# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d7d4aa8-4c06-5f15-ba60-ad4e94f0dfd0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-06-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.06.1996 52.1995.363
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1995-363_1996-06-04.html

## Full Text

Incarto n.

  52.95.00363

  DP 123/95

  cm

  	
  Lugano

  4 giugno 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  16 maggio 1995 di

 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 26 aprile 1995 (no. 2317) del Consiglio di Stato, che ha evaso nel
  senso dei considerandi l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la
  risoluzione 19 settembre 1994 con la quale il Municipio di __________ ha
  negato loro il rilascio di una licenza edilizia in sanatoria per l'erezione
  di un muro di sostegno tipo "verduro" a monte della casa
  d'abitazione al mapp. no. __________ RFD (PPP __________) ordinando nel
  contempo la demolizione dell'opera e la sistemazione del terreno;

  

 

 

viste le risposte:

-    22 maggio 1995 del Consiglio di
Stato;

-    26 maggio 1995 del Municipio di
__________;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Sul mapp. __________ RFD di
__________ si erge una casa bifamiliare costruita da __________ e __________.
Nell'ambito della sistemazione esterna della proprietà effettuata agli inizi
del 1990, quest'ultimi hanno abusivamente edificato a monte dell'immobile un
muro di sostegno alto ca. 2.50 ml, composto da una base in cemento armato
sormontata da una serie di elementi prefabbricati sovrapposti. Il Municipio di
__________ è intervenuto immediatamente nei confronti dell'arch. __________
pregandolo invano di ridurre l'altezza del muro a ml 1.50 mediante la rimozione
di tutte le fioriere.

Lo stesso anno __________ e __________ hanno dapprima locato
e poi acquistato in ragione di ½ ciascuno l'appartamento (PPP __________;
510/1000) sito al piano superiore della casa d'abitazione. Nel corso del mese
di settembre 1990 i nuovi proprietari hanno innalzato di 2.50 ml il muro di
sostegno in discussione aggiungendovi un centinaio di elementi; sulla sommità
della scarpata artificiale inclinata a ca. 60° così venutasi a creare hanno
realizzato, previo riempimento, un giardino pianeggiante delimitato da un
parapetto e una rampa d'accesso.

 

 

                                  B.   Constatato come l'opera di
sostegno fosse stata attuata senza alcun permesso, il 2 febbraio 1993
l'autorità comunale ha ordinato ad __________ e __________ di demolire il
manufatto. Adito dai destinatari dell'ingiunzione, con giudizio 8 giugno 1993
il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento rinviando gli atti al
Comune affinché invitasse i proprietari ad inoltrare una regolare domanda di
costruzione.

 

Per porre rimedio alla situazione di abuso, in data 20 luglio
1993 gli interessati hanno quindi presentato al Municipio una domanda di
costruzione in sanatoria, alla quale si sono opposti in qualità di vicini i
condomini __________.

Raccolto il preavviso favorevole dall'autorità cantonale ed
esperito un tentativo di conciliazione a seguito del quale i vicini hanno
ritornato la opposizione, con risoluzione 19 settembre 1994 il Municipio di
__________ ha negato agli istanti la chiesta licenza edilizia in sanatoria,
intimando nel contempo la demolizione della porzione di muro eccedente
l'altezza di ml 1.45 e la sistemazione del terreno sulla base di un progetto
elaborato dai pianificatori del Comune (__________).

 

 

                                  C.   Con pronunzia 26 aprile 1995
il Consiglio di Stato ha confermato il diniego della licenza edilizia ed il
provvedimento di demolizione, annullando tuttavia, in parziale accoglimento
dell'impugnativa inoltratagli dai coniugi __________, l'ordine di sistemazione
del terreno emanato dall'Esecutivo di __________.

Narrati i fatti ed esposte le argomentazioni addotte dalle
parti in causa, l'autorità di ricorso di prime cure ha accertato innanzi tutto
come la fattispecie dovesse essere decisa in base alla LE del 1991, annotando
che un'eventuale applicazione dell'art. 57 LE 1973 in virtù del principio della
lex mitior non avrebbe comunque giovato ai ricorrenti dato che il controverso
ordine di demolizione non era affatto perento.

Posta questa premessa, il Governo ha poi constatato che il muro
di sostegno eretto a monte del condominio superava di gran lunga (+ 3.45 ml)
l'altezza massima di ml 1.50 prescritta per questo genere di manufatti
dall'art. 11 NAPR di __________, giungendo alla conclusione che il diniego del
permesso in sanatoria, la mancata concessione di una deroga e l'ordine di demolizione
decisi dal Municipio si giustificavano pienamente a fronte dell'ampiezza della
violazione materiale del diritto commessa dalla famiglia __________.

Il Consiglio di Stato ha nondimeno annullato la querelata
risoluzione municipale laddove imponeva ai proprietari di sistemare il terreno
seguendo un progetto allestito dai consulenti pianificatori del Comune; questo
intervento - ha soggiunto - potrà essere realizzato solo in esito ad un nuovo
procedimento di rilascio di licenza edilizia.

 

 

                                  D.   Avverso il predetto
giudicato governativo i soccombenti insorgono ora innanzi al Tribunale
cantonale amministrativo postulandone l'annullamento

I ricorrenti sostengono che i lavori abusivi sono stati
effettuati nel 1988/89. In sostanza, chiedono quindi di esser posti al
beneficio della lex mitior, sottolineando che qualora si applicasse alla fattispecie
l'art. 57 cpv. 5 LE 1973 l'ordine di demolizione emanato dal Municipio di
__________ risulterebbe perento. 

Affermano inoltre che l'altezza del muro di sostegno va
misurata dal livello del terreno naturale. Così calcolata, l'altezza del loro
manufatto non eccederebbe in misura significativa quella massima di ml 1.50
prescritta dall'art. 11 NAPR, il che giustificherebbe una deroga e la
conseguente concessione del chiesto permesso in sanatoria.

 

 

                                  E.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato, che postula la conferma della decisione
impugnata senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica conclusione perviene il Municipio di __________,
il quale si riconferma nelle posizioni precedentemente espresse escludendo
peraltro che i lavori abusivi siano stati eseguiti prima del settembre 1989.

 

 

                                  G.   Il Tribunale ha compulsato
d'ufficio tutto l'incarto no. 1311 della Pretura di Lugano sezione 3 relativo
alla causa civile attualmente pendente tra i condomini __________ e __________,
estraendo numerose fotocopie della documentazione ivi allegata.

Delle risultanze istruttorie si dirà, ove occorresse, nei
considerandi che seguono.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo a statuire in merito al gravame si fonda sull'art. 21
cpv. 1 LE (cfr. pure il rinvio di cui all'art. 45 LE).

La legittimazione degli insorgenti è palese (cfr. art. 21
cpv. 2 e 45 LE).

Il ricorso, tempestivo e correttamente formulato (art. 46
LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli
atti, integrati dalle risultanze degli accertamenti esperiti nel corso
dell'istruttoria. La pronunzia può essere resa senza procedere all'assunzione
delle altre prove notificate dagli insorgenti (sopralluogo, verifica del
livello del terreno naturale), che non appaiono invero idonee a procurare a
questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio;
in particolare, la situazione dei luoghi emerge con sufficiente chiarezza dai
piani e dalle fotografie in atti (art. 18 cpv. 1 LPamm).

 

 

                                   2.   A mente degli insorgenti, i
lavori abusivi sono stati eseguiti nel 1988/89. Applicando alla fattispecie la
LE del 1973, ovvero la __________, l'ordine di demolizione emanato dal
Municipio di __________ sarebbe quindi perento.

La tesi ricorsuale, singolarmente infarcita di riferimenti a
sentenze inedite (!) dello scrivente Tribunale ma fondata su di un presupposto
di fatto manifestamente errato, va disattesa.

 

2.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE 1991 il Municipio ordina la
demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i
regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze
siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Un'opera che lede in
misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve
tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia
tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di proporzionalità.

L'ordine di demolizione di opere edilizie realizzate senza permesso
o in modo difforme dal permesso ricevuto presuppone quindi l'esistenza di una
violazione materiale del diritto, non sanabile mediante il rilascio di un
permesso a posteriori. Invocando la perenzione dell'ordine di demolizione
emanato dall'autorità comunale, gli insorgenti ammettono implicitamente di
essere incorsi in una violazione materiale della legge legittimante il diniego
del permesso in sanatoria ed il provvedimento adottato nei loro confronti.

 

2.2. Contrariamente al vecchio ordinamento (cfr. art. 57 cpv.
5 LE 1973), la nuova LE non contempla termini entro i quali l'ordine di
demolizione dev'essere impartito. Attualmente il diritto delle autorità di
ordinare la demolizione di una costruzione o di una parte di essa non conforme
al diritto edilizio è soggetto, in linea di massima, a un termine di perenzione
di trent'anni che comincia a decorrere dalla fine dell'esecuzione dei lavori di
costruzione non regolamentari (cfr. Scolari, La nuova procedura della licenza
di costruzione, in RDAT II-1991 p. 429 e giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia l'autore di un illecito è di norma giudicato in base
al diritto applicabile al momento in cui l'infrazione è stata commessa se
questo gli è più favorevole di quello entrato successivamente in vigore (cfr.
DTF 77 IV 207): principio sancito dall'art. 2 cpv. 2 CPS che trova applicazione
anche nel campo delle sanzioni amministrative (DTF 97 IV 237; RDAT 1991 II N.
37; STA 21 luglio 1994 in re B. e rinvii). Dal momento che la demolizione si
configura alla stregua di un atto amministrativo con carattere di sanzione
(cfr. Imboden/Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, N.
56 B I e IV; Moor, Droit administratif, vol. I, p. 150 ss.; STA 13 agosto 1993
in re Comune di M. e R.), i ricorrenti possono teoricamente essere posti al
beneficio della lex mitior, ossia della vecchia LE 1973 vigente all'epoca dell'edificazione
delle opere abusive che quanto a perenzione risulta più favorevole di quella
attualmente in vigore. L'art. 57 cpv. 5 LE 1973 prevedeva infatti che la demolizione
doveva essere ordinata, pena la decadenza, entro il termine di due anni dall'accertamento
della violazione, in ogni caso entro cinque anni dall'esecuzione dell'opera abusiva.

 

2.3. Rispetto alla LE attualmente in vigore, quella anteriore
del 1973 non è tuttavia più favorevole ai ricorrenti. Nessuno dei due termini
sanciti dall'art. 57 cpv. 5 LE 1973 è infatti mai giunto a scadenza, vuoi
perché l'accertamento della violazione non ha ancora avuto luogo, vuoi perché i
lavori abusi sono stati realizzati con certezza nel 1990.

Per quanto attiene al dies a quo del termine biennale, la
giurisprudenza (cfr. STA 21.10.1987 in re S.) ha già avuto modo di precisare
che per "accertamento della violazione" si deve intendere non già il
mero atto materiale conoscitivo della trasgressione da parte dell'autorità,
bensì la decisione amministrativa cresciuta in giudicato con la quale è
accertata l'esistenza di una violazione materiale di legge non emendabile con
il rilascio di un permesso in sanatoria. Orbene, nell'evenienza concreta appare
fin troppo evidente che la risoluzione 19 settembre 1994 con la quale il
Municipio di __________ ha stabilito la violazione materiale del diritto posta
in essere dai coniugi __________ non è ancora cresciuta in giudicato, tant'è
vero che è stata dedotta in giudizio davanti a questo Tribunale. Ne consegue
che il termine biennale di cui all'art. 57 cpv. 5 LE 1973 non ha neppure
iniziato a decorrere.

Quello quinquennale, a dispetto delle indicazioni fuorvianti
che i ricorrenti hanno fornito nel loro gravame, è partito invece nel 1990. In
effetti, la prima parte (ml 2.50) del muro di sostegno abusivo è stata posata
dall'impresa __________ di __________ nel mese di maggio 1990 (committente:
arch. __________; cfr. raccomandata 29.5.1990 Municipio di __________
/__________, scritto 8.1.1993 __________ /Municipio di __________ e verbale
della deposizione 18.1.1995 resa da __________ innanzi al Pretore di Lugano
sez. 3), mentre la seconda (innalzamento di ml 2.50) è stata collocata nel mese
di settembre 1990 dalla ditta __________ di __________ in esecuzione di un
appalto commissionato da __________ (cfr. fattura 23.10.1990 __________
/__________ e scritto 8.1.1993 __________ /Municipio di __________).

Poste queste premesse, dal profilo dell'art. 57 LE 1973 il
querelato ordine di demolizione 19 settembre 1994 dell'Esecutivo di __________
è stato senz'altro emanato in tempo utile.

 

 

                                   3.   I ricorrenti contestano che
l'altezza effettiva del controverso muro di sostegno sia di 4.95 ml come
ritenuto dal Municipio.

 

3.1. In virtù dell'art. 11 cpv. 1 e 3 NAPR di __________, la
sistemazione del terreno, intesa come intervento che non modifica
sostanzialmente la struttura naturale dello stesso, può essere ottenuta con la
formazione di muri di sostegno o di terrapieni di un'altezza non superiore a
1.50 ml.

La predetta norma fissa chiaramente un'altezza massima ma non
indica alcun parametro di misurazione.

Per calcolare l'altezza di un muro di sostegno vero e proprio
si applicano per analogia i criteri di misurazione delle altezze validi per gli
edifici (STA 19.2.1996 in re A., STA 30.6.1987 in re Comune di __________).
L'altezza dei muri di sostegno si misura dunque a partire dal livello del
terreno sistemato sino al filo superiore del muro (cfr. art. 40 cpv. 1 LE).
Quella dei terrapieni si calcola invece dal livello del terreno naturale (art.
41 cpv. 1 LE) perpendicolarmente sottostante al punto di misurazione superiore.

 

3.2. Nel caso di specie, i promotori del condominio prima ed
i ricorrenti poi hanno realizzato a monte della casa d'abitazione un muro di
sostegno in cemento armato alto ml 1.45 sormontato da una scarpata artificiale
inclinata a ca. 60° sulla cui sommità è stato ricavato un giardino pianeggiante
delimitato da un parapetto alto a sua volta circa ml 0.80; il prato, profondo
5.00 ml, si trova ad un quota di + 4.95 ml rispetto alla base del muro di sostegno,
arretrato da quest'ultimo di circa 2.40 ml. I lavori sono stati eseguiti senza
alcun permesso.

Così come concepita, l'opera viola indubitabilmente l'art. 11
NAPR. In effetti, le sezioni del manufatto allestite dai consulenti del Comune
in base ai rilievi effettuati nel corso di un sopralluogo (cfr. doc. allegata
allo scritto 4.5.1992 della __________) dimostrano con chiarezza che a partire
dall'estremità del muro in cemento armato l'altezza del terrapieno, ovunque la
si misuri, non rispetta la distanza di 1.50 ml dal sottostante terreno naturale
prescritta all'art. 11 cpv. 2 NAPR. L'apice del distacco lo si ritrova
evidentemente al culmine della scarpata artificiale, costruita in forte pendenza
con l'ausilio di elementi prefabbricati per consentire la formazione di un
prato verde il più ampio possibile. Una corretta sistemazione del terreno
avrebbe invece imposto un declivio ben più dolce a monte del muro di cemento,
seguendo fedelmente l'andamento naturale del pendio ad un'altezza costante di
ml 1.50, oppure la formazione di due terrazzamenti intermedi contenuti da
altrettanti muri di sostegno come proposto (invano) dalla __________;
soluzioni, queste, che i ricorrenti si sono ben guardati dall'adottare, dato
che in entrambi i casi il pianoro verde sovrastante non avrebbe avuto dimensioni
sufficienti per essere utilizzato quale area di svago.

 

 

                                   4.   I coniugi __________
ritengono che l'autorità comunale avrebbe dovuto comunque rilasciare il chiesto
permesso in sanatoria previa concessione di una deroga alle altezze ex art. 11
cpv. 3 NAPR.

 

4.1. Le disposizioni relative alla possibilità di concedere
deroghe mirano ad attenuare le conseguenze derivanti da una rigida applicazione
delle norme a cui sono riferite, nei casi particolari in cui l'interesse pubblico
- valutato in conformità degli scopi perseguiti dalla norma cui si intende
derogare - non giustifica il sacrificio imposto al richiedente (cfr. Scolari,
Commentario della LE, Introd. N. 32 ss.; Imboden/Rhinow/Krähenmann, op. cit.,
N. 37 B III a e rimandi).

Deroghe possono essere accordate soltanto in casi veramente
eccezionali. La situazione del beneficiario deve insomma apparire del tutto
straordinaria e tale da giustificare un'applicazione della legge meno rigorosa
di quella praticata nei casi normali. Se la situazione concreta non presenta le
connotazioni del caso eccezionale, non v'è motivo per mitigare le conseguenze
derivanti da una rigida applicazione della legge; un'applicazione eccessivamente
liberale della facoltà di deroga costituirebbe infatti un'implicita,
inammissibile revisione della legge (RDAT II-1994 N. 50; STA 8 febbraio 1991 in
re Comune di G.).

 

4.2. L'art. 11 cpv. 3 NAPR di __________ precisa che deroghe
alle altezze dei muri di sostegno e dei terrapieni possono essere concesse in
via eccezionale per necessità tecniche o costruttive.

In casu non sussistono oggettivamente esigenze d'ordine tecnico
o costruttivo tali da giustificare il rilascio di una deroga alle altezze
sancite dalle NAPR. Gli insorgenti potevano tranquillamente sistemare il
terreno nel rispetto delle norme edilizie comunali realizzando un complesso di
opere come quello prospettato dalla __________. Certo, ossequiando la legge non
avrebbero potuto ottenere il giardino con tanto di pergola e relativi arredi
(tavolo e panche in sasso) di cui dispongono attualmente, ma nel
soddisfacimento di questo sfizio personale non sono assolutamente ravvisabili
gli estremi del caso eccezionale suscettibili di giustificare il rilascio delle
postulate deroghe.

Stando così le cose, il diniego del permesso in sanatoria si
avvera del tutto fondato, così come il provvedimento demolitorio deciso dal
Municipio di __________ in base all'art. 43 LE. Se si pon mente all'ampiezza
della violazione posta in essere dai ricorrenti ed alla mala fede che ha
contraddistinto il loro agire, la demolizione appare invero come l'unico mezzo
per ripristinare una situazione conforme al diritto.

 

 

                                   5.   Nel settembre del 1990 la
part. no. __________ RFD di __________ è stata ordinata in PPP ai sensi degli
art. 712a ss. CCS. L'opera abusiva sorge su una parte comune, segnatamente sul
giardino assegnato in uso riservato per tempo illimitato alla PPP __________
dei coniugi __________. In conclusione occorre quindi interrogarsi sulla
legittimità dell'ordine di demolizione che il Municipio ha intimato esclusivamente
ai ricorrenti, indiscussi perturbatori per comportamento ma soltanto comproprietari
del fondo.

Secondo il Tribunale federale (cfr. DTF 107 Ia 25), non è
arbitrario emanare un'ingiunzione di demolizione unicamente contro il
perturbatore per comportamento anche se quest'ultimo non può disporre da solo
della costruzione da demolire. L'ordine di demolizione può tuttavia essere
eseguito solo se gli aventi diritto vi si assoggettino o se sia stata emessa
anche nei loro confronti una decisione che li obblighi a tollerare la
demolizione o a procedere alla stessa.

In forza di questa giurisprudenza il Municipio di __________
poteva quindi intimare lecitamente il ripristino ai soli coniugi __________.
Prima di procedere alla demolizione quest'ultimi dovranno però ottenere il
consenso dei condomini __________. Nell'ipotesi in cui i precitati
comproprietari della PPP dovessero opporsi al provvedimento, l'autorità
comunale dovrà notificare anche a loro un identico ordine di demolizione
suscettibile d'impugnativa.

 

 

                                   6.   Sulla scorta di quanto
precede il gravame deve essere respinto confermando - siccome immune da
violazioni del diritto - la decisione governativa impugnata (art. 61 LPamm).

La tassa di giudizio segue la soccombenza degli insorgenti
(art. 28 LPamm).

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 2 CPS; 57 LE 1973; 21, 40, 41, 43, 45, 52 LE 1991; 11 NAPR di
__________; 18, 28, 46 e 61 LPamm,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di giustizia di fr.
800.- (ottocento) è posta a carico dei ricorrenti in solido.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario