# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d8a47b9-4161-50e2-b00d-24455e03bfb0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 09.10.2015 PS150165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS150165_2015-10-09.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS150165-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. T. Engler 

Beschluss und Urteil vom 9. Oktober 2015 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 27. August 2015 (EK151322) 

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Erwägungen: 

I. 

1. Mit Urteil vom 27. August 2015 eröffnete das Konkursgericht des Be-

zirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin 

(fortan Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin 

(fortan Gläubigerin) über Fr. 8'844.00 nebst Zins zu 5 % seit 21. August 2014 und 

Fr. 100.00 Inkassokosten zuzüglich Betreibungskosten (act. 3).  

Das Urteil wurde am 28. August 2015 von C._____ für die Schuldnerin ent-

gegen genommen (act. 8/9).  

2. Mit Eingabe vom 11. September 2015 (Datum Poststempel), beim 

Obergericht eingegangen am 14. September 2015, erhob die Schuldnerin Be-

schwerde gegen das Urteil vom 27. August 2015 und stellte die folgenden Anträ-

ge (prozessual und zur Sache; vgl. act. 2 S. 2): 

"1. Die der Gesuchstellerin vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 27. August 2015 

gesetzte Frist von zehn Tagen zur Einreichung der Beschwerde gegen die Kon-

kurseröffnung sei wiederherzustellen; 

2. Das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 27. August 2015 sei 

aufzuheben; 

3. Es sei die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Durchführung des Konkursverfah-

rens beim Konkursamt Wiedikon-Zürich zu erteilen; 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin [recte 

wohl: zu Lasten der Gesuchsgegnerin]."  

3. Mit Verfügung vom 14. September 2015 wurde der Beschwerde einst-

weilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Von einer Aufforderung zur Leis-

tung eines Kostenvorschusses wurde abgesehen, da die Schuldnerin die Bezah-

lung der praxisgemäss auflaufenden Kosten im Betrag von Fr. 750.00 an die 

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Obergerichtskasse bereits mit der Beschwerdeerhebung überwiesen hatte (act. 9; 

vgl. act. 5/16).  

4. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (vgl. 

act. 8/1-9). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.  

II.  

1. Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, 

innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zustän-

dige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom 

Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein be-

gründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zustän-

digen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG).  

1.1 Die Schuldnerin lässt vorbringen, bei C._____, die den angefochtenen 

Entscheid für sie (die Schuldnerin) entgegen genommen habe, handle es sich um 

die Ehefrau ihres Geschäftsführers, welche nur albanisch und serbisch spreche 

und der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Sie habe nicht wissen bzw. verste-

hen können, dass die Sendung von hoher Wichtigkeit gewesen sei und dass der 

Konkurs über die Schuldnerin eröffnet worden sei. Daher habe sie den Geschäfts-

führer nicht über die Sendung informiert. Zudem sei der Geschäftsführer vom 

14. August 2015 bis 6. September 2015 im Ausland gewesen (act. 2 S. 4, S. 8 f.; 

act. 5/2, 5/4).  

1.2 C._____ reiste am 16. August 2014 in die Schweiz ein (act. 5/3). Somit 

kann angenommen werden, dass sie erst seit etwas mehr als einem Jahr in der 

Schweiz lebte, als der angefochtene Entscheid zugestellt wurde. Dass sie der 

deutschen Sprache kaum mächtig ist, erscheint glaubhaft (act. 2 S. 4). Aufgrund 

der eingereichten Ausweiskopie mit den entsprechenden Stempeln ist ferner do-

kumentiert, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin, D._____, zwischen dem 

14. August 2015 und dem 6. September 2015 im Ausland weilte (act. 5/4).  

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1.3 In Anlehnung an die von der Schuldnerin zitierte Praxis (act. 2 S. 8) 

kann diese Situation als unverschuldetes Hindernis betrachtet werden, das die 

Fristwiederherstellung nach Art. 33 Abs. 3 SchKG erlaubt. Dabei ist davon auszu-

gehen, dass das Hindernis am 6. September 2015 mit der Rückkehr des Ge-

schäftsführers entfiel.  

Mit Eingabe vom 11. September 2015 hat die Schuldnerin somit rechtzeitig 

um Wiederherstellung der Frist ersucht und die versäumte Handlung nachgeholt. 

Das Wiederherstellungsgesuch ist daher gutzuheissen, und auf die in wiederher-

gestellter Frist erhobene Beschwerde gegen das Urteil vom 27. August 2015 ist 

einzutreten. 

2. Die Schuldnerin macht geltend, sie habe für die Verhandlung über das 

Konkursbegehren vom 27. August 2015 keine Vorladung erhalten. Daher sei ihr 

Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt worden (act. 2 S. 5).  

3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche 

Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 

SchKG).  

3.1 Die Vorinstanz hat die Verhandlung über das Konkursbegehren der 

Gläubigerin auf den 27. August 2015, 10:00 Uhr, angesetzt (act. 5/3). Die Ver-

handlungsanzeige an die Schuldnerin wurde am 31. Juli 2015 eingeschrieben an 

die Adresse der Schuldnerin versandt, von der Post indessen mit dem Vermerk 

"nicht abgeholt" retourniert (act. 8/4/2, 8/5). Eine zweite Zustellung an dieselbe 

Adresse erfolgte gemäss Notiz der Vorinstanz am 12. August 2015 (act. 8/5). 

Auch diese eingeschriebene Sendung wurde von der Post mit demselben Ver-

merk retourniert (act. 8/6). Eine weiterer Zustellungsversuch erfolgte gemäss No-

tiz der Vorinstanz am 24. August 2015 per A-Post (act. 8/6).  

3.2 Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt 

durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-

stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO).  

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Eine nicht ordnungsgemässe Zustellung – darunter fällt auch die Zustellung 

der Vorladung per A-Post – kann geheilt werden, wenn der Empfänger trotz des 

Mangels Kenntnis von der Gerichtsurkunde erhält und in der Wahrung seiner 

Rechte nicht beeinträchtigt wird. Der Beweis der tatsächlichen Zustellung ist dabei 

vom Gericht zu erbringen. Es besteht keine Vermutung dafür, dass eine nicht ein-

geschriebene Sendung den Adressaten tatsächlich erreicht (vgl. BK ZPO-FREI, 

Art. 138 N 3, N 36; vgl. im Weiteren auch OGer ZH PS140284 vom 2. März 2015, 

E. II./4.2). 

3.3 Dass die Vorladung der Schuldnerin anlässlich der beiden ersten Zu-

stellungsversuche nicht zuging, ist angesichts der durch die Post retournierten 

Sendungen ohne weiteres klar. Den Erhalt einer Vorladung via A-Post (dritter Zu-

stellungsversuch) hat die Schuldnerin ausdrücklich bestritten (act. 2 S. 5). In den 

Akten findet sich kein Zustellungsnachweis. Daher ist davon auszugehen, dass 

die Schuldnerin mit Recht vorbringt, nicht in den Besitz der gerichtlichen Verhand-

lungsanzeige gelangt zu sein (act. 2 S. 6 f.). 

3.4 Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsen-

dung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel-

lungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen 

musste.  

Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach 

Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen 

Sendungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden 

können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer 

gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerech-

net werden muss (Prozessrechtsverhältnis).  

Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betrei-

bungsamt begründet nach der Praxis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröff-

nungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und da-

mit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entschei-

de zugestellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die 

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Schuldnerin somit nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in 

der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen (vgl. OGer ZH 

PS130065 vom 26. Juni 2013, E. II./3 mit weiteren Hinweisen).  

3.5 Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt aus diesem Grund 

nicht als zugestellt. Der angefochtene Entscheid über die Konkurseröffnung ist 

deshalb wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf rechtliches Gehör 

aufzuheben. 

4. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer 

neuen Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren 

erübrigt sich. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung inkl. Kosten und Zinsen 

am 9. September 2015 mit Zahlung von Fr. 9'651.90 an das Betreibungsamt ge-

tilgt (mit Begleichung des offenen Restbetrags, nachdem bereits zuvor Teilzah-

lungen im Totalbetrag von Fr. 5'000.00 geleistet worden waren, vgl. act. 5/5 und 

act. 2 S. 5; vgl. auch bereits act. 9 S. 3).  

Zudem hat die Schuldnerin innert der wiederhergestellten Rechtsmittelfrist 

die Kosten des Konkursamtes und die vorinstanzliche Spruchgebühr mit der Leis-

tung eines Barvorschusses von Fr. 600.00 beim Konkursamt Wiedikon-Zürich si-

chergestellt. Nach der Bestätigung des Konkursamtes vom 9. September 2015 

genügt dieser Betrag, um die Kosten des Konkursamts und die erstinstanzliche 

Entscheidgebühr sicherzustellen (act. 5/15, act. 2 S. 10).  

Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht 

mehr erfüllt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent-

scheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und das Konkursbegehren 

der Gläubigerin vom 23. Juli 2015 (act. 8/1) ist abzuweisen.  

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III. 

1. Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene 

Spruchgebühr von Fr. 400.00 ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuld-

nerin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründe-

ten Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS130065 vom 

26. Juni 2013, E. III./1.).  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Par-

teien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch 

die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich sind auf die Staatskasse zu neh-

men (vgl. auch dazu OGer ZH PS130065 vom 26. Juni 2013, E. III./2.).  

3. Wie der Antrag der Schuldnerin zur Parteientschädigung zu verstehen 

ist (vgl. vorne I./2.), kann offen bleiben. Die Gläubigerin kann nicht zur Bezahlung 

einer Parteientschädigung verpflichtet werden, da sie sich der Beschwerde nicht 

entgegen stellte (vgl. OGer ZH NQ120031/U1 vom 15. Mai 2014, III./2.). Eine 

Ausnahmekonstellation, welche es rechtfertigen würde, eine Parteientschädigung 

aus der Staatskasse zu bezahlen (vgl. dazu OGer ZH PQ140037 vom 28. Juli 

2014, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen), liegt nicht vor. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Schuldnerin um Wiederherstellung der durch das Konkurs-

gericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 27. August 2015 angesetz-

ten Frist zur Erhebung der Beschwerde gegen das Urteil wird gutgeheissen.  

2. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt-

nis.  

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und erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des 

Bezirksgerichts Zürich vom 27. August 2015, mit dem über die Schuldnerin 

der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkursbegehren der 

Gläubigerin vom 23. Juli 2015 wird abgewiesen.  

2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche 

Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird der Schuldnerin auferlegt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

4. Die Kosten des Konkursamtes Wiedikon-Zürich werden auf die Staatskasse 

genommen.  

5. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 2'000.00 (Fr. 600.00 Zahlung der Schuldnerin 

sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-

teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin 

Fr. 200.00 auszuzahlen. 

6. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-

zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und 

das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-

rich 3, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. T. Engler 
 
versandt am: 
12. Oktober 2015 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 9. Oktober 2015
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.

	Es wird beschlossen:
	und erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 27. August 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkursbegehren der Gläubigerin vom 23. Juli 2015 wird ab...
	2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird der Schuldnerin auferlegt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	4. Die Kosten des Konkursamtes Wiedikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.
	5. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'000.00 (Fr. 600.00 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubig...
	6. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Z...
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...