# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** faf5e21e-cbd2-5b04-ad66-5a376e7bac6d
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 1988 3037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-1988-3037_nodate.pdf

## Full Text

C. Gerichtsentscheide 3037

3037

Kauf au f Probe. Rechtzeitigkeit der Nichtannahmeerklärung im Fall von 
Luftregenerierungsgeräten, bei denen infolge zu rascher Sättigung ein 
Zusatzgerät nötig ist (Art. 223 Abs.1 OR).

Bei der durch die Zeugen rekonstruierten Besprechung vom 5. April 1984 
war nach den Aussagen von Dr. F. von einer Probefrist von zwei Monaten 
die Rede. Der Geschäftsführerder Fa. U. AG, der die Klägerin bei allen Ver­
handlungen vertrat, erklärte, es sei in jenem Zeitpunkt üblich gewesen, 
dass die Verkäufe solcher Geräte mit einer Probefrist von zwei Monaten 
verbunden waren. Es ist daher von einer Probefrist von zwei Monaten aus­
zugehen. Sie begann mit der Übergabe der Kaufsache am 30. April 1984.

Die Beklagte behauptete, die ursprüngliche Probefrist sei von den Par­
teien verlängert worden. Sie berief sich auf ihren Telefonanruf vom 
20. Juni 1984. Sie hatte damals der Fa. U. AG das Ungenügen des Geräts 
mitgeteilt und um ein Zusatzgerät ersucht. Die Fa. U. AG reagierte auf das 
Telefon ohne Vorbehalt und sandte der Beklagten das Zusatzgerät samt 
Unterlagen. Sie erklärte sich zur weiteren Mitwirkung bereit.

Aus dieser Reaktion der Fa. U. AG ist zu schliessen, dass sie als General­
vertretung der Klägerin mit der weiteren Erprobung des Geräts bis zu 
einem befriedigenden Ergebnis einverstanden war. Diese Zustimmung 
ergibt sich auch aus dem späteren Verhalten der Klägerschaft (Nichteinfor- 
dern des Kaufpreises, Korrespondenz).

Nach Becker, N.1 zu Art.1 OR, sind die Grundsätze überden Vertrags­
schluss (übereinstimmende Willenserklärung, ausdrücklich oder konklu­
dent) auch für rechtsändernde Abmachungen anzuwenden (im gleichen 
Sinne Kramer, Neuer Berner Kommentar zum Obligationenrecht, N.292 
zu Art. 18 OR).

Nach diesen Grundsätzen sind der Telefonanruf von Dr. F. und die Reak­
tion der Fa. U. AG auszulegen. Damit vereinbarten die Parteien keine Ver­
tragsänderung, sondern einzig die Verlängerung der Probefrist auf unbe­
stimmte Zeit zur Lösung des Regenerierungsproblems. Auch die Klägerin 
w aran einer solchen Lösung interessiert, wenn sie sich Erfahrungen sam­
meln und eine Referenz schaffen wollte.

Entsprechend dieser Sachlage wurde die Beklagte am 28. September 
1984 aufgefordert, sich nun endgültig zu entscheiden. Sie hat dies mit 
Brief vom 12. Oktober 1984 innert angemessener Frist getan und erklärt,

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C. Gerichtsentscheide 3037, 3038

das Gerät wieder zur Verfügung zu stellen. Eine Verpflichtung aus Kaufver­
trag ist damit nicht zustandegekommen und die Klage der Verkäuferin 
abzuweisen.

OGer 25.11.1986 (RBer 1986/87, S. 29)

3038

Kauf auf Probe. Anwendbares Recht im Falle eines Kaufs zwischen öster­
reichischem Lieferanten und schweizerischem Besteller.

Die Gerichtspraxis ist bei der Annahme einer verbindlichen Einigung der 
Parteien über das anwendbare Recht (Rechtswahl) sehr zurückhaltend 
(Vischer, Internationales Privatrecht, Bd.l, 1969, S. 511 ff., namentlich 
S. 666).

Die übereinstimmende Berufung der Parteien auf einheimisches Recht 
gilt nicht als Rechtswahl, da in der Regel der bewusste Wille zur Rechtswahl 
nach eingeleitetem Verfahren fehlt (Vischer, a.a.Q , S. 668, mit Hinweis auf 
BGE 87 II 200).

Auch vorliegend haben sich die Parteien zwar übereinstimmend auf 
schweizerisches Recht berufen, dann aber auch wieder auf andere Fakto­
ren (Lieferbedingungen der Verkäuferin usw.) hingewiesen, so dass nicht 
von einer Rechtswahl im engeren Sinn gesprochen werden kann.

Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts ist bei Kaufverträgen 
der Wohnort des Verkäufers für die Rechtsanwendung massgebend. Die 
Pflicht des Verkäufers zur Lieferung der Kaufsache wird als typische, das 
anwendbare Recht bestimmende Leistung betrachtet (Vischer, a.a.O., 
S. 672/73; vgl. das Haager Abkommen betr. das auf internationale Kauf­
verträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht vom 
15. Juni 1955, dem allerdings nur die Schweiz, nicht auch Österreich bei­
getreten ist [SR 0.221.211.4], Art. 3, BGE 108 II444, 101 II 84 Erw. 1). Es 
ist somit österreichisches Privatrecht anzuwenden.

OGer 28.8.1984 (RBer 1984/85, S. 33)

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