# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a364b24-413d-5c2f-ba64-7249eb80234d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.09.2003  VB.2003.00188
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00188_2003-09-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00188	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.09.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Zuständigkeit (E. 1). Legitimation (E. 2a). Streitgegenstand (E. 2b und 3).
Wirtschaftlich günstigstes Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund einer Korrektur des Preiskriteriums: Gewichtung des Preises mit 65% liegt innerhalb des Ermessens der Vergabebehörde (E. 4a-b), nicht jedoch von 16% (Korrektur der Gewichtung des Preises aufgrund der Ausschreibung; E. 4c). Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen kann noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (E. 4d). Offen gelassen, ob eine zulässige Variante angeboten wurde (E. 4e).
Wirtschaftlich günstigstes Angebot der Beschwerdeführerin auch aufgrund der übrigen Kriterien: Firmenqualität (E. 5a), Lehrlingsausbildung (E. 5b), Umweltschutz (E. 5c) und Referenzobjekte (E. 5d). Wirtschaftlich günstigstes Angebot der Beschwerdeführerin selbst dann, wenn das Preiskriterium weniger stark gewichtet würde (E. 5e).
Gutheissung (E. 6).

			 	
				Stichworte:
	
						BEWERTUNG
ERMESSEN
GEWICHTUNG
SUBMISSIONSRECHT
UMWELTASPEKTE
VARIANTENANGEBOT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						BGBM
Art. 1 lit. II c) IVöB
§ 17 lit. I i SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Primarschulpflege X eröffnete mit einer Aus­schrei­bung
vom 7. Februar 2003 die Submission für Baumeisterarbeiten am Neubau eines
Klassentrakts des Schul­hauses J. Innert der Eingabefrist wurden zehn Angebote
mit bereinigten Netto­preisen von Fr. 793'166.80 bis Fr. 1'010'795.-
eingereicht. Mit Beschluss vom 5. Mai 2003 erteilte die Primarschulpflege den
Zuschlag an die D AG in X, was den abgewiesenen Anbietenden mit Schreiben
vom 8. Mai 2003 mitgeteilt wurde.

 

II. Am 19. Mai 2003 erhob die A AG, Zürich, beim Ver­wal­tungs­ge­richt
Be­schwer­de gegen den Ent­scheid der Primarschulpflege X und beantragte, der
an­gefoch­tene Ent­scheid sei aufzuheben und die Be­schwer­de­geg­nerin
anzuweisen, den Auftrag an die Be­schwer­de­füh­re­rin zu vergeben, unter Ko­sten-
und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten der Be­schwer­de­geg­nerin.
Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Be­schwer­de die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. 

 

Die Primarschulpflege nahm in einer
Eingabe vom 11. Juni 2003 vorweg zur Frage der aufschiebenden Wirkung Stellung
und beantragte, das dahin gehende Gesuch abzuweisen. Für den Fall, dass die
aufschiebende Wirkung gewährt werde, ersuchte sie darum, der Be­schwer­de­füh­re­rin
Frist zur Leistung von Sicherheiten im Sinn von Art. 17 Abs. 3 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
(IVöB) anzusetzen. 

 

In ihrer Be­schwer­deantwort vom
30. Juni 2003 beantragte die Primarschulpflege, die Be­schwer­de sei
abzuweisen, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten der Be­schwer­de­füh­re­rin.

 

Mit Replik vom 8. August 2003 und
Duplik vom 25. August 2003 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die
mitbeteiligte D AG reichte am 25. August 2003 eine Stellungnahme zu
einzelnen Fragen ein, ohne eigene Anträge zu stellen.

 

Die aufschiebende Wirkung wurde vom
Abteilungsvorsitzenden am 20. Juni 2003 einstweilen und am 27. August 2003
definitiv erteilt. Der Ent­scheid über das Begehren betreffend Leistung von
Sicherheiten im Sinn von Art. 17 Abs. 3 IVöB wurde vorbehalten. 

 

Der Inhalt der Rechtsschriften und der eingereichten
Unterlagen ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen. 

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung. 

 

2. a) Die Be­schwer­de­füh­re­rin hat das preislich günstigste
Angebot eingereicht, liegt jedoch aufgrund der von der Be­schwer­de­geg­nerin
erstellten Gesamtauswertung der Zuschlags­kriterien erst an dritter Stelle. Da
sie aber sowohl die Benotung des Preiskriteriums als auch der übrigen Kriterien
beanstandet und im Fall der Gutheissung ihrer Einwände die gesamthaft höchste
Bewertung erreicht, ist sie dennoch zur Be­schwer­de legitimiert. 

 

b) Das Begehren der Be­schwer­de­geg­nerin betreffend Leistung
von Sicherheiten im Zusammenhang mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung
(Art. 17 Abs. 3 IVöB) wird mit dem heutigen Endentscheid
gegenstandslos. 

 

3. Die vergebende Behörde legt die massgeblichen
Zuschlagskriterien für eine Beschaffung im Hinblick auf die Besonderheiten des
jeweiligen Auftrags fest. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu. Um die notwen­dige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1
Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die Festlegung der
Zuschlags­kriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und sie sind den In­teressenten
in den Ausschrei­bungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1
lit. i SubmV). Die Kriterien sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung
aufzuführen oder es ist zumindest die relative Bedeutung, die den einzelnen
Kriterien zukommt, ersichtlich zu machen (BGE 125 II 86 E. 7c; vgl. RB
1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999,
S. 372). 

 

Vorliegend hat die Be­schwer­de­geg­nerin bereits in der
publizierten Aus­schrei­bung die folgenden Zuschlagskriterien bekannt gegeben:
Preis des Angebots, Qualität des Schlüs­selpersonals, Qualität der
Unternehmung. Mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen gab sie den Interessenten
sodann ein Formular "Vergabekriterien mit Nutzwertberechnung" ab,
welches Zuschlagskriterien und Gewichtungen wie folgt enthielt: 

 

Kriterium:                                                                    Gewicht:

 

Preis                                                                           65
%

Firmenqualität                                                              15
%

   (mit Unterkriterien)

Umweltaspekte                                                            
5 %

Eignung                                                                       15
%

   (mit Unterkriterien)

 

Die in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen genannten Kriterien
und Gewichtungen wurden von der Be­schwer­de­geg­nerin sodann auch für die
Auswertung der Angebote angewandt. Diese Aufstellung, welche sowohl die
Gewichtung der Kriterien als auch die Unterkriterien (mit Gewichtung) enthält,
erfüllt die Anforderungen an die Bekannt­gabe der Zuschlagskriterien an sich
vorbildlich. Allerdings stimmen die Kriterien zum Teil nicht mit den in der Aus­schrei­bung
selber genannten Zuschlagskriterien über­ein. Keine Differenz besteht bezüglich
des Preises, da dieser in beiden Bekannt­ma­chun­gen an erster Stelle bzw. mit
dem grössten Gewicht aufgeführt wird. Da schon die richtige Bewertung des
Preiskriteriums zur Gutheissung der Beschwerde führt, braucht die Frage nicht
weiter geprüft zu werden.

 

4. Die Be­schwer­de­füh­re­rin beanstandet in erster Linie,
dass die Preisdifferenz zwischen ihrer Offerte und jener der Mitbeteiligten von
rund 4 % in der Auswertung der Be­schwer­de­geg­nerin zu wenig zum Ausdruck
gelange.

 

a) Die von der Be­schwer­de­geg­nerin in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
festgelegte Gewichtung des Preises mit 65 % erscheint angesichts der gestellten
baulichen Aufgabe als vertretbar; sie liegt zweifellos im Rahmen des der
Behörde zustehenden Er­mes­sens. Durch eine in den Fussnoten desselben Formulars
enthaltene Präzisierung erfährt diese Gewichtung jedoch eine wesentliche
Änderung: Danach erhielt das günstigste An­ge­bot beim Kriterium Preis 100
Punkte; alle weiteren Angebote wurden für jeden Schritt von 4 % in der
Preisdifferenz zur günstigsten Offerte mit einem Abzug von einem Punkt ver­sehen.
Die resultierende Punktzahl wurde schliesslich mit der Gewichtung von 65 % ins
Gesamttotal übernommen.

 

Das Angebot der Be­schwer­de­füh­re­rin, das den günstigsten
Preis aufweist, erhielt demnach beim Kriterium Preis in der Gesamtbewertung 65
Punkte. Das um rund 4 % teurere Angebot der Mitbeteiligten wurde mit 98.99
Punkten benotet, die mit 64.34 Punk­ten ins Gesamttotal eingingen. Im Gesamt­total
wirkt sich somit die Preisdifferenz von 4 % nur mit 0.66 von 100 Punkten aus.
Um beim Kriterium Preis das Minimum von 0 Punkten zu erhalten, müsste ein
Angebot bei dieser Benotung um 400 % teurer sein als das günstigste; es müsste
mit anderen Worten den fünffachen Angebotspreis (Fr. 3'965'834.- gegenüber
Fr. 793'166.80.-) aufweisen. 

 

b) Der Vergabestelle steht bei der Benotung des
Zuschlagskriteriums Preis – wie bei den andern Kriterien – ein erheblicher
Spielraum zu. Die Bewertung der Angebotspreise muss jedoch der Gewichtung des
Kriteriums Rechnung tragen, damit das im voraus bekannt gegebene Gewicht
tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13,
E. 3g, 4b mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass beim Kriterium
Preis – ebenso wie bei andern Kriterien – nur die tatsächlich in Frage kommende
Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ
2003 Nr. 13, E. 4b; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14,
E. 4c). 

 

c) Vorliegend liegt das teuerste Angebot um rund 27 % über dem
günstigsten, was einer realistischen Preisspanne für Arbeiten dieser Art
entsprechen dürfte. Selbst wenn man aber zugunsten der Be­schwer­de­geg­nerin
von einer maximalen Preisspanne von 40 % ausgeht, ergibt sich für das teuerste
Angebot bei Anwendung der von der Be­schwer­de­geg­nerin vorgesehenen Benotung
ein Abzug von lediglich 10 Punkten, der sich im Ge­samt­total mit nur 6.5
Punkten auswirkt. Die daraus resultierende effektive Gewichtung der Kriterien
sieht demnach wie folgt aus: 

 

Kriterium:                                                 Gewicht:

 

Preis                                                         
6.5   Punkte         ~         16  %

Firmenqualität                                           15
     Punkte         ~         36  %

Umweltaspekte                                         
5      Punkte         ~         12  %

Eignung                                                    15
     Punkte         ~         36  %

Total                                                        41.5   Punkte         =       100 
%

 

 

Aufgrund der Berechnungsweise der Be­schwer­de­geg­nerin
erhält somit der Preis eine Gewichtung von bloss 16 % des Gesamttotals aller
Zuschlagskriterien. Das ist für eine Beschaffung der vorliegenden Art nicht
vertretbar und liegt ausserhalb jedes begründbaren Ermessensspielraums der
Vergabebehörde. Diese Gewichtung widerspricht auch den Vorgaben der Aus­schrei­bung,
in welcher das Kriterium Preis an erster Stelle genannt wurde.

 

Damit das Kriterium Preis das von der Be­schwer­de­geg­nerin
in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen genannte Gewicht von 65 % erhält, müssen
die der Gewichtung entsprechenden 65 Punkte bei der angenommenen Preisspanne
von 40 % voll ausgeschöpft werden. Um dies zu erreichen, benötigen die
Abweichungen vom niedrigsten Angebot eine zehn Mal höhere Benotung als die von
der Be­schwer­de­geg­nerin vorgesehene. Mit die­ser Korrektur erfährt das um
rund 4 % teurere Angebot der Mitbeteiligten beim Krite­ri­um Preis einen Abzug
von 10.11 bzw. (gewichtet) 6.57 Punkten, was eine (gewichtete) Be­wer­tung des
Kriteriums mit 58.43 Punkten ergibt. Bei dem um gut 8 % teureren Angebot der
zweitrangierten E AG beläuft sich der Abzug auf 20.83 bzw. (gewichtet)
13.54 Punkte und die Bewertung des Preiskriteriums auf 51.46 Punkte. In der
Gesamtbewertung erreicht die Be­schwer­de­füh­re­rin damit, wie die folgende
Zusammenstellung zeigt, bei unveränderter Bewertung der übrigen Kriterien die
höchste Punktzahl: 

 

Kriterium:                              Mitbeteiligte:                   Be­schwer­de­füh­re­rin:

 

Preis                                      58.43
    Punkte             65.00     Punkte

Firmenqualität                        12.30     Punkte             10.95     Punkte

Umweltaspekte                        4.00
    Punkte               3.00     Punkte

Eignung                                 12.90     Punkte             11.40     Punkte

Total                                     87.63     Punkte             90.35     Punkte

 

 

d) Die Be­schwer­de­geg­nerin wendet ein, dass sie die
prozentuale Gewichtung der Kriterien in den Submissionsbedingungen bekannt
gegeben habe. Wenn die Be­schwer­de­füh­re­rin diese hätte beanstanden wollen,
hätte sie mit einer Be­schwer­de gegen die Aus­schrei­bung dagegen vorgehen
müssen. 

 

Die prozentuale Gewichtung der Zuschlagskriterien wurde
vorliegend nicht mit der Aus­schrei­bung, sondern mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
(im Formular "Vergabekriterien mit Nutzwertberechnung") bekannt
gegeben. Nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts werden die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
von einer gegen die Aus­schrei­bung gerichteten Be­schwer­de nicht erfasst, und
deren Inhalt kann daher grundsätzlich noch mit der Be­schwer­de gegen den Zuschlag
beanstandet werden (RB 1999 Nr. 24 = ZBl 101/2000, S. 455 = BEZ 1999
Nr. 14 E. 3; vgl. Robert Wolf, Die Be­schwer­de gegen
Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Recht­spre­chung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1, 5 ff.). Vorliegend bestand auch
kein Anlass zu einer frühzeitigen Be­an­standung ausserhalb eines Be­schwer­deverfahrens
nach Treu und Glauben (dazu Wolf, S. 10), da die Be­schwer­de­füh­re­rin
nicht damit rechnen musste, dass eine in einer Fuss­note erläuterte
Berechnungsmethode die in der Tabelle bekannt gegebene Gewichtung prak­tisch in
ihr Gegenteil verkehrte. Eine Verletzung von Treu und Glauben wäre in die­sem
Zusammenhang eher der Gemeinde vorzuwerfen. Die mit der vorliegenden Be­schwer­de
erhobene Rüge ist daher nicht verspätet.

 

e) Die Be­schwer­de­geg­nerin weist des weiteren darauf hin,
dass die Be­schwer­de­füh­re­rin eine Variante eingereicht hat, welche die
Verwendung eines andern Materials (Schaum­glas­schotter) zum Gegenstand hat und
einen günstigeren Preis aufweist. Es habe sich inzwischen gezeigt, dass diese
Variante wirtschaftlich sei und zur Ausführung gelangen solle. Mit dem Preis
der Variante liege das Angebot der Mitbeteiligten nur um 0.1 % über demjenigen
der Be­schwer­de­füh­re­rin. 

 

Will die vergebende Behörde eine angebotene Variante
berücksichtigen, so hat sie diesen Ent­scheid mit dem Zuschlag zu treffen. Das
gilt jedenfalls dann, wenn die Wahl der Variante einen Einfluss auf die Wahl
des Zuschlagsempfängers hat, denn anders ist ein abschlies­sender Vergleich der
Angebote nicht möglich. Vorliegend hat die Primarschulpflege in ihrem Beschluss
vom 5. Mai 2003 (welcher der Be­schwer­de­füh­re­rin nicht eröffnet wurde) bei
den fraglichen Baumeisterarbeiten einerseits auf die Variante hinge­wie­sen,
anderseits darin aber eine Vergabesumme von Fr. 887'977.20 ge­nannt,
welche dem Preis des Grundangebots ohne Variante entspricht (Preis inkl. MWSt).
Im Be­schwer­deverfahren gab sie sodann zu erkennen, dass erst nachträglich
über die Ausführung der Variante entschieden wurde. Unter diesen Umständen ist
beim Preisvergleich vom höheren Betrag auszugehen, der von der Behörde auch als
Vergabesumme genannt wurde. Das Bestehen des Variantenangebots ändert folg­lich
nichts am Ergebnis der Preisbewertung gemäss den vorstehenden Ausführungen. Ob
es sich überhaupt um eine zulässige Variante handelt, kann damit offen bleiben.

 

5. Das Angebot der Be­schwer­de­füh­re­rin erweist sich
demnach bereits aufgrund der Korrektur des Preiskriteriums als das
wirtschaftlich günstigste. Wie sich aus den fol­genden Erwägungen ergibt, würde
ihr Angebot indessen auch obsiegen, wenn das Krite­ri­um Preis weniger hoch
gewichtet würde. 

 

a) Beim Kriterium Firmenqualität hat die Be­schwer­de­geg­nerin
die Mitbeteiligte im Unterkriterium "Firmenorganisation im Hinblick auf
Qualitätssicherung, Qualifikation und Schulung Personal" mit 36 von 45
möglichen Punkten, die Be­schwer­de­füh­re­rin dagegen mit nur 27 Punkten
benotet. Zur Begründung weist sie darauf hin, dass die Mitbe­tei­ligte eine
einfache, auf die Auftragsart und -grösse ausgerichtete Firmenstruktur auf­weise.
Es bestehe zwar kein Zweifel, dass auch die Be­schwer­de­füh­re­rin unter
diesem Gesichtspunkt höchsten Qualitätsansprüchen zu genügen vermöge, doch sei
die schlankere und straffere Struktur der Mitbeteiligten für die Ausführung des
konkreten Vorhabens ge­eig­neter. Dieses Kriterium sei von unabhängigen,
fachkundigen Personen beurteilt wor­den, und überdies stehe ihr (der Be­schwer­de­geg­nerin)
bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien ein erheblicher
Ermessensspielraum zur Verfügung. 

 

Dass ein Grossbetrieb für eine Aufgabe dieser Grössenordnung
nicht von vornherein besser zu bewerten ist als eine kleinere Unternehmung,
trifft zweifellos zu. Die Be­schwer­de­geg­nerin vermochte jedoch nicht zu
erklären, inwiefern die Mitbeteiligte für die in Frage stehende Aufgabe besser
organisiert sei als die Be­schwer­de­füh­re­rin. Ihr Hinweis auf die Anwendung
eines sachgerechten Bewertungsverfahrens (Beurteilung durch unabhängige,
fachkundige Personen) vermag eine ausreichende inhaltliche Begrün­dung nicht zu
ersetzen (VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3d).
Dasselbe gilt für den an sich zutreffenden Hinweis auf den der Be­schwer­de­geg­nerin
zustehenden Ermessensspielraum, denn die Ausübung des Ermessens muss sich auf
sach­liche Überlegungen stützen, die in der Begründung des Ent­scheids zu
nennen sind. 

 

b) Beim Unterkriterium Lehrlingsausbildung wurden Be­schwer­de­füh­re­rin
und Mitbeteiligte je mit der maximalen Zahl von 10 Punkten benotet. Die Be­schwer­de­füh­re­rin
ist der Auffassung, dass sie eine bessere Benotung hätte erfahren müssen als
die Mitbeteiligte, da sie eine viel grössere Zahl von Lehrlingen ausbilde. 

 

Dieser Einwand ist unbegründet. Nach der Recht­spre­chung des
Ver­wal­tungs­ge­richts ist bei der Benotung der Lehrlingsausbildung nicht auf
die absolute Zahl der Lehrlinge einer Unternehmung, sondern auf das Verhältnis
dieser Zahl zur Gesamtzahl der Beschäftigten abzustellen, da andernfalls grosse
gegenüber kleineren Betrieben bevorzugt würden (VGr, 23. November 2001,
VB.2001.00215, www.vgrzh.ch, E. 6; 9. Juli 2003, VB.2002.00255,
www.vgrzh.ch, E. 3a). Die Be­schwer­de­füh­re­rin bringt nichts vor, was
für eine Änderung dieser Recht­spre­chung spräche. 

 

c) Beim Kriterium Umweltaspekte geht es nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
um "vorgesehene projektspezifische Massnahmen zur Schonung der Umwelt im
Allgemeinen und der Nachbarschaft im Speziellen". Die Mitbeteiligte wurde
bei diesem Kriterium mit 80 von möglichen 100 Punkten, die Be­schwer­de­füh­re­rin
mit 60 Punkten benotet. Zur Begründung führt die Be­schwer­de­geg­nerin aus,
dass die Be­schwer­de­füh­re­rin unter diesem Titel recht kurze und
summarische, eigentlich selbstverständliche Angaben mache. Demgegenüber weise
die Be­schwer­de­geg­nerin in ihrem Technischen Bericht auf konkrete Mass­nahmen
hin, um unter den spezifischen Verhältnissen die Um­welt und die Nachbarschaft
zu schonen. Überdies verursache die Nähe ihres Werkhofes zur Baustelle minimale
Transportwege. 

 

Die Angaben im Angebot der Mitbeteiligten betreffend
Massnahmen zur Schonung der Umwelt sind zwar etwas ausführlicher als jene der
Be­schwer­de­füh­re­rin, gehen aber dennoch nicht über Absichtserklärungen ohne
konkreten Verpflich­tungs­cha­rak­ter hinaus. So wird etwa ausgeführt, dass bei
der Auswahl der Haupt­lie­fe­ran­ten auch die Nähe zum Bauobjekt als wichtiger
Faktor mit einbezogen worden sei (ohne nähere Anga­ben), dass nur neuere
Maschinen mit schadstoffarmen, schall­ge­dämm­ten Motoren eingesetzt und wo
möglich mit biologisch abbaubaren Ölen ausgerüstet würden, und dass die
Mitbeteiligte bestrebt sein werde, in jeder Hinsicht auf die Nach­bar­schaft
Rücksicht zu nehmen. Diese unverbindlichen Aussagen enthalten, wie die Be­schwer­de­füh­re­rin
zu Recht geltend macht, weitgehend Selbstverständliches. Wenn die Be­schwer­de­geg­nerin
Gesichts­punkte dieser Art in ihre Bewertung einbeziehen wollte, hätte sie von
den An­bie­ten­den von Beginn weg konkrete Angaben zu den relevanten Elementen
verlangen müs­sen, um eine sachliche Vergleichsmöglichkeit zu erhalten.
Aufgrund der allgemeinen An­gaben, die hier vor­lie­gen, in ein Vergleich nicht
möglich.

 

Als weitere umweltschonende Massnahmen erwähnt die
Mitbeteiligte, dass ihr Werkhof sich in X befinde, wodurch Maschinen- und
Materialtransporte auf ein Minimum reduziert würden, und dass die meisten ihrer
Angestellten in X wohnten, so dass auch deren Anfahrtswege minimal seien.
Merkmale dieser Art sind als Vergabekriterien problematisch, weil durch sie der
mit dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM)
angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten
Gebiet der Schweiz (Art. 1–3 BGBM) in Frage gestellt wird (BGr, 31. Mai
2000, ZBl 102/2001, S. 312 = URP 2000, S. 613, 618 = Pra 89/2000
Nr. 150, E. 4a; VGr, 20. August 1999, BEZ 1999 Nr. 27 = URP
1999, 814, E. 4). Jedenfalls dürfte ein solcher Aspekt nur im Rahmen einer
Gesamtbeurteilung berücksichtigt werden, die auch andere Umweltaspekte wie die
Emissionen der verwendeten Baumaschinen etc. einbeziehen würde (BGr, 31. Mai
2000, ZBl 102/2001, S. 312 = URP 2000, S. 613, 618 = Pra 89/2000
Nr. 150, E. 4b, c). Eine solche Beurteilung wurde hier nicht
vorgenommen, da bei der Beurteilung anderer Umweltaspekte, wie erwähnt, nicht
auf konkrete Angaben, sondern auf relativ unbestimmte Absichtserklärungen
abgestellt wurde. Auch mit Bezug auf die Anfahrtswege für Mitarbeiter und
Maschinen liegen im Übrigen keine konkreten Angaben vor, und die Be­schwer­de­füh­re­rin
hat die behaupteten Vorteile der Mitbeteiligten bestritten. Schliesslich ist
noch anzumerken, dass es sich bei den genannten Anfahrtswegen auch nicht um
"projektspezifische Massnahmen zur Schonung der Umwelt" handelt,
welche nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen zu beurteilen waren.

 

Insgesamt erscheint damit die höhere Bewertung der
Mitbeteiligten beim Kriterium Umweltaspekte nicht gerechtfertigt. 

 

d) Unter dem Kriterium Eignung wurden von der Be­schwer­de­geg­nerin
drei Unterkriterien definiert: Vergleichbare Referenzobjekte, Vorgesehenes
Schlüsselpersonal und Projektspezifische Organisation. Während beim
Schlüsselpersonal Mitbeteiligte und Be­schwer­de­füh­re­rin gleich bewertet
wurden, erhielt die Mitbeteiligte beim Unterkriterium Vergleichbare
Referenzobjekte 32 und beim Unterkriterium Projektspezifische Organisation 30
Punkte, wogegen die Be­schwer­de­füh­re­rin bei diesen Unterkriterien mit nur
28 bzw. 24 Punkten benotet wurde.

 

Die Be­schwer­de­geg­nerin erklärt die unterschiedliche
Bewertung beim Kriterium Vergleichbare Referenzobjekte damit, dass die
Mitbeteiligte eine konkrete Auswahl von Referenzen mit Sichtbeton abgegeben
habe, während von der Be­schwer­de­füh­re­rin nur eine allgemeine Referenzliste
Hochbau vorliege. Die Be­schwer­de­füh­re­rin bestreitet dies und macht
geltend, dass alle von ihr genannten Referenzobjekte Sichtbetonelemente
enthielten; zum Teil werden diese auch mit Fotos im Technischen Bericht
dokumentiert. Einen konkreten Vergleich der Objekte hat die Be­schwer­de­geg­nerin
offenbar nicht vorgenommen oder jedenfalls nicht belegt. Dieser Mangel wird
auch nicht dadurch behoben, dass sie in der Duplik wiederum auf die
Begutachtung durch unabhängige Fachleute und das ihr zustehende Ermessen
verweist (vgl. vorn, E. 5a). 

 

Den Bewertungsunterschied beim Unterkriterium
Projektspezifische Organisation erklärt die Be­schwer­de­geg­nerin damit, dass
die Mitbeteiligte im Gegensatz zur Be­schwer­de­füh­re­rin konkrete Aussagen
zum Projektbezogenen Qualitätsmanagement (PQM) und zur Unfallverhütung gemacht
habe. Sie verweist dabei namentlich auf das Dokument über die
Sicherheitsorganisation der Mitbeteiligten.

 

Die entsprechenden Angaben der Mitbeteiligten sind jedoch
wenig spezifisch. Der Hinweis, dass vor Baubeginn ein PQM erstellt werde
(Ziff. 9), findet sich auch im Technischen Bericht der Be­schwer­de­füh­re­rin
(Ziff. 5.3); die vorgesehenen Massnahmen bei qualitätskritischen Arbeiten
(Ziff. 9) sind weitgehend Selbstverständlichkeiten, und das
Unfallverhütungskonzept (Ziff. 10) verweist auf das erwähnte Dokument über
die Sicherheitsorganisation, eine allgemeine Branchenlösung, die keinen Bezug
auf das vorliegende Projekt nimmt. Die Be­schwer­de­füh­re­rin hat im Übrigen
in ihrem Technischen Bericht eher konkretere Angaben zu ihrem Qualitäts­management
gemacht und ihren Betrieb nach der ISO-Norm 9001:2000 zertifizieren lassen, was
bei der Mit­be­tei­ligten nicht der Fall ist. 

 

Die unterschiedlichen Bewertungen beim Zuschlagskriterium
Eignung sind daher ebenfalls nicht gerechtfertigt. Mit Bezug auf das
Unterkriterium Projektspezifische Organisation wäre wohl, insbesondere im
Bereich Qualitätsmanagement, eher eine höhere Bewer­tung der Be­schwer­de­füh­re­rin
am Platz.

 

e) Aufgrund der vorstehend genannten Korrekturen erhält die Be­schwer­de­füh­re­rin
somit auch bei den nicht vom Preis abhängigen Kriterien eine zumindest ebenso
hohe Bewertung wie die Mitbeteiligte. Angesichts des günstigeren Preises wäre
ihr Angebot daher selbst bei einer nur geringen Gewichtung des Preises noch das
wirtschaftlich günstigste. 

 

6. Die Be­schwer­de ist demnach gutzuheissen. Da nur noch die
Be­schwer­de­füh­re­rin als Empfängerin des Zuschlags in Frage kommt, ist die
Sache mit einer entsprechenden Weisung an die Primarschulpflege zurückzuweisen
(zu diesem Vorgehen anstelle einer direkten Vergabe durch das Ver­wal­tungs­ge­richt
vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33, E. 3c; Wolf,
S. 26). 

 

Ausgangsgemäss wird die Be­schwer­de­geg­nerin
kostenpflichtig. Sie hat der Be­schwer­de­füh­re­rin ferner eine angemessene
Par­tei­ent­schä­di­gung für die Umtriebe des Be­schwer­deverfahrens
auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a und b des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959). 

 

 

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

 

 

1.    Die Be­schwer­de wird gutgeheissen
und der angefochtene Beschluss der Primarschulpflege X vom 5. Mai 2003
aufgehoben. Die Sache wird an die Primarschulpflege X zurückgewiesen, um den
Zuschlag an die Be­schwer­de­füh­re­rin zu erteilen. 

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr.    5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr.      390.--  Zustellungskosten,

Fr.    5'390.--  Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der Be­schwer­de­geg­nerin
auferlegt.

 

4.    Die Be­schwer­de­geg­nerin wird verpflichtet, der Be­schwer­de­füh­re­rin
eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Ent­scheids.

 

5.    ...