# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6ec885d-00e6-525f-92f3-da66039a6379
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.10.2018 NP180014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP180014_2018-10-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: NP180014-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie 

Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler 

Urteil vom 8. Oktober 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ AG, 
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____. 

 

gegen 

 

B._____, 
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des 
Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Februar 2018; Proz. FV170155 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 30'000.–  
nebst Zins zu 5% p.a. ab 1. August 2017 (Teil der ab 1. 
November 2014 fälligen Forderung aus Erwerbsunfähigkeitsrente 
und Prämienbefreiung aus dem Versicherungsvertrag mit der 
Police-Nr. ...) zu bezahlen. 

 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der 
vorliegenden Klage um eine Teilklage (Teil der ab 1. November 
2014  
fälligen Forderung aus Erwerbsunfähigkeitsrente und Prämien-
befreiung aus dem Versicherungsvertrag mit der Police-Nr. ...) 
handelt und dass weitere Forderungen dem Versicherungsvertrag 
mit der Police-Nr. ... vorbehalten bleiben. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Februar 2018: 

1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei 
Fr. 30'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2017 zu bezahlen.  

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.– festgesetzt.  
3. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit 

den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet. 
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine 

Parteientschädigung von Fr. 5'525.– (inkl. Kosten des 
Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen. Zudem hat sie der 
klagenden Partei den Kostenvorschuss von Fr. 3'950.– zu 
ersetzen. 

5. [Schriftliche Mitteilung]. 
6. [Berufung]. 

 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 26 S. 2): 
 

"In Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei die Klage abzuweisen, 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. Mehrwertsteuer) zu 
Lasten des Klägers." 

 

- 3 - 

 
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 35 S. 2): 

 
"1. Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Einzelgerichts 

(10. Abteilung) des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Februar 2018, 
Geschäfts-Nr. FV170155, zu bestätigen. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten 
und Berufungsklägerin." 

 

Erwägungen: 

1. Sachverhaltsüberblick 

1.1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Kläger) absolvierte eine 

Ausbildung als Automechaniker und war später als selbständiger Autoverkäufer 

tätig. Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine 

Versicherung mit Sitz in C._____ und bezweckt unter anderem den Betrieb der 

Lebensversicherung und aller übrigen Versicherungszweige, welche eine 

Lebensversicherungsgesellschaft auf Grund der gesetzlichen Vorschriften 

betreiben kann. 

1.2. Im Jahr 1991 beantragte der Kläger bei der Beklagten den Abschluss einer 

Lebensversicherung. Am 8. Mai 1991 schlossen die Parteien einen 

Versicherungsvertrag mit der Police-Nr. ... ab. Die Police umfasst unter anderem 

eine "Erwerbsunfähigkeits-Versicherung", die bei Erwerbsunfähigkeit eine 

jährliche Rente von Fr. 48'000.00 bis am 30. April 2017 und eine 

Prämienbefreiung vorsieht (act. 4/3). Art. 55 der Allgemeinen 

Versicherungsbedingungen sieht zum Umfang der Erwerbsunfähigkeitsleistungen 

Folgendes vor (act. 4/4 S. 8): 

"Art. 55 In welchem Ausmass werden Erwerbsunfähigkeitsleistungen erbracht? 

a. Renten und/oder Prämienbefreiung gewährt die <C._____ Leben> 
entsprechend dem Grade der Erwerbsunfähigkeit, sofern der Versicherte 
wegen seiner Erwerbsunfähigkeit einen Erwerbsausfall oder einen diesem 
entsprechenden finanziellen Nachteil erleidet. Beträgt die Erwerbsunfähigkeit 
mindestens 2/3, so werden die vollen Leistungen erbracht. Bei 
Erwerbsunfähigkeit von weniger als ¼ besteht keine Leistungspflicht." 

- 4 - 

1.3. Mit Schreiben vom 14. Mai 1997 anerkannte die Beklagte ihre 

Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag vom 8. Mai 1991 und erbrachte in 

der Folge Renten- und Prämienbefreiungsleistungen. In den vergangenen 20 

Jahren war und ist jedoch der Grad der Erwerbsunfähigkeit des Klägers zwischen 

den Parteien umstritten. Für die im vorliegenden Fall in Frage stehende Zeit vom 

1. November 2014 bis zum Versicherungsende am 30. April 2017 macht der 

Kläger geltend, dass ihm die vollen Leistungen, also die ab einem 

Erwerbsunfähigkeitsgrad von mehr als 2/3 geschuldeten Leistungen, zustünden. 

Demgegenüber geht die Beklagte von einem tieferen Erwerbsunfähigkeitsgrad 

aus und gewährte dem Kläger eine Rente und Prämienbefreiung im Umfang von 

62%.  

1.4. Mit der vorliegenden Teilklage macht der Kläger einen Teil der Differenz der 

in der Zeit vom 1. November 2014 bis am 30. April 2017 effektiv ausgerichteten 

Renten- und Prämienbefreiungsleistungen von 62% und der von ihm geforderten 

100%-igen Versicherungsleistungen geltend.  

2. Prozessgeschichte 

2.1. Mit Klage vom 14. August 2017 gelangte der Kläger ans Bezirksgericht 

Zürich und stellte das obgenannte Rechtsbegehren (act. 2). In ihrer Klageantwort 

vom 10. Oktober 2017 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage (act. 13). 

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2017 hielten der Kläger (Prot. 

S. 5-7 sowie act. 17) und die Beklagte an ihren Anträgen fest (Prot. S. 8-9). Mit 

Urteil vom 15. Februar 2018 hiess das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich die 

Klage gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 30'000.00 nebst Zins zu 

5% seit 1. August 2017 zu bezahlen (act. 20 = act. 28 [Obergerichtsexemplar]). 

2.2. Mit Berufung vom 20. April 2018 beantragte die Beklagte, in Aufhebung des 

vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage abzuweisen (act. 26). Mit 

Berufungsantwort vom 5. Juli 2018 beantragte der Kläger, die Berufung 

abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen (act. 35). Die 

Berufungsantwort wurde der Beklagten am 6. Juli 2018 zur Kenntnisnahme 

zugestellt (act. 36). 

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2.3 Das Verfahren ist spruchreif. 

3. Materielles 

3.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage der 

Leistungspflicht der Beklagten aus der Erwerbsunfähigkeits-Versicherung vom 8. 

Mai 1991 mit der Police-Nr. ... für die Zeit vom 1. November 2014 bis zum Ablauf 

der Police am 30. April 2017. Aus der Police ergibt sich, dass bei 

Erwerbsunfähigkeit die Rente Fr. 48'000.00 pro Jahr und die Prämienbefreiung 

Fr. 2'818.00 pro Jahr bzw. Fr. 704.50 pro Quartal beträgt. Die Parteien sind sich 

darin einig, dass die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. November 2014 bis 

30. April 2017 Renten- und Prämienbefreiungsleistungen im Umfang von 62% – 

und  

nicht von 60%, wie die Vorinstanz angenommen hat (act. 28 S. 4) – und damit  

Fr. 7'876.79 pro Quartal ausbezahlt hat (act. 26 Rz. 3 [Beklagte]; act. 35 Rz. 5 f. 

und act. 2 Rz. 44 [Kläger]). Für ausstehende Erwerbsunfähigkeitsrenten und 

Prämienbefreiungen in der Zeit zwischen 1. November 2014 und 30. April 2017 

macht der Kläger im vorliegenden Verfahren die Differenz von Fr. 4'827.71 pro 

Quartal zuzüglich Zins, das heisst insgesamt Fr. 51'596.15 geltend (zur genauen 

Berechnung vgl. act. 2 Rz. 44). Davon klagt er einen Teilbetrag von Fr. 30'000.00 

ein und behält sich ein Nachklagerecht vor.  

3.2. Die Vorinstanz hiess die Klage gut und führte zur Begründung im 

Wesentlichen aus, dass gestützt auf das "D._____-Gutachten" vom 12. Juli 2016 

im relevanten Zeitraum vom 1. November 2014 bis am 30. April 2017 

interdisziplinär von einer Arbeitsfähigkeit des Klägers in der angestammten 

Tätigkeit von 0% und in einer Verweistätigkeit von 40% auszugehen sei. Für die 

Zeit von 1. November bis Dezember 2015 bzw. Januar 2016 sei wegen einer 

Hand- und Augenoperation von einer Arbeitsunfähigkeit von 100% auszugehen. 

Ferner sei in der Zeit vom 28. September 2016 bis zum 14. Dezember 2016 

wegen einer Operation eines Blasenkarzinoms ebenfalls von einer 

Arbeitsunfähigkeit von 100% auszugehen. Für die restliche Zeit, für welche 

gemäss dem D._____-Gutachten interdisziplinär von einer Arbeitsfähigkeit von 

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40% auszugehen sei, sei nicht erwiesen, dass ein Arbeitgeber den Kläger mit 

einem 40%-Pensum anstellen würde.  

3.3. Vorab ist zu klären, welche Partei die Anspruchsvoraussetzungen zu 

beweisen hat und welche Anforderungen an den Beweis zu stellen sind. Gemäss 

Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das 

Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte 

ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die 

rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die 

rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen 

bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen 

Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der erwähnten Grundregel hat 

der Anspruchsberechtigte (hier der Kläger) die Tatsachen zur "Begründung des 

Versicherungsanspruchs" zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines 

Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des 

Anspruchs. Die Versicherung (hier die Beklagte) trifft die Beweislast für 

Tatsachen, die sie zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen 

Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten 

Ereignisses) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber 

Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer 

Begründung des Versicherungsanspruchs). Da der Beweis für den Eintritt des 

Versicherungsfalls regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der 

beweispflichtige Anspruchsberechtigte die Beweiserleichterung des 

Beweismasses der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit". Gelingt es dem 

Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der 

Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist 

der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.1 

und 3.5). Wenn der Versicherte durch den Gesundheitsschaden seinen Beruf 

nicht mehr ausüben kann, aber anzunehmen ist, dass er einer anderen 

Erwerbstätigkeit nachgehen kann, dann muss zunächst abgeklärt werden, ob und 

welche anderen Erwerbsmöglichkeiten dem Versicherten offen stehen. Dabei 

müssen seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Lebensstellung angemessen 

berücksichtigt werden, und die Ausübung der konkret ins Auge gefassten 

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Erwerbstätigkeit muss ihm zumutbar sein. Die Beweislast dafür, dass dem 

Versicherten andere Tätigkeiten zumutbar sind, trägt der Versicherer (VVG-Ileri, 

Art. 88 N 30 f. und OGer ZH,  

II. ZK, Urteil vom 25. August 1989 publ. in Plädoyer 1993, 65). 

3.4. Zunächst macht die Beklagte geltend, dass im D._____-Gutachten vom 

12. Juli 2016 zu Unrecht von einer angestammten Tätigkeit des Klägers als 

"Autolackierer/Mechaniker" ausgegangen werde und dass der Kläger in dieser 

Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig sei. Tatsächlich habe der Kläger in der 

Gesundheitserklärung vom 15. April 1991 als Arbeitstätigkeit "selbständiger 

Kaufmann/Autoverkäu-fer" angegeben. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in 

der angestammten Tätigkeit sei eine Beschäftigung als "selbständiger 

Kaufmann/Autoverkäufer" und nicht eine solche als "Autolackierer/Mechaniker" 

massgebend. Entscheidend sei die Frage, ob der Kläger in der von ihm 

deklarierten Tätigkeit "selbständiger Kaufmann/Autoverkäufer" oder in einer 

anderen seiner Lebensstellung, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten 

angemessenen Tätigkeit (Art. 50 AVB) aufgrund seiner gesundheitlichen 

Beeinträchtigungen in der Zeit vom 1. November 2014  

bis am 30. April 2017 zu mehr als 2/3 arbeitsunfähig gewesen sei (act. 26 Rz. 4 

und Rz. 9). Die Vorinstanz hat sich ausführlich zur Frage der angestammten 

beruflichen Tätigkeit des Klägers geäussert: Im Wesentlichen hielt sie fest, dass  

als massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung der angestammten Tätigkeit  

von den Verhältnissen in der Zeit vor dem Eintritt des Versicherungsfalls im 

Mai/August 1994 auszugehen sei; in der Gesundheitserklärung vom 15. April 

1991 habe der Kläger erklärt, selbständig im Autohandel als Kaufmann/Auto-

verkäufer tätig zu sein, bei gelerntem Beruf als Autoservicemann; aus dem 

Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. Januar 2003 (act. 

19, insbes. E. 3.1) gehe hervor, dass der Kläger am 1. Februar 1995 eine 

Halbtagesstelle als Automechaniker/Autoverkäufer/Allrounder in einem 

Garagenbetrieb angetreten habe, den Arbeitsvertrag aus gesundheitlichen 

Gründen aber bereits Ende August 1995 wieder aufgelöst habe; auch die 

Beklagte sei in einem internen Rapport vom 6. Februar 1996 (vgl. act. 14/3, 

insbes. S. 1) davon ausgegangen, dass der Kläger bei seiner Tätigkeit im Bereich 

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des Auto- und Boothandels immer wieder Autos und Boote repariert habe (vgl. 

act. 28 S. 19 f.). Mit diesen Argumenten setzt sich die Beklagte nicht auseinander, 

sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf den Hinweis auf die vom Kläger in 

der Gesundheitserklärung deklarierte Tätigkeit als "selbständiger 

Kaufmann/Autoverkäufer". Gleichzeitig räumt sie jedoch ein, dass der Kläger als 

selbständiger Exportautohändler selbst "gewisse Aufbereitungs- und 

Reinigungsarbeiten" vorgenommen haben könnte (act. 26 Rz. 9, vgl. auch Rz. 4). 

Es kann deshalb als erstellt gelten, dass sich die angestammte Tätigkeit des 

Klägers vor Eintritt des Versicherungsfalls nicht in einer rein administrativen 

Tätigkeit als "selbständiger Kaufmann/Autoverkäufer" erschöpfte, sondern dass er 

selbst auch handwerkliche Arbeit verrichtete. Es ist daher gestützt auf das 

D._____-Gutachten vertretbar zu argumentieren, dass der Kläger in seiner 

angestammten Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig ist. Letztlich ist die genaue 

Definition der angestammten Tätigkeit des Klägers ohnehin von untergeordneter 

Bedeutung. Entscheidend ist, dass das D._____-Gutachten dem Kläger für die 

Zeit vom November 2014 bis Dezember 2015/Januar 2016 wegen einer Hand- 

und Augenoperation und für die Zeit vom 28. September 2016 bis zum 

14. Dezember 2016 wegen einer Operation eines Blasenkarzinoms eine 100%-

ige Arbeitsunfähigkeit auch in einer Verweistätigkeit attestiert. Darauf wird 

nachfolgend einzugehen sein (E. 3.5. und 3.6). Anschliessend wird auf die Frage 

einzugehen sein, ob der Kläger in der restlichen Zeit der relevanten Periode von 

November 2014 bis April 2017 in einer Verweistätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 

40% aufweist (E. 3.7). 

3.5. Die Vorinstanz ging wegen einer Hand- und Augenoperation von einer 

100%-igen Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Zeit vom November 2014 bis 

Dezember 2015/Januar 2016 aus; das Ende dieser Phase ist nicht exakt definiert, 

weil das augenärztliche Teilgutachten von einer 50-100%-igen Arbeitsunfähigkeit 

bis am 11. Januar 2016 sprach (act. 4/8 S. 69 und insbes. S. 71 unten). Die Vor-

instanz stützte sich dabei in erster Linie auf das D._____-Gutachten vom 12. Juli 

2016, in welchem festgehalten wurde: "Von Nov. 2014 - Januar 2016 bestand 

eine 100%-ige AUF auch in Verweistätigkeit wegen der Hand und der Augen-

Operation" (act. 4/8 S. 29). 

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a. Dagegen wendet die Beklagte zunächst ein, der Kläger habe eine 100%-

Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom November 2014 bis Januar 2016 nicht 

genügend substantiiert behauptet (act. 26 Rz. 7). Dieser Einwand ist nicht 

überzeugend. Der Kläger führte in seiner Klage aus, dass er ausserstande sei, 

seiner angestammten Tätigkeit als selbständiger Autohändler/-servicemann 

nachzugehen (act. 2 Rz. 38); er sei in der Zeit von November 2014 bis Januar 

2016 auch in einer Verweistätigkeit, d.h. in irgend einer anderen Tätigkeit, wegen 

einer Hand- und Augenoperation 100% arbeits- und erwerbsunfähig gewesen 

(act. 2 Rz. 39). Weshalb diese Behauptung nicht genügend substantiiert sein soll, 

ist nicht einzusehen. 

b. Insbesondere stellt die Beklagte in Frage, ob mit dem oben zitierten Satz 

des D._____-Gutachtens eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit des Klägers auch in 

einer Verweistätigkeit im Zeitraum vom November 2014 bis Januar 2016 

bewiesen sei. Es sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz dem D._____-

Gutachten vollumfänglichen Beweiswert zuerkannt habe (act. 26 Rz. 10). Die im 

zitierten Satz postulierte 100%ige-Arbeitsunfähigkeit auch in einer 

Verweistätigkeit werde durch die Teilgutachten (insbesondere das orthopädische 

und ophtalmologische Teilgutachten) nicht bestätigt und sei auch interdisziplinär 

mit keinem Wort begründet worden (act. 24 Rz. 11). Vorab ist grundsätzlich 

festzuhalten, dass das in einem IV-Verfahren erstellte D._____-Gutachten vom 

12. Juli 2016 im vorliegenden Zivilprozess als Gutachten im Sinn von Art. 168 

Abs. 1 lit. d ZPO als Beweismittel beigezogen werden kann (BGE 140 III 24 E. 

3.3.1.3). Die Vorinstanz ging davon aus, dass gemäss dem orthopädischen 

Teilgutachten von einer Arbeitsfähigkeit von 70% erst ab Dezember 2015 

ausgegangen werden könne (act. 28 S. 22 unten mit Verweis auf act. 4/8 S. 23 

unten); für die Zeit bis zum Dezember 2015 finde sich keine explizite Annahme 

über den Grad der Arbeitsfähigkeit, doch gehe das Gutachten für jene Zeit 

offensichtlich von einer Arbeitsfähigkeit von 0% aus (act. 28 S. 22 unten). Diese 

Einschätzung ist nicht zu beanstanden, zumal der Kläger in seiner Replik vor 

Einzelgericht unangefochten festgehalten und belegt hat, dass der operierende 

Handchirurg Dr. E._____ nach der Operation vom 11. November 2014 noch am 

22. Mai 2015 bis auf weiteres von einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit des Klägers 

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ausgegangen sei (act. 17 S. 13 mit Hinweis auf act. 18/5 Blatt 1). Weiter ging die 

Vorinstanz davon aus, dass im ophtalmologischen Teilgutachten des 

Augenzentrums F._____ wegen einer Kataraktoperation am linken Auge vom 18. 

November 2014 von einer 50-100%-igen Arbeitsunfähigkeit bis am 11. Januar 

2016 ausgegangen worden sei (act. 28 S. 23 mit Hinweis auf act. 4/8 S. 69 und 

insbes. S. 71 unten). Die Annahme der Beklagten, dies gelte nicht für eine 

Verweistätigkeit z.B. als selbständiger Autoverkäufer (act. 26 S. 8), ist nicht 

überzeugend, weil nicht einzusehen ist, weshalb eine Augenoperation sich auf die 

Arbeitsfähigkeit bei einer manuellen Tätigkeit (Autolackierer, Automechaniker) 

anders als bei einer Bürotätigkeit (Autoverkäufer) auswirken soll.  

c. Insgesamt hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass in der Zeit von 

November 2014 bis Dezember 2015/Januar 2016 von einer vollständigen 

Arbeitsunfähigkeit des Klägers auch in einer Verweistätigkeit auszugehen war. 

Das D._____-Gutachten ist insoweit beweisbildend.  

3.6. Weiter ging die Vorinstanz auch für die Zeit vom 28. September 2016 bis 

14. Dezember 2016 von einer 100%igen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit des 

Klägers aus, welche im Zusammenhang mit einer Operation eines 

Blasenkarzinoms am 27. Oktober 2016 stehe. Sie stützte sich dabei auf ein 

Arztzeugnis von Dr. G._____ vom 11. November 2016 und weitere Beilagen 

(act. 18/1). 

a. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte zunächst darauf hin, dass 

ungeklärt sei, weshalb der Kläger diese Behauptung im erstinstanzlichen 

Verfahren nicht schon in der Klage vom 14. August 2017, sondern erst anlässlich 

der Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2017 vorgebracht habe (act. 26 Rz. 8). 

Dieser Einwand ist nicht überzeugend, weil die Parteien nach der 

Rechtsprechung sowohl im ordentlichen als auch im vereinfachten Verfahren 

zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern (BGE 144 III 117 E. 

2.2, 140 III 450 E. 3.2). Der Kläger war daher berechtigt, anlässlich der 

Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2017 neue Behauptungen vorzutragen. 

- 11 - 

b. Weiter bringt die Beklagte vor, das Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dr. 

G._____ vom 11. November 2016 sei zuhanden des Klägers und nicht eines 

Arbeitgebers ausgestellt worden und enthalte keine Angaben zu medizinisch 

objektivierten gesundheitlichen Einschränkungen in einer vom Kläger ausgeübten 

Erwerbstätigkeit, insbesondere auch nicht in einer Tätigkeit als Autoverkäufer. Es 

sei nicht nachvollziehbar, dass die Vorinstanz dem Arbeitsunfähigkeitszeugnis 

vollen Beweiswert beimesse (act. 26 Rz. 12). Vorab ist festzuhalten, dass der 

Beklagte nicht in Abrede stellt, dass der Kläger am 27. Oktober 2016 wegen eines 

Blasenkarzinoms operiert werden musste. Im Übrigen beschränken sich die vom 

Kläger eingereichten Belege nicht bloss auf ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis 

(act. 18/1 Blatt 1), sondern umfassen auch einen ärztlichen Bericht von Dr. 

G._____ vom 14. November 2016 (act. 18/1 Blatt 2) und einen Bericht von  

Dr. H._____ an Dr. G._____ über die Abschlussuntersuchung des Klägers 

(act. 18/1 Blatt 3). Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass von der Richtigkeit 

dieser Dokumente und ihres Inhalts auszugehen sei und dass ihnen Beweiswert 

zukomme; zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen ist auf diese 

Begründung zu verweisen (act. 28 S. 24 f.). 

3.7. Schliesslich ist noch zu klären, ob beim Kläger in der restlichen Zeit von ca. 

Januar 2016 bis 27. September 2016 sowie von 15. Dezember 2016 bis 30. April 

2017 – unter der Annahme einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit in der 

angestammten Tätigkeit – wenigstens von einer 40%-igen Arbeitsfähigkeit in einer 

Verweistätigkeit auszugehen ist. Für die Frage, ob und welche anderen 

Erwerbsmöglichkeiten als die angestammte Tätigkeit dem Beklagten offen stehen, 

müssen seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Lebensstellung angemessen 

berücksichtigt werden, und die Ausübung der konkret ins Auge gefassten 

Erwerbstätigkeit muss ihm zumutbar sein. Wie erläutert trägt die Beklagte die 

Beweislast dafür, dass dem Kläger eine andere Tätigkeiten – und wenn ja welche 

– zumutbar ist (E. 3.3). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Im 

erstinstanzlichen Verfahren beschränkte sich die Beklagte auf den Hinweis, dass 

es im Arbeitsmarkt 40%-Stellen gebe, was gerichtsnotorisch sei und keines 

Beweises bedürfe (act. 13 Rz. 37). Dazu legte die Vorinstanz mit ausführlicher 

und zutreffender Begründung dar, dass für den Kläger nicht jede 40%-Stelle im 

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Rahmen einer Verweistätigkeit überhaupt in Frage käme, weshalb nicht als 

gerichtsnotorisch bezeichnet werden könne, dass der Kläger eine geeignete 40%-

Stelle finden könnte. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann auf diese 

Begründung verwiesen werden (act. 28 E. 5.2 S. 26 f.). Die Beklagte konnte somit 

nicht nachweisen, dass der Kläger für die Phasen von ca. Januar 2016 bis 27. 

September 2016 sowie von 15. Dezember 2016 bis 30. April 2017 eine Stelle 

mindestens mit einem 40%-Arbeitspensum in einer Verweistätigkeit hätte finden 

können. 

3.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Klage zu Recht 

gutgeheissen hat. In der Zeit von November 2014 bis Dezember 2015/Januar 

2016 war der Kläger wegen einer Hand- und Augenoperation nicht nur in der 

angestammten Tätigkeit, sondern auch in einer Verweistätigkeit 100% 

arbeitsunfähig (vgl. E. 3.5). Weiter war der Kläger auch in der Zeit vom 28. 

September 2016 bis 14. Dezember 2016 wegen der Operation eines 

Blasenkarzinoms am 27. Oktober 2016 zu 100% arbeitsunfähig war, und zwar 

auch in einer Verweistätigkeit (vgl. E. 3.6). In der Zeit von ca. Januar 2016 bis 27. 

September 2016 sowie vom 15. Dezember 2016 bis am 30. April 2017, wäre zwar 

von einer theoretischen Arbeitsfähigkeit im Umfang von 40% in einer 

Verweistätigkeit auszugehen, doch konnte die Beklagte nicht nachweisen, dass 

der Kläger eine entsprechende Stelle hätte finden können (E. 3.7). Für den Fall, 

dass von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Umfang von mindestens 2/3 

auszugehen ist, hat die Beklagte gemäss Art. 55 ABV die vollen Leistungen zu 

erbringen. Die vorinstanzliche Berechnung dieser Leistungen (vgl. act. 28 S. 28 f.) 

ist im vorliegenden Verfahren unbestritten geblieben. Aus diesen Gründen ist die 

Berufung abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Da die Beklagte unterliegt, wird sie kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). 

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Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 

10. Abteilung - Einzelgericht, vom 15. Februar 2018 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.00 festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der 

Beklagten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Die Bekagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung von Fr. 2'700.00 zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 

10. Abteilung - Einzelgericht, und an die Obergerichtskasse, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 30'000.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

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Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

  Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  Dr. M. Isler 
 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 8. Oktober 2018
	Rechtsbegehren (act. 2 S. 2):
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Februar 2018:
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Sachverhaltsüberblick
	2. Prozessgeschichte
	3. Materielles
	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 15. Februar 2018 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.00 festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Bekagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'700.00 zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...