# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ec4b3b2-c10e-5104-a955-23d68aed99bb
**Source:** Appenzell Innerrhoden (AI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-01
**Language:** de
**Title:** Gerichtsentscheide 2005
**Docket/Reference:** Sammlung 2005
**URL:** https://www.ai.ch/themen/staat-und-recht/veroeffentlichungen/verwaltungs-und-gerichtsentscheide/ftw-simplelayout-filelistingblock/verwaltungs-und-gerichtsentscheide-2005.pdf/download

## Full Text

Geschäftsbericht über die 

Staatsverwaltung und Rechtspflege 

an den Grossen Rat 
des Kantons Appenzell I.Rh. 

Anhang 

2005 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Verwaltungs- und Gerichtsentscheide  

1. 

2. 

Standeskommission  

Gerichte  

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19 

 
 
 
 
 
 
 
 
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Verwaltungs- und Gerichtsentscheide 

1.  Standeskommission 

Güterrecht contra Erbrecht 

Der  Präsident  der  Erbschaftsbehörde  hat  in  einer  Erbsache  dem  Gesuch  um  Auf-
nahme  eines  Sicherungsinventars  und  Anordnung  der  Erbschaftsverwaltung  nicht 
entsprochen.  Im  Rahmen  der  Behandlung  eines  dagegen  geführten  Rekurses  hat 
sich  die  Standeskommission  mit  der  grundsätzlichen  Frage  befasst,  ob  nach  dem 
Tod  eines  Ehegatten  für  die  Regelung  der  Vermögensverhältnisse  die  Bestimmun-
gen des ehelichen Güterrechts oder des Erbrechts den Vorzug haben. Die Standes-
kommission  hat  dem  Güterrecht  den  Vorrang  eingeräumt  und  ist  auf  die  Forderung 
der Erben um Anordnung erbrechtlicher Sicherungsmassnahmen infolge Fehlens der 
Legitimation zur Rekurserhebung materiell nicht eingetreten. In Bezug auf die Streit-
frage,  ob  Güterrecht  oder  Erbrecht  vorrangig  zu  beachten  ist,  hat  die  Standeskom-
mission unter anderem Folgendes festgehalten: 

(...) 

3.1.  Bei  der  Beurteilung  der  im  Streite  liegenden  Frage  ist  davon  auszugehen, 
dass  beim  Tod  eines  Ehegatten  bzw.  einer  Ehegattin  für  die  Regelung  der 
Vermögensverhältnisse  der  überlebenden  Ehegattin  bzw.  des  überlebenden 
Ehegatten zum einen das eheliche Güterrecht und zum anderen das Erbrecht 
massgebend  ist.  Das  eheliche  Güterrecht  regelt  die  Vermögensverhältnisse 
zwischen Ehegatten während der Ehe (Art. 181 ff. ZGB). Es legt fest, welches 
Vermögen  dem  Ehegatten  bzw.  der  Ehegattin  zu  Lebzeiten  gemeinsam  oder 
einzeln  zusteht.  Das  Erbrecht  regelt  die  Rechtsverhältnisse  am  Nachlass  ei-
nes Verstorbenen (Art. 457 ff. ZGB).  

Dem überlebenden Ehegatten bzw. der überlebenden Ehegattin stehen dem-
nach  beim  Tod  der  Ehegattin  bzw.  des  Ehegatten  neben  den  erbrechtlichen 
auch  güterrechtliche  Ansprüche  zu.  Da  das  eheliche  Güterrecht  die  Vermö-
gensverhältnisse  unter  den  Ehegatten  während  ihrer  Lebzeit  regelt,  geht  es 
dem  Erbrecht,  welches  erst  nach  dem  Tod  des  Erblassers  zum  Tragen 
kommt, vor. Deshalb hat beim Tod eines Ehepartners der Erbteilung in jedem 
Fall  die  güterrechtliche  Auseinandersetzung  vorauszugehen.  Im  Rahmen  der 
güterrechtlichen  Auseinandersetzung  wird  bestimmt,  welcher  Anteil  des  vor-
handenen  Vermögens  dem  überlebenden  Ehegatten  bzw.  der  überlebenden 
Ehegattin zusteht. Der diesbezügliche Anteil steht dem überlebenden Ehegat-
ten bzw. der überlebenden Ehegattin kraft Güterrecht und nicht kraft Erbrecht 
zu, weshalb die entsprechende Quote auch nicht Bestandteil des Nachlasses 
wird. Nur der Rest bildet den Nachlass, für dessen Verteilung die Regeln des 
Erbrechtes heranzuziehen sind.  

 
 
 
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3.2. 

Im  vorliegenden  Fall  haben  E.  W.  sel.  und  L.  W.  einen  Ehevertrag  abge-
schlossen, gemäss welchem sie eine allgemeine Gütergemeinschaft im Sinne 
von Art. 221 ff. ZGB begründet haben. Laut Art. 221 ZGB umfasst der Güter-
stand der Gütergemeinschaft das Gesamtgut und das Eigengut jedes Ehegat-
ten. Aufgrund von Art. 222 Abs. 1 ZGB vereinigt die allgemeine Gütergemein-
schaft  das  Vermögen  und  die  Einkünfte  der  Ehegatten  zu  einem  Gesamtgut 
mit  Ausnahme  der  Gegenstände,  die  von  Gesetzes  wegen  Eigengut  sind. 
Nach  Abs. 2  des  gleichen  Artikels  gehört  das  Gesamtgut  beiden  Ehegatten. 
Wird die Gütergemeinschaft durch Tod eines Ehegatten oder durch Vereinba-
rung eines anderen Güterstandes aufgelöst, so steht laut Art. 241 Abs. 1 ZGB 
jedem Ehegatten oder seinen Erben die Hälfte des Gesamtgutes zu. Aufgrund 
von Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 des gleichen Artikels kann durch Ehever-
trag eine andere Teilung vereinbart werden, sofern dadurch die Pflichtteilsan-
sprüche  der  Nachkommen  nicht  beeinträchtigt  werden.  Da  E.  W.  sel.  und  L. 
W. keine pflichtteilsgeschützten Erben haben, war es ihnen unbenommen, im 
Ehevertrag  von  1995  zu  vereinbaren,  dass  bei  Auflösung  der  Ehe  durch  den 
Tod  eines  Ehegatten  das  Gesamtgut  ins  Alleineigentum  des  überlebenden 
Ehepartners fällt. 

3.3.  Aufgrund des in Ziff. 3.1. und 3.2. Gesagten steht fest, dass L. W. kraft Güter-
recht  und  nicht  kraft  Erbrecht  Alleineigentümerin  des  ehelichen  Gesamtgutes 
geworden ist. Somit ist der Erbfall gar nicht eingetreten bzw. es ist beim Able-
ben von E. W. sel. gar kein Nachlass im Sinne des Erbrechts entstanden. Dies 
hat  zur  Folge,  dass  im  vorliegenden  Fall  die  erbrechtlichen  Vorschriften  bzw. 
die Bestimmungen des Erbvertrages von 1992 und somit auch allfällige Siche-
rungsmassnahmen gemäss Art. 490 ZGB gar nicht erst zum Tragen kommen. 
Die Rekurrenten sind demnach vom oben erwähnten Vorgang bzw. der güter-
rechtlichen  Auseinandersetzung  gar  nicht  betroffen.  Den  Rekurrenten  fehlt 
somit auch im vorliegenden Rekursverfahren ein schutzwürdiges Interesse an 
der  Aufhebung  der  angefochtenen  Verfügung  im  Sinne  von  Art.  37  lit.  b  des 
Verwaltungsverfahrensgesetzes. Aufgrund des Gesagten ist demnach auf den 
Rekurs mangels Aktivlegitimation der Rekurrenten nicht einzutreten. 

(...) 

Berufsausübung als selbstständiger Zahnarzt / Zulassungsbedingungen 

Ein ausländischer Zahnarzt stellte bei der zuständigen Stelle des Kantons Appenzell 
I.Rh.  das  Gesuch  um  Erteilung  einer  Bewilligung  zur  selbständigen  Ausübung  des 
Zahnarztberufes.  Der  abweisende  Bescheid  des  Gesundheits-  und  Sozialdeparte-
mentes  wurde  vom  Gesuchsteller  erfolglos  bei  der  Standeskommission  mit  Rekurs 
angefochten.  Die  Standeskommission  hat  in  ihrem  Rekursentscheid  vorerst  die  er-
forderlichen Voraussetzungen für eine Anerkennung eines ausländischen Diploms für 
die  selbständige  Ausübung  des  Zahnarztberufes  in  der  Schweiz  dargelegt.  Da  das 
fragliche Diplom des Gesuchstellers nicht als anerkannt gilt, wurde weiter die Frage 
geprüft,  ob  und  unter  welchen  Bedingungen  eine  Zulassung  des  Gesuchstellers  als 
Zahnarzt  im  Kanton  Appenzell  I.Rh.  infolge  einer  bestehenden  Unterversorgung  im 
Sinne  des  kantonalen  Gesundheitsgesetzes  möglich  ist.  Schliesslich  hat  die  Stan-
deskommission  den  genellen  Einwand  der  Verletzung  der  verfassungsrechtlich  ge-

 
 
 
 
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schützten  Wirtschaftsfreiheit  durch  das  Freizügigkeitsgesetz  und  das  kantonale  Ge-
sundheitsgesetz  geprüft  und  ebenfalls  abgewiesen.  Diesbezüglich  hat  die  Standes-
kommission Folgendes in Erwägung gezogen:  

(...) 

2.1.  Wer das eidgenössische Diplom als Zahnarzt erworben hat, ist aufgrund von 
Art. 2a Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizi-
nalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 19. Dezember 
1877  (Freizügigkeitsgesetz)  berechtigt,  in  der  ganzen  Schweiz  seinen  Beruf 
selbständig auszuüben. Gestützt auf Art. 2b Abs. 1 des Freizügigkeitsgeset-
zes kann der Leitende Ausschuss für die Eidgenössischen Medizinalprüfun-
gen  (nachfolgend  Leitender  Ausschuss)  u.a.  ausländische  Zahnarztdiplome 
anerkennen,  die  aufgrund  eines  Vertrages  über  die  gegenseitige  Anerken-
nung mit dem betreffenden Staat als gleich gelten. Nach Abs. 2 des gleichen 
Artikels  hat  ein  vom  Leitenden  Ausschuss  anerkanntes  Diplom  in  der 
Schweiz die gleichen Wirkungen wie ein eidgenössisches Diplom.  

In Übereinstimmung mit Art. 2a und Art. 2b des Freizügigkeitsgesetzes wird 
laut  Art.  11  Abs.  1  des  Gesundheitsgesetzes  vom  26.  April  1998  (Gesund-
heitsgesetz)  die  Bewilligung  zur  selbständigen  Ausübung  eines  medizini-
schen  Berufes  (Arzt,  Zahnarzt,  Tierarzt  und  Apotheker)  dem  Inhaber  eines 
entsprechenden  eidgenössischen  oder  eidgenössisch  anerkannten  Diploms 
erteilt.  Sind  in  einer  medizinischen  Berufsart  jedoch  nicht  genügend  Berufs-
angehörige  vorhanden,  um  die  Betreuung  der  Bevölkerung  sicherzustellen, 
so kann nach Art. 11 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes die Bewilligung auch 
Personen mit einem gleichwertigen anderen Diplom erteilt werden.  

2.2. 

(…) 

2.4.1.  Somit  ist  zu  prüfen,  ob  die  Zulassung  des  Rekurrenten  zur  selbständigen 
Ausübung des Zahnarztberufes im Kanton Appenzell I.Rh. allenfalls gestützt 
auf Art. 11 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes möglich ist.  

2.4.2. 

Im  vorliegenden  Fall  ist  in  tatsächlicher  Hinsicht  davon  auszugehen,  dass 
das Gesundheits- und Sozialdepartement Appenzell I.Rh. seinerzeit bzw. am 
27.  Oktober  2003  Dr.  med.  dent.  E.  K.  die  Bewilligung  zur  selbständigen 
Ausübung  des  Zahnarztberufes  gestützt  auf  Art.  2b  Abs.  2  des  Freizügig-
keitsgesetzes erteilt hat, da sein Diplom vom Leitenden Ausschuss aufgrund 
von Art. 2b Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes anerkannt worden ist. Bei der 
Zulassung von Dr. med. dent. E. K. hat also die Frage der medizinischen Un-
terversorgung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes in kei-
ner Weise eine Rolle gespielt. Bei der Erteilung der Bewilligung an Dr. med. 
dent.  E.  K.  ist  die  Vorinstanz  somit nicht von einer zahnärztlichen Unterver-
sorgung ausgegangen. 

2.4.3.1. Aber  selbst  wenn  das  Gesundheits-  und  Sozialdepartement  Appenzell  I.Rh. 
bzw.  der  Leiter  des  Gesundheitsamtes  Appenzell  I.Rh.  im  Rahmen  des  Be-
willigungsverfahrens im Oktober 2003 gegenüber dem Rekurrenten von einer 
zahnärztlichen  Unterversorgung  gesprochen  hätte  bzw.  von  einer  solchen 

 
 
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ausgegangen  wäre,  würde  eine  solche  Einschätzung  weder  den  damaligen 
noch heutigen tatsächlichen Verhältnissen entsprechen.  

2.4.3.2. Bei der Prüfung der Frage einer allfälligen zahnärztlichen Unterversorgung ist 
in  tatsächlicher  Hinsicht  davon  auszugehen,  dass  in  Appenzell  vier  Zahn-
arztpraxen  existieren,  die  ein  Einzugsgebiet  bestehend  aus  den  Bezirken 
Appenzell,  Schlatt-Haslen,  Schwende,  Gonten  und  Rüte  mit  rund  13'000 
Personen  bedienen.  Somit  entfällt  auf  etwa  3'250  Einwohner  je  eine  Zahn-
arztpraxis, welche aus den genannten Bezirken mit einem Motorfahrzeug in-
nert einer Fahrzeit von rund 10 Minuten erreicht werden können. Im Weiteren 
ist  darauf  hinzuweisen,  dass  aus  den  genannten  Bezirken  zudem  die  in 
Gais/AR  und  Teufen/AR  bestehenden  Zahnarztpraxen  in  rund  15  Minuten 
aufgesucht  werden  können.  Schliesslich  ist  noch  zu  bemerken,  dass  selbst 
für das Aufsuchen eines Zahnarztes in der Stadt St.Gallen mit einer Fahrzeit 
von  lediglich  25  Minuten  gerechnet  werden  muss.  Aufgrund  des  Gesagten 
steht  somit  fest,  dass  das  fragliche  Gebiet  in  zahnärztlicher  Hinsicht  genü-
gend versorgt ist. Diese Feststellung wird zudem durch den Umstand erhär-
tet, dass Dr. med. dent. E. K. bereits dreieinhalb Monate nach der Praxiser-
öffnung im Kanton Appenzell I.Rh. zusätzlich eine Praxis im Kanton Appen-
zell  A.Rh.  übernommen  hat.  Dies  lässt  darauf  schliessen,  dass  er  offenbar 
zuwenig Patienten behandeln konnte.  

2.4.3.3. Aber selbst wenn von einer Unterversorgung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des 
Gesundheitsgesetzes  ausgegangen  werden  müsste,  könnte  dem  Rekurren-
ten  die  nachgesuchte  Bewilligung  nicht  erteilt  werden,  da  sein  Diplom  nicht 
einem  gleichwertigen  anderen  Diplom  gemäss  Art.  11  Abs.  2  des  Gesund-
heitsgesetzes  gleichkommt.  Von  einem  gleichwertigen  anderen  Diplom  in 
Sinne  von  Art.  11  Abs.  2  des  Gesundheitsgesetzes  kann  nur  ausgegangen 
werden,  wenn  der  Inhaber  eine  zahnärztliche  Ausbildung  absolviert  hat,  die 
betreffend den Anforderungen mit jener einer mitteleuropäischen Universität 
verglichen werden kann. Die Standeskommission hat keine Veranlassung an 
der  diesbezüglichen  Feststellung  der  Vorinstanz  zu  zweifeln.  Insbesondere 
fehlt dem Rekurrenten auch die berufliche Erfahrung, um ihn gestützt auf Art. 
11  Abs.  2  des  Gesundheitsgesetzes  zur  selbständigen  Berufsausübung  zu-
zulassen.  

2.5.1.  Der Rekurrent macht eine Verletzung der in Art. 27 Abs. 1 der Bundesverfas-
sung  vom  18.  April  1999  (BV)  stipulierten  Wirtschaftsfreiheit  geltend.  Insbe-
sondere stelle eine Bewilligungspflicht für die Berufsausübung einen schwe-
ren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar. Aufgrund von Art. 27 Abs. 1 BV ist 
die  Wirtschaftsfreiheit  gewährleistet.  Sie  umfasst  nach  Abs.  2  des  gleichen 
Artikels  insbesondere  den  freien  Zugang  zu  einer  privatwirtschaftlichen  Er-
werbstätigkeit  und  deren  freie  Ausübung.  Unter  den  Schutz  von  Art.  27  BV 
fällt somit grundsätzlich auch die gewerbsmässige Tätigkeit als selbständiger 
Zahnarzt.  

2.5.2.  Gemäss Art. 36 BV kann die Wirtschaftsfreiheit wie andere verfassungsmäs-
sige Grundrechte jedoch auf gesetzlicher Grundlage (Abs. 1), im öffentlichen 
Interesse (Abs. 2) und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit (Abs. 3) ein-
geschränkt  werden.  Unzulässig  sind  allerdings  wirtschaftspolitische  oder 
standespolitische  Massnahmen,  die  den  freien  Wettbewerb  behindern,  um 

 
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gewisse  Gewerbezweige  oder  Bewirtschaftungsformen  zu  sichern  oder  zu 
begünstigen  (vgl.  dazu  BGE  125  I  269).  Im  vorliegenden  Fall  steht  ausser 
Zweifel, dass die Einschränkungen im Sinne von Art. 2a und 2b des Freizü-
gigkeitsgesetzes  sowie  Art.  11  des  Gesundheitsgesetzes  die  Erfordernisse 
der  gesetzlichen  Grundlage  erfüllen,  zumal  es  sich  sowohl  beim  Freizügig-
keitsgesetz  als  auch  beim  Gesundheitsgesetzes  um  Gesetze  im  formellen 
Sinne  handelt.  Ausserdem  ergibt  sich  die  Nichtzulassung  von  Zahnärzten, 
die  weder  im  Besitze  eines  eidgenössischen Diploms noch eines anerkann-
ten  ausländischen  Diploms  sind,  aus  dem  Freizügigkeitsgesetz  bzw.  dem 
Gesundheitsgesetz  direkt  bzw.  diese  Rechtsfolge  ist  dort  vorgesehen.  Im 
Weiteren  steht  fest,  dass  bei  der  Ausübung  der  zahnärztlichen  Tätigkeit  re-
gelmässig  dem  Rechtsgut  der  Gesundheit  der  Patienten  bzw.  der  Bevölke-
rung gebührend Rechnung zu tragen ist, was im öffentlichen Interesse liegt. 
Es  besteht  ein  erhebliches  öffentliches  Interesse  daran,  dass  im  Gesund-
heitswesen nur fähige Personen tätig sind, die Gewähr für eine fachgemässe 
ärztliche  Behandlung  bieten.  Es  ist  deshalb  gemäss  höchstrichterlicher 
Rechtsprechung ohne weiteres zulässig, die Ausübung von Berufen der Ge-
sundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewil-
ligung  an  den  Nachweis  fachlicher  Fähigkeiten  zu  knüpfen.  Aus  dem  Ver-
hältnismässigkeitsprinzip  folgt  zudem,  dass  nicht  Anforderungen  gestellt 
werden dürfen, die sachlich zum Schutze von Polizeigütern nicht gerechtfer-
tigt sind (vgl. dazu BGE 125 I 339). In Anbetracht des öffentlichen Interesses 
an  einer  hoch  stehenden  und  sicheren  zahnärztlichen  Patientenversorgung 
vermag die Regelung im Sinne von Art. 2a und 2b des Freizügigkeitsgeset-
zes und Art. 11 des Gesundheitsgesetzes dem Verhältnismässigkeitsprinzip 
Stand  zu  halten.  Im  Interesse  des  Polizeigutes  Gesundheit  ist  es  zweifellos 
geboten,  hohe  Anforderungen  an  die  Ausbildung  der  Zahnärzte  zu  stellen. 
Unter  diesem  Gesichtspunkt  kann  die  Zulassungsregelung  im  Sinne  des 
Freizügigkeitsgesetzes  und  des  Gesundheitsgesetzes  nicht  als  übertrieben 
bezeichnet  werden,  weshalb  das  Verhältnismässigkeitsprinzip  nicht  verletzt 
ist.  

2.5.3.  Aufgrund  des  in  Ziff.  2.5.1.  und  2.5.2.  Gesagten  kann  zusammenfassend 
festgehalten werden, dass die Regelung gemäss Art. 2a und 2b des Freizü-
gigkeitsgesetzes  sowie  Art.  11  des  Gesundheitsgesetzes  verfassungskon-
form ist.  

(...) 

Mobilfunkanlage  /  Standortgebundenheit  /  Ermessensspielraum  der  Bewilligungsbe-
hörde 

Das  Gesuch  eines  Telekommunikationsunternehmens  um  Erhöhung  der  Sendeleis-
tung  auf  einer  bestehenden  Mobilfunkanlage  wurde  von  der  zuständigen  Amtsstelle 
bewilligt.  Die  von  verschiedenen  Personen  dagegen  eingereichten  Rekurse  hat  die 
Standeskommission abgewiesen und die erteilte raumplanerische Bewilligung bestä-
tigt. Im Rahmen der Behandlung der Rekurse hat die Standeskommission das nicht 
zonenkonforme  Vorhaben  der  Mobilfunknetzbetreiberin  als  standortgebunden  aner-
kannt.  Im  Weiteren  hat  sie  festgestellt,  dass  die  Vorschriften  der  Umweltgesetzge-

 
 
 
 
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bung eingehalten werden und keine höheren Interessen durch die Bewilligungsertei-
lung  verletzt  werden.  Sie  hat  im  Weiteren  festgehalten,  dass  der  Ermessensspiel-
raum der Bewilligungsbehörde insoweit eingeschränkt ist, als der Gesuchstellerin im 
Falle  der  Einhaltung  der  Umweltschutzvorschriften  aufgrund  der  gesetzlichen  Be-
stimmungen  ein  Anspruch  auf  Erteilung  der  nachgesuchten  Bewilligung  zusteht.  Im 
Einzelnen hat die Standeskommission folgende Erwägungen angestellt:  

(...) 

2. 

3.1.  

Im  vorliegenden  Fall  ist  in  tatsächlicher  Hinsicht  davon  auszugehen,  dass 
die Parzelle, auf welcher sich die fragliche Mobilfunkanlage befindet, in der 
Landwirtschaftszone liegt. Gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und 
Anlagen  nur  mit  behördlicher  Bewilligung  errichtet  oder  geändert  werden. 
Voraussetzung  für  eine  Baubewilligung  ist  laut  Art.  22  Abs.  2  lit.  a  RPG, 
dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. 
Gestützt  auf  Art.  16a  Abs.  1  RPG  sind  in  der  Landwirtschaftszone  Bauten 
und  Anlagen  zonenkonform,  die  zur  landwirtschaftlichen  Bewirtschaftung 
oder  für  den  produzierenden  Gartenbau  nötig  sind.  Im  vorliegenden  Fall 
steht  aufgrund  der  Planunterlagen  fest,  dass  das  zur  Diskussion  stehende 
Projekt weder der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung noch dem produzie-
renden  Gartenbau  dienen  soll,  weshalb  dieses  mit  dem  Zweck  der  Land-
wirtschaftszone nicht vereinbar und somit auch nicht zonenkonform ist. Die 
Erteilung einer ordentlichen Bewilligung fällt demnach ausser Betracht. 

Ist  die  Zonenkonformität  des  im  Streite  liegenden  Bauvorhabens  nicht  ge-
geben, stellt sich die Frage, ob dieses allenfalls als Ausnahme im Sinne von 
Art.  24  RPG  bewilligt  werden  kann.  Aufgrund  dieser  Bestimmung  können 
abweichend  von  Art. 22  Abs.  2  lit. a  RPG  Ausnahmebewilligungen  erteilt 
werden, Bauten und Anlagen zu errichten, wenn der Zweck der Bauten und 
Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine 
überwiegenden  Interessen  entgegenstehen  (lit.  b).  Nur  wenn  diese  beiden 
Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, darf eine Ausnahmebewilligung er-
teilt  werden.  Die  Standortgebundenheit  ist  nach  ständiger  bundesgerichtli-
cher  Praxis  (vgl.  dazu  BGE  129  II  63;  124  II  252;  123  II  256)  zu  bejahen, 
wenn  eine  Anlage  aus  technischen  oder  betriebswirtschaftlichen  Gründen 
oder  wegen  der  Bodenbeschaffenheit  auf  einen  Standort  ausserhalb  der 
Bauzonen  angewiesen  ist  (positive  Standortgebundenheit)  oder  wenn  das 
Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist (nega-
tive  Standortgebundenheit).  Dabei  genügt  eine  relative  Standortgebunden-
heit.  Es  ist  nicht  erforderlich,  dass  überhaupt  kein  anderer  Standort  in  Be-
tracht fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vor-
liegen,  die  den  vorgesehenen  Standort  gegenüber  anderen  Standorten  in-
nerhalb  der  Bauzonen  viel  vorteilhafter  erscheinen  lassen  (vgl.  dazu  BGE 
108 Ib 259; Haller/Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufla-
ge,  Zürich  1999,  Band  I,  Rz  711;  Hänni,  Planungs-,  Bau-  und  besonderes 
Umweltschutzrecht,  Bern  2002,  S. 209).  Ausserdem  beurteilen  sich  die 
Voraussetzungen  für  die  Standortgebundenheit  nach  objektiven  Massstä-
ben und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des 
Einzelnen  noch  auf  die  persönliche  Zweckmässigkeit  und  Bequemlichkeit 
ankommen (vgl. dazu BGE 121 II 69; 115 Ib 299). 

 
 
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3.2.1.1.  Bei der Beurteilung der Frage der Standortgebundenheit ist in tatsächlicher 
Hinsicht davon auszugehen, dass Mobilfunkantennen Teil eines Netzes bil-
den,  welches  der  Versorgung  mit  Mobiltelefonie dient. Die Mobilfunkanbie-
ter sind Inhaber von entsprechenden Konzessionen, die diese nicht nur be-
rechtigen,  sondern  auch  verpflichten,  im  öffentlichen  Interesse  liegende 
Dienste  für  die  entsprechende  Versorgung  der  Bevölkerung  zu  erbringen. 
So haben die Mobilfunkbetreiber aufgrund der Konzession der Eidgenössi-
schen  Kommunikationskommission  u.a.  innerhalb  bestimmter  Fristen  eine 
bestimmte  prozentuale  Versorgung  der  Bevölkerung  und  der  Fläche  der 
Schweiz zu erreichen (vgl. dazu Entscheid der Eidgenössischen Kommuni-
kationskommission  vom  23.  März  2000,  in:  VPB  65.25;  ferner  Art.  1  des 
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997).  

3.2.1.2.  Vor  diesem  Hintergrund  muss  generell  ein  Interesse  der  Öffentlichkeit  an 
der Realisierung der hiefür erforderlichen Antennenanlagen bejaht werden. 
Die  Standorte  für  Mobilfunkantennen  sind  deshalb  weitgehend  technisch 
bedingt. Sie ergeben sich aus der Notwendigkeit, Funksignale in bestimm-
ten Gebieten zu empfangen bzw. aus bestimmten Gebieten zu senden. Um 
eine  ausreichende  Abdeckung  eines  Gebietes  zu  erreichen,  müssen  des-
halb  Mobilfunkantennen  sowohl  innerhalb  als  auch  ausserhalb  der  Bauzo-
nen erstellt werden. Neue Antennen bzw. eine Leistungserhöhung von be-
stehenden bezwecken in der Regel die Beseitigung einer Abdeckungslücke 
des  Netzes  oder  eine  Verbesserung  der Kapazitäten. Anhand dieses Ziels 
ist  zu  prüfen,  ob  eine  projektierte  Antenne  auf  einen  Standort  ausserhalb 
der Bauzonen angewiesen ist. Dies ist grundsätzlich zu bejahen, wenn eine 
Deckungs-  oder  Kapazitätslücke  aus  funktechnischen  Gründen  mit  einem 
oder mehreren Standorten innerhalb der Bauzone nicht in genügender Wei-
se beseitigt werden kann. Im vorliegenden Fall dient die projektierte Kapazi-
tätserweiterung der Schliessung einer Deckungslücke bzw. einer Leistungs-
steigerung,  weshalb  sie  nur  an  der  auf  der  Parzelle  bestehenden  Mobil-
funkanlage  vorgenommen  werden  kann,  welche  funktechnisch  optimal  ge-
legen  ist.  Die  im  Streite  liegende  Kapazitätserweiterung  ist  somit  standort-
gebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG.  

3.2.2.1.  Es  ist  somit  zu  prüfen,  ob  dem  Bauvorhaben  überwiegende  Interessen  im 
Sinne von Art. 24 lit. b RPG entgegenstehen. Als solche fallen die in Art. 1 
und  3  RPG  konkretisierten  Ziele  in  Betracht.  Dabei  ist  insbesondere  den 
Vorschriften  der  Natur-  und  Heimatschutzgesetzgebung,  der  Gewässer-
schutzgesetzgebung und der Umweltschutzgesetzgebung sowie den Zielen 
des Landschaftsschutzes die gebührende Beachtung zu schenken (vgl. da-
zu Bandli, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Grüsch 1998, N. 115 ff.). 

3.2.2.2.  Im  vorliegenden  Fall  steht  zweifellos  fest,  dass  weder  die  Gewässer  noch 
die Landschaft durch die geplante Erweiterung der Antennenanlage in Mit-
leidenschaft gezogen werden.  

3.2.2.3.1 Zu klären ist, ob allenfalls Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung ver-
letzt werden. Es ist nämlich wissenschaftlich erstellt, dass Mobilfunkanten-
nen  elektromagnetische  Felder  bzw.  eine  nichtionisierende  Strahlung  (E-
lektrosmog)  erzeugen.  Unter  nichtionisierender  Strahlung  sind  elektromag-
netische  Felder  zu  verstehen,  die  keine  Ionisationsvorgänge  an  Molekülen 

 
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oder  Atomen  auslösen  können.  Sie  bewirken  demzufolge  keine  Zellverän-
derung. Die nichtionisierende Strahlung zählt zu den schädlichen oder lästi-
gen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebens-
gemeinschaften  und  Lebensräume  gestützt  auf  Art.  7  Abs.  1  des  Bundes-
gesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) zu schützen 
sind.  Zu  diesem  Zweck  ist  die  Emission  nichtionisierender  Strahlen  nach 
Art.  11  Abs.  1  USG  zu  begrenzen.  Dabei  kann  die  Emissionsbegrenzung 
u.a. laut Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 USG durch die Festlegung entspre-
chender Grenzwerte in einer Verordnung erfolgen. Der Bundesrat hat aus-
serdem  gemäss  Art.  13  USG  durch  Verordnung  Immissionsgrenzwerte 
festzulegen,  welcher  Verpflichtung  er mit dem Erlass der Verordnung über 
den  Schutz  vor  nichtionisierender  Strahlung  vom  23.  Dezember  1999 
(NISV) nachgekommen ist, welche am 1. Februar 2000 in Kraft getreten ist. 

3.2.2.3.2 Seit der Inkraftsetzung auf den 1. Februar 2000 ist für den Schutz der Men-
schen  vor  schädlicher  oder  lästiger  nichtionisierender  Strahlung  die  NISV 
(Art.  1)  massgebend.  Die  NISV  setzt  einerseits  vorsorgliche  Emissionsbe-
grenzungen (Anlagegrenzwerte, AWG), andererseits Immissionsgrenzwerte 
(IGW) fest (Art. 4 Abs. 1 mit Anhang 1, Art. 13 mit Anhang 2 NISV). Bei den 
IGW von Anhang 2 handelt es sich um die von der Internationalen Kommis-
sion  zum  Schutz  vor  nichtionsierender  Strahlung  (ICNIRP)  im  April  1998 
publizierten  Grenzwerte  für  die  Bevölkerung.  Die  ICNIRP-Grenzwerte  sind 
Gefährdungswerte  und  nicht  Vorsorgewerte.  Dem  Vorsorgeprinzip  (Art.  1 
und 11 USG) tragen die tieferen AGW des Anhanges 1 Rechnung (vgl. da-
zu erläuternder Bericht des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft 
zur NISV vom 23. Dezember 1999, S. 4 ff.). Solange diese Grenzwerte ein-
gehalten sind, liegt keine übermässige Umweltbelastung vor.  

Aufgrund von Art. 4 Abs. 1 NISV müssen Mobilfunkantennen so erstellt und 
betrieben  werden,  dass  die  im  Anhang  1  zur  NISV  festgelegten  vorsorgli-
chen AGW an allen Orten mit empfindlicher Nutzung wie Räume, in denen 
sich  Personen  regelmässig  während  längerer  Zeit  aufhalten,  eingehalten 
werden. Zudem müssen laut Art. 13 Abs. 1 NISV aber auch die IGW an al-
len  zugänglichen  Orten  eingehalten  werden,  also  in  jenen  Bereichen,  wo 
sich  Menschen  aufhalten  können.  Ob  im  konkreten  Einzelfall  die  massge-
benden Grenzwerte eingehalten werden, wird anhand der maximalen Leis-
tung des Senders und dessen Frequenz berechnet. Dabei wird das erwähn-
te  Berechnungsverfahren  anhand  des  so  genannten  Standortdatenblattes 
durchgeführt, welches der Inhaber einer Mobilfunkantenne der Behörde im 
Bewilligungsverfahren einzureichen hat. Die diesbezüglichen Berechnungen 
sind  vom  Gesuchsteller  vorzunehmen,  welcher  die  entsprechenden  Resul-
tate der Baubewilligungsbehörde vorzulegen hat.  

Das erwähnte Standortdatenblatt ist vom kantonalen Amt für Umweltschutz 
zu  überprüfen.  Der  IGW  im  Sinne  von  Ziff. 11  Abs.  1  des  Anhanges  2  zur 
NISV  ist  in  der  Regel  dann  eingehalten,  wenn  die  gemäss  Standortdaten-
blatt berechnete Immission I kleiner als 1 ist. Im Weiteren ist der AGW dann 
eingehalten,  wenn  die  wiederum  gemäss  Standortdatenblatt  berechnete 
Immission  I  den  je  nach  Typ  der  Mobilfunkanlage  bzw.  je  nach  Frequenz-
band ermittelten Wert unterschreitet. 

 
9

3.2.2.3.3 Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 126 II 404 ff. die NISV vorfrage-
weise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit überprüft. Es kam da-
bei zum Ergebnis, dass sich das Konzept der NISV an den von Art. 13 USG 
vorgezeichneten  Rahmen  halte  und  sowohl  die  im  Anhang  2  NISV  festge-
setzten  IGW  als  auch  die  gemäss  Art.  4  NISV  und  Anhang  1  Ziff.  6  NISV 
massgebende  vorsorgliche  Emissionsbegrenzung  bundesrechtskonform 
seien.  Der  Bundesrat  habe  mit  dem  Erlass  der  fraglichen  Grenzwerte  sei-
nen  Ermessensspielraum  nicht  überschritten.  Sobald  jedoch  eine  sachge-
rechte  und  zuverlässige  Quantifizierung  der  nichtthermischen  Wirkungen 
nichtionisierender Strahlen aufgrund neuer Erkenntnisse möglich sei, müss-
ten die IGW und AGW überprüft und soweit nötig angepasst werden. Diese 
Rechtsprechung ist in der Zwischenzeit ausdrücklich bestätigt worden (vgl. 
dazu URP 16/2002, S. 429 ff.).  

Die  von  den  Rekurrenten  angeführten wissenschaftlichen Studien über die 
angebliche  Gesundheitsgefährdung  von  nichtionisierender  Strahlung  kön-
nen daher nicht gehört werden. In rechtlicher Hinsicht sind alleine die vom 
Bundesrat  in  der  NISV  bzw.  im  dazugehörenden  Anhang  festgelegten 
Grenzwerte massgebend. 

3.2.2.3.4 Aus  dem  Standortdatenblatt  für  den  zur  Diskussion  stehenden  Antennen-
mast geht hervor, dass die massgebenden IGW und AGW eingehalten sind. 
Daraus  ist  insbesondere  ersichtlich,  dass  der  AGW  lediglich  zu  31  %  und 
der IGW deutlich unter 10 % ausgeschöpft sind. Somit ist erstellt, dass im 
vorliegenden Fall die von der NISV vorgeschriebenen Grenzwerte eingehal-
ten sind. 

3.3.1.  Die  Rekurrenten  bezweifeln  die  Messmethode.  Sie  bringen  insbesondere 
vor,  dass  die  höchstbelasteten  Orte  mit  empfindlicher  Nutzung  nicht  voll-
ständig erfasst worden seien. Auch die Vorbelastung durch andere, anlage-
fremde  Sendeantennen  sei  nicht  berücksichtigt  worden.  Die  vertikalen  Ab-
strahlcharakteristiken seien zu eng gewählt worden und eine allfällige Bewil-
ligung sei an eine NISV-Abnahmemessung zu binden. 

3.3.2. 

Zu diesen Einwänden ist vorab zu bemerken, dass die Messungen entspre-
chend den einschlägigen Vorschriften des Bundesamtes für Kommunikation 
vorgenommen  worden  sind.  Aufgrund  der  Ausrichtung  der  im  Streite  lie-
genden Mobilfunkantenne sind die höchstbelasteten Orte mit empfindlicher 
Nutzung korrekt ausgewählt worden. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass 
bei  der  Erfassung  der  IGW  die  Summe  der  Vorbelastung  berücksichtigt 
worden  ist.  Die  Vorbelastung  durch  verschiedene  Sendeantennen  wie 
bspw. Mobilfunk, Rundfunk, Hochspannungsleitungen ist von untergeordne-
ter Bedeutung, da deren Einflüsse aufgrund der verschiedenen Frequenzen 
nicht ohne weiteres aufdatiert bzw. zusammengezählt werden können. Ge-
mäss Standortdatenblatt sind die Abstrahlcharakteristiken derart klein, dass 
sie  keinen  relevanten  Einfluss  auf  die  Gesamtbestrahlung  haben  können. 
Der Einwand, die vertikalen Abstrahlcharakteristiken seien zu eng gewählt, 
vermag  daher  nicht  durchzuschlagen.  Schliesslich  ist  darauf  hinzuweisen, 
dass  für  die  Feststellung  der  Strahlenbelastung  ein  Abschwächungsfaktor 
entsprechend den Regeln der Technik gewählt worden ist.  

 
10

Zusammenfassend  ist  daher  festzuhalten,  dass  die  Messtechnik  entgegen 
der  Behauptungen  der  Rekurrenten  korrekt  und  entsprechend  den  ein-
schlägigen  Vorschriften  des  Bundesamtes  für  Kommunikation  vorgenom-
men worden ist. 

3.3.3. 

Aufgrund  des  Gesagten  ist  die  im  Streite  liegende  Erweiterung  der  Mobil-
funkantenne  mit  der  NISV  vereinbar,  weshalb  der  Erteilung  der  nachge-
suchten Bewilligung auch unter dem Gesichtspunkt der NISV nichts im We-
ge steht. 

3.3.4.  Der  Vollständigkeit  halber  ist  noch zu bemerken, dass gemäss Rechtspre-
chung  des  Bundesgerichtes  die  rechtsanwendenden  Behörden  im  konkre-
ten  Einzelfall  keine  über  die  NISV  hinaus  gehende  Begrenzung  der  Strah-
lung verlangen können (vgl. dazu BGE 126 II 403 f.). Auch ist darauf hinzu-
weisen,  dass  gestützt  auf  Art. 12  Abs.  1  NISV  die  zuständige  Behörde  die 
Einhaltung der Grenzwerte zu überwachen hat. Demnach ist auch Gewähr 
dafür geboten, dass eine allfällige Überschreitung der Grenzwerte rechtzei-
tig festgestellt und seitens der  zuständigen Behörden entsprechend einge-
schritten werden kann. 

3.3.5.  Nach  Ansicht  der  Rekurrenten  sollte  die  Notwendigkeit  des  Ausbaus  des 
Mobilfunkantennennetzes  im  Rahmen  eines  entsprechenden  Konzeptes 
überprüft bzw. geändert werden.  

Diesbezüglich ist zu bemerken, dass aufgrund der Fernmeldegesetzgebung 
die Eidgenössische Kommunikationskommission - wie bereits in Ziff. 3.2.1. 
erwähnt - für die Erteilung von Konzessionen für die Betreibung von digita-
len  Mobilfunkanlagen  zuständig  ist.  Das  gesamtschweizerische  Mobilfunk-
netz  wird  also  aufgrund  der  erteilten  Konzessionen  von  der  Eidgenössi-
schen  Kommunikationskommission  bestimmt.  Aufgrund  der  einschlägigen 
Vorschriften  der  Fernmeldegesetzgebung  haben  weder  kantonale  noch 
kommunale  Behörden  irgendeinen  Einfluss  auf  die  Ausgestaltung  des  Mo-
bilfunknetzes.  Ihre  Kompetenz  beschränkt  sich  lediglich  auf  baurechtliche 
Fragen, d.h. sie haben konkrete Gesuche für die Errichtung von Mobilfunk-
antennen  im  Rahmen  von  Baubewilligungsverfahren  gestützt  auf  Art.  71 
Abs. 1 BauG danach zu beurteilen, ob diese die Vorschriften der Bau- und 
Raumplanungsgesetzgebung sowie des Umweltschutzrechtes, insbesonde-
re der NISV, einhalten.  

Aufgrund des Gesagten folgt, dass weder die kommunalen noch die kanto-
nalen  Behörden  irgendwelche  Handhabe  haben,  die  Gesuchstellerin  zu 
zwingen, ihr Mobilfunknetz anhand eines anderen Konzeptes zu realisieren. 
Vielmehr hat die Gesuchstellerin einen Anspruch auf Erteilung der nachge-
suchten Bewilligung, da ihr Projekt mit der Bau- und Raumplanungsgesetz-
gebung sowie der Umweltschutzgesetzgebung im Einklang steht.  

(...) 

 
 
 
 
 
11

Einfriedung durch Kettenhag / Strassenabstand 

Bei einer Baukontrolle nach Abschluss des Neubaus eines Wohnhauses wurde von 
der  Bewilligungsbehörde  eine  Verletzung  der  Strassenabstandsvorschriften  durch 
einen von der Bauherrschaft auf dem Vorplatz aufgestellten demontierbaren Ketten-
hag  gerügt  und  dessen  Entfernung  verlangt.  Diese  Verfügung  wurde  von  der  Bau-
herrschaft mit Rekurs bei der Standeskommission angefochten. Im Rahmen der Be-
handlung des Rekurses hat die Standeskommission vorerst die Frage erörtert, ob es 
sich beim strittigen Kettenhag um eine Baute oder Anlage im Sinne der Baugesetz-
gebung handelt. Sie hat diese Frage verneint. Im Weiteren hat sie auch die Frage der 
Bewilligungspflicht  für  das  Anbringen  dieser  Einfriedung  geprüft  und  ebenfalls  ver-
neint.  Andererseits  ist  die  Standeskommission  zum  Schluss  gelangt,  dass  auch  ein 
auf  privater  Zufahrt  angebrachter  demontierbarer  Hag  die  geltenden  Strassenab-
standsvorschriften einzuhalten hat. Im Detail hat die Standeskommission zu den er-
wähnten Fragen Folgendes festgehalten:  

(...) 

2.1. 

Im vorliegenden Fall ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die 
zur Diskussion stehende Strasse eine selbständige und im Grundbuch aufge-
führte  Parzelle  bildet,  welche  im  Miteigentum  der  jeweiligen  Eigentümer  der 
anstossenden  Grundstücke  steht.  Nach  Ansicht  der  Rekurrenten  ist  deshalb 
die Strassengesetzgebung nicht anwendbar.  

Bei der Beurteilung dieser Fragestellung ist von Art. 1 Abs. 1 des Strassenge-
setzes vom 26. April 1998 (StrG) auszugehen, wonach dieses und somit auch 
die dazugehörende Verordnung für alle öffentlichen Strassen, Trottoirs, Wege 
und Plätze gilt. Nach Abs. 2 des gleichen Artikels sind alle Strassen öffentlich, 
die dem Gemeingebrauch offen stehen. Aufgrund von Art. 1 Abs. 3 StrG ist die 
Strassengesetzgebung  darüber  hinaus  zudem  u.a  auch  für  private  Strassen 
und Wege zur Erschliessung von Baugebieten massgebend.  

Im  vorliegenden  Fall  steht  fest,  dass  die  im  Streite  liegende  Strasse  der  Er-
schliessung des fraglichen Baugebietes im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. b des 
Baugesetzes  vom  28.  April  1985  (BauG)  dient.  Aufgrund  der  tatsächlichen 
Verhältnisse ist demnach erstellt, dass im vorliegenden Fall entgegen der Auf-
fassung der Rekurrenten die Strassengesetzgebung zur Anwendung gelangt. 
An dieser Feststellung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der 
Verkehr auf der besagten Strasse im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Strassenver-
kehrsgesetzes  vom  19.  Dezember  1958  (SVG)  beschränkt  ist.  Diese  Mass-
nahme  gemäss  Strassenverkehrsgesetzgebung  kann  den  Charakter  der  zur 
Diskussion  stehenden  Strasse  als  private  Erschliessungsstrasse  nicht  um-
stossen.  Der  Geltungsbereich  der  kantonalen  Strassengesetzgebung,  die 
hauptsächlich  die  Erstellung,  die  Konzeption,  die  technische  Ausgestaltung, 
den Unterhalt und die Klassifizierung der Strassen zum Gegenstand hat, kann 
nicht durch die Strassenverkehrsgesetzgebung durchkreuzt werden, zumal mit 
dieser andere Zielsetzungen wie die Gewährleistung der Ordnung, Sicherheit 
und  Flüssigkeit  im  Strassenverkehr  bzw.  die  Aufstellung  und  Durchsetzung 
von Verkehrsregeln verfolgt werden. 

 
12

2.2.  Aufgrund von Art. 17 Abs. 1 lit. d der Strassenverordnung vom 30. November 
1998  (StrV)  haben  Einfriedungen  bis  zu  einer  Höhe  von  1.50  m  einen  Stras-
senabstand  von  0.30  m  einzuhalten.  Gemäss  Art.  20  Abs.  1  StrV  können  im 
Rahmen von Quartierplänen mittels Baulinien grössere oder kleinere Abstände 
festgelegt werden. Zudem können nach Abs. 2 des gleichen Artikels grössere 
oder kleinere Abstände auch im Einzelfall verfügt bzw. bewilligt werden, wenn 
die Verkehrssicherheit es erfordert bzw. dadurch nicht beeinträchtigt wird. Für 
solche Ausnahmen ist laut der gleichen Vorschrift das Bau- und Umweltdepar-
tement zuständig. 

2.3.  Aufgrund des in Ziff. 2.1. und 2.2. Gesagten steht somit fest, dass die im Strei-
te liegende Einfriedung gegenüber der Strasse einen Abstand von 0.30 m ein-
zuhalten hat, und zwar unabhängig davon, ob diese der Baubewilligungspflicht 
untersteht oder nicht, was im Hinblick auf das weitere Verfahren noch zu klä-
ren sein wird. 

3.1.  Aufgrund von Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 
22. Juni 1979 (RPG) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilli-
gung  errichtet  oder  geändert  werden.  Im  vorliegenden  Fall  steht  ein  demon-
tierbarer Kettenhag, welcher nicht fest mit der Erde verbunden ist, zur Diskus-
sion.  Der  Begriff  "Bauten  und  Anlagen"  im  Sinne  von  Art.  22  Abs.  1  RPG  ist 
vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der höchstrichterli-
chen Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künst-
lich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter 
fester  Beziehung  zum  Erdboden  stehen  und  die  Nutzungsordnung  zu  beein-
flussen  vermögen,  weil  sie  entweder  den  Raum  äusserlich  erheblich  verän-
dern,  die  Erschliessung  belasten  oder  die  Umwelt  beeinträchtigen  (vgl.  dazu 
BGE 118 Ib 49; 113 Ib 315). In diesem Sinne handelt es sich um Bauten bei 
oberirdischen  und  unterirdischen  Gebäuden  und  gebäudeähnlichen  Objekten 
sowie  Fahrnisbauten,  welche  über  nicht  unerhebliche  Zeiträume  ortsfest  ver-
wendet  werden  (vgl.  dazu  Eidg.  Justiz-  und  Polizeidepartement  /  Bundesamt 
für  Raumplanung,  Erläuterungen  zum  Bundesgesetz  über  die  Raumplanung, 
N. 6f. zu Art. 22 RPG, Bern 1981). Neben den eigentlichen baulichen Vorrich-
tungen nimmt die Rechtsprechung die Bewilligungspflicht auch für blosse Ge-
ländeveränderungen  an,  wenn  sie  erheblich  sind.  So  ist  beispielsweise  eine 
Baubewilligung  erforderlich  für  die  Anlage  eines  Golfplatzes  oder  für  die  Auf-
schüttung für einen Autoabstellplatz (vgl. dazu BGE 114 Ib 313f.). Art. 1 Abs. 2 
BauG steht mit der oben aufgeführten Rechtsprechung im Einklang. Gemäss 
der zitierten Bestimmung regelt das Baugesetz die Anforderungen an Bauten, 
Anlagen  sowie  bauliche  und  landschaftsverändernde  Vorkehren,  die  aus 
Gründen  der  Raumplanung,  der  Ästhetik,  der  Sicherheit  und  Hygiene  sowie 
des umwelt- und energiegerechten Bauens zu stellen sind.  

3.2.  Aufgrund  des  in  Ziff.  3.1.  Gesagten  ist  eine  Bewilligungspflicht  im  Sinne  der 
Raumplanungs-  und  Baugesetzgebung  immer  dann  anzunehmen,  wenn  ein 
Vorhaben  geeignet  ist,  eine  Beeinträchtigung  der  durch  die  bau-  und  pla-
nungsrechtliche  Gesetzgebung  geschützten  Rechtsgüter,  wie  den  Immissi-
onsschutz,  den  Umweltschutz,  den  Natur-  und  Landschaftsschutz  usw.,  zu 
bewirken. Ob tatsächlich eine Beeinträchtigung stattfindet, ist im Rahmen des 
Bewilligungsverfahrens  abzuklären.  Angesichts  dieser  Rechtslage  sind  mit 
Ausnahme  von  Bagatellfällen  kaum  mehr  Bauvorhaben  vorstellbar,  welche 

 
13

nicht unter den weit gefassten Begriff der Baubewilligungspflicht fallen. Im vor-
liegenden  Fall  ist  in  tatsächlicher  Hinsicht  davon  auszugehen,  dass  der  im 
Streite liegende Hag aus nicht fest mit dem Erdboden verankerten Pfosten be-
steht, welche an deren oberen Ende durch eine einzige Kette miteinander ver-
bunden sind. Es stellt sich somit die Frage, ob eine derartige Vorrichtung unter 
die  Bewilligungspflicht  im  Sinne  der  Raumplanungs-  und  Baugesetzgebung 
fällt. 

3.3. 

In einem wegleitenden Entscheid (vgl. dazu BGE 118 Ib 49) hat das Bundes-
gericht festgestellt, dass ein 2 m hohes Gehege mit Stahlrohrpfosten ausser-
halb der Bauzonen, die fest mit der Erde verbunden waren bzw. auf Betonso-
ckeln standen, zu einer Beeinflussung der Nutzungsordnung sowie des Land-
schaftsbildes führe, weshalb es in jenem Fall die Bewilligungspflicht annahm. 
Der vorliegende Kettenzaun kann nicht mit dem erwähnten Gehege verglichen 
werden. Zum einen ist er nicht fest mit der Erde verbunden, sondern vielmehr 
demontierbar.  Zum  anderen  vermag  er  aufgrund  seiner  untergeordneten  Di-
mension das Ortsbild nicht zu beeinträchtigen. Auch sind durch dessen Exis-
tenz keine negativen Einflüsse auf die Umwelt bzw. störende Immissionen zu 
befürchten.  

Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  es  sich  bei  der  zur  Diskussion  ste-
henden  Einfriedung  um  einen  Bagatellfall  handelt.  Sie  untersteht  demzufolge 
nicht der Baubewilligungspflicht im Sinne der Raumplanungs- und Baugesetz-
gebung, weshalb auch die Durchführung eines entsprechenden Bewilligungs-
verfahrens entfällt.  

3.4.  Aufgrund  des  in  Ziff.  3.1.  -  3.3.  Gesagten  steht  demnach  fest,  dass  die  im 
Streite liegende Einfriedung keine Baute im Sinne der Baugesetzgebung dar-
stellt und somit auch nicht der Bewilligungspflicht gemäss Art. 65 Abs. 1 BauG 
untersteht.  Dies  bedeutet  jedoch  nicht,  dass  sie  gegenüber  der  fraglichen 
Strasse keinen Abstand einzuhalten hätte. Vielmehr ergibt sich der Strassen-
abstand für Einfriedungen aus Art. 17 Abs. 1 lit. d StrV. 

(...) 

Tierhaltung / Schutzbestimmungen 

Bei  einer  Kontrolle  in  einem  Schweinehaltungsbetrieb  wurden  von  der  zuständigen 
Amtsstelle  bei  der  Tierhaltung  verschiedene  Unzulänglichkeiten  festgestellt  und  es 
wurden vom Bewirtschafter konkrete Gegenmassnahmen verlangt. Diese Verfügung 
wurde  vom  Tierhalter  angefochten  und  die  darin  enthaltene  Mängelliste  in  Abrede 
gestellt. In Ablehnung des Rekurses hat die Standeskommission die von der kanto-
nalen  Amtsstelle  geforderten  Massnahmen  bestätigt.  In  ihren  Erwägungen  hat  die 
Standeskommission  die  bei  der  Tierhaltung  zu  beachtenden  Schutzbestimmungen 
wie folgt zusammengefasst:  

(...) 

 
 
 
 
14

2.2.1.  Bei der Beurteilung der im Streite liegenden Problematik ist von Art. 2 Abs. 1 
des  Tierschutzgesetzes  vom  9.  März  1978  (TSchG)  auszugehen,  gemäss 
welcher  Vorschrift  Tiere  so  zu  behandeln  sind,  dass  ihren  Bedürfnissen  in 
bestmöglicher  Weise  Rechnung  getragen  wird.  Wer  mit  Tieren  umgeht,  hat 
nach Abs. 2 des gleichen Artikels, soweit es der Verwendungszweck zulässt, 
für deren Wohlbefinden zu sorgen. Ausserdem wird in Art. 3 Abs. 1 TSchG im 
Sinne eines weiteren Grundsatzes festgeschrieben, dass der Halter oder Be-
treuer von Tieren diese angemessen ernähren muss. Schliesslich darf laut Art. 
3 Abs. 2 TSchG die für ein Tier notwendige Bewegungsfreiheit nicht dauernd 
oder unnötig eingeschränkt werden, wenn damit für das Tier Schmerzen, Lei-
den oder Schäden verbunden sind. 

2.2.2.  Die  in  Ziff.  2.2.1.  erwähnten  Grundsatzvorschriften  werden  auf  Verordnungs-
stufe bzw. in der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (TSchV)  im 1. Kapi-
tel  "Allgemeine  Tierhaltungsvorschriften"  näher  umschrieben.  Gemäss  Art.  1 
Abs. 1 TSchV sind Tiere so zu halten, dass ihre Körperfunktion und ihr Verhal-
ten nicht gestört werden und ihre Anpassungsfähigkeit nicht überfordert wird. 
Nach Abs. 2 des gleichen Artikels sind Fütterung, Pflege und Unterhalt ange-
messen, wenn sie nach dem Stand der Erfahrung und den Erkenntnissen der 
Physiologie,  Verhaltenskunde  und  Hygiene  den  Bedürfnissen  der  Tiere  ent-
sprechen. Im Weiteren schreibt Art. 2 Abs. 1 TSchV vor, dass Tiere regelmäs-
sig und ausreichend mit geeignetem Futter und, soweit notwenig, mit Wasser 
zu versorgen sind. Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 TSchV müssen Unterkünfte leicht 
zugänglich  und  so  geräumig  sein,  dass  die  Tiere  normal  stehen  und  liegen 
können sowie die Verletzungsgefahr gering ist. Schliesslich müssen aufgrund 
von Art. 7 Abs. 1 TSchV Räume, in denen Tiere gehalten werden, so gebaut, 
betrieben  und  gelüftet  werden,  dass  ein  den  Tieren  angepasstes  Klima  er-
reicht wird. 

2.2.3.  Die  in  Ziff.  2.2.1.  und  2.2.2.  erwähnten  Gesetzes-  und  Verordnungsvorschrif-
ten enthalten weitgehend so genannte unbestimmte Rechtsbegriffe, die unter 
Berücksichtigung  der  Umstände  des  Einzelfalls  konkretisiert  werden  müssen. 
Um einen einheitlichen Vollzug gewährleisten zu können, erliess das Bundes-
amt  für  Veterinärwesen  (nachfolgend  BVET  genannt)  gestützt  auf  Art.  35 
TSchG und Art. 70 Abs. 1 TSchV am 1. Dezember 2003 die "Richtlinien für die 
Haltung  von  Schweinen"  (Richtlinie  800.106.03  (4),  nachfolgend  Richtlinien 
genannt),  welche  jene  vom  26.  Februar  1998  ersetzten.  Gemäss  Lehre  und 
höchstrichterlicher  Rechtsprechung  sind  Richtlinien  oder  Verwaltungsverord-
nungen, welche sich an die der erlassenden Behörde untergeordneten Behör-
den  richten,  auch  für  die  Rechtsmittelinstanzen  verbindlich,  sofern  diese  die 
von Gesetz und Verordnung gesteckten Grenzen respektieren (vgl. dazu BGE 
125 V 379; 122 II 119; 119 Ib 41). Die erwähnten Richtlinien basieren auf einer 
Interessenabwägung  bzw.  Wertung  im  Rahmen  der  dem  BVET  zustehenden 
Oberaufsicht  über  den  Vollzug  des  Tierschutzgesetzes.  In  Art.  70  Abs.  1 
TSchV wird das BVET sogar ausdrücklich für die einheitliche Anwendung der 
Tierschutzvorschriften  verantwortlich  erklärt.  Die  erwähnte  Interessenabwä-
gung  beruht  u.a.  auch  auf  Untersuchungs-  und  Forschungsergebnissen  und 
berücksichtigt  einerseits  die  Interessen  des  Tierschutzes,  den  Tieren  ein  art- 
und  verhaltensgerechtes  Leben  zu  ermöglichen,  andererseits  aber  auch  die 
Interessen an einer möglichst rationellen Haltung landwirtschaftlicher Nutztie-

 
15

re.  Aufgrund  des  Gesagten  sind  demnach  die  Richtlinien  Richtschnur  für  die 
Beurteilung der im Streite liegenden Fragen. 

2.3.  Gemäss  wissenschaftlicher  Erkenntnis  ist  eine  ausreichende  Wasserversor-
gung  für  Schweine  sehr  wichtig.  Wasser  ist  ein  unverzichtbarer  Bestandteil 
verschiedener  Körperflüssigkeiten  und  für  Temperaturregulation,  den  Nähr-
stofftransport und die Stoffwechselprozesse in den Zellen von entscheidender 
Bedeutung.  Zwischen  Wasseraufnahme  und  Wasserverlust  muss  ein  Gleich-
gewicht  herrschen.  Schweine  verlieren  nicht  nur  Wasser  über  den  Harn  und 
Kot, sondern auch beim Ausatmen. Um diese Wasserverluste je nach Bedarf 
ausgleichen zu können, sollten Schweine jederzeit Zugang zu Wasser haben. 
Der  Wasserbedarf  ist  insbesondere  bei  Hitze  deutlich  höher  als  bei  kühlerer 
Witterung.  Bei  hohen  Temperaturen  geben  die  Schweine  bedingt  durch  eine 
Steigerung  der  Atemfrequenz  oder  gar  durch  Hecheln  viel  Wasser  mit  der     
Atemluft ab. Der Wasserbedarf ist zudem erhöht, wenn den Schweinen salzi-
ge Molkereiprodukte verfüttert werden (vgl. dazu BVET-INFO "Schweine brau-
chen ständig Zugang zu Wasser" vom 24. September 2004). Eingedenk dieser 
wissenschaftlichen  Erkenntnisse  enthalten  denn  auch  die  Richtlinien  in  Ziff. 
3.2. und 7. in Ausführung von Art. 2 Abs. 2 TSchV genaue Vorschriften über 
die Einrichtung von Zapfentränken, zu welchen die Tiere jederzeit genügenden 
und  täglichen  Zugang  haben  müssen.  Dabei  versteht  es  sich  unter  dem  Ge-
sichtspunkt von Art. 2 Abs. 1 TSchV von selbst, dass die Zapfentränken unun-
terbrochen über fliessendes Wasser, und zwar in genügender Menge verfügen 
müssen.  Die  von  der  Vorinstanz  angeordneten  Massnahmen  bezüglich  der 
Wasserversorgung  sind  aufgrund  des  Gesagten  rechtens.  Insbesondere  hat 
der Rekurrent dafür besorgt zu sein, dass in den zu Zapfentränken führenden 
Leitungen genügen Druck aufgebaut wird, so dass für die Schweine das Sau-
gen nicht allzu anstrengend ist. 

2.4.  Gestützt auf Art. 3 Abs. 1 TSchG hat der Halter oder Betreuer seine Tiere u.a. 
zu pflegen. Gemäss Lehre wird das Reinigen der Ställe und Massnahmen zur 
Vermeidung von Schmutz - damit die Tiere nicht im eigenen Mist stehen oder 
liegen  müssen  -  unter  die  typischen  Pflegehandlungen  im  Sinne  der  zitierten 
Vorschrift  subsumiert  (vgl.  dazu  Antoine  F.  Goetschel,  Kommentar  zum  Eid-
genössischen  Tierschutzgesetz,  Zürich  und  Stuttgart  1986,  S.  43).  Aufgrund 
dieser Bestimmung steht fest, dass der Rekurrent auf seinem Schweinebetrieb 
für eine angemessene Hygiene und Pflege der Tiere verantwortlich ist. Insbe-
sondere hat er für eine genügende Reinigung des Stalles und der Auslaufflä-
che in dem Sinne zu sorgen, dass sich die Schweine nicht durch den eigenen 
Kot  und  Urin  verschmutzen.  Die  notwendige  Sauberkeit  bzw.  Hygiene  kann 
nur  durch  Reinigungsvorgänge  unter  Verwendung  von  Wasser  sichergestellt 
werden. Die diesbezügliche, von der Vorinstanz angeordnete Massnahme er-
weist sich demnach als verhältnismässig und mit der Tierschutzgesetzgebung 
vereinbar. 

2.5.  Bei  der  Beurteilung  der  Frage,  ob  der  Aussenbereich  durch  luftdurchlässige 
Netze in der Art militärischer Tarnnetze zu beschatten sei, ist davon auszuge-
hen, dass Schweine nicht schwitzen können und deshalb sehr empfindlich ge-
genüber  hohen  Temperaturen  sind.  Zudem  sind  Schweine  anfällig  auf  Son-
nenbrand.  Aus  Ziff.  11.3  der  Richtlinien  geht  hervor,  dass  Temperaturen  ab 
23° Celsius für Schweine ab 25 kg sehr belastend sein können, wenn sie sich 

 
16

nicht  abkühlen  können.  Gemäss  der  gleichen  Ziffer  sind  deshalb  als  Abküh-
lungsmöglichkeiten  Duschen  (Sprühkühlung  mit  Nebeldüsen,  fein  perforierter 
Wasserschlauch) oder eventuell kühle bzw. feuchte Liegeflächen vorgesehen. 
Die  vorinstanzliche  Anordnung,  den  Aussenbereich  durch  luftdurchlässige 
Netze zu beschatten, steht somit mit den Richtlinien im Einklang. 

2.6.  Gemäss  Art.  20  TSchV  müssen  sich  Schweine  über  längere  Zeit  mit  Stroh, 
Raufutter  oder  anderen  geeigneten  Gegenständen  beschäftigen  können.  In 
den Richtlinien ist diesbezüglich bzw. zur Sicherstellung der Beschäftigung in 
Ziff. 8. u.a. die tägliche bodenbedeckende Einstreu mit Stroh oder Strohhäck-
sel oder Raufen mit Stroh oder Heu ad libitum vorgesehen. Die entsprechende 
von  der  Vorinstanz  angeordnete  Massnahme  ist  somit  ebenfalls  nicht  zu  be-
anstanden. 

(...) 

Alpnutzung / Bemessung der Sömmerungsbeiträge  

Dem  Bewirtschafter  einer  Alp  wurden  von  der  zuständigen  kantonalen  Amtsstelle 
wegen verspätetem Alpabtrieb und Nichteinhaltung von Bewirtschaftungsvorschriften 
die  Sömmerungsbeiträge  gekürzt.  Diese  Verfügung  ist  von  der  Standeskommission 
in Abweisung des Rekurses des Bewirtschafters bestätigt worden. Gemäss ihren Er-
wägungen  sind  für  die  Ausrichtung  und  Bemessung  der  Sömmerungsbeiträge  fol-
gende Vorschriften zu beachten: 

(...) 

2.1.   Gemäss Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Landwirtschaft vom 29. 
April  1998  (LwG)  richtet  der  Bund  für  den  Schutz  und  die  Pflege  der  Kultur-
landschaft  Bewirtschaftern  von  Sömmerungsbetrieben  und  Sömmerungswei-
den Beiträge aus. Laut der gleichen Vorschrift werden die Beiträge derart be-
messen, dass sich der Schutz und die Pflege der Kulturlandschaft wirtschaft-
lich lohnen. Gestützt auf Art. 77 Abs. 2 LwG bestimmt der Bundesrat u.a. die 
Tierkategorien, für welche Beiträge ausgerichtet werden (lit. a), den Beitrag je 
gesömmerte  Grossvieheinheit  und  Tierkategorie  oder  nach  Normalbesatz  (lit. 
b)  und  die  zulässige  Bestossung  sowie  weitere  Voraussetzungen  und  Aufla-
gen  für  die  Beitragsberechtigung  (lit.  c).  Aufgrund  dieser  Bestimmungen  hat 
der  Bundesrat  am  29.  März  2000  die  Verordnung  über  Sömmerungsbeiträge 
(SöBV) erlassen. 

2.2.  Laut Art. 170 Abs. 1 LwG werden die Beiträge gekürzt oder verweigert, wenn 
der Gesuchsteller gesetzliche Vorschriften oder gestützt darauf erlassene Ver-
fügungen  verletzt.  Der  in  Art.  170  Abs.  1  LwG  enthaltene  Grundsatz  wird  in 
Art.  10  Abs.  1  SöBV  näher  umschrieben.  So  müssen  gemäss  der  zitierten 
Vorschrift die Sömmerungsbetriebe im Sinne einer Voraussetzung für die Aus-
richtung von Sömmerungsbeiträgen sachgerecht und umweltschonend bewirt-
schaftet werden. Dabei darf laut lit. g des gleichen Absatzes u.a. insbesondere 
Kraftfutter nur als Ergänzung zu alpeigenen Milchnebenprodukten an Schwei-
ne verfüttert werden.  

 
 
 
 
17

2.3.  Gemäss Art. 16 Abs. 1 SöBV werden Sömmerungsbeiträge gekürzt oder ver-
weigert, wenn der Gesuchsteller u.a. Bestimmungen der Sömmerungsverord-
nung  und  weitere  Auflagen,  die  ihm  mit  der  Sömmerung  auferlegt  wurden, 
nicht oder nur teilweise einhält (lit. d) oder allfällige kantonale oder kommunale 
Vorschriften für eine nachhaltige Bewirtschaftung verletzt (lit. f). Grundsätzlich 
müssen  also  die  Voraussetzungen  und  Bewirtschaftungsanforderungen  voll-
ständig erfüllt sein, damit die vollen Beiträge ausgerichtet werden können.  

2.4.  Art.  16  SöBV  räumt  den  rechtsanwendenden Behörden ein gewisses Ermes-
sen hinsichtlich der Verweigerung der Beiträge bzw. deren Kürzung ein. Damit 
soll aber nicht der Willkür Tür und Tor geöffnet werden. Die Behörden müssen 
deshalb bei der Ausübung des pflichtgemässen Ermessens insbesondere das 
Rechtsgleichheitsgebot,  das  Verhältnismässigkeitsprinizip,  den  Sinn  und 
Zweck der gesetzlichen Ordnung und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen 
Interessen  beachten  (vgl.  dazu  Häfelin/Müller,  Grundriss  des  Allgemeinen 
Verwaltungsrechts,  Zürich  1998,  3.  Auflage,  N.  357).  Um  einen  einheitlichen 
Vollzug  zu  gewährleisten,  erliess  das  Bundesamt  für  Landwirtschaft  in  Zu-
sammenarbeit  mit  der  Landwirtschaftsdirektorenkonferenz  Richtlinien  unter 
dem  Titel  "Verwaltungsmassnahmen,  Kürzung  der  Sömmerungsbeiträge  bei 
nicht  vollständiger  Erfüllung  der  Beitragsvoraussetzungen/Sanktionsschema" 
(nachfolgend  Richtlinien  genannt).  Gemäss  Lehre  und  höchstrichterlicher 
Rechtsprechung  sind  Richtlinien  oder  Verwaltungsverordnungen,  welche  sich 
an  die  der  erlassenden  Behörde  untergeordneten  Behörden  richten,  auch  für 
Rechtsmittelinstanzen  verbindlich,  sofern  diese  die  von  Gesetz  und  Verord-
nung gesteckten Grenzen respektieren (vgl. dazu BGE 125 V 379: 122 II 119; 
119 Ib 41). Die erwähnten Richtlinien basieren auf einer Interessenabwägung 
bzw. Wertung im Rahmen der dem Bund bzw. Bundesamt für Landwirtschaft 
gestützt auf Art. 179 Abs. 1 LwG zustehenden Oberaufsicht über den Vollzug 
der Landwirtschaftsgesetzgebung. Aufgrund des Gesagten und der Tatsache, 
dass  sich  die  Richtlinien  in  den  von  der  Landwirtschaftsgesetzgebung  gezo-
genen Grenzen bewegen, sind diese demnach Richtschnur für die Beurteilung 
der im Streite liegenden Fragen. 

2.5.1.  Im  Falle  eines  erstmaligen  Verstosses  gegen  Art.  10  Abs.  1  lit.  g  SöBV,  wo-
nach Kraftfutter an Schweine nur als Ergänzung zu alpeigenen Milchprodukten 
verfüttert  werden  darf,  sehen  die  Richtlinien  in  Ziff.  B.  eine  Kürzung  der  Bei-
träge um 5 - 10 % vor. Liegen mehrere Verstösse vor, so erfolgen gemäss der 
gleichen Ziffer die Kürzungen kumulativ. 

2.5.2.  Bei  erstmaligen  Verstössen  mit Dauerwirkung gegen kantonale oder kommu-
nale  Vorschriften  für  eine  nachhaltige  Bewirtschaftung  im  Sinne  von  Art.  16 
Abs.  1  lit.  f  SöBV  sehen  die  Richtlinien  in  Ziff.  4.  folgende  Kürzungen  vor: 
10 %  bzw.  max.  Fr.  1'000.--  bei  Fahrlässigkeit;  25  %  bzw.  Fr.  2'500.--  bei  E-
ventualvorsatz;  50  %  bzw.  Fr.  10'000.-- bei Vorsatz. Von einer Dauerwirkung 
eines Verstosses ist gemäss der gleichen Ziffer der Richtlinien dann auszuge-
hen, wenn dieser andauert oder sich die Handlung bzw. die Unterlassung über 
eine mehrere Tage, Wochen oder Monate umfassende Zeitspanne erstreckt. 

2.6. 

Im  vorliegenden  Fall  steht  in  tatsächlicher  Hinsicht  fest,  dass  der  Rekurrent, 
den auf der Alp gesömmerten Schweinen keine alpeigenen bzw. keine auf der 
Alp  anfallenden  Milchnebenprodukte  verfüttert  hat.  Vielmehr  hat  er  diesen 

 
18

entweder Kraftfutter oder zugeführte Schotte als Futter vorgelegt. Der Rekur-
rent  hat  somit  klarerweise  gegen  Art.  10  Abs.  1  lit.  g  SöBV  verstossen.  Auf-
grund dieser Vorschrift ist die Schweinehaltung auf Sömmerungsbetrieben nur 
dann  subventionsberechtigt,  wenn  sie  auf  der  Grundlage  der  Verwertung  der 
anfallenden  Milchnebenprodukte  betrieben  wird.  Sein  Hinweis  auf  den  Um-
stand,  dass  unter  dem  Gesichtspunkt  der  Qualitätssicherung  eine  Verarbei-
tung der Milch auf der Alp nicht zweckmässig sei, vermag die obige Feststel-
lung  nicht  umzustossen,  zumal  Art.  10  SöBV  keine  Ausnahmen  vorsieht.  In 
Anbetracht  der  Tatsache,  dass  der  Rekurrent  überhaupt  keine  alpeigenen 
Milchnebenprodukte verfüttert hat, ist eine Reduktion um 10 % gerechtfertigt. 
Eine Reduktion um 10 % ist zudem auch deshalb angebracht, weil der Rekur-
rent  im  Sömmerungsjahr  2004  53  Schweine  auf  der  Alp  gehalten  hat.  Selbst 
wenn diesen alpeigene Milchnebenprodukte verfüttert worden wären, hätte er 
gemäss  den  Erläuterungen  des  Bundesamtes  für  Landwirtschaft  vom  Januar 
2004 zur Sömmerungsbeitragsverordnung pro Kuh lediglich zwei Mastschwei-
ne  halten  dürfen  (vgl.  dazu  S.  8  bzw.  Ausführungen  zu  Art.  10  Abs.  1  lit.  g 
SöBV), was - da auf der Alp 17 Kühe gesömmert worden sind - einen Bestand 
von 34 Schweinen ausmachen würde. Aufgrund des Gesagten hat der Rekur-
rent in massiver Weise gegen Art. 10 Abs. 1 lit. g SöBV verstossen, was - wie 
bereits erwähnt - eine Reduktion von 10 % zu rechtfertigen vermag. 

2.7.1.  Gemäss  Art.  1  des  Alpgesetzes  vom  30.  April  1995  bezweckt  dieses  den 
Schutz und die Erhaltung des Alpgebietes als Lebens- und Erholungsraum für 
Menschen, Tiere und Pflanzen sowie  die Sicherung einer geordneten Bewirt-
schaftung.  Eingedenk  der  ratio  legis  des  Alpgesetzes  sind  laut  dessen  Art.  4 
Abs.  1  die  Alpen  ausgewogen  und  umweltschonend  zu  bewirtschaften.  In 
Konkretisierung  dieser  Zielsetzung  schreibt  Art.  6  des  Alpgesetzes  u.a.  vor, 
dass die Alpzeit längstens bis zum 30. September dauert. Bei der erwähnten 
Bestimmung  des  Alpgesetzes  handelt  es  sich  um  eine  solche  des  Kantons 
Appenzell I.Rh. im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. f SöBV, deren Missachtung ei-
ne  Kürzung  oder  gar  die  Verweigerung  von  Sömmerungsbeiträgen  zur  Folge 
hat.  

2.7.2.  Im vorliegenden Fall ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der 
Rekurrent  entgegen  der  klaren  Vorschrift  von  Art.  6  des  Alpgesetzes  die 
Schweine rund zwei Wochen nach dem 30. September 2004 von der Alp ent-
fernt hat. Es liegt somit auch diesbezüglich ein klarer Verstoss gegen eine für 
die  Ausrichtung  von  Sömmerungsbeiträgen  relevante  kantonale  Bestimmung 
im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. f SöBV vor. Da sich dieser gesetzeswidrige Zu-
stand über mehrere Tage erstreckt hat, ist von einem Verstoss mit Dauerwir-
kung auszugehen.  

Zugunsten  des  Rekurrenten  nimmt  die  Standeskommission  an,  dass  er  dies-
bezüglich lediglich fahrlässig und nicht etwa eventualvorsätzlich oder gar vor-
sätzlich gehandelt hat. Aufgrund des Gesagten ist demnach der von der Vor-
instanz getätigte Abzug von 10 % mit den Richtlinien vereinbar bzw. rechtens. 
An  dieser  Feststellung  vermag  auch  die  rekurrentische  Argumentation,  die 
Schweine seien wegen eines Missverständnisses zu spät eingestallt und somit 
später  schlachtreif  geworden,  nichts zu ändern, da die Sömmerungsbeitrags-
verordnung  auch  für  diesen  Fall  keine  Ausnahme-  oder  Härtefallregelung 
kennt. 

 
19

2.  Gerichte 

Zuständigkeiten betreffend Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31, 33, 54 AVIG) 

(…) 

Erwägungen: 

2.  Anspruch  auf  Kurzarbeitsentschädigung  besteht  gemäss  Art. 31  Abs. 1  lit. b 
und d Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschä-
digung  (AVIG),  wenn  der  Arbeitsausfall  anrechenbar  sowie  voraussichtlich  vo-
rübergehend  ist  und  erwartet  werden  darf,  dass  durch  Kurzarbeit  die  Arbeits-
plätze  erhalten  werden  können.  Ein  Arbeitsausfall  ist  nach  Art. 32  Abs. 1  lit. a 
AVIG anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und un-
vermeidbar  ist.  Ein  auf  wirtschaftliche  Gründe  zurückzuführender  und  an  sich 
grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechen-
bar,  wenn  er  branchen-,  berufs-  oder  betriebsüblich  ist  oder  durch  saisonale 
Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). 

Beschäftigungsschwankungen gelten als saisonal, wenn der Arbeitsausfall nicht 
höher  ist  als  der  durchschnittliche  Arbeitsausfall  derselben  Periode  aus  den 
beiden Vorjahren (Art. 54a AVIV). 

Im Sinne von Art. 4 des Gesetzes über die Arbeitsvermittlung und Arbeitslosen-
versicherung  (AVLG)  vollzieht  das  kantonale  Arbeitsamt  insbesondere  die  Be-
stimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung. 

a)  Ein  Arbeitsausfall  ist  nicht  anrechenbar,  wenn  er  durch  saisonale  Beschäfti-
gungsschwankungen  verursacht  wird.  Anders  verhält  es  sich,  wenn  aufgrund 
ausserordentlicher  Nachfragerückgänge  dem  Betrieb  ein  unüblicher  Beschäfti-
gungseinbruch  entsteht.  In  solchen  Fällen  gelten  Arbeitsausfälle,  die  sich  im 
Vergleich  zu  Vorjahresperioden  als  unüblich  erweisen,  grundsätzlich  als  anre-
chenbar. Was der Üblichkeit bzw. der Saisonalität entspricht, lässt sich nur an-
hand  des  Einzelfalles,  vergangenheitsbezogen  mit  Blick  auf  Erfahrungswerte 
feststellen  (Kreisschreiben  des  Staatssekretariats  für  Wirtschaft  über  die  Kurz-
arbeitsentschädigung,  KS  KAE,  D11).  Die  kantonale  Amtsstelle  prüft,  ob  im 
Zeitraum,  für  den  der  Betrieb  Kurzarbeitsentschädigung  voranmeldet,  in  der 
betreffenden  Branche  saisonale  Beschäftigungsschwankungen  üblich  sind. 
Wenn ja, erhebt sie teilweise Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeits-
entschädigung und bringt im Kurzarbeitsentscheid einen betreffenden Vorbehalt 
an (KS KAE, D12). 

Mit der Bestimmung, dass der saisonal bedingte Arbeitsausfall nicht entschädi-
gungsberechtigt ist, will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Ar-
beitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen. Der Arbeitsaus-
fall  muss  daher  aussergewöhnlich  und  erheblich  sein.  Mit  Schwankungen  der 
Auftragslage im Jahresverlauf ist insbesondere im Baugewerbe, das einen Auf-
tragsrückgang  in  den  Wintermonaten  in  Kauf  zu  nehmen  hat,  zu  rechnen. 
Grundsätzlich  berechnet  sich  der  Arbeitsausfall  durch  den  Vergleich  der  Soll-

 
 
 
 
 
20

stunden  mit  den  effektiv  geleisteten  Stunden.  Da  aber  das  Gesetz  nur  Ar-
beitsausfälle  aus  wirtschaftlichen  Gründen  entschädigt,  sind  Ausfälle,  die  aus 
anderen, die Auftragslage nicht betreffenden Gründen entstanden sind, auszu-
nehmen.  Darunter  fallen  sämtliche  bezahlten  und  unbezahlten  Absenzen  für 
Ferien,  Feiertage,  Krankheit,  Unfall,  Militär  etc.  (Bundesgerichtsurteil  C  62/02 
Erw. 2a-c). 

b)  Mit  Entscheiden  vom  6.  Januar  2004  und  24.  März  2004  erhob  das  kantonale 
Arbeitsamt  Appenzell  I.Rh.  für  die  Perioden  vom  1.  Januar  bis  31. März  2004 
bzw.  vom  1.  April  bis  30. Juni  2004  grundsätzlich  keinen  Einspruch  gegen  die 
Ausrichtung  von  Kurzarbeitsentschädigung,  sofern  die  übrigen  Anspruchsvor-
aussetzungen erfüllt seien. 

Das Arbeitsamt machte bei beiden Verfügungen den Vorbehalt: "Nicht entschä-
digungsberechtigt sind Ausfallstunden, die auf saisonal übliche Beschäftigungs-
schwankungen zurückzuführen sind. Der Betrieb hat die Aufteilung der saisona-
len  Ausfallstunden  anlässlich  der  Geltendmachung  des  Anspruchs  gegenüber 
der  Arbeitslosenkasse  vorzunehmen.  Der  Aufteilungsschlüssel  kann  der  Bro-
schüre 'Info-Service Kurzarbeitsentschädigung' sowie den Formularen 'Abrech-
nung  von  Kurzarbeit'  und  'Erhebungsbogen  für  die  Ermittlung  der  saisonal  be-
dingten Ausfallstunden' entnommen werden." 

Der  Entscheid  vom  6.  Januar  2004  wurde  nicht  angefochten.  Eine  gegen  den 
Entscheid vom 24. März 2004 eingereichte Einsprache wies das kantonale Ar-
beitsamt Appenzell I.Rh. mit Einspracheentscheid vom 17. Juni 2004 ab. Gegen 
diesen  Einspracheentscheid  wurde  kein  weiteres  Rechtsmittel  ergriffen.  Ent-
sprechend  erwuchsen  beide  obigen  Verfügungen  des  kantonalen  Arbeitsamts 
Appenzell I.Rh. mit dem saisonalen Vorbehalt gegenüber der Beschwerdeführe-
rin in Rechtskraft. 

Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, in ihrem Betrieb gebe es keine saiso-
nalen Schwankungen, hätten in diesen Verfahren betreffend das kantonale Ar-
beitsamt  Appenzell  I.Rh.  geltend  gemacht  werden  müssen  und  sind  im  vorlie-
genden  Beschwerdeverfahren  betreffend  die  Arbeitslosenkasse  des  Kantons 
Appenzell I.Rh. nicht mehr zu prüfen. 

c) 

Liegt  ein  saisonaler  Vorbehalt  vor,  hat  der  Betrieb  anlässlich  der  Geltendma-
chung  seines  Entschädigungsanspruchs  bei  der  Kasse  den  durchschnittlichen 
prozentualen  Arbeitsausfall  der  zeitgleichen  Perioden  der  beiden  Vorjahre  zu 
ermitteln (KS KAE, D16). Entschädigungsberechtigt sind nur diejenigen Ausfall-
stunden,  welche  den  durchschnittlichen  Ausfall  der  zeitgleichen  Perioden  der 
beiden Vorjahre übersteigen (KS KAE, D18). 

Die  Beschwerdeführerin  hat  es  in  den  beiden  Abrechnungsperioden  März  und 
April 2004 unterlassen, die erforderlichen Angaben bezüglich Arbeitsausfälle in 
den  zeitgleichen  Perioden  des  Jahres  2002  zu  machen.  Die  Beschwerdebe-
klagte ist, trotz dieser ungenügenden Deklaration, in den angefochtenen Verfü-
gungen  zu  Gunsten  der  Beschwerdeführerin  davon  ausgegangen,  dass  es  im 
Jahre  2002  in  den  fraglichen  Perioden  zu  keinen  Arbeitsausfällen  gekommen 
sei.  Die  durchschnittlichen  und  anrechenbaren  Ausfallstunden  in  den  Ver-
gleichsperioden  der  beiden  Vorjahre  lassen,  entgegen  der  Ansicht  der  Be-

 
 
 
 
 
21

schwerdeführerin, im Sinne obiger Ausführungen den Schluss auf die Höhe der 
entschädigungsberechtigten  Schwankungen  zu.  Die  zahlenmässigen  Berech-
nungen der Beschwerdebeklagten werden nicht angefochten und sind nicht zu 
beanstanden. Damit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 

(Kantonsgericht Appenzell, Abteilung Verwaltungsgericht, Urteil V 18/04 vom 12. April 2005) 

Ausseramtliche Entschädigung im Verwaltungsverfahren 

Erwägungen: 

(…) 

2. 

Im  Abschnitt  des  Verwaltungsverfahrensgesetzes  (VerwVG)  über  die  Kosten 
(Art. 46 bis 48 VerwVG) wird keine ausseramtliche Entschädigung erwähnt. 

a)  Das  Gesetz  ist  in  erster  Linie  nach  seinem  Wortlaut  auszulegen.  Ist  der  Text 
nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach sei-
ner  wahren  Tragweite  gesucht  werden  unter  Berücksichtigung  aller  Ausle-
gungselemente,  namentlich  des  Zwecks,  des  Sinnes  und  der  dem  Text  zu 
Grunde  liegenden  Wertung.  Wichtig  ist  ebenfalls  der  Sinn,  der  einer  Norm  im 
Kontext  zukommt.  Vom  klaren,  d.h.  eindeutigen  und  unmissverständlichen 
Wortlaut  darf  nur  ausnahmsweise  abgewichen  werden,  u.a.  dann  nämlich, 
wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn 
der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungs-
geschichte  der  Bestimmung,  aus  ihrem  Grund  und  Zweck  oder  aus  dem  Zu-
sammenhang mit andern Vorschriften ergeben (I 103/01 Erw. 2.). 

b)  Zu prüfen ist, ob eine Lücke des Gesetzes vorliegt, sich die gesetzliche Rege-
lung als unvollständig erweist, weil es auf bestimmte Fragen keine Antwort gibt. 
Bevor  eine  ausfüllungsbedürftige  Lücke  angenommen  werden  darf,  ist  durch 
Auslegung  zu  ermitteln,  ob  das  Fehlen  einer  ausdrücklichen  Anordnung  nicht 
eine bewusste negative Antwort des Gesetzes bedeutet, d.h. ein so genanntes 
qualifiziertes  Schweigen  darstellt.  In  diesem  Fall  hat  das  Gesetz  eine  Rechts-
frage  nicht  übersehen,  sondern  stillschweigend  -  im  negativen  Sinn  -  mitent-
schieden.  Für  Analogie  und  richterliche  Lückenfüllung  ist  kein  Platz  (Häfe-
lin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2002, N 234; Imboden/Rhinow, 
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 
23 B). 

Da das Verwaltungsverfahrensgesetz erst an der Landsgemeinde vom 30. April 
2000  durch  das  Volk  angenommen  wurde,  sind  die  Gesetzesmaterialien  von 
entsprechender Bedeutung. 

Der  ursprüngliche  Gesetzesentwurf  betreffend  Verwaltungsverfahrensgesetz, 
welcher  in  das  Vernehmlassungsverfahren  ging,  beinhaltete  einen  Artikel  48 
betreffend  ausseramtliche  Entschädigung  mit  folgendem  Wortlaut:  "Im  Rechts-
mittelverfahren vor Verwaltungsbehörden kann eine ausseramtliche Entschädi-
gung  gewährt  werden,  insoweit  sie  aufgrund  der  Sach-  und  Rechtslage  ange-

 
 
 
 
22

messen  erscheint  (Abs. 1).  Die  ausseramtliche  Entschädigung  wird  den  Betei-
ligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Abs. 2)." 

Aus dem Protokoll der Grossrats-Session vom 13. September 1999 ergibt sich, 
dass diese Bestimmung vor Vorlage des Gesetzes an den Grossen Rat zur ers-
ten Lesung ersatzlos gestrichen wurde. Landammann Carlo Schmid-Sutter be-
gründete  dies  damit,  dass  die  Zusprechung  einer  ausseramtlichen  Entschädi-
gung  im  Dispositiv  eines  Rekursentscheides  einer  Bevorzugung  des  Anwalts-
standes gleichkomme. Die Standeskommission stelle sich auf den Standpunkt, 
dass auf eine solche Bevorzugung der Anwälte zu verzichten sei, weshalb die-
se  Bestimmung  schliesslich  gestrichen  wurde.  Gemäss  Rechtsprechung  des 
Bundesgerichtes  sei  eine  derartige  Lösung  mit  der  Bundesverfassung  verein-
bar. Der massgebende Entscheid des Bundesgerichtes sei allerdings bereits 
mehr  als  20  Jahre  alt.  Wie  das  Bundesgericht  die  Frage  aktuell  behandeln 
würde, sei unbekannt. Die  Standeskommission  empfehle  dem  Grossen  Rat 
jedoch  trotzdem  - zumindest im Rahmen der ersten Lesung - auf die Stipulie-
rung einer ausseramtlichen Entschädigung zu verzichten. In den Beratungen der 
ersten Lesung wurden durch die Ratsmitglieder dazu keine Bemerkungen gemacht. 

Gemäss Protokoll der Grossrats-Session vom 28. Februar 2000 ging Mitte Feb-
ruar 2000 beim Grossen Rat ein Schreiben des Appenzellischen Anwaltsverbandes 
ein,  in  welchem  die  gesetzliche  Verankerung  der  ausseramtlichen  Entschädigung 
im  Sinne  des  gestrichenen  Art. 48  gefordert  wird.  Grossratspräsident  Kurt  Rusch 
liest dieses Schreiben anlässlich der zweiten Lesung zum Verwaltungsverfahrens-
gesetz vor, mit folgenden zentralen Begründungen: 

"1.  Die  Ausrichtung  einer  ausseramtlichen  Entschädigung  bedeutet,  dass 
einer  obsiegenden  Partei  zugestanden  wird,  die  Anwaltskosten  bei  der 
unterliegenden  Partei  einzufordern.  Dies  ist  keine  Bevorzugung  der  An-
wälte,  sondern  ein  Schutz  der  Klienten  vor  einem  ungerechtfertigten  An-
griff. Tatsache ist, dass die Anwälte aufgrund des Auftragsverhältnisses 
mit den Mandanten die Kosten für ihre Aufwendungen so oder so bei ih-
ren  eigenen  Klienten  einfordern  können,  also  schadlos  gehalten  werden. 
Durch  die  Verweigerung  einer  ausseramtlichen  Entschädigung  werden 
deshalb  nicht  die  Anwälte  bevorzugt,  sondern  der  rechtsuchende  und 
rechtbekommende Bürger benachteiligt. Wenn ein Bauherr beispielsweise 
gegen  einen  rekurrierenden  querolatorischen  Nachbarn  im  Verwaltungs-
verfahren  die  Hilfe  eines  Anwalts  in  Anspruch  nimmt  und  obsiegt,  dann 
ist es nicht mehr als Recht, dass er die Entschädigung für seinen Anwalt 
gegenüber  der  unterliegenden  Gegenpartei  geltend  machen  kann.  Eine 
solche  Regelung  ist  bereits  im  Interesse  der  Rechtsgleichheit  geboten. 
Sie ist aber nur durchsetzbar, wenn der genannte Art. 48 wieder in das 
Gesetz aufgenommen wird. 

2.  Die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. beruft sich üblicher-
weise bei der Ablehnung des Antrages auf Ausrichtung einer ausseramtli-
chen  Entschädigung  auf  einen  Entscheid  des  Bundesgerichtes,  welcher 
bereits mehr als 20 Jahre alt ist. Wir finden es störend, dass mit der vor-
geschlagenen  Lösung  ohne  Art.  48  ein  Bürger  einen  Musterprozess  bis 
vor  Bundesgericht  über  die  Frage  führen  müsste,  ob  aus  heutiger  Sicht 
unter Berücksichtigung der EMRK immer noch gleich entschieden würde, 

 
23

wie vor mehr als 20 Jahren. Es ist nach Auffassung des Appenzellischen 
Anwaltsverbandes Sache des Grossen Rates, im Rahmen der Gesetzge-
bung  eine  Lösung  zu  treffen,  welche  zeitgemäss  ist  und  der  Usanz  der 
Mehrzahl der Schweizer Kantone entspricht." 

Bei der anschliessenden Detailberatung beantragte Grossrat A. Dobler, Art. 48 
betreffend ausseramtlicher Entschädigung sei in seiner ursprünglichen Fassung 
wieder  in  das  Gesetz  aufzunehmen.  Nach  längerer  Diskussion  wurde  jedoch 
dieser Antrag durch den Grossen Rat abgewiesen. 

Es  ist  somit  bezüglich  der  Ausrichtung  einer  ausseramtlichen  Entschädigung  im 
verwaltungsinternen  Rechtsmittelverfahren  von  einem  qualifizierten  Schweigen 
auszugehen, in dem Sinne, dass der Gesetzgeber diese nicht wollte. 

c) 

Zu  prüfen  bleibt,  ob  dieser  gesetzliche  Ausschluss  einer  ausseramtlichen  Ent-
schädigung  im  verwaltungsinternen  Rechtsmittelverfahren  gegen  die  Verfassung 
verstösst. 

Nach  Lehre  und  Rechtsprechung  lässt  sich  aus  dem  in  Art.  8  Bundesverfas-
sung  (BV)  enthaltenen  Gebot  rechtsgleicher  Behandlung  grundsätzlich  kein 
unmittelbarer  verfassungsmässiger  Anspruch  auf  Parteientschädigung  im  Ver-
waltungsverfahren ableiten. Das Bundesgericht hat aus dem Rechtsgleichheits-
gebot insbesondere nie den allgemeinen Satz abgeleitet, im Rechtsmittelverfah-
ren vor der Verwaltungsbehörde müsse der obsiegenden Partei, wenn sie durch 
einen  Anwalt  vertreten  gewesen  sei,  eine  Parteientschädigung  zugesprochen 
werden. Dementsprechend hat es auch das Bundesgericht stets abgelehnt, auf 
dem  Wege  der  Rechtsprechung  einen  von  Bundesrechts  wegen  bestehenden 
Anspruch auf Parteientschädigung für das kantonale Rekursverfahren dort ein-
zuführen,  wo  ein  solcher  gesetzlich  nicht  vorgesehen  ist  (BGE 117 V 401 
Erw. 1; Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 52 N 28). 

Bejaht wurde gemäss Art. 29 Abs. 3 BV lediglich ein verfassungsmässiger An-
spruch  auf  unentgeltlichen  Rechtsbeistand  im  verwaltungsinternen  Rechtsmit-
telverfahren.  Aber  Art.  29  Abs.  3  BV,  welcher  jeder  Person,  die  nicht  über  die 
erforderlichen  Mittel  verfügt,  unter  bestimmten  Voraussetzungen  einen  An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand ein-
räumt,  garantiert  keinen  Anspruch  auf  Parteientschädigung  (I 103/01  Erw. 2.3 
mit Hinweisen; 1P.265/2001). 

d)  Weder aus dem Wortlaut des Erlasses, den Gesetzesmaterialien, noch aus der 
Bundesverfassung lässt sich ein grundsätzlicher Anspruch auf Parteientschädi-
gung  für  das  kantonale  Rekursverfahren  herleiten.  Die  anwaltlich  vertretene 
Beschwerdeführerin hat im bisherigen Verfahren - aus nicht nachvollziehbaren 
Gründen  -  kein  Gesuch  um  unentgeltliche  Rechtsverbeiständung  gestellt.  Es 
muss  daher  bei  der  Feststellung  bleiben,  dass  der  Beschwerdeführer  keinen 
Anspruch  auf  Vergütung  der  Kosten  der  Rechtsvertretung  im  Rekursverfahren 
hat. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. 

3.  Nach  Art.  35  Abs.  1  VerwGG  hat  die  Partei,  welche  mit  ihrem  Begehren  ganz 

 
 
24

oder teilweise unterliegt, die Kosten des Gerichtsverfahrens zu tragen. Kosten, 
die  ein  Beteiligter  durch  Trölerei  oder  anderes  ungehöriges  Verhalten  oder 
durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften veranlasst, gehen zu sei-
nen Lasten (Abs. 2). 

a)  Ausnahmsweise  nach  dem  Verursacherprinzip  im  Sinne  von  Art.  35  Abs.  2 
VerwGG werden die Kosten unter anderem bei ungehörigem Verhalten verteilt. 
Was  unter  ungehörigem  Verhalten  zu  verstehen  ist,  ist  nach  Ermessen  auf-
grund  des  Einzelfalls  zu  bestimmen.  Eine  offensichtlich  mutwillige  Prozessfüh-
rung  kann  dazugehören  (Cavelti/Vögeli,  Verwaltungsgerichtsbarkeit  im  Kanton 
St.Gallen,  St.Gallen  2003,  N 780).  Ebenfalls  rechtfertigt  sich  eine  solche  Kos-
tenauflage,  wenn  ein  Beteiligter  durch  anderweitiges  Verhalten  die  Kosten  un-
nötig vermehrt (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege-
gesetz  des  Kantons  Zürich,  Zürich  199,  §  13 N 20).  Unnötige  Kosten  werden 
durch das Bundesgericht ausnahmsweise nicht der unterliegenden Partei, son-
dern  deren  Rechtsvertreter  auferlegt,  wenn  dieser  schon  bei  Beachtung  ele-
mentarster  Sorgfalt  auf  die  Erhebung  des  Rechtsmittels  verzichtet  hätte,  bzw. 
wenn allein durch das Verhalten des Vertreters unnötige Verfahrenskosten ent-
standen sind (BGE 2P.92/022, Erw. 3.). 

Eine  Partei  hat  gemäss  Art. 32  VerwVG  Anspruch  auf  unentgeltliche  Rechts-
pflege im Verwaltungsverfahren, wenn sie bedürftig und ihre Eingabe nicht aus-
sichtslos  ist.  Die  unentgeltliche  Rechtpflege  umfasst  nach  Art. 33  VerwVG  die 
Befreiung von Kosten im Rechtsmittelverfahren (lit. a) und die Bestellung eines 
Rechtsvertreters,  soweit  die  anwaltliche  Vertretung  als  notwendig  erscheint; 
dieser  wird  durch  den  Staat  entschädigt,  sofern  kein  Rückgriff  auf  die  kosten-
pflichtige Gegenpartei möglich ist (lit. b). 

Die  mittels  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  eingeforderte  ausseramtliche  Ent-
schädigung  bezieht  sich  auf  ein  Rekursverfahren  betreffend  Sozialhilfeleistun-
gen,  womit  gleichzeitig  die  Bedürftigkeit  der  Rekurrentin  als  gegeben  ange-
nommen werden muss. Trotzdem hat es  der Rechtsanwalt als Rechtsvertreter 
der  Rekurrentin  im  vorinstanzlichen  Rekursverfahren  unterlassen,  ein  Gesuch 
um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 34 VerwVG bei der Standes-
kommission  einzureichen.  Dieses  Vorgehen  entbehrt  elementarster  Sorgfalt 
und erscheint geradezu mutwillig, hat der Rechtsvertreter damit einerseits seine 
offensichtlich  bedürftige  Mandantin  ohne  jeglichen  Grund  einem  Kostenrisiko 
ausgesetzt.  Anderseits  hat  er  mit  dieser  Unterlassung  insbesondere  auch  auf 
seine  in  diesem  Fall  gesetzlich  vorgesehene  Entschädigung  durch  den  Staat 
nach Art. 33 lit. b VerwVG verzichtet. Unter diesem Gesichtspunkt, nämlich dem 
grobfahrlässigen  Verzicht  auf  die  bei  Bedürftigkeit  der  rechtssuchenden  Partei 
gesetzlich vorgesehene ausseramtliche Entschädigung erscheint die Einlegung 
eines  Rechtsmittels,  mit  welchem  wiederum  gerade  diese  ausseramtliche  Ent-
schädigung  gefordert  wird  -  wenn  auch  unter  anderen  Rechtstiteln  -  mutwillig. 
Entsprechend  rechtfertigt  es  sich  in  diesem  besonderen  Fall,  unter  Würdigung 
der  gesamten  Umstände,  die  unnötigen  Verfahrenskosten  ausnahmsweise 
nicht  der  unterliegenden  Beschwerdeführerin,  sondern  deren  Rechtsvertreter 
aufzuerlegen. Zu bemerken bleibt, dass er auch unterlassen hat, im Verfahren 
vor  Verwaltungsgericht  ein  Gesuch  um  unentgeltliche  Rechtspflege  im  Sinne 
von Art. 53 ff. Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) einzureichen.  

 
25

(Kantonsgericht Appenzell, Abteilung Verwaltungsgericht, Urteil V 21/04 vom 12. April 2005; ei-
ne  dagegen  erhobene  staatsrechtliche  Beschwerde  wies  das  Bundesgericht  mit  Urteil 
2P.147/2005 vom 31. August 2005 ab, soweit darauf eingetreten wurde) 

Änderung einer zonenfremden Baute ausserhalb der Bauzone (Art. 24 RPG) 

(…) 

Erwägungen: 

2.  Bauten  dürfen  gemäss  Art.  65  Abs.  1  Baugesetz  (BauG)  nur  mit  behördlicher 
Bewilligung errichtet oder geändert werden. Alle zonenfremden Bauten ausser-
halb der Bauzonen und Anlagen sowie Zweckänderungen ausserhalb der Bau-
zonen erfordern im Sinne von Art. 63 Abs. 1 und 2 BauG eine raumplanerische 
Bewilligung des Departementes im Sinne von Art. 24 ff. RPG. 

Bei  der  geplanten  Umnutzung  und  Aufstockung des Maschinenhauses auf der 
Parz. Nr. 311760, 'Bollenwees', Bezirk Rüte, BG-Nr. 2003.283, handelt es sich 
unbestrittenermassen  um  eine  zonenfremde  Baute  bzw.  Zweckänderung  aus-
serhalb der Bauzone im Sinne obiger Bestimmungen. 

3.  Bauten und Anlagen dürfen nach Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raum-
planung (RPG) nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. 
Voraussetzung  einer  Bewilligung  ist  insbesondere,  dass  die  Bauten  und  Anla-
gen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (Abs. 2 lit. a). 

Abweichend von dieser Bestimmung können im Sinne von Art. 24 RPG Bewilli-
gungen  erteilt  werden,  Bauten  und  Anlagen  zu  errichten  oder  ihren  Zweck  zu 
ändern,  wenn  der  Zweck  der  Bauten  und  Anlagen  einen  Standort  ausserhalb 
der  Bauzonen  erfordert  (lit.  a) und  keine  überwiegenden  Interessen  entgegen-
stehen (lit. b). 

3.1  Die Voraussetzungen der Standortgebundenheit und des Fehlens entgegenste-
hender  öffentlicher  Interessen  müssen  gemäss  ständiger  bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung kumulativ erfüllt sein (BGE 124 II 252 Erw. 4). 

3.2  Die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG darf nur bejaht wer-
den,  wenn  eine  Baute  aus  technischen  oder  betriebswirtschaftlichen  Gründen 
oder  wegen  der  Bodenbeschaffenheit  auf  einen  Standort  ausserhalb  der  Bau-
zonen  angewiesen  ist  (positive  Standortgebundenheit).  Dabei  beurteilen  sich 
die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die 
subjektiven  Vorstellungen  und  Wünsche  des  Einzelnen  noch  auf  die  persönli-
che Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Eine Anlage kann auch 
wegen der Immissionen, die nicht mit der Bauzone vereinbar sind, standortge-
bunden  sein  (negative  Standortgebundenheit).  Generell  ist  bei  der  Beurteilung 
der  Voraussetzungen  ein  strenger  Massstab  anzulegen  (BGE  124  II  252  Erw. 
4a). 

Auch  wenn  Bergrestaurants  an  sich  zu  den  standortbedingten  Bauten  ausser-
halb der Bauzone zählen können, so kann die Standortgebundenheit nur bejaht 

 
 
 
 
 
 
 
26

werden,  wenn  das  in  Frage  stehende  Restaurant  aus  sachlichen  Gründen  auf 
den  konkret  beanspruchten  Standort  angewiesen  ist.  Wollte  man  von  vornher-
ein jede Gaststätte im Berggebiet als standortbedingt bezeichnen, so wäre Art. 
24 Abs. 1 lit. a RPG verletzt. Grundsätzlich bieten sich Tal-, Mittel- oder Berg-
stationen von Bergbahnen und Skiliften als prädestinierte Standorte für Bergre-
staurants  an.  Nach  der  Praxis des Bundesgerichts ist jedoch aufgrund objekti-
ver Gegebenheiten die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a 
RPG ebenfalls an anderen Stellen zu bejahen (BGE vom 28. September 1988 
in ZBl 1989, S. 540). 

Das aktuelle Baugesuch beinhaltet insbesondere den Bau einer Wirtewohnung 
sowie  von  Personalzimmern.  Im  Jahre  1986  wurde  letztmals  eine  Erweiterung 
des Berggasthauses Bollenwees (Ausbau zu Doppelgebäude) gestützt auf Art. 
24 Abs. 1 RPG bewilligt. Die Nutzflächen mit Anzahl Sitzplätzen (um 53 von 97 
auf  150),  das  Matratzenlager  (um  60  von  90  auf  150)  sowie  die  Fremdbetten 
(um 12 von 5 auf 17) wurden stark erweitert. Im Altbau werden 5 Zimmer mit 8 
Betten  für  das  Personal  bzw.  die  Familie  benutzt.  Dies  bedeutet  jedoch  nicht, 
dass alle dem Hauptbetrieb dienenden Bauten und Anlagen zulässig wären. Er-
forderlich  ist  ein  besonderes  betriebswirtschaftliches  oder  technisches  Bedürf-
nis, diese Bauten und Anlagen am vorgesehenen Ort zu erstellen, und zwar in 
der  geplanten  Dimension.  In  diesem  Sinne  begründet  der  rechtmässige  Be-
stand  eines  Restaurants  an  sich  noch  keine  Standortgebundenheit  für  Ange-
stelltenzimmer.  Es  ist  vielmehr  zu  prüfen,  ob  diese  Unterkünfte  für  eine  ord-
nungsgemässe Bewirtschaftung des Restaurants erforderlich sind. Dabei ist zu 
berücksichtigen,  dass  Wohnraum  für  das  Personal  eines  standortgebundenen 
Restaurantbetriebs  gemäss  bundesgerichtlicher  Praxis  nur  dann  bewilligt  wer-
den kann, wenn die nächste Wohnzone weit entfernt und schwer erreichbar ist 
(vgl. BGE 117 Ib 266 Erw. 2a). 

Die Distanz von der nächsten Wohnzone in Brülisau B. bis zum Berggasthaus 
Bollenwees  bedingt  einen  Fussmarsch  von  mehr  als  einer  Stunde.  Das  Berg-
gasthaus  kann  allerdings  auch  mit  allradgetriebenen  Fahrzeugen  erreicht  wer-
den,  bei  einer  Fahrzeit  pro  Weg  von  ca.  30  Minuten,  scheint  aber  angesichts 
der konkreten, zum Teil sehr abschüssigen Wegstrecken vor allem die abendli-
che Rückkehr ins Dorf doch eher problematisch. Damit ist im Sinne der Vorin-
stanz zumindest für die Wirtewohnung und eine beschränkte Anzahl Personal-
zimmer die Standortgebundenheit grundsätzlich gegeben. 

3.3  Damit  das  Bauvorhaben  bewilligt  werden  kann,  dürfen  ihm  aber  zudem  keine 
überwiegenden Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenste-
hen.  Dies  ist  aufgrund  einer  umfassenden  Interessenabwägung  zu  prüfen,  in 
die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind. Alle sich 
widerstreitenden  Interessen  müssen  vollständig  berücksichtigt  und  deren  Ge-
wichtung mit sachgerechten Erwägungen begründet werden. Lenkender Mass-
stab  der  Interessenabwägung  bilden  hauptsächlich  die  Planungsziele  und  Pla-
nungsgrundsätze  des  Raumplanungsgesetzes  (Art.  1  und  3  RPG).  Diese  be-
zwecken  unter  anderem,  das  Kulturland  und  das  Siedlungsgebiet  zu  trennen, 
den  Siedlungsraum  zu  beschränken  und  das  Land  ausserhalb  des  baulichen 
Bereichs  grundsätzlich  von  Überbauungen  freizuhalten  (Art.  3  Abs.  2  und  3 
RPG).  Damit  soll  der  Zersiedlung  der  Landschaft  entgegengewirkt  werden.  Fi-
nanzielle Interessen können bei der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. 

 
 
 
27

b RPG nicht ausschlaggebend sein (BGE 116 Ib 228 Erw. 3b). 

Die  Parz.  .Nr.  311760,  "Bollenwees",  Bezirk  Rüte,  auf  welcher  die  fragliche 
Baute  geplant  ist,  liegt  innerhalb  des  Objektes  Nr.  1612  "Säntisgebiet"  des 
Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeu-
tung (BLN). Entsprechend forderte die Vorinstanz die obligatorische Begutach-
tung  durch  die  Eidgenössische  Natur-  und  Heimatschutzkommission  (ENHK) 
nach Art. 7 Abs. 2 NHG. 

Mit  dieser  obligatorischen  Begutachtung  durch  die  ENHK  wird  gewährleistet, 
dass  ein  unabhängiges  Fachorgan  bei  der  Beurteilung  eines  Projekts  auf  die 
Anliegen des Natur- und Heimatschutzes speziell achtet und dass die zuständi-
gen Instanzen diesbezüglich über zuverlässige Unterlagen verfügen. Dem Gut-
achten  der  ENHK  kommt  dementsprechend  grosses  Gewicht  zu.  Es  darf  nur 
aus  triftigen  Gründen  vom  Ergebnis  der  Begutachtung  abgewichen  werden, 
auch  wenn  der  entscheidenden  Behörde  eine  freie  Beweiswürdigung  zusteht. 
Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststel-
lungen zu. Der ENHK ist ein gewisses Ermessen in der Erfüllung ihrer Aufgabe 
zuzuerkennen.  Dabei  darf  sie  sich  auf  das  für  den  Entscheid  Wesentliche  be-
schränken.  Dazu  gehört  die  Beantwortung  der  Frage,  ob  und  wie  schwer  das 
betreffende Projekt das geschützte Objekt beeinträchtigen und auf welche Wei-
se das Objekt ungeschmälert erhalten werden kann. Damit wird allerdings von 
der  ENHK  nicht  verlangt,  zu  jedem  Projekt  umfassende  Alternativen  aufzuzei-
gen. Sie soll mit Blick auf die Schutzziele namentlich darlegen, ob das Ausmass 
und das Gewicht der Beeinträchtigung minimiert werden könnten, wobei sie für 
den Fall der Realisierung soweit nötig Auflagen vorschlagen kann und soll (BGE 
127 II 273 Erw. 4b). 

Durch  die  Aufnahme  eines  Objektes  von  nationaler  Bedeutung  in  ein  Inventar 
des Bundes wird nach Art. 6 NHG dargetan, dass es in besonderem Masse die 
ungeschmälerte  Erhaltung,  jedenfalls  aber  unter  Einbezug  von  Wiederherstel-
lungs-  oder  angemessenen  Ersatzmassnahmen  die  grösstmögliche  Schonung 
verdient.  Ein  Abweichen  von  der  ungeschmälerten  Erhaltung  im  Sinne  der  In-
ventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen wer-
den, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls na-
tionaler Bedeutung entgegenstehen. Zur Beurteilung der Problematik der unge-
schmälerten  Erhaltung  eines  BLN-Objektes  ist  dabei  von  der  jeweiligen  Um-
schreibung des Schutzgehaltes auszugehen (BGE 127 II 273 Erw. 4c). 

Die  Bedeutung  des  BLN-Objekts  Nr.  1612  'Säntisgebiet'  wird  wie  folgt  um-
schrieben: "Reichgegliedertes Gebirge der nördlichen Kalkalpen mit Flysch- und 
Molassevorland.  Klassisches  Gebiet  für  die  stratigraphische  Gliederung  der 
helvetischen  Kreide.  Modellhaft  klare  Beziehung  zwischen  Faltenwurf,  Bruch-
tektonik  und  Oberflächengestalt.  Postglaziale,  blockreiche  Bergsturzlandschaft 
im Forstwald bei Salez, von den Alluvionen des Rheins weitgehend zugedeckt. 
Bergseen,  Moore.  Inselberglandschaft  im  Rheintal.  Typische  Flora  der  Alpen-
randkette auf Kalkgesteinen. Wildkirchli-Höhle mit Überresten des Höhlenbären 
und  primitiven  Artefakten.  Bekannteste  Station  (Prototyp)  des  Alpinen  Spät-
moustérien (Mittelpaläolithikum). Wichtiges Wander- und Tourengebiet." 

Die  ENHK  lehnt  in  Berücksichtigung  dieses  Schutzgehaltes  das  Bauvorhaben 

 
 
 
 
 
 
28

ab,  im  Wesentlichen  mit  der  Begründung,  das  geplante  Wohnhaus  wirke  als 
Fremdkörper  im  kargen  sehr  charaktervollen  Landschaftsbild.  Die  negativen 
Auswirkungen des Neubaus auf das Landschaftsbild seien beträchtlich und zu-
dem  sicher  sehr  viel  grösser  als die des bestehenden, kleinen Maschinenhau-
ses. "Wenn auch die Beseitigung - oder zumindest eine bessere Eingliederung - 
des unschönen Betonbaus wünschbar wäre, da damit das Landschaftsbild auf-
gewertet  werden  könnte,  darf  die  bestehende  Beeinträchtigung  nicht  zum  An-
lass  genommen  werden  diese  zu  vergrössern,  d.h.  die  Situation  zu  verschlim-
mern."  Diese  Begründung  ist  -  in  Abweichung  zur  gegenteiligen  Ansicht  der 
Vorinstanz  -  unter  Würdigung  der  gesamten  Umstände  und  insbesondere  der 
Mitberücksichtigung  der  Fassadenansichten,  vollumfänglich  nachvollziehbar. 
Immerhin  würde  mit  dem  Projekt  auch  die  Grundfläche  des  ehemaligen  Ma-
schinenhauses fast verdoppelt. Das Gericht sieht deshalb keine Veranlassung, 
von der Begutachtung der ENHK abzuweichen, und es kann ergänzend auf die 
weiteren Ausführungen in deren Gutachten verwiesen werden. 

Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf 
bei Erfüllung einer Bundesaufgabe gemäss Art. 6 Abs. 2 NHG nur in Erwägung 
gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von 
ebenfalls  nationaler  Bedeutung  entgegenstehen.  Dem  Projekt  fehlt  es  an  Inte-
ressen von nationaler Bedeutung. 

Das  geplante  Bauvorhaben  stellt  eine  schwere  zusätzliche  Beeinträchtigung 
des  BLN-Objektes  Nr.  1612  im  Sinne  der  formulierten  Schutzziele  dar  und  wi-
derspricht  somit  den  Bestimmungen  von  Art.  6  NHG.  Damit  stehen  dem  Bau-
vorhaben  überwiegende  öffentliche  Interessen  entgegen.  Die  ersuchte  Baube-
willigung  kann  demnach  nicht  erteilt  werden  und  die  Beschwerde  ist  zu  schüt-
zen. 

3.4  Wie die ENHK ausführt, kann das berechtigte Anliegen der Bauherrschaft, Wir-
tefamilie und Personal zeitgemässeren Komfort bieten zu wollen, nur mit einer 
Reorganisation der bestehenden Räumlichkeiten im bestehenden Gasthaus ge-
löst  werden.  Dabei  wird  eine  kleine  Reduktion  der  Anzahl  Schlafplätze  gegen-
über der Erweiterung von 1986 wohl nicht zu vermeiden sein. 

(Kantonsgericht Appenzell, Abteilung Verwaltungsgericht, Urteil V 1/05 vom 6. September 2005)  

Errichtung einer zonenfremden Baute ausserhalb der Bauzone: Skulptur 'Windraum' 
auf der Ebenalp (Art. 24 RPG) 

(…) 

Erwägungen: 

2.  Bauten  dürfen  nach  Art.  65  Abs.  1  des  Baugesetzes  (BauG)  nur  mit  behördli-
cher  Bewilligung  errichtet  oder  geändert  werden.  Alle  zonenfremden  Bauten 
ausserhalb  der  Bauzonen  erfordern  gemäss  Art.  63  Abs.  1  und  2  BauG  eine 
raumplanerische  Bewilligung  des  Departementes  im  Sinne  von  Art.  24  ff.  des 
Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG). Ausserhalb der Bauzonen rich-

 
 
 
 
 
 
29

tet  sich  die  Errichtung  zonenwidriger  Bauten  im  Sinne  von  Art.  65  der  Verord-
nung zum Baugesetz (BauV) nach dem Bundesgesetz über Raumplanung. 

2.1  Bauten  und  Anlagen  im  Sinne  von  Art.  22  Abs. 1 RPG sind jene künstlich ge-
schaffenen  und  auf  Dauer  angelegten  Einrichtungen,  die  in  fester  Beziehung 
zum  Erdboden  stehen  und  geeignet  sind,  die  Vorstellung  über  die  Nutzungs-
ordnung  zu  beeinflussen,  sei  es,  dass  sie  den  Raum  äusserlich  erheblich  ver-
ändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu ge-
hören  gemäss  bundesgerichtlicher  Praxis  auch  Fahrnisbauten,  welche  über 
nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 123 II 256 E. 3). 

2.2  Der  Standort  der  geplanten  Skulptur  befindet  sich  in  der  Landwirtschaftszone, 
zudem im BLN-Objekt 'Säntisgebiet'. Sie wird nicht im Rahmen einer Wechsel-
ausstellung  vorübergehend  aufgestellt;  vielmehr  soll  die  Skulptur  fest  und  auf 
Dauer mit dem Boden verankert werden. Unter Mitberücksichtigung der Dimen-
sion  handelt  es  sich  um  eine  zonenfremde  Baute  ausserhalb  der  Bauzone  im 
Sinne obiger Bestimmungen, was im Übrigen unbestritten ist. 

3.  Bauten und Anlagen dürfen nach Art. 22 RPG nur mit behördlicher Bewilligung 
errichtet  oder  geändert  werden.  Voraussetzung  einer  Bewilligung  ist  insbeson-
dere, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen 
(Abs. 2 lit. a). 

Abweichend von dieser Bestimmung können im Sinne von Art. 24 RPG Bewilli-
gungen  erteilt  werden,  Bauten  und  Anlagen  zu  errichten  oder  ihren  Zweck  zu 
ändern,  wenn  der  Zweck  der  Bauten  und  Anlagen  einen  Standort  ausserhalb 
der  Bauzonen  erfordert  (lit.  a) und  keine  überwiegenden  Interessen  entgegen-
stehen (lit. b). 

3.1  Der Standort ist durch den Zweck der Baute geboten, wenn die Baute den Er-
fordernissen angepasst ist, die sie befriedigen soll und sie ihre Funktion nur er-
füllen kann, wenn sie an der vorgesehenen Stelle errichtet wird (BGE 129 II 63 
Erw. 3.1). Die Standortgebundenheit darf deshalb nach herrschender Lehre und 
Rechtsprechung nur bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder be-
triebswirtschaftlichen  Gründen  oder  wegen  der  Bodenbeschaffenheit  auf  einen 
Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist (positive Standortgebunden-
heit). Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, 
und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzel-
nen  noch  auf  die  persönliche  Zweckmässigkeit  oder  Bequemlichkeit  ankom-
men. Eine Anlage kann auch wegen der Immissionen, die nicht mit der Bauzo-
ne  vereinbar  sind,  standortgebunden  sein  (negative  Standortgebundenheit). 
Generell  ist  bei  der  Beurteilung  der  Voraussetzungen  ein  strenger  Massstab 
anzulegen, weil sonst die vom Raumplanungsgesetz bezweckte Trennung zwi-
schen  Bau-  und  Nichtbaugebiet  in  Frage  gestellt  würde  (BGE  124  II  252  Erw. 
4a;  Bandli,  Bauen  ausserhalb  der  Bauzonen,  Zürich  1989,  N  62  ff.;  Hal-
ler/Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, Band I, Zürich 1999, N 709 ff.; Hänni, 
Planungs-,  Bau-  und  besonderes  Umweltschutzrecht,  Bern  2002,  S.  208  f.; 
Joos, Kommentar zum RPG, Zürich 2002, S. 210). 

 
 
 
30

Die Standortgebundenheit ist bei allen Bauten, also nicht nur bei Zweckbauten, 
sondern auch bei Kunstwerken zu prüfen und könnte bei letzteren nur dann be-
jaht werden, wenn ein besonders naher Bezug zum betreffenden Standort vor-
läge (Bsp. Gedenkstätte). Als objektiver Massstab gilt dabei einzig, ob der kon-
krete Standort ausserhalb der Bauzone die Erstellung eines bestimmten Kunst-
werks gebietet. Umgekehrt ist ohne Belang, ob das konkrete Kunstwerk im Hin-
blick auf den bestimmten Standort entworfen wurde, handelt es sich doch dabei 
um subjektive Vorstellungen und Wünsche. 

3.2  Der  geplante  Standort  der  Skulptur  'Windraum'  weist  keinen  engeren  Bezug 
zum Element 'Wind' auf als viele andere Gebiete der Schweiz (Bsp. Föhntäler), 
welche zum Teil auch innerhalb der Bauzonen liegen. Ohne ausschlaggebende 
Bedeutung ist dabei der Hängegleiterstartplatz etwas unterhalb der Bergstation 
der  Luftseilbahn.  Ebenfalls  nicht  entscheidend  sind  wirtschaftliche  Überlegun-
gen  der  Beschwerdegegnerin  bezüglich  der  Wichtigkeit  kulturellen  Engage-
ments, könnte dieses doch auch anderweitig, in Übereinstimmung mit den Zie-
len der Raumplanung, wahrgenommen werden, z.B. innerhalb der bestehenden 
Gebäude  oder  durch  Wechselausstellungen.  Auch  die  angeführte  Nähe  zur 
prähistorischen Fundstätte "Wildkirchli" vermag daran nichts zu ändern. Die ge-
plante Skulptur weist in diesem Sinne keinen besonderen Bezug zum vorgese-
henen Standort auf und kann auch ihre Funktion nicht nur dort erfüllen, weshalb 
keine positive Standortgebundenheit gegeben ist. Unbestrittermassen erfordert 
sie  zudem  keinen  Standort  ausserhalb  der  Bauzone  im  Sinne  der  negativen 
Standortgebundenheit.  Subjektive  Wünsche  und  Vorstellungen  der  Beschwer-
degegnerin oder des Künstlers sind im Sinne der Rechtsprechung ohne Bedeu-
tung. Die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG muss deshalb 
verneint werden. 

3.3  Fehlt  es  an  der  Standortgebundenheit,  muss  keine  Interessenabwägung  im 
Sinne von Art. 24 lit. b RPG mehr vorgenommen werden, da gemäss Lehre und 
Rechtsprechung  beide  Voraussetzungen  kumulativ  erfüllt  sein  müssen.  Damit 
kann  die  ersuchte  Baubewilligung  in  Anwendung  von  Art.  24  RPG  nicht  erteilt 
werden. Entsprechend ist die Beschwerde zu schützen. 

(Kantonsgericht Appenzell, Abteilung Verwaltungsgericht, Urteil V 6/05 vom 6. September 2005)  

Verzögerte  Überweisung  des  an  das  Betreibungsamt  bezahlten  Betrages  (Art.  17 
SchKG) 

(…) 

Erwägungen: 

4.  Mit  Ausnahme  der  Fälle,  in  denen  dieses  Gesetz  den  Weg  der  gerichtlichen 
Klage  vorschreibt,  kann  gemäss  Art.  17  SchKG  gegen  jede  Verfügung  eines 
Betreibungs- oder Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesver-
letzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde 
muss  binnen  zehn  Tagen  seit  dem  Tage,  an  welchem  der  Beschwerdeführer 
von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden. 

 
 
 
 
 
31

a)  Die Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt im Sinne von Art. 12 Abs. 
1  SchKG  tilgt  die  Forderung  unmittelbar  und  ohne  Rücksicht  darauf,  ob  über-
haupt und wann das Geld von diesem dem Gläubiger abgeliefert wird (Emmel, 
Basler Kommentar zum SchKG, Basel 1998, Art. 12 N 14; Jaeger/Walder/Kull/ 
Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997, Art. 
12  N  8).  Mit  der  Zahlung  geht  das  Geld  in  das  Eigentum  des  Gläubigers  über 
und es erwächst diesem ein fester Anspruch auf Aushändigung des einbezahl-
ten Betrages. Der Herausgabeanspruch ist gegebenenfalls mittels Beschwerde 
nach  Art.  17  ff.  SchKG  geltend  zu  machen  (Emmel,  a.a.O.  Art.  12  N  19;  Jae-
ger/Walder/Kull/Kottmann,  a.a.O.,  Art.  12  N  8).  Das  Betreibungsamt  ist  jedoch 
nicht  verpflichtet,  sondern  nur  berechtigt,  dem  Gläubiger  den  Betrag  zuzustel-
len, denn auch eine Bringschuld verwandelt sich durch Zahlung an das Betrei-
bungsamt in eine Holschuld (BGE 56 III 10 Erw. 5; Emmel, a.a.O., Art. 12 N 19; 
Amonn/Walther,  Grundriss  des  Schuldbetreibungs-  und  Konkursrechts,  Bern 
2003; § 4 N 28). 

b)  Aufgrund  der  Aktenlage  hat  die  Beschwerdeführerin  nie  die  Herausgabe  des 
Betrages am Schalter gefordert, sondern lediglich zweimal telefonisch um des-
sen Überweisung ersucht. Im Sinne obiger Ausführung besteht aber nur ein An-
spruch auf direkte Aushändigung des Betrages, nicht aber ein Recht auf dessen 
Zustellung.  Da  entsprechend  nur  der  Herausgabeanspruch,  nicht  aber  eine  Ü-
berweisungsverpflichtung geltend gemacht werden kann, ist die Beschwerde in 
der  Hauptsache,  bezüglich  des  Vorwurfs  der  verspäteten  Überweisung,  abzu-
weisen. 

Eine Schadenersatzforderung kann nicht Gegenstand eines Beschwerdeverfah-
rens  im  Sinne  von  Art.  17  SchKG  sein,  ungeachtet  dessen  Ausgang  in  der 
Hauptsache,  weshalb  in  diesem  Punkt  auf  die  Beschwerde  nicht  eingetreten 
werden kann. 

(Kantonsgericht Appenzell, Aufsichtsbehörde SchKG, Beschluss KAB 1/05 vom 16. Juli 2005)  

Verfügungscharakter  einer  psychiatrischen  Begutachtung  im  Rahmen  der  Prüfung 
vormundschaftlicher Massnahmen (Art. 12 Abs. 1 lit. b EG ZGB) 

(…) 

Erwägungen: 

5.  Gemäss  Art.  12  Abs.  1  lit.  b  EG  ZGB  ist  das  Kantonsgericht  als  Kommission 
von  drei  Richtern  insbesondere  zuständig  als  Beschwerdeinstanz  gegen  Re-
kursentscheide  der  Standeskommission  betreffend  die  Errichtung  einer  Vor-
mundschaft, einer Beistandschaft oder einer Beiratschaft. 

a)  Gegenstand  des  angefochtenen  Entscheides  ist  lediglich  eine  psychiatrische 
Begutachtung  im  Hinblick  auf  die  Prüfung  vormundschaftlicher  Massnahmen, 
also weder die Errichtung einer Vormundschaft, einer Beistandschaft noch einer 
Beiratschaft.  Es  handelt  sich  somit  nach  dem  Wortlaut  von  Art.  12  Abs.  1  EG 
ZGB nicht um einen bei der kantonsgerichtlichen Kommission für Beschwerden 

 
 
 
 
 
32

auf  dem  Gebiete  des  ZGB  anfechtbaren  Entscheid,  weshalb  mangels  Zustän-
digkeit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. 

b)  Dieses  fehlende  Rechtsmittel  ergibt  sich  auch  aus  der  herrschenden  Lehre  zu 
Art.  374  ZGB,  wonach  die  Parteien  im  Verwaltungsverfahren  grundsätzlich 
nichts  zur  Ernennung  des  Experten  zu  sagen  haben  (Schnyder/Murer,  Berner 
Kommentar,  Bern  1982,  Art.  374  N  104;  Egger,  Zürcher  Kommentar,  Zürich 
1948, Art. 374 N 24; Kaufmann, Berner Kommentar, Bern 1924, Art. 374 N 57). 

So  sind  denn  auch  grundsätzlich  nur  kantonal  letztinstanzliche  Endentscheide 
im Zusammenhang mit Entmündigung, Beiratschaft oder Beistandschaft mit Be-
rufung an das Bundesgericht weiterziehbar (Schnyder/Murer, a.a.O., Art. 373 N 
195 ff.). 

c)  Offen  bleiben  kann,  ob  es  sich  bei  der  Anordnung  der  psychiatrischen  Begut-
achtung im Zusammenhang mit der Prüfung vormundschaftlicher Massnahmen 
um eine Zwischenverfügung im Rechtssinne handelt. 

Das Verfahren vor der kantonsgerichtlichen Kommission für Entscheide in Zivil-
sachen  ist  in  den  Prozessordnungen  nicht  gesondert  geregelt.  Das  Verwal-
tungsgerichtsverfahren ist nicht direkt anwendbar, da dieses ausschliesslich auf 
Verfügungen  Anwendung  findet,  welche  sich  auf  öffentliches  Recht  des  Kan-
tons oder des Bundes stützen (Art. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz, VerwGG). 
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Verfügungen im Gebiete 
des  Vormundschaftswesens  zwar  rein  theoretisch  zum  öffentlichen  Recht  ge-
zählt  werden.  Indessen  ist  nach  der  im  geltenden  Recht  verankerten  Auffas-
sung die Bevormundung und alles, was mit der Führung der Vormundschaft zu-
sammenhängt und im ZGB geregelt wird, als Teil des Privatrechts zu betrach-
ten (BGE 100 Ib 113 Erw. 1). Es rechtfertigt sich deshalb, das Gesetz über die 
Zivilprozessordnung (ZPO) analog anzuwenden, wonach Zwischenverfügungen 
grundsätzlich nicht weiterziehbar sind (Art. 264 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 113 Abs. 2 
ZPO). 

Auch  nach  der  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  im  Rahmen  der  staats-
rechtlichen  Beschwerde  bedarf  es  eines  nicht  wieder  gutzumachenden  Nach-
teils  rechtlicher  Natur,  damit  eine  Zwischenverfügung  selbständig  angefochten 
werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine 
Verlängerung  oder  Verteuerung  des  Verfahrens  genügt  nicht.  Der  Nachteil  ist 
nur  dann  rechtlicher  Art,  wenn  er  auch  durch  einen  für  den  Beschwerdeführer 
günstigen  Endentscheid  nicht  mehr  behoben  werden  könnte  (BGE  126  I  97 
Erw.  1b).  Die  psychiatrische  Begutachtung  im  Rahmen  der  Prüfung  von  vor-
mundschaftlichen  Massnahmen  stellt  für  sich  allein  keinen  nicht  wieder  gutzu-
machenden  Nachteil  rechtlicher  Natur  dar,  weshalb  deren  Anordnung  nicht 
selbständig angefochten werden kann. Erst im Zusammenhang mit dem Erlass 
allfälliger  vormundschaftlicher  Massnahmen  können  beschwerdeweise  auch 
Einwände gegen den Inhalt des Gutachtens und die Person des Gutachters gel-
tend gemacht werden. 

Die  Verpflichtung,  sich  für  eine  psychiatrische  Begutachtung  zur  Verfügung  zu 
halten, stellt im Übrigen keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar 
und  muss  nötigenfalls  auch  gegen  den  Willen  der  Betroffenen  durchgeführt 

 
 
 
 
 
33

werden können (BGE 124 I 40 Erw. 5). 

d)  Zusammenfassend  ist  deshalb  auf  die  Beschwerde  nicht  einzutreten.  Daran 
ändert  auch  die  durch  die  Vorinstanz  angebrachte  Rechtsmittelbelehrung 
nichts,  da  gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  das  Vertrauen  in  eine 
fehlerhafte  Rechtsmittelbelehrung  nicht  ein  nicht  gegebenes  Rechtsmittel  zu 
schaffen vermag (BGE 108 III 23 Erw. 3). 

e)  Zu bemerken bleibt, dass auch mangels Begründung nicht auf die Beschwerde 
hätte  eingetreten  werden  können.  Weder  der  Beschwerdeführer  noch  sein 
Rechtsvertreter setzen sich in ihren Eingaben in irgendeiner Weise mit dem an-
gefochtenen  Entscheid  auseinander.  Ebenso  werden  die  Ausstandsbegehren 
weder begründet noch sind sie aufgrund der Aktenlage nachvollziehbar. Bezüg-
lich  der  Eingabe  des  Rechtsvertreters  geht  es  nicht  an,  dass  dieser  eine  Be-
schwerdebegründung  explizit  bis  zum  allfälligen  positiven  Entscheid  über  ein 
Gesuch  betreffend  unentgeltliche  Rechtspflege  aufschiebt.  Der  Hinweis  in  der 
Rechtsschrift,  weitere  Ausführungen  blieben  für  den  Fall  einer  Ergänzungsbe-
gründung  vorbehalten,  stellt  einen  unzulässigen  Antrag  auf  Verlängerung  der 
gesetzlichen Beschwerdefrist gemäss Art. 12 Abs. 2 EG ZGB dar. 

(Kantonsgericht Appenzell, Kommission für Beschwerden auf dem Gebiete des ZGB, Bescheid KZB 
3/04 vom 2. November 2004; eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundes-
gericht mit Urteil 1P.662/2004 vom 3. Februar 2005 ab) 

Ehevertrag  und  Erbvertrag  bei  Gütergemeinschaft:  Ehevertrag  als  Verfügung  unter 
Lebenden, Parteistellung der Nacherben bei Versterben eines Ehegatten, Art. 221 ff. 
und Art. 488 ff. ZGB 

Die ausländischen, in Appenzell wohnhaften Eheleute A. und B. schlossen im Jahre 
1992 in Appenzell einen öffentlich beurkundeten Erbvertrag, in welchem sie für den 
Nachlass Schweizer Recht als anwendbar erklärten: 

"I.  Die  Ehegatten  A.  und  B.  setzen  sich  gegenseitig  als  Alleinerben  ihres  ganzen 

Nachlasses ein. 

II.  Wir vereinbaren: 

1.  Durch diesen Erbvertrag werden sämtliche allenfalls vor dem heutigen Tag 
errichteten  und  dieser  Vereinbarung  widersprechenden  letztwilligen  Verfü-
gungen beider Vertragsparteien widerrufen. 

2.  Jeder Ehegatte setzt für den Fall, dass er den anderen überleben sollte o-

der bei gleichzeitigem Ableben, als Erben ein: 

-  zu ¼ zu gleichen Teilen die Kinder von AA., Bruder von A., wobei an die 

Stelle allenfalls vorverstorbener Kinder deren Nachkommen treten, 

-  zu ¼ zu gleichen Teilen die Kinder von AB., Schwester von A., wobei an 
die Stelle allenfalls vorverstorbener Kinder deren Nachkommen treten, 

 
 
 
 
 
34

-  zu ¼ zu gleichen Teilen die Kinder von AC., Schwester von A., wobei an 
die Stelle allenfalls vorverstorbener Kinder deren Nachkommen treten, 

-  zu ¼ zu gleichen Teilen die Kinder von BA., Bruder von B., wobei an die 

Stelle allenfalls vorverstorbener Kinder deren Nachkommen treten. 

3.  Jeder Ehegatte ist im Falle des Nachversterbens berechtigt, die Erbenberu-
fung seiner eigenen gesetzlichen Erben durch Verfügung von Todes wegen 
im  Rahmen  der  gesetzlichen  Möglichkeiten  aufzuheben  oder  beliebig  zu 
ändern. …" 

Am 11. April 1995 schlossen dieselben Parteien in Appenzell ebenfalls einen öffent-
lich beurkundeten Ehevertrag ab, mit welchem sie insbesondere einen im Jahre 1958 
nach  ausländischem  Recht  abgeschlossenen  Ehevertrag  ersetzen,  worin  sie  sich 
dem Güterstand der absoluten Gütertrennung unterstellt hatten: 

"1.  Gestützt  auf  Art.  52  des  Bundesgesetzes  über  das  internationale  Privatrecht 
bestimmen  wir,  dass  mit  Bezug  auf  unsere  güterrechtlichen  Verhältnisse  das 
schweizerische Recht gelten soll. 

2.  Wir heben unseren bisherigen Güterstand auf und begründen als unseren neu-
en Güterstand die allgemeine Gütergemeinschaft gemäss ZGB Art. 221 ff. 

3.  Diese Gütergemeinschaft vereinigt sämtliche unsere Vermögenswerte und Ein-

künfte zu einem Gesamtgut, das uns ungeteilt gehört. 

4.  Bei Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten fällt das Gesamtgut ins 
Alleineigentum  des  überlebenden  Ehepartners.  Im  Falle  von  Scheidung,  Ehe-
trennung oder Eintritt der gesetzlichen Gütertrennung gilt die gesetzliche Rege-
lung." 

Der  Ehemann  A.  verstarb  im  Jahre  2003.  Mit  Gesuch  vom  Januar  2005  stellte  der 
Rechtsvertreter der Geschwister von A. sowie deren Nachkommen (nachfolgend Be-
schwerdeführer)  bei  der  Erbschaftsbehörde  Appenzell  innerer  Landesteil  ein  dringli-
ches  Gesuch  um  Aufnahme  eines  Sicherungsinventars  und  Anordnung  der  Erb-
schaftsverwaltung im Nachlass des Verstorbenen. Mit Präsidialverfügung vom Janu-
ar 2005 wies die Erbschaftsbehörde das Gesuch mangels Erbenstellung der Parteien 
ab. Auf einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs trat die Standeskommission 
mit  Beschluss  vom  April  2005  mangels  Aktivlegitimation  der  Rekurrenten  nicht  ein. 
Gegen diese Verfügung der Standeskommission richtet sich die Beschwerde der Be-
schwerdeführer vom Mai 2005. 

(…) 

Erwägungen: 

2.  Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Ihrer Mei-
nung nach hätten ihr die Stellungnahmen der Beschwerdegegner zum Gutach-
ten  Eitel  vorgelegt  werden  müssen,  so  dass  sie  selbst  zu  diesen  Stellungnah-
men auch Stellung hätten beziehen können. 

 
 
35

2.1  Personen  und  Verwaltungsbehörden,  gegen  die  sich  eine  Eingabe  richtet,  ist 
gemäss Art. 15 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VerwVG) Gelegenheit zur 
Stellungnahme zu geben, wenn die Eingabe nicht offensichtlich unzulässig oder 
unbegründet ist.  

2.2  Zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen gehört der Grundsatz des rechtli-
chen  Gehörs.  Dieser  Grundsatz  findet  sich  in  Art.  6  der  Europäischen  Men-
schenrechtskonvention  (EMRK),  in  Art.  29  Abs.  2  der  Bundesverfassung  (BV) 
sowie  auch  in  Art.  15  VerwVG.  Der  Ausdruck  steht  als  Sammelbegriff  für  die 
persönlichkeitsbezogenen  Mitwirkungsrechte  der  Parteien  in  Verwaltungsver-
fahren  und  Verwaltungsjustizverfahren.  Das  rechtliche  Gehör  umfasst  einen 
personalen und materialen Aspekt. Letzterer dient als Mittel der Sachaufklärung 
und  gewährleistet,  dass  alle  relevanten  Fakten  und  Interessen  bei  der  Ent-
scheidfindung  berücksichtigt  werden.  Am  Ende  des  Verfahrens  soll  ein  sach- 
und  rechtskräftiger  Entscheid  gefällt  werden.  Grundsätzlich  muss  die  Behörde 
die Parteien anhören, bevor sie verfügt. Diese Anhörung basiert auf einem indi-
viduellen  Schriftenwechsel.  Eine  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  kann 
grundsätzlich  im  Rechtsmittelverfahren  geheilt  werden  (Tschannen/Zimmerli, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  Bern  2005,  §  30  N  35  ff.;  Häfelin/Müller,  Allge-
meines Verwaltungsrecht, Zürich 2002, N 1710 f.; BGE 114 Ia 307 E. 4a; 117 Ib 
481 E. 8a). 

2.3  Gemäss  Art.  1  VerwVG  findet  das  Verwaltungsverfahrensgesetz  Anwendung 
auf Verfahren vor Verwaltungsbehörden des  Kantons, soweit diese durch Ver-
fügungen in erster Instanz oder im Rechtsmittelverfahren zu erledigen sind. Die 
Standeskommission hatte für ihren Entscheid das Verwaltungsverfahrensgesetz 
anzuwenden. Demnach hatte die Vorinstanz laut Art. 15 VerwVG den Personen 
und Verwaltungsbehörden Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, gegen die 
sich  eine  Eingabe  richtet.  Ein  zweiter  Schriftenwechsel  ist  im  Verwaltungsver-
fahrensgesetz nicht vorgesehen, es sei denn, es würden neue Tatsachen oder 
Beweismittel genannt (Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechts-
pflege, Bern 1995, S. 324).  

2.4  Der  Verfahrensausgang  des  angefochtenen  Entscheides  hängt  ausschliesslich 
von  der  rechtlichen  Würdigung  des  Erbvertrages  aus  dem  Jahre  1992  sowie 
des  Ehevertrages  aus  dem  Jahre  1995  zwischen  (…)  ab.  Im  Verwaltungsver-
fahren wurden alle Parteien im ersten Schriftenwechsel angehört. In den weite-
ren Schriftsätzen wurde nicht auf neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel 
hingewiesen,  sondern  sie  beschränkten  sich  auf  die  rechtlichen  Würdigungen 
von Bekanntem. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer resp. Rekurrenten 
wurde deshalb durch die Standeskommission nicht verletzt. 

Auch wenn man von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgehen würde, 
ist zu beachten, dass laut Art. 12 Abs. 3 Satz 2 und 3 EG ZGB dem Gericht vol-
le  Kognitionsbefugnis  zusteht.  Neue  Behauptungen  und  Beweismittel  sind  zu-
lässig.  Die  Beschwerdeführer  können  dementsprechend  in  der  Beschwerde-
schrift  vor  Kantonsgericht  zu  den  Stellungnahmen  der  Gegner  ihre  Meinung 
kundtun.  Somit  wurde  spätestens  im  Rechtsmittelverfahren  das  rechtliche  Ge-
hör geheilt. Dies wird im Übrigen durch die Beschwerdeführer auch beantragt. 

 
 
 
36

3.  Die Beschwerdeführer verlangen, dass die Erbschaftsbehörde anzuweisen sei, 
ein Inventar über die Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin (Ehefrau) auf-
zunehmen und über diese Vermögenswerte die Erbschaftsverwaltung anzuord-
nen.  Allenfalls  sei  der  Beschwerdegegner  anzuweisen,  ein  Inventar  aufzuneh-
men  und  die  notwendigen  sichernden  Massnahmen  vorzunehmen.  Vorliegend 
ist vorab zu prüfen, inwiefern ein Erbfall eingetreten ist. 

4.  Die Gütergemeinschaft ist ein vertraglicher Güterstand, geregelt in den Art. 221 
bis 246 ZGB. Wird die Gütergemeinschaft gemäss Art. 241 ZGB durch Tod ei-
nes Ehegatten oder durch Vereinbarung eines anderen Güterstandes aufgelöst, 
so  steht  jedem  Ehegatten  oder  seinen  Erben  die  Hälfte  des  Gesamtgutes  zu. 
Durch Ehevertrag kann eine andere Teilung vereinbart werden. Solche Verein-
barungen  dürfen  die  Pflichtteilsansprüche  der  Nachkommen  nicht  beeinträchti-
gen. 

4.1  Nachlass  ist  die  Vermögensmasse,  die  an  die  Erben  des  Verstorbenen  geht. 
War  der  Verstorbene  bei  seinem  Tod  verheiratet,  so  ergibt  sich  der  Nachlass 
erst aus dem Resultat der güterrechtlichen Auseinandersetzung (Druey, Grund-
riss des Erbrechts, Bern 2002, § 13 N 8 ff.). Um den Ehegatten nicht als Vorer-
ben den Nachlass des Erstversterbenden antreten zu lassen, kann ein Erbver-
trag  mit  einem  Gütergemeinschaftsvertrag  kombiniert  werden.  Beim  Ableben 
des einen Ehegatten soll das Gesamtgut vollumfänglich dem Überlebenden zu-
fallen. Ein Dritter kann dann im Erbvertrag zum Erben gemacht werden, da der 
überlebende Ehegatte das Gesamtgut nach den besonderen Regeln des eheli-
chen  Güterrechts  und  nicht  kraft  Erbrechts  erwirbt  (Fischer,  BJM  1973  S.  121 
ff.).  Häufig  anzutreffen  sind  Eheverträge,  wonach  das  ganze  Gesamtgut  dem 
überlebenden  Ehegatten  zufallen  soll.  Solche  Klauseln  sind  an  das  Überleben 
des Ehegatten geknüpft. Somit kennzeichnen sie, dass die Begünstigung unter 
den  Ehegatten  zwar  auf  Gegenseitigkeit  beruht,  aber  nur  die  lebende  Partei 
zum  Zuge  kommt.  Diese  Art  des  Vertrages  wird  gemäss  herrschender  Lehre 
auch  als  Zuwendung  unter  Lebenden  bezeichnet.  Der  Zufall  entscheidet  dar-
über, welcher Ehegatte begünstigt wird. Der überlebende Ehegatte erwirbt das 
Alleineigentum  durch  Anwachsung  des  Vermögens.  Im  Ehevertrag  darf  grund-
sätzlich auch eine Rückfallsklausel vorgesehen werden. So z.B. kann festgehal-
ten  werden,  dass  den  Nachkommen  nach  dem  Tod  des  zweitversterbenden 
Ehegatten  bestimmte  Güter  überlassen  werden  (Berner  Kommentar,  Haus-
heer/Reusser/Geisser  [Hrsg.],  Art.  341  ZGB  N  36  f.;  Druey,  a.a.O.,  §  9  N  50; 
Piotet, Schweizerisches Privatrecht, Basel 1978, § 32; Hausheer, Grenzfragen 
des Erbrechts und ihre Reflexwirkung auf das Grundbuch, Schw. Zeitschrift für 
Beurkundungs-  und  Grundbuchrecht,  5/1971,  S.  258;  Wolf,  Vorschlags-  und 
Gesamtzuweisung an den überlebenden Ehegatten, Bern 1996, S. 149 f.; a.M. 
Eitel,  Die  Anwartschaft  des  Nacherben,  Bern  1991,  S.  89  ff.;  Aebi-Müller,  Die 
optimale  Begünstigung  des  überlebenden  Ehegatten,  Bern  2000,  N  06.23  f., 
welche dies als Verfügung von Todes wegen qualifizieren). 

4.2  Der Ehemann war bei seinem Versterben mit der Beschwerdegegnerin verhei-
ratet. Somit ergibt sich der Nachlass erst aus dem Resultat der güterrechtlichen 
Auseinandersetzung.  Der  Ehemann  und  die  Beschwerdegegnerin  haben  im 
Jahre 1995 einen Ehevertrag abgeschlossen. Gemäss diesem Ehevertrag ver-
einigt  die  Gütergemeinschaft  sämtliche  Vermögenswerte  und  Einkünfte  der  E-
hegatten zu einem Gesamtgut. Dieses Gesamtgut fällt beim Tod eines Ehegat-

 
37

ten  ins  Alleineigentum  des  überlebenden  Ehepartners.  Der  Ehevertrag  sieht 
keine Rückfallsklausel vor.  

Die  Begünstigungsklausel  im  Ehevertrag  ist  an  das  Überleben  des  Ehegatten 
geknüpft und kommt nur für die lebende Partei zum Zuge. Damit erwirbt die ü-
berlebende  Partei,  also  die  Beschwerdegegnerin,  das  Alleineigentum  am  Ge-
samtgut  durch  Anwachsung  des  güterrechtlichen  Anteils  des  verstorbenen  E-
hegatten. Da der Ehevertrag die güterrechtliche Auseinandersetzung bezüglich 
des gesamten Vermögens regelt, kam kein Nachlass zustande. Weil erst durch 
den  Nachlass  Vermögenswerte  an  die  Erben  gehen  und  ein  solcher  Nachlass 
nicht besteht, ist auch kein Erbfall eingetreten. 

Da  kein  Erbfall  entstand,  ist  der  Entscheid  der  Standeskommission  vom  April 
2005 zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 

4.3  Auch wenn man die Rechtsauffassung der Minderheit vertreten würde, wonach 
der Ehevertrag eine Verfügung von Todes wegen sei, so würde der Ehevertrag 
als  zeitlich  jüngere  Verfügung  dem  Erbvertrag  vorgehen.  Auch  in  diesem  Fall 
wäre davon auszugehen, dass die im Erbvertrag eingesetzten Nichten und Nef-
fen einzig Erben auf den Überrest des Nachlasses des Erblassers sind. 

Im  Übrigen  kann  selbst  aus  dem  Erbvertrag  nicht  auf  eine  Nacherbeneinset-
zung  im  Sinne  von  Art.  488  ff.  ZGB  geschlossen  werden,  denn  es  ergibt  sich 
aus der Systematik des Vertrages, dass Ziff. I. als Hauptziffer zu betrachten ist, 
in  welcher  sich  die  Ehegatten  gegenseitig  als  Alleinerben  ihres  ganzen  Nach-
lasses einsetzen. In Ziff. II. mit den Unterziffern 1. - 4. folgen lediglich Nebenbe-
stimmungen, wobei der Ausdruck Nacherben nirgends gebraucht wird. Die kin-
derlosen Eheleute wollten jedoch nicht ihre Geschwister als Erben begünstigen, 
sondern  deren  Kinder  als  Erben  einsetzen  und  somit  die  gesetzliche  Erbfolge 
ändern.  Ebenso  weichen  sie  von  der  gesetzlichen  Erbquote  ab,  indem  die 
Nachkommen  der  drei  Geschwister  des  Ehemanns  und  des  einzigen  Bruders 
der  Beschwerdegegnerin  je  gleich  zu  einem  Viertel  begünstigt  werden.  Diese 
Abweichungen von der gesetzlichen Erbfolge und Erbquote mussten im Erbver-
trag (Unterziffer 2.) aufgeführt werden. Eine weitergehende Bedeutung, wie ins-
besondere  eine  Nachkommenseinsetzung,  kann  jedoch  daraus  nicht  gelesen 
werden. Eine Nacherbeneinsetzung würde zudem im Widerspruch zur nachfol-
genden Unterziffer 3. stehen, wonach der überlebende Ehepartner ausdrücklich 
ermächtigt wird, die Erbteile seiner gesetzlichen Erben im Rahmen der gesetzli-
chen Möglichkeiten aufzuheben oder beliebig zu ändern. Auch unter dieser Be-
trachtungsweise  fehlte  es  deshalb  im  vorliegenden  Fall  an  der  Erbenstellung 
der Beschwerdeführer und somit an der Aktivlegitimation. 

(Kantonsgericht Appenzell, Kommission für Beschwerden auf dem Gebiete des ZGB, Urteil KZB 1/05 
vom 1. September 2005; auf eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesge-
richt mit Urteil 5P.372/2005 vom 19. Januar 2006 nicht ein.)