# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ac9ce10a-57f7-5b4b-b06d-48e08817b544
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.04.1999 12.1999.49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-49_1999-04-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00049

  	
  Lugano

  15 aprile 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Chiesa,
  vicepresidente 

  Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cocchi, astenuto)

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare l'azione di accertamento ex art. 85a LEF in procedura accelerata
(inc. DI.98.327 della Pretura del distretto di Bellinzona) promossa con
petizione 3 novembre 1998 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________ 

   

  

 

chiedente
l'accertamento dell'inesistenza di un credito di fr. 1'500'000.- vantato dalla
convenuta e oggetto del precetto esecutivo __________ dell'UE di Bellinzona,
nonché l'annullamento della stessa esecuzione;

 

domande
cui la convenuta si è opposta e che il pretore, con sentenza 4 febbraio 1999,
ha accolto;

 

appellante
la convenuta che, con allegato 18 febbraio 1999, -in riforma del giudizio
pretorile, postula la reiezione dell'azione;

 

lette le
osservazioni all'appello, presentate dall'attrice il 26 marzo 1999;

 

esaminati gli atti
e i documenti dell'incarto

considera

 

 

in fatto e in
diritto:

 

 

                                   1.   La
vertenza che ha portato alla decisione impugnata trova origine in procedure
esecutive avviate dalla __________ nei confronti della convenuta,
rispettivamente del signor __________, presidente del suo Consiglio di
amministrazione, a dipendenza di un appalto svolto dall'attrice e rimasto impagato
per la somma di fr. 332'389,25. Le opere concernevano la costruzione del nuovo
ristorante __________ di __________ di cui era gerente la __________. In
seguito al fallimento di quest'ultima e alla rinuncia da parte
dell'amministrazione del fallimento ad agire in giudizio contro gli organi della
fallita, l'attrice vi è stata autorizzata in luogo e vece della massa, ma in
suo nome e per proprio conto, in virtù dell'art. 260 LEF.

                                         L'attrice
ha così proceduto sia nei confronti di __________ -amministratore anche della
fallita- sia della convenuta, come amministratrice di fatto della stessa, e in
questo caso per fr. 1'466'745.50, importo pari alla somma dei debiti della
fallita. Reagendo a questa procedura, __________ ha fatto a sua volta intimare
all'attrice un precetto esecutivo per fr. 1'500'000.-, indicando come causa
dell'obbligazione: "Risarcimento danni per procedura esecutiva infondata e
arbitraria nei confronti della __________ " (doc. A).

 

                                         Sostenendo
il benfondato della propria posizione creditoria e dei passi intrapresi,
l'attrice rileva il carattere vessatorio dell'esecuzione avviata nei suoi
confronti e l'infondatezza del credito oggetto della procedura esecutiva in
esame. Invocando il nuovo art. 85a LEF, afferma che l'avvio di una procedura
esecutiva assolutamente infondata costituisce un abuso di diritto e come tale è
in contrasto con il principio della buona fede.

 

                                   2.   La
sentenza impugnata, in particolare di fronte all'opposta tesi di diritto della
convenuta (di cui si dirà, se necessario, nel seguito), rileva le difficoltà
interpretative della nuova norma, in particolare in merito alla legittimazione
attiva. Poiché il capoverso primo dell'art. 85a LEF prevede che l'escusso può
domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell'esecuzione
l'accertamento dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della
concessione di una dilazione, il primo giudice si è posto il problema
fondamentale di sapere se è abilitato all'azione anche l'escusso che ha già
interposto opposizione al precetto esecutivo, sospendendo così la relativa
procedura. Considerato come la dottrina non sia unanime su questo punto, ha
preferito seguire la tesi secondo cui l'interesse all'azione sussiste anche
quando la procedura è stata bloccata dall'opposizione (in particolare Staehelin
/ Bauer / Staehelin, Komm. zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Basilea 1998, vol. 1, p. 840). Ciò corrisponde alla locuzione in ogni tempo
di cui al testo di legge, e tiene conto degli effetti negativi indiretti di
un'esecuzione, come mezzo informativo sulla solvibilità e la reputazione
dell'escusso. Nel merito, ritenuto come l'onere della prova incomba al
convenuto, ha concluso che l'istruttoria non ha confermato in nessun modo le
tesi di quella parte e ha così accolto la petizione.

 

                                   3.   Oggetto
principale dell'appello è l'applicabilità dell'art. 85a LEF. Così come in prima
sede, la convenuta sostiene infatti l'improponibilità dell'azione a dipendenza
della circostanza per cui l'attrice ha tempestivamente provveduto a interporre
opposizione al PE __________ dell'ufficio di Bellinzona.

 

                                         Al
proposito occorre ricordare come in una recentissima decisione -in data 16
febbraio 1999- la Seconda Sezione civile del Tribunale federale, in una causa
svoltasi nel Canton Zurigo, ha chiarito i termini e i limiti del disposto in
oggetto. Secondo questa sentenza (non ancora pubblicata), con l'azione dell'art.
85a LEF è stato creato un ausilio giuridico -oltre quelli già esistenti
previsti dagli art. 85 e 86 LEF- in virtù del quale l'escusso può far accertare
giudizialmente che il debito non esiste, o non esiste più o è stato
dilazionato. La doppia natura dell'azione si esplica relativamente al merito,
ossia all'inesistenza del debito come tale, rispettivamente alla procedura
esecutiva, conferendo al giudice la possibilità, secondo i casi, di annullare o
di sospendere l'esecuzione (cpv. 3). Con particolare riferimento al Messaggio
sulla modifica della LEF (ma anche ad autorevole dottrina), il giudice federale
espone che l'azione in esame -da trattare in procedura accelerata (cpv. 4)-
rappresenta un mezzo d'emergenza ("Notbehelf") in favore dell'escusso
che ha omesso d'interporre opposizione, che non può ottenere la restituzione
del termine per compiere quell'atto in un secondo tempo e che non può provare
l'estinzione o la dilazione del credito, affinché non debba poi ricorrere
all'azione di ripetizione per il pagamento di un indebito (art. 86 LEF). In
altre parole, la nuova azione è data quando il precetto è diventato esecutivo;
di converso, vale la presunzione del carente interesse all'azione se l'escusso
ha già interposto tempestiva opposizione. Questa interpretazione trova parziale
conferma nel testo stesso della norma: infatti, conferendo al giudice la
competenza, se l'azione è ammessa, di annullare o sospendere l'esecuzione, il
legislatore ha sottinteso l'esecutività del precetto; poiché fintanto che
l'opposizione non viene tolta definitivamente, l'esecuzione è sospesa per legge
(art. 78 LEF). 

 

                                   4.   Nel
caso concreto, è pacifico che al PE __________ dell'UE di Bellinzona da parte
della debitrice è stata interposta tempestiva opposizione; ciò che -in
conformità con i principi informativi surriferiti- costituisce ostacolo
insormontabile per poter proporre l'azione prevista dall'art. 85a LEF. A
dipendenza dell'irricevibilità della stessa, non v'è motivo di affrontarne il
merito.

 

                                         Il
giudizio sulle spese segue l'accoglimento dell'appello.

 

                                         Per
tutti questi motivi,

                                         richiamati
per le spese gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

pronuncia:

 

                                    I.   L'appello
18 febbraio 1999 __________, è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 4 febbraio 1999 del Pretore del distretto di Bellinzona
è riformata come segue:

 

                                         1.   La
petizione 3 novembre 1998 __________ è respinta.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 5'000.- e le spese di fr. 100.- restano a carico
della attrice. Essa rifonderà inoltre alla convenuta fr. 9'000.- a titolo di
ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese e la tassa di giustizia della procedura d'appello, per complessivi fr.
3'000.-, già anticipati dall'appellante, sono posti a carico dell'attrice. Essa
rifonderà a __________ la somma di fr. 3'500.- a titolo di ripetibili
d'appello.

 

 

 

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
vicepresidente                                                    Il segretario