# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 408389ff-e49a-593b-9a08-7f47bef4b3fd
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 19.08.2021 ZKBER.2021.50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-50_2021-08-19.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 19. August 2021
   

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Muralt, 

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Eheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___
(nachfolgend: Ehefrau) führten vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein
Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 18. Februar 2021 angehoben hatte. Mit
Urteil vom 4. Juni 2021 stellte der Amtgerichtspräsident fest, dass die
Parteien seit 1. Mai 2021 getrennt leben. Die eheliche Liegenschaft wies er für
die Dauer der Trennung dem Ehemann zu. Die Obhut, das Kontaktrecht und die
Unterhaltspflicht regelte er wie folgt:

 

3.    Die gemeinsame Tochter C.___ (geb. [...]
2011) wird für die Dauer der Trennung unter die alleinige Obhut der Mutter
gestellt. Der Wohnsitz der Tochter ist bei der Mutter.

4.    Den Kontakt der Tochter C.___ zum Vater
regeln die Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder in freier
Vereinbarung. 

Kommt keine Einigung
zustande, so gilt folgende Konfliktregelung: der Vater betreut C.___ jedes
zweite Wochenende von Freitag, 12.00 Uhr, bis Montag, 12.00 Uhr. In den Wochen
ohne Besuch am Wochenende betreut er C.___ zudem von Mittwoch, 12.00 Uhr bis
Donnerstag, 12.00 Uhr. Ausserdem steht ihm das Recht zu, die Tochter jährlich
während der Schulferien für 4 Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin
der Ferien ist unter den Eltern jeweils mindestens zwei Monate im Voraus
abzusprechen.

5.    Der Vater hat der Mutter mit Wirkung ab
1. Mai 2021 an den Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge von CHF 2'087.00 (CHF 720.00 Barunterhalt und
CHF 1'387.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.

Die Kinderzulagen sind in
diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen der Tochter jedoch zusätzlich
zukommen.

6.    Es wird festgestellt, dass mit den
Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffer 5 hiervor bei der Tochter ein Manko beim
Betreuungsunterhalt in folgender Höhe besteht:

-  1.
Phase (1. Mai 2021 bis 31. Oktober 2021): CHF 789.00 (Einkommen der
Ehefrau CHF 1'000.00)

- 2.
Phase (ab 1. November 2021): CHF 89.00 (hypothetisches Einkommen der
Ehefrau CHF 1'700.00)

 

 

2. Der Ehemann erhob im Anschluss an die
nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung frist- und formgerecht
Berufung mit folgendem Rechtsbegehren:

 

In Aufhebung der Ziffern 5
und 6 des Entscheides des Richteramtes BucheggbergWasseramt vom 4. Juni 2021
sei der Berufungskläger mit Wirkung ab 1. Mai 2021 zu verpflichten, an den
Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der
Höhe von CHF 720.00 (Barunterhalt) zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu
bezahlen.

 

Eventualiter: in Aufhebung
der Ziffern 5 und 6 des Entscheides des Gerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Wasseramt vom 4. Juni 2021 sei der Kindsvater mit Wirkung ab dem 1.
Mai 2021 zu verpflichten, an den Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge von CHF 1‘155.00 (CHF 720.00 Barunterhalt und CHF 435.00
Betreuungsunterhalt) zu bezahlen, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen.

 

Die Ehefrau beantragt, die Berufung des
Ehemannes vollumfänglich abzuweisen. 

 

 

3. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

 

II.

1.1 Der Amtsgerichtspräsident ging im
Hinblick auf die Bemessung des Unterhaltsbeitrages auf Seiten des Ehemannes von
Einkünften von CHF 4'675.00 und einem Bedarf von CHF 2'588.00 pro Monat aus. Er
verfüge somit über einen Freibetrag von CHF 2'087.00. Die Ehefrau generiere bei
einem monatlichen Bedarf von CHF 3'156.00 ein Einkommen von CHF 1'000.00. Die
Tochter habe einen Barbedarf von CHF 920.00 und mit den Kinderzulagen ein Einkommen
von CHF 200.00, so dass ein Manko von CHF 720.00 resultiere. Nach Bezahlung
eines Barunterhalts von CHF 720.00 verbleibe dem Ehemann noch ein Betrag von
CHF 1'367.00, den er als Betreuungsunterhalt zu leisten habe. Beim
Betreuungsunterhalt bestehe damit noch eine Unterdeckung von CHF 789.00. Da der
Ehefrau ab 1. November 2021 ein Einkommen von CHF 1'700.00 zumutbar sei,
verringere sich das Manko ab diesem Zeitpunkt um CHF 700.00 auf CHF 89.00 pro
Monat. 

 

 

1.2 Die Bemessungsmethode des
Unterhaltsbeitrages wird von keiner Seite in Frage gestellt. Der Ehemann
beanstandet mit seiner Berufung die Höhe des ihm angerechneten Einkommens. Weiter
rügt er, sein Bedarf sei um Gesundheitskosten zu erweitern. Zudem sei es der
Ehefrau aufgrund der Gesamtumstände ohne weiteres zumutbar, bereits jetzt das
50%-Pensum auf ein 80%-Pensum aufzustocken. Auf die Rügen des Berufungsklägers
ist nachfolgend einzugehen. 

 

 

2.1 Das dem Ehemann angerechnete
Einkommen von CHF 4'675.00 setzt sich zusammen aus Einnahmen aus politischen
Ämtern im Umfang von CHF 2'175.00 und Einkünften aus selbständiger Tätigkeit
von CHF 2'500.00. Die Höhe der Einnahmen aus politischen Ämtern ist unbestritten.
Zu den unbestrittenen Einkünften aus selbständiger Tätigkeit erwog der
Amtsgerichtspräsident, der Ehemann betreibe die im Handelsregister eingetragene
Einzelgesellschaft [...]. Diese habe den Jahresrechnungen zufolge im Jahr 2016
einen Gewinn von CHF 32'666.10, im Jahr 2017 CHF 41'628.29, im Jahr
2018 CHF 19'365.60 und im Jahr 2019 CHF 28'586.37 erzielt. Im
Durchschnitt ergebe dies in den Jahren 2016 bis 2019 ein monatliches Einkommen
von CHF 2'546.80 beziehungsweise rund CHF 2'500.00. Im Jahr 2020 habe
der Ehemann mit seinem neuen Auftrag für Arbeit vom 1. Juli 2020 bis 12.
Oktober 2020 einen Umsatz von CHF 32'514.95 generiert. In der
Vergangenheit habe der Gewinn jeweils etwa der Hälfte des Umsatzes entsprochen.
Wende man das auf das Jahr 2020 an, so sollte ein Gewinn von zirka
CHF 15'000.00 resultieren für Arbeit, welche über knapp ein halbes Jahr
hinweg geleistet worden sei. Bei einem Gewinn von CHF 15'000.00 verteilt
auf ein halbes Jahr resultiere ebenfalls ein Einkommen von CHF 2'500.00
pro Monat. Der Ehemann habe ausgeführt, seine Aufträge seien in der
Vergangenheit oft dann entstanden, wenn er Leute getroffen habe, was mit Corona
nicht mehr der Fall gewesen sei. Trotzdem habe er im Corona-Jahr den
vorgenannten Umsatz erzielen können. Die Auswirkungen der
Corona-Sondersituation würden im Rahmen des Impf-Fortschritts immer weiter
verschwinden, womit auch Networking wieder ohne weiteres möglich sein werde.
Der Ehemann habe in der Vergangenheit nach seinen eigenen Aussagen an Aufträge
kommen können, indem er von Problemen gehört und Lösungen vorschlagen habe.
Dies sei weiterhin möglich und müsse im Rahmen der hohen Anforderungen, welche
für die Leistungen des Kindesunterhaltes von den Eltern erwartet werden, auch
von ihm verlangt werden. Die Einschränkungen durch die Corona-Massnahmen fielen
immer mehr weg, sodass er auch dadurch nicht mehr gehindert werden sollte. Der
Ehemann habe seit November 2020 keinen Auftrag mehr gehabt. Bis zum
Trennungsdatum am 1. Mai 2021 entspreche das einem Zeitraum von 6 Monaten, in
welchem es ihm obliegen hätte, sich um neue Aufträge zu bemühen. Nachweise
dafür habe er jedoch nicht erbracht. Er habe auch nicht geltend gemacht, sich
in dieser Zeit vergeblich um konkrete Aufträge bemüht zu haben. Es sei somit festzuhalten,
dass der Ehemann einer selbständigen Tätigkeit nachgehe, mit welcher er in den
vergangenen Jahren von 2016 bis 2019 ein monatliches Einkommen von rund
CHF 2'500.00 erwirtschaftet habe. Im Ausnahmejahr 2020 habe er über einen
Zeitraum von knapp 5 Monaten hinweg einen Umsatz von CHF 32'514.95 erzielt.
Auch dieser sollte ein monatliches Einkommen für das zweite Halbjahr 2020 von
ca. CHF 2'500.00 erlauben. Es sei nicht ersichtlich, dass er trotz grosser
Anstrengungen im vergangenen halben Jahr keine Aufträge erhalten hätte.
Vielmehr seien keinerlei Anstrengungen nachgewiesen oder behauptet. Es sei
daher davon auszugehen, dass der Ehemann weiterhin mit seiner selbständigen
Tätigkeit ein monatliches Einkommen von CHF 2'500.00 netto generieren könne.

 

 

2.2 Der Ehemann bringt dagegen vor, mit Bezug
auf seine berufliche Ausbildung müsse er festhalten, dass er sein […] abgebrochen
habe und bis [...] für das […] tätig gewesen sei. Nach seiner Rückkehr in die
Schweiz sei er vorerst arbeitslos gewesen und habe dann bis [...] eine Stelle
bei […] im […] ausgeübt. Anschliessend sei er erneut arbeitslos gewesen,
unterbrochen von einer kurzen Anstellung als [...]. Schliesslich habe er [...]
eine Stelle [...] als [...] gefunden, die er aber per Ende 2012 habe verlassen
müssen. Ab diesem Zeitpunkt habe er keine Stelle mehr gefunden, weshalb er sich
selbständig gemacht und einen [...] operativ geführt habe, wobei ihm dieses
Mandat auf Ende Dezember 2019 gekündigt worden sei. Damit sei der
Hauptumsatzpfeiler der selbständigen Erwerbstätigkeit weggebrochen, den er 2020
mit einem befristeten und per Ende Oktober 2020 ausgelaufenen Mandat des [...]
mit einem Nettoumsatz von CHF 32‘513.95 nur ungenügend habe kompensieren können.
Bis zum heutigen Zeitpunkt sei es ihm nicht gelungen, das per Ende 2019
weggefallene Mandat [...] zu kompensieren. Aus den diversen anderen kleineren
Aufträgen aus früheren Perioden, die auch eher spärlich vorhanden gewesen seien,
habe sich nie ein Folgeauftrag über eine längere Zeitspanne generieren lassen.
Im Moment sei er als Selbständigerwerbender völlig ohne jeden Umsatz, wobei
heute davon auszugehen sei, wie auch die Vorinstanz feststelle, dass die
coronabedingten Nachteile hier nicht mehr durchschlagen würden. Die Behauptung,
dass er bis zum heutigen Zeitpunkt keine weiteren Umsätze verzeichne, sei
dagegen Fakt. Er bemühe sich selbstverständlich darum, seine Ertragssituation
zu verbessern, wobei mit unmissverständlicher Deutlichkeit festzuhalten sei,
dass der Markt nicht auf einen über [...]-ährigen Studienabbrecher warte, der
einen guten Teil seines Erwerbslebens beim [...] und dann in einer [...] verbracht
habe. Mit dem ihm von der Vorinstanz attestierten Grundbedarf von CHF 2‘588.00
pro Monat und einem Einkommen von CHF 2‘175.00 aus den politischen Ämtern müsste
er sich eigentlich bei der Sozialhilfe anmelden, was jedoch seinen Prinzipien
klar zuwiderlaufe.

 

 

2.3 Die Rüge des Ehemannes ist
unbegründet. Der ihm angerechnete Betrag von CHF 2'500.00 entspricht dem, was
er in den vergangenen Jahren als selbständig Erwerbender im Durchschnitt
erwirtschaften konnte. Die Einschränkungen durch die Corona-Pandemie sind nicht
mehr derart, dass davon ausgegangen werden müsste, sie würden ihn in der
Anwerbung von Aufträgen behindern. Wie der Amtsgerichtspräsident zu Recht
bemerkt, sind beim Bestehen einer Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, ganz
besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen.
Nachweise, dass sich der Ehemann um neue Aufträge bemüht hätte, liegen nicht
vor. Massgebend für die Bemessung des umstrittenen Unterhaltsbeitrages sind die
während der Dauer der Trennung ab 1. Mai 2021 zu erwartenden Verhältnisse. Und
für diese Zeit ging der Vorderrichter zu Recht davon aus, der Ehemann könne aus
selbständiger Erwerbstätigkeit ein monatliches Einkommen von CHF 2'500.00
erzielen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet. 

 

 

3. Unbegründet ist die Berufung auch,
soweit der Ehemann verlangt, die weiteren, ausgewiesenen Gesundheitskosten in
der Höhe von CHF 174.00 pro Monat im Jahr 2020 nicht zu berücksichtigen. Wie
die Berufungsbeklagte zutreffend entgegnet, dürften die 2020 angefallenen Gesundheitskosten
auf ein einzelnes Ereignis zurückzuführen sein. Der Ehemann hatte denn auch im
Rahmen der Parteibefragung bei der Vorinstanz bestätigt, er betrachte sich als
gesund. Er habe letztes Jahr jedoch einen Check gemacht und das habe zu
weiteren Abklärungen geführt. Er habe eine hohe Franchise und das komme dann
halt zusammen, wenn man, wie im letzten Jahr, viel abkläre (Protokoll der
Verhandlung vom 17. Mai 2021, S. 8, AS 42). Aus heutiger Sicht ist daher nicht
davon auszugehen, dass während der Trennungszeit regelmässig Gesundheitskosten
im geltend gemachten Umfang anfallen. Dass die Vorinstanz in der
Bedarfsrechnung unter diesem Titel keinen Betrag aufrechnete, ist somit nicht
zu beanstanden. 

 

 

4.1 Der Amtsgerichtspräsident stellte
fest, die Tochter werde dieses Jahr 10 Jahre alt. Die Ehefrau müsse gemäss dem
vom Bundesgericht vorgegebenen Schulstufenmodell daher mindestens 50% arbeiten.
Er rechnete ihr in der Folge nach einer Übergangsfrist ab 1. November 2021 ein
Erwerbseinkommen von CHF 1'700.00 netto, das auf einer Erwerbstätigkeit von 50%
beruht, an. Der Ehemann rügt in diesem Zusammenhang, nach dem Betreuungsmodell
gemäss Ziff. 4 des Urteils teilten sich die Parteien die Wochenenden je zur Hälfte
gleichermassen auf. Zudem betreue er an den Werktagen die Tochter jede Woche
während zwei Halbtagen, inklusive dem Morgenessen, dem Mittagessen, dem
Nachtessen und der Übernachtung, was einer Betreuung von einem Drittel
gleichkomme und sich in einer entsprechenden Reduktion des
Betreuungsunterhaltes niederschlagen müsse, falls auf seiner Seite von einem hypothetischen
Einkommen ausgegangen werden sollte. Aufgrund der Gesamtumstände, namentlich
des Alters der Tochter und gestützt auf die durch ihn geleistete Betreuung sei
es der Ehefrau ohne weiteres zumutbar, das Erwerbspensum bereits jetzt auf 80 %
aufzustocken. Bei einem ihr damit anzurechnenden Nettoeinkommen von monatlich CHF
2‘720.00 weise sie selber noch eine Unterdeckung von CHF 436.00 aus, so dass
der Betreuungsunterhalt auf CHF 435.00 festzusetzen wäre.

 

 

4.2 Dem so genannten Schulstufenmodell
zufolge ist dem betreuenden Elternteil ab der obligatorischen Schulpflicht des
jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50%, ab dessen Übertritt in die
Sekundarstufe I von 80% sowie ab dem vollendeten 16. Altersjahr von 100%
zumutbar (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Die Tochter der Parteien vollendet
demnächst das 10. Altersjahr und besucht damit noch nicht die Sekundarstufe I,
weshalb die Vorinstanz bei der Ehefrau grundsätzlich zu Recht von der
Zumutbarkeit eines Erwerbspensums von 50% ausging. Das in Ziffer 4 des
angefochtenen Urteils für den Konfliktfall geregelte Kontaktrecht rechtfertigt
es nicht, von einem höheren zumutbaren Pensum auszugehen. Die Ehefrau war bis
zur Trennung der hauptbetreuende Elternteil und sie war während des
Zusammenlebens zu einem Pensum von weniger als 50% erwerbstätig. Nach der
ausdrücklichen Regelung von Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils steht die
Tochter während der Trennung unter der alleinigen Obhut der Ehefrau. Bei dieser
Ausgangslage ist es angezeigt, in Übereinstimmung mit dem Schulstufenmodell der
Ehefrau die Ausdehnung der Erwerbsarbeit auf 50%, nicht mehr aber auch nicht
weniger, zuzumuten. Am Urteil des Amtsgerichtspräsidenten ist daher auch in
diesem Punkt nichts auszusetzen. 

 

 

5. Die Berufung ist aus diesen Gründen
abzuweisen. Die Kosten des Verfahrens gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten
des Ehemannes. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das
Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen. Die Honorare der beiden unentgeltlichen Vertretungen sind gestützt
auf die eingereichten Kostennoten mit einem Stundenansatz von CHF 180.00
festzusetzen (inkl. Auslagen und MwSt.).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.    A.___ hat B.___, vertreten durch die
unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Bernadette Gasche, eine
Parteientschädigung von CHF 1'038.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Beat Muralt eine
Entschädigung von CHF 1'074.40 und Rechtsanwältin Bernadette Gasche eine
Entschädigung von CHF 755.85 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten
die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Beat
Muralt CHF 448.05 und für Rechtsanwältin Bernadette Gasche CHF 282.70.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller