# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 06a1162e-619b-562b-9f62-a33b1100e9d5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.04.2010  VB.2009.00504
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00504_2010-04-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00504	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.04.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Neubau eines Mehrfamilienhauses: Neue tatsächliche Behauptungen; Nebenbestimmung; Erschliessung.

Wenn das Verwaltungsgericht als zweite richterliche Instanz entscheidet, können neue tatsächliche Behauptungen nur soweit geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist (E. 2).

Die Frage, ob eine Baubewilligung wegen inhaltlicher oder formaler Mängel aufgehoben werden muss und zur Realisierung des Vorhabens ein neues Baugesuch einzureichen ist oder ob sie dennoch erteilt und mit Nebenbestimmungen verbunden werden kann, die zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands erforderlich sind, beurteilt sich danach, ob eine wesentliche Projektänderung vorliegt, d.h., ob die Mängel des Bauvorhabens nicht bloss untergeordneter Natur sind (E. 4).

Vorliegend kann die Überschreitung der Gebäudehöhe um 51 cm auf einfache Weise behoben werden, weshalb der Mangel mittels Nebenbestimmung heilbar ist (E. 4).

Die Erschliessungsanforderungen gemäss den Zugangsnormalien sind zwar knapp nicht eingehalten, gestützt auf § 11 Zugangsnormalien kann dies jedoch hingenommen werden (E. 5).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
ERSCHLIESSUNG
GEBÄUDEHÖHE
NEBENBESTIMMUNG
NOVEN
NOVENRECHT
NOVENVERBOT
ZUGANGSNORMALIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 128 Abs. II PBG
§ 321 PBG
§ 321 Abs. I PBG
§ 11 Zugangsnormalien

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00504

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. April 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Ersatzrichter
Felix Huber, Gerichtssekretär
Martin Knüsel.

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

1.    C AG, vertreten
durch RA D,

 

2.    Gemeinderat E,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Am 13. Januar 2009 erteilte der Gemeinderat E der C
AG die Bewilligung für den Abbruch des Gebäudes Vers.-Nr. 01 und den Neubau
eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der F-Strasse 03 in G.

II.  

Den gegen die Baubewilligung von A (Eigentümer des
südlich des Baugrundstücks gelegenen Nachbargrundstücks Kat.-Nr. 04) erhobenen
Rekurs hiess die Baurekurskommission IV teilweise gut. Sie ergänzte die
angefochtene Baubewilligung mit zwei Auflagen (Disp.-Ziff. 8.a und 8.b der
Baubewilligung). Die Gebäudehöhe des revidierten Projekts habe den um 35 cm
nach unten korrigierten Terrainkoten zu entsprechen (Disp.-Ziff. 8a der
Baubewilligung). Die Grösse der Dachflächenfenster im zweiten Dachgeschoss sei
auf 0,3 m2 zu reduzieren. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab.

III.  

Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob A am 21. September
2009 Beschwerde. Er beantragte, der angefochtene Entscheid sowie die
Baubewilligung seien aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Am 13. Oktober 2009 übermittelte die Vorinstanz die
Akten und beantragte ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit
Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2009 ersuchte die Baubehörde um
Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Auflage im vorinstanzlichen
Entscheid (Disp.-Ziff. 8.a der Baubewilligung) anzupassen, sodass die Gebäudehöhe
des revidierten Projekts den um 51 cm, anstatt 35 cm, nach unten korrigierten
Terrainkoten zu entsprechen habe. Sodann beantragte sie Kostenfolge zulasten
des Beschwerdeführers. Der private Beschwerdegegner beantragte ebenfalls die
Abweisung der Beschwerde sowie eventualiter die Anpassung der Auflage im
vorinstanzlichen Entscheid, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
des Beschwerdeführers.

Am 3. Dezember 2009 reichte der Beschwerdeführer die
Replik ein, wobei er an den gestellten Anträgen festhielt. Die Beschwerdegegner
hielten in ihren Dupliken vom 13. und 18. Januar 2010 ebenfalls an ihren
Anträgen fest.

Am 1. März 2010 reichte der Beschwerdeführer eine als
Noveneingabe bezeichnete Eingabe ein, welche der Baubehörde zur Stellungnahme
zuzustellen und der Sachverhalt entsprechend zu ergänzen sei. Die Eingabe wurde
den Beschwerdegegnern zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
rechtserheblich, in den Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist
gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Wenn das Verwaltungsgericht, wie
hier, als zweite richterliche Instanz entscheidet, können neue tatsächliche
Behauptungen nur soweit geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene
Anordnung notwendig geworden ist (§ 52 Abs. 2 VRG). Dies ist etwa
dann der Fall, wenn die Vorinstanz einen Neuentscheid getroffen oder die
angefochtene Verfügung zwar bestätigt, jedoch neu begründet hat. Zur Prüfung
neuer tatsächlicher Behauptungen ist der Richter ferner dann verpflichtet, wenn
sie der Beschwerdeführer nachträglich entdeckt hat und auch bei Anwendung der
erforderlichen Umsicht nicht rechtzeitig hätte vorbringen können, sie somit als
Revisionsgrund zu berücksichtigen wären (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz, 2. A., Zürich 1999, § 52
Rz. 13, mit Hinweisen).

2.1 Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon
ausgegangen, der gewachsene Boden betrage bei der östlichen Gebäudeecke 470,00
m.ü.M. Gestützt auf den von ihm eingeholten Höhenkurvenplan des Grundbuchgeometers
liege der fragliche Punkt zwischen 469,85 m.ü.M. und 469,91 m.ü.M. Der private
Beschwerdegegner bestätigt gestützt auf eine Überprüfung der Geländeaufnahme
durch das Ingenieurbüro H, dass der entsprechende Geländepunkt eine Höhenkote
von 469,84 m.ü.M. aufweise. Er bestreitet aber, dass dieser Umstand zu
berücksichtigen sei, weil die neue Tatsachenbehauptung nicht durch den
angefochtenen Entscheid notwendig geworden sei.

2.2 Zwar trifft
zu, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Entscheid gestützt auf die
Ausführungen der Baubehörde in der angefochtenen Baubewilligung davon ausging,
der gewachsene Boden weise an der relevanten Stelle eine Höhenkote von 470,00
m.ü.M. auf, sodass die Gebäudehöhenüberschreitung 35 cm betrage. Er durfte
darauf vertrauen, dass die Baubehörde den tatsächlichen Verlauf des gewachsenen
Bodens im Zusammenhang mit der Prüfung der Gesuchsunterlagen genügend abklärte.
Die Vorinstanz hob die von der Baubehörde erteilte Ausnahmebewilligung auf und
ergänzte die Baubewilligung mit einer Auflage, wonach das Gebäude tiefer zu
legen sei. Sie führte aus, zwar würden die Baupläne keinen Aufschluss über das
Ausmass der Rechtswidrigkeit geben, die Parteien seien sich aber einig, dass
die zulässige Gebäudehöhe nur stellenweise und maximal um 35 cm
überschritten werde. Wenn der Beschwerdeführer erst gestützt auf diese
Ausführungen an der Richtigkeit der Angaben der Baubehörde über den Verlauf des
gewachsenen Bodens zweifelte, er daraufhin eigene Abklärungen vornahm und sich
gestützt auf weitere Abklärungen der privaten Beschwerdegegnerin ergeben hat,
dass das heutige Terrain am massgebenden Punkt tatsächlich eine Kote von 469,84
m.ü.M. und nicht 470 m.ü.M. aufweist, wie dies im vorinstanzlichen Verfahren
angenommen wurde, so kann dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden,
er sei mit seiner neuen Tatsachenbehauptung verspätet.

3.  

Die private Beschwerdegegnerin bestätigt, dass die
Gebäudehöhe gestützt auf die nachträglich erhobene Erfassung des gewachsenen
Bodens um 51 cm überschritten werde. Sie macht aber sinngemäss geltend, der
Beschwerdeführer werde davon nicht betroffen, weil die Überschreitung der
Gebäudehöhe auf der dem Beschwerdeführer abgewandten Seite liege. Nachdem die
private Beschwerdegegnerin mit den eingereichten Revisionsplänen aufzeigt, dass
sie die Reduktion der Gebäudehöhe mit einer Tieferlegung des Gebäudes sowie mit
der Reduktion der Geschosshöhen erreichen würde, ergibt sich, dass diese
Projektänderung nicht nur auf der Gebäudeseite Auswirkungen hätte, welche dem
Grundstück des Beschwerdeführers abgewandt liegt, sondern dies insgesamt eine
Reduktion der Höhenlage des gesamten Gebäudes zur Folge hätte. Eine derartige
Änderung würde somit dem Beschwerdeführer einen Vorteil verschaffen, sodass
nicht gesagt werden kann, der Mangel würde sich durch eine Nebenbestimmung
heilen lassen, welche dem Beschwerdeführer keinen Vorteil verschaffen könnte.
Der Beschwerdeführer ist daher legitimiert, die Überschreitung der Gebäudehöhe
geltend zu machen.

4.  

Die Frage, ob eine
Baubewilligung wegen inhaltlicher oder formaler Mängel aufgehoben werden muss
und zur Realisierung des Vorhabens ein neues Baugesuch einzureichen ist oder ob
sie dennoch erteilt und mit Nebenbestimmungen verbunden werden kann, die zur
Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands erforderlich sind (§ 321
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]), beurteilt sich
danach, ob (materiell) eine wesentliche Projektänderung vorliegt, d.h., ob die
Mängel des Bauvorhabens nicht bloss untergeordneter Natur sind (VGr, 21. November
2007, VB.2007.00180, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Die Vorinstanz hat gestützt auf eine
Gebäudehöhenüberschreitung von 35 cm die Baubewilligung mit der Nebenbestimmung
ergänzt, wonach die Gebäudehöhe des revidierten Projekts den um 35 cm nach
unten korrigierten Terrainkoten zu entsprechen habe. Nachdem feststeht, dass
die Gebäudehöhe um 51 cm überschritten wird, wäre die Auflage der Vorinstanz entsprechend
zu korrigieren. Die private Beschwerdegegnerin zeigt mit Revisionsplänen auf,
wie sie den Mangel zu beseitigen gedenkt. So soll das Gebäude um 35 cm
abgesenkt werden. Zudem sollen die Raumhöhen in den beiden Vollgeschossen von
2,47 m auf 2,39 m reduziert werden. Der Beschwerdeführer erklärt, dass
dies ein gangbarer Weg sei. Voraussetzung sei allerdings, dass eine umfassende
Revisionseingabe mit abgesenktem Baukörper und mit reduzierten Geschosshöhen
und den damit verbundenen Auswirkungen auf die Fassadengestaltung ausgearbeitet
und der kommunalen Baubehörde eingereicht werde. Es sei unzulässig, derart
gravierende Projektmängel, die zur Absenkung des Baukörpers und zur Reduktion
der Vollgeschosshöhen führten, mit einer Nebenbestimmung gemäss § 321 Abs. 1
PBG beseitigen zu wollen. Er habe Anspruch darauf, umfassend revidierte
Projektpläne mit entsprechend abgesenktem Baukörper und reduzierten Vollgeschosshöhen
auf entsprechende Publikation hin bei der kommunalen Baubehörde einzusehen und
allenfalls Einwendungen zu machen oder Rekurs gegen den baurechtlichen
Entscheid zu erheben.

Die private Beschwerdegegnerin zeigt mit den eingereichten
Revisionsplänen auf, dass die Überschreitung der Gebäudehöhe um 51 cm auf
einfache Weise behoben werden kann. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht
bestritten. Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb eine
nebenbestimmungsweise Heilung des Mangels gestützt auf § 321 PBG nicht
möglich sein sollte. Da ihm gemäss § 316 Abs. 2. PBG die Genehmigung
der Revisionspläne mitzuteilen ist, erwächst ihm auch verfahrensmässig kein
Rechtsnachteil.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die von der
Vorinstanz vorgesehene Ergänzung der Baubewilligung (Disp.-Ziff. 8.b)
anzupassen ist. Die Gebäudehöhe des revidierten Projekts hat den um 51 cm und
nicht den um 35 cm nach unten korrigierten Terrainkoten zu entsprechen.

5.  

Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren
geltend gemacht, die Erschliessung des Bauvorhabens sei ungenügend. Die
Vorinstanz hat sich eingehend mit der Erschliessungssituation auseinandergesetzt
und aufgezeigt, dass die Anforderungen gemäss Anhang Zugangsnormalien vom 9. Dezember
1987 knapp nicht eingehalten seien, dies aber gestützt auf § 11
Zugangsnormalien im Interesse des Ortsbildschutzes hingenommen werden könne.
Das Bauvorhaben erweise sich aus erschliessungsrechtlicher Sicht unabhängig von
der Auflage gemäss Disp.-Ziff. 12 des angefochtenen Beschlusses als bewilligungsfähig.
Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

5.1 Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die
Nutzungsreserven auf den Grundstücken Kat.-Nr. 05 und 06 unberücksichtigt
gelassen. Er verweist dabei auf § 128 Abs. 2 PBG, wonach
Erschliessungen so festzulegen seien, dass sie bei vollständiger Nutzung der
erfassten Grundstücke genügten. Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass es
sich dabei um eine Bestimmung des Quartierplanrechts handelt und die Vorinstanz
zutreffend darauf hingewiesen hat, dass auch eine analoge Anwendung dieser
Bestimmung nicht infrage komme, da eine Baubewilligung anders als ein Quartierplan
keine zukunftsgerichtete Sondernutzungsplanung darstelle.

Der Beschwerdeführer erklärte in
der Beschwerdeschrift sodann, er befürchte nicht, dass das nordwestlich an das
Baugrundstück angrenzende Baugebiet "I" dereinst über die F-Strasse
erschlossen werde. Er propagiere aber, dass das Baugrundstück im Rahmen der Erschliessung
jenes Gebietes verkehrsmässig erschlossen werde. Mit Eingabe vom 1. März
2010 erklärte der Beschwerdeführer, er habe vom Eigentümer des an das Baugrundstück
angrenzenden Grundstücks Kat.-Nr. 07 erfahren, dass dieser sein Grundstück
überbauen wolle und die Baubehörde von ihm dafür ein Erschliessungsprojekt
verlange. Es dränge sich daher auf, dass das Baugrundstück über die auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 07 zu erstellende Erschliessungsstrasse und nicht über die
ungenügende F-Strasse erschlossen werde. Ob der Eigentümer des Grundstücks
Kat.-Nr. 07 die baldige Überbauung dieses Grundstücks vorsieht oder nicht, ist
für das vorliegende Verfahren jedoch nicht von Bedeutung. Massgebend ist
allein, ob die Vorinstanz davon ausgehen durfte, die Erschliessung des Baugrundstücks
sei rechtsgenügend.

5.2 Die
Vorinstanz erklärte zutreffend, bei weniger als 30 Wohneinheiten werde gemäss
Anhang Zugangsnormalien eine minimale Fahrbahnbreite von 4 m sowie beidseitige
Bankette von je 0,3 m, allenfalls zuzüglich eines Fussgängerschutzstreifens,
vorausgesetzt. Der Beschwerdeführer bestätigt selber, dass heute rund 15
Wohneinheiten über die F-Strasse erschlossen werden. Zusammen mit den neu
vorgesehenen 10 Wohneinheiten würden damit nach wie vor weniger als 30
Wohneinheiten erschlossen werden. Es ist daher nicht von Bedeutung, welchem
Ausbaustandard die F-Strasse zu entsprechen hätte, wenn er der Erschliessung
von 35 Wohneinheiten zu dienen hätte. Unbestritten ist weiter, dass die
F-Strasse mit einer Breite von 4,5 m die eben genannten Anforderungen nicht
erfüllt. Die Abweichung beträgt lediglich 10 cm, was durchaus als geringfügige
Unterschreitung bezeichnet werden darf. Die Vorinstanz hat diese Abweichung
gestützt auf § 11 Zugangsnormalien und mit dem Hinweis auf die einem
Ausbau der F-Strasse entgegenstehenden Interessen des Heimatschutzes als
zulässig beurteilt. Der Beschwerdeführer zeigt in keiner Weise auf, weshalb
diese Beurteilung rechtsverletzend sein soll.

6.  

Gestützt auf die übereinstimmende Feststellung der
Parteien, dass die zulässige Gebäudehöhe um 51 cm überschritten wird, ist die
Beschwerde teilweise gutzuheissen und Disp.-Ziff. I des vorinstanzlichen
Entscheids anzupassen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

Bei diesem Ausgang sind die
Gerichtskosten zu 3/4 dem Beschwerdeführer und zu je 1/8 den Beschwerdegegnern
aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Der Beschwerdeführer ist überdies zu einer reduzierten Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Disp.-Ziff. I Abs. 2 des
Entscheids der Baurekurskommission IV vom 16. Juli 2009 wird wie folgt
abgeändert:

       "Demgemäss
wird Dispositiv-Ziffer 8 des Beschlusses des Gemeinderates E vom 13. Januar
2009 um folgende Auflagen ergänzt:

       8.a)
Die Gebäudehöhe des revidierten Projekts hat den um 51 cm nach unten
korrigier-   ten Terrainkoten zu entsprechen.

       8.b)
Die Grösse der Dachflächenfenster …"

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.-;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.-      Zustellungskosten,

Fr. 6'210.-      Total der Kosten.

3.    Die
Kosten sind zu 3/4 vom Beschwerdeführer und zu je 1/8
von den Beschwerdegegnern zu tragen.

4.    Der
Beschwerdeführer hat der privaten Beschwerdegegnerin eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30
Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an…