# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b906ea83-8354-524a-a7c2-2c3c09204bdb
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-07-05
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2010 PE.2009.0630
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0630_2010-07-05.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 5 juillet 2010

  
	
  Composition

  	
  M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Raymond Durussel, assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ SA, à 1********, représentée par Stefano FABBRO, avocat, à Fribourg.

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs, à Lausanne.

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer,

  
	
   

  	
  Recours X.________ SA c/ décision du
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs, du 26 octobre 2009 (infractions au droit des étrangers).

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ SA est une société avec siège à 1********
dont le but est "l'exploitation d'entreprises de gastronomie et de
commerce ainsi que le commerce, la production et le traitement de tout produit".

Il ressort de l'extrait du registre
du commerce que A.________ est inscrit en qualité d'administrateur président de
cette société et B.________ en qualité d'administrateur.

Cette société exploite notamment un
restaurant situé à 2******** à l'enseigne "C.________".

B.                              
Le 28 mai 2009, la police cantonale a interpellé
D.________ et E.________, deux ressortissants chinois nés respectivement les 7 septembre
1989 et 8 juin 1983, dans le restaurant C.________ à 2********, à
l'occasion d'un contrôle inopiné.

Le rapport établi suite à
l'interpellation de D.________ a la teneur suivante:

"(…)

Lieu, date, heure et circonstances de
l'interpellation:

2********, Place 3********, Café-Restaurant C.________,
JE 28.05.2009, à 1100. Interpellé lors d'un contrôle spontané, l'intéressé n'a
pas été en mesure de nous présenter une pièce d'identité valable. Parle
uniquement le chinois.

Brefs antécédents, famille, formation,
situation financière, motifs de la présence en Suisse:

Je suis fils unique et sans formation
professionnelle. Mon arrivée en Suisse date du 10 février 2009. Je suis
venu à pieds depuis l'Italie pour faire du tourisme. J'ai passé la frontière en
compagnie d'un autre ami.

Je n'ai pas de papiers officiels. En Suisse,
je me déplace en train.

(…)

Séjour

Travail sans autorisation

M. D.________ travaille au C.________, à 2********.
Il exerce en cuisine. Il lave la vaisselle et effectue diverses tâches.
Toutefois, il déclare ne pas être rémunéré par le patron de l'établissement ni
être hébergé.

(…)

(sic)"

A propos de E.________, la police
cantonale a notamment consigné ce qui suit:

"(…)

Lieu, date, heure et circonstances de l'interpellation:

2********, Place 3********, Café-Restaurant C.________,
JE 28.05.2009, à 1100. Interpellé lors d'un contrôle spontané, l'intéressé n'a
pas été en mesure de nous présenter une pièce d'identité valable. Parle
uniquement le chinois et un peu l'anglais.

Brefs antécédents, famille, formation, situation
financière, motifs de la présence en Suisse:

Je suis le cadet de deux frères et suis sans
formation professionnelle. Mon arrivée en Suisse date du mois d'avril 2009. Je
suis arrivé par avion à l'aéroport de Genève. Je suis venu en Suisse pour faire
du tourisme. Je suis venu seul dans votre pays.

Je n'ai pas de papiers officiels avec moi.
En outre, je possède un passeport chinois qui doit se trouver actuellement chez
mon ami à 2********. En Suisse, je me déplace principalement en train et en
bus. Selon les informations qu'il a reçues à l'aéroport de Genève, il n'aurait
pas eu besoin de Visa pour entrer sur le territoire suisse.

(…)

Séjour

Travail sans autorisation

M. E.________ travaille depuis quelques
jours au Restaurant C.________ à 2********. Selon ses dires, il donne un coup
de main au patron de cet établissement. Il n'est pas rémunéré pour l'instant
mais devrait un salaire à la fin du mois. Il n'est pas hébergé par le
restaurateur.

(…)

(sic)"

C.                              
Le Service de l'emploi (ci-après: SE) a dès lors
informé le restaurant C.________ qu'il allait procéder à un nouveau contrôle le
23 juin 2009. A cette fin, il a sollicité la communication d'un dossier
complet concernant l'activité de cet établissement.

Il ressort des documents produits
que le restaurant C.________ emploie les cinq employés suivants:

§        
F.________, ressortissante chinoise née le
11 novembre 1970, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse,
engagée le 1er août 2008 en qualité de cuisinière spécialisée;

§        
B.________, ressortissant chinois né le
3 décembre 1974, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse, engagé le
15 novembre 2005 en qualité de responsable;

§        
G.________, ressortissant chinois né le
30 décembre 1977, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse, engagé
le 1er mars 2006 en qualité de chef cuisinier;

§        
H.________, ressortissante chinoise née le
18 mai 1979, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse, engagée le
1er juillet 2007 en qualité de serveuse et

§        
I.________, ressortissante suisse née le
11 septembre 1950, engagée le 1er janvier 2006 en qualité
de serveuse.

D.                              
Par lettres du 13 juillet 2009 adressées à I.________,
A.________ et B.________, le SE a informé les responsables du restaurant C.________
que l'instruction du dossier avait révélé l'occupation sans autorisation de D.________
et E.________ et leur a imparti un délai pour se déterminer à ce propos.

Le 27 juillet 2009, I.________
a exposé au SE que son activité pour le compte du restaurant C.________
consistait uniquement à s'occuper de l'hygiène et de la propreté de
l'établissement ainsi qu'à tenir le décompte des heures de présence des
employés, la gestion de la comptabilité et du personnel étant du ressort de A.________.

Par lettre du 21 septembre
2009, A.________ a contesté avoir occupé D.________ et E.________ dans le restaurant
C.________. Il a demandé à être entendu oralement en présence des deux
travailleurs concernés, ce que le SE a refusé.

Le 26 octobre 2009, le SE a communiqué
au restaurant C.________, à l'attention de B.________, A.________ et I.________,
le rapport établi suite aux vérifications des conditions de travail et de
salaire dans l'établissement dans lequel il a notamment consigné les
informations suivantes:

§          
A.________ et B.________ étaient les employeurs
et détenteurs de l'autorisation d'exploiter le restaurant;

§          
I.________ était détentrice de l'autorisation
d'exercer;

§          
Lors du contrôle, D.________ et E.________
avaient refusé de décliner leur identité, mais avaient pu être identifiés sur
intervention de la police cantonale. Ils ne disposaient d'aucun permis de
séjour et déclaraient travailler dans l'établissement sans rémunération. Ils
n'étaient pas déclarés aux assurances sociales ni à l'Administration cantonale
des impôts.

Le SE a en outre imparti aux
responsables du restaurant C.________ un délai au 18 décembre 2009 pour
régulariser la situation.

E.                              
Le 26 octobre 2009, le SE a en outre rendu
deux décisions, la première intitulée "Frais de contrôle" mettant
à la charge du restaurant C.________ les frais occasionnés par les contrôles
des 28 mai et 23 juin 2009 pour un montant total de 1'450 fr.,
et la seconde intitulée "Infractions au droit des étrangers" dont
le dispositif est le suivant:

"1. Restaurant C.________ doit, sous menace de rejet des futures
demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à
12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main
d'œuvre étrangère;

2.  un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente
sommation est mis à la charge de Restaurant C.________;

3.  M. A.________ et M. B.________, en tant qu'employeurs,
sont formellement dénoncés aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la
présente et du dossier.

4.  Mme I.________, en tant que titulaire de la licence
d'exercer, est formellement dénoncée aux autorités pénales, qui reçoivent copie
de la présente et du dossier."

Le même jour, le SE a dénoncé A.________,
B.________ et I.________ à l'Office d'instruction pénale du Nord vaudois.

F.                               
X.________ SA, représentée par ses administrateurs,
a recouru contre la deuxième décision précitée en concluant à son annulation.
Il a demandé que la procédure administrative soit suspendue jusqu'à droit connu
sur le plan pénal.

Le SE a conclu au rejet du recours.

A l'occasion d'un second échange
d'écritures, les parties ont persisté dans leurs conclusions.

Sur requête du juge instructeur, le
préfet de Broye-Vully (ci-après: le préfet) a notamment communiqué copies des
documents suivants:

§          
Un prononcé préfectoral sans citation daté du
24 juillet 2009 condamnant E.________ à une peine pécuniaire ainsi qu'à
une amende pour avoir séjourné et travaillé en Suisse sans être au bénéfice des
autorisations nécessaires, suite à son interpellation par la gendarmerie
vaudoise le 28 mai 2009 dans le restaurant C.________;

§          
un prononcé préfectoral sans citation daté du
20 novembre 2009 faisant suite à la dénonciation du SE du 26 octobre
2009 et condamnant I.________ à une peine pécuniaire ainsi qu'à une amende pour
avoir, en tant que titulaire de l'autorisation d'exercer concernant
l'établissement du restaurant C.________ à 2********, toléré l'emploi de
personnes étrangères qui n'étaient pas au bénéfice des autorisations
nécessaires;

§          
un prononcé préfectoral sans citation daté du 1er juillet
2009 faisant suite à la dénonciation de la gendarmerie vaudoise du 28 mai
2009 et condamnant B.________ à une peine pécuniaire ainsi qu'à une amende pour
avoir employé et logé deux personnes en situation irrégulière.

La mention manuscrite "payé"
figure sur les deux derniers prononcés précités.

G.                              
Le tribunal a statué par voie de circulation.

H.                              
Les arguments respectifs des parties seront
repris ci-après dans la mesure utile.

 

 

 

 

 

 

 

Considérant
en droit

1.                               
En premier lieu, la recourante requiert la
suspension de la présente cause dans l'attente de l'issue de la procédure
pénale. Il ressort cependant du dossier que deux des trois personnes mises en
cause suite à l'interpellation de deux ressortissants chinois le 28 mai
2009 dans le restaurant C.________ ont d'ores et déjà fait l'objet d'une condamnation
pénale. Le Préfet de Broye-Vully les a en effet reconnu coupables d'infraction
à la législation sur les étrangers par prononcés des 1er juillet
respectivement 20 novembre 2009 entrés en force depuis lors. La recourante
persiste toutefois à contester les faits qui lui sont reprochés et qui ont
conduit l'autorité intimée à rendre la décision attaquée.

a) Selon la
jurisprudence rendue en matière de circulation routière, les autorités
administratives appelées à prononcer un retrait du permis de conduire ne
peuvent en principe pas s'écarter des constatations de fait d'un jugement pénal
entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que
l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des
jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203
consid. 1 p. 204; 96 I 766
consid. 4 p. 774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du
jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations
de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération
par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à
un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se
heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé
toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la
violation des règles de la circulation (arrêt du Tribunal fédéral 1C.29/2007
du 27 août 2007 consid. 3.1; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa
p. 104; 119 Ib 158
consid. 3c/aa p. 164; 105 Ib 18
consid. 1a p. 19; 101 Ib 270 consid. 1b p. 273 s.; 96 I 766
consid. 5 p. 774 s.).

Le champ d'application de ce principe
a progressivement été étendu, la jurisprudence ayant considéré qu'il pouvait
s'appliquer non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une
procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues
et des témoins interrogés, mais également, à certaines conditions, lorsque la
décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire
(Strafbefehlsverfahren), même si la décision pénale se fonde uniquement sur le
rapport de police. Il en va notamment ainsi lorsque la personne impliquée
savait ou aurait dû prévoir, en raison de la gravité des faits qui lui sont
reprochés, qu'il y aurait également une procédure de retrait de permis. Dans
cette situation, la personne impliquée est tenue, en vertu des règles de la
bonne foi, de faire valoir ses moyens dans le cadre de la procédure pénale
(sommaire), le cas échéant en épuisant les voies de recours à sa disposition.
Elle ne peut pas attendre la procédure administrative pour exposer ses
arguments (arrêt du Tribunal fédéral 1C.29/2007
du 27 août 2007 consid. 3.1; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p.
104; 121 II 214
consid. 3a p. 217 s.).

Bien qu'élaborée en matière de
circulation routière, l'application de cette jurisprudence dans d'autres domaines
du droit administratif, tel que la police des étrangers, se justifie (cf. à cet
égard ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315 qui applique par analogie la
jurisprudence précitée à un cas concernant l'aide aux victimes d'infractions).

b) En l'espèce, il ressort du
dossier que la police cantonale a, le 28 mai 2009, interpellé deux
ressortissants chinois dépourvus de document d'identité ainsi que
d'autorisation de séjour en Suisse, alors qu'ils travaillaient dans l'un des
établissements exploités par la recourante à 2********. En raison de ces faits,
l'autorité intimée a dénoncé les responsables de l'établissement exploité par la
recourante aux autorités pénales, lesquelles ont reconnu deux d'entre eux coupables
d'infraction à loi fédérale sur les étrangers et les ont condamnés à une peine
pécuniaire ainsi qu'à une amende. Ces condamnations sont dans l'intervalle
entrées en force. Aucun autre élément du dossier ne justifie de s'écarter des
constatations retenues par le juge pénal. L'on rappellera à ce propos que les
personnes condamnées disposaient de la faculté de contester les prononcés
préfectoraux dont elles ont fait l'objet dans un délai de 30 jours, ce
qu'elles se sont abstenues de faire. Partant, il n'y a aucune raison de
s'écarter des faits retenus par l'autorité pénale. Le tribunal de céans
retiendra dès lors que la recourante a bel et bien employé deux étrangers
clandestins dans un établissement qu'elle exploite à 2********.

2.                               
En second lieu, la recourante conteste la
décision de l'autorité intimée sommant le restaurant C.________ de respecter
les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère sous
menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour
une durée variant de un à douze mois, mettant à la charge de ce restaurant un
émolument administratif de 250 fr. et dénonçant aux autorités pénales les
employeurs ainsi que la titulaire de la licence d'exercer.

a) Selon l'art. 91 al. 1
de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;
RS 142.20), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il
est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre
de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Si un
employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l'autorité compétente peut
rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122
al. 1 LEtr). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces
sanctions (art. 122 al. 2 LEtr).

b) Dans le cas présent, il est
reproché à la recourante d'avoir engagé deux ressortissants étrangers dépourvus
d'autorisation de séjour en Suisse. Ces faits ont été dûment constatés par la
police cantonale et ont pour le surplus entraîné la condamnation pénale de deux
personnes responsables de l'établissement concerné à 2********. Partant,
l'autorité intimée était en droit de sommer ces personnes de respecter les
prescriptions en matière d'engagement de main d'œuvre étrangère, en application
des art. 91 et 122 LEtr. La recourante ne fournit d'ailleurs aucun élément
qui permettrait d'arriver à une autre conclusion. Tout au plus se
contente-t-elle de contester les faits qui lui sont reprochés, ce qui ne lui est
d'aucun secours, la commission des actes répréhensibles ayant été dûment
constatée par les autorités de police puis pénales et ayant conduit à une
condamnation entrée en force (cf. supra point 1).

3.                               
A titre superfétatoire, l'on relèvera que la
décision mettant les frais de contrôle à la charge de la recourante, laquelle
n'a au demeurant pas été contestée, s'avère également bien fondée au vu des
considérations qui précèdent.

4.                               
Le recours doit ainsi être rejeté aux frais de
la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 de la loi du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36).

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du
Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du
26 octobre 2009 est confirmée.

III.                               
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de X.________ SA.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

 

ld/Lausanne,
le 5 juillet 2010

 

Le
président:                                                                                             La
greffière:

 

 

 

                                                                                                                  

Le
présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint,
ainsi qu'à l'ODM.

Il peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.