# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 355c9d00-1ea8-5430-914b-06f43eb6204c
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-26
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 26.10.2017 AVI 2017/23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2017-23_2017-10-26.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2017/23

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 20.08.2019

Entscheiddatum: 26.10.2017

Entscheid Versicherungsgericht, 26.10.2017
Leistet der Arbeitnehmer über das vertraglich vereinbarte Fixpensum von 
50% hinaus nach Bedarf der Arbeitgeberin in erheblichem Ausmass 
zusätzliche Arbeit auf Stundenlohnbasis, sind die Bestimmungen der Arbeit 
auf Abruf auf dieses Teilarbeitsverhältnis analog anzuwenden. Bei definitiven 
Wegfall dieses Teilarbeitsverhältnisses erleidet der Arbeitnehmer demnach 
einen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 2017, AVI 
2017/23).

Entscheid vom 26. Oktober 2017

 

Besetzung                                                                      

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und 

Marie-Theres Rüegg Haltinner; a.o. Gerichtsschreiber Tobias Beck            

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AVI 2017/23            

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

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St.Galler Gerichte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Manuel Stengel, ME Advocat AG, Hauptstrasse 

17, 9422 Staad SG,

gegen         

Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilen-strasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand                                                                   

Arbeitslosenentschädigung (anrechenbarer Arbeitsausfall)

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ meldete sich am 3. Oktober 2014 beim Regionalen 

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (act. G 3.1/133) und stellte 

Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2014 (act. G 3.1/129). Der 

Versicherte arbeitete zuletzt seit dem 20. Februar 2006 in einer 100% Anstellung bei 

der B.___ AG. Per 1. Dezember 2014 wurde ihm das Arbeitspensum „aus 

wirtschaftlichen“ Gründen auf 50% reduziert (act. G 3.1/127). Daraufhin bezog der 

Versicherte in den Monaten Dezember 2014 bis und mit November 2016 

Arbeitslosentaggelder (vgl. act. G 3.1/1-116).

A.b  Während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug leistete der Versicherte 

regelmässig zusätzliche Stunden, welche von der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. 

Gallen (Arbeitslosenkasse) jeweils als Zwischenverdienst angerechnet wurden (vgl. act. 

G 3.1/1-116). Nach Ablauf dieser Rahmenfrist für den Leistungsbezug stellte der 

Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2016 

(Folgerahmenfrist; act. G 3.2/24).

A.c  Mit Verfügung vom 18. Januar 2017 wurde der Antrag des Versicherten auf 

Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016 abgelehnt. Beim vorliegenden 

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Arbeitsverhältnis auf Stundenlohnbasis mit der B.___ AG handle es sich um ein 

Arbeitsverhältnis auf Abruf. Diese Arbeitssituation sei für den Versicherten zur 

Normalität geworden, weshalb er während der Zeit, in der er nicht zur Arbeit 

aufgefordert werde, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erleide (act. G 3.2/16).

A.d  Mit Einsprache vom 16. Februar 2017 beantragte der Rechtsvertreter des 

Versicherten, die Verfügung vom 18. Januar 2017 sei unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge aufzuheben und dem Versicherten sei ab dem 1. Dezember 2016 

Arbeitslosentschädigung auszurichten. Zudem beantragte er den Beizug der bisher 

aufgelaufenen Akten. Als Begründung brachte er zusammenfassend vor, dass es sich 

bei der vom Versicherten geleisteten Überstundenarbeit nicht um ein eigenes 

Arbeitsverhältnis auf Abruf, sondern um einen Bestandteil des bestehenden 

Arbeitsverhältnisses handle. Im Übrigen sei selbst bei Annahme eines 

Arbeitsverhältnisses auf Abruf von einem anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehen. 

Schliesslich habe der Versicherte sein Möglichstes getan, um den Schaden klein zu 

halten, und er habe die Überstunden jeweils als Zwischenverdienst angegeben (act. G 

3.2/13).

A.e  Mit Schreiben vom 22. Februar 2017 bestätigte die Arbeitslosenkasse den Eingang 

der Einsprache, stellte dem Versicherten die gewünschten Akten zu und gewährte ihm 

eine Nachfrist zur Begründung bis zum 22. März 2017 (act. G 3.2/10).

A.f  Mit Einspracheentscheid vom 16. März 2017 wies die Arbeitslosenkasse die 

Einsprache ab. Wie vom Versicherten erwähnt, handle es sich vorliegend nicht um ein 

Arbeitsverhältnis auf Abruf. Die Überstundenentschädigung sei jedoch von der 

Berechnung des versicherten Verdienstes auszunehmen, weshalb der Versicherte 

keinen anrechenbaren Arbeitsausfall aufweise. Es bestehe daher kein Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.2/8).

B.    Mit Beschwerde vom 20. April 2017 beantragt der Beschwerdeführer, der 

Einspracheentscheid vom 16. März 2017 sei aufzuheben und ihm sei ab dem 1. 

Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die 

Vorinstanz zurück zu weisen. Eingangs wird eine Verletzung des rechtlichen Gehörs 

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gerügt, da die Arbeitslosenkasse ihm eine Frist zur Einspracheergänzung angesetzt 

habe, ohne danach mit dem Einspracheentscheid bis zum Ablauf dieser Frist 

zuzuwarten. In der Hauptsache wird vorgebracht, dass die Überstundenarbeit 

vorliegend zur normalen Arbeitszeit zu zählen sei, weshalb deren Wegfall einen 

anrechenbaren Arbeitsausfall begründe. Hierfür spreche sowohl die Annahme einer 

stillschweigenden Vertragsanpassung, die AVIG-Praxis zu Mehrstunden als auch die 

analoge Anwendung der Regelung betreffend Arbeit auf Abruf. Im Übrigen habe bei 

seinem Verhalten durchgehend die Schadenminimierung im Vordergrund gestanden. 

Schliesslich erfülle er auch sämtliche übrigen Voraussetzungen des Anspruchs auf 

Arbeitslosenentschädigung (act. G 1).

B.a  Mit Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde. Bezugnehmend auf die Gehörsverletzung wird 

vorgebracht, dass falls eine solche festgestellt werde, diese jedenfalls nicht 

schwerwiegend sei und deshalb geheilt werden könne. Zudem sei das Einkommen aus 

Überstunden gestützt auf eine Weisung des SECO nicht dem versicherten Verdienst 

zugerechnet worden. Weiter sei ein Verdienstausfall Anspruchsvoraussetzung, weshalb 

vorliegend darüber zu befinden sei, ob die Überstundenarbeit definitiv eingestellt 

worden sei, nachdem dies erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemacht worden 

sei (act. G 3).

B.b  Mit Replik vom 31. Mai 2017 reichte der Beschwerdeführer die Lohnabrechnungen 

von Januar 2017 bis April 2017 nach. Diese würden belegen, dass keine Überstunden 

mehr zugewiesen worden seien. Selbst bei künftiger Änderung des Umfangs der 

zugewiesenen Arbeit sei daher zumindest während den Monaten Dezember 2016 bis 

April 2017 auf die Zuweisung der normalen Arbeitszeit verzichtet worden, was 

arbeitsvertraglich ohne Änderungskündigung unzulässig sei und einen anrechenbaren 

Arbeitsausfall begründe (act. G 5).

B.c  Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf die Einreichung einer Duplik (act. G 7).

Erwägungen

1.   

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1.1  Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem einen anrechenbaren 

Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG 

anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei 

aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

1.2  Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum 

letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der Arbeitslosigkeit. Es kommt darauf an, was die 

versicherte Person "an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren hat" und in 

welchem zeitlichen Umfang die versicherte Person bereit, berechtigt und in der Lage 

ist, eine zumutbare Arbeit während der üblichen Arbeitszeit aufzunehmen (BGE 125 V 

51 E. 6c/aa). Der Begriff des „anrechenbaren Arbeitsausfalles“ ist ein Doppelbegriff. 

Einerseits ist er Anspruchsvoraussetzung, andererseits wichtigste Grundlage für den 

Entschädigungsanspruch. Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles 

wirken sich auf den Entschädigungsanspruch aus. Der Ganzarbeitslose, der einen 

vollständigen Arbeitsausfall erleidet, hat einen vollen (Art. 22 Abs. 1 AVIG) und damit 

höheren Entschädigungsanspruch als der Teilarbeitslose, der beispielsweise nur einen 

hälftigen anrechenbaren Arbeitsausfall vorweisen kann (BARBARA KUPFER BUCHER, 

Rechtsprechung zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 

und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 34; BGE 112 V 229 E. 2c).

2.   

2.1  Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer seit dem 20. Februar 2006 mit 

einem Pensum von 100% bei der B.___ AG angestellt war und dass dieses 

Arbeitsverhältnis per 1. Dezember 2014 von der Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen 

Gründen auf ein Pensum von 50% reduziert wurde. Weiter ist unbestritten, dass der 

Beschwerdeführer ab dem 1. Dezember 2014 bis zum 30. November 2016 Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung hatte und bei der B.___ AG regelmässig Mehrstunden 

leistete, welche von der Beschwerdegegnerin als zusätzlicher Zwischenverdienst 

angerechnet wurden (vgl. act. G 3.2/8, G 1). Umstritten und zu prüfen ist hingegen, ob 

der Beschwerdeführer durch den Wegfall der geleisteten Mehrstunden – verstanden als 

die über das vertraglich vereinbarte Pensum hinaus geleisteten Arbeitsstunden – einen 

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anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und demzufolge Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab Dezember 2016 (Folgerahmenfrist) hat. Die 

Beschwerdegegnerin verneint einen entsprechenden Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls (act. G 3.2/8). Der 

Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass der Wegfall der geleisteten „Überstunden“ 

vorliegend einen anrechenbaren Arbeitsausfall begründe (act. G 1).

2.2  Eingangs ist zu prüfen, wie die vom Beschwerdeführer von Dezember 2014 bis 

und mit November 2016 auf Stundenlohnbasis geleisteten Mehrstunden rechtlich zu 

qualifizieren sind. Während die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 18. Januar 

2017 das Arbeitsverhältnis auf Stundenlohnbasis mangels zugesicherter fixer 

Arbeitsstunden als Arbeitsverhältnis auf Abruf qualifizierte (act. G 3.2/16), änderte sie 

diese Qualifikation im Hinblick auf die Vorbringen des Beschwerdeführers im 

Einspracheentscheid vom 16. März 2017 dahingehend, dass kein Arbeitsverhältnis auf 

Abruf, sondern Überstundenarbeit vorliege. Einen anrechenbaren Arbeitsausfall 

verneinte sie indes trotzdem, da die Überstundenentschädigung von der Bemessung 

des versicherten Verdienstes ausgeschlossen sei (act. G 3.2/8).

2.3  Der Beschwerdeführer arbeitete bei der B.___ AG in einem Pensum von 100% bis 

ihm per Ende November 2014 das Pensum auf 50% reduziert wurde (vgl. act. G 

3.1/127). In den folgenden Monaten von Dezember 2014 bis und mit November 2016 

beschränkte sich der Arbeitseinsatz des Beschwerdeführers jedoch nicht nur auf die 

vereinbarten 50%, sondern er wurde von der Arbeitgeberin in erheblichem Ausmass zu 

zusätzlicher Arbeit auf Stundenlohnbasis herangezogen. Gemäss einer vom 

Beschwerdeführer eingereichten Zusammenstellung leistete er von Dezember 2014 bis 

und mit November 2016 insgesamt 1‘499.79 Mehrstunden auf Stundenlohnbasis, was 

durchschnittlich 62.49 Mehrstunden monatlich entspricht (vgl. act. G 1.1-2). Ein 

ähnliches – wenn auch nicht identisches Bild – ergibt sich aus den Bescheinigungen 

über den Zwischenverdienst der fraglichen Monate (vgl. act. G 3.2/17 ff.). Vorhandene 

Differenzen dürften dabei darauf zurückzuführen sein, dass die Mehrstunden nicht 

immer im gleichen Monat geleistet wurden, in welchem sie auch ausbezahlt und 

abgerechnet wurden (vgl. hierzu act. G 3.2/19). Eine schriftliche Vereinbarung 

betreffend die geleisteten Mehrstunden und deren Entlohnung ist nicht vorhanden. 

Lediglich das Arbeitsverhältnis mit einem Fixpensum von 50% ist durch den 

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Arbeitsvertrag vom 25. September 2014 schriftlich geregelt (vgl. act. G 3.1/126). Die 

geleisteten Mehrstunden wurden von der Arbeitgeberin indes zu einem 

Bruttostundenlohn von Fr. 34.13 abgegolten und mit separater Lohnabrechnung 

ausgewiesen (vgl. statt vieler act. G 3.2/32). Der daraus erzielte Lohn wurde vom 

Beschwerdeführer jeweils deklariert und von der Beschwerdegegnerin als 

Zwischenverdienst angerechnet (vgl. statt vieler act. G 3.1/33). Im Übrigen wurden die 

Mehrstunden gemäss Angabe des Beschwerdeführers nach Bedarf der Arbeitgeberin 

geleistet, was in der Folge von Seiten der Beschwerdegegnerin unbestritten blieb und 

aufgrund der Akten nicht zu bezweifeln ist (vgl. G 3.2/13 und G 3.2/8).

2.4  Leistet der Arbeitnehmer im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit 

unregelmässigen Arbeitszeiten seine Arbeit jeweils auf Verlangen der Arbeitgeberin und 

hängt die Anzahl entlohnter Arbeitsstunden somit von den Bedürfnissen der 

Arbeitgeberin ab, liegt nach der Definition des SECO Arbeit auf Abruf vor (AVIG-Praxis 

ALE, Rz B95). Unter Ausklammerung des vereinbarten Fixpensums von 50% erfüllen 

die vom Beschwerdeführer darüber hinaus geleisteten Mehrstunden die vom SECO 

aufgestellten Kriterien eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf. Im Ergebnis unterscheidet 

sich das vorliegende Teilarbeitsverhältnis auf Stundenlohnbasis somit nicht von einem 

Arbeitsverhältnis auf Abruf, weshalb es als der Sache angemessen erscheint, die 

Bestimmungen zur Arbeit auf Abruf analog anzuwenden.

3.   

3.1  Endet ein Arbeitsverhältnis auf Abruf unter Einhaltung der gesetzlichen oder 

vertraglichen Kündigungsfrist und sind alle rechtlichen Voraussetzungen erfüllt, so hat 

die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosentschädigung (AVIG-Praxis ALE, Rz 

B95). Wird das Arbeitsverhältnis auf Abruf hingegen fortgesetzt oder unter 

Nichteinhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst, erleidet die Person während der Zeit, in 

der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 

11 Abs. 1 AVIG, weil im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung 

beruhende Arbeitszeit als normal gilt. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen 

werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen 

mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit 

als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je 

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weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso 

länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die 

Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist 

(Urteil des Bundesgerichts vom 23. Januar 2014, 8C_625/2013 E. 2.2; BGE 107 V 59 E. 

1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a; AVIG-Praxis ALE, Rz B95 ff.).

3.2  Eine förmliche Kündigung des zusätzlichen Teilarbeitsverhältnisses auf 

Stundenlohnbasis durch die Arbeitgeberin liegt nicht vor. Es bleibt zu prüfen, ob 

dennoch von einem konkreten und anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehen ist. Der 

Beschwerdeführer bringt vor, dass ihm mitgeteilt worden sei, dass er ab Dezember 

2016 zu keiner „Überstundenarbeit“ mehr hinzugezogen werde und dass ihm in den 

folgenden Monaten auch keine „Überstundenarbeit“ mehr zugewiesen worden sei. Mit 

anderen Worten macht er einen anrechenbaren Arbeitsausfall aufgrund des Wegfalls 

der zusätzlichen Arbeit auf Stundenlohnbasis geltend (vgl. act. G 1, G 5). 

Demgegenüber überlässt es die Beschwerdegegnerin dem Gericht zu prüfen, ob 

überhaupt eine definitive Einstellung der „Überstunden“ erfolgt ist (act. G 3).

3.3  Gemäss der vom Beschwerdeführer eingereichten Stundenabrechnung leistete er 

im Dezember 2016 keine zusätzlichen Arbeitsstunden mehr (act. G 3.2/13.3). In der 

Replik bringt der Beschwerdeführer weiter vor, dass ihm auch in den Monaten Januar 

2017 bis und mit April 2017 keine „Überstundenarbeit“ mehr zugewiesen wurde (act. G 

5). Diese Angaben des Beschwerdeführers lassen sich durch die Bescheinigungen über 

den Zwischenverdienst, welche jeweils von der Arbeitgeberin unterzeichnet wurden, 

plausibilisieren. Aus der Bescheinigung über den Zwischenverdienst für den Monat 

Dezember 2016 ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer im Dezember 2016 keine 

zusätzliche Arbeit auf Stundenlohnbasis mehr zugeteilt wurde (vgl. act. G 3.2/17), da 

die angegebenen 55.34 „Überstunden“ richtigerweise im Monat November 2016 

angefallen waren (vgl. act. G 3.2/19). Zudem ergibt sich aus den Bescheinigungen über 

den Zwischenverdienst für die Folgemonate, dass der Beschwerdeführer auch in den 

Monaten Januar 2017 bis März 2017 zu keiner zusätzlichen Arbeit auf 

Stundenlohnbasis mehr herangezogen wurde (vgl. G 3.2/14, 3.2/7 und 3.2/5). Folglich 

ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 

1. Dezember 2016 lediglich eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 50% zu einem 

Bruttomonatslohn von Fr. 3'200.-- ausübte und ihm darüber hinaus keine zusätzliche 

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Arbeit mehr zugeteilt wurde. Durch den definitiven Wegfall dieser bis Ende November 

2016 zusätzlich geleisteten Arbeitsstunden, wobei es sich um durchschnittlich 62.49 

Stunden pro Monat handelte (vgl. vorstehend E. 2.3), welche jeweils als 

Zwischenverdienst angerechnet wurden, ist es aus 

arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht angemessen, vom Verlust dieses Teils des 

Arbeitsverhältnisses und damit von einem anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall 

auszugehen (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 23. Februar 

2012, AVI 2011/17 E. 3.2).

3.4  Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob der Einsatz 

während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant gewesen ist, um 

vom Grundsatz eines nicht anrechenbaren Verdienstausfalls abzuweichen.

4.   

4.1  Die Anerkennung eines anrechenbaren Arbeitsausfalls erscheint auch im Hinblick 

auf die Schadenminderungspflicht angemessen, da es dem Beschwerdeführer – wie er 

selbst zutreffend ausführt – nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn er unter Wahrung 

seiner Schadenminderungspflicht das reduzierte Arbeitsverhältnis weitergeführt und die 

von ihm verlangten zusätzlichen Arbeitsstunden geleistet hat.

4.2  So spricht auch die Praxis des Bundesgerichts betreffend die Aufnahme eines 

Arbeitsverhältnisses auf Abruf als Überbrückungstätigkeit für die Bejahung eines 

anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls.

4.3  Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei einem 

Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, 

sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen 

wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache 

ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. 

Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das 

getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten ist. 

Deshalb ist das nach Verlust einer Vollzeitstelle eingegangene Arbeitsverhältnis auf 

Abruf als Überbrückungstätigkeit zu werten, welches nicht anstelle der letzten 

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Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis zu betrachten ist (Urteile 

des Bundesgerichts vom 21. September 2015, 8C_403/2015 E. 3.5 und vom 24. April 

2014, 8C_46/2014 E. 2.2 sowie BGE 139 V 259 E. 5.1; Urteil des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des 

Bundesgerichts] vom 10. Juni 1996, C 279/95 E. 3a, in: SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227).

4.4  Diese mit Urteil C 279/95 begründete Rechtsprechung wurde vom Bundesgericht 

in BGE 139 V 259 insoweit konkretisiert, als dass es in Bezug auf eine dritte 

Rahmenfrist für den Leistungsbezug ausführte, dass angesichts der langen Dauer des 

Arbeitsverhältnisses auf Abruf (in casu war die versicherte Person seit über 4 Jahren 

der Tätigkeit auf Abruf nachgegangenen) nicht mehr von einer zur Schadenminderung 

überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen werden kann. Dabei wurde mit 

Verweis auf die AVIG-Praxis des SECO festgehalten, dass je länger das 

Arbeitsverhältnis auf Abruf dauert, desto mehr davon auszugehen ist, dass die neue 

Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird und der Gedanke der 

Schadenminderung verloren geht (BGE 139 V 259 E. 5.1 m.V.a. AVIG-Praxis, Rz B97b 

[Stand: April 2012]). Auch im Urteil 8C_46/2014 verneinte das Bundesgericht in Bezug 

auf die Eröffnung einer dritten Rahmenfrist für den Leistungsbezug die Annahme einer 

Überbrückungstätigkeit aufgrund der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses (E. 3.3.1). 

Demgegenüber hielt das Bundesgericht im Urteil 8C_403/2015 in Bezug auf die 

Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug fest, dass bei einem im 

Zeitpunkt der erneuten Anspruchsbeurteilung zwei Jahre dauernden Arbeitsverhältnis 

auf Abruf der Gedanke der Schadenminderung weiterhin im Vordergrund steht, 

weshalb die versicherte Person weiterhin einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet 

(E. 5.2).

4.5  Vorliegend war der Beschwerdeführer nach Verlust seiner Vollzeitstelle per 30. 

November 2014 während zwei Jahren über das vertraglich vereinbarte Fixpensum von 

50% hinaus bei Bedarf der Arbeitgeberin zusätzlich auf Abruf tätig (vgl. E. 2.3 f.). Nach 

Wegfall dieses zusätzlichen Teilarbeitsverhältnisses steht die Eröffnung einer zweiten 

Rahmenfrist für den Leistungsbezug in Frage (vgl. act. G 3.2/24). Angesichts der Dauer 

von lediglich zwei Jahren und des Antrags auf Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist 

kann gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht gesagt werden, es liege 

eine Dauerlösung vor, die nicht mehr dem Gedanken der Schadenminderung 

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entspreche (vgl. BGer 8C_403/2015 E. 5.2). Demnach ist das Vorliegen eines 

anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls auch in Anwendung der 

bundesgerichtlichen Praxis zu den als Überbrückungstätigkeit eingegangenen 

Arbeitsverhältnissen auf Abruf zu bejahen.

4.6  Nach dem Gesagten erlitt der Beschwerdeführer durch den Wegfall der zusätzlich 

geleisteten Arbeitsstunden bzw. Mehrstunden einen anrechenbaren Arbeits- und 

Verdienstausfall.

5.   

5.1  Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen sind die Beschwerde gutzuheissen, 

der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zur neuen 

Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin 

wird die übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen und über den allfälligen 

Entschädigungsanspruch des Beschwerdeführers zu verfügen haben.

5.2  Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Anspruch auf das rechtliche Gehör 

des Beschwerdeführers verletzt wurde, indem die Beschwerdegegnerin den 

Einspracheentscheid erliess, ohne die gesetzte Frist zur Einspracheergänzung 

abzuwarten. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht, hatte der 

Beschwerdeführer selbst eine solche Einspracheergänzung weder beantragt noch in 

Aussicht gestellt. Dennoch erscheint das nicht Abwarten der gesetzten Frist als 

widersprüchliches Verhalten der Verwaltung.

5.3  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

5.4  Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei 

Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom 

Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der 

Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In 

der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 

22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 

963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Im hier zu beurteilenden Fall erscheint 

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eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und 

Mehrwertsteuer) als angemessen.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 16. März 2017 

aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die 

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.   

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 

Fr. 3'000.--.

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		2025-07-19T06:51:06+0200
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