# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc7f6678-b36a-5e15-a211-96ff4a539af8
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-01
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 01.02.2007 TA.2006.287 (INT.2007.18)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2006-287_2007-02-01.html

## Full Text

Réf. :
TA.2006.287-FONC

A.                                        
Au début de
l'année 2004, un poste à 100% de maîtresse d'école enfantine a été mis au
concours par la Commission scolaire de la Commune Y. (ci-après: la commission).
Le poste a finalement été attribué à D. et à T., à raison de 13 périodes
hebdomadaires chacune (2 fois 50%). Les deux enseignantes ont ainsi été
engagées dès le 16 août 2004, à titre provisoire, conformément à l'article 12
al.1 LSt.

Le 14 février
2006, à l'occasion d'une séance organisée par le service de l'enseignement obligatoire,
D., de même que les deux autres maîtresses de l'école enfantine, T. et C., ont
appris qu'un demi-poste allait être supprimé pour l'année scolaire 2006-2007.
La commission s'est réunie en séance plénière le 9 mars 2006 pour désigner, par
vote à bulletins secrets, laquelle de ces enseignantes devait supporter la
suppression. Les intéressées ont été convoquées le 13 mars suivant et, à cette
occasion, la commission a fait part à D. que le choix s'était porté sur son
poste. Un procès-verbal de l'entretien a été établi.

Par décision
du 19 avril 2006, la commission a confirmé la suppression du poste de cette
dernière avec effet au 31 juillet 2006, en raison, d'une part, de la situation
économique du canton et, d'autre part, de la diminution du nombre d'élèves
inscrits pour la rentrée scolaire 2006/2007. Saisi d'un recours le 15 mai 2006,
le Département de l'éducation, de la culture et des sports (ci-après: le
département) l'a rejeté le 17 août 2006. En substance, il a écarté le grief de
violation du droit d'être entendu et considéré que la décision était
suffisamment motivée. Par ailleurs, il a contesté le caractère abusif du congé.

B.                                        
Le 7 septembre
2006, D. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette
décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. Elle
fait valoir une violation de l'obligation de motiver la décision, ainsi qu'une
violation de son droit d'être entendue et soutient également que son
licenciement est abusif.

C.                                        
Dans ses
observations sur le recours, le département conclut à son rejet. La commission
explique quant à elle les raisons qui l'ont poussée à choisir D. plutôt que les
autres maîtresses d'école.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
a) Est titulaire de fonction publique
au sens de la présente loi toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire
ou d'une nomination à temps complet ou à temps partiel (art. 8 LSt). Les
enseignants/es des écoles communales sont soumis/es à la LSt (art.3 litt.d LSt), ainsi qu'au
Règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique
dans l'enseignement du 21.12.2005, entré en vigueur le 01.01.2006 (art.1er
al.1 litt.b RSten).
Le titulaire de la fonction publique est nommé par l'autorité de nomination
pour une durée indéterminée, voire, en ce qui concerne les enseignants, pour un
délai fixe, avec possibilité de reconduction (art.5 RSten). La nomination
est toutefois précédée d'un engagement provisoire, de deux à cinq ans (art.4
al.2 RSten), qui constitue
la période probatoire (art.12 LSt).

b) La cessation des
rapports de service des titulaires de fonction publique est régie par le
chapitre 3 du titre II de la LSt.
L'article 37 LSt
énumère six causes. Il s'agit du décès, de la retraite, de l'invalidité, de la
démission, de la suppression de poste et du renvoi pour justes motifs ou pour
raisons graves. Il faut ajouter à cette liste le simple congé pendant la
période probatoire, institué à l'article 12 al.3 LSt. Chaque cause
répond à des conditions qui lui sont propres et suit une procédure
particulière, définie dans la loi. La résiliation des rapports de travail d'un
collaborateur engagé à titre provisoire doit se faire conformément à l'article 12 al.3 LSt, ce qui exclut
l'application des articles 37 et suivants LSt (ATF non publié du 23.02.98,
[2P.268/1997], cons.2b).

Selon
l'article 12 al.3 LSt,
durant la période
probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un
avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un
mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du code des
obligations. Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci,
l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin aux
rapports de service (ATF non publié du 23.03.99, dans la cause P. [1P.70/1999],
cons.3; Haefelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts,
1988, p.313, Jaag, das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und
im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen in ZBl 95/1994, p.493). D'après la
jurisprudence, la résiliation doit être justifiée par des motifs valables. Elle
doit respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose
l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des
prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles
et organisationnelles (ATF 108 Ib 209 cons.2; Poledna, Disziplinarische
und administrative Entlassung von Beamten – vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung
in ZBl 96/1995, p.62).

3.                                         
a) Le droit
d'être entendu est la faculté accordée aux administrés de pouvoir s'exprimer
avant qu'une décision qui les touche ne soit prise par une collectivité publique.
Plus encore, c'est le droit de prendre part au processus aboutissant à la
décision. C'est à l'autorité qui a la compétence de rendre la décision
d'entendre l'intéressé. En matière de résiliation des rapports de service dans
la fonction publique, il s'agit en principe de l'autorité de nomination. Une
délégation de compétence est possible, mais il faut une base légale (Steffen,
Le droit d'être entendu
du collaborateur de la fonction publique : juste une question de
procédure ?, RJN 2005, p.63).
Le droit d'être entendu doit avoir lieu avant que la décision ne soit prise. Il
n'est donc pas question de convoquer le collaborateur dans le but de lui
remettre une décision de résiliation des rapports de service (RJN
1999, p.256). Le droit d'être entendu doit se limiter aux seuls moyens que
l'employé peut faire valoir (ATF 105 Ib 171).
En cas de résiliation au sens de l'article 12 al.3 LSt, ces moyens sont
restreints, puisque le congé ne doit juste pas être abusif, au sens de
l'article 336 CO.

b) La jurisprudence a
également déduit du droit d’être entendu (art.29 al.1 Cst.) l’obligation pour
l’autorité de motiver sa décision, afin que l’intéressé puisse la comprendre,
l’attaquer utilement s’il y a lieu et que l’autorité de recours puisse exercer
son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l’autorité
mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels
elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre
compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. En revanche,
il y a violation du droit d’être entendu si l’autorité ne satisfait pas à son
devoir minimum d’examiner et traiter les problèmes pertinents (ATF 126 I 102
cons.2b, 122 IV
14 cons.2c et les arrêts cités; RJN 1987, p.259 et les arrêts cités).
L’obligation de motiver a également pour but de permettre aux autorités de
vérifier le bien-fondé de leurs propres décisions, leur servant ainsi de moyen
d’autocontrôle, et aux autorité de recours à pouvoir exercer leur contrôle (Moor, Droit administratif, vol.II,
Berne 2002 no 2.2.8.2, p.299 ss; Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2e éd., Berne 1997 § 54 no 19).

c) La violation du
droit d'être entendu entraîne l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment de toute considération sur le fond. L'autorité de nomination
doit à nouveau informer l'intéressé de la décision de supprimer son poste et
lui accorder un délai pour être entendu (oralement ou par écrit), puis rendre
une nouvelle décision. En raison du pouvoir de cognition limité de l'autorité
de recours en la matière, une réparation du vice n'est pas possible (Steffen,
op.cit., p.61).

4.                                         
Dans
sa décision, le département laisse
entendre que le congé donné au cours de la période probatoire ne devrait pas se
faire sous forme d'une décision susceptible de recours. Bien que ce point ne soit pas
formellement litigieux, puisque la commission a rendu en l'occurrence une
décision, il convient toutefois de préciser ce qui suit. La législation en
matière de rapport de travail fondé sur le droit public ne comporte pas de
disposition soustrayant l’agent public engagé à titre provisoire au statut de
fonctionnaire (v. art.8 LSt).
L'engagement provisoire se fait sous forme de décision (art.6 RSten) et le
licenciement d'un titulaire de la fonction publique engagé provisoirement, tel
qu'il est prévu à l'article 12 al.3 LSt, doit être
considéré comme une mesure unilatérale prise par l'autorité, fondée sur le
droit public, et qui a des effets obligatoires sur la situation juridique du
collaborateur. Il constitue en conséquence bien une décision au sens de
l'article 3 LPJA
(v. à cet égard Steffen, op.cit., p.54-55).

5.                                         
a) En
l'espèce, la commission, invoquant une situation économique précaire et un
manque d'inscriptions pour l'année scolaire 2006-2007, a décidé de supprimer un
demi-poste de travail dès le 31 juillet 2006. Trois maîtresses étant concernées,
soit D., T. et C., la commission a été contrainte de choisir laquelle de ces
personnes devait faire l'objet de cette mesure. Le 9 mars 2006, après délibération
et vote à bulletins secrets, il a été décidé de faire supporter à la recourante
la suppression du poste. Celle-ci a été informée de cette décision le 13 mars
2006.

La recourante
critique la procédure suivie par la commission. Elle soutient que son droit d'être entendue a été
violé, en faisant notamment valoir qu'elle avait le droit, en application par
analogie des articles 44 LSt
et 58 RSten, de
connaître les raisons pour lesquelles ses collègues ont été préférées. Elle se
fonde à cet égard sur la jurisprudence du Tribunal administratif relative à ces
dispositions, selon laquelle lorsque plusieurs collaborateurs occupent
des postes identiques dont l'un doit être supprimé, l'autorité doit justifier
son choix en tenant compte notamment de l'ancienneté, de la situation matérielle
et familiale, de l'âge, des possibilités de trouver un nouvel emploi et des compétences
de chacun (art.58 RSten; 44 LSt; ATA à publier du
03.11.2006, dans la cause A., [TA.2006.202]). La recourante soutient en outre que
son licenciement s'apparente à un congé de représailles et est abusif. Le département estime que la procédure de suppression de poste de l'article
58 RSten ne
s'applique pas aux cas des collaborateurs engagés à titre provisoire, qu'il
n'est pas nécessaire de motiver une résiliation fondée sur l'article 12 al.3 LSt, qu'il suffit de
respecter les délais légaux, ainsi que les principes généraux de droit pour se
séparer valablement de ces personnes. Ainsi, il considère qu'en se contentant
d'invoquer la situation économique et le manque d'inscription pour l'année
scolaire 2006-2007, la commission a suffisamment motivé sa décision et que l'article 12 al.3 LSt a été respecté.

b) Il n'est pas douteux en l'espèce que la cause de la
cessation des rapports de travail est la suppression de poste. Toutefois, la
résiliation intervient alors que la recourante était encore en période d'essai,
de sorte que l'article 12 al.3 LSt est applicable
(cons.2b ci-dessus). Nonobstant
l'opinion du département (décision querellée, p.5), il résulte de la
jurisprudence relative à l'article 12 al.3 LSt, que même si
l'administration dispose d'une grande liberté d'appréciation (v. cons.3b
ci-dessus), il y a lieu qu'elle indique à tout le moins sommairement les motifs
pour lesquels une résiliation intervient. A défaut, l'autorité de recours ne
pourrait déterminer si l'autorité de nomination a outrepassé son pouvoir
d'appréciation et si l'article 336 CO a été respecté (ATA du 18.06.1997 en la
cause J; du 24.06.1998 en la cause J, partiellement publié au RJN
1998, p.202). La motivation peut toutefois se limiter aux seuls moyens que
peut faire valoir l'employé. Or, l'article 12 al.3 LSt réserve uniquement
l'abus de droit. Le collaborateur ne peut en conséquence pas invoquer les
moyens mentionnés à l'article 58 RSten, respectivement
44 LSt, ces dispositions
n'étant au demeurant pas applicables dans les cas de résiliation d'un agent
engagé à titre provisoire (cons.2b ci-dessus). Dans ces conditions, lorsqu'il
est question de supprimer un poste d'un collaborateur engagé provisoirement et
que plusieurs employés sont concernés, l'autorité n'est pas tenue de se fonder
sur les critères définis à ces articles pour décider qui doit supporter la
mesure. Elle ne doit pas non plus justifier son choix, mais doit uniquement
veiller à respecter l'article 336 CO. Une
différence de traitement entre le personnel nommé et les collaborateurs engagés
provisoirement n'a d'ailleurs pas été jugée contraire au droit par le Tribunal
fédéral (ATF
108 Ib 209, 120 Ib 134).

La commission a
dûment motivé la suppression de poste pour des restrictions budgétaires et l'insuffisance
d'élèves inscrits. Ces motifs ne sont pas remis en cause par la recourante. Ce
faisant, la décision apparaît suffisamment motivée au regard des considérations
qui précèdent et la commission n'a pas violé, à ce titre, le droit d'être
entendue de la recourante.

6.                                         
Cela étant, il
sied de constater que D. a été avertie le 14 février 2006 des intentions de la
commission de supprimer un poste à mi-temps. Elle a pu à cette occasion
s'exprimer à ce sujet. Toutefois, aucun document de cette réunion ne figure au
dossier. En outre, cette séance a été tenue par des cadres du service de l'enseignement,
et non pas par la Commission scolaire de la Commune Y. ou la direction de
l'école (art.4 al.1 RSten)
en leur qualité d'autorité de nomination. La commission n'a finalement entendu
la recourante que le 13 mars 2006, soit 4 jours après avoir décidé, par vote à
bulletins secrets, que D. devait supporter la suppression du poste. Ce faisant,
on doit considérer que l'autorité de nomination n'a pas entendu D. avant que la décision ne soit prise, ce qui constitue une
violation du droit d'être entendue de la recourante. Ce vice ne peut être réparé ultérieurement, de sorte que
pour ce motif, il convient d'admettre le recours. L'autorité de nomination
devra donc à nouveau informer l'intéressée de la décision de supprimer son
poste et lui accorder un délai pour être entendue (oralement ou par écrit),
puis rendre une nouvelle décision. Le droit d'être entendu pourra se limiter
aux moyens que l'enseignante engagée à titre provisoire peut faire valoir (v.
cons.5b ci-dessus).

7.                                         
Il s'ensuit
que le recours doit être admis, la décision du département du 17 août 2006, de
même que celle de la commission du 19 avril 2006, sont annulées et la cause
renvoyée à la commission pour nouvelle décision selon ce qui précède.

Il n'est pas perçu de
frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art.47 al.2 LPJA). Vu le sort de
la cause, la recourante a droit à des dépens (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Annule les décisions
du Département de l'éducation, de la culture et des sports du 17 août 2006 et
de la commission scolaire du 19 avril 2006 et renvoie la cause à cette dernière
autorité pour nouvelle décision selon les considérants.

2.     
Statue sans frais.

3.     
Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 1'000 francs.

Neuchâtel, le 1er février 2007