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**Case Identifier:** 07d13d84-a0c0-5d26-9550-253a1075eada
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-28
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 28.11.2023 ZSU.2023.227
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZSU-2023-227_2023-11-28.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 5. Kammer 

 

ZSU.2023.227 
(SF.2023.7)  

Art. 87 

 

Entscheid vom 28. November 2023 
 

 

Besetzung  Oberrichter Brunner, Präsident  

Oberrichter Lindner  

Oberrichter Holliger 

Gerichtsschreiber Hess         

 

 
   

Kläger   A._____, 

[…] 

vertreten durch lic. iur. Nadia Flury, Rechtsanwältin, 

Unterer Haldenweg 1, Postfach, 5600 Lenzburg    

 

     

 
   

Beklagte   B._____, 

[…] 

vertreten durch MLaw Janine Sommer, Rechtsanwältin, 

Badenerstrasse 9, 5201 Brugg    

 

     

 

 
 

Gegenstand  Summarisches Verfahren betreffend Eheschutz 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

1.1. 

Mit Klage vom 6. Februar 2023 ersuchte der Kläger das Gerichtspräsidium 

Q._____ um die Regelung des Getrenntlebens u.a. mit folgenden 

Begehren: 

 

"3. 
Die Tochter C._____, geb. tt.mm.2010, sei unter die […] Obhut des Klä-
gers zu stellen […]. 
 
4. [Besuchs- und Ferienrecht zugunsten der Beklagten] 
 
5. 
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger an [C._____ Unterhalt] ab 
[ihrem] Auszug aus der ehelichen Liegenschaft bis zum ordentlichen Ab-
schluss einer angemessenen Erstausbildung von C._____ monatlich [...] 
mindestens [...] CHF 850.00 zu bezahlen. [...] 
 
6. 
Es sei festzustellen, dass [...] [kein Ehegattenunterhalt] geschuldet [ist]." 

 

1.2. 

Mit Klageantwort vom 3. April 2023 beantragte die Beklagte u.a.: 

 

"3. 
[...] C._____ [...] sei unter die […] Obhut der Gesuchsgegnerin zu stellen 
[…]. 
 
4. [Besuchs- und Ferienrecht zugunsten des Klägers] 
 
5. 
5.1. 
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an [C._____ Unterhalt] monatlich 
[...] folgende Beiträge zu leisten: 
 
1. Phase von 6. Februar 2023 bis 25. April 2026: 
[Barunterhalt CHF 2’018.65, Betreuungsunterhalt CHF 2’160.85] 
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder - und Ausbildungszulagen. 
 
2. Phase ab 26. April 2026: 
[Barunterhalt CHF 1’999.10, Betreuungsunterhalt CHF 2’248.70] 
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen. 
 
[...] 
 
5.2. [Ausserordentliche Kosten] 
 
6. 
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten an den persönlichen Unterhalt der 
Gesuchstellerin monatlich [...] mindestens [...] zu bezahlen: 
 
1. Phase von 6. Februar 2023 bis 25. April 2026: [...] CHF 2’150.30. 

 - 3 - 

 

 

2. Phase ab 26. April 2026: [...] CHF 2’111.15. 
 
[...]" 
 

Zudem beantragte die Beklagte vom Kläger einen Prozesskostenvor-

schuss von einstweilen Fr. 6'000.00 (zzgl. MwSt.), eventuell die Bewilligung 

der unentgeltlichen Rechtspflege. 

 

1.3. 

Am 7. Juni 2023 wurde C._____ von der Gerichtspräsidentin angehört. 

 

1.4. 

Am 21. Juni 2023 fand vor dem Gerichtspräsidium Q._____ die 

Verhandlung statt. Die Parteien hielten in Replik und Duplik an ihren 

Anträgen fest. Der Kläger beantragte zusätzlich die Abweisung des 

Prozesskostenvorschussbegehrens, die Beklagte zusätzlich bzw. 

ergänzend:  

 

"Zu Ziffer 5: 
In Ergänzung zu Ziffer 5.1. [...]: 
 
- Bei Umzug der Gesuchsgegnerin mit C._____ in die Westschweiz: 

Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten an [C._____ Unterhalt] monatlich 
[...] zu leisten: 
 
1. Ab Wegzug in die Westschweiz bis 25. April 2026: 
[Barunterhalt CHF 1'362.55, Betreuungsunterhalt CHF 1'923.85]. 
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen. 
 
2. Phase ab 26. April 2026: 
[Barunterhalt CHF 1'362.90, Betreuungsunterhalt CHF 1'932.85]. 
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen. 
 
- Bei einem Verbleib der Gesuchsgegnerin in der Deutschschweiz: 

Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten [C._____ Unterhalt] monatlich [...] 
leisten: 
  
1. Verbleib der Deutschschweiz bis 25. April 2026: 
[Barunterhalt CHF 1'795.00, Betreuungsunterhalt CHF 3'287.75] 
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen. 
 
2. Phase ab 26. April 2026: 
[Barunterhalt CHF 1'581.50, Betreuungsunterhalt CHF 3'272.75] 
 
Zu Ziffer 6 
In Ergänzung zu Ziffer 6. [...]: 
 
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten an den persönlichen Unterhalt der 
Gesuchstellerin monatlich [...] mindestens [...] zu bezahlen: 
 
Bei Umzug der Gesuchsgegnerin mit C._____ in die Westschweiz: 
1. Ab Umzug in die Westschweiz bis 25. April 2026: [...] CHF 1’928.35. 
2. Phase ab 26. April 2026: [...] CHF 2’395.25 
 

 - 4 - 

 

 

Bei Verbleib der Gesuchsgegnerin in der Deutschschweiz: 
1. Verbleib in der Deutschschweiz bis 25. April 2026: [...] CHF 1’703.15 
2. Phase ab 26. April 2026: [...] CHF 1’914.25 
 
Zu Ziffer 7 
Neu 7.1. 
Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einstweilen 
einen Prozesskostenvorschuss [...] von CHF 7’000.00 (zzgl. MwSt) [...] u 
bezahlen." 

 

Anschliessend wurden die Parteien befragt. 

 

1.5. 

Mit Eingaben vom 6. (Kläger) resp. 10. Juli 2023 (Beklagte) hielten die Par-

teien an ihren Begehren fest. 

 

1.6. 

Mit Entscheid vom 9. August 2023 erkannte das Bezirksgericht Q._____, 

Präsidium des Familiengerichts, u.a.: 

 

"3. 
[...] C._____ [...] wird für die Dauer der Trennung unter die [...] Obhut des 
Gesuchstellers gestellt. 
 
4. 
4.1. 
Die Gesuchsgegnerin wird berechtigt erklärt, [...] C._____ jedes zweite 
Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr, 
mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich während den 
Schulferien drei Wochen Ferien mit ihr zu verbringen. 
 
4.2. [Vorbehalt abweichender Vereinbarungen der Parteien] 
 
5. 
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller für [C._____ Unterhalt] auf-
kommt. 
 
6. 
6.1. 
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den persön-
lichen Unterhalt monatlich [...] zu bezahlen: 
 
Fr. 1'904.00 ab Auszug bis und mit November 2023 
Fr. 1'202.00 ab Dezember 2023 bis zum Eintritt des Gesuchstellers 

ins ordentliche Pensionsalter resp. bei Weiterführung 
der Erwerbstätigkeit bis zu deren Beendigung" 

 

2. 

2.1. 

Gegen den ihr am 3. Oktober 2023 zugestellten Entscheid erhob die Be-

klagte am 12. Oktober 2023 fristgerecht Berufung mit folgenden Begehren, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen: 

 

 - 5 - 

 

 

"1. 
Es sei für [C._____] eine Kindesvertretung einzusetzen. 
 
2. 
Es sei [C._____] anzuhören. 
 
3. 
Es seien die Ziffern [3., 4.1, 4.2, 5 und 6.1] aufzuheben und stattdessen 
sei wie folgt zu entscheiden: 
 

3. 
[C._____] sei [...] unter die [...] Obhut der Gesuchsgegnerin zu stellen. 
 
4. 
4.1. 
Der Gesuchsteller sei berechtigt zu erklären, [C._____] jedes zweite 
Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 
Uhr, mit oder zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich während den 
Schulferien drei Wochen Ferien mit ihr zu verbringen. 
 
4.2. [Vorbehalt abweichender Vereinbarungen der Parteien] 
 
5. 
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an [C._____ 
Unterhalt] monatlich [...], je [zzgl. Kinderzulagen], zu bezahlen: 
 
Ab Auszug bis 25. April 2026 ([Phasen 1 und 2]) CHF 2'916.80 (davon 
CHF 1'563.00 Betreuungsunterhalt) 
Ab 26. April 2026 CHF 1'353.20 (davon CHF 0 Betreuungsunterhalt) 
 
6. 
6.1. 
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an ihren per-
sönlichen Unterhalt monatlich [...] zu bezahlen: 
 
Ab Auszug bis Ende [...] November 2023: CHF 3'138.75 
Ab 1. Dezember 2023 bis zum Eintritt des Gesuchstellers ins ordentli-
che Pensionierungsalter resp. Weiterführung der Erwerbstätigkeit bis 
zu deren Beendigung CHF 4'188.75" 

 

Zudem beantragte die Beklagte einen Prozesskostenvorschuss von 

Fr. 4'000.00 (exkl. MwSt.), eventuell die Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege. 

 

2.2. 

Mit Berufungsantwort vom 6. November 2023 beantragte der Kläger: 

 

"1. 
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 
 
2. 
Eventualiter [bei Zuweisung der Obhut an die Beklagte] sei der Kläger zu 
verpflichten, der Beklagten an [C._____ Unterhalt] [monatlich] maximal 
585.00 [Phase 1] und [...] maximal CHF 872.00 [Phase 2] zu bezahlen. 

 - 6 - 

 

 

Zudem sei festzustellen, dass weder Betreuungsunterhalt noch persönli-
cher Unterhalt zu bezahlen sind. 
 
Eventualiter [bei Zuweisung der Obhut an die Beklagte] sei dem Kläger ein 
ausgedehntes Besuchsrecht jede Woche von [Donnerstag- bis Samstag-
abend] und jedes zweite Wochenende zusätzlich von [Samstag- bis Sonn-
tagabend] sowie die Hälfte der Schulferien einzuräumen. 
 
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungskläge-
rin. 
 
Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege 
zu [gewähren]." 

 

 
   

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

Mit der vorliegend zulässigen Berufung (Art. 308 ZPO) können beim Ober-

gericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechts-

anwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-

macht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann bei rechtsfehlerhafter 

Ermessensausübung eingreifen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, 

N. 34 f. zu Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung hat sich der Beru-

fungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzel-

nen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, a.a.O., 

3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO; BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1). 

Die Berufungsbeklagte kann in der Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO) 

Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz üben (vgl. REETZ/THEILER, a.a.O., 

N. 12 zu Art. 312 ZPO). Das Obergericht beschränkt sich grundsätzlich auf 

die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das 

erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (vgl. BGE 142 III 413 

Erw. 2.2.4). Auch wenn hinsichtlich der (vorliegend strittigen) Kinderbe-

lange der Erforschungs- und der Offizialgrundsatz gelten (Art. 296 Abs. 1 

und 3 ZPO), haben die Parteien die erforderlichen tatsächlichen Grundla-

gen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die 

vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 128 III 411 

Erw. 3.2.1, 133 III 507 Erw. 5.4). Im Berufungsverfahren ist das Vorbringen 

neuer Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich nur im Rahmen von 

Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich (BGE 138 III 625 Erw. 2.2). Diese Noven-

schranke gilt indes bei (wie vorliegend strittigen) Kinderbelangen nicht 

(BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1), was der Kläger verkennt (vgl. Berufungsant-

wort, S. 3). In diesem Fall sind Noven bis zur Urteilsberatung zu berück-

sichtigen (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO; BGE 142 III 413 Erw. 2.3.6). Der Sach-

verhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_928/2016 Erw. 3.2), was mehr 

als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398). 

 - 7 - 

 

 

2. 

2.1. 

Nach Art. 299 ZPO hat das Gericht ex officio zu prüfen, ob dem Kind als 

Vertretung in Form eines Beistandes eine in fürsorgerischen und rechtli-

chen Fragen erfahrene Person zur Seite zu stellen ist. Dies ist insbeson-

dere dann der Fall, wenn die Eltern in Bezug auf die Obhut bzw. die Auftei-

lung der Betreuung, wie vorliegend (vgl. Erw. 3 unten), unterschiedliche 

Anträge stellen (Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO). Selbst in diesem Fall besteht 

aber nur eine Prüfungspflicht des Gerichtes und ist die Anordnung einer 

Kindesvertretung nicht imperativ; die Bezeichnung einer Vertretung steht 

vielmehr im Ermessen des Gerichts. Die Kindesvertretung hat verschie-

dene Aspekte, welchen je nach Alter des Kindes und Situation des Einzel-

falles unterschiedliches Gewicht zukommt. Ein Teilgehalt besteht darin, 

dass die Vertretung den Willen des (urteilsfähigen) Kindes gegenüber dem 

Gericht zum Ausdruck bringt. Ein weiterer Aspekt der Kindesvertretung 

kann darin bestehen, dass sie sich ein umfassendes, elternunabhängiges 

und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, 

Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.) machen und 

dieses dem Gericht zur Kenntnis bringen muss. Zum Bestand an kindes-

wohlorientierten Erkenntnissen gehört auch die Dokumentation des subjek-

tiven Kindeswillens. Bei einem Kind, das in der Regel altersbedingt noch 

nicht gerichtlich angehört wird, kann die Kindsvertretung die Funktion eines 

"Dolmetschers" zwischen Kind und Gericht insofern wahrnehmen, als je 

nach konkreter Situation ein kindgerecht geführtes Gespräch in einem un-

gezwungenen Rahmen bereits möglich ist, sich die Vertretung so ein Bild 

über die Wahrnehmungen des Kindes machen und diese dem Gericht mit-

teilen kann. Voraussetzung ist allerdings, dass die Kindesvertretung dem 

entscheidbefassten Gericht zusätzliche Entscheidungshilfe bieten kann bei 

der Frage, welche Obhuts- und Betreuungsregelung dem Kindeswohl im 

konkreten Einzelfall am besten entspricht (BGE 5A_400/2015 Erw. 2.3; 

BGE 142 III 153 ff.; MICHEL/STECK, in: Basler Kommentar zur Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung [BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 19 zu 

Art. 299 ZPO). Die Vorinstanz hat C._____ gerichtlich angehört (vgl. 

Erw. 2.2 unten). Die Beklagte behauptet sodann nicht, dass C._____ selber 

einen Kinderanwalt wünschen würde (vgl. Berufung, S. 10). Im Weiteren ist 

nicht ersichtlich und es wurde auch von der Beklagten nicht substantiiert 

dargetan, inwiefern vorliegend eine Kindesvertretung dem Obergericht in 

Bezug auf die anzuordnende Obhutsregelung noch eine zusätzliche, gera-

dezu unentbehrliche Entscheidhilfe bieten können sollte. Das Begehren der 

Beklagten, für C._____ sei eine Rechtsvertretung zu bestellen, ist deshalb 

abzuweisen.  

 

2.2. 

Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZPO wird das Kind durch das Gericht oder durch 

eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, so-

fern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegensprechen. Es ist 

 - 8 - 

 

 

zentrale Aufgabe des Gerichts, in den das Kind betreffenden Streitpunkten 

eine Lösung zu finden, die dessen Wohl bestmöglich entspricht. Daher 

muss sich der Richter von den massgeblichen Verhältnissen grundsätzlich 

ein persönliches Bild machen (BGE 5A_735/2007 Erw. 2.1). So oder an-

ders ist eine Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden. Insbeson-

dere ist von wiederholten Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind 

eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, was namentlich bei akuten 

Loyalitätskonflikten der Fall sein kann, und überdies keine neuen Erkennt-

nisse zu erwarten wären oder der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen 

Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten Belastung 

stünde (BGE 5A_397/2011 Erw. 2.4). Ausschlaggebend muss sein, dass 

das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden ist und dass 

die Anhörung bzw. deren Ergebnis aktuell ist (vgl. BGE 146 III 209 

Erw. 3.3.2). Die vorinstanzliche Gerichtspräsidentin hörte C._____ am 

7. Juni 2023 persönlich an (act. 77 ff.). Damit hat die Vorinstanz erst vor 

rund sechs Monaten versucht, C._____ "Willen zu eruieren"; C._____ 

"Partizipationsrechte" (so die Beklagte) wurden also bereits gewahrt. Vor-

liegend kann auf dieses umfassende Anhörungsergebnis, welches nach 

wie vor aktuell erscheint, abgestellt werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich 

die tatsächlichen Verhältnisse zwischenzeitlich wesentlich verändert hät-

ten, so dass eine erneute Anhörung durch das Obergericht angezeigt wäre 

(vgl. STECK, in: BSK-ZPO, a.a.O., N. 26 zu Art. 298 ZPO; BGE 134 III 90 

Erw. 4; BGE 5A_505/2013 Erw. 5.2.2 [wiederholte Begutachtung]), sind 

nicht ersichtlich (vgl. Erw. 3.3 Abs. 1 unten). Wiederholte Anhörungen sind 

zu vermeiden (STECK, a.a.O., N. 22 zu Art. 298 ZPO; SPYCHER, in: Berner 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [BK-ZPO], Bern 

2012, N. 13 zu Art. 298 ZPO). 

 

3. 

3.1. 

In erster Instanz hatten beide Parteien die alleinige Obhut über C._____ 

verlangt. Die Vorinstanz wies sie dem Kläger zu: Keine der erziehungsfähig 

erscheinenden Parteien beantragte die alternierende Obhut. Selbst wenn 

die Beklagte in der bisherigen Umgebung bleibe, scheine der Kläger (trotz 

100 %-Pensum) eher bzw. mehr in der Lage zu sein, C._____ persönlich 

zu betreuen. C._____ habe ihr soziales Umfeld in R._____. Sie gehe dort 

in die Schule und übe dort auch ihre Hobbies aus. Da die Berufswahl / 

Lehrstellensuche bzw. der Übertritt in die Berufswelt anstehe, erscheine 

Stabilität und Unterstützung (z.B. beim Bewerbungen schreiben oder im 

Kontakt mit der Schule und potenziellen Lehrbetrieben) wichtig. Aufgrund 

der fehlenden Deutschkenntnisse scheine die Beklagte weniger in der Lage 

zu sein, C._____ da ausreichend unterstützen zu können. Zu berücksichti-

gen sei auch die Überlegung der Beklagten, in die Nähe ihres Arbeitsortes 

(S._____) zu ziehen. Bei einer Zuteilung der Obhut an die Beklagte sei 

davon auszugehen, dass sie mit C._____ in die Romandie ziehe. Dies wäre 

- obwohl C._____ auch Französisch spreche - der Stabilität abträglich. Sie 

 - 9 - 

 

 

müsste sich an einem neuen Ort und in einer neuen Schule einleben und 

sich ein neues soziales Netz aufbauen. Auch würde sie von ihren beiden 

erwachsenen Brüdern, zu denen sie ein gutes Verhältnis pflege, getrennt 

werden. Eine solche Doppelbelastung erscheine nicht als dem Kindswohl 

förderlich. Ferner habe C._____ an der Anhörung ausgeführt, dass es ihr 

wichtig sei, in R._____ zu wohnen. Aufgrund der Kinderanhörung sei er-

stellt, dass keine eindeutige primäre Bezugsperson vorhanden sei. Ebenso 

wenig deutlich sei ihr Wunsch, bei wem sie leben möchte resp. C._____ 

habe sich ambivalent gezeigt. Es könne von keinem eindeutigen 

Zuteilungswunsch ausgegangen werden, wobei ein solcher ohnehin nur ein 

Aspekt der Obhutszuteilung wäre. Insgesamt erscheine es als dem Kindes-

wohl eher entsprechend, die Obhut dem Kläger zuzuweisen (angefochte-

ner Entscheid, Erw. 5.1.4). 

 

Die Beklagte beharrt auf der alleinigen Obhut über C._____. Sie arbeite 

nun seit August 2023 in T._____ (die neue Stelle erlaube ihr "bestmögliche 

Flexibilität"), sei auf Wohnungssuche "im Umkreis von C._____ Lebensmit-

telpunkt" und es liege von C._____ ein schriftlicher Zuteilungswunsch vor. 

C._____ habe nicht nur ihr "ziemlich klar" gesagt, dass sie nicht beim Klä-

ger wohnen möchte, sondern habe sogar ohne ihr "Zutun" einen Brief an 

die Vorinstanz verfasst und ihre Gründe mitgeteilt, weshalb sie bei ihrer 

Mutter bleiben möchte. Sie könne C._____ die notwendige Stabilität bieten. 

C._____ könne sich in schulischen Belangen auch an den Kläger wenden, 

wenn sie unter ihre Obhut gestellt werde. Dazu komme, dass der Bruder 

D._____ vorhabe, bei ihr einzuziehen. Das Kindeswohl von C._____ sei bei 

ihr "klarerweise besser gewährleistet". Sie sei C._____ hauptbetreuender 

Elternteil (Berufung, S. 3 ff.). 

 

Der Kläger bestreitet die Ausführungen der Beklagten. Mit der neuen Stelle 

sei keine Verbesserung der Betreuungssituation eingetreten. Es sei davon 

auszugehen, dass C._____ Brief auf Geheiss der Beklagten verfasst wor-

den sei. Mittlerweile habe die Beklagte offenbar per 1. November 2023 eine 

Wohnung in U._____ gefunden, d.h. die Zuteilung der Obhut an sie wäre 

mit einem Schulwechsel für C._____ verbunden; gemäss Vorinstanz sei es 

aber wichtig, dass C._____ in der gewohnten Umgebung bleiben könne. 

Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte doch noch 

in die Westschweiz ziehe. Ihre sprachlichen Probleme seien ein gewichti-

ges Argument beim Entscheid über die Obhut; es gehe nicht nur um schu-

lische Belange. D._____ habe sich ihm gegenüber nicht klar geäussert, wo 

er wohnen werde. Er gehe davon aus, dass D._____ von der Beklagten in 

erster Linie aufgrund seines Einkommens bei der Wohnungssuche einge-

setzt werde, um bessere Chancen zu haben (Berufungsantwort, S. 3 ff.). 

 

3.2. 

Die Anordnung einer alternierenden Obhut steht vorliegend nicht zur De-

batte. Beide Parteien beanspruchen die Alleinobhut für sich. Leitprinzip für 

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deren Zuweisung ist das Kindeswohl, während die Interessen der Eltern in 

den Hintergrund zu treten haben. Einbezogen werden müssen die Bindun-

gen des Kindes zu den beiden Elternteilen, deren jeweilige Erziehungsfä-

higkeit, ihre Eignung und Bereitschaft, sich persönlich um das Kind zu küm-

mern und sich mit ihm zu beschäftigen sowie die Beziehung zum anderen 

Elternteil zuzulassen. Es ist diejenige Lösung zu wählen, die unter Berück-

sichtigung der gesamten Umstände dem Kind die notwendige Stabilität der 

Beziehung gewährleistet, die es für seine optimale Entwicklung und Entfal-

tung in körperlicher und geistiger Hinsicht benötigt (BGE 5A_46/2015 

Erw. 4.4.2). Ist die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, 

sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen El-

ternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich 

zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile die genannten Anforderungen unge-

fähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Ver-

hältnisse ausschlaggebend sein. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren 

Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit 

dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forde-

rung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und 

echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der Zuweisung der Obhut ist 

auch dem Wunsch des Kindes Beachtung zu schenken, selbst wenn es 

bezüglich der Frage der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist 

(BGE 142 III 612 Erw. 4.3).   

 

3.3. 

C._____ hat an ihrer Anhörung vom 7. Juni 2023 durch die vorinstanzliche 

Gerichtspräsidentin u.a. erzählt (act. 77 f.), dass es ihr "schon wichtig" sei, 

in R._____, wo sie auch zur Schule gehe, zu wohnen, dass es aber auch 

nicht schlimm wäre, wenn sie zügeln müsste. Sie habe viele Freunde und 

Kollegen in R._____. Es sei unterschiedlich, wer von den Eltern im Moment 

mehr zuhause sei. Wenn sie in schulischen Dingen Fragen habe, rede sie 

eher mit dem Vater. Grund sei die Sprache. Mit wem sie rede, wenn sie 

Sorgen oder Probleme habe, habe sie keine Ahnung. Es komme drauf an, 

mit allen. Es komme aufs Thema an. Wie es für sie aussehen soll, wenn 

ihre Eltern nicht mehr zusammenleben, sei schwierig. Von der Schule her 

wäre es besser beim Vater zu bleiben, aber allgemein besser bei der Mut-

ter. Die Vorinstanz hat gestützt auf diese Äusserungen zurecht und nach-

vollziehbar festgehalten, dass bei C._____ weder eindeutig eine primäre 

Bezugsperson noch ein Zuteilungswunsch vorhanden sei (Erw. 3.1 Abs. 1 

oben). In ihrem Brief an die vorinstanzliche Gerichtspräsidentin (Eingang 

am 6. Oktober 2023) erklärt C._____ zwar neuerdings, dass es ihr "sehr 

wichtig" sei, dass ihre Mutter "100 % Sorgerecht trägt" (act. 201; Beru-

fungsbeilage 7). Mit Blick auf ihre ambivalenten Aussagen (noch) an der 

Kinderanhörung vom 7. Juni 2023 kann aber von keinem stabilen, gefes-

tigten Zuteilungswunsch gesprochen werden, dem massgebliches Gewicht 

beigemessen werden müsste. Aus dessen Begründung ergibt sich denn 

auch nicht, dass der Wunsch (was für dessen Berücksichtigung erforderlich 

 - 11 - 

 

 

wäre) auf einer starken inneren Verbundenheit von C._____ zu ihrer Mutter 

beruhen würde (vgl. zum Ganzen: BÜCHLER/CLAUSEN sowie MAIER/VET-

TERLI, in: FamKomm. Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, N. 12 zu Art. 133 

ZGB resp. N. 3 zu Art. 176 ZGB). So ist in C._____ Brief zur Begründung 

ihrer Zuteilungspräferenz nur gerade ausgeführt, die Beklagte könne sie 

besser erziehen, und sie bringe ihr Sachen bei, die ihr der Vater nicht bei-

bringen könne, "z.B. Kochen, meine Haare machen und Frauensachen". 

Da dem Zuteilungswunsch keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, 

kann letztlich offenbleiben, ob C._____ wovon der Kläger ausgeht - ihren 

Brief unter dem Einfluss ihrer Mutter verfasst hat oder nicht. 

 

Die Erziehungsfähigkeit des Klägers ist unbestritten. Die Beklagte mag 

(was diese nicht in Abrede gestellt hat) zwischenzeitlich zwar (per 1. No-

vember 2023) nach U._____ gezogen sein. Aber selbst für den Fall, dass 

die Beklagte "in der bisherigen Umgebung" bleibt, hat die Vorinstanz beim 

Kläger die Kapazitäten, C._____ persönlich betreuen zu können, als vor-

teilhafter erachtet. Gegenteiliges vermochte die Beklagte, die bei der 

E._____ GmbH auf Stundenlohnbasis im […]bereich arbeitet (Berufung, 

S. 7; Berufungsbeilage 4 [Arbeitsvertrag vom 5. September 2023]), nicht 

glaubhaft zu machen. Es erschöpft sich in einer (wenig glaubhaften) 

Behauptung der Beklagten, dass ihr dieser neue Job "bestmögliche Fle-

xibilität" erlauben soll (Erw. 1 oben). Die Beklagte räumte vielmehr ein, 

dass auch an ihrer neuen Stelle (jedenfalls) an "vereinzelten Tagen" Ar-

beitseinsätze bis zum Abend vorkommen, und dass sie (lediglich) "bemüht" 

ist, ihre Einsätze an Orten zu planen, wo sie "spätestens um 20.00 Uhr" 

von der Arbeit zurück sein könne, wobei sich aus dem eingereichten Ar-

beitsplan (Berufungsbeilage 8) allerdings ergibt, dass die Beklagte weiter-

hin fast ausnahmslos in der Romandie zum Einsatz kommt, was nicht von 

einem massgeblichen Mitspracherecht bei der Einsatzplanung zeugt. Wei-

ter ist unbestritten, dass C._____ ihr soziales Umfeld in R._____ hat, sich 

dort auch sonst ihr Lebensmittelpunkt befindet und sie insbesondere dort 

die Schule besucht. Die Beklagte stellte zurecht nicht in Abrede, dass mit 

Blick auf die bevorstehende Berufswahl und Lehrstellensuche für C._____ 

stabile Verhältnisse besonders bedeutsam sind und sie dabei (wegen der 

sprachlichen Defizite der Beklagten in der deutschen Sprache) vom Kläger 

unterstützt werden muss. Bei einer Zuweisung der Obhut an die Beklagte 

müsste sich C._____ was die Vorinstanz zurecht als dem Kindeswohl we-

nig förderlich erachtet hat - an einem neuen Ort und (unstrittig auch) in ei-

ner neuen Schule einleben und sich ein neues soziales Netz aufbauen; da-

ran änderte sich auch nichts, wenn D._____ tatsächlich zur Beklagten nach 

U._____ ziehen würde. Dass C._____ Zuteilungswunsch in ihrem an die 

Vorinstanz gerichteten Schreiben für die Frage der Obhutszuweisung keine 

ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden kann, wurde bereits 

ausgeführt (vgl. oben). 

 

 - 12 - 

 

 

3.4. 

Zusammenfassend ist weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch 

eine fehlerhafte Ermessensausübung (vgl. Erw. 1 oben) darin zu erblicken, 

dass die Vorinstanz C._____ unter die Obhut des Klägers (und nicht der 

Beklagten) gestellt hat. Dies führt zur Abweisung der Berufung der Beklag-

ten, soweit sie für die weitere Dauer des Getrenntlebens der Parteien die 

Zuweisung der alleinigen Obhut an sich (und damit einhergehend die Fest-

legung eines Besuchs-/Ferienrechts für den Kläger) verlangt. 

 

4. 

Die Beklagte ficht die Unterhaltsberechnung nur für den Fall an, dass ihr 

die Obhut über C._____ zugeteilt würde (vgl. Berufung, S. 11, Ziff. 4.1). 

Auch der Kläger macht nur für diesen nicht eingetretenen Fall (vgl. Erw. 3.4 

oben) Ausführungen zum Kinderunterhalt. Damit erübrigt es sich, auf ihre 

diesbezüglichen Vorbringen (Beklagte: Berufung, S. 11 ff.; Kläger: Beru-

fungsantwort, S. 13 ff.) einzugehen. 

 

5. 

5.1. 

Die Beklagte verlangt vom Kläger für das Berufungsverfahren einen Pro-

zesskostenvorschuss (Fr. 4'000.00 zzgl. MwSt.), eventuell die Gewährung 

der unentgeltliche Rechtspflege. Die Vorinstanz habe ihr die unentgeltliche 

Rechtspflege auch bewilligt und seither hätten sich ihre Einkommens- und 

Ausgabenverhältnisse nur unwesentlich verändert (Berufung, S. 18). 

 

Die Vorinstanz hat der Beklagten mit Verfügung vom 9. August 2023 

(act. 152 f.) die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Zudem wurde in Er-

wägung 7.3 des angefochtenen Entscheids die zivilprozessuale Bedürftig-

keit der Beklagten unter Hinweis auf die Unterhaltsberechnung bejaht. Da 

aber die Verfügung vom 9. August 2023 keine Begründung enthält und sich 

der angefochtene Entscheid (Erw. 7.3) nur zur ehelichen Liegenschaft äus-

sert, ist vorliegend nicht von einer "natürlichen Vermutung weiterbestehen-

der Mittellosigkeit" auszugehen und deshalb nicht von einer vertieften Prü-

fung des neuen Gesuchs der Beklagten abzusehen (vgl. BÜHLER, in: BK-

ZPO, a.a.O., N. 137 zu Art. 119 ZPO). 

 

Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt voraus, dass der 

Ehegatte, der ihn verlangt, für die Finanzierung des Prozesses auf den Bei-

stand des anderen angewiesen ist und dass der angesprochene Ehegatte 

zur Leistung des Vorschusses in der Lage ist. Zur Beurteilung dieser Frage 

werden die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 117 

ZPO) geltenden Grundsätze herangezogen (vgl. Entscheid des Oberge-

richts, 5. Zivilkammer, vom 18. Oktober 2022 [ZSU.2022.38], Erw. 6.2.2 

Abs. 2). Bedürftig ist somit, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikos-

ten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur 

Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie braucht (BGE 135 I 

 - 13 - 

 

 

223 Erw. 5.1). Die prozessuale Bedürftigkeit nach Art. 117 lit. a ZPO beur-

teilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden 

im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Es ist seine Einkommens- und 

Vermögenssituation in Beziehung zur Höhe der mutmasslich anfallenden 

Prozesskosten zu setzen und es ist zu prüfen, ob er in der Lage ist, die zu 

erwartenden Prozesskosten aus seinem den zivilprozessualen Zwangsbe-

darf übersteigenden Einkommensüberschuss (innert absehbarer Zeit, bei 

weniger aufwendigen Prozessen innert Jahresfrist, bei anderen innert 

zweier Jahre) oder aus seinem Vermögen zu tilgen (BGE 141 III 372 

Erw. 4.1). Die Bedürftigkeit ist glaubhaft zu machen (BÜHLER, a.a.O., N. 38 

zu Art. 119 ZPO). Was die Vermögensverhältnisse betrifft, darf von einem 

Grundeigentümer verlangt werden, zur Bestreitung des Prozessaufwands 

einen Kredit auf das Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet 

werden kann. Ist keine höhere Belastung möglich, stellt sich die Frage der 

Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Veräusserung (BGE 119 Ia 11 Erw. 5 

S. 12 f.; BGE 4D_41/2009 Erw. 3). Das gilt grundsätzlich auch bei im Aus-

land gelegenen Grundstücken (LGVE 1998 I Nr. 30, S. 59). Es ist nicht Auf-

gabe des Staates, die Prozesskosten für Bürger zu tragen, die über "res-

sources suffisantes" (Wortlaut von Art. 117 lit. a ZPO in der französisch-

sprachigen Fassung) verfügen (WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in 

der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2015, S. 87 f.). 

Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege trifft einen Gesuchsteller eine 

umfassende Mitwirkungsobliegenheit, welche zur Darstellung und soweit 

möglich zum Nachweis der gesamten finanziellen Situation verpflichtet 

(BGE 5A_6/2017 Erw. 2). 

 

Ihr Gesuch begründet die Beklagte damit, dass ihr schon die Vorinstanz die 

unentgeltliche Rechtspflege bewilligt habe. Sie verliert aber kein Wort dazu, 

inwiefern es ihr nicht möglich sein sollte, sich im Zusammenhang mit der 

(in der Steuererklärung der Parteien nicht deklarierten) Liegenschaft in der 

Elfenbeinküste, die sie als ihr Eigentum beansprucht (act. 85, 94, 105 f.), 

flüssige Mittel für die Bestreitung der Verfahrenskosten zu beschaffen. Die 

Ausführungen des Klägers in der Eingabe vom 6. Juli 2023, wonach sie das 

Grundstück belehnen könnte (act. 125), blieben bis dato unwidersprochen 

resp. wurde Gegenteiliges nicht belegt. Eine Nachfrist ist der anwaltlich ver-

tretenen Beklagten nicht einzuräumen (BGE 5A_311/2023 Erw. 3.2). Die 

unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zum Anspruch auf Prozesskos-

tenvorschuss (BGE 142 III 39 Erw. 2.3); dem Gesuch um Bewilligung der 

unentgeltlichen Rechtspflege kann nur entsprochen werden, wenn erstellt 

ist, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvor-

schuss verlangen kann (BGE 4A_412/2008 Erw. 4.1; BÜHLER, a.a.O., 

N. 38 zu Art. 117 ZPO). Nach dem Gesagten vermochte die Beklagte nicht 

glaubhaft zu machen, dass sie für die Finanzierung des Prozesses auf den 

Beistand des Klägers angewiesen ist. Damit sind sowohl ihr Gesuch um 

Leistung eines Prozesskostenbeitrags als auch ihr (eventuelles) Gesuch 

 - 14 - 

 

 

um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfah-

ren abzuweisen.  

 

5.2. 

Der Kläger verlangt für das Berufungsverfahren die Bewilligung der unent-

geltlichen Rechtspflege, sofern er im Berufungsverfahren kostenpflichtig 

würde. Dies ist nicht der Fall (vgl. Erw. 6 unten), weshalb sich die Prüfung 

seiner zivilprozessualen Bedürftigkeit erübrigt und sein eventuelles Gesuch 

um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist. 

 

6. 

Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a 

ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird ausgangs-

gemäss der Beklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem hat sie dem 

Kläger seine zweitinstanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen, welche ge-

richtlich auf (gerundet) Fr. 2'220.00 festgesetzt (Art. 105 Abs. 2 ZPO) wer-

den (durchschnittliches Eheschutzverfahren Fr. 3'350.00 [§ 3 Abs. 1 lit. b 

und Abs. 2 AnwT]; Verhandlungsabzug 20 % [§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT]; 

Rechtsmittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagen pauschal Fr. 50.00 [§ 13 

AnwT]; 7.7 % MwSt.). 

 

 
   

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen. 

 

2. 

Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 wird der Beklagten 

auferlegt. 

 

3. 

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung in gerichtlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'220.00 

(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuern) zu bezahlen. 

 

4. 

Das Prozesskostenvorschussbegehren der Beklagten wird abgewiesen. 

 

5. 

Die eventuellen Gesuche der Parteien um Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren werden 

abgewiesen. 

  

 - 15 - 

 

 

 
 

   

Zustellung an: 

[…] 

 

 
   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-

lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-

rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens 

Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 

Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-

gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die 

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen 

hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

 
   

Aarau, 28. November 2023 

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 5. Kammer 

Der Präsident:    Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 

Brunner     Hess