# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65bdb4ab-9c35-55de-b29f-f73419549240
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.09.2020 PF200050
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF200050_2020-09-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PF200050-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich-

terin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth 

Beschluss und Urteil vom 25. September 2020 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, 

 
betreffend 

Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) 
 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-
tes Zürich vom 8. April 2020 (ER200053) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren (act. 1b S. 2 sinngemäss): 
 

Der Gesuchsgegner sei zu verurteilen, die von ihm gemieteten zwei Zimmer 
im 3. Stockwerk der Wohnung an der C._____-Str. ... in ... Zürich unverzüg-
lich zu räumen und der Gesuchstellerin in ordnungsgemässem und gereinig-
tem Zustand inklusive der Schlüssel zu übergeben; 
Des Weiteren sei die Mietkaution von Fr. 2'600.– infolge der Schadenersatz-
forderung von CHF 25'000.– abzurechnen;  
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgeg-
ners. 

Verfügung des Einzelgerichtes (act. 14): 

1. Auf das Gesuch vom 4. April 2020 wird nicht eingetreten. 

2. Die Entscheidgebühr von Fr. 540.– wird der Gesuchstellerin auferlegt. 

3./4. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel  

Berufungsanträge: 

der Berufungsklägerin (sinngemäss, act. 15 und 20): 
Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und die Sache sei zur Behand-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese habe den Berufungsbeklagten 
zu verpflichten, die zwei Zimmer in der Wohnung im 3. Stockwerk an der 
C._____-Str. ... in ... Zürich unverzüglich zu räumen und der Berufungskläge-
rin in ordnungsgemässem und gereinigtem Zustand inklusive der Schlüssel 
zu übergeben. 
Der Berufungsbeklagte sei zur Zahlung von Fr. 30'000.– für diverse Prozess-
kosten und Fr. 1'930.25 für den April-Mietzins, Heiz- und verschiedene Ne-
benkosten zu verpflichten. 
Die Mietkaution von Fr. 2'600.– sei infolge der Schadenersatzforderung von 
CHF 25'000.– abzurechnen. 
Die Weisung der Schlichtungsbehörde sei innert fünf Tagen herauszugeben. 

- 3 - 

Erwägungen: 

1. Mit Untermietvertrag vom 12. Dezember 2018 mietete B._____ (Ge-

suchsgegner und Berufungsbeklagter, nachfolgend Gesuchsgegner) von A._____ 

(Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, nachfolgend Gesuchstellerin) zwei Zim-

mer in der Wohnung im 3. Stockwerk an der C._____-Str. ... in ... Zürich zu einem 

monatlichen Mietzins von Fr. 1'300.– (act. 2/6). Am 4. April 2020 stellte die Ge-

suchstellerin beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich ein Gesuch um Aus-

weisung des Gesuchsgegners aus dem Mietobjekt, um Bezahlung offener Miet-

zinse und diverser Kosten sowie um Abrechnung der Mietkaution (act. 1a und 1b). 

Mit Verfügung vom 8. April 2020 trat die Vorinstanz wegen formeller Mängel der 

von der Gesuchstellerin ausgesprochenen Kündigungen sowie mangels Zustän-

digkeit hinsichtlich der Abrechnung der Mietkaution auf das Gesuch nicht ein (act. 

14). 

2. Dagegen wehrte sich die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 27. April 

2020 (Datum Poststempel) rechtzeitig beim Obergericht. Sie hält an ihrem Aus-

weisungsbegehren fest und fordert weiter Prozesskostenersatz, Schadenersatz 

sowie den April-Mietzins, Heiz- und Nebenkosten (act. 15, vgl. oben wiedergege-

benes Begehren). 

Mit Verfügung vom 30. April 2020 wurde festgehalten, dass die als Be-

schwerde bezeichnete Rechtsmitteleingabe als Berufung entgegenzunehmen und 

zu behandeln ist, da der Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt. Weiter wurde der Ge-

suchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 800.– für das 

Berufungsverfahren angesetzt (act. 18). Am 3. Mai 2020 verlangte die Gesuch-

stellerin zusätzlich die Herausgabe der Weisung durch die Schlichtungsbehörde 

und stellte weiter mit Eingabe vom 16. Mai 2020 ein Gesuch um Bewilligung der 

unentgeltlichen Prozessführung (act. 20 und 21). Daraufhin wurde ihr mit Verfü-

gung vom 20. Mai 2020 die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses einstweilen 

abgenommen (act. 23). Da ohne Weiterungen in der Sache entschieden werden 

kann, bleibt es bei der Fristabnahme. Schliesslich teilte Rechtsanwalt lic. iur. 

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X1._____ mit, dass er den Gesuchsgegner im vorliegenden Verfahren vertrete 

(act. 25-26).  

3. Die Gesuchstellerin wirft der Vorinstanz vor, die Akten nicht vollständig 

berücksichtigt und ihr Begehren willkürlich abgewiesen zu haben. Sie führt in ihrer 

nicht leicht verständlichen Berufungsbegründung aus, sie habe den Mietvertrag 

per 31. März 2020 fristgerecht gekündigt. Der Gesuchsgegner habe die Kündi-

gungen vom 7. und 28. März 2020 mit Schreiben vom 30. März 2020 bzw. 6. April 

2020 akzeptiert und die Abgabe der Räumlichkeiten auf den 5. Mai 2020 zuge-

sagt. Tatsächlich habe er die Wohnung am 25. April 2020 – also während der 

Dauer der am 18. April 2020 polizeilich verfügten Wegweisung gegen ihn – ge-

räumt, ihr aber nicht ordnungsgemäss gereinigt und desinfiziert samt Schlüsseln 

übergegeben. Er schulde ihr sodann den Mietzins für den April 2020 und Neben-

kosten in der Höhe von total Fr. 1'930.25. Dazu verweist sie auf unüberwindbare 

Differenzen und eine Gesundheitsgefährdung durch die Corona-Pandemie. We-

gen neuer wirtschaftlicher Strukturen und der aktuellen ausserordentlichen Lage 

mache sie schliesslich Eigenbedarf für ihren Bruder geltend (act. 15 und 20).   

4. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz 

(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dabei ist im Einzelnen dar-

zulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und des-

halb abgeändert werden muss (Begründungslast). Der Berufungskläger muss sich 

mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen; ein 

blosser Verweis auf die Vorakten genügt nicht. Die Berufung kann daher nicht 

einzig mit einem Verweis auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften 

bzw. die in jenem Verfahren gemachten Vorbringen begründet werden. Solche 

Verweisungen sind insbesondere dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit 

den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat (ZK ZPO-Reetz/ 

Theiler, 3. Aufl., Art. 311 N 36 ff.; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., 

Art. 311 N 29 ff.). An die Begründung des Rechtsmittels werden bei Laien minima-

le Anforderungen gestellt. Es muss jedoch wenigstens rudimentär dargelegt wer-

den, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Par-

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tei leidet (OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, OGer ZH PF110034 vom 

22. August 2011). 

 5. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren 

Fällen nach Art. 257 ZPO kann vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz verwie-

sen werden (act. 14 S. 2).  

Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 mahnte die Gesuchstellerin den Ge-

suchsgegner wegen zahlreicher Versäumnisse (act. 2/1). Am 7. März 2020 kün-

digte sie das Mietverhältnis mit einer Frist von 14 Tagen, ohne dabei das gesetz-

lich vorgeschriebene, amtlich genehmigte Formular gemäss Art. 266l Abs. 2 OR 

zu verwenden (act. 2/2). Mit Schreiben vom 21. März 2020 mahnte sie den Ge-

suchsgegner erneut und setzte ihm eine 10-tägige Frist zur Zahlung des April-

Mietzinses sowie von Heiz- und diverser Nebenkosten an (act. 2/3). Schliesslich 

kündigte die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner den Mietvertrag am 28. März 

2020 unter Verwendung des amtlich genehmigten Formulars ausserordentlich 

und gleichzeitig ordentlich per 31. März 2020, ohne dabei einen bestimmten Auf-

lösungsgrund zu nennen (act. 2/4).  

Die Gesuchstellerin setzt sich in der Berufungseingabe nicht mit den vor-

instanzlichen Erwägungen zur Gültigkeit der Kündigung auseinander. Der Voll-

ständigkeit halber rechtfertigen sich dazu die nachfolgenden Bemerkungen. 

6.a) Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die erste Kündigung vom 

7. März 2020 nichtig ist, da sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular erfolgte 

(Art. 266o OR). Gestützt darauf ist eine Ausweisung somit ausgeschlossen.  

Weiter erwog die Vorinstanz zutreffend, dass, sollte die Gesuchstellerin mit 

ihrem Hinweis auf diverse ausstehende Zahlungen des Gesuchsgegners dies gel-

tend machen, keine wirksame Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR vor-

liege. Weder die Mahnung vom 21. März 2020 noch die Kündigung vom 28. März 

2020 vermögen den gesetzlichen Anforderungen zu genügen. So fehlt in der 

Mahnung die Androhung der ausserordentlichen Kündigung nach unbenutzter 

Zahlungsfrist. Die Frist ist ferner mit 10 Tagen zu kurz angesetzt und der abge-

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mahnte April-Mietzins war am 21. März 2020 noch gar nicht fällig (vgl. act. 2/6 

S. 2). Die Kündigung vom 28. März 2020 erfolgte noch vor Ablauf der ohnehin zu 

kurz angesetzten Zahlungsfrist und ohne Einhaltung der 30-tägigen Kündigungs-

frist. Damit hätte die Kündigung frühestens auf den 30. April 2020 Gültigkeit er-

langt, womit der Gesuchsgegner die gemieteten Zimmer im Zeitpunkt des Aus-

weisungsgesuches bzw. des erstinstanzlichen Entscheides noch nicht hätte räu-

men müssen.  

Die Vorinstanz wies sodann zu Recht darauf hin, dass auch eine ausseror-

dentliche Kündigung nach Art. 257f Abs. 3 OR unwirksam wäre. Diese setzt trotz 

schriftlicher Mahnung des Vermieters eine qualifizierte, andauernde oder wieder-

holte Verletzung der Sorgfalts- und/oder Rücksichtnahmepflicht des Mieters vor-

aus, welche die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar macht. In der 

Mahnung vom 26. Februar 2020 erwähnte die Gesuchstellerin diverse Verfehlun-

gen wie unterlassene Reinigungsarbeiten, Unordnung und nicht ordnungsgemäss 

entsorgte Abfälle (act. 2/1). Ob diese Vorwürfe hinreichend konkretisiert sind, um 

den Anforderungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen zu genügen, stellte die 

Vorinstanz zu Recht in Frage. Der Mieter muss sodann wissen, was ihm vorge-

worfen bzw. weshalb ihm gekündigt werden soll. Die Gesuchstellerin bezog sich 

in ihrer Kündigung jedoch nicht auf die abgemahnten Versäumnisse, sondern 

verwies auf andere, zusammenhanglose Umstände wie die Corona-Pandemie, 

die Wohn-/Arbeitssituation des Gesuchsgegners sowie diverse Forderungen. Fer-

ner ist auf die erneut zu kurze Kündigungsfrist, welche bei Wohn- und Geschäfts-

räumen mindestens 30 Tage beträgt, hinzuweisen, sodass die Kündigung erst als 

auf Ende April 2020 ausgesprochen gelten würde.  

b) Ferner fiele als subsidiärer ausserordentlicher Auflösungsgrund eine 

Kündigung aus wichtigen Gründen nach Art. 266g OR in Betracht. Solche liegen 

vor, wenn sie bei Vertragsabschluss weder bekannt noch voraussehbar waren, 

nicht auf ein Verschulden der kündigenden Partei zurückzuführen sind und die 

Vertragserfüllung für den Kündigenden unzumutbar machen (SVIT-Komm, Müller, 

Art. 266g N 17). Das Mietverhältnis kann mit der gesetzlichen Frist auf einen be-

liebigen Zeitpunkt gekündigt werden. Es scheint wiederum mehr als fraglich, ob 

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die von der Gesuchstellerin erhobenen pauschalen Vorwürfe unbestritten bzw. so-

fort beweisbar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO sind (vgl. auch die eingereichte 

E-Mail-Korrespondenz der Parteien = act. 2/7). Die Kündigungsmodalitäten gehen 

sodann aus dem Mietvertrag nicht klar hervor (act. 2/6 S. 2). Da die Zimmer un-

möbiliert vermietet wurden (act. 2/6 S. 3, act. 15 S. 2) und somit unter den Begriff 

"Wohnung" im Sinne von Art. 266c OR fallen (SVIT-Komm, Müller, Art. 266b-266f 

OR N 30), ist von einer dreimonatigen Kündigungsfrist auszugehen, welche offen-

sichtlich nicht eingehalten wurde. Aber selbst eine nur zweiwöchige Frist nach 

Art. 266e OR wäre nicht gewahrt.  

 Schliesslich kann in der Kündigung vom 28. März 2020 auch keine gültige 

ordentliche Kündigung erblickt werden, auf welche das Ausweigungsbegehren 

sich stützen könnte. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass der Vermieter gleich-

zeitig eine ausserordentliche und eine ordentliche Kündigung ausspricht, wobei es 

sich – zur Schaffung klarer Verhältnisse – empfiehlt, zwei separate Formulare zu 

verwenden (SVIT-Komm, Müller, Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR N 53). 

Sollte die Gesuchstellerin mit ihrem Hinweis "ausserordentlichen Kündigung" und 

gleichzeitig "mit ordentlicher Kündigung gekündigt" für den Fall der Unwirksamkeit 

der ausserordentlichen Kündigung eine ordentliche Kündigung ausgesprochen 

haben wollen, so sind ihr auch hier die zu kurzen Kündigungsfristen von Art. 266c 

OR bzw. Art. 266e OR entgegenzuhalten. Die ordentliche Kündigung gilt in die-

sem Fall für den nächstmöglichen Kündigungstermin (Art. 266a Abs. 2 OR). Für 

ein vorzeitiges Ausweisungsbegehren gestützt auf die ordentliche Kündigung fehl-

te es der Gesuchstellerin an einem Rechtsschutzinteresse, da in der kurzen Zeit 

zwischen dem Aussprechen der Kündigung und dem Stellen des Ausweisungs-

begehrens keine Anzeichen dafür vorlagen, dass der Gesuchsgegner der Kündi-

gung nicht Folge leisten und das Mietobjekt nicht zurückgeben würde. 

c) Die Vorinstanz verneinte demnach zutreffend einen Räumungsan-

spruch der Gesuchstellerin gestützt auf die Kündigung(en) vom 28. März 2020. 

Grundsätzlich zählt zur Übergabe des Mietobjektes auch eine ordnungsgemässe, 

d.h. gründliche und umfassende Reinigung – auf eine von der Gesuchstellerin 

verlangte Desinfektion durch einen Spezialisten (act. 15 S. 2) besteht trotz Pan-

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demie kein Anspruch – und die Rückgabe sämtlicher Schlüssel (SVIT-Komm, 

Müller, Art. 267-267a N 5f. und 24). Da der Gesuchstellerin aber mangels einer 

wirksamen Kündigung die Ausweisung des Gesuchsgegners verwehrt war, fehlte 

es ihr auch an einer Grundlage zur Durchsetzung der damit zusammenhängen-

den Ansprüche wie Endreinigung und Aushändigung der Schlüssel. Einen liqui-

den Rückgabeanspruch des Mietobjektes aufgrund einer Vertragsauflösung durch 

Kündigung vermochte die Gesuchstellerin demnach nicht darzutun, weshalb die 

Vorinstanz zu Recht auf das Ausweisungsbegehren ohne Anhörung des Ge-

suchsgegners nicht eintrat (vgl. Art. 253 ZPO).  

7.a) In ihrer Berufungseingabe bringt die Gesuchstellerin neu vor, der Ge-

suchsgegner habe das Mietobjekt inzwischen verlassen. Er habe die Kündigung 

mit Schreiben vom 30. März und 6. April 2020 akzeptiert und seinen Auszug auf 

den 5. Mai 2020 in Aussicht gestellt. Am 25. April 2020 sei er effektiv ausgezo-

gen, habe die Wohnung geräumt, aber weder eine coronakonforme Übergabe 

gemacht noch die Schlüssel abgegeben (act. 15 S. 2, act. 17/5-6). Am 19. Mai 

2020 gab der Gesuchsteller dem Gericht denn auch seine neue Adresse bekannt 

(act. 22).  

b) Da die Gesuchstellerin ungeachtet des inzwischen erfolgten Auszuges 

des Gesuchgegners mit Blick auf die Reinigung und die Schlüsselrückgabe an ih-

rem Gesuch festhält, hat sie nach wie vor ein Interesse an dessen Beurteilung.   

c) Beim Vorbringen des nach dem erstinstanzlichen Entscheid erfolgten 

Auszuges des Gesuchsgegners handelt es sich um ein echtes Novum, welches 

nach Art. 317 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zuzulassen wäre (vgl. aber die nachfol-

genden Vorbehalte). Wie es sich mit den beiden erst im Berufungsverfahren vor-

gelegten Schreiben des Gesuchsgegners bzw. von Rechtsanwältin X2._____ vom 

30. März und 6. April 2020 (act. 17/5-6) verhält, ist hingegen fraglich, unabhängig 

davon, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt. Es wäre Sache der Ge-

suchstellerin gewesen, mit der Berufungseingabe darzulegen, wann sie die bei-

den Schreiben empfangen und weshalb sie diese nicht schon vor Vorinstanz ein-

gereicht hatte (act. 15). Da sie sich nicht dazu äussert und die Akten darüber kei-

nen Aufschluss geben, sind die Schreiben als verspätet zu betrachten und damit 

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unzulässig. Ebenso wenig sind die kaum nachvollziehbaren Erklärungen der Ge-

suchstellerin in ihrer nachgereichten Eingabe vom 2. Mai 2020 zu berücksichtigen 

(act. 20 S. 1 f.). An der Unwirksamkeit der Kündigung ändern der inzwischen er-

folgte Auszug des Gesuchsgegners und die erwähnten Schreiben nichts.  

Aber selbst wenn die Schreiben im Berufungsverfahren berücksichtigt wür-

den, würde dies im konkreten Fall nicht zu einem Räumungsanspruch der Ge-

suchstellerin führen. Entgegen ihrer Darstellung (act. 15 S. 2) akzeptierte der Ge-

suchsgegner die Kündigung gerade nicht. Vielmehr bezeichnete er im Schreiben 

vom 6. April 2020 die Kündigung explizit als unwirksam. Da es für ihn aber unzu-

mutbar sei, weiter im Mietobjekt zu verbleiben, nehme er das Angebot zur Ver-

tragsauflösung an. Er werde die gemieteten Zimmer am 5. Mai 2020 geräumt und 

gereinigt zurückgeben. Die Pflicht zur Mietzinszahlung ende auf diesen Termin 

(act. 17/6). Damit bestritt er zwar die Gültigkeit der Kündigung, erklärte sich aber 

mit der Beendigung des Mietverhältnisses per 5. Mai 2020 einverstanden. Indem 

er deutlich machte, dass er den Vertrag auflösen und das Mietobjekt definitiv ver-

lassen will, ist er in aller Regel zur ordnungsgemässen Rückgabe inklusive Aus-

händigung der Schlüssel verpflichtet. Anhaltspunkte dafür, dass er dennoch einen 

Anspruch auf die Räumlichkeiten hat, sind nicht ersichtlich. Nach bundesgerichtli-

cher Rechtsprechung müssen die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren 

Fällen indes schon vor erster Instanz vorliegen; im Berufungsverfahren dürfen 

echte Noven – selbst wenn sie gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO an sich zulässig wä-

ren – nicht mehr beachtet werden (BGer 4A_420/2012 E. 5 vom 7. November 

2012). Nachdem hier die erste Instanz zu Recht wegen Illiquidität auf das Begeh-

ren nicht eintrat, ist es der Gesuchstellerin somit verwehrt, in zweiter Instanz mit-

tels echten Noven eine neue Anspruchsgrundlage vorzubringen, damit Liquidität 

zu schaffen und so einen Ausweisungsbefehl herbeizuführen. Auch unter Berück-

sichtigung des Auszuges des Gesuchsgegners und der beiden Schreiben darf die 

Kammer den angefochtenen Entscheid mithin nicht korrigieren. Es steht der Ge-

suchstellerin frei, ihr Gesuch bei der Vorinstanz zu erneuern.  

Hinzu kommt Folgendes: Nach Angaben der Gesuchstellerin zog der Ge-

suchsgegner am 25. April 2020 aus (act. 15 S. 2). Angekündigt hatte er seinen 

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Auszug aber erst auf den 5. Mai 2020. Bis dahin werde er seinen Zahlungsver-

pflichtungen nachkommen. Somit bestand weder im Zeitpunkt des vorinstanzli-

chen Entscheides noch – würden die Noven zugelassen – bei Berufungserhebung 

am 27. April 2020 ein liquider Anspruch auf Räumung infolge Auszuges. Für ein 

vorzeitiges Ausweisungsbegehren fehlte es der Gesuchstellerin auch unter die-

sem Aspekt an einem Rechtsschutzinteresse, da keine Anzeichen dafür vorlagen, 

dass der Gesuchsgegner das Mietobjekt am 5. Mai 2020 nicht wie angekündigt 

ordnungsgemäss zurückgeben werde. Anzumerken bleibt, dass die Gesuchstelle-

rin in ihrem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 14. Mai 

2020 zwar nach wie vor die ordnungsgemässe Reinigung bzw. – neu – Ersatz der 

dafür erforderlichen Kosten verlangt, die Übergabe der Schlüssel jedoch nicht 

mehr explizit erwähnt (act. 21). 

8. Ferner fordert die Gesuchstellerin wie bereits vor Vorinstanz den April-

Mietzins, Heiz- und Nebenkosten sowie die Verrechnung der Mietkaution mit ihrer 

Schadenersatzforderung von Fr. 25'000.– (act. 15 S. 3). Die Vorinstanz trat na-

mentlich auf die Forderung betreffend Kaution nicht ein mit der Begründung, sie 

sei dafür nicht zuständig (act. 14 S. 5). Was die Kaution angeht, so ist diese in al-

ler Regel erst nach Beendigung des Mietverhältnisses herauszugeben (Art. 257e 

Abs. 3 OR), was im Zeitpunkt der Berufungserhebung wie erwogen noch nicht der 

Fall war. Die Beurteilung einer Forderung im summarischen Verfahren (Rechts-

schutz in klaren Fällen) setzt weiter nebst einer klaren Rechtslage einen unbestrit-

tenen oder sofort beweisbaren Sachverhalt voraus (Art. 257 ZPO). In der Regel 

findet im Summarverfahren nur ein einfacher Schriftenwechsel statt, um den 

Zweck der Verfahrensbeschleunigung nicht zu vereiteln. Im Grundsatz gilt des-

halb, dass die Parteien dem Gericht den Sachverhalt mit zugehörigen Beweismit-

teln bereits im Gesuch bzw. in der Stellungnahme dazu beizubringen haben. Die 

Gesuchstellerin hatte somit bei der Vorinstanz ihr Gesuch unter Nennung aller 

wesentlichen Tatsachen schlüssig zu begründen und ihre Beweismittel zu nennen 

(ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, 3. A., Art. 257 N 19 f.). Dem kam sie mit Blick 

auf ihre Forderungen offensichtlich nicht nach. So legte sie weder eine Aufstel-

lung/Abrechnung über die – vom Gesuchsgegner im Schreiben vom 30. März 

2020 bestrittenen (act. 17/5) – offenen Mietzinse und Kosten vor noch begründete 

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sie auch nur ansatzweise ihre Schadenersatzforderung. Demzufolge ist das 

Nichteintreten der Vorinstanz auch diesbezüglich im Ergebnis zutreffend.  

9. Den Prozesskostenersatz von Fr. 30'000.– verlangte die Gesuchstelle-

rin im Berufungsverfahren erstmals (act. 15, Ziff. 2 des Rechtsbegehrens). Dies 

ist nicht zulässig (Art. 317 ZPO), weshalb darauf nicht einzutreten ist. Dasselbe 

gilt für den Antrag auf Herausgabe der Klagebewilligung, sollte sich dieser (auch) 

an das – hierfür unzuständige – Obergericht richten (act. 20 S. 1). Überdies wurde 

dieser Antrag nach Ablauf der Berufungsfrist und damit verspätet gestellt. Der 

Gesuchstellerin fehlt es schliesslich an einem Interesse an der Feststellung, dass 

der Gesuchsgegner keinerlei Grund für eine Klage gegen sie habe (act. 15, Ziff. 3 

des Rechtsbegehrens). 

10. Demzufolge erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzu-

weisen, soweit die Gesuchstellerin die Ausweisung des Gesuchsgegners und die 

ordnungsgemässe Rückgabe der Mietsache sowie Schadenersatz unter Abzug 

der Mietkaution verlangt. Für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz be-

steht kein Raum. Im Übrigen (vgl. oben E. 9) ist auf die Berufung nicht einzutre-

ten. 

11.a) Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren 

kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltli-

chen Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Berufung abzuweisen 

(Art. 117 lit. b ZPO). Mangels Umtrieben ist dem Gesuchsgegner keine Entschä-

digung zuzusprechen.  

In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 

Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 800.– festzusetzen. 

b) Dem Berufungsverfahren ist der in der Verfügung vom 30. April 2020 

ermittelte Streitwert von rund Fr. 62'000.– (Mietwert während der Dauer von sechs 

Monaten in der Höhe von Fr. 7'800.– [6 x Fr. 1'300.–] zuzüglich Geldforderungen 

von ca. Fr. 54'300.–) zugrunde zu legen (act. 18).  

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Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Entscheid. 

Es wird erkannt:  

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfü-

gung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. April 

2020 wird bestätigt.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und der 

Gesuchstellerin auferlegt. 

3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage 

von act. 15 und act. 20-21, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen 

Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen  von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund 
Fr. 62'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

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Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. S. Bohli Roth 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 25. September 2020
	Verfügung des Einzelgerichtes (act. 14):
	1. Auf das Gesuch vom 4. April 2020 wird nicht eingetreten.
	2. Die Entscheidgebühr von Fr. 540.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
	3./4. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Entscheid.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. April 2020 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und der Gesuchstellerin auferlegt.
	3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage von act. 15 und act. 20-21, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen  von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...