# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4e62f7e6-1a6e-5de8-a1bb-4f1edce31327
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-04
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.06.2008 A-515/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-515-2008_2008-06-04.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-515/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  4 .  J u n i  2 0 0 8

Richter Jürg Kölliker (Vorsitz), Richter Beat Forster, 
Richter André Moser, 
Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik.

A._______, 
vertreten durch Schweizerischer Eisenbahn-
und Verkehrspersonal-Verband SEV, 
Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB, 
Generalsekretariat, Hochschulstrasse 6, 
3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz.

Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2007 des 
Generalsekretärs SBB betr. aufschiebende Wirkung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-515/2008

Sachverhalt:

A.
Am 7. April 1975 trat A._______ als Stationslehrling in die SBB ein. In 
der Folge war er als Betriebsdisponent und -sekretär im Bereich des 
SBB-Güterverkehrs tätig. Ab 1. Juli 2002 arbeitete er als Sachbearbei-
ter im Kundenservice von SBB Cargo in B._______. Infolge einer Re-
organisation verlor er seine Stelle. Per 1. Januar 2005 trat A._______ 
in die Organisationseinheit "Neuorientierung und Arbeit" (NOA) ein.

B.
Probleme  im  Neuorientierungsprozess  führten  dazu,  dass  die  SBB 
A._______ am 5. April 2006 die Kündigung androhten. Dagegen erhob 
er  Einsprache.  Mit  Schreiben  vom 18. August  2006  teilten  die  SBB 
A._______  mit,  sie  beabsichtigten  das  Arbeitsverhältnis  aufzulösen 
und gewährten ihm das rechtliche Gehör. Daraufhin erlitt  A._______ 
einen  Zusammenbruch  und  war  anschliessend  zu  100%  arbeitsun-
fähig.

C.
Nach Ablauf  der  Kündigungssperrfrist  wurde A._______ von der  Ar-
beitgeberin mit Schreiben vom 14. März 2007 informiert, sie beabsich-
tige,  das  Arbeitsverhältnis  auf  den  30. September  2007  aufzulösen. 
Sie  gewährte  A._______  wiederum das  rechtliche  Gehör. Mit  Verfü-
gung vom 30. Mai 2007 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis 
per 30. November 2007 auf mit der Begründung, A._______ habe wie-
derholt Mängel in der Leistung und im Verhalten gezeigt. Einer allfälli-
gen Einsprache oder Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung 
entzogen.

D.
Dagegen reichte A._______ am 26. Juni 2007 beim Generalsekretariat 
SBB ein als Einsprache bezeichnetes Rechtsmittel ein; er beantragte 
die Nichtigerklärung der Kündigungsverfügung, die Weiterführung des 
Arbeitsverhältnisses sowie (in formeller Hinsicht) die Gewährung (rec-
te: Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwer-
de.

E.
Die Arbeitgeberin beantragte ihrerseits am 19. Juli 2007, es sei festzu-

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stellen, dass die ausgesprochene Kündigung gültig sei; die Einsprache 
sei abzuweisen.

F.
Der Generalsekretär SBB wies den Antrag um Wiederherstellung der 
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde am 10. Dezember 2007 ab. 
Zur Begründung wurde auf eine allfällige Rückzahlungspflicht des Be-
schwerdeführers im Falle der Abweisung der Beschwerde und auf die 
für  den  Beschwerdeführer  ungünstige  Entscheidprognose  in  der 
Hauptsache hingewiesen.

G.
Mit Eingabe vom 25. Januar 2008 führt A._______ (Beschwerdeführer) 
gegen den Zwischenentscheid des Generalsekretärs SBB (Vorinstanz) 
vom 10. Dezember 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. 
Er beantragt, der angefochtene Zwischenentscheid der Vorinstanz sei 
aufzuheben  und  es  sei  festzustellen,  dass  der  Beschwerde  (vom 
26. Juni 2007) aufschiebende Wirkung zukomme. Eventualiter sei der 
Zwischenentscheid der Vorinstanz aufzuheben und diese, im Sinne ei-
ner Sofortmassnahme, zu verpflichten, ihm weiterhin den Lohn zu ent-
richten. Im Falle des Obsiegens sei  ihm der  aus der  Verspätung er-
wachsene  Schaden  (vorliegend  5 %  Zins  auf  den  nachzuzahlenden 
Lohn und weitere Mehrkosten) zu ersetzen. Der Beschwerdeführer ist 
vorab der Auffassung, die Vorinstanz sei für den Erlass der angefoch-
tenen Verfügung gar nicht zuständig. Sodann sei der Entzug der auf-
schiebenden Wirkung nicht gerechtfertigt, weil die Gründe, welche die 
Vorinstanz vorbringe, klar schwächer seien als diejenigen, die er be-
reits  in  seiner  Einsprache vorgetragen habe; bestritten  werde insbe-
sondere die Verhältnismässigkeit  der Massnahme. Die Verfügung sei 
überdies  ungenügend  begründet,  was  deren  Nichtigkeit  zur  Folge 
habe. 

H.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2008 beantragt die Vorins-
tanz die Abweisung der Beschwerde. Dem Vorwurf, sie habe sich zu 
wenig  mit  den  Argumenten  des  Beschwerdeführers  auseinanderge-
setzt, könne nicht gefolgt werden. In einem Entscheid über vorsorgli-
che Massnahmen sei der Sachverhalt nur so zu beurteilen, wie er auf 
den ersten Blick erscheine. Eingehende Erhebungen würden erst  im 
Rahmen des Entscheids in der Hauptsache erfolgen. Vorliegend seien 
zwar viele Fragen offen, die Erfolgsaussichten der Beschwerde seien 

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allerdings als eher ungünstig einzuschätzen, auch deshalb müsse die 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt werden. 

I.
Auf  die  weiteren  Ausführungen  in  den  Eingaben  wird  –  soweit  ent-
scheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die  Bestimmungen  über  das  Dienstverhältnis  des  Bundesperso-
nals finden auch für das Personal der SBB Anwendung (Art. 15 Abs. 1 
des  Bundesgesetzes  vom 20.  März  1998  über  die  Schweizerischen 
Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bun-
despersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Ent-
sprechend kommt den SBB bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten gegen-
über ihren Angestellten Verfügungsgewalt zu (Art. 34 Abs. 1 BPG). Die 
Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch die SBB ergeht somit als 
Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 
1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 172.021). Gemäss 
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 
173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden gegen 
Verfügungen nach Art. 5  VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 
VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG ge-
nannten Behörden. Gemäss Art. 35 BPG unterliegen Verfügungen des 
Arbeitgebers  der  Beschwerde  an  die  in  den  Ausführungsbestim-
mungen  bezeichnete  interne  Beschwerdeinstanz.  Gegen  personal-
rechtliche Beschwerdeentscheide steht sodann gemäss Art. 36 Abs. 1 
BPG die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen.

Nach Art. 196 Gesamtarbeitsvertrag  (GAV) 2007-10, vom 22. Dezem-
ber 2006 bestimmen die SBB die zuständige interne Beschwerdeins-
tanz selbst. Vorliegend musste der normalerweise zuständige Zentral-
bereich Personal  in den Ausstand treten,  weil  der Beschwerdeführer 
Mitarbeiter desselben ist. Für einen solchen Fall hat das Human Re-
sources  Board (HRB),  dem von der  Geschäftsleitung die  Entscheid-
kompetenz hinsichtlich der Ausführungsbestimmungen zum GAV und 
anderen arbeitsrechtlichen Bestimmungen übertragen wurde, den Ge-
neralsekretär SBB als interne Beschwerdeinstanz bestimmt (vgl. Ge-
schäfts-  und  Zuständigkeitsordnung  SBB,  GZO  Konzern  und  GZO 

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Zentralbereiche, je  Ziff. 4.6 sowie Unterlagen betr. HRB-Sitzung vom 
25. Oktober  2006  [Beilagen  zur  Vernehmlassungsergänzung  vom 
8. April 2008]).

Die angefochtene Verfügung wurde demnach von der zuständigen in-
ternen Beschwerdeinstanz der SBB erlassen. Zur Beurteilung der da-
gegen erhobenen Beschwerde ist  das Bundesverwaltungsgericht  zu-
ständig. 

1.2 Die angefochtene Verfügung stellt eine selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügung dar, denn sie betrifft einzig die Frage der Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung, nicht aber die Hauptstreitfrage 
(Auflösung  des  Arbeitsverhältnisses).  Gemäss  Art. 46  Abs. 1  Bst. a 
VwVG ist eine solche Verfügung nur dann anfechtbar, wenn sie einen 
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann; dieser Nachteil 
muss  nicht  rechtlicher,  sondern  kann  auch  tatsächlicher  Natur  sein 
(Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2). Be-
wirkt eine Zwischenverfügung dagegen keinen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil, so kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endver-
fügung  angefochten  werden  (vgl.  Art. 46  Abs. 2  VwVG).  Die  be-
schränkte  Anfechtbarkeit  von  Zwischenverfügungen  soll  verhindern, 
dass  die  Beschwerdeinstanz  Zwischenentscheide  überprüfen  muss, 
die durch einen günstigen Endentscheid für die betroffene Person je-
den Nachteil  verlieren. Die Rechtsmittelinstanz soll  sich in der Regel 
nur einmal  mit  einer  Streitsache befassen müssen (vgl. BGE 133 III 
629 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 2C_80/2008 vom 12. März 2008 
E. 2.2 sowie Entscheid der Rekurskommission EVD vom 14. Februar 
2000,  veröffentlicht  in  Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden  [VPB] 
64.108 E. 2.1).

Die Vorinstanz macht geltend, bei einer allfälligen Gutheissung der Be-
schwerde werde dem Beschwerdeführer der Lohnausfall  ersetzt. So-
weit sie damit sinngemäss behauptet, es drohe ihm kein nicht wieder 
gutzumachender Nachteil (so explizit in der angefochtenen Verfügung, 
Ziff. 3.4), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Auch von der 
Vorinstanz wird nicht bestritten, dass die finanzielle Situation des Be-
schwerdeführers zur Zeit  sehr angespannt ist. Gemäss Aktenlage ist 
er nach wie vor zu 100% krank geschrieben und ein Ende seiner Ar-
beitsunfähigkeit derzeit nicht absehbar. Aus diesem Grund hat er man-
gels Vermittelbarkeit  keinen Anspruch auf  Arbeitslosenentschädigung 
(vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. f sowie Art. 15 Abs. 1 des  Arbeitslosenversiche-

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rungsgesetzes vom 25. Juni  1982 [AVIG, SR 837.0]). Sodann hat  er 
momentan auch keinen Anspruch auf eine Invalidenrente, da er vorab 
sein bestehendes Arbeitsverhältnis weiterführen möchte und er zudem 
noch die einjährige Wartefrist gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b  des Bun-
desgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, 
SR 831.20) abwarten müsste. Werden die Lohnzahlungen des Arbeit-
gebers  eingestellt,  bleibt  dem  Beschwerdeführer  zur  Überbrückung 
seiner finanziellen Notlage demnach einzig der Bezug von Sozialhilfe-
geldern oder die Aufnahme eines Kredites. Dies wäre für ihn jedoch 
mit einer grossen psychischen Belastung verbunden und kann ihm an-
gesichts seines ohnehin schon angeschlagenen Gesundheitszustands 
nicht  zugemutet  werden.  Die  Möglichkeit  einer  Lohnrückzahlung  bei 
Gutheissung der Beschwerde ändert nichts daran, dass der Aufwand 
und die psychische Belastung, den ein Gang zum Sozialamt oder eine 
zusätzliche Verschuldung mit sich bringen würde, im vorliegenden Fall 
einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil gleichkäme. Die Voraus-
setzungen von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG sind demnach erfüllt.

1.3 Zur  Beschwerde  ist  nach  Art. 48  Bst. a  VwVG  berechtigt,  wer 
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges 
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerde-
führer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese be-
schwert und mithin zur Beschwerde legitimiert.

1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde 
(Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach grundsätzlich (s. sogleich E. 1.5) 
einzutreten.

1.5 Der Beschwerdeführer verlangt unter anderem, dass ihm im Falle 
des Obsiegens der aus der  verspäteten Zahlung seines Lohnes wie 
auch anderer Mehrkosten erwachsene Schaden ersetzt werde. Er be-
ruft sich dabei auf Art. 55 Abs. 4 VwVG. Nach dieser Bestimmung haf-
tet  für  den aus  einem willkürlichen Entzug  der  aufschiebenden Wir-
kung oder einer willkürlich nicht gewährten Wiederherstellung der auf-
schiebenden  Wirkung  entstandenen  Schaden  die  Körperschaft  oder 
autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. Über eine 
allfällige  Haftung  aus  Art.  55  Abs.  4  VwVG (vgl.  dazu  ALFRED KÖLZ/ 
ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des 
Bundes,  2. Auflage,  Zürich 1998,  Rz. 654)  hat  die Vorinstanz jedoch 
nicht verfügt. Diese Frage wird demnach vom Anfechtungsgegenstand 
nicht erfasst (vgl. BGE 124 II 361 E. 1c); insoweit fehlt es daher an ei-

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ner Sachurteilsvoraussetzung und ist auf die Beschwerde nicht einzu-
treten.

2.

2.1 Art. 14 Abs. 1 BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 2 GAV SBB beinhalten ei-
nen provisorischen Kündigungsschutz für  den Arbeitnehmenden,  so-
fern er die Nichtigkeit der Kündigung mit Einsprache innert 30 Tagen 
geltend macht. Dieser Kündigungsschutz fällt nach Art. 14 Abs. 2 BPG 
bzw. Ziff. 185 Abs. 3 GAV SBB dahin, wenn die Arbeitgeberin bei der 
Beschwerdeinstanz rechtzeitig innert 30 Tagen nach Eingang der Ein-
sprache  die  Feststellung der  Gültigkeit  der  Kündigung  verlangt  (vgl. 
HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundesper-
sonalrecht, Bern 2005, Rz. 289, 317 und 324). Nach der einschlägigen 
Praxis  sind  die  Möglichkeiten  dieses  besonderen  Einspracheverfah-
rens ab diesem Zeitpunkt ausgeschöpft. Die Frage der aufschiebenden 
Wirkung ist demnach in einem solchen Fall im üblichen Rahmen des 
Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 55 VwVG zu prüfen (vgl. Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts  A-385/2007  vom 29. März  2007  E. 4.1.2 
mit Hinweisen; SUSANNE KUSTER ZÜRCHER, Aktuelle Probleme des proviso-
rischen Rechtsschutzes bei Kündigungen nach Bundespersonalrecht, 
in: Jahrbuch 2007 der Schweizerischen Vereinigung für Verwaltungsor-
ganisationsrecht, Bern 2008, 156 f.).

Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer rechtzeitig Ein-
sprache im Sinne von Ziff. 185 Abs. 2 GAV SBB erhoben und die Ar-
beitgeberin nach Ziff. 185 Abs. 3 GAV SBB rechtzeitig die Feststellung 
der  Kündigung  verlangt  hat.  Die  Frage  nach  einem  provisorischen 
Kündigungsschutz  und  ein  sich  daraus  ergebender  Weiterbeschäfti-
gungsanspruch  stellt  sich  daher  im  hier  zu  beurteilenden  Fall  nicht 
mehr.  Deshalb  kommen  die  allgemeinen  Verfahrensgrundsätze  ge-
mäss  VwVG,  insbesondere  dessen  Art.  55  zur  aufschiebenden  Wir-
kung, zur Anwendung.

2.2 Als  Regel  kommt  der  Beschwerde  aufschiebende  Wirkung  zu 
(Art. 55 Abs. 1 VwVG). Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die 
nachteiligen Auswirkungen der Verfügung so lange nicht eintreten zu 
lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist. Beschwerde-
führenden wird insoweit ein umfassender vorläufiger Rechtsschutz ge-
währt, als der rechtliche und tatsächliche Zustand, der Status quo, wie 
er vor Erlass der Verfügung bestanden hat, bis zum Entscheid der Be-
schwerdeinstanz  in  der  Sache  aufrechterhalten  bleibt  (ANDRÉ MOSER/ 

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PETER UEBERSAX,  Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissio-
nen, Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.14). Die aufschiebende Wir-
kung kann aber durch die verfügende Behörde oder die Beschwerdein-
stanz entzogen werden, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung 
zum Gegenstand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Mit dem Entzug der auf-
schiebenden Wirkung gilt  während des Beschwerdeverfahrens die in 
der angefochtenen Verfügung getroffene Regelung. Genügt dies nicht, 
besteht gemäss Art. 56 VwVG die Möglichkeit, für die Dauer des Ver-
fahrens  eine  vorläufige  Ordnung  herzustellen  (vgl.  zum  Ganzen 
ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und 
im  Verwaltungsprozess,  Zeitschrift  für  Schweizerisches  Recht  [ZSR] 
116,  1997 II,  S. 263 ff.). Vorliegend umstritten ist  einzig der von der 
Vorinstanz bestätigte Entzug der aufschiebenden Wirkung.

3.
Abgesehen  von  der  Frage  der  Geldleistung  (Art. 55  Abs. 2  VwVG) 
nennt  das  Gesetz  keine  Kriterien,  welche  beim Entscheid  über  den 
Entzug des Suspensiveffekts ausschlaggebend sein sollen. Einzig für 
willkürliche Entscheide droht  Art. 55 Abs. 4 VwVG Konsequenzen an 
(vgl. oben E. 1.5). Gemäss der Praxis der Bundesbehörden müssen für 
den Entzug keine ausserordentlichen Umstände, wohl aber überzeu-
gende Gründe vorliegen (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 650, sowie unten 
E. 6.2). Es ist Sache der nach Art. 55 VwVG zuständigen Behörde zu 
prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfü-
gung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lö-
sung angeführt werden können.

Dabei  steht  der  Behörde ein  gewisser  Beurteilungsspielraum zu. Im 
Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der 
sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Er-
hebungen anzustellen (BGE 110 V 40 E. 5 mit Hinweisen). Sie trifft ih-
ren Entscheid "prima vista" (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, 
Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Ba-
sel  1996,  N. 1328;  HÄNER,  a.a.O.,  S. 264).  Herabgesetzt  sind  neben 
den  Untersuchungspflichten  auch  die  Beweisanforderungen.  Das 
Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel. Wird durch den 
Entzug der  aufschiebenden  Wirkung  der  Verfahrensausgang präjudi-
ziert, so muss jedoch ein strengerer Massstab an den Interessennach-
weis angelegt werden (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, 
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton 
Bern, Bern 1997, N. 17 zu Art. 68 VRPG).

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4.
Nachfolgend gilt es im Licht der oben dargestellten Lehre und Recht-
sprechung zu prüfen, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung der 
als Einsprache bezeichneten Beschwerde vom 26. Juni 2007 gerecht-
fertigt war. Dabei ist folgende Entscheidsystematik zu beachten: Zuerst 
bedarf es einer Entscheidprognose, dann ist  nach dem Anordnungs-
grund zu fragen und schliesslich muss die angeordnete Massnahme 
auf deren Verhältnismässigkeit hin geprüft werden (vgl. zu diesen Vor-
aussetzungen und zur Entscheidsystematik ausführlich  HÄNER, a.a.O., 
S. 322 ff. sowie BGE 130 II 149 E. 2.2; Zwischenentscheid der Rekurs-
kommission  UVEK  vom 14.  Juli  2000,  veröffentlicht  in  VPB 64.118; 
Entscheid der Eidg. Kommunikationskommission vom 16. August 2000, 
veröffentlicht in VPB 65.65 E. 34 ff.). Dieser letzte Schritt erfordert ins-
besondere  eine Abwägung der  sich  gegenüberstehenden Interessen 
(vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 650).

5.
Die Entscheidprognose vermindert die Gefahr, eine dem Endergebnis 
entgegengesetzte Zwischenlösung zu treffen. Fällt die Prognose – po-
sitiv oder negativ – eindeutig aus, erübrigt sich in der Regel ein Ent-
scheid über die aufschiebende Wirkung, weil ebenso gut sofort in der 
Sache selbst entschieden werden kann. Lässt die summarische Prü-
fung der massgeblichen Tatsachen und der Rechtslage die Rechtmäs-
sigkeit  der  angefochtenen  Verfügung  überwiegend  oder  doch  eher 
wahrscheinlich erscheinen, spricht dies eher für den Entzug der auf-
schiebenden Wirkung. Umgekehrt rechtfertigt  sich dieser nicht, wenn 
die Prüfung die Rechtmässigkeit  als  eher  oder gar  überwiegend un-
wahrscheinlich  erscheinen  lässt.  Die  Entscheidprognose  hilft  dann 
nicht weiter, wenn sich die verschiedenen Aspekte die Waage halten 
(BGE 129 II 286 E. 3). 

5.1 In  der  angefochtenen  Verfügung  macht  die  Vorinstanz  geltend, 
dass dem Beschwerdeführer wiederholte Mängel in Leistung und Ver-
halten  vorgeworfen  worden  seien.  Er  habe  den  Aktionsplan  vom 
23. Mai  2005  verschiedentlich  nicht  eingehalten  und damit  den  Pro-
zess der beruflichen Neuorientierung nicht aktiv unterstützt. Auch habe 
er zugegeben, dass er gegenüber der NOA falsche Aussagen gemacht 
habe, welche das Vertrauensverhältnis zu seinen Vorgesetzten massiv 
beeinträchtigt hätten. Diese Gründe liessen die Auflösung des Arbeits-
verhältnisses prima facie als gerechtfertigt erscheinen.

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5.2 Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung demnach da-
von aus, dass die Kündigung gegen den Beschwerdeführer zu Recht 
ausgesprochen worden sei; sie stellt mithin eine Entscheidprognose zu 
Ungunsten  des  Beschwerdeführers.  In  ihrer  Vernehmlassung  vom 
13. Februar  2008  bestätigt  die  Vorinstanz  diese  Einschätzung  zwar, 
führt gleichzeitig aber auch aus, im vorliegenden Fall seien noch viele 
Fragen offen, die in einem prima facie-Entscheid (noch) nicht beurteilt 
werden könnten. So müsse beim Entscheid in der Hauptsache insbe-
sondere geprüft  werden,  wie sich der  Fall  medizinisch darstelle. Die 
Vorinstanz räumt damit selbst ein, dass noch viele Fragen offen seien. 
Das Bundesverwaltungsgericht teilt diese Auffassung. Im Rahmen der 
von der Vorinstanz aufgeworfenen Frage der vertieften medizinischen 
Prüfung erscheint insbesondere unklar, in welchem Zeitpunkt der Be-
schwerdeführer tatsächlich erkrankte. Falls dies früher als im bisheri-
gen Verfahren angenommen der Fall war, so stellt sich die Frage, wie 
im Lichte dessen der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe die Entlas-
sung seinem eigenen  Verhalten  zuzuschreiben,  zu  werten ist;  es  ist 
nicht auszuschliessen, dass allfällige Verfehlungen in direktem Zusam-
menhang mit der Krankheit standen (vgl. Bericht Dr. Med. C._______ 
vom 26. November 2007,  Ziff. 6.3  [Beilage zu Kopie des Schreibens 
SEV an SBB vom 20. Februar 2008]). Die weiteren Abklärungen kön-
nen also durchaus Folgen für die Beurteilung in der Hauptsache ha-
ben.

Bei  dieser Sachlage kann vorliegend nicht  davon ausgegangen wer-
den,  dass die Erfolgsaussichten der  Beschwerde als  eher ungünstig 
einzuschätzen sind.

6.
Die  weiteren  Voraussetzungen  für  den  Entzug  der  aufschiebenden 
Wirkung der Beschwerde hat die Vorinstanz gar nicht explizit geprüft. 
Auch in der Vernehmlassung nimmt sie dazu nicht Stellung.

6.1 Allenfalls könnte Erwägung 3.2 der angefochtenen Verfügung da-
hingehend verstanden werden, dass die Vorinstanz einen Anordnungs-
grund und die Verhältnismässigkeit  des Entzugs der aufschiebenden 
Wirkung  rudimentär  geprüft  und  bejaht  hat.  Diese  Voraussetzungen 
wären jedoch, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, nicht erfüllt.

6.2 Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung müssen überzeugen-
de Gründe vorliegen. Es muss ein schwerer  Nachteil  drohen,  würde 
die aufschiebende Wirkung nicht entzogen. Dabei ist jedoch zu beach-

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ten, dass nicht nur ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug der 
aufschiebenden Wirkung zu rechtfertigen vermögen (vgl.  KÖLZ/HÄNER, 
a.a.O., Rz. 650; BGE 129 II 286 E. 3.1 f.).

Die Vorinstanz führt aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Abwei-
sung seiner Beschwerde in der Hauptsache die als Folge der aufschie-
benden Wirkung geleisteten Lohnzahlungen zurückzahlen müsste, er 
dabei aber nicht auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung zurück-
greifen könnte. Diese Argumentation geht an der Sache vorbei. Ob den 
Beschwerdeführer eine Rückzahlungspflicht für zu Unrecht bezogenen 
Lohn trifft, ist nicht abhängig davon, ob er Arbeitslosengelder bezieht 
oder nicht. Eine solche Rückforderung der Arbeitgeberin greift zudem 
nicht ohne weiteres Platz, sondern müsste separat verfügt werden; ob 
die SBB im Falle einer rechtskräftigen Abweisung der Beschwerde in 
der  Hauptsache eine  solche Verfügung  erlassen  würden,  ist  keines-
wegs klar (vgl. dazu auch KUSTER ZÜRCHER, a.a.O., S. 160 ff.). Der Hin-
weis  auf  fehlenden Bezug von Arbeitslosenentschädigung stellt  des-
halb keinen Anordnungsgrund für den Entzug der aufschiebenden Wir-
kung der  Beschwerde dar. Andere Gründe,  wonach es für  sie  einen 
schweren  Nachteil  bedeuten  würde,  wenn  der  Beschwerde  die  auf-
schiebende Wirkung zukäme, legt die Vorinstanz in der angefochtenen 
Verfügung nicht dar. Erst in der Vernehmlassung weist sie auf das Risi-
ko der späteren Uneinbringlichkeit zu Unrecht erbrachter Lohnzahlun-
gen hin. Der Vorinstanz ist  zwar insoweit  zu folgen, als der Gesund-
heitszustand des Beschwerdeführers einer Weiterbeschäftigung nicht 
absolut entgegen steht und die Arbeitgeberin von daher durchaus eine 
Lohnzahlungspflicht treffen kann (vgl. Zwischenverfügung des Bundes-
verwaltungsgerichts  A-6609/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 3.2). So-
weit darin aber überhaupt ein schwerer Nachteil für sie erblickt werden 
kann,  betrifft  dies  die  im  Rahmen  der  Verhältnismässigkeitsprüfung 
vorzunehmende Interessenabwägung (dazu sogleich E. 6.3).

6.3 Verhältnismässig  ist  der  Entzug  der  aufschiebenden  Wirkung, 
wenn er geeignet und erforderlich ist, die drohende Gefahr abzuwen-
den und die Interessen am Entzug der aufschiebenden Wirkung die In-
teressen  des  Beschwerdeführers  an  deren  Gewährung  überwiegen; 
die sich gegenüber stehenden Interessen sind mithin gegeneinander 
abzuwägen  (vgl.  KÖLZ/HÄNER,  a.a.O.,  Rz.  650  sowie  HÄNER,  a.a.O., 
S. 343 ff.).

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Die Vorinstanz weist in der angefochtenen Verfügung einzig darauf hin, 
dass vorliegend das Interesse des Beschwerdeführers an der Weiter-
führung  des Arbeitsverhältnisses  mit  der  NOA bis  zum Entscheid  in 
der  Hauptsache  und  dementsprechend  an  weiteren  Lohnzahlungen, 
dem Interesse der SBB an der Vollstreckbarkeit der Verfügung gegen-
über  stehe. Eine  eigentliche Abwägung dieser  Interessen  nimmt  die 
Vorinstanz jedoch nicht vor. Die von ihr angeführten Aspekte scheinen 
ohnehin nachgelagert: In erster Linie ausschlaggebend für die Frage 
der Verhältnismässigkeit  sind vielmehr die finanziellen Folgen für die 
Beteiligten. Angesichts  der  gravierenden  Konsequenzen  für  den  Be-
schwerdeführer (s. oben E. 1.2)  und der im Vergleich dazu geringen 
budgetmässigen  Auswirkungen  auf  der  Seite  der  Arbeitgeberin  (zur 
Dauer der Lohnzahlungspflicht vgl. auch Art. 56 BPV) ist die Verhält-
nismässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung klar zu vernei-
nen (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-385/2007 vom 
29. März 2007 E. 4.5.4 mit weiteren Hinweisen).

7.
Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung und die  Wiederherstellung der  aufschiebenden Wirkung  seiner 
Einsprache/Beschwerde vom 26. Juni 2007 verlangt, ist die Beschwer-
de demnach gutzuheissen.

8.
In personalrechtlichen Angelegenheiten ist  das Beschwerdeverfahren 
vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  unabhängig  vom  Verfahrensaus-
gang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind 
daher vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. 

9.
Dem obsiegenden und berufsmässig vertretenen Beschwerdeführer ist 
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihm er-
wachsene  notwendige  und  verhältnismässig  hohe  Kosten  zuzuspre-
chen  (Art. 64  Abs. 1  VwVG  i.V.m.  Art. 7  ff.  des  Reglements  vom 
11. Dezember  2006  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht  [VGKE,  SR  173.320.2]).  Gemäss  Art. 10 
Abs. 2  VGKE  ist  von  einem  Stundensatz  von  mindestens  Fr. 100.-- 
auszugehen. Der berufsmässige Vertreter des Beschwerdeführers hat 
eine Kostennote im Betrage von Fr. 945.25 (inkl. Mehrwertsteuer) ein-
gereicht, was für den vorliegenden Fall angemessen ist. Die Parteient-

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schädigung in dieser Höhe ist dem Beschwerdeführer durch die Vorin-
stanz auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  gutgeheissen,  soweit  darauf  eingetreten  wird. 
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die aufschiebende 
Wirkung der Einsprache/Beschwerde vom 26. Juni  2007 wieder her-
gestellt.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.
Der  Vorinstanz  wird  eine  Parteientschädigung  zu  Gunsten  des  Be-
schwerdeführers von Fr. 945.25 auferlegt. 

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. GS-RD 038/2007/3 Kf; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Jürg Kölliker Yasemin Cevik

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Rechtsmittelbelehrung:

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 
Franken beträgt  oder bei  der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt  (Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundes-
gerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005  [BGG,  SR 173.110]).  Bei  einer 
nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zu-
lässig,  wenn sie die Gleichstellung der  Geschlechter  betrifft  (Art.  83 
Bst. g BGG). Zwischenverfügungen sind in all diesen Fällen unter den 
Voraussetzungen von Art. 93 BGG anfechtbar.

Steht die Beschwerde offen, so ist sie innert 30 Tagen nach Eröffnung 
des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift  hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift  zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist 
beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei-
zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsu-
larischen Vertretung übergeben werden (Art. 42, 48 und 100 BGG).

Versand: 

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