# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8e2c1cf-ba60-5b05-9ee1-537a23544c2f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.09.2014  VB.2014.00224
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00224_2014-09-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00224	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.09.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Vorentscheid/Baubewilligung

	
Dachanhebung bei einem Einfamilienhaus: nachbarlichen Zustimmung

Die Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG bezieht sich nur auf Bauten, die seinerzeit gemäss dem damals geltenden Recht errichtet worden sind (E. 3.1). § 357 PBG will Umbauten ermöglichen und zwar losgelöst von der Frage, wann genau und aus welchen Gründen die umzubauenden Bauten vorschriftswidrig geworden sind (E. 3.4).

Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BESITZSTANDSGARANTIE
DACHANHEBUNG
GEBÄUDEABSTAND
GRENZBAU
NACHBARLICHE ZUSTIMMUNG
NACHTRÄGLICHE BAURECHTSWIDRIGKEIT
RÜCKWEISUNG
VORENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 270 Abs. III PBG
§ 271 PBG
§ 357 Abs. I PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00224

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 10. September 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Martin Tanner.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Gemeinderat Horgen, vertreten durch RA
C,

Beschwerdegegner,  

 

 

betreffend Vorentscheid/Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 19. August 2013 erliess der
Gemeinderat Horgen einen baurechtlichen Vorentscheid. Darin wurde A mitgeteilt,
dass ihm die Bewilligung für die Dachanhebung und den Einbau eines Zimmers in
sein Einfamilienhaus auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02
in Horgen nicht in Aussicht gestellt werden könne.

II.  

Dagegen rekurrierte A am 20. September 2013 an das
Baurekursgericht des Kantons Zürich. Er beantragte, der Beschluss des
Gemeinderats Horgen vom 19. August 2013 vollumfänglich aufzuheben und ihm
eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Mit Entscheid vom
11. März 2014 wies das Baurekursgericht das Rechtsmittel ab.

III.  

Am 8. April 2014 führte A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, den Entscheid des Baurekursgerichts
aufzuheben und ihm eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Das
Baurekursgericht liess sich am 30. April 2014 mit dem Schluss auf
Abweisung der Beschwerde vernehmen. Der Gemeinderat Horgen stellte am
4. Juni 2014 ebenfalls den Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von A. Dazu nahm dieser am
23. Juni 2014 Stellung. Eine Duplik des Gemeinderates Horgen datiert vom
20. August 2014.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Am
21. März 1983 ersuchte das damalige Konsortium F den Beschwerdegegner um
Erteilung der Bewilligung für den Bau von insgesamt 20 Einfamilienhäusern
auf den damaligen Parzellen aKat.-Nr. 03 und 04. Mit Beschluss vom
2. Mai 1983 bewilligte der Beschwerdegegner diese
Einfamilienhausüberbauung an der D-Strasse in Horgen. Am 21. Juni 1983
wurde das ursprüngliche Grundstück Kat.-Nr. 04 unter anderem in die (neuen)
Parzellen Kat.-Nr. 05, 01 und 07 unterteilt.

1.2 Der
Beschwerdeführer ist Eigentümer der an der D-Strasse 02 gelegenen Parzelle
Kat.-Nr. 01. Auf dieser Parzelle steht ein Reiheneinfamilienhaus.
Unmittelbar an die südwestliche Fassade dieses Einfamilienhauses grenzt das
höher gelegene Gebäude D-Strasse 08 (Parzelle Kat.-Nr. 07). An die
nordöstliche Fassade ist übers Eck das tiefer gelegene Gebäude D-Strasse 06
(Parzelle Kat.-Nr. 05) angebaut. Das Einfamilienhaus des Beschwerdeführers
weist ein Giebeldach auf, dessen Stirnseite bis zur Grenze der Parzelle
Kat.-Nr. 05 reicht. Demgegenüber ist das Gebäude auf der Parzelle
Kat.-Nr. 05 zu rund zwei Drittel mit einem Pultdach und zu rund einem
Drittel mit einem Flachdach überdeckt, wobei der Flachdachteil bis an die
Grenze der Parzelle des Beschwerdeführers reicht. Der Gebäudeabstand zwischen
der Giebelfassade des Gebäudes D-Strasse 02 und der zurückversetzten
Pultdachfassade des Gebäudes D-Strasse 06 beträgt teilweise fünf Meter.
Der Beschwerdeführer plant, den westlichen Teil des Giebeldaches dergestalt
anzuheben, dass bei gleichbleibender Firsthöhe die Dachneigung verringert wird.
Unter der angehobenen Giebeldachhälfte soll ein zusätzliches Zimmer eingebaut
werden.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer rügt, entgegen der Baubewilligungsbehörde und der Vorinstanz
sei für die geplante Dachanhebung keine nachbarliche Zustimmung erforderlich.
Bei seinem Einfamilienhaus handle es sich nämlich um eine im Sinn von
§ 357 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) baurechtswidrige Baute. Die Baurechtswidrigkeit ergebe sich im
Wesentlichen aus drei Gründen: Erstens hätten seit Erteilen der ursprünglichen
Baubewilligung die Vorschriften über den Grenzbau geändert. Zweitens
überschreite der Gebäudekomplex die maximal zulässige Gesamtgebäudelänge. Und
drittens werde der minimal erlaubte Gebäudeabstand zwischen der Fassade des Pultdachs
der Liegenschaft D-Strasse 06 und der Stirnfassade seiner eigenen
Liegenschaft D-Strasse 02 unterschritten. Da die geplante Dachanhebung
diesen ohnehin schon unterschrittenen Gebäudeabstand nur um eine kleine
Mehrfläche verletze, sei das Projekt aufgrund von § 357 Abs. 1 
PBG ohne Weiteres bewilligungsfähig.

2.2 Der Beschwerdegegner
seinerseits macht geltend, zwar stelle nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung die Aufstockung eines den Grenzabstand verletzenden Gebäudes
keine neue Baurechtswidrigkeit dar. Im selben Entscheid habe das Verwaltungsgericht
allerdings betont, dass eine Vergrösserung des Grundrisses dieses baurechtswidrigen
Gebäudeteils unzulässig sei. Vorliegend werde durch die projektierte
Dachanhebung das Ausmass der Gebäudeabstandsverletzung nahezu verdoppelt. Es
werde mithin ein bereits bestehender Baurechtsverstoss ausgedehnt, was nach
§ 357 PBG unzulässig sei. Der vom Beschwerdeführer vertretene
Standpunkt hätte im Ergebnis zur Folge, dass eine Dachanhebung zulässig wäre,
wenn das Gebäude bereits den Gebäudeabstand verletze, nicht jedoch wenn das
Gebäude bisher baurechtskonform gewesen wäre.

3.
 

3.1 Strittig
ist, ob die in § 357 PBG geregelte Besitzstandsgarantie dem
Beschwerdeführer einen Anspruch darauf vermittelt, die geplante Dachanhebung
ohne nachbarliche Zustimmung zu verwirklichen. Bestehende Bauten dürfen unter
anderem umgebaut und erweitert werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen
oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen (§ 357 Abs. 1
Satz 1 PBG). Für neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften
bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten (§ 357
Abs. 1 Satz 2 PBG). Die Besitzstandsgarantie gemäss § 357
Abs. 1 PBG bezieht sich nur auf Bauten, die seinerzeit gemäss dem
damals geltenden Recht errichtet worden sind. Demgegenüber geniesst
rechtswidriges Verhalten kein Bestandesprivileg (Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,
S. 1133). Entsprechend ist nachstehend zu prüfen, ob die beiden
streitbetroffenen Einfamilienhäuser D-Strasse 02 und 06 ursprünglich baurechtskonform
waren.

3.2 Mit
Beschluss vom 2. Mai 1983 erteilte der Beschwerdegegner dem damaligen Konsortium
F die Bewilligung für den Bau von zwanzig Einfamilienhäuser auf den Grundstücken
aKat.-Nr. 03 und 04. Diese Baubewilligung beruhte auf der früheren Bau-
und Zonenordnung der Gemeinde Horgen vom 10. März 1960 (aBZO). Das
Grundstück aKat.-Nr. 04, auf dem unter anderem die Gebäude D-Strasse 02
und 06 errichtet werden sollten, lag dabei in der Wohnzone W2. Noch vor
Baubeginn liess das Konsortium F am 21. Juni 1983 das Grundstück
aKat.-Nr. 04 unter anderem in die Parzellen Kat.-Nr. 05, 01 und 07
unterteilen. Dabei erfolgte die Parzellierung in der Weise, dass die
Parzellengrenzen unmittelbar zwischen den projektierten Gebäuden hindurch
verlief. Da die frühere Bau- und Zonenordnung den Grenzbau gestattete (vgl.
§ 40 aBZO) und überdies keinen Mindestgebäudeabstand vorschrieb, sind
die beiden Einfamilienhäuser als ursprünglich baurechtskonform zu qualifizieren.

3.3 Mit
Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes änderte sich die Rechtslage. Anders
als das frühere Recht sieht § 271 PBG ausdrücklich vor, dass Gebäude
einen bestimmten Mindestabstand einhalten müssen. Dieser berechnet sich wie
folgt: Der Abstand zwischen Gebäuden, die Grenzabstände einhalten müssen, hat
ohne Rücksicht auf Grundstücksgrenzen der Summe der beidseitig nötigen
Grenzabstände zu entsprechen (§ 271 PBG). Die streitbetroffenen
Einfamilienhäuser liegen gemäss der aktuell geltenden Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde Horgen vom 15. September 2011 (BZO) in der Wohnzone W1.6. In
dieser Zone haben Gebäude einen kleinen Grundabstand von mindestens
4 Meter einzuhalten (Ziff. 5.1 BZO). Wie oben dargelegt, liegen
die Giebelfassade des Gebäudes D-Strasse 02 und die zurückversetzte
Pultdachfassade des Gebäudes D-Strasse 06 teilweise nur fünf Meter
auseinander. Folglich wird der gemäss § 271 PBG erforderliche
minimale Gebäudeabstand von 8 Meter (2 x 4 Meter) um 3 Meter
unterschritten. In den Akten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass
diese Abstandsunterschreitung durch ein Näherbaurecht gedeckt wäre. So ist
insbesondere § 270 Abs. 3 PBG, der die Möglichkeit eines solchen
Näherbaurechts vorsieht, erst per 1. Februar 1992 und damit nach dem Bau
der fraglichen Einfamlienhäuser in Kraft getreten. Es kann diesbezüglich auf
die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit
§ 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Aufgrund der
Gebäudeabstandsunterschreitung sind die beiden Einfamilienhäuser als nachträglich
baurechtswidrig geworden zu qualifizieren.

3.4 Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts stellt die Erhöhung von im Grenzabstandsbereich
befindlichen Gebäudefassaden keinen neuen oder weitergehenden Gesetzesverstoss
im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 VRG dar. In einem solchen Fall
ist vielmehr bloss zu prüfen, ob gemäss § 357 Abs. 1
Satz 1 VRG überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen der
geplanten Erhöhung entgegenstehen (VGr, 10. April 2002, VB.2001.00375, E. 2b
und c = BEZ 2002 Nr. 20; VGr, 30. Mai 2012,
VB.2011.00640, E. 5.4.3). Dieser Grundsatz muss auch in Bezug auf
das vorliegende Bauprojekt gelten. Entgegen der Vorinstanz kann es nämlich
keine Rolle spielen, ob die geplante Fassadenerhöhung nicht zulässig wäre, wenn
die beiden Einfamilienhäuser erst nach Inkrafttreten von § 270
Abs. 3 PBG und damit gestützt auf ein projektbezogenes Näherbaurecht
errichtet worden wäre. § 357 PBG will Umbauten ermöglichen und zwar
losgelöst von der Frage, wann genau und aus welchen Gründen die umzubauenden
Bauten vorschriftswidrig geworden sind. § 357 PBG enthält keine
Vorschrift, wonach solche Umbauten und Änderungen nur dann bewilligungsfähig
sind, wenn ein identisches, aber zu einem späteren Zeitpunkt errichtetes
Gebäude ebenfalls umgebaut oder geändert werden darf.

3.5 Der
Beschwerdegegner und die Vorinstanz gingen somit zu Unrecht davon aus, dass
§ 357 Abs. 1 Satz 1 PBG auf das vorliegende Bauvorhaben
nicht anwendbar sei. Als Folge davon nahmen sie auch nicht die in dieser Bestimmung
vorgesehene Abwägung zwischen den betroffenen öffentlichen und nachbarlichen
Interessen vor. Diese Interessenabwägung eröffnet der lokalen Baubehörde einen
Beurteilungsspielraum. Entsprechend ist die Sache an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen. Dieser wird im Übrigen auch die Einhaltung der Baumassenziffer
und die weiteren Bewilligungsvoraussetzungen prüfen müssen, sofern er sich in
genereller Weise zur Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens äussert.

4.
 

Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung
des Antrages führen, gilt – besondere Umstände vorbehalten – die beschwerdeführende
Person mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen gegenüber der Verwaltung
als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Ausgangsgemäss sind somit die Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens der Gemeinde Horgen aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Die Gemeinde Horgen
ist überdies zu einer angemessenen Parteientschädigung an den Beschwerdeführer
zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor. Letztinstanzliche
kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von
Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu
qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2).
Die vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar,
wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a)
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid des Baurekursgerichts vom
11. März 2014 sowie der Beschluss des Gemeinderates Horgen vom
19. August 2013 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen zur
neuen Entscheidung an den Gemeinderat Horgen zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellkosten,

Fr. 2'140.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Rekursverfahrens werden der Gemeinde Horgen
auferlegt.

4.    Die
Gemeinde Horgen wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.- (insgesamt
Fr. 2'000.-) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …