# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8cae5a70-1393-58c4-a91f-ab06ad37451e
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-17
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 17.03.2010 AVI 2009/9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-9_2010-03-17.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/9

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 16.09.2019

Entscheiddatum: 17.03.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 17.03.2010
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Prüfung der Frage, ob bei einem Versicherten 
aufgrund seiner Mitgliedschaft in einem Verwaltungsrat ein dem 
Leistungsausschluss bei Kurzarbeit vergleichbarer Sachverhalt zu bejahen 
ist (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 17. 
März 2010, AVI 2009/9).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Karin Huber-Studerus und

Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Walter Schmid

Entscheid vom 17. März 2010

in Sachen

S.___,

Beschwerdeführer,

gegen

RAV St. Gallen, Unterstrasse 4, Postfach, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

vertreten durch Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)

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Sachverhalt:

A.  

S.___ war vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2008 bei der A.___ als Sozialpädagoge/

Miterzieher angestellt. Am 21. April 2008 meldete er sich auf den 1. Mai 2008 zum 

Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an (act. G 8.1/B40, B43). Mit 

Schreiben vom 25. September 2008 stellte das RAV St. Gallen dem Versicherten die 

Verneinung der Anspruchsberechtigung in Aussicht, weil er zeichnungsberechtigtes 

Verwaltungsratsmitglied der B.___ AG und davon auszugehen sei, dass er die 

Entscheidungen dieser Gesellschaft im Sinn einer arbeitgeberähnlichen Stellung 

massgeblich beeinflussen könne (act. G 8.1/B4). In seiner Stellungnahme vom 7. 

Oktober 2008 hielt der Versicherte unter anderem fest, mit seiner Angabe des 

Verwaltungsratsmandats im Zwischenverdienstformular habe er dokumentiert, dass er 

nicht heimlich Zusatzverdienste habe erwirtschaften wollen. Das Mandat bei der B.___ 

AG sei aus formellen bzw. rechtlichen Gründen und ehrenamtlich erfolgt. Ein Honorar 

sei dafür nicht vorgesehen (act. G 8.1/A6). Mit Verfügung vom 4. November 2008 

verneinte das RAV die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 1. Mai 2008 mit der 

Begründung, durch seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.___ AG erfülle er die 

Voraussetzungen zum Bezug von ALV-Leistungen nicht (act. G 8.1/B3, A5). Die 

hiergegen vom Versicherten erhobene Einsprache (act. G 8.1/A4) wies das RAV mit 

Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2008 ab (act. G 8.1/B2, A2).

Die Arbeitslosenkasse Unia erliess am 30. Januar 2009 eine entsprechende 

Rückforderungsverfügung, gegen welche der Versicherte am 4. Februar 2009 

Einsprache erhob. Die Arbeitslosenkasse sistierte dieses Einspracheverfahren bis zur 

rechtskräftigen Klärung der Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten 

(act. G 7, G 12).

B.  

B.a Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2008 erhob der Versicherte 

mit Eingabe vom 14. Januar 2009 Beschwerde. Zur Begründung führte er unter 

anderem aus, eine telefonische Rückfrage beim Leiter des Rechtsdienstes des Amtes 

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für Arbeit habe ergeben, dass es keine eindeutige Rechtssicherheit in seinem Fall gebe. 

Allein ein Eintrag in Handelsregister als Verwaltungsrat sei gemäss Auskunft des 

Rechtsdienstleiters kein vollständiger Grund, einem Stellensuchenden die 

Arbeitslosentaggelder zu streichen. Die Verneinung von Leistungen sei nur zulässig, 

wenn jemand die klare Absicht verfolgte, sich mit einer Gesellschaft selbständig zu 

machen. Finde die Übernahme des Mandats aus Gefälligkeitsgründen statt, sei die 

Leistungsablehnung nicht begründet. Er habe daher keine Veranlassung gesehen, auf 

die Übernahme dieser Gefälligkeit zu verzichten. Tatsache sei, dass er weder 

Leistungen von der B.___ AG beziehe, noch massgeblich den Geschäftsverlauf 

mitbestimme. Die Übernahme des Verwaltungsratsmandats sei gefälligkeitshalber 

geschehen und erfülle formelle Zwecke. Die drei Aktionäre, die das Unternehmen 

gegründet hätten, seien Entscheidungsträger der B.___ AG. Er besitze keine 

Aktienanteile am Unternehmen. Der Beschwerdegegner sei seinem Ersuchen, den 

früheren Verwaltungsrat der B.___ AG über die Angelegenheit zu befragen, nicht 

nachgekommen. Er (der Beschwerdeführer) sei parallel zu seiner Tätigkeit als Kursleiter 

kontinuierlich auf Stellensuche für eine weitere Teilzeitstelle, die Erweiterung seines 

Pensums oder den Wechsel in eine Stelle mit mehr Stellenprozenten.

B.b In der Beschwerdeantwort vom 9. April 2009 beantragte das Amt für Arbeit für den 

Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wurde auf die 

Ausführungen im angefochtenen Entscheid und der dieser zugrunde liegenden 

Verfügung verwiesen.

B.c Das Versicherungsgericht zog die Akten der Unia Arbeitslosenkasse betreffend den 

Beschwerdeführer bei (act. G 12-14).

Erwägungen:

1.   

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als 

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten 

betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden 

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Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234 

entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007: 

Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts), dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, 

obwohl diese Bestimmung ihrem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten 

ist, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8ff AVIG anwendbar sei. 

Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen 

(Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, 

Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem 

bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

Leitungsfunktion des Betriebes). Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der 

täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, 

dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit 

vollständig stillgelegt werde. In einem solchen Fall sei eine Arbeitnehmerin oder ein 

Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Werde das 

Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe 

unter den Voraussetzungen von Art. 8ff AVIG grundsätzlich Anspruch auf 

Entschädigung. Dabei könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, 

wenn der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin 

definitiv sei. Entsprechendes gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar 

weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung 

endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf 

Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege jedoch dann vor, wenn 

die betroffene Person nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 

beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen könne (ARV 2002 Nr. 28, S. 184f E. 2/3a; BGE 123 V 

238f mit Hinweisen).

1.2 Nicht jede Person in arbeitgeberähnlicher Stellung ist vom Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (vgl. Urteil des EVG in Sachen B. vom 

6. Oktober 2000 [C 16/00] E. 2b; Urteil des EVG in Sachen Z. vom 3. Juli 2003 [C 

158/02] E. 4.1). Vielmehr setzt ein solcher Ausschluss voraus, dass ein Sachverhalt 

vorliegt, der demjenigen einer Kurzarbeit gleichkommt. Nur bei einem solchen analogen 

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Sachverhalt kann von einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und vom Risiko 

eines rechtsmissbräuchlichen Leistungsbezugs gesprochen werden.

1.3 In einem Urteil vom 22. Februar 2008 i/S O. hielt das Bundesgericht im Fall eines 

Mitglieds des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft und ehemaligen Arbeitnehmers 

dieser Gesellschaft fest, diesem komme von Gesetzes wegen eine massgebliche 

Entscheidbefugnis (Art. 716f OR) und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, die 

einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse (ARV 2008 Nr. 6, S. 148 

[8C_245/2007]). Der von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid 

angeführte BGE 123 V 234 betraf ebenfalls ein bis zur Kündigung des 

Arbeitsverhältnisses in der Gesellschaft tätig gewesenes Verwaltungsratsmitglied einer 

AG. Im Urteil vom 12. November 2004 i/S H. (C 117/04) ging es um eine Person, die im 

April 2002 eine GmbH gegründet hatte und in der Folge deren Hauptgesellschafterund 

Geschäftsführer war. Vor der Gesellschaftsgründung, d.h. bis April 2002, war er bei 

einer anderen Arbeitgeberin tätig. Ab August 2002 beantragte er 

Arbeitslosenentschädigung. Das EVG kam unter anderem zum Schluss, ein 

Versicherter in arbeitgeberähnlicher Stellung habe keinen ALE-Anspruch, unabhängig 

davon, in welchem Umfang er seine Geschäftstätigkeit aufgenommen habe. Selbst 

wenn die Gesellschaft des Versicherten im Moment inaktiv zu sein scheine, habe er 

sich dennoch die Möglichkeit offengelassen, sich bei Gelegenheit dort anzustellen. Es 

sei auch denkbar, dass er Arbeitslosenentschädigung bezogen und gleichzeitig die 

noch nicht rentable Unternehmung aufgebaut habe. Aufgrund der arbeitgeberähnlichen 

Stellung sei das Missbrauchsrisiko gegeben, auch wenn der Versicherte bis April 2002 

als Arbeitnehmer einer Drittfirma tätig gewesen sei (vgl. dazu auch die 

Urteilsbesprechung in ARV 2005, 19). Um eine mit dem vorerwähnten Sachverhalt 

vergleichbare Konstellation ging es sodann im Urteil des EVG vom 18. Oktober 2006 i/

S O. (C 112/06), in welchem die Anspruchsberechtigung eines GmbH-Gesellschafters 

und Geschäftsführers ebenfalls mit Hinweis auf seine arbeitgeberähnliche Stellung 

verneint wurde.

2.   

2.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer ab Mai 2008 Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung hat. Er übte nach seinen Angaben von August bis 

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November 2008 unter anderem einen Zwischenverdienst aus selbständiger Tätigkeit 

(Aufträge für Familie C.) aus. Dabei handelte es sich um Beratungsgespräche nach der 

Arbeitsmethode der B.___ AG, wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde 

ausführte (act. G 1, S. 2 unten; Belege in act. G 12). Auf den Bescheinigungen über 

Zwischenverdienst für Juli und August 2008 hatte der Beschwerdeführer im Weiteren 

sein Verwaltungsratsmandat bei der B.___ AG mitgeteilt (act. G 12). Gemäss 

Handelsregister ist er seit 4. Februar 2008 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der 

B.___ AG mit Sitz in Heiden und dementsprechend einzelzeichnungsberechtigt. Zweck 

dieser Gesellschaft ist laut Registereintrag die Erbringung von Dienstleistungen aller 

Art, insbesondere Erstellung von Konzepten für die Durchführung von 

Unternehmensberatungen, Seminaren und Work-shops sowie Handel mit Waren aller 

Art mit besonderem Augenmerk auf den Umwelt- und Gesundheitssektor. Die 

einzelnen Aktivitäten und Zielsetzungen sind auf der Homepage der Gesellschaft 

(progredi-ag.com) vermerkt.

2.2 Der Beschwerdeführer gab bei ALV-Antragstellung als gesuchte Tätigkeiten 

Erwachsenenbildner, Betreuer und Kursleiter Erwachsenenbildung an (act. G 8.1/B39). 

Hieraus liesse sich grundsätzlich ein sachlicher Bezug des geschilderten Zwecks der 

B.___ AG zum angestammten bzw. gesuchten Tätigkeitsbereich und zu den früher 

ausgeübten Tätigkeiten des Beschwerdeführers ableiten (vgl. act. G 8.1/B6-B11; act. G 

1 [Vorinformation]). Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er sei in keiner 

Form in dieser Gesellschaft tätig. In der Stellungnahme vom 7. Oktober 2008 hatte er 

unter anderem dargelegt, weder das von ihm ausgeübte Teilzeitpensum noch sein Amt 

als Verwaltungsrat würden seine Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigen. Das 

Verwaltungsratsamt, welches für das formelle und rechtliche Bestehen der Gesellschaft 

erforderlich sei, übe er ehrenamtlich aus. Er erhalte dafür keinerlei Honorar; ein solches 

sei auch nicht vorgesehen. Er sei am Unternehmen nicht wirtschaftlich beteiligt, und 

auf die Geschäftspolitik habe er keinen Einfluss; letztere werde von den drei Aktionären 

bestimmt. An der Gesellschaftsgründung sei er in keiner Weise beteiligt gewesen (act. 

G 8.1/A6). In der Beschwerde führte er ergänzend aus, er habe bei der B.___ AG seit 

Sommer 2002 (mit Unterbrechungen) an verschiedenen Fortbildungsprogrammen 

teilgenommen. Ende 2008 (richtig wohl: 2007) hätten ihn zwei Hauptaktionäre der 

Gesellschaft betreffend die Übernahme des Verwaltungsratsmandats angesprochen. 

Ihm sei mitgeteilt worden, dass ein Verwaltungsrat für das rechtliche und formelle 

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Bestehen der AG gebraucht werde, ohne dass diese Person irgendwelche Aufgaben 

oder Verantwortlichkeiten erfüllen müsse. Die einzige kleine Aufgabe sei das 

Weiterleiten der Korrespondenz und Informationen, was lediglich ca. zwei bis vier 

Stunden pro Monat (an Wochenenden) in Anspruch nehme (act. G 1).

Ein Zusammenhang zwischen dem Eintritt der Arbeitslosigkeit nach Kündigung des 

Arbeitsverhältnisses bei der A.___ GmbH (vgl. dazu die Ausführungen des 

Beschwerdeführers in act. G 8.1/B43, B76) und dem Verwaltungsratsmandat bei der 

B.___ AG bzw. eine sachliche oder personelle Verbindung zwischen den beiden 

Gesellschaften ist nicht ersichtlich bzw. nicht belegt. Hinsichtlich des von August bis 

November 2008 erzielten Zwischenverdienstes aus selbständiger Tätigkeit (Aufträge für 

Familie C.) legte der Beschwerdeführer dar, diese Aktivität habe nichts mit der 

eigentlichen Geschäftstätigkeit der B.___ AG zu tun, sondern sei durch einen 

persönlichen Kontakt mit der erwähnten Familie entstanden (act. G 1 S. 2f). Die 

Tatsache allein, dass der Beschwerdeführer Verwaltungsratsmitglied der B.___ AG ist, 

vermöchte für sich allein - ohne Vorliegen einer tatsächlichen erwerblichen Aktivität (in 

der AG) und ohne finanzielle Beteiligung - keinen dem Leistungsausschluss bei 

Kurzarbeit vergleichbaren Sachverhalt (vgl. vorangehende E. 1.2) zu belegen. Der 

Beschwerdegegner weist zwar in der Verfügung vom 4. November 2008 darauf hin, 

dass die Gesellschaft aktiv sei und Umsätze erziele, denn es sei beim RAV ein 

Versicherter bekannt, der die Dienstleistungen der B.___ AG in Anspruch nehme bzw. 

genommen habe. Aus Datenschutzgründen könnten hierbei keine näheren Angaben in 

Bezug auf Personen gemacht werden (act. G 8.1/B3). Allein aufgrund dieses nicht 

dokumentierten Hinweises kann nicht auf eine tatsächliche Mitarbeit des 

Beschwerdeführers in der B.___ AG geschlossen werden. Unklar bleibt auch, ob - und 

wenn ja, welche - konkrete Geschäftstätigkeit die B.___ AG entwickelte. Dabei lässt 

sich der Hinweis auf der Homepage der Gesellschaft (www.progredi-ag.com), wonach 

ausschliesslich die jeweiligen Beteiligten die Verantwortung tragen würden, sollte es 

während ihrer Dienstleistungen "zu irgendwelchen Geschäftsaktivitäten oder sonstigen 

Bindungen" kommen (vgl. Rubrik "Wir über uns"), vor dem Hintergrund der 

Gesellschaftsform einer AG inhaltlich nicht ohne Weiteres nachvollziehen. Die Art der 

Geschäftstätigkeit der AG wäre daher vorweg noch zu eruieren. Zu klären bleibt im 

Weiteren, aus welchem (formellen) Grund der Beschwerdeführer sich als 

Verwaltungsrat der - nicht von ihm selbst, sondern bereits 1998 von anderen Personen 

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gegründeten - B.___ AG zur Verfügung stellte und ob ihm dort effektiv eine Funktion 

zukommt bzw. zukam. Dies wird der Beschwerdegegner - insbesondere durch die 

schon im Verwaltungsverfahren vom Beschwerdeführer beantragte (act. G 8.1/A6), 

bisher jedoch noch nicht vorgenommene Anfrage bei Ueli Alder - noch nachzuholen 

haben. Sollte sich dabei herausstellen, dass die Übernahme des 

Verwaltungsratsmandats lediglich formelle Gründe hatte, der Beschwerdeführer in 

keiner Form in der Gesellschaft je tätig war und eine Tätigkeit auch tatsächlich 

ausgeschlossen bzw. ein Missbrauchspotential (Stichwort "Selbstanstellung" und 

Selbstausstellung von Bescheinigungen) nicht gegeben war, so fiele die Annahme 

eines dem Leistungsausschluss bei Kurzarbeit vergleichbaren Sachverhalts auch mit 

Blick auf die in E. 1.2. und 1.3 dargelegte Rechtsprechung ausser Betracht.

3.   

Die Beschwerde ist in dem Sinn teilweise gutzuheissen, dass der Einspracheentscheid 

vom 15. Dezember 2008 aufzuheben und die Angelegenheit zur Vornahme von 

weiteren Abklärungen und zu allfälliger neuer Verfügung an den Beschwerdegegner 

zurückzuweisen ist. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  Die Beschwerde wird in dem Sinn teilweise gutgeheissen, dass der 

Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2008 aufgehoben und die Angelegenheit zur 

Vornahme von weiteren Abklärungen und zu allfälliger neuer Verfügung an den 

Beschwerdegegner zurückgewiesen wird.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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