# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45037b8a-1527-5b3e-b654-219869cc8b51
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-15
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 15.12.2022 OG O4V-22-11 ARGVP 2022 3837
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-O4V-22-11-ARGVP-2_2022-12-15.pdf

## Full Text

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AR GVP 34/2022 Nr. 3837 

Zuständigkeit. Abgrenzung der Zuständigkeit des Zivilrichters und der Baubewilligungsbehörden bei einem 

strittigen Fuss- und Fahrwegrecht. Bei einem nachträglichen Baugesuch kann dessen Behandlung nicht von 

der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers abhängig gemacht werden. 

Urteil des Obergerichts, 4. Abteilung, 15.12.2022, O4V 22 11 

Aus den Erwägungen: 

4. Das Fuss- und Fahrwegrecht auf dem bestehenden Fussweg bildet nicht Gegenstand des vorliegenden  

öffentlich-rechtlichen Verfahrens. Da in der Beschwerde und der Replik jedoch mehrfach darauf Bezug 

genommen wird, erscheint es angezeigt, diesbezüglich aufgrund des Sachzusammenhangs einige 

Bemerkungen anzubringen: 

 

4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass der Beschwerdegegner als Grundeigentümer der 

Grundstücke Nrn. X., Y. und Z. viele Jahre die Nutzung seiner Zufahrtsstrasse durch die Beschwerdeführer als 

Weg zu ihrer Liegenschaft zugelassen habe. Mit der Zeit habe er dies nicht mehr toleriert, sodass sie 

gezwungen  

gewesen seien, nach Alternativen zu suchen. Der Beschwerdegegner habe jedoch das Baugesuch für die  

Unterhaltsarbeiten nicht unterzeichnet. In zivilrechtlicher Hinsicht habe der Einzelrichter des Kantonsgerichts 

mit Entscheid vom 26. Februar 2021 deswegen festgestellt, dass die Beschwerdeführer berechtigt seien, auf 

der Linienführung des Fuss- und Fahrwegrechts eine befestigte Zufahrt bis zu 2.4 m Breite zu realisieren.  

Gemäss rechtskräftigem Entscheid dürfe die Fahrbahn der Zufahrt in der Wiese mit Rasengittersteinen und im 

Wald mit Rasengittersteinen, Holzschnitzeln oder Kies belegt werden. Des Weiteren dürften die nach dem 

Stand der Baukunde erforderlichen Bauten und Anlagen für die Hangsicherung und die Entwässerung sowie 

eine Einfahrt beim Einlenker in die Hauptstrasse nach den verkehrspolizeilichen Mindestanforderungen erstellt 

werden. 

 

4.2 Das Obergericht hat im Urteil O4V 19 43 vom 24. September 2020 die in Art. 47 Abs. 1 der Bauverordnung 

(BauV, bGS 721.11) normierte schriftliche Zustimmung des Grundeigentümers als reine Ordnungsvorschrift 

und nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Behandlung eines Baugesuchs qualifiziert. Sofern die 

Baugesuchsteller anderweitig ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung eines Baugesuchs nachweisen, 

ergibt sich aus Art. 47 Abs. 1 BauV grundsätzlich keine Verpflichtung der Baubehörde, die Einwilligung der 

Grundeigentümerschaft einzuholen, um ein Baugesuch zu behandeln. Dem Interesse des Grundeigentümers, 

nicht durch eine erteilte Baubewilligung beeinträchtigt zu werden, kommt der kantonale Verordnungsgeber in 

effizienter Weise entgegen, indem während eines allfälligen Vermittlungsverfahrens nicht mit dem Bau 

begonnen werden darf und das Zivilgericht nach Art. 60 Abs. 2 BauV den Baubeginn bis zur rechtskräftigen 

Erledigung der Klage untersagen kann (AR GVP 32/2020 3782 E. 3.5). 

4.3 Aufgrund des bestehenden Fuss- und Fahrwegrechts und der in den Grundbuchplänen markierten 

Linienführung des Fußwegs erscheint ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführer an der Behandlung 

des Baugesuchs grundsätzlich gegeben, womit auf die Einholung der Zustimmung des Grundeigentümers 

verzichtet werden konnte. Diese zivilrechtliche Vorfrage hätte die Gemeindebaubehörde jedoch im 

Gerichtsentscheid AR GVP 34/2022 Nr. 3837 

 

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vorliegenden Fall ohnehin offen lassen können. Der Grund liegt darin, dass das Bauvorhaben bereits realisiert 

ist, womit die  

Bewilligungsbehörde dessen Übereinstimmung mit dem öffentlichen Recht zwingend im Baubewilligungsver-

fahren zu prüfen hat. Bei formeller Bauwidrigkeit ist ein nachträgliches Baugesuchsverfahren nach Art. 108 

Abs. 2 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (BauG, bGS 721.1) von Amtes wegen 

durchzuführen. Ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren liegt daher weder in der Dispositionsmaxime des 

Bauherrn noch kann der Grundeigentümer ein solches mit der Verweigerung seiner Unterschrift verzögern 

oder gar verhindern. Bei einem nachträglichen Baugesuch kann dessen Behandlung demzufolge nicht von der 

Zustimmung des Grundeigentümers abhängig gemacht werden, weil ansonsten bei der Verweigerung der 

Zustimmung die vorgenommen baulichen Vorkehrungen ohne rechtliche Überprüfung blieben 

(FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 369; ZAUGG/LUDWIG, 

Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl. 2020, N. 10 zu Art. 34/34a BauG). 

Korrekterweise hätte die Gemeindebebaubehörde daher das nachträgliche Baugesuch der Beschwerdeführer 

vom 5. Mai 2020 ohne Verzögerung behandeln und den Beschwerdegegner bzw. ehemaligen Einsprecher im 

Rahmen eines positiven Bewilligungsentscheids gemäss Art. 60 Abs. 1 BauV auf den Zivilrechtsweg verweisen 

müssen, soweit dieser die Gültigkeit und den Umfang des Fuss-und Fahrwegrechts bestritten hat. Dadurch 

hätte sich die Erhebung einer zivilrechtlichen Feststellungsklage durch die Beschwerdeführer vor der Eröffnung 

des erstinstanzlichen Bauentscheids erübrigt. Da das Feststellungsinteresse bei einer rechtskräftigen 

Verweigerung der Baubewilligung unter Umständen dahingefallen wäre, hätte es die Prozessökonomie zudem 

nahegelegt, den Zivilprozess zu sistieren, solange die Möglichkeit eines öffentlich-rechtlichen Bauabschlags 

bestand (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 7. Aufl. 2022, S. 578). Jedenfalls 

gilt es festzuhalten, dass das zivilrechtliche Urteil des Einzelrichters des Kantonsgerichts vom 26. Februar 

2021 auf die Frage der Bewilligungspflicht und Bewilligungsfähigkeit des strittigen Bauvorhabens keinen 

Einfluss hat, womit die Beschwerdeführer im vorliegenden öffentlich-rechtlichen Verfahren aus diesem Urteil 

nichts zu ihren Gunsten ableiten können.