# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 83bc9cdf-6a64-54c5-8fe3-38f14a96d8c4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.12.2018  VB.2018.00315
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00315_2018-12-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00315	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.12.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 03.06.2019 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Inventarentlassung

	
Provokationsbegehren/Inventarentlassung: Verwirkungsfrist; Nichtunterschutzstellungsentscheid; Gutachten; Ermessen der Gemeinde.

Wird ein Provokationsbegehren gestellt, entscheidet das Gemeinwesen spätestens innert Jahresfrist über die Unterschutzstellung. Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (E. 3.1). Nach Fristablauf ist die Folge nicht automatisch die definitive, unanfechtbare Nichtunterschutzstellung, sondern es resultiert daraus ein Nichtunterschutzstellungsentscheid. Dieser muss in geeigneter Weise den zur Anfechtung legitimierten Nachbarn und Vereinigungen mitgeteilt werden, damit diese von ihren Rechten Gebrauch machen und den Entscheid materiell anfechten können (E. 3.2).

Für die Klärung der denkmalpflegerischen Bedeutung einer Baute kann ein Fachgutachten eingeholt werden. Ein solches hat vollständig, nachvollziehbar und schlüssig zu sein. Die vorliegende Stellungnahme genügt diesen Anforderungen nicht (E. 4). Im Fall eines Verzichts auf die Unterschutzstellung eines wichtigen Zeugen hat die Gemeinde ihre Denkmalpflegestrategie unter Verweis auf vergleichbare, bereits unter Schutz gestellte Objekte darzulegen sowie unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten unterschiedlich weitreichende Schutzanordnungen vertieft zu prüfen. Dabei bestehen in verschiedener Hinsicht Beurteilungsspielräume, welche in erster Linie von ihr auszufüllen sind. Wo wie hier wesentliche Elemente des Sachverhalts fehlen, durfte die Vorinstanz, welche eine Ermessenskontrolle durchführen muss, die Sache an diese zurückweisen (E. 5).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUGENSCHEIN
DENKMALPFLEGE
ERMESSEN (GEMEINDE)
GUTACHTEN
INVENTARENTLASSUNG
PROVOKATIONSBEGEHREN
RECHTSSCHUTZ
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
UNTERSCHUTZSTELLUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERWIRKUNGSFRIST

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 213 PBG
§ 19a Abs. II VRG
§ 41 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00315

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 19. Dezember 2018

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

Zürcher Heimatschutz ZVH,  

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

Gemeinderat Höri, 

Mitbeteiligter,

 

 

betreffend Inventarentlassung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 7. November 2017 verzichtete der
Gemeinderat Höri auf die Unterschutzstellung der Liegenschaft Vers.-Nr. 01
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der D-Strasse 03 und entliess das
Gebäude aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung.

II.  

Gegen diesen Entscheid erhob der Zürcher Heimatschutz ZVH
Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs mit
Entscheid vom 19. April 2018 teilweise gut, hob den Beschluss des
Gemeinderats Höri vom 7. November 2017 auf und wies die Sache zur
ergänzenden Untersuchung und neuen Entscheidung bezüglich der Schutzwürdigkeit
an den Gemeinderat Höri zurück.

III.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 23. Mai
2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entscheids des
Baurekursgerichts und die Bestätigung des Beschlusses des Gemeinderats Höri.
Eventualiter sei der Entscheid des Baurekursgerichts aufzuheben und die
Angelegenheit an diesen zur Beurteilung der Schutzwürdigkeit zurückzuweisen.
Weiter beantragte sie, einen Augenschein durchzuführen und ihr eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen.

Das Baurekursgericht beantragte am 11. Juni 2018 ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 28. Juni
2018 beantragte der Gemeinderat Höri die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Der Zürcher Heimatschutz ZVH beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die A AG
reichte am 10. Juli 2018 eine Replik ein und hielt an den gestellten
Anträgen fest. Am 23. August 2018 erstattete der Zürcher Heimatschutz ZVH
eine Duplik, ebenfalls unter Festhalten an den gestellten Anträgen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Die
Beschwerde wendet sich gegen einen Rückweisungsentscheid. Die Anfechtbarkeit
von Rückweisungsentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in
Verbindung mit § 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide
zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für eine weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Vorliegend würde eine Gutheissung
der Beschwerde weitere Abklärungen im Hinblick auf die Zulässigkeit der
angefochtenen Inventarentlassung und Nichtunterschutzstellung unnötig machen
und einen Endentscheid herbeiführen.

1.2 Die
übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist
damit einzutreten.

2.
 

2.1 Das
streitbetroffene Gebäude liegt gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Höri
vom 9. Februar 1993/30. März 1994 (BZO) in der Kernzone. Es ist im
kommunalen Inventar der schützenswerten Bauten unter der Objekt-Nr. 04
aufgeführt und befindet sich im Perimeter des Quartierplans E.

2.2 Im
Zusammenhang mit einem im Jahr 2015 beabsichtigten Verkauf der
Liegenschaft beauftragte der Gemeinderat den Architekten F, die Schutzwürdigkeit
des Gebäudes abzuklären. Mit Stellungnahme vom 12. März 2015 kam F zum
Schluss, die Hauptstruktur, der Gewölbekeller und Teile der Dachkonstruktion
könnten als schützenswert bezeichnet werden. Mit Schreiben vom 31. August
2016 ersuchte die neue Eigentümerin der streitbetroffenen Parzelle und
Beschwerdeführerin das Bauamt Höri um Entlassung des Wohnhauses aus dem Inventar
schützenswerter Objekte und um Anpassung des Kernzonenplans zur Ermöglichung
eines "freien" Neubaus entsprechend der für die Kernzone allgemein
geltenden Regeln, allenfalls unter Festlegung der Hauptfirstrichtung parallel
zur D-Strasse. Dieses Schreiben nahm das Bauamt Höri als Provokationsbegehren
gemäss § 213 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) entgegen und stellte mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 einen
Entscheid des Gemeinderats bis Ende 2016 in Aussicht, ob gestützt auf § 209
PBG formell ein Veränderungsverbot für längstens ein Jahr verfügt werde. Dabei
werde auch über eine mögliche Anpassung des Kernzonenplans entschieden.

Mit Schreiben vom 5. September 2017 gelangte die
Beschwerdeführerin an das Bauamt Höri und bat das Bauamt "bzw. in
formeller Hinsicht den Gemeinderat, kurzfristig den
Nichtunterstellungsentscheid vorzunehmen […]", nachdem nun die
Verwirkungsfrist von einem Jahr gemäss § 213 Abs. 3 PBG abgelaufen
sei. Mit Beschluss vom 7. November 2017 wurde das Streitobjekt aus dem
Inventar der schutzwürdigen Bauten von kommunaler Bedeutung entlassen und der
Beschluss am 17. November 2017 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert.

3.
 

3.1 § 213
Abs. 1 PBG räumt dem Grundeigentümer das Recht ein, jederzeit vom
Gemeinwesen einen Entscheid über die Schutzwürdigkeit seines Grundstücks und
über den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen zu verlangen, wenn er ein
aktuelles Interesse glaubhaft macht. Das Begehren ist schriftlich beim
Gemeinderat einzureichen (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 der Bestimmung entscheidet
das zuständige Gemeinwesen spätestens innert Jahresfrist, wobei es in
Ausnahmefällen vor Fristablauf dem Grundeigentümer anzeigen kann, die
Behandlungsdauer erstrecke sich um höchstens ein weiteres Jahr. Liegt vor
Fristablauf kein Entscheid vor, kann eine Schutzmassnahme nur bei wesentlich
veränderten Verhältnissen angeordnet werden. Das Verwaltungsgericht erachtet
diese Frist aufgrund der Entstehungsgeschichte und der systematischen
Einordnung der Bestimmung als Verwirkungsfrist für das Gemeinwesen (VGr, 18. August 2004, VB.2003.00046, E. 3.3; RB 2004
Nr. 63 = BEZ 2004 Nr. 65; BGr, Urteil vom 17. Juli 2009,
1C_68/2009, E. 2.3). Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass
die Frist gemäss § 213 Abs. 3 PBG abgelaufen ist.

3.2 Ist die Verwirkungsfrist nach § 213 Abs. 3 PBG unbenützt
abgelaufen, ist die Folge nicht automatisch die definitive, unanfechtbare
Nichtunterschutzstellung. Lässt die Behörde
die Frist nach § 213 Abs. 3 PBG verstreichen, muss der daraus
resultierende Nichtunterschutzstellungsentscheid in geeigneter Weise den zur
Anfechtung legitimierten Nachbarn und Vereinigungen mitgeteilt werden, damit
diese von ihren Rechten Gebrauch machen und diesen Entscheid materiell
anfechten können (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00759, E. 2.2;
BGr, 17. Juli 2009, 1C_68/2009, E. 3). Dies ist
mit der Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich am 17. November 2017
erfolgt.

3.3 Die Vorinstanz begründet das Eintreten auf den Rekurs des ZVH
eingehend. Auf die zutreffenden Ausführungen kann vorab verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2
VRG). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag
diese Ausführungen nicht zu entkräften. So wird im Gesetz keine Wertung
statuiert, "dass nach Ablauf der Provokationsfrist den durch die
Eigentumsgarantie geschützten Interessen der Vorrang vor jenen des Natur- und
Heimatschutzes zukomme". Mit Ablauf der Verwirkungsfrist fingiert zwar das
Gesetz bei Untätigbleiben der Behörde, das Grundstück sei nicht unter Schutz zu
stellen (vgl. BGr, 17. Juli 2009, 1C_68/2009, E. 3.1). Damit
wird den Interessen des Grundeigentümers Rechnung getragen, binnen nützlicher
Frist Klarheit über allfällige Schutzmassnahmen zu haben. Mit Fristablauf verwirkt das Gemeinwesen
lediglich sein Gestaltungsrecht, das Objekt unter Schutz zu stellen. Gegen
einen Nichtunterschutzstellungsentscheid ist jedoch der Rechtsschutz zu
gewährleisten und zwar unabhängig davon, ob der Entscheid durch Handlung oder
Nichthandlung der Behörde zustande gekommen ist. Es verstösst gegen die
Mindestanforderung an den kantonalen Rechtsschutz, wenn die Nichtunterschutzstellung
zufolge unbenützt abgelaufener Frist im Sinn von § 213 Abs. 3 PBG als
definitiver, unanfechtbarer Entscheid qualifiziert würde (BGr, 17. Juli
2009, 1C_68/2009, E. 3.2). Für eine von der Beschwerdeführerin
geforderte Interessenabwägung besteht damit kein Raum. 

3.4 Es liegt
entgegen der Beschwerdeführerin auch nicht die Situation vor, dass ein Verband
eine Schutzwürdigkeit bloss behaupten würde. Die Rekurs- und Beschwerdelegitimation
von Natur- und Heimatschutzverbänden hängt in der Regel davon ab, ob das
betreffende Objekt inventarisiert wurde oder bei pflichtgemässem Handeln der
zuständigen Behörden hätte inventarisiert sein müssen. Diese Einschränkung hat
die Rechtsprechung für das Beschwerderecht der
Verbände entwickelt, da diese andernfalls mit der behaupteten Missachtung der
Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz oder von § 238 Abs. 2
PBG praktisch gegen jede Anordnung hätten rekurrieren können, was nicht der
Absicht des Gesetzgebers entsprochen hätte (vgl. VGr, 22. Juni
2017, VB.2016.00565, E. 1.2). Der angefochtene Entscheid betrifft die
Inventarentlassung und den Verzicht auf Unterschutzstellung des
streitbetroffenen Objekts. Das kommunale Inventar bezeichnet die Erhaltung des
Hauptgebäudes und des Sodbrunnens als Schutzzweck und -ziel. Die Stellungnahme
von F vom 12. März 2015 geht unter anderem von einer schützenswerten
Hauptstruktur, Gewölbekeller und Teile der Dachkonstruktion aus, was der ZVH in
seinem Rekurs geltend macht. Die Vorinstanz ist demzufolge zu Recht auf den
Rekurs eingetreten.

3.5 Der
Beschwerdeführerin ist auch nicht zu folgen, dass wissentliches Untätigsein des
Gemeinwesens zu einem anderen Ergebnis führen würde. Das Untätigsein des
Gemeinwesens wird gesetzlich bereits mit der Rechtsfolge der Nichtunterschutzstellung
geregelt. Die von der Beschwerdeführerin genannten Gründe führen nicht zur
Verweigerung des Rechtsschutzes. Auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der
Gemeinde ist gemäss den Akten im Übrigen nicht zu schliessen.

4.  

4.1 Bei der Prüfung der Frage, ob ein Objekt Schutz verdient, hat eine
sachliche, auf wissenschaftliche Kriterien abgestützte Gesamtbeurteilung Platz
zu greifen, welche den kulturellen, geschichtlichen, künstlerischen und
städtebaulichen Zusammenhang eines Bauwerks mitberücksichtigt
(BGE 120 Ia 270 E. 4a; VGr, 5. Oktober 2017,
VB.2017.00159, E. 5.1; VGr, 5. Oktober
2017, VB.2017.00436, E. 4.1). Dabei kann für die Klärung der
denkmalpflegerischen Bedeutung ein Fachgutachten eingeholt werden (§ 7 Abs. 1
VRG). Ein solches Gutachten hat vollständig, nachvollziehbar und schlüssig zu
sein. Ein Grund zum Abweichen von einem Gutachten liegt namentlich dann
vor, wenn das Gutachten Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthält oder wenn
die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft
erscheint (VGr, 5. April 2018, VB.2017.00698, E. 2.3; BGr, 16. August
2018, 1C_626/2017, E. 5.4; Kaspar Plüss, in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich
etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 146 f.).

4.2 Die Vorinstanz kommt in Anwendung der
genannten Kriterien überzeugend zum Schluss, dass die Stellungnahme von F vom
12. März 2015 den Anforderungen an ein Gutachten nicht genügt und die
Frage der Schutzwürdigkeit des Objekts gemäss § 203 Abs. 1 lit. c
PBG nicht beurteilt werden kann. Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 Satz 2 VRG; vgl. VGr, 20. September 2018, VB.2018.00064, E. 4 f.).
Ein Augenschein der Vorinstanz hätte ein Gutachten vorliegend nicht zu ersetzen
vermocht, fehlt doch unter anderem eine bauhistorische Aufarbeitung, welche
sich an einem Augenschein nicht vornehmen lässt. Ein solcher Augenschein ist im
Übrigen auch nicht durch das Verwaltungsgericht vorzunehmen. Der
Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass keine generelle Pflicht besteht,
ein Gutachten zu erstellen. So kann auf ein Gutachten verzichtet werden, wenn
sich einerseits keine besonderen denkmalpflegerischen Fragen stellen und sich
die Behörde andererseits eingehend mit dem Objekt auseinandergesetzt hat (vgl.
Dominik Bachmann, Denkmalgutachten, PBG aktuell 2017/3, S. 5 ff., S. 9,
mit Hinweisen). Davon ist vorliegend jedoch nicht auszugehen. Gestützt auf die
Akten ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz nicht von einem
Objekt ohne besondere denkmalpflegerischen Fragen ausgegangen ist und die
fehlende Auseinandersetzung mit dem Objekt durch die Gemeinde in ihrem
Entscheid berücksichtigt hat. Dass der Rekurs des ZVH knapp begründet ist,
durfte die Vorinstanz unter diesen Umständen als rechtsgenügend beurteilen. Der
Rekurrent hat nicht nachzuholen, was die Gemeinde unterlassen hat. An die
Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht dürfen gerade in solchen Fällen keine
hohen Anforderungen gestellt werden (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 45).
Der Sachverhalt ist von Amtes wegen zu erheben (§ 7 Abs. 1 VRG). 

5.
 

5.1 Im Fall
eines Verzichts auf die Unterschutzstellung eines wichtigen Zeugen hat die
Gemeinde ihre Denkmalpflegestrategie unter Verweis auf vergleichbare, bereits
unter Schutz gestellte Objekte darzulegen sowie unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten
unterschiedlich weitreichende Schutzanordnungen (z. B. eine teilweise Unterschutzstellung,
Ergänzungsbauten sowie allfällige Nutzungskonzepte) vertieft zu prüfen und
schlussendlich die erforderliche Interessenabwägung unter Berücksichtigung
aller übrigen einzelfallrelevanten Faktoren vorzunehmen (VGr, 7. Juni
2018, VB.2017.00361, E. 3.2; VGr, 9. Juli 2015, VB.2014.00603, E. 3.1).

Bei der Bewertung und Gewichtung der sich gegenüberstehenden
Interessen bestehen in verschiedener Hinsicht Beurteilungsspielräume, welche in
erster Linie von den Verwaltungsbehörden auszufüllen sind. So müssen sie unter
mehreren infrage kommenden Objekten eine Auswahl treffen und diejenigen
selektionieren, welche sie in Beachtung aller Umstände als für die
Unterschutzstellung am geeignetsten halten (RB 1989 Nr. 67).

5.2 Trotz
dieses Ermessensspielraums der Gemeinde ist die Vorinstanz in Anlehnung an die
neuere Praxis des Verwaltungsgerichts allerdings nicht nur berechtigt, sondern
auch verpflichtet, ihre gesetzliche Überprüfungsbefugnis auszuschöpfen und insbesondere
auch eine Ermessenskontrolle durchzuführen (§ 20 Abs. 1 lit. c
VRG; siehe auch BGr, 4. Mai 2018, 1C_296/2017, E. 2 a. E.). Wo wie hier
wesentliche Elemente des Sachverhalts fehlen, ist es nicht zu beanstanden, wenn
die Vorinstanz angesichts des Beurteilungsspielraums der Gemeinde die Sache an
diese zurückgewiesen hat. Sie hat damit keine Rechtsverletzung begangen.

5.3 Damit kann
im vorliegenden Verfahren auch die Prüfung der Schutzwürdigkeit des
Streitobjekts nicht vorgenommen werden. Dies führt zusammengefasst zur
Abweisung der Beschwerde.

6.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der unterliegenden
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Die unterliegende
Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2
VRG). Dem privaten Beschwerdegegner ist mangels besonderem Aufwand im
Sinn von § 17 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zuzusprechen.

7.
 

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist
darauf hinzuweisen, dass das vorliegende Urteil als Entscheid über einen
Rückweisungsentscheid einen Zwischenentscheid darstellt und damit nur
selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93
BGG erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2; vgl. zum Erfordernis der
rechtlichen Natur des erforderlichen nicht wiedergutzumachenden Nachteils BGE
134 III 188 E. 2.1).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 3'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden keine zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …