# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae34c8b0-b62e-5151-a3ba-1802bbd9853a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-11
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.11.2009 D-5743/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-5743-2009_2009-11-11.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-5743/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 1 .  N o v e m b e r  2 0 0 9

Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), 
François Badoud, Thomas Wespi,
Gerichtsschreiber Martin Scheyli

A._______ B._______, geboren [...],
Irak,

vertreten durch lic. iur. Susanne Sadri, 
Asylhilfe Bern, Bahnhöheweg 44, 3018 Bern,
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; 
Verfügung des BFM vom 28. August 2009 / N _______

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-5743/2009

Sachverhalt:

A.
Der  Beschwerdeführer  ist  irakischer  Staatsbürger  arabischer  Ethnie 
sowie katholischer Religionszugehörigkeit und stammt aus Mossul. Er 
verliess  seinen  Heimatstaat  nach  eigenen  Angaben  am 12. Oktober 
2007 in Richtung Türkei. Am 1. Januar 2009 reiste er von Deutschland 
her kommend illegal in die Schweiz ein und stellte am 2. Januar 2009 
beim  Empfangs-  und  Verfahrenszentrum  Basel  ein  Asylgesuch.  Am 
14. Januar 2009 wurde er dort summarisch zu seinen Asylgründen an-
gehört und anschliessend dem Kanton Bern zugewiesen. 

B.
Im Rahmen seiner Anhörung beim Empfangs- und Verfahrenszentrum 
gab der Beschwerdeführer unter anderem Folgendes zu Protokoll: Am 
29. Oktober  2007  sei  er  mit  dem  Ziel  Italien  auf  dem  Schiff  einer 
Schlepperorganisation  in  Istanbul  aufgebrochen. Aufgrund eines  De-
fekts habe das Schiff indessen unterwegs in einem griechischen Hafen 
anlegen müssen. Von den griechischen Behörden habe er ein Schrei-
ben des Inhalts  erhalten,  er  habe das Land innert  dreier  Monate zu 
verlassen. In der Folge sei er nach Deutschland weitergereist, wo er 
am 10. April 2008 ein Asylgesuch gestellt habe. Die deutschen Behör-
den hätten ihm indessen angedroht, ihn gemäss dem Dubliner Abkom-
men nach Griechenland zurück zu schicken, worauf er sich bis zu sei-
ner Weiterreise in die Schweiz versteckt gehalten habe. 

C.
Am 23. April 2009 richtete das Bundesamt für Migration (BFM) an die 
zuständigen  griechischen  Behörden  die  Mitteilung,  gestützt  auf  die 
einschlägigen Staatsverträge (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 
Gemeinschaft  über  die  Kriterien und Verfahren zur  Bestimmung des 
zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder 
in  der  Schweiz  gestellten  Asylantrags  [Dublin-Assoziierungsabkom-
men, SR 0.142.392.68]; Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 
18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung  des  Mitgliedstaats,  der  für  die  Prüfung  eines  von  einem 
Drittstaatsangehörigen  in  einem  Mitgliedstaat  gestellten  Asylantrags 
zuständig ist [VO Dublin]; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommis-
sion  vom  2. September  2003  mit  Durchführungsbestimmungen  zur 

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Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin])  werde Grie-
chenland als zur Durchführung des Asylverfahrens zuständig erachtet.

D.
Mit  Zwischenverfügung  vom 24. April  2009  teilte  das  BFM dem Be-
schwerdeführer mit,  es stehe fest,  dass er am 4. Dezember 2007 in 
Griechenland  ein  Asylgesuch  gestellt  habe  und  daktyloskopisch  er-
fasst  worden  sei.  Es  werde  die  Zuständigkeit  Griechenlands  für  die 
Durchführung  des  Asylverfahrens  geprüft.  Falls  Griechenland  der 
Rückübernahme  des  Beschwerdeführers  zustimme,  werde  auf  sein 
Asylgesuch gestützt  auf  Art. 34  Abs. 2 Bst. d  des Asylgesetzes vom 
26. Juni  1998  (AsylG,  SR  142.31)  nicht  eingetreten,  sofern  keine 
Gründe gegen die Wegweisung sprächen. Er habe Gelegenheit, sich 
hierzu bis zum 5. Mai 2009 schriftlich zu äussern.

E.
Mit  Eingabe  seiner  Rechtsvertreterin  an  das  BFM vom 5. Mai  2009 
nahm der Beschwerdeführer zur erwähnten Zwischenverfügung Stel-
lung.

F.
Mit  Verfügung  vom  3. Juli  2009  trat  das  BFM  gestützt  auf  Art. 34 
Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht 
ein und ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz nach Griechen-
land sowie den Vollzug an. Des Weiteren wies das Bundesamt den Be-
schwerdeführer an, die Schweiz sofort zu verlassen. 

G.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 31. Juli 2009 focht der Be-
schwerdeführer  die Verfügung des BFM vom 3. Juli  2009 beim Bun-
desverwaltungsgericht  an.  Dabei  beantragte  er,  die  genannte  Verfü-
gung  sei  aufzuheben  und  das  Bundesamt  sei  anzuweisen,  die  Be-
handlung seines Asylgesuchs fortzusetzen. 

H.
Mit Urteil  vom 10. August 2009 (D-4881/2009) hiess das Bundesver-
waltungsgericht die Beschwerde vom 31. Juli 2009 gut, hob die Verfü-
gung des BFM vom 3. Juli 2009 auf und überwies die Akten dem Bun-
desamt zur erneuten Beurteilung der Sache. Zur Begründung des Ur-
teils führte das Gericht im Wesentlichen aus, das BFM habe zwar dem 
Beschwerdeführer  mit  Zwischenverfügung  vom  24. April  2009  das 
Recht gewährt, sich zur Ansicht des Bundesamts zu äussern, für die 

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Durchführung des Asylverfahrens sei  Griechenland zuständig. Indes-
sen werde das Recht auf vorgängige Anhörung durch die Pflicht der 
Behörde  ergänzt,  die  Äusserungen  des  Betroffenen  tatsächlich  zur 
Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -be-
gründung  sachgerecht  auseinanderzusetzen.  In  der  Verfügung  vom 
3. Juli 2009 werde zwar festgehalten,  dem Beschwerdeführer sei  am 
24. April 2009 das rechtliche Gehör gewährt worden. Indessen werde 
weder  erwähnt,  dass  der  Beschwerdeführer  mit  Eingabe  seiner 
Rechtsvertreterin  an  das  BFM  vom 5. Mai  2009  zur  Zwischenverfü-
gung vom 24. April 2009 tatsächlich Stellung bezogen habe, noch wer-
de ausgeführt, wie er sich dabei geäussert habe, noch werde auf sei-
ne  entsprechenden  Vorbringen  eingegangen.  Somit  sei  offenkundig, 
dass das BFM seine Pflicht zur Berücksichtigung der Vorbringen des 
Beschwerdeführers nicht wahrgenommen und somit dessen Anspruch 
auf rechtliches Gehör verletzt habe.

I.
Mit Verfügung vom 28. August 2009 trat das BFM erneut gestützt auf 
Art. 34 Abs. 2 Bst. d  AsylG auf  das Asylgesuch des Beschwerdefüh-
rers nicht ein und ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz nach 
Griechenland sowie den Vollzug an. Des Weiteren wies das Bundes-
amt den Beschwerdeführer an,  die Schweiz sofort  zu verlassen. Auf 
die Begründung der Verfügung wird, soweit für den Entscheid wesent-
lich, in den Erwägungen eingegangen.

J.
Mit  Eingabe seiner  Rechtsvertreterin  vom 11. September  2009 focht 
der Beschwerdeführer  die Verfügung des BFM vom 28. August  2009 
beim Bundesverwaltungsgericht an. Dabei beantragte er, die genannte 
Verfügung  sei  aufzuheben  und  das  Bundesamt  sei  anzuweisen,  die 
Behandlung seines Asylgesuchs fortzusetzen. In prozessualer Hinsicht 
ersuchte  der  Beschwerdeführer  darum,  seiner  Beschwerde  sei  auf-
schiebende Wirkung zu erteilen und es sei ihm die unentgeltliche Pro-
zessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu 
gewähren. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit  für den 
Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

K.  
Mit Zwischenverfügung vom  14. September 2009 setzte der Instrukti-

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onsrichter  des  Bundesverwaltungsgerichts  den  Vollzug  der  Wegwei-
sung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme vorläufig aus.

L.
Mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2009 hielt das Bundesamt vollum-
fänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der 
Beschwerde. Auf die dabei vorgebrachten Argumente wird, soweit für 
den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

M.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Oktober 2009 wurde dem Beschwerde-
führer  bezüglich der  Vernehmlassung des Bundesamts die Gelegen-
heit zur Replik erteilt. 

N.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 22. Oktober 2009 äusserte 
sich der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des BFM. Auf die be-
treffenden Vorbringen wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005 (VGG, SR 173.32)  beurteilt  das Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Über Verfügungen, 
die gestützt auf das AsylG durch das BFM erlassen worden sind, ent-
scheidet  das  Bundesverwaltungsgericht  endgültig  (Art. 105  AsylG 
i.V.m. Art. 31-33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1  des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Mit  Beschwerde  an  das  Bundesverwaltungsgericht  können  die 
Verletzung  von  Bundesrecht,  einschliesslich  Missbrauch  und  Über-
schreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts  und die Unangemessenheit 
gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

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2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist  durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung. Er ist damit zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 
Abs. 1 VwVG). 

2.2 Wie bereits im mit  Urteil  vom 10. August 2009 abgeschlossenen 
Verfahren  ist  auch  im  vorliegenden  Beschwerdeverfahren  mangels 
ausreichender  Belege im vorinstanzlichen Aktendossier  nicht  mit  Si-
cherheit zu eruieren, zu welchem Zeitpunkt die vom  28. August 2009 
datierende Verfügung des BFM dem Beschwerdeführer rechtswirksam 
eröffnet wurde. 

2.2.1 Zwar geht aus einer vom Beschwerdeführer unterzeichneten „Er-
öffnungs- und Empfangsbestätigung“ hervor, dass die Verfügung dem 
Genannten am 8. September 2009 mündlich eröffnet wurde. Im Asyl-
verfahren können gemäss Art. 13 Abs. 1 AsylG Verfügungen und Ent-
scheide in geeigneten Fällen mündlich eröffnet werden. Indessen hatte 
der  Beschwerdeführer  bereits  im  vorinstanzlichen  Verfahren  eine 
Rechtsvertretung  bestellt,  womit  die  rechtswirksame  Eröffnung  der 
Verfügung grundsätzlich nur der Rechtsvertreterin gegenüber erfolgen 
kann  (vgl.  FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK,  in:  Bernhard  Waldmann/ 
Philippe  Weissenberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zürich/Ba-
sel/Genf  2009,  Art. 34,  N 26).  Diesbezüglich  ist  ferner  festzustellen, 
dass der Migrationsdienst des Kantons Bern dem BFM mit Schreiben 
vom 8. September 2009 mitteilte, man habe die bundesamtliche Verfü-
gung  am  Tag  der  mündlichen  Entscheideröffnung  ausserdem  der 
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers sowohl per Telefax als auch 
mit  eingeschriebener  Postsendung zugestellt. Allerdings erweist  sich 
hinsichtlich dieser Angaben, dass – abgesehen davon, dass die Eröff-
nung der Verfügung per Telefax grundsätzlich als mangelhaft zu erach-
ten  ist  (vgl.  Entscheidungen  und  Mitteilungen  der  Schweizerischen 
Asylrekurskommission [EMARK] 1993 Nr. 30 E. 6a S. 213) – weder für 
die Übermittlung per Telefax noch für die eingeschriebene Postzustel-
lung der  angefochtenen Verfügung an die  Rechtsvertreterin  des  Be-
schwerdeführers im vorinstanzlichen Aktendossier  Belege vorhanden 
sind. Dabei ist ausserdem festzuhalten, dass die Beweislast für die er-
folgte  Zustellung und deren Zeitpunkt  die  Behörde trägt,  welche die 
Zustellung veranlasst hat (s. UHLMANN/SCHWANK, a.a.O, Art. 34, N 10). 

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2.2.2 Im vorliegenden Fall stellt sich eine entsprechende Beweisfrage 
lediglich deshalb nicht, weil der Beschwerdeführer ohnehin selbst gel-
tend  macht,  die  angefochtene  Verfügung  sei  ihm  am  8. September 
2009 mündlich eröffnet worden beziehungsweise seiner Rechtsvertre-
terin am 9. September 2009 brieflich zugegangen. Somit ist im vorlie-
genden  Fall  davon  auszugehen,  dass  die  angefochtene  Verfügung 
dem Beschwerdeführer am 9. September 2009 rechtswirksam eröffnet 
wurde. Die am  11. September  2009 eingereichte  Beschwerde wurde 
nach dem Gesagten innert der gesetzlichen Frist (Art. 108 Abs. 2 und 
5 AsylG) beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Auf die im Übrigen 
auch  formgerecht  eingereichte  Beschwerde  ist  somit  einzutreten 
(Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).

3.
Nachdem  mit  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom 10. August 
2009  bereits  der  erste  Nichteintretensentscheid  des  BFM  vom 
3. Juli 2009 aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs aufge-
hoben wurde, stellt sich im vorliegenden Fall erneut die Frage, ob die 
Vorinstanz  im  Rahmen  der  nunmehr  angefochtenen  Verfügung  ihre 
Pflichten ausreichend beachtet  hat,  die  sich aus dem Anspruch des 
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ergeben.

3.1 Grundlegende  Ausführungen  zu  den  zu  beachtenden  Gehalten 
des  verfassungsmässigen  Anspruchs  auf  rechtliches  Gehör  wurden 
bereits mit dem Urteil vom 10. August 2009 (dortige E. 4.1) gemacht, 
und es erübrigt sich daher, entsprechende Wiederholungen anzustel-
len. Hingegen besteht offensichtlich Anlass, zuhanden des BFM fest-
zuhalten, dass die Wirksamkeit der Anhörungs- und Äusserungsrechte 
des Beschwerdeführers von weiteren Teilgehalten des rechtlichen Ge-
hörs  abhängig  ist,  so  namentlich  vom  Akteneinsichtsrecht  (vgl. 
BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weis-
senberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zürich/Basel/Genf  2009, 
Art. 26,  N 5  ff.;  WALDMANN/BICKEL,  ebd.,  Art. 30,  N 4).  Das  Recht  auf 
Akteneinsicht  ist  allgemein in  Art. 26 ff. VwVG geregelt. Demgemäss 
ist den Parteien grundsätzlich Einsicht in die Akten zu gewähren, und 
dieses  Recht  darf  nur  ausnahmsweise verweigert  werden. Unter  die 
als Beweismittel  dienenden Aktenstücke im Sinne von Art. 26 Abs. 1 
Bst. b VwVG fallen insbesondere die im konkreten Fall tatsächlich als 
Beweismittel herangezogenen Aktenstücke sowie ausserdem alle Un-
terlagen, welche grundsätzlich geeignet sind, in einem konkreten Ver-
fahren als Beweismittel zu dienen (dazu EMARK 1994 Nr. 1 E. 3a; vgl. 

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diesbezüglich auch WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 26, N 58, mit weiteren 
Nachweisen). Des Weiteren besteht Anlass, das BFM auf die Tragwei-
te der mit dem Urteil vom 10. August 2009 (E. 4.1 f.) bereits angespro-
chenen Begründungspflicht  hinzuweisen. Die Begründung eines Ent-
scheids soll der betroffenen Person die Tatsachen und Rechtsnormen 
zur Kenntnis bringen, die für die entscheidende Behörde massgeblich 
waren. Damit soll der Adressat des Entscheids ausserdem in die Lage 
versetzt  werden,  den  Entscheid  sachgerecht  anzufechten  (vgl.  FELIX 
UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissen-
berger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zürich/Basel/Genf  2009, 
Art. 35, N 10, 17). 

3.2 Mit Blick auf die vorliegend angefochtene Verfügung erweist sich 
zum einen, dass dem Recht des Beschwerdeführers auf Akteneinsicht 
nicht in der erforderlichen Weise Rechnung getragen wurde. Zum an-
deren ist das BFM auch seiner Pflicht nicht ausreichend nachgekom-
men,  die  Äusserungen  des  Betroffenen  tatsächlich  zur  Kenntnis  zu 
nehmen  und  sich  damit  in  der  Entscheidfindung  und  -begründung 
sachgerecht auseinanderzusetzen. 

3.2.1  Das  BFM  führt  in  der  angefochtenen  Verfügung  aus,  der 
Beschwerdeführer  habe  in  seiner  Eingabe  an  das  Bundesamt  vom 
5. Mai 2009 mitgeteilt, er sei in Griechenland weder zu den Asylgrün-
den  befragt  worden,  noch  habe  er  dort  einen  entsprechenden  Ent-
scheid erhalten. Dem BFM liege jedoch ein vom 30. Juli 2008 datieren-
des Schreiben der griechischen Asylbehörde vor, mit  welchem diese 
gegenüber den zuständigen Behörden Deutschlands (wo sich der Be-
schwerdeführer  vor  seiner  Einreise  in  die  Schweiz  zwischenzeitlich 
aufhielt) der Rückübernahme des Beschwerdeführers zugestimmt hät-
ten. Dabei werde durch die griechische Behörde erwähnt, in Griechen-
land sei eine Beschwerde hängig, mit welcher sich der Beschwerde-
führer gegen einen negativen erstinstanzlichen Asylentscheid wehre. 
Dies bestätige,  dass in  Griechenland ein Asylverfahren durchgeführt 
worden sei, und widerspreche den Angaben des Beschwerdeführers in 
seiner  Stellungnahme vom 5. Mai  2009. Somit  misslinge der  (in  der 
genannten Stellungnahme geäusserte)  Vorwurf,  die  griechischen Be-
hörden würden von vornherein kein faires Asylverfahren ermöglichen. 
Vielmehr sei  folglich Griechenland für die Durchführung des Asylver-
fahrens zuständig. 

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3.2.2 Es ist  zunächst  festzustellen,  dass das erwähnte Aktenstück – 
ein vom 30. Juli 2008 datierendes Schreiben der griechischen Asylbe-
hörde an die Adresse der zuständigen deutschen Behörden – dem Be-
schwerdeführer durch das BFM im vorinstanzlichen Verfahren nicht of-
fengelegt wurde. Auch hat das Bundesamt gegenüber dem Beschwer-
deführer mit der vorliegend angefochtenen Verfügung überhaupt erst-
mals vorgebracht, der Genannte habe in Griechenland ein erstinstanz-
liches Asylverfahren erfolglos durchlaufen und hiergegen ein Rechts-
mittel ergriffen. 

3.2.3 Weiter ist festzustellen, dass es sich bei dem fraglichen Schrei-
ben der griechischen Behörden nicht nur um ein grundsätzlich als Be-
weismittel geeignetes Aktenstück handelt. Sondern das BFM nahm in 
der angefochtenen Verfügung folgendermassen auf das Dokument Be-
zug: Nachdem der  Beschwerdeführer  mit  Eingabe an das  BFM vom 
5. Mai 2009 ausgeführt habe, er sei in Griechenland weder zu seinen 
Asylgründen befragt  worden,  noch habe er  dort  einen Asylentscheid 
erhalten, bestätige das Schriftstück der griechischen Behörden, dass 
in  Bezug  auf  die  Person  des  Beschwerdeführers  in  Griechenland 
durchaus  ein  Asylverfahren  durchgeführt  worden  sei.  Somit  werde 
auch  das  Argument  des  Beschwerdeführers  widerlegt,  er  könne  in 
Griechenland kein faires Asylverfahren erwarten. Insofern  stützt  sich 
das Bundesamt in  der angefochtenen Verfügung in  entscheiderhebli-
cher Weise auf das genannte Dokument.

3.2.4 Der Beschwerdeführer rügt mit seiner Beschwerde unter ande-
rem,  sein  Recht  auf  Akteneinsicht  sei  verletzt  worden. Hierzu nahm 
das  BFM im Rahmen  seiner  Vernehmlassung  vom 5. Oktober  2009 
Stellung. Dabei räumte es ein, dieser Vorwurf sei berechtigt,  und mit 
der Vernehmlassung werde dies nun nachgeholt. 

3.2.5 Nach dem Gesagten erweist sich, dass das BFM jedenfalls im 
vorinstanzlichen  Verfahren  dem  Beschwerdeführer  in  Bezug  auf  ein 
entscheiderhebliches Beweismittel  das  Recht  auf  Akteneinsicht  nicht 
gewährte, womit dem Genannten gleichzeitig die Möglichkeit genom-
men wurde, sich zu einem wesentlichen Vorbringen des Bundesamts 
vorgängig zu äussern. Nachdem das Bundesamt dies im Rahmen der 
Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren eingeräumt hat,  stellt  sich 
allerdings die Frage, ob die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches 
Gehör  damit  –  beziehungsweise  nachdem  dem  Beschwerdeführer 
durch den Instruktionsrichter  mit  Zwischenverfügung vom 8. Oktober 

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2009 im Zusammenhang mit der Erteilung des Replikrechts eine Kopie 
des fraglichen Aktenstücks zugestellt wurde – als geheilt zu erachten 
ist. 

3.3
3.3.1 Nach herrschender  Praxis  (vgl. anstelle  vieler  BGE 132 V 387 
E. 5.1, mit weiteren Hinweisen) kann die Verletzung des Anspruchs auf 
rechtliches Gehör durch die untere Instanz zwar in oberer Instanz ge-
heilt  werden, wenn diese mit  gleicher Kognition entscheidet und den 
Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen. Indessen ist von 
einer Heilung angesichts der möglichen verfahrensmässigen Nachteile 
für  die  Betroffenen  nur  mit  Zurückhaltung  auszugehen  (s.  EMARK 
1994  Nr. 1  E. 6b,  1998  Nr. 34  E. 10d; vgl. zu  entsprechenden  Argu-
menten aus der Literatur zusammenfassend MICHELE ALBERTINI, Der ver-
fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver-
fahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 463 f.;  WALDMANN/BICKEL, 
a.a.O., Art. 29, N 108 ff.). Ausserdem ist hervorzuheben, dass der Sinn 
der Heilung einer Gehörsverletzung nicht darin besteht,  vermeidbare 
Versäumnisse der Vorinstanz auf Beschwerdeebene zu beheben und 
damit die Vorinstanz von einer sorgfältigen Verfahrensführung zu ent-
binden (so WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29, N 109). 

3.3.2 Im vorliegenden Fall  ist  zunächst von einer unsorgfältigen Ver-
fahrensführung durch das BFM zu sprechen, hat das Bundesamt nach 
der mit dem Urteil vom 10. August 2009 aufgehobenen Verfügung vom 
3. Juli  2009 doch mit  der  nunmehr angefochtenen Verfügung bereits 
zum zweiten Mal den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches 
Gehör  in  offenkundiger  Weise verletzt. Zu berücksichtigen ist  ferner, 
dass dem Beschwerdeführer durch das Vorgehen des Bundesamts – 
sollte dieses geschützt werden – in verfahrensmässiger Hinsicht eine 
Instanz genommen würde, vor welcher er seine Vorbringen gegen ei-
nen  allfälligen  Vollzug  der  Wegweisung  nach  Griechenland  geltend 
machen kann: Zum Argument des BFM, der Beschwerdeführer sei in 
Griechenland Adressat eines Asylentscheids gewesen und habe dage-
gen ein Rechtsmittel ergriffen, muss sich der Genannte bereits im vor-
instanzlichen Verfahren äussern können. Ferner ist auch der Umstand 
zu bemängeln, dass durch das BFM erst im Rahmen der Vernehmlas-
sung eingehend auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, weshalb 
er  nicht  nach Griechenland ausgeschafft  werden wolle,  eingegangen 
worden ist beziehungsweise die Sichtweise des Bundesamts zur asyl-
rechtlichen  Situation  in  Griechenland  dargelegt  wurde.  Diese  Argu-

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mente sind auf der Ebene der vorinstanzlichen Entscheidfindung vor-
zubringen, wobei garantiert sein muss, dass der Beschwerdeführer da-
gegen mit dem Mittel einer Beschwerde vorgehen kann. Im vorliegen-
den Fall ist ausserdem von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer im 
Rahmen der Replik geltend macht,  er habe – anders als in der vom 
30. Juli 2008 datierenden Mitteilung der griechischen an die zuständi-
gen  deutschen  Behörden  angegeben  –  in  Griechenland  gar  keinen 
Entscheid  bezüglich  seines  Asylgesuchs  erhalten  und  entsprechend 
auch kein Rechtsmittel eingelegt. Hätte er dieses Vorbringen bereits im 
vorinstanzlichen Verfahren geltend machen können, so wäre das BFM 
gehalten gewesen, den entsprechenden Sachverhalt in eigener Regie 
durch eine Anfrage bei den griechischen Behörden näher abzuklären. 
Angesichts der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Erkennt-
nisse über die in Griechenland bestehenden Schwierigkeiten mit  der 
Umsetzung der Rechtsvorgaben des gemeinschaftlichen Asylsystems 
der EU ist durchaus als im Bereich des Möglichen zu erachten, dass 
die  in  der  Mitteilung  an  Deutschland  gemachten  (inhaltlich  höchst 
summarischen)  Angaben  der  griechischen  Behörden  nicht  vollends 
den Tatsachen entsprechen. Es liegt am BFM, diese Fragen – die der 
Beschwerdeführer  wie  gesagt  bereits  im  vorinstanzlichen  Verfahren 
hätte geltend machen können, wäre sein Anspruch auf rechtliches Ge-
hör  gewährleistet  worden  –  abzuklären  und  in  die  Entscheidfindung 
einzubeziehen. Im Übrigen liesse sich auch nicht aus dem alleinigen 
Umstand, dass der Beschwerdeführer in Griechenland möglicherweise 
gegen  einen  erstinstanzlichen  Asylentscheid  ein  Rechtsmittel  einge-
legt hat, ohne weiteres – wie durch das Bundesamt in der angefochte-
nen Verfügung angenommen – auf den Qualitätsstandard der in Grie-
chenland zur Durchführung gelangenden Verfahren schliessen. 

3.3.3 Zusammenfassend erweist sich die Verletzung der Parteirechte 
des  Beschwerdeführers  durch  das  BFM  als  derart  schwerwiegend, 
dass für eine Heilung des Verfahrensmangels durch die Beschwerdein-
stanz kein Raum besteht. 

3.4 Nach dem Gesagten  ist  die  Beschwerde  insofern  gutzuheissen, 
als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, 
und die Sache ist zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.

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4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben 
(Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).  Das mit  der Beschwerde-
schrift  gestellte  Gesuch  um Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG erweist sich somit als gegen-
standslos.

4.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann der obsie-
genden Partei  von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädi-
gung für  die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho-
hen Kosten zugesprochen werden (vgl. für die Grundsätze der Bemes-
sung  der  Parteientschädigung  ausserdem  Art. 7  ff.  des  Reglements 
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt  vom  21. Februar  2008  [VGKE,  SR 173.320.2]).  Seitens  der 
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wurde keine Kostennote ein-
gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird indessen verzichtet 
(vgl.  Art. 14  Abs. 2  VGKE),  weil  im  vorliegenden  Verfahren  der  Auf-
wand  des  Schriftenwechsels  zuverlässig  abgeschätzt  werden  kann. 
Gestützt  auf  die  in  Betracht  zu  ziehenden  Bemessungsfaktoren 
(Art. 9-13 VGKE) sind dem Beschwerdeführer Fr. 250.-- (inkl. Auslagen 
und  Mehrwertsteuer)  als  Parteientschädigung  zuzusprechen.  Dieser 
Betrag ist dem Beschwerdeführer durch das BFM zu entrichten. 

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom 
28. August 2009 wird aufgehoben. 

2.
Die Akten werden dem BFM zur erneuten Beurteilung der Sache über-
wiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.
Dem Beschwerdeführer  wird eine Parteientschädigung von Fr. 250.-- 
zugesprochen, die ihm durch das BFM zu entrichten ist.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beila-
ge: Verfügung des BFM vom 3. Juli 2009 im Original)

- das  BFM,  Abteilung  Asylverfahren,  mit  den Akten  Ref.-Nr. 
N _______ (in Kopie)

- den Migrationsdienst des Kantons Bern, zur Kenntnisnahme (in Ko-
pie)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Bendicht Tellenbach Martin Scheyli

Versand: 

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