# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7939d8ab-e021-59a5-a216-3c6b28530f6f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-02-24
**Language:** de
**Title:** gesetzliches Wartejahr, Prozentvergleich, kein Rentenanspruch nach Androhung einer reformatio in peius
**Docket/Reference:** IV.2009.00975
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2009.00975.html

## Full Text

IV.2009.00975
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil vom 25. Februar 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1954, arbeitete seit seiner Einreise in die Schweiz als selbständigerwerbender Fotograf (Urk. 7/2 Ziff. 5.4). Am 4. April 2008 meldete er sich wegen einer Sehschwäche, Rücken- und Beinschmerzen, Angststörungen und einer Migräne (Urk. 7/2 Ziff. 6.2) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 7/15-16) Auszüge aus dem individuellen Konto (Urk. 7/1, Urk. 7/7) und ein polydisziplinäres MEDAS-Gutachten (Urk. 7/18) ein.
Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 7/21-27) sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 5. Oktober 2009 bei einem Invaliditätsgrad von 41 % mit Wirkung ab 1. Mai 2009 eine Viertelsrente zu (Urk. 7/32, Urk. 7/29 = Urk. 2).
2.       Gegen die Verfügung vom 5. Oktober 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 7. Oktober 2009 Beschwerde (Urk. 1). Die IV-Stelle beantragte am 6. November 2009 vernehmlassungsweise eine reformatio in peius (Urk. 6). Mit Verfügung vom 6. Januar 2010 wurde dem Versicherten Gelegenheit gegeben, zur Möglichkeit einer Schlechterstellung Stellung zu nehmen (Urk. 8). Am 1. Februar 2010 hielt er an der Beschwerde fest (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
1.2     Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:
a.       ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu be-tätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder her-stellen, erhalten oder verbessern können;
b.       während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und
c.       nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).
1.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.4     Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
2.       Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Inva-lidenrente hat.
3.       Ein von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebenes Gutachten des Y.___ Begutachtungsinstituts (Y.___) vom 29. April 2009 (Urk. 7/18) ergab eine Arbeitsunfähigkeit von 30 % aus psychischen Gründen seit Mai 2008 (S. 18 Ziff. 6.3). Nach Einschätzung der Gutachter sei der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Fotograf und in jeder anderen leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeit, ohne Tätigkeiten, die ein intaktes räumliches Sehen voraussetzen, zu 70 % arbeits- und leistungsfähig (S. 19 Ziff. 6.8).
Dr. med. Z.___, Psychiater und Psychotherapeut FMH, stellte in einem Bericht vom 24. Mai 2008 (Urk. 7/16) abweichend zum Y.___-Gutachten für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als freischaffender Fotograf eine höhere Arbeitsunfähigkeit fest. Nach Dr. Z.___ bestehe seit 2001 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % respektive von 100 % bis auf Weiteres (S. 3 Ziff. 2). Eine Invalidenrente von mindestens 50 % sei angemessen (S. 9).
4.
4.1     Zu prüfen ist zunächst, ob die Wartezeit nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG erfüllt ist.
4.1.1   Die Wartezeit im Sinne der Variante b von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. Als erheblich in diesem Sinne gilt bereits eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen Z. vom 14. Juni 2005, I 10/05, Erw. 2.1.1 in fine mit Hinweisen). Dabei ist nur die Arbeitsunfähigkeit von Bedeutung, das heisst die als Folge des Gesundheitsschadens bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich, während die finanziellen Auswirkungen einer solchen Einbusse für deren Beurteilung während der Wartezeit grundsätzlich unerheblich sind (BGE 130 V 99 Erw. 3.2, 118 V 24 Erw. 6d, 105 V 160 Erw. 2a in fine mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 476 Erw. 3, 1984 S. 230 Erw. 1, 1980 S. 283 Erw. 2a).
4.1.2   Nach dem Y.___-Gutachten besteht in der angestammten Tätigkeit als selbständiger Fotograf seit Mai 2008 eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit von 30 %. Bei einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % würde es bereits an der Voraussetzung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG fehlen, wonach nur Versicherte Anspruch auf eine Rente haben, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig gewesen sind. Ein Rentenanspruch wäre demnach gar nicht erst entstanden.
Indes sind für die Beantwortung der Frage, ob und wann eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, grundsätzlich die gesamten medizinischen Akten, das heisst auch der Bericht von Dr. Z.___ vom 24. Mai 2008, zu beachten. Dr. Z.___ attestierte für die angestammte Tätigkeit eine höhere Arbeitsunfähigkeit als die Y.___-Gutachter, welche gemäss Dr. Z.___ bei 50 respektive 100 % liegt (Urk. 7/16 S. 3 Ziff. 2). Mit der Beschwerdegegnerin kann daher der Beginn der Wartezeit auf Mai 2008 angesetzt und das in Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG vorausgesetzte Wartejahr als erfüllt angesehen werden. Zu prüfen ist damit, ob ab Mai 2009 ein rentenbegründender Invaliditätsgrad besteht.
4.2     Die Beschwerdegegnerin ermittelte in der Verfügung vom 5. Oktober 2009 einen Invaliditätsgrad von 41 %, wobei sie auf ein Valideneinkommen von Fr. 60'144.-- und ein Invalideneinkommen von Fr. 35'785.40 abstellte (Urk. 2, Verfügungsteil 2 S. 2).
Der Beschwerdeführer beanstandete in der Beschwerde namentlich, dass die Beschwerdegegnerin für die Bestimmung des Valideneinkommens mittels LSE-Tabellenlöhne von dem mutmasslichen Lohn eines Hilfsarbeiters ausgegangen war (vgl. Urk. 2, Verfügungsteil 2 S. 2). Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht ein im Jahr 1979 in A.___ ausgestelltes Diplom mit dem Titel: Diplomierter Fachlehrer der Elektroindustrie (Urk. 3/1) und eine Bestätigung der Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH) vom 31. Juli 1985 ein, wonach er im Winter- und Sommersemester 1984/85 Vorlesungen über wissenschaftliche Fotografie I und II besucht habe (Urk. 3/2).
4.3     Der Einkommensvergleich gemäss Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Der Invaliditätsgrad ist durch Prozentvergleich zu ermitteln, wenn Validen- und Invalideneinkommen sich nicht hinreichend genau oder nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand bestimmen lassen und in letzterem Fall zudem angenommen werden kann, die Gegenüberstellung der nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände geschätzten, mit Prozentzahlen bewerteten hypothetischen Einkommen ergebe ein ausreichend zuverlässiges Resultat. Diese Berechnungsweise ist insbesondere anwendbar, wenn die konkreten Verhältnisse so liegen, dass die Differenz zwischen Validen- und Invalideneinkommen die für den Umfang des Rentenanspruchs massgebenden Grenzwerte von 70, 60, 50 und 40 Prozent (Art. 28 Abs. 2 IVG) eindeutig über- oder unterschreitet (BGE 104 V 135 Erw. 2b S. 137; Urteil des Bundesgerichts in Sachen S. vom 23. März 2010, 9C_100/2010, Erw. 2.1 mit Hinweis).
4.4     Es ist angezeigt, den Invaliditätsgrad vorliegend mittels eines Prozentvergleichs zu bestimmen, womit auch der Kritik des Beschwerdeführers am von der Beschwerdegegnerin ermittelten Valideneinkommen Rechnung getragen wird. Der Beschwerdeführer war nach seiner Einreise in die Schweiz seit 1983 selbständigerwerbend, wie ein Blick in den Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 7/7) belegt. Nach seinen Angaben auf dem Anmeldeformular habe er als Fotograf bis zirka 1997 brutto zirka Fr. 6'000.-- pro Monat verdient (Urk. 7/2 Ziff. 5.4, Urk. 7/7), was indes den IK-Einträgen  widerspricht. Dies spricht dafür, dass der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden weiterhin als Selbständigerwerbender im Bereich Photo und Video arbeiten würde. Die Diplome, die er dem Gericht eingereicht hat, lassen nicht darauf schliessen, dass er heute ohne Gesundheitsschaden einen anderen Beruf ausüben würde, nachdem das in B.___ erworbene Diplom, Fachlehrer der Elektroindustrie, aus dem Jahr 1979 stammt (Urk. 3/1) und der Beschwerdeführer nach den Akten nie auf diesem Beruf gearbeitet hat.
Mit der Vornahme eines Prozentvergleichs wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass der Beschwerdeführer der Meinung ist, seit einem Unfall im Jahr 1986 gesundheitlich beeinträchtigt zu sein (Urk. 7/8), was indes durch keinen einzigen ärztlichen Bericht gestützt wird. Jedenfalls aber steht fest, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Fotograf noch teilweise arbeitsfähig ist, womit er ein entsprechend prozentual reduziertes Einkommen erzielen könnte.
Diese Betrachtungsweise ist sodann als einseitig zu Gunsten des Beschwer-deführers zu betrachten. Bei einer erstmals ab Mai 2008 attestierten (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit und einem Blick in die Einkommen des Beschwerdeführers, welche seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 1982 (Urk. 7/2 Ziff. 1.6) nie höher als Fr. 20'000.-- jährlich waren, müsste vielmehr geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe sich aus freien Stücken mit einem tiefen Einkommen begnügt. Damit wäre bei der Durchführung eines Einkommensvergleichs auf ein derart tiefes Valideneinkommen abzustellen, dass der Beschwerdeführer selbst bei Annahme einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit gar keinen Invaliditätsgrad erreichen würde.
4.5     Soweit Dr. Z.___ in dem Bericht vom 24. Mai 2008 von einer höheren Arbeitsunfähigkeit als die Y.___-Gutachter ausging, ist auf das Y.___-Gutachten abzustellen, dem volle Beweiskraft beizumessen ist (Erw. 1.4 hiervor). So legten die Gutachter detailliert und begründet dar, dass der Beschwerdeführer trotz seinen psychischen Störungen (Panikattacken, spezifische Phobien, Dysthymia, narzisstische Wesenszüge) noch im Umfang von 70 % arbeitsfähig ist. Die Einschätzung des Dr. Z.___, wonach der Beschwerdeführer 50 % oder 100 % arbeitsunfähig und eine halbe oder ganze Rente angemessen sei (Urk. 7/16 Ziff. 2 und Beiblatt S. 2), erscheint einerseits als nicht nachvollziehbar begründet und ist dermassen unpräzise, dass darauf von vornherein nicht abgestellt werden kann.
Gestützt auf die medizinische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Y.___-Gutachten, die ansonsten unbestritten geblieben ist, resultiert ein Invaliditätsgrad von 30 %.
4.6     Zusammenfassend ist festzustellen, dass bei einem Invaliditätsgrad von unter 40 % kein Rentenanspruch besteht, soweit es nicht bereits an der Voraussetzung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG fehlt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen und die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 5. Oktober 2009 ist aufzuheben.
5.       Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG) und auf Fr. 600.-- festzusetzen. Ausgangsgemäss sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 5. Oktober 2009 wird aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinen Rentenanspruch hat.
2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-      Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).