# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80e9f2e4-551d-5087-954a-af1c4a253eed
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.07.2006 11.2006.65
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2006-65_2006-07-10.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2006.65

  	
  Lugano,

  10 luglio
  2006/lw

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Pellegrini

  

 

	
  segretario:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella procedura AG.2006.7
(assistenza giudiziaria internazionale in materia civile) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, promossa con atto rogatorio del 6 aprile 2006 da

 

                                         Juzgado de
Primera Instancia número seis de M__________

                                         (Tribunale di
Prima Istanza numero sei di M__________), Madrid

 

                                         nella causa
che oppone

 

	
   

  	
  AO 1 

  (PA 1) 

   

  
	
   

  	
  a

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  (__________ 

  e __________,)

  

                                         e
che vede coinvolti, in qualità di terzi dai quali è chiesta l'edizione di
documenti, rispettivamente in qualità di terzi da assumere come testimoni,

                                         __________
__________ __________ succursale di Lugano,

                                         __________
__________ __________ __________, Lugano,

                                         __________
__________, succursale di Lugano, e

                                         __________
__________, __________;

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 21 giugno 2006 presentato da AP 1 contro la “decisione” emessa il
9 giugno 2006, in luogo e vece del Pretore, dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 5;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Nell'ambito di un'azione in liquidazione del regime dei beni matrimoniali promossa il 24 maggio 2005 da AO 1
contro l'ex marito AP 1 il Tribunale di Prima Istanza n. 6 di M__________ di
(Madrid) ha fatto pervenire al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, un
atto rogatorio del 6 aprile 2006 inteso a ottenere che si ordini a:

                                         __________
__________, succursale di Lugano,

                                         __________
__________ __________ __________, Lugano,

                                         __________
__________, succursale di Lugano, e

                                         __________
__________, funzionario del __________ __________ __________ __________

                                         “di informare il tribunale riguardo ai
seguenti estremi, apportando la relativa documentazione e dichiarando in veste
di testimoni:

                                         1.   Tutta
l'informazione esistente nei loro archivi, su ogni
genere di supporto, riguardo ai soldi e agli effetti in deposito, saldi dei
conti, depositi a termine, titoli valori depositati, casseforti e qualsiasi
altro prodotto finanziario, che alla data in cui viene chiesta l'informazione
si trovino a nome di AP 1 conosciuto anche come AP 1, in via diretta o
indiretta (nei quali il signor AP 1 sia registrato come ultimo beneficiario
nella documentazione della banca o beneficial owner o trustee)
aperti o contrattati in data posteriore al 2 dicembre 1966, data in cui
contrasse matrimonio, e se ciò non fosse possibile per via del tempo trascorso,
negli ultimi cinque anni.

                                         2.   Data
di apertura dei conti bancari, depositi di valori, cancellazioni, vendita di
valori o di qualsiasi altro prodotto finanziario del quale il signor AP 1 risulti
titolare o beneficiario.

                                         3.   Tutti
i movimenti, compresi i versamenti, utilizzi o bonifici, a nome del signor AP 1,
direttamente o indirettamente, eseguiti sui citati conti, titoli valori o fondi
di ogni genere, dal 31 agosto 2002 (data in cui il signor AP 1 presentò domanda
di separazione) fino alla data di risposta all'ingiunzione.

                                         4.   Copia
di tutti i documenti che si trovino in potere dei suddetti istituti, quali
contratti di apertura, ordini di bonifico e/o acquisto e vendita di valori, in
particolare negli ultimi cinque anni.”

                                         Il
tribunale richiedente ha chiesto inoltre che il Pretore lo informasse della
data e del luogo in cui sarebbe stata eseguita la commissione rogatoria, in
modo che le parti possano assistervi.

 

                                  B.   Il
Segretario assessore della Pretura ha scritto il 4 maggio 2006 al tribunale
richiedente che a norma della Convenzione sull'assunzione all'estero delle
prove in materia civile o commerciale, conclusa all'Aia il 18 marzo 1970 (RS
0.274.132), l'atto rogatorio andava munito di un “breve resoconto dei fatti”
(art. 3 cpv. 1 lett. c). Il tribunale ha fatto seguire un complemento
(senza data), giunto alla Pretura il 7 giugno 2006, nel quale ha dichiarato di
riassumere i fatti come segue:

                                         Esistendo la possibilità che certi beni ed
effetti dell'estinta società di beni comuni si trovino in deposito in Svizzera,
è stata proposta domanda di giudizio verbale di addizione di beni comuni
all'attivo dell'inventario dell'estinto matrimonio tra i signori AP 1 e AO 1. I
relativi atti sono stati seguiti presso questo tribunale sotto il numero
276/05, con l'obiettivo che i suddetti beni possano essere aggiunti all'inventario
dei beni comuni dell'estinto matrimonio.

                                         In
applicazione del processo per la liquidazione del regime economico matrimoniale
stabilito dall'articolo 806 e seguenti della legge di procedura civile
spagnola, che trascrivo in seguito per vostra conoscenza: “La liquidazione di
qualsiasi regime economico matrimoniale che, in virtù di atto di convenzioni
matrimoniali o ai sensi di legge, stabilisse l'esistenza di una massa comune di
beni e di diritti soggetta a determinati oneri ed obblighi, verrà eseguita di mutuo
accordo tra i coniugi, ai sensi di quanto disposto nel presente capitolo e
nelle norme civili applicabili al caso”.

 

                                  C.   Nel
frattempo, il 22 maggio 2006, AP 1 si è rivolto al Segretario assessore per ottenere
copia dell'atto rogatorio e del “breve resoconto dei fatti” che il tribunale
avrebbe inviato, chiedendo inoltre di “potersi esprimere prima di un'eventuale
decisione di concessione dell'assistenza giudiziaria”.
Il Segretario assessore ha risposto con lettera del 7 giugno 2006 nei
termini in appresso:

                                         Tali richieste non possono trovare
accoglimento, non fondandosi su alcun disposto legale.

                                         Tutta la
corrispondenza inerente al presente incarto verrà trasmessa alle parti per via
rituale, e meglio per il tramite della autorità richiedente la commissione
rogatoria, conformemente al disposto di cui all'art. 13 della Convenzione dell'Aia,
18 marzo 1970 (CLA 70).

                                         Il
coinvolgimento delle parti potrà avvenire unicamente, se del caso, nei modi e
nei termini sanciti dall'art. 7 CLA 70.

 

                                  D.   Il
Segretario assessore ha poi spedito una lettera, il 9 giugno 2006, al __________
__________, succursale di Lugano, al __________ __________ __________ __________,
Lugano, e alla __________, succursale di Lugano, del seguente contenuto:

                                         Con la presente vi trasmettiamo l'ordinanza
del Tribunale di Prima Istanza di M__________, Madrid, del 6 aprile 2006;
trattandosi di una domanda d'edizione di documenti, la stessa deve essere
trattata a norma della Convenzione dell'Aia del 18 marzo 1970 sull'assunzione
all'estero delle prove in materia civile e commerciale.

                                         Per
l'esecuzione della commissione rogatoria detta normativa prevede l'applicazione
del Codice di procedura civile applicabile nello Stato richiesto (art. 9 CLA
70): secondo l'art. 211 CPC è di conseguenza vostra facoltà produrre la
documentazione postulata oppure di formulare osservazioni entro 20 giorni a
questa Pretura, nel caso in cui non foste disposti ad aderire alla domanda in
oggetto.

 

                                  E.   Il
21 giugno 2006 AP 1 ha presentato un appello “contro la decisione 9 giugno 2006
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, che pone in esecuzione la
commissione rogatoria 6 aprile 2006 del Tribunale di Prima Istanza di M__________”,
instando per il conferimento dell'effetto sospensivo e chiedendo che “la
decisione 9 giugno 2006 della Pretura” sia così riformata:

                                         1.   La Pretura di Lugano non pone in esecuzione la
commissione rogatoria del 6 aprile 2006 del Tribunale di Prima Istanza di M__________.

                                         2.   Tasse
e spese di giustizia e ripetibili della procedura di appello a carico di AO 1
o, subordinatamente, dello Stato.

                                         Lo
stesso 21 giugno 2006 AP 1 ha scritto al Segretario assessore perché sospendesse
la procedura “fino a decisione definitiva sull'esecuzione della commissione
rogatoria”. Con ordinanza del 26 giugno 2006 il Segretario assessore ha
respinto la domanda.

                                      

                                  F.   L'appello
non è stato notificato per osservazioni.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Gli atti di assistenza giudiziaria sono eseguiti in Svizzera
giusta il diritto del Cantone in cui sono compiuti (art. 11 cpv. 1 LDIP). Nel
Ticino l'art. 26b LOG prevede che competente per gli atti di assistenza
giudiziaria internazionale in materia civile è il Tribunale di appello qualora
si tratti di eseguire notificazioni (lett. a) e il Pretore qualora si tratti di
eseguire commissioni rogatorie, eccezion fatta per i casi – estranei a quello
odierno – “in cui la presen­te legge riserva la competenza per materia del Tribunale
di appello” (lett. b). L'ordinamento ticinese non prevede invece norme di procedura
sull'attuazione delle rogatorie. La Convenzione sull'assunzione all'estero
delle prove in materia civile e commerciale, conclusa all'Aia il 18 marzo 1970
(RS 0.274.132), si limita a disporre che l'autorità giudiziaria dello Stato
richiesto “applica le leggi del proprio paese per quanto riguarda la procedura
da seguire” (art. 9 cpv. 1). Nelle condizioni descritte la giurisprudenza
ticinese ha già avuto modo di rilevare che, trattandosi di eseguire una
commissione rogatoria avente per oggetto un'edizione di documenti dalla
controparte o da terzi – e nella fattispecie il Segretario assessore ha dato
esecuzione alla commissione rogatoria nella sola misura in cui riguarda
l'edizione di documenti da istituti bancari – fanno stato per analogia gli art.
206 segg. CPC (Cocchi/Trezzini,
CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, pag. 594 nota 695).

 

                                   2.   Ciò
premesso, nella procedura ticinese l'art. 211 cpv. 2 CPC stabilisce che una domanda
di edizione da terzi dev'essere presentata al giudice “al più tardi
all'udienza preliminare” e va intimata alla controparte e al terzo.
Conformemente all'art. 211 cpv. 3 CPC la controparte discute l'istanza seduta
stante; al terzo è assegnato “un termine non superiore a 20 giorni per
formulare le proprie osservazioni”. Sulla domanda di edizione il giudice decide
poi con decreto e fissa un termine per la produzione, se ammette la domanda
(art. 213a cpv. 1 CPC). Se la domanda non è contestata dalle parti, “il
giudice può rinunciare al decreto assegnando un termine alla parte che possiede
i documenti o che è nelle migliori condizioni per richiederli dal terzo possessore,
per produrli o per documentare il rifiuto del terzo di produrli; in quest'ultimo
caso si procederà nel modo previsto
dall'art. 211 cpv. 2” (art. 213a cpv. 2 CPC). Trattandosi di
edizione da terzi, valgono i medesimi principi (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 606 nota 710). Di
conseguenza, ove la parte in causa consenta al­l'edizione, il giudice può
rinunciare all'emanazione del decreto e fissare direttamente al terzo un
termine perché produca i documen­ti richiesti. Se il terzo si oppone, il
giudice statuirà mediante decreto.

 

                                         Si
aggiunga che nel diritto ticinese il terzo non può contestare i requisiti
dell'edizione per quanto riguarda le parti, nel senso che non può difendere gli
interessi dell'attore o del convenuto, sostituendosi a costoro. Può solo
difendere i suoi propri interessi giuridicamente protetti, facendo
valere – ad esempio – l'intervenuta prescrizione giusta l'art. 962 CO, il
pericolo di esporsi a un danno, il rischio di incorrere in sanzioni per la
divulgazione di documenti o – a certe condizioni, dandosi un istituto di credito – il segreto
bancario tutelato dall'art. 47 LBCR (Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 4, 7 e 8 ad art. 211). Il terzo può, per converso, appellare
subito il decreto di edizione a lui sfavorevole, mentre le parti potranno
insorgere contro il decreto con cui il Pretore accoglie o respinge l'edizione
dal terzo solo al momento in cui potran­no impugnare la sentenza finale (Bollettino
dell'Ordine degli avvocati n. 24, pag. 24).

 

                                   3.   Quanto
distingue il caso in esame da una procedura di edizione del diritto interno
consiste nel fatto che, trovandosi a eseguire una commissione rogatoria in tale
materia, il Pretore non deve statuire sugli argomenti addotti dall'attore o dal
convenuto a favore o a sfavore della domanda. Non occorre quindi che indaghi se
la parte in causa consenta o non consenta all'edizione. Al momento in cui
l'atto rogatorio giunge al Pretore, l'eventuale contestazione è già stata decisa
dal tribunale estero e più non sussiste. Al Pretore rimane da giudicare la
possibile opposizione del terzo detentore dei documenti, il quale deve poter
far valere i suoi diritti in base alle disposizioni appli­cabili nello Stato richiesto
(alla stessa stregua di un testimone: art. 11 cpv. 1 della citata Convenzione
sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale). Ora,
non sussistendo contestazione della parte in causa all'edizione, non è
necessario che il Pretore impartisca al terzo un termine per formulare osservazioni.
È sufficiente che fissi a quest'ultimo un termine per produrre i documen­ti richiesti.
Se poi il terzo si oppone, il giudice statuirà mediante decreto. Ad ogni buon
conto, l'atto con cui il Pretore assegna al terzo un termine per produrre i
documenti non è una sentenza, né tanto meno un decreto. È una semplice
ordinanza. Non è quindi appellabile (art. 95 cpv. 1 CPC). Nel caso in cui resista
all'edizione, il terzo impugnerà il decreto a lui sfavorevole (art. 213a
cpv. 1 CPC per analogia; in tal senso: II CCA, sentenza inc. 12.1999.199 del 10
febbraio 2000).

 

                                   4.   Resta da esaminare la posizione della parte in causa che non
consenta all'edizione dei documenti o all'esecuzione della rogatoria. Ora, come
si è accennato, l'eventuale opposizione di lei all'edizione dei documenti è già
stata rimossa dal tribunale estero che chiede l'assistenza giudiziaria. In
proposito, dunque, essa non è più abilitata a muovere critiche. La parte può
censurare se mai l'esegui­bilità della rogatoria, anche perché l'applicazione
della Convenzione sull'assun­zione all'estero delle prove in materia civile e
commerciale non è appannaggio dello Stato richiedente. Il quesito è di sapere
in che modo la parte abbia diritto di esprimer­si al riguardo. Si applicasse
l'art. 211 cpv. 3 CPC per analogia, il Pretore dovrebbe notificarle l'atto
rogatorio prima ancora di interpellare il terzo. L'ipotesi è prospettabile, ma
solo qualora la notifica possa avvenire a breve termine, ledendosi altrimenti l'art.
9 cpv. 2 della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia
civile e commerciale, che prevede di eseguire la rogatoria “d'urgenza”.

 

                                         In tutti
gli altri casi appare opportuno che sull'esecuzione della rogatoria le parti si
esprimano in sede di assunzione della prova. L'art. 7 della nota Convenzione
prevede in effetti che “l'autorità richiedente è informata, se lo richiede,
della data e del luogo in cui avrà luogo il procedimento, affinché le parti
interessate e, se del caso, i loro rappresentanti possano assistervi. Tale
comunicazione deve essere indirizzata direttamente alle suddette parti o ai
loro rappresentanti, quando l'autorità richiedente ne faccia richiesta”. Per
vedersi garantire il diritto di essere sentite, basta quindi che le parti si occupino
di far comunicare dal tribunale 

                                         estero –
come in concreto – la loro intenzione di presenziare all'assunzione della prova.
Dandosi obiezioni, prima di trasmettere le risultanze all'autorità richiedente
il Pretore dirimerà le contestazioni.

 

                                         Un altro problema
è sapere se la decisione del Pretore sia poi impugnabile. Recentemente la
seconda Camera civile di appello ha deciso negativamente, ma ha nondimeno esaminato
d'ufficio se il Pretore avesse garantito alle parti – e al terzo – il diritto
di esprimersi (sentenza inc. 12.2006.89 del 25 aprile 2006, pag. 3). Tale orientamento
non manca di destare perplessità. Che le contestazioni dell'una o dell'altra
parte in materia di edizione siano già state decise in via definitiva dal
tribunale estero – contrariamente alle eventuali contestazioni del terzo – è
vero. Nella misura tuttavia in cui l'una o l'altra parte contesti non
l'edizione in sé, ma l'esecuzione della rogatoria da parte del Pretore (ovvero
l'ap­plicazione della Convenzione sull'assunzione all'estero delle pro­ve in
materia civile e commerciale) appare dubbio che la contesa possa essere
semplicemente rinviata davanti al tribunale di merito. Sia come sia, la
riflessione non influisce – come si vedrà – sull'esito dell'attuale giudizio.
Non giova pertanto di condurre approfondimenti in questa sede.

 

                                   5.   Tornando
al caso precipuo, nella fattispecie il Segretario assessore non ha ancora
conferito alle parti il diritto di esprimersi sull'attuazione della rogatoria,
limitandosi a interpellare tre istituti bancari perché producano i documenti o
– in caso di rifiuto – formulino le loro osservazioni entro 20 giorni. Già si è
spiegato che tale atto non è una sentenza, né tanto meno un decreto, ma una
semplice ordinanza (consid. 3). L'appello in esame va pertanto dichiarato
irricevibile. Ciò non significa che l'appellante non abbia alcun diritto di esprimersi.
Il Segretario assessore avendo rinunciato a intimargli l'atto rogatorio per
osservazioni (quantunque la notifica potesse avvenire a breve termine, i suoi
rappresentanti legali essendo domiciliati nel Ticino), l'interessato andrà sentito
nel quadro dell'art. 7 della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove
in materia civile e commerciale, ovvero al momento in cui l'edizione sarà eseguita.
Si ricordi che lo stesso tribunale richiedente ha invitato il Pretore,
nell'atto rogatorio, a “informare della data e del luogo in cui si provvederà
ad eseguire le attuazioni richieste, affinché le parti interessate possano
assistervi” (pag. 3 in fondo). Dovessero manifestarsi in quell'ambito contestazioni
sull'esecuzione della rogatoria (non – si ripete – sull'edizione), il primo
giudice statuirà al riguardo.

 

                                   6.   L'emanazione
del giudizio odierno rende senza oggetto la domanda di effetto sospensivo
contenuta nell'appello. Quanto agli oneri processuali, essi seguirebbero la
soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si deve trascurare tuttavia che
l'appellante può essere stato indotto a piatire in buona fede, giacché la
lettera del 7 giugno 2006 inviatagli dal Segretario assessore (sopra, lett. C) evocava
bensì l'art. 7 della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in
materia civile e commerciale, ma non spiegava concretamente in che modo egli
avrebbe potuto espri­mersi e lasciava credere anzi che tale coinvolgimento
sarebbe avvenuto solo a titolo eventuale (“se del caso”). In simili circostanze
si giustifica pertanto di rinunciare equitativamente al prelievo di tasse o
spese (v. per analogia l'art. 159 cpv. 3 in fine OG). Il rigetto dell'appello
in ordine non legittima, ad ogni modo, l'attribuzione di ripetibili.

 

Per questi motivi,

 

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è irricevibile.

 

                                   2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  –;

  –.

  

                                         Comunicazione:

                                         – 

                                         –;

                                         –;

                                         –;

                                         –;

                                         –.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario