# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00b1fc5d-438a-5cac-a378-abf5e3d66ab6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** NP240007-O8
**Docket/Reference:** NP240007-O8
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/NP240007-O8.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NP240007-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. B. Schärer und Oberrichter lic. iur. K. Vogel 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Achermann

Urteil vom 29. April 2025

in Sachen

Verein A._____, 

Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ GmbH, 

Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am 

Bezirksgericht Hinwil vom 29. Dezember 2023 (FV220031-E)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Konventional-

strafe von CHF 22'419.00 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 
01. September 2021.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Kontrollkosten 
von CHF 2'231.85 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 
01. September 2021."

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren 
am Bezirksgericht Hinwil vom 29. Dezember 2023:
(Urk. 28 S. 24 f. = Urk. 31 S. 24 f.)

1.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 2'677.45 zu bezahlen.

2.

3.

Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt. 

Die Kosten werden im Umfang von neun Zehnteln dem Kläger und im Übri-

gen der Beklagten auferlegt. Sie werden aus dem vom Kläger in der Höhe 

von Fr. 6'800.– geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Beklagte wird 

verpflichtet, dem Kläger einen Zehntel der Kosten zu ersetzen.

4.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-

gung in der Höhe von Fr. 3'530.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer (insge-

samt Fr. 3'801.80), zu bezahlen.

[Mitteilungen]

[Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage]

5.

6.

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Berufungsanträge:

des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten 
(Urk. 30 S. 2; Urk. 41 S. 2):

" 1.

In Gutheissung der Berufung sei Dispositiv-Ziff. 1 des angefochte-
nen Urteils dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zu ver-
pflichten sei, dem Kläger CHF 24'650.85 zu bezahlen, zuzüglich 
Zins zu 5% seit 01. September 2021;

2. Es sei Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Urteils dahingehend 

abzuändern, dass die Kosten vollumfänglich der Beklagten aufer-
legt werden;

3. Es sei Dispositiv-Ziff. 4 des angefochtenen Urteils derart abzuän-
dern, dass die Beklagte zu verpflichten sei, dem Kläger eine volle 
Parteientschädigung zu bezahlen;

4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 7,7% MwSt.) zu 

Lasten der Beklagten."

" 1. Die Anschlussberufung vom 02. Mai 2024 sei vollumfänglich ab-

zuweisen;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8.1% MwSt.) zu 

Losten der Beklagten."

der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin 
(Urk. 35 S. 2):

" 1. Die Berufung vom 9. Februar 2024 sei vollumfänglich abzuwei-

sen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu 

Lasten des Klägers."

" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 29. Dezember 2023 

(FV220031-E) sei aufzuheben und die Klage vom 15. Dezember 
2022 sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 29. De-
zember 2023 (FV220031-E) aufzuheben und die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST für 

das vorinstanzliche und das vorliegende (AnschIussberufungs-) 
Verfahren zu Lasten des Klägers.

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Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.  Der Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte ("Kläger") ist 

ein Verein, der unter anderem den Vollzug des Gesamtarbeitsvertrags Personal-

verleih  ("GAVP")  bezweckt  (Urk. 5/2).  Die  Beklagte,  Berufungsbeklagte  und  An-

schlussberufungsklägerin  ("Beklagte")  war  im  vorliegend  interessierenden  Zeit-

raum in der Personalvermittlung tätig (Urk. 5/1). Anfang Februar 2020 wurde bei 

der  Beklagten  eine  Lohnbuchkontrolle  für  den  Zeitraum  von  1. Januar  2018  bis 

30. Juni 2019 durchgeführt. Daraufhin auferlegte die Regionale Paritätische Kom-

mission  Personalverleih  für  die  deutsche  Schweiz  (RPKD)  der  Beklagten  am 

17. Juni 2020 eine Konventionalstrafe von Fr. 22'596.– sowie Kontrollgebühren von 

Fr. 2'231.85  (Urk. 5/14  S. 7).  Im  anschliessenden  "Rekursverfahren"  wurde  die 

Konventionalstrafe auf Fr. 22'491.– reduziert (Urk. 5/17 S. 16). Diese Forderungen 

gaben Anlass zum vorliegenden Verfahren, in welchem der Kläger eine Konventi-

onalstrafe  von  Fr. 22'419.–  zuzüglich  Zins  zu  5 %  seit  1. September  2021  sowie 

Kontrollkosten von Fr. 2'231.85 fordert (Urk. 30 Rz. 8.1, Rz. 10.1), während die Be-

klagte die Abweisung der Klage beantragt (Urk. 35 S. 2).

2.  Mit Urteil vom 29. Dezember 2023 hiess die Vorinstanz die Klage im Umfang 

von Fr. 2'677.45 gut. Im Mehrumfang wurde die Klage abgewiesen (Urk. 28 S. 24 

f. = Urk. 31 S. 24 f.). Dagegen erhob der Kläger rechtzeitig Berufung und stellte die 

eingangs  wiedergegebenen  Anträge  (Urk. 30).  Nachdem  der  Kläger  den  ihm  mit 

Verfügung vom 13. Februar 2024 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'300.– ge-

leistet hatte (Urk. 32 f.), wurde der Beklagten am 19. März 2024 Frist angesetzt, um 

die Berufung zu beantworten (Urk. 34). Mit Eingabe vom 2. Mai 2024 erstattete die 

Beklagte rechtzeitig die Berufungsantwort und erhob Anschlussberufung (Urk. 35). 

Nachdem  die  Beklagte  den  für  die  Anschlussberufung  auferlegten  Kostenvor-

schuss von Fr. 590.– geleistet hatte (Urk. 36 f.), wurde dem Kläger mit Verfügung 

vom  23. Mai  2024  Frist  zur  Beantwortung  der  Anschlussberufung  und  zur  Aus-

übung des Replikrechts mit Bezug auf die Berufungsantwort angesetzt (Urk. 38). 

Die Anschlussberufungsantwort ging mit Eingabe vom 26. Juni 2024 rechtzeitig ein 

(Urk. 41). Die Stellungnahme zur Berufungsantwort erfolgte mit Eingabe vom 8. Juli 

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2024 innert erstreckter Frist (Urk. 42; vgl. Urk. 40). Mit Verfügung vom 29. Juli 2024 

wurden der Beklagten die beiden Eingaben zugestellt und ihr Frist zur freigestellten 

Wahrnehmung des Replikrechts angesetzt (Urk. 43). Mit Eingabe vom 22. August 

2024 liess sich die Beklagte rechtzeitig vernehmen (Urk. 44). Diese Eingabe wurde 

dem Kläger am 10. September 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 45). Wei-

tere Eingaben erfolgten nicht.

3.  Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-29). Das Verfahren ist 

spruchreif.

II. Materielle Beurteilung

1.  Prozessuale Vorbemerkungen

1.1.  Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungs-

instanz  verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache und 

folglich  über  unbeschränkte  Kognition  bezüglich  Tat-  und  Rechtsfragen,  einsch-

liesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 

5A_1049/2019 vom 25. August 2021 E. 3). In der schriftlichen Berufungsbegrün-

dung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst-

instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten 

ist, respektive an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 

III 374 E. 4.3.1). Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintre-

tensvoraussetzung) voraus, dass die Berufung erhebende Partei die vorinstanzli-

chen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen ausein-

andersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo 

die  massgebenden  Behauptungen,  Erklärungen,  Bestreitungen  und  Einreden  er-

hoben  wurden,  beziehungsweise  aus  welchen  Aktenstellen  sich  der  geltend  ge-

machte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vor-

bringen  oder  deren  blosse  Wiederholung  genügen  nicht  (vgl.  BGE 138  III  374 

E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1). Von der Berufungsinstanz 

kann nicht erwartet werden, dass sie von sich aus in den Vorakten die Argumente 

zusammensucht, die zur Berufungsbegründung geeignet sein könnten (OGer ZH 

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NP220014 vom 16 November 2022 E. II.1 S. 5; BGer 5A_438/2012 vom 27. August 

2012 E. 2.4). Das obere kantonale Gericht hat sich – abgesehen von offensichtli-

chen  Mängeln  –  grundsätzlich  auf  die  Beurteilung  der  Beanstandungen  zu  be-

schränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden 

(BGE  142  III  413  E. 2.2.4).  Auf  die  Parteivorbringen  ist  insoweit  einzugehen,  als 

dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). Dabei ist 

die Rechtsmittelinstanz weder an die Argumente der Parteien noch an die Erwä-

gungen  der  Vorinstanz  gebunden;  sie  wendet  das  Recht  von  Amtes  wegen  an 

(Art. 57 ZPO), weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gut-

heissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abwei-

chenden  Begründung  abweisen  kann  (sog.  Motivsubstitution;  BGE 147  III  176 

E. 4.2.1 S. 179).

1.2.  In  Berufungsverfahren  wie  dem  vorliegenden  werden  neue  Tatsachen  und 

Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorge-

bracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon 

vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Be-

rufungsinstanz  soll  zwar  den  erstinstanzlichen  Entscheid  umfassend  überprüfen, 

nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, 

was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren ein-

zubringen (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10). Im Berufungsverfahren ist das 

Nachbringen  von  Behauptungen,  welche  im  erstinstanzlichen  Verfahren  unsub-

stantiiert geblieben waren, ausgeschlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu 

Art. 308-318 N 43).

1.3.  Die Beklagte macht geltend, diverse vom Kläger im Berufungsverfahren vor-

getragene Argumente seien neu und nicht zu berücksichtigen (Urk. 35 Rz. 37 i.V.m. 

Rz. 41, Rz. 45 f., Rz. 49, Rz. 76, Rz. 83; Urk. 44 Rz. 11). Als Noven im Sinne von 

Art. 317 Abs. 1 ZPO gelten neue Tatsachen und neue Beweismittel. Neue Tatsa-

chen  sind  neue  Behauptungen  tatsächlicher  Natur  oder  neue  Behauptungen  zu 

Sachverhalten  (ZK  ZPO-Reetz/Hilber,  Art. 317  N 31;  BK  ZPO-Sterchi,  Art. 317 

N 3). Im nachstehend interessierenden Zusammenhang stellt der Inhalt des Regle-

ments  A._____,  insbesondere  die  darin  genannten  Bemessungskriterien,  keine 

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Tatsachenbehauptung dar, sondern es handelt sich um Argumente, die bei der von 

Amtes wegen vorzunehmenden Auslegung der in Art. 38 GAVP definierten Bemes-

sungskriterien zu prüfen sind (im Detail hinten Erw. II.4). Weiter ist auch eine unzu-

lässige  argumentative  Ergänzung  der  im  Berufungsverfahren  gegen  das  vorin-

stanzliche Urteil vorgetragenen Rügen nicht auszumachen. Es handelt sich bei den 

monierten Passagen um in der Berufungsschrift vorgetragene Argumente, mit wel-

chen der Kläger seinen Rügeobliegenheiten im Rechtsmittelverfahren nachkommt, 

indem er sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzt. 

2.  Ausgangslage

2.1.  Der GAVP wurde vom Bundesrat erstmals 2012 allgemeinverbindlich erklärt. 

Die Allgemeinverbindlicherklärung wurde mehrmals verlängert, letztmals bis zum 

31. Dezember 2027 (vgl. Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklä-

rung des Gesamtarbeitsvertrages für den Personalverleih, Verlängerung und Än-

derung vom 9. Februar 2024). Mit der Allgemeinverbindlicherklärung wird der Gel-

tungsbereich eines Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch 

behördliche Anordnung auf alle Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden des betref-

fenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt, die am Vertrag nicht schon 

direkt beteiligt sind. Die Beklagte ist nicht Mitglied des GAV. Für sie gelten die Be-

stimmungen des GAVP deshalb nur soweit sie für allgemeinverbindlich erklärt wur-

den.

2.2.  Art. 38 Abs. 2, 4, 5 und 6 GAVP, welche die Konsequenzen bei festgestellten 

Verstössen regeln und die mit Ausnahme der kursiven Teile allgemeinverbindlich 

erklärt wurden, lauten wie folgt (Urk. 5/7 S. 24 f.):

"[...]

2 Sowohl die SPKP als auch die RPKP können der fehlbaren Un-
ternehmung  neben  einer  Konventionalstrafe  die  angefallenen 
und  ausgewiesenen  Verfahrens-  und  Kontrollkosten  für  die  in 
Art. 35 GAV und Art. 357b Abs. 1 OR erwähnten Gegenstände 
auferlegen. Dies gilt auch für die Aufwendungen von durch SPKP 
und  RPKP  beauftragten  Dritten,  die  Details  regelt  das  Regle-
ment.

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[...]

[...]"

4 Die SPKP/RPKP können gegenüber Betrieben, die Bestimmun-
gen des GAV Personalverleih verletzen, Konventionalstrafen von 
bis zu CHF 50'000.– aussprechen. Für die Bemessung der Kon-
ventionalstrafen werden die Höhe der vorenthaltenen geldwerten 
Leistungen,  die  Kontrolldauer,  die  Anzahl  kontrollierter  Arbeit-
nehmer,  strafmildernde  Elemente  wie  rasche  Nachzahlung  der 
vorenthaltenen  geldwerten  Leistungen,  strafverschärfende  Ele-
mente wie Verletzung nicht geldwerter GAV-Bestimmungen so-
wie ein Zuschlag für besondere Schwere bei mehrfacher Verlet-
zung berücksichtigt, die Details regelt das Reglement.

5 Bei Rückfall oder mehrmaliger Verletzung des GAV Personalver-
leih kann der volle Rahmen der Konventionalstrafe ausgeschöpft 
werden. Dabei ist die Grösse der fehlbaren Unternehmung an-
gemessen zu berücksichtigen.

6 Eine verhängte Konventionalstrafe ist innert 30 Tagen der SPKP 
zu bezahlen. Die SPKP sorgt dafür, dass die Konventionalstrafe 
zur  Deckung  der  Kontrollkosten  eingesetzt  wird  und  allfällige 
Überschüsse in angemessener Weise, vor allem zugunsten all-
gemeiner Zwecke des vorliegenden Vertrages, verwendet wer-
den. Einzelheiten dazu sind in den Statuten des Vereins A._____ 
geregelt.

2.3.  Die Aktivlegitimation des Klägers wird im Berufungsverfahren nicht mehr be-

stritten (Urk. 35 Rz. 6, Rz. 36). Weitere Ausführungen zur Frage der Aktivlegitima-

tion, bei welcher es sich um die Frage der materiell-rechtlichen Berechtigung zur 

Klage handelt und die der Verhandlungsmaxime untersteht, erübrigen sich damit 

(vgl.  BGer  5A_561/2019  vom  5. Februar  2020  E. 3.3).  Auch  anerkennt  die  Be-

klagte, mit Bezug auf den 13. Monatslohn gegen den GAVP verstossen zu haben 

(Urk. 35 Rz. 6). Die vorinstanzliche Feststellung, wonach nicht von einem "gering-

fügigen  Verstoss"  gegen  den  GAVP  auszugehen  sei,  ist  zu  bestätigen  (Urk. 31 

S. 16 f.). Ob Grundlage dieser Feststellung Art. 37 und Art. 38 GAVP oder Art. 20 

Abs. 2 des Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG, SR 823.11) bildet, muss nicht ge-

klärt werden (vgl. für Art. 37 f. GAVP: Art. 3 Abs. 1 GAVP; Kommentar GAVP zu 

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Art. 3 Abs. 11; SHK Arbeitsvermittlungsgesetz-Krummenacher/Weibel, Art. 20 N 1; 

Appellationsgericht BS BEZ.2023.59 vom 23. April 2024 E. 4.2.1; für Art. 20 Abs. 2 

AVG: KG BL 410 23 121 vom 5. September 2023 E. 4.5).

3. 

(Keine) Grundlage für eine Konventionalstrafe

3.1.  Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe ihr Argument übergangen, wonach die 

vertraglichen Grundlagen zur Konventionalstrafe im GAVP nichtexistent, ungenü-

gend und zu unbestimmt beziehungsweise zu vage seien, als dass eine Vertrags-

partei daraus Rechte ableiten könne. Die Berechnung einer Konventionalstrafe sei 

deshalb nicht möglich. Durch die Übergehung dieses Arguments sei ihr rechtliches 

Gehör verletzt worden. Für den Fall, dass die Vorinstanz ihren Einwand stillschwei-

gend verneint habe, liege eine falsche Sachverhaltsfeststellung vor (Urk. 35 Rz. 7-

21).

3.2.  Der Kläger argumentiert zusammengefasst, die allgemeinverbindlich erklärte 

Bestimmung in Art. 38 Abs. 4 GAVP stelle die vertragliche Grundlage zur Konven-

tionalstrafe dar. Sie regle den betragsmässigen Rahmen und die grundlegend zu 

berücksichtigenden Bemessungskriterien (Urk. 41 Rz. 5-28).

3.3.  Die Vorinstanz setzte sich mit dem Einwand der nichtexistenten beziehungs-

weise mangelhaften Grundlage zur Bestimmung der Konventionalstrafe nicht expli-

zit auseinander. Aufgrund des Urteilsaufbaus wird indessen klar, dass sie den dies-

bezüglichen Einwand als nicht stichhaltig beurteilte (vgl. Urk. 31 S. 8 ff.). Auch eine 

explizite Auseinandersetzung mit dem Einwand der Beklagten ändert nichts an der 

vorinstanzlich implizit bejahten genügenden Grundlage der Konventionalstrafe. Mit 

der Allgemeinverbindlicherklärung wurde die Wirkung (auch) von Art. 38 GAVP auf 

Aussenseiter wie die Beklagte ausgedehnt (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 357 

N 21; zum Wortlaut vorne Erw. II.2.2; vgl. Urk. 41 Rz. 7-9, Rz. 26-28). Ein Verstoss 

gegen zwingendes Bundesrecht, der gemäss Art. 358 OR trotz Allgemeinverbind-

licherklärung zu beachten wäre, ist in Art. 38 GAVP nicht erkennbar (vgl. HGer ZH 

HG180205 vom 10. Dezember 2020 E. II.1.3 S. 13). Sowohl die bundesgerichtliche 

1 Abrufbar unter: https://www.swissstaffing.ch/docs/de/GAV_Personalverleih/Kommen-
tar_GAV_Personalverleih_2019_DE.pdf, zuletzt besucht am 10. April 2025.

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Rechtsprechung als auch ein bedeutender Teil der Lehre bejaht nämlich die Gül-

tigkeit  einer  Konventionalstrafe,  deren  Höhe  bestimmbar  ist  (BGer  4A_110/2012 

vom 9. Oktober 2012 E. 3.3.3; Portmann/Wildhaber/Rudolph, Schweizerisches Ar-

beitsrecht,  5. Aufl.  2024,  N  1188;  vgl.  weiter  BGE  119  II  162  E. 2;  Gauch  et  al., 

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, N 3788; Kol-

ler, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2023, N 81.25; nur 

die Bestimmtheit erwähnend, aber auch auf die erwähnten Bundesgerichtsurteile 

verweisend OFK OR-Wuffli, Art. 163 N 1 und s.a. CHK OR-Roth Pellanda, Art. 163 

N 8  und  BSK  OR  I-Widmer/Costantini/Ehrat,  Art. 163  N 3;  vgl.  Urk. 35  Rz. 10-13 

und Rz. 16-18 i.V.m. Urk. 23 Rz. 25-32; Urk. 41 Rz. 14-16; Urk. 44 Rz. 3). Die Be-

stimmbarkeit ist vorliegend gegeben: Aus dem GAVP ergeben sich die Verstösse, 

die zu einer Konventionalstrafe führen, und aus der Formulierung von Art. 38 Abs. 4 

GAVP der monetäre Rahmen und die bei der Festsetzung zu berücksichtigenden 

Faktoren. Zur Auslegung von Art. 38 Abs. 4 GAVP mit Bezug auf die Höhe der Kon-

ventionalstrafe ist auf die nachstehenden Erwägungen zu verweisen (Erw. II.4; vgl. 

Urk. 35 Rz. 14; Urk. 41 Rz. 22-24).

3.4.  Der Rüge der Beklagten zur mangelnden Grundlage der Konventionalstrafe 

kann damit nicht gefolgt werden. Es ist folglich davon auszugehen, dass der Kläger 

befugt war, gegen die Beklagte eine Konventionalstrafe gemäss Art. 38 Abs. 4 und 

5  GAVP  auszusprechen  (vgl.  zur  anerkannten  GAVP-Verletzung,  die  nicht  mehr 

geringfügig ist, Erw. II.2.3).

4.  Höhe der Konventionalstrafe

4.1.  Die Vorinstanz erwog, in Art. 38 Abs. 4 GAVP würden Kriterien für die Bemes-

sung  der  Konventionalstrafe  erwähnt.  Der  Verweis  auf  das  Reglement  A._____, 

welches die Details dazu regle, sei nicht allgemeinverbindlich erklärt worden, wes-

halb dessen Anwendung auf Arbeitgeberinnen, welche nicht Mitglieder des GAVP 

seien, nicht vorgeschrieben sei. Könne die Beklagte jedoch nicht rechtsgenügend 

darlegen, weshalb das Reglement unangemessen sein soll, so sei dessen Anwen-

dung nicht ausgeschlossen. Art. 38 Abs. 5 GAVP statuiere, dass der volle Rahmen 

der  Konventionalstrafe  bei  Rückfall  oder  mehrmaliger  Verfehlung  ausgeschöpft 

werden könne. Die Grösse der fehlbaren Unternehmung sei dabei angemessen zu 

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berücksichtigen.  Die  Maximalstrafe  betrage  gemäss  Art. 38  Abs. 4  GAVP 

Fr. 50'000.–. Die geltend gemachte Konventionalstrafe erscheine aufgrund der Ma-

ximalstrafe von Fr. 50'000.– und der Höhe der geltend gemachten geldwerten Ver-

fehlungen  von  Fr. 10'709.80  massiv  zu  hoch.  Das  Kriterium  zur  Berechnung  der 

Grundkonventionalstrafe im Reglement A._____ (Anhang 1 Ziff. 1.1) sei die Soll-

Lohnsumme beziehungsweise der prozentuale Anteil der geldwerten Verfehlungen 

zur Soll-Lohnsumme. Dieses Kriterium finde im GAVP keine genügende normative 

Grundlage. Auch die Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe der Wiedergut-

machung und des Verschuldens würden in Art. 38 Abs. 4 GAVP nicht explizit er-

wähnt. Zu beachten sei jedoch, dass der GAVP strafmildernde und strafschärfende 

Elemente  nicht  abschliessend  aufzähle  (Wortlaut:  "wie").  Es  falle  aber  auf,  dass 

sich gemäss Reglement A._____ beziehungsweise dessen Anhang 1 das Ausblei-

ben  einer  Wiedergutmachung  strafschärfend  auswirke,  während  die  vollständige 

Wiedergutmachung strafmindernd zu berücksichtigen sei, was dem Rechtsempfin-

den widerspreche. Zudem sei gemäss GAVP eine rasche Nachzahlung – was wohl 

mit einer Wiedergutmachung gleichgesetzt werden könne – bloss strafmildernd zu 

berücksichtigen,  womit  eine  ausgebliebene  Nachzahlung  neutral  und  nicht  straf-

schärfend zu werten sei. Die Unternehmensgrösse und die effektive Höhe der geld-

werten Verfehlungen würden im Reglement A._____ nicht für die Bemessung der 

Konventionalstrafe herbeigezogen, obwohl sie in Art. 38 Abs. 4 GAVP als Kriterien 

aufgelistet würden. Die Beklagte habe sich – so die Vorinstanz – mit den einzelnen 

Kriterien des Reglements A._____ und dessen Anhang 1 auseinandergesetzt und 

deren Unangemessenheit rechtsgenügend dargelegt. Sie mache zu Recht geltend, 

diese stützten sich nicht vollends auf den GAVP ab und führten zu unverhältnis-

mässigen Ergebnissen. Das Argument des Klägers, dass das Reglement automa-

tisch angemessen sein müsse, da es von einem paritätischen Vollzugsorgan erlas-

sen worden sei, sei nicht zu hören. Das Reglement A._____ sei – so die Vorinstanz 

abschliessend  –  im  vorliegenden  Fall  für  die  Bemessung  der  Konventionalstrafe 

nicht anwendbar (Urk. 31 S. 14-16).

Weiter  erwog  die  Vorinstanz,  die  Konventionalstrafe  in  der  Höhe  von 

Fr. 22'419.– sei unter Berücksichtigung aller Umstände unangemessen hoch und 

nicht mehr mit Recht und Billigkeit zu vereinbaren. Die Konventionalstrafe sei man-

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gels Verbindlichkeit der vom Kläger angewandten Kriterien neu festzusetzen. Als 

Indiz des Übermasses komme der höchstmögliche Schaden in Betracht. Deswegen 

und weil nichts Gegenteiliges aus dem GAVP hervorgehe, werde vom Betrag der 

geldwerten  Verfehlungen  ausgegangen.  Die  in  Art. 38  Abs. 4  GAVP  festgelegte 

Höchststrafe von Fr. 50'000.– diene als Referenz. Für die Berechnung einer ange-

messenen Konventionalstrafe würden die Kriterien in Art. 38 Abs. 4 GAVP und die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung beigezogen. Die absolute Höhe der vorenthal-

tenen geldwerten Leistungen beziehungsweise das Ausmass der Bereicherung der 

fehlbaren Arbeitgeberin und der Schädigung der Arbeitnehmerinnen halte sich vor-

liegend in Grenzen, da es sich bei der Beklagten um ein kleines Unternehmen mit 

wenigen Mitarbeiterinnen und überschaubaren Löhnen handle. Im Vergleich zu an-

deren möglichen fehlbaren Unternehmen mit geldwerten Verfehlungen, die sich im 

sechsstelligen Beträgen zeigen könnten, schienen Fr. 10'709.80 für drei Mitarbei-

terinnen tief. Allerdings müsse beachtet werden, dass jeder einzelnen Mitarbeiterin 

anteilsmässig ein ganzer Monatslohn vorenthalten geblieben sei. Für jede einzelne 

Mitarbeiterin stelle dies ein bedeutender Lohnbestandteil dar, weshalb sich die re-

lative Höhe im mittleren Teil bewege. Die Kontrolldauer habe 18 Monate, von Ja-

nuar 2018 bis Juni 2019 betragen, wobei unerfindlich sei, wie sich dieses Kriterium 

auf  die  Konventionalstrafe  auswirken  solle.  Das  Kriterium  sei  deshalb  neutral  zu 

werten. Die absolute Anzahl der kontrollierten Arbeitnehmerinnen sei tief, da nur 

vier Mitarbeiterinnen kontrolliert worden seien. Dies stelle allerdings 100 % der ver-

liehenen Arbeitnehmerinnen dar, weshalb es keine Dunkelziffer gebe, was zuguns-

ten der Beklagten zu werten sei. Die unterbliebene Nachzahlung sei neutral zu wer-

ten. Eine Verletzung von nicht geldwerten GAV-Bestimmungen habe gemäss Kon-

trollbericht zwar vorgelegen, da diese aber nicht Gegenstand des Verfahrens bilde-

ten, seien sie nicht zu berücksichtigen. Die besondere Schwere einer mehrfachen 

Verletzung sei nicht gegeben, was sich daher nicht strafschärfend auswirke. Zum 

Verschulden sei anzuführen, dass die Beklagte gegen eine entscheidende und un-

missverständliche Bestimmung des GAVP verstossen habe, die sie hätte kennen 

müssen.  Allerdings  handle  es  sich  um  eine  erstmalige  GAV-Verletzung,  welche 

durch Nichtwissen erfolgt sei. Es sei bei der Beklagten keine Bereicherungs- oder 

Schädigungsabsicht ersichtlich. Vom Erfordernis des 13. Monatslohns habe die Be-

- 13 -

klagte erst an einem Seminar erfahren und habe daraufhin sofort Massnahmen ge-

troffen, um den GAV-Bestimmungen Folge zu leisten, und dies noch vor dem Kon-

trollbericht.  Allerdings  seien  die  getroffenen  Massnahmen  untauglich  gewesen. 

Weiter  seien  bei  der  unterlassenen  Auszahlung  des  13. Monatslohns  keine  Min-

destlöhne verletzt worden, und es seien auch sonst keine systematischen Vernach-

lässigungen der Arbeitgeberpflichten ersichtlich. Das Verschulden sei als leicht bis 

mittel zu werten. Der Zweck der Konventionalstrafe, Vertragsverletzungen zu be-

strafen  und  künftige  Verletzungen  zu  verhindern,  könne  vorliegend  nur  teilweise 

erfüllt werden. Es bedürfe keiner hohen Strafe, da der GAVP nicht vorsätzlich ver-

letzt worden sei. Zudem sei die Beklagte seit 14. April 2020 nicht mehr im Perso-

nalverleih tätig, womit nicht künftige Verletzungen zu verhindern seien. Das Straf-

bedürfnis  sei  gering.  Das  Verschulden  sei  als  leicht  bis  mittel  einzustufen.  Straf-

schärfende Elemente seien keine ersichtlich. Aus diesen Gründen scheine eine Re-

duktion um 75 % angemessen, womit sich die Konventionalstrafe auf Fr. 2'677.45 

belaufe (Urk. 31 S. 17-21).

4.2.  Der Kläger rügt zusammengefasst, die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss 

gelangt, das Reglement A._____ führe zu unangemessenen Ergebnissen und sei 

vorliegend  nicht  anwendbar.  Die  Arbeitnehmer-  und  Arbeitgeberseite  hätten  das 

Reglement paritätisch ausgearbeitet und die Nicht-Geringfügigkeit gemäss Art. 20 

Abs. 2 AVG sowie die Bemessungsgrundlagen gemäss Art. 38 Abs. 4 GAVP kor-

rekt konkretisiert. Die einschlägige, auch für die Beklagte verbindliche Rechtspre-

chung und zulässige Praxis zu Art. 20 Abs. 2 AVG sowie Art. 38 Abs. 4 GAVP sei 

in paritätischer Besetzung in einem Reglement verbrieft worden. Dies sei auch im 

Fall einer Unverbindlichkeit des Reglements festzuhalten. Weiter rügt der Kläger 

die vorinstanzliche Würdigung zu allen Kriterien und macht geltend, sie habe eine 

völlig unangemessene Reduktion anstelle einer Erhöhung der "Einsatzstrafe" von 

Fr. 10'709.80 vorgenommen (Urk. 30 Rz. 8 f.).

4.3.  Die Beklagte argumentiert zusammengefasst, den vorinstanzlichen Erwägun-

gen  sei  zu  folgen.  Auf  das  Reglement  A._____  und  den  darin  vorgesehenen 

Konventionalstrafenrechner könne nicht abgestellt werden (Urk. 35 Rz. 39-63). Die 

- 14 -

Beklagte setzt sich ebenfalls mit allen vom Kläger betreffend die Festsetzung der 

Konventionalstrafe gerügten Kriterien auseinander (Urk. 35 Rz. 54-87).

4.4.1. Das  Reglement  A._____,  auf  das  der  Kläger  seine  Argumentation  stützt, 

wurde nicht allgemeinverbindlich erklärt und hat daher im Verhältnis zur Beklagten 

als Aussenseiterin keine Wirkung (vgl. vorne Erw. II.2.1). Dass das Reglement pa-

ritätisch ausgehandelt wurde, ändert daran nichts. Im Verhältnis zu Aussenseitern 

verkörpert es lediglich die mangels Allgemeinverbindlicherklärung nicht massgebli-

che  gemeinsame  Praxis  der  Vertragsparteien  zur  Bemessung  der  Konventional-

strafe gemäss Art. 38 GAVP. Die Beklagte übernahm das Reglement auch nicht 

schuldrechtlich. Mit der Vorinstanz ist damit festzuhalten, dass Art. 38 Abs. 4 und 

Abs. 5  GAVP  die  Grundlage  für  die  Bemessung  der  Konventionalstrafe  bildet 

(Urk. 31  S. 14;  zum  Wortlaut  siehe  vorne  Erw. II.2.2).  Die  Bemessungskriterien 

werden in Art. 38 Abs. 4 GAVP genannt. Der Höchstbetrag der Konventionalstrafe 

beträgt Fr. 50'000.–, wobei gemäss Art. 38 Abs. 5 GAVP bei Rückfall oder mehr-

maliger  Verletzung  des  GAVP  der  volle  Rahmen  der  Konventionalstrafe  ausge-

schöpft werden kann und dabei die Grösse der fehlbaren Unternehmung angemes-

sen zu berücksichtigen ist (vgl. Urk. 31 S. 14). Wie Art. 38 GAVP zu verstehen ist, 

ist, da es sich um eine indirekt-schuldrechtliche Bestimmung des Gesamtarbeits-

vertrages handelt (zur Abgrenzung von normativen, indirekt-schuldrechtlichen und 

schuldrechtlichen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags vgl. Stöckli, Fach-

handbuch  Arbeitsrecht,  Kapitel 13  N 85-113),  wie  bei  normativen  Bestimmungen 

nach den bei Gesetzen geltenden Regeln zu bestimmen (Portmann/Wildhaber/Ru-

dolph, Schweizerisches Arbeitsrecht, 5. Aufl., N 1138, N 1159). In erster Linie ist 

der Wortlaut massgeblich. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind zulässig, wenn 

triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestim-

mung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der 

Norm  (historische  Auslegung),  ihrem  Sinn  und  Zweck  (teleologische  Auslegung) 

oder  aus  dem  Zusammenhang  mit  anderen  Vorschriften  (systematische  Ausle-

gung) ergeben (OGer ZH NP220003 vom 20. Februar 2023 E. 8.4 m.w.H.; OGer 

ZH  NP210004  vom  11. Mai  2021  E. 4.2  i.V.m.  E. 3.1;  OGer  ZH  III. Zivilkammer 

25. Oktober 2007, in: ZR 107/2008 S. 239). Ein übereinstimmender Wille der am 

Abschluss des Gesamtarbeitsvertrags beteiligten Parteien betreffend Art. 38 GAVP 

- 15 -

wird (für den insoweit relevanten Zeitpunkt des Vertragsschlusses) auch vom Klä-

ger nicht geltend gemacht. Selbst wenn ein solcher geltend gemacht wäre und er-

mittelt werden könnte, müsste er allerdings im Verhältnis zu Aussenseitern einer 

objektiven Auslegung nach Wortlaut, Sinnzusammenhang und Zweck standhalten 

(BGE 133 III 213 E. 5.2; Portmann/Wildhaber/Rudolph, Schweizerisches Arbeits-

recht,  5.  Aufl.,  N 1138  und 1159;  ZK  OR-Staehelin/Vischer,  Art. 365  N 110  und 

Art. 356b N 144). Die vom Kläger aus dem Reglement A._____ – konkret Art. 31 

Abs. 1 und Abs. 1bis sowie Anhang 1 (Konventionalstrafenrechner, Urk. 5/9) – ab-

geleiteten Argumente sind bei der von Amtes wegen vorzunehmenden Auslegung 

der in Art. 38 GAVP definierten Bemessungskriterien lediglich in diesem Licht (und 

nicht im Sinne eines gemeinsamen Verständnisses der Vertragsparteien betreffend 

die Auslegung von Art. 38 GAVP) zu prüfen, soweit eine solche für die Beurteilung 

der Übermässigkeit der Konventionalstrafe notwendig ist. Dabei handelt es sich um 

Rechts- und nicht um Sachverhaltsfragen (insofern anders argumentierend die Vor-

instanz in Urk. 31 S. 14 unter Bezugnahme auf OGer ZH NP210004 vom 11. Mai 

2021 E. 5.1.2; vgl. Urk. 30 Rz. 7, Rz. 8.18; Urk. 35 Rz. 37). Abgesehen davon kann 

auf  die  rechtlichen  Ausführungen  der  Vorinstanz  verwiesen  werden  (Urk. 31 

S. 17 f.).  Zusammenfassend  und  teilweise  ergänzend  ist  festzuhalten,  dass  die 

Konventionalstrafe  sich  nach  Art. 38  GAVP  unter  Mitberücksichtigung  der  zu 

Art. 160 OR entwickelten Bemessungsgrundsätze richtet. Bei der Bemessung der 

gesamtarbeitsvertraglichen Konventionalstrafe ist namentlich die Schwere der Ver-

tragsverletzung, das Verschulden, der Zweck, Vertragsverletzungen zu bestrafen 

und  künftige  Verletzungen  zu  verhindern,  sowie  das  Ausmass  der  Bereicherung 

der fehlbaren Arbeitgeberin und der Schädigung der Arbeitnehmerinnen zu berück-

sichtigen (BGE 116 II 302 E. 3). Übermässige Konventionalstrafen sind herabzu-

setzen (Art. 163 Abs. 3 OR). Dies gilt erst recht, wenn das Gericht wie im vorlie-

genden Fall, in welchem die Höhe der Konventionalstrafe von einer Partei einseitig 

bestimmt und nicht im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt wurde, nicht in die 

Vertragsfreiheit der Parteien eingreift (BGE 116 II 302 E. 4 m.H.a. Art. 163 Abs. 3 

OR; OGer ZH NP220003 vom 20. Februar 2023 E. 9.4 S. 37). Ob eine Konventio-

nalstrafe als übermässig hoch zu qualifizieren ist, ist aufgrund einer Gesamtbeur-

teilung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, die der Schwere der Vertrags-

- 16 -

verletzung, dem Verschulden sowie dem Zweck Rechnung zu tragen hat, Vertrags-

verletzungen  zu  bestrafen  und  künftige  Verletzungen  zu  verhindern  (BGE  116  II 

302 E. 3; ZK OR-Staehelin/Vischer, Art. 357a N 72 ff.). Erweist sich eine Konventi-

onalstrafe unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls als übermässig, 

ist  diese  vom  Gericht  nicht  neu  in  der  ihm  angemessenen  erscheinenden  Höhe 

fest-, sondern lediglich auf das noch zulässige Mass herabzusetzen (BGE 133 III 

201 E. 5.2). Das gilt – entgegen der Vorinstanz – auch, wenn die Konventionalstrafe 

von einer Vertragspartei nach falschen Kriterien festgesetzt worden sein sollte. Ab-

schliessend ist darauf hinzuweisen, dass aus einem Vergleich zur bestätigten Kon-

ventionalstrafe in der Höhe von Fr. 21'728.– im Verfahren OGer ZH NP210004 vom 

11. Mai 2021 nur sehr eingeschränkt Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren 

gewonnen werden können. In jenem Verfahren ging es um eine sogenannte "nicht-

geldwerte  Verfehlung"  gemäss  Reglement  A._____.  Konkret  waren  mindestens 

39 Arbeitnehmende nicht ausreichend BVG-versichert und hätten im Invaliditätsfall 

keinen  oder  einen  ungenügenden  Versicherungsanspruch  gehabt.  Die  Beitrags-

nachzahlungen  beliefen  sich  auf  rund  Fr. 35'000.–  (OGer  ZH  NP210004  vom 

11. Mai 2021 E. 3.2 und E. 5.1.2; vgl. Urk. 30 Rz. 8.2 f., Rz. 9.12; Urk. 35 Rz. 40-

42, Rz. 86; Urk. 42 Rz. 7-9; Urk. 44 Rz. 4). Vorliegend geht es darum, die Konven-

tionalstrafe unter Berücksichtigung der konkreten – vom erwähnten Verfahren eben 

abweichenden – Umstände des vorliegenden Einzelfalls zu überprüfen:

4.4.2. Art. 37 f. GAVP sieht für nicht mehr geringfügige Verstösse eine Konventio-

nalstrafe von bis zu maximal Fr. 50'000.– vor. Eine Erweiterung des Konventional-

strafenrahmens nach oben findet weder bei Rückfall noch bei mehrmaliger Verlet-

zung des GAVP statt, diesfalls kann aber gemäss Art. 38 Abs. 5 GAVP der volle 

Rahmen  der  Konventionalstrafe  ausgeschöpft  werden.  Der  Konventionalstrafen-

rahmen gilt zudem grundsätzlich unabhängig von der Grösse des fehlbaren Unter-

nehmens  (vgl.  dazu  aber  Art. 38  Abs. 5  GAVP).  Der  Konventionalstrafenrahmen 

deckt folglich theoretisch eine grosse Bandbreite von Sachverhalten ab, die vom 

gerade nicht mehr geringfügigen, fahrlässigen Verstoss durch eine kleine Arbeitge-

berin  bis  zum  sehr  schweren,  mehrfachen  vorsätzlichen  Verstoss  durch  eine 

grosse Arbeitgeberin reicht. Sollten schwere Fälle in der Praxis der paritätischen 

Kommission tatsächlich kaum vorkommen (Urk. 30 Rz. 9.11), rechtfertigt das nicht, 

- 17 -

den  Konventionalstrafenrahmen  abweichend  vom  klaren  Wortlaut  von  Art. 38 

GAVP ohne diese Fälle zu denken.

4.4.3. Zur Beurteilung der objektiven Schwere der Vertragsverletzung sind neben 

der eigentlichen Schwere der Vertragsverletzung das Ausmass der Bereicherung 

der fehlbaren Arbeitgeberin und der Schädigung der Arbeitnehmerinnen zu berück-

sichtigen (vgl. BGE 116 II 302 E. 3). In Art. 38 GAVP wird die objektive Schwere 

mit den Beurteilungselementen der Höhe der vorenthaltenen geldwerten Leistun-

gen, der Kontrolldauer und der Anzahl kontrollierter Arbeitnehmerinnen widergege-

ben. Mit Bezug auf die Schwere der Vertragsverletzung rügt der Kläger, die Vor-

instanz hätte für die Berechnung der Konventionalstrafe nicht vom absoluten Be-

trag  der  geldwerten  Verfehlungen  ausgehen  dürfen  (Urk. 30  Rz. 9.5;  Urk. 35 

Rz. 67-71; Urk. 42 Rz. 37-39). Das im Reglement A._____ enthaltene Kriterium der 

Soll-Lohnsumme beziehungsweise des prozentualen Anteils der geldwerten Ver-

fehlung zur Soll-Lohnsumme zur Berechnung der Grundkonventionalstrafe finde im 

GAVP  entgegen  der  vorinstanzlichen  Ansicht  eine  genügende  normative  Grund-

lage (Urk. 30 Rz. 8.4-8.11; vgl. Art. 31 sowie Anhang 1 Ziff. 1.1 lit. a, b Reglement 

A._____ [Urk. 5/9]). Dem ist nicht zu folgen: In Art. 38 Abs. 4 GAVP wird die Höhe 

der vorenthaltenen geldwerten Leistung als Kriterium für die Bemessung der Kon-

ventionalstrafe  aufgeführt.  Darunter  ist  –  worauf  auch  die  Beklagte  hinweist 

(Urk. 35 Rz. 47) – die absolute Höhe der vorenthaltenen Leistungen zu verstehen 

(zur  Auslegung  vorne  Erw. II.4.4.1):  Der  Wortlaut  der  "Höhe  der  vorenthaltenen 

geldwerten Leistung" bezieht sich klar auf die absolute Höhe, denn Höhe bedeutet 

gemäss Duden2 unter anderem eine in Zahlen ausdrückbare Grösse, wie zum Bei-

spiel die Höhe des Einkommens oder die Höhe eines Preises. Das teleologische 

Argument des Klägers, wonach die vorenthaltenen Leistungen nur dann als Grad-

messer für die Bedeutung der Verfehlungen gelten könnten, wenn sie in Relation 

zu den korrekt erbrachten Leistungen gesetzt würden (Urk. 42 Rz. 11), ist abzuleh-

nen. Sowohl die absolute wie auch die prozentuale Verfehlung bilden valable Grad-

messer der Bedeutung einer Verfehlung. Dass sich aus dem weiteren Kriterium der 

"Anzahl kontrollierter Arbeitnehmer" aus systematischer Sicht die Ermittlung eines 

2 Siehe: https://www.duden.de/rechtschreibung/Hoehe, Ziff. 3.a, zuletzt besucht am 10. April 2025.

- 18 -

Verhältnisses ergeben soll (Urk. 30 Rz. 8.17), ist nicht evident. Auch aus dem im 

Reglement A._____ enthaltenen Verweis auf die Nichtgeringfügigkeit im Sinne von 

Art. 20  Abs. 2  AVG  kann  der  Kläger  nichts  ableiten  (Urk. 30  Rz. 8.7-11;  Urk. 42 

Rz. 18 f.; vgl. Urk. 35 Rz. 49 f.). Die Erwähnung dieses Gesetzesartikels im Regle-

ment A._____ kann nichts zur Klärung der Frage beitragen, ob das Ins-Verhältnis-

Setzen  von  Ist-  zu  Soll-Lohnsumme  in  Art. 38  Abs. 4  GAVP,  der  vorliegend  die 

Grundlage  für  die  Konventionalstrafe  bildet,  eine  Stütze  findet.  Und  selbst  wenn 

dies anders beurteilt würde, folgte aus der grundsätzlichen Zulässigkeit der Ermitt-

lung  eines  Verhältnisses  nicht,  dass  die  im  Konventionalstrafenrechner  vorgese-

hene Berechnung einer Grundkonventionalstrafe bei der Anwendung von Art. 38 

Abs. 4  GAVP  heranzuziehen  wäre.  Hinsichtlich  der  vorinstanzlichen  Beurteilung 

der Kontrolldauer rügt der Kläger, die relativ kurze Kontrolldauer von 18 Monaten 

sei  straferhöhend  zu  berücksichtigen.  Je  länger  nämlich  die  Kontrolldauer  sei, 

desto grösser sei die Wahrscheinlichkeit, auf Verfehlungen zu stossen. Bei erheb-

lichen Verstössen innert kurzer Zeit erscheine das Verschulden folglich grösser. Je 

kürzer  zudem  die  Kontrolldauer  sei,  desto  ungenauer  würden  periodische  GAV-

Verstösse erfasst. Verfehlungen aufgrund periodischer GAV-Verstösse innert einer 

kurzen Zeitspanne müssten erhöhend berücksichtigt werden (Urk. 30 Rz. 9.7). Es 

mag sein, dass eine Kontrolldauer von 18 Monaten im unteren Bereich des Übli-

chen liegt (vgl. OGer ZH NP220003 vom 20. Februar 2023 E. I.2 [Kontrollzeitraum 

12 Monate]; OGer ZH NP200016 vom 18. September 2020 E. 1.4 [Kontrollzeitraum 

4.5 Jahre]; OGer ZH NP240004 vom 11. Mai 2021 E. 1.2 [Kontrollzeitraum 24 Mo-

nate]). Dass dies aber vorliegend straferhöhend zu berücksichtigen wäre, ist abzu-

lehnen. Die Dauer der Kontrolle beeinflusst in der Regel massgeblich die Höhe der 

festgestellten  vorenthaltenen  Leistungen  und  damit  die  Konventionalstrafe  (BGE 

116 II 302 E. 3). Lange Kontrollintervalle führen zu potentiell höheren Sanktionen, 

was  über  die  (sanktionsmindernde)  Berücksichtigung  der  Kontrolldauer  korrigiert 

werden kann (vgl. BGE 116 II 302 E. 3). Ob umgekehrt eine kurze Kontrolldauer 

erhöhend zu berücksichtigen wäre, ist fraglich, würde aber jedenfalls im Betrag der 

geldwerten  Verfehlungen  und  der  Bereicherung  der  Arbeitgeberin  beziehungs-

weise der Schädigung der Arbeitnehmerinnen nicht abgebildete erschwerende Um-

stände  voraussetzen,  die  vorliegend  weder  dargetan  noch  ersichtlich  sind.  Die 

- 19 -

GAV-Verletzung betraf den 13. Monatslohn, was sich (lediglich) aufgrund des Ent-

löhnungsmodells  jeden  Monat  in  einer  nicht  korrekten  Lohnauszahlung  nieder-

schlug. Aufgrund der Prüfungsspanne über eineinhalb Jahre konnten zudem sämt-

liche Pflichten – auch solche, die bloss einmal pro Jahr zu erfüllen waren – kontrol-

liert werden, ohne dass sich weitere Verfehlungen zeigten. Es rechtfertigt sich vor 

diesem Hintergrund, der Vorinstanz zu folgen, die das Kriterium der Kontrolldauer 

neutral  gewichtete.  Mit  Bezug  auf  die  vorinstanzliche  Würdigung  der  Anzahl  der 

kontrollierten Arbeitnehmerinnen rügt der Kläger, die Kontrolle aller vier Mitarbeite-

rinnen und das Fehlen einer Dunkelziffer sei nicht zugunsten der Beklagten zu wer-

ten. Es sei bei drei von vier Arbeitnehmerinnen zu erheblichen Verfehlungen ge-

kommen, was zumindest nicht positiv ins Gewicht fallen dürfe (Urk. 30 Rz. 9.8). Die 

Beklagte argumentiert demgegenüber, das Fehlen einer Dunkelziffer sei zu ihren 

Gunsten zu werten (Urk. 35 Rz. 79, Rz. 60; Urk. 23 Rz. 52). Es ist nicht ersichtlich, 

inwiefern die Anzahl der kontrollierten Arbeitnehmerinnen vorliegend einen Einfluss 

auf die Schwere der Vertragsverletzung haben könnte. Weder die Tatsache, dass 

betreffend  drei  Vierteln  der  Arbeitnehmerinnen  Verfehlungen  festgestellt  werden 

konnten, noch das Fehlen einer Dunkelziffer sind erschwerend oder relativierend 

zu werten. Mit Bezug auf das Ausmass der Bereicherung der fehlbaren Arbeitge-

berin und der Schädigung der Arbeitnehmerinnen rügt der Kläger, wer drei von vier 

Arbeitnehmerinnen  einen  Zwölftel  des  Jahressalärs  vorenthalte,  bereichere  sich 

ganz erheblich. Mit einer Differenz von 6.49 % zur Soll-Lohnsumme bewege sich 

die relative Höhe der geldwerten Verfehlungen klarerweise nicht mehr im mittleren 

Bereich, sondern entspreche einem schweren Verschulden (Urk. 30 Rz. 9.6). Die 

Beklagte  bestreitet,  dass  sie  sich  aufgrund  der  GAVP-Verletzungen  bereichert 

habe und ihre Mitarbeiterinnen eine finanzielle Einbusse erlitten hätten. Sie habe 

im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt, dass die Löhne der drei betroffenen Mit-

arbeiterinnen vom Einsatzbetrieb vordefiniert worden seien und sämtliche weiteren 

Lohnkomponenten, wie auch ein 13. Monatslohn, darin enthalten gewesen seien. 

Sie sei verpflichtet gewesen, die Löhne in der vorgegebenen Höhe in die Arbeits-

verträge zu übernehmen, weshalb ihr einziges Versehen gewesen sei, den 13. Mo-

natslohn nicht separat ausgewiesen zu haben (Urk. 35 Rz. 72). Der Kläger erwidert 

diesbezüglich zu Recht, dass die Beklagte in derselben Eingabe, in der sie die vor-

- 20 -

stehenden  Ausführungen  machte,  zwei  Mal  ausführte,  sie  anerkenne,  dass  der 

13. Monatslohn nicht in der "all in rate" [Gesamtsatz, alles inklusive] enthalten ge-

wesen sei (Urk. 42 Rz. 40 m.H.a. Urk. 35 Rz. 6 und Rz. 36). Diese Ausführungen 

blieben unkommentiert (vgl. Urk. 44). Es ist folglich von der vorinstanzlich festge-

stellten geldwerten Verfehlung von Fr. 10'709.80 auszugehen. Der Argumentation 

des Klägers, dass die relative Höhe der geldwerten Verfehlungen dem hohen und 

nicht dem mittleren Bereich zuzuordnen sei, kann jedoch nicht gefolgt werden, sind 

doch  betrags-  und  wertungsmässig  weit  gravierendere  Verstösse,  wie  beispiels-

weise vorsätzlich fehlende Versicherungsdeckungen (Art. 29-31 GAVP) oder Ver-

letzungen von Mindestlöhnen (Art. 20 GAVP), denkbar. Dass jeder einzelnen Mit-

arbeiterin gleichwohl anteilsmässig ein ganzer Monatslohn, auf den sie Anspruch 

gehabt  hätte,  vorenthalten  blieb,  hat  die  Vorinstanz  in  ihre  Wertung  einbezogen. 

Nicht ausser Acht gelassen werden kann zudem der Aspekt, dass keine Mindest-

löhne verletzt wurden. Dieser relativiert zwar nicht die Schwere der Vertragsverlet-

zung an sich (vgl. Urk. 30 Rz. 9.10; Urk. 35 Rz. 83 sowie nachstehende Erw.), kann 

bei der Gesamtwürdigung, die auch die Einordnung der konkreten Vertragsverlet-

zung  in  den  u.a.  mehrfache  Verletzungen  abdeckenden  Konventionalstrafenrah-

men erfordert, aber nicht unberücksichtigt bleiben. Insgesamt ist festzuhalten, dass 

die objektive Schwere der Vertragsverletzung im unteren Bereich liegt.

4.4.4. Bei der Bemessung einer im GAV vorgesehenen Konventionalstrafe sind die 

auf der Grundlage von Art. 160 OR entwickelten Bemessungsgrundsätze in ange-

passter Form zu berücksichtigen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist 

bei  der  Festsetzung  gesamtarbeitsvertraglicher  Konventionalstrafen  namentlich 

auch  das  Verschulden  im  Sinn  der  Verschuldensform  zu  berücksichtigen  (vorne 

II.4.4.1 m.H.a. BGE 116 II 302 E. 3); sie definiert die subjektive Schwere der Ver-

tragsverletzung. Diesbezüglich ist dem Kläger zu folgen (Urk. 42 Rz. 27). Dagegen 

bleibt  im  vorliegenden  Zusammenhang  kein  Anwendungsspielraum  für  den  ver-

schuldensabhängigen  Multiplikator  einer  Grundkonventionalstrafe  (vgl.  Urk. 35 

Rz. 54-57; Urk. 42 Rz. 28 f.), der sich einerseits nur im zwischen den Prozesspar-

teien nicht anwendbaren Reglement A._____ findet und sich andererseits am pro-

zentualen Anteil der geldwerten Verfehlung an der kontrollierten Lohnsumme be-

misst,  sich  also  an  der  objektiven  Schwere  der  Vertragsverletzung  orientiert  (zu 

- 21 -

deren Bestimmung vgl. vorstehende Erw.). Dass vorliegend ein mehr als geringfü-

giger Verstoss zu beurteilen ist, wie auch die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat 

(vorne Erw. II.2.3), ändert daran nichts. Der Kläger rügt, in der Personalverleihbran-

che gehöre die Auseinandersetzung mit den aktuell geltenden arbeitsgesetzlichen 

und  gesamtarbeitsvertraglichen  Bestimmungen  zu  den  elementaren  Sorgfalts-

pflichten. Nichtwissen sei grundsätzlich nicht entschuldbar. Hätte die Beklagte sich 

nicht bereichern oder ihre Arbeitnehmerinnen nicht schädigen wollen, hätte sie die 

nicht  bezahlten  13. Monatslöhne  im  Nachhinein  ausbezahlt,  was  sie  nicht  getan 

habe.  Die  Einhaltung  der  Mindestlöhne  könne  sich  nicht  verschuldensmindernd 

auswirken. Andernfalls müssten sich auch die Einhaltung des Ferienlohns (Art. 13 

GAVP), die Einzahlung der Feiertagsentschädigung (Art. 14 GAVP), ja sämtliche 

von der Beklagten eingehaltenen zwingenden GAVP-Bestimmungen verschulden-

smindernd  auswirken.  Mit  anderen  Worten  könne  die  Nicht-Verletzung  anderer 

Normen das Verschulden weder relativeren noch mindern (Urk. 30 Rz. 9.10). Letz-

terem ist zuzustimmen: Die Nichtverletzung von Mindestlöhnen ist im Rahmen der 

Verschuldensbeurteilung  nicht  zugunsten  der  Beklagten  zu  werten,  wären  doch 

dann – worauf der Kläger hinweist – alle anderen eingehaltenen GAVP-Bestimmun-

gen auch zugunsten des Beklagten zu werten (vgl. indessen zur Berücksichtigung 

bei der objektiven Schwere vorstehende Erw.). Der entgegengesetzten Argumen-

tation der Beklagten ist nicht zu folgen (Urk. 35 Rz. 83). Weiter ist der vorinstanzli-

chen Argumentation, die GAV-Verletzung sei durch Nichtwissen erfolgt, zu folgen: 

Zwar handelt sich bei der Bestimmung zum 13. Monatslohn in Art. 18 Abs. 2 GAVP 

um eine unmissverständliche Regelung, welche die Beklagte hätte kennen müssen 

(vgl. Urk. 35 Rz. 82 m.H.a. Urk. 30 Rz. 9.11). Dass sie grobfahrlässig, aber nicht 

absichtlich dagegen verstiess, muss jedoch bei der Gewichtung des Verschuldens 

leicht  relativierend  mitgewürdigt  werden.  Die  Umsetzung  der  Deklaration  des 

13. Monatslohns,  den  die  Beklagte  nach  Kenntnis  der  entsprechenden  Bestim-

mung  noch  vor  der  Lohnkontrolle  vornahm  (Urk. 35  Rz. 82,  Rz. 27;  vgl.  Urk. 44 

Rz. 6-10), kann demgegenüber nicht verschuldensvermindernd berücksichtigt wer-

den, weil das Verschulden des Nicht-Kennens der entsprechenden GAVP-Bestim-

mung dadurch nicht verkleinert wird. Insgesamt ist das (subjektive) Verschulden als 

im mittleren Bereich liegend zu werten. 

- 22 -

4.4.5. Weiter zu berücksichtigen ist der Zweck, Vertragsverletzungen zu bestrafen 

und  künftige  Verletzungen  zu  verhindern  (vorne  II.4.4.1  m.H.a.  BGE  116  II  302 

E. 3). Damit eng zusammenhängend ist das Strafbedürfnis, das insbesondere die 

in Art. 38 Abs. 5 GAVP erwähnte Berücksichtigung strafmildernder Elemente wie 

die rasche Nachzahlung der vorenthaltenen geldwerten Leistungen umfasst. Dies-

bezüglich rügt der Kläger, die unterbliebene Nachzahlung sei straferhöhend zu wer-

ten (Urk. 30 Rz. 9.9, Rz. 8.14). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass es nicht ein-

leuchtet,  dass  die  in  Art. 38  Abs. 4  GAVP  als  strafmilderndes  Element  erwähnte 

"rasche  Nachzahlung  der  vorenthaltenen  geldwerten  Leistungen"  –  mit  anderen 

Worten die rasche Wiedergutmachung – im Reglement A._____ sowohl strafmil-

dernd wie strafverschärfend berücksichtigt wird. Das entspricht jedenfalls nicht dem 

klaren Wortlaut von Art. 38 Abs. 4 GAVP, der von einer Strafmilderung spricht und 

dementsprechend von einer Nachzahlung ausgeht, die dann relativierend zu be-

rücksichtigen ist, wenn sie rasch erfolgt. Wäre dies beim Erlass des GAVP anders 

gewesen, hätte Art. 38 Abs. 4 GAVP anders formuliert werden müssen, zumal an 

das Kriterium bei Erlass des GAVP offensichtlich gedacht worden war (vgl. Urk. 35 

Rz. 53). Der gegenteiligen Argumentation des Klägers ist nicht zu folgen (Urk. 42 

Rz. 24 f.). Wie sich die gemäss Reglement strafmildernd und strafschärfend zu be-

rücksichtigende  Wiedergutmachung  mit  dem  Rechtsempfinden  vereinbaren  lässt 

(vgl. Urk. 31 S. 15, Urk. 30 Rz. 8.13 f.), braucht mangels Relevanz nicht weiter er-

örtert zu werden. Die fehlende Nachzahlung ist davon ausgehend, wie die Vorin-

stanz festhielt (Urk. 31 S. 19), neutral zu werten. Mit Blick auf den Zweck der Kon-

ventionalstrafe,  Vertragsverletzungen  zu  bestrafen  und  künftige  Verletzungen  zu 

verhindern,  ging  die  Vorinstanz  von  einem  geringen  Strafbedürfnis  aus,  weil  die 

Beklagte  nicht  mehr  im  Personalverleih  tätig  sei  und  künftige  Verletzungen  nicht 

mehr zu verhindern seien. Zudem bedürfe es keiner hohen Strafe, weil der GAVP 

nicht vorsätzlich verletzt worden sei (Urk. 31 S. 20). Der Kläger macht geltend, es 

sei unbestritten, dass die Beklagte nicht mehr im Personalverleih tätig sei und keine 

künftigen  GAVP-Verletzungen  abzuwehren  seien.  Falsch  sei  jedoch,  es  bedürfe 

keiner  hohen  Strafe,  da  der  GAVP  nicht  vorsätzlich  verletzt  worden  sei  (Urk. 30 

Rz. 9.11). Die Beklagte entgegnet, sie sei seit 2020 nicht mehr im Personalverleih 

tätig, weshalb ein geringes Strafbedürfnis bestehe und was zu einer erheblichen 

- 23 -

Reduktion  der  Konventionalstrafe  führen  müsse  (Urk. 35  Rz. 84).  Ein  GAV  be-

zweckt nicht nur den Schutz der Arbeitnehmerinnen, sondern soll auch für gleiche 

Marktbedingungen sorgen. Es besteht vor allem bei allgemeinverbindlich erklärten 

GAV ein erhebliches Interesse daran, dass die in einem GAV festgehaltenen Mini-

malarbeitsbedingungen eingehalten werden (Geiser/Häfliger, Entwicklungen im Ar-

beitsrecht, in: SJZ 108/2012, S. 354). Die Konventionalstrafe hat damit einen über-

wiegenden Strafcharakter sowie general- und spezialpräventive Funktion. Sie soll 

künftige  Verletzungen  des  GAV  möglichst  verhindern  (BGer  4A_300/2007  vom 

6. Mai 2008 E. 2; Commentaire Stämpfli-Bruchez, Art. 357b N 36 m.H.a. BGE 116 

II  302;  BK  OR-Stöckli,  Art. 357b  N 11;  Geiser/Müller/Pärli,  Arbeitsrecht  in  der 

Schweiz, 5. Aufl. 2024, N 828 f.). Die spezialpräventive Funktion kann aufgrund der 

Aufgabe der Tätigkeit im Personalverleih nicht mehr erreicht werden. Ihre general-

präventive Funktion hat sie dadurch jedoch so wenig eingebüsst wie den Zweck, 

die Vertragsverletzung zu bestrafen. Insgesamt ist von einem mittleren Strafbedürf-

nis auszugehen. Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass es sich bei der Beklagten 

um ein kleines Unternehmen handelt, bei dem auch ein geringerer Betrag Wirkung 

entfaltet (vgl. BGE 116 II 302 E. 4). 

4.4.6. Zusammenfassend  ist  von  einer  geldwerten  Verfehlung  von  Fr. 10'709.80 

auszugehen.  Dieser  Betrag  bildet  den  Ausgangspunkt  zur  Festsetzung  der  Kon-

ventionalstrafe,  ist  aber  –  entgegen  der  Ansicht  der  Beklagten  (Urk. 35  Rz. 47; 

Urk. 23 Rz. 48) – nicht die maximal mögliche Konventionalstrafe. Aus BGE 116 II 

302 ergibt sich, dass die Höhe der geldwerten Verfehlungen weder den Mindest- 

noch  den  Höchstbetrag  der  gesamtarbeitsvertraglichen  Konventionalstrafe,  son-

dern nur ein Element in der Gesamtbeurteilung darstellt (BGE 116 II 302 E. 3). Et-

was anderes ergibt sich auch aus dem vorliegend anwendbaren GAVP nicht. Ob 

es sich bei den Fr. 10'709.80 vorliegend um den höchstmöglichen Schaden han-

delt, den das Bundesgericht bei vertraglichen Konventionalstrafen als ein Indiz für 

die Übermässigkeit berücksichtigt (vgl. BGE 133 III 201 E. 5.2; BGer 4A_107/2011 

vom  25. August  2011  E. 3.1),  kann  deshalb  offenbleiben  (vgl.  Urk. 35  Rz. 47; 

Urk. 42 Rz. 12-17; Urk. 44 Rz. 6-10). Diese ist unter Berücksichtigung des Betrags 

der  geldwerten  Verfehlung  in  Höhe  von  Fr. 10'709.80  sowie  den  übrigen  vorste-

hend  ermittelten  Faktoren  und  des  Konventionalstrafenrahmens  (dazu  vorne 

- 24 -

Erw. II.4.4.1 f.) zu beurteilen. Insgesamt erscheint aufgrund der im unteren Bereich 

festzusetzenden objektiven Schwere der Vertragsverletzung (Erw. II.4.4.3), der im 

mittleren Bereich liegenden subjektiven Schwere (Erw. II.4.4.4), des ebenfalls im 

mittleren Bereich anzusiedelnden Strafbedürfnis und der Grösse des betroffenen 

Unternehmens (Erw. II.4.4.5) eine Konventionalstrafe, die mit Fr. 22'419.– bei etwa 

45 % der maximalen Konventionalstrafe liegt, als übermässig. Sie ist auf Fr. 7'500.– 

(entsprechend 15 %) herabzusetzen. 

4.5.  Die  Rügen  des  Klägers  sind  teilweise  berechtigt.  Die  vorinstanzlich  vorge-

nommene  Reduktion  der  Konventionalstrafe  auf  Fr. 2'677.45  erweist  sich  als  zu 

gross.  Angemessen  erscheint  eine  Reduktion  der  Konventionalstrafe  auf 

Fr. 7'500.–.

5.  Auferlegung Kontrollkosten

5.1.  Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 38 Abs. 2 GAVP könnten den fehlbaren 

Unternehmen neben der Konventionalstrafe auch Kontrollkosten auferlegt werden. 

Art. 38  Abs. 6  GAVP  statuiere  hingegen,  dass  die  SPKP  dafür  zu  sorgen  habe, 

dass  "(...)  die  Konventionalstrafe  zur  Deckung  der  Kontrollkosten  eingesetzt 

[werde] und allfällige Überschüsse in angemessener Weise, vor allem zugunsten 

allgemeiner Zwecke des vorliegenden Vertrags, verwendet [würden]". Aus diesen 

Bestimmungen  gehe  nicht  klar  hervor,  unter  welchen  Umständen  zusätzlich  zur 

Konventionalstrafe den fehlbaren Unternehmen auch die Kontrollkosten aufzuerle-

gen seien und wann nicht. Die Interpretation des Beklagten, dass die Kontrollkosten 

nur  dann  gemäss  Absatz 2  separat  aufzuerlegen  seien,  wenn  die  Konventional-

strafe zur Deckung dieser Kosten nicht ausreiche, überzeuge. Nur so könnten beide 

Absätze  ohne  widersprüchliche  Resultate  angewendet  und  eine  unrechtmässige 

Bereicherung des Klägers verhindert werden. Weiter handle sich bei Absatz 2 um 

eine "Kann-Vorschrift", gemäss welcher die Kontrollkosten im Einzelfall auch zu-

sätzlich  zu  einer  Konventionalstrafe  auferlegt  werden  könnten.  Der  Wortlaut  von 

Absatz 6 hingegen lege nahe, dass die Deckung der Kontrollkosten primärer Ver-

wendungszweck der Konventionalstrafe darstelle und die Konventionalstrafe dafür 

eingesetzt werden müsse, da erst allfällige Überschüsse für Vertragszwecke ver-

- 25 -

wendet  würden.  Daher  seien  die  Kontrollkosten  primär  durch  die  Konventional-

strafe zu decken und nicht zusätzlich aufzuerlegen (Urk. 31 S. 21).

5.2.  Der Kläger rügt, die Vorinstanz interpretiere Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Abs. 6 GAVP 

falsch. Die Paritätische Kommission entscheide autonom über die Verwendung der 

Konventionalstrafe. Aus Art. 38 Abs. 6 GAVP lasse sich keine zwingende Verpflich-

tung herleiten. Die Kontrollkosten des Klägers seien ausgewiesen, und diese könn-

ten gestützt auf Art. 38 Abs. 2 GAVP zusätzlich geltend gemacht werden (Urk. 30 

Rz. 10).

5.3.  Die Beklagte argumentiert diesbezüglich zugunsten des vorinstanzlichen Ur-

teils (Urk. 35 Rz. 89).

5.4.  Bei der Regelung der Kontrollkosten in Art. 38 GAVP handelt es sich um indi-

rekt-schuldrechtliche  Bestimmungen,  die  wie  normative  Bestimmungen  auszule-

gen sind (vorne Erw. II.4.4.1). Der Wortlaut von Art. 38 Abs. 2 und Abs. 6 (vorne 

Erw. II.2.2) spricht zusammen mit der Systematik und dem Zweck dafür, dass Ab-

satz 2 die Auferlegung von Verfahrens- und Kontrollkosten im konkreten Einzelfall 

regelt und in Absatz 6 nicht die spezifische Betriebsprüfung – wie sie vorliegend bei 

der Beklagten stattfand – geregelt wird, sondern es um eine allgemeine Zweckbin-

dung  bezüglich  der  Verwendung  eingeforderter  Konventionalstrafen  geht.  Diese 

sollen nämlich gemäss Art. 38 Abs. 6 GAVP primär für die Finanzierung von Be-

triebsprüfungen verwendet werden, denn die Kontrollkosten sind nicht immer ab-

wälzbar (vgl. Art. 37 GAVP). Eine widerspruchsfreie Auslegung der beiden Absätze 

ist folglich möglich. Vorliegend wurde gestützt auf Art. 38 Abs. 2 GAVP eine Aufer-

legung der Kontrollkosten vorgenommen und diese sind kumulativ zur Konventio-

nalstrafe geschuldet.

5.5.  Der Kläger dringt mit seiner diesbezüglichen Rüge durch.

6.  Höhe der Kontrollkosten

6.1.  Zur Höhe der Kontrollkosten erwog die Vorinstanz, insgesamt betrügen diese 

Fr. 2'975.80. Der Kläger habe aufgrund schweren Verschuldens 75 % der Beklag-

ten auferlegt. Dies stütze sich auf Art. 38 Abs. 2 und Abs. 4 GAVP i.V.m. Art. 31bis 

- 26 -

und Anhang 2 des Reglements A._____. Da der Beklagten ein leichtes bis mittleres 

Verschulden  anzulasten  sei  und  gemäss  Kontrollbericht  die  Kooperationsbereit-

schaft gut gewesen sei, seien ihr gestützt auf das Reglement A._____ 5 % der Kon-

trollkosten, folglich Fr. 148.80 aufzuerlegen (Urk. 31 S. 21 f.).

6.2.  Der Kläger rügt, der Beklagten seien 75 % der Kontrollkosten aufzuerlegen. 

Es sei von schwerem Verschulden auszugehen, was in Verbindung mit einer akti-

ven  Kooperationsbereitschaft  zu  einer  Übernahme  von  75 %  der  Kontrollkosten 

(Fr. 2'231.85) führen müsse (Urk. 30 Rz. 10.1).

6.3.  Die  Beklagte  geht  im  Rahmen  ihrer  Anschlussberufung  von  einem  leichten 

Verschulden  aus,  weshalb  ihr  keine  Kontrollkosten  aufzuerlegen  seien  (Urk. 35 

Rz. 22-31). Im Eventualstandpunkt sei maximal leichtes bis mittleres Verschulden 

anzunehmen, was unter Berücksichtigung ihrer Kooperationsbereitschaft gestützt 

auf das Reglement A._____ zur Auferlegung von Kontrollkosten von maximal 5 % 

führe (Urk. 35 Rz. 88).

6.4.  Die Beklagte lässt sich die Kontrollkosten basierend auf den im Reglement 

A._____ enthaltenen Kriterien zwar anrechnen, möchte aber das für die Auferle-

gung der Kontrollkosten gemäss Reglement A._____ massgebliche Verschulden 

anhand der gerichtlichen Würdigung und nicht anhand des Reglements A._____ 

bestimmt haben (vgl. Urk. 5/9 Anhang 2 Ziff. 2). Die Auferlegung der Kontrollkosten 

bestimmt  sich  mangels  Allgemeinverbindlicherklärung  des  Reglements  A._____ 

ausschliesslich  aufgrund  von  Art. 38  Abs. 2  GAVP  (vorne  Erw. II.2.1  und 

Erw. II.4.4.1). Mit dem Kläger ist festzuhalten, dass ein teilweises Unterwerfen un-

ter das Reglement A._____, wie es die Beklagte möchte, widersprüchlich und damit 

nicht zulässig erscheint (Urk. 41 Rz. 18, Rz. 29-31). Gemäss Art. 38 Abs. 2 GAVP 

ist  die  Kostenauflage  verschuldensunabhängig;  es  können  die  angefallenen  und 

ausgewiesenen  Kontrollkosten  auferlegt  werden.  Dem  Kläger  sind  unter  diesem 

Titel die von ihm verlangten Kontrollkosten in der Höhe von Fr. 2'231.85 zuzuspre-

chen.  Diese  Kontrollkosten  sind  zusätzlich  zur  Konventionalstrafe  zu  bezahlen 

(vorne Erw. II.5).

- 27 -

7.  Verzugszins

7.1.  Die Vorinstanz erwog, aus dem Hinweis des Klägers auf Art. 38 Abs. 6 GAVP 

ergebe sich nicht, dass ein Verzugszins ab der Eröffnung des Beschlusses der Re-

kurskommission geschuldet sei. Im Umfang des geltend gemachten Verzugszinses 

sei die Klage mangels Substantiierung abzuweisen (Urk. 31 S. 23).

7.2.  Der Kläger rügt, die vorinstanzlichen Erwägungen seien falsch. Sei die Zeit 

der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses 

bestimmt, könne die Erfüllung gemäss Art. 75 OR sogleich geleistet und gefordert 

werden.  Spätestens  nachdem  das  Verfahren  vor  der  Rekurskommission  abge-

schlossen gewesen sei und die Beklagte mit Schreiben vom 1. September 2021 zu 

erkennen gegeben habe, dass sie die geltend gemachte Forderung nicht zahlen 

würde, sei der Verzug eingetreten (Urk. 30 Rz. 11.2). Der Zins sei seit 1. Septem-

ber 2021 zuzusprechen.

7.3.  Die Beklagte schliesst sich dem vorinstanzlichen Urteil an und führt aus, es 

seien  keine  Ausführungen  gemacht  worden,  ab  welchem  Datum  die  angebliche 

Forderung fällig geworden sei und ab wann sie sich in Verzug befunden habe, mit-

hin ob ein Verfalltag vorliege oder sie abgemahnt worden sei. Auch zur Höhe des 

Verzugszinses habe sich der Beklagte nicht geäussert (Urk. 35 Rz. 90).

7.4.  Ist die Zeit der Erfüllung wie vorliegend weder durch Vertrag noch durch die 

Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt, kann die Erfüllung sogleich geleistet und 

gefordert werden (Art. 75 OR). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird die Schuldnerin 

durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Dem Be-

schluss der Rekurskommission vom 25. August 2021 (Urk. 5/17) kommt keine ho-

heitliche Wirkung zu (Senti, Die paritätische Kommission: Funktion, Kompetenzen 

und Verfahren, in: ARV 2021, S. 218). Da mit diesem Beschluss einzig die Höhe 

der Forderungen (zu hoch) festgesetzt und keine Zahlungsfrist angesetzt wurde, ist 

nicht  davon  auszugehen,  dass  es  sich  dabei  um  eine  privatrechtliche  Mahnung 

handelte (BSK OR-Widmer, Art. 102 N 6; vgl. Häberli, Verfahrensfragen im Zusam-

menhang mit Gesamtarbeitsverträgen, in: ArbR 2007 S. 50). Massgeblich wäre so-

mit die Zustellung des Schlichtungsbegehrens (BSK OR-Widmer, Art. 102 N 9). Da 

- 28 -

dieses  nicht  bekannt  ist,  ist  auf  das  Datum  der  Schlichtungsverhandlung  vom 

15. September 2022 abzustellen (vgl. Urk. 1). Damit befindet sich die Beklagte seit 

dem 15. September 2022 in Verzug. Sie ist deshalb zu verpflichten, Verzugszins 

zu 5 % (Art. 104 OR) ab dem 15. September 2022 zu leisten. 

8. 

Fazit

Die Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils des Einzelgerichts im vereinfach-

ten Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. Dezember 2023 ist damit aufzuhe-

ben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 9'731.85, zuzüglich 5 % Zins 

ab dem 15. September 2022, zu bezahlen. Im Mehrumfang ist die Klage abzuwei-

sen.

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. 

Trifft  die  Berufungsinstanz  einen  neuen  Entscheid,  so  entscheidet  sie  auch 

über  die  Prozesskosten  des  erstinstanzlichen  Verfahrens  (Art. 318  Abs. 3  ZPO). 

Die Prozesskosten beider Verfahren – des erstinstanzlichen Verfahrens und des 

Berufungsverfahrens – sind dabei grundsätzlich jener Partei, die gemäss Entscheid 

der Berufungsinstanz unterliegt, aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 

ZPO; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 59). Kommt es in der Hauptberufung zu ei-

nem  Endentscheid  in  der  Sache  und  werden  folglich  auch  die  Anträge  der  An-

schlussberufungsklägerin prozessual oder materiell beurteilt, so sind die Prozess-

kosten  so  zu  verteilen,  wie  wenn  die  Parteien  je  selbständig  Berufung  eingelegt 

hätten, mithin nach Massgabe des jeweiligen Obsiegens in der Hauptberufung ei-

nerseits und in der Anschlussberufung andererseits (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 313 

N 60). In der Regel werden also  im Rahmen  der Bemessung der Höhe der Pro-

zesskosten Berufung und Anschlussberufung je separat betrachtet (ZK ZPO-Reetz, 

Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 46).

2.  Die  in  der  Höhe  unangefochten  gebliebene  und  korrekt  festgesetzte  erst-

instanzliche Entscheidgebühr von Fr. 3'400.– (Urk. 22 S. 20) ist zu 70 % und damit 

im Betrag von Fr. 2'380.– dem Kläger und zu 30 % und damit Fr. 1'020.– der Be-

klagten  aufzuerlegen  (Art. 106  Abs. 1  ZPO).  Die  Gerichtsgebühren  sind  mit  dem 

- 29 -

vom  Kläger  geleisteten  Kostenvorschuss  zu  verrechnen,  und  die  Beklagte  ist  zu 

verpflichten, dem Kläger Fr. 1'020.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 aZPO; Art. 407f 

ZPO i.V.m. Art. 404 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-Willisegger, Art. 407f N 7 und 16). Auf-

grund der in der Höhe wiederum unangefochten gebliebenen Parteientschädigung 

von Fr. 4'410.– (Urk. 31 S. 23) resultiert eine vom Kläger an die Beklagte zu ent-

richtende  auf  40 %  reduzierte  Parteientschädigung  von  Fr. 1'764.– zzgl.  7.7 % 

(Fr. 136.–), das heisst total Fr. 1'900.–. 

3.  Der  Kläger  verlangt  mit  der  Berufung,  die  Beklagte  sei  zu  verpflichten,  ihm 

Fr. 24'650.85 (einschliesslich der ihm bereits zugesprochenen Fr. 2'677.45) zu be-

zahlen (Urk. 30 S. 2). Die Beklagte verlangt in ihrer Anschlussberufung die vollum-

fängliche Abweisung der Klage (Urk. 35 S. 2). Ausgehend von einem Streitwert von 

Fr. 21'973.85 in der Hauptberufung ist die Entscheidgebühr gestützt auf § 12 Abs. 1 

und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'300.– festzusetzen. Ausgehend von ei-

nem Streitwert der Anschlussberufung von Fr. 2'677.45 ist gestützt auf § 12 Abs. 1 

und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 590.– festzusetzen. In Anwendung von 

Art. 106 ZPO sind dem Kläger, welcher in der Hauptberufung zu rund 30 % obsiegt, 

Fr. 2'310.– und  damit  70 %  der  auf  die  Hauptberufung  entfallenden  Entscheid-

gebühr aufzuerlegen. Die restlichen 30 % der auf die Hauptberufung entfallenden 

Entscheidgebühr,  also  Fr. 990.–,  sowie  die  gesamte  auf  die  Anschlussberufung 

entfallende Entscheidgebühr von Fr. 590.–, insgesamt somit Fr. 1'580.–, sind der 

Beklagten aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühren sind mit den von beiden Parteien 

geleisteten Kostenvorschüssen zu verrechnen, und die Beklagte ist zu verpflichten, 

dem  Kläger  Fr. 990.–  zu  ersetzen  (Art. 106  Abs. 1  ZPO;  Art. 111  Abs. 1  aZPO; 

Art. 407f ZPO i.V.m. Art. 404 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-Willisegger, Art. 407f N 7 und 

16).

4.  Die Parteientschädigung in der Hauptberufung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 

2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 3'000.– (inkl. 8.1 % MwSt.) fest-

zusetzen. Für die Anschlussberufung ist die Parteientschädigung gestützt auf § 13 

Abs.  1  und  2  in  Verbindung  mit  §  4  Abs.  1  AnwGebV  auf  Fr. 500.–  (inkl.  8.1 % 

MwSt.) festzusetzen. Insgesamt ist der Kläger folglich gestützt auf Art. 106 ZPO zu 

verpflichten,  der  Beklagten  eine  Parteientschädigung  von  Fr. 700.–  zu  bezahlen 

- 30 -

(Anspruch einer auf 40 % reduzierten Parteientschädigung in der Hauptberufung 

der Beklagten gegen den Kläger von Fr. 1'200.–, verrechnet mit dem Anspruch des 

Klägers gegen die Beklagte aus der Anschlussberufung von Fr. 500.–). 

Es wird erkannt:

1.

In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers wird die Dispositiv-Zif-

fer 1 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirks-

gericht Hinwil vom 29. Dezember 2023 aufgehoben und durch folgende Fas-

sung ersetzt:

" 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 9'731.85, zuzüglich 5 % 

Zins ab dem 15. September 2022, zu bezahlen.

Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen."

2.

Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 3'400.– wer-

den im Umfang von 2'380.– dem Kläger und im Umfang von Fr. 1'020.– der 

Beklagten auferlegt. Die Gerichtskosten werden aus dem vom Kläger geleis-

teten Kostenvorschuss bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 

Fr. 1'020.– zu ersetzen.

3.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren 

eine Parteientschädigung von Fr. 1'900.– zu bezahlen.

4.

5.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'890.– festgesetzt.

Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden im Umfang 

von Fr. 2'310.– dem Kläger und im Umfang von Fr. 1'580.– der Beklagten 

auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit den von beiden Parteien geleiste-

ten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Klä-

ger Fr. 990.– zu ersetzen. 

6.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-

ren eine Parteientschädigung von Fr. 700.– zu bezahlen.

- 31 -

7.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein.

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

8.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 24'650.85.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

Zürich, 29. April 2025

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Huizinga

MLaw N. Achermann

versandt am:
jo