# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 131275ee-b568-57b0-931e-c38bcdb50dbf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.02.2014 RB130050
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB130050_2014-02-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RB130050-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

und Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie  

Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli 

Beschluss und Urteil vom 11. Februar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
 

Beklagte 2 und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,  

 

 

gegen 

 

Bezirksgericht Zürich,  
 

Beschwerdegegner 

 

betreffend unentgeltliche Rechtspflege 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich,  
3. Abteilung, vom 11. Oktober 2013 (CP110012-L) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. B._____ hat als Klägerin am 20. Dezember 2011 vor Vorinstanz gegen 

ihren Bruder, C._____ (Beklagter 1) und ihre Mutter, A._____ (Beklagte 2) eine 

Erbteilungsklage betreffend den Nachlass ihres Vaters anhängig gemacht (Urk. 

6/1). Mit Beschluss vom 7. September 2012 wurde der Beklagten 2 die unentgelt-

liche Rechtspflege unter der Bedingung bewilligt, dass sie unwiderruflich einen 

etwaigen Prozessgewinn bis zur Höhe von einstweilen Fr. 230'000.– an den Kan-

ton Zürich abtrete, zur Deckung der Kosten, die für die Honorierung ihrer unent-

geltlichen Rechtsvertreterin entstehen, sowie für allfällig ihr - der Beklagten 2 - 

dereinst auferlegte Gerichtskosten (Urk. 6/40 S. 3, Dispositiv-Ziffer 2 und 3). Die 

Beklagte 2 erfüllte die ihr zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege aufer-

legte Bedingung mit Abtretungserklärung vom 20. September 2012 (Urk. 6/47). 

2. Aufgrund eines Antrags der Klägerin vom 11. Juni 2013, wonach der 

Beklagten 2 die unentgeltliche Rechtspflege abzuerkennen sei (Urk. 6/83 S. 6 

Ziff. 6), kam die Vorinstanz auf ihren Beschluss vom 7. September 2012 zurück 

und entschied mit Referentenverfügung vom 11. Oktober 2013 Folgendes (Urk. 2 

S. 8): 

"1. Der Beklagten 2 wird ab heutigem Verfügungsdatum pro futuro die unentgeltliche 

Rechtspflege erst bei Überschreitung eines Prozesskostenbetrags von Fr. 122'300.– und unter 

Berücksichtigung der Abtretung eines Prozessgewinns bis zur Höhe von einstweilen Fr. 107'700.– 

gemäss Verfügung [recte: Beschluss] vom 7. September 2012 gewährt. 

2.-3. …" 

3. Gegen diese Verfügung erhob die Beklagte 2 mit Eingabe vom 25. Ok-

tober 2013 rechtzeitig Beschwerde, wobei sie folgende Rechtsbegehren stellte 

(Urk. 1 S. 2f.): 

"1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich 3. Abteilung im Prozess Geschäft-Nr. 

CP110012 in Sachen B._____ (Klägerin) gegen C._____ (Beklagter 1) und A._____ 

- 3 - 

(Beklagte 2) vom 11. Oktober 2013 sei in Bezug auf die pro futuro Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege erst ab Überschreitung eines Prozesskostenbetrags von 

Fr. 122'300 und der Abtretung eines etwaigen Prozessgewinns bis zur Höhe von 

einstweilen Fr. 107'700 aufzuheben. 

2. Es sei die von der Vorinstanz der Beschwerdeführerin für das Verfahren NR. 

CP110012 in Sachen B._____ (Klägerin) gegen C._____ (Beklagter 1) und A._____ 

(Beklagte 2) mit Verfügung vom 7. September 2012 gewährte unentgeltliche Rechts-

pflege ohne weitere Einschränkungen lediglich unter dem Vorbehalt der Nachzah-

lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO und die erfolgte Abtretung der Beschwerdeführerin 

in der Höhe von einstweilen Fr. 230'000.– an das Bezirksgericht Zürich; ebenso wie 

die Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____, … [Adresse] zur unentgeltlichen 

Rechtsvertreterin, zu bestätigen. 

Eventualiter: 

3. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich 3. Abteilung im Prozess Geschäft-Nr. 

CP110012 in Sachen B._____ (Klägerin) gegen C._____ (Beklagter 1) und A._____ 

(Beklagte 2) vom 11. Oktober 2013 sei vollständig aufzuheben. 

4. Es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 7. September 2012 des Bezirksgerichts 

Zürich 3. Abteilung Geschäft-Nr. CP110012 in Sachen B._____ (Klägerin) gegen 

C._____ (Beklagter 1) und A._____ (Beklagte 2) unverändert weiter gültig ist. 

Sub-eventualiter: 

5. Es sei die Frage der Widererwägung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-

ge für die Beschwerdeführerin im Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich 3. Abteilung 

Geschäft-Nr. CP110012 in Sachen B._____ (Klägerin) gegen C._____ (Beklagter 1) 

und A._____ (Beklagte 2) zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Prozessuale Anträge: 

6. Es sei der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege zu gewähren. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand sei die Unterzeichne-

te, Rechtsanwältin lic. iur. X._____ MBA / PGD ECL / CAS ICL, … [Adresse] zu be-

stellen. 

7.  Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. 

- 4 - 

Eventualiter Antrag bezüglich der Kosten: 

9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner." 

4. Mit Präsidialverfügung vom 22. November 2013 wurde der Beschwerde 

der Beschwerdeführerin und Beklagten 2 (fortan weiterhin Beklagte 2) antrags-

gemäss die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 7). Weiter wurde der Klägerin und 

dem Beklagten 1 gleichentags vom Eingang der Beschwerde Kenntnis gegeben 

und ihnen mitgeteilt, dass ihnen gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtspre-

chung im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zukomme (Urk. 

8/1-2). 

5. Da es sich beim Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege um 

ein Verfahren zwischen der Beklagten 2 als Gesuchstellerin und dem Staat (BGer 

5A_381/2013 E. 3.2, BGE 139 III 334 E. 4.2.) handelt und die Klägerin als Ge-

genpartei sowie der Beklagte 1 als Mitbeklagter im Erbteilungsprozess keine Par-

teistellung haben, ist weder von der Klägerin noch vom Beklagten 1 eine Be-

schwerdeantwort einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Einholung einer Stel-

lungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (Art. 324 ZPO). 

II. 

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Af-

heldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 2. Aufl., Zü-

rich/Basel/Genf 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Par-

tei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwen-

dung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene 

Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand. Werden 

keine, unzulässige oder ungenügende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht be-

hebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergän-

zenden Begründung anzusetzen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen.  

- 5 - 

2. Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehaup-

tungen und neue Beweismittel gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. 

Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausseror-

dentliches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt und 

nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfas-

send und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, 

a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO). Unechte Noven sind neue Tatsachen und Be-

weismittel, die bereits vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können (Leu-

enberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, a.a.O., N 8 zu Art. 229 

ZPO).  

3. Der Vorderrichter ist mit der angefochtenen Verfügung auf den ur-

sprünglichen Entscheid, der Beklagten 2 unter der Voraussetzung der Abtretung 

eines Teils des allfälligen Prozesserfolgs die unentgeltliche Rechtspflege zu ge-

währen, zurückgekommen, indem er ihr nun im Hinblick auf zukünftige Kosten le-

diglich das prozessuale Armenrecht bewilligt, falls die Prozesskosten sich auf 

über Fr. 122'300.– belaufen (und unter der Bedingung, dass sie einen allfälligen 

Prozessgewinn im Umfang von einstweilen Fr. 107'700.– abtritt) (Urk. 2 S. 8). Der 

Vorderrichter macht dies unter dem Titel "Wiedererwägung" (Urk. 2 S. 4). Der 

Klarheit halber sei jedoch darauf hingewiesen, dass er mit seinem Entscheid nicht 

die ursprüngliche Gewährung des Armenrechts in Wiedererwägung zieht, sondern 

dass er gestützt auf Art. 120 ZPO der Beklagten 2 für die Zukunft die unentgeltli-

che Rechtspflege teilweise entzieht, indem sie nun zunächst die künftig noch an-

fallenden Prozesskosten bis zu einem Betrag von Fr. 122'300.– selber bezahlen 

muss (vgl. zum Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege infolge Fehlerhaftigkeit 

bezüglich Mittellosigkeit: Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 

a.a.O., N 2 zu Art. 120 ZPO). 

4. Der Vorderrichter erwog in Bezug auf den teilweisen Entzug der unent-

geltlichen Rechtspflege der Beklagten 2 Folgendes (Urk. 2 S. 5ff.): Es sei unbe-

stritten, dass der Beklagten 2 für die Ablösung ihres Wohnrechts auf Schloss 

D._____ zwei konkrete Angebote unterbreitet worden seien, nämlich einmal eines 

in Form einer lebenslangen jährlichen Rente in Höhe von Fr. 46'685.– und einmal 

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eines in Form einer kapitalisierten Einmalzahlung von Fr. 142'353.30. Weiter sei 

unbestritten, dass die Beklagte 2 ihr Wohnrecht nicht ausübe, sondern sehr güns-

tig bei ihrem Sohn - dem Beklagten 1 - wohne. Gemäss dem Effektivitätsgrund-

satz - so der Vorderrichter weiter - wäre es der Beklagten 2 durchaus zumutbar 

gewesen, eines der beiden Angebote für die Ablösung des Wohnrechts anzu-

nehmen, umso mehr, als sie dieses gar nicht selber ausübe. Die Argumente der 

Beklagten 2 gegen die Annahme eines der beiden Angebote überzeugten nicht, 

da sie nicht glaubhaft darlege, inwiefern sie bei der Löschung des Wohnrechts 

keine Sicherheit mehr gehabt hätte oder inwiefern die Offerten nicht ernst gemeint 

gewesen sein sollen. Auch tue die Beklagte 2 nirgends glaubhaft dar, inwiefern 

die E._____ Immobilien AG bzw. die F._____ AG finanziell nicht in der Lage ge-

wesen sein solle, die der Beklagten 2 gegenüber angebotenen Zahlungen zu er-

füllen. 

Zusammengefasst ging der Vorderrichter davon aus, dass der Beklagten 2 

konkrete Angebote für die Löschung ihres Wohnrechts vorgelegen seien und de-

ren Annahme für sie zumutbar gewesen sei. Schliesslich gewährte er der Beklag-

ten 2 die unentgeltliche Rechtspflege pro futuro erst bei Überschreitung eines 

Prozesskostenbetrags von rund Fr. 122'300.– (nämlich Fr. 142'353.30 ./. Notgro-

schen Fr. 20'000.–) und unter Berücksichtigung der Abtretung eines etwaigen 

Prozessgewinns bis zur Höhe von einstweilen Fr. 107'700.– (Urk. 2 S. 7). 

5. Im Hinblick auf die rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege kann auf die zutreffenden Erwägungen des Vorder-

richters verwiesen werden (Urk. 2 S. 4f., Erw. II.2.1. und II.2.2.). Ergänzend ist da-

rauf hinzuweisen, dass diese nicht verweigert werden darf, weil der Gesuchsteller 

die Mittellosigkeit selber verschuldet hat. Gemäss Effektivitätsgrundsatz dürfen 

nur Einkünfte und Vermögenswerte einbezogen werden, welche effektiv vorhan-

den und verfügbar sind. Streitige und nicht realisierbare Vermögenswerte sind 

nicht zu berücksichtigen (Emmel, a.a.O., N 5 zu Art. 117 ZPO). Die Anrechnung 

hypothetischer Vermögenswerte ist daher nicht zulässig, wobei der Rechtsmiss-

brauch die Grenze darstellt. Rechtsmissbräuchlichkeit steht dann im Raum, wenn 

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sich der Ansprecher gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess gewisser 

Vermögenswerte entäusserte (Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 117 ZPO).  

6. Mit ihrer Beschwerde macht die Beklagte 2 geltend, es habe sich an ih-

ren finanziellen Verhältnissen seit Einreichung bzw. Bewilligung des Gesuchs um 

unentgeltliche Rechtspflege nichts geändert. Die Vorinstanz rechne ihr fiktives 

Einkommen bzw. fiktives Vermögen an. Insbesondere das Angebot betreffend die 

Rente sei am 1. Dezember 2011 und damit vor Klageeinreichung vor Vorinstanz 

erfolgt (Urk. 1 S. 14f., S. 23, S. 27). Die Anrechnung eines fiktiven Einkommens 

bzw. Vermögens sei unzulässig sowie ein allfälliges Selbstverschulden bei der 

Mittellosigkeit unbeachtlich, weshalb die Vorinstanz das Recht unrichtig ange-

wandt habe (Urk. 1 S. 23). 

Bereits vor Vorinstanz hat die Beklagte 2 in ihrer Stellungnahme zu einem 

allfälligen Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeführt, dass die E._____ 

Immobilien AG gegen sie - die Beklagte 2 - eine Klage auf Löschung des Wohn-

rechts ohne Entschädigung eingereicht habe. Diese Klage sei mit Eingabe vom 

19. September 2012 beim Friedensrichter anhängig gemacht worden, und der 

Rechtsvertreter der E._____ Immobilien AG habe in seiner E-Mail vom 18. Febru-

ar 2013 darauf hingewiesen, dass er in jenem Monat Klage beim Bezirksgericht 

einreichen werde (Urk. 6/97 S. 9 und S. 13).  

7. Unbestrittenermassen hat die Beklagte 2 ein Wohnrecht auf Schloss 

D._____. Ebenso ist unbestritten, dass die Beklagte 2 zwei Angebote für die Ab-

lösung dieses Wohnrechts hatte: eines in Form einer jährlichen Rentenzahlung 

und eines in Form einer Kapitalentschädigung. Beide Angebote hat sie ausge-

schlagen, und ebenso ist unbestritten, dass die Beklagte 2 über keinerlei andere 

Vermögenswerte verfügt. Zum Umstand, dass in der Zwischenzeit vor dem Be-

zirksgericht Brugg ein Prozess betreffend Ablösung dieses Wohnrechts hängig ist, 

hat die Beklagte 2 vor Vorinstanz ein E-Mail des Gegenanwalts in jenem Prozess 

eingereicht (Urk. 6/84/15, E-Mail lediglich im Doppel der Beilagen enthalten). Die-

se E-Mail reicht für die Glaubhaftmachung, dass die Ablösung des Wohnrechts 

zwischenzeitlich ein umstrittener Anspruch ist, grundsätzlich aus. Wäre der Vor-

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derrichter anderer Meinung gewesen, so hätte er aufgrund der Vorbringen der 

Beklagten 2 gestützt auf die für den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zur 

Anwendung kommende eingeschränkte Offizialmaxime wenigstens seine richterli-

che Fragepflicht ausüben und der Beklagten 2 Gelegenheit geben müssen, eine 

Bestätigung des Bezirksgerichts Brugg über die Rechtshängigkeit des Verfahrens 

beizubringen. Es handelt sich deshalb heute um einen strittigen Anspruch, wel-

cher bei der Beurteilung der Mittellosigkeit grundsätzlich ausser Acht zu lassen 

ist. 

8. Näher zu prüfen ist jedoch die Argumentation des Vorderrichters, dass 

die Beklagte 2 selbstverschuldet mittellos sei. Zum Zeitablauf ist Folgendes fest-

zuhalten: Die Klägerin reichte die Erbteilungsklage vor dem Friedensrichteramt 

der Stadt Zürich, Kreise …, am 16. Februar 2011 ein (Urk. 6/1). Gemäss Klage-

bewilligung wurde die Schlichtungsverhandlung am 31. März 2011 durchgeführt, 

wobei vereinbart wurde, im Rahmen einer Mediation eine einvernehmliche Lö-

sung zu suchen. Das Verfahren wurde daher eingestellt, und mit Schreiben vom 

9. September 2011 teilte der Vertreter der Klägerin dem Friedensrichter mit, dass 

die Mediation gescheitert sei (Urk. 6/1 S. 2). Am 13. September 2011 wurde da-

her die Klagebewilligung ausgestellt (Urk. 6/1 S. 2). Die Beklagte 2 bekam - unter 

Bezugnahme auf eine Besprechung vom 8. November 2011 - am 1. Dezember 

2011 von der F._____ AG namens und auftrags der E._____ Immobilien AG ein 

erstes Angebot für die Ablösung ihres Wohnrechts auf Schloss D._____; es wur-

de ihr eine Rente von jährlich Fr. 43'685.– angeboten, welche mit gewissen Be-

dingungen verknüpft war (Urk. 6/84/15). Am 20. Dezember 2011 machte die Klä-

gerin die Erbteilungsklage vor Vorinstanz anhängig (Urk. 6/1). Die Beklagte 2 

stellte mit Eingabe vom 13. April 2012 ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltli-

chen Rechtspflege (Urk. 6/21). Vom 18. April 2012 datiert schliesslich die Berech-

nung des Kapitalwerts des Wohnrechts auf Schloss D._____ durch G._____ (Urk. 

6/98/6). Daraufhin machte die E._____ Immobilien AG der Beklagten 2 am 13. Ju-

li 2012 ein weiteres Angebot, wobei von einem Kapitalwert von Fr. 253'000.– aus-

gegangen wurde, dann diverse Abzüge gemacht wurden und der Beklagten 2 

letztlich ein Saldobetrag von Fr. 142'353.30 angeboten wurde. Dieses Angebot 

- 9 - 

galt bis zum 27. Juli 2012 (Urk. 6/98/7 S. 2). Am 7. September 2012 entschied 

sodann die Vorinstanz das erste Mal über die Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege an die Beklagte 2 (Urk. 6/40). 

Aufgrund dieses Zeitablaufs ist ersichtlich, dass der Erbteilungsprozess und 

die Verhandlungen bzw. Angebote für die Ablösung des Wohnrechts der Beklag-

ten 2 auf Schloss D._____ grösstenteils parallel liefen. Insbesondere musste die 

Beklagte 2 bereits im Sommer/Herbst 2011 damit rechnen, dass die Klägerin ih-

ren Anspruch auf Erbteilung gerichtlich durchsetzen würde. Es ist daher jedenfalls 

nicht ganz von der Hand zu weisen, dass die Beklagte 2 während des laufenden 

Verfahrens auf Einnahmen verzichtet hat, die sie hätte erzielen können und sie 

daher im heutigen Zeitpunkt selbstverschuldet mittellos ist. 

9. Wie oben ausgeführt hat allerdings eine selbstverschuldete Mittellosig-

keit nur dann eine Verweigerung des prozessualen Armenrechts zur Folge, wenn 

diese rechtsmissbräuchlich, das heisst im Hinblick auf den zu führenden Prozess 

herbeigeführt wurde. Der Beklagten 2 ist daher darin zuzustimmen, wenn sie vor-

bringt, es sei nicht Sinn des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege, dass sie 

jedes noch so lausige Angebot annehmen müsse, sondern es vielmehr gerade 

darum gehe, Mittellosen den Zugang zur Justiz und die Wahrung ihrer Rechte zu 

ermöglichen (Urk. 1 S. 31). 

In der Beschwerdeschrift führt die Beklagte 2 an, dass die von der E._____ 

Immobilien AG angebotene Summe von Fr. 143'353.30 für die Ablösung des 

Wohnrechts - nach Abzug der Verrechnungsforderungen - nur knapp die Hälfte 

des geschätzten Werts des Wohnrechts von Fr. 253'000.– betragen habe. Es sei 

ein schlechtes Angebot gewesen und dessen Annahme nicht zumutbar gewesen 

(Urk.1 S. 31). Sie - die Beklagte 2 - habe im Übrigen bereits vor erster Instanz 

ausgeführt, dass sich die Gegenforderungen der E._____ Immobilien AG auf den 

Unterhalt des Schlosses D._____ bezogen hätten, welcher nicht von Letzterer 

bezahlt worden sei, und dass sie sich weiter teilweise auf eine Zeit vor dem Er-

werb des Schlosses durch die genannte Unternehmung bezögen, weshalb Letzte-

re gar nicht Schuldnerin gewesen sei. Diese Ausführungen habe sie im weiteren 

- 10 - 

durch entsprechende Unterlagen belegt. Der Vorwurf der ungenügenden Sub-

stantiierung sei demnach unbegründet (Urk. 1 S. 31). 

Die Beklagte 2 führte bereits in ihrer Stellungnahme vor Vorinstanz aus, 

dass sie die Angebote der E._____ Immobilien AG zu Recht nicht angenommen 

habe, weil sie nämlich grundsätzlich das Wohnrecht habe ausüben wollen und 

dies auch so kommuniziert habe. Weil aber die E._____ Immobilien AG dies nicht 

gewollt habe, sei sie geradezu gezwungen gewesen, sich in Verhandlungen zur 

Ablösung einzulassen. Die diesbezüglichen Angebote der E._____ Immobilien AG 

seien aber nicht ernsthaft gewesen (Urk. 6/97 S. 4ff.). Mit Hinblick auf die Kapital-

entschädigung führte die Beklagte 2 überdies aus, dass die E._____ Immobilien 

AG alles Mögliche und Unmögliche mit ihrer Forderung habe in Verrechnung 

bringen wollen, insbesondere auch Forderungen, bei denen sie - die Beklagte 2 - 

nicht Schuldnerin gewesen sei (Urk. 6/97 S. 7).  

Gestützt auf diese Ausführungen und aufgrund einer summarischen Prüfung 

der von der Beklagten 2 hierzu eingereichten Belege (Urk. 6/98/7-9 und 

Urk. 6/98/11+12) lässt sich eine rechtsmissbräuchliche Ablehnung der Angebote 

der E._____ Immobilien AG durch die Beklagte 2 nicht erhärten. Vielmehr kann 

die Beklagte 2 durch ihre Ausführungen und die eingereichten Unterlagen glaub-

haft machen, dass sie die Angebote wohlüberlegt ausgeschlagen hat. Wie die 

Beklagte 2 in der Beschwerdeschrift überdies zutreffend ausführt, ist es nicht Auf-

gabe der Vorinstanz, im Rahmen des Entscheids betreffend unentgeltliche 

Rechtspflege zu prüfen, ob die von der E._____ Immobilien AG behaupteten For-

derungen zu Recht bestehen und in welchem Umfang, sondern sie - die Beklagte 

2 - hat lediglich glaubhaft zu machen, dass es gute Gründe gegeben hat, die An-

gebote für die Ablösung des Wohnrechts abzulehnen (Urk. 1 S. 32). 

10. Selbst wenn die Beklagte 2 daher selbstverschuldet mittellos ist, kann 

ihr kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Die von der E._____ Immobilien 

AG mit Schreiben vom 13. Juli 2012 angebotene Kapitalleistung von rund 

Fr. 142'300.– darf der Beklagten 2 somit nicht als (fiktives) Vermögen angerech-

net werden. Die Beklagte 2 ist mithin im heutigen Zeitpunkt mittellos, weshalb ihr 

- 11 - 

die unentgeltliche Rechtspflege weiterhin zu gewähren bzw. zu belassen ist. Die 

angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2013 ist daher ersatzlos aufzuheben. 

Es bleibt folglich bei der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Be-

klagte 2 im Umfang und unter den im Beschluss vom 7. September 2012 erwähn-

ten Bedingungen. 

11. Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob es - wie dies die Beklagte 

2 in ihrer Beschwerdeschrift rügt (Urk. 1 S. 22) - nach dem Grundsatz von Treu 

und Glauben überhaupt zulässig war, unter Hinweis auf das bestehende Wohn-

recht auf den Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege zurückzukommen. 

Immerhin hatte die Klägerin das bestehende Wohnrecht bereits in ihrer Klage-

schrift erwähnt (Urk. 6/3 S. 36), so dass dieses der Vorinstanz bei ihrem Ent-

scheid vom 7. September 2012 bekannt sein musste. 

III. 

1. Die Beklagte 2 obsiegt im Beschwerdeverfahren. Der Klägerin als Ge-

genpartei und dem Beklagten 1 als Mitbeklagtem im Hauptprozess kommt - wie 

bereits eingangs erwähnt - im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege keine 

förmliche Parteistellung zu. Folglich können ihnen hierfür auch keine Kosten - we-

der Gerichtskosten noch Parteientschädigung - auferlegt werden (vgl. BGer 

5A_381/2013 vom 19. August 2013). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind 

daher unter Hinweis auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen. 

Eine Entschädigungspflicht des Staates besteht mangels gesetzlicher Grundlage 

nicht (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, a.a.O., N 26 zu 

Art. 107 ZPO). 

2. Die Beklagte 2 stellt auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 3). Soweit sich dieses auf die Gerichtskos-

ten für das Beschwerdeverfahren bezieht, ist das Gesuch aufgrund der Kosten-

verteilung als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Im Hinblick auf die Be-

stellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin für das Beschwerdeverfahren ist 

das Gesuch der Beklagten 2 gestützt auf die obigen Erwägungen, wonach die 

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Beklagte 2 zur Zeit mittellos ist und die Beschwerde - wie oben dargestellt - nicht 

aussichtslos ist, gutzuheissen. Allerdings ist die Tatsache, dass der Beklagten 2 

nach Abschluss des Verfahrens - beim Hauptprozess handelt es sich um einen 

Erbteilungsprozess mit einem Gesamtstreitwert von Fr. 7'000'000.– - Mittel zur 

Verfügung stehen werden, bereits jetzt zu berücksichtigen (vgl. KuKo ZPO-Jent-

Sørensen, 2. Auflage, Basel 2014, N 5 zu Art. 123 ZPO). 

Nach der Praxis des Obergerichts kann die unentgeltliche Rechtspflege in 

dieser Situation unter der Voraussetzung gewährt werden, dass die mittellose 

bzw. illiquide Beklagte 2 den ihr nach Abschluss des Prozesses zur Verfügung 

stehenden Betrag an den Kanton Zürich, vertreten durch die Obergerichtskasse, 

insofern abtritt, als dieser für sie Anwaltskosten für das Beschwerdeverfahren 

übernehmen muss. Die unentgeltliche Rechtsvertretung ist demnach bewilligt, so-

bald die Beklagte 2 die ihr gleichzeitig mit diesem Entscheid zugestellte Abtre-

tungserklärung unterzeichnet und der Kammer eingereicht hat. Dafür ist ihr Frist 

anzusetzen. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Beklagten 2 um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege wird, soweit es sich auf die Gerichtskosten für das Beschwerdever-

fahren bezieht, als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 

2. Unter der Voraussetzung, dass die Beklagte 2 die beiliegende Abtretungser-

klärung zu Gunsten des Kantons Zürich, vertreten durch die Obergerichts-

kasse, unterzeichnet retourniert, wird ihr für das Beschwerdeverfahren die 

unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt und in der Person von Rechtsan-

wältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.  

3. Der Beklagten 2 wird eine Frist vom 10 Tagen ab Zustellung dieses Be-

schlusses angesetzt, um die Abtretungserklärung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 

(dreifach) datiert und unterzeichnet bei der Kammer einzureichen.  

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Wird die Abtretungserklärung nicht unterzeichnet eingereicht, entfällt die un-

entgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren.  

4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

und es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde der Beklagten 2 wird die Verfügung des Re-

ferenten der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Oktober 2013 

ersatzlos aufgehoben. 

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.  

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Klägerin und den Beklag-

ten 1 im Verfahren CP110012-L des Bezirksgerichtes Zürich, je unter Beila-

ge eines Doppels von Urk. 1und an die Beklagte 2 zusätzlich unter Beilage 

einer Abtretungserklärung (dreifach), je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der 
Hauptsache beträgt Fr. 7'000'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

- 14 - 

 
Zürich, 11. Februar 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. P. Kunz Bucheli 
 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 11. Februar 2014
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Beklagten 2 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird, soweit es sich auf die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren bezieht, als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
	2. Unter der Voraussetzung, dass die Beklagte 2 die beiliegende Abtretungserklärung zu Gunsten des Kantons Zürich, vertreten durch die Obergerichtskasse, unterzeichnet retourniert, wird ihr für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretu...
	3. Der Beklagten 2 wird eine Frist vom 10 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um die Abtretungserklärung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 (dreifach) datiert und unterzeichnet bei der Kammer einzureichen.
	Wird die Abtretungserklärung nicht unterzeichnet eingereicht, entfällt die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren.
	4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	und es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde der Beklagten 2 wird die Verfügung des Referenten der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Oktober 2013 ersatzlos aufgehoben.
	2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Klägerin und den Beklagten 1 im Verfahren CP110012-L des Bezirksgerichtes Zürich, je unter Beilage eines Doppels von Urk. 1und an die Beklagte 2 zusätzlich unter Beilage einer Abtretungserklärung...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...