# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 775bdf5b-1929-54a8-9656-05c71eeb0bb4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.08.2010 C-3347/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-3347-2008_2010-08-23.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-3347/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 3 .  A u g u s t  2 0 1 0

Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), 
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Stefan Mesmer, 
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.

K._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Dominique Chopard, 
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.

Rückforderung, Verfügung vom 17. April 2008.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-3347/2008

Sachverhalt:

A.
Der (...)  1958 geborene Beschwerdeführer kosovarischer Nationalität 
hielt sich zwischen 1988 und 1995 als Saisonnier in der Schweiz auf 
und war als Bauarbeiter tätig. Am 24. September 1995 verunfallte der  
Beschwerdeführer als Mitfahrer eines Personenwagens und zog sich 
dabei Kopf- und Kieferverletzungen zu. In der Folge war er nicht mehr 
arbeitstätig. 

B.
Mit Gesuch vom 10. Oktober 1996, eingegangen am 15. Oktober 1996 
bei  der  Sozialversicherungsanstalt  des  Kantons St. Gallen,  IV-Stelle 
(nachfolgend: IV-Stelle St. Gallen), beantragte der Beschwerdeführer, 
vertreten  durch Rechtsanwalt  Dr. Roland  Ilg,  die  Zusprechung  einer 
Invalidenrente.

C.
Gemäss ELAR-Notiz vom 7. August 2003 reiste der Beschwerdeführer 
am 30. September 1997 nach Montenegro aus.

D.
Mit  Verfügung  vom 26. März  1998 wies  die  IV-Stelle  St.  Gallen  das 
Leistungsbegehren  des  nunmehr  von  Rechtsanwalt  Dominique 
Chopard vertretenen Beschwerdeführers ab. 

E.
Nach  durchgeführtem Rechtsmittelverfahren  vor  dem Versicherungs-
gericht des Kantons St. Gallen (vgl. Entscheid vom 31. Oktober 2000) 
ermittelte die Vorinstanz mit Einkommensvergleich vom 11. Dezember 
2003 einen Invaliditätsgrad von 80 % seit  dem 24. September 1995 
und von 54.34 % seit dem 15. Januar 1996.

F.
Mit Beschluss vom 23. Dezember 2003 stellte die Vorinstanz fest, es 
liege eine langdauernde Krankheit vor, der Grad der Invalidität betrage 
54  %  seit  dem  24.  September  1996  und  die  Rente  werde  in  An-
wendung  der  Übergangsbestimmungen  zur  Änderung  des  Bundes-
gesetzes  vom  20. Dezember  1946  über  die  Alters-  und  Hinter-
lassenenversicherung  (AHVG,  SR  831.10)  ab  dem  1.  Januar  2001 
ausgerichtet.

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G.
Mit Verfügungen vom 14. Mai 2004 sprach die IV-Stelle für Versicherte 
im  Ausland  (nachfolgend:  Vorinstanz)  dem  Beschwerdeführer  eine 
halbe  Invalidenrente  und  eine  ordentliche  halbe  Zusatzrente  (Ehe-
gattenrente)  mit  Wirkung  ab  1.  Januar  2001  sowie  2  halbe  Kinder-
renten mit Wirkung ab 1. November 2002 zu. 

H.
Gegen diese Verfügungen erhob der Beschwerdeführer, weiterhin ver-
treten  durch  Rechtsanwalt  Dominique  Chopard,  am  17.  Juni  2004 
Einsprache  mit  den  Begehren,  die  Invalidenrente  sei  bereits  mit 
Wirkung per 1. September 1996 auszurichten und der Invaliditätsgrad 
sei angemessen zu erhöhen. 

I.
Die  Vorinstanz  teilte  dem  Beschwerdeführer  mit  Schreiben  vom 
7. März  2005  mit,  der  im  Beschluss  vom 23.  Dezember  2003  fest-
gestellte  Zeitpunkt  des  Eintritts  des  Versicherungsfalls  am  24. 
September 1996 habe sich als unrichtig erwiesen. Der Versicherungs-
fall  sei erst im Juli  2000 eingetreten, als infolge der Depression eine 
Arbeitsunfähigkeit  von  40  %  in  Verweisungstätigkeiten  festgestellt 
worden  sei.  In  diesem  Zeitpunkt  seien  die  versicherungsmässigen 
Anspruchsvoraussetzungen weder gemäss Art. 8b noch gemäss Art. 
8f des  Abkommen vom 8. Juni  1962  zwischen der  Schweizerischen 
Eidgenossenschaft  und  der  Föderativen  Republik  Jugoslawien  über 
Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1,  in  Kraft  seit  1. März 1964) 
erfüllt  gewesen. Ein  Rentenanspruch  habe  folglich  erst  im Zeitpunkt 
des Wegfalls der Versicherungsklausel am 1. Januar 2001 entstehen 
können. Im Hinblick auf den Zeitpunkt des Anspruchsbeginns ergebe 
sich daher keine Änderung gegenüber der angefochtenen Verfügung. 
Hingegen  würden  die  geänderten  Feststellungen  in  Bezug  auf  den 
Zeitpunkt  des  Versicherungsfalls  (Eintritt  der  Invalidität  erst  im  Juli  
2000) die Rentenberechnung und damit die Rentenhöhe beeinflussen. 
Beim  Eintritt  des  Versicherungsfalls  im  Jahr  2000  betrage  der  Zu-
schlag  zum  durchschnittlichen  Einkommen  nur  5  %  statt  10  %. 
Andererseits  seien  dem  Beschwerdeführer  diesfalls  Erziehungsgut-
schriften anzurechnen. Unabhängig vom Zeitpunkt des Versicherungs-
falls erscheine die Anrechnung von mehreren ganzen Beitragsjahren 
angesichts  der  Tatsache,  dass  der  Beschwerdeführer  immer 
Saisonnier gewesen sei, als fragwürdig. Die Anrechnung der Beitrags-
jahre  werde  einer  Überprüfung  zu  unterziehen  sein.  Insgesamt 

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resultiere  in  jedem Fall  ein  niedrigeres monatliches Rentenbetreffnis 
als in den angefochtenen Verfügungen festgehalten. Der Beschwerde-
führer  erhalte  daher  Gelegenheit  zum  Rückzug  der  Einsprache. 
Andernfalls  werde die  Vorinstanz  einen  Einspracheentscheid  zu  Un-
gunsten des Beschwerdeführers fällen.

J.
Mit Einspracheverfügung vom 22. August 2005 und zugehörigem Ein-
spracheentscheid  vom 23. August  2005 wies die Vorinstanz die Ein-
sprache  ab  und  änderte  die  angefochtene  Verfügung  zu  Ungunsten 
des  Beschwerdeführers. Einer  allfälligen  Beschwerde entzog sie  die 
aufschiebende  Wirkung.  Die  Einspracheverfügung  vom  22.  August 
2005  enthielt  folgenden  Hinweis:  "Die  Zustellung  einer  Rück-
erstattungsverfügung  betreffend  den  zu  Unrecht  bezahlten  Renten 
bleibt vorbehalten."

K.
Die gegen den Einspracheentscheid vom 23. August 2005 erhobene 
Beschwerde  wies  das  Bundesverwaltungsgericht  mit  Urteil  C-
2575/2006 vom 16. März 2007 ab. 

L.
Mit  Verfügung  vom 17. April  2008  ordnete  die  Vorinstanz  die  Rück-
zahlung von Fr. 8'492.- an mit der Begründung, der Betrag sei zu Un-
recht  ausbezahlt  worden  und  daher  gemäss  Art.  25  des  Bundes-
gesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozial -
versicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) zurückzuerstatten. Ein Gesuch 
um Erlass der Schuld könne innerhalb von 30 Tagen bei der Vorinstanz 
gestellt werden.

M.
Gegen  diese  Verfügung  liess  der  Beschwerdeführer,  wiederum  ver-
treten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard, am 21. Mai 2008 Be-
schwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  erheben  mit  dem  Antrag, 
die Verfügung vom 17. April  2008 sei vollumfänglich aufzuheben. Zur 
Begründung  führte  er  an,  das  rechtliche  Gehör  sei  verletzt  worden, 
indem  ihm  die  Vorinstanz  keine  Gelegenheit  zur  Einsprache  ein-
geräumt habe. Ein allfälliger  Anspruch der Vorinstanz wäre überdies 
verwirkt, da ein Rückforderungsanspruch innerhalb eines Jahres nach 
Kenntnisnahme zu verfügen sei. Die Vorinstanz habe spätestens mit 
der Androhung der reformatio in peius am 7. März 2005 Kenntnis ge-
habt.  Zudem  könnten  Leistungen  nur  während  5  Jahren  nach  Aus-

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richtung  der  einzelnen  Leistung  zurückgefordert  werden.  Die  Vor-
instanz fordere unzulässigerweise Leistungen zurück,  die ab dem 1. 
Januar 2001 ausgerichtet worden seien.

N.
Mit Vernehmlassung vom 12. September 2008 schloss die Vorinstanz 
auf  Abweisung  der  Beschwerde.  Seit  dem  1.  Juli  2006  bestimme 
Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG, die Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte 
im Ausland seien in Abweichung von Art. 52 und 58 ATSG direkt beim 
Bundesverwaltungsgericht  anfechtbar.  Die  der  angefochtenen  Ver-
fügung beigefügte Rechtsmittelbelehrung sei folglich korrekt. 

In  materieller  Hinsicht  sei  festzuhalten,  dass  der  Rückforderungs-
anspruch nicht verwirkt sei. Da gegen den Einspracheentscheid vom 
23. August 2005 Beschwerde erhoben worden sei, habe erst nach Ein-
tritt  der  Rechtskraft  des  Urteils  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom 
16. März 2007 festgestanden, ob überhaupt und in welcher Höhe ein 
Rückforderungsanspruch bestehe. Die Vorinstanz habe diesen folglich 
erst  zu  diesem Zeitpunkt  verfügungsweise  geltend  machen  können. 
Die angefochtene Verfügung vom 17. April 2008 sei innert Jahresfrist 
seit  dem Eintritt  der  Rechtskraft  des  Urteils  vom 16. März  2007  er-
lassen  worden.  Der  Rückforderungsanspruch  sei  folglich  rechtzeitig 
geltend gemacht worden.

Auch  die  fünfjährige  absolute  Verwirkungsfrist  sei  eingehalten. 
Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG sowie nach der Rechtsprechung sei der 
Zeitpunkt  der  effektiven  Entrichtung  der  einzelnen  Leistung  mass-
gebend und nicht  der  Zeitpunkt,  in  dem die  Leistung hätte  erbracht 
werden  sollen.  Im  vorliegenden  Fall  seien  die  einzelnen  Leistungen 
gemäss Verfügung vom 14. Mai 2004 ab Juni 2004 erbracht worden.

O.
Der  mit  Zwischenverfügung  vom  22.  September  2008  einverlangte 
Kostenvorschuss von Fr. 300.- wurde am 8. Oktober 2008 bezahlt.

P.
Mit  Replik  vom  20.  Oktober  2008  hielt  der  Beschwerdeführer  an 
seinem Antrag fest. Es treffe zwar zu,  dass die Verfügungen der IV-
Stelle  für  Versicherte  im  Ausland  direkt  beim  Bundesverwaltungs-
gericht  anzufechten  seien.  Auf  das  im  Sozialversicherungsrecht 
grundsätzlich  anwendbare  Einspracheverfahren  könne  nur  verzichtet 
werden,  wenn  die  Durchführung  eines  Vorbescheidverfahrens  vor-

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gesehen  sei.  Der  Beschwerdeführer  habe  Anspruch  auf  rechtliches 
Gehör. Dieses sei entweder im Rahmen eines Einsprache- oder aber 
eines Vorbescheidverfahrens zu gewähren.

Die  Vorinstanz  habe  nicht  erst  beim  Vorliegen  eines  rechtskräftigen 
Entscheids Kenntnis im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ATSG. Kenntnis über 
den  Rückforderungsanspruch  habe  schon  vor  dem  Schreiben  vom 
7. Mai 2005 bestanden. Das anschliessende Gerichtsverfahren sei für 
den Lauf der Verwirkungsfrist ohne Belang.

Q.
Die Vorinstanz teilte mit Duplik vom 24. November 2008 mit, sie halte 
an  ihrer  Rechtsauffassung  und  am  Antrag  auf  Abweisung  der  Be-
schwerde fest. 

R.
Der  Schriftenwechsel  wurde  mit  Verfügung  vom  1.  Dezember  2008 
geschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das  Bundesverwaltungsgericht  prüft  von  Amtes  wegen,  ob  die 
Prozessvoraussetzungen  vorliegen  und  auf  eine  Beschwerde  einzu-
treten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).

1.1 Anfechtungsgegenstand bildet  die Verfügung der Vorinstanz vom 
17. April 2008. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 
17.  Juni  2005  (VGG,  SR  173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungs-
gericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 
20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021),  welche  von  Vorinstanzen  gemäss  Art.  33  VGG  erlassen 
wurden. 

Der  angefochtene  Entscheid  ist  als  Verfügung  im  Sinn  von  Art.  5 
Abs. 1 Bst. a VwVG zu qualifizieren, und eine Ausnahme im Sinn von 
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist 
eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1 
Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenver-
sicherung  (IVG,  SR  831.20)  sind  die  Verfügungen  der  IV-Stelle  für 
Versicherte  im  Ausland  direkt  beim  Bundesverwaltungsgericht  an-

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fechtbar. Dieses  ist  somit  für  die  Behandlung  der  vorliegenden  Be-
schwerde zuständig.

1.2 Der  Beschwerdeführer  hat  am Verfahren vor  der  Vorinstanz teil-
genommen. Er  ist  durch die  angefochtene  Verfügung besonders  be-
rührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges 
Interesse  im  Sinn  von  Art.  59  ATSG. Er  ist  daher  zur  Beschwerde-
führung legitimiert.

1.3 Die angefochtene Verfügung trägt das Datum vom 17. April 2008; 
sie  wurde  ohne  Empfangsbestätigung  verschickt.  Der  Beschwerde-
führer gibt als Datum des Erhalts den 21. April  2008 an. Da der Zu-
stellungsbeweis der Verwaltung obliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
I 218/04 vom 31. August 2004 E. 5.1; UELI KIESER, Das Verwaltungsver-
fahren  in  der Sozialversicherung,  Zürich  1999,  S.  166  RZ.  364  mit 
Hinweisen), ist  auf die Angaben des Beschwerdeführers abzustellen. 
Die  am  21.  Mai  2008  der  Schweizerischen  Post  übergebene  Be-
schwerde  gilt  somit  als  fristgemäss  eingereicht  im Sinn  von  Art.  60 
Abs. 1 ATSG. Der Kostenvorschuss wurde innert  der gesetzten Frist 
bezahlt, und auch die Formerfordernisse gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG 
sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.

2.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist im 
Folgenden,  ob  die  Vorinstanz  zu  Recht  die  Rückerstattung  von 
Fr. 8'492.- verfügt hat. 

2.1 Mit  der  Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht  kann ge-
rügt  werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht  (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe 
auf  einer  unrichtigen  oder  unvollständigen  Feststellung  des  rechts-
erheblichen  Sachverhalts  oder  sei  unangemessen  (Art.  49  VwVG). 
Indem der Beschwerdeführer sich darauf beruft, der Rückerstattungs-
anspruch sei gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erloschen, macht er eine 
Verletzung von Bundesrecht geltend.

2.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  gemäss  dem  Grundsatz  der 
Rechtsanwendung  von  Amtes  wegen  nicht  an  die  Begründung  der 
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die 
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen 
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit  einer 
Begründung  bestätigen,  die  von  jener  der  Vorinstanz  abweicht  (vgl. 

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FRITZ GYGI,  Bundesverwaltungsrechtspflege,  2.  Aufl.,  Bern  1983, 
S. 212). 

3.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren 
zur Anwendung gelangen.

3.1 Nach  den  allgemeinen  intertemporalrechtlichen  Regeln  sind  in 
verfahrensrechtlicher  Hinsicht  grundsätzlich  diejenigen  Rechtssätze 
massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung 
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen 
Übergangsbestimmungen. 

Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Das VwVG findet  aufgrund von Art. 3  Bst. dbis VwVG jedoch 
keine  Anwendung  in  Sozialversicherungssachen,  soweit  das  ATSG 
anwendbar ist. Nach Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG 
auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, 
wenn  und  soweit  die  einzelnen  Sozialversicherungsgesetze  es  vor-
sehen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG 
auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70 IVG) anwendbar, 
soweit  das  IVG nicht  ausdrücklich  eine Abweichung vom ATSG vor-
sieht.

3.2 In  materiellrechtlicher  Hinsicht  sind  grundsätzlich  diejenigen 
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen 
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).

3.2.1 Der  Beschwerdeführer  ist  Staatsangehöriger  der  Republik 
Kosovo.  Das  Abkommen  vom  8.  Juni  1962  zwischen  der 
Schweizerischen  Eidgenossenschaft  und  der  Föderativen  Republik 
Jugoslawien  über  Sozialversicherung  (SR  0.831.109.818.1,  in  Kraft 
seit  1.  März  1964)  galt  seit  der  Anerkennung  von  Kosovos  Un-
abhängigkeit  durch die Schweiz auch für  Kosovo als  Staat. Gemäss 
Art.  2  des  Abkommens  sind  Angehörige  der  Vertragsstaaten  in  den 
Rechten  und  Pflichten  aus  der  Bundesgesetzgebung  über  die  In-
validenversicherung  einander  gleichgestellt,  soweit  in  diesem  Ab-
kommen und seinem Schlussprotokoll nichts Abweichendes bestimmt 
ist.  Der  Schweizerische  Bundesrat  hat  am  16.  Dezember  2009  be-
schlossen, im Verhältnis zu Kosovo auf die Weiterführung derjenigen 
bilateralen  Abkommen  zwischen  der  Schweiz  und  der  Republik 

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Serbien zu verzichten,  welche  im Zeitpunkt  der  Unabhängigkeit  von 
Kosovo  in  Kraft  standen.  Der  Beschluss  sieht  vor,  dass  Leistungs-
begehren  bis  am  31.  März  2010  nach  den  Regelungen  des  Ab-
kommens,  spätere  Entscheide  aufgrund  des  innerstaatlichen  Rechts 
beurteilt werden. Im vorliegenden Fall kommen somit die Regelungen 
des Abkommens zur Anwendung.

3.2.2 Am 1. Januar 2008 sind die Änderungen des IVG und des ATSG 
vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155) in Kraft getreten. Da die 
angefochtene  Verfügung  nach  diesem Datum ergangen  ist,  sind  die 
Bestimmungen  der  erwähnten  Erlasse  in  der  seit  diesem  Datum 
geltenden  Fassung  anwendbar.  Soweit  sich  der  rechtserhebliche 
Sachverhalt vor dem 1. Januar 2008 verwirklicht hat, sind für die Zeit  
vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007 die Bestimmungen 
des IVG und des ATSG in der Fassung vom 21. März 2003 und jene 
der IVV in der Fassung vom 21. Mai  2003 (4. IV-Revision,  AS 2003 
3837 bzw. AS 2003 3859) heranzuziehen.

4.
Der Beschwerdeführer rügt,  sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei 
verletzt,  weil  die  Vorinstanz  weder  ein  Einsprache-  noch  ein  Vor-
bescheidverfahren durchgeführt habe. 

Vorab ist darauf hinzweisen, dass das Einspracheverfahren in der In-
validenversicherung mit der Gesetzesnovelle vom 16. Dezember 2006 
(AS 2006 2003) abgeschafft und durch das Vorbescheidverfahren er-
setzt  wurde (vgl. auch die Botschaft  vom 4. Mai  2005 betreffend die 
Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Mass-
nahmen  zur  Verfahrensstraffung],  in:  BBl  2005  3079).  Gemäss  dem 
seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 57a Abs. 1 IVG teilt die IV-
Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über 
ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer 
bisher  gewährten  Leistung  mittels  Vorbescheid  mit;  die  versicherte 
Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 42 ATSG.

Die Rückerstattung von Leistungen an die Invalidenversicherung wird 
vom Wortlaut  des  Art.  57a Abs. 1  IVG nicht  erfasst.  Auch Art.  73bis 

Abs. 1 IVV, wonach Gegenstand des Vorbescheids Fragen sind, die in 
den Aufgabenbereich  der  IV-Stellen  gemäss Art.  57  Abs. 1  Bst. a-d 
IVG  fallen,  beantwortet  die  Frage  nicht,  ob  Verfügungen  betreffend 
Rückerstattung von Geldleistungen dem Vorbescheidverfahren unter-

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liegen. Nach der Rechtsprechung stand bei der Wiedereinführung des 
Vorbescheidverfahrens  die  Überlegung  im  Vordergrund,  dass  dieses 
der  Klärung  von  Fragen  betreffend  die  Erhebung  des  rechtserheb-
lichen  Sachverhalts,  in  Rentenfällen  vorab  der  Klärung  der  gesund-
heitlichen  und  erwerblichen  Aspekte,  dienen  solle.  Demgegenüber 
handle  es  sich  bei  der  Rentenberechnung  um  eine  weitgehend 
arithmetische  Aufgabe,  für  die  kein  Vorbescheidverfahren  eingeführt 
werden  solle.  Dieses  sei  auf  die  Bereinigung  umstrittener  und 
komplexer  Sachverhalte,  jedoch  nicht  auf  technische  und  rechtliche 
Fragen der Rentenberechnung zugeschnitten (vgl. BGE 134 V 97 E. 
2.7). Im vorliegenden Fall ist  die Rückerstattungsforderung Folge der 
korrigierten Anrechnung von Beitragsjahren sowie – aufgrund des neu 
festgesetzten Versicherungsfalls – des im Vergleich zur ursprünglichen 
Rentenberechnung  verminderten  Karrierezuschlags  (vgl.  Sachverhalt 
Bst. I). Die Rückerstattungsverfügung vom 17. April 2008 ist demnach 
nicht  das Resultat  sachverhaltlicher  Abklärungen,  die typischerweise 
von  einem  Vorbescheidverfahren  begleitet  sind,  sondern  beruht  auf 
einer rechnerischen Operation. Somit ist im Einklang mit der zitierten 
Rechtsprechung  vor  Erlass  einer  entsprechenden  Verfügung  kein 
Vorbescheidverfahren durchzuführen.

Die  Tatsache,  dass  nicht  in  allen  Fällen  ein  Vorbescheidverfahren 
durchgeführt  werden  muss,  entbindet  die  Verwaltung  nicht  von  der 
Pflicht,  das  rechtliche  Gehör  zu  gewähren  (vgl.  BGE  134  V  97  E. 
2.8.2).  Es  sind  diesfalls  angemessene  Formen  zu  suchen,  welche 
sowohl  die  verfassungsmässigen  Gehörsansprüche  der  Betroffenen 
als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung 
innert  angemessener  Frist  und  nach  Verwaltungsökonomie  erfüllen 
(vgl. BGE 134 V 97 E. 2.8.3). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz 
bereits  mit  Einspracheverfügung vom 22. August  2005 auf  die  mög-
liche Rückforderung der  zu viel  bezahlten Beträge hingewiesen. Der 
Beschwerdeführer hatte somit Gelegenheit, sich zu dieser Forderung 
zu äussern.

Aus den genannten Gründen liegt keine Verletzung des Anspruchs auf 
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren vor.

5.
Gemäss  Art.  25  Abs.  1  ATSG  sind  unrechtmässig  bezogene 
Leistungen  zurückzuerstatten.  Wer  Leistungen  in  gutem  Glauben 
empfangen  hat,  muss  sie  nicht  zurückerstatten,  wenn  eine  grosse 

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Härte vorliegt. Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster  Satz ATSG erlischt  der 
Rückforderungsanspruch mit  dem Ablauf  eines Jahres,  nachdem die 
Versicherungseinrichtung  davon  Kenntnis  erhalten  hat,  spätestens 
aber mit dem Ablauf von 5 Jahren nach der Entrichtung der einzelnen 
Leistung.

5.1 Die  Rückforderung  setzt  die  Unrechtmässigkeit  des  Leistungs-
bezugs  und  damit  einen  Rückkommens-  bzw.  Anpassungsgrund 
voraus.  Im  Vordergrund  stehen  dabei  die  prozessuale  Revision  ge-
mäss Art. 53 Abs. 1 ATSG und die Wiedererwägung gemäss Art. 53 
Abs. 2 ATSG;  weitere Gründe für die Unrechtmässigkeit einer Leistung 
bilden deren versehentliche Ausrichtung (beispielsweise an eine nicht 
berechtigte  Person)  oder  die  Ausrichtung  unter  einer  (in  der  Folge 
nicht erfüllten) Bedingung (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 
Zürich Basel Genf 2009, Art. 25 Rz. 3-6, Rz. 12).

Im vorliegenden Fall wurden mit Urteil  des BVGer C-2575/2006 vom 
16. März 2007 die Einspracheverfügung vom 22. August 2005 und der 
zugehörige  Einspracheentscheid  vom  23.  August  2005  bestätigt, 
welche  die  leistungszusprechenden  Verfügungen  vom 14.  Mai  2004 
ersetzten. Demzufolge beruhten die zwischen dem 1. Januar 2001 und 
dem 31. August  2005 ausgerichteten Renten auf  einer  falschen Be-
rechnung.  Die  Unrechtmässigkeit  der  aufgrund  dieser  Berechnung 
bezahlten  Beträge  wurde  somit  gerichtlich  bestätigt  und  bildet  nicht 
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zu prüfen bleibt lediglich, ob 
die  Rückforderungsverfügung  vom  17.  April  2008  innerhalb  der 
gesetzlichen Fristen ergangen ist.

5.2 Art. 25 Abs. 2 ATSG statuiert eine einjährige (relative) sowie eine 
fünfjährige  (absolute)  Frist  zur  Geltendmachung  der  Rückforderung. 
Nach der Lehre und Rechtsprechung handelt  es sich dabei  um Ver-
wirkungsfristen,  welche  weder  gehemmt  noch  unterbrochen  werden 
können (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 
2009, Art. 25 Rz. 38; BGE 133 V 579 E. 4.1, BGE 119 V 431 E. 3a).

5.2.1 Die  fünfjährige  Frist  ist  im  vorliegenden  Fall  eingehalten. 
Entgegen  dem  Vorbringen  des  Beschwerdeführers,  wonach  mit  der 
Verfügung  vom  17.  April  2008  unzulässigerweise  "Leistungen  ab 
Januar 2001" zurückgefordert würden, ist für den Beginn der absoluten 
Verwirkungsfrist nicht der Anspruchsbeginn massgeblich, sondern der 
Zeitpunkt, in dem die Leistung effektiv entrichtet wurde (vgl. BGE 112 
V 180 E. 4a). Im vorliegenden Fall wurden die betreffenden Leistungen 

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gemäss den beiden Verfügungen vom 14. Mai 2004 im Juni 2004 er-
bracht. Die fünfjährige Frist war somit im Zeitpunkt des Erlasses der 
angefochtenen Verfügung vom 17. April 2008 noch nicht abgelaufen.

5.2.2 Zu prüfen ist  daher,  ob die  einjährige  relative  Verwirkungsfrist 
eingehalten wurde. Nach dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 ATSG er-
lischt  der  Rückforderungsanspruch  mit  dem  Ablauf  eines  Jahres, 
nachdem die  Versicherungseinrichtung  davon  Kenntnis  erhalten  hat. 
Die  Vorinstanz interpretiert  das  Wort  "davon" in  diesem Zusammen-
hang dahingehend, dass die "Kenntnis vom Rückforderungsanspruch" 
das Vorliegen einer rechtskräftigen Verfügung voraussetze. Dieser Auf-
fassung kann nicht gefolgt werden, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.

Entgegen dem Standpunkt der Vorinstanz knüpft die in Art. 25 Abs. 2 
ATSG statuierte  einjährige  Verwirkungsfrist  nicht  an  die  Rechtskraft 
einer Verfügung an, welche die Unrechtmässigkeit einer Leistung be-
stätigt. Fristauslösend ist nach der Rechtsprechung vielmehr das Wis-
sen der Behörde, dass die Leistung zu Unrecht erfolgt ist (vgl. Urteil 
des  BGer  9C_482/2009  vom  19.  Februar  2010  E.  3.3.2).  Dieses 
Wissen  basiert  auf  der  Kenntnis  von  Tatsachen,  welche  die  Recht -
mässigkeit  der  ausgerichteten  Leistung  als  zweifelhaft  erscheinen 
lassen.  Sobald  die  Behörde  Kenntnis  eines  Sachverhalts  erlangt, 
welcher  die  Unrechtmässigkeit  der  Leistung  und  damit  deren  Rück-
forderbarkeit begründen könnte, hat sie Kenntnis im Sinn von Art. 25 
Abs. 2 ATSG. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
ist unter dem Ausdruck "nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis 
erhalten hat" (noch mit Bezug auf Art. 47 Abs. 2 AHVG in der Fassung 
vom 4. Oktober 1968 [AS 1969 11,  in Kraft  vom 1. Januar 1969 bis 
zum 31. Dezember 2002]) der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die  
Verwaltung bei  Beachtung der  ihr  zumutbaren Aufmerksamkeit  hätte 
erkennen können, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung 
bestehen (vgl. BGE 119 V 431 E. 3a; BGE 122 V 270 E. 5; Urteil des 
BGer 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Das 
Schweizerische  Bundesgericht  lässt  die  Kenntnis  von  Tatsachen, 
welche  die  eventuelle Revision  bzw. Wiedererwägung  der  leistungs-
zusprechenden  Verfügung  rechtfertigen,  ausdrücklich  als  fristaus-
lösendes Ereignis gelten (vgl. Urteil  des BGer 8C_284/2009 vom 20. 
Januar 2010 E. 3.2.2). Entscheidend für das Vorliegen der Kenntnis im 
Sinn von Art. 25 Abs. 2 ATSG ist, dass der Rückforderungsanspruch 
konkret geltend gemacht werden kann; dazu gehört insbesondere die 
Bestimmbarkeit der Höhe der Forderung (vgl. BGE 112 V 180 E. 4a; 

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Urteil  des BVGer C-3062/2006 vom 13. August  2007 E. 3.5 mit  Hin-
weisen). Hingegen spielt  es keine Rolle, ob die Forderung durch die 
Rechtskraft  einer  Rückkommensverfügung  gesichert  erscheint.  Eine 
solche Verfügung (sei es gestützt auf Art. 53 Abs. 1 ATSG oder auf Art.  
53 Abs. 2 ATSG) hat in erster Linie die Änderung der zugesprochenen 
Leistung ex nunc zum Gegenstand. Nichts  aber  spricht  dagegen,  in 
dieser  Verfügung  als  Folge  der  als  unrechtmässig  qualifizierten 
Leistung  auch  deren  Rückforderung  anzuordnen,  soweit  sie  bereits 
ausgerichtet  worden  ist.  In  einem  allfälligen  Beschwerdeverfahren 
kann  sodann  geprüft  werden,  ob  der  Revisions-  bzw.  Wieder-
erwägungsgrund gegeben und demzufolge die Unrechtmässigkeit der 
Leistung zu bejahen ist (vgl. als Beispiel BGE 122 V 270 E. 3 am Ende 
und E. 4). Weil die Unrechtmässigkeit der Leistung sowohl den Rück-
kommens- als auch den Rückforderungsgrund bildet, ist mit dem Vor-
gehen, Rückkommens- und Rückforderungsverfügung getrennt zu er-
lassen bzw. vor dem Erlass der Rückforderungsverfügung die Rechts-
kraft der Rückkommensverfügung abzuwarten, nichts gewonnen.

Die  bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Fristenlauf  bei  der  Ver-
wirkung gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Halbsatz ATSG ist auch für die 
vorliegende  Konstellation  massgeblich.  Die  reformatio  in  peius  stellt 
wie  die  prozessuale  Revision  oder  die  Wiedererwägung  die  Be-
richtigung einer Verfügung dar, welche die Unrechtmässigkeit  bereits 
erbrachter Leistungen begründet. Für die Frage des Fristenlaufs kann 
nicht  darauf  abgestellt  werden,  in  welchem Verfahren  die  unrichtige 
Verfügung abgeändert wird, da rückforderungsbegründende Tatsachen 
jederzeit und unabhängig von Art und Stadium des Verfahrens bekannt 
werden können. Die Kenntnis solcher Tatsachen tritt  unabhängig von 
der  Rechtskraft  einer  berichtigenden  Verfügung  ein.  Demzufolge  ist 
auch die Rechtskraft  der Einspracheverfügung vom 22. August  2005 
und des zugehörigen Einspracheentscheids vom 23. August 2005 für 
die Kenntnis der Vorinstanz im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ATSG ohne Be-
lang.  Die  einjährige  Frist  zur  Geltendmachung  des  Rückforderungs-
anspruchs beginnt unabhängig davon, ob über die Unrechtmässigkeit 
der Leistung rechtskräftig entschieden worden ist oder nicht, im Zeit-
punkt der Kenntnis des rückforderungsbegründenden Sachverhalts zu 
laufen. 

Im vorliegenden Fall  wurden die Verfügungen vom 14. Mai  2004 an-
lässlich der Einsprache vom 17. Juni 2004 überprüft. Dabei entdeckte 
die  Vorinstanz,  dass  die  den  angefochtenen  Verfügungen  zugrunde-

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liegende Rentenberechnung fehlerhaft war. Wann genau die Vorinstanz 
auf den Fehler aufmerksam wurde, ist den Akten nicht zu entnehmen. 
Spätestens jedoch als die Vorinstanz eine reformatio in peius in Be-
tracht zog und dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Mai 2005 
Gelegenheit  zum  Rückzug  der  Einsprache  einräumte,  hatte  sie 
Kenntnis von der Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers. Auch 
die  Höhe  der  Rückforderung  war  bestimmbar,  wie  die  Angaben  be-
treffend  Beitragsdauer,  Karrierezuschlag  und  Erziehungsgutschriften 
zeigen.  Der  Geltendmachung  des  Rückforderungsanspruchs  stand 
somit im Zeitpunkt des Schreibens vom 7. März 2005 nichts entgegen.

Wie in E. 5.2 dargelegt handelt  es sich bei der Frist gemäss Art. 25 
Abs.  2  ATSG  um  eine  Verwirkungsfrist,  die  weder  gehemmt  noch 
unterbrochen werden kann. Der von der Vorinstanz in der Einsprache-
verfügung vom 22. August 2005 angebrachte Vorbehalt einer späteren 
Rückforderung  vermag  daher  den  Fristenlauf  nicht  zu  hemmen. Die 
Frist  zur  Einforderung  der  Rückzahlung  hat  somit  gemäss  Art.  20 
Abs. 2 VwVG am 8. März 2005 zu laufen begonnen und am 7. März 
2006 geendet. Demzufolge ist  der mit  Verfügung vom 17. April  2008 
geltend gemachte Rückforderungsanspruch verwirkt. 

6.
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass sich die Be-
schwerde als begründet erweist und daher gutzuheissen ist. Die an-
gefochtene Verfügung ist somit aufzuheben.

7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer 
als obsiegender Partei keine Verfahrenskosten zu auferlegen (Art. 63 
Abs. 1 VwVG). Der am 8. Oktober 2008 einbezahlte Kostenvorschuss 
von Fr. 300.- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

Der Vorinstanz als unterliegender Partei  sind keine Verfahrenskosten 
zu auferlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

7.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat, da er in diesem 
Verfahren obsiegt, Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihm er-
wachsene  notwendige  Kosten  (Art.  7  Abs.  1  des  Reglements  vom 
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht  [VGKE,  SR  173.320.2]).  Die  Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere 
Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). In Anbetracht des Umfangs 

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der Beschwerdeschrift und der Replik sowie der Tatsache, dass keine 
Beweismittel  eingereicht  wurden,  erscheint  eine  Entschädigung  von 
pauschal  Fr. 2'000.-  (inkl. Auslagen)  als  angemessen. Die Parteient-
schädigung ist zu Lasten der Vorinstanz auf Fr. 2'000.- festzusetzen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung vom 17. April 
2008 wird aufgehoben.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kosten-
vorschuss von Fr. 300.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

3.
Die  Vorinstanz  hat  dem Beschwerdeführer  eine  Parteientschädigung 
von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Franziska Schneider Susanne Genner

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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