# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 485bf6d8-ba69-518b-adea-7d4c4d271714
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.03.2012 PS120033
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS120033_2012-03-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS120033-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-

bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic. 

Urteil vom 6. März 2012 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch C._____ AG,  

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 14. Februar 2012 (EK120103) 

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Erwägungen: 
 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil 

vom 14. Februar 2012 für eine Forderung von Fr. 35'695.80 nebst Zins zu 5% seit 

12. Mai 2011, abzüglich die Teilzahlungen von Fr. 20'974.65 vom 28. Juli 2011 

und Fr. 10'000.-- vom 14. Dezember 2011, zzgl. Fr. 600.-- Bearbeitungsgebühren 

und Fr. 236.-- Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 

D._____, act. 7/2/1-2) über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfol-

gend: Schuldnerin) den Konkurs (act. 6 = act. 7/5). Am 22. Februar 2012 zahlte 

die Schuldnerin zuhanden der Kasse des Obergerichtes des Kantons Zürich den 

Betrag von Fr. 3'000.-- ein zwecks Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes 

und des Konkursgerichtes sowie zwecks Deckung der Kosten des Beschwerde-

verfahrens (act. 1 S. 3; act. 4/4; act. 10) und liess mit gleichentags und somit 

rechtzeitig eingereichter Beschwerde die Aufhebung des Konkurses sowie die Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung beantragen (act. 1). Mit Verfügung vom 

23. Februar 2012 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung 

zuerkannt (act. 8). 

 2.1 Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht 

werden, wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden 

sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der 

Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt 

wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens 

geführt hätte, wenn die Zahlung dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre.  

 Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der 

Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich die 

betriebene Partei erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss sie 

nachweisen, dass sie neben den Kosten des Konkursgerichtes und einer allfälli-

gen Prozessentschädigung an die Gläubigerin im Konkurseröffnungsverfahren 

insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder sicher gestellt hat. 

Da der Konkurs mit dem Urteil des Konkursgerichts als eröffnet gilt (Art. 175 

SchKG), wird das Konkursamt sofort tätig und es entstehen damit auch sofort 

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Kosten. Für diese haftet die betreibende Gläubigerin mit dem geleisteten Vor-

schuss (Art. 169 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, N 2 zu Art. 169). Es 

ist nicht gerechtfertigt, der Gläubigerin die Kosten von Konkursgericht und Kon-

kursamt aufzubürden, mit der Begründung, sie hätte dem Konkursgericht von der 

Zahlung Mitteilung machen und damit die Konkurseröffnung verhindern können 

und müssen. Regelmässig zahlen die Schuldner erst während des laufenden Ver-

fahrens beim Konkursgericht. Die Kosten für das Anlegen des Dossiers, das Stu-

dium der Unterlagen und die Vorladungen sind daher schon angefallen. Wenn die 

Schuldnerin wie vorliegend beim Betreibungsamt zahlt, hat die Gläubigerin mög-

licherweise gar nicht rechtzeitig Kenntnis von der Zahlung. Vor allem aber ist es in 

erster Linie Sache der sozusagen bis zur letzten Minute säumigen Schuldnerin, 

das Konkursgericht von der Zahlung zu informieren. Eine Aufhebung des Konkur-

ses darf daher nur in Frage kommen, wenn sicher gestellt ist, dass die Gläubige-

rin den ganzen Vorschuss zurück erhält (vgl. OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 

2011). 

 2.2 Die Schuldnerin lässt geltend machen, sie habe einen Tag vor Eröff-

nung des Konkurses beim Betreibungsamt D._____ zu Gunsten der Gläubigerin 

den Betrag von Fr. 16'424.55 für Forderung, Zins und Kosten bezahlt und damit 

die in Konkurs gesetzte Forderung weit mehr als getilgt. Zu dieser „Überzahlung“ 

sei es gekommen, weil das Betreibungsamt von der früheren Teilzahlung vom 

14. Dezember 2011 in Höhe von Fr. 10'000.-- direkt an die Gläubigerin keine 

Kenntnis gehabt habe (act. 1 S. 2). Aus der von der Schuldnerin eingereichten 

Abrechung ist ersichtlich, dass das Betreibungsamt D._____ am 13. Februar 2012 

unterschriftlich bestätigt hat, in der Betreibung Nr. … den Betrag von 

Fr. 16'424.55 – und somit wie zu Recht geltend gemacht mehr als die noch offene 

Restforderung – von der Schuldnerin erhalten zu haben (act. 4/3; vgl. auch act. 6 

S. 1). Bei dieser Ausgangslage ist von einer konkurshindernden Tatsache im Sin-

ne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG auszugehen, welche vor dem erstinstanzlichen Ent-

scheid vom 14. Februar 2012 eingetreten ist.  

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 2.3 Die Sicherstellung der Konkurskosten innert der Beschwerdefrist konn-

te die Schuldnerin mit Urkunde nachweisen. Sie hinterlegte u.a. hiezu wie vorer-

wähnt am 22. Februar 2012 bei der Obergerichtskasse einen Barbetrag von 

Fr. 3'000.-- (act. 1 S. 3 und act. 10).  

 2.4 Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungs-

fähigkeit abgesehen, wenn der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG auf-

gehoben wird, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels, oder weil die 

Schuldnerin nachweist, dass die Schuld bereits vor der Konkurseröffnung getilgt 

wurde (vgl. OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011). Der über die Schuldnerin am 

14. Februar 2012 eröffnete Konkurs ist daher aufzuheben. 

3. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie 

durch die verspätete Zahlung die Verfahren veranlasst hat. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Februar 2012, mit dem über die Schuldne-

rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss in Höhe 

von Fr. 3'000.-- verrechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstin-

stanzliche Gerichtsgebühr wird der Schuldnerin auferlegt. 

3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin bei 

ihr einbezahlten Restbetrag (nach Verrechnung des Vorschusses gemäss 

Ziff. 2 vorstehend) in Höhe von Fr. 2'250.-- dem Konkursamt E._____ zu 

überweisen. 

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4. Das Konkursamt E._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 3'650.-- (Fr. 2'250.-- Zahlung der Schuldnerin gemäss 

Ziff. 3 vorstehend sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Kon-

kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der 

Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe-

trag auszuzahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Konkursgericht des Bezirksge-

richtes Zürich und das Konkursamt E._____, ferner mit besonderer Anzeige 

an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Betreibungs-

amt D._____, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. D. Tolic 
 
versandt am: 

	Urteil vom 6. März 2012
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Februar 2012, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.-- verrechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr ...
	3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin bei ihr einbezahlten Restbetrag (nach Verrechnung des Vorschusses gemäss Ziff. 2 vorstehend) in Höhe von Fr. 2'250.-- dem Konkursamt E._____ zu überweisen.
	4.  Das Konkursamt E._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'650.-- (Fr. 2'250.-- Zahlung der Schuldnerin gemäss Ziff. 3 vorstehend sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvor...
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich und das Konkursamt E._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangssch...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...