# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8970934a-84e3-516e-87b0-d3955447425e
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-26
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 26.06.2018 FE.2018.5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_FE-2018-5_2018-06-26.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: FE.2018.5

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 26.06.2018

Entscheiddatum: 26.06.2018

Entscheid Kantonsgericht, 26.06.2018
Art. 49 Abs. 1 ZPO: Die Frist zur Geltendmachung von Ausstandsgründen ist 
unterschiedlich, je nachdem, ob sie anlässlich einer Verhandlung oder sonst 
festgestellt werden (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 26. Juni 
2018, FE.2018.5). 

Aus den Erwägungen:

(…)

3.    Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV hat der Einzelne Anspruch darauf, 

dass seine Sache von einem unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. 

Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der 

Befangenheit und/oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, 

so ist diese Garantie verletzt (BGE 137 I 227, E. 2.1; 136 I 207, E. 3; 135 I 14, E. 2; vgl. 

auch BSK ZPO-Weber, Art. 47 ZPO, N 2 ff.). Der betreffende Anspruch steht in einem 

gewissen Spannungsverhältnis zu dem – ebenfalls verfassungsmässig garantierten – 

Anspruch auf eine regelhafte Besetzung des Gerichts. Der Ausstand wegen 

Befangenheit muss deshalb die Ausnahme bleiben, soll die regelhafte 

Verfahrensordnung nicht ausgehöhlt werden (BGE 122 II 471, E. 3b; 105 Ia 157, E. 5). 

Die Befangenheit braucht allerdings nicht nachgewiesen zu werden. Es genügt, wenn 

Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein einer – wenn auch 

tatsächlich allenfalls nicht vorhandenen – Voreingenommenheit erwecken.

4.    Nach Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, 

dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom 

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Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, wobei die den Ausstand begründenden 

Tatsachen (lediglich) glaubhaft zu machen sind.

Die Vorinstanz lehnte das Ausstandsgesuch mit der Begründung ab, die 

Beschwerdeführerin habe an der Einigungsverhandlung vom 25. Januar 2018 vom 

Ausstandsgrund Kenntnis erhalten, ihr Ausstandsgesuch aber erst am 31. Januar 2018 

eingereicht. Damit sei es verspätet erfolgt, weil es bereits an der Verhandlung hätte 

gestellt werden müssen.

Die Gesuchstellerin teilt diese Auffassung nicht. Vielmehr bedeute 'unverzüglich' ihrer 

Meinung nach, dass ein Ausstandsgesuch innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme zu 

erheben sei. Vorliegend blieb unbestritten, dass die Beschwerdeführerin spätestens mit 

der Einigungsverhandlung Kenntnis vom Ausstandsgrund erhalten hat (… ['fehlende 

Objektivität kumulierte an der Einigungsverhandlung']); sie konkretisiert jedenfalls 

keinen anderen Zeitpunkt. Zwar trifft es zu, dass, wenn mehrere Vorkommnisse erst 

zusammen den Ausstandsgrund bilden, der Augenblick zu dessen Geltendmachung 

erst dann gekommen ist, wenn nach Auffassung der Beschwerdeführerin der letzte 

Tropfen das Fass zum Überlaufen gebracht hat (BGer 1B_357/2013, E. 5.3.3) bzw. 

dass die Partei bei mehreren Anhaltspunkten zuwarten darf, bis 'das Mass voll' ist 

(Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 49 ZPO, N 

12). Hier substantiiert die Beschwerdeführerin aber nicht, dass dies zu einem anderen 

Zeitpunkt als dem 25. Januar 2018 bzw. an welchem anderen Datum das gewesen 

wäre.

Die Obliegenheit zur sofortigen Geltendmachung von Ausstandsgründen leitet sich aus 

dem Prinzip von Treu und Glauben ab (Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, ZPO Komm., Art. 49 ZPO, N 7). Die Frage der Rechtzeitigkeit beurteilt 

sich demnach anhand der Gesamtheit der Umstände, wozu der Verfahrensgang, die 

Frage, ob weitere entscheidrelevante Verfahrensabschnitte unter Mitwirkung des 

abgelehnten Gerichtsmitglieds anstehen, und auch die Verfahrenshandlung gehören, 

anlässlich derer die gesuchstellende Partei vom Ausstandsgrund erfahren hat. Diese 

trifft sodann die Beweislast für die Rechtzeitigkeit (Wullschleger, in: Sutter-Somm/

Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 49 ZPO, N 11). Die Praxis des 

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Bundesgerichts zur Unverzüglichkeit ist streng (Diggelmann, in: Brunner/Gasser/

Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 49 ZPO, N 3).

Zu unterscheiden sind folglich zwei Sachverhalte: Nach der Rechtsprechung und 

überwiegender Lehrmeinung bedeutet der Begriff der Unverzüglichkeit im Allgemeinen, 

dass der Ausstandsgrund innert einiger weniger bzw. innert zehn Tagen seit 

Kenntnisnahme geltend zu machen ist (BGer 1B_277/2008, E. 2.3; 2C_239/2010, E. 2; 

Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 49 ZPO, N 

9; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, § 6, N 29; OFK ZPO/Urbach, 

Art. 49 ZPO, N 2; Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische 

Zivilprozessordnung, Art. 49 ZPO, N 3; Zellweger, Patentzivilprozessrecht, ZZZ 

32/2013, 276, 283). Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis 

des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig, während ein Zuwarten 

während zwei oder drei Wochen oder gar von 40 Tagen nicht zulässig ist (BGer 

1B_274/2013, E. 4.1; 1B_499/2012, E. 2.3; 1B_14/2016, E. 3; 4A_104/2015, E. 6; 

1B_357/2013, E. 5.3.3).

Anders verhält es sich, wenn die gesuchstellende Partei anlässlich einer Verhandlung 

den Ausstandsgrund entdeckt. In diesem Fall handelt es sich gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung um einen allgemeinen Grundsatz ('principe 

général'), dass der Ausstandsgrund noch während der Verhandlung geltend zu machen 

bzw. die Gerichtsperson abzulehnen ist (BGer 5A_316/2012, E. 6.1). Soweit sich die 

Literatur überhaupt zu dieser Frage äussert, folgt sie der Auffassung des 

Bundesgerichts (Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO 

Komm., Art. 49 ZPO, N 7; Tappy, Commentaire CPC, Art. 49 CPC, N 11; BSK ZPO-

Weber, Art. 49 ZPO, N 3; KUKO-ZPO/Kiener, Art. 49 ZPO, N 5; etwas unklar: OGer ZH 

vom 11. März 2013, PP120045, E. 6.2.1). Auch die Botschaft hält diese Regel 

ausdrücklich so fest (Botschaft zur schweizerischen Zivilprozessordnung, S. 7273).

Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, bei der Einigungsverhandlung handle es 

sich um gar keine 'richtige' Verhandlung, weil das Verfahren damit nicht entscheidend 

beeinflusst werde (…). Demzufolge habe sie mit dem Ausstandsgesuch zuwarten 

dürfen. Diese Argumentationsweise lässt sich nicht nachvollziehen. Abgesehen davon, 

dass das Bundesgericht zwischen den verschiedenen Verhandlungsarten nicht 

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unterscheidet, ist eine Einigungsverhandlung ein gesetzlich vorgegebener (vgl. Art. 291 

ZPO), unerlässlicher Schritt im Scheidungsverfahren. Es werden erste Weichen im 

Prozess gestellt, und der zuständige Familienrichter wird danach weitere 

entscheidrelevante Verfahrensabschnitte einleiten (vgl. namentlich Art. 291 Abs. 2 und 

3 ZPO). Die Bedeutung der Einigungsverhandlung als 'echte' Verhandlungsform ist 

umso mehr gegeben, als hier sogar der Anwalt der Beschwerdeführerin zugegen war. 

Aus diesem Grund wäre es letzterer auch von vornherein nicht unzumutbar gewesen, 

das Ausstandsgesuch sofort an der Verhandlung zu erheben (denkbares Vorgehen 

wäre z.B. gewesen, wie die Beschwerdeführerin selber ausführt […], dass sie als 

anwaltlich vertretene Partei für die Überlegung bzw. die Besprechung, ob sie ein 

Ausstandsgesuch erheben will, die Unterbrechung der Verhandlung verlangt hätte). 

Ohnehin sind Ausstandsgesuche kurz zu fassen; auf weitschweifige Ausführungen oder 

das Treiben eines grösseren Aufwands ist in der Regel zu verzichten. 'Lange 

Entscheidungswege' einer Partei sind unerheblich (Diggelmann, in: Brunner/Gasser/

Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 49 ZPO, N 3, FN 9).

Bei diesem Ergebnis erfolgte das Ausstandsgesuch von …, welches erst sechs Tage 

nach der Verhandlung erhoben wurde, offensichtlich verspätet. Diese hat ihr 

Ablehnungsrecht daher verwirkt (BGer 5A_316/2012, E. 6.1; 4A_151/2014, E. 2.1; 

Botschaft zur schweizerischen Zivilprozessordnung, S. 7273).

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