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**Case Identifier:** 6e400e3e-98a7-5bae-9941-c976f107b0c9
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-16
**Language:** fr
**Title:** Genf Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 16.10.2023 A/3677/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_TAPI_001_A-3677-2022_2023-10-16.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3677/2022 JTAPI/1120/2023 

 

JUGEMENT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

du 16 octobre 2023 

 

dans la cause 

 

Monsieur A______, représenté par Me Innocent SEMUHIRE, avocat, avec élection de 
domicile 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 

 

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A/3677/2022 

EN FAIT 

1. Monsieur A______, né le ______ 1981, est ressortissant du Sénégal. 

2. Par formulaire M daté du 7 mars 2022 et adressé à l'office cantonal de la 
population et des migrations (ci-après : OCPM), l'entreprise B______ SA (ci-
après : la SA) a requis en faveur de M. A______ une autorisation de séjour avec 
activité lucrative au service du restaurant « C______ » (cet établissement étant 
renseigné sous la rubrique « mandataire »). Il s'agissait d'un contrat de durée 
indéterminée en qualité de cuisinier pour un salaire mensuel brut de CHF 4'770.- à 
raison de 45 heures de travail par semaine. Il était en outre indiqué que M. 
A______ était arrivé à Genève le 8 février 2022. 

3. Il sied de préciser qu'en date du 3 mars 2022, M. A______ et la SA ont signé un 
contrat de travail prévoyant que le précité se verrait proposer par la SA des 
missions de travail temporaire. Ce contrat a été renouvelé le 16 mars 2022. 

4. Par décision du 9 juin 2022, l'office cantonal de l'inspection et des relations du 
travail (ci-après : OCIRT), à qui l'OCPM avait transmis la demande de la SA, a 
refusé à cette dernière l'autorisation de séjour avec activité lucrative sollicitée en 
faveur de M. A______. En pied de page de la décision, il était indiqué qu'un 
double était adressé « à l'employé ». 

La demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse et l'ordre de 
priorité n'avait pas été respecté, la SA n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur 
en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE et de l'AELE n'avait pu être trouvé. 
En outre, un bailleur de service ne pouvait engager un ressortissant étranger que si 
ce dernier était admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative et autorisé à 
changer d'emploi. La demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant 
pour justifier une exception. 

5. Par décision du 5 septembre 2022, l'OCPM a refusé d'octroyer à M. A______ une 
autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative et a prononcé 
son renvoi de Suisse. Cette décision se fondait sur la décision rendue le 9 juin 
2022 par l'OCIRT. 

6. Par acte du 6 octobre 2022, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) en concluant à 
son annulation. Ce recours a été enregistré sous numéro de procédure A/1______. 

7. Par acte du 7 novembre 2022, M. A______ a recouru auprès du tribunal contre la 
décision de l'OCIRT du 9 juin 2022 en concluant à son annulation et à la 
délivrance de l'autorisation de travail sollicitée. Préalablement, il sollicitait son 

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audition personnelle et la suspension de la procédure A/1______ pendante devant 
le tribunal. 

La requête de la SA du 7 mars 2022 visait la possibilité, pour M. A______, 
d'exercer auprès du restaurant « C______ » en qualité de cuisinier spécialisé en 
denrées alimentaires destinées aux personnes soumises aux allergies et 
intolérances alimentaires. M. A______ a notamment produit les contrats de 
mission signés les 7 et 16 mars 2022 avec la SA, qui le délèguent auprès du 
restaurant susmentionné en qualité de cuisinier. 

Suite à la décision rendue par l'OCPM le 5 septembre 2022, le mandataire de M. 
A______ avait requis le 29 septembre 2022 auprès de cette autorité la possibilité 
de consulter le dossier. Cette consultation avait eu lieu le 6 octobre 2022, ce qui 
avait alors permis au mandataire de prendre connaissance de la décision rendue 
par l'OCIRT le 9 juin 2022. 

S'agissant du délai de recours contre cette décision, il était respecté puisque la 
prise de connaissance de cette dernière n'avait eu lieu qu'en date du 6 octobre 
2022. Le délai de recours avait donc commencé à courir le lendemain et s'était 
achevé le samedi 5 novembre 2022, ce qui reportait l'échéance du délai au lundi 7 
novembre 2022. 

Sur le fond, hormis les dispositions légales applicables, les directives du 
secrétariat d'État aux migrations permettaient d'engager un cuisinier dans un 
restaurant de spécialités à certaines conditions, qui concernaient non seulement 
l'établissement lui-même et les efforts déployés par l'employeur pour trouver le 
collaborateur en question, mais également les qualifications personnelles du 
cuisinier. En l'occurrence, il maîtrisait le français et son âge permettait de 
supposer qu'il s'intégrerait durablement à l'environnement professionnel et social 
en Suisse. En outre, il disposait d'une formation de cuisinier spécialisé dans les 
menus destinés aux personnes sensibles aux allergies et aux intolérances 
culinaires. Il avait également une longue expérience professionnelle dans le 
domaine, ainsi qu'en attestait son curriculum vitae. En Suisse, il avait travaillé 
comme cuisinier à spécialités. Il avait d'abord été engagé pour une mission de 
trois mois dans le café-restaurant « C______ » qui proposait des spécialités 
traditionnelles et des menus spéciaux pour des personnes ayant des allergies et des 
intolérances à certaines denrées alimentaires. Il avait ensuite été occupé comme 
cuisinier dans le restaurant « D______ » pour préparer des plats spécifiques pour 
les personnes allergiques ou présentant des intolérances culinaires. Il avait été très 
apprécié par ses employeurs pour ses compétences dans la préparation de ces 
spécialités et son intégration dans les équipes avait également été remarquée par 
ses employeurs. 

Ainsi, ces spécificités professionnelles justifiaient une exception et protégeaient 
les intérêts économiques de la Suisse dans un domaine particulier de la 

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restauration. Par ailleurs, depuis la crise de la pandémie du Covid-19, le secteur de 
la restauration avait été mis à rude épreuve. Des cuisiniers qualifiés avaient quitté 
leur travail durant les longues périodes de fermeture des cafés restaurant. À l'issue 
de la pandémie, plusieurs restaurateurs étaient actuellement à la recherche de 
cuisiniers bien formés, le marché suisse n'arrivant pas à satisfaire la demande. Les 
pays avec lesquels la Suisse avait signé des accords de libre circulation souffraient 
du même manque de personnel dans ce domaine. 

8. Le curriculum vitae produit par M. A______ à l'appui de son recours indique 
qu'après l'obtention d'un E______ obtenu au Sénégal en 2007 dans le domaine de 
l'hôtellerie-restauration, accompagné d'un apprentissage de cuisine entre 2005 et 
2008, il a travaillé à Toulon comme commis de cuisine de 2014 à 2015, puis 
comme cuisinier de 2015 à 2016, avant d'occuper, dans trois restaurants successifs 
à Lyon, le poste de second de cuisine (de 2016 à 2018), de chef de partie (de 2018 
à 2020), puis de cuisinier (de 2020 à 2021). 

9. Par décision DITAI/2______ rendue le 22 décembre 2022 dans la cause 
A/1______, le tribunal a refusé la suspension de cette procédure. 

10. Par écritures du 9 janvier 2023, l'OCIRT a conclu au rejet du recours, tout en 
invitant le tribunal à statuer sur sa recevabilité. À cet égard, il paraissait peu 
probable que la SA n'ait pas informé M. A______ de la décision rendue à son 
sujet le 9 juin 2022. En tout état, celui-ci avait pris connaissance de la décision de 
l'OCIRT au plus tard le jour où il avait reçu la décision de l'OCPM, soit le 6 ou le 
7 septembre 2022. Il avait toutefois attendu jusqu'au 6 octobre 2022 pour que son 
mandataire aille consulter son dossier. 

Sur le fond, M. A______ n'avait aucune formation particulière. Il ne disposait ni 
de qualifications, ni d'une expérience à ce point particulière qu'il soit impossible à 
l'employeur de recruter un travailleur doté des compétences requises sur le marché 
local ou titulaire d'un passeport européen au sein de l'UE/AELE. La SA n'avait 
pas fait la moindre recherche dans ce sens et n'avait pas annoncé la vacance du 
poste à l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE). En outre, l'engagement de 
M. A______ auprès du bailleur de services que constituait la SA ne répondait pas 
à la condition légale du fait qu'il soit déjà admis en vue de l'exercice d'une activité 
lucrative et qu'il soit autorisé à changer d'emploi. Il n'existait pas d'éléments 
permettant d'affirmer que des intérêts économiques suffisamment importants 
justifieraient une exception à cette règle. 

11. Après plusieurs demandes de délais, M. A______ a répliqué par écritures du 19 
juin 2023 en produisant notamment les certificats de travail relatifs aux différents 
emplois mentionnés dans son curriculum vitae. Il a par ailleurs exposé différents 
éléments de faits relatifs aux circonstances de son séjour en France, qui s'avèrent 
sans pertinence par rapport au présent litige. 

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Sur le plan juridique, l'OCIRT confondait les dispositions légales relatives au 
séjour des étrangers et celles relatives au service de l'emploi et la location de 
services. Le raisonnement de l'autorité intimée concernant l'obligation d'annonces 
d'un poste vacant se rapportait à l'ordre de priorité au sens des premières de ces 
dispositions, et non à celles qui concernaient la location de services à des tiers. Il 
ne fallait pas oublier que les missions temporaires pouvaient être de très courte 
durée et que les travailleurs recherchés dans ce cadre pouvaient présenter un profil 
différent de ceux que l'on pouvait engager par le biais d'un contrat fixe et de 
longue durée. Ainsi, sauf à vouloir multiplier les démarches administratives 
tracassières, la loi sur le service de l'emploi et la location de services prévoyait la 
publication des annonces de location de service, et non une annonce à l'OCE. 
C'était aux entreprises bénéficiaires des missions temporaires qu'il incombait 
d'annoncer des places vacantes à l'OCE, avant de contacter une agence de 
placement. 

 

EN DROIT 

1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme 
en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des 
relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la 
loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 2 
de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr 
- F 2 10). 

2. Il convient en premier lieu d'examiner la recevabilité du recours. 

3. En cas de recours contre une décision finale, comme en l'occurrence, le délai de 
recours est de 30 jours (art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative 
du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

4. Le délai court dès le lendemain de la notification de la décision (art. 62 al. 3 
LPA). 

5. Lorsqu’une personne à qui une décision devait être notifiée ne l’a pas reçue, sans 
sa faute, le délai de recours court du jour où cette personne a eu connaissance de 
la décision (art. 62 al. 5 LPA). 

6. En matière de décision préalable cantonale relative à l’autorisation d’exercer une 
activité lucrative, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative) a retenu que le ressortissant étranger, qui n’est pas partie 
à la procédure préalable devant l’autorité, ne dispose pas d’un droit de recours 

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propre lorsque l’employeur lui-même ne recourt pas, puisqu’il n’y alors plus de 
demande d’autorisation pour prise d’emploi en cours, donc plus d’objet au recours 
ATA/412/2014 du 3 juin 2014 consid. 8). Dans un arrêt ultérieur 
(ATA/1541/2017 du 28 novembre 2017 consid. 3), la chambre administrative, 
tout en citant l'ATA/412/2014 susmentionné, a dénié à l’étranger concerné la 
qualité pour recourir en raison d’un autre motif : son recours n’avait pas d’objet 
dans la mesure où l’employeur qui avait sollicité le permis de travail, n’était plus 
disposé à l'engager. Dans un arrêt légèrement postérieur (ATA/1592/2017 du 12 
décembre 2017 consid. 2), la chambre administrative a précisé que l’étranger, 
même s’il n’est pas le destinataire de la décision de l’OCIRT, est directement 
touché par son contenu, puisque l’autorité intimée lui refuse une autorisation de 
séjour à l’année avec activité lucrative  

Dans le canton de Vaud, le Tribunal cantonal admet la qualité pour recourir de 
l’étranger même s’il agit seul, car bien qu’il ne soit pas le destinataire de la 
décision entreprise rendue par le service de l’emploi, il est directement atteint par 
cette décision et dispose ainsi d’un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit 
annulée (Arrêt du 17 novembre 2016 PE.2016.0171 ; cf. ég. arrêt du 22 janvier 
2018 PE.2017.0260).  

Le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) estime que l’étranger concerné 
est spécialement atteint par la décision de refus du secrétariat d'Etat aux 
migrations en matière d’approbation d’une décision préalable cantonale relative à 
l’autorisation d’exercer une activité lucrative ; il a en outre un intérêt digne de 
protection à son annulation (arrêt du 26 août 2015 C-5912/2011 consid. 2.2). 

7. Il résulte de ce qui précède qu'il faut retenir la qualité pour recourir de la personne 
étrangère contre la décision préalable rendue par l'OCIRT concernant 
l'autorisation d'exercer une activité lucrative. 

Il en découle que les règles sur le délai de recours, rappelées plus haut, 
s'appliquent de la même manière pour cette personne que pour le destinataire 
principal de la décision. 

8. Dans le cas d'espèce, l'autorité intimée soutient avoir adressé au recourant une 
copie de la décision rendue le 9 juin 2022 à l'égard de la SA. A défaut de l'avoir 
envoyée en courrier recommandé, elle ne parvient cependant pas à démontrer que 
cette copie serait effectivement parvenue en mains du recourant, pas plus qu'elle 
ne démontre que la SA lui aurait elle-même communiqué cette décision, ce qui 
relève d'une simple hypothèse, surtout vu la nature particulière des rapports de 
travail du cas d'espèce. 

Par conséquent, il convient de retenir que ce n'est qu'en recevant la décision de 
l'OCPM du 5 septembre 2022, qui mentionnait celle du 9 juin 2022, que le 
recourant a eu connaissance de l'existence de cette dernière. Ce moment n'a 

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cependant pas correspondu à celui où le précité a eu connaissance du contenu de 
cette décision et notamment des motifs retenus par l'OCIRT. Ce n'est donc pas ce 
moment qui a fait débuter le délai de recours au sens de l'art. 62 al. 3 LPA. 

9. Pour déterminer à partir de quel moment le délai de recours a débuté, il faut se 
référer en pareille situation au principe de la bonne foi qui impose des devoirs tant 
à l’autorité dans la conduite d’une procédure (ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238) 
qu’à l’administré (arrêt du Tribunal fédéral 2C_318/2009 du 10 décembre 2009). 
On peut et doit attendre d’un justiciable en désaccord avec une décision 
dépourvue de l’indication des voies de droit qu’il se renseigne sur ses possibilités 
de recours auprès d’un avocat ou de l’autorité qui a statué, conformément aux 
règles de la bonne foi. À défaut, la décision entre en force passé un certain délai, 
même si une disposition légale prévoyait expressément l’obligation de porter la 
mention des voies de droit (ATF 121 II 72 consid. 2a ; ATF 119 IV 330 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2P.83/2006 du 5 septembre 2006 et la jurisprudence citée). Il y a 
donc lieu d’examiner, d’après les circonstances du cas concret, si la partie 
intéressée a réellement été induite en erreur par l’irrégularité de la notification et 
a, de ce fait, subi un préjudice ou si elle a agi dans un délai raisonnable 
(ATA/3/2014 du 7 janvier 2014 consid. 2 ; ATA/147/2013 du 5 mars 2013 ; 
Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 
355 et la jurisprudence citée). 

10. En l'occurrence, on ignore tout d'abord à quelle date le recourant a reçu la décision 
du 5 septembre 2022 et donc à quel moment il a appris l'existence de celle du 9 
juin 2022. Décider si, sous l'angle du principe de la bonne foi, le recourant a réagi 
avec suffisamment de diligence pour considérer que la décision du 9 juin 2022 ne 
lui aurait finalement été valablement communiquée qu'en date du 6 octobre 2022, 
lorsque son mandataire a consulté son dossier auprès de l'OCIRT, est une question 
qui souffrira cependant de rester indécise, vu l'issue du recours. 

11. A titre préalable, le recourant requiert son audition personnelle. 

12. Tel que garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération 
suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde 
des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH 
- RS 0.101), qui n’a pas de portée différente dans ce contexte, le droit d’être 
entendu comprend, notamment, le droit pour l’intéressé de prendre connaissance 
du dossier, de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit 
prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, 
d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à 
l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son 
résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 
154 consid. 2.3.2s p. 157 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; 136 I 265 consid. 3.2 p. 
272 ; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293 ; Arrêt du Tribunal fédéral 6B_123/2013 du 10 
juin 2013 consid. 1.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche 

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cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes 
et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il 
acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si 
le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 
consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; Arrêts du Tribunal fédéral 
8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1, 4A_108/2012 du 11 juin 2012 consid. 
3.2, 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; ATA/249/2013 du 10 décembre 
2013 ; ATA/404/2012 du 26 juin 2012). Le droit d’être entendu n’implique pas 
non plus une audition personnelle des parties, qui doivent seulement disposer 
d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la 
cause (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 
19 avril 2012 consid. 2.3 ; ATA/302/2012 du 15 mai 2012). Il ne contient pas non 
plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il 
suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l’issue du litige (ATF 138 I 
232 consid. 5.1 p. 237 ; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 ; Arrêt du Tribunal fédéral 
6B_382/2013 du 30 juillet 2013 consid. 2.2). 

Aux termes de l’art. 67 al. 1 LPA, dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter 
l’affaire qui en fait l’objet passe à l’autorité de recours. La jurisprudence admet 
que le tribunal, peut, sur la base des art. 19 et 20 LPA, demander toutes précisions 
écrites à une instance de préavis, au même titre qu’il peut l’entendre en audience 
de comparution personnelle ou la convoquer à un transport sur place pour qu’elle 
détaille sa position (ATA/414/2017 du 11 avril 2017 consid. 4a ; ATA/1187/2015 
du 3 novembre 2015 consid. 3b ; ATA/636/2015 du 16 juin 2015 consid. 4). 

13. Cependant, l’ensemble des actes d’instruction ne sont pas obligatoires (cf. not. art. 
41 in fine LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêts du 
Tribunal fédéral 5D_204/2016 du 15 mars 2017 consid. 4.4 ; 5A_792/2016 du 23 
janvier 2017 consid. 3.4 ; 6B_594/2015 du 29 février 2016 consid. 2.1 ; 
ATA/1637/2017 du 19 décembre 2017 consid. 3d, s'agissant de l'audition orale 
des parties ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_243/2013 du 27 septembre 2013 
consid. 3.2.1 ; 1C_327/2009 du 5 novembre 2009 consid. 3.1 ; ATA/720/2012 du 
30 octobre 2012 et ATA/384/2011 du 21 juin 2011, s'agissant de l'inspection 
locale) dès lors qu’ils n'apparaissent pas indispensables. 

14. En l'espèce, le dossier contient l'entier des éléments utiles pour trancher le litige, 
ainsi que cela découle des développements qui suivent, de sorte que l'audition du 
recourant n'apparaît de toute manière pas nécessaire. Le recourant n'explique 
d'ailleurs pas en quoi l'instruction écrite du dossier l'aurait empêché de s'expliquer 
utilement sur la cause, ni en quoi son audition permettrait de suppléer à des 
difficultés d'instruction. 

15. Sa demande d'audition sera donc rejetée. 

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16. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à 
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 
(OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des 
étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit 
fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), 
notamment par l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, 
et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre 
circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 

17. En l'occurrence, le recourant étant ressortissant du Sénégal, et non d'un pays 
membre de la Communauté européenne, la demande de permis de séjour avec 
activité lucrative déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l'angle de la 
LEI. 

18. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité 
lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour 
; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 
1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou 
indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée 
gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est 
déposée par l'employeur (al. 3). 

À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une 
activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts 
économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les 
conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les 
exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de 
rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les 
qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives 
(ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 

En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit au 
recourant (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 
consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 
2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir 
d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif 
fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 
2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b). De même, en tant 
qu'employeur, la SA ne dispose d'aucun droit à engager ce dernier en vue de 
l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (cf. not. arrêt du Tribunal fédéral 
2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 
consid. 5b). 

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19. Un étranger ne peut en être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que 
si, notamment, il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun 
ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation 
des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). 

En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, 
à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État 
membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des 
travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation 
de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 
8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 
31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; 
ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 

Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « 
restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir 
conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de 
manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du 
pays et en matière d'intégration (cf. notamment ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêts 
du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; C-
6198/2014 du 18 mai 2015 consid. 6.1 ; C-857/2013 consid. 5). 

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices 
régionaux de placement les emplois vacants qu'ils présument ne pouvoir 
repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de 
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes 
par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de 
son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les 
quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux 
agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend 
des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue 
spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail 
(ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c et les arrêts cités ; directives LEI, ch. 
4.3.2.1). 

Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches à une grande 
échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou 
ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE et qu'il s'est trouvé dans une 
impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité 
(ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 
2018 consid. 3c ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6074/2010 du 19 avril 
2011 consid. 5.3). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts 
qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le 
poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de 
l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où 

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les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces 
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. 
Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant 
l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter 
que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères 
professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes 
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité 
en question, etc. (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 
décembre 2017 consid. 6.2 ; F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5 ; 
ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). 

Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de 
l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des 
candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, 
conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une 
exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt 
du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; 
ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 
2018 consid. 3c). 

20. En l’occurrence, l’ordre de priorité n’a pas été respecté. 

Il n’est en effet pas établi qu’aucun travailleur sur le marché local ou européen 
correspondant au profil recherché n’avait pu être trouvé avant que le choix de 
l’employeur n’ait porté sur le recourant. En particulier, aucune preuve de 
recherches n’a été produite et l’autorité intimée indique, sans être contestée, que 
l’employeur n’a pas annoncé la vacance du poste à l’ORP, ni fait de recherches 
sur le marché suisse ou européen. Le recourant se contente de soutenir que dans le 
secteur de l'hôtellerie-restauration, les employeurs font face actuellement, en 
particulier depuis la fin de la pandémie du Covid-19, à des difficultés pour 
recruter des cuisiniers. Quand bien même le tribunal retiendrait la réalité de cette 
affirmation – bien que le recourant ne cherche aucunement à l'étayer –, cela ne 
dispense en rien les employeurs de respecter l'ordre de priorité et de tenter de 
trouver des collaborateurs en effectuant les recherches décrites plus haut. 

Le recourant soutient également qu'il est un cuisinier de spécialités. Pourtant, 
aucun des documents qu'il a produits n'en atteste. Le fait qu'il soit spécifiquement 
appelé à concevoir une cuisine destinée aux personnes souffrant d'allergies ou 
d'intolérances culinaire ne ressort que de ses propres affirmations. Quoi qu'il en 
soit, même en admettant qu'il est un cuisinier de spécialités, les directives du 
secrétariat d'État aux migrations citées par le recourant lui-même renvoient même 
dans ce cas au principe de priorité. En d'autres termes, les développements faits 
plus haut au sujet du non-respect du principe de priorité restent entièrement 
valables également dans cette hypothèse.  

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Le recourant soutient encore que ce sont les entreprises bénéficiaires des missions 
temporaires (soit en l'occurrence les restaurants) qui ont la charge d'annoncer les 
places vacantes à l'OCE, avant de contacter une agence de placement. La loi sur le 
service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE – RS 823.11) 
prévoirait pour les agences de placement temporaires (comme la SA) la 
publication des annonces de location de service, et non une annonce à l'OCE. 

Par cette argumentation, le recourant tente de reporter l'obligation de respecter 
l'ordre de priorité sur les entreprises bénéficiaires des missions temporaires et d'en 
dispenser la SA en l'espèce. Ce raisonnement ne peut être suivi pour la simple 
raison que l'art. 21 al. 1 LEI, tel qu'interprété par la jurisprudence rappelée plus 
haut, s'applique à l'employeur lui-même et non à un tiers. En l'occurrence, c'est 
donc bien la SA, employeur du recourant, et non pas les restaurants auprès 
desquels ce dernier était envoyé en mission, qui devait appliquer l'art. 21 al. 1 
LEI. Au demeurant, comme l'a relevé à juste titre l'autorité intimée, la LSE prévoit 
que le bailleur de services n’engage en Suisse que des étrangers qui sont admis en 
vue de l’exercice d’une activité lucrative et autorisés à changer d’emploi (art. 21 
al. 1 LSE). Des exceptions sont possibles pour protéger des intérêts économiques 
particuliers (art. 21 al. 2 LSE). Or, il est incontestable qu'en l'espèce, lorsque la 
SA a engagé le recourant, celui-ci n'était pas admis en Suisse en vue de l'exercice 
d'une activité lucrative et n'avait a fortiori pas été autorisé à changer d'emploi, de 
sorte que les conditions de l'art. 21 al. 1 LSE n'étaient pas réalisées. Le fait que le 
recourant disposait d'une attestation de données personnelles de l'OCPM ne 
constituait pas, contrairement à l'avis exprimé par ce dernier, une autorisation 
délivrée en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Enfin, la condition 
dérogatoire prévue par l'art. 21 al. 2 LSE n'était pas non plus réalisée, s'agissant 
d'un collaborateur avec une formation de cuisinier, susceptible d'être envoyé en 
mission auprès de n'importe quel restaurant. 

21. L'une des conditions légales cumulatives applicables (art. 18 let. c cum 21 al. 1 
LEI) n'ayant pas été respectée, il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres 
conditions sont réalisées. 

22. Le recours sera donc rejeté. 

23. En tant qu'elle a été formée dans le cadre de la présente procédure, la conclusion 
préalable tendant à la suspension de la procédure A/1______est sans objet. 

24. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, 
émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - 
E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un 
émolument s'élevant à CHF 700.-. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de 
procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 

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25. Le recourant étant au bénéfice de l'assistance juridique, cet émolument sera laissé 
à la charge de l’État de Genève, sous réserve du prononcé d'une décision finale du 
service de l’assistance juridique sur la base de l’art. 19 al. 1 du règlement sur 
l'assistance juridique et l’indemnisation des conseils juridiques et défenseurs 
d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ - E 2 
05.04). 

26. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat 
d'État aux migrations. 

 

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PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

1. Rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté le 7 novembre 2022 par 
Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de l’inspection et des 
relations du travail du 9 juin 2022 ; 

2. met à la charge du recourant un émolument de CHF 700.- ; 

3. le laisse à la charge de l’État de Genève, sous réserve de la décision finale de 
l'assistance juridique en application de l'art. 19 al. 1 RAJ ; 

4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 
1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de 
recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la 
désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être 
accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. 

Au nom du Tribunal : 

Le président 

Olivier BINDSCHEDLER TORNARE 

 

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat 
d'État aux migrations. 

Genève,   La greffière