# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2e65854-bae1-5105-997d-2010eda1ddd4
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-14
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Handelsgericht 14.06.2006 HG.2005.29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_HG_001_HG-2005-29_2006-06-14.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: HG.2005.29

Stelle: Handelsgericht

Rubrik: Handelsgericht

Publikationsdatum: 14.06.2006

Entscheiddatum: 14.06.2006

Entscheid Handelsgericht, 14.06.2006
Art. 2 Abs. 2, Art. 657 ZGB (SR 210); Art. 63 Abs. 1, Art. 216 OR (SR 220). Die 
Vereinbarung eines Reugeldes wie auch einer Konventionalstrafe, welche im 
Rahmen eines Grundstückgeschäfts zu bezahlen sind, ist, wenn sie nicht 
öffentlich beurkundet wird, nichtig. Die Klägerin kann eine Kaution/
Anzahlung nicht zurückfordern, wenn sie sich über die Schuldpflicht nicht im 
Irrtum befunden hat. Die Rückforderung ist auch wegen Rechtsmissbrauchs 
ausgeschlossen, wenn derjenige, der im Hinblick auf die Nichteinhaltung der 
Form die Erfüllung seines Versprechens verweigert oder die Leistung 
zurückfordert, arglistig, d.h. mit der Absicht, sich gegebenenfalls später von 
einer nicht mehr gewünschten vertraglichen Bindung zu befreien, die 
Einhaltung der Form verhindert hatte (Handelsgericht, 14. Juni 2006, HG.
2005.29).

Erwägungen

 

I.

1. Bei der X. AG (Klägerin) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz im 

Kanton St. Gallen, welche als Zweck insbesondere den An- und Verkauf, die 

Vermittlung sowie die Vermietung von Liegenschaften anführt (kläg.act. 1). Die Beklagte 

ist eine Kommanditgesellschaft deutschen Rechts, welche ihren Sitz in B. hat (kläg.act. 

2).

Am 12. Februar 2004 schlossen die Klägerin "als Käuferin" und die Beklagte "als 

Verkäuferin" einen Rahmenvertrag über den Erwerb von elf Gewerbeimmobilien der 

Beklagten ab (kläg.act. 3). Dieser wurde durch zwei Nachträge vom 18. Februar 2004 

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(kläg.act. 4) und vom 14. Juli 2004 (kläg.act. 5) ergänzt. Für diese Gewerbeimmobilien 

wurde ein Gesamtkaufpreis von EUR 43'750'000.-- vereinbart (kläg.act. 3 Ziff. 2 Abs. 1, 

Ziff. 3 Abs. 2 und 3). Die Klägerin verpflichtete sich, die vollständige Übernahme der elf 

Gewerbeimmobilien innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des 

Rahmenvertrags sicherzustellen (kläg.act. 3 Ziff. 3 Abs. 5). Sollten nach Ablauf der Frist 

von sechs Monaten nicht alle elf Objekte durch die Klägerin oder durch deren 

verbundene Unternehmen oder Privatpersonen veräussert sein, so sollte die 

Kaufverpflichtung auf die Klägerin übergehen (kläg.act. 3 Ziff. 3 Abs. 6). Im zweiten 

Nachtrag wurde insbesondere die Frist für den sukzessiven Übergang der einzelnen 

Objekte bis zum 31. Dezember 2004 verlängert (kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 1, 5 und 6). 

Gemäss Ziff. 5 des Rahmenvertrags bzw. Ziff. 5 des ersten Nachtrags hatte die 

Klägerin eine "Anzahlung" bzw. "Kaution" in der Höhe von EUR 500'000.-- zu leisten. 

Diese Kaution sollte bei Übernahme des letzten der elf Objekte mit dem Kaufpreis für 

dieses Objekt verrechnet werden; bei Nichterfüllung des Rahmenvertrages sollte die 

Anzahlung/Kaution an die Verkäuferin (Beklagte) verfallen. Entsprechend überwies die 

Klägerin am 5. März 2004 unter dem Zahlungsvermerk "Kaution gemäss 

Rahmenvertrag vom 18.02.2004" EUR 500'000.-- an die Beklagte (kläg.act. 8).

Wie bereits erwähnt, wurde im zweiten Nachtrag die ursprünglich vorgesehene Frist für 

die (sukzessive) Übernahme der elf Gewerbeimmobilien durch die Klägerin bis zum 31. 

Dezember 2004 verlängert, wobei die Reihenfolge der Übernahme der Objekte und die 

Termine im Einzelnen vereinbart wurden. So sollte insbesondere die Übernahme der 

Liegenschaft "O., V.-Strasse, Discounter" bis zum 31. Juli 2004 erfolgen (kläg.act. 5 

Ziff. 3, insbes. Abs. 1, 5, 10). Für den Fall, dass nach Ablauf der Frist am 31. Dezember 

2004 nicht alle elf Objekte durch die Klägerin, durch deren verbundene Unternehmen 

oder Privatpersonen veräussert waren, wurde im Rahmenvertrag bzw. zweiten 

Nachtrag festgehalten, dass die Kaufverpflichtung auf die Klägerin übergehen sollte 

(kläg.act. 3 Ziff. 3 Abs. 6, kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 6, 7). Gemäss Ziff. 3 Abs. 8 des 

zweiten Nachtrags hatte die Beklagte als Verkäuferin innerhalb der Vertragslaufzeit das 

Recht, einzelne Objekte aus diesem Rahmenvertrag herauszunehmen und nach 

eigener Entscheidung nach einer schriftlichen Anmeldefrist von 21 Tagen zu 

veräussern, wobei innerhalb dieser Frist die Käuferin weiterhin das Recht besass, 

dieses Objekt zu übernehmen (vgl. kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 9).

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M. I. von der M. GmbH, in K., war unbestrittenermassen bei der Übernahme der 

Objekte als Vermittler zwischen der Beklagten und der Klägerin tätig. In dieser Funktion 

hatte er unmittelbar vor Abschluss des zweiten Nachtrages vom 12. Juli 2004 den 

Parteien insbesondere Vorschläge in Bezug auf die Verlängerung der Fristen für den 

Übergang gemäss Ziff. 3 des Rahmenvertrags unterbreitet (kläg.act. 9). 

Unbestrittenermassen hat A. E., Verwaltungsratspräsident der Klägerin und direkter 

Ansprechpartner der Beklagten betreffend die Übernahme der elf Liegenschaften, seine 

Büros bei der E. Immobilien AG in Z., weshalb verschiedene Korrespondenzen unter 

dieser Adresse geführt wurden. Mit Schreiben vom 23. September 2004 hielt die 

Beklagte gegenüber A. E. von der Klägerin fest, dass die Frist für die Übernahme des 

Objekts O. ("Übernahme bis zum 31.07.2004"; vgl. kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 10) 

ausgelaufen sei, und sie damit auch die Gefährdung der Abwicklung der Objekte S., B. 

und F. für Oktober ("Übernahme bis zum 31.10.2004"; vgl. kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 10) 

sehe, und bat die Klägerin um Stellungnahme, wie die Abwicklung der Objekte im 

Einzelnen realistisch erfolgen könne (kläg.act. 10). Mit E-Mail vom 6. Oktober 2004 

sandte M. I. der Beklagten einen Vertragsentwurf betreffend das Objekt in O. (kläg.act. 

11), worauf die Parteien Verhandlungen insbesondere betreffend Sicherung des 

Kaufpreises führten (kläg.act. 12, 13). Mit Schreiben vom 21. Oktober 2004 ersuchte 

die Klägerin um zügige Sicherstellung der vorgeschlagenen Abwicklung des Objektes 

in O. und hielt fest, dass die Verhandlungen mit Kunden in Bezug auf die anderen 

Objekte noch nicht abgeschlossen seien (kläg.act. 14). Die Beklagte stellte in ihrem 

Schreiben vom 28. Oktober 2004 (kläg.act. 15) fest, "dass eine Abnahme der 

Gesamtobjekte im Rahmen unserer bisher abgeschlossenen Vereinbarungen nicht zum 

Tragen kommt". Nachdem gemäss dem zweiten Nachtrag zum Rahmenvertrag das 

Objekt in O. bis zum 31. Juli 2004 zu übernehmen gewesen wäre, und die Objekte in 

S., B. und F. bis zum 31. Oktober 2004 hätten übernommen werden müssen (kläg.act. 

5 Ziff. 3 Abs. 10), forderte die Beklagte die Klägerin im erwähnten Schreiben auf, diese 

vier Objekte in ihrer Gesamtheit abzunehmen. Sie ersuchte die Klägerin, "innerhalb der 

Anmeldefrist von 21 Tagen, die damit ab heute zu Laufen beginnt, uns für die 

vorgenannten Objekte (d.h. O., S., B. und F.; vgl. kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 8) ein notariell 

beglaubigtes Käuferangebot inkl. Bankbürgschaft zuzusenden" (kläg. act. 15 a.E.). Eine 

Übernahme der vier Objekte bis zum 31. Oktober 2004 erfolgte durch die Klägerin 

nicht. Sie stellte erst im November 2004 der Beklagten Verkaufsunterlagen 

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ausschliesslich betreffend das Objekt in O. zu (vgl. kläg.act. 16-21). M. I. sandte der 

Beklagten mit E-Mail vom 26. November 2004 (kläg.act. 19) eine Kopie des von der 

Käuferin, R. AG in V. bereits unterzeichneten Käuferangebotes betreffend das Objekt 

O. (kläg.act. 20) und ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen einer Bank für das 

entsprechende Objekt (kläg.act. 21) zu. Ferner sandte M. I. der Beklagten mit dem 

erwähnten E-Mail (kläg.act. 19) eine - von der Beklagten vorliegend eingereichte - 

"Provisionsvereinbarung" zwischen den Parteien zu (bekl.act. 2). Die Beklagte macht in 

Bezug auf diese "Provisionsvereinbarung" geltend, die Klägerin habe in dieser - 

zusätzlichen - Vereinbarung betreffend das Objekt in O. eine Vermittlungsprovision zu 

Gunsten der Klägerin in der Höhe von EUR 478'646.-- zuzüglich eventuell anfallender 

Umsatzsteuer vorgesehen. Hätte die Beklagte diese Provisionsvereinbarung 

unterzeichnet und erfüllt, wäre die von der Klägerin geleistete Kaution auf diesem Wege 

praktisch in vollem Umfang wieder an die Klägerin zurückgeflossen. In der Folge kam 

der Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der R. AG betreffend das Objekt in O. 

nicht zustande. Mit Schreiben vom 29. November 2004 (bekl.act. 3) stellte die Beklagte 

– was von der Klägerin bestritten wird – fest, dass die 21-Tages-Frist für die 

Übersendung eines notariell beglaubigten Käuferangebots am 18. November 2004 

abgelaufen sei, und dass bis zum 29. November 2004 kein entsprechendes 

Käuferangebot für die vier Objekte (O., S., B., F.) übersandt worden sei.

Die Klägerin forderte am 7. Dezember 2004 die geleistete Anzahlung von EUR 

500'000.-- zurück. Sie hielt fest, sie verzichte auf die Abwicklung des 

Rahmenvertrages, nachdem die Beklagte ihr das Objekt in O. nicht verkaufe (kläg.act. 

22). Die Beklagte teilte der Klägerin am 9. Dezember 2004 mit, eine Rückzahlung der 

"Anzahlung/Kaution" werde nicht erfolgen, weil diese bei Nichterfüllung des 

Rahmenvertrages an die Beklagte verfalle (kläg.act. 23). In Anwendung von kläg.act. 5 

Ziff. 3 Abs. 8 löste sie die Objekte O. und S. aus und forderte die Klägerin auf, die 

übrigen Objekte bis zum 31. Januar 2005 zum vereinbarten Preis zu erwerben (kläg.act. 

23 S. 2). Am 17. Januar 2005 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur 

Rückerstattung der Anzahlung/Kaution von EUR 500'000.-- auf (bekl.act. 6). Der 

Rechtsvertreter der Beklagten setzte der Klägerin am 10. März 2005 unpräjudiziell eine 

Nachfrist bis 31. März 2005 zur Erfüllung des Rahmenvertrages an (bekl.act. 4). Der 

Rechtsvertreter der Klägerin hielt am 18. März 2005 fest, dass ein 

Nichterfüllungstatbestand seitens der Klägerin nicht gegeben gewesen sei, und das 

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Käuferangebot für das Objekt O. in der mit der Beklagten abgesprochenen Frist und 

Form erfolgt sei (kläg.act. 25). Die Beklagte erklärte am 1. April 2005, dass sie auf die 

nachträgliche Leistung verzichte und Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen 

Schadens verlange (bekl.act. 5).

2. Mit der vorliegenden Klage vom 6. April 2005 verlangt die Klägerin die im 

Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag geleistete Anzahlung/Kaution in der Höhe von 

EUR 500'000.-- nebst Zins zurück. Sie macht geltend, es liege hinsichtlich des 

Rahmenvertrages mit der Beklagten kein Nichterfüllungstatbestand vor, sondern die 

Beklagte habe einen Verkauf des Objekts O. trotz Vorliegen eines öffentlich 

beurkundeten Käuferangebots samt unwiderruflichem Zahlungsversprechen einer Bank 

zu Unrecht verweigert. Im Übrigen könnte die von den Parteien vereinbarte Pflicht der 

Klägerin zur Übernahme von elf Objekten von vornherein nur bei öffentlicher 

Beurkundung bestehen. Gleiches gelte für die geleistete Anzahlung/Kaution von EUR 

500'000.--, welche gemäss dem für Grundstückgeschäfte anwendbaren 

schweizerischen Recht nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung formgültig nur mit 

öffentlicher Beurkundung vereinbart werden könne.

Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 11. Juli 2005 die kostenfällige 

Abweisung der Klage. Sie machte insbesondere geltend, die Klägerin habe den 

Rahmenvertrag nicht vertragsgemäss erfüllt, indem das Käuferangebot für O. verspätet 

erfolgt sei und die Klägerin keine Käuferangebote für die Objekte S., B. und F. gemacht 

habe. Die im Rahmenvertrag vorgesehene Anzahlung/Kaution stelle eine Vereinbarung 

über eine Konventionalstrafe gemäss Art. 160 OR dar, wobei es sich vorliegend um 

eine vorab bezahlte, auflösend bedingte Konventionalstrafe gehandelt habe. Beim 

vorliegenden Rahmenvertrag samt zugehörigen Nachträgen handle es sich um einen 

Innominatvertrag mit stark dienstleistungsgeschäftlichen Komponenten, welcher 

keinem Formzwang unterstehe. Wegen der Nichterfüllung des Rahmenvertrags samt 

der zugehörigen Nachträge durch die Klägerin sei die Konventionalstrafe in jedem Fall, 

d.h. auch wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen sei, geschuldet. Als 

Eventualstandpunkt machte sie geltend, ein Anspruch auf Rückleistung bestehe auch 

deshalb nicht, da sich die Klägerin über die Schuldpflicht nicht im Irrtum befunden 

habe. Ihr habe bekannt sein müssen, dass – sofern von ihrem Rechtsstandpunkt 

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ausgegangen werde – das vorliegende Vertragsverhältnis nach dem schweizerischen 

Recht klarerweise die Form der öffentlichen Beurkundung verlange.

 

II.

1. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts St. Gallen ist 

unbestrittenermassen gegeben. Die Klägerin ist im schweizerischen Handelsregister 

und die Beklagte in einem entsprechenden ausländischen Register eingetragen, die 

vorliegende Streitigkeit hängt mit der gegenseitigen geschäftlichen Tätigkeit zusammen 

und der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.-- (Art. 14 Abs. 1 ZPO).

In Ziff. 8 des der vorliegenden Klage zugrunde liegenden Rahmenvertrages (kläg.act. 3) 

vereinbarten die Parteien den Gerichtsstand St. Gallen (vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. a LugÜ).

2. Die Parteien haben unbestrittenermassen eine Rechtswahl getroffen, wonach auf 

diesen Rahmenvertrag ausschliesslich schweizerisches Recht angewendet wird 

(kläg.act. 3 Ziff. 8). Wird entsprechend den Vorbringen der Beklagten davon 

ausgegangen, dass es sich beim vorliegenden Rahmenvertrag samt zugehörigen 

Nachträgen um einen Innominatvertrag handelt, ist die getroffene Rechtswahl ohne 

weiteres gültig (Art. 116 IPRG). Ist aber in Übereinstimmung mit der Klägerin davon 

auszugehen, dass im Rahmenvertrag eine Kaufverpflichtung der Klägerin für 

Liegenschaften vereinbart wurde, ist Folgendes festzuhalten:

a) Gemäss Art. 119 Abs. 2 IPRG ist eine Rechtswahl bei Verträgen über Grundstücke 

oder deren Gebrauch zulässig. So ist es etwa möglich, dass die Vertragsparteien in der 

Schweiz die schuldrechtlichen Verpflichtungen betreffend ein Kaufsobjekt im Ausland 

dem den Parteien besser vertrauten Wohnsitzrecht unterstellen (I. Schwander, 

Grundstückkauf: Internationales Privatrecht und Internationales Zivilprozessrecht, in: A. 

Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2.A., Bern 2001, S. 441 Rz. 11; Giger, Berner 

Kommentar, N 457 zu Art. 216 OR; Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht, 

2.A., Bern 2000, Rz. 678). Die Möglichkeit der Rechtswahl gemäss Art. 119 Abs. 2 

IPRG beschränkt sich jedoch auf den obligatorischen Teil des Rechtsgeschäftes. Der 

dingliche Teil richtet sich nach den Regeln des internationalen Sachenrechts, d.h. der 

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lex rei sitae. Nach dem Sachstatut (Art. 99 IPRG) entscheidet sich namentlich die 

Frage, ob zur Übertragung des Grundstückes ein sachenrechtliches 

Verfügungsgeschäft, insbesondere ein Registereintrag, zur vertraglichen Einigung der 

Parteien hinzutreten muss (Vischer/Huber/Oser, a.a.O., Rz. 674; Keller/Kren 

Kostkiewicz, Zürcher Kommentar, 2.A., N 14 zu Art. 119 IPRG; Schwander, 

Grundstückkauf, S. 443f. Rz. 17 ff.). Für Kaufverträge bezüglich in der Schweiz 

gelegener Grundstücke sieht Art. 119 Abs. 3 Satz 2 IPRG zwingend die schweizerische 

Form vor, mithin wird eine Rechtswahl bezüglich Form der Verträge über 

schweizerische Grundstücke ausgeschlossen (BGE 82 II 553 E.3; Schwander, 

Grundstückkauf, S. 448 Rz. 34; Giger, N 459 zu Art. 216 OR). Vorliegend vereinbarten 

die Parteien die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts in Bezug auf die Übernahme 

von Gewerbeimmobilien, welche nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland liegen.

b) Geht es um Grundstücke im Ausland, so hält Art. 119 Abs. 3 Satz 1 IPRG in Bezug 

auf die Form fest, dass diese dem Recht des Staates untersteht, in dem sich das 

Grundstück befindet, es sei denn, dieses Recht lasse die Anwendung eines anderen 

Rechts zu. Dabei handelt es sich um eine Gesamtverweisung, d.h. eine Rück- oder 

Weiterverweisung ist zu beachten (Schwander, Grundstückkauf, S. 449 N 35). Eine 

Rechtswahl bezüglich des auf die Form anwendbaren Rechts ist nach IPRG nur dann 

möglich, wenn das Grundstück im Ausland liegt und das Recht des Grundstückstaates 

für Formfragen ein anderes Recht zulässt (BGE v. 15.10.2001, 5C.58/2001 und 5C.

59/2001, E.4b; Keller/Kren Kostkiewicz, N 31 zu Art. 119 IPRG; Schwander, 

Grundstückkauf, S. 449 Rz. 35 a.E.). Eine Rechtswahl bezüglich des auf die Form 

anwendbaren Rechts ist nach deutschem Recht, d.h. nach dem IPR des Rechts am 

Lageort, gültig. Das deutsche Recht erhebt für schuldrechtliche Verträge über 

inländische Grundstücke den Anspruch der ausschliesslichen Geltung der jeweiligen 

lex rei sitae nicht. Es kann daher im Ausland, wenn es das Recht des Abschlussortes, 

wie es vorliegend der Fall ist, zulässt, auch ein Kaufvertrag über ein in Deutschland 

gelegenes Grundstück abgeschlossen werden (Palandt/Heldrich, Bürgerliches 

Gesetzbuch, 62.A., München 2003, Art. 11 EGBGB N 12 und N 20; Giger, N 459 zu Art. 

216 OR; BSK OR I-Schwenzer, Art. 11 N 32; Keller/Girsberger, N 64 zu Art. 124 und 

119 Abs. 3 IPRG; BSK ZGB II-Laim, Art. 657 N 53). Insgesamt ist damit festzuhalten, 

dass in Ziff. 8 des Rahmenvertrages auch in Bezug auf die Form gültig die 

ausschliessliche Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts vereinbart worden ist.

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3. Die Klägerin geht davon aus, dass das vorliegende Reuegeld formgültig nur mit 

öffentlicher Beurkundung habe vereinbart werden können, wogegen die Beklagte 

vorbringt, es handle sich beim Rahmenvertrag inklusive den beiden Nachträgen um 

einen formlos gültigen Innominatvertrag mit stark dienstleistungsgeschäftlichen 

Komponenten.

a) Die Verträge auf Eigentumsübergang, insbesondere Kaufverträge, die ein 

Grundstück zum Gegenstand haben, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen 

Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB, Art. 216 Abs. 1 OR). Grundsätzlich ist die 

öffentliche Beurkundung erforderlich für Grundgeschäfte unter Lebenden, auf Grund 

derer die sachenrechtliche Zuordnung eines Grundstücks auf eine bestimmte Person 

geändert werden soll (BSK ZGB II-Laim, Art. 657 N 9; Meier-Hayoz, Berner 

Kommentar, N 11, 13 zu Art. 657 ZGB). Dem Formzwang unterliegen Verträge auf 

Eigentumsübertragung an Grundstücken ohne Rücksicht auf die juristische Form, in die 

sie gekleidet sind, so insbesondere der Kaufvertrag (216 Abs. 1 OR), der Vorvertrag 

(Art. 22, 216 Abs. 2 OR) und etwa auch die vertraglich vereinbarte Verpflichtung, einen 

Käufer für ein bestimmtes Grundstück zu beschaffen und für das Erfüllungsinteresse 

einzustehen, falls ein unbestimmter Dritter den Kaufvertrag mit dem festgelegten Inhalt 

nicht abschliesse (BGE 50 II 250 ff.; Meier-Hayoz, N 15, 16, 24 zu Art. 657 ZGB; BSK 

ZGB II-Laim, Art. 657 N 11, 12). Ein öffentlich zu beurkundender Kaufvertrag liegt etwa 

auch dann vor, wenn bereits beim Abschluss des Kaufvertrages vereinbart wird, der 

Käufer sei befugt, einen noch zu bestimmenden Dritten an seine Stelle in den Vertrag 

eintreten zu lassen; dieses "Substitutionsrecht" ist in die öffentliche Urkunde 

aufzunehmen (BGE 105 III 11 ff.; BSK ZGB II-Laim, Art. 657 N 11). Der öffentlichen 

Beurkundung bedarf auch die Abänderung eines objektiv oder subjektiv wesentlichen 

Punktes des Grundstückkaufvertrages (Meier-Hayoz, N 44 zu Art. 657 ZGB). Nicht dem 

Formerfordernis von Art. 657 ZGB untersteht etwa ein nicht auf eine 

Grundeigentumsübertragung ausgerichteter Immobilienleasingvertrag, wobei dieser 

jedoch dann formbedürftig ist, wenn der Immobilienleasingvertrag mit einem dem 

Formzwang unterliegenden Grundgeschäft kombiniert ist (BSK ZGB II-Laim, Art. 657 N 

48). Sofern eine Kombination eines Grundstückkaufvertrages mit anderen Verträgen 

vorliegt, indem objektiv wesentliche Punkte des Kaufvertrags mit weiteren Abreden 

verknüpft werden, so dass diese mit dem Grundstückkaufvertrag untrennbar zu einem 

Ganzen verschmelzen, so sind auch diese weiteren Abreden öffentlich zu beurkunden 

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(Ch. Leuenberger, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: A. Koller [Hrsg.], Der 

Grundstückkauf, S. 67 Rz. 114). Bei gemischten Verträgen, in welchen die 

typenbestimmenden Elemente des Grundstückkaufvertrages nicht oder nicht 

vollständig vorhanden sind und damit Verträge sui generis darstellen, sind die 

Formvorschriften des Grundstückkaufvertrages (Art. 216 Abs. 1 OR) nur analog 

anwendbar. Der Vertrag sui generis, der die Übertragung eines Grundstücks zum 

Gegenstand hat, bedarf jedoch nach Art. 657 ZGB der öffentlichen Beurkundung 

(Leuenberger, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, S. 68 Rz. 116, insbes. Anm. 

114). Die Bestimmung von Art. 216 Abs. 1 OR bezieht sich auf Kaufverträge, also auf 

obligatorische Vereinbarungen, das Eigentum an einem Grundstück gegen ein Entgelt 

(Preis) zu übertragen, wobei unerheblich ist, ob das Grundstück auf den 

Vertragspartner oder einen vom Vertragspartner bestimmten oder noch zu 

bestimmenden Dritten übertragen werden soll (BSK OR I-Hess, Art. 216 N 3; Giger, N 

22 ff. zu Art. 216 OR). Der Formzwang gilt auch für Vorverträge, also für die 

vertraglichen Verpflichtungen, zu einem späteren Zeitpunkt einen Kaufvertrag über ein 

Grundstück abzuschliessen (BSK OR I-Hess, Art. 216 N 3; Giger, N 27 ff. zu Art. 216 

OR).

Auf den Formmangel kann sich jedermann zu jeder Zeit berufen und der Richter hat die 

Formnichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen (BGE 106 II 141; 104 II 101; BSK 

ZGB II-Laim, Art. 657 N 60; Giger, N 373 zu Art. 216 OR).

b) In der Überschrift des Rahmenvertrags (kläg.act. 3) wird festgehalten, dass es um 

den "Erwerb von Gewerbeimmobilien" geht, wobei die Klägerin "als Käuferin" und die 

Beklagte "als Verkäuferin" bezeichnet werden. In Ziff. 1 des Rahmenvertrags werden 

die elf Grundstücke, welche von der Klägerin als Käuferin erworben werden, genau 

umschrieben, und der "Kaufpreis für diese Gewerbeimmobilien" wird in Ziff. 2 des 

Rahmenvertrages auf einen bestimmten Gesamtbetrag festgelegt. In Ziff. 5 des 

Rahmenvertrags wird eine Anzahlung vereinbart und festgehalten, dass diese auf den 

"Gesamtkaufpreis" zu leisten sei und mit dem "Kaufpreis" für das zuletzt 

übernommene Objekt verrechnet werde (vgl. kläg.act. 4 Ziff. 5). In Ziff. 4 und 6 des 

Rahmenvertrags wird im Hinblick auf eine "Due Dilligence" von der Vorlage der 

"kaufpreisrelevanten Verträge" gesprochen, und es wird vorausgesetzt, dass die 

Kaufverträge in Bezug auf die einzelnen Objekte notariell zu beurkunden sind. Aus Ziff. 

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3 Abs. 2 des Rahmenvertrags ist zu schliessen, dass der Kaufpreis je Objekt auf das 

Zwölffache der Jahresnettomiete festgelegt wurde, wobei eine Abweichung davon bei 

einzelnen Objekten vereinbart werden konnte. Festgelegt war jedoch der von der 

Klägerin mit Übergang der elf Objekte zu bezahlende "Gesamtkaufpreis" (kläg.act. 3 

Ziff. 3 Abs. 3; kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 3). In Ziff. 3 Abs. 4 des Rahmenvertrages wird 

festgehalten, dass eine Vertragserfüllung auch dann vorliegt, wenn Dritte die 

Liegenschaften übernehmen (vgl. kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 4).

Die Beklagte brachte nun vor, eine Gesamtbetrachtung des Rahmenvertrags inklusive 

die Nachträge zeige, dass primär nicht ein Kaufvertrag und auch kein bloss auf den 

Abschluss eines oder mehrerer Kaufverträge gerichteter Vorvertrag im Sinne von Art. 

22 OR vorliege, sondern ein Dienstleistungsgeschäft im Vordergrund stehe. Entgegen 

den Vorbringen der Beklagten war der Kaufpreis für die einzelnen Objekte von den 

Parteien genau festgelegt worden, indem dieser, wie bereits erwähnt, das Zwölffache 

der jeweiligen Jahresnettomiete betragen sollte (kläg.act. 3 Ziff. 1 a.E., Ziff. 3 Abs. 2; 

kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 2 und 9). Dieser blieb auch dann bestimmt, wenn die Parteien für 

einzelne Objekte individuell einen anderen Kaufpreis vereinbaren konnten, nachdem 

von den Parteien der Gesamtkaufpreis für alle Objekte definitiv festgelegt worden war 

(kläg.act. 3 Ziff. 3 Abs. 3; kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 3). Beide Parteien gehen davon aus, 

dass die Klägerin nicht verpflichtet war, die Grundstücke selber zu erwerben, sondern 

dass ihr die Möglichkeit offen stand, einen direkten Weiterverkauf durch die Beklagte 

an Dritte zu bewerkstelligen (kläg.act. 3 Ziff. 3 Abs. 4; kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 4). 

Gemäss Ziff. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages verpflichtete sich aber die Klägerin, die 

vollständige Übernahme der Liegenschaften durch Dritte im vereinbarten Zeitraum 

sicherzustellen (vgl. kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 5). Diese Bestimmung steht in engem 

Zusammenhang mit der Regelung im folgenden Absatz (kläg.act. 3 Ziff. 3 Abs. 6; 

kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 6), wonach die Klägerin eine eigene Kaufverpflichtung für die elf 

Liegenschaften einging, sofern es ihr nicht gelingen sollte, innert der gemäss 

Rahmenvertrag vereinbarten Frist von sechs Monaten bzw. der gemäss zweitem 

Nachtrag verlängerten Frist bis 31. Dezember 2004 eine Veräusserung aller Objekte an 

Dritte zu bewerkstelligen. Entgegen den Vorbringen der Beklagten verpflichtete sich die 

Klägerin nicht nur, Dienstleistungen betreffend Vermittlung von Liegenschaften zu 

erbringen, sondern sie ging eine suspensiv bedingte Kaufverpflichtung für elf Objekte 

bei einem fest vereinbarten Kaufpreis ein. Die Klägerin schloss damit mit der Beklagten 

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einen Vorvertrag ab, wonach sie sich, sofern sie nicht Dritte als Käufer finden sollte, 

verpflichtete, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt Kaufverträge über Grundstücke 

abzuschliessen.

Insgesamt ist damit auf Grund des Wortlauts und der Auslegung des Rahmenvertrages 

und des zweiten Nachtrages davon auszugehen, dass die Parteien einen Vorvertrag 

über abzuschliessende Grundstückkaufverträge, verbunden mit weiteren vertraglichen 

Verpflichtungen, abschlossen. Die Beklagte anerkannte denn auch an Schranken, dass 

die Kaufverpflichtung der Klägerin betreffend die elf Grundstücke hätte öffentlich 

beurkundet werden müssen. Sie ging aber davon aus, dass lediglich Teilnichtigkeit 

vorliege, da die Parteien den Vertrag auch abgeschlossen hätten, wenn sie um die 

Ungültigkeit der Kaufverpflichtung gewusst hätten. Die Frage, ob Teilnichtigkeit 

vorliegt, kann offen gelassen werden. Entscheidend ist, dass der Rahmenvertrag 

(inklusive der zweite Nachtrag), soweit er einen Vorvertrag über abzuschliessende 

Grundstückkaufverträge beinhaltet, dem Formzwang von Art. 657 ZGB und Art. 216 

Abs. 1 und 2 OR untersteht und insoweit nichtig ist, als er in Bezug auf wesentliche 

Vertragspunkte nicht öffentlich beurkundet ist.

4. Vorliegend verlangt die Klägerin die Rückerstattung der Anzahlung/Kaution von EUR 

500'000.-- mit der Begründung, dass es sich dabei um ein Reuegeld handle, welches 

für Grundstückgeschäfte formgültig nur mit öffentlicher Beurkundung vereinbart 

werden könne.

a) Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung unterstehen sowohl die objektiv 

wesentlichen als auch die subjektiv wesentlichen Elemente des Grundstückgeschäfts 

dem Formzwang (BSK ZGB II-Laim, Art. 657 N 55; Meier-Hayoz, N 84 ff. zu Art. 657 

ZGB; Leuenberger, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, S. 58 ff.). Zu beurkunden 

sind aber auch Nebenabreden, wenn sie in einem so engen Zusammenhang zu den 

objektiv wesentlichen Punkten des Grundstückkaufvertrages stehen, dass sie 

gleichsam als Teil dieser Punkte zu betrachten sind. Es geht somit um jene 

Bestimmungen, welche Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die 

Leistungspflicht bekräftigen. Der Beurkundungspflicht unterliegt insbesondere das 

Versprechen einer Konventionalstrafe, um die Übertragung des Eigentums oder die 

Zahlung des Kaufpreises zu sichern, oder eines Reuegeldes für den Fall des Rücktritts 

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vom Vertrag (Haab, Zürcher Kommentar, N 17 zu Art. 657 ZGB; Meier-Hayoz, N 85 zu 

Art. 657 ZGB; Leuenberger, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, S. 65 N 100f.; 

Giger, N 264f. zu Art. 216 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches 

Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 8.A., Zürich 2003, Rz. 4084).

b) Während die Klägerin geltend machte, es handle sich bei der Anzahlung/Kaution von 

EUR 500'000.-- (kläg.act. 3 Ziff. 5; kläg.act. 4 Ziff. 5) um ein Reugeld, machte die 

Beklagte geltend, es sei eine Konventionalstrafe gemäss Art. 160 OR vereinbart 

worden. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, nachdem ein Reugeld wie 

auch eine Konventionalstrafe, die im Rahmen eines Grundstückgeschäfts vereinbart 

worden sind, mangels öffentlicher Beurkundung nichtig sind. Im Übrigen ist davon 

auszugehen, dass die Parteien ein Haftgeld vereinbart haben, nachdem die Leistung 

bei Vertragsschluss erbracht worden ist und bei Nichterfüllung des Rahmenvertrags 

der Beklagten verfällt (OR I-Ehrat, Art. 158 N 6; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Rz. 4081). 

Erfüllt der Schuldner seine Vertragsschuld nicht, so hat die Zahlung des Haftgeldes die 

Funktion einer zum Voraus entrichteten und kumulativ geschuldeten 

Konventionalstrafe; sie verbleibt deshalb beim Gläubiger (BSK OR I-Ehrat, Art. 158 N 5; 

Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Rz. 4078).

Die Missachtung der Formvorschriften von Art. 657 ZGB und Art. 216 OR bei der 

Vereinbarung der Anzahlung/Kaution von EUR 500'000.-- führt zur Nichtigkeit dieser 

Bestimmung.

5. Die Beklagte wandte für den Fall der Bejahung eines Formmangels ein, die Klägerin 

könne die geleistete Kaution nicht zurückfordern, da sie sich über die Schuldpflicht 

nicht im Irrtum befunden habe. Ferner machte sie geltend, die Klägerin habe den 

Rahmenvertrag in keiner Weise erfüllt. In vertragswidriger Weise seien keine 

Käuferangebote für die Objekte S., B. und F. erfolgt, welche bis zum 31. Oktober 2004 

hätten übernommen werden sollen (kläg.act. 5). Auch das Käuferangebot für das 

Objekt O. sei unter jedem Titel verspätet erfolgt, bzw. seien die entsprechenden 

Urkunden der Beklagten gar nie zugegangen. Schliesslich sei dieses Käuferangebot mit 

der ungehörigen Bedingung einer Provisionsvereinbarung verbunden gewesen. In 

rechtsmissbräuchlicher Weise habe die Klägerin versucht, über die 

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Provisionsvereinbarung die verfallene Kaution/Anzahlung "zurückzuholen" und so einen 

eigenen Schaden zu verhindern.

a) Rückerstattungsansprüche können aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus 

ungerechtfertigter Bereicherung entstehen, was insbesondere für die Verjährungsfrist 

(d.h. Art. 127 ff. OR oder Art. 60, 67 OR) von Bedeutung ist (BGE 114 II 152 E.2c/aa; 

130 III 504 E.6.1 = Pra 2005 Nr. 6). Eine unerlaubte Handlung fällt vorliegend ausser 

Betracht, so dass ausschliesslich zu prüfen ist, ob ein Anspruch aus Vertrag oder aus 

ungerechtfertigter Bereicherung vorliegt.

Nach herrschender Lehre und Praxis schliesst ein vertraglicher Anspruch einen 

Bereicherungsanspruch aus. Besteht ein vertraglicher Anspruch, indem eine vertraglich 

geschuldete Leistung erbracht wird, so besteht auf Grund des gültigen Vertrages ein 

Rechtsgrund, weshalb der Leistungsempfänger nicht in ungerechtfertigter Weise 

bereichert sein kann (BGE 130 III 504 E.6.1; 126 III 119 E.3b). In der neueren Lehre und 

Rechtsprechung besteht eine generelle Tendenz, Ansprüche vermehrt auf vertragliche 

denn auf bereicherungsrechtliche Grundlagen zu stützen. Dabei ist im Einzelnen zu 

prüfen, ob der Anspruch einen vertraglichen Charakter aufweist (BGE 130 III 504 E.

6.1f.; 126 III 119 E.3.c). In BGE 114 II 152 hielt das Bundesgericht fest, bei einem 

Vertragsrücktritt gemäss Art. 109 OR werde das Vertragsverhältnis in ein 

Liquidationsverhältnis umgewandelt, womit die Rückleistungspflicht vertraglicher Natur 

sei. In gleicher Weise ging das Bundesgericht bei einem Anspruch auf Rückerstattung 

zuviel bezahlter Akontozahlungen davon aus, dass sich dieser aus Vertrag ergebe. 

Ergibt sich bei der definitiven Abrechnung über die Gewinnbeteiligung ein 

Negativsaldo, so kann dieser aus Vertrag zurückgefordert werden (BGE 126 III 119). 

Wird aber der Vertrag bedingungslos erfüllt, ist davon auszugehen, dass ein allfälliger 

Anspruch auf Rückerstattung nicht vertraglicher Natur ist (BGE 127 III 421 E.3c/bb a.E.; 

130 III 504 E.6.2). Wenn etwa eine Krankenkasse die Rechnungen vorbehaltlos 

beglichen hat, kann sie einen allfälligen Anspruch auf Rückerstattung nur allenfalls 

wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern. Dies gilt auch bei der 

Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen oder bei einer zu 

Unrecht bezogenen Versicherungsleistung (BGE 127 III 421 E.3c/bb m.w.H.). In 

gleicher Weise bestehen auch Bereicherungsansprüche bei Rückforderungen aus 

nichtigen Verträgen (BGE 110 II 335) oder bei Rückforderungen aus künftigem 

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Vertragsschluss, welcher nicht zustande kam (BGE 119 II 20). Ferner sind auch 

Leistungen, die auf Grund eines suspensiv bedingten Vertrages erbracht wurden, nach 

den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzuerstatten, wenn die 

Bedingung nicht eingetreten ist (BGE 129 III 264 E.3.2.2 und E.4.1 a.E. = Pra 2003 Nr. 

176).

Vorliegend leistete die Klägerin die Anzahlung/Kaution auf Grund einer mangels 

Einhaltung der gesetzlichen Form nichtigen Vereinbarung. Gemäss der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich nicht um einen vertraglichen 

Anspruch, sondern dieser ist nach den Regeln von Art. 62 ff. OR zu beurteilen.

b) Hat jemand aufgrund eines nichtigen Vertrages (Art. 20 Abs. 1 OR) oder aufgrund 

eines formungültigen Vertrages (Art. 22 Abs. 2, Art. 216 Abs. 1 und 2 OR; Art. 657 ZGB) 

geleistet, so hat er einen Rückforderungsanspruch (BGE 115 II 28 ff.; BSK OR I-

Schulin, Art. 63 N 3). Die Beklagte machte geltend, die Klägerin habe sich sowohl mit 

Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 17. Januar 2005 wie auch in der Klageschrift auf 

die Formungültigkeit des Rahmenvertrages inklusive Nachträge berufen, womit davon 

auszugehen sei, dass sie Kenntnis vom Formmangel gehabt und sich bei Leisten der 

Kaution in Bezug auf ihre Schuldpflicht nicht im Irrtum befunden habe. Dies umso 

weniger, als es sich bei der Klägerin um eine schweizerische Aktiengesellschaft handle, 

welche insbesondere den Handel mit und die Vermittlung von Liegenschaften 

bezwecke.

aa) Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nach Art. 63 Abs. 1 OR 

nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die 

Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (condictio indebiti). Auch der Rechtsirrtum fällt 

unter Irrtum im Sinne von Art. 63 OR, etwa wenn jemand die Mietzinserhöhung zahlt, 

obwohl diese wegen Formmangels ungültig war, weil er die Formvorschrift und die sich 

hieraus ergebenden Rechte nicht kannte, oder wenn jemand auf Grund eines nichtigen 

Vertrages (Provisionsvertrag) leistet, den er für nicht widerrechtlich hielt (BSK OR I-

Schulin, Art. 63 N 4). Bei vollkommen zweiseitigen (synallagmatischen) Schuldverträgen 

führt jedoch die Anwendung von Art. 63 Abs. 1 OR zu stossenden Ergebnissen, wenn 

die eine Partei im Bewusstsein der fehlenden Durchsetzbarkeit freiwillig leistet und die 

andere Partei die Gegenleistung gestützt auf die Unwirksamkeit des Vertrags entweder 

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verweigert oder mit Erfolg zurückverlangt. Bei gestörten Austauschverhältnissen darf 

die Rückforderung nicht von der Voraussetzung der irrtümlichen Leistung abhängig 

gemacht werden, sondern es genügt, dass der bei der Leistung vorausgesetzte 

Leistungsgrund ausbleibt. Leistet ein Vertragspartner, obwohl ihm die fehlende 

Durchsetzbarkeit der Gegenleistung bekannt ist, liegt der Leistungsgrund in der 

Erwartung, der Leistungsempfänger werde ebenfalls freiwillig leisten. Bleibt die 

Gegenleistung aus, ist die eigene Leistung grundlos erfolgt und zurückzuerstatten (BGE 

115 II 29f.; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, OR AT, Bd. I, Rz. 1577f.; A. Koller, Vom 

Formmangel und seinen Folgen, in: A. Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, S. 112 Rz. 

93; A. Koller, Die Kondiktionssperre von Art. 63 Abs. 1 OR, AJP 2006, S. 468 ff.). 

Vorliegend hatte sich die Klägerin gemäss Rahmenvertrag und den Nachträgen im 

wesentlichen verpflichtet, eine Anzahlung/Kaution zu leisten und elf 

Gewerbeimmobilien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu übernehmen bzw. dafür zu 

sorgen, dass die Liegenschaften bis zu diesem Termin von einem Dritten erworben 

wurden. Dieser letzteren Verpflichtung ist die Klägerin in keiner Weise nachgekommen, 

indem sie innerhalb der bis zum 31. Dezember 2004 verlängerten Frist (kläg.act. 5) 

keine der Liegenschaften erworben hatte bzw. diese durch einen Dritten erworben 

worden waren. Hingegen war die Beklagte ihren diesbezüglichen Vertragspflichten 

nachgekommen, indem sie die elf Liegenschaften der Klägerin gehörig angeboten 

hatte. In Bezug auf zehn Liegenschaften hatte die Klägerin weder ihre Bereitschaft 

erklärt, diese zu übernehmen, noch hat sie entsprechende Vorbereitungen getroffen. 

Auch in Bezug auf das Objekt in O. erfolgte die Übernahme entgegen dem zweiten 

Nachtrag (kläg. act. 5 Ziff. 3 Abs. 10) nicht bis zum vereinbarten Zeitpunkt vom 31. Juli 

2004. Damit hat die Klägerin den Rahmenvertrag inklusive die Nachträge in Bezug auf 

die Übernahme der elf Liegenschaften nicht erfüllt. Dabei ist unerheblich, dass die 

Klägerin der Beklagten im November 2004, mithin nach Ablauf der vereinbarten Frist, 

ein Käuferangebot in Bezug auf das Objekt O. unterbreitet hatte. Insgesamt ist 

aufgrund des Verhaltens der Klägerin nach Vertragsschluss zu schliessen, dass sie die 

Kaution/Anzahlung leistete, wobei sie mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit damit 

rechnete bzw. in Kauf nahm, innert der vereinbarten Frist nicht imstande zu sein, für die 

elf Liegenschaften einen Drittkäufer zu finden, bzw. sie nicht willens oder finanziell 

imstande war, selber die Liegenschaften zu übernehmen, obwohl ihr diese von der 

Beklagten vertragsgemäss angeboten worden waren. Die bestehende 

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Erfüllungsbereitschaft der Beklagten zeigte sich insbesondere auch darin, dass sie sich 

bereit erklärt hatte, im zweiten Nachtrag die Übernahmefristen zu verlängern (kläg.act. 

3 Ziff. 3 Abs. 1, kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 10; vgl. kläg. act. 7, wo die Beklagte 

ausdrücklich darauf hinweist, "dass dieser zweite Nachtrag nun Grundlage ist, um die 

Objektübernahmen auch vollständig durchzuführen"). Angesichts der erstellten 

Erfüllungsbereitschaft der Beklagten und der in Bezug auf Übernahme der elf 

Liegenschaft nicht bestehenden Erfüllungsbereitschaft der Klägerin kann diese die 

geleistete Kaution/Anzahlung nur zurückfordern, wenn sie diese irrtümlich geleistet hat.

bb) Ist mithin davon auszugehen, dass bei der Beklagten (nicht aber in Bezug auf die 

elf Liegenschaften bei der Klägerin) Erfüllungsbereitschaft bestand, ist Folgendes 

festzuhalten: Wenn die Gegenpartei (d.h. vorliegend die Beklagte) ihrerseits 

erfüllungsbereit ist, ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn die Leistung freiwillig 

und irrtumsfrei erfolgte. Im Falle irrtümlicher Leistung ist die Rückforderung zulässig, 

unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots (Koller, Vom Formmangel und seinen 

Folgen, S. 112f. Rz. 94). In einem Fall, in welchem eine Mietzinserhöhung wegen 

Nichtverwendung des amtlichen Formulars nichtig war, hielt das Bundesgericht fest, 

das Verbot widersprüchlichen Verhaltens schliesse nicht aus, dass der Mieter sich 

nach der Zahlung des erhöhten Mietzinses auf die Nichtigkeit der Erhöhung (Art. 2 

ZGB) berufen könne. Dabei konnte die Frage offen bleiben, ob der Mieter im Wissen 

um die Ungültigkeit der Zinserhöhung geleistet hatte (BGE 110 II 494 E.4). In einem 

weiteren Fall, in dem es ebenfalls um die Rückforderung von Mietzinsen, die auf eine 

nichtige Erhöhungsmitteilung hin bezahlt wurden, ging, hielt das Bundesgericht unter 

Hinweis auf Art. 63 Abs. 1 OR fest, es würde offensichtlich gegen die ratio legis von 

Art. 18 BMM verstossen, wenn vom Mieter, der über seine Rechte mit eben diesem 

amtlichen Formular informiert werden muss, verlangt würde, dass er die Unkenntnis 

dieser Rechte oder der formellen Voraussetzungen des Bundesbeschlusses (BMM) 

nachweise. Einzig bei Rechtsmissbrauch sei eine Ausnahme vom Rückforderungsrecht 

zuzulassen, d.h. dort, wo der Mieter sich des Formfehlers bewusst war und in der 

Absicht schwieg, um allenfalls später davon zu profitieren (BGE 113 II 187 = Pra 1988 

Nr. 171; vgl. Koller, Vom Formmangel und seinen Folgen, S. 103 N 63).

Vorliegend steht fest, dass der Klägerin zumindest im Nachhinein der Formmangel des 

Rahmenvertrags und der Nachträge bekannt war, nachdem der Rechtsvertreter im 

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Schreiben vom 17. Januar 2005 den Standpunkt vertrat, dass das Vertragsverhältnis 

die Form der öffentlichen Beurkundung verlange (bekl.act. 6). Entsprechend berief sich 

die Klägerin auch in der Klage darauf, dass die Leistung der Kaution/Anzahlung 

formgültig nur mit öffentlicher Beurkundung hätte vereinbart werden können (Klage S. 7 

f.). Entscheidend ist nun aber, dass der Klägerin, welche gewerbsmässig und - wie sich 

im vorliegenden Verfahren zeigt - in grossem Umfang mit Liegenschaften im In- und 

Ausland handelt (vgl. kläg.act. 1), zweifellos die beim Abschluss von 

Grundstückkaufverträgen in der Schweiz zu beachtenden Formvorschriften kannte 

bzw. kennen musste. Ferner musste der Klägerin als professionelle 

Immobilienhändlerin bekannt sein, dass, um Umgehungen zu verhindern, auch 

wesentliche Nebenpunkte wie die Leistung einer Kaution/Anzahlung von EUR 

500'000.-- dem Formzwang unterstehen. Dies kann im Übrigen auch daraus 

geschlossen werden, dass in Ziff. 8 des Rahmenvertrags ausdrücklich die 

Anwendbarkeit schweizerischen Rechts und der Gerichtsstand St. Gallen vereinbart 

worden war. Nachdem es im Rahmenvertrag um elf Liegenschaften in Deutschland 

geht, und auch die Beklagte ihren Sitz in Deutschland hat, ist davon auszugehen, dass 

Rechtswahl und Gerichtsstand von der Klägerin verlangt worden war (so auch im 

klägerischen Entwurf einer Provisionsvereinbarung, bekl.act. 2) oder diese zumindest 

um die Tragweite dieser Vertragsklausel vollständig im Bild sein musste. Insgesamt 

wusste bzw. musste die Klägerin wissen, dass die Verpflichtung zur Übernahme von elf 

Liegenschaften und die Leistung einer Kaution/Anzahlung durch die Käuferin, welche 

bei Nichterfüllung des Rahmenvertrags verfällt, nach schweizerischem Recht, dessen 

Anwendbarkeit die Parteien ausdrücklich vereinbart hatten, nur mit öffentlicher 

Beurkundung gültig vereinbart werden konnte. Indem die Klägerin freiwillig und ohne 

Irrtum über die Ungültigkeit des Rahmenvertrages eine Nichtschuld geleistet hat, kann 

sie die Kaution/Anzahlung von EUR 500'000.-- nicht zurückfordern. Im Übrigen könnte 

die Klägerin in Bezug auf einen behaupteten Irrtum nicht einwenden, sie habe nicht 

wissen müssen, welche Formvorschriften bei Abschluss eines Vorvertrages zwischen 

einem schweizerischen und einem deutschen Unternehmen betreffend Grundstücke in 

Deutschland gelten sollen. Entscheidend ist einzig, dass die Parteien für die 

Übernahme der Gründstücke in Deutschland und die Leistung einer entsprechenden 

Kaution/Anzahlung schweizerisches Recht gültig (vgl. die vorstehenden Ausführungen) 

vereinbart hatten und die Klägerin über die Bedeutung der diesbezüglichen 

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Formvorschriften des schweizerischen Rechts im Bild war bzw. sein musste. Etwas 

anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Parteien davon ausgingen, 

die jeweiligen Kaufverträge seien in Deutschland notariell zu beurkunden (kläg.act. 3 

Ziff. 4 und 6), nachdem es dabei um den Vollzug der Kaufverträge und nicht um die 

Gültigkeit des Rahmenvertrags als Vorvertrag und der geleisteten Kaution/Anzahlung 

ging. Eine Rückforderung der Kaution/Anzahlung von EUR 500'000.-- ist damit, 

nachdem die Klägerin diese freiwillig und ohne Irrtum geleistet hat, ausgeschlossen. 

Die Klage ist deshalb abzuweisen.

c) Die Klage wäre aber auch, wenn die Klägerin die Kaution/Anzahlung irrtümlich 

geleistet hätte, wegen Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) abzuweisen. Wer einen 

Vertrag wegen Formmangels nicht gelten lassen will, missbraucht das Recht nur, wenn 

seine Haltung wegen besonderer Umstände offensichtlich gegen Treu und Glauben 

verstösst. Auf besondere Umstände ist insbesondere zu schliessen, wenn derjenige, 

der im Hinblick auf die Nichteinhaltung der Form die Erfüllung seines Versprechens 

verweigert oder eine erbrachte Leistung zurückfordert, arglistig, d.h. mit der Absicht, 

sich gegebenenfalls später von einer nicht mehr gewünschten vertraglichen Bindung zu 

befreien, die Einhaltung der Form verhindert hatte (BGE 86 II 261 f.; 90 II 27; Koller, 

Vom Formmangel und seinen Folgen, S. 93 ff.; Merz, Berner Kommentar, N 483 ff. zu 

Art. 2 ZGB). Im Falle irrtumsfreier Erfüllung ist das Begehren um Rückabwicklung 

vermutungsweise rechtsmissbräuchlich und kann somit vorbehältlich besonderer 

Umstände nicht verlangt werden (BGE 112 II 333 E.2a; 104 II 101 f. E.3; Koller, Vom 

Formmangel und seinen Folgen, S. 103 N 63). Eine Rückforderung ist zwar zulässig, 

wenn jemand zwecks Erfüllung eines zweiseitigen Vertrags leistet und die erwartete 

Gegenleistung ausbleibt (BGE 115 II 28 ff.; 119 II 21 f.; vgl. Koller, AJP 2006, S. 468 f.), 

nicht aber, wenn die Gegenleistung gehörig angeboten, jedoch vom Leistenden deren 

Annahme zu Unrecht verweigert wird.

In Übereinstimmung mit der Klägerin ist davon auszugehen, dass es gegen die ratio 

legis verstossen würde, den Liegenschaftskäufer durch das Formerfordernis der 

öffentlichen Beurkundung vor Übereilung zu schützen, um ihm dann eben diesen 

Schutz zu verwehren, wenn er irrtümlich ohne den Schutz gehandelt hat. Vorliegend 

kann dieser Grundsatz jedoch keine Anwendung finden, nachdem die Klägerin - wie 

erwähnt - bei Vertragsschluss wusste bzw. wissen musste, dass ein dem 

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schweizerischen Recht unterstellter Rahmenvertrag betreffend die Übernahme von 

Liegenschaften und eine in diesem Zusammenhang vereinbarte Kaution ohne 

öffentliche Beurkundung nicht gültig vereinbart werden konnte. Die Klägerin leistete 

zwar die Kaution, erfüllte aber den Rahmenvertrag und den zweiten Nachtrag nicht, 

indem sie die elf ihr gehörig angebotenen Liegenschaften innert der im zweiten 

Nachtrag verlängerten Fristen nicht übernahm bzw. die Übernahme durch einen Dritten 

bewerkstelligte. Dabei übernahm sie insbesondere auch die Liegenschaft in O. nicht 

entsprechend dem zweiten Nachtrag bis zum 31. Juli 2004, was die Beklagte am 23. 

September 2004 entsprechend rügte (kläg.act. 10). Aber auch wenn davon auszugehen 

wäre, dass die Beklagte stillschweigend einer Änderung der vertraglich vereinbarten 

Übernahmefristen zugestimmt hätte, ist davon auszugehen, dass sie sich entgegen den 

Vorbringen der Klägerin nicht vertragswidrig geweigert hatte, der von der Klägerin im 

November 2004 beigebrachten Verkäuferin das Objekt O. zu verkaufen, womit die 

Klägerin berechtigt gewesen wäre, auf die weitere Abwicklung des Rahmenvertrages 

zu verzichten und wegen Nichterfüllung des Vertrags die geleistete Anzahlung 

zurückzufordern (vgl. kläg.act. 22). Im Schreiben vom 21. Oktober 2004 räumte die 

Klägerin selber ein, dass sie die Terminsetzung gemäss zweitem Nachtrag aus in ihrem 

Verantwortungsbereich liegenden Gründen nicht einhalten werde (kläg.act. 14 S. 2 Abs. 

3), und ersuchte um Zustimmung zur vorgeschlagenen Abwicklung des Objekts O. 

(kläg.act. 14 S. 2 Abs. 2, 4 und 5). Mit Schreiben vom 28. Oktober 2004 (kläg.act. 15) 

forderte die Beklagte die Klägerin auf, die gemäss zweitem Nachtrag bis 31. Juli bzw. 

31. Oktober 2004 zu übernehmenden Objekte O., S., B. und F. in ihrer Gesamtheit zu 

übernehmen. Ferner ersuchte sie die Klägerin, "innerhalb der Anmeldefrist von 21 

Tagen, die damit ab heute zu Laufen beginnt, uns für die vorgenannten Objekte ein 

notariell beglaubigtes Käuferangebot inkl. Bankbürgschaft zuzusenden" (kläg.act. 15 

letzter Absatz). Die Beklagte stützte sich dabei auf die Bestimmung von Ziff. 3 Abs. 8 

des zweiten Nachtrags (kläg.act. 5), wonach die Verkäuferin, d.h. die Beklagte, das 

Recht hat, einzelne Objekte aus dem Rahmenvertrag herauszunehmen und nach 

eigener Entscheidung zu veräussern, nach einer schriftlichen Anmeldefrist von 21 

Tagen. Dabei soll die Käuferin, d.h. die Klägerin, innerhalb dieser Anmeldefrist weiterhin 

das Recht besitzen, dieses Objekt zu übernehmen. Die Klägerin machte in diesem 

Zusammenhang geltend, die ihr von der Beklagten angesetzte 21tägige Frist habe erst 

mit Zugang des Chargé-Schreibens bei der Klägerin zu laufen begonnen. Damit habe 

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sie rechtzeitig von ihrem Recht gemäss Ziff. 3 Abs. 8 des zweiten Nachtrags in Bezug 

auf das Objekt O. Gebrauch gemacht (kläg.act. 16-21). Die Beklagte bestritt, dass die 

21tägige Frist erst mit dem Zugang des Schreibens der Beklagten (kläg.act. 15) am 2. 

November 2004 (bekl.act. 7) zu Laufen begonnen habe. Die Parteien haben im 

Rahmenvertrag und im zweiten Nachtrag keinerlei Regelungen über den Beginn von 

Fristen und insbesondere der in kläg.act. 5 Ziff. 3 Abs. 8 vorgesehenen Anmeldefrist 

von 21 Tagen getroffen. Damit war die Beklagte berechtigt, der Klägerin 

vorzuschlagen, dass die Anmeldefrist ab Datum des Schreibens vom 28. Oktober 2004 

(kläg.act. 15) zu laufen beginnen sollte. Nachdem die Klägerin auf diese Fristansetzung 

nicht reagierte, hat sie die von der Beklagten genannte Fristberechnung 

stillschweigend akzeptiert. Damit wäre sie berechtigt gewesen, bis 18. November 2004 

der Beklagten ein notariell beglaubigtes Käuferangebot zu übermitteln. Die Klägerin 

machte innert dieser Frist von ihrem Recht keinen Gebrauch, sondern kündigte der 

Beklagten am 16. November 2004 (kläg.act. 16) lediglich an, dass sie ihr im Laufe des 

Novembers 2004 ein Käuferangebot unterbreiten werde. Damit steht fest, dass die 

Klägerin innert der 21tägigen Frist ihr Recht zur Übernahme des Objekts O. nicht 

vertragsgemäss ausgeübt hatte, womit ihr vertragliches Recht, die Liegenschaft zu 

erwerben, entfiel. Die Klägerin warf der Beklagten deshalb am 7. Dezember 2004 

(kläg.act. 22) zu Unrecht die Verletzung des Rahmenvertrages betreffend das Objekt O. 

vor und war nicht berechtigt, gestützt darauf auf die Abwicklung des Rahmenvertrages 

unter Rückforderung der Kaution/Anzahlung und Geltendmachung des 

Erfüllungsinteresses zu verzichten.

Etwas anderes ergibt sich aber auch nicht, wenn in Übereinstimmung mit der Klägerin 

davon ausgegangen wird, dass die 21tägige Frist mit dem Zugang des Schreiben der 

Beklagten (kläg.act. 15) am 2. November 2004 zu laufen begonnen hätte. In diesem Fall 

wäre die 21tägige Anmeldefrist am 23. November 2004 abgelaufen, wobei auch bis zu 

jenem Zeitpunkt ein Käuferangebot der Klägerin nicht vorlag. Die Klägerin sandte zwar 

der Beklagten am 17. und 24. November 2004 eine Korrespondenz zwischen ihr und 

einem Notar in Deutschland (kläg.act. 17), woraus hervorgeht, dass die Klägerin die 

Beurkundung eines Käuferangebots und einer Urkunde zur Bestellung einer 

Grundschuld in der Schweiz beabsichtigte. Erst am 26. November 2004 (kläg.act. 19), 

d.h. nach Ablauf der 21tägigen Frist (gemäss Fristberechnung der Klägerin), sandte die 

Klägerin der Beklagten per E-Mail das notariell beglaubigte Käuferangebot und ein 

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unwiderrufliches Zahlungsversprechen einer Bank vom 26. November 2004 betreffend 

das Objekt O. (kläg.act. 20, 21) sowie "eine Ausfertigung des zugehörigen 

Provisionsvertrages" (bekl.act. 2) zu. Nachdem das Käuferangebot verspätet erfolgt 

war, handelte die Beklagte vertragskonform, als sie der Klägerin am 29. November 

2004 mitteilte, dass sie das Objekt O. (wie auch die Objekte S., B. und F.) anderweitig 

verkaufe (bekl.act. 3). Nachdem die Klägerin innert der 21tägigen Anmeldefrist kein 

Käuferangebot eingereicht hatte, hatte die Beklagte das Recht (nicht aber die Pflicht), 

die Objekte O., S., B. und F. aus dem Rahmenvertrag herauszunehmen und nach 

eigener Entscheidung zu veräussern. Hingegen bestand nach wie vor eine 

Verpflichtung der Klägerin, wenn die Beklagte von ihrem Herauslösungsrecht nicht 

Gebrauch machte, die vier Liegenschaften entsprechend dem Rahmenvertrag und dem 

zweiten Nachtrag zu übernehmen. Der Rahmenvertrag bestand somit trotz des 

Schreibens der Beklagten vom 29. November 2004 weiter und der Klägerin oblag nach 

wie vor die Pflicht, die übrigen Objekte zu den vereinbarten Zeitpunkten zu 

übernehmen. Sie hat keines der Objekte übernommen und damit den Rahmenvertrag 

inkl. die Nachträge verletzt.

Die Klägerin, welche vertragswidrig keines der elf Objekte übernommen hat, handelt 

rechtmissbräuchlich, wenn sie bei Abschluss des Rahmenvertrags die Anwendbarkeit 

des schweizerischen Rechts, mithin die öffentliche Beurkundung, vereinbarte, eine 

Kaution gestützt auf den Rahmenvertrag leistete, obwohl dieser nicht öffentlich 

beurkundet und damit nichtig war, und nunmehr die Kaution zurückfordert, wobei sie 

sich gleichzeitig aus der vertraglichen Bindung zu befreien versucht, indem sie der 

Beklagte zu Unrecht die Verletzung des Rahmenvertrags vorwirft (vgl. insbes. kläg.act. 

22) und gleichzeitig die Einrede der Formungültigkeit des Rahmenvertrages inkl. 

Nachträge erhebt. Dieses offensichtlich gegen Treu und Glauben verstossende 

Verhalten verdient keinen Rechtschutz, womit auch aus diesem Grund ein Anspruch 

der Klägerin auf Rückerstattung der Kaution/Anzahlung über EUR 500'000.-- besteht. 

Im Übrigen kann ein zusätzlicher Hinweis dafür, dass der Klägerin ein arglistiges und 

damit rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen ist, auch darin gesehen werden, 

dass die Klägerin der Beklagten am 26. November 2004 neben dem Käuferangebot (als 

Kopie) und dem unwiderruflichen Zahlungsversprechen (als Kopie) über den 

Rahmenvertrag und die Nachträge hinaus und damit als Offerte für eine 

Vertragsänderung einen Entwurf einer Provisionsvereinbarung zwischen der Klägerin 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 22/22

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und der Beklagten (bekl.act. 2) zusandte (kläg.act. 19 Abs. 1). Dabei brachte die 

Klägerin klar zum Ausdruck, dass das Käuferangebot und das Zahlungsversprechen 

nur unter der Bedingung geleistet würden, dass sich die Beklagte mit dem 

Provisionsvertrag einverstanden erklärte. Entsprechend sollte die Beklagte den 

Provisionsvertrag unterzeichnet an die Klägerin zurücksenden, worauf diese bereit 

gewesen wäre, der Beklagten das "Käuferangebot als Urkunde im Original" und das 

"Original des unwiderruflichen Zahlungsversprechens" zuzusenden (kläg.act. 19 Abs. 

2). Mit der Provisionsvereinbarung hätte sich die Beklagte verpflichten sollen, auf den 

notariellen Kaufvertrag betreffend das Objekt O. eine Vermittlungsprovision von EUR 

478'646 zuzüglich eventuell anfallender Unsatzsteuer, sofern der Kaufvertrag 

rechtskräftig zustande kommt, zu bezahlen (bekl.act. 2 Ziff. 1). Damit versuchte die 

Klägerin, das von ihr im Rahmenvertrag und den Nachträgen übernommene 

unternehmerische Risiko insbesondere betreffend die Übernahme der elf 

Liegenschaften zu eliminieren und sich die geleistete Kaution/Anzahlung bereits beim 

Verkauf einer Liegenschaft (entgegen kläg.act. 3 Ziff. 5 und kläg.act. 4 Ziff. 5) 

zurückerstatten zu lassen. Die Klägerin, welche den Vertrag nicht erfüllt hat, kann damit 

auch wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens die Kaution/Anzahlung von der 

Beklagten, welche ihrerseits ihre Leistungen gemäss Rahmenvertrag und Nachträge 

gehörig angeboten hat, nicht zurückverlangen. Die Klage ist deshalb auch wegen 

Rechtsmissbrauchs abzuweisen.

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	Entscheid Handelsgericht, 14.06.2006
	Art. 2 Abs. 2, Art. 657 ZGB (SR 210); Art. 63 Abs. 1, Art. 216 OR (SR 220). Die Vereinbarung eines Reugeldes wie auch einer Konventionalstrafe, welche im Rahmen eines Grundstückgeschäfts zu bezahlen sind, ist, wenn sie nicht öffentlich beurkundet wird, nichtig. Die Klägerin kann eine Kaution/Anzahlung nicht zurückfordern, wenn sie sich über die Schuldpflicht nicht im Irrtum befunden hat. Die Rückforderung ist auch wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen, wenn derjenige, der im Hinblick auf die Nichteinhaltung der Form die Erfüllung seines Versprechens verweigert oder die Leistung zurückfordert, arglistig, d.h. mit der Absicht, sich gegebenenfalls später von einer nicht mehr gewünschten vertraglichen Bindung zu befreien, die Einhaltung der Form verhindert hatte (Handelsgericht, 14. Juni 2006, HG.2005.29).

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