# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76cd7a34-8abe-58c6-9f1b-098e4321c880
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 02.09.2011 HG100006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG100006_2011-09-02.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 
 

Geschäfts-Nr. HG100006-O         U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Fran-

ziska Grob, Handelsrichterin Ursula Suter, die Handelsrichter 

Thomas Steinebrunner und Martin Fischer sowie der Gerichts-

schreiber Andreas Blattmann 

 

Urteil vom 2. September 2011 

 

in Sachen 

 
A._____,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

sowie 

 

C._____ GmbH,  
Nebenintervenientin und Prozessführende gemäss § 48 ZPO 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____  

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Z._____  

 

- 2 - 

betreffend Forderung 

- 3 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 
EUR 1'067'167.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. November 2009 
zu bezahlen; 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten." 

 

Erwägungen: 

1. Prozessverlauf 

1.1. Am 8. Januar 2010 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage-

schrift ein (act. 1). Nachdem die Klägerin die von ihr verlangte Prozesskaution 

fristgerecht geleistet hatte (vgl. Prot. S. 2 und act. 5), wurde der Beklagten mit 

Verfügung vom 27. Januar 2010 Frist zur Klageantwort angesetzt (Prot. S. 3 f.). 

Mit Eingabe vom 5. März 2010 verkündete die Beklagte der Nebenintervenientin 

den Streit und überliess ihr die Fortführung des Prozesses auf eigene Kosten (act. 

9). In der Folge trat Letztere mit Eingabe vom 16. März 2010 dem Prozess bei, 

um diesen auf eigene Kosten fortzusetzen (act. 11). Die Klageantwort wurde 

schliesslich am 10. Mai 2010 durch die Nebenintervenientin erstattet (act. 18), wo-

rauf die Parteien auf den 22. Oktober 2010 zur Referentenaudienz und Ver-

gleichsverhandlung vorgeladen wurden (Prot. S. 9 ff.). Da an dieser Verhandlung 

keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden konnte, wurde das Verfah-

ren in der Folge schriftlich fortgesetzt (Prot. S. 12). Die Replik wurde am 

11. November 2010 (act. 26) und die Duplik am 28. Februar 2011 (act. 30) erstat-

tet. 

1.2. Am 26. Mai 2011 erfolgte eine Noveneingabe durch die Nebeninterveni-

entin (act. 33). In ihrer Stellungnahme vom 7. Juni 2011 dazu verlangt die Kläge-

rin allerdings, es sei die Noveneingabe als verspätet aus dem Recht zu weisen 

(act. 36 S. 2). Die klägerische Stellungnahme wurde der Beklagten sowie der pro-

zessführenden Nebenintervenientin mit Verfügung vom 14. Juni 2011 zugestellt 

- 4 - 

(Prot. S. 16). Über die Zulässigkeit der Noveneingabe wird nachfolgend zu befin-

den sein (vgl. Ziff. 3.5). 

1.3. Der Prozess erweist sich nunmehr als spruchreif (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). 

Auf die einzelnen Parteivorbringen ist anschliessend nur einzugehen, soweit sie 

sich zur Entscheidfindung als notwendig erweisen. 

2. Prozessuales 

2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in 

Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten 

dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-

schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach 

dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht 

erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach 

das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das 

Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des 

Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 

ZPO).  

2.2. Ebenfalls am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist das revidierte Überein-

kommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-

ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (revLugÜ). Dessen 

Art. 63 Abs. 1 besagt unter anderem, dass die Vorschriften dieses Übereinkom-

mens nur auf solche Klagen anzuwenden sind, die erhoben worden sind, nach-

dem das Übereinkommen im Ursprungs- bzw. im ersuchten Staat in Kraft getreten 

ist. Daraus folgt, dass auf Klagen mit internationalem Sachverhalt, die wie die vor-

liegende vor dem 1. Januar 2011 erhoben worden sind, noch das bisherige Über-

einkommen (LugÜ) anzuwenden ist. 

2.3. Die Beklagte hat der Nebenintervenientin den Streit verkündet und Letzte-

re hat erklärt, den Prozess auf eigene Kosten weiterführen zu wollen (vgl. vorste-

hend Ziff. 1.1 und § 48 ZPO/ZH). Nach § 47 Abs. 1 ZPO/ZH ist der Dritte (Litisde-

nunziat) im Falle der Streitverkündung berechtigt, dem Prozess als Nebeninterve-

- 5 - 

nient beizutreten, was zur Folge hat, dass er zugunsten der unterstützten Partei 

Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Rechtsmittel einlegen kann. Das 

Vorgebrachte gilt als von der Hauptpartei erklärt, soweit es von ihr nicht ausdrück-

lich bestritten wird oder mit ihren Prozesshandlungen in Widerspruch steht (§ 47 

Abs. 1 i.V.m. § 45 Abs. 2 ZPO/ZH). Die Beklagte hat der Nebenintervenientin die 

Prozessführung überlassen und deren Vorbringen weder bestritten noch Hand-

lungen vorgenommen, die diesen widersprechen würden. Nachfolgend sind die 

Ausführungen der Nebenintervenientin daher als von der Beklagten vorgebracht 

zu betrachten. Der Einfachheit halber werden deshalb die Behauptungen der Ne-

benintervenientin als solche der Beklagten bezeichnet, soweit dies nicht aus-

drücklich anders bestimmt wird, zumal auch bei einer Übernahme der Prozessfüh-

rung durch den Nebenintervenienten der Endentscheid letztlich auf den Namen 

der Hauptpartei, mithin auf denjenigen der Beklagten, zu lauten hat (§ 48 

ZPO/ZH). 

2.4. Die Klägerin ist eine nach dem Recht des Staates D._____ gegründete 

Gesellschaft (…) mit Sitz in E._____, D._____. Sie bezweckt die Verwirklichung 

eines Strassenbauprojekts in Süd-D._____ (act. 3/2; vgl. auch act. 1 Rz 9, 18 Rz 

8 und 26 Rz 6 f.). Die Beklagte ist eine Bank in der Rechtsform einer Aktienge-

sellschaft nach dem Recht F._____s mit Sitz in G._____, F._____ (act. 3/3; act. 1 

Rz 10 und 18 Rz 10). Die Nebenintervenientin ist ein Bauunternehmen in der 

Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem Recht H._____s(vgl. 

auch act. 18 Rz 9 und 26 Rz 6 f.). 

2.5. Im Zentrum der Auseinandersetzung zwischen den Parteien steht eine 

von der Beklagten ausgestellte Bankgarantie vom 17. August 2007. Darin haben 

die Parteien unbestrittenermassen den Gerichtsstand Zürich gewählt (vgl. 

act. 3/1, insb. S. 2). Diese Gerichtsstandsklausel ist zulässig (Art. 17 Ziff. 1 LugÜ; 

WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Auflage, 

Bern/Stuttgart/Wien 2007, S. 242 ff.), weshalb die örtliche Zuständigkeit des Han-

delsgerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt 

sich aus § 63 Ziff. 2 i.V.m. § 62 GVG (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürche-

- 6 - 

rischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 63 N 10 ff.; act. 3/3). Die Kla-

ge wurde im Übrigen gehörig eingeleitet (§ 104 lit. d ZPO/ZH). 

2.6. Neben der Gerichtsstandsklausel haben die Parteien in der genannten 

Garantie unbestrittenermassen auch eine ausdrückliche und zulässige Rechts-

wahl getroffen (act. 3/1; act. 1 Rz 24 und act. 18 Rz 75), weshalb Schweizer 

Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 116 Abs. 2 IPRG). 

3. Materielles 

3.1. Überblick 

a) Die Klägerin und die Nebenintervenientin haben im Rahmen eines Stras-

senbauprojekts in Süd-D._____ zusammengearbeitet. Zur Sicherung einer mit 

Vertrag vom 13. August 2007 eingegangenen Rückzahlungspflicht der Nebenin-

tervenientin gegenüber der Klägerin hat die Beklagte die Garantie Nr. … vom 17. 

August 2007 ausgestellt (act. 18 Rz 16 ff. und act. 26 Rz 24 f.; act. 3/1). Darauf 

stützt die Klägerin ihre Forderung von EUR 1'067'167.35. Weiter bezieht sie sich 

auf ihr Schreiben an die Beklagte vom 17. November 2009, worin sie geltend 

macht, die Nebenintervenientin sei ihren Verpflichtungen aus besagter Vereinba-

rung nicht nachgekommen, weshalb die Bankgarantie im entsprechenden Umfang 

in Anspruch genommen werde (act. 3/7; act. 1 Rz 17).  

b) Der fraglichen Garantie kann unter anderem Folgendes entnommen wer-

den (vgl. act. 3/1): Die Nebenintervenientin hat mit der Klägerin im Zusammen-

hang mit dem Strassenbauprojekt einen Vertrag abgeschlossen (Abs. 1). Eine 

weitere Vereinbarung zwischen den Parteien wurde am 13. August 2007 abge-

schlossen. Darin wurde unter anderem vereinbart, dass die Nebenintervenientin 

als Bestandteil ihrer Entschädigung einen Betrag von EUR 1'500'000.– von der 

Klägerin erhält (Abs. 2). Allerdings wird in der Garantie auch festgehalten, dass 

die Nebenintervenientin unter Umständen gemäss vertraglicher Abmachung die-

sen Betrag oder Teile davon zurückzahlen muss. Zu diesem Zweck, mithin als Si-

cherheit der Rückzahlungsverpflichtung, wurde die Garantie ausgestellt (Abs. 3). 

Die Beklagte verpflichtete sich daher, der Klägerin bedingungslos und unwiderruf-

- 7 - 

lich im Sinne einer eigenständigen Verpflichtung und als eigene Schuld einen 

bzw. einzelne Beträge bis maximal EUR 1'500'000.– zu bezahlen. Voraussetzung 

dafür sollte die schriftliche Zahlungsaufforderung und die Bestätigung der Klägerin 

sein, dass die Nebenintervenientin ihren Rückzahlungsverpflichtungen gemäss 

Vertrag vom 13. August 2007 nicht nachgekommen ist (Abs. 4). Fordert die Klä-

gerin die Beklagte auf, die garantierten EUR 1'500'000.– oder einen Teil davon zu 

leisten, so verpflichtete sich Letztere weiter, den Betrag bedingungslos zu bezah-

len, ohne Rücksprache mit der Nebenintervenientin zu nehmen und ungeachtet 

einer allfälligen Einwendung der Letzteren, der geforderte Betrag dürfe nicht be-

zahlt werden (Abs. 5). Ebenso wurde ausdrücklich vereinbart, dass die Leistungs-

pflicht der Beklagten aus der Garantieerklärung nicht entfällt bei klägerischem Er-

lass oder klägerischer Stundung von Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem 

Joint Venture Agreement, ob im Hinblick auf Zahlung, Zeit, Erfüllung oder ander-

weitig. Ebenso sollte die Leistungspflicht der Beklagten ungeachtet jeglicher Ab-

änderungen oder Streichungen aus dem Joint Venture Agreement, auf welche 

sich deren Mitglieder einigen, fortdauern (Abs. 6). Gemäss der Garantieerklärung 

sollte die Leistungspflicht der Beklagten unter der Garantie schliesslich bis zur 

Rückgabe der Garantieerklärung an die Beklagte, bis zur Mitteilung der Klägerin, 

die Garantie werde nicht mehr benötigt, oder bis die Zahlungen der Beklagten die 

vereinbarte Maximalhöhe erreicht hätten, je nachdem, welche dieser Vorgaben 

zuerst eintrifft, gültig sein (Abs. 7). 

c) Neben der Klägerin, der Beklagten und der Nebenintervenientin waren 

weitere Parteien in das Strassenbauprojekt involviert. Bauherr war "I._____" (…). 

Er war für die Finanzierung, Projektierung, den Bau, die Instandhaltung und den 

Unterhalt der Strassenanlage verantwortlich und gleichzeitig Vertragspartner des 

Zentralamts in D._____ für Strassenwesen ("…"). Teilhaber des I._____ sind 

J._____ bzw. (vormals) J.____ … GmbH mit 50 %, K._____ mit 35 % und 

L._____ mit 15 %. J._____ wiederum ist eine Tochtergesellschaft der M._____, 

die ihrerseits zusammen mit L._____ Teilhaberin der Klägerin ist (act. 18 Rz 11, 

act. 26 Rz 8 ff. und act. 30 Rz 8). 

- 8 - 

d) Der Abschluss der Vereinbarung vom 13. August 2007, namentlich die 

grundsätzliche Rückzahlungspflicht, und das Ausstellen der fraglichen Garantie 

sind unbestritten (act. 18 Rz 16 ff.). Unbestritten ist auch, dass die Klägerin die 

Beklagte zweimal schriftlich und mit dem Hinweis, die Nebenintervenientin sei ih-

ren Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 13. August 2007 nicht nachgekommen, 

zur Zahlung einer entsprechenden Summe aufgefordert hat (act. 3/5 und 3/7; 

act. 18 Rz 37 f. und 44 f.). Die Parteien gehen weiter übereinstimmend - und zu-

treffend - davon aus, dass eine selbständige, das heisst zum Grundverhältnis 

nicht akzessorische Garantie vorliegt (act. 26 Rz 80, act. 30 Rz 63 und 64). Die 

Beklagte bestreitet allerdings das Vorliegen einer Situation, welche die Rückzah-

lungspflicht begründen würde. Sie ist der Auffassung, dass die Inanspruchnahme 

der Garantie als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden müsse bzw. dass die 

Garantie zweckwidrig abgerufen worden sei (vgl. act. 18 Rz 55 ff.). 

3.2. Rechtsnatur der selbständigen Garantie 

a) Wie gezeigt, dreht sich der Streit insbesondere um die soeben dargestell-

te Bankgarantie. Eine Garantie ist im weitesten Sinne ein Sicherungsvertrag. Sie 

wird als zweiseitiges Rechtsgeschäft bezeichnet, weil sie der Willenserklärung 

beider Parteien bedarf. Allerdings erwirbt in der Regel nur der Begünstigte Rech-

te, während der Garant Pflichten übernimmt, weshalb der Vertragsschluss ohne 

Weiteres durch einseitige Erklärung (Offerte bzw. Garantieerklärung) und still-

schweigende Annahme erfolgen kann (KLEINER, Bankgarantie, 4. Auflage, Zürich 

1990, Rz 2.02 ff.). Zu unterscheiden ist zwischen reiner und bürgschaftsähnlicher 

Garantie. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jeglichem kon-

kreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Die bürgschaftsähnliche Garan-

tie bezieht sich dagegen in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis, das dem 

Begünstigten einen (vertraglichen) Anspruch auf Leistung des Dritten gibt (BSK 

OR I-PESTALOZZI, Art. 111 N 6). Mit der bürgschaftsähnlichen Garantie soll die 

Leistung des Dritten an den Begünstigten gesichert werden, gleichgültig, ob sie 

wirklich geschuldet ist oder nicht. Sie gilt somit auch dann, wenn die Schuldpflicht 

des Dritten gegenüber dem Begünstigten nicht entstanden ist, wegfällt oder nicht 

erzwingbar ist. Im Gegensatz zur Bürgschaft ist die bürgschaftsähnliche Garantie 

- 9 - 

in diesem Sinne somit nicht akzessorisch (BGE 125 III 305, E. 2b; EMCH/RENZ/ 

ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Auflage, Zürich 2004, Rz 1168 

und 1171 ff.; KLEINER, a.a.O., Rz 5.01 ff.). Insofern ist die Garantie eine selbstän-

dige Verpflichtung und sichert eine Leistung, gleichgültig, ob diese tatsächlich ge-

schuldet und erzwingbar ist. Erfasst werden daher auch Fälle, in denen die 

(Haupt-)Schuldpflicht nie entstanden oder weggefallen ist. Der Garant haftet 

selbst dann, wenn sich der Hauptschuldner bzw. Dritte auf Zufall oder höhere 

Gewalt berufen kann (KLEINER, a.a.O., Rz 5.10 ff.).  

b) Die soeben gemachten Feststellungen beziehen sich allerdings nur auf 

das Garantieverhältnis. Die Frage, ob im Verhältnis zwischen Drittem und Be-

günstigtem, mithin zwischen den Partnern des Grund- oder Hauptgeschäftes, die 

erfolgte Garantiezahlung als definitiv zu betrachten ist oder ob sie in diesem Ver-

hältnis als rückforderbar gelten soll, betrifft nur das Grund- oder Hauptschuldver-

hältnis und nicht das Verhältnis unter den Parteien des Garantievertrages. Im 

Grund- oder Hauptschuldverhältnis mag im Endeffekt nur die vertraglich geschul-

dete Leistung als durch die Garantie gesichert gelten. Das hat aber mit dem Ga-

rantieverhältnis nichts zu tun und ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich un-

beachtlich (KLEINER, a.a.O., Rz 5.12; BGE 131 III 511, E. 4.2 f.). 

c) Nach dem Gesagten kann der Garant nur äusserst eingeschränkt Ein-

wendungen bzw. Einreden gegen seine Zahlungspflicht vorbringen. Ob die Vo-

raussetzungen einer Verweigerung der Zahlung bzw. einer Auslösung der Garan-

tie gegeben sind, bestimmt sich nach dem Vertragsinhalt, konkret nach den ver-

einbarten Zahlungsbedingungen (SZW 2007, S. 139 f.). Der Garant verspricht 

seine Leistung auf Eintritt des Garantiefalles hin, also unter bestimmten Voraus-

setzungen, deren Nachweis dem Begünstigten obliegt. Die Zahlungspflicht wird 

mit anderen Worten erst bei Eintritt der Zahlungsbedingungen ausgelöst. In den 

Bankgarantien werden diese regelmässig formalisiert. Zwar wird jeweils auf das 

Grund- oder Hauptschuldverhältnis hingewiesen. Indessen dient diese Bezug-

nahme zumeist lediglich der Bestimmung des Sicherungsobjektes. Denn es soll 

klargestellt werden, dass (nur) eine ganz bestimmte Leistung sichergestellt wird. 

Alsdann löst bei Bankgarantien zumeist die erste Anforderung, eine Erklärung o-

- 10 - 

der eine dokumentarische Vorgabe die Zahlung aus (KLEINER, a.a.O., Rz 15.08, 

17.04 und 17.05). In der Regel sind sowohl die zahlungsauslösenden Bedingun-

gen wie auch der Sicherungszweck der Garantie aus dem Text klar ersichtlich. 

Soweit die Vorgaben ungenügend sind, ist eine ergänzende Auslegung vorzu-

nehmen. Zu diesem Zweck ist insbesondere die einleitende Beschreibung der 

Veranlassung zur Garantie heranzuziehen, die in der Regel auf das Objekt der 

Sicherstellung Bezug nimmt. Fehlt ein solcher Ingress, ist auf die Umstände des 

(Garantie-)Vertragsschlusses zurückzugreifen (KLEINER, a.a.O., Rz 17.05 und 

17.09). Im Bankgeschäft ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das vereinbar-

te Dokument oder die Erklärung für sich allein massgebend sein soll. Das bedeu-

tet vorerst einmal, dass der Garant, dem das vereinbarte Dokument oder die Er-

klärung vorschriftsgemäss eingereicht wird, grundsätzlich zu leisten hat 

(EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz 1197 ff.). Im Weiteren ist davon auszugehen, 

dass sich der Garant nicht mit der materiellen Richtigkeit des Inhaltes solcher 

Schriftstücke befassen darf. Steht fest, dass der Garant, dem das vereinbarte Do-

kument oder die Erklärung vorschriftsgemäss eingereicht wird, ohne Weiteres zu 

leisten hat, dass also diese Elemente für sich allein zahlungsauslösend sind, so 

ist deren Einreichung als Garantiefall zu betrachten (BGE 131 III 511, E. 4.2 f., 

BGE 122 III 321, E. 4, m.w.H.; vgl. auch KLEINER, a.a.O., Rz 21.04 und 21.05). 

d) Neben diesen formellen Aspekten des Garantieabrufs erlaubt die Rechts-

natur der Garantie grundsätzlich keine weiteren Einwendungen oder Einreden, 

namentlich nicht solche, die sich aus dem Grund- oder Hauptschuldverhältnis er-

geben (vgl. auch SZW 2007, S. 140). Bestand und Rechtswirkungen des Grund- 

oder Hauptschuldverhältnisses zwischen dem Dritten und dem Begünstigten sind 

daher in der Regel irrelevant (vorstehend lit. b). Der Fall, unter dem die Garantie-

leistung ausgelöst wird, mithin der Garantiefall, ergibt sich deshalb ausschliesslich 

aus der Garantie (KLEINER, a.a.O., Rz 21.09; vgl. auch BGE 131 III 511, E. 4.2. f.; 

SZW 2007, S. 140). Die diesbezüglichen ausdrücklichen Abmachungen der Par-

teien des Garantievertrages können gar soweit reduziert werden, dass eigentliche 

Zahlungsbedingungen überhaupt nicht mehr genannt werden. Vielmehr hat der 

Garant "auf erste Anforderung hin" zu zahlen. Vereinzelt wird bei dieser Konstella-

tion auch von einer bedingungslosen Garantie gesprochen. Sie ist auf einfache 

- 11 - 

Zahlungsaufforderung hin zahlbar (KLEINER, a.a.O., Rz 17.11 f.; AEPLI, Garantien 

und Bürgschaften - das Allgemeine und das Bauspezifische, in: Schweizerische 

Baurechtstagung, Freiburg 2005, S. 103 f.). 

e) Der Garant kann und muss aber im Verhältnis zum Dritten (Auftraggeber) 

alle aus der Garantie selbst möglichen Einwendungen und Einreden erheben. Er 

hat die Garantie im Auftrag des Kunden abgegeben und haftet für getreue und 

sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (KLEINER, a.a.O., 

Rz 21.16 und Rz 21.33). Die Bank kann also etwa die Nichtigkeit des Garantiever-

trages oder Mängel dieses Vertragsabschlusses geltend machen oder die Einrede 

erheben, der Garantiefall sei nicht eingetreten (KLEINER, a.a.O., Rz 21.36). Eben-

so kann die Bank, wenn die Garantie Bezug auf den Sicherungszweck (d.h. auf 

den zu sichernden Sachverhalt) nimmt, sich gegen eine zweckfremde Inan-

spruchnahme der Garantie zur Wehr setzen und eine Einrede aus dem Garantie-

zweck (Inanspruchnahme ausserhalb des Verpflichtungswillens der Parteien [des 

Garantievertrages]) erheben (vgl. auch AEPLI, a.a.O., S. 104; KLEINER, a.a.O., 

Rz 21.37; BGer 4A_342/2009, E. 4.2).  

f) Eine besonders zu erwähnende weitere Einrede stellt diejenige des 

Rechtsmissbrauchs dar. Auch wenn die Zahlungsvoraussetzungen unter dem gül-

tigen Garantievertrag erfüllt sind und der Garantiefall somit gegeben ist, entfällt 

die Zahlungsverpflichtung des Garanten, wenn die Inanspruchnahme der Garan-

tie durch den Begünstigten als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheint 

(EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz 1200; KLEINER, a.a.O., Rz 21.41 und 21.42; 

AEPLI, a.a.O., S. 104; vgl. auch BGE 122 III 321, E. 4a, und BGE 131 III 511, 

E. 4.6). Der Rechtsmissbrauch ist aber ein ausserordentliches Korrektiv, so dass 

strenge Anforderungen an dessen Vorliegen zu stellen sind (KLEINER, a.a.O. 

Rz 21.45 mit dem Hinweis auf ZR 85 [1986] Nr. 23). Zu beachten gilt es zudem, 

dass die Frage, ob der Garantiebegünstigte unter dem Grund- oder Hauptschuld-

verhältnis die Garantie abrufen darf oder den abgerufenen Betrag dem Garantie-

auftraggeber erstatten muss, klar von der Frage zu unterscheiden ist, ob unter der 

Garantie selbst ein Zahlungsanspruch besteht. Rechtsmissbräuchliche Geltend-

machung der Garantie ist keineswegs identisch mit einem unter dem Grund- oder 

- 12 - 

Hauptschuldverhältnis unberechtigten Abruf der Garantie. Rechtsmissbrauch oder 

Verstoss gegen Treu und Glauben unter der Garantie kann daher nur in qualifi-

zierten Fällen vorliegen (KLEINER, a.a.O., Rz 21.46). 

g) Diese Abgrenzung zwischen Haupt- und Garantieverhältnis ist von ent-

scheidender Bedeutung. Wird eine Garantie für eine nichterbrachte Leistung in 

Anspruch genommen, obschon die Leistungspflicht weggefallen ist, so liegt im 

Garantieverhältnis (noch) kein Rechtsmissbrauch vor. Die Garantie als nicht ak-

zessorische Sicherung soll ja gerade auch Fälle decken, in denen eine Schuld-

pflicht nicht gegeben bzw. nachträglich weggefallen ist (KLEINER, a.a.O, Rz 21.47 

f.). Rechtmissbrauch beim Abruf kann also bei einer Leistungs- oder Rückleis-

tungsgarantie nur in Ausnahmefällen, z.B. unter Nachweis der erbrachten Leis-

tung, geltend gemacht werden. Dazu braucht es aber mehr als eine Behauptung 

der richtigen Leistung im Zusammenhang mit einem Disput über die richtige Erfül-

lung. Das Erbringen der richtigen Leistung muss zumindest indiskutabel sein. Ein 

Verstoss gegen Treu und Glauben liegt jedenfalls dann vor, wenn der Begünstigte 

selbst bestätigt, dass die gesicherte Leistung erbracht worden ist und er seiner-

seits eine Gegenleistung schulde (KLEINER, a.a.O, Rz 21.48 f.). Trotz Nichterbrin-

gens der Leistung kann der Abruf der Garantie rechtsmissbräuchlich sein, wenn 

der Begünstigte selbst das Erbringen der Leistung nachweislich verhindert, indem 

er zum Beispiel Prüfung und Abnahme der gelieferten Ware verweigert, oder 

wenn der Begünstigte auf die Leistung verzichtet hat. Abruf der Garantie trotz 

nachweislich erbrachter Leistung oder vom Begünstigten verhinderter Leistung 

bzw. bei Verzicht auf die Leistung sind Handlungen, die eindeutig über einen Er-

füllungsdisput hinausgehen und in Schädigungsabsicht erfolgen. Anderes genügt 

nicht, um Rechtsmissbrauch geltend zu machen (KLEINER, a.a.O, Rz 21.49 und 

21.50).  

h) Aus den gemachten Ausführungen erhellt, dass die Inanspruchnahme ei-

ner Garantie nicht bereits dann rechtsmissbräuchlich ist, wenn die Nichterfüllung 

einer Schuldpflicht unter dem Grund- oder Hauptschuldverhältnis gar nicht einge-

treten ist. Der Dritte (Garantieauftraggeber) oder, wie vorliegend, der Garant kön-

nen also unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs niemals einwenden, die Leis-

- 13 - 

tung habe im Grund- oder Hauptschuldverhältnis gar nicht erbracht werden müs-

sen, sondern - wenn überhaupt - höchstens, die Leistung sei tatsächlich erbracht 

worden. Gegenteilig zu entscheiden würde bedeuten, die Garantie entgegen ihrer 

Rechtsnatur zu einer akzessorischen Sicherung umzuwandeln. Dies ist aber ge-

rade nicht Sinn und Zweck der Garantie, denn dies bedeutete letztlich nichts an-

deres, als dass der Garant zum Bürgen würde (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., 

Rz 1168 und 1171; KLEINER, a.a.O., Rz 21.46 ff.).  

i) Art. 2 Abs. 2 ZGB versagt schliesslich ohnehin nur dem offenbaren 

Rechtsmissbrauch jeden Rechtsschutz. Ein Rechtsmissbrauch muss deshalb klar, 

in die Augen springend und unzweifelhaft sein, damit er nach dem Gesetz als 

rechtsschutzunwürdig gilt. Damit der Garant eine Zahlungsverweigerung aufgrund 

dieses ausserordentlichen Korrektivs vornehmen darf, bedarf es absolut klarer 

Verhältnisse, die keinerlei Zweifel offenlassen. Der Rechtsmissbrauch muss 

nachgewiesen sein (KLEINER, a.a.O, Rz 21.52). Erforderlich ist somit der sofortige 

und liquide Nachweis einer solchen offensichtlich rechtsmissbräuchlichen oder 

betrügerischen Inanspruchnahme der Garantie, was beispielsweise dann der Fall 

ist, wenn es nicht notwendig ist, zusätzliche Beweismittel hinzuzuziehen, zu Be-

weisaufnahmen zu schreiten oder Dritte in den Streit hineinzuziehen. Dieser ob-

liegt dem Garanten, wobei die Anforderungen an den Beweis eines solchen (ma-

teriell) ungerechtfertigten Garantieabrufs sehr hoch sind. Zweifel gehen jedenfalls 

zu Lasten des Auftraggebers (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz 1200; vgl. auch 

KLEINER, a.a.O., Rz 21.17 und S. 210, Fn 95, mit Verweis auf DOHM; im Übrigen 

auch BGE 122 III 321, E. 4a).  

3.3. Vorbringen der Beklagten 

a) Vorbemerkungen 

Wie bereits erläutert, ist unbestritten, dass die fragliche Garantie von der Beklag-

ten ausgestellt worden ist. Weiter ist der Wortlaut bzw. die Auslegung der Garan-

tie zwischen den Parteien grundsätzlich unbestritten (vgl. act. 18 Rz 55). Die Par-

teien haben also explizit vereinbart, dass auf erste Aufforderung hin zu zahlen ist 

und dass die Beklagte sich nicht nach den Vorgaben der Nebenintervenientin aus 

- 14 - 

dem Grundverhältnis richten darf. Unbestritten ist auch, wie gezeigt, dass die Klä-

gerin (zweimal) schriftlich eine Auszahlung angefordert hat und dabei auf die 

Nichterfüllung der Verpflichtungen der Nebenintervenientin gemäss Vertrag vom 

13. August 2007 hingewiesen hat. Die Vorbringen der Beklagten beziehen sich 

daher im Wesentlichen auf die Rechtsmissbräuchlichkeit des Garantieabrufs und 

den zweckwidrigen Abruf, soweit sie sich nicht ohnehin auf vorliegend nicht zu be-

rücksichtigende Einwendungen bzw. Einreden aus dem Grundverhältnis beziehen 

(vgl. act. 18 Rz 75, act. 30 Rz 61 bis 63). 

b) Missbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie 

Den Kernpunkt der Auseinandersetzung stellt die Frage dar, ob die Nebeninter-

venientin konkret bezeichnete Strassenabschnitte im Rahmen des Strassenbau-

projektes rechtzeitig übergeben hat. Denn danach bestimmt sich ihre Rückzah-

lungsverpflichtung aus dem Vertrag vom 13. August 2007. Bei der Einhaltung ver-

traglich vereinbarter Übergabetermine handelt es sich aber in erster Linie um eine 

Streitigkeit um die richtige Erfüllung im Hauptschuldverhältnis, die, wie gezeigt, 

keinen Einfluss auf das Garantieverhältnis haben kann. Insofern sind diese Vor-

bringen grundsätzlich unbeachtlich. Die Beklagte erkennt in diesem Zusammen-

hang allerdings einen Rechtsmissbrauch darin, dass die Klägerin zwar für sich 

gegenüber dem Zentralamt für Strassenwesen [in D._____] die Verschiebung der 

relevanten und im Vertrag vom 13. August 2007 genannten Übergabedaten für 

die Strassenabschnitte 1, 6 und 7 via die von den gleichen Parteien beherrschte 

Gesellschaft I._____ veranlasst, erreicht und beansprucht habe, von der Nebenin-

tervenientin aber trotz Ablieferung der Strassenabschnitte innerhalb dieser neu 

definierten Übergabefristen eine Verspätung geltend mache und Zahlung verlan-

ge. Die Klägerin wolle somit sowohl rechtzeitige Übergabe als auch Zahlung, wo-

bei der Klägerin im Zusammenhang mit der Übergabe der Strassenabschnitte 

auch kein anderer Schaden entstanden sei. I._____ habe mit der Strassenverwal-

tung von D._____ eine Verschiebung der Übergabetermine vereinbart, weshalb 

sich Erstere gegenüber der Klägerin nicht auf eine verspätete Übergabe berufen 

könne. Vielmehr sei die Rückzahlungsverpflichtung der Nebenintervenientin ge-

genüber der Klägerin an die zwischen I._____ und der Klägerin vereinbarten 

- 15 - 

(bzw. in der Folge abgeänderten) Übergabedaten gekoppelt gewesen, was sich 

ohne Weiteres aus Ziff. 3 des Vertrages vom 13. August 2007 ergebe, in der dies 

ausdrücklich festgehalten worden sei. Für die Nebenintervenientin hätten daher 

nicht andere Daten gegolten, denn die einzelnen Vertragsverhältnisse könnten 

nicht isoliert voneinander betrachtet werden. Das Verhalten der Klägerin sei daher 

widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich (act. 18 Rz 21 ff. und 59 ff.; act. 

30 Rz 19 ff. und 64 f.).  

c) Abruf der Garantie trotz Verhinderns der Leistungserbringung 

Als weiteres rechtsmissbräuchliches Verhalten bringt die Beklagte vor, dass die 

Nebenintervenientin seit Juli 2008 nicht mehr für ihre auf der Baustelle erbrachten 

Leistungen bezahlt worden sei. Im September 2008 sei sie gar vom Bauprojekt 

ausgeschlossen worden. Der Zusammenarbeitsvertrag vom 13. August 2007 sei 

daraufhin beendet worden. Hinsichtlich der Einhaltung der beiden Übergabeter-

mine im Jahre 2009 habe sie daher keinen Einfluss mehr auf die Arbeiten neh-

men können, was auch das Schiedsgericht festgestellt habe. Dass die Klägerin 

nun auch für diese beiden Übergabetermine eine Zahlung fordere, obwohl sie die 

Nebenintervenientin nicht habe entschädigen wollen und Letztere schliesslich von 

der Baustelle ausgeschlossen habe, wodurch ihr jegliche Einflussmöglichkeit auf 

den Gang der Arbeiten entzogen worden sei, müsse als rechtsmissbräuchlich 

qualifiziert werden (act. 18 Rz 23 ff., 45 und 62; act. 30 Rz 42 ff., 58, 60 und 66).  

d) Zweckwidriger Abruf der Garantie 

Sodann bringt die Beklagte vor, dass die Garantie nur die Erreichung der Überga-

betermine bzw. die damit unmittelbar zusammenhängende Rückzahlungsver-

pflichtung sichere ("…achievement of the hand-over dates"). Dass die Klägerin 

nun Zahlungen fordere, obwohl diese Übergabetermine eingehalten worden sei-

en, dränge zum Schluss, dass sie versuche, weitere behauptete Forderungen un-

ter die Garantie zu subsumieren, obwohl diese nicht von deren Wortlaut erfasst 

würden. Dadurch werde die Garantie zweckwidrig abgerufen. Auch der gewählte 

Wortlaut des Abrufs weise in diese Richtung ("including, but not limited to, its obli-

gation to repay contractual remuneration for handover dates not achieved"; 

- 16 - 

act. 3/5). Dies gelte unter anderem für Zinsforderungen auf gesicherte Rückzah-

lungsbeiträge (act. 18 Rz 38 f. und 65; act. 30 Rz 53, 56, 60 und 67). 

e) Offensichtlichkeit 

Schliesslich erklärt die Beklagte, dass es für sie evident und gewiss gewesen sei, 

dass die Klägerin keinen Anspruch auf die Auszahlung der geforderten Garantie-

summe habe. Dies ergebe sich bereits aus den gemachten Ausführungen zum 

Sachverhalt und sei im Übrigen bereits am 26. Mai 2009 der Fall gewesen. Mit 

anderen Worten sei der Mangel (Rechtsmissbräuchlichkeit) schon zu jenem Zeit-

punkt sofort liquide beweisbar gewesen. Zum einen ergebe sich dies aus dem 

Vertrag vom 13. August 2007 zwischen der Nebenintervenientin und der Klägerin, 

wonach die Übergabedaten der Strassenabschnitte an den Bauvertrag zwischen 

I._____ und der Klägerin gekoppelt gewesen seien. Zum anderen datiere das Er-

suchen der Klägerin an die Strassenverwaltung von D._____ um Verschiebung 

der Übergabedaten für die Strassenabschnitte 1, 6 und 7 vom 30. Juni 2008. 

Schliesslich sei zwischen der Strassenverwaltung von D._____ und I._____ am 

3. Juli 2008 eine Änderungsvereinbarung abgeschlossen worden, wonach die 

Übergabedaten für die erwähnten Strassenabschnitte verschoben worden seien 

(act. 30 Rz 68 ff.).  

3.4. Würdigung 

a) Selbständige Garantie auf erstes Anfordern 

Bei der Würdigung der Vorbringen der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin 

muss vorab betont werden, dass unbestrittenermassen eine abstrakte, nicht ak-

zessorische Garantie auf erstes Anfordern vorliegt ("unconditionally" und "irrevo-

cably"), mit der sich die Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin "upon the receipt of 

the A._____'s first written demand for payment and the A._____'s confirmation 

that C._____ has totally o[r] partially failed to fulfil its obligation of repayment in 

accordance with the Agreement dated 13th August 2007" einen oder mehrere Be-

träge bis maximal EUR 1'500'000.– zu bezahlen, ohne "further reference to 

C._____" zu nehmen und "notwithstanding any notice given by C._____ to us not 

- 17 - 

to pay same" (act. 3/1). Dadurch hat die Beklagte ohne Weiteres auf Einreden 

oder Einwendungen, welche die Nebenintervenientin gegenüber der Klägerin aus 

dem Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis zur Abwehr des Anspruches der Klägerin 

hätte, verzichtet. Gerade die Verwendung des Begriffes "unconditionally" stellt ei-

ne international gebräuchliche garantiespezifische Formulierung dar, die auf den 

Einreden- und Einwendungsausschluss hinweist (ZR 86 [1987] Nr. 40, E. 3.5). In 

der Kombination der Begriffe ergibt sich eine besondere Betonung der von den 

Parteien ausdrücklich gewählten Nichtakzessorietät (vgl. ZR 86 [1987] Nr. 40, 

E. 3.5). In diesem Fall aber ist die Klägerin selbst dann zum Garantieabruf auf 

Kosten der Beklagten befugt, wenn sie weder einen primären Anspruch auf die 

garantiegesicherte Leistung (Rückzahlung im Zusammenhang mit den Übergabe-

terminen) noch einen sekundären Anspruch wegen des Nichteintritts eben dieser 

Leistung besitzt. Daher, und dies ist entscheidend, kann ein Garantieabruf nicht 

bereits wegen des blossen Fehlens eines Anspruches der Klägerin auf die durch 

die Nebenintervenientin geschuldete Leistung rechtsmissbräuchlich sein. Ansons-

ten würde die Nichtakzessorietät der Garantieverpflichtung durch das Rechts-

missbrauchsverbot vereitelt (vgl. auch BÜSSER, Einreden und Einwendungen der 

Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, Diss., 

Freiburg 1997, Rz 1215). Der Wortlaut der Garantie und der unbestrittenermas-

sen erfolgte, vertragsgemässe (formelle) Abruf der Garantie würde damit auf den 

ersten Blick bereits eine Zahlungspflicht der Beklagten begründen. Gleichwohl ist 

nachfolgend auf die Vorbringen der Beklagten im Einzelnen einzugehen. 

b) Rechtsmissbräuchliches Verhalten bzw. zweckwidriger Abruf 

Zwar trifft zu, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs letztlich doch eine Verbin-

dung zum Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis schafft. Diese Verbindung kann 

aber nicht derart sein, dass aus einer abstrakten Garantie ein akzessorisches Si-

cherungsmittel wird. Daher müsste die Beklagte in einem ersten Schritt darlegen 

können, dass die Klägerin aus ihrer Sicht "unter keinem vernünftigerweise in Be-

tracht zu ziehenden Gesichtspunkt berechtigt sein kann, die Garantie abzurufen". 

Es muss sich also ohne jeden Zweifel feststellen lassen, dass die Klägerin die ihr 

formal eingeräumte Rechtsposition missbraucht (vgl. DOHM, Bankgarantien im in-

- 18 - 

ternationalen Handel, Bern 1985, Rz 233; BÜSSER, a.a.O., Rz 1216). In einem 

zweiten Schritt müsste die Beklagte aufzeigen können, dass der Nichteintritt des 

garantierten Sicherungsfalles bzw. die entsprechende Einwendung des zweckwid-

rigen Garantieabrufes bereits im Zeitpunkt des fraglichen Abrufes sofort beweis-

bar waren. Denn mit der unbestrittenermassen vereinbarten Klausel "auf erstes 

Anfordern" ("upon the receipt of the A._____'s first written demand") (vgl. BÜSSER, 

a.a.O., Rz 1432 und 1438) hat die Beklagte der Klägerin versprochen, eine garan-

tievertragskonforme Abrufserklärung (im Sinne einer blossen Behauptung) sofort 

nach ihrem Eingang zu honorieren (BÜSSER, a.a.O., Rz 1428 ff.).  

Hinsichtlich der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie ist zunächst 

festzustellen, dass sich die Ausführungen der Beklagten bzw. der Nebeninterve-

nientin mehrheitlich auf das Fehlen eines Anspruches der Klägerin auf die Leis-

tung der Nebenintervenientin beziehen. Wie gezeigt, genügt dies alleine aber 

nicht, um eine Missbräuchlichkeit des Garantieabrufes zu begründen. Rechts-

missbräuchlichkeit kann sich in keinem Fall aus der blossen Behauptung der rich-

tigen Leistung ergeben. Die von der Klägerin vorgebrachten Behauptungen be-

treffen daher einen Erfüllungsdisput, der nicht im Garantieverhältnis, sondern im 

Grundverhältnis auszutragen ist.  

Selbst wenn auf die Ausführungen einzugehen wäre, müsste beachtet werden, 

dass die Garantie wohl tatsächlich insbesondere die Rückzahlungsverpflichtung 

hinsichtlich der Übergabedaten sichern soll, auch wenn auf diese nicht ausdrück-

lich Bezug genommen wird. Immerhin aber wird auf den Vertrag vom 13. August 

2007 und die dort festgehaltenen Verpflichtungen, und damit auch auf die Rück-

zahlungsverpflichtung, verwiesen (act. 3/1). Dieser Vertrag vom 13. August 2007 

(act. 19/3) hält zwar fest, dass die Rückzahlungsverpflichtung an die nicht recht-

zeitig erfolgte Übergabe von Strassenabschnitten gekoppelt ist, wobei sich die 

Übergabedaten nach denjenigen gemäss Bauvertrag zwischen der Klägerin und 

I._____ richten würden ("handover date as defined in the Construction Contract"). 

Gleichzeitig werden aber die fraglichen Übergabedaten in Klammern ausdrücklich 

genannt ("Section 1 [01.07.2008], Section 6 and 7 [01.07.2008]"). Dass nun diese 

dort ausdrücklich genannten Termine durch die Nebenintervenientin eingehalten 

- 19 - 

worden wären, behauptet die Beklagte nicht. Vielmehr erklärt auch sie, die Ne-

benintervenientin habe diese ausdrücklich festgehaltenen Daten nicht eingehal-

ten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist somit aus diesen beiden Doku-

menten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin unter keinem vernünftigerweise in 

Betracht zu ziehenden Gesichtspunkt berechtigt sein kann, die Garantie abzuru-

fen. Im Gegenteil: Die Klägerin scheint ohne Weiteres einen Anspruch zu haben, 

zumindest ist die rechtzeitige Leistungserbringung diskutabel, was den klägeri-

schen Anspruch ebenfalls nicht hindert. Die Beklagte stellt sich nun aber auf den 

Standpunkt, diese im Vertrag vom 13. August 2007 festgehaltenen Termine hät-

ten nicht mehr gegolten, denn sie seien nachträglich abgeändert worden. Dass 

die im Vertrag vom 13. August 2007 erwähnten Daten aber zwischen den Partei-

en dieses Vertrages abgeändert worden wären, ergibt sich weder aus diesem 

Vertrag noch aus demjenigen zwischen dem Zentralamt für Strassenwesen von 

D._____ und I._____ (act. 19/6); die Nebenintervenientin wird in Letzterem mit 

keinem Wort erwähnt. Von Bedeutung wäre daher vielmehr, ob zwischen I._____ 

und der Klägerin ebenfalls eine Anpassung stattgefunden hat und diese in der 

Folge auch für das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin 

hätte gelten sollen. Dafür aber liefert die Beklagte keine Grundlagen. Dass nach 

dem Willen der Parteien eine automatische Anpassung des Vertrages vom 13. 

August 2007 aufgrund einer Änderung des Vertrages zwischen der Klägerin und 

I._____ bzw. dem Zentralamt für Strassenwesen von D._____ hätte erfolgen sol-

len, wie die Beklagte geltend macht, ist zwar nicht auszuschliessen, müsste sich 

aber letztlich wohl aus einer Auslegung des genannten Vertrages ergeben. Selbst 

wenn die Vereinbarung zwischen I._____ und dem Zentralamt für Strassenwesen 

von D._____ Zweifel an der fortdauernden Verbindlichkeit der ausdrücklich er-

wähnten Übergabetermine im Vertrag vom 13. August 2007 zu begründen ver-

möchte, so würde dies noch nicht die von der Beklagten angerufene Rechtsmiss-

bräuchlichkeit begründen und zu einer zulässigen Zahlungsverweigerung führen. 

Vielmehr gingen diese Zweifel zulasten der Nebenintervenientin und damit letzt-

lich zulasten der Beklagten (KLEINER, a.a.O., Rz 21.53, Fn 95, mit Verweis auf 

DOHM). Schliesslich ist zu beachten, dass bereits die Tatsache, dass zur Beurtei-

lung der Rechtsmissbräuchlichkeit eine Auslegung des Vertrages im Grund- bzw. 

- 20 - 

Hauptschuldverhältnis erforderlich wäre, darauf hinweist, dass gerade nicht ge-

sagt werden kann, die Klägerin sei unter keinem vernünftigerweise in Betracht zu 

ziehenden Gesichtspunkt berechtigt, die Garantie abzurufen. Ebenso lässt sich 

bei dieser Ausgangslage nicht begründen, der Garantieabruf sei offensichtlich 

rechtsmissbräuchlich. Auch der Umstand, dass die Nebenintervenientin Zeugen 

anruft (vgl. act. 30 Rz 22), zeigt, dass die Missbräuchlichkeit in keiner Weise of-

fensichtlich ist. Vielmehr liegen gerade keine absolut klaren Verhältnisse vor, 

wenn weitere Beweismittel zur Frage des Grund- bzw. Hauptschuldverhältnisses 

beigezogen werden müssen, weshalb die Missbräuchlichkeit im Zeitpunkt des 

fraglichen Abrufes auch nicht sofort beweisbar war (DOHM, a.a.O., Rz 235). 

In Bezug auf den Abruf der Garantie trotz Verhinderns der Erbringung der gesi-

cherten Leistung der Nebenintervenientin durch die Klägerin ist vorab festzuhal-

ten, dass die Beklagte selber ausführt, die Nebenintervenientin sei im September 

2008 vom Bauprojekt ausgeschlossen worden. Letztere habe daher keinen Ein-

fluss mehr auf die Einhaltung der beiden Übergabedaten für die Strassenab-

schnitte 5 und 2 bis 4 (1. Juli 2009 und 1. September 2009) nehmen können 

(act. 18 Rz 24 und 62). Andererseits erklärt sie, dass die zwischen der Nebenin-

tervenientin und der Klägerin ursprünglich im Vertrag vom 13. August 2007 ver-

einbarten (aber nach ihrer Auffassung nachträglich abgeänderten) Übergabeter-

mine für die Strassenabschnitte 1, 6 und 7 nicht eingehalten worden seien. Die 

abgeänderten Termine seien hingegen eingehalten worden (act. 30 Rz 31 und 

35). Schliesslich hält die Beklagte fest, dass es die Nebenintervenientin gewesen 

sei, die mit Schreiben vom 6. Februar 2009 den Vertrag vom 13. August 2007 ge-

kündigt habe (act. 18 Rz 25). Hinsichtlich der beiden ersten Übergabetermine 

kann somit ohnehin nicht von einer Verhinderung der Erbringung der Leistung der 

Nebenintervenientin gesprochen werden, sie sind vorliegend daher nicht von Be-

lang. Wie gezeigt, kann in diesem Zusammenhang im Übrigen auch kein offen-

sichtlich missbräuchlicher Garantieabruf begründet werden. Daher ist im Zusam-

menhang mit der Verhinderung der Erbringung der gesicherten Leistung einzig 

auf die beiden Übergabetermine im Jahr 2009 abzustellen. Diesbezüglich ist zu-

nächst einmal umstritten, ob die Nebenintervenientin von der Klägerin tatsächlich 

vom Bauprojekt ausgeschlossen worden ist (act. 26 Rz 50). Die Beklagte legt in 

- 21 - 

diesem Zusammenhang aber nur ungenügend dar, woraus sich eine Verhinde-

rung der Erbringung der Leistung der Nebenintervenientin durch die Klägerin un-

missverständlich ergeben würde. Doch gerade eine solche Klarheit wäre erforder-

lich, um Rechtsmissbräuchlichkeit annehmen zu können, blosse Zweifel genügen 

nicht (KLEINER, a.a.O., Rz 21.52 f.). Zwar legt die Beklagte ein Schreiben der Ne-

benintervenientin an die Klägerin vom 6. Februar 2009 ins Recht, mit dem die 

Nebenintervenientin den Vertrag vom 13. August 2007 gekündigt haben soll 

(act. 19/8). Doch lässt diese "Kündigung" keinen Schluss auf eine Verhinderung 

der Erbringung der Leistung durch die Klägerin zu. Vielmehr kann aus der Kündi-

gung zunächst abgeleitet werden, dass es die Nebenintervenientin selbst war, die 

nicht mehr auf der Baustelle arbeiten wollte. Ein missbräuchliches Verhalten der 

Klägerin stellt dies somit nicht dar. Selbst der Hinweis der Nebenintervenientin auf 

die Gründe der Kündigung, namentlich die "persistent breach of the Agreement", 

und ihre Feststellung, die Klägerin habe ihr mitgeteilt, dass insbesondere ihre Ma-

schinen und ihre Ausrüstung nicht mehr benötigt würden, ändern an dieser Aus-

gangslage nichts. Die blosse Kündigung alleine lässt noch nicht den Schluss zu, 

dass die Nebenintervenientin von allen Verpflichtungen für die Zukunft entbunden 

worden ist. Die diesbezügliche Unsicherheit hat selbst das Schiedsgericht in jener 

auch von der Beklagten angeführten Randziffer festgehalten: "The Arbitral Tribu-

nal, considering the uncertainties regarding the termination of the Agreement of 

13 August 2007 […]" (act. 19/13 Rz 83; vgl. act. 30 Rz 43). Vor diesem Hinter-

grund kann nicht davon gesprochen werden, die Klägerin wäre unter keinem ver-

nünftigerweise in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkt berechtigt gewesen, die 

Garantie abzurufen. Im Übrigen ist die Frage der Zulässigkeit der Kündigung noch 

immer umstritten (act. 26 Rz 53 ff.). Sie ist allerdings nicht in diesem Verfahren zu 

klären, betrifft sie doch das Grund- und nicht das Garantieverhältnis. Letztlich eig-

net sich der soeben erwähnte "Procedural Order No. 9" auch aus denselben 

Gründen nicht, um die sofortige Beweisbarkeit der Missbräuchlichkeit darzulegen 

(act. 19/13). Für die Beantwortung der Frage des Rechtsmissbrauchs ist nicht in 

erster Linie entscheidend, ob die Nebenintervenientin keinen Einfluss mehr hatte, 

sondern weshalb, und welche vertraglichen Verpflichtungen sie im Zeitpunkt des 

Garantieabrufs noch hatte. Denn für die Begründung der Missbräuchlichkeit reicht 

- 22 - 

es nicht aus, dass die Nebenintervenientin keinen Einfluss mehr auf die Bauarbei-

ten und damit die Übergabedaten hatte. Denn die fehlende Einflussmöglichkeit 

muss nicht zwingend auf die Klägerin zurückzuführen sein. Erforderlich ist daher 

vielmehr, dass dargelegt wird, dass die Nebenintervenientin - auch nach dem 

Procedural Order No. 9 - auf der Baustelle hätte arbeiten wollen, um die Überga-

betermine einzuhalten, die Klägerin sie daran aber gehindert hätte. Dazu lassen 

sich dem Procedural Order No. 9 allerdings keine Angaben entnehmen. Entgegen 

der Auffassung der Beklagten hat das Schiedsgericht in erster Linie auch keine 

positive Hauptsachenprognose gestellt. Vielmehr hat es lediglich erklärt, dass ein 

Garantieabruf aufgrund der unsicheren Sachlage "inappropriate" wäre und in ei-

nem "pre-judgment of the dispute on the merits" enden würde (act. 19/13 Rz 87). 

Hingegen hat auch das Schiedsgericht das Wesen der Garantie und ihre Abs-

traktheit erkannt und deshalb entschieden, dass "in view of the nature of guaran-

tees on demand the prohibition [Verbot des Garantieabrufs] shall endure only as 

long as deemed necessary". Mit dem Nichteintretensentscheid entfiel aber dieses 

Verbot (vgl. act. 19/9 Rz 161). Vor dem Hintergrund, dass selbst das Schiedsge-

richt eine unklare Sachlage feststellte und erklärte, die Natur der fraglichen Ga-

rantie rechtfertige keine länger als nötig dauernde Massnahme, und dass mit dem 

"Final Award" (act. 19/9) die Massnahme dahingefallen ist, kann nicht gesagt 

werden, der Garantieabruf sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Hinzuweisen 

bleibt damit nur noch auf einen Widerspruch in den Ausführungen der Beklagten: 

An einer vertragsgemässen Leistung kann nur gehindert werden, wer überhaupt 

eine vertragliche Verpflichtung hat. Wenn sich die Beklagte auf den Standpunkt 

stellt, die Nebenintervenientin habe den Vertrag vom 13. August 2007 berechtig-

terweise gekündigt, so müsste konsequenterweise auch behauptet werden, sie 

hätte an der Leistungserbringung gar nicht mehr gehindert werden können, weil 

sie dazu gar nicht mehr verpflichtet gewesen wäre. Dann aber könnte mit diesen 

Vorbringen auch nicht die Missbräuchlichkeit eines Garantieabrufs begründet 

werden. Letztlich zeigen aber auch diese - widersprüchlichen - Vorbringen ledig-

lich, dass in keiner Weise klare Verhältnisse vorgelegen haben, wenn selbst die 

Nebenintervenientin unsicher über ihre Leistungspflicht war. Diese Zweifel haben 

aber wiederum zu ihren Lasten und schliesslich zulasten der Beklagten zu gehen 

- 23 - 

(KLEINER, a.a.O., Rz 21.53, Fn 95). Zu beseitigen sind sie im Grund- bzw. Haupt-

schuldverhältnis und nicht im Garantieverhältnis. 

Im Zusammenhang mit dem zweckwidrigen Abruf der Garantie bringt die Beklagte 

einzig vor, der Abruf der Garantie trotz Einhaltung der Übergabetermine und der 

gewählte Wortlaut des Abrufs würden darauf hinweisen, dass die Klägerin versu-

che, weitere behauptete Forderungen, namentlich Zinsforderungen, unter die Ga-

rantie zu subsumieren, obwohl diese nicht von deren Wortlaut erfasst würden 

(act. 18 Rz 38 f. und 65; act. 30 Rz 53, 56, 60 und 67). Die Beklagte unterlässt in 

der Folge aber weitere Behauptungen, die einen Schluss darauf zulassen würden, 

ob und inwiefern die Klägerin vom Wortlaut nicht umfasste Forderungen durch die 

Garantie gedeckt haben will. Alleine der Wortlaut der Garantie führt jedenfalls 

nicht weiter, und dass die Frage der Einhaltung der Übergabedaten nach wie vor 

ungeklärt ist, wurde bereits gezeigt. Hingegen wird im Abruf auf eben diese Daten 

und damit auf den Vertrag vom 13. August 2007, wie er in der Garantie erwähnt 

wird, ausdrücklich Bezug genommen. Was den konkreten Wortlaut der Abrufer-

klärung betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass die Garantie keinen exakten Wort-

laut der Abruferklärung vorschreibt. Dementsprechend war die Klägerin in der 

Formulierung ihrer Zahlungsaufforderung und Bestätigung grundsätzlich frei. Aus 

der Formulierung in den Zahlungsaufforderungen vom 26. Mai 2009 und vom 

17. November 2009 (act. 3/5 und 3/7) geht eine zweckwidrige Inanspruchnahme 

der Garantie jedenfalls nicht hervor, zumindest nicht in einer offensichtlichen Wei-

se. Vielmehr hat die Klägerin die Zahlung in Übereinstimmung mit den Zahlungs-

bedingungen der Garantie gefordert. Dass die Klägerin in einer Klammerbemer-

kung in der Zahlungsaufforderung vom 26. Mai 2009 anbringt, die Nebeninterve-

nientin habe auch, aber nicht nur die Rückzahlungsverpflichtung für unerreichte 

Übergabedaten nicht erfüllt, kann ihr nicht schaden. Die Klammerbemerkung lässt 

in keiner Weise den Schluss zu, die Klägerin rufe die Garantie offensichtlich in 

zweckwidriger Weise für eine andere als die gesicherte Forderung ab. Insofern 

kann nicht gesagt werden, die Klägerin habe offensichtlich (und in einem be-

stimmten Umfang) die Garantie abgerufen für eine Forderung, die von ihrem 

Zweck nicht gedeckt gewesen ist. Dies gilt insbesondere auch für den Zins. Dabei 

ist vorauszuschicken, dass die Klägerin die von der Beklagten behauptete Zu-

- 24 - 

sammensetzung des Forderungsbetrages zwar nicht ausdrücklich bestreitet. Sie 

ist allerdings der Auffassung, in einer Garantiestreitigkeit bedürfe es keiner weite-

ren Substantiierung des Betrages (vgl. act. 18 Rz 45 und act. 26 Rz 69). Insofern 

kann nicht gesagt werden, es sei unbestritten, dass die Klägerin auch für den Zins 

die Garantie abgerufen habe. Aber selbst wenn die Klägerin dies getan hätte, 

könnte damit noch nicht ein zweckwidriger Abruf begründet werden. Ob der Zins 

vom Zweck der Garantie gedeckt ist oder nicht, bestimmt sich letztlich durch Aus-

legung der Garantie. Sofern der Wortlaut des Garantievertrages aber keine voll-

ständige Ermittlung des konkret gesicherten Leistungserfolges gestattet, muss der 

Vertrag über den gesicherten Leistungserfolg im Grund- bzw. Hauptschuldver-

hältnis als ergänzendes Auslegungsmittel herangezogen werden (BÜSSER, a.a.O., 

Rz 1383). Von der Garantie erfasst sind sämtliche Beträge, die aus der Verpflich-

tung der Nebenintervenientin zur Rückerstattung gemäss der Vereinbarung vom 

13. August 2007 entstehen können, und zwar bis zu einem Maximalbetrag von 

EUR 1'500'000.–. Ob die Nebenintervenientin im Verhältnis zur Klägerin zur Zah-

lung von Zinsen auf den Rückleistungsforderungen verpflichtet ist, ist eine andere 

Frage, die allerdings im Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis zu prüfen ist. Mit an-

deren Worten wäre der Parteiwille im Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis von Be-

deutung bzw. es müsste letztlich auch dieses Verhältnis ausgelegt werden. Die 

Beklagte unterlässt entsprechende Ausführungen allerdings gänzlich, obwohl ihr 

hierzu die Behauptungs- und Beweislast obliegt (KLEINER, a.a.O., Rz 21.38).  

Ohnehin dürfte es im Einzelfall für den Garanten schwierig sein abzuschätzen, ob 

eine Leistungspflicht besteht oder nicht, wenn der Abruf nicht offensichtlich zu ei-

nem anderen Zweck erfolgt. Genau diese Offensichtlichkeit ist aber zu fordern, 

weshalb eine Leistungsverweigerung nur in ganz klaren Fällen erfolgen darf (vgl. 

AEPLI, a.a.O., S. 104 f.). Wie bereits mehrfach festgehalten, ist die Frage, ob ein 

ganz klarer Fall vorliegt, in Bezug auf den hier vorliegenden Sachverhalt zu ver-

neinen. Muss die Vereinbarung zuerst ausgelegt bzw. der tatsächliche Parteiwille 

im Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis ermittelt werden, so kann nicht von einem 

klaren Fall gesprochen werden. Es würde der Rechtsnatur einer abstrakten Ga-

rantie widersprechen, wenn es dem Garanten erlaubt wäre, die Vertragsgrundla-

ge im Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis zu erforschen und nach erfolgter - unter 

- 25 - 

Umständen zweifacher - Auslegung, nämlich des Garantie- und des Grundvertra-

ges, die Zahlung zu verweigern. Die Garantie dient der Sicherung der Rückzah-

lungsverpflichtung gemäss Vertrag vom 13. August 2007. Aus dem Grund- bzw. 

Hauptschuldverhältnis, also aus dem Vertrag vom 13. August 2007, ist auf den 

ersten Blick nicht ersichtlich, ob Zinsen geschuldet sind oder nicht. Jedenfalls wird 

dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Damit liegen keine klaren Verhältnisse 

vor. Anders läge der Fall, wenn die Garantie anstatt für eine Rückzahlungsver-

pflichtung für einen nicht zurückbezahlten Kredit abgerufen würde (vgl. entspre-

chend ZR 86 [1987] Nr. 40, E. 3.4). Eine solch offensichtliche Zweckwidrigkeit 

kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. Unter diesen Umständen ist nicht 

ersichtlich, dass die Klägerin die Garantie zweckwidrig abgerufen hätte, sodass 

der Beklagten kein Zahlungsverweigerungsrecht zusteht.  

c) Soweit die Beklagte das Schiedsverfahren zur Begründung der Miss-

bräuchlichkeit des Garantieabrufs vorbringt (act. 30 Rz 71), so ist auf die in die-

sem Zusammenhang bereits gemachten Ausführungen zu verweisen (vgl. vorste-

hend S. 19 f.). Die Voraussetzungen für eine im Zeitpunkt des Abrufs sofort be-

weisbare offensichtlich rechtsmissbräuchliche Handlung liegen nicht vor. Zwar hat 

das Schiedsgericht, wie gezeigt, die Teilhaber der Klägerin im Rahmen einer vor-

sorglichen Massnahme angewiesen, der Klägerin zu verbieten, die Garantie abzu-

rufen. Das Schiedsgericht erwog aber nicht etwa, es bestünden keine Ansprüche, 

sondern es dürften keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden. Hinzu 

kommt, dass die Klägerin nicht Partei des Schiedsverfahrens war und die vorsorg-

liche Massnahme mit dem Endentscheid (Unzuständigkeit) ohnehin dahingefallen 

ist. Insofern lässt sich wiederum gerade nicht ableiten, ein Anspruch stehe der 

Klägerin unter keinem vernünftigen Grund zu. Dadurch, dass das Schiedsgericht 

auf die unsicheren Ansprüche zwischen den Parteien hinwies, zeigt sich hingegen 

ohne Weiteres, dass die sofortige Beweisbarkeit eben nicht gegeben war. Der 

Unzuständigkeitsentscheid ändert daran nichts, ging es dort unter anderem doch 

lediglich um die Auslegung des Vertrages vom 13. August 2007 hinsichtlich der 

Beteiligung der Nebenintervenientin am Joint Venture, mithin um die Frage der 

Gesellschafterstellung der Nebenintervenientin, und nicht darum, ob die verein-

- 26 - 

barten Übergabetermine abgeändert und alsdann eingehalten worden sind. Ein 

sofort beweisbares rechtsmissbräuchliches Verhalten ist somit nicht erkennbar.  

3.5. Noveneingabe der Nebenintervenientin 

a) An dieser Stelle bleibt über die Zulässigkeit der Noveneingabe der Be-

klagten bzw. Nebenintervenientin zu entscheiden (vgl. vorstehend Ziff. 1.2). Sie 

stützt sich einzig auf § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH. Sie bringt mit anderen Worten nicht 

vor, sie habe die Tatsache trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig anrufen 

können (vgl. dazu § 115 Ziff. 3 ZPO/ZH). Insofern stellt sich einzig die Frage, ob 

sich die Richtigkeit der in der Noveneingabe aufgestellten Behauptungen, Bestrei-

tungen oder Einreden aus den Prozessakten ergibt oder ob sie durch neu einge-

reichte Urkunden sofort bewiesen werden können. Die neu vorgebrachte Kernbe-

hauptung lautet, dass der damalig zuständige Projektleiter eines Teilhabers der 

Klägerin, M._____, der Nebenintervenientin mit E-Mail vom 29. Juli 2008 den 

Vorschlag unterbreitet habe, einer ausgewählten Zahl von Mitarbeitern, darunter 

auch einige Mitarbeiter, die von der Nebenintervenientin gemäss Vertrag vom 13. 

August 2007 zur Verfügung gestellt worden seien, einen Bonus von je EUR 

1'500.– auszubezahlen. Der Grund dafür habe darin gelegen, dass die Klägerin 

die besonderen Leistungen der Mitarbeiter während der Arbeiten für die Überga-

betermine der Strassenabschnitte 1, 6 und 7 habe honorieren wollen (act. 33 Rz 

5). 

b) Vorab könnte ohne Weiteres in Frage gestellt werden, ob es sich bei die-

sen Vorbringen überhaupt um Noven handelt. Sinngemäss sind sie im Kontext 

der Behauptung der Beklagten zu sehen, dass die Nebenintervenientin die ver-

einbarten Übergabetermine eingehalten habe, weshalb die Mitarbeiter hätten be-

lohnt werden sollen. Die Einhaltung der Übergabetermine stellt aber keine neue 

Behauptung dar. Wird allerdings davon ausgegangen, mit der Noveneingabe 

werde auch behauptet, selbst der Projektleiter der Klägerin [recte: eines Teilha-

bers der Klägerin] sei davon ausgegangen, die Strassenabschnitte seien rechtzei-

tig übergeben worden, so kann darin, zumindest im Sinne einer "Unterbehaup-

tung", eine neue Tatsache im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH gesehen werden 

(vgl. auch act. 33 Rz 4). Allerdings ist sie vor dem Hintergrund der bisherigen Be-

- 27 - 

hauptungslage zu betrachten. Wenn vorgebracht wird, die eingereichte E-Mail von 

M._____ weise liquide nach, dass die Übergabetermine für die Strassenabschnit-

te 1, 6 und 7 auch aus Sicht der Klägerin eingehalten worden seien (act. 33 Rz 4), 

so ist nicht von den ausdrücklich im Vertrag vom 13. August 2007 genannten, 

sondern von den nach Auffassung der Beklagten abgeänderten Terminen auszu-

gehen. In diesem Sinne ist nun zu prüfen, ob die eingereichten Urkunden die Be-

hauptung, auch die Klägerin sei davon ausgegangen, dass die abgeänderten 

Übergabetermine durch die Nebenintervenientin schliesslich eingehalten worden 

seien, sofort bewiesen werden können. 

c) Tatsächlich erweist sich die mit der Noveneingabe eingereichte zweite 

Urkunde als Ausdruck einer E-Mail vom 29. Juli 2008 von M._____ an N._____ 

und O._____, einem Mitarbeiter der Nebenintervenientin (act. 34/2-4). Sie betrifft 

einen "Bonus for staff for handover dates" aufgrund von "special efforts during the 

work for the handovers in section 1, 6 and 7". Somit lässt sich festhalten, dass im 

Zusammenhang mit der Übergabe der Strassenabschnitte 1, 6 und 7 gewisse 

Mitarbeiter einen besonderen Einsatz geleistet haben und hierfür einen Bonus er-

halten sollten. Dass (vertraglich) bestimmte Übergabetermine durch die Nebenin-

tervenientin eingehalten worden wären, insbesondere auch, dass die im Vertrag 

vom 13. August 2007 ausdrücklich festgehaltenen Termine abgeändert worden 

wären, lässt sich der E-Mail hingegen nicht entnehmen. Insofern kann nicht ge-

sagt werden, es liesse sich mit diesen Urkunden sofort beweisen, auch die Kläge-

rin sei davon ausgegangen, dass die abgeänderten Übergabetermine durch die 

Nebenintervenientin schliesslich eingehalten worden seien. Zwar trägt die Anlage 

zur fraglichen E-Mail (act. 34/2) den Titel "Bonus Payment Early Hand-Over" (act. 

34/3), doch ist nicht ersichtlich, welche Termine damit gemeint waren. Auch kann 

nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, es habe sich um die nach Auffassung der 

Beklagten und gemäss Vertrag vom 13. August 2007 abgeänderten Daten ge-

handelt. Die Voraussetzungen von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH sind somit nicht erfüllt, 

weshalb die Eingabe unbeachtlich ist. 

d) Selbst wenn die Eingabe beachtlich wäre, würden die zulässigerweise 

eingereichten Urkunden, namentlich die genannte E-Mail, am bereits gewonne-

- 28 - 

nen Ergebnis nichts ändern. Die E-Mail zeigt nicht auf, dass die im Vertrag vom 

13. August 2007 genannten Übergabedaten nachträglich abgeändert und von der 

Nebenintervenientin schliesslich eingehalten worden wären. Insbesondere reicht 

sie nicht aus, um aufzuzeigen, dass die Klägerin unter keinem vernünftigerweise 

in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkt berechtigt sein konnte, die Garantie ab-

zurufen und diese Tatsache auch sofort beweisbar war. Daher kann auch nicht 

gesagt werden, die Klägerin habe mit dieser E-Mail in der für die Annahme eines 

Rechtsmissbrauchs notwendigen Klarheit bestätigt, die gesicherte Leistung sei 

erbracht worden (vgl. auch KLEINER, a.a.O., Rz 21.48 f.). Im Übrigen bleibt anzu-

merken, dass sich die E-Mail aufgrund ihres Versanddatums selbstredend nicht 

zu den damals noch offenen Übergabeterminen für die Strassenabschnitte 5 und 

2 bis 4 äussert. Selbst wenn also die Noveneingabe zugelassen würde, änderten 

die Behauptungen und die Urkunden nichts an der Tatsache, dass die Beklagte 

nicht berechtigt ist, eine Zahlung aus der Garantie zu verweigern (vgl. gleich 

nachfolgend Ziff. 3.6). 

3.6. Schlussfolgerungen 

a) Die Beklagte kann nicht darlegen, dass ein offensichtlich rechtsmiss-

bräuchliches Verhalten oder ein zweckwidriger Abruf seitens der Klägerin sie zur 

Verweigerung der Bezahlung der geforderten Summe unter der Garantie berech-

tigen würde. Insbesondere kann auch nicht erstellt werden, dass dieses rechts-

missbräuchliche Verhalten im Zeitpunkt des Abrufs der Garantie offensichtlich und 

sofort beweisbar war. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, der Klägerin 

EUR 1'067'167.35 zu bezahlen. 

b) Den Beginn des Zinsenlaufs begründet die Klägerin sodann damit, dass 

die Beklagte spätestens mit Ablauf der ihr mit Schreiben der Anwälte von D._____ 

der Klägerin vom 17. November 2009 angesetzten Zahlungsfrist bis 20. Novem-

ber 2009 im Verzug sei. Die Höhe des Verzugszinses ergebe sich sodann aus 

dem Gesetz (act. 1 Rz 26). Der Beginn des Zinsenlaufs und die Höhe der Zinsen 

sind nur in dem Sinne umstritten, als dass die (Haupt-)Forderung als solche be-

stritten wird (act. 18 Rz 77). Die Vorbringen der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht 

und damit auch der Beginn des Zinsenslaufs sind daher unbestritten. Wie die Klä-

- 29 - 

gerin zudem korrekt anführt, ergibt sich die Höhe des Zinses aus dem Gesetz 

(Art. 104 Abs. 1 OR). Die Beklagte ist deshalb zu verpflichten, auf den Forde-

rungsbetrag von EUR 1'067'167.35 Zins zu 5 % seit 20. November 2009 zu be-

zahlen. 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

4.1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte grundsätzlich kosten- und entschädi-

gungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Allerdings ist die Nebenin-

tervenientin bereits kurz nach Zustellung der Klageschrift, mithin noch vor Erstat-

tung der Klageantwort dem Prozess beigetreten (vgl. act. 9 und vorstehend 

Ziff. 2.3), weshalb diese die Kosten zu tragen und der Klägerin eine Entschädi-

gung zu bezahlen hat (§ 48 i.V.m. §§ 64 Abs. 2, 67 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH; 

vgl. auch BGer 4A_398/2008, E. 1.1.2). Gemäss § 67 Abs. 2 ZPO/ZH haftet die 

Beklagte allerdings für die bis zum Prozesseintritt entstandenen Kosten solida-

risch. Gleiches hat für die Prozessentschädigung zu gelten (§ 68 Abs. 1 i.V.m. 

§ 67 Abs. 2 ZPO/ZH). 

4.2. Aufgrund des Aufwandes rechtfertigt sich eine Gerichtsgebühr von 133 % 

(§ 4 Abs. 2 GerGebV). Zu berücksichtigen sind in dieser Hinsicht namentlich der 

zusätzliche Aufwand aufgrund der Nebenintervention sowie der Verfahrenstren-

nung, die sich stellenden komplexen Rechtsfragen sowie die weiteren Stellung-

nahmen der Parteien nach Abschluss des ordentlichen Schriftenwechsels. Pra-

xisgemäss sind die Kosten bis zum Prozesseintritt der Nebenintervenientin, das 

heisst bis und mit Zustellung der vom Gericht geprüften Klageschrift an die Ge-

genpartei, auf einen Drittel des Gesamtbetrages festzusetzen. Die Kosten sind 

aus der von der Klägerin geleisteten Kaution zu beziehen, unter Einräumung des 

Rückgriffs auf die Nebenintervenientin, bzw., im Umfang von einem Drittel, auf die 

Beklagte (§ 67 Abs. 3 ZPO/ZH). Hinsichtlich der solidarischen Haftung für die 

Prozessentschädigung, die im Übrigen in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 

Abs. 1 und 2 AnwGebV auf 150 % festzusetzen ist, muss beachtet werden, dass 

die Klägerin vor dem Prozessbeitritt der Nebenintervenientin immerhin die Klage-

schrift verfasst und dadurch 100 % der Anwaltsgebühr verdient hat (vgl. § 11 

Abs. 1 AnwGebV). Entsprechend gilt in diesem Umfang die solidarische Haftung. 

- 30 - 

Der Streitwert gemäss Art. 51 BGG beträgt CHF 1'580'380.– (entsprechend 

EUR 1'067'167.– zum Kurs von EUR 1 = CHF 1,48091 am 8. Januar 2010). 

Es wird erkannt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 1'067'167.35 zuzüglich Zins 

zu 5 % seit 20. November 2009 zu bezahlen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 49'000.–. 

3. Die Kosten werden der Nebenintervenientin auferlegt. Die Beklagte haftet 

jedoch für einen Drittel der Kosten solidarisch. Die Kosten werden aus der 

von der Klägerin geleisteten Kaution bezogen, unter Einräumung des Rück-

griffs auf die Nebenintervenientin, bzw. im Umfang von einem Drittel, auf die 

Beklagte. 

4. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschä-

digung von CHF 56'000.– zu bezahlen. Die Beklagte haftet solidarisch bis 

zum Betrag von CHF 37'000.–. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung. 

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an 

beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe 

von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-

schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-

sungsbeschwerde erhoben werden. 

_____________________________________ 

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

 Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Andreas Blattmann 
 

	Urteil vom 2. September 2011
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Erwägungen:
	1. Prozessverlauf
	1.1. Am 8. Januar 2010 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift ein (act. 1). Nachdem die Klägerin die von ihr verlangte Prozesskaution fristgerecht geleistet hatte (vgl. Prot. S. 2 und act. 5), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 2...
	1.2. Am 26. Mai 2011 erfolgte eine Noveneingabe durch die Nebenintervenientin (act. 33). In ihrer Stellungnahme vom 7. Juni 2011 dazu verlangt die Klägerin allerdings, es sei die Noveneingabe als verspätet aus dem Recht zu weisen (act. 36 S. 2). Die k...
	1.3. Der Prozess erweist sich nunmehr als spruchreif (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). Auf die einzelnen Parteivorbringen ist anschliessend nur einzugehen, soweit sie sich zur Entscheidfindung als notwendig erweisen.

	2. Prozessuales
	2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der ...
	2.2. Ebenfalls am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist das revidierte Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (revLugÜ). Dessen Art. 63 Abs. 1 besagt unter ...
	2.3. Die Beklagte hat der Nebenintervenientin den Streit verkündet und Letztere hat erklärt, den Prozess auf eigene Kosten weiterführen zu wollen (vgl. vorstehend Ziff. 1.1 und § 48 ZPO/ZH). Nach § 47 Abs. 1 ZPO/ZH ist der Dritte (Litisdenunziat) im F...
	2.4. Die Klägerin ist eine nach dem Recht des Staates D._____ gegründete Gesellschaft (…) mit Sitz in E._____, D._____. Sie bezweckt die Verwirklichung eines Strassenbauprojekts in Süd-D._____ (act. 3/2; vgl. auch act. 1 Rz 9, 18 Rz 8 und 26 Rz 6 f.)....
	2.5. Im Zentrum der Auseinandersetzung zwischen den Parteien steht eine von der Beklagten ausgestellte Bankgarantie vom 17. August 2007. Darin haben die Parteien unbestrittenermassen den Gerichtsstand Zürich gewählt (vgl. act. 3/1, insb. S. 2). Diese ...
	2.6. Neben der Gerichtsstandsklausel haben die Parteien in der genannten Garantie unbestrittenermassen auch eine ausdrückliche und zulässige Rechtswahl getroffen (act. 3/1; act. 1 Rz 24 und act. 18 Rz 75), weshalb Schweizer Recht zur Anwendung gelangt...

	3. Materielles
	3.1. Überblick
	3.2. Rechtsnatur der selbständigen Garantie
	3.3. Vorbringen der Beklagten
	Wie bereits erläutert, ist unbestritten, dass die fragliche Garantie von der Beklagten ausgestellt worden ist. Weiter ist der Wortlaut bzw. die Auslegung der Garantie zwischen den Parteien grundsätzlich unbestritten (vgl. act. 18 Rz 55). Die Parteien ...
	Den Kernpunkt der Auseinandersetzung stellt die Frage dar, ob die Nebenintervenientin konkret bezeichnete Strassenabschnitte im Rahmen des Strassenbauprojektes rechtzeitig übergeben hat. Denn danach bestimmt sich ihre Rückzahlungsverpflichtung aus dem...
	Als weiteres rechtsmissbräuchliches Verhalten bringt die Beklagte vor, dass die Nebenintervenientin seit Juli 2008 nicht mehr für ihre auf der Baustelle erbrachten Leistungen bezahlt worden sei. Im September 2008 sei sie gar vom Bauprojekt ausgeschlos...
	Sodann bringt die Beklagte vor, dass die Garantie nur die Erreichung der Übergabetermine bzw. die damit unmittelbar zusammenhängende Rückzahlungsverpflichtung sichere ("…achievement of the hand-over dates"). Dass die Klägerin nun Zahlungen fordere, ob...
	Schliesslich erklärt die Beklagte, dass es für sie evident und gewiss gewesen sei, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die Auszahlung der geforderten Garantiesumme habe. Dies ergebe sich bereits aus den gemachten Ausführungen zum Sachverhalt und sei...
	3.4. Würdigung
	Bei der Würdigung der Vorbringen der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin muss vorab betont werden, dass unbestrittenermassen eine abstrakte, nicht akzessorische Garantie auf erstes Anfordern vorliegt ("unconditionally" und "irrevocably"), mit der s...
	Zwar trifft zu, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs letztlich doch eine Verbindung zum Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis schafft. Diese Verbindung kann aber nicht derart sein, dass aus einer abstrakten Garantie ein akzessorisches Sicherungsmittel wi...
	Hinsichtlich der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie ist zunächst festzustellen, dass sich die Ausführungen der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin mehrheitlich auf das Fehlen eines Anspruches der Klägerin auf die Leistung der Nebeninterv...
	Selbst wenn auf die Ausführungen einzugehen wäre, müsste beachtet werden, dass die Garantie wohl tatsächlich insbesondere die Rückzahlungsverpflichtung hinsichtlich der Übergabedaten sichern soll, auch wenn auf diese nicht ausdrücklich Bezug genommen ...
	In Bezug auf den Abruf der Garantie trotz Verhinderns der Erbringung der gesicherten Leistung der Nebenintervenientin durch die Klägerin ist vorab festzuhalten, dass die Beklagte selber ausführt, die Nebenintervenientin sei im September 2008 vom Baupr...
	Im Zusammenhang mit dem zweckwidrigen Abruf der Garantie bringt die Beklagte einzig vor, der Abruf der Garantie trotz Einhaltung der Übergabetermine und der gewählte Wortlaut des Abrufs würden darauf hinweisen, dass die Klägerin versuche, weitere beha...
	Ohnehin dürfte es im Einzelfall für den Garanten schwierig sein abzuschätzen, ob eine Leistungspflicht besteht oder nicht, wenn der Abruf nicht offensichtlich zu einem anderen Zweck erfolgt. Genau diese Offensichtlichkeit ist aber zu fordern, weshalb ...
	c) Soweit die Beklagte das Schiedsverfahren zur Begründung der Missbräuchlichkeit des Garantieabrufs vorbringt (act. 30 Rz 71), so ist auf die in diesem Zusammenhang bereits gemachten Ausführungen zu verweisen (vgl. vorstehend S. 19 f.). Die Vorausset...
	3.5. Noveneingabe der Nebenintervenientin
	a) An dieser Stelle bleibt über die Zulässigkeit der Noveneingabe der Beklagten bzw. Nebenintervenientin zu entscheiden (vgl. vorstehend Ziff. 1.2). Sie stützt sich einzig auf § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH. Sie bringt mit anderen Worten nicht vor, sie habe die...
	b) Vorab könnte ohne Weiteres in Frage gestellt werden, ob es sich bei diesen Vorbringen überhaupt um Noven handelt. Sinngemäss sind sie im Kontext der Behauptung der Beklagten zu sehen, dass die Nebenintervenientin die vereinbarten Übergabetermine ei...
	c) Tatsächlich erweist sich die mit der Noveneingabe eingereichte zweite Urkunde als Ausdruck einer E-Mail vom 29. Juli 2008 von M._____ an N._____ und O._____, einem Mitarbeiter der Nebenintervenientin (act. 34/2-4). Sie betrifft einen "Bonus for sta...
	d) Selbst wenn die Eingabe beachtlich wäre, würden die zulässigerweise eingereichten Urkunden, namentlich die genannte E-Mail, am bereits gewonnenen Ergebnis nichts ändern. Die E-Mail zeigt nicht auf, dass die im Vertrag vom 13. August 2007 genannten ...
	3.6. Schlussfolgerungen
	a) Die Beklagte kann nicht darlegen, dass ein offensichtlich rechtsmissbräuchliches Verhalten oder ein zweckwidriger Abruf seitens der Klägerin sie zur Verweigerung der Bezahlung der geforderten Summe unter der Garantie berechtigen würde. Insbesondere...
	b) Den Beginn des Zinsenlaufs begründet die Klägerin sodann damit, dass die Beklagte spätestens mit Ablauf der ihr mit Schreiben der Anwälte von D._____ der Klägerin vom 17. November 2009 angesetzten Zahlungsfrist bis 20. November 2009 im Verzug sei. ...

	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	4.1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Allerdings ist die Nebenintervenientin bereits kurz nach Zustellung der Klageschrift, mithin noch vor Erstattung der Klageantw...
	4.2. Aufgrund des Aufwandes rechtfertigt sich eine Gerichtsgebühr von 133 % (§ 4 Abs. 2 GerGebV). Zu berücksichtigen sind in dieser Hinsicht namentlich der zusätzliche Aufwand aufgrund der Nebenintervention sowie der Verfahrenstrennung, die sich stell...

	Es wird erkannt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 1'067'167.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. November 2009 zu bezahlen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 49'000.–.
	3. Die Kosten werden der Nebenintervenientin auferlegt. Die Beklagte haftet jedoch für einen Drittel der Kosten solidarisch. Die Kosten werden aus der von der Klägerin geleisteten Kaution bezogen, unter Einräumung des Rückgriffs auf die Nebeninterveni...
	4. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von CHF 56'000.– zu bezahlen. Die Beklagte haftet solidarisch bis zum Betrag von CHF 37'000.–.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung.
	6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art...