# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2be52ada-7053-5ead-af35-9f9b9654de55
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-28
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 28.11.2023 S 2022 120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2022-120_2023-11-28.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 22 120

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz Stöhr

RichterIn von Salis und Righetti

Aktuarin Hemmi

URTEIL

vom 28. November 2023

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Dominik Kumschick,

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, 

Beschwerdegegner

betreffend Anspruch nach AVIG

- 2 -

I. Sachverhalt:

1. A._____, Jahrgang 1973, trat per 15. August 2021 seine Stelle als 

Internatsleiter am B._____ an.

2. Nachdem der Arbeitgeber die Probezeit mit Schreiben vom 10. Februar 

2022 um zwei Monate wegen Konflikten innerhalb des Internatsteams 

verlängert hatte, wurde A._____ am 12. März 2022 per Ende Mai 2022 mit 

der Begründung gekündigt, dass das Internatsteam unter seiner Führung 

nicht mehr als funktionsfähig erachtet werde.

3. Mit Schreiben vom 14. März 2022 an den Arbeitgeber machte A._____ die 

Missbräuchlichkeit der Kündigung geltend und erhob gegen diese 

vorsorglich Einsprache im Sinne von Art. 336b OR.

4. Am 8. bzw. 16. April 2022 schlossen der Arbeitgeber und A._____ einen 

aussergerichtlichen Vergleich. Dabei kamen sie überein, dass das 

Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2022 aufgelöst wird. Zudem bezahle der 

Arbeitgeber dem Mitarbeiter vergleichsweise die Summe von insgesamt 

CHF 45'000.--. Die Auszahlung erfolge als Pönale/Entschädigung für die 

vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 336a OR 

(Genugtuung). Diese Entschädigung gehöre nicht zum massgebenden 

Lohn und unterstehe daher nicht der Sozialversicherungspflicht.

5. Am 13. Mai 2022 meldete sich A._____ zum Bezug von 

Arbeitslosenentschädigung im Umfang von 100 % ab dem 1. Juni 2022 

an.

6. Mit Schreiben vom 14. Juni 2022 teilte das Amt für Industrie, Gewerbe und 

Arbeit Graubünden (KIGA) A._____ mit, dass er offenbar auf die 

Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist verzichtet und das 

Arbeitsverhältnis sinngemäss selber vorzeitig aufgelöst habe. Die 

Arbeitslosigkeit sei daher auf ein mögliches Selbstverschulden hin zu 

- 3 -

prüfen. A._____ wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Prüfung einer 

vorübergehenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu äussern. 

Die entsprechende Stellungnahme zuhanden des KIGA wurde am 20. Juni 

2022 eingereicht.

7. Mit Verfügung vom 1. Juli 2022 verneinte das KIGA einen Anspruch von 

A._____ auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni 

2022 bis zum 31. Oktober 2022. Zur Begründung wurde im Wesentlichen 

festgehalten, dass die vergleichsweise zugestandene Geldleistung im 

Zusammenhang mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

ausgerichtet worden sei, weshalb für die Dauer des fehlenden 

Arbeitsausfalls/Lohnausfalls kein Anspruch bestehe.

8. Die dagegen am 11. Juli 2022 erhobene Einsprache, ergänzt am 15. Juli 

2022, wies das KIGA mit Entscheid vom 5. Oktober 2022 ab. Zur 

Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Vergleich vom 8. bzw. 

16. April 2022 werde ausdrücklich festgehalten, dass das Arbeitsverhältnis 

per 31. Mai 2022 aufgelöst und A._____ auf Lohnzahlungen für die Zeit 

nach diesem Datum verzichte, dass der Arbeitgeber A._____ 

vergleichsweise die Summe von insgesamt CHF 45'000.-- bezahle und 

dass die Auszahlung als Pönale/Entschädigung für die vorzeitige 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolge. Offensichtlich sei damit der 

ausbezahlte Betrag von CHF 45'000.-- als Abgeltung von 

Entschädigungsansprüchen infolge vorzeitiger Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses zu qualifizieren. Völlig zu Recht sei somit die Pönale 

in Monate umgerechnet und der Anspruch von A._____ auf 

Arbeitslosenversicherungstaggeld bis Ende Oktober 2022 abgelehnt 

worden. 

9. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 

7. November 2022 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden und beantragte, die Verfügung des KIGA vom 1. Juli 2022 sei 

- 4 -

unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 5. Oktober 2022 

aufzuheben und es sei ihm die ihm zustehende 

Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2022 vollumfänglich und 

vorbehaltlos zu entrichten. Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer 

im Wesentlichen vor, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör in 

verschiedener Hinsicht verletzt worden sei. Zudem nehme das KIGA in der 

Verfügung vom 1. Juli 2022 an, dass das Arbeitsverhältnis mit der 

vergleichsweisen Vereinbarung freiwillig vorzeitig, d.h. vor Ablauf der 

ordentlichen Kündigungsfrist und damit ausserterminlich, aufgelöst 

worden sei. Dem sei zu widersprechen. Die Regelung der 

Kündigungsmöglichkeit im Arbeitsvertrag sei zwar eher aussergewöhnlich 

gewesen, rechtlich aber nicht zu beanstanden. Die Regelung habe unter 

dem Titel "Kündigungsfrist" im Grundsatz für beide Parteien die 

ordentliche Kündigung unter Wahrung einer sechsmonatigen 

Kündigungsfrist jeweils auf das Ende eines Semesters vorgesehen. Unter 

dem Titel "Probezeit" definiere der Arbeitsvertrag dann für die ersten sechs 

Monate des Arbeitsverhältnisses eine verkürzte Kündigungsfrist von 

lediglich zwei Monaten und räume den Parteien die Möglichkeit ein, diese 

Phase der verkürzten Kündigungsfrist um weitere sechs Monate zu 

verlängern. Dabei sei erkennbar, dass die vertraglich mit "Probezeit" 

bezeichnete Phase von sechs Monaten (um weitere sechs Monate 

verlängerbar) zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht eine Probezeit im 

Sinne von Art. 335b OR dargestellt habe. Die gesetzliche Probezeit dürfe 

drei Monate nicht übersteigen. Bei der Regelung im Arbeitsvertrag handle 

es sich somit arbeitsrechtlich betrachtet um eine ordentliche 

Kündigungsfrist gemäss Art. 335c OR. Sie sei nicht zu beanstanden, 

nachdem das Arbeitsrecht lediglich vorschreibe, dass die Kündigungsfrist 

ausserhalb der Probezeit nicht weniger als einen Monat betragen und für 

eine der Parteien nicht unterschiedlich lange ausgestaltet sein dürfe. Ein 

Abweichen von der gesetzlichen Regelung nach Art. 335c OR sei aber 

ausdrücklich möglich innerhalb dieser Grenzen. Diese Erkenntnisse 

- 5 -

führten zum Schluss, dass die im Arbeitsvertrag enthaltene 

Kündigungsregelung zulässig und nicht zu hinterfragen gewesen sei. 

Damit sei auch die mit Schreiben vom 10. Februar 2022 initiierte 

Verlängerung der "Probezeit" (also der Phase, in welcher das 

Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von lediglich zwei 

Monaten habe aufgelöst werden können) nicht zu beanstanden gewesen. 

Hätte der Arbeitgeber dieses Schreiben nicht abgesetzt, wäre die erste, 

als "Probezeit" bezeichnete Phase des Arbeitsverhältnisses mit verkürzter 

Kündigungsfrist am 15. Februar 2022 abgelaufen und das 

Arbeitsverhältnis hätte anschliessend erst per Ende des nächsten 

Semesters aufgelöst werden können. Durch die Verlängerung der 

Probezeit habe der Arbeitgeber aber die Möglichkeit gehabt, das 

Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 12. März 2022 unter Einhaltung einer 

Kündigungsfrist von lediglich zwei Monaten per 31. Mai 2022 ordentlich 

aufzulösen. Die so ausgesprochene Kündigung sei somit frist- und 

formgerecht platziert und arbeitsrechtlich nicht zu beanstanden gewesen. 

Sie sei gültig und wirksam gewesen. Zu diesem Schluss sei auch das 

KIGA gelangt, wenn in der Verfügung vom 1. Juli 2022 unmissverständlich 

festgehalten worden sei: "Seit 15.08.2021 stehen sie in einem 

Arbeitsverhältnis mit dem C._____. Am 12.03.2022 wurde dieses 

Arbeitsverhältnis auf den 31.05.2022 aufgelöst. Der vereinbarte Lohn 

wurde bis und mit 31.05.2022 ausgerichtet. Ab 01.06.2022 erhoben sie 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung". Das KIGA widerspreche sich 

somit bereits im Rahmen der Verfügung vom 1. Juli 2022, wenn es 

anschliessend zum Schluss komme, das Arbeitsverhältnis sei vorzeitig 

aufgelöst worden. Dies sei definitiv nicht der Fall. Auch im Rahmen der 

Begründung des Einspracheentscheids vom 5. Oktober 2022 scheine das 

KIGA immer noch die Auffassung zu vertreten, man habe das 

Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst und mangels 

Kündigungsmöglichkeit per Ende Mai 2022 auch auflösen müssen. Dass 

dies nachweislich falsch sei, sei bereits ausführlich erläutert worden. Völlig 

- 6 -

unverständlich sei in diesem Zusammenhang dann allerdings die weitere 

Begründung des Einspracheentscheids. Aus unerfindlichen Gründen 

nehme das KIGA nun nämlich an, das Arbeitsverhältnis sei fristlos 

aufgelöst worden. Dass die ausgesprochene Kündigung vom 12. März 

2022 nicht fristlos gewesen sei, gehe bereits aus ihrem Wortlaut klar 

hervor. Das KIGA sei im Rahmen seiner Entscheidungen von völlig 

falschen Tatsachen ausgegangen. Die Vermutung, wieso das KIGA 

zweimal den falschen Sachverhalt mutmasslich wider besseren Wissens 

zur Grundlage seiner Entscheidungen gemacht habe, werde durch den 

Umstand bestärkt, dass bei beiden Entscheiden auch der Wortlaut des 

abgeschlossenen Vergleichs falsch bzw. unvollständig wiedergegeben 

worden sei. Ziffer 6 des Vergleichs stelle nämlich klar, dass die 

Auszahlung der vereinbarten Summe als Pönale/Entschädigung für die 

vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 336a OR 

(Genugtuung) erfolge. Das KIGA habe diesen Verweis bewusst 

weggelassen und sich damit darüber hinweggesetzt, dass der Vergleich 

die Charakteristik der entrichteten Pönale plausibel und hieb und stichfest 

definiert habe. Für eine Interpretation als Entgelt für entgangenen Lohn 

bleibe vor diesem Hintergrund keinerlei Spielraum, nachdem Art. 336a OR 

die Pönale im Hinblick auf eine missbräuchliche Kündigung regle. Der 

Beschwerdeführer habe denn auch gegen die ihn ausgesprochene 

Kündigung Einsprache wegen Missbräuchlichkeit erhoben. Somit sei 

erstellt, dass die dem Beschwerdeführer entrichtete Zahlung von 

CHF 45'000.-- eben nicht Abgeltung von entgangenem Lohn wegen 

Kürzung der Kündigungsfrist darstelle, sondern eine Entschädigung bzw. 

Genugtuungszahlung für die zufolge der Missbräuchlichkeit der gegen ihn 

ausgesprochenen Kündigung erlebte seelische Unbill. Wie aufgezeigt, 

gehe das KIGA fälschlicherweise davon aus, dass das Arbeitsverhältnis 

vorzeitig aufgelöst worden sei und die entrichteten CHF 45'000.-- als 

Entschädigung für entgangenen Lohn bezahlt worden seien. Selbst wenn 

der Arbeitgeber dem Beschwerdeführer die Zahlung in Abgeltung von 

- 7 -

entgangenem Lohn für eine ausserterminliche, einvernehmliche 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses entrichtet hätte, hätte dies keinerlei 

Auswirkungen auf seine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenkasse. 

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung diene eine bei einer 

missbräuchlichen Kündigung gestützt auf Art. 336a OR geschuldete 

Entschädigung der Strafe, Prävention und Genugtuung und könne folglich 

nicht Entschädigungsanspruch im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG sein. 

Selbst wenn der an den Beschwerdeführer entrichtete Betrag als freiwillige 

Zahlung im Sinne von Art. 11a AVIG zu qualifizieren wäre, hätte dies 

keinerlei Konsequenz für die beschwerdeführerischen Ansprüche. Denn 

solche Leistungen würden nur berücksichtigt, soweit sie CHF 148'200.-- 

überstiegen, was vorliegend offensichtlich nicht der Fall sei. Am Umstand, 

dass das KIGA dem Beschwerdeführer seine Arbeitslosenentschädigung 

zu Unrecht vorenthalten habe, ändere auch nichts, dass der 

abgeschlossene Vergleich etwas unpräzise ausführe, der zu zahlende 

Betrag sei eine Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses. Mit dieser Formulierung habe man lediglich dem 

Umstand Rechnung tragen wollen, dass das Arbeitsverhältnis schneller zu 

Ende gegangen sei, als erhofft. 

10. Das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragte in seiner 

Vernehmlassung vom 22. November 2022 die Abweisung der Beschwerde 

und wiederholte im Wesentlichen die im angefochtenen Entscheid 

gemachten Ausführungen. 

11. Am 20. Dezember 2022 hielt der Beschwerdeführer replicando an seinen 

Anträgen fest und vertiefte seinen Standpunkt. 

12. Am 5. Januar 2023 verzichtete der Beschwerdegegner auf die Einreichung 

einer Duplik.

- 8 -

Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen 

Entscheid sowie die übrigen Akten wird, soweit erforderlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid 

des Beschwerdegegners vom 5. Oktober 2022. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 56 Abs. 1 und 

Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen 

Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung 

Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Laut 

Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen 

Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das 

Versicherungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der 

angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Beschwerdegegner als 

kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die 

örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Dessen 

sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 

lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 

BR 370.100). Als Adressat des angefochtenen Einspracheentscheids ist 

der Beschwerdeführer davon überdies berührt und er weist ein 

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf (Art. 

59 ATSG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte 

Beschwerde ist demnach – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 

– einzutreten.

- 9 -

1.2. Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch 

den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche 

Verfügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn 

auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses 

des strittigen Einspracheentscheids massgebend (vgl. BGE 142 V 337 

E.3.2.1, 140 V 70 E.4.2, 133 V 50 E.4.2.2, 132 V 368 E.6.1 und 131 V 407 

E.2.1.2.1). Auf den Antrag auf Aufhebung der Verfügung des 

Beschwerdegegners vom 1. Juli 2022 ist deshalb nicht einzutreten (vgl. 

Urteil des Bundesgerichts 9C_648/2020 vom 21. Januar 2021 E.1.2).

2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner die 

Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers für Taggeldleistungen für 

die Monate Juni bis Oktober 2022 zu Recht mangels eines anrechenbaren 

Arbeitsausfalls verneint hat.

3.1. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf 

rechtliches Gehör geltend macht, weil der Beschwerdegegner über ihn 

Massnahmen verfügt habe, ohne dass er vorgängig dazu Stellung habe 

nehmen können, ist auf Art. 42 Satz 2 ATSG hinzuweisen. Danach 

müssen Parteien nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch 

Einsprache anfechtbar sind (vgl. KUPFER BUCHER, in: STAUFFER/CARDINAUX 

[Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 

Zürich/Basel/ Genf 2019, S. 456). Mit Verfügung vom 1. Juli 2022 hat der 

Beschwerdegegner den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers für 

den Zeitraum Juni bis Oktober 2022 insbesondere mit der Begründung 

verneint, dass die ihm vergleichsweise zugestandene Geldleistung im 

Zusammenhang mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

ausgerichtet worden sei (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 2). 

Dem Beschwerdeführer wurde vorgängig unbestrittenermassen keine 

Gelegenheit eingeräumt, hierzu Stellung zu nehmen. Er hat jedoch gegen 

die besagte Verfügung am 11. Juli 2022, ergänzend am 15. Juli 2022, 

Einsprache erhoben, womit er sein rechtliches Gehör wahrgenommen hat 

- 10 -

(vgl. Bg-act. 9 und 11). Demnach liegt in der Nicht-Gewährung der 

Möglichkeit zur vorgängigen Stellungnahme zur Verfügung vom 1. Juli 

2022 keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den 

Beschwerdegegner. 

3.2. Zudem erachtet der Beschwerdeführer die aus dem Anspruch auf 

rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht als verletzt. Dieses 

Vorbringen erweist sich als begründet. Der Beschwerdegegner ist im 

Rahmen des angefochtenen Einspracheentscheids – abgesehen von der 

Frage der Entschädigung – mit keinem Wort auf die Ausführungen in der 

zehnseitigen Einsprache vom 11. Juli 2022 und die beigelegten 

Unterlagen eingegangen. Dasselbe gilt bezüglich der ergänzenden 

Einsprache des Beschwerdeführers vom 15. Juli 2022 (vgl. 

beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 1 sowie Bg-act. 9 und 11). Somit 

liegt keine rechtsgenügliche Begründung vor. Allerdings erscheint eine 

Heilung der Gehörsverletzung vorliegend als sachgerecht. Diesbezüglich 

ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei einem Verstoss gegen die 

Begründungspflicht in der Regel nicht um eine besonders 

schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs handelt (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 1C_39/2017 vom 13. November 2017 E.2.1 mit 

Hinweis). Auch im hier zu beurteilenden Fall war es dem 

Beschwerdeführer angesichts seiner Beschwerdeschrift denn auch ohne 

Weiteres möglich, sich über die Tragweite des angefochtenen 

Einspracheentscheids ein klares Bild zu machen und diesen sachgerecht 

anzufechten (vgl. BGE 142 II 49 E.9.2 und 137 II 266 E.3.2). Zudem 

verfügt das angerufene Gericht über eine volle Kognition (vgl. KIESER, 

ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 61 Rz. 106 mit 

Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_363/2009 vom 18. März 

2010 E.3.3) und der Beschwerdeführer konnte seinen Standpunkt im 

Rahmen des durchgeführten Schriftenwechsels in das Verfahren 

einbringen. Insofern erwiese sich eine Rückweisung der Sache an die 

- 11 -

Vorinstanz als formalistischen Leerlauf und würde zu unnötigen 

Verzögerungen führen. Da die Beschwerde, wie es sich noch zeigen wird, 

gutzuheissen ist, erübrigt sich eine Berücksichtigung der heilbaren 

Gehörsverletzung zugunsten des Beschwerdeführers bei den 

Kostenfolgen.

4.1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: (lit. a) ganz oder teilweise arbeitslos 

ist (Art. 10 AVIG); (lit. b) einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat 

(Art. 11 AVIG); (lit. c) in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG); (lit. d) die 

obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV 

erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht; (lit. e) die Beitragszeit 

erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 

AVIG); (lit. f) vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und (lit. g) die 

Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG). 

4.2. Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er 

einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander 

folgende volle Arbeitstage dauert. Ein Arbeitsausfall, für den dem 

Arbeitslosen Lohnansprüche oder Entschädigungsansprüche wegen 

vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen, ist nicht 

anrechenbar (Art. 11 Abs. 3 AVIG). Der Arbeitsausfall ist überdies so lange 

nicht anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch 

die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall 

decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG) und den Höchstbetrag gemäss Art. 3 Abs. 

2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG). 

4.3. Wir das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig 

aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der 

Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, 

so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des 

Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 

- 12 -

10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den 

Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen 

über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG 

anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).

5. Die Höchstdauer der Probezeit ist gemäss Art. 335b Abs. 2 des 

Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches (OR; SR 220) auf drei Monate festgelegt. Die 

Vereinbarung einer längeren als der gesetzlich zulässigen Probezeit führt 

zur Teilnichtigkeit (Herabsetzung auf das zulässige Mass [Art. 20 Abs. 2 

OR]). Ob während des nichtigen Teils der Probezeit die gesetzliche oder 

eine allenfalls längere, für die Zeit nach Ablauf der Probezeit festgelegte 

vertragliche Kündigungsfrist gilt, entscheidet sich aufgrund des 

hypothetischen Parteiwillens, sofern nicht ein subsidiärer tatsächlicher 

Parteiwille nachgewiesen werden kann (vgl. PORTMANN/RUDOLPH, in: 

HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 

7. Aufl., Basel 2020, Art. 335b Rz. 3 mit Hinweisen auf die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung). Eine Verlängerung der Probezeit ist 

auch nachträglich möglich, soweit die Höchstfrist von drei Monaten noch 

nicht ausgeschöpft und solange die ursprünglich geltende Probezeit noch 

nicht abgelaufen ist. Sobald hingegen die Probezeit abgelaufen ist, kann 

sie selbst dann nicht mehr einvernehmlich verlängert werden, wenn sie 

weniger als drei Monate beträgt. Dies folgt aus Art. 335c OR, wonach 

"nach Ablauf der Probezeit" zwingend die ordentlichen Kündigungsfristen 

gelten. Daher ist auch die Versetzung in ein Provisorium, in dem die 

Bedingungen der Probezeit gelten sollen, unzulässig (vgl. 

PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335b Rz. 4 mit Hinweisen auf die 

Rechtsprechung der Kantone Zürich und Wallis). 

6.1. In BGE 123 III 391 E.3c wurde erwogen, dass die Entschädigung nach Art. 

336a OR (wie auch jene gemäss Art. 337c Abs. 3 OR) sowohl der 

- 13 -

Bestrafung als auch der Wiedergutmachung diene; letzteres ergebe sich 

aus dem Wort "Entschädigung" sowie aus dem Umstand, dass sie nicht 

dem Staat, sondern dem Betroffenen zu leisten sei. Schadenersatz im 

klassischen Sinn sei sie jedoch nicht, da sie keinen Schaden voraussetze; 

vielmehr sei sie ein Gebilde eigener Art, das mit der Konventionalstrafe 

vergleichbar sei. Aus dieser Rechtsnatur der Entschädigung ergeben sich 

Folgerungen einerseits für deren Bemessung (Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR) 

sowie andererseits für Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche (Art. 

336a Abs. 2 Satz 2 OR) (vgl. PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a Rz. 

1). 

6.2. Ausserdem entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil 

C 72/04 vom 17. August 2004, dass die Entschädigung gemäss Art. 336a 

OR ausschliesslich der Strafe und Prävention sowie allenfalls der 

Genugtuung diene; sie könne folglich nicht Entschädigungsanspruch im 

Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG sein (vgl. dortige E.2.2 mit Hinweis) (siehe 

auch AVIG-Praxis ALE, C212).

7.1. Vorliegend trat der Beschwerdeführer seine Stelle als Internatsleiter am 

B._____ per 15. August 2021 an (vgl. Bg-act. 6). Im Anstellungsvertrag 

vom 19. Februar 2021 wurde eine sechsmonatige Probezeit festgehalten 

(vgl. Bg-act. 6). Damit wurde eine längere als die gesetzlich zulässige 

Probezeit von maximal drei Monaten vereinbart, was – wie dargelegt – 

unzulässig ist und zur Teilnichtigkeit führt. Somit endete die Probezeit 

bereits Mitte November 2021, weshalb – wie ebenfalls bereits dargelegt – 

die im vorliegenden Fall am 10. Februar 2022 gestützt auf den besagten 

Anstellungsvertrag vorgenommene nachträgliche Verlängerung der 

Probezeit nicht mehr möglich war (vgl. Bg-act. 7). 

7.2. Dem Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 12. März 2022 per Ende 

Mai 2022 gekündigt, wobei der Arbeitgeber fälschlicherweise von einer 

zweimonatigen Kündigungsfrist während der Probezeit gemäss 

- 14 -

Anstellungsvertrag vom 19. Februar 2021 ausgegangen ist (vgl. Bg-act. 

8). Korrekterweise hätte die sechsmonatige Kündigungsfrist auf das Ende 

eines Semesters laut besagtem Anstellungsvertrag berücksichtigt werden 

müssen (vgl. Bg-act. 6). Auf diesen Umstand ist jedoch vorliegend nicht 

weiter einzugehen. Denn der Arbeitgeber und der Beschwerdeführer 

einigten sich im Rahmen eines aussergerichtlichen Vergleichs vom 8. bzw. 

16 April 2022 – nachdem Letzterer die Kündigung vom 12. März 2022 

erhalten und dagegen am 14. März 2022 vorsorglich Einsprache im Sinne 

von Art. 336b OR erhoben hatte (vgl. Bg-act. 9) – insbesondere darauf, 

dass das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2022 aufgelöst wird und der 

Arbeitgeber dem Beschwerdeführer vergleichsweise die Summe von 

CHF 45'000.-- ausbezahlt. Ausserdem wurde festgehalten, dass die 

Auszahlung als Pönale/Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 336a OR (Genugtuung) erfolge (vgl. 

Bg-act. 1). Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, wurde der 

Wortlaut des abgeschlossenen Vergleichs sowohl in der Verfügung vom 

1. Juli 2022, als auch im angefochtenen Einspracheentscheid vom 

5. Oktober 2022 unvollständig wiedergegeben (vgl. Bf-act. 1 sowie Bg-act. 

1 und 2). Es ist zwar darauf hinzuweisen, dass die Formulierung in Ziffer 

6 des besagten Vergleichs nicht optimal gewählt wurde (vgl. Bg-act. 1). 

Allerdings kann im konkreten Fall entgegen der Auffassung des 

Beschwerdegegners nicht davon ausgegangen werden, dass es sich beim 

ausbezahlten Betrag in der Höhe von CHF 45'000.-- um Lohn- bzw. 

Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG handelt. 

Unter den Begriff der Lohnansprüche fällt der Lohn bei Nichteinhaltung der 

Kündigungsfrist (Art. 335c OR) und unter denjenigen der 

Entschädigungsansprüche bei vorzeitiger Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses fallen Ansprüche gestützt auf Art. 337b und Art. 337c 

Abs. 1 OR, also Ansprüche infolge fristloser Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses (vgl. AVIG-Praxis ALE, B103 f. und C210). Eine 

solche liegt im konkreten Fall nicht vor. Ausserdem stand zum Zeitpunkt 

- 15 -

des Vergleichs am 8. bzw. 16. April 2022 klar die Thematik der 

Missbräuchlichkeit der Kündigung im Raum. Entsprechend wurde denn 

auch im besagten Vergleich in Ziffer 6 explizit auf Art. 336a OR verwiesen 

(vgl. Bg-act. 1). Auch erachtete der Beschwerdeführer die gegen ihn 

ausgesprochene Kündigung bereits zuvor als missbräuchlich, weshalb er 

dagegen – wie dargelegt – Mitte März 2022 vorsorglich Einsprache 

gemäss Art. 336b OR erhob und einen aussergerichtlichen 

Einigungsversuch vorschlug (vgl. Bg-act. 9). Zudem bestreitet der 

Beschwerdegegner nicht, dass der Arbeitgeber ihm gegenüber bestätigt 

hat, dass die Auszahlung als Pönale/Entschädigung im Sinne von Art. 

336a OR (Genugtuung) zu verstehen sei (vgl. Bg-act. 11 S. 2 f.). 

Abgesehen davon wurde in Ziffer 3 des Vergleichs vom 8. bzw. 16. April 

2022 ausdrücklich festgehalten, dass der Beschwerdeführer auf 

Lohnzahlungen für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

verzichte (vgl. Bg-act. 1). Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick auf die 

im Recht liegenden und offenbar im März 2022 verfassten Essays des 

Beschwerdeführers über die Arbeitssituation (vgl. Bg-act. 9) ist es 

keineswegs lebensfremd anzunehmen, dass – wie der Beschwerdeführer 

geltend macht – der Arbeitgeber anlässlich der geführten 

Vergleichsgespräche eingesehen hat, dass im Rahmen des 

Arbeitsverhältnisses nicht alles ganz korrekt abgelaufen ist, und er sich 

deshalb dazu bereit erklärt hat, dem Beschwerdeführer für die erlittene 

seelische Unbill eine Genugtuung zu bezahlen. Mithin entsprach es dem 

Willen der Vergleichsparteien, aufgrund des Vorgefallenen einerseits das 

Arbeitsverhältnis per Ende Mai 2022 zu beenden und anderseits dem 

Beschwerdeführer eine Genugtuung auszubezahlen. Unter Würdigung 

der gesamten Umstände des Einzelfalls ergibt sich somit mit 

überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass es sich beim ausbezahlten 

Betrag von CHF 45'000.-- nicht um einen Lohn- bzw. 

Entschädigungsanspruch im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG handelt. An 

diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass der Arbeitgeber in 

- 16 -

seinem Kündigungsschreiben vom 12. März 2022 dem Beschwerdeführer 

zugesichert hat, ihm zusätzlich den Lohn für die Monate Juni und Juli 2022 

auszubezahlen (vgl. Bg-act. 8). Denn zum damaligen Zeitpunkt war die 

Thematik der Missbräuchlichkeit der Kündigung dem Arbeitgeber noch 

nicht bekannt. 

7.3. Nur nebenbei sei noch bemerkt, dass selbst wenn der an den 

Beschwerdeführer entrichtete Betrag von CHF 45'000.-- als freiwillige 

Leistung im Sinne von Art. 11a AVIG zu betrachten wäre, hätte dies 

keinerlei Konsequenz in Bezug auf die Anspruchsberechtigung des 

Beschwerdeführers, da solche Leistungen nur berücksichtigt werden, 

soweit sie den Höchstbetrag von CHF 148'200.-- übersteigen (Art. 11a 

Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG) (vgl. AVIG-Praxis ALE, B122). 

8. Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen der replicando gemachten 

Ausführungen eine Entschädigung für das vorinstanzliche 

Einspracheverfahren verlangt, ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 52 

Abs. 3 Satz 2 ATSG Parteientschädigungen in der Regel nicht 

zugesprochen werden. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung 

hat festgelegt, dass – ausserhalb der unentgeltlichen Vertretung – im 

Einspracheverfahren kein Anspruch auf eine Parteientschädigung 

besteht. Die Zusprechung einer Parteientschädigung im 

Einspracheverfahren lässt sich also weder aus allgemeinen 

Rechtsgrundsätzen noch aus den Verfahrensgarantien der 

Bundesverfassung ableiten. Im Einspracheverfahren gemäss Art. 52 

ATSG kann die Ausrichtung einer Parteientschädigung nur als geboten 

betrachtet werden, wenn die betreffende Person im Falle des Unterliegens 

die unentgeltliche Vertretung hätte beanspruchen können (vgl. KIESER, 

a.a.O., Art. 52 Rz. 82 und Rz. 85 mit Hinweis auf das Urteil des 

Bundesgerichts 9C_877/2017 vom 28. Mai 2018 E.8.2). Dass dies 

vorliegend der Fall gewesen wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. 

Vielmehr hielt der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 31. August 

- 17 -

2022 an den Beschwerdegegner selbst fest, dass er nicht bedürftig sei 

(vgl. Bg-act. 13).

9. Im Ergebnis hat der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung des 

Beschwerdeführers für Taggeldleistungen für die Monate Juni bis Oktober 

2022 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls zu Unrecht verneint. 

Somit ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden 

kann. Der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 5. Oktober 

2022 ist aufzuheben und es ist die Anspruchsberechtigung des 

Beschwerdeführers für Taggeldleistungen für den Zeitraum Juni bis 

Oktober 2022 festzustellen.

10.1. Gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren bei 

Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen 

Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht 

bei solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich 

mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen. Da das 

AVIG keine Kostenpflicht statuiert und keine Mutwilligkeit oder Leichtsinn 

vorliegen, sind vorliegend keine Kosten zu erheben. 

10.2. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende 

Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers hat keine Honorarnote eingereicht. Daher wird der 

Parteikostenersatz nach Ermessen bestimmt. Das Gericht erachtet einen 

pauschalen Parteikostenersatz von CHF 4'000.-- (inkl. Spesen und 

MWST) als angemessen.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der 

Einspracheentscheid des Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit 

Graubünden vom 5. Oktober 2022 wird aufgehoben und es wird die 

- 18 -

Anspruchsberechtigung von A._____ für Taggeldleistungen für die 

Monate Juni bis Oktober 2022 festgestellt. 

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat A._____ 

aussergerichtlich mit CHF 4'000.-- (inkl. Spesen und MWST) zu 

entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]

[Mit Urteil 8C_26/2024 vom 2. Juli 2024 hat das Bundesgericht die gegen diesen 

Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen.]