# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c5341e4-94b6-5f2f-81b2-00e405d20e75
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-04
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 04.05.2020 ZKBER.2020.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2020-4_2020-05-04.html

## Full Text

SOG 2020 Nr. 8

Art. 1 lit. a ZPO und Art. 59 Abs. 2
lit. b ZPO.
Qualifizierung des Pflegevertrags als Institut des Privatrechts. Daraus
resultierende Streitigkeiten unterliegen unabhängig davon, ob eine der
Vertragsparteien eine Körperschaft des öffentlichen Rechts darstellt, einer
zivilgerichtlichen Beurteilung. 

 

 

Sachverhalt: 

 

A.___ reichte beim Richteramt
Solothurn-Lebern gegen die Gemeinde B.___ Klage aus Pflegevertrag ein und
beantragte im Wesentlichen: Die Beklagte sei gestützt auf das Pflegeverhältnis
betreffend C.___ zur Zahlung einer Betreuungsvergütung, einer Entschädigung für
Unterkunft und Lebensbedarf und einer Entschädigung für die auswärtige
Verpflegung von C. ___ zu verpflichten. Das Amtsgericht trat mangels
Zuständigkeit auf die Klage nicht ein. Die dagegen erhobene Berufung hiess das
Obergericht gut und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die
Vorinstanz zurück. 

 

 

Aus den Erwägungen: 

 

1. Die Vorderrichterin erwog
zusammengefasst und im Wesentlichen, es mangle auf­grund der fehlenden
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts an einer Prozessvoraus­setzung, weshalb
auf die Klage nicht eingetreten werden könne. Das angerufene Gericht sei nicht
zuständig, da es sich bei der Klage nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit
gemäss Art. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272),
sondern um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handle. Ob eine Streitigkeit
öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sei, werde nach den
bundesgerichtlich festgelegten Theorien entschieden (Subordinations-,
Funktions- und Interessentheorie). Im Einzelfall sei dabei jene Theorie
heranzuziehen, welche sich am besten zur Beantwortung der konkreten Frage
eigne. Es liege eine Klage aus Pflegevertrag vor. Gemäss Subjekts- und
Subordinationstheorie liege keine zivilrechtliche Streitigkeit vor. Den
Parteibefra­gungen könne entnommen werden, dass die KESB die Entgeltlichkeit im
Rahmen der Kindesschutzmassnahmen und die zuständige Sozialbehörde die Höhe der
Entgelt­lichkeit festlege. Demzufolge seien nicht Ansprüche zwischen Trägern
privater Rechte und zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten zu regeln. Des
Weiteren liege im Sinne der Funktionstheorie eine öffentlich-rechtliche
Streitigkeit vor, da die Sozialbehörde von der KESB in hoheitlicher Funktion
angewiesen wurde, Kostengutsprache für die Kindes­schutzmassnahmen zu erteilen.
Das Zivilgericht sei folglich nicht zuständig, einen all­fälligen Pflegelohn
festzulegen und es wäre an der Klägerin gewesen, beim zuständigen Gemeinwesen
eine Verfügung zu verlangen und diese, falls nötig, an die nächste Instanz
weiter zu ziehen. Schlussendlich müsse die Interessentheorie nicht herangezogen
werden, da sich der öffentlich-rechtliche Charakter der Streitigkeit aus der
Subjekts-, Subordinations- und Funktionstheorie ergebe.

2. Die Berufungsklägerin
bringt gegen das erstinstanzliche Urteil vor, die Vorinstanz habe sich mit den
Ausführungen der Berufungsklägerin zu den Prozessvoraussetzungen in keiner
Weise auseinandergesetzt. Dadurch sei ihr rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs.
2 BV verletzt worden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung werde
insbesondere verlangt, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der
Parteien anhören und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen.

Des Weiteren rügt sie, die
Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewendet. Die vorinstanzlichen
Erwägungen, weshalb keine zivilrechtliche Streitigkeit vorliege, seien
unzutreffend. Die Vorinstanz habe es unterlassen, zu prüfen, welcher Natur der
Streitgegenstand sei und habe sich auf die Prüfung der Akteure beschränkt. Sie
habe weder den Inhalt des Pflegeverhältnisses noch das Verhältnis der Parteien
untereinander einer konkreten Prüfung unterzogen. Nach einhelliger Lehre
enthalte der Pflegevertrag familien- und auftragsrechtliche Elemente. Die
Entstehung und Rechtswirkung des Pflegevertrags richte sich nach Privatrecht,
selbst wenn das Kind behördlich platziert werde. Der Pflegevertrag könne zudem
formlos abgeschlossen werden. Gemäss Lehre sei bei einem Rechtsstreit über den
Bestand, Umfang oder Inhalt des Pflegegeldes der Weg des ordentlichen
Zivilprozesses einzuschlagen. Ein solcher Rechtsstreit liege vor.

Bei der Frage, ob ein
privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliege, sei der
Gegenstand des dadurch geregelten Rechtsverhältnisses massgebend. Die
Subordinationstheorie biete bei der Beurteilung meist keine Hilfe, weil sowohl
der privatrechtliche, wie auch der verwaltungsrechtliche Vertrag auf einer
gemeinsamen Willensäusserung beruhe. Die Platzierung des Kindes bei der
Berufungsklägerin wirke nicht hoheitlich, da eine Platzierung ohne Zustimmung
der Pflegeeltern undenkbar sei. Da die Vertragsparteien gleichgeordnet seien,
liege keine Subordination vor. Der Pflegevertrag modifiziere ein
familienrechtliches Verhältnis und regle somit private Interessen. Gemäss Interessentheorie
liege somit eine privatrechtliche Streitigkeit vor. Ferner stelle die Aufnahme
eines Pflegekindes keine Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit dar und erfülle
auch keine Verwaltungsaufgabe, weshalb der Pflegevertrag gemäss
Funktionstheorie nicht öffentlich-rechtlicher Natur sei. Der Begründung der
Vorinstanz zur Funktionstheorie könne sodann nicht gefolgt werden. Nach der
Vorinstanz liege gemäss Funktionstheorie, aufgrund der hoheitlichen Anweisung
der KESB gegenüber den Sozialen Diensten Oberer Leberberg, eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Die Vorinstanz habe verkannt, dass
diese Anweisung nichts über das Verhältnis zwischen der Berufungsklägerin und
der Berufungsbeklagten aussage. Die Vorinstanz führe nicht aus, worin beim
Pflegevertrag die öffentliche Aufgabe bestehe. Es liege folglich nach der
Subordinations-, Funktions- und Interessentheorie eine privatrechtliche
Streitsache vor.

3. Die Berufungsbeklagte
geht in der Berufungsantwort nicht auf die umstrittenen Fragen, ob eine streitige
Zivilsache vorliegt und ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör der
Berufungsklägerin verletzt hat, ein.

5.1 Zu prüfen ist, ob die
Vorinstanz fälschlicherweise aufgrund fehlender Zuständigkeit auf die Klage
nicht eingetreten ist. Unumstritten ist, dass eine Klage aus Pflegevertrag
vorliegt. Umstritten ist hingegen, ob die Klage aus Pflegevertrag zwischen
einer staatlichen Behörde und einer Privatperson eine streitige Zivilsache
gemäss Art. 1 lit. a ZPO darstellt und das vorinstanzliche Zivilgericht für
deren Beurteilung zuständig ist.

5.2 Bei der Beurteilung
dieser Frage ist die Rechtsnatur des Streitgegenstandes massgeblich, welcher
durch das Klagebegehren und die klägerischen Sachvorbringen bestimmt wird.
Grundsätzlich unerheblich ist, ob die Parteien als Privatpersonen oder
öffentlich-rechtliche Körperschaften auftreten. Die Frage, ob eine Zivilsache
vorliegt, ist im Rahmen der streitigen Zivilgerichtsbarkeit eine
Prozessvoraussetzung nach Art. 59 ZPO, welche von Amtes wegen zu prüfen ist
(Dominik Vock/Christoph Nater in: Karl Spühler et al. [Hrsg.]: Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 1 N 3). Unumstritten ist, dass eine
Klage aus Pflegevertrag vorliegt. Streitgegenstand gemäss Klagebegehren ist
folglich ein Pflegevertrag. Zu untersuchen ist, ob die Klage aus Pflegevertrag
eine zivilrechtliche Streitigkeit darstellt.

5.3 Bei der Abgrenzung
zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht findet mehrheitlich die
Subordinationstheorie Anwendung. Lehre und Praxis wenden allerdings die
verschiedenen Theorien (Subordinations-, Interessen- und Funktionstheorie sowie
modale Theorie) kombiniert im Sinne eines Methodenpluralismus auf den
Einzelfall an. Das Bundesgericht prüft in jedem Einzelfall, welches
Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird, um dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und
öffentlichem Recht verschiedene Funktionen zukommen, je nach
Regelungsbedürfnissen und Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen. Bei
Vorliegen einer zivilrechtlichen Streitigkeit kann das Gericht auch
öffentlich-rechtliche Vorfragen beurteilen (Dominik Vock/Christoph Nater in:
Karl Spühler et al. [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 1 N 4).

5.4 Der Pflegevertrag wird
weder im ZGB noch in der Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (PAVO,
SR 211.222.338) ausdrücklich geregelt. Gemäss Art. 294 Abs. 1 ZGB haben
Pflegeeltern Anspruch auf ein angemessenes Pflegegeld, sofern nichts
Abweichendes vereinbart ist oder sich eindeutig aus den Umständen ergibt.
Unentgeltlichkeit ist nach Art. 294 Abs. 2 ZGB zu vermuten, wenn Kinder von
nahen Verwandten oder zum Zweck späterer Adoption aufgenommen werden. Eltern
bleiben gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB für ihr Kind unabhängig von einer
allfälligen Fremdunterbringung unterhaltspflichtig. Aus diesem Grund haben die
Pflegeeltern Anspruch auf ein angemessenes Pflegegeld, welches im formlos
gültigen Pflegevertrag festzulegen ist. Demgemäss können die Kantone nach Art.
3 Abs. 2 lit. b PAVO Muster für Pflegeverträge zur Verfügung stellen. Der
Schuldner des Pflegegeldes ist der Vertragspartner der Pflegeeltern. Wird das
Kind auf Wunsch der Eltern bei Pflegeeltern untergebracht, sind die Eltern
Vertragspartei. Erfolgt die Fremdplatzierung aufgrund behördlicher Anordnung,
ist gegenüber den Pflegeeltern das Gemeinwesen Schuldner, welches aber auf die
Eltern zurückgreifen kann (Christiana Fountoulakis/Peter Breitschmid in:
Geiser/Fountoulakis [Hrsg.]: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2018,
Art. 294 N 1 und 2).

5.5 Fehlt eine gesetzliche
Qualifizierung des Vertrags, sind die allgemeinen Theorien zur Abgrenzung von
öffentlichem Recht und Privatrecht heranzuziehen. Wie die Berufungsklägerin
richtigerweise ausführt, bietet die Subordinationstheorie meist keine Hilfe,
weil der privatrechtliche wie der verwaltungsrechtliche Vertrag auf gemeinsamen
Willenserklärungen beruhen. Die Parteien sind beim verwaltungsrechtlichen
Vertrag ebenso gleichberechtigt wie beim privatrechtlichen Vertrag, es liegt
somit auch beim öffentlich-rechtlichen Vertrag kein Subordinationsverhältnis
vor. Relevant sind deshalb die Funktions- und Interessentheorie, die auf den
Inhalt des staatlichen Handelns abstellen. Das massgebliche Kriterium ist
folglich der Gegenstand der durch den Vertrag geregelten Rechtsbeziehungen
respektive Rechtsverhältnisse. Ein Vertrag ist öffentlich-rechtlicher Natur,
wenn er unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Verfolgt der
Vertrag nur mittelbar öffentliche Interessen, liegt ein privatrechtlicher
Vertrag vor. Die Stellung der an dem Vertrag beteiligten Rechtssubjekte spielt
keine Rolle. Ob eine Vertragspartei eine Person des öffentlichen Rechts ist
oder über hoheitliche Befugnisse verfügt, ist für die Rechtsnatur des Vertrags
nicht von Belang (Ulrich Häfelin et al.: Allgemeines Verwaltungsrecht:
Zürich/St. Gallen 2016, N 1292 ff.).

5.6 Im vorliegenden Fall
besteht der Streitgegenstand aus einem Pflegevertrag zwischen einer
Körperschaft des öffentlichen Rechts und einer natürlichen Person. Zumal es
sich hierbei, unabhängig von der privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen
Natur um einen Vertrag und nicht etwa um eine Verfügung handelt, ist das
Subordinationsverhältnis zu verneinen. Nach der Funktions- und
Interessentheorie ist ein Vertrag nur dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn
er unmittelbar im öffentlichen Interesse liegt und unmittelbar der Erfüllung
öffentlicher Interessen dient. Der Pflegevertrag dient hauptsächlich der Rege­lung
der Rechte und Pflichten von Pflegeeltern gegenüber den Inhabern des
Aufenthalts­bestimmungsrechts des Kindes. Er dient somit nicht der
unmittelbaren Erfüllung öffentlicher Aufgaben und liegt ebenso wenig im
unmittelbaren öffentlichen Interesse. Ferner sind zwei unterschiedliche
Rechtsverhältnisse auseinanderzuhalten. Die Kosten­gutsprache wird gestützt auf
die Sozialhilfegesetzgebung und somit auf öffentlich-rechtlicher Basis erteilt.
Der Pflegevertrag hingegen richtet sich nach zivilrechtlichen Regeln. Es
handelt sich beim Pflegevertrag, unabhängig davon, ob eine der Vertrags­parteien
eine Körperschaft des öffentlichen Rechts darstellt, um einen privatrechtlichen
Vertrag. Sowohl die Entstehung wie auch die Rechtswirkungen des Pflegevertrags
richten sich nach privatrechtlichen Regeln. Für die Natur der Rechtsbeziehung
der Vertragspartner ist ferner unbeachtlich, dass die staatliche Behörde nicht
ohne Begrün­dung von den kantonalen Richtlinien bezüglich der Höhe des
Pflegegeldes abweichen darf (Lucie Mazenauer/Sybille Gassner: Der
Pflegevertrag, in: FamPra 2014 S. 274 ff. mit Verweis auf Karin Anderer: Das
Pflegegeld in der Dauerfamilienpflege und die sozial­versicherungsrechtliche
Rechtsstellung der Pflegeeltern, Diss. Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 23; Maya Völkle,
Die Begründung des Pflegeverhältnisses unter besonderer Berück­sichtigung des
neuen Kindesrechts, Diss. Basel 1978, S. 62; Hans Bättig, Die
Pflegekinderaufsicht in Bund und Kantonen, Diss. Zürich 1984, S. 21 ff.). Die
Recht­sprechung teilt die Auffassung der Lehre (Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2010 [VB.2010.00411], E. 4; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 18. Juni 2013 [U.12.132], E. 6;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. März 2016
[WB.2015.387], E. 2.2). 

5.7 Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei einer
bestimmten Klage um eine streitige Zivilsache handelt, die Natur des
Streitgegenstands massgeblich ist, welche sich nach dem klägerischen
Rechtsbegehren und dem von der Klägerin vorgebrachten Sachverhalt richtet.
Nicht umstritten ist, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Klage aus
Pflegevertrag handelt. Der Streitgegenstand ist folglich ein Pflegevertrag. Der
Pflegevertrag stellt, unabhängig davon, ob eine der Vertragsparteien eine
Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, gemäss Lehre und Rechtsprechung und
im Sinne der Subordinations-, Funktions- und Interessentheorie einen
privatrechtlichen Vertrag dar. Der Streitgegenstand ist somit privatrechtlicher
Natur, womit eine streitige Zivilsache i.S.v. Art. 1 lit. a ZPO vorliegt. Die
Fragen, ob tatsächlich ein Vertrag existiert und ob die Berufungsbeklagte
tatsächlich passivlegitimiert ist, sind nach materiellem Recht zu beurteilen
und stellen keine Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO dar. Wie die
Berufungsklägerin richtigerweise vorbringt, ging die Vorinstanz bei der Prüfung
der Prozessvoraussetzungen nicht auf die Rechtsnatur von Pflegeverträgen ein,
obwohl dies zur Prüfung der Natur des Streitgegenstands nötig war. Die
Vorinstanz ist folglich fälschlicherweise nicht auf die Klage eingetreten. Die
Berufung ist gutzuheissen. Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben und die
Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da das
Verfahren weiterzuführen ist, wird das Amtsgericht mit dem Endentscheid auch
über die Kosten nochmals zu befinden haben.

 

Zivilkammer, Urteil vom 4. Mai 2020
(ZKBER.2020.4)