# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99a8183b-d003-55c1-8705-c456d8a38bd8
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-27
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 27.09.2017 CACIV.2017.37 (INT.2017.486)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_002_CACIV-2017-37_2017-09-27.html

## Full Text

A.                           
Y., né en 1967, et X., née en 1979, se sont mariés le 1er
octobre 2004 à A. De leur union est née l'enfant B., en 2006. Les époux vivent
séparés depuis le 1er septembre 2013. Cette séparation a été réglée
judiciairement dans le cadre d'une première procédure (MP.2013.143 – décision
de mesures protectrices de l'union conjugale du 17 novembre 2014 qui,
notamment, attribuait aux père et mère « une garde alternée de fait »
sur l’enfant B., et qui réglait en outre les contributions d’entretien à verser
par l’époux à son épouse d’une part et à sa fille d’autre part, à hauteur de
1'860 francs, respectivement 540 francs ; cette décision avait fait
l’objet d’un appel, tranché par arrêt de la Cour de céans du 9 décembre 2015 [CACIV.2014.102],
l’appel étant partiellement admis s’agissant du montant de la contribution
d’entretien en faveur de l’enfant, qui passait de 590 à 350 francs).

B.                           
Alors que la procédure d’appel précitée était encore
pendante, Y. a, le 19 février 2015, déposé une requête en modification de
mesures protectrices de l’union conjugale, tendant principalement à la
suppression de toute obligation d’entretien à l’égard de sa fille et de son
épouse, subsidiairement à la suppression de toute obligation d’entretien à
l’égard de sa fille et à la réduction du montant de la contribution d’entretien
qu’il devrait à son épouse à hauteur de 1'000 francs par mois. Il alléguait en
substance que son épouse devait réaliser un revenu mensuel net supérieur aux
2'255 francs retenus dans la décision du 17 novembre 2014, à mesure qu’elle a
pu faire des économies depuis la séparation. En ce qui le concerne, ses revenus
d'artisan indépendant laissaient apparaître, au vu des comptes 2013 et 2014, un
revenu mensuel moyen situé autour de 5'700 francs, alors que la première
décision de mesures protectrices de l’union conjugale retenait 7'200 francs par
mois. Par ailleurs, la séparation remontant au 1er septembre 2013
déjà et pouvant être considérée comme irrémédiable, il convenait de faire
usage, cas échéant, des critères applicables à l’entretien après le divorce
pour déterminer la pension due à l’épouse. En outre, par jugement du 9 février
2015, X. avait été condamnée à une peine privative de liberté de 15 mois avec
sursis pendant deux ans, pour avoir causé intentionnellement un incendie dans
l’immeuble abritant son propre atelier artisanal, lui causant un important
dommage. Il convenait de dénier à l’épouse tout droit à une pension, en application
de l’article 125 al. 3 ch. 3 CC. X. a déposé des observations le 20 mars 2015,
au terme desquelles elle concluait au rejet des conclusions de la requête,
qualifiée de téméraire, et à la condamnation de Y. au paiement des frais ainsi
que d’une indemnité de dépens de 2'500 francs. Elle relevait en particulier que
le jugement pénal n’était pas un fait nouveau puisqu’elle avait déposé un appel
contre ce jugement et que la cause n’avait pas encore été tranchée en seconde
instance. Son époux avait par ailleurs déjà soulevé l’argument de la procédure
pénale dans la première procédure de mesures protectrices du l’union conjugale
pour être dispensé de lui verser toute contribution d’entretien et le premier
juge l’avait rejeté. Ainsi, comme son époux avait interjeté appel contre cette
décision, procédure encore pendante, la requête en modification de mesures
protectrices de l’union conjugale était irrecevable. Sur le fond, elle
contestait toute amélioration de sa situation économique. Quant à celle de Y.,
mis à part l’année 2013, affectée par l’incendie dont avait été victime
l’époux, le bénéfice au 30 septembre 2014 laissait apparaître un revenu mensuel
moyen de 7'672.40 francs. En outre, sa situation de charges s’était améliorée
puisqu’il vivait en concubinage avec C., bien que cette dernière reste
formellement domiciliée chez ses parents à K. Elle contestait par ailleurs
l’application de l’article 125 al. 3 ch. 3 CC. 

C.                           
Une première audience s’est tenue le 1er juin
2015, les parties confirmant leurs conclusions et, finalement, convenant de
suspendre la procédure jusqu’à droit connu dans les procédures tant pénale que
civile.

D.                           
Le 26 février 2016, Y. a déposé une nouvelle requête
« partiellement urgente » en modification de mesures protectrices de
l’union conjugale. Il invitait le tribunal à reprendre la procédure à mesure
que la Cour d’appel civile avait rendu son arrêt le 9 décembre 2015, en
diminuant légèrement la pension qu’il devait en faveur de B. Il confirmait, en
déposant ses déclarations d’impôts pour 2014 et 2015, que son revenu
d’indépendant était plutôt situé aux environs de 5'500 francs par mois. Quant à
la situation de son épouse, elle s’était également modifiée de façon importante
puisqu’elle avait abandonné son travail de sommelière pour désormais travailler
dans un pressing à D., dont elle se prétendait de façon douteuse être
l’employée alors qu’il apparaîtrait plutôt qu’elle l’exploitait à son compte,
mais dans le cadre duquel elle réalisait à n’en pas douter des revenus
supérieurs à ceux tirés de son activité précédente. Son épouse ayant décidé de
déménager à D. à partir du 1er avril 2015 (recte : 2016), le
maintien de la garde alternée n’était plus possible et cette garde devait lui
être attribuée exclusivement. Il faisait à cet égard valoir qu’un déménagement
perturberait l’enfant au niveau de sa vie sociale, qu’il serait préjudiciable
au niveau scolaire et qu’enfin lui-même pouvait mieux assurer à l’enfant un
cadre éducatif. L’épouse a déposé des observations le 25 mars 2016, concluant
au rejet de la requête du 26 février 2016, à l’attribution de la garde sur
l’enfant à elle-même, avec fixation d’un droit de visite élargi en faveur du
père. Elle confirmait notamment travailler depuis novembre 2015 comme
blanchisseuse dans un pressing de D., étant employée de sa tante et réalisant
un revenu mensuel net de 2'201.40 francs, 13ème salaire et
allocations familiales inclus. Cet emploi lui offrait non seulement une
stabilité économique mais également des horaires réguliers compatibles avec
celui d’une enfant de 9 ans scolarisée tous les jours sauf le mercredi
après-midi. Elle vivait dans un appartement situé dans le même immeuble que le
pressing et avait sérieusement diminué sa charge de logement. Elle contestait
tous les reproches que lui adressait son mari quant à la façon dont elle
prenait en charge sa fille. Il plaçait cette dernière dans un conflit de
loyauté. Sur le plan matériel, son mari accusait en matière de pensions
alimentaires un arriéré s’élevant à 51'872.35 francs pour la période comprise
entre septembre 2013 et avril 2016. C’était aussi ce défaut de paiement qui
l’avait contrainte à déménager à D. Elle contestait que les revenus de son
époux aient diminué, en tous les cas de manière suffisante pour considérer que
les conditions posées par l’article 179 CC soient réunies. Les seules
modifications à prendre en considération au dépôt de la requête du 26 février
2016 étaient donc son changement professionnel, avec un salaire identique, et
une augmentation de ses frais de déplacement entre E. et D. Dès le 1er
avril 2016, elle présentait un manco de 1'446 francs par mois environ. Enfin
elle contestait toute application de l’article 125 al. 3 ch. 3 CC.

E.                           
Une seconde audience a eu lieu le 4 avril 2016, au terme de
laquelle les parents ont, à titre superprovisoire (recte : provisoire),
convenu que la garde de B. demeurerait alternée durant la procédure, l’enfant
étant chez sa mère du lundi matin au mercredi midi, puis chez son père du
mercredi après-midi jusqu’au vendredi après-midi, les week-ends étant passés,
du vendredi soir au lundi matin, alternativement chez le père et chez la mère.
Par ailleurs, le repas de mercredi midi était pris avec celui des parents qui
n’avait pas la garde de l’enfant le week-end suivant. L’enfant restait
scolarisée à E. jusqu’à ce que le tribunal statue sur l’attribution de la
garde. 

F.                           
L’enfant B. avait adressé le 18 mars 2016 une lettre
manuscrite au tribunal, datée du 16 mars 2016. Elle a ensuite été entendue par
le juge le 6 avril 2016 et ce dernier a, par lettre aux parties du 7 avril
2016, résumé de façon relativement complète les déclarations de l’enfant. Au
terme de cette lettre, le juge relevait que l’enfant souhaitait ne pas devoir
prendre partie pour l’un des ses deux parents, donc le maintien d’une garde
alternée. Il invitait les parents à examiner « l’option que leur propose
leur fille comme une façon de régler leur litige sur la garde de leur enfant et
envisager sur cette base (maintien de la garde alternée, fin de la
scolarisation en juin 2016 à E. et reprise de l’école à D. en août 2016), une
convention de divorce qui s’inspirerait de cette solution un peu
inattendue ». La mère de l’enfant s’est déclarée favorable à une telle
solution par lettre du 29 avril 2016, alors que le père, par lettre du 2 mai
2016, indiquait au juge qu’il ne partageait pas nécessairement son analyse
s’agissant la liberté avec laquelle B. se serait exprimée lorsqu’elle avait été
entendue. Il souhaitait dès lors attendre le dépôt de son rapport par F., qui
assurait le suivi pédopsychiatrique de l’enfant, comme discuté à l’audience. Ce
rapport a été déposé le 25 mai 2016. Il relevait chez l’enfant « un
conflit de loyauté massif qui l’empêch[ait] de prendre une position claire dans
le conflit opposant ses parents ». Le rapport indiquait qu'il n'y avait
pas de réelle limitation à ce que la garde principale s'effectue chez l'un des
parents plutôt que chez l'autre, tout en relevant qu'il convenait de maintenir
un lien avec chacun des deux parents. La décision ne devait pas appartenir à
l'enfant et, idéalement, un accord des parents à ce sujet serait à privilégier.
Elle ne pouvait se prononcer plus avant car il convenait de maintenir un lien
thérapeutique avec l'enfant. Une expertise psychiatrique portant sur l'ensemble
des membres de la famille était suggérée en fin de rapport.

G.                          
Au début du mois d'août 2016, les parents se sont adressés au
tribunal, la mère pour demander que l'enfant soit autorisée, à titre
superprovisoire, à débuter sa scolarité à D., tout en maintenant la garde
alternée, le père considérant de son côté qu'il fallait dans un premier temps
requérir un rapport de l'Office de protection de l'enfant sur la question de la
garde partagée, les différents trajets entre D. et E. étant considérés comme
insupportables. Le juge avait dès lors ordonné une enquête sociale le 15
septembre 2016. L'OPE a déposé son rapport le 3 janvier 2017. Ce rapport
proposait d'attribuer la garde de l'enfant à son père, avec un large droit de
visite à la mère, ainsi que d'instituer une curatelle sur l'enfant au sens de
l'article 308 al. 2 CC. En substance, le rapport relevait des capacités
éducatives « à peu près équivalentes » chez les deux parents, de même
qu’une aptitude de chacun à prendre personnellement soin de l’enfant. Il
n’était pas imaginable de demander à l’enfant de choisir. L’enfant était bien
intégrée à E., où elle avait ses habitudes et se sentait bien, et il semblait
pertinent à l’OPE que la scolarité se poursuive à ce lieu. Le choix de proposer
une garde au père n’était pas « clairement arrêté » même si cette
solution offrait « en terme de lieu de vie, le plus de stabilité ».
Elle permettrait à l’enfant de rester dans un « environnement familier et
sécurisant ». Cette solution permettrait également à l’enfant de garder
une place d’enfant. Le rapport n’indiquait pas que l’enfant soit
« parentifiée » mais semblait envisager le risque d’une telle
évolution si l’enfant devait être gardée par sa mère. Il sera revenu ci-après
sur ce rapport en tant que besoin. Dans ses observations du 17 février 2017, la
mère souhaitait que la garde alternée soit maintenue même si elle se déclarait
d’accord pour que l’enfant reste scolarisée à E. Dans les siennes du 23 février
2017, le père se déclarait d’accord avec les propositions de l’OPE. La mère a
déposé une réplique à ces observations le 17 mars 2017.

H.                           
Par décision du 4 mai 2017, le juge du tribunal civil a,
notamment, attribué la garde de fait de l’enfant B. au père, dès le 1er
juin 2017, fixant un large droit de visite en faveur de sa mère ; institué
une mesure de curatelle au sens de l’article 308 al. 2 CC ; supprimé la
contribution d’entretien due pour l’épouse avec effet au 19 février 2015 ;
supprimé la contribution d’entretien due pour l’enfant avec effet au 31 mai
2017 et condamné la mère de l’enfant au versement d’une contribution
d’entretien mensuelle de 558 francs, dès le 1er novembre 2017. Les
frais de la procédure ont été mis à la charge de l’épouse et cette dernière
condamnée à verser une indemnité de dépens de 4'811 francs à l’époux, le tout
sous réserve des règles de l’assistance judiciaire gratuite. S’agissant de la
garde sur l’enfant, après avoir rappelé les critères d’attribution posés par la
jurisprudence, examiné le rapport OPE, celui de la doctoresse G. et de la
psychologue F. ainsi que les déclarations de l’enfant, le juge du tribunal
civil a notamment relevé que le maintien d’une prise en charge alternée de
l’enfant, s’il correspondait certes à une certaine continuité puisqu’il
fonctionnait tant bien que mal depuis juillet 2013, imposait, depuis le
déménagement de la mère, des contraintes – en terme de déplacements et
d’organisation – dont les deux parents souhaitaient s’affranchir, ce qui
contribuait à alimenter le conflit conjugal. Ces conflits incessants
plongeaient l’enfant dans une ambiance délétère et cela était contraire au bien
de B. On comprenait « entre les lignes » à la lecture du rapport OPE
et du rapport médical que le maintien de la garde alternée, dans la situation
d’une enfant plongée dans un important conflit de loyauté, constituait une
solution en définitive contraire aux intérêts de celle-ci parce qu’un tel mode
de prise en charge lui interdisait de s’abstraire du conflit parental et d’écouter
ses propres aspirations ; il fallait en définitive parler d’une enfant se
sacrifiant dans l’espoir de permettre aux parents de mieux vivre leur rupture,
voire dans celui, déraisonnable, de les voir se réconcilier. Déterminant
ensuite auquel des deux parents il conviendrait d’attribuer la garde, le
tribunal civil, après avoir rappelé des capacités éducatives à peu près égales
chez les deux parents, a en substance retenu que l’enfant se retrouvait dans un
rôle « d’enfant parentifié » chez sa mère, ce qui n’était pas le cas
chez son père, chez lequel elle se trouvait plus sécurisée. Par ailleurs, ce
choix permettait également d’assurer à l’enfant une stabilité de son cadre
socio-éducatif, notamment avec une poursuite de sa scolarité dans un village où
elle est née. Pour ce qui est de l’entretien de l’épouse, le tribunal civil a
retenu, à mesure que la condamnation pénale de cette dernière était définitive,
qu’une poursuite de l’obligation d’entretien constituait un abus de droit et
qu’il fallait dès lors la supprimer avec effet au jour du dépôt de la première
requête, le 19 février 2015. S’agissant de l’entretien de l’enfant, le tribunal
civil a, pour l’essentiel, imputé à la mère un revenu hypothétique de 3'678
francs à compter du 1er novembre 2017, en considérant qu’elle
pouvait, dès le 1er juin 2017 et moyennant un délai d’adaptation de
6 mois, être active à 100 %. Il a retenu une situation déficitaire chez la mère
jusqu’à fin octobre 2017, la situation présentant ensuite un excédent de
ressources de 1'180 francs compte tenu du revenu hypothétique. La situation du
père n’a pas été considérée comme s’étant modifiée depuis la décision de
mesures protectrices de l’union conjugale du 17 novembre 2014. L’existence d’un
concubinage de Y. avec C. n’a pas été retenue comme suffisamment vraisemblable,
la question pouvant toutefois rester ouverte, étant considéré que le père de
l’enfant, même s’il vivait seul, bénéficiait d’un disponible suffisant pour
prendre à sa charge l’entier de l’entretien convenable de l’enfant. Ce dernier
a été fixé à 1'117 francs par mois. A compter du 1er novembre 2017,
la mère de l’enfant devait en prendre la moitié à sa charge, soit 558 francs.

I.                            
Le 17 mai 2017, X. appelle de la décision rendue le 4 mai
2017. Elle requiert l’effet suspensif à l’appel. Sous réserve de ses chiffres 4
et 5 (qui concernent la suppression de toute obligation de son mari en sa
faveur), elle conclut à l’annulation de la décision attaquée et,
principalement, à l’instauration d’une garde alternée selon les modalités arrêtées
en audience le 4 avril 2016, avec renvoi de la cause au premier juge pour
nouvelle décision s’agissant de l’entretien de l’enfant ; subsidiairement
à la modification des chiffres 2 et 3 de la décision attaquée s’agissant de la
date d’entrée en vigueur du changement de garde, qui doit intervenir au 1er
août et non au 1er juin 2017, avec renvoi de la cause au premier
juge également pour nouvelle décision s’agissant de l’entretien de l’enfant,
les frais et dépens de première et seconde instance devant suivre le sort de la
cause au fond. En substance, elle fait valoir que la garde alternée était
pratiquée depuis bientôt 4 ans, qu’elle-même a été obligée de déménager à D. et
de chercher un nouveau travail à mesure que l’intimé ne payait pas ce qu’il lui
devait ; que l’enfant a clairement exprimé son avis s’agissant de son
souhait de maintenir une garde alternée, même si elle ne voulait pas devoir
décider elle‑même ; que le premier juge a fait une lecture
arbitraire des rapports de l’OPE et de la psychologue dont il tire des
conclusions insoutenables ; que la situation géographique, même si
« pas idéale », n’a pas empêché la garde alternée de
fonctionner ; qu’enfin l’enfant dispose d’un cercle social aussi bien à E.
qu’à D. où elle fait du solfège et du piano ; qu’en tout état de cause,
l’enfant devait pouvoir terminer son année scolaire en étant encore au bénéfice
d’une garde alternée et en pouvant se préparer durant les vacances d’été au
changement. Pour ce qui est de l’entretien de l’enfant, l’appelante reproche
une violation du droit et l’arbitraire dans la constatation des faits tant en
ce qui concerne le coût de l’enfant que dans l’examen de sa propre situation
financière. Il sera revenu ci-après sur les arguments de l’appelante en tant
que besoin.

J.                           
Par ordonnance du 20 juin 2017, le président de la Cour
d’appel a octroyé l’effet suspensif s’agissant de la garde sur l’enfant, en
application du principe de stabilité, de même que pour le maintien de la
pension pour l’enfant, qui en découlait, et pour la suppression de la
contribution en faveur de l’épouse s’agissant des pensions échues avant le 1er
juin 2017. Cette ordonnance constate par ailleurs que l’intimé n’a pas déposé
de réponse dans le délai prévu à cet effet par la loi et que, sous réserve des
exigences éventuelles de la maxime inquisitoire et, s’agissant de l’enfant, de
la maxime d’office, il serait statué sur la base de l’appel et du dossier.

C O N S I D E R A N T

1.                           
Interjeté dans les formes et le délai prévu par la loi,
l’appel est recevable.

2.                           
L’appelante dépose avec son appel une requête d’assistance
judiciaire munie des pièces usuelles concernant ses revenus et charges, qui ont
été utiles pour statuer sur cette question. Elle dépose également un certificat
médical établi le 12 mai 2017 par le Dr H. qui doit sans autres être admis car
postérieur à la décision attaquée. Les autres pièces déposées et portant la
même référence, qui concernent les problèmes rencontrés par l’appelante dans
ses relations avec l’assurance maladie collective de l’employeur, sont
antérieures et auraient dès lors pu être produites devant le premier juge déjà.
La question de l’admissibilité de leur prise en compte par l’instance d’appel
peut cependant rester ouverte, à mesure qu’un renvoi partiel au premier juge
est ordonné (cf. ci-après). 

3.                           
D’emblée, il faut relever que l’appelante ne remet pas en
cause la décision du 4 mai 2017 en tant que celle-ci supprime, avec effet au 19
février 2015, la contribution d’entretien mensuelle de 1'860 francs que lui
devait l’intimé, de telle sorte que ce point est entré en force et ne doit pas
être examiné par la Cour d’appel.

4.                           
Pour ce qui est de la garde sur l’enfant, l’appelante fait
valoir que la garde alternée était pratiquée depuis bientôt 4 ans, qu’elle-même
a été obligée de déménager à D. et de chercher un nouveau travail à mesure que
l’intimé ne payait pas ce qu’il lui devait ; que l’enfant a clairement
exprimé son avis s’agissant de son souhait de maintenir une garde alternée,
même si elle ne voulait pas devoir décider elle‑même ; que le
premier juge a fait une lecture arbitraire des rapports de l’OPE et de la
psychologue dont il tire des conclusions insoutenables ; que la situation
géographique, même si « pas idéale », n’a pas empêché la garde
alternée de fonctionner ; qu’enfin l’enfant dispose d’un cercle social
aussi bien à E. qu’à D. où elle fait du solfège et du piano ; qu’en tout
état de cause, l’enfant devait pouvoir terminer son année scolaire en étant
encore au bénéfice d’une garde alternée et en pouvant se préparer durant les
vacances d’été au changement.

5.                           
Le tribunal de première instance a rappelé les principes
jurisprudentiels guidant l’appréciation du juge qui, dans le cadre de l’art. 176 al. 3 CC, ordonne les mesures nécessaires,
lorsqu’il y a des enfants mineurs, d’après les dispositions sur les effets de
la filiation (art. 273ss CC), en particulier s’agissant de la garde sur
l’enfant, qu’elle soit exercée exclusivement par un des parents ou de façon
alternée par les deux (cf. arrêt du TF du 29.09.2016
[5A_904/2015] cons. 3.2.3). Dans une affaire neuchâteloise récente, le
Tribunal fédéral a encore rappelé ces principes (arrêt du TF du 15.12.2016
[5A_425/2016] cons. 3.4.2). Ainsi, lorsqu’il envisage l’attribution d’un
droit de garde alternée, le juge prend en compte l’intérêt supérieur de
l’enfant. Pour ce faire, il tient premièrement compte des capacités éducatives
de chacun des parents. Si les parents disposent tous deux de capacités
éducatives équivalentes, le juge évalue dans un deuxième temps les autres
critères d’appréciation pertinents, à savoir : la situation géographique
et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la
volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l’autre parent et
l’enfant, la stabilité que peut apporter à l’enfant le maintien de la situation
antérieure, la possibilité pour chaque parent de s’occuper personnellement de
l’enfant, l’âge de ce dernier et son appartenance à un cercle social ainsi que
le souhait de l’enfant s’agissant de sa propre prise en charge, quand bien même
il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard.

                        On
ajoutera que dans le cas d’espèce, le premier juge devait statuer suite à une
requête de l’intimé lui demandant de modifier l’ordonnance rendue le 17
novembre 2014 en raison principalement du déménagement de l’appelante à D.
C’est donc l’art. 179 CC qui entrait en considération, disposition prévoyant
que, à la requête d’un époux, le juge ordonne les modifications commandées par
les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les circonstances qui les
ont commandées n’existent plus, les dispositions relatives à la modification
des droits et devoirs parentaux en cas de divorce étant applicables par
analogie. Enfin, comme la procédure devant le tribunal de première instance
était pendante au moment de l’entrée en vigueur (le 1er janvier
2017) de la modification législative du 20 mars 2015, elle était soumise au
nouveau droit en vertu de l’art. 13c bis Titre final CC, ce qui signifie en
particulier qu’il y avait lieu de tenir compte de l’art. 298
al. 2ter CC prévoyant que, lorsque l’autorité parentale est exercée
conjointement, le juge examine, selon le bien de l’enfant, la possibilité de la
garde alternée, si le père, la mère ou l’enfant le demande. 

6.                           
Dans l’ordonnance de mesures protectrices du 17 novembre
2014, dont l’intimé demande la modification, le juge du tribunal civil avait
attribué aux père et mère « une garde alternée de fait » sur l’enfant
B. ; concrètement, l’intimé accueillait sa fille à son domicile du jeudi
après-midi au dimanche à 20 heures, alors que l’appelante le faisait chez elle
du dimanche soir à 20 heures au jeudi après-midi. Les vacances étaient
partagées par moitié entre les deux parents et une alternance entre eux
instaurée pour les fêtes usuelles. Il convient de rappeler à cet égard que les
deux parents vivaient alors à E., l’appelante dans l’ancien domicile conjugal,
au no [a ]de la rue I., et l’intimé au no [b] de la rue J., qui se trouve être
la première rue parallèle au sud de la rue I. C’est dire que les parents
vivaient extrêmement proches l’un de l’autre et que leur fille pouvait passer
facilement d’un domicile à l’autre. Cette situation a été modifiée par le
déménagement de l’appelante à D. dès le 1er avril 2016. Il n’y a
pas, ici, à examiner la question de savoir si l’appelante a, comme elle le
soutient, été contrainte par l’attitude de l’intimé, qui ne versait que très
partiellement les pensions dues, de quitter E. pour D. En effet, seul l’intérêt
de l’enfant est en jeu.

7.                           
a) Il ressort du rapport établi par l’OPE le 3 janvier 2017
que la capacité éducative des deux parents peut être jugée à peu près
équivalente. Il en va de même de leur aptitude à prendre soin personnellement
de l’enfant, étant en particulier relevé que chaque parent exerce son activité
professionnelle dans un lieu très proche de son logement, l’appelante occupant
d’ailleurs un appartement situé dans le même immeuble que le pressing où elle
travaille. La façon dont l’enfant est hébergée chez chacun de ses parents, bien
que l’espace à disposition de la mère soit plus restreint que chez le père, est
considérée comme adéquate par les enquêteurs. S’agissant des liens que l’enfant
a avec chacun de ses parents, le rapport les décrit également de façon
positive : B. n’a pas dit se sentir plus proche de l’un ou de l’autre de
ses parents, expliquant qu’elle aimait être et qu’elle s’entendait bien avec
chacun d’eux. Mais cette enfant ne peut pas choisir entre ses deux parents, à
mesure qu’elle est prise dans un important conflit de loyauté face à chacun
d’eux. Le rapport précise à cet égard qu’il n’est « pas imaginable »
de lui demander de faire un choix. Le rapport établi par le CaPP est encore
plus explicite sur ce point : il évoque un conflit de loyauté
« massif » empêchant l’enfant de prendre une position claire dans le
conflit opposant ses parents ; la réflexion de l’enfant « oscillera
en fonction de la présence de son père ou de sa maman ». Finalement, si le
rapport OPE suggère plutôt une garde au père de l’enfant, c’est parce que cette
solution lui offrirait, « en termes de lieu de vie, le plus de
stabilité » (il apparaît que l’enfant est « ancrée » dans la vie
de la localité E., où elle a « ses habitudes » et où elle se
« sent bien », et que l’environnement à cet endroit est
« familier et sécurisant » ; la poursuite des activités
scolaires et extrascolaires, ainsi que le maintien d’un cercle d’amis semblent
pertinents à l’assistante sociale). Une autre raison peut également être tirée
de ce rapport, à savoir la possibilité pour B. « d’avoir une place
d’enfant ». En effet, pour les enquêteurs, l’enfant se fait davantage de
souci pour sa mère lorsqu’elle se trouve chez son père qu’elle ne s’en fait
dans la situation inverse. De plus, quand elle se trouve au domicile de sa
mère, « les rôles sont parfois inversés », en ce sens que
« l’enfant prend soin de sa mère, notamment en lui préparant les
repas ». Il n’y a pas de demandes – du moins pas conscientes de la part de
la mère à cet égard – et cette dernière aimerait que sa fille puisse prendre
une place d’enfant. Le rapport indique qu’on ne se trouve
« pas vis-à-vis d’une enfant parentifiée et [que] le soutien mutuel
est tout à fait normal et constitue une véritable point d’équilibre dans
l’harmonie familiale ». Pour les enquêteurs, il ne faudrait toutefois pas
« que B. se détourne de ses préoccupations infantiles et qu’elle assume
des responsabilités qui ne lui incombent logiquement pas ». L’enfant
« fait déjà preuve de maturité précoce ». Les enquêteurs forment
l’hypothèse que l’enfant n’éprouve peut-être pas le besoin de s’inquiéter pour
son père à mesure que ce dernier « entretient une nouvelle relation avec
une femme qui prend soin de lui ».

                        b)
Il faut donner acte à l’appelante que le premier juge n’a pas fait une lecture
correcte du rapport OPE sur ce dernier point. En effet, comme rappelé
ci-dessus, ce document mentionne expressément qu’on ne se trouve pas en
présence d’une enfant parentifiée.

                        c)
Cela dit, il est nécessaire de relever l’importance du conflit entre les
parents. On mentionnera à cet égard que les époux X-Y sont séparés depuis plus
de quatre ans aujourd’hui et que deux procédures civiles les ont opposés, la
seconde étant toujours en cours, sans compter la procédure pénale ayant abouti
à la condamnation de l’appelante pour incendie intentionnel commis au préjudice
de l’intimé, qui pèse également d’un poids certain dans cette affaire. L’impact
de ce conflit sur l’enfant est considérable, d’autant plus que B. est leur
fille unique et, pour reprendre les termes du rapport CaPP, qu’elle
« représente un enjeu personnel important » pour eux. Chez l’enfant,
il se manifeste sous la forme d’un conflit de loyauté, qualifié de
« massif » par ce même rapport, et qui empêche l’enfant de prendre
une position claire dans le conflit opposant ses parents, parents qu’elle
« tente toujours de ménager », craignant de « décevoir l’un ou
l’autre ou de les blesser ». Le rapport OPE évoque aussi ce conflit de
loyauté et observe que demander à l’enfant de faire un choix « n’est pas
imaginable », respectivement, pour le rapport CaPP, qu’il appartient à une
autre instance de se charger d’un tel choix. C’est en gardant ce dernier
élément à l’esprit qu’on doit apprécier les déclarations faites par l’enfant en
faveur du maintien d’une garde alternée, et l’avis qu’elle a exprimé, alors
qu’elle était âgée de presque 10 ans au moment de son audition, n’est qu’un
élément parmi d’autres dont il faut tenir compte pour statuer sur la question
de la garde. On sait en effet que dans ce domaine, le bien de l’enfant
n’équivaut pas nécessairement aux souhaits qu’il exprime. Pour la Cour de
céans, même en gardant à l’esprit qu’un désaccord des parents sur cette
question ne doit pas empêcher le juge d’ordonner une garde alternée, le conflit
qui vient d’être décrit constitue une contre-indication au maintien d’un tel
système dans le cas d’espèce.

                        Au-delà
du conflit continuant d’opposer les parents, un autre élément est problématique
s’agissant de maintenir une garde alternée : la distance séparant les deux
domiciles. C’est en effet une réalité que le trajet entre E. et D. n’est pas
des plus aisés à parcourir, en raison du relief présenté par le parcours, avec
des difficultés à prévoir spécialement en hiver ; les offres en matière de
transports publics ne sont pas du tout concurrentielles par rapport à l’usage
d’un véhicule privé, de telle sorte qu’on ne peut pas raisonnablement attendre
de l’enfant qu’elle utilise les transports publics. L’enfant ne pouvant pas
être scolarisée à deux endroits différents, la nécessité de respecter les
horaires scolaires pourrait rapidement constituer une source de tension
importante (dans ce sens, l’appelante admettait, dans sa lettre du 29 avril
2016, que le système de garde alternée sur la semaine la « stress[ait] »
passablement). Dans de telles conditions, ce qui apparaissait possible à E.
deviendra trop lourd entre ce lieu et D.

                        Enfin,
le fait de relever, comme l’a fait le premier juge, que le système de garde
alternée « fonctionne tant bien que mal depuis juillet 2013 », ne
signifie pas nécessairement qu’il faille, comme le souhaiterait l’appelante,
maintenir ce système à mesure que c’est celui qui a été adopté depuis la
séparation des parties. En suivant un tel raisonnement, on se tromperait sur la
notion de stabilité. Par ailleurs, le fait de renoncer à une garde alternée
n’exclut aucunement le maintien – jugé à juste titre comme tout à fait
nécessaire à l’enfant – de relations personnelles étendues avec le parent non
gardien.

                        d)
En résumé, le conflit entre les parents et ses effets sur l’enfant, la distance
existant nouvellement entre les deux domiciles parentaux, ainsi que
l’impossibilité de tirer des conclusions, pour le futur, du fait que la garde
alternée a été pratiquée depuis le début de la séparation, font dire à la Cour
d’appel que le maintien d’une garde alternée n’est pas, en l’espèce, dans
l’intérêt de l’enfant. L’appel doit dès lors être rejeté sur ce point.

8.                           
Du moment que la garde alternée n’est pas maintenue, la
question se pose de savoir auprès de quel parent l’enfant devra vivre à titre
principal. Même s’il s’agit d’un domaine où le juge n’est pas lié par les
conclusions des parties, il faut rappeler que celles-ci ont toutes deux
revendiqué l’octroi de la garde sur leur fille dans un premier temps, avant que
l’appelante n’admette le principe d’une garde alternée, avec domicile et
scolarisation de l’enfant à D. alors que l’intimé maintenait sa position. Au
stade de l’appel, l’appelante ne semble plus nécessairement contester que la
garde soit attribuée au père si la Cour d’appel devait confirmer le refus du
premier juge de prononcer une garde alternée. Elle se limite, à cet égard, à
critiquer la date à partir de laquelle la modification prendrait effet.

                        Ainsi
qu’on l’a déjà relevé ci-dessus, il est inexact de retenir que le rapport OPE
parle clairement d’une enfant parentifiée puisqu’il indique précisément que
l’enfant n’est pas parentifiée. L’enfant semble néanmoins manifester plus
d’inquiétude pour la situation de sa mère que pour celle de son père et assumer
parfois un rôle qu’il ne lui appartient pas d’assumer comme enfant. Le premier
juge, et on ne peut le contredire sur ce point, a vu un bon exemple d’un tel
fonctionnement dans la lettre manuscrite que lui a adressée l’enfant le 16 mars
2016. Effectivement, ce document reflète certaines préoccupations qui ne sont
pas celles d’une enfant d’à peine 10 ans. Pour le reste, le choix auquel a
procédé le premier juge ne prête pas le flanc à la critique et aucun élément au
dossier ne permet d’affirmer que l’intimé ne disposerait pas, en matière
éducative, des qualités que lui prête la décision attaquée, respectivement que
le cadre socio-éducatif dont l’enfant bénéficie à E. n’est pas donné. Cela ne
signifie bien entendu pas que l’appelante soit dépourvue de qualités en matière
éducative ni que le cadre qu’elle propose à sa fille à D. soit inadéquat. Le
large droit aux relations personnelles qui doit lui être accordé en est
d’ailleurs le reflet. 

9.                           
L’appelante remet en cause le moment à partir duquel la garde
exclusive doit être attribuée à l’intimé, soit dès le 1er juin 2017.
Certes, il aurait peut-être été plus adéquat de fixer ce changement une fois
l’année scolaire terminée. Toutefois la durée de la procédure d’appel nécessite
que cette question soit réglée à nouveau, à mesure que l’effet suspensif a été
restitué à l’appel s’agissant de la garde de l’enfant. Les prochaines vacances
scolaires débutant le lundi 2 octobre 2017, il se justifie de prévoir que le
changement ait lieu à la fin de celles-ci, soit le 15 octobre 2017.

10.                         
S’agissant du droit de visite de l’appelante, la solution
adoptée par le premier juge peut être reprise. Ainsi, ce droit s’exercera le
plus largement possible, d’entente entre les parties et, à défaut, un week-end
sur deux, du vendredi 18 heures jusqu’au mardi matin à la reprise de l’école
et, une semaine sur deux (soit celle où la mère ne passe pas le week-end avec
sa fille), du lundi après-midi après l’école jusqu’au mardi matin, étant
précisé que le mardi matin c’est la mère qui ramènera l’enfant à l’école.

11.                         
a) L’appelante reproche plusieurs erreurs au premier juge
s’agissant de l’entretien de l’enfant. A titre liminaire, elle relève qu’il
s’est saisi de cette question d’office, en ce sens que l’intimé n’avait pris
aucune conclusion sur ce point, et qu’il lui appartenait dès lors de requérir
des parties une actualisation de leur situation de revenu, en particulier de la
sienne (à l’appelante). S’agissant de cette situation financière et des revenus
qu’elle pouvait réaliser en 2016 et en 2017, il n’a été tenu compte ni des
certificats médicaux déposés en annexe à sa lettre du 17 mars 2017, pièces
établissant que sa capacité de travail était limitée dès le mois d’avril 2016
alors même qu’elle n’était pas assurée contre la perte de gain en cas de
maladie, ni du fait qu’elle était assistée par les services sociaux à compter
du 1er novembre 2016 ; le premier juge avait par erreur tenu
compte des allocations familiales pour l’enfant dans ses revenus ;
concernant ses charges, en particulier celles liées à l’exercice de son droit
de visite, il n’avait retenu que le montant du leasing, alors que ses frais
effectifs de déplacement étaient très importants (896 km/mois à 0.70 francs le
kilomètre, soit un total de 627.20 francs). Ensuite, elle conteste qu’on puisse
lui imputer un revenu hypothétique. Vu le large droit de visite accordé et
l’âge de l’enfant, elle assume une prise en charge partielle de celle-ci, ce
qui l’empêche d’augmenter son taux d’activité, d’autant plus qu’elle a des problèmes
de santé. Là également, le premier juge aurait dû actualiser les données dont
il disposait pour conduire correctement son raisonnement. S’agissant du coût de
l’enfant, l’appelante critique la répartition du montant mensuel de base entre
les deux parents, qui ne tient selon elle pas compte de la prise en charge par
elle-même de l’enfant dans une mesure supérieure à un droit de visite
usuel ; en outre, elle conteste que le premier juge ait inclus dans
l’entretien convenable un poste loisirs pour 217 francs qui ne correspond pas à
ses modestes ressources. Ainsi, l’entretien convenable devrait être arrêté à
900 francs, dont il faudrait déduire les allocations familiales de 220 francs
pour parvenir à un montant de 680 francs « à répartir éventuellement
entre les parents dans une proportion tenant compte de leur capacité
contributive ». Enfin, de nombreux indices permettraient de retenir que
l’intimé vivait en concubinage avec C. Le premier juge n’avait toutefois
procédé à aucun calcul actuel, se contentant de retenir que les revenus de
l’intimé n’avaient pas diminué. Il y avait lieu de procéder à un calcul de ses
charges également. Cas échéant, l’intimé bénéficierait d’un disponible
suffisant à prendre en charge l’entier de l’entretien de l’enfant, ce qui n’était
pas son cas puisqu’elle ne parvenait même pas à assurer son minimum vital.

                        b)
C’est à tort que l’appelante prétend que l’intimé n’a déposé aucune conclusion
au sujet de l’entretien de l’enfant. La conclusion no 3 de sa requête du
26 février 2016 demande en effet au juge de « statuer (…) sur la
contribution d’entretien due par [la mère] en faveur de B. ».

                        Cela
dit, indépendamment des griefs soulevés par l’appelante, la Cour doit constater
que, tant et aussi longtemps que la garde alternée a prévalu, celle-ci ne peut
se plaindre de la manière dont le premier juge a établi les faits puisqu’elle a
été considérée comme ne disposant pas de quoi couvrir son propre minimum vital
et dès lors comme n’étant pas en mesure de verser une contribution d’entretien
à sa fille. La situation ne se présente différemment qu’à partir du moment où
la garde sur l’enfant est attribuée à l’intimé et qu’on envisage alors
l’éventualité d’imputer à l’appelante un revenu hypothétique. Or il est vrai, à
cet égard, que le dossier en mains de la Cour d’appel ne permet pas de rendre
une décision en connaissance de cause. En effet, on ignore quel est l’état de
santé de l’appelante, non seulement à l’heure actuelle, mais déjà depuis la
période suivant celle des derniers certificats médicaux fournis, à savoir
depuis le 31 juillet 2016 (les certificats médicaux déposés font état d’une
incapacité de travail complète du 18 au 30 avril 2016, puis d’une incapacité de
50 % entre le 1er mai et le 31 juillet 2016 ;
l’attestation de l’employeur, établie le 15 mars 2017 et selon laquelle la
limitation de la capacité de travail de l’appelante à 60 % depuis le mois de
juin 2016 est toujours en cours, sans qu’on sache jusqu’à quand, ne constitue
pas un document suffisamment fiable ; enfin le certificat médical établi
le 12 mai 2017 (cf. ci‑dessus) ne porte que sur une incapacité de deux
semaines à 50 %). Par ailleurs, la situation de l’intimé devrait également être
actualisée s’agissant de savoir s’il vit en concubinage avec son amie C. (le
premier juge ne l’a certes pas retenu, mais il a statué plus d’une année après
que cet élément ait été allégué par l’appelante, et ce alors que le rapport de
l’OPE se fonde notamment sur le fait que l’intimé « entretient une
nouvelle relation avec une femme qui prend soin de lui », ce qui laisse
supposer une implication très présente dans le quotidien, voire un partage du
logement. Si l’appelante devait réellement être aussi limitée qu’elle l’affirme
dans sa capacité de travail et que l’intimé devait vivre en concubinage (avec,
à tout le moins, le partage des frais de nourriture et de logement que cela
implique) alors que, comme l’a retenu le premier juge, ses revenus n’ont pas
diminué, la question de l’entretien de l’enfant (fixation de l’entretien
convenable et répartition entre les parents) pourrait devoir être tranchée
différemment. Il conviendra aussi de tenir compte comme l’avait fait la Cour de
céans dans son arrêt du 9 décembre 2015 de la capacité contributive de chaque
parent.

12.                         
Dans ces conditions, il se justifie d’admettre partiellement
l’appel et, d’une part, d’annuler le ch. 2 du dispositif de la décision
attaquée, en prévoyant que le passage d’une garde alternée à une garde
principalement attribuée au père de l’enfant se fera dès le 15 octobre 2017,
fin des vacances scolaires d’automne (étant rappelé que le droit de visite
prévoit un partage par moitié des vacances scolaires), d’autre part d’annuler
les ch. 6 et 7 de dite décision, en prévoyant la suppression de la contribution
due par l’intimé en faveur de B. dès le 15 octobre 2017 et en renvoyant le
dossier au premier juge afin qu’il éclaircisse les questions de faits discutées
ci-dessus s’agissant des situations respectives des parties sur le plan
matériel afin de pouvoir trancher la question de l’entretien de l’enfant en
toute connaissance de cause (cf. art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC).

13.                         
L’appelante succombe sur la question de la garde, mais elle
obtient gain de cause pour sa conclusion tendant au renvoi de la cause au
premier juge s’agissant de la fixation de l’entretien de l’enfant. Dans ces
conditions et compte tenu également de la nature de la cause, il se justifie de
partager par moitié les frais de seconde instance, avancés par l’Etat pour le
compte de l’appelante, et de compenser les dépens. Il n’y a pas matière à
modifier la répartition des frais de première instance.

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.    Admet
partiellement l’appel déposé le 17 mai 2017 par X.

2.    Partant, annule
les ch. 2, 6 et 7 du dispositif de la décision de modification de mesures protectrices
de l’union conjugale du 4 mai 2017.

3.    Statuant
elle-même, attribue à Y. la garde de fait sur l’enfant B., née en 2006, dès le
15 octobre 2017 et supprime la contribution qu’il doit pour elle avec effet au
15 octobre 2017.

4.    Renvoie la cause
au premier juge pour nouvelle décision sur la question de la contribution
d’entretien de l’enfant éventuellement due par la mère de celle-ci, au sens des
considérants.

5.    Confirme au
surplus la décision de modification de mesures protectrices de l’union
conjugale du 4 mai 2017.

6.    Met les frais de
seconde instance, arrêtés à 1'000 francs et avancés par l’Etat pour
l’appelante, par moitié à charge de chaque partie.

7.    Compense les
dépens pour la procédure de seconde instance.

Neuchâtel, le 27 septembre 2017

Art. 176 CC

Organisation
de la vie séparée

 

1 A la requête
d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:1

1.2 fixe les
contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux;

2. prend les mesures en ce qui concerne
le logement et le mobilier de ménage;

3. ordonne la séparation de biens si les
circonstances le justifient.

2 La requête peut
aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment
parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu'il y a
des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les
dispositions sur les effets de la filiation.

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur
depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF
du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er
janv. 2017 (RO 2015
4299;
FF 2014
511).

 

Art. 2981CC

Divorce
et autres procédures matrimoniales

 

1 Dans le cadre d'une procédure de
divorce ou d'une procédure de protection de l'union conjugale, le juge confie à
l'un des parents l'autorité parentale exclusive si le bien de l'enfant le
commande.

2 Lorsqu'aucun accord entre les
parents ne semble envisageable sur ce point, le juge peut aussi se limiter à
statuer sur la garde de l'enfant ainsi que sur les relations personnelles ou la
participation de chaque parent à sa prise en charge.

2bis Lorsqu'il
statue sur la garde de l'enfant, les relations personnelles ou la participation
de chaque parent à la prise en charge de l'enfant, le juge tient compte du
droit de l'enfant d'entretenir régulièrement des relations personnelles avec
ses deux parents.2

2ter Lorsque
l'autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien
de l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou
l'enfant la demande.3

3 Il invite l'autorité de
protection de l'enfant à nommer un tuteur si aucun des deux parents n'est apte
à assumer l'exercice de l'autorité parentale.

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis
le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF 2011 8315).

2 Introduit par le ch. I de la LF du 20
mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv.
2017 (RO 2015
4299;
FF 2014
511).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 20
mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv.
2017 (RO 2015
4299;
FF 2014
511).