# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d32f194a-4dc9-5e15-a2fb-e0641a6335d1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-04-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.04.2002  VB.2001.00332
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00332_2002-04-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00332	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.04.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Aufhebung des Zuschlags in Folge des Anscheins der Vorbefasstheit des Anbieters, welcher den Zuschlag erhielt. Legitimation des ausgeschlossenen Anbieters (E. 3). Vorbefassheit eines Anbieters (E. 4).
Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSTAND
CHANCENGLEICHHEIT
EIGNUNGSKRITERIEN
FESTSTELLUNGSKLAGE
GLEICHBEHANDLUNG
LEGITIMATION
SUBMISSIONSRECHT
ÜBRIGES ALLGEMEINES VERWALTUNGSPROZESSRECHT
VORBEFASSUNG
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 6 lit. IV GPA
Art. 1 lit. II b IVöB
§ 18 lit. IV SubmV
§ 19 lit. II SubmV
§ 5a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. A. Am 23. März 2000 betraute der Stadtrat
X eine Projektgruppe mit der Ausarbeitung eines Vorprojekts für den städtischen
Internet-Auftritt. Mit der Entwicklung des Online-Konzeptes wurde die Firma B
AG, in Y, betraut. Am 21. Dezember 2000 stimmte der Stadtrat dem
Online-Konzept "eVerwaltungslösung Stadt X" sowie den
Submissionsunterlagen zu und beauftragte die Projektgruppe mit der Durchführung
der Submission. Am 8. März 2001 wurde der Auftrag zur Entwicklung und
Realisierung des städtischen Internet-Auftritts der Firma C AG, in Z, vergeben.
Nachdem die C AG per 30. April 2001 sämtliche Geschäftstätigkeiten eingestellt
hatte, beschloss der Stadtrat X am 17. Mai 2001, seinen Vergabeentscheid vom 8.
März teilweise in Wiedererwägung zu ziehen und die Sub­mission zu wiederholen.

 

B. Am 15. Juni 2001 wurden verschiedene
Firmen eingeladen, dem Stadtrat X ein Angebot zur Realisierung einer
"eVerwaltungslösung" einzureichen. Gemäss Offertöffnungs­protokoll
vom 7. September 2001 gingen innert Frist 13 Angebote in der Höhe von Fr.
130'892.- bis Fr. 1'046'396.- ein. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2001 vergab der
Stadtrat X den Auftrag der Firma B AG, in Y, welche ein An­gebot über Fr.
138'197.- eingereicht hatte.

 

II. Mit Beschwerde vom 15. Oktober 2001 liess
die A AG, Zürich, dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei festzustellen, dass
der Vergabeentscheid vom 4. Oktober 2001 rechtswidrig und willkürlich sei,
und der Entscheid sei dementsprechend aufzuheben. Weiter sei "von der
Beschwerdegegnerin feststellen zu lassen, dass keine Ant­worten zu Fragen im
Rahmen des Submissionsverfahrens an teilnehmende Firmen verschickt worden
seien". Eventualiter sei der Beschwerdeführerin der entstandene Schaden
von Fr. 15'570.50 zu ersetzen. Ferner wurde beantragt, der Beschwerde sei
aufschiebende Wirkung zu erteilen, und schliesslich wurde um Zusprechung einer
angemessenen Parteientschädigung ersucht. – Der Stadtrat X beantragte am 2./5.
November 2001 Abweisung des Gesuchs um Er­teilung der aufschiebenden Wirkung
und der Beschwerde. Ferner sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten,
"der Stadt den auf Grund dieser Beschwer­de und der aufschiebenden Wirkung
entstandenen Schaden mit einer Entschädigung von pauschal Fr. 20'000.- abzugel­ten.
Sodann wurde ebenfalls um Zusprechung einer ange­messenen Parteientschädigung
ersucht. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

 

Am 20. November 2001 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung erteilt.

 

Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2001
wurde die Beschwerdegegnerin zur ergänzenden Akteneinreichung aufgefordert
sowie ihr und der Mitbeteiligten Frist angesetzt, um zum Akteneinsichtsbegehren
der Beschwerdeführerin vom 14. Dezember 2001 Stellung zu nehmen. Die
ablehnenden Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin und der Mit­­beteiligten
datieren vom 9. Januar 2002. Am 16. Januar 2002 wurde das Akteneinsichts­­begehren
teilweise gutgeheissen.

 

Mit Replik vom 6. Februar 2002 hielt die
Beschwerdeführerin an ihrem bisherigen Standpunkt fest und erweiterte ihre
Anträge dahin gehend, dass der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Die
Beschwerdegegnerin verzichtete am 19. Februar 2002 auf die Erstattung einer
Duplik. 

 

Die Parteivorbringen werden – soweit
wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­­einbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen
Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. Die
Beschwerdeführerin rügt eine unzulässige Vorbefassung der Mitbeteiligten 

im Sinn von § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV),
habe 

die nachmalige Siegerin der Submission doch das der Ausschreibung zugrunde
liegende Online-Konzept verfasst und hätte sie daher vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen.

 

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen,
selbst bei einer Gutheissung der Beschwerde lägen noch zwei bessere und
vielversprechendere Angebote vor demjenigen der Beschwerdeführerin. Die Offerte
der Beschwerdeführerin erweise sich inhaltlich und qualitativ als nicht
hervorragend, weshalb sie für die Auftragserfüllung nicht berücksichtigt wer­den
könne. Die Legitimation der Beschwerdeführerin sei daher fraglich.

 

3. a) Grundsätzlich ist es nicht zulässig,
dass ein Unternehmer einen für die Ausschreibung grundlegenden
Leistungsbeschrieb ausarbeitet und sich später selber als Anbieter bewirbt. Ein
solcher Unternehmer ist vorbefasst und darf sich am nachfolgenden
Vergabeverfahren nicht beteiligen bzw. ist davon auszuschliessen. Ein nicht
berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
indessen nur dann legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische
Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11).

 

b) Laut der Auswertung der Beschwerdegegnerin
rangiert die Beschwerdeführerin zwar auf dem vierten Platz, so dass ihr ein
Ausscheiden der erstplatzierten Mitbeteiligten auf den ersten Blick keinen
wesentlichen Vorteil verschafft. Es ist indessen irreführend, wenn mit Bezug
auf die Beschwerdeführerin überhaupt von einer Plazierung die Rede ist. Wie
vorgängig in den Ausschreibungsgrundlagen bekanntgegeben, hat die Beschwerdege­g­nerin
die Angebote zunächst einer Beurteilung anhand von sogenannten Eignungs- bzw.
Ausschlusskriterien unterzogen und die verbleibenden Angebote sodann in einem
zweiten Schritt anhand der Zuschlagskriterien beurteilt. Entgegen dem
Dafürhalten der Beschwerde­führerin ist dieses Vorgehen grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Ob es allerdings in seiner konkreten Durchführung der
beschwerdeführerischen Kritik standzuhalten vermag, wird nachfolgend zu prüfen
sein. Bezüglich der Eignungskriterien unterschied die Vergabe­­behörde zwischen
"Voraussetzungen" und "Musskriterien", wobei erstere zu
100 %, letz­tere zu mindestens 90 % erfüllt sein mussten. Nach der
beschwerdegegnerischen Auswertung erfüllten nur gerade drei Angebote die
Eignungskriterien, und es wurden dementsprechend auch nur diese auf den
Schlussrängen 1–3 geführten Angebote überhaupt einer detail­­lierten Prüfung
bezüglich der Zuschlagskriterien unterzogen. Alle anderen Anbieter schei­terten
entweder an den "Voraussetzungen" oder – wie die Beschwerdeführerin –
an den "Musskriterien" und schieden daher aus. Soweit bezüglich der
ausgeschiedenen Anbieter eine Rangfolge besteht, bezieht sich diese folglich
ausschliesslich auf den Erfüllungs­grad der Eignungskriterien. 

 

c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
zu ihrem Ausschluss bezüglich der "Musskriterien" angeführten Gründe
seien nicht stichhaltig, was sie im Einzelnen näher ausführt. So werde ihr
bezüglich Punkt 4.9 der Angebotsbedingungen (vgl. act. 8/6 auch zum Folgenden)
vorgeworfen, es fehle an einem systematischen Aufbau der Offerte gemäss
Online-Konzept und Angebotsbedingungen. Dieser Vorwurf gehe fehl und sei
mangels Substanziierung auch nicht nachvollziehbar. Bezüglich der Punkte 4.6
und 4.8 werde ihr vorgeworfen, sie habe keine Termine, keinen fixen Zeitplan
und keine Workshare definiert. Mit dem Projektleiter sei aber vorab telefonisch
abgesprochen worden, dass ein grober Zeitplan genüge, da ein Produkt und kein
Projekt angeboten werde bzw. es für die Lieferung eines bestehenden Produkts
wie M eigentlich keines Zeitplans bedürfe. Dennoch finde sich ein solcher
Zeitplan in Kapitel 5.2 der Offerte (act. 5/9 S. 25). Es widerspre­che Treu und
Glauben, wenn ein Kriterium aufgegriffen werde, das zwischenzeitlich modi­fi­ziert
worden sei. Sodann heisse es zu Punkt 5.1, die Beschwerdeführerin habe keine
Erfüllungsgarantien abgegeben. Dieser Vorwurf sei sachverhaltsfremd, da sich
eine solche Garantie im Kapitel 13.1 der Offerte (act. 5/9 S. 45) finde. Im
Übrigen habe die Beschwerdeführerin bereits über 15 Gemeinden online gebracht
und verfüge derzeit über 40 Kunden. Weiter werde zu Punkt 7.5 angeführt, ihr
Angebot biete keine "Erweiterung in englischer Sprache". Auch dies
werde durch die Offerte widerlegt, wo die Mehrsprachigkeit in Kapitel 2.2 (act.
5/9 S. 6) ausdrücklich garantiert werde. Zu Punkt 7.7 werde ihr vorgeworfen,
sie hätte keinen Projektablauf aufgezeigt. Hierzu könne wiederum auf Kapitel
5.2 der Offerte verwiesen werden. Ferner heisse es zu Punkt 8.3 der Aufbau der
"eVerwaltungslösung" sei nicht grafisch dargestellt. Eine Grafik
finde sich aber in Kapitel 2.3 (act. 5/9 S. 6). Wenn hierzu eine bestimmte
andere Graphik gefordert gewesen wäre, hätte dies auch entsprechend deutlich
verlangt werden müssen. Überdies sei der Offerte eine A4-Seite mit einer
Auswahl bisher realisierter Designs beigelegt worden. Schliesslich werde zu
Punkt 9 bemängelt, dass die erforderliche Stundenzahl nicht für jedes Modul
aufgeführt sei. Auch diesbezüglich könne wiederum auf die nämliche Absprache
mit dem Projektleiter verwiesen werden, wonach die Beschwerdeführerin ein
Produkt und kein Projekt offeriere und da­her die Stunden gemäss totalem
Aufwand für die Module ausgewiesen werden sollten. Der letztgenannte Punkt
bedarf einer Richtigstellung: Es wurde nicht das Fehlen von Stundenan­­gaben
pro Modul, sondern das Fehlen von Angaben zu den Stundensätzen bemängelte (vgl.
act. 8/9 Ziff. 9). 

 

Laut Beschwerdeantwort vom 2. November 2001
(act. 7 Schlussbemerkung) verzichtet der Stadtrat bewusst darauf, auf die
einzelnen Vorwürfe der Beschwerdeführerin einzugehen. Stattdessen werde in der
Beschwerdeantwort dargestellt, wie die Submission durchgeführt worden sei.
Sofern das Verwaltungsgericht es als nötig erachte, werde der Stadtrat aber in
einem zweiten Schriftenwechsel zu den einzelnen Vorwürfen detailliert Stel­lung
nehmen. – Hierzu ist auf die Präsidialverfügung vom 20. November 2001 zu
verweisen, womit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde. Darin
wurde unter anderem festgehalten, aufgrund einer summarischen Würdigung
erschienen die von der Beschwerdegegnerin nicht substanziell bestrittenen
weiteren Einwände der Beschwerdeführerin zumindest teilweise als begründet, was
dazu führen würde, dass die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin
geforderte Erfüllung von 90 % der "Musskriterien" erreicht hätte. Mit
Präsidialverfügung vom 8. Februar 2002 wurde die Beschwerdegegnerin sodann im
Rahmen des zweiten Schriftenwechsels zur Erstattung ihrer Duplik einge­laden.
Dass die in Verfahrensfragen nicht unerfahrene Beschwerdegegnerin offenbar
ungeachtet der Erwägungen gemäss Präsidialverfügung vom 20. November und trotz
der nochmaligen Gelegenheit zur Stellungnahme ausdrücklich auf eine solche
verzichtete (vgl. act. 18), ist unverständlich.  

 

Die vorstehenden Ausführungen der
Beschwerdeführerin zur angeblichen Erfüllung der "Musskriterien"
werden von der Beschwerdegegnerin nicht substanziiert bestritten. Ins­besondere
vermag der pauschale Einwand, die Offerte der Beschwerdeführerin erweise sich
inhaltlich und qualitativ als nicht hervorragend, weshalb sie für die
Auftragserfüllung nicht berücksichtigt werden könne, dem Begründungserfordernis
nicht zu genügen. Demgegenüber erweisen sich die Vorbringen der
Beschwerdeführerin weitgehend als überzeugend. Selbst wenn insbesondere
bezüglich der Punkte 4.8 (Workshare) und 9 (Stundenansätze) durchaus Fragen
offen bleiben, lässt sich damit jedenfalls noch kein 10 % übersteigender Abzug
bei den "Musskriterien" rechtfertigen (vgl. act. 8/9 Ziff. 2). Mithin
erweist sich die Be­rufung auf die angeblich ungenügende Eignung der
Beschwerdeführerin als unbegründet und ist letztere daher zu Unrecht vom
weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. Nachdem unter den gegebenen Umständen
auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass das preis­lich günstige Angebot der
Beschwerdeführerin (Fr. 136'320.- im Vergleich zu den An­geboten der zweit- und
drittplatzierten Anbieterinnen von Fr. 168'400.- und 174'690.-; act 4 und 5/4)
bei einer Beurteilung anhand der Zuschlagskriterien eine realistische
Gewinnchance hat, ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin
folglich zu bejahen.

 

4. a) Vergaberegeln bezwecken die
Gewährleistung eines echten, fairen und transpa­­renten Wettbewerbs, in welchem
alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­­deutung ist, dass für
alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter
bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in ir­gend­einer
Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Ver­ga­be
in einer für ihn günstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber
den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher
Hinsicht pro­fitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl
100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum Folgenden).
Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbie­ter nicht mehr gewährleistet.
Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projektver­fassung oder der
Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich deshalb in
der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem
Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB)
vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter
im konkreten Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genügt
bereits der objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils (Eidg.
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tem­ber
1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). 

 

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener
der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer
öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund
dieses Umstands gestützt auf § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) bei der Vorbereitung der Submission in den Ausstand zu
treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness und dem
Gleichbehandlungs­prinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste Anbie­ter,
sich als Submittent am Ver­gabeverfahren zu beteiligen. 

 

Positiv-submissionsrechtlich befasst sich
Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Pro­cu­rement Agreement
[GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestim­mung wurde mit dem
gleichlautenden § 18 Abs. 4 SubmV in das kantonale Submissionsrecht
überführt. Danach ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wettbewerb
ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse
an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge ein­zuholen oder an­zunehmen,
welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine be­stimmte Beschaf­fung
verwendet werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Pla­ner oder
Unter­neh­­mer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet
haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind
(VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068 und VB.2000.00206; Peter Gauch/ Hubert
Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen
1999, 3.A., Frei­burg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden;
vgl. auch die Bemerkungen von Stefan Scherler, Baurecht 2/00,
S. 52 f.). Derartige Anbieter verfügen über einen projekt­be­zo­ge­nen
Wis­sens­vor­sprung, der die Gleichbehandlung der übrigen Anbieter und
infolgedessen ei­nen funk­tio­nie­renden Wettbewerb gefährdet. Dasselbe gilt
für Unternehmen, welche die vorbefassten Planer oder Unternehmer beherrschen
oder von diesen beherrscht werden. Das gilt im vorliegenden Fall selbst wenn
man davon ausgehen würde, dass der Grundsatz, wonach sich vorbefasste Anbieter
nicht an der nachfolgenden Submission beteiligen dürfen, nicht ausnahmslos
gelten sollte (vgl. VGr, 10. April 2002, VB.2001.00219; VGr AG, AGVE 1998,
S. 350 = ZBl 100/1999, S. 387; Gauch/Stöckli, Ziff. 8.3,
S. 16). Denn vorliegend fehlt es ohnehin an der in der Lehre und
Rechtsprechung diskutierten Ausnahmesitua­t­ion, in welcher mangels Anbieter in
einem Sektor, Anbieter die bereits im Rahmen der Aus­schreibung Beiträge
geleistet haben, unter bestimmten Voraussetzungen beigezogen werden können.

 

b) Vorliegend hat die Mitbeteiligte das
Online-Konzept, d.h. die wesentlichste Grund­lage der vorliegenden Vergabe,
erstellt (vgl. act. 8/2 Ziff. 4). Sie hatte damit die Mög­­­lichkeit, die
Randbedingungen der Vergabe in einer für sie als Anbieterin günstigen Weise zu
beeinflussen. Zudem konnte sie sich mit den Problemstellungen und den
Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin bedeutend intensiver und schon viel früher
auseinandersetzen als der Rest der Anbieter. Entgegen den Feststellungen im
Sitzungsprotokoll des Stadtrats vom 4. Oktober 2001 (act. 8/10 Ziff. 2 S. 3)
verfügte die Mitbeteiligte unter diesen Um­­ständen nicht mehr bloss über
"wenig Wettbewerbsvorteil und Informationsvorsprung". Im Übrigen wäre
auch ein geringer Vorteil nicht ohne weiteres vernachlässigbar. Vorliegend
hätte die streitige Vorbefassung klarerweise bereits einer Teilnahme der Mitbeteiligten
am ersten Durchgang der Vergabe entgegengestanden. Dass die Mitbeteiligte
damals auf Platz vier "ausgeschieden" ist, vermag ihre Vorbefassung
für den zweiten Durchgang nicht zu heilen. Gegenüber den bereits im ersten
Durchgang beteiligten Teilnehmern hat sich allenfalls der zeitliche Vorsprung
relativiert. Der aus der intensiveren Auseinandersetzung mit der Aufgabe
resultierende Wissensvorsprung blieb dagegen auch für den zweiten Durchgang
gewahrt. Ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt sie daraus tatsächlich
einen Nutzen ziehen konnte, ist nicht entscheidend, da bereits der Anschein
eines möglichen Vorteils zum Ausschluss führen muss. Die Beschwerdegegnerin
wendet weiter ein, für die erneute Submission sei das Online-Konzept in
verschiedenen Bereichen überarbeitet und den Bedürfnissen sowie dem aktuellen
Wissensstand der Beschwerdegegnerin angepasst worden. Dies habe zu weiteren
Anpassungen der Submissionsgrundlagen geführt. Diese Aussage deckt sich nicht
ganz mit den Erwägungen zum Stadtratsbeschluss vom 4. Oktober 2001 (act.
8/10 Ziff. 2), wonach das Online-Konzept in wenigen "Bereichen
überarbeitet und optimiert (wurde). ... Im Übrigen wurde die Submission im
gleichen Umfang wie beim ersten Durchlauf durchgeführt". Da es die
Beschwerdegegnerin in der Folge unterlässt, das Ausmass der Anpassungen näher
auszuführen und dieses auch aus den eingereichten Unterlagen nicht zu ersehen
ist, vermag ihr Einwand letztlich nicht zu überzeugen. Überzeugender sind
dagegen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach das von der
Mitbeteiligten im zweiten Durchgang abgegebene Online-Konzept weitgehend mit
demjenigen der Gemeinde W vom 27. Juli 2000 übereinstimme. Letzteres stamme
ebenfalls von der Mitbeteiligten (vgl. hierzu act. 8/2 Ziff. 4) und habe vorliegend
offenbar in beiden Durchgängen als Vorlage gedient; so sei denn auch auf Seite
25 des Konzepts im­mer noch von der Gemeinde W anstatt von der
Beschwerdegegnerin die Rede. An­gesichts der nach wie vor verblüffenden
Übereinstimmung mit dem W Konzept dürfe bezweifelt wer­den, dass das zweite
Konzept gegenüber dem ersten wesentlich überarbeitet worden sei. Nachdem auch
diese Ausführungen nicht substanziiert betritten wurden, ist mit der
Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass mit den allfälligen Änderungen
jedenfalls keine neue Ausgangslage für die zweite Runde geschaffen wurde. 

 

c) Zusammenfassend entstand vorliegend
zumindest der Anschein, dass die Mitbeteiligte aus ihrer Vorbefassung
vergaberechtlich unzulässige Vorteile hat ziehen können und dass möglicherweise
vergabefremde Interessen in das Verfahren eingeflossen sein könn­ten. Da nach
dem Gesagten bereits der An­schein eines möglichen Vorteils genügt, kann es
letztlich offen bleiben, ob und inwieweit die Mitbeteiligte aus ihrer
Vorbefassung tatsächlich einen Vorteil gezogen hat. Demnach hätte sich die
Mitbeteiligte nicht als Submittentin am Verfahren beteiligen dürfen oder aber
nach den Regeln über die Ausstands­pflicht bereits von der Ausarbeitung des
Online-Konzepts Abstand nehmen müssen. Diese Überlegungen führen zur Aufhebung
des Zuschlags vom 4. Oktober 2001. 

 

Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob
das Angebot der Mitbeteiligten auch aus einem anderen Grund auszuschliessen
gewesen wäre. Den Vorbringen der Beschwer­deführerin zur angeblichen
Unvollständigkeit jenes Angebots ist daher nicht weiter nachzugehen.
Entsprechendes gilt auch für das "Feststellungsbegehren" der
Beschwerdeführerin betreffend die Beantwortung von Fragen durch die
Vergabebehörde im Sinn von § 19 Abs. 2 SubmV. Gegenstand eines
Feststellungsbegehrens/bzw. -entscheids bilden das Bestehen, Nichtbestehen oder
der Umfang von Rechten und Pflichten (vgl. Kölz/Bosshart/

Röhl, § 19 N. 58). Der Antrag der Beschwerdeführerin zielt dagegen lediglich
auf eine "Fest­stellung" im Rahmen der Sachverhaltsabklärung und kann
daher von vornherein nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens/bzw.
-entscheids sein. Unter dem Titel der Sachverhaltsermittlung besteht sodann
kein entsprechender Abklärungsbedarf, da der fragliche Aspekt vorliegend nicht
entscheidrelevant ist.

 

5. Nachdem die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde vom 15. Oktober 2001 lediglich die Aufhebung des Zuschlags beantragt
hatte, weitete sie ihr Begehren in der Replik vom 6. Februar 2002 dahingehend
aus, dass der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Sie begründet dies mit
folgenden "wichtigen Erkenntnissen", welche angeblich erst aus den
Akten der Beschwerdegegnerin hätten entnommen werden können: Da die
Mitbeteiligte wegen Vorbefasstheit ausscheide, die Eignung der Beschwerdeführerin
zu Unrecht verneint bzw. diese bei korrekter Beurteilung die höchste Punktzahl
hätte erreichen können und ihr An­gebot im Übrigen das wirtschaftlich
günstigste sei, komme nurmehr der Zuschlag an die Beschwerdeführerin in Frage.
– Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin sind diese
"Erkenntnisse" nicht neu, sondern bildeten bereits Gegenstand ihrer Beschwerde.
Neu ist einzig der Schluss, den sie aus den aufgeführten Punkten zieht. Die
Ausweitung des Rechtsbegehrens erweist sich daher als verspätet. Dem Begehren
wäre im Übrigen ohnehin nicht stattzugeben, da eine Beurteilung des
beschwerdeführerischen Angebots anhand der Zuschlagskriterien bisher nicht
stattgefunden hat und somit auch nicht feststeht, ob es sich dabei tatsächlich
um das wirtschaftlich günstigste Angebot handelt. 

 

Folglich wird die Vorinstanz die Angebote
unter Ausschluss desjenigen der Mitbeteiligten neu zu beurteilen haben.
Demgemäss ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen gut­zuheissen und der
Vergabeentscheid des Stadtrats X vom 4. Oktober 2001 aufzuheben. 

 

Bei diesem Verfahrensausgangs erübrigt es
sich zwar, zum Eventualbegehren der Be­schwerdeführerin um Schadenersatz
Stellung zu nehmen. Immerhin ist anzumerken, dass ein entsprechendes Begehren
ohnehin nicht in diesem Verfahren, sondern im Verfahren gemäss Haftungsgesetz,
d.h. im Zivilprozess, geltend zu machen wäre. Auch das Schadenersatzbegehren
der Beschwerdegegnerin und allenfalls ein solches der Mitbeteiligten kön­nen
nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein. Wäre diesen Verfahrensbeteiligten wider­rechtlich
Schaden zugefügt worden, hätten sie diesen auf dem ordentlichen Zivilweg
geltend zu machen. 

 

6. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    In teilweiser Gutheissung der
Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid des Stadtrats X vom 4.
Oktober 2001 aufgeho­ben und werden die Akten zur neuen Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an den Stadtrat X zurückgewiesen.

 

2.    ...