# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a57ddcf-4f75-586b-a1a9-61200d9465bb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2022  VB.2022.00733
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00733_2022-12-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00733	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.12.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Verlängerung Durchsetzungshaft (GI220132-L)

	
Verlängerung Durchsetzungshaft: Verhaltensänderung; Verhältnismässigkeit.

Der Beschwerdeführer weigert sich weiterhin, freiwillig auszureisen und ist nicht bereit, mit den Behörden hierfür zielgerichtet zu kooperieren. Da Zweifel an der Kooperationswilligkeit für die Verlängerung der Durchsetzungshaft bereits genügen können, erscheint deren Verlängerung somit nach wie vor grundsätzlich als zulässig (E.4.3). Mildere Mittel sind aufgrund der gravierenden Delinquenz (Vergewaltigung) keine ersichtlich. Dass sich der Beschwerdeführer nun bei der Reisepapierbeschaffung etwas kooperationsbereiter gezeigt hat, führt sodann nicht dazu, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet wäre, dieses Ziel zu erreichen. Da sich noch zeigen muss, ob sich das Verhalten des Beschwerdeführers bereits ausreichend geändert hat, um die Landesverweisung zu vollziehen, bleibt die Durchsetzungshaft nach wie vor einziges Mittel (E.4.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						DELINQUENZ
EIGNUNG
KOOPERATION
MILDERE MITTEL
ÖFFENTLICHES INTERESSE
STRAFFÄLLIGKEIT
VERHALTEN
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERLÄNGERUNG DER DURCHSETZUNGSHAFT
ZWANGSMASSNAHMEN AUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 78 Abs. I AIG
Art. 78 Abs. II AIG
Art. 79 AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00733

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 21. Dezember 2022

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, diese substituiert durch MLaw C, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Verlängerung
Durchsetzungshaft (GI220132-L),

hat sich ergeben: 

I.  

Das
Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 19. Juli 2022 an, dass A nach
Entlassung aus dem Strafvollzug in Durchsetzungshaft genommen werde, wo er sich
seit dem 16. August 2022 befindet. Das Zwangsmassnahmengericht am
Bezirksgericht Zürich bestätigte die Anordnung der Durchsetzungshaft mit Urteil
vom 17. August 2022 und bewilligte sie bis 16. September 2022. Mit
Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 9. September 2022 wurde die Durchsetzungshaft
bis 16. November 2022 und mit Urteil vom 9. November 2022 erneut bis
16. Januar 2023 verlängert.

II.  

Gegen die zuletzt bewilligte Verlängerung der Durchsetzungshaft erhob A mit Eingabe vom 2. Dezember
2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1
(Bewilligung der Verlängerung der Durchsetzungshaft bis 16. Januar 2023)
und Disp.-Ziff. 2 (Abweisung der weiteren Anträge, namentlich der
umgehenden Haftentlassung und Anhörung der Kinder) des angefochtenen Entscheids.
Der Antrag auf Verlängerung der Durchsetzungshaft sei abzuweisen und er sei
unverzüglich aus der Durchsetzungshaft zu entlassen. Sodann seien seine Kinder
anzuhören und es seien ihm die unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung
zu gewähren und Rechtsanwältin B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu mandatieren. Schliesslich sei auf einen allfälligen
Kostenvorschuss zu verzichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das
Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 6. Dezember 2022 auf eine
Vernehmlassung. Am 12. Dezember 2022 beantragte das Migrationsamt, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend
Massnahmen nach Art. 73–78 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG) werden
vom Einzelrichter oder von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht
wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b
Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b
VRG sowie § 38b Abs. 2 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). Vorliegend besteht kein Anlass
für eine Überweisung.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer stellte am 26. Juni 2016 ein Asylgesuch, auf welches das
Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 12. Oktober 2016
nicht eintrat und zugleich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz
anordnete. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am
26. Oktober 2016 ab. Der EGMR erklärte die dagegen erhobene Beschwerde mit
Urteil vom 7. Juni 2018 für unzulässig.

2.2 Am 11. Juni
2018 wies das Staatsekretariat für Migration ein Wiedererwägungsgesuch des
Beschwerdeführers ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil vom 17. Dezember 2018 gut, hob die Verfügung des SEM vom 12. Oktober
2016 auf und wies das SEM an, das am 26. Juni 2016 eingeleitete
Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen. Das SEM wies das Asylgesuch des
Beschwerdeführers mit Entscheid vom 29. Juli 2020 ab. Dieser Entscheid ist
rechtskräftig geworden.

2.3 Am 19. Juli
2022 ordnete das Migrationsamt in Anwendung von Art. 78 Abs. 1 AIG
die Durchsetzungshaft an. Auf Antrag des Migrationsamts vom 16. August
2022 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht am 17. August 2022 die
Durchsetzungshaft und bewilligte sie bis am 16. September 2022. Am 7. September
2022 sowie am 7. November 2019 beantragte das Migrationsamt die Verlängerung
der Durchsetzungshaft. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte diese am 9. September 2022 sowie am 9. November 2022 und
bewilligte die Durchsetzungshaft bis am 16. November 2022 bzw. bis am 16. Januar 2023.

3.
 

3.1 Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der
Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die
rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die
rechtskräftige Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens
nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum
Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft kann für einen Monat
angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht bereit, ihr
Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung der
zuständigen kantonalen richterlichen Behörde – bis zu einer Maximaldauer von
18 Monaten – jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78
Abs. 2 i.V.m. Art. 79
AIG). 

3.2 Das Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter
einer Beugehaft. Sie soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu
einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug
der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg-
oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre
Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die Durchsetzungshaft bildet das
letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt,
den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat
verbringen zu können. Sie muss aber in jedem Fall
verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer ist daher jeweils aufgrund der
Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung
insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das
Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1 mit weiteren
Verweisen).

3.3 Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind
typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere
nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land
ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen
Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die
Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen
Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung
seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2
mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des
Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen
(Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

4.
 

4.1 Die
vom Obergericht mit
Strafurteil vom 17. Juni 2019 gegen
den Beschwerdeführer ausgesprochene Landesverweisung von 10 Jahren
ist am 30. Oktober 2019 in Rechtskraft erwachsen. Damit liegt ein rechtskräftiger
Wegweisungsentscheid vor, was auch unbestritten ist. 

Strittig ist hingegen, ob die Durchsetzungshaft weiterhin
rechtmässig ist. So macht der Beschwerdeführer geltend, er habe sein Verhalten
geändert und somit sei die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht
mehr in seinem Verhalten begründet. Zudem bestreitet er die Verhältnismässigkeit
der Haftverlängerung.

4.2 Die
Haftverlängerung erfolgt bei der Durchsetzungshaft – im Gegensatz zur
Ausschaffungshaft – mit einem gewissen Automatismus, da sie voraussetzt, dass
die Behörden den Vollzug der Aus- oder Wegweisung nicht weiter vorantreiben
können. Vorbehältlich neuer Sachumstände beschränkt sich die Prüfung daher
darauf, ob das renitente Verhalten weiter anhält und die Haft weiterhin
zumutbar ist (Martin Businger,
Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 207).

4.3 Der
Beschwerdeführer hat sich bis vor Kurzem konsequent geweigert, bei der
Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken, weshalb seine Wegweisung trotz der
Bemühungen der Behörden nicht vollzogen werden konnte. Unter dem Druck der
Durchsetzungshaft – das Migrationsamt schreibt in seinem Verlängerungsantrag
von "intensiven" Gesprächen vom 10. und 26. Oktober 2022 –
erklärte sich der Beschwerdeführer bereit, mit den Behörden zu kooperieren.
Ebenfalls unter dem Druck der Durchsetzungshaft liess er diesen am 4. November
2022 die Kopie einer Identitätskarte der Zentralafrikanischen Republik mit
Ausstellungsdatum 29. Dezember 2010 zukommen, welche auf seinen Namen
lautet. Bis zu diesem Zeitpunkt ging das Migrationsamt von einer libyschen
Staatsbürgerschaft aus. Die vom
Beschwerdeführer neu vorgelegte ID-Kopie leitete das Migrationsamt am 7. November
2022 an das SEM weiter, um bei der Botschaft der Zentralafrikanischen Republik
ein Laissez-Passer zu beantragen. Die Antwort ist noch ausstehend.

Damit hat er immerhin inzwischen eine erste (aber noch
ungenügende) Absicht gezeigt, zur Klärung seiner Identität bzw. zur
Papierbeschaffung beizutragen. So wies die Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid zutreffend darauf hin, dass das Foto auf der ID-Kopie verschwommen
sei, das Geburtsdatum darauf (…) nicht mit dem den hiesigen Behörden
angegebenen (…) übereinstimme und die Felder am unteren Rand kaum lesbar seien.
Damit ist die eingereichte ID-Kopie zwar – wie der Beschwerdeführer vorbringt –
hinsichtlich Angaben und Zustand besser als diejenige im von der Vorinstanz
zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGr, 8. April 2008, 2C_264/2008, E. 2.2.1).
Noch steht damit aber nicht
zweifelsfrei fest, dass der Beschwerdeführer nun seine wahre Identität
offenbart hat und damit seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen ist. Der
Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Angaben des Beschwerdeführers zuerst
verifiziert werden müssen. Insbesondere, zumal die ID seit zwei Jahren
abgelaufen ist, die zentralafrikanischen Behörden die Anerkennung des
Beschwerdeführers als Staatsbürger im Jahr 2021 bereits einmal abgelehnt
hatten und eine Lingua-Analyse im Jahr 2020 ergeben hatte, dass er nicht
aus der Zentralafrikanischen Republik stamme.

Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz davon auszugehen,
dass sich der Beschwerdeführer weiterhin weigert, freiwillig in die
Zentralafrikanische Republik auszureisen und nicht bereit ist, mit den Behörden
hierfür zielgerichtet zu kooperieren. Dass
die Mitwirkung des Beschwerdeführers nach wie vor ungenügend ist, zeigt sich
auch in seinem schwankenden Verhalten. Da Zweifel an der Kooperationswilligkeit
für die Verlängerung der Durchsetzungshaft bereits genügen können (vgl. VGr, 16. Juli
2020, VB.2020.00438, E. 3.4; 15. November 2019, VB.2019.00670, E. 4.3),
erscheint deren Verlängerung somit nach wie vor grundsätzlich als zulässig.
Damit bleibt die Verhältnismässigkeit der angeordneten Verlängerung der Durchsetzungshaft
zu prüfen.

4.4 Die Vorinstanz führte diesbezüglich zutreffend aus,
die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft seien (noch) nicht gegeben und es
seien aufgrund der gravierenden Delinquenz keine milderen Mittel ersichtlich.
Das öffentliche Interesse an der Ausschaffung des Beschwerdeführers und damit
an der Aufrechterhaltung der Haft im Interesse der öffentlichen Sicherheit und
der Durchsetzung des Rechts erweist sich angesichts seiner Verurteilung (zu
einer fünfjährigen Freiheitsstrafe) wegen Vergewaltigung als sehr gross.
Private Interessen des Beschwerdeführers an seiner Freiheit sind zwar durch die
Anwesenheit seiner Kinder ebenfalls gegeben, vermögen aber die öffentlichen
Interessen an der Durchsetzung des Rechts nicht zu erreichen, geschweige denn
zu überwiegen. Damit erübrigt sich die beantragte Kindesanhörung zu ihrem
Verhältnis. Der Vorwurf, die Vorinstanz hätte mildere
Mittel nicht "sauber" geprüft, erweist sich bei dieser Ausgangslage
als unbegründet.

Dass sich der
Beschwerdeführer nun bei der Reisepapierbeschaffung etwas kooperationsbereiter
gezeigt hat, führt sodann nicht dazu, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr
geeignet wäre, dieses Ziel zu erreichen. Da sich nach dem Ausgeführten noch
zeigen muss, ob sich das Verhalten des Beschwerdeführers bereits ausreichend
geändert hat, um die Landesverweisung zu vollziehen, bleibt die
Durchsetzungshaft nach wie vor einziges Mittel. 

Nachdem der
Beschwerdeführer jahrelang falsche Angaben zu seiner Identität gemacht hat,
erscheint die bisherige Zeitspanne zur Verifizierung der Angaben des
Beschwerdeführers – mit Blick auf das Übermassverbot sowie auch das
Beschleunigungsgebot – noch als angemessen. Die Ausstellung eines
Laissez-Passer nimmt erfahrungsgemäss einige Wochen in Anspruch. Darin ist schliesslich
auch kein "technisches" Hindernis wie coronabedingte Flugausfälle zu
sehen. 

4.5 Anders als die Ausschaffungshaft (Art. 80 Abs. 6
lit. a AuG) wird die Durchsetzungshaft erst dann unzulässig, wenn auch
eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die
betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen
ist (Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 144 II 16, E. 4.3). Mit
anderen Worten ist die Durchsetzungshaft nur dann untauglich, wenn sowohl die
Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (BGE 147
II 49, E.4.2.2).

Weitere
Umstände, welche die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig oder in anderer
Weise rechtswidrig erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich. Dies führt
insgesamt zur Abweisung der Beschwerde.

5.
 

5.1 Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1VRG).
Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich
wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem Unterliegen ist dem
Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. § 17 VRG).

5.2 Zu prüfen
bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die
nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch
auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2
VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des
Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich
aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der
Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung
angewiesen (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Dem
Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem
Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwältin B, substituiert durch C als unentgeltliche
Rechtsvertreterin zu bestellen. 

Die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre
Honorarnote ein und ergänzte diese in ihrer Replik. Der geltend gemachte
Zeitaufwand von 11,75 Stunden (wovon 7,5 Stunden à Fr. 110.- durch
die Praktikantin geleistet
wurden) erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich
darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2
GebV VGr). Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 1'760.-
zu entschädigen.

Der Beschwerdeführer wird schliesslich auf § 16 Abs. 4
VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald
sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach
Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 1'095.--     Total der Kosten.

4.   Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit
abgeschrieben.

5.    Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

6.    Dem Beschwerdeführer wird in der
Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch C, eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird
für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'760.- aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Kantonspolizei, Ausschaffungsbüro;

       c)    das Staatssekretariat für Migration
(SEM), Abteilung Rückkehr;

d)    das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

       e)    die Gerichtskasse.

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)