# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cfdaef64-ea06-535d-90cd-f4db1c85cf5a
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 1989 3130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-1989-3130_nodate.pdf

## Full Text

C. Gerichtsentscheide 3130

3130

Vertrag. Übereinstimmende Willenserklärung über Nebenpunkte. Ver­
tragsschluss bejaht trotz fehlender Einigung über die Modalitäten einer 
Bankgarantie (Art. 2 OR).

Die Klägerin offerierte dem Beklagten die Exklusiv-Werberechte für ein 
Fussball-Europacupspiel zum Preise von DM 250000.-. Dieser erklärte 
per Telex Annahme des Angebotes. In der Folge entspann sich eine Mei­
nungsverschiedenheit über die Frage, ob zugestandene Preisreduktions­
faktoren in den Text der vom Käufer zu leistenden Bankgarantie aufzuneh­
men seien. Sechs Tage vor dem Spiel erklärte der Beklagte die Auflösung 
des Vertrages und Hess die nach seiner Version geleistete Bankgarantie 
widerrufen. Das Obergericht heisst die Forderungsklage der Verkäuferin 
gut.

Aus den Erwägungen:
Zur Diskussion steht die Frage, ob das Zustandekommen eines Ver­

tragsverhältnisses zwischen den Parteien daran gescheitert sei, dass zwar 
wohl ein Konsens in den objektiv wesentlichen Punkten, nicht aber in 
einem weiteren vom Beklagten für wesentlich gehaltenen Punkt, dem 
Wortlaut der Garantieerklärung, erzielt worden sei. Mit solchen «Wider­
standspunkten» hat man es dann zu tun, wenn die Parteien den Punkt 
selber als wesentlich bezeichnen oder wenn aufgrund der Umstände, 
insbesondere der wirtschaftlichen Bedeutung, anzunehmen ist, eine 
Partei würde sonst den Vertrag nicht schliessen. Wer objektiv unwesent­
liche Punkte als Bedingung seines Vertragswillens angibt, hat dies deutlich 
zu erkennen zu geben {Merz, Vertrag und Vertragsschluss, Rz 175).

Nach einem Teil der Lehre, (so Becker, Komm. N.4 zu Art. 2 OR, Guhl, 
Merz, Kummer, Das Schweiz. Obligationenrecht, 7.Aufl. Zürich 1980, 
S.93 f.) sind wesentliche Vertragspunkte im Sinne der Vermutung von 
Art. 2 Abs.1 OR neben den objektiv essentiellen auch die wesent­
lichen Punkte. Dem widersprechen Schönenberger/Jäggi,Komm. N.37 zu
Art. 2 OR sowie Kramer/Schmidlin, Komm. N.10 zu Art. 2 OR. Mit Recht 
führen sie aus, wenn ein wesentlicher Punkt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR 
auch ein objektiv unwesentlicher Punkt sein könne, dessen Regelung für 
den Vertragspartner erkennbar «conditio sine qua non» für eine vertrag­
liche Bindung darstellt, wäre die gesetzliche Vermutung überflüssig.

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C. Gerichtsentscheide 3130

Bezüglich Bindungswillen der Parteien müsse dann nämlich gar nichts 
mehr vermutet werden, wenn festgestellt werde, dass die Parteien 
wesentlichen Punkte -  auch die subjektiv wesentlichen -  geregelt hätten. 
Beweisrechtlich folgt daraus, dass der Beklagte darzutun hätte, dass er vor 
der Einigung über den vorbehaltenen Nebenpunkt noch nicht gebunden 
sein wollte. Aus dem Vertrauensprinzip folgt ausserdem, dass der man­
gelnde Abschlusswille dem andern deutlich erkennbar sein musste (Kra- 
mer/Schmldlin, N.11 zu Art. 2 OR und dort zitierte Literatur).

Das Verhalten des Beklagten nach erklärter Annahme, insbesondere 
die Tatsache, dass er über die Werberechte mit Dritten Verträge schloss 
und Verhandlungen führte, spricht gegen einen Abschlussvorbehalt.

In der bundesgerichtlichen Praxis sind die Barzahlungspflicht (BGE 
23 I 272) und die Zahlungsbedingungen beim Vorauszahlungsgeschäft 
(BGE 84 II 275) als Nebenpflichten qualifiziert worden. Mit diesen Sach­
verhalten vergleichbare Umstände liegen im Falle einer Garantieerklärung 
zur Sicherung eines an sich klar vereinbarten Erwerbspreises vor, so dass 
hier analog auf das Vorliegen einer Nebenpflicht zu schliessen ist.

Mit der Regelung von Art. 2 Abs.1 OR soll vermieden werden, dass 
einer der Vertragspartner trotz Erzielung eines Konsenses über alle we­
sentlichen Vertragspunkte «den Vertrag an einem noch offenen Neben­
punkt scheitern lässt, obwohl es ihm gar nicht um diesen Nebenpunkt, 
sondern um den Nichtabschluss des Vertrages gerade in Hinsicht auf das 
Vereinbarte geht» (Kramer/Schmidlin, Komm. N.4 zu Art. 2 OR). Vor­
liegend deutet nun aber gerade alles darauf hin, dass der Beklagte sich 
nicht wegen der angeblich fehlenden Einigung über den Garantietext auf 
den Nichtabschluss des Vertrages berief, sondern weil der Wiederverkauf 
der Werbeflächen nicht den gewünschten Erfolg versprach. In diesem 
Sinne ist es durchaus folgerichtig, wenn im Sinne der vorstehenden Aus­
führungen eine Einigung über alle wesentlichen Vertragspunkte ange­
nommen wird.

OGer 14.3.1989

(Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung ist vom Bundesgericht am 29.11.1989 
abgewiesen worden.)

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