# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6bf5cd12-a9be-5967-9652-8252563df038
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.09.2009 AA080136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080136_2009-09-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA080136/U/la 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter  

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretä-

rin Alexandra Meyer-Känel 

Zirkulationsbeschluss vom 10. September 2009  

 

in Sachen 

X,  

…,  

Beklagter, Zweitrekurrent, Erstrekursgegner und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt … 

 

gegen 

Y,  

…,  

Kläger, Erstrekurrent, Zweitrekursgegner und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt … 

 

betreffend  

Verbot und Befehl  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. August 2008 (NL080062/U) 

 
 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Der Beschwerdegegner (Kläger, Erstrekurrent und Zweitrekursgegner) ist Ei-

gentümer eines Grundstücks in … (Kat.-Nr. …), welches nördlich an ein im Eigen-

tum des Beschwerdeführers (Beklagter, Erstrekursgegner und Zweitrekurrent) 

stehendes Grundstück (Kat.-Nr. …) grenzt. Auf beiden Grundstücken lastet eine 

Dienstbarkeit zu Gunsten des jeweils anderen Grundstücks, gemäss welcher sich 

die Eigentümer der beiden Liegenschaften gegenseitig das Fuss- und Fahrweg-

recht über den gemeinsamen Hofraum einräumen. Ein (seitens des heutigen Be-

klagten und Beschwerdeführers eingereichtes) gerichtliches Verfahren betreffend 

Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit sowie damit verbundene Rechte und Pflich-

ten fand mit Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 2007 seinen Abschluss 

(OG act. 8/2/2).  

2. Mit Eingabe vom 14. März 2008 gelangte der Beschwerdegegner zwecks Aus-

sprechung eines Verbots und Erlass verschiedener Befehle (an die Adresse des 

Beschwerdeführers) an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks 

Dielsdorf. In teilweiser Gutheissung der Klage befahl der Einzelrichter dem Be-

schwerdeführer darauf mit Verfügung vom 4. April 2008, zwei auf dem beschwer-

deführerischen Grundstück angebrachte Hindernisse (die im Grenzbereich zum 

beschwerdegegnerischen Grundstück angebrachte Leitplanke sowie die Vorrich-

tung auf dem beschwerdeführerischen Hofraum entlang der …strasse) sofort zu 

entfernen. Im Übrigen wies er die Klage ab (OG act. 8/10 S. 13 Disp.-Ziff. 1 und 

2).  

Gegen diese einzelrichterliche Verfügung vom 4. April 2008 erhoben sowohl der 

Beschwerdegegner als auch der Beschwerdeführer Rekurs. Die II. Zivilkammer 

des Obergerichts des Kantons Zürich nahm schliesslich mit Beschluss vom 8. 

August 2008 davon Vormerk, dass die einzelrichterliche Verfügung vom 4. April 

2008 in Rechtskraft erwachsen sei, soweit mit ihr Ziffer 1.a des beschwerdegeg-

nerischen Rechtsbegehrens (Aussprechung eines Verbots; vgl. KG act. 2 S. 2 f.) 

abgewiesen wurde (KG act. 2 S. 11 Disp.-Ziff. 1). In teilweiser Gutheissung des 

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beschwerdegegnerischen Rekurses hob die Vorinstanz sodann Disp.-Ziff. 2 der 

einzelrichterlichen Verfügung vom 4. April 2008 (Abweisung der Klage im Übri-

gen) auf und ersetzte sie durch eine Neufassung (Nichteintreten auf Ziffer 1.c des 

klägerischen Rechtsbegehrens [Befehl zur Entfernung bzw. Verschiebung der im 

Hofraum der beschwerdeführerischen Liegenschaft gelagerten Gegenstände; vgl. 

KG act. 2 S. 3] und Abweisung der Klage im Übrigen). Sodann wies die Rekursin-

stanz die Rekurse im Übrigen ab und bestätigte (soweit nicht bereits in Rechts-

kraft erwachsen) die einzelrichterliche Verfügung vom 4. April 2008 (KG act. 2 S. 

11 Disp.-Ziff. 2 und 3).  

3. Mit der vorliegenden (rechtzeitig eingereichten) Nichtigkeitsbeschwerde vom 

11. September 2008 beantragt der Beschwerdeführer teilweise Aufhebung des 

vorinstanzlichen Rekursentscheids und Abweisung (soweit Eintreten) der von der 

Rekursinstanz gutgeheissenen beschwerdegegnerischen Rechtsbegehren; unter 

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners (KG act. 1 

S. 2). Der Beschwerde wurde - antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) - mit Präsidialver-

fügung vom 15. September 2008 aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6 

Disp.-Ziff. 5). Die dem Beschwerdeführer gleichentags auferlegte Prozesskaution 

in Höhe von Fr. 8'000.-- ging rechtzeitig ein (KG act. 9). Der Beschwerdegegner 

beantragt mit (rechtzeitig eingereichter und dem Beschwerdeführer zur Kenntnis-

nahme zugestellter [KG act. 11]) Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2008 Ab-

weisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 

Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdeführers (KG act. 10 S. 2). Die Vorin-

stanz ihrerseits hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8).  

II. 

1. Einleitend rechtfertigen sich folgende Erwägungen zur Frage des Anfechtungs-

objekts der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde: 

a) Der Beschwerdeführer bringt einleitend vor, es sei im erstinstanzlichen Ent-

scheid unklar geblieben, was die ausgesprochenen Befehle im Bezug auf die be-

schwerdegegnerischen Begehren für eine Bedeutung hätten. Er vermute, dass 

diese der Gutheissung des beschwerdegegnerischen Klagebegehrens 1.b und 

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teilweise 1.a entsprechen. Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde 

sei, dass sämtliche erstinstanzlich gutgeheissenen beschwerdegegnerischen 

Rechtsbegehren abgewiesen würden bzw. auf sie nicht eingetreten würde, na-

mentlich dass ihm nicht befohlen werde, die auf seinem Grundstück (Kat.-Nr….) 

im Grenzbereich zum beschwerdegegnerischen Grundstück (Kat.-Nr….) ange-

brachte Leitplanke sowie die Vorrichtung entlang der …strasse zu entfernen (KG 

act. 1 S. 4 Ziff. II.1).  

Die Abweisung des beschwerdeführerischen, gegen die einzelrichterliche Verfü-

gung vom 4. April 2008 erhobenen Rekurses erfolgte mit Disp.-Ziff. 3 des ange-

fochtenen Entscheides (KG act. 2 S. 11). Dies ist (in Übereinstimmung mit dem 

vorerwähnten beschwerdeführerischen Vorbringen und den Anträgen des Be-

schwerdeführers im vorliegenden Kassationsverfahren (KG act. 1 S. 2) Anfech-

tungsobjekt im vorliegenden Verfahren (hinsichtlich der Frage der Anfechtung der 

vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung vgl. nachgehend Erw. 

II.2.f). 

b) Die Vorinstanz nahm in Disp.-Ziff. 1 des (mit der vorliegenden Nichtigkeitsbe-

schwerde mindestens teilweise angefochtenen) Beschlusses vom 8. August 2008 

davon Vormerk, dass der Entscheid des erstinstanzlichen Einzelrichters vom 4. 

April 2008 in Rechtskraft erwachsen sei, soweit mit ihm Ziffer 1.a des beschwer-

degegnerischen Rechtsbegehrens abgewiesen worden sei (KG act. 2 S. 11 Disp.-

Ziff. 1). Gegenstand von Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses der Vorinstanz vom 8. Au-

gust 2008 ist demnach der das beschwerdegegnerische Rechtsbegehren 1.a ab-

weisende Entscheid der Erstinstanz. Damit ist Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses der 

Vorinstanz vom 8. August 2008 nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeits-

beschwerde. 

c) Ebenfalls nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde ist Disp.-

Ziff. 2 des (teilweise) angefochtenen Beschlusses der Vorinstanz. In teilweiser 

Gutheissung des beschwerdegegnerischen Rekurses wurde damit Disp.-Ziff. 2 

der einzelrichterlichen Verfügung vom 4. April 2008 (Abweisung der Klage im Üb-

rigen) aufgehoben und durch eine neue Fassung ersetzt (Nichteintreten auf Ziff. 

1.c des beschwerdegegnerischen Rechtsbegehrens und Abweisung der Klage im 

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Übrigen; KG act. 2 S. 11 Disp.-Ziff. 2). Dies wird vom Beschwerdeführer in der 

Beschwerdeschrift nicht angefochten (vgl. KG act. 1 S. 2 Antrags-Ziff. 1 und S. 4 

Ziff. II.1) und ist nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde. 

2. a) Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz die beschwerdegegneri-

sche Klage aus dem (Dienstbarkeits-)Recht zu Unrecht zu einer aus dem Besitze 

gemacht habe. Insbesondere habe die Vorinstanz dabei seinen Anspruch auf 

rechtliches Gehör verletzt. Während sich die Parteien vor Erstinstanz und im vor-

instanzlichen Rekursverfahren über die Frage gestritten hätten, ob die Dienstbar-

keit durch das beschwerdeführerische Verhalten (Aufbau der fraglichen Hinder-

nisse) verletzt worden sei, sehe sich der Beschwerdeführer überraschend mit ei-

nem angeblichen Verstoss gegen den Rechtsbesitz konfrontiert. Dazu habe er 

sich mangels erhobener Vorwürfe gar nie äussern können. Eine solche Entschei-

dungsgrundlage sei dem Beschwerdeführer weder seitens der Erst- noch seitens 

der Rekursinstanz eröffnet worden. Gestützt auf die richterliche Fragepflicht hätte 

die Vorinstanz den Beschwerdeführer zur diesbezüglichen Stellungnahme auffor-

dern müssen. Dies sei nicht erfolgt, was eine Verletzung des Anspruchs auf recht-

liches Gehör darstelle. Dem Beschwerdeführer sei die Möglichkeit genommen 

worden, gegen die Anspruchsvoraussetzungen des Besitzesschutzes Einwände 

zu erheben (KG act. 1 S. 6 ff.).  

Der Beschwerdegegner seinerseits hält den in obgenanntem Sinne erhobenen 

beschwerdeführerischen Vorwurf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches 

Gehör für unbegründet. Der Beschwerdeführer habe nicht bestritten, dass der Be-

schwerdegegner seine Parkplätze vor der Anbringung der Leitplanke im Grenzbe-

reich von Kat.-Nr. … und Kat.-Nr. … direkt ab der …strasse erschlossen habe, 

und dass auch die Einfriedung entlang der …strasse eine vorher ausgeübte Zu-

fahrt unterbinden solle. Es lasse sich nicht ernsthaft bestreiten, dass der Be-

schwerdegegner die strittigen Flächen bis zur Anbringung der Einfriedungen be-

nützt bzw. befahren habe, womit dessen Sachbesitz erstellt sei und für die Prü-

fung eines Rechtsbesitzes keine Notwendigkeit mehr bestehe. Es gelte der 

Grundsatz, dass der Richter das Recht von Amtes wegen anwende. Im Übrigen 

lege der Beschwerdeführer nicht im Ansatz dar, welche neuen Behauptungen er 

im Rahmen einer vorgängigen Gewährung des rechtlichen Gehörs aufgestellt hät-

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te. Eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zwecks Gewährung des 

rechtlichen Gehörs käme einem prozessualen Leerlauf gleich (KG act. 10 S. 2 ff. 

insb. S. 6).  

b) Der Beschwerdegegner stützte seine Klagebegehren weder vor Erst- noch vor 

Vorinstanz auf Besitzesrecht; er berief sich auf die aus dem bestehenden Fuss- 

und Fahrwegrecht fliessenden Rechte (sowie auf Rechtsmissbrauch; BG act. 1 S. 

6 f.; BG Prot. S. 4; OG act. 1A S. 6 ff.).  

Nach Vornahme einer Interessenabwägung zwischen den Parteien im Sinne von 

Art. 737 ZGB befahl der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes 

Dielsdorf dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. April 2008, die auf dem 

beschwerdeführerischen Grundstück (Kat.-Nr….) im Grenzbereich zum be-

schwerdegegnerischen Grundstück (Kat.-Nr….) angebrachte Leitplanke sowie die 

Vorrichtung auf dem beschwerdeführerischen Teil des Hofraums entlang der 

…strasse sofort zu entfernen (BG act. 10 S. 13 Disp.-Ziff. 1). Die Rekurs- resp. 

Vorinstanz hielt im angefochtenen Rekursentscheid fest, dass der Beschwerde-

führer im Rekursverfahren (u.a.) vorgebracht habe, dass weder klares Recht noch 

unstrittige Verhältnisse vorhanden seien und die in der erstinstanzlichen Verfü-

gung mit Hinblick auf Art. 737 Abs. 3 ZGB dargelegte Interessenabwägung dem 

ordentlichen Richter vorbehalten sei und im vorliegenden Verfahren nicht hätte 

vorgenommen werden dürfen (KG act. 2 S. 5 Erw. 2 mit Verweis auf die be-

schwerdeführerische Rekursschrift). Diesen Einwand hielt die Vorinstanz an sich 

zwar für gerechtfertigt (vgl. dazu die vorinstanzlichen Erwägungen zu Ziffer 1.c 

des beschwerdegegnerischen Rechtsbegehrens [KG act. 2 S. 8 Erw. 3.2]; eine 

Auseinandersetzung mit den beschwerdeführerischen Rekursvorbringen ist inso-

weit erfolgt [vgl. dazu KG act. 1 S. 8 f. lit. d]). Im Zusammenhang mit den erstin-

stanzlich erteilten Befehlen erwog sie jedoch, gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB könne 

der Besitzer, dessen Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört werde, gegen 

den Störenden Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behaupte. 

Es sei demjenigen Besitzesschutz zu gewähren, der (im Befehlsverfahren glaub-

haft) darlege, dass er die behauptete Dienstbarkeit tatsächlich ausgeübt habe. 

Der Bestand der Dienstbarkeit sei indessen nicht zu prüfen. Vor diesem Hinter-

grund spiele es keine Rolle, dass der Umfang des fraglichen Fuss- und Fahrweg-

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rechts zwischen den Parteien nach wie vor kontrovers erörtert werde. Es genüge 

bereits, dass der Beschwerdegegner gemäss der Darstellung der Parteien das 

Wegrecht (auch) auf der inzwischen verstellten Fläche tatsächlich ausgeübt habe, 

bevor der Beschwerdeführer die Hindernisse angebracht habe. Nach Auffassung 

des Beschwerdeführers habe der Beschwerdegegner dies sogar in exorbitanter 

Weise getan. Es sei daher bei nicht streitigen Verhältnissen klares Recht, na-

mentlich Art. 928 ZGB, anzuwenden; die Voraussetzungen für das Befehlsverfah-

ren seien damit erfüllt. Die Erstinstanz habe dem Beschwerdeführer angesichts 

dieser Sach- und Rechtslage befehlen dürfen, die Leitplanke sowie die Vorrich-

tung auf dem beschwerdeführerischen Teil des Hofraumes entlang der …strasse 

zu entfernen (KG act. 2 S. 6 f. Erw. 2.3). 

Die Vorinstanz hat ihren Rekursentscheid (mindestens soweit im vorliegenden 

Verfahren interessierend) auf eine andere Anspruchsgrundlage gestützt als der 

Beschwerdegegner und der erstinstanzliche Richter. Während diese sich auf das 

aus dem bestehenden Fuss- und Fahrwegrecht fliessende Recht stützten, fällte 

die Vorinstanz einen Entscheid possessorischer Natur, indem sie ihn auf den An-

spruch aus Besitz (Art. 919 Abs. 2 ZGB), das heisst auf die tatsächliche Aus-

übung des (Dienstbarkeits-)Rechts stützte.  

Dem vorinstanzlichen Protokoll kann nicht entnommen werden, dass der Be-

schwerdeführer aufgefordert worden resp. ihm Gelegenheit eingeräumt worden 

wäre, zu einer allfälligen Anspruchsgrundlage aus Besitzrecht (Art. 928 ZGB) 

Stellung zu nehmen. 

c) aa) Nach kassationsgerichtlicher Praxis besteht (auch im Befehlsverfahren) ein 

Anspruch der Parteien, auf eine im Verfahren nicht vorgebrachte, vom Gericht 

aber als entscheidend betrachtete Rechtsauffassung vorgängig hingewiesen zu 

werden, wenn anzunehmen ist, sie könnten ihre tatsächlichen Vorbringen im Hin-

blick auf diese Rechtsauffassung vervollständigen (ZR 90 Nr. 85 S. 282 m.H.; vgl. 

FRANK/STRÄULI/ MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. 

Auflage, Zürich 1997, § 55 N 6; Schmid, „Klares Recht“ als Prozessvoraussetzung 

im zürcherischen Befehlsverfahren, in: Festschrift Vogel, S. 109 ff., S. 113). Nach 

(insoweit strengerer) bundesgerichtlicher Praxis wird ein solcher Anspruch bereits 

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bejaht, wenn das Gericht sein Urteil auf eine rechtliche Begründung stützt, die im 

Verlauf des Verfahrens nicht diskutiert wurde und von den Parteien nicht voraus-

zusehen war (zuletzt BGE 130 III 35 = Pra 2004 Nr. 58 E. 5, hier betr. internatio-

nale Schiedsgerichtsbarkeit). Diese Praxis des Bundesgerichts ist im Schrifttum 

sowohl im Hinblick auf die Unbestimmtheit des Begriffs der Voraussehbarkeit wie 

auch im Lichte des Grundsatzes "iura novit curia" auf beachtliche Kritik gestossen 

(vgl. FRANZ KELLERHALS/BERNHARD BERGER, Iura novit arbiter, in FS Wolfgang 

Wiegand, Bern/München 2005, 387 ff.; FRANÇOIS PERRET, Quelques considérati-

ons sur le droit d'être entendu au regard de l'adage "jura novit curia", SZZP 2005, 

223 ff.). Insbesondere wird von diesen Autoren – in Übereinstimmung mit der er-

wähnten kassationsgerichtlichen Rechtsprechung – die Auffassung vertreten, eine 

vorgängige Anhörung der Parteien sei nur dann geboten, wenn die vom Gericht in 

Aussicht genommene und zuvor von keiner Seite diskutierte rechtliche Betrach-

tungsweise geeignet sei, neue Tatfragen aufzuwerfen; der blosse Schutz vor 

überraschenden rechtlichen Subsumtionen ohne Bezug zum Ausgang des Ver-

fahrens rechtfertige hingegen ein solches Vorgehen nicht, zumal in diesem Fall 

das Gericht, an welches die Sache zurückgewiesen werde, bei unverändertem 

Tatbestand nochmals gleich entscheiden werde. Anders verhalte es sich hinge-

gen dann, wenn geltend gemacht werde, die nicht vorhersehbare rechtliche Wür-

digung habe dazu geführt, dass es die unterliegende Partei unverschuldet unter-

lassen habe, diesbezüglich relevante Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, 

welche den Entscheid möglicherweise beeinflusst hätten (KELLERHALS/BERGER, 

a.a.O., S. 404).  

bb) Ob eine Erweiterung resp. Modifikation der tatbeständlichen Vorbringen 

letztlich zu einer anderen Entscheidung des Gerichts geführt hätte, ist nicht zu 

prüfen; insoweit ist der im vorliegenden Zusammenhang gegebene Anspruch auf 

rechtliches Gehör formeller Natur. Dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs 

letztlich zu einem anderen Entscheid führen kann, setzt jedoch ein Zutun des Ge-

hörsberechtigten voraus, nämlich dass dieser sich materiell vernehmen lässt. Der 

Nichtigkeitskläger hat daher in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern die 

tatsächlichen Vorbringen geändert oder ergänzt worden wären, wenn die Vorin-

stanz darauf hingewiesen hätte, dass sie den Rechtsstreit unter anderen als den 

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von den Parteien aufgeworfenen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen werde 

(RB 2000 Nr. 57).  

d) Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer (Art. 919 Abs. 

1 ZGB). Einem Grunddienstbarkeitsberechtigten fehlt es indessen an einer tat-

sächlichen Sachherrschaft. Bei Grunddienstbarkeiten (und Grundlasten) wird dem 

Sachbesitz daher die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt und von 

Rechtsbesitz gesprochen (Art. 919 Abs. 2 ZGB). Der Besitzesschutz kann nur an-

gerufen werden für den durch Ausübung in Erscheinung getretenen Rechtsbesitz, 

nicht für den dem Grundbucheintrag zwar entsprechenden, aber nie ausgeübten 

Umfang des Rechts. Der Richter muss diesbezüglich prüfen, ob das Recht so 

häufig ausgeübt worden ist, dass für den Belasteten (eventuell auch für Dritte) der 

Eindruck der Ausübung des fraglichen Rechts entstanden ist (BK-Stark, Vorbe-

merkungen zu Art. 926-929 ZGB N 79; BSK-ZGB II, Stark/Ernst, N 51 ff. zu Art. 

919 ZGB).  

Auch im Rahmen einer Abwägung der Interessen des Dienstbarkeitsbelasteten 

einerseits und des Dienstbarkeitsberechtigten anderseits im Sinne von Art. 737 

ZGB können Tatfragen im Hinblick auf die Ausübung der Dienstbarkeit eine Rolle 

spielen. So kann bspw. bei Prüfung der Frage, ob dem Eigentümer eines mit ei-

nem Wegrecht belasteten Grundstücks ein Recht zu dessen Einfriedung zusteht, 

die Frage der Intensität der Ausübung des Wegrechts (etwa jene, wie viele 

Dienstbarkeitsberechtigte vorhanden sind) von Bedeutung sein (vgl. BGE 113 II 

151 Erw. 5; Liver, Zürcher Kommentar, N 80 zu § 737 ZGB; Leemann, Berner 

Kommentar, N 12 zu Art. 737 ZGB). Im Rahmen einer Prüfung von Art. 928 ZGB 

als Anspruchsgrundlage für Klagebegehren wie dem Vorliegenden ist jedoch – 

anders als bei der Anspruchsgrundlage aus dem Recht – das vormalige (vor An-

bringen der fraglichen Hindernisse gegebene) Verhalten des Dienstbarkeitsbe-

rechtigten zentral (Art. 928 ZGB i.V. mit Art. 919 Abs. 2 ZGB). Es ist daher grund-

sätzlich davon auszugehen, dass sich Parteien bei einem Klagebegehren wie 

dem Vorliegenden anlässlich einer Prüfung von Art. 928 ZGB als Anspruchs-

grundlage zu diesbezüglichem tatsächlichem Vorbringen veranlasst sehen resp. 

sie in der vorliegend gegebenen Konstellation ihr – im Hinblick auf Art. 737 ZGB 

erfolgtes - tatsächliches Vorbringen mindestens ergänzen oder modifizieren.  

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Der Beschwerdeschrift ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in Kenntnis 

einer Prüfung von Art. 928 ZGB als Anspruchsgrundlage seine Vorbringen (min-

destens) insofern ergänzt hätte, als er die im Rahmen von Art. 928 ZGB notwen-

dige Voraussetzung der tatsächlichen Ausübung des aus der fraglichen Dienst-

barkeit fliessenden Rechts durch den Beschwerdegegner (mindestens teilweise) 

bestritten hätte (vgl. dazu KG act. 1 S. 12 f. und 9 ff.). Auch wenn diese Vorbrin-

gen teilweise mit der – materiellrechtlichen - Frage des Umfangs der zur Diskus-

sion stehenden Dienstbarkeit in Verbindung stehen (welche im Possessorium 

grundsätzlich nicht massgebend ist; vgl. dazu auch KG act. 10 S. 5), ist dem ent-

gegenzuhalten, dass sich eine absolute Trennung zwischen Besitz als tatsächli-

cher (Sach-)Herrschaft einerseits und materieller Berechtigung anderseits bei 

Grunddienstbarkeiten letztlich als unmöglich erweist, was sich bereits im Begriff 

„Rechtsbesitz“ an sich zeigt. Ob das beschwerdeführerische Vorbringen zum 

Rechtsbesitz letztlich zu einem anderen Entscheid der Vorinstanz geführt hätte 

resp. führen wird, ist (wie bereits erwogen) im vorliegenden Verfahren nicht zu 

prüfen.  

Die beschwerdeführerischerseits gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtli-

ches Gehör ist nach dem Gesagten dargelegt.  

e) Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich der angefochtene Entscheid 

auf eine (angebliche) beschwerdeführerische Anerkennung der tatsächlichen 

Ausübung des Grunddienstbarkeitsrechts durch den Berechtigten stützt. Zum Ei-

nen wurde damit dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, seine tat-

sächlichen Vorbringen zu modifizieren. Zum Andern vermag der Beschwerdefüh-

rer in der Beschwerdeschrift die vorinstanzliche Erwägung, der Beschwerdegeg-

ner habe nach Auffassung der Parteien und insbesondere des Beschwerdefüh-

rers das Wegrecht auf der inzwischen verstellten Fläche (in exorbitanter Weise) 

tatsächlich ausgeübt, (mindestens ansatzweise) in Frage zu stellen: 

aa) So führt der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der entlang der 

…strasse stehenden Vorrichtung aus, weder habe er dem Beschwerdegegner je 

vorgeworfen, dort Waren umgeschlagen zu haben noch habe er (der Beschwer-

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deführer) behauptet, dass der Beschwerdegegner dort passiert sei (KG act. 1 S. 9 

f. unten).   

Dem beschwerdeführerischen Vorbringen vor den Vorinstanzen kann nicht (min-

destens nicht genügend klar) entnommen werden, dass der Beschwerdeführer die 

Vorrichtung auf dem beschwerdeführerischen Teil des Hofraums entlang der 

…strasse mit einer erfolgten Benützung dieses Teils des Hofraums durch den Be-

schwerdegegner gerechtfertigt hätte. Wenn die Vorinstanz mit Verweis auf die 

beschwerdeführerischen Vorbringen vor Erst- und vor Rekursinstanz erwog, nach 

Auffassung des Beschwerdeführers habe der Beschwerdegegner das Wegrecht 

auf der inzwischen verstellten Fläche sogar in exorbitanter Weise ausgeübt (KG 

act. 2 S. 6 unten mit Verweis auf OG act. 8/8 S. 6 ff. und OG act. 1B S. 17 f.), ist 

diesbezüglich festzuhalten, dass der Beschwerdeführer an den in diesem Zu-

sammenhang genannten Stellen seiner Vorbringen in substantiierter Weise ledig-

lich (aber immerhin) von einem auf dem nordwestlichen Teil des beschwerdefüh-

rerischen Grundstücks abgewickelten Warenumschlag des Beschwerdegegners 

sprach (OG act. 8/8 S. 6 ff. und OG act. 1B S. 17 f.). Der Beschwerdegegner sei-

nerseits spricht in der Beschwerdeantwort im Übrigen ebenfalls nicht von einer 

expliziten (sondern von einer „zumindest sinngemässen“) beschwerdeführeri-

schen Anerkennung der Ausübung der Zufahrt über die fragliche Stelle entlang 

der …strasse durch den Beschwerdegegner (vgl. KG act. 10 S. 4). Die Erstin-

stanz erwog schliesslich in ihrem Entscheid, der Beschwerdeführer behaupte 

nicht, dass der Beschwerdegegner oder ein Dritter tatsächlich an der Stelle, wo 

heute die Vorrichtung stehe, jeweils herausgefahren sei (OG act. 8/10 S. 9 f. un-

ten; vgl. dazu KG act. 10 S. 5 oben).  

Ob der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem hier interessierenden Hin-

dernis entlang der …strasse eine vormalige (d.h. vor Anbringung des Hindernis-

ses) tatsächliche Ausübung des Wegrechts durch den Beschwerdegegner letzt-

lich erfolgreich in Abrede zu stellen vermöchte, ist (wie bereits erwogen) an dieser 

Stelle nicht zu prüfen. 

bb) Auch im Hinblick auf den erstinstanzlich erteilten (und von der Rekursinstanz 

bestätigten) Befehl zur Entfernung der im Grenzbereich zum beschwerdegegneri-

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schen Grundstück angebrachten Leitplanke bringt der Beschwerdeführer in der 

Beschwerdeschrift vor, es mangle an der im Rahmen des Besitzesschutzes not-

wendigen tatsächlichen Ausübung des Rechts seitens des Beschwerdegegners. 

An den von der Vorinstanz im fraglichen Zusammenhang aufgeführten Stellen 

seiner Vorbringen (OG act. 8/8 S. 6 ff. und OG act. 1B S. 17 f.) habe er lediglich 

vom beschwerdegegnerischen Warenumschlag gesprochen. Diese Ausführungen 

hätten nichts mit einer Zugabe der tatsächlichen Ausübung des Wegrechts auf 

der verstellten Fläche zu tun. Der besagte Warenumschlag bilde gemäss rechts-

kräftigem Gerichtsentscheid keinen Bestandteil des Wegrechts; dieses sei auf das 

Passierrecht beschränkt. Dass der Beschwerdegegner an der verstellten Fläche 

passiere, habe er weder behauptet noch anerkannt (KG act. 1 S. 10).  

Ob der Beschwerdeführer im Rahmen einer Prüfung von Art. 928 ZGB als An-

spruchsgrundlage tatsächlich bestritte, dass der Beschwerdegegner das Weg-

recht an der Stelle des hier interessierenden Hindernisses tatsächlich ausgeübt 

habe, erscheint zwar tatsächlich mindestens fraglich (vgl. dazu das Vorbringen 

des Beschwerdegegners; KG act. 10 S. 4 Ziff. 3 und S. 5 Ziff. 4). Dem Beschwer-

deführer ist indessen insoweit zuzustimmen, dass er an den seitens der Vorin-

stanz genannten Stellen seiner Vorbringen (OG act. 8/8 S. 6 ff. und OG act. 1B S. 

17 f.) in erster Linie von dem (seiner Ansicht nach nicht Bestandteil des fraglichen 

Fuss- und Fahrwegrechts bildenden) Warenumschlag sprach. Im Weiteren trifft 

zu, dass – wie der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift geltend macht - 

dieser vor Vorinstanz nicht explizit ausführte (was dem vorinstanzlichen Entscheid 

durchaus entnommen werden könnte), dass dem Beschwerdegegner durch die 

Einfriedung die Möglichkeit genommen worden sei, wie bisher von seinem Park-

platz direkt auf die …strasse zu fahren oder umgekehrt. Der Beschwerdeführer 

brachte explizit „lediglich“ vor, durch die Einfriedung sei dem Beschwerdegegner 

lediglich die Möglichkeit genommen worden, direkt von der …strasse in den Park-

platz hinein zu fahren oder umgekehrt (vgl. KG act. 2 S. 6 oben mit Verweis auf 

OG act. 8/8 S. 3 f. und OG act. 1B S. 6). 

f) Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im 

Wissen darum, dass die Vorinstanz die Anspruchsgrundlage von Art. 928 ZGB zu 

prüfen beabsichtigte, seine Ausführungen vor Vorinstanz mit Vorbringen (tatsäch-

-   13   - 

licher Natur), welche den Entscheid möglicherweise beeinflusst hätten, ergänzt 

hätte. Indem das Obergericht den Beschwerdeführer nicht auf die seines Erach-

tens mögliche, zusätzliche Anspruchsgrundlage von Art. 928 ZGB hingewiesen 

und ihm keine Gelegenheit zur entsprechenden Ergänzung seiner Vorbringen 

eingeräumt hat, hat es die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO und 

damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Dies 

stellt eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 

281 Ziff. 1 ZPO dar und führt zur Aufhebung von Disp.-Ziff. 3 (soweit Abweisung 

des beschwerdeführerischen Rekurses betreffend) sowie Disp.-Ziff. 4, 5 und 6 

des vorinstanzlichen Entscheids (zwar stellt der Beschwerdeführer Antrag auf 

Aufhebung von Disp.-Ziff. 3, 4 und 5 des vorinstanzlichen Entscheides [KG act. 1 

S. 2], gemeint ist dabei jedoch offensichtlich Disp.-Ziff. 3, 5 und 6 [vgl. KG act. 1 

S. 16]). Es rechtfertigt sich sodann, die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der 

Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 291 ZPO).  

3. Es erübrigt sich an dieser Stelle eine Behandlung der übrigen Vorbringen in der 

Beschwerdeschrift. Nur ergänzend sei hinzugefügt, dass ein Urteil im Besitzes-

streit eine (spätere) Entscheidung über den Rechtsstreit weder „untergräbt“ noch 

präjudiziert (Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3.A., 

Bern 2007, N 2099; vgl. dazu KG act. 1 S. 7 f.). Ob die vorinstanzliche Rechtsmit-

telbelehrung in Bezug auf die für den Weiterzug des Entscheids an das Bundes-

gericht gegebenen Rechtsmittel korrekt ist, ist sodann nicht im kantonalen Be-

schwerdeverfahren zu prüfen.  

III. 

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner, welcher Antrag auf Abweisung 

der Beschwerde gestellt hat, für das vorliegende Verfahren kosten- und entschä-

digungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO). 

-   14   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffer 3 – soweit Abwei-

sung des beklagtischen resp. beschwerdeführerischen Rekurses betreffend 

– sowie Dispositiv-Ziffer 4, 5 und 6 des Beschlusses  der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. August 2008 aufgehoben und die 

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf  

Fr. 3'300.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner auf-

erlegt. 

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu entrich-

ten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Entscheids des 

Obergerichtes vom 8. August 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht 

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

-   15   - 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im summarischen Ver-

fahren des Bezirkes Dielsdorf (EU080025), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die jur. Sekretärin: 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 10. September 2009 
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: