# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee86c041-55d3-5f79-8e18-6d44c5ce00c2
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.03.2016 PE.2015.0297
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2015-0297_2016-03-23.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 mars 2016  

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M.
  Jacques Haymoz; Mme Magali Fasel, greffière. 

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à ********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail et du 17 juillet 2015 (infraction au droit des
  étrangers)

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
Le 24 janvier 2015 aux environs de 16h35, la police de la région de Nyon
a interpelé Y.________, ressortissant kosovar né le 15 mars 1986, alors qu'il
se trouvait sur la route de St-Cergue au volant d'un véhicule immatriculé VD 1********,
appartenant à X.________. Auditionné par la police, Y.________, qui n'est au
bénéfice d'aucun titre de séjour en Suisse, a déclaré qu'il allait nourrir des
vaches chez un agriculteur de Trélex. Contacté par la police, X.________ aurait
déclaré qu'il rémunérait Y.________ en lui fournissant de la nourriture et
quelques fois un peu d'argent en échange de ses services.  

B.                    
Le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a informé X.________ de son
intention de prononcer une sanction à son encontre, pour avoir engagé Y.________
sans  autorisation de travail. Dans le délai imparti par le SDE, X.________ a
expliqué qu'Y.________ travaillait depuis longtemps en France et qu'il
s'agissait d'un ami. A ce titre, il lui rendait souvent visite et lui donnait
parfois des "coups de main". En échange de ses services, X.________ a
déclaré lui donner parfois de la viande, des œufs et des pommes, ainsi que,
pour le cas où il l'aidait deux samedis de suite, 50 ou 100 fr. 

C.                    
Le 17 juillet 2015, le SDE a enjoint X.________, sous menace de rejet
des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois, à respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'œuvre étrangère. Le SDE l'a également sommé de rétablir
immédiatement l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné. Il a
mis à la charge de X.________ un émolument de 250 fr. Le SDE a également
dénoncé X.________ aux autorités pénales. 

D.                    
Le SDE a transmis comme objet de sa compétence à la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal le recours de X.________ à
l'encontre de la décision du 17 juillet 2015. X.________ a produit
ultérieurement les déclarations d'Y.________. Ce dernier explique n'avoir
jamais travaillé pour X.________ et n'avoir jamais reçu de salaire, précisant
qu'il aidait à la ferme pour les vaches et chevaux car il aimait cela.

Le SDE a conclu au rejet du recours. Le Service de
la population a renoncé à se déterminer. X.________ ne s'est pas déterminé dans
le délai qui lui a été imparti pour répliquer. 

E.                    
Le Tribunal a statué par voie de circulation. 

Considérant en droit

1.                     
Le recourant conteste la sommation prononcée à son encontre.

a) aa) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse
une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit
la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente
du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute
activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle
est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande
d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était
définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence
incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur
doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation
de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la
prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint la présente loi
de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que
ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants
de ces sanctions.

3 (…)"

L'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut
être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid.
7 p. 65). 

Les
directives édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations, dans leur version
du 25 octobre 2013 (état le 06.01.2016), précisent en
particulier ce qui suit (cf. chapitre I. 4, Domaine des étrangers, séjour avec
activité lucrative) : 

"4.8.8.3 Que
veut dire « activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens
du droit des étrangers ? 

Les étrangers qui
veulent exercer une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une
autorisation. Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est
exercée normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité
lucrative. La durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente,
de même que la question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou
accessoire (art. 11 LEtr)."

bb) Le recourant conteste avoir le statut d'employeur
de la personne contrôlé, qui fournirait des services de manière désintéressée. 

Des déclarations du recourant, il ressort qu'Y.________
œuvrait régulièrement pour lui, parfois deux samedis de suite. L'activité
déployée par la personne contrôlée dépasse dès lors celle du simple petit
service. La nature des prestations fournies supposait ainsi en principe une
rémunération. Y.________ a d'ailleurs reçu à plusieurs reprises une
contrepartie financière ou alimentaire pour l'aide apportée, ce qui tend
également à démontrer que l'aide fournie par la personne contrôlée était
conséquente. Peu importe dès lors qu'une rémunération n'ait pas été
expressément convenue entre les protagonistes. Les liens amicaux
qu'entretiennent Y.________ et le recourant sont également sans incidence sur
la qualification d'activité lucrative. Partant, c'est à juste titre que
l'autorité intimée a retenu l'existence d'un rapport de travail.  

b) La décision entreprise devant être confirmée dans
son principe, il convient d'examiner l'adéquation de la sanction prononcée à
l'encontre du recourant. 

aa) S’agissant des sanctions, le principe de la
proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation
différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du
cas d'espèce (ATF 135 II 377, 120 V 48, ég. Pierre Moor, Droit administratif,
vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 136), ce qui correspond à
l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances
subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de
proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères
suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour
l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public
en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit
d'importer]).

Dans leur jurisprudence, le Tribunal administratif
puis le Tribunal cantonal ont rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à
l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra
encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction
mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des
autorisations. Ils ont jugé que le principe de la proportionnalité était violé
en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2013.0322 du 13 février
2014, PE.2013.0138 du 18 septembre 2013 et PE.2012.0116 du 18 décembre 2012).
Dans un arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006, le Tribunal administratif avait
toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en
situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait
justifier sans sommation une sanction de trois à six mois. 

bb) En l'espèce, la sanction se limite à une
sommation. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, cette sanction, qui
est la plus clémente, respecte le principe de proportionnalité.

2.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera
les frais de justice. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. 

 

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté. 

II.                     
La décision du Service de l'emploi du 17 juillet 2015 est confirmée.

III.                   
Un émolument de 600 francs est mis à la charge de X.________.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens. 

Lausanne, le 23 mars 2016 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.