# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e4fcc77-977a-5d23-a6d3-fa4e2f857716
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-06
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 06.06.2019 STBER.2018.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2018-42_2019-06-06.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer 

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 6. Juni 2019

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Marti 

Oberrichter von Felten  

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anklägerin

 

gegen

 

1.    
A.___        amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, […]

2.    
B.___        vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga, [...] 

Beschuldigte
und Berufungskläger 

  

betreffend     Widerhandlung
gegen das AIG

 

Das Verfahren wird mit Zustimmung der
Beschuldigten schriftlich geführt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

 

I. Prozessgeschichte und Vorbringen der
Verteidigung

 

1. Am 8. September 2015 rückten die
Patrouillen Regionalpolizei West Nachtschicht und Mobilepolizei West aufgrund
einer Nachtruhestörung an den […] aus. In der Wohnung im dritten Stock rechts
konnten A.___ (nachfolgend Beschuldigte) und B.___ (nachfolgend Beschuldigter)
betroffen werden. Aufgrund einer Systemstörung konnten vor Ort die Angaben des
Beschuldigten nicht überprüft werden. Nachträgliche Abklärungen ergaben, dass
sich dieser illegal in der Schweiz aufhält.

 

2. Der Beschuldigte wurde auf den 2.
Dezember 2015 schriftlich zur Einvernahme vorgeladen. Die Vorladung wurde indes
von der Post mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht
ermittelt werden» retourniert. Abklärungen bei der Einwohnerkontrolle ergaben,
dass der Beschuldigte nie an besagter Adresse ([...]) angemeldet war. Er konnte
durch die Polizei nicht mehr angetroffen oder kontaktiert werden (Aktenseite
[AS] 2 f.).

 

3. Gestützt auf einen Ermittlungsauftrag
des Migrationsamtes Solothurn und der Staatsanwaltschaft wurde am 27. Juli 2016
eine erneute Kontrolle am [...] vorgenommen, dies in der Absicht, den
Beschuldigten anzutreffen und seine genaue Identität abzuklären. Vor Ort konnte
der Beschuldigte angetroffen und identifiziert werden (AS 9). Am 28. Juli 2016
wurde der Beschuldigte zum Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes polizeilich
befragt (AS 11 ff.). Die polizeiliche Befragung mit der Beschuldigten wegen
Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes fand am 8. August 2016 statt. Die
Beschuldigte machte jedoch von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (AS 17
ff.).

 

4. Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 4. Oktober 2016 wurde die
Beschuldigte wegen Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe
von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten
Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Zudem wurden ihr
die Verfahrenskosten von total CHF 629.95 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl
erhob die Beschuldigte am 21. Oktober 2016 Einsprache.

 

5. Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 12. Oktober 2016 wurde der
Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 80
Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei
einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten
von total CHF 450.00 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl erhob der Beschuldigte
am 24. Oktober 2016 Einsprache.

 

6. Am 26. Januar 2017 hielt die
Staatsanwaltschaft an den Strafbefehlen fest und überwies die Akten dem
Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern zur Beurteilung beider
Beschuldigter.

 

7. Am 13. Oktober 2017 lud der
Amtsgerichtspräsident die beiden Beschuldigten zur Hauptverhandlung auf den 22.
Januar 2018 vor. Am 15. Dezember 2017 stellte Rajeevan Linganathan ein Gesuch
um Einsetzung als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten. Gleichzeitig wurde
die Dispensation der Beschuldigten vom Erscheinen an der Hauptverhandlung aus
gesundheitlichen Gründen beantragt. Am 18. Dezember 2017 beantragte Boris
Banga, als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten eingesetzt zu werden. Mit
Verfügung vom 16. Januar 2018 hiess der Amtsgerichtspräsident das Gesuch der
Beschuldigten um Anordnung der amtlichen Verteidigung gut und wies jenes des
Beschuldigten ab. Zudem dispensierte er die Beschuldigte von der Teilnahme an
der Hauptverhandlung.

 

8. Nach durchgeführter Hauptverhandlung
vom 22. Januar 2018 erliess der Amtsgerichtspräsident am 30. Januar 2018
folgendes Urteil:

 

I.

 

1.       B.___
hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. Januar
2013 bis 28. Juli 2016, schuldig gemacht.

 

2.       B.___
wird zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter
Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, als
Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 16.
Februar 2017.

 

II.

 

1.       A.___
hat sich der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom
1. Januar 2013 bis 8. September 2015, schuldig gemacht.

 

2.       A.___
wird zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter
Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

 

III.

 

Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Linganathan, […], wird auf CHF 2'238.45
(Honorar CHF 2'025.00, Auslagen CHF 52.60 und MwSt CHF 160.85) festgesetzt und
ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten erlauben.

 

IV.

 

Der Amtsgerichtspräsident verzichtet auf
eine schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel
ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung der Urteilsanzeige niemand
ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.

 

V.

 

Die Kosten des Verfahrens mit einer
Staatsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 1'680.00, sind wie folgt zu bezahlen:

 

-B.___: CHF 1'120.00 (2/3
Anteil)

-A.___: CHF 560.00 (1/3
Anteil)

 

Wird kein Rechtsmittel ergriffen und
verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so
reduziert sich die Staatsgebühr um CHF 300.00, womit die gesamten Kosten CHF
1'380.00 betragen und wie folgt zu bezahlen sind:

 

-B.___: CHF 920.00 (2/3
Anteil)

-A.___: CHF 460.00 (1/3
Anteil)

 

9. Am 7. Februar 2018 meldete Boris
Banga für den Beschuldigten die Berufung an. Am 12. Februar 2018 meldete
Rajeevan Linganathan für die Beschuldigte die Berufung an. Am 18. Mai 2018
erfolgte die Berufungserklärung für den Beschuldigten und am 22. Mai 2018 die
Berufungserklärung für die Beschuldigte. Beide Beschuldigten beantragen
Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen sowie die amtliche Verteidigung
für das Berufungsverfahren. In ihrer Berufungserklärung vom 22. Mai 2018
beantragte die Beschuldigte zudem die Anordnung des schriftlichen Verfahrens. Am
5. Juni 2018 erklärte die Staatsanwaltschaft, sie stelle keinen Antrag auf
Nichteintreten und verzichte auf eine Anschlussberufung sowie eine weitere
Teilnahme am Berufungsverfahren. Mit Eingabe vom 13. Juni 2018 ersuchte der
Beschuldigte um Durchführung des mündlichen Verfahrens. Mit Verfügung vom 24. August
2018 bewilligte der Instruktionsrichter für die Beschuldigte die amtliche
Verteidigung durch Rajeevan Linganathan, das Gesuch um amtliche Verteidigung
für den Beschuldigten wurde indessen abgewiesen. Hierauf erklärte sich der Beschuldigte
am 6. November 2018 mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden.

 

10. Am 4. März 2019 erfolgte die
schriftliche Begründung der Berufung durch den Beschuldigten. Er lässt im
Wesentlichen folgendes vorbringen: Der Aufenthaltsort des Beschuldigten sei den
Behörden spätestens seit der Kontrolle durch die Polizei vom 8. September 2015
bekannt. Seither wohne er bei der Beschuldigten, seiner Lebenspartnerin und
heutigen Ehefrau. Seit dem 5. September 2016 halte sich der Beschuldigte legal
in der Schweiz auf und besitze aktuell gar die Aufenthaltsbewilligung B
(Familiennachzug mit Erwerbstätigkeit). Das Rechtsgut, welches durch Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG geschützt werden solle, sei die Kontroll- und
Aufsichtshoheit. Im vorliegenden Fall sei es äusserst fraglich, ob die
Kontrollhoheit wirklich verletzt worden sei, sei doch der Aufenthaltsort des
Beschuldigten immer wieder bekannt gewesen. Dieser sei sogar in
Justizvollzugsanstalten gesessen und habe von Anfang 2013 bis Mitte 2016 bei
seiner Lebenspartnerin gewohnt. Da der Beschuldigte nicht in sein Heimatland
zurückgeführt werden könne, verbiete das Schuldprinzip, ihn zu bestrafen. Aus
den Akten ergebe sich nicht, dass eine Rückführung überhaupt je versucht worden
sei. Die Vorinstanz mache es sich sehr einfach, wenn sie sage, dem
Beschuldigten wäre die Papierbeschaffung jederzeit möglich gewesen, was der
Umstand beweise, dass er im Hinblick auf die Heirat mit der Beschuldigten ja zu
Papieren gekommen sei. Die Vorinstanz wisse jedoch nicht, auf welche Art und
Weise die fraglichen Papiere endlich im Jahr 2017 beschafft werden konnten, und
weshalb die Behörden der Elfenbeinküste letzten Endes handelten. Ebenso kenne
die Vorinstanz die politische Entwicklung der Elfenbeinküste der letzten zehn
Jahre nicht. Das Urteil der Vorinstanz verletze auch die EU-Richtlinie zur
einheitlichen Regelung der Rückführungsbestimmungen, welche prinzipiell der
Rückführung Vorrang vor allfälligen strafrechtlichen Sanktionen einräume
(Urteil C-61/11 PPU des Gerichtshofes der Europäischen Union). Der Beschuldigte
sei auch nie in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft versetzt worden, um seine
Mitwirkung zu erzwingen. Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Grundsatz
«ne bis in idem» verletzt. Am 16. Februar 2017 sei der Beschuldigte wegen
sämtlichen bekannten Widerhandlungen gegen das AuG verurteilt worden, womit
auch der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende Zeitraum vom 1.
Januar 2013 bis 28. Juli 2016 mitumfasst sei. Der Bieler Richter habe
Kenntnis vom Solothurner Verfahren und deshalb die Möglichkeit gehabt, den
Sachverhalt unter allen Punkten zu würdigen. Auch wenn die Möglichkeit des
Gerichts, die Anklage ergänzen zu lassen, fakultativ sei, sei diese Bestimmung
pflichtgemäss zu handhaben, was vorliegend nicht geschehen sei. Zu guter Letzt
diene eine Verurteilung des Beschuldigten lediglich der Vergeltung und könne
keine präventive Wirkung mehr entfalten, da der Beschuldigte ja jetzt legal in
der Schweiz lebe. 

 

11. Am 4. März 2019 erfolgte auch die
schriftliche Berufungsbegründung durch die Beschuldigte. Diese lässt im
Wesentlichen folgendes vorbringen: Mit Verweis auf die Argumente des
Beschuldigten, wonach dieser zu Unrecht wegen rechtswidrigen Aufenthaltes
verurteilt worden sei, könne sich die Beschuldigte auch nicht der Förderung des
rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig gemacht haben (keine Förderung ohne
rechtswidrigen Aufenthalt). Weiter sei das Anklageprinzip verletzt. Aus der
Anklage ergebe sich nicht, inwiefern durch das der Beschuldigten vorgeworfene
Beherbergen des Beschuldigten dessen Ausreise verhindert worden sei. Indem die
Verfahren gegen die beiden Beschuldigten getrennt geführt worden seien, sei
auch der Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO verletzt worden.
Indem die Berner Behörde im Wissen um die Beherbergung des Beschuldigten durch
die Beschuldigte gegen Letztere kein Verfahren eröffnet habe, habe sie bewusst
von einer Bestrafung der Beschuldigten abgesehen. Dieses Verhalten komme einer
Einstellung mit Sperrwirkung («ne bis in idem») gleich. Die Behörden hätten
immer gewusst, wo sich der Beschuldigte aufgehalten habe und diesen dennoch nie
in Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen, obwohl er mehrfach verhaftet
worden sei. Der Aufenthalt des Beschuldigten sei daher behördlich geduldet
worden, womit der Tatbestand des illegalen Aufenthaltes und folglich auch
dessen Förderung ausgeschlossen werde. Der objektive Tatbestand der Förderung
des illegalen Aufenthalts sei aber auch deswegen nicht erfüllt, da es sich bei
der Beherbergung des Beschuldigten durch die Beschuldigte nicht um eine
«conditio sine qua non» für dessen Aufenthalt in der Schweiz gehandelt habe.
Dieser habe sich ja auch vorher geweigert, die Schweiz zu verlassen, als er die
Beschuldigte noch nicht gekannt habe. Schliesslich sei die Beschuldigte auch
zufolge vollständiger Schuldunfähigkeit freizusprechen. Mit einem IQ von 58 sei
sie gar nicht in der Lage gewesen, das Unrecht ihres Handelns zu erkennen.

 

 

II. Massgebender Sachverhalt

 

1. Der Sachverhalt ist grundsätzlich
unbestritten und aktenmässig weitestgehend erstellt, so dass sich eine
eigentliche Beweiswürdigung erübrigt. Auszugehen ist aufgrund der Akten und den
Aussagen des Beschuldigten von folgendem Sachverhalt: Mit rechtskräftigem Entscheid
vom 13. Juli 2007 trat das Bundesamt für Migration auf das Asylgesuch des
Beschuldigten mangels Reisepapieren sowie mangels Flüchtlingseigenschaft nicht
ein und forderte den Beschuldigten am 31. Juli 2007 auf, die Schweiz zu
verlassen (nicht paginierte Kopien Asylakten, oranger Bundesordner). Dem
Beschuldigten war bewusst, dass er die Schweiz hätte verlassen müssen. Der
Beschuldigte habe die Schweiz gemäss eigenen Aussagen deshalb nicht verlassen,
weil er nicht gewusst habe, wo er hingehen solle. Zuerst habe er sich in Aarau
aufgehalten, später in Biel. Dort habe er die Beschuldigte kennen gelernt. Seit
Januar 2013 wohne er bei ihr in Grenchen und sie seien ein Paar. Er habe der
Beschuldigten erzählt, dass sein Asylgesuch abgewiesen worden sei. Mit Hilfe
der Beschuldigten und ihres Ex-Freundes sei er schliesslich an die
erforderlichen Papiere gekommen, welche er der Botschaft in Bern zwecks
Ausstellung des Passes habe einreichen müssen (Einvernahme vom 28.7.2016, AS 11
ff.). Das erste Mal habe er der Beschuldigten im Jahr 2007, als sie sich
kennenlernten, gesagt, dass er sich illegal in der Schweiz aufhalte. Sie habe
es dann vergessen. Als sie sich im Jahr 2013 wieder getroffen hätten, habe er
es ihr erneut gesagt. Seither lebten sie zusammen und hätten sich entschieden,
eine Familie zu gründen (Befragung anlässlich der Hauptverhandlung, AS 70). Am
4. Dezember 2015 wurde dem Beschuldigten der Pass ausgestellt (Akten
Migrationsamt Solothurn, S. 387). Im Hinblick auf das Ehevorbereitungsverfahren
mit der Beschuldigten wurde dem Beschuldigten am 5. September 2016 erstmals
mitgeteilt, sein Aufenthalt werde für drei Monate, mithin bis zum 5. Dezember 2016,
geduldet (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 348). Am 6. Dezember 2016 wurde die
Duldungsfrist bis 6. März 2017 verlängert (Akten Migrationsamt Solothurn, S.
359). Am 9. Juni 2017 heirateten die Beschuldigten (Akten Migrationsamt
Solothurn, S. 377). Mit Entscheid vom 19. Juni 2017 bewilligte das
Migrationsamt den Familiennachzug für den Beschuldigten und seinen Aufenthalt
in der Schweiz. Am 21. Juni 2017 meldete sich der Beschuldigte bei der
Einwohnergemeinde Grenchen an (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 385). Am 16. Januar
2019 wurde dem Beschuldigten die Aufenthaltsbewilligung B (Familiennachzug mit
Erwerbstätigkeit) erteilt.

 

2. Am 30. April 2010 wurde der
Beschuldigte in Biel von der Polizei angehalten. Dabei wurde festgestellt, dass
der Beschuldigte sich illegal in der Schweiz aufhält und im Ripol eine
Fernhaltemassnahme für den Kanton Bern eingetragen war (Verfügung vom 25.
Januar 2010). Hierauf wurde der Beschuldigte an das Regionalgericht Berner
Jura-Seeland zur Beurteilung wegen der festgestellten Widerhandlungen gegen das
AuG überwiesen. Am 9. Juni 2010 schrieb die Gerichtspräsidentin den
Beschuldigten zufolge unbekannten Aufenthaltes zur Aufenthaltsnachforschung
aus. Nachdem im Solothurner Strafverfahren der Aufenthaltsort des Beschuldigten
hatte ermittelt werden können, wurde die Ausschreibung am 10. Oktober 2015
revoziert und zur Hauptverhandlung auf den 10. Dezember 2015 vorgeladen. Zwecks
Einholung der Fernhalteverfügung vom 25. Januar 2010 wurde die Hauptverhandlung
vertagt und neu auf den 16. Februar 2017 angesetzt. Am 16. Februar 2017 verurteilte
die Gerichtspräsidentin den Beschuldigten – in Kenntnis des Strafbefehls der
Staatsanwaltschaft Solothurn vom 12. Oktober 2016 (dieser befindet sich in den
Strafakten des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland; s.a. Journaleintrag der
Staatsanwaltschaft Solothurn vom 11. Oktober 2016, AS 24) – wegen illegalen
Aufenthaltes und Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung, beides begangen am
30. April 2010 in Biel, zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 30.00,
unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren
und einer Busse von CHF 600.00, ersatzweise zu 20 Tagen Freiheitsstrafe. Auf
den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich einer Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu CHF 30.00, gewährt mit Urteil des Untersuchungsrichteramtes
Berner Jura-Seeland am 26. November 2008, wurde verzichtet (s. zum Ganzen die
Verfahrensakten des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland, Prozessnummer P02 10
992 MED).

 

 

III. Rechtliche Würdigung

 

1. Rechtswidriger Aufenthalt

 

1.1  Allgemeine Ausführungen zum Tatbestand

 

1.1.1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach
Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz
aufhält (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20, Art. 115 Abs. 1
lit. b). Die Strafbestimmungen des AIG (vormals AuG) verfolgen den Zweck, das
verwaltungsrechtliche Kontroll- und Ordnungssystem, welches die Einreise, den
Aufenthalt sowie die Erwerbstätigkeit der Ausländerinnen und Ausländer in der
Schweiz regelt, vor Behinderung, Nichtbeachtung oder Unterlaufen zu schützen
(Hans Maurer, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar, StGB,
Zürich 2018, Art. 115 AuG N 1). Die Rechtswidrigkeit ergibt sich aus der
Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 10 ff. AIG. In der Schweiz
verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch gesetzliche Vorschrift oder
durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberechtigt ist. Wer ein Asylgesuch
gestellt hat, darf sich bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss in der
Schweiz aufhalten (Art. 42 AsylG, «gesetzliches Anwesenheitsrecht des
Asylbewerbers»). Mit dem definitiven Wegweisungsentscheid und dem Ablauf der
Ausreisefrist besteht keine Aufenthaltsberechtigung mehr (Ruedi Illes / Nina
Schrepfer / Jürg Schertenleib, Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.],
Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2009, S. 310). 

 

Für die Strafbarkeit des Verweilens nach
115 Abs. 1 lit. b AIG muss in jedem Fall vorausgesetzt werden, dass es der betroffenen
ausländischen Person – etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlandes,
Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130
II 56 E. 4.1.3; 125 II 217 E. 2) – objektiv nicht unmöglich ist, legal aus der
Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren.
Andernfalls kann ihr der Normverstoss nicht zur Last gelegt werden bzw. darf
sie wegen rechtswidrigen Aufenthalts nicht bestraft werden. Denn das strafrechtliche
Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu können (Urteil des
Bundesgerichts 6B_85/2007 vom 3.7.2007). Von der betroffenen ausländischen
Person kann keine illegale Ausreise in ein Drittland verlangt werden (vgl. dazu
auch BGE 133 II 97 E. 4.2.2). Strafbarkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG ist aber gegeben, wenn die freiwillige Rückkehr in den
Heimatstaat grundsätzlich möglich ist (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 und 4.2.3).
Das ist der Fall, wenn eine legale Ausreise nicht an äusseren Umständen
scheitert, die ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der zur Mitwirkung
verpflichteten, rechtskräftig weggewiesenen Person und der zuständigen Behörden
liegen, sondern eine solche nur deshalb nicht zustande kommt, weil die
betroffene ausländische Person die Schweiz nicht verlassen will und die
rechtmässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus der
Schweiz vereitelt. Dies, indem sie zum Beispiel untertaucht und keine Papiere
beschafft bzw. den Behörden die insoweit mögliche und zumutbare Mithilfe
versagt. Unter diesen Umständen, wenn also kein Fall objektiver Unmöglichkeit
vorliegt und deswegen auch eine vorläufige Aufnahme im Sinne von Art. 83 ff.
AIG ausser Betracht fällt, kann die Ausländerin oder der Ausländer das Verbleiben
in der Schweiz nicht damit rechtfertigen, dass das Gesetz die illegale Ausreise
in Art. 115 Abs. 2 AIG unter Strafe stellt. Diese Strafnorm bietet insoweit
keine Rechtsgrundlage, um rechtmässig in der Schweiz bleiben zu können. Die
betroffene Person kann daraus mit Bezug auf die Frage der Vorwerfbarkeit des
rechtswidrigen Aufenthalts folglich nichts für sich ableiten, sofern sie eine
legale Ausreise durch ihr eigenes Verhalten «verunmöglicht». Der Aufenthalt in
der Schweiz ist bzw. bleibt in einem solchen Fall rechtswidrig (6B_482/2010, E.
3.2).

 

1.1.2 Der Gerichtshof der Europäischen
Union (EuGH) hat am 28. April 2011 einen weitreichenden Entscheid zur Auslegung
der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.
Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur
Rückführung von sich illegal aufhaltenden Drittstaatsangehörigen
(EU-Rückführungsrichtlinie) getroffen (Gerichtshof der Europäischen Union
[EuGH], Rs. C-61/11, Hassen El Dridi [alias Soufi Karim]). Der EuGH ist der
Ansicht, dass die Mitgliedstaaten nicht befugt sind, gestützt auf ihr
nationales (Straf-)Recht allein deshalb eine Freiheitsstrafe zu verhängen, weil
sich ein Drittstaatsangehöriger weiterhin illegal im Land aufhält, nachdem ihm eine
Anordnung zum Verlassen des Staatsgebiets eröffnet wurde, der er nicht
fristgerecht nachgekommen ist. Grundsätzlich steht es den Mitgliedstaaten
jedoch auch nach diesem Entscheid frei, den Aufenthalt auf ihrem Territorium zu
regeln. Der EuGH wollte mit seinem Entscheid nur insofern in die Kompetenzen
der Mitgliedstaaten eingreifen, soweit sich nationale Strafbefugnisse
nachteilig auf die unionsrechtlich geregelte Rückführung der illegal anwesenden
Drittstaatsangehörigen auswirken. Nationale Strafbestimmungen dürften jedoch
dort nicht ausgeschlossen sein, wo der Mitgliedstaat im verwaltungsrechtlichen
Verfahren alles ihm für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare
vorgekehrt hat, dieser jedoch am Verhalten des Betroffenen scheitert. Hier
bleiben strafrechtliche Sanktionen für den illegalen Aufenthalt auch nach dem
Entscheid El Dridi zulässig. Der Entscheid dürfte in dem Sinn zu verstehen
sein, dass der Vollzug des Rückkehrentscheids gemäss den verfahrensrechtlichen
Vorgaben der RL 2008/115/EG allfälligen nationalen strafrechtlichen Sanktionen
vorzugehen hat, solche aber nach einem Scheitern des Vollzugs nicht
schlechterdings ausgeschlossen sind (Thomas Hugi Yar, Das Urteil El Dridi, die
EU-Rückführungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, in: Jusletter 11. Juli
2011, Rz 11). Scheitert die Rückführung daran, dass der Beschuldigte nicht
bereit ist, bei der Beschaffung der erforderlichen Reisepapiere mitzuwirken,
verstösst eine Verurteilung – auch zu einer Freiheitsstrafe – nicht gegen die
EU-Rückführungsrichtlinie (6B_188/2012, E. 5).

 

1.1.3 Das andauernde und ununterbrochene
rechtswidrige Verweilen im Lande ist ein Dauerdelikt. Die Verurteilung wegen
dieses Delikts bewirkt eine Zäsur. Das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach
dem Urteil ist eine selbständige Tat. Der Grundsatz «ne bis in idem» steht
einer neuen Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen
nicht entgegen. Fehlt es nach einem ersten Schuldspruch für eine zweite
Verurteilung an einem neuen Tatentschluss, ist bei der Strafzumessung darauf zu
achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem
Gesamtverschulden angemessen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe
nicht überschreitet (BGE 135 IV 6, E. 3 und 4).

 

1.1.4 Persönliche Motive am Verbleib in
der Schweiz, mögen diese auch schwerwiegend und nachvollziehbar sein, wie etwa
ein langjähriger Aufenthalt verbunden mit engen familiären Bindungen
(Lebenspartnerin, Kinder), sind nicht geeignet, eine Notstandssituation im
Sinne von Art. 17 StGB zu begründen (6B_1069/2014, E. 3; 6B_1056/2013, E.
5.1).

 

1.2 Konkrete Beurteilung der
Strafbarkeit von B.___

 

1.2.1 Vorliegend ist unstrittig, dass
sich der Beschuldigte ab Ende Juli 2007 (Aufforderung durch das Bundesamt für
Migration, die Schweiz zu verlassen) bis zum 5. September 2016 (Mitteilung
der befristeten Duldung für das Ehevorbereitungsverfahren) illegal in der
Schweiz aufhielt und ihm dies auch bewusst war. Nicht zutreffend ist die
Behauptung der Verteidigung, der Aufenthalt des Beschuldigten sei den Behörden
stets bekannt gewesen. Aus den Akten des Strafverfahrens vor Regionalgericht
Berner Jura-Seeland geht hervor, dass dieses Strafverfahren gegen den Beschuldigten
ab Juni 2010 bis Oktober 2015 sistiert war, weil der Aufenthalt des
Beschuldigten dem Gericht unbekannt war. Ebenfalls aktenkundig ist, dass dem
Beschuldigten die Vorladung zur polizeilichen Befragung im Kanton Solothurn,
welche am 2. Dezember 2015 stattfinden sollte, nicht zugestellt werden konnte
resp. diese von der Post mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener
Adresse nicht ermittelt werden» retourniert wurde. Der Beschuldigte wohnte zwar
damals bereits seit längerer Zeit bei der Beschuldigten, war jedoch bei der
Einwohnergemeinde Grenchen nicht angemeldet. Erst nach der erneuten Kontrolle
am 27. Juli 2016, welche im Auftrag des Migrationsamtes erfolgte,
hatten die Behörden Gewissheit über den Aufenthaltsort des Beschuldigten. Die
Kontroll- und Aufsichtshoheit über den Beschuldigten war somit klar verletzt.

 

1.2.2 Ebenso ist als erstellt zu
erachten, dass der Beschuldigte mangels gültiger Papiere nicht in sein
Heimatland zurückgeführt werden konnte. Aus den Asylakten des Kantons Aargau
wird ersichtlich, dass die Aargauer Migrationsbehörden vergeblich versuchten,
den Beschuldigten zur Ausreise zu bewegen. Am 6. März 2009 stellte
das Migrationsamt des Kantons Aargau dem Bundesamt für Migration ein Gesuch um
Vollzugsunterstützung. Darin wurde festgehalten, dass der Beschuldigte
aufgefordert worden sei, unverzüglich gültige Reisepapiere zu beschaffen,
dieser jedoch nicht bereit sei, die Schweiz zu verlassen. Mit Schreiben vom 23.
März 2010 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Aargau die Strafanstalt
Witzwil, in der sich der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt befand, den
Beschuldigten die Erklärung für freiwillige Rückkehr unterzeichnen zu lassen.
Am 31. März 2010 wurde festgehalten, dass der Beschuldigte die Unterzeichnung
besagter Erklärung verweigert hat. Am 24. Juni 2010 meldete das Migrationsamt
des Kantons Aargau dem Bundesamt für Migration, dass der Beschuldigte seit
29. April 2010 verschwunden sei (s. oranger Ordner, Asylakten des Kantons
Aargau). Als sich der Beschuldigte indessen entschieden hatte, die Beschuldigte
zu heiraten, war es ihm ohne weiteres möglich, die dafür erforderlichen Papiere
zu beschaffen. Somit ist erstellt, dass die Rückführung des Beschuldigten in
sein Heimatland nicht an objektiven Hindernissen scheiterte, sondern an der
Mitwirkung des Beschuldigten. Daran ändern auch die Hinweise der Verteidigung
auf die politische Lage in der Elfenbeinküste nichts. Diese mag damals instabil
gewesen sein. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, eine Papierbeschaffung
sei dem Beschuldigten nicht vorher möglich gewesen, zumal er dies ja gar nie
versucht hat. Der Bestrafung des Beschuldigten steht bei dieser Konstellation
weder das Schuldprinzip noch die EU-Rückführungsrichtlinie entgegen. Die
Behörden haben alle erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen, um den
Beschuldigten in sein Heimatland zurückzuführen. Aufgrund dessen Verhaltens,
insbesondere der Weigerung, Papiere zu beschaffen, und dem Untertauchen war die
Rückführung nicht möglich, weshalb die Strafbestimmung von Art. 115 Abs. 1 lit.
b AIG zu Recht zur Anwendung gelangt. 

 

1.2.3 Durch die Verurteilung des
Beschuldigten hat die Vorinstanz auch nicht den Grundsatz «ne bis in idem»
verletzt. Als das Strafverfahren im Kanton Solothurn angehoben wurde, war das
Strafverfahren im Kanton Bern wegen des illegalen Aufenthaltes vom 30. April
2010 sowie der Verletzung der Ausgrenzung bereits beim Gericht hängig. Aufgrund
der klaren Bestimmung von Art. 34 Abs. 2 StPO waren die Verfahren im Kanton
Solothurn sowie im Kanton Bern daher getrennt zu führen. Daran ändert auch Art.
333 Abs. 2 StPO nichts. Diese Bestimmung bezieht sich auf neue Straftaten des
Beschuldigten, die erst während des Hauptverfahrens bekannt werden. Gemeint
sind dabei Straftaten, bezüglich derer noch kein Strafverfahren eröffnet wurde
und nicht Strafverfahren, welche in anderen Kantonen geführt werden. Art. 333
Abs. 2 StPO beschlägt somit nicht den Gerichtsstand und schränkt daher die Grundregel
von Art. 34 Abs. 2 StPO in keiner Hinsicht ein. Wie sich aus den Akten des
Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland zudem klar ergibt bezog sich dieses
Verfahren nur auf strafbare Handlungen des Beschuldigten, welche dieser am 30.
April 2010 begangen hatte. Im vorliegenden Verfahren geht es indessen um den
Zeitraum von 1. Januar 2013 bis 28. Juli 2016. 

 

1.2.4 Der Beschuldigte hat somit sowohl
den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b
AIG erfüllt. Schuldausschlussgründe oder Strafbarkeitshindernisse liegen keine
vor. Der Beschuldigte ist daher im Sinne dieser Strafnorm zu verurteilen.

 

2. Förderung des rechtswidrigen
Aufenthaltes

 

2.1 Allgemeine Ausführungen zum
Tatbestand

 

2.1.1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer im In- oder Ausland einer Ausländerin
oder einem Ausländer die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder den
rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz erleichtert oder vorbereiten hilft (Art.
116 Abs. 1 lit. a AIG). Es handelt sich bei dieser Bestimmung um die
verselbständigte Gehilfenschaft zum Tatbestand von Art. 115 AIG. Art. 25 StGB
findet somit keine Anwendung. Es gilt der Grundsatz der limitierten
Akzessorietät: Die Haupttat (also Art. 115 AIG) muss demnach mindestens ins
Versuchsstadium gelangt sein, tatbestandsmässig und rechtswidrig erfolgen, aber
nicht schuldhaft sein. Die Gehilfenhandlung muss insofern «kausal» für die
Haupttat sein, als sie deren Erfolgschancen erhöht. So genannte «neutrale»,
«sozialadäquate» Handlungen sind nicht strafbar. Die Entscheidung, was als
straflose Alltagshandlung ausgeschlossen werden kann und was nicht, ist jedoch
schwierig, weil der Haupttäter sich beim Delikt des rechtswidrigen Aufenthalts
andauernd illegal verhält, so dass jeder Kontakt mit ihm ein Erleichtern sein
könnte, aber gleichzeitig meistens «alltäglich» und «sozialadäquat» sein
dürfte. Das Bundesgericht legt den Tatbestand restriktiv aus. Es sollen demnach
nur jene Handlungen bestraft werden, die den Behörden den Erlass oder Vollzug
von Verfügungen gegen den Ausländer erschweren oder die Möglichkeit des
Zugriffs auf die Person einschränken. Der Tatbestand weist Ähnlichkeiten zur
Begünstigung auf. Wie bei der Begünstigung soll auch hier verlangt werden, dass
die Handlung eine erhebliche zeitliche und inhaltliche Erschwernis für die
Behörden bedeutet. Diese Einschränkung rechtfertigt sich auch durch die
Strafdrohung, die entgegen den üblichen Regeln der Gehilfenschaft gleich hoch
ist wie diejenige der Haupttat; dementsprechend müssen die Tathandlungen ein
gewisses Mass an strafrechtlichem Unrecht erreichen. Ebenso scheidet eine
Tathandlung aus, wenn die Polizei vom Aufenthaltsort des Ausländers Kenntnis
hat. Es ist zu verlangen, dass dem Täter in der Anklage nachgewiesen wird,
inwiefern sein Verhalten das Auffinden des Ausländers im konkreten Fall
erheblich erschwert hat (Luzia Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo in:
Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr [Hrsg.], SHK - Stämpflis
Handkommentar, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, AuG, Bern
2010, Art. 116 N 4, 8, 9).

 

2.1.2 Dass das Beherbergen den
Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG grundsätzlich erfüllt, hat das
Bundesgericht bereits mehrfach entschieden. Wer einen rechtswidrig im Lande
weilenden Ausländer beherbergt, erschwert die behördliche Intervention jedoch
nur dann, wenn die Beherbergung von einer gewissen Dauer ist (vgl. BGE 130 IV
77 E. 2.3 S. 80 f.; 6B_128/2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.2 mit Hinweisen; Andreas
Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, N 1 zu Art. 116 AuG). Die
Ehefrau, die in der von ihr gemieteten bzw. in ihrem Alleineigentum stehenden
Wohnung mit ihrem rechtswidrig in der Schweiz weilenden ausländischen Gatten in
ehelicher Gemeinschaft zusammenlebt, beherbergt diesen indes nicht (BGE 127 IV
27).

 

2.1.3 Nur die vorsätzliche Tatbegehung
ist strafbar. Verlangt ist Wissen und Willen bezüglich der Förderungshandlung
und Kenntnis der Haupttat, also der illegalen Ein- oder Ausreise, des illegalen
Aufenthalts oder der Schwarzarbeit. Eventualvorsatz genügt. Insbesondere das
Wissen um die Illegalität des Aufenthalts sollte jedoch nicht allzu leicht
unterstellt werden, weil es sich bei zahlreichen Erleichterungshandlungen um
alltägliche Verhaltensweisen handelt und man nach dem Vertrauensgrundsatz
regelmässig davon ausgehen kann, dass das Gegenüber sich legal verhält (Luzia
Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo, a.a.O. Art. 116 AuG N 17).

 

2.1.4 Art. 116 Abs. 2 AIG sieht vor,
dass in leichten Fällen auf Busse erkannt werden kann. Der leichte Fall ist als
privilegierter Tatbestand ausgestaltet. Ob ein leichter Fall vorliegt, ist nach
den konkreten Umständen, den persönlichen Verhältnissen des Täters und nach den
dem AIG zugrunde liegenden Wertungen zu entscheiden. Der leichte Fall ist ein
unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung der Sachrichter über einen
weiten Ermessensspielraum verfügt (BGE 112 IV 121 E. 2; BGer v. 04.12.2014,
6B_484/2014, E. 4.3, BGer v. 27.03.2017, 6B_552/2016, E. 3). Ein leichter Fall
liegt etwa vor, wenn die unterstützte ausländische Person mit einem gültigen
Ausweispapier, aber ohne Visum in die Schweiz einreist, es sei denn, sie sei
mit einem Einreiseverbot belegt (BGer v. 07.12.2006, 6S.334/2006 = RS 2007 Nr.
213). Hingegen könnte die Mitwirkung der Drittperson, welche im Herstellen oder
Vermitteln falscher Ausweise liegt, nicht mehr privilegiert werden (Hans
Maurer, a.a.O., Art. 116 AuG N 10). Subjektiv ist etwa die Tatsache zu
berücksichtigen, dass jemand aus rein familiären oder humanitären Interessen
handelt (Luzia Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo, a.a.O. Art. 116 AuG N
21). Umgekehrt führt die Wahrung familiärer Interessen nicht in jedem Fall
automatisch zur Annahme des leichten Falles (so etwa Urteil 6S.334/2006, in
welchem die Anwendung des privilegierten Tatbestandes im Falle eines
einschlägig vorbestraften Beschuldigten, der seinem Bruder auf dessen Bitte bei
der illegalen Einreise in die Schweiz behilflich war, verneint wurde).

 

2.2 Konkrete Beurteilung der
Strafbarkeit von A.___

 

2.2.1 Der Strafbefehl vom 4. Oktober
2016, der vorliegend als Anklageschrift gilt, wirft der Beschuldigten vor, den
rechtswidrigen Aufenthalt des Beschuldigten im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis
am 8. September 2015 sowie am 27. Juli 2016 gefördert zu haben, indem sie ihn
bei sich beherbergt habe. Der Vorhalt ist im Sinne des Anklageprinzips genügend
klar umschrieben. Dass das Beherbergen während längerer Zeit den Tatbestand der
Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a
AIG erfüllt, hat das Bundesgericht, wie bereits erwähnt, mehrfach bestätigt. Die
Anklageschrift brauchte daher keine weitere Ausführungen zur Kausalität zu
machen. Dass durch das Beherbergen der illegale Aufenthalt im Sinne der
Gehilfenschaft gefördert wird, liegt auf der Hand. Eine Verletzung des
Anklageprinzips ist nicht ersichtlich.

 

2.2.2 Entgegen den Vorbringen der
Verteidigung wurde auch der Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO
nicht verletzt. Demgemäss sind Täter und Teilnehmer zusammen zu beurteilen.
Dies ist vorliegend auch erfolgt, werden doch die beiden Beschuldigten
hinsichtlich des Tatzeitraumes 1. Januar 2013 - 28. Juli 2016
gemeinsam beurteilt. Am im Berner Verfahren beurteilten illegalen Aufenthalt
des Beschuldigten, begangen am 30. April 2010, hat die Beschuldigte indessen in
keiner Art und Weise teilgenommen. Dass das Berner Verfahren korrekterweise
separat vom Solothurner Verfahren geführt wurde, wurde bereits ausgeführt. Es
ist nicht ersichtlich, inwiefern dadurch der Grundsatz der Verfahrenseinheit
verletzt worden sein soll. Da das Regionalgericht Berner Jura-Seeland
respektive die Staatsanwaltschaft mangels Zuständigkeit gar kein Verfahren
gegen die Beschuldigte führen konnte, haben diese Behörden auch nicht bewusst
von einer Bestrafung abgesehen. Der Grundsatz «ne bis in idem» ist daher
ebenfalls nicht verletzt. Dass die Behörden den illegalen Aufenthalt des
Beschuldigten in keiner Weise geduldet haben, sondern alle möglichen
Vorkehrungen unternommen haben, um diesen in sein Heimatland zurückzuschaffen,
was letztendlich an dessen Verhalten gescheitert ist, wurde bereits ausgeführt.
Die Beschuldigte hat daher den objektiven Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a
AIG durch Beherbergen des Beschuldigten klarerweise erfüllt. Eine «conditio
sine qua non» in dem Sinne, dass der Beschuldigte ohne Beherbergung durch die
Beschuldigte das Land verlassen hätte, erfordert dieser Tatbestand nicht. Es
reicht, dass durch das Beherbergen der illegale Aufenthalt gefördert, d.h. im
Sinne der Gehilfenschaft erleichtert wurde. Aus den Aussagen des Beschuldigten
ist auch zweifelsfrei zu schliessen, dass die Beschuldigte von dessen illegalen
Aufenthalt Kenntnis hatte, hat er sie doch zwei mal darauf hingewiesen. Somit
ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt.

 

2.2.3 Die Verteidigung macht geltend,
die Beschuldigte sei aufgrund ihres tiefen IQ von 58 schuldunfähig gewesen. Dem
kann nicht gefolgt werden. Gemäss Bericht der Psychiatrischen Dienste,
Ambulatorium Grenchen, vom 17. Juni 2016 (AS 52 f.) liegt bei der Beschuldigten
eine leichte Intelligenzminderung mit einem Gesamt-Intelligenzquotienten von 58
vor. Die Beschuldigte sei nicht fähig, komplette Sachverhalte zu verstehen und
zu bearbeiten (gemeint ist wohl komplexe Sachverhalte). In der Regel würden
leicht intelligenzgeminderte Personen eine Sprache eher verzögert erlernen,
jedoch meist in einem für die täglichen Anforderungen, eine normale
Konversation und für Interviews ausreichenden Umfang. Die meisten
Schwierigkeiten würden bei der Schulausbildung auftreten. Die Beschuldigte sei
indes in ihrer Selbstversorgung und häuslichen Tätigkeiten vollumfänglich
unabhängig. Sie sei auch einvernahmefähig. Aus diesen Schilderungen ergeben
sich keine Hinweise darauf, dass die Beschuldigte nicht in der Lage gewesen
sein könnte, zu verstehen, dass der Beschuldigte sich illegal in der Schweiz
aufhält oder sich bewusst zu sein, dass sie durch das Beherbergen des
Beschuldigten diesem dabei behilflich ist. Auch aus den Aussagen des
Beschuldigten ergeben sich keine solchen Zweifel. Anlässlich der polizeilichen
Einvernahme vom 28. Juli 2016 gab der Beschuldigte zu Protokoll, die
Beschuldigte sei schockiert gewesen über den negativen Entscheid. In der
Befragung anlässlich der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zwar zu Protokoll,
er habe es ihr zwei Mal sagen müssen und er habe es ihr erklären müssen. Dass
die Beschuldigte nicht verstanden habe, dass sich der Beschuldigte illegal in
der Schweiz aufhält, lässt sich aus dieser Aussage jedoch nicht ableiten. Wenn
sie schockiert war über den negativen Entscheid (Aussage anlässlich der
Einvernahme vom 28. Juli 2016), dürfte sie den Sachverhalt sehr wohl
verstanden haben. 

 

Von einer Schuldunfähigkeit der
Beschuldigten kann somit nicht ausgegangen werden. Indessen kann die festgestellte
Intelligenzminderung dennoch nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Wie
die Vorinstanz zu Recht ausführt, rechtfertigt es sich angesichts des bei der
Beschuldigten festgestellten Intelligenzdefizits, eine im Rahmen der Strafzumessung
zu berücksichtigende verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Wenn man berücksichtigt,
dass die Beschuldigte den Beschuldigten nicht primär deshalb beherbergte, um
dessen illegalen Aufenthalt zu erleichtern, sondern schlicht und ergreifend
aufgrund einer mit diesem geführten Lebensgemeinschaft, welche schliesslich in
einer Heirat mündete, rechtfertigt es sich ohne weiteres, von einem leichten
Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AIG auszugehen. Auch wenn keine eigentliche
Notstandssituation im Sinne von Art. 17 StGB vorliegt und das Bundesgericht das
im Sinne des AIG strafbare Beherbergen lediglich bei Ehegatten verneint (BGE
127 IV 27), ist das Verhalten der Beschuldigten doch nachvollziehbar, wenn auch
– selbst unter Berücksichtigung ihrer Intelligenzminderung – nicht gänzlich
entschuldbar. Das subjektive Verschulden wiegt aber derart gering, dass sich
die Annahme des leichten Falles in dieser Konstellation geradezu aufdrängt.
Auch objektiv wiegt das Verschulden der Beschuldigten nicht schwer; sie hat den
Beschuldigten zwar über eine längere Zeit beherbergt, was aber angesichts der
bestehenden Lebensgemeinschaft nachvollziehbar erscheint. Zudem hat das
Beherbergen den behördlichen Zugriff nicht stark erschwert. 

 

Die Beschuldigte ist daher wegen eines
leichten Falles der Förderung des illegalen Aufenthaltes im Sinne von Art. 116
Abs. 2 AIG schuldig zu sprechen.

 

 

IV. Strafzumessung

 

1. B.___

 

1.1 Die Vorinstanz gibt die allgemeinen
Grundsätze der Strafzumessung im Wesentlichen korrekt wieder. Darauf kann
verwiesen werden. Auch erweisen sich die Überlegungen der Vorinstanz zum (mit Blick
auf die Gesetzesnovelle per 1. Januar 2018) anwendbaren Recht hinsichtlich
Bemessung der Geldstrafe und Bestimmung der Tagessatzhöhe im Ergebnis als
richtig. Zurecht hat die Vorinstanz auch erkannt, dass eine Zusatzstrafe zum
Urteil des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland vom 16. Februar 2017
auszusprechen ist. Indessen hat die Vorinstanz die schwerste Straftat nicht
korrekt ermittelt. Gemäss Art. 119 Abs. 1 AIG beträgt die Strafdrohung bei der
Missachtung einer Ausgrenzung bis drei Jahre Freiheitsstrafe. Hierbei handelt
es sich daher um die schwerste Straftat, beträgt doch die Strafdrohung für den
rechtswidrigen Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG lediglich
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Ebenfalls nicht beachtet hat
die Vorinstanz den Grundsatz der Bestandeskraft der Grundstrafe (BGE 142 IV
265). Demnach ist der Richter an die in der früheren Verurteilung
ausgesprochene Strafe (Grundstrafe) bezüglich Art, Dauer und Vollzugsform
gebunden. In der vorliegenden Konstellation, bei der die schwerste Straftat in
der Grundstrafe enthalten ist, ist daher wie folgt vorzugehen: In einem ersten
Schritt ist die Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden
Delikte angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der auf diese Weise
gedanklich gebildeten hypothetischen Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen,
was dann im Ergebnis die Zusatzstrafe ergibt (s. hierzu Jürg-Beat Ackermann in:
Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage,
Basel 2019, Art. 49 StGB N 169 und 172 f.). 

 

1.2 Was das Tatverschulden für den
illegalen Aufenthalt zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 28. Juli 2016
anbelangt, wiegt das Ausmass des verschuldeten Erfolges angesichts der relativ
langen Zeitdauer nicht mehr ganz leicht. Indessen ist im Rahmen der Art und
Weise der Tatbegehung (Verwerflichkeit) verschuldensmindernd zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte sich ja seit dem 1. Januar 2013 stets am
selben Ort aufgehalten und abgesehen davon, dass er sich bei der Gemeinde nicht
offiziell angemeldet hat, keine grossen Anstrengungen unternommen hat, sich
einem behördlichen Zugriff zu entziehen. In subjektiver Hinsicht ist zwar von einer
direkt vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen. Indessen ist die Beziehung zu
seiner Lebenspartnerin, der Beschuldigten, im Rahmen der Beweggründe sowie des
vorhandenen Handlungsspielraumes ebenfalls verschuldensmindernd zu
berücksichtigen. Einerseits dürfte ihm die emotionale Bindung zur Beschuldigten
eine Rückreise in sein Heimatland sicherlich erschwert haben. Andererseits
fühlte er sich angesichts deren Behinderung (der zufolge die Beschuldigte eine
IV-Rente bezieht) für die Beschuldigte wohl auch in gewisser Weise
verantwortlich, so dass sein Handeln nicht mehr als ausschliesslich egoistisch
erscheint. Insgesamt ist auch unter Berücksichtigung der subjektiven
Tatkomponenten und der Anwendung eines von sehr leicht bis sehr schwer (mit
Zwischenstufen) abgestuften Verschuldensrasters von einem noch leichten
Gesamtverschulden auszugehen, was eine Einsatzstrafe von 100 Tagessätzen als
angemessen erscheinen lässt.

 

Was die Täterkomponente anbelangt, ist
das Vorleben des Beschuldigten durch eine einschlägige Vorstrafe leicht
getrübt. So wurde dieser am 29. Januar 2010 wegen rechtswidrigen Aufenthaltes,
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Übertretung des BetmG zu einer
Freiheitsstrafe von 90 Tagen und einer Busse von CHF 100.00 verurteilt. Eine
weitere durch die Vorinstanz noch berücksichtigte Vorstrafe ist aus dem
aktuellen Strafregisterauszug nicht mehr ersichtlich und kann daher dem
Beschuldigten nicht mehr entgegengehalten werden.

 

In Bezug auf die Vorstrafe vom 29.
Januar 2010 ist Folgendes festzuhalten: Der Beschuldigte hat sich nach dem
Nichteintretensentscheid der Asylbehörde im Jahre 2007 entschieden,
rechtswidrig weiterhin in der Schweiz zu bleiben. Es liegen keine Hinweise vor,
dass der Beschuldigte diesen Willen jemals aufgegeben und in der Folge einen
neuen Tatentschluss gefasst hätte. Vielmehr hielt er auch nach seiner Entlassung
aus der Strafanstalt Witzwil am 29. April 2010 an seinem bereits im Jahre 2007
gefassten Entscheid fest, illegal in der Schweiz zu leben. Aufgrund des fortwirkenden,
schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschlusses ist
bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass die Summe der wegen des
Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen die im Gesetz angedrohte Höchststrafe
nicht überschreitet (vgl. BGE 135 IV 6 E. 4). Die Obergrenze
von 360 Tagessätzen wird mit der vorgenannten tatbezogenen Strafeinheit von 100
Tagessätzen – auch unter Berücksichtigung der noch vorzunehmenden Zusatzstrafenbildung
nach Art. 49 Abs. 2 StGB – nicht überschritten. 

 

Aus den persönlichen Verhältnissen des
Beschuldigten, soweit diese bekannt sind, ergeben sich keine weiteren für die
Strafzumessung relevanten Faktoren. 

 

Mit Blick auf die strenge
bundesgerichtliche Rechtsprechung kann der Beschuldigte trotz des Umstandes,
dass er vor kurzem Vater eines Kindes geworden ist, mit dessen Mutter, der
Beschuldigten, er in ehelicher Gemeinschaft lebt, nicht als erhöht
strafempfindlich angesehen werden. Angesichts der erwähnten Vorstrafe
rechtfertigt es sich, die tatbezogene Einsatzstrafe von 100 Tagessätzen
Geldstrafe für den rechtswidrigen Aufenthalt vom 1. Januar 2013 bis zum 28.
Juli 2016 um 10 Tagessätze, auf 110 Tagessätze, zu erhöhen. 

 

Nun ist jedoch noch zu berücksichtigen,
dass das Strafverfahren vor der Vorinstanz ohne nachvollziehbaren Grund bis zur
Ausfertigung des schriftlichen Urteiles rund 15 Monaten gedauert hat.
Insbesondere die Zeit zwischen Eingang der Akten beim Gericht und Erlass der ersten
Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von acht Monaten erscheint nur schwer
nachvollziehbar. Zufolge Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist die Strafe
daher auf 90 Tagessätze zu reduzieren.

 

Ausgehend von der Grundstrafe von 100
Tagessätzen Geldstrafe gemäss Urteil des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland
vom 16. Februar 2017 rechtfertigt sich unter Anwendung des Asperationsprinzips eine
Erhöhung derselben auf 140 Tagessätze, was eine Zusatzstrafe von 40 Tagessätzen
Geldstrafe ergibt. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe anstelle einer
Geldstrafe verbietet sich aufgrund des im vorliegenden Berufungsverfahren
geltenden Verschlechterungsverbotes.

 

Die Tagessatzhöhe der Vorinstanz von CHF
30.00 ist zu bestätigen, zumal nicht ersichtlich ist, dass sich die
finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten seit dem erstinstanzlichen Urteil
dauerhaft verbessert hätten.

 

Im Hinblick auf den derzeitigen Aufenthaltsstatus
des Beschuldigten ist die Prognose günstig. Ihm kann daher der bedingte
Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren gewährt werden. 

 

2. A.___

 

Das in objektiver und subjektiver
Hinsicht leichte Verschulden der Beschuldigten wurde bereits bei der Anwendung
des leichten Falles berücksichtigt. Angesichts der doch langen Zeitdauer, in
welcher die Beschuldigte dem Beschuldigten den illegalen Aufenthalt erleichtert
hat, kann das Verschulden innerhalb des privilegierten Strafrahmens nicht mehr
als besonders leicht angesehen werden. Verschuldensmindernd ist indessen die
Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Auch bei der Beschuldigten
hat sich die Verletzung des Beschleunigungsgebots zusätzlich strafmindernd
auszuwirken. Mit Blick auf die ungünstigen finanziellen Verhältnisse der
Beschuldigten rechtfertigt es sich, die Busse auf CHF 300.00, ersatzweise 3
Tage Freiheitsstrafe, festzusetzen.

 

 

V. Kosten

 

1. Angesichts des Umstandes, dass im
Einspracheverfahren hinsichtlich der Kosten nicht die Prinzipien des
Berufungsverfahrens gelten und die Beschuldigten vor erster Instanz
korrekterweise vollständig schuldig gesprochen wurden, ist die Kostenverlegung
vor erster Instanz zu bestätigen.

 

2.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens
machen mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.00 total CHF 1'584.00 aus.
Von diesen Kosten entfallen ¾ (= CHF 1'188.00) auf das Verfahren gegen den
Beschuldigten und ¼ (= CHF 396.00) auf das Verfahren gegen die Beschuldigte. 

 

Im Berufungsverfahren wird der
Beschuldigte zu einer milderen Strafe verurteilt und bei der Beschuldigten
wurde von einem leichten Fall ausgegangen, womit ebenfalls eine mildere Strafe
resultiert. Es rechtfertigt sich daher, in Bezug auf beide Kostenanteile je 1/3
(= CHF 396.00 und CHF 132.00) zu Lasten des Staates auszuscheiden. Damit hat
der Beschuldigte noch 2/3 von ¾ (= CHF 792.00) und die
Beschuldigte noch 2/3 von 1/4 (=
CHF 264.00) zu bezahlen. 

 

2.2 Dem Beschuldigten ist für das
Berufungsverfahren eine um 2/3 reduzierte
Parteientschädigung zuzusprechen. Die Kostennote von Boris Banga erscheint
angemessen. Die Parteientschädigung beläuft sich daher auf CHF 1'296.20 (= 1/3
von CHF 3'888.60).

 

2.3 Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan
macht für die amtliche Verteidigung der Beschuldigten im Berufungsverfahren u.a.
einen Aufwand von 6 Stunden für Aktenstudium und Begründung der Berufung
geltend. Dies erscheint zu hoch. Angemessen sind 4 Stunden. Die Kostennote,
zahlbar durch den Staat, ist daher auf CHF 1'767.90 festzusetzen. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von 2/3
(= CHF 1'178.60). Ein Nachforderungsanspruch wird nicht geltend gemacht.

 

Demnach wird in Anwendung von: 

-       
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG;
aArt. 34, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 2 StGB; 

Art.
379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff. StPO (B.___)

-       
Art. 116 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Abs. 2 AIG; Art. 106 StGB; Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398
ff. und Art. 416 ff. StPO (A.___) 

erkannt:

1.    B.___ hat sich des rechtswidrigen
Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 28. Juli 2016,
schuldig gemacht.

2.    B.___ wird zu einer Geldstrafe von 40
Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs
bei einer Probezeit von 2 Jahren, als Zusatzstrafe zum Urteil des
Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 16. Februar 2017.

3.    A.___ hat sich der Förderung des
rechtswidrigen Aufenthalts (leichter Fall), begangen in der Zeit vom 1. Januar
2013 bis 8. September 2015, schuldig gemacht.

4.    A.___ wird zu einer Busse von CHF 300.00,
ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt.

5.    Gemäss rechtskräftiger Ziffer. III des
Urteils der Vorinstanz vom 30. Januar 2018 ist die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, […], auf CHF
2'238.45 (Honorar CHF  2'025.00, Auslagen CHF 52.60 und MwSt CHF 160.85)
festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten
durch die Zentrale Gerichtskasse, ausbezahlt worden. 

Vorbehalten bleibt während
10 Jahren der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von CHF 2'238.45,
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten erlauben.

6.    B.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Boris Banga, […], wird für das Berufungsverfahren eine reduzierte
Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'296.20 vom Staat Solothurn zugesprochen.

7.    Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, […], wird für das
Berufungsverfahren auf CHF 1'767.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu
bezahlen. 

Vorbehalten
bleibt während 10 Jahren der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von
CHF 1'178.60, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten
erlauben.

8.    Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 1'680.00, werden
zu 2/3 (= CHF 1'120.00) B.___ und zu 1/3
(= CHF 560.00) A.___ auferlegt.

9.    Die Kosten des Berufungsverfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.00, total CHF 1'584.00 werden B.___ zu 1/2
(= CHF 792.00) und A.___ zu 1/6 (= CHF 264.00) auferlegt.
Im Umfang von 1/3 (= CHF 528.00) erliegen sie dem Staat
Solothurn.

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert
10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Kiefer                                                                                Lupi
De Bruycker