# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 145611f8-5058-500c-829b-9b4367caada1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.07.2015  VB.2015.00195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00195_2015-07-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00195	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.07.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission. Akteneinsicht. Preiskriterium. Lernende.

Mit Blick auf das Geschäftsgeheimnis wird in die Konkurrenzofferte, welche die Beschwerdeführerin einsehen möchte, praxisgemäss keine Akteneinsicht gewährt. Diese Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden. Vorliegend sind keine besonderen überwiegenden Interessen der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren ersichtlich, welche eine solche Akteneinsicht ausnahmsweise erforderlich machen würden (E. 3.)

Die Beschwerdeführerin hat auf der ersten Seite ihres Angebots unter der Rubrik "Allgemeine Bauabzüge" den Prozentsatz von 1,3 % berücksichtigt. Richtig wäre allerdings ein Abzug von nur 0,9 % gewesen. Die Korrektur durch die Beschwerdegegnerin war somit zulässig, da offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu berichtigen sind (E. 5).

Ebenso war es zulässig, für die Bewertung des Zuschlagskriteriums der Lernenden auf die Gesamtzahl der Mitarbeitenden der Zweigniederlassung und nicht der ganzen Firmengruppe abzustellen. Die Beschwerdeführerin hat ihr Angebot durch die Zweigniederlassung eingereicht. Ausserdem hätte sich die Bewertung nur marginal verändert, wären die Zahlen der ganzen Firmengruppe berücksichtigt worden (E. 6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AKTENEINSICHT
LERNENDE
PREISKRITERIUM
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 2 Abs. 2 IVöB
§ 28 Abs. 2 SubmV
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00195

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. Juli 2015

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.  

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Gemeindeschulpflege Volketswil, Schulverwaltung, 

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

D AG, 

Mitbeteiligte, 

 

betreffend Submission,

hat sich
ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Volketswil eröffnete mit Ausschreibung vom 28. November
2014 ein offenes Submissionsverfahren für den Baugrubenaushub (BKP 201)
respektive den diesbezüglichen Pfählungsarbeiten für die Erweiterung des Schulhauses E
in Volketswil. Innert Frist gingen insgesamt sechs gültige Angebote ein. Am 10. Februar
2015 vergab die Baukommission bzw. die Schulgemeinde Volketswil die Leistungen
an die Firma D AG. Dieses Ergebnis teilte die Gemeindeschulpflege
Volketswil der A AG mit Schreiben vom 17. März 2015 mit.

II.  

Dagegen gelangte die A AG am 30. März
2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, die Akten des
Vergabeverfahrens von der Schulgemeinde edieren zu lassen und der A AG zur
Verfügung zu stellen sowie eine Parteientschädigung.

Am 17. April 2015 teilte die Gemeinde Volketswil dem
Verwaltungsgericht mit, dass der Vertrag zwischen der D AG und der
Gemeindeschulpflege Volketswil am 13. April 2015 unterzeichnet wurde. Mit Beschwerdeantwort vom 23. April 2015 beantragte die Gemeindeschulpflege
Volketswil, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie
eine Parteientschädigung. Am 18. Mai 2015 reichte die A AG ihre
Replik ein und ersetzte die Anträge der Beschwerde insbesondere mit dem
Antrag, es sei festzustellen, dass der angefochtene Entscheid
rechtswidrig ist.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar 21015,
VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.5–4.8;
§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]).

2.2 Die
Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots sowohl bezüglich des
Preises als auch bezüglich des Zuschlagskriteriums "Lernende". Das
Angebot der Beschwerde­führerin erreichte mit insgesamt 451 Punkten
Rang 2 gegenüber dem Angebot der erstplatzierten Mitbeteiligten mit 454 Punkten.
Falls sich die Rügen der Beschwerdeführerin als berechtigt erweisen, hätte sie
eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre
Legitimation ist demnach zu bejahen. Ein bereits
erfolgter Vertragsabschluss ändert an der Legitimation nichts; die Submission­beschwerde
steht auch dafür zur Verfügung, nach Vertragsabschluss
die Rechtswidrigkeit einer Ausschlussverfügung feststellen zu lassen (vgl.
Art. 18 Abs. 2 IVöB). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen
sind ebenfalls gegeben.

3.
 

3.1 In
prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin zunächst, einen dritten
Schriftenwechsel durchzuführen und der Beschwerdeführerin die für den
vorliegenden Fall relevanten ergänzenden Akten des Vergabeverfahrens,
insbesondere die ursprünglichen Angaben der Mitbeteiligten betreffend Lernende
in ihrem Angebot, zur Verfügung zu stellen. Alternativ sei die
Beschwerdeführerin auch damit einverstanden, wenn das Verwaltungsgericht die
Stichhaltigkeit der Vermutungen der Beschwerdeführerin selber nachprüfe und
seine Erkenntnisse im Urteil darlege.

3.2 Das Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 58
VRG nach pflichtgemässem Ermessen, ob ein weiterer Schriftenwechsel anzuordnen
ist. 

Die damit
zusammenhängende, von der Beschwerdeführerin geforderte zusätzliche Akteneinsicht
richtet sich nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2
Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 VRG). Art. 11 lit. g
IVöB gewährleistet zudem den Schutz von vertraulichen Geschäftsinformationen
anderer Anbietender. Im Submissionsverfahren wird die
Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert (Art. 11 lit. g
IVöB und § 18 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
[SubmV]); sie geniessen den Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene
Bewerber hat grundsätzlich nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von
Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese
Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen
werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten
Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der Submission auch im
Rechtsmittelstadium regelmässig keinen Anspruch auf Einsicht in die
Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (BGr, 2. März 2000,
2P.274/1999, E. 2c/aa = Praxis 2000 Nr. 134; 20. Februar 2003,
2P.226/2002, E. 2.1). Inwieweit allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren
aufgrund einer Interessenabwägung zwischen den geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen
und den Interessen an der Einsichtnahme direkt oder indirekt Einsicht in Konkurrenzofferten
gewährt werden muss, ist umstritten (vgl. dazu Robert Wolf, Die Beschwerde
gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003 S. 1 ff., 22 ff.; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich etc. 2013, N. 1185 ff.;
BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003, E. 4.1.2).

3.3 Da sich
die Stichhaltigkeit der Vermutungen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall
durch das Verwaltungsgericht anhand der vorliegenden Akten bzw. des
vorliegenden Schriftenwechsels überprüfen lässt, ist ein weiterer
Schriftenwechsel nicht erforderlich. Des Weiteren wird mit Blick auf das
Geschäftsgeheimnis in die Konkurrenzofferte, welche die Beschwerdeführerin
einsehen möchte, praxisgemäss keine Akteneinsicht gewährt. Auch sind keine
besonderen überwiegenden Interessen der Beschwerdeführerin ersichtlich, welche
eine solche Akteneinsicht ausnahmsweise erforderlich machen würden.

4.
 

In den Ausschreibungsunterlagen
hat die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien festgelegt, nämlich:

1.
Preis 

2. Qualität 

3.
Ausbildung von Lernenden

4. Qualitäts- und Umweltsmanagementsysteme

Gemäss der Bewertung dieser
Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerin erreichte das Angebot der
Beschwerdeführerin mit insgesamt 451 Punkten Rang 2. Das Angebot der
erstplatzierten Mitbeteiligten erhielt 454 Punkte.

5.
 

5.1 Die
Beschwerde rügt die Zuschlagsverfügung zunächst bezüglich des Preiskriteriums.
In diesem Kriterium wurden an die Beschwerdeführerin gewichtet 325 Punkte
vergeben, an die Mitbeteiligte deren 303. Das Angebot der Beschwerdeführerin
für das Gesamtprojekt definiere den Preis total netto inkl. MWST mit Fr. 1'062'192.05.-,
der angefochtene Beschluss nenne dagegen als tiefsten Preis Fr. 1'066'498.10.-.
Es sei der Beschwerdeführerin nicht klar, weshalb der tiefere Betrag ihres Angebots
im angefochtenen Beschluss nicht erwähnt werde. Es liege deshalb eine
fehlerhafte Erfassung oder eine unzulässige Veränderung des Angebots der
Beschwerdeführerin vor.

5.2 Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Wie die
Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den
Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder
minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.

Ob die Bewertung der Angebote im Licht
der Vorbringen in der Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den
nachfolgenden materiellen Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass
der Behörde beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, ein erheblicher Beur­teilungsspielraum zusteht
(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,
VB.2014.00300, E. 6.4).

5.3 Es trifft
zu, dass die Beschwerdeführerin ein Angebot mit dem Preis total netto inkl.
MWST mit Fr. 1'062'192.05 einreichte. Dieser Wert hat auch Niederschlag
gefunden ins Offertöffnungsprotokoll vom 16. Januar 2015. Wie die
Beschwerdegegnerin richtig festhält, ist der Beschwerdeführerin dabei
allerdings ein Fehler unterlaufen: Auf der ersten Seite ihres Angebots hat sie
unter der Rubrik "Allgemeine Bauabzüge" den Prozentsatz von 1,3 %
berücksichtigt und ist auf einen Abzug von Fr. 12'958.- gekommen (= 1,3 %
von [Fr. 1'017'111.40–Fr. 20'342.25]). Richtig wäre gewesen, unter
dem Titel der "Allgemeinen Bauabzüge" einen Abzug von nur 0,9 %
zu berücksichtigen.

Demnach ergeben 0,9 % (Fr. 1'017'111.40–Fr. 20'342.25) Fr. 8'970.90.-,
womit die Beschwerdeführerin als Fr. 3'987.10.- zu viel in Abzug gebracht
hat (Fr. 12'958.- abzüglich Fr. 8'970.90.-). Aus diesem Abzug auf die
Mehrwertsteuer ergibt sich so genau die von der Beschwerdeführerin kritisierte
Differenz und ist der Preis von Fr. 1'062'192.05.- ent­standen.

Diese Berechnung durch die
Beschwerdegegnerin war, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin, auch
zulässig, da offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu berichtigen sind (§ 28
Abs. 2 SubmV). Die Beschwerdeführerin hat offenbar bei der Einreichung
ihres Angebots eine falsche erste Seite verwendet. Die Rüge betreffend das Preiskriterium erweist sich somit als nicht zutreffend.

6.
 

6.1 Des
Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, dass die Anzahl Mitarbeitender und Lernender
der gesamten A AG und nicht – wie vorliegend geschehen – nur der
Zweigniederlassung F berücksichtigt werden muss, da die A AG in ihrer
rechtlichen Identität das Angebot eingereicht habe.

6.2 Im
konkreten Fall hatte die Beschwerdegegnerin mit E-Mail-Verkehr vom 9./10. März
2015 bei der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten zusätzliche Angaben
betreffend Personal und Lernender für verschiedene Geschäftsbereiche
eingefordert. Bei beiden Unternehmen forderte sie insbesondere die betreffende
Anzahl für die jeweilige ganze Gruppe und für engere Geschäftsbereiche. Die Beschwerdeführerin
hat in ihrer E-Mail vom 9. März 2015 und in ihrer Offerte die Mitarbeiterzahl
der gesamten A-Gruppe auf 1'592 Personen, die Anzahl der Lernenden auf 80 Personen
beziffert. Die Mitarbeiterzahl für die Zweigniederlassung F wurde mit 557 Personen,
die Anzahl der Lernenden mit 28 Personen ausgewiesen. Die Mitbeteiligte wies
die Mitarbeiterzahl für die ganze D-Gruppe auf 160 Personen, die Anzahl der
Lernenden auf 8 Personen aus, die Mitarbeiterzahl in der D-Untergruppe auf
33 Personen, die Anzahl der Lernenden auf 3 Personen.

Für die Bewertung des
Zuschlagskriteriums der Lernenden stellte die Beschwerdegegnerin im Anschluss
auf die Gesamtzahl der Mitarbeitenden der Zweigniederlassung in F ab und hat
sodann folgende Formel für eine konkrete Bewertung angewendet:

Lernende x 10/Anzahl Mitarbeitende

Faktor x 50/10

Ergebnis = Punkte Lernende

 

Die Anwendung dieser Formel führte unter
Berücksichtigung der Mitarbeiterzahlen der Zweigniederlassung F zu einem Wert
von 2,5135 ([28 x 10]/557 x 50/10) und so zu insgesamt
25 Punkten. 

6.3 Der
Beschwerdegegnerin ist beizustimmen, dass es als zulässig erscheint, auf die Mitarbeiterzahlen
der Zweigniederlassung in F abzustellen, da entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin nicht die A AG insgesamt, sondern die
Zweigniederlassung F das Angebot eingereicht hat. Ebenso war es der
Geschäftsführer der Zweigniederlassung, welcher das Angebot unterzeichnet hat
und hat die Beschwerdeführerin ihrem Angebot einen Auszug aus dem
Handelsregister der Zweigniederlassung F beigelegt. Schliesslich hat sie in
ihrer E-Mail vom 10. März 2015 mit Bezug auf die Niederlassung F farblich
deutlich hervorgehoben ergänzt: "für den Auftrag zuständig". Es erscheint
somit gerechtfertigt, dass die Beschwerdeführerin auf die Zahlen der
Zweigniederlassung F abgestellt hat (vgl. ähnlich VGr, 4. Juni 2014,
VB.2014.00117, E. 4.5).

Im Übrigen erscheint es ebenfalls als
zutreffend, wenn die Beschwerdegegnerin einwendet, dass sich der fragliche Wert
nur marginal verändert hätte, wenn die Zahlen wie von der Beschwerdeführerin
gewünscht auf die ganze A AG abgestellt worden wären. Die Mitarbeiterzahl
der gesamten A-Gruppe hat die Beschwerde­führerin in
ihrer E-Mail vom 9. März 2015 mit 1'592 Personen,
die Anzahl Lernender mit 80 Personen angegeben.
Diese Zahlen führen entsprechend oben dargestellter Formel zu einem Wert von 2,5126 (= [80 x 10]/1592 x 50/10), was wiederum ebenfalls eine
Bewertung mit insgesamt 25 Punkten zur Folge hätte. Somit erweist
sich auch das Argument der Beschwerdeführerin als unbegründet, die
Beschwerdegegnerin habe diverse Zahlen bezüglich der Mitarbeitenden bzw. Lernenden
für verschiedene Geschäftsbereiche nachgefordert, um dann bewusst den Geschäftsbereich
für die Bewertung zu wählen, der die Mitbeteiligte bevorzuge.

Schliesslich erweist sich auch die Vermutung der Beschwerdeführerin
als unbegründet, die Mitbeteiligte habe in ihrem Angebot bezüglich Lernender
ebenfalls – wie die Beschwerdeführerin – eine Angabe gemacht, die ein Verhältnis
von Lernenden zum gesamten Personal von ca. 5 % ausgewiesen habe (Angebot
der Mitbeteiligten, in welches praxisgemäss keine Akteneinsicht gewährt wird).

Die Beschwerdeführerin wurde gegenüber der Mitbeteiligten
somit insgesamt nicht diskriminiert oder benachteiligt. Dies führt zur
Abweisung der Beschwerde.

7.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird
die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2Satz 1 VRG). Als unterliegende Partei ist ihr sodann keine
Entschädigung zuzusprechen. Weil das obliegende Gemeinwesen mit der
Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur der ihr obliegenden Begründungspflicht
des Vergabeentscheids nachgekommen ist, ist auch ihr keine Parteientschädigung
zuzusprechen.

8.
 

Der geschätzte Auftragswert übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c
der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 SR
172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000;        die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 5'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an ...