# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 083f8793-2688-532c-a6f0-591aaf474c38
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.05.2020 15.2020.37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2020-37_2020-05-13.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2020.37

  	
  Lugano

  13 maggio 2020

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta del giudice:

  	
  Jaques,
  presidente

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Cortese

  

 

 

statuendo nella composizione a
giudice unico (art. 48b LOG) sul ricorso 17 marzo 2020 di

 

	
   

  	
   RI 1 

  (patrocinato dall’__________ PA 1, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano,
o meglio contro il precetto esecutivo emesso il 10 marzo 2020 nell’esecuzione
n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da

 

	
   

  	
  PI 1, __________

  (patrocinata dall’avv. __________ __________
  __________)

  

 

ritenuto

 

in fatto:                   A.   Sulla
scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 10 marzo 2020 dall’Ufficio d’esecuzione (UE) di Lugano, PI
1 pro­cede contro RI 1 per l’incasso della 18a e della 19a
rata di fr. 5'000.– ognuna, oltre agli interessi del 5% rispettivamente
dal 1° gennaio e dal 1° febbraio 2020, pattuite con “contratto cessione quote del 28.6.2018”.

 

                                  B.   Con
ricorso del 17 marzo 2020, RI 1 postula l’annulla­­mento dell’esecuzione, chiedendo
implicitamente, in virtù dell’art. 41 cpv. 1bis
LEF, che l’escutente eserciti la sua pretesa con un’ese­­cuzione in via
di realizzazione del pegno.

                                  C.   Con
osservazioni del 21 aprile 2020 PI 1 si è opposta al ricorso, mentre l’UE si è
rimesso al giudizio della Camera.

 

 

Considerato

 

in diritto:                 1.   Giusta l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via
di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno,
il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il creditore
eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno. Interposto all’autorità
di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti
(CEF) del Tribunale d’appello (art. 3
LPR) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato avvenuta il 13
marzo 2020, il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

 

                                   2.   Il
ricorrente fa valere che il credito posto in esecuzione, in base al contratto
di cessione delle quote sociali della PI 2 sul quale la cedente escutente fonda
la propria pretesa, è garantito da due cartelle ipotecarie di fr. 210'000.–
ognuna gravanti fondi della società ceduta, che sono state emesse
contestualmente alla sottoscrizione del contratto e consegnate all’escutente in
garanzia del prezzo residuo, fissato in fr. 420'000.–. Egli ritiene quindi
di poterla obbligare a procedere con un’esecuzione in via di realizzazione del
pegno anziché in via di pignoramento.

 

                                         Da
parte sua, PI 1 obietta che le cartelle ipotecarie le sono state cedute
fiduciariamente a titolo di garanzia sicché non le conferiscono un pegno nel
senso dell’art. 41 cpv. 1bis LEF, onde l’inapplicabilità della norma e l’irricevibilità del ricorso.
D’altronde, esso andrebbe pure respinto nel merito, siccome l’escusso, nel non
opporsi alle precedenti esecuzioni ordinarie volte all’incasso delle prime diciassette
mensilità, avrebbe confermato per atti concludenti l’esclusione contrattuale
del beneficio d’escussione reale, che a detta dell’escutente andrebbe dedotta
dal fatto che le cartelle consegnate in garanzia gravano fondi di terzi (la PI
2).

 

                                   3.   Per
i crediti garantiti da pegno, l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione
del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF), tosto che l’ufficiale sia informato dell’esistenza
del diritto di pegno (art. 151 cpv. 1 LEF). L’eccezione del cosiddetto
beneficio d’escussione reale prevista dall’art. 41 cpv. 1bis
consente al debitore di pretendere che il creditore venga soddisfatto dapprima
sull’oggetto costituito in pegno e solo in seguito sul resto del suo patrimonio
(DTF 140 III 187 consid. 5.1.4). Il debitore, ove chieda mediante ricorso l’annulla­­mento
dell’esecuzione ordinaria contro di lui promossa prevalendosi di tale
eccezione, deve però dimostrare, in modo chiaro, che il credito posto in
esecuzione è garantito da un pegno nel senso dell’art. 37 LEF (DTF 129 III 362
consid. 1; sentenza della CEF 15.2017.99 del 2 maggio 2018, consid. 2.2).

 

                                3.1   Giusta
l’art. 37 cpv. 3 LEF, l’espressione “pegno” ai sensi della LEF comprende tanto
il pegno immobiliare quanto quello mobiliare, ovvero tutti i pegni regolati in
modo esaustivo dal Codice civile (Erard in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 37 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I,
1999, n. 14 ad art. 37 LEF). Il primo tipo
comprende in particolare l’ipo­­teca (art.
824 segg. CC) e la cartella ipotecaria (art. 842 segg. CC), mentre il
secondo annovera tra altri il pegno manuale (art. 884 segg. CC), il diritto di
ritenzione (art. 895 CC segg.) e il diritto di pegno su crediti e altri diritti
(art. 899 segg. CC) (art. 37 cpv. 1 e 2 LEF). Le altre costruzioni giuridiche
non designate dal Codice civile come tali non sono “pegni” anche se assumono
economicamente lo stesso ruolo, come il deposito di beni mobili o la cessione di
diritti a titolo di garanzia (sentenza della CEF 15.2012.95 del 4 ottobre 2012, RtiD 2013 I 823 n. 48c, consid.
2.1; Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a
ed., 2010, n. 4 ad art. 37 LEF; Erard, op cit. loc. cit.;
Gilliéron, op. cit., n. 15 e 17 ad
art. 37).
In particolare, il trasferimento fiduciario di una cartella ipotecaria
documentale a titolo di garanzia (o la cessione fiduciaria di una cartella
registrale) non conferisce al cessionario alcun diritto di pegno ai sensi dell’art. 37 LEF perché solo il credito (detto astratto
o cartolare) incorporato nella cartella risulta garantito da pegno, non quello
(detto causale) vantato dal cessionario, che è garantito invece dal credito
cartolare o astratto (DTF 140 III 187 consid. 5.1.4; sentenza della CEF
15.1999.197/198 del 31 maggio 2000 consid. 2/a).

 

                                3.2   Nel
caso in esame, le parti hanno convenuto nel contratto di cessione di quote
sociali della PI 2 del 28 giugno 2018 (doc. C accluso al ricorso) quanto segue:

                                         “A garanzia del pagamento dell’importo di CHF
420'000.– vengono emesse, contestualmente alla firma del presente contratto una
cartella ipotecaria al portatore di CHF 210'000.– gravante in quinto rango la
part. 66 RFD di __________ di proprietà
della PI 2 e una cartella ipotecaria al portatore di CH 210'000.–
gravante in secondo rango la quota di comproprietà A di 67.44⁄100 della
part. 1902 RFD di __________ di proprietà della PI 2.

                                         Il debito
ipotecario della società nei confronti delle banche per gli immobili di __________
e __________ restano a carico esclusivo della società, senza alcun obbligo di
solidarietà da parte della Signora PI 1. Anche tutti gli altri debiti della
società restano di esclusiva pertinenza della società. È esclusa ogni
responsabilità della Signora PI 1.

                                         Le succitate
cartelle ipotecarie al portatore verranno consegnate alla Signora PI 1 a
garanzia del pagamento del succitato importo da
parte del Signor RI 1. Le stesse non sono cedibili a terzi. Ad avvenuto
rimborso del succitato importo complessivo di CHF 420'000.–, la Signora PI
1 si impegna a riconsegnare i predetti titoli ipotecari alla società”.

 

                                3.3   Dal
contratto appena riprodotto risulta chiaramente che le due cartelle ipotecarie
al portatore sono state trasferite fiduciariamente ad PI 1 a titolo di garanzia
del credito di fr. 420'000.– posto (parzialmente)
in esecuzione (a concorrenza di due rate di ciascuna fr. 5'000.–) e
non in piena proprietà in novazione del credito residuo di fr. 420'000.–
(novazione che comunque non è più presunta dal 2011: art. 842 cpv. 2 CC; DTF
140 III 184 consid. 5.1.1; sentenza della CEF 14.2015.189 del 4 marzo
2015 consid. 4.5). La garanzia è infatti data a favore del
credito relativo al prezzo residuo delle quote (primo e terzo paragrafo della
clausola di garanzia) ed è questo credito (causale) ad essere stato posto in
esecuzione e non i crediti (astratti) incorporati nelle cartelle ipotecarie. Il
carattere fiduciario e non pieno del trasferimento di proprietà dei titoli
ipotecari si evince d’altronde dalla disposizione secondo cui ad avvenuto
rimborso dei fr. 420'000.– essi devono essere riconsegnati alla società,
ciò che costituisce una delle caratteristiche del trasferimento o della
costituzione fiduciaria della cartella ipotecaria a scopo di garanzia (cosiddetta “Sicherungsübereignung”: sentenza della CEF 14.2003.52 del 9 gennaio 2004 consid. 4.2/c e 4.3
con rinvii).

 

                                         Tale
clausola pare inoltre escludere che le cartelle ipotecarie sia­no state
consegnate all’escutente in pegno manuale, il quale già per legge si estingue
in caso di pagamento del credito garantito, obbligando il creditore
pignoratizio a restituire la cosa mobile gravata dal pegno (art. 889 cpv. 1
LEF). Del resto il ricorrente non ha sostenuto che le cartelle ipotecarie siano
state consegnate ad PI 1 quale pegno manuale. Comunque sia, si volesse anche
ritenere equivoca la questione di sapere se la consegna dei titoli ipotecari è
avvenuta in proprietà fiduciaria o in pegno manuale, il ricorso andrebbe lo
stesso respinto poiché RI 1 non avrebbe dimostrato in modo chiaro, contrariamente
a quanto gl’incombeva (sopra consid. 3), che il credito posto in esecuzione è
garantito da un pegno nel senso dell’art. 37 LEF (già citata sentenza 15.1999.197/198
consid. 2/e).

 

                                3.4   Il
ricorso va pertanto respinto senza che sia necessario esaminare se le parti
hanno eventualmente escluso convenzionalmente il beneficio d’escussione reale.

 

                                   4.   Per
legge non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62
cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

 

Per
questi motivi,

 

pronuncia:              1.   Il ricorso è respinto.

 

                                   2.   Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

 

                                   3.   Notificazione a:

	
   

  	
  –    ;

  –  

   .

   

  

                                         Comunicazione
all’Ufficio d’esecuzione, Lugano.

 

 

Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            Il
vicecancelliere

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.