# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3a836859-a04d-5f09-84b2-022a41e35c10
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-20
**Language:** de
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 20.09.2021 A1 21 103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_A1-21-103_2021-09-20.pdf

## Full Text

RVJ / ZWR 2022 23

Öffentliches Beschaffungsrecht – KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) –
A1 21 103 vom 20. September 2021

Gewichtung von Unterkriterien; Grundsatz der Transparenz
- Die in den Ausschreibungsunterlagen publizierten Zuschlagskriterien und Gewichtungen sind mit

einer Beschwerde gegen die Ausschreibung zu rügen (Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB; E. 5.1 ff.).
- Die Vergabebehörde muss die Unterkriterien mit der jeweiligen Gewichtung den Anbietern im

Voraus bekannt geben, wenn sie Unterkriterien festlegt und einigen davon eine höhere
Bedeutung zumessen will als anderen (Art. 2 Abs. 1 lit. k kVöB; E. 5.5 ff.).

Pondération des sous-critères ; principe de transparence
- Les critères d’adjudication et leur pondération annoncés dans les documents de soumissions

doivent être le cas échéant contestés dans le cadre du recours ouvert contre l’appel d’offres
(art. 15 al. 1bis let. a AIMP ; consid. 5.1 ss).

- L’adjudicateur doit communiquer à l’avance aux soumissionnaires les sous-critères avec leur
pondération lorsqu’il veut conférer à certains de ces sous-critères plus de poids qu’à d’autres
(art. 2 al. 1 let. k Omp ; consid. 5.5 ss).

Aus den Erwägungen

5. Die Beschwerdeführerin kritisiert eine Verletzung des
Transparenzgrundsatzes betreffend die Unterkriterien und eine falsche
Gewichtung und Bewertung der Zuschlagskriterien, was nachfolgend
zu prüfen ist.

5.1 Der Zuschlag erfolgt gemäss Art. 31 Abs. 1 der kantonalen
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni
2003 (SGS/VS 726.100; fortan: kVöB) an das wirtschaftlich günstigste
Angebot. Bei der Bewertung ist das Preis-/Leistungsverhältnis zu
beachten. Dabei können neben dem Preis je nach Natur des Auftrags
differenzierte Kriterien berücksichtigt werden, namentlich: Qualität,
Termine, Wirtschaftlichkeit, Fähigkeit, Erfahrung, Referenzen, Bildung,
Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit der
Leistung, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität und Infrastruktur. Die
Gewichtung des Preises sollte für anspruchsvolle Leistungen in der
Regel sechzig Prozent nicht übersteigen (Art. 31 Abs. 2 kVöB).

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5.2 Die Vergabebehörde hat in der am xxx Februar 2021 publizierten
Ausschreibung folgende Zuschlagskriterien bekanntgegeben (Beilage 8):

Techniques Pondération 35 %
Economiques Pondération 35 %
Organisation et qualification Pondération 30 %

In den Ausschreibungsunterlagen werden die Zuschlagskriterien wie
folgt präzisiert (Beilage 3):
Techniques 35 % :
- Conception générale (dimension, moteur, charge, puissance, couple moteur, …),

compatibilité avec nos équipements 35 %
Economiques 35 % :
- Prix et charges de fonctionnement (fournir une estimation des coûts pour 6 000 h

d'utilisation (carburant, pièces de rechange, services, …) 35 %
Organisation et qualification 30 %:
- Rapidité d'intervention sur demande (service de piquets, organisation, structure avec

justificatif, système de gestion de la qualité et de l'environnement avec certification
SQS ou équivalent, stock et délais de livraison des pièces de rechange) 20 %

- Aptitude et délais de livraison 10 %

Die Ausschreibung ist am xxx Februar 2021 im Amtsblatt N. xxx sowie auf
Simap publiziert worden (Beilage 8). Unter Ziffer 2.10 der Publikation werden
die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekanntgegeben. Zudem wird
in Ziffer 3.12 darauf hingewiesen, dass die Ausschreibungsunterlagen ab
dem xxx Februar 2021 unter www.simap.ch bezogen werden können.

5.3 Die Ausschreibung eines Auftrags ist eine selbstständig anfechtbare
Verfügung (Art. 15 Abs. 1bis lit. a der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001
[IVöB; SGS/VS 726.1-1]), gegen die innert 10 Tagen beim Kantonsgericht
Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 15 und 16 des Gesetzes
betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 [kGIVöB; SGS/VS
726.1]). Die Ausschreibungsunterlagen sind grundsätzlich als integrierender
Bestandteil der Ausschreibung zu betrachten, weshalb allfällige Mängel der
Ausschreibungsunterlagen mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung
zu rügen sind (ZWR 2012 S. 59 E. 3.1; Urteil des Kantonsgerichts A1 20 196
vom 25. Februar 2021 E. 1). Sind die Mängel der Ausschreibung auf Anhieb
und nicht erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar gewesen, so sind sie
innert der Frist von 10 Tagen mit Beschwerde geltend zu machen (Urteil des

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Bundesgerichts 2P.294/2005 vom 14. März 2006 E. 4.1; Urteile des
Kantonsgerichts A1 20 122 vom 6. Oktober 2020 E. 2.2 und A1 12 359 vom
21. Juni 2013 E. 5.1).

5.4 Die Beschwerdeführerin hat von den Ausschreibungsunterlagen und
den darin formulierten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung Kenntnis
erhalten. Der Vergabebehörde ist insofern zuzustimmen, dass keine Gründe
ersichtlich sind, weshalb die Beschwerdeführerin die publizierte Gewichtung
der Zuschlagskriterien nicht unmittelbar nach der Ausschreibung bei der
Vergabebehörde hätte beanstanden können, wenn sie damit nicht
einverstanden gewesen ist. Soweit die vorgebrachten Rügen die in den
Ausschreibungsunterlagen publizierten Zuschlagskriterien und
Gewichtungen als solche betreffen, kann darauf nach dem Gesagten
grundsätzlich nicht mehr eingetreten werden.

5.5 Der Grundsatz der Transparenz ist für öffentliche Beschaffungen der
Kantone und Gemeinden in Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den
Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM; SR 943.02) und Art. 1 Abs. 3
lit. c IVöB verankert und verlangt gemäss ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien in der
Ausschreibung bekannt gegeben werden. Eine nachträgliche Änderung
dieser Kriterien ist grundsätzlich unzulässig. Die Zuschlagskriterien sind nach
prozentualer Gewichtung oder zumindest nach der Reihenfolge zu nennen.
Die Angabe von Unterkriterien ist unter Verfassungsgesichtspunkten nicht
zwingend erforderlich, sofern sie bloss die Hauptkriterien konkretisieren (statt
vieler BGE 143 II 553 E. 7.7 mit Hinweisen). Die kantonale Praxis ist
uneinheitlich bei den Gesichtspunkten, welche die Vergabebehörden den
Anbietern in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen
bekannt zu geben haben (Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Marc
Steiner, a.a.O., N. 954). Art. 2 Abs. 1 lit. k kVöB verlangt, dass die
Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien mit Angabe ihrer
Gewichtung enthalten müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des
Kantonsgerichts folgt daraus, dass die Vergabebehörde auch die
Unterkriterien mit der jeweiligen Gewichtung den Anbietern im Voraus
bekannt geben muss, wenn sie Unterkriterien festlegt und einigen davon eine
höhere Bedeutung zumessen will als anderen (ZWR 2016 S. 25 E. 3.1 f.;
Urteile des Kantonsgerichts A1 18 238 vom 28. Mai 2019 E. 7.2.1; A1 18 152
vom 20. Dezember 2018 E. 2.3 und A1 11 29 vom 10. Juni 2011 E. 7b; vgl.
auch BGE 130 I 241 E. 5.1; 125 II 86 E. 7c; Urteil des Bundesgerichts
2P.172/2002 vom 10. März 2003 E. 2.3).

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5.6 Die Vergabebehörde hat die Zuschlagskriterien gemäss "Tableau des
pondération corrigé" (Beilage 14) wie folgt bewertet: Beim Kriterium
"Techniques" (total 35 %) ist das Unterkriterium "Conception générale" mit
25 % und das Unterkriterium "Compatibilité avec nos équipements" mit 5 %
gewichtet worden, obwohl diese Unterkriterien in den
Ausschreibungsunterlagen ohne entsprechende prozentuale Gewichtung
publiziert worden sind. Ausserdem hat die Vergabebehörde das in den
Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich erwähnte Unterkriterium
"Equipements" mit einer Gewichtung von 5 % in die Bewertung
miteinbezogen. Beim Kriterium "Economiques" (total 35 %) hat das
Unterkriterium "Prix de l'offre déposée" die Gewichtung 25 % erhalten und
das Unterkriterium "Charges de fonctionnement sur 6000 heures" 10 % -
auch diese Gewichtungen sind in den Ausschreibungsunterlagen nicht
ersichtlich gewesen. Beim Kriterium "Organisation et qualification" (total
30 %) ist das Unterkriterium "Délais de livraison" mit 20 % und das
Unterkriterium "Service après-vente" mit 10 % gewichtet worden. Diese
Gewichtung entspricht nicht den in den Ausschreibungsunterlagen
publizierten prozentualen Gewichtungen der beiden Unterkriterien.

5.7 Die Vergabebehörde hat folglich bei zwei von drei Kriterien den
Unterkriterien unterschiedliches Gewicht beigemessen, obwohl diese
Unterkriterien in den Ausschreibungsunterlagen ohne Angabe der
prozentualen Gewichtung genannt worden sind. Zudem hat sie ein
Unterkriterium mit 5 % Gewichtung in die Bewertung aufgenommen, welches
in den Ausschreibungsunterlagen nicht genannt worden ist. Schliesslich hat
sie beim dritten Kriterium die in den Ausschreibungsunterlagen angegebene
Gewichtung der Unterkriterien nachträglich abgeändert. Dieses Vorgehen
der Vergabebehörde ist nach dem oben Gesagten mit dem Grundsatz der
Transparenz nicht mehr vereinbar (siehe oben E. 5.5).

5.8 Die Gewährleistung der Transparenz ist eine Voraussetzung dafür, dass
die Justiziabilität des Zuschlagsentscheides und dabei der Grundsatz der
Gleichbehandlung der Anbieter überhaupt umgesetzt werden kann (Peter
Galli/ André Moser/ Elisabeth Lang/ Marc Steiner, a.a.O., N 956; BGE 125 II
86 E. 7c). Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller massgebenden
Kriterien samt Gewichtung ist daher formeller Natur: Wenn den Bewerbern
entscheidende Zuschlagskriterien vorenthalten bzw. nachträglich
massgeblich verändert worden sind, führt dies zur Aufhebung des Zuschlags,
auch wenn kein Kausalzusammenhang zwischen Verfahrensfehler und
Vergabeentscheid vorliegt (Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24.
August 2001 E. 4; Urteile des Kantonsgerichts A1 21 132 vom 5. Februar

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2021 E. 7.3.1; A1 18 238 vom 28. Mai 2019 E. 7.2.1 und A1 16 107 vom 24.
November 2016 E. 6.2).

Die festgestellte Verletzung des Grundsatzes der Transparenz gebietet
vorliegend die Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens: Die
Anbieterinnen durften aufgrund der Ausschreibungsunterlagen davon
ausgehen, dass die Vergabebehörde den bei den Kriterien "Techniques" und
"Economiques" genannten Unterkriterien jeweils gleiche Bedeutung
beimessen wird. Wäre die unterschiedliche Gewichtung der Unterkriterien im
Voraus mitgeteilt worden, hätten die Anbieterinnen ihre Offerten anders
präsentieren und diejenigen Punkte hervorheben können, denen die
Vergabebehörde durch die höhere Gewichtung einzelner Unterkriterien
gegenüber den anderen eine besondere Bedeutung beimessen will. Der
Grundsatz der Transparenz erlaubt es in casu nicht, die eingereichten
Angebote auf der Grundlage der in den Ausschreibungsunterlagen
genannten Gewichtungen zu bewerten. Zudem würde diese
Vorgehensweise beim Kriterium "Economiques" dazu führen, dass das
Gericht den für die Beschaffung des Radladers offerierten Preis
(Unterkriterium "Prix de l'offre déposée") mit nur 17.5 % gewichten müsste,
was nach herrschender Rechtsprechung wohl nicht mehr im Bereich des
Zulässigen läge (vgl. BGE 129 I 313 E. 9.2; Urteil des Kantonsgerichts
A1 21 19 vom 10. Juni 2021 E. 7.3.5 f.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 906). Es kann daher auf die Prüfung der
übrigen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen betreffend die
Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien verzichtet werden (Urteile des
Kantonsgerichts A1 15 130 vom 22. Oktober 2015, in ZWR 2016 25 nicht
publizierte E. 4, und A1 11 29 vom 10. Juni 2011 E. 7f).

6. Nach dem Gesagten ist die Zuschlagsverfügung aufgrund der Verletzung
des Grundsatzes der Transparenz aufzuheben und das Vergabeverfahren
erneut durchzuführen. Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen
gutzuheissen, mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten
und für die Zusprechung einer Parteientschädigung.