# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40f01f40-3ec4-5243-8228-a6789bd38a93
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-03-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.03.2014 C-1123/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1123-2013_2014-03-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung III 

C-1123/2013 

 

 

  U r t e i l  v o m  1 3 .  M ä r z  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), 

Richter Andreas Trommer, Richterin Ruth Beutler, 

Gerichtsschreiber Daniel Grimm. 

 

 
 

Parteien 

 
"X._______ Ldt.", 

vertreten durch die Rechtsanwältinnen Michèle Stutz und 

Martina Wirz, MME – Meyer Müller Eckert Partners, 

Kreuzstrasse 42, 8008 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz. 

 

Gegenstand 

 
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Bezug 

auf Y._______. 

 

 

C-1123/2013 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Bei der "X.______ Ldt." (nachfolgend: Gesuchstellerin bzw. Beschwerde-

führerin) handelt es sich um ein international ausgerichtetes Unterneh-

men mit Sitz in ___/LU. Es bezweckt die Führung einer privaten Hotel-

fachschule mit angegliedertem Internat.  

B.  

Am 31. Oktober 2012 wandte sich die damalige Parteivertreterin an die 

zuständige Arbeitsmarktbehörde des Kantons Luzern und beantragte für 

die Gesuchstellerin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die in-

donesische Staatsangehörige Y._______ zwecks Beschäftigung als ICT-

Assistentin ("Information and Communication Technology"). Das Gesuch 

wurde damit begründet, dass das Institut eng mit Hotelfachschulen in 

Südostasien, Kanada und Russland zusammenarbeite. Die Kooperation 

mit Partnerschulen in Indonesien würde nun verstärkt. Hierfür sei vorge-

sehen, eine ICT-Schnittstelle zwischen der Gesuchstellerin und diesen 

Schulen zu schaffen. Für die zu besetzende Stelle seien die Beherr-

schung der deutschen und indonesischen Sprache sowie gute Englisch-

kenntnisse erforderllich. Die Bewerberin oder der Bewerber werde für den 

Support der bestehenden Soft- und Hardware benötigt und müsse dar-

über hinaus in der Lage sein, Datenbanken und Programme (beispiels-

weise e-learning Programme) zu erstellen und deren Anwendbarkeit zu 

gewährleisten. Diese Aufgaben gelte es in direkter Zusammenarbeit mit 

den indonesischen Partnerschulen auszuführen, weshalb es von Vorteil 

sei, wenn sich die betreffende Person sowohl in der Schweiz als auch in 

Indonesien zurecht finde und vor Ort auch einmal kurzfristig einen Sup-

port durchführen könne. Ausser Y._______ habe sich niemand gemeldet, 

der für die fragliche Stelle hinreichend qualifiziert und geeignet wäre. Sie 

spreche indonesisch als Muttersprache und erfülle die persönlichen und 

fachlichen Voraussetzungen allesamt. Aufgrund des Verwandtschaftsver-

hältnisses zur Ehefrau des Präsidenten der Hotelfachschule habe sie 

überdies bereits Einblicke in das Unternehmen gewonnen. Das Beschäf-

tigungsgesuch war mit entsprechenden Unterlagen ergänzt. 

C.  

Das Amt für Migration des Kantons Luzern erachtete die Voraussetzun-

gen für die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 33 

des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) als 

erfüllt, fällte am 6. November 2012 einen positiven arbeitsmarktlichen 

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Seite 3 

Vorentscheid und unterbreitete dem BFM gleichentags einen Antrag auf 

Zustimmung. 

Mit E-Mail-Nachricht vom 15. November 2012 verlangte das BFM von der 

Gesuchstellerin über die kantonale Arbeitsmarktbehörde zusätzliche In-

formationen zur geplanten verstärkten Zusammenarbeit mit Indonesien 

und der von Y._______ aufzunehmenden Tätigkeit. Die ehemalige 

Rechtsvertreterin machte am 26. November 2012 daraufhin Angaben zu 

den offenen Punkten und reichte weitere Belege nach. 

Am 11. Dezember 2012 signalisierte die Vorinstanz gegenüber dem Amt 

für Migration des Kantons Luzern per E-Mail, eine Bewilligungserteilung 

sei ausgeschlossen, da die Voraussetzungen von Art. 21 und Art. 23 AuG 

vorliegend nicht als erfüllt gelten könnten. Hingewiesen wurde hierbei u.a. 

auf den vom Bundesamt als zu tief erachteten monatlichen Bruttolohn 

von Fr. 5'100.-. Gleichzeitig mit dieser formlosen Ablehnung bat das BFM 

um Mitteilung, ob die Gesuchstellerin ihr Begehren zurückziehe oder eine 

beschwerdefähige und kostenpflichtige Verfügung wünsche.  

Mit Eingabe vom 27. Dezember 2012 gelangte die Gesuchstellerin, neu 

vertreten durch Rechtsanwältin Martina Wirz, an die kantonale Arbeits-

marktbehörde und ersuchte darum, den Entscheid über die Erteilung der 

Aufenthaltsbewilligung in Wiedererwägung zu ziehen. Bei dieser Gele-

genheit wurde auch ein höheres Salär für Y._______ in Aussicht gestellt. 

Im Falle eines negativen Entscheids verlangte sie den Erlass einer be-

schwerdefähigen Verfügung. 

D.  

Mit Verfügung vom 30. Januar 2013 verweigerte die Vorinstanz die Zu-

stimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid vom 6. November 2012 

über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung wiederholte 

sie, dass die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG nicht er-

füllt seien. Mit Blick auf den gesetzlichen Vorrang wurde ausgeführt, ein 

echtes Bemühen, die offene Stelle mit einer Arbeitskraft aus dem Inland 

oder dem EU/EFTA-Raum zu besetzen, sei nicht nachgewiesen. Bei den 

getätigten Suchbemühungen sei der Kreis der möglichen Bewerberinnen 

und Bewerber mittels fachlich nicht relevanter Kriterien (Indonesisch-

kenntnisse, Arbeitserfahrung in Indonesien, Südostasienbezug) einge-

schränkt worden, die vorrangberechtigte Personen praktisch ausschlies-

sen würden. Die Gesuchstellerin vermöge nicht glaubhaft darzulegen, 

dass es für die fragliche Stelle unbedingt einer Person mit dem Profil von 

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Seite 4 

Y._______ bedürfe. Die nachgereichte Gesuchsbegründung lasse eher 

annehmen, dass es um ein Projekt gehe, welches lediglich zu Beginn ei-

nen Indonesienbezug aufweise. Danach stünden allgemeine IT-

Assistenzaufgaben im Vordergrund. Von Indonesien sei in der Stellenbe-

schreibung ("Job descripton") des Arbeitsvertrages nicht mehr die Rede, 

Indonesischkenntnisse seien für die vorliegende Stelle folglich nicht zwin-

gend erforderlich. Sodann verfüge die Wunschkandidatin über keine be-

rufliche Erfahrung mit e-learning. Überhaupt könne Y._______ aufgrund 

ihrer Ausbildung und Berufserfahrung sowie der vorgesehenen Funktion 

als Assistentin im Informations- und Kommunikationsbereich nicht als gut 

qualifizierte Spezialistin im Sinne von Art. 23 AuG betrachtet werden. 

Kenntnisse einer Landessprache allein stellten keine besonderen berufli-

chen Fähigkeiten dar, welche eine Ausnahme von den Zulassungspriori-

täten zu rechtfertigen vermöchten. Die persönlichen Voraussetzungen 

seien somit nicht gegeben. Die nachträgliche Bereitschaft zur Ausrichtung 

eines höheren Lohnes ändere an der diesbezüglichen Beurteilung nichts. 

E.  

Mit Rechtsmitteleingabe vom 1. März 2013 beantragt die Beschwerdefüh-

rerin beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid. Im 

Wesentlichen lässt sie vorbringen, als Teil einer Wachstumsstrategie pla-

ne das Institut u.a. eine verstärkte Zusammenarbeit mit indonesischen 

Hotelfachschulen. Dieser Schritt erfolge nicht zuletzt, weil Indonesien ein 

aufstrebender Markt sei. Vor diesem Hintergrund habe man sich ent-

schieden, eine e-learning-Plattform zu entwickeln und damit zunächst den 

indonesischen Markt zu erschliessen. Später könne die Lernplattform 

dann auch in anderen südostasiatischen Ländern angeboten werden. 

Hierfür wolle die Gesuchstellerin diese neue ICT-Stelle schaffen. Zu die-

sem Zwecke seien ab Juni 2012 eine Vielzahl von Stelleninseraten ge-

schaltet worden. Die vorinstanzliche Kritik der zu starken Einschränkung 

der Suche erweise sich als unangemessen und teilweise unzutreffend. 

Berufserfahrung in Indonesien sei für die Stellenbesetzung unerlässlich. 

Ebensolches gelte für den Südostasienbezug und Kenntnisse der indo-

nesischen Sprache. Deren Beherrschen sei nicht nur zu Beginn der An-

stellung notwendig, sondern auch für die Betreuung und Weiterentwick-

lung der Lernplattform. Abgesehen davon handle es sich auch nach der 

Anfangsphase keineswegs um allgemeine IT-Supportarbeiten, sondern 

um wichtige Folgeaufgaben im Zusammenhang mit der Einführung dieses 

Tools. Aufgrund der diversen Stelleninserate habe die Gesuchstellerin 

zwölf Bewerbungen erhalten, wovon sieben von Personen aus der 

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Schweiz bzw. aus EU/EFTA-Staaten. Trotz nachgewiesener Suchbemü-

hungen habe sich kein geeigneter Kandidat, der die verlangten Anforde-

rungen erfülle, finden lassen. Auch Y._______ habe sich für die Stelle als 

ICT-Assistentin beworben und als einzige alle fachlichen und persönli-

chen Anforderungen erfüllt. Dass sie über keine abgeschlossene universi-

täre Ausbildung im IT-Bereich und keine berufliche Erfahrung mit e-

learning verfüge, tue nichts zur Sache. Wegen ihrer Sprachkenntnisse, 

Ausbildung und spezifischer Berufserfahrung erweise sie sich dennoch 

als perfekte Besetzung. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei die 

Sprache im vorliegenden Fall ein massgebendes Qualifikationskriterium. 

Zusammengefasst seien die Bestimmungen zum Vorrang erfüllt, die 

Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten und die persönlichen Voraus-

setzungen gemäss Art. 23 AuG gegeben. 

F.  

Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2013 gab das Bundesverwaltungs-

gericht dem Antrag auf Einvernahme von Z._______ (dem Verwaltungs-

ratspräsidenten der Hotelfachschule) als Zeugen nicht statt, räumte der 

Beschwerdeführerin jedoch die Möglichkeit ein, stattdessen eine schriftli-

che Stellungnahme der betreffenden Person nachzureichen. 

Mit Nachtrag vom 11. April 2013 legten die Rechtsvertreterinnen eine ent-

sprechende Bestätigung von Z._______, datierend vom 10. April 2013, 

ins Recht. 

G.  

In ihrer Vernehmlassung vom 15. Mai 2013 spricht sich die Vorinstanz un-

ter eingehender Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abwei-

sung der Beschwerde aus und ergänzt unter Bezugnahme auf Weisun-

gen des BFM im Ausländerbereich, dass das Selektionsverfahren der Ar-

beitgeberin vor dem Hintergrund der bereits bestehenden persönlichen 

Beziehungen zwischen Y._______ und dem Institutsleiter kein echtes 

Bemühen zeige, die Stelle mit einer externen Arbeitskraft zu besetzen. 

Zudem wird nochmals dargetan, warum die Arbeitnehmerin nicht als qua-

lifiziert im Sinne von Art. 23 AuG gelten könne. 

H.  

Replikweise halten die Parteivertreterinnen am 10. Juni 2013 am einge-

reichten Beweismittel sowie den Begehren fest. 

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Am 13. Juni 2013 lehnte das Bundesverwaltungsgericht auch den in der 

Replik erneuerten Beweisantrag auf Durchführung einer Zeugeneinver-

nahme des Präsidenten des Verwaltungsrates ab. Z._______ erhielt wie-

derum die Gelegenheit, sich schriftlich zur Angelegenheit zu äussern, wo-

von er am 28. Juni 2013 Gebrauch machte. 

I.  

Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-

gungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach 

Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genannten 

Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der Verweigerung der 

Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine Verfü-

gung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt er-

lassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 

1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet 

sich nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. 

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-

gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und 

formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 

1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-

legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes 

vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 

2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des 

Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-

heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als 

Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden 

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(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-

verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 

Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann 

die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen 

gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage 

zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 sowie 

2011/1 E. 2).  

3.  

Das Bundesverwaltungsgericht hat die während des Rechtsmittelverfah-

rens gestellten Beweisanträge (zweimaliger Antrag auf Einvernahme des 

Verwaltungsratspräsidenten der Hotelfachschule als Zeugen) mit Zwi-

schenverfügungen vom 14. März 2013 sowie 13. Juni 2013 abgewiesen 

(siehe Sachverhalt Bst. F und H vorstehend). Die Beschwerdeführerin er-

hielt indes beide Male Gelegenheit, eine schriftliche Stellungnahme der 

betreffenden Person einzureichen, was jeweils geschah (zum fehlenden 

Anspruch auf persönliche Anhörung vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; zur 

antizipierten Beweiswürdigung siehe Art. 33 Abs. 1 VwVG und BGE 136 I 

229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen; zur Subsidiarität der Zeugeneinver-

nahme: BGE 130 II 169 E. 2.3.3 S. 173 mit Hinweisen, Urteil des Bun-

desgerichts 1C_292/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2). Der entscheids-

wesentliche Sachverhalt erschliesst sich denn, wie nachfolgend aufzuzei-

gen sein wird, in genügender Weise aus den Akten. 

4.  

Als indonesische Staatsangehörige untersteht Y._______ weder dem Ab-

kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-

senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-

gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeits-abkomen, 

FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Über-

einkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation 

vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Ihre Zulassung 

zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannte Drittstaatsangehörige 

richtet sich deshalb nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 AuG) und des-

sen Ausführungsbestimmungen, insbesondere der Verordnung vom 

24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit 

(VZAE, SR 142.201). 

5.  

5.1 Vor der Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung 

zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeits-

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Seite 8 

marktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur 

Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit 

nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser 

Vorentscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 

VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zu-

stimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des 

BFM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des 

Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde 

(vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner 

BVGE 2011/1 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). 

5.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Er-

werbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse 

entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und 

die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu 

gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung 

des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Ein-

haltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das 

Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländi-

schen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz 

einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln 

für Grenzgänger (Art. 25 AuG). 

5.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und 

solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können Dritt-

staatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zuge-

lassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten 

Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit wel-

chem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden wer-

den können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn die orts-, be-

rufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten 

werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige 

können sodann nur Führungskräften, Spezialisten und anderen qualifi-

zierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müs-

sen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfä-

higkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration 

in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld 

erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu Gunsten 

von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-

Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen 

(vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5). 

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Seite 9 

6.  

6.1 Strittig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und 

Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin an-

genommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht wer-

den, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu ge-

stalten, dem gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den 

übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen 

zu orientieren. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig quali-

fizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch Partikular-

interessen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die arbeitsmarkt-

lich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration der Zu-

wanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung 

und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (vgl. BVGE 

2011/1 E. 6.1; Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und 

Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3724 ff.). 

6.2 Die Beschwerdeführerin ist eine in der Zentralschweiz angesiedelte, 

internationale Hotelfachschule mit Internat. Gemäss Gesuchsunterlagen 

und unternehmenseigener Homepage richtet sie sich an in- und ausländi-

sche Studierende, ein Grossteil der Lernenden stammt aber aus dem 

Ausland. Arbeitssprache am Institut ist Englisch. Wie bereits dargelegt, 

soll die fragliche Stelle im Hinblick auf eine verstärkte Zusammenarbeit 

mit Hotelfachschulen in Indonesien geschaffen werden. Dieses Vorhaben 

bildet Teil einer Wachstumsstrategie, mit welcher das Institut an einem 

neuen, grösseren Standort (A.____-Areal zwischen B._____ und C.____) 

noch mehr Interessierte aus aller Welt für eine Ausbildung im Hotelmana-

gement gewinnen möchte. Die Ausrichtung auf Indonesien erfolgt laut 

Darstellung in der Beschwerdeschrift, weil sich dieses Land durch einen 

aufstrebenden Markt auszeichnet und das Institut bereits mit sieben indo-

nesischen Schulen zusammenarbeitet. Dem Beschäftigungsgesuch vom 

31. Oktober 2012 kann ausserdem entnommen werden, dass der mit ei-

ner indonesischen Staatsangehörigen verheiratete Verwaltungsratspräsi-

dent, seit 2010 auch Alleineigentümer dieser privaten Ausbildungsstätte, 

besondere Beziehungen zum Heimatstaat seiner Gattin pflegt. 

Im Verlaufe des Gesuchsverfahrens kristallisierte sich nach entsprechen-

den Abklärungen des BFM heraus, dass mit der von Y._______ zu beset-

zenden Stelle als ICT-Assistentin primär die Absicht verfolgt wird, in Zu-

sammenarbeit mit Partnerschulen in Indonesien eine e-learning Plattform 

aufzubauen und damit vorerst den dortigen Markt zu erschliessen. Später 

könne das Tool auch für die Zusammenarbeit mit anderen Märkten ver-

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Seite 10 

wendet werden. Zu den Hauptaufgabenbereichen zählen laut den Ge-

suchs- und Beschwerdebeilagen ferner die Wartung und Weiterentwick-

lung dieser Lernplattform sowie allgemeine Assistenzaufgaben (30 – 50 

% des Arbeitspensums). Die Wunschkandidatin der Beschwerdeführerin 

hat 1995 in Jakarta erfolgreich eine Ausbildung zur Landschaftsarchitektin 

(mit dem Bachelor of Engineering) abgeschlossen. Im Jahre 2001 erwarb 

sie an einem New Yorker College zudem ein Zertifikat in "Desktop Publis-

hing and Website Design" und besuchte danach eine Reihe von Compu-

ter- und Programmierkursen. Teilweise parallel dazu absolvierte sie in je-

ner Zeit am New York Institute of Technology die Ausbildung "Master of 

Computer Science", die sie allerdings nicht beendete. Nach einem Jahr 

als Büroangestellte in New York (2002/03) kehrte sie 2005 zu einem In-

formatik-Provider in ihre Heimat zurück, wo sie u.a. mit der Programmie-

rung und Wartung von Oracle-Servern betraut war. Im folgenden Jahr 

wechselte sie zu einem grossen indonesischen Netzbetreiber und Tele-

komanbieter. Für jenes Unternehmen war sie seither in den unterschied-

lichsten Bereichen und Funktionen (Administration, Kundendienst, Da-

tenerfassung, IT-Support, Mitwirken an verschiedenen IT-Projekten, Pro-

jektleitungen) tätig. Aktenkundig ist schliesslich, dass Y._______ besagte 

Zentralschweizer Hotelfachschule und deren Umfeld von früher her schon 

kennt. Aufgrund der Verwandtschaft zur Ehefrau des Verwaltungsratsprä-

sidenten und dank Ferienbesuchen hat sie laut ursprünglichem Beschäf-

tigungsgesuch bereits eine persönliche Beziehung zum Unternehmen 

aufbauen können. Im dargelegten Kontext gilt es die Vorbringen der Be-

schwerdeführerin einer Würdigung zu unterziehen. 

6.3 Was die Auslegung von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG anbelangt, stützt 

sich die Vorinstanz vorab auf die Weisungen des BFM im Ausländerbe-

reich (nachfolgend: Weisungen, online unter: www.bfm.admin.ch > Do-

kumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > 

I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 25. Oktober 

2013). Das Bundesverwaltungsgericht ist zwar nicht an diese Weisungen 

gebunden. Es weicht jedoch nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf 

die Weisungen gestützte Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal 

die Weisungen einer rechtsgleichen Behandlung der Betroffenen dienen 

und eine dem Einzelfall angepasste Auslegung der anwendbaren 

Rechtsnormen zulassen. Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich vor-

liegend umso mehr, weil die Weisungen unter Mitwirkung der interes-

sierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb die Vermutung eines 

sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs für sich bean-

spruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 mit Hinweisen). 

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Seite 11 

6.4 Y._______ geniesst keine Rekrutierungspriorität, weshalb ihre Zulas-

sung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz bei der Beschwerdeführerin 

weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTA-Raum 

rekrutiert werden könnten (siehe E. 5.3 weiter vorne). Das Prinzip des 

Vorranges nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der 

Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei muss die Arbeit-

geberin belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine ge-

eigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden 

konnte. Sie hat den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die 

branchenüblichen Rekrutierungskanäle – z.B. durch Inserate in der Fach- 

und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben zu 

haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private 

Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und 

echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die 

Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu beset-

zen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühun-

gen als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Zudem dürfen Perso-

nen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien prak-

tisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel zu nennen sind etwa für ei-

nen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse, 

Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur ei-

nen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. 

BVGE 2011/1 E. 6.3; Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen). 

6.5 Die Beschwerdeführerin dokumentiert rund dreimonatige Suchbemü-

hungen nach einer ICT-Assistentin oder einem IT-Assistenten auf neun 

Stellenportalen. Die fraglichen Inserate wurde gestaffelt zwischen Mitte 

Juni 2012 und Ende September 2012 aufgeschaltet. In der Folge hat die 

Beschwerdeführerin zwölf (gemäss Beschäftigungsgesuch dreizehn) Stel-

lenbewerbungen erhalten, darunter figurierten deren sieben von Perso-

nen aus der Schweiz bzw. dem EU/EFTA-Raum. In den Augen der Be-

schwerdeführerin war Y._______ die einzige Kandidatin, welche die ver-

langten Anforderungen vollumfänglich zu erfüllen vermochte (zu den 

diesbezüglichen Kriterien im Einzelnen vgl. E. 6.7.1 – 6.7.3 hiernach). 

Das BFM erachtet die genannten Rekrutierungsbemühungen vorab des-

halb als unzureichend, weil lediglich ein Inserat in einem Fachorgan 

(nämlich auf "itjobs.ch") platziert worden ist. Ansonsten liess das Institut 

über allgemeine Stellenportale in der Schweiz und einigen wenigen Län-

dern der EU suchen. Der vorinstanzlichen Auffassung ist beizupflichten, 

wären europaweite fachspezifische Rekrutierungsbemühungen unter den 

konkreten Begebenheiten (Hotelfachschule mit internationaler Ausstrah-

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Seite 12 

lung, Fachbereich der Vakanz) doch naheliegend und angezeigt gewe-

sen. Die dagegen erhobenen Einwände in der Replik überzeugen nicht, 

erscheint es doch gerade in der Informatik-Branche sinnvoll und zweck-

mässig, mögliche Kandidatinnen und Kandidaten über eine bestimmte 

Zeitspanne hinweg zielorientiert über Fachzeitschriften (online oder in 

Printmedien) zu suchen, was mit einer Ausnahme unterblieb. Kommt hin-

zu, dass das fragliche Internet-Inserat auf "itjobs.ch" gerade mal während 

eines Monats – nämlich vom 21. August 2012 bis 20. September 2012 – 

aufgeschaltet gewesen ist (vgl. Beschwerdebeilage 12; BFM act. 42 – 

46). Insoweit erweisen sich die aktenkundigen Anstrengungen zumindest 

was die benutzten Rekrutierungskanäle anbelangt als zu wenig umfas-

send und sie reichen auch in zeitlicher Hinsicht kaum aus (siehe auch E. 

6.4 hiervor). 

6.6 Suchbemühungen sind grundsätzlich in einem angemessenen Zeit-

raum vor Unterzeichnung eines Anstellungsvertrags mit einer nachge-

suchten Person vorzunehmen. Dafür, dass nicht hinreichend ernsthaft 

versucht wurde, die Stelle mit einer qualifizierten Arbeitskraft aus einem 

den Vorrang geniessenden Gebiet zu besetzen spricht hier, dass der ers-

te Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Y._______ (mit 

einem Monatsgehalt von Fr. 5'100.-) bereits am 1. September 2012 aus-

gefertigt und von den Vertragsparteien am 14. September 2012 unter-

zeichnet worden ist (vgl. BFM act. 138 – 142). Gleichentags lag auch 

schon das vollständig ausgefüllte und unterzeichnete Formular "Gesuch 

um Bewilligung B/L für erwerbstätige Ausländer/innen nicht EU-EFTA" vor 

(vgl. BFM act. 13 u.14). Laut den Stellenanzeigen lief die Bewerbungsfrist 

jedoch in den allermeisten Fällen bis Ende September 2012 (so der Pas-

sus "Deadline for applications is end September 2012" in den Beschwer-

debeilagen 5, 6, 11 und 13), vereinzelt sogar bis Ende Oktober 2012 (sie-

he Beschwerdebeilagen 9 und 10). Die Gesuchsunterlagen der Wunsch-

kandidatin wurden am 31. Oktober 2012 denn umgehend der kantonalen 

Arbeitsmarktbehörde übermittelt. Dieses Vorgehen während der Aus-

schreibungsphase deutet darauf hin, dass vordringlich die Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung an Y._______ angestrebt wurde. Bestärkt wird be-

sagter Eindruck durch die vorbestandenen Kontakte zwischen der Arbeit-

geberin und der Arbeitnehmerin (siehe E. 6.2 in fine). Aufgrund des Ge-

sagten ist mithin davon auszugehen, dass die Suchbemühungen primär 

als blosse Erforderniserbringung erfolgten (vgl. Ziff. 4.3.2.2 der Weisun-

gen) und von der Vorinstanz folglich zu Recht als ungenügend eingestuft 

wurden. 

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Seite 13 

6.7 Das BFM beanstandet ferner, dass die Gesuchstellerin ihre Suche auf 

fachlich nicht relevante Kriterien (Indonesischkenntnisse, Arbeitserfah-

rung in Indonesien, Südostasienbezug) abgestellt habe. In den aus-

schliesslich in englischer Sprache gehaltenen Inseraten wird nach einer 

oder einem "ICT Assistant – Specialist South East Asia" gesucht. Der 

Aufgabenbereich umfasst laut Stellenbeschrieb in erster Linie den Um-

gang mit der Datenbank einer indonesischen Universität sowie den tech-

nischen Support bereits bestehender IT-Infrastruktur. Zusätzlich sollten 

die Bewerberinnen und Bewerber u.a. in der Lage sein, ein Informations-

system für Studierende aufzusetzen und eine e-learning Plattform in in-

donesischer Sprache zu erstellen. Als unerlässliche ("essential") Voraus-

setzungen für die Stellenbesetzung betrachtet werden nebst den genann-

ten ICT-Kenntnissen das Beherrschen der indonesischen und englischen 

Sprache (schriftlich wie mündlich) sowie entsprechende Berufserfahrung 

in Südostasien im Allgemeinen und Indonesien im Speziellen. Y._______ 

ist laut Darstellung der Beschwerdeführerin die einzige Person, welche 

diese fachlichen und persönlichen Anforderungen mitbringt. Die übrigen 

Bewerberinnen und Bewerber habe man abgelehnt, teils weil sie über 

ungenügendes IT- resp. ICT-Wissen verfügt hätten, teils wegen fehlender 

Indonesischkenntnisse und/oder Indonesienerfahrung. 

6.7.1 Wie an anderer Stelle dargetan, ergeben sich die Voraussetzungen 

für die Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt aus dem Wortlaut 

des Gesetzes und den vorinstanzlichen Weisungen. Besondere Sprach-

kenntnisse und der kulturelle Hintergrund mögen eine Person für eine be-

stimmte Funktion als besonders geeignet auszeichnen, im vorliegenden 

Zusammenhang erweist sich dies jedoch als irrelevant. Ausschlaggebend 

sind vielmehr objektive bzw. objektivierbare Kriterien, mit anderen Worten 

müssen die betreffenden Kenntnisse oder Eigenschaften für den vorge-

sehenen Tätigkeitsbereich zwingend erforderlich sein. Dementsprechend 

können Kenntnisse bestimmter Fremdsprachen normalerweise nicht als 

ein prägendes Merkmal der zu besetzenden Stelle angesehen werden 

(siehe BVGE 2011/1 E. 6.7 oder Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen). 

6.7.2 Ein Haupthindernis für die Anstellung einer geeigneten Person aus 

der Schweiz oder dem EU/EFTA-Raum bildeten hier – wie mehrfach er-

wähnt – die verlangten Kenntnisse der indonesischen Sprache in Wort 

und Schrift. Hierzu wäre vorweg klarzustellen, dass es gemäss den Ge-

suchsunterlagen um die unbefristete Anstellung einer Arbeitnehmerin als 

Programmiererin und IT-Supporterin an einer in der Schweiz angesiedel-

ten Hotelfachschule geht. In diesem Rahmen würde sich auch die Zu-

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sammenarbeit mit indonesischen Partnerschulen abwickeln. In der Infor-

matikbranche gilt unbestrittenermassen englisch als die Arbeitssprache. 

Für den eigentlichen Kernbereich der vorgesehenen Tätigkeit – nämlich 

den Aufbau und das Programmieren von Datenbanken (im Vordergrund 

steht die Entwicklung einer e-learning Plattform) sowie den Support be-

stehender IT-Infrastrukturen (siehe Arbeitsvertrag vom 14. September 

2012, BFM act. 138 – 142) – braucht es objektiv betrachtet keine Indone-

sischkenntnisse. Auch die Kommunikation mit den indonesischen Part-

nerschulen kann in Englisch erfolgen. Zum einen hat sich Englisch an 

dem von der Beschwerdeführerin geführten Institut ohnehin als Arbeits-

sprache etabliert, zum andern handelt es sich bei den primären An-

sprechpartnern in Indonesien um Fachhochschulen oder Universitäten, 

wo Kenntnisse dieser Sprache ebenfalls vorausgesetzt werden dürfen. 

Die diesbezüglichen Einwände in der Replik greifen insofern zu kurz. Die 

spezifischen sprachlichen Kompetenzen von Y._______ können – bezo-

gen auf die Vakanz – folglich nicht als eine dem gängigen Berufsbild ent-

sprechende Anforderung qualifiziert und als zusätzlich zulässiges Merk-

mal berücksichtigt werden. Es kann hierzu ergänzend auf die Ausführun-

gen der Vorinstanz in der Vernehmlassung verwiesen werden. Anzumer-

ken wäre, dass die Ausbildungsstätte zwar international ausgerichtet, 

aber keineswegs auf Indonesien fokussiert ist. Aussergewöhnlich enge 

Beziehungen zu diesem südostasiatischen Land können jedenfalls weder 

der vorgelegten Broschüre, noch der Homepage oder dem eingereichten 

Artikel zur Überbauung "A._______" entnommen werden. Aus diesen 

Gründen lassen es die ausländerrechtlichen Vorschriften nicht zu, die 

Suchbemühungen im praktizierten Sinne einzuschränken. 

6.7.3 Eng damit zusammen hängt das Erfordernis der Arbeitserfahrung in 

Indonesien. Wohl hebt die Gesuchstellerin die Wichtigkeit der früheren 

Berufserfahrung in Indonesien sowie den Aspekt der Vertrautheit mit der 

dortigen Mentalität hervor. Solche "Merkmale" weist jedoch jede in der 

Schweiz oder in einem EU/EFTA-Staat ansässige Person mit entspre-

chender Herkunft bzw. Nationalität auf und kann nicht als unerlässliche 

Eigenschaft gelten (vgl. Urteil des BVGer C-140/2010 vom 24. Januar 

2012 E. 6.6). Zwar soll nicht in Abrede gestellt werden, dass Y._______ 

sich den Umgang mit der indonesischen Bürokratie gewöhnt und mit den 

Gepflogenheiten ihres Heimatlandes vertraut ist, was gewisse Abläufe bei 

der Entwicklung besagter IT-Plattform erleichtern mag, für die Zustim-

mung zum Kernbereich der vorgesehenen Beschäftigung (ICT-

Assistentin) kann dies freilich nicht ausschlaggebend sein. Abgesehen 

davon gehört der Verkehr mit indonesischen Behörden im konkreten Fall 

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Seite 15 

nicht zum Pflichtenheft. So geht denn weder aus dem Arbeitsvertrag noch 

der Stellenbeschreibung (vgl. Ziff. 19 des Anstellungsvertrages, BFM 

act. 140) hervor, dass die Stelleninhaberin direkt mit den Behörden vor 

Ort kommunizieren oder verhandeln muss. Stattdessen ist in dieser "Job 

Description" unter der Rubrik "Duties and prerogatives" lediglich von der 

Kommunikation mit südostasiatischen Universitäten (speziell indonesi-

schen) die Rede ("Take direct responsibility to communicate with universi-

ties in S.E. Asia primarily with Indonesia to developed and implement on-

line academic programmes."). Ohnehin wird nicht schlüssig dargetan, wa-

rum es nicht möglich sein sollte, allenfalls erforderliche Kontakte mit Be-

hörden vor Ort über die indonesischen Partnerschulen abwickeln zu las-

sen. Darüber hinaus sind Restbeeinträchtigungen bei der Umsetzung des 

Vorhabens aus präjudiziellen Überlegungen in Kauf zu nehmen. Aufgrund 

der Art und Weise, wie das Selektionsverfahren mit den eng definierten 

fachlichen und personenbezogen Anforderungen durchgeführt wurde, ge-

langt das Bundesverwaltungsgericht alles in allem zum Schluss, dass es 

der Gesuchstellerin in erster Linie um die Anstellung einer ganz bestimm-

ten Person ging. Die verwandtschaftliche Beziehung des Verwaltungs-

ratspräsidenten der Hotelfachschule zu Y._______ schliesst eine Bewilli-

gungserteilung selbstredend nicht aus, allerdings zählen die bereits vor-

handenen familiären Kontakte (mit den Einblicken, welche sie dadurch in 

das Institut erhalten hat) wie die verlangten spezifischen Sprachkenntnis-

se und die Berufserfahrung in Indonesien in casu nicht zu den Elemen-

ten, die objektiv erforderlich sind, um die vorgesehene Funktion wahr-

nehmen zu können. 

6.8 Zusammenfassend scheitert die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen 

Vorentscheid schon daran, dass die Beschwerdeführerin nicht nachzu-

weisen vermag, dass für die Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem 

Inland oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden konnte. Das Prinzip 

des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 

AuG) wurde somit nicht beachtet. Bei dieser Sachlage braucht nicht wei-

ter geprüft werden, ob die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 

AuG erfüllt sind.  

7.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig 

und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die 

Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 

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Seite 16 

8.  

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Be-

schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff 

des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-

gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 

 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt. Sie sind durch den am 21. März 2013 in gleicher Höhe geleiste-

ten Kostenvorschuss gedeckt. 

3.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Einschreiben) 

– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] retour) 

– das Amt für Migration des Kantons Luzern ad LU […] (in Kopie) 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm 

 

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