# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98bff041-ae39-524f-8270-e3e8e8caf230
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.11.2010  VB.2010.00299
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00299_2010-11-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00299	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.11.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 18.04.2011 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Bauverweigerung für die sexgewerbliche Nutzung einer Wohnung und Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.

Da die Beschwerdeführerin ihre Inhabereigenschaft hinsichtlich des streitbetroffenen Ateliers im Rekursverfahren bestritten hat, trat die Vorinstanz mangels hinreichend dargelegter persönlicher Betroffenheit zurecht nicht auf ihren Rekurs ein (E. 3). 

Mit der richtigstellenden Bemerkung im Beschwerdeverfahren, sie sei in Wirklichkeit Geschäftsführerin des Ateliers und Mieterin der dieses beherbergenden Wohnung, bringt die Beschwerdeführerin eine gemäss § 52 Abs. 2 VRG nicht zu berücksichtigende neue Tatsachenbehauptung vor. Denn selbst wenn die von ihrem Rechtsanwalt - in wenig glaubwürdiger Weise - behaupteten und das angebliche Missverständnis verursachenden Verständigungsprobleme bestanden haben, hätte die Beschwerdeführerin sich diese der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben (E. 2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BEFEHL
BETROFFENHEIT
NEUE TATSACHENBEHAUPTUNG
ÖFFENTLICHE VERHANDLUNG
REKURSLEGITIMATION
SEXGEWERBE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 21 Abs. 1 VRG
§ 52 Abs. 2 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00299

 

 

 

Entscheid

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 3. November 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtssekretär
Robert Lauko.   

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten
durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Baubehörde C, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

D, 

Mitbeteiligter,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 14. Dezember 2009 verweigerte die
Baubehörde C dem "Atelier E" als Bauherrschaft die sexgewerbliche
Nutzung einer Wohnung im Mehrfamilienhaus auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der
F-Strasse 02 in C und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
innert 60 Tagen an.

II.  

Auf den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs von A trat
die Baurekurskommission III mit Entscheid vom 5. Mai 2010 mangels
Beschwerdelegitimation nicht ein.

III.  

Am 7. Juni 2010 gelangte A mit folgenden Anträgen ans
Verwaltungsgericht:

"1.   Die
Beschwerde sei gutzuheissen und der Entscheid der Baurekurskommission III vom 5. Mai
2010 sei aufzuheben.

2.    Der
Beschwerdeführerin sei für die sexgewerbliche Nutzung ihrer in der Zone W3 60 %
gemieteten Wohnung eine Ausnahmebewilligung zu erteilen.

3.    Eventuell
sei die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands auf 120 Tage zu
erstrecken. Zugleich sei die Beschwerdeführerin wegen formeller Enteignung nach
richterlichem Ermessen, mind. aber mit Fr. 25'000.- zu entschädigen.

4.    Subeventuell
sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.    Prozessual
sei im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eine mündliche
Verhandlung anzuordnen.

6.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich des vorinstanzlichen
Verfahrens, zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Der Mitbeteiligte und die Beschwerdegegnerin liessen sich
nicht vernehmen.

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin
sowie die Erwägungen des angefochtenen Entscheides werden, soweit rechtserheblich,
in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist
zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zuständig. 

2.
 

Im Wesentlichen rügt die Beschwerdeführerin, die
Vorinstanz hätte auf ihren Rekurs eintreten müssen, weil sie als tatsächliche
Inhaberin des "Ateliers E" von der Bauverweigerung persönlich betroffen
und somit zum Rekurs legitimiert gewesen sei. Damit bringt sie im
Beschwerdeverfahren neue Tatsachen vor.

2.1 Grundsätzlich
prüft die angerufene Behörde von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen
gegeben sind (RB 1980 Nr. 8; BGE 123 II 58). Die Untersuchungsmaxime
hat hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen jedoch nur eine untergeordnete
Bedeutung: Beruht etwa die Legitimation zur Prozessführung auf Tatsachen, die
der Behörde nicht bekannt sind, so trifft den Rechtsmittelkläger eine Substanziierungs-
und Beweisführungslast (vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
Vorbem. zu §§ 19–28 N. 93). Insbesondere entbindet die Untersuchungsmaxime
den Anfechtenden nicht davon, sich bereits bei der Rekurserhebung um die
Darlegung der für seine Legitimation relevanten Sachumstände zu bemühen; die
unterlassene Substanziierung kann in der Begründung der anschliessenden
Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht mehr nachgeholt werden (RB 1965
Nr. 4 = ZBl 66/1965, S. 506, auch zum Folgenden). 

Gemäss § 52 Abs. 2 VRG können neue
Tatsachenbehauptungen vor Verwaltungsgericht, sofern dieses wie hier als zweite
gerichtliche Instanz entscheidet, nur insoweit geltend gemacht werden, als es
durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist. Nach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind indessen neue tatsächliche
Behauptungen überdies zulässig, wenn der Beschwerdeführer diese nachträglich
entdeckt hat und auch "bei Anwendung der erforderlichen Umsicht"
nicht rechtzeitig hätte vorbringen können, sie somit als Revisionsgrund zu
berücksichtigen wären (RB 1976 Nr. 18; Kölz/Bosshart/Röhl, § 52
N. 13).

2.2
Vorliegend hat die heutige Beschwerdeführerin und damalige Rekurrentin die
erforderlichen legitimationsbegründenden Tatsachen, wie etwa, dass sie
Inhaberin des Ateliers ist, im Rekursverfahren nicht nur nicht vorgebracht,
sondern sie ausdrücklich in Abrede gestellt. Ob dies tatsächlich auf die von
ihr behaupteten Verständigungsprobleme mit ihrem Rechtsanwalt oder aber auf
bewusste Strategie zurückzuführen ist, kann nicht abschliessend geklärt werden,
spielt aber für den Prozessausgang keine Rolle. Denn selbst wenn die besagten
Kommunikationsprobleme tatsächlich bestanden haben, hätte die Beschwerdeführerin
sich diese der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben. Sie hätte nämlich bereits
im vorinstanzlichen Verfahren, notfalls unter Beizug eines Übersetzers, für
eine korrekte Darlegung der legitimationsbegründenden Sachumstände sorgen
müssen. 

Dass die Beschwerdeführerin bereits im Rekursverfahren
anwaltlich vertreten war, spricht nicht gegen, sondern für ihre Unsorgfalt bei
der Substanziierung ihres damaligen Antrags auf Aufhebung der Bauverweigerung
bzw. Erstreckung der zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands
angeordneten Frist. Denn nicht zuletzt ihr Rechtsanwalt hätte sich schon damals
um eine ausreichende Verständigung mit ihr kümmern müssen, was ihm offenbar
trotz Kenntnis der portugiesischen Sprache nicht gelungen ist. Ein allfälliges
Verschulden ihres Rechtsvertreters wäre der Beschwerdeführerin insoweit jedoch
anzurechnen.

Folglich können die erst im Beschwerdeverfahren von der
Beschwerdeführer bezüglich ihrer persönlichen Betroffenheit ins Feld geführten
Tatsachen bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids nicht
berücksichtigt werden. Für den Entscheid ist demgemäss von der bereits im
Rekursverfahren massgeblichen Sachlage auszugehen.

3.  

Nach dieser erweist sich der Nichteintretensentscheid der
Vorinstanz als rechtsmässig. Diese konnte und durfte aufgrund des – angeblich –
fehlenden Betroffenseins der Beschwerdeführerin auf ihren Rekurs nicht
eintreten (§ 21 Abs. 1 VRG). Da die Beschwerdeführerin den Rekurs im
eigenen Namen und nicht in Vertretung des "Ateliers E" geführt hat,
hätte sie ihre Betroffenheit vielmehr substanziiert begründen müssen, etwa
indem sie sich als Mitglied des wohl als einfache Gesellschaft zu betrachtenden
Ateliers oder als Mieterin der streitbetroffenen Liegenschaft zu erkennen
gegeben hätte. Weil sie ihre Beziehungsnähe zum Atelier im Gegenteil
ausdrücklich bestritten hat, trat die Vorinstanz zu Recht nicht auf ihren Rekurs
ein. 

4.  

Soweit die Beschwerdeführerin um Erteilung einer
Ausnahmebewilligung für die sexgewerbliche Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft
ersucht, ist darauf nicht einzutreten, weil dies einem neuen und damit nach § 20a
Abs. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 VRG unzulässigen
Sachbegehren gleichkommt. 

Gleiches gilt für das ebenfalls erst im
Beschwerdeverfahren gestellte Eventualbegehren auf Zusprechung einer
Entschädigung aus formeller Enteignung.

5.  

Die Beschwerdeführerin stellte im Beschwerdeverfahren
erstmals den Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. 

Gemäss Art. 6 Ziff. 1
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK) hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in
Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche in fairer Weise im Rahmen einer
öffentlichen Verhandlung innert angemessener Frist von einem unabhängigen und
unparteiischen Gericht gehört wird. 

Im Rechtsmittelverfahren gilt das Recht auf eine
öffentliche Verhandlung allerdings nur sehr eingeschränkt. Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts ist dem Begehren um eine öffentliche Verhandlung nicht zu
entsprechen, wenn – wie vorliegend – vor der Baurekurskommission (als
gerichtliche Instanz im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK) noch kein solcher
Antrag gestellt wurde (VGr, 28. Juni 1996, VB.96.00073, E. 10 [nicht
publiziert], mit Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl, § 59 N. 8).

6.  

Da sich der
Nichteintretensentscheid der Vorinstanz als rechtsmässig erweist, ist die Beschwerde
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70
VRG) und steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu.

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'090.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an…