# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4275cdc8-4392-5135-b944-ad4f3f0bf7dc
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2005 PVG 2005 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2005-27_2005-12-31.pdf

## Full Text

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Baubewilligung. Auflage zur Sicherung der mit einer Pla- 
nungszone verfolgten Ziele. Verpönte positive Vorwir- 
kung.
– Unterscheidung Rückwirkung, positive und negative 

Vorwirkung ( E.2a).
– Sinn und Zweck einer Planungszone i.S. von Art. 56 

Abs. 3 KRG ( E.2b).
– Die Auflage nimmt die mit der Planung verfolgten Ziele in 

unzulässiger Weise vorweg; verpönte positive Vor- 
wirkung eines noch nicht in Kraft getretenen Erlasses ( 
E.3 ).

Licenza edilizia. Condizione a garanzia degli scopi perse- 
guiti con la zona di pianificazione. Inammissibile effetto 
anticipato positivo.
– Differenza tra retroattività, effetto anticipato positivo e 

negativo ( cons. 2a).
– Senso e scopo di una zona di pianificazione giusta l’art.

56 cpv. 3 LPTC ( cons. 2b).
– La condizione anticipa in modo inammissibile gli scopi 

perseguiti dal piano; inammissibile effetto anticipato di un 
ordinamento non ancora in vigore ( cons. 3 ).

Erwägungen:
2. a) Vorweg rechtfertigen sich einige Bemerkungen zur

Frage der Rückwirkung sowie zur positiven und negativen Vorwir- 
kung einer Planungszone. Währenddem es bei der Rückwirkung 
um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle geht, die sich vor 
dessen Inkrafttreten ereignet haben, bedeutet die Vorwirkung ei- 
nes Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, obwohl er 
noch gar nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann 
darin bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes 
Recht angewendet wird ( positive Vorwirkung) oder darin dass die 
Anwendung des alten Rechts ausgesetzt wird, bis das neue Recht 
in Kraft tritt ( negative Vorwirkung). Ersteres widerspricht dem Ge- 
setzmässigkeitsprinzip, Letzteres kann unter bestimmten Umstän- 
den das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen ( Häfelin/Müller: 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346 ). Eine posi- 
tive Vorwirkung liegt dann vor, wenn ein noch nicht in Kraft ge- 
setzter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens ange- 
wendet wird. Eine derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich 
unzulässig, und zwar auch dann, wenn dafür eine besondere ge-

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setzliche Grundlage besteht ( Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348 ). Ge- 
gen die Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem 
Legalitätsprinzip vor allem die Tatsache, dass in der Regel nicht 
vorhergesehen werden kann, ob und wann eine neue Regelung in 
Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II  278,  
282 ). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, wenn – 
insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen – das geltende 
Recht bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr ange- 
wendet wird. Klassischer Anwendungsfall einer solchen negativen 
Vorwirkung ist die so genannte Bausperre bzw. Planungszone, mit 
der verhindert wird, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt – z.B. 
der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes – Bauvorha- 
ben  bewilligt  werden,  die  dem  künftigen  Recht  widersprechen  
( BGE 118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341 ). Bei der negativen Vorwir- 
kung wird – im Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rück- 
wirkung – kein Recht auf Sachverhalte angewendet, die sich vor In- 
krafttreten des neuen Rechts ereigneten, sondern lediglich die 
Anwendung des alten Rechts ausgesetzt ( ZBl 84 S. 542, 547 ). Die 
Nichtanwendung ist diesfalls die Folge einer Vorschrift des gelten- 
den Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht statuiert. 
Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt nicht vor (Häfe- 
lin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen; vgl. zu alldem: VGU R 04 
51).

b) Nach Art. 56 Abs. 3 KRG dürfen in der Planungszone 
bzw. während der Bausperre keine Neubauten oder baulichen 
Veränderungen bewilligt werden, die den vorgesehenen neuen 
Vorschriften widersprechen oder die Ausführung der Pläne beein- 
trächtigen könnten. Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, 
präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen Nutzungs- 
ordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein kon- 
kretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur statt- 
gegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vor- 
gesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungs- 
zone mit Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prü- 
fung zu unterziehen. Danach darf die Behörde das geltende Recht 
nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in einer ersten 
Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem gel- 
tenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, 
so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht 
zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. 
Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu 
bewilligen. Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in

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Widerspruch, so ist der Entscheid so lange zu sistieren, bis das 
künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung des 
Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern 
nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre 
erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu 
sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu 
verhindern ( PVG 1991 Nr. 35, 1993 Nr. 45 ). Für die Bewilligung von 
Vorhaben ist es notwendig, dass sie auch unter dem neuen Recht, 
wenn es in Kraft getreten sein würde, zugelassen werden könnten. 
Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine vorübergehende 
befristete Wirkung im Sinne vorläufiger Eigentumsbeschränkun- 
gen. Diese sind von den definitiven Eigentumsbeschränkungen zu 
unterscheiden, die mit den vorübergehenden identisch sein kön- 
nen, aber nicht zu sein brauchen. Ob und wie das von der Sperre 
betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst aus der defini- 
tiven raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre wirkt 
sich nach dem Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot 
bis zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermög- 
licht es den Grundeigentümern, schon während herrschender 
Bausperre ein den Planungsabsichten entsprechendes Bauvor- 
haben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der neuen Rege- 
lung abwarten zu müssen ( vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom
3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist, Die Bausperre 
unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechtes,
S. 56 ), sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt 
oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist ( vgl. zu alldem PVG 
2001 Nr. 33 ).

3. a) Vorliegend ist unbestritten, dass die bewilligten Bau- 
arbeiten im Einklang mit dem geltenden Recht stehen und auch 
dem künftigen Recht nicht widersprechen. Entsprechend sind sie 
denn auch ohne weiteres bewilligt worden. In Ergänzung dazu hat 
nun aber die Rekursgegnerin die angefochtene Auflage verfügt, 
gemäss welcher eine Nutzung als Hotel im bisherigen Sinne an- 
geordnet worden ist. Die Auflage hat sie im Wesentlichen damit 
begründet, dass aufgrund der Baueingabe nicht ganz klar sei, ob 
allenfalls im Zuge des Umbaus auch eine Umnutzung von einem 
Hotelbetrieb mit eingelagerter Wohnung in eine reine Wohnnut- 
zung beabsichtigt sei. Eine solche stünde aber im Widerspruch    
zu den mit der Planungszone verfolgten Zielen. Im Übrigen sei 
bereits in die letzte das Haus betreffende Baubewilligung vom 26. 
April 2000 eine solche Auflage aufgenommen worden. Diese hat 
folgenden Wortlaut:

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« Nutzung als Hotelbaute
Die Villa M. darf nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden. 
Diese Auflage fällt dahin, wenn die am 10. Dezember 2004 erlas- 
sene Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst 
wird, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung 
zulassen. Für den Fall, dass dannzumal eine Umnutzung effektiv 
erfolgen soll, ist ein entsprechendes Baugesuch zu stellen.»

b) Im Lichte des oben unter Ziff. 2 Ausgeführten erweist 
sich die angefochtene Auflage als solche ungerechtfertigt. Im Er- 
gebnis hat die Rekursgegnerin damit nämlich für die rekurrenti- 
sche Liegenschaft, obwohl diese in einer Wohnbauzone ( Land- 
hauszone) liegt, ein Wohnnutzungsverbot verfügt und  die  
Nutzung als Hotel verlangt. Dies wiederum bedeutet nichts ande- 
res, als dass sie die angestrebten, zukünftigen Bauvorschriften so- 
wie andere Planungsmassnahmen, mit welchen die Umnutzung 
von bestehenden Hotels eingeschränkt oder ganz verunmöglicht 
und die Hotellerie gefördert werden soll, bereits jetzt anwenden 
will. Darin ist nun aber letztlich die – verpönte – positive Vorwir- 
kung zu erblicken, weil ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass un- 
ter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens bereits vorweg ange- 
wendet wird. Das verfügte ( faktische) Verbot der Wohnnutzung ist 
dabei nicht dasselbe, wie ein allfälliges Sistieren des Baugesuches 
zufolge Widerspruchs zum allfälligen zukünftigen Recht. Mit Letz- 
terem wird eine bauliche Massnahme lediglich zurzeit untersagt 
resp. hinausgeschoben, nicht aber eine nach den geltenden Vor- 
schriften erlaubte Nutzung untersagt. Hier, wo die Wohnnutzung 
aufgrund der geltenden Grundordnung erlaubt ist, kann sie des- 
halb nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit der Planungszone 
verfolgten Ziele untersagt werden. Dies umso weniger, als eine 
Umnutzung, welche aufgrund der gemeindlichen Ausführungen 
Grund für die Aufnahme der beanstandeten Auflage in die Baube- 
willigung war, gar nicht Gegenstand des konkreten Baugesuches 
bildete und eine Auflage insofern auch im Widerspruch zu Art. 6 
KRG steht. Der Rekursgegnerin steht es im Zusammenhang mit 
den bewilligten baulichen Vorkehren frei, die Bauherrschaft im 
Sinne eines Hinweises darauf aufmerksam zu machen, dass eine 
Umnutzung der Villa in eine reine Wohnnutzung aufgrund der mit 
der Planungszone angestrebten Ziele in Frage gestellt sein könnte.

c) Im Lichte des Dargelegten ist der Rekurs daher gutzu- 
heissen und die angefochtene Auflage « Nutzung als Hotelbaute» 
aufzuheben. Zudem sind auch die dem Rekurrenten in Rechnung 
gestellten, nicht näher spezifizierten Kosten für « Rechtsberatung»

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von Fr. 440.–, soweit diese im Zusammenhang mit der aufgehobe- 
nen Auflage stehen, aufzuheben.
R 05 75 Urteil vom 14. Oktober 2005