# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e22b5d50-1934-5278-9fe4-323779a0531b
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-14
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 14.01.2019 VSBES.2018.126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2018-126_2019-01-14.html

## Full Text

Urteil vom 14. Januar 2019

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Marti 

Oberrichter Kiefer 

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin 

 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse
16, 4509 Solothurn 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Verneinung
der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 10. April 2018)

 

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.       Die Versicherte A.___ (fortan:
Beschwerdeführerin) meldete sich am 13. November 2017 bei der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) per 1.
Dezember 2017 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (s. Akten der
Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 3). Mit Verfügung vom 26. Februar 2018 verneinte
die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember
2017 (ALK-Nr. 1). Zur Begründung gab sie an, B.___, der Ehemann der
Beschwerdeführerin, nehme bei der C.___ GmbH, der vormaligen Arbeitgeberin der
Beschwerdeführerin, nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung ein. Die
dagegen erhobene Einsprache (ALK-Nr. 9) wies die Beschwerdegegnerin mit
Entscheid vom 10. April 2018 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

 

2.       Am 9. Mai 2018 erhebt die
Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, auf das Gesuch um
Arbeitslosenentschädigung sei einzutreten (A.S. 4 f). Diese Beschwerde wird in
der Folge mit einer undatierten Eingabe (Postaufgabe: 18. Mai 2018) ergänzt
(A.S. 8 ff.).

 

Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 21. Juni 2018 folgende Anträge (A.S. 18 ff.): 

1.    Die Beschwerde sei abzuweisen. 

2.    Es sei keine Parteientschädigung zu
sprechen.

3.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

 

Die Beschwerdeführerin gibt dazu innert
der Frist bis 13. Juli 2018 (s. A.S. 23) keine Replik ab und lässt sich auch
sonst nicht mehr vernehmen (s. A.S. 25).

 

II.

 

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 

 

Streitig ist, ob der Beschwerdeführerin
ab 1. Dezember 2017 Arbeitslosenentschädigung zusteht. Bei der Beurteilung des
Falles ist grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, der bis zum Erlass
des angefochtenen Einspracheentscheides am 10. April 2018 eingetreten ist
(BGE 121 V 362 E. 1b S. 366).

 

2.

2.1     Versicherte,
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte
Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG,
SR 837.0). Diese Regelung nebst der dazu entwickelten Rechtsprechung findet
analog auch auf die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung:
Wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen
oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere die Möglichkeit,
sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine
Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden. Unter
solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
(s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 239; Boris Rubin: Commentaire de la
loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 10 N 18 + 19 sowie Art.
31 N 40). Anders verhält es sich, wenn nicht nur das Arbeitsverhältnis
gekündigt, sondern auch der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des
betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist; dasselbe gilt für den Fall,
dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der
Kündigung endgültig jene Eigenschaften verliert, derentwegen er vom Leistungsanspruch
ausgenommen wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 238 f.). Entscheidend ist
der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts von der arbeitgeberähnlichen Position,
welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung des Eintrags der
betreffenden Person im Handelsregister (Rubin, a.a.O., Art. 10 N 32
sowie Art. 31 N 42; Urteil des Bundesgerichts 8C_478/2018 vom 16. August
2018 E. 3.2). 

 

Die
mitarbeitenden Ehegatten, die aus dem Betrieb – welcher vom anderen Ehepartner
weitergeführt wird – ausgeschieden sind, gelten erst dann als
anspruchsberechtigt, wenn sie entweder mindestens eine sechsmonatige
beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen
Betrieb ausgeübt haben oder die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten alleine
ausserhalb des ehelichen Betriebes erfüllen (AVIG-Praxis ALE B31).

 

2.2     Ob
Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob
sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen
betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272 f.).
Keine Prüfung des Einzelfalles ist indes erforderlich, wenn sich die
massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits zwingend aus dem Gesetz selbst
ergibt, was z.B. bei Gesellschaftern einer GmbH der Fall ist (Urteile des
Bundesgerichts 8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 5.1 und 8C_729/2014 vom
18. November 2014 E. 2). 

 

2.3     Der
Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom
Entschädigungsanspruch ist absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237).
Begegnet werden soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern
bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten
inhärent ist (Barbara Kupfer Bucher: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 16 mit Hinweisen).

 

3.

3.1     Die Beschwerdeführerin war
zuletzt bei der C.___ GmbH angestellt. Die Arbeitgeberin löste dieses Arbeitsverhältnis
per 30. November 2017 aus wirtschaftlichen Gründen auf (ALK-Nr. 4). 

Der Ehemann der Beschwerdeführerin, B.___,
war seit dem 17. Juni 2015 als Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___
GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, ab 24. November
2017 hingegen nur noch als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Auf diesen
Zeitpunkt hin wurde die Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und Vorsitzende
der Geschäftsführung gelöscht. Neuer und alleiniger Gesellschafter war in der
Folge Herr D.___, der zudem als Vorsitzender der Geschäftsführung eingetragen
wurde (s. Handelsregisterauszug vom 23. März 2018, ALK-Nr. 6). Bei
ihm handelt es sich um den 1996 geborenen Sohn der Beschwerdeführerin und ihres
Ehemanns, der sich vom 1. August 2014 bis 31. Juli 2018 in einem anderen
Betrieb in einer kaufmännischen Lehre befand (ALK-Nrn. 12 - 14). D.___ entliess
den Ehemann am 4. Dezember 2017 als Geschäftsführer fristlos, beschäftigte
ihn aber noch bis 30. April 2018 als Monteur und Ausbilder (unter ALK-Nr. 9). In
der Folge beantragte der Ehemann am 2. Mai 2018 Arbeitslosenentschädigung
(ALK-Nr. 10). Im Beratungsgespräch vom 4. Mai 2018 gab er an, er sei noch
auf Abruf für die C.___ GmbH tätig, dies im Umfang von etwa 30 % (ALK-Nr.
11). Am 9. Mai 2018 wurde der Ehemann als Geschäftsführer im Handelsregister
gelöscht und sein Sohn D.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift eingetragen (ALK-Nr. 8). 

 

3.2     Der Ehemann der
Beschwerdeführerin gab seine Beteiligung als Gesellschafter der C.___ GmbH per
24. November 2017 auf. Kurz darauf, mit der fristlosen Kündigung vom 4.
Dezember 2017, wurde er seiner Stellung als offizieller Geschäftsführer enthoben.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass damit die arbeitgeberähnliche Stellung
ihres Ehemanns, welche ihm zuvor zugekommen sei, geendet habe. Die
Beschwerdegegnerin macht jedoch zu Recht geltend, dass der Ehemann faktisch nach
wie vor Einfluss auf das Unternehmen gehabt habe: 

 

Der Ehemann arbeitete bis Ende April
2018 – und damit auch am Stichtag des angefochtenen Einspracheentscheides – weiterhin
für die C.___ GmbH. Es kann also keine Rede davon sein, dass er seine Beziehungen
zu dieser Gesellschaft vollständig abgebrochen hätte. Dabei ist auch zu
beachten, dass er in diesem Zeitraum immer noch als Geschäftsführer im
Handelsregister eingetragen war. Aus dem Umstand, dass im November 2017 ein
neuer Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung in das Unternehmen
eintrat, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Bei
diesem Gesellschafter handelt es sich einerseits um den gemeinsamen Sohn, was
bereits ein Missbrauchspotential in sich birgt. Der Sohn befand sich
andererseits damals noch in einer kaufmännischen Lehre. Es erscheint als
unwahrscheinlich, dass seitens der Beschwerdeführerin und des Ehemanns ernsthaft
die Absicht bestand, einer Person ohne abgeschlossene Ausbildung und ohne
Erfahrung als Geschäftsführer die alleinige Leitung des Unternehmens zu
übertragen. Dies muss umso mehr gelten, als der Sohn seine Ausbildung in einer
anderen Firma absolvierte, man also nicht sagen konnte, er sei mit den
Verhältnissen in der C.___ GmbH bereits vertraut gewesen. Aus den
Rechtsschriften der Beschwerdeführerin ergibt sich nichts zu dieser Frage. In
ihrer Beschwerdeschrift hält sie lediglich lapidar fest, man habe die GmbH dem
Sohn überlassen, um ihr Überleben zu gewährleisten (A.S. 4). Dies überzeugt in
keiner Weise, bleibt doch offen, warum gerade der Sohn besser geeignet sein
sollte, die Geschicke der Firma zu leiten. Zur Beschwerdeantwort wiederum, in
der die Beschwerdegegnerin ausführlich darlegt, warum der Sohn als
Geschäftsführer nur vorgeschoben worden sei, äussert sich die
Beschwerdeführerin nicht. 

 

In einer Gesamtbetrachtung ist (mit dem
im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit, s. dazu BGE 117 V 194 f. E. 3.b) davon auszugehen, dass der
Ehemann vom 1. Dezember 2017 bis zum Einspracheentscheid vom 10. April 2018 die
Angelegenheiten der vormaligen Arbeitgeberin C.___ GmbH weiterhin entscheidend
beeinflussen konnte. Ihm kam mit anderen Worten eine arbeitgeberähnliche
Stellung zu, welche einen Anspruch der Ehefrau und Beschwerdeführerin auf
Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Beschwerdeführerin war zudem weder
nach dem Ausscheiden bei der C.___ GmbH während sechs Monaten in einem anderen
Betrieb tätig gewesen, noch weist sie in der Beitragsrahmenfrist vom 1. Dezember
2015 bis 30. November 2017 eine zwölfmonatige Beitragszeit ausserhalb
dieser Gesellschaft auf.

 

3.3     Zusammenfassend hat die
Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2017 zu Recht verneint. Die Beschwerde
stellt sich damit als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

 

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen –
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133
E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61
lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann