# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 372a2513-c2a3-5394-af71-60d894637c44
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.05.2006 52.2006.159
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-159_2006-05-29.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.159

   

  	
  Lugano

  29 maggio
  2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi e Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 8 maggio 2006 di

 

 

	
   

  	
  RI 1

  patrocinato dall' PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 26 aprile 2006 (n. 15705) del Giudice dell'istruzione e dell'arresto, che
  conferma la decisione 24 aprile 2006 (n. 14) con cui il Dipartimento delle
  istituzioni ha ordinato la carcerazione del ricorrente in vista del suo
  allontanamento;

  

 

 

 

vista la risposta 11 maggio
2005 del Dipartimento delle istituzioni;

 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) Il
cittadino guineano RI 1 (1° novembre 1985) è entrato in Svizzera il 9 agosto
2000 sotto le false spoglie di __________ (1° gennaio 1983), richiedendo l'asilo.

Con decisione 20 febbraio 2001, confermata
su ricorso il 27 aprile successivo dalla Commissione svizzera di ricorso in
materia di asilo (CRA), l'Ufficio federale dei rifugiati (UFR) non è entrato
nel merito della sua domanda. Analoga sorte hanno avuto le tre sue successive richieste
d'asilo depositate, rispettivamente, il 22 aprile 2002, 7 dicembre 2003 e
nell'estate del 2005.

Nell'ambito delle varie domande, egli aveva
fornito più volte false generalità o indicazioni, rendendosi inoltre
irreperibile dopo le relative decisioni.

 

b) Il ricorrente è padre di __________,
nato il 9 novembre 2003 da una relazione con la cittadina elvetica __________,
che egli ha riconosciuto ufficialmente il 10 febbraio 2005.

Il 25 aprile 2005 la Sezione dei permessi e
dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha dichiarato irricevibile
la domanda di RI 1 volta a ottenere il rilascio di un permesso di dimora a titolo
di ricongiungimento familiare con __________ con il quale intrattiene dei
rapporti assai limitati.

Il diniego è stato confermato, in ultima
istanza, dal Tribunale federale il 5 ottobre 2005.

 

c) In Svizzera il ricorrente ha inoltre subìto
due condanne penali, per complessivi 85 giorni di detenzione, oltre ad una
multa per infrazioni alla LStup.

Da ultimo, il 23 novembre 2005, egli è
stato condannato dal Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois a
45 giorni di detenzione per infrazione alla LDDS.

L'insorgente ha iniziato a scontare
quest'ultima pena l'11 marzo 2006 in Ticino.

Benché la sua scarcerazione fosse prevista
per il 25 aprile 2006, il 20 aprile egli è stato invitato a imbarcarsi su un
volo previsto il giorno stesso per la Guinea, inutilmente.

 

 

                                  B.   Ritenuto
che RI 1 continuava a sottrarsi al proprio allontanamento, rendendone difficile
l'esecuzione, con decisione 24 aprile 2006 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione
del Dipartimento delle istituzioni ha ordinato la sua carcerazione per la durata
di tre mesi sulla base dell'art. 13b cpv. 1 lett. c e d LDDS.

 

Il provvedimento è stato convalidato il 26
aprile 2006 dal Giudice dell'istruzione e dell'arresto (in seguito: GIAR), il
quale ha rilevato come l'interessato non avesse collaborato con le autorità sottraendosi
più volte al suo allontanamento e avesse dato prova di non volersi adeguare
all'ordinamento elvetico.

 

 

                                  C.   Contro
quest'ultima pronunzia RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo di essere immediatamente scarcerato.

Innanzitutto il ricorrente contesta la
competenza del GIAR a statuire in materia di misure coercitive, sostenendo che tale
giudice non garantisce quell'imparzialità oggettiva sancita dal diritto federale
e internazionale. A suo dire, il magistrato chiamato a confermare la
carcerazione può essere influenzato dal suo ruolo di giudice penale
dell'istruzione e dell'arresto.

Sostiene pure che la lontananza della struttura
carceraria, in quanto ubicata a Basilea, impedisce a suo figlio e a suo
fratello di rendergli regolarmente visita e al suo legale di assisterlo adeguatamente.

Critica inoltre l'autorità dipartimentale
per avere tentato di rinviarlo in Guinea, mentre scontava la pena inflittagli
dal giudice istruttore vodese.

In ogni caso ritiene la decisione contraria
al principio di proporzionalità.

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del gravame si oppone il Dipartimento delle istituzioni con argomenti di cui si
dirà - se necessario - in seguito, mentre il GIAR non ha presentato osservazioni.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 31 LALMC) e la
legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato
dalla decisione impugnata, è certa (art. 43 PAmm).

Il ricorso, tempestivo (art. 31 LALMC e 46
cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.

 

 

                                   2.   Il
ricorrente contesta innanzitutto la competenza del GIAR a statuire in materia
di misure coercitive, sostenendo che tale magistrato non garantirebbe quel
grado d'imparzialità che tanto il diritto federale quanto quello internazionale
esigono dall'autorità giudiziaria chiamata ad esaminare la legalità e 
l'adeguatezza della carcerazione in vista dello sfratto.

 

2.1. Occorre preliminarmente rilevare che,
giusta l’art. 73 cpv. 2 secondo periodo Cost. cant., i tribunali non possono
applicare norme cantonali che fossero contrarie al diritto federale.

Pertanto, allo scopo di rispettare il
principio della preminenza del diritto superiore, l’autorità di ricorso può esaminare la compatibilità
di una norma di diritto cantonale con il diritto federale e internazionale e può paralizzarne
l’applicazione in caso di esame di atti concreti. Non può invece annullarla o
modificarla operando un controllo astratto (abstrakte Normenkontrolle)
della norma stessa (Scolari, Diritto amministrativo,
Parte generale, 2. ed., n. 375 segg. e riferimenti).

 

2.2. Ferma questa importante premessa,
bisogna considerare che, giusta l'art. 5 n. 4 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101),
ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione
ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida,
entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la
scarcerazione se la detenzione è illegale.

Inoltre, secondo l'art. 6 n. 1 primo
periodo CEDU, ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un
termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito
per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri
di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga
rivolta.

Riprendendo in sostanza quanto sancito
dalla menzionata convenzione internazionale, a livello federale l'art. 30 cpv.
1 primo periodo Cost prevede che nelle cause giudiziarie ognuno ha diritto di essere
giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito,
indipendente e imparziale.

Per quanto qui interessa, dal profilo della
legge federale concernente misure coercitive in materia di diritto degli
stranieri, l'art. 13c cpv. 2 LDDS dispone che la legalità e l’adeguatezza della
carcerazione di una persona straniera in vista del suo allontanamento e della
sua espulsione sono esaminate da un’autorità giudiziaria il più tardi entro 96
ore, dopo audizione in procedura orale.

Ritenuto che spetta ai cantoni determinare
la competente autorità giudiziaria, con la legge cantonale di applicazione alla
legge federale testé menzionata, il Cantone Ticino ha assegnato il ruolo di giudice
delle misure coercitive al Giudice dell'istruzione e dell'arresto (GIAR; art. 4
LALMC). Questi è competente per confermare la carcerazione o la proroga della
stessa e per ordinare la perquisizione domiciliare o di altri locali e la
scarcerazione (art. 5 LALMC).

 

2.3. Il Tribunale federale ha già avuto
modo di precisare quali sono i requisiti che deve adempiere l'autorità
giudiziaria designata dall'art. 13c cpv. 2 LDDS.

In questo senso, i cantoni di Berna (DTF
121 II 53, consid. 2 e 3), Vallese (STF 2A.251/1995 del 29 giugno 1995, consid.
1 e 2) e Ginevra (STF 2A.208/1995 del 6 giugno 1995, consid. 1) sono stati
sconfessati dell'alta Corte federale per avere conferito, nelle loro rispettive
normative, ad un giudice istruttore il ruolo di autorità competente a statuire
sulla legalità e l’adeguatezza della carcerazione di una persona straniera in
vista del suo allontanamento e della sua espulsione (v. anche Hugi Yar, in:
Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, n. 7.12 segg.).

Secondo il Tribunale federale, tale
magistrato non può essere considerato come un' "autorità giudiziaria"
ai sensi dell'art. 13c cpv. 2 LDDS. Dopo avere precisato che quest'ultima
disposizione va intesa alla luce dei principi che scaturiscono dall'art. 5 n. 4
CEDU, la nostra massima istanza ha rilevato come il giudice istruttore, pur esercitando
funzioni giudiziarie, non abbia competenze giurisdicenti e giudicanti, ragione
per cui non può essere equiparato ad un tribunale, così come preteso dalla
disposizione di diritto internazionale appena menzionata (DTF 121 II 53 consid.
2).

L'Alta Corte federale ha poi aggiunto che l'autorità giudiziaria chiamata a
pronunciarsi sulla legittimità e sull'adeguatezza della carcerazione, dev'essere
non solo imparziale e indipendente negli effetti, ma anche in grado rendere verosimile
verso l'esterno questa sua imparzialità e indipendenza. Condizione quest'ultima
che, sempre secondo il Tribunale federale, il giudice istruttore non adempie. Trattandosi
infatti di un magistrato a cui spetta principalmente il compito di condurre le
inchieste penali e di ordinare nell'ambito di un procedimento penale l'arresto
di una persona, vi è il rischio che, dovendo pronunciarsi anche in materia di
misure coercitive, egli possa essere influenzato nell'esercizio di questa sua
ulteriore competenza dal diritto penale. Inoltre nella persona straniera detenuta
potrebbe insinuarsi il sospetto che la sua carcerazione in vista dello sfratto
sia da addebitare a motivi di ordine penale (DTF 121 II 53 consid. 3). In altri
termini, i giudici di Losanna hanno considerato che la soluzione di assegnare
al giudice istruttore la funzione di giudice dell'arresto in materia di misure
coercitive non offra sufficienti garanzie riguardo all'imparzialità oggettiva di
questo magistrato (sulla nozione di imparzialità soggettiva e oggettiva cfr:
Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, IIa ed., n. 415
segg. ad art. 6 EMRK).

Inoltre, secondo la più autorevole dottrina,
proprio in virtù delle competenze penali che sono principalmente attribuite al
giudice istruttore, vi è la possibilità concreta che uno straniero compaia
davanti allo stesso giudice per la stessa fattispecie, ma per essere giudicato
in applicazione di due leggi di natura completamente diversa (Zünd,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP
7/95, pag. 856; Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et
en droit d'asile, Basilea 1977, pag. 312-313).

 

2.4. Occorre pertanto esaminare se a
livello cantonale il GIAR possa costituire un'autorità giudiziaria ai sensi
dell'art. 13c cpv. 2 LDDS, rispettosa dei principi testé illustrati.

Il GIAR è stato istituito
nell'ambito di una revisione del CPP e la sua figura è regolamentata nella
Legge organica giudiziaria civile e penale (LOG) nella parte riservata al
"penale in specie".

Secondo l'art. 60a LOG, i GIAR esercitano
il controllo sull'operato dei procuratori pubblici secondo le competenze
attribuite loro dalla legge. Competente a decidere in materia di privazione e
di limitazione della libertà personale e sui reclami contro tutti i
provvedimenti e le omissioni del Procuratore pubblico (art. 279 e 280 cpv. 1
CPP), il GIAR è quindi, sotto questo profilo, un'autorità giudicante, e la sua
figura non coincide con quella del giudice istruttore, al quale spetta
soprattutto il compito di compiere delle indagini. Pertanto si tratta indubbiamente di un magistrato che,
per il genere di funzioni esercitate, va considerato alla stregua di un "tribunale", nel senso del termine inteso dall'art. 5 n. 4 CEDU.

 

Il GIAR adempie poi i requisiti di
indipendenza e imparzialità sanciti dalla legge allorquando agisce nel suo
ruolo originario di magistrato penale. Diversa è invece la situazione se è chiamato
ad esercitare la funzione di giudice delle misure coercitive. Alla stessa
stregua di un giudice istruttore, egli difetta infatti di quel grado di imparzialità
oggettiva che, in quanto autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 13c cpv. 2
LDDS, deve garantire, almeno formalmente, in virtù dell'art. 5 n. 4 CEDU.

In effetti, come giustamente rilevato da
alcuni autori in dottrina, dal profilo pratico il fatto che il GIAR possa avere
già incontrato la persona interessata in un contesto penale (ad esempio per i
risvolti penali della fattispecie di cui all'art. 13a lett. e LDDS) illustra
l'eventualità che il Tribunale federale, con le sentenze precedentemente citate,
mira proprio ad evitare (cfr. Capella/Gar-bani, Misure coercitive nel diritto
degli stranieri: questioni aperte, RDAT I-2000, pag. 93).

Significativo sotto questo aspetto è del
resto il fatto che lo stesso Consiglio di Stato, nel suo messaggio n. 4598 del
20 novembre 1996 concernente la LALMC (pag. 4 e 5), ha sottolineato come "la
preoccupazione palesata dal legislativo in relazione alla modifica del CPP
coincideva unicamente con il desiderio di creare un magistrato sì indipendente,
ma solo rispetto agli altri organi penali", concludendo quindi che il GIAR, quale giudice delle misure coercitive, non garantirebbe
quell'imparzialità pretesa dall'art. 5 n. 4 CEDU.

Malgrado ciò, il 17 aprile 1997 il Legislativo cantonale ha deciso di assegnare
al GIAR la competenza di esaminare la legalità e l'adeguatezza della
carcerazione in materia di misure coercitive. Seguendo l'opinione espressa
dalla Commissione della legislazione nel suo rapporto dell'11 marzo 1997, il
Parlamento cantonale ha in sostanza ritenuto come gli argomenti addotti dal Consiglio
di Stato non valessero per il GIAR, il quale, a differenza del giudice
istruttore, rappresenta un'autorità giudiziaria che adempie i requisiti di indipendenza
e di imparzialità pretesi dal diritto di rango superiore.

Certo, come affermato nel suo rapporto dalla predetta commissione, il GIAR non
ha la facoltà di raccogliere prove e di decidere il merito dei procedimenti
penali di cui deve occuparsi. Tuttavia, secondo quanto illustrato sopra (cfr.
consid. 2.3.), l'autorità giudiziaria chiamata a decidere sulla legalità e
l'adeguatezza della carcerazione non deve essere solo un'autorità indipendente
e imparziale, ma deve anche rendere verosimile di esserlo effettivamente e il
solo fatto che il GIAR sia un magistrato dell'ordine penale non permette di
affermare che questo requisito sia dato.

D'altra parte, proprio
il caso in rassegna rivela l'esistenza del rischio di confusione
tra i diversi ruoli del GIAR a causa delle funzioni
assegnategli in ambito amministrativo e penale. In effetti durante la sua presenza sul territorio elvetico, RI 1 è stato arrestato
per avere commesso diversi reati penali, e quindi sottoposto all'esame del GIAR
per la conferma di questo provvedimento per poi essere nuovamente tradotto
davanti alla medesima autorità di giudizio nel presente caso per la conferma
della misura coercitiva adottata nei suoi confronti dal Dipartimento delle
istituzioni.

Sempre nel suo rapporto dell'11 marzo 1997,
la Commissione della legislazione incaricata di esaminare il messaggio governativo
del 20 novembre 1996 ha inoltre osservato come in ogni caso la garanzia di un giudizio
imparziale da parte di un tribunale indipendente sia in Ticino assicurata dalla
possibilità di sottoporre la decisione di convalida della carcerazione pronunciata
dal GIAR al Tribunale cantonale amministrativo.

L'argomento, ripreso dal Dipartimento delle istituzioni nelle osservazioni al
presente gravame, non può essere condiviso. L'art. 5 n.
4 CEDU esige infatti un esame rapido della carcerazione da parte di un giudice
(Messaggio sulla legge federale concernente misure coercitive in materia di
diritto degli stranieri, FF 1994 I 295 e 296) e nel nostro cantone tale esame
deve essere effettuato entro il giorno successivo all'ordine di carcerazione
(art. 27 LALMC). Giusta l'art. 13c cpv. 2 LDDS, questo controllo deve inoltre
avvenire dopo audizione in procedura orale del diretto interessato.

Il rispetto dei vari principi procedurali deducibili dalle predette disposizioni
legali dev'essere però garantito già dinnanzi all'autorità di giudizio di prime
cure. Se così non fosse, gli stranieri interessati si
troverebbero ogni volta nell'obbligo di ricorrere contro la conferma della
carcerazione al fine di ottenere la decisione di un'autorità giudiziaria
indipendente e imparziale. Il che, oltre che a far slittare il controllo
giudiziale del provvedimento da parte di una autorità rispettosa dei requisiti
previsti dall'art. 5 n. 4 CEDU al di là dei limiti temporali imposti da questa
stessa norma, condurrebbe ad una situazione chiaramente in contrasto con i
criteri di economia processuale che devono pur sempre informare anche questo
genere di cause.

 

2.5. In siffatte circostanze, bisogna
pertanto ritenere che la scelta operata dal legislatore
ticinese di assegnare al GIAR l'esame della carcerazione in materia di misure
coercitive non è conforme ai dettami che scaturiscono dal diritto di rango
superiore e segnatamente dai combinati agli art. 13c cpv. 2 LDDS e 5 n. 4 CEDU.

 

 

                                   3.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto accolto annullando
la decisione con cui il GIAR ha confermato l'ordine di carcerazione in vista dell'allontanamento
emanato dal Dipartimento delle istituzioni, che in mancanza di conferma viene
di conseguenza a cadere, senza che occorra verificare se fosse giustificato nel
merito. 

 

 

                                   4.   Dato
l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese.

Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al
ricorrente, assistito da un avvocato, un'adeguata indennità per ripetibili
(art. 31 PAmm).

Con l'assegnazione di ripetibili
all'insorgente la domanda di assistenza giudiziaria diviene priva d'oggetto.

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 5 e 6 CEDU; 30 cpv. 1 Cost; 73 cpv. 2
Cost. cant.; 13c cpv. 2 LDDS; 4, 5, 27 e 31 LALMC; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto ai sensi dei considerandi.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la decisione 26
aprile 2006 (n. 15705) del GIAR che conferma l'ordine di carcerazione 24 aprile
2006 (n. 14) del Dipartimento delle istituzioni è annullata; 

1.2.   l'ordine di
carcerazione 24 aprile 2006 (n. 14) del Dipartimento delle istituzioni è
dichiarato decaduto per mancata conferma; 

1.3.   è ordinata
l'immediata scarcerazione del ricorrente. 

 

 

                                   2.   Non si
prelevano né tassa di giustizia né spese.

                                         Lo Stato
del Cantone Ticino rifonderà al ricorrente fr. 1'000.– a titolo di ripetibili.

	
   

   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

   

   

   

  .

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario