# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b4de1c55-e913-5a9f-a309-8760fb1456fa
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-02
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 02.06.2020 CDP.2019.383 (INT.2020.246)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2019-383_2020-06-02.html

## Full Text

A.                           
X.________, propriétaire de l'article 2202 du
cadastre d'Auvernier sis en zone d'ancienne localité, a requis le 30 avril 2018
du Conseil communal de Milvignes (ci-après : le conseil communal) la délivrance
d'un permis de construire, sanction définitive, pour la rénovation notamment du
toit de son immeuble et la pose de panneaux solaires. Ce projet de construction
a été mis à l'enquête publique du 1er juin au 2 juillet 2018 et a
fait l'objet d'une opposition de Y.________, propriétaire du bien-fonds contigu
no 3383 dudit cadastre. Il a invoqué un changement d'affectation aux
motifs que le toit plat de l'immeuble n'avait originairement pas vocation à
être utilisé à des fins similaires à une terrasse de jardin, que les toits
plats sont interdits par le règlement des constructions de la commune et que ce
dernier ne permet pas la construction d'une telle terrasse, les conditions pour
une dérogation n'étant par ailleurs pas réalisées. La requérante a ensuite
renoncé à la pose de panneaux solaires. Le 21 décembre 2018, le Service de
l'aménagement du territoire (ci-après : SAT) a préavisé favorablement le projet
en le qualifiant de conforme au règlement d'aménagement et au règlement de
construction communaux. Par courriers des 18 janvier et 7 février 2019,
l'opposant a transmis au conseil communal divers documents propres à démontrer
selon lui le changement d'affectation intervenu. Par décisions du 9 avril 2019,
le conseil communal a levé l'opposition et octroyé le permis de construire.
Dite autorité a considéré qu'il n'y avait pas changement d'affectation bien que
la terrasse n'ait plus été utilisée comme telle dès 1981, date à laquelle le Conseil
communal d'Auvernier avait fait radier la servitude, dont la Commune
d'Auvernier, propriétaire du fonds 1545 (actuel 3383), était bénéficiaire et
qui grevait l'article 2202, relative au droit à la jouissance exclusive de la
terrasse selon acte notarié du 29 septembre 1962. Elle a estimé que les travaux
envisagés ne visaient pas à l'aménagement d'une terrasse sur le toit mais à la
rénovation de l'immeuble, à la transformation de deux fenêtres en
portes-fenêtres et au remplacement du garde-corps existant sur le toit et que,
même s'il y avait changement d'affectation, ce dernier serait conforme au droit
communal.

Saisi d'un recours contre cette décision, le Conseil d'Etat l'a rejeté
le 4 novembre 2019. Il a estimé que le grief de violation du droit d'être
entendu élevé par Y.________ au motif que ses observations du 7 février
2019 et leurs annexes n'avaient pas été transmises au SAT, était mal fondé, les
autorités de préavis ne rendant pas des décisions susceptibles de recours et
les parties ne pouvant dès lors pas se prévaloir d'un droit d'être entendu par
elles. Il a retenu l'absence de changement d'affectation, l'absence
d'utilisation de la terrasse depuis 1981 résultant de la révocation d'un droit
d'usage, soit d'un droit privé et non d'un acte étatique. Il a ajouté que si
les toits plats sont actuellement interdits au sud de la ligne de chemin de
fer, la requérante pouvait se prévaloir de la garantie de la situation acquise.
Par ailleurs, l'article du règlement de construction invoqué par Y.________
relatif aux lucarnes, louvernes et ouvertures telles que balcons-terrasses ou
tabatières sur les toitures n'est applicable qu'aux ouvertures dans les
toitures à pans.

B.                           
Y.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat en
concluant à son annulation et, principalement, à ce que son opposition soit
admise et le permis de construire refusé, subsidiairement au renvoi de
l'affaire au conseil communal pour complément d'instruction, sous suite de
frais et dépens. Un changement d'affectation relevant de la compétence
matérielle du SAT, il estime que les observations et documents y relatifs qu'il
a transmis à la commune devaient être soumis à ce service et que l'autorité
communale ne pouvait procéder à une appréciation anticipée des preuves. Son
droit d'être entendu a dès lors été violé. Il relève par ailleurs que le
conseil communal est intervenu en 1981 dans le but d'aligner le droit civil sur
le droit administratif et qu'il y a eu changement d'affectation, que le projet
en cause entend modifier cette affectation en créant une terrasse, que les
autorités inférieures ont constaté à tort que les travaux avaient uniquement
pour objet de rénover le toit et son étanchéité et que le règlement sur les
constructions interdit les toits plats et les balcons-terrasses. Enfin, il
invoque divers motifs pour démontrer qu'une dérogation ne peut être octroyée.
Il requiert une vision locale.

C.                           
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours
sans formuler d'observations.

D.                           
Dans leurs observations, le conseil communal et
X.________ concluent également au rejet du recours sous suite de frais et
dépens.

E.                           
Le tiers intéressé adresse à la Cour des
observations spontanées se référant à une jurisprudence récemment publiée
déclarant irrecevables des moyens tirés des rapports de droit privé.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
a) Le droit d'être entendu, déduit de l'article
29 al. 2 Cst. féd., est une garantie constitutionnelle de nature formelle dont
la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée
indépendamment des chances de succès au fond (ATF 141 V 495
cons. 2.2, 137 I
195 cons. 2.2, 135
I 279 cons. 2.6, 135 I 187 cons.
2.2). Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir
des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision,
celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des
preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Il s'agit
de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de
manière efficace (ATF
145 I 167 cons. 4.1, 142 III 48
cons. 4.1.1 et les arrêts cités). Le droit d’être entendu est à la fois une
institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en
rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa
situation juridique (arrêt du TF du 19.07.2018
[8C_670/2017] cons. 7.2 et les arrêts cités).

b) L'article 58 RELConstr.
prévoit que le SAT doit recueillir les préavis des services concernés (let. a)
et envoyer à la commune un préavis de synthèse (let. c). Par principe, le
préavis d'une autorité ne lie ni l'administré, ni l'administration et ne
constitue pas une décision susceptible de recours si bien que la partie n'a pas
un droit à être entendue par l'autorité de préavis. Il est toujours possible de
contester le contenu du préavis, soit dans la détermination qui pourrait être
requise des parties par l'autorité de décision, soit dans la phase ultérieure
du recours (cf. Bovay, Procédure administrative, 2015, p. 189).

Le recourant reproche au conseil communal de l'avoir privé du droit
d'être entendu par le SAT puisqu'il souhaite que ce service revoie sa position
sur la base des nouveaux documents déposés. Si ce service a eu connaissance du
courrier des époux X.________ du 6 octobre 2018 auquel était joint un courrier
relatif à la radiation de la servitude, il n'a pas eu connaissance du courrier
du Conseil communal d'Auvernier du 18 février 1981 expliquant les motifs
pour lesquels il avait renoncé à la servitude. Quoi qu'il en soit, le recourant
ne pouvant se prévaloir d'un droit d'être entendu par le SAT, c'est à bon droit
que le conseil communal, jugeant cet élément non pertinent, ne l'a pas transmis
audit service. Force est par ailleurs de constater que le recourant a développé
ses arguments devant les diverses autorités et n'a pas été entravé dans la
défense de ses droits, si bien que le grief de violation du droit d'être
entendu est mal fondé.

3.                           
a) Selon la jurisprudence, déterminer la mesure
dans laquelle une construction édifiée sous l'empire de dispositions depuis
lors abrogées ou modifiées peut être maintenue, entretenue, rénovée,
transformée, voire reconstruite, quand bien même elle ne serait – par hypothèse
– plus conforme au droit en vigueur, relève, lorsque l'ouvrage se situe à
l'intérieur de la zone à bâtir, du droit cantonal (ATF 113 Ia 119
cons. 2a; arrêt du TF du 29.10.2008
[1C_326/2008] cons. 2.2), sous réserve des exigences de l'article 22 LAT (ATF 113 Ia 119
cons. 2a). La jurisprudence a déduit à la fois de la garantie de la propriété
et des principes de la bonne foi et de la non-rétroactivité des lois une
protection de la situation acquise, qui postule que de nouvelles dispositions
restrictives ne peuvent être appliquées à des constructions autorisées
conformément à l'ancien droit que si un intérêt public important l'exige et si
le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 117 Ib 243
cons. 3c, 113 Ia 119 cons. 2a; arrêt du TF du 15.03.2004
[1P.451/2003] cons. 2.2, in RtiD 2004 II, p. 148 et les références citées;
cf. aussi ATF
128 II 112 cons. 10a). Cette protection de la situation acquise ne
constitue qu'un minimum, le droit constitutionnel se bornant, lorsque ces
conditions d'application sont réunies, à autoriser le maintien du bâtiment et son
entretien normal; la garantie constitutionnelle ne s'étend pas aux
transformations, rénovations, changements d'affectation ou reconstructions qui,
à défaut de règles cantonales spéciales, sont soumis au nouveau droit (Pfamatter,
La protection des situations acquises en zone à bâtir selon le droit
fribourgeois des constructions, in RFJ [no spécial RFJ 10 ans] – Le droit en mouvement, Fribourg
2002, p. 319-320). Les cantons peuvent assurer cette protection dans une mesure
plus étendue. Ils ne sauraient cependant, en autorisant sans restriction non
seulement le maintien et l'entretien normal, mais la rénovation, la
transformation, l'agrandissement, voire la reconstruction totale d'un ancien
bâtiment, aller à l'encontre des exigences majeures de l'aménagement du
territoire (ATF
113 Ia 119 cons. 2 a; arrêt du TF du 08.08.2017
[1C_222/2017] cons. 2.1).

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (en l'absence de
disposition transitoire expresse), la légalité d'une décision d'autorisation de
construire doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment
où elle a été prise. Il est fait exception à ce principe lorsqu'une application
immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs (ATF 135 II 384
cons. 2.3, 125
II 591 cons. 5e/aa, 123 II 359
cons. 3 et les références citées; arrêt du TF du 14.12.2012
[1C_215/2012] cons. 2.4 et les références citées). Or, depuis le 1er janvier 2017, soit antérieurement aux
prononcés querellés, les dispositions cantonales en matière d'aménagement du
territoire et des constructions réglementent la garantie de la situation
acquise à l’intérieur de la zone d’urbanisation. L’article 12a LCAT prescrit
que les constructions et installations autorisées légalement et qui ne sont
plus conformes à l'affectation de la zone et aux prescriptions de construction
prévues par le plan d'aménagement ou les dispositions d'exécution de la
présente loi peuvent être maintenues, entretenues et rénovées (al. 1). Un
changement d'affectation ou un agrandissement des constructions et
installations susmentionnées peut être autorisé à condition que la
non-conformité au droit en vigueur ne soit pas fondamentalement aggravée et
qu'aucun intérêt prépondérant privé ou public ne s'y oppose (al. 2). Cette
disposition a été introduite pour tenir compte que l’adhésion du canton de
Neuchâtel à l’accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine
des constructions (ci-après : AIHC), lequel vise à harmoniser les notions et
les méthodes de mesure des droits cantonaux de l’aménagement du territoire et
de la construction, induit une modification de la façon de calculer la hauteur
des constructions, les distances aux limites, les dimensions des constructions,
etc. Bien qu’il ait été proposé aux communes d'augmenter quelque peu les
indices dans leur plan d'aménagement, afin de s'assurer que la plupart des
constructions soient conformes aux nouveaux règlements communaux, il n'est pas
exclu que certaines constructions deviennent non conformes aux nouvelles règles
fixées tant par les communes que par le canton dans le RELCAT. Il a
ainsi été jugé important que les constructions existantes et conformes aux
anciens plans d'aménagement, mais aussi aux anciennes dispositions des
règlements d'exécution de la loi sur les constructions, puissent bénéficier du
principe de la garantie de la situation acquise au-delà de la protection
minimale prévue par la Constitution fédérale. Le droit cantonal accorde ainsi,
depuis le 1er janvier 2017, aux propriétaires de constructions
existantes non réglementaires une protection de la situation acquise plus
étendue que celle consacrée par la jurisprudence déduite de l'article 26 Cst.
féd. Il autorise les travaux de
rénovation, les travaux d’agrandissement et les changements d'affectation sous deux conditions, à savoir que la non-conformité au droit en vigueur ne soit pas
fondamentalement aggravée et qu'aucun intérêt privé ou public ne s'y oppose (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil 2012-2013, Tome
1, p. 2393 ss, spéc., p. 2398 et 2403 s.).

c) L'entretien comprend l'ensemble des travaux destinés à remédier aux
atteintes causées par un usage normal de la construction, par le temps ou par
une combinaison de ces deux facteurs. Entrent dans la catégorie des travaux
d'entretien et de réparation ceux consistant à rénover (toiture, façades,
fenêtres, etc.) ou à moderniser (nouvelle installation de chauffage;
équipements sanitaires; pose de caillebotis, d'un canal de ventilation avec
cheminée et d'un système d'alimentation automatique; construction de silos pour
stocker les aliments utilisés dans une porcherie industrielle) le bâtiment
considéré (Favez, La garantie des situations acquises, Bâle 2013, p. 48
ss et les références citées; RDAF 1992, p. 231). Pour la rénovation, comme pour
l’entretien, les travaux sont rendus nécessaires par l’usure due au temps. Ils
se différencient par une ampleur inhabituelle : le confort et la valeur
augmentent; il n’y a pas de modifications essentielles à la répartition des
volumes. Jusqu'au stade de la rénovation, l'identité du bâtiment est en principe
préservée sous l'angle géographique, technique et de l'affectation, éléments
décisifs pour distinguer la rénovation de tous les travaux plus importants. En
matière de rénovation, les éléments constitutifs du bâtiment, à savoir les
éléments qui sont associés à la définition du bâtiment comme les toitures, les
façades, les fondations, l'organisation interne et l'affectation, ne sont pas
touchés (Favez, op. cit., p. 50 et les références citées).

Le changement d’affectation compris dans les travaux de transformation,
lesquels supposent des variations notables de l’identité de la construction (Favez,
op. cit., p. 52 et les références citées), se définit – à l’intérieur
d’une affectation autorisée par le plan – comme une modification de
l’utilisation du bâtiment; il ne nécessite pas toujours de travaux, mais peut
engendrer d’importantes influences sur l’affectation du sol. La jurisprudence
exige une utilisation nouvelle, un changement significatif ou une variation des
impacts sur l’équipement ou l’environnement. Ainsi, le constructeur qui
envisage une nouvelle organisation intérieure permettant l’exercice d’une
nouvelle activité opère un changement d’affectation de ses locaux. L’identité
d’affectation est en revanche indépendante des considérations volumétriques (Favez,
op. cit., p. 55 ss et les références citées). L’agrandissement, qui est une
forme particulière de transformation, consiste à étendre les caractéristiques
volumétriques d’un bâtiment en plan et en coupe, de telle sorte que, lors de
travaux d’agrandissement, le volume de la construction, ses dimensions ou sa
surface de plancher augmentent (Favez, op. cit., p. 60 s. et les
références citées).

4.                           
C'est à tort que le recourant se prévaut des
articles 1.10 al. 4 et 1.13 du règlement communal sur les constructions du 22
avril 2004. Selon le premier article, les toits plats sont interdits au sud de
la ligne de chemin de fer. A supposer que la surface litigieuse doive être
considérée comme une toiture, le recourant ne conteste pas qu'elle peut bénéficier
de la situation acquise comme l'a relevé à juste titre le Conseil d'Etat. Par
ailleurs, l'interprétation faite par cette autorité de l'article 1.13 ne prête
pas flanc à la critique. Selon ce dernier, "sur les toitures, si les hors
d'œuvre tels que les lucarnes, louvernes et les ouvertures telles que balcons –
terrasses ou tabatières – se révèlent indispensables et s'ils ne gênent pas
l'esthétique générale, leur ensemble ne dépassera pas le tiers de la longueur
de la façade. Ce qui existe avant transformations est aussi compté dans ce
tiers". Cet article renvoie à des croquis en page 11 dudit règlement
desquels il résulte qu'ils concernent les toitures à pans.

Il ressort des plans sanctionnés que les travaux consistent notamment à
poser sur la dalle existante un pare-vapeur, une isolation de 200 mm, une
étanchéité multicouches et des "dalles-terrasse". Au vu de ces
éléments et des diverses observations du tiers intéressé, on ne saurait
retenir, contrairement à l'avis du conseil communal, que la surface ne va pas
être utilisée comme terrasse. Quoi qu'il en soit, c'est avec raison que
l'intimé a retenu l'absence d'un changement d'affectation et qu'il a octroyé le
permis de construire. Il n'est pas contesté que l'article 2202 a été grevé au
profit de l'article 1545, à l'époque propriété de la Commune d'Auvernier (acte
de vente immobilière du 14.04.1969), d'un droit à la jouissance exclusive de la
terrasse sise sur le toit de l'immeuble et d'une superficie de 75 m2.
Le recourant estime que le Conseil communal d'Auvernier, en sa qualité
d'autorité administrative chargée de la police des constructions, a modifié
l'affectation du toit de l'immeuble en interdisant son usage à titre de
terrasse en 1981. Par courrier du 6 décembre 1980, Me A.________,
mandataire de B.________ (ancien propriétaire de l'article 1545, puis au
bénéfice d'un droit d'habitation), a écrit au Conseil communal d'Auvernier qu'il
souhaitait continuer à exercer la servitude. Le Conseil communal d'Auvernier a
répondu le 18 février 1981 en indiquant renoncer à la servitude, car les
matériaux employés ne permettaient plus d'utiliser le toit comme terrasse. Il
s'ensuit que le conseil communal a bien agi pour le compte de la Commune
d'Auvernier alors propriétaire de l'article 1545 et non en tant qu'autorité de
police des constructions. Le fait que la terrasse, utilisée comme telle de
nombreuses années, ne l'a par la suite plus été pendant un certain temps,
n'implique pas que suite à des travaux de rénovation et de modernisation, elle ne
puisse à nouveau l'être. On ne saurait considérer que l'absence d'utilisation
implique un changement d'affectation. Les travaux à entreprendre n'entraînent par
ailleurs pas de variations notables de l'identité de la construction, ni
d'importantes influences sur l'affectation du sol, même si l'isolation
extérieure rehausse à peine le bâtiment. Par ailleurs, il résulte des plans
sanctionnant la pose d'un escalier en 1981 que le garde-corps existait déjà. Il
s'agit dès lors de travaux de rénovation au sens précité et le tiers intéressé
peut se prévaloir de la garantie de la situation acquise. Les règlements
communaux étant respectés, la question d'une dérogation au sens de l'article 40
LConstr. ne se pose pas.

5.                           
Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le
recours doit être rejeté et la décision attaquée ainsi que celle du Conseil
communal de Milvignes doivent être confirmées. Le dossier permettant de juger
la cause en l'état, il n'y a pas lieu de donner suite à la réquisition du recourant
visant une vision locale.

Vu l'issue de la procédure, les frais seront mis à charge du recourant
qui succombe (art. 47 LPJA) et il
ne lui sera pas alloué de dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario). Par contre,
il doit être condamné à verser au tiers intéressé une indemnité de dépens. Me
Bise n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais (art. 64 al. 1 LTFrais par
renvoi de l'article 67 LTFrais), la
Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art 64 al. 2 LTFrais par
renvoi de l'article 67 LTFrais).
Tout bien considéré, ils peuvent être équitablement fixés à 1'500 francs, frais
et TVA compris.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Met à la charge du recourant les frais de la présente procédure par
1'320 francs, montant compensé par son avance.

3.    N'alloue pas de dépens au recourant.

4.    Alloue à X.________ une indemnité de dépens de 1'500 francs à la charge
du recourant.

Neuchâtel, le 2 juin 2020