# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f45e61fc-a84d-566e-9baa-e59b35ff6f3e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-04-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.04.2008 B-6070/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6070-2007_2008-04-24.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6070/2007

{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 4 .  A p r i l  2 0 0 8

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 
Richterin Maria Amgwerd, 
Richter Bernard Maitre (Abteilungspräsident), 
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.

Z._______,
vertreten durch Herr Fürsprecher Patrick Degen, 
Falkenplatz 7, Postfach 8062, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, 
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Markeneintragungsgesuch Nr. 57948/2006 
TRABECULAR METAL.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-6070/2007

Sachverhalt:

A.
Mit Eingabe vom 5. September 2006 ersuchte die Beschwerdeführerin 
die Vorinstanz um Schutz für die Wortmarke 57948/2006 TRABECU-
LAR METAL. Diese wurde für die folgenden Waren und Dienstleistun-
gen der Klasse 10 hinterlegt:

"Chirurgische und ärztliche Apparate  und Instrumente; Prothesen, 
Endoprothesen  und  Revisionsprothesen  und  deren  Bestandteile 
insbesondere  Acetabulum-Komponenten,  Femur-  und  Humerus-
schäfte  und  Gelenkersatzkomponenten;  künstliche  chirurgische 
Knieimplantate und Wirbelsäulenimplantate sowie deren Teile."

B.
Am 11. Oktober 2006 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, 
das  Zeichen bestehe  aus den  englischen  Begriffen  "trabecular"  und 
"metal".  "Trabecular"  werde  mit  "trabekulär"  übersetzt.  Dieses  Wort 
stamme vom Begriff "Trabekel" ab, der im medizinischen Bereich eine 
Sachbezeichnung darstelle. Das Zeichen werde als "trabekuläres (Tra-
bekel bildendes) Metall" verstanden. Es sei in Verbindung mit den be-
anspruchten Waren im medizinischen Bereich in der Klasse 10 direkt 
beschreibend bezüglich deren Art, Zweck und Eigenschaften und des-
halb nicht unterscheidungskräftig. Weiter seien auch Konkurrenten da-
rauf angewiesen, diese Wortkombination für ihre Waren zu verwenden. 
Das Zeichen sei deshalb auch freihaltebedürftig.

C.
Die  Beschwerdeführerin  bestritt  mit  Schreiben  vom  29.  November 
2006 den Gemeingutcharakter des Zeichens. Sie machte geltend, zu 
den  angesprochenen  Verkehrskreisen  gehörten  nicht  nur  medizini-
sches Fachpersonal, sondern auch Durchschnittsabnehmer. Patienten 
würden sich heute vermehrt über Krankheitsbilder, mögliche Therapien 
oder  Hilfsmittel,  wie  Prothesen  und  Implantate,  informieren.  Der 
Durchschnittsabnehmer verstehe aber den Sinngehalt des Wortes "tra-
becular",  das  ursprünglich  aus  dem Lateinischen  stamme,  nicht.  Im 
Weiteren stehe  das  Wort  "Trabekel"  oder  "trabecula" nicht  eindeutig 
und automatisch mit dem Knochenbau in Verbindung. Neben der Be-
zeichnung einer Knochenstruktur finde dieser Begriff  ebenso Anwen-
dung auf spezielle Bindegewebesepten und andere Gewebestränge im 
Herz, in den Lymphknoten, in der Milz und in den Schwellkörpern. Der 

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Abnehmer - gerade der medizinisch gebildete - könne dem Begriff "tra-
becular"  angesichts  dessen unterschiedlicher  Bedeutung nicht  einen 
eindeutigen Aussagegehalt zuordnen. "Trabecular" werde ausschliess-
lich als Fachwort  zur Bezeichnung körpereigener Strukturen verwen-
det. Die Kombination mit dem Begriff Metall sei deshalb ungewöhnlich. 
"Trabecular" sei ein Adjektiv und könne sowohl im Sinne von "bezogen 
auf"  wie  auch  "enthalten  sein  in"  übersetzt  werden.  Die  Abnehmer 
könnten deshalb nicht automatisch davon ausgehen, dass es sich um 
"Trabekel bildendes Metall" handle. Das Zeichen sei eine ungebräuch-
liche,  fantasievolle  sprachliche  Neuschöpfung,  die  nicht  umgangs-
sprachlich benutzt werde und der auch im Hinblick auf die beanspruch-
ten Waren kein ausschliesslich beschreibender Inhalt zugeordnet wer-
den könne.

D.
Die Vorinstanz hielt  mit  Schreiben vom 26. Februar 2007 an der Zu-
rückweisung fest. Ausgehend vom Begriff "trabecular" als Adjektiv von 
"trabecula"  und  dem  direkt  als  "Metall"  verständlichen  Wort  "metal" 
hielt sie dafür, die rein englischsprachige Bezeichung "trabecular me-
tal" könne als "Metall in der Art eines kleinen Barrens, Stäbchens, Fib-
rillenbündels  oder  Septummembrans  im  Traggerüst  eines  Körperor-
gans oder -teils"  verstanden werden. Internetrecherchen würden zei-
gen, dass es sich bei der hinterlegten Wortkombination sogar um ei-
nen Fachbegriff  handle. Die beanspruchten Waren würden sich nicht 
direkt an Durchschnittskonsumenten richten. Abnehmer seien Spezia-
listen wie Chirurgen oder Ärzte. Diese seien mit medizinischen Sach- 
und Wortbezeichnungen vertraut. Im Weiteren sei es - wie eine Inter-
netrecherche belege - üblich, Prothesen aus Metall herzustellen. Das 
Zeichen TRABECULAR METAL erweise sich demnach als direkt  be-
schreibende Angabe. Dass es andere Wortverbindungen mit "trabecu-
lar"  gäbe,  die  eine  eigenständige Bedeutung  hätten,  vermöge keine 
Rolle zu spielen.

E.
Mit Eingabe vom 24. April 2007 ersuchte die Beschwerdeführerin um 
Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung.

F.
Am 20. Juli  2007 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch 
gestützt auf Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über den Schutz von Mar-
ken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (Markenschutzgesetz, 

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MschG, SR 232.11) in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 Bst. c MschG für 
alle beanspruchten Waren der Klasse 10 zurück. Sie wiederholte in ih-
rer  Verfügung  die  bereits  vorgebrachten  Argumente  und  kam  zum 
Schluss,  das  Zeichen  TRABECULAR  METAL  sei  nicht  unterschei-
dungskräftig und freihaltebedürftig.

G.
Die Beschwerdeführerin reichte am 11. September 2007 beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragt zusammengefasst, 
die Verfügung vom 20. Juli 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz an-
zuweisen, die Markenanmeldung Nr. 57948/2006 TRABECULAR ME-
TAL wie hinterlegt zu registrieren. Eventualiter sei  das Markeneintra-
gungsgesuch  mit  dem  folgenden  eingeschränkten  Warenverzeichnis 
einzutragen:

"Chirurgische und ärztliche Apparate  und Instrumente; Prothesen, 
Endoprothesen  und  Revisionsprothesen  und  deren  Bestandteile 
insbesondere  Acetabulum-Komponenten,  Femur-  und  Humerus-
schäfte  und  Gelenkersatzkomponenten;  künstliche  chirurgische 
Knieimplantate und Wirbelsäulenimplantate sowie deren Teile; alle 
die genannten Waren mit Metalbeschichtung."

Weiter wird beantragt, das Verfahren auf dem schriftlichen Weg zu er-
ledigen. 

Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin geltend, das angemel-
dete Zeichen bestehe in einer Wortneuschöpfung, die weder beschrei-
bend noch freihaltebedürftig sei. Bei den angebotenen Waren handle 
es sich um Implantate und Prothesen mit einer besonderen Beschich-
tung aus Metall. Die spezielle, poröse Metallbeschichtung stelle sicher, 
dass der Knochen besser anwachse. Die Technologie, die hinter den 
Produkten stehe, habe ein Unternehmen entwickelt, das von ihr über-
nommen worden sei. Bei "trabecular" handle es sich um ein englisches 
Adjektiv,  das  bestimmte  bälkchenförmige  Strukturen  bezeichne. Das 
Wort stamme vom lateinischen "trabecula" (Bälkchen), der Diminutiv-
form von "trabs",  ab. "Trabecular"  bzw. "trabecula"  werde  nur  in  der 
Anatomie verwendet. Die in der Fachliteratur abschliessend genannten 
Ausdrücke stellten ausschliesslich Hinweise auf bestimmte organische 
Strukturen dar. Der Begriff  finde keine Anwendung in anderen Berei-
chen,  namentlich  nicht  für  künstliche  bzw. anorganische  Materialien 
oder ausserhalb der Anatomie. Es handle sich um ein Fremdwort aus 

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der Fachsprache, das vom Durchschnittsabnehmer -  Patienten seien 
zu Unrecht  nicht als Adressaten in Betracht gezogen worden - nicht 
verstanden werde. Vor dem Jahre 2000 seien die beanspruchten Wa-
ren  unter  einer  anderen  Produktebezeichnung verkauft  worden. Erst 
nachdem diese zu "trabecular  metal"  geändert  worden sei,  habe sie 
Eingang  in  die  Fachliteratur  als  Hinweis  auf  genau  diese  innovative 
Produktelinie gefunden. Es handle sich somit nicht um einen generi-
schen Fachbegriff oder eine gebräuchliche Bezeichnung, sondern um 
eine unübliche Neuschöpfung. Bemängelt  wird  die  Internetrecherche 
der Vorinstanz, bei der die Beweiskraft von Google-Hit-Listen massiv 
überschätzt werde. Die Recherchen würden im Übrigen zeigen, dass 
der Begriff ausschliesslich als Hinweis auf Produkte der Beschwerde-
führerin erscheine. Dies bestätige auch, dass bei Konkurrenten offen-
bar kein Bedürfnis zur Verwendung des Zeichens bestehe.

H.
Mit  Vernehmlassung vom 26. Oktober 2007 beantragt  die Vorinstanz 
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie nimmt dabei ins-
besondere zur Frage der Verkehrskreise und den Internetrecherchen 
Stellung.

I.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit 
sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der  Entscheid  der  Vorinstanz  stellt  eine  Verfügung  nach  Art.  5 
Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 
Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021).  Diese Verfügung kann 
im  Rahmen  der  allgemeinen  Bestimmungen  der  Bundes-
verwaltungsrechtspflege  beim  Bundesverwaltungsgericht  angefochten 
werden  (Art. 44 ff. VwVG  i.V.m.  Art. 31 ff.  des  Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32).

1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. 
Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an de-
ren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert 

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ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 
und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewie-
sen  (Art.  11  VwVG),  der  Kostenvorschuss wurde  fristgemäss bezahlt 
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie-
gen vor (Art. 44 ff. VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1 Nach Art. 2 Bst. a des Bundesgesetz über den Schutz von Marken 
und  Herkunftsangaben  vom  28.  August  1992  (Markenschutzgesetz, 
MschG,  SR 232.11)  sind  Zeichen,  die  Gemeingut  sind,  vom Marken-
schutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Wa-
ren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht 
werden. Schutzunfähig sind solche Zeichen entweder weil sie im Alltags-
leben unentbehrlich und daher als freihaltebedürftig nicht monopolisiert 
werden dürfen oder nicht  hinreichend unterscheidungskräftig  sind (vgl. 
BGE  131  III  121  E.  4.1  Smarties/M&M's,  Urteil  des  Bundesgerichts 
4A.13/1995 vom 20. August 1996 E. 4.a Elle, veröffentlicht in Zeitschrift 
für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1997 159, 
mit Hinweis auf BGE 118 II 181 E. 3 Duo). 

Zum  Gemeingut  gehören  nach  der  Rechtsprechung  namentlich  Zei-
chen, die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichne-
ten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren 
Identifikation erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft 
nicht aufweisen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Zeichen die Art, 
Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchs-
zweck, Wert, Ursprungsort oder die Herstellungszeit der Waren ange-
ben, auf die sie sich beziehen. Der beschreibende Charakter solcher 
Hinweise muss von den angesprochenen Abnehmerkreisen dieser Wa-
ren und Dienstleistungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fanta-
sieaufwand unmittelbar erkannt werden können (Urteil des Bundesge-
richts 4C.439/2006 vom 4. April 2007 E. 5.1  Eurojobs mit Verweis auf 
BGE 131 III 495 E. 5 Felsenkeller und BGE 128 III 447 E. 1.5 Premie-
re). 

Konkret unterscheidungskräftige, jedoch für den Geschäftsverkehr un-
entbehrliche  (d.h. absolut  freihaltebedürftige)  Zeichen  sind  ebenfalls 
nicht schutzfähig und zudem keiner Verkehrsdurchsetzung zugänglich 

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(vgl. BGE 120 II 144 E. 3b.bb  Yeni Raki, BGE 118 II  181 E. 3c  Duo, 
BGE 117 II  321 E. 3  Valser). Die fehlende Unterscheidungskraft  wie 
auch ein absolutes Freihaltebedürfnis können auch beim selben Zei-
chen  gleichzeitig  vorliegen  (vgl.  JÜRG MÜLLER,  Unterscheidungskraft, 
Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in: INGRES (Hrsg.), Marke 
und Marketing, Bern 1990, S. 207; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches 
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Ba-
sel 1996, Markenrecht, S. 34).

Dass  eine  Angabe  neuartig,  ungewohnt  oder  fremdsprachig  ist, 
schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, 
ob  das  Zeichen  nach  dem  Sprachgebrauch  oder  den  Regeln  der 
Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als 
Aussage über  bestimmte Merkmale  oder  Eigenschaften der  gekenn-
zeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird (Urteil des Bun-
desgerichts  4C.439/2006 vom 4. April  2007 E. 5.1  Eurojobs mit  Ver-
weis  auf  BGE 108 II  487 E. 3  Vantage,  BGE 104 Ib 65 E. 2  Oister 
Foam,  BGE  103  II  339  E.  4c  More,  Urteil  des  Bundesgerichts 
4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 3.1  Discovery Travel & Adven-
ture Channel, veröffentlicht in sic! 2004 400).

2.2 Marken sind im Gesamteindruck aus der Sicht der Abnehmerkreise 
zu  beurteilen,  an  die  das  Angebot  der  Waren  oder  Dienstleistungen 
gerichtet  ist  (LUCAS DAVID,  in:  Kommentar  zum  schweizerischen 
Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, 
MSchG Art. 2  N. 8 f.). Das Kriterium für  die  leichte  Erkennbarkeit  des 
beschreibenden Charakters bilden die im Einzelfall beanspruchten Waren 
oder  Dienstleistungen.  An  die  Stelle  einer  bei  abstrakter  Betrachtung 
vorhandenen  Mehrdeutigkeit  eines  Zeichens  kann  nämlich  ein 
eindeutiger  Sinn  mit  beschreibendem  Charakter  treten,  sobald  das 
Zeichen  in  Beziehung  zu  einer  bestimmten  Ware  oder  Dienstleistung 
gesetzt  wird  (Urteil  des  Bundesgerichts  4A.5/2004  vom 25. November 
2004  E.  3.3  Firemaster, veröffentlicht  in  sic!  2005 278).  Im  Falle 
mehrdeutiger Zeichen ist entsprechend zu prüfen, welche Bedeutung im 
Zusammenhang  mit  den  beanspruchten  Waren  und  Dienstleistungen 
dominiert  und  deshalb  für  die  markenrechtliche  Beurteilung 
ausschlaggebend  ist  (Entscheid  der  Rekurskommission  für  geistiges 
Eigentum [RKGE] vom 27. Januar 2004 E. 7 Europac, in sic! 2004 671).

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3.

3.1 Das  Zeichen  TRABECULAR  METAL  wird  für  "chirurgische  und 
ärztliche  Apparate  und  Instrumente;  Prothesen,  Endoprothesen  und 
Revisionsprothesen  und  deren  Bestandteile  insbesondere  Acetabu-
lum-Komponenten,  Femur-  und  Humerusschäfte  und  Gelenkersatz-
komponenten,  künstliche chirurgische Knieimplantate und Wirbelsäu-
lenimplantate sowie deren Teile" beansprucht. 

Es ist davon auszugehen, dass die massgebenden Verkehrskreise sich 
hier - zumindest die chirurgischen und ärztlichen Apparate und Instru-
mente betreffend -  in  erster  Linie  aus Ärzten und anderen medizini-
schen  Fachpersonen  zusammensetzen.  In  Bezug  auf  die  Prothesen 
und Implantate macht die Beschwerdeführerin zwar zu Recht geltend, 
dass sich die Patienten diese mitunter selbst aussuchen bzw. bei de-
ren Wahl mitbestimmen. Dies dürfte aber nur in Ausnahmefällen und 
zudem nur auf solche Patienten zutreffen, die sich die nötigen Informa-
tionen über medizinische Fragen und Fachausdrücke verschafft haben. 
Demnach  setzen  sich  die  massgeblichen  Verkehrskreise  aus  Ärzten 
und medizinischen Fachpersonen, sowie - bei Prothesen und Implan-
taten  -  in  begrenzter  Zahl  auch  aus  gut  informierten  medizinischen 
Laien zusammen. Soweit daher die konkrete Unterscheidungskraft des 
Zeichens TRABECULAR METAL geprüft  wird, ist  bei  der Beurteilung 
der Schutzfähigkeit dieses Zeichens auf deren Sichtweise abzustellen.

Für die Beurteilung eines allfälligen Freihaltebedürfnisses wäre demge-
genüber die Sichtweise der Konkurrenten der Hinterlegerin einer Marke 
massgebend (CHRISTOPH WILLI,  Markenschutzgesetz, Zürich 2002, Art. 2 
N. 44). Im vorliegenden Fall  handelt  es sich dabei  um Unternehmen, 
welche gleiche oder ähnliche Produkte herstellen und anbieten.

3.2 Das Zeichen TRABECULAR METAL setzt sich aus den Begriffen 
"trabecular"  und "metal"  zusammen. Es  sind  dies  beides  Begriffe  in 
englischer Sprache. "Trabecular" ist in der englischen Sprache ein Ad-
jektiv aus dem medizinischen Bereich, das mit "trabekulär" übersetzt 
wird (http://dict.leo.org > Englisch-Deutsch: trabecular, adj. [med.]: tra-
bekulär; vgl. auch trabecula, of bone [pl. trabeculae] [anat.]: das Kno-
chenbälkchen und bone trabecula [anat.]: das Knochenbälkchen). Laut 
dem klinischen Wörterbuch Psychrembel  steht  "Trabecula"  lateinisch 
für Bälkchen, Trabekel (Psychrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Auf-
lage, Berlin, New York 2007, S. 1936). "Metal" ist das englische Wort 

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für "Metall" (http://dict.leo.org > Englisch-Deutsch, besucht am 4. Feb-
ruar 2008). 

"Trabecular" kann von den Adressaten als englischsprachiges Adjektiv 
aufgefasst  werden;  nahe  liegt  aber  auch  der  Schluss  auf  das  fast 
gleich lautende lateinische Wort "trabecula" bzw. das deutsche "Trabe-
kel",  "trabekulär"  oder  das  französische  "trabécule", 
"trabéculaire" (Dictionnaire illustré des termes de médecine, 29. Aufl., 
Paris 2006, S. 862, le Grand Robert de la langue française, elektroni-
sche  Version)  und  das  italienische  "trabecola", 
"trabecolare" (Devoto/Oli, edizione 2004-2005, elektronische Version). 
Medizinische  Fachwörter  dürften  heute  Ärzten  und  medizinischen 
Fachpersonen sowie auch den erwähnten,  sich speziell  für mögliche 
Prothesen  oder  Implantate  interessierenden  und  daher  um entspre-
chende  Informationen  nachsuchenden  medizinischen  Laien  in  engli-
scher bzw. in lateinischer Sprache bekannt sein. Das englische Wort 
"metal" ist mit  dem deutschen "Metall" respektive dem französischen 
"métal" nahezu identisch und dem italienischen "metallo" sehr ähnlich. 

Es ist daher davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrs-
kreise die beiden Wörter "trabecular" und "metal" bzw. deren Kombina-
tion  als  "trabekuläres  Metall"  bzw. "bälkchenförmiges  Metall"  verste-
hen.

3.3 Die beanspruchten Waren lassen sich in zwei Kategorien einteilen: 
Zum einen geht es um "Prothesen, Endoprothesen und Revisionspro-
thesen und deren Bestandteile insbesondere Acetabulum-Komponen-
ten,  Femur-  und  Humerusschäfte  und  Gelenkersatzkomponenten; 
künstliche chirurgische Knieimplantate und Wirbelsäulenimplantate so-
wie deren Teile", zum anderen um "chirurgische und ärztliche Apparate 
und Instrumente". 

3.3.1 Eine Prothese ist ein künstlicher Ersatz eines fehlenden Körper-
teils  (Duden,  Die  deutsche  Rechtschreibung,  Mannheim,  Leipzig, 
Wien, Zürich, 24. Aufl., 2006, S. 813). Implantate sind dem Körper ein-
gepflanzte Gewebestücke oder Ähnliches (Duden, a.a.O.,  S. 525); in 
der Warenliste wird präzisiert, dass es sich um künstliche Implantate 
handelt. 

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Prothesen und künstliche  Implantate  können  -  unter  anderem -  aus 
Metall hergestellt werden. "Metal" beschreibt somit deren Beschaffen-
heit.

Das Zeichen TRABECULAR METAL lässt, wenn es im Zusammenhang 
mit Prothesen und Implantaten verwendet wird, folglich darauf schlies-
sen, dass diese - ob ausschliesslich oder nicht kann dahingestellt blei-
ben - aus Metall bestehen, und dieses trabekulär, d.h. bälkchenförmig 
ist.

Die Liste der im vorliegenden Fall beanspruchten Waren hält fest, dass 
es sich insbesondere um Prothesen und künstliche Implantate für die 
Gelenkpfanne des Hüftgelenks (Acetabulum),  für Oberschenkel-  (Fe-
mur) und Oberarmknochen (Humerus) sowie für Knie und Wirbelsäule 
handelt. Dies sind Prothesen und künstliche Implantate welche Kno-
chen entsprechen. Knochen bestehen im Innern aus einem schwam-
martigen  Gerüstwerk  feiner  Knochenbälkchen  (vgl.  Knochengewebe, 
in: Pschyremel, a.a.O., S. 996). Dieser Teil des Knochengewebes kann 
aufgrund der Bälkchenstruktur mit dem Begriff "trabekulär" bzw. "bälk-
chenförmig" beschrieben werden. In der Fachliteratur findet sich denn 
auch  der  Begriff  "trabekulärer  Knochen"  (z.B.  neben  vielen:  RICHARD 
WEINKAMER, Der Umbauprozess im trabekulären Knochen, Max-Planck-
Gesellschaft,  Jahrbuch 2005,  www.mpg.de  >  Bilder,  Berichte,  Doku-
mente > Dokumentation > Jahrbuch > Jahrbuch 2005 > MPI für Kollo-
id- und Grenzflächenforschung, Potsdam-Golm, besucht am 13. Febru-
ar 2008). Wenn das Adjektiv "bälkchenförmig" oder "trabekulär" im Zu-
sammenhang mit dem Material für Prothesen oder künstliche Implan-
tate,  welche  Knochen  ersetzen,  verwendet  wird,  zeigt  es  somit  an, 
dass diese dem Knochengewebe nachgebildet sind. 

Der Begriff "trabecular metal" beschreibt also einerseits das Material - 
Metall - aus dem Prothesen und Implantate hergestellt werden, ander-
seits die -  gewissem Gewebe ähnliche - Art  wie dieses Material  ge-
formt ist. Daraus folgt,  dass sich die angemeldete Marke TRABECU-
LAR METAL im Zusammenhang mit  den hier zur Diskussion stehen-
den Waren ausschliesslich als Beschaffenheitsangabe erweist, die ge-
eignet ist  im Verkehr ohne Fantasieaufwand die Art  und Zusammen-
setzung der Ware, auf die sie sich bezieht, anzugeben. Er beschreibt 
eine wichtige Eigenschaft der Waren, nicht aber deren Herkunft. 

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Nicht von Bedeutung ist die Frage, ob das Zeichen allenfalls auch für 
andere Prothesen und Implantate, bei denen das entsprechende Kör-
pergewebe anders, d.h. nicht bälkchenförmig, strukturiert ist (vgl. "ins-
besondere" in der Warenliste), verwendet wird bzw. werden könnte. Ist 
ein Zeichen nämlich für ein Erzeugnis unmittelbar beschreibend, lässt 
es  sich  auch  für  den  Oberbegriff  dieses  Erzeugnisses  selbst  dann 
nicht als Marke schützen, wenn es für andere unter den selben Ober-
begriff fallende Erzeugnisse nicht beschreibend ist (RKGE vom 29. Juli 
2003 in sic! 2004 220 E. 12 smartModule/smartCore).

3.3.2 Die Warenliste umfasst, wie bereits erwähnt, auch "chirurgische 
und ärztliche Apparate und Instrumente". 

Es  ist  davon  auszugehen,  dass  chirurgische  und  ärztliche  Apparate 
und Instrumente häufig aus Metall hergestellt werden bzw. einen Me-
tallanteil  aufweisen. TRABECULAR METAL könnte somit auch in Be-
zug auf diese Waren als Hinweis auf deren Beschaffenheit aufgefasst 
werden. Wie das Zeichen bzw. dessen Schutzfähigkeit  in dieser Hin-
sicht zu beurteilen wäre, kann hier indessen offen gelassen werden.

Die angesprochenen Verkehrskreise können das Zeichen in Bezug auf 
diese Waren nämlich auch als deren Einsatz- bzw. Verwendungszweck 
definierend verstehen: TRABECULAR METAL als Bezeichnung für chi-
rurgische und ärztliche Apparate und Instrumente, die sich für den Ge-
brauch im Zusammenhang mit trabekulärem Metall eignen. TRABECU-
LAR METAL beschreibt somit den Gebrauchszweck dieser Waren. 

Damit erweist sich das Zeichen auch bezüglich den Waren "chirurgi-
sche und ärztliche Apparate und Instrumente" als beschreibend. 

3.4 Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, die Warenliste mit 
dem Zusatz "alle die genannten Waren mit Metallbeschichtung" einzu-
tragen. 

Damit  macht  die  Beschwerdeführerin  zwar  selber  deutlich,  dass  die 
Waren eine Beschichtung aus Metall haben; an der Feststellung, dass 
das  Zeichen  bezüglich  der  beanspruchten  Waren  beschreibend  ist, 
vermag diese Einschränkung indessen nichts zu ändern. 

Der Eventualantrag führt  deshalb zu keiner anderen Beurteilung des 
Zeichens.

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3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zeichen TRABECU-
LAR METAL für die beanspruchten Waren beschreibend, d.h. nicht un-
terscheidungskräftig  ist. Dass sich das Zeichen im Geschäftsverkehr 
durchgesetzt hätte, wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet 
und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. 

TRABECULAR METAL ist folglich dem Gemeingut zuzurechnen.

Ob am Zeichen TRABECULAR METAL ein absolutes Freihaltebedürf-
nis besteht, kann unter diesen Umständen offen bleiben.

Die  Vorinstanz  hat  dem  zur  Anmeldung  gebrachten  Zeichen 
Nr. 57948/2006 in Bezug auf die beanspruchten Waren den Marken-
schutz somit zu Recht verweigert.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

4.
Bei  diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die 
Gerichtsgebühr  zu  tragen  (Art. 63  Abs. 1VwVG).  Die  Spruchgebühr 
des  Beschwerdeverfahrens ist  nach  Umfang  und  Schwierigkeit  der 
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien 
zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2  Abs. 1 des Reglements 
vom 11. Dezember 2006 über Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht,  VGKE,  SR 173.320.2).  Bei  Markeneintra-
gungsgesuchen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr 
richtet  sich demnach nach dem Streitwert  (Art. 4 VGKE). Die Schät-
zung des Streitwertes hat sich an den Erfahrungswerten zu orientie-
ren, wobei bei  eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streit-
wert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf 
(Urteil des Bundesgerichts 4A.116/2007 vom 27. Juni 2007 E. 3.3 mit 
Hinweisen).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.
Die  Kosten  des  Beschwerdeverfahrens  im  Umfang  von  Fr.  2'500.- 
werden  der  Beschwerdeführerin  auferlegt  und  mit  dem  geleisteten 

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B-6070/2007

Kostenvorschuss  von  Fr.  3'000.-  verrechnet.  Der  Restbetrag  von 
Fr. 500.-  wird  der  Beschwerdeführerin  nach  Eintritt  der  Rechtskraft 
dieses Urteils zurückerstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (mit Gerichtsur-

kunde)

Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Bernard Maitre Beatrice Brügger

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14  Beschwerde  in  zivilrechtlichen 
Angelegenheiten  geführt  werden  (Art.  72  ff.,  90  ff.  und  100  des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die 
Begehren,  deren  Begründung  mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die 
Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, 
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 25. April 2008

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