# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2eb671f5-a1ab-5d0d-a583-0beca3b5f9cf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-02-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 13.02.1996 16.1995.44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_005_16-1995-44_1996-02-13.html

## Full Text

Incarto n.

  16.95.00044

  	
  Lugano

  13 febbraio 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  cassazione civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta
  dei giudici:

  	
  Chiesa,
  presidente, 

  Cocchi e Giani

   

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Petralli, vicecancelliera

  

 

sedente
per giudicare il ricorso per cassazione 16 febbraio 1995 presentato da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

la
sentenza 11 gennaio 1995 del Segretario assessore della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio sud nella causa a procedura ordinaria inappellabile
promossa con istanza 18 agosto 1993
da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  dall’avv. __________ 

   

  

 

 

con
la quale si chiedeva il pagamento di fr. 7’000.- oltre accessori nonchè il
rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta dal convenuto al PE no.
__________dell’UEF di Mendrisio, domande accolte dal primo giudice,

 

 

letti
ed esaminati gli atti,

 

considerato

 

in
fatto e in diritto:

 

                                   1.   Nel corso del mese di
aprile 1993 __________ ha incaricato la ditta __________, ditta specializzata
nella progettazione e costruzione di piscine, di procedere alla riparazione
dello scarico d’acqua della piscina di sua proprietà.

                                         A lavori ultimati la ditta
appaltatrice ha allestito la propria fattura 1° giugno 1993 per un costo
complessivo di fr. 7’000.-.

                                         Stante il diniego di
pagamento del committente, la __________, con istanza 18 agosto 1993, lo ha
convenuto in giudizio al fine di ottenere il saldo del dovuto.

                                         Il convenuto si è opposto
alla pretesa avversaria sostanzialmen-te perché considera eccessivo l’importo
della fattura al quale egli non avrebbe dato il suo preventivo accordo, inoltre
per il fatto che durante l’esecuzione dell’opera la ditta istante avrebbe
cagionato la rottura di una bocchetta d’aspirazione dell’acqua (skimmer), danno
per il risarcimento del quale chiede una riduzione della mercede sulla base di
quanto verrà stabilito dal primo giudice.

 

                                   2.   Con il querelato giudizio
il segretario assessore, esaminata la fattispecie alla luce del principio
dell’affidamento, ha concluso al perfezionamento tra le parti di un contratto
di appalto avente per oggetto la riparazione dello scarico della piscina del
convenuto per una mercede a corpo di complessivi fr. 7’000.-, importo che egli
ha posto interamente a carico del committente non essendosi quest’ultimo
avvalso di nessuno dei diritti di garanzia di cui all’art. 368 cpv. 2 CO, nonchè
in base alla testimonianza di __________ sull’effettiva pattuizione.

                                      

                                   3.   Con il presente gravame, la
cui tempestività è stata verificata da questa Camera, __________ è insorto
contro il predetto giudizio postulandone l’annullamento sulla base del titolo
di cassazione di cui all’art. 327 lett. g CPC.

                                         Il ricorrente rimprovera
in sostanza al primo giudice di aver arbitrariamente valutato le prove ed erroneamente
applicato il diritto materiale, con particolare riferimento al mancato accerta-mento
della difettosità dell’opera e del conseguente suo diritto alla riduzione della
mercede giusta l’art. 368 cpv. 2 CO.

                                         Con osservazioni 24 marzo
1995 la controparte postula la reiezione del gravame.

 

                                   4.   Giusta l’art. 327 lett. g
CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando
è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure
in caso di valutazione manifestamente erronea di atti di causa o di prove.

                                         Per costante
giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è arbitraria quando viola
gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando
contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e
dell’equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi; per essere
definita come arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e riconosciuta (o
riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può essere ravvisato già nella
circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile;
è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come
insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non
sorretta da ragione oggettiva e lesiva di un diritto certo (DTF 119 Ia
32 consid. 3, 119 Ia 117 consid. a).

 

                                   5.   A fondamento del proprio
gravame il ricorrente invoca la mancata applicazione da parte del giudice dell’art.
368 cpv. 2 CO a tenore del quale, in presenza di un’opera difettosa, il
committente può diminuire la mercede in proporzione del minor valore dell’opera
o chiedere la riparazione gratuita della stessa.

                                         Secondo l’insorgente,
l’esistenza di un’opera difettosa risulte-rebbe comprovata dagli atti di causa
con particolare riferimento al danneggiamento della bocchetta d’aspirazione
dell’acqua (skimmer), danno peraltro riconosciuto dall’istante che ha proposto
una trattenuta del 10 % sulla mercede sino alla sua eliminazione.

 

                                         Nel caso specifico del
contratto di appalto, quando l’opera presenta dei difetti e il committente
abbia ottemperato all’obbligo di verifica e notifica tempestiva (art. 367 cpv.
1 CO), la qual cosa nel caso di specie non è neppure stata provata, egli ha i
seguenti diritti: in caso di difetti o di difformità dal contratto che rendano
inservibile l’opera, può ricusarla e chiederne inoltre - a determinate
condizioni - il risarcimento dei danni; quando invece i difetti sono di minore
entità, il committente può diminuire la mercede in proporzione del minor valore
dell’opera, o chiedere - se le spese non sono sproporzionate - la riparazione
gratuita dell’opera ed eventualmente anche il risarcimento dei danni (art. 368
CO). Questo diritto di scelta appartiene esclusivamente al committente che deve
indicare, espressamente o tacitamente  quale diritto intende esercitare senza
che egli possa poi dipartirsi da questa scelta (Gauch, Der Werkvetrag,
3. Auflage, 1985, n. 1093 segg.)

                                         Ritenuto che il giudice
non può decidere diversamente da quanto postulato dalla parte interessata, è
pacifico che questa scelta, seppur proponibile pendente causa (Gauch, op.cit.,
n. 1096), deve comunque avvenire al più tardi con le allegazioni introduttive.

                                         L'art. 294 cpv. 2 CPC, che
riprende il principio generale di cui all’art. 78 CPC, impone infatti alle
parti, in particolare al convenuto, di esprimere all’udienza di contraddittorio
le tesi di fatto e di diritto; la parte che non vi provvede non lo può più fare
Nè al dibattimento finale nè tantomeno in sede ricorsuale ostandovi l'art. 321
cpv. 1 lett. b CPC che vieta alle parti la facoltà di addurre in seconda sede
nuovi fatti, prove o eccezioni.

                                         In altre parole, con il
ricorso per cassazione il ricorrente non può prevalersi di diritti, come la
riparazione gratuita dell’opera o la riduzione della mercede, che andavano
proposte già in sede di risposta ritenuto che il tema della lite è fissato
dalle domande ed eccezioni formulate dalle parti nell’ istanza e nella risposta
(Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 321, n. 18).     

                                         

                                   6.   Nel caso concreto, ritenuto
che il tema del ricorso è la mancata applicazione da parte del primo giudice dell’art.
368 cpv. 2 CO, occorre rilevare che per la prima volta in questa sede ricorsuale
il ricorrente eccepisce formalmente la difettosità dell’opera 

                                         deducendone conclusioni
giuridiche mai sollevate prima.

                                         Anche se è vero che in
sede preprocessuale  (cfr. doc. 1 e 2) e di contraddittorio (cfr. allegato di
risposta prodotto all'udienza 25 gennaio 1994) il convenuto ha tra l’altro
imputato all’istante di avergli provocato, eseguendo i lavori litigiosi, il
danneggiamento di una bocchetta d’aspirazione dell’acqua, è altrettanto vero
che da questa circostanza egli non ha dedotto alcuna conseguenza di diritto.
Infatti, come risulta da tutte le comparse scritte del committente che
precedono il presente allegato ricorsuale, egli

                                         ha sempre addotto a
sostegno del mancato pagamento della mercede che questa fosse sproporzionata,
rispetto al lavoro svolto, mentre ha considerato il danneggiamento della
bocchetta d’aspirazione dell’acqua come uno degli elementi di fatto a conforto
della sua tesi secondo cui il credito di fr. 7’000.- non sarebbe giustificato poichè
eccessivo.

                                         Egli ha quindi postulato
in causa la fissazione del prezzo dell'opera secondo il valore del lavoro (art.
374 CO).

                                         Per contro, solo in questa
sede il committente invoca l’applica-zione dell’art. 368 cpv. 2 CO e
approfondisce la tematica rela-tiva ai difetti dell'opera chiedendo in via
principale la riduzione della mercede in proporzione del minor valore
dell'opera e in via subordinata la riparazione gratuita. 

                                         Se è vero che il tema
della contestazione è essenzialmente il medesimo basandosi le domande formulate
in causa e in questa sede ricorsuale sul medesimo rapporto giuridico, diverso è
il risultato che queste si propongono: quello della risposta di causa ha per
fine l'accettazione dell'opera a un prezzo corretto  dal giudice, quello
prospettato nelle conclusioni e nel ricorso riguarda invece l'accertamento di
un'opera difettosa e il computo di un minor valore per la determinazione della
mercede dovuta.

                                         Avendo quindi il
ricorrente chiaramente formulato in sede di risposta la sua domanda intesa alla
fissazione del prezzo secondo il valore dell'opera (art. 374 CO), facendo
quindi astrazione di qualsiasi problematica relativa ai difetti dell'opera, le
ulteriori e diverse domande formulate nelle conclusioni e in questa sede ricorsuale
(riparazione gratuita e riduzione della mercede, art. 368 cpv. 2 CO),
costituiscono un mutamento sostanziale della domanda non consentito dalla
legge.

 

                                         Alla luce di quanto sopra
esposto il ricorso, in quanto propone una diversa soluzione giuridica del
problema che oppone le parti a dipendenza della richiesta di pagamento di fr.
7’000.- formulata dalla __________, deve essere respinto poichè viola il chiaro
disposto di cui all’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC secondo il quale questa Camera
deve basarsi unicamente sulle allegazioni di fatto e di diritto proposte e
discusse in prima sede.

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 327 segg.
CPC, per le spese l’art. 148 CPC e la vigente LTG 

 

 

pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso per cassazione
16 febbraio 1995 di __________ è respinto.

 

                                   2.   Le spese del presente
giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia                    fr.   350.-

                                         b) spese                                        
fr.     50.-

                                                                                               
fr.   400.-          

 

                                         già anticipate dal
ricorrente, rimangono a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte
fr. 400.- a titolo di ripetibili di questa sede.

 

                                   3.   Intimazione a:

                                         - __________

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Sud

 

 

 

Per
la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           La
segretaria