# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76c5f20b-1f86-5bb2-b54f-eb31fe1181d7
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-17
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 17.10.2017 200 2017 656
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2017-656_2017-10-17.pdf

## Full Text

200 17 656 ALV
SCI/BRM/LAB

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 17. Oktober 2017

Verwaltungsrichter Schwegler
Gerichtsschreiber Braune

A.________
vertreten durch B.________
Beschwerdeführer

gegen

beco Berner Wirtschaft
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 20. Juni 2017

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Okt. 2017, ALV/17/656, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Der 1963 geborene A.________ war seit dem 4. Januar 1999 bei der 
C.________ AG, ..., als ... beschäftigt (vgl. Arbeitsvertrag vom 25. Novem-
ber 1998; Akten des beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse [act. II] 
30). Am 1. März 2017 wurden die Mitarbeitenden über die Insolvenz des 
Betriebes informiert (vgl. act. II 16) und nach Hause geschickt. Der Versi-
cherte bot seiner bisherigen Arbeitgeberin mit Schreiben vom 2. März 2017 
seine Arbeitskraft an, solange der Konkurs nicht eröffnet sei (act. II 17), und 
meldete sich gleichentags zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. 
Das Regionalgericht ... eröffnete am 10. März 2017 den Konkurs über die 
C.________ AG,... (vgl. act. II 19).

Am 17. März 2017 beantragte der Versicherte, vertreten durch die 
B.________, die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für offene Lohn-
forderungen zuzüglich Anteil 13. Monatslohn sowie Ferien/Vorholzeit für die 
Zeit vom 1. Februar bis 10. März 2017 (act. II 44 f.). 

B.

Mit der vom beco, Arbeitslosenkasse, am 28. März 2017 erstellten Abrech-
nung (act. II 26) erklärte sich die B.________ im Namen des Versicherten 
nicht einverstanden und suchte um Erlass einer anfechtbaren Verfügung 
nach (act. II 25). Eine solche erging am 17. Mai 2017, in der das beco, Ar-
beitslosenkasse, festhielt, dass für die Berechnung der Insolvenzentschä-
digung der Bemessungszeitraum vom 2. November 2016 bis zum 1. März 
2017 massgebend sei, da der Versicherte seinen letzten Arbeitstag am 1. 
März 2017 geleistet habe (act. II 20-22).

Die hiergegen am 7. Juni 2017 erhobene Einsprache (act. II 6-9) wies das 
beco, Arbeitslosenkasse, mit Entscheid vom 20. Juni 2017 ab (act. II 2-5).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Okt. 2017, ALV/17/656, Seite 3

C.

Mit Beschwerde vom 12. Juli 2017 lässt der Versicherte, nach wie vor ver-
treten durch die B.________, – wie bereits im Einspracheverfahren – bean-
tragen, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Abrechnung betref-
fend Insolvenzentschädigung vom 28. März 2017 zu korrigieren und dem 
Beschwerdeführer die Ansprüche auf Insolvenzentschädigung für die Zeit 
der entgangenen Lohnansprüche vom 2. März bis zum 10. März 2017 zu-
zugestehen sowie dem Beschwerdeführer über die Insolvenzentschädi-
gung 15.9 Überstunden, was einem Betrag von Fr. 719.61 (brutto) entspre-
che, auszubezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

In seiner Beschwerdeantwort vom 21. Juli 2017 beantragt das beco, Ar-
beitslosenkasse, die Abweisung der Beschwerde. 

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Okt. 2017, ALV/17/656, Seite 4

1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 20. Juni 
2017 (act. II 2-5). Streitig und zu prüfen ist einerseits der Zeitpunkt, bis zu 
welchem Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht und der Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung anknüpft (Rechtsfrage 1) und andererseits 
die Frage nach der Berücksichtigung nicht kompensierter Überzeit (Rechts-
frage 2).

1.3 Bei streitigem Lohn für 9 Tage sowie einer Abgeltung von Über-
stunden im Umfang von Fr. 719.61 liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.—, 
weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zustän-
digkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der 
Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeit-
nehmer beschäftigen haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzent-
schädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und 
ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a 
AVIG). 

2.2 Die Insolvenzentschädigung deckt gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG für 
das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten 
vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Okt. 2017, ALV/17/656, Seite 5

Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschul-
deten Zulagen. 

2.3 Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Ar-
beitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der 
Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei 
der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des betreibungs- und Konkur-
samtes zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG). Mit der Ausrichtung der Ent-
schädigung gehen die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmass der 
bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversi-
cherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse 
über. Diese darf auf die Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn, das 
Konkursverfahren werde durch das Kantonsgericht eingestellt (Art. 54 Abs. 
1 AVIG).

3. ad Rechtsfrage 1

3.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass (auch) vom   
2. bis zum 10. März 2017 Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe. 
Zur Begründung führt er hierzu im Wesentlichen folgendes aus: Nach der 
Mitteilung vom 1. März 2017 habe sich der Beschwerdeführer umgehend 
zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet; in diesem Zeit-
punkt (2. März 2017) habe er indessen nicht wissen können, wann die Fir-
ma und ob sie überhaupt die Bilanz deponieren sowie per welchem Datum 
das Gericht den Konkurs tatsächlich eröffnen werde. Vom 2. bis 10. März 
2017 habe der Beschwerdeführer zwar nicht mehr gearbeitet, dies jedoch 
infolge Annahmeverzugs seitens der Arbeitgeberin, die damit zur vollen 
Lohnzahlung verpflichtet sei. Während dieser Zeit sei er wegen des Fortbe-
stehens des Arbeitsvertrages (Auflösung durch das Konkursamt per 10. 
März 2017) theoretisch nicht vermittlungsfähig gewesen und hätte die Kon-
trollvorschriften nicht erfüllen können. Durch das Vorgehen des beco werde 
der Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht benachteiligt: einerseits 
erhalte er während des Taggeldbezuges in der fraglichen Zeit lediglich 70% 
des versicherten Verdienstes bzw. wegen der 10 Wartetage gar keine Ar-
beitslosenentschädigung; andererseits beginne und ende die Rahmenfrist 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Okt. 2017, ALV/17/656, Seite 6

für den Leistungsbezug entsprechend früher. Schliesslich entstehe auch 
insofern ein Nachteil, als die Insolvenzentschädigung im Gegensatz zur 
Arbeitslosenentschädigung auch den BVG-Altersteil übernehme und die 
Deckung entsprechend länger andauere.

3.2 Der Argumentation des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt wer-
den: Massgebend für die hier zur Diskussion stehende Rechtsfrage, na-
mentlich das Ende des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung in Abgren-
zung zum Beginn des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, ist BGE 
132 V 82 E. 3 S. 84 ff. (mit Hinweisen). Darin hat das Bundesgericht er-
kannt, dass die Rechtsfolge des Arbeitsvertrages, der den Arbeitnehmer 
zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung des Lohnes 
verpflichtet, aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin bestehe, 
dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden 
sei. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstrecke sich daher nur 
auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasse dagegen 
nicht Lohnforderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung 
des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Ob 
Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage 
stehen, beurteile sich nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ 
vertragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig sei der rechtliche Bestand 
eines Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine 
faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen habe. Es gehe vielmehr um 
Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während welcher die versicherte 
Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen könne, weil sie in 
dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen müsse. Massgebend für 
die Bestimmung, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, mithin 
geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG vorliege, sei somit die 
Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, ob die 
versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig gewesen sei 
(Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) habe 
erfüllen können. Sei dies zu bejahen, so bestehe kein Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung. Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung 
könne der Arbeitnehmer der Vermittlung grundsätzlich wie jede andere 
arbeitslose Person zur Verfügung stehen. Er sei daher dem 
vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Okt. 2017, ALV/17/656, Seite 7

Konkurses Anspruch auf Kündigungslohn habe. Bestünden über die 
Erfüllung der Ansprüche aus ungerechtfertigter Entlassung begründete 
Zweifel, sei die Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung nach Art. 29 
Abs. 1 AVIG möglich, nicht hingegen die Gewährung einer 
Insolvenzentschädigung. Um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder 
Insolvenzentschädigung in Frage kommt, ist somit darauf abzustellen, ob 
die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig gewesen 
ist und die Kontrollvorschriften hat erfüllen können.

3.3 Vorliegend hat die Arbeitgeberin die betroffenen Mitarbeitenden am 
1. März 2017 über die sofortige Einstellung der Geschäftstätigkeit informiert 
und sie anschliessend nach Haus geschickt. Die C.________ AG konnte 
und wollte die Arbeitsleistung ihrer Mitarbeitenden ab diesem Zeitpunkt 
unzweifelhaft nicht mehr in Anspruch nehmen, auch wenn der Konkurs 
gerade noch nicht eröffnet war. Eine spätere Wiederaufnahme des Betrie-
bes bzw. eine Weiterbeschäftigung der Belegschaft wurde gegenüber der-
selben ausdrücklich ausgeschlossen. Aus der Information seitens der Ar-
beitgeberin, die dem Versicherten auch schriftlich abgegeben wurde (act. II 
16) und wovon dieser in seinen Rechtsschriften auch ausgeht, ergibt sich 
klar und unmissverständlich, dass seine Arbeitsleistung – wie letztlich auch 
die der anderen Mitarbeitenden – nicht mehr abgerufen würde und dem-
entsprechend auch nicht mehr erbracht werden könne. Das Arbeitsverhält-
nis war damit zwar rechtlich noch nicht aufgelöst – was erst im Zeitpunkt 
der Konkurseröffnung und nachdem die Konkursverwaltung nicht in den 
Arbeitsvertrag des Versicherten eingetreten ist, der Fall war – tatsächlich 
aber bereits am 1. März 2017 beendet. Entsprechend der – wie oben dar-
gelegt – hier massgebenden faktischen Betrachtungsweise ist unter diesen 
Umständen für die Zeit vom 2. bis 10. März 2017 klarerweise nicht von ge-
leisteter Arbeit auszugehen und es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte 
dafür, dass der  Beschwerdeführer nicht bereits ab 2. März 2017 – wenn 
auch formell noch in einem Arbeitsverhältnis mit der insolventen Arbeitge-
berin stehend – uneingeschränkt vermittlungsfähig war und der Arbeitslo-
senversicherung zwecks Erfüllung der Kontrollvorschriften vollumfänglich 
zur Verfügung stand. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Be-
schwerdeführer gleichzeitig mit seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Okt. 2017, ALV/17/656, Seite 8

sicherung am 2. März 2017 der C.________ AG pro forma seine Arbeits-
leistung angeboten hat.

Die Festlegung des Zeitraumes für den Anspruch auf Insolvenzentschädi-
gung seitens der Beschwerdegegnerin ist somit nicht zu beanstanden und 
die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.

4. ad Rechtsfrage 2

4.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass sein aufgelau-
fenes Überzeitguthaben ungeachtet des Zeitpunktes seines Erwerbes bei 
der Insolvenzentschädigung zu berücksichtigen, d.h. mit dieser zu ent-
schädigen sei. Es treffe zwar zu, dass dieses Guthaben vor dem massge-
benden Zeitraum von vier Monaten vor dem Konkurs angehäuft worden sei; 
den gesetzlichen Grundlagen sei indessen nicht zu entnehmen, dass die 
Ansprüche höchstens vier Monate vor dem Konkurs entstanden sein dürf-
ten. Dem Beschwerdeführer sei es nicht möglich gewesen, die Überstun-
den restlos mit Freizeit auszugleichen; mit der Beendigung des Arbeitsver-
hältnisses seien alle daraus entstandenen Forderungen fällig geworden, 
somit auch die Auszahlung der Überstunden.

4.2 Wie in E. 2.2. hiervor ausgeführt, deckt die Insolvenzentschädigung 
Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhält-
nisses. Der Rahmen dieses entschädigungsrelevanten Zeitraums wurde 
korrekt festgelegt (vgl. E. 3.3 hiervor). Vom Beschwerdeführer wird ferner 
ausdrücklich eingeräumt, dass das hier zur Diskussion stehende Überzeit-
guthaben noch vor diesen vier Monaten generiert worden ist und auch be-
reits vor und während den massgebenden vier Monaten (teilweise) abge-
baut worden ist; während der letzten vier Monate sei keine Überzeit mehr 
geleistet worden. 

Dass bei Beendigung der Tätigkeit für die C.________ AG ein Saldo an 
Zeitguthaben verblieb, führt – entgegen der Auffassung des Beschwerde-
führers – nicht dazu, dass dieses über die Insolvenzentschädigung abzu-
gelten wäre. Dies ohne weiteres schon allein deshalb, weil es sich bei der 
verbleibenden Überzeit zweifellos und letztlich auch unbestritten um An-

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sprüche handelt, die in Perioden entstanden sind, die vor dem hier  mass-
gebenden Zeitraum von vier Monaten gelegen haben. 

Soweit geltend gemacht wird, die Forderung sei erst mit der faktischen 
bzw. rechtlichen Beendigung infolge Konkurses fällig geworden, ändert 
dies nichts. In BGE 137 V 96 E. 6.2 S. 100 hat das Bundesgericht festge-
halten, dass die Insolvenzentschädigung mit Blick auf die Ziele des Ge-
setzgebers, namentlich den Schutz der Lohnguthaben und die Sicherstel-
lung des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers im Konkursfall des Arbeitge-
bers, diejenigen ausstehenden Forderungen des (ehemaligen) Arbeitge-
bers zu decken habe, welche erwartungsgemäss bei Fortbestand des Ar-
beitsverhältnisses in den letzten vier Monaten gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG 
vom zahlungsfähigen Arbeitgeber beglichen worden wären. Dies trifft hier 
gerade nicht zu, wären doch bei Weiterführung des Arbeitsverhältnisses 
allfällige Überzeitguthaben kompensiert und nicht vergütet worden.

Aus dem in der Beschwerde angerufenen Landesgesamtarbeitsvertrag 
(LGAV) für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, 
Schmiede- und Stahlbaugewerbe kann der Beschwerdeführer ebenfalls 
nicht zu seien Gunsten ableiten, im Gegenteil. Der LGAV statuiert in Art. 
40.2 nämlich vom Grundsatz her die Kompensation normaler Überstunden 
durch Freizeit gleicher Dauer innerhalb des folgenden Kalenderjahres; die 
Auszahlung von maximal 100 Stunden pro Jahr ohne Zuschlag ist dagegen 
als reine Kann-Vorschrift ausgestaltet. Versicherte Personen, welche ar-
beitsvertraglich dazu verpflichtet waren, geleistete Überstunden mit Freizeit 
zu kompensieren – wie dies vorliegend gemäss LGAV (zumal in dem gel-
tend gemachten geringen Umfang von 15.9 Stunden) der Fall ist, der letzt-
lich auch mit demjenigen übereinstimmt, der BGE 137 V 96 zu Grunde    
lag –, hatten bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis keine berechtigten 
Aussichten auf Auszahlung von Überstundenentschädigungen. Noch nicht 
mit Freizeit kompensierte Überstunden sind deshalb nicht durch die Insol-
venzentschädigung gedeckt (BGE 137 V 96 E. 6.3.2 und 6.4 S. 102).

4.3 Die Beschwerde erweist sich mithin auch in diesem Punkt als unbe-
gründet und ist dementsprechend abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Okt. 2017, ALV/17/656, Seite 10

5.

5.1 Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

5.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen 
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 
AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.   

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen. 

3. Zu eröffnen (R):
- B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung 

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Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.