# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50271277-7895-560a-91d2-ab68c65e8828
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-01-19
**Language:** de
**Title:** Ein Telefonanruf beim Versicherungsträger genügt zur Wahrung der Einsprachefrist nicht. (BGE 9C_163/2016)
**Docket/Reference:** AK.2015.00006
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2015.00006.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00006
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
vom
19. Januar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Conrad Stampfli
Bischof Stampfli Rechtsanwälte, Müllerhof
St.
Niklausstrasse
1, 4500 Solothurn
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
war
vom
1
2.
Januar 2010
bis 2
7.
September 2011
(Tagebucheintrag)
als Mitglied des Verwaltungsrates der
Y.___
im Handelsregister eingetragen. Mit Urteil vom 1
8.
April 2013 eröf
fnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts
Z.___
über die bereits auf
ge
löste Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des
selben Richters vom 2
2.
Oktober 2013 mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
3/3;
Internet-Handelsregisterauszug). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, welcher die
Y.___
als beitrags
pflich
tige Arbeit
geberin an
geschlossen gewesen war, forderte von
X.___
m
it Ver
fügung vom 1
5.
Januar 2014 als
Solidarhafter
Schadenersatz für ihr ent
gan
gene
Lohn
beiträge
(inkl. Nebenkosten) im Betrag von total
Fr.
314‘754.30 (
Urk.
8/206).
Am 1
0.
Februar 2014 telefonierte
X.___
mit der Sachbearbeiterin der Ausgleichskasse. Er begab sich am 26. Feb
ruar 2014
an den Sitz der
Ausgleich
skasse, wo ihm mitgeteilt wurde, dass es für die
Ein
spracheerhebung
zu spät sei (
Urk.
8/219/2).
Die Forderung blieb unbe
zahlt. In der Folge ver
sandte die
Ausgleichs
kasse
am 15.
April 201
4
eine
Zah
lungserin
ne
rung
(
Urk.
8/216), worauf
X.___
nicht reagierte.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom
2.
Dezember 2014
(
Urk.
8/219)
gelangte
X.___
an die Ausgleichskasse und beantragte:
„-
Es sei festzustellen, dass Herr
X.___
das
Rechtsmittel ge
gen die Verfügung vom 1
5.
Januar 2014,
Abr
.-Nr.
A.___
, i.S.
Y.___
, Schadenersatz für entgangene Beiträge, rechtzeitig ergriffen hat. Die Ver
fahrensrechte im Rechtsmittelverfahren seien ihm zu gewähren.
-
Im Falle einer Ablehnung sei diese mittels einer beschwerdefähigen Ver
fü
gung zu eröffnen.
-
Im Falle einer Anerkennung seien Herrn
X.___
die Ver
fahrens
rechte im Rechtsmittelverfahren zu gewähren, Einsicht in die Akten zu geben und Frist zur Begründung der Einsprache anzusetzen.“
M
it Entscheid vom 1
9.
Januar 2015 trat die Ausgleichskasse
auf
diese als Ein
sprache gegen die Verfügung vom 15. Januar 2014 entgegengenommene Ein
gabe
nicht ein (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 1
9.
Februar 2015 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
sei fest
zu
stellen, dass
er
das Rechtsmittel gegen die Verfügung vom 1
5.
Januar 2014 recht
zeitig ergriffen habe. Ihm seien die Verfahrensrechte zu gewähren. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, in Sachen
Abr
.-Nr.
A.___ Y.___
, Schadenersatz für entgangene Beiträge, ein
Einspracheverfahren
durchzuführen (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom
2
5.
März 2015 beantragte die
Be
schwer
degegnerin
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7, unter Beilage der
Kas
senakten
[
Urk.
8/1-226]), was dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 30.
März 2015 zur Kenntnis gebracht wurde.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) sind die Bestimmungen des
Bundesgesetzes über den All
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die im ersten Teil des AHVG geregelte Alters- und
Hinterlassenenversicherung
anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.2
Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge
schäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG)
. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 4 AHVG).
1.3
Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (
Art.
49
Abs.
3 Satz 1 ATSG). Die
Rechtsmittelbelehrung muss das zu
lässige
ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen
(
Art.
55
Abs.
1 ATSG i. V. m.
Art.
35
Abs.
2 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungs
verfahren
[
VwVG
]).
1.4
1.4.1
Gegen Verfügungen (Art. 49 Abs. 1 ATSG) kann innerhalb von 30 Tagen bei der
verfügenden Stelle Einsprache erhoben wer
den; davon ausgenommen sind pro
zess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG).
1.
4
.2
Gemäss
Art.
10
Abs.
1 der
Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts
(ATSV)
müssen die Einsprachen ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Ausser in den in 10
Abs.
2 ATSV genannten Fällen – welche vorliegend nicht einschlägig sind – kann die Einsprache wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden (Art. 10
Abs.
3 ATSV).
Die schriftliche erhobene Einsprache muss die Unterschrift der Einsprache füh
renden Person oder ihres Rechtsbeistandes enthalten. Bei einer mündlich erho
benen Einsprache hält der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, oder ihr Rechtsbeistand muss das Protokoll unterzeichnen (
Art.
10
Abs.
4 ATSV).
Genügt die Einsprache den Anforderungen nach
Art.
10
Abs.
1 ATSV nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Be
hebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten wird (
Art.
10
Abs.
5 ATSV).
1.
5
Die 30-
tägige
Einsprachefrist
ist nicht erstreckbar (Art. 40 Abs. 1 ATSG). Die Frist ist gewahrt, wenn die schriftliche Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen
Handen
der Schwei
zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Dies gilt auch für die mündlich erhobene und protokollierte Einsprache, was bedeutet, dass die per
sönliche Vorsprache gemäss Art. 10 Abs. 3 ATSV spätestens am letzten Tag der Frist vorzunehmen ist.
Ist die gesuchstellende Person oder ihre Ver
tretung unverschuldeterweise ab
gehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wiederhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hinder
nisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 41 ATSG).
2.
2.1
Der Empfang der eingeschrieben und
„
mit Rückschein“ versandten
Schadener
satzverfügung
vom 1
5.
Januar 2014
(
Urk.
8/206
)
wurde vom Beschwerdeführer per Unterschrift quittiert. Das Datum der Zustellung wurde auf dem Rückschein
nicht vermerkt. Hingegen wurde dieser von der Post am
Samstag,
18.
Januar 2014
,
für die Rücksendung abgestempelt
(Urk. 8/209)
. Damit ist
davon auszu
gehen
,
dass die
Schadenersatzverfügung
spätestens
an diesem Tag
,
dem 18.
Janu
ar 2014,
ausgehändigt
wurde.
Demnach
begann d
ie 30
-
t
äg
ige
Ein
spra
chefrist
am
19
.
Januar 2014 und endete am
1
7.
Februar 2014 (
Art.
38
Abs.
1
ATSG).
2.2
Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer innert dieser Frist
keine schrift
liche Einsprache erhoben
. Seiner Eingabe vom
2.
Dezember 2014
(
Urk.
8/219
)
ist
zwar
sein
Einsprachewille
zu entnehmen
, da er ausführt
e
, er sei mit der
Scha
denersatzverfügung
vom 1
5.
Januar 2014 (
Urk.
8/206) nicht einverstanden (
Urk.
8/219/2)
. Diese „Einsprache“ ist indes
offensichtlich
zu spät erhoben worden und enthält
im Übrigen
weder ein materielles Rechtsbegehren noch eine
Einspracheb
egründung
.
2.
3
Zu prüfen
ist weiter
, ob der Beschwerdeführer innert Frist durch
persönliche
Vorsprache fristgerecht Einsprache erhoben hat.
Er
macht geltend, er habe am 1
0.
Februar 2014
per Telefon
rund vier Minuten
mit der zuständigen Sach
bear
beiterin der Beschwerdegegnerin gesprochen
(
Urk.
1 S. 4)
. Er habe ihr mitgeteilt, dass er sich in
B.___
befinde
, mit der Verfügung nicht einverstanden sei, ins
besondere nicht mit den dort auf
geführten Beträgen, und dass er zufolge Aus
scheidens aus dem Verwaltungsrat im September 2011 über keine Unterlagen verfüge, weil diese beim Treuhänder seien. Er sei mit der Verfügung nicht einversta
nden und ver
lange einen Termin.
Er halte sich zwar in
B.___
auf, aber er sei bereit, in die Schweiz zu fliegen, um auf dem Amt vorzusprechen (
Urk.
8/219/2). In den Kassenakten findet sich keine ent
spre
chende Telefonnotiz. Die vom Beschwer
deführer eingereichte Telefon
rechnung (
Urk.
3/5)
belegt
so
dann
höchstens, dass er die
Telefonn
ummer der
Beschwerde
gegnerin
angerufen hat, sagt indes nichts über den Inhalt
des Gesprächs aus.
Ausschlaggebend ist jedoch
, dass
Art.
10
Abs.
3 ATSV
aus
schliesslich die bei persönlicher
Vor
sprache
– bei wel
cher sich die versicherte Person persönlich zum Versiche
rungs
träger begibt – erhobene mündliche
, protokollierte und unterzeichnete
Ein
spra
che zulässt (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, N 31 zu
Art.
52 ATSG). Die telefonisch er
hobene Einsprache genügt nicht. Auf eine Befragung der Sachbearbeiterin
der
Be
schwerdegegnerin
, welche am 1
0.
Februar 2014 mit dem Beschwerdeführer tele
foniert habe
n soll
,
kann mithin verzichtet werden. Auch
hinsichtlich der Behauptung des Be
schwerdeführers, er habe am 26. Februar 2014 bei der
Beschwerde
gegnerin
vor
sprechen wollen, sei
damals
aber abge
wiesen worden (Urk. 1 S.
4), sind keine Beweise abzunehmen
.
Die mündliche
Einsprache
erhebung
am 26.
Februar 2014 wäre bereits verspätet gewesen (E. 2.1 vor
stehend).
2.4
Der Beschwerdeführer
macht
weiter
geltend, dass er sich für die
Einsprache
erhe
bung
an der Rechtsmittelbelehrung und deren Wortlaut orientiert
habe
. Er
habe
die Recht
s
mittel
belehrung dahingehend verstanden, dass die Einsprache münd
lich durch per
sönliche Vorsprache erfolgen
könne
und um die persönliche
Vor
sprache
zu bewirken, vorgängig ein Telefonanruf innert der Rechtsmittelfrist notwendig sei. Der Telefonanruf diene
der Anmeldung der mündlichen
Ein
spra
cheerhebung
und bewirke diese
, während die persönliche Vorsprache auf dem Amt noch der Proto
kollierung und der Unterzeichnung des Protokolls diene (Urk. 1 S. 5). Wenn die Beschwerdegegnerin in ihrer Rechtsmittel
be
leh
rung das Telefon mit der münd
lichen
Einspracheerhebung
und damit der per
sönlichen Vor
sprache in Zusam
menhang bringe
und dies beim
rechtsun
kun
di
gen
Emp
fänger zu Fehlinter
pretationen führe, trage sie dafür die Verant
wortung
(
Urk.
1 S.
5-6)
.
Entgegen
dieser
Vorbringen des Beschwerdeführers ist die Rechtsmittel
belehrung in der Schadenersatzverfügung vom
1
5.
Januar 2014 (
Urk.
8/206) weder un
richtig noch missverständlich formuliert. Aus dem Zusatz bezüglich
Termin
vereinbarung
für die allfällige
persönliche
Vorsprache („Falls Sie münd
lich Ein
sprache erheben wollen, rufen Sie uns vorgängig an, um einen Termin zu vereinbaren.“) ergibt
sich eindeutig
, dass der Telefonanruf einzig der
Termin
vereinbarung
dient. Zudem findet sich dieser Hinweis am Schluss der Rechts
mittelbelehrung in eine
m
neuen Absatz und
nicht bei den Ausführungen zu
den formellen Anforderungen
an die Einsprache
und zur
Einsprachefrist
.
Zu ergän
zen ist, dass nie
mand aus der Unkenntnis des Gesetzes Vorteile für sich bean
spruchen kann (Urteil des Bundesgerichts H 9/00 vom 8. März 2001 E. 2 mit Hinweis).
Schliesslich bringt der Beschwerdeführer
vor
, er sei an
lässlich seines
Telefona
n
rufs nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er inner
halb der
Ein
spra
chefrist
weitere Vorkehrungen zur Fristwahrung unternehmen müsse (Urk. 1 S.
6
).
Er
kann daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Wie bereits festgehalten (E. 2.3)
,
bestehen keine Aufzeichnungen zum
Inhalt des
besagten Telefon
ge
sprächs
.
Selbst wenn der vom Beschwerdeführer behauptete Sachver
halt zu
träfe, kann der
Be
schwerdegegnerin
nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den Beschwer
deführer am Telefon nicht zusätzlich über d
ie
notwendigen Vor
keh
rungen zur form- und fristgerechten
Einspracheerhebung
informiert
e,
da sie
ihre
r
Schadenersatzverfügung vom
1
5.
Januar 2014 (Urk. 8/206)
bereits eine
korrekte und unmissverständ
lich formulierte Rechtsmittelbelehrung
beigefügt hatte.
Das
s
der Beschwerdeführer von der
Beschwerde
gegnerin
ei
ne falsche Aus
kunft
bezüglich
Einspracheerhebung
erhalten
hätte
,
wird
von diesem
weder dargetan noch
finden sich in den Akten dafür irgendwelche Hinweise
.
2.5
Ein Fristwiederherstellungsgrund (
Art.
41
ATSG
)
wird vom
Beschwerdeführer nicht
explizit
geltend gemacht
. Im Übrigen würde der Umstand, dass sich
der
Be
schwer
deführer während der
Einsprachefrist
mehrheitlich
in
B.___
aufge
hal
ten hat (
Urk.
8/219/2), keinen Fristwiederherstellungsgrund bewirken. Er hat die
Scha
denersatzverfügung
vom 1
5.
Januar 2014 (
Urk.
8/206) an seinem Schwei
zer Wohnort persön
lich in Empfang genommen
(
Urk.
8/209)
. Selbst wenn ihm in der Folge nicht genügend Zeit verlieben wäre, um noch in der Schweiz Ein
spra
che zu erheben,
wäre
es
ihm möglich gewesen, von
B.___
aus
zu handeln oder
zumindest
ei
nen Vertreter
zu beauf
tragen
, welcher für ihn Einsprache erhebt.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Conrad Stampfli
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert
Fr.
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff., insbesondere
Art.
85, in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher