# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1db2b24f-e76f-5edd-8c07-f07a72e3361d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-07-24
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.07.1998 11.1998.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1998-17_1998-07-24.html

## Full Text

Incarto n.:

  11.98.00017

  	
  Lugano

  24 luglio 1998/lcg

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Poretti
  Schuhmacher

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __.__._____ (accertamento di servitù di passo) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord
promossa con petizione del 3 giugno 1996 da

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________ __________ __________

  __________
  __________, __________

  __________
  __________, __________, e

  __________
  __________, __________

  (patrocinati
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________ __________ __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

posti i seguenti 

punti di
questione:     1. Se dev’essere accolta l’appellazione del 21 gennaio 1998
presentata da __________ __________, __________ __________, __________
__________ ed __________ __________ contro la sentenza emessa il 16 dicembre
1997 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;

                                         2.
  Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   All’inizio del
mese di aprile 1996 __________ __________ ha costruito un muretto sulla sua
particella n. __________RFP di __________ __________ __________, a ridosso
della confinante particella n. __________, impedendo così l’accesso a
quest’ultimo fondo. Nel marzo 1996 __________ __________, qualificandosi come
proprietario della particella n. __________, si era già rivolto per una
conciliazione al Giudice di pace del Circolo di __________ __________
__________, facendo valere che __________ __________ aveva sbarrato con un
picchetto il passo carrabile che consentiva di accedere alla sua proprietà
attraversando la particella n. __________. Il tentativo non aveva avuto esito.

                                  B.   Il 3 giugno 1996
__________, __________, __________ ed __________ __________ hanno convenuto
__________ __________ davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord,
chiedendo di accertare l’esi-stenza di un diritto di passo veicolare largo 3.50
m a carico della particella n. __________e a favore della particella n.
__________, ordinandone l’iscrizione a registro fondiario; subordinatamente
essi hanno chiesto la concessione di un diritto di passo veicolare largo 3.50 m
a carico della particella n. __________e a favore della particella n.
__________, dietro versamento di un’indennità da determinare. In via cautelare
gli attori hanno instato per la demolizione del muro edificato sulla particella
n. __________, a confine con la particella n. __________, per una larghezza di
almeno 3.50 m partendo dal confine nord, e per la concessione, pendente causa,
di un diritto di passo veicolare largo 3.50 m a favore del fondo n. __________e
a carico del fondo n. __________.

                                         All’udienza dell’11
luglio 1996, indetta per la discussione della domanda cautelare, gli attori
hanno confermato l’istanza, alla quale si è opposto il convenuto. Entrambe le
parti hanno notificato mezzi di prova. 

                                         Con risposta del 6
settembre 1996 __________ __________ si è opposto alla petizione. 

                                  C.   Conclusa
l’istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale,
producendo i rispettivi memoriali conclusivi. Gli attori hanno limitato le
proprie domande, chiedendo l’accertamento dell’esistenza, a favore del fondo n.
__________e a carico della particella n. __________, di un diritto di passo pedonale
e veicolare largo 1.70 m, postulando l’iscrizione a registro fondiario di tale
diritto. il convenuto si è riconfermato nelle proprie allegazioni.

                                  D.   Statuendo il 16
dicembre 1997, il Pretore ha respinto sia la petizione sia l’istanza di
provvedimenti cautelari, ritenendo che la pretesa servitù di passo non poteva
essere stata acquisita né per stato di fatto immemorabile, né per prescrizione
trentennale in base al vecchio diritto cantonale e neppure sulla base delle due
convenzioni risalenti al 1910. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 1’500.–
sono state poste a carico degli attori in solido, con obbligo di rifondere al
convenuto, sempre in solido, fr. 2’500.– a titolo di ripetibili.

                                  E.   Contro la sentenza
predetta gli attori hanno presentato il 21 gennaio 1998 un appello in cui
chiedono la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione.
Nelle sue osservazioni del 23 febbraio 1998 __________ __________ propone di
respingere l’appello e di confermare la sentenza impugnata.

Considerando:

in diritto:                  1.   Il Pretore si è dapprima
interrogato sulla legittimazione attiva degli attori, rilevando che non
risultava alcun documento attestante la loro proprietà sulla particella n.
__________RFP di __________ __________ __________, dall’estratto censuario la
particella in questione essendo intestata alla comunione ereditaria __________
__________ e __________ __________. Egli ha tuttavia concluso che la questione
non meritava ulteriore approfondimento, la petizione dovendo comunque essere respinta
nel merito per altri motivi. 

                                         Gli appellanti, dopo
essersi diffusi sui presupposti di merito relativi al diritto di passo
contestato, definiscono arbitraria e ininfluente la considerazione del primo
giudice sulla possibile carenza di legittimazione attiva, sostenendo di avere
dimostrato la proprietà della particella n. __________con le dichiarazioni
delle volture catastali (doc. E, F, G) e con l’estratto censuario relativo alla
particella stessa. Essi sottolineano inoltre che la circostanza nemmeno era
stata contestata dalla controparte. 

                                   2.   Nella petizione
gli attori hanno chiesto che si accertasse l’esi-stenza di una servitù di passo
litigiosa, subordinatamente che fosse loro concesso un diritto di passo necessario,
sostenendo di essere proprietari della particella n. __________RFP. Come ha
rilevato il Pretore, tuttavia, agli atti non figurano documenti che comprovino
tale loro stato. Sia nel sommarione (doc. C) sia nell’estratto censuario
prodotto dagli attori stessi (doc. F) la particella risulta intestata alla
comunione ereditaria __________ __________ e __________ __________. Quanto alla
dichiarazione delle volture catastali dal 1° gennaio 1897 (doc. E), essa non
menziona né __________ né __________ né __________ __________. Anzi, tutto si
ignora dell’ eventuale relazione giuridica di questi ultimi con __________
__________, membro con __________ __________ della comunione ereditaria cui è
intestato il fondo. Gli allegati preliminari sono silenti e gli attori non
hanno addotto alcunché al riguardo, limitandosi a dare per scontata la loro
qualità di proprietari del fondo a beneficio del contestato diritto di passo.

                                   3.   L’art. 602 cpv. 2
CC prevede che i coeredi diventano proprietari in comune di tutti i beni della
successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla medesima, riservate
le facoltà di rappresentanza o d’amministrazione particolarmente conferite per
legge o per contratto. Il singolo membro di una comunione ereditaria non è quindi
legittimato ad agire in nome proprio per far valere pretese della successione
(DTF 121 III 121; Vogel, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 5a edizione, pag. 138 e 139, n. 51),
riservati casi di urgenza (Cocchi/Trezzini,
CPC annotato, Lugano 1993, n. 13 ad art. 38 CPC) che manifestamente non si
verificano in concreto, ove l’azione non soggiaceva a termini particolari. La
petizione doveva dunque essere presentata da tutti i membri della “comunione
ereditaria __________ __________ e __________ __________ ” (doc. C e F) alla
stregua di litisconsorti necessari, rispettivamente dai loro successori in diritto.

                                         Certo, il convenuto non
ha mai eccepito alcunché sulla ricevibilità della petizione. I presupposti
processuali devono tuttavia essere verificati d’ufficio, in ogni stadio di
causa (art. 97 prima frase CPC), poiché la loro violazione implica la nullità
dell’atto compiuto (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). La sanzione della nullità si
applica, oltre che agli atti processuali, anche alle sentenze, ove esse siano
impugnate con appello o con ricorso per cassazione (art. 146 CPC). L’esistenza
di un litisconsorzio necessario è, appunto, un presupposto processuale (art. 97
n. 5 CPC). Qualora una sentenza di primo grado sia impugnata, il rispetto di
tale presupposto dev’essere verificato d’ufficio anche in sede di appello,
indipendentemente dalle censure sollevate nel gravame. 

                                   4.   L’art. 45 CPC
stabilisce che, constatata la mancata partecipazione di tutti gli interessati
alla petizione, il giudice sospende il corso della causa e invita le persone
che hanno proposto l’atto a provvedere entro un termine adeguato alla sua completazione,
con la comminatoria dello stralcio della causa dal ruolo. Nel caso in esame il
Pretore si è avveduto del vizio formale, ma ha ritenuto il problema superato
respingendo la sentenza di merito. Tale ragionamento non può essere condiviso
già per il fatto che mal si vedrebbe passare in giudicato una sentenza verso
eventuali litisconsorti necessari che non hanno avuto modo di partecipare al
processo. In difetto di un presupposto processuale, del resto, un giudice non
può statuire. Ciò posto, l’incarto deve essere rinviato al Pretore affinché
assegni agli attori un termine adeguato per integrare la petizione con
l’indicazione di tutti i membri della comunione ereditaria, i quali dovranno
legittimarsi con l’opportuna documentazione e sottoscrivere l’atto introduttivo
della lite (o conferire procura a un avvocato). L’assegnazione di un termine
per rimediare al vizio è conforme al principio per cui, ravvisandosi la
mancanza di un presupposto processuale sanabile entro breve tempo, alla parte
in causa va impartito un termine perché rimedi al difetto (art. 99 cpv. 3 CPC).
La petizione introdotta da __________, __________, __________ ed __________
__________ non è dunque nulla. Nulli sono però gli atti susseguenti compiuti in
mancanza del litisconsorzio necessario, rispettivamente senza che tale
presupposto sia stato chiarito. Tale difetto impone di riprendere il processo
con la diffida agli attori perché completino la petizione e con il rifacimento
di tutti gli atti processuali cui eventuali litisconsorti non hanno preso parte
(Rep. 1994 pag. 370).

                                   5.   Gli oneri
processuali vanno a carico della parte attrice, chiamata a sopportare le
conseguenze di una petizione incompleta (art. 148 cpv. 3 CPC). La modifica
della sentenza pretorile non ponendo fine al litigio, si giustifica in ogni
modo di moderare la tassa di giustizia di prima sede (art. 19 LTG). Per quel
che concerne le ripetibili, bisogna tener conto del fatto che il parziale buon
esito dell’appello si riconduce a ragioni indipendenti da quelle fatte valere
dalla parte attrice e che davanti al Pretore il convenuto avrebbe potuto
eccepire tempestivamente la mancanza del presupposto processuale, evitando a
sua volta di compiere degli atti nulli. Nella fattispecie si giustifica
pertanto di compensare le ripetibili di appello.

 

Per questi motivi, 

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:              1.   L’appello è parzialmente
accolto nel senso dei considerandi, la sentenza impugnata è dichiarata nulla e
l’incarto è rinviato al Pretore affinché fissi agli attori un congruo termine
per completare la petizione a norma dell’art. 45 CPC, con la comminatoria dello
stralcio della causa in caso di inosservanza.

                                   2.   Le spese del presente
giudizio, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 750.--

                                         b)
spese                         fr.   50.-

                                                                                fr.
800.--

                                         sono
posti a carico degli appellanti in solido, compensate le ripetibili.

                                   3.   Intimazione:

                                         –
avv. __________ __________, __________;

                                         –
avv. __________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria