# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a1c1e6d-c8c5-52d7-9f5f-c7493e45f0e6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-05
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 05.11.2021 SB.2021.69 (AG.2021.709)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2021-69_2021-11-05.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2021.69

 

URTEIL

 

vom 5.
November 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz), Dr.
phil. und MLaw Jacqueline Frossard,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

[...]                                                                                          Beschuldigter

c/o
Justizvollzugsanstalt Lenzburg,

Ziegeleiweg 13,
5600 Lenzburg

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                
Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 14. April 2021

 

betreffend gewerbsmässigen
betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage sowie Landesverweisung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts Basel-Stadt vom 14. April 2021 wurde A____ des
gewerbsmässigen Diebstahls, des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs
einer Datenverarbeitungsanlage sowie des mehrfachen Verweisungsbruchs schuldig
erklärt. Die gegen ihn am 23. April 2020 vom Tribunal de police Genève wegen
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, gewerbsmässigen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise mit einer Probezeit von 5 Jahren im Umfang von 18 Monaten bedingt ausgesprochene
Freiheitsstrafe von 24 Monaten wurde, unter Einrechnung der Untersuchungs- und
Sicherheitshaft vom 26. November 2019 bis 23. April 2020 (150 Tage), vollziehbar
erklärt. Damit wurde A____ unter Einbezug der vollziehbar erklärten Strafe zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungshaft
bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 4. November 2020. Ferner wurde er
auf Lebenszeit des Landes verwiesen. Schliesslich wurden ihm die
Verfahrenskosten im Betrage von CHF 3'775.10 sowie eine Urteilsgebühr von CHF
2'500.– auferlegt. Das Kostendepot im Betrage von CHF 52.50 wurde mit den Verfahrenskosten
und der Urteilsgebühr verrechnet. Seinem Verteidiger, [...], Advokat, wurden
aus der Strafgerichtskasse ein Honorar von CHF 4’834.– (zuzüglich CHF 372.20 Mehrwertsteuer)
und eine Spesenvergütung von CHF 158.50 (zuzüglich CHF 12.20 Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) blieb vorbehalten.

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger) durch seinen Verteidiger mit
Schreiben vom 16. Juni 2021 Berufung erklären lassen mit dem Antrag, der Schuldspruch
wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
sei aufzuheben und er demzufolge von diesem Vorwurf freizusprechen. Weiter sei
das angefochtene Urteil hinsichtlich der ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe
von 36 Monaten aufzuheben und der Berufungskläger stattdessen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von 24 Monaten zu verurteilen. Schliesslich sei das angefochtene Urteil
hinsichtlich der Anordnung der Landesverweisung auf Lebenszeit aufzuheben und
stattdessen die Landesverweisung auf die Dauer von 20  Jahren zu
begrenzen. Unter o/e-Kostenfolge zulasten des Staats, wobei dem Berufungskläger
auch für das vorliegende Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung unter
Beiordnung von [...], Advokat, als amtlichen Verteidiger zu bewilligen sei. Die
Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf
die Berufung beantragt. Mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 20. Juli 2021
wurde dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung mit [...], Advokat,
antragsgemäss auch für das zweitinstanzliche Verfahren gewährt. Mit Schreiben
vom 23. Juli 2021 liess der Berufungskläger beantragen, dass keine ergänzenden
Beweisanträge gestellt und die Berufungsbegründung anlässlich der mündlichen
Verhandlung erfolgen würde.

 

In der
zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 5. November 2021 wurde der Berufungskläger
befragt. Danach gelangten sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft zum
Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich ‒ soweit sie
für den Entscheid von Relevanz sind ‒ aus dem erstinstanzlichen Urteil
und aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was
vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und
92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom
angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an
dessen Aufhebung bzw. Abänderung, sodass er gemäss Art. 382
Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf das form-
und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.

 

1.2

1.2.1   Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile
des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO verbindlich
anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art. 399 Abs. 3
lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung,
erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

 

1.2.2   Mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind vorliegend die Schuldsprüche wegen
gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 Strafgesetzbuch (StGB, SR
311.0) sowie mehrfachen Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 Abs. 1 StGB.
Unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind sodann die Anordnung der
Landesverweisung und die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das
erstinstanzliche Verfahren. Der Berufungskläger ficht gemäss Berufungserklärung
vom 16. Juni 2021 demgegenüber den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, die Strafzumessung
bzw. die Strafhöhe und die Höhe der Landesverweisung an.

 

Vom 15. Oktober 2020 bis zum 4. November 2020 hatte sich der arbeits- und
nahezu mittellose sowie aus Rumänien stammende und sich illegal in der Schweiz
aufhaltende Berufungskläger in der Art eines berufsmässigen Handelns darauf
ausgerichtet, bei jeder sich bietenden Gelegenheit zum Nachteil einer zuvor
noch nicht umrissenen Anzahl von Geschädigten Vermögensdelikte zu begehen und
dadurch relativ regelmässige Einnahmen zu generieren, die einen namhaften
Beitrag an die Finanzierung seiner Lebenshaltungskosten darstellten. Auch der
objektive Sachverhalt ist weitgehend unbestritten (vgl. zum Sachverhalt
eingehend Urteil des Strafdreiergerichts SG.2021.30 vom 14. April 2021).

 

2.

2.1      Der
Berufungskläger verlangt einen Freispruch betreffend den gewerbsmässigen betrügerischen
Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Er lässt im Wesentlichen ausführen,
dass er mit dem Diebstahl jeweils auf die schnelle und leichte Erbeutung von
Geld aus gewesen sei. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass sich im
gestohlenen Portemonnaie zusätzlich zum Bargeld eine Bankkarte mit passendem
Code befinden würde. Das entscheidende Verhalten des Beschuldigten liege in der
Aneignung des fremden Eigentums und nicht in der Manipulation eines
Bankautomaten, weshalb dieser Tatbestand im Sinne einer mitbestraften Nachtat
hinter jenen des Diebstahls zurücktrete. 

 

Die Vorinstanz
hat demgegenüber erwogen, dass die zwei Tatbestände zwar dasselbe Rechtsgut
(Eigentum) betreffen würden, aber durch die Erlangung des Zugriffs auf das
Konto ein neues Angriffsziel zur Verfügung gestanden habe. Die
Eigentumsverletzung sei demnach ausgedehnt bzw. erhöht. Zudem gehe der Schaden durch
den Zugriff auf das Konto weiter. Es liege ein neuerer, eigenständiger Schaden
vor, welcher nicht derselbe wie bei der Entwendung des Portemonnaies sei. Es
handle sich um einen anderen Angriff auf das Rechtsgut. Es sei nochmals eine
erhebliche Steigerung der kriminellen Energie vonnöten, um diese Nachtat zu
verüben. Ein neuer Vorsatz also, um weitere Beträge zu erlangen, weshalb echte
Konkurrenz vorliege und beide Tatbestände nebeneinander anzuwenden seien.

 

2.2      Gemäss
Art. 147 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig
zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von
Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren
Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine
Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine
Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt. Handelt der Täter
gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder
Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft (Art. 147 Abs. 2 StGB).

 

Gemäss
überwiegender Lehre wird zwischen Art. 139 StGB und Art. 147 StGB echte
Gesetzeskonkurrenz angenommen (vgl. Schmid,
Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität: Ein Kommentar zu den
neuen Straftatbeständen des schweizerischen Strafgesetzbuches, Zürich 1994, § 7
N 150 S. 264, mit Hinweisen; hierzu GR SB0429 vom 22. September 2004 E.
3a, in: PKG 2004, 75 ff., Nr. 12; zur Konkurrenzfrage die relativierende
Auffassung bei Fiolka, Basler
Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 147 StGB N 45). Dass zwischen den Tatbeständen
echte Konkurrenz besteht ist überzeugend, wenn man sich den Sinn und Zweck der
Norm von Art. 147 StGB vor Augen führt. Art. 147 StGB wurde geschaffen, um den
sogenannten Computerbetrug unter Strafe zu stellen, der u.a. mangels Täuschung
eines Menschen nicht unter den klassischen Betrugstatbestand (Art. 146 StGB)
fällt. An die Stelle der arglistigen Täuschung und der Irrtumserweckung oder
-bestärkung beim Geschädigten tritt die Manipulation der Datenverarbeitung und
das Erzielen eines unzutreffenden Ergebnisses der Datenverarbeitung. An die
Stelle der Vermögensdisposition des Betrugsopfers tritt die von der Datenverarbeitungsanlage
(Computer) vorgenommene Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern. Die
Vermögensverschiebung muss wie beim Betrug einen Schaden bewirken (vgl. Art.
146 Abs. 1 und 147 Abs. 1 StGB; BGE 129 IV 315 E. 2.1; BGer 6B_936/2017 vom 9.
Februar 2018 E. 2.3). Die Vermögensverschiebung durch den Computer bzw. den Bankomat
entspricht der Vermögensdisposition beim Betrug. Daraus erhellt, dass die
Tatbestände des Betrugs und des betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage denselben Sinn und Zweck verfolgen (vgl. KGer GR SB0429
vom 22. September 2004 E. 3b, in: PKG 2004, 75 ff., Nr. 12).

 

Aufgrund der
Ähnlichkeit dieser beiden Bestimmungen ist es angebracht, zur Klärung der
Konkurrenzfrage zwischen Diebstahl und Computerbetrug auch die Lehre und Praxis
über das Konkurrenzverhältnis von Diebstahl und dem klassischen Betrug
heranzuziehen. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in seiner
Rechtsprechung die Konkurrenzform der mitbestraften Vor- bzw. Nachtat nur
zurückhaltend anwendet (BGE 122 IV 211 E. 4, 119 IV 154 E. 4a/aa). Anwendung
soll sie nur finden, sofern aus dem Gesetz deutlich zu entnehmen sei, dass die
für die Haupttat ausgefällte Strafe auch die Vor- bzw. Nachtat abgelten soll
(BGE 129 IV 53 E. 3.1, 119 IV 154 E. 4a/aa). Im von der Vorinstanz erwähnten
BGE 119 IV 154 wurde die Theorie der mitbestraften Nachtat weitgehend
abgelehnt, also echte Konkurrenz angenommen. In Bezug auf das Verhältnis
zwischen dem klassischen Betrug und dem Diebstahl wurde beispielweise in BGE 72
IV 119 entschieden, dass der Diebstahl eines Sparheftes mit nachfolgendem
Geldbezug am Bankschalter, letzterer als Betrug zu qualifizieren sei, weshalb
Diebstahl und Betrug erfüllt seien. Auch im Schrifttum wird überwiegend echte
Konkurrenz angenommen, wenn der Täter die durch Wegnahme erlangte Sache zu
einem späteren Zeitpunkt unter Verschweigen der deliktischen Herkunft an einen
Dritten verkauft (sog. «Verwertungsbetrug»; vgl. Schlegel, in: Wohlers et al. [Hrsg.], StGB Handkommentar, 4.
Auflage 2020, Bern 2020, Art. 146 N 17; Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar, 4. Auflage,
Art. 139 N 230; jeweils mit Hinweisen). Die genannten Konstellationen sind
zweifellos vergleichbar mit dem Diebstahl einer Karte bzw. eines Portemonnaies
mit nachfolgendem Geldbezug bzw. Einsatz an einem Geldautomaten (vgl. zum
Ganzen KGer GR SB0429 vom 22. September 2004 E. 3d, in: PKG 2004, 75 ff.,
Nr. 12).

 

In
sachverhaltlicher Hinsicht ist erwiesen, dass der Berufungskläger in mindestens
vier Fällen wissentlich und willentlich jeweils ein Portemonnaie der
Geschädigten in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht an sich genommen hat. Als
er per Zufall in zwei Fällen auch Bankkarten mit angeheftetem PIN-Code vorfand,
fasste er jeweils den neuen Vorsatz, durch Bargeldbezug weitere Beträge zu
erlangen. Dies spricht entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nachgerade
für die Annahme der echten Konkurrenz zwischen Diebstahl und dem betrügerischen
Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Nicht zuletzt zeigte der Berufungskläger
seine Bereitschaft, eine Vielzahl weiterer Delikte zu begehen, egal wo er sich
aufhielt. Unter den geschilderten Umständen ist die Qualifikation der
Gewerbsmässigkeit der Vermögensdelikte folglich offensichtlich, was denn auch unbestritten
ist (vgl. zum Sachverhalt eingehend Urteil des Strafdreiergerichts SG.2021.30
vom 14. April 2021).

 

2.3      Mit
dem Gesagten ist der Berufungskläger in Bestätigung des angefochtenen Urteils des
gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
gemäss Art. 147 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen.

 

3.

3.1      Der
Berufungskläger moniert des Weiteren die Strafzumessung und verlangt eine
Reduktion der Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten auf 24 Monate.

 

3.2      In
Bezug auf die Sanktionsart ist festzuhalten, dass das Verschulden des Berufungsklägers
hinsichtlich aller Punkte der Anklageschrift zu einem Strafmass von mehr als
180 Tagessätzen führt. Es kann folglich nicht mehr mit einer Geldstrafe
abgegolten werden. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger über kein reguläres
Einkommen verfügt, verdiente er sich seinen Lebensunterhalt doch gerade durch
die Taten, deren er für schuldig befunden wurde. Eine Geldstrafe wäre demnach
überhaupt nicht vollziehbar (Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB) und es drängt sich
unter dem Aspekt der Zweckmässigkeit eine Freiheitsstrafe auf. Des Weiteren ist
zu beachten, dass der Berufungskläger bisher immer relativ milde bestraft
wurde. So wurde er in Deutschland in den Jahren 2018 und 2019 insgesamt 6 Mal
verurteilt, wobei 5 dieser Strafen lediglich Geldstrafen darstellten und selbst
die Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten bedingt ausgesprochen wurde
(Strafregisterauszug Deutschland, Akten S. 34 f.). Auch das Urteil des Tribunal
de police Genève war mit der Festlegung des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe
von insgesamt 24 Monaten auf das gesetzliche Minimum von 6 Monaten eher mild
(Akten S. 9). Eine erneute Freiheitsstrafe dürfte sich auch unter dem Aspekt
der Spezialprävention wirksamer als eine Geldstrafe erweisen. Einerseits vermochten
die unzähligen Geldstrafen den Berufungskläger nicht von der Begehung weiterer
Delikte abzuhalten. Andererseits hatte der Berufungskläger zumindest in letzter
Zeit kaum Freiheitsstrafen zu verbüssen. Nach dem Gesagten ist mit den
treffenden Erwägungen der Vorinstanz eine (unbedingte) Freiheitsstrafe zu
verhängen, was vom Berufungskläger denn auch zu Recht nicht in Frage gestellt
wird.

 

Hat der Täter
durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige
Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten
Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Festlegung
einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist in einem ersten Schritt
eine für das schwerste Delikt schuldangemessene Strafe, eine sogenannte
Einsatzstrafe, zu bilden. Bei der Festsetzung dieser Einsatzstrafe sind
zunächst alle (objektiven und subjektiven) verschuldensrelevanten Umstände zu
beachten. In einem weiteren Schritt sind die übrigen Delikte zu beurteilen und
ist in Anwendung des Asperationsprinzips aufzuzeigen, in welchem Ausmass die
Einsatzstrafe zu erhöhen ist (vgl. BGer 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E.
3.3.4, 6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.1, mit Hinweisen). Es darf jedoch
das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen.
Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Wie erwähnt,
sind die Tatbestände des gewerbsmässigen Diebstahls und des gewerbsmässigen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage in echter Konkurrenz anzuwenden.
Dass die Vorinstanz die Vermögensdelikte bei der Strafzumessung zu Gunsten des
Berufungsklägers gleichwohl einer Gesamtwürdigung unterzogen hat, ist nicht zu
beanstanden. Zu Recht wird erwogen, dass die beiden qualifizierten Tatbestände von
Art. 139 Abs. 2 und Art. 147 Abs. 2 StGB den gleichen Strafrahmen – Freiheitsstrafe
bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen – und die
jeweiligen Taten einen sehr nahen Bezug zueinander aufweisen. 

 

Soweit der
Berufungskläger ohne nähere Begründung geltend machen lässt, die Vorinstanz habe
die Vorgehensweise zu Unrecht stark schulderhöhend gewertet, kann ihm nicht
gefolgt werden. Seine Vorgehensweise lässt ihn gerade nicht «als harmlosen
gewöhnlichen Dieb» erscheinen. Vielmehr ging der Berufungskläger nach einem modus
operandi vor. Er tarnte sich als regulären Kunden, indem er einen Warenkorb
behändigte und teilweise gar Waren darin deponierte. Er suchte seine Opfer nach
einem gewissen Schema minutiös auf. So fokussierte er sich in erster Linie auf
ältere Personen, beobachtete diese jeweils im Laden und spekulierte auf deren
reduzierte Aufmerksamkeit. Ausserdem ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei
betagteren Personen die Wahrscheinlichkeit, einen aufgeschriebenen PIN-Code im
Portemonnaie zu entdecken, um ein vielfaches grösser. Seine Opfer verfolgte er
hartnäckig und er liess auch nach einem allfälligen Fehlgriff nicht von ihnen
ab. Das Vorgehen des Berufungsklägers und die dabei an den Tag gelegte absolute
Selbstverständlichkeit, Diebstähle zu begehen, zeugen von einer besonders krassen
Missachtung fremden Eigentums, was mit der Vorinstanz stark schulderhöhend zu werten
ist. Die offenbare Unvorsichtigkeit einiger Diebstahlsopfer, ihre Portemonnaies
teilweise kurzzeitig aus den Augen zu lassen und in einigen Fällen gar den
PIN-Code für die Bankkarten im Portemonnaie aufzubewahren, ist dem Berufungskläger
nicht zugute zu halten. Ebenfalls leicht verschuldenserhöhend zu werten ist der
Umstand, dass sich der Berufungskläger eigens zur Begehung von
Eigentumsdelikten in der Schweiz aufhielt. Er zeigte mit seinem Verhalten eine
besonders starke kriminelle Energie. Dass er bei seinem Handeln keine physische
Gewalt angewandt und keine Einbruchdiebstähle, bei denen das Sicherheitsgefühl der
betroffenen Personen erheblich gestört werden kann, verübt hat, kann ihm entgegen
der vorinstanzlichen Einschätzung nicht zu Gute gehalten werden. Es liegt denn
hier auch kein Raub im Streit. Der Berufungskläger hat – wie erwähnt – die
möglicherweise altersbedingte Unvorsichtigkeit seiner Opfer bewusst ausgenutzt,
was entgegen der Annahme seines Verteidigers einer besonderen Raffinesse bedarf.
Bezüglich der Tathandlungen des betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage stechen insbesondere jene vom 31. Oktober 2020 heraus.
Auch hier legte der Berufungskläger eine absolute Selbstverständlichkeit für
sein Verhalten an den Tag, was sich stark verschuldenserhöhend auswirkt. Um die
Privatsphäre der Opfer verletzend in eine Handtasche hineinzugreifen, muss eine
Hemmschwelle überwunden werden, was eine gewisse Dreistigkeit voraussetzt. Verschuldensmindernde
subjektive Umstände sind hingegen nicht gegeben. Insbesondere ist die
schwierige wirtschaftliche Lage des Berufungsklägers neutral zu werten. Dies
mit der Begründung, dass sich viele Leute in einer solchen Situation befinden
und doch nicht straffällig werden. Der Vorsatz des Berufungsklägers richtete
sich jeweils darauf aus, möglichst viel Bargeld zu erbeuten. Auch nicht
strafmildernd zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Deliktssumme um
geringfügige Beträge gehandelt habe. Die vorinstanzliche Qualifikation des
Verschuldens bezüglich der Eigentumsdelikte als mittelschwer erweist sich
entgegen der Auffassung des Berufungsklägers daher als zutreffend. Die
Tatmehrheit und insbesondere die der gewerbsmässigen Begehung von
Vermögensdelikten inhärente besondere Sozialschädlichkeit sind strafschärfend
zu berücksichtigen. Für die gewerbsmässig begangenen Eigentumsdelikte wird eine
Einsatzstrafe von 10 Monaten Freiheitsstrafe als dem Verschulden des Berufungsklägers
angemessen betrachtet.

 

Auch, dass die
Vorinstanz das Verschulden in Bezug auf den Verweisungsbruch als schwer eingestuft
hat, ist nicht zu beanstanden. Das Tribunal de police Genève auferlegte dem Berufungsklägers
mit Urteil vom 23. April 2020 eine Landesverweisung von 8 Jahren, die mit der
Ausschaffung per 1. Juli 2020 wirksam wurde. Nach gerade einmal 3 ½ Monaten war
der Berufungskläger bereits wieder in der Schweiz anwesend. Ausserdem kam er
einzig mit dem Ziel in die Schweiz, wieder Diebstähle zu verüben, mithin genau
dieselben Delikte, wegen derer er des Landes verwiesen worden war. Weiter ist
strafschärfend zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger mehrfach gegen den
Landesverweis verstossen hat. Dem Verschulden des Berufungsklägers entsprechend
erscheinen unter diesen Anklagepunkten 8 Monate Freiheitsstrafe als angemessen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers kann das Motiv des
Verweisungsbruchs bezogen auf den Verweisungsbruch nochmals strafschärfend berücksichtigt
werden und geht nicht einfach «auf im Verschulden hinsichtlich der
Eigentumsdelikte». Dabei ist dem Berufungskläger insbesondere auch entgegenzuhalten,
dass die Vorinstanz die Einsatzstrafe unter Anwendung des Asperationsprinzips lediglich
um 6 Monate auf 16 Monate Freiheitsstrafe erhöht hat, was im Einklang mit Art.
49 StGB steht und zu bestätigen ist. 

 

Beim
Berufungskläger handelt es sich um einen sogenannten Kriminaltouristen sowie um
einen Berufskriminellen. Er wurde in den letzten knapp 20 Jahren neben der
Schweiz in weiteren 7 europäischen Ländern, insbesondere wegen
Vermögensdelikten verurteilt. Bei der Täterkomponente ist die offenbare absolute
Unbelehrbarkeit des Berufungsklägers zu berücksichtigen. Er ist einschlägig
vorbestraft (Strafregisterauszüge Schweiz, Österreich bzw. Deutschland, Akten
S. 9 f., 25 ff. bzw. 32 ff.). Dieser Umstand führt zu einer weiteren Erhöhung
der Strafe um 4 Monate auf 20 Monate Freiheitsstrafe. 

 

Soweit er bei
der Täterkomponente geltend macht, ausschliesslich «aus einer Notlage heraus»
gehandelt und «keine andere Möglichkeit» gesehen zu haben, um sich Geld für den
Drogenkonsum zu beschaffen respektive die bereits entstandenen Drogenschulden
gegenüber seinen Dealern zu begleichen», kann ihm nicht gefolgt werden. Eine
massgebende Notlage steht im Widerspruch zu seiner Aussage in der
Berufungsverhandlung, wonach seine Mutter – zu welcher er einen engen Kontakt pflege
und welche sich um seine vier Kinder kümmere – in seinem Heimatland Rumänien eine
Farm besitze, ihm ein Stück Land geben und er sich dort daher eine neue
Existenz aufbauen könne. Auch hatte ein allfälliger Suchtmittel- oder
Alkoholkonsum keinen derartigen Einfluss auf die Motivation seiner Vermögensdelikte,
wie der Berufungskläger insinuiert. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise,
welche auf eine typische Beschaffungskriminalität und eine schwere Drogenabhängigkeit
hindeuten würden. Das strategische und besonnene Vorgehen des Berufungsklägers
in Bezug auf seine Diebstähle lassen nicht auf einen typischen Drogenkriminellen
schliessen. Zudem hatte der Berufungskläger bei seiner Festnahme keine entsprechenden
Utensilien – beispielsweise eine Crackpfeife – dabei und konnte auch kein
Alkoholkonsum festgestellt werden. Seine Behauptung, er habe bei seinen Dealern
Schulden gehabt und sei unter Druck gestanden, erscheinen wenig glaubhaft und
konstruiert. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist es unwahrscheinlich, dass ein
Dealer einem ihm unbekannten Konsumenten Drogen aushändigt, ohne die
entsprechende Gegenleistung hierfür Zug um Zug erhalten zu haben. Unglaubhaft und
diffus insgesamt sind auch die biografischen und ungenauen Schilderungen zu
seiner Sucht in der Berufungsverhandlung, wonach er 10 Jahre Heroin, Kokain und
insbesondere Crack konsumiert und 5 bis 6 Monate Entzugserscheinungen («Schmerzen
in den Knochen») gehabt habe. Entzugserscheinungen dauern bei einem Crack-Konsumenten
bekanntlich viel kürzer und charakterisieren sich in erster Linie durch
psychische Beeinträchtigungen (vgl. Haasen
et al., Körperliche und psychische Folgen des Kokain- und Crackkonsums, in:
Suchttherapie 2002, S, 2 ff., 5). Dass der Berufungskläger bei der Tatbegehung
unter Suchtdruck stand, erscheint auch vor dem Hintergrund, dass er gemäss den
Akten offenbar nach der Tat nicht umgehend Crack beschafft hat, unglaubwürdig. Schliesslich
ist auch nicht ersichtlich, dass der Berufungskläger in der Haft engmaschig beaufsichtig
wurde, wie dies bei Suchtmittelabhängigkeit gewöhnlicherweise der Fall ist. Immerhin
ist dem Berufungskläger zugute zu halten, dass er betreffend die ihm
angelasteten Taten ein umfassendes Geständnis abgelegt hat. Allerdings gilt es
zu beachten, dass der Sachverhalt in den meisten Anklagepunkten durch objektive
Beweismittel bereits erstellt werden konnte. Das Geständnis fällt daher nicht
mehr besonders stark ins Gewicht und wird denn auch nur im Umfang von 1 Monat
angerechnet, sodass eine Einsatzstrafe von 19 Monaten resultiert. Eine
weitere Anrechnung seines Geständnisses, wie der Berufungskläger beliebt macht,
fällt angesichts der geringen Bedeutung für die Tataufklärung ausser Betracht.

 

Mit Urteil des Tribunal de police Genève vom 23. April 2020
wurde der Berufungskläger wegen gewerbsmässigen Diebstahls, gewerbsmässigen
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie mehrfacher
rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt,
wobei 18 Monate bedingt, bei einer Probezeit von 5 Jahren, ausgesprochen wurden
(Akten S. 9). Der Berufungskläger wurde innert kürzester Zeit, und damit
innerhalb der Probezeit, erneut einschlägig straffällig. Er hat die ihm mit dem
Aussprechen einer teilbedingten Strafe gewährte Chance offensichtlich nicht
genutzt und sich dementsprechend nicht bewährt. Auch seine unzähligen
Vorstrafen in Deutschland und Österreich (Akten S. 25 ff.) zeichnen ein Bild
absoluter Unbelehrbarkeit. Dem Berufungskläger ist entsprechend den
vorinstanzlichen Erwägungen eine schlechte Legalprognose zu stellen. Der
bedingt ausgesprochene Teil der Vorstrafe ist somit zu widerrufen und es ist in
sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden (Art. 46
Abs. 1 StGB). Ein teilweiser Widerruf, soweit ihn der Berufungskläger im
Zusammenhang mit der Strafzumessung vor dem Berufungsgericht überhaupt noch
beantragt, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ausgeschlossen (BGer
6B_802/2016 vom 24. August 2017 E. 2). Dass dem Probezeittäter durch die
Anwendung des Asperationsprinzips eine gewisse Privilegierung zu gewähren und
die Kumulation der Strafen ausgeschlossen ist, wird gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung durch den Hinweis «in sinngemässer Anwendung» wiederum
relativiert. Bei der Gesamtstrafenbildung im Widerrufsfall ist namentlich dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass es dem Gericht kaum möglich sein wird, die in
Rechtskraft erwachsene, bedingte Geld- oder (teil-)bedingte Freiheitsstrafe
nachträglich neu festzusetzen und dabei gleichwohl eine den gesetzlichen
Anforderungen von Art. 47, Art. 49 und Art. 50 StGB genügende Strafzumessung
vorzunehmen (BGE 145 IV 146 E. 2.4.1). Dies scheint der Berufungskläger mit
seinem verkürzten Hinweis auf die Rechtsprechung auszuklammern. Bilden die «Einsatzstrafe»
für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits
Gesamtstrafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen
Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte
Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen. Der Berufungskläger
verletzte die Probezeit in besonders krasser Weise. Daher rechtfertigt es sich,
das Asperationsprinzip zurückhaltend anzuwenden und die Vorstrafe im Umfang von
17 Monaten anzurechnen, was im Einklang mit dem neuen Sanktionsregime steht.
Es resultiert folglich eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Satz 2
StGB in der Höhe von 36 Monaten Freiheitsstrafe. Eine teilweise bedingte
Ausfällung dieser Strafe gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB fällt offensichtlich ausser
Betracht. Der bisher ausgestandene Freiheitsentzug (Untersuchungshaft bzw.
vorzeitiger Strafvollzug) seit dem 4. November 2020 ist gemäss Art. 51 StGB auf
diese Freiheitsstrafe anzurechnen.

 

3.3      Somit
ist der Berufungskläger in Bestätigung der vorinstanzlichen Strafzumessung unter
Widerruf der offenen Vorstrafe zu einer seinem Verschulden angemessenen
Gesamtstrafe von 36 Monaten Freiheitsstrafe zu verurteilen.

 

4.

4.1      Schliesslich
ficht der Berufungskläger die lebenslange Dauer der Landesverweisung an. Er beantragt,
diese sei auf 20 Jahre zu beschränken.

 

4.2      Unbestritten
ist, dass es sich sowohl beim gewerbsmässigen Diebstahl als auch beim
gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage um Tatbestände
handelt, welche gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB eine obligatorische
Landesverweisung nach sich ziehen. Begeht jemand, nachdem gegen ihn eine
Landesverweisung angeordnet worden ist, eine neue Straftat, welche die
Voraussetzungen für eine Landesverweisung nach Artikel 66a StGB erfüllt, so ist
die neue Landesverweisung auf 20 Jahre auszusprechen (Art. 66b Abs. 1 StGB). Die
Landesverweisung kann auf Lebenszeit ausgesprochen werden, wenn der Verurteilte
die neue Tat begeht, solange die für die frühere Tat ausgesprochene Landesverweisung
noch wirksam ist (Art. 66b Abs. 2 StGB). Art. 66b Abs. 2 StGB ermöglicht
(«kann») im Wiederholungsfall mithin eine lebenslange Landesverweisung. Art.
121 Abs. 5 Bundesverfassung (BV, SR 101) sieht eine solche Dauer für die
Landesverweisung nicht vor. Das Bundesgericht musste die lebenslange
Landesverweisung bisher noch nicht beurteilen. Die lebenslängliche
Landesverweisung ist aber nach klarer Rechtsprechung zum früheren
Einreiseverbot und nach herrschender Lehre aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten
und im Lichte der Anforderungen des Völkerrechts rechtswidrig, weil sie jede
einzelfallbezogene Abwägung bezüglich der Dauer der Massnahme ausschliesst (vgl.
BGE 139 II 121 E. 6; BVGE 2014/20 E. 6; Schlegel,
a.a.O., Art. 66b N 3, Vetterli,
in: Graf [Hrsg.], StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 66b/c N 2, mit
Hinweisen, Zurbrügg/Hruschka, in:
Basler Kommentar, 4. Auflage, Art. 66b N 6; jeweils mit Hinweisen). 

 

4.3      Nach
dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Berufung die Landesverweisung in
Anwendung von Art. 66a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 66b Abs. 1 StGB auf 20
Jahre festzusetzen.

 

5.

5.1      Für
die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob
bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten
Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4; AGE SB.2019.76
vom 18. Mai 2021 E. 9.1).

 

5.2      Der
Berufungskläger unterliegt im Hinblick auf den Antrag, er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage freizusprechen. Er
unterliegt auch in Bezug auf den Antrag auf Reduktion der Strafe von 36 auf 24
Monate. Er erreicht im Berufungsverfahren demgegenüber eine reduzierte
Landesverweisung und obsiegt unter diesem Aspekt. Es rechtfertigt sich deshalb,
ihm die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer um 1/6
reduzierten Urteilsgebühr von CHF 2’000.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfälliger übriger Auslagen) aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung
mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

 

5.3      Dem
amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, wird aus der Gerichtskasse eine
Entschädigung gemäss seiner Aufstellung, zuzüglich 2 Stunden 45 Minuten für die
heutige Berufungsverhandlung, ausgerichtet. Für den genauen Betrag wird auf das
Urteilsdispositiv verwiesen. Da dem Berufungskläger eine um 1/6 reduzierte
Urteilsgebühr auferlegt wird, umfasst die Rückerstattungspflicht bezüglich des
Honorars seines amtlichen Verteidigers im Falle einer wirtschaftlichen
Besserstellung 5/6 des zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts
Basel-Stadt vom 14. April 2021 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen
sind:

-      
Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2
Strafgesetzbuch sowie mehrfachen Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 Abs. 1 Strafgesetzbuch;

-      
Anordnung der Landesverweisung;

-      
Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche
Verfahren.

 

A____ wird in Abweisung der Berufung des
gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
gemäss Art. 147 Abs. 2 Strafgesetzbuch schuldig erklärt.

 

Die gegen A____ am 23. April 2020 vom Tribunal de
police Genève wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, gewerbsmässigen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise i.S. des BG über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration im Umfang von 18 Monaten bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von
24 Monaten, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 26.
November 2019 bis 23. April 2020 (150 Tage), Probezeit 5 Jahre, wird in
Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches vollziehbar
erklärt.

 

A____ wird in Abweisung der Berufung unter Einbezug der
vollziehbar erklärten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt,
unter Einrechnung der Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs seit
dem 4. November 2020, in Anwendung von Art. 139 Ziff. 2, 147 Abs. 2, 291 Abs. 1
sowie 46 Abs. 1 Satz 2, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

 

A____ wird in teilweiser Gutheissung der Berufung in
Anwendung von Art. 66a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 66b Abs. 1 des
Strafgesetzbuches für 20 Jahre des Landes verwiesen.

 

A____ trägt die Kosten von CHF 3'775.10 und eine
Urteilsgebühr von CHF 2’500.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 2'000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Das Kostendepot des Berufungsklägers im Betrage von CHF
52.50 wird mit den erstinstanzlichen Verfahrenskosten und der erstinstanzlichen
Urteilsgebühr verrechnet.

 

Dem amtlichen
Verteidiger, [...], Advokat, wird für die zweite Instanz ein Honorar in Höhe
von CHF 1'700.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 130.90, somit
total CHF 1'830.90, aus der Gerichtskasse zugesprochen. 

 

Art.
135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt im Umfang von 5/6 vorbehalten. 

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Tribunal de police Genève 

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug 

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Marc
Oser                                                      Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre
Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b
der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).