# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c0c8fc37-a9f5-5aa5-a636-419cd00f22f6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.06.2024 52.2024.100
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2024-100_2024-06-26.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2024.100

   

  	
  Lugano

  26
  giugno 2024     

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  cancelliera:

  	
  Giorgia Ponti

  

 

 

statuendo sul ricorso del 1° marzo
2024 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1   

  patrocinata
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 20 febbraio 2024 del Municipio del
  Comune di CO 2 che, in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere di
  impresario costruttore occorrenti nell'ambito degli interventi previsti dal
  PGS nella zona __________, ha deliberato la commessa alla CO 1;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   Il 22 novembre 2023 il
Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di impresario costruttore
occorrenti nell'ambito della sostituzione e del potenziamento delle
canalizzazioni comunali, come previsto dal PGS comunale, e meglio i lotti 2 e 3
(zona __________). 

 

Quale criterio di
idoneità, il bando di concorso prevedeva, tra gli altri, il possesso di (cfr.
avviso di gara, punto n. 3.7, capitolato pos. 223.200, pag. 25):

almeno due referenze per lavori di genio civile,
eseguiti per committenti pubblici, relativi alla posa di canalizzazioni
(sistema misto e/o lurido e/o meteorico) con diametro minimo Ø300, e di
importo minimo per queste di CHF 300'000.- (IVA esclusa) per singola delibera.
Lavori conclusi e collaudati negli ultimi 5 anni, a partire dal 01.01.2018 fino
ad oggi.

 

Gli atti di gara
annunciavano inoltre che la commessa sarebbe stata aggiudicata in base ai
seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di ponderazione:

1.   
Prezzo                                     30%

2.   
Attendibilità dei prezzi               20%

3.   
Programma lavori                     25%

4.   
Referenze per lavori analoghi    17%

5.   
Formazione apprendisti             
5%

6.   
Contributo alla formazione         
3%

 

 

B.   Entro il termine utile
sono giunte al committente 10 offerte, di importi compresi tra fr. 1'267'561.13
e fr. 1'675'685.60. 

Valutate le stesse, il
committente ha deliberato la commessa alla CO 1, la cui offerta, di fr.
1'403'025.00 è giunta prima in graduatoria con 556.59 punti. La decisione di
delibera dà atto che le offerte delle ditte OFFE 1 e OFFE 2 dovevano essere
escluse dalla gara per non aver annesso i documenti di liquidazione finale
attestanti la cifra dichiarata nelle referenze e non avendo così dimostrato di
soddisfare il criterio di idoneità previsto.

 

 

C.   Contro la predetta risoluzione
insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone
l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio
favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che il
committente avrebbe a torto escluso le offerte delle ditte OFFE 1 e OFFE 2. La
mancata presentazione dei documenti relativi alle referenze non costituiva un
motivo per negare l'idoneità delle due concorrenti. Queste potevano tuttalpiù
essere sanzionate dal profilo della valutazione del criterio di aggiudicazione,
laddove il bando di concorso richiedeva espressamente la presentazione delle
fatture. Riammesse in gara le due offerte ed eseguita una nuova valutazione, la
ricorrente si posizionerebbe al primo rango. 

 

 

D.   All'accoglimento del
ricorso si oppongono il committente e l'aggiudicataria. Entrambe difendono
l'operato della stazione appaltante e in particolare l'esclusione delle due
offerte sprovviste della documentazione attestante le referenze, che ritengono
conforme alle prescrizioni di gara.

 

 

E.   Con le successive prese
di posizione le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si
dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

 

F.    L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula
osservazioni.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.

In quanto partecipante
al concorso oggetto del contendere e seconda classificata, la ricorrente è
senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha
affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in
ordine.

 

1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle
parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa.

 

 

2.    2.1. Gli
ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai
criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi
l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il
concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I
criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al
fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono
in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima
categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in
merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. a
LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in
funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono
essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la
legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione
del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo
d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei
criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica
l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente
comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

 

                                         2.2. Le cosiddette referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di
realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione
oggetto della commessa. Forniscono quindi
anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta.
Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di
utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al
committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta,
in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità
professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14
consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618
segg.; Martin Beyeler, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.). 

2.3. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara
entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara
costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i
concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in
una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del
principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della
loro apertura le offerte devono quindi
risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni
stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr.
art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al
committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e
di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte
devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al
committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover
sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o
precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,
Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio
escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di
esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata
compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di
prestazioni che non rispondono alle
prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il
principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di
formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF
2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008
consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n.
47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile
2013 consid. 2.2; Matteo Cassina,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone
Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

 

 

3.    La ricorrente
sostiene che il committente non avrebbe dovuto escludere dalla gara le offerte
della OFFE 1 e della OFFE 2. Le prescrizioni di gara non imponevano di
accludere all'offerta le fatture relative ai lavori addotti a tiolo di
referenza per quanto attiene alla verifica dei criteri di idoneità. 

3.1. Il capitolato d'appalto, al punto 223.200 stabilisce un criterio di
idoneità legato al possesso di due referenze attestanti la posa di
canalizzazioni (cfr. supra, consid. A). Sempre allo stesso capitolo, ma
alla posizione 223.500, il documento prevede quanto segue:

Referenze per lavori analoghi

Referenze come da punto 224.

In aggiunta a quanto indicato al p.to 200, saranno conteggiate
anche le seguenti categorie di referenze:

-      
Sostituzione e/o potenziamento e/o
posa ex novo di condotte AP comunali per l'approvvigionamento idrico;

-      
Sostituzione e/o potenziamento e/o
posa ex novo di pacchetto di tubi fodera per infrastrutture elettriche o di
telecomunicazione.

Referenze per lavori eseguiti individualmente o in
consorzio; in caso di consorzio la referenza sarà ritenuta valida solo se la
quota di partecipazione nel consorzio è tale da superare l'importo minio
fissato (CHF 300'000.- IVA esclusa).

 

L'offrente deve compilare unicamente la seguente
tabella. Non vengono accettati allegati. 

 

L'offerente autorizza il committente a verificare
tutte le informazioni fornite.

La tabella sottostante deve essere compilata in
tutti i suoi campi pena l'annullamento della referenza.

 

                                         Segue una tabella di sei
righe, in cui i concorrenti dovevano indicare la denominazione del progetto e
il luogo, i dettagli relativi al committente e alla direzione lavori, l'importo
di liquidazione e le date di esecuzione e collaudo. 

Il capitolo 224 è dedicato ai criteri di aggiudicazione. All'interno di tale
capitolo, al punto 4, il documento tratta delle referenze per lavori analoghi.
E stabilisce quanto di seguito riportato.

                                         4.1. Referenze considerate

                                         Le
referenze considerate riguardano lavori di genio civile, eseguiti per committenti
pubblici, relativi alla realizzazione di opere di sottostruttura (esclusa
pavimentazione) obbligatoriamente comprendenti la posa di canalizzazioni con
diametro minimo Ø300, e di importo minimo per queste di CHF 300'000.-
IVA esclusa. Lavori conclusi e collaudati negli ultimi 5 anni, a partire dal
01.01.2018 fino ad oggi. 

                                         

                                         Sulla
base di quanto inserito nell'apposita tabella disponibile a pagg. 26 e 27, le
note saranno assegnate secondo il seguente criterio:

 

	
  6 Referenze valide

  	
  Nota 6

  
	
  5 Referenze valide

  	
  Nota 5

  
	
  4 Referenze valide

  	
  Nota 4

  
	
  3 Referenze valide

  	
  Nota 3

  
	
  2 Referenze valide

  	
  Nota 2

  

 

                                         Come
riportato al punto 223.200, offerte con meno di due referenze previste dal
criterio di idoneità, saranno scartate.

                                         (…)

                                         

                                         Con
l'inoltro dell'offerta, l'offerente deve allegare i documenti di liquidazione
finale (fatture) attestanti la cifra dichiarata nelle referenze.

 

                                         I
documenti attestanti la validità della referenza devono riportare il numero di
riferimento della referenza come indicato nella tabella alle pagg. 26 e 27.

 

La mancata presentazione dei suddetti documenti, al
momento dell'apertura, implica l'annullamento della referenza. 

 

                                         3.2. Prima della scadenza
del termine per l'inoltro delle offerte, il committente ha dato riscontro alle
domande giunte dai concorrenti. In risposta a due quesiti riguardanti le
referenze, il committente ha fornito le seguenti precisazioni (e-mail del 15
dicembre 2023, doc. 3 prodotto dal committente).

                                         

                                         Domanda n° 3

                                         "REFERENZE: Chiediamo conferma se tutte le
referenze devono avere come criterio il diametro minimo di 300.

                                         REFERENZE:
Il criterio minimo del diametro 300 vale anche per le condotte P e per i
pacchetti di infrastrutture elettriche?"

                                         Risposta

Referenze di canalizzazioni: tutte le referenze riportate devono prevedere la
realizzazione di canalizzazioni (sistema misto e/o lurido e/o meteorico) con 

Ø ≥ 300mm e
con importo complessivo per le sole opere di genio civile (NO pavimentazione) ≥ 300'000.-
fr. (IVA escl.).

                                         Per
poter concorrere l'offerente deve essere in possesso di almeno 2 referenze per
la posa di canalizzazioni secondo quanto sopra descritto.

                                         

Referenze AP e ELE: valgono referenze per qualsiasi diametro ma con importo complessivo
per le sole opere di genio civile (NO pavimentazione) ≥ 300'000.-
fr. (IVA escl.).

 

                                         3.3. Le disposizioni di
gara in merito alle referenze non sono del tutto coerenti. In particolare non vi
è una precisa distinzione tra le regole applicabili alla valutazione del
criterio di idoneità e quelle destinate al criterio di aggiudicazione. I
concorrenti erano tenuti a presentare tutte le referenze (al massimo 6) su
un'unica tabella, sebbene i parametri di ammissione delle stesse fossero
diversi, ossia più ampi in riferimento alle referenze utilizzate quale criterio
di aggiudicazione, per cui erano tollerati anche lavori per condotte acqua
potabile e per infrastrutture elettriche. Requisiti che peraltro erano indicati
sia nel capitolo attinente ai criteri di idoneità (assieme alla stessa
tabella), sia in quello riferito al criterio di aggiudicazione. Inoltre, il
metodo di valutazione del criterio di aggiudicazione legato alle referenze non
contemplava la possibilità che il concorrente disponesse di meno di due
referenze, sottolineando anzi che in assenza di referenze valide, l'offerta
sarebbe stata esclusa per inidoneità. Delle sei referenze da presentare, almeno
due dovevano pertanto riguardare la realizzazione di canalizzazioni e
rispettare gli ulteriori parametri fissati. Le referenze addotte a
dimostrazione dell'adempimento del criterio di idoneità erano pertanto
contemporaneamente conteggiate tra le referenze valutate quale criterio di
aggiudicazione. Da questa (seppur criticabile) impostazione del bando, il
concorrente poteva aspettarsi che la documentazione richiesta a comprova delle
referenze fosse necessaria per l'insieme delle stesse. La disposizione secondo
cui in assenza di attestazioni circa l'importo di liquidazione le referenze non
sarebbero state ammesse è del resto inequivocabile.

Nulla muta a questa circostanza il fatto
che il capitolato precisi che gli offerenti avrebbero dovuto inserire i dati
riguardanti le referenze soltanto nella tabella e che non sarebbero stati
accettati allegati. Tale precisazione si riferisce, a non averne dubbio,
all'eventualità, affatto insolita, che i concorrenti dichiarino referenze su
fogli a parte, senza completare gli appositi spazi, o in aggiunta a questi. D'altro
canto, non si vede perché il committente avrebbe dovuto vietare di presentare
documentazione in riferimento alle sei referenze, per poi richiederla
espressamente in un altro capitolo.

Non è pertanto lesiva del diritto la conclusione della stazione appaltante che,
fondandosi su una regola di gara da esso annunciata, ha ritenuto di scartare le
referenze delle due ditte che non avevano annesso le relative fatture e le ha di
conseguenza escluse per mancata dimostrazione del criterio di idoneità. 

 

 

4.    Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto. 

 

 

5.    L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. 

 

 

6.    La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Essa rifonderà alla deliberataria, assistita un legale, congrue
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Essa rifonderà fr. 3'000.- alla deliberataria a titolo di ripetibili.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

La
presidente                                                         La
cancelliera