# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1747f3fc-6bc3-54cd-90f4-056ed3f9663a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.04.2012 AA100145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100145_2012-04-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA100145-P/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias 

Brunner und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin     

Margrit Scheuber 

Zirkulationsbeschluss vom 5. April 2012 
 

 

in Sachen 

 

 

A.  AG,  

in ...,  

Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. C. und lic. iur. D.,  
 

 

gegen 

 

 

B. Beteiligungen AG,  

in ...,  

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. E. und  
Rechtsanwältin lic. iur. F. 
 

 

betreffend 
 

Auskunft (Art. 697 OR) 
 
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. November 2010 (NL100123/U) 

-   2   - 

 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Beschwerdeführerin (Klägerin und Rekurrentin) hält rund 47% der Aktien 

der Beschwerdegegnerin (Beklagte und Rekursgegnerin). Diese ist eine Holding-

gesellschaft, deren wichtigste Beteiligung die 100%-ige Tochtergesellschaft B. AG 

ist.  

Anlässlich der 127. ordentlichen Generalversammlung der Beschwerdegegnerin 

vom 30. Juni 2009 verlangte die Beschwerdeführerin als Aktionärin vom Verwal-

tungsrat sowie der Revisionsstelle verschiedene Auskünfte. Mit Schreiben vom 

6. November 2009 beantwortete der Verwaltungsrat die an ihn gerichteten und an 

der Generalversammlung zu Protokoll genommenen Fragen (ER act. 6/3/5). Mit 

Schreiben vom 24. Juli 2009 teilte die Revisionsstelle (G. AG) der Beschwerde-

führerin mit, dass die an sie gerichteten Fragen keinen Bezug zu der Durchfüh-

rung oder dem Ergebnis ihrer Prüfungstätigkeit aufwiesen, weshalb es ihr nicht 

möglich sei, unter der Bestimmung von Art. 697 OR die gestellten Fragen zu be-

antworten (ER act. 6/3/6).  

2. Am 14. Dezember 2009 machte die Beschwerdeführerin bei der Einzelrichterin 

im summarischen Verfahren des Bezirkes H. eine Klage anhängig, mit welcher sie 

Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung betreffend diverser Fragen 

(durch die Revisionsstelle) beantragte (KG act. 2 S. 2 ff. Erw. I/3). Die Einzelrich-

terin wies die Klage, soweit darauf eingetreten wurde, mit Verfügung vom 21. Juli 

2010 ab (OG act. 2 und 5). Die Rekursinstanz (II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich) wies den dagegen erhobenen Rekurs der Beschwerdeführe-

rin mit Beschluss vom 18. November 2010 ab und bestätigte die erstinstanzliche 

Verfügung (KG act. 2 S. 20 Disp.-Ziff. 1).  

-   3   - 

3. Gegen diesen Rekursentscheid vom 18. November 2010 richtet sich die vorlie-

gende (rechtzeitig eingereichte) Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin 

vom 22. Dezember 2010, mit welcher dessen Aufhebung und Rückweisung der 

Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung beantragt wird (unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen [zuzüglich MwSt] zulasten der Beschwerdegegnerin; 

KG act. 1 S. 2). Die der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 23. De-

zember 2010 auferlegte Prozesskaution in Höhe von Fr. 34'000.-- wurde fristge-

recht geleistet (KG act. 4 Disp.-Ziff. 4 und KG act. 6). Die Beschwerdegegnerin 

beantragt mit (rechtzeitig eingereichter und der Beschwerdeführerin zur Kenntnis-

nahme zugestellter [KG act. 11]) Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2011 Ab-

weisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin; KG act. 10 S. 2). 

Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7). 

4. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 

19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten be-

reits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah-

rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie-

gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 

31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO 

ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-

hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rü-

gen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu 

prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der 

in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-

chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-

gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, 

d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 

4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 

(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] 

vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren 

[AnwGebV] vom 8. September 2010). 

-   4   - 

II. 

1. Der Beschwerdeschrift sind zunächst Vorbringen betreffend den (Erläute-

rungs-)Beschluss der Vorinstanz vom 30. November 2010 (OG act. 22 [= KG 

act. 8/3]) zu entnehmen (KG act. 1 Rz 5), ohne dass damit Nichtigkeitsgründe im 

Sinne von § 281 ZPO ZH geltend gemacht würden. Auf das entsprechende Vor-

bringen braucht deshalb nicht weiter eingegangen zu werden. 

2. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerdeschrift zutreffend vor, dass 

die Frage betreffend Umfang der Auskunftspflicht einer Revisionsstelle anlässlich 

der Generalversammlung im Sinne von Art. 697 OR grundsätzlich (materielles) 

Bundesrecht tangiert und deshalb aufgrund des in der vorliegenden Streitsache 

gegebenen Streitwerts von Fr. 1.5 Mio. (KG act. 2 S. 19 Erw. II/10.1) gestützt auf 

Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG dem Bundesgericht zu unterbreiten ist (und darauf [sowie 

auf alle weiteren sich in casu allenfalls stellenden Fragen des Bundesprivatrechts] 

im vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren gestützt auf § 285 ZPO ZH 

nicht eingetreten werden kann; vgl. dazu KG act. 1 Rz 7).  

Die in casu gegebene Zulässigkeit einer Beschwerde in Zivilsachen bringt mit 

Blick auf dem angefochtenen Entscheid allfällig zugrundeliegende Verletzungen 

von Bundesprivatrecht den Ausschluss des Nichtigkeitsgrundes von § 281 Ziff. 3 

ZPO ZH (Verletzung klaren materiellen Rechts) mit sich. Soweit die Beschwerde-

führerin in der Beschwerdeschrift geltend macht, die Vorinstanz habe in unzutref-

fender Anwendung der kantonalen Bestimmungen zum Novenrecht (u.a.) den 

Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH gesetzt (vgl. etwa KG act. 1 Rz 10 

und 13), ist dieses Vorbringen bereits deshalb nicht zielführend, weil es sich bei 

den kantonalen Bestimmungen zum Novenrecht (§§ 115, 138, 267 und 278 ZPO 

ZH) nicht um materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH (sondern viel-

mehr um wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH) 

handelt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 und 47 zu § 281).  

3. Mit ihren Vorbringen in der Beschwerdeschrift moniert die Beschwerdeführerin 

die Nichtzulassung diverser ihrerseits im Rekursverfahren eingereichter Unterla-

gen. Dadurch (so die Beschwerdeführerin) habe die Vorinstanz (auch) wesentli-

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che Verfahrensgrundsätze verletzt und den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 

ZPO ZH gesetzt (KG act. 1 Rz 6 ff.): 

3.1. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst einmal zutreffend vor, dass auf eine 

solche Rüge im vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren einzutreten ist 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 zu § 281). Die Erwägung der Vorinstanz, 

selbst wenn die seitens der Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen (un-

ter einer bestimmten Annahme) zu beachten wären, diese mangels Relevanz des 

Auskunftsinteresses in Bezug auf die gestellten Fragen an der rechtlichen Beur-

teilung nichts zu ändern vermöchten (KG act. 2 S. 10 f. Erw. II/4.5), ändert daran 

(wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt; KG act. 1 Rz 7 Abs. 2) nichts. 

Eine Verletzung von § 115 ZPO ZH - sowohl im Falle einer unberechtigten Be-

rücksichtigung als auch einer in Verletzung dieser Bestimmung erfolgten Nichtbe-

rücksichtigung einer verspäteten Tatsachenbehauptung - stellt eine Verletzung 

eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH dar 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 zu § 281). Ob einem angefochtenen Ent-

scheid ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH zugrunde liegt 

oder nicht, prüft das Kassationsgericht (bei gegebenen übrigen Voraussetzungen) 

mit freier Kognition (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281; soweit zutref-

fend KG act. 1 Rz 8). 

3.2. Die Beschwerdeführerin moniert zunächst die Nichtzulassung der Rekursbei-

lagen 1 und 2 (Korrespondenz zwischen dem Rechtsvertreter der Beschwerde-

führerin und der Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin [OG act. 8/1-2]):  

3.2.1. Hinsichtlich der Rekursbeilagen 1 und 2 erwog die Vorinstanz, die Be-

schwerdeführerin habe diesbezüglich ausgeführt, dass diese echte Noven dar-

stellten und die neuen Behauptungen durch diese neuen Urkunden sofort be-

weisbar seien. Weitere Ausführungen (so die Vorinstanz) habe die Beschwerde-

führerin unterlassen. Die Beschwerdegegnerin habe dazu zutreffend bemerkt, 

dass daraus nicht ersichtlich sei, inwiefern die vorgebrachten Beilagen in rechtli-

cher Hinsicht für den vorliegenden Prozess von Bedeutung seien. Mangels Sub-

stantiierung und Darlegung der rechtlichen Bedeutung seien die klägerischen Re-

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kursbeilagen 1 und 2 demnach nicht zu beachten (KG act. 2 S. 9 Erw. II/4, insb. 

4.2).  

3.2.2. Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerdeschrift diesbezüglich gel-

tend, die rechtliche Subsumtion der neu eingebrachten Tatsachen unter die ge-

setzlichen Bestimmungen sei Sache des Gerichts. Die ihrerseits geltend gemach-

te sofortige Beweisbarkeit betreffe eine (kantonale) Rechtsfrage, weshalb das Ge-

richt von Amtes wegen zu prüfen habe, ob die Voraussetzung von § 115 Ziff. 2 

ZPO ZH vorliege. Dabei liege sofortige Beweisbarkeit im Sinne dieser Bestim-

mung auch dann vor, wenn die neu eingereichte Urkunde in Verbindung mit den 

bereits vorliegenden Beweismitteln den sofortigen Beweis erbringe. Soweit die 

Vorinstanz weitere Vorbringen tatsächlicher Natur zum Kriterium der sofortigen 

Beweisbarkeit fordere, sei dies fehlerhaft. Das verspätete Vorbringen hätte nach 

Massgabe von § 115 Ziff. 2 ZPO ZH berücksichtigt werden müssen. Jedenfalls 

ergebe sich aus den Rekursbeilagen 1 und 2 mit der von § 115 Ziff 2 ZPO ZH ge-

forderten Klarheit, dass die Beschwerdeführerin die Revisionsstelle gefragt habe, 

ob sie als Revisorin der Mutter- und Tochtergesellschaft wenigstens seit dem Ge-

schäftsjahr 2005 sicherstelle, dass Aufwand der Rechtsvertreter der B. Beteili-

gungen AG jeweils dem bekannten Leistungsempfänger in Rechnung gestellt 

werde und in dessen Buchhaltung Niederschlag finde, worauf die Revisionsstelle 

am 5. August 2010 (drei Tage nach Eingang des erstinstanzlichen Beschlusses) 

bloss darum gebeten habe, die Frage gegebenenfalls an der kommenden Gene-

ralversammlung zu stellen (KG act. 1 Rz 10).  

Einleitend zu jenem die Rekursbeilagen 1 und 2 einführenden Abschnitt (so die 

Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift mit Verweis auf ihre Rekursbegrün-

dung weiter) habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, das Auskunftsrecht an 

der Generalversammlung auszuüben (wie dies Art. 697 Abs. 1 OR verlange) sei 

für die Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin wie für deren Verwaltungsrat nur 

insoweit der Beachtung wert, als damit unterjährige Anliegen der Minderheitsakti-

onärin bedenkenlos auf das nächste Jahr verschoben würden, wo die Frage dann 

wieder zu Protokoll genommen werde. Werde die Frage zu Protokoll genommen, 

werde wiederum das Auskunftsrecht der Aktionäre an der Generalversammlung 

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unterlaufen. Dementsprechend bemühe die Beschwerdegegnerin das Subsidiari-

tätsprinzip nur zur Abwehr des Auskunftsanspruchs, obschon dies treuwidrig sei. 

Es komme hinzu, dass die Vorinstanz das für die Geltendmachung des Aus-

kunftsrechts einzuhaltende Verfahren "pervertiere", wenn sie das Unterlaufen des 

Auskunftsanspruches an der Generalversammlung durch den beklagten Verwal-

tungsrat ausgerechnet diesem zugute halte, um den Auskunftsanspruch der Be-

schwerdeführerin auch prozessual zu verweigern. Ob die Voraussetzungen zur 

Auskunftsklage gegeben seien, sei schon erstinstanzlich ein Thema gewesen, ge-

rade weil die Beschwerdegegnerin in gewohnter Weise die Subsidiarität zur Ab-

wehr des Auskunftsanspruchs bemüht habe. Soweit daher die Vorinstanz der Be-

schwerdeführerin unterstelle, zu den Rekursbeilagen 1 und 2 weitere Ausführun-

gen zu unterlassen, sei dies aktenwidrig. Willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 

ZPO ZH wäre angesichts der genannten Sachdarstellung die Feststellung, die 

Rekursbeilagen 1 und 2 seien mangels Substantiierung und Darlegung der recht-

lichen Bedeutung nicht zu beachten, soweit nicht ohnehin die Prüfungsbefugnis 

des Bundesgerichts greife. Auf jeden Fall hätte das Obergericht die neuen Be-

hauptungen nicht als "nicht zu beachten" beurteilen dürfen (KG act. 1 Rz 11; Her-

vorhebungen gemäss Beschwerdeschrift).  

Eine ganz andere Thematik beschlage (so die Beschwerdeführerin in der Be-

schwerdeschrift weiter), welche materielle Bedeutung die neuen mit den Rekurs-

beilagen 1 und 2 bewiesenen Behauptungen bezüglich der Auskunftsklage nach 

Art. 697 OR und insbesondere bezüglich der Subsidiarität der Klage nach Abs. 4 

von Art. 697 OR hätten, welche Beurteilung dem Bundesgericht obliege (KG 

act. 1 Rz 11 Abs. 2).  

3.2.3. Betreffend die Frage der Zulässigkeit von Noven im vorinstanzlichen Re-

kursverfahren verwies die Vorinstanz zutreffend auf die §§ 115 und 138 (sowie 

278 und 267) ZPO ZH. Gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO ZH können Behauptungen (so-

wie Bestreitungen und Einreden), deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten 

ergibt oder durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können, 

nachträglich in den Prozess eingeführt werden. Ebenso Tatsachen, von denen die 

Partei glaubhaft macht, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig 

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angerufen werden konnten (§ 115 Ziff. 3 ZPO ZH). Unter den Voraussetzungen 

des § 115 ZPO ZH zulässig ist weiter die nachträgliche Bezeichnung und Beibrin-

gung von Beweismitteln (§ 138 ZPO ZH).  

Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen 

(und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen). Diese 

Substantiierungspflicht gilt nicht nur hinsichtlich rechtzeitiger (im Sinne von § 114 

ZPO ZH) Parteivorbringen, sondern auch mit Blick auf gestützt auf § 115 ZPO ZH 

nachträglich vorgebrachte tatsächliche Behauptungen. Was die rechtliche Bedeu-

tung tatsächlicher Parteivorbringen betrifft, so hat das Gericht das Recht gestützt 

auf den Grundsatz "iura novit curia" grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden 

(§ 57 ZPO ZH). Mit Bezug auf das nachträgliche (nach dem letzten Vortrag oder 

der letzten Rechtsschrift [vgl. dazu § 113 f. ZPO ZH]) Einreichen von Noven wird 

indessen die Auffassung vertreten, dass sich die Rechtsschrift über die rechtliche 

Bedeutung neuer Vorbringen auszusprechen habe (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 5 [a.E.] zu § 267). Ob Letzteres absolute Geltung beansprucht ist zwar 

mindestens fraglich, braucht in casu jedoch nicht abschliessend geprüft zu wer-

den. Wie nachfolgend dargelegt, vermag die Beschwerdeführerin in der Be-

schwerdeschrift nämlich nicht aufzuzeigen, dass sie vor Rekursinstanz zur rechtli-

chen Bedeutung der nachgereichten Unterlagen überhaupt etwas Schlüssiges 

vorgetragen hätte:  

Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vorbringt, das Gericht 

habe von Amtes wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen von § 115 Ziff. 2 ZPO 

ZH (sofortige Beweisbarkeit) vorlägen (KG act. 1 Rz 10 a.A.), ist festzuhalten, 

dass es gemäss der Vorinstanz in casu im interessierenden Zusammenhang (Re-

kursbeilagen 1 und 2) nicht an der sofortigen Beweisbarkeit neu eingebrachter 

Tatsachenbehauptungen (im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO ZH) mangelte.  

Zutreffend ist, dass (wie in der Beschwerdeschrift vorgebracht) die Beschwerde-

führerin vor Rekursinstanz mit Verweis auf die Rekursbeilagen 1 und 2 vorbrach-

te, die Revisionsstelle mit Schreiben vom 20. Juli 2010 gefragt zu haben, ob we-

nigstens sie ab dem Geschäftsjahr 2005 sicherstelle, dass Aufwand der Rechts-

vertreter der Beschwerdegegnerin jeweils dem bekannten Leistungsempfänger in 

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Rechnung gestellt und in dessen Buchhaltung Niederschlag finde, worauf die Re-

visionsstelle am 5. August 2010 bloss darum gebeten habe, die Frage gegebe-

nenfalls an der kommenden Generalversammlung zu stellen (KG act. 1 Rz 10 mit 

Verweis auf OG act. 7 S. 3). Die Vorinstanz ging (gestützt auf das Vorbringen in 

OG act. 7 S. 3 Fn 7) - im Sinne der Vorbringen in der Beschwerdeschrift (KG act. 

1 S. 8 unten) - davon aus, dass die Beschwerdeführerin mit dem Einreichen der 

Rekursbeilagen 1 und 2 neue tatsächliche Behauptungen in den Prozess einzu-

führen bezweckte. Es kann nicht die Rede davon sein, dass ohne Weiteres sofort 

ersichtlich wäre resp. auf der Hand läge, dass und inwieweit die fraglichen Be-

hauptungen für das vorliegend anhängige Auskunftsbegehren von Bedeutung wä-

ren. Was eine allfällige Bedeutung der Nachreichung der Rekursbeilagen 1 und 2 

resp. des Einführens der obgenannten Behauptungen mit Bezug auf den vorlie-

genden Prozess betrifft, ist zwar zutreffend (wie in der Beschwerdeschrift geltend 

gemacht), dass die Beschwerdeführerin vor Rekursinstanz vorbrachte, das Aus-

kunftsrecht an der Generalversammlung auszuüben sei für die Revisionsstelle der 

Beschwerdegegnerin wie für deren Verwaltungsrat nur insoweit der Beachtung 

wert, als damit unterjährige Anliegen der Minderheitsaktionäre auf das nächste 

Jahr verschoben würden, wo die Frage dann wieder zu Protokoll genommen wer-

de. Damit ist indessen hinsichtlich der Frage der Relevanz der Rekursbeilagen 1 

und 2 mit Bezug auf das vorliegend interessierende Auskunftsbegehren noch 

nichts Schlüssiges gesagt. Dass die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz schlüssig 

vorgebracht hätte, weshalb das vorliegend anhängige Auskunftsbegehren auf-

grund der Anfrage der Beschwerdeführerin vom Juli 2010 und dem entsprechen-

den Antwortschreiben der Revisionsstelle gutgeheissen werden müsste, vermag 

die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift nicht darzulegen. Daran vermag 

im Weiteren auch der Verweis auf ihr Vorbringen betreffend das (angeblich) treu-

widrige Bemühen des Subsidiaritätsprinzips durch die Beschwerdegegnerin und 

die (angebliche) "Pervertierung" des für die Geltendmachung des Auskunftsan-

spruchs einzuhaltenden Verfahrens seitens der Erstinstanz nichts zu ändern.  

Ergänzend verwies die Vorinstanz im Übrigen auf die mangelnde Relevanz des 

Auskunftsinteresses in Bezug auf die gestellten Fragen (KG act. 2 S. 10 f. Erw. 

II/4.5). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift (der le-

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diglich eine Wiedergabe des vor Vorinstanz Vorgebrachten zu entnehmen ist) 

nicht weiter auseinander (sie bringt im Zusammenhang mit der fraglichen Erwä-

gung der Vorinstanz lediglich vor, die Noven figurierten keineswegs nur als 

Nachweis für die Argumente der Beschwerdeführerin zugunsten ihres Auskunfts-

interesses, sondern genauso für die Zulässigkeit der Fragen; KG act. 1 Rz 7 

Abs. 2).  

Aufgrund des Gesagten vermag die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift 

im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Nichtbeachtung der Rekursbeilagen 1 

und 2 durch die Vorinstanz keine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften 

durch die Vorinstanz, insbesondere keine Verletzung der Bestimmungen zum No-

venrecht, darzutun. 

3.3. Die Beschwerdeführerin moniert sodann die Nichtzulassung der Rekursbeila-

ge 3 (Expertenbericht betreffend Zahlungen an I. AG [OG act. 8/3]):  

3.3.1. Hinsichtlich der Rekursbeilage 3 erwog die Vorinstanz, die Beschwerdefüh-

rerin habe die Nachreichung damit begründet, dass erst der angefochtene Ent-

scheid sie zu dieser Sachdarstellung veranlasst habe. Allerdings habe die Be-

schwerdeführerin (so die Vorinstanz weiter) nicht dargelegt, inwiefern der ange-

fochtene Entscheid Anlass dafür geboten habe und wo die rechtliche Bedeutung 

liege. Letzteres führe dazu, dass - unabhängig davon, ob es sich überhaupt um 

ein zulässiges Novum handle - Rekursbeilage 3 aufgrund des knappen Hinweises 

der Beschwerdeführerin der Substantiierungspflicht nicht zu genügen vermöge 

und deshalb von vorneherein nicht zu beachten sei (KG act. 2 S. 10 Erw. II/4.3).  

3.3.2. Die Beschwerdeführerin macht zunächst in der Beschwerdeschrift auch 

diesbezüglich geltend, die Rechtsanwendung habe im Rahmen von § 115 Ziff. 2 

ZPO ZH von Amtes wegen zu erfolgen und es erübrigten sich weitere Vorbringen 

tatsächlicher Natur zum Kriterium der sofortigen Beweisbarkeit. Ausserdem erge-

be sich aus Rekursbeilage 3 mit der von § 115 Ziff. 2 ZPO ZH geforderten Klar-

heit, dass - wie geltend gemacht - der beklagtische Privatgutachter darlege, dass 

bereits die frühere Revisionsstelle die aus Sicht der B. AG bestehenden stillen 

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Reserven in betriebswirtschaftlich notwendige Wertkorrekturen umklassiert habe 

(KG act. 1 Rz 12).  

Ebenfalls geltend gemacht (so die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift 

weiter) habe die Beschwerdeführerin vor Rekursinstanz Folgendes: Die Erstin-

stanz habe ungeprüft die Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin übernommen, 

1998 seien auf dem I. AG/K.-Engagement stille Reserven von über Fr. 12,5 Mio. 

gebildet worden, obschon die Beschwerdeführerin ausgeführt habe, die Be-

schwerdegegnerin habe in diesem Ausmass stille Reserven verbucht und die 

buchhalterische Möglichkeit zur Bildung stiller Reserven aber gerade bestritten 

habe. Sie habe vorgebracht, dass der Schluss der Vorinstanz unzulässig sei, 

gleichwohl kurzerhand jede nicht ordnungsgemässe Buchführung und Rech-

nungslegung auf Buchungen zurückzuführen "mit welchen stille Reserven gebil-

det werden". Es wären höchstens Buchungen, mit welchen stille Reserven gebil-

det werden könnten. Ob im konkreten Einzelfall tatsächlich stille Reserven gebil-

det werden könnten, hänge also nicht von der Buchung ab, sondern von der ent-

sprechenden Werthaltigkeit des jeweiligen Aktivums, dessen Abschreibung betrof-

fen sei. Eine betriebswirtschaftlich notwendige Wertkorrektur werde nicht zur Bil-

dung stiller Reserven, nur weil sie nicht ordnungsmässig verbucht werde. Klar sei 

allerdings genauso, dass die Revisionsstelle - nur schon im Hinblick auf Art. 663b 

Ziff. 8 sowie Art. 669 Abs. 3 und 4 OR - solche sich in den Geschäftsabschlüssen 

niederschlagende Abschreibungen wieder anders beurteilen könne als der Ver-

waltungsrat. Bereits die frühere Revisionsstelle habe die aus Sicht B. AG beste-

henden stillen Reserven in betriebswirtschaftlich notwendige Wertkorrekturen um-

klassiert, wie der beklagtische Privatgutachter dargelegt habe. Der Revisionsstelle 

sei es daher entgegen deren Schreiben ohne Weiteres "möglich", die Frage zu 

beantworten, wie sie bestimmte Buchungsvorgänge beurteile (KG act. 1 Rz 13 

Abs. 1 mit Verweis auf OG act. 7; Hervorhebungen gemäss Beschwerdeschrift). 

Die Beschwerdeführerin habe daher mit Bezugnahme auf § 115 Ziff. 1 ZPO ZH 

dargelegt, dass erst die bezirksgerichtliche Sachdarstellung in der Verfügung vom 

25. März 2010 (gemeint wohl die Verfügung vom 21. Juli 2010), von "stille Reser-

ven sind verbucht worden" einfach auf "stille Reserven sind gebildet worden" zu 

schliessen, sie veranlasst habe, die Rekursbeilage 3 einzureichen. Erst die Be-

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gründung der Erstinstanz habe Anlass gegeben zu belegen, dass der Schluss 

vom Einen (verbucht) zum Andern (gebildet) unzulässig sei, die Revisionsstelle 

solche Abschreibungen dementsprechend nicht nur zu prüfen habe, sondern die 

betriebswirtschaftliche Notwendigkeit oder die Zulässigkeit solcher Abschreibun-

gen wiederum anders beurteilen könne als der Verwaltungsrat. Die Rekursbeilage 

3 von vorneherein nicht zu beachten erfülle auch mit Bezug auf Ziff. 1 von § 115 

ZPO ZH die Nichtigkeitsgründe der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 

Ziff. 3 ZPO ZH) sowie die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (§ 281 

Ziff. 1 ZPO ZH; KG act. 1 Rz 13 Abs. 2; Hervorhebungen gemäss Beschwerde-

schrift).  

Rekursbeilage 3 (so die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift u.a. weiter) 

sei nicht nur zum Nachweis ihres Auskunftsinteresses sowie einer gar nicht gege-

benen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses eingereicht worden, sondern auch 

zum Nachweis, dass jede Revisionsstelle solche fraglichen Abschreibungen zu 

prüfen habe. Die Revisionsstelle habe ausserdem die betriebswirtschaftliche Not-

wendigkeit oder die Zulässigkeit solcher Abschreibungen selber zu beurteilen, je 

nachdem eben auch anders als der Verwaltungsrat. Diese Tätigkeit der Revisi-

onsstelle betreffe "Durchführung und Ergebnis ihrer Prüfung", worüber jeder Akti-

onär berechtigt sei, Auskunft zu verlangen. Die Vorinstanz verneine diesen bun-

desrechtlichen Anspruch zu Unrecht (KG act. 1 Rz 14).  

3.3.3. Diesem Vorbringen ist zunächst (ebenfalls) entgegenzuhalten, dass es der 

Vorinstanz (auch) im Zusammenhang mit der Rekursbeilage 3 nicht an der Erbrin-

gung des sofortigen Beweises neu eingebrachter Tatsachenbehauptungen (im 

Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO ZH) mangelte.  

Die Vorinstanz begründete die Nichtbeachtung der Rekursbeilage 3 insbesondere 

mit einem Mangel an Parteivorbringen zu deren rechtlichen Bedeutung. Soweit 

die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang auf den Grundsatz "iura 

novit curia" verweist, kann zunächst auf die diesbezüglichen vorgehenden Erwä-

gungen (II/3.2.3 Abs. 2) verwiesen werden.  

-   13   - 

Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerdeschrift zum Einen (zutreffend) 

geltend, sie habe vor Vorinstanz vorgebracht (was sich aus Rekursbeilage 3 mit 

der von § 115 Ziff. 2 ZPO ZH geforderten Klarheit ergebe), der beklagtische Pri-

vatgutachter habe darlegt, dass bereits die frühere Revisionsstelle die aus Sicht 

B. AG bestehenden stillen Reserven in betriebswirtschaftlich notwendige Wertkor-

rekturen umklassiert habe (KG act. 1 Rz 12 mit Verweis auf OG act. 7 S. 12 

oben). Auch hinsichtlich dieser Behauptungen kann nicht die Rede davon sein, 

dass deren Bedeutung für das vorliegend anhängige Auskunftsbegehren ohne 

Weiteres ersichtlich wäre resp. auf der Hand läge. Dass die Beschwerdeführerin 

vor Vorinstanz zur rechtlichen Bedeutung dieses (sich nach Auffassung der Be-

schwerdeführerin aus Rekursbeilage 3 ergebenden) Umstandes Schlüssiges vor-

gebracht hätte, vermag sie in der Beschwerdeschrift indessen nicht darzutun: Sie 

macht darin zwar (an sich zutreffend) geltend, vor Rekursinstanz (mit Verweis auf 

S. 5 erster Abschnitt und S. 10 zweiter Abschnitt des erstinstanzlichen Ent-

scheids) vorgebracht zu haben, dass die Erstinstanz in ungeprüfter Übernahme 

der beschwerdegegnerischen Sachdarstellung davon ausgegangen sei, im Jahre 

1998 seien auf dem I. AG/K.-Engagement stille Reserven von über Fr. 12.5 Mio. 

gebildet worden (KG act. 1 Rz 13 mit Verweis auf OG act. 7 Rz 12). Solche Erwä-

gungen können dem erstinstanzlichen Entscheid (mindestens an dessen in die-

sem Zusammenhang genannten Stellen) indessen nicht entnommen werden: 

Während die Erstinstanz zunächst lediglich Parteivorbringen wiedergegeben hat 

(OG act. 2 [= BG act. 23] S. 5 erster Abschnitt), hat sie im Weiteren erwogen, die 

Beschwerdeführerin frage in allen drei Fragen u.a. auch, ob, worauf und in wel-

chem Umfang seit dem 1. Januar 2005 bis und mit 31. Dezember 2008 Buchun-

gen getätigt worden seien, die - zum Einen - Abschreibungen von Darlehen und 

anderen Anlageformen zu Lasten der Positionen Erlöse aus Lieferungen und 

Leistungen oder sonstigem Betriebsaufwand beinhalteten oder - zum Anderen - 

mit denen Aktiven weggelassen, fiktive Passiven aufgenommen oder gegen das 

Verrechnungsverbot oder Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungslegung ver-

stossen worden sei. Mit diesen unrichtigerweise an die Revisionsstelle gerichteten 

Fragen (so die Erstinstanz weiter) erkundige sie sich offen nach Buchungen, mit 

welchen stille Reserven gebildet würden, was unzulässig sei (OG act. 2 S. 10 

-   14   - 

zweiter Abschnitt). Dass dem erstinstanzlichen Entscheid eine im Jahre 1998 auf 

dem I. AG/K.-Engagement erfolgte Bildung von Fr. 12.5 Mio. übersteigender, stil-

ler Reserven zugrunde läge, geht jedenfalls alleine aus diesen Stellen der erstin-

stanzlichen Entscheidbegründung nicht hervor. 

Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerdeschrift weiter vor, sie habe Re-

kursbeilage 3 auch zum Nachweis eingereicht, dass jede Revisionsstelle solche 

fraglichen Abschreibungen zu prüfen habe (KG act. 1 Rz 14 mit Verweis auf OG 

act. 7 S. 11 f.). Die Frage nach dem Umfang der Prüfungspflichten einer Revisi-

onsstelle ist eine (materiell-)rechtliche (vgl. dazu Art. 728a OR), wobei das Gericht 

die entsprechenden Gesetzesvorschriften von Amtes wegen zu beachten und (zu-

treffend) anzuwenden hat (§ 57 ZPO ZH). Es liegt daher in diesem Zusammen-

hang kein Anwendungsfall von § 138 ZPO ZH (nachträgliche Beweisantretung) 

vor (gemäss § 133 ZPO ZH wird Beweis insbesondere über erhebliche und strei-

tige Tatsachen, und grundsätzlich nicht über das Recht erhoben). Ob der ange-

fochtene Entscheid auf einem unzutreffend definierten Pflichtenheft der Revisi-

onsstellen und/oder auf einer unzutreffend definierten Auskunftspflicht der Letzte-

ren beruht oder nicht, ist eine materielle Rechtsfrage, auf welche nicht im vorlie-

genden kantonalen Beschwerdeverfahren eingetreten werden kann (§ 285 ZPO 

ZH). Gleiches gilt hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beschwerdeführerin, 

der Verweis der Vorinstanz auf andere Klagemöglichkeiten nach Art. 697a (Einlei-

tung einer Sonderprüfung) oder Art. 755 OR (Verantwortlichkeitsklage) sei unzu-

treffend (KG act. 1 S. 13 oben mit Verweis auf KG act. 2 S. 12 unten).  

Aufgrund des Gesagten vermag die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift 

auch im Zusammenhang mit der Nichtbeachtung der Rekursbeilage 3 durch die 

Vorinstanz keinen Nichtigkeitsgrund, insbesondere keine Verletzung wesentlicher 

Verfahrensvorschriften (insbesondere eine Verletzung der Bestimmungen zum 

Novenrecht), darzutun. 

3.4. Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, die Rekursinstanz habe auch 

das von ihr am 17. September 2010 eingereichte Urteil des Handelsgerichts Zü-

rich vom 16. August 2010 betreffend Anfechtung von Generalversammlungsbe-

-   15   - 

schlüssen (OG act. 15) zu Unrecht resp. in Setzung eines Nichtigkeitsgrundes im 

Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH für unbeachtlich erachtet (KG act. 1 Rz 15 ff.):  

3.4.1. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, aus den Ausführungen der Beschwer-

deführerin gehe nicht klar hervor, welche ihrer Vorbringen mit diesem Urteil nun 

bewiesen werden sollten. Sie führe pauschal aus, dass daraus hervorgehe, dass 

auch die Vorgängerin der gegenwärtigen Revisionsstelle wie diese für die jeweili-

gen Jahresabschlüsse das Testat "dem schweizerischen Gesetz entsprechend" 

abgegeben und weitere Auskünfte verweigert habe, deren Wahl zur Revisions-

stelle schliesslich aber infolge fehlender Unabhängigkeit aufgehoben worden sei. 

Die Beschwerdeführerin substantiiere dabei nicht, inwiefern die fehlende Unab-

hängigkeit nun relevant für die Auskunftsverweigerung und die Umstände einer 

vorgängigen Revisionsstelle massgebend für die Auskunftspflicht einer Nachfol-

gerin sein sollten. Aus diesem Grund sei das fragliche Urteil des Handelsgerichts 

Zürich unbeachtlich (weshalb [so die Vorinstanz] offen gelassen werden könne, 

ob das obgenannte Urteil des Handelsgerichts vom 16. August 2010 als echtes 

Novum zuzulassen oder aus dem Recht zu weisen sei. KG act. 2 S. 10 Erw. 

II/4.4).  

3.4.2.1. In der Beschwerdeschrift wird diesbezüglich vorgebracht, vor Rekursin-

stanz habe die Beschwerdeführerin geltend gemacht, aus dem besagten Urteil 

des Handelsgerichts gehe klar hervor, dass die vormalige Revisionsstelle für die 

jeweiligen Abschlüsse ohne irgendwelche Einschränkungen jeweils das Testat 

"Nach unserer Beurteilung entspricht (…) dem schweizerischen Gesetz" ange-

bracht und genau wie die G. AG vor, an und nach den Generalversammlungen 

jegliche über die schriftlichen Revisionsberichte hinausgehenden Auskünfte ver-

weigert habe (KG act. 1 Rz 15).  

Mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend das Testat sowie die Aus-

kunftsverweigerung der vormaligen Revisionsstelle hat sich die Vorinstanz (wie 

aus deren obgenannten Erwägungen hervorgeht) auseinandergesetzt. In der Be-

schwerdeschrift wird sodann nicht dargelegt, dass und weshalb die (tatsächli-

chen) Umstände einer vorgängigen Revisionsstelle für die Auskunftspflicht einer 

Nachfolgerin massgebend sein sollten (und welcher Aktenstelle ein dahingehen-

-   16   - 

des Parteivorbringen entnommen werden könnte); im Gegenteil bringt die Be-

schwerdeführerin in der Beschwerdeschrift sogar selber vor, die vom Handelsge-

richt festgestellten Umstände einer vorgängigen Revisionsstelle seien nicht 

massgebend für die Auskunftspflicht einer Nachfolgerin (KG act. 1 S. 15).  

In Rz 16 der Beschwerdeschrift wird vorgebracht, das Urteil des Handelsgerichts 

beweise, dass das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 Abs. 1 OR den Aktionär be-

rechtige, an der Generalversammlung von der Revisionsstelle über "Durchführung 

und Ergebnis ihrer Prüfung" mehr Auskünfte zu erhalten als nur die Wiederholung 

des schriftlichen Berichts und ein uneingeschränktes Testat der Revisionsstelle 

Auskünfte der Letzteren über "Durchführung und Ergebnis ihrer Prüfung" keines-

wegs entbehrlich mache resp. dass ein uneingeschränktes Testat alleine nicht al-

le Fragen zu Genüge beantworte und die Auskunftspflicht an der Generalver-

sammlung auch bei Abgabe eines solchen Testats weiter bestehe (KG act. 1 Rz 

16). Dabei handelt es sich (wiederum) um (nicht im vorliegenden kantonalen Be-

schwerdeverfahren überprüfbare; § 285 ZPO ZH) Fragen materiellrechtlicher Na-

tur, hinsichtlich welcher der Grundsatz "iura novit curia" (§ 57 ZPO ZH) zur An-

wendung gelangt (vgl. dazu vorgehend Erw. II/3.3.3 Abs. 4).  

3.4.2.2. Die Beschwerdeführerin rügt sodann im interessierenden Zusammenhang 

eine Verletzung der in § 55 ZPO ZH statuierten richterlichen Fragepflicht: Die Vor-

instanz hätte (so die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift) ihre richterli-

che Fragepflicht ausüben müssen, wenn für sie aus den Ausführungen der Be-

schwerdeführerin nicht klar hervorgehe, welche ihrer Vorbringen mit dem einge-

reichten Urteil des Handelsgerichts Zürich nun bewiesen werden sollten (KG act. 

1 Rz 17).  

Dass sich die Vorinstanz mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend 

das Testat sowie die Auskunftsverweigerung der vormaligen Revisionsstelle aus-

einandergesetzt hat, wurde bereits dargelegt. Der Beschwerdeschrift kann nicht 

entnommen werden, dass und welche weiteren (nach Ansicht der Beschwerde-

führerin seitens der Vorinstanz zu Unrecht nicht verstandenen) Tatsachenbehaup-

tungen die Beschwerdeführerin mit dem fraglichen Entscheid des Handelsgerichts 

-   17   - 

nachweisen wollte. Damit vermag sie die geltend gemachte Verletzung der rich-

terlichen Fragepflicht von vorneherein nicht darzutun.  

3.4.2.3. Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin auch hinsichtlich 

der Erwägungen der Vorinstanz betreffend das Urteil des Handelsgerichts vom 

16. August 2010 betreffend Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen 

(HG070113) keinen Nichtigkeitsgrund, insbesondere keine Verletzung wesentli-

cher Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH darzutun.  

4. Damit vermag die Beschwerdeführerin mit der vorliegenden Beschwerde hin-

sichtlich des damit angefochtenen Entscheids des Obergerichts vom 18. Novem-

ber 2010 betreffend Auskunft (Art. 697 OR) keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von 

§ 281 ZPO ZH darzutun. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf 

eingetreten werden kann.  

III. 

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das vorliegende Kassations-

verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO 

ZH; vgl. dazu vorgehend Erw. I/4). Der Streitwert im vorliegenden Beschwerde-

verfahren beläuft sich auf Fr. 1.5 Mio. (vgl. dazu KG act. 2 S. 19).  

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 25'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. 

-   18   - 

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 9'000.-- zu entrich-

ten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 1.5 Mio.. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des 

Obergerichtes vom 18. November 2010 mit Beschwerde an das Bundesge-

richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich sowie an die Einzelrichterin im summarischen Ver-

fahren des Bezirks H. (EO090026), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die juristische Sekretärin 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 5. April 2012
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: