# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ff61aca-6dcf-5d80-af40-7780bee9abcd
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-23
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Taggeld während einer angemessenen Frist zur Anpassung an einen Berufswechsel. Vorliegend war eine Frist von drei Monaten angemessen, wobei die Frist zum Zeitpunkt der Aufforderung der Krankentaggeldversicherung zum Berufswechsel zu laufen begann; teilweise Gutheissung der Klage.
**Docket/Reference:** KK.2014.00005
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2014.00005.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2014.00005
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
vom
23. Juni 2015
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander
Banzer
Stockerstrasse 39, 8002 Zürich
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1962, zog sich bei einem Unfall am 2
0.
April 1988 einen Bruch
seines
linken Ell
enbogens zu. Mit Verfügungen vom
1
3.
Dezember 1991
(Urk.
13
/2-4) wurde ihm
von
April bis August 1989 sowie
von
De
zember 1989 bis Juli 1991 eine ganze und von August 1991 bis Juli 1994 eine halbe
Rente der
Invalidenversicherung
zugesprochen (
Urk.
13
/15 S.
1).
Nachdem sich der Versi
cherte am 3
.
Juli 2008 bei der Invalidenversicherung zum
Leis
tungs
bezug
an
ge
meldet hatte
(
Urk.
13
/6)
, verneinte die
Sozialversiche
rungs
an
stalt
des Kantons
Zürich, IV-Stelle,
mit
Verfügung vom 29. Juni 2009 (Urk.
13
/18) einen Anspruch
des Versicherten auf Leistungen der Invalidenver
sicherung.
1.2
Vom 2
6.
Oktober 2009 bis 2
9.
Februar 2012 war der Versicherte bei der
Y.___
als Kommissionierer und
Chauffeur tätig (Urk. 2/1,
Urk.
2/4,
Urk.
13/30/1-8
Ziff.
2.1) und über diese im
Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der
SWICA Kranken
versi
cherung
AG, Winterthur (nachfolgend:
SWICA
), gemäss dem Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk.
9/1
).
Am 1
9.
Septem
ber 2012 wurde
der Versicherte
an se
inem rechten Kniegelenk
arth
roskopisch
(
Teilmeniskektomie
) behandelt
(
Urk.
7/25).
Mittels
Schadenmelde
for
mular
meldete die
Y.___
am
5.
Oktober 2011
der SWICA
,
dass der Versicherte ab 2
0.
September 2011 wegen Krankheit vollständig arbeitsun
fähig sei (
Urk.
7/1/7).
In der Folge richtete die SWICA vorerst Taggeldleistungen für
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus (Urk.
7/24,
Urk.
7/26) und liess den Ver
sicherten ärztlich begutachten
(Gutachten vom 2
8.
Januar 2013;
Urk.
7/18). Mit Schreiben vom 2
8.
Januar 2013 (
Urk.
7/19) teilte
sie
dem Versicherten mit, dass gestützt auf das Gutachten vom 2
8.
Januar 2013 ab
3.
Januar 2013 von einer
Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50
%
und ab 2
9.
November 2012
von einer Arbeitsfähigkeit in
eine
r
angepassten Tätigkeit
von 100
%
auszu
gehen sei und stellte dem Versicherten für die Zeit vom
1.
bis 2
8.
Februar 2013 die Ausrichtung eines Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
so
wie die Einstellung der Taggeldleistungen per
1.
März 2013 in Aussicht.
Daran hielt
sie
am 1
4.
Februar 2013 (
Urk.
7/21) fest.
1.3
Am
9.
Januar 2012 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversi
cherung zum Leistungsbezug an (
Urk.
13
/23).
Mit
Verfügung vom 2
8.
Januar 2014 (
Urk.
13/79
)
sprach die IV-Stelle dem Versicherten
rückwirkend eine be
fristete ganze R
ente von
September 2012 bis
Februar 2013 zu und stellte fest, dass
a
b
1.
März 2013
kein Rentenanspruch mehr bestehe
.
Die vom Versi
cherten
gegen die Verfügung vom 2
8.
Januar 2014 erhobene Beschwerde wies das hie
si
ge
Gericht mit Urteil vom
3.
Juni 2015 (Prozess Nr. IV.2014.00250) ab.
2.
Mit Eingabe vom
2
0.
Februar 2014 (
Urk.
1
) erhob
der
Versicherte Klage gegen die
SWICA mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom
1.
Februar 2013 bis 2
2.
September 2013 Krankentaggeldleistungen im Um
fang
von Fr. 25‘511.80 nachzuzahlen beziehungsweise zu bezah
len
(S. 2)
.
Mit Klageantwort vom
2
6.
März 2014
(Urk. 12) beantragte die
SWICA
die Ab
wei
sung der Klage
, insoweit der Kläger damit die Ausrichtung eines
Kran
ken
taggeldes
für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
für die Zeit ab
1.
Mai 2013 be
antrage (S. 2), und anerkannte einen Anspruch des Versicherten auf ein Tag
geld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
für die Zeit vom 2
8.
Januar bis 3
0.
April 2013 (S. 8).
Mit Verfügung vom
3.
April 2014
(
Urk.
10)
wurden bei der IV-Stelle die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers
(
Urk.
13/1-83)
beigezogen
. Mit Replik vom 2
6.
Juni 2014 (
Urk.
16) nahm der Kläger dazu Stellung und hielt an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2).
Mit Duplik vom
2
5.
August 2014
(Urk.
19
) hielt die
SWICA
an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage
,
insoweit damit die Ausrichtung eines Krankentaggeldes für eine Arbeits
unfähigkeit von 100
%
für d
ie Zeit ab
1.
Mai 2013 beantragt wurde
,
fest
.
Eine
Kopie dieser Eingabe wurde
dem Kläger
am
2
8.
August 2014
(Urk.
20
) zuge
stellt.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
124 III 44 E. 1a/
aa
und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes be
treffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungs
einrichtungen
(VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen
Versi
che
rungs
un
ter
nehmen
oder zwischen
Ver
si
cherungsunternehmen
und Versi
cherten. Das
So
zialver
sicherungs
gericht
ist als einzige kantonale
Gerichtsin
stanz
für Klagen über
Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach
dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess
ordnung, ZPO, in
Ver
bindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das
Sozial
ver
sicherungs
ge
richt
,
GSVGer
; BGE 138 III 2).
1
.2
Gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der
Untersu
chung
s
grundsatz
befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des
ent
scheidwesentlichen
Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie
haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Be
weis
mittel nach Mög
lich
keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012
vom 3. April 2013
E. 3.3 mit Hinweisen).
1.3
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG,
Basel 2001,
Art. 87 VVG
N 15
; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.4
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders
bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen,
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel
tend
macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast
für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei
liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
weichende gesetz
li
che
Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkre
ti
sieren (BGE 128 III 273 E.
2a/
aa
mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Ver
sicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E.
3.1). Nach dieser Grundregel hat der
An
spruchsberechtigte - in der Regel der Versiche
rungs
neh
mer, der versicherte Dritte
oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün
dung des
Versicherungs
vertrags
zu beweisen, also namentlich das Beste
hen eines
Versicherungs
ver
trags
, den Ein
tritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft
die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der
vertraglichen Leistung gegenüber dem An
spruchs
berechtigten berechtigen oder di
e den Versicherungsvertrag ge
gen
über dem Anspruchsbe
rech
tigten unverbind
lich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E.
3.1). Sobald das Gericht vom
Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE
118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.5
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des
Versicherungs
ver
trags
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der
Regel
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
1.6
Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein
tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sor
gen, und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden
Massnahmen die Weisung des Versicherers einholen und zu befolgen hat (Abs. 1).
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be
trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2).
Gemäss der Rechtsprechung (BGE
128
III
36; Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000
vom 5. November
2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach A
rt. 61 VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in
der Personen
versicherung Geltung zu. Sodann ist gemäss der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) die
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur
sozialversi
che
rungs
rechtlichen
Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun
des
ge
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be
reich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Nach dieser Bestimmung können einer versicherten Person, welche sich einer zumut
baren
Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver
besse
rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver
spricht, ent
zieht
oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumut
bare dazu bei
trägt, die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert wer
den, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfol
gen hingewiesen
und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrach
tet. Die
An
pass
ungs
zeit
beginnt mit der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufs
wechsel (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2
9.
März 2007 E.
3.3; BGE 114 V 281
E.
5b; 111 V 235 E.
2a).
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur
Erfüllung der
Schadenmin
derungs
obliegenheit
einen Berufswechsel erwartet, hat
dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange
messene Frist ansetzen, um sich an
zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_79/2012 vom 27. August
2012 E.
5.1; BGE 133 III 527 E.
3.2.1; Marcel
Süsskind
, in:
Heinrich
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K.
Schnyder
/
Pascal
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61
VVG ad N
14 und 16).
2.
2.1
Den sich bei den Akten befindenden Versicherungspolicen vom 8. Dezember 2009 (Urk.
Urk.
9/1) und vom 1
0.
Oktober 2012 (
Urk.
9/2) ist zu entnehmen, dass
die Beklagte und die
Y.___
einen kollektiven
Kranken
zu
satzversicherungsvertrag
abgeschlossen und darin für das gesamte Personal der
Y.___
(mit Ausnahme des Kaders und der in der Admi
ni
stration Beschäftigten)
ein
Kran
kentaggeld
in der Höhe von
80 %
des AHV-bei
tragspflichtigen Verdienstes
bis zu einem Höchstbetrag von Fr.
250
‘000.--
für eine
Leistungs
dauer
von 730 Tagen
pro Fall
, bei
einer Wartefrist
von 14 Ta
gen
pro Kalenderjahr
,
vereinbart haben. Im Vertrag
wurde auf die „Allge
meinen Ver
tragsbedingungen für die kollektive Taggeld
versicherung", Ausgabe 2006 (Urk.
9/3
;
nachfolgend: AVB)
verwiesen
,
welche durch Über
na
hme Vertragsbe
standteil wurden.
2
.2
In Ziff. 4.1 der Versicherungspolice
vom 1
0.
Oktober 2012
(Urk.
9/2 S. 4
) wird die Nachleistung bei Austritt mit laufender Arbeitsunfähigkeit folgender
massen umschrieben
:
„
In Abänderung von Artikel 25 und 47 der Allgemeinen
Versicherungs
bedin
gungen
(AVB) bezahlt SWICA das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, noch bis zur Wiedererlangung der Ar
beits
fä
higkeit, längstens jedoch bis zum Ablauf der vereinbarten
Leistungs
dauer
. Diese Leistungen werden der Kollektivversicherung belastet.
Neue Arbeitsunfähigkeiten sind nur versichert, sofern vom
Übertrittsrecht
in die Einzelversicherung Gebrauch gemacht wurde
“.
2.3
In
Art
. 3 der AVB (Urk.
9/3
) wird das versicherte Ereignis „Krank
heit“ wie folgt umschrieben
:
„
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge
sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu
chung oder Be
handlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
“.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in
Art
. 16 der AVB (Urk.
9/3
) defi
niert:
„
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Nach 3 Monaten Ar
beitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
“.
Der Taggeldanspruch wird in
Art.
12-
13 der AVB (Urk. 8/2) umschrie
ben
:
„
Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlen wir bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld. (
Art
. 12)
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld ent
sprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. (
Art
. 13)“
2.4
In
Art.
32-37 der AVB (Urk. 9/3) wird die Taggeldberechnung geregelt:
„
Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn. Vorbehalten bleibt eine Anpassung in Fällen, bei denen dieser Lohn nicht mehr den tatsäch
lichen Verhältnissen (mutmasslich entgangener Verdienst) entsprechen würde. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 (Schaltjahre durch 366) geteilt. (…) (
Art.
32)
Ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb wird nicht berücksichtigt. (
Art.
34)
Die gemäss
Art.
32 bis 36 ermittelten Taggelder werden für jeden Kalendertag ausgerichtet. (
Art.
37)“
2.5
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re
geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1
des Obligationenrechts (
OR
)
ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die un
richtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus
Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Ver
tra
ges zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mut
massli
che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem
Vertrauens
grund
satz
z
u ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Par
tei
en
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den ge
samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom
Wort
laut aus
zugehen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich da
bei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses verdrän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss.
2.6
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E.
3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem
Vertrau
ensprin
zip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
2.7
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E.
2a, 126 III 388 E.
9d).
Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen
Aus
le
gungsmittel
zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
3.
3.1
D
er Kläger macht zusammengefasst geltend, dass er infolge
von Leiden im Be
reich seines rechten Kniegelenks und seines linken Ellenbogengelenks
vom
1.
Feb
r
u
ar bis 1
1.
August vollständig und ab 1
2.
August 2013 im Umfang von
50
%
arbeitsunfähig gewesen sei,
weshalb bis 1
1.
August 2013 ein
Anspruch auf
ein volles Taggeld und ab 1
2.
August 2013 ein
solcher
auf ein halbes Taggeld
bestehe
(
Urk. 1 S.
8
).
Sollte wider Erwarten
ab Ende November 2012 von einer Arbeitsfähigkeit von 100
%
auszugehen sein, sei ihm für einen Berufswechsel bis Ende Juli 2013 Zeit einzuräumen (
Urk.
16 S. 6).
3.2
Die Beklagte bringt
hiegegen
vor, dass
der Kläger gemäss der medizinischen Ak
tenlage in einer angepassten Tätigkeit ab 2
9.
November 2012 vollumfänglich
arbeitsfähig und in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ab
3.
Januar 2013 im Um
fang von 50
%
arbeitsunfähig gewesen sei. Da sie den Kläger indes erst am 2
8.
Januar 2013 zum Berufswechsel aufgefordert habe, habe die vertragliche dreimonatige Frist zum Berufswechsel zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen und sei am 3
0.
April 2013 abgelaufen. Während dieses Zeitraums sei ein An
spruch des Klägers für ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
ausge
wiesen (
Urk.
6 S. 8). In diesem Sinne sei die Klage teilweise abzuweisen (
Urk.
6 S. 8
).
3.3
Im Umfang eines Anspruchs auf Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von
5
0 % für die Zeit vom
28. Januar
bis 3
0.
April 2013
hat die Beklagte die Klage des Klä
gers vom
2
0.
Februar 2014
teilweise anerkannt. In diesem Umfang ist das Ver
fahren
daher zufolge
Anerkennung der Klage
als
erledigt abzuschreiben.
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden daher, ob der Kläger während der Zeit vom 1.
Februar
bis
2
2.
September 2013
einen Erwerbsausfall erlitt, welchen ihn zum Bezug eines Krankentaggeldes berechtigte.
4.2
Bei den
vorstehend
erwähnten Klauseln der AVB handelt es sich
weder um un
klare noch um
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
und auf welche gesondert auf
merksam hätte
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel;
vorstehend E. 2.7
vgl. Urteil des Bundesge
richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1).
4.3
M
angels eines übereinstimmenden
wirklichen
Willens sind die Klauseln der AVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen.
Die Klauseln sind zur
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens
daher
so auszule
gen, wie
sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen
von der
Y.___
verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei
gilt es
zu berücksichti
gen, was sachge
recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine un
angemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a
mit Hinweisen).
4.4
In
Art
. 3 der AVB ist der Begriff der Krank
heit als
eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge
eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung er
fordert oder eine Arbeits
un
fähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese Definition stimmt grundsätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel
tenden Definition der Krankheit
in
Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des
So
zialversiche
rungsrechts
(ATSG) überein. Gleiches gilt für die Definition der Ar
beits
unfähigkeit von Ziff. 16 der
AVB, welche
-
abgesehen von der darin ausdrück
lich erwähnten Frist von 3 Mo
na
ten für eine Berücksichti
gung einer zumut
ba
ren Tätigkeit in einem ande
ren Beruf oder Aufgabenbe
reich -
grundsätzlich mit der
in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits
unfähigkeit übereinstimmt.
5
.
5
.1
Im Folgenden ist die für den streitigen Taggeldanspruch massgebende medizini
sche
Aktenlage zu prü
fen.
5
.2
Dr. med.
Z.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,
stellte
in seinem
Bericht vom 2
3.
Januar 2012 (
Urk.
7/28
/6-7
)
die
folgende
n
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (
S. 1
):
-
mediale Meniskusläsion und Knorpeldefekt
femoral
medial rechts bei
-
Status nach
arthroskopischer
Meniskusnaht mediales
Hinterhorn
,
Ar
thro
tomie
mit
Mikrofrakturierung
medialer
Femurkondylus
und
auto
loge
Matrix induzierte
Chondrogenese
(
AMIC
)
am 2
3.
September 2011
-
posttraumatische Ell
en
bogenarthrose links bei
-
Status nach Ell
en
bogenluxationsfraktur links und
Schrauben
osteo
syn
these
2
7.
April 1988
-
Status nach Schraubenentfernung und Entfernung
periartikulärer
Ver
kalkungen August 1988
-
Status nach Radiusköpfchenresektion, Entfernung
periartikulärer
Ver
kalkung Juni 1990
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führte er einen Diabe
tes mellitus II, eine Adipositas sowie eine
Dyslipidämie
auf. Bis anhin sei davon ausgegangen
worden
, dass der
Kläger
wieder die volle Arbeitsfähigkeit erlange
n werde
(S.
2
).
5.3
Dr.
med.
A.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma
tologie des Bewegungsapparates, Spital
B.___
,
diagnostizierte in seinem Be
richt vom
8.
Februar 2012 (
Urk.
7/8) einen Verdacht auf eine
Delamination
der
AMIC-Membran sowie ein ungenügendes Knorpelregenerat am medialen
Femur
kondylus
bei Status nach
arthroskopischer
Meniskusn
ah
t,
Arthrotomie
,
Micro
fracturing
und MIC bei ausged
ehnter medialer Knorpelläsion a
m 2
3.
Se
ptember 2011 und erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung des rechten Kniegelenks des
Klägers vom 2
3.
Januar 2012 eine instabile Knorpelmembran im Bereich des
Micro
fracturing
und ein Knochenmarksödem ohne sichtbares Knorpelregenerat ergeben habe.
Es sei eine Re-Operation und die Einsetzung ei
ner
unikondylären
Knieprothese
am rechten Knie
angezeigt.
5.4
Die Ärzte der
C.___
erwähnten in ihrem Bericht vom
3.
Mai 2012 (
Urk.
7/12), dass das Extensionsdefizit sowie die Schmerzen im Bereich des rechten Knies des Klägers sehr wahrscheinlich durch die gelöste
AMIC-Plastik
membran
, welche am 2
3.
September 2011 eingesetzt worden
sei
, verursacht würden.
Diesbezüglich bestünden vier verschieden
e chirurgische
Therapieoptio
nen
:
eine Kniearthroskopie mit
Débridement
, eine
Hemicap
, eine
unikomparti
mentelle
Knieprothese und eine
valgisierende
Osteotomie mit erneuter AMIC-Plastik (S. 2).
5.5
Mit Bericht vom 2
1.
September 2012 (
Urk.
7/12)
führ
ten die Ärzte der
C.___
aus
, dass beim Kläger am 1
9.
September 2012 eine
Kniearth
roskopie
rechts mit medialer
Teilmeniskektomie
und
Débridement
der AMIC-Membran durchgeführt worden sei (S. 1).
5.6
Die Ärzte des
D.___
, Dr.
med.
E.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie
und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med.
F.___
, Fach
arzt für Allgemeine Innere Medizin, erwähnten in ihrem Gutachten am 28. Janu
ar 2013 (
Urk. 7/18), dass der Kläger am 2
9.
November 2012 untersucht worden sei (S. 1), und stellten die folgenden
Diagnosen
(S. 8):
Diagnosen
mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
mediale Gonarthrose rechts mit/bei
-
Status nach
Arthrotomie
und
Mikrofrakturierung
nach
Steadmann
medi
aler
Femurkondylus
mit AMIC-Membran am 2
3.
September 2011
-
Status nach Arthroskopie mit medialer
Teilmeniskuskektomie
(
Hinter
horn
),
Débridement
AMIC-Membran medialer
Kondylus
am 1
9.
Septem
ber 2012
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
Adipositas Grad I
-
Status nach Ell
en
bogenfraktur links und Arthrose linker Ell
en
bogen
Aus dem
Operationsbericht der C.___
gehe hervor, dass das rechte Kniegelenk während der Operation
vom 1
9.
September 2012
vollständig habe gebogen und gestreckt werden können. Der
Kläger
mache eine
Bewegungsein
schränkung
und Schmerzen im rechten Kniegelenk geltend. In der hiesigen Un
tersuchung habe eine federnde Einschränkung in der Streckung am rechten Kniegelenk festgestellt werden können. Zurzeit führe der
Kläger
eine Physio
the
rapie - insbesondere in einer Kältekammer - durch, wobei er eine deutliche Besse
rung der Beschwerden verspüre (S. 8).
Es sei davon auszugehen, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als
Rüster und Chauffeur n
ach Abschluss d
er Therapie in der Kältekammer und mithin ab
3.
Januar 2013 im Um
fang
eines Arbeitspensums von 50
%
zuzumuten sein werde.
Es könne mit einer namhaften Besserung der Gesundheitsschädigung gerechnet werden. Nach Einsetzung einer AMIC-Membran sei zunächst nach einem Jahr, dann nach zwei Jahren nach der Operation mit einer deutlichen Besserung der Beschwer
den zu rechnen. Zurzeit
bestehe
keine Notwendigkeit einer erneuten Operation (S. 9).
Anlässlich der Untersuchung vom 2
9.
November 2012 sei das rechte Knie des Klägers, abgesehen davon, dass eine vollständige Streckung nicht möglich ge
wesen sei, relativ reizlos gewesen. Insbesondere
hätten
keine Überwärmung und keine Schwellung bestanden und es seien vom Kläger lediglich
subjektive Schmerzen ange
geben worden (S.
8).
Die Ausübung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von
Leitern und Treppen, ohne Knien
und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände sei dem Klä
ger vollumfänglich ohne Einschränkung der Leistungsfähigkeit zuzumuten. Im Übrigen habe die
bestehende Einschränkung der Beweglichkeit am linken Ell
en
bogen
den Kläger
in seiner bisherigen Tätigkeit als Rüster
und
Chauffeur nicht
wesentlich behindert
(S. 9).
5.7
Die Ärzte der
C.___
erwähnten in ihrem Bericht vom
6.
Februar 2013 (
Urk.
7/45) eine
leichte Besserung der Beweglichkeit
. Daneben
bestünden
jedoch
persistierende
Schmerzen im Bereich des Innenknies, vor al
lem
bei Belastung in Kniestreckung. Entsprechend
sei der Kläger beim
Stehen, Gehe
n und
Hinuntersteigen von Treppen
schmerzbedingt
beeinträchtigt
. Als La
gerist
bestehe weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
(S.
1).
Da
sich keine ein
deu
tige
n
Ursache
n
für die in Kniestreckung
angegebenen
Knieschmerzen rechts eruieren
liessen
,
sei
eine MRI-Untersu
chung
angezeigt (S.
2).
5.8
Dr.
Z.___
(vorstehend E.
5.2)
nahm in seiner Stellungnahme
vom 3. März 2013
(
Urk. 7/
22
)
zum Gutachten der Ärzte des
D.___
vom 2
8.
Januar 2013 Stellung
und erwähnte, dass dieses teilweise
etwas ungenau und fehlerhaft sei.
Der Klä
ge
r
verspüre
bei einer Belastung
und bei Streckbewegung
des
rechten
Knies Schmer
zen
und könne dieses
nicht vollständig strecken.
Aus diesem Grund sei er
beim
Gehen behin
dert (S.
1). Die
Ell
en
bo
genarthrose
könne nicht als Diagnose ohne Aus
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit aufgeführt werden.
Dr.
Z.___
führte schliess
lich aus, er teile die Einschät
zung der Kollegen einer 100%igen Arbeits
unfähigkeit. Es sei nicht nachvoll
ziehbar, weshalb der Gutachter zum Schluss komme, der
Kläger
sei zu 50
%
arbeitsfähig. Es stimme nicht, dass die damals durchgeführte Be
hand
lung in der Kältekammer genutzt habe. Bisher sei keine Besserung einge
treten, sondern es habe sich im Gegenteil die AMIC-Membran abgehoben. Das weitere Vorgehen und die Prognose seien völlig unklar (S. 2).
Weiter sei das vom Gut
achter beschriebene Belastungsprofil nicht korrekt. Es sei nicht korrekt und nicht nachvollziehbar, weshalb eine schwere
Ell
en
bogen
ar
throse
die Arbeit mit den oberen Extremitäten nicht einschränke (S. 3).
5.9
Dr.
med.
G.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumato
lo
gie des Bewegungsapparates, Regionaler Ärztlicher Dienst
der Invalidenversi
cherung
(RAD), gab mit Stellungnahme vom 2
5.
Juni 2013 (
Urk.
13
/59/5-6) an, dass hinsichtlich der Bewertung der Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätig
keit (Rüster
und
Chauffeur) auf die Angaben
der Ärzte
der
C.___
ab
zustellen sei
, wonach
ab dem 2
3.
September 2011 bis auf weiteres eine Ar
beits
unfähigkeit
von 100
%
bestehe. Die gutachterliche Annahme einer Ar
beits
fähig
keit
von 50
%
sei hinge
gen nicht nachvollziehbar, da sie auf der An
nahme basier
t habe, dass mit einer namhaften Besserung des Gesundheitszu
standes nach Einsetzen der AMIC-Mem
bran gerechnet werden könne. Diese Hy
pothese habe sich jedoch offen
sicht
lich nicht bewahrheitet.
Zudem habe die bisherige Arbeit ganz überwiegend im Stehen und Gehen verrichtet werden müssen, was
eine nicht unerhebliche B
e
lastung für ein
arthrotisch
verändertes Kniegelenk da
r
stelle.
Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer ange
passten Tätigkeit seh
e
dies anders aus. Hier sei mangels anderweitiger Angaben
der behandelnden
Ärzte
die im Gutachten genannte Arbeitsfähig
keit
von 100
%
ab dem 29. November 2012 insoweit plausibel, als dass von einer körperlich leichten, überwiegend (80 %)
sitzenden Arbeit ohne Knien und Kauern, ohne Gehen auf unebenem Ge
lände, ohne Besteigen von Leitern und Treppen ausge
gangen werde (S. 2).
5.10
Mit Stellungnahme vom 3
1.
Juli 2013 (
Urk.
13/80/69-71) nahm
der Gutachter
Dr.
E.___
(vorstehend E.
5.6)
zum Schreiben
von
Dr.
Z.___
vom
3.
März 2013 Stellung und erwähnte, dass dieser zu Unrecht davon ausgegangen sei, der Kläger sei bisher als Lagerist und nicht als Rüster und Chauffeur tätig gewesen. Sodann sei auf Grund der Be
richte der behandelnden Ärzte der
C.___
davon auszugehen, dass es nach der Operation vom 1
9.
Septem
ber
2012 im Bereich des rechten Knies des Klägers zu einer Besserung gekommen
sei, weshalb er daran festhalte, dass dem Kläger die bisherige Tätigkeit als Rüster
und Chauffeur im Umfang ei
nes Arbeitspensums von 50
%
zuzumuten gewesen sei (S.
2). Da der Kläger bis zum Auftreten der Beschwerden am rechten Knie
gelenk die bisherige Tätigkeit als Rüster und Chauffeur im Umfang eines
voll
zeitlichen
Arbeitspensums habe ausüben können, sei sodann davon auszugehen, dass er dabei durch die beste
hende Arthrose im linken Ellenbogengelenk nicht
beein
trächtigt
gewesen sei (S. 3).
5.11
Dr.
Z.___
äusserte sich mit Schreiben vom
9.
September
2013 (
Urk.
13
/
80/72-73
)
zur Stellungnahme von
Dr.
E.___
vom
3.
März 2013
und
führt
e
darin aus
,
das Hauptproblem
bestehe
nicht nur in der vermin
derten Stre
ckung und den damit verbundenen Schmerzen, sondern in chroni
schen
belas
tungsabhängigen
Schmerzen. Diese würden bereits nach wenigen Schritten auftreten. Der
Kläger
habe diese Angaben konstant in allen Konsultationen ge
macht. Wenn eine in Narkose zu erzielende volle Beweglich
keit eines Gelenkes Hinweis für eine gute Prognose sei, heisse dies nicht, dass der
Kläger
zum Zeit
punkt der Untersuchung deshalb „arbeitsfähiger“ gewesen sei (S. 1). Eine
belas
tungsabhängige
Knieproblematik schränke die Arbeitsfähigkeit als Rüster
und
Chauffeur ebenso ein wie als Lageris
t (
S. 2).
In Bezug auf die Ell
en
bogenarthrose führte
Dr.
Z.___
aus, der
Kläger
habe diese zwar nicht als leistungseinschränkend erwähnt, dies bedeute aber im Um
kehrschluss nicht, dass sich eine so schwere Ell
en
bogenarthrose nicht be
hin
dernd
auswirke (S.
1).
In
den letzten Monaten
sei es
zu einer langsamen Besserung
ge
kommen. Deshalb habe er den Kläger
im August 2013 wieder zu 50
%
arbeits
fähig geschrieben. Die Besserung sei aber
erst
sieben bis acht Mo
nate später ein
getroffen als von
Dr.
E.___
ange
nommen (S. 2).
5.12
Mit Bericht vom
8.
Oktober 2013 (
Urk.
13/72) führten die
Ärzte der
C.___
aus,
dass
eine am 2
7.
Juni 2013
durchgeführte therapeu
tisch/
diagnostische
Kniegelenks
infiltration
keine wesentliche Verbesserung der Be
schwer
den gebracht habe.
Der Kläger leide
nach wie vor
unter
Schmerzen, vor all
em beim Stehen und Gehen (S. 1), weshalb i
h
n sein
Hausarzt aktuell zu 50
%
arbeits
unfähig geschrieben
habe
.
Diese Einschätzung teilten sie
, insbeson
dere in
Bezug auf die vom Kläger zuletzt ausgeübte
Tätigkeit als Chauffeur
und
Lagerist mit kniegelenksbelastenden Tätigkeiten.
In
einer angepassten Tätigkeit
könnte der Kläger
allenfalls wieder eine Arbeitsfähigkeit
im Umfang eines
Ar
beits
pensums
von 100
%
ausüben. Die Ausübung
kniegelenksbelastende
r
Tätig
keit
en sei dem Kläger indes nicht zuzumuten
(S. 2).
5.13
Am
1
1.
November 2013
(
Urk.
7/45)
nahm
Dr.
E.___
erneut
Stellung
zum
Schreiben von
Dr.
Z.___
vom
9.
September 2013
und führte dabei aus, dass
das
rechte Kniegelenk in der klinischen Untersuchung weitge
hend reizlos ge
wesen sei
, dass
ein Streckdefizit von 15° bestanden habe
, und dass das
Gelenk weder überwärmt noch geschwollen gewesen
sei
.
Es habe so
dann
keine Vermin
de
rung der
Ober
schenkelmuskulatur
festgestellt werden
kön
nen (S. 1).
In seinem Gutachten habe er dem Kläger
eine Arbeitsfähigkeit
in der bisherigen
Tätigkeit
im Umfang von 50
%
ab
3.
Januar 2013
attestiert
, da die Behand
lung in der Kältekammer
zu
diesem Zeitpunkt
hätte abgeschlossen werden sol
len
. Des Wei
te
ren habe er eine erneute Untersuchung nach zirka sechs Monaten empfohlen (S. 2).
6.
6.1
P
rivatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5, BGE 132 III 83 E. 3.4; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/
bb
). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellung
nahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, recht
fertigt nach der Rechtsprechung indes nicht, am Beweiswert dieses
Partei
gutach
tens
zu zweifeln (BGE 125 V 351 E.
3 b/
dd
). Beweiswert kann ins
beson
dere auch
einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lü
cken
loser Be
fund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beur
teilung
eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bun
des
ge
richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6).
6
.2
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorak
ten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sam
menhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob
die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E.
3a, 122
V 157 E. 1c).
6
.3
Zu beachten gilt es vorliegend, dass das hiesige Gericht mit dem die Invaliden
versicherung betreffenden Urteil vom
3.
Juni 2015 in Sachen des Klägers
(Prozess Nr. IV.2014.00250) zur Frage nach der Arbeitsunfähigkeit des Klägers in
E. 4.6 das Folgende erwog:
„
(…)
Die Prüfung der erwerblichen Auswirkungen der Einschränkungen und dem
zufolge schlussendlich die Bemessung des Invaliditätsgrades (
…
) kann daher vorliegend einzig gestützt auf di
e im Gutachten plausibel begrün
dete 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit seit dem 2
9.
November 2012 er
folgen, da der Beschwerdeführer dadurch in der Lage ist, ein höheres Ein
kom
men zu generieren als durch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der bis
herigen Tätigkeit. Dies ist ihm im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu
mut
bar. Eine abschliessende Beurteilung, ab wann nun genau die 50%ige Arbeits
fähig
keit in der bisherigen Tätigkeit ausgewiesen ist, ist somit ent
behrlich.
(…)“
7.
7.1
Den medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger
an
einer
Menis
kusläsion
und
an
einem Knorpeldefekt a
m rechten Knie litt (vorstehend
E. 5.2),
weshalb er am 2
3.
September im Bereich seines rechten Kniegelenk
s
mittels
arthroskopischer
Meniskusnaht,
Ar
thro
tomie
mit
Mikrofrak
turierung
und
AMIC
behandelt wurde. In der Folge persistierten die Schmerzen und es wurde ein Ver
dacht auf eine
Delamination
der AMIC-Membran geäussert sowie ein unge
nügendes Knorpelreg
enerat festgestellt (vorstehend
E. 5.3), wo
rauf der Kläger am 1
9.
September 2012 erneut
am
linken Knie
gelenk operiert (
Teilmeniskek
tomie
und
Débridement
der AMIC-Membran) wurde
(vorstehend
E. 5.3).
7.2
Die Ärzte des
D.___
berichteten
in ihrem Gutachten vom
2
8.
Januar 2013 (
vor
ste
h
end E.
5.6
)
, dass das rechte Knie des Klägers abgesehen von einer Ein
schrän
kung bei der Streckung relativ reizlos gewesen sei und insbesondere weder
eine Überwärmung noch eine Schwellung aufgewiesen habe, weshalb
es
sich bei den vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies nicht um objektivierbare
,
sondern um lediglich
subjektive Schmerzen
ge
handelt habe.
Dem
Kläger
sei
aus diesem Grunde die Ausübung
behinderungs
angepasster
, über
wiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände im
vollzeit
li
chen
Umfang und ohne Leistungseinbusse zuzumuten.
Die Ärzte
des
D.___
gingen
sodann davon aus, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisheri
gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur nach Abschluss einer Therapie in der Kältekammer ab
3.
Januar 2013 im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
zu
zumuten sein werde
. Damit übereinstimmend gingen auch die
Ärzte der
C.___
in ihrem Bericht
vom
6.
Februar 2013 (vorstehend
E.
5.7
) davon aus, dass
sich keine eindeutige
n
Ursache
n
für die
vom Kläger
in
Knie
streckung
an
ge
gebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies eruieren liessen. Während
sie
in ihrem Bericht vom
6.
Februar 2013 dem Kläger noch eine Arbeitsun
fähig
keit in der bisherigen Tätigkeit von 100
%
attestierten, schlossen sie sich in ihrem
Bericht
vom
8.
Oktober
2013 (vorstehend
E.
5.12
) der
Arbeitsfähigkeitsbeur
teilung
durch
Dr.
Z.___
(vorstehend
E. 5.11) an, welcher dem Kläger ab 1
2.
August
2013 eine Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50
%
atte
stierte (
Urk.
7/1/6).
Demgegenüber vertrat Dr.
G.___
am 25. Juni 2013 (
vorstehend
E.
5.9
) die An
sicht
,
dass
gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte
der
C.___
davon auszugehen sei, dass
ab dem 2
3.
September 2011 bis auf
w
eite
res eine Arbeitsunfähigkeit
von 100
%
in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. Gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte des
D.___
sei
so
dann
davon auszugehen, dass in einer behinderungsangepassten,
körperlich leichten, über
wie
gend sitzenden
Tätigkeit
ohne Knien
, Kauern
, Gehen auf u
n
ebenem Gelände oder
Besteigen von Leitern und Treppen
ab 2
9.
November 2012 eine Arbeits
fähig
keit von 100
%
bestanden habe.
7.3
In Bezug auf das Gutachten der Ärzte
des
D.___
vom
2
8.
Januar
2013 (vorste
hend
E.
5.6
) gilt es zu beachten, dass dieses die
nach der Rechtspre
chung für eine beweiskräf
tige medizi
nische
Ent
schei
dungs
grundlage
vor
aus
ge
setzten for
mellen und ma
teriellen Kriterien
erfüllt
. Denn
einerseits
verfügen die Gutachter
des
D.___
als Fachärzte für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewe
gungsapparates
beziehungsweise für Allgemeine Innere Medizin
über für die Be
urteilung der geklagten Beschwerden
des Klägers
ange
zeigte
fachme
di
zinische
Spezialisierung
en
. Anderer
seits
haben sich die
Experte
n
einge
hend mit den me
dizini
schen
Vorakten
und insbesondere den Beurtei
lungen
und Stellungnahmen der
behandelnden
Ärzte
sowie mit
den Ergeb
nissen der von
ihnen
durchgeführ
ten
spe
zialärztlichen
Un
ter
suchun
gen aus
einander gesetzt und be
gründete
n
ihre
Schlussfolgerungen
in nachvollziehbare Weise.
7.4
Die Beurteilung durch die Ärzte
des
D.___
vermag auch insofern zu überzeugen, als sie auf Grund des Umstandes, dass das rechte Knie des Klägers, welches zwar nicht vollständig habe gestreckt werden können, relativ reizlos gewesen sei und insbesondere keine Überwärmung und Schwellung aufgewiesen hätte, davon aus
gingen, dass die vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich des rechten Knie
s
nicht zu objektivieren seien, und dass
dem Kläger
infolgedessen
die Aus
übung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Be
steigen von Leitern und Treppen, ohne Knien  und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände uneingeschränkt zuzumuten
sei.
7.5
Nicht zu überzeugen vermag die Beurteilung durch die Ärzte des
D.___
jedoch
insofern, als
sie
die Ansicht vertraten, dass
dem Kläger nach Abschluss der
zum
Untersuchungszeitpunkt noch nicht abgeschlossenen
Therapie in der
Kälte
kamme
r
ab
3.
Januar 2013
die bisherige Tätigkeit
im Umfang eines
Arbeits
pen
sums
von 50
%
zu
zumuten sein werde.
I
nsoweit handelt es sich bei der
Arbeits
fähigkeitsbeurtei
lung
durch die Ärzte des
D.___
nicht um eine echtzeitliche
,
sondern um eine prospektive Beurteilung, welche in der Annahme einer Ver
besserung des Ge
sundheitszustandes durch die zum Zeitpunkt der Begutachtung
noch nicht ab
geschlossene Therapie in der Kältekammer gründete.
Demgegen
über
handelt es sich bei den Beurteilung
en
durch
Dr.
Z.___
und
durch
die
Ärzte der
C.___
um echtzeitliche
und nachvollziehbare
Beurtei
lung
en
der
Ar
beitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Klägers
, welchen im Vergleich zu derjenigen durch die Ärzte des
D.___
eine höhere Beweiskraft zu
kommt, und
die
vorliegend zu überzeugen vermögen
.
7.6
Gestützt auf die
nachvollziehbaren
Beurteilung
en
der Arbeitsfähigkeit in der bis
herigen Tätigkeit des Klägers
durch Dr.
Z.___
und die
Ärzte der
C.___
vom
6.
Februar 2013 hat daher als erstellt zu gelten, dass
eine
Besserung der
Beschwerden
im Bereich des rechten Kniegelenks des Klägers
nicht
bereits am
3.
Januar
2013
,
sondern erst am 1
2.
August 2013 eingetreten
ist, wes
halb eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50
%
in der bisherigen Tätig
keit des
Klägers als Rüster und Chauffeur erst ab diesem Zeitpunkt feststeht. Damit über
einstimmend v
ertrat
auch
Dr.
G.___
am
2
5.
Juni 2013 (
vorstehend
E.
5.9
)
die
Ansicht, dass zu diesem Zeitpunkt weiterhin eine vollständige Arbeits
unfähig
keit
in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe.
7.7
In Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in seiner bisheri
gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur kann vorliegend daher auf
die
nach
voll
zieh
baren
Beurteilungen durch
Dr.
Z.___
, die
Ärzte der
C.___
und
Dr.
G.___
abgestellt werden, wonach bis 1
1.
August 2013 eine Ar
beits
unfä
higkeit
in der bisherigen Tätigkeit
von 100
%
und ab
dem 1
2.
August
2013 eine solche von 50
%
bestanden hat.
8.
8.1
Nach Gesagtem steht daher fest, dass
in der bisherigen Tätigkeit des Klägers
vom
2
0.
September 2011
bis 1
1.
August 2013
eine
vollständig
e
Arbeitsunfähig
keit
und ab 1
2.
August 2013
eine solche im
Umfang von 50
%
bestanden hat, und dass
dem Kläger
die Ausübung einer
behinderungsangepasste
n
,
körperlich leichte
n,
überwiegend sitzend
e
n
Tätigkeit, ohne Knien,
ohne
Kauern,
ohne
Ge
hen auf un
e
benem Gelände und ohne Besteigen von Leitern und Trep
pen
, ab
2
9.
November 2012
im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ohne
Leis
tungseinbusse
zuzumuten war.
8.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 2
8.
Januar 2013 (
Urk.
7/19) mitteilte, dass sie davon ausgehe, dass ab dem Zeitpunkt der Unter
suchung durch die Ärzte des
D.___
am 2
9.
November 2012 eine vollständige Ar
beitsfähigkeit in einer zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeit bestehe, weshalb sie von ihm einen Berufswechsel erwarte
, und dass sie
ihm für die Zeit vom
1.
bis 2
8.
Februar 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
ausrichten
und die Taggeldleistungen per
1.
März 2013 einstellen
werde
.
8.3
Bei der dem Kläger
durch die Beklagte
eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
rund einem Monat handelt es sich indes nicht um eine angemessene
An
pass
ungs
zeit
. G
emäss der erwähnten
Rechtsprechung
(vorstehend
E.
1.6
) wird in der Rege
l
eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit
der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend erscheint eine Frist von drei Monaten
(
mithin vom 2
8.
Januar bis 3
0.
April 2013
)
als an
gemessen, wovon in der Klageantwort vom 2
6.
März 2014 (
Urk.
6) auch die Be
klagte ausging. Während dieser Zeit bestand daher weiterhin ein Anspruch au
f ein
Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
.
8.4
Vorliegend ist unbestritten (
Urk.
1 S. 9
,
Urk.
7/19
), dass die Beklagte dem Kläger
ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
vom 2
0.
September 2011 (vgl. Urk.
7/1/7) bis 3
1.
Januar 2012
, abzüglich der vertraglichen Wartefrist von 14 Tagen (
Urk.
9/2),
und anschliessend vom
1.
bis
2
8.
Februar 2013 ein
Taggeld
für eine Arbeitsu
nfähigkeit von 50
%
ausrichtete. Die vertraglich vereinbarte
Leis
tungsdauer
des Taggelds von 730 Tagen (Urk. 9/1-2), woran die Wartefrist von 14 Tagen angerechnet wird (
Art.
21 AVB;
Urk.
9/3)
,
begann daher am 2
0.
Septem
ber 2011 zu laufen und endete
am 1
8.
September 2013.
8.5
Der Kläger erzielte gemäss den Angaben der
Y.___
(Urk. 7/1/7,
Urk.
13/30/1-8
Ziff.
2.10) vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit einen AHV-beitragspflichtigen Monats
lohn von Fr. 4‘500.--. Es ist daher von
einem versicherten
Jahresver
dienst
bei Krankheitsbeginn am
2
0.
September 2011
von Fr.
58‘500
.-- (Fr.
4‘500.-- x 13
Monate) auszugehen. Unter Be
rück
sichti
gung eines versicherten Tag
geldes von 80 % des versi
cherten Verdienstes resul
tiert für den Zeitraum vom 29. April bis 30. September 2012
ein Taggeld
für eine
Arbeits
unfähigkeit von 100 %
von
(gerundet)
Fr.
128.20
(Fr.
58‘500
.-- x 0.8
÷
365 Tage) be
ziehungsweise für
eine
Arbeitsunfähigkeit
von 50
%
ein sol
ches
von (gerundet) Fr. 64.1
0.
8.
6
Für die Zeit vom
1.
Februar bis 3
0.
April 2013 (89 Tage) resultiert
bei
eine
r
Ar
beits
unfähigkeit von 100
%
e
in
Tag
geld
anspruch
von (gerundet) Fr.
11‘409.80
(
Fr.
128.20 x 89 Tage
). Abzüglich des Taggeldes
von
Fr.
1‘794.80 (Fr. 64.10 x 28 Tage), welches die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom
1.
bis 2
8.
Februar 2013
bei
eine
r
Arbeitsunfähigkeit von 50
%
ausrichtete, resultiert ein restlicher
Tag
geldanspruch
des Kläger von
Fr.
9‘615.-- (
Fr.
11‘409.80 - Fr. 1‘794.80).
Im
diesem
Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen.
9.
9.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.
Art.
114 ZPO betrifft in
des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar
tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010).
9.2
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96
ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für
das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG).
Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den
Schlichtungs
behörden
, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Par
tei
entschädigung richtet sich somit nach § 34
des Gesetzes über das
Sozial
ver
sicherungsgericht
(
GSVGer
)
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die
Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem
Sozialversicherungs
gericht
(
GebV
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich fest
zu
setzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
9.3
Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien
sowie dem Obsiegen im Um
fang von rund der Hälfte rechtfertigt es sich, dem Kläger eine reduzierte
Pro
zess
entschädigung
von Fr.
1‘400
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu
zu
sprechen.
Der
nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht
demgegenüber
keine
Partei
entschädigung
zu (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun
des
ge
richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht beschliesst:
Es wird davon
Vormerk
genommen, dass die Beklagte den Anspruch des Klägers auf ein
Kran
kentaggeld
bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % für die Zeit vom
28. Januar
bis 3
0.
April 2013 anerkannt hat.
Insoweit wird das Verfahren als erledigt abgeschrieben
.
und
erkennt:
1.
Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die
SWICA Kranken
versiche
rung AG
verpflichtet wird, dem Kläger für die Zeit vom
1.
Februar bis 3
0.
April 2013
Krankentaggeldleistungen im Gesamtbetrag von
Fr.
9‘615
.--
zu be
zahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird
verpflichtet,
dem Kläger
eine
reduzierte
Prozessentschädigung von
Fr.
1'400
.-- (inklusive
Barauslagen und M
ehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Alexander
Banzer
-
SWICA Krankenversicherung AG
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz