# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61599165-667b-5409-9953-5f0f02a31b18
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 03.05.2017 ZKBES.2017.63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2017-63_2017-05-03.html

## Full Text

SOG 2017 Nr. 5

Art. 145 Abs. 4 ZPO, Art. 174 Abs. 1 und
Art. 56 Abs. 2 SchKG Wird
ein Entscheid über eine Konkurseröffnung angefochten, gelangt in Bezug auf die
Feiertage und Ferien nicht die ZPO zur Anwendung. Vielmehr gelten die
Betreibungsferien nach Art. 56 SchKG. Die Zustellung der Konkurseröffnung an
den Schuldner ist eine Betreibungshandlung, die ihre Wirkung erst am ersten Tag
nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet. Die Frist zur Anfechtung der
Konkurseröffnung beginnt am folgenden Tag zu laufen.

 

 

Sachverhalt:

 

Der Amtsgerichtspräsident eröffnete am
4. April 2017 den Konkurs über den Schuldner. Massgebendes Datum für die
Zustellung des Urteils an den Schuldner war der 13. April 2017 in den
österlichen Betreibungsferien, die bis am 23. April 2017 andauerten. Am 27.
April 2017 stellte der Schuldner ein Gesuch um Wiederherstellung der
Beschwerdefrist und reichte gleichzeitig Beschwerde gegen die Konkurseröffnung
ein. Das Obergericht trat auf das Wiederherstellungsgesuch nicht ein, weil die
Beschwerde wegen der Betreibungsferien gar nicht verspätet eingereicht worden
war. In der Folge hiess es auch die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung gut.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

1. Der Amtsgerichtspräsident von
Bucheggberg-Wasseramt eröffnete am 4. April 2017 auf Begehren der A. AG (im
Folgenden die Gläubigerin) über B. (im Folgenden der Schuldner) den Konkurs. Am
27. April 2017 stellte der Schuldner ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist.
Gleichzeitig reichte er eine Beschwerde gegen die Konkurseröffnung ein. 

 

2.1 Der Schuldner hat ein
Wiederherstellungsgesuch gestellt. Er hat die Gerichtsurkunde mit dem Urteil
vom 4. April 2017 nicht abgeholt. Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die
nicht abgeholt worden ist, gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem
erfolglosen Zustellversuch als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a der
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272), vorliegend also am 13. April 2017. Der 13.
April 2017 liegt in den österlichen Betreibungsferien. Es fragt sich deshalb,
ob der Schuldner die Rechtsmittelfrist tatsächlich versäumt hat. Denn die
Zustellung des Entscheids über die Konkurseröffnung an den Schuldner ist eine
Betreibungshandlung. Die Aussage in BGE 120 Ib 248 E.2.b.aa, wonach die
Mitteilung der Konkurseröffnung keine Betreibungshandlung sei, ist
missverständlich, da sich diese nur auf die Mitteilung nach Art. 176 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) bezieht
(Martin Sarbach in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, Basel 2014,
Art. 56 N 19; Thomas Bauer in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 2010, Basel, Art. 56 N 40).
Die Beschwerdefrist läuft erst ab der förmlichen Zustellung (Daniel Staehelin
in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, Art.
174 ad N 11). 

 

2.2 In den Betreibungsferien
vorgenommene Betreibungshandlungen entfalten ihre Wirkung erst am ersten Tag
nach Ablauf der Betreibungsferien. Die Betreibungshandlung gilt an diesem Tag
als erfolgt und die Frist beginnt am darauf folgenden Tag zu laufen (Thomas
Bauer, a.a.O., Art 56 N 54). Abzulehnen ist hingegen die Auffassung von Barbara
Merz (in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerischen
Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 145 N 32),
wonach die Rechtsmittelfrist erst am vierten Tag nach deren Ende zu laufen
beginnt, wenn den Parteien ein betreibungsrechtlicher Summarentscheid, der wie
die Konkurseröffnung eine Betreibungshandlung ist, während der Ferien
zugestellt wird. Denn Art. 63 SchKG regelt nur den Fall, in dem eine Frist in
den Betreibungsferien endet, nicht dagegen, wenn eine Betreibungshandlung in
den Ferien erfolgt. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die
fristauslösende Zustellung der Konkurseröffnung an den Schuldner erst am 24.
April 2017 als erfolgt gilt, womit die am 27. April 2017 eingereichte Beschwerde
innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist (Art. 321 Abs. 2 ZPO, Art. 174 Abs.
1 SchKG) erhoben worden ist. Die Beschwerde ist rechtzeitig eingereicht worden
und das Wiederherstellungsgesuch damit gegenstandslos. Darauf ist nicht
einzutreten. Für das gegenstandslose Wiederherstellungsgesuch werden keine
Kosten erhoben. Der vom Schuldner dafür geleistete Vorschuss ist ihm
zurückzuerstatten.

 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 3.
Mai 2017 (ZKBES.2017.63)