# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f44ef038-d539-5480-a133-857259e3abd2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 24.08.2016 HG130074
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG130074_2016-08-24.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG130074-O U/ei 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin 

Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Jakob Frei, Diego Brüesch 

und Michael Küttel sowie der Gerichtsschreiber Adrian Joss 

 

Urteil vom 24. August 2016 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____ Versicherungen AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,  

 

 

betreffend Forderung 

 

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Inhaltsverzeichnis: 

Sachverhalt und Verfahren................................................................................................... 3 

A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................................. 3 
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................ 3 
b. Prozessgegenstand .................................................................................................. 4 

B. Prozessverlauf .............................................................................................................. 4 

Erwägungen .......................................................................................................................... 7 

1. Formelles ...................................................................................................................... 7 

1.1. Örtliche Zuständigkeit ........................................................................................... 7 
1.2. Sachliche Zuständigkeit........................................................................................ 7 

2. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................................... 7 
3. Solidarbürgschaft .......................................................................................................... 9 

3.1. "Garantieschein" ................................................................................................... 9 
3.2. Qualifikation .......................................................................................................... 9 
3.3. Gesetzliche Voraussetzungen............................................................................ 10 
3.4. Bevorschussung und Solidarbürgschaft............................................................. 10 

4. Rügefrist...................................................................................................................... 12 

4.1. Einleitung ............................................................................................................ 12 
4.2. Rechtliches ......................................................................................................... 12 
4.3. Beginn der Garantie- und Rügefrist ................................................................... 13 
4.4. Dauer von Garantie- und Rügefrist .................................................................... 13 
4.5. Einhaltung der Rügefrist ..................................................................................... 14 
4.6. Fazit .................................................................................................................... 18 

5. Werkmängel ................................................................................................................ 19 

5.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 19 
5.2. Rechtliches ......................................................................................................... 20 
5.3. Vertraglich geschuldeter Leistungsumfang ........................................................ 22 
5.4. Undichtigkeit der Arbeitsfuge [Mangel 1] ........................................................... 25 
5.5. Undichtigkeit der Dilatationsfuge [Mangel 2]...................................................... 27 
5.6. Zwischenfazit ...................................................................................................... 27 
5.7. Selbstverschulden des Bestellers bzw. der Klägerin ......................................... 28 
5.8. Fazit .................................................................................................................... 34 

6. Mängelrechte (Art. 169 ff. SIA-Norm 118).................................................................. 34 
6.1. Ersatz für bisher aufgewendete Kosten/ Mangelfolgeschaden ......................... 34 
6.2. Bevorschussung weiterer Ersatzvornahmen ..................................................... 46 

7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................................... 50 

8. Ergebnis ...................................................................................................................... 51 

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................................... 51 

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Rechtsbegehren 

(act. 1 S. 2) 
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 34'613.15 zu 

bezahlen. 

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der Er-
satzvornahme im Umfang von CHF 60'186.85 zu bevorschussen: 

a. bezüglich Doppeleinfamilienhaus Hälfte C._____strasse 7b (Fa-
milie D._____): 

• in Raum 2-01, Keller 

• in Raum 2-08, Halle 
b. bezüglich Doppeleinfamilienhaus Hälfte C._____strasse 7a (Fa-

milie E._____): 
• in Raum 1-01, Kellerecke 

c. bezüglich Tiefgarage im Wandbereich des Besucherparkplatzes; 

unter Verpflichtung der Klägerin, nach Durchführung der Mängel-
behebung, zur Abrechnung über die Kosten der Mängelbehebung 
und über den von der Beklagten erhaltenen Kostenvorschuss, unter 
Nachschusspflicht der Beklagten bzw. Verpflichtung der Klägerin 
zur Rückzahlung eines allfälligen Überschusses. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt. zu Las-
ten der Beklagten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in 

.... Ihr statutarischer Zweck umfasst die Anlage, Verwaltung und Vermietung von 

Vermögenswerten, die Durchführung von Finanzgeschäften, den Erwerb und die 

Überbauung von Grundstücken sowie die Erstellung, Verwaltung und Veräusse-

rung von Liegenschaften (act. 4/1).  

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in 

.... Sie bezweckt den Betrieb jeder Art von Versicherung sowie aller damit zu-

sammenhängender Geschäfte, mit Ausnahme der direkten Lebensversicherung 

(act. 4/2).  

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b. Prozessgegenstand 

Mit Werkvertrag vom 18./20. Juli 2006 verpflichtete sich die F._____ AG, ..., [da-

mals G._____ AG; nachfolgend "F._____ AG"] gegenüber der Klägerin [damals 

H._____ AG], die Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des 

Doppeleinfamilienhauses an der C._____strasse in ... (ZH) zu erbringen.  

Im Verlauf des Jahres 2012 trat im Bereich des Besucherparkplatzes in der Tief-

garage, im Raum Nr. 1-01 (Keller) der Doppeleinfamilienhaus-Hälfte 

C._____strasse 7a (Familie E._____) sowie in den Räumen Nr. 2-01 (Keller) und 

Nr. 2-08 (Halle) der Doppeleinfamilienhaus-Hälfte C._____strasse 7b (Familie 

D._____) Wasser ein. Die Klägerin führt die Wassereintritte auf folgende zwei 

Werkmängel zurück, welche die F._____ AG zu verantworten habe: 

[Mangel 1]: eine undichte [horizontale] Arbeitsfuge bei der Kellerecke der 

Haushälfte C._____strasse 7a (Familie E._____), welche sowohl zum Was-

sereintritt im Untergeschoss der Haushälfte 7a (Keller E._____, Raum Nr. 1-

01) als auch zum Wassereintritt im Untergeschoss der Haushälfte 7b (Keller 

und Halle D._____; Raum Nr. 2-01 und Nr. 2-08) geführt haben soll.  

[Mangel 2]: eine undichte [vertikale] Dilatationsfuge in der Tiefgarage im Be-

reich des Besucherparkplatzes, welche dort aufgrund eines fehlenden Com-

biflexfugenbandes zum Wassereintritt geführt haben soll.  

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, welche sich mit "Garantieschein" vom 

26. September 2008 als Solidarbürgin der F._____ AG gegenüber der Klägerin 

verpflichtet hatte, den von ihr maximal verbürgten Betrag sowohl für den Ersatz 

bereits erbrachter Kosten als auch für die Bevorschussung weiterer Kosten. Die 

Beklagte bestreitet jegliche Leistungspflicht. 

B. Prozessverlauf  

Am 26. April 2013 reichte die Klägerin die Klage (act. 1) hierorts ein und stellte die 

prozessualen Anträge, das Verfahren zunächst auf die Frage der Solidarbürg-

schaft zu beschränken und eine vorsorgliche Beweisabnahme durchzuführen 

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(act. 1 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 30. April 2013 wurde der Klägerin Frist zur 

Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Stellungnahme zu den 

prozessualen Anträgen der Klägerin angesetzt (act. 5). Nachdem die Klägerin den 

Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet (act. 9) und die Beklagte auf eine 

Stellungnahme verzichtet (act. 7) hatte, wurde mit Verfügung vom 24. Mai 2013 

das Verfahren einstweilen nicht beschränkt und festgehalten, dass über die vor-

sorgliche Beweisführung nach Eingang der Klageantwort entschieden werde. 

Ausserdem wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der schriftlichen Klageant-

wort angesetzt (act. 10). Ihren prozessualen Antrag auf vorsorgliche Beweisab-

nahme zog die Klägerin mit Eingabe vom 3. Juni 2013 (act. 12) zurück. Die Be-

klagte reichte die Klageantwort am 29. August 2013 ein (act. 14) und verkündete 

darin der F._____ AG den Streit. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2013 erklärte die 

F._____ AG, dem Prozess als Nebenintervenientin beizutreten (act. 26). Am 

9. Dezember 2013 fand eine Vergleichsverhandlung mit vorangehendem Augen-

schein zum besseren Verständnis des Sachverhalts gemäss Art. 181 Abs. 1 ZPO 

statt, an welcher von Seiten des Gerichts Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller 

als Instruktionsrichter, Handelsrichter J._____ als Referent sowie Gerichtsschrei-

berin Claudia Marti teilnahmen. Die Vergleichsverhandlung führte nicht zu einer 

Einigung (Prot. S. 18 ff.). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 wurde der Klä-

gerin Frist zur Replik angesetzt (act. 37). 

Mit Eingabe vom 13. Dezember 2013 verlangte die Klägerin den Ausstand des an 

der Instruktionsverhandlung als Referent mitwirkenden Handelsrichters J._____ 

sowie die Wiederholung der Vergleichsverhandlung ohne seine Mitwirkung 

(act. 39). Am 6. Februar 2014 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses zu-

folge Weggangs von Oberrichter Dr. Andreas Müller an die damalige Ersatzober-

richterin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin umgeteilt (Prot. S. 26). Mit 

Eingabe vom 10. Februar 2014 erklärte die F._____ AG den Rückzug des Pro-

zessbeitritts (act. 57). Mit Beschluss vom 24. Februar 2014 wurde vom Rückzug 

der Prozessbeteiligung seitens der Streitberufenen Vormerk genommen und das 

Ausstandsgesuch gegen Handelsrichter J._____ gutgeheissen. Der Antrag auf 

Wiederholung der Vergleichsverhandlung vom 9. Dezember 2011 wurde dagegen 

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abgewiesen (act. 58). Die F._____ AG ist infolge Rückzugs der Prozessbeteili-

gung aus dem Rubrum zu löschen. 

Mit Eingabe vom 27. Februar 2014 reichte die Klägerin die Replik ein, worin sie 

ein Sistierungsgesuch stellte (act. 61), welches sie jedoch mit Eingabe vom 

4. März 2014 zurückzog und beantragte, das Verfahren sei auf die Frage zu be-

schränken, ob die Forderung gegenüber der Beklagten als Solidarbürgschaft gel-

tend gemacht werden könne. Eventualiter sei nach Abschluss des Schriftenwech-

sels die Hauptverhandlung und das Beweisverfahren zunächst auf diese Frage zu 

beschränken (act. 63). Mit Verfügung vom 5. März 2014 wurde der Antrag auf 

Verfahrensbeschränkung abgewiesen und der Beklagten Frist zur Einreichung der 

Duplik angesetzt (act. 64). Am 21. Mai 2014 reichte die Beklagte fristgerecht die 

Duplik ein (act. 66).  

Mit Eingabe vom 26. Mai 2014 ersuchte die Klägerin um die Ansetzung einer 

dreissigtägigen Frist zur Stellungnahme zu den Noven in der Duplik (act. 70). Der 

Antrag wurde mit Verfügung vom 27. Mai 2014 abgewiesen (act. 72). Am 2. Juni 

2014 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zur Duplik ein (act. 74) und mit Ein-

gabe vom 12. Juni 2014 Ergänzungen hierzu (act. 76). Beide Eingaben wurden 

mit Beschluss vom 23. Juni 2014 aus dem Recht gewiesen (act. 78). Auf die 

Durchführung einer Hauptverhandlung haben beide Parteien verzichtet (act. 82; 

act. 83).  

Sodann wurde mit Beweisbeschluss vom 18. Juni 2015 die Einholung eines ge-

richtlichen Gutachtens angeordnet (act. 85), wobei mit Verfügung vom 14. Sep-

tember 2015 K._____, Architekt HTL / Bauphysiker SIA, als Gutachter ernannt 

wurde (act. 90). Der am Beschluss vom 18. Juni 2015 noch mitwirkende L._____ 

ist zufolge Pensionierung nicht mehr am Handelsgericht tätig. An seiner Stelle 

amtet neu Oberrichter Roland Schmid als Vizepräsident. Die Instruktion an den 

Gutachter erfolgte mit Verfügung vom 23. Oktober 2015 (act. 96; act. 97). Das 

Gutachten datiert vom 29. Januar 2016 (act. 102 ) und wurde den Parteien mit 

Verfügung vom 3. Februar 2016 zugestellt (act. 104). Auf Stellungnahme zum 

Gutachten haben die Parteien verzichtet (act. 106; act. 107). Mit Verfügung vom 

8. Juli 2016 wurde den Parteien Frist angesetzt, um die Schlussvorträge einzu-

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reichen (act. 109). Mit Eingabe vom 12. Juli 2016 erklärte die Klägerin, auf einen 

Schlussvortrag zu verzichten (act. 111). Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 9. 

August 2016 ihren Schlussvortrag ein (act. 112). 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Für Klagen aus Vertrag ist gemäss Art. 31 ZPO das Gericht am Wohnsitz oder 

Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort, an dem die charakteristische Leistung 

zu erbringen ist, zuständig. Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in der Stadt 

... (act. 4/2), weshalb zürcherische Gerichte örtlich zuständig sind. 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von han-

delsrechtlichen Streitigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m § 44 lit b GOG). 

Die Kriterien der handelsrechtlichen Streitigkeit (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO; 

§ 44 lit b GOG) sind vorliegend: (i) die Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätig-

keit beider Parteien, (ii) beide Parteien sind im schweizerischen Handelsregister 

eingetragen und (iii) der behauptete vermögensrechtliche Anspruch übersteigt die 

Streitwertgrenze von CHF 30'000.–, weshalb ein Entscheid des Handelsgerichts 

als Entscheid letzter kantonaler Instanz mittels Beschwerde in Zivilsachen an das 

Bundesgericht weitergezogen werden kann. Das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich ist somit sachlich zuständig, was unbestritten ist (act. 1 Rz. 4; unbestritten in 

act. 14). 

2. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1. Im Juli 2006 schloss die Klägerin als Generalunternehmerin mit der 

F._____ AG den Werkvertrag Nr. 21100 über die Baumeisterarbeiten im Zusam-

menhang mit dem Neubau des Mehrfamilienhauses und des Doppeleinfamilien-

hauses an der C._____strasse in ... (ZH) (act. 1 Rz. 16 S. 9; act. 14 Rz. 19). Die 

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F._____ AG verpflichtete sich darin, die Baumeisterarbeiten BKP 211.5 zu einem 

Preis von netto CHF 1'785'657.90 auszuführen (act. 1 Rz. 16 S. 9; unbestritten in 

act. 14, vgl. Rz. 107 ff.; act. 3/4). 

2.2. Bestandteil dieses Werkvertrags waren auch die Allgemeinen Bedingungen 

der Klägerin, welche gemäss Wortlaut Abänderungen und Ergänzungen zur SIA-

Norm 118 enthalten und dieser insofern vorgehen. Gemäss "Ziff. 15 Sicherheits-

leistung des Unternehmers (Norm SIA 118, Art. 181)" der Allgemeinen Bedingun-

gen hatte der Unternehmer, die heutige F._____ AG, gegenüber dem Besteller, 

der Klägerin, eine Solidarbürgschaft (Bank oder Versicherung) von 10 % bzw. bei 

einer Abrechnungssumme von über CHF 500'000.– netto inkl. MWSt. von 5 % der 

Abrechnungssumme für eine Dauer von fünf Jahren ab Bezugsbereitschaft des 

gesamten Objektes zu leisten. In "Ziff. 18 Garantiefrist und Verjährungsfrist (Norm 

SIA 118, Art. 172, 179, 180)" der Allgemeinen Bedingungen wurde die Garantie-

frist auf "zwei bzw. fünf" Jahre zuzüglich eines Zeitraumes zwischen der Abliefe-

rung des Werkes und der Bezugsbereitschaft des ganzen Bauobjektes festgesetzt 

(act. 1 Rz. 16 S. 10; unbestritten in act. 14, vgl. Rz. 107 ff.; act. 3/5). 

2.3. Die Werkabnahme fand im Dezember 2007 statt. Der Beginn der Garantie-

frist wurde auf den 1. April 2008 festgelegt, welcher Zeitpunkt auch dem Beginn 

der Solidarhaftung der Beklagten entsprach (act. 1 Rz. 17; act. 14 Rz. 115; 

act. 3/2). 

2.4. Anfangs des Jahres 2012 traten im Untergeschoss (Keller, Raum Nr. 2-01; 

Halle, Raum Nr. 2-08) der Doppeleinfamilienhaushälfte C._____strasse 7b (Fami-

lie D._____) an verschiedenen Stellen Feuchtigkeitsschäden auf. Diese rügte die 

Klägerin gegenüber der F._____ AG mit Schreiben vom 10. Februar 2012 (act. 1 

Rz. 20; unbestritten in act. 14 Rz. 116 ff.; act. 3/12). Die F._____ AG bestritt jede 

Verantwortlichkeit für diese Wasserschäden (act. 1 Rz. 21, 23; act. 14 Rz. 118; 

act. 3/15). Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 forderte die Klägerin die F._____ 

AG auf, die gerügten Mängel innert 14 Tagen zu beseitigen (act. 1 Rz. 24; act. 14 

Rz. 119; act. 3/16). Mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 erklärte die Klägerin 

aufgrund der Weigerung der F._____ AG zur Nachbesserung, eine solche ge-

stützt auf Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 durch ein Drittunternehmen ausführen zu 

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lassen (act. 1 Rz. 27; act. 14 Rz. 119; act. 3/19). Die Klägerin ergriff Massnahmen 

zur Mängeleruierung (act. 1 Rz. 29, unbestritten in act. 14 Rz. 120). Anlässlich 

starker Regenfälle vom 28. auf den 29. November 2012 konnte eine schadhafte 

Stelle an der Kellerecke C._____strasse 7a festgestellt werden (act. 1 Rz. 29, un-

bestritten in act. 14 Rz. 120). Mit Schreiben vom 29. November 2012 rügte die 

Klägerin diesen entdeckten Mangel und setzte der F._____ AG eine Nachbesse-

rungsfrist bis zum 5. Dezember 2012 (act. 1 Rz. 34; unbestritten in act. 14 

Rz. 125; act. 3/28). 

2.5. Mit Schreiben vom 13. März 2013 forderte die Klägerin die F._____ AG 

auf, den Gesamtbetrag von CHF 195'965.65 für bereits aufgewendete und für ih-

rer Ansicht nach noch zu erwartende Kosten von Ersatzvornahmen, welche nach 

klägerischer Darstellung aufgrund einer mangelhaften Werkerstellung notwendig 

waren, bis zum 22. März 2013 zu leisten. Nachdem die Frist ohne Zahlung ver-

strichen war, mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 25. März 2013 die F._____ 

AG erneut (act. 1 Rz. 41, 47; unbestritten in act. 14, vgl. Rz. 144 ff.; act. 3/35, 37). 

3. Solidarbürgschaft 

3.1. "Garantieschein" 

Am 26. September 2008 unterzeichnete die Beklagte ein Dokument, das über-

schrieben ist mit der Bezeichnung "Garantieschein". Darin verpflichtete sich die 

Beklagte als Solidarbürgin, der Klägerin für alle Ansprüche betreffend der Bau-

meisterarbeiten 211 am Mehrfamilien- und Doppeleinfamilienhaus an der 

C._____strasse im maximalen Umfang von CHF 94'800.– zu haften. Die Dauer 

der Solidarbürgschaft wurde vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2013 bestimmt 

(act. 1 Rz. 17 f.; unbestritten in act. 14, vgl. Rz. 115 und 144 ff.; act. 3/2). 

3.2. Qualifikation 

Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die 

Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzu-

stehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand ei-

ner anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beige-

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ordnet und hängt (in Abgrenzung zur Garantie) in Bestand und Inhalt notwendi-

gerweise von ihr ab (Akzessorietät; Urteil des Bundesgerichts 4a_279/2009 vom 

14. September 2009, E. 3.1). 

Da sich die Beklage im "Garantieschein" verpflichtet hat,  als Solidarbürgen für al-

le Ansprüche bezüglich des Werkvertrags "211 Baumeisterarbeiten" zu haften, ist 

von Akzessorietät auszugehen, mithin liegt eine Solidarbürgschaft im Sinne von 

Art. 496 OR vor. 

3.3. Gesetzliche Voraussetzungen 

Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, so erlischt die Ver-

pflichtung des Bürgen, wenn der Gläubiger nicht binnen vier Wochen nach Ablauf 

der Frist seine Forderung rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne er-

hebliche Unterbrechung verfolgt (Art. 510 Abs. 3 OR). Wie erwähnt, ging die Be-

klagte die Solidarbürgschaft bis zum 31. März 2013 ein. Mit der Klageeinleitung 

am 26. April 2013 wurde die Klage somit fristwahrend eingereicht. 

Art. 496 OR Abs. 2 OR setzt weiter voraus, dass der Hauptschuldner mit seiner 

Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfä-

higkeit offenkundig ist. Die F._____ AG als Hauptschuldnerin wurde mit Schreiben 

vom 13. März 2013 (act. 3/35) sowie mit Schreiben vom 25. März 2013 (act. 3/37) 

abgemahnt, weshalb auch diese Voraussetzung gegeben ist. Ob eine entspre-

chende Hauptschuld bzw. Gewährleistungsansprüche bestehen – was von der 

Beklagten bestritten wird – gilt es im Weiteren zu prüfen (act. 1 Rz. 46 f; act. 14 

Rz. 144 ff.). 

 

3.4. Bevorschussung und Solidarbürgschaft 

Die Beklagte wendet ein, vorliegend sei eine Bevorschussung von Kosten (vgl. 

dazu Ziff. 6.2 hernach) deswegen ausgeschlossen, weil sich die Beklagte (als 

namhafte Versicherungsgesellschaft im Sinne von Art. 181 Abs. 1 SIA-Norm 118) 

im Auftrag der F._____ AG als Solidarbürgin für die Gewährleistungsansprüche 

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verpflichtet habe. Somit sei dem Interesse des Bestellers an einer finanziellen Ab-

sicherung der Ersatzvornahme – dem Grund für die Bevorschussungspflicht – be-

reits Genüge getan. Folglich bestünde vorliegend generell kein Anspruch auf Be-

vorschussung, da eine Solidarbürgschaft für Gewährleistungsansprüche gestellt 

worden sei (act. 14 Rz. 145 f.). 

Im Entscheid BGE 128 III 416 hat das Bundesgericht verschiedene Gründe für ei-

ne Bevorschussungspflicht angeführt. Erstens sei es der vertragsuntreuen Partei 

nach Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufi-

nanzieren. Zweitens könne durch eine Bevorschussungspflicht erreicht werden, 

dass ein Unternehmer, der die Nachbesserung nicht selber erfüllen wolle, nicht 

besser gestellt werde als jener Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht 

sogleich selber erfülle. Drittens habe der Besteller überdies ein evidentes Interes-

se an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, wogegen dem Unter-

nehmer nur eine Pflicht überbunden werde, die er später ohnehin erfüllen müsse 

(BGE 128 III 416 E. 4.2.2. S. 418).  

Der beklagtischen Argumentation ist nicht zu folgen: Durch das blosse Stellen ei-

ner Bürgschaft einer "namhaften" Versicherungsgesellschaft mag zwar ein Grund 

des Bundesgerichts – die finanzielle Absicherung des Bestellers – sichergestellt 

sein. Die beiden andern vom Bundesgericht herangezogenen Gründe, weshalb 

vom Unternehmer für die Nachbesserungsarbeiten ein Vorschuss zu leisten ist, 

sind durch eine solche Bürgschaft jedoch nicht abgedeckt: Der Unternehmer, dem 

als der vertragsuntreuen Partei die Bevorschussung solcher Arbeiten nach Treu 

und Glauben zuzumuten sei, wäre mit dem Stellen einer blossen Bürgschaft noch 

immer besser gestellt als jener, der sofort die vertragsgemässen Nachbesse-

rungsarbeiten leistet. Zudem wird ihm mit der Verpflichtung einer (vorschusswei-

sen) Zahlung lediglich eine Pflicht überbunden, die später ohnehin erfüllt werden 

muss. Schliesslich ist eine Bürgschaft für den Besteller überhaupt nur dann eine 

angemessene Sicherheit im Sinne von Art. 181 Abs. 1 SIA-Norm 118, wenn sich 

der Bürge zu gleichen Zahlungen verpflichtet, die auch der Unternehmer leisten 

müsste. Es ist im Ergebnis daher nicht einzusehen, weshalb die von der Beklag-

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ten abgegebene Bürgschaftserklärung einer Vorschusspflicht entgegen stehen 

sollte. 

4. Rügefrist 

4.1. Einleitung 

Strittig ist zwischen den Parteien, ob die Mängelrügen rechtzeitig erfolgt sind. Die 

Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, diese seien nicht innerhalb der vereinbar-

ten zweijährigen Garantie- und Rügefrist erfolgt (act. 14 Rz. 149-151) und zudem 

zu spät nach Entdeckung der Mängel erhoben worden (act. 14 Rz. 152 f.). Diesen 

Einwand gilt es vorab zu prüfen. 

4.2. Rechtliches 

Ist nichts anderes vereinbart, so besteht eine Rügefrist von zwei Jahren. Die Rü-

gefrist beginnt für das Werk mit dem Tag der Abnahme zu laufen (Art. 172 SIA-

Norm 118). Während der Rügefrist kann der Bauherr in Abweichung vom Gesetz 

(Art. 367 und 370 OR) Mängel aller Art jederzeit rügen (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 

118). Verdeckte Mängel sind Werkmängel, die der Bauherr erst nach Ablauf der 

Rügefrist gemäss Art. 172 SIA-Norm 118 entdeckt. Der Unternehmer haftet für 

verdeckte Mängel, sofern sie vom Besteller sofort nach der Entdeckung [innerhalb 

der fünfjährigen Verjährungsfrist] gerügt werden (Art 179 Abs. 1 und 2 und 

Art. 180 SIA-Norm 118). Bei der Beurteilung, ob eine solche Rüge rechtzeitig er-

folgte, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf die konkreten Um-

stände des Einzelfalles, insbesondere die Art der Mängel abzustellen. Die Rüge-

frist ist im Allgemeinen kurz zu bemessen, wenn es sich um einen Mangel han-

delt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden 

führen könnte (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148). Grundsätzlich betrachtet das Bun-

desgericht eine Rügefrist von sieben Arbeitstagen als angemessen (Urteil 

4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3; Urteil 4A_51/2007 vom 11. September 2007 

E. 4.5). Mängel gelten dann als erkannt, wenn der Besteller über deren Vorliegen 

Gewissheit hat. Kommen verdeckte Mängel erst nach und nach zum Vorschein, 

so sind sie nicht schon beim Auftreten von ersten Mängelspuren erkannt, sondern 

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erst, wenn der Besteller die Bedeutung und die Tragweite der Mängel erfasst 

(GAUCH, Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 2182). Behauptet der Unternehmer, der 

Besteller habe keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben, so hat der Besteller die 

Rechtzeitigkeit der Rüge zu beweisen (BGE 118 II 142 E. 3.a S. 147; 107 II 172 

E. 1.a S. 176). 

4.3. Beginn der Garantie- und Rügefrist 

Die Klägerin trägt hierzu vor, dass die Werkabnahme im Dezember 2007 stattge-

funden habe und dass die Parteien den Beginn der zwei- bzw. fünfjährigen Ga-

rantiefrist auf den 1. April 2008 festgelegt hätten (act. 1 Rz. 17). Die Beklagte hält 

an einer Stelle ihrer Klageantwort fest, dass sie zu dieser klägerischen Behaup-

tung keine Bemerkungen habe, womit sie als anerkannt gilt (act. 14 Rz. 115). Die 

klägerische Darstellung entspricht denn auch dem Versicherungsantrag der 

F._____ AG an die Beklagte sowie dem Garantieschein (act. 3/2). Die Beklagte 

stellt sich allerdings andernorts unter Hinweis auf die klägerischen Vorbringen auf 

den Standpunkt, dass die Rügefrist bereits im Dezember 2007 zu laufen begon-

nen habe, ohne dafür Beweismittel zu nennen (vgl. act. 14 Rz. 151).  

Die beklagtischen Ausführungen sind damit widersprüchlich. Zudem genügt ein 

reiner Hinweis auf klägerische Behauptungen nicht den Anforderung an ein sub-

stantiiertes Bestreiten. Die klägerische Behauptung, wonach der Beginn der Rü-

gefrist einvernehmlich auf den 1. April 2008 festgelegt wurde (act. 1 Rz. 17; 

act. 14 Rz. 115), gilt damit als erstellt. 

4.4. Dauer von Garantie- und Rügefrist 

Nach dem Dafürhalten der Beklagten entspräche eine zweijährige Garantie- und 

Rügefrist ab Werkabnahme dem tatsächlichen und übereinstimmenden Willen der 

Werkvertragsparteien. Sollte sich der tatsächliche Wille nicht mehr eruieren las-

sen, so sei eine Auslegung von Ziff. 18 der klägerischen Allgemeinen Bedingun-

gen erforderlich. Aufgrund ihrer Mehrdeutigkeit, welche sich aus der Formulierung 

"Garantiefrist von 2 bzw. 5 Jahren" ergebe, müsse sich die Klägerin die Unklar-

heitsregel hinsichtlich der Länge der Garantiefrist entgegenhalten lassen. Zuguns-

- 14 - 

ten der F._____ AG sei somit von einer zweijährigen Garantiefrist auszugehen. 

Die Klägerin bestreitet einen tatsächlichen und übereinstimmenden Willen der 

Werkvertragsparteien bezüglich der zweijährigen Garantiefrist ab Werkabnahme. 

Ein solcher sei nicht nachvollziehbar. Ziff. 18 der Allgemeinen Bedingungen sei 

eindeutig, weshalb für die Unklarheitsregel kein Raum bestehe (act. 61 Rz. 99 ff.). 

Der Inhalt des Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, 

d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien (Art. 18 Abs. 1 

OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Par-

teiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so aus-

zulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten 

Umständen, die ihnen vorausgegangen sind und unter denen sie abgegeben 

worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4 

S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; je mit Hinweisen). 

Ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille kann nicht mehr eruiert werden, zu-

mal auch keine Zeugen als Beweismittel angerufen wurden. Ziff. 18 der Allgemei-

nen Bestimmungen ist daher aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Die 

Bestimmung verweist ausdrücklich auf die Artikel 172, 179 und 180 der SIA-Norm 

118, welche für die Auslegung der Allgemeinen Bedingungen beizuziehen sind. 

Aufgrund dieser Verweisung besteht für offene Mängel eine Rügefrist von zwei 

Jahren seit Abnahme. Verdeckte Mängel sind demzufolge nach Ablauf der Zwei-

jahresfrist (hier nach dem 1. April 2010) gemäss Art. 179 SIA-Norm 118 sofort 

nach der Entdeckung zu rügen, widrigenfalls der Unternehmer seine Mängelrech-

te verwirkt. Die Mängelrechte verjähren gemäss Art. 180 SIA-Norm 118 auf jeden 

Fall innerhalb von fünf Jahren nach Abnahme des Werks. Verdeckte Mängel 

konnte die Klägerin mithin innert fünf Jahren seit Fristbeginn rügen, d.h. bis zum 

31. März 2013. Die Rechte des Bauherrn aus bereits gerügten Mängeln bleiben 

gemäss Art. 178 SIA-Norm 118 auch nach Fristablauf (unter Vorbehalt der fünf-

jährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 180 SIA-Norm 118) bestehen. Entgegen der 

Meinung der Beklagten (vgl. act. 14 Rz. 150) bleibt für die Anwendung der Un-

klarheitsregel aufgrund des Verweises auf die SIA-Norm 118 kein Raum. 

4.5. Einhaltung der Rügefrist 

- 15 - 

Konkret macht die Beklagte geltend, die Mängel in den Räumen Nr. 2-01 (als 

Gästezimmer benutzt) und Nr. 2-08 (Halle) seien im Januar 2012 entdeckt, jedoch 

erst am 10. Februar 2012 gerügt worden. Der Mangel beim Besucherparkplatz sei 

anfangs November 2012 entdeckt, jedoch erst am 14. November 2012 gerügt 

worden. Der Mangel an der Haushälfte C._____strasse 7a sei nach klägerischer 

Darstellung Ende November 2012 entdeckt worden – was sie bestreite, da die 

Klägerin den genauen Tag hätte darlegen müssen – und am 29. November 2012 

gerügt worden (act. 14 Rz. 152). Die Mängelrügen seien ohnehin auch deshalb 

verspätet, weil die Klägerin bereits im Februar 2009 Kenntnis von Wassereintrit-

ten gehabt habe (act. 14 Rz. 153).  

Die Klägerin hält dafür, dass allfällige Wasserschäden vor Jahresbeginn 2012 ei-

ne andere Ursache gehabt hätten, als die von ihr gerügten undichten Fugen, wel-

che für den eingeklagten Schaden verantwortlich seien (act. 61 Rz. 39, 105). Ei-

nen Wassereintritt im Eingangsbereich im Februar 2009 bestreitet sie zudem. Der 

den vorliegend geltend gemachten Schadenspositionen zugrundeliegende Man-

gel stehe nicht in Konnex mit den Wassereintritten im Eingangsbereich und habe 

daher auch nicht früher gerügt werden können (act. 61 Rz. 105). Die schadhafte 

Stelle an der Ecke C._____strasse 7a (Familie E._____) sei erst in der Nacht von 

28. auf den 29. November 2012 entdeckt und noch selbentags gerügt worden 

(act. 1 Rz. 29, 34). Die Rügen seien damit alle rechtzeitig erfolgt (act. 61 Rz. 102 

ff.). 

Es ist als erstes zu ermitteln, wann die Klägerin Kenntnis der behaupteten Werk-

mängel erlangt hat. Der Eintritt von Wasser an sich ist kein Werkmangel, sondern 

die direkte Folge eines solchen. Die Undichtigkeit der Fugen stellt vielmehr den 

eigentlichen Werkmangel dar. Eine Undichtigkeit ist jedoch nicht bereits dann in 

ihrer Bedeutung und Tragweite erkannt, wenn an einer Stelle des Werks ein Was-

serschaden als Folge dieses Werkmangels auftritt, da für Wasserschäden man-

nigfache Ursachen denkbar sind. Bedeutung und Trageweite eines allfällig dafür 

verantwortlichen Werkmangels stehen erst dann mit Sicherheit fest, wenn die Ur-

sache des Wassereintritts eruiert und lokalisiert werden konnte.  

- 16 - 

Mit dem Argument, die Klägerin habe bereits "im Februar 2009 Kenntnis von 

Wassereinbrüchen" gehabt, scheint die Beklagte offenbar alle von der Klägerin 

behaupteten Entdeckungszeitpunkte hinsichtlich der behaupteten Wassereintritte 

– Januar 2012, Anfang November 2012, 29. November 2012 – in Zweifel ziehen 

zu wollen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu ihrer unmittelbar vorgängigen 

Äusserung, worin sie lediglich den von der Klägerin geltend gemachten Entde-

ckungszeitpunkt des angeblichen Wassereintritts bei der Arbeitsfuge im Kellereck 

der C._____strasse 7a (Familie E._____) bestreitet, nicht jedoch die übrigen Ent-

deckungszeitpunkte (vgl. act. 14 Rz. 152). Sie behauptet zudem nicht, dass die 

Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis sämtlicher behaupteten streitge-

genständlichen Undichtigkeiten gehabt habe. Das Vorbringen der Beklagten ist 

damit widersprüchlich und ihr Bestreiten zudem unsubstantiiert, da keine klar indi-

vidualisierte klägerische Tatsache bestritten wird, sondern pauschal auf frühere 

Wassereintritte hingewiesen wird. Die Beklagte bestreitet mithin einzig, dass die 

Klägerin die Wassereintritte im Kellereck der C._____strasse 7a (Familie 

E._____) erst im November 2012 entdeckt habe (vgl. act. 14 Rz. 152). Dies indes 

behauptet die Klägerin nicht. Sie macht vielmehr die Entdeckung der Undichtigkeit 

– des behaupteten Werkmangels – im Kellereck der C._____strasse 7a (Familie 

E._____) in der Nacht vom 28. auf den 29. November 2012 geltend (vgl. act. 1 

Rz. 33). Diese Tatsache wird durch die Beklagte hingegen nicht (substantiiert) 

bestritten (vgl. act. 14 Rz. 125). 

Im Schreiben vom 29. November 2012 (act. 3/28) an die F._____ AG hält die Klä-

gerin zudem explizit fest [Hervorhebungen hinzugefügt]: 

"Im Untergeschoss der Liegenschaft C._____strasse 7a, in der Ecke des Keller-
raums im Bereich der Arbeitsfuge (vgl. Planbeilage), beobachteten die Ei-
gentümer heute um Mitternacht eintretendes Wasser. Dabei handelt es sich 
um einen Mangel, der hiermit fristgerecht gerügt wird […]." 

In ihrer schriftlichen Mängelrüge hält die Klägerin demnach den genauen Zeit-

punkt der Mangelfeststellung fest, welcher demjenigen von ihr in act. 1 Rz. 29, 34 

vorgetragenen entspricht. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit des Inhalts 

des zeitnahen Dokuments zu zweifeln. 

- 17 - 

Es stellt sich sodann die Frage der Einhaltung der kurzen Rügefrist ab Entde-

ckungszeitpunkt des behaupteten Werkmangels. Die Klägerin rügte einen Was-

sereintritt im Untergeschoss der C._____strasse 7b, Raum Nr. 2-01 (act. 3/12), 

eine Undichtigkeit im Bereich der Arbeitsfuge im Kellereck der C._____strasse 7a, 

Raum Nr. 1-01 (act. 3/28) sowie einen Wassereintritt in der Tiefgarage im Bereich 

des Besucherparkplatzes (act. 3/24). Die Ursache für den Wassereintritt, d.h. der 

eigentliche Werkmangel, war ihr zur Zeit der ersten Rüge betreffend die Räume 

Nr. 2-01 (Keller) und Nr. 2-08 (Halle) der Haushälfte C._____strasse 7b dabei of-

fenkundig noch nicht bekannt, führt sie doch in ihrem Schreiben vom 10. Februar 

2012 (act.  3/12) wörtlich aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: 

"Die Ursache(n) für diese Mängel sind noch nicht bekannt. Es kann aber 
nicht ausgeschlossen werden, dass die Baumängel auf die Baumeisterar-
beiten zurückzuführen sind. Aus diesem Grund bitte ich Sie, vorsorglich eine 
entsprechende Schadenanzeige bei ihrer Haftpflichtversicherung zu erstatten 

(…)."  

Das Schreiben nennt weder eine mangelhafte Abdichtung noch falsch konzipierte 

Fugen als Grund. Folglich hatte die Klägerin im Zeitpunkt dieser ersten Mängelrü-

ge (10. Februar 2012) noch keinerlei Gewissheit hinsichtlich des Werkmangels, 

der den Wassereintritt in der Gebäudehälfte C._____strasse 7b verursacht hatte. 

Sie ist sich nicht einmal sicher, ob der Wassereintritt überhaupt auf einen Werk-

mangel der Baumeisterarbeiten zurückzuführen ist. Hierfür spricht auch der Um-

stand, dass in der Zeit ab Februar 2012 die Klägerin umfassende Nachfor-

schungsarbeiten ausführen liess (act. 1 Rz. 28 ff.), was die Beklagte auch nicht 

bestreitet (vgl. act. 14). Erst im Zuge dieser Nachforschungsarbeiten stiess die 

Klägerin auf den Wassereintritt im Untergeschoss der Gebäudehälfte 

C._____strasse 7a und auf die hieraus resultierenden Wasserschäden in dieser 

Gebäudehälfte. Es ist – wie soeben dargelegt – nicht auf den Zeitpunkt der Ent-

deckung des Wassereintritts abzustellen, sondern auf denjenigen, an welchem 

der Besteller Gewissheit hinsichtlich der Ursache des Wassereintritts hatte. Da 

die Klägerin zum Zeitpunkt des 10. Februars 2012 noch keine Gewissheit hin-

sichtlich des verantwortlichen Werkmangels hatte, der zum Wassereintritt in das 

Untergeschoss der Haushälfte C._____strasse 7b führte, und hinsichtlich des 

- 18 - 

Werkmangels betreffend die Haushälfte C._____strasse 7a noch gleichentags, an 

welchem sie Gewissheit erlangte (29. November 2012) eine entsprechende Män-

gelrüge gegenüber der F._____ AG erhob (act. 3/28), erfolgten beide Rügen hin-

sichtlich der Arbeitsfuge [Mangel 1] unmittelbar bzw. gar vorsorglich und damit 

nicht verspätet.  

Der Wassereintritt an der Stelle des Besucherparkplatzes in der Tiefgarage, wel-

cher unbestrittenermassen anfangs November 2012 entdeckt wurde (vgl. act. 1 

Rz. 32; act. 14 Rz. 152, act. 61 Rz. 103), rügte die Klägerin mit Schreiben vom 

14. November 2012 (act. 3/24). Der Einwand der Beklagten, die Rüge sei "offen-

sichtlich verspätet" erfolgt, ist nicht zu hören. Die Dauer der Rügefrist für versteck-

te Mängel ist aufgrund des Wortlauts von Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm zwar kurz zu 

bemessen, doch sind dabei stets die konkreten Umstände zu berücksichtigen. Da 

zu Beginn des Monats erst der Wasserschaden entdeckt wurde, herrschte zu die-

sem Zeitpunkt zweifelsohne noch keine Gewissheit hinsichtlich des hierfür ur-

sächlichen Werkmangels. Zu diesem Schluss führt auch der Wortlaut des Schrei-

bens vom 14. November 2012, in welchem lediglich der Ort des Wassereintritts 

genannt, jedoch noch keinerlei Verbindung zu einer undichten Fuge oder einem 

anderen Werkmangel hergestellt wird (vgl. act. 3/24). Es liesse sich daraus gar 

schliessen, dass selbst zum Zeitpunkt der Mängelrüge die Klägerin noch keine 

Gewissheit hinsichtlich des Werkmangels hatte. Die Beklagte hat nicht behauptet, 

wann die Klägerin Kenntnis des Werkmangels bzw. davon, dass dieser Wasser-

eintritt auf einen durch die Beklagte gesetzten Werkmangel zurückzuführen war, 

erlangt hat, weshalb davon auszugehen ist, dass auch diese Mängelrüge der Klä-

gerin den Wassereintritt am Besucherparkplatz [Mangel 2] betreffend rechtzeitig 

erfolgte. 

 

4.6. Fazit 

Sämtliche Mängel wurden rechtzeitig gerügt. Demzufolge ist im Folgenden zu prü-

fen, ob Werkmängel vorliegen, welche die F._____ AG zu verantworten hatte. 

- 19 - 

5. Werkmängel 

5.1. Parteistandpunkte 

Gemäss klägerischer Darstellung schuldete die F._____ AG als beauftragte Bau-

meisterin ein wasserdichtes Untergeschoss (Beton) inklusive einer wasserdichten 

Verbindung der einzelnen Betonteile (Fugen), wobei es ihr mit der Aktennotiz frei-

gestellt worden sei, wie die geschuldete Dichtigkeit der Arbeitsfugen ab dem ers-

ten Untergeschoss erreicht werde (act. 1 Rz. 16 S. 9 f., Rz. 52). Diese vertragli-

chen Verpflichtungen habe die F._____ AG nicht erfüllt.  

Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die F._____ AG den Werkver-

trag gehörig erfüllt habe. Die Wassereintritte und die damit verbundenen Schäden 

seien nicht durch das Werk der F._____ AG verursacht worden, sondern lägen 

ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs (act. 14 Rz. 101). So sei insbesondere 

das Fehlen eines durchdachten Konzepts einer sogenannten "Weissen Wanne", 

das Fehlen von Sickerleitungen oder eines Konzepts zur Fassung und Ableitung 

des Meteorwassers sowie eine mangelhafte Planung im Eingangsbereich ursäch-

lich für die Wassereintritte. Diese Mängel lägen allesamt im Verantwortungsbe-

reich der Planung und somit der Klägerin (act. 14 Rz. 74).  

Zur Abdichtung der vertikalen Fugen [Mangel 2] sei sie zudem vertraglich nicht 

verpflichtet gewesen (act. 14 Rz. 26). Die F._____ AG habe im Zusammenhang 

mit Abdichtungsarbeiten lediglich das Abdichten der Arbeitsfugen im ersten Un-

tergeschoss mittels Fugenblechen geschuldet (act. 66 Rz. 56 ff.). Sämtliche Ab-

dichtungspositionen das Doppeleinfamilienhaus betreffend, welche in der Offerte 

noch als Ausmasspreis-Positionen offeriert wurden, seien im Werkvertrag vom 

20. Juni 2006 als Per-Positionen ausgewiesen worden. Hierzu zählten insbeson-

dere: Sika Combiflexfugenband (Position 656.132); Abdichtungsbahn 1m für Ar-

beitsfugen Wand / Boden / Decke (Position 657.921); zusätzliche Dichtungsbah-

nen (Position 657.922); Verfüllen der Dilatationsfugen mit HV Material (Position 

657.923); Dilatationsfugen an Wänden mit zwei Lagen EP5 (Position 657.924); 

Dilatationsfugen Garagendecke / Hauswand mit zwei Lagen EP5 (Position 

657.925); Arbeitsfuge Boden-Wand mit Bitumenemulsion und EPS5 (Position 

- 20 - 

657.926); Verfüllen der Dilatationsfugen mit HV Material (Position 657.927) 

(act. 14 Rz. 20, act. 66 Rz. 25 f.). In ihrer Klageantwort leitet die Beklagte aus den 

Per-Positionen ab, dass nicht von einem Werkvertrag zu einem Pauschalpreis, 

sondern zu einem Einheitspreis auszugehen sei (act. 14 Rz. 22). In ihrer Duplik 

geht sie dagegen wieder von einem Pauschalpreis aus (vgl. act. 66 Rz. 25). Per-

Positionen würden nach ihrem Dafürhalten entweder Reservepositionen oder Po-

sitionen darstellen, für die die Menge aus bautechnischen Gründen noch nicht 

bestimmbar sei. Letzterer Fall sei vergleichbar mit demjenigen von Art. 86 Abs. 4 

SIA-Norm 118. Da in der Offerte der F._____ AG ursprünglich die betreffenden 

Positionen mengenmässig beziffert gewesen seien, könne die zweite Alternative 

ausgeschlossen werden, weshalb auch Art. 86 Abs. 4 SIA-Norm 118 nicht ein-

schlägig sei (act. 66 Rz. 30 ff.). Per-Positionen seien nicht mehr vom vereinbarten 

Werkpreis erfasste (so in act. 14 Rz. 22) bzw. vertraglich nicht geschuldete Leis-

tungen (act. 66 Rz. 33). Dies habe zur Konsequenz, dass diese Abdichtungsleis-

tungen – so auch die Combiflexfugenbänder – nur dann hätten erbracht werden 

müssen, wenn sie nach Vertragsschluss von der Bauleitung explizit bestellt wor-

den wären (act. 14 Rz. 20-23; act. 66 Rz. 34). In der Koordinationssitzung Bau-

meister/Bauingenieur vom 13. Juli 2006 habe man festgehalten, dass ab dem ers-

ten Untergeschoss die Abdichtungslösung dem Unternehmer freigestellt sei (Fu-

genbleche). Die F._____ AG sei daher nur für die Abdichtungslösung der horizon-

talen Arbeitsfugen ab dem ersten Untergeschoss verantwortlich gewesen. Über 

die vertikalen Fugen – insbesondere die Applikation von Combiflexfugenbändern 

– sei dagegen nichts festgehalten worden, weshalb dies auch nicht Aufgabe der 

F._____ AG gewesen sei (act. 14 Rz. 25 f.; act. 66 Rz. 58 f.). Auf den Schalungs-

plan könne sich die Klägerin nicht berufen, da alle anderen Abdichtungsarbeiten – 

so auch die Combiflexfugenbänder – darin zwar enthalten, jedoch zeitlich erst 

nach der Koordinationssitzung, nämlich am 6. Dezember 2006, eingezeichnet 

worden seien (act. 66 Rz. 59). Auch aus dem Nutzungsplan könne die Klägerin 

nichts zu ihren Gunsten ableiten (act. 66 Rz. 50 ff.). 

 

5.2. Rechtliches 

- 21 - 

Ein Werkmangel ist gemäss Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 eine Abweichung des 

Werks vom Vertrag, sei es ein "Mangel" oder eine "sonstige Abweichung vom 

Vertrag" gemäss Art. 368 OR. Der Mangel besteht darin, dass das Werk eine zu-

gesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder darin, dass 

ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in 

guten Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werks für den vertraglich vo-

rausgesetzten oder üblichen Gebrauch) (Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118). Kein 

Mangel ist ein vertragswidriger Zustand, der ausschliesslich der Bauherr oder ei-

ne Hilfsperson des Bauherren (z.B. die Bauleitung) verschuldet hat (Selbstver-

schulden i.S.v. Art. 369 OR), insbesondere ein Zustand, der auf Fehler in den 

Ausführungsunterlagen zurückzuführen ist (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118).  

Ein Selbstverschulden liegt jedoch nur dann vor, wenn der Besteller selbst, und 

zwar alleine, den Werkmangel zu verantworten hat. Nur bei einer solchen aus-

schliesslichen Verantwortlichkeit des Bestellers rechtfertigt sich eine vollständige 

Haftungsbefreiung des Unternehmers. Dies setzt voraus, dass (i) der Besteller mit 

einer adäquat-kausalen Ursache an der Entstehung des Werkmangels beteiligt 

war, bspw. durch ein Fehlverhalten seinerseits oder einen anderen Umstand, für 

den er das Risiko trägt. Zudem muss (ii) die Ursache, für die der Besteller einzu-

stehen hat, die alleinmassgebliche Ursache des Werkmangels bilden. Liegt ledig-

lich ein beschränktes Selbstverschulden vor ("Mitverschulden" gemäss Art. 169 

Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118), so führt dies zu keiner vollständigen Haftungsbefrei-

ung des Unternehmers (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 2049 ff.). 

Ein Selbstverschulden liegt bspw. dann vor, wenn der Besteller dem Unternehmer 

Weisungen hinsichtlich der Werkausführungen erteilt und trotz einer Abmahnung 

durch den Unternehmer gemäss Art. 25 SIA-Norm 118 an diesen Anweisungen 

festhält (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 1937 f.). Ein Selbstverschulden liegt bspw. auch 

dann vor, wenn der Baugrund des Bestellers mangelhaft war. Mangelhaft bedeu-

tet dabei, dass sich das vereinbarte Werk nicht mängelfrei erstellen lässt, da der 

Baugrund ungeeignet für das vereinbarte Werk ist. Allerdings trifft auch hier den 

Unternehmer eine unverzügliche Anzeigepflicht, sobald er die Untauglichkeit er-

kennt bzw. hätte erkennen müssen (Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 unter Verweis 

- 22 - 

auf Art. 365 Abs. 3 OR). Es genügt hierzu, dass der Unternehmer begründete 

Zweifel an der Eignung des Baugrunds hegt (GAUCH, a.a.O., Rz. 1986). 

Zur Anzeige- und Abmahnungspflicht gilt es Folgendes festzuhalten: Die Aufsicht, 

die der Bauherr durch die Bauleitung ausüben lässt, enthebt den Unternehmer 

nicht der gesetzlichen Pflicht (Art. 365 Abs. 3 OR), Verhältnisse, die eine gehörige 

oder rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden, der Bauleitung ohne Verzug 

anzuzeigen. Verletzt er diese Pflicht, so fallen nachteilige Folgen ihm selbst zur 

Last; es sei denn, die Bauleitung habe von den betreffenden Verhältnissen auch 

ohne Anzeige nachweisbar Kenntnis gehabt (Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der 

Unternehmer hat die ihm übergebenen Pläne, den von ihm zu bearbeitenden 

Baugrund und die bestehende Bausubstanz nur dann zu prüfen, wenn der Bau-

herr weder durch eine Bauleitung vertreten, noch selbst sachverständig, noch 

durch einen beigezogenen Sachverständigen beraten ist. Doch zeigt der Unter-

nehmer Unstimmigkeiten oder andere Mängel, die er bei der Ausführung seiner 

Arbeit erkennt, unverzüglich gemäss Abs. 1 und 2 an und macht die Bauleitung 

auf nachteilige Folgen aufmerksam (Abmahnung) (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118). 

Die gleiche Abmahnungspflicht trifft den Unternehmer, wenn er bei der Ausfüh-

rung seiner Arbeit feststellt oder nach den Umständen feststellen muss, dass ihm 

erteilte Weisungen der Bauleitung fehlerhaft sind oder ihm Verantwortungen (z.B. 

hinsichtlich Gefährdung Dritter) auferlegen, die er glaubt, nicht übernehmen zu 

dürfen (Art. 25 Abs. 4 SIA-Norm 118). Zu einer korrekten Abmahnung gehört da-

bei der Hinweis, dass die Weisung fehlerhaft sei, weil sich aus ihrer Befolgung 

(möglicherweise) ein Werkmangel ergebe (GAUCH, a.a.O., Rz. 1940). 

 

 

5.3. Vertraglich geschuldeter Leistungsumfang 

5.3.1. Zunächst stellt sich die Frage, inwiefern die Abdichtungsleistungen vertrag-

lich geschuldet waren. Ein übereinstimmender wirklicher Parteiwillen zwischen 

der Klägerin und der F._____ AG kann nicht mehr eruiert werden. Demnach ist 

- 23 - 

der Werkvertrag aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Die F._____ AG 

verpflichtete sich gemäss Werkvertrag die Baumeisterarbeiten BKP 211 zu einer 

"Auftragssumme pauschal netto CHF 1'785'657.90" zu erbringen (act. 3/4, S. 1). 

Die Beton- und Stahlbetonarbeiten BKP 211.5 sollten dabei hinsichtlich Boden-

platten, Wänden und Stützmauern mit wasserdichtem Beton ausgeführt werden 

(act. 3/4, S. 43-45). Zum Abdichten der Arbeits- und Bewegungsfugen sah der 

Werkvertrag Fugenbänder vor (act. 3/4 S. 58), als zusätzliches Abdichtungssys-

tem für Arbeits- und Bewegungsfugen Injektionsschläuche (act. 3/4 S. 58 f.). Da-

von wurde nachträglich insofern in gültiger Weise abgewichen, als dass im Rah-

men der Koordinationssitzung vom 17. Juli 2006 der F._____ AG die Wahl des 

Abdichtungssystems für Arbeitsfugen ab dem ersten Untergeschoss freigestellt 

wurde. Dies resultiert aus der entsprechenden Aktennotiz, welche sowohl von der 

Klägerin als auch von der F._____ AG unterzeichnet wurde (vgl. act. 3/7 [inhalt-

lich identisch mit act. 15/8] S. 2). Auch die Nutzungsvereinbarung hielt fest, dass 

die Wasserdichtigkeit des Untergeschosses mittels "einer starren Dichtung, d.h. 

mit wasserdichtem Beton", sowie mittels Abdichtung der Arbeitsfugen erreicht 

werden solle (act. 3/6, Ziff. 4.2.7.). Auch wenn die F._____ AG selbst nicht Partei 

der Nutzungsvereinbarung war, weshalb mit ihr die vertraglichen Pflichten weder 

modifiziert noch erweitert werden konnten, verfügt sie dennoch über einen Be-

weiswert hinsichtlich der vereinbarten Leistungen, da es sich um ein zeitnahes 

Dokument handelt, das vor dem vorliegenden Rechtsstreit entstand (17. März 

2006, vgl. act. 3/6, S. 7), und nicht davon auszugehen ist, dass die darin verein-

barten Parameter Vereinbarungen mit der F._____ AG oder anderen Beteiligten 

zuwiderlaufen. 

5.3.2. Werden im Rahmen eines Werkvertrags für alle oder einen grossen Teil der 

Leistungen Einheitspreise vereinbart, so liegt ein Einheitspreisvertrag vor. Dieser 

enthält zumeist ein Leistungsverzeichnis, welches sowohl Leistungspreis als auch 

Leistungsmenge aufführt (GAUCH, a.a.O., Rz. 931). Fehlt bei einer Position die vo-

raussichtlich benötigte Menge und wird lediglich der Positionsbetrag angegeben, 

so liegt eine Per-Position vor (GAUCH, a.a.O., S. 383 Fn. 711). Leistungspositio-

nen, welche im Leistungsverzeichnis als Per-Positionen aufgeführt werden, sind 

daher regelmässig zusätzlich zu vergüten und zwar nach Anzahl der hiervon be-

- 24 - 

nötigten Mengen (vgl. Art. 86 Abs. 4 SIA-Norm 118), es sei denn, die Parteien 

hätten trotz Leistungsverzeichnis keinen Einheitspreis, sondern einen Pauschal-

preis vereinbart. Der Umstand, dass eine Leistungsposition als Per-Position ver-

einbart wurde, führt folglich dazu, dass die davon benötigten Mengen noch nicht 

in der Kostenschätzung (Hauptsumme) einkalkuliert werden. Auf die Leistungs-

pflicht des Unternehmers hat dies dagegen keinen Einfluss. Dies muss umso 

mehr gelten, da die Preisabrede kein essentialium des Werkvertrags darstellt (vgl. 

Art. 374 OR). 

Die fraglichen Abdichtungsarbeiten, welche als Per-Positionen ausgewiesen wur-

den, sind im Leistungskatalog des Werkvertrags aufgeführt (act. 3/4 S. 58-61; 

act. 15/5, S. 58-61). Insbesondere finden sich darunter auch die Combiflexfugen-

bänder. Der Werkvertrag lässt lediglich deren konkrete Meterzahl offen. Die Com-

biflexfugenbänder sowie sämtliche anderen Abdichtungsleistungen, welche ledig-

lich als Per-Positionen ausgewiesen wurden, gehörten somit zum Leistungsum-

fang und waren durch die F._____ AG – wo notwendig – zu applizieren. Dies wird 

auch durch den Wortlaut der Nutzungsvereinbarung gestützt, welcher explizit die 

Wasserdichtigkeit des Untergeschosses festhält (act. 3/6 S. 6). Ob dagegen ein 

Einheitspreisvertrag mit Hauptsumme oder ein Pauschalpreis – worauf der Wort-

laut des Werkvertrags tendenziell hindeutet – vereinbart wurde, ob mit anderen 

Worten die F._____ AG für die Per-Positionsleistung zusätzlich zu entlöhnen ge-

wesen wäre oder nicht, hat auf ihre Leistungspflicht keinen Einfluss und ist vorlie-

gend nicht zu prüfen.  

Aus der von der Beklagten vorgetragenen Unterscheidung zwischen Per-

Positionen, welche "Reservepositionen" bildeten, und solchen, bei welchen aus 

bautechnischen Gründen die Mengen noch nicht bestimmbar seien (vgl. act. 66 

Rz. 31 f.), kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Eine derartige Unterschei-

dung erscheint ohnehin als Scheinunterscheidung, da in beiden Fällen aus bau-

technischen Gründen Unklarheit über die benötigten Mengen der entsprechenden 

Leistungsposition herrscht. Auch wenn noch nicht sicher ist, ob überhaupt eine 

derartige Leistung von Nöten ist, und wenn ja, wie viele, so gehen doch die Ver-

tragsparteien übereinstimmend von deren grundsätzlicher Notwendigkeit aus, an-

- 25 - 

dernfalls hätten sie die Leistung nicht in das Leistungsverzeichnis aufgenommen. 

Die entsprechenden Leistungen sind damit im erforderlichen Umfang geschuldet. 

Selbst wenn – wie die Beklagte behauptet – die Bauleitung keine explizite Bestel-

lung der Combiflexfugenbänder vorgenommen hätte, so wäre die F._____ AG als 

ausführende Bauunternehmung gemäss Art. 25 Abs. 3 und 4 SIA-Norm 118 zu 

einer entsprechenden Abmahnung verpflichtet gewesen. Dies hat sie jedoch un-

terlassen, obwohl die entsprechende Leistung im Leistungsverzeichnis aufgeführt 

wurde. Es ist demnach auch Aufgabe des Unternehmers als Fachmann zu eruie-

ren, ob und in welchem Umfang die entsprechende Leistung aus baulichen Grün-

den notwendig wird, allenfalls in Rücksprache mit dem Besteller bzw. der Baulei-

tung. Unter Hinweis auf eine Per-Position kann die Beklagte folglich nicht die Ver-

antwortung für die Abdichtung der vertikalen Fugen der Klägerin als Bestellerin 

überbinden. Fehl gehen die beklagtischen Ausführungen zur Abdichtung der Ar-

beitsfugen im zweiten Untergeschoss (act. 14 Rz. 25 f.), da streitgegenständlich 

die Arbeitsfuge im ersten Untergeschoss ist (act. 61 Rz. 12; act. 66 Rz. 153). 

5.3.3. Zu den Leistungen, welche die F._____ AG in Erfüllung des Werkvertrages 

zu erbringen hatte und welche damit auch in ihren Verantwortungsbereich fielen, 

zählen somit die Abdichtung sowohl der vertikalen Dilatationsfugen als auch der 

horizontalen Arbeitsfugen im ersten Untergeschoss. 

5.4. Undichtigkeit der Arbeitsfuge [Mangel 1]  

Die Beklagte bestreitet zwar nicht den Wassereintritt in den von der Klägerin be-

zeichneten Räumen, doch bestreitet sie eine von der F._____ AG zu verantwor-

tende Undichtigkeit ihres Werks, welche zu solchen Wassereintritten geführt ha-

ben soll (act. 14 Rz. 19 ff., 66 ff.).  

Entsprechend dem Beweisbeschluss vom 18. Juni 2015 wurde mit Expertenin-

struktion vom 23. Oktober 2015 Architekt HTL K._____ als Gutachter beauftragt, 

zur Undichtigkeit der Arbeitsfuge Feststellungen zu machen (vgl. Beweisbe-

schluss vom 18. Juni 2015 Dispositivziff. 1 lit. a; act. 85 S. 3; Experteninstruktion 

vom 23. Oktober 2015 Frage 1; act. 97). Das in der Folge am 29. Januar 2016 er-

stattete Gutachten wurde den Parteien mit Verfügung vom 3. Februar 2016 zuge-

- 26 - 

stellt, wobei sie im Sinne von Art. 187 Abs. 4 ZPO aufgefordert wurden, zum Gut-

achten Stellung zu nehmen bzw. eine Erläuterung des Gutachtens oder Ergän-

zungsfragen zu beantragen (act. 104). Innert angesetzter Frist haben beide Par-

teien ausdrücklich auf Stellungnahme bzw. auf Erläuterung oder Ergänzung ver-

zichtet (act. 106; act. 107). Soweit die Beklagte erstmals in ihrem Schlussvortrag 

vom 9. August 2016 eine Ergänzung bzw. Erläuterung des Gutachtens verlangt, 

ist sie mit diesen Eventualanträgen offensichtlich verspätet (act. 112).  

Im Gutachten wird zur Arbeitsfuge ausgeführt, es könne davon ausgegangen 

werden, dass die Undichtigkeit einzige Schadensursache für den Wassereintritt 

an besagter Stelle (Kellerecke der Familie E._____, Keller E._____, Raum 1-01) 

gewesen sei. Dies könne unter anderem daraus abgeleitet werden, dass seit der 

Instandstellung der von den Wasserschäden betroffenen Räumen vor 2 Jahren 

keinerlei Feuchtigkeitsanzeichen mehr aufgetreten seien. Es sei davon auszuge-

hen, dass sich das Wasser vom Haus 7a ins Haus 7b ausgebreitet habe (act. 102 

S. 2 Fragen 1 und 2). Der beklagtische Hinweis, der Gutachter gehe bei der Be-

antwortung der Frage nicht auf die Arbeitsfuge ein (act. 112 Rz. 19), geht fehl: Die 

Antwort im Gutachten zur Frage 1 bezieht sich auf die Arbeitsfuge, was aus der 

Fragestellung, in welcher die Arbeitsfuge ausdrücklich erwähnt wird, klar hervor-

geht. Dass aus einer durchgeführten Mangelbehebung auf das Vorliegen eines 

Mangels geschlossen werden kann, erscheint entgegen der Beklagten (act. 112 

Rz. 20 ff.) nicht unschlüssig, wenn der Gutachter gestützt auf einen am 21. Janu-

ar 2016 durchgeführten Augenschein, gestützt auf die ihm zur Verfügung gestan-

denen Gerichtsakten und insbesondere gestützt auf die Ausführungen zur Scha-

denschronologie zu besagter Schlussfolgerung gekommen ist. 

Soweit die Beklagte vorbringt, beim Beton handle es sich um einen spröden Bau-

stoff, weshalb Undichtheiten systembedingt seien und vor allem in den ersten 

Jahren nach Bauabschluss weitere Abdichtungsarbeiten (sog. Nachinjektionen) 

vorzunehmen seien, ihr die Zugänglichkeit zum Beton durch den Einbau eines 

Bodenbelags mit unterläufiger Konstruktion und der Dämmung jedoch verwehrt 

gewesen sei, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten (act. 66 Rz. 69 ff. und Rz. 100): 

- 27 - 

Was die Beklagte hieraus zu ihren Gunsten ableiten möchte, ist nicht ersichtlich. 

Sie behauptet damit zwar, dass der F._____ AG eine (frühzeitige) Nachbesserung 

– welche bei diesem Lösungsansatz absehbar gewesen sei – nicht bzw. nur unter 

erschwerten Bedingungen möglich gewesen wäre, sie trägt jedoch nicht vor, dass 

die F._____ AG überhaupt bereit gewesen sei, solche Nachinjektionen vorzu-

nehmen. Es ist demgegenüber vielmehr unbestritten, dass die F._____ AG, 

nachdem die Klägerin ihr gegenüber den Wassereintritt gerügt hatte, jedwelche 

Nachbesserungsansprüche der Klägerin ablehnte (vgl. Ziff. 2.4 hiervor). Die Frage 

der Zugänglichkeit, d.h. ob eine nachträgliche Abdichtung mit geringem Aufwand 

überhaupt möglich gewesen wäre, stellte sich demzufolge gar nie. Die diesbezüg-

lichen Ausführungen der Beklagten sind somit unbeachtlich. 

5.5. Undichtigkeit der Dilatationsfuge [Mangel 2] 

Die Undichtigkeit der Dilatationsfuge der Tiefgarage im Bereich des Besucher-

parkplatzes begründet die Klägerin damit, dass die F._____ AG es unterlassen 

habe, von aussen ein Combiflexfugenband zu applizieren. Die Beklagte bestreitet 

die Behauptung, die F._____ AG habe an den Dilatationsfugen keine Abdich-

tungsarbeiten vorgenommen, nicht (vgl. act. 14 Rz. 122). Ihr Argument, wonach 

die Abdichtung der vertikalen Fugen gar nicht zum Leistungsumfang der F._____ 

AG gehört habe, geht jedoch – wie hiervor dargelegt (vgl. Ziff. 5.3) – fehl. Es ist 

damit unbestritten und erstellt, dass die F._____ AG an der streitgegenständli-

chen Dilatationsfuge keine Abdichtungsarbeiten vorgenommen hat, obwohl sie 

vertraglich zur Fugenabdichtung verpflichtet gewesen war. Somit ist die von der 

Klägerin behauptete Abweichung des Werks vom vertraglich Vereinbarten – mit-

hin der von ihr behauptete Werkmangel – hinsichtlich der Dilatationsfuge gege-

ben. 

5.6. Zwischenfazit 

Der Klägerin gelingt somit der Beweis, dass die Arbeitsfuge bei der Kellerecke 

C._____strasse 7a [Mangel 1] undicht war. Zudem wäre die F._____ AG ver-

pflichtet gewesen, die Dichtigkeit der Dilatationsfuge [Mangel 2] zu gewährleisten. 

Da das Gutachten vom 29. Januar 2016 weder Mängel aufweist noch der Erläute-

- 28 - 

rung oder Ergänzung bedarf, besteht für das Gericht kein Anlass, von Amtes we-

gen eine Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens einzuholen. 

 

5.7. Selbstverschulden des Bestellers bzw. der Klägerin  

5.7.1. Einleitung 

Die Beklagte trägt Ursachen vor, die ihrer Ansicht nach zur Undichtigkeit der Fu-

gen geführt haben sollen, jedoch nicht von der F._____ AG zu verantworten sei-

en, da sie sich im Verantwortungsbereich der Klägerin befunden hätten. Sie 

macht damit sinngemäss ein Selbstverschulden der Klägerin für die Undichtigkeit 

und damit für die Mangelhaftigkeit des Werks der F._____ AG geltend.  

5.7.2. Höhenposition der Sickeranlage und der Gebäude 

Die Beklagte hält diesbezüglich dafür, dass aufgrund der Höhe des Grundwasser-

spiegels sowie des nicht sehr durchlässigen Untergrundes bei grösserem Regen-

fall die Fundamentplatten im Wasser stehen könnten. Beweismittel hierzu nennt 

sie keine (vgl. act. 14 Rz. 27). Ursächlich hierfür sei weiter die Höhenposition der 

Sickeranlage und der Gebäude, welche auch für die Wahl der Abdichtungsmass-

nahmen von Bedeutung sei. Die F._____ AG habe wohl die Sickerleitungen ge-

baut, jedoch habe sie über die Fassung und Ableitung des Meteor- und Sicker-

wassers keine über den Kanalplan 76a hinausgehenden Angaben gehabt. Die 

F._____ AG habe daher nicht wissen können, dass das Meteorwasser wegen des 

nicht sehr durchlässigen Bodens kaum versickere und mangels einer ausreichen-

den Fassung "liegen bliebe" (act. 14 Rz. 29-32).  

Die Beklagte versucht damit offenbar den Wassereintritt mit einem – ihrer Ansicht 

nach – mangelhaften Sickersystem für den vorliegenden Baugrund in Zusam-

menhang zu bringen, für welches die Klägerin die Verantwortung trage, da dies 

der F._____ AG nicht bekannt gewesen sei. Wie genau das Sickersystem für den 

Wassereintritt verantwortlich sein soll, erschliesst sich nicht aus den beklagti-

schen Ausführungen. Es bleibt unklar, ob die Beklagte damit allenfalls einen hö-

- 29 - 

heren Druck auf die Arbeitsfugen, welchen sie nicht vorhersehen konnte (einen 

Wasserdruck, der von der Beklagten anderenorts als zu klein bezeichnet wird, als 

dass er einen Wassereintritt verursachen könnte, vgl. Ziff. 6.1.3.3 hernach) oder 

möglicherweise einen alternativen Eintrittsweg des Wassers über die Fundament-

platten aufzeigen will, oder damit sonst eine andere beklagtische Theorie stützen 

möchte. Aufgrund dessen sind die dahingehenden Ausführungen der Beklagten 

nicht weiter zu hören, zumal auch keine entsprechenden Beweismittel genannt 

werden.  

5.7.3. Abdichtungskonzept der Klägerin 

Als nächstes trägt die Beklagte vor, das Abdichtungskonzept der Klägerin für den 

gesamten Gebäudekomplex sei mangelhaft gewesen, was die F._____ AG je-

doch aufgrund der Komplexität des Abdichtungskonzepts zum Bauzeitpunkt nicht 

habe erkennen können. Erst aufgrund einer ex-post-Betrachtung nach intensiven 

Abklärungen eines Ingenieurs sei diese Mangelhaftigkeit ersichtlich geworden 

(act. 14 Rz. 33, 38; act. 66 Rz. 101). Es ist vorab festzuhalten, dass sie mit dieser 

pauschalen Behauptung kein klägerisches Selbstverschulden für die Undichtigkeit 

der Fugen genügend substantiiert darlegt. Im Zuge ihrer Argumentation trägt die 

Beklagte jedoch konkrete Beispiele vor, welche sinngemäss als Selbst- bzw. Mit-

verschulden der Klägerin verstanden werden können. Dazu, was folgt: 

(1) Die notwendigen Combiflexfugenbänder hätten in den Plänen gefehlt, und 

für das Abdichten der vertikalen Fugen sei die F._____ AG ohnehin nicht verant-

wortlich gewesen, da die Abdichtungsleistungen Per-Positionen darstellten 

(act. 14 Rz. 39). Dieser beklagtische Einwand bezieht sich offenbar auf die Dilata-

tionsfugen. Dass die F._____ AG sehr wohl für das Abdichten der vertikalen Dila-

tationsfugen verantwortlich war, wurde bereits hiervor dargelegt (vgl. Ziff. 5.3 hier-

vor). Auch das Argument der angeblich zu grossen Komplexität des Abdichtungs-

konzepts ist nicht zu hören. Aufgrund des Vorgetragenen ist nämlich nicht nach-

vollziehbar ist, weshalb die F._____ AG als professionelle Baumeisterin, deren ihr 

übertragene Arbeiten auch das Erstellen eines wasserdichten Untergeschosses 

eines Zweifamilien- und eines Mehrfamilienhauses umfasste, nicht in der Lage 

gewesen sein sollte, das ihr hierfür vom Bauingenieur vorgeschlagene Abdich-

- 30 - 

tungskonzept kritisch zu hinterfragen, insbesondere wenn es der F._____ AG hin-

sichtlich bedeutender Abdichtungsarbeiten freistand, ein geeignetes Abdichtungs-

system zu verwenden. Um ein passendes Abdichtungssystem überhaupt wählen 

zu können, musste sich die F._____ AG zuerst über sämtliche hierfür entschei-

dende Parameter im Klaren sein, insbesondere auch über die Fassung sowie die 

Ableitung des Sicker- und Meteorwassers, gerade wenn sie auch mit dem Bau 

der Sickerleitung betraut worden war. Das Argument der Beklagten, den Combi-

flexfugenbändern, welche nach ihrer eigenen Aussage die F._____ AG noch mit 

Stückzahl offeriert habe und im Werkvertrag nachweislich als Per-Position aufge-

führt wurden, sei zuwenig Beachtung geschenkt worden, ist hierzu ebenso un-

behelflich. Die Beklagte räumt damit gerade ein, dass die F._____ AG von der 

Notwendigkeit dieser Fugenbänder ausging. Auch aus dem von der Beklagten 

behaupteten Umstand, dem Polier der F._____ AG sei die Endabdichtung beim 

Doppeleinfamilienhaus gegen die Tiefgarage und die Freisitze hin nicht ersichtlich 

gewesen (act. 14 Rz. 40), kann die Beklagte – selbst wenn sie dies nachweisen 

könnte – nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemäss beklagtischer Darstellung er-

schien der F._____ AG das Abdichtungskonzept der Klägerin folglich mangelhaft. 

Sie konnte dies mit anderen Worten selbst erkennen. Von einer zu grossen Kom-

plexität für eine entsprechende Abmahnung gegenüber der Klägerin ist damit 

nicht auszugehen. Es ist daher der Klägerin zuzustimmen, dass, falls die F._____ 

AG tatsächlich von dem von der Beklagten geltend Gemachten ausging, sie zur 

Abmahnung gemäss Art. 25 SIA-Norm 118 verpflichtet gewesen wäre, was sie je-

doch offenkundig unterliess.  

(2) Das beklagtische Argument der Widersprüchlichkeit der Pläne, was je-

doch erst ex post habe festgestellt werden können (act. 14 Rz. 42), vermag eben-

so wenig zu überzeugen. Waren die Detailpläne 102 und 105 tatsächlich wider-

sprüchlich, wie dies die Beklagte behauptet, so ist nicht ersichtlich und wird durch 

die Beklagte auch nicht schlüssig vorgetragen, weshalb dies erst aus einer ex-

post-Betrachtung für die F._____ AG erkennbar gewesen sein soll. Die F._____ 

AG wurde als professionelles Bauunternehmen für die Baumeisterarbeiten hinzu-

gezogen. Als solches hätte sie Widersprüchlichkeiten erkennen müssen. Und wä-

re es tatsächlich vorliegend aufgrund spezieller Umstände ex ante unmöglich ge-

- 31 - 

wesen, die angeblichen Widersprüche der Pläne zu erkennen, so hätte die Be-

klagte diese ausserordentlichen Umstände substantiiert vortragen müssen, damit 

hierüber hätte Beweis abgenommen werden können bzw. der Klägerin ein sub-

stantiiertes Bestreiten möglich gewesen wäre, was die Beklagte jedoch unterlas-

sen hat. Zudem wäre – selbst wenn von einer Widersprüchlichkeit auszugehen 

wäre, welche die F._____ AG nicht hätte erkennen können – damit nicht klar, in-

wiefern dieser Widerspruch zu einer Undichtigkeit der Fugen und somit zu den 

unbestrittenen Wassereintritten geführt hätte. Die Beklagte beschränkt sich in ih-

rer Darstellung auf den Hinweis, dass dadurch "das Meteorwasser von der Brüs-

tungsoberkante über die Aussenwand direkt auf die Fensterbrüstung fliessen 

[könne]" (act. 14 Rz. 42). Weitere Ausführungen macht sie nicht. Ihr Einwand ist 

damit nicht genügend substantiiert. Auch das Argument, es sei aus den Detailplä-

nen nicht ersichtlich gewesen, wie die vertikalen Arbeitsfugen abzudichten gewe-

sen seien (act. 14 Rz. 42), vermag nicht zu überzeugen. Aus der Aktennotiz ist 

ersichtlich, dass Arbeitsfugen im zweiten Untergeschoss mittels Injektions-

schlauch und ab dem ersten Untergeschoss gemäss dem präferierten System der 

Baumeisterin abzudichten waren. Standen Ingenieurpläne dieser Abmachung 

entgegen, so wäre es Sache der F._____ AG als ausführende Baumeisterin ge-

wesen, die Klägerin hierauf aufmerksam zu machen und eine Klärung des Wider-

spruchs anzustreben.  

(3) Gleiches gilt für das Argument der inkompatiblen Abdichtungskonzepte 

der Dilatationsfugen in der Tiefgarage und des Doppeleinfamilienhauses (act. 14 

Rz. 43). Auch hier wäre die F._____ AG verpflichtet gewesen – falls diese Inkom-

patibilität denn zutreffen sollte, was die Klägerin bestreitet (act. 61 Rz. 21) –, die 

Klägerin hierauf hinzuweisen (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118). Hinsichtlich der In-

kompatibilität beruft sich die Beklagte auch nicht auf Unkenntnis aufgrund zu ho-

her Komplexität o.Ä. Sie führt gar keine Begründung für das Unterlassen der Ab-

mahnung an. Ihr Argument, die F._____ AG sei ohnehin zur Abdichtung der Dila-

tationsfugen in der Tiefgarage vertraglich nicht verpflichtet gewesen, trifft – wie 

bereits dargelegt (vgl. Ziff. 5.3 hiervor) – nicht zu. 

- 32 - 

(4) Auf den von der Beklagten ins Recht gelegten Fotografien der Tiefgarage 

(act. 15/21, 22) soll gemäss ihren eigenen Ausführungen nicht ersichtlich gewe-

sen sein, wie die Dilatationsfugen im Bereich Oberkante der Tiefgaragendecke 

abgedichtet worden seien (act. 14 Rz. 44). Die Klägerin wendet dagegen ein, die 

F._____ AG sei selbst verantwortlich gewesen für die Dichtigkeit der Arbeits- und 

Bewegungsfugen (act. 61 Rz. 22). Dem ist – wie hiervor dargelegt (vgl. Ziff. 5.3 

hiervor) – zuzustimmen. Die Beklagte kann demnach aus den Fotografien nichts 

zu ihren Gunsten ableiten. 

(5) Hinsichtlich der beklagtischen Ausführungen die Armierung betreffend 

(act. 14 Rz. 45) gilt ebenfalls das bereits Festgehaltene: War die Armierung tat-

sächlich für die vorhergesehene Bauweise ungenügend, so hätte die F._____ AG 

dies erkennen und ihrer Pflicht zur Abmahnung (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118) 

nachkommen müssen. Lagen besondere Umstände vor, welche dies der F._____ 

AG vorliegend verunmöglicht hätten, so hätte die Beklagte diese darlegen müs-

sen, was sie jedoch nicht getan hat. Es ist aufgrund des vorliegend unbestrittenen 

Sachverhalts nicht ersichtlich, weshalb ein solcher von der Beklagten behaupteter 

Mangel des Armierungskonzepts – falls ein solcher vorgelegen hätte – die 

F._____ AG als professionelle Bauunternehmung nicht hätte erkennen können. 

Es wird überdies von der Beklagten ohnehin nicht dargelegt, inwiefern die von ihr 

aufgeworfene Frage der Armierung mit den konkreten Wassereintritten zusam-

menhängen soll.  

(6) Auch das beklagtische Argument, der Ort der Arbeitsfuge im Keller des 

Doppeleinfamilienhauses sei ungünstig gewählt (act. 14 Rz. 46), ist unbehelflich. 

Alleine der Umstand, dass eine andere Planung eindringendem Wasser allenfalls 

eine geringere Angriffsfläche geboten hätte und die Dichtigkeit der Fugen dadurch 

leichter zu gewährleisten gewesen wäre, stellt noch kein fehlerhaftes Abdich-

tungskonzept und somit auch kein Selbstverschulden der Klägerin dar. Die Be-

klagte macht denn auch nicht geltend, dass eine derartige Fuge nicht abdichtbar 

gewesen sei. Sie trägt weiter vor, dass sich "der vorgesehene Comax, Position 

19, an dieser Stelle nicht zum Abdichten [eignen]" würde. Ihre Behauptung führt 

sie indes nicht weiter aus und begründet ihre Meinung auch nicht näher. Auch 

- 33 - 

macht sie weder geltend noch begründet sie in substantiierter Weise, weshalb der 

F._____ AG eine dahingehende Abmahnung gemäss Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 

118 nicht möglich gewesen wäre.  

(7) Das beklagtische Argument der Kondenswasserbildung aufgrund einer 

Raumumnutzung (act. 14 Rz. 47), dasjenige des undichten Eingangsbereichs 

(act. 14 Rz. 48) sowie die beklagtischen Ausführungen hinsichtlich der Abdichtung 

im Bereich der Terrasse (act. 14 Rz. 49) betreffen nicht das Bestehen des Werk-

mangels (Undichtigkeit der Arbeits- und Dilatationsfuge an den beiden streitge-

genständlichen Stellen), sondern vielmehr die Kausalität zwischen einem solchen 

Werkmangel und etwaigen daraus resultierenden Mangelfolgeschäden (Schäden 

verursacht durch den Wassereintritt im Hausinnern). Auf diese Argumente wird 

hiernach (vgl. Ziff. 6.1.3.3) an entsprechender Stelle detailliert einzugehen sein. 

Es ist somit festzuhalten, dass – selbst wenn der Beklagten der Nachweis der an-

geführten Beispiele gelingen würde – sie damit noch kein klägerisches Selbstver-

schulden für die Undichtigkeit der streitgegenständlichen Fugen nachgewiesen 

hätte. Zudem betreffen viele der von ihr behaupteten Planungsmängel des Ab-

dichtungskonzepts Gebäudeteile, welche die F._____ AG im Rahmen ihrer Bau-

meisterarbeiten selbst zu erstellen hatte. Diesbezüglich hätte die F._____ AG oh-

nehin eine Abmahnungspflicht gemäss Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118 getroffen, 

welcher sie aber offenkundig in keinem der behaupteten Fälle nachkam. Die Be-

klagte vermag dabei weder plausibel darzulegen noch zu beweisen, weshalb die 

F._____ AG als professionelles Bauunternehmen diese Mängel, welche die Be-

klagte oftmals als grundlegend darstellt, aufgrund einer von der Beklagten be-

haupteten, aber nie im Konkreten dargelegten "Komplexität" nicht hätte erkennen 

können. Die F._____ AG wäre folglich in diesen Fällen – selbst wenn die von der 

Beklagten behaupteten Planungsmängel bestünden – aufgrund der verletzten 

Abmahnungspflicht ohnehin ersatzpflichtig. 

5.7.4. Zwischenfazit 

Die Beklagte vermag im Ergebnis kein Selbstverschulden seitens der Klägerin in 

Bezug auf die Werkmängel nachzuweisen. 

- 34 - 

5.8. Fazit 

Sowohl die Undichtigkeit der Arbeitsfuge bei der Kellerecke der Haushälfte 

C._____strasse 7a [Mangel 1] als auch die Undichtigkeit der Dilatationsfuge im 

Bereich des Besucherparkplatzes [Mangel 2] stellen Werkmängel dar. 

6. Mängelrechte (Art. 169 ff. SIA-Norm 118) 

6.1. Ersatz für bisher aufgewendete Kosten/ Mangelfolgeschaden 

6.1.1. Einleitung 

Die Klägerin macht insgesamt Kosten von CHF 34'613.15 für "Mängeleruierung, 

Ersatzvornahme sowie Mangelfolgeschaden" geltend (act. 1 Rz. 42). Eine genau-

ere Einordnung der einzelnen angeführten Positionen nehmen die Parteien nicht 

vor; dies kann vorliegend auch unterbleiben, da die in Frage kommenden An-

spruchsvoraussetzungen gegeben sind, unabhängig davon, ob eine Qualifikation 

als Mangelfolgeschaden bzw. als Nachbesserungskosten erfolgt, wie die nachfol-

genden Ausführungen erhellen. 

6.1.2. Ersatzvornahme von Nachbesserungskosten Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. 

Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118 

6.1.2.1. Rechtliches 

Bei jedem Mangel hat der Besteller zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer 

die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen 

(Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die SIA-Normen sehen in Abweichung der ge-

setzlichen Regel damit ein Vorrang der Nachbesserung vor (Gauch, a.a.O., 

Rz. 2658). "Angemessen" ist eine Nachfrist, wenn sie für einen versierten Unter-

nehmer unter den gegebenen Umständen ausreicht, um das Erforderliche vorzu-

kehren. Wird eine zu kurze Frist angesetzt, muss der Unternehmer diese jedoch 

gegen sich gelten lassen, wenn er gegen die zu kurze Dauer nicht umgehend pro-

testiert (GAUCH, a.a.O., Rz. 884 f.). Sämtliche Kosten der Nachbesserung (Man-

geleruierungskosten, Mangelbehebungskosten, zusätzliche Bauleitungskosten 

sowie Verbesserungskosten von Schäden an anderen Werkteilen entstanden 

- 35 - 

durch die Mängeleruierung bzw. -behebung) sind zu ersetzen, soweit sie im Ver-

hältnis zum Interesse des Bestellers an der Mängelbeseitigung nicht übermässig 

sind (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118). 

Soweit der Unternehmer Mängel innerhalb der vom Besteller angesetzten Frist 

nicht behebt, ist der Besteller unter anderem berechtigt, diese auf Kosten des Un-

ternehmers durch einen Dritten beheben zu lassen (Ersatzvornahme; Art. 169 

Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Der Ersatzanspruch für solche Ersatzvornahmen 

beschränkt sich dabei auf den Ersatz derjenigen Kosten, die der Besteller unter 

Vermeidung unnötigen Aufwands nach pflichtgemässem Ermessen aufwendet. Es 

muss ihm dabei allerdings gestattet sein, einen Fachmann seines Vertrauens bei-

zuziehen, auch wenn dieser nicht der günstigste ist. Übermässige Kosten liegen 

daher nicht bereits dann vor, wenn die Vergütungsansprüche des Ersatzunter-

nehmers, die Kosten zu denen der Unternehmer selber arbeiten würde, betrags-

mässig übersteigen (GAUCH, a.a.O., Rz. 871). 

6.1.2.2. Ablauf der angemessenen Nachbesserungsfrist 

Mit Schreiben vom 29. November 2012 setzte die Klägerin der F._____ AG eine 

fünftägige Nachbesserungsfrist zur Abdichtung der Arbeitsfuge im Untergeschoss 

der Haushälfte C._____strasse 7a [Mangel 1] sowie zur Abdichtung der Fuge in 

der Tiefgarage [Mangel 2], welche der F._____ AG bereits vorgängig durch 

M._____ telefonisch angesetzt worden sei und am 3. Dezember 2012 enden wür-

de (act. 1 Rz. 34; act. 3/28).  

Da beide Fristen unbestrittenermassen unbenutzt verstrichen und die F._____ AG 

nicht gegen deren Angemessenheit remonstrierte (act. 1 Rz. 36 f.; unbestritten in 

act. 14 Rz. 126), durfte die Klägerin ohne weiteres Ersatzvornahmen hinsichtlich 

beider Werkmängel durch einen Dritten auf Kosten der F._____ AG veranlassen, 

es sei denn, die Kosten hierfür wären übermässig oder die hierzu vorgesehenen 

Aufwendungen unnötig. 

6.1.2.3. Verweigerungsrecht aufgrund übermässiger Nachbesserungskosten? 

- 36 - 

Soweit die Beklagte sinngemäss geltend, die von der Klägerin veranschlagten 

Kosten seien übermässig im Verhältnis zum Interesse der Klägerin an der Män-

gelbeseitigung bzw. unnötig, erweist sich dieser als Einwand als unsubstantiiert 

(vgl. Ziff. 6.1.4 hernach). 

 

6.1.2.4. Zwischenfazit 

Die Voraussetzungen für den Ersatz von Nachbesserungskosten gestützt Art. 169 

Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118 liegen damit vor. 

6.1.3. Mangelfolgeschaden Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 368 und 

Art. 97 ff. OR 

6.1.3.1. Rechtliches 

Ist aufgrund eines Werkmangels ein Schaden entstanden (Mangelfolgeschaden), 

so hat der Besteller neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 

(Mängelrechte) das Recht auf Schadenersatz nach Massgabe von Art. 368 und 

97 ff. OR (Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118). Mangelfolgeschäden sind stets Schä-

den, die einerseits ihre Ursache in einem Werkmangel haben, andererseits aber 

nicht auf diese Mangelhaftigkeit selbst bezogen sind, sondern als weitere Folge 

hinzutreten (BÜHLER, Zürcher Kommentar, N 172 zu Art. 368 OR). Ein Schaden 

stellt dabei eine unfreiwillige Vermögensverminderung dar, welche in der Vermin-

derung der Aktiven, der Vermehrung der Passiven oder in Form von entgange-

nem Gewinn bestehen kann. Die Beschädigung einer Sache führt regelmässig zu 

einer Verminderung der Aktiven (CHRISTIAN HEIERLI/ANTON K. SCHNYDER, in: 

Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, OR I, 5. Aufl. 2011, N 3, 6 zu 

Art. 41 OR). 

Zwischen Werkmangel und Mangelfolgeschaden muss ein Kausalzusammenhang 

bestehen. Hierzu muss der Werkmangel conditio sine qua non für den eingetrete-

nen Mangelfolgeschaden sein (natürliche Kausalität). Es genügt dabei der Nach-

weis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht 

- 37 - 

Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, Rz. 1918). Der natürliche Kausalzusam-

menhang stellt eine Tatfrage dar (BGE 87 II 117 S. 126 E. 6b), welche von der 

beweisbelasteten Partei zu behaupten und zu beweisen ist. Zudem muss der 

Werkmangel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Le-

benserfahrung an sich geeignet gewesen sein, Mangelfolgeschäden wie die gel-

tend gemachten hervorgerufen zu haben (sog. Adäquanz; vgl. HUGUENIN, a.a.O., 

Rz. 1921). Die Adäquanz ist im Gegensatz zur natürlichen Kausalität eine reine 

Rechtsfrage (THEO GUHL, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, 

Rz. 23). Da es sich um eine Verschuldenshaftung handelt, muss den Unterneh-

mer zudem ein Verschulden treffen, damit eine Haftung eintritt (GAUCH, a.a.O., 

Rz. 1887). 

Der Besteller hat den Bestand und die Höhe des Mangelfolgeschadens sowie 

dessen natürliche Kausalität zum Werkmangel zu beweisen (GAUCH, a.a.O., 

Rz. 1879, 1884). Das Verschulden wird gemäss Art. 97 Abs. 1 OR gesetzlich 

vermutet, weshalb den Unternehmer die Beweislast dafür trifft, "dass ihm keinerlei 

Verschulden zur Last falle" (sog. Exkulpation, GAUCH, a.a.O., Rz. 1891).  

6.1.3.2. Schaden 

Zur Schadenshöhe bzw. zum Quantitativ vgl. Ziff. 6.1.4 nachfolgend. 

6.1.3.3. Natürlicher Kausalzusammenhang 

Die Beklagte bestreitet, dass die Ursache des Wassereintritts im Werk der 

F._____ AG liege, weshalb es an der Kausalität fehle (act. 14 Rz. 127; act. 66 Rz. 

82 ff.). 

Der Klägerin obliegt der Hauptbeweis hinsichtlich des natürlichen Kausalzusam-

menhangs zwischen dem Werkmangel und dem Mangelfolgeschaden. Wie be-

reits erwähnt, wird im Gutachten ausgeführt, dass Wasser durch die undichte Ar-

beitsfuge im Kellereck der Haushälfte C._____strasse 7a (Familie E._____) in das 

Gebäude eindrang, sich dort auf dem Untergeschoss verteilte und sich anschlies-

send auf die Seite der C._____strasse 7b ausbreitete (vgl. Ziff. 5.4 hiervor). Die 

von der Beklagten hinsichtlich der Kausalität (sinngemäss) erhobenen Einwände 

- 38 - 

sind nachfolgend zu prüfen, wobei erneut festzuhalten ist, dass die Beklagte mit 

der im Schlussvortrag beantragten Erläuterung bzw. Ergänzung des Gutachtens 

verspätet ist (vgl. Ziff. 5.4 hiervor). 

(1) Als Gegenbeweis bringt die Beklagte zunächst vor, aufgrund des fehlenden 

Wasserdrucks habe das Wasser in der Ecke im Keller E._____ durch die Arbeits-

fuge gar nicht eintreten können. In diesem Bereich bestehe ein mit Kiessand ge-

füllter Schacht, der oben mit einem Kragplattenanschluss an der Fassade verse-

hen sei. Die Bodenplatte weise innerhalb des Schachts sechs Löcher auf, durch 

die das eindringende Wasser ablaufen könne. Im Rahmen der Sanierung bzw. 

Ursachenforschung seien oberhalb der Bodenplatte von der Tiefgarage aus drei 

Bohrungen in den aufgefüllten Schacht vorangetrieben worden, um den Wasser-

stand im Aussenschacht festzustellen, dabei habe im Schachtinnern kein Wasser 

nachgewiesen werden können. Seit den Bohrungen sei auch nie Wasser sichtbar 

durch die Bohrlöcher geflossen, was bedeute, dass das Material nicht durchnässt 

sei und somit kein Wasserdruck auf die Arbeitsfuge in der Kellerwand wirke, wes-

halb durch die Fuge auch kein Wasser eindringen könne (act. 14 Rz. 77; act. 66 

Rz. 102).  

Die Klägerin bestreitet dies. Die Unterkante der Sondierbohrungen befänden sich 

ca. 5 cm über der Oberkante der Schachtbodenplatte. Bei einer undichten Stelle 

im Boden-Wand-Bereich genüge ein minimaler Druck (1 cm oder weniger), um 

Wasser durchzulassen (act. 61 Rz. 44).  

Im Gutachten wird dazu Folgendes ausgeführt: Aufgrund des Fundationskonzepts 

und des Umstands, dass im Boden/Wandbereich des Kellerraumes Nr. 1-01 im 

Haus 7a seit der Instandstellung vor 2 Jahren keine Schäden mehr aufgetreten 

seien, müsse das eingedrungene Wasser auf angestautes Hangwasser zurückge-

führt werden (act. 102 S. 3 Frage 3). Daraus ist zu folgern, dass der Wasserdruck 

an der besagten Stelle nicht zu tief war, um über die Arbeitsfuge eindringen zu 

können. Auch hier vermag die Beklagte nichts darzutun (act. 112 Rz. 25), was die 

Schlüssigkeit des Gutachtens zu erschüttern vermöchte, wenn aus dem Fundati-

onskonzept und aufgrund der Tatsache, dass kein weiterer Wassereintritt mehr 

- 39 - 

erfolgt ist, die besagte Schlussfolgerung gezogen wird, womit dieser Gegenbe-

weis der Beklagten misslingt.  

 (2) Die Beklagte sieht sodann in der Gestaltung des Hauseingangs des Doppel–

einfamilienhauses eine Ursache für den Wassereintritt. Da ein Vordach fehle und 

der Eingangsbereich als eigentliche "Wanne" gestaltet worden sei, welche unter 

den Platten aus einer Kiesschicht bestehe, habe sich dort das Schnee- und Re-

genwasser sammeln können. Die Abflussrinne sei jedoch erst auf einer Höhe von 

17 cm ab Boden dieser Wanne eingebaut worden, weshalb sich das Wasser dort 

zuerst gestaut habe, bevor es habe abfliessen können. Dieses gestaute Wasser 

habe sich den Weg in den Eingangsbereich gesucht (act. 14 Rz. 48; act. 66 

Rz. 119). Die Beklagte führt weiter aus, dass das Wasser sich im Hausinneren ei-

nen Weg gesucht und sich unterläufig in sämtliche Räume verteilt habe, wo es 

auch heute noch "anzutreffen" sei. Das Wasser sei jedoch nicht liegen geblieben, 

sondern habe sich verteilt, da die Bodenkonstruktion nicht wasserdicht gewesen 

sei. So seien bei der Haushälfte C._____strasse 7b (Familie D._____) Wasser-

schäden u.a. auch im Treppenhaus mit Verbindungsgang zum Party- und Büro-

raum, im Partyraum sowie beim Treppenaufgang zur Aussenterrasse aufgetreten. 

Im Partyraum habe sich stehendes Wasser zwischen der Bodenplatte sowie über 

der Abdichtung in der Wärmeisolation der Bodenkonstruktion befunden. Auch ein 

Wassereintritt beim Fenster im Partyraum der Haushälfte der Familie D._____ sei 

hierauf zurückzuführen (act. 14 Rz. 69 ff.).  

Die Klägerin bestreitet diese Ausführungen der Beklagten insofern, als dass die 

beiden Wassereintritte im Eingangsbereich, welche durch eine unkontrollierte 

Bohrung des Elektrikers bzw. durch eine schadhafte Wasserdichtung beim Vor-

platz-Rahmen der Eingangstüre verursacht worden seien, durch die Klägerin voll-

ständig behoben worden seien. Der von ihr gerügte Mangel beim Wand-Boden 

Anschluss der Kellerecke der Haushälfte C._____strasse 7a (Familie E._____) 

sei denn auch ca. fünf Meter von diesen Mängeln im Eingangsbereich entfernt 

und habe eine gänzlich andere Ursache (act. 61 Rz. 38 f.).  

Im Gutachten wird dazu ausgeführt, dass kein Wasser im Bereich der Eingangs-

front eingedrungen sei, zumal in den letzten 2 Jahren keine Feuchtigkeitsinfiltrati-

- 40 - 

on habe festgestellt werden können (act. 102 S. 3 f. Frage 4). Entgegen der Be-

klagten (act. 112 Rz. 27) ist klar, dass sich die Antwort auf Schnee- und Regen-

wasser im Eingangsbereich bezieht; dies ergibt sich aus dem Zusammenhang 

zwischen Antwort und Fragestellung. Wiederum erscheint der aus dem Augen-

schein, den Akten und den Angaben zur Schadenschronologie gezogene 

Schluss, dass der Eingangsbereich für den Wassereintritt nicht ursächlich ist, 

schlüssig. Der Gegenbeweis der Beklagten, wonach für den Wasserschaden die 

Gestaltung des Eingangsbereichs verantwortlich sei, gelingt damit nicht.  

(3) Die Beklagte trägt weiter vor, dass die der F._____ AG nicht bekannte Um-

nutzung des Kellerraums der Familie D._____ (Raum Nr. 2-01) als Gästezimmer 

bzw. Partyraum einen höheren Temperaturunterschied zwischen der Aussenwand 

und dem Rauminnern zur Folge gehabt habe, sodass sich Kondenswasser gebil-

det habe. Zudem sei durch einen Anstrich mit luftundurchlässiger Latexfarbe die 

Aufnahme des Wasserdampfs unterbunden worden, weshalb der austretende 

Wasserdampf nicht habe aufgenommen werden können. Dies habe zu den be-

sagten Wasserschäden (Blasenbildung) bei Familie D._____ geführt (act. 14 

Rz. 51-59).  

Die Klägerin hält hingegen dafür, dass kein Dampf, sondern Wasser eintrat 

(act. 61 Rz. 11). Sie bestreitet daher einen Zusammenhang zwischen dem von ihr 

geltend gemachten Wassereintritt sowie der Dampfdichte des Betons. Sie mache 

denn auch keine Mangelhaftigkeit des Betons geltend, sondern der Fugen (act. 61 

Rz. 28). Sie räumt zwar ein, dass die Latexfarbe "allenfalls ungeeignet" gewesen 

sei, doch sei diese für den Mangel irrelevant. Insbesondere sei in der Haushälfte 

C._____strasse 7a (Familie E._____) keine Latexfarbe verwendet worden und 

gleichwohl sei auch dort Wasser eingetreten. Es sei daher auch "kein Dampf 

durch den Beton [eingedrungen] bzw. lediglich im für diese Konstruktion üblichen 

und unschädlichen Mass" (act. 61 Rz. 31 f.). 

Dieser beklagtischen Behauptung wird im Gutachten entgegengehalten, dass ei-

ne Kondenswasserbildung auf der inneren Wandoberfläche bei der vorhandenen 

Aussenwandkonstruktion infolge eines Partybetriebs ausgeschlossen werden 

könne. Die inneren Wandoberflächentemperaturen würden 19 - 21 Grad betra-

- 41 - 

gen. Damit es zur Kondenswasserbildung kommen könne, müsse die Wandober-

fläche unter eine Temperatur von 14 Grad sinken (act. 102 S. 4 Frage 5). Somit 

misslingt der Gegenbeweis, wonach die Bildung von Kondenswasser durch eine 

Umnutzung des Kellerraums ursächlich für den entstanden Wasserschaden war. 

(4) Als nächstes trägt die Beklagte vor, der Wassereintritt hätte auch durch eine 

"oberhalbgelegene Undichtigkeit" erfolgen können, also durch Fugen, für deren 

Abdichtung die F._____ AG nicht verantwortlich gewesen sei. Es sei aufgrund des 

insgesamt mangelhaften Abdichtungssystems davon auszugehen, dass bspw. 

auch das Tiefgaragendach undicht gewesen sei (act. 14 Rz. 78). Überdies sei im 

Bereich des Lichtschachts des Partyraums (Bastelraum Nr. 2-02) der Familie 

D._____ Wasser durch eine vertikale Fuge eingedrungen, welche erst nach voll-

ständiger Verkittung dicht gewesen sei (act. 14 Rz. 79).  

Die Klägerin bestreitet dies (act. 61 Rz. 45).  

Auch hiermit möchte die Beklagte den natürlichen Kausalzusammenhang zwi-

schen einer (etwaigen) Undichtigkeit der Arbeitsfuge sowie den vorliegend fragli-

chen Wasserschäden in Zweifel ziehen. Die Beklagte stellt jedoch lediglich Ver-

mutungen an und nennt Beispiele für (mögliche) Undichtigkeiten, welche sie je-

doch nicht in einen direkten Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Was-

sereintritten im Untergeschoss der beiden Haushälften C._____strasse 7a und 7b 

stellt. In bloss allgemeiner Weise stellt sie in den Raum, dass auch die Gebäude-

teile oberhalb des Untergeschosses undicht sein könnten. Ihre Behauptungen 

sind damit reine Vermutungen und zudem pauschal und ungenau. Die Beklagte 

kommt damit ihrer Substantiierungspflicht nicht genügend nach. Ihr diesbezügli-

cher Einwand ist folglich nicht zu hören.  

(5) Schliesslich bringt die Beklagte vor, oberhalb der Tiefgarage befände sich 

der Sitzplatz des vorgelagerten Gartens, dessen darunterliegende Konstruktion 

wie ein Auffangbecken fungiere und aus welchem das Regenwasser nicht abge-

leitet werde. Der vorgelagerte Garten sei daher stetig durchnässt, weshalb an be-

sagter Stelle ein permanenter Wasserdruck auf die Betonkonstruktion herrsche. 

Da das Wasser mangels Druck nicht durch die von der Klägerin gerügten Stellen 

- 42 - 

habe eindringen können, sei davon auszugehen, dass dieses Wasser oben zwi-

schen der Decke der Tiefgarage und der Aussenwand des Doppeleinfamilienhau-

ses E._____ in die Dilatationsfuge gelange. Da diese durch ein Drittunternehmer 

einzig mit einem Combiflexfugenband abgedichtet und hiernach nur eine bitumi-

nöse Abdichtung angebracht worden sei, könne das Wasser in diesem Bereich 

hinter die Isolationsplatten, die an der Aussenseite der Kellerwände befestigt sei-

en, gelangen. Das Wasser fliesse dann von oben zwischen Wand und Isolation 

zum Wandfuss und von dort über die horizontale Arbeitsfuge in den Kellerraum 

der Familie E._____ (act. 14 Rz. 90 f.).  

Die Klägerin bestreitet dies. Der von der Beklagten genannte Bereich hinter dem 

Haus, in welchem sich angeblich das Wasser sammeln solle, stehe in keinem Zu-

sammenhang zu den von ihr gerügten undichten Fugen (act. 61 Rz. 52). Im Be-

reich der Kellerecke der Familie E._____ sei nicht die Dilatationsfuge, sondern die 

Arbeitsfuge undicht. Zu deren Abdichtung sei die F._____ AG verpflichtet gewe-

sen. Es sei aber bekannt, dass die von der F._____ AG gewählte Abdichtungsva-

riante "Fugenblech" das Risiko beinhalte, dass am Anfang und am Ende und im 

Eckbereich infolge erschwerten Zusammenschlusses der Bleche Undichtigkeiten 

auftreten würden. Die von der Klägerin gerügte Undichtigkeit der Dilatationsfuge 

betreffe dagegen den Besucherparkplatz im Bereich der Tiefgarage (act. 61 

Rz. 51). 

Der beklagtische Einwand ist unbehelflich. Da die Beklagte zur Abdichtung sämt-

licher Fugen des Untergeschosses – auch der Dilatationsfugen – vertraglich ver-

pflichtet gewesen war, vermag sich die Beklagte mit diesem Vorbringen nicht von 

einer Haftung zu befreien, selbst wenn ihr der Beweis für das Vorgetragene gelin-

gen würde. Es bestünde immer noch ein natürlicher Kausalzusammenhang des 

Wasserschadens zu einem von der F._____ AG verschuldeten Werkmangel, 

nämlich der Undichtigkeit der Dilatationsfuge. 

(6) Unbehelflich sind die beklatischen Ausführungen hinsichtlich der undichten 

Stellen beim Fenster des Partyraums der C._____strasse 7b (Bastelraum Nr. 2-

02) sowie beim Liftschacht (act. 14 Rz. 92-100). Die Klägerin weist in ihrer Replik 

- 43 - 

zu Recht darauf hin, dass sie diese Mängel nicht gerügt habe und sie deshalb 

nicht streitgegenständlich seien (act. 61 Rz. 53 f.).  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Übereinstimmung mit dem Gutach-

tenergebnis der Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs gelingt. Es 

besteht kein Anlass, von Amtes wegen eine Erläuterung oder Ergänzung des 

Gutachtens einzuholen. 

6.1.3.4. Adäquater Kausalzusammenhang 

Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung ist 

ein Wassereintritt geeignet, die entsprechend geltend gemachten Kosten zu ver-

ursachen. Tritt Wasser durch eine undichte Stelle in ein Gebäude ein, so führt 

dies zu einem Eindringen des Wassers in das Gewerk, welches hiernach insbe-

sondere zu trocknen ist. Das Wasser führt dabei Schmutz und Erdpartikel mit. 

Zudem kann ein Wassereintritt auch zum Ausfluss von Öl o.ä. Flüssigkeiten füh-

ren. Die betroffenen Räume sind daher nach erfolgter Trocknung zu reinigen und 

allenfalls neu zu streichen. Ein adäquater Kausalzusammenhang ist folglich zu 

bejahen. 

6.1.3.5. Verschulden 

Soweit sich die Beklagte hinsichtlich der Haushälfte C._____strasse 7b (Familie 

D._____) zudem auf den Standpunkt stellt, dass, selbst wenn Wasser aus der 

Haushälfte C._____strasse 7a (Familie E._____) in die Haushälfte 

C._____strasse 7b (Familie D._____) eingedrungen sei, dies nur deshalb möglich 

gewesen sei, weil die Klägerin eine systemwidrige unterläufige Bodenkonstruktion 

anbringen liess, womit die F._____ AG (zumindest) kein Verschulden für den 

Wassereintritt in der Haushälfte C._____strasse 7b treffe (vgl. act. 66 Rz. 122 f.), 

legt sie nicht dar, was genau unter einer "systemwidrigen Bodenkonstruktion" zu 

verstehen wäre und inwiefern diese für den Wasserunterlauf in die Nachbarhälfte 

ursächlich wäre. Sie benennt für ihren Standpunkt zudem auch keine Beweismit-

tel, weshalb ihr Einwand bezügliche der Wasserschäden in der Haushälfte 

C._____strasse 7b (Familie D._____) unbeachtlich ist (act. 66 Rz. 122).  

- 44 - 

Im Übrigen gelingt es der Beklagten nicht, ein Selbstverschulden seitens der Klä-

gerin nachzuweisen (vgl. Ziff. 5.7 hiervor), weshalb sie sich nicht exkulpieren 

kann.  

6.1.3.6. Zwischenfazit 

Vorliegend sind sämtliche Voraussetzungen zum Ersatz etwaiger Mangel-

folgeschäden gegeben. 

6.1.4. Quantitativ 

(1) Die Klägerin macht in Bezug auf das Kellereck der C._____strasse 7a (Fa-

milie E._____) folgende Positionen von insgesamt CHF 16'204.25 geltend, wel-

che ihr im Zuge der Behebung der Undichtigkeit der Arbeitsfuge bereits entstan-

den seien: 

− Einlagerung der Möbel von Familie E._____ bei der N._____ AG für die Zeit 

der Mängeleruierung sowie während den Nachbesserungsarbeiten für einen 

Preis von insgesamt CHF 2'227.40 (act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 80). 

− Aufspitzung der Böden zwecks Schadenseruierung durch die O._____ Bau-

unternehmung für CHF 8'933.40 (act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 81).  

− Abdichtungsarbeiten durch die P._____ AG für CHF 1'862.95 (act. 1 Rz. 42; 

act. 61 Rz. 82).  

− Entlastungsbohrungen durch die O._____ Bauunternehmung für 

CHF 1'009.70 (act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 83).  

− Austrocknung mittels Luftentfeuchter durch die Q._____ AG für CHF 2'170.80 

(act. 1 Rz. 42; 61 Rz. 84). 

Die Beklagte wendet gegen die Rechnungen der N._____ AG ein, dass aus die-

sen nicht ersichtlich sei, ob die in Rechnung gestellten Aufwände "gerechtfertigt" 

gewesen seien, habe es sich doch um Räumlichkeiten von untergeordneter Be-

deutung gehandelt (act. 14 Rz. 132-135; act. 66 Rz. 200). Auch hinsichtlich der 

übrigen Positionen bestreitet die Beklagte, dass die geltend gemachten Kosten 

gerechtfertigt seien (act. 66 Rz. 201). Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Klä-

- 45 - 

gerin die geltend gemachten Ausgaben hatte. Indessen hält die Beklagte der 

Klägerin sinngemäss vor, unnötige bzw. übermässige Aufwendungen im Zu-

sammenhang mit der Einlagerung der Möbel bei der N._____ AG sowie der übri-

gen Arbeiten in Rechnung gestellt zu haben. Die Klägerin legt ausführlich dar, 

welche Leistungen wann in Anspruch genommen wurden und welche Kosten 

dadurch entstanden sind (vgl. act. 61 Rz. 80 ff.). Sie kommt ihrer Substantiie-

rungspflicht damit ausreichend nach. Der beklagtische Zweifel an der gerechtfer-

tigten Höhe erfolgt dagegen in pauschaler Weise. Insbesondere führt die Beklag-

te nicht aus, welche Entschädigung für welche Leistungen sie aus welchen 

Gründen als "ungerechtfertigt" qualifiziert. Ohne dahingehende beklagtische Aus-

führungen ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin die Schranke von 

Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) überschritten haben soll. Die Beklagte kommt mit 

ihrem pauschalen Einwand, der Aufwand erscheine ihr ungerechtfertigt (vgl. 

act. 66 Rz. 200 f.), ihrer Pflicht zur substantiierten Bestreitung folglich nicht nach. 

Demzufolge ist sowohl von der Notwendigkeit der in Rechnung gestellten Arbei-

ten als auch von der Angemessenheit der hierfür geleisteten Zahlungen auszu-

gehen. 

(2) In Bezug auf den Keller (Raum Nr. 2-01) und die Halle (Raum Nr. 2-08) der 

C._____strasse 7b (Familie D._____) macht die Klägerin folgende Positionen von 

gesamthaft CHF 17'438.50 geltend: 

− Sondierungsarbeiten, Schuttentsorgungs- und Baureinigungsarbeiten durch 

die O._____ Bauunternehmung für insgesamt CHF 8'012.– (act. 1 Rz. 42; 

act. 61 Rz. 86). 

− Einlagerung von Möbel von Mai bis September 2012, von Oktober bis De-

zember 2012 und von Januar 2012 [recte: 2013] bis März 2013 bei der 

R._____ Transporte für insgesamt CHF 3'799.70.– (act. 1 Rz. 42; act. 61 

Rz. 86). 

− Messung der Feuchtigkeit durch die S._____ Bauphysik AG für CHF 3'456.– 

(act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 86).  

- 46 - 

− Austrocknung mittels Luftentfeuchter durch die Q._____ AG für CHF 2'170.80 

(act. 1 Rz. 42; 61 Rz. 84)