# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9fa34c5a-054f-57af-9e07-84be61481156
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.05.2024  VB.2024.00135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2024-00135_2024-05-30.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2024.00135	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.05.2024
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren infolge Nichterfüllung eines Eignungskriteriums.

Die Beschwerdegegnerin hatte in den Ausschreibungsbedingungen vier Eignungskriterien genannt; der strittige Verfahrensausschluss erfolgte wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums "Referenzprojekt (EK 1)", wonach die "rechtlich anbietende Gesellschaft" zwei geeignete Referenzprojekte nachzuweisen hatte (E. 3.2). Die von der Beschwerdeführerin eingereichten, eine Subunternehmerin betreffenden Referenzen erfüllen dieses Kriterium nicht (E. 3.3.2). Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, die eignungskriterien so zu formulieren, dass die Fachkenntnisse und Erfahrungen der Subunternehmer nicht berücksichtigt werden (E. 3.3.3). 3.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das fragliche Eignungskriterium sei objektiv unbegründet und grenze den Markt unnötig ein, erweist sich die Rüge als verspätet (E. 3.3.4). Die Vergabebehörde hat das betreffende Eignungskriterium zulässigerweise als nicht erfüllt qualifiziert. Der Ausschluss erweist sich als adäquate Folge des Mangels (E. 3.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
EIGNUNGSKRITERIUM
REFERENZEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2024.00135

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 30. Mai 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Baudirektion des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Der Kanton Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit
Publikation vom 4. August 2023 ein offenes Submissionsverfahren betreffend
Instandsetzung und Umbau SI-Abteilung Bezirksanlage Pfäffikon – BKP 235-02
Mobilfunkdetektionssystem. Die A AG offerierte ihre Leistung zum Preis von
Fr. 605'597.10. Mit Verfügung des Kantons Zürich, Amt für Hochbauten, vom
29. Februar 2024 wurde das Angebot der A AG aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen und der Zuschlag der C AG erteilt.

II.  

Gegen diese Verfügung gelangte die A AG mit
Beschwerde vom 11. März 2024 an das Verwaltungsgericht und beantragte die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung bzw. der Zuschlagserteilung an die C AG,
ihre Wiederaufnahme in das Vergabeverfahren sowie die Zuschlagserteilung an sie
selbst. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht beantragte sie die – zunächst superprovisorische – Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in die Verfahrensakten, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 12. März 2024 wurde der
Vergabestelle einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten
abzuschliessen. Der Kanton Zürich, Amt für Hochbauten, beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 2. April 2024, die Beschwerde unter Kostenfolge
zulasten der A AG abzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung zu erteilen; zudem sei kein zweiter
Schriftenwechsel durchzuführen und der A AG lediglich beschränkte
Akteneinsicht zu gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 8. April 2024 wurde
das einstweilige Verbot eines Vertragsabschlusses wiederholt und es wurde der A AG
teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten
gewährt. Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien jeweils an ihren
Sachbegehren fest. Auch in ihrer Triplik vom 21. Mai 2024 hielt die
Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligte hat sich nicht
vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungs­rechtspflege­gesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots
aus dem Verfahren. Sie macht geltend, sie hätte den Zuschlag erhalten, wenn ihr
– preislich günstigeres – Angebot bewertet worden wäre. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, so hätte die
Beschwerdeführerin eine realistische Chance auf den Zuschlag. Demzufolge ist
ihre Legitimation zu bejahen. Da auch die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.
 

3.1 Gemäss § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht
mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der
durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei
Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise
(lit. c).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1;
24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011,
VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

3.2 Der
Beschwerdegegner hatte in den massgeblichen Ausschreibungsunterlagen vier
Eignungskriterien genannt. Der strittige Verfahrensausschluss erfolgte wegen
Nichterfüllung des Eignungskriteriums "Referenzprojekt (EK 1)".
Dieses ist wie folgt formuliert: "Nachweis von der rechtlich anbietenden
Gesellschaft (Einzelunternehmer oder im Fall einer ARGE, nur die federführende
Unternehmung) von ZWEI (Eignungskriterium Referenzprojekt es müssen 2 Referenzen
angegeben werden) bereits ausgeführten und abgeschlossenen, im Umfang der
Aufgabenstellung und Anforderungen (Grösse und Komplexität) vergleichbaren
Referenzprojekten des anbietenden Unternehmens. Abschluss nicht älter als 10 Jahre."

3.3  

3.3.1
Mit ihrer Beschwerde resp. in ihrer Replik macht die Beschwerdeführerin
geltend, sie sei unzulässigerweise wegen des Beizugs einer Subunternehmerin
bzw. wegen der Einreichung von die Subunternehmerin betreffenden Referenzen
(statt eigener Referenzen) aus dem Verfahren ausgeschlossen worden. Das
fragliche Eignungskriterium "Referenzprojekt (EK 1)" sei
objektiv unbegründet und grenze den Markt unnötig ein. Zudem habe die
Bezugsstelle für die Ausschreibungsunterlagen ihr per E-Mail zugesichert, dass
der Eignungsnachweis in Ordnung sei.

3.3.2
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das Eignungskriterium
"Referenzprojekt (EK 1)" sei sachlich begründet: Mit der
Ausschreibung solle ein Mobilfunkdetektionssystem für die Sicherheitsabteilung
des Bezirksgerichts Pfäffikon beschafft werden. Der Bau eines Gefängnisses sei
eine komplexe Angelegenheit; die erforderlichen Sicherheitsstandards müssten
gewährleistet und alle Gebäudesicherheitsanlagen aufeinander abgestimmt werden.
Daher sei zentral, dass Kriterien festgelegt würden, die der Vergabestelle die
Gewissheit gäben, dass die Zuschlagsempfängerin in der Lage sei, die geforderte
Leistung sach- und zeitgerecht zu erbringen. Hierzu sei erforderlich, dass der
Vertragspartner persönlich über die Erfahrung hinsichtlich Art und Umfang
vergleichbarer Projekte und die notwendige technische Leistungsfähigkeit
verfüge. Ein Nachweis, wonach die fragliche Subunternehmerin der
Beschwerdeführerin die benötigten Ressourcen zur Verfügung stelle, liege sodann
nicht vor. Zudem sei mit der Formulierung des Eignungskriteriums keine
übermässige Einschränkung des Wettbewerbs verbunden, zumal der Beizug von
Subunternehmen zugelassen worden sei.

3.3.3
Wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf VGr, 2. März 2016,
VB.2015.00702, E. 4, richtigerweise vorbringt, gilt grundsätzlich, dass
eine Anbieterin praktisch uneingeschränkt Leistungen von Dritten offerieren
darf, die ihr als eigene angerechnet werden (sofern im Vergabeverfahren
Subunternehmer zugelassen sind). Allerdings liegt es im Ermessen der
Vergabebehörde, die Ausschreibungsunterlagen respektive die Eignungskriterien
so zu verfassen, dass die Fachkenntnisse und Erfahrungen der Subunternehmer
nicht berücksichtigt werden (VGr, 22. Oktober 2014, VB.2014.00202, E. 3.3;
13. Juli 2005, VB.2004.00562, E. 4.2). Dies hat die
Beschwerdegegnerin vorliegend ausdrücklich so for­mu­liert (s. oben E. 3.2).
Nach dem Gesagten ist ihre Vorgehensweise somit nicht zu beanstanden.

3.3.4
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das fragliche Eignungskriterium
sei objektiv unbegründet und grenze den Markt unnötig ein, erweist sich die
Rüge als verspätet. Wie vorstehend ausgeführt, war das Kriterium ohne Weiteres
aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich. Folglich wäre eine Beanstandung
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben spätestens mit der Offerteinreichung
bei der Beschwerdegegnerin zu deponieren gewesen. Die Beschwerdeführerin durfte
nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt (vgl. statt
vieler VGr, 25. Januar 2024, VB.2023.00563, E. 4.2.1; 27. Juni
2019, VB.2019.00033, E. 4.3).

3.3.5
Hinzuweisen ist ferner darauf, dass die Bezugsstelle für die
Ausschreibungsunterlagen offenkundig einzig das Ausfüllen des Formulars
"Bestätigung Erfüllung Eignungskriterien" (Ankreuzen des Kästchens,
wonach zwei Referenzprojekte bestehen würden) bestätigte und keine Vorprüfung
der Angebote vornahm, sondern bloss die Berechtigung zum Bezug der
Ausschreibungsunterlagen bejahte. Für die Beschwerdeführerin bestand kein
Anlass, auf etwas Anderes zu schliessen.

3.4 Wie oben
dargelegt, ist bei der Prüfung der Eignung und damit bei der Beurteilung von
Mängeln beim Eignungsnachweis ein strenger Massstab anzulegen. Von einem bloss
unwesentlichen oder untergeordneten Mangel ist vorliegend nicht auszugehen.
Vielmehr ergibt sich aus der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin eindeutig,
dass der Nachweis von der rechtlich anbietenden bzw. von der federführenden
Gesellschaft zu erbringen ist; es wird erkennbar, dass dies – aus den
vorstehend in E. 3.3.2 angeführten, ohne Weiteres nachvollziehbaren
Gründen – für die Vergabestelle von grosser Bedeutung ist. Der Ausschluss
erweist sich damit als adäquate Folge des Mangels. Überspitzter Formalismus
liegt nicht vor.

Anzufügen bleibt, dass die Zuschlagsempfängerin die
Ausschreibungsbedingungen erfüllt; Gegenteiliges bringt die Beschwerdeführerin
nicht substanziiert vor und ergibt sich denn auch nicht aus den Akten. Dies
führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr mangels Obsiegens nicht zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 VRG).

5.
 

Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert für
Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht und die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulässig (Art. 83 lit. f
Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in
Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen
die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113
ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    280.--     Zustellkosten,

Fr. 2'280.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des 

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an die
Parteien.