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**Case Identifier:** 94e06258-2384-52f6-b690-35eb2084d15a
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 09.10.2014 A/1641/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_007_A-1641-2014_2014-10-09.pdf

## Full Text

R E P U B L I Q U E   E T  

 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/1641/2014-CS DCSO/262/14

DECISION 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre de surveillance 
des Offices des poursuites et faillites 

DU JEUDI 9 OCTOBRE 2014 

 

Plainte 17 LP (A/1641/2014-CS) formée en date du 6 juin 2014 par M. E______, élisant 

domicile en l'étude de Me François Roger MICHELI, avocat. 

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné 

et par pli recommandé du greffier du                            

à : 

- M. E______ 

c/o Me François Roger MICHELI, avocat 

 Rue Bellot 6  

 1206 Genève 

 

- C______ SA 

 

- Office des poursuites. 

 

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A/1641/2014-CS 

EN FAIT 

A.  a. Le 11 février 2008, C______ SA a octroyé à M. E______ et à Mme P______, 

conjointement et solidairement, un prêt hypothécaire de 4'000'000 fr.  

Le contrat prévoyait deux types de sûretés, soit des droits de gage immobiliers de 

4'000'000 fr., sans rang antérieur, grevant deux parcelles sur la commune de 

Genève, remis en pleine propriété à titre de garantie selon acte de cession 

fiduciaire à signer, ainsi que le nantissement des prétentions découlant de quatre 

police d'assurance-vie et/ou décès selon actes de nantissement à signer. 

 b. Le même jour, M. E______ et Mme P______ ont signé une cession fiduciaire 

en pleine propriété à fin de garantie, portant sur une cédule hypothécaire en 

1
er

 rang de 4'000'000 fr., au porteur, grevant les deux parcelles précitées. Cette 

cession prévoyait notamment le droit de la banque de requérir à l'encontre des 

emprunteurs la poursuite ordinaire sans devoir auparavant introduire la poursuite 

en réalisation du gage.  

 c. Les quatre actes de nantissement des polices d'assurance ont également été 

signés, en date du 11 février 2008, respectivement du 4 mars 2008, s'agissant des 

deux nantissements restant en vigueur après la renonciation de la banque à deux 

d'entre eux.  

B. Par courrier du 14 septembre 2012, C______ SA a dénoncé au remboursement 

intégral le prêt hypothécaire avec échéance au 31 octobre 2012, ainsi que la 

cédule hypothécaire avec échéance au 31 mars 2012 (sic).  

C.  A la suite de la réalisation des deux polices d'assurance nanties, C______ SA s'est 

vue verser leur valeur de rachat, le 19 décembre 2012 et le 18 mars 2013.  

D.  a. Le 3 octobre 2013, C______ SA a adressé à l'Office des poursuites de Genève 

(ci-après : l'Office) une réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier 

pour un montant de 4'132'534 fr. 95 à l'encontre de M. E______, au titre du 

contrat de prêt immobilier garanti par la cédule hypothécaire de 4'000'000 fr. 

grevant les deux parcelles de la commune de Genève.  

b. Un commandement de payer, poursuite en réalisation de gage immobilier  

n° 13 xxxx95 S, a été notifié à M. E______ le 2 juin 2014, auquel celui-ci a fait 

opposition par courrier de son conseil du 1
er

 juillet 2014.  

E.  a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de surveillance des Offices des 

poursuites et faillites (ci-après : la Chambre de surveillance) le 6 juin 2014,  

M. E______ a formé plainte contre le commandement de payer précité, dont il a 

sollicité l'annulation.  

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A/1641/2014-CS 

Il a pour le surplus conclu à l'octroi de l’effet suspensif, lequel lui a été refusé par 

ordonnance de la Chambre de surveillance du 8 juillet 2014, au motif que 

l'opposition qu’il avait formée au commandement de payer querellé suspendait 

déjà la poursuite. 

Il a fait valoir que la cession fiduciaire de propriété aux fins de garantie ne 

constitue pas un gage.  

Une réquisition de poursuite en réalisation des gages constitués par les deux 

polices d'assurances nanties devait donc être formée avant la poursuite querellée, 

le plaignant n'ayant pas renoncé au droit d'invoquer l'article 41 LP en relation avec 

ces gages. 

b. Dans ses observations du 4 août 2014, l'Office a conclu au rejet de la plainte.  

c. Dans ses observations du 5 août 2014, C______ SA a également conclu au rejet 

de la plainte.  

EN DROIT 

1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes 

formées en application de la LP contre des mesures non attaquables par la voie 

judiciaire (art.13 al. 1 et 17 al.1 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 

al. 1 LaLP). 

La notification d’un commandement de payer constitue une mesure sujette à 

plainte que le plaignant, débiteur poursuivi, a qualité pour attaquer par cette voie. 

1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours 

suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure attaquée (art. 17 

al. 2 LP) et dans les formes prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP et art. 65 al. 1 et 

2 LPA applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP).  

En l'espèce, formée le 6 juin 2014 contre une mesure notifiée le 2 juin 2014, la 

plainte l'a été en temps utile. Respectant pour le surplus les exigences de forme 

prescrites par la loi, elle est recevable.  

2. 2.1 En application de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie 

ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut 

demander - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement -, par la voie de la 

plainte des art. 17 ss LP, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du 

gage. Le débiteur poursuivi qui invoque le beneficium excussionis realis doit alors 

démontrer que la créance en poursuite est garantie par gage (ATF 106 III 5  

consid. 1 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 5A_295/2012 du  

9 janvier 2012 consid. 4.1).  

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A/1641/2014-CS 

L'article 793 al. 1 CC stipule que le gage immobilier peut être constitué sous la 

forme d'une hypothèque ou d'une cédule hypothécaire.  

Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du  

11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, p. 

4657). Lorsque la cédule hypothécaire a été remise en garantie avant l'entrée en 

vigueur du nouveau droit, l'ancien droit est applicable aux droits et obligations du 

créancier et du débiteur (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; ATF 140 III 180 

consid. 3. et les références citées). 

Sous le droit antérieur à la révision du Code civil de 2009, comme sous le 

nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un 

gage immobilier (art. 842 aCC et art. 842 al. 1 CC; Message du Conseil fédéral du 

27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse (Cédule hypothécaire de 

registre et autres modifications des droits réels), FF 2007 5015 ss, p. 5053). Il 

s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage 

immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 140 précité consid. 5.1). 

Lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule 

hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de 

garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la 

créance garantie; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance 

garantie en vue d'en faciliter le recouvrement. On distingue alors la créance 

abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans 

la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore 

créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, 

pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant 

indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule 

hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en 

réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite 

ordinaire. Ces considérations demeurent d'ailleurs valables sous le nouveau droit, 

qui présume toutefois la remise de la cédule à titre de garantie fiduciaire (art. 842 

al. 2 CC), alors que l'ancien droit (art. 855 al. 1 aCC) présumait la remise à titre de 

garantie directe, avec novation (ATF 140 précité consid. 5.1.1 et les références 

citées, not. ATF 136 III 288 consid. 3.1, 134 III 71 consid. 3 et 119 III 105 consid. 

2a).  

Dans un arrêt très récent (ATF 140 III 180 = SJ 2014 I 326), le Tribunal fédéral 

s'est prononcé sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la 

cédule, d'introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier pour 

l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) parallèlement à la poursuite 

ordinaire pour l'entier de la créance causale. Il a considéré que le fait que la 

créance causale et la créance abstraite coexistaient ne signifiait nullement que les 

deux créances s'ajoutaient l'une à l'autre en ce sens que le créancier aurait pu 

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exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il aurait pu choisir 

entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite 

en réalisation de gage pour la créance abstraite. En effet, il découlait de la nature 

de la convention de fiducie que les parties convenaient tacitement d'une clause de 

bénéfice de discussion réelle: le créancier avait donc l'obligation de rechercher 

d'abord la créance abstraite. Le débiteur avait toutefois la possibilité, par 

convention expresse, de renoncer au bénéfice de l'exception de discussion réelle, 

de telle sorte que le créancier pouvait poursuivre directement la créance causale, 

sans que le débiteur puisse s'y opposer en exigeant qu'il recherche en premier lieu 

la créance abstraite. Si le créancier introduisait contre son débiteur une poursuite 

ordinaire, sans égard à l'ordre dans lequel la créance abstraite et la créance causale 

devaient être recherchées selon la convention de fiducie, le débiteur pouvait et 

devait former une opposition au commandement de payer, opposition qui n'avait 

pas à être motivée (ATF 140 précité consid. 5.1.6).  

2.2 En l'espèce, dès lors que la cédule hypothécaire a été remise en garantie avant 

l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent appel doit être examiné sous 

l'angle de l'ancien droit relatif à la cédule hypothécaire.  

L'affirmation toute générale du plaignant, visant à dire que la cession fiduciaire de 

propriété aux fins de garantie n'est pas un gage, tombe à faux. En effet, la 

jurisprudence récente et constante précitée du Tribunal fédéral a tranché la 

question spécifique de la nature de la cédule hypothécaire remise en propriété à 

titre fiduciaire aux fins de garantie. Il en résulte que cette cédule incorpore une 

créance abstraite garantie par un gage immobilier et qu'elle doit donc faire l'objet 

d'une poursuite en réalisation de gage immobilier.  

Dès lors que la réquisition de poursuite adressée à l'Office, en l'espèce, a pour 

objet la réalisation d'une telle cédule hypothécaire, la poursuite querellée doit bien 

être, comme indiqué à juste titre par le commandement de payer notifié, une 

poursuite en réalisation de gage immobilier et non une poursuite ordinaire. 

En conséquence, le plaignant ne peut valablement se prévaloir du principe du 

beneficium excussionis realis, puisqu'il est déjà poursuivi en réalisation de gage 

immobilier.  

En tout état, même si la réquisition de poursuite querellée était une poursuite 

ordinaire, le débiteur ne pourrait invoquer le principe précité du fait qu'il y a 

expressément renoncé dans la cession fiduciaire en pleine propriété à fin de 

garantie de la cédule hypothécaire visée signée le 11 février 2008. 

Pour le surplus, les deux polices d'assurance gagées ont d'ores et déjà été réalisées 

par le créancier avant la réquisition de poursuite ayant abouti au commandement 

de payer querellé, ce qu'ignore visiblement le plaignant.  

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Dès lors, la question purement théorique de savoir si le principe du beneficium 

excussionis realis permet au débiteur de s'opposer à une poursuite en réalisation 

d'un gage immobilier, au motif qu'une poursuite en réalisation d'un gage mobilier 

devrait être intentée au préalable, ne se pose même pas en l'espèce. 

2.3 La poursuite n° 13 xxxx95 S en réalisation de gage est donc valable et il n'y a 

pas lieu d'annuler le commandement de payer correspondant.  

La présente plainte doit donc être rejetée.  

3. La procédure de plainte est une procédure gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 

al. 2 let. a OELP) dans le cadre de laquelle aucun dépens ne peuvent être alloués 

(art. 62 al. 2 OELP). Conformément à ces dispositions, la présente décision est 

ainsi rendue sans frais ni dépens. 

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PAR CES MOTIFS, 

La Chambre de surveillance : 

A la forme : 

Déclare recevable la plainte formée le 6 juin 2014 par M. E______ contre le 

commandement de payer, poursuite n° 13 xxxx95 S, qui lui a été notifié le 2 juin 2014. 

Au fond : 

La rejette. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Siégeant : 

Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Valérie CARERA et 

Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s; Madame Paulette DORMAN, 

greffière. 

 

La présidente : 

Valérie LAEMMEL-JUILLARD 

  

La greffière : 

Paulette DORMAN 

 

Voie de recours : 

Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 

2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices 

des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour 

dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les 

dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 

let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). 

L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, 

elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue 

officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être 

signé (art. 42 LTF).  

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.