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**Case Identifier:** 3d4e3f3e-51ba-57fb-ab6b-aa8495043b9f
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-15
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre constitutionnelle 15.04.2021 A/3750/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_015_A-3750-2020_2021-04-15.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/3750/2020-ABST ACST/13/2021  

COUR DE JUSTICE 

Chambre constitutionnelle 

Arrêt du 15 avril 2021 

 

dans la cause 

 

A______ SÀRL 
représentée par Me Malek Adjadj, avocat 

contre 

CONSEIL D’ÉTAT 
 

 

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 A/3750/2020   

EN FAIT 

1)  En décembre 2019, des médecins chinois ont donné l’alerte sur un nouveau 
virus inconnu, le coronavirus du syndrome respiratoire aigu sévère (ci-après : 
SARS-CoV-2). Celui-ci se transmet par le biais de sécrétions infectées telles que 
la salive et les sécrétions respiratoires qui sont expulsées sous forme de grosses 
gouttelettes respiratoires ou de petits aérosols lorsqu’une personne infectée tousse, 
éternue, parle ou chante, en particulier dans des lieux bondés et mal ventilés, ainsi 
que des surfaces ou objets contaminés. Un contact direct, indirect ou étroit avec 
une personne contaminée peut entraîner l’inhalation ou l’inoculation du virus par 
la bouche, le nez ou les yeux et ainsi provoquer la maladie à coronavirus 2019 
(ci-après : Covid-19), laquelle peut se manifester par des difficultés respiratoires 
pouvant, chez certains patients, nécessiter une hospitalisation, voire entraîner la 
mort. 

2)  À la suite de la découverte des premiers cas de patients atteints de la 
Covid-19 en Suisse fin février 2020, le Conseil fédéral a déclaré l’état de situation 
particulière au sens de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles 
de l’homme du 28 septembre 2012 (loi sur les épidémies, LEp - RS 818.101) et 
pris une série de mesures, dont, dès le 13 mars 2020, la limitation à 
cinquante personnes pouvant simultanément être accueillies dans les restaurants, 
les bars, les discothèques et les boîtes de nuit (art. 6 al. 4 de l’ordonnance 2 sur les 
mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 - ordonnance 2 
Covid-19 - aRS 818.101.24). 

3)  Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a déclaré la situation comme 
extraordinaire au sens de l’art. 7 LEp et a ordonné notamment la fermeture des 
commerces ne vendant pas des biens de consommation courante ainsi que des 
restaurants (art. 6 al. 2 a ordonnance 2 Covid-19). 

4)  Durant la même période, le Conseil d’État a également pris une série de 
mesures, en particulier destinées à mettre en œuvre au plan cantonal celles 
décidées par le Conseil fédéral. 

5)  Dès fin avril 2020, le Conseil fédéral a allégé les mesures par étapes et 
permis la réouverture, moyennant le respect d’un plan de protection, de tous les 
commerces ainsi que des restaurants à compter du 11 mai 2020, pour autant que 
les consommations soient prises assises, que le nombre de clients soit limité à 
quatre personnes par table et que les établissements restent fermés entre 00h00 et 
06h00 (art. 6 al. 3bis ordonnance 2 Covid-19). 

6)  Dès le 6 juin 2020, les bars, discothèques et boîtes de nuit ont également pu 
rouvrir. À la même date, le Conseil fédéral a ordonné un assouplissement des 

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mesures dans les restaurants et levé la limite de quatre personnes par table, tout en 
instaurant alors l’obligation de collecte des données des clients (art. 6a 
al. 4 ordonnance 2 Covid-19). 

7)  Le 19 juin 2020, à la suite d’une diminution du nombre de nouveaux cas, le 
Conseil fédéral a requalifié la situation extraordinaire en situation particulière et 
restructuré ses mesures notamment au sein de l’ordonnance sur les mesures 
destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19 en situation particulière 
(ordonnance Covid-19 situation particulière - RS 818.101.26). Il a en particulier 
levé l’obligation de rester assis dans les restaurants et la limitation des horaires 
d’ouverture de ceux-ci. 

8)  À compter du 6 juillet 2020, le Conseil fédéral a imposé le port du masque 
facial aux voyageurs dans les véhicules de transports publics (art. 3a de 
l’ordonnance Covid-19 situation particulière ; RO 2020 2735). 

9)  Dès le 24 juillet 2020, en raison d’une augmentation du nombre de 
nouvelles contaminations à Genève, le Conseil d’État a pris une série de mesures, 
notamment rendu le port du masque facial obligatoire par le personnel de service 
dans les cafés, restaurants, bars, buvettes, dancings, discothèques et 
établissements assimilés (art. 2 al. 2 de l’arrêté du Conseil d’État relatif aux 
mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19 du 24 juillet 2020). 

10)  Le 31 juillet 2020, le Conseil d’État a pris des mesures supplémentaires et 
ordonné la fermeture des discothèques et boîtes de nuit, interdit de consommer 
debout dans les restaurants, imposé le port du masque dans ceux-ci par les clients 
ainsi que la collecte de données dans les bars (art. 1 de l’arrêté n° 2 relatif aux 
mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19 du 31 juillet 2020). 

11)  Le 31 juillet 2020, l’Office fédéral de la santé publique (ci-après : OFSP) a 
publié un tableau des lieux de contaminations à la Covid-19, rectifié le 
2 août 2020, qui indiquait que l’environnement familial était la principale source 
de contamination, suivie du lieu de travail, les restaurants et bars totalisant 1,6 % 
des cas de transmissions. 

12)  Le 14 août 2020, le Conseil d’État a reconduit les mesures précédemment 
prises et imposé la collecte de l’identité des clients dans les restaurants notamment 
(art. 9 al. 5 de l’arrêté relatif aux mesures destinées à lutter contre l’épidémie de 
Covid-19 du 14 août 2020). 

13)  Selon le point épidémiologique hebdomadaire du service du médecin 
cantonal genevois (ci-après : SMC), durant la semaine 40, du 28 septembre au 
4 octobre 2020, les infections au SARS-CoV-2 étaient en hausse, passant de 289 
la semaine précédente à 392 durant la semaine en cours. Des foyers de 
contaminations avaient en particulier été identifiés dans des entreprises et des 

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équipes professionnelles, notamment dans le milieu de la restauration. Les 
probables lieux de contamination mentionnés par les personnes interrogées étaient 
le milieu familial (25 %), le travail (14 %), un autre lieu (13 %) ou encore les 
bars/restaurants (9 %). Un quart des personnes avaient toutefois déclaré ignorer 
l’origine de l’infection, ce qui contribuait aux difficultés rencontrées pour 
endiguer la propagation du virus dans la population. 

14)  Le 18 octobre 2020 (RO 2020 4159), le Conseil fédéral a notamment 
imposé le port du masque facial dans les espaces clos accessibles au public des 
installations et des établissements, y compris les restaurants sauf si les clients 
étaient assis à une table (art. 3b al. 1 et 2 let. c de l’ordonnance Covid-19 situation 
particulière) et imposé que les aliments et boissons soient consommés uniquement 
à des places assises (art. 5a de l’ordonnance Covid-19 situation particulière). 

15)  Selon le point épidémiologique hebdomadaire du SMC, durant la 
semaine 43, du 19 au 25 octobre 2020, le nombre de personnes positives au 
SARS-CoV-2 était passé de 1'874 la semaine précédente à 4'175 la semaine en 
cours, le nombre de personnes hospitalisées de 280, étant également en forte 
hausse, de même que celui des décès, au nombre de 9. Le nombre élevé de cas 
positifs ne permettait en outre plus d’identifier et d’analyser tous les foyers 
d’infection. 

16)  Le 28 octobre 2020 (RO 2020 4503), le Conseil fédéral a étendu l’obligation 
du port du masque aux espaces publics extérieurs des installations et 
établissements (art. 3b al. 1 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière), 
limité le nombre de clients à quatre par table dans les restaurants et imposé leur 
fermeture entre 23h00 et 06h00 (art. 5a de l’ordonnance Covid-19 situation 
particulière). 

17)  Durant la semaine 44, du 26 octobre au 1er novembre 2020, le SMC, dans 
son point épidémiologique hebdomadaire, a fait état de 6'688 cas positifs au 
SARS-CoV-2, de 315 hospitalisations et de 18 décès. 

18)  Le 1er novembre 2020, le Conseil d’État a adopté l’arrêté d’application de 
l’ordonnance Covid-19 situation particulière et sur les mesures de protection de la 
population (ci-après : l’arrêté Covid-19), publié dans la Feuille d’avis officielle de 
la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 2 novembre 2020, qui 
comprend notamment les dispositions suivantes : 

« Chapitre 1  Dispositions générales 
Article 1 – État de nécessité 

L’état de nécessité, au sens de l’article 113 de la constitution de la République et 
canton de Genève, du 14 octobre 2012, est déclaré. 
Les mesures prévues dans le présent arrêté visent à prévenir la propagation du 
coronavirus. 
(…) 
Chapitre 5  Mesures visant les installations et les établissements accessibles 

au public 

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Article 11 – Fermeture 
1 Sont fermés : 
(…) 
d. les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, 
cafés-restaurants, cafeterias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public, 
à l’exception des cantines d’entreprises, d’établissements de formation ouverts et de 
structures d’accueil, moyennant un plan de protection. Les services à l’emporter et 
de livraison sont réservés ; 
e. les commerces de vente au détail et les marchés. Les services à l’emporter et de 
livraison sont réservés. Le click & collect est autorisé ; 
(…) 
2 Font exception à l’obligation de fermeture résultant de l’alinéa 1, les 
établissements et installations suivants : 
a. les magasins d’alimentation et autres points de vente et étals de marchés qui 
vendent des denrées alimentaires ou des biens de consommation courante, y 
compris alimentation pour animaux (…) ; 
b. les magasins de fleurs ; 
c. les pharmacies, drogueries et magasins vendant des lunettes et des appareils 
auditifs ainsi que des moyens auxiliaires médicaux (…) ; 
d. les commerces de réparation et de bricolage (…) ; 
e. les commerces de service (…) ; 
f. les établissements en libre-service accessibles au public (…) 
(…) 
Chapitre 10  Dispositions finales 

Article 20 – Clause abrogatoire 
L’arrêté relatif aux mesures destinées à lutter contre l’épidémie COVID-19, du 
14 août 2020, est abrogé 

Article 21 – Entrée en vigueur et durée de validité 
1 Le présent arrêté entre en vigueur le 2 novembre 2020 à 19h00. 
2 Les mesures prévues ont effet jusqu’au 29 novembre 2020 à minuit, elles pourront 
être prolongées en cas de besoin ». 

19)  Par communiqué de presse du même jour, le Conseil d’État a indiqué que le 
canton faisait face à une flambée des cas et des hospitalisations, 475 patients étant 
pris en charge par les HUG, dont 56 en lits de réanimation. Les chiffres 
traduisaient une sévère aggravation de la situation, 1'000 personnes étant 
quotidiennement testées positives au SARS-CoV-2 depuis quelques jours, avec un 
chiffre culminant à 1'338 cas positifs le 30 octobre 2020. Les hôpitaux qualifiaient 
la situation de dramatique, un transfert de patients vers d’autres lieux de soins en 
Suisse ainsi que leur « tri » étant envisagé. Face à cette situation, il se justifiait de 
durcir les mesures pour briser l’augmentation exponentielle des hospitalisations, 
dont la fermeture, parmi d’autres établissements et installations, des bars, cafés et 
restaurants. 

20) a. Par acte expédié le 12 novembre 2020, A______ Sàrl (ci-après : A______), 
société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce de Genève et qui 
exploite un restaurant dans le canton, a interjeté recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice contre l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté 
Covid-19, concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et à la 
suspension avec effet immédiat de la disposition attaquée, principalement à son 
annulation et à l’octroi d’une indemnité de procédure. 

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  L’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté Covid-19 était contraire à la liberté 
économique, puisqu’il impliquait la cessation totale de ses activités et la mettait 
dans l’impossibilité de générer un chiffre d’affaires. Aucun intérêt public suffisant 
ne justifiait une telle mesure, en l’absence de toute statistique de l’OFSP mettant 
en exergue une responsabilité des restaurants dans l’accroissement des 
contaminations au SARS-CoV-2, qui n’étaient que de l’ordre de 1,6 % dans ces 
lieux, soit un taux marginal par rapport à celles intervenant dans le cercle familial 
ou sur le lieu de travail. Si l’intensification des contaminations appelait la prise de 
mesures, la fermeture immédiate des établissements de restauration, alors que des 
plans de protection éprouvés avaient été instaurés et le nombre de clients réduit, 
ne reposait sur aucun critère objectif permettant de discriminer ce type d’activités. 
La mesure ne respectait pas non plus le principe de proportionnalité sous ses 
différents aspects, rien ne permettant de s’assurer de l’effet de la fermeture des 
restaurants sur l’incidence des contaminations, ce d’autant qu’elle s’était 
employée à mettre en œuvre un plan de protection strict qui s’était révélé efficace 
puisqu’aucune contagion n’était intervenue au sein de son établissement et 
qu’aucun foyer de contamination n’était en outre survenu dans les restaurants. Le 
Conseil d’État n’avait pas non plus observé l’évolution de la situation avant 
d’imposer la mesure la plus incisive. Il aurait en effet pu établir des statistiques 
précises auprès des restaurants pour déterminer la provenance des contaminations, 
opérer une distinction entre les différents établissements en ordonnant par 
exemple une fermeture au cas par cas, permettre aux établissements de proposer 
des plans de protection alternatifs, imposer des méthodes de traçage différentes et 
plus efficaces ou encore intensifier les contrôles. D’autres lieux, comme les écoles 
ou les transports publics, n’avaient du reste pas subi le même sort et demeuraient 
ouverts. 

  La disposition contestée était également contraire au principe d’égalité de 
traitement entre concurrents. D’une part, il créait une inégalité entre les acteurs du 
marché, puisque tous les établissements, dont le sien, ne pouvaient convertir leur 
concept de restauration en vente à l’emporter ou mettre en œuvre un service de 
livraison, tant pour des raisons pratiques qu’économiques. D’autre part, rien ne 
justifiait un traitement distinct de l’ensemble du secteur de la restauration, qui se 
voyait imposer la fermeture indépendamment de la mise en œuvre de l’efficience 
des mesures sanitaires mises en place, par rapport à d’autres magasins et 
commerces arbitrairement qualifiés d’« essentiels » sans aucun fondement 
objectif. 

 b. Elle a notamment produit : 

 - un plan de protection élaboré par GastroSuisse, en vigueur depuis le 
29 octobre 2020, s’appliquant à tous les prestataires de services de 
l’hôtellerie et de la restauration accessibles au public en Suisse ; 

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 - un plan de son établissement indiquant les dispositions des tables, les 
flux des personnes et l’emplacement des flacons de solution 
hydro-alcoolique, une formule de récolte des coordonnées des clients 
ainsi qu’un plan de protection pour son restaurant signés par les 
collaborateurs le 1er novembre 2020 ; 

 - un extrait de la page internet du « 19h30 » du 22 octobre 2020 de la 
radio-télévision suisse (ci-après : RTS) sur le sujet « En famille, entre 
amis, au travail ou en voyage : où attrape-t-on le Covid-19 ? », selon 
lequel, après des mois de pandémie, il était encore difficile de savoir où 
et dans quelles circonstances avaient lieu les contaminations en Suisse. 
Les données de l’OFSP ainsi que celles des cantons, qui étaient toutefois 
incomplètes, révélaient que le lieu de contamination le plus souvent cité 
aux services de traçage des contacts était le cercle familial. Selon un 
épidémiologiste interrogé, ces données devaient être relativisées, les 
personnes contaminées étant plus enclines à désigner un proche ou un 
membre de leur famille comme source certaine de leur contamination 
qu’un inconnu, dont elles ignoraient qu’il pouvait être porteur du virus. Il 
était également essentiel de savoir alors comment le virus s’était introduit 
dans la famille, afin d’identifier les événements de propagation de masse. 

21)  Le 19 novembre 2020, la présidence de la chambre administrative a transmis 
le recours de A______ à la chambre constitutionnelle de la Cour de justice 
(ci-après : la chambre constitutionnelle) comme objet de sa compétence, ce dont 
les parties ont été informées. 

22)  Par arrêté du 25 novembre 2020, publié dans la FAO du même jour et entré 
en vigueur le 28 novembre 2020, le Conseil d’État a notamment abrogé l’art. 11 
al. 1 let. e de l’arrêté du 1er novembre 2020, permettant la réouverture des 
commerces de vente au détail et des marchés, et prolongé pour le surplus la durée 
de validité dudit arrêté jusqu’au 17 décembre 2020. 

23)  Selon le point presse du 25 novembre 2020 également, le Conseil d’État a 
expliqué poursuivre le processus d’assouplissement des mesures sanitaires, au 
regard de l’évolution lente mais réelle de la situation épidémiologique. Sa volonté 
restait néanmoins d’éviter toute précipitation pour contrer tout rebond épidémique 
et toute flambée exponentielle du nombre des contaminations. Les mesures 
restaient en l’état inchangées concernant notamment les établissements de 
restauration. En fonction d’une évolution positive de la situation et si la baisse des 
contaminations se poursuivait, la pertinence d’assouplir lesdites mesures serait 
progressivement analysée. 

24)  Par point presse du 2 décembre 2020, le Conseil d’État a annoncé la 
réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020 conditionnée à la mise en 
place de plans de protection stricts et à une limitation drastique de la densité de la 

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clientèle. La décision avait été prise à la suite d’une concertation avec les autres 
cantons romands, dans une volonté d’harmonisation et de clarté, au vu de 
l’évolution favorable de la situation en Suisse romande, les mesures prises ayant 
abouti à une baisse significative du nombre des hospitalisations et de cas détectés. 

25)  Le 4 décembre 2020, la chambre constitutionnelle a refusé d’octroyer l’effet 
suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé 
au fond, tout en indiquant que si la mesure litigieuse devait se prolonger au-delà 
du 10 décembre 2020, la question de l’octroi de l’effet suspensif pourrait être 
revue à brève échéance dans le cadre d’une nouvelle demande de mesures 
provisionnelles, une appréciation différente de celle de la présente décision 
n’étant, suivant les circonstances, pas exclue. 

26)  Selon le point épidémiologique hebdomadaire du SMC, durant la 
semaine 49, du 30 novembre au 6 décembre 2020, le nombre de cas positifs au 
SARS-CoV-2 à Genève était de 1'018, en diminution de 25 % par rapport à la 
semaine précédente. Sur les trois dernières semaines, un net ralentissement de la 
diminution du nombre d’infections pouvait être observé, ce qui faisait craindre 
une stagnation des cas à un haut niveau pour les prochaines semaines et pouvait 
conduire à un haut risque de recrudescence de l’épidémie à court terme, alors que 
le système hospitalier était toujours sous tension. 

27)  Par arrêté du 7 décembre 2020, publié dans la FAO le même jour, le Conseil 
d’État a modifié l’arrêté Covid-19 de la manière suivante :  

« Article 1 – Modifications 
L’arrêté du Conseil d’État, du 1er novembre 2020, d’application de l’ordonnance 
fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19 en 
situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la 
population est modifié comme suit : 
(…) 
Article 11, al. 1 let d (abrogée) 

 
Article 12C Mesures complémentaires pour les installations et établissements 

offrant des consommations (nouveau) 
1 Dans les installations et établissements offrant des consommations, tels que bars, 
café-restaurants, cafeterias, buvettes, tea-room et établissements assimilés ouverts 
au public, les boissons et/ou la restauration doivent exclusivement être 
commandées, servies et consommées assis à table à l’intérieur ou en terrasse. Le 
changement de table n’est pas autorisé. L’exploitant de l’installation ou de 
l’établissement, ou son remplaçant sur place, doit s’en assurer. Le client doit se 
conformer à cette obligation. La vente de plats et de boissons à l’emporter est 
réservée. 
2 Les installations et établissements offrant des consommations qui sont organisés 
avec une commande au comptoir sont exemptés de l’obligation de commande et de 
service à table. Les clients doivent consommer assis à table à l’intérieur ou en 
terrasse. Le changement de table n’est pas autorisé. L’exploitant de l’installation ou 
de l’établissement, ou son remplaçant sur place, doit s’en assurer. Le client doit se 
conformer à cette obligation. La vente de plats et de boissons à l’emporter est 
réservée. 
3 Les installations et établissement offrant des consommations sous forme de buffet 
doivent prévoir un service à la clientèle. Les buffets où la clientèle se sert 
elle-même sont interdits. L’exploitant de l’installation ou de l’établissement, ou son 

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remplaçant sur place, doit s’en assurer. Le client doit se conformer à cette 
obligation. La vente de plats et de boissons à l’emporter est réservée. 
4 Dans les installations et établissements mentionnés aux alinéas 1 à 3, les tables ne 
peuvent regrouper plus de quatre personnes et les groupes de clients doivent en 
outre respecter la limitation du nombre de personnes autorisée pour les 
manifestations privées. 
5 Les responsables des établissements mentionnés aux alinéas 1 à 3 ont l’obligation 
de collecter l’identité et un moyen de contact fiable de tous les clients. Un dispositif 
d’identification numérique (plateforme) de la clientèle doit être utilisé 
systématiquement. L'utilisation de la plateforme validée par le service du médecin 
cantonal est recommandée. 
6 Les établissements mentionnés aux alinéas 1 à 3 sont fermés au plus tard à 23h00. 
La même heure de fermeture s’applique à tout commerce qui n’est pas tenu de 
respecter les heures de fermeture fixées dans la loi sur les heures d’ouverture des 
magasins (LHOM), exception faite des pharmacies. Au-delà de cet horaire, seul un 
service de livraison à domicile ou sur le lieu de travail du client peut être maintenu. 
Il incombe à l’exploitant, ou son remplaçant sur place, de veiller au respect des 
horaires. 
7 L’exploitant de l’installation ou de l’établissement mentionnés aux alinéas 1 à 3, 
ou son remplaçant sur place, met en œuvre et fait respecter les mesures de 
protection figurant à l’annexe 5 « Mesures visant les installations et établissements 
offrant des consommations » du présent arrêté et la clientèle est tenue de les 
respecter. 
(…) 
Article 21, al. 2 (nouvelle teneur) 
2 Les mesures prévues ont effet jusqu’au 15 janvier 2021 à minuit, elles pourront 
être prolongées en cas de besoin. 
 
Annexe 5 Mesures visant les installations et établissements offrant des 

consommations (nouveau) 
Limitation d’accès et contrôle des distances 
(…) 
Solution/gel hydroalcoolique et hygiène des mains 

(…) 
Masques 
(…) 
Nettoyage 
(…) 
Aménagements et adaptations 

(…) 
Ventilation 

(…) 
Affichage 

(…) 
Article 2 – Entrée en vigueur 

1 Le présent arrêté de modification entre en vigueur le 7 décembre 2020 à 16h00 
sous réserve de l’alinéa 2. 
2 La modification de l’article 11 alinéa 1, lettre d, ainsi que l’article 12C et 
l’annexe 5 entrent en vigueur le 10 décembre 2020 à 00h01 ». 

28)  Le 12 décembre 2020 est entrée en vigueur une modification de 
l’ordonnance Covid-19 situation particulière (RO 2020 5377) prévoyant que les 
établissements de restauration devaient demeurer fermés entre 19h00 et 06h00 
(art. 5a de l’ordonnance Covid-19 situation particulière). Tout canton pouvait 
toutefois prévoir d’étendre ces heures d’ouverture si les capacités hospitalières 
étaient garanties, que le taux de reproduction effectif du virus (ci-après : « Re ») 
était inférieur à 1 durant au moins sept jours consécutifs et que le nombre de 
nouvelles infections par 100'000 personnes était inférieur à la moyenne suisse au 

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cours des sept derniers jours également ; le cas échéant, il pouvait décider que les 
établissements de restauration restaient ouverts au plus tard jusqu’à 23h00 (art. 7 
al. 2 et 3 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière). 

29)  Par arrêté entré en vigueur le 12 décembre 2020 et publié dans la FAO du 
14 décembre 2020, le Conseil d’État a modifié l’arrêté Covid-19 de la manière 
suivante : 

« Article 12D Allègements accordés par le canton (nouveau) 
1 Le Conseil d’État est l’autorité compétente pour appliquer l’article 7, alinéas 1 à 
4, de l’Ordonnance COVID-19. 
2 Si le taux de reproduction est supérieur à 1 durant 3 jours consécutifs ou si l’une 
des conditions prévues à l’article 7, alinéa 2, lettres a et c, de l’Ordonnance 
COVID-19 n’est plus remplie, les conditions d’ouverture fixées aux articles 5a, 
alinéa 1, lettre b et 5abis de l’Ordonnance COVID-19 s’appliquent ». 

  Par arrêté entré en vigueur le même jour, il a en outre fait application de la 
clause dérogatoire prévue à l’art. 7 al. 2 et 3 de l’ordonnance Covid-19 situation 
particulière et étendu les heures d’ouverture des établissements de restauration par 
rapport aux exigences fédérales. 

30)  Selon le point épidémiologique hebdomadaire du SMC pour la semaine 51, 
du 14 au 20 décembre 2020, le « Re » était estimé à 1,03 à Genève le 7 décembre 
2020, le seuil de 1 ayant déjà été franchi dès le 5 décembre 2020. L’épidémie était 
en augmentation. 

31)  Le 18 décembre 2020, le Conseil fédéral a procédé à une modification de 
l’ordonnance Covid-19 situation particulière, entrée en vigueur le 
22 décembre 2020, et a notamment interdit l’exploitation des établissements de 
restauration (art. 5a al. 1 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière), sous 
réserve des allégements pouvant être ordonnés par les cantons au sens de l’art. 7 
al. 2 et 3 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière (RO 2020 5813). 

32)  Par arrêté du 21 décembre 2020, publié dans la FAO du même jour et entré 
en vigueur le 23 décembre 2020, le Conseil d’État a modifié l’arrêté Covid-19, 
dont il a prolongé la durée de validité jusqu’au 22 janvier 2021, notamment en 
adoptant les dispositions suivantes : 

« Article 11 (nouvelle teneur) 
1 Sont fermés : 
(…) 
d. les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, 
café-restaurants, cafeterias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public ; 
(…) 
2 Font exception à l’obligation de fermeture résultant de l’alinéa 1 : 
a. Entre 06h00 et 23h00, les établissements qui proposent de la nourriture et des 
boissons à l’emporter ou qui livrent des repas à domicile ; 
(…) 
Article 12C (abrogé) 

(…) 
Annexe 5 (abrogée) 
(…) » 

- 11/24 - 

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33)  Selon le communiqué de presse du même jour, le Conseil d’État a indiqué 
que les conditions prévues par le droit fédéral n’étaient plus remplies pour 
bénéficier d’une exception à l’ouverture notamment des établissements de 
restauration dans le canton, si bien qu’à compter du 23 décembre 2020 le régime 
fédéral s’appliquerait et lesdits établissements seraient fermés. 

34)  Dès la fin du mois de décembre 2020, des mutations du SARS-CoV-2, à 
transmissibilité accrue, ont commencé à circuler en Suisse et notamment à 
Genève. 

35)  Le 9 janvier 2021, le Conseil fédéral a abrogé l’art. 7 al. 2 et 3 de 
l’ordonnance Covid-19 situation particulière sur les exceptions cantonales 
concernant notamment l’ouverture des établissements de restauration 
(RO 2021 2). 

36)  Le 18 janvier 2021, le Conseil d’État a conclu au rejet du recours. 

  La mesure ne violait pas la liberté économique. L’existence de l’épidémie 
était incontestable et il était notoire que Genève était particulièrement touchée, les 
hôpitaux étant surchargés. L’existence d’un intérêt de santé publique justifiant 
ladite mesure était ainsi indéniable, étant précisé que des aides financières avaient 
été mises en place pour soutenir la branche de la restauration. La disposition 
litigieuse répondait également au principe de proportionnalité, puisque prise en 
application du principe de précaution. Il n’avait pas été démontré que la mesure 
serait inefficace ou qu’une autre mesure moins incisive pourrait conduire au 
même résultat. En effet, la fréquentation d’un restaurant présentait des 
caractéristiques qui étaient manifestement aptes à propager le virus et qui 
distinguaient ces établissements des autres lieux ouverts au public. Lors de la 
réouverture des restaurants en décembre 2020, vingt-six d’entre eux n’avaient pas 
été en mesure de fournir la liste des clients après leur fréquentation par une 
personne porteuse du virus. Or, le principe de précaution commandait de limiter 
de tels risques au maximum. En raison du lien entre la fréquentation d’un 
restaurant et la circulation du virus, la fermeture des établissements constituait une 
mesure adéquate pour freiner la propagation de la maladie, et il n’existait aucune 
mesure moins incisive qui pouvait protéger aussi efficacement la santé de la 
population, la mise en place de plans de protection s’étant révélée insuffisante 
pour ce faire. En outre, la fermeture des restaurants était limitée dans le temps et 
laissait ouverte la possibilité de la vente à l’emporter et la livraison. Les 
arguments selon lesquels les restaurants ne seraient pas à l’origine de foyers de 
contaminations ou qu’ils ne seraient que des causes minoritaires dans la 
propagation du virus étaient sans pertinence, au regard du principe de précaution, 
puisque le but de la mesure n’était pas d’attendre pour évaluer la dangerosité d’un 
lieu, mais bien de casser, par anticipation, la progression exponentielle d’une 
pandémie. À cela s’ajoutait qu’avant d’ordonner la fermeture des restaurants, le 
canton avait pris une série de mesures moins incisives afin de permettre aux 

- 12/24 - 

 A/3750/2020   

exploitants de continuer leur activité, ce qui n’avait pas empêché une croissance 
des nouvelles contaminations. 

  Le principe d’égalité entre concurrents était aussi respecté. Les commerces 
se distinguaient des restaurants notamment par le fait qu’ils ne permettaient pas à 
leurs clients de s’asseoir pour un temps indéterminé et d’enlever leur masque. La 
liste de ceux pouvant rester ouverts n’était pas arbitraire et avait été établie de 
manière à éviter toute stigmatisation, le nombre de clients potentiels ayant 
également joué un rôle. S’agissant enfin de l’argument lié à une prétendue 
distorsion de concurrence, l’inégalité dont se prévalait A______ ne provenait pas 
de l’arrêté litigieux, mais de son modèle d’affaires et de ses choix économiques. 

37)  Par arrêté du 20 janvier 2021, publié dans la FAO et entré en vigueur le 
même jour, le Conseil d’État a notamment prolongé la durée de validité de l’arrêté 
Covid-19 jusqu’au 28 février 2020. 

38)  Le 21 janvier 2021, la chambre constitutionnelle a accordé aux parties un 
délai au 19 février 2021, prolongé au 26 mars 2021, pour formuler toutes requêtes 
ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger. 

39)  Le 9 février 2021, le Conseil d’État a indiqué ne pas avoir d’observations 
complémentaires à formuler. 

40)  Par arrêtés des 26 février et 19 mars 2021, le Conseil d’État a notamment 
prolongé la durée de validité de l’arrêté Covid-19 respectivement jusqu’au 
31 mars et jusqu’au 30 avril 2021. 

41)  Le 26 mars 2021, A______ a persisté dans les conclusions et termes de son 
recours. 

  Elle précisait que le Conseil d’État affirmait, sans aucunement l’étayer, que 
la fréquentation d’un restaurant présentait les caractéristiques aptes à propager le 
SARS-CoV-2, alors même que celui-ci fluctuait selon les périodes et les saisons, 
sans égard aux mesures prises pour réduire sa propagation. Au demeurant, une 
baisse des contaminations ne pouvait être attribuée à la fermeture des restaurants 
et leur réouverture au mois de décembre 2020 n’avait pas non plus occasionné de 
pics de contaminations, comme le montrait l’analyse statistique de contaminations 
hebdomadaires à Genève qu’elle produisait. 

42)  Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

43)  Le 8 avril 2021, le Conseil d’État a sollicité l’octroi d’un délai pour 
dupliquer, ce qui lui a été refusé dès lors que la cause avait été gardée à juger. 

 

- 13/24 - 

 A/3750/2020   

EN DROIT 

1) a. La chambre constitutionnelle est l’autorité compétente pour contrôler, sur 
requête, la conformité des normes cantonales au droit supérieur (art. 124 let. a de 
la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - 
Cst-GE - A 2 00). Selon la législation d’application de cette disposition, il s’agit 
des lois constitutionnelles, des lois et des règlements du Conseil d’État (art. 130B 
al. 1 let. a de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ – 
E 2 05). Les arrêtés du Conseil d’État peuvent également faire l’objet d’un 
contrôle abstrait par la chambre constitutionnelle, pour autant qu’ils contiennent 
des règles de droit (ACST/4/2021 du 2 mars 2021 consid. 1a et les références 
citées), à savoir des mesures générales, destinées à s’appliquer à un nombre 
indéterminé de personnes, et abstraites, se rapportant à un nombre indéterminé de 
situations, affectant au surplus la situation juridique des personnes concernées en 
leur imposant une obligation de faire, de s’abstenir ou de tolérer ou en réglant 
d’une autre manière et de façon obligatoire leurs relations avec l’État, ou alors 
ayant trait à l’organisation des autorités (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_1023/2017 du 21 décembre 2018 consid. 2.2). 

 b. En l’espèce, le recours est formellement dirigé, indépendamment d’un cas 
d’application, contre l’arrêté Covid-19, dans sa teneur du 1er novembre 2020, à 
savoir un acte édicté par le Conseil d’État contenant des règles de droit, dont 
l’art. 11 al. 1 let. d, lequel a ordonné la fermeture au public de l’ensemble des 
installations et établissements offrant des consommations, en particulier les 
cafés-restaurants, sur tout le territoire cantonal. Le recours est dès lors recevable 
de ce point de vue, comme la chambre de céans l’a déjà admis s’agissant de 
précédents arrêtés du Conseil d’État concernant d’autres mesures sanitaires liées à 
l’épidémie de Covid-19 (ACST/4/2021 précité consid. 1b ; ACST/5/2021 du 
2 mars 2021 consid. 1b). 

2)  Le recours a été interjeté dans le délai légal à compter de la publication de 
l’arrêté litigieux dans la FAO, qui a eu lieu le 2 novembre 2020 (art. 62 al. 1 let. d 
et al. 3 et 64 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - 
LPA - E 5 10). Il respecte également les conditions générales de forme et de 
contenu prévues aux art. 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA. Il est dès lors recevable 
aussi sous cet angle. 

3) a. A qualité pour recourir toute personne touchée directement par une loi 
constitutionnelle, une loi, un règlement du Conseil d’État ou une décision et a un 
intérêt personnel digne de protection à ce que l’acte soit annulé ou modifié (art. 60 
al. 1 let. b LPA). L’art. 60 al. 1 let. b LPA formule de la même manière la qualité 
pour recourir contre un acte normatif et en matière de recours ordinaire. Cette 
disposition ouvre ainsi largement la qualité pour recourir, tout en évitant l’action 
populaire, dès lors que le recourant doit démontrer qu’il est susceptible de tomber 

- 14/24 - 

 A/3750/2020   

sous le coup de la loi constitutionnelle, de la loi ou du règlement attaqué 
(ACST/25/2020 du 27 août 2020 consid. 4a). 

  Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir 
est conçue de manière plus souple et il n’est pas exigé que le recourant soit 
particulièrement atteint par l’acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts 
sont effectivement touchés directement par l’acte attaqué ou pourront l’être un 
jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition 
toutefois qu’il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un 
jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 145 I 26 consid. 1.2 ; arrêt 
du Tribunal fédéral 2C_1149/2018 du 10 mars 2020 consid. 1.3). 

  La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir 
l’annulation de l’acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt 
du recours qu’au moment où l’arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; arrêt 
du Tribunal fédéral 8C_682/2019 du 2 septembre 2020 consid. 6.2.2 ; 
ACST/22/2019 du 8 mai 2019 consid. 3b). Il est exceptionnellement possible de 
faire abstraction de l’exigence d’un intérêt actuel lorsque la contestation peut se 
reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa 
nature ne permet pas de la trancher avant qu’elle perde son actualité et que, en 
raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important 
à la solution de la question litigieuse (ATF 142 I 135 consid. 1.3.3 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_984/2020 du 7 janvier 2021 consid. 1.2). 

 b. En l’espèce, l’arrêté Covid-19, dans sa teneur au 1er novembre 2020, a 
ordonné notamment la fermeture au public des installations et établissements 
offrant des consommations, dont le restaurant exploité par la recourante, de sorte 
qu’elle est directement concernée par la mesure en cause. La disposition de cet 
arrêté a toutefois été abrogée par l’arrêté du 7 décembre 2020 modifiant l’arrêté 
Covid-19, ce qui a permis la réouverture, à compter du 10 décembre 2020 (art. 2 
al. 2 souligné de l’arrêté du 7 décembre 2020), des restaurants, lesquels ont, à la 
suite de la modification de l’ordonnance Covid-19 situation particulière, pu 
bénéficier des exceptions cantonales jusqu’au 23 décembre 2020, date de l’entrée 
en vigueur de l’arrêté du 21 décembre 2020 modifiant une nouvelle fois l’arrêté 
Covid-19 et réintroduisant dans celui-ci l’art. 11 al. 1 let. d prévoyant la fermeture 
des installations et établissements offrant des consommations, notamment les 
restaurants. En définitive, étant donné que ces derniers demeurent fermés depuis 
lors, la recourante dispose encore d’un intérêt actuel à recourir, malgré les 
diverses modifications intervenues depuis l’adoption de l’arrêté Covid-19, étant 
précisé que la mesure litigieuse pourrait de nouveau être adoptée dans le futur et 
qu’il existe un intérêt public à trancher la question de la conformité de la 
disposition en cause au grief invoqué (ACST/4/2021 précité consid. 3c). Une 
éventuelle admission du recours n’aurait toutefois aucune incidence sur 
l’ouverture des restaurants et autres installations et établissements, dès lors que 

- 15/24 - 

 A/3750/2020   

leur fermeture résulte du droit fédéral, à savoir de l’art. 5a al. 1 de l’ordonnance 
Covid-19 situation particulière (ACST/36/2020 du 23 novembre 2020 consid. 5b). 

4)  À l’instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu’elle se 
prononce dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, s’impose une certaine 
retenue et n’annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune 
interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait 
craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées ou 
appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut 
notamment tenir compte de la portée de l’atteinte aux droits en cause, de la 
possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une 
protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme 
serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse 
la vraisemblance d’une application conforme - ou non - au droit supérieur. Les 
explications de l’autorité sur la manière dont elle applique ou envisage 
d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en 
considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme 
défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le 
législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se 
révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge 
au stade du contrôle abstrait (ATF 146 I 70 consid. 4 ; 145 I 26 consid. 1.4 ; arrêt 
du Tribunal fédéral 2C_752/2018 du 29 août 2019 consid. 2 ; ACST/26/2020 du 
27 août 2020 consid. 5). 

5) a. La recourante conteste l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté Covid-19 en tant qu’il 
emporterait une restriction injustifiée à sa liberté économique, sous l’angle de 
l’intérêt public et de la proportionnalité, et violerait l’égalité de traitement entre 
concurrents. 

 b. L’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101) garantit la liberté économique. Cette liberté 
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité 
économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège 
toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la 
production d’un gain ou d’un revenu. Elle peut être invoquée aussi bien par les 
personnes physiques que par les personnes morales (ATF 143 II 598 consid. 5.1). 
L’art. 35 Cst-GE contient une garantie similaire. 

  La liberté économique englobe aussi le principe de l’égalité de traitement 
entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, 
déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas 
neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité 
économique (ATF 143 I 37 consid. 8.2). On entend par concurrents directs les 
membres de la même branche économique qui s’adressent avec les mêmes offres 

- 16/24 - 

 A/3750/2020   

au même public pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 145 I 183 consid. 4.1.1 ; 
arrêt du Tribunal fédéral 2C_394/2020 du 20 novembre 2020 consid. 7.1). 

 c. En l’espèce, la fermeture des établissements de restauration au public, telle 
que résultant de l’arrêté Covid-19, constitue une ingérence dans la liberté 
économique de la recourante, laquelle ne peut plus accueillir de clients dans le 
restaurant qu’elle exploite. 

  Ladite mesure n’emporte toutefois aucune ingérence dans le principe 
d’égalité de traitement entre concurrents, les établissements de restauration ne se 
trouvant pas dans un rapport de concurrence directe avec les commerces. Il en va 
de même de l’inégalité alléguée entre les acteurs de la même branche, dès lors que 
la disposition litigieuse concerne l’ensemble des établissements genevois offrant 
des consommations, chacun de ceux-ci demeurant libre d’organiser ou non des 
services de livraison ou des ventes à l’emporter, le cas échéant en adaptant 
momentanément son modèle d’affaires. 

6)  Encore convient-il d’examiner si ladite restriction à la liberté économique 
est justifiée. Conformément aux art. 36 Cst. et 43 Cst-GE, toute restriction d’un 
droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif 
en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt 
public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et, selon le 
principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la 
réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l’essence du 
droit en question (al. 4). 

7)  Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation 
claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et 
imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst. ; art. 43 al. 1 Cst-GE). Lorsque la 
restriction d’un droit fondamental n’est pas grave, la base légale sur laquelle se 
fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se 
trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale. Savoir si une 
restriction à un droit fondamental est grave s’apprécie en fonction de critères 
objectifs (ATF 143 I 310 consid. 3.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_349/2019 du 
27 juin 2019 consid. 3.1 et les références citées). 

8) a. La Confédération légifère sur la lutte contre les maladies transmissibles, les 
maladies très répandues et les maladies particulièrement dangereuses de l’être 
humain et des animaux (art. 118 al. 2 let. b Cst.). 

 b. La LEp règle la protection de l’être humain contre les maladies 
transmissibles (art. 1 LEp) et a pour but de prévenir et de combattre l’apparition et 
la propagation de celles-ci (art. 2 al. 1 LEp). En cas de situation particulière au 
sens de l’art. 6 LEp, soit notamment lorsque les organes d’exécution ordinaire ne 
sont pas en mesure de prévenir et de combattre l’apparition et la progression d’une 

- 17/24 - 

 A/3750/2020   

maladie transmissible et qu’il existe un risque élevé d’infection et de propagation, 
un risque spécifique pour la santé publique ou un risque de graves répercussions 
sur l’économie ou sur d’autres secteurs vitaux (al. 1 let. a ch. 1 à 3) ou encore 
lorsque l’Organisation mondiale de la santé a constaté la présence d’une urgence 
sanitaire de portée internationale menaçant la Suisse (al. 1 let. b), le Conseil 
fédéral peut, après avoir consulté les cantons, notamment ordonner des mesures 
visant des individus et la population (al. 2 let. a et b). 

  Selon l’art. 40 LEp, les autorités cantonales compétentes ordonnent les 
mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au 
sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1). Elles peuvent 
en particulier (al. 2) : prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations 
(let. a), fermer les écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées 
ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l’entrée et la sortie 
de certains bâtiments ou zones ou certaines activités se déroulant dans des 
endroits définis (let. c). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus 
longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie 
transmissible et elles doivent être réexaminées régulièrement (al. 3). 

  L’art. 75 LEp prévoit en outre que les cantons exécutent la loi dans la 
mesure où son exécution n’incombe pas à la Confédération, en particulier en 
désignant les autorités compétentes (Message concernant la révision de la LEp du 
3 décembre 2010, FF 2011 291, p. 398). 

 c. Sur la base de l’art. 6 LEp, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance 
Covid-19 situation particulière qui ordonne des mesures visant la population, les 
organisations, les institutions et les cantons dans le but de lutter contre l’épidémie 
de Covd-19 et qui visent à prévenir la propagation de la Covid-19 et à interrompre 
les chaînes de transmission (art. 1 de l’ordonnance Covid-19 situation 
particulière). Elle réserve en outre la compétence des cantons, sauf disposition 
contraire (art. 2 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière). 

  Aux termes de l’art. 8 al. 1 let. a de l’ordonnance Covid-19 situation 
particulière, le canton, sur la base de l’art. 40 LEp, peut prendre des mesures 
supplémentaires si la situation épidémiologique dans le canton ou dans une région 
l’exige en fonction des indicateurs suivants et de leur évolution : incidence (à 
7 jours et 14 jours ; ch. 1) ; nombre de nouvelles infections (par jour, par 
semaine ; ch. 2) ; pourcentage de tests positifs par rapport au total des tests 
effectués (taux de positivité ; ch. 3) ; nombre de tests effectués (par jour, par 
semaine ; ch. 4) ; taux de reproduction (ch. 5) ; capacités dans le domaine 
stationnaire et nombre de personnes hospitalisées (par jour, par semaine), y 
compris en soins intensifs (ch. 6). Il peut également prendre de telles mesures si, 
en raison de la situation épidémiologique, il ne peut plus fournir les capacités 
nécessaires à l’identification et à l’information des personnes présumées infectées 
(art. 8 al. 1 let. b de l’ordonnance Covid-19 situation particulière). 

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  En temps normal, les cantons sont compétents pour ordonner des mesures 
de police sanitaire dans des cas individuels qui ont un effet collectif, comme la 
fermeture d’une école, d’un hôtel ou d’un autre établissement. Au regard des 
responsabilités qui leur incombent lorsqu’une situation particulière est déclarée, il 
convient de leur donner le pouvoir d’ordonner des mesures selon l’art. 40 LEp qui 
ne sont pas limitées à des manifestations ou à des établissements déterminés, 
même si leur portée ne doit pas dépasser l’échelle locale ou régionale. Ces 
mesures, prises en plus des mesures fédérales de base, peuvent régir le 
fonctionnement d’installations, interdire ou restreindre les flux de personnes dans 
certains bâtiments ou dans certains secteurs, réglementer l’organisation d’activités 
déterminées, mais aussi imposer des règles de conduite à la population. Leur 
conception tient compte du comportement de mobilité de la population, de 
l’interconnexion des activités économiques, de l’impact sur les régions 
limitrophes, voire les cantons voisins, et de la situation en matière 
d’approvisionnement. L’art. 8 al. 1 clarifie les conditions requérant l’intervention 
des cantons et précise les circonstances dans lesquelles des mesures cantonales 
doivent être prises en plus des mesures fédérales de base. Les indicateurs ne sont 
pas énumérés de manière exhaustive et d’autres aspects peuvent, et doivent, être 
inclus, comme les flambées locales et les interdépendances régionales ou 
intercantonales, le niveau des infections et des valeurs enregistrés dans chaque 
canton ou encore la dynamique d’évolution observée ou attendue, qui constituent 
d’autres éléments importants (rapport explicatif concernant l’ordonnance 
Covid-19 situation particulière, version du 5 mars 2021, p. 29 s ad art. 8). 

9) a. Au niveau cantonal, le Conseil d’État est responsable de la sécurité et de 
l’ordre public (art. 112 al. 1 Cst-GE). En cas de catastrophe ou d’autre situation 
extraordinaire, le Conseil d’État prend les mesures nécessaires pour protéger la 
population (art. 113 al. 1 Cst-GE). S’il peut se réunir, le Grand Conseil constate la 
situation extraordinaire (art. 113 al. 2 Cst-GE). Les mesures prises en état de 
nécessité restent valables lorsque le Grand Conseil les approuve ; à défaut, elles 
cessent de porter effet après une année au plus tard (art. 113 al. 3 Cst-GE). Ces 
dispositions, qui fondent le droit d’urgence et de nécessité, permettent de déroger 
aux règles constitutionnelles et légales, pour autant que le principe de 
proportionnalité soit respecté (ACST/4/2021 précité consid. 7a ; ACST/12/2020 
du 1er avril 2020 consid. 12). 

 b. Par ailleurs, selon l’art. 1 de la loi sur l’exercice des compétences du 
Conseil d’État et l’organisation de l’administration du 16 septembre 1993 
(LECO - B 1 15), le Conseil d’État exerce le pouvoir exécutif et prend les 
décisions de sa compétence. Il peut en tout temps évoquer, le cas échéant pour 
décision, un dossier dont la compétence est départementale en vertu de la loi ou 
d’un règlement ou a été déléguée lorsqu’il estime que l’importance de l’affaire le 
justifie et pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une matière où il est autorité de 
recours (art. 3 LECO). 

- 19/24 - 

 A/3750/2020   

 c. L’art. 21 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03) prévoit que 
l’État encourage les mesures destinées à prévenir les maladies qui, en termes de 
morbidité et de mortalité, ont des conséquences sociales et économiques 
importantes ainsi que les mesures visant à limiter les effets néfastes de ces 
maladies sur la santé et l’autonomie des personnes concernées (al. 1). Il prend les 
mesures nécessaires pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies 
transmissibles en application de la LEp (al. 2) et encourager leur prévention 
(al. 3). 

  Selon l’art. 9 al. 1 LS, le médecin cantonal est chargé des tâches que lui 
attribuent la loi, la législation cantonale ainsi que la législation fédérale, en 
particulier la LEp. L’art. 121 LS précise que la direction générale de la santé, soit 
pour elle le médecin cantonal notamment, exécute les tâches de lutte contre les 
maladies transmissibles prévues par la LEp (al. 1). Elle peut en particulier 
ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies 
transmissibles dans la population ou des groupes de personnes (al. 2 let. a ch. 3). 

10)  En l’espèce, dans la mesure où la recourante ne peut plus recevoir de clients 
dans le restaurant qu’elle exploite, l’ingérence dans sa liberté économique par la 
disposition contestée revêt à l’évidence une gravité certaine, même si l’art. 11 
al. 1 let. d litigieux, tout comme sa modification ultérieure du 21 décembre 2020 
qui repose sur l’art. 5a al. 1 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière, dans 
sa teneur du 18 décembre 2020, n’ordonne pas la fermeture en tant que telle des 
restaurants mais réserve les services de vente à l’emporter et de livraison, qui 
demeurent possibles, et que la mesure en cause a été prise pour une durée limitée, 
entre le 1er novembre et le 9 décembre 2020. La question de savoir si la restriction 
litigieuse devait reposer sur une base légale formelle peut toutefois souffrir de 
rester indécise, dès lors que le Conseil d’État pouvait se fonder sur la clause 
générale de police pour restreindre la liberté en cause, au regard de la nécessité 
d’intervenir immédiatement pour contrer toute flambée épidémique, l’état de 
nécessité ayant été déclaré (ACST/5/2021 précité consid. 14). 

  Par ailleurs, le Conseil d’État s’est fondé sur la LS et a évoqué la 
compétence dévolue par cette loi à la direction générale de la santé, soit pour elle 
au médecin cantonal. Ce procédé ne prête pas le flanc à la critique, étant précisé 
que la LEp se limite à prévoir que les cantons exécutent la loi, à charge pour 
ceux-ci de désigner les autorités compétentes à cette fin. La mesure contestée 
s’inscrit du reste dans le cadre de la LEp, qui laisse aux cantons la compétence 
d’ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies 
transmissibles au sein de la population. 

  Au surplus, dans le cadre du présent recours, le juge constitutionnel, chargé 
du contrôle abstrait des normes, doit faire preuve d’une certaine retenue, un 
contrôle concret de l’application de la disposition litigieuse dans un cas particulier 

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demeurant possible (ACST/5/2021 précité consid. 15b ; ACST/36/2020 précité 
consid. 10d). 

11) a. Les restrictions à la liberté économique doivent répondre à un intérêt public 
ou se justifier par la protection d’un droit fondamental d’autrui (art. 36 al. 2 Cst. ; 
art. 43 al. 2 Cst-GE). La notion d’intérêt public varie en fonction du temps et des 
lieux et comprend non seulement les biens de police (tels que l’ordre, la sécurité, 
la santé et la paix publics), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et 
sociales dont les tâches de l’État sont l’expression. Il incombe au législateur de 
définir, dans le cadre d’un processus politique et démocratique, quels intérêts 
publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de l’ordre de 
valeurs posé par le système juridique. Si les droits fondamentaux en jeu ne 
peuvent être restreints pour les motifs indiqués par la collectivité publique en 
cause, l’intérêt public allégué ne sera pas tenu pour pertinent (ATF 142 I 49 
consid. 8.1 et les références citées). 

 b. En l’espèce, la recourante conteste l’existence d’un intérêt public suffisant 
de la mesure, en l’absence de tout foyer épidémique survenu dans les 
établissements de restauration et où les contaminations ne seraient que marginales. 
Ce grief se confond toutefois avec l’examen de la proportionnalité de la mesure et 
sera par conséquent examiné dans ce cadre. Par ailleurs, dans la mesure où la 
disposition litigieuse a pour but de freiner la propagation du virus SARS-CoV-2 
au sein de la population et ainsi protéger la santé publique, voire la vie, ainsi que 
la préservation des capacités hospitalières, elle poursuit à l’évidence un but 
d’intérêt public admissible, comme l’a déjà jugé la chambre de céans 
(ACST/5/2021 précité consid. 15b ; ACST/36/2020 précité consid. 11b). 

12) a. Pour qu’une restriction à un droit fondamental soit conforme au principe de 
la proportionnalité, il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne 
puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu’il existe un rapport 
raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le 
résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (art. 36 al. 3 Cst. ; art. 43 
al. 3 Cst-GE ; ATF 142 I 49 consid. 9.1). 

 b. En l’espèce, la recourante allègue que la fermeture des établissements de 
restauration ne serait pas apte à atteindre le but d’intérêt public visé, rien ne 
permettant de s’assurer de l’effet de la mesure sur l’incidence des contaminations. 
Il ressort toutefois des points épidémiologiques hebdomadaires du SMC que, 
durant les semaines 43 et 44, le nombre de personnes positives au SARS-CoV-2, 
de décès et d’hospitalisations en raison de la Covid-19 étaient en forte 
augmentation, le canton ayant enregistré respectivement 4'175 cas positifs, 
9 décès et 280 nouvelles hospitalisations entre le 19 et le 25 octobre 2020 et 
6'688 cas positifs, 18 décès et 315 nouvelles hospitalisations entre le 26 octobre et 
le 1er novembre 2020. Les mesures prises dès le 1er novembre 2020 par l’arrêté 
litigieux ont permis de réduire de manière significative le nombre 

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d’hospitalisations et de cas détectés, comme l’indique le point épidémiologique 
hebdomadaire du SMC pour la semaine 49, du 30 novembre au 6 décembre 2020, 
ce qui a conduit le Conseil d’État à ordonner un assouplissement des mesures et a 
permis la réouverture notamment des restaurants. De ce point de vue déjà, la 
mesure n’apparaît pas manifestement inapte à atteindre le but d’intérêt public 
recherché, toute limitation des contacts interpersonnels contribuant à la 
diminution des risques d’infection et les conséquences qui s’en suivent. 

  Selon la recourante, les restaurants ne seraient pas à l’origine de flambées de 
contaminations, au regard des chiffres publiés par l’OFSP. Elle perd toutefois de 
vue qu’outre le fait que lesdits chiffres concernent les contaminations ayant eu 
lieu durant l’été 2020 au niveau national, ils souffrent de plusieurs biais. Comme 
l’indique l’extrait de la page internet de la RTS produit par la recourante, ces 
données sont incomplètes et ont été établies sur la base des indications fournies 
aux services cantonaux de traçage des contacts par les personnes contaminées 
elles-mêmes, le lieu de contamination demeurant inconnu dans la grande majorité 
des cas, ce que révèle également le point épidémiologique hebdomadaire du SMC 
pour la semaine 40, du 28 septembre au 2 octobre 2020, qui fait néanmoins 
mention de 9 % de contaminations ayant eu lieu dans les bars et restaurants, ainsi 
que de foyers de contaminations ayant été identifiés dans des entreprises et 
équipes professionnelles, notamment dans le milieu de la restauration. S’y ajoute 
l’impossibilité de connaître de manière précise le lieu de contamination, en 
particulier lorsque l’exposition au virus a eu lieu en dehors du cercle familial, 
ainsi que de l’impossibilité, pour les services de traçage des contacts, d’effectuer 
des investigations en cas d’augmentation importante du nombre des 
contaminations, comme durant le mois d’octobre 2020 à Genève, les points 
épidémiologiques hebdomadaires du SMC n’en ayant alors plus fait mention. 

  Pour ces motifs également, la disposition litigieuse apparaît nécessaire pour 
atteindre le but d’intérêt public recherché, les mesures antérieurement entreprises 
ayant échoué à démontrer leur efficacité face à une recrudescence de l’épidémie. 
Certes, dès le 18 octobre 2020, le Conseil fédéral a ordonné des mesures très 
contraignantes à l’égard des établissements de restauration, soit l’obligation pour 
les clients de porter le masque facial et de consommer à des places assises, leur 
fermeture entre 23h00 et 06h00 et la limitation du nombre de clients par table à 
quatre, qui s’ajoutaient aux mesures déjà mises en place, comme la collecte des 
données des clients ou la mise en œuvre d’un plan de protection. L’ensemble 
desdites mesures, mises en œuvre par le canton dans plusieurs arrêtés successifs, 
se sont toutefois révélées insuffisantes, au regard de la dégradation de la situation 
sanitaire à Genève survenue dès la mi-octobre 2020, face à l’augmentation 
exponentielle du nombre des contaminations, des décès et des hospitalisations, et 
ce malgré les efforts entrepris par l’ensemble de la branche de la restauration et le 
plan de protection adopté par la recourante. 

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  L’intéressée prétend que le Conseil d’État aurait failli à son obligation de 
chercher des solutions alternatives avant d’ordonner la fermeture des restaurants, 
comme des décisions au cas par cas, des méthodes de traçage différentes ou 
encore des contrôles plus intensifs. La situation commandait toutefois de prendre 
des mesures plus drastiques sans attendre de nouvelles contaminations, et ce aux 
fins de casser les chaînes de transmission au plus vite, où qu’elles aient lieu. Le 
fait que d’autres lieux cités par la recourante n’aient pas suivi le même sort n’y 
change rien, dès lors que le port du masque est obligatoire dans les écoles par les 
enseignants et les élèves dès l’âge de 12 ans (art. 9A de l’arrêté Covid-19) ainsi 
que dans les transports publics pour le personnel et les usagers (art. 3a al. 1 de 
l’ordonnance Covid-19 situation particulière). Tel n’est pas le cas des restaurants, 
où, lorsqu’ils étaient ouverts, les clients en étaient logiquement dispensés 
lorsqu’ils étaient attablés (art. 3b al. 2 let. d de l’ordonnance Covid-19 situation 
particulière). À cela s’ajoute, comme l’a pertinemment relevé l’autorité intimée, 
que le risque de contaminations est accru dans de tels lieux, s’agissant d’espaces 
en principe clos fréquentés sur une période prolongée par des personnes qui ne 
portent pas de masque facial, situation qui facilite la transmission du virus. Le fait 
que lors de la réouverture des restaurants en décembre 2020 aucun pic de 
contaminations ne serait apparu n’y change rien, dès lors que la mesure contestée 
a été prise antérieurement, alors que lesdites contaminations étaient en 
augmentation exponentielle et que, dans une telle situation, une réaction 
immédiate de la part des autorités s’imposait. Par ailleurs, comme précédemment 
indiqué, la récolte de statistiques plus précises au sujet des lieux de contamination 
n’apparaissait pas envisageable, au regard de la flambée de ces contaminations et 
de l’impossibilité, pour les services de traçage, de les établir en conséquence. 

  Même si elle est difficile pour le secteur de la restauration et est intervenue 
alors même que les établissements concernés avaient déjà subi une fermeture de 
plusieurs semaines au printemps 2020, la mesure respecte néanmoins le principe 
de proportionnalité au sens étroit aussi, notamment au regard du danger lié au fait 
de laisser se propager le SARS-CoV-2 de manière incontrôlée au sein de la 
population. À cela s’ajoute que sa durée était limitée, puisque le Conseil d’État, 
suivant la situation sanitaire de près, y a mis un terme dès le 10 décembre 2020, 
au vu de la diminution alors constatée du nombre de contaminations, de décès et 
d’hospitalisations. 

  Il s’ensuit qu’au regard de l’ensemble des circonstances, la mesure respecte 
le principe de la proportionnalité. Elle ne porte pas non plus atteinte au noyau 
intangible de la liberté en cause (art. 36 al. 4 Cst. ; art. 43 al. 4 Cst-GE). 

  L’ingérence à la liberté économique qu’emporte l’art. 11 al. 1 let. d de 
l’arrêté Covid-19 est par conséquent justifiée, si bien que le recours sera rejeté. 

13)  Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.-, qui tient compte de la 
décision sur effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe 

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(art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée, pas plus 
qu’au Conseil d’État (art. 87 al. 2 LPA). 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 12 novembre 2020 par A______ Sàrl contre 
l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté du Conseil d’État d’application de l’ordonnance fédérale 
sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation 
particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population du 
1er novembre 2020 ; 

au fond : 

le rejette ; 

met un émolument de CHF 500.- à la charge de A______ Sàrl ; 

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les 
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Malek Adjadj, avocat de la recourante, ainsi qu’au 
Conseil d’État. 

Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mmes Lauber et McGregor, M. Knupfer, 
juges. 

 

 

 

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Au nom de la chambre constitutionnelle : 

la greffière-juriste : 
 
 

C. Gutzwiller 
 

 le président siégeant : 
 
 

J.-M. Verniory 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :