# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b45d8e7-2b84-518b-adec-f493cc663ab6
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-12
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 12.03.2015 120 2014 55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2014-55_2015-03-12.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2014/55 Bern, 12. März 2015

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Fürsprecher C.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Lotzwil, Gemeindeverwaltung, Bahnhofstrasse 4, 

Postfach 144, 4932 Lotzwil

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Lotzwil vom 17. November 
2014 (Zaun)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer der Parzelle Lotzwil Grundbuchblatt 

Nr. D.________. Diese liegt im Perimeter der Überbauungsordnung "E.________" und ist 

der Wohnzone W1 zugewiesen. Am 6. April 2011 erteilte der Gemeinderat Lotzwil den 

Beschwerdeführenden die Baubewilligung für eine Erweiterung des bestehenden 

Gebäudes im Untergeschoss und eine Erweiterung im Erdgeschoss mit gedeckter 

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Terrasse sowie der Erstellung eines Schwimmbeckens. Die bewilligten Pläne sehen auf 

der Südseite der Parzelle an der Grenze zum Nachbargrundstück Nr. F.________ eine 

"Einfriedung neu Höhe 120 cm" vor. Im Rahmen eines Verfahrens betreffend einer 

unbewilligten Sichtschutzwand auf dem Nachbargrundstück stellte die Gemeinde im 

Oktober 2014 fest, dass der von den Beschwerdeführenden errichtete Zaun an der Grenze 

zum Nachbargrundstück rund 1.5 m hoch ist. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 

17. November 2014 forderte die Gemeinde Lotzwil die Beschwerdeführenden auf, den 

Zaun bis zum 31. Januar 2015 auf das maximal zulässige baubewilligungsfreie Mass von 

1.2 m zu kürzen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen 

Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an. 

2. Die Beschwerdeführenden verzichteten auf die Einreichung eines nachträglichen 

Gesuchs und reichten am 15. Dezember 2014 bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) eine Beschwerde gegen die 

Wiederherstellungsverfügung vom 17. November 2014 ein. Sie beantragen die Aufhebung 

der Verfügung und den Verzicht auf die Wiederherstellung. Zur Begründung führen sie im 

Wesentlichen aus, sie seien bei der Errichtung des Zaunes gutgläubig gewesen. Der 

betroffene Nachbar habe mündlich seine Zustimmung zu einem Zaun mit der Höhe von 1.5 

m erteilt. Dies müsse auch der Baubewilligungsbehörde bekannt gewesen sein, da sonst 

die Baubewilligung nicht erteilt worden wäre. Zudem sei die Höhe des Zauns bei der 

Bauabnahme am 3. September 2012 nicht bemängelt worden. Es verstosse gegen das 

Gebot des Vertrauensschutzes, wenn mehr als zwei Jahre später eine Wiederherstellung 

angeordnet werde. Die Wiederherstellungsanordnung sei zudem unverhältnismässig, da 

dafür weder ein öffentliches noch ein nachbarliches Interesse ersichtlich sei. 

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, edierte die 

Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Lotzwil beantragt die 

Bestätigung der angefochtenen Verfügung und die Ansetzung einer neuen 

Wiederherstellungsfrist. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, 

in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

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II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung 

beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht 

eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Rechtswidrigkeit des Zauns

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und 

inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e 

BauG). Die Anordnung der Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, 

verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 

BewD3).4 Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt namentlich, dass die Anordnung nicht 

weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist. 

In diesem Rahmen hat die Beschwerdeinstanz in Fällen wie dem vorliegenden, in dem kein 

nachträgliches Baugesuch gestellt wurde, wenigstens summarisch zu prüfen, ob die 

umstrittenen Einrichtungen oder Vorkehren materiell rechtswidrig sind. Nach der 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts genügt eine bloss formelle Rechtswidrigkeit 

nicht, um die Beseitigung der Baute oder Anlage anzuordnen.5 

b) Der umstrittene Zaun ist rund 1.5 m hoch und erfordert daher eine Baubewilligung 

(Art. 1a und Art. 1b BauG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Er steht zudem direkt an der 

Grenze zum Nachbargrundstück Nr. F.________. Sowohl gemäss dem bei Errichtung des 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
4 BVR 2013 S. 85 E 5.1, 2006 S. 80 E. 5
5 VGE 100.2009.20 vom 1.5.2009 E. 3.1; BVR 2000 S. 416 E. 3a mit weiteren Hinweisen; Aldo Zaugg/Peter 
Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a 

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Zaunes geltenden Recht (Art. 14 Abs. 3 altGBR6 i.V.m. Art. 79k EG ZGB7) als auch nach 

neuem Recht8 dürfen aber nur Einfriedungen mit einer Höhe bis zu 1.2 m an die Grenze 

gestellt werden. Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze 

zurückzunehmen oder es muss ein Näherbaurecht oder eine Ausnahmebewilligung 

vorliegen (Art. 15 altGBR bzw. Ziff. A141 des Anhangs zum GBR). Beides wird von den 

Beschwerdeführenden nicht bestritten. Sie machen aber geltend, der betroffene Nachbar 

habe mündlich seine Zustimmung zu einem 1.5 m hohen Zaun erteilt und dies müsse der 

Baubewilligungsbehörde bekannt gewesen sein, da sonst eine Baubewilligung nicht erteilt 

worden wäre. Die Baubewilligung werde daher nicht überschritten.

c) Massgebend für den Umfang der erteilten Baubewilligung sind das Baugesuch der 

Beschwerdeführenden, die bewilligten Pläne vom 29.09.2010/18.02.2011 und die 

Baubewilligung vom 6. April 2011. In den bewilligten Plänen ist kein Zaun mit der Höhe von 

1.5 m eingezeichnet; die Pläne enthalten nur den schriftlichen Hinweis "Einfriedung neu 

Höhe 120 cm". Die Beschwerdeführenden haben somit nicht um die Bewilligung des 1.5 m 

hohen Zaunes ersucht und dieser ist auch nicht von der Baubewilligung erfasst. Aus den 

Baubewilligungsakten ergibt sich zudem, dass die Beschwerdeführenden weder ein 

Ausnahmegesuch für die Unterschreitung des Grenzabstandes eingereicht noch das 

Vorliegen eines Näherbaurechts zu Lasten des Nachbargrundstückes Nr. F.________ 

geltend gemacht haben. Die Baubewilligungsbehörde musste daher davon ausgehen, dass 

die Beschwerdeführenden nur eine baubewilligungsfreie Einfriedung mit einer Höhe von 

maximal 1.2 m erstellen. Der 1.5 m hohe Zaun ist nicht von der Baubewilligung vom 6. April 

2011 umfasst. Er ist daher formell rechtswidrig. 

d) Der umstrittene Zaun an der Grenze zum Nachbargrundstück ist zudem auch 

materiell rechtswidrig, da er – wie bereits erwähnt – bewilligungspflichtig ist und den 

Grenzabstand verletzt. Ein Näherbaurecht besteht nicht. Ob der Eigentümer des 

Nachbargrundstücks in einem früheren Zeitpunkt allenfalls mündlich seine Zustimmung zur 

6 Art. 14 Abs. 3 des Baureglementes der Einwohnergemeinde Lotzwil vom 18.10.1987 (aufgehoben durch das 
neue GBR vom 22.09.2013)
7 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 
211.1)
8 Da das GBR der Gemeinde Lotzwil keine Vorschriften für die von Einfriedungen einzuhaltenden 
Grenzabstände enthält, gilt Art. 3 des NBRD (Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement; 
BSG 723.13), der auf Art. 79 ff. EG ZGB verweist. Vgl. Art. 1 Abs. 2 NBRD und Aldo Zaugg/Peter Ludwig, 
Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 7

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Errichtung eines 1.5 m hohen Zaunes an der Grundstücksgrenze erteilt hat oder nicht, ist 

nicht relevant, da ein Näherbaurecht in schriftlicher Form erteilt werden müsste.9 Zudem 

halten die Beschwerdeführenden selbst fest, der Nachbar habe die angebliche mündliche 

Zustimmung in der Zwischenzeit zurückgezogen. Die von den Beschwerdeführenden 

beantragte Partei- und Zeugenbefragung ist daher nicht notwendig.

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass der umstrittene Zaun formell und materiell 

rechtswidrig ist.

3. Wiederherstellungsanordnung

a)  Steht die Widerrechtlichkeit einer Baute fest, ist zu prüfen, ob die Anordnung der 

Wiederherstellung durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig ist 

und ob das Vertrauensprinzip nicht verletzt wird. Verhältnismässig ist eine Anordnung 

dann, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich und für die 

Betroffenen zumutbar ist. Bei geringfügigen Abweichungen und wenn die Bauherrschaft im 

baurechtlichen Sinn gutgläubig handelte, kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn 

nicht gewichtige öffentliche oder private Interessen diese gebieten. Bei bösem Glauben der 

Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung 

vom Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse 

liegt oder unverhältnismässig wäre. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich 

somit auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber 

in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum 

Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der 

Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass 

berücksichtigen.10 

b) Die Beschwerdeführenden räumen selbst ein, dass die Anordnung der Kürzung des 

Zaunes zweifellos geeignet und erforderlich ist, um den rechtmässigen Zustand 

9 Art. 15 altGBR bzw. Ziff. A141 des Anhangs zum GBR; vgl. auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 12 
N. 12
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen

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wiederherzustellen. Sie machen aber geltend, sie seien bei der Errichtung des Zaunes 

gutgläubig gewesen. Da die Gemeinde den Zaun bei der Bauabnahme nicht bemängelt 

habe, hätten sie davon ausgehen dürfen, dass er mit der Baubewilligung in Einklang stehe. 

Wenn mehr als zwei Jahre nach der Bauabnahme eine Wiederherstellung angeordnet 

werde, verstosse dies gegen das Gebot des Vertrauensschutzes. Die Wiederherstellung 

sei zudem unverhältnismässig, da kein konkretes öffentliches oder privates Interesse 

bestehe.

c) Die Beschwerdeführenden berufen sich darauf, dass die Gemeinde den Zaun nicht 

bereits bei der Bauabnahme bemängelt habe. Daraus können sie allerdings nicht ableiten, 

der Zaun sei von der Baubewilligung umfasst oder sie hätten bei der Erstellung des Zaunes 

gutgläubig davon ausgehen dürfen, er sei nicht baubewilligungspflichtig. Dass anlässlich 

der Bauabnahme die Höhe des Zaunes nicht kontrolliert oder bemängelt wurde, vermag 

noch keinen Vertrauensschutz zu begründen. Aus Sicht der Baupolizeibehörde gab es 

keinen Anlass ein besonderes Augenmerk auf die Höhe des Zauns zu richten, da er nicht 

Gegenstand der Baubewilligung war. Die blosse Untätigkeit einer Behörde berechtigt 

zudem nicht zur Annahme, Bauen sei rechtmässig. Untätigkeit der Behörden kann nur 

dann einen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die Behörde eine Rechtswidrigkeit sehr 

lange Zeit duldete, obschon sie ihnen bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, die 

Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die Rechtswidrigkeit für die 

Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht erkennbar war. Auf den guten Glauben berufen 

kann sich nicht, wer bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt nicht hat gutgläubig sein 

können.11 Dabei wird allgemein vorausgesetzt, dass die Bewilligungspflicht für 

Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tun 

kümmern. Dabei muss sich eine Bauherrschaft auch das Wissen(müssen) ihres 

Architekten anrechnen lassen.12 Die Baugesuchspläne der Beschwerdeführenden 

enthalten mehrfach den Hinweis auf eine Einfriedung mit der Höhenangabe "120 cm". Dies 

zeigt, dass den Beschwerdeführenden bewusst war, dass die Höhe der Einfriedung 

relevant ist. Der Umstand, dass sie nun geltend machen, sie hätten damals auch eine 

mündliche Zustimmung des Nachbars zu einem 1.5 m hohen Zaun an der Grenze 

eingeholt, zeigt, dass ihnen auch bewusst war, dass eine Einfriedung über 1.2 m nicht 

11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a, S. 547 unten; BGE 132 II 21 E. 8.1; BVR 2013 S. 85 
E. 6.2
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b

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ohne Näherbaurecht an die Grenze gestellt werden darf. Bei der ihnen zumutbaren Sorgfalt 

hätten sie zudem wissen sollen oder sich erkundigen müssen, in welcher Form ein 

Näherbaurecht vereinbart werden muss. Die Beschwerdeführenden haben daher bei der 

Erstellung des Zaunes im baurechtlichen Sinn bösgläubig gehandelt und können sich nicht 

auf den Vertrauensschutz berufen. Dass die Gemeinde erst zwei Jahre nach der 

Bauabnahme die Wiederherstellung anordnete, ändert daran nichts. Die von den 

Beschwerdeführenden beantragte Zeugen- und Parteibefragung zur Bauabnahme ist daher 

nicht erforderlich.

d) Da die Beschwerdeführenden nicht gutgläubig gehandelt haben, könnte auf die 

Wiederherstellung nur dann verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten 

unbedeutend oder nicht im öffentlichen Interesse wäre. Der erstellte Zaun überschreitet mit 

25 % das zulässige Mass deutlich; die Abweichung ist daher nicht unbedeutend. Dies wird 

von den Beschwerdeführenden auch nicht bestritten. Sie verneinen allerdings das 

Vorliegen eines konkreten öffentlichen oder privaten Interesses. Eine Wiederherstellung ist 

aber nicht nur anzuordnen, wenn Güter wie Verkehrssicherheit oder Ästhetik konkret 

gefährdet werden. Es besteht generell ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung 

der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die 

der baurechtlichen Ordnung widersprechen.13 Da die Beschwerdeführenden nicht 

gutgläubig handelten, müssen sie in Kauf nehmen, dass die Vorinstanz dieses 

grundsätzliche Interesse stark gewichtete und im Hinblick auf künftige Fälle und die bei den 

Nachbarn gleichzeitig angeordnete Wiederherstellung auch das Interesse an der 

Verhinderung einer Präjudizwirkung sowie die Wahrung der Rechtsgleichheit 

mitberücksichtigte.14 Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes und der Verhinderung baurechtswidriger Zustände fehlt nur 

dann, wenn das angestrebte Ziel mit der Wiederherstellungsmassnahme gar nicht zu 

erreichen ist oder der rechtswidrige Zustand besser oder jedenfalls nicht schlechter ist als 

der rechtmässige. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden hält die 

verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung dazu nichts anderes fest.15 Mit der angeordneten 

Wiederherstellung kann das Ziel der konsequenten Verhinderung von baurechtswidrigen 

Bauten zweifellos erreicht werden. Es bestehen zudem vorliegend nicht nur öffentliche, 

13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a
14 Dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a
15 Vgl E. 4.2 des von den Beschwerdeführenden genannten VGE 2012/230 vom 30.5.2013

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sondern auch nachbarliche Interessen an der Durchsetzung der Wiederherstellung, dienen 

doch die verletzten Abstandsvorschriften direkt dem Schutz der Nachbarn.

e)  Zusammenfassend ergibt sich, dass die angeordnete Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands im öffentlichen Interesse liegt, den Vertrauensgrundsatz nicht 

verletzt und verhältnismässig ist. Die Gemeinde verfügte daher zu Recht, der Zaun an der 

Grenze zum Nachbargrundstück Nr. F.________ sei auf die maximal zulässige 

baubewilligungsfreie Höhe von 1.2 m zu kürzen. Die Beschwerde ist abzuweisen.

4. Frist

Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden für die Wiederherstellung eine Frist bis 

31. Januar 2015 angesetzt. Da die Wiederherstellungsverfügung in diesem Zeitpunkt noch 

nicht rechtskräftig war, muss eine neue Frist angesetzt werden. Diese wird festgelegt auf 

31. Juni 2015. 

5. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 

GebV16). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und Abs. 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes gemäss Ziff. 1 der 

Verfügung der Gemeinde Lotzwil vom 17. November 2014 wird neu angesetzt auf 

16 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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31. Juni 2015. Im Übrigen wird die Verfügung der Gemeinde Lotzwil vom 17. 

November 2014 bestätigt. 

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden den Beschwerdeführenden zur 

Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 

in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher C.________, mit Gerichtsurkunde

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Lotzwil, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Oberaargau, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer,

Regierungspräsidentin