# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab9804f2-8659-5235-8bd2-70652465bec0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.01.2004 12.2003.102
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2003-102_2004-01-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2003.102

  	
  Lugano

  20 gennaio
  2004/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Epiney-Colombo

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. CL.2002.143
della Pretura del Distretto di __________, promossa con istanza 11 dicembre
2002 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dallo
  studio legale __________ 

   

  

 

chiedente la condanna della convenuta a pagare la
somma di fr. 8'792.85, oltre accessori, a titolo di differenza salariale;

 

domanda cui la convenuta si è opposta e che il
Segretario assessore non ha accolto con decisione 27 maggio 2003;

 

appellante l'istante che, con allegato 4 giugno 2003,
chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere integralmente
l'istanza;

 

lette le osservazioni della convenuta che postula
la reiezione dell'appello;

 

esaminato l'incarto;

 

 

 

considera

in fatto e in diritto:

 

                                   1.   L'istante,
dipendente in qualità di operaia della ditta di pulizie convenuta dal 1° giugno
2001, era inizialmente attiva presso due clienti della stessa; a far tempo dal
29 ottobre 2001 uno dei clienti ha disdetto il contratto con la ditta
__________, così che le ore di lavoro offerte alla lavoratrice ne sono
risultate drasticamente ridotte. Con l'istanza essa ha fatto valere due poste
di credito: anzitutto la perdita di guadagno, relativa al periodo novembre 2001
- marzo 2002, per complessivi fr. 3'252.05 netti. In secondo luogo, per
complessivi fr. 5'540.80, ha chiesto indennità giornaliere fino al 19 agosto
2002 poiché dal 9 marzo 2002 è stata assente dal lavoro per malattia e
successivamente per maternità, ossia fino all'11 giugno 2002, in altre parole
calcolando il proprio diritto per 70 giorni dopo il parto.

 

 

                                   2.   Preso
atto delle contestazioni della datrice di lavoro, il primo giudice ha respinto
l'istanza, affermando non esserci prova che il contratto sorto fra le parti
garantisse alla lavoratrice un'occupazione minima: al proposito le condizioni
di lavoro venivano infatti rinnovate di mese in mese a seconda delle necessità
della ditta. Ciò configurerebbe un contratto di lavoro su chiamata, con la
conseguenza che, venuto a mancare uno dei due clienti della convenuta presso il
quale era attiva l'istante, è intervenuta una modifica delle condizioni
contrattuali che essa ha accettato per atti concludenti.

 

 

                                   3.   Con
il presente appello la lavoratrice censura la decisione impugnata soprattutto
quanto alla definizione resa dal Segretario assessore sul contenuto del
contratto di lavoro in esame. Gli rimprovera in particolare di non aver tenuto
nel giusto conto il questionario dipendenti (doc. _) dal quale emergono
gli elementi essenziali della pattuizione e specialmente il minimo giornaliero
di sei ore di lavoro; allo stesso proposito ritiene irrilevanti -per motivi
diversi- gli analoghi questionari (doc. _) prodotti dalla controparte. Di ogni
altra censura e delle osservazioni all'appello si dirà, se necessario, nel
seguito.

 

 

                                   4.   La
prova del contratto e del suo contenuto controverso incombe al lavoratore,
ossia alla parte che in concreto intende dedurre diritti dalle circostanze da
lei allegate (art. 8 CC; art. 183 CPC). Nella presente vertenza si tratta
sostanzialmente di verificare se il contratto di lavoro contemplasse un minimo
giornaliero di sei ore d'occupazione (cfr. in particolare le allegazioni di
replica). Orbene, l'istante non è riuscita a far fronte a tale onere processuale:
anzitutto essa non ha in nessun modo contestato, in sede di discussione (e di
discussione finale) 14 gennaio 2003, che -come afferma la convenuta- i questionari
dipendenti erano dichiarazioni unilaterali della lavoratrice, fatte di
mese in mese, con riportato indicativamente il volume di lavoro da essa
prestato o da prestare (cfr. risposta). In tal modo, siccome il fatto
allegato e non chiaramente contestato si presume ammesso, salvo contrarie
risultanze di causa (art. 170 cpv. 2 CPC), lo scopo e il contenuto dei
questionari, in assenza di prove contrarie, resta quello affermato dalla
convenuta. Solo in questa sede -quindi tardivamente- la lavoratrice afferma
apoditticamente che tale indicazione sarebbe priva di fondamento, mentre
davanti al primo giudice (ma non più in questa sede) aveva sostenuto che il
primo questionario prodotto da controparte (doc. _) era stato compilato
da una dipendente della ditta, non contestando tuttavia l'autenticità della
firma posta in calce al medesimo.

 

                                         In
secondo luogo, a fronte del questionario da lei prodotto di data 2 luglio 2001
che effettivamente definisce l'istante come operaio pulitore a tempo pieno
e indica come orario di lavoro 6 ore al giorno (doc. _), la convenuta (a
prescindere dal doc. _, effettivamente privo di firma) ha prodotto un
questionario precedente, allestito il 30 maggio 2001, dove l'istante era
definita operaia pulizia - parziale e dove l'orario era indicato 18 -
20.30 / 6 ore al giorno. E' vero che questo secondo dato è equivoco
ed è fors'anche vero che esso potrebbe essere frutto di un errore o di
un'indebita correzione, ma è altrettanto fuori discussione che di quell'errore,
di quell'eventuale correzione, rispettivamente della concordanza o no con
l'orario espresso nel primo questionario (doc. _) non v'è prova nel rimanente
della documentazione agli atti, né altre prove sono state assunte o chieste.
Così che l'equivoca versione dei fatti che ne risulta resta tale poiché
l'istante non ha intrapreso nulla per chiarirla e per convincere il giudice che
il contratto controverso prevedesse univocamente un limite minimo di lavoro da
prestare e quindi da retribuire. Concretamente, viene così a mancare
l'accertamento di un dato determinante per il calcolo dei crediti fatti valere
in causa, ossia del salario complessivo che l'istante ritiene esserle dovuto in
base al contratto. Ne consegue che il credito dell'appellante non può fondarsi
sulla pattuizione da lei affermata.

 

 

                                   5.   Decaduta
quest'ipotesi, resta tuttavia la definizione del contratto così come
considerato dalla convenuta (implicitamente in prima sede ed esplicitamente
nella risposta all'appello) e condivisa -almeno nel principio- dal primo
giudice, ossia che si tratta di un contratto di lavoro su chiamata. Infatti, ne
sono dati i presupposti, in particolare l'accordo delle parti per determinare
di volta in volta, a seconda delle necessità, la durata delle singole
prestazioni (Roncoroni, in AJP/PJA 1998, 1413), ossia per
pattuire l'entità di ogni contributo lavorativo durante un certo periodo. Al di
là della liceità di un simile contratto (DTF 124 III 249 e segg.), che
non è peraltro in sé contestata, è ormai assodato dalla giurisprudenza
federale: anzitutto, che il cosiddetto rischio d'impresa resta a carico del
datore di lavoro il quale è in mora nei confronti del lavoratore -disposto alla
propria prestazione- se gliene nega l'opportunità per motivi tecnici o
economici ed è quindi comunque tenuto al pagamento del salario (DTF 124
III 349); in secondo luogo, che questa forma di contratto deve rispettare le
norme legali imperative (DTF 125 III 67). Ne consegue in particolare
che, se permettesse una drastica diminuzione del volume di lavoro offerto al
dipendente, il contratto su chiamata finirebbe per svuotare della sua sostanza
la protezione imperativa offerta dal rispetto dei termini di disdetta, ovvero
violerebbe manifestamente l'art. 335c CO (DTF 125 cit., pag. 68). Il
dipendente può dunque pretendere, in caso di diminuzione sensibile del lavoro,
un salario medio per l'ulteriore durata del contratto e fino alla scadenza del
periodo di disdetta, ossia per il tempo nel quale avrebbe dovuto essere
occupato (Roncoroni, op. cit., ibidem) e retribuito, non potendo
peraltro validamente rinunciare ai suoi diritti durante il rapporto di lavoro e
nel mese successivo alla sua fine (art. 341 cpv. 1 CO) (DTF 125 cit.,
pag. 69 e 70). In quest'ambito, è indifferente, contrariamente a quanto afferma
il primo giudice, che il contratto sia o no stato disdetto, poiché la
circostanza configura una questione estranea alla problematica in esame e
comunque non potrebbe comportare una diversa garanzia dei diritti del
lavoratore. E' invece vero -ma pure non concerne la fattispecie- che il datore
di lavoro che si avvede di non poter più offrire al lavoratore su chiamata il volume
di lavoro iniziale dovrà semmai, nel proprio interesse, dare disdetta del
rapporto nei termini contrattuali (DTF 125 III 69).

 

                                         Quando il
rapporto di lavoro su chiamata è durato meno di un anno, il salario medio da
prendere in considerazione è quello relativo al periodo precedente
all'accennata diminuzione del volume di lavoro (Roncoroni, op. cit.,
ibidem; Wyler, Droit du travail, Berna 2000, pag. 191; II CCA 20
novembre 2003 in re E./ W. SA).

 

 

                                    6.   Nel
caso concreto, sulla base dello stipendio mensile netto percepito dalla
lavoratrice da giugno a ottobre 2001 (plico doc. _), il salario medio che ne
risulta è di fr. 2'203.10. Tenuto conto di quanto essa ha già percepito dal 1°
novembre al 7 marzo 2002 (doc. _), si ottiene un credito complessivo in suo
favore di fr. 5'117.- al netto di ogni contributo. Su questa parte
dell'istanza l'appello deve così essere accolto e la sentenza impugnata
riformata.

 

 

                                    7.   Per
quanto riguarda la seconda posta del credito, la convenuta -non contestando né
l'assenza dell'istante a partire dal 9 marzo 2002, né la sua gravidanza, né la
data del parto- ha tuttavia negato il diritto della lavoratrice di essere
rimunerata per 164 giorni, riconoscendole semmai unicamente il salario per 3
settimane in virtù dell'art. 324a CO. Ritiene tuttavia che la lavoratrice
avrebbe diritto alle prestazioni di legge solo se fosse stata impedita a
lavorare a causa della gravidanza: circostanza che l'istante non avrebbe
provato. 

 

                                          Al
proposito va osservato che l'asserita malattia dell'appellante non risulta da
nessun atto dell'incarto, mentre la gravidanza è accertata dal certificato
medico 22 gennaio 2002 della dott. __________ (allegato al doc. _). Orbene,
oltre alla considerazione che ogni lavoratrice incinta può assentarsi dal
lavoro mediante semplice avviso (art. 35a cpv. 2 LL), è vero che, affermando
come la gravidanza in sé non dia diritto al salario senza prestazione
lavorativa, ma solo quando la dipendente sia impedita a lavorare a causa di
quel suo stato, la giurisprudenza federale sembra porre a carico di questa
parte la prova del preteso impedimento (DTF 118 II 61). La questione è
tuttavia risolta in senso opposto dalla dottrina maggioritaria che esclude la
necessità di un'attestazione medica dell'incapacità al lavoro della lavoratrice
incinta (Brühwiler, Komm. zum Einzelarbeitsvertrag, ed. 2, art. 324a CO,
N. 22), rispettivamente che considera la gravidanza come motivo sufficiente per
astenersi dal lavoro (Streiff/ von Kaenel, Arbeitsvertrag, ed. 5,
art. 324a/b CO, N. 16), così che possano essere evitati conflitti tra la
particolare condizione personale in cui viene a trovarsi la lavoratrice e i
compiti che scaturiscono dal rapporto di lavoro (Rehbinder, in Comm. di
Berna, 1985, art. 324a CO, N. 6). 

 

                                          Nel
caso concreto, non v'è pertanto motivo per non riconoscere i diritti vantati
dalla lavoratrice perché (come afferma la datrice di lavoro) non vi sarebbe
prova dell'impedimento al lavoro; e ciò anche perché -a ben vedere- la datrice
di lavoro non risulta aver mai lamentato l'assenza dell'istante a partire dal 9
marzo 2002, potendosi anzi ritenere che abbia considerato scontata la sua
inabilità al lavoro, per avere verosimilmente denunciato la fattispecie
all'assicurazione malattia che ha poi versato un'indennità mensile a far tempo
da quella data (doc. _, conteggio mese di marzo 2002). V'è pertanto almeno da
chiedersi se la sua attuale contestazione rientri nei limiti della buona fede.

 

 

                                    8.   L'istante
si è opposta a che l'obbligo di pagamento del salario sia limitato a tre
settimane in applicazione dell'art. 324a cpv. 2 CO, sostenendo che le parti
hanno derogato per atti concludenti all'applicazione della norma di legge, così
come si evince dai conteggi del salario dove figura la regolare trattenuta di
un premio cassa malati, relativo anche alla copertura per perdita di guadagno
in seguito a malattia o gravidanza. Stando così le cose, l'appellante ritiene
essere data una copertura assicurativa a garanzia di condizioni migliori
rispetto alle prestazioni minime riconosciute da controparte, invocando in
sostanza l'art. 324a cpv. 4 CO. Al proposito dev'essere osservato che agli atti
non v'è prova della pattuizione di una deroga alle disposizioni di legge che
sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore. D'altra parte, la
sola conclusione di un'assicurazione (verosimilmente collettiva) per perdita di
guadagno da parte della datrice di lavoro non basta per supplire ai presupposti
di una deroga ai sensi di legge. In particolare, se una modifica contrattuale
in esclusivo favore del lavoratore può essere validamente conclusa anche in
assenza di una forma particolare (Brühwiler, op. cit., ibidem, N. 23 b),
l'istante non sostiene che ne sia dato il caso. Inoltre, nulla o quasi è dato
sapere sui termini della pretesa deroga; anzi, determinate caratteristiche del
contratto d'assicurazione come le indennità corrisposte di cui non si conosce
la proporzione rispetto al salario (doc. _) e che verosimilmente non sono
intese a coprire tutta la perdita di guadagno, bastano a collocare l'asserita deroga
fra quelle che esigono la forma scritta, nel senso di una pattuizione chiara,
sottoscritta da entrambe le parti. Dove questo presupposto di chiarezza della
deroga non è corrisposto né con la sottoscrizione da parte del lavoratore di
conteggi salariali, né con la semplice conclusione di un contratto assicurativo
senza il coinvolgimento del lavoratore (Brühwiler, op. cit., ibidem, N.
23 b; Rehbinder, op. cit., art. 324 CO, N. 33). In conclusione, si
volesse ammettere l'equivalenza richiesta dall'art. 324a cpv. 4 CO, affinché la
deroga sia valida, mancherebbe comunque il rispetto della forma scritta. Ne
consegue che, oltre a quanto la convenuta ha già versato alla lavoratrice per
il periodo della gravidanza, come beneficiaria diretta dell'indennità assicurativa
di cui s'è detto (II CCA 15 febbraio 1996 in re __________/ L. SA),
dovrà versarle il salario per un periodo di tre settimane, evidentemente
calcolato sulla base del salario medio di cui al precedente punto 6, ossia fr.
2'203.10: ciò che equivale a fr. 1'652.40.

 

 

                                   9.   Il
totale del credito è così pari a fr. 6'769.70, importo inferiore a quello del
credito complessivo posto a giudizio e come tale interamente ammissibile, a
prescindere cioè dal fatto che la prima delle due poste -di cui al considerando
6- sia superiore a quanto richiesto dall'istante per quella voce: il divieto
dell'ultrapetizione concerne infatti esclusivamente l'importo complessivo e non
i singoli elementi della domanda (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 86, m.
8).

 

 

Motivi per i quali,

richiamati per le spese gli art. 148, 417 cpv. 1
lett. e CPC e la TOA,

 

pronuncia:

 

                                    I.   L'appello
4 giugno 2003 di __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 27 maggio 2003 del Segretario assessore della Pretura
di __________ è così riformata:

 

                                         1. 
L'istanza 11 dicembre 2002 di __________ è parzialmente

                                             
accolta.

 

                                             
Di conseguenza __________ è condannata a pagare a

                                             
__________ l'importo di fr. 6'769.70.

 

                                         2. 
Non si prelevano spese né tassa di giustizia. La convenuta 

                                             
verserà all'istante fr. 300.- a titolo di ripetibili parziali.

 

                                   II.   Non
si prelevano spese, né tassa di giustizia. __________ verserà all'appellante
fr. 250.- a titolo di ripetibili parziali.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - studio legale __________;

  - __________, 

  .

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario