# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee900422-dcdb-51f1-8b12-8f7da58de3b9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2004  VB.2004.00195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00195_2004-10-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00195	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.10.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission im Einladungsverfahren: Ausschluss wegen Unvollständigkeit des Angebots

Nicht nur die Ausschreibung, sondern auch die Angebote müssen zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den Abschluss des Vertrages ohne wesentliche Änderungen ermöglicht. Dazu gehört insbesondere auch, dass der Preis bestimmt oder mindestens bestimmbar ist. - Die Beschwerdeführerin hat weder ein Festpreisangebot noch ein eigentliches Einheitspreisangebot eingereicht, da sie die kalkulierten Einheitspreise und Mengen nicht angab. Damit genügt das Angebot der Beschwerdeführerin nicht den genannten Anforderungen. Dieser Mangel konnte auch nicht durch Erkundigungen im Sinn von § 32 SubmV bzw. Erläuterungen im Sinn von § 30 SubmV behoben werden, denn eine nachträgliche Ergänzung des Angebots durch die fehlenden Einheitspreise liefe auf eine Änderung eines wesentlichen Elements des Leistungsinhalts hinaus, was nicht zulässig ist (E. 3.3).
Kostenverlegung: Da das Beschwerdeverfahren in erster Linie durch die mangelhafte Ausschreibung ausgelöst wurde, welche die Beschwerdegegnerin zu verantworten hat, hat sie für die Verfahrenskosten aufzukommen (E. 4).
Abweisung

			 	
				Stichworte:
	
						ANGEBOTSPREIS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EINHEITSPREIS
FESTPREIS
FORMVORSCHRIFTEN
FUNKTIONALE AUSSCHREIBUNG
SUBMISSIONSRECHT
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
WESENTLICHER MANGEL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 12 Abs. I lit. b bis IVöB
Art. 15 Abs. Ibis lit. d IVöB
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 28 lit. h SubmV
§ 13 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2005 Nr. 5 S. 25
RB 2004 Nr. 10

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit
Ausschreibung vom 5. April 2004 eröffnete das Departement Bau (Fachstelle
Haustechnik) der Stadt V die Submission im Einladungsverfahren für die im Zusammenhang mit dem Ersatz der Klima- und Lüftungsanlage erforderlichen
Elektroarbeiten in der Schulzahnklinik V. Innert Frist reichten die beiden
eingeladenen Firmen, die C AG sowie die A AG, beide in V, ihre Offerten mit den
Angebotssummen von Fr. 38'142.25 bzw. Fr. 19'525.60 ein.

Mit Verfügung vom 19. April 2004 schloss
das Departement Bau die A AG gestützt auf § 28 lit. h der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (SubmV) vom Vergabeverfahren aus. Zur Begründung
wurde angeführt, das Angebot sei unvollständig, die Einheitspreise seien nicht
ersichtlich und die Eignungskriterien nicht erfüllt.

II.  

Am 26. April 2004 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Departements Bau der
Stadt V und stellte sinngemäss den Antrag, es sei die Ausschlussverfügung
aufzuheben und die Offerte der Beschwerdeführerin einer nochmaligen inhaltlichen
Beurteilung zu unterziehen.

Mit Beschwerdeantwort vom 12. Mai
2004 stellte die Stadt V den Antrag, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei; unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. In
ihrer Replik vom 7. Juni 2004 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei
die Beschwerde aufrecht zu erhalten, unter Kostenfolge zulasten der
Beschwerdegegnerin. Mit Duplik vom 28. Juni 2004 hielt die Stadt V an
ihren Anträgen fest.

Inzwischen erfolgte der Vertragsabschluss
zwischen der Beschwerdegegnerin und der C AG; Letztere hat die erforderlichen
Elektroarbeiten bereits ausgeführt.

Die
Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden
Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können
unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999
Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie
§ 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur re-vidierten
Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

1.2 Gemäss Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB gilt der Ausschluss
vom Verfahren als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Mithin
ist der Entscheid der Beschwerdegegnerin anfechtbar. Als eine vom
Einladungsverfahren ausgeschlossene Antragstellerin ist die Beschwerdeführerin
grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert. Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin
ist zu bejahen, hat sie doch ein deutlich tieferes Angebot eingereicht, als die
andere Anbieterin. Wären Zuschlag und Vertragsabschluss noch nicht erfolgt,
wäre das Vergabeverfahren bei Gutheissung der Beschwerde unter Berücksichtigung
der Beschwerdeführerin fortzusetzen. Ein bereits erfolgter Vertragsabschluss
ändert an der Legitimation nichts; die Submissionsbeschwerde steht auch dafür
zur Verfügung, nach Vertragsabschluss die
Rechtswidrigkeit einer Ausschlussverfügung feststellen zu lassen (vgl. Art. 18
Abs. 2 IVöB).

2.
 

2.1
Gegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens sind
die im Zusammenhang mit dem Ersatz der Klima- und Lüftungsanlage der
Schulzahnklinik erforderlichen Elektroarbeiten. Es ist unbestritten, dass die
Beschwerdegegnerin die betreffenden Arbeiten auch freihändig hätte vergeben
können. Die mutmasslichen Kosten der zu vergebenden Arbeiten belaufen sich auf
etwa Fr. 33'000.-; damit wird der relevante Schwellenwert für Bauarbeiten
im Baunebengewerbe von Fr. 150'000.- nicht erreicht (vgl. Anhang 2 IVöB). Ebenso
ist unbestritten, dass es der Vergabestelle in einem solchen Fall unbenommen
ist, den Auftrag freiwillig im Einladungsverfahren gemäss Art. 12 Abs. 1
lit. bbis IVöB zu vergeben.

2.2
Mit der angefochtenen Verfügung vom 19. April
2004 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den Ausschluss vom
Vergabeverfahren mit. Zur Begründung führte sie an, dass das Angebot
unvollständig, die Einheitspreise nicht ersichtlich und die Eignungskriterien
nicht erfüllt seien. In ihrer Beschwerdeantwort macht die Beschwerdegegnerin
geltend, das Angebot der Beschwerdeführerin sei in verschiedenen Punkten nicht
aussagekräftig und erfasse einige der verlangten Positionen gar nicht. So
fehlten unter anderem Preisangaben zu diversen Geräten (Kältemaschine,
Pumpenstation, Dampfbefeuchter). Ausserdem fehle ein Hinweis auf die
Verlegungsart sowie ein Mengenverzeichnis, welches Rückschlüsse auf
Einheitspreise ermögliche. Dadurch werde ein detaillierter Vergleich der beiden
Angebote verunmöglicht. Die Beschwerdegegnerin beruft sich dabei insbesondere
auf den Bericht eines von ihr für die Prüfung der Angebote beigezogenen
Elektroplaners.

Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen geltend, ihr Angebot sei vollständig. In der Ausschreibung sei die
Angabe von Einheitspreisen nicht verlangt worden. Sie sei aber jederzeit in der
Lage gewesen, die Detailangaben auf Wunsch der Beschwerdegegnerin auszudrucken.
Die Ausschreibung habe auch keine Vorgaben hinsichtlich der Aufstellung des
Angebots enthalten, sodass die Gestaltung der Offerte jedem Anbieter überlassen
worden sei. Darin sei auch der Grund dafür zu erblicken, dass die beiden
Offerten nur schwer miteinander verglichen werden könnten. Hinsichtlich der
Kältemaschine, der Pumpstation sowie des Dampfbefeuchters sei darauf
hinzuweisen, dass lediglich die Erstellung der nötigen Anschlüsse verlangt
worden sei. Die diesbezüglichen Kosten seien im Angebot enthalten. Schliesslich
habe es die Beschwerdegegnerin unterlassen, sich über die Verbindlichkeit des
Angebots zu erkundigen, wie dies § 32 SubmV verlange.

3.
 

3.1
Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf den
Ausschlussgrund der Unvollständigkeit des Angebots. Ein unvollständiges Angebot
gilt als Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift im Sinn von § 28 lit. h
SubmV und damit als Ausschlussgrund, wenn es wesentliche Mängel aufweist, d.h.
in wesentlichen Punkten unvollständig ist. Nur wesentliche Mängel berechtigen
zum Ausschluss von der Teilnahme (vgl. VGr, 16. Juni 1999, RB 1999 Nr. 61
= BEZ 1999 Nr. 25, E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265).

3.2
Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten,
dass die Ursache für die schwierige Vergleichbarkeit der beiden Angebote
vorliegend in der Ausschreibung zu suchen ist, welche in verschiedener Hinsicht
mangelhaft ist.

Die Beschwerdegegnerin bezeichnet ihr Vorgehen
als "funktionale Ausschreibung". Bei einer funktionalen Ausschreibung
geht es darum, dass die Vergabestelle nur das zu erreichende Ziel vorgibt, die
technische Lösung zu dessen Erreichung jedoch noch erarbeitet werden muss (vgl.
VGr, 19. Mai 1999, BEZ 1999 Nr. 15, E. 4b). Eine solche
Situation liegt hier nicht vor. Die technische Ausführung wird mit Plänen und
ergänzenden Angaben detailliert vorgegeben. Offen ist allenfalls die
Verlegungsart der Kabel, wie die Beschwerdegegnerin anführt. Das kann aber
nicht ausschlaggebend sein, denn Details dieser Art müssen auch bei zahlreichen
"gewöhnlichen" Vergaben durch den Anbieter gelöst werden.

Was im vorliegenden Fall tatsächlich
weitgehend offen blieb, war die Gestaltung des Angebotspreises. Die
Beschwerdegegnerin verlangte in den Ausschreibungsunterlagen Angaben zu den
Kalkulationsunterlagen, gegliedert nach Regiearbeiten, Lohn- und Materialpreisen,
sowie eine prozentuale Aufteilung des Angebotspreises in einen festen, einen materialabhängigen
und einen lohnabhängigen Kostenanteil. Aus diesen Hinweisen lässt sich
schliessen, dass sie offenbar ein Angebot nach Einheitspreisen, ergänzt durch
Fest- und Regiepreise für einzelne Posten, erwartete, wie es beim Abschluss von
Werkverträgen im Baugewerbe weitgehend üblich ist (zur rechtlichen Qualifikation
dieser Preisarten vgl. VGr, 3. Dezember 2003, BEZ 2004 Nr. 16). Dies
scheint auch die Beschwerdeführerin so verstanden zu haben. Jedenfalls reichte
sie kein Festpreisangebot (Pauschal- oder Globalangebot) ein, sondern listete
die einzelnen Kostenelemente auf. Ihre Aufstellung enthält verschiedene Posten,
die nach Aufwand abgerechnet werden müssten und bei denen sie nur
"Richtpreise" angab. Des Weiteren unterschied sie zwischen "Positionen"
und "Nettopositionen", worunter offenbar Einheitspreispositionen und
Festpreispositionen zu verstehen sind; die mit der Replik eingereichte, um die
jeweiligen Einheitspreise ergänzte Fassung der Offerte bestätigt diese Auffassung.

Im Ergebnis heisst dies, dass die
Vergabestelle zwar ein Angebot nach Einheitspreisen erwartete, es aber
unterlassen hat, das in solchen Fällen übliche "Gerüst" mit den
einzelnen Positionen vorzugeben. Ob die Ausschreibung zwingend ein
detailliertes Leistungsverzeichnis enthalten müsste, kann offen bleiben. Auf
jeden Fall aber ist zu verlangen, dass aus der Ausschreibung klar hervorgeht,
welche Leistungen die Offerte umfassen soll. Die vorliegende Ausschreibung ist
diesbezüglich ungenügend. So ging aus der Ausschreibung nicht klar hervor, ob
lediglich die Erstellung der Anschlüsse für Kältemaschine, Pumpenstation und
Dampfbefeuchter zu offerieren war oder ob die Angebote auch Preisangaben zu
diesen verschiedenen Geräten zu enthalten hatten. Nachdem die
Beschwerdegegnerin die Unvollständigkeit des Angebots zunächst unter anderem
mit fehlenden Preisangaben zu den genannten Geräten begründet hatte, räumte die
Vertreterin der Vergabestelle in der Duplik ein, dass die Ausschreibung
lediglich die Erstellung der Anschlüsse für die genannten Geräte und keine
Angabe von Preisen verlangt habe.

All dies führt dazu, dass die Angebote
tatsächlich schwer vergleichbar sind; das wäre selbst dann der Fall, wenn die
Beschwerdeführerin die Einheitspreise in ihrem Angebot genannt hätte. Daher
wird auch der vom Elektroplaner erstellte Offertvergleich dem Angebot der
Beschwerdeführerin nicht gerecht. So wurde der systematische Aufbau des Angebots
der nicht ausgeschlossenen Anbieterin unverändert übernommen und dem Offertvergleich
zu Grunde gelegt. Die in jener Offerte verwendeten Überschriften wurden als
"Positionen" aufgelistet und mit der Offerte der Beschwerdeführerin
verglichen. Fand sich eine der Positionen im Angebot der Beschwerdeführerin
nicht, wurde sie mit "fehlt" bezeichnet. Dieses Vorgehen lässt
unberücksichtigt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin offensichtlich nach
einem anderen Konzept erstellt wurde und nicht derselben Systematik folgt wie
die andere Offerte. Aus dem Umstand, dass sich in der Offerte der Beschwerdeführerin
eine Position mit derselben Bezeichnung nicht findet, lässt sich nicht ohne weiteres
der Schluss ziehen, dass die entsprechende Arbeit im Angebot nicht enthalten
ist.

Die von der Beschwerdegegnerin
verschuldete Schwierigkeit, dass ein direkter Vergleich der beiden Angebote nur
schwer möglich ist, vermag daher das Angebot der Beschwerdeführerin nicht zum vornherein
zu disqualifizieren und insbesondere keinen Ausschluss zu begründen. Auch darf
das Angebot der Beschwerdeführerin allein aufgrund der fehlenden Einheitspreise
nicht ausgeschlossen werden.

3.3 Das Hauptproblem beim Angebot der Beschwerdeführerin liegt jedoch in
einem anderen Umstand. Die Beschwerdeführerin hat weder ein Festpreisangebot
noch ein eigentliches Einheitspreisangebot eingereicht, da sie die kalkulierten
Einheitspreise und Mengen nicht angab. Auf dieser Grundlage ist der effektive
Preis ihrer Leistung gar nicht berechenbar. Nach verrichteter Arbeit wären zwar
die geleisteten Mengen bekannt, aber die zugehörigen Preise nicht definiert.
Anderseits kann das Angebot, wie erwähnt, auch nicht als Festpreisangebot
verstanden werden. Nicht nur die Ausschreibung, sondern auch die Angebote
müssen jedoch zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den Abschluss des Vertrages
ohne wesentliche Änderungen ermöglicht (vgl. VGr, 3. Dezember 2003,
BEZ 2004 Nr. 16). Dazu gehört insbesondere auch, dass der Preis
bestimmt oder mindestens bestimmbar ist. Das Angebot der Beschwerdeführerin
erfüllt diese Anforderung nicht; auf eine derart unbestimmte Offerte kann der
Zuschlag nicht erfolgen. Dieser Mangel konnte auch nicht durch Erkundigungen im
Sinn von § 32 SubmV bzw. Erläuterungen im Sinn von § 30 SubmV behoben
werden, denn eine nachträgliche Ergänzung des Angebots durch die fehlenden
Einheitspreise liefe auf eine Änderung eines
wesentlichen Elements des Leistungsinhalts hinaus, was gemäss § 24 Abs. 4
und § 31 Abs. 1 SubmV nicht zulässig ist.

Zusammenfassend erweist sich der
Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren aufgrund der fehlenden
Bestimmtheit des Angebotspreises als gerechtfertigt. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.

4.
 

Grundsätzlich hat die unterliegende Partei
nach Massgabe ihres Unterliegens für die aus dem Beschwerdeverfahren
entstehenden Kosten aufzukommen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Als unterliegend im Sinn von § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG gilt jener Verfahrensbeteiligte, der angesichts des Verfahrensausgangs mit
seinem Begehren nicht durchdringt. Demnach gilt als Regel für die
Kostenverlegung das Unterliegerprinzip, an dessen Stelle jedoch in bestimmten Fällen
das Verursacherprinzip tritt (vgl. RB 1970 Nr. 1; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 13 N. 14 f. und 20 f.). – Das vorliegende
Beschwerdeverfahren wurde in erster Linie durch die mangelhafte Ausschreibung
ausgelöst, welche die Beschwerdegegnerin zu verschulden hat. Sie hat daher für
die Verfahrenskosten aufzukommen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'140.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Mitteilung an …