# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 84979533-1479-505f-817e-4bfb83ea8574
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-05
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.12.2008 B-8228/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-8228-2007_2008-12-05.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-8228/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  5 .  D e z e m b e r  2 0 0 8

Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Stephan Breitenmoser, 
Ronald Flury; 
Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.

1. A._______ Swiss AG, 
2. B._______ AG, 
3. C._______,
Beschwerdeführende,

gegen

Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.

Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / 
Konkurseröffnung / Werbeverbot.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-8228/2007

Sachverhalt:

A.
Die  Beschwerdeführerin  1  ist  eine  Aktiengesellschaft,  die  laut  Han-
delsregister den Handel mit Devisen auf eigene und fremde Rechnung 
in der Schweiz und von der Schweiz aus bezweckt. Der statutarische 
Zweck der  Beschwerdeführerin  2,  ebenfalls  einer  Aktiengesellschaft, 
liegt in der Entwicklung, dem Marketing und dem Verkauf von struktu-
rierten Finanzprodukten in der Schweiz und von der Schweiz aus; ge-
mäss  Handelsregister  verfügt  die  Gesellschaft  zur  Zeit  über  keinen 
Verwaltungsrat und keine Revisionsstelle. Der Beschwerdeführer 3 ist 
CEO und Alleinaktionär der Beschwerdeführerinnen 1 und 2; zudem ist 
er Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1. 

Aufgrund  von  Internetwerbungen  wurde  die  Vorinstanz  auf  die  Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 aufmerksam und eröffnete eine Untersu-
chung. Wegen dringenden Verdachts auf unerlaubte Effektenhändler-
tätigkeit  und unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen ord-
nete  die Vorinstanz am 3. Juli  2007 superprovisorisch eine Untersu-
chung an. Sie setzte die Rechtsanwälte E._______ und F._______ als 
Untersuchungsbeauftragte ein und ordnete weitere vorsorgliche Mass-
nahmen an. Dazu nahmen die Beschwerdeführenden, vertreten durch 
Rechtsanwalt  G._______,  am  6. September  2007  Stellung.  Am 
27. September  2007  reichten  die  Untersuchungsbeauftragten  ihren 
Untersuchungsbericht bei der Vorinstanz ein. Mit Eingabe vom 15. Ok-
tober 2007 nahmen die Beschwerdeführenden zum Untersuchungsbe-
richt Stellung. 

Mit Verfügung vom 1. November 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass 
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gegen das Bankengesetz versties-
sen, indem sie ohne die notwendige Bewilligung gewerbsmässig Pub-
likumseinlagen entgegennahmen und sich öffentlich dazu empfahlen, 
und indem sie den Ausdruck "Bank" verwendeten. Weiter eröffnete sie 
auf den 2. November 2007, 8.00 Uhr, über die Beschwerdeführerinnen 
1 und 2 den Konkurs und setzte die beiden Untersuchungsbeauftrag-
ten als Konkursliquidatoren ein. Zudem verfügte sie die Einstellung der 
Geschäftstätigkeit, verbot die Entgegennahme von für Kunden einge-
henden  Zahlungen  und  ordnete  die  Bekanntmachung  der  Konkurs-
eröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie den Eintrag im 
Handelsregister  an.  Diese  Anordnungen  erklärte  sie  als  sofort  voll-
streckbar  mit  der  Einschränkung,  dass  Verwertungshandlungen  bis 

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zum Eintreten der Rechtskraft auf sichernde und werterhaltende Mass-
nahmen zu beschränken seien. Gegenüber dem Beschwerdeführer 3 
ordnete die Vorinstanz unter Hinweis auf die gesetzlichen Strafandro-
hungen ein Verbot  an,  gewerbsmässig selbst  oder  über Dritte  Publi-
kumseinlagen  entgegenzunehmen,  in  seiner  Werbung  den  Begriff 
"Bank" zu verwenden und als Effektenhändler tätig zu sein oder hierfür 
zu werben (Dispositiv Ziff. 11-13). Die Vorinstanz begründete diese An-
ordnungen damit, dass die Beschwerdeführerin 1 ihren Kunden Devi-
senhandelsgeschäfte angeboten habe, ohne die von den Kunden über 
eine internetbasierte Handelsplattform („D._______“) getätigten Devi-
sengeschäfte tatsächlich durchzuführen und ohne sich für die mit sol-
chen Geschäften verbundenen Risiken abzusichern. Die Kundengelder 
seien auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of America 
geflossen und ab einem bestimmten Sockelbetrag in Festgeldanlagen 
angelegt worden. Die Beschwerdeführerin 1 habe den Kunden das ein-
bezahlte Geld zwar individuellen Konten auf dem „D._______“ gutge-
schrieben; doch die Kunden hätten damit  bloss virtuell  handeln kön-
nen. Da nicht von blossen Abwicklungskonten auszugehen sei, stelle 
das  Geschäft  der  Beschwerdeführerin  1  eine  bewilligungspflichtige 
Entgegennahme von Publikumseinlagen dar. Die Beschwerdeführerin 
1  habe ihre  Tätigkeiten  ohne  die  erforderliche Bewilligung ausgeübt 
und sich öffentlich dazu empfohlen, was gegen Art. 1 Abs. 2 des Ban-
kengesetzes  vom  8. November  1934  (BankG,  SR  952.0)  verstosse. 
Ferner habe die Beschwerdeführerin 1 – ebenfalls ohne Bewilligung – 
den Ausdruck „Bank“ verwendet und damit Art. 1 Abs. 4 BankG ver-
letzt. Aufgrund der engen örtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen 
seien die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 aufsichtsrechtlich als Grup-
pe zu behandeln. Die nachträgliche Erteilung einer Bank- oder Effek-
tenhändlerbewilligung  sei  vorliegend  nicht  möglich. Es  sei  von einer 
Überschuldung oder zumindest Illiquidität der Beschwerdeführerinnen 
1 und 2 auszugehen. Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick auf die 
Interessen von Anlegern und Gläubigern sei  über die beiden Gesell-
schaften gestützt auf Art. 33 Abs. 1 BankG der Konkurs zu eröffnen. 

B.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2007 erhoben die Beschwerdeführen-
den beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung 
der Vorinstanz vom 1. November 2007. Sie stellten folgende Anträge:

1. Es  sei  die  Verfügung der  Vorinstanz  vollumfänglich  
aufzuheben; 

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2.  es  sei  gleichzeitig  festzustellen,  dass  die  Be-
schwerdeführerinnen  1  und  2  keine  unterstellungs-
pflichtige Tätigkeit ausübten, noch dass begründete Be-
sorgnis  einer  Überschuldung  oder  ernsthafter  Liquidi-
tätsprobleme  bestehe,  weshalb  die  angeordnete  Li-
quidation aufzuheben und die Konkursliquidatoren aus 
ihrem Amt zu entlassen seien; 

3. es seien die abgesetzten, bisherigen Organe der Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 erneut einzusetzen; 

4. es sei die Wiederaufnahme des Devisenhandels über 
die  Internetplattform  „D._______“  unverzüglich  zu  ge-
statten;  die  in  diesem  Zusammenhang  verfügten  Ein-
schränkungen seien aufzuheben; 

5. die  Kosten des  gesamten Verfahrens seien  auf  die 
Staatskasse zu nehmen; 

eventualiter  (für  den  Fall,  dass  diesen  Anträgen  nicht 
entsprochen werden könne) seien angemessene milde-
re Massnahmen anzuordnen; der  Beschwerdeführer  3 
sei  namentlich  zu  ermächtigen,  in  Absprache  mit  der 
Vorinstanz  bzw.  den  Konkursliquidatoren  Verkaufsver-
handlungen mit  potentiellen Kaufinteressenten für  das 
operative Geschäft der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 
zu  führen  und  unter  Vorbehalt  der  Zustimmung  und 
Wahrung  allenfalls  notwendiger  Auflagen  der  Vorins-
tanz zu einem Abschluss zu bringen.

Ferner stellten die Beschwerdeführenden zwei Anträge betreffend vor-
sorgliche Massnahmen: 

1. Die Konkursliquidatoren seien für die Dauer des Be-
schwerdeverfahrens mittels vorsorglicher Massnahmen 
anzuweisen,  sich  sofort  auf  sichernde  und  werterhal-
tende Massnahmen und die hierzu erforderlichen Ver-
fahren zu beschränken und die Existenz und die Akti-
ven der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu sichern so-
wie  bereits  angeordnete  Liquidations-  und  Konkurs-
handlungen, inklusive Äusserungen und Informationen 

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zum Konkursverfahren gegenüber Kunden oder Dritten 
zu sistieren, respektive zu unterlassen; 

2.  die  Liquidatoren  seien  mit  vorsorglichen  Massnah-
men anzuweisen,  in  Absprache mit  dem Beschwerde-
führer 3 alle notwendigen Schritte zu veranlassen und 
Entscheidungen zu treffen, um eine geordnete Wieder-
aufnahme des Devisenhandels sicherzustellen, d.h. na-
mentlich die laufenden Zahlungen auszuführen und die 
Withdrawal Requests der Kunden zu honorieren. 

Die Beschwerdeführenden begründen ihre Anträge damit, der von der 
Beschwerdeführerin 1 betriebene Devisenhandel sei ohne Bewilligung 
zulässig gewesen. Der von Kunden über die Plattform „D._______“ ge-
tätigte Devisenhandel sei entgegen der Vorinstanz effektiv (bzw. nicht 
bloss virtuell) durchgeführt  worden. Es liege keine unerlaubte Entge-
gennahme von Publikumseinlagen vor. Die Beschwerdeführerin 2 habe 
nie  Devisenhandel  betrieben,  und  zwischen  ihr  und  der  Be-
schwerdeführerin 1 bestehe keine Gruppenstruktur. Die Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 seien weder überschuldet noch illiquid. Auch der 
Vorwurf  der  unerlaubten Verwendung des Titels  „Bank“  sei  unzutref-
fend. Ferner  sei  zu  beanstanden,  dass  das  Untersuchungsverfahren 
unverhältnismässig lange gedauert habe, und dass das rechtliche Ge-
hör der Beschwerdeführenden in mehrfacher Hinsicht verletzt worden 
sei. Um bedrohte Interessen einstweilen zu sichern, habe das Bundes-
verwaltungsgericht angemessene vorsorgliche Massnahmen zu erlas-
sen. Ohne Anordnung der beantragten Massnahmen bestehe – im Fall 
einer Gutheissung der Beschwerde – die Gefahr, dass die Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 ihre operative Tätigkeit mangels Liquidität nicht 
mehr  aufnehmen  könnten,  was  das  Ende  der  untersuchten  Gesell-
schaften bedeuten würde. Dies würde gegen elementare Verfahrens-
garantien verstossen und wäre verheerend für Kunden, Gläubiger und 
den Ruf des Finanzplatzes Schweiz.

C.
Am 17. Dezember 2007 nahm die Vorinstanz zu den beantragten vor-
sorglichen Massnahmen Stellung. Die Stellungnahme wurde den Be-
schwerdeführenden zur Gegenäusserung zugestellt; diese liessen sich 
innert Frist nicht vernehmen. Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 
2008 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen ab, soweit es darauf eintrat.

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D.
In der Vernehmlassung vom 22. Februar 2008 beantragte die Vorins-
tanz  die  Abweisung der  Beschwerde unter  Kostenfolge zulasten der 
Beschwerdeführenden. Zur Begründung verwies sie auf die angefoch-
tene Verfügung. Ergänzend wies sie darauf  hin,  die Legitimation der 
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sei zweifelhaft, und der Beschwerde-
führer 3 sei lediglich in Bezug auf einzelne Ziffern des Dispositivs be-
schwerdeberechtigt. 

E.
In der Replik vom 31. März 2008 hielten die Beschwerdeführenden an 
ihren Begehren und Ausführungen fest. Sie bestritten die vorinstanzli-
chen Ausführungen und machten insbesondere geltend, alle drei Be-
schwerdeführenden seien beschwerdelegitimiert. 

F.
In der Duplik vom 9. Mai 2008 hielt die Vorinstanz an ihren Ausführun-
gen fest. Sie  verwies  ferner  auf  einen Entscheid  des „United  States 
Bankruptcy Court“ (District of Massachusetts) vom (...) März 2008. Der 
Bankruptcy  Court  habe  in  diesem  Urteil  die  am 1.  November  2007 
durch die Vorinstanz angeordnete Konkurseröffnung als „foreign non-
main proceeding“ anerkannt, und es habe dem Begehren einiger Gläu-
biger der Beschwerdeführerin 1 um eine Konkurseröffnung in den USA 
gemäss  Chapter  7  des  amerikanischen  Bankruptcy  Code 
stattgegeben. Demnach  sei  –  unabhängig  von  dem  in  der  Schweiz 
über  die  Beschwerdeführerin  1  eröffneten  Konkursverfahren  –  ein 
konkurrenzierendes  Konkursverfahren  in  den  USA im  Gange,  wobei 
grundsätzlich  in  beiden Konkursverfahren sämtliche Vermögenswerte 
der Beschwerdeführerin 1 als Konkursmasse beansprucht würden. 

G.
Am 7. Juli 2008 reichte Rechtsanwalt H._______ (Pretoria, Südafrika) 
beim  Bundesverwaltungsgericht  ein  20-seitiges,  englisch  verfasstes 
Schreiben ein und äusserte  sich darin  – angeblich  als  Vertreter  der 
Beschwerdeführenden  –  zum vorliegenden  Beschwerdeverfahren.  Er 
wies insbesondere auf die Bedeutung zweier früherer Verwaltungsräte 
der Beschwerdeführerin 1 hin und machte die Verletzung von Verfah-
rensrechten  geltend  (Unverhältnismässigkeit  des  Untersuchungsver-
fahrens, Verletzung des rechtlichen Gehörs); ausserdem beantragte er 
eine  Inventarisierung  des  Inhalts  des  auf  die  Beschwerdeführerin  2 
lautenden  Schrankfachs  bei  der  Credit  Suisse.  Das  Bundesverwal-

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tungsgericht  liess  das  Schreiben  von  Rechtsanwalt  H._______  am 
18. Juli  2008 dem bevollmächtigten Rechtsvertreter der Beschwerde-
führenden in der Schweiz zukommen und ersuchte ihn, die Eingabe – 
falls sie nach seiner Auffassung ins Recht zu fassen sei – in eine der 
Amtssprachen übersetzt einzureichen. Am 18. August 2008 reichte der 
Schweizer Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht eine deut-
sche Übersetzung des Textes ein. 

Die Vorinstanz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 16. September 
2008,  die  von  den  Beschwerdeführenden  eingereichte  Übersetzung 
des Schreibens von Rechtsanwalt H._______ aus dem Recht zu wei-
sen, da darin keine Noven enthalten seien. Auf das Begehren um In-
ventarisierung  des  Tresorinhaltes  sei  nicht  einzutreten,  weil  ein  sol-
ches Inventar bereits erstellt worden sei.

Mit  Schreiben  vom  26.  September  2008  legte  der  Anwalt  der  Be-
schwerdeführenden sein Vertretungsmandat nieder. 

H.
Am 28. Oktober 2008 wurde in den Räumlichkeiten des Bundesverwal-
tungsgerichts eine parteiöffentliche Verhandlung durchgeführt, die die 
Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 4. September 2008 beantragt 
hatten. Zur Verhandlung erschienen der Beschwerdeführer 3 (mit 5 Be-
gleitpersonen) sowie Frau I._______ als Vertreterin der Vorinstanz (be-
gleitet durch den Konkursliquidator F._______). Die englischen Aussa-
gen des Beschwerdeführers 3 wurden durch Dolmetscherin J._______ 
auf Deutsch übersetzt. Der Beschwerdeführer 3 beantwortete Fragen 
seitens des Gerichts, hielt ein Plädoyer und reichte zusätzliche Doku-
mente ein,  die das Bundesverwaltungsgericht  der Vorinstanz am 29. 
Oktober  2008  zur  Kenntnis  brachte. Am 10. November  2008  reichte 
der Beschwerdeführer 3 beim Bundesverwaltungsgericht seine Plädo-
yernotizen samt Beilagen ein; diese Eingaben liess das Gericht am 11. 
November 2008 der Vorinstanz zur Einsichtnahme zukommen. 

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zuständig  für  die  Beurteilung  von 
Beschwerden  gegen  Verfügungen  der  Eidgenössischen  Bankenkom-
mission (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
[VGG,  SR  173.32]  i.V.m.  Art.  5  des  Bundesgesetzes  vom  20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] so-
wie Art. 33 Bst. f VGG). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt 
nicht  vor. Die  Beschwerde  wurde  frist-  und  formgerecht  eingereicht. 
Einer  eingehenden  Prüfung  bedarf  im  Folgenden  die  Frage,  ob  die 
Beschwerdeführenden  das  Erfordernis  der  Beschwerdeberechtigung 
(Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG) erfüllen.

1.1 Was die  Beschwerdeführerinnen  1  und  2  betrifft,  ist  vorliegend 
zwar  unbestritten,  dass  diese  als  Adressatinnen  der  angefochtenen 
Verfügung aufgrund der angeordneten Konkurseröffnungen in schutz-
würdigen Interessen betroffen und somit gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG 
beschwerdelegitimiert  sind.  Strittig  ist  jedoch,  ob  der  Beschwerde-
führer 3 als Alleinaktionär der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 im Na-
men dieser Gesellschaften Beschwerde führen kann.

1.1.1 Grundsätzlich ist einzig der Verwaltungsrat dazu berechtigt, eine 
Aktiengesellschaft  nach aussen zu vertreten (Art. 718 Abs. 1 Satz 1 
OR; vgl. ROLF WATTER, Basler Kommentar zum OR, Art. 718 N 4); dabei 
steht  ihm die  Befugnis,  im  Namen  der  Gesellschaft  Beschwerde  zu 
führen,  auch  nach deren Konkurseröffnung zu (vgl. BGE 132 II  382, 
385; BGE 131 II 306, 311). Die Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene 
verfügen dagegen über keine Befugnis, die Gesellschaft nach aussen 
zu vertreten; sie haben nur insofern Mitbestimmungsrechte, als sie das 
Wahlorgan der Verwaltungsräte bilden (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Ge-
mäss  einer  langjährigen  Praxis  des  Bundesgerichts  sind  Aktionäre 
deshalb grundsätzlich nicht dazu befugt, im Namen der Aktiengesell-
schaft Beschwerde zu führen (vgl. BGE 116 Ib 331 E. 1c). Selbst ein 
Alleinaktionär  ist  nicht  bereits  wegen seiner  Stellung und des damit 
verbundenen  wirtschaftlichen  Interesses  berechtigt,  einen  Entscheid 
anzufechten,  der  die von ihm beherrschte Gesellschaft  betrifft  (BGE 
125 II 65 E. 1). Allein- und Mehrheitsaktionäre sowie wirtschaftlich Be-
rechtigte  sind  allerdings  ausnahmsweise  dann  beschwerdebefugt, 
wenn sie keine Möglichkeit haben, über die beherrschte Gesellschaft 
selber Beschwerde zu erheben (BGE 131 II 306 E. 1.2.2, m.w.H.).

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1.1.2 Im Zusammenhang mit der Beschwerdeführerin 1 macht die Vor-
instanz geltend, der Aktionärsbeschluss vom 31. August 2007 („Minu-
tes of Shareholders Meeting“) habe zur Abwahl aller Verwaltungsräte 
der  Beschwerdeführerin  1  geführt  (also  auch  zur  Abwahl  des  Be-
schwerdeführers 3), so dass der Beschwerdeführer 3 die Gesellschaft 
nicht mehr rechtswirksam nach aussen vertreten könne (Art. 718 OR). 
Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, der Beschwerdefüh-
rer 3 sei im Handelsregister weiterhin als Verwaltungsratspräsident der 
Beschwerdeführerin 1 eingetragen und deshalb zur Vertretung der Ge-
sellschaft nach aussen berechtigt.

Aufgrund  der  erwähnten  Rechtsprechung  (E.  1.1.1)  kann  im  vor-
liegenden Fall  offen bleiben,  ob der Aktionärsbeschluss vom 31. Au-
gust 2007 effektiv zur Absetzung des Beschwerdeführers 3 und sämtli-
cher  weiterer  Verwaltungsräte  der  Beschwerdeführerin  1  geführt  hat 
oder nicht, denn der Beschwerdeführer 3 ist so oder anders zur Ver-
tretung  der  Beschwerdeführerin  1  befugt.  Geht  man  mit  den  Be-
schwerdeführenden  davon  aus,  dass  der  Aktionärsbeschluss  keine 
Rechtswirkung  entfaltete,  so  war  der  Beschwerdeführer  3  zum Zeit-
punkt  der  Beschwerdeerhebung  (3.  Dezember  2007)  Verwaltungsrat 
der Beschwerdeführerin 1 und konnte in deren Namen trotz der Kon-
kurseröffnung  Beschwerde  erheben  (vgl.  zur  diesbezüglichen  Praxis 
E. 1.1.1). Aber auch wenn man mit der Vorinstanz annähme, dass die 
Verwaltungsräte  der  Beschwerdeführerin  1  mit  dem  Aktio-
närsbeschluss vom 31. August  2007 wirksam abberufen worden wä-
ren, müsste die Vertretungsberechtigung des Beschwerdeführers 3 an-
erkannt werden. Die Beschwerdeführerin 1 wäre unter dieser Hypothe-
se seit dem 31. August 2007 ohne Vertretung gewesen, denn der Ver-
waltungsrat dieser Gesellschaft wurde nach diesem Datum nicht mehr 
neu  besetzt  –  weder  aufgrund  einer  Zuwahl  durch  die  Ge-
neralversammlung  noch  aufgrund  der  Einsetzung  eines  Beistands 
durch  die  Vormundschaftsbehörden  (Art. 393 Ziff.  4  des  Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210] in der 
bis  Ende 2007 geltenden Fassung [BBl  1907 VI  692]; zum heutigen 
Recht vgl. Art. 731b OR). Da es sich beim Verwaltungsrat um ein un-
entbehrliches Organ der Aktiengesellschaft handelt (vgl. ARTHUR MEIER-
HAYOZ /  PETER FORSTMOSER,  Schweizerisches  Gesellschaftsrecht,  Bern 
2007, Rz. 349), wäre die Beschwerdeführerin 1 seit dem behaupteten 
Abwahlbeschluss vom 31. August 2007 handlungs- bzw. prozessunfä-
hig gewesen (Art. 54 ZGB). Folglich müsste davon ausgegangen wer-
den, dass der Beschwerdeführer 3, der unbestrittenermassen Alleinak-

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tionär der Beschwerdeführerin 1 ist (Replik S. 5; Duplik S. 2; Untersu-
chungsbericht vom 27. September 2007, Ziff. 56),  zum Zeitpunkt der 
Beschwerdeerhebung  (am 3. Dezember  2007)  keine  Möglichkeit  ge-
habt hätte, den Rechtsweg über die von ihm beherrschte Gesellschaft 
zu  beschreiten. Im Lichte  der  erwähnten Praxis  des  Bundesgerichts 
(vgl. E. 1.1.1) käme es unter diesen Umständen einem ungenügenden 
Rechtsschutz gleich, wenn man die Berechtigung des Beschwerdefüh-
rers 3,  als  Alleinaktionär  der Beschwerdeführerin  1 in deren Namen 
Beschwerde zu führen, verneinen würde (vgl. die analoge Argumenta-
tion in BGE 123 II 153 E. 2d, worin die wirtschaftlich an einem Bank-
konto  berechtigte  Person  als  beschwerdelegitimiert  erachtet  wurde, 
weil sich die rechtliche Kontoinhaberin – eine aufgelöste Gesellschaft 
– mangels Handlungsfähigkeit nicht mehr gegen angeordnete Rechts-
hilfemassnahmen wehren konnte). Der Beschwerdeführer 3 war somit 
dazu befugt, im Namen der Beschwerdeführerin 1 Beschwerde zu er-
heben.

1.1.3 Was die Beschwerdeführerin 2 betrifft, ist unbestritten, dass die-
se Gesellschaft, deren Alleinaktionär der Beschwerdeführer 3 ist, seit 
dem 26. März 2007 über keinen Verwaltungsrat und keine Vertretung 
mehr verfügt. Demnach hatte der Beschwerdeführer 3 zum Zeitpunkt 
der Beschwerdeerhebung (am 3. Dezember 2007) keine Möglichkeit, 
über die von ihm beherrschte Gesellschaft an das Bundesverwaltungs-
gericht  zu  gelangen.  Vor  dem  Hintergrund  der  bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung  (vgl.  E.  1.1.1)  käme  es  unter  diesen  Umständen 
einem  ungenügenden  Rechtsschutz  gleich,  wenn  man  die  Berech-
tigung des Beschwerdeführers 3,  als  Alleinaktionär der Beschwerde-
führerin 2 in deren Namen Beschwerde zu führen, verneinen würde. 
Der Beschwerdeführer 3 war folglich dazu befugt, im Namen der Be-
schwerdeführerin 2 Beschwerde zu erheben.

1.1.4 Der Beschwerdeführer 3 war somit zur Beschwerdeerhebung im 
Namen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 berechtigt. Unter diesen 
Umständen kann die Frage offen gelassen werden, ob der Beschwer-
deführer 3 – etwa aufgrund seiner Stellung als Eigentümer, seiner wirt-
schaftlichen  Verbundenheit  oder  seiner  Reputation  –  auch  eigene 
schutzwürdige Interessen hatte, die Konkurseröffnung über die beiden 
Gesellschaften anzufechten.

1.2 Zu  prüfen  bleibt  die  Beschwerdelegitimation  des  Be-
schwerdeführers 3 in Bezug auf die ihn direkt betreffenden Dispositiv-

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ziffern 11-13 (Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publi-
kumsgeldern, Verbot der Effektenhändlertätigkeit, Verbot der Werbung 
für diese Tätigkeiten sowie Verbot der Verwendung des Begriffs „Bank“ 
in der Werbung). 

Der Beschwerdeführer 3 war zwar Partei des vorinstanzlichen Verfah-
rens und ist  unmittelbar Adressat  der Ziff. 11-13 des Dispositivs  der 
angefochtenen Verfügung. Bei den ihn betreffenden Anordnungen han-
delt es sich indessen weitgehend um Wiederholungen der ohnehin von 
Gesetzes wegen geltenden Verbote, ohne Bewilligung der Aufsichtsbe-
hörden  gewerbsmässig  Publikumsgelder  entgegenzunehmen  (Art.  1 
Abs.  2  BankG),  den  Begriff  „Bank“  in  der  Werbung  zu  verwenden 
(Art. 1 Abs. 4 BankG) sowie eine Effektenhändlertätigkeit  auszuüben 
(Art. 10 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1]; 
vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  2A.712/2006  vom  29.  Juni  2007 
E. 2.1.2). Aus dem Verbot,  ohne Bewilligung Publikumsgelder  entge-
genzunehmen  bzw.  eine  Effektenhändlertätigkeit  auszuüben,  ergibt 
sich ferner, dass in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektroni-
schen oder anderen Medien auch nicht für solche Aktivitäten gewor-
ben werden darf (vgl. BVGer, Urteil  B-6837/2007 vom 17. September 
2008, E. 1.2; Urteil B-2281/2008 vom 10. Juli 2008, E. 1.2). Ob der Be-
schwerdeführer 3 in Bezug auf die in Ziff. 11 des Dispositivs angeord-
neten  Verbote  ein  schutzwürdiges  Interesse  hat,  erscheint  deshalb 
fraglich, kann aber offen gelassen werden. Gemäss Ziff. 12 und 13 des 
Dispositivs  werden  dem  Beschwerdeführer  3  im  Falle  einer  Wider-
handlung gegen dessen Ziff. 11 eine Strafe (Art. 292 des Schweizeri-
schen  Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember  1937  [StGB,  SR 311.0], 
Art. 46 Abs. 1 Bst. f und 50 BankG sowie Art. 40 Bst. b BEHG) sowie 
die sofortige Veröffentlichung der Ziff. 11 und 12 des Dispositivs ange-
droht. Diese Androhung hat den Charakter einer Verwarnung, die dem 
Beschwerdeführer 3 nahelegt, in Zukunft ein bestimmtes Verhalten zu 
unterlassen. Sie ist zudem mit zwingenden Folgen bei einer erneuten 
Widerhandlung verknüpft und belastet den Beschwerdeführer 3 damit 
stärker als das für ihn von Gesetzes wegen geltende Werbeverbot. Ob-
wohl die angedrohten Massnahmen noch keiner eigentlichen Sanktion 
gleichkommen,  bewirken sie  somit  einen Eingriff  in  die  rechtlich  ge-
schützen  Interessen  des  Beschwerdeführers  3  (vgl.  BVGer,  Urteil 
B-6837/2007 vom 17. September 2008, E. 1.2; Urteil B-2281/2008 vom 
10. Juli 2008, E. 1.2). Der Beschwerdeführer 3 ist folglich in Bezug auf 
Ziff. 11-13 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung beschwerde-
legitimiert.

Seite 11

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1.3 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 

2.
In prozessualer Hinsicht werfen die Beschwerdeführenden den Unter-
suchungsbeauftragten  und  der  Vorinstanz  diverse  Verletzungen  von 
Verfahrensregeln vor.

2.1 Zu prüfen ist  zunächst  die  Rüge  der  Beschwerdeführenden,  die 
Vorinstanz  habe  es  zu  Unrecht  unterlassen,  die  superprovisorische 
Verfügung vom 3. Juli 2007 später durch eine anfechtbare Verfügung 
zu ersetzen.

2.1.1 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine su-
perprovisorische Verfügung nicht selbständig angefochten werden (vgl. 
BGE 132 II 382 E. 1.2.1). Allerdings muss eine solche Verfügung nach 
Gewährung  des  rechtlichen  Gehörs  gegebenenfalls  als  vorsorgliche 
Massnahme  bestätigt  werden,  wobei  eine  im  Rahmen  von  Art.  46 
VwVG anfechtbare Zwischenverfügung zu erlassen ist. Dies gilt jedoch 
nur, wenn sich der Betroffene in zumutbarer Weise um den Erlass ei-
ner solchen Zwischenverfügung bemüht. Es darf von ihm erwartet wer-
den, dass er seinen Willen klar zum Ausdruck bringt und seinen Mit-
wirkungspflichten  umfassend  nachkommt  (BGE  130  II  351  E.  3.2.1; 
BGer Urteil 2A.575/2004 vom 13.4.2005 E. 4.3.1). Es ist Aufgabe des 
anwaltlich  beratenen  Beschwerdeführers,  zu  den  superprovisorisch 
verfügten Massnahmen rechtzeitig Stellung zu nehmen, wenn er einen 
anfechtbaren  Zwischenentscheid  erwirken  will.  Tut  er  dies  nicht,  so 
darf  davon ausgegangen werden,  dass  er  hierauf  implizit  verzichtet, 
zumal  die  superprovisorisch  angeordneten  Massnahmen  auch  noch 
mit  Beschwerde  gegen  den  Endentscheid  selber  in  Frage  gestellt 
werden  können  (BGE  130  II  351  E.  3.2.2).  Im  zuletzt  genannten 
Entscheid  war  das  Bundesgericht  zum  Schluss  gekommen,  die 
Beschwerdeführenden hätten sich nicht in zumutbarer Weise um den 
Erlass einer anfechtbaren Verfügung bemüht. Nach dem diesem Urteil 
zugrunde  liegenden  Sachverhalt  hatte  die  EBK  am  26.  September 
2003 eine superprovisorische Verfügung erlassen und den Beschwer-
deführern Gelegenheit  zur  Stellungnahme bis zum 30. Oktober 2003 
gegeben.  Die  Beschwerdeführenden  liessen  sich  dazu  jedoch  nicht 
vernehmen und verlangten erst im Rahmen ihrer Stellungnahme zum 
Untersuchungsbericht – am 4. Dezember 2003 – den Erlass einer an-
fechtbaren Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt waren die entsprechenden 
Abklärungen  jedoch  bereits  abgeschlossen,  und  der  Entscheid  der 

Seite 12

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EBK in der Sache selber – der am 18. Januar 2004 erfolgte – stand 
unmittelbar bevor. In dieser Situation bestand nach Ansicht des Bun-
desgerichts kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass über die 
Einwände des Beschwerdeführers gegen die Einsetzung des Untersu-
chungsbeauftragten  und  den  damit  verbundenen  weiteren  vorsorgli-
chen Massnahmen noch separat entschieden werde (BGE 130 II 351 
E. 3.2.2).

2.1.2 Im vorliegenden  Fall  erliess  die  Vorinstanz  die  superprovisori-
sche Verfügung am 3. Juli 2007 und räumte den Beschwerdeführenden 
Frist zur Stellungnahme bis am 31. Juli 2007 ein. Nach insgesamt drei 
Fristerstreckungen und einem Wechsel des Rechtsvertreters (vgl. Be-
schwerdeschrift  Ziff. 10) reichten die Beschwerdeführenden ihre Stel-
lungnahme zur superprovisorischen Verfügung am 6. September 2007 
ein. Im Rahmen dieser Stellungnahme stellten sie u.a. den Antrag, die 
superprovisorische  Verfügung  sei  durch  einen  beim  Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbaren Zwischenentscheid zu ersetzen (A 02 221). 
Am 15. Oktober 2007 wiederholten sie diesen Antrag im Zusammen-
hang mit der Stellungnahme zum Untersuchungsbericht vom 27. Sep-
tember 2007 (A 02 411). In der Folge erliess die Vorinstanz am 1. No-
vember 2007 die vorliegend angefochtene Verfügung. 

2.1.3 In  Anbetracht  des  zeitlichen  Ablaufs  der  Ereignisse  (E. 2.1.2) 
und  vor  dem  Hintergrund  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung 
(E. 2.1.1)  kommt das Bundesverwaltungsgericht  im vorliegenden Fall 
zum Schluss,  dass  die  Beschwerdeführenden im Zeitraum zwischen 
der  Eingabe der  Vernehmlassung vom 6. September  2007 und dem 
Erlass  der  angefochtenen  Verfügung  vom  1.  November  2007  kein 
schutzwürdiges Interesse daran hatten, dass die Vorinstanz einen se-
paraten Zwischenentscheid erliess. Das Untersuchungsverfahren war 
zu diesem Zeitpunkt bereits weit fortgeschritten und der Abschluss des 
Untersuchungsberichts (27. September 2007) stand unmittelbar bevor. 
Es  wäre  den  damals anwaltlich  vertretenen  und  damit  fachkundig 
beratenen Beschwerdeführenden zuzumuten gewesen,  innerhalb der 
ihnen  hierzu  von  der  Vorinstanz  eingeräumten  Frist  bzw.  bis  zum 
31. Juli  2007 zur superprovisorischen Verfügung Stellung zu nehmen 
und  die  Vorinstanz  um den  Erlass  einer  anfechtbaren  Verfügung  zu 
ersuchen. 

2.2 Die Beschwerdeführenden machen ferner eine überlange Verfah-
rensdauer geltend.

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Im vorliegenden Fall dauerte das Verfahren vom Erlass der superprovi-
sorischen Verfügung (3. Juli 2007) bis zur Fertigstellung des Untersu-
chungsberichts (27. September 2007) knapp drei Monate, und bis zum 
Erlass  der  Endverfügung  (1.  November  2007)  knapp  vier  Monate. 
Angesichts der Komplexität des zugrunde liegenden Sachverhalts und 
der zahlreichen erforderlichen Abklärungen, die teilweise in den USA 
vorgenommen  werden  mussten,  ist  diese  Verfahrensdauer  nach 
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Vor 
diesem Hintergrund braucht dem Einwand der Vorinstanz nicht nach-
gegangen  zu  werden,  es  sei  hauptsächlich  das  Verhalten  der  Be-
schwerdeführenden gewesen, das zu Verzögerungen des Verfahrens 
geführt  habe. Immerhin  bleibt  anzumerken,  dass  die  erste  Stellung-
nahme der Beschwerdeführenden (6. September 2007) erst mehr als 
2 Monate nach dem Erlass der superprovisorischen Verfügung erfolg-
te,  und  dass  es  unter  diesen  Umständen  nachvollziehbar  erscheint, 
dass die Untersuchungsbeauftragten erst Anfang September 2007 im 
Besitz sämtlicher benötigter Unterlagen (d.h. auch Bankunterlagen aus 
den USA) waren. 

2.3 Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, die Vorinstanz 
hätte  in  ihrer  superprovisorischen  Verfügung  vom 3.  Juli  2007  nicht 
derart einschneidende Massnahmen anordnen dürfen. 

2.3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission ist zur Beseitigung von 
Missständen  und zur  Wiederherstellung  des  ordnungsgemässen  Zu-
stands  befugt,  alle  "notwendigen  Verfügungen"  zu  treffen  (Art.  23ter 

Abs. 1  BankG). Bestehen hinreichend konkrete  Anhaltspunkte  dafür, 
dass  eine  bewilligungspflichtige  Geschäftstätigkeit  vorliegen  könnte, 
ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 
E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung 
erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen 
zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Un-
ternehmens  reichen,  das  unerlaubt  einer  zum  Vornherein  nicht  be-
willigungsfähigen Tätigkeit  nachgeht  bzw. das  gegen das Verbot  der 
gewerbsmässigen  Entgegennahme  von  Publikumseinlagen  verstösst 
(BGE 131 II 306 E. 3.1.2; BGE 130 II 351 E. 2.2, je mit Hinweisen). 

2.3.2 Im vorliegenden Fall lagen der Vorinstanz verschiedene Hinwei-
se dafür vor, dass die Beschwerdeführenden einer gemäss Bankenge-
setz bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnten. Sie war des-
halb befugt bzw. gehalten, Untersuchungsbeauftragte einzusetzen, da 

Seite 14

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der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle an Ort und Stelle abschlies-
send geklärt werden konnte (vgl. BGE 132 II 382 E. 5; BGE 130 II 351 
E. 3.3.1). Es ist nicht ersichtlich, welche andere geeignete Massnahme 
die Vorinstanz hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse 
abzuklären. Aus Gründen des Anlegerschutzes hat die Vorinstanz fer-
ner zu Recht  Massnahmen angeordnet,  die  die sofortige Einstellung 
der Geschäftstätigkeiten der Beschwerdeführenden zur Folge hatten. 
Nur mit dieser – in der Tat einschneidenden – Massnahme konnte sie 
verhindern,  dass die Beschwerdeführenden nicht  mit  der vermuteten 
unerlaubten Entgegennahme von Publikumsgeldern fortfuhren. Allfälli-
ge Schadenersatzansprüche, die sich aufgrund von Anordnungen er-
geben, die sich im Nachhinein als unbegründet erweisen, müssten – 
wie die Beschwerdeführenden zu Recht selber bemerken (Beschwerde 
Ziff.  72)  –  im  Rahmen  eines  Staatshaftungsverfahrens  geltend  ge-
macht werden (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.3; ROLF H. WEBER / CHRISTINE 
KAUFMANN,  Haftung für mangelnde staatliche Aufsicht im Finanzmarkt-
bereich, in: HAVE 2008, S. 270 ff.).

2.4 Der Beschwerdeführer 3 macht ausserdem geltend, er sei Eigen-
tümer der Wertgegenstände, die sich in einem Tresorfach bei der Cre-
dit Suisse in (...) befänden und die ihm hätten herausgegeben werden 
müssen. 

Aus den Akten ergibt sich, dass dieses Tresorfach auf den Namen der 
Beschwerdeführerin 2 gemietet worden war; der Safe enthielt zwei Di-
amanten sowie Travellerschecks im Wert von rund Fr. 500'000.-, die of-
fenbar einzig durch den Beschwerdeführer 3 eingelöst werden konnten 
(Untersuchungsbericht  Rz.  32;  vgl.  das  Protokoll  gemäss  Beilage  8 
zum  Untersuchungsbericht,  das  anlässlich  der  Tresoröffnung  vom 
26. Juli 2007 erstellt und auch vom Beschwerdeführer 3 unterzeichnet 
worden ist). Die Untersuchungsbeauftragten gingen davon aus, dass 
es sich beim Tresorinhalt um Kundengelder der Beschwerdeführerin 1 
handeln dürfte, die deren Vermögen angerechnet werden müssten. Sie 
begründeten dies damit,  dass sich aus Kontoauszügen ergebe, dass 
regelmässige und erhebliche Zahlungen aus Kundengeldern der Be-
schwerdeführerin 1 an den Beschwerdeführer 3 geflossen seien; zwi-
schen Januar und Juni 2007 seien 8 Überweisungen in der Höhe von 
US$ 300'000 belegt (Untersuchungsbericht S. 21). Ferner sei nachge-
wiesen worden,  dass  Travellerschecks zur Gutschrift  auf  Konten der 
Beschwerdeführerin  1  eingereicht  worden  seien.  So  seien  z.B.  am 
25. Mai 2007 22 American Express Travellerschecks (Nr. ...) im Betrag 

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von je US$ 500.- (total US$ 11'000.-) zur Gutschrift auf das US-Konto-
korrentkonto Nr. (...) der Beschwerdeführerin 1 bei der (...) Bank ein-
gereicht  worden  (Untersuchungsbericht  S. 16).  Vor dem Hintergrund 
dieser  Untersuchungsergebnisse  ist  nicht  zu  beanstanden,  dass  die 
Vorinstanz zum Schluss kam, dass es sich beim Tresorinhalt mit über-
wiegender Wahrscheinlichkeit um Kundengelder der Beschwerdeführe-
rin 1 handle. Die von den Beschwerdeführenden dagegen vorgebrach-
ten Argumente vermögen nicht zu überzeugen und belegen jedenfalls 
nicht, dass der Tresorinhalt dem Privatvermögen des Beschwerdefüh-
rers 3 zuzurechnen wäre. Demnach ist die Vorinstanz zu Recht davon 
ausgegangen, dass die Vermögenswerte im Schrankfach den Kunden 
der Beschwerdeführerin 1 zustehen und dem Beschwerdeführer 3 des-
halb nicht herausgegeben werden dürfen. 

2.5 Auch die übrigen verfahrensrechtlichen Vorwürfe der Beschwerde-
führenden erweisen sich als unbegründet. So ist nicht ersichtlich, in-
wiefern  die  Befragungen  der  „Schlüsselpersonen“  zu  kurz  gewesen 
sein sollten bzw. inwiefern sich die Beschwerdeführenden nicht in ge-
nügendem Umfang zur Sache äussern konnten. Die Beschwerdefüh-
renden  haben  ihre  Meinung  im  Rahmen  der  Befragung  vom 5.  Juli 
2007 sowie in diversen Stellungnahmen ausführlich kundgetan. Auch 
dass der Beschwerdeführer 3 den Zugang zu seinen Geschäftsräum-
lichkeiten benötigte, um eine wirksame Verteidigung zu gewährleisten, 
ist nicht erstellt. 

Soweit der Beschwerdeführer 3 geltend macht, aufgrund der fehlenden 
Herausgabe des Tresorinhalts fehle es ihm an finanziellen Mitteln zu 
seiner Verteidigung, ist  festzuhalten, dass er bis zum 26. September 
2008 anwaltlich vertreten war und dass er kein Gesuch um unentgeltli-
che Prozessführung stellte. Ferner kann offen bleiben, ob sich die Kon-
kursliquidatoren – wie von den Beschwerdeführenden behauptet – ak-
tiver  um die  Umstände  des Weiterbetriebs  der  Handelsplattform der 
Beschwerdeführerin  1 in  den USA hätten bemühen müssen,  und ob 
sie das Bostoner Konkursgericht früher über die Konkurseröffnung in 
der Schweiz hätten informieren müssen; es ist nicht ersichtlich, inwie-
fern die Beantwortung dieser Fragen im vorliegenden Verfahren recht-
lich relevant sein könnte.

2.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die verfahrensrecht-
lichen Rügen der Beschwerdeführenden als unbegründet erweisen.

Seite 16

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3.
In materieller Hinsicht wenden sich die Beschwerdeführerinnen 1 und 
2 gegen die Feststellung der Vorinstanz, sie hätten ohne Bewilligung 
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und öffentlich 
den Ausdruck „Bank“ verwendet, sowie gegen die Anordnung der Kon-
kurseröffnung. Der Beschwerdeführer 3 rügt  die vorinstanzlich ange-
ordneten Verbote, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzuneh-
men, in der Werbung den Begriff „Bank“ zu verwenden sowie als Effek-
tenhändler tätig zu sein oder dafür zu werben.

Vor dem Hintergrund der  vorgebrachten  Rügen ist  im Folgenden zu 
untersuchen, ob der Vorinstanz Fehler unterlaufen sind bei der sach-
verhaltlichen Feststellung und der rechtlichen Würdigung. Im Fall  der 
Beschwerdeführerin 1 geht es hierbei um die Frage, ob die Vorinstanz 
zu  Recht  von einer  Gesellschaft  ausging,  die  eine nach  schweizeri-
schem  Recht  bewilligungspflichtige  Devisenhandelstätigkeit  ausübte 
und sich unzulässigerweise als „Bank“ bezeichnete (E. 4-6). Bezüglich 
der Beschwerdeführerin 2 gilt es zu eruieren, ob die Vorinstanz zuläs-
sigerweise  zum Schluss  kam,  die  Gesellschaft  bilde  zusammen  mit 
der  Beschwerdeführerin  1  eine  aufsichtsrechtlich  relevante  Gruppe 
(E. 7). Schliesslich ist den Fragen nachzugehen, ob die Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 überschuldet oder illiquid waren (E. 8), und ob die 
angeordneten Massnahmen (Konkurseröffnung der Beschwerdeführe-
rinnen 1  und 2  sowie  Verbote  gegenüber  dem Beschwerdeführer  3) 
verhältnismässig waren (E. 9). 

4.
Die Beschwerdeführerin 1 macht vorab geltend, das Bankengesetz sei 
auf  sie  gar  nicht  anwendbar,  da  die  Gesellschaft  keinen  genügend 
engen örtlichen Bezug zur Schweiz aufweise.

4.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, ihr operatives Zentrum 
liege  in  den  USA.  Sie  habe  den  Forex-Trading-Desk  und  Forex-
Dealing-Desk nie in der Schweiz, sondern stets in Boston betrieben. 
Auch die Forex-Händler der Beschwerdeführerin 1 hätten in den USA 
und  nicht  in  der  Schweiz  gearbeitet.  In  der  Schweiz  habe  die  Be-
schwerdeführerin 1 einzig Administrations- und Managementaufgaben 
für ihre Niederlassung in Boston erledigt, etwa indem sie die Weiter-
bildung und IT-Services für ihre Angestellten, Händler, Introducing Bro-
kers und Agenten sichergestellt  habe. Überdies habe die Beschwer-
deführerin  1  auch  keine  Schweizer  Kunden  gehabt.  In  der  Replik 

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macht die Beschwerdeführerin 1 ferner geltend, das Bostoner Gericht 
habe in einem Entscheid vom (...)  März 2008 (Beilage 6 zur Replik) 
festgehalten,  dass die  Interessen der  Kunden wesentlich  besser  vor 
US-Instanzen gewahrt würden als vor Schweizer Gerichten. Zum Ein-
wand  der  Vorinstanz,  die  Beschwerdeführerin  1  hätte  ihre  Tätigkeit 
über eine US-amerikanische Gesellschaft (unter Aufsicht der National 
Futures Association, NFA) abwickeln müssen, falls sie effektiv nur in 
den USA Devisenhandel betrieben hätte, äussert  sich die Beschwer-
deführerin  1  wie  folgt:  Eine  Tochtergesellschaft  von ihr  habe in  den 
USA  ein  Gesuch  für  eine  FX-Bewilligung  gestellt;  der  Beschwerde-
führer 3 habe das Gesuch allerdings Ende Juli 2007 aufgrund der In-
tervention der Vorinstanz wieder zurückgezogen. 

4.2 Lehre und Rechtsprechung äussern sich zur örtlichen Anwendbar-
keit des BankG wie folgt: Das Bankengesetz gilt für alle Unternehmen, 
die in der Schweiz oder von der Schweiz aus eine organisierte, regel-
mässig  ausgeübte  banktypische Tätigkeit  ausüben. Das Gesetz  wird 
hauptsächlich auf Gesellschaften angewendet, die ihren statutarischen 
Sitz  oder  gesellschaftlichen Sitz  in der Schweiz haben (BAHAR/STUPP, 
a.a.O., N 82 zu Art. 1 BankG;  BEAT KLEINER / RENATE SCHWOB, N 6 f. zu 
Art. 1 BankG, in: Daniel Bodmer / Beat Kleiner / Benno Lutz, Kommen-
tar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zürich 1976 
ff., Ausgabe vom April 2004). Ferner unterstehen dem Gesetz Gesell-
schaften,  die  im  Ausland  ihren  statutarischen  oder  gesellschaftsver-
traglichen  Sitz  haben,  ihre  Tätigkeit  aber  in  der  Schweiz  ausüben 
(BAHAR/STUPP, a.a.O., N 83 zu Art. 1 BankG). Entscheidend für die örtli-
che  Anwendbarkeit  des  schweizerischen  Rechts  ist  nicht,  wo  das 
Schwergewicht  der  Tätigkeit  entfaltet  wird,  sondern  dass  in  der 
Schweiz  überhaupt  eine  aufsichtsrelevante  Aktivität  ausgeübt  wird 
(KLEINER/SCHWOB,  a.a.O.,  Rz. 6  zu  Art. 1  BankG),  was nicht  aufgrund 
des  rechtlichen  Konstrukts,  sondern  der  tatsächlich  entfalteten  Ge-
schäftstätigkeit  zu prüfen ist  (BGE 130 II  351 E. 5.3.4.1). Unter  den 
Anwendungsbereich des BankG fallen auch Unternehmen, die nur teil-
weise  ein  grenzüberschreitendes  Geschäft  durch  eine  Tochterge-
sellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung 
führen (BGE 130 II 351, 362). Die Bankenkommission darf die Tätigkeit 
einer Gesellschaft zum Schutz des Rufs des hiesigen Bankenplatzes 
untersagen, auch wenn nicht unmittelbar schweizerische Anlegerinter-
essen betroffen sind (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.3.5). Die Schweiz ist be-
fugt, die Folgen einer Geschäftstätigkeit, die auf ihrem Territorium aus-
geübt wird, von diesem ausgeht oder sich auf dieses auswirkt, zu re-

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geln, auch wenn die entsprechende Aktivität einer ausländischen Ge-
sellschaft zuzuschreiben ist (BGE 130 II 351 E. 6.2).

4.3 Im  vorliegenden  Fall  ergibt  sich  aus  den  Akten,  dass  die  Be-
schwerdeführerin 1 einen engen örtlichen Bezug zur Schweiz aufweist. 
Gemäss Handelsregistereintrag und Statuten bezweckt die Beschwer-
deführerin 1 unter  anderem den Handel mit  Devisen auf eigene und 
fremde Rechnung in der Schweiz und von der Schweiz aus. Der Sitz 
der  Gesellschaft  liegt  in  ...  (Kanton  ...),  und  ihr  Verwaltungsrats-
präsident  und  Alleinaktionär  (der  Beschwerdeführer  3)  wohnte  wäh-
rend längerer Zeit  in ... (Kanton ...). Die Beschwerdeführerin 1 hat – 
entgegen ihren Behauptungen – nicht nur ausländische, sondern auch 
Schweizer Kunden (vgl. die Kundenliste per 5. Juli 2007 gemäss Beila-
ge 30 zum Untersuchungsbericht, B 01 135 ff.). Auf einen engen Be-
zug zur Schweiz weist ferner der Firmenname der Beschwerdeführerin 
1 („A._______ Swiss AG“) hin. Auf der Eingangsseite der Homepage 
www.(...).com wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin 1 sei eine „As-
set Management company registered in (...)“, und unter der Aufforde-
rung „Meet the international A._______ management team“ wird der 
Beschwerdeführer 3 als Präsident der Beschwerdeführerin 1 mit dem 
Vermerk (...) angegeben (B 01 314). In den Schweizer Geschäftsräum-
lichkeiten der Beschwerdeführerin 1 arbeiteten gemäss Aussagen des 
Beschwerdeführers 3 früher vier, später noch zwei Personen (der Be-
schwerdeführer 3 sowie K._______; Befragungsprotokoll S. 6 f., B 01 
414-413).  Nach  Auffassung  des  Bundesverwaltungsgerichts  belegen 
diese Umstände eine rege Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 
1 in der Schweiz. Vor dem Hintergrund der Akten und aufgrund des 
Gesellschaftszwecks ist nicht anzunehmen, dass die Beschwerdefüh-
rerin  1  in  der  Schweiz  einzig  aufsichtsrechtlich  irrelevante  Verwal-
tungs-  und  Managementaufgaben  für  die  Niederlassung  der  Gesell-
schaft in den USA ausführte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass für 
das Devisengeschäft  der  Beschwerdeführerin  1 wesentliche Funktio-
nen in der Schweiz wahrgenommen wurden, selbst wenn dabei auch 
die Niederlassung in  den USA – die offenbar  ohne die erforderliche 
Bewilligung der amerikanischen Aufsichtsbehörden tätig war – mitein-
bezogen gewesen sein sollte. Demnach ist erstellt, dass die Beschwer-
deführerin 1 in der Schweiz eine aufsichtsrelevante Aktivität ausübte, 
so dass die Vorinstanz zu Recht davon ausging, die Gesellschaft falle 
in den Anwendungsbereich des schweizerischen Bankengesetzes.

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5.
Die  Beschwerdeführerin  1  macht  sodann  geltend,  ihre  Devi-
senhandelstätigkeit stelle keine bewilligungspflichtige Entgegennahme 
von Publikumsgeldern dar. Im Folgenden soll zunächst auf die rechtli-
chen Grundlagen eingegangen werden; anschliessend sind die Rügen 
zu prüfen,  die Vorinstanz habe den Sachverhalt  unrichtig  festgestellt 
und rechtlich nicht korrekt gewürdigt. 

5.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG ist es natürlichen und juristi-
schen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, verboten, 
gewerbsmässig  Publikumseinlagen  entgegenzunehmen.  Die  Entge-
gennahme  von  Publikumseinlagen,  das  bankenmässige  Passivge-
schäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflich-
tungen  gegenüber  Dritten  eingeht,  d.h.  selber  zum  Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1, 
m.w.H.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen 
(EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Pu-
blikumseinlagen  durch  Nichtbanken  im  Sinne  des  Bankengesetzes 
[EBK-RS 96/4], Rz. 10). 

5.1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG kann der Bundesrat  Aus-
nahmen vom Verbot vorsehen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi-
kumseinlagen entgegenzunehmen, sofern der Schutz der Einleger ge-
währleistet ist. Solche Ausnahmen hat der Bundesrat in Art. 3a BankV 
festgesetzt. Vom Verbot ausgenommen sind unter gewissen, eng um-
schriebenen Voraussetzungen lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- 
oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 Bst.. a BankV), Anleihens-
obligationen (Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV), Abwicklungskonti  (Art. 3a 
Abs. 3 Bst. c BankV), Gelder für Lebensversicherungen und die berufli-
che Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV) sowie Zahlungsmittel und 
Zahlungssysteme (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; vgl. zum Ganzen BGE 131 II 
306 E. 3.2.1). Keine Publikumseinlagen bilden sodann Einlagen von 
Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a 
Abs. 4 Bst. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer quali-
fizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 Bst. b BankV), von 
institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 
Bst. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossen-
schaften,  sofern  diese "in  keiner  Weise im Finanzbereich  tätig  sind" 
(Art. 3a Abs. 4 Bst. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Ar-
beitgeber (Art. 3a Abs. 4 Bst. e BankV). Gewerbsmässig im Sinne des 
Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen 

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hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschrei-
ben  oder  elektronischen  Medien  für  die  gewerbsmässige  Entgegen-
nahme  von  Geldern  wirbt  (Art.  3  Abs.  1  BankV;  BGE  132  II  382 
E. 6.3.1).

5.1.2 Im vorliegenden Fall von besonderem Interesse ist die Ausnah-
meregelung  gemäss  Art.  3a Abs.  3  Bst.  c  BankV  (in  der  bis  am 
31. März 2008 geltenden Fassung [AS 1995 253 f.]). Nicht als Einla-
gen  im  Sinne  des  Bankengesetzes  gelten  demnach  Habensoldi  auf 
Kundenkonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermö-
gensverwaltern  oder  ähnlichen  Unternehmen,  welche  einzig  der  Ab-
wicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt 
wird. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: Die Devisen-
handelstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 war nur dann ohne Bewilli-
gung der  Aufsichtsbehörden zulässig,  wenn der  Devisenhandel  über 
sog. Abwicklungskonten erfolgte – d.h. über Konten, die einzig der Ab-
wicklung von Kundengeschäften dienten. Ist diese Voraussetzung nicht 
erfüllt,  so liegt eine bewilligungspflichtige Entgegennahme von Publi-
kumsgeldern vor.

5.1.3 Anzumerken  bleibt,  dass  der  Bundesrat  Art.  3a Abs. 3  Bst.  c 
BankV  am 14. März  2008  geändert  hat  (in  Kraft  seit  1.  April  2008; 
AS 2008 1199) und in dem Sinne verschärft hat, als der Begriff „Devi-
senhändler“ in  dieser  Bestimmung  seither  nicht  mehr  erwähnt  wird. 
Demnach  gelten  heute  Habensoldi  auf  Kundenkonten  von  Devisen-
händlern  in jedem Fall als Einlagen im Sinne des Bankengesetzes – 
also auch im Fall  von Abwicklungskonten. Die Verordnungsänderung 
vom 14. März 2008 ist  im vorliegenden Fall  jedoch nicht  beachtlich: 
Der die Beschwerdeführenden betreffende Sachverhalt spielte sich vor 
der Verordnungsänderung ab, so dass die frühere, für die Beschwer-
deführenden ohnehin mildere Version von Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV 
massgebend ist. 

5.2 Die  Beschwerdeführenden machen geltend,  die  Vorinstanz  habe 
den  Sachverhalt  in  Bezug  auf  die  Devisenhandelstätigkeit  der  Be-
schwerdeführerin 1 auf verzerrte, unvollständige, einseitige und akten-
widrige Weise festgestellt, gestützt darauf eine falsche rechtliche Sub-
sumption vorgenommen und dadurch Art. 49 Bst. a und b VwVG ver-
letzt.

5.2.1 Die Vorinstanz macht unter Berufung auf die Untersuchungser-
gebnisse geltend,  die Beschwerdeführerin  1 habe ihren Kunden das 

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Devisenhandelsgeschäft  angeboten,  ohne  die  Devisengeschäfte,  die 
von  den  Kunden  über  eine  elektronische  Handelsplattform  getätigt 
wurden,  tatsächlich  (vollumfänglich)  durchzuführen.  Insofern  seien 
nicht bloss Devisengeschäfte abgewickelt, sondern Kundengelder ent-
gegengenommen worden, wofür eine Bewilligung erforderlich sei. Eine 
solche sei jedoch nie eingeholt worden. Im Einzelnen führt die Vorins-
tanz aus, die Devisenhandelskunden hätten jeweils eine Sicherheits-
zahlung auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of Ame-
rica in Boston überwiesen. Gleichzeitig sei der einbezahlte Betrag im 
Trading System der Beschwerdeführerin 1, der internetbasierten Han-
delsplattform  „D._______“,  dem  jeweiligen  Kundenkonto  gutge-
schrieben worden (Untersuchungsbericht S. 18, A 02 332). Die über-
wiesenen  Beträge seien auf  einem Konto  der  Beschwerdeführerin  1 
bei  der Bank of  America gesammelt worden, ohne dass die Kunden 
der Beschwerdeführerin 1 einen individuellen Vertrag mit der Bank of 
America oder  ein auf  ihren Namen lautendes (Sub-)Account  bei  der 
Bank  of  America  gehabt  hätten  (Untersuchungsbericht  S.  19,  A  02 
331). Über dieses Sammelkonto seien sämtliche Ein- und Auszahlun-
gen an Kunden sowie die laufenden Geschäftsaufwendungen der Be-
schwerdeführerin  1  abgewickelt  worden  (Untersuchungsbericht 
S. 19-22,  A  02  331-328;  Kontoauszüge  Bank  of  America,  B  01 
259-136).  Nach  Angaben  der  Beschwerdeführerin  1  sei  jeweils  am 
26. Tag  des  Monats  die  Saldoziehung  („Spiegelung“,  vgl. 
Stellungnahme zum Untersuchungsbericht S. 32, A 02 381) zwischen 
den Daten von „D._______“ und dem Account der Beschwerdeführerin 
1 bei der Bank of America erfolgt; danach seien aus dem Erlös Löhne, 
Gewinnanteile, Mieten etc. bezahlt worden. Die Kundengelder seien ab 
einem bestimmten Sockelbetrag in  Festgeldanlagen,  nämlich  in  „...“, 
investiert  worden  (Untersuchungsbericht  S. 22,  A  02  328-327).  Die 
Beschwerdeführerin  1  habe  zwar  angegeben,  es  seien  Drittparteien 
vorhanden  gewesen,  bei  denen  die  Devisenhandelsgeschäfte 
abgewickelt worden seien; sie habe jedoch keine Belege geliefert, um 
welche  Banken  oder  Finanzinstitute  es  sich  dabei  handle  und  in 
welcher  Weise  diese  die  Geschäfte  durchgeführt  hätten 
(Stellungnahme zum Untersuchungsbericht S. 31, A 02 382). Es gebe 
keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin 1 das Risiko, das 
sich aufgrund der Devisen-Kassageschäften mit Kunden ergebe, durch 
den Abschluss von Gegengeschäften systematisch abgesichert habe. 
Vielmehr sei  davon auszugehen, dass die von den Kunden über die 
elektronische  Handelsplattform  getätigten  Devisenhandelsgeschäfte 
von  der  Beschwerdeführerin  1  überhaupt  nicht  abgewickelt  wurden, 

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sondern lediglich virtuell auf der elektronischen Handelsplattform dar-
gestellt  und auf den Kunden-Abrechnungen abgebildet  worden seien 
(Untersuchungsbericht S. 19, A 02 331).

5.2.2 Die Beschwerdeführenden machen im Rahmen der Beschwerde 
geltend,  die  Vorinstanz  habe  das  Devisenhandelsmodell  der  Be-
schwerdeführerin  1,  das  von vielen  Devisenhändlern  in  der  Schweiz 
angewendet werde, nicht verstanden und sei nur deshalb von einer be-
willigungspflichtigen Tätigkeit ausgegangen. Die Grundzüge der kom-
plexen Abläufe auf der Internet-Handelsplattform seien zwar in der an-
gefochtenen Verfügung zutreffend wiedergegeben. Doch es treffe nicht 
zu, dass über die Kundenkonten kein Devisenhandel abgewickelt wor-
den sei. Nach Prüfung der Kundenidentität sei jeweils die Freigabe der 
Kontoeröffnung  an  die  Bank  of  America  erfolgt.  Das  Konto  der  Be-
schwerdeführerin 1 bei der Bank of America („Margin Account“) sei da-
bei  zur  Hinterlegung  der  von den Kunden als  Sicherheit  geleisteten 
Marge verwendet worden. Die auf dem Margin-Konto hinterlegten Be-
träge hätten somit nicht der Beschwerdeführerin 1, sondern den wirt-
schaftlich daran berechtigten Kunden gehört. Sobald die Kunden das 
Geld auf ihr Sub-Account des Margin-Kontos einbezahlt hätten, habe 
man ihnen auf der elektronischen Handelsplattform „D._______“ einen 
entsprechenden  Kredit  zum  Handel  hochgeladen.  Es  stimme  nicht, 
dass auf dem Konto bei der Bank of America keine Kontobewegungen 
auszumachen  seien,  die  auf  die  Abwicklung  von Devisengeschäften 
hindeuteten.  Vielmehr  seien  diese  Gelder  für  den  Devisenhandel 
insofern  erforderlich  gewesen,  als  sie  u.a.  Sicherheitsaspekten  im 
Interesse der Gegenparteien gedient hätten.

In  der  Replik  ergänzten  die  Beschwerdeführenden,  anhand  der  ins 
Recht gelegten Dokumente lasse sich belegen, dass die Kunden-Tra-
des real getätigt worden seien und dass das Hedging sämtlicher Tra-
des konsequent und auf permanenter Basis durchgeführt worden sei. 
Es handle sich namentlich um die Verträge mit L._______, M._______, 
N._______ und O._______. Die von der Beschwerdeführerin 1 betrie-
bene elektronische Plattform sei ein ausgereiftes Handelssystem, das 
auch das Management von Risiken integriere; „D._______“ könne so-
gar künstliche Marktimpulse aus dem Markt herausfiltern und direkt in 
Kauf- bzw. Verkaufssignale umsetzen. Das System könne den gesam-
ten Handelsprozess zwischen der Beschwerdeführerin 1, den Gegen-
parteien und den Kunden abwickeln. Eine rein virtuelle Plattform hätte 
nicht funktionieren können, weil sich dann weder Gegenparteien noch 

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Kunden hätten finden lassen. Was die Subkonten betreffe, müsse die 
Beschwerdeführerin  1  ihre früheren Stellungnahmen präzisieren: Sie 
habe  keine  Kunden  gehabt,  die  über  eigene  Subkonten  verfügt  und 
über  diese  selber  Devisenhandelsgeschäfte  abwickelt  hätten.  Dies 
wäre auch gar nicht möglich gewesen, denn Kunden könnten nicht sel-
ber am Markt teilnehmen, solange ihr Geld auf ihrem eigenen Konto 
liege. Die Beschwerdeführerin 1 habe die Funktion einer Gegenpartei 
zu verschiedenen Devisenhändlern gehabt. Die Plattform habe die Ver-
bindung zwischen Kunden, Gegenparteien und der Beschwerdeführe-
rin 1 hergestellt. Aufgrund von Account Procedures Summaries (Beila-
ge 3 zur Replik) sei ersichtlich, dass die Geschäfte real getätigt wor-
den seien. Sämtliche Kauf- und Verkaufsorder würden über die inter-
netbasierte  Handelsapplikation „D._______“  abgewickelt,  die  die Ge-
genpartei-Broker mit den Kunden verbinde. Jeder Kunde habe sein ei-
genes  Handelskonto,  und  die  Software  erlaube  ihm  via  Online-Link 
zum  Hauptrechner  neun  verschiedene  Funktionen,  u.a.  das  Setzen 
und Abwickeln von Trades. Am Ende des Monats hätten die Kunden je-
weils einen vollständigen Kontoauszug des Händlers (bzw. Introducing 
Brokers) erhalten, auf dem diverse Informationen ersichtlich gewesen 
seien  (vgl.  Beilage  4  mit  Beispielen  von  Kontoauszügen).  Die  Be-
schwerdeführerin 1 habe zwar die dem Devisenhandelsgeschäft inhä-
renten Risiken nicht vollständig absichern können. Sie habe aber ein 
System  entwickelt,  bei  dem  das  Kapital  des  Kunden  noch  vor  Ab-
schluss des eigentlichen Trading Agreement mittels „bank debenture“ 
abgesichert werde. Sobald die Bank-Obligation ausgestellt worden sei, 
habe der Kunde den Dividendencoupon einlösen und gegen den aktu-
ellen Wert des Coupons handeln können. Damit werde letztlich nur der 
Zins  (die  Dividende)  des  Kunden  riskiert,  nicht  aber  sein  gesamter 
Einsatz.

5.2.3 Im Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Unterstellungs- und 
Bewilligungspflicht nach dem Bankengesetz trifft die Betroffenen eine 
relativ weit gehende Auskunfts- und Mitwirkungspflicht. Diese beinhal-
tet insbesondere die Erteilung sämtlicher Auskünfte und die Herausga-
be  aller  Unterlagen,  welche  die  Vorinstanz  benötigt,  um  ihrer  Auf-
sichtstätigkeit  nachzugehen  und  die  Unterstellungspflicht  abzuklären 
(Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 1 BankV; BGE 121 II 147 E. 3a; Urteil BVGer 
B-2474/2007  vom  4.12.2007,  E.  3.5).  Im  Rahmen  der  Beweiswürdi-
gung ist  die mangelnde Mitwirkung der Beschwerdeführenden mitzu-
berücksichtigen (vgl. Urteil BVGer B-2474/2007 vom 4.12.2007, E. 3.5, 
mit Verweis auf das in EBK-Bulletin 25/1994 S. 11 ff. zitierte Urteil des 

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Bundesgerichts 2A.324/1993 vom 2. März 1994 E. 3c). Im vorliegen-
den Fall  stützt  die  Vorinstanz  ihren  Schluss,  der  Devisenhandel  der 
Beschwerdeführerin 1 sei nicht über reine Abwicklungskonten erfolgt, 
auf  zahlreiche  Akten,  insbesondere  auf  den  Untersuchungsbericht, 
Kontenauszüge  und  Befragungsprotokolle.  Sie  legt  auf  für  das  Bun-
desverwaltungsgericht nachvollziehbare Art dar, dass die Beschwerde-
führerin 1 das Devisenhandelsgeschäft nicht oder zumindest nicht voll-
ständig über die Kundenkonten abgewickelt hat, sondern vielmehr die 
Kundengelder  bei  der  Bank of  America auf  einem Sammelkonto ge-
poolt  und ab einem bestimmten Sockelbetrag in Festgelder angelegt 
hat. Die Beschwerdeführenden vermochten ihre gegenteiligen Behaup-
tungen nicht  zu belegen. Sie erbrachten insbesondere keinen Nach-
weis, dass die Geschäfte der Kunden effektiv bei vertraglich gebunde-
nen  Gegenparteien  vollumfänglich  real  getätigt  wurden  und  die  Be-
schwerdeführerin  1  das  ihr  aus  dem Abschluss  von Geschäften der 
Kunden entstehende Risiko systematisch abgesichert hat. Die von der 
Beschwerdeführerin 1 im Rahmen der Replik (Beilage 4) eingebrach-
ten, selber erstellten Kontoauszüge können nicht als Beleg dafür gel-
ten,  dass  der  Devisenhandel  effektiv  über  die  Kundenkonten  abge-
wickelt wurde. Die Beschwerdeführerin 1 erbrachte überdies auch kei-
ne Belege für die angeblich existierenden vertraglichen Verbindungen 
mit Gegenparteien. Aus dem „Account Procedures Summary“ (Beilage 
3 zur Replik) können die Beschwerdeführenden ebenfalls nichts zu ih-
ren  Gunsten ableiten; es  handelt  sich  um ein  von der  Beschwerde-
führerin  1  erstelltes  Dokument,  das  den  behaupteten  Abwicklungs-
charakter der Kundenkonten in keiner Weise zu belegen vermag. Fer-
ner macht die Vorinstanz im Rahmen der Duplik (Ziff. 9) zu Recht gel-
tend,  es erscheine bereits  angesichts  der  finanziellen Mittel  der Be-
schwerdeführerin  1  als  unmöglich,  dass  diese  Gesellschaft  die  be-
hauptete vollständige Spiegelung der Kundengeschäfte bei irgendwel-
chen  „Gegenparteien“  hätte  vornehmen  können. Ebenfalls  zu  Recht 
weist die Vorinstanz auf die Widersprüchlichkeit der Aussagen der Be-
schwerdeführenden hin (Duplik Ziff. 10): Während der Beschwerdefüh-
rer 3 im Rahmen der Befragung durch die Untersuchungsbeauftragten 
am 5. Juli 2007 noch angegeben hatte, die Kunden hätten einen indivi-
duellen Vertrag mit der Bank of America und somit ein eigenes Konto 
(B  01  416;  vgl.  auch  die  erste  schriftliche  Stellungnahme  der  Be-
schwerdeführenden [A 01 821] sowie den Tätigkeitsbeschrieb der Be-
schwerdeführerin 1 im Rahmen des Prüfberichts zuhanden der Kont-
rollstelle GwG [A 01 807]),  räumte er  anlässlich der Replik (Ziff. 15) 
ein, dass die Kunden nicht über eigene Subkonten verfügten, über die 

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sie  selber  Devisenhandelsgeschäfte  hätten  abwickeln  können.  Nicht 
belegt und zweifelhaft  ist  ferner die Aussage der Beschwerdeführen-
den, die Kunden hätten ihr Kapital bei der Beschwerdeführerin 1 mit-
tels  einer  „bank debenture“  absichern  können,  so dass  lediglich der 
Zins der Kunden riskiert worden sei; im Rahmen der Befragung durch 
die  Untersuchungsbeauftragten  hatte  der  Beschwerdeführer  3  noch 
ausgesagt, dieses Modell (das auf der Homepage als „Capital Guaran-
teed Trading“ angeboten wurde [A 01 774]) sei erst in Planung, und es 
seien noch keine entsprechenden Verträge abgeschlossen worden (B 
01 414). Vor dem Hintergrund der vorliegenden Akten- und Beweislage 
vermögen die von den Beschwerdeführenden vorgebrachten Argumen-
te  die  überzeugenden  Ausführungen  der  Vorinstanz  nicht  umzustos-
sen. 

5.2.4 Zusammenfassend ist  die  Feststellung der  Vorinstanz  nicht  zu 
beanstanden, dass die von den Kunden über die elektronische Han-
delsplattform getätigten Devisenhandelsgeschäfte von der Beschwer-
deführerin  1  nicht  (oder  nicht  vollständig)  abgewickelt  worden  sind, 
sondern lediglich virtuell  auf der elektronischen Handelsplattform ab-
gebildet  worden sind. Die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststel-
lung erweist sich somit als unbegründet.

5.3 Vor dem Hintergrund der sachverhaltlichen Feststellungen ist  die 
Rüge  der  Beschwerdeführenden  zu  prüfen,  das  Devisenhandelsge-
schäft der Beschwerdeführerin 1 stelle keine gemäss dem Bankenge-
setz bewilligungspflichtige Tätigkeit dar.

5.3.1 Die Vorinstanz war in der angefochtenen Verfügung zum Schluss 
gekommen,  die  Beschwerdeführerin  1  habe  ohne  Bewilligung  ge-
werbsmässig  Publikumseinlagen  entgegengenommen  und  damit  ge-
gen  das  Bankengesetz  verstossen.  Die  Devisenhandelstätigkeit  der 
Beschwerdeführerin  1  stelle  eine  bewilligungspflichtige  Tätigkeit  dar; 
sie wäre nur dann ohne Bewilligung zulässig gewesen, wenn die Ent-
gegennahme der Gelder einzig der Abwicklung von Kundengeschäften 
gedient hätte und dafür kein Zins bezahlt worden wäre (Art. 3a Abs. 3 
Bst. c BankV). Im vorliegenden Fall sei jedoch nicht von einem Abwick-
lungskonto  auszugehen. Ein  solches  dürfte  nämlich  nur  dann  ange-
nommen werden, wenn die Guthaben unmittelbar aus der Abwicklung 
der Devisengeschäfte stammten und lediglich für kurze Zeit die erfor-
derliche Liquidität für das im Vordergrund stehende Hauptgeschäft si-
cherstellten.  Das  entsprechende  Konto  müsste  auf  den  Namen  des 

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Händlers lauten, und die Devisengeschäfte müssten über eben dieses 
Konto  realisiert  werden.  Unterlasse  es  ein  Devisenhändler,  die 
Transaktionen  der  Kunden  über  seine  eigenen  Währungskonten 
(vollständig) abzubilden, so handle es sich dagegen um eine bewilli-
gungspflichtige Entgegennahme von Publikumseinlagen, da es am Ab-
wicklungscharakter  der  Transaktionen  fehle.  Kein  Abwicklungskonto 
liege insbesondere dann vor, wenn die Entgegennahme der Gelder der 
Sammlung und anschliessenden Platzierung bei einer Drittpartei die-
ne, die dann Devisentransaktionen über ihr eigenes Abwicklungskonto 
realisiere. In solchen Fällen bestehe denn auch eine entgegengesetzte 
Interessenlage zwischen Kunde und Devisenhändler: Wenn der Devi-
senhändler die Transaktionen des Kunden nicht tatsächlich durchführe, 
wirke sich ein Verlust des Kunden zu seinen Gunsten aus (wird weiter 
ausgeführt; vgl. auch E. 5.3.3). Im vorliegenden Fall sei der Tatbestand 
von Art. 1 Abs. 2 BankG erfüllt, da Kunden Einlagen auf das Konto der 
Beschwerdeführerin 1 bei der Bank of America geleistet hätten und – 
wie dargelegt – nicht von einem reinen Abwicklungskonto auszugehen 
sei. Auf dem Konto bei der Bank of America seien keine Kontobewe-
gungen auszumachen, die auf die Abwicklung von Devisengeschäften 
hindeuteten.  Die  bei  der  Bank  of  America  vorhandenen  Guthaben 
dienten  somit  nicht  der  Abwicklung  der  durch  die  Kunden  initiierten 
Devisengeschäfte. Vielmehr seien die Gelder dort parkiert und in Fest-
gelder angelegt  worden,  oder sie  hätten der Deckung der laufenden 
Geschäftskosten  sowie  der  Rückzahlung  von  Kundenguthaben  aus 
den  Devisengeschäften  gedient,  die  zwischen  der  Beschwerdefüh-
rerin 1 und ihren Kunden (rein virtuell) als Gegenpartei abgeschlossen 
worden seien. Die Beschwerdeführerin 1 habe überdies keine vollstän-
dig absichernden Gegengeschäfte („Spiegelung“) getätigt. Somit habe 
die Beschwerdeführerin 1 gegen das Verbot verstossen, ohne Bewilli-
gung  gewerbsmässig  Publikumseinlagen  entgegenzunehmen  (Art.  1 
Abs.  2  BankG)  sowie  dafür  Werbung  zu  betreiben  (Art.  3  Abs.  1 
BankV).

5.3.2 Die Beschwerdeführerin  1  macht  geltend,  die  Vorinstanz  habe 
ihr Ermessen missbraucht, indem sie von einer unerlaubten Entgegen-
nahme  von  Publikumseinlagen  ausgegangen  sei.  Der  von  der  Be-
schwerdeführerin 1 getätigte Devisenhandel sei zum Zeitpunkt des Er-
lasses der angefochtenen Verfügung ohne Bewilligung zulässig gewe-
sen. In der Schweiz hätten 120 andere Devisenhändler ihr Forex-Ge-
schäft nach dem gleichen oder einem ähnlichen Modell  (Zusammen-
führung von Kundengeldern in gepoolten Konten) betrieben. Das Poo-

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ling der Kundengelder sei  notwendig und werde von fast  allen Devi-
senhändlern in der Schweiz vorgenommen. Ohne Pooling hätte die Be-
schwerdeführerin  1 den involvierten Parteien nie die nötigen Sicher-
heiten gewähren können, und Gegenparteien wie etwa die Saxo Bank 
hätten sich diesfalls nicht verpflichtet. Nur dank den Pooling-Konti hät-
ten Gegengeschäfte mit  Banken abgeschlossen werden können,  die 
ihre  Devisenpositionen  absichern  wollten.  Demnach  sei  von  klassi-
schen  Abwicklungskonten  auszugehen,  die  der  Ausnahmeregelung 
von Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV unterstünden. In der Replik machen 
die Beschwerdeführenden ferner geltend, es handle sich um ein „Null-
summengeschäft“:  Setze  ein  Kunde  z.B.  10'000  $  ein  und  verliere 
1000 $, so blieben ihm 9'000 $, während der Broker Dealer (bzw. der 
licenced market maker) 1000 $ gewinne.

5.3.3 In der Duplik macht die Vorinstanz geltend, die Aussage der Be-
schwerdeführerin 1, dass es sich beim von ihr betriebenen Devisen-
handel  um  ein  „Nullsummengeschäft“  handle,  sei  wohl  zutreffend, 
illustriere aber  gerade die vorliegende Problematik: Wenn der „Devi-
senhändler“  die  Geschäfte  seiner  Kunden  nicht  vollständig  abbilde, 
verdiene er  nicht  in  erster  Linie  an den vereinbarten Kommissionen 
(was den Normalfall darstellen würde), sondern profitiere vor allem von 
(virtuellen) Verlusten seiner Kunden.

5.3.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3a Abs. 3 
Bst. c BankV (in der hier massgebenden Fassung; vgl. oben, Ziff. 5.1.2 
und  5.1.3)  ist  das  Devisenhandelsgeschäft  dann  nicht  bewilligungs-
pflichtig, wenn die (zinslose) Entgegennahme der Gelder dazu dient, 
die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehen-
den Hauptgeschäfts zur Verfügung zu halten (BGE 131 II 306 E. 3.2.2, 
mit Verweis auf Rz. 15 f. des Rundschreibens der Bankenkommission 
96/4). Der ausnahmsweise Wegfall  der Bewilligungspflicht ist  somit – 
soweit hier interessierend – auf (zinslose) Konten begrenzt, die einzig 
dazu dienen, die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vorder-
grund  stehenden  Hauptgeschäfts  zur  Verfügung  zu  stellen;  andere 
Kundenguthaben bei einem Finanzintermediär werden davon nicht er-
fasst (RASHID BAHAR /  ERIC STUPP,  in: Rolf  Watter  /  Nedim Peter Vogt / 
Thomas Bauer /  Christoph Winzeler  (Hrsg.),  Basler  Kommentar zum 
Bankengesetz, Basel 2005, Art. 1 N 14 und 54). 

5.3.5 Die Devisenhändler können in vier Kategorien unterteilt werden 
(vgl. zum Folgenden den Erläuterungsbericht der EBK vom November 

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2007 zur Änderung von Art. 3a Abs. 3 BankV, S. 5 f.,  sowie  STEPHAN 
GEIGER, Regulierung der Devisenhändler, in: Daniel Lengauer / Stefan 
Zwicker  /  Giordano  Rezzonico  [Hrsg.],  Chancen  und  Risiken 
rechtlicher Neuerungen 2007/2008, Zürich 2008, S. 147 ff., S.148 ff.):

• Kunden-Devisenhändler (zu denen rund ein Fünftel der 
Devisenhändler  zählen)  nehmen das Geld  der  Kunden 
auf einem Sammelkonto entgegen, das auf den Namen 
des  Devisenhändlers  lautet.  Die  Transaktionen  werden 
über  verschiedene  auf  den  Namen  des  Kunden-
Devisenhändlers  lautende  Währungskonten  (meist  via 
Handelsplattform)  abgewickelt.  Bevor  der  Kunde 
Transaktionen in Auftrag geben kann, hat er in der Regel 
eine  Sicherheitsleistung  (Margin)  auf  einem  sog. 
Marginkonto  zu  hinterlegen.  Typischerweise  wird  nicht 
der  gesamte  Gegenwert,  sondern  lediglich  ein 
prozentualer Anteil einer Handelsposition hinterlegt, um 
eine  Hebelwirkung  (Leverage)  zu  erreichen.  Bei 
Vertragsbeendigung  bezahlt  der  Devisenhändler  dem 
Kunden  einen  allfälligen  Saldoüberschuss  aller 
Handelspositionen aus. 

• Vermögensverwalter üben  den  Devisenhandel  im 
Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrages aus; sie 
nehmen keine Kundengelder entgegen und führen keine 
Devisenhandelsgeschäfte im eigenen Namen aus.

• Devisenhandelsfonds nehmen das Geld der Anleger auf 
einem  auf  ihren  Namen  lautenden  Sammelkonto 
entgegen,  nehmen  jedoch  keine  Individualisierung  für 
die  Kunden  vor.  Sie  sind  in  der  Regel  aufgrund  des 
Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni  2006 (KAG, SR 
951.31) bewilligungspflichtig.

• Zwischenhändler nehmen  die  Kundengelder  ebenfalls 
auf  einem  Sammelkonto  entgegen,  üben  den 
Devisenhandel aber nicht selbst aus, sondern leiten die 
Gelder  auf  das  Konto  eines  Dritten  (etwa  eine  Bank) 
weiter. Die Konti bei dem Dritten lauten auf den Namen 
des  Zwischenhändlers  –  in  der  Regel  mit 
Unterbezeichnung des Kunden. Das Sammelkonto stellt 
nicht  ein  bewilligungsfrei  zulässiges  Abwicklungskonto 

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dar,  sondern  ein  bewilligungspflichtiges  Vermittlungs-
konto (vgl. EBK-JB 2003, S. 64; EBK-JB 2002, S. 60).

Beim Beschwerdeführer 3 handelt es sich um einen Kunden-Devisen-
händler, weshalb diese Kategorie im vorliegenden Fall  von besonde-
rem Interesse ist. Gemäss der Praxis der Vorinstanz sind die Geschäf-
te von Kunden-Devisenhändlern nur dann ohne Bewilligung zulässig, 
wenn es sich beim Sammelkonto des Devisenhändlers, über das die 
Gelder  fliessen,  um ein  reines  Abwicklungskonto  handelt,  d.h. wenn 
den Kunden kein Zins vergütet wird und die Gelder nur kurzfristig bis 
zur Abwicklung des Hauptgeschäftes (Devisenhandel) darauf zur Ver-
fügung  gestellt  werden  (EBK-Bulletin  50/2007,  S. 186;  vgl.  EBK-RS 
96/4, Rz. 16). Die Devisengeschäfte müssen direkt über das Abwick-
lungskonto  realisiert  werden,  auf  das  der  Kunde  eingezahlt  hat;  die 
Gelder dürfen nicht einfach auf dem Konto parkiert  werden,  um z.B. 
die laufenden Geschäftskosten zu decken sowie Kundenguthaben aus 
den Devisengeschäften zurückzuzahlen (EBK-Bulletin 50/2007, S. 186 
f.). Die Annahme eines Abwicklungskontos setzt voraus, dass der Kun-
den-Devisenhändler die Transaktionen der Kunden über seine eigenen 
Währungskonten  (vollständig)  abbildet.  Werden  die  Kundenaufträge 
hingegen nicht (vollständig) gespiegelt, so rechtfertigt sich eine Bewil-
ligungspflicht, weil  zwischen dem Kunden und dem Kunden-Devisen-
händler eine divergierende Interessenlage besteht (vgl. Erläuterungs-
bericht der EBK, a.a.O., S. 6). 

5.3.6 Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts geht die Vorin-
stanz  zu  Recht  davon  aus,  dass  das  Kriterium  der  Spiegelung  der 
Kundenaufträge massgebend ist für Beurteilung, ob die Geschäftstä-
tigkeit  eines  Kunden-Devisenhändlers  bewilligungspflichtig  ist  oder 
nicht. Führt ein Devisenhändler reine Abwicklungskonten bzw. spiegelt 
er die Kundenaufträge vollständig, so sind seine Interessen mit jenen 
der Kunden identisch; eine Unterstellung unter das Bankengesetz be-
steht (bzw. bestand bis zur Verordnungsänderung vom 1. April  2008, 
vgl. oben E. 5.1.3) nicht. Werden die Kundenaufträge hingegen nicht 
vollständig abgebildet, so divergieren die Interessen des Devisenhänd-
lers und jene seiner Kunden. Zum  einen besteht diesfalls die Gefahr, 
dass der Kunden-Devisenhändler die Gewinne seiner Kunden mangels 
Spiegelung der Aufträge nicht abgedeckt hat. Zum anderen bietet sich 
dem Devisenhändler eine Gewinnmöglichkeit, wenn die Kunden Han-
delsaufträge aufgeben, die im Fall der (nicht erfolgten) Ausführung zu 
Verlusten führen würden: Der Kunde wird in solchen Fällen von einem 

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Verlust ausgehen und auf die Forderung einer allfälligen Ausgleichs-
zahlung verzichten, obwohl in Wirklichkeit gar keine Transaktion aus-
geführt wurde. Somit besteht bei Unterlassung der vollständigen Abbil-
dung  der  Kundenaufträge  die  Möglichkeit,  auf  den  statistisch  wahr-
scheinlichen Verlust des Kleinanlegers zu spekulieren (GEIGER, a.a.O., 
S. 151; vgl. auch BAHAR/STUPP, a.a.O. Rz. 41). Eine bewilligungslose Zu-
lassung solcher Geschäftsmodelle wäre nach Auffassung des Bundes-
verwaltungsgerichts  nicht  vereinbar  mit  Art. 1  Abs. 2 Satz 2 BankG, 
wonach der  Schutz der Einleger  stets gewährleistet  sein muss. Viel-
mehr rechtfertigt es sich in Anbetracht der divergierenden Interessen-
lage und der damit einhergehenden Missbrauchsgefahr, jene Kunden-
Devisenhändler einer Bewilligungspflicht zu unterstellen, die die Kun-
denaufträge nicht vollständig spiegeln. 

5.3.7 Aufgrund der  sachverhaltlichen Feststellungen  steht  fest,  dass 
die von den Kunden über die elektronische Handelsplattform getätig-
ten  Devisenhandelsgeschäfte  von  der  Beschwerdeführerin  1  nicht 
(oder nicht vollständig) abgewickelt, sondern lediglich virtuell  auf der 
elektronischen Handelsplattform abgebildet worden sind, und dass die 
Beschwerdeführerin 1 die Kundengelder bei der Bank of America auf 
einem Sammelkonto gepoolt und ab einem bestimmten Sockelbetrag 
in Festgelder angelegt hat (vgl. oben, E. 5.2.3 und 5.2.4). Unter diesen 
Umständen ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht da-
von  auszugehen,  dass  die  Beschwerdeführerin  1  die  Kundengelder 
einzig deshalb entgegennahm, um die notwendige Liquidität  zur  Ab-
wicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung 
zu  halten.  Im  Lichte  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  (vgl. 
oben, E. 5.3.4) und angesichts der Missbrauchsgefahren, die mit der 
Unterlassung  der  vollständigen  Spiegelung  der  Kundenaufträge  ver-
bunden sind (vgl. oben, E. 5.3.6), kann im vorliegenden Fall nicht von 
Abwicklungskonten  gesprochen  werden,  die  unter  die  Ausnahmebe-
stimmung von Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV fallen.  

Die von den Beschwerdeführenden dagegen vorgebrachten Argumen-
te überzeugen nicht: Die Entgegennahme von Geldern,  die nicht der 
unmittelbaren Abwicklung von Devisenhandelsgeschäften dienten, war 
bereits  vor  der  Verordnungsänderung  vom 1.  April  2008  (vgl.  oben, 
E. 5.1.3) bewilligungspflichtig. Die Behauptung der Beschwerdeführe-
rin 1, dass auch andere Devisenhändler, die in der Schweiz ohne auf-
sichtsrechtliche Bewilligung tätig seien, die Geschäfte nach dem glei-
chen Verfahren wie die Beschwerdeführerin 1 abwickelten, ist nicht be-

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legt; doch selbst wenn diese Behauptung zutreffen würde, könnte die 
Beschwerdeführerin 1 daraus nicht ableiten, dass ihrer Tätigkeit bewil-
ligungsfrei zulässig sei. Die Vorinstanz hat im Rahmen der parteiöffent-
lichen Verhandlung vom 28. Oktober 2008 glaubwürdig dargelegt, dass 
sie derartige Praktiken nicht akzeptiert und auch bei anderen Devisen-
händlern  geahndet  hat  bzw.  ahnden  würde.  Gemäss  dem  Erläute-
rungsbericht der EBK vom November 2007 (a.a.O., S. 7) hat die Vorin-
stanz zwischen 2005 und 2007 bei über 20 Kunden-Devisenhändlern 
eine unbewilligte  Entgegennahme von Publikumseinlagen festgestellt 
und Sanktionsmassnahmen bis hin zur Liquidation angeordnet. Soweit 
die Beschwerdeführenden sinngemäss eine Gleichbehandlung im Un-
recht geltend machen, vermögen sie deshalb nicht durchzudringen.

5.4 Somit ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass 
das – unbestrittenermassen gewerbsmässig betriebene – Devisenhan-
delsgeschäft der Beschwerdeführerin 1 der bankenrechtlichen Bewilli-
gungspflicht  unterstand,  weil  es  sich  bei  den entgegengenommenen 
Kundengeldern um Publikumseinlagen im Sinne des BankG handelte. 
Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwer-
deführerin 1 gegen das Bankengesetz verstossen hat, indem sie ohne 
Bewilligung  gewerbsmässig  Publikumseinlagen  entgegengenommen 
hat.

6.
Die Beschwerdeführerin  1 macht  schliesslich geltend,  die  Vorinstanz 
sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie sich unzulässigerweise 
als „Bank“ bezeichnet und damit gegen das BankG verstossen habe.

6.1 Gemäss Art. 1 Abs. 4 BankG darf der Ausdruck „Bank“ oder „Ban-
kier“ (allein oder in Wortverbindungen) in der Firma, in der Bezeich-
nung des Geschäftszwecks und in der Geschäftsreklame nur für Insti-
tute  verwendet  werden,  die eine Bewilligung der  Bankenkommission 
als Bank erhalten haben. 

6.2 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall festgestellt,  dass die Be-
schwerdeführerin 1 ohne die nötige Bewilligung den Ausdruck „Bank“ 
verwendet und damit gegen das Bankengesetz verstossen habe. Die 
Beschwerdeführerin  1  habe  mit  der  Bank  P._______ einen  Vertrag 
abgeschlossen,  wonach  die  Beschwerdeführerin  1  für  dieses 
Unternehmen  die  Funktion  einer  Vertretung  ausüben  sollte.  Auf  der 
von der Beschwerdeführerin 1 zur Verfügung gestellten Website www.
(Bank P.________).com sei öffentlich Werbung für das „Swiss Office“ 

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der Bank P._______ betrieben worden, ohne dass eine entsprechende 
Bewilligung  vorgelegen  habe.  Die  Beschwerdeführerin  1  habe  den 
betreffenden  Hinweis  auf  die  Schweiz  erst  nach  Intervention  der 
Vorinstanz  von  der  entsprechenden  Website  entfernt.  In  mehreren 
Kaufverträgen  der  Beschwerdeführerin  1  betreffend  Aktien  der 
„R._______ SA“ sei  der Beschwerdeführer 3 als „Director“  der Bank 
P._______ bezeichnet worden, jeweils unter Angabe der Adresse der 
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 in der Schweiz. In einem Fall sei dies 
sogar nach der Intervention der Vorinstanz (31. Mai 2007) geschehen. 
Die Kunden der Bank P._______ befänden sich offenbar im Glauben, 
es  handle  sich  bei  diesem  Institut  um  eine  bekannte  australische 
Bank.  Doch  diese  Gesellschaft  verfüge  in  Australien  über  keine 
Bankenbewilligung. In australischen Zeitungsberichten werde die Bank 
P._______  als  „angebliche  Schweizer  Bank“  bezeichnet,  die  im 
Zusammenhang  mit  einem  Gerichtsverfahren  aufgetaucht  sei. 
Aufgrund der gesamten Umstände erscheine die Seriosität der Bank 
P._______ zweifelhaft. Die Beschwerdeführerin 1 habe ferner auf ihrer 
Website damit geworben, dass sie eine 40-prozentige Beteiligung an 
der  Bank  Q._______  „registered  in  London,  England“  habe,  wobei 
diese über „offices in Geneva, Switzerland“ verfüge. Auf der Website 
habe  sich  die  Beschwerdeführerin  1  als  „Division“  der  Bank 
Q._______  bezeichnet  und  ausdrücklich  damit  geworben,  dass  sie 
unter  der  Lizenz  dieser  Bank,  die  unter  der  Aufsicht  der  Vorinstanz 
sowie  der  Bank  of  England  stehe,  operativ  sein  werde.  Nach 
Kenntnissen  der  Vorinstanz  sei  bei  der  englischen 
Finanzmarktaufsichtsbehörde  jedoch  keine  Bank  Q._______ 
registriert,  und  die  Vorinstanz  habe  auch  nie  eine  Niederlassung 
dieser  angeblichen  Bank  in  der  Schweiz  bewilligt.  Die 
Beschwerdeführerin  1  habe  damit  den  falschen  Eindruck  einer 
legitimen  Bank  erweckt;  sie  habe  den  Bankenbegriff  in 
missbräuchlicher  Weise  verwendet  und  folglich  gegen  Art.  1  Abs. 4 
BankG verstossen.

6.3 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, sie habe sich nicht in ei-
ner  Art.  1  Abs. 4  BankG verletzenden  Weise  als  „Bank“  bezeichnet 
oder  mit  diesem Begriff  geworben. Es  liege vielmehr  ein  Fehler  der 
Bank  P._______  –  die  in  Australien  und  Hong  Kong als  Introducing 
Broker tätig sei – vor: Diese habe auf ihrer Website die Adresse der 
Beschwerdeführerin  1 in  der  Schweiz als  „Swiss Office“  angegeben. 
Die Beschwerdeführerin 1 sei  der vorinstanzlichen Aufforderung vom 
31. Mai 2007, den Inhalt der fraglichen Website zu löschen, am 5. Juni 

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2007 nachgekommen und habe versichert, die Schweizer Präsenz vor-
läufig nicht mehr zu erwähnen. Gleichzeitig habe sie die Vorinstanz ge-
fragt,  unter  welchen Bedingungen in  der  Schweiz die  Führung einer 
Bankenvertretung zulässig sei. Demnach habe die Beschwerdeführerin 
1 zwar die Absicht gehabt, für die Bank P._______ eine Vertretung an 
ihrer Adresse zu betreiben, und sie habe diese Absicht auch gegen-
über der Vorinstanz kundgetan; sie habe das Projekt aber nicht umge-
setzt  und habe sich auch nie öffentlich als Repräsentantin der Bank 
P._______  bezeichnet.  Die  Vorinstanz  habe  ihren  gegenteiligen 
Schluss zu Unrecht aus einer nicht umgesetzten Vereinbarung abge-
leitet,  wonach  die  Beschwerdeführerin  1  der  Bank  P._______  eine 
temporäre  Adresse  zur  Verfügung  stellen  solle,  damit  Letztere  das 
Computersystem der Beschwerdeführerin 1 nutzen und mit  bestimm-
ten Schweizer Banken Geschäftsbeziehungen aufbauen könne. Dass 
sich  der  Beschwerdeführer  3  als  Direktor  der  Bank  P._______  be-
zeichnet habe, sei damit zu erklären, dass ihm diese Position von die-
sem Unternehmen angeboten worden sei. Die Aktien der „R._______ 
SA“  seien  von  der  Beschwerdeführerin  1  aufgrund  eines  „deferred 
purchase agreement“ zum Nutzen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre 
erworben worden; die Bank P._______ habe dabei die Funktion eines 
Garanten für den erfolgreichen Abschluss der Transaktion gehabt. Die 
Vorinstanz habe ferner ihre Behauptung, die Bank P._______ sei keine 
seriöse Bank, nicht belegt. Was schliesslich die Bank Q._______ be-
treffe, habe die Beschwerdeführerin 1 auf ihrer „Development Website“ 
keine  Werbung  als  mit  dieser  Gesellschaft  verbundene  „Bank“  ge-
macht. Sie habe nur zum Ausdruck bringen wollen, dass eine 40-pro-
zentige Beteiligung an der Bank Q._______ erworben worden sei. Der 
blosse Hinweis auf eine Bankbeteiligung sei aber nicht unzulässig.

6.4 Vorliegend  ist  unbestritten,  dass  auf  der  Homepage  der  Bank 
P._______  auf  ein  „Swiss  Office“  verwiesen  wurde,  dessen  Adress- 
und Telefonangaben jenen der Beschwerdeführerin 1 entsprachen (vgl. 
A 01 800). Die Beschwerdeführerin 1 macht jedoch geltend, dies sei 
ein  Fehler  der  Bank P._______ und  nicht  der  Beschwerdeführerin  1 
gewesen. Dieser Einwand überzeugt nicht: Aus den Akten geht hervor, 
dass  die  Beschwerdeführerin  1  am  3.  April  2007  mit  der  Bank 
P._______ vereinbart  hat,  sie in der Schweiz zu vertreten sowie ihre 
Website zu betreuen (A 01 870; A 01 802). Die Beschwerdeführerin 1 
räumt  selber  ein,  dass  sie es  war,  die  den  Verweis  auf  das  „Swiss 
Office“ – nach erfolgter Anweisung durch die Vorinstanz – wieder von 
der  Website  entfernt  hat  (Beschwerde  Ziff. 75;  Replik  Ziff.  21;  A  01 

Seite 34

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802).  Demnach  war  die  Beschwerdeführerin  1  offensichtlich  für  den 
Inhalt  der  Homepage  der  Bank  P._______  zuständig  und  trug  die 
Verantwortung für die dort  erfolgten Publikationen. Doch selbst wenn 
es sich anders verhielte, bleibt die Beschwerdeführerin 1 für den nach 
aussen  hin  beim  unbefangenen  Internet-Benutzer  entstehenden 
Eindruck  verantwortlich,  den  ihre  Website  und  das  dort  verwendete 
Wort  „Bank“  hervorruft.  Entgegen  den  Behauptungen  der 
Beschwerdeführerin  1  ist  deshalb  davon auszugehen,  dass  sich  die 
Beschwerdeführerin  1 (bis  zur  Löschung am 5. Juni  2005)  öffentlich 
als  Vertreterin  der  „Bank  P._______“  bezeichnet  hat,  obwohl  diese 
„Bank“  über  keine  Bewilligung  der  Eidgenössischen 
Bankenkommission  verfügt  und  auch  in  Australien  nicht  als  Bank 
registriert  ist  (vgl.  A  02  716-715).  Dadurch  erweckte  die 
Beschwerdeführerin 1 nach dem Gesagten bei Kunden den Eindruck, 
dass sie es mit einem bewilligten Institut zu tun hätten, und verstiess 
damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O., N 74 zu Art. 
1  BankG).  Diesem  Schluss  steht  auch  der  Einwand  der  Beschwer-
deführerin  1  nicht  entgegen,  sie  habe  die  Vertretung  der  Bank 
P._______  bloss  beabsichtigt  und  nicht  verwirklicht:  Bezeichnet  sich 
eine  Gesellschaft  unzulässigerweise  als  Schweizer  Vertreterin  einer 
Bank,  so  verstösst  dies  gemäss  der  bundesgerichtlichen  Recht-
sprechung auch dann gegen Art. 1 Abs. 4 BankG, wenn die Gesell-
schaft mit der Bank gar nicht zusammengearbeitet hat und für diese in 
der Schweiz nie tätig geworden ist (BGE 132 II 382, E. 6.3.6). Nach-
dem feststeht, dass die Beschwerdeführerin 1 im Zusammenhang mit 
der Bank P._______ gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen hat, kann 
die Frage offen gelassen werden, ob zu beanstanden ist, dass sich der 
Beschwerdeführer  3  im  Rahmen  von  Kaufverträgen  mehrmals  als 
„Direktor“ dieser Bank bezeichnete.

Auch die im Zusammenhang mit der Bank Q._______ vorgebrachten 
Rügen der Beschwerdeführerin 1 sind unbehelflich: Die bei den Akten 
liegenden  Internetauszüge  belegen,  dass  die  Beschwerdeführerin  1 
auf  ihrer  Website  angab,  sie  werde  nun  unter  der  Lizenz  der  Bank 
Q._______,  die  von  der  Vorinstanz  und  der  Bank  of  England 
beaufsichtigt  werde,  tätig  werden  (A  01  843;  B  01  032).  Die 
Beschwerdeführenden  räumen  selber  ein,  dass  die  „Development 
Website“  zu  Testzwecken  für  den  Zeitraum  von  einzelnen  Tagen 
freigeschaltet wurde (vgl. Plädoyernotizen vom 10. November 2008, S. 
9)  und  somit  öffentlich  zugänglich  war.  Die  Beschwerdeführerin  1 
bezeichnete sich somit öffentlich als Schweizer Vertreterin einer Bank, 

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obwohl  sie  nicht  über  eine  Bewilligung  der  Eidgenössischen 
Bankenkommission (oder  der britischen Aufsichtsbehörden) verfügte. 
Indem sie bei Kunden den Eindruck erweckte, dass sie es mit einem 
bewilligten Institut  zu tun hätten,  verstiess die Beschwerdeführerin  1 
auch in diesem Zusammenhang gegen Art. 1 Abs. 4 BankG.

6.5 Somit ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass 
die Beschwerdeführerin 1 sich unzulässigerweise als „Bank“ bezeich-
net und damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen hat. 

7.
Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, die Vorinstanz habe ihr zu 
Unrecht  vorgeworfen,  zusammen mit  der  Beschwerdeführerin  1 eine 
Gruppe gebildet  und demzufolge ebenfalls gegen das Bankengesetz 
verstossen zu haben.

7.1 Gemäss der  Rechtsprechung werden mehrere  Gesellschaften in 
Bezug auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen aufsichtsrecht-
lich als Gesamtheit betrachtet, wenn zwischen ihnen eine hinreichend 
enge wirtschaftliche,  personelle  oder  örtliche Nähe und Verflechtung 
besteht,  so  dass  eine  wirtschaftliche  Einheit  anzunehmen  ist  (sog. 
„Gruppe“).  Liegt  eine  Gruppe  vor,  hat  dies  zur  Folge,  dass  das 
Bankengesetz auf alle Gesellschaften der Gruppe anwendbar ist, auch 
wenn nicht alle dieser Gesellschaften je einzeln gewerbsmässig Publi-
kumseinlagen entgegengenommen haben. Von einer Gruppe ist jeden-
falls  dann  auszugehen,  wenn  die  finanziellen  und  personellen  Ver-
flechtungen zwischen zwei Gesellschaften – oder zwischen einer na-
türlichen und einer juristischen Person – derart intensiv sind, dass nur 
eine  gesamthafte  Betrachtungsweise  den  faktischen  Gegebenheiten 
gerecht  wird  und  Gesetzesumgehungen  verhindern  kann  (BVGer, 
Urteil B-2474/2007 vom 4.12.2007, E. 3.2; BVGer, Urteil B-1645/2007 
vom 17.1.2008, E. 5.2; vgl. BGer, Urteil 2A.442/1999 vom 21. Februar 
2000 E. 2e; EBK-Bulletin 48/2006, S. 317 f.). 

7.2 Im vorliegenden Fall  macht  die Vorinstanz geltend,  aufgrund der 
engen  Verbindungen  zwischen  den  Beschwerdeführerinnen  1  und  2 
seien diese aufsichtsrechtlich  als  Gruppe zu behandeln. Da die  Be-
schwerdeführerin 2 zur Gruppe gehöre, sei auch ihr vorzuwerfen, sie 
habe ohne die erforderliche Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen  entgegengenommen und  damit  gegen das Bankengesetz  ver-
stossen.  Zwischen  den  Beschwerdeführerinnen  1  und  2  bestünden 
enge Beziehungen. Beide Gesellschaften seien an derselben Adresse 

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domiziliert, und an beiden Gesellschaften sei der Beschwerdeführer 3 
wirtschaftlich berechtigt. Auch der frühere Name der Beschwerdefüh-
rerin 2 („A._______ Holding AG“), der jenem der Beschwerdeführerin 
1  ähnlich  sei  („A._______  Swiss  AG“),  stelle  einen  Hinweis  auf  die 
enge  Verbindung  zwischen  den  Gesellschaften  dar.  Ausserdem 
bezeichneten  beide  Gesellschaften  die  Internethandelsplattform 
„D._______“  als  eigenes  Produkt  und  betrieben  damit  Werbung  für 
eine zumindest  teilweise identische oder  ähnliche Geschäftstätigkeit. 
Die Beschwerdeführerin 2 habe den Devisenhandel auf ihrer Website 
auch selber angeboten. Die Beschwerdeführerin 2 habe den Kunden 
„access to foreign exchange markets from our online trading platform 
called D._______“ sowie „Specialized forex and commodities trading 
software“ offeriert  (A 01 796). Zum Untersuchungszeitpunkt habe die 
Beschwerdeführerin  2  zwar  keine  Geschäftstätigkeit  mehr  ausgeübt 
und nach eigenen Angaben einzig persönliche Werte des Beschwerde-
führers 3 gehalten. Doch dies ändere nichts an der Einschätzung, dass 
sie  als  „schlafende  Gesellschaft“  jederzeit  wieder  aktiviert  werden 
könnte,  um die  Tätigkeiten  in  geschäftlicher  Verbindung  mit  der  Be-
schwerdeführerin 1 – oder an deren Stelle – wieder aufzunehmen. Da 
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine Gruppe bildeten, könne offen 
bleiben, ob die Beschwerdeführerin 2 für sich alleine betrachtet  eine 
bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt habe. 

7.3 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, sie habe zu keinem Zeit-
punkt Devisenhandel betrieben, und sie habe mit dem operativen Ge-
schäft der Beschwerdeführerin 1 nichts zu tun. Es sei auch nicht von 
einer Gruppentätigkeit  auszugehen. Zwischen den Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 bestehe einzig insofern eine Verbindung, als sie an der 
gleichen Geschäftsadresse domiziliert seien und als der Beschwerde-
führer 3 der wirtschaftlich Berechtigte beider Gesellschaften sei. Die 
beiden Unternehmen hätten indes unterschiedliche Geschäftsinteres-
sen:  Das  Geschäftsmodell  der  Beschwerdeführerin  2  bestehe  darin, 
das in der Devisenhandelsbranche – auch in der Schweiz – verbreitete 
Softwarepaket  „D._______“  bei  Start-up-Banken  zu  installieren  bzw. 
für Kunden solcher Institute zur Verfügung zu stellen. Die Beschwer-
deführerin 1 hingegen habe die Software – in Boston – auch selber ge-
nutzt. Der Zugang zum Devisenhandelsmarkt sei über die von der Be-
schwerdeführerin  2  vertriebene  Softwareapplikation  „D._______“  er-
folgt; die Beschwerdeführerin 2 selber habe dagegen keinen solchen 
Zugang („access“) ermöglicht. Es handle sich um eine Verwechslung 
infolge ungenügender Englischkenntnisse. Im Übrigen habe es sich bei 

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der Beschwerdeführerin 2 de facto um eine „schlafende Gesellschaft“ 
gehandelt,  denn  der  Beschwerdeführer  3  habe  sich  als  Inhaber  der 
Beschwerdeführerin  2 aus Zeitgründen nicht  um deren Aufbau küm-
mern können.

7.4 Aus den Akten ergibt sich, dass zwischen den Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 enge wirtschaftliche, persönliche und örtliche Verbin-
dungen bestehen. Sitz  und Adresse der  beiden  Gesellschaften  sind 
gemäss Handelsregistereintrag identisch (A 01 1; A 01 3), und der Be-
schwerdeführer 3 ist in beiden Fällen der wirtschaftlich Berechtigte (A 
01 713). Auf einem – am 18. Mai 2007 ausgefüllten – Fragebogen der 
Vorinstanz zur Unterstellungspflicht erwähnte der Beschwerdeführer 3 
die  Beschwerdeführerinnen  1  und  2  in  der  Rubrik  „Gruppengesell-
schaften, Niederlassungen und Filialen“ (A 01 824). Im Internet warb 
die  Beschwerdeführerin  2  wie  folgt  für  ihre  Geschäftstätigkeit: 
„B._______ AG offers customers access to foreign exchange markets 
from our online trading platform called D._______“ (A 01 796). Die Be-
schwerdeführerin 2 räumt denn auch selber ein, ihre Geschäftstätigkeit 
habe darin bestanden, das Softwarepaket „D._______“ zu installieren 
bzw. den Kunden zur Verfügung zu stellen. Die Plattform „D._______“ 
wurde  gleichzeitig  auch  von  der  Beschwerdeführerin  1  (im  Rahmen 
von  „Trading  agreements“)  angepriesen:  „'D._______'  shall  mean 
A._______'s  internet  trading system available  for  download at  www.
(A._______)fx.com“ (A 01 780). Vor dem Hintergrund der geschilderten 
Faktenlage  wäre  es  wenig  lebensnah  anzunehmen,  dass  die  Be-
schwerdeführerinnen  1  und  2  unterschiedliche  Geschäftsinteressen 
verfolgten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdefüh-
rer 3 mit beiden Gesellschaften das gleiche Ziel anstrebte: Der Soft-
warehandel der Beschwerdeführerin 2 diente in erster Linie dazu, Kun-
den  für  die  Plattform  „D._______“  bzw.  für  das  Devisenhandels-
geschäft  mit  der Beschwerdeführerin 1 anzuwerben. Der Erwerb des 
von der Beschwerdeführerin 2 vertriebenen Produkts „D._______“ war 
eine  notwendige  Voraussetzung  dafür,  um  als  Kunde  der  Be-
schwerdeführerin 1 Devisenhandel betreiben zu können. Unter diesen 
Umständen  ging  die  Vorinstanz  zu  Recht  davon  aus,  dass  die  Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 eine wirtschaftliche Einheit  bilden und 
deshalb aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten sind. Folglich 
ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die beiden Gesellschaf-
ten als Gruppe eingestuft hat. Im Lichte der Rechtsprechung zum Be-
griff der „Gruppe“ (vgl. oben, E. 7.1) ist die unerlaubte Entgegennahme 
von Publikumseinlagen nicht nur der Beschwerdeführerin 1 vorzuwer-

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fen,  sondern  auch  der  Beschwerdeführerin  2. Dabei  ist  unerheblich, 
dass die Beschwerdeführerin 2 selber keine Publikumseinlagen entge-
gengenommen hat.  Massgebend  ist  vielmehr,  dass  die  Geschäftstä-
tigkeit der Beschwerdeführerin 2 darauf ausgerichtet war, zum Erfolg 
der Aktivitäten der Beschwerdeführerin 1 beizutragen; der Beschwer-
deführer 3 verfolgte mit dem Softwaregeschäft offensichtlich das Ziel, 
das (unzulässige) Devisenhandelsgeschäft  der Beschwerdeführerin 1 
zu fördern. Der Qualifizierung der Beschwerdeführerin 2 als Gruppen-
zugehörige steht auch nicht entgegen, dass sie zum Zeitpunkt der Un-
tersuchungen  keine  Geschäftstätigkeiten  (mehr)  ausübte.  Zu  Recht 
weist die Vorinstanz auf die Gefahr hin, dass der Beschwerdeführer 3 
die  Gesellschaft  jederzeit  reaktivieren  könnte,  was  es  aus  Gründen 
des Gläubiger- und Anlegerschutzes zu verhindern gilt.

7.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht 
davon ausging,  dass die Beschwerdeführerin  2 aufgrund ihrer  Grup-
pentätigkeit zusammen mit der Beschwerdeführerin 1 gegen das Ban-
kengesetz verstossen hat.

8.
Zu prüfen bleiben die Rügen betreffend die angeordneten Massnah-
men. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 machen geltend, sie seien 
weder  überschuldet  noch illiquid,  weshalb  die Vorinstanz  keine Kon-
kurseröffnung hätte verfügen dürfen. Im Folgenden ist deshalb zu un-
tersuchen,  ob die Vorinstanz zu Recht von der Illiquidität  bzw. Über-
schuldung der Beschwerdeführerin 1 (E. 8.2) und der Beschwerdefüh-
rerin 2 (E. 8.3) ausging. 

8.1 Besteht  begründete  Besorgnis,  dass  eine  Bank  überschuldet  ist 
oder ernsthafte Liquiditätsprobleme hat, so kann die Bankenkommissi-
on gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Bst. c BankG unter Umständen die Liqui-
dation  der  Bank  (Bankenkonkurs  nach  Art.  33  ff.  BankG)  anordnen 
(vgl. E. 9.1.1). Eine Überschuldung bzw. dauernde Zahlungsunfähigkeit 
liegt  vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt,  dass die Forderungen der 
Gesellschaftsgläubiger  weder  zu  Fortführungs-  noch  zu  Veräusse-
rungswerten gedeckt sind (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; BGE 131 II 
306 E. 4.3.1).

8.2 In Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 kam die Vorinstanz in der 
angefochtenen  Verfügung  zum  Schluss,  die  Gesellschaft  sei  über-
schuldet  oder  zumindest  illiquid. Dies  ergebe  sich  aufgrund  der  be-
kannten Vermögenswerte der Beschwerdeführerin  1,  der geltend ge-

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B-8228/2007

machten Gläubigerforderungen sowie der Tatsache, dass der Hauptteil 
der Vermögenswerte in den USA gerichtlich blockiert sei. 

8.2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz gehe 
aufgrund von blossen Vermutungen von einer Überschuldung bzw. Illi-
quidität der Beschwerdeführerin 1 aus. Die Beschwerdeführerin 1 sei 
zum  Zeitpunkt  des  Erlasses  der  superprovisorischen  Verfügung  der 
Vorinstanz (am 3. Juli 2007) finanziell gesund gewesen und ihren Ver-
pflichtungen nachgekommen. Die Ausführungen der Vorinstanz zur fi-
nanziellen Lage der Beschwerdeführerin 1 enthielten gravierende Feh-
ler. Diese seien bereits im Untersuchungsbericht enthalten gewesen, 
und  die  Beschwerdeführenden  hätten  schon  in  ihrer  Stellungnahme 
vom 15. Oktober 2007 darauf hingewiesen. Die Untersuchungsbeauf-
tragten hätten sich in Ziff. 174 f. des Untersuchungsberichts um den 
Faktor 10 verrechnet, als sie den Gesamtbetrag der einbezahlten Kun-
dengelder berechnet hätten. In einer ersten Rechnungsvariante seien 
sie von 16 Mio. $ statt von 1.6 Mio. $ einbezahlter Gelder ausgegan-
gen, in einer zweiten Variante von 62 Mio. $ statt von 6.2 Mio. $. Die 
Untersuchungsbeauftragten  und  die  Vorinstanz  hätten  übersehen, 
dass die Beschwerdeführerin 1 über Guthaben bei anderen US-Ban-
ken verfügt habe, und sie hätten die Kundenguthaben nie aufgrund ak-
tueller  Zahlen berechnet. Ferner hätten die Untersuchungsbeauftrag-
ten und die Vorinstanz ein Schlüsseldokument aus den USA überse-
hen,  nämlich  die  Halbjahresbilanz  der  Beschwerdeführerin  1.  Diese