# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40193d81-d5ad-50ea-b034-6fe6ea8e3123
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-03-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.03.2024 BVGE 2024 VII/2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2024-VII-2_2024-03-11.pdf

## Full Text

Droit des étrangers. Intérêt supérieur de l'enfant 2024 VII/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 7 

 

2024 VII/2 

Extrait de l'arrêt de la Cour VI 
dans la cause A. contre Secrétariat d'Etat aux migrations 

F-4994/2021 du 11 mars 2024 

Droit des étrangers. Autorisation de séjour. Intérêt supérieur de l'en-

fant. Droit d'être entendu. Représentation. 

Art. 11 al. 1 et al. 2 Cst. Art. 17, art. 304, art. 308 al. 2 et art. 327a CC. 

Art. 3 par. 1, art. 12 par. 1 et par. 2 CDE. 

L'intérêt supérieur de l'enfant impose de respecter son droit de 

participation à la procédure, notamment le droit d'exprimer libre-

ment son opinion, soit personnellement, soit par le biais de son re-

présentant. Défaut de représentation vu l'absence de représentant 

légal, respectivement de curateur, en Suisse (consid. 5). 

Ausländerrecht. Aufenthaltsbewilligung. Kindeswohl. Anspruch auf 

rechtliches Gehör. Kindesvertretung.  

Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 BV. Art. 17, Art. 304, Art. 308 Abs. 2 und 

Art. 327a ZGB. Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 KRK. 

Das Kindeswohl beinhaltet das Recht auf Teilnahme am Verfah-

ren, insbesondere das Recht, seine Meinung frei zu äussern, sei es 

persönlich oder durch eine Vertretung. Fehlende Kindesvertre-

tung mangels gesetzlicher Vertretung bzw. Beistandsperson in der 

Schweiz (E. 5).  

Diritto degli stranieri. Permesso di dimora. Interesse superiore del 

fanciullo. Diritto di essere sentito. Rappresentanza. 

Art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 Cost. Art. 17, art. 304, art. 308 cpv. 2 e art. 327a 

CC. Art. 3 par. 1, art. 12 par. 1 e par. 2 CDF. 

L'interesse superiore del fanciullo impone di rispettare il suo dirit-

to di partecipare alla procedura, in particolar modo il diritto di 

esprimere liberamente la sua opinione, sia personalmente, sia per 

il tramite del suo rappresentante. Mancanza di rappresentanza 

dovuta all'assenza di un rappresentante legale, rispettivamente di 

un curatore, in Svizzera (consid. 5). 

 

2024 VII/2 Droit des étrangers. Intérêt supérieur de l'enfant 

 

 

8 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

A., ressortissante espagnole née en 2011, est entrée en Suisse en date du 

18 août 2018 pour vivre auprès de sa grand-mère, B. 

Le 10 septembre 2018, A. a déposé une demande d'autorisation de séjour 

dont la procédure aboutit à la décision du SEM du 8 octobre 2021, par 

laquelle il a refusé de donner son approbation à la délivrance de l'autori-

sation. 

Le 15 novembre 2021, A. (ci-après: recourante) a interjeté recours contre 

la décision du SEM. 

Le Tribunal administratif fédéral admet le recours. 

Extrait des considérants: 

5.  
5.1 Avant d'examiner l'affaire plus en détail sur le fond, force est de 
relever qu'à teneur de l'art. 17 CC, les personnes incapables de discerne-

ment, les mineurs et les personnes sous curatelle de portée générale n'ont 

pas l'exercice des droits civils. Lorsqu'elles sont parties à une procédure 

judiciaire, elles sont représentées par leurs représentants légaux, à savoir 

leurs parents (art. 304 CC) ou leur tuteur (art. 327a ss CC), ou par un cura-

teur de représentation désigné à cet effet (art. 308 al. 2 CC). Le représen-

tant légal accomplit pour le mineur tous les actes nécessaires au dérou-

lement de la procédure, y compris ceux qui relèvent de l'obligation de 

collaborer et de l'établissement des faits (cf. arrêt du TF 2C_681/2022 du 

3 août 2023 consid. 4.3.1). 

5.2 Aux termes de l'art. 11 al. 1 Cst., les enfants et les jeunes ont droit 
à une protection particulière de leur intégrité et à l'encouragement de leur 

développement. Ils exercent eux-mêmes leurs droits dans la mesure où ils 

sont capables de discernement (art. 11 al. 2 Cst.). A cette dernière disposi-

tion peut être rattaché le droit de participation des enfants et des jeunes aux 

procédures les concernant (cf. AURELIE GAVILLET, in: Commentaire ro-

mand, Constitution fédérale, 2021, art. 11 no 28 p. 461). Par ailleurs, le 

Tribunal fédéral a précisé que l'art. 11 Cst. conférait un rang constitution-

nel au bien de l'enfant, comme maxime fondamentale du droit de l'enfant, 

et ancrait dans la Constitution les droits garantis par la Convention du 

20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107, ci-après: 

CDE; cf. ATF 141 III 328 consid. 5.4; arrêt du TAF F-3164/2021 du 

9 décembre 2022 consid. 4.5.2). 

Droit des étrangers. Intérêt supérieur de l'enfant 2024 VII/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 9 

 

5.3 En vertu de l'art. 3 par. 1 CDE, dans toutes les décisions qui 
concernent un enfant, l'intérêt supérieur de celui-ci doit être une considé-

ration primordiale.  

5.3.1 S'il n'est pas directement applicable (cf. ATF 144 II 56 
consid. 5.2), l'art. 3 par. 1 CDE doit être pris en considération par le juge 

(cf. ATF 146 IV 267 consid. 3.3.1; 144 II 56 consid. 5.2). Il ne saurait 

toutefois fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une auto-

risation de séjour (cf. ATF 144 I 91 consid. 5.2). 

5.3.2 La garantie de la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant 
présuppose le respect de certains principes procéduraux, notamment le 

respect du droit de participation de l'enfant consacré à l'art. 12 CDE (cf. 

RAHEL AFFOLTER, La protection des droits de l'enfant en droit suisse des 

étrangers: état des lieux et potentiel de progression, in: Annuaire du droit 

de la migration 2022/2023, 2023, p. 28). L'évaluation de l'intérêt supérieur 

de l'enfant doit faire une place au respect du droit de l'enfant d'exprimer 

librement son opinion et du droit à ce que cette opinion soit dûment prise 

en considération dans toutes les affaires le concernant (cf. Comité des 

droits de l'enfant des Nations Unies [ci-après: CRC], Observation générale 

no 14 [2013] sur le droit de l'enfant à ce que son intérêt supérieur soit une 

considération primordiale [art. 3, par. 1], CRC/C/GC/14, par. 43 p. 11, 

< https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1

d%2FPPRiCAqhKb7yhsqIkirKQZLK2M58RF%2F5F0vEAXPu5AtSWv

liDPBvwUDNUcLY%2BjlY9LwV%2Bqu%2F76ghnF%2BaUQn2TVpx

fQJuaZ63OcSIgS3GLsZmifOGAZjGqixsZ >, consulté le 23.02.2024). 

Les principes ancrés aux art. 3 par. 1 et 12 CDE sont ainsi complémen-

taires: afin de pouvoir établir l'intérêt supérieur de l'enfant, il est indis-

pensable de connaître son opinion (cf. Conseil fédéral, Droit de l'enfant 

d'être entendu – Bilan de la mise en œuvre en Suisse de l'article 12 de la 

Convention relative aux droits de l'enfant, 02.09.2020, p. 4, < https:// 

www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/62644.pdf >, consulté 

le 23.02.2024; MARTINA CARONI, Die vorrangige Berücksichtigung des 

übergeordneten Kindesinteresses im Migrationsrecht – Menschenrecht-

liche Praxis, in: Annuaire du droit de la migration 2022/2023, 2023, 

p. 9 s.). 

5.4 Conformément à l'art. 12 par. 1 CDE, les Etats parties garan-
tissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer libre-

ment son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant 

étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de 

2024 VII/2 Droit des étrangers. Intérêt supérieur de l'enfant 

 

 

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maturité. L'art. 12 par. 2 CDE dispose qu'à cette fin, l'enfant doit notam-

ment avoir la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou 

administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un 

représentant ou d'un organisme approprié, conformément aux règles de 

procédure nationales.  

5.4.1 L'art. 12 CDE constitue une règle de droit directement applicable 
dont la violation peut être contestée devant les tribunaux (cf. ATF 147 I 

149 consid. 3.2). 

5.4.2 Tel qu'il ressort du libellé de l'art. 12 par. 2 CDE, une audition 
personnelle n'est pas indispensable dans tous les cas (cf. ATF 147 I 149 

consid. 3.2; ATAF 2020 VII/6 consid. 3.2). Lorsque les enfants sont repré-

sentés par leurs parents et que les deux intérêts sont convergents, leur avis 

peut être présenté, sans audition personnelle, par leurs parents, pour autant 

que les faits pertinents puissent être établis à suffisance de droit sans cette 

audition (cf. ATF 147 I 149 consid. 3.2; arrêt du TF 2C_17/2021 du 18 juin 

2021 consid. 3.5). 

5.4.3 L'art. 12 CDE n'impose certes aucune limite d'âge en ce qui 
concerne le droit de l'enfant d'exprimer son opinion et décourage les  

Etats parties d'adopter, que ce soit en droit ou en pratique, des limites d'âge 

de nature à restreindre le droit de l'enfant d'être entendu sur toutes les ques-

tions l'intéressant (cf. constatations du 10 février 2022 adoptées par le 

Comité au titre du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits 

de l'enfant établissant une procédure de présentation de communications, 

concernant la communication no 74/2019, Z. S. et A. S. contre Suisse, 

CRC/C/89/D/74/2019, ch. 7.8; observation générale no 12 [2009] du CRC 

sur le droit de l'enfant d'être entendu, CRC/C/GC/12, par. 74, p. 16, 

< https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1

d%2FPPRiCAqhKb7yhsqIkirKQZLK2M58RF%2F5F0vHKTUsoHNPB

W0noZpSp5d6M91rnj4B33E%2FqGxkfm23FOLWfH6Z3L%2B%2BiW

jrcYIyma%2F5Eb5itIFG9171zwjuCLFmb >, consulté le 23.02.2024). 

Cela étant, selon la jurisprudence du TF, l'audition des enfants est, en prin-

cipe, possible dès l'âge de six ans révolus (cf. arrêt du TF 2C_81/2021 du 

29 juillet 2021 consid. 4.1). A partir d'un âge variant entre 11 et 13 ans, on 

considère en psychologie enfantine qu'un enfant est capable d'effectuer des 

activités mentales de logique formelle et qu'il possède la capacité de diffé-

renciation et d'abstraction orale; l'enfant est dès lors considéré capable de 

discernement (cf. arrêt du TF 5A_808/2022 du 12 juin 2023 consid. 4.1.2; 

arrêt F-3164/2021 consid. 4.3). 

Droit des étrangers. Intérêt supérieur de l'enfant 2024 VII/2 

 

 

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5.4.4 Selon le CRC, les Etats parties doivent veiller à ce que les opi-
nions de l'enfant ne soient pas seulement entendues comme une formalité, 

mais qu'elles soient prises au sérieux. En outre, dans le contexte des pro-

cédures d'immigration et d'asile, les enfants se trouvent dans une situation 

particulièrement vulnérable, raison pour laquelle il est urgent de mettre 

pleinement en œuvre leur droit d'exprimer leurs opinions sur tous les as-

pects des procédures d'immigration et d'asile (cf. constatations du CRC du 

10 février 2022 précitées, ch. 7.8). 

5.5 En l'occurrence, A., âgée aujourd'hui de 12 ans, est mineure. Elle 
doit dès lors agir par le biais de son ou de ses représentants légaux. 

5.5.1 Or, ses parents ne peuvent pas la représenter, dans la mesure où 
ils vivent à l'étranger dans un lieu inconnu des autorités suisses. En effet, 

selon les informations au dossier, C., avec qui la prénommée vivait [en 

Amérique du sud], puis brièvement en Suisse ([…]), effectue des allers-

retours entre l'Espagne et la Suisse. Quant au père de la recourante, avec 

qui elle est en contact téléphonique et a pu passer un mois de vacances [en 

Amérique du sud] durant l'été 2022, il travaille sur un bateau commercial 

en Amérique latine et vit avec sa nouvelle famille. 

5.5.2 Il convient encore d'examiner ce qu'il en est de B., la grand-mère 
maternelle de l'intéressée, avec laquelle celle-ci habite depuis son arrivée 

en Suisse en août 2018. Selon la traduction versée au dossier d'un acte 

notarié – dont l'original n'a pas été produit –, la mère de la recourante est 

titulaire de l'autorité parentale et a reçu un ordre spécial avec représenta-

tion de la part du père de celle-ci (notamment pour les questions relatives 

au passeport et aux voyages tant internes que vers l'étranger). Il ressort 

également de ce document qu'elle a conféré la garde et la tutelle de sa fille 

à sa mère et a autorisé cette dernière à voyager avec sa petite-fille et à 

l'inscrire à l'école. Par déclaration signée le 25 juillet 2018, C. a, par 

ailleurs, autorisé sa mère à s'occuper de sa fille et à prendre toutes les déci-

sions la concernant. Cela étant, en l'absence de document judiciaire, il ne 

saurait être conclu que B. est la tutrice de sa petite-fille A., au sens des 

art. 327a ss CC. La recourante n'est donc pas valablement sous l'autorité 

parentale de sa grand-mère. 

5.5.3 Dans ces conditions, il appartient à l'autorité de protection de 
l'enfant compétente de prendre les mesures de protection qui s'imposent à 

l'égard de l'intéressée, en particulier la désignation d'un curateur (art. 5 

par. 1 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1966 concernant la 

2024 VII/2 Droit des étrangers. Intérêt supérieur de l'enfant 

 

 

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compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopéra-

tion en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des 

enfants [CLaH96, RS 0.211.231.011]; art. 306 al. 2 et art. 308 CC; cf. 

GUILLAUME CHOFFAT, Panorama sur les curatelles de protection du mineur 

et les mesures de protection moins incisives [2e partie], Revue de l'avocat 

2017 p. 411 ss). 

5.6 Ainsi, dans la mesure où B. n'est pas la tutrice de la recourante, il 
ne peut être retenu qu'elle exprime valablement l'avis de cette dernière. Par 

ailleurs, il ne ressort pas du dossier que A. ait pu donner son opinion, d'une 

manière ou d'une autre, que ce soit devant les autorités cantonales ou le 

SEM. Il n'en ressort pas non plus qu'elle y ait renoncé en toute connais-

sance de cause. La présente procédure porte pourtant sur la régularisation 

de ses conditions de séjour en Suisse, pays où elle vit désormais depuis 

plus de cinq ans. Aujourd'hui adolescente, l'avis de la prénommée − qui a 

passé une période significative de son existence dans ce pays − doit, en 

l'absence de ses parents et à défaut d'un droit tutélaire revenant de droit à 

sa grand-mère, être pris en compte lors de l'examen de sa demande d'auto-

risation de séjour et aussi, en cas de rejet de celle-ci, lors du prononcé du 

renvoi et de l'exécution de cette mesure. Sur ce dernier point, il conviendra 

en particulier de déterminer par rapport à quel pays – Espagne, pays d'ori-

gine de l'intéressée et de sa mère, ou F., son pays de naissance et pays 

d'origine de son père − les conditions posées par l'art. 83 LEI (RS 142.20) 

devront, le cas échéant, être examinées pour ce qui a trait à une mineure 

non accompagnée. Sous cet angle également, il importe de connaître l'avis 

de la recourante. En l'état, force est ainsi de constater que le droit d'être 

entendue de celle-ci, découlant notamment de l'art. 12 CDE, a été violé. 

Vu les enjeux relatifs à sa situation personnelle, il est indispensable que 

l'intéressée ait la possibilité de s'exprimer à cet égard avant qu'une décision 

ne soit rendue. Outre les liens qu'elle a tissés en Suisse, il importe de l'en-

tendre sur la relation qu'elle entretient avec ses parents, d'une part, et avec 

ses grands-parents, d'autre part, ainsi que sur sa vie actuelle et éventuelle-

ment future en Suisse, respectivement dans les pays vers lesquels l'exécu-

tion du renvoi est susceptible d'intervenir. Au regard de son âge, à savoir 

12 ans, une audition personnelle, dans un cadre adapté, apparaît comme 

l'option appropriée pour dûment prendre en compte son opinion. Si toute-

fois la recourante ne souhaite pas être entendue oralement, la possibilité 

d'exercer son droit d'être entendue par écrit, le cas échéant à travers son 

curateur – qui doit encore être désigné (cf. supra, consid. 5.5.3 […]) –, 

devra lui être proposée. 

Droit des étrangers. Intérêt supérieur de l'enfant 2024 VII/2 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 13 

 

5.7 En l'absence de représentant légal en faveur de A. et d'avis ex-
primé valablement par cette dernière dans le cadre de la procédure relative 

à ses conditions de séjour et – en cas de refus d'autorisation de séjour – à 

son renvoi et à l'exécution de celui-ci, le Tribunal n'est pas en mesure de 

dûment prendre en compte le bien de l'enfant, qui est un critère primordial 

(art. 3 par. 1 CDE et art. 11 al. 1 Cst.), et donc d'examiner le bien-fondé de 

la décision attaquée.