# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 056130c3-cfa5-5344-ac35-a34aa639b5aa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.09.2006  VB.2006.00175
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00175_2006-09-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00175	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.09.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Widerruf eines Zuschlags wegen Nichterfüllung der Anforderungen.

Die Frage, ob ein Anbieter ein gleichwertiges Produkt offerieren darf, wenn im Zusammenhang mit der Beschaffung eines bestimmten Produkts die Ausschreibung selbst unter Verwendung von dessen Handelsmarke bzw. -name erfolgt, kann offen bleiben (E. 3.1).

Auf die in § 16 Abs. 2 SubmV geforderte Zulassung gleichwertiger Produkte kann - in Analogie zu § 10 Abs. 1 lit. f SubmV, der für das freihändige Verfahren massgeblich ist - dann verzichtetet werden, wenn sich nur mit den gleichen Produkten und/oder Dienstleistungen "die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen" gewährleisten lässt (E. 3.2.2). 

Abweisung (vereinigt mit VB.2006.00200).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNG
GLEICHWERTIGKEIT
PRODUKTEANFORDERUNGEN
PRODUKTEBEZEICHNUNG
SPEZIFIKATION
SUBMISSIONSRECHT
WIDERRUF

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 10 Abs. I lit. f SubmV
§ 16 Abs. II SubmV
§ 36 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit Publikation vom 17. Februar 2006 im kantonalen
Amtsblatt leitete die Kantonale Drucksachen und Materialzentrale (KDMZ) ein
Verfahren zur Beschaffung von EDV-Hardware sowie der dazugehörenden Software
und Supportleistungen ein. Der Zweck der Beschaffung bestand in der Erweiterung
der vorhandenen IT-Struktur des Spitals C. Gemäss der Ausschreibung sollten "HP
[Hewlett-Packard] SAN [Storage Area Network] Switches, Module und Software"
beschafft werden. An der im offenen Verfahren durchgeführten Submission
beteiligten sich vier Unternehmungen. Die Offertöffnung ergab eine Preisspanne
von zwischen Fr. 269'226.- und Fr. 338'071.60 liegenden Angeboten. In
der Folge erhielt die A AG von der KDMZ am 20. März 2006 den Zuschlag. Mit
Verfügung vom 10. April 2006 widerrief die KDMZ diesen Zuschlag und
erteilte am gleichen Tag mit separater Verfügung der D AG den Zuschlag.

II.  

Am 17. April 2006 erhob die A AG gegen den Widerruf
des Zuschlags Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Rücknahme
des Widerrufs und die Auftragserteilung an sie (VB.2006.00175).

Mit Beschwerde vom 2. Mai 2006 gelangte die A AG
erneut an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Zuschlags an
die D AG sowie die Erteilung des Zuschlags an sie (VB.2006.00200). Sodann stellte
die A AG ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und verlangte die
einstweilige Untersagung des Vertragsschlusses zwischen der KDMZ und der D AG.

Die KDMZ stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Mai
2006 in beiden Verfahren folgende Anträge:

"1.   Die Verfahren VB.2006.00175 und VB.2006.00200
seien zu vereinigen;

2.    Auf die Beschwerde sei hinsichtlich der
vorgebrachten Rüge der Verletzung von § 16 [der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV)] nicht einzutreten;

3.    Die Beschwerden seien im Übrigen vollumfänglich
abzuweisen;

4.    Den Beschwerden sei die aufschiebende Wirkung
bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren;

5.    Die eingereichten Akten seien vertraulich zu
behandeln;

6.    Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdeführerin."

Die D AG verzichtete mit
Schreiben vom 10. Mai 2006 auf eine Stellungnahme.

Mit Präsidialverfügung vom 22. Mai 2006 wurden die
beiden Beschwerdeverfahren vereinigt und der Beschwerde einstweilen weiterhin
die aufschiebende Wirkung erteilt. Nach Durchführung des zweiten
Schriftenwechsels wies der Abteilungspräsident das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 10. Juli 2006 ab.

Schliesslich teilte die KDMZ mit Schreiben vom 24. Juli
2006 dem Verwaltungsgericht mit, dass der Vertrag mit der D AG am 20. Juli
2006 abgeschlossen worden sei.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur
Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist
die Legitimation der Beschwerdeführerin ohne weiteres zu bejahen, da sie
geltend macht, der ihr erteilte Zuschlag sei zu Unrecht widerrufen worden und
der Zuschlag sei ihr (erneut) zu erteilen. Dass eine Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin infolge des Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht
mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die
Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die
Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18
Abs. 2 IVöB).

Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden ist
daher einzutreten.

3.  

3.1 Die
Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerdeschrift zunächst sinngemäss, dass der Beschwerdegegner
in der Ausschreibung die Verwendung bestimmter Fabrikate und Typen
vorgeschrieben habe. An diesem Vorwurf hält sie auch in der Replik fest, wenngleich
sie ausführt, dass sie "nicht die Ausschreibungsunterlagen rügen" und
Beschwerde wegen unzulässiger Produktspezifikationen führen möchte.

Gemäss § 16 Abs. 2 SubmV sind Anforderungen oder
Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente,
Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten nicht
zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue oder verständliche Art
und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, und sofern in den
Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig" einbezogen
werden. Damit verbietet es das Submissionsrecht grundsätzlich, das
Beschaffungsobjekt auf ein bestimmtes Produkt hin zu definieren, ohne dass die
Voraussetzungen der freihändigen Vergabe erfüllt wären (RB 2001 Nr. 47 =
BEZ 2001 Nr. 25 E. 2; VGr, 18. Dezember 2002, VB.2002.00241,
E. 5a, www.vgrzh.ch).

Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die
Vergabebehörde verpflichtet gewesen wäre, in der Ausschreibung neben der Bezeichnung
"HP" einen Zusatz anzubringen, der das Anbieten gleichwertiger
Produkte zulässt. Wenn in den Ausschreibungsunterlagen die Verwendung von
bestimmten Fabrikaten und Typen vorgesehen ist, darf der Anbieter nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts gleichwertige Komponenten offerieren (RB 2003
Nr. 17 = BEZ 2003 Nr. 48 E. 3f). Wie es sich damit verhält,
wenn im Zusammenhang mit der Beschaffung eines bestimmten Produkts die
Ausschreibung selbst unter Verwendung von dessen Handelsmarke bzw. -name erfolgt,
kann offen bleiben. Denn wie nachfolgend zu zeigen ist, war der Beschwerdegegner
mit Hinblick auf die Ergänzung der bestehenden IT-Infrastruktur berechtigt,
lediglich Offerten von HP SAN Switches zu berücksichtigen, womit auch ein
entsprechender Zusatz in der Ausschreibung entbehrlich war.

3.2 Die
Beschwerdeführerin bringt sodann vor, dass der Zuschlag an sie zu Unrecht widerrufen
worden sei, da sie ein gleichwertiges Produkt geliefert habe. – Der Beschwerdegegner
macht dagegen geltend, der Widerruf des Zuschlags sei erfolgt, da er von der Beschwerdeführerin
im Glauben gelassen worden sei, die angebotenen SAN Switches seien von HP.

3.2.1
Die Voraussetzungen, unter denen ein Widerruf des Zuschlags in Frage kommt,
wurden in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts noch wenig geklärt.
§ 36 SubmV sieht vor, dass der Zuschlag "unter den Voraussetzungen
von § 28" widerrufen werden kann. § 28 SubmV umschreibt die
Sachverhalte, bei deren Vorliegen ein Anbieter von der Teilnahme am Verfahren
ausgeschlossen wird. Es handelt sich dabei vor allem um Gründe, welche die
Eignung des Anbieters und sein Verhalten im Verfahren betreffen. Diese sind
jedoch nur beschränkt als Widerrufsgründe tauglich. So können Umstände, die der
Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht
nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Ein Widerruf ist nur am
Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zu Tage treten, die für sich allein
oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen zu einem andern
Zuschlagsentscheid führen müssten. Anderseits ist ein Widerruf auch in Fällen
zulässig, die von den Ausschlussgründen des § 28 SubmV nicht erfasst
werden. So muss es z.B. möglich sein, den Zuschlag zu widerrufen, wenn sich
nachträglich herausstellt, dass das angebotene Produkt den gestellten
Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht (vgl. dazu VGr, 20. April
2005, BEZ 2005 Nr. 33 E. 3.4, unter Hinweis auf VGr,
15. Dezember 1999, BEZ 2000 Nr. 8 E. 2 und 4).

3.2.2
Gegenstand der Beschaffung ist gemäss dem Kurzbeschrieb die "Lieferung
von HP SAN Switches, Module und Software". Herstellerin der zu
beschaffenden SAN Switches ist die Cisco Systems Inc. Die von der
Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten offerierten Leistungen unterscheiden
sich somit lediglich in Bezug auf die Supportleistungen, welche nach den
Vorgaben des Beschwerdegegners von HP zu erbringen sind, beim Angebot der
Beschwerdeführerin dagegen von EMC Computer Systems (nachfolgend EMC) erbracht
würden.

Von der Beschwerdeführerin unbestritten ist, dass im
vorliegenden Fall die Ergänzung der vorhandenen IT-Infrastruktur des Spitals C
vorgesehen war. Für die dortige SAN- und Serverstruktur besteht ein
Wartungsvertrag mit HP. Der Beschwerdegegner hat daher in der Ausschreibung für
alle Anbieter klar zum Ausdruck gebracht, dass er nur HP SAN Switches und damit
entsprechende Supportleistungen von HP beschaffen will. Diese bereits in der
Ausschreibung vorgenommene Interessenabwägung zwischen einem zentralen Support
und einer möglichst preiswerten Ergänzung der IT-Infrastruktur ist nicht zu beanstanden.
Auf die in § 16 Abs. 2 SubmV geforderte Zulassung gleichwertiger
Produkte kann – in Analogie zu § 10 Abs. 1 lit. f SubmV, der für
das freihändige Verfahren massgeblich ist – dann verzichtetet werden, wenn sich
nur mit den gleichen Produkten und/oder Dienstleistungen "die
Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen"
gewährleisten lässt. Unerheblich ist damit, ob die von der Beschwerdeführerin offerierten
Supportleistungen von EMC im Übrigen gleichwertig zu denjenigen von HP sind, da
eine Aufteilung der Support- und Wartungsleistungen zu Abgrenzungsschwierigkeiten
zwischen den verschiedenen Supportleistungserbringern führen würde.

3.2.3
Aus der zu den Ausschreibungsunterlagen gehörenden Anforderungs- und Preistabelle
ist auf den ersten Blick nicht klar ersichtlich, ob es sich um HP- oder Cisco-Produktenummern
handelt, da kein Hinweis auf die Vertreiberin HP enthalten ist. Weil die
Beschwerdeführerin in ihrer Offerte diese vom Beschwerdegegner vorgegebenen Nummern
in der Anforderungstabelle weiterhin aufgeführt hatte, durfte aber der Beschwerdegegner
seinerseits ohne weiteres davon ausgehen, dass es sich beim Angebot um ein
HP-Produkt handelte. Dies war jedoch nicht die Absicht der Beschwerdeführerin,
sodass sich der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Zuschlags bezüglich des Inhalts
der Offerte in einem Irrtum befand.

Nachdem die Beschwerdeführerin nun selber deklariert,
keinen Support durch HP angeboten zu haben, hat sie klarerweise die in der
Ausschreibung gestellten Anforderungen nicht erfüllt. Es kann somit offen
bleiben, ob die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner falsche Auskünfte im
Sinn von § 28 lit. b SubmV erteilt hat, da der Widerruf des Zuschlags
bereits wegen der Nichterfüllung der Produkteanforderungen zulässig war.

4.  

4.1 Nachdem
der Widerruf des Zuschlags somit rechtmässig erfolgt ist, bleibt im vorliegenden
Fall auch kein Raum für eine Anfechtung des Zuschlags an die Mitbeteiligte. Die
Mitbeteiligte erzielte in der Bewertung der Angebote durch den Beschwerdegegner
das zweithöchste Resultat und erhielt nach dem Widerruf des Zuschlags
folgerichtig ihrerseits den Zuschlag. Die von der Beschwerdeführerin per E-Mail
vom 5. April 2006 nachgereichte Offerte mit den verlangten "HP SAN
Switches" ist wegen Verspätung unbeachtlich.

4.2 Die
Beschwerdeführerin erhebt schliesslich sinngemäss den Einwand, dass ein Preiskartell
der "HP-Partner" durch eine Einschränkung des Vertriebskanals
gestützt würde und will dies durch die Preisspanne der verschiedenen Angebote
belegen. Tatsächlich beträgt die Differenz zwischen dem Angebot der
Beschwerdeführerin und dem der Mitbeteiligten 14 %, diejenige zwischen dem
Angebot der Mitbeteiligten und dem höchsten der übrigen Angebote 6 %. Da der
Beschwerdegegner nach dem oben Gesagten berechtigt war, die Ausschreibung auf
ein bestimmtes Produkt mit einem definierten Support einzuschränken, ist das
Angebot der Beschwerdeführerin jedoch von vornherein nicht in einen Preisvergleich
mit einzubeziehen. Eine Preisspanne von 6 % unter den restlichen
Mitbewerbern ist aufgrund des Umstands, dass nur ein Produkt eines Anbieters in
Betracht kam, nicht so ungewöhnlich, dass auf eine wettbewerbswidrige Abrede im
Sinne von § 28 lit. e SubmV geschlossen werden müsste.

5.  

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist
abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), und sie
hat den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen
zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Dabei ist zu berücksichtigen,
dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort weit gehend nur die ihm
obliegende Begründung des Widerrufs des ersten Vergabeentscheids sowie diejenige
des zweiten Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erweist sich somit
eine (reduzierte) Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.- (§ 12 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    270.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'770.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr.1'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses
Entscheids.

5.    Mitteilung
an …