# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2f2eb46-d787-5c68-a141-8e236b1f4fa2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-03-27
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.03.1996 52.1996.35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1996-35_1996-03-27.html

## Full Text

Incarto n.

  52.96.00032-35

  DP 23-26/96

  cm

  	
  Lugano

  IN_DATA_DECISIONE

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Monica
  Del Tredici, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sui ricorsi:

 

 

	
   

  	
  a)
  26 gennaio 1996 di

  Municipio
  di __________

   

  b)
  29 gennaio 1996 di

  __________

  __________

  rappr.
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 10 gennaio 1996, no. 46, del Consiglio di Stato, che stralcia il
  pto. 13 dei considerandi dalla decisione 2 novembre 1995 del Municipio di
  __________, con la quale é stata rilasciata la licenza edilizia per la
  costruzione di una casa plurifamiliare al mapp. __________ RFD di __________;

  

 

 

viste le risposte:

-      5 febbraio 1996 del Consiglio di
Stato;

-      9 febbraio 1996 del Dipartimento
del territorio;

-    12 febbraio 1996 di __________;

-    12 febbraio 1996 di __________;

-    16 febbraio 1996 di __________ e
__________;

al ricorso di cui sub a)

 

-      2 febbraio 1996 del Municipio di
__________;

-      5 febbraio 1996 del Consiglio di
Stato;

-      9 febbraio 1996 del Dipartimento
del territorio;

-    12 febbraio 1996 di __________;

-    12 febbraio 1996 di __________;

al ricorso sub b)

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Con decisione 12 aprile 1991
il Municipio di __________ ha rilasciato ad __________ la licenza edilizia per
costruire una casa di appartamenti ad uso abitazione primaria, sulla part. no.
__________ RF, ubicata in zona R4.

A seguito della procedura ricorsuale avviata dalle opponenti
__________ e __________, il Tribunale cantonale amministrativo con decisione 24
agosto 1992 ha confermato il permesso di costruzione, a condizione che lo
stabile venisse interrato di 1 m mediante l'abbassamento delle fondamenta, in
modo tale da essere conforme al limite di altezza di 13 m previsto dall'art. 48
NAPR allora in vigore.

 

 

                                  B.   In data 4 luglio 1995
__________ e __________, nuovi proprietari del fondo, ritenuto come la
costruzione da essi realizzata fosse difforme per quanto attiene all'altezza da
quanto approvato, hanno inoltrato al Municipio di __________ una domanda di
costruzione in variante e sanatoria sempre relativa all'edificazione di un
abitazione primaria.

Tale domanda ha potuto essere approvata in data 2 novembre
1995 grazie all'entrata in vigore il 3 ottobre 1995, delle nuove NAPR - le
quali all'art. 25 cpv. 2 prevedono un'altezza massima delle costruzioni di 15 m
- che hanno permesso di sanare le difformità del manufatto con quanto
precedentemente approvato.

L'Esecutivo comunale, al punto 13 dei considerandi della
propria decisione, ha inoltre ritenuto che alla costruzione in discussione non
fosse opponibile l'art. 49 cpv. 1 delle nuove NAPR, il quale esclude nella zona
di costruzione intensiva l'uso di alloggi a scopo di residenza secondaria.

 

 

                                  C.   Avverso questa decisione
sono insorte __________ e __________ postulando lo stralcio del punto 13 dei
considerandi di tale decisione, in quanto contrario al diritto.

Con giudizio 10 gennaio 1996 il Consiglio di Stato ha accolto
l'impugnativa.

A parere dell'esecutivo cantonale la circostanza che la
licenza edilizia del 1991 sia stata rilasciata sotto l'impero del vecchio piano
regolatore - il quale all'art. 10 bis cpv. 1 lett. c) prevede che nelle zone R3
e R4 il 75% al massimo della SUL di ogni edificio può essere adibita a
residenza secondaria - non conferisce ai richiedenti la licenza in variante e
sanatoria alcun diritto acquisito in merito alla destinazione dei vani. Questo
sia poiché il nullaosta era stato rilasciato per l'edificazione di una casa d'appartamenti
ad uso abitazione primaria, sia poiché con l'inoltro della domanda edilizia in
variante e sanatoria, sempre relativa ad un abitazione primaria, la destinazione
dell'abitazione é rimasta tale.

 

 

                                  D.   Contro il predetto giudizio
governativo insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo i
ricorrenti elencati in epigrafe chiedendone l'annullamento.

 

a) __________ e __________ ripropongono in questa sede le
censure sollevate senza successo in prima istanza. In particolare:

-    che il diritto di utilizzare parte delle stabile quale
abitazione     secondaria é stato acquisito con il rilascio della licenza edili      zia
del 1991 sotto l'impero delle vecchie NAPR, segnatamen-     te dell'art. 10 bis
cpv. 1 lett. c);

-    che sebbene il punto 2 del dispositivo della licenza
edilizia     del 1991 specifichi che il permesso di costruzione  é con            cesso
per l'edificazione di una casa d'appartamenti "ad uso            abitazione
primaria", tale precisazione é una svista, in       quanto il punto
seguente impone la condizione che sia             rispettato l'art. 10 bis
NAPR;

-    che il Consiglio di Stato, sia omettendo di indire
un'udienza    in cui esporre i mezzi di prova, sia assumendo agli atti
documenti all'insaputa delle parti, ha violato il diritto di essere sentiti.

 

b) il Municipio di __________ evidenzia che la licenza
edilizia del 1991 non imponeva l'obbligo di costruire uno stabile di appartamenti
ad abitazione primaria, bensì unicamente il dovere di conformare l'utilizzo
dello stesso a quanto previsto dall'art. 10 bis NAPR.

 

 

                                  E.   All'accoglimento dei ricorsi
si oppongono il Consiglio di Stato, __________ e __________ senza formulare
osservazioni particolari, mentre il Dipartimento del territorio si rimette al
giudizio di questo Tribunale.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo, la legittimazione attiva degli insorgenti e la
tempestività delle impugnative sono date dagli art. 21 LE, 43 e 46 PAmm.

I ricorsi sono dunque ricevibili in ordine e le decisioni
possono essere rese con un solo giudizio conformemente all'art. 51 PAmm.

Data la natura delle contestazioni, l'impugnativa può essere
evasa senza istruttoria. L' assunzione delle prove offerte dagli insorgenti
__________ e __________ (perizia, testi) non appare  invero atta a procurare a
questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti o circostanze rilevanti per
il giudizio (art. 18 PAmm).

 

 

                                   2.   Infondate sono le critiche
che il ricorrenti __________ e __________ formulano in questa sede in relazione
a presunte violazioni del diritto di essere sentiti perpetrate dal Consiglio di
Stato, omettendo d'indire un'udienza ove esporre i mezzi di prova e assumendo
agli atti documenti all'insaputa delle parti.

 

2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere
sentiti sono determinati innanzi tutto dalla normativa procedurale cantonale.
Se questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 4
Cost.

A tutela dei tale diritto la PAmm prevede che il ricorso
venga intimato agli interessati con l'assegnazione di un termine per la risposta
(art. 49 cpv. 1 PAmm). Questa deve essere stesa nelle forme previste per il
ricorso (art. 49 cpv. 2 PAmm); pertanto con l'indicazione dei mezzi di prova
richiesti (art. 46 cpv. 2 PAmm).

Per contro la PAmm non prevede l'obbligatorietà di indire
un'udienza.

In concreto il Consiglio di Stato ha correttamente intimato
le impugnative di __________ e __________ ai ricorrenti __________ e
__________, i quali presentando la risposta 24 novembre 1995 hanno avuto la
possibilità di notificare le prove di cui intendevano avvalersi.

 

2.2. Il diritto di essere sentito garantito dall'art. 4 Cost.
comprende varie prerogative, tra cui quella di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di esprimersi sulle risultanze
dell'istruttoria (DTF 116 Ia 99, 115 Ia 11, 114 Ia 99). 

Ora, la doglianza secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe assunto
agli atti dei documenti all'insaputa delle parti risulta infondata. L'incarto
non contiene invero atti sui cui si sia fondata la decisione dipartimentale, di
cui i ricorrenti __________ e __________ non siano a conoscenza. Gli stessi
d'altra parte non specificano quali documenti siano stati assunti a loro insaputa.

Abbondanzialmente si osserva che
quand'anche dovesse sussistere il vizio ravvisato dai ricorrenti, lo stesse è
comunque da ritenersi sanato in questa sede ricorsuale.

La dottrina (Knapp, Précis de
droit administratif, N. 665; Grisel, Traité de droit administratif, p. 379) e
giurisprudenza (DTF 114 Ia 18 e 314; 110 Ia 82; 107 Ia 244; 105 Ib 174; 104 Ia
214 e Ib 418) considera in effetti riparata la violazione del diritto di essere
udito commessa in primo grado quando l'insorgente - come nel caso concreto - ha
avuto la possibilità di pronunciarsi liberamente davanti ad un'autorità cantonale
di ricorso il cui potere d'esame è almeno pari a quello dell'istanza inferiore.

 

 

                                   3.   Nel campo del diritto
edilizio, la garanzia costituzionale della proprietà, intesa come tutela delle
situazioni acquisite, salvaguarda le aspettative dei proprietari e dei loro
successori in diritto a conservare le costruzioni realizzate in base ad un determinato
ordinamento giuridico di fronte a successivi cambiamenti delle normative
vigenti al momento in cui é stato rilasciato il permesso di costruzione (DTF
109 b 119; M.Pfisterer, Die Anwendung neuer bauvorschriften auf
bestehenden Bauten und Anlagen, insbesondere die Besitzstandsgarantie, pag. 93
seg.; Zimmerlin, Das Baugeseetz des Kt. Aargau, § 224 n. 2 seg.).

A livello normativo cantonale tale garanzia si estrinseca
attraverso agli art. 39 RLE 1992 e 70 LALPT; norme che permettono di riparare e
mantenere le costruzioni esistenti in contrasto con il nuovo diritto,
rispettivamente di conservare gli edifici e gli impianti la cui destinazione
non é o non é più conforme alla funzione prevista per la zona di utilizzazione.

Il Municipio di __________ a tutela delle situazioni
acquisite ha previsto nella nuova norma di piano regolatore che esclude nella
zona di costruzione intensiva l'uso di alloggi a scopo di residenza secondaria
(art. 49 cpv. 1 NAPR), che le residenze secondarie non conformi al cpv. 1
possono essere mantenute (art. 49 cpv. 4 NAPR).

 

 

                                   4.   A parere dei ricorrenti
__________ e __________ il fatto che la licenza edilizia del 1991 sia stata
rilasciata sotto l'impero delle vecchie NAPR-  che, giova ricordare, all'art.
10 bis cpv. 1 lett. c) prevedevano che nelle zone R3 e R4 al massimo il 75% della
SUL di ogni edificio può essere adibita a residenza secondaria - conferisce loro
un diritto acquisito ad utilizzare i vani conformemente a questo disposto di
legge.

Questa é anche l'opinione del Municipio che nel considerando
13 della propria decisione di rilascio della licenza edilizia in variante e
sanatoria ha ritenuto che alla costruzione non fosse opponibile l'art. 49 cpv.
1 delle nuove NAPR.

 

Ora, questa tesi non può essere condivisa.

 

4.1.Innanzi tutto non corrisponde al vero quanto sostengono
gli insorgenti, secondo i quali la licenza edilizia del 1991 non imponeva al beneficiario
__________ l'obbligo di destinare l'edificio ad abitazione primaria, bensì
unicamente quello di conformarsi, nell'utilizzo dello stesso, all'art. 10 bis
lett. c) NAPR e pertanto di destinare il 75 % al massimo della SUL a  residenza
secondaria.

Come rettamente ha osservato il Consiglio di Stato, il punto
2 del dispositivo della decisione municipale 1991 specifica chiaramente che la
licenza consente l'edificazione "di una casa di appartamenti ad uso
abitazione primaria".

Tale decisione é rimasta inoltre inimpugnata.

 

Stabilito quindi che il primo beneficiario di tale licenza
edilizia ha ottenuto il nullaosta all'edificazione ad una casa di appartamenti
ad uso abitazione primaria, bisogna necessariamente concludere che i ricorrenti
__________ e __________ - quali successori del beneficiario di tale licenza -
non possono vantare alcun diritto acquisito a destinare il 75 % della SUL
dell'abitazione a residenza secondaria.

 

4.2.Va ancora considerato che dagli atti non risulta inoltre
- e nemmeno gli insorgenti lo pretendono -  che dopo l'ottenimento della
licenza edilizia del 1991 sia stato modificato l'uso della costruzione da
abitazione primaria a residenza secondaria. 

Ciò configura infatti un cambiamento di destinazione, che
avrebbe necessariamente comportato l'avvio di una procedura di rilascio della
licenza edilizia (art. 1 cpv. 2 LE). Ebbene il rilascio di un nullaosta per il
cambiamento di destinazione non é stato richiesto da __________ o dai suoi successori.

Un'ulteriore conferma che l'uso dell'abitazione é rimasto immutato
é la circostanza che la domanda di rilascio della licenza edilizia in variante
e sanatoria indica ancora quale scopo dell'abitazione la residenza primaria.

 

In tali circostanze, la decisione del Consiglio di Stato di
stralciare dalla decisione municipale il considerando no. 13 in quanto contrario
al diritto, regge alle critiche dei ricorrenti.

 

 

                                   5.   Abbondanzialmente si
osserva che prima di entrare nel merito dell'impugnativa il Consiglio di Stato
avrebbe dovuto verificarne la ricevibilità (art. 3 PAmm).

Giusta l'art. 55 PAmm il ricorso al Consiglio di Stato è dato
soltanto contro le decisioni di istanze subordinate.

Per decisione amministrativa si intende un atto unilaterale,
mediante il quale l'autorità, agendo come titolare del pubblico potere,
costituisce, modifica od annulla un determinato rapporto giuridico fra i
cittadini e lo Stato (cfr. DTF 101 Ia 73; Imboden Rhinow, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung V ed. N. 35 B I seg.; Scolari, Diritto
amministrativo, vol. I N. 200).

In concreto l'impugnativa presentata all'esecutivo cantonale
da __________ e __________ non verte sulla decisione, ossia sul dispositivo
della stessa con cui l'autorità municipale ha definito diritti ed obblighi del
suo destinatario, bensì su un considerando di tale decisione. Ciò avrebbe
dovuto determinare l'autorità di ricorso a pronunciare l'irricevibilità del
gravame.

 

 

                                   6.   In esito alle
argomentazioni esposte in via principale la decisione impugnata deve essere
confermata e i ricorsi respinti.

Le spese e le tasse di giustizia seguono la soccombenza.

Non i assegnano ripetibili in quanto le resistenti __________
e __________ non sono rappresentate.

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 1 cpv. 2, 21 LE; 48, 10 bis vecchie NAPR di __________; 25 cpv. 2, 49
nuove NAPR di __________; 18, 28, 43, 46, 49, 51, 55 PAmm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   I ricorsi sono respinti.

 

                                   2.   La tassa di giustizia e le
spese di fr. 800.- (ottocento) sono poste per 1/2 a carico del Municipio di
__________ e per 1/2 a carico di __________ e __________ in solido.

 

                                   3.   Non si assegnano ripetibili.

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario