# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f7cacc5-3eee-5374-b002-8bb2d98c7375
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-09-05
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 05.09.2001 OGBES.2001.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_OGBES-2001-3_2001-09-05.html

## Full Text

SOG 2001 Nr. 4 

 

 

Art. 169 ZGB. Die Erhöhung der Pfandhaft auf der
Familienwohnung bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des anderen Ehegatten.

 

 

 

Sachverhalt (gekürzt):

 

Die Bank stellte beim Grundbuchamt den Antrag auf Erhöhung
des Schuldbriefes von bisher Fr. 105'000.-- um Fr. 200'000.-- auf neu Fr.
305'000.-- zu Lasten des Schuldners und Pfandeigentümers A. Der Amtschreiber
weigerte sich, ohne Zustimmung der Ehefrau von A. die Erhöhung der Pfandsumme
im Grundbuch einzutragen. Die Zivilkammer weist die Aufsichtsbeschwerde ab.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2. Gemäss Art. 169 ZGB
können die Ehegatten nur gemeinsam die Rechte an den Wohnräumen der Familie
beschränken. Art. 169 ZGB schützt die Familie davor, dass die Familienwohnung
ohne Einwilligung beider Ehegatten gekündigt oder veräussert wird oder durch
andere Rechtsgeschäfte die Rechte an der Familienwohnung beschränkt werden
können. Zweck des Art. 169 ZGB ist der Schutz der Familienwohnung vor
unüberlegten oder böswilligen Verfügungsgeschäften des einen Ehegatten. Das
Fehlen der erforderlichen schriftlichen Einwilligung des anderen Ehegatten hat
die Nichtigkeit des be­treffenden Verfügungsgeschäftes zur Folge.

 

Die Kündigung des
Mietvertrages, die Veräusserung (Kauf, Tausch, Schenkung, Sacheinlage oder
Sachübernahme in eine Gesellschaft oder rechtsgeschäftliche Übertragung eines
Wohnrechts) der Familienwohnung, Vorkaufs- und Kaufsrechte sowie Geschäfte, die
wirtschaftlich einem Eigentumsübergang gleichkommen oder die Benutzung durch
die Familie rechtlich verunmöglichen oder erheblich einschränken, sind immer
zustimmungsbedürftig (Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Thomas
Geiser (Hrsg.): Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches
Zivilgesetzbuch I, Art. 1 - 359 ZGB, Basel 1996, N 16 zu Art. 169 ZGB). Diesem Erfordernis unterliegt grundsätzlich auch
die Begründung von Grundpfandrechten.

 

In der Lehre ist jedoch
umstritten, wie weit die Errichtung von Grundpfandrechten und der damit
verbundenen Hypothekarbelastung zustimmungsbedürftig ist (vgl. Heinz Hausheer /
Ruth Reusser / Thomas Geiser: Berner Kommentar, Das Familienrecht, Bd. II, Bern
1999, N 46 und 46a zu Art. 169 ZGB mit Verweisen).

 

Einerseits wird die
Meinung vertreten, die Errichtung einer Hypothek sei generell der Zustimmung
des Ehegatten zu unterstellen. Demgegenüber vertreten insbesondere
Hausheer/Reusser/Geiser die Ansicht, die hypothekarische Belastung eines Grundstücks
werde nur dann von Art. 169 ZGB erfasst, wenn es sich eindeutig um ein Umgehungsgeschäft
handelt, das in der Absicht abgeschlossen wird, indirekt der Familie die
Familienwohnung zu entziehen. Danach ist die Zustimmung beider Ehegatten nur
dann Gültigkeitserfordernis, wenn die Pfandsumme 80% des Wertes der
Liegenschaft übersteigt und den Verdacht eines Rechtsmissbrauchs nahelegt, oder
in Fällen, in denen für den Geldgeber ersichtlich ist, dass der Grundeigentümer
von seiner wirtschaftlichen Lage her die Hypothekarzinsen kaum aufbringen kann
(Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, a.a.O., N 46 f zu Art. 169
ZGB).

 

Dazu ist anzumerken,
dass die Gültigkeit von Grundpfandrechten auf uneinheitlichen, vagen und zudem
umstrittenen Berechnungsmethoden beruht. Denn die Berechnung des Wertes einer
Liegenschaft ist anhand von Schatzungen durch Experten zu ermitteln. Je nach
den der Berechnungsmethode zu Grunde gelegten, geschätzten Basiswerten kann
diese sehr unterschiedlich ausfallen, können sie doch willkürlich von dem mit
der Schatzung beauftragten Experten bzw. dessen Ermessen massgeblich beeinflusst
werden. Ebenso grossen Einfluss auf die Schatzungshöhe hat die vom Experten
angewandte Berechnungsmethode (Verkehrswert, Realwert, Ertragswert oder Mischrechnung).
Das dadurch geschaffene erhebliche Konfliktpotential steht dem Beizug des
Grundstückwertes als Grundlage zur Berechnung der Belastungsgrenze aus Praktikabilitätsgründen
und Gründen der Rechtssicherheit entgegen.

 

Auch die Beurteilung der
aktuellen wirtschaftlichen Lage des Grundpfandschuldners kann den
beabsichtigten Schutz des Art. 169 ZGB nicht genügend gewährleisten. Denn sie
kann wohl für die Kreditgewährung durch den Pfandgläubiger ausschlaggebend
sein, doch einen genügenden Schutz vor der Zwangsverwertung aufgrund starker
Veränderungen der finanziellen Situation des Schuldners kann sie nicht
garantieren. Abhängig von der Lage auf dem Arbeitsmarkt kann sich innerhalb von
kurzer Zeit beispielsweise die Einkommenssituation erheblich verändern und
dadurch zur Verwertung des Grundpfandes führen. Die wirtschaftliche Lage des
Schuldners gibt lediglich Aufschluss über die erfahrungsgemässe
Wahrscheinlichkeit einer Zwangsverwertung, d.h. über das mit der Verpfändung in
Kauf genommene Verwertungsrisiko. Während der Pfandgläubiger und der
Pfandnehmer die Möglichkeit haben, sich dieses Risikos bewusst zu werden,
bleibt dem ungefragten Ehegatten eine Beurteilung und Inkaufnahme des Risikos
verwehrt.

 

Das Erfordernis der
Zustimmung des Ehegatten ändert zwar nichts an dem mit der Verpfändung
einhergehenden Risiko. Immerhin sind sich dadurch aber alle von einer
eventuellen Verwertung Betroffenen des bestehenden Risikos bewusst. Durch das
Einholen einer Unterschrift kann einerseits dem Schutzzweck des Art. 169 ZGB
Rechnung getragen werden. Gleichzeitig beseitigt die Zustimmung beider
Ehegatten aber auch das bereits erläuterte Konfliktpotential und damit die
Gefahr einer nachträglich festgestellten Nichtigkeit des Pfandvertrages. Ein
generelles Zustimmungserfordernis trägt somit wesentlich mehr zum Schutz der
Familie, zur Rechtsklarheit und somit zur Rechtssicherheit im Bereich des Grundpfandrechts,
insbesondere auch im Verkehr mit Wertpapieren (Schuldbriefen) bei. Deshalb ist
die Lehrmeinung abzulehnen, welche das Zustimmungserfordernis von unbestimmten
bzw. unverlässlichen Kriterien (Wert des Grundstücks und Einkommen des
Grundeigentümers) abhängig macht. Ein generelles Zustimmungserfordernis ist
angebracht.

Die Zustimmung der
Ehegatten ist denn auch in dem Art. 169 ZGB als Vorbild dienenden Art. 215 Abs.
3 des französischen Code Civil vorgesehen. Ebenso kennen die Rechtsordnungen
von Belgien, Spanien, Portugal, Österreich und den Niederlanden ist das
generelle Zustimmungserfordernis (vgl. Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas
Geiser, a.a.O., N 7 zu Art. 169 ZGB).

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 5. September 2001 (OGBES.2001.3)