# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77dbe335-afec-5816-89d5-d8f152175dae
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 25.08.2011 AK.2010.00004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AK-2010-00004_2011-08-25.html

## Full Text

AK.2010.00004

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Tanner Imfeld

Gerichtsschreiberin Lienhard

Urteil vom 26. August 2011

in Sachen

X.___

 

Beschwerdeführer

 

gegen

 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

 

 

 

weitere Verfahrensbeteiligte:

 

1.   Y.___

 

Beigeladener

 

2.   Z.___

 

Beigeladener

 

Beigeladener 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

 

Beigeladener 2 vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty

Wunderlin Klöti Bürgi, Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden

 

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.       Die A.___ AG mit Sitz in F.___ war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 30. Oktober 2007 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Urk. 6/135). Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom 10. Juni 2010 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (Urk. 29).

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2009 (Urk. 6/111) verpflichtete die Ausgleichskasse das ehemalige Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG, X.___, nebst Z.___, dem ehemaligen Geschäftsführer der A.___ AG, und Y.___, einem weiteren ehemaligen Mitglied des Verwaltungsrates, als Solidarhafter zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 226‘584.60. Gleichentags wurden auch die beiden Letztgenannten zur Bezahlung von Schadenersatz im gleichen Betrag verpflichtet (Urk. 6/112-113).

Gegen die Verfügung vom 7. Dezember 2009 erhoben Y.___ und Z.___ am 25. Januar 2010 Einsprache (Urk. 6/127; Urk. 6/128). 

Mit Einspracheentscheid vom 3. Februar 2010 hiess die Ausgleichskasse die von X.___ am 11. Januar 2010 erhobene Einsprache (Urk. 6/120) teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 59‘015.05 (Urk. 6/131 = Urk. 2).

 

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Februar 2010 (Urk. 2) erhob X.___ am 15. Februar 2010 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 10. März 2010 (Urk. 5) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 12. März 2010 (Urk. 7) wurden Y.___ und Z.___ zum Prozess beigeladen. Die Beigeladenen äusserten sich mit Stellungnahmen vom 22. Juni 2010 (Beigeladener 1; Urk. 24) und 23. Juni 2010 (Beigeladener 2; Urk. 25), was den Verfahrensbeteiligten am 2. Juli 2010 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 27). 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       

1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

1.2     Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen Gesetzesanwendung beachten. Besteht hingegen unter einer Mehrheit von Schuldnern Solidarhaftung, so hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195 E. 3). Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belangten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die Ausgleichskasse braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu kümmern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der Ausgleichskasse, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch nehmen will; darin liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10). 

Bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Konkurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden. Der ins Recht gefasste Arbeitgeber wird dadurch nicht eingeschränkt, gegen einen nicht belangten Dritten Rückgriff zu nehmen (BGE 119 V 87 E. 5a). 

 

2.

2.1     Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. 

Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügung vom 7. Dezember 2009 (Urk. 6/111) rechtzeitig erlassen wurde. 

2.2     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 

2.3     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).

2.4         Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten es nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 427 E. 3.1 mit Hinweisen). Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält, denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 E. 3a, 119 V 92 E. 3, je mit Hinweisen).

2.5     Am 30. Oktober 2007 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Urk. 6/135). Am 20. November 2007 wurde erstmals die Auflage des Kollokationsplans und der Verteilungsliste angezeigt (Urk. 6/76); ob ein Konkursverfahren durchgeführt werde, sei jedoch noch nicht klar (vgl. Urk. 6/83). Am 3. Januar 2008 wurde eine erstmalige Arbeitgeberkontrolle für die Kontrollperiode 1. September 2006 bis 30. Oktober 2007 durchgeführt (Urk. 6/87). Das Konkursamt teilte der Beschwerdegegnerin am 7. November 2008 mit, die Eingabefrist laufe bis am 15. Dezember 2008 (Urk. 6/98). Dementsprechend meldete diese am 11. Dezember 2008 die Forderung von Fr. 226`584.60 im Konkursverfahren an (Urk. 6/100). Am 20. März 2009 wurde die Auflage des Kollokationsplans angezeigt (Urk. 6/105) und der Beschwerdegegnerin am 25. März 2009 mitgeteilt, dass sie im Konkurs voll zu Schaden kommen werde (Urk. 6/108).

2.6         Gestützt auf die obgenannte Rechtsprechung ist für den Zeitpunkt des Beginns der zweijährigen Verjährungsfrist frühestens auf das Datum der Auflage des Kollokationsplans am 20. März 2009 abzustellen. Da die Schadenersatzverfügung am 7. Dezember 2009 erging, wurde die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG gewahrt. Dies ist im Übrigen unbestritten.

 

3.

3.1     Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

3.2     Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schaden in der vorliegend zu prüfenden Höhe von Fr. 59‘015.05 liegen ausstehende Beiträge für den Zeitraum vom September bis Dezember 2006 und Januar bis März 2007 zugrunde (vgl. Urk. 2 S. 3; Urk. 6/138 S. 1 f.). Bei den Akten liegen entsprechende Jahresabrechnungen (Urk. 6/13, Urk. 6/49), zahlreiche Mahnungen (Urk. 6/4; Urk. 6/8; Urk. 6/12; Urk. 6/21; Urk. 6/25-26; Urk. 6/29; Urk. 6/32; Urk. 6/35; Urk. 6/40; Urk. 6/54), Betreibungen (Urk. 6/9; Urk. 6/15; Urk. 6/22; Urk. 6/27; Urk. 6/31; Urk. 6/36; Urk. 6/47; Urk. 6/55) und Zahlungsbefehle (Urk. 6/10; Urk. 6/24; Urk. 6/28; Urk. 6/30; Urk. 6/33-34; Urk. 6/45-46; Urk. 6/62; Urk. 6/69). Aus diesen Unterlagen und insbesondere aus der Aufstellung über ausstehende Beitragszahlungen, Verzugszinsen und Mahngebühren (Urk. 6/138; für den den Beschwerdeführer betreffenden Zeitraum vgl. Pos. Nr. 2006-0001 bis 2007-0004) ist ersichtlich, dass sich der Schaden aus der Gegenüberstellung der gemäss Konto-Auszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten und der von der A.___ AG geleisteten Zahlungen ergibt. Diese Gegenüberstellung ist im Konto-Auszug vom 10. März 2010 nachvollziehbar dargestellt (Urk. 6/138). Damit steht fest, dass der von der Beschwerdegegnerin geforderte Schadensbetrag korrekt errechnet wurde, was im Übrigen vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird.

 

4.

4.1     Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit. 

4.2     Art. 14 Abs. 1 AHVG und die  Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 

4.3     Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt.

4.4     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen bereits kurz nach der Gründung - diese erfolgte am 20. Juli 2006 (vgl. Urk. 6/2) - mehrheitlich verspätet oder gar nicht nachgekommen ist. Die Beiträge wurden sehr unregelmässig bezahlt und die Gesellschaft musste immer wieder gemahnt werden und Verzugszinsen bezahlen (vgl. vorstehend E. 3.2; Urk. 6/138). Die geschuldeten Beiträge blieben zu einem erheblichen Teil unbezahlt, was zum Schaden der Beschwerdegegnerin führte. Die Gesellschaft hat damit die gesetzlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten von Art. 14 AHVG und Art. 34 ff. AHVV und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist. 

 

5.

5.1     Nebst dem Erfordernis des widerrechtlichen Vorgehens muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein. 

5.2     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).

5.3     Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

5.4     Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 E. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, H 141/01 vom 8. Juli 2003). 

5.5         Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG am 20. November 2006 erstmals gemahnt wurde und seither mit der Begleichung der geschuldeten Beiträge wiederholt in Verzug geriet, so dass sie mehrfach und mit einer gewissen Regelmässigkeit gemahnt und betrieben werden musste (vgl. vorstehend E. 3.2; Urk. 6/138). Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsfristen im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei bis drei Monate vor dem Konkurs immer klaglos war. Vorliegend kam jedoch die Gesellschaft im gesamten kurzen Zeitraum ihrer operativen Existenz vom 20. Juli 2006 bis 30. Oktober 2007 praktisch nie pünktlich ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nach. 

5.6     Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 121 V 243). 

5.7     Es ist nach Lage der Akten davon auszugehen, dass die Gesellschaft bereits kurze Zeit nach ihrer Gründung unter finanziellen Schwierigkeiten litt und die Beitragszahlungen nur unregelmässig vornahm. Die Ursachen für die finanziellen Schwierigkeiten der A.___ AG sind letztlich für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung: Rechtsprechungsgemäss kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandene Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5). Vorliegend hing der Fortbestand des Unternehmens nicht von einem vorübergehenden Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge ab. Vielmehr ist davon auszugehen, dass angesichts der Liquiditätsprobleme der Gesellschaft und der Unfähigkeit, selbst verhältnismässig geringe monatliche Ratenbeträge zu leisten, diese nicht davon ausgehen durfte, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden können. Das Verhalten der A.___ AG ist deshalb mindestens als grobfahrlässig zu beurteilen. Die Gesellschaft hat somit den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden für die ausgefallenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (nebst Akzessorien) durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht. 

 

6.

6.1     Zu prüfen bleibt, ob auch dem belangten Organ widerrechtliche Handlungen und ein Verschulden vorzuwerfen sind. 

6.2     Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim beitragspflichtigen Arbeitgeber voraus. Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktisch Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.5; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V 11). Die Organstellung endet mit der tatsächlichen Beendigung des Mandates oder dem Ausscheiden aus der Firma und nicht erst mit der Löschung einer bestimmten Eintragung im Handelsregister (BGE 126 V 61). Die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG reicht grundsätzlich nur soweit, als die betreffende Person in Bezug auf die nicht bezahlten Beiträge disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 103 V 123 E. 5; BGE 134 V 401 E. 5.1). 

6.3     Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528).

6.4     Der Beschwerdeführer war vom 3. August 2006 bis 26. April 2007 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 29). Daher kommt ihm formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit abzustellen ist (BGE 123 V E. 5b mit Hinweisen). 

6.5     Als Verwaltungsratsmitglied oblagen dem Beschwerdeführer die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR, an welche angesichts der überschaubaren Organisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 108 V 203 E. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig (vgl. vorstehend E. 5.3) zu werten, sodass der Beschwerdeführer für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzustehen hat, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen. 

Ob der Beschwerdeführer, wie geltend gemacht, nicht Geschäftsführer gewesen ist und keine Gelegenheit erhielt, Einsicht in sämtliche Bücher zu erhalten (vgl. Urk. 1 S. 2 f.), kann infolge der vorstehend genannten hohen Anforderungen an die Sorgfalts-, Kontroll- und Aufsichtspflicht des Verwaltungsrates nicht berücksichtigt werden: Selbst wenn die Geschäftsführung einem anderen Mitglied des Verwaltungsrates obliegt, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Dies war beim Beschwerdeführer der Fall, hielt er doch selbst fest, er habe in seiner neunmonatigen Amtsdauer nicht ein einziges Mal die Buchhaltung oder weiteres geschäftsrelevantes Material einsehen können (Urk. 1 S. 3). Bezüglich der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge hätte dem durch eine einfache Nachfrage bei der Beschwerdegegnerin anlässlich seiner Amtsübernahme abgeholfen werden können. 

Weiter ist die Dauer der Zugehörigkeit zum Verwaltungsrat bei der Beurteilung der Verletzung von Sorgfaltspflichten entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S. 2 f.) nicht massgeblich, hingegen bei der Beurteilung der Verantwortlichkeit in zeitlicher Hinsicht (vgl. vorstehend E. 6.2). Diesem Umstand trug die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid Rechnung, indem sie die Haftung des Beschwerdeführers auf den Zeitraum vor seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat begrenzte. 

 

7.

7.1     Der Beschwerdeführer ist als Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten untätig geblieben. Damit ist er der ihm als formellen Organ dieser Gesellschaft obliegenden Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nicht nachgekommen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist sein Verhalten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Dieses Verhalten ist ohne weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 E. 3c) für den Schaden zu betrachten. Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe liegen nicht vor. Damit ist der Beschwerdeführer für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden nach Art. 52 AHVG in der ihm gegenüber geltend gemachten Höhe von Fr. 59‘015.05  ersatzpflichtig. Auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht einzugehen.

7.2     Der Beigeladene 1 wies darauf hin, er sei erst am 29. August 2007 in den Verwaltungsrat der A.___ AG eingetreten, weshalb die im vorliegenden Verfahren strittige Schadenersatzforderung einen Zeitraum betreffe, für den ihn keine Verantwortlichkeit treffe. Zudem bestreite er den gesamten geltend gemachten Sachverhalt (Urk. 24 S. 2 f.). Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da vorliegend einzig die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers zu prüfen ist. Gleiches gilt für die Stellungnahme des Beigeladenen 2, worin dieser bestreitet, vollamtlicher Geschäftsführer der A.___ AG gewesen zu sein und alle Geschäfte erledigt zu haben (Urk. 25 S. 2). Das Interesse des Beigeladenen an einer Verfahrensbeteiligung besteht nur, aber immerhin, im Hinblick auf einen allfälligen späteren Regressprozess, in welchem der dafür zuständige Zivilrichter nicht an die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts gebunden ist, diese aber notwendigerweise berücksichtigen wird (BGE 119 V 86 E. 5b S. 88). Dementsprechend sind die Vorbringen der Beigeladenen im Rahmen eines allfälligen Regressverfahrens zu prüfen. 

7.3         Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der angefochtene Einspracheentscheid als rechtens erweist.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      X.___

-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

-      Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

-      Rechtsanwalt Oliver Bulaty

-      Bundesamt für Sozialversicherungen

4.         Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).