# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 82882df1-feb1-5b55-ac08-a762116f8fb8
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-18
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 18.09.2017 ZK.2017.13 (AG.2017.618)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZK-2017-13_2017-09-18.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

  

 

ZK.2017.13

 

ENTSCHEID

 

vom 18. September 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. André Equey   

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                            Gesuchsteller

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]

 

gegen

 

C____                                                                                     Gesuchsgegnerin

[…]

vertreten durch D____, Advokat, 

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Gesuch bei der einzigen
kantonalen Instanz

 

betreffend Ernennung eines
Schiedsrichters

 

Sachverhalt

 

A____
(Gesuchsteller) ist Mitglied der C____ (Gesuchsgegnerin). Am 16. März 2017 fand
die ordentliche Jahresversammlung der Gesuchsgegnerin statt. Mit Schreiben vom
19. Mai 2017 teilte der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin mit, dass er
Klage auf Aufhebung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung vom
16. März 2017 erhebe und dass er gestützt auf § 54 des Reglements der
Stockwerkeigentümergemeinschaft Herrn E____ als Schiedsrichter ernenne. Weiter
forderte der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin dazu auf, ihrerseits einen
Schiedsrichter zu bezeichnen. Mit Schreiben vom 8. Juni 2017 informierte
die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller, dass sie sich weigere, einen
Schiedsrichter zu ernennen. Mit Gesuch vom 24. Juli 2017 ersuchte der
Gesuchsteller das Einzelgericht des Appellationsgerichts, für die
Gesuchsgegnerin einen Schiedsrichter zu ernennen unter o/e Kostenfolge zu deren
Lasten. Mit Verfügung vom 9. August 2017 wurden den Parteien mitgeteilt,
dass das Einzelgericht des Appellationsgerichts im Falle der Ernennung eines
Schiedsrichters beabsichtige, den von ihm angefragten Advokaten […] als Schiedsrichter
zu ernennen, und Frist angesetzt zur Geltendmachung allfälliger Ablehnungsgründe.
Mit Stellungnahme vom 4. September 2017 beantragte die Gesuchsgegnerin, es
sei auf das Gesuch des Gesuchstellers nicht einzutreten, eventuell sei dieses abzuweisen,
unter o/e Kostenfolgen. Ablehnungsgründe wurden innert der angesetzten Frist
nicht geltend gemacht. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss
Art. 356 Abs. 2 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272) ist ein vom Sitzkanton bezeichnetes Gericht als einzige
Instanz zuständig für die Ernennung der Schiedsrichterinnen und Schiedsrichter.
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus dem Sitz des Schiedsgerichts (Weber-Stecher, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.,
2017, Art. 355 ZPO N 28 und Art. 356 ZPO N 2). Der Sitz des
Schiedsgerichts befindet sich gemäss § 53 Abs. 1 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft
in Basel. Dasselbe ergäbe sich aus der subsidiären gesetzlichen Regelung (Art.
355 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 lit. b ZPO). Gemäss § 93
Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte
und der Staatsanwaltschaft (GOG, SG 154.100) ist für Entscheide nach Art. 356
Abs. 2 ZPO das Einzelgericht des Appellationsgerichts zuständig.

 

2.

2.1      Sieht
die Schiedsvereinbarung keine andere Stelle für die Ernennung vor, so nimmt das
nach Art. 356 Abs. 2 ZPO zuständige staatliche Gericht gemäss Art. 362
Abs. 1 lit. b ZPO auf Antrag einer Partei die Ernennung vor, wenn
eine Partei die von ihr zu bezeichnenden Mitglieder des Schiedsgerichts nicht
innert 30 Tagen seit Aufforderung ernennt. Gemäss § 54 Abs. 3 des
Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft bezeichnet jede der Parteien
einen Schiedsrichter und ernennen diese gemeinsam den Obmann. Für den Fall,
dass eine der Parteien innert 14 Tagen der Aufforderung, den Schiedsrichter zu
bezeichnen, nicht nachkommt, sieht diese Bestimmung ausdrücklich vor, dass das
betreffende Mitglied des Schiedsgerichts auf Verlangen einer Partei durch das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bezeichnet wird. Mit Schreiben vom
19. Mai 2017 erklärte der Gesuchsteller, dass er Rechtsanwalt E____ als von ihm
zu bezeichnendes Mitglied des Schiedsgerichts ernenne, und forderte die
Gesuchsgegnerin auf, das von ihr zu bezeichnende Mitglied des Schiedsgerichts
zu ernennen. Dieser Aufforderung kam sie bis heute nicht nach. Es ist
unbestritten, dass in der Form von § 54 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft
eine Schiedsklausel besteht (Gesuch S. 2; Stellungnahme Ziff. 11).
Die Gesuchsgegnerin macht jedoch geltend, die vorliegende Streitigkeit zwischen
einem Stockwerkeigentümer und der Stockwerkeigentümergemeinschaft werde von
dieser nicht erfasst (Stellungnahme Ziff. 11).

 

2.2      Wird
ein staatliches Gericht mit der Ernennung betraut, so muss es diese gemäss
Art. 362 Abs. 3 ZPO vornehmen, es sei denn, eine summarische Prüfung
ergebe, dass zwischen den Parteien keine Schiedsvereinbarung besteht. Nach herrschender
Lehre ist diese summarische Prüfung auf den Bestand einer Schiedsvereinbarung
beschränkt und ist insbesondere deren Tragweite nicht zu prüfen (Boog/Stark-Traber, in: Berner Kommentar,
2014, Art. 362 ZPO N 49; Habegger,
in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 362 ZPO N 39; Peter/Legler, in: Basler Kommentar,
3. Aufl., 2013, Art. 179 IPRG N 41; Schwander/Stacher, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 362 N 17). Das Kantonsgericht
Graubünden schloss sich dieser Ansicht an und hielt fest, dass im Ernennungsverfahren
alle Einwendungen unberücksichtigt zu bleiben haben, die sich auf den
Streitgegenstand selbst beziehen, wie beispielsweise der Einwand, der Streit
falle nicht unter die Schiedsabrede (vgl. Entscheid des KGer GR ERZ 11 19
vom 5. April 2011 E. 3a). Das Bundesgericht erwog in einem Entscheid
zum Art. 362 Abs. 3 ZPO entsprechenden Art. 179 Abs. 3 IPRG
zunächst, der mit der Ernennung eines Schiedsrichters befasste staatliche
Richter habe mit summarischer Prüfung lediglich über den Bestand, nicht aber
über die Gültigkeit oder die genaue Tragweite der Schiedsabrede zu befinden. Es
erkannte aber auch, die Bestimmung lasse sich willkürfrei so auslegen, dass die
Ernennung eines Schiedsrichters dann abgelehnt werden darf, wenn zwischen den
Parteien zwar eine Schiedsvereinbarung besteht, jedoch kein Zweifel bestehen
kann, dass sie sich einzig auf Rechtsverhältnisse bezieht, die mit den
tatsächlich geltend gemachten Ansprüchen offensichtlich in keinem Zusammenhang
stehen (BGE 118 Ia 20 E. 5b S. 27). In einem neueren Entscheid
betreffend Art. 362 Abs. 3 ZPO referierte das Bundesgericht den
erwähnten Entscheid und die daran von der Lehre geübte Kritik und lehnte es
ausdrücklich ab, endgültige Grundsätze zum Umfang der summarischen Prüfung
aufzustellen. Als allgemeinen Grundsatz hat es aber immerhin statuiert, dass
der Richter einem Gesuch um Ernennung eines Schiedsrichters jedenfalls dann zu
entsprechen habe, wenn sich bezüglich des persönlichen, sachlichen oder
zeitlichen Anwendungsbereichs der Schiedsvereinbarung ein Auslegungsproblem
stellt oder wenn das Ergebnis seiner summarischen Prüfung ihm nicht erlaubt,
von vornherein und mit Sicherheit das Vorliegen einer auf den Rechtsstreit
zwischen den Parteien anwendbaren Schiedsvereinbarung auszuschliessen (BGE 141
III 444 E. 3 S. 458 ff.). Der genaue Umfang der Prüfungsbefugnis des
Gerichts kann auch im vorliegenden Fall offen bleiben, weil eine
Schiedsvereinbarung selbst nach der weitesten möglichen Auslegung des Begriffs
der summarischen Prüfung zu bejahen ist.

 

2.3      Gemäss §
54 Abs. 1 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft sollen alle
Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten, die zwischen den
Stockwerkeigentümern aus der Gemeinschaftsordnung entstehen können,
ausschliesslich und endgültig durch ein Schiedsgericht entschieden werden.
Gemäss § 54 Abs. 4 des Reglements ist das Schiedsgericht auch
zuständig für den Entscheid über Streitigkeiten zwischen der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer
oder einzelner ihrer Angehörigen einerseits und dem Verwalter andererseits. Die
Gesuchsgegnerin schliesst aus diesen Bestimmungen, Streitigkeiten zwischen
einzelnen Stockwerkeigentümern und der Stockwerkeigentümergemeinschaft würden
von der Schiedsklausel nicht erfasst (Stellungnahme Ziff. 11). Diese ausschliesslich
auf den Wortlaut gestützte Auslegung ist nicht zwingend. Bei der Auslegung ist
zwar zunächst vom Wortlaut auszugehen. Dieser bildet aber nicht die Grenze der
Auslegung. Selbst bei einem scheinbar eindeutigen Wortlaut ist zu prüfen, ob
der Wortsinn durch andere Indizien in Frage gestellt wird. Dabei sind als
weitere Auslegungsmittel die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen
(vgl. Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016,
N 33.04 f.; Wiegand, in:
Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Art. 18 OR N 19 und 25 f.).
Wenn feststeht, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, ist deren
Anwendungsbereich extensiv auszulegen und im Zweifel davon auszugehen, dass die
Parteien in der Regel eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts gewollt
haben (vgl. Dasser, in:
Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014,
Art. 357 N 7; Girsberger,
in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 357 ZPO N 10; Müller-Chen/Egger, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 357
N 46; Stacher, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 357 N 21
f.). Bei summarischer Prüfung ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb
ausgerechnet für Streitigkeiten zwischen Stockwerkeigentümern und der
Stockwerkeigentümergemeinschaft die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte
hätte vorbehalten werden sollen, obwohl für Streitigkeiten zwischen
Stockwerkeigentümern, Streitigkeiten zwischen Stockwerkeigentümern und dem
Verwalter und Streitigkeiten zwischen der Stockwerkeigentümergemeinschaft und
dem Verwalter die Zuständigkeit eines Schiedsgericht vorgesehen wurde. Im
Übrigen spricht § 43 des Reglements dafür, dass im Reglement nicht
konsequent zwischen den Stockwerkeigentümern und der
Stockwerkeigentümergemeinschaft unterschieden wird. In dieser Bestimmung wird
unter dem Titel der blossen Vertretung der Gemeinschaft nicht nur die Vertretung
der Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern auch diejenige der einzelnen
Stockwerkeigentümer geregelt. Aus § 37 des Reglements kann die
Gesuchsgegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil darin bloss erwähnt
wird, dass Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung beim Richter
angefochten werden können, ohne dass präzisiert würde, ob es sich dabei um ein
staatliches Gericht oder ein Schiedsgericht handelt. Aus den vorstehenden
Gründen besteht ein Auslegungsproblem bezüglich des Anwendungsbereichs der Schiedsklausel
und kann bei summarischer Prüfung zumindest nicht zweifelsfrei ausgeschlossen
werden, dass diese auch auf die vorliegende Streitigkeit anwendbar ist.

 

2.4      Die
Gesuchsgegnerin macht geltend, der Gesuchsteller habe die Anfechtungsfrist
gemäss Art. 712m Abs. 2 in Verbindung mit Art. 75 ZGB nicht
eingehalten. Diese Frage hat offensichtlich nichts mit dem Bestand, der
Gültigkeit oder der Tragweite der Schiedsvereinbarung zu tun und ist deshalb
vom um Ernennung eines Schiedsrichters ersuchten Gericht keinesfalls zu prüfen.
Dies gilt erst recht, weil die Wahrung dieser Frist keine Prozessvoraussetzung
ist. Die Nichteinhaltung dieser Verwirkungsfrist hat kein Nichteintreten,
sondern eine Klageabweisung zur Folge (Heini/Scherrer,
in: Basler Kommentar, 5. Aufl., 2014, Art. 75 ZGB N 22; Wermelinger, in: Zürcher Kommentar,
2010, Art. 712m ZGB N 240). Für den Antrag auf Ernennung eines
Schiedsrichters durch das staatliche Gericht gemäss Art. 362 Abs. 1
ZPO ist keine Frist zu beachten (Boog/Stark-Traber,
a.a.O., Art. 362 ZPO N 15; Habegger,
a.a.O., Art. 362 ZPO N 20b).

 

3.

Gegen den
positiven Ernennungsentscheid des staatlichen Richters gestützt auf Art. 362
ZPO steht kein Rechtsmittel zur Verfügung (BGE 142 III 230 E. 1.4).
Entsprechend ist es angebracht, die endgültige Verteilung der Kosten des
vorliegenden Verfahrens dem Schiedsgericht zu überlassen. Die Gerichtskosten
des vorliegenden Verfahrens werden daher vorläufig dem Gesuchsteller auferlegt
und die Parteikosten vorläufig wettgeschlagen. Das Schiedsgericht wird sie in
seinem Entscheid definitiv verteilen (vgl. APE ZK.2013.10 vom 24. April
2014 E. 3). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 11
Abs. 1 Ziff. 14.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren (GebV,
SG 154.810) auf CHF 800.– festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Es wird für das Schiedsverfahren
zwischen den Parteien für die Gesuchsgegnerin als Mitglied des Schiedsgerichts
Advokat F____ ernannt.

 

Der Gesuchsteller trägt vorläufig die Gerichtskosten von CHF 800.–. Die
Parteikosten werden vorläufig wettgeschlagen.

 

Über die definitive Verteilung der Gerichtskosten und über die
Parteikosten wird das Schiedsgericht entscheiden.

 

            Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Gesuchsgegnerin

-      
E____

-      
F____

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler