# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff2b620b-faf3-5380-a33f-1138e6187cf2
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-01
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 01.09.2010 A/2105/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2105-2010_2010-09-01.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2105/2010-PE ATA/613/2010  

ARRÊT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

du 1er septembre 2010 

1ère section 

dans la cause 

 

Madame et Monsieur H______ 
représentés par Me Olivier Cramer, avocat  

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 

_________ 

 

Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 29 juin 2010 (DICCR/48/2010) 

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A/2105/2010 

EN FAIT 

1.  Le 19 juin 2009, Madame et Monsieur H______ (ci-après : les époux 
H______), ressortissants du Bengladesh, ont sollicité auprès de l'office cantonal 
de la population (ci-après : OCP) l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de 
rigueur pour eux-mêmes et leur fils né en 2001. 

2.  Par décision du 18 mai 2010, exécutoire nonobstant recours, l'OCP a refusé 
de leur octroyer une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit et, 
subsidiairement, de soumettre leur dossier à l'office fédéral des migrations (ci-
après : ODM) en vue d'une exemption des mesures de limitations. 

  M. H______ était entré en Suisse en 2003 au bénéfice d'une autorisation de 
séjour pour poursuivre des études qu'il n'a jamais achevées, de sorte que dite 
autorisation n'avait pas été renouvelée en mai 2006, l'ODM s'y étant opposé. En 
juillet 2007, l'intéressé avait obtenu une carte de légitimation arrivée à échéance le 
31 mars 2009. Il avait alors bénéficié d'un délai de courtoisie jusqu'au 30 juin 
2009 pour quitter la Suisse. Il ne pouvait se prévaloir d'une situation de détresse 
justifiant qu'il soit exempté des mesures de limitations.  

3.   Par acte du 18 juin 2010, les époux H______ ont recouru auprès de la 
commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la 
commission) contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à 
l'octroi d'une autorisation de séjour. Préalablement, ils ont demandé la restitution 
de l'effet suspensif. 

  M. H______ remplissait les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour 
pour cas individuel d'extrême gravité. Il vivait en Suisse depuis sept ans, période 
durant laquelle il avait fait preuve d'un comportement exemplaire. Il n'avait pas de 
problème de santé et n'émargeait pas à l'assistance sociale Il bénéficiait du soutien 
financier de son frère et de sa belle-sœur, domiciliés à Genève. Cette dernière 
souhaitait l'engager dans sa boutique de prêt-à-porter indien. Il n'avait plus 
d'attaches familiales avec son pays d'origine. Son fils était scolarisé à l'école 
primaire du Grand-Saconnex. L'effet suspensif devait être restitué au recours car 
M. H______ allait prochainement déposer une demande d'autorisation de séjour 
pour prise d'emploi dans la boutique de sa belle-sœur.  

4.  Le 24 juin 2010, l'OCP s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif. 
L'intérêt des époux H______ à demeurer en Suisse était compréhensible mais 
relevait de la convenance personnelle. Il n'apparaissait pas suffisant pour prévaloir 
sur l'intérêt public à l'établissement d'une situation conforme à la décision 
querellée, ce d'autant qu'ils étaient assistés par un avocat qui pouvait les 
représenter dans le cadre de la procédure.  

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5.  Par décision du 29 juin 2010, la commission a rejeté la demande d'effet 
suspensif traitée comme demande de mesures provisionnelles. 

  L'effet suspensif ne pouvait pas être restitué à une décision négative ni des 
mesures provisionnelles accordées car les recourants obtiendraient par ce biais le 
plein de leurs conclusions. 

6.  Le 12 juillet 2010, les époux H______ ont recouru contre la décision 
susmentionnée, concluant à son annulation et à la restitution de l'effet suspensif à 
leur recours pendant devant la commission. 

  Une rupture avec leur vie en Suisse, où ils étaient parfaitement intégrés, les 
mettrait dans une situation extrêmement délicate sur les plans personnel, financier 
et professionnel. Ils avaient sollicité une autorisation de séjour le 19 juin 2010 
alors que la validité de leur carte de légitimation avait été prolongée jusqu'au 30 
juin 2009. 

7.  Le 13 juillet 2009, la commission a déposé son dossier, sans observations. 

8.  Le 26 juillet 2010, l'OCP a conclu au rejet du recours, pour les motifs 
retenus par la commission, ajoutant que selon l'art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur 
les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), les intéressés devaient en 
tout état attendre la décision à l'étranger dès lors qu'ils ne pouvaient se prévaloir 
d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour. 

9.  Le 5 août 2010, les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger. 

 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile et auprès de la juridiction compétente, le recours est 
recevable de ce point de vue (art. 56A al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation 
judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.  Selon l’art. 57 let. c LPA, sont seules susceptibles de recours les décisions 
incidentes qui peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du 
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter 
une procédure probatoire longue et coûteuse (ATA/227/2009 du 5 mai 2009).  

  La question de savoir dans quelle mesure l'une ou l'autre de ces conditions 
est réalisée souffrira de demeurer ouverte, vu ce qui suit. 

3.  Un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre 
une décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation 
(ATF 126 V 407 ; 116 Ib 344). En effet, la fonction de l'effet suspensif est de 

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maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée (P. MOOR, 
Droit administratif, Berne 2002, n° 5. 7. 3. 3 p. 681). Si, sous le régime antérieur, 
le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire 
n'existait pas ou est échu, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait 
à accorder à la personne qui recourt d'être mise au bénéfice d'un régime juridique 
dont elle ne bénéficiait pas (P. MOOR, op. cit. n° 5. 7. 3. 3 p. 680).  

4.  Lorsque le refus de l'OCP d'accorder une autorisation de séjour à un 
étranger est contesté devant le Tribunal administratif, et que le destinataire de la 
décision sollicite la restitution de l'effet suspensif en vue d'être autorisé à rester en 
Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours, il y a lieu de distinguer entre la situation 
de celui qui, lorsqu'elle intervient, réside en Suisse au bénéfice d'un statut légal, 
de celle de l'étranger qui ne bénéficie d'aucun droit de séjour. Dans le premier cas, 
le Tribunal administratif pourra entrer en matière sur une requête en restitution de 
l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci 
induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures de séjour en 
Suisse. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, puisqu’il s’agit 
d’une décision à caractère négatif. Dans cette dernière hypothèse, l'étranger qui 
veut obtenir des aménagements de ses conditions de séjour pendant la durée de la 
procédure doit solliciter des mesures provisionnelles, conformément à l'art. 21 
LPA, comme le tribunal de céans a eu régulièrement l'occasion de le rappeler 
(ATA/311/2010 du 4 mai 2010 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 ; ATA/278/2009 
du 4 juin 2009). 

  En l'espèce, les recourants n'étaient plus au bénéfice d'aucun statut en Suisse 
depuis le 31 mars 2009, date d'échéance de leurs cartes de légitimation. 
Contrairement à ce qu'ils allèguent, il n'y pas eu de prolongation de validité au-
delà de cette date, mais seulement un délai de courtoisie échéant le 30 juin 2009 
durant lequel leur présence était tolérée sur le territoire suisse. C'est donc à juste 
titre que la commission a examiné les conclusions préalables du recours interjeté 
devant elle comme une demande de mesures provisionnelles, la décision de l'OCP 
du 18 mai 2010 ne venant supprimer aucun droit de séjour dont les recourants 
bénéficieraient. 

5.  Selon l'art. 21 al. 1 LPA, l'autorité de recours peut d'office ou sur requête 
ordonner des mesures provisionnelles, soit des mesures visant à régler la situation 
pendant la durée de la procédure, pour maintenir un état de fait ou sauvegarder des 
intérêts compromis, jusqu'à ce que soit prise la décision finale (P. MOOR, op. cit. 
no 2.2.6.8, p. 267 ; ATA 280/2009 du 9 juin 2009). De telles mesures ne peuvent 
toutefois ni anticiper sur le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation 
provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à rendre illusoire le procès au fond 
(ATF 109 V 506 ; ATA 35/2010 du 9 janvier 2010 et jurisprudence citée ; I. 
HAENER, « Vorsorglichen Massnahmen in Verwaltungsverfahren und 

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Verwaltungsprozess » in Les mesures provisoires en procédure civile, 
administrative et pénale, 1987, p. 26). 

6.  L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose 
ultérieurement une demande d'autorisation de séjour, doit attendre la décision à 
l'étranger (art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - 
LEtr - RS 142.20). 

 Il peut être autorisé à séjourner en Suisse si les conditions d'admission sont 
manifestement remplies (art. 17 al. 2 LEtr). Tel est le cas lorsque la 
documentation fournie atteste d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit 
international public à l'octroi d'une autorisation de séjour (art. 6 de l’ordonnance 
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 
octobre 2007 - OASA RS 142.201). Les recourants ne prétendent pas qu'ils 
seraient dans l'une ou l'autre de ces situations. 

7.  En l'espèce, permettre par le biais de la mesure sollicitée aux recourants, 
représentés par un avocat, de demeurer en Suisse jusqu'à droit jugé sur le fond de 
leur recours tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour reviendrait précisément 
à leur accorder de manière anticipée ce qu'ils requièrent sur le fond, ce qui serait 
en outre contraire à l'art. 17 al.1 LEtr. Ils ne font que valoir un intérêt de pure 
convenance personnelle concernant le recourant uniquement et leurs écritures sont 
singulièrement muettes sur la situation de la recourante, se bornant à indiquer que 
leur enfant est scolarisé dans le canton. Au vu de l'ensemble des circonstances, cet 
intérêt privé ne saurait prévaloir sur l'intérêt public à l'établissement d'une 
situation conforme à la décision du 18 mai 2010 de l'OCP. 

8.  Le recours sera rejeté. 

  Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des recourants, pris 
conjointement et solidairement. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée 
(art. 87 LPA). 

 
* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 12 juillet 2010 par Madame et Monsieur  
H______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 29 juin 2010 ; 

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au fond : 

le rejette ; 

met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de 
procédure de CHF 400.- ; 

dit qu’il n’est pas alloué d'indemnité de procédure ; 

dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l'envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Olivier Cramer, avocat des recourants, à l'office 
cantonal de la population et à la commission cantonale de recours en matière 
administrative. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges. 

Au nom du Tribunal administratif : 

la greffière-juriste : 
 
 

M. Tonossi 

 le vice-président : 
 
 

Ph. Thélin 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 

 la greffière :