# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfe39148-a0bf-5ea1-b9db-5e90aa655ef5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1994-05-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Verwaltungskommission 25.05.1994 VU940074
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_004_VU940074_1994-05-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 

vu 940074 

Verwaltungskommission 

als obere kantonale Aufsichtsbehörde über die Konkursämter 

Nachdem sich ergeben hat: 

Im Amtsblatt des Kantons Zürich vom tt.mm.1994 (Nr. ...) hat das Konkursamt 

Höngg-Zürich in der Konkurseröffnungspublikation über die X. AG, 

Aktiengesellschaft mit Sitz in Saar, den Gläubigern den Antrag 

unterbreitet, die Y. AG als ausseramtliche Konkursverwaltung im summarisch 

durchzuführenden Konkursverfahren einzusetzen. Der Antrag des 

Konkursamtes gilt nach dem Wortlaut der Publikation als angenommen, 

sofern nicht die Mehrheit der Gläubiger innerhalb der Eingabe­frist beim 

Konkursamt dagegen schriftlich Einsprache erhebt. Stillschweigen wird als 

Zustimmung zum gestellten Antrag ausgelegt. Dieser Antrag wurde den bei 

Konkurseröffnung bekannten Gläubigern zusammen mit der 

Konkurseröffnungsanzeige schriftlich zugestellt. 

Mit Schreiben vom 21. April 1994 hat die Verwaltungskommission des 

Obergerichtes das Konkursamt Höngg-Zürich und die Y. AG zur freigestellten 

Vernehmlassung eingeladen, weshalb bei der Wahl der ausseramtlichen 

Konkursverwaltung Art. 237 Abs. 2 SchKG missachtet worden sei. 

Mit Eingabe vom 2. Mai 1994 beantragt die Y. AG, von der Aufhebung des 

Wahlbeschlusses abzusehen. Sie begründet ihre Stellungnahme im 

wesentlichen damit, dass die Verwaltungskommission des 

Ober­gerichtes weder legitimiert noch berechtigt sei, einen nur 

anfechtbaren Beschluss von Amtes wegen aufzuheben. Sie rechtfertigt das 

Vergehen des Konkursamtes Höngg-Zürich damit, dass die Kosten für die 

Vorbereitung und 

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Durchführung einer Gläubigerversammlung nicht vorhanden seien. Es wird 

darauf hingewiesen, dass an einer Gläubigerversammlung allenfalls Konflikte 

zwischen den Interessen der (wenigen) Hauptgläubiger und denjenigen der 

(grossen Zahl von) Kurrentgläubigern entstehen können, weshalb von einer 

Gläubigerversammlung abgesehen wurde. 

Das Konkursamt Höngg-Zürich schliesst sich in seiner Vernehmlassung der 

Stellungnahme der Y. AG an und weist darauf hin, dass die Kostengutsprache 

des Bankenkonsortiums nicht gegenüber dem Konkursamt, sondern 

gegenüber der Y. AG erfolgt sei. 

zieht die Verwaltungskommission in Erwägung: 

1. Dem Obergericht untersteht die Aufsicht über die Notariate, Grundbuch­

und Konkursämter zu (§§ 42 und 106 Abs. 2 GVG). Kraft dieses Aufsichts-­

rechts ist das Obergericht ermächtigt, die für den ordentlichen Geschäfts­

ablauf der unterstellten Aemter allgemeinen oder individuellen Anordnun­

gen zu erlassen. Von dieser allgemeinen Aufsicht ist die spezielle Aufsicht

zu unterscheiden, welche die Behandlung der Sachbeschwerden zum

Gegenstand hat. Die Behandlung von Sachbeschwerden vor Obergericht

ist der II. Zivilkammer zugewiesen. Der Verwaltungskommission des

Obergerichts steht dagegen in der Eigenschaft der oberen kantonalen

Aufsichtsbehörde die allgemeine Aufsicht des Obergerichtes über die

Konkursämter zu (§ 18 der Verordnung über die Organisation des Ober­

gerichtes vom 30. Juni 1976). Sie verfügt über eine generelle und eine

individuelle Weisungsbefugnis. Sie hat insbesondere dort von Amtes

wegen einzugreifen, wo ihr ein gesetzwidriges Verhalten eines Konkurs­

beamten bzw. einer Konkursverwaltung zur Kenntnis gebracht wird. Die

Aufsichtsbehörde kann eingreifen, ohne dass der Verwaltungsakt bzw. der

Gläubigerbeschluss nichtig zu sein braucht, aber auch ohne dass eine

Beschwerde erfolgt (Höfliger, Die ausseramtliche Konkursverwaltung nach

SchKG, S. 41). Es sei hier auf den BGE 102 III 78 zugrundeliegenden

Sachverhalt verwiesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes

sind die Aufsichtsbehörden berechtigt und verpflichtet, die Einsetzung

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einer ausseramtlichen Konkursverwaltung unter bestimmten Vorausset­

zungen von Amtes wegen aufzuheben (BGE 101 11145). 

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Verwaltungs­

kommission des Obergerichts entgegen der Ansicht der Y. AG 

ermächtigt ist, einen mangelhaften Akt der Zwangsvollstreckung von 

Amtes wegen aufzuheben, und zwar unabhängig davon, ob er nichtig 

oder blass anfechtbar ist. 

2. Gemäss Art. 237 Abs. 2 SchKG entscheidet die erste Gläubigerversamm­

lung, ob sie das Konkursamt oder eine von ihr zu wählende Person als

Konkursverwaltung einsetzen wolle. Die Wahl einer ausseramtlichen

Konkursverwaltung, welcher anstelle des Konkursamtes die Aufgabe der

Durchführung des Konkursverfahrens übertragen wird, ist demnach eines

der Traktanden der ersten oder einer weiteren Gläubigerversammlung.

Kommt die Gläubigerversammlung nicht zustande, so kann grundsätzlich

keine ausseramtliche Konkursverwaltung gewählt werden (Martin Höfliger,

a.a.O., S. 37; Brigit Hänzi, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem

Recht, S. 74). Das Konkursamt hat die Verwaltung und Verwertung der 

Masse, jedenfalls bis zu einer weiteren, Gläubigerversa11mlung, weiterzu­

führen (Art. 236 SchKG). Gemäss Art. 96 KOV finden im summarischen 

Konkursverfahren keine Gläubigerversammlungen statt. Das Konkursamt 

kann jedoch, wenn besondere Umstände es erfordern, auch im summari­

schen Verfahren eine Gläubigerversammlung einberufen (Art. 96 lit. a 

KOV). Steht in einem summarischen Verfahren die Einsetzung einer 

ausseramtlichen Konkursverwaltung zur Diskussion, so ist für deren Wahl 

gleichwohl eine Gläubigerversammlung einzuberufen. 

3. Das Bundesgericht hat bisher nicht darüber entschieden, ob der auf dem

Zirkularweg zustandegekommene Wahlbeschluss einer ausseramtlichen

Konkursverwaltung nichtig oder blass anfechtbar sei. Immerhin hat es

festgestellt, dass ein solcher Wahlakt mangelhaft sei (BGE 105 111 69). In ·

der Literatur ist diese Frage umstritten. Brigit Hänzi (a.a.O., S. 74) geht

davon aus, dass ein nicht gültig zustandegekommener Wahlbeschluss

nichtig sei. Martin Höfliger (a.a.O., S. 38 f.) vertritt dagegen die Ansicht,

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dass der aufgrund eines Zirkularbeschlusses zustandegekommene 

Wahlbeschluss wohl gesetzeswidrig aber nur anfechtbar sei. Das Gesetz 

hat die Wahl einer ausseramtlichen Konkursverwaltung ausdrücklich in den 

Kompetenzbereich der Gläubigerversammlung gestellt. Die Frage, ob die 

auf dem Zirkularweg beschlossene Wahl nichtig oder bloss anfechtbar ist, 

kann hier offen bleiben, da die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen 

eingreifen kann, auch wenn die strittige Amtshandlung nur anfechtbar ist 

(BGE 102 111 83). 

4. Die Y. AG begründet das Abweichen vom klaren Wort-laut des Gesetzes 

bei der Wahl der ausseramtlichen Konkursverwaltung im vorliegenden Fall 

damit, dass die Vorbereitung und Durchführung einer Gläubiger-

versammlung mit erheblichen Kosten verbunden und die dafür 

erforderlichen freien Mittel nicht vorhanden seien. Auch seien die den 

Vorschuss leistenden Banken nicht geneigt gewesen, für solche Mehrko­ 

sten aufzukommen. Die Y. AG weist sodann darauf hin, dass im Hinblick 

auf die wirtschaftlichen Verflechtungen der Gemeischuldnerin mit 

anderen Gesellschaften die Gefahr bestanden hätte, dass die Organe 

solcher Gesellschaften an einer einzuberufenen Gläubigerver­sammlung 

Gläubigerbeschlüsse erwirken könnten, welche den Interessen der 

Hauptgläubiger zuwiderlaufen und dass durch das zwingende 

Kopfstimmenprinzip die Abstimmungen und Wahlen möglichweise ver­

fälscht würden.

Es entspricht den Grundsätzen des schweizerischen Konkursrechts, dass 

das Stimmrecht in der Gläubigerversammlung nicht an die Höhe der 

Forderung der Gläubiger geknüpft ist, und auch privilegierte Gläubiger ein 

gleiches Stimmrecht haben wie die nichtprivilegierten. Damit soll 

verhin­dert werden, dass einige wenige Hauptgläubiger die 

Beschlussfassung der Gläubigerversammlung beeinflussen können. Es 

wird damit insbesondere auch verhindert, dass einige wenige 

Hauptgläubiger eine ihnen genehme und ihren Weisungen folgende 

ausseramtliche Konkursverwaltung einsetzen können. Gerade diese 

Gefahr besteht im vorliegenden Falle, haben doch die zu den 

Hauptgläubigern zählenden Banken den Kostenvor­schu-ss für die 

Durchführung des Verfahrens bereits an die von ihnen in 

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Aussicht genommene ausseramtliche Konkursverwaltung geleistet und 

sich beim Konkursamt Höngg-Zürich dafür eingesetzt, dass der Y. AG 

die Durchführung des Verfahrens übertragen wird. Nur so ist zu erklären, 

dass der für die Durchführung des Verfahrens erfordeliche 

Kostenvorschuss nicht an das Konkursamt, sondern direkt an die Y. AG 

geleistet worden ist.

Die Mitwirkungsrechte der Konkursgläubiger sind bei der Ernennung der 

ausseramtlichen Konkursverwaltung missachtet worden. Es besteht auch 

während der Durchführung des Verfahrens die Gefahr, dass die Haupt­

gläubiger durch ihre Einflussnahme auf die ausseramtliche Konkurs­

verwaltung den Gang des Verfahrens zuungunsten der grossen Zahl der 

Kurrentgläubiger beeinflussen können. 

5. Das Vorgehen des Konkursamtes wird mit der Praxis in anderen Kantonen 

begründet. Ein Verstoss gegen klare Gesetzesvorschriften kann nicht mit 

der unter dem Druck der Geschäftsbelastung im Konkursbereich in 

anderen Kantonen geübten, gesetzwidrigen Praxis gerechtfertigt werden. 

Es ist auch darauf hinzuweisen, dass in der in den Beratungen der 

Eidgenössischen Räte stehende SchKG-Revision keine Aenderung im 

Wahlverfahren einer ausseramtlichen Konkursverwaltung vorgesehen ist. 

Die Wahl einer ausseramtlichen Konkursverwaltung soll weiterhin der

- Gläubigerversammlung vorbehalten bleiben.

6. Diese Rechts- und Sachlage erfordert ein aufsichtsrechtliches Einschrei­

ten. Der Gläubigerbeschluss über die Ernennung der Y. AG als 

ausseramtliche Konkursverwaltung ist daher aufzuheben. Das 

Konkursamt Höngg-Zürich ist anzuweisen, für die Wahl einer 

ausseramtlichen Konkursverwaltung eine Gläubigerversammlung 

einzuberufen. Denkbar wäre aber auch, dass das Konkursamt 

Höngg-Zürich als amtliche Konkursverwaltung tätig bleibt und die Y. AG 

als Hilfsperson für einzelne Aufgaben beizieht. Dies würde sich im 

vorliegenden Verfahren angesichts des überaus grossen 

Liegenschaftsbestandes und der sich daraus ergebenden umfangreichen 

administrativen Arbeiten und Rechtsfragen rechtfertigen. 

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Demnach beschliesst die Verwaltungskommission: 

1. Der im Konkurs über die X. AG aufgrund der 

Konkurseröffnungspublikation gefasste Beschluss über die Einsetzung der

Y. AG als ausseramtliche Konkursverwaltung wird im Sinne der Erwägungen 

aufgehoben. 

2. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, für eine allfällige Wahl 

einer ausseramtlichen Konkursverwaltung eine Gläubigerversammlung 

einzuberufen.

3. Mitteilung an das Konkursamt Höngg-Zürich, die Y. AG, Rechtsabteilung, 

Postfach 5227, 8022 Zürich, das Bezirksgericht Dielsdorf, als untere 

kantonale Aufsichtsbehörde über das Konkursamt Höngg-Zürich und 

das Notariatsinspektorat. 

Zürich, 25. Mai 1994 

Kanzlei des Obergerichtes 

Der Generalsekretär: