# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d517ab6e-6e50-589b-8a26-de64adea23a7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 29.11.2006 AA060004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060004_2006-11-29.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060004/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der

Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Roland

Götte

Zirkulationsbeschluss vom 29. November 2006

in Sachen

A.X.,
Gesuchsteller, Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. U.

gegen

B.X.,
Gesuchstellerin, Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. V.

betreffend

Ehescheidung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 10. November 2005 (LC050014/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 19. August 2003 (Datum des Poststempels) ver-

langten B.X. und A.X. (künftig: Beschwerdegegnerin bzw. Beschwerdeführer) bei

der Einzelrichterin des Bezirksgerichtes Meilen gemeinsam die Scheidung ihrer

Ehe. In der beigelegten Scheidungskonvention, welche eine umfassende Eini-

gung über die Nebenfolgen enthielt, stellten sie unter anderem den Antrag, es

seien ihre Kinder C. und D. unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen

(vgl. ER act. 1 und 2). Mit Schreiben vom 30. September 2003 teilte der Be-

schwerdeführer mit, dieser Konvention nicht mehr zustimmen zu können (ER

act. 15). Während er in der Folge jedoch am gemeinsamen Sorgerecht festhielt

(ER act. 24 S. 2 und act. 26 S. 2), beantragte die Beschwerdegegnerin anlässlich

der Anhörung und Verhandlung vom 29. Januar 2004 nunmehr die alleinige Zu-

teilung des Sorgerechts (ER act. 27 S. 1). In dieser Hinsicht konnte an der Ver-

handlung keine Einigung erzielt werden. Am 17. März 2004 wurden die beiden

Kinder von der Einzelrichterin angehört (ER Prot. S. 35 ff.).

Nachdem die Gesuchsteller das gemeinsame Scheidungsbegehren

und die anlässlich der Verhandlung vom 29. Januar 2004 geschlossene Teilkon-

vention bestätigt hatten (ER act. 47 bzw. 61), ersuchten sie mit Eingaben vom

26. November 2004 bzw. 18. Januar 2005 um Erlass vorsorglicher Massnahmen.

Beide Gesuchsteller stellten jeweils den Antrag, es seien die Kinder für die Dauer

des Scheidungsverfahrens unter ihre Obhut zu stellen (ER act. 67 S. 2 und 83

S. 1 bzw. ER act. 77 S. 1).

Nachdem ein Richterinnenwechsel stattgefunden hatte, wurde am

26. Januar 2005 die Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen durchge-

führt (ER Prot. S. 52 ff.). Die Einzelrichterin verfügte gleichentags, dass die bei-

den Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Be-

schwerdegegnerin gestellt würden (ER act. 88 bzw. 91). Am selben Tag erging

sodann das Scheidungsurteil, mit welchem unter anderem die elterliche Sorge

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über die Kinder der Beschwerdegegnerin allein zugeteilt wurde. In diesem Ent-

scheid verfügte die Einzelrichterin sodann, dass dem Beschwerdeführer die be-

antragte unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (nur) für die Zeit

zwischen dem 30. September 2003 bis 30. April 2004 bewilligt werde (ER

act. 94).

2. Gegen den Massnahmeentscheid erhob der Beschwerdeführer Re-

kurs, und im Rahmen dieses Verfahrens wurden die beiden Kinder am 8. April

2005 nochmals angehört. Der Rekurs wurde von der I. Zivilkammer des Oberge-

richts schliesslich abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (OG Proz.-Nr.

LQ050017 act. 12).

Der Beschwerdeführer rekurrierte auch gegen den Armenrechts-

Entscheid. Im Rahmen dieses Rekursverfahrens wurde die einzelrichterliche

Verfügung von der I. Zivilkammer des Obergerichtes aufgehoben; auf eine Befri-

stung der unentgeltlichen Prozessführung bzw. Prozessvertretung bis zum

30. April 2004 wurde nunmehr verzichtet (OG Proz.-Nr. LQ050018 act. 18).

Gegen das Scheidungsurteil erhob der Beschwerdeführer schliesslich

Berufung, wobei er insbesondere die Zuteilung der elterlichen Sorge verlangte

(OG Proz.-Nr. LC050014 [künftig: OG] act. 104 S. 2). Mit Urteil der I. Zivilkammer

des Obergerichtes vom 10. November 2005 wurde das erstinstanzliche Schei-

dungsurteil weitgehend bestätigt; insbesondere stellte auch das Obergericht die

Kinder unter die alleinige elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin (OG act. 127

= KG act. 2; künftig: KG act. 2).

3. Gegen das Berufungs-Urteil hat der Beschwerdeführer nicht nur eid-

genössische Berufung (vgl. OG act. 129), sondern auch fristgerecht kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen. In seiner Beschwerdeschrift verlangt er die Auf-

hebung der Dispositivziffern 1-4 (Zuteilung der elterlichen Sorge, Regelung des

Besuchsrechts, Festlegung der Kinderunterhaltsbeiträge, Indexierung derselben).

Soweit er um Fällung eines kassationsgerichtlichen Sachurteils ersucht, beantragt

er insbesondere die Zuteilung der elterlichen Sorge über die Kinder. Eventualiter

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sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1

S. 2).

Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (KG act. 8),

beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (KG act. 9).

 II.

1. Bevor auf die Beschwerde im Einzelnen einzugehen ist, ist vorab auf

die besondere Natur des Kassationsverfahrens, welches keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, hinzuweisen. So ist einzig zu prüfen, ob

der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Akten-

standes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet, wo-

mit neue Behauptungen und Beweismittel, welche eine Vervollständigung des

Prozessstoffes bezwecken, unzulässig sind (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986,

S. 17). Zudem sind gemäss § 290 ZPO lediglich die geltend gemachten Nichtig-

keitsgründe zu überprüfen (sog. Rügeprinzip), wobei der Nichtigkeitskläger den

behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss

(§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen,

hat er sich konkret mit dem angefochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen,

entscheidtragenden Erwägungen auseinander zu setzen. Die blosse Verweisung

auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügt hiefür ebenso

wenig wie rein appellatorische Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz; vielmehr

sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die angefochtenen Stellen des

vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es

ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen) Nichtigkeits-

grundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986,

S. 16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,

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Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; ZR 81 Nr. 88).

Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass die kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde gemäss § 285 ZPO ausgeschlossen ist, wenn der Weiterzug an das

Bundesgericht gegeben ist und das Bundesgericht mit freier Kognition prüfen

kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O.,

S. 39 ff.).

2.1 Der Beschwerdeführer nimmt an verschiedenen Stellen Bezug auf

die beiden Kinderanhörungen und bringt in diesem Zusammenhang Folgendes

vor:

a) Die erste Kinderanhörung habe zu einer Zeit stattgefunden, als ein

System mit alternierender Betreuung gelebt worden sei, welches für die Kinder

zugegebenermassen nicht einfach gewesen sei. Die Kinderanhörung sei für ihn

und die Beschwerdegegnerin denn auch Anlass für die Einführung von Blockzei-

ten gewesen, wodurch es den Kinder ermöglicht worden sei, mehr Zeit an einem

Stück bei den Eltern zu verbringen. Trotz dieser veränderten Betreuungssituation

habe das Bezirksgericht Meilen in der Folge keine weitere Kinderanhörung durch-

geführt und in seinem Massnahmeentscheid unter Hinweis auf die früher durch-

geführte Anhörung ein reduziertes Besuchsrecht angeordnet. Als das Obergericht

eine zweite Kinderanhörung durchgeführt habe, sei das vom Bezirksgericht ange-

ordnete Regime bereits seit längerem in Kraft gewesen (KG act. 1 Rz. 12 ff.,

23ff.).

Das Obergericht habe auf den S. 30 und 37 ausgeführt, eine hälftige

Betreuungszeit entspreche nicht dem Kindeswohl. Im Weiteren habe es auf S. 31

festgehalten, dass die damalige Regelung für die Kinder zu stressig gewesen sei.

Auf S. 44 habe es schliesslich behauptet, ein ausgedehnteres Besuchsrecht wür-

de die beiden Kinder vollkommen überfordern. Diese Annahmen - so der Be-

schwerdeführer sinngemäss - seien insofern willkürlich, als das Obergericht dabei

auf das Ergebnis der ersten Kinderanhörung abgestellt habe, obwohl diese Anhö-

rung zu einem Zeitpunkt durchgeführt worden sei, als ein mittlerweile nicht mehr

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aktuelles Betreuungsregime gelebt worden sei. (KG act. 1 Rz. 41 ff., 53 ff., 85).

Willkürlich sei sodann, dass das Obergericht auf seine Ausführungen, wonach bei

den Kindern seit der ersten Anhörung ein Sinneswandel stattgefunden habe, auf

S. 17 f. nicht eingegangen sei (KG act. 1 Rz. 43).

b) Soweit das Obergericht eine zweite Kinderanhörung durchgeführt

habe, sei lediglich das angebliche Schlussergebnis mitgeteilt worden. Zur Be-

gründung sei auf S. 13 des angefochtenen Entscheides auf die angeblichen Wün-

sche der Kinder und BGE 122 I 53 verwiesen worden. Weil besagtem BGE einzig

zu entnehmen sei, dass die Einzelheiten des Gesprächs nicht zugänglich ge-

macht werden müssten, hätte das Obergericht den Inhalt des Gespräches jedoch

wenigstens summarisch zusammenfassen müssen. Indem das Obergericht ledig-

lich eine Bewertung vorgenommen habe, werde eine einlässliche Stellungnahme

zum Inhalt der Anhörung verunmöglicht. Hinzu komme, dass der Richter den

Wunsch eines Kindes nicht unreflektiert befolgen müsse, womit sich das Oberge-

richt mit einer schonungsvollen Protokollierung heikler Passagen hätte behelfen

können. Die Begründung des Obergerichts vermöge auch deshalb nicht zu über-

zeugen und verstosse gegen den in Art. 29 Abs. 2 BV garantierten Anspruch auf

rechtliches Gehör, weil es sich bei der besagten Anhörung um das einzige Be-

weismittel gehandelt habe (KG act. 1 Rz. 19-22, 45, 56).

2.2 a) Es kann weder dem angefochtenen Entscheid (vgl. KG act. 2

S. 16) noch der Beschwerdeschrift entnommen werden, dass der Beschwerdefüh-

rer bereits im Berufungsverfahren geltend machte, nach der ersten Kinderanhö-

rung sei ein Blockzeitenmodell vereinbart worden. Auf der in Rz. 15 der Be-

schwerde zitierten Seite 5 der Berufungsschrift wurden jedenfalls keine entspre-

chenden Ausführungen gemacht. Die Vereinbarung eines Blockzeiten-Modells

wird von der Beschwerdegegnerin denn auch bestritten (vgl. KG act. 9 S. 4). Weil

im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens keine neuen Behauptungen mehr aufge-

stellt werden können, ist davon auszugehen, dass sich die Betreuungssituation

nach der ersten Kinderanhörung bis zum Erlass des Massnahmeentscheides

nicht entscheidend verändert hat. Soweit die beiden Kinder anlässlich der Anhö-

rung vom 17. März 2004 zum Ausdruck brachten, dass sie sich hin- und hergeris-

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sen und nirgends zu Hause fühlen würden (vgl. KG act. 2 S. 31), können diese

Aussagen deshalb nicht als irrelevant bzw. überholt betrachtet werden. Soweit

das Ergebnis dieser ersten Kinderanhörung bei der Regelung des Besuchsrechts

berücksichtigt wurde (vgl. KG act. 2 S. 30 f.), kann dieses Vorgehen somit nicht

per se als willkürlich bezeichnet werden. Im Weiteren hat das Obergericht auf

S. 18 seines Entscheides dargelegt, weshalb auf die Ausführungen des Be-

schwerdeführers betreffend den Sinneswandel seiner Töchter nicht weiter einzu-

gehen sei. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht ausein-

ander, womit auf die in diesem Zusammenhang erhobene Willkürrüge nicht ein-

zutreten ist.

b) Nach § 56 Abs. 2 ZPO haben die Parteien grundsätzlich Anspruch

darauf, in die Akten Einsicht nehmen zu können. Dieses Akteneinsichtsrecht gilt

jedoch nicht absolut; vielmehr kann es gemäss § 145 ZPO beschränkt werden,

wenn schutzwürdige Interessen einer Partei oder eines Dritten gefährdet sind. In

seiner Rechtsprechung zu Art. 4 aBV hat das Bundesgericht sodann wiederholt

zum Ausdruck gegeben, dass die Mitwirkungs- und Informationsrechte der Partei-

en aus schützenswerten öffentlichen oder privaten Interessen bzw. aus triftigen

Gründen beschränkt werden können (vgl. BGE 112 Ia 5 E. 2/c; BGE 113 Ia 81

E. 3/a; BGE 119 Ia 260 E. 6/d; BGE 122 I 53 E. 4/a). Soweit der Anspruch auf

rechtliches Gehör nach dem Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung nunmehr

in Art. 29 Abs. 2 BV garantiert wird, hat sich daran nichts geändert. Den Parteien

steht damit weder aufgrund der ZPO noch aufgrund der BV ein uneingeschränk-

tes bzw. absolutes Akteneinsichtsrecht zu. Soweit der Beschwerdeführer eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, ist folglich eine Interessensabwägung

vorzunehmen:

Kinder sehen sich im Scheidungsverfahren ihrer Eltern erfahrungsge-

mäss oftmals einem grossen Loyalitätskonflikt ausgesetzt. Die Angst, einen El-

ternteil möglicherweise verletzen zu können, bringt es mit sich, dass es einem

Kind Mühe bereiten kann, seine Gefühle im Rahmen einer Kinderanhörung offen

auszusprechen. Das kann so weit gehen, dass ein Kind den Wunsch äussert, den

Eltern den Inhalt des Gespräches nicht mitzuteilen. Würde man dem Kind diesen

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Wunsch abschlagen, müsste man damit rechnen, dass das Kind entweder gar

keine oder bloss unvollständige Aussagen macht. Weil das Kindeswohl bei der

Regelung der Kinderbelange im Vordergrund steht, ist das Interesse an einer

möglichst unverfälschten Aussage des Kindes aber grundsätzlich höher zu ge-

wichten als das Akteneinsichtsrecht der Eltern. In BGE 122 I 53 E. 4/c kam denn

auch das Bundesgericht zum Schluss, dass der Wunsch eines Kindes nach Ver-

traulichkeit schützenswert sei und die bloss summarische Eröffnung des Inhaltes

einer - damals noch nicht im ZGB vorgesehenen - Kinderanhörung an die Partei-

en verfassungskonform sei. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der In-

halt des Gespräches sei nicht einmal summarisch wiedergegeben worden, er-

weist sich dieser Einwand als unbegründet. So wurde den Gesuchstellern zu Be-

ginn der Berufungsverhandlung vom 31. Oktober 2005 mündlich mitgeteilt, aus

der zweiten Kinderanhörung sei hervorgegangen, dass beide Kinder ein gutes

Verhältnis zu beiden Elternteilen hätten und beide sehr gern hätten. Ebenso sei

aus dieser Befragung hervorgegangen, dass die Kinder den heutigen Zustand

(gemeint: die seit dem Massnahmeentscheid der Einzelrichterin geltende Be-

suchszeitregelung) belassen möchten (OG Prot. S. 7). Soweit das Beweisergeb-

nis bzw. der Inhalt des Gespräches auch bei Vorliegen schützenswerter Interes-

sen zusammengefasst als Grundlage für eine Stellungnahme bekannt zu geben

ist (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7a zu § 145 ZPO), wurde dieser Anfor-

derung mit der erwähnten mündlichen Orientierung Genüge getan. Eine weiterge-

hende bzw. detailliertere Bekanntgabe des Gesprächsinhaltes wäre mit den

schutzwürdigen Interessen der Kinder nicht vereinbar gewesen. Der Vorwurf, wo-

nach das Obergericht den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe, erweist

sich somit als unbegründet.

3.1 Der Beschwerdeführer bringt im Weiteren vor, dass der Richterin-

nenwechsel am Bezirksgericht Meilen im Dezember 2004 stattgefunden habe -

dies sei vom Obergericht auf S. 14 seines Urteils zutreffend festgehalten worden.

Zu diesem Zeitpunkt sei die Anhörung der Kinder jedoch bereits durchgeführt

worden. Soweit die Vorinstanz ausgeführt habe, ihm - dem Beschwerdeführer -

sei dadurch kein Nachteil entstanden, vermöge diese Begründung nicht zu über-

zeugen; er halte an seinen in der Berufungsschrift auf S. 4 f. gemachten Ausfüh-

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rungen fest. Entgegen der Ansicht des Obergerichtes sei sodann nicht massge-

bend, ob anlässlich der Verhandlung vom 26. Januar 2005 keine wesentlichen

neuen Gesichtspunkte vorgebracht worden seien. Entscheidend sei vielmehr,

dass eine Richterin über die Zuteilung der elterlichen Sorge entschieden habe,

welche die beiden Töchter nie gesehen habe. Der Beschwerdeführer wirft dem

Obergericht sinngemäss vor, seine Einwände betreffend die nicht gehörige Be-

setzung des Bezirksgerichts zu Unrecht verworfen zu haben und rügt die Verlet-

zung von Art. 30 Abs. 1 BV (KG act. 1 Rz. 29-33).

3.2 In der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern dem Be-

schwerdeführer durch den Richterinnenwechsel ein Nachteil entstanden sein soll;

es wird lediglich pauschal auf Ausführungen in der Berufungsschrift verwiesen.

Auf den Vorwurf, wonach das Obergericht die Benachteiligung durch den Richte-

rinnenwechsel zu Unrecht verneint habe, ist damit nicht weiter einzugehen.

Es kann im vorliegenden Fall sodann offen bleiben, wie weit sich die

konkrete Ausgestaltung einer Kinderanhörung nach Bundesrecht bestimmt bzw.

wie weit der Ablauf kantonal geregelt ist. Soweit § 201b Abs. 1 ZPO die Möglich-

keit einer Delegation an geeignete Drittpersonen vorsieht, deckt sich dies jeden-

falls mit der Bestimmung von Art. 144 Abs. 2 ZGB, wonach es dem Gericht über-

lassen ist, ob es die Kinderanhörung selbst durchführen oder an eine andere ge-

eignete Person delegieren will. Als geeignete Personen kommen etwa einzelne

Mitglieder eines Richterkollegiums, ein psychologischer Sachverständiger oder

auch ein besonders befähigter juristischer Sekretär in Frage (vgl. Sut-

ter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 23 ff.

zu Art. 144 ZGB). Kann die Durchführung der Anhörung delegiert werden, müs-

sen die an der Entscheidung beteiligten Personen folglich nicht zwingend aktiv bei

der Anhörung mitgewirkt haben. Aus diesem Grund lässt der Umstand, dass der

Richterinnenwechsel erst nach der Kinderanhörung stattgefunden hat (KG act. 2

S. 14), für sich alleine nicht auf eine ungehörige Besetzung des Gerichtes schlie-

ssen. Diese Rüge erweist sich als unbegründet.

4.1 Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, das Obergericht habe

sich bei der Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse mit einer Befragung der

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Kinder und der Parteien begnügt. Weitere Untersuchungen habe es nicht ange-

strengt, obwohl im Zusammenhang mit Kinderbelangen die Offizialmaxime gelte

und eine Reihe von Fragen ungeklärt geblieben seien. Zudem habe das Oberge-

richt auf S. 19 des angefochtenen Entscheides diverse Beweisanträge abgelehnt.

Diese antizipierte Beweiswürdigung sei insofern nicht überzeugend, als er nicht

nur habe beweisen wollen, dass auch ihm die elterliche Sorge übertragen werden

könne, sondern dass ihm im Interesse des Kindeswohls die elterliche Sorge

übertragen werden müsse. Mit seinem Vorgehen habe das Obergericht somit ge-

gen die Grundsätze der Offizialmaxime und der freien Beweiswürdigung versto-

ssen (KG act. 1 Rz. 34-39).

4.2 Soweit der Beschwerdeführer ausführt, es seien diverse Fragen

ungeklärt geblieben, nennt er weder die Aktenstellen, aus welchen sich die unter-

schiedlichen Parteistandpunkte ergeben sollen, noch legt er dar, inwiefern diese

Darstellungen im Rahmen des Berufungsentscheides von Bedeutung gewesen

seien. Auf diese Ausführungen ist deshalb nicht weiter einzugehen.

Das Obergericht hielt auf S. 19 sodann fest, den eingereichten Bestäti-

gungsschreiben sei mit der Erstinstanz zu entnehmen, dass sich der Beschwer-

deführer gut um die Kinder kümmere und dass sich grundsätzlich beide Gesuch-

steller für eine Zuteilung der elterlichen Sorge eignen würden. Es zog in Erwä-

gung, dass die betreffenden Personen die in den Schreiben gemachten Aussagen

wohl auch im Rahmen einer Zeugeneinvernahme bestätigen würden. Eine solche

Einvernahme könne zum Einen aber insofern unterbleiben, als die Eignung der

Gesuchsteller ohnehin unbestritten sei. Zum Anderen hätten sich die fraglichen

Personen nur zum Verhältnis des Beschwerdeführers zu den Kindern geäussert,

womit sie zur allein entscheidenden Frage, welche Zuteilung der elterlichen Sorge

und welche Besuchsrechtregelung mit dem Kindeswohl am Besten zu vereinba-

ren sei, nichts beizutragen vermöchten. Weil sich der Beschwerdeführer mit die-

sen Erwägungen gar nicht auseinander setzt, ist auf seine Rüge betreffend die

unzulässige antizipierte Beweiswürdigung nicht einzutreten.

5. Der Beschwerdeführer erhebt schliesslich diverse weitere Rügen,

welche sich jedoch als unbegründet erweisen, soweit darauf einzutreten ist:

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5.1 a) Soweit auf S. 34 des angefochtenen Urteils festgehalten werde,

die Erstinstanz und das Obergericht hätten ihre Entscheide im Massnahmeverfah-

ren im Kindeswohl getroffen, sei dies unzutreffend und willkürlich (KG act. 1

Rz. 48).

b) Der Beschwerdeschrift kann nicht entnommen werden, aus welchen

Gründen die angefochtene Annahme unvertretbar sein soll. Mit dem Verweis auf

die Ausführungen unter Rz. 12 ff. der Beschwerde wird den Anforderungen an die

Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht Genüge getan, womit auf diese

Rüge nicht einzutreten ist.

5.2 a) Unzutreffend und willkürlich - so der Beschwerdeführer - sei so-

dann die auf S. 35 f. getroffene Annahme, wonach ihm die Beschwerdegegnerin

die Kinder nicht vorenthalten würde (KG act. 1 Rz. 49). Während die Beschwer-

degegnerin mehrfach gezeigt habe, dass sie nicht gewillt sei, mit ihm zusammen-

zuarbeiten und vielmehr alles daran setze, die Kinder zu entfremden, würde er

verantwortungsbewusst auch die Beschwerdegegnerin in Fragen der Entwicklung

und Erziehung miteinbeziehen. Das Zuteilungskriterium der Kooperationsbereit-

schaft sei in unvertretbarer Weise missachtet worden (KG act. 1 Rz. 71 ff.).

b) Die Vorinstanz hielt fest, dass sich die Beschwerdegegnerin mit Be-

zug auf die Ausübung des Besuchsrechts zumindest an die gerichtlich festgeleg-

ten Besuchszeiten halte. Solange dies der Fall sei, könne ihr kein pflichtwidriges

Verhalten vorgeworfen werden. Soweit der Beschwerdeführer zum Ausdruck

bringe, dass er der Beschwerdegegnerin im Falle einer Zuteilung der elterlichen

Sorge ein weitergehendes Besuchsrecht gestatten würde, sei ihm zwar zuzu-

stimmen, dass die Kinder im Zweifelsfalle demjenigen Elternteil zuzuteilen seien,

welcher eher bereit sei, dem Kind den Kontakt zum anderen zu ermöglichen. Die-

ses Kriterium gelte jedoch nicht absolut. Vielmehr sei in erster Linie das Kindes-

wohl zu beachten. In dieser Hinsicht sei zu beachten, dass die Kinder ein weiter-

gehendes Besuchsrecht des Beschwerdeführers klar und deutlich abgelehnt hät-

ten (vgl. KG act. 2 S. 33-36). Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerde-

führer in keiner Weise auseinander; er übt lediglich appellatorische Kritik, auf wel-

che nicht einzutreten ist.

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5.3 a) Der Beschwerdeführer bringt im Weiteren vor, die auf S. 36 und

37 getroffene Annahme des Obergerichtes, wonach er bei seinem Wunsch nach

einem ausgedehnteren Besuchsrecht keine Rücksicht auf das Kindeswohl nehme

und vielmehr seine Ansprüche auch gegen den ausdrücklichen Willen seiner Kin-

der durchsetzen wolle, sei unzutreffend und durch nichts belegt. Die Vorinstanz

habe keine entsprechenden Abklärungen getroffen und stelle auf reine Vermutun-

gen ab (KG act. 1 Rz. 50).

b) Soweit das Obergericht festhielt, der Beschwerdeführer wolle seinen

Besuchsrechtanspruch auch gegen den ausdrücklichen Willen seiner Kinder

durchsetzen, verwies es auf die Ergebnisse der beiden Kinderanhörungen, wel-

che gegen eine Ausdehnung des Besuchsrechts sprechen würden (vgl. KG act. 2

S. 36, 37). Von einer "reinen Vermutung" bzw. einer fehlenden Begründung kann

damit nicht die Rede sein.

5.4 a) In den Rz. 51 und 52 seiner Beschwerdeschrift macht der Be-

schwerdeführer weiter geltend, das Bezirksgericht Meilen habe diverse willkürli-

che Annahmen getroffen.

b) Der erstinstanzliche Entscheid bildet grundsätzlich nicht Gegenstand

des vorliegenden Nichtigkeitsverfahrens. Weil der Beschwerdeführer nicht darlegt,

inwiefern die als willkürlich bezeichneten Annahmen der Erstinstanz Eingang in

den angefochtenen Berufungsentscheid gefunden hätten, ist auf diese Vorbringen

nicht einzutreten.

5.5 a) Der Beschwerdeführer bringt vor, auf S. 49 des angefochtenen

Urteils werde ihm ohne entsprechende Begründung ein hypothetisches Einkom-

men angerechnet, wodurch Art. 285 ZGB verletzt worden sei (KG act. 1 Rz. 59,

60).

b) Das Obergericht führte aus, der Beschwerdeführer habe die von der

Erstinstanz errechneten Einkommenszahlen nicht substanziiert bestritten, wes-

halb ohne Weiteres von diesen Zahlen ausgegangen werden könne. Weil sich der

Beschwerdeführer zu dieser Argumentation gar nicht äussert, ist auf seine Rüge

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nicht einzutreten. Hinzu kommt, dass eine Verletzung von Art. 285 ZGB ohnehin

auf dem Weg der eidgenössischen Berufung zu rügen wäre.

5.6 a) Die Erstinstanz - so der Beschwerdeführer weiter - gehe auf S. 9

ihres Urteiles fälschlicherweise davon aus, dass er erwerbstätig sein müsse, um

seinen eigenen Unterhalt verdienen zu können. Diese Behauptung sei insofern

unzutreffend, als er seine Arbeitszeit flexibel einteilen und häufig von zu Hause

aus arbeiten könne. Die Vorinstanzen hätten diesen Punkt zu wenig gewürdigt

(KG act. 1 Rz. 61).

b) Auch hier legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern das Ober-

gericht die angeblich unzutreffende Annahme der Erstinstanz übernommen haben

soll. Auf diese Rüge ist somit nicht weiter einzugehen.

5.7 a) Der Beschwerdeführer führt sodann aus, die Vorinstanz habe

ihm vorgeworfen, keine Vorstellung vermittelt zu haben, wie er die Kinder betreu-

en wolle, obwohl er mehrfach betont habe, die Kinder selbst betreuen zu wollen.

Soweit er gleichzeitig aufgefordert worden sei, die Erwerbstätigkeit auszudehnen,

sei die obergerichtliche Argumentation zudem widersprüchlich (KG act. 1 Rz. 62).

b) Der Beschwerdeschrift kann nicht entnommen werden, auf welche

Stelle im angefochtenen Entscheid sich diese Rüge beziehen soll. Weil es nicht

Sache des Kassationsgerichtes ist, im umfangreichen Berufungsentscheid nach

entsprechenden Erwägungen zu suchen, ist auf dieses Vorbringen nicht einzu-

treten.

5.8 a) Das Bezirksgericht Meilen - so der Beschwerdeführer - führe auf

S. 6 seines Urteiles unzutreffenderweise aus, er würde die Kinder unter Druck

setzen und bekunde Mühe damit, die Bedürfnisse der Kinder zu respektieren.

Obwohl es sich um schwere Vorwürfe handle, hätten die Vorinstanzen diesbezüg-

lich keine Beweise abgenommen. Es handle sich mithin um unreflektierte Ver-

mutungen, aufgrund derer kein Urteil gefällt werden dürfe (KG act. 1 Rz. 63).

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b) Der Beschwerdeführer nimmt lediglich Bezug auf eine Feststellung

der Erstinstanz, ohne darzulegen, inwiefern das Obergericht diese Annahme

übernommen haben soll. Auf dieses Vorbringen ist somit nicht weiter einzugehen.

5.9 a) Der Beschwerdeführer führt im Weiteren aus, das Obergericht

habe auf den S. 31 ff. lediglich geprüft, ob er fähig sei, die Kinder zu betreuen,

und ob er stabile Verhältnisse garantieren könne. Dies zeige deutlich, dass es

vom Grundsatz ausgegangen sei, wonach die Kinder in jedem Fall der Mutter zu-

zuteilen seien, falls der Vater keine durchschlagenden Argumente dagegen vor-

zubringen vermöge. Soweit das Obergericht bei der Zuteilung der elterlichen Sor-

ge auf S. 38 von dieser Prämisse ausgegangen sei, sei eine solche im ZGB gar

nicht vorgesehen. Die Zementierung der historisch überlieferten Rollenverteilung

verstosse zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 Abs. 3 BV

(KG act. 1 Rz. 65 ff.).

b) Gemäss Art. 30 Abs. 3 BV sorgt das Gesetz für die rechtliche und

tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau. Dieser Anforderung wird Art. 133

ZGB insofern gerecht, als die elterliche Sorge nach dieser Bestimmung unabhän-

gig vom Geschlecht einzig nach den für das Kindeswohl massgebenden Umstän-

den zuzuteilen ist. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Obergericht

habe im Zusammenhang mit der Zuteilung der elterlichen Sorge das Geschlecht

als Kriterium berücksichtigt, fällt die Rüge betreffend die Verletzung des Gleich-

behandlungsgebotes mit derjenigen betreffend die Verletzung von Art. 133 ZGB

zusammen. Weil die Falschanwendung von Bestimmungen des ZGB vom Bun-

desgericht mit freier Kognition geprüft werden kann, ist auf diese Rüge im vorlie-

genden Verfahren nicht einzutreten (§ 285 ZPO). Der Vollständigkeit halber sei

zudem festgehalten, dass der Vorwurf des Beschwerdeführers ohnehin am an-

gefochtenen Entscheid vorbeigeht: Das Obergericht hat auf den S. 27-39 seines

Urteils eingehend dargelegt, weshalb die Auffassung der Erstinstanz, wonach die

Kinder unter die elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin zu stellen seien, zu

teilen sei. Soweit es auf S. 38 ausführte, der Beschwerdeführer habe keine

durchschlagenden Argumente gegen den erstinstanzlichen Entscheid vorgetra-

gen, hat es damit keineswegs zum Ausdruck gebracht, die elterliche Sorge sei

-   15   -

stets der Mutter zu übertragen, sofern der Vater keine durchschlagenden Argu-

mente dagegen vorzubringen vermöge. Die als unzutreffend gerügte Prämisse

liegt dem angefochtenen Entscheid gar nicht zugrunde.

5.10 a) Das Obergericht - so der Beschwerdeführer - habe auf den

S. 31 ff. Wert auf stabile Verhältnisse gelegt. Es habe dabei übersehen, dass die

Beschwerdegegnerin ihn - den Beschwerdeführer - zum Verlassen des ehelichen

Domizils aufgefordert habe und später von E. nach F. weggezogen sei. Mit die-

sem Vorgehen habe sie den Kindern eine neue Lebenssituation, z.B. eine neue

Schule, neue Kameraden, etc. zugemutet. Soweit das Obergericht von stabilen

Verhältnissen bei der Beschwerdegegnerin ausgegangen sei, habe es folglich kla-

res materielles Recht verletzt (KG act. 1 Rz. 82-87).

b) Es stellt sich die Frage, ob die "Stabilität der Verhältnisse" ein bun-

desrechtlich definierter Begriff ist. Wenn dem so wäre, könnte das Bundesgericht

mit freier Kognition prüfen, ob die bei der Beschwerdegegnerin herrschenden

Verhältnisse als "stabil" zu betrachten sind, womit auf diese Rüge im vorliegenden

Verfahren gemäss § 285 ZPO nicht einzutreten wäre. Die Eintretensfrage muss

hier aber nicht abschliessend beurteilt werden, da der - bereits vor Einreichung

des Scheidungsbegehrens vollzogene (vgl. Adressen auf dem Scheidungsbegeh-

ren, ER act. 1) - einmalige Wohnsitzwechsel der Beschwerdegegnerin für sich al-

leine keineswegs auf unstabile Verhältnisse schliessen liesse. Soweit auf diese

Rüge überhaupt einzutreten ist, erweist sie sich als unbegründet.

5.11 a) Der Beschwerdeführer führt schliesslich aus, dass die Tochter

C. gemäss Dispositivziffer 2/a des angefochtenen Urteils in ungeraden Kalender-

wochen jeweils von Freitag Abend bis Dienstag Morgen bei ihm weile, während

die Tochter D. bereits am Sonntag Abend zur Beschwerdegegnerin zurückkehren

müsse. Eine nachvollziehbare Begründung für dieses ungleiche Besuchsrecht

gebe die Vorinstanz auf S. 44 nicht. Die Begründung auf S. 13 des erstinstanzli-

chen Entscheides, wonach D. Mühe hätte, während längerer Zeit nicht zu Hause

zu sein, vermöge sodann nicht zu überzeugen. Es gehe nicht an, diesen angebli-

chen Wunsch eines Kindes unreflektiert zu befolgen. Die Ungleichbehandlung der

beiden Töchter sei dem Kindeswohl abträglich und diene nicht dazu, die betonte

-   16   -

Stabilität zu fördern. Eine Verletzung klaren materiellen Rechts sei daher offen-

sichtlich (KG act. 1 Rz. 88-90).

b) Das Obergericht schützte die im erstinstanzlichen Scheidungsurteil

festgelegten, ungleichen Besuchszeiten. Zur Begründung führte es im Wesentli-

chen aus, die Kinder hätten anlässlich beider Anhörungen zum Ausdruck gege-

ben, dass sie kein weitergehendes Besuchsrecht wünschten (KG act. 2 S. 44). Es

erscheint vorab fraglich, ob sich der Beschwerdeführer mit dieser Argumentation

rechtsgenügend auseinander gesetzt hat. Sodann bestimmt es sich ohnehin nach

Bundesrecht (Art. 133 Abs. 2 ZGB), welche Kriterien bei der Regelung des per-

sönlichen Verkehrs massgebend sind. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss

geltend macht, bei Geschwistern dürften keine unterschiedlichen Besuchszeiten

festgelegt werden, rügt er folglich eine Verletzung von Art. 133 ZGB. Weil solche

Vorwürfe vom Bundesgericht mit freier Kognition geprüft werden können, steht ei-

nem Eintreten auf die Rüge die Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbe-

schwerde (§ 285 ZPO) entgegen. Der Vollständigkeit halber sei schliesslich dar-

auf hingewiesen, dass eine (klare) Verletzung von Art. 133 ZGB ohnehin zu ver-

neinen wäre: Weil ungleiche Besuchszeiten den konkreten Wünschen und Be-

dürfnissen der Kinder entsprechen können, müssen sie keineswegs per se gegen

das Kindeswohl verstossen. Der Beschwerdeführer legt denn auch gar nicht dar,

inwiefern sich die unterschiedlichen Besuchszeiten schädlich auf die Kinder aus-

gewirkt haben sollen.

 III.

1. Wie bereits erwähnt, wurde die von der Erstinstanz verfügte zeitliche

Beschränkung des Armenrechts vom Obergericht im Rahmen eines entsprechen-

den Rekursverfahrens aufgehoben. Soweit der Beschwerdeführer damit in den

Genuss einer zeitlich unbeschränkten unentgeltlichen Prozessführung und Pro-

zessverbeiständung kam, wurde das Armenrecht im Berufungsverfahren nicht

entzogen (vgl. KG act. 2 S. 51). Es besteht kein Anlass, vom Grundsatz des ein-

mal gewährten Armenrechts im Zivilverfahren abzuweichen und dieses dem Be-

-   17   -

schwerdeführer für das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 90 Abs. 2 und 91 ZPO

zu entziehen.

2. Das Kassationsgericht hat sich der Praxis des Obergerichtes, wo-

nach die Kosten bei Streitigkeiten über Kinderbelange unabhängig vom Ausgang

des Verfahrens hälftig aufzuteilen sind (mutwillige Prozessführung ausgenom-

men), nicht angeschlossen (vgl. etwa Kass.-Nr. 99/412Z i.S. R., Entscheid vom

9. Mai 2000, Erw. 4/a). Die Kosten des vorliegenden Nichtigkeitsverfahrens sind

damit - dem Ausgang des Verfahrens entsprechend - vollumfänglich dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen. Aufgrund der ihm gewährten unentgeltlichen Pro-

zessführung sind diese Kosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu neh-

men (§ 64 Abs. 2 i.V.m. § 85 Abs. 1 ZPO).

3. Der Beschwerdeführer ist sodann zu verpflichten, der Beschwerde-

gegnerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1

ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 498.--   Schreibgebühren,

Fr. 266.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt, zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. 7.6%

MwSt) zu entrichten.

-   18   -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Meilen (Einzelrichterin im ordentli-

chen Verfahren) und das Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: