# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd9dc5d0-4867-50d4-b384-d988551165a6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 09.09.2014 PS140211
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS140211_2014-09-09.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PS140211-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie 

Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. 

Urteil vom 9. September 2014 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. 

X2._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch …verband …,  

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 14. August 2014 (EK141065) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1.  

Mit Urteil vom 14. August 2014 eröffnete das Bezirksgericht Zürich den Konkurs 

über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Schuldnerin) (act. 3 

= act. 8/9). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am 20. August 2014 

zugestellt (act. 8/12). Mit Eingabe vom 26. August 2014 erhob die Schuldnerin 

rechtzeitig Beschwerde gegen die Konkurseröffnung und stellte das Begehren, 

das Urteil sowie die Konkurseröffnung vom 14. August 2014 seien unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Zudem stellte sie den Antrag, es sei der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2). Mit Verfügung vom 

27. August 2014 erteilte die Kammer der Beschwerde einstweilen die 

aufschiebende Wirkung und verpflichtete die Schuldnerin zur Leistung eines 

Vorschusses für das Beschwerdeverfahren von CHF 750.00 (act. 10). Der 

Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 14). Am Montag 1. September 2014 – 

und damit noch innerhalb der Beschwerdefrist – ergänzte die Schuldnerin die 

Beschwerde (act. 12). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das 

Verfahren ist spruchreif.  

2.  

Die Schuldnerin bringt im Wesentlichen vor, sie habe vom Konkursverfahren 

erstmals mit Zustellung des Urteils vom 14. August 2014 Kenntnis erhalten. Die 

eingeschrieben am 16. Juli 2014 versandte Vorladung zur Konkursverhandlung 

sei ihr nicht zugestellt worden und sei mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das 

Gericht zurückgegangen. Den Akten sei zu entnehmen, dass das Gericht offenbar 

eine zweite Zustellung per A-Post in die Wege geleitet habe. Ob die Sendung 

tatsächlich verschickt worden sei, sei der Schuldnerin nicht bekannt. Jedenfalls 

sei die Vorladung nicht bei ihr angekommen. Da die Schuldnerin am 

vorinstanzlichen Verfahren folglich nicht habe teilnehmen können, sei das 

angefochtene Urteil aufzuheben. Die Schuldnerin habe die der Konkurseröffnung 

- 3 - 

zugrundeliegende Forderung samt Zinsen und Kosten getilgt und auch die Kosten 

des Konkursamtes und des Konkursgerichtes sichergestellt. Damit sei der 

Konkurshinderungsgrund der Tilgung erfüllt, weshalb der Konkurs aufzuheben 

sei.  

3.  

3.1. Die am 13. Juni 2014 zugestellte Konkursandrohung (act. 8/3/2) begründet 

für das gerichtliche Konkursverfahren kein Prozessrechtsverhältnis. In Bezug auf 

die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung greift die Zustellungsfiktion 

gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO deshalb nicht (BGE 138 III 225). Die Vorladung 

zur Konkursverhandlung wurde dem Gericht mit dem Vermerk "nicht abgeholt" 

zurückgesendet, erreichte die Schuldnerin also nicht. Die A-Post-Zustellung ist 

nicht nachgewiesen (act. 8/8). Somit erhielt die Schuldnerin erstmals mit 

Zustellung des Urteils vom 14. August 2014 Kenntnis vom Verfahren. Da sie am 

Konkursverfahren nicht teilnehmen konnte, ist der vorinstanzliche Entscheid 

aufzuheben.  

3.2. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz entfällt, wenn im Zeitpunkt 

des Beschwerdeentscheides die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung (Art. 171 

SchKG) nicht erfüllt sind. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der Schuld-

ner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ge-

tilgt ist. Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist in diesem Fall nicht 

erforderlich (Art. 172 Ziff. 3 SchKG; OGerZH, II. ZK, PS140029 vom 6. März 

2014).  

Die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung wurde von der 

Schuldnerin mit Valuta 26. August 2014 samt Zins und Betreibungskosten bezahlt 

(act. 5/10). Die Kosten für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren sowie für das 

konkursamtliche Verfahren wurden gleichentags beim Konkursamt ...-Zürich 

hinterlegt (act. 5/11 und 9). Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung im Sinne 

von Art. 171 SchKG sind somit nicht erfüllt, weshalb der Konkurs aufzuheben ist.   

- 4 - 

4.  

Die erstinstanzliche Spruchgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil ihre 

Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursachte. Für das 

Beschwerdeverfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die 

Kosten des Konkursamtes sind auf die Staatskasse zu nehmen (OGerZH 

PS110149 vom 23. August 2012). Der Beschwerdegegnerin ist keine 

Parteientschädigung zuzusprechen, da ihr keine Aufwendungen entstanden sind. 

Der Beschwerdeführerin ist trotz Obsiegens keine Parteientschädigung 

zuzusprechen. Eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin 

entfällt, da diese sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert hat 

(OGerZH, PF110070 vom 23. Februar 2012). Eine solche zu Lasten des Staates 

kann nicht zugesprochen werden; zwar ist es ständige Praxis, dass die 

Konkursandrohung kein Prozessrechtsverhältnis für das Verfahren der 

Konkurseröffnung begründe - es wird aber auch eine differenzierte Meinung 

vertreten (KuKo SchKG 2. Aufl., Art. 168 N. 2), und der aufzuhebende Entscheid 

ist von da her nicht "offensichtlich unbegründet" (dazu im Einzelnen OGerZH 

PQ140037 vom 28. Juli 2014, Erw. 3.1). 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichts Zürich vom 14. August 2014, mit dem über die Schuldnerin 

der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf CHF 400.00 festgelegt und der 

Schuldnerin auferlegt.  

3. Die Kosten des Konkursamtes ...-Zürich werden auf die Staatskasse 

genommen. 

4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz.  

5. Das Konkursamt ...-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von CHF 3'200.00 (CHF 1'800.00 Zahlung der Schuldnerin und 

- 5 - 

Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten 

Barvorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.00 und der Schuldnerin 

CHF 1'400.00 auszuzahlen. 

- 6 - 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines 

Doppels von act. 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes 

Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das 

Konkursamt ...-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 

…, je gegen Empfangsschein. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic.iur. M. Hinden 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 9. September 2014
	Erwägungen:
	1.
	2.
	3.
	3.1. Die am 13. Juni 2014 zugestellte Konkursandrohung (act. 8/3/2) begründet für das gerichtliche Konkursverfahren kein Prozessrechtsverhältnis. In Bezug auf die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung greift die Zustellungsfiktion gemäss Art...
	3.2. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz entfällt, wenn im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung (Art. 171 SchKG) nicht erfüllt sind. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der Schuldner durch Urkun...

	4.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Zürich vom 14. August 2014, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf CHF 400.00 festgelegt und der Schuldnerin auferlegt.
	3. Die Kosten des Konkursamtes ...-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.
	4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz.
	5. Das Konkursamt ...-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von CHF 3'200.00 (CHF 1'800.00 Zahlung der Schuldnerin und Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.00 ...
	6.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines Doppels von act. 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt ...-Zürich, ferner mit ...
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...