# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 56411d57-7591-5d73-b5a1-7017367c6344
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 28.06.2017 FO.2016.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_FO-2016-17_2017-06-28.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: FO.2016.17

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 28.06.2017

Entscheiddatum: 28.06.2017

Entscheid Kantonsgericht, 28.06.2017
Da es sich bei der Alleinzuteilung der elterlichen Sorge um den Ausnahmefall 
handelt, ist bei den dafür vorgesehenen Gründen eine überdurchschnittliche 
Intensität zu fordern; nicht jede – wohl in fast jedem Scheidungskontext 
vorhandene – Konfliktsituation zwischen den Eltern gefährdet das 
Kindeswohl und vermag deshalb ein Abweichen von der Regel der 
gemeinsamen Sorge zu rechtfertigen. Die Alleinsorge kommt zudem nur in 
Frage, wenn dadurch einer Gefährdung des Kindeswohls überhaupt wirksam 
begegnet werden kann (Kantonsgericht, II. Zivilkammer, 28. Juni 2017, FO.
2016.17).

Aus den Erwägungen:

5.    a) Umstritten ist zunächst, ob die elterliche Sorge den Parteien nach der 

Scheidung weiterhin gemeinsam zukommen soll oder ob diese allein der Mutter 

zuzuteilen ist. Wie bei allen Kinderbelangen ist auch im Bereich der elterlichen Sorge 

das Kindeswohl als oberste Richtlinie zu beachten (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZGB). Gemäss 

Art. 296 Abs. 2 ZGB stehen die Kinder, solange sie minderjährig sind, unter der 

gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter. Die gemeinsame elterliche Sorge 

stellt unabhängig vom Zivilstand der Eltern, mithin auch bei geschiedenen Eltern, den 

Regelfall dar (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 296 N 8b und Art. 298 N 2). 

Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass damit dem Kindeswohl am besten 

gedient ist. Nur wenn es zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist, überträgt das Gericht 

einem Elternteil (ausnahmsweise) die alleinige elterliche Sorge (Art. 298 Abs. 1 ZGB; 

BGer 5A_400/2015, E. 3.3; BGer 5A_186/2016, E. 4; BGer 5A_81/2016, E. 5; BGer 

5A_89//2016, E. 4).

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Gemäss den vom Bundesgericht erarbeiteten Richtlinien liegt ein Fall für die 

Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil nicht nur vor, wenn beim 

anderen ein Grund für die Entziehung der elterlichen Sorge nach Art. 311 Abs. 1 ZGB 

gegeben ist. Vielmehr kommen weitere Konstellationen vor, in denen die gemeinsame 

Sorge dem Kindeswohl zuwiderlaufen könnte, insbesondere bei einem Dauerkonflikt 

zwischen den Eltern um das Kind, bei Mängeln hinsichtlich Kooperationsfähigkeit bzw. 

-wille und bei offenbarem Rechtsmissbrauch, wenn sich dies negativ auf das 

Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden 

kann. Die Begründungslast trägt derjenige Elternteil, der sich gegen die gemeinsame 

elterliche Sorge wendet (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 472, E. 4.4 ff.; BSK ZGB I-

Schwenzer/Cottier, Art. 298 N 13 f.; Büchler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen 

Sorge, in: Jusletter vom 11. August 2014, Rz 38 ff.; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das 

Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, N 17.88 f.; Botschaft, BBl 2011, 

S. 9102, 9105). Da es sich bei der Alleinzuteilung der elterlichen Sorge um den 

Ausnahmefall handelt, ist bei diesen Gründen eine überdurchschnittliche Intensität zu 

fordern; nicht jede – wohl in fast jedem Scheidungskontext vorhandene – 

Konfliktsituation zwischen den Eltern gefährdet das Kindeswohl und vermag deshalb 

ein Abweichen von der Regel der gemeinsamen Sorge zu rechtfertigen. Die Alleinsorge 

kommt zudem nur in Frage, wenn dadurch einer Gefährdung des Kindeswohls 

überhaupt wirksam begegnet werden kann (Geiser, Wann ist die Alleinsorge 

anzuordnen und wie ist diese zu regeln?, in: ZKE 3/2015, S. 239, 243; Büchler/Maranta, 

a.a.O., Rz 40).

b)    Die Berufungsklägerin ficht die vorinstanzlichen Regelung an, wonach die drei 

Töchter unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen werden. Sie beantragt, die 

drei Kinder unter ihre alleinige elterliche Sorge zu stellen, und begründet dies im 

Wesentlichen mit einem schwerwiegenden Elternkonflikt. Die Kommunikation zwischen 

ihr und dem Ehemann sei schwierig und auf ein Minimum beschränkt. Ihre Weigerung 

und ihr Unvermögen, mit ihm zu kommunizieren, hingen mit der häuslichen Gewalt 

zusammen, welche im Juli 2013 ihren Anfang genommen habe und bei ihr zu einer 

chronischen und erheblichen psychischen Belastung geführt habe. Es sei davon 

auszugehen, dass die Entscheidungsfindungen in wichtigen Angelegenheiten der 

Kinder in Zukunft nicht funktionieren würden. Die Kommunikationsschwierigkeiten 

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wirkten sich bereits jetzt negativ auf das Kindeswohl aus und von der Alleinzuteilung 

könnten eine Verbesserung und ein geringeres Konfliktpotential erwartet werden.

Der Berufungsbeklagte möchte die gemeinsame elterliche Sorge auch nach der 

Ehescheidung beibehalten. Die von der Berufungsklägerin ins Feld geführten 

Kommunikations- und Kooperationsschwierigkeiten gingen allein von dieser aus, wobei 

die Gründe dafür nicht klar ersichtlich seien. Nach ihren Aussagen bei der 

Staatsanwaltschaft habe zu keinem Zeitpunkt häusliche Gewalt bestanden. Zudem 

verhalte sich die Mutter widersprüchlich, wenn sie sich verschiedene Male positiv über 

ihn, den Ehemann, äussere und danach wieder unerklärliche Vorwürfe gegen ihn 

erhebe und ihm aktuell seit September 2016 grundlos das Besuchsrecht verweigere. 

(…)

c)    Die Familiengeschichte vermittelt den Eindruck, dass die Beziehung zwischen den 

Eltern in der Vergangenheit wechselhaft war. So trennten sich die Eheleute zum ersten 

Mal bereits im Jahr 2010 für längere Zeit, fanden dann aber im Verlaufe des Jahres 

2012 wieder zueinander, bevor sie sich Mitte 2013 endgültig trennten. In der Folge 

stellte die Berufungsklägerin Strafantrag gegen ihren Ehemann und warf ihm vor, gegen 

sie wiederholt und massiv tätlich geworden zu sein. Allerdings zog sie ihre anfänglichen 

Anschuldigungen später grösstenteils wieder zurück. Zudem ergab die Überprüfung 

ihrer anfänglichen Aussagen durch die Staatsanwaltschaft, dass diese in zeitlicher und 

örtlicher Hinsicht teilweise nicht mit den tatsächlichen Begebenheiten übereinstimmten. 

Dies führte im Ergebnis dazu, dass das Strafverfahren gegen den Ehemann eingestellt 

wurde. Im vorliegenden Verfahren beharrt die Ehefrau wiederum auf dem Standpunkt, 

dass der Ehemann Gewalt gegen sie angewendet habe. Letztendlich bleibt unklar, ob 

und inwiefern der Ehemann Gewalt gegen die Ehefrau ausgeübt hat. Jedoch ist auf der 

Grundlage der Einstellungsverfügung und deren Begründung im vorliegenden 

Verfahren von einem straflosen Verhalten des Ehemannes auszugehen.

Auch das Besuchsrecht ist geprägt von einem Auf und Ab. Zu Beginn der Trennung 

war die Mutter nicht dazu bereit, die beiden älteren Mädchen zu den begleiteten 

Besuchstagen zu bringen, was zur Folge hatte, dass viele Besuchstermine ausfielen. 

Später schien sie die unbegleiteten Kontakte zwischen dem Vater und den Kindern zu 

unterstützen. An der Einigungsverhandlung im Scheidungsverfahren gaben beide 

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Parteien an, dass das mittlerweile unbegleitete Besuchsrecht gut funktioniere. 

Abweichungen vom Besuchsplan könnten sie gut und selbständig untereinander 

klären. Der Vater telefoniere oft mit den Kindern. Demgegenüber fanden offenbar 

zwischen Dezember 2015 und Februar 2016 keine Besuche statt, und seit Juli 2016 

haben sich Vater und Kinder – soweit ersichtlich – gar lediglich zweimal gesehen, 

obwohl der von der Beiständin aufgesetzte Besuchsplan (…) an jedem ersten und 

dritten Samstag im Monat einen Besuchstag vorsehen würde. Zudem erlaubt die 

Mutter bereits seit längerer Zeit keine Telefone des Vaters mehr, weil dieser beim 

Telefonieren mit der ältesten Tochter ein schlechtes Wort benutzt haben soll.

Die Eltern pflegen zur Zeit keinen Kontakt miteinander, was hauptsächlich auf der 

Weigerung der Berufungsklägerin zu beruhen scheint. Sie begründet dies mit den – 

nicht nachgewiesenen – früheren gewalttätigen Übergriffen auf sie. Aus Furcht vor dem 

Ehemann könne sie Begegnungen mit ihm nicht verkraften und sich in seiner 

Anwesenheit nicht frei äussern. Unter Berücksichtigung des Verhaltens der 

Berufungsklägerin sowohl im Strafverfahren mit Freispruch des Berufungsbeklagten als 

auch in den familienrechtlichen Verfahren, in welchen sie ihre Meinung offen kundzutun 

vermochte (vgl. vorstehend E. II.2.b), ist ihre Erklärung jedoch nicht überzeugend. 

Zudem zeigt die Familiengeschichte, dass die Bereitschaft der Mutter, sich mit dem 

Vater über die Belange der Kinder zu verständigen, im Verlauf des 

Scheidungsverfahrens ohne ersichtlichen Grund nach und nach dahinschwand und 

schliesslich ganz versiegte. Vor diesem Hintergrund ist die Weigerung der Mutter, mit 

dem Vater zu kommunizieren und kooperieren, in erster Linie als Mittel zum Zweck im 

Kampf um die alleinige elterliche Sorge einzuordnen.

d)    Nach dem Gesagten ist der Elternkonflikt nicht als derart schwer einzustufen, dass 

die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an die Mutter gerechtfertigt wäre. 

Insbesondere vermag die Mutter – abgesehen von den nicht nachgewiesenen tätlichen 

Übergriffen auf sie – keine konkreten Konfliktpunkte zu nennen und es ist auch nicht 

aktenkundig, dass sich die Eltern in grundsätzlicher und unüberwindbarer Weise über 

die Belange der Kinder gestritten hätten. Vielmehr scheinen die Spannungen auf 

Elternebene durch die zeitweilig mehr oder weniger starke Verweigerungshaltung 

einseitig von der Mutter auszugehen. Auch deren Behauptung, es sei davon 

auszugehen, dass die Entscheidungsfindungen in wichtigen Angelegenheiten der 

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Kinder in Zukunft nicht funktionierten, stellt keinen genügenden Grund für die Zuteilung 

der Alleinsorge dar. Es war nicht die Meinung des Gesetzgebers, dass ein Elternteil in 

abstrakter Weise auf einen Konflikt soll verweisen und daraus einen Anspruch auf 

Alleinsorge ableiten können (BGE 142 III 1, E. 3.4). Die Eltern haben vielmehr zu 

beachten, dass das elterliche Sorgerecht ein sogenanntes Pflichtrecht darstellt (BGE 

136 III 353, E. 3.1; BGer 5A_198/2013, E. 4.1; BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 296 

ZGB N3). Die mit der elterlichen Sorge verbundenen Rechte und Pflichten sind zum 

Wohle des Kindes auszuüben. Die Eltern haben im Rahmen ihrer Möglichkeiten alles zu 

unternehmen, was zur gedeihlichen Entwicklung des Kindes erforderlich ist. Für den 

vorliegenden Fall bedeutet dies, dass sich insbesondere auch die Mutter zu bemühen 

hat, zwischen der konfliktbehafteten Elternebene einerseits sowie dem Eltern-Kind-

Verhältnis andererseits zu unterscheiden und die Kinder aus dem elterlichen Konflikt 

herauszuhalten.

Eine Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge lässt sich auch nicht mit der abstrakten 

Feststellung begründen, dass sich die älteste Tochter in einem Loyalitätskonflikt 

befinde. Denn ein solcher führt nicht in jedem Fall zu einer Beeinträchtigung des 

Kindeswohls, welche ein Eingreifen erforderlich erscheinen lässt. Die Auswirkungen 

eines Loyalitätskonflikts hängen vielmehr von der Konstitution des Kindes selbst und 

vom Verhalten der Eltern diesem gegenüber ab. Erforderlich ist daher auch in diesem 

Zusammenhang eine konkrete Feststellung, in welcher Hinsicht das Kindeswohl 

beeinträchtigt ist (BGer 5A_609/2016, E. 2.2). Dies wird hier – insbesondere in Bezug 

auf die älteste Tochter – nicht geltend gemacht. Zudem konnten sich der Vizepräsident 

und die Gerichtsschreiberin an der persönlichen Anhörung ein unmittelbares Bild der 

beiden älteren Geschwister und ihrer Befindlichkeit machen. Die beiden Mädchen 

machten dabei einen zufriedenen und unbeschwerten Eindruck. Sie berichteten über 

die Schule bzw. den Kindergarten und ihre Freizeit, die sie bevorzugt mit der Mutter 

und der jüngsten Schwester verbringen. In Bezug auf die mittlere Tochter entstand der 

Eindruck, dass sie sich über die Besuche des Vaters freut und gern Zeit mit ihm 

verbringt. Die älteste Tochter hingegen scheint die Besuche des Vaters eher als 

notwendiges Übel über sich ergehen zu lassen. Insgesamt ergaben sich an der 

Anhörung keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der elterliche Konflikt in einem 

Ausmass auf das Wohl der Kinder auswirkte, welches die Zuteilung der alleinigen 

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elterlichen Sorge rechtfertigen würde. Solche ergeben sich auch nicht aus den Akten, 

insbesondere auch nicht aus den Berichten der Beiständin.

Zu beachten ist schliesslich, dass eine Alleinsorge nur dann in Frage kommt, wenn 

dadurch einer Gefährdung des Kindeswohls überhaupt wirksam begegnet werden 

kann. Elternteile, denen die elterliche Sorge über ihr Kind nicht zusteht, sind zwar von 

Entscheiden bezüglich des Kindes ausgeschlossen, sie trifft jedoch die Pflicht zur 

Zahlung von Unterhalt (Art. 276 ZGB) und das Recht auf persönlichen Verkehr (Art. 274 

f. ZGB). Ausserdem sieht Art. 275a ZGB ein Informations- und Auskunftsrecht des nicht 

sorgeberechtigten Elternteils vor (BGer 5A_609/2016, E. 4.2). Würde das Sorgerecht 

allein der Mutter zugesprochen, wären damit zwar die möglichen Konfliktthemen 

zwischen den Eltern weniger breit, als wenn der Berufungsbeklagte Mitinhaber des 

Sorgerechts bliebe. Hingegen blieben die im Zusammenhang mit dem persönlichen 

Verkehr bestehenden Streitpunkte, um welche sich der Konflikt der Parteien – wie die 

Anfechtung der vor-instanzlichen Betreuungsregelung durch Mutter zeigt – im Grunde 

hauptsächlich dreht, genau gleich bestehen. Wie sich bei der nachfolgend zu 

beurteilenden Betreuungsregelung zeigen wird (vgl. nachfolgend E. II.6 ff.), steht dabei 

nämlich nicht in Frage, dass die Kinder hauptsächlich durch die Mutter betreut werden 

und dem Vater ein Besuchsrecht einzuräumen ist, so dass das mit den Vater-Kind-

Kontakten einhergehende Konfliktpotential mit oder ohne gemeinsame elterliche Sorge 

bestehen bliebe. Damit kann gesagt werden, dass von der Zuteilung der alleinigen 

elterlichen Sorge keine erhebliche Verbesserung des Elternkonflikts und folglich keine 

entscheidende Verminderung der bestehenden Beeinträchtigung des Kindeswohls zu 

erwarten sind.

Insgesamt ergibt sich, dass die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Regel der 

gemeinsamen elterlichen Sorge nach der Scheidung im Interesse des Kindeswohls 

nicht gegeben sind. Die elterliche Sorge ist folglich beiden Eltern gemeinsam zu 

belassen. Damit ist an Mutter und Vater zu appellieren, künftig ein kooperatives 

Verhalten an den Tag zu legen und die zumutbaren Anstrengungen bei der 

gegenseitigen Kommunikation zu unternehmen, ohne die ein gemeinsames Sorgerecht 

nicht in effektiver Weise und zum Vorteil des Kindes ausgeübt werden kann.

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	Entscheid Kantonsgericht, 28.06.2017
	Da es sich bei der Alleinzuteilung der elterlichen Sorge um den Ausnahmefall handelt, ist bei den dafür vorgesehenen Gründen eine überdurchschnittliche Intensität zu fordern; nicht jede – wohl in fast jedem Scheidungskontext vorhandene – Konfliktsituation zwischen den Eltern gefährdet das Kindeswohl und vermag deshalb ein Abweichen von der Regel der gemeinsamen Sorge zu rechtfertigen. Die Alleinsorge kommt zudem nur in Frage, wenn dadurch einer Gefährdung des Kindeswohls überhaupt wirksam begegnet werden kann (Kantonsgericht, II. Zivilkammer, 28. Juni 2017, FO.2016.17).

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