# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f5f87734-be21-50e7-b5d1-4a0ac9acaa62
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 16.09.2010 B 2010/128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2010-128_2010-09-16.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2010/128

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 16.09.2010

Entscheiddatum: 16.09.2010

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. September 2010
Öffentliches Beschaffungswesen, freihändiges Verfahren, Art. 25 Abs. 1 und 
Art. 33 VöB (sGS 841.11). Im freihändigen Verfahren ist die Einholung 
mehrerer Offerten zulässig; das freihändige Verfahren wird dadurch kein 
Einladungsverfahren. Auch dürfen im freihändigen Verfahren Abgebote 
eingeholt werden (Verwaltungsgericht, B 2010/128).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, 

Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener, Dr. S. Betenharder-Künzle; Gerichtsschreiber lic. iur. 

Th. Vögeli

_______________

 

In Sachen

P. AG, 

Beschwerdeführerin,

gegen

 

Politische Gemeinde W.,

Vorinstanz,

und

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B.B.,

Beschwerdegegner,

 

betreffend

öffentliches Beschaffungswesen; Sanierungsleitung

"Schönenberg", Baumeisterarbeiten

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Politische Gemeinde W. lud am 19. März 2010 drei Unternehmer ein, ein 

Angebot für die Baumeisterarbeiten bei der Kanalisation Schönenberg einzureichen. In 

der Einladung wurde zur Verfahrensart vermerkt, es handle sich um ein freihändiges 

Verfahren. Die drei Unternehmer reichten ein Angebot ein. Die Auftraggeberin liess in 

der Folge eine Abgebotsrunde durchführen. Am 11. Mai 2010 vergab der Gemeinderat 

W. den Auftrag zum Preis von Fr. 162'201.40 an B.B. Er teilte die Auftragsvergabe am 

19. Mai 2010 den anderen Anbietern mit.

B./ Mit Eingabe vom 26. Mai 2010 erhob die P. AG Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid vom 11. Mai 2010 sei 

aufzuheben, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Arbeiten 

seien im Einladungsverfahren neu auszuschreiben.

Der Gemeinderat W. beantragte in seiner Vernehmlassung vom 1. Juni 2010 die 

Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung.

Mit Verfügung vom 3. Juni 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das 

Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.

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Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz 

zu äussern. Sie hielt in ihrer Eingabe vom 17. Juni 2010 an ihren Begehren fest. Auf ihre 

Vorbringen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Der Beschwerdegegner liess sich zur Beschwerde und zum Begehren um 

aufschiebende Wirkung nicht vernehmen.

 

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b 

und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeschrift vom 26. Mai 

2010 wurde rechtzeitig innerhalb der Beschwerdeschrift von zehn Tagen eingereicht 

und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 5 Abs. 1 

EGöB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB).

Nach der Rechtsprechung kann mit der Beschwerde gegen einen Zuschlag im 

freihändigen Verfahren gerügt werden, dieses Verfahren sei zu Unrecht durchgeführt 

worden (vgl. GVP 1999 Nr. 36). Die Beschwerdeführerin ist daher als nicht 

berücksichtigte Anbieterin grundsätzlich zur Beschwerde gegen den Zuschlag und zur 

Rüge, es hätte ein Einladungsverfahren durchgeführt werden müssen, legitimiert 

(Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Auf die Beschwerde ist 

grundsätzlich einzutreten.

2. Im Streitfall belief sich die Auftragssumme für die dem Bauhauptgewerbe 

zugehörende Leistung auf weniger als Fr. 300'000.--. Nach den Anhängen zur 

Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) und 

zur IVöB war daher eine Vergabe im freihändigen Verfahren grundsätzlich zulässig. Fest 

steht weiter, dass drei Unternehmen zur Offertstellung eingeladen wurden und in der 

Einladung ausdrücklich vermerkt war, dass der Auftrag im freihändigen Verfahren 

vergeben wird.

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2.1. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts beschränkt sich bei der 

freihändigen Vergabe der Rechtsschutz auf die Frage nach der Zulässigkeit der 

Verfahrensart. Ein freihändig vergebener Zuschlag kann nicht auf die Anwendung von 

Zuschlagskriterien überprüft werden. Er ist nach der Rechtsprechung auch dann 

zulässig, wenn verschiedene Vergleichsofferten eingeholt wurden, solange nicht ein 

förmliches Einladungsverfahren durchgeführt wird (grundlegend GVP 1999 Nr. 36; vgl. 

auch VerwGE B 2004/148 vom 16. Dezember 2004 und B 2004/208 vom 7. April 2005, 

beide publiziert in: www.gerichte.sg.ch). Diese Praxis blieb bislang unangefochten. Die 

Beschwerdeführerin rügt im wesentlichen, mit der Einholung verschiedener Offerten 

habe die Vorinstanz das Einladungsverfahren gewählt.

2.2. Nach der Rechtsprechung verschiedener anderer Kantone wird die Einholung von 

Konkurrenzofferten im freihändigen Verfahren ebenfalls als zulässiges Vorgehen 

erachtet (vgl. die Nachweise bei Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 2. Aufl., 1. Band, Zürich 2007, Rz. 217 ff. mit Hinweisen auf die 

Praxis der Kantone Bern, Aargau, Luzern, Schwyz und Thurgau). In der Literatur 

werden verschiedene Auffassungen zur Zulässigkeit der Einholung von 

Konkurrenzofferten im freihändigen Verfahren geäussert (vgl. die Verweise auf 

verschiedene Autoren bei Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 223). Ausserdem wird 

auch in einer einschlägigen Monographie die Auffassung vertreten, die Einholung 

mehrerer Offerten im freihändigen Verfahren sei unzulässig, da dies einem 

Einladungsverfahren gleichkäme (D. Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen 

Beschaffungsrecht, Diss. Bern 2005, S. 48, mit Hinweisen).

2.3. An der im Schrifttum geäusserten Kritik an der Praxis des St. Galler 

Verwaltungsgerichts fällt auf, dass die gesetzlichen Grundlagen in den Besprechungen 

soweit ersichtlich gar keine Beachtung fanden. Art. 25 Abs. 1 VöB bestimmt 

ausdrücklich, dass im Einladungsverfahren und im freihändigen Verfahren die vom 

Auftraggeber ausgewählten Anbieter ein Angebot einreichen können. Für beide 

Verfahrensarten verweist die massgebende Vorschrift auf eine Mehrzahl von Anbietern 

(die .. ausgewählten Anbieter), was nichts anderes bedeuten kann, als dass auch im 

freihändigen Verfahren mehrere Offerten eingeholt werden können. Auch bestimmt Art. 

33 Abs. 3 VöB, dass Abgebote nicht zulässig sind, ausgenommen im freihändigen 

Verfahren. Damit lassen die massgebenden Vorschriften im freihändigen Verfahren 

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Abgebote ausdrücklich zu. Abgebote sind Einladungen zur Überprüfung und Änderung 

des Offertpreises bzw. Preisverhandlungen. Sie setzen die Beteiligung mehrerer 

Anbieter an einem Verfahren voraus. Vertragsverhandlungen mit nur einem einzigen 

Anbieter werden nicht als Abgebote bezeichnet.

Im Schrifttum wird mitunter die Auffassung vertreten, die Vergabebehörde wähle 

materiell das Einladungsverfahren, wenn sie mehrere Anbieter unter 

Konkurrenzbedingungen offerieren lasse, ohne dass die Voraussetzungen des 

selektiven oder des offenen Verfahrens erfüllt seien (vgl. P. Rechsteiner, in: Baurecht 

[BR] 2004, Sonderheft Vergaberecht, S. 39; Kuonen, a.a.O., S. 48). Diese Auffassung 

wird aber ausschliesslich mit einem Hinweis auf andere Autoren begründet (Galli/

Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Aufl., Zürich 2003, N 154 

und 189). Diese Autoren halten dort aber lediglich fest, dass auch eine freiwillige 

Unterstellung unter ein höherstufiges Verfahren möglich ist, und dass auch beim 

Entscheid über einen freihändig vergebenen Zuschlag die allgemeinen Grundsätze 

verwaltungsmässigen Handelns zu beachten sind, wobei in jedem Fall den Teilnehmern 

ein fairer Wettbewerb zu gewährleisten sei, wenn sich die Vergabestelle im Rahmen 

einer freihändigen Vergabe für die Durchführung eines Einladungsverfahrens mit 

mehreren Offerenten entscheide (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N 154 und 189). Dies 

bedeutet aber nicht, dass die formellen und materiellen Vorschriften des 

Einladungsverfahrens zwingend angewendet werden müssen. Der St. Galler Praxis 

wird allerdings unterstellt, sie wolle den Vergabebehörden einen "rechtsfreien" 

Restbereich vergabebehördlicher Willkür bewahren, was nicht zu überzeugen vermöge 

(Galli/Moser/Lang, a.a.O., N 190 in fine; ähnlich Kuonen, a.a.O., S. 52). In der 

Neuauflage des zitierten Werks wird die St. Galler Praxis allerdings nicht mehr kritisiert 

(Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 221), doch wird die Einholung mehrerer Offerten im 

freihändigen Verfahren gleichwohl materiell als Einladungsverfahren bezeichnet (Galli/

Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 442). Immerhin wird in der neuesten Ausgabe der 

Publikation Baurecht die analoge Praxis der Kantone Thurgau und Zürich nicht mehr 

als unzulässig kritisiert (S. Scherler, in: BR 2010 S. 92).

Die Kritiker der St. Galler Praxis lassen bzw. liessen wie erwähnt die massgebende 

gesetzliche Bestimmung von Art. 25 Abs. 1 VöB, wonach auch im Einladungsverfahren 

mehrere Anbieter zur Offertstellung eingeladen werden können, ausser Betracht. 

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Zudem ist unerfindlich, weshalb der St. Galler Praxis unterstellt wird, sie wolle einen 

Freiraum für behördliche Willkür bewahren. Behördliches Handeln ist stets an die 

Grundsätze verfassungs- und gesetzmässigen Handelns gebunden, und diese gelten 

auch im freihändigen Verfahren. Wesentlich ist, dass wie im vorliegenden Fall 

transparent gemacht wird, dass der Zuschlag im freihändigen Verfahren erfolgen wird. 

Auch werden sogenannte Abgebotsrunden gemäss Art. 33 Abs. 3 VöB im freihändigen 

Verfahren ausdrücklich zugelassen. Im Hinblick auf einen wirksamen Wettbewerb und 

eine sparsame Verwendung öffentlicher Mittel ist die Einholung mehrerer 

Konkurrenzofferten im Rahmen eines freihändigen Verfahrens durchaus sinnvoll und 

zweckmässig. Es verhält sich also nicht so, dass im freihändigen Verfahren der 

Auftraggeber ausschliesslich mit einem einzigen Anbieter über den Leistungsumfang 

und den Preis verhandeln darf und dass nur ein einziger Anbieter in das Verfahren bzw. 

in Verhandlungen einbezogen wird. Art. 33 Abs. 3 VöB enthält eine Ausnahme vom 

Verbot von Abgebotsrunden für das freihändige Verfahren. Vertragsverhandlungen mit 

ausschliesslich einem Anbieter stellen keine Abgebotsrunden dar.

2.4. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass im Entscheid über eine 

freihändige Vergabe keine Begründung anzuführen ist, sind ihre Ausführungen nicht 

stichhaltig. Es ist geradezu ein Merkmal der freihändigen Vergabe, dass sie nicht nach 

vorgängig formulierten und festgelegten Zuschlagskriterien erfolgt. Es ist daher gar 

nicht möglich, einen Zuschlag im freihändigen Verfahren förmlich zu begründen (vgl. 

die vom Bundesgericht angeführten Gründe für den Ausschluss einer 

Anfechtungsmöglichkeit im freihändigen Verfahren, BGE 131 I 137 E. 2.4). Auch muss 

die Behörde im freihändigen Verfahren nicht ausschliesslich den Preis als 

Zuschlagskriterium in Betracht ziehen. Sodann ist eine Vergabebehörde im 

freihändigen Verfahren auch nicht gehalten, bestimmte in anderen Verfahren 

massgebende Zuschlagskriterien zu beachten. Art. 25 Abs. 2 VöB schreibt einzig vor, 

dass nach Möglichkeit Anbieter ausgewählt werden, die Lehrstellen in einem für die 

Branche und die Betriebsgrösse angemessenen Umfang anbieten. Wenn also aufgrund 

der Auftragsgrösse ein Kleinunternehmer ausgewählt wird, der aufgrund der 

Betriebsgrösse keine Lehrstellen anbietet, so ist dies durchaus zulässig.

Die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen die Vergabe nicht als 

rechtswidrig bzw. ermessensmissbräuchlich erscheinen. Schwierigkeiten bei der 

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Koordination verschiedener Unternehmer auf derselben Baustelle sind kein Kriterium 

für die Rechtmässigkeit der Verfahrenswahl. Soweit die Beschwerdeführerin den 

Umstand erwähnt, dass sich der Betrieb des Beschwerdegegners in der 

Landwirtschaftszone befindet, berührt dies das Vergaberecht nicht. Wenn die 

Beschwerdeführerin zuverlässige Kenntnisse hat, dass der Beschwerdegegner mit 

seinem Betrieb gegen Vorschriften des Bau- bzw. Raumplanungsrechts verstösst, kann 

sie eine entsprechende Aufsichtsbeschwerde beim Gemeinderat einreichen. Fehl geht 

auch das Argument, das Vorgehen des Gemeinderates trage zum ruinösen 

Preiswettbewerb im Baugewerbe bei. Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt 

nicht, den Anbietern bestimmte Margen zu sichern oder die Intensität des Wettbewerbs 

zu beschränken. Das Gemeinwesen als Auftraggeber ist auch nicht verpflichtet, das 

Konkurrenzverhältnis einzelner Anbieter auszuschalten oder zu verhindern, dass diese 

einander Aufträge streitig machen. Das Gemeinwesen ist daher nicht verpflichtet, 

Vergleichsofferten bei Anbietern einzuholen, welche nicht in einem direkten 

Konkurrenzverhältnis zu dem bzw. den am Verfahren Beteiligten stehen.

Die IVöB bestimmt, dass die Schwellenwerte und Verfahren in dem von 

Staatsverträgen nicht erfassten Bereich beim Bauhauptgewerbe Fr. 300'000.-- 

betragen. Auch die IVöB sieht in Art. 12 Abs. 1 lit. c ausdrücklich ein freihändiges 

Verfahren vor. Die IVöB beschränkt sich bewusst auf die Regelung der Grundzüge des 

öffentlichen Beschaffungsrechts und der zur Durchsetzung ihrer Ziele notwendigen 

Vorschriften (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 67). Art. 11 lit. c IVöB statuiert den 

Grundsatz des Verbots von Abgebotsrunden. Für das freihändige Verfahren sind aber 

Verhandlungen zulässig (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 67 mit Hinweis auf die 

Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001, abgekürzt VRöB). Nach 

Art. 30 Abs. 2 VRöB sind Preisverhandlungen im freihändigen Verfahren ausdrücklich 

zulässig. Daher ist es den Kantonen auch nicht verwehrt, das Verbot von 

Abgebotsrunden nur auf den Konkordatsbereich zu beschränken (Galli/Moser/Lang/ 

Clerc, a.a.O., Rz. 67). Die Zulassung von Preisverhandlungen bzw. Abgebotsrunden im 

freihändigen Verfahren verstösst daher nicht gegen die IVöB.

2.5. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die 

Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.

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3. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- ist angemessen (inkl. Kosten der Verfügung vom 

3. Juni 2010 von Fr. 1'000.--, Art. 13 Ziff. 611 und 622 Gerichtskostentarif, sGS 

941.12). Der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zu verrechnen.

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen, zumal sich der Beschwerdegegner 

am Verfahren nicht beteiligt hat (Art. 98bis VRP).

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'000.-- bezahlt die 

Beschwerdeführerin unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher 

Höhe.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V.          R.           W.

 

Der Präsident:          Der Gerichtsschreiber:

 

 

Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin

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-   die Vorinstanz

-   den Beschwerdegegner

 

am:

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert dreissig 

Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen.

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