# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53d27399-8f00-50ac-a0c8-1b1fbbd35130
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Steuergericht 25.01.2021 SGSTA.2019.43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_STG_001_SGSTA-2019-43_2021-01-25.html

## Full Text

KSGE 2021 Nr. 5

 

 

StG § 30,
47 DBG Art. 22, 38. Einkommen, Kapitalleistung, selbständige
Erwerbstätigkeit.

In casu
Barauszahlungsgrund gegeben für eine Kapitalleistung nach Art 5 FZG infolge
selbständiger Erwerbstätigkeit, keine Mindestdauer dieser Tätigkeit
erforderlich.

 

 

Aus den Erwägungen

 

2.1  Nach Art. 5 Abs. 1
lit. b FZG bildet die Aufnahme einer selbstständigen «Erwerbstätigkeit» einen
gesetzlichen Barauszahlungsgrund. Zudem dürfen die Versicherten der
obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen. Sind die
gesetzlichen Voraussetzungen für einen Barauszahlungsgrund erfüllt, so
unterliegen diese Kapitalleistungen einer separaten Besteuerung, indem diese
für die Zwecke der direkten Bundessteuer vom übrigen Einkommen gesondert und zu
einem Fünftel der nach dem ordentlichen Tarif berechneten Steuer erfasst werden
(Art. 22 und 38 DBG). Eine solche separate Besteuerung greift auch auf Ebene
der Staatssteuer, wonach solche Kapitalleistungen getrennt vom übrigen
Einkommen besteuert werden (§§ 30 und 47 StG). Es handelt sich um eine
erhebliche steuerliche Privilegierung der Kapitalleistungen gegenüber den
Rentenleistungen, da Letztere vollumfänglich und progressionswirksam mit dem
übrigen Einkommen zu versteuern sind (vgl. KSG vom 24.9.2018, SGSTA.2017.76;
BST.2017.72, E. 2, unter gerichtsentscheide.so.ch).

 

2.2  Der
Barauszahlungsgrund wird somit an zwei Bedingungen geknüpft: A) Wegfall der
Unterstellung unter die obligatorische berufliche Vorsorge sowie B) die
Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit.

 

3.1  Per 31.05.2014
beendete der Steuerpflichtige seine unselbstständige Erwerbstätigkeit bei der
X. Z., um sich auf die selbstständige Erwerbstätigkeit als Liegenschafts- und
Wertschriftenhändler zu konzentrieren. Er erfüllt somit die in E. 2.2 genannte
erste Bedingung A).

 

3.2  Der
Steuerpflichtige war seit 2008 als gewerbsmässiger Liegenschafts- und
Wertschriftenhändler qualifiziert. Laut Aufstellung der Vorinstanz wurden
folgende Ergebnisse erzielt:

 

…

 

3.3  Per … 2014 hat
sich der Steuerpflichtige bei der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn als
Einzelfirma angemeldet. Als Geschäftszweck wurden Vorsorgeberatung, Immobilien
und Finanzen genannt. Da die Steuerverwaltung bereits im Jahr 2013 ein
selbstständiges Erwerbseinkommen gemeldet hatte, wurde der Steuerpflichtige
bereits ab … 2013 bei der AHV als Selbstständigerwerbender eingetragen (Abr.Nr.
…/ UID: …).

 

3.4  Im Jahr 2014 wurde
vom Steuerpflichtigen ein selbstständiges Einkommen von CHF 40'016 erreicht und
als Folge von der Steuerverwaltung der AHV gemeldet. Dement-sprechend würde die
zweite Bedingung B) gemäss E. 2.2 ebenfalls erfüllt.

 

4.1  Der
obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht unterstellt sind
Selbstständigerwerbende, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit im
Haupterwerb ausüben (Art. 1j Abs. 1 lit. c der Verordnung über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV 2, SR 831.441.1). Wer
hingegen eine selbstständige Erwerbstätigkeit nur im Nebenerwerb ausübt und im
Haupterwerb Arbeitnehmer ist, untersteht für den aus dem Arbeitsverhältnis
erzielten Lohn der obligatorischen Versicherung und hat folglich keinen
Anspruch auf eine Barauszahlung (Mitteilung über die berufliche Vorsorge Nr.
137, Rz. 904, unter admin.ch). Ab … 2014 führte der Steuerpflichtige seine
selbstständige Erwerbstätigkeit als Haupterwerb, da kein weiteres
unselbstständiges Einkommen mehr vorhanden war.

 

4.2  Zu beachten ist,
dass Personen, die eine eigene Kapitalgesellschaft gründen (insb. GmbH oder AG)
und sich bei dieser anstellen lassen, keinen Vorbezug tätigen können. In einem
solchen Fall bleibt der Gründer der Gesellschaft aufgrund des Arbeitsvertrags
mit der Unternehmung im Sinne des AHV-Rechts angestellt (Mitteilung über die
berufliche Vorsorge Nr. 103, Rz. 621, a.a.O.). Der Steuerpflichtige gründete
zwar mit seiner Ehefrau eine eigene Kapitalgesellschaft, war aber im Jahr 2014
nicht angestellt und somit keiner Pensionskasse mehr angeschlossen.

 

4.3  Die Vorsorge- und
Freizügigkeitseinrichtungen haben demnach abzuklären, ob es sich beim
auszuübenden Erwerb um eine selbstständige Tätigkeit handelt, die als
Haupterwerb angesehen werden kann. Dafür muss die versicherte Person bei der
zuständigen AHV-Ausgleichskasse eine Bestätigung beantragen, welche die
Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit bescheinigt. Die
Vorsorgeeinrichtung darf sich nicht ausschliesslich auf die Bestätigung der
AHV-Ausgleichskasse abstützen, sondern sollte sich vergewissern, dass die
betreffende Person die zur Ausübung ihrer neuen Tätigkeit als Selbstständigerwerbende
notwendigen Schritte unternommen hat. Es liegt hier unbestrittenermassen die
Anmeldung der AHV-Kasse ab … 2013 vor. Ob die Vorsorgeeinrichtung weitere
Abklärungen vorgenommen hat, kann nicht beurteilt werden. Da aber schon im Jahr
2013 ein selbstständiger Erwerb vorlag (Steuermeldung 2013 von CHF 6'642), kann
der Vorsorgeeinrichtung kein falsches Vorgehen angelastet werden.

 

4.4  Weiter gilt es die
zeitliche Begrenzung einer möglichen Beantragung der Barauszahlung zu beachten.
Die Barauszahlung muss innerhalb eines Jahres nach Aufnahme der selbstständigen
Erwerbstätigkeit bei der zuständigen Vorsorgeeinrichtung beantragt werden. Ein
Begehren auf Barauszahlung zu einem späteren Zeitpunkt ist nicht mehr möglich.
Ratio legis von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG ist die finanzielle Unterstützung beim
Aufbau eines Unternehmens. Wer bereits selbstständig erwerbstätig ist, hat die
Möglichkeit einer Auszahlung des angesparten Alterskapitals nicht mehr (vgl.
Bundesgerichtsentscheid [BGE] 139 V 367 E. 2.2). Für Personen, die in
Teilschritten eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen, beginnt die
Jahresfrist für die Beantragung der Barauszahlung erst in jenem Zeitpunkt zu
laufen, in dem die versicherte Person nicht mehr der obligatorischen
Versicherung unterstellt ist (vgl. Mitteilung über die berufliche Vorsorge Nr.
118, Rz. 744, a.a.O.). In den Jahren 2009-2012 erzielte der Rekurrent ein
negatives Einkommen aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit und wurde somit
nicht als selbstständiges Einkommen anerkannt. Erst im Jahr 2013 wurde erstmals
ein positives Ergebnis verbucht. Im folgenden, strittigen Jahr wurde das
höchste Ergebnis erreicht und gleichzeitig die unselbstständige
Erwerbstätigkeit per … 2014 aufgegeben. Die Jahresfrist für die Beantragung der
Barauszahlung erfolgte somit nicht zu Unzeiten.

 

4.5  Obwohl für die
privilegierte Besteuerung zwingend die sozialversicherungsrechtlichen
Bestimmungen erfüllt sein müssen, ist die Steuerbehörde grundsätzlich befugt,
von der Qualifikation der AHV-Ausgleichskasse resp. Vorsorgeeinrichtung
abzuweichen und die Rechtmässigkeit der Barauszahlung in eigener Kompetenz zu
überprüfen. Das erfolgte in diesem Fall und die Steuerbehörde verneinte
entgegen der Sozialversicherungsbehörde die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit
(in Anlehnung an BGE 2C_156/2010 vom 07.06.2011). Somit hat die Steuerbehörde
eine privilegierte Besteuerung der Kapitalleistung verweigert
(Rekurs-/Beschwerdegrund). Gleichzeitig meldete aber die Steuerbehörde der AHV
ein selbstständiges Einkommen von CHF 40'018. 

 

4.6  Der
Steuerpflichtige kann bei einer Verweigerung den Vorbezug wieder zurückzahlen
(was hier nicht der Fall war) oder er muss diesen ggf. mit den übrigen
Einkünften der Steuerperiode der ordentlichen Besteuerung unterwerfen lassen
(BGE 2C_156/2010, E. 4.3).

 

Es muss somit geprüft
werden, ob die Vorinstanz zu Recht die selbstständige Erwerbs-tätigkeit nicht
anerkannt hat.

 

4.7  Im
steuerrechtlichen Sinne gelten jene natürlichen Personen als selbstständig
erwer-bend, die auf eigene Rechnung und Risiko, unter Einsatz von
Arbeitsleistung und Kapital, in einer frei gewählten Organisation planmässig
und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen und eine
Gewinnerzielung beabsichtigen. Die Planmässigkeit des Vorgehens ist zu bejahen,
wenn die steuerpflichtige Person nicht nur eine sich ihr zufällig bietende
Gelegenheit wahrnimmt, sondern gezielt Einkommen zu vermehren versucht. Ob eine
selbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist nach den gesamten Umständen des
Einzelfalls zu beurteilen. Zudem ist zu beachten, dass diese Merkmale nicht
kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. BGE 125 II 113 E. 2). In der Praxis spielen
oft auch andere Kriterien eine wesentliche Rolle. Dies beispielsweise beim
gewerbsmässigen Wertschriften- oder Liegenschaftshandel. Bei Handelstätigkeiten
sind oft bereits die Höhe des Transaktionsvolumens sowie der Einsatz
erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte ausreichend, um eine
selbstständige Erwerbstätigkeit zu begründen. Das Bundesgericht geht in einem
anderen Urteil noch einen Schritt weiter und begründete die Steuerbarkeit einer
Handelstätigkeit bereits mit der Grösse des veräusserten Warenbestands (BGE
2A.66/2002 vom 17.09.2002). Beim fraglichen Fall baute eine Person - ohne
entsprechende berufliche Erfahrung - über Jahrzehnte einen privaten Weinkeller
auf, der später teilweise veräussert wurde. Obwohl es gerade in der Natur eines
Sammlers liegt, erhebliche Mengen eines bestimmten Gutes anzuhäufen,
argumentierte das Bundesgericht, die Dimension der Sammlung konnte nicht durch
den eigenen Konsum, sondern nur durch eine Veräusserung abgebaut werden, was im
vorliegenden Fall stark für eine gewerbliche Tätigkeit spricht. Die Vielzahl
von Kriterien und Indizien zur Begründung einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit führt in der Praxis oft dazu, dass die Selbstständigkeit je
nach Situation unterschiedlich ausgelegt wird. Während bei steuerbegründenden
Tatsachen von den Steuerbehörden relativ schnell eine selbstständige
Erwerbstätigkeit angenommen wird (bspw. bei einer Handelstätigkeit), liegt die
Messlatte bei steuermindernden Situationen wie etwa bei der privilegierten
Besteuerung eines Vorbezugs wesentlich höher. Der Rekurrent arbeitete in seiner
aufgegebenen Anstellung in der gleichen Branche und hatte dementsprechend das
nötige Know-how, um diese Tätigkeit in einem selbstständigen Erwerb
weiterführen zu können. Der angesprochene Bundesgerichtsentscheid und die
Ausbildung des Rekurrenten führen auch hier nicht zur sicheren Klärung des
Falls bzw. zu einer eindeutigen Verneinung einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit.

 

4.8  Wie bereits
erwähnt, gilt eine Person als selbstständig erwerbend, wenn sie auf eigene
Rechnung und Risiko, unter Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital, in einer
frei gewählten Organisation planmässig nach aussen sichtbar mit der Absicht zur
Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt. Je nach Bedeutung kann
im konkreten Fall ein einzelnes Kriterium ausreichend sein, um das Pendel
Richtung Selbstständigkeit ausschlagen zu lassen. Sollten hingegen mehrere
Indizien dafürsprechen, dass keine Selbstständigkeit vorliegt, müsste von einer
«Scheinselbstständigkeit» gesprochen werden. Die privilegierte Besteuerung der
Austrittsleistung müsste somit, wie von der Vorinstanz verlangt, abgelehnt
werden. Wie in E. 4.7 und in jenem Bundesgerichtsurteil umschrieben, kann im
vorliegenden Fall kein klares Indiz für eine «Scheinselbstständigkeit»
festgestellt werden. Ein eigenes Risiko, der Einsatz von Arbeit und Kapital,
die frei gewählte Organisation, die Planmässigkeit der Finanzinvestitionen kann
bejaht werden. Allein die Sichtbarkeit gegen aussen kann nicht beurteilt
werden. Die «Gewinnstrebigkeit» kann im Jahr 2013 und 2014 ebenfalls bejaht
werden. Die Beurteilung der Folgejahre ist eine andere Sache.

 

4.9  Das Bundesgericht
hat sich zur Auslegung des Begriffs «Aufnahme einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit und zeitnaher Wiederaufnahme einer unselbstständigen
Erwerbstätigkeit» insbesondere in einem Urteil geäussert. Aufgrund der spezifischen
Umstände kann dieses Urteil jedoch kaum als Leitentscheid dienen. Beim
fraglichen Fall nahm der Beschwerdeführer nur einen Monat nach der Aufgabe
seiner unselbstständigen Erwerbstätigkeit resp. Gründung seiner
Personenunternehmung, ohne während der Dauer der Selbstständigkeit irgendwelche
nachweisbaren Aufwände oder Erträge generiert zu haben, eine neue
unselbstständige Erwerbstätigkeit auf. In der Folge entschied das
Bundesgericht, dass die blosse Aufgabe einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit
und die Gründung einer Personengesellschaft nicht ausreichen, um im
steuerrechtlichen Sinne die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu
begründen (vgl. BGE 2C_156/2010). Entsprechend handelt es sich um einen
Missbrauchsfall im Sinne einer «Scheinselbstständigkeit», weshalb das
Bundesgericht den Barauszahlungsgrund der erhaltenen Kapitalleistung verneinte.
Das Gericht legte jedoch in seinem Entscheid keine Mindestdauer für die
selbstständige Erwerbstätigkeit fest. Damit folgt das Urteil dem Wortlaut des
Gesetzes, dass nebst dem Fehlen eines Versicherungsobligatoriums lediglich die
Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit und nicht etwa eine langfristige
Fortsetzung der Tätigkeit voraussetzt. Mit anderen Worten ist die tatsächliche
Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit an keine Mindestdauer gebunden,
wodurch eine Wiederanstellung für den Barauszahlungsgrund per se nicht
schädlich ist, solange eine selbstständige Erwerbstätigkeit effektiv und
nachweislich aufgenommen worden ist. Weiter ist zu erwähnen, dass auch eine
allfällige Verlustsituation - wie sie in der Aufbauphase einer Unternehmung
relativ häufig anzutreffen ist - nicht zur Verneinung einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit führen darf, sofern ein erfolgreicher Nachweis einer gewerblichen
Tätigkeit gelingt (vgl. BGE 115 V 161 E. 9). 

 

4.10 Demzufolge kann
die Aufnahme der Anstellung bei seiner eigenen Firma W. AG im Jahr 2015
(Folgejahr), wie die Vorinstanz das in der Vernehmlassung gemäss E. 4.7
um-schrieben hatte, nicht als missbräuchlich angesehen werden. 

 

5.    Zusammenfassend
kann gesagt werden, dass die zwei Bedingungen, die an eine Barauszahlung nach
Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG geknüpft sind, mit der herrschenden Rechtsprechung
erfüllt sind. Es kann den Rekurrenten dementsprechend keine
«Scheinselbstständigkeit» vorgeworfen werden. Da die Rechtsprechung gemäss E.
4.9 im Moment keine Mindestdauer für die selbstständige Erwerbstätigkeit bzw.
eine minimale Zeitspanne für die Aufnahme einer erneuten unselbstständigen
Tätigkeit nach einem Jahr festgelegt hat, kann den Rekurrenten kein
missbräuchlicher Bezug der Pensionskassengelder angelastet werden. Eine
Steuerumgehung ist denn nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. 

 

Rekurs und Beschwerde
sind nach dem Ausgeführten gutzuheissen. Die streitige Kapi-talauszahlung ist
nicht zusammen mit dem ordentlichen Einkommen der Rekurrenten zu besteuern. Die
angefochtene Verfügung ist damit aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

Steuergericht,
Urteil vom 25. Januar 2021 (SGSTA.2019.43;BST.2019.39)

 

(Die gegen
dieses Urteil vor Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil
2C_217/2021 vom 4. November 2021 abgewiesen)