# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 396c6276-9c63-5aac-bc22-de1abe81f3a3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 05.10.2011  PB.2010.00047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2010-00047_2011-10-05.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2010.00047	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 05.10.2011
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Überzeitentschädigung

	
Anrechnung erhaltener Honorare an die gemäss Arbeitsgesetz geschuldete Entschädigung für die im gleichen Zeitraum geleistete Überzeit und Entschädigung von nicht bezogenen Ruhetagen

Zuständigkeit und Eintreten (E. 1). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte gemäss Honorargesetz mit der Zusatzerwerbsmöglichkeit auch bei Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes ein gleichzeitiger Anspruch auf finanzielle oder zeitliche Kompensation zusätzlich geleisteter Arbeitszeit entfallen (E. 3.3). Es besteht ein dem Arbeitsgesetz gleichwertiger Schutz, sofern im Einzelfall die ausbezahlten Honorare die minimal geschuldete Überzeitentschädigung von 125 % decken oder, wenn die Überzeitentschädigung über den erhaltenen Honoraren liegt, der Mehrbetrag ausbezahlt wird (E. 4.4). Dass die in einem bestimmten Zeitraum ausbezahlten Leistungsprämien an die in demselben Zeitraum entstandenen Überzeitentschädigungen angerechnet werden, erscheint sachgerecht (E. 4.5). Da sich die Spitaldirektion für eine getrennte Abrechnung der Jahre 2008 und 2009 entschieden hat, ist sie darauf zu behaften. Die Honorarforderung deckt damit die geschuldete Überzeitentschädigung nicht (E. 4.6.2). Ruhetagsregelung für Oberärtzinnen und -ärzte (E. 5.2). Das Honorargesetz ist nicht auf die Entschädigung nicht bezogener Ruhetage anwendbar (E. 5.3). Das kantonale Personalrecht ist daher vorteilhafter als das Arbeitsgesetz, weshalb Ersteres zur Anwendung gelangt (E. 5.4). Aus den eingereichten Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht alle Ruhe- bzw. Feiertage bezogen hat. Dafür steht ihm eine Entschädigung zu (E. 5.5). Verzugszins (E. 6). Teilweise Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSGESETZ
AUSLEGUNG
HONORAR
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
OBERARZT
PRIVATPATIENT
RUHETAG
ÜBERZEITENTSCHÄDIGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 ArG
Art. 71 lit. b ArG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

PB.2010.00047

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 5. Oktober 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

 

Kantonsspital Winterthur, Spitaldirektion, 

vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend Überzeitentschädigung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Das
Kantonsspital Winterthur (KSW) ist seit dem 1. Januar 2007 eine Anstalt
des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die
Volkswirtschaftsdirektion bestätigte entsprechend mit Verfügung vom
26. März 2008, dass das Universitätsspital Zürich sowie das KSW seit der
Verselbständigung den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes vom
13. März 1964 (ArG, SR 822.11), unter Vorbehalt von Art. 71
lit. b ArG, unterworfen seien. Es setzte eine Übergangsfrist von zwölf
Monaten an, um die entsprechend notwendigen organisatorischen Anpassungen
vorzunehmen (unter www.zhentscheide.zh.ch). 

B. A hatte
als Oberarzt am KSW gearbeitet. Mit Schreiben vom 17. Juni 2009 beantragte
er dem KSW, ihm die 2008 und 2009 nicht bezogenen, insgesamt 29 Ruhetage (25 im
Jahr 2008 und vier im Jahr 2009) und Überzeit von 540 Stunden im Jahr 2008 und
von 85.5 Stunden im Jahr 2009 bis Ende Juni zu entschädigen. Mit Schreiben vom
13. Juli 2009 wiederholte er sein Begehren und korrigierte die Anzahl
Überzeitstunden 2008 auf 546.45. Bei Verweigerung der Auszahlung sei eine
begründete Verfügung zu erlassen. 

C. Die
Spitaldirektion des KSW verfügte am 1. September 2009, dass die von A geforderte
Abgeltung von Ruhetagen für die Jahre 2008 und 2009 auf der Basis des Personalgesetzes
vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10), § 117 Abs. 4 des
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111)
und RRB Nr. 2188/1999 (auszugsweise wiedergegeben im Handbuch
Personalrecht, Kantonale Verwaltung Zürich, herausgegeben vom Personalamt des
Kantons Zürich, Unterlage X.1.6 vom 1. Juli 2005; anzufordern unter www.rrb.zh.ch)
abgewiesen werde. Sollte ein Anspruch gemäss Arbeitsgesetz geltend gemacht werden,
so sei ein Jahresplan mit detaillierter Auflistung der Ruhetage, zusätzlichen
freien Halbtagen, Feiertagen und Ferien vorzulegen, woraus ersichtlich werde,
für welche Tage eine Abgeltung verlangt werde (Ziff. 1). Die von A geltend
gemachte Forderung auf Bezahlung von Überzeitstunden für das Jahr 2008 werde
abgewiesen und diejenige für das Jahr 2009 bis zum Entscheid des Spitalrats
über die Abwicklung der Forderungen zurückgestellt (Ziff. 4). 

II.  

Hiergegen liess A am 29. September 2009 an den
Spitalrat des KSW rekurrieren. Dieser hiess den Rekurs mit Dispositiv-Ziff. 1
eines Entscheids vom 24. August 2010 teilweise gut und verpflichtete die
Spitaldirektion, A für die Überzeit 2009 (85.5 Stunden) zu entschädigen, soweit
er nicht bereits aus Poolgeldern entschädigt worden sei. Im Übrigen wies er den
Rekurs ab. 

III.  

Mit Beschwerde vom 10. November 2010 liess A an das
Verwaltungsgericht gelangen und Folgendes beantragen: 

"1.    Der
Beschluss des Spitalrates vom 24. August 2010 sei vollumfänglich
aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu folgenden Leistungen zu
verpflichten: 

Bezahlung von Fr.
35'031.40 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juli 2009 für Überzeit 2008

Bezahlung von Fr.
5'481.60 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juli 2009 für Überzeit 2009

Fr. 14'874.10
zuzüglich 5% Zins seit 1. Juli 2009 für nichtgewährte Ruhe- und Feiertage.

 

 2.     Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.6% Mwst. zu Lasten der Beschwerdegegnerin."            

 

Die Spitaldirektion liess am 4. Februar
2011 die Beschwerdeantwort einreichen, in welcher sie beantragte, die Beschwerde
"unter Kostenfolgen (zzgl. MwST)" zulasten von A vollumfänglich
abzuweisen. 

 

Die Kammer erwägt:

 

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine
Zuständigkeit von Amtes wegen. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen
einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Spitalrats des KSW über eine
personalrechtliche Anordnung. Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht für deren Behandlung zuständig.
Dasselbe ergibt sich aus § 29 des Gesetzes über das Kantonsspital
Winterthur vom 19. September 2005 (KSWG, LS 813.16).

1.2 Aufgrund
des Streitwerts ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1
und § 38b Abs. 1 lit. c VRG).

1.3 Nach § 41
Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG kann das
Verwaltungsgericht angerufen werden, wenn ein das Verfahren abschliessender
Rekursentscheid angefochten ist. Die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden
dagegen richtet sich laut § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). 

Nach Art. 91 lit. a BGG kann ein Entscheid als
Teilentscheid angefochten werden, wenn er nur einen Teil der gestellten
Begehren behandelt und diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt
werden können. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das
Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie
können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein. Materiellrechtliche
Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten, werden
nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr als
(Teil-)Endentscheide betrachtet, sondern gelten nach der Systematik des Bundesgerichtsgesetzes
als materiellrechtliche Zwischenentscheide. Auch Rückweisungsentscheide werden
grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert, welche nur unter den
Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG weitergezogen werden können
(BGE 133 V 477 E. 4.2, 134 II 137 E. 1.3.2). Sie sind nur direkt
anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Hingegen liegt ein Endentscheid vor, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum
mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137
E. 1.3.3).

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Rekurs insofern
gutgeheissen, als die Spitaldirektion verpflichtet wurde, über die
Überzeitentschädigung für das Jahr 2009 zu entscheiden. Es handelt sich dabei
um eine Rückweisung, bei der sich die Spitaldirektion aber mit rein
rechnerischen Fragen zu befassen hat, zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum
verbleibt. Bezüglich der Überzeitentschädigung für das Jahr 2008 sowie der Ruhetagsentschädigung
hat die Vorinstanz den Rekurs abgewiesen. Das angefochtene Urteil ist daher vollumgänglich
anfechtbar (vgl. BGE 134 II 124 E. 1.3). 

1.4 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

2.
 

2.1 Die
Arbeitsverhältnisse zwischen dem KSW und seinen Angestellten sind grundsätzlich
öffentlich-rechtlicher Natur (§ 12 Abs. 1 KSWG). Für das
öffentlich-rechtlich angestellte Personal gelten die auf das Staatspersonal anwendbaren
Bestimmungen; das Personalreglement des Kantonsspitals kann von den für das
Staatspersonal anwendbaren Be­stimmungen abweichen, soweit dies aus
betrieblichen Gründen erforderlich ist (§ 12 Abs. 2 KSWG). Am 1. September
2010 ist das Personalreglement des Kantonsspitals Winterthur vom 14. Juni
2010 in Kraft getreten (LS 813.162). Dieses ist für die vorliegende
Streitsache daher nicht weiter massgeblich; anwendbar sind im Wesentlichen das
Personalgesetz und seine Ausführungserlasse. 

Seit seiner Verselbständigung ist das KSW überdies, unter
Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG, den Vorschriften des
Arbeitsgesetzes unterworfen. Das bedeutet, dass für das Personal des KSW die
für das Personal des Kantons Zürich geltenden Bestimmungen zur Anwendung
gelangen, auch hinsichtlich des Gesundheitsschutzes und der Arbeits- und Ruhezeit.
Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes und seiner Ausführungsverordnungen
gelangen nur dann subsidiär zur Anwendung, wenn entweder das kantonale
öffentliche Dienstrecht eine bestimmte Frage nicht regelt oder wenn die
kantonalen Regelungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und
Ruhezeit für die Arbeitnehmer weniger vorteilhaft sind als jene des
Bundesrechts über den Arbeitnehmerschutz (Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion
vom 26. März 2008, E. 11d; vgl. auch Pascal Mahon/Anne Benoît [Michèle
Tiegermann] in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz,
Bern 2005, Art. 71 N. 10 ff.).

2.2 Zu den
subsidiär anwendbaren Arbeits- und Ruhezeitvorschriften gehört auch Art. 9
ArG, gemäss welchem die wöchentliche Höchstarbeitszeit – ausser für bestimmte,
hier nicht weiter interessierende Arbeitnehmer – grundsätzlich 50 Stunden
beträgt. Für die über der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden
liegende Überzeit besteht gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG ein
Entschädigungsanspruch von wenigstens 125 % (Basislohn plus Lohnzuschlag;
vgl. BGE 126 III 337 E. 6). Im Einverständnis mit der Arbeitnehmerin
bzw. dem Arbeitnehmer kann die Überzeit auch durch Freizeit von gleicher
Dauer ausgeglichen werden, ohne dass ein Zuschlag auszurichten ist (Art. 13
Abs. 2 ArG; Jean-Philippe Du­nand [Corinne Mathieu] in: Geiser/von Kaenel/Wyler,
Art. 13 N. 19 f.). 

2.3 § 52
PG sieht vor, dass die Angestellten auch ausserhalb der ordentlichen Dienstzeit
und über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden können,
wenn es der Dienst erfordert und soweit es zumutbar ist. Der Regierungsrat hat
die Arbeitszeit, deren Einteilung und die Ruhetage sowie den Anspruch auf
Kompensation oder die Vergütung von Überzeit, Nacht-, Sonntags- und Pikettdienst
zu regeln. Gemäss § 116 Abs. 1 und 4 VVPG beträgt die Arbeitszeit in
der Regel 42 Stunden; der Regierungsrat regelt die Arbeitszeit in besonderen
Fällen. Als Überzeit gilt diejenige Arbeitszeit, welche über die vereinbarte
Regelarbeitszeit hinaus für bestimmte, klar abgegrenzte Zeiten und
ausserordentliche Aufgaben geleistet wird. Sie muss durch den Vorgesetzten
bzw. die Vorgesetzte angeordnet oder ausnahmsweise im Nachhinein als
solche genehmigt werden (§ 125 Abs. 1 f. VVPG). Überzeit ist
grundsätzlich durch Gewährung entsprechender Freizeit auszugleichen (§ 126
Abs. 1 VVPG). Ist ein Zeitausgleich aus betrieblichen Gründen nicht
möglich, wird die Überzeit ausnahmsweise vergütet (§ 126 Abs. 2
VVPG). Dabei wird bei Zeitausgleich ein Zeitzuschlag, bei Barvergütung ein
Geldzuschlag von 25 % gewährt. Allerdings besteht dieser Anspruch nur für
Angestellte bis Lohnklasse 16 (§ 127 Abs. 1 VVPG; Oberärztinnen und
Oberärzte waren zur hier interessierenden Zeit in den Lohnklassen 20–23
eingereiht [vgl. Anhang 1 VVPG; OS 55, 307 ff.]). Für Angestellte der Klassen
24–29 steht nur bei erheblichen angeordneten Überzeitleistungen, das heisst Leistungen
von mehr als 120 Stunden im Jahr und soweit es der Dienst gestattet, ein
Zeitausgleich ohne Zeitzuschlag zu. Ausnahmsweise kann Überzeit ohne Zuschlag
vergütet werden (§ 128 VVPG). Im Kalenderjahr werden jedoch grundsätzlich
höchstens 120 Überzeitstunden vergütet (§ 127 Abs. 3 Satz 1
VVPG). 

2.4 Für
Oberärztinnen und Oberärzte besteht bezüglich Arbeitszeit eine davon abweichende
Regelung. Denn diese haben die Möglichkeit, für ihre Tätigkeit – zusätzlich zum
Grundlohn gestützt auf das Personalgesetz und zu allfälligen Zulagen –
Zusatzhonorare zu erhalten.

2.4.1
Nach langem Seilziehen über die Berechtigung und Verteilung ärztlicher
Zusatzhonorare in den öffentlichen Spitälern trat am 1. Januar 2008 das
Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni 2006
(Honorargesetz, LS 813.14) in Kraft, welches einen Systemwechsel mit sich
brachte. Der zuvor geltende Direktbezug des Honorars durch die behandelnden
Ärztinnen und Ärzte wurde abgeschafft und durch eine differenzierte Poollösung
ersetzt (vgl. RRB Nr. 4094/1990 vom 19. Dezember 1990 [anzufordern
unter www.rrb.zh.ch]; Beleuchtenden Bericht des Regierungsrats [ABl 2007,
687 ff., 691]). 

Ärztinnen und Ärzte in
leitender Funktion (darunter auch Oberärztinnen und Oberärzte, die den
Chefärztinnen und Chefärzten sowie Leitenden Ärztinnen und Ärzten
gleichgestellt sind) behandeln Patienten im Privatpatientenstatus stationär auf
Rechnung des Spitals. Gegen Beteiligung des Spitals behandeln sie zudem ambulant
oder teilstationär Patienten, die über eine Zusatzversicherung mit Anspruch auf
persönliche Betreuung durch Ärztinnen und Ärzte in leitender Funktion verfügen
sowie solche, die ihnen ausdrücklich zur persönlichen Behandlung oder
Beurteilung auf ihren Namen überwiesen werden (§ 1 in Verbindung mit § 2
Abs. 1 Honorargesetz). 

2.4.2 Der
Honoraranteil der Ärzteschaft liegt bei 50 %. Davon fliessen 90 % in die
Honorarpools der Kliniken und Institute, in denen die betreffenden Honorare
erwirtschaftet worden sind; die restlichen 10 % fliessen in einen zentralen
Honorarpool des Spitals (§ 3 Honorargesetz). Die Gelder aus den Klinik-
und Institutspools werden in Form von Leistungsprämien insbesondere an
Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber ausgeschüttet (§ 5 Abs. 1 Satz 1
Honorargesetz). Die Klinikdirektorin bzw. der Klinikdirektor entscheidet
über die Verteilung und berücksichtigt dabei nicht nur den Beitrag der
einzelnen Ärztinnen und Ärzte an die Erzielung von Honoraren, sondern ganz
allgemein die Einsatzbereitschaft, die Übernahme von Aufgaben im allgemeinen
Klinik- bzw. Institutsinteresse sowie die Erfüllung von Leistungsvorgaben
(§ 5 Abs. 2 Honorargesetz). Insoweit können Leistungsprämien aus den
Klinikpools auch in beschränktem Umfang an Ärztinnen und Ärzte ausgerichtet werden,
die keine Honorare erzielt haben. Ebenso ist es zulässig, Poolgelder für die
Aus-, Weiter- und Fortbildung oder allgemein zur Verbesserung des Leistungsangebots
der Klinik bzw. des Instituts einzusetzen (§ 5 Abs. 1 Satz 2
Honorargesetz; zum Ganzen Weisung zum Gegenvorschlag von Stimmberechtigten zum
Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni 2006 [ABl 2007,
69 ff., 84]). Zur Verteilung der Poolgelder hat die Klinikdirektorin oder
der Klinikdirektor nach Anhörung der Betroffenen ein Poolreglement zu erlassen
(§ 5 Abs. 4 Honorargesetz).

2.4.3 Der
zentrale Spitalpool wird sodann in erster Linie zur Entschädigung von Kaderärztinnen
und Kaderärzten mit Honorarbewilligung verwendet, die aus betrieblichen Gründen
oder auf Grund von individuellen Vereinbarungen wenig oder keine Honorare
erwirtschaften können (§ 6 Abs. 1 Honorargesetz). Die Spitaldirektion
entscheidet auf Antrag der obersten ärztlichen Leitung über die Verteilung der
Gelder des Spitalpools (§ 6 Abs. 2 Honorargesetz). Sie kann mit
diesen Geldern einen gewissen Ausgleich zwischen verschiedenen Fachrichtungen
bewirken oder Leistungen honorieren, die im allgemeinen Spitalinteresse
erbracht wurden (zum Ganzen Beleuchtender Bericht des Regierungsrats
[ABl 2007, 687 ff., 693]). Auch bezüglich des Spitalpools bedarf es
eines Poolreglements, welches die Nachvollziehbarkeit des Entscheids über die
Verteilung der Poolgelder und die Rechenschaftsablage sicherstellt (§ 6 Abs. 3
Honorargesetz). Schliesslich regelt das Honorargesetz in § 10 Folgendes:

 "Die Arbeitszeit der Bewilligungsinhaberinnen und
Bewilligungsinhaber und sonstiger Bezügerinnen und Bezüger von Poolgeldern
richtet sich nach den betrieblichen Bedürfnissen und nach den Verpflichtungen
aus der Behandlung von Patientinnen und Patienten […]. Es besteht kein Anspruch
auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die
Arbeitszeit gemäss kantonalem Personalrecht hinausgeht."

 

2.5 Unbestritten
ist, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2008 546.45 Überzeitstunden und im Jahr
2009 85.5 Überzeitstunden geleistet hat, welche nicht kompensiert werden konnten,
und dass ihm dafür eine Entschädigung von 125 % zusteht. Kontrovers ist
hingegen, ob die ihm im gleichen Zeitraum ausbezahlten Zusatzhonorare an die
Überzeitentschädigung angerechnet werden dürfen. Um dies beurteilen zu können,
ist das Honorargesetz auszulegen und dessen Tragweite zu ermitteln.
Schliesslich ist zu prüfen, ob die kantonale Regelung weniger vorteilhaft ist
als diejenige des Arbeitsgesetzes und damit der Mindestschutz von Art. 13
ArG zur Anwendung gelangt.

3.
 

3.1 Für die Auslegung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen gelten die
allgemeinen Regeln über die Auslegung von Gesetzes- und Verordnungsrecht
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A., Zürich etc. 2008,
N. 75). Danach muss der Rechtssatz in erster Linie aus sich
selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode
ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen
Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei ist ein pragmatischer
Methodenpluralismus anzuwenden und sind die einzelnen Auslegungselemente keiner
hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b, 127
III 318 E. 2b, 125 II 206 E. 4a, je mit Hinweisen).  

3.2 Gemäss § 10
Satz 2 Honorargesetz besteht kein Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen
Ausgleich von Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss kantonalem
Personalrecht hinausgeht. 

In der ursprünglichen Version des Regierungsrats lautete
Satz 2 der – damals als § 9 vorgesehenen – Bestimmung noch wie folgt
(Antrag des Regierungsrats vom 18. August 2004 [ABl 2004, 871 ff.]): 

 "Es besteht kein Anspruch auf finanziellen oder
zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss
kantonalem Personalrecht oder nach Arbeitsgesetz hinausgeht."

 

Gemäss § 2 Abs. 1 lit. c E-Honorargesetz
sollte denjenigen Gesuchstellern eine Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit
erteilt werden, die "nicht den Arbeitszeitvorschriften des Arbeitsgesetzes
unterstellt und bereit sind, Arbeitszeit nach § 9 zu leisten". 

3.3 Wie den
ins Recht gelegten Protokollen der Kommission für soziale Sicherheit und
Gesundheit sowie den Beratungen im Kantonsrat entnommen werden kann, wollte der
Gesetzgeber mit § 10 Honorargesetz nicht nur den Ausgleich der
Arbeitsstunden zwischen der 42. und der 50. Stunde regeln. Die oben genannten
Änderungen hatten lediglich redaktionellen Charakter. Die Gesundheitsdirektion
vertrat im damaligen Zeitpunkt die Meinung, das KSW werde auch nach der
Verselbständigung nicht den Bestimmungen des Arbeitsgesetzes unterstehen. Mit
dem Verzicht auf die Erwähnung des Arbeitsgesetzes in §§ 2 und 10 sollte
diese Frage aber umgangen und der Oberärzteschaft entgegengekommen werden, die
befürchtete, dass sie im Fall einer Unterstellung unter das Arbeitsgesetz ihre
Honorarberechtigung verlieren könnte (Prot. KR 2003–07, S. 11198 und 11201
Voten Christoph Schürch). Wie schon die Vorinstanz mit Bezug auf die
Entstehungsgeschichte des Honorargesetzes dargelegt hat, sollte nach dem Willen
des Gesetzgebers mit der Zusatzerwerbsmöglichkeit auch bei Anwendbarkeit des
Arbeitsgesetzes ein gleichzeitiger Anspruch auf finanzielle oder zeitliche Kompensation
zusätzlich geleisteter Arbeitszeit, das heisst auch Überzeit im Sinne des
Arbeitsgesetzes, entfallen (vgl. Weisung zum Gesetz über die ärztlichen
Zusatzhonorare vom 18. August 2004 [ABl 2004, 871 ff., 884]). Insofern
besteht zwischen den Honoraren und der Überzeitentschädigung eine Konnexität
und können die Entschädigungen nicht unabhängig voneinander betrachtet werden. 

3.4 Auch schon
vor Inkrafttreten des Honorargesetzes regelte der Beschluss des Regierungsrats
Nr. 4094/1990 vom 19. Dezember 1990 die Kompensation bzw. Vergütung
von Überzeit in Abhängigkeit von der Honorarberechtigung der Oberärztinnen und
Oberärzte. Sofern ein zeitlicher Ausgleich von Überzeit nicht möglich war,
bestand für Oberärztinnen und Oberärzte ohne Honorarberechtigung- oder
Gebührenberechtigung Anspruch auf Vergütung der über 55 (bzw. 65) Wochenstunden
liegenden Überzeit. Die Überzeitentschädigung für honorar- und
gebührenberechtigte Oberärztinnen und Oberärzte wurde hingegen als durch die
ausbezahlten Honorare gedeckt betrachtet (VGr, 24. August 2011,
PB.2010.00048, E. 2.4.1 und 3).

Hinweise darauf, Überzeit wäre
Oberärztinnen und Oberärzten mit Honorarberechtigung gestützt auf RRB
Nr. 4094/1990 regelmässig zusätzlich zu den generierten Honoraren ausbezahlt
worden, sind keine vorhanden. Selbst wenn aber in begründeten Einzelfällen Auszahlungen
von Überzeitentschädigungen gestützt auf RRB Nr. 4094/1990 erfolgt sein
sollten, spräche dies noch nicht für eine konstante Praxis des
Beschwerdegegners. Insbesondere könnte aber eine solche Praxis keinen Einfluss
auf die Regelung der Entschädigung nach Honorargesetz haben. Entsprechend kann
von der Einholung eines Berichts zur Frage, in wie vielen Fällen der
Beschwerdegegner zwischen 2003 und 2007 bei Austritten von Oberärztinnen und
Oberärzten Überzeitstunden ausbezahlte, verzichtet werden. 

4.
 

Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Regelungen im
Honorargesetz einen dem Arbeitsgesetz mindestens gleichwertigen Schutz
gewähren. 

4.1  Nach
Erlass des Art. 71 lit. b ArG im Jahre 1964 stellte sich die Frage,
ob der Vorbehalt von Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Bundes, der Kantone
und der Gemeinden als absolut oder als relativ verstanden werden sollte (Verfügung
der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2008, E. 11b). Die Idee
des absoluten Vorbehalts, das heisst die ausnahmslose Anwendbarkeit
öffentlichen Dienstrechts zum Vor- oder zum Nachteil der Arbeitnehmer, setzte
sich in der Lehre durch (Christoph Senti, Arbeitsrechtliche Vorschriften für
Pflegeberufe in öffentlichen Spitälern, ArbR 2005, S. 71. ff., 73). Die seit
dem 1. Januar 2005 geltende Fassung von Art. 71 lit. b ArG sieht
nunmehr lediglich einen relativen Vorbehalt bezüglich öffentlicher Dienstvorschriften
zum Gesundheitsschutz und zu Arbeits- und Ruhezeiten vor, das heisst, soweit
sie mindestens gleichwertig für die Arbeitnehmer sind (Mahon/Benoît [Tiegermann],
Art. 71 N. 15). Ist dies nicht der Fall, gelangen subsidiär die
arbeitsgesetzlichen Mindestschutzvorschriften zur Anwendung (vgl. Bericht der
Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 5. April
2001 zur parlamentarischen Initiative betreffend Menschenwürdige
Arbeitsbedingungen für Assistenzärzte [BBl 2001, 3181 ff., 3186 f.])

4.2 Bis anhin
nicht geklärt ist jedoch die Frage, nach welcher Methode zu eruieren ist, ob
das öffentlich-rechtliche Dienstrecht dem arbeitsgesetzlichen Mindestschutz
gleichwertig ist. Ein Teil der Lehre plädiert für einen Gruppenvergleich nach
einer abstrakten Vergleichsmethode, entsprechend dem sogenannten
Günstigkeitsvergleich nach Art. 357 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR),
welcher im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen bei der Frage, ob abweichende
Abreden für die Arbeitnehmer vorteilhafter sind, zur Anwendung gelangt (Verfügung
der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2008, E. 11b; Senti, S. 79
ff.). Dabei werden nicht einzelne Bestimmungen einander gegenübergestellt (sogenannte
Rosinentheorie), sondern es wird ein Gruppenvergleich der jeweils rechtlich und
sachlich eng zusammenhängenden Regelungen vorgenommen (Wolfgang Portmann, Basler
Kommentar, 2007, Art. 357 OR N. 41 mit zahlreichen Hinweisen). Überdies
ist die Günstigkeit nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Nach der
abstrakten Methode entscheidet sich auch, ob eine vertraglich vereinbarte
Lohnfortzahlung der gesetzlich vorgesehenen Lösung gleichwertig ist (Art. 324a
Abs. 4 OR; Ullin Streiff/Adrian von Kae­nel, Arbeitsvertrag, 6. A.,
Zürich etc. 2006, Art. 324a/b N. 24). 

Die Volkswirtschaftsdirektion äusserte sich in ihrer
Verfügung vom 26. März 2008 kritisch gegenüber dieser Methode. Die
Zulassung einzelner öffentlich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse, bei welchen die
Gleichwertigkeit mit den Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes
nur im Lichte eines Gruppenvergleichs nach der abstrakten Methode bejaht werden
könne, stehe nicht im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, der eine
einheitliche, umfassende und abschliessende Ordnung des Arbeitnehmerschutzes
habe schaffen wollen. Entsprechend sei jede einzelne der Arbeits- und Ruhezeitvorschriften
des Arbeitsgesetzes durch das öffentliche Dienstrecht einzuhalten (E. 11c). Ob
dies tatsächlich zutrifft, muss hier allerdings nicht abschliessend beantwortet
werden, da auch bei isolierter Betrachtung die einzelnen, vorliegend relevanten
Arbeitsschutzvorschriften des Arbeitsgesetzes eingehalten werden.

4.3 Das
Arbeitsgesetz schränkt den kantonalen Gesetzgeber in seiner Regelungsbefugnis
insofern ein, als es zwingend vorsieht, dass Arbeitszeit, die über der
wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden liegt, mit einem Lohnzuschlag
von mindestens 25 % zu entschädigen oder alternativ mit Freizeit von gleicher
Dauer zu kompensieren ist (Art. 13 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1
lit. b ArG). Auf welche Art und Weise die Entschädigung zu erfolgen hat,
regelt das Arbeitsgesetz indes nicht. Erforderlich ist lediglich eine Zahlung,
welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit dient. Der kantonale
Gesetzgeber war deshalb frei zu bestimmen, ob mit den Honoraren – auf die von
Bundesrechts wegen kein Rechtsanspruch besteht – die über der Höchstarbeitszeit
liegende Arbeitsleistung abgegolten werden sollte. 

4.4 Bewilligungsinhaberinnen
und -inhaber haben indes nach dem klaren Wortlaut von § 10 Honorargesetz
keinerlei Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Überzeit. Das
verstösst insofern gegen Art. 13 ArG, als die Bestimmung nach ihrem Wortlaut
auch finanzielle Kompensationen von Überzeit wegbedingt, die im Einzelfall
nicht durch die Höhe der erhaltenen Honorare gedeckt sind. In diesen Fällen
besteht aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dennoch ein
Anspruch auf den Mehrbetrag gestützt auf Art. 13 ArG. Dies hat der
Beschwerdegegner erkannt und dementsprechend den allenfalls gestützt auf Art. 13
ArG geschuldeten Mehrbetrag berechnet. Die Regelung des Beschwerdegegners
bietet einen dem Arbeitsgesetz gleichwertigen Schutz, sofern im Einzelfall die
ausbezahlten Honorare die minimal geschuldete Überzeit­entschädigung von 125 %
(auf einer Wochenstundenbasis von 50 Stunden) decken oder, wenn die Überzeit-ent­schädigung
über den erhaltenen Honoraren liegt, der Mehrbetrag ausbezahlt wird. Dass die
Honorare an die Überzeitentschädigung angerechnet werden, bedeutet damit aus
Sicht des Arbeitsgesetzes keine Schlechterstellung des Beschwerdeführers. 

Eine rechtsungleiche Behandlung lässt sich darin ebenso wenig
erkennen, sofern auf alle Oberärztinnen und Oberärzte die gleiche Anrechnungsmethode
angewendet wird. 

4.5 Dass die
in einem bestimmten Zeitraum ausbezahlten Leistungsprämien an die in demselben
Zeitraum entstandenen Überzeitentschädigungen angerechnet werden, erscheint
überdies nicht als rechtsverletzend oder willkürlich. Privathonorare werden oft
erst Monate nach der Leistungserbringung abgerechnet und können sich auch
aufgrund von Differenzen über Leistungsentgelte, Uneinbringlichkeit etc. noch
verändern (vgl. VGr, 24. August 2011, PB.2010.00048, E. 6.1). Ein
Grundsatz, der eine am Leistungszeitpunkt orientierte Anrechnung vorschreiben
würde, ist nicht vorhanden. Die Anrechnung von Honoraren hat jedoch einheitlich
und nach klaren Kriterien zu erfolgen. Eine jährliche Abrechnung der Ansprüche,
wie sie die Spitaldirektion angestrebt hat, erscheint sachgerecht. 

4.6 Zu prüfen
bleibt, ob vorliegend die geschuldete Überzeitentschädigung durch die ausbezahlten
Honorare gedeckt ist.

4.6.1
Die Spitaldirektion hat die Überzeitentschädigung für das Jahr 2008 und das
Jahr 2009 getrennt behandelt. Für das Jahr 2008 errechnete sie einen Überzeitanspruch
von Fr. 35'031.40 (125 %). Bei einer Anrechnung erhaltener Honorare in der
Höhe von Fr. 36'121.13 kam sie auf einen Auszahlungsbetrag von Fr. 0.00.
Entsprechend wies sie die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung auf
Bezahlung von Überzeitstunden für das Jahr 2008 ab. Bezüglich der Entschädigung
der Überzeit für das Jahr 2009 stellte die Spitaldirektion den Entscheid
vorerst zurück. Die Vorinstanz hiess den Rekurs in diesem Punkt gut und
verpflichtete die Spitaldirektion, über die Auszahlung einer allfälligen
Überzeitentschädigung für das Jahr 2009 eine rechtskräftige Verfügung zu erlassen.

4.6.2
Entgegen der Abrechnung der Spitaldirektion ergibt sich aus einer sich in
den Akten befindenden Aufstellung aller ausbezahlten Honorare, dass im Jahr
2008 Fr. 19'126.85 an Honoraren an den Beschwerdeführer ausbezahlt wurden. Zwar
stimmt, dass die im Jahr 2008 und 2009 erhaltenen Honorare zusammen Fr.
47'453.40 betragen; da sich die Spitaldirektion indes für eine getrennte
Abrechnung der Jahre 2008 und 2009 entschieden hat, ist sie darauf zu behaften.

Die Honorarforderung deckt damit die geschuldete
Überzeitentschädigung von Fr. 35'031.40 um Fr. 15'904.55 nicht. Dieser
Betrag ist als Entschädigung für Überzeit des Jahres 2008 noch geschuldet. Davon
in Abzug zu bringen sind die Sozialversicherungsbeiträge. Für das Jahr 2009
steht die Abrechnung der Überzeitentschädigung noch aus.

5.
 

Weiter ist zu prüfen, wie es sich mit der Entschädigung von
nicht bezogenen Ruhetagen verhält.  

5.1 Gemäss § 117
Abs. 1 VVPG gelten als Ruhetage alle Samstage und Sonntage, sofern der
Regierungsrat und die obersten kantonalen Gerichte nicht in besonderen Fällen
eine abweichende Regelung treffen. Als zusätzliche ganze Ruhe- bzw. Feiertage
gelten der Neujahrstag, Berchtoldstag, Karfreitag, Ostermontag, 1. Mai,
Auffahrtstag, Pfingstmontag, 1. August, Weihnachtstag und Stephanstag. In
Winterthur gilt auch der Fasnachtsmontag als Ruhetag. Der 24. Dezember
gilt als halber Ruhetag. Bei durchgehendem Betrieb wird gemäss § 117 Abs. 4
VVPG den Angestellten im Durchschnitt wöchentlich mindestens ein arbeitsfreier
Tag gewährt. Im Kalenderjahr sollen mindestens 20 arbeitsfreie Tage auf Sonn-
und allgemeine Feiertage fallen. 

5.2 In Bezug
auf die Assistenzärzteschaft ist der Ruhezeitanspruch in einem Gesamtarbeitsvertrag
geregelt (Gesamtarbeitsvertrag für Assistenzärztinnen und -ärzte vom
10. Dezember 2004 / 19. Januar 2005, LS 811.12). Ein solcher wurde
erstmals 1998/1999 ausgehandelt und mit Beschluss des Regierungsrats vom 8. Dezember
1999 genehmigt (RRB Nr. 2188/1999). Der Anspruch gemäss
Gesamtarbeitsvertrag vom 8. Dezember 1999 umfasste 24 Ruhetage, davon in
der Regel sechs, mindestens aber vier volle Wochenenden pro Quartal sowie die
auf die Wochentage fallenden Feiertage. Ein Gesamtarbeitsvertrag für Oberärztinnen
und -ärzte kam nicht zustande. Es wurde indes eine Fortführung der
Verhandlungen vereinbart mit dem Ziel, auch für die Oberärzteschaft eine
gesamtarbeitsvertragliche Regelung auf Mitte 2000 zu erreichen. Überdies wurde
auf den 1. Januar 2000 als Übergangslösung für die Oberärzteschaft die
gleiche Ruhetagsregelung wie für die Assistenzärzteschaft festgelegt, das
heisst 24 Ruhetage pro Quartal respektive 96 Tage pro Jahr (RRB Nr. 2188/1999
E. D). Auch diese Zusatzvereinbarung wurde mit RRB Nr. 2188/1999 genehmigt
(Dispositiv-Ziff. II). 

In der Folge wurde der Gesamtarbeitsvertrag für
Assistenzärztinnen und -ärzte revidiert und der Anspruch der Assistenzärzteschaft
reduziert. Neu besteht ein Anspruch auf mindestens drei freie Wochenenden
(Ziff. 11.3.3 des Gesamtarbeitsvertrags für Assistenzärztinnen und -ärzten vom
10. Dezember 2004 / 19. Januar 2005) sowie nach dem Arbeitsgesetz auf
zehn ganze und sieben halbe Tage pro Quartal, insgesamt also 78 Tage pro Jahr
(bzw. bei vier freien Wochenenden weitere neun ganze und fünf halbe Tage pro
Quartal; Art. 21 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 21 der
Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]
sowie Art. 21 Abs. 1 ArG im Verbindung mit Art. 20 ArGV1;
vgl. GAV 2005 Detailprobleme, Information der Gesundheitsdirektion [unter www.vsao-zh.ch];
vgl. auch Handbuch Personalrecht, Kantonale Verwaltung Zürich, herausgegeben
vom Personalamt des Kantons Zürich, Unterlage X.1.4 vom 1. Juli 2005,
S. 2). 

Die Ruhezeitregelung für Oberärztinnen und -ärzte wurde
hingegen nicht geändert bzw. sind keine dahingehenden Hinweise
ersichtlich; der Beschwerdegegner macht auch nicht geltend, nach der Verselbständigung
eine davon abweichende Regelung getroffen zu haben (vgl. § 12 Abs. 2
sowie die Übergangsbestimmung in § 32 KSWG). Die Regelung war daher
zumindest im hier relevanten Zeitraum nach wie vor gültig.  

5.3 Können
Ruhetage nicht bezogen werden und wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst, so ist
der Arbeitnehmer dafür finanziell zu entschädigen (vgl. Ziff. 12.2 des
Gesamtarbeitsvertrags für Assistenzärztinnen- und -ärzte vom 8. Dezember
1999 [OS 56, 15], gemäss welchem für einen nicht gewährten Ruhetag 1/5 der
Wochenarbeitszeit eingesetzt wird).

Dabei ist die finanzielle Kompensation getrennt von der
Entschädigung von Überzeit zu betrachten. Als Überzeit gilt jede über der
Arbeitszeit von 50 Wochenstunden liegende Arbeitsleistung. Wie gezeigt wurde,
hat der Arbeitnehmer nach Art. 13 ArG für Überzeit einen Anspruch auf
Entschädigung (oben 2.2 und 4.4). Unabhängig davon hat der Arbeitnehmer
Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Ruhetage. Diese bezwecken, dem Arbeitnehmer
die ihm zustehende und notwendige Erholung zu gewähren (vgl. Urteil des Kantonsgerichts
Graubünden vom 11. Oktober 2000). Die Entschädigung für nicht kompensierte
Ruhetage ist daher als Ausgleich des Nachteils anzusehen, den der Arbeitnehmer
durch den Verlust der Freizeit hinnehmen muss, die seiner Erholung dient (vgl.
Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Oktober 2000). Die Entschädigung
ist auch dann geschuldet, wenn keine Überzeit geleistet wurde und unabhängig
davon, ob der Ruhetag durch eine oder mehrere Arbeitsstunden unterbrochen oder
angebrochen wurde (vgl. Ziff. 11.5 des Gesamtarbeitsvertrags für
Assistenzärztinnen- und -ärzte vom 8. Dezember 1999). Daher kann nicht
davon gesprochen werden, es liege eine Doppelzahlung der geleisteten
Arbeitsstunden vor, wenn sowohl eine Ruhetagsentschädigung als auch eine
Überzeitentschädigung anfällt. Ruhezeit und Überzeit sind voneinander
unabhängig zu betrachten (vgl. die Praxis des Verwaltungs­gerichts, wonach
kumulativ Entschädigung für Überstunden und für entgangene Ruhetage geltend
gemacht werden kann, wenn Überstunden an nicht kompen­sierten Ruhetagen
geleistet wurden [26. Juni 2001, PB.2001.00005, E. 2c/aa, und
23. November 2001, PB.2001.00013, E. 2c/bb und ee, beides nicht auf www.vgrzh.ch
veröffentlicht]).

Entsprechend ist § 10 Honorargesetz auch nicht auf
die Entschädigung von nicht bezogenen Ruhetagen anwendbar. Der Paragraph regelt
nach dessen Wortlaut lediglich den Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen
Ausgleich von Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss kantonalem
Personalrecht hinausgeht, sprich die Entschädigung von Überzeit, nicht aber von
Ruhetagen. Auch mit Blick auf die Materialien kann nicht davon ausgegangen
werden, der Gesetzgeber habe Ansprüche auf Entschädigung von nicht bezogenen Ruhetagen
als durch die ausbezahlten Honorare gedeckt betrachtet. 

5.4 Da nach
dem Gesagten das kantonale Personalrecht hier vorteilhafter für die Oberärztinnen
und Oberärzte ist als das Arbeitsgesetz – welches einen Anspruch auf einen
ganzen und einen halben Ruhetag pro Woche, insgesamt somit 78 Ruhetage pro Jahr
vorsieht (Art. 21 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 21 ArGV 1
und Art. 21 Abs. 1 ArG im Verbindung mit Art. 20 ArGV1) –,
gelangt Ersteres zur Anwendung (Art. 71 lit. b ArG; oben 4). Der
Beschwerdeführer hatte somit Anspruch auf 24 Ruhetage pro Quartal, respektive
auf 96 Ruhetage pro Kalenderjahr und die nicht auf einen Wochentag fallenden Feiertage.

5.5
 

5.5.1
In Bezug auf den Nachweis nicht bezogener Ruhetage richtet sich die
objektive Beweislast in erster Linie nach dem materiellen Recht und subsidiär
nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs. So
trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige die objektive
Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten
können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 5 f., Vorbem. zu
§§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 21. Dezember
2005, PB.2005.00034, E. 4.1). Wohl untersucht nach § 7 Abs. 1
VRG die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen, doch wird der
Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren
Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren
hat der Betroffene die seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen
und allenfalls Beweismittel einzureichen. 

Als Regelbeweismass gilt, dass ein Beweis erbracht ist,
sofern der Richter aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Verwirklichung
einer Tatsache überzeugt ist und zugleich allfällig verbleibende Zweifel nicht
als erheblich erscheinen. Das Regelbeweismass verlangt insofern deutlich mehr
als eine bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2).

5.5.2
Der Beschwerdeführer reichte schon im Rekursverfahren Kopien wöchentlicher
Arbeitszeittabellen für die Jahre 2008 und 2009 ein. Aus den
Arbeitszeittabellen ist ersichtlich, an welchen Tagen und wie viele Stunden der
Beschwerdeführer Dienst hatte. Der Beschwerdeführer reichte überdies eine
gestützt auf die Arbeitszeittabellen erstellte Aufstellung der gewährten Ruhe-
bzw. Feiertage ein. Aus dieser Aufstellung ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
im Jahr 2008 74 Ruhetage sowie 7 Feiertage und im Jahr 2009 21 Ruhetage sowie 2
Feiertage bezogen hat. Die Tabellen geben keine Auskunft über den Zeitpunkt von
Arbeitsbeginn und -ende. Dies ist aber insofern nicht wesentlich, als durch
Arbeitseinsätze unterbrochene bzw. angebrochene Ruhetage als nicht gewährt
gelten. 

Der Beschwerdeführer ist somit
– entgegen der Auffassung der Vorinstanz – seiner Substantiierungspflicht genügend
nachgekommen. Zu fragen ist aber, ob die ins Recht gelegten Arbeitszeittabellen
einen rechtsgenügenden Beweis für die geltend gemachten, nicht gewährten
Ruhetage erbringen. Denn nur ein Teil der Arbeitszeittabellen ist durch die
Vorgesetzten visiert worden. Der Beschwerdegegner bestreitet die Richtigkeit der
Arbeitszeittabellen indes in keiner Weise. Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschwerdeführer an den angegebenen Daten tatsächlich keinen Dienst hatte, sind
keine vorhanden. Es ist damit von der Richtigkeit der Aufstellung auszugehen.
Weitere Abklärungen des Sachverhalts sind nicht erforderlich. Aus den
eingereichten Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2008 25 und
im Jahr 2009 vier Ruhe- bzw. Feiertage nicht bezogen hat. Dafür steht ihm
eine Entschädigung von Fr. 12'822.50 für das Jahr 2008 und von Fr. 2'051.60 zu.
Auch hier sind die Sozialversicherungsbeiträge in Abzug zu bringen. 

6.
 

Der Beschwerdeführer beansprucht einen Verzugszins von
5 % ab dem 1. Juli 2009 für die ihm nun zuzusprechenden Beträge. 

Der Schuldner einer öffentlich-rechtlichen Forderung schuldet
ab dem Datum der Mahnung Verzugszins von 5 % (§ 29a Abs. 1 f.
VRG). Als Mahnung gilt die gehörige Geltendmachung eines Anspruchs (vgl. René
Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B IV). Sie muss die
klare Willensäusserung des Gläubigers ausdrücken, die geschul­dete Leistung zu
bekommen (vgl. Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR
N. 66 ff.). 

Obwohl die vorliegenden Forderungen aus dem Anstellungsverhältnis
bereits mit dem Ausscheiden des Beschwerdeführers am KSW fällig geworden waren
(vgl. Art. 102 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 339 Abs. 1
OR analog), machte der Beschwerdeführer seine Ansprüche gegenüber dem
Beschwerdegegner erstmals am 17. Juni 2009 geltend. Mit diesem Schreiben
forderte er, dass ihm der Beschwerdegegner die geleisteten Überzeitstunden 2008
und 2009 sowie die nicht gewährten Ruhetage bis Ende Juni 2009 ausbezahle. Der
Beschwerdegegner befindet sich damit seit dem 1. Juli 2009 in Verzug. 

7.
 

Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dem
Beschwerdeführer ist eine  Überzeit­ent­schä­digung für das Jahr 2008 von Fr.
15'904.55 sowie eine Ruhetagsentschädigung von Fr. 14'874.10 abzüglich
Sozialversicherungsbeiträge, zuzüglich Verzugszins von 5 % seit dem 1. Juli
2009 zuzusprechen. 

8.
 

8.1 Da der
Streitwert über 30'000 Franken liegt, besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit
(§ 65a Abs. 3 VRG). Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten
in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Kosten sind
entsprechend dem Ausgang des Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen.

8.2 Dem nicht
überwiegend obsiegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung nach § 17
Abs. 2 VRG zuzusprechen (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 17 N. 32). Gleiches
gilt 

– unter dem Aspekt des vorliegenden Verfahrensausgangs – auch für das
vorinstanzliche Verfahren, da der Beschwerdeführer diesbezüglich ebenfalls
nicht als überwiegend obsiegend zu betrachten ist.

9.
 

Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen
den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1
lit. b BGG).  

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 1 in der Verfügung der
Spitaldirektion vom 1. September 2009 wird ganz und Ziff. 4 daselbst
sowie Dispositiv-Ziff. 1 des Beschlusses des Spitalrats des KSW vom 24. August
2010 werden teilweise aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem
Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen eine Überzeitentschädigung für das
Jahr 2008 von Fr. 15'904.55 sowie eine Ruhetagsentschädigung von Fr. 14'874.10
je zuzüglich Verzugszins von 5 % seit dem 1. Juli 2009 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 4'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30
Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …