# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ee10a94-8e58-5fc5-8fdc-ec628e5af085
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-15
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 15.08.2011 BZ.2008.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2008-3_2011-08-15.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2008.3

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 15.08.2011

Entscheiddatum: 15.08.2011

Entscheid Kantonsgericht, 15.08.2011
Art. 82 IPRG (SR 291); Art. 62 OR (SR 220) und Aktivlegitimation.        Wer 
Vertragspartner eines Kontokorrentvertrages ist, ist zur Klage in Bezug auf 
die Kontoguthaben aktivlegitimiert. Eines Nachweises, dass er der 
wirtschaftlich Berechtigte an den Guthaben ist, bedarf es dafür nicht.        
Hat ein unmündiges Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, 
untersteht die Beziehung zwischen ihm als Vertretenem und seinen Eltern 
als gesetzlichen Vertretern deutschem Recht. Nach diesem Recht bestimmt 
sich somit, ob und unter welchen Bedingungen die Eltern für das Kind gültig 
Rechtsgeschäfte mit der Bank schliessen konnten. Die Vertretungsbefugnis 
der Eltern in Bezug auf die Verwaltung des Kindesvermögens ist beschränkt, 
die Vertretungsmacht jedoch grundsätzlich unbeschränkt. Das deutsche 
Recht macht von Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht 
allerdings insofern eine Ausnahme als die Kreditaufnahme auf den Namen 
des Kindes der Genehmigung durch das Familiengericht bedarf. Fehlt die 
Zustimmung des Familiengerichts, so ist die aufgrund eines ungültigen 
Kreditvertrags empfangene Darlehenssumme nach den Regeln der 
ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.        Liegt dem 
klageweise in US-Dollar geforderten Betrag eine Forderung in Schweizer 
Franken zu Grunde, so kann das Gericht nicht eine Summe in US-Dollar 
zusprechen (Kantonsgericht St. Gallen, Entscheid der III. Zivilkammer, 15. 
August 2011, BZ.2008.3).

Sachverhalt (Kurzfassung)

Sowohl der Vater B.F. wie auch die Mutter A.F. der 1989 geborenen Klägerin C.F. 

unterhielten mit der Beklagten eine Bankbeziehung. 1995 gab der Vater den Auftrag zur 

Saldierung seines USD-Kontos und zum Übertrag des Guthabens auf die damals sechs 

Jahre alte Klägerin. Vom gleichen Tag datiert ein vom Vater unterzeichnetes Formular 

"Kontoeröffnung" für ein auf den Namen der Klägerin lautendes USD-Konto. Weiter 

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unterzeichnete der Vater für die Bankbeziehung der Klägerin einen "Auftrag zur 

Zurückbehaltung der Korrespondenz" und einen "Treuhandvertrag (für mehrmalige 

Anlagen)". Mit einer Vollmacht vom selben Datum wurden die Eltern der Klägerin je mit 

Einzelunterschrift als zeichnungsberechtigt erklärt. 1997 wurde für die Klägerin ein auf 

britische Pfund lautendes Konto sowie ein Privatkonto eröffnet. Für dieses Privatkonto 

unterzeichnete der Vater gleichentags auf den Namen der damals acht Jahre alten 

Klägerin als Kreditnehmerin einen Kreditvertrag. Die Beklagte gewährte einen 

Kontokorrentkredit von Fr. 207'000.–. In der Folge wurde die Kreditlimite auf dem 

Privatkonto der damals zehn Jahre alten Klägerin erhöht, und zwar auf Fr. 500'000.–. 

1998 wurde für die Klägerin ein Wertschriftendepot eröffnet. Von 1995 bis 2003 

erfolgten zahlreiche Transaktionen. 2003 verwertete die Beklagte die verpfändeten 

Wertschriften, da die Belehnungslimite überschritten sei und keine weiteren Mittel 

eingeschossen worden seien. Von den 1995 auf die Klägerin übertragenen Fr. 

390'000.– und den 1997 zusätzlich übertragenen Fr. 170'000.– waren ca. 7,5 Jahre 

später noch knapp Fr. 40'000.– vorhanden. Die Differenz von ca. Fr. 520'000.– 

resultiert im Wesentlichen aus einem – von der Klägerin bestrittenen – Bezug ihres 

Vaters im Jahr 1997 über rund Fr. 200'000.– und aus Börsenverlusten von rund 

Fr. 310'000.–.

 

III.

1.    Die Klägerin geht davon aus, dass die Vermögenswerte, die bei der Beklagten 

angelegt waren, ihr zuzurechnen seien und Kindesvermögen darstellten. Die Beklagte 

ist der Ansicht, die Klage sei mangels Aktivlegitimation der Klägerin abzuweisen, da die 

fraglichen Vermögenswerte nicht als Vermögen der Klägerin zu qualifizieren seien. Die 

Vermögensübertragung des Vaters auf die Klägerin sei nicht zu Eigentum, sondern 

offenkundig nur treuhänderisch erfolgt; das Depot und die Konten seien nur formell und 

damit nur fiduziarisch auf die Klägerin überschrieben worden.

a)    Der Vater eröffnete für die Klägerin verschiedene Konti und ein Wertschriftendepot. 

Sowohl der Vater wie auch die Klägerin selber haben Wohnsitz in Deutschland, 

während die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat. Damit liegt ein internationales 

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Verhältnis vor. Gemäss Ziffer 16 der Allgemeinen Bedingungen der Beklagten ist auf 

das Vertragsverhältnis schweizerisches Recht anwendbar, was im Ergebnis auch dem 

allgemeinen Grundsatz entspricht, wonach sowohl auf den Kontokorrent- wie auch auf 

den Depotvertrag oder ein Bankdarlehen das Recht am Sitz der Bank anwendbar ist, 

da diese die vertragstypische Leistung erbringt (Keller-Kren Kostkiewicz, Zürcher 

Kommentar, N 100 bzw. 134 zu Art 117 IPRG; BGE 133 III 37 E. 2).

b)    Sowohl die Kontokorrent- wie auch die Depotverträge lauten auf den Namen der 

Klägerin. Sie wird in den Unterlagen ausdrücklich als Vertragspartnerin bezeichnet und 

damit gegenüber der Beklagten berechtigt und verpflichtet. Dass das Verhältnis 

zwischen der Klägerin und der Beklagten lediglich simuliert war, behauptet auch die 

Beklagte nicht. Vielmehr anerkennt sie die Bankbeziehung zur Klägerin ausdrücklich. 

Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass die Klägerin als Vertragspartnerin 

der Beklagten anzusehen ist. Sie ist damit auch legitimiert, Ansprüche aus 

Vertragsverletzungen geltend zu machen. Dies gilt im Übrigen unabhängig davon, ob 

die Gelder treuhänderisch auf die Klägerin übertragen wurden (wie die Beklagte 

behauptet) oder eine Schenkung vorliegt (wie die Klägerin behauptet). Ist die Klägerin 

als Vertragspartnerin der Beklagten infolge Schenkung auch die wirtschaftlich 

Berechtigte an den Guthaben, so ist die Aktivlegitimation zweifelsfrei gegeben. Sie fällt 

allerdings selbst dann nicht dahin, wenn die Guthaben nur fiduziarisch auf die Klägerin 

übertragen worden wären. Die wirtschaftliche Berechtigung an den Vermögenswerten 

ist für die Aktivlegitimation grundsätzlich bedeutungslos. Das Verhältnis zwischen der 

Bank und ihren Kunden wird - unabhängig der wirtschaftlichen Berechtigung an den 

Vermögenswerten - durch den Bankvertrag geregelt. Wer Partei dieses Vertrages ist, 

ist aktivlegitimiert.

c)    Soweit die Beklagte im Übrigen sinngemäss vorbringt, die Klägerin sei als 

Treuhänderin nicht aktivlegitimiert, einen allfälligen Schadenersatzanspruch des 

Treugebers geltend zu machen, gilt es zu berücksichtigen, dass sowohl die Klägerin 

wie auch ihr Vater Wohnsitz in Deutschland haben. Auf ihre Rechtsbeziehung ist 

deutsches Recht anwendbar. Danach steht dem (beauftragten) Treuhänder das Recht 

zu, den Schaden des Treugebers gegen den zum Schadenersatz verpflichteten 

Vertragspartner (Dritten) geltend zu machen (Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches 

Gesetzbuch, Beck'sche Kurz-Kommentare, Band 7, 62. Aufl., München 2003, Vorb. v. 

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§ 249 Rn 115). Die von der Beklagten vertretene Auffassung, wonach die 

Aktivlegitimation der Klägerin eine Schenkung voraussetze, kann demnach nicht 

gefolgt werden. Nichts anderes ergäbe sich im Übrigen nach schweizerischem Recht, 

ist doch derjenige, der in eigenem Namen durch Vertrag mit einer Bank ein Konto 

eröffnet gegenüber der Bank alleiniger Partner, selbst wenn den Vertragspartnern 

bekannt ist, dass die Gelder für Dritte verwaltet werden. Braucht die Bank einerseits 

keine Rücksicht auf die Beziehung zwischen Treugeber und Treunehmer zu nehmen 

(so BGE 100 II 200, E. 8 ff.), so kann sie andererseits daraus auch keine Rechte 

ableiten. Dies jedenfalls solange der Treugeber der Bank nicht notifiziert, dass er 

Rechte an den Guthaben geltend macht (vgl. Art. 401 OR; vgl. Weber, Basler 

Kommentar, N 11 zu Art. 401 OR). Die von den Parteien angesprochene Frage der 

Beweislastverteilung, wer die Schenkung und wer das Treuhandverhältnis nachweisen 

müsste, stellt sich somit im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation nicht. Das von 

der Beklagten beantragte Einholen eines Amtsberichtes des zuständigen Steueramtes 

ist entbehrlich. Allenfalls wird bei der Frage, ob die Guthaben als Kindesvermögen zu 

betrachten sind, darauf zurückzukommen sein.

d)    Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist von Amtes wegen zu prüfen (Baumann, 

Zürcher Kommentar, N 42 zu Art. 2 ZGB m.w.H.). Doch selbst wenn man davon 

ausginge, dass die Vermögenswerte dem Vater zustehen sollten, könnte der Tochter 

kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn sie nun Rechte aus den Verträgen 

ableiten will. Die Beklagte hat die Klägerin nämlich als Vertragspartnerin akzeptiert und 

das Guthaben auf deren Namen geführt. Die Beklagte hat auch die Kreditverträge auf 

den Namen der Klägerin geschlossen. Dass die Beklagte erst später vom von ihr 

behaupteten Konstrukt erfahren haben soll, nämlich dass die Klägerin nur 

vorgeschoben worden und deshalb nicht aktivlegitimiert sei, ist nicht erstellt. Die 

Beklagte würde sich demnach selber dem Vorwurf des widersprüchlichen Handelns 

aussetzen, wenn sie zu der von ihr behaupteten rechtlichen Konstruktion Hand 

geboten hätte, dessen Wirkungen sie nun gegen sich nicht gelten lassen will.

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist somit zu bejahen.

2.    Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Klägerin bis zum Erreichen des 

18. Altersjahrs unmündig und damit nicht handlungsfähig war. Strittig ist hingegen, wer 

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die Klägerin bis zur Volljährigkeit gegenüber der Beklagten bei welchen 

Rechtsgeschäften unter welchen Bedingungen gültig vertreten konnte.

a)    Eine gewillkürte Vertretung steht vorliegend ausser Frage. Die ausschliesslich auf 

Gesetz beruhende Vertretung des Kindes durch seine Eltern beurteilt sich nach Art. 82 

IPRG, wonach die Beziehungen zwischen Eltern und Kind dem Recht am gewöhnlichen 

Aufenthalt des Kindes unterstehen. Der Vorbehalt des Übereinkommens über die 

Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des 

Schutzes von Minderjährigen (MSA Art. 82 Abs. 3 i.V.m. Art. 85 Abs. 1 IPRG) ist 

vorliegend bedeutungslos. Weder die gesetzlichen Vertretung (Botschaft, 375; Siehr, 

Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 82 und N 54 zu Art. 85 IPRG) noch die Verwaltung des 

Kindesvermögens durch die Eltern (Art. 318 ZGB respektive § 1626 Abs. 1 BGB) sind 

Schutzmassnahmen im Sinne des Abkommens (Siehr, a.a.O., N 9 zu Art. 82 IPRG). 

Ebenso wenig ist das MSA auf vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen von 

Rechtsgeschäften anwendbar, deren Erforderlichkeit und Voraussetzungen nur dem für 

die gesetzliche Vertretungsmacht massgebenden Statut zu entnehmen sind (Heldrich 

in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Beck'sche Kurz-Kommentare, Band 7, 62. Aufl., 

München 2003, Anh zu EGBGB 24 Rn 14).

Die Anknüpfung am Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes birgt für Dritte, 

welche auf die Vertretungsmacht der Eltern vertrauen, Risiken (Siehr, a.a.O., N 10 zu 

Art. 82 IPRG). Dabei handelt es sich allerdings um einen bewussten Wertungsentscheid 

des Gesetzgebers, der die Schutzvorschriften am Wohnort des Kindes höher wertet als 

den Schutz des Vertrauens eines Dritten in einen vom Vertreter geschaffenen 

Rechtsschein. Damit soll zum einen den Eltern verunmöglicht werden, sich den 

Vorschriften am Wohnsitz des Kindes zu entziehen, indem sie auf Kosten des Kindes 

Rechtshandlungen in Ländern vornehmen, in denen das Kind einen geringeren Schutz 

geniesst. Zum anderen entspricht es auch der allgemeinen Regelung, wonach der 

Vertretene nur im Umfang der dem Vertreter (gesetzlich) verliehenen Vertretungsmacht 

verpflichtet werden kann (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 

2. Aufl., S. 641 f.).

b)    Die Klägerin hatte und hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, weshalb 

die Beziehung zwischen ihr als Vertretener und ihren Eltern als Vertretern deutschem 

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Recht untersteht. Ob und unter welchen Bedingungen die Eltern der Klägerin für diese 

gültig Rechtsgeschäfte mit der Beklagten abschliessen konnten, bestimmt sich somit 

nach deutschem Recht. Den Eltern steht die elterliche Sorge gemeinsam zu 

(Diederichsen in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Beck'sche Kurz-Kommentare, 

Band 7, 62. Aufl., München 2003, § 1626 Rn 7, § 1626a Rn 1). Nach § 1629 Abs. 1 

Satz 1 BGB umfasst die elterliche Sorge die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten 

das Kind in der Regel gemeinschaftlich (§ 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie sind nur 

gemeinsam vertretungsberechtigt (Diederichsen, a.a.O., § 1629 Rn 10). Auch bei der 

Gesamtvertretung bleibt es den Eltern hingegen in Sorgerechtsangelegenheiten 

überlassen, sich gegenseitig zu bevollmächtigen (Diederichsen, a.a.O., § 1629 Rn 9). 

Letztere Bevollmächtigungen können ausdrückliche oder auch Duldungs- und 

Anscheinsvollmachten sein.

c)    Soweit der Vater die Klägerin gegenüber der Bank alleine vertreten hat, ist 

aufgrund der Umstände von einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht der Mutter 

auszugehen, mit welcher der Vater ermächtigt wurde, die Klägerin gegenüber der 

Beklagten alleine zu vertreten. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Mutter 

bei diversen Besprechungen mit der Beklagten anwesend war, so beispielsweise bei 

der Eröffnung der Bankbeziehung am 3. November 1995 sowie den Besprechungen 

am 3. Februar 1997, am 25. September 1997 und am 6. Oktober 1998. Dieses 

Verhalten ist als Anscheins- respektive Duldungsvollmacht für die Einzelvertretung der 

Klägerin durch den Vater der Beklagten gegenüber zu verstehen.

3.    Was die Kontoeröffnung anbelangt, so handelt es sich dabei um einen 

Kontokorrentvertrag (auch Kontoeröffnungsvertrag genannt). Neben der 

Kontoeröffnungsabrede enthält der Kontokorrentvertrag mit der Bank - stillschweigend 

oder ausdrücklich vereinbarte - auftragsrechtliche Elemente, so etwa die Pflicht der 

Bank zur Buchführung und periodischen Abrechnung (Emch/Renz/Arpagaus, Das 

schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Rz. 572). Die Kontoeröffnung selber ist 

grundsätzlich nicht genehmigungsbedürftig. Nur wenn eine Kreditlimite vereinbart und 

das Konto überzogen wird, kann sich die Frage stellen, ob eine genehmigungspflichtige 

Kreditaufnahme vorliegt (Diederichsen, a.a.O., § 1822 Rn 8; MünchKommBGB/

Wagenitz, § 1822 RdNr. 52).

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4.    Die Übertragung von Vermögen vom Vater auf die Tochter ist nach deutschem 

Recht nicht völlig unproblematisch, verbietet es doch den Eltern ganz generell 

sogenannte In-Sich-Geschäfte (§ 181 und § 1795 BGB), unter anderem ist ihnen das 

Selbstkontrahieren verboten (Heinrichs, a.a.O., § 181 Rn 1). Die Bestimmung findet 

auch auf den gesetzlichen Vertreter Anwendung (Heinrichs, a.a.O., § 181 Rn 3). 

Ausnahmsweise sind In-Sich-Geschäfte allerdings zulässig, so etwa wenn das 

Geschäfte für das Kind bloss vorteilhaft ist und keine nennenswerten Risiken beinhaltet 

(Diederichsen, a.a.O., § 1795 Rn 11). Diese Voraussetzung ist offensichtlich erfüllt, 

wenn die Eltern unbelastetes Vermögen auf Konten ihrer Kinder übertragen.

a)    Was die Berechtigung am Kontoguthaben betrifft, so bestreitet die Beklagte den 

Schenkungswillen der Eltern und hält dafür, diese vermöchten den Beweis für ihre 

Schenkungsabsicht nicht zu erbringen. Für den schenkungsweisen Erwerb brauche es 

neben der Vermögensübertragung (traditio) auch einen gültigen Erwerbsgrund (ex iusta 

causa). Ein solcher sei von der Klägerin nicht bewiesen. Die minderjährige Klägerin 

habe die Vermögenswerte vielmehr bloss treuhänderisch erhalten.

b)    Der Beklagten ist allerdings entgegen zu halten, dass die in einem Bankvertrag als 

Kontoinhaberin bezeichnete Person gegenüber der Bank zivilrechtlich als Berechtigte 

zu betrachten ist. Die öffentlich-rechtliche Figur des wirtschaftlich Berechtigten ist auf 

der privatrechtlichen Ebene zwischen Bank und Kunde ohne Relevanz (Emch/Renz/

Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, Rz. 376; Boemle et al., Geld-, Bank- und 

Finanzmarktlexikon der Schweiz, Wirtschaftlich Berechtigter, Ziff. 3, S. 1118). Die 

Klägerin erwarb somit die Guthaben mit der Erklärung des Vaters, diese an die Tochter 

abtreten zu wollen und der Gutschrift auf ihrem Konto. Einer weiteren Legitimation 

bedarf es nicht. Namentlich steht es der Bank nicht zu, die Guthaben wie solche zu 

behandeln, die dem Vater zustehen. Ein solcher "Durchgriff" auf den wirtschaftlich 

Berechtigen ist ausgeschlossen (Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische 

Bankgeschäft, Rz. 568). Das Verhältnis zwischen der minderjährigen Kundin und ihrem 

Vater brauchte die Bank nicht zu interessieren. Aber ebenso wenig wie sich die Bank 

im Bezug auf die Guthaben darum kümmern muss, welches - der Bank unbekannte - 

Rechtsverhältnis zwischen ihren Kunden und Dritten besteht, ebenso wenig kann sie 

dieses zu ihrem eigenen Schutz anrufen.

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c)    Damit ist davon auszugehen, dass die Klägerin die in den Jahren 1995/1997 bei 

der Beklagten auf ihren Namen übertragenen Guthaben von USD 337'957.69, DEM 

906.53 und GBP 80'203.56 rechtsgültig erworben hat, und der Vater die mit den 

Kontoeröffnungen zusammenhängenden Verträge mit Wirkung für seine damals noch 

minderjährige Tochter und heutige Klägerin gültig unterzeichnen konnte. Da die 

Vertragspartnerin der Beklagten minderjährig war, musste die Beklagte alle Regeln 

beachten, die es im Bankenverkehr im Verhältnis zu minderjährigen Kunden zu 

beachten gilt.

5.    Die Parteien sind sich uneinig darüber, wer im Folgenden die 

Anlageentscheidungen für das in den Jahren 1995/1997 von der Klägerin erworbene 

Vermögen getroffen hat bzw. wer über das Vermögen verfügt hat. Die Klägerin bringt 

vor, ihr Vater habe die Gelder in konservativen Festgeldanlagen investiert. Die späteren 

Aktien- und Optionenspekulationen seien, ohne dass dahingehende Instruktionen von 

ihr bzw. ihren gesetzlichen Vertretern erteilt worden wären, eigenständig von der Bank 

getätigt worden. Die Beklagte behauptet demgegenüber, die Transaktionen seien von 

der Klägerin bzw. deren gesetzlichem Vertreter in Auftrag gegeben worden. Soweit die 

Umstände der jeweiligen Auftragserteilung nicht (mehr) durch Belege zu beweisen 

seien, greife die Genehmigungsfiktion. Erst der angekündigte Notverkauf sei von ihr zur 

Deckung der offenen Postionen selber vorgenommen worden.

a)    Das klägerische Portfolio bestand seit Beginn der Bankbeziehung im Jahre 1995 

bis zum Herbst 1998 zur Hauptsache aus Treuhandanlagen und Obligationen. Die im 

Namen der Klägerin getätigten Anlagen können aber nicht als so konservativ 

bezeichnet werden, wie dies von der Klägerin geschildert wird. Vielmehr wurden die 

Treuhandanlagen in den verschiedensten Währungen getätigt und immer wieder in 

andere Währungen überführt. Damit handelt es sich nicht bloss um risikoarme 

Geldanlagen. Vielmehr war mit den Geschäften eine risikoreiche Währungsspekulation 

verbunden. Durch die Anlage in USD, GBP und DEM stieg der Wert der im November 

1995 (USD 338'000.-) und 3. Februar 1997 (GBP 80'000.-) auf die Klägerin 

übertragenen Guthaben von insgesamt ca. Fr. 560'000.- innerhalb von knapp zwei 

Jahren auf Fr. 710'000.- bzw. DEM 833'000.- (Stand am 9. April 1997). Dies ergibt eine 

Jahresrendite von weit über 13% p.a.. Dieses Ergebnis liegt einiges über der Rendite, 

die üblicherweise mit vorsichtigen Geldanlagen erzielbar ist.

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b)    Soweit es in der Folge zu Aktien- und Optionskäufen kam, sind die Umstände des 

Kaufs und des Verkaufs in der Anfangszeit noch einigermassen dokumentiert. Es liegen 

befristete Auftragsbestätigungen vom 25. November 1998 zum Kauf von Aktien der LM 

AG sowie der JK AG im Recht. Auch für den Verkauf von Aktien dieser beiden Firmen 

liegen befristete Auftragsbestätigungen vom 26. März 1999 vor. Zudem liegt eine 

Auftragsbestätigung vom 1. Juni 1999 zum Verkauf von Aktien der I AG vor sowie eine 

Anzeige, dass ein Auftrag zum Verkauf von Aktien der NO AG ablief. Diese Unterlagen 

sprechen eindeutig gegen die Behauptung der Klägerin, ihr Vater habe bei der 

Beklagten nie Aktientransaktionen in Auftrag gegeben. Es ist nämlich nicht ersichtlich, 

warum sich die Beklagte selber Aufträge zum Kauf und Verkauf von Aktien der Klägerin 

gegeben haben sollte. Die Bestätigungen sind vielmehr ein klares Indiz, dass die 

Beklagte von aussen Aufträge erhielt, deren Eingang sie in der Folge bestätigte. Dabei 

ist aufgrund der Umstände am nahe liegendsten, dass die Aufträge vom Vater der 

Klägerin stammten. Weiter spricht für diese Annahme, dass der Vater - entgegen den 

anderslautenden Vorbringen der Klägerin - nicht völlig ahnungslos sein konnte und sich 

bis hin zum Notverkauf mit den getätigten Geschäften identifizierte. So konnte er am 

8. Februar 1999 bei der Unterzeichnung des zweiten Kreditvertrags die banklagernde 

Korrespondenz entgegen nehmen. Diese enthielt bereits fünf Börsenabrechnungen 

über Aktientransaktionen, zwei der genannten Auftragsbestätigungen sowie die Konto- 

und Depotübersichten für das Jahr 1998. Aus den Unterlagen waren die getätigten 

Transaktionen ohne weiteres ersichtlich. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der 

Vater die erwähnten Transaktionen bemängelt hätte. Von jemandem, der ausdrücklich 

keine Aktienkäufe wünscht und aufgrund seiner Treuhandanlagen in Anlagegeschäften 

nicht als völlig unerfahren zu gelten hat, wäre aber nun zu erwarten gewesen, dass er 

sich erkundigt, was es mit den Transaktionen auf sich hat und sich schriftlich gegen die 

unerwünschten Aktiengeschäfte verwahrt. Wenn der Vater jegliche Nachfrage 

unterliess, kann dies eigentlich nur dahingehend gedeutet werden, dass er den 

Transaktionen kein besonderes Augenmerk schenkte, da er sie selber in Auftrag 

gegeben hatte. Dies gilt umso mehr, als er kurze Zeit danach, am 13. April 1999, eine 

Erklärung abgab, mit der er ausdrücklich bestätigte, das Verzeichnis per Ende 1998 

geprüft und für richtig befunden zu haben. Diese schriftliche Erklärung erfolgte, 

nachdem er der banklagernden Korrespondenz bereits drei neue limitierte und 

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befristete Verkaufsaufträge entnehmen konnte. Die Behauptung, der Vater sei über die 

Transaktionen überhaupt nicht informiert gewesen, ist damit falsch.

c)    Weiter spricht für die Annahme, die Transaktionen seien vom Vater in Auftrag 

gegeben worden, dass dieser als gesetzlicher Vertreter der Klägern am 18. Juni 1998 

einen Devisen-/Edelmetall-Optionsvertrag und am 14. Juni 1999 einen Rahmenvertrag 

betreffend Options-, Termin- und Futuresgeschäfte unterzeichnete. So nimmt etwa 

Ziffer 5 des Rahmenvertrags betreffend Options-, Termin- und Futuresgeschäfte klar 

auf Kundenaufträge Bezug ("Der Kunde verpflichtet sich, der Bank nur solche Aufträge 

zu erteilen…"). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Vater die Dokumente vorbehaltlos 

hätte unterzeichnen sollen, wenn er gar keine solchen Geschäfte wünschte. Aus dem 

zeitlichen Ablauf der Erklärungen ergibt sich zudem, dass die Beklagte den Vater mit 

steigendem Risiko auf die Gefahren aufmerksam machte und ihn entsprechende 

Erklärungen persönlich unterschreiben liess. Dies bis hin zur Erklärung vom 12. April 

2000, mit welcher der Vater unterschriftlich bestätigte, er wünsche Anlagen zu tätigen, 

die nicht der verfolgten Anlagepolitik der Bank - nämlich eine risikobegrenzte 

Vermögensanlage sicherzustellen - entsprechen. Der zeitliche Zusammenhang 

zwischen den Erklärungen und den Wertschriftentransaktionen spricht somit klar für die 

Annahme, der Vater der Klägerin habe entsprechende Aufträge erteilt.

d)    Diese Annahme wird im Weiteren dadurch gestützt, dass später neue Geldmittel in 

Aussicht gestellt wurden, um die Positionen halten zu können und nicht verkaufen zu 

müssen. Der Vater als Vertreter der Klägerin liess anfänglich nicht den Kauf der 

Wertschriften bemängeln, sondern deren - nach seiner Ansicht überstürzten - Verkauf. 

So sollten etwa die TU-Aktien auf keinen Fall verkauft werden, da sich der Vater einen 

positiven Kursverlauf erhoffe. Ein Standpunkt, der sich auch in den späteren 

Rechtsschriften wieder findet. Dies entspricht nicht dem Verhalten einer Person, die 

sich mit den getätigten Transaktionen nicht identifiziert und keine Aktien im Portefeuille 

wünscht, weil sie das Risiko scheut. Erst im Jahre 2003 begann sich der Vater von der 

ganzen Anlagestrategie zu distanzieren. Dies ist unverständlich spät für jemanden, der 

gemäss heutigem Prozessstandpunkt nur Treuhandanlagen zu kaufen wünschte und 

stets Wert auf eine risikoarme Anlagestrategie gelegt haben will.

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e)    Aufgrund des Ergebnisses dieser Beweiswürdigung ist deshalb, ohne die 

Genehmigungsfiktion bemühen zu müssen, davon auszugehen, die Transaktionen 

seien auf Anweisung des gesetzlichen Vertreters der Klägerin erfolgt. Es kann damit 

namentlich ausgeschlossen werden, dass die Beklagte die Transaktionen selbständig 

und in weitgehender Unkenntnis des Vaters tätigte, wie dies von der Klägerin 

behauptet wird.

6.    Es ist damit erstellt, dass der Vater mit dem Vermögen der Klägerin die 

spekulativen Wertschriftengeschäfte getätigt hat. Die Beklagte hat selber keine 

Anlageentscheidungen getroffen, womit auch erstellt ist, dass weder ein 

Vermögensverwaltungsvertrag vorliegt noch die Beklagte sich einen solchen 

angemasst hat. Eventualiter behauptet die Klägerin - erstmals in der Berufung - einen 

Schaden aus einem Anlageberatungsvertrag. Die Klägerin führt sinngemäss aus, es sei 

zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, da die 

Beklagte Geschäfte ohne ausdrücklichen Auftrag ihres Vaters ausgeführt und diese 

dann ihrem Vater zur Kenntnis gegeben habe. Mit den Käufen und Verkäufen ohne 

entsprechenden Auftrag habe die Beklagte zumindest Anlageempfehlungen 

abgegeben. Ob tatsächlich (konkludent) ein Anlageberatungsvertrag zwischen den 

Parteien zustande kam, kann jedoch offen gelassen werden. Aufgrund der erwähnten 

Beweiswürdigung muss davon ausgegangen werden, die Beklagte habe bei den 

Transaktionen nicht selbständig, sondern auf Anweisung des Vaters der Klägerin 

gehandelt. Soweit sich die Beklagte dabei zur Beratung in Anlagegeschäften 

verpflichtet hätte, hätte sie sich im Rahmen eines solchen Anlageberatungsvertrags 

jedenfalls keine Verletzung ihrer Aufklärungs- und Informationspflicht vorwerfen zu 

lassen: Der Vater unterzeichnete am 18. Juni 1998 für die Klägerin einen Devisen-/

Edelmetall-Optionsvertrag mit entsprechender Risikoerklärung. Am 14. Juni 1999 

unterzeichnete B.F. für die Klägerin einen Rahmenvertrag betreffend Options-, Termin- 

und Futuresgeschäften, in dem er bestätigte, die Merkmale und Risiken solcher 

Geschäfte zu kennen und eine entsprechende Broschüre erhalten und gelesen zu 

haben. Am 25. April 2000 unterzeichnete er für die Klägerin eine Risikoerklärung, mit 

der er bestätigte, er wolle Anlagen tätigen, welche nicht der verfolgten Anlagepolitik 

entsprächen und er sei von der Beklagten über die damit verbundenen Risiken 

aufgeklärt worden. Die Bank hat den Vater der Klägerin somit schrittweise und 

angemessen über die Risiken seines Handels aufgeklärt. Weitergehende Aufklärungs- 

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oder Informationspflichten hätten die Beklagte weder nach Art. 11 Abs. 1 BEHG noch 

nach allgemeinem Auftragsrecht (Art. 398 Abs. 2 OR) getroffen.

7.    Als Zwischenergebnis gilt es somit festzuhalten, dass die Vertragspartnerin der 

Beklagten minderjährig war, es die entsprechenden Regeln zu beachten galt und der 

Vater mit den auf den Namen der Klägerin lautenden Guthaben spekulative 

Anlagegeschäfte tätigte. Für die Entscheidung, ob die spekulativen Geschäfte 

rechtswirksam sind, ist es allerdings nicht von Bedeutung, ob die Guthaben, die am 

4. April 1997 einen Stand von DEM 833'320.02 aufwiesen, als Kindesvermögen der 

damals acht jährigen Klägerin zu betrachten sind. Sowohl nach deutschem wie auch 

nach schweizerischem Recht ist zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der 

Eltern über das Kindesvermögen insofern beschränkt, als die Eltern sich bei dessen 

Verwaltung an gewisse Regeln zu halten haben. So haben die Eltern nach 

schweizerischem Recht die flüssigen Mittel in üblicher Form anzulegen (Breitschmid, 

Basler Kommentar, N 9 zu Art. 318 ZGB) und sind grundsätzlich zu sorgfältiger 

Verwaltung verpflichtet (vgl. Art. 324 Abs. 1; Art. 327 ZGB i.V.m. Art. 398 Abs. 2 OR). 

Nach deutschem Recht haben die Eltern das ihrer Verwaltung unterliegende Geld des 

Kindes nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung anzulegen 

(§ 1642 BGB) und dürfen bei Spekulationsgeschäften nicht das gleiche Risiko eingehen 

wie bei der Anlage des eigenen Vermögens (Diederichsen, a.a.O., § 1642 N 2). 

Namentlich ist es den Eltern nur in sehr beschränktem Umfang gestattet, 

Kindesvermögen für eigene Bedürfnisse (§ 1649 Abs. 3 BGB) oder zumindest den 

gemeinsamen Haushalt (Art. 319 ZGB) zu verwenden. Dies ändert jedoch nichts daran, 

dass die Verfügungsmacht grundsätzlich unbeschränkt ist. Die elterliche 

Vertretungsmacht ist zwar dem Kindeswohl verpflichtet, nach aussen besteht sie 

jedoch unbeschränkt, soweit sie nicht durch gesetzliche Regelungen (z.B. durch 

gerichtliche Genehmigungspflichten) begrenzt wird (Gernhuber/Coester-Waltjen, 

Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl., München 1994, § 57 IV 2, S. 879; Gerhardt/

v.Heintschel-Heinegg/Klein, Familienrecht in gerichtlicher und anwaltlicher Praxis, 

Berlin 1995, S. 131 N 28 ff.). Im deutschen Recht bestehen solche Beschränkungen im 

Wesentlichen für Grundstücke und Schiffe (§ 1643 i.V.m. § 1821 BGB) sowie für 

kaufmännische Gewerbe (§ 1643 i.V.m. § 1822 Ziff. 3 BGB), nicht aber für 

Wertschriften, Kontokorrentguthaben oder Bargeld. Auch nach schweizerischem Recht 

haben die Eltern unbeschränkte Verfügungsmacht über die Guthaben ihrer Kinder (Art. 

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304 i.V.m. Art. 318 ZGB). Die Eltern können somit über Kontoguthaben und Depotwerte 

ihrer Kinder unbeschränkt verfügen, namentlich die Gelder abheben. Ebenso können 

die Eltern die Guthaben in Wertschriften anlegen. Soweit sie allerdings ihre durch das 

Familienrecht beschränkten Befugnisse überschreiten, namentlich bei diesen 

Geschäften nicht die nötige Sorgfalt und Vorsicht walten lassen, werden die Eltern 

gegenüber ihren Kindern schadenersatzpflichtig (zum schweizerischen Recht Art. 327 

ZGB i.V.m. Art. 398 Abs. 2 ZGB; zum deutschen Recht: Michalski, in: Erman BGB-

Handkommentar, 2. Band, 8. Aufl., Münster 1989, § 1642 Rdz 4; MünchkommBGB/ 

Huber, § 1642 RdNr. 10). Über eine allfällige Schadenersatzpflicht der Eltern gegenüber 

der Klägerin aus Missachtung der Regeln über die Verwaltung von Kindesvermögen 

bzw. der Überschreitung der ihnen zustehenden Verwaltungs- und 

Verfügungsbefugnisse ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Es kann somit bei 

der Feststellung sein Bewenden haben, dass der Vater als Vertreter der Klägerin mit 

dem Kauf und Verkauf von Aktien, Fondsanteilen sowie Optionen rechtsgültig über 

deren Guthaben bei der Beklagten verfügt hat.

8.    Von der erwähnten grundsätzlich unbeschränkten Verfügungsmacht der Eltern 

über die Guthaben ihrer Kinder gilt es die Kreditaufnahme auf den Namen des Kindes 

zu unterscheiden. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Kreditaufnahmen 

seien mangels Zustimmung der Mutter gemäss § 1629 BGB und mangels 

Genehmigung durch das zuständige deutsche Familiengericht gemäss § 1643 Abs. 1 

i. V. m. § 1822 Ziff. 8 BGB nicht gültig zustande gekommen. Die Beklagte vertritt die 

Ansicht, die Klägerin sei bei ihren Geschäften mit der Beklagten familienrechtlich in 

jeder Hinsicht rechtsgenüglich vertreten gewesen. § 1643 Abs. 1 BGB komme nicht zur 

Anwendung, weil die Rechtsbeziehungen zwischen der Beklagten und der Klägerin 

dem schweizerischen Recht unterständen. Zudem handle es sich nicht um die 

Aufnahme von Geld im Sinne von § 1822 Ziff. 8 BGB, weil gar kein Geld aufgenommen 

worden sei. Entweder sei das Geschäft als nicht genehmigungsbedürftiger Kredit- oder 

Abzahlungskauf zu betrachten, weil der Kredit als Lombardkredit zum Kauf von 

Wertschriften gedient habe. Oder es handle sich um einen Teil einer zulässigen 

Vermögensverwaltung, bei der im Übrigen nie die Gefahr einer Nettoüberschuldung 

bestanden habe.

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a)    Nach deutschem Recht ist die Aufnahme von Geld auf Kredit des Kindes 

genehmigungspflichtig (§ 1643 Abs. 1 BGB i. V. m. § 1822 Ziff. 8 BGB). Das deutsche 

Recht beschränkt somit die Verfügungsmacht der Eltern insoweit, als es für diese 

Geschäfte einer gerichtlichen Genehmigung bedarf. Es handelt sich nicht um eine 

blosse Beschränkung der Vertretungsbefugnis, sondern um eine Beschränkung der 

Vertretungsmacht (Diederichsen, a.a.O., § 1643 Rn 1). Die Vorschrift ist eine Ausnahme 

vom Grundsatz der elterlichen Autonomie, welche die gesamte Vertretungsmacht für 

das Kind beinhaltet (Huber, a.a.O., § 1643 RdNr. 1) und entfaltet damit Aussenwirkung. 

Die Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang zu Unrecht die Anwendbarkeit des 

deutschen Rechtes mit den Argumenten, das Bankverhältnis unterstehe 

schweizerischem Recht und in den Bankverträgen sei die Anwendbarkeit des 

schweizerischen Rechts ausdrücklich vereinbart worden. Für die Antwort auf die Frage, 

nach welchem Recht sich der Umfang der gesetzlichen Vertretungsmacht der Eltern 

richtet, kann auf die vorherigen Ausführungen (vgl. Erwägung 2) verwiesen werden. Als 

Teil der Wirkungen des Kindesverhältnisses wird somit die Bestimmung des Umfangs 

der Vertretungsmacht gesetzlicher Vertreter von Minderjährigen 

internationalprivatrechtlich - gesondert vom Obligationenrecht - im Familienrecht 

geregelt (Art. 79 ff., 112 ff. IPRG). Im Rahmen der Wirkungen des Kindesverhältnisses 

ist das anwendbare Recht der Parteiautonomie entzogen (Art. 82 IPRG). Dies 

entspricht im Übrigen auch dem allgemeinen Grundsatz, dass sich nicht Vertreter und 

Dritter zu Lasten des Vertretenen auf eine Ausdehnung einer gegen aussen 

beschränkten Vollmacht einigen können.

b)    Schliessen die Eltern einen Kreditvertrag ohne die erforderliche Genehmigung des 

Familiengerichts ab, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der nachträglichen 

Genehmigung des Familiengerichts ab (§ 1643 Abs. 3 BGB i. V. m. § 1829 Abs. 1 

BGB). Ist das Kind volljährig geworden, so tritt seine Genehmigung an die Stelle der 

Genehmigung des Familiengerichts (§ 1643 Abs. 3 BGB i. V. m. § 1829 Abs. 3 BGB).

c)    Dass die Kreditverträge vom Familiengericht nach § 1643 Abs. 3 BGB i. V. m. 

§ 1829 Abs. 1 BGB genehmigt worden sind, wird nicht behauptet. Seit der 

Volljährigkeit der Klägerin ist ohnehin Letztere für die Genehmigung zuständig (§ 1643 

Abs. 3 BGB i. V. m. § 1829 Abs. 3 BGB). Daraus, dass die Klägerin nach Erreichen ihrer 

Volljährigkeit bei der Vorinstanz eine Vollmacht zu Gunsten ihres Rechtsvertreters 

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eingereicht hat, den Prozess "wie bisher" weiterzuführen, ist zweifelsfrei zu schliessen, 

dass die Klägerin die Kreditverträge nicht genehmigte. Es ist damit davon auszugehen, 

dass keine Genehmigung vorliegt.

d)    Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei den Kreditverträgen bzw. den festen 

Vorschüssen um genehmigungsbedürftige Geschäfte handelte, es sich mithin eine 

"Aufnahme von Geld auf Kredit" des Kindes im Sinne der genannten Bestimmung 

handelt. Dabei ist entscheidend, dass das Geschäft der Beschaffung von Geld dient, 

für dessen Rückzahlung das Kind einzustehen hat (Diederichsen, a.a.O., § 1822 Rn 18).

aa) Bei sämtlichen vom Vater unterzeichneten Kreditverträgen ist die Klägerin 

Kreditnehmerin und muss als solche persönlich und mit ihrem ganzen Vermögen für die 

Rückzahlung der beanspruchten Kredite einstehen. Für die Annahme, dass im 

vorliegenden Fall gegenüber der Bank nicht das Kind, sondern der Vater 

Vertragspartner sei und für die Rückzahlung einzustehen hat, gibt es keine 

Anhaltspunkte. Auch eine Simulation wird weder behauptet, noch wäre sie bewiesen. 

Die Beklagte hat sich denn auch zur Tilgung der Kreditschuld im Frühling 2003 

umgehend an die bei ihr liegenden Guthaben der Klägerin gehalten.

bb) Die Genehmigungsbedürftigkeit ist im Übrigen auch nicht vom Verwendungszweck 

der aufgenommenen Gelder abhängig. Es ist somit unbeachtlich, dass der 

Kreditrahmen zu grossen Teilen zum Kauf von Wertschriften benutzt wurde. Der Kauf 

von Wertschriften macht die Darlehensaufnahme nicht zum Kredit- oder 

Abzahlungskauf. Der Abzahlungskauf setzt voraus, dass der Verkäufer der Aktien den 

Kaufpreis kreditiert. Dies war offensichtlich nicht der Fall. Vielmehr haben die Verkäufer 

der Aktien den Kaufpreis umgehend erhalten. Ebenso wenig handelt es sich um einen - 

gemäss herrschender deutscher Lehre (MünchKommBGB/Wagenitz, § 1822 RdNr. 53) 

ebenfalls genehmigungsbedürftigen - Kreditkauf. Die Kreditmittel wurden nämlich nicht 

im Zusammenhang mit den Aktienkäufen zur Verfügung gestellt, sondern einem Konto 

der Klägerin zur grundsätzlich freien Verfügung gutgeschrieben. Dies zeigt sich am 

deutlichsten am ersten Kreditvertrag vom 25. September 1997. Am gleichen Tag, an 

dem der Kreditvertrag über Fr. 207'000.- unterzeichnet wurde, wurde dem Vater der 

Klägerin ein Betrag von Fr. 206'750.- in bar ausgehändigt (vgl. dazu hinten Erwägung 

10c/bb). Im Übrigen fällt nicht nur die Aufnahme von Bargeld unter § 1822 BGB. Auch 

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die Darlehensaufnahme im Kontokorrentverkehr wird von der Bestimmung erfasst 

(Holzhauer in: Erman BGB Handkommentar, 2. Band, Münster 1989, § 1822 Rdz 20; 

Gernhuber/Coester-Waltjen, a.a.O., § 60 VI 9, S. 976, MünchKommBGB/Wagenitz, § 

1822 RdNr. 52; Diederichsen, a.a.O., § 1822 Rn 18 f; teilweise mit Hinweisen auf die 

deutsche Rechtsprechung).

cc) Die Genehmigungsbedürftigkeit entfällt nicht, wenn die Aufnahme der Gelder auf 

Kredit des Kindes im Rahmen der Verwaltung des Kindesvermögens geschieht und 

namentlich keine Überschuldungsgefahr besteht. Zwar liegt der Zweck der 

Beschränkungen der Verfügungsmacht darin, dass die Eltern ihre Kinder nicht mit 

erheblichen, in Ausübung der Verfügungsmacht aufgenommenen Schulden in die 

Selbständigkeit entlassen (Gerhardt/v.Heintschel-Heinegg/Klein, a.a.O., S. 132, N 30) 

und es erscheint in der Tat widersprüchlich, den Eltern die unbeschränkte 

Verfügungsmacht zum Verkauf von Wertschriften aus dem Kindesvermögen 

einzuräumen, jedoch die Kreditaufnahme gegen Belehnung der Wertschriften 

genehmigungspflichtig zu erklären. Die Rechtslage ist jedoch eindeutig. Ob der Kredit 

dinglich gesichert wird, das heisst der Kreditsumme entsprechende Sachwerte 

gegenüberstehen, ist für die Genehmigungsbedürftigkeit unerheblich 

(MünchKommBGB/Wagenitz, § 1822 RdNr. 52). Die Regeln von § 1643 i.V. m § 1821 f. 

BGB sind zudem als Schranken des allgemeinen Rechts der Eltern zur Verwaltung des 

Kindesvermögens (Michalski, a.a.O., § 1643 RdNr. 1) bzw. der gesetzlichen 

Vertretungsmacht (MünchKommBGB/Huber, § 1643 RdNr. 1) zu betrachten. Der 

Umkehrschluss, die allgemeine Vermögenssorge bzw. die allgemeine 

Vertretungsmacht erweitere die gesetzliche Vollmacht, ist deshalb unzulässig.

9.    Fehlt es endgültig an der erforderlichen Genehmigung der Kreditverträge, so sind 

diese nichtig (Gernhuber/Coester-Waltjen, a.a.O., § 60 IV 11, S. 958.) bzw. es entsteht 

ein Schwebezustand der beendet ist, wenn endgültig feststeht, dass die Genehmigung 

nicht erteilt wird (zum schweizerischen Recht analog: Geiser, Basler Kommentar, N 4 

und 9 zu Art. 424 ZGB; zum deutschen Recht: MünchKommBGB/Wagenitz, § 1829 

RdNr. 6 und 23). Die Verträge sind unwirksam (MünchKommBGB/Wagenitz, § 1829 

RdNr. 23) bzw. es entfällt die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts (Geiser, a.a.O., N 9 zu Art. 

424 ZGB). Es gilt somit zu prüfen, welche Folgen dies im Verhältnis zwischen der 

Klägerin und der Beklagten hat. Nicht Gegenstand dieses Verfahrens bilden namentlich 

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allfällige Schadenersatzansprüche der Beklagten oder Klägerin gegenüber dem 

Vertreter, der die Kreditgeschäfte abgeschlossen hat, obschon er um deren 

Genehmigungsbedürftigkeit hätte wissen müssen.

a)    Sowohl nach deutschem wie nach schweizerischem Recht führt die Verweigerung 

der Genehmigung bzw. die im vorliegenden Fall nie ernsthaft erwogene Genehmigung 

zur rückwirkenden Auflösung des Rechtsgeschäfts (Geiser, a.a.O., N 9 zu Art. 424 

ZGB; MünchKommBGB/Wagenitz, § 1829 RdNr. 23). Damit entfällt rückwirkend die 

Zinspflicht. Die Rückerstattung einer empfangenen Darlehenssumme ist nicht mehr 

vertraglicher Natur, sondern folgt den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung. 

Dies gilt sowohl für das deutsche (Gernhuber/Coester-Waltjen, a.a.O., § 60 IV 11, 

S. 958; MünchKommBGB/Wagenitz, § 1822 RdNr. 57), wie auch für das 

schweizerische Recht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nämlich nach 

schweizerischem Recht nicht von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis 

auszugehen. Ein solches setzt voraus, dass bis zur Auflösung des 

Vertragsverhältnisses ein für beide Seiten verbindlicher Vertrag bestanden hat. Dies ist 

namentlich beim Vertragsrücktritt (etwa nach Art. 107 i.V. 109 OR; vgl. BGE 114 II 152, 

S 157) oder allenfalls der Wandelung (Art. 205 i.V.m. 208 OR) der Fall. Ausgeschlossen 

muss ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis jedoch bleiben, wenn mangels 

Genehmigung nie ein zweiseitig verbindlicher Vertrag zustande kam, da es diesfalls an 

einer Basis für ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis fehlt.

b)    Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung unterstehen dem Recht, dem das 

bestehende oder vermeintliche Rechtsverhältnis unterstellt ist, aufgrund dessen die 

Bereicherung stattgefunden hat (Art. 128 IPRG). Ein allfälliger Anspruch aus 

ungerechtfertigter Bereicherung richtet sich somit nach dem auf den vermeintlichen 

Kreditvertrag anwendbaren Recht (vgl. ZK-IPRG, Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 128 N 16 

f.). Für den ungültigen Vertrag wurde eine Rechtswahl zu Gunsten des schweizerischen 

Rechts getroffen, weshalb auch der Kondiktionsanspruch diesem Recht untersteht. 

Sollte die Rechtswahl durch die Nichtigkeit des Darlehensvertrages keine Wirkung 

entfalten, so vermöchte dies im Übrigen nichts am Ergebnis zu ändern. Bei Fehlen 

einer Rechtswahl untersteht der (vermeintliche) Vertrag dem Recht des Staates, mit 

dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Dabei besteht die 

Vermutung, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, 

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welche die charakteristische Leistung erbringt, ihre Niederlassung hat (Art. 117 Abs. 2 

IPRG). Beim Kreditvertrag erbringt die Bank die charakteristische Leistung, weshalb auf 

das Rechtsverhältnis - selbst bei ungültiger Rechtswahl - schweizerisches Rechts 

anwendbar wäre.

10. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert 

worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbesondere 

tritt diese Verbindlichkeit ein, wenn jemand ohne jeglichen Grund eine Zuwendung 

erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Soweit die Klägerin aus dem nichtigen 

Darlehensvertrag Leistungen erhalten hat, ist sie somit zur Rückerstattung verpflichtet.

a)    Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Klägerin am 25. September 1997 ein 

Kontokorrentkredit von Fr. 207'000.- eröffnet wurde und dieser in der Folge am 18. 

Juni 1998 auf Fr. 300'000.- und am 8. Februar 1999 auf Fr. 500'000.- erhöht wurde. 

Ebenso ergibt sich aufgrund der Akten, dass der Kontokorrentkredit vollständig 

ausgeschöpft wurde, die Klägerin mithin aufgrund des nichtigen Darlehensvertrags 

ohne jeglichen Grund Zuwendungen in der Höhe von Fr. 500'000.- erhalten hat, zu 

deren Rückerstattung sie grundsätzlich verpflichtet war. Es ist somit grundsätzlich 

auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die der Klägerin zur Verfügung gestellte 

Kreditsumme im Frühjahr 2003 in Rechnung stellte. Die Frage, ob sie unter diesen 

Umständen berechtigt war, sich durch den Verkauf der Depotwerte bezahlt zu machen, 

kann offen gelassen werden, da die Klage aus einem anderen Grund abzuweisen ist 

(vgl. hinten Erw. 10/c/cc). Zurecht wurde im Übrigen nicht die Verjährung angerufen, 

war der Beklagten die Ungültigkeit der Verträge im Zeitpunkt, als sie die offene 

Kreditsumme geltend machte, noch gar nicht bekannt. Im Umstand, dass sie die 

Guthaben der Klägerin mit der offenen Kreditsumme verrechnete, ist im Übrigen ohne 

Weiteres eine zulässige Verrechnung zu erblicken.

b)    Die Klägerin wendet im Übrigen zu Unrecht ein, die Rückforderung sei 

ausgeschlossen, weil die Kreditvergabe an die unmündige Klägerin sowohl 

widerrechtlich wie auch unsittlich gewesen sei und nicht zurückgefordert werden 

könne, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg 

herbeizuführen, gegeben worden sei (Art. 66 OR). In der Tat scheint es nicht 

undenkbar, dass die Darlehenshingabe an ein minderjähriges Kind unsittlich wäre, 

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wenn dieses später in finanzieller Abhängigkeit vom Darlehensgläubiger in die 

Mündigkeit entlassen werden soll. Im vorliegenden Fall bestand allerdings nie die 

konkrete Gefahr einer solchen finanziellen Abhängigkeit vom Darlehensgeber, standen 

den Krediten doch ausreichende Gegenwerte gegenüber. Das Risiko beschränkte sich 

faktisch auf den Verlust dieser Gegenwerte. Unter diesen Umständen ist die 

Kreditvergabe weder als unsittlich noch als rechtswidrig zu betrachten, sondern bloss 

als genehmigungsbedürftig (§ 1643 i.V.m. § 1822 BGB). Im Übrigen kann hier ebenfalls 

darauf hingewiesen werden, dass die Klage auch aus einem anderen Grunde 

abzuweisen ist (vgl. unten Erw. 10/c/cc).

c)    Dem Rückerstattungsanspruch kann der Bereicherte die Entreicherungseinrede 

entgegenhalten. Demnach kann die Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden, 

als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist 

(Art. 64 OR, 1. Teil). Die Entreicherungseinrede setzt allerdings voraus, dass der 

Empfänger nicht mit der Rückerstattung rechnen musste und auch in jeder anderen 

Hinsicht gutgläubig war, als die Entreicherung eintrat (Art. 64 OR, 2. Teil). Sowohl die 

Behauptungslast für die Entreicherungseinrede als solche wie auch die Beweislast für 

deren Voraussetzungen liegen beim Empfänger (Art. 64 OR, 1. Teil), das heisst der 

Klägerin.

aa) Im vorliegenden Fall stellt sich die Schwierigkeit, dass die Klägerin in ihren 

Rechtschriften zwar von Anfang an die Ungültigkeit der Kreditverträge behauptet hat. 

Sie bringt auch sinngemäss vor, die Beklagte hätte deshalb ihre Guthaben nicht zur 

Deckung der offenen Kreditpositionen verwenden dürfen. Die Klägerin unterliess es 

jedoch bis zur Eingabe vom 28. September 2009 weitgehend, zum Schicksal der 

empfangenen Gegenleistung unter dem Gesichtspunkt der Entreicherungseinrede 

genauere Angaben zu machen, stützte sie ihren Anspruch doch im Wesentlichen auf 

eine angebliche Schadenersatzforderung aus eigenmächtiger und schlechter 

Vermögensverwaltung durch die Beklagte. Nach dem Gesagten ist allerdings davon 

auszugehen, dass nicht die Beklagte die Anlagegeschäfte tätigte, sondern der Vater 

der Klägerin als deren gesetzlicher Vertreter (vgl. dazu oben Erwägung 5). Aus den 

Prozessvorbringen lässt sich aber zumindest herauslesen, dass die Klägerin implizit 

behauptet, das von ihr angelegte Geld sei weg, womit wohl auch die empfangene 

Kreditsumme gemeint ist. Damit bringt die Klägerin zumindest implizit vor, auch die 

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Kreditsumme sei auf ihre Kosten verspekuliert worden. Dieses Vorbringen ist als 

Entreicherungseinrede auszulegen.

bb) Der Einwand der Entreicherung ist allerdings zum vornherein insoweit nicht im 

Sinne von Art. 64 OR nachgewiesen, als die Klägerin vorbringt, nicht mehr im Besitz 

der mit Kreditvertrag vom 25. September 1997 bezogenen Kreditleistung zu sein. Der 

Vorgang der Kreditgewährung ist in diesem Punkt in den Akten gut dokumentiert. Am 

25. September 1997 wurde auf den Namen der Klägerin ein Kontokorrentkredit von 

Fr. 207'000.- eröffnet und dem Konto noch am gleichen Tag eine Auszahlung von 

Fr. 206'750.- belastet. Die Klägerin bestreitet zwar, dass der Betrag an ihren Vater 

ausbezahlt wurde. Der Auszahlungsbeleg vom gleichen Tag ist jedoch von ihrem Vater 

unterzeichnet. Da zudem ein weiterer Beleg über den Verkauf von DEM 250'000.- im 

Gegenwert von Fr. 206'750.- im Recht liegt muss als bewiesen gelten, dass der Vater 

am 25. September 1997 praktisch den ganzen, auf den Namen der Klägerin 

aufgenommenen Kreditbetrag in Form von DEM 250'000.- bezogen hat. Was mit dem 

Betrag geschehen ist, ist nicht bekannt. Die Klägerin macht auch keine Ausführungen 

dazu, bestreitet sie doch bereits den Bezug durch ihren Vater. Führt die 

Beweiswürdigung jedoch zum Schluss, dass die Kreditsumme bis auf den Betrag von 

Fr. 250.- vom Vater und damaligen gesetzlichen Vertreter der heutigen Klägerin 

bezogen wurde, kann nicht als erwiesen gelten, dass die Klägern in diesem Umfang 

nicht mehr bereichert ist. Mit anderen Worten hat die Klägerin den Beweis dafür, dass 

dieses Geld aus ihrer Sicht weg und für sie nicht mehr vorhanden ist, nicht erbringen 

können. Sie trägt damit die Konsequenzen dafür, dass sie insbesondere nicht 

behauptet, ihr Vater habe sich mit dem Bezug aus dem Jahre 1997 an ihrem Vermögen 

vergriffen und dies zum Beweis erstellt.

cc) Aufgrund der Akten ist im Grundsatz ersichtlich, was mit der restlichen 

Kreditsumme von Fr. 293'250.- geschah. Diese Summe wurde vor allem in die 

Wertschriften investiert, welche später verkauft wurden. Schon alleine aufgrund der 

regen Kaufs- und Verkaufstätigkeit lässt sich nicht mehr ermitteln, welche 

Transaktionen mit der Kreditsumme und welche mit dem ursprünglichen Guthaben der 

Klägerin finanziert wurden. Es stellt sich damit grundsätzlich die Frage, ob der Klägerin 

damit der Beweis gelingt, dass es gerade die mit der Darlehenssumme gekauften 

Aktien waren, die zu einem vollständigen Verlust führten, oder vielmehr davon 

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auszugehen ist, dass die Darlehenssumme im Zeitpunkt des Notverkaufs noch 

vorhanden war. Letzteres kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, konnten doch 

im Zeitpunkt des Verkaufs alle Verbindlichkeiten durch den Wertschriftenerlös gedeckt 

werden. Der Darlehenssumme standen somit durchaus noch Vermögenswerte 

gegenüber. Die Frage, inwieweit die Kursverluste einerseits auf kreditfinanzierten Aktien 

und andererseits auf solchen Aktien, die mit dem ursprünglichen Guthaben der Klägern 

gekauft wurden, eingetreten sind, kann allerdings offen gelassen werden. Dies gilt auch 

für das Schicksal eines bestrittenen Bezugs vom Privatkonto der Klägerin vom 6. 

Oktober 1998 in der Höhe von Fr. 24'915.- und die umstrittene Frage, ob die 

Entreicherung beachtlich ist, wenn eine Person aus dem Umfeld des Entreicherten 

dafür verantwortlich ist (so BGE 45 II 451; BSK-Schulin, Art. 64 N 5; a.M. Bucher, 

a.a.O., § 34/VII/6/i, S. 696). Nach dem Gesagten kann nämlich nur fraglich sein, ob die 

Klägerin der Abbuchung von Fr. 500'000.- von ihrem Depotkonto zur Tilgung des 

offenen Kredits im Umfange von Fr. 293'2350.- die Entreicherungseinrede 

entgegenhalten kann. Wäre dies der Fall, so könnte die Beklagte allenfalls verpflichtet 

werden, die Buchung rückgängig zu machen oder der Klägerin den zu viel 

abgebuchten Betrag zurückzuerstatten. Dabei handelt es sich aber offensichtlich um 

eine Schuld in Schweizerfranken. Der Kredit wurde vom 25. September 1997 bis zur 

Saldierung im Frühjahr 2003 stets in Schweizer Franken gewährt. Das USD-Konto der 

Klägerin wurde bereits am 26. Juni 1999 saldiert, ohne dass von diesem USD-Konto 

bis dahin Zinsen oder Amortisationen für den Kredit abgebucht worden wären. 

Vielmehr wurden sämtliche Zinsen und am Schluss auch die Tilgung der offenen 

Kreditschuld vom Privat- bzw. Depotkonto Nr. 01-55 337.033-02 abgebucht, welches 

in Schweizer Franken geführt wurde. Sowohl die Rückbuchung eines zu Unrecht 

abgebuchten Betrags wie auch ein klageweise zu bezahlender Geldbetrag müssten 

somit auf Schweizer Franken lauten. Eine Forderung in US-Dollar lässt sich mit diesen 

Vorgängen nicht begründen. Liegt dem klageweise in US-Dollar geforderten Betrag 

jedoch eine Forderung in Schweizer Franken zu Grunde, so kann das Gericht nicht eine 

Summe in US-Dollar zusprechen. Es ist dem Gericht auch untersagt, eine ausdrücklich 

in US-Dollar geforderte Summe in Schweizerfranken umzurechnen. Es würde der 

Klägerin etwas anderes zusprechen als diese klagweise geltend gemacht hat 

(BGE 134 III 151, E. 2.2 S. 154; Gauch/ Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches 

Obligationenrecht, 9. Aufl., Nr. 2295 ff., 2343).

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dd) Nach dem Gesagten erübrigen sich Ausführungen zur Rückerstattung der aufgrund 

des ungültigen Kreditvertrags abgebuchten Zinsen von Fr. 95'612.75. Auch die 

Zinspflicht bestand in Schweizer Franken und wurde von auf Schweizer Franken 

lautenden Konten abgebucht. Eine in USD lautende Schuldverpflichtung lässt sich 

damit nicht begründen.

 

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	Entscheid Kantonsgericht, 15.08.2011
	Art. 82 IPRG (SR 291); Art. 62 OR (SR 220) und Aktivlegitimation.        Wer Vertragspartner eines Kontokorrentvertrages ist, ist zur Klage in Bezug auf die Kontoguthaben aktivlegitimiert. Eines Nachweises, dass er der wirtschaftlich Berechtigte an den Guthaben ist, bedarf es dafür nicht.        Hat ein unmündiges Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, untersteht die Beziehung zwischen ihm als Vertretenem und seinen Eltern als gesetzlichen Vertretern deutschem Recht. Nach diesem Recht bestimmt sich somit, ob und unter welchen Bedingungen die Eltern für das Kind gültig Rechtsgeschäfte mit der Bank schliessen konnten. Die Vertretungsbefugnis der Eltern in Bezug auf die Verwaltung des Kindesvermögens ist beschränkt, die Vertretungsmacht jedoch grundsätzlich unbeschränkt. Das deutsche Recht macht von Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht allerdings insofern eine Ausnahme als die Kreditaufnahme auf den Namen des Kindes der Genehmigung durch das Familiengericht bedarf. Fehlt die Zustimmung des Familiengerichts, so ist die aufgrund eines ungültigen Kreditvertrags empfangene Darlehenssumme nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.        Liegt dem klageweise in US-Dollar geforderten Betrag eine Forderung in Schweizer Franken zu Grunde, so kann das Gericht nicht eine Summe in US-Dollar zusprechen (Kantonsgericht St. Gallen, Entscheid der III. Zivilkammer, 15. August 2011, BZ.2008.3).

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		2025-07-19T12:25:52+0200
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