# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5d13d8f-c379-5d3b-a109-dd56bceb566d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.03.2004 31.2003.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_31-2003-11_2004-03-02.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  31.2003.11

   

  ZA/sc

  	
  Lugano

  2 marzo 2004

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il vicepresidente 

  del Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
  Giudice Raffaele Guffi

  
	
   

  
	
  con redattore:

  	
  Zaccaria Akbas, vicecancelliere

  	 

							

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 17 luglio 2003 di

 

	
   

  	
  ___________, 

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 16 giugno 2003 emanata
  da

  
	
   

  	
  ___________, 

   

   

  in materia di art. 52 LAVS 

  

 

In relazione alla
fallita      __________

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di
__________ il 24 maggio __________ (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato;
FUSC del 10 giugno __________).

                                         Lo scopo
sociale della società consisteva in investimenti finanziari e partecipazioni
aziendali, in particolare gestione di partecipazioni e unità aziendali per lo
sfruttamento di marchi nel settore delle acconciature di capelli e del
commercio di prodotti affini (lozioni, cosmetici, bigiotteria, ecc.).

                                         __________
ha ricoperto la carica di presidente del CdA dalla costituzione della società
sino al 2 dicembre __________. Da quest'ultima data ha ricoperto il ruolo di
amministratrice unica (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato)

 

                                         La ditta
___________ è stata affiliata alla Cassa __________ (in seguito la Cassa) in
qualità di datrice di lavoro dal 1° gennaio 1997 al 30 giugno 2001.

                                         Con
decreto 20 febbraio 2002 il Pretore di ___________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento (FUSC del 27 febbraio __________).

                                         In data
12 settembre __________ è stato pubblicato l'avviso riguardante il deposito
della graduatoria (FUC e FUSC del 12 settembre __________; fascicolo 1 incarto
fallimentare).

                                         In data 24
gennaio 2003 l'UF del distretto di __________ ha rilasciato un attestato di
carenza beni a seguito di fallimento per fr. 3'285.55 (cfr. doc. _).

                                         Con
decreto 28 gennaio 2003 il Pretore di __________ ha dichiarato la chiusura del
fallimento (liquidazione) ai sensi dell'art. 268 LEF (FUSC del 4 febbraio
__________).

                                         

                               1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 21 marzo 2003 la Cassa ha emesso
nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
di fr. 3'285.55 per contributi impagati nel 2001 (cfr. doc. _).

                                         

                               1.3.   Con
opposizione 17 aprile 2003, __________ ha respinto l'addebito di intenzionalità
e grave negligenza, precisando:

 

" 
Premesso che la ditta in questione di cui ero
amministratrice è stata dichiarata fallita il 20.02.02, come da informazioni
dell'UF di ___________, ad oggi sono trascorsi 14 mesi.

La richiesta oggetto d'opposizione mi sembra
tardiva.

In primo luogo contesto l'intero importo perché
non si riferisce a contributi AVS bensì ad eventuali e contestate spese perché
esorbitanti (basta analizzare i vostri estratti conto), ed a mio parere diverse
ingiustificate.

Il vostro modo di calcolare era stato dalla
___________ più volte oggetto di contestazioni in quanto nei conteggi dei
contributi inserivate diverse ed incomprensibili spese d'interessi tasse ecc.
ecc., in modo da confondere i veri contributi dalle spese o dagli interessi,
creando non pochi problemi contabili. È chiaro che le spese o interessi o
diffide dovevano essere fatturate a parte con una chiara motivazione. La
precisazione di cui sopra era doverosa affinché si possa comprendere la
motivazione che segue.

A seguito di quanto predetto, telefonicamente
verso il 15.10.01, circa 3,5 mesi dopo la chiusura dell'attività da parte di
___________, vi è stato richiesto degli estratti per sapere quale era
l'effettivo debito nei vostri confronti sia per quanto riguarda i contributi
AVS, sia per i contributi LPP sia per le spese. Infatti in data 22.10.01, avete
inviato l'estratto aggiornato delle spese interessi e tasse (chf. 5'351.95),
che attualmente secondo i vostri calcoli corrisponde alla vostra pretesa di
chf. (3'285.55).

In data 24.10.01, avete inviato l'estratto
aggiornato dei contributi AVS (chf. 31'529.60) ed anche l'estratto aggiornato
dei contributi LPP (chf. 7'004.65).

Tutti i contributi AVS ed LPP sono stati
regolarmente pagati, per cui la vostra pretesa si fonda su un presunto scoperto
per spese che ovviamente non mi ritengo responsabile.

L'importo di chf. 31'529.60 è stato così versato;
chf. 3'714.25 dalla ___________, e la differenza di chf. 27'815.35 dall'ufficio
del lavoro di ___________ con nostro ordine scritto.

L'importo di chf. 7'004.65 direttamente dalla
___________. A seguito di quanto riferito ma a voi ben noto, ovviamente non
trattandosi di contributi, l'importo da voi richiesto se non tardivo non può
essere comunque oggetto di risarcimento danni tenuto conto che mi sono
adoperata fino in fondo a far pagare tutti i contributi sia a carico del datore
di lavoro che quelli trattenuti ai dipendenti. Vi chiedo quindi di soprassedere
alla vostra pretesa." (Doc. _)

 

                               1.4.   Con
petizione 6 maggio 2003, la Cassa ha postulato la condanna di ___________ al
pagamento di fr. 3'285.55 (cfr. doc. _).

 

                                         In data
21 maggio 2003 il Giudice delegato ha dichiarato la petizione 6 maggio 2003
irricevibile. Gli atti sono stati trasmessi alla Cassa ___________ affinché
rendesse una decisione su opposizione (STCA del 21 maggio 2003, Inc. 31.03.10).

 

                               1.5.   In data 16
giugno 2003 la Cassa, riconfermandosi nella propria decisione, ha emesso una
decisione su opposizione, precisando: 

 

" 
(…)

La ditta ___________ è stata affiliata alla
nostra cassa dal 1.1.1997 al 30.6.2001 quale datrice di lavoro soggetta a
contributi ed era in debito del pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD sui
salari pagati.

Al momento dell'apertura del fallimento del
20.2.2002 il debito in sospeso di contributi, incluse le spese moratorie e
d'incasso ammontava a un importo complessivo di Fr. 3'285.55 (allegato:
certificato di carenza di beni). In base a questo certificato di carenza di
beni dell'ufficio dei fallimenti del 24.1.2003, la cassa deve assumersi la
perdita totale del suo credito. La cassa richiede pertanto alla convenuta il
risarcimento del danno emerso (allegati: decisione di risarcimento dei danni
del 21.3.2003, opposizione del 17.4.2003).

 

Per motivi reali (procedura di fallimento), la
Cassa AVS ha subito un danno. Responsabili e obbligati al risarcimento, in caso
di cessazione di una società di capitale, sono i suoi organi secondo
giurisprudenza costante, nella misura in cui essi abbiano causato il danno a
causa d'inosservanza intenzionale o per colpa grave delle direttive dell'AVS.
Un datore di lavoro agisce per colpa grave o intenzionalmente quando paga i
salari, tuttavia non versa alla Cassa AVS i contributi d'assicurazione sociale
dovuti. Gli organi responsabili di un datore di lavoro sono eventualmente
responsabili in solito tra di loro. Nel periodo in questione, Lei, signora
___________, era registrata nel Registro di commercio quale direttrice con
firma unica e fungeva quindi verso terzi come organo responsabile della datrice
di lavoro. Di conseguenza è responsabile verso la Cassa AVS." (Doc. _)

 

                               1.6.   Con
tempestivo ricorso del 17 luglio 2003, ___________ ha chiesto l'annullamento
dell'impugnata decisione su opposizione, osservando:

 

" 
(…)

2.   La
sottoscritta contesta la ricevibilità della decisione di risarcimento danni del
21.03.03, in quanto la ritengo tardiva presso che la ___________ è fallita al
20.02.02, e da allora la sottoscritta non ha mai ricevuto alcuna comunicazione
circa il presunto danno se non quella del 21.03.03 (13 mesi dopo il fallimento
della ___________) oggetto della contestazione.

3.   La
sottoscritta contesta la ricevibilità della petizione in quanto la stessa è
stata già dichiarata irricevibile da codesto Tribunale per le motivazioni
indicate nella decisione del 21.05.03, per cui riteniamo conclusa la procedura.

4.   La
sottoscritta convenuta contesta in assoluto la ricevibilità della
petizione soprattutto per il fatto che da prove e documenti emerge chiaramente
che non si tratta di CONTRIBUTI ma unicamente di spese o interessi.

5.   Si
premette che tutti i fatti allegati nella petizione sono integralmente
contestati, salvo quelli qui di seguito che fossero ammessi.

6.   La
sottoscritta concorda con la parte attrice che si tratta di una vertenza volta
all'incasso di spese e interessi contro la ___________, che poi è sfociato in
un attestato di carenza beni, ma non contributi, per cui proprio perchè
sono solo spese si tratta di un rapporto creditorio di diritto sostanziale
civile, da esperire tramite l'azione di parte, non diversamente da qualsiasi
altra pretesa civilistica, seppure davanti al Tribunale speciale istituito per
le controversie in materia di previdenziale. Non sono in giuoco interessi di
assicurati, di parti socialmente protette, come nell'ambito di vertenze circa
le prestazioni rivendicate dai beneficiari.

7.   LA
___________ di cui ero amministratrice gestiva dei saloni di parrucchieri ed
impiegava circa 15/20 impiegati tra Svizzeri, domiciliati e frontalieri, per
cui era affiliata per l'AVS la LPP con la parte attrice.

8.   La
parte attrice tenta in questa sede e con il tipo di conteggio contenuto nella
decisione del 21.03.03, (Contestato) già oggetto d'opposizione in data
17.04.03, di far apparire ingiustamente contributi già regolarmente pagati per
non perdere l'opportunità di recuperare con la sottoscritta anche le presunte
spese, premesso che tutti i conteggi mensili dei contributi emessi dalla parte attrice,
per tutta la durata del rapporto ___________, erano stati già di contestazioni
in quanto contenevano innumerevoli spese ed interessi riguardanti altri periodi
in modo che il singolo conteggio di quel mese non era chiaro, la motivazione
della cassa alle nostre perplessità era: "il nostro sistema contabile e
così, e non possiamo cambiarlo per la ___________". Ogni commento è
superfluo.

9.   A
seguito delle anomalie di cui sopra, ed anche per sgravarmi dalle
responsabilità telefonicamente verso il 15.10.01, circa 3,5 mesi dopo la
chiusura dell'attività da parte di ___________, è stato richiesto alla Cassa,
degli estratti per sapere quale era l'effettivo debito nei loro confronti sia
per quanto riguarda i contributi AVS, sia per i contributi LPP sia per le spese.
Infatti in data 22.10.01, hanno inviato il conteggio aggiornato delle spese
interessi e tasse (chf. 5'351.95), che attualmente secondo i loro calcoli
corrisponde alla loro pretesa di chf. (3'285.55). In data 24.10.01, avevano
inviato il conteggio aggiornato dei contributi AVS, (chf. 31'529.60) ed anche
il conteggio aggiornato dei contributi LPP (chf. 7'004.65). Tutti i contributi
AVS ed LPP sono stati regolarmente pagati secondo i predetti conteggi, per cui
la loro pretesa si fonda su un presunto scoperto per spese che ovviamente non
mi ritengo responsabile. 

10. L'importo
di chf. 31'529.60 è stato così versato: chf. 3'714.25 dalla ___________, e la
differenza di chf. 27'815.35 dall'ufficio del lavoro di ___________ (debitore
nei confronti della ___________ per incentivi concessi) tramite nostro ordine
scritto, il documento dell'avvenuto pagamento non lo dispongo ma può essere
richiesto direttamente alla cassa AVS oppure all'ufficio del lavoro
___________.

11. L'importo di chf. 7'004.65 direttamente da
___________.

12. In
conclusione ogni altro tipo di scoperto non riguarda i contributi per cui è
chiaro che non sono responsabile." (Doc. _)

 

                               1.7.   La Cassa, in
risposta, ha postulato un'integrale reiezione del gravame, precisando:

 

" 
(…)

La rivendicazione di Fr. 3'285.55 si basa su un
attestato di carenza di beni del 24.01.2003 contro la ___________ a ___________
ed è quindi incontestabile. È altrettanto comprovato il fatto che ___________,
durante il corrispondente periodo di tempo, secondo l'estratto del registro di
commercio, dirige come organo direttivo con firma singola le sorti di questa
società per azioni.

 

Una prescrizione del diritto di risarcimento
danni non è data. Il fallimento è stato aperto il 20.02.2002, la graduatoria è
stata pubblicata il 16.07.2002 ed il fallimento si è chiuso il 23.01.2003.
Secondo la giurisprudenza, gli articoli 7045 e 7046 delle istruzioni sulla
riscossione dei contributi sono determinanti per la decorrenza del termine di
una prescrizione.

 

Non abbiamo altre osservazioni in merito e ci
riferiamo alla nostra decisione d'opposizione del 16.06.2003." (Doc. _)

 

                               1.8.   In replica,
___________ ha osservato:

 

" 
(…)

Indipendentemente dalla ricevibilità o meno
dell'azione.

Contesto integralmente la motivazione addotta
nella risposta di causa della Cassa _____________ nella quale afferma che il
credito si fonda su un attestato di carenza di beni ed è incontestabile. Detto
attestato è a carico della società per cui la società indipendentemente dal suo
fallimento non potrebbe contestare detto attestato, la sottoscritta invece
vedendosi notificare il risarcimento oggetto di contestazione ha tutto il
diritto di contestare non certo l'attestato ma l'azione di risarcimento
interposta a mio carico dalla Cassa AVS. Inoltre la cassa non ha mai contestato
e non si è mai espressa circa il fatto che la mia contestazione si fonda sul
fatto che il credito non si riferisce ad un debito per contributi AVS ma bensì
di spese, infatti se ne guarda bene dal proseguire in quella direzione in
quanto i documenti da me ricercati e forniti chiariscono senza ombra di dubbio
che non si tratta di un credito per contributi.

Premesso che il mio incarico quale
amministratrice è stato eseguito in perfetta buona fede e diligenza nei limiti
del possibile, tanto da richiedere prima che fallisse la società gli estratti
conto dalla cassa già forniti a questo Tribunale affinché tutto quello che era
contributi venisse pagato da parte di ___________.

Questa nota era necessaria, per cui mi riconfermo
nella contestazione o meglio in quanto indicato nella conclusioni del
ricorso." (Doc. _)

 

                               1.9.   A seguito di
un accertamento del TCA, in data 4 dicembre 2003 la Cassa ha trasmesso il
conteggio riassuntivo dei pagamenti relativi al 2000 e 2001, i conteggi annuali
2000-2001 e copia dell'insinuazione del credito all'UF (cfr. doc. _ e
allegati).

 

                             1.10.   In data 16
dicembre 2003 ___________ ha osservato:

 

" 
(…)

Sostanzialmente ribadisco che tutti i contributi
sono stati regolarmente pagati secondo i conteggi del 21.10.01 e del 24.10.01,
già allegati agli atti.

L'invio dei conteggi richiesti da codesto
Tribunale fa evincere chiaramente come sono in netto contrasto con la decisione
di risarcimento danni del 21.03.03 della Cassa AVS, ove risulterebbe pure che
la ___________ sarebbe addirittura creditrice verso la cassa AVS  e di
conseguenza la sottoscritta per i motivi che seguiranno: infatti basta
osservare che:

I contributi per l'anno 2000 ammontano a                     chf.    72'963.90

I contributi per l'anno 2001 ammontano a                     chf.    39'323.15

Deduzione assegni familiari, 

3 persone x chf. 183 x 18 mesi = ____________,        chf.      9'882.00

__________ e __________                                           ---------------------

 

Totale contributi                                                             cfr.  102'405.05

Pagamenti ammessi dalla Cassa AVS                         chf. 126.589.00

                                                                                       ---------------------

 

Saldo a favore della ___________                                chf.    24'183.95

 

Tenuto conto che nei conteggi 30.04.01 e 28.09.01

non figurano i contributi LPP ma figurano gli 

ammontare nell'estratto per un totale di                        chf.    19'474.80

per cui risulta un saldo a favore della
__________ di   chf.      4'709.15

La cosa più sorprendente che nei conteggi della

Cassa AVS non figurano i versamenti di chf.
7'004.65

e di chf. 3'714.25 versati dalla ___________ ma
di fatto 

versati dalla sottoscritta per non aver problemi
penali

ed inoltre chf. 27'815.35 versati dall'ufficio
delle misure

attivi per incentivi dovuti alla ___________,
(giustificativi già

allegati). Quindi per un totale di                                     chf.    38'534.25

 

In conclusione la cassa AVS secondo le stesse sue
distinte avrebbe incassato chf. 43'243.40 in esubero per cui pur ammettendo
delle spese, comunque non giustificate in quanto i contributi sono stati pagati
negli anni di computo non si può certo ritenere corretto chf. 43'243.40,
sicuramente non nell'ambito della legalità. In seguito a quanto sopra mal si
comprende la procedura di cui sono oggetto. E per gli stessi motivi mi permetto
di chiedere a codesto tribunale d'imporre alla cassa AVS di restituire per mio
tramite alla ___________ quanto incassato di troppo affinché possa la
sottoscritta recuperare i due importi anzimenzionati ed eventuali differenze
date ad altri creditori." (Doc. _)

 

                             1.11.   A richiesta
del TCA, in data 18 dicembre 2003 la Cassa ha trasmesso copia delle
dichiarazioni dei salari del 2000 e 2001 (cfr. doc. _).

 

                             1.12.   A seguito di
un accertamento effettuato dal TCA, in data 26 gennaio 2004 l'UF di ___________
ha trasmesso l'incarto completo relativo al fallimento della ___________ (cfr.
doc. _). 

                                         Il TCA ha
dato la possibilità alle parti di visionare l'incarto ed eventualmente
presentare delle osservazioni in merito (cfr. doc. _).

 

                                         Con
scritto 6 febbraio 2004 la ricorrente si è riconfermata nelle proprie
allegazioni (cfr. doc. _).

 

 

                                         in
diritto

 

                                         In
ordine

 

                               2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).

 

                               2.2.   Con il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione
degli artt. 81 e 82 OAVS.

 

                                         Mentre,
per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono
di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la
fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali,
ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati
fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa
contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b,
121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo
2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C.,
U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01,
consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni
transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76
consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).

 

                               2.3.   Ai sensi
dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono
essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate.

                                         In via di
principio, come visto (cfr. consid. 2.2), questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°
gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i
campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.

 

                                         L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi
giuridici.

 

                                         Inoltre,
secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di
regola non sono accordate ripetibili.

 

                               2.4.   Per quel che
concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella
versione in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della
legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e
superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non
preveda espressamente una deroga alla LPGA.

 

                                         In una
causa in materia contributiva e concernente l'applicazione della nuova LPGA
(inc. 30.2003.30), la Cassa cantonale di compensazione, interpellata in merito
dal TCA ha osservato:

 

"  Domanda
1 Con quali modalità i collaboratori della Cassa sono stati informati
dell'entrata in vigore della LPGA?

 

nella primavera 2002 è stato istituito un Gruppo
di lavoro interno, presieduto dalla avv. ___________ del servizio giuridico e
composto dai capi-ufficio dell'Istituto delle assicurazioni sociali, avente lo
scopo di adeguare le diverse procedure ed i flussi di lavoro dovuti all'entrata
in vigore della LPGA, prevista per il 1° gennaio 2003.

 

I collaboratori dell'Istituto delle assicurazioni
sociali sono stati in seguito formalmente istruiti sulle innovazioni apportate
dalla LPGA con un corso di formazione interno tenuto dall'avv. ___________. Per
quanto riguarda i collaboratori dell'Ufficio cantonale dell'AI, l'UFAS, tramite
un gruppo di lavoro, ha inoltre organizzato uno specifico corso di formazione,
che è stato tenuto dalla capoufficio Avv. ___________. 

 

Domanda 2 In particolare come sono stati
distribuiti i compiti in materia di decisione formale e decisione su
opposizione? Le stesse persone che firmano la decisione formale sono abilitate
a firmare anche la decisione su opposizione? Come è stato organizzato l'esame
dell'opposizione? Chi la esamina concretamente?

 

Fino all'emanazione della decisione formale la
pratica viene trattata dal funzionario internamente designato a seconda della
competenza (suddivisione per numero AVS, oppure per domicilio, ecc.); di solito
si tratta di un calcolatore/una calcolatrice, risp. un ispettore/un'ispettrice.

 

Se l'assicurato interpone opposizione, la pratica
passa di competenza del/la rispettivo/a capo-servizio, che istruisce l'incarto
in vista dell'emanazione della decisione su opposizione.

Se l'opposizione non espone questioni che
richiedono degli approfondimenti, il/la caposervizio la evade, rimandano la
relativa decisione su opposizione, che può accogliere, risp. respingere
(totalmente o parzialmente) il reclamo dell'assicurato. Se, per contro,
l'opposizione richiede un approfondimento, il/la capo-servizio convoca
l'assicurato per un'audizione; in questa occasione viene redatto un succinto
verbale, che viene fatto sottoscrivere all'assicurato.

Presso l'Ufficio cantonale dell'AI questa fase
della procedura è di competenza del rispettivo servizio giuridico, che dispone
di due giuristi (con competenza per Sottoceneri e Sopraceneri), i quali, di
principio, non vengono coinvolti nella prima fase procedurale.

 

Se l'assicurato presenta ricorso contro la
decisione su opposizione, l'incarto viene trattato dal rispettivo
capo-servizio; presso l'Ufficio cantonale dell'AI questa fase è di competenza
del rispettivo servizio giuridico.

La competenza è identica anche nella fase
seguente, cioè nei confronti del Tribunale federale.

 

Facciamo peraltro rilevare che, in linea di
principio, in tutti gli stadi della procedura, i casi particolarmente complessi
vengono sottoposti per valutazione al capo-ufficio, ed eventualmente anche al
competente servizio giuridico (della Direzione IAS, rispettivamente
dell'Ufficio AI).

 

Facciamo altresì notare che le prescrizioni
interne che disciplinano il diritto di firma dei funzionari prevedono che ogni
decisione emanata dall'Istituto delle assicurazioni sociali sia corredata da
doppia firma. E' pertanto possibile che uno dei due funzionari che appongono la
propria firma non abbia trattato direttamente la fattispecie.

 

Domanda 3 L'UFAS ha emanato particolari direttive
in relazione con l'entrata in vigore della LPGA, in particolare per quanto
concerne la competenza dell'esame dell'opposizione?

 

In vista dell'entrata in vigore della LPGA, l'UFAS
ha emanato una serie di circolari. Queste non si pronunciano però sul
particolare aspetto della competenza dell'esame dell'opposizione."

(Doc. _, inc. 30.2003.30)

 

 

                                         Il TCA,
nell'altra procedura, aveva ulteriormente interpellato la Cassa chiedendo:

 

"1.  Chi ha trattato, nel caso concreto, la
decisione formale del 20 febbraio 2003 (in concreto chi se ne è occupato)?

 

2. Chi ha trattato, nel caso concreto, la decisione su
opposizione del 24 marzo 2003 (in concreto chi se ne è occupato)?

    

3. Per quale ragione la prima decisione porta l'indicazione "funzionario
incaricato: __________" e le firme del capo ufficio __________ e del
capo servizio ispettorato __________ e la decisione su opposizione porta
l'indicazione "funzionario incaricato: __________" e le firme
del capo ufficio __________ e del capo servizio ispettorato __________?

 

4. In generale, come è organizzato il diritto di firma all'interno
della Cassa cantonale di compensazione (vi sono direttive interne)? In
particolare tutti i funzionari hanno diritto di firma oppure solo il capo
ufficio e il capo servizio? 

                                                                           I
funzionari che trattano la decisione formale hanno il diritto di firma?

 

5. Le risposte date ai quesiti precedenti (1-4) valgono in generale,
oppure solo per il caso concreto?" (inc. 30.2003.30)

 

 

                                         La Cassa
aveva così risposto:

 

"1. La revisione è stata eseguita dall'ispettrice ___________,
mentre la decisione di tassazione d'ufficio del 20 febbraio 2003 è stata
preparata da un punto di vista amministrativo dalla segretaria ____________.

 

2.   La
decisione su opposizione del 24 marzo 2003 è stata trattata dal capo del
servizio ispettorato ____________.

 

3.   vedi
1 e 2.

      Teniamo
comunque a precisare che le decisioni di tassazione d'ufficio portano ora
l'indicazione "funzionario incaricato: __________", per evitare che
eventuali domande degli assicurati siano rivolte alla funzionaria
amministrativa, il cui compito è solo quello della confezione informatica della
decisione, che a sua volta si fonda sul rapporto di revisione redatto dall'ispettore.

 

4.   Le
decisioni devono essere firmate in doppio dal capo ufficio e dal capo servizio
secondo le disposizioni interne dell'IAS, mentre gli altri collaboratori
possono firmare le lettere inerenti l'evasione delle singole pratiche.

      Inoltre,
gli ispettori del servizio ispettorato firmano in doppio con il loro capo
servizio anche i rapporti di revisione da loro effettuati.

 

5.   Le
risposte 1-4 valgono in generale."

(doc.
_ inc. 30.2003.30, sottolineatura del redattore)

 

                                         Nella
presente fattispecie sia la decisione di risarcimento del 21 marzo 2003 che la
successiva decisione su opposizione del 16 giugno 2003 risultano essere state
trattate e firmate dal medesimo funzionario (doc. _).

                                         

                               2.5.   In merito
all'art. 52 cpv. 1 LPGA la dottrina, ed in particolare, Freivogel sottolinea
che:

 

"  Die
Einsprache ist "bei der verfügenden Stelle" einzureichen (Art. 52
Abs. 1 ATSG) und wird grundsätzlich auch von dieser behandelt.

Nicht so bei der SUVA: Bei dieser werden die vor
Verfügungserlass getätigten Abklärungen von der Kreisagentur administriert; das
Einspracheverfahren samt den medizinischen Zusatzabklärungen wird hingegen von
der Zentrale in Luzern geführt. Der gegenüber Art. 58 Abs. 2 des ständerätlichen
Entwurfs zum ATSG offener formulierte Art. 52 Abs. 2  ATSG lässt die Behandlung
der Einsprachen durch eine "spezialisierte Einheit" innerhalb
derselben Versicherung auch Weiterhin zu. Eine ähnliche Abhebung der Einsprachebehörde
wird jetzt auch für das Gebiet der Arbeitslosenversicherung vorgesehen: Die
können gemäss Art. 100 Abs. 2 rev. AVIG eine andere als die verfügende Stelle
für die Behandlung der Einsprachen als zuständig erklären.

 

Ich erachte diese organisatorische Trennung von
Verfügungs- und Einsprachebehörde als sinnvoll. Sie bietet nämlich Gewähr,
dass der Strittige Fall wirklich nochmals "von andern Augen"
angesehen wird und die Versicherung nicht einfach auf den im Abklärungsstadium
befahrenen Geleisen weiterfährt."

(cfr. A. Freivogel, "Zu den
Verfahrensbestimmungen des ATSG" in Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG). A cura di  R. Schaffhauser e U. Kieser.
Ed. Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtpraxis  dall'Università
di San Gallo. Volume 15, San Gallo 2003 pag. 89 seg. (109).

 

                                         Kieser
invece rileva che:

 

"  a)  
Art. 52 Abs. 1 ATSG legt ausdrücklich fest, dass die Einsprache bei der verfügenden
Stelle einzureichen ist. Damit übernimmt die Bestimmung die für das Einspracheverfahren
typische Zuständigkeitsordnung, wonach diejenige Instanz, die verfügt hat, den
Entscheid im Einspracheverfahren überprüft (vgl. KÖLZ HÄNER, 465). Die
Einsprache ist nämlich kein devolutives Rechtsmittel, sondern es gilt - was die
Zuständigkeit der Entscheidüberprüfung betrifft - die für das Wiedererwägungsgesuch
geltende Ordnung (vgl. MAURER, Unfallversicherungsrecht, 610).

 

b)   Allerdings bezieht sich Art. 52 Abs. 1 ATSG
nach seinem Wortlaut lediglich auf das Erheben der Einsprache. Daraus kann
aber nicht abgeleitet werden, Art. 52 ATSG lasse es zu, dass die bei der verfügenden
Stelle eingereichte Einsprache  in der Folge durch eine andere Instanz behandelt
wird. Dem steht entgegen, dass analoge Bestimmungen bereits um
bisherigen Recht anzutreffen waren (vgl. z.B. altArt. 85 Abs. 1 KVG), ohne
dass daraus entsprechendes abgeleitet worden wäre sodann ist nicht zu erkennen,
dass der Gesetzgeber nicht ein den allgemeinen Grundsätzen entsprechendes Einspracheverfahren
einführen wollte (vgl. insbesondere BB1 1999 4613: «Einsprachen (werden)
von den verfügenden Stellen behandelt»); schliesslich ist zu bedenken, dass in
Art. 100 Abs. 2 AVIG, wo die Bestimmung einer anderen als der verfügenden als
der verfügenden Stelle zum Entscheid über die Einsprache vorgesehen ist,
ausdrücklich eine Abweichung von Art. 52 Abs. 1 ATSG festgehalten ist (dazu Rz.
33).

In der Praxis hat sich teilweise
eingebürgert, dass für die Behandlung von Einsprachen eigene versicherungsinterne
Stellen geschaffen werden, wobei diese nicht nur hierarchisch, sondern auch
örtlich von der verfügenden Stelle getrennt sind (vgl.
MORGER, Einspracheverfahren, 242 f.). Damit wird eine für das Einspracheverfahren
untypische Zuständigkeitsordnung geschaffen; die Einsprache soll es nämlich der
verfügenden Stelle selbst erlauben, den von ihr gefällten Entscheid erneut zu überprüfen.
Eine solche Zuständigkeitsregelung wurde aber bei der Gesetzesausarbeitung
«nicht für unzweckmässig» gehalten, wobei immerhin festgehalten wurde, dass
eine solche Stelle nicht «ausserhalb» de jeweiligen Versicherungsträgers liegen
dürfe (vgl. Protokoll der nationalrätlichen Subkommission ATSG vom 7. Dezember
1998, 7 f.)." (U. Kieser, ATSG - Kommentar, Ed. Schultess, Zurigo 2003
pag. 520-521, sottolineature del redattore)

 

                                         A mente
del TCA, affinché all'assicurato, rispettivamente al destinatario del
provvedimento amministrativo, possa essere garantita la massima trasparenza ed
obbiettività, è preferibile che l'esame dell'opposizione avvenga per il tramite
di un altro funzionario rispetto a quello che ha trattato la decisione formale
(cfr. STCA del 24 marzo 2003 nella causa C., inc. 38.2003.28; STCA del 6 giugno
2003 nella causa D., inc. 38.2003.34; STCA del 18 agosto 2003 nella causa S.,
inc. 38.2003.30; STCA dell'8 settembre 2003 nella causa C. Sagl, inc.
38.2003.32; STCA del 24 novembre 2003 nella causa C., inc. 38.2003.49), e venga
garantita una separazione personale e gerarchica tra colui che decide e colui
che esamina l'opposizione come avviene in altri settori delle assicurazioni
sociali (in particolare in ambito LAINF e LADI).

                                      

                                         Sarebbe
inoltre auspicabile che nelle decisioni figurassero esplicitamente i nomi e la
sottoscrizione con la firma delle persone che hanno trattato personalmente ed
effettivamente la fattispecie (cfr. anche STCA del 24 novembre 2003 nella causa
C., inc. 38.2003.49).

                                         Infatti,
la circostanza secondo cui un funzionario che ha firmato la decisione non
necessariamente ha trattato direttamente il caso, oltre che difficilmente
verificabile, non è garanzia di trasparenza per l'assicurato.

 

                                         Non va
poi dimenticato che la persona che firma la decisione si assume la
responsabilità della sua correttezza.

 

                                         Nel
merito

 

                               2.6.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve
risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).

                                         I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

                                         Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

                                         Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163). 

                                         In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica
di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento
contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di Kunz, Die
Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur 1989, pag.
63).

 

                                         Il TFA ha
recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli
organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52
LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss). 

                                         L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.

 

                               2.7.   ___________
ha sollevato l'eccezione di perenzione dell'azione risarcitoria della Cassa:

 

" 
(…)

La sottoscritta contesta la ricevibilità della
decisione di risarcimento danni del 21.03.03, in quanto la ritengo tardiva
premesso che la ___________ è fallita al 20.02.02, e da allora la sottoscritta
non ha mai ricevuto alcuna comunicazione circa il presunto danno se non quella
del 21.03.03 (13 mesi dopo il fallimento della ___________) oggetto della
contestazione (…)" (doc. _)

 

 

                                         Come
abbiamo visto ai considerandi precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in
vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali
(LPGA), che ha modificato diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in
particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta
l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS. 

                                         Con
l'abrogazione di quest'ultimo articolo, che disciplinava la perenzione del
diritto al risarcimento dei danni, il legislatore ha voluto sostituire il
precedente termine di perenzione di un anno (che, contrariamente al tenore
letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di "prescrizione",
trattava di termini di perenzione e venivano accertati d’ufficio; cfr. anche
DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002
nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni
(cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro,
RDAT II 2002 pag. 525 s). 

                                         Il
capoverso 3 del nuovo artico 52 LAVS recita infatti:

 

3 Il diritto
al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa
di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in
cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti.
Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione.

 

                                         La
giurisprudenza sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabiliva che la Cassa ha
conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei
esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei
contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (cfr. DTF 128 V
17, consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF
119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240). 

                                         Il termine
perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in cui,
accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al
risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H
405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002
nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991
pag 132;).

 

                                         Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

                                         Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene
effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach
art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen
des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St.
Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G.
H., pag. 4).

 

                                         Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un
concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92
consid. 3 con riferimenti).

                                         La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406). 

                                         In
un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. 

                                         Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 19 agosto
2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella
causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H
265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E.,
H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132;
Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation
d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

                                         Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e
4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

                                       Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d). 

                                       Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).

                                         In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.

 

                               2.8.   La ditta
___________ è stata affiliata alla Cassa in qualità di datrice di lavoro dal 1°
gennaio 1997 al 30 giugno 2001.

                                         Con
decreto 20 febbraio 2002 il Pretore di ___________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento (FUSC del 27 febbraio _______).

                                         In data
12 settembre _________ è stato pubblicato l'avviso riguardante il deposito
della graduatoria (FUC e FUSC del 12 settembre _________; fascicolo 1 incarto
fallimentare).

                                         In data
24 gennaio 2003 l'UF del distretto di ___________ ha rilasciato un attestato di
carenza beni a seguito di fallimento per fr. 3'285.55 (cfr. doc. _).

                                         Con
decreto 28 gennaio 2003 il Pretore di ___________ ha dichiarato la chiusura del
fallimento (liquidazione) ai sensi dell'art. 268 LEF (FUSC del 4 febbraio
________).

                                         

                                         Nel caso
di specie il danno è insorto con l'apertura del fallimento in data 20 febbraio
________ (FUSC del 27 febbraio ________); il danno sorge infatti proprio quando
i contributi non possono più essere pretesi (o perché sono perenti o perché è
fallita la ditta, cfr. consid. 2.7).

                                         Ora, è
tuttavia necessario stabilire quando la Cassa é venuta effettivamente a
conoscenza del danno (o doveva venirne a conoscenza). 

                                         Come
visto al consid. 2.7., quando il danno risulta da un fallimento, il momento
della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide
con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un
attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che
il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un
fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima,
quando è informato del suo collocamento nella liquidazione (ossia quando è
depositata la graduatoria); a quel momento egli conosce o può conoscere
l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione,
nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V
444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con
l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con
riferimenti).

                                         La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Nel caso di specie, non sono comunque dati i
presupposti per ammettere una conoscenza del danno prima del deposito della
graduatoria. Agli atti del fallimento richiamati dal TCA non vi sono infatti
documenti che attestino che l’amministrazione del fallimento, in seguito ad
un’assemblea dei creditori, abbia informato la Cassa che nessun dividendo
sarebbe stato distribuito ai creditori della sua classe (cfr. doc. _).

 

                                         Gli
accertamenti del TCA hanno permesso di appurare che la graduatoria à stata
depositata in data 16 settembre 2002 (pubblicazione del 12 settembre _______),
per cui indipendentemente dal quesito a saper se applicare il termine di perenzione
annuale o quello di prescrizione biennale (cfr. consid. 2.7), il termine per
inoltrare la decisione di risarcimento danni è stato comunque ampiamente
rispettato.

 

                               2.9.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

                                         Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno
2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104);
i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A.
e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale
degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori
(cfr. art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle
assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa
T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03,
consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).

 

                             2.10.   ___________
ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS
sostenendo che esso non può esserle addebitato in quanto corrisponde a spese o
interessi e non a contributi non soluti dalla società.

 

                                         Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).

                                         Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).

                                         Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).

                                         Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95). 

 

                                         Nella
fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava
acconti trimestrali secondo il sistema forfetario.

Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 let. a OAVS, infatti, la cassa di compensazione
può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.

                                         Questa
procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti,
secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno
civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS
dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b). 

                                         Alla fine
dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi
forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale,
dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in
difetto (conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei
contributi, edite dall'UFAS).

                                         Secondo
il TFA, se un’azienda contabilizza i
propri contributi per le assicurazioni sociali secondo la procedura forfetaria,

                                         un
organo dimissionario nel corso dell’anno civile risponde

                                         dei
contributi forfetari esigibili fino al momento della sua partenza (nella misura
in cui questi non superano l’ammontare del danno complessivo), ma non dei
contributi effettivi – superiori od inferiori – determinati alla fine dell’anno
civile e rientranti nelle sue competenze fino alla sua partenza (VSI 2002 pag.
55 = SVR 2002 AHV Nr. 10 )

 

                                         Nel corso
di causa il TCA ha provveduto a richiamare i quaderni dei salari, gli estratti
conto e il dettaglio dei pagamenti relativi al periodo 2000 e 2001 (doc. _). 

                                         Esaminando
la documentazione trasmessa si evince che lo scoperto di fr. 3'285.55 risulta
essere la differenza tra l'importo chiesto con fattura 28 settembre 2001
(conguaglio, acconto. spese, ecc.) e la somma dei versamenti effettuati il 23
novembre 2001, dedotti i contributi LPP (allegato 1 doc. _ pag. 3).

                                         La tesi
ricorsuale è improntata fondamentalmente sulla non responsabilità per spese e
interessi di mora. 

                                         Ora, dopo
attento esame della documentazione e delle argomentazioni proposte con scritto
16 dicembre 2003 (doc. _), il TCA rammenta alla ricorrente che, come visto
sopra (cfr. consid. 2.7), costituiscono elementi del danno risarcibile anche le
spese di amministrazione, gli interessi moratori (cfr. art. 41bis OAVS) e le
spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione
di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la
numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali,
"Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della
Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II
2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00,
consid. 6). 

                                         Quindi,
per quanto riguarda l'ammontare del danno come tale, va confermato l'importo di
fr. 3'285.55.

                                         Del
resto, prova di altri pagamenti non è stata fornita e i pagamenti di cui ai
doc. _, sono relativi in parte a contributi LPP (doc. _) o a contributi AVS per
il periodo 1° gennaio 2001 - 30 giugno 2001 già presi in considerazione dalla
Cassa (allegato 1 doc. _).

                                      

                             2.11.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

                                         L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).

                                         Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).

 

                             2.12.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui. 

                                         Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).

                                         È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità. 

                                         Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a). 

                                         L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).

 

                             2.13.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

                                         La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). 

                                         I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa. 

                                         Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).

                                         Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).

                                         La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).

 

                             2.14.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; 31.95.00012), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.

 

                                         ___________
ha ricoperto la carica di presidente del CdA dalla costituzione della società
sino al 2 dicembre 1998. Da quest'ultima data ha ricoperto il ruolo di
amministratrice unica (cfr. doc. 4 e estratto RC informatizzato).

 

                          2.14.1.   ___________
sostiene che la società ha sempre pagato alla Cassa il dovuto e di aver sempre
agito in modo diligente.

 

                                         Il TFA ha
precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua
esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche ed
immediate (STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H
170/01, consid. 4.6. e riferimenti; STFA del 7 maggio 1997
nella causa V., H 336/95, consid. 3d).

                                         In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).

                                         Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e
3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA
del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).

Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.). 

 

                                         Ora,
quanto affermato dalla ricorrente, ossia che la società sino al mese di giugno
2001 ha sempre onorato i contributi sociali, corrisponde al vero (cfr. allegato
1 e 2 doc. _), fatto questo del resto non contestato dalla Cassa. 

                                         Il 28
settembre 2001, tre mesi dopo la cessazione dell'attività aziendale (cfr. doc.
_, allegato 1 e 2 doc. _), la Cassa ha inviato alla società il conteggio finale
per il periodo 1°gennaio 2001 - 30 giugno 2001 (cfr. allegato 2 doc. _).

                                         Pochi
mesi dopo, con decreto 20 febbraio 2002 il Pretore di ___________ ha dichiarato
l'apertura del fallimento (FUSC del 27 febbraio ________).

 

                                         Ora,
anche se dal mese di marzo 2000 il pagamento è avvenuto dopo che la società è
stata diffidata e che dal mese di maggio 2001 la Cassa ha anche dovuto
procedere in via esecutiva (cfr. allegato doc. _), é lecito domandarsi,
tuttavia, se il fatto di non aver avuto più liquidità per saldare completamente
l'ultimo conteggio del 2001, il relativo acconto del terzo trimestre del 2001,
i premi LPP (che comunque non interessano questa procedura e nemmeno sono stati
inglobati nell'importo fatto valere dalla Cassa), gli interessi e le spese di
esecuzione, per un importo complessivo di fr. 3'285.55 (importo inferiore
all'acconto mensile di fr. 3'690.-- stabilito fino a quel momento, e comunque
pagato fino al mese di giugno 2001), a fronte di una pretesa complessiva per
quel periodo di fr. 18'856.85, configura un comportamento gravemente negligente
(cfr. STFA del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B., H 151/02, consid. 6.1).

 

                                         A ben
vedere la ricorrente ha sempre provveduto, seppur con qualche ritardo, al
pagamento dei contributi sociali. Il fatto di essersi trovata solo con uno
scoperto ben inferiore ai tre mesi ammessi dalla giurisprudenza per esonerare
eventualmente un amministratore dalla responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. vedi
riferimenti giurisprudenziali sopra riportati), non può, a parere di questo
TCA, configurare comportamento gravemente negligente (è esclusa a priori
l'intenzionalità della violazione delle prescrizioni). Oltretutto, l'attività
della società è cessata quasi immediatamente, riducendo quindi ulteriormente il
danno, fatto questo di notevole importanza per definire un'eventuale
responsabilità ex art. 52 LAVS.

 

                                         Nella
sentenza sopra riportata del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B, H 151/02, il
TFA si è posto la questione a sapere se può essere ritenuto gravemente
negligente il comportamento di due amministratori che, dopo aver ricevuto il
conguaglio per il 1997, hanno chiesto alla Cassa una dilazione di pagamento,
che non hanno poi rispettato. 

                                         Il TFA,
dopo aver ricordato che la responsabilità prevista dall'art. 52 LAVS non
costituisce un caso di responsabilità causale, ma che è necessario accertare se
la violazione delle prescrizione è frutto di un comportamento intenzionale o di
una negligenza grave, ha così sentenziato (sottolineature del redattore):

 

" 
(…)

C'est ainsi que l'inobservation de prescriptions
peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment, lorsque la durée
pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août 2002, H 295/01,
consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). En outre, même si l'octroi
d'un sursis au paiement combiné avec un plan d'amortissement ne change rien au caractère
illicite du paiement non conforme des cotisations, il y a néanmoins lieu de prendre
en considération un tel accord passé avec la caisse de compensation pour trancher
le point de savoir si les organes d'une personne morale ont observé leur devoir
de diligence en relation avec l'obligation de l'employeur de s'acquitter du paiement
des cotisations (voir ATF 124 V 254 consid. 3b). 

 

 

5. 

5.1Les premiers juges ont constaté tout d'abord que
A.________ et B.________, inscrits au Registre du commerce respectivement comme
président et administratrice de X.________ SA dès le 26 novembre 1997, avaient
la qualité d'organe au moment où le solde des cotisations restant à la charge
de la société pour l'année 1997 était devenu exigible (soit lors de l'établissement
du décompte final de la caisse), si bien qu'ils étaient susceptibles d'engager leur
responsabilité pour le non-paiement de ce solde. Les premiers juges ont retenu ensuite
qu'ils avaient demandé un sursis au paiement alors que la société était obérée;
or, dans une telle situation, ont-ils estimé, les défendeurs auraient dû se rendre
compte qu'il n'y avait aucune chance pour que la société s'acquitte de la dette
dans un délai raisonnable. La juridiction cantonale a également souligné que
A.________ et B.________ s'étaient versés des salaires de janvier à juin 1998, privilégiant
ainsi leurs propres intérêts au détriment des obligations de la société envers
la caisse. De ces faits, elle a inféré que les prénommés avaient commis une faute
qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS, en poursuivant l'exploitation d'une entreprise
qu'ils savaient vouée à l'échec. 

 

 

5.2 Les recourants contestent qu'ils puissent être
tenus de répondre d'un découvert de cotisations portant sur une période où ils n'avaient
pas de fonction dirigeante au sein de la société. Dans le cas contraire, ils considèrent
qu'on ne peut leur imputer un manquement grave à leurs obligations d'administrateurs.
Ils font valoir qu'ils ont mis tout en oeuvre pour régulariser la situation
vis-à-vis de la caisse et que cette dernière avait par ailleurs consenti à
reporter le paiement du solde des cotisations pour l'année 1997. 

 

 

6. Selon la jurisprudence, une personne entrée au
conseil d'administration en fin d'année peut être tenue pour responsable du dommage
causé par le non-paiement du solde des cotisations exigibles pour toute l'année
(RCC 1992 p. 259 consid. 5). Les recourants ne sauraient donc se soustraire à leur
responsabilité en tant que membres du conseil d'administration pour le solde de
cotisations impayé de l'année 1997, sous prétexte qu'ils n'avaient aucune influence
sur la marche des affaires avant le 26 novembre 1997. Cela étant, le point de vue
des premiers juges selon lequel la violation des prescriptions commise par
A.________ et B.________ procède d'une faute grave au sens de l'art. 52 LAVS ne
peut être suivi. 

 

 

6.1 En premier lieu, on relèvera qu'après avoir
pris connaissance du décompte du 18 mars 1998, les recourants se sont immédiatement
tournés vers l'intimée pour obtenir un sursis au paiement, faculté qui est expressément
réservée à l'art. 34b RAVS. Ils ont par ailleurs continué à verser ponctuellement
les acomptes prévus pour l'année 1998; aussi le reproche que les premiers
juges leur adressent d'avoir laissé en souffrance la créance de la caisse au profit
de leurs propres salaires est-il injustifié. La somme de ces acomptes s'est même
avérée supérieure au montant exact des cotisations dues de janvier à juin 1998,
ce qui a contribué à diminuer d'autant la dette découlant de l'année précédente
(voir extrait de compte du 4 septembre 2000). 

C'est ainsi que le dommage subi par l'intimée s'est
finalement réduit à 6'925 fr. 25 (allocations familiales de droit cantonal incluses),
soit un montant relativement faible si on le compare à la totalité des cotisations
dues pour la période de paiement en cause (86'275 fr.). 

 

 

6.2 En second lieu, on ne voit pas sur quelles constatations
de fait la juridiction cantonale se fonde pour retenir qu'au moment où les recourants
ont sollicité le sursis, la société se trouvait dans une situation telle qu'un règlement
du solde des cotisations était pratiquement à exclure. Le dossier ne contient
en effet aucune pièce (bilan intermédiaire ou autre document comptable) se rapportant
à l'état financier de X.________ SA à cette époque. Les recourants ont certes reconnu
dans leurs écritures respectives que la société était «obérée». Mais si l'on peut
déduire de cette déclaration que l'entreprise avait des dettes, cela n'autorise
pas à tirer une conclusion quant à l'importance de son endettement. Les considérations
des premiers juges à ce sujet ne sont au demeurant pas sans contradiction avec les
autres éléments ressortant du dossier, en particulier le fait que la société n'a
pas cessé de verser les acomptes pour l'année 1998 et qu'elle s'est également acquittée
des deux premières échéances prévues dans l'accord passé avec la caisse. A suivre
leur raisonnement jusqu'au bout, on devrait alors nier l'existence d'un lien de
causalité entre le dommage et le comportement (fautif) des recourants; car en admettant
que ces derniers auraient immédiatement mis fin à l'exploitation de la société
en mars 1998, la caisse aurait subi - à en croire les premiers juges - un préjudice
bien plus important. 

 

De l'ensemble de ces éléments, on ne peut pas conclure,
comme l'a fait la juridiction cantonale, que les recourants ont demandé un sursis
alors qu'ils devaient savoir que la société courrait à la faillite. A défaut d'indices
probants sur ce point et du moment que la société s'est effectivement vue accorder
un délai de paiement, le fait que l'ouverture de la faillite soit intervenue avant
la fin des échéances convenues ne saurait être imputé aux recourants à titre de
faute qualifiée (pour une affaire similaire voir l'arrêt publié dans VSI 1999
p. 26). Le recours se révèle par conséquent bien fondé. (…)

 

 

                                         Da quanto
emerge dalla sentenza qui riportata e dai numerosi rinvii, il comportamento di
___________ è ben lungi da essere definito gravemente negligente. Al contrario,
ella ha dimostrato di aver ottemperato agli obblighi che le competevano quale
amministratrice con cura e diligenza. La ditta ha sempre onorato i debiti nei
confronti della Cassa, salvo, non completamente, il conguaglio relativo al
periodo 1° gennaio 2001 - 30 giugno 2001, lasciando solo uno scoperto di poco
più di 3'000 franchi. 

                                         Per
evitare un danno maggiore la società ha inoltre interrotto la propria attività
immediatamente, ossia il 30 giugno 2001, ultimo giorno di affiliazione alla
Cassa (cfr. doc. _).

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Il ricorso
é accolto.

                                         La
decisione 16 giugno 2003 della Cassa AVS è annullata.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
  FA0 

   

  

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il vicepresidente                                                    Il
segretario

 

Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti