# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78d9bc27-93af-528d-b029-291a61039714
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-01-27
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.01.2000 15.1999.153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1999-153_2000-01-27.html

## Full Text

Incarto n.

  15.1999.00153

  	
  Lugano

  27 gennaio
  2000/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 23 agosto 1999-3/6 settembre
1999 di

 

                                         __________

 

contro
l'operato dell'UE di Lugano in materia di annullamento dell'esecuzione
n. __________ promossa dalla ricorrente contro

                                         __________ 

 

richiamate le osservazioni:

- 20 settembre 1999 dell'__________ __________

- 21 settembre 1999 dell'UE di Lugano.

 

Ritenuto in fatto

 

                                  A.   __________
procede - per la settima volta dal 27 luglio 1993 e con periodicità annua -
contro l'__________ con un'esecuzione per fr. 148'900.-- oltre accessori, così
come le pregresse cinque esecuzioni mentre la prima era limitata a fr.
138'900.-- oltre accessori. La causale è sostanzialmente identica nelle sette
esecuzioni e indica: "danni materiali, spese, danni morali per tutta la
famiglia, danni di salute per operato mandati, inadempiente, negligente,
infedele, per sfratto come da sentenze e documentazione, per prescrizione mandati
affidati, per violazione dei doveri professionali e del segreto professionale,
ecc., alle norme dell'art. 41 ss. e 394 ss. CO; art. 2, 3, 5 e 11 CPDACT; art.
7 e 12 della Legge sull'avvocatura; art. 27 del regolamento d'applicazione
della Legge sull'avvocatura".

 

                                  B.   L'escusso ha sempre interposto tempestive opposizioni, da ultimo
il 9 agosto 1999 al PE emesso il 5 nell'esecuzione n. __________.

 

                                  C.   Con ricorso 18 agosto 1999 l'__________ è insorto contro la settima
esecuzione e ne ha chiesto l'annullamento, atteso che:

                                         -     dopo
ogni opposizione la precettante non ha mai proceduto contro l'escusso, né in
via sommaria né con azione ordinaria;

                                         -     la
pretesa dedotta in esecuzione è assurda e vessatoria;

                                         -     l'agire
della precettante è costitutivo di abuso di diritto ex art. 2 CC e mira a
perseguire altri fini che non l'incasso del credito.

 

                                  D.   Con
provvedimento 19 agosto 1999 l'UE di Lugano ha accolto il ricorso dell'avv.
__________ e dichiarato nulla l'esecuzione n. __________. L'organo d'esecuzione
ha ritenuto il comportamento della precettante quale manifesto abuso di diritto
ex art. 2 CC nel senso inteso dalle sentenze n. __________ e __________ di
questa Camera.

 

                                  E.   Con
tempestivo ricorso 23 agosto 1999-3/6 settembre 1999 __________ ha chiesto
l'annullamento del provvedimento 19 agosto 1999 dell'UE di Lugano, con
contestuale ripristino dell'esecuzione n. __________ indebitamente cancellata.
La ricorrente assevera in sostanza che ragioni di salute le impediscono di far
valere sollecitamente le sue fondate ragioni creditorie, costringendola
pertanto ad interrompere a cadenza annua la prescrizione con una nuova domanda
d'esecuzione. A sostegno delle ragioni creditorie e dello stato valetudinario
la ricorrente ha prodotto un coacervo di documenti.

 

                                  F.   L'__________
e l'UE di Lugano hanno chiesto la reiezione del gravame per le stesse ragioni
che già hanno determinato il provvedimento impugnato dalla precettante.

 

 

Considerando in diritto

 

                                   1.

 

                                  a)   È
principio fondamentale del diritto esecutivo che la legittimazione materiale,
fondata sulla titolarità del diritto materiale dedotto in giudizio, è sottratta
al potere di cognizione dell'organo d'esecuzione e fallimento, come pure
dell'Autorità cantonale di vigilanza, rientrando nella giurisdizione esclusiva
del giudice del rigetto dell'opposizione o del merito (STF [CEF] 3 aprile 1997
in re avv. W. K. c. dott. T. T. e avv. G. S. cons. 2; CEF 29 gennaio 1999 in re
A. R. c. S. SA; CEF 29 ottobre 1991 su reclamo A. & G. B. cons. 3; Flavio Cometta,
Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3.3.2 ad art. 7, p. 124; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3. ediz.,
Zurigo 1984, § 9 n. 43 s. con rif.).

 

                                  b)   Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale, il fatto di perseguire nelle forme consentite
dal diritto un credito vantato non può costituire in linea di principio un atto
illecito e contrario al diritto. Tuttavia, se è chiesto il riconoscimento di
una pretesa senza qualsivoglia fondamento giuridico o immaginaria, allora si dà
- verificandosene tutti i presupposti - atto illecito (DTF 10, p. 576), senza
che ne consegua necessariamente l'annullabilità o la nullità dell'esecuzione
(cfr. sulla nozione Flavio Cometta, Nouveautés législatives fédérales et cantonales
en matière de poursuite pour dettes et faillite significatives pour l'activité bancaire,
Vezia/Bellinzona 1998, p. 49 ss., n. 2.1.1.4): infatti, in tale evenienza,
l'escusso può facilmente difendersi con la semplice formulazione
dell'opposizione ex art. 74 LEF (DTF 113 III 4).

 

                                  c)   La
nullità dell'esecuzione per abuso di diritto può essere riconosciuta solo in
casi eccezionali, ad esempio quando è manifesto l'intento del precettante di
agire non per ottenere quanto gli spetta ma solo per angariare deliberatamente
l'escusso o pregiudicarlo nei suoi diritti personali (DTF 115 III 21 ss.; sul
principio della buona fede valido anche nel diritto esecutivo federale, cfr.
Max Baumann, Zürcher Kommentar, 3. ediz., Zurigo 1998, n. 33 e 36 all'art. 2 CC
con rif.). I requisiti eccezionali che giurisprudenza e dottrina impongono
perché si dia abuso di diritto nel caso concreto si sono in sostanza ridotti
all'ipotesi di dolo conclamato, che si realizza in pratica solo quando il
precettante dichiara - in termini univoci e in forma scritta o verbalmente, in
quest'ultima evenienza con il correlato supporto probatorio a mezzo di
testimoni - di procedere in via esecutiva contro l'escusso al solo scopo di
metterlo in cattiva luce dal profilo finanziario.

 

                                  d)   La
tesi dell'abuso di diritto cui si richiama l'__________ nei termini che hanno
convinto l'organo d'esecuzione, sviluppata in particolare da questa Camera con
il sostanziale assenso del Tribunale federale che ha ripetutamente confermato i
vari pronunciati cantonali (cfr. sul tema Flavio Cometta, Il giudice del
diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p. 297 ss., in
particolare p. 299-300), risulta ora superata dal nuovo orientamento
giurisprudenziale sviluppato dal Tribunale federale in ordine all'art. 85a LEF,
in vigore dal 1. gennaio 1997, che realizza in sostanza l'auspicio espresso (cfr.
loc. cit., p. 300, colonna destra, n. 2g e nota 32) e introduce un'azione di giattanza
di diritto federale tale da consentire un significativo miglioramento della
posizione giuridica di chi è stato ingiustamente precettato ma solo
nell'ipotesi che abbia omesso di interporre opposizione. Ove, come nel caso di
specie, vi sia stata opposizione, la via dell'annullamento giudiziale
dell'esecuzione in procedura accelerata ex art. 85a LEF non è praticabile: in
siffatta evenienza vi è però ora certezza che resta proponibile l'azione di
accertamento negativo volta a far accertare in procedura ordinaria
l'inesistenza del credito dedotto in esecuzione (DTF 125 III 153, con riferimento
a DTF 120 II 20 pronunciato reso prima dell'entrata in vigore del nuovo art.
85a LEF).

 

 

                                   2.   Agli
atti non risultano elementi tali da far concludere per l'ipotesi vessatoria nel
senso prospettato dal ricorrente. __________ ha manifestato nel gravame la sua
convinzione soggettiva, supportata dai documenti prodotti e soggettivamente per
lei rilevanti, di aver subito danni riconducibili all'agire dell'escusso e di
aver avuto affezioni d'ordine medico che le hanno impedito di adire con
sollecitudine l'autorità giudiziaria. Non si realizzano pertanto i requisiti
eccezionali che giurisprudenza e dottrina impongono perché si dia abuso di
diritto nel caso concreto. La giurisprudenza citata dall'organo d'esecuzione si
riferisce a situazioni di immediata evidenza quanto all'intento della parte
precettante di agire non per ottenere quanto le spetta ma solo per angariare
deliberatamente l'escusso o pregiudicarlo nei suoi diritti personali. Inoltre
il ricorso all'abuso di diritto era allora indispensabile, la giurisprudenza
del Tribunale federale non consentendo ancora di far capo in modo generalizzato
all'azione ordinaria di accertamento negativo. Ne consegue che a torto
l'esecuzione è stata ritenuta lesiva dell'art. 2 CC e dichiarata nulla. Il
provvedimento 19 agosto 1999 dell'organo d'esecuzione forzata deve pertanto
essere cassato con effetto ex tunc (Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 all'art. 21 LEF).

 

 

                                   3.   Le
doglianze dell'escusso, costruite sul pregiudizio che può derivare a chi è
ingiustamente oggetto di procedura esecutiva, possono trovare sbocco giudiziario
- dandosene i presupposti - nell'azione di accertamento negativo in procedura
ordinaria (DTF 120 II 20-27), possibile anche sotto il nuovo diritto esecutivo
in vigore dal 1. gennaio 1997 (DTF 125 III 153). Resta per contro esclusa
l'ipotesi - fatta propria dall'Obergericht del Cantone Zurigo nella sentenza 18
marzo 1998 pubblicata in ZR 1999, p. 65-68, n. 16, interessante per stroncare
d'acchito intenti vessatori ma non condivisa dal Tribunale federale - di far
capo all'istituto dell'annullamento giudiziale dell'esecuzione ex art. 85a LEF,
che resta possibile solo nel caso in cui l'escusso abbia omesso di formulare
opposizione. L'esito di siffatto orientamento giurisprudenziale - che è lungi
dal fare l'unanimità (cfr., tra tanti, Ivo Schwander, Bemerkungen, in: AJP
1999, p. 616-620; Karl Spühler/Luca Tenchio, Feststellungsklagen gemäss Art.
85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag?, in: AJP 1999, p.
1241-1248) - è che l'escusso negligente beneficia del rimedio dell'art. 85a LEF
che gli facilita anche in termini apprezzabili dal profilo temporale la tutela
dei propri diritti, mentre l'escusso diligente deve far capo alla più lenta
azione di accertamento dell'inesistenza del credito dedotto in esecuzione, che
ha luogo in procedura ordinaria e non accelerata, come nell'ipotesi dell'art.
85a LEF.

 

 

                                   4.   Il ricorso deve pertanto essere accolto.

                                         Sulle
spese, protestate dalla ricorrente unitamente alle ripetibili, occorre
ricordare che - benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di
diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François
Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) - siffatto principio è stato
codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo
LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo
non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

 

 

Richiamati
gli art. 2 CC; 17, 20a cpv. 1, 67, 69 e 85a LEF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2
OTLEF; 16 LPR;

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   1.   Il
ricorso 23 agosto 1999-3/6 settembre 1999 di __________ è accolto.

                               1.1.   Di
conseguenza è cassato il provvedimento 19 agosto 1999 dell'UE di Lugano e
l'esecuzione n. __________ promossa da __________ contro l'__________, continua
a rimanere iscritta nel registro delle esecuzioni.

 

                                   2.   Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Contro
questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in
conformità dell'art. 19 LEF.

 

                                   4.   Intimazione:    -
__________

                                         Comunicazione:    Ufficio
esecuzione di Lugano.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                             La
segretaria