# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e494ed01-9b58-5d07-81cd-288d0c68760f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.03.2021 SB.2019.107 (AG.2021.250)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2019-107_2021-03-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2019.107

 

URTEIL

 

vom 24.
März 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Christian Hoenen, 

lic. iur. Liselotte
Henz und Gerichtsschreiber lic. iur. Marius Vogelsanger 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb.
[...]                                                               
Berufungskläger

[...]                                                                                         Beschuldigter

vertreten durch die Rechtsanwälte

B____ und C____

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                
Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts
in Strafsachen 

vom 12. Juni 2019

 

betreffend grobe Verletzung der
Verkehrsregeln

 

Sachverhalt

 

A____ wurde mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 3. Juli 2018 der groben
Verletzung der Verkehrsregeln schuldig gesprochen. Nachdem der Beschuldigte
hiergegen rechtzeitig Einsprache erhoben hatte, erklärte die Staatsanwaltschaft
mit Überweisung vom 17. Januar 2019 an das Strafgericht Basel-Stadt, dass sie
am Strafbefehl festhalte. 

 

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen Basel-Stadt vom 12. Juni 2019 wurde der
Beschuldigte der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig erklärt und zu einer
Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 200.–, mit bedingtem Strafvollzug,
bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 750.– (bei
schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Die
gegen A____ am 6. Oktober 2014 von der Staatsanwaltschaft Graubünden/Samedan
bedingt ausgesprochene Geldstrafe in der Höhe von 30 Tagessätzen zu
CHF 160.–, Probezeit 3 Jahre, wurde in Anwendung von Art. 46 Abs. 2
und 3 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt. Hingegen wurde der Beurteilte
verwarnt und die Probezeit um 1 Jahr verlängert. Zudem
wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt. 

 

Gegen dieses
Urteil meldete A____ (nachfolgend Berufungskläger),
vertreten durch die Rechtsanwälte B____ und C____, am 14. Juni 2019 Berufung
an. Mit Berufungserklärung vom 29. Oktober
2019 und Berufungsbegründung vom 20. April 2020 beantragte er die
kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Urteils und einen Freispruch vom
Vorwurf der groben Verletzung der Verkehrsregeln. Überdies stellte er den Verfahrensantrag,
es sei der Polizeibeamte D____ hinsichtlich des angeblich beobachteten
Anfangstatverdachts, mithin zum behaupteten Umstand, welchen ihn zur
Einschaltung der Videoaufzeichnung der Kantonspolizei Basel-Stadt vom 10. April
2017 bewogen habe, zu befragen. 

 

Demgegenüber
begehrt die Staatsanwaltschaft in ihrer Berufungsantwort vom 19. Juni 2020
die kostenpflichtige Abweisung der Berufung. Der Beweisantrag des
Berufungsklägers sei ebenfalls abzuweisen.

 

Anlässlich der
heutigen Berufungsverhandlung erscheinen der Berufungskläger mit seinen beiden
Verteidigern, die Vertreterin der Staatsanwaltschaft sowie der als Zeuge
vorgeladene Polizeibeamte D____. Die Parteien halten an den bereits gestellten
Anträgen fest. Auf die Aussagen des Zeugen und des Berufungsklägers sowie auf
die Parteivorträge wird, soweit erforderlich, nachfolgend in den Erwägungen
eingegangen. Die Tatsachen und Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR. 312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung
der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung (EG StPO, SG.257.100) in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das
Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig.

 

1.2      Der
Berufungskläger ist durch das angefochtene Urteil beschwert und hat ein
Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung (Art. 382 StPO). Er ist somit zur
Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Dieses ist zudem form- und
fristgerecht eingereicht worden (Art. 399 StPO), so dass darauf einzutreten ist.

 

2.

2.1      Der
Berufungskläger stellt sich zunächst auf den Standpunkt, der ihm zugestellte
Strafbefehl habe keine Original-Unterschrift getragen und sei daher nichtig,
zumindest aber ungültig. Entgegen der Annahme der Vorinstanz handle es sich
beim Strafbefehl nicht um ein Massengeschäft im Sinne von BGE 105 V 248:
Strafbefehle hätten gemäss Art. 353 StPO vielmehr unter anderem den
Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird, die dadurch
erfüllten Straftatbestände, die Sanktion, die Kosten- und Entschädigungsfolgen
sowie schliesslich die Unterschrift der ausstellenden Person zu enthalten. Indem
die Vorinstanz zum Schluss gekommen sei, ein Strafbefehl könne auch mittels
faksimilierter Unterschrift unterzeichnet werden, habe sie Art. 353 Abs. 1 lit.
k StPO verletzt.

 

2.2      Der
Auffassung des Berufungsklägers hält die Staatsanwaltschaft entgegen, es treffe
es nicht zu, dass Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO respektive Art. 80 Abs. 2 StPO
die handschriftliche Unterzeichnung verlangten. Der Gebrauch von
Faksimile-Unterschriften sei in der Strafbefehlsabteilung mittels Weisung
streng reglementiert. Die Stempel würden durch die Kanzleimitarbeiter erst nach
ausdrücklicher Freigabe durch die Verfahrensleitung im elektronischen System
(Juris) und mittels Übergabe der physischen Verfahrensakten an die Kanzlei zur
Ausfertigung angebracht. Die Kanzlei dürfe ohne Rücksprache mit der
Verfahrensleitung auch keine inhaltlichen Änderungen anbringen, mit Ausnahme
des Entscheiddatums, der auf kantonale Verordnungen abgestützten Gebühren und
Auslagen – bei denen keinerlei Ermessensspielraum bestehe – sowie der Korrektur
eindeutiger Tippfehler (Weisung vom 28. Februar 2019 beziehungsweise
anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung nachgereichte Weisung vom 6.
Mai 2011). Durch die mittels Weisung strikt reglementierte Handhabung der
Faksimile-Unterschrift sei gewährleistet, dass der von der Verfahrensleitung
erstellte und der beschuldigten Person zugestellte Entscheid nicht nachträglich
verändert werden könne. Zudem sei sichergestellt, dass er identisch mit dem im
System der Staatsanwaltschaft als PDF-Datei abgespeicherten Exemplar sei. Den
Betroffenen erwüchsen durch die faksimilierte Unterschrift zudem keinerlei
Rechtsnachteile, sei doch die den Strafbefehl ausstellende Person stets klar
identifizierbar, ebenso wie das Ausstelldatum (d.h. Versanddatum) und der Ort
der Ausstellung. Es sei legitim, dass die Formerfordernisse für Eingaben von
Parteien strenger seien, gehe es doch dort um einzelne Eingaben im Rahmen eines
Verfahrens, während bei Strafbefehlen im Vordergrund stehe, im Bereich der
Massendelinquenz eine – durchaus verkehrsübliche – Lösung zu finden. Des
Weiteren sei der Aussteller aufgrund der faksimilierten Unterschrift klar
identifizierbar und dieser mit dem Unterzeichner identisch, wie es die
bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 5.1)
vorgebe. Insgesamt erweise es sich somit als überspitzt formalistisch, dem
angefochtenen Strafbefehl vom 3. Juli 2018 allein aufgrund der bloss
faksimilierten Unterschrift die Gültigkeit abzusprechen. Sollte das
Appellationsgericht zu einem anderen Schluss kommen, so wäre jedenfalls keine
Nichtigkeit, sondern lediglich Ungültigkeit des Strafbefehls anzunehmen.

 

2.3      Gemäss
Art. 2 Abs. 2 StPO können Strafverfahren nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen
durchgeführt und abgeschlossen werden. Art. 80 Abs. 2 StPO hält überdies fest, dass Entscheide schriftlich ergehen und
begründet werden. Sie werden von der Verfahrensleitung sowie der protokollführenden
Person unterzeichnet und den Parteien zugestellt. Die Unterschrift des
Einzelrichters oder – beim Kollegialgericht – des zur Unterzeichnung befugten Gerichtsmitgliedes
bezeugt in authentischer Weise die tatsächliche Mitwirkung der rubrizierten
Richterperson(en) am gefällten Entscheid. Die Unterschrift des Präsidenten oder
des Einzelrichters stellt namentlich im Interesse der Rechtssicherheit ein Gültigkeitserfordernis
dar. Mit der handschriftlichen Unterzeichnung des Erkenntnisses wird die formelle
Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Gericht
gefassten Entscheid bestätigt (BGE 131 V 483 E. 2 S. 485, insbesondere E. 2.3.2
f.; BGer 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 2.3.3; 1B_608/2011 vom 10.
November 2011 E. 2.3; je mit Hinweisen). Art. 80 StPO sieht allerdings
Ausnahmen vor. Eine solche gilt gemäss Art. 80 Abs. 3 StPO für
einfache verfahrensleitende Beschlüsse und Verfügungen, welche weder besonders
ausgefertigt noch begründet werden müssen. Art. 80 Abs. 1 StPO behält sodann
betreffend die Formerfordernisse die Bestimmungen des Strafbefehlsverfahrens
ausdrücklich vor. Insoweit kommt Art. 353 Abs. 1 StPO zur Anwendung, welcher in
lit. k die Unterschrift der ausstellenden Person für Strafbefehle explizit
vorschreibt. Das Bundesgericht hat sich schon mehrfach zum Formerfordernis der
Unterschrift für Parteieingaben geäussert und dabei festgehalten, dass in
diesem Zusammenhang eine fotokopierte oder faksimilierte Unterschrift nicht
genüge (BGer 6B_902/2013 vom 18. Oktober 2013 E. 3.2, 1B_304/2013 vom 27.
September 2013 E. 2.2, 1B_160/2013 vom 17. Mai 2013 E. 2.1). Damit ist die
Frage nach den Anforderungen an die Unterschrift bei Strafbefehlen allerdings
noch nicht beantwortet, da sich die Massstäbe für Parteieingaben nicht ohne
Weiteres auf Strafbefehle übertragen lassen. Immerhin wird durch diese
Rechtsprechung deutlich, dass faksimilierte Unterschriften im Rechtsverkehr
nicht mit eigenhändigen gleichzusetzen sind. Weiter ist bezüglich Verfügungen
im Allgemeinen nicht restlos geklärt, inwiefern zur gesetzlich vorgesehenen
Schriftform auch die eigenhändige oder faksimilierte Unterschrift gehört (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, N 1068). Für Massenverfügungen hat sich
aber eine Rechtsprechung entwickelt, wonach sich eine eigenhändige (oder sogar
eine faksimilierte) Unterschrift nicht als notwendig erweise (BGE 112 V 87 E. 1
S. 87 f., mit weiteren Hinweisen). Diese Praxis wurde auf individuell ausgefertigte
Verfügungen ausgeweitet, soweit das anwendbare Recht keine Unterschrift
verlangt (vgl. BVGer C-1410/2013 vom 23. Februar 2015 E. 1.2.3; vgl. AGE
BES.2020.12 vom 7. Mai 2020 E. 2.1). Diese letzte Voraussetzung weist aber
wiederum auf die Regelung in der StPO hin, welche wie dargelegt lediglich für
einfache verfahrensleitende Verfügungen einen Verzicht auf die eigenhändige
Unterschrift vorsieht.

 

Ein Strafbefehl
hat gemäss Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO die Unterschrift der ausstellenden
Person zu enthalten. Die Frage, ob Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO zwingend eine
Original-Unterschrift erfordert, scheint in der Lehre und Rechtsprechung bisher
noch nicht abschliessend geklärt (vgl. Schwarzenegger,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020,
Art. 353 N 9; Riklin, in:
Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 353 N 17). Ebenso hat sich das
Bundesgericht – soweit erkennbar – bisher hinsichtlich der Gültigkeit bloss
faksimiliert unterzeichneter Strafbefehle noch nicht geäussert. Neuere
Entscheide des Bundesgerichts tendieren allerdings in die Richtung, dass dort,
wo individuelle Verfügungen erlassen werden und die gesetzlichen Vorschriften
eine Unterschrift explizit vorsehen, auch eine solche eigenhändig vom
zuständigen Beamten angebracht werden muss (so BGE 138 II 501 E. 3.2.1
S. 504 f.). Im Entscheid BGer 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016
(teilweise publiziert als BGE 142 IV 70) hat sich das Bundesgericht in einem
weiten Sinn mit der Frage der fehlenden Unterschrift auf Strafbefehlen
beschäftigt und grundlegende Erwägungen angestellt, die auch auf den
vorliegenden Fall übertragbar sind. Im zitierten Entscheid ging es darum, dass
der Strafbefehl von einem untersuchungsbeauftragten Mitarbeiter der
Staatsanwaltschaft im Namen der Staatsanwaltschaft, nicht aber vom betreffenden
Staatsanwalt selbst, unterschrieben worden war. Die Staatsanwaltschaft stellte
sich in jenem Verfahren auf den Standpunkt, der Strafbefehl sei durchaus unter
der Kontrolle und Verantwortung des leitenden Staatsanwalts ergangen und von
diesem erlassen worden, doch sei es den drei Staatsanwälten in der Hauptabteilung
Strafbefehle nicht möglich, die grosse Anzahl Übertretungsstrafverfahren selbst
zu führen und abzuschliessen. Insoweit zeigt sich eine Parallele zum
vorliegenden Fall: Auch im zitierten Verfahren beanspruchte die
Staatsanwaltschaft für sich, dass ein Staatsanwalt selbst für den Strafbefehl
verantwortlich zeichne, und hielt es für legitim, dass angesichts des
Massengeschäfts ein Ersatz für die persönliche bzw. eigenhändige Unterschrift
des Staatsanwaltes auf dem Strafbefehl angebracht wurde. Das Bundesgericht kam
im genannten Fall zum Schluss, dass es grundsätzlich zulässig sei, den Erlass
von Übertretungsstrafbefehlen, jedoch nicht die blosse Unterschrift des
Strafbefehls, an Verwaltungsbeamte zu delegieren. Diesbezüglich gelte Art. 353
Abs. 1 lit. k StPO (vgl. Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 357 Abs. 2 StPO),
wonach Aussteller und Unterzeichner identisch sein müssen. Abgesehen davon sei
die ratio legis einer solchen Regelung auch nicht nachvollziehbar. Seien die
Staatsanwälte aufgrund der grossen Arbeitslast nicht in der Lage, ihre
Unterschrift auf den Übertretungsstrafbefehlen anzubringen, könne auch nicht
davon ausgegangen werden, dass der Entscheid über Schuld und Strafe im
Einzelfall von ihnen getragen werde (BGer 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 5.1
– nicht publiziert in BGE 142 IV 70). In der Lehre wird – soweit sie sich
ausdrücklich zu dieser Frage äussert – die Auffassung postuliert, jeder
Strafbefehl müsse entsprechend dem Wortlaut von Art. 353 Abs. 1 lit.
k StPO die eigenhändige Unterschrift der ausstellenden Person enthalten. Eine
faksimilierte Unterschrift mittels Stempel oder eine eingescannte und mittels
Computer ins Dokument einsetzbare Unterschrift seien nicht zulässig (Daphinoff, Das Strafbefehlsverfahren in
der Schweizerischen Strafprozessordnung, Diss. Zürich/Basel/Genf 2012, S. 460; Schlegel, Urteilsbesprechung BezGer ZH
GC150199 vom 10. September 2015, in: forumpoenale 2017
S. 13, 17 f.). Das Appellationsgericht schliesst sich dieser Meinung
aus den nachfolgend dargelegten Gründen an.

 

Mit einem
Strafbefehl kann einer beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von bis zu
einem halben Jahr auferlegt werden (Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO). Dies stellt
für den Betroffenen einen massiven Einschnitt in die verfassungsmässig
geschützte persönliche Freiheit dar. Es sind daher an die Authentizität und die
Identifizierbarkeit der Autorschaft eines Entscheids, welcher Grundlage einer
derartigen Sanktion bildet, grundsätzlich hohe Anforderungen zu stellen. Beim
von der Staatsanwaltschaft skizzierten Vorgehen zur Ausstellung von
faksimiliert unterzeichneten Strafbefehlen befindet sich offenbar nicht einmal
in den (bei den Strafbehörden verbleibenden) Originalakten ein Exemplar mit
händischer Unterschrift. Durch die Handhabe der Staatsanwaltschaft wird mehr
als nur die eigenhändige Unterschrift der zuständigen Staatsanwältin durch ein
Faksimile ersetzt. Die Staatsanwaltschaft räumt diesbezüglich ein, dass seitens
der Kanzlei noch Änderungen bzw. Ergänzungen in Strafbefehlen angebracht
werden, freilich gemäss der Staatsanwaltschaft keine inhaltlichen (es sei denn
nach Rücksprache mit der Verfahrensleitung), sondern nur betreffend
Entscheiddatum, Gebühren und Auslagen – wo «keinerlei Ermessensspielraum
bestehe» – und zur Korrektur eindeutiger Tippfehler. Allerdings handelt es sich
sowohl beim Entscheiddatum als auch beim Entscheid über Gebühren und Auslagen
durchaus um Aspekte des Strafbefehls, die im Einzelfall Bedeutung erlangen
können. Das Entscheiddatum könnte etwa wesentlich sein, wenn es um die Frage der
Befangenheit oder der Zuständigkeit des ausstellenden Staatsanwalts geht. In
Bezug auf Gebühren und Auslagen wiederum greift die Aussage, es bestehe
«keinerlei Ermessensspielraum» offensichtlich zu kurz. So sind durchaus Fälle
denkbar, in denen diese Kostenpunkte nicht ganz eindeutig sind. Wenn sich die
Staatsanwaltschaft des Entscheids hierüber bei bestimmten Massengeschäften
grundsätzlich entledigt, indem sie ihn vollständig auf die Kanzleimitarbeiter
überträgt, so gibt sie damit den gesamten Ermessensspielraum und auch einen
Teil der Verantwortung in unzulässiger Weise ab. Beim so fertiggestellten
Strafbefehl handelt es sich um ein Exemplar, das in der Endfassung vom
verfahrensleitenden Staatsanwalt nicht autorisiert worden ist, ohne dass dies
für den Empfänger ersichtlich wäre. Aussteller und Unterzeichner (mit Hilfe der
Faksimile-Unterschrift) erweisen sich insoweit nicht als identisch. Bei einer
eingescannten Unterschrift ist demnach nicht sichergestellt, dass die Person,
welche «unterzeichnet» hat, auch die Person ist, die tatsächlich den
betreffenden Strafbefehl in allen Punkten erlassen hat. Dies kann nur
gewährleistet werden, indem die verfahrensleitenden Staatsanwälte noch einen
Kontrollblick auf die von der Kanzlei fertiggestellten, mit Datum und Kosten
ergänzten Strafbefehle werfen und deren Korrektheit danach mit einer eigenen
Unterschrift bezeugen – oder eben im Einzelfall auch Ergänzungen verwerfen und
durch eigene ersetzen. Entsprechend den obigen Ausführungen ergibt sich somit,
dass ein bloss faksimiliert unterzeichneter Strafbefehl gegen Art. 353 Abs. 1
lit. k StPO verstösst und damit an einem formellen Mangel leidet.

 

3.

3.1      Es
stellt sich somit die Frage, welche Konsequenz sich aus der Verletzung des
Erfordernisses gemäss Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO ergibt. Nichtigkeit, d.h.
absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung – wie sie der Berufungskläger begehrt –
wird nur angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel
behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGer 6B_19/2019 vom 19. Juni
2019 E. 1.3.4, mit Hinweisen auf BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275 sowie auf Schmid/Jositsch, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2017, Rz. 1440; BGer
6B_1408/2017 vom 13. Juni 2018 E. 1.4.2; 6B_745/2017 vom 12. März 2018 E.
1.2 und 6B_334/2017 vom 23. Juni 2017 E. 3.2.3). Die Verkehrssicherheit
rechtfertigt es, dass bei einer Verfügung ohne Unterschrift Ungültigkeit und
nicht Nichtigkeit angenommen wird (BGE 138 II 501 E. 3.2.3 S. 504 f.). Im
Bereich des Strafrechts ist die Rechtssicherheit zudem von besonderer Bedeutung
(BGer 6B_744/2008 E.1.3; 6B_968/2014 E.1.4). Das Bundesgericht hat im Entscheid
1B_608/2011 vom 10. November 2011 festgehalten, dass der überhaupt nicht
unterzeichnete Entscheid betreffend (Nicht)Entlassung aus dem vorzeitigen
Vollzug den Anforderungen von Art. 80 Abs. 2 StPO nicht genüge und daher
aufzuheben sei – es hat ihn aber nicht für nichtig erklärt (E. 2.3).
Ebenso gelangt das Bundesgericht in mehreren neueren Entscheiden zum Schluss,
dass ein Strafbefehl mit einem offensichtlichen Formfehler (etwa weitgehend
ohne Sachverhalt, lediglich Datum, Zeit und Ort) nicht nichtig, sondern
lediglich ungültig sei. Es hält in konstanter Rechtsprechung fest, dass
angesichts des Grundsatzes der Gültigkeit von Verfahrenshandlungen nur krass
fehlerhafte Verfahrenshandlungen als nichtig gelten (BGer 6B_19/2019 vom 19.
Juni 2019 E. 1.3.4, mit Hinweis auf BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275).

 

3.2      Im
vorliegenden Fall geht es nicht um ein unterschriftsloses Urteil, sondern um
einen faksimiliert unterschriebenen Strafbefehl. Ein derart tiefgreifender und
wesentlicher Mangel, der zu einer Nichtigkeit führen würde, liegt mit Blick auf
die dargelegte Rechtsprechung nicht vor. Vielmehr erweist sich der angefochtene
Strafbefehl als mangelbehaftet, weswegen er nach Massgabe von Art. 356 Abs. 5
StPO grundsätzlich vom Strafgericht zufolge Ungültigkeit aufzuheben und an die
Staatsanwaltschaft zum Nachholen der eigenhändigen Unterschrift zurückzuweisen
gewesen wäre. Allerdings erweist sich der spezifische Mangel, welcher durch die
Faksimile-Unterschrift der befassten Staatsanwältin entstanden ist, inzwischen
in der vorliegenden Konstellation durch die Unterzeichnung der Überweisung des
Strafbefehls an das Gericht als geheilt. Die verfahrensleitende Staatsanwältin
hat sich nämlich durch ihre zwischenzeitlich erfolgten Äusserungen im vorliegenden
Verfahren klar als Ausstellerin zum angefochtenen Strafbefehl vom 3. Juli
2018 bekannt. Überdies ist das entsprechende Überweisungsschreiben vom 17.
Januar 2019 von ihr mit einer eigenhändigen Unterschrift versehen (vgl. Akten
S. 98). Seitens des Berufungsklägers besteht somit nunmehr keinerlei
Ungewissheit mehr darüber, wer für den Strafbefehl – einschliesslich Datum und
Kostenpunkt – verantwortlich zeichnet. Es ist dies die Staatsanwältin E____,
welche die Anklage bereits vor Strafgericht vertreten hat und ebenso im
vorliegenden Berufungsverfahren als Vertreterin der Staatsanwaltschaft
auftritt. Insofern unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Fall auch
grundlegend von Fällen, in denen es nicht um die Personenidentität zwischen
Aussteller und Unterzeichner eines Strafbefehls geht (so z.B. im oben erwähnten
Fall von BGer 6B_845/2015 vom 1. Februar, in welchem der Strafbefehl vom
Staatsanwalt selbst nicht unterschrieben worden war). Zudem gilt es zu
beachten, dass der Strafbefehl im Falle einer Einsprache dahinfällt. Hält die
Vorinstanz an ihm fest, dient er im erstinstanzlichen Verfahren nur noch als
Anklageschrift (BGer 6B_434/2016 vom 27. März 2017 E. 1.2.; Daphinoff, a.a.O., S. 680 f.).
Diese obenstehend dargelegten Überlegungen gelten im Übrigen bereits ab dem
Zeitpunkt, zu welchem die Staatsanwaltschaft nach der Einsprache des Berufungsklägers
am Strafbefehl festgehalten und diesen zur Anklage erhoben hat. Daher erlangt
die aufgezeigte Gültigkeitsproblematik letztlich lediglich dann Bedeutung, wenn
es in der Folge zu keiner Einsprache kommt und der Strafbefehl daher zum
rechtskräftigen Urteil wird (Art. 354 Abs. 3 StPO). Wird er hingegen mittels
Überweisung an das Strafgericht zur Anklageschrift, so wird der zuständige
Staatsanwalt durch den Akt der Überweisung als Urheber und Aussteller des
Strafbefehls – nun in der Bedeutung einer Anklage – manifest (Art. 356 Abs. 1
StPO). Im vorliegenden Fall erweist sich somit der ursprüngliche, dem
angefochtenen Strafbefehl inhärente Mangel in der Zwischenzeit durch die von
der Staatsanwältin unterzeichnete Überweisung des Strafbefehls als
Anklageschrift als geheilt. Bei dieser Sachlage besteht im Berufungsverfahren
kein Anlass, den durch die Einsprache zur Anklage gewordenen Strafbefehl im Berufungsverfahren
an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, nur damit diese die händische
Unterschrift nachholt. Von einer solchen Rückweisung ist daher im vorliegenden
Fall abzusehen. Hinzu kommt, dass sich die Rückweisung der Sache als ein
formalistischer Leerlauf erweisen und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem Interesse des Berufungsklägers an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 390 E. 6.1 S. 391;
137 I 195 2.3.2 197 f.; vgl. zum Ganzen: Zimmerlin,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich
2020, Art. 409 N 1 und 5). Der Berufungskläger hätte durch dieses Vorgehen
im vorliegenden Fall schlussendlich keinerlei Gewinn.

 

3.3      Der
Strafbefehl, welcher durch die Überweisungsverfügung zur Anklageschrift wurde, erweist
sich insofern im Berufungsverfahren als gültig, womit die Anklagepunkte
nachfolgend materiell zu prüfen sind. 

 

4.

4.1      Der
Berufungskläger führt in formeller Hinsicht aus, der ihm vorgeworfene
Sachverhalt stütze sich auf eine Videoaufzeichnung, welche zufolge eines
fehlenden Anfangsverdachts unverwertbar sei. Die Vorinstanz habe das
Erfordernis eines hinreichenden Anfangsverdachts für den Beginn der
Aufzeichnung anerkannt. Sie habe dann aber zur «Klärung» des Anfangsverdachts
lediglich eine schriftliche Stellungnahme der betreffenden Polizeibeamten
eingeholt. Dieses Vorgehen erweise sich insbesondere mit dem Anspruch auf
Konfrontation als unvereinbar.

 

4.2      Die
Polizei als Organ der Strafverfolgung ist grundsätzlich berechtigt, im Rahmen
von Art. 139 Abs. 1 StPO Beweise zu erheben. Hiervon abzugrenzen ist
die präventive Kontrolltätigkeit der Polizei, welche im Wesentlichen dem
kantonalen Recht und nicht dem Strafprozessrecht folgt (Art. 1 Abs. 1 und Art.
15 Abs. 1 StPO e contrario; BGE 146 I 11 E. 4.1 S. 18; 140 I 353 E. 5
S. 359; zur Publikation vorgesehener BGer 1C_181/2019 vom 29. April 2020
E. 15.2). Die Strafprozessordnung regelt lediglich die polizeiliche
Ermittlungstätigkeit im Rahmen der Strafverfolgung (Art. 15 Abs. 1
StPO), aber nicht die übrigen polizeilichen Aufgaben, auf welche die kantonale
Polizeigesetzgebung anwendbar ist. Die Grenze zwischen polizeirechtlicher und
strafprozessualer Tätigkeit verläuft in der Praxis fliessend, wobei eine klare
Trennung nicht immer möglich ist. Das entscheidende Abgrenzungskriterium für
die Anwendbarkeit der Strafprozessordnung ist der strafprozessuale
Anfangsverdacht: Ein Tatverdacht muss vorliegen, wenn im strafprozessualen
Vorverfahren Erhebungen getätigt und Beweise gesammelt werden sollen (vgl. Art.
299 Abs. 2 StPO; zum Ganzen: BGer 6B_1183/2015 vom 6. Juni 2016
E. 1.3.1; Rhyner, in: Basler
Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 306 N 5 f.). 

 

Das
Bundesgericht hat sich in einem Entscheid von 2016 zur Durchführung von
polizeilichen Geschwindigkeitskontrollen mit einem mobilen Lasermessgerat
geäussert und festgehalten, hier handle die Polizei «eindeutig in Wahrnehmung
ihrer verkehrspolizeilichen Aufgaben», anders als wenn sie «in der Funktion als
gerichtliche Polizei Beweismittel sichere». Dass die Kontrolle des
Strassenverkehrs in der Konsequenz immer auch der Ermittlung fehlbarer
Fahrzeuglenker und der Sicherstellung von Beweisen im Hinblick auf ein späteres
Strafverfahren diene, lasse sich nicht vermeiden und ändere nichts daran, dass
dies nicht den primären Zweck, sondern lediglich eine Begleiterscheinung von
Verkehrskontrollen darstelle (vgl. BGer 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 E.
1.3.1). Diese Rechtsprechung präzisierte das Bundesgericht jedoch im Leitentscheid
BGE 146 I 11 vom 7. Oktober 2019, indem es erwog, die präventivpolizeiliche
Tätigkeit setze grundsätzlich keinen Anfangsverdacht voraus und die Abgrenzung
zwischen polizeilicher Kontrolle und Ermittlung sei nicht in jedem Falle
trennscharf möglich. Stelle die Polizei im Rahmen ihrer präventiven
Kontrolltätigkeit allerdings strafbare Handlungen fest, nehme sie
kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr. In diesen Fällen ermittle die Polizei nach
Art. 306 ff. StPO, wobei sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich
Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten habe (S. 18 E. 4.1). Im
Ergebnis ist damit der Vorrichterin beizupflichten, wenn sie einen
Anfangsverdacht für die Verwertbarkeit der Videoaufzeichnung voraussetzt.

 

4.3      Die
Polizei war vorliegend in einem zivilen Einsatzfahrzeug unterwegs, als sie die
Videoaufzeichnung startete. Die patrouillierende Polizei selbst hat den
fraglichen Einsatz des Aufzeichnungsgeräts nicht als präventive Tätigkeit
geschildert, sondern als Handeln zur strafprozessualen Beweissicherung in einem
konkreten Fall. So geht aus der Erklärung des Polizeibeamten D____ in seiner
Stellungnahme (bezeichnet als «Rapport», Akten S. 95/96) sowie seinen
Aussagen als Zeuge vor Appellationsgericht (zweitinstanzliches Protokoll S. 3
ff.) deutlich hervor, dass die Polizei entsprechend instruiert war: Der
Operator dürfe nicht verdachtslos das Verkehrsgeschehen mittels
Videoaufzeichnung filmen. Erst wenn sich ein Verdachtsmoment ergebe, werde die
Sequenz aufgezeichnet. Falls sich der Verdacht bestätigt habe, werde die
Aufzeichnung gesichert und nötigenfalls ausgewertet; ansonsten werde die
Aufnahme durch den Operator gelöscht. Bei der fraglichen Patrouillenfahrt sei
ihm der Personenwagen des Berufungsklägers aufgefallen, wie er auf dem
Mittelstreifen gefahren sei. Als das betreffende Fahrzeug dann auf den
Normalstreifen gewechselt war, habe es plötzlich einen unerwarteten Schlenker
nach links gegen die Leitlinie gemacht und diese sogar teilweise überfahren.
Weiter vorne seien zudem zwei Fahrzeuge zu erkennen gewesen, welche mit zu
wenig Sicherheitsabstand beim Hintereinanderfahren gefahren seien. Diese habe
man ebenfalls filmen wollen. In der Folge habe er sehen können, dass der
Berufungskläger neben zwei auf dem ersten Überholstreifen fahrenden Fahrzeugen
rechts vorbeigefahren sei und auf den ersten Überholstreifen gewechselt habe
(Akten S. 95/96). 

 

Aus diesem
Ablauf wird klar, dass die Polizei im vorliegenden Fall grundsätzlich zur
präventiven Kontrolle mit ihrem zivilen Fahrzeug patrouillierte. Erst ab dem
Zeitpunkt, als die Polizisten potentielle Verfehlungen des Berufungsklägers
wahrnahmen, schalteten sie das Aufzeichnungsgerät ein. Spätestens dann begann
jedenfalls nach der neusten bundesgerichtlichen Praxis die Beweiserhebung und
-sicherung im strafprozessualen Sinn, welche somit den Regelungen der
Strafprozessordnung unterlag. Was die gerügte fehlende Konfrontation betrifft,
so erweist sich dieser Einwand des Berufungsklägers durch die Befragung des
Polizisten anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung als obsolet.

 

4.4      Gemäss
Art. 7 Abs. 1 StPO sind die Strafbehörden verpflichtet, ein Verfahren
einzuleiten und durchzuführen, wenn ihnen Straftaten oder auf Straftaten
hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden. Ein für die Einleitung der
Strafverfolgung ausreichender Anfangsverdacht ist dann gegeben, wenn konkrete
Anhaltspunkte bestehen, aufgrund derer eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines
strafbaren Verhaltens besteht. Blosse Vermutungen sind ebenso wenig ausreichend
wie ein Verdacht, der allein auf kriminalistischen Erfahrungssätzen aufbaut,
ohne durch einzelfallbezogene Anhaltspunkte erhärtet zu sein. Weitgehend
unstreitig ist, dass die relevante Schwelle nicht in Prozentzahlen festgehalten
werden kann; die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Straftat kann also
mathematisch gesprochen durchaus kleiner als 50% sein, sie darf aber nicht
gegen Null tendieren (vgl. zum Ganzen: Wohlers,
Das an einen tatbezogenen Anfangsverdacht gekoppelte Strafverfahren, in: AJP
2020 S. 1311 ff.; derselbe, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.],
Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 7
N 4 f.).

 

4.5      Aus
den Ausführungen des Polizisten erhellt, dass der geforderte Anfangsverdacht im
hier interessierenden Fall tatsächlich bestand. Der Zeuge hat vor
Appellationsgericht nachvollziehbar erklärt, dass ab dem Moment, in welchem die
Aufnahme gestartet werde (erkennbar an der Anzeige «Time 0» auf der
Videoaufzeichnung), jeweils noch eine zusätzliche Sequenz von 30 Sekunden
RAM-Speicher (Random Access Memory) als Vorlauf mitaufgenommen werde. Diese
Vorgehensweise macht insofern Sinn, da die Polizei bei ihrem Einsatz ansonsten
häufig die entscheidenden Vorfälle gerade verpassen würde oder nur
unvollständig aufnehmen könnte. Als mit der Aufnahme begonnen wurde
(Tageszeitanzeige: 20:43:53), war der Berufungskläger daran, auf der rechten
Fahrspur an zwei Fahrzeugen mit hoher Geschwindigkeit (bis zu 94 km/h)
vorbeizufahren, was zweifellos einen Tatverdacht bezüglich Rechtsüberholens zu
begründen vermag. Zudem sind auf der 30-sekündigen RAM-Speicheraufnahme sowohl
das vom Zeugen geschilderte Fahren auf dem Mittelstreifen als auch generell
eine unruhige Fahrweise des Berufungsklägers deutlich zu erkennen. Bereits die
Feststellung, wonach der Berufungskläger ohne erkennbaren Grund auf dem
Mittelstreifen fuhr, stellte einen zureichenden Anfangsverdacht dar, welcher
das Einschalten der Aufzeichnungsanlage nach dem soeben Ausgeführten erlaubte.
Soweit es zudem um die vom Polizisten geschilderte, unruhige Fahrweise geht,
die auch noch zu Beginn der Videoaufnahme klar ersichtlich ist, so hat sich
auch hieraus ein Anfangsverdacht auf eine bedeutendere Verkehrsregelverletzung
– insbesondere ein unzulässiges Überholmanöver – ergeben. Bei dieser Beweislage
ist das Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdacht somit aus verschieden
Gründen zweifellos anzunehmen. Demzufolge waren die Polizeibeamten ohne Weiteres
dazu legitimiert, die Videoaufnahme per Knopfdruck auszulösen.

 

4.6      Der
Berufungskläger rügt ferner, der Polizeirapport vom 10. April 2017 sei nicht
verwertbar, wobei er genauer seine darin enthaltenen Aussagen (Akten S. 22) und
die von ihm unterzeichnete Sachverhaltsanerkennung (Akten S. 25) meint. Bei
einem Polizeirapport handelt es sich um eine von der Polizei als
Strafverfolgungsbehörde zusammengetragene Akte, mithin um ein zulässiges
Beweismittel (BGer 6B_998/2019 vom 20. November 2020 E.3.3; BGer 6B_998/2020
vom 5. Januar 2021 E. 5.2). Derart erlangten «Aussagen» kommt zwar kein
Beweiswert einer formell durchgeführten Befragung zu. Gibt es aber – wie hier –
Anlass, davon auszugehen, dass die Polizei die im Rapport zitierten Aussagen
korrekt wiedergibt – so zum Beispiel, weil die Angaben weitere, objektive
Beweismittel erklären – ist auch einer Aussage in einem Polizeirapport
indizieller Charakter zuzubilligen (Art. 12 lit. a, 15, 100 Abs. 1 lit. b und
139 Abs. 1 StPO; BGer 6B_1057/2013 vom 19. Mai 2014 E. 2.3; AGE SB.2017.22
vom 24. Oktober 2019 E. 3.2, SB.2016.131 vom 2. März 2018 E. 3.2;
OGer ZH SB160362 vom 17. März 2017 E. 9.3.1.3). Der Rapport ist damit, soweit
er sich auf die Aufnahme der Tatsituation allein ohne eigene Einschätzung des
rapportierenden Polizisten beschränkt, jedenfalls verwertbar. Die Frage braucht
hier aber nicht abschliessend geklärt zu werden, da sich das Appellationsgericht
(wie bereits die Vorinstanz) überhaupt nicht auf diese Angaben abstützt.

 

5.

5.1      
Dem Berufungskläger wird gemäss dem Anklagesachverhalt vorgeworfen, auf der
Autobahn A2 in Basel, Richtung Frankreich/Deutschland, auf Höhe km 4.9 bis 4.5
auf dem Normalstreifen rechts an zwei korrekt fahrenden Personenwagen
vorbeigefahren zu sein und unmittelbar danach vom Normalstreifen nach links auf
den ersten Überholstreifen gewechselt zu haben.

 

5.2      Die
Sachverhaltsermittlung stützt sich in erster Linie auf die Videoaufzeichnung
vom 10. April 2017 (CD mit Videoaufzeichnung, Akten S. 97), die sich gemäss den
obigen Erwägungen als verwertbar erweist. Aus der betreffenden Sequenz geht der
oben geschilderte Sachverhalt eindeutig hervor, wobei es mit der Vorinstanz
anzufügen gilt, dass die beiden Personenfahrzeuge auf der Überholspur durch das
Manöver des Berufungsklägers nicht abbremsen mussten. Ergänzend sind die
Aussagen des Polizisten als Zeuge vor Appellationsgericht (zweitinstanzliches
Protokoll S. 3 ff.) und diejenigen, welche aus seinem Rapport vom 10. April
2017 hervorgehen, beizuziehen (Polizeirapport, Akten S. 24 f.).

 

6.

6.1      Aus
Art. 35 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01), wonach rechts zu
kreuzen und links zu überholen ist, wird das Verbot des Rechtsüberholens abgeleitet.
Zunächst gilt es die zur Tatzeit geltende Rechtslage darzulegen. Gemäss dieser
handelt es sich bei Art. 35 Abs. 1 SVG um eine für die Verkehrssicherheit
objektiv wichtige Vorschrift, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung der
Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich zieht und daher
objektiv schwer wiegt (vgl. BGE 142 IV 93 E. 3.2 S. 96). Rechtsvorbeifahren ist
nur beim Fahren in parallelen Kolonnen erlaubt (BGE 98 IV 317 E.1 S. 318; vgl.
auch Art. 8 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 5 lit. a der Verkehrsregelverordnung (VRV,
SR 741.11). Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist
hingegen gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV auch beim Fahren in parallelen
Kolonnen ausdrücklich untersagt. Dies ist namentlich der Fall, wenn ein
Fahrzeuglenker die Lücken in den parallelen Kolonnen ausnützt, um auf der
rechten Fahrbahn zu überholen (vgl. BGE 142 IV 93 E. 3.3 S. 97; 133 II 58 E. 4
S. 59 f.; 126 IV 192 E. 2a S. 194 f.; je mit Hinweisen; Weissenberger, Kommentar
Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Auflage 2014, Art. 35
N 44).

 

6.2      Gemäss
der am 1. Januar 2021 (AS 2020 S. 2139) in Kraft getretenen Regelung von Art.
36 Abs. 5 VRV darf der Fahrzeugführer neu bei Kolonnenverkehr auf dem linken
oder mittleren Fahrstreifen mit der gebotenen Vorsicht rechts an diesen
Fahrzeugen vorbeifahren (sog. passives Rechtsüberholen). Weiterhin verboten
bleibt das klassische Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen,
jedoch kann dieses gemäss der neuen Regelung als einfache Verletzung der
Verkehrsregeln mit einer Ordnungsbusse von CHF 250.– geahndet werden
(Art. 36 Abs. 5 VRV, Ziff. 314 der Ordnungsbussenverordnung [OBV, SR
314.11]). Mit der Einführung dieses Ordnungsbussentatbestandes soll zum
Ausdruck gebracht werden, dass nicht alle Fälle von Rechtsüberholen als grobe
Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG respektive als
schwere Widerhandlung im Sinne von Art. 16c SVG zu qualifizieren sind und somit
nicht zwingend zu einem Führerausweisentzug führen müssen (Bundesamt für
Strassen ASTRA, Erläuterungen zu den Änderungen der Verkehrsregeln und
Signalisationsvorschriften S. 3 f. und S. 14).

 

6.3      Aufgrund
des Beweisergebnisses steht fest, dass der Berufungskläger rechts an zwei langsamer
fahrenden Autos vorbeigefahren ist und danach vor ihnen auf den ersten
Überholstreifen gewechselt hat. Ein paralleler Kolonnenverkehr, welcher den
Berufungskläger zum Rechtsüberholen legitimiert hätte, lag gemäss der
Videoaufnahme – entgegen der Ansicht des Berufungsklägers – offensichtlich
nicht vor. Vielmehr ist auf der Aufzeichnung zu erkennen, dass zum Zeitpunkt
des inkriminierten Manövers des Berufungsklägers zwar ein gewisses
Verkehrsaufkommen herrschte, jedoch keine so starke Verkehrsverdichtung, dass
auf der Überholspur kein schnelleres Fahren möglich gewesen wäre als auf dem
Normalstreifen. Ab der Tageszeitanzeige 20:43:15 der Videoaufnahme präsentierte
sich dem Berufungskläger als Lenker des Personenwagens VW ([...]) die
Normalspur als frei. Er schloss auf dieser während rund 30 Sekunden mit
teilweise überhöhter Geschwindigkeit (bis zu 94 km/h) auf die Höhe von zwei
Personenfahrzeugen auf der Überholspur auf, fuhr in der Folge an diesen vorbei
(Tageszeit 20:43:45–20:44:00) und wechselte schliesslich wieder unmittelbar vor
dem vorderen der beiden überholten Personenwagen zurück auf die Überholspur (Tageszeit
20:44:02). Sein Verhalten stellt sowohl nach alter als auch nach neuer
Rechtslage ein unerlaubtes Rechtsüberholen dar, was zumindest einen
Schuldspruch nach Art. 90 Abs. 1 SVG nach sich zieht. In rechtlicher Hinsicht
stellt sich somit die Frage, ob das Rechtsüberholen des Berufungsklägers unter
Anwendung der neuen Gesetzesregelung als grobe Verkehrsregelverletzung zu qualifizieren
ist, wie es die Vorinstanz – gestützt auf das damals geltende, in casu
strengere Recht (s. nachfolgend E. 6.4–6.6) – getan hat.

 

6.4      Gemäss Art.
2 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) ist das
Strafrecht nur auf Verbrechen und Vergehen anwendbar, die nach dessen
Inkrafttreten begangen wurden. Art. 2 Abs. 2 StGB sieht allerdings
vor, dass die neue Gesetzesbestimmung anzuwenden ist, wenn der Täter ein
Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieser Bestimmung begangen hat, die
Beurteilung aber erst nachher erfolgt, und das neue Gesetz für den Täter das
mildere ist. Die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig,
wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde. Daraus leitet sich ab, dass
grundsätzlich jenes Gesetz für den Täter anwendbar ist, das im Zeitpunkt der
verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist. Die
Rückwirkung des milderen Gesetzes («lex mitior»-Grundsatz) folgt dem Gedanken,
dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung
der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint
(vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.1 S. 86 f.). Ob das neue im Vergleich zum alten
Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten
Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der
konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als
auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der
Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser
wegkommt. Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven
Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die
nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa
der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als
vorteilhafter erscheint (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2 S. 87). Anzuwenden ist
in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht
(vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 S. 88; vgl. zum Ganzen: Popp/Berkemeier, in: Basler Kommentar
Strafrecht I, 4. Auflage 2018, Art. 2 N 1 ff.).

 

6.5      Der
objektive Tatbestand der schweren Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2
SVG ist erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer
Weise missachtet und dadurch die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet, sei es
durch eine konkrete Gefährdung eines Dritten oder durch eine erhöhte abstrakte
Gefährdung (vgl. Weissenberger,
a.a.O., Art. 90 N 62; BGE 122 IV 173 E. 2b). Ob dies zutrifft,
hängt von der Situation ab, in der die Verkehrsregelverletzung begangen wird.
Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefahr ist die
Nähe der Verwirklichung der Gefährdung. Die allgemeine Möglichkeit der
Verwirklichung einer Gefahr genügt für die Annahme einer groben Verletzung,
wenn in Anbetracht der Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder
gar einer Verletzung naheliegt (vgl. Weissenberger,
a.a.O., N 62; BGer 6B_765/2018 vom 9. Oktober 2018 E. 3;
6B_756/2018 vom 15. November 2018 E. 1.2; BGE 142 IV 93 E. 3.1 S. 96,
131 IV 133 E. 3.2 S. 136; 122 IV 173 E. 2b S. 175). Ob eine konkrete,
eine erhöhte abstrakte oder eine nur «einfache» abstrakte Gefahr geschaffen
wird, hängt nicht massgeblich von der übertretenen Verkehrsregel ab, sondern
von den gesamten Umständen der jeweiligen Situation, in welcher die Übertretung
geschieht (Weissenberger, a.a.O.,
N 67, mit weiteren Hinweisen). Subjektiv ist ein rücksichtsloses oder sonstwie
schwerwiegend verkehrsregelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden
vorausgesetzt. Dies wird bejaht bei Vorsatz – einschliesslich dolus eventualis
– und bei grober Fahrlässigkeit. Von der objektiven Schwere der Tat (Bedeutung
der verletzten Verkehrsregel, Grad der Unaufmerksamkeit, Grad der Gefährdung
etc.) darf zwar nicht unbesehen auf den Grad des Verschuldens geschlossen
werden, doch stellt sie ein Indiz für subjektiv schweres Verschulden dar. Die
Rechtsprechung bejaht die geforderte Rücksichtslosigkeit immer, wenn der Täter
sich der mindestens allgemeinen Gefährlichkeit seiner regelwidrigen Fahrweise
bewusst gewesen ist oder wenn er sonst ein bedenkenloses Verhalten gegenüber
fremden Rechtsgütern offenbart hat. Die Rücksichtslosigkeit kann aber auch in
einem bloss momentanen Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen
bestehen, wenn dieses besonders vorwerfbar erscheint (BGE 131 IV 133 E. 3.2 S.
136; BGer 6B_462/2019 vom 23. August 2019 E. 1.1.1, je mit Hinweisen). Rücksichtslosigkeit
ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn besondere Umstände vorliegen, die das
Verhalten subjektiv in einem milderen Licht erscheinen lassen (BGE 142 IV 93 E.
3.1 S. 136; BGer 6B_505/2020 vom 13. Oktober 2020; 6B_761/2019 vom 9. März
2020 E. 2.3.1; je mit Hinweisen).

 

6.6      Der
Vergleich der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergibt im vorliegenden Fall,
dass das neue, am 1. Januar 2021 in Kraft getretene Recht sich bezüglich des
Rechtsüberholens (Art. 36 Abs. 5 Bst. a und c VRV) als milder als die zur
Tatzeit geltende Regelung erweist. Wie obenstehend aufzeigt wurde, bezweckte
die Gesetzesänderung explizit, das Rechtsüberholen in gewissen Konstellationen
weniger schwer zu betrafen. Im vorliegenden Fall ist der Berufungskläger somit
gemäss den neueren, für ihn milderen Bestimmungen zu beurteilen.

 

6.7      Bezüglich
der vorliegenden Verkehrsregelverletzung des Berufungsklägers ist
festzustellen, dass die nachfolgenden Fahrzeuge aufgrund seines unrechtmässigen
Überholmanövers nicht abbremsen mussten. Eine konkrete Gefährdung lag somit
nicht vor. Überdies ist aufgrund der Videoaufzeichnung auch keine erhöhte
abstrakte Gefährdung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG zu erkennen. Schliesslich
kann dem Berufungskläger in subjektiver Hinsicht zu Gute gehalten werden, dass
er aufgrund seiner fehlenden Ortskundigkeit unsicher gewesen sein mag, ob er
die Spur zu wechseln habe. Daher kann das vom Berufungskläger vorgenommene
Rechtsüberholen nach der neuen, ab dem 1. Januar 2021 geltenden Bestimmungen
insgesamt noch als einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG
qualifiziert werden. Demnach ist der Berufungskläger in teilweiser Gutheissung
seiner Berufung der einfachen (statt groben) Verletzung der Verkehrsregeln
schuldig zu erklären. Praxisgemäss ergeht bei einer solchen Umqualifizierung
des Delikts (unter Beachtung der Bindung an den Anklagesachverhalt) kein
formeller Freispruch, sondern lediglich ein Schuldspruch gemäss neuer
Beurteilung (BGer 6B_803/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.4.2,
6B_574/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2.4.2, je mit Hinweisen). 

 

6.8      Das
vom Berufungskläger begangene Rechtsüberholen stellt eine einfache
Verkehrsregelverletzung dar, die gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG mit Busse bestraft
wird. Die Busse ist nach Art. 106 StGB in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 SVG
auszusprechen. Aufgrund der Verhältnisse und des Verschuldens des
Berufungsklägers besteht kein Anlass, vom praxisüblichen Betrag von CHF 250.–
(Art. 36 Abs. 5 VRV, Ziff. 314 OBV) abzuweichen.

 

6.9      Nach
Art. 46 Abs. 5 StGB darf der Widerruf einer bedingten Strafe nicht mehr
angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen
sind. Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das
vollstreckbar wird (Art. 44 Abs. 4 StGB; BGE 120 IV 172 E. 2a S. 174; 118 IV
102 E. 1b/bb S. 104). Dieses Datum ist auch für die Berechnung des Probezeitablaufs
und der darauffolgenden Frist von drei Jahren massgebend (vgl. BGer 6S.49/2005
vom 21. Mai 2005 E. 2; vgl. zum Ganzen: Schneider/Garré,
in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2018, Art. 46 N 82). Mit
Urteil der Staatsanwaltschaft Graubünden/Samedan vom 6. Oktober 2014 wurde
gegenüber dem Berufungskläger eine bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu
CHF 160.–, bei einer Probezeit von drei Jahren, ausgesprochen. Nachdem
diese Probezeit bis zum 6. Oktober 2017 gelaufen war, verstrich die dreijährige
Widerrufsfrist von Art. 46 Abs. 5 StGB demnach am 6. Oktober
2020. Somit darf die betreffende bedingte Strafe zum heutigen Zeitpunkt bereits
aus formellen Gründen zufolge Verwirkung nicht für vollziehbar erklärt werden.
Bei dieser Ausgangslage ist – anders als im vorinstanzlichen Urteil – auch
keine Verwarnung gegenüber dem Berufungskläger auszusprechen.

 

7.

7.1      Hinsichtlich
der erstinstanzlichen Kosten gilt es Art. 426 Abs. 1 StPO zu beachten, wonach
die beschuldigte Person die Verfahrenskosten trägt, wenn sie verurteilt wird.
Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden,
nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde. Legt das
Gericht bei einer abweichenden tatbestandsmässigen oder rechtlichen Beurteilung
dem Urteil einen anderen als den zur Anklage gebrachten Straftatbestand
zugrunde, insbesondere anstelle eines qualifizierten Tatbestands den
entsprechenden Grundtatbestand, hat kein Freispruch respektive kein Teilfreispruch
zu erfolgen. Wird demnach der eingeklagte Sachverhalt entgegen der rechtlichen
Würdigung in der Anklageschrift beispielsweise lediglich als einfache
Verkehrsregelverletzung eingestuft und nicht als grobe Verletzung der
Verkehrsregeln, so ist nicht freizusprechen (vgl. obenstehend E. 6.6).
Wird die beschuldigte Person bei einer Mehrzahl strafbarer Handlungen teilweise
schuldig und teilweise freigesprochen (Teilfreispruch) beziehungsweise wird das
Verfahren nur bezüglich einzelner strafbarer Handlungen eingestellt, so sind
die Verfahrenskosten anteilsmässig der beschuldigten Person, dem Staat und
gegebenenfalls der Privatklägerschaft aufzuerlegen. Der beschuldigten Person
dürfen jedoch dann die gesamten Kosten des Verfahrens auferlegt werden, wenn
die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang
stehen, und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes
notwendig waren. Mithin ist nach Sachverhalten und nicht nach Tatbeständen
aufzuschlüsseln (Domeisen, in: Basler
Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 426 N 6).

 

7.2      Mit
Blick auf die dargelegte Rechtslage hat der Berufungskläger, dessen angeklagtes
Verhalten vom Appellationsgericht lediglich als einfache statt als grobe
Verletzung der Verkehrsregeln gewürdigt wird, somit die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Hinzu kommt, dass es sich im
vorliegenden Fall um einen Anwendungsfall des «lex-mitior»-Grundsatzes handelt.
Mithin war das vorinstanzliche Urteil zum Urteilszeitpunkt richtig, jedoch ist
seit dem erstinstanzlichen Urteil eine für den Berufungskläger mildere
Gesetzesregelung in Kraft getreten. Die Verlegung der Verfahrenskosten
präjudiziert die Entschädigungsfrage. Werden der beschuldigten Person Kosten
auferlegt, ist ihr keine Entschädigung auszurichten (Domeisen, a.a.O., Art. 426 N 2a). Dem Schuldspruch
entsprechend hat der Berufungskläger somit gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 355.30 sowie eine
Urteilsgebühr von CHF 400.– zu tragen, wobei ihm keine Entschädigung
auszurichten ist. 

 

8.

8.1      
Die Urteilsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird in Anwendung von §
21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 1’400.–
festgesetzt. Für die Zuweisung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt die
Regelung von Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob beziehungsweise inwieweit
eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab,
in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen
werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1). 

 

Mit dem
vorliegenden Urteil wird der Berufungskläger der einfachen (statt der groben)
Verkehrsregelverletzung schuldig gesprochen, wobei er einen vollumfänglichen
Freispruch beantragte. Anstatt der vorinstanzlich gegenüber dem Berufungskläger
ausgesprochenen bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 200.– wird er
vom Appellationsgericht zu einer Busse von CHF 250.– verurteilt. Insofern ist
der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel teilweise durchgedrungen. In
sämtlichen übrigen Punkten ist er hingegen im zweitinstanzlichen Verfahren
unterlegen. Dieser Verfahrensausgang rechtfertigt es, dem Berufungskläger die
Hälfte der Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 1'400.–, somit CHF
700.–, aufzuerlegen. Darüber hinaus ist ihm eine reduzierte Entschädigung für
seine Verteidigungskosten aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1
lit. a StPO).

 

8.2      Anlässlich
der Hauptverhandlung vor Appellationsgericht reichen die Rechtsvertreter des Berufungsklägers
ihre undatierte Honorarnote ein, welche ohne zweitinstanzliche Hauptverhandlung
einen Aufwand von 123 Stunden ausweist. Dieser Aufwand erscheint dem
Appellationsgericht im Hinblick auf die Schwierigkeit des Falles sowie die im
vorliegenden Verfahren notwendigen und angemessenen Arbeiten als insgesamt
deutlich zu hoch, auch wenn es nicht bezweifelt, dass dieser tatsächlich
erbracht wurde. Der Verteidigung ist im Rahmen der Berufungsverhandlung das
rechtliche Gehör im Hinblick auf eine in Aussicht genommene Kürzung des
Honorars gewährt worden.

 

8.3      Zu
entschädigen sind nur jene Bemühungen des Verteidigers, die sachbezogen und
angemessen sind, d.h. in einem vernünftigen Verhältnis zur Schwierigkeit des
Falles bzw. zur Wichtigkeit der Sache stehen (Wehrenberg/Frank,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 429 N 15). Vorliegend geht es
um eine Widerhandlung im Strassenverkehr, welche durch eine Videoaufnahme gut
dokumentiert ist und von der Vorinstanz mit einer bedingten Geldstrafe und
einer Busse von eher geringer Höhe bestraft wurde. Nicht zu übersehen ist
zunächst, dass durch die Mandatierung zweier Verteidiger gewisse
Doppelspurigkeiten entstanden sind und ein zusätzlicher (Koordinations-)Aufwand
generiert wurde. Die Verteidiger haben zudem den Berufungskläger bereits vor
erster Instanz vertreten und kannten daher die Akten und den Sachverhalt. Auch
die im Berufungsverfahren vorgetragenen Argumente haben sie grösstenteils
bereits vor erster Instanz vorgebracht (vgl. Akten S. 67 ff. und 122
ff.). Als gerade noch vertretbar erachtet das Appellationsgericht für die
vorliegende Verkehrsregelverletzung die Hälfte des geltend gemachten Aufwandes,
nämlich 61,5 Stunden. Der Berufungskläger hat vorliegend zur Hälfte obsiegt,
was als Zwischenergebnis ein Honorar von 30,75 Stunden ergibt. Hinzu kommt –
wiederum zur Hälfte – die Teilnahme der Hauptverhandlung, woraus ein Total von
33 Stunden resultiert, welches dem Berufungskläger (zuzüglich MWST) zu
entschädigen ist. 

 

8.4      Der
vom Staat zu vergütende Stundenansatz richtet sich nicht nach der Vereinbarung
zwischen dem Anwalt und seinem Klienten, sondern nach den kantonalen
Anwaltstarifen (Wehrenberg/Frank,
a.a.O., N 16). Der entsprechende Honorarrahmen liegt gemäss § 19 Abs. 1 des Honorarreglements
(HoR, SG 291.400) zwischen CHF 200.– und CHF 400.– pro Stunde. Innerhalb dieses
Rahmens ist der angemessene Stundenansatz nach Massgabe der Schwierigkeit des
Falles und der notwendigen juristischen Kenntnisse zu bemessen. Das zu
vergütende Stundenhonorar beträgt nach der Praxis des Appellationsgerichts in
mittelschweren Fällen für Aufwendungen CHF 250.– (vgl. BES.2013.53 vom
19. August 2014 E. 8.2). Vorliegend erscheint ein Stundenhonorar von CHF
250.– für die ganze Dauer des zweitinstanzlichen Verfahrens als angemessen. Dem
Berufungskläger wird demnach für das Verfahren vor Appellationsgericht eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 8’250.– (33 x CHF 250.–),
zuzüglich 7,7% MWST von CHF 635.25, insgesamt also CHF 8’885.25, aus der
Gerichtskasse zugesprochen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        A____ wird in teilweiser
Gutheissung seiner Berufung der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln
schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu einer Busse von CHF 250.–
(bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), 

in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit
35 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 36 Abs. 5 der
Verkehrsregelnverordnung sowie Art. 106 des Strafgesetzbuches.

 

Die gegen A____ am 6. Oktober 2014 von der
Staatsanwaltschaft Graubünden/Samedan bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu CHF 160.–, Probezeit 3 Jahre, wird in Anwendung von
Art. 46 Abs. 5 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt.

 

A____ trägt die Kosten für das erstinstanzliche
Verfahren im Betrage von CHF 355.30 und eine Urteilsgebühr von
CHF 400.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer
reduzierten Urteilsgebühr von CHF 700.– (inkl. Kanzleiauslagen).

 

A____ wird für das zweitinstanzliche Verfahren eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 8’250.– zuzüglich 7,7% MWST von
CHF 635.25, insgesamt also CHF 8’885.25, aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Kantonspolizei Basel-Stadt, Verkehrsabteilung

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Marius Vogelsanger

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten
Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen
Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.