# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6ea063a4-a774-53eb-b251-f1aed68fac27
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.01.2012  VB.2011.00400
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00400_2012-01-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00400	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.01.2012
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Baubewilligung für den Neubau eines Einfamilienhauses.

Ausreichende Zugänglichkeit ist eine notwendige Voraussetzung für die Erteilung der Baubewilligung (Art. 19 Abs. 1 und 22 Abs. 2 lit. b RPG; §§ 233, 234 und 237 PBG). Wo der Zugang über fremdes Eigentum führt, muss daher im Baubewilligungsverfahren die erforderliche Berechtigung nachgewiesen werden. Zur Beurteilung der dabei auftretenden zivilrechtlichen Vorfragen sind auch die Behörden der Verwaltung und Verwaltungsrechtspflege befugt. Eine Verpflichtung zum Entscheid über die Vorfragen besteht jedoch grundsätzlich nicht. Stellen sich komplexe Fragen oder solche von grosser praktischer Tragweite, sind umfangreiche Beweismassnahmen erforderlich oder ist bei der in der Hauptsache zuständigen Behörde bereits ein Verfahren zur Klärung der Vorfragen hängig, kann die Verwaltungsrechtspflegebehörde ihr Verfahren sistieren, bis die sachkompetente Behörde entschieden hat. Die Hängigkeit eines Zivilprozesses steht allerdings der Beurteilung von Vorfragen im verwaltungsrechtlichen Prozess nicht von vornherein entgegen. Andernfalls stünde es im Belieben einer Partei, mittels Anhebung einer allenfalls völlig unbegründeten Zivilklage die Beurteilung im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu verhindern (E. 2.5).

Die gemäss § 292 lit. b PBG für Attikageschosse massgebliche Schrägdachebene ist auch dann unter einer Neigung von 45° anzusetzen, wenn für ein effektives Schrägdach nach der Zonenordnung eine geringere Neigung gilt (E. 3.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABLÖSUNG
ATTIKAGESCHOSS
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
DACHAUFBAUTE
DIENSTBARKEIT
DIENSTBARKEITSVERTRAG
ERSCHLIESSUNGSSTRASSE
FLACHDACH
LÖSCHUNG
NEIGUNGSWINKEL
SCHRÄGDACH
ZIVILGESETZBUCH
ZIVILRECHTLICHE STREITIGKEIT
ZUFAHRT
ZUFAHRTSSTRASSE
ZUFAHRTSWEG
ZUGÄNGLICHKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 237 PBG
§ 292 PBG
§ 292 lit. b PBG
Art. 736 ZGB
Art. 736 Abs. I ZGB
Art. 736 Abs. II ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2012 Nr. 5 S. 15

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00400

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 25. Januar 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.

 

 

 

In Sachen

 

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

alle vertreten durch
RA D,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

1.    E, vertreten durch RA F, 

 

2.    Gemeinderat Greifensee, vertreten durch RA H,

 

3.    Baudirektion Kanton Zürich, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

betreffend
Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 1. November 2010
erteilte der Gemeinderat Greifensee E die Bewilligung für den Neubau eines
Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 am G-Weg in Greifensee.
Mit einer Nebenbestimmung zur Baubewilligung wurde statuiert, dass die
erforderliche private Zufahrtsstrasse statt der im Bauprojekt vorgesehenen
Fahrbahnbreite von 3 m eine solche von 3,50 m aufweisen müsse. 

Gleichzeitig eröffnete der Gemeinderat die
Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich vom 12. Oktober 2010, mit welcher
die naturschutzrechtliche Bewilligung nach der Verordnung zum Schutz des
Greifensees vom 3. März 1994 erteilt wurde. 

II.
 

Gegen beide Bewilligungen rekurrierten A, B,
C und I an das Baurekursgericht. Mit Entscheid vom 18. Mai 2011 (G.-Nrn. R3.2010.00175
und R3.2010.00176) hiess dieses den Rekurs gegen die
Baubewilligung insoweit gut, als es die Verpflichtung zum Bau einer breiteren
Fahrbahn für die Zufahrtsstrasse aufhob. Im Übrigen wies es die Rechtsmittel ab. 

III.
 

Am 22. Juni 2011 erhoben A, B und C
beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Baurekursgerichts
und beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft. 

Der private Beschwerdegegner und der
Gemeinderat Greifensee stellten mit Beschwerdeantworten vom 21. Juli bzw.
31. August 2011 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Die Baudirektion Kanton
Zürich und die Vorinstanz beantragten je mit Vernehmlassungen vom
14. September 2011 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die
Beschwerdeführenden nahmen mit Repliken vom 26. August und
27. September 2011 zu den Beschwerdeantworten Stellung. Darin hielten sie,
ebenso wie auch der private Beschwerdegegner in der Duplik vom 17. Oktober
2011, an ihren Standpunkten fest. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer von Liegenschaften
in unmittelbarer Nachbarschaft des Bauvorhabens und damit ohne Weiteres zur
Beschwerde legitimiert. 

2.
 

Mit ihrer Beschwerde beanstanden sie in erster Linie, dass
das Baugrundstück über keine ausreichende Zufahrt im Sinn von § 237 des
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verfüge. 

2.1 Das
Baugrundstück besitzt zum heutigen Zeitpunkt unbestrittenermassen keine genügende
Zufahrt. Das Projekt sieht vor, die Zugänglichkeit über eine neu zu erstellende
Erschliessungsstrasse zu gewährleisten, die entlang der nordöstlichen
Grundstücksgrenze zum G-Weg führen soll. Die Strasse weist gemäss den Bauplänen
eine Fahrbahnbreite von 3 m auf und verläuft mit ihrer Achse auf den
Grundstücksgrenzen zwischen Kat.-Nrn. 01 (Baugrundstück) und 02 (J und K)
einerseits und Kat.-Nrn. 03 (L) sowie 04 (Beschwerdeführer 1)
anderseits. Für die Hälfte der Strassenfläche wird somit die Parzelle Kat.-Nr.
04 des Beschwerdeführers 1 bzw. im südlichsten Abschnitt die Parzelle
Kat.-Nr. 03 des nicht am vorliegenden Verfahren beteiligten L in Anspruch
genommen. Der private Beschwerdegegner und die Eigentümer des
Nachbargrundstücks Kat.-Nr. 02 berufen sich bei dieser Projektierung auf eine
Dienstbarkeit vom 7. Juli 1975 (SP 189), welche den Bau einer Erschliessungsstrasse
auf der Grundstücksgrenze "in minimalem Ausbau, welcher jedoch den
Auflagen der Behörden genügen soll", vorsieht. 

2.2 Mit der
Baubewilligung vom 1. November 2010 verlangte der Gemeinderat Greifensee,
dass die Zufahrt nicht mit der im Projekt vorgesehenen Fahrbahnbreite von
3 m, sondern mit einer solchen von 3,50 m auszuführen sei (Erwägung 2
und Disp.-Ziff. 1.2.2). 

Dagegen wandten die heutigen Beschwerdeführenden in ihrem
Rekurs an die Vorinstanz ein, eine Fahrbahn von 3,50 m Breite sei durch
die Dienstbarkeit, die lediglich einen minimalen Ausbau vorsehe, nicht gedeckt.
Erforderlich sei gemäss den Zugangsnormalien an dieser Lage lediglich eine
Fahrbahnbreite von 3 m. Anlässlich des Augenscheins vom 16. März 2011
führten sie sodann aus, im inzwischen angehobenen Zivilprozess würden sie nicht
nur das Ausmass der Dienstbarkeit bestreiten, sondern auch deren Löschung beantragen.

Im angefochtenen Entscheid vom 18. Mai 2011 erwog die
Vorinstanz, eine Fahrbahnbreite von 3 m sei aufgrund der baurechtlichen
Anforderungen ausreichend. Es könne davon ausgegangen werden, dass ein
Zufahrtsweg mit einer 3 m breiten Fahrbahn sowie zwei Banketten von je
0,3 m und Achsverlauf auf der Grundstücksgrenze ohne besondere Schwierigkeiten
realisierbar sei, weil eine solche Lösung durch die fragliche Dienstbarkeit gedeckt
werde. In teilweiser Gutheissung des Rekurses änderte die Vorinstanz
Disp.-Ziff. 1.2.2 der Baubewilligung dahin gehend, dass auf eine
Erweiterung der ursprünglich geplanten Fahrbahnbreite verzichtet wird. 

Dieser Entscheid wurde vom Gemeinderat nicht angefochten.
Im Beschwerdeverfahren ist nicht mehr strittig, dass eine Fahrbahn von 3 m
Breite nebst Banketten von je 0,3 m eine ausreichende Zufahrt zum
Baugrundstück im Sinn von § 237 PBG darstellt. 

2.3 Im
Anschluss an die Baubewilligung vom 1. November 2010 hatte der Beschwerdegegner 1
mit J und K (Eigentümer von Kat.-Nr. 02), ein Baugesuch für die
Erschliessungsstrasse von 3,50 m Fahrbahnbreite eingereicht, welches von
der Gemeinde mit undatierter Verfügung, versandt am 8. November 2010,
bewilligt wurde. 

Den dagegen von den heutigen Beschwerdeführenden und L
erhobenen Rekurs wies das Baurekursgericht mit Entscheid vom 18. Mai 2011
(G.-Nr. R3.2010.00177) ab. In den Erwägungen wies es darauf hin, dass in jenem
Verfahren nur die öffentlich-rechtliche Bewilligungsfähigkeit des Weges geprüft
werde, nicht jedoch, ob dieser der privatrechtlichen Dienstbarkeit entspreche.
Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. 

2.4 Der
Beschwerdegegner 1 leitete am 29. November 2010 zusammen mit weiteren
aus der Dienstbarkeit berechtigten Eigentümern ein zivilprozessuales Verfahren
gegen den Beschwerdeführer 1 sowie L (Eigentümer von Kat.-Nr. 03) ein mit
dem Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, das Baugesuch betreffend
einen Zufahrtsweg gemäss der Dienstbarkeit SP 189 zu unterzeichnen. Mit
der Klageantwort vom 9. Mai 2011 beantragten die Beklagten die Abweisung
der Klage und erhoben Widerklage mit dem Antrag, die Dienstbarkeit SP 189
sei entschädigungslos, eventualiter gegen Leistung einer durch das Gericht
festzusetzenden Ablösesumme, zu löschen. Mit Replik und Widerklageantwort vom
28. August 2011 stellten die Kläger Antrag auf Abweisung der Widerklage. 

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren machen die
Beschwerdeführenden geltend, die Dienstbarkeit sei stark auslegungsbedürftig
und deren Auslegung Sache des Zivilgerichts. Nachdem sie im Zivilprozess
Widerklage erhoben hätten mit dem Antrag, die Servitut SP 189 zu löschen,
sei es schon aufgrund der Hängigkeit des Verfahrens vor dem zuständigen
Zivilrichter nicht mehr Sache des Verwaltungsgerichts, über diese Fragen zu
urteilen. 

2.5 Ausreichende
Zugänglichkeit ist eine notwendige Voraussetzung für die Erteilung der
Baubewilligung (Art. 19 Abs. 1 und 22 Abs. 2 lit. b des
Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG]; §§ 233,
234 und 237 PBG). Wo der Zugang über fremdes Eigentum führt, muss daher im
Baubewilligungsverfahren die erforderliche Berechtigung nachgewiesen werden. 

Zur Beurteilung der dabei auftretenden zivilrechtlichen
Vorfragen sind auch die Behörden der Verwaltung und Verwaltungsrechtspflege
befugt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 1 N. 30 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010, N. 60 ff.). Eine
Verpflichtung zum Entscheid über die Vorfragen besteht jedoch grundsätzlich
nicht. Stellen sich komplexe Fragen oder solche von grosser praktischer
Tragweite, sind umfangreiche Beweismassnahmen erforderlich oder ist bei der in
der Hauptsache zuständigen Behörde bereits ein Verfahren zur Klärung der Vorfragen
hängig, kann die Verwaltungsrechtspflegebehörde ihr Verfahren sistieren, bis
die sachkompetente Behörde entschieden hat (Kölz/Bosshart/Röhl, § 1
N. 32, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 29; Häfelin/Müller/Uhlmann,
N. 67; Markus Boog, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. A.
2011, Art. 31 N. 5). 

Die Hängigkeit eines Zivilprozesses steht allerdings der
Beurteilung von Vorfragen im verwaltungsrechtlichen Prozess nicht von
vornherein entgegen. Andernfalls stünde es im Belieben einer Partei, mittels
Anhebung einer allenfalls völlig unbegründeten Zivilklage die Beurteilung im
verwaltungsrechtlichen Verfahren zu verhindern. Auch aus dem Umstand, dass der
Beschwerdegegner 1 das Zivilverfahren selber eingeleitet hat, können die
Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Klage des
Beschwerdegegners 1 zielte lediglich auf die Vollstreckung eines als klar
erachteten Anspruchs; erst durch die Widerklage wurden die grundsätzlichen
Einwendungen der Beschwerdeführenden gegen die Dienstbarkeit zum Prozessthema. 

2.6 Die
Dienstbarkeit "Recht auf Bau einer Strasse und Fuss- und
Fahrwegrecht" ist als Recht und Last unter anderen bei den Grundstücken
Kat.-Nrn. 03 (L), 04 (Beschwerdeführer 1), 02 (J und K) und 01
(Beschwerdegegner 1) eingetragen. Sie hat den Wortlaut: 

"Die
jeweiligen Eigentümer der Grundstücke 

[....]

dulden den Bau und Fortbestand einer Erschliessungsstrasse. Die Strasse ist in
minimalem Ausbau, welcher jedoch den Auflagen der Behörden genügen soll, zu
bauen; sie ist so anzulegen, dass die Strassenachse inkl. einem allfälligen
Trottoir auf die im Plan rot eingezeichnete Grundstücksgrenze zu liegen kommt. 

Die
beteiligten Eigentümer haben auf der Strasse das Fuss- und Fahrwegrecht. Das
eingeräumte Recht schliesst jedoch kein Recht zum Parkieren von Fahrzeugen ein.

Die
Kosten der Erstellung, des Unterhalts und der Erneuerung werden wie folgt
getragen:

[....]"

In einem angefügten Situationsplan, der als integrierender
Bestandteil der Dienstbarkeit bezeichnet wird, ist die erwähnte rote
Grundstücksgrenze markiert, welche der Grenze zwischen den heutigen Parzellen
Kat.-Nrn. 02, 01 und 09 einerseits und 04 sowie 03 anderseits entspricht. 

Der Inhalt der Dienstbarkeit ist insoweit klar. Nachdem mit
dem Entscheid der Vorinstanz die Breite einer "den Auflagen der
Behörden" genügenden Erschliessungsstrasse feststeht, ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Dienstbarkeit "stark auslegungsbedürftig"
sein sollte, wie die Beschwerdeführenden geltend machen. In der Klageantwort an
das Bezirksgericht Uster vom 9. Mai 2011 hat auch der
Beschwerdeführer 1 anerkannt, dass eine Gesamtbreite von 3,6 m
(Fahrbahn von 3 m und zwei seitliche Bankette von je 0,3 m), wovon höchstens
1,8 m auf den Grundstücken der Beklagten liegen dürfe, servitutskonform
sei, soweit die Dienstbarkeit überhaupt Bestand habe. Einen Vorbehalt macht die
Klageantwort nur mit Bezug auf die neben der Strasse allenfalls benötigte
Fläche zur Hangsicherung. Soweit jedoch die Hangsicherung für einen fachgerechten
Bau der Zufahrtsstrasse erforderlich ist, muss sie zur Ausübung der
Dienstbarkeit erlaubt sein; bei der Begründung der Dienstbarkeit war bereits
bekannt, dass der im Plan definierte Verlauf der Strasse nicht über völlig
ebenes Gelände führt. Einzelheiten des Strassenbaus sind hier nicht weiter zu
klären. 

Aufgrund des Wortlauts der Dienstbarkeit steht dem Bau der
vom Beschwerdegegner 1 angestrebten Zufahrt somit nichts entgegen. 

2.7 Die
Tatsache allein, dass die Beschwerdeführenden im Zivilprozess die Aufhebung der
Dienstbarkeit und eventualiter deren Ablösung gegen Entschädigung verlangen,
steht der Anwendung der Dienstbarkeit und deren Beurteilung durch das
Verwaltungsgericht nach dem Gesagten nicht entgegen. Mit Blick auf die
Beurteilung dieser Vorfragen wäre es vielmehr Sache der Beschwerdeführenden,
vor dem Verwaltungsgericht darzulegen, aus welchen Gründen sie die Geltung der
Dienstbarkeit infrage stellen. Diesbezüglich verweisen sie vor allem auf ihre
Klageantwort an das Bezirksgericht Uster vom 9. Mai 2011, die nicht
Bestandteil der Beschwerdebegründung ist. Ob dies ausreicht, erscheint
fraglich, kann jedoch offenbleiben, da die Einwände auch unter Beizug der in
der Klageantwort vorgebrachten Argumente nicht begründet erscheinen. 

2.8 Gemäss ihrer
Klageantwort an das Bezirksgericht Uster stützen die Beschwerdeführenden das
Begehren um Löschung der Dienstbarkeit auf Art. 736 Abs. 1 ZGB, nach
welcher Bestimmung der Belastete die Löschung verlangen kann, wenn die
Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Der
ursprüngliche Zweck der Dienstbarkeit, eine gemeinsame Erschliessung zu
realisieren, sei dahingefallen, weil die aus den Parzellen Nrn. 06 und 07
hervorgegangenen Grundstücke heute alle über eine anderweitige Erschliessung
verfügten. Auch könne die Erschliessung der klägerischen Grundstücke (Kat.-Nrn.
02 und 01) ohne Weiteres auf deren eigenem Grund erfolgen (Klageantwort, Ziff.
55 ff.). 

Aus diesen Ausführungen geht indessen nicht hervor, dass
die Dienstbarkeit für die berechtigten Grundstücke, vorliegend vor allem
Kat.-Nrn. 02 (J und K) und 01 (Beschwerdegegner 1), jegliches Interesse
verloren hätte. Zwar wäre es möglich, eine entsprechende Erschliessungsstrasse
ausschliesslich auf den Parzellen Nrn. 02 und 01 zu erstellen, doch
müssten deren Eigentümer dann doppelt so viel Land aufwenden als beim Bau
gemäss der Dienstbarkeit, welche eine hälftige Verteilung der
Erschliessungsfläche auf die Grundstücke beidseits der Grenze vorsieht. 

Mit dem weiteren Einwand, der ursprüngliche Zweck der
Dienstbarkeit sei dahingefallen, weil die aus den Parzellen Nrn. 06 und 07
hervorgegangenen Grundstücke heute über eine anderweitige Erschliessung
verfügten, berufen sich die Widerkläger des Zivilprozesses
(Beschwerdeführer 1 und L) lediglich darauf, dass ihre eigenen Grundstücke
heute aus der Dienstbarkeit nur noch belastet seien und aus dieser keinen
Nutzen mehr zögen. Der Wegfall des Interesses eines belasteten
Grundstücks erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen einer Löschung nach
Art. 736 Abs. 1 ZGB. 

2.9 Der
Einwand, die Dienstbarkeit habe ihren ursprünglichen Zweck verloren, weil ein
Teil der Grundstücke inzwischen anderweitig erschlossen sei, erweist sich auch
mit Blick auf die obligatorischen Bestimmungen zur Dienstbarkeit, auf welche
die Beschwerdeführenden sich ebenfalls berufen, als nicht stichhaltig. Diese
Bestimmungen können zur Auslegung der Dienstbarkeit herangezogen werden
(Art. 738 Abs. 2 ZGB), selbst wenn sie nicht allen heutigen
Grundeigentümern überbunden sein sollten, was vorliegend strittig ist. 

Nach dem Dienstbarkeitsvertrag vom 7. Juli 1975 sind
in Bezug auf die damaligen Parzellen Nrn. 06 und 07 nur die im angefügten Plan
grün und gelb umrandeten Grundstücksteile am Fuss- und Fahrwegrecht berechtigt.
Die gelb umrandete Fläche umfasst heute unter andern die Parzelle
Kat.-Nr. 04 (Beschwerdeführer 1), nicht jedoch die angrenzende Parzelle
Kat.-Nr. 03 (L); die grün umrandete Fläche liegt weiter südöstlich und ist
vorliegend ohne Bedeutung. 

Die obligatorischen Bestimmungen legen sodann fest: 

"Wird
der im Plan [...] gelb umrandete Grundstücksteil [...] durch eine andere als in
dieser Dienstbarkeit vorgesehene Zufahrt erschlossen, so ist der Eigentümer von
Parzelle Nr. 06, 07 und 08 je berechtigt zu verlangen, dass die Berechtigung
an diesem Fuss- und Fahrwegrecht in bezug auf das [...] gelb umrandete Gebiet
[...] im Grundregister gelöscht wird." 

(Es
folgen Bestimmungen über die in diesem Fall zu übernehmenden bzw.
zurückzuvergütenden Erstellungskosten.) 

Zu den erwähnten Parzellen Nr. 06, 07 und 08 gehören
heute alle im vorliegenden Verfahren betroffenen Grundstücke, insbesondere die
Kat.-Nrn. 03, 04, 02 und 01. 

Bei der Errichtung der Dienstbarkeit wurde somit bereits
vorausgesehen, dass die Fläche, zu welcher das Grundstück Kat.-Nr. 04 des
Beschwerdeführers 1 gehört, möglicherweise durch eine andere Zufahrt
erschlossen wird. Tatsächlich verfügt dieses Grundstück heute über eine direkte
Erschliessung in den G-Weg und ist auf die mit der Dienstbarkeit geregelte
Erschliessungsstrasse nicht mehr angewiesen. Für diesen Fall sehen die
obligatorischen Bestimmungen vor, dass die Berechtigung des anderweitig
erschlossenen Grundstücks am Fuss- und Fahrwegrecht gelöscht und die
Kostenbeteiligung angepasst wird; die Belastung mit der Dienstbarkeit
bleibt jedoch unverändert bestehen, was auch durch die Neuregelung der
Kostentragung für diesen Fall verdeutlicht wird. Diese ausdrückliche Regelung
steht im Widerspruch zur Auffassung der Beschwerdeführenden, wonach die anderweitige
Erschliessung der Parzelle Nr. 04 zum Dahinfallen des Zwecks der Dienstbarkeit
führe. 

2.10 Im
Eventualstandpunkt machen die Widerkläger des Zivilprozesses geltend, die
Dienstbarkeit sei gestützt auf Art. 736 Abs. 2 ZGB gegen
Entschädigung abzulösen. Nach der genannten Bestimmung ist die ganze oder
teilweise Ablösung einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung möglich, wenn ein
Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, im Vergleich zur Belastung
jedoch von unverhältnismässig geringer Bedeutung ist. 

Das Interesse des Beschwerdegegners 1 an der
Dienstbarkeit besteht darin, dass er diese für die Erschliessung seines
Grundstücks mit einer ausreichenden Zufahrt benötigt. Die Erschliessungsstrasse
könnte zwar, wie die Beschwerdeführenden einwenden, vollständig auf dem Gebiet
der Parzellen Kat.-Nrn. 02 und 01 erstellt werden. Da jedoch die Parzelle
Kat.-Nr. 02 heute direkt über den G-Weg erschlossen werden kann und deren
Eigentümer nicht verpflichtet ist, dem Beschwerdegegner 1 eine zusätzliche
Fläche für den Bau der gesamten Strasse auf seinem Grundstück zur
Verfügung zu stellen, ist die Dienstbarkeit für den Beschwerdegegner 1
weiterhin von vitaler Bedeutung. 

Im Übrigen sind die belasteten Eigentümer ebensosehr wie
die berechtigten daran interessiert, ihr Grundstück nicht mit der zweiten
Hälfte der Erschliessungsfläche zu belasten. Auch insofern besteht ein
ausgewogenes Verhältnis von Nutzen und Belastung. Die Voraussetzungen einer
ganzen oder teilweisen Löschung der Dienstbarkeit nach Art. 736
Abs. 2 ZGB sind damit offensichtlich nicht erfüllt. 

2.11 Die
Beschwerdeführenden weisen schliesslich darauf hin, dass die Dienstbarkeit auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 03 (L) gemäss den obligatorischen Bestimmungen gar
nicht hätte nachgeführt werden dürfen, und machen geltend, sie müsse jedenfalls
auf diesem gelöscht werden. 

Der entsprechende Abschnitt der obligatorischen
Bestimmungen zur Dienstbarkeit lautet: 

"Bei
einer Parzellierung der Liegenschaften Parzellen Nr. 06/07 ist die
vorstehende Dienstbarkeit nur auf den grün und gelb umrandeten Grundstücken
nachzuführen und auf allen übrigen von Parzelle Nr. 06 und 07 herrührenden
Grundstücksteilen teilzulöschen." 

Das Grundstück Kat.-Nr. 03 liegt ausserhalb der grün
bzw. gelb umrandeten Flächen und hätte daher nach dieser Bestimmung anlässlich
der Abparzellierung von der alten Parzelle Nr. 07 nicht mit der
Dienstbarkeit belastet werden dürfen. Welche Konsequenzen sich daraus für die
privatrechtliche Rechtslage ergeben, braucht hier nicht geklärt zu werden. Sofern
die Dienstbarkeit auf Kat.-Nr. 03 zu löschen ist, kann die
Erschliessungsstrasse zwar im Bereich dieses Grundstücks nicht wie geplant
realisiert werden. Das betrifft jedoch nur den hintersten Abschnitt der Strasse
ca. 7–8 m entlang der östlichen Ecke des Baugrundstücks Kat.-Nr. 01.
In diesem Bereich sieht das Bauprojekt eine Garage vor. Die Zufahrt zur Garage
erfolgt nicht direkt ab der Strasse, sondern über den daneben gelegenen Vorplatz,
in dessen Bereich die Erschliessungsstrasse durch eine allfällige Löschung der
Dienstbarkeit auf Kat.-Nr. 03 nicht betroffen ist. Der Bestand der
Dienstbarkeit auf Kat.-Nr. 03 ist daher für die Erschliessung des
Baugrundstücks nicht entscheidend. 

2.12 Zusammengefasst
ergibt sich, dass das Baugrundstück aufgrund der Dienstbarkeit SP 189 vom
7. Juli 1975 über die Berechtigung zum Erstellen einer ausreichenden
Zufahrt verfügt. Der Einwand der fehlenden Baureife erweist sich damit als
unbegründet. Die Rechte der Beklagten im Zivilprozess sind dadurch gewahrt,
dass sie die Möglichkeit haben, mit den dort zur Verfügung stehenden
prozessualen Mitteln gegen den Bau der Strasse vorzugehen. 

3.
 

Die Beschwerdeführenden beanstanden des Weitern die ihres
Erachtens unzulässige Ausdehnung des Dachgeschosses. 

3.1 Gemäss
Art. 30 Abs. 3 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Greifensee vom
26. November 2008 (BZO) sind in der fraglichen Zone Flachdächer oder
Schrägdächer bis max. 30° zulässig. Das Bauvorhaben sieht ein Dachgeschoss vor,
welches auf der Nordostseite über ein Schrägdach verfügt, auf der Südwestseite
jedoch als Attikageschoss ausgebildet ist. 

Ein Attikageschoss gilt nach § 292 lit. b PBG
als Dachaufbaute, welche, sofern sie sich über mehr als ein Drittel der
betreffenden Fassadenlänge erstreckt, "die für ein entsprechendes
Schrägdach zulässigen Ebenen" nicht durchstossen darf. 

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die nach dieser
Bestimmung massgebliche Ebene müsse mit derselben Neigung angelegt werden,
welche für ein eigentliches Schrägdach gelte, vorliegend also mit 30°. Das
Attikageschoss des Bauvorhabens, welches die 30°-Ebene durchstosse, sei daher
nicht zulässig. Gemeinderat und Bauherrschaft gehen dagegen davon aus, dass ein
Attikageschoss auch in dieser Zone unterhalb einer 45°-Ebene liegen müsse, was
mit dem Bauprojekt eingehalten sei. 

3.2 Aufgrund
des Wortlauts von § 292 lit. b PBG erscheint es naheliegend, dass für
die Begrenzung entsprechender Dachaufbauten diejenige Ebene heranzuziehen sei,
die auch gelten würde, wenn das Dachgeschoss tatsächlich mit einem Schrägdach
ausgeführt wäre. Mit Bezug auf Attikageschosse, die auf einem Flachdach
errichtet werden, gelangt jedoch nach konstanter Praxis eine andere Bezugsebene
zur Anwendung, welche in zwei Bereichen von der für ein effektives Schrägdach
geltenden abweicht: 

Für ein Schrägdach dürfen einerseits, sofern die
Gebäudehöhe nicht ausgenutzt ist, sehr viel steilere Dachneigungen als 45°
gewählt werden (§ 281 Abs. 2 PBG; vgl. die Skizzen der Allgemeinen
Bauverordnung vom 22. Juni 1977 [ABauV] zu § 281 PBG). Anderseits
kommt beim Schrägdach zusätzlich ein Kniestock zur Anrechnung (§ 275
Abs. 2 PBG), was bedeutet, dass die zulässige Dachebene nicht an der
Schnittlinie der obersten Vollgeschossdecke mit der Fassade, sondern oberhalb
derselben ansetzt. Beides wird bei der Berechnung des fiktiven Schrägdachs, das
als Begrenzung eines Attikageschosses gemäss § 292 lit. b PBG
herangezogen wird, nicht gestattet, weil Attikageschosse sonst so ausgestaltet
werden könnten, dass sie von Vollgeschossen praktisch nicht mehr unterscheidbar
wären. Verlangt wird vielmehr die Anwendung einer Schrägdachebene mit einer
Neigung von 45°, welche an der Schnittlinie der tatsächlichen Dachfläche mit
der Fassade (d. h. ohne
Anrechnung eines Kniestocks) ansetzt. Diese Lösung entspricht der Skizze der
ABauV zu § 292 PBG. Sie bewirkt zwar eine erhebliche Benachteiligung von
Flachdachbauten, wird jedoch aus den erwähnten gestalterischen Gründen in Kauf
genommen (RB 1993 Nr. 42; VGr, 9. Februar 2005, VB.2004.00481,
E. 3.1; 11. Dezember 2002, VB.2002.00298, E. 3b; Christoph Fritz­sche/Peter
Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,
S. 904 f.). 

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden steht der
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Februar 2005 (VB.2004.00481,
E. 3.1) nicht im Gegensatz zu dieser Praxis. Darin ist zwar in Bezug auf
§ 292 lit. b PBG von der Geltung der für ein "entsprechendes
Schrägdach" zulässigen Ebenen die Rede; unter Hinweis auf RB 1993
Nr. 42 wird jedoch zugleich präzisiert, dass dabei eine Profillinie gelte,
"die unter 45° an die Schnittlinie zwischen der tatsächlichen Dachfläche
(des obersten Vollgeschosses) und der dazugehörigen Fassade ansetzt". Im
Übrigen weist der Gemeinderat zutreffend darauf hin, dass in jenem Entscheid
nicht die Festlegung der massgeblichen Schrägdachebene, sondern die Bestimmung
der hypothetischen Traufseite bzw. Firstrichtung im Vordergrund stand. 

3.3 Die
zulässige Ausdehnung eines Attikageschosses wurde somit schon bisher unabhängig
von den für ein tatsächliches Schrägdach an derselben Lage geltenden
Vorschriften definiert. Allerdings ging es bei dieser Rechtsprechung stets um
den Vergleich mit Schrägdächern, die eine Neigung von mehr als 45° besitzen;
wie es sich verhält, wenn ein Schrägdach in der betreffenden Zone auf eine
Neigung von weniger als 45° begrenzt ist, wurde bisher, soweit ersichtlich,
nicht entschieden. 

Es besteht indessen auch in diesem Fall kein Anlass, von
der dargestellten Rechtsprechung abzuweichen und stattdessen auf die für ein
Schrägdach effektiv massgebliche Ebene abzustellen. Gegen einen solchen
Systemwechsel sprechen schon Gründe der Konsequenz und Praktikabilität. Sodann
besteht auch kaum die Gefahr, dass ein Schrägdach geringerer Neigung im
Ergebnis gegenüber einem Attikageschoss benachteiligt wird, denn in Bezug auf
die Anrechnung eines Kniestocks wird das Attikageschoss weiterhin restriktiver
behandelt. Wie sich dies in der Praxis auswirkt, zeigt gerade das Beispiel des
vorliegenden Bauvorhabens, dessen Dachgeschoss auf der einen Seite in
Attikabauweise ausgestaltet ist, auf der andern jedoch ein Schrägdach mit der
vorgeschriebenen Neigung von 30° über einem Kniestock aufweist. Wie aus dem
Schnitt S/01 erkennbar, wird die volle Geschosshöhe auf beiden Seiten ca.
3 m hinter der Fassade erreicht. Während jedoch bei der Attikabauweise der
überdachte Wohnraum erst an dieser Stelle beginnt, lässt sich beim Schrägdach
bereits der davor liegende Bereich geringerer Raumhöhe als Wohnraum nutzen. Das
Schrägdach bringt hier somit trotz der geringen Dachneigung noch einen Vorteil.

Diese Rechtsanwendung trägt auch dem von den
Beschwerdeführenden zutreffend angeführten Anliegen, Attikageschosse nicht als
Vollgeschosse in Erscheinung treten zu lassen, ausreichend Rechnung. Wo eine
zusätzliche Beschränkung notwendig erscheint, hat eine Gemeinde die Möglichkeit,
abweichende Regelungen zu treffen (§ 49 Abs. 2 lit. d PBG;
§ 292 PBG, erster Halbsatz). 

In Präzisierung der Rechtsprechung ist somit festzuhalten,
dass die gemäss § 292 lit. b PBG für Attikageschosse massgebliche
Schrägdachebene auch dann unter einer Neigung von 45° anzusetzen ist, wenn für
ein effektives Schrägdach nach der Zonenordnung eine geringere Neigung gilt. 

3.4 Die
Gemeinde hat vorliegend keine von § 292 PBG abweichende Anordnung getroffen.
Die Vorschrift von Art. 30 Abs. 3 BZO, wonach in der betreffenden
Zone "Flachdächer oder Schrägdächer bis max. 30° zulässig" sind,
enthält keinen Hinweis darauf, dass bei der Erstellung eines Attikageschosses
eine vom kantonalen Recht abweichende Messweise anzuwenden wäre. 

3.5 Die
Beschwerdeführenden sind der Auffassung, die vom Gemeinderat vertretene Auslegung
von Art. 30 Abs. 3 BZO bewirke eine unzulässige Ungleichbehandlung.
Den Beschwerdeführenden 2 und 3 sei nämlich beim Bau ihres in derselben Zone
gelegenen Doppeleinfamilienhauses (Baubewilligung vom 19. Oktober 1998)
mit Bezug auf das Attikageschoss die Einhaltung einer 30°-Ebene auferlegt
worden. Der Gemeinderat macht demgegenüber geltend, das damals bewilligte
Bauprojekt habe zwar ein Attikageschoss aufgewiesen, das unterhalb einer Ebene
von 30° gelegen sei; weder aus der Baubewilligung noch aus andern Akten gehe
jedoch hervor, dass die Gemeinde dies verlangt habe. 

Grundsätzlich gibt es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht. Eine Ausnahme besteht dann, wenn eine eigentliche gesetzwidrige Praxis
besteht und die Behörde es ablehnt, diese aufzugeben (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich etc. 2010,
Rz. 518, mit Hinweisen). Aus den von den Beschwerdeführenden genannten
Umständen lässt sich nicht der Schluss auf den Bestand einer bisherigen festen
Praxis durch die Gemeinde ziehen. Selbst wenn eine solche bestanden hätte, ist
im Übrigen ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich die Gemeinde künftig nach
der durch das Verwaltungsgericht bestätigten Rechtsauffassung richten wird.

4.
 

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens von den
Beschwerdeführenden zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai  1959 [VRG]), und diese sind überdies zur Zahlung einer
Parteientschädigung an den privaten Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG). 

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    200.--     Zustellkosten,

Fr. 8'200.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je einem Drittel unter solidarischer
Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt. 

4.    Die
Beschwerdeführenden werden zu je einem Drittel unter solidarischer Haftung verpflichtet,
dem Beschwerdegegner 1 eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…