# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d26d77b8-9b9b-55a2-80f0-8e696367ace5
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-27
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 27.05.2019 OG ERZ-19-4 ARGVP 2019 3766
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ERZ-19-4-ARGVP-20_2019-05-27.pdf

## Full Text

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AR GVP 31/2019, Nr. 3766 

Vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren. In Fortführung von AR GVP 27/2015 Nr. 3659 werden 

vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren (auch) mit Bezug auf Kinderunterhaltsbeiträge als zulässig 

erachtet. Vorsorgliche Massnahmen über Unterhaltsbeiträge im Rahmen eines Eheschutzverfahrens sind unter 

Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO zu subsumieren. 

Entscheid des Einzelrichters des Obergerichts, 27.05.2019, ERZ 19 4 

Aus den Erwägungen: 

1. Prozessuales 

1.1 Angefochten sind vorsorgliche Massnahmen, die der erstinstanzliche Richter für die Dauer des Eheschutz-

verfahrens angeordnet hat. Es stellen sich vorerst zwei Fragen: Zum einen diejenige nach der grundsätzlichen 

Zulässigkeit von vorsorglichen Massnahmen im Eheschutzverfahren und zum anderen, falls man die erste 

Frage bejaht, nach dem Rechtsmittel.  

 

1.1.1 In einem in der AR GVP (27/2015 Nr. 3659) publizierten Entscheid vom 31. August 2015 hat der Einzel-

richter des Obergerichts die vorsorgliche Regelung der Obhut und des Besuchsrechts für die Dauer eines Ehe-

schutzverfahrens als zulässig erkannt. Ausdrücklich offen gelassen wurde, ob auch vorsorgliche Anordnungen 

zum Unterhalt möglich sind. Das Bundesgericht hat diese Frage - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden. 

In seinem Urteil 5A_212/2012 vom 15. August 2012 (in: SZZP 1/2013 S. 27 f; vgl. auch das Urteil des Bundes-

gerichts 5A_870/2013 vom 28. Oktober 2014, in: ius.focus 3/2015 S. 22 und SZZP 1/2015 S. 45 f) hat es im 

Rahmen einer Beschwerde gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege verweigernden Entscheid festgehal-

ten, es sei nicht aussichtslos, in einem Eheschutzverfahren eine vorsorgliche Massnahme auf Zahlung von 

Unterhalt zu verlangen. Es hat dabei Bezug genommen auf die Literatur, in der die Frage mehrheitlich bejaht 

wird. Sechs Jahre später kann festgestellt werden, dass die Lehre an ihrer Meinung immer noch festhält (vgl. 

die Nachweise bei SAMUEL ZOGG, „Vorsorgliche“ Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra 2018, S. 47 ff, 

Fn. 136). Die kantonale Praxis ist gespalten. In mehreren Kantonen wurden vorsorgliche Massnahmen im 

Eheschutzverfahren auch betreffend vorläufige Unterhaltszahlungen als zulässig erachtet (vgl. die Nachweise 

bei ZOGG, a.a.O., Fn. 137). Eine andere Meinung vertritt das Obergericht des Kantons Zürich (vgl. die Nach-

weise bei ZOGG, a.a.O., Fn. 138). Es nimmt Bezug auf Art. 262 lit. e ZPO, der eine ausdrückliche gesetzliche 

Grundlage verlange, eine solche aber - anders als im Scheidungs- (Art. 276 ZPO) und im selbständigen Kin-

derunterhaltsverfahren (Art. 303 ZPO) - für das Eheschutzverfahren (Art. 271 ff ZPO) nicht gegeben sei. Hier-

bei handle es sich nicht um eine Gesetzeslücke, sondern um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. 

Dem hält SAMUEL ZOGG (a.a.O., S. 84) entgegen, bei Unterschieden hinsichtlich der Beweismittelbeschränkung 

und des Beweismasses zwischen dem Hauptverfahren und dem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnah-

men könne eine gesetzliche Grundlage für vorsorglich zuzusprechende Unterhaltsbeiträge in den Art. 173, 176 

Abs. 1 Ziff. 1 bzw. 176 Abs. 3 ZGB erblickt werden. Ferner sei auch eine analoge Anwendung der Art. 303 

ZPO bzw. Art. 284 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 276 ZPO möglich. Der Meinung von SAMUEL ZOGG und der 

vorherrschenden Lehre ist zu folgen. Der auch vom Obergericht Zürich anerkannte Bedarf an Regelungsmög-

lichkeiten für lange Eheschutzverfahren ist evident. Der Eheschutzrichter wird nur dann vorläufige Anordnun-

gen treffen, wenn er in der Hauptsache noch nicht entscheiden kann, weil der Sachverhalt noch nicht vollstän-

Gerichtsentscheid AR GVP 31/2019, Nr. 3766 

 

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dig abgeklärt ist. Sind die Sachverhaltsermittlungen abgeschlossen, kann direkt der Hauptentscheid ergehen 

und es besteht kein Bedarf an vorläufigen Anordnungen. Vorläufige Anordnungen und die Hauptentscheide (im 

Eheschutz) basieren also auf unterschiedlichen Fundamenten. Weil Eheschutzentscheide nach der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung als vorsorgliche Massnahmen (im Sinne der Art. 261 ff ZPO gelten), muss es sich 

somit bei vorläufigen Anordnungen im Eheschutzverfahren um etwas anderes handeln. Daraus ist zu schlies-

sen, dass die Bestimmungen in Art. 261 ff ZPO nur mittelbar anwendbar sind, womit der Einschränkung ge-

mäss Art. 262 lit. e ZPO keine Bedeutung zukommt. Folgt man dem nicht, lässt aber vorläufige Anordnungen 

zum Unterhalt zu, müssten diese als vorsorgliche Massnahmen zu vorsorglichen Massnahmen qualifiziert wer-

den. Ohne die Anerkennung der von SAMUEL ZOGG angesprochenen Verfahrensunterschiede macht ein sol-

ches Konstrukt keinen Sinn. Bei gleichen Beweismitteln, gleichem Beweismass und gleichem Fundament wür-

den sich die beiden ineinander geschachtelten vorsorglichen Massnahmen nicht voneinander unterscheiden 

lassen. Nur bei der Anerkennung von Unterschieden machen zwei Verfahren einen Sinn.  

Zusammenfassend ist die vorläufige Regelung des Unterhalts innerhalb eines Eheschutzverfahrens als zuläs-

sig zu erachten. Nochmals zu betonen ist, dass damit eine Beschränkung der Beweismittel und ein herabge-

setztes Beweismass verbunden sind.  

 

1.1.2 Es stellt sich somit die weitere Frage nach dem Rechtsmittel. Im bereits erwähnten Entscheid des Einzel-

richters des Obergerichts vom 31. August 2015 (AR GVP 27/2015 Nr. 3659) wurde der vorsorgliche Entscheid 

über die Obhutszuteilung und die Besuchsrechtsregelung als berufungsfähig erkannt. Gibt es Gründe, bei der 

vorläufigen Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu einem anderen Schluss zu kommen? Das Kantonsgericht 

Basel-Landschaft beruft sich auf die Reversibilität eines solchen Entscheids und verneint die Berufungsfähig-

keit (Urteil 400 14 232 vom 29. Oktober 2014, in: CAN 2015 S. 101 ff und ZZZ 2014/2015 S. 205). Ob ein Ent-

scheid reversibel ist oder nicht, ist im Gesetz nicht als Kriterium für die Zulässigkeit der Berufung enthalten. 

Nach dem üblichen Begriffsverständnis handelt es sich bei vorsorglichen Massnahmen um die verbindliche 

Anordnung eines Rechtspflegeorgans im Rahmen eines Zivilprozesses, die kurzfristig entweder Rechtsgefähr-

dung abwendet oder sofortigen Regelungsbedarf befriedigt und zudem nur während einer beschränkten Zeit, 

namentlich vor oder während der Dauer eines Verfahrens zur Hauptsache, gilt (URS H. HOFFMANN-NOWOTNY, 

in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 43 zu Art. 

315 ZPO). Der Entscheid der Vorinstanz vom 14. Januar 2019 entspricht diesen Vorgaben und fällt damit unter 

Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO, auch wenn es sich nicht um eine Verfügung im engeren Sinne von Art. 261 ff ZPO 

handelt.