# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e45b184-9985-5c7b-8bc3-8b0b05eff87c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.11.2018 NP180009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP180009_2018-11-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: NP180009-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech  

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli 

Urteil vom 12. November 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ und / oder  

Rechtsanwalt MLaw X2._____ 

 

gegen 

 

Konkursmasse B._____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Konkursamt Männedorf 

 
betreffend Aussonderung   
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am 
Bezirksgericht Meilen vom 24. Januar 2018 (FV170021-G) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 1 S. 2) 

" Es sei das Fahrzeug Mercedes Coupe 280 SE mit der Inventar-Nr. sub 
Inv. Nr. … aus der Konkursmasse auszusondern und dem Kläger auf 
erstes Verlangen auszuhändigen; 

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt." 

Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen  
vom 24. Januar 2018: 

(Urk. 70 S. 19 f.) 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 
CHF 2'900.– ; die weiteren Auslagen betragen: 

CHF 240.–  Kosten der Beweisführung 

CHF 3'140.–   Total 

3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.  

4. Die vom Kläger im Rahmen des Verfahrens FV150027-G geleistete Zahlung 
von CHF 1'750.– wird zur Tilgung der Kosten des vorliegenden Verfahrens 
herangezogen. Die restlichen Gerichtskosten in der Höhe von CHF 1'390.– 
werden aus den vom Kläger geleisteten Kostenvorschüssen bezogen.  

5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 
CHF 200.– zu bezahlen.  

6. Es wird davon Vormerk genommen, dass das Obergericht des Kantons Zü-
rich für das Berufungsverfahren NP160022-O eine Entscheidgebühr von 
CHF 1'750.– festgesetzt hat. 

7. Die Kosten für das Berufungsverfahren NP160022-O werden auf die Ge-
richtskasse genommen.  

8. Für das Berufungsverfahren NP160022-O werden keine Parteientschädi-
gungen zugesprochen.  

9. (Schriftliche Mitteilung) 

10. (Berufung) 

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Berufungsanträge: 

A. Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 69 S. 2): 

" 1. In Gutheissung der Berufung sei das Fahrzeug Mercedes Coupe 280 
SE mit der Inventar-Nr. sub Inv. … aus der Konkursmasse des Konkur-
siten auszusondern und dem Berufungskläger auf erstes Verlangen 
auszuhändigen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST) zu 
Lasten der Berufungsbeklagten." 

B. Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 78 S. 1): 

" 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 
 2. Auf das Aushändigungsbegehren (auf erstes Verlangen) sei aufgrund 

von Art. 53 (1. Spiegelstrich) KOV nicht einzutreten. 
 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers. 

 Eventualantrag: 
 Sollte die Berufung gutgeheissen werden, hat sich der Kläger seine „unprä-
zise Ausdrucksweise‟ selbst zuzuschreiben, was bei der Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu berücksichtigen sei." 

Erwägungen: 

I. 

1. Am 26. November 2014 wurde über den Vater des Klägers und Berufungs-

klägers (fortan: Kläger), B._____ (fortan: Konkursit), der Konkurs eröffnet. Unter 

anderem wurde das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Coupé 280 SE (2-

türig, elfenbeinfarben, 1. Inverkehrssetzung November 1970; fortan: Mercedes) zu 

einem Schätzungswert von Fr. 10'000.– inventarisiert (Urk. 3/1). Der Kläger ver-

langte mit Schreiben vom 25. Februar 2015 und 9. März 2015 an die Konkursver-

waltung die Aussonderung des Mercedes aus der Konkursmasse, da ihm sein Va-

ter diesen bereits 1997 geschenkt habe (Urk. 1 S. 2 f., 11/4 und 11/6). Die Kon-

kursverwaltung lehnte die Aussonderung mit Verfügung vom 23. März 2015 ab, 

da es sich bei der geltend gemachten Schenkung um ein formungültiges mündli-

ches Schenkungsversprechen handle und die eigentumsbegründende Besitzüber-

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tragung nicht erfolgt sei (Urk. 3/1). Der Mercedes steht bis heute in einer von der 

C._____ AG vermieteten Halle in D._____/TG. Die C._____ AG macht am Mer-

cedes für ihre im Konkurs von B._____ eingegebene Forderung (aufgelaufene 

Mietzinsen) ein Retentionsrecht geltend. Die Konkursverwaltung anerkennt das 

Retentionsrecht zumindest einstweilen und verweigert deshalb die Herausgabe 

des Mercedes unabhängig vom Entscheid über die Aussonderungsklage (Urk. 10 

S. 2, 18 S. 2 und 78 S. 1 ff.; vgl. auch Urk. 63/2 und 63/4). 

2. Mit Eingabe vom 13. April 2015 machte der Kläger innert der von der Kon-

kursverwaltung angesetzten Frist (Urk. 3/1) bei der Vorinstanz eine Aussonde-

rungsklage anhängig (Urk. 1). Nach einer Stellungnahme der Beklagten und Beru-

fungsbeklagten (fortan: Beklagte; Urk. 10) sowie durchgeführter Hauptverhand-

lung (Urk. 18) wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 3. November 2015 ab 

(Urk. 23 [unbegründet] und Urk. 27 [begründet]). Auf Berufung des Klägers hin 

hob die erkennende Kammer den Entscheid vom 3. November 2015 mit Be-

schluss vom 10. Februar 2017 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfah-

rens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 39). Nach Erlass 

einer Beweisverfügung (Urk. 40), diversen Zeugeneinvernahmen sowie Erstattung 

der Schlussvorträge der Parteien (Urk. 60 und 64) wies die Vorinstanz die Klage 

mit Urteil vom 24. Januar 2018 wiederum ab (Urk. 65 = Urk. 70 S. 19 f.; Dispositiv 

eingangs wiedergegeben). 

3. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom 5. März 2018 

rechtzeitig (vgl. Urk. 66/1) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen 

(Urk. 69). Der mit Verfügung vom 16. März 2018 einverlangte Kostenvorschuss 

von Fr. 1'750.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 74 und 76). Am 27. April 2018 er-

stattete die Beklagte innert angesetzter Frist die Berufungsantwort (Urk. 77 und 

78), welche dem Kläger zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 81). Weitere Eingaben 

erfolgten nicht. 

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II. 

1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, 

mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der 

schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau 

aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-

ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich 

mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend 

präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend ge-

machte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere 

Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 138 III 374 

E. 4.3.1; BGE 141 III 569 E. 2.3.3). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen 

von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstan-

dungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise 

erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 

2. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-

chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-

tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich 

auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 

5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2; BGer 5A_330/2013 vom 

24. September 2013, E. 3.5.1). 

3. Nachdem die erkennende Kammer in ihrem Rückweisungsentscheid vom 

10. Februar 2017 die Regelung der Prozesskosten des damaligen Berufungsver-

fahrens dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehielt (Urk. 39 S. 13 Dispositiv-

Ziff. 3), nahm die Vorinstanz die entsprechenden Kosten in Anwendung von 

Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse (Urk. 70 S. 18 und S. 19 Dispositiv-

Ziff. 7). Dies blieb mangels materieller Beschwer unangefochten. In der Folge ist 

der Entscheid der Vorinstanz, die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens auf die 

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Staatskasse zu nehmen, in Rechtskraft erwachsen und kann nicht mehr aufgeho-

ben werden. 

 Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass sich die Vorinstanz bei der Verteilung 

der Prozesskosten vorliegend zu Unrecht auf Art. 107 Abs. 2 ZPO abstützte. Eine 

darauf gestützte Kostenauflage an den Kanton kommt nur in Fällen regelrechter 

Justizpannen zur Anwendung. Vorausgesetzt ist eine krasse Fehlleistung der 

Erstinstanz, welche eine Kostenauflage an die Parteien als unbillig erscheinen 

lassen würde. Der blosse Umstand, dass der Erstinstanz Fehler unterlaufen sind, 

welche weder einer Partei noch Dritten angelastet werden können, vermag nicht 

zu genügen. Wenn die Berufungsinstanz die Kosten- und Entschädigungsfolgen 

gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlässt, kann das nur heissen, 

dass das endgültige Prozessergebnis und nicht dasjenige im Rechtsmittelverfah-

ren für die Kostenverteilung von Belang sein wird (vgl. OGer ZH RB180004-O 

vom 6. August 2018, E. II/3.3, zur Publikation vorgesehen). 

III. 

1. Die Vorinstanz erwog, der Kläger trage die Beweislast für die geltend ge-

machte, von der Beklagten jedoch bestrittene Schenkung des Mercedes. Daher 

habe er sowohl das Schenkungsversprechen als auch dessen Vollzug durch die 

Übergabe des Besitzes an der Sache zu beweisen. Zu letzterem Punkt erwog die 

Vorinstanz weiter, vorliegend komme ein Besitzesübergang nur in Form eines Be-

sitzeskonstituts in Betracht. Ein solches setze eine Einigung über den Besitzes-

übergang voraus. Dafür genüge nicht, wenn der Veräusserer lediglich angebe, er 

besitze nun für den Erwerber. Es genüge also nicht, wenn der Konkursit den Wil-

len gehabt habe, für den Kläger zu besitzen. Vielmehr sei nötig, dass der Besit-

zesübergang vom Konkursiten auf den Kläger konkret stattgefunden habe. Auf 

entsprechende Nachfrage habe der Konkursit aber nicht darlegen können, wann 

er den Entschluss gefasst habe, den Besitz zu übertragen, oder welche konkreten 

Überlegungen über die Folgen dieser Übertragung (Kostentragung, Verwahrung, 

Benützung des Fahrzeugs) er dabei angestellt habe. Es sei daher davon auszu-

gehen, dass diese Willensbildung gar nie stattgefunden habe (da eine solche die 

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Reflexion gerade über solche Konsequenzen erforderte), sondern der Konkursit 

höchstens allgemein den Willen gehabt habe, das Fahrzeug für den Kläger zu be-

sitzen. Dies genüge indes nicht für den Nachweis einer Besitzesübertragung. Es 

sei daher zu prüfen, ob dem Kläger mit anderen Beweismitteln der Nachweis ge-

linge, dass er Eigentümer des Fahrzeugs geworden sei. Der Zeuge E._____ habe 

dazu ausgeführt, seiner Ansicht nach sei stets der Konkursit Eigentümer des 

Fahrzeugs gewesen, da dieser Mieter der Halle sei, in welcher das Fahrzeug ste-

he. Die Aussage des Konkursiten, er habe gegenüber E._____ erwähnt, das 

Fahrzeug gehöre dem Kläger, habe der Zeuge E._____ nicht bestätigt, sondern 

ausgesagt, er habe über das Konkursamt ein Kaufangebot gemacht (Urk. 60 S. 4 

ff.). Die übrigen Zeugen hätten ausgeführt, der Mercedes sei "A._____s Auto" 

gewesen. So habe der Halbbruder des Klägers ausgesagt, dass das Fahrzeug 

dem Kläger "zustehe" (Urk. 60 S. 16) und dass er bestätigen müsse, dass das 

Fahrzeug diesem gehöre. Das Fahrzeug sei dem Kläger geschenkt worden und 

er solle es haben, wenn er die Autoprüfung gemacht habe. Das Fahrzeug sei als 

Auto des Klägers bezeichnet worden, weil es in dessen Eigentum gestanden ha-

be (Urk. 60 S. 17 f.). Die Schwester des Klägers habe bei ihrer Einvernahme das 

Fahrzeug ebenfalls als Auto des Klägers bezeichnet und ausgeführt, so sei es all-

gemein innerhalb der Familie bezeichnet worden. Es sei für den Kläger gekauft 

worden und gehöre diesem, auch wenn nie das Wort Eigentum verwendet worden 

sei (Urk. 60 S. 19 ff.). Auch der Konkursit habe ausgeführt, das Auto gehöre dem 

Kläger (Urk. 64 S. 2 ff.). Der Vater der Ehefrau des Konkursiten und Grossvater 

des Klägers habe ausgesagt, dass das Auto dem Kläger versprochen gewesen 

sei. Die Mutter des Klägers habe schliesslich ausgesagt, es sei immer klar gewe-

sen, dass das Fahrzeug das Auto des Klägers gewesen sei, dass es in dessen 

Eigentum gestanden habe. Der Konkursit habe das Fahrzeug gekauft und dann 

gesagt, es gehöre dem Kläger (Urk. 60 S. 11). Allerdings sei davon auszugehen, 

dass der Hinweis innerhalb einer Familie, eine Sache gehöre einem der Kinder, in 

vielen Situationen selbst von den Betroffenen nicht als Hinweis auf die Eigen-

tumsverhältnisse verstanden werde, sondern als Zuweisung zur Nutzung. Das 

gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als der Konkursit ausgeführt habe, dass al-

les, was seinem Sohn gehöre, auch ihm gehöre, und umgekehrt, und dass alles 

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der Familie gehöre (Urk. 64 S. 9). Mit diesen Aussagen vermöge der Kläger nicht 

zu beweisen, dass das Fahrzeug je in sein Eigentum übergegangen sei. Vielmehr 

ergebe sich ein eher diffuses Bild über die Frage, wer überhaupt Eigentümer ge-

wesen sei. Zwar solle das Fahrzeug stets als "Auto des Klägers" bezeichnet wor-

den sein und auch klar gewesen sein, dass es dem Kläger gehöre. Doch erschei-

ne auch immer wieder die Möglichkeit auf, dass selbst innerhalb der Familie bloss 

davon ausgegangen worden sei, der Kläger werde das Fahrzeug zu einem späte-

ren Zeitpunkt erhalten. Da dem Kläger somit mit den Aussagen des Konkursiten 

und der Zeugen der Beweis nicht gelinge, dass er Eigentümer des Mercedes ge-

worden sei, könne offenbleiben, wieweit den Aussagen überhaupt Glauben zu 

schenken sei, da sie doch jedenfalls teilweise auf vorhergehenden Gesprächen 

der Beteiligten zu beruhen schienen (Urk. 70 S. 12 ff.).  

 Zu den übrigen Beweismitteln sei zu bemerken, dass der Konkursit es an-

lässlich des Vollzugs der Retention unterlassen habe, darauf aufmerksam zu ma-

chen, dass der Mercedes nicht in seinem Eigentum stehe. Dieser Umstand lasse 

ebenfalls darauf schliessen, dass er sich nach wie vor als Eigentümer gewähnt 

habe und höchstens von einem Schenkungsversprechen, nicht aber von einem 

bereits erfolgten Besitzes- bzw. Eigentumsübergang ausgegangen sei. Des Wei-

teren habe der Kläger gegenüber dem Konkursamt anfänglich selbst ausgeführt, 

der Konkursit habe den Mercedes erworben und verkündet, dieser sei ein Ge-

schenk für ihn, wobei mündlich abgemacht gewesen sei, dass die Übergabe erst 

nach dem Erwerb des Führerausweises erfolgen solle. Diese Umstände deuteten 

auf ein blosses Schenkungsversprechen hin. Erst nach Erhalt der begründeten 

Verfügung der Konkursverwaltung vom 23. März 2015 (Urk. 3/1) habe der Kläger 

vorgebracht, er habe sich gegenüber der Konkursverwaltung unpräzis ausge-

drückt und in Wirklichkeit habe die Eigentumsübertragung längst stattgefunden. 

Im Ergebnis gelinge dem Kläger der Beweis nicht, dass ein Besitzesübergang 

stattgefunden habe (Urk. 70 S. 16 f.). 

2.1. Der Kläger rügt, der Konkursit habe klar ausgeführt, dass er ihm den Merce-

des 1997 oder 1998 geschenkt habe, was zudem von allen Familienmitgliedern 

bestätigt worden sei. Weiter habe der Konkursit ausgeführt, er habe das Fahrzeug 

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nicht benutzt, da es ihm nicht mehr gehört habe. Aus diesem Grund habe dieser 

es als sein gesetzlicher Vertreter besessen und einlagern lassen (Urk. 64 S. 3 ff.). 

Dementsprechend habe der Konkursit mit Abschluss der selbstkontrahierten 

Schenkungsvereinbarung den Eigentumsübertrag mittels Besitzeskonstitut vollzo-

gen. Damit habe er auch entsprechend der Lehre und Rechtsprechung auf ein 

bestimmtes Rechtsverhältnis Bezug genommen, nämlich auf die Hand-zu-Hand-

Schenkung. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz treffe deshalb nicht zu, dass der 

Konkursit nur den allgemeinen Willen gehabt habe, für ihn, den Kläger, zu besit-

zen. Vielmehr habe bei diesem eine konkrete Willensbildung stattgefunden, das 

Eigentum am Fahrzeug ihm, dem Kläger, zu übertragen. Dies habe sich insbe-

sondere darin manifestiert, dass der Konkursit es weder verkauft noch benutzt 

und sich bemüht habe, es schadenfrei zu halten. Schliesslich habe die Vorinstanz 

entgegen ihrer Darstellung gar nie nachgefragt, wann der Konkursit den Ent-

schluss gefasst habe, den Besitz zu übertragen. Damit habe sie die Beweise 

falsch gewürdigt und das Recht falsch angewandt bzw. verletzt (Urk. 69 S. 10 ff.). 

 Entgegen der Darstellung des Klägers hatte der Konkursit nie ausgeführt, er 

habe jenem den Mercedes geschenkt, sondern bloss, dieser sei "ein Geschenk 

für A._____" gewesen (Urk. 64 S. 3 f.), was vom Wortlaut her offen lässt, ob das 

Eigentum am Mercedes bereits übertragen wurde oder bloss eine entsprechende 

Absicht bestand. Auf ersteres deutet zwar die Aussage des Konkursiten, der Mer-

cedes gehöre dem Kläger (Urk. 64 S. 2 ff.). Diese wird allerdings erheblich relati-

viert durch die Aussagen des Konkursiten, sein ganzes Vermögen gehöre seinen 

Kindern bzw. seiner Familie (Urk. 64 S. 4 und S. 8 f.), zumal sich die Frage stellt, 

weshalb dann für den Konkursiten überhaupt noch Anlass bestand, das Eigentum 

am Mercedes auf seinen Sohn zu übertragen. Weiter trifft zwar zu, dass der Kon-

kursit entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 70 S. 12) 

nicht konkret gefragt wurde, wann er den Beschluss gefasst habe, dem Kläger 

den Besitz am Mercedes zu übertragen (vgl. Urk. 64 S. 2 ff.). Dies ändert aller-

dings nichts daran, dass der Konkursit nicht darlegen konnte, welche konkreten 

Überlegungen über die Folgen (Kostentragung, Verwahrung, Benutzung) er bei 

der behaupteten Besitzesübertragung angestellt hatte (vgl. Urk. 64 S. 4 f.). Der 

Vorinstanz ist beizupflichten, dass bei einer Willensbildung betreffend Besitzes-

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übertragung entsprechende Gedankengänge zu erwarten gewesen wären (vgl. 

Urk. 70 S. 12 f.), zumal die Verwahrung des Fahrzeugs über die Jahre nicht uner-

hebliche Kosten verursachte (gemäss Aussage der Exfrau des Konkursiten 

Fr. 80.– pro Monat [Urk. 60 S. 10]). Entgegen der Ansicht des Klägers nicht zur 

Klärung beitragen vermögen die Aussagen des Konkursiten, er habe den Merce-

des seit 1999 aus Angst vor einem Unfall nicht mehr gefahren (Urk. 64 S. 3 und 

S. 5), denn auch bei einer blossen Schenkungsabsicht hätte der Konkursit den 

Mercedes vor Schaden bewahren und nicht verkaufen wollen (vgl. Urk. 39 S. 7 

E. 4.3). Im Ergebnis steht zwar ausser Frage, dass der Konkursit den Mercedes 

dem Kläger schenken wollte. Hingegen verbleiben unter Berücksichtigung des er-

forderlichen Regelbeweismasses (strikter Beweis; vgl. dazu BGE 130 III 321 

E. 3.2 und BGE 128 III 271 E. 2b/aa) nicht vernachlässigbare Zweifel, ob er dar-

über hinaus vor der Konkurseröffnung tatsächlich auch einen konkreten Willen zur 

Übertragung des Besitzes am Mercedes gebildet hatte. Es ist daher nicht zu be-

anstanden, dass die Vorinstanz die vom Kläger behauptete Einigung über den 

Besitzesübergang nicht bereits aufgrund der Aussage des Konkursiten als bewie-

sen erachtete. 

2.2. Der Kläger rügt weiter, die Schlussfolgerung der Vorinstanz, aufgrund der 

Aussage des Zeugen E._____ verlören die Aussagen des Konkursiten an Glaub-

haftigkeit, sei untragbar. Zunächst sei zu berücksichtigen, dass der Zeuge 

E._____ sich vom Konkursiten betrogen gefühlt habe und verärgert gewesen sei, 

dass dieser seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei. Weiter sei 

angesichts der Eigentumsvermutung gemäss Art. 930 ZGB wenig überraschend, 

dass der Zeuge E._____ aufgrund des Besitzes vermutet habe, der Mercedes 

stehe im Eigentum des Konkursiten. Allerdings sei der damals minderjährige Klä-

ger durch den Konkursiten gesetzlich vertreten worden, weshalb letzterer auch für 

den Kläger den Mietvertrag für die Lagerung abgeschlossen habe. Daher sei 

sachfremd, vom Zeugen E._____ eine korrekte Antwort bezüglich der Eigentums-

verhältnisse am Mercedes zu erwarten. Dementsprechend seien dessen Aussa-

gen nicht rechtserheblich und daher untauglich (Urk. 69 S. 12 f.). 

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 Mit diesen Ausführungen setzt sich der Kläger in Widerspruch mit seinen 

Behauptungen vor Vorinstanz. So hatte er in der Klageschrift ausgeführt, der 

Zeuge E._____ habe sich wiederholt für den Kauf des Mercedes interessiert. Die-

sen Einwänden und Avancen habe der Konkursit sich stets verweigert, weil er das 

Auto für seinen Sohn aufbewahrt habe (Urk. 1 S. 3). Anlässlich der Hauptver-

handlung vom 30. Juni 2015 hatte der Kläger sodann ausgeführt, der Konkursit 

habe mit dem Zeugen E._____ zwar einen potentiellen Kaufinteressen gehabt, 

habe diesem aber erklärt, dass er nicht über das Auto verfügen könne, da es sei-

nem Sohn gehöre (Urk. 16 S. 3). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Zeuge 

E._____ diesfalls dennoch davon ausgegangen sein soll, der Mercedes stehe im 

Eigentum des Konkursiten. Vor diesem Hintergrund erscheint dessen Aussage 

durchaus relevant und es ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger sie nun als 

"untauglich" bezeichnet, nachdem er sie vor Vorinstanz selbst noch als Beweis-

mittel bezeichnet hatte. 

 Der Zeuge E._____ verneinte sowohl die Frage, ob der Konkursit je gesagt 

habe, dass das Auto seinem Sohn gehöre (Urk. 60 S. 6), als auch diejenige nach 

einem Kaufangebot gegenüber dem Konkursiten. Ein Angebot sei nur an das 

Konkursamt gegangen (Urk. 60 S. 4). Diese Aussagen stehen in klarem Wider-

spruch zur Sachdarstellung des Klägers wie auch zu mehreren Aussagen des 

Konkursiten. Im Gegensatz zum Kläger und zum Konkursiten (vgl. dazu Urk. 39 

S. 11 E. 6.1) hat der Zeuge E._____ aber kein Interesse am Ausgang des Verfah-

rens, da sein geltend gemachtes Retentionsrecht am Mercedes unabhängig von 

den Eigentumsverhältnissen Bestand hat (vgl. Urk. 39 S. 12 E. 6.1). Soweit der 

Kläger mit dem Hinweis, der Zeuge E._____ habe sich gemäss eigener Aussage 

vom Konkursiten betrogen gefühlt und sei verärgert gewesen (vgl. Urk. 60 S. 3 f.), 

dessen Glaubwürdigkeit infrage zu stellen versucht, ist weder dargetan noch er-

sichtlich, inwiefern diese negativen Gefühle gegenüber dem Konkursiten auch 

dessen Sohn betreffen sollten. Es besteht daher kein Anlass, an der Glaubwürdig-

keit des Zeugen E._____ zu zweifeln. Dessen Aussage verstärkt vielmehr die 

Zweifel, dass der Konkursit tatsächlich wie behauptet vor der Konkurseröffnung 

einen konkreten Willen zur Übertragung des Besitzes am Mercedes gebildet hatte 

(vgl. dazu oben Ziff. 2.1). 

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2.3. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz habe zwar korrekt festgehalten, dass 

abgesehen vom Zeugen E._____ alle übrigen Zeugen ausgeführt hätten, der 

Mercedes sei A._____s Auto gewesen. Allerdings habe die Vorinstanz die Zeu-

genaussage seines Halbbruders F._____ zu relativieren versucht, um seine 

Rechtsposition willkürlich zu verschlechtern. Sein Halbbruder habe aber aus ei-

gener Wahrnehmung klargestellt, dass der Mercedes vor geraumer Zeit ihm, dem 

Kläger, geschenkt worden sei und in seinem Eigentum stehe (Urk. 60 S. 17 f.). 

Für die Frage nach den Eigentumsverhältnissen sei nicht entscheidend, wann er 

selbstständiger Besitzer des Mercedes werden sollte (Urk. 69 S. 13). 

 Die Rüge erweist sich als unbegründet. Die Vorinstanz gab die Aussagen 

des Zeugen F._____ korrekt wieder. So führte dieser zwar aus, der Mercedes ge-

höre dem Kläger bzw. stehe diesem zu (Urk. 60 S. 16 f.). Andererseits sagte er 

auch aus, dass der Kläger den Mercedes bekommen solle, wenn er die Autoprü-

fung gemacht habe (Urk. 60 S. 17), und dass der Konkursit den Mercedes dem 

Kläger habe schenken wollen oder einfach geschenkt habe (Urk. 60 S. 18). Es ist 

daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in der Folge erwog, es bleibe of-

fen, ob bloss eine Schenkungsabsicht bestanden habe oder der Mercedes dem 

Kläger geschenkt worden sei. Auch wenn die Aussagen durchaus glaubhaft er-

scheinen, ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass bei deren Würdigung 

dennoch eine gewisse Zurückhaltung angezeigt ist: So führte der Zeuge F._____ 

aus, seine Mutter sei auf ihn zugekommen und habe ihn gefragt, ob er bereit sei, 

eine Aussage betreffend die Eigentumsverhältnisse am Mercedes zu machen. 

Auch mit seinem Halbbruder habe er darüber gesprochen. Von diesen beiden ha-

be er erfahren, dass das Auto im Lager gestanden sei, das in die Konkursmasse 

gefallen sei. Zudem habe er erfahren, dass das Auto nachher nur dort gestanden 

sei und nicht mehr zum Inventar gehört habe, weil es schlussendlich dem Kläger 

zustehe. Bei seiner Zeugenaussage gehe es darum, "dass ich bestätigen muss, 

dass das Auto A._____ gehört" (Urk. 60 S. 16 f.). Es bestand daher durchaus An-

lass für Bedenken, inwieweit der Zeuge F._____ nach diesen Gesprächen tat-

sächlich noch über eigene Wahrnehmungen und Erinnerungen aussagen konnte. 

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2.4. Der Kläger beanstandet weiter, sein Grossvater, der Zeuge G._____, habe 

sich trotz seines hohen Alters zumindest daran erinnern können, dass das Auto 

vor zwanzig Jahren, also ca. 1997, ihm, dem Kläger, versprochen worden sei. 

Damit habe auch dieser Zeuge klargestellt, dass das Fahrzeug in der Zeit nach 

1997 ihm zustehe. Die Vorinstanz behaupte aber, dass sich aus dieser Aussage 

ergebe, dass die Sache nicht dem anderen, also dem Kläger, gehöre. Das sei 

nicht korrekt. Aus der Aussage ergebe sich lediglich die Wahrnehmung des Zeu-

gen G._____ vor zwanzig Jahren. Demnach hätte die Eigentumsübertragung 

auch in den Folgejahren, 1997 oder 1998, stattfinden können, was mit den übri-

gen Indizien übereinstimme (Urk. 69 S. 13). 

 Die Rüge erweist sich als unbehelflich. Zwar trifft zu, dass sich aus der Aus-

sage des Zeugen G._____, er wisse, dass es um einen Mercedes gehe und dass 

dieser A._____ versprochen sei (Urk. 60 S. 14), nicht ableiten lässt, dass der 

Mercedes nicht dem Kläger gehört. Ebenso wenig lässt sich aber das Gegenteil 

ableiten, weshalb die Aussage nicht zur Klärung beitragen vermag, ob der Merce-

des dem Kläger bloss als Geschenk versprochen oder zu Eigentum übertragen 

worden war. 

2.5. Der Kläger rügt weiter, auch die Aussage seiner Mutter gebe die Vorinstanz 

unzutreffend wieder. Diese habe nicht bloss gesagt, der Mercedes stehe nach 

Ansicht des Konkursiten im Eigentum des Klägers. Vielmehr habe sie ausgeführt, 

der Mercedes sei "A._____s Auto" und er stehe in dessen Eigentum. Sie habe 

sogar erklären können, wie es dazu gekommen sei. Da sie zudem mit dem Kon-

kursiten verheiratet sei, seien ihre Aussagen "besonders glaubwürdig über die 

beim Konkursiten vorliegenden inneren Tatsachen" (Urk. 69 S. 13 f.). 

 Die Mutter des Klägers hatte ausgeführt, der Konkursit habe "nie gesagt, 

dass er ihm das nicht geben wollte. Für uns alle war es klar, dass das Auto 

A._____ gehört" (Urk. 60 S. 8). Innerhalb der Familie sei der Mercedes als das 

"A._____ Auto" bezeichnet worden (Urk. 60 S. 10). "So viele Leute wissen, dass 

das Auto ihm gehört, ohne wenn und aber" (Urk. 60 S. 10). Der Konkursit habe 

das Fahrzeug gekauft "und dann hat er gesagt, das gehöre dem A._____" 

(Urk. 60 S. 11). Diese Aussagen deuten zwar am deutlichsten von allen darauf 

- 14 - 

hin, dass der Mercedes dem Kläger nicht bloss versprochen, sondern zu Eigen-

tum übertragen wurde. Dennoch ist der Vorinstanz beizupflichten, dass im vorlie-

genden Fall die Aussage, der Mercedes "gehöre" dem Kläger, nicht zwingend be-

deuten muss, dass er tatsächlich bereits in dessen Eigentum übertragen wurde. 

Es ist durchaus auch denkbar, dass damit bloss gemeint war, der Mercedes sei 

(als Geschenk) für den Kläger bestimmt. Im Ergebnis spricht die Zeugenaussage 

der Mutter des Klägers zwar für dessen Sachdarstellung. Sie vermag aber die 

diesbezüglich bestehenden Zweifel (vgl. dazu oben Ziff. 2.1 und 2.2) nicht auszu-

räumen. 

2.6. Der Kläger bringt sodann vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass 

der finanziell klamme Konkursit den früher wertvollen, inzwischen aber wohl wert-

losen Mercedes zur Abwendung des Konkurses längst veräussert hätte, wenn er 

ihm diesen nicht bereits zu Eigentum übertragen hätte (Urk. 69 S. 14 f.). Aller-

dings erfolgte die erste Inverkehrsetzung des Mercedes im Jahr 1970 und er wur-

de seit 1999 nicht mehr gefahren (vgl. Urk. 3/3). Der Konkurs über den Vater des 

Klägers wurde hingegen erst am tt.mm.2014 eröffnet (Urk. 3/1). Es ist weder dar-

getan noch ersichtlich, weshalb der Mercedes dennoch erst nach der Konkurser-

öffnung drastisch an Wert verloren haben soll, obwohl er wie zuvor weiterhin in 

einer Lagerhalle eingestellt blieb. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Argu-

ment des Klägers als unbehelflich. 

2.7. Der Kläger rügt weiter, die Vorinstanz habe völlig parteiisch ausgeführt, es 

sei fraglich, ob den Zeugenaussagen Glauben zu schenken sei, da sie auf vor-

hergehenden Gesprächen zu beruhen schienen. Diese unsubstantiierte, nicht 

nachvollziehbare Mutmassung der Vorinstanz lasse an deren objektiven Haltung 

zweifeln. Dass sich praktisch alle Zeugen zugunsten der Rechtsposition des Klä-

gers ausgesprochen hätten, scheine die Vorinstanz völlig willkürlich negativ zu 

werten (Urk. 69 S. 15). 

 Entgegen der Darstellung des Klägers bestand für die Vorinstanz begründe-

ter Anlass für eine gewisse Zurückhaltung bei der Würdigung der Zeugenaussa-

gen der Familienmitglieder, zumal die Frage nach den Eigentumsverhältnissen 

am Mercedes Gesprächsthema zwischen den Zeugen war (vgl. Urk. 60 S. 9, 

- 15 - 

S. 13, S. 16 f., S. 19 f.) und überdies die Zeugen F._____, H._____ und G._____ 

im Hinblick auf das Aussonderungsbegehren des Klägers vom 25. Februar 2015 

schriftlich bestätigt hatten, dass der Mercedes ein Geschenk des Konkursiten an 

den Kläger gewesen sei (Urk. 11/4). Die Rüge erweist sich daher als unbegrün-

det. 

2.8. Der Kläger rügt schliesslich, dass er gegenüber dem Konkursamt anfänglich 

ausgeführt habe, sein Vater habe den Mercedes erworben und verkündet, dieser 

sei ein Geschenk für ihn, wobei mündlich abgemacht gewesen sei, dass die 

Übergabe des Fahrzeugs nach Erwerb des Führerscheins erfolgen solle, sei ent-

gegen der Auffassung der Vorinstanz in keiner Art und Weise ein Indiz dafür, dass 

es sich dabei bloss um ein Schenkungsversprechen gehandelt habe. Vielmehr sei 

die Aussage so zu verstehen, dass er erst dann den unmittelbaren Besitz am 

Fahrzeug erhalte und damit fahren dürfe, wenn er über den Führerschein verfüge. 

Eigentum setze Besitz nicht voraus. Dementsprechend habe die Eigentumsüber-

tragung längst stattgefunden, weshalb auch kein formungültiges Schenkungsver-

sprechen vorliege. Ebenso wenig treffe zu, dass er erst nach Erhalt der begründe-

ten Verfügung der Konkursverwaltung vom 23. März 2015 geltend gemacht habe, 

er sei Eigentümer des Mercedes. Vielmehr habe er bereits in seinen Schreiben 

vom 25. Februar 2015 und vom 9. März 2015 vorgebracht, es handle sich um sein 

Auto. Da für ihn klar gewesen sei, dass er Eigentümer des Mercedes sei, habe er 

sich zunächst nicht zu weiteren Ausführungen veranlasst gesehen, zumal er da-

von habe ausgehen dürfen, die Eigentumsverhältnisse am Mercedes seien ge-

klärt, nachdem dieser im Retentionsverzeichnis vom 11. Juli 2014 (im Gegensatz 

zu demjenigen vom 11. Januar 2013) nicht mehr aufgeführt worden sei (Urk. 69 

S. 15 f.). 

 Soweit der Kläger sich auf das Retentionsverzeichnis vom 11. Juli 2014 

(Urk. 63/1) bezieht, stützt er sich dabei auf ein Beweismittel, welches erst nach 

der Hauptverhandlung vom 30. Juni 2015 (Urk. 18 S. 1 ff.) eingereicht wurde (vgl. 

Urk. 64 S. 7 und S. 9) und daher unbeachtlich ist (Art. 229 ZPO). Weiter trifft zwar 

zu, dass der Kläger bereits in seinen Schreiben vom 25. Februar 2015 vorge-

bracht hatte, beim Mercedes handle es sich um sein Auto (Urk. 11/4). Auf Nach-

- 16 - 

frage der Konkursverwaltung (Urk. 11/5) hatte der Kläger sodann ergänzend mit-

geteilt, der Konkursit habe den Mercedes 1997 erworben und bereits damals ver-

kündet, dass dieses Auto ein Geschenk für ihn sei. Es sei mündlich vereinbart 

worden, dass "die Übergabe des Autos nach dem Erwerb des Führerscheins er-

folgen soll" (Urk. 11/6). Angesichts des einfachen Wortlauts erscheint die Interpre-

tation des Klägers gesucht, damit sei lediglich die Übertragung des unmittelbaren 

Besitzes gemeint gewesen, der mittelbare Besitz sei hingegen längst übertragen 

worden. 

3. Insgesamt verbleiben im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Beweismit-

tel nicht vernachlässigbare Zweifel, ob der Konkursit wie behauptet vor der Kon-

kurseröffnung tatsächlich einen konkreten Willen zur Übertragung des Besitzes 

am Mercedes auf den Kläger gebildet hatte. Es ist daher nicht zu beanstanden, 

dass die Vorinstanz zum Schluss kam, die entsprechende Behauptung sei unbe-

wiesen geblieben. In der Folge kann offenbleiben, ob zwischen dem Kläger und 

dem Konkursiten eine mündliche Schenkungsvereinbarung zustande kam, weil 

einer solchen ohnehin die nötige Schriftform fehlte. Daher braucht auf die in die-

sem Zusammenhang vorgebrachten Rügen des Klägers (Urk. 69 S. 8 ff. Rz. 16-

21) nicht weiter eingegangen zu werden. Da der beweisbelastete Kläger die Fol-

gen der Beweislosigkeit zu tragen hat, wies die Vorinstanz die Klage zu Recht ab. 

Entsprechend ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil ist zu be-

stätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

IV. 

 Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht dem Schätzwert des 

streitbetroffenen Mercedes und beläuft sich somit auf Fr. 10'000.– (vgl. Urk. 3/1 

S. 1 und Urk. 11/7). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist daher in Anwen-

dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf 

Fr. 1'750.– festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind aus-

gangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von 

ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Zudem ist 

der Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung zu entrichten. 

- 17 - 

Diese ist nicht i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO durch einen Anwalt berufsmässig 

vertreten, weshalb sich eine allfällige Entschädigung nicht nach der Verordnung 

des Obergerichts über die Anwaltsgebühren zu richten hat. Vorliegend führt aber 

das Konkursamt Männedorf (Konkursverwaltung) für die Konkursmasse B._____ 

den Prozess und die Aufwände des Konkursamtes dürften für die Beklagte Mas-

seschulden generieren (Art. 262 Abs. 1 SchKG). Deren Höhe richtet sich nach 

den Grundsätzen der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG) und sind 

der Beklagten nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO von der unterliegenden Gegenpartei 

zu ersetzen (vgl. OGer ZH PS130029 vom 29. Juli 2013, E. IV/2). Unter Berück-

sichtigung des Umfangs der Eingaben der Beklagten und in Anwendung von 

Art. 9 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 5 GebV SchKG (10 Seiten à Fr. 8.– pro Seite 

[Urk. 78 und 79 im Doppel] zuzüglich 4 Seiten Kopien à Fr. 2.– pro Seite 

[Urk. 80/1 im Doppel]) ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das 

Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 88.– zu bezahlen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts am Be-

zirksgericht Meilen vom 24. Januar 2018 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'750.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger 

auferlegt und mit seinem  Kostenvorschuss verrechnet. 

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung von Fr. 88.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

- 18 - 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'000.–. Die Beschwerde an 
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gel-
ten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 12. November 2018 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Hochuli 
 
 
versandt am: 
am 

	Urteil vom 12. November 2018
	Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
	Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen  vom 24. Januar 2018: (Urk. 70 S. 19 f.)
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.
	4. Die vom Kläger im Rahmen des Verfahrens FV150027-G geleistete Zahlung von CHF 1'750.– wird zur Tilgung der Kosten des vorliegenden Verfahrens herangezogen. Die restlichen Gerichtskosten in der Höhe von CHF 1'390.– werden aus den vom Kläger geleiste...
	5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 200.– zu bezahlen.
	6. Es wird davon Vormerk genommen, dass das Obergericht des Kantons Zürich für das Berufungsverfahren NP160022-O eine Entscheidgebühr von CHF 1'750.– festgesetzt hat.
	7. Die Kosten für das Berufungsverfahren NP160022-O werden auf die Gerichtskasse genommen.
	8. Für das Berufungsverfahren NP160022-O werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	9. (Schriftliche Mitteilung)
	10. (Berufung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen vom 24. Januar 2018 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'750.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem  Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 88.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...