# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f5ceeb7-cfb9-555a-aa66-fa513dfb2788
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.07.2008 PN060244
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PN060244_2008-07-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. PN060244/U  

III. Zivilkammer

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. H.A. Müller, Vorsitzender,

Dr. iur. J. Zürcher und Dr. iur. A. Brunner,

sowie die juristische Sekretärin lic. iur. C. Mastroberardino

Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 29. Juli 2008

in Sachen

F.,
Klägerin und Beschwerdeführerin

gegen

D.,
Beklagter und Beschwerdegegner

betreffend Rechtsöffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 1. November 2006

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Das Gericht erwägt:

I.

1. Am 22. September 2006 stellte die Klägerin dem Einzelrichter im summari-

schen Verfahren am Bezirksgericht Zürich das Rechtsbegehren, es sei ihr

provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 13(...) des Betreibungs-

amts (...), Zahlungsbefehl vom 15. Mai 2006 zu erteilen für Fr. 1'945.-- nebst

Zins zu 12% seit 11. April 2005, Fr. 1'749.-- frühere Konkurskosten und Fr.

79.-- Betreibungskosten. Der Beklagte erschien nicht zur Rechtsöffnungs-

verhandlung, weshalb § 208 ZPO zur Anwendung gelangte. Mit Verfügung

vom 1. November 2006 wurde provisorische Rechtsöffnung erteilt für den

Betrag von Fr. 1'945.-- nebst Zins zu 12% seit 11. April 2005 und Fr. 79.--

Betreibungskosten sowie für die Kosten gemäss Ziff. 2 (Spruchgebühr von

Fr. 300.--) und Ziff. 3 (hälftige Kostenverteilung) der Verfügung. Im Mehr-

betrag wurde das Begehren abgewiesen.

2. Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde vom 13. November 2006 stellte die

Klägerin die Rechtsbegehren, es sei ihr die provisorische Rechtsöffnung

(auch) für die früheren Konkurskosten von Fr. 1'749.-- zu erteilen und es sei

(demzufolge) die Spruchgebühr von Fr. 300.-- vollumfänglich dem Beklagten

aufzuerlegen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Dem Beklagten und

Beschwerdegegner konnte die prozessleitende Präsidialverfügung zur

Nichtigkeitsbeschwerde vom 15. November 2006 nicht zugestellt werden.

Offensichtlich nimmt er Post nur postlagernd an und behändigt dann Ge-

richtssendungen regelmässig nicht. Vom vorliegenden Rechtsöffnungsver-

fahren hatte er aber Kenntnis. Somit ist das Nichtbehändigen von Gerichts-

sendungen als schuldhafte Verhinderung der Zustellung anzusehen, was die

Zustellung als gegeben betrachten lässt (§ 179 Abs. 2 GVG).

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4. Am 3. Juli 2008 wurden beim Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich die

Akten des Verfahrens (...) zwischen den Parteien betreffend Konkurseröff-

nung (...) beigezogen.

II.

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde i.S. von § 281 ZPO ist ein ausserordentliches

Rechtsmittel, das im Gegensatz zur Berufung nicht auf eine freie Nach-

prüfung des angefochtenen Entscheides in tatsächlicher und rechtlicher Hin-

sicht zielt, sondern nur eine Überprüfung daraufhin gestattet, ob der ange-

fochtene Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund leide. Es kann daher ledig-

lich geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum

Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen

Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), einer aktenwidrigen oder willkürlichen tat-

sächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen

Rechts (Ziff. 3). Dabei hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern und

weshalb ein Nichtigkeitsgrund gegeben sei; nur insoweit erfolgt eine Über-

prüfung des Entscheids des Sachrichters (§ 290 ZPO). Mit der Nichtigkeits-

beschwerde i.S. von § 281 Ziff. 3 ZPO wird nicht die Durchsetzung der

Rechtseinheit angestrebt, sondern nur die Vermeidung offenbarer schwerer

Irrtümer bei der Anwendung des Gesetzes. Vorausgesetzt wird, dass über

die Auslegung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen

kann (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, Zürich 3. A. 1997, N 51 zu § 281 ZPO m. Hinw. auf die Rechtspre-

chung).

2. Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorgetragen, die streitigen

Konkurskosten von insgesamt Fr. 1'749.-- gründeten auf den Kosten von

Fr. 1'600.-- für das am 30. März 2006 mangels Aktiven eingestellte Konkurs-

verfahren gemäss der Abrechnung des Konkursamts (...) vom 5. Mai 2006.

Diese Kostenabrechnung stelle - ebenso wie der Zahlungsbefehl für die

"normalen" Betreibungskosten - eine öffentliche Urkunde i.S. von Art. 82

Abs. 1 SchKG dar. Die Nichtbeachtung der Kostenabrechnung des Kon-

kursamts seitens des Rechtsöffnungsrichters sei als aktenwidrig bzw. will-

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kürlich i.S. von § 281 Ziff. 2 ZPO zu werten. Wenn der Richter für solche

Konkurskosten einen Rechtsöffnungstitel verlange, obschon solche Kosten

nach einhelliger Lehrmeinung in einer neuen Betreibung zur Hauptforderung

zu schlagen seien, liege auch eine klare Verletzung von Art. 169 SchKG vor

(m. Hinw. auf SCHKG-NORDMANN, Art. 169 N 12; JAEGER/WALDER/

KULL/KOTTMANN, BG über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997/99,

Bd. II, S. 34 N 4 zu Art. 169 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung

und Konkurs, Zürich 1993, Bd. II. S. 36 N 14 zu § 36; vgl. act. 6/1 S. 3).  In

zwei vergleichbaren Fällen hätten das Bezirksgericht Bülach mit Verfügung

vom 18.  September 2002 bzw. das Kreisgericht Werdenberg-Sargans mit

Entscheid vom 16. September 2005 die Rechtsbegehren der Beschwerde-

führerin geschützt.

3. Der Einzelrichter erteilte der Beschwerdeführerin provisorische Rechtsöff-

nung für den privatrechtlichen Anspruch im Betrage von Fr. 1'945.-- sowie

für die "Betreibungskosten" von Fr. 79.--, während er sie für den Betrag von

Fr. 1'749.-- (frühere Betreibungs- und Konkurskosten) mit der Begründung

verweigerte, für diese Forderung liege kein Rechtsöffnungstitel bei den

Akten. Der streitige Betrag von Fr. 1'749.-- setzt sich aus den Gebühren und

Auslagen von insgesamt Fr. 1'600.-- des Konkursamts (...) im Konkursver-

fahren gegen den Beklagten sowie Fr. 149.-- Betreibungskosten (Zahlungs-

befehl vom 29. August 2005 in der Betreibung Nr. 12(...): Fr. 70.--; Kon-

kursandrohung vom 12. Oktober 2005: Fr. 79.-- [in act. 12]) für die Hauptfor-

derung von Fr. 1'945.-- zusammen. Der Betrag von Fr. 1'600.--, wovon

Fr. 858.-- erst nach Einstellung des Konkurses entstanden sind, ist durch die

sog. "Leistungsübersicht" des Konkursamts (...) vom 5. Mai 2006 ausge-

wiesen. Diese Urkunde wurde der Beschwerdeführerin (Gläubigerin) - nicht

jedoch dem Schuldner (Beklagten) - vom Konkursamt mit Schreiben vom

5. Mai 2006 gestützt auf Art. 169 SchKG zur Zahlung zugestellt.

4. Nach Art. 169 Abs. 1 SchKG haftet derjenige, der das Konkursbegehren

stellt, für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels

Aktiven (Art. 230 SchKG) entstehen. Wird das Konkursverfahren mangels

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Aktiven eingestellt, so kann der Schuldner während zwei Jahren mittels

Einleitung einer neuen Betreibung auch auf Pfändung betrieben werden

(Art. 230 Abs. 3 SchKG; SCHKG-NORDMANN, Art. 169 N 12), was den Gläu-

bigern ermöglicht, zu Pfändungsverlustscheinen zu kommen (SCHKG-

LUSTENBERGER, Art. 230 N 22). Als Beweis einer Schuldanerkennung i.S.

von Art. 82 Abs. 1 SchKG taugen nur solche vom Schuldner nicht unter-

zeichnete öffentliche Urkunden, welchen gemäss Art. 9 ZGB erhöhte Be-

weiskraft zukommt und nur soweit es sich um die Vollstreckung einer privat-

rechtlichen Forderung handelt (SCHKG-STAEHELIN, Art. 82 N 6). Für öffent-

lich-rechtliche Forderungen kann grundsätzlich, selbst wenn sie unterschrift-

lich oder in öffentlicher Urkunde anerkannt sind, keine provisorische

Rechtsöffnung erteilt werden, wenn sie nicht vor dem Zivilrichter geltend

gemacht werden können (SCHKG-STAEHELIN, Art. 82 N 46, mit Hinweisen

auf Lehre und Rechtsprechung; a. M. ADRIAN STAEHELIN, FS SchKG, S. 75;

a. M. PKG 1990, 166 [Kantonsgericht Graubünden]).

Der Vorinstanz lagen der Zahlungsbefehl vom 29. August 2005 in der Be-

treibung Nr. 12(...) sowie die erwähnte "Leistungsübersicht" des Kon-

kursamts (...) vom 5. Mai 2006 vor. Die Konkursandrohung vom 12. Oktober

2005 lag dem Rechtsöffnungsrichter nicht vor. Gegen die Verfügungen des

Konkursamts betreffend Gebühren und Auslagen, die öffentlich-rechtliche

Forderungen darstellen, ist die betreibungsrechtliche Beschwerde gemäss

Art. 17 SchKG gegeben (vgl. AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetrei-

bungs- und Konkursrechts, 7. A. Bern 2003, S. 39, § 6 N 7, N 9). Entschei-

dend ist sodann, dass die "Leistungsübersicht" des Konkursamtes keine

"durch öffentliche Urkunde festgestellte (...) Schuldanerkennung" des

Beschwerdegegners im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG enthält.

Wird provisorische Rechtsöffnung für eine privatrechtliche Forderung erteilt,

so ist der Gläubiger gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG berechtigt, die Betrei-

bungskosten von den Zahlungen des Schuldners "vorab" zu erheben, d.h. er

kann diese an die Betreibungskosten (Zahlungsbefehlskosten, Pfändungs-

kosten usw.) anrechnen. Da Betreibungskosten selbst nach erfolgter

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Rechtsöffnung noch anwachsen können, bilden sie keinen zum vornherein

feststehenden Betrag; über ihren Bestand und Umfang ist gegebenenfalls

vor den Aufsichtsbehörden im Verfahren nach Art. 17 SchKG zu streiten. Es

ist daher weder richtig noch zweckmässig, für Betreibungskosten Rechtsöff-

nung zu erteilen, wie das in der Praxis oft geschieht. Ein solches Vorgehen

ist denn auch insofern irreführend, als die Betreibungskosten im Zeitpunkt

der Erteilung der Rechtsöffnung noch gar nicht abschliessend feststehen

müssen.

5. Da Betreibungskosten, die gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG "vorab" zu erhe-

ben sind, einzig Kosten der laufenden Betreibung, die Gegenstand des

Rechtsöffnungsverfahrens bildet, betreffen, fallen Verfahrenskosten aus frü-

heren Betreibungen nicht darunter. Ob Betreibungs- oder Konkurskosten

aus früheren abgeschlossenen Verfahren vom Schuldner zu tragen sind

oder nicht, ist sodann keine vollstreckungsrechtliche, sondern eine materiell-

rechtliche Frage, worüber gegebenenfalls in einem Erkenntnisverfahren zu

befinden ist. Aus Art. 169 SchKG ergibt sich einzig, dass der Gläubiger für

die Kosten des von ihm angestrengten Konkursverfahrens haftet.

5. Ebenfalls nicht zu folgen ist der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin,

wonach die Konkurskosten aus der früheren Betreibung durch eine öffentli-

che Urkunde festgestellt seien, weshalb auch insoweit provisorische

Rechtsöffnung erteilt werden müsse. Denn Anlass zu provisorischer

Rechtsöffnung können nur solche öffentliche Urkunden geben, in denen eine

Schuldanerkennung des Schuldners festgestellt wird, wie dem Wortlaut von

Art. 82 SchKG auch klar zu entnehmen ist. Davon kann bei den Schreiben

des Konkursamtes keine Rede sein (vgl. vorne E. II.3). Damit übereinstim-

mend gelten nach Art. 265 Abs. 1 SchKG auch Konkursverlustscheine nur

dann als provisorische Rechtsöffnungstitel, wenn in ihnen ausdrücklich an-

gegeben wird, dass die betreffende Forderung vom Gemeinschuldner aner-

kannt sei. Wo eine solche Bestätigung fehlt, ist selbst ein Konkursverlust-

schein kein provisorischer Rechtsöffnungstitel. Um so mehr muss das gelten

für Kosten aus einem früheren Konkursverfahren, für die kein Verlustschein

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zu Lasten des Schuldners ausgestellt wurde. Die Beschwerdeführerin weist

zwar auf Literaturstellen hin (SCHKG-NORDMANN, Art. 169 N 12; FRITZ-

SCHE/WALDER, a.a.O.; vgl. SJZ 48 [1952] Nr. 43, S. 127 f.), wo apodiktisch

und ohne nähere Begründung festgehalten wird, bezahlte Kosten aus einem

früheren Betreibungsverfahren würden auch in einer späteren Betreibung als

Betreibungskosten gelten und könnten daher in diesem späteren Betrei-

bungsverfahren ohne weiteres zur Hauptforderung geschlagen werden. Da-

bei wird lediglich auf die spärliche Judikatur aus den Jahren 1910 und 1951

verwiesen. Diese Argumentation kann nicht überzeugen. Wie aufgezeigt, ist

einerseits gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren festzustellen, was zu

den Betreibungskosten gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG zu zählen ist, und

kann dem Schuldner andererseits aus einem erfolglosen Betreibungs- und

Konkursverfahren nicht eo ipso auch eine Schuldanerkennung bezüglich

dieser Verfahrenskosten entgegen gehalten werden. Damit verfügt die

Beschwerdeführerin über keinen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82

SchKG, der ihr den Rückgriff auf den Schuldner für von ihr bezahlte Kon-

kurskosten erlauben würde.

Die Vorinstanz hat aus den dargelegten Gründen jedenfalls kein klares

Recht i.S. von § 281 Ziff. 3 ZPO verletzt, indem sie darauf hingewiesen hat,

für den Betrag von Fr. 1'749.-- liege kein Rechtsöffnungstitel bei den Akten.

6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen. Die Spruchgebühr für die zweite

Instanz ist damit der Klägerin und Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine

Prozessentschädigung ist ihr nicht zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

(...)