# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7385ccbd-af4f-52c0-88b1-ac55cba11c96
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-04-30
**Language:** de
**Title:** Nichteintretensentscheid der Vorinstanz. Zustellung mehrerer Verfügungen im gleichen eingeschriebenen Brief, Beweislast der Verwaltung.
**Docket/Reference:** AK.2019.00021
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2019.00021.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2019.00021
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
vom
3
0.
April 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller
Rämistrasse
5, Postfach 310, 8024 Zürich
gegen
GastroSocial
Ausgleichskasse
Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
war
im Zeitpunkt der
Sitzverlegung nach
Y.___
im Kanton Zürich im Juli 2014 Gesell
schafter und Geschäftsführer der
Z.___
GmbH mit Einzelzeich
nungs
berechtigung
und als solcher bis Ende Januar 2018
im Handelsregister des Kantons Zürich ein
getragen.
Danach
war
A.___
alleiniger Gesellschafter. Die
Z.___
GmbH
, deren Zweck der Betrieb von Restaurants, Bars und Hotels in der Schweiz war,
war der
Gastrosocial
Ausgleichskasse als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen. Mit Urteil vom 7. März 2018 eröffnete der Konkurs
richter des Bezirks
gerichts Meilen über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkurs
richters vom
5.
März 2019
als geschlossen erklärt und
die Gesellschaft
im
Sinne von Art. 159 Abs. 5
lit
. b
der Handelsregisterver
ordnung
von Amtes wegen gelöscht
(vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich).
Mit Verfügungen vom
8.
März 2019 forderte die
Ausgleichskasse
von
X.___
für entgangene Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwal
tungskosten, Ver
zugs
zinsen und Gebühren
für das
Jahr
2017 Schadener
satz im Umfang von
Fr. 2'879.05 für
die
«
B.___
» in
Y.___
, Fr. 55'860.45 für
die
«
C.___
» in
D.___
und Fr. 6'902.85 für
die
«
E.___
» in
D.___
,
insgesamt Fr. 65'642.35 (Urk.
7/1-4
).
Die Aus
gleichskasse mahnte den
ins Recht gefassten
a
m 23. April 2019
unter Auferlegung einer Mahngebühr von
Fr.
50.--
per Einschreiben zur Be
zah
lung der Schaden
er
satz
forderungen vom
8.
März 2019 (
Urk.
7/6).
Dagegen erhob
X.___
am 3. Mai 2019 Einsprache (Urk. 7/7), auf welche die Aus
gleichskasse infolge Ver
spätung mit Entscheid vom
8.
Mai 2019 nicht eintrat (Urk. 7/10 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Nichteintretensentscheid
der Ausgleichskasse vom
8.
Mai 2019 erhob
X.___
am 1
1.
Juni 2019 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung
. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die Einsprache einzu
treten und einen materiellen Entscheid zu verfassen
(Urk.
1). Mit Beschwer
de
ant
wort vom 12.
Juli 2019 schloss die Beschwerde
gegnerin auf Abweisung der Be
schwerde (Urk. 6, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 7/1-10])
, was dem Be
schwer
deführer mit Verfügung vom 2
9.
Juli 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG
, anwendbar gestützt auf
Art.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
[AHVG]
)
kann gegen Verfügun
gen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden. Eine gesetzliche Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 40 Abs. 1 ATSG).
1.2
Die
30-tägige
Einsprachefrist
beginnt am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen (
Art.
38
Abs.
1 ATSG). Sie gilt als gewahrt, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist dem Ver
sicherungsträger eingereicht oder zu dessen
Handen
der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsu
larischen Vertretung über
geben wird (
Art.
39
Abs.
1 ATSG). Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endet sie am nächstfolgenden Werktag (
Art.
38
Abs.
3 ATSG).
1.3
Die Beweislast für den Nachweis der Rechtzeitigkeit der Einsprache obliegt der Beschwerde führenden Partei.
1.4
Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbedürftige, nicht aber eine an
nahmebedürftige einseitige Rechtshandlung; sie entfaltet daher ihre Rechts
wir
kungen vom Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung an. Ob die betrof
fene Person vom Verfügungsinhalt Kenntnis nimmt oder nicht, hat keinen Ein
fluss. Der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung von Ver
fügungen ob
liegt rechtsprechungsgemäss der die Zustellung veranlassenden Be
hör
de, wel
che die entsprechende (objektive) Beweislast trägt. Dabei gilt bezüglich Tatsachen, welche für die Zustellung von Verfügungen der Verwaltung erheblich sind, der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Allerdings bedingt dies in der Regel die Eröffnung der Verfügung mit eingeschriebenem Brief. Nach der Recht
sprechung vermag die Verwaltung den Wahrscheinlich
keits
beweis für die Zu
stel
lung der Verfügung nicht durch den blossen Hinweis auf den üblichen admini
st
ra
tiven Ablauf zu erbringen
. Allerdings kann der Nachweis der Zustellung auch auf
grund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden
(Urteil des Bundesgerichts 9C_282/2014 vom 2
5.
März 2015 E. 3.2 mit Hin
wei
sen).
2.
2.1
Der Beschwerdeführer gab in seiner Beschwerde
(
Urk.
1)
an,
er habe nur eine
der
Schaden
er
satzverfügu
ng
en
vom
8.
März 2019 (Urk.
7/1-
3), namentlich die Scha
den
ersatz
verfügung für die Zeit vom
1.
Januar bis 31. August 2017 der «
B.___
» in
Y.___
über den offenen Betrag von Fr.
2'879.05
(
Urk.
7/1)
,
am 1
1.
März 2019 eingeschrieben
erhalten
.
Von der Schadenersatzforderung im rest
lichen Um
fang von
Fr.
62'763.30 habe er im Rahmen der
ein
ge
schrieben ver
sandte
n
Mahnung
am
2.
Mai 2019 erfahren. In der Folge habe er am
3.
Mai 2019 Ein
sprache erhoben und die Forderung vollumfänglich bestritten
(vgl. Urk. 7/7).
2.2
Demgegenüber brachte die Beschwerdegegnerin vor, aus ökonomischen und öko
logischen Gründen habe sie die drei Schadenersatzverfügungen vom
8.
März 2019 (
Urk.
7/1-3) sowie die dazugehörige Abrechnung (
Urk.
7/4) im gleichen
Couvert eingeschrieben versandt. Das Einschreiben
sei dem Beschwerdeführer am 11.
März 2019 zuge
stellt worden (vgl.
Urk.
7/5). Mithin sei die Ein
sprache vom 3.
Mai 2019 nicht innert der 30-t
ägigen
Einsprachefrist
erfolgt
(
Urk.
6).
3.
3.1
Hinsichtlich der Beweisanforderungen, insbesondere zum erforderlichen Beweis
grad, wenn die Zustellung einer Verfügung umstritten ist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 121 V 5 ausgeführt, dass dafür der im Sozial
ver
si
cherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird
(vgl. E. 1.4 hiervor)
.
Will die Ausgleichskasse mehrere Schriftstücke im gleichen eingeschriebenen Brief zustellen, besteht das Risiko, dass ein einzelnes Schriftstück versehentlich nicht in den Briefumschlag gelegt und nicht versendet wird. Stellt sich der Emp
fänger eines eingeschriebenen Briefes in einem solchen Fall auf den Stand
punkt, es habe sich in einem Brief nur eine Mitteilung befunden, kann der Beweis des Gegenteils nicht gelingen. Das Risiko liegt bei der Partei, welche aus dem un
be
wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will. Hinsichtlich der Zu
stellung einer Verfügung liegt das Beweisrisiko im dargelegten Zusammen
hang bei der Ausgleichskasse
, zumal eine negative Tatsache naturgemäss nicht strikt beweis
bar ist
(vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. Mai 1996 E. 2,
LGVE 1996 II Nr. 25
)
.
Laut Bundesgericht ist im Zweifel
auf die Darstellung des Empfängers abzustellen, sofern seine Darlegung der Umstände nachvoll
zieh
bar ist und einer gewissen
Wahrscheinlichkeit entspricht. Sein guter Glaube wird vermutet (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 9C_282/2014 vom 2
5.
März 2015 E. 3.2
).
3.2
Streitig ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom
8.
März 2019 betreffend Bei
träge für das Jahr 2017
der «
C.___
» (
Urk.
7/2) und der «
E.___
» (
Urk.
7/3)
dem Beschwerdeführer zu
sammen mit
der Schadenersatzverfügung
vom
8.
März 2019 betreffend Bei
träge für die Zeit von
1.
Januar bis 3
1.
August 2017 der «
B.___
» (Urk. 7/1), welche
er unbestrittenermassen
am 1
1.
März 2019
erhalten hat, zuge
stellt wur
de
n
.
Da diese Tatsache vom Beschwerdeführer bestritten wird, ist die Zu
stellung von der Ausgleichskasse zu beweisen. Aufgrund der bestehenden Akten
lage und
ihrer Vorbringen
in den Rechtsschriften vermag sie diese Tatsache nicht mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit darzutun.
Dass sich der Beschwerdeführer erst nach erfolgter Mahnung im Mai 2019 bei der Beschwerdeführerin
meldete
und geltend
machte
, dass er keine Rechnung über
Fr.
65'642.35 erhalten habe (vgl.
Urk.
7/7),
steht
seine
n
Ausführungen in der Beschwerde, wonach er am 1
1.
März 2019 lediglich eine Schadenersatzverfügung über den Betrag von Fr.
2'879.05 (vgl.
Urk.
7/1) erhalten
habe,
nicht entgegen
.
Er hätte vorher keine Ver
an
lassung gehabt, sich bei der Beschwerdegegnerin nach der Höhe der verfügten Beiträge zu erkundigen, wenn ihm
nur eine der
fraglichen Schadenersatz
ver
fügungen zugestellt worden
wäre
. Angesichts dessen, dass die Mahnung
den Total
betrag aller drei Schadenersatzverfügungen umfasst, steht die Aussage des Be
schwer
de
führers in seiner Einsprache vom
3.
Mai 2019, wonach er keine Rech
nung
in diesem Umfang
erhalten habe, - entgegen der Auffassung der Be
schwerdegegne
rin - nicht im Widerspruch dazu, dass er in der Beschwerde angab, lediglich eine der drei Schadenersatzverfügungen vom
8.
März 2019 ein
ge
schrieben erhalten zu haben.
Damit gelingt der Beweis, dass alle drei am
8.
März 2019 ergangenen Schadenersatzverfügungen im Briefumschlag enthalten gewesen sind
,
nicht, auch wenn es verdächtig scheint, dass ausgerechnet diejenige Verfügung mit dem niedrigsten Schadensbetrag
eingeschrieben
empfangen worden sein soll.
Ausgehend von der
nichtwiderlegbaren
Darstellung des Beschwerde
führers, dass
er erst im Rahmen der Zustellung der Mahnung am
2.
Mai 2019 von der Scha
denersatzforderung in der Höhe von total Fr. 65'642.35 Kenntnis
erhielt
,
hat deshalb mit der Eingabe vom
3.
Mai 2019
die
Einsprachefrist
von 30 Tagen
für die Schaden
er
satzforderung im Umfang von Fr.
55'860.45
betreffend
«
C.___
» sowie von
Fr.
6'902.85
betreffend
«
E.___
»
als gewahrt zu gelten.
Die am 1
1.
März 2019 erhalte
ne
Schaden
er
satzverfügung im Umfang von Fr.
2'879.05
betreffend die
«
B.___
» ist
hingegen am 10. April 2019 in Rechtskraft erwachsen
, weshalb
die Einsprache vom
3.
Mai 2019 (
Urk.
7/7) diesbezüglich verspätet
war
und der
Nichteintretensentscheid
vom
8.
Mai 2019 zu Recht
besteht
.
3.3
Demnach ist die Beschwerde
teilweise
gutzuheissen und der
Nichteintretensent
scheid
der
Beschwerdegegnerin
vom
8.
Mai 2019
hinsichtlich des Nichteintretens auf die Einsprache gegen die Schadenersatzverfügungen vom
8.
März 2019 betreffend entgangene Lohnbeiträge 2017 der
C.___
in
D.___
über den Betrag von Fr. 55'860.45 und der
E.___
in
D.___
über den Betrag von
Fr.
6'902.85
aufzuheben. Die Sache ist an die
Aus
gleichskasse
zurückzuweisen, damit sie die Einsprache vom
3.
Mai 2019 gegen die
se beiden
Schadenersatzv
erfügung
en
vom
8.
März 2019
materiell behandle.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
3.4
Als nicht sach
bezogen zu werten sind sodann die vom Be
schwer
de
führer in der
Beschwerde
vom
1
1.
Juni
2019 als Begründung an
geführten Punkte
betreffend
ermessensweise Festsetzung der Lohnsummen durch die Beschwerde
gegnerin sowie Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Der Beschwerdeführer ver
kennt, dass der angefochtene
Einspracheentscheid
den beschwerde
weise weiter
ziehbaren Anfechtungsgegen
stand bestimmt. Folglich kann sich eine Beschwerde vorlie
gend einzig gegen diesen
Nichteintretens
entscheid
richten
(vgl. BGE 132 V 74 E.
1.1 mit Hinweis)
. Die in materieller Hin
sicht g
etroffenen Feststellungen in den
Verfügung
en
vom
8.
März
2019 (Urk.
7/1-3
),
betreffend Höhe der
Schadenersatz
forderung
zugrundegelegten
Lohnsummen und -beiträge
, können daher nicht Gegen
stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden.
Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4.
Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialver
si
che
rungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit
sache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Baraus
lagen zu bemessen und vorliegend unter Berücksichtigung dieser Grundsätze auf Fr.
7
00
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In
teilweiser
Gutheissung der Beschwerde wird der
Nichteintretensentscheid
der
Gast
rosocial
Ausgleichskasse
, vom
8.
Mai 2019
hinsichtlich der Schadenersatzverfügungen vom
8.
März 2019 betreffend entgangene Lohnbeiträge 2017 der
C.___
in
D.___
über den Betrag von
Fr.
55'860.45 und der
E.___
in
D.___
über den Betrag von
Fr.
6'902.85
aufgehoben, und es wird die Sache an die
Gastrosocial
Ausgleichskasse
zurückgewiesen, damit sie die Einsprache
vom
3.
Mai 2019
gegen die
se
Verfügung
en
vom
8.
März 2019
materiell behandle.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozessentschä
digung von
Fr.
700
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller
-
GastroSocial
Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler