# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f79bdfa-d250-532d-95e3-4bcac7b8cd41
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2025-02-10
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.02.2025 A-4200/2024
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4200-2024_2025-02-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

  

A-4200/2024 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 0  f é v r i e r  2 0 2 5  

Composition 
 Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),  

Maurizio Greppi, Stephan Metzger, juges, 

Manuel Chenal, greffier. 
 

 
 

Parties 
 Dnata Switzerland AG,  

Frachtstrasse 9, P.O. Box, 8058 Zürich,   

représentée par  

Maître Jean-Michel Brahier,  

BM Brahier Magnin Avocats SA,  

Rue de Romont 24, Case postale,  

1701 Fribourg,  

recourante,  

  
 

 
contre 

 
 1. Aviapartner SAS,  

Aéroport de Lyon Saint-Exupéry Aérogare Passagers, FR-

69124 Colombier-Saugnieu,   

représentée par  

Maîtres Benoît Merkt et Benjamin Moret, Lenz & Staehelin, 

Route de Chêne 30,  

1211 Genève 6,  

 

 

 

 

 

 

2. Swissport International SA,  

Succursale du Grand-Saconnex, Direction, 1215 Genève  

15 Aéroport,   

représentée par 

Maîtres David Mamane et Tobias Magyar,  

Schellenberg Wittmer AG, Rechtsanwälte,  

Löwenstrasse 19,  

Postfach 2201,  

8021 Zürich 1,  

 

3. Aéroport international de Genève (AIG),  

Case postale 100,  

1215 Genève 15,   

intimés,  

 

Office fédéral de l'aviation civile OFAC,  

3003 Bern,    

autorité inférieure.  

  
 

 
 

Objet 
 Services d'assistance en escale 

 

 

 

A-4200/2024 

Page 3 

Faits : 

A.  

Sur le site de l’Aéroport International de Genève (ci-après : l’AIG), les 

services d’assistance en escale du trafic aérien de ligne et de charter (ci-

après aussi, par simplification : les services d’assistance en escale) ont été 

opérés, jusqu’au 31 octobre 2023, par Swissport International SA 

(ci-après : Swissport) et par Dnata Switzerland AG (ci-après : Dnata). 

B.  

Au terme d’une procédure d’appel d’offres pour la période 2023 à 2030, 

l’AIG a manifesté son intention, d’une part, de renouveler sa collaboration 

avec Swissport, et d’autre part, de confier à la société française Aviapartner 

SAS (ci-après : Aviapartner) la seconde concession pour l’exploitation 

desdits services. 

C.  

Par requête du 25 mai 2023 adressée à l’Office fédéral de l’aviation civile 

(ci-après : l’OFAC), Dnata (ci-après également : la requérante) a fait valoir, 

en substance, que l’AIG l’avait écartée à tort au profit d’Aviapartner. Elle a 

demandé, en conséquence, que l’OFAC rende une décision formelle sur 

l’attribution des concessions pour l’exploitation des services d’assistance 

en escale pour la période 2023 à 2030. 

D.  

A titre superprovisionnel et provisionnel, la requérante a demandé à ce que 

l’OFAC interdise à l’AIG de conclure tout contrat ou tout autre acte juridique 

avec Swissport et Aviapartner jusqu’à droit connu au fond. Elle a également 

requis que les concessions ayant actuellement cours soient prolongées 

pour la durée de la procédure.  

E.  

Après avoir rejeté la requête de Dnata à titre superprovisionnel le 7 juin 

2023, l’OFAC l’a admise par décision sur mesures provisionnelles du 31 

août 2023 et a ainsi interdit à l’AIG de conclure tout contrat ou tout acte 

juridique avec Swissport et Aviapartner en lien avec l’attribution des 

concessions pour les services d’assistance en escale relatives à la période 

2023-2030 jusqu’à ce qu’il statue au fond. Il a également autorisé l’AIG à 

conclure tout contrat ou acte juridique avec Dnata et Swissport dans leur 

cadre de leur concession échéant au 31 octobre 2023. 

F.  

Le 2 octobre 2023, Aviapartner a formé recours auprès du Tribunal 

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administratif fédéral (ci-après : TAF ou Tribunal) contre cette décision. Elle 

a conclu, en substance, à sa réforme en cela que la requête de mesures 

provisionnelles de Dnata devait être rejetée ou que la cause devait être 

renvoyée à l’OFAC pour nouvelle décision. A titre superprovisionnel et 

provisionnel, la recourante a également requis la restitution de l’effet 

suspensif au recours ainsi que diverses mesures formatrices et 

constatatoires.  

G.  

Par décisions sur mesures superprovisionnelles puis provisionnelles des 

respectivement 4 octobre et 6 décembre 2023, le TAF a rejeté, dans la 

mesure de leur recevabilité, les requêtes d’Aviapartner.  

H.  

Par décision du 30 mai 2024, l’OFAC (ci-après aussi: l’autorité inférieure) 

a déclaré irrecevable la requête de Dnata du 25 mai 2023.  

En substance, l’autorité inférieure a estimé que Dnata n’avait pas justifié 

d’un intérêt digne de protection, puisqu’elle n’avait pas rendu 

vraisemblable qu’elle avait une chance réelle d’obtenir une concession en 

cas d’admission de ses conclusions. En outre, la requérante aurait tardé à 

soulever certains griefs et s’en trouverait ainsi forclose. 

I.  

Par mémoire du 1er juillet 2024, Dnata (la recourante) a interjeté recours 

contre cette décision.  

I.a La recourante a en substance conclu à l’annulation de la décision 

attaquée, à ce que l’OFAC leur adjuge, à elle et à Swissport, les deux 

concessions pour l’exploitation des services d’assistance en escale, 

subsidiairement à ce que le dossier soit renvoyé à l’OFAC avec charge 

pour celui-ci de renvoyer la cause à l’AIG afin qu’il organise un nouvel 

appel d’offre, très subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à 

l’OFAC pour qu’il rende une nouvelle décision dans le sens des 

considérants.   

I.b A titre superprovisionnel et provisionnel, la recourante a requis du 

Tribunal qu’il interdise à l’AIG de conclure tout contrat ou tout autre acte 

juridique avec Swissport et Aviapartner jusqu’à droit connu dans la 

présente affaire et à ce qu’il soit confirmé que les concessions ayant 

actuellement cours soient prolongées pour la durée de la procédure. 

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Page 5 

I.c En substance, la recourante fait notamment valoir qu’en déclarant 

irrecevable sa requête, l’autorité inférieure lui a dénié à tort la qualité de 

partie et a commis des violations de l’interdiction de déni de justice, de la 

maxime inquisitoire ainsi que de son droit d’être entendue. Elle fait en outre 

valoir que son offre a été mal évaluée et qu’elle aurait dû se voir attribuer 

une des deux concessions mise au concours. 

J.  

Par décisions incidentes des 5 juillet et 9 septembre 2024, le TAF a 

notamment admis les requêtes superprovisionnelles, respectivement 

provisionnelles, de la recourante et a maintenu l’interdiction faite à l’AIG de 

conclure tout contrat ou tout acte juridique avec Swissport (ci-après : 

intimée 2) et Aviapartner (ci-après : intimée 1) pour la nouvelle concession 

portant sur la période 2023-2030. Le Tribunal a également autorisé l’AIG a 

conclure avec la recourante et Swissport afin qu’elles puissent continuer à 

exercer leur fonction de prestataires de service jusqu’à droit connu au fond. 

K.  

Par réponse du 11 septembre 2024, l’autorité inférieure est en substance 

restée sur sa position.  

L.  

Par déterminations du 6 novembre 2024, Swissport a notamment conclu 

au rejet du recours pour autant que recevable et, subsidiairement, à ce que 

la décision attaquée soit annulée et l’affaire renvoyée à l’instance 

précédente pour réexamen. L’intimée 2 a estimé que les conclusions de la 

recourante par lesquelles celle-ci demande autre chose que le réexamen 

de la décision de non entrée en matière et le renvoi à l’instance précédente 

sont extrinsèques à l’objet du litige, partant irrecevables.  

Pour le reste, l’intimée 2 a estimé que l’OFAC devait statuer matériellement 

avec les pouvoirs et la cognition d’une instance de recours et que c’est à 

juste titre qu’il a dénié un intérêt digne de protection à la recourante. 

L’intimée 2 a notamment fait valoir que la recourante n’avait pas rendu 

vraisemblable qu’elle aurait obtenu l’une des concessions si ses griefs 

étaient admis. En particulier, la recourante n’aurait pas démontré de 

manière crédible que l’admission des corrections requises n’aurait pas eu 

pour effet d’augmenter également à la hausse la note finale des autres 

soumissionnaires, en particulier ceux qui la devancent déjà. Ainsi, la 

recourante n’aurait pas rendu vraisemblable que l’admission de ses griefs 

aurait changé le classement final. En outre, la recourante se trouve loin 

derrière les adjudicataires, de sorte qu’il n’est pas vraisemblable qu’elle 

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Page 6 

puisse rattraper ce retard. Enfin, certains griefs ont été soulevés 

tardivement et de manière contraire à la bonne foi, de sorte que l’autorité 

inférieure ne devait pas entrer en matière sur ceux-ci et qu’ils ne devaient 

pas être pris en considération pour évaluer les chances de succès de la 

recourante.  

M.  

Dans sa détermination du même jour, l’AIG (intimé 3) s’en est remis à dire 

de justice quant aux griefs de la recourante ayant trait à sa qualité de partie, 

à l’interdiction du déni de justice formel, à l’obligation d’instruction et au 

droit d’être entendu. L’AIG a en revanche défendu qu’il avait correctement 

mené la procédure, déterminé les critères de sélection applicables et 

évalué les différentes offres.    

N.  

Par déterminations du 8 novembre 2024, Aviapartner a notamment conclu, 

à titre principal, au rejet du recours et à la confirmation de la décision 

d’irrecevabilité, subsidiairement au rejet sur le fond de la requête de la 

recourante du 25 mai 2023 et à la confirmation du choix de l’AIG de 

désigner Aviapartner et Swissport comme prestataires de service.  

L’intimée 1 a estimé que l’existence d’un intérêt digne de protection était 

une condition à la saisine de l’OFAC, indépendamment que celle-ci 

intervienne en qualité d’autorité de première instance ou de recours, et que 

la recourante n’avait pas démontré qu’elle remplissait dite condition. En 

particulier, il ne serait pas vraisemblable que la recourante puisse dépasser 

dans le classement final les adjudicataires dès lors que l’écart les séparant 

est considérable et repose sur un nombre important de critères.  Par 

ailleurs, la recourante serait forclose, dès lors qu’elle aurait dû soulever ses 

griefs plus tôt dans la procédure. Si les éléments d’appréciation n’ont 

certes pas été communiqués aux candidats avant la sélection, il était 

toutefois loisible à la recourante de s’enquérir de ceux-ci dans le cadre des 

questions que les intéressés ont pu poser à l’AIG avant de soumettre leur 

offre.  

O.  

Dans ses observations finales du 2 décembre 2024, la recourante est 

restée sur sa position. Elle a notamment fait valoir que son droit d’être 

entendue avait été gravement violé, notamment par le fait que l’OFAC ne 

lui avait pas transmis la réponse substantielle de l’AIG du 27 septembre 

2023. 

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Page 7 

P.  

Par courriers des 5, respectivement 12 et 16 décembre 2024, Swissport, 

Aviapartner et la recourante ont produit des notes d’honoraire.  

Q.  

Les autres faits et arguments pertinents seront examinés au besoin dans 

les considérants en droit ci-dessous. 

Droit : 

1.  

1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du 

présent recours (art. 31, 32, 33 let. f de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 de la loi fédérale du 20 

décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]).  

1.2 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à 

la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de 

le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt 

digne de protection à son annulation ou à sa modification.  

La recourante, qui a elle-même sollicité le prononcé de la décision 

attaquée, a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure. Destinataire 

de la décision attaquée, elle est spécialement atteinte par celle-ci. En outre, 

la recourante a un intérêt digne de protection à ce que le Tribunal examine 

si c’est à juste que l’autorité inférieure n’est pas entrée en matière sur sa 

requête du 25 mai 2023 puisqu’elle pourrait, in fine, se voir attribuer une 

des concessions litigieuses.  

1.3 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de 

recours, à la forme du mémoire, ainsi qu'à l'avance de frais (art. 11 al. 1, 

50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées. 

Partant, et sous réserve des conclusions qui sortent de l’objet du litige 

examinées ci-après (consid. 3 infra), le recours est recevable. 

2.  

Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l’excès 

ou l’abus du pouvoir d’appréciation, pour constatation inexacte ou 

incomplète des faits pertinents, ainsi que pour inopportunité, sauf si une 

autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). 

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2.1 Le Tribunal administratif fédéral fait cependant preuve d’une certaine 

retenue dans l’exercice de son pouvoir d’examen lorsque la nature des 

questions litigieuses qui lui sont soumises l’exige, singulièrement lorsque 

leur analyse nécessite des connaissances spéciales, techniques ou encore 

lorsqu’il s’agit de circonstances locales que l’autorité qui a rendu la décision 

connaît mieux (cf. ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; arrêt du TAF A-379/2016 

du 8 septembre 2016 consid. 2.2). Cette pratique est notamment 

applicable en matière d’octroi de concessions de radiocommunication, 

question qui présente certaines analogies avec la présente cause. En effet, 

dans ce domaine, la loi confère à l’autorité administrative un important 

pouvoir d’appréciation, tant pour déterminer si les candidats remplissent 

les conditions d’octroi de la concession que pour décider – après avoir 

défini et pondéré les critères de sélection applicables – lequel des 

candidats est le mieux à même d’exécuter le mandat de prestations. Sur 

ces questions, le Tribunal observera une certaine retenue et ne s’écartera 

pas sans nécessité de l’appréciation de l’autorité inférieure. Ceci vaut tout 

particulièrement s’agissant du contrôle du choix et de la pondération des 

critères de sélection (cf. arrêts du TAF A-929/2024 du 23 janvier 2025 

consid. 2.3, A-7143/2008 du 16 septembre 2009 consid. 5.4). En revanche, 

il vérifiera librement si l’autorité inférieure a établi complètement et 

exactement les faits pertinents et, sur cette base, si elle a correctement 

appliqué le droit, sans se laisser guider par des motifs étrangers aux 

normes appliquées et en tenant compte de manière adéquate de tous les 

intérêts en présence (cf. arrêt A-7143/2008 précité consid. 5.4). 

2.2 La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime 

inquisitoire, ce qui signifie que l’autorité administrative constate les faits 

d’office et procède, s’il y a lieu, à l’administration de preuves par les 

moyens idoines (art. 12 PA). La maxime inquisitoire doit cependant être 

relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (art. 13 

PA ; cf. CLÉMENCE GRISEL, L’obligation de collaborer des parties en 

procédure administrative, 2008, no 142). La procédure de recours devant 

le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime 

inquisitoire en vertu de l’art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu 

tempérée, notamment en raison du fait qu’il ne s’agit, dans ce cas, pas d’un 

établissement des faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l’état de fait 

déjà établi par l’autorité inférieure. En ce sens, le principe inquisitoire est 

une obligation de vérifier d’office les faits constatés par l’autorité inférieure 

plus que de les établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 

consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2). 

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Page 9 

2.3  Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d’office, sans être lié 

par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique 

développée dans la décision attaquée (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL 

BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 2.165). Il se limite en principe 

aux griefs soulevés et n’examine les questions de droit non invoquées que 

dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l’y incitent 

(cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2.). 

3.  

L’objet du litige («Streitgegenstand») est défini par trois éléments, à savoir 

l'objet de la contestation, les conclusions du recours et, accessoirement, 

les motifs de celui-ci (arrêt du TF 2C_612/2007 du 7 avril 2008 consid. 4.1).  

L’objet du litige ne peut s’étendre en cours de procédure, de sorte que les 

conclusions du recourant qui vont au-delà de ce qui a été statué en 

première instance sont en principe irrecevables. Ainsi, lorsque la décision 

attaquée est une décision d’irrecevabilité, le Tribunal de céans examine en 

principe uniquement si c’est à juste titre que l’autorité inférieure n’est pas 

entrée en matière sur la requête qui lui a été soumise et, dans la négative, 

lui renvoie la cause (arrêt du TAF A-5189/2019 du 1er avril 2020 

consid. 2.1). Lorsque l’autorité inférieure s’est toutefois également 

prononcée sur le fond malgré sa décision d’irrecevabilité, l’autorité de 

recours peut, pour des raisons d’économie de procédure, directement 

statuer sur le fond du litige (BOVEY, Procédure administrative, 2ème 

éd. 2015, p. 629, MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, Commentaire Romand, Loi 

fédérale sur la procédure administrative, 2024, art. 61 PA n° 24).  

3.1 La décision du 30 mai 2024 – objet de la contestation – déclare 

irrecevable la requête de la recourante du 25 mai 2023.  

3.1.1 Par cette requête, la recourante sollicitait, à titre principal, que 

l’autorité inférieure, par voie de décision sujette à recours, annule le choix 

effectué le 26 avril 2023 par l’AIG, exploitant de l'aéroport de Genève, de 

ne pas l’avoir sélectionnée comme « prestataire de services d'assistance 

en escale du trafic aérien de ligne et charter à l'aéroport international de 

Genève 2023-2030 » et lui adjuge l’une des deux concessions en la 

matière. A titre subsidiaire, la recourante concluait au renvoi du dossier à 

l’AIG pour qu'il rende une nouvelle « mesure individuelle » dans le sens 

des considérants de la décision à rendre. Plus subsidiairement, la 

recourante concluait à ce que l’AIG soit invité à organiser un nouvel appel 

d'offres. La recourante précisait que l’autorité inférieure devait reprendre 

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Page 10 

l’ensemble des critères d’adjudication ainsi que les noter et les pondérer 

avec un plein pouvoir d’examen.  

3.1.2 La décision attaquée déclare irrecevable dite requête au motif que la 

recourante ne disposait pas d’un intérêt digne de protection à ce que la 

mesure de l’AIG soit annulée ou modifiée.  Après avoir exposé qu’elle 

intervenait en qualité d’autorité de première instance dès lors que l’AIG 

n’était pas habilité à rendre des décisions, l’autorité inférieure a estimé que 

la recourante n’avait pas de chance réelle d’obtenir la concession. 

L’autorité inférieure a expliqué que, d’une part, l'écart entre la recourante 

et les deux candidats arrivés en tête ne pouvait être considéré comme 

négligeable en raison du nombre important de critères et de leur notation 

effectuée par l’AIG. Au vu du fait que les deux candidats retenus sont si 

avancés dans le classement, la recourante pourrait uniquement espérer 

atteindre la troisième place.  D'autre part, il n'y a pas eu de violation crasse 

de la procédure qui mènerait à une répétition de l'appel d'offres. Ainsi, dans 

tous les cas, la recourante ne remporterait pas la concession, de sorte 

qu’elle n’aurait pas d’intérêt digne de protection à ce que l’autorité statue 

sur le fond. 

3.2 Dans son recours du 1er juillet 2024, la recourante a conclu à titre 

principal à ce que le Tribunal lui adjuge l’une des deux concessions, à titre 

subsidiaire à ce que le dossier soit renvoyé à l’OFAC avec charge pour 

celui-ci de renvoyer la cause à l’AIG afin qu’il organise un nouvel appel 

d’offres et, à titre très subsidiaire, à ce que la cause soit renvoyée à l’OFAC 

pour qu’il rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.   

3.2.1 La conclusion principale de la recourante par laquelle celle-ci 

demande au Tribunal de lui adjuger directement l’une des concessions sort 

de l’objet de la contestation qui est une décision d’irrecevabilité (consid. 3 

supra). En effet, pour statuer sur cette conclusion, le Tribunal devrait 

appréhender le fond du litige, soit un objet sur lequel l’autorité inférieure 

n’est pas entrée en matière. Ainsi, le Tribunal statuerait sur des questions 

qui n’ont pas été examinées par l’autorité inférieure et empièterait sur la 

compétence fonctionnelle de cette dernière. A cet égard, il est vrai que 

l’autorité inférieure a prétendu, en application de la théorie des faits de 

double pertinence, avoir abordé le fond du litige au stade de la recevabilité 

afin de déterminer si la recourante disposait d’une réelle chance de succès 

d’obtenir l’une des concessions mise au concours. Toutefois, ainsi qu’on le 

verra en détail ci-après, l’autorité n’a en réalité procédé à aucune véritable 

analyse du fond du litige et, de surcroît, avec un pouvoir d’examen 

excessivement limité (consid. 7.2 infra). C’est d’ailleurs très exactement ce 

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Page 11 

que la recourante fait elle-même valoir devant le Tribunal de céans en 

exposant que l’autorité inférieure n’a en réalité même pas exercé un 

pouvoir d’examen limité à l’arbitraire, puisqu’elle n’a concrètement abordé 

aucun des griefs qui lui avaient été soumis (p. 25 du recours). En ces 

circonstances, il est d’emblée exclu que le Tribunal se prononce sur le fond, 

de sorte que la conclusion principale de la recourante est irrecevable.  

3.2.2 Il en va de même pour la conclusion subsidiaire par laquelle la 

recourante demande in fine qu’un nouvel appel d’offre soit organisé par 

l’AIG. En effet, l’admission de cette conclusion présupposerait d’aborder le 

fond du litige, en particulier de se prononcer sur les éventuels vices qui 

invalideraient, selon la recourante, la procédure d’appel d’offres et 

nécessiteraient sa répétition. Par conséquent, dite conclusion est 

également irrecevable.   

3.2.3 Au final est seule recevable la conclusion prise à titre très subsidiaire 

par laquelle la recourante demande que la cause soit renvoyée à l’OFAC 

pour nouvel examen de sa requête du 25 mai 2023.  

3.3 L’objet du litige étant circonscrit (consid. 3.1 - 3.2 supra), il convient 

d’examiner si c’est à bon droit que l’autorité inférieure n’est pas entrée en 

matière sur la requête de la recourante. Il sied tout d’abord d’exposer 

brièvement le cadre légal pertinent (consid. 4 infra) ainsi que la 

compétence et le pouvoir d’examen de l’autorité inférieure dans la présente 

cause (consid. 5 infra). Il conviendra ensuite d’examiner les motifs 

invoqués par l’autorité inférieure pour justifier son refus d’entrer en matière 

sur la requête de la recourante, à savoir que cette dernière a soulevé 

tardivement ses griefs (consid. 6.1-6.2 infra) et qu’elle ne disposait pas 

d’intérêt digne de protection à leur admission (consid. 6.3-6.4 infra). Enfin, 

il sera statué sur les conséquences des considérants qui précèdent 

(consid. 7 infra). 

4.  

La cadre légale pertinent est le suivant. 

4.1 A teneur de l’art. 36a al. 1 de la loi fédérale sur l’aviation (LA, RS 748.0) 

une concession est requise pour l’exploitation de tout aérodrome ouvert à 

l’aviation publique (aéroport). Cette concession est octroyée par le DETEC. 

Le concessionnaire est autorisé à exploiter l’aéroport à titre commercial et, 

en particulier, à prélever des taxes. Il a l’obligation de le rendre accessible 

à tous les appareils du trafic intérieur et du trafic international, sous réserve 

des restrictions édictées dans le règlement d’exploitation, et de mettre à la 

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Page 12 

disposition des usagers une infrastructure répondant aux impératifs d’une 

exploitation sûre et rationnelle (al. 2 ; voir aussi art. 10 al. 1 de l’ordonnance 

sur l’infrastructure aéronautique [OSIA, RS 748.131.1]). 

4.2 La concession peut être transférée à un tiers avec l’accord du DETEC 

(art. 36a al. 3, 1ère phrase, LA). Le concessionnaire a également le droit 

de ne transférer à un tiers que certains droits ou obligations découlant de 

la concession (art. 36a al. 3, 2ème phrase, LA ; art. 15 OSIA). Le 

concessionnaire est en principe libre de transférer certains droits ou 

obligations. Les limites d'un tel transfert sont toutefois les exigences de la 

concession et l'égalité de traitement des concurrents (cf. arrêt du TF 

2C_488/2012 du 1er avril 2013 consid. 4.1). Pour cette raison, l'OFAC est 

également intégré dans la procédure (art. 15 OSIA).  

Dans le domaine de l'assistance en escale en revanche, l’aéroport est 

légalement tenu de procéder à un tel transfert, sous certaines conditions ; 

dans ce cas également, l'OFAC est impliqué dans la procédure (cf. ch.11 

annexe OSIA ; arrêt du TF 2C_377/2016 du 16 avril 2018 consid. 4.2). 

4.3 Selon l’art. 29a OSIA, l’organisation et l’exploitation des services 

d’assistance en escale sont régies par la Directive européenne 96/67/CE 

du 15 octobre 1996 relative à l’accès au marché de l’assistance en escale 

dans les aéroports de la Communauté (ci-après : la Directive 96/67/CE). 

L’art. 29b al. 1 OSIA prévoit que l’exploitant d’un aérodrome réglemente 

l’accès au marché des services d’assistance en escale dans le règlement 

d’exploitation en conformité avec la Directive 96/67/CE ainsi qu’avec 

l’annexe 1 de l’OSIA concernant lesdits services. 

4.4 Selon l'art. 6 al. 2 de la Directive 96/67/CE, il est possible de limiter le 

nombre de prestataires de service. Cette possibilité a été reprise dans 

l'Annexe 1 OSIA selon laquelle « l'exploitant de l'aéroport peut prévoir dans 

le règlement d'exploitation une restriction du nombre des prestataires de 

services conformément à l'art. 6 al. 2 ». 

L'AIG, exploitant de l'aéroport de Genève, a fait usage de cette possibilité 

de restriction et l'a ancrée à l'art. 10 de son règlement d'exploitation, 

complété par le Règlement sur le marché de l'assistance en escale du trafic 

de ligne et charter à l'Aéroport International de Genève qui prévoit au 

maximum deux entités. 

4.5 L’art. 11 § 1 let. a de la Directive 96/67/CE  prévoit en substance que 

lorsqu’il a été fait usage de la possibilité de réduire le nombre de 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1994/3050_3050_3050/fr#fn-d7e1946

A-4200/2024 

Page 13 

prestataires autorisés à fournir des services d’assistance en escale, ceux-

ci doivent être choisis dans le cadre d’une procédure de sélection 

respectant certains principes. Cette disposition prévoit notamment que 

dans le cas où les États membres prévoient l'établissement d'un cahier des 

charges ou de spécifications techniques auxquels ces prestataires doivent 

répondre, ce cahier ou ces spécifications sont établis après consultation 

préalable du comité des usagers. Les critères de sélection prévus par ce 

cahier des charges ou ces spécifications techniques doivent être 

pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires.  

L’art. 11 § 1 let. b et c de la Directive 96/67/CE prévoit en substance que 

les prestataires sont choisis par l'entité gestionnaire, sauf en cas de conflit 

d’intérêt où il revient alors aux autorités compétentes des États membres 

indépendantes des entités gestionnaires d’effectuer la sélection.  

Selon le chiffre 1 de l’annexe 1 OSIA, l’entité gestionnaire est l’exploitant 

de l’aéroport, soit l’AIG. 

4.6 L’art. 21 de la Directive 96/67/CE prévoit que les États membres ou, le 

cas échéant, les entités gestionnaires veillent à ce que toute partie justifiant 

d'un intérêt légitime dispose d'un droit de recours contre les décisions ou 

mesures individuelles prises en application de l'article 7 § 2 et des articles 

11 à 16. Ce recours doit pouvoir être exercé devant une juridiction nationale 

ou devant une autorité publique autre que l'entité gestionnaire de l'aéroport 

visé et, le cas échéant, indépendante de l'autorité publique qui contrôle 

celle-ci. 

Le chiffre 11 de l’annexe 1 OSIA dispose que les décisions de l’exploitant 

de l’aéroport selon les art. 7§ 2, 11 et 16 [de la Directive 96/67/CE] peuvent, 

conformément à l’art. 21 [de la Directive 96/67/CE], être soumises à 

l’OFAC, qui rend une décision formelle. 

5.  

Le cadre légal étant posé, il convient encore de préciser la compétence 

(consid. 5.1 ss infra) et le pouvoir d’examen (consid. 5.2 ss infra) de l’OFAC 

dans la procédure de sélection des prestataires. Celui-ci a estimé qu’il 

intervenait en tant qu’autorité de première instance mais que son pouvoir 

d’examen était néanmoins limité.  

5.1 A teneur des dispositions applicables (consid. 4.5 et 4.6 supra), il 

revient à l’AIG, en sa qualité d’exploitant de l’aéroport de Genève, de 

choisir les prestataires de service à l’issue d’une procédure de sélection 

A-4200/2024 

Page 14 

objective, transparente et non discriminatoire. Se pose dès lors la question 

de savoir si l’AIG est également investi d’un pouvoir décisionnel en la 

matière, soit concrètement du pouvoir d’attribuer aux prestataires retenus 

les deux concessions disponibles par voie de décision, ou si ce pouvoir est 

du ressort de l’OFAC.  

5.1.1 La délégation du pouvoir de rendre des décisions – actes de 

souveraineté unilatéral juridiquement contraignant – est un privilège de la 

puissance publique (MOOR/BELANGER/TANQUEREL, Droit administratif, 

Volume III : L'organisation des activités administratives. Les biens de l'Etat, 

2ème éd. 2018, p. 236). Elle doit reposer sur une base légale de rang 

législatif. La jurisprudence admet que la délégation de tâches publiques à 

un organisme extérieur à l’administration – qui doit également reposer sur 

une base légale formelle (art. 178 al. 3 Cst) – peut comprendre 

implicitement le pouvoir décisionnel nécessaire à l’accomplissement de 

ces tâches (ATF 137 II 409). Ce transfert de la compétence décisionnelle 

n’est pas automatique et il n’intervient que si l’exercice d’un pouvoir 

décisionnel s’avère indispensable pour permettre à l’organisme délégataire 

de tâches publiques d’accomplir celles-ci. En cas de doute, seule une 

délégation distincte et explicite du pouvoir décisionnel pourra être admise 

(ATF 137 II 409).  

5.1.2 Le TAF, dans un cas relativement similaire au cas d’espèce, a dénié 

à un exploitant d’aéroport le pouvoir de décider si la requérante avait le 

droit de se voir attribuer une concession d’assistance pour les aéronefs de 

tiers, jugeant que cette compétence était du ressort de l’OFAC (arrêt du 

TAF A-696/2015 du 17 mars 2016 consid. 1.1.1.3).  

5.1.3 En l’espèce, la norme de rang législatif qui autorise le 

concessionnaire à exploiter l’aéroport à titre commercial et à transférer 

certains droits et obligations de la concession, soit l’art. 36a LA, ne lui 

confère expressément aucun pouvoir décisionnel. Par ailleurs, on ne 

saurait prétendre qu’une compétence décisionnelle est indispensable à 

l’accomplissement des tâches publiques déléguées au concessionnaire en 

matière de sélection de prestataire de service d’assistance en escale. En 

effet, ce transfert se fait ordinairement de manière contractuelle (en ce 

sens aussi : arrêt du TAF A-696/2015 précité consid. 1.1.1.3).  

 Au surplus, la règlementation fédérale se fonde également sur cette 

conception. En particulier, le chiffre 11 de l’annexe OSIA (consid. 4.6 supra) 

prévoit que les décisions de l’exploitant de l’aéroport en matière de 

sélection de service d’assistance en escale peuvent être soumise à l’OFAC 

https://www.librophoros.ch/Detail-droit_administratif-7-636692617988675062

A-4200/2024 

Page 15 

qui rend une décision formelle. La version allemande, encore plus 

univoque sur ce point, évoquent les « Entscheidungen des 

Flugplatzhalters » et la « Verfügung » de l’OFAC. Par conséquent, l’OSIA 

se fonde également sur le postulat que la loi, en l’occurrence la LA, ne 

comprend aucune délégation du pouvoir décisionnel, fût-elle implicite, à 

l’exploitant de l’aéroport en matière de sélection de prestataires de service 

d’assistance en escale.  

Enfin, on observera que si l’AIG était investi d’un pouvoir décisionnel, 

l’OFAC serait court-circuité, dès lors que celui-ci ne pourrait ni rendre une 

nouvelle décision dans la même affaire ni intervenir en qualité d’autorité de 

recours, dès lors que cet office n’est pas institué en tant que tel par une loi 

fédérale (art. 47 al. 1 let. c PA ; arrêt du TF 2C_715/2008 du 15 avril 2009 

consid. 4.4). 

Il résulte de ce qui précède que l’AIG n’était pas compétent pour statuer 

par voie de décision sur la sélection de prestataires de service d’assistance 

en escale, compétence qui appartient exclusivement à l’autorité inférieure. 

Ainsi, c’est à juste titre que celle-ci a statué sur la requête de la recourante 

en qualité d’autorité de première instance.  

5.2 Le pouvoir d’examen dont dispose l’OFAC est litigieux. La recourante 

fait valoir, en substance, que puisqu’il intervenait en qualité d’autorité de 

première instance, l’OFAC jouissait d’un pouvoir d’examen complet et 

devait ainsi reprendre l’ensemble des critères d’adjudication, tous les noter 

et les pondérer. Les intimés, en particulier l’intimée 2, estiment en 

substance que l’OFAC, même s’il devait être qualifié d’autorité de première 

instance, intervenait matériellement en qualité d’autorité de recours, ce qui 

justifie que son pouvoir d’examen soit restreint. 

5.2.1 La procédure devant l’autorité de première instance est régie par la 

PA, élément qui n’est pas contesté ni contestable. Comme toute autorité 

administrative, l’OFAC jouit d’un plein pouvoir d’examen, pouvoir d’examen 

qui correspond à celui du Tribunal de céans qui peut même aller jusqu’à 

revoir l’opportunité des décisions (art. 49 let. c PA), y compris dans la 

présente cause. Or, il ne serait pas concevable que l’autorité inférieure 

jouisse d’un pouvoir d’examen plus limité que celui de l’autorité de recours, 

ce que l’OFAC semble pourtant avoir fait. Le Tribunal de céans s’impose 

une certaine retenue lorsque, comme en l’espèce, la résolution de 

certaines questions requiert des connaissances spécialisées où que le 

législateur a voulu conférer une certaine marge de manœuvre à l’autorité 

(consid. 2.1 supra). On peut admettre que dans un cas de figure tel que 

A-4200/2024 

Page 16 

celui de la présente cause, l’OFAC fasse preuve lui aussi d’une retenue 

analogue. En l’espèce, les dispositions pertinentes confèrent à l’AIG le 

pouvoir de sélectionner les prestataires de service (consid. 5.1 supra), 

processus qui inclut par définition une grande marge d’appréciation. 

L’OFAC ne doit intervenir que s’il est saisi par un soumissionnaire, d’une 

part, et afin de contrôler le choix effectué par l’AIG, d’autre part, ainsi que 

cela ressort du chiffre 11 de l’annexe OSIA (consid. 4.6 supra). En ces 

circonstances, il faut reconnaître que l’activité de l’OFAC se rapproche, 

matériellement, de celle d’une autorité de recours comme le Tribunal de 

céans. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs laissé la question ouverte de savoir 

si la saisine de l’OFAC pouvait satisfaire au droit de recours consacré par 

l’art. 21 de la Directive 96/67CE (arrêt du TF 2C_715/2018 du 15 avril 2009 

consid. 4.4). Il faut donc admettre que le législateur a voulu conférer un 

certain pouvoir d’appréciation à l’AIG que l’OFAC est tenu de respecter. La 

solution inverse reviendrait d’ailleurs, d’une certaine manière, à réinitialiser 

les chances de tous les candidats, en particulier les candidats évincés, qui 

pourraient exiger une seconde réévaluation complète de leur offre par 

l’OFAC, ce qui n’est guère compatible avec l’esprit d’une mise au concours. 

Cela concourrait par ailleurs à rallonger la procédure et la période 

d’incertitude y relative, ce qui va à l’encontre de l’intérêt public à la bonne 

gestion de l’aéroport. Par conséquent, il faut admettre que l’OFAC jouit 

certes d’un pouvoir d’examen qui s’étend même à l’opportunité, mais qu’il 

est tenu d’exercer avec une certaine réserve afin de respecter la marge de 

manœuvre de l’AIG. La question de savoir jusqu’où exactement doit aller 

l’OFAC dans son examen ne peut être résolue avec plus de précisions 

dans l’abstrait. La réponse est notamment fonction des critiques soulevées 

par le soumissionnaire requérant. Par exemple, lorsque celles-ci se 

fondent sur des considérations techniques, l’OFAC, en sa qualité d’autorité 

spécialisée, doit les analyser sans retenue particulière. En revanche, 

lorsque les critiques ont trait aux besoins spécifiques de l’aéroport, l’OFAC 

doit reconnaitre à l’AIG une certaine marge de manœuvre et donc 

s’imposer une certaine retenue. Toutefois, dans cette dernière hypothèse, 

il faut souligner que l’OFAC reste tenu d’instruire la cause, y compris la 

question des « besoins et contraintes spécifiques » de l’aéroport. Cas 

échéant, l’OFAC peut bien sûr se laisser convaincre par les explications de 

l’AIG et y renvoyer, si celles-ci sont claires, convaincantes et qu’elles 

permettent aux intéressés de comprendre le raisonnement suivi. En 

revanche, l’OFAC ne peut pas, comme il l’a fait (consid. 7.2 infra), exciper 

de ce que l’AIG connaisse mieux ses « besoins et contraintes spécifiques » 

pour refuser toute instruction et tout examen des griefs qui lui sont soumis, 

de même qu’il ne peut pas se réfugier derrière l’allégation toute générale, 

A-4200/2024 

Page 17 

censée valoir indistinctement pour chaque grief, qu’il ne lui appartient pas 

de se substituer au pouvoir d’appréciation de l’AIG.  

5.2.2 Contrairement à ce que semble penser la recourante, le fait que 

l’OFAC intervienne en qualité d’autorité de première instance ne signifie 

pas qu’il doive reprendre l’ensemble des critères d’adjudication et tous les 

noter et les pondérer. Il n’aurait en effet guère de sens que deux entités 

soient tenues d’effectuer successivement une même tâche qui, au 

demeurant, nécessite un certain temps, et ce d’autant plus qu’il y a un 

intérêt public évident à ce que les prestataires soient connus dans un délai 

relativement bref. Par ailleurs, l’OFAC – qui pourrait certes rendre une 

décision en vertu de son pouvoir de surveillance – ne doit rendre une 

décision que si un candidat évincé le requiert (chiffre 11 de l’annexe 1 de 

l’OSIA). Il s’agit donc d’une décision sur requête, dont le contenu sera 

fonction des conclusions et de la motivation de cette dernière. L’OFAC peut 

donc se limiter à instruire les griefs motivés soulevés par le 

soumissionnaire évincé.  

6.  

La compétence et le pouvoir d’examen de l’autorité inférieure ayant été 

précisés (consid. 5 supra), il convient d’examiner si c’est à juste titre qu’elle 

a refusé d’entrer en matière sur la requête de la recourante du 25 mai 2023. 

L’autorité inférieure a motivé son refus en invoquant, d’une part, que la 

recourante était forclose en raison de l’invocation tardive de ses griefs 

(consid. 6.1- 6.2 infra) et, d’autre part, qu’elle n’avait pas d’intérêt digne de 

protection à leur admission (consid. 6.3-6.4 infra).  

6.1 L’autorité inférieure a considéré que la recourante était forclose car elle 

aurait trop attendu avant de soulever ses griefs. L’autorité inférieure a en 

effet indiqué qu’il « ressort de la jurisprudence que, même s'il n'a pas 

l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui 

constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel 

d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans 

attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire 

aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit ». Elle a ensuite 

simplement indiqué que « les critères, sous-critères et sous-sous-critères 

avaient été communiqués à l’avance aux candidats intéressés dans le 

cadre de l’appel d’offre. Ils étaient ainsi connus et la requérante aurait eu 

la possibilité de les contester ». 

6.2 Pour aboutir à la conclusion que la recourante était forclose, il fallait 

nécessairement examiner deux points. Il eût d’abord fallu se demander si 

A-4200/2024 

Page 18 

la recourante était effectivement en mesure de soulever plus tôt dans la 

procédure ses différents griefs, soit en particulier avant que l’AIG ne 

choisisse les deux prestataires (consid. 6.2.1 infra). Dans l’affirmative, il 

eût ensuite fallu se demander si le fait que la recourante n’avait pas 

immédiatement fait valoir lesdits griefs avait pour conséquence qu’elle était 

désormais forclose à s’en prévaloir (consid. 6.2.2 infra). Or, l’autorité 

inférieure n’a examiné de manière concrète aucun de ces points.  

6.2.1 Sans rentrer dans un examen détaillé qu’il appartiendra à l’autorité 

d’effectuer, le Tribunal constate que plusieurs griefs soulevés par la 

recourante dans sa requête du 25 mai 2023 portaient non pas directement 

sur les critères d’adjudication, mais sur les éléments d’appréciation desdits 

critères qui, eux, n’avaient pas été communiqués aux candidats, à tout le 

moins si l’on en juge à l’état du dossier tel que soumis au Tribunal. A cet 

égard et contrairement à ce que fait valoir l’intimée 1, le fait que la 

procédure de sélection permettait aux soumissionnaires de faire poser des 

questions avant de soumettre leur offre n’est pas pertinent, dès lors qu’il 

paraît évident que les éléments d’appréciation, qui n’ont pas été 

communiqués aux parties, ne pouvaient pas être obtenus par cette voie. 

Ainsi, on peine à comprendre en quoi les griefs de la recourante en la 

matière seraient tardifs et l’autorité inférieure ne l’explique nullement. A titre 

d’exemple et concernant le critère d’adjudication B.1.1.3 intitulé « gestion 

des ressources », la recourante a fait valoir de manière argumentée qu’un 

élément d’appréciation utilisé, à savoir le volume d’activité nominale avec 

des seuils fixés à 100 et 150 mouvements par jour, était arbitraire et qu’il 

ne correspondait pas à la situation réelle de l’aéroport de Genève. A l’aide 

d’un exemple chiffré tiré de sa propre offre, la recourante exposait que cet 

élément d’appréciation dénaturait le critère de départ visant à juger de la 

capacité des candidats à absorber une augmentation du volume d’activité. 

La recourante a également contesté les éléments d’appréciation du critère 

d’adjudication C.3.4 intitulé « engagements pour l’aéroport de Genève » 

relatif au « projet de verdissement du parc GSE à Genève ». La recourante 

a fait valoir que les éléments d’appréciation utilisés reposaient sur des 

objectifs dont les candidats n’avaient pas été informés et qui entraient en 

contradiction avec les objectifs initialement communiqués par l’AIG dans la 

Convention de concession. Si les critiques de la recourante relatives à ces 

deux seuls critères étaient bien fondées en tout point, sa note finale devrait 

être augmentée de 0.4 points, ce qui suffirait à la faire passer en tête du 

classement – pour autant que ces corrections n’aboutissent pas également 

à augmenter les notes finales des intimées, ce qu’il reviendra, cas échéant, 

à l’autorité inférieure d’examiner plus en détail.  

A-4200/2024 

Page 19 

6.2.2 En outre, si l’autorité inférieure devait retenir, à l’issue de son 

examen, que la recourante était bel et bien en mesure de soulever certains 

griefs déterminés avant que l’AIG n’effectue son choix, elle devra se 

prononcer sur les conséquences qui en résultent. A cet égard, l’autorité 

inférieure s’est référée avec pertinence à la jurisprudence rendue en 

matière de marché public par le Tribunal fédéral dans laquelle il limite les 

effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement 

évidentes ou manifestes – à tout le moins à celles qui aurait dû être 

constatées en faisant preuve de l'attention commandée par les 

circonstances (ATF 130 I 241 consid. 4.3). Toutefois, l’autorité inférieure a 

estimé que la recourante ne pouvait pas bénéficier de cette jurisprudence, 

et ce sans aucune motivation. Ainsi, on ne sait pas si elle a considéré que 

certaines irrégularités relevées par la recourante étaient particulièrement 

évidentes ou manifestes, cas échéant lesquelles et sur la base de quel 

raisonnement.  

Il résulte de ce qui précède que la conclusion de l’autorité inférieure selon 

laquelle la recourante serait forclose ne repose sur aucune véritable 

motivation, de sorte que le Tribunal n’est pas en mesure d’en contrôler le 

bienfondé. Il convient dès lors d’examiner si le deuxième motif invoqué par 

l’autorité inférieure pour ne pas entrer en matière sur la requête de la 

recourante est, lui, bienfondé.  

6.3 Pour justifier son refus d’entrer en matière, et comme relevé 

précédemment, l’autorité inférieure s’est basée sur la jurisprudence du TF 

en matière de marchés publics (cf. ATF 141 II 14 consid. 4) selon laquelle 

un soumissionnaire évincé n’a la qualité pour recourir que s’il dispose d’une 

chance réelle d’obtenir le marché. L’autorité a nié que la recourante 

disposât d’une telle chance. Elle a exposé que l’écart entre celle-ci et les 

deux prestataires choisis ne « pouvait être considéré comme négligeable 

en raison du nombre important de critères, de sous-critères et de sous-

sous-critères et de leur notation », de sorte que la recourante pouvait tout 

au plus espérer obtenir la troisième place. L’autorité inférieure a en outre 

estimé qu’il n’y avait « pas eu de violation crasse de la procédure qui 

mènerait à une répétions de l’appel d’offre ».  L’autorité inférieure en a 

conclu que la recourante ne disposait pas de la qualité de partie, faute 

d’intérêt réel, de sorte que sa requête devait être déclarée irrecevable.  

6.4 L’autorité inférieure ne saurait être suivie, pour les raisons qui suivent.  

6.4.1 Dès lors que l’autorité inférieure n’est pas intervenue en qualité 

d’autorité de recours mais de première instance, cette jurisprudence n’est 

A-4200/2024 

Page 20 

d’emblée pas pertinente. Selon l’art. 6 PA régissant la qualité de partie en 

procédure de première instance, ont notamment la qualité de partie les 

personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la 

décision à prendre. Or, tout soumissionnaire est affecté dans sa situation 

juridique et factuelle par la décision d’adjudication et doit par conséquent 

se voir reconnaître la qualité de partie devant l’autorité de première 

instance. Aussi, tout soumissionnaire évincé à le droit à ce que l’autorité 

compétente rende une décision par laquelle elle motive son choix de ne 

pas l’avoir retenu.    

6.4.2 Secondement, même s’il fallait appliquer par analogie la 

jurisprudence dont se prévaut l’autorité inférieure à la présente espèce, 

cette dernière aurait dû entrer en matière sur l’acte de la recourante du 25 

mai 2023. En effet, selon cette jurisprudence, l’intérêt digne de protection 

du soumissionnaire évincé est reconnu lorsque celui-ci a rendu 

vraisemblable qu’en cas d’admission de son recours il dispose d’une réelle 

chance d’obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du TAF B-

4028/2023 du 20 mars 2023 consid. 1.3.1). Concrètement, le succès de 

son recours doit lui procurer une chance réelle d’obtenir l’adjudication avec 

sa propre offre, ou conduire à la répétition de la procédure d’appel d’offre 

dans laquelle il pourra présenter une nouvelle offre, de sorte que ses 

chances seraient réinitialisées.  

Or, dans sa requête du 25 mai 2023, la recourante a notamment fait valoir 

que certains éléments d’appréciation utilisés par l’AIG étaient arbitraires, 

que d’autres avaient été mal appliqués à son offre et que l’échelle de 

notation des offres n’était pas conforme à la pondération annoncée. Elle a 

motivé de manière détaillée ses griefs et a concrètement calculé la note 

qu’elle aurait dû obtenir, à savoir la note de 4.61 (p. 54 de la requête du 23 

mai 2023). Avec cette note, la recourante eût largement obtenu la 

concession, puisque les deux prestataires sélectionnés ont reçu la note 

3.70, respectivement 3.69. Le fait que la recourante n’ait pas contesté le 

classement de tous les soumissionnaires qui la devançaient n’est pas 

déterminant, dès lors que si ses griefs devaient être admis au fond, elle 

remportait la concession, respectivement l’une des deux concessions en 

concours. Nous ne sommes donc pas dans la constellation implicitement 

visée par l’autorité inférieure et les intimés où un soumissionnaire, arrivé 

par hypothèse en quatrième position, conteste exclusivement la note de 

l’adjudicataire, auquel cas l’admission de ses griefs ne lui permettrait de 

toute façon pas de remporter le concours puisque la première place 

reviendrait alors à celui qui était arrivé initialement en seconde position, la 

A-4200/2024 

Page 21 

deuxième place à celui qui était arrivé en troisième position, et ainsi de 

suite.  

Par ailleurs, l’autorité n’a pas démontré ni même réellement fait valoir – 

sauf pour le critère C4.4 – que les corrections requises par la recourante, 

si elles devaient être admises, s’appliqueraient également aux offres des 

autres soumissionnaires, de sorte que leurs notes à eux également 

devraient être augmentées dans une même mesure, ce qui aurait pour 

conséquence que la position de la recourante ne pourrait in fine pas être 

améliorée et qu’elle ne peut ainsi d’emblée tirer aucun intérêt pratique à 

l’admission de son recours. A cet égard, on précisera que ça n’était pas à 

la recourante, mais bien à l’autorité qui a refusé d’entrer en matière, qu’il 

appartenait au besoin de démontrer que les corrections de la recourante, 

si elles devaient être admises, s’appliqueraient également aux autres 

soumissionnaires, de sorte que le classement final n’en serait de toute 

façon pas modifié. Au demeurant, la recourante n’a pas eu accès aux 

autres offres, de sorte qu’il ne lui était que difficilement possible de faire 

cette démonstration de manière efficace.  

Contrairement à ce que fait valoir l’autorité inférieure et les intimées, le fait 

que l’évaluation des différentes offres par l’AIG repose sur un nombre 

important de critères, de même que l’éventuelle grande différence de 

points entre, d’une part, les notes finales des deux prestataires retenus et, 

d’autre part, la note finale de la recourante, n’est pas pertinent. Ce constat 

contraindrait simplement la recourante à rendre vraisemblable – pour que 

son recours soit recevable en application de la jurisprudence prévalant en 

matière de marché public – que l’entité adjudicatrice a mal apprécié un 

nombre suffisant de critères pour que sa note finale, une fois les corrections 

appliquées, dépasse celle de ses concurrents, ce qui a bel et bien été fait 

en l’espèce. Au demeurant, admettre l’argumentaire de l’autorité inférieure 

reviendrait à donner un blanc-seing aux adjudicateurs. Concrètement, afin 

d’éviter que leur sélection ne soit soumise à aucun contrôle, ceux-ci 

pourraient attribuer des notes artificiellement basses aux soumissionnaires 

évincés, afin que d’éventuels recours interjetés par ces derniers soient 

jugés irrecevables en raison de l’important retard qu’ils accusent.  

Il résulte de ce qui précède que la recourante avait rendu vraisemblable 

qu’en cas d’admission de ses griefs, elle disposait d’une réelle chance 

d’obtenir le marché. Par conséquent, même à faire application de la 

jurisprudence du TF traitant de la qualité pour recourir en matière 

d’attribution des marchés publics, l’autorité inférieure aurait dû entrer en 

matière sur la requête de la recourante du 25 mai 2023.   

A-4200/2024 

Page 22 

6.5 Il ressort des considérants qui précèdent que l’autorité inférieure ne 

pouvait déclarer irrecevable la requête de la recourante sur la base des 

motifs invoqués.  

7.  

Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même sur 

l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives 

à l'autorité inférieure.  

7.1 Si la réforme est le principe, elle présuppose cependant un dossier 

suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être prononcée (cf. ATAF 

2011/42 consid. 8), étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de 

recours de procéder à des investigations complémentaires compliquées 

(cf. ATF 129 II 331 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-466/2023 du 14 juin 2024 

consid. 8.1). D’une manière générale, l’autorité de recours renvoie la cause 

lorsque l’état de fait n’est pas assez élucidé, lorsque l’autorité intimée 

bénéficie d’un certain pouvoir d’appréciation dans le domaine en cause, 

lorsque le litige porte sur des questions techniques ou sur d’autres 

questions particulières que l’autorité intimée est mieux à même de 

résoudre, lorsque l’autorité intimée a violé des règles essentielles de 

procédure et l’irrégularité ne peut pas être réparée par l’autorité de recours. 

Il convient également de renvoyer l’affaire à l’autorité inférieure lorsque 

celle-ci a rendu à tort une décision d’irrecevabilité. Si l’autorité inférieure 

s’est en outre prononcée sur le fond, l’autorité de recours peut, pour des 

motifs d’économie de procédure, statuer sur le fond du litige (consid. 3 

supra). 

7.2 En l’espèce, l’autorité inférieure n’est à tort pas entrée en matière sur 

la requête de la recourante. Certes, l’autorité inférieure, pour conclure à 

l’absence d’intérêt digne de protection de cette dernière dans la partie 

consacrée à la recevabilité, l’autorité inférieure a examiné – ou plutôt 

prétendu avoir examiné – les griefs de la recourante. En réalité, en réponse 

aux critiques de cette dernière relatives à sa notation, l’autorité a 

simplement précisé qu’elle « ne pouvait pas se substituer à l’adjudicataire 

[…] qui connaît au mieux ses besoins et contraintes spécifiques » et qu’elle 

« n’avait pas constaté de violation crasse dans la procédure d’adjudication 

dudit marché » ou qu’il « n’apparaissait pas d’emblée que les critères, 

sous-critères et sous-sous critères définis par l’AIG violeraient de manière 

crasse les dispositions légales en la matière ». L’autorité a ainsi 

excessivement limité son pouvoir d’appréciation (consid. 5.2 supra), ce qui 

n’est pas admissible. Comme le fait remarquer à juste titre la recourante, il 

A-4200/2024 

Page 23 

n’est même pas sûr que l’autorité inférieure ait véritablement exercé le 

pouvoir d’appréciation limité qu’elle s’est reconnu, puisqu’on ne trouve 

dans la décision attaquée aucune véritable réponse concrète, même 

restreinte à l’arbitraire, à l’argumentation de la recourante. Ainsi, on ne 

saurait à l’évidence admettre que l’autorité inférieure a examiné les griefs 

de la recourante de manière suffisante et qu’elle se serait simplement 

trompée en effectuant cet examen au stade la recevabilité et non pas du 

fond. Par conséquent, il n’est formellement pas admissible que le Tribunal 

statue sur des questions qui n’ont pas été examinées par l’autorité 

inférieure, sauf à empiéter sur la compétence fonctionnelle de cette 

dernière (consid. 3.2 supra). 

Au final, l’autorité n’a pas instruit la cause qui n’est pas en état d’être jugée 

par le Tribunal de céans. L’autorité n’a pas statué sur les demandes 

d’accès des parties à certaines pièces et n’a pas transmis la prise de 

position détaillée de l’AIG du 27 septembre 2023 qui se prononçait pourtant 

en détail sur les griefs de la recourante. Elle n’a posé aucune question à 

l’AIG quant à la pertinence des critères et des éléments d’appréciation. En 

ces circonstances, il n’est matériellement pas possible pour le Tribunal de 

statuer directement et la cause doit être renvoyée à l’autorité inférieure, et 

ce d’autant plus que le litige relève d’un domaine qui soulève des questions 

techniques ou spécifiques que cette dernière est mieux à même de 

connaître que le Tribunal.  

7.3 Une fois la cause renvoyée, l’autorité inférieure devra d’abord 

examiner, de manière circonstanciée, si les griefs de la recourante sont 

tardifs en procédant aux deux étapes mentionnées plus haut (consid. 6.2 

supra).  

Concernant spécifiquement le grief lié à l’absence de consultation du 

comité des usagers, si l’autorité inférieure devait conclure qu’il n’est pas 

frappé de forclusion, elle devra se demander si, en l’espèce, une telle 

consultation était obligatoire et, dans l’affirmative, si les échanges qui ont 

eu lieu avec ledit comité satisfont à cette exigence. Dans l’hypothèse d’une 

violation d’une obligation de consultation, l’autorité devra alors examiner si 

cette violation peut être postérieurement réparée et, dans la négative, se 

prononcer sur les conséquences qui en résultent.  

Concernant les autres griefs et pour peu qu’ils ne soient pas frappés de 

forclusion, l’autorité inférieure devra les examiner avec le pouvoir 

d’examen précisé plus haut (consid. 5.2 supra).  

A-4200/2024 

Page 24 

7.4 Par souci de précision, après le renvoi de la cause à l’autorité 

inférieure, il reviendra à celle-ci de se prononcer sur les mesures 

provisionnelles requises par la recourante. Toutefois, jusqu’à ce l’autorité 

ait rendu une décision sur ce point, les mesures provisionnelles décidées 

par le Tribunal dans sa décision incidente du 9 septembre 2024 (consid. J 

supra) restent en vigueur jusqu’à l’entrée en force du présent arrêt. En cas 

de recours devant le Tribunal fédéral, c’est à ce dernier qu’il reviendrait de 

statuer sur d’éventuelles mesures provisoires. S’il n’y avait pas de recours, 

l’autorité inférieure devra, elle, veiller à prendre les mesures qui s’imposent 

après l’entrée en force du présent arrêt.   

8.  

8.1 Les frais de procédure sont généralement mis à la charge de la partie 

qui succombe. Si celle-ci n’est déboutée que partiellement, ces frais sont 

réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis (art. 63 al. 1 

PA). Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités 

inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 

al. 2 PA).  

8.2 En l’espèce, la recourante n’obtient gain de cause que sur sa 

conclusion très subsidiaire, puisque les deux autres ont été déclarées 

irrecevables. Toutefois, la motivation de la recourante est suivie pour une 

large partie. Ainsi, il se justifie de retenir qu’elle obtient gain de cause à 

hauteur de 50%. Elle doit donc supporter le 50% des frais de procédure 

restant, arrêtés à 3’000 francs, soit 1’500 francs. Ce montant est prélevé 

sur l’avance de frais effectuée le 22 juillet 2024 et le solde de 1’500 lui sera 

restitué à l’entrée en force du présent arrêt, à charge pour elle de 

communiquer au Tribunal un numéro de compte sur lequel ladite somme 

pourra lui être versée. 

Aucun frais n’est mis à la charge de l’AIG dont l’intervention n’a, au 

demeurant, pas entrainé de frais spécifiques. Les intimées 1 et 2, qui ont 

par ailleurs pris des conclusions, doivent supporter le solde des frais de 

procédure, soit chacune 750 francs.  

8.3 Le Tribunal peut allouer d’office ou sur requête à la partie ayant 

entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais 

indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 

al. 1 PA et art. 7 ss FITAF, RS 173.320.2]. 

En l'espèce, l’AIG, qui ne supporte pas de frais judiciaires, n’a pas droit à 

des dépens. La recourante, d’une part, et les intimées 1 et 2, d’autre part, 

A-4200/2024 

Page 25 

obtiennent chacune partiellement gain de cause, dans des proportions 

équivalentes. Par conséquent, les dépens sont compensés. On observera 

en marge que les notes d’honoraires produites en procédure paraissent 

quelque peu excessives, la décision attaquée étant une décision 

d’irrecevabilité.   

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis au sens des considérants. La cause est renvoyée à 

l’autorité inférieure.   

2.  

Les frais de procédure de 3'000 francs sont mis à la charge de la 

recourante à hauteur de 1'500 francs, de l’intimée 1 à hauteur de 750 

francs et de l’intimée 2 à hauteur de 750 francs.  

2.1 Concernant la recourante, sa part de frais judiciaires de 1'500 francs 

est prélevée sur l’avance de frais de 3'000 francs fournie le 22 juillet 2024 

et le solde de 1'500 francs lui sera restitué à l’entrée en force du présent 

jugement.  

2.2 Les intimées 1 et 2 doivent verser leur part de frais judiciaires sur le 

compte du Tribunal après l’entrée en force du présent arrêt. Le délai de 

paiement est de 30 jours à compter de la date de facturation.  

3.  

Les dépens sont compensés. 

4.  

Le présent arrêt est adressé à la recourante, aux intimés et à l'autorité 

inférieure. 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

A-4200/2024 

Page 26 

La présidente du collège : Le greffier : 

  

Claudia Pasqualetto Péquignot Manuel Chenal 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce 

délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier 

jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La 

Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse 

(art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, 

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. 

La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au 

mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 

LTF). 

 

Expédition : 

  

A-4200/2024 

Page 27 

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– aux intimés (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. 361.41-LSGG/00025/4 ; acte judiciaire)