# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 622b78ee-d8e6-5f45-aef7-4d8e7e3aeb71
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsrekurskommission 12.08.2015 V-2015/98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VWEK_001_V-2015-98_2015-08-12.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: V-2015/98

Stelle: Verwaltungsrekurskommission

Rubrik: Kindes- und Erwachsenenschutz

Publikationsdatum: 04.10.2019

Entscheiddatum: 12.08.2015

Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 12.08.2015
Art. 1 Abs. 2 i.V. mit Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291); Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 7 
Abs. 1 und Art. 13 HKsÜ (SR 0.211.231.011). Der Grundsatz der perpetuatio 
fori gilt im Rahmen des HKsÜ nicht. Wechselt das minderjährige Kind seinen 
gewöhnlichen Aufenthalt während eines laufenden Verfahrens in einen 
anderen Vertragsstaat, so verliert die bisher zuständige Behörde ihre 
Zuständigkeit. Lediglich bei einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes 
in ein anderes Land bleibt die Zuständigkeit der Behörden am 
ursprünglichen Aufenthaltsort bestehen. Eine von einer im 
Verfügungszeitpunkt unzuständigen Behörde erlassene Verfügung ist 
entsprechend nichtig (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung V, 
12. August 2015, V-2015/98). Gegen diesen Entscheid wurde beim 
Kantonsgericht Beschwerde erhoben. Das Kantonsgericht hat die 
Beschwerde mit Entscheid vom 9. August 2016 abgewiesen (KES.2015.23-
K2).

Präsident Stefan Zürn, Fachrichter Hubert Bühlmann und Heinz Erismann, 

Gerichtsschreiber Sebastiaan van der Werff

X, Beschwerdeführerin,

vertreten durch Dr.iur. Monika Brenner, Rechtsanwältin, Paradiesstrasse 4, 

9030 Abtwil,

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde A, Vorinstanz,

und

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Y, Beschwerdebeteiligter,

vertreten durch lic.iur. Hedi Mérillat-Holenstein, Rechtsanwältin, Gupfengasse 1, 

Postfach, 9230 Flawil,

Z, Beschwerdebeteiligter,

betreffend

elterliche Sorge (Zuständigkeit)

Sachverhalt:

A.- Z, geb. 2013, ist das aussereheliche Kind von X und Y, wobei die Kindsmutter die 

alleinige elterliche Sorge inne hat. Am 7. März 2014 nahm die Kindes- und 

Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) A von der Feststellung des 

Kindesverhältnisses von Z zum Vater Y Kenntnis und genehmigte den 

Unterhaltsvertrag vom 5. Februar 2014. Bis am 13. Februar 2015 wohnte die Familie 

gemeinsam in Q. Mit Entscheid vom selben Datum wies das Kreisgericht B X 

vorsorglich die Liegenschaft in Q samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benutzung 

zu und verbot Y das Wohnhaus samt Nebengebäuden und Garten zu betreten.

B.- Mit Schreiben vom 26. Februar 2015 beantragte Y bei der KESB A die Erteilung der 

gemeinsamen elterlichen Sorge über Z. Weil die Kindsmutter ihre Zustimmung dazu 

ablehnte, nahm die KESB A die zur Klärung des Anliegens erforderlichen Abklärungen 

umgehend an die Hand. Bereits am 10. März 2015 meldete sich die Kindsmutter indes 

gemeinsam mit Z in V, Deutschland an. Am 13. März 2015 meldete sie sich und Z bei 

der Gemeinde Q rückwirkend auf den Zeitpunkt ihrer Anmeldung in Deutschland, also 

per 10. März 2015, ab.

C.- Nachdem die KESB A am 12. März 2015 noch zwecks Beurteilung des Kindswohls 

für die Eltern ein psychiatrisches Kurzgutachten angeordnet hatte, teilte sie mit 

Verfügung vom 13. März 2015 die elterliche Sorge über Z beiden Eltern gemeinsam zu 

(Dispositivziffer 1) und wies die Kindsmutter gleichzeitig an, die Schweiz bis zum 

Abschluss des hängigen Verfahrens nicht zu verlassen sowie den Kindsvater über den 

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Aufenthaltsort von Z zu informieren (Dispositivziffer 2). Sie sah indes davon ab, die 

Anordnungen als sofort vollstreckbar zu erklären und einer allfälligen Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung zu entziehen (Art. 450c ZGB).

D.- Gegen die Verfügungen der KESB A vom 12. und 13. März 2015 erhob X mit 

Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 10. April 2015 Beschwerde bei der 

Verwaltungsrekurskommission mit den Anträgen, es sei die Nichtigkeit der Verfügung 

des KESB A vom 13. März 2015 festzustellen, eventualiter sei die entsprechende 

Verfügung vollumfänglich aufzuheben. Ferner beantragte sie, die Zwischenverfügung 

der KESB A vom 12. März 2015 sei aufzuheben, eventualiter eine angemessene 

Nachfrist zur Stellungnahme anzusetzen. Weiter ersuchte die Rechtsvertreterin unter 

anderem um einen Zwischenentscheid über die Frage der internationalen Zuständigkeit 

sowie um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Einsetzung als unentgeltliche 

Rechtsbeiständin; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit 

verfahrensleitender Verfügung vom 14. April 2015 beschränkte der Präsident das 

Beschwerdeverfahren auf die Frage der Zuständigkeit und teilte den 

Verfahrensbeteiligten mit, dass im Rahmen einer summarischen Betrachtung einiges 

dafür spreche, dass die Kindsmutter und das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt 

zweifelsohne im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, möglicherweise bereits im 

Verfügungszeitpunkt nicht mehr in der Schweiz gehabt hätten. Die Parteien erhielten 

daher vorweg Gelegenheit, bis 5. Mai 2015 zur Frage der Zuständigkeit der Schweizer 

Behörden sowie zur Frage eines allfälligen Nichteintretensentscheides Stellung zu 

nehmen und innert der gleichen Frist eventuelle Beweismittel einzureichen. Am 5. Mai 

2015 reichte die Rechtsvertreterin des Kindsvaters bezogen auf das beschränkte 

Prozessthema eine Beschwerdeantwort ein und beantragte unter anderem, es sei auf 

die Beschwerde einzutreten und die Verfügung der KESB A vom 13. März 2015 sowie 

die Zwischenverfügung der KESB A vom 12. März 2015 zu bestätigen. Zudem sei das 

Verbringen des Kindes nach Deutschland als widerrechtlich zu erklären; alles unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Für das Verfahren 

ersuchte sie um unentgeltliche Prozessführung und Prozessvertretung durch sich 

selbst. Gleichentags nahm auch die KESB A zur Beschwerde vom 10. April 2015 

Stellung und beantragte die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

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E.- Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 24. Juni 2015 liess sich die Kindsmutter 

vernehmen. Sie plädierte nochmals, es sei auf die örtliche Unzuständigkeit der 

Vorinstanz zu erkennen und die Beschwerde kostenpflichtig zu erledigen. Die KESB A 

hielt mit Schreiben vom 1. Juli 2015 an ihren bisherigen Ausführungen fest. Am 7. Juli 

2015 teilte die Rechtsvertreterin des Kindsvaters mit, betreffend Zuständigkeit der 

Verwaltungsrekurskommission an den Ausführungen in der Beschwerdeantwort vom 

5. Mai 2015 festzuhalten sowie die Ausführungen der KESB A in der Eingabe vom 

1. Juli 2015 vollumfänglich zu unterstützen.

F.- Mit Schreiben vom 13. Juli 2015 reichte die Rechtsvertreterin der Kindsmutter, mit 

Schreiben vom 29. Juli 2015 die Rechtsvertreterin des Kindsvaters nochmals je eine 

ergänzende Stellungnahme ein.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in 

den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:

1. Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Gegen 

Verfügungen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kann bei der 

Verwaltungsrekurskommission Beschwerde erhoben werden. Die Befugnis zur 

Rechtsmittelerhebung ist gegeben. Die Beschwerde vom 10. April 2015 ist rechtzeitig 

eingereicht worden und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen 

Anforderungen (Art. 450 und 450b ZGB, Art. 27 des Einführungsgesetzes zum Kindes- 

und Erwachsenenschutzrecht, sGS 912.5, abgekürzt: EG-KES, sowie Art. 41  des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Auf die 

Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

2.- Streitig und zu prüfen ist vorweg, ob die KESB A – nachdem sich die 

Beschwerdeführerin am 10. März 2015 in Deutschland angemeldet hat – am 12. März 

2015 zum Erlass einer Zwischenverfügung bzw. am 13. März 2015 zur 

verfügungsweisen Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die beiden Eltern 

noch zuständig war. Sofern letzteres zutreffen sollte, wäre noch zu prüfen, ob die 

Zuständigkeit der Verwaltungsrekurskommission mit dem Wechsel des gewöhnlichen 

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Aufenthaltes von Mutter und Kind nach Deutschland dahingefallen ist (vgl. BGer 

5A_313/2014 vom 9. Oktober 2014).

a) Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, sie sei am 9. März 2015 (recte: 10. März 

2015) zusammen mit ihrem Sohn von der Schweiz nach V, Deutschland gezogen, wo 

sie sich gleichentags in V an- und am 10. März 2015 in Q abgemeldet habe. Zur 

Beurteilung der ihren Sohn betreffenden Kindesschutzbelange sei daher seit dem 

9. März 2015 Deutschland zuständig. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 12. und 

13. März 2015 seien demnach in internationaler Unzuständigkeit erfolgt. Aus den Akten 

ergebe sich zudem, dass die KESB A bereits am 11. März 2015 und somit vor Erlass 

der Verfügungen, von diesen geänderten Gegebenheiten Kenntnis gehabt habe.

Der Kindsvater führt im Wesentlichen aus, die Kindsmutter habe sich erst am 13. März 

2015 rückwirkend auf den 10. März 2015 bei der Gemeinde Q abgemeldet. Am Tag des 

Erlasses der Verfügungen der KESB A habe die Kindsmutter jedenfalls noch Wohnsitz 

in der Schweiz gehabt, weshalb die Zuständigkeit zu den angefochtenen Entscheiden 

am 13. März 2015 noch bei der Vorinstanz gelegen habe. Entsprechend müsse auch 

die Zuständigkeit im Beschwerdeverfahren bei der schweizerischen 

Rechtsmittelinstanz liegen. Obwohl die Kindsmutter im Zeitpunkt des Verbringens des 

Kindes nach Deutschland gewusst habe, dass die Zuteilung der gemeinsamen 

elterlichen Sorge unmittelbar bevorstehe, habe sie die KESB über den Umzug nicht 

informiert, was rechtsmissbräuchlich und nicht zu schützen sei. Die 

Beschwerdeführerin würde sich ferner der Vereinbarung über das begleitete 

Besuchsrecht widersetzen, weshalb ein widerrechtliches Verbringen des Kindes ins 

Ausland vorliege und die schweizerischen Gerichte und Behörden weiterhin zuständig 

seien. Ferner seien die deutschen Behörden nicht zuständig, weil im Zeitpunkt des 

Verbringens des Kindes nach Deutschland der Antrag auf die gemeinsame elterliche 

Sorge in der Schweiz bereits gestellt worden sei.

Die Vorinstanz hält fest, dass sie am 11. März 2015 die Rechtsvertreterin der 

Beschwerdeführerin betreffend einer neuen Adresse in Deutschland angefragt habe. 

Die Information eines allfälligen Wohnsitzwechsels sei indes von Seiten des 

Kindsvaters erfolgt und habe verifiziert werden müssen. Weder habe die 

Rechtsvertreterin einen Umzug bestätigt, noch sei im Verfügungszeitpunkt bei einer 

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Überprüfung des Wohnsitzes in der Datenbank des Einwohneramtes Q eine 

Abmeldung ersichtlich gewesen. Die Abmeldung in Q sei gleichentags rückwirkend 

erfolgt, weshalb sie am 13. März 2015 über den Wohnsitz der Kindsmutter nur 

Mutmassungen habe anstellen können. Wie im Schreiben vom 31. März 2015 des 

Amtsgerichtes C festgehalten, stehe auch die sehr kurze Aufenthaltsdauer sowie der 

Umstand, dass die Beschwerdeführerin zu ihrer Mutter geflüchtet sei, der Bejahung 

eines gewöhnlichen Aufenthaltes in Deutschland entgegen. Das Verhalten der 

Kindsmutter und ihrer Rechtsvertreterin lasse vermuten, dass der Umzug nach 

Deutschland dem Entzug der Zuständigkeit der KESB A und deren 

Entscheidungsbefugnis diente und daher rechtsmissbräuchlich sei. Zudem sei die Frist 

zur Wegweisung des Kindsvaters aus der gemeinsamen Familienwohnung am 13. März 

2015 ausgelaufen, eine Erstreckung der Massnahme sei infolge der 

Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. März 2015 in der Strafsache nicht zu erwarten 

gewesen.

b) Seit der per 10. März 2015 in V, Deutschland, erfolgten Anmeldung der die alleinige 

elterliche Sorge über Z inne habenden Kindsmutter und dem damit einhergehenden 

Wegzug von Q, Schweiz, nach Deutschland von Mutter und Kind liegt 

unbestrittenermassen ein Sachverhalt mit qualifiziertem Auslandbezug vor. Damit 

bestimmt sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte nach dem Bundesgesetz 

über das Internationale Privatrecht (SR 291, abgekürzt: IPRG). Gemäss Art. 1 Abs. 2 

i.V.m. Art. 85 Abs. 1 IPRG richtet sich die Zuständigkeit nach dem sowohl von der 

Schweiz als auch von Deutschland unterzeichneten Haager Übereinkommen über die 

Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und 

Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen 

zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen; SR 0.211.231.011, 

abgekürzt: HKsÜ). Das Kind ist minderjährig und die hier strittige (mit Verfügung vom 

13. März 2015 angeordnete, indes mangels einer anderslautenden Anordnung nach 

Art. 450c ZGB noch keine Rechtswirkungen entfaltende, erstmalige Zuteilung der 

gemeinsamen) elterlichen Sorge wird von Art. 3 lit. b HKsÜ erfasst, weshalb das HKsÜ 

vorliegend zur Anwendung kommt.

Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt 

des Kindes zuständig, Massnahmen zum Schutz des Kindes oder dessen Vermögen zu 

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treffen. Absatz 2 dieser Bestimmung sieht im Weiteren vor, dass bei einem Wechsel 

des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des 

Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig sind; nach dem HKsÜ gibt es 

demnach keine perpetuatio fori, das heisst, die Zuständigkeit kann auch während 

hängigem Verfahren verloren gehen (BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; BGE 

132 III 586 E. 2.3). Dies gilt allerdings nur unter dem Vorbehalt von Art. 7 HKsÜ. Bei 

widerrechtlichem Verbringen des Kindes in ein anderes Land bleiben die Behörden am 

ursprünglichen Aufenthaltsort grundsätzlich weiter zuständig, bis das Kind in einem 

anderen Staat den gewöhnlichen Aufenthalt erlangt hat und entweder eine 

Genehmigung der Entführung vorliegt oder sich das Kind mindestens ein Jahr am 

neuen Ort aufgehalten, sich dort eingelebt hat und kein in diesem Zeitraum gestellter 

Antrag auf Rückgabe mehr hängig ist (vgl. Art. 7 Abs. 1 HKsÜ).

Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt ist der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung 

des Kindes zu verstehen, welcher sich aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthaltes 

und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraussichtlichen Dauer des 

Aufenthaltes und der damit zu erwartenden Integration ergibt (BGer 5A_509/2012 vom 

20. August 2012 E. 6 mit Hinweisen). Es ist auf nach aussen erkennbare Umstände 

abzustellen, auf subjektive Momente kommt es nicht an. In der Regel fällt der 

gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes mit dem Lebensmittelpunkt mindestens eines 

Elternteils zusammen (vgl. BGE 129 III 288 E. 4.1; BGer 5A_427/2009 vom 27. Juli 2009 

E. 3.2; BGer 5A_650/2009 vom 11. November 2009 E. 5.2). Gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung begründet in der Regel eine Aufenthaltsdauer von 

sechs Monaten einen gewöhnlichen Aufenthalt. Ein Aufenthalt kann aber auch sofort ab 

dessen Begründung an einem bestimmten Ort ein gewöhnlicher werden, wenn er auf 

Dauer begründet wird und den bisherigen Lebensmittelpunkt ablösen soll (BSK IPRG-

Schwander, 3. Aufl. 2013, Art. 85 N 43; BGer 5A_324/2014 vom 9. Oktober 2014 E 5.2; 

BGer 5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 4).

c) Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, ist, dass die Beschwerdeführerin sich 

und ihren Sohn am 10. März 2015 in V, Deutschland, angemeldet hat (vgl. act. 2/14). 

Ebenfalls ausgewiesen ist, dass die Kindsmutter sich zusammen mit ihrem Sohn am 

13. März 2013 rückwirkend per 10. März 2015 bei der Gemeinde Q abgemeldet hat 

(vgl. act. 2/12, act. 2/13). Die Abmeldung der Beschwerdeführerin mit ihrem Sohn in 

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der Schweiz bzw. die entsprechende Anmeldung in Deutschland ist als klares Indiz für 

die Ablösung des schweizerischen Lebensmittelpunktes durch den deutschen 

Lebensmittelpunkt anzusehen (vgl. OGer ZH LE130061 vom 15. April 2014 E. 2.5; BGer 

5A_509/2012 vom 20. August 2012 E. 6). Auch wenn die Kindsmutter und ihr Sohn zum 

Zeitpunkt der Verfügung der KESB A am 12. bzw. 13. März 2015 erst wenige Tage in 

Deutschland wohnten, hat die Kindsmutter mit der Anmeldung in Deutschland und der 

Abmeldung in der Schweiz manifestiert, dass die Aufenthaltsbegründung in 

Deutschland auf längere Dauer ausgerichtet sei und dass sie dort ihren neuen 

Lebensmittelpunkt begründen wolle. Dies scheint der Vorinstanz bereits bekannt 

gewesen zu sein. Jedenfalls führte sie in der angefochtenen Verfügung vom 13. März 

2015 in Ziffer 5 zum Sachverhalt aus, dass die Kindsmutter am 9. März 2015 aus der 

Liegenschaft in Q ausgezogen und das Wohnhaus geräumt sei. Ebenso wenig strebte 

die Kindsmutter mit dem Wegzug aus der Schweiz nach Deutschland auch nicht mehr 

einen kurzfristigen oder vorübergehenden Aufenthalt bzw. eine Ferienanwesenheit in 

Deutschland an. Solches hatte sie in den vergangenen Jahren und Monaten ihrer 

belasteten Beziehung mit dem Kindsvater gelegentlich insofern getan, als sie dann 

tage- und wochenweise zu ihrer Mutter nach Deutschland flüchtete. Dies war indes 

regelmässig als (Beziehungs-)Auszeit ersichtlich und ging gerade nicht mit einer 

Anmeldung in Deutschland und einer Abmeldung in der Schweiz einher. Im Übrigen 

war allen Verfahrensbeteiligten bekannt, dass die Kindsmutter bereits seit geraumer 

Zeit einen Umzug in ihr Heimatland in Erwägung zog und solches nun aufgrund der 

sich zuspitzenden Situation in der Schweiz mit dem Wechsel ihres Wohnsitzes nach 

Deutschland vollzog. Dies mag aus Sicht der Beschwerdegegner zwar stossend sein, 

ist gesetzlich indes ohne Weiteres zulässig. Dass es ihr nicht nur an einem kurzfristigen 

Aufenthalt in Deutschland gelegen ist, sondern sie mit ihrem Sohn dort dauerhaft zu 

leben gedenkt, zeigt sich sodann auch daran, dass sie seit der Anmeldung in 

Deutschland im März 2015 ununterbrochen in V lebt und eine Rückkehr in die Schweiz 

kein Thema ist. Angesichts dieser Ausgangslage lässt sich die Begründung eines 

(neuen) gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland nicht ernsthaft bestreiten. Dass die 

Kindsmutter mit ihrem Sohn zu ihrer Mutter zog und die Vorinstanz gemäss ihren 

Angaben im Verfügungszeitpunkt keine gesicherten Informationen über den 

Aufenthaltsort der Kindsmutter hatte, vermögen an der beabsichtigten Dauerhaftigkeit 

der Anwesenheit in Deutschland sowie deren Bestimmung, dort einen neuen 

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Lebensmittelpunkt zu begründen, nichts zu ändern. Im Ergebnis ist demnach 

festzuhalten, dass die Kindsmutter und ihr Sohn ihren gewöhnlichen Aufenthalt im 

Sinne von Art. 5 HKsÜ bereits am 10. März 2015 nach Deutschland verlegt und damit 

die Zuständigkeit der Behörden und Gerichte in Deutschland begründet haben.

d) Entgegen den Ausführungen des Kindsvaters lässt sich auch keine Zuständigkeit der 

schweizerischen Behörden und Gerichte gestützt auf Art. 7 HKsÜ herleiten, weil es an 

einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes im Sinne der genannten Norm fehlt. Die 

Kindsmutter hatte zum Zeitpunkt des Umzugs nach Deutschland die alleinige elterliche 

Sorge inne. Diese umfasst insbesondere das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Kindes 

(Art. 301a Abs. 1 ZGB), weshalb sie denn auch als Inhaberin der alleinigen elterlichen 

Sorge berechtigt war, ohne Zustimmung des Kindsvaters am 10. März 2015 mit dem 

Kind ins Ausland zu ziehen. Der Umstand, dass die Kindsmutter den Kindsvater und 

die KESB A über den Wechsel des Aufenthaltsortes von ihr und dem Kind erst nach 

dem 10. März 2015 informiert hat, stellt zwar eine Verletzung der sie treffenden 

Informationspflicht dar (vgl. Art. 301a Abs. 3 und 4 ZGB). In seiner Schwere kann es 

indes nicht als derart rechtsmissbräuchliches Verhalten der Kindsmutter gewichtet 

werden, dass darin ein die Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte 

begründendes widerrechtliches Verbringen des Kindes im Sinne der genannten 

Bestimmung erblickt werden müsste (Art. 301a Abs. 1 und 2 lit. a ZGB e contrario).

e) Schliesslich sieht der vom Kindsvater vorgebrachte Art. 13 HKsÜ vor, dass die zur 

Anordnung von Kindesschutzmassnahmen zuständigen Behörden ihre Zuständigkeit 

nicht ausüben, falls bei Verfahrenseinleitung entsprechende Massnahmen bei vormals 

zuständigen Behörden eines andern Vertragsstaats beantragt worden sind und noch 

geprüft werden. Diese Bestimmung erfasst indes nur jene Instanz, die im Zeitpunkt des 

Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts tatsächlich mit entsprechenden Massnahmen 

befasst ist (BGer 5A_313/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 3 mit Hinweisen). Mithin regelt 

Art. 13 HKsÜ Zuständigkeitskonflikte unter Behörden, die aufgrund von Art. 5 bis 10 

HKsÜ zuständig sind. Die Bestimmung will damit widersprechende Entscheidungen 

verhindern, wenn Behörden mehrerer Staaten gleichzeitig um Schutzmassnahmen 

ersucht werden (FamKomm Erwachsenenschutz/Guillaume, 2013, N 98 zum 

Artikelkommentar HKsÜ). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr entfällt infolge 

der grenzüberschreitenden Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kindsmutter 

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und deren Sohn nach Deutschland ohne Weiteres die schweizerische Zuständigkeit 

(vgl. Art. 5 Abs. 2 HKsÜ; vgl. E. 2 lit. b und c). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn 

– wie vorliegend – im Zeitpunkt des Wegzugs bereits Schutzmassnahmen beantragt 

waren und die Rechtsmittelinstanz über freie Kognition in Sachverhalts- und 

Rechtsfragen verfügt (vgl. BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; BGE 132 III 586 

E. 2.3.1; Schwander, Kindes- und Erwachsenenschutz im internationalen Verhältnis, 

AJP 2014, 1351, 1363).

f) Damit steht fest, dass die Kindsmutter und das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt 

am 10. März 2015 von der Schweiz nach Deutschland verlegten und die KESB A im 

Verfügungszeitpunkt am 12. bzw. 13. März 2015 weder örtlich, noch sachlich noch 

funktional zum Erlass der beiden angefochtenen Verfügungen zuständig war. Die 

Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte ist mit dem Wechsel des 

gewöhnlichen Aufenthaltes von Mutter und Kind ins Ausland dahingefallen, weshalb die 

Verwaltungsrekurskommission letztlich zur (materiellen) Beurteilung auch nicht mehr 

zuständig wäre, selbst wenn – was oben indes bereits verneint worden ist – die KESB 

A zum Erlass der streitigen Verfügungen zuständig gewesen wäre.

3.-Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern bloss 

anfechtbar, und sie erwachsen dementsprechend durch Nichtanfechtung in 

Rechtskraft. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr 

anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht 

erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht 

ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche 

Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler 

in Betracht. Inhaltliche Mängel einer Verfügung oder eines Entscheids führen nur 

ausnahmsweise zur Nichtigkeit (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1; BGE 137 I 273 E. 3.1; BGE 

137 III 217 E. 2.4.3; BGE 136 II 489 E. 3.3; BGer 2C_596/2012 vom 19. März 2013 und 

BGer 2C_657/2014 vom 12. November 2014). Die Nichtigkeit von Verfügungen und 

Entscheiden ist durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von 

Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden. Ein 

ausdrücklicher Antrag wird dafür nicht vorausgesetzt (vgl. BGer 2C.522/2007 vom 28. 

April 2008 E. 3.1; BGE 132 II 342 E. 2.1 mit Hinweisen). Nichtigen Verfügungen geht 

jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.1).

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Im Verfügungszeitpunkt (12. bzw. 13. März 2015) war die Vorinstanz – wie oben 

ausgeführt – weder örtlich, noch sachlich, noch funktional zum Erlass der streitigen 

Verfügungen zuständig, weil die Zuständigkeit mit dem Wechsel des Aufenthaltsortes 

des Kindes nach Deutschland untergegangen ist. Die Zuständigkeit zum Erlass solcher 

Verfügungen und Anordnungen lag im Verfügungszeitpunkt (und liegt entsprechend) 

seither bei den deutschen Behörden und Gerichten. Die Verfügungen der KESB A vom 

12. und 13. März 2015 leiden zufolge offenkundiger Unzuständigkeit an einem 

schweren Mangel. Dieser stellt eine gravierende Fehlerhaftigkeit dar, welcher die 

Annahme der Nichtigkeit rechtfertigt. Praxisgemäss hat darüber ein 

Feststellungsentscheid zu ergehen (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 300; BGE 132 II 342 E. 2.3). Folge der 

vorinstanzlichen Unzuständigkeit im Verfügungszeitpunkt ist, dass auch die 

Verwaltungsrekurskommission zur (materiellen) Beurteilung der Beschwerde nicht mehr 

zuständig sein kann, weshalb auf die Beschwerde – abgesehen vom erwähnten 

Feststellungsentscheid – nicht eingetreten werden kann. 

4.- a) Der Ausgang des Verfahrens (Feststellen der Unzuständigkeit der Vorinstanz und 

Aufhebung der angefochtenen Verfügungen vom 12. und 13. März 2015) ist faktisch als 

vollständiges Obsiegen der Beschwerdeführerin zu werten und entspricht einem 

Schutz der Beschwerde. Die amtlichen Kosten sind entsprechend der unterliegenden 

KESB A zu zwei Dritteln und dem Kindsvater zu einem Drittel aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 

1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Ausnahmsweise wird auf die Erhebung der 

sie treffenden Kostenanteile bei beiden Beschwerdegegnern verzichtet (Art. 95 Abs. 3 

VRP).

b) Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die anwaltlich vertretene 

Beschwerdeführerin Anspruch auf eine volle ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 

Abs. 1 und Art. 98  VRP); ein Entscheid über den Antrag der Beschwerdeführerin auf 

unentgeltliche Rechtspflege erübrigt sich damit (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten 

nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 249, 

Anmerkung 38 mit weiteren Hinweisen). Die Rechtsvertreterin hat eine Honorarnote 

über Fr. 5'616.– eingereicht. Diese erweist sich indes als überhöht. Vor der 

Verwaltungsrekurskommission wird das Honorar als Pauschale ausgerichtet; die untere 

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Grenze liegt bei Fr. 1'000.-- und die obere bei Fr. 12'000.-- (Art. 22 Abs. 1 lit. b der 

Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt: 

HonO). Im vorliegenden Fall war das Prozessthema eingeschränkt auf die Frage der 

Zuständigkeit der schweizerischen Behörden und Gerichte und der notwendige 

anwaltliche Aufwand ist denn auch nur diesbezüglich zu entschädigen. Der 

Aktenumfang ist durchschnittlich. Die fehlende Zuständigkeit der Vorinstanz im 

Verfügungszeitpunkt war unter den dargelegten Umständen leicht zu erkennen. Auf 

jeden Fall legten bereits die am 10. März 2015 erfolgte Anmeldung von Mutter und 

Sohn in V, als auch die rückwirkend per 10. März 2015 erfolgte Abmeldung von Q nach 

Deutschland ohne Weiteres die Vermutung nahe, dass Mutter und Kind ihren 

Lebensmittelpunkt vor Eröffnung der vorinstanzlichen Verfügungen nach Deutschland 

verlegt hatten und die Vorinstanz bereits daher nicht mehr zum Erlass der streitigen 

Verfügungen zuständig sein konnte. Bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung 

sprach vieles dafür, dass die Mutter und Kind mit der Absicht des dauernden Verbleibs 

- und nicht etwa nur für eine kurze Zeit - nach Deutschland gezogen waren und dass 

die Mutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge auch berechtigt war, den 

Aufenthaltsort des Sohnes zu bestimmen und den Aufenthaltsortswechsel 

vorzunehmen. Unschwer zu erkennen war auch, dass die Verfügungen für sofort 

vollstreckbar erklärt wurden bzw. darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende 

Wirkung nicht entzogen worden waren, mit der Folge, dass die Anordnungen für die 

Dauer eines allfälligen Beschwerdeverfahrens keine Wirkungen entfalten konnten. 

Fraglich konnte mit Blick auf die Zuständigkeit schweizerischer Behörden und Gerichte 

im Wesentlichen daher einzig noch sein, ob Mutter und Kind ihren Aufenthalt mit der 

Absicht des dauerhaften Verbleibs in Deutschland gewechselt hatten. Insofern war das 

Prozessthema überschaubar und die Sach- und Rechtslage denn auch klar. Damit ist 

aber auch gesagt, dass namentlich die Aufwände und (wiederholten) Ausführungen der 

Rechtsvertreterin zur eingeschränkten Akteneinsicht vor der Vorinstanz mit Blick auf 

das Prozessthema ohne Belang waren. Diese Einwände hätten im Rahmen einer 

(materiellen) Prüfung der Rechtmässigkeit der streitigen Verfügungen eine Rolle 

gespielt. Mit Blick auf die sich im Wesentlichen noch stellende Frage, ob der Wechsel 

des Aufenthaltsortes von Dauer oder nur für kurze Zeit erfolgt sei, spielen sie indes 

keine Rolle. Angesichts der konkreten Umstände des Falles erscheint ein Honorar von 

pauschal Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen (vgl. Art. 19 

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HonO). Entschädigungspflichtig sind die Vorinstanz zu zwei Dritteln und der Kindsvater 

zu einem Drittel (Art. 98  VRP).

c) Zu prüfen bleibt noch der Antrag des Kindsvaters auf Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch die von ihm mandatierte 

Rechtsanwältin. Darüber hat der Abteilungspräsident zu befinden (Art. 13 lit. d des 

Reglements über den Geschäftsgang der Verwaltungsrekurskommission, sGS 

941.223).

Für die Beurteilung der unentgeltlichen Rechtspflege sind in Anwendung von Art. 99 

Abs. 2 VRP die entsprechenden Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung 

vom 19. Dezember 2008 (SR 272, abgekürzt: ZPO) sachgemäss anzuwenden. Nach 

Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht 

über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos 

erscheint (lit. b). Die Frage der Zuständigkeit der KESB A ist – wie dargelegt – zu 

verneinen und die fehlende Zuständigkeit war auch ohne Weiteres ersichtlich. 

Jedenfalls waren sowohl die am 10. März 2015 in V erfolgte Anmeldung von Mutter und 

Kind, als auch deren am 13. März 2015 rückwirkend per 10. März erfolgte Abmeldung 

von Q ins Ausland aus den Akten unschwer ersichtlich. Bekannt war auch der 

Umstand, dass die Kindsmutter sowohl im Zeitpunkt des Wegzugs bzw. des Wechsels 

des Aufenthaltsortes nach Deutschland alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge und 

entsprechend dazu berechtigt war, da das Aufenthaltsbestimmungsrecht über Z davon 

erfasst wird. Unschwer erkennbar war auch, dass sich daran selbst mit den im Streit 

liegenden (nichtigen) Verfügungen nichts geändert hätte, weil kein Anwendungsfall i.S. 

von Art. 450c ZGB vorliegt. Ebenso wurden die Beteiligten auf die sich im vorliegenden 

Verfahren offenkundig stellenden internationalen Zuständigkeitsfragen und den 

Umstand, dass die Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte mehr als 

fraglich sei, hingewiesen. Letzteres auch unter Hinweis auf die massgebliche Lehre und 

Rechtsprechung. Die Sach- und Rechtslage war mit anderen Worten derart klar, so 

dass die vom Kindsvater gestellten Anträge auch bei einer summarischen, auf 

Glaubhaftmachen beschränkten Prüfung von Anfang an als aussichtslos im Sinne von 

Art. 117 lit. b ZPO und der hierzu ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu 

bezeichnen sind (vgl. BSK ZPO-Rüegg, 2. Aufl. 2013, N 18 f. zu Art. 117 ZPO mit 

Hinweisen). Entsprechend besteht auch kein Anlass für die Bestellung einer 

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unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, zumal die von der Rechtsprechung hierzu 

aufgestellten Kriterien (vgl. BGE 130 I 180 E. 2.2; BGer 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012) 

auch nicht erfüllt sind. Das Gesuch des Kindsvaters um unentgeltliche Prozessführung 

und Rechtsverbeiständung ist dementsprechend abzuweisen.

Präsidialverfügung:

Das Gesuch des Kindsvaters um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und 

Prozessvertretung wird abgewiesen.

Entscheid auf dem Zirkulationsweg

(Art. 11 lit. a EG-KES in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 VRP, Art. 22 Abs. 3 VRP 

sowie Art. 8  lit. b des Reglements über den Geschäftsgang der 

Verwaltungsrekurskommission, sGS 941.223):

1. Es wird festgestellt, dass für einen Entscheid betreffend die elterliche Sorge über das

    Kind Z, geb. 2013, welche zur Zeit der Kindsmutter alleine zusteht, keine 

schweizerische

    Zuständigkeit mehr besteht und die Zwischenverfügung der KESB A vom 12. März 

2015

    sowie deren Verfügung vom 13. März 2015 nichtig sind. Im Übrigen wird auf die

    Beschwerde nicht eingetreten.

2. Die amtlichen Kosten von Fr. 1'500.– werden der KESB A zu zwei Dritteln und Y zu

    einem Drittel auferlegt; auf die Erhebung der Kosten wird verzichtet.

3. Die KESB A und Y haben die Beschwerdeführerin im Verhältnis zwei Drittel

    (KESB) und ein Drittel (Y) mit Fr. 3'000.– (inkl. MWSt und Barauslagen) zu 

entschädigen.

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	Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 12.08.2015
	Art. 1 Abs. 2 i.V. mit Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291); Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 und Art. 13 HKsÜ (SR 0.211.231.011). Der Grundsatz der perpetuatio fori gilt im Rahmen des HKsÜ nicht. Wechselt das minderjährige Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt während eines laufenden Verfahrens in einen anderen Vertragsstaat, so verliert die bisher zuständige Behörde ihre Zuständigkeit. Lediglich bei einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes in ein anderes Land bleibt die Zuständigkeit der Behörden am ursprünglichen Aufenthaltsort bestehen. Eine von einer im Verfügungszeitpunkt unzuständigen Behörde erlassene Verfügung ist entsprechend nichtig (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung V, 12. August 2015, V-2015/98). Gegen diesen Entscheid wurde beim Kantonsgericht Beschwerde erhoben. Das Kantonsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 9. August 2016 abgewiesen (KES.2015.23-K2).

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