# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50a2bb30-139a-583f-b6f0-4f41c7ffc774
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 21.01.2005 S 2004 159
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2004-159_2005-01-21.pdf

## Full Text

S 04 159

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 21. Januar 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Vermittlungsfähigkeit

1. … wurde 1975 geboren und ist ledig. Seit dem 1. Oktober 2002 war er bei der 

… GmbH als Geschäftsführer und Shop-Unternehmer tätig. Die Gesellschaft 

besitzt ein Gesellschaftskapital von Fr. 50'000.--. … war und ist heute noch 

als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien und 

einer Stammeinlage von Fr. 45'000.-- im Handelsregister des Kantons … 

eingetragen. Weitere Gesellschafterin ist die … AG mit einer Stammeinlage 

von Fr. 5'000.--, jedoch ohne Zeichnungsberechtigung. Kollektiv zu zweien 

zeichnungsberechtigt ist ferner ... Als Gesellschaftszweck wurden die 

Führung und der Betrieb des … Tankstellen-Shops der … AG in … 

eingetragen. Aus diesem Grund schloss die … AG mit der … GmbH einen 

Pacht- und Betreuungsvertrag mit Wirkung ab 1. November 2002 und einer 

festen Vertragsdauer von 5 Jahren. Am 13. April 2004 kündigte die … AG den 

Vertrag wegen Vertragsverletzung bzw. Schadenszufügung auf den 30. Juni 

2004.

2. Vom 11. August 2004 an erhob der Versicherte Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung. Dieser wurde mit Verfügung vom 23. August 

2004 von der Arbeitslosenkasse Graubünden abgelehnt. Sie begründete den 

Entscheid damit, dass der Versicherte aufgrund seiner nach wie vor 

eingetragenen Funktion und Beteiligung an der Gesellschaft nicht 

vermittlungsfähig sei. Dagegen erhob der Versicherte am 31. August 2004 

Einsprache mit dem Begehren, es sei ihm die Anspruchsberechtigung 

zuzusprechen. Die GmbH existiere zwar noch, doch sei sie seit der Kündigung 

ohne Zweck und Tätigkeit, weshalb er als vermittlungsfähig einzustufen sei.

3. Mit Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2004 wies die Arbeitslosenkasse 

die Einsprache ab. Sie verwies zur Begründung auf die Rechtsprechung des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts wonach Personen, die eine 

arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehielten, keinen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung hätten. Handle es sich um Verwaltungsräte einer 

AG, um geschäftsführende Gesellschafter oder um geschäftsführende Dritte 

einer GmbH, so ergebe sich die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes 

wegen. Diese Personen verfügten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter und 

finanziell Beteiligte über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis und seien 

deshalb nicht vermittlungsfähig. Die blosse Absicht, die Firma zu liquidieren, 

beende die arbeitgeberähnliche Stellung ebenso wenig wie eine 

vorübergehende Stilllegung des Betriebes.

4. Daraufhin erhob der Versicherte am 9. November 2004 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Zusprechung von 

Arbeitslosentschädigung ab 11. August 2004 aufgrund bestehender 

Vermittlungsfähigkeit. Er begründete dies mit dem faktischen Ende der 

Gesellschaft. Die Führung und der Betrieb des …-Shops als alleiniger 

Gesellschaftszweck könne nicht mehr erreicht werden. Eine Aktivierung der 

noch bestehenden Firma sei nicht möglich, denn dazu würde er weiteres 

Kapital und ein Geschäftskonzept benötigen, was ihm jedoch beides fehle. 

Die Gesellschaft werde nun wohl in Konkurs gehen, dies brauche jedoch Zeit. 

Tatsache sei, dass er seit dem 1. Juli 2004 weder eine Arbeit noch einen 

Verdienst habe.

5. In ihrer Vernehmlassung vom 30. November 2004 verwies die 

Arbeitslosenkasse auf ihren Einspracheentscheid und hielt noch einmal fest, 

dass der Beschwerdeführer nach wie vor als Geschäftsführer und 

Gesellschafter der weiterhin bestehenden GmbH eingetragen sei, womit ihm 

die Vermittlungsfähigkeit fehle.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 11. Oktober 

2004 und die zugrunde liegende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 23. 

August 2004. Strittig ist die Frage, ob der Beschwerdeführer für die Zeit ab 

dem 11. August 2004 vermittlungsfähig ist und ihm infolgedessen ein 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.

2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

hat nur diejenige versicherte Person Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG auch 

vermittelbar ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat entschieden, 

dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, 

keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (vgl. BGE 120 V 521 

ff.; 122 V 270 ff.; 123 V 234 ff.). Dies wurde damit begründet, dass ein solches 

Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss 

anwendbaren Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe. Laut dieser 

Bestimmung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als 

finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss Rechtsprechung ist der Ausschluss der 

in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom 

Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen und nicht nur für die 

Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (BGE 113 V 74).

b) Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen 

(vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bern 1987, Band I, Art. 31, 

Nr. 43). Es soll insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass 

der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch unkontrollierbar 

ist, weil sie diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich 

beeinflussen können (ARV 1998 Nr. 3). Personen, denen innerhalb eines 

Betriebs die Befugnis zukommt, den Entscheid über die Einführung von 

Kurzarbeit zu fällen, wird deshalb von Gesetzes wegen der Anspruch auf 

Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung versagt (BGE 123 V 238; 

Gerhards, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 31 – 41, Nr.21). In einem solchen 

Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht 

anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt 

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 

8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Wenn in der Botschaft 

zum AVIG festgehalten wird, dass solche Personen gegebenenfalls 

anspruchsberechtigt sein können (BBl 1980 III 591 f.), wird damit ansatzweise 

zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen 

unterschieden werden müssen (BGE 123 V 237 f.). Eine analoge Anwendung 

von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wird zum Beispiel nach der Rechtsprechung 

dann nicht vorgenommen, wenn ein Betrieb geschlossen wird und das 

Ausscheiden des Arbeitnehmers definitiv ist (ARV 1998 Nr. 3). Es verbleibt 

jedoch die Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen 

Gesetzesumgehung (BGE 123 V 238).

c) Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm 

beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 E. 3a mit 

Hinweisen). Daher ist vorab nach dem Zweck der Regelung des Art. 31 Abs. 

3 lit. c AVIG zu fragen. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von 

Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung 

notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, 

Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalles, Mitbestimmung oder 

Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei 

Unternehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit 

kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder 

monatlichen Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass ein Betrieb (bei 

fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt 

wird (100%-ige Kurzarbeit; Gerhards, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 31 bis 

41, Nr. 21). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das 

Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es 

besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich 

Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung 

gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden 

des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für 

den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber 

mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen er 

bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere 

Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung 

seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die 

Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich 

beeinflussen kann.

3. a) Gibt es somit Anhaltspunkte, dass die versicherte Person eine 

arbeitgeberähnliche Stellung innehat, hat die Kasse u.a. einen 

Handelsregisterauszug zu beschaffen, die Entscheidungsbefugnis und die 

finanzielle Beteiligung zu prüfen. Handelt es sich um mitarbeitende 

Verwaltungsräte einer AG oder um geschäftsführende Gesellschafter oder 

geschäftsführende Dritte einer GmbH, ergibt sich die arbeitgeberähnliche 

Stellung von Gesetzes wegen. Konkret bedeutet dies, dass bei den Personen, 

welche über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen, die 

konkreten internen Betriebsverhältnisse nicht näher überprüft werden 

müssen. Solange diese Stellung beibehalten wird, ist ein Anspruch auf 

Arbeitslosentaggelder ohne weitere Prüfung damit ausgeschlossen. 

Ausschlaggebend für die Beendigung der Stellung als Verwaltungsrat bzw. 

als geschäftsführender Gesellschafter ist grundsätzlich das Datum des 

effektiven Ausscheidens aus dieser arbeitgeberähnlichen Stellung, und nicht 

die Publikation zur Löschung des Handelsregistereintrags SHAB, die sich 

verzögern kann. In allen anderen Fällen ist zu prüfen, ob den 

Arbeitnehmenden aufgrund der finanziellen Beteiligung oder aufgrund 

interner betrieblicher Strukturen massgebende Entscheidbefugnisse 

zukommen (vgl. hierzu Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung 

(KS-ALE), seco, Januar 2003, B31 ff.). In der Regel kann davon ausgegangen 

werden, dass Personen, die zu mindestens 20% an einem Betrieb beteiligt 

sind, einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Betriebes 

ausüben (Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (KS-KAE), seco, 

(damals Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit), Januar 1992, N 16).

b) Dies trifft im Falle des Beschwerdeführers zu, denn auch nach der Kündigung 

des Vertragsverhältnisses am 13. April 2004 war er noch als Geschäftsführer 

und Gesellschafter im Handelsregister eingetragen. Ferner war der 

Beschwerdeführer zu 90% finanziell am Unternehmen beteiligt. Infolgedessen 

behielt er die arbeitgeberähnliche Stellung und damit die massgebliche 

Entscheidungsbefugnis mit Einfluss auf den Ablauf des Betriebs. Es stellt sich 

vorliegend die Frage, warum der Beschwerdeführer nicht die Liquidation der 

Gesellschaft durchgeführt hat. In der Folge wäre nämlich eine Löschung im 

Handelsregister möglich gewesen und er hätte vermeiden können, weiterhin 

als nicht vermittlungsfähig zu gelten. Bereits nach Erhalt der Verfügung am 

23. August 2004 hätte er genügend Anlass gehabt, die Liquidation bzw. 

Löschung der Gesellschaft im Handelsregister an die Hand zu nehmen, da 

der Anspruch ja aufgrund seines dortigen Eintrags abgelehnt wurde. Die 

Arbeitslosenkasse hat damit auch die ihr in Art. 27 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts 

(ATSG; SR 830.1) auferlegte Aufklärungspflicht wahrgenommen (vgl. Kieser, 

ATSG-Kommentar, Art. 27, N 7 ff.). Dass der Beschwerdeführer die nötigen 

Schritte bis zum heutigen Tag nicht veranlasst hat, muss ihm deshalb zum 

Vorwurf gemacht werden. Das Vorbringen des Beschwerdeführers er werde, 

nachdem die Bilanz erstellt worden sei, diese beim Gericht deponieren, womit 

die Gesellschaft dann liquidiert werde bzw. in Konkurs gehe, ist eine 

Absichtserklärung, die jedoch an der arbeitergeberähnlichen Stellung ebenso 

wenig ändert, wie die vorübergehende Stilllegung des Betriebes. Dasselbe gilt 

für das Argument, er habe weder das Kapital noch ein Konzept um mit dieser 

Gesellschaft weiterzumachen. Für den Beschwerdeführer besteht, solange er 

die massgebliche Organstellung behält, die Möglichkeit das nicht liquidierte 

Unternehmen wieder zu aktivieren. Die Arbeitslosenkasse stellt folglich zu 

Recht auf das Kriterium des Registereintrags ab, wonach der 

Beschwerdeführer unter die nicht bezugsberechtigten Personen gemäss Art. 

31 Abs. 3 lit. c AVIG fällt und damit als nicht vermittlungsfähig gilt. 

Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass die 

Beschwerdegegnerin rechtmässig gehandelt hat, indem sie den Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab 11. August 2004 wegen fehlender 

Vermittlungsfähigkeit abgelehnt hat.

4. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das 

Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS) ist das kantonale 

Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei 

leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.