# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e4d528d-08e5-562c-af1d-131ddc029791
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-05-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.05.1999 36.1999.15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-1999-15_1999-05-07.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.99.00015

   

  grw/nh

  	
  Lugano

  7
  maggio 1999

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La vicepresidente 

  del Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
  Giudice Giovanna Roggero-Will 

  
	
   

  
						

 

statuendo sul rinvio di cui alla sentenza del 23 ottobre
1998 del TF, pervenuta al TCA il 5 febbraio 1999, nella causa promossa con
petizione del 15 dicembre 1997 (35.97.221) da

 

 

	
   

  	
  __________,  

  rappr. da: __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  in materia di assicurazione contro le malattie

  

 

 

ritenuto,                           in fatto

 

                               1.1.   Dal 1962 __________ ha
lavorato quale conducente di autoveicoli pesanti adibiti al trasporto di
materiale infiammabile per la __________.

 

                                         La ditta ha assicurato i
suoi dipendenti  per l’indennità giornaliera in caso di malattia tramite un
contratto d’assicurazione collettiva stipulato con la __________.

                                         Precedentemente sottoposto
alla LAMI e poi alla LAMal, il nuovo contratto concluso con effetto a decorrere
dal 1.1.1997 è stato sottoposto alla LCA.

 

                               1.2.   __________ è stato totalmente
incapace al lavoro dal 6 giugno al 15 luglio 1996.

                                         Un nuovo periodo di
incapacità lavorativa ha avuto inizio il 1. agosto 1996.

                                         La __________ ha assunto
il caso e versato le indennità assicurate.

                                         Quindi, con lettera
13.3.1997, la cassa ha comunicato all’assicurato quanto segue:

 

"  ... Stabilita dunque
un'incapacità lavorativa del 100% nella sua abituale professione di autista di
veicoli pesanti, e nulla invece per un'attività lavorativa meno impegnativa sul
piano fisico, riteniamo equo un rapporto del 56% tra il reddito di detta
professione e quello di una nuova attività conforme al suo attuale stato di
salute.

 

Siamo quindi
disposti a riconoscerle le prestazioni d'indennità giornaliera al 100% per un
periodo di tre mesi interi.

 

Le prestazioni
avranno quindi termine il:

 

30 giugno 1997

 

Questo periodo è,
in effetti, ritenuto un lasso di tempo più che sufficiente per permetterle di
trovare un lavoro nella misura del 100% confacente al suo stato fisico attuale.

 

Avendo però, una
perdita di capacità di reddito inferiore al 50%, secondo quanto previsto dalle
nostre condizioni generali d'assicurazione, le prestazioni avranno
definitivamente termine alla data suesposta... " (doc. 18)

 

                               1.3.   Con “ricorso” (recte:
petizione) 15 dicembre 1997 __________, rappresentato dall’avvocato __________,
ha impugnato il provvedimento 25 novembre 1997 della __________, chiedendo
l’annullamento dello stesso e conseguentemente l’assegnazione di indennità giornaliere
per perdita di guadagno al 100% dal 1. luglio 1997. In via provvisionale,
infine, ha preteso il versamento di indennità giornaliere per perdita di
guadagno a seguito di malattia nella misura del 50%.

 

                                         In sintesi l’assicurato
sostiene che, nel caso in esame, deve essere applicato il contratto di
assicurazione collettiva per perdita di guadagno in caso di malattia in vigore
prima del 1 gennaio 1997, in quanto l’incapacità al guadagno dell’interessato è
iniziata il 6 giugno 1996 e quindi prima dell’entrata in vigore del nuovo
contratto.

 

                               1.4.   Con sentenza 11.3.1998 il TCA
ha accolto la petizione .

                                         Il TF, con giudizio
23.10.1998 pervenuto il 5.2.1999, ha accolto il ricorso per riforma inoltrato
dalla __________ contro la sentenza cantonale ed ha  rinviato la causa al TCA 
per esaminare  "se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un
cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine
sia adeguato alle circostanze" (STF 23.10.1998 consid 2c)

 

                               1.5.   Il 22 febbraio 1999 la
giudice delegata ha posto alcune domande al dott. __________, spec. FMH in
otorinolaringoiatria (II)

                                         Lo specialista ha risposto
il 3.3.1999 (III) e le sue dichiarazioni sono state intimate alle parti cui è
stato assegnato un termine di 10 giorni per la presentazione di osservazioni
(IV).

                                         L'avv. __________ per
l'attore ha preso posizione il 15.3.1999 (V).

                                         La __________ si è
espressa in merito il 16.4.1999 (VII).

 

 

                                         in diritto

 

                                         In ordine

 

                               2.1.   La presente vertenza non pone
questioni  giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio
per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle  prove). Il TCA
può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell’art. 2
cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle
assicurazioni sociali.

 

                                         Nel merito

                                         

                               2.2.   L'assicurazione contro le
malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI che é stata
sostituita,  con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge
federale sull'assicurazione malattie (LAMal).

                                         Secondo quanto disposto
dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di
indennità giornaliera facoltativa.

                                         La LAMal si applica
soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a
quanto succedeva in ambito LAMI,  le assicurazioni complementari offerte dalle
casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d’assicurazione (art. 14 OAMal)
sono diventate di puro diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art 12
cpv 3 LAMal,  dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

 

                                         Dal profilo procedurale,
la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi giuridici nell'assicurazione
malattia sociale e nelle assicurazioni complementari: se per la prima le vie di
diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa (cfr 85ss LAMal),
per le vertenze relative alle seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste
per i litigi di diritto civile.

 

                                         Giusta l'art 47 cpv 2-4 
della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza degli istituti
d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione della LAMal),
per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del
14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta
liberamente le prove.

 

                                         Il 1. gennaio 1996 è
entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal) che, all’art.
75, prevede che

 

"  le contestazioni degli
assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi concernenti le
assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o
altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio
ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale
cantonale delle assicurazioni.

È applicabile per
analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.” 

 

                                2.3   Secondo l’art. 102 cpv. 1
LAMal

 

"  Le previgenti assicurazioni
delle cure medico sanitarie e d’indennità giornaliera continuate dalle casse
malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall’entrata in
vigore della presente legge”.

 

                                         Pertanto, dal 1.1.1996 -
con la sola eccezione prevista dall'art 103 cpv 2 che si riferisce
essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr Messaggio del
Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag 119 seg) - le assicurazioni
d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.

                                         Esse possono, cioè, essere
regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti hanno concordemente
deciso in tal senso. 

 

                                         Nel caso di specie, con
effetto a decorrere dal 1.1.1997, il datore di lavoro di __________ ha concluso
con la __________ un nuovo contratto di assicurazione collettiva per perdita di
salario in favore del suo personale (cfr doc A5).

                                         Tale contratto rimanda
alle Condizioni generali 1.1.1997.

                                         Secondo la clausola G1 di
tali CGA - il cui titolo è "basi del contratto" - "le condizioni
previste dal contratto d'assicurazione come pure le presenti condizioni
contrattuali costituiscono il contenuto del contratto; il contratto soggiace
alla Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA)".

                                         Pertanto, ai rapporti fra
le parti era applicabile la LAMal, in particolare, gli art 69 e seg,  fino al
31 dicembre 1996.

                                         In seguito, dal 1.1.1997, 
applicabile è la LCA e le disposizioni del contratto concluso fra la __________
e la __________.

 

 

                                         In queste circostanze,
trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art 12 cpv 2 e 3 LAMal 
(cfr A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn
1996, p. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti
assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni - il TCA è competente a
statuire sulla petizione presentata dall’interessato  in base all’art. 75 cpv.
1 e 2 LCAMal

 

                               2.4.   Secondo le Condizioni generali
relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera,  l'indennità
giornaliera assicurata viene versata, proporzionalmente al grado di incapacità
lavorativa,  a condizione che vi sia un'incapacità lavorativa dovuta a malattia
e attestata dal medico di almeno il 50%.

 

                                         In concreto, secondo il
dott. __________, spec. FMH in otorinolaringoiatria cui il l medico di fiducia
della cassa, dott. __________, spec. FMH in medicina interna, ha fatto
ricorso,  l'assicurato é da considerare  totalmente incapace in modo duraturo
nella sua attività di autista:

 

"  ...visto lo stato attuale é
soprattutto la grave sordità che pregiudica la capacità lavorativa di questo
paziente. La professione da lui esercitata (guida di un'autocisterna contenente
gasolio) é molto impegnativa e nelle condizioni attuali ritengo che il paziente
non debba essere autorizzato a riprendere il lavoro. Considerando anche il
fatto che la sordità dovrà essere prossimamente corretta da una protesi
acustica e non é quindi migliorabile con un'altra terapia, ritengo che il
paziente non potrà più riprendere la stessa professione in futuro ma dovrà
eventualmente essere messo anticipatamente in pensione o adattato ad altro
servizio" (doc 28) 

 

                               2.5.   L’art 61 cpv 1 LCA (il cui
titolo marginale é “obbligo di salvataggio”) dispone quanto segue:

 

"  In caso di sinistro,
l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non
siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto
ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare
l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato
adempiuto."

 

                                         Il TF, nella sentenza
23.10.1998 riguardante questo caso ha al proposito osservato quanto segue:

 

"  ... La tesi ricorsuale è
fondata. L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale
federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere
costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid.
3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà
personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento
all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento
chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità
dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di
63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale
appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato
il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura
sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine
accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità
cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione...
" 

(STF cit. consid
2c)

 

                                         Dunque, anche nell'ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione
del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve
sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella
esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.

 

                               2.6.   Secondo il dott. __________
"non vi sono controindicazioni per lo svolgimento di qualunque altra
attività lavorativa non dipendente da udito" (parere 23.1.1997, doc 27).

 

                                         Di opinione diversa il
dott.  __________, medico curante dell'assicurato, che, nel suo rapporto
24.11.1997 ha affermato "non é neppure possibile una reintegrazione
lavorativa in generale " (doc 24) e che, nel suo rapporto all'UAI,  ha
affermato "teoricamente sarebbe pensabile lavorare in un mestiere che in
nessun momento mette in pericolo terzi o se stessi in caso di attacco di
vertigini...incapacità lavorativa: 80%" (doc A32).

 

                                         Il dott. __________, cui
in corso di causa il TCA ha chiesto un parere, ha confermato il parere del
dott. __________:

 

 

 

"  ...

__________ può
essere ritenuto capace al lavoro in altre attività?

__________ può
sicuramente esser ritenuto capace al lavoro se esercita attività compatibile
con la grave sordità di cui è affetto. Per esempio lavoro in magazzino, lavori
d'ufficio, lavori manuali di qualsiasi tipo.

 

Se sì, quali
attività entrano in linea di conto? 

Vedi sopra.

Qual è il grado
di capacità del signor __________ in queste altre attività?

In altre attività
come quelle sopra descritte è del 100%.

 

Osservazioni:

Non posso che
confermare quanto scritto nel rapporto del 14.1.1997:

__________ è
inabile al lavoro unicamente per la professione da lui esercitata di autista di
autocisterna contenente gasolio. Per altre attività può essere ritenuto abile
la lavoro al 100%." (III)

 

                                         Il ricorrente ha
contestato le valutazioni del dott. __________

 

"  ....Tutto questo appare come
una velata, ma non troppo,  attestazione unicamente a favore della
__________...

Motivo in più per
essere indignati è l'affermazione che il signor __________ " "tutto
può fare".

Allora, come mai la
ditta che lo ha occupato per più di 30 anni non gli ha trovato un altro posto o
occupazione?

Non era obbligata,
è vero, ma oggi chi impiega __________ a 63 anni?

Si tiene conto
della capacità di apprendere un altro lavoro e del grave pregiudizio a
qualsiasi attività nella sua grave malattia?

..." (V)

 

                                         Le osservazioni del
ricorrente non possono essere condivise.

                                         Lo specialista consultato
- sulla cui indipendenza rispetto alla casa malati convenuta non v'è motivo di
dubitare - si è correttamente espresso soltanto sulle limitazioni della
capacità lavorativa derivanti dal danno alla salute senza tener conto delle
difficoltà concrete di reinserimento nel mondo lavorativo.

                                         L'assicurazione contro le
malattie indennizza, infatti, unicamente il danno derivante dalla malattia.

                                         Le attività ancora
teoricamente esigibili dall'assicurato sono molte: così come rilevato nel
"rapporto integrazione professionale" dell'AI, controindicate sono
soltanto attività  "che comportano la necessità di percepire in  modo
assolutamente ineccepibile segnali acustici" e "attività in
situazioni di appoggio precario o esposte a particolari pericoli" (doc
A33) ed entrano, comunque, ancora in  linea di conto numerose attività di cui l'Ufficio
di integrazione professionale dell'AI ha fatto un lungo elenco a pag 5 del suo
rapporto (doc A33).

 

                               2.7.   Come nell'ambito
dell'assicurazione malattia sottoposta alla LAMal, qualora un cambiamento di
professione si imponga tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il
rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà parziale,
determinante per il diritto all'indennità diventa l'entità del danno residuo
(RAMI 1989, 106ss; RAMI 1994 113ss; STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).

                                         In questa ipotesi va,
cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato
senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é
realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova professione.

 

                                         Secondo le Condizioni
generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera in caso di malattia della __________, il diritto ad indennità
giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 50% (cfr CGA
pag 2).

 

                            2.7.1.   Secondo la cassa convenuta,
mettendo a profitto la sua capacità residua, l'assicurato potrebbe conseguire
un reddito annuo pari a fr. 35.000.-.

 

                                         Tale valutazione
corrisponde ai parametri normalmente applicati dallo scrivente TCA  che,  nella
causa sfociata nella sentenza 13 luglio 1995 in re B. (pubblicata in SVR 1996
UV Nr 55 p. 183ss), dopo avere  esaminato in modo approfondito la tematica
relativa al guadagno ancora conseguibile da una persona costretta a riciclarsi,
per motivi di salute, in attività leggere e non qualificate,  ha stabilito che 
in attività leggere quali quelle accessibili all'assicurato, svolte a tempo
pieno e con rendimento completo, un uomo, in un mercato del lavoro equilibrato,
può conseguire i seguenti redditi:

 

                                         per il 1992 fr. 34'000.--

                                         per il 1993 fr. 34'500.--

                                         per il 1994 fr. 35'000.--

                                         per il 1995 fr. 35'000.--

 

                                         Lo scrivente TCA ha, poi
escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996,
l'importo di fr. 35'000.-. (STCA 27 agosto 1996 in re J.M) .Simile aumento è,
poi, stato escluso anche per il 1997 (:STCA 18.3.1998 in re Y.O. c. H.) e per
il 1998 (STCA 19.6.1998 in re E. M.).

 

                                         Rispondendo a critiche
rivolte a tale determinazione da ambienti assicurativi, il TCA, nella sentenza 
28.4.1998 in re M.L. c. I, ha ricordato quanto segue:

 

"  ...l’esame operato dal TCA
nel 1995 si era reso necessario a causa delle costanti e concordanti critiche
rivolte alla quantificazione del reddito operata dall’INSAI (secondo una prassi
sostanzialmente analoga a quella ora adottata) e confermata dal TCA dai
patrocinatori dei diversi ricorrenti e, in particolare, dagli ambienti
sindacali.

Ritenuto che tali
critiche non apparivano prive di fondamento e, vista anche la nuova
giurisprudenza federale relativa alla coordinazione, nella valutazione
dell'invalidità, dell'assicurazione invalidità e dell'assicurazione contro gli
infortuni (cfr. RAMI 1995 p. 107;  DTF 119 V 468 consid. 3; STFA del 1° luglio
1994 nella causa F.B.do.C., U 188/93, non pubblicata; vedi pure STFA del 28 luglio
1993 nella causa R.B. non pubblicata, U 37/93 e STFA del 5 ottobre 1994 nella
causa F.G., non pubblicata, U 73/93), il TCA ha  riesaminato l'intera
problematica relativa alla determinazione del reddito da invalido. 

Il TCA ha allora
chiesto un rapporto al responsabile dell'Ufficio regionale di integrazione
professionale AI. Da questo rapporto è emerso che, tenuto conto del fatto che
le attività leggere e non qualificate vengono svolte prevalentemente da
personale femminile, i redditi ipotetici in attività leggere abitualmente
considerati nell'ambito dell'assicurazione invalidità coincidevano con i salari
medi delle operaie. Si trattava, allora, di fr. 24.100 per il 1991, fr.
25.200.- per il 1992 e fr. 26.700.- per il 1993.  

L’AI considerava,
dunque, per la valutazione del grado di invalidità, salari nettamente inferiori
a quelli ritenuti dall’INSAI e dal TCA in ambito LAINF senza che nessuna
circostanza particolare giustificasse tale differenza.

Esaminando, poi, i
dati statistici raccolti dall'UFIAML per il 1992 e 1993 alla luce della
giurisprudenza federale  secondo cui, per determinare il reddito da invalido in
attività leggere, é sufficiente riprendere dai dati dell'UFIAML i salari medi
versati al personale ausiliario nel cantone in cui opera l'assicurato e ridurlo
di un quarto per tener conto del fatto che il personale non qualificato e con
problemi di salute difficilmente riesce a conseguire il salario medio figurante
nelle statistiche (STFA  28.7.1993 in re V.R. non pubbl. I 249/92;  STFA
6.6.1994 in re A.B. non pubbl. U 189/93;  STFA  4.5.1993 in re X , non pubbl. 
I 243/92; STFA  7.12.1994 in re P. non pubbl.  U 50/94; STFA 6.2.1995 non
pubbl. U 95/94), il TCA ha concluso che  i salari sin lì ritenuti
corrispondevano, in sostanza, soltanto  a quelli che un dipendente non
qualificato poteva ottenere in alcune aziende in circostanze estremamente
favorevoli. Essi non erano, invece, corrispondenti ai salari  mediamente
versati a operai o impiegati non qualificati con problemi di salute. 

Inoltre, in tale
occasione, il TCA era rinvenuto sul meccanismo di adeguamento al rincaro dei
salari rilevando che, negli ultimi anni, i salari (soprattutto quelli del
personale ausiliario) non erano aumentati oppure, nella migliore delle ipotesi,
avevano subito un adeguamento al rincaro soltanto parziale.  

Pertanto,  il TCA
ha ottenuto gli importi suindicati sulla scorta dei dati contenuti  nelle
pubblicazioni UFIAML  ridotti secondo le indicazioni del TFA  e in
considerazione del fatto che  il reddito ritenuto dagli organi dell'AI era (e,
nonostante tutto, rimane) regolarmente notevolmente più basso di quello
considerato in ambito  LAINF senza che ciò fosse giustificato da circostanze 
particolari.

 

Nonostante le
richieste avanzate in tal senso da diversi ambienti assicurativi, il TCA ha
rifiutato di aumentare i parametri così ottenuti

 ed ha ritenuto di
doversi attenere ai redditi suindicati, ancora, e per i motivi elencati,
ritenuti essere più conformi alla realtà e che, occorre ricordare,  sono stati
a più riprese confermati dal TFA (STFA 7.1.1997 in re I.c.D.; STFA 24.6.1997 in
re W.c.M.)..." 

(STCA 28.4.1998 in
re M.L. c. I)

 

                                     Va, ancora, a questo proposito
ricordato che i parametri utilizzati dal TCA sono stati approvati dal TFA ancora
nella sentenza pubblicata in RAMI 1998 pag 223 seg.

                                         Parimenti, nella sentenza
2.7.1998 in re UAI c. M. D.S.B., il TFA ha confermato la prassi seguita dallo
scrivente TCA affermando quanto segue:

 

"  ...in sostanza, nella specie
é contestata l'ormai affermata prassi istituita dal TCA del Canton Ticino per
la valutazione dell'invalidità, nell'assicurazione contro gli infortuni così
come in quella per l'invalidità, posto come di principio la nozione
d'invalidità sia identica in tutti i settori delle assicurazioni sociali (cfr
DTF 119 V 470 consid 2b; 116 V 248 consid 1b). secondo tale giurisprudenza,
fanno stato i salari che la medesima autorità giudiziaria ha accertato in base
alle tabelle dell'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del
lavoro), tenendo conto del particolare mercato del lavoro ticinese (cfr SVR
1996 UV no 55, pag 183-186 ).

Ora, la pertinenza
di tale prassi é già stata più volte ammessa da questa Corte, da ultimo in una
pronuncia resa lo scorso 27 novembre 1997 in re R (U100/96) e parzialmente
pubblicata in RAMI 1998 no U 292 pag 223 (cfr anche sentenze inedite 24 luglio
1997 in re M., U 156/95; 7 gennaio 1997 in re D, U 152/95; 12 novembre 1996 in
re F., U 69/96; 15 ottobre 1996 in re C., U 60/96). Dalla medesima, e quindi
dai redditi ipotetici determinati in quel contesto, non v'é ragione di
scostarsi ..." (STFA  2.7.1998 in re UAI c. M. D. S B.  consid 3 c)

 

                                         La prassi seguita dal TCA
in materia di redditi conseguibili da persone costrette da motivi di salute a
riciclarsi in attività leggere e non qualificate é stata confermata dal TFA
anche nella sentenza pubblicata in SVR 1998 UV no 6 pag 15 consid 2c.

 

                                         Occorre, dunque,
considerare che, con l'esercizio delle attività ancora esigibili nonostante il
danno alla salute di cui egli è portatore, l'attore potrebbe, in un mercato del
lavoro equilibrato, conseguire un reddito annuo pari a fr. 35.000.-.

                                         Va, a questo proposito,
rilevato che il reddito che il TCA ritiene conseguibile da persone costrette a
riciclarsi in attività leggere e non qualificate tiene già conto delle
limitazioni fisiche cui è dovuta la necessità di cambiamento di professione.
Non è, pertanto, possibile operare su di esso delle decurtazioni poiché si
giungerebbe - così come il TFA ha già avuto modo di rilevare “a considerare
doppiamente - ed inammissibilmente - la diminuita capacità lucrativa” (STFA
7.1.1997 in re S.D.; STFA 12.11.1996 in re L.F.).

                                         Va, ancora, in concreto,
osservato che il danno alla salute ha, certamente, carattere invalidante
nell'attività di autista di camion ed altre analoghe ma non ha, altrettanto
certamente, influsso significativo sull'attitudine ad esercitare le molte
attività elencate dall'Ufficio integrazione AI e le altre, non comprese in
detto elenco, ma ad esse assimilabili.

                                         Va, infine, ancora
osservato che l'assicurato può esercitare, senza limitazione alcuna, anche
attività pesanti: a lui - sempre teoricamente, tenuto conto di un mercato del
lavoro equilibrato, poiché è in questi termini che bisogna ragionare - si
aprono, dunque, possibilità lavorative precluse alla maggior parte delle
persone costrette da motivi di salute a cambiare attività.

                                         In queste condizioni, lo
scrivente TCA non può,. in alcun modo, ritenere come esigibile dall'assicurato
un reddito inferiore a quello normalmente applicato alle persone costrette, da
motivi di salute, a riciclarsi in attività leggere e non qualificate.

 

                                         A titolo di esempio, si
ricorda che lo scrivente TCA - in un caso concernente un assicurato abile al
lavoro soltanto in attività richiedenti la posizione seduta in modo permanente
o comunque sostanziale (sentenza 29.10.1998 in re R. c. I. ) in cui
l'assicuratore, sulla base di accertamenti concreti, aveva ritenuto come
esigibile un reddito pari a fr. 33.785.-  -  ha rinunciato a procedere  ad una
reformatio in pejus soltanto in considerazione dell'esiguità della differenza
fra il reddito considerato in concreto e il reddito che, invece, funge da
parametro di riferimento (cfr., pure STFA 30.1.1998 in re INSAI c. A.D.P.).

 

                                         In concreto, dunque, non
vi sono circostanze che permettano di ritenere come esigibile un reddito
inferiore ai fr. 35.000.-.

 

                            2.7.2.   Quale reddito che l'assicurato
avrebbe potuto conseguire nel 1997 se non fosse intervenuto il danno alla
salute, la cassa  ha considerato l'importo di fr. 64.350.-.

 

                                         Confrontando tale reddito
con quello ancora teoricamente esigibile secondo i principi esposti al consid.
2.6,  il danno residuo risulta essere del 46% circa,  quindi inferiore a quanto
richiesto perché sia dato il diritto ad indennità.

 

 

                               2.8.   Nei casi in cui risulta
esigibile un cambiamento d'attività,  secondo quanto stabilito dal TFA
nell'ambito dell'assicurazione sociale contro le malattie ed applicabile anche
all'assicurazione privata visto il richiamo fatto dal TF nella sentenza
succitata, all'assicurato, deve concesso un  periodo di adattamento la cui durata
dipenderà dalle pecu­liarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111
V 239 cons. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).

                                         Il TFA ha più volte
ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 11 V 239
consid 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p. 113ss).

 

                                         La cassa convenuta ha
concesso all'attore un termine di 3 mesi.

                                         Visto quanto sopra tale
termine é conforme a quanto stabilito dalla giurisprudenza

 

                                         Va, poi, ancora osservato
che, nonostante la comunicazione 13.3.1997, per un errore, la cassa, con
lettera 13.8.1997, ha comunicato all'assicurato che avrebbe continuato a
versargli le indennità per il grado di incapacità lavorativa residua del 46% 
ed ha dato seguito a tale comunicazione versando le indennità così ridotte dal
1.7.1997 al 30.11.1997.

                                         La cassa ha dichiarato di
rinunciare a chiedere la restituzione di tali prestazioni.

                                         Anche in quest'ambito, lo
scrivente TCA nulla può rimproverare alla cassa convenuta.

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   La petizione é respinta.

 

                                 2.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Intimazione alle parti.

                                         Contro il presente
giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi
degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).

 

 

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni 

La vicepresidente                                                 Il
segretario

 

Giovanna Roggero-Will                                        Fabio
Zocchetti