# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bdfaed7f-02c5-5c81-8cb0-d7e6a400b17b
**Source:** Aargau (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** AG AGVE agve2017.pdf
**Docket/Reference:** agve2017.pdf
**URL:** https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/gesetze-entscheide/agve/agve2017.pdf

## Full Text

a.a.O. 
ABauV 

ABBV 

AfB 
AfU 
AGS 
AGSchKG 

AGSchV 

AGV 
AGVA 
AGVE 
AHI 
AHVG 

AHVV 

AJP/PJA 
AJSG 

AJV 
AltlV 

AlVK 
AMB 
Amtl. Bull. 
ANAG 

ANAV 

AnwD 

AnwG 

AnwT 

am angeführten Ort 
Allgemeine Verordnung zum Baugesetz vom 23. Februar 1994 
(SAR 713.111) 
Verordnung über Flächen- und Verarbeitungsbeiträge im Ackerbau 
(Ackerbaubeitragsverordnung) vom 7. Dezember 1998 (SR 910.17) 
Abteilung für Baubewilligungen 
Abteilung für Umwelt 
Aargauische Gesetzessammlung 
Ausführungsgesetz zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 
Konkurs vom 13. Oktober 1964 (SAR 231.100) 
Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 
(SR 814.201) 
Aargauische Gebäudeversicherung 
Aargauische Gebäudeversicherungsanstalt 
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 
AHI-Praxis 
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 
20. Dezember 1946 (SR 831.10) 
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 
31. Oktober 1947 (SR 831.101) 
Aktuelle Juristische Praxis 
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz 
wildlebender Säugetiere und Vögel vom 24. Februar 2009 
(SAR.933.200) 
Aargauischer Juristenverein 
Verordnung über die Sanierung von belasteten Standorten vom 
26. August 1998 (SR 814.680) 
Arbeitslosenversicherungskasse 
Abteilung Militär und Bevölkerungsschutz 
Amtliches Bulletin 
(ausser Kraft) Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der 
Ausländer vom 26. März 1931 
(ausser Kraft) Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über 
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 
Dekret über den Fähigkeitsausweis und die Bewilligung zur 
Berufsausübung für Anwälte (Anwaltsdekret) vom 27. Oktober 1987 
(SAR 291.100) 
Anwaltsgesetz (Gesetz über die Ausübung des Anwaltsberufes) vom 
18. Dezember 1984 (SAR 291.100) 
Dekret über die Entschädigung der Anwälte (Anwaltstarif) vom 
10. November 1987 (SAR 291.150) 

AnwV 
AR 
ArG 

ARGE 
ArGV 4 

AS 

ASA 
aAsylG 
AsylG 
ATSG 

AuG 

AVA 
AVG 

AVIG 

AVIV 

AWA 
AWaD 

AWaG 
AWaV 

aBauG 
BauG 

BauV 
BAV 

BB 
BBG 

BBl 
BBV 

BBV 

Anwaltsverordnung vom 18. Mai 2005 (SAR 290.111) 
Abwasserreglement 
Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel 
(Arbeitsgesetz) vom 13. März 1964 (SR 822.11) 
Arbeitsgemeinschaft 
Verordnung 4 zum Arbeitsgesetz vom 18. August 1993 
(SR 822.114) 
Amtliche Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen (Eidg. 
Gesetzessammlung); ab 1948: Sammlung der eidgenössischen 
Gesetze 
Archiv für Schweizerisches Abgaberecht 
Asylgesetz vom 5. Oktober 1979 
Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31) 
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (SR 830.1) 
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 
16. Dezember 2005 (SR 142.20) 
Aargauisches Versicherungsamt 
Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih 
(Arbeitsvermittlungsgesetz) vom 6. Oktober 1989 (SR 823.11) 
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (SR 837.0) 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (SR 837.02) 
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau 
Dekret zum Waldgesetz des Kantons Aargau (Walddekret) vom 
3. November 1998 (SAR 931.110) 
Waldgesetz des Kantons Aargau vom 1. Juli 1997 (SAR 931.100) 
Verordnung zum Waldgesetz des Kantons Aargau vom 
16. Dezember 1998 (SAR 931.111) 
Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 
Gesetz über Raumentwicklung und Bauwesen (Baugesetz) vom 
19. Januar 1993 (SAR 713.100) 
Bauverordnung vom 25. Mai 2011 (SAR 713.121) 
Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge vom 
27. August 1969 
Bundesbeschluss 
Bundesgesetz über die Berufsbildung vom 19. April 1978 
(SR 412.1) 
Bundesblatt 
Verordnung über den Vollzug der Berufsbildungsgesetzgebung 
(Berufsbildungsverordnung) vom 23. Dezember 1985 
(SAR 422.111) 
Verordnung über die Berufsbildung (Berufsbildungsverordnung, 
BBV) vom 19. November 2003 (SR 412.101) 

BD 

BdBSt 

BDE 
BehiG 

BehiV 

BetmG 

BeurG 

BFA 
BFF 
BFM 
BFSV 
BG 
BGB 
BGBB 

BGBM 

BGE 
BGF 
BGFA 

BGG 

BGr 
BIGA 
BJM 
BKS 
BlAR 
BlSchK 
BLU 
BMS 
BMV 

BNO 
BO 
BoeB 

Dekret über das Dienstverhältnis und die Besoldung der 
Staatsbeamten vom 24. November 1971 
Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer 
vom 9. Dezember 1940 
Entscheid des Baudepartements 
Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von 
Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (SR 151.3) 
Verordnung über die Beseitigung von Benachteiligungen von 
Menschen mit Behinderungen 
(Behindertengleichstellungsverordnung, BehiV) vom 19. November 
2003 (SR 151.31) 
Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen 
Stoffe vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) 
Beurkundungs- und Beglaubigungsgesetz vom 30. August 2011 
(SAR 295.200) 
Bundesamt für Ausländerfragen 
Bundesamt für Flüchtlinge (heute SEM) 
Bundesamt für Migration (heute SEM) 
Berufsschulvereinbarung 
Bundesgesetz 
Bürgerliches Gesetzbuch 
Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 
(SR 211.412.11) 
Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz) vom 
6. Oktober 1995 (SR 943.02) 
Bundesgerichtliche Entscheide, amtliche Sammlung 
Bundesgesetz über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (SR 923.0) 
Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte 
(Anwaltsgesetz) vom 23. Juni 2000 (SR 935.61) 
Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 
(SR 173.110) 
Bundesgericht 
Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit 
Basler Juristische Mitteilungen 
Departement Bildung, Kultur und Sport 
Blätter für Agrarrecht 
Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 
Baulandumlegung 
Berufsmittelschule 
Verordnung über die eidgenössische Berufsmaturität 
(Berufsmaturitätsverordnung, BMV) vom 24. Juni 2009 
(SR 412.103.1) 
Bau- und Nutzungsordnung 
Bauordnung 
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 
16. Dezember 1994 (SR 172.056.1) 

BPR 

BR 
BRB 
BSG 

BStKR 

BStP 

BSV 
BSV 
BTS 

BüG 

aBV 

BV 
BVD 
BVG 

BVG 
BVGE 
BVO 

BVR 
BVU 
BZG 

BZG-AG 

BzGr 
BZP 

BZV-AG 

DBG 

DelV 

DFR 

Bundesgesetz über die politischen Rechte (BPR) vom 17. Dezember 
1976 (SR 161.1) 
Baurecht: Mitteilungen des Seminars für Schweizerisches Baurecht 
Bundesratsbeschluss 
Gesetz über den vorbeugenden Brandschutz (Brandschutzgesetz) 
vom 21. Februar 1989 (SAR 585.100) 
Reglement des Bundesstrafgerichts über die Kosten, Gebühren und 
Entschädigungen in Bundesstrafverfahren vom 31. August 2010 
(SR 173.713.162) 
Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 
(SR 312.0) 
Brandschutzverordnung vom 7. Januar 1991 (SAR 585.111) 
Bundesamt für Sozialversicherung 
Besonders tierfreundliches Stallhaltungssystem gemäss BTS-
Verordnung vom 7. Dezember 1998 (SR 910.132.4) 
Bundesgesetz über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts 
vom 29. September 1952 (SR 141.0) 
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 
29. Mai 1874 (SR 101) 
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) 
Dekret über Bodenverbesserungen vom 5. Mai 1970 (SAR 913.710) 
Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und 
Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (SR 831.40) 
Bodenverbesserungsgenossenschaft 
Bundesverwaltungsgerichtsentscheid 
(ausser Kraft) Verordnung über die Begrenzung der Zahl der 
Ausländer vom 6. Oktober 1986 
Bernische Verwaltungsrechtsprechung 
Departement Bau, Verkehr und Umwelt 
Bundesgesetz über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz 
(Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz, BZG) vom 4. Oktober 2002 
(SR 520.1) 
Gesetz über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz im Kanton 
Aargau (Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz Aargau, BZG-AG) 
vom 4. Juli 2006 (SAR 515.200) 
Bezirksgericht 
Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 
(SR 273) 
Verordnung über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz im 
Kanton Aargau (BZV-AG) vom 22. November 2006 (SAR 515.211) 
Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 
1990 (SR 642.11) 
Verordnung über die Delegation von Kompetenzen des 
Regierungsrats (Delegationsverordnung) vom 10. April 2013 
(SAR 153.113) 
Departement Finanzen und Ressourcen 

DGS 
Dienstreglement  Verordnung über den Dienst des Polizeikorps vom 11. Oktober 

Departement Gesundheit und Soziales 

DSD 

DSG 
DVI 
DZV 

EBG 
EBVU 
EFTA 

EFZ 
EG 
EG BBG 

EG BGFA 

EG GSchG 

EG JStPO 

EG KVG 

EG OR 

EG StPO 

1976 (SAR.531.111) 
Dekret über den Schutz von Kulturdenkmälern 
(Denkmalschutzdekret) vom 14. Oktober 1975 (SAR 497.110) 
Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 2992 (SR 235.1) 
Departement Volkswirtschaft und Inneres 
Verordnung über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft 
(Direktzahlungsverordnung) vom 7. Dezember 1998 (SR 910.13) 
Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 
Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt 
European Free Trade Association (Europäische 
Freihandelsassoziation) 
Eidgenössischer Fähigkeitsausweis 
Einführungsgesetz 
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Berufsbildung vom 
8. November 1983 (SAR 422.100) 
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der 
Anwältinnen und Anwälte vom 2. November 2004 (SAR 290.100) 
Einführungsgesetz zum eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 
11. Januar 1977 (SAR 761.100) 
Einführungsgesetz zur Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung 
vom 16. März 2010 (SAR 251.300) 
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung 
vom 5. September 1995 (SAR 837.100) 
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 
27. Dezember 1911 (SAR 210.200) 
Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom 
16. März 2010 (SAR 251.200) 

EG Umweltrecht, EG UWR  Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über den 

EG ZGB 

EG ZPO 

aEGAR 

EGAR 

EGG 

ELG 

Schutz von Umwelt und Gewässer vom 4. September 2007 
(SAR 781.200) 
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 
27. März 1911 (SAR 210.100) 
Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 
23. März 2010 (SR 221.200) 
(ausser Kraft) Einführungsgesetz zum Ausländerrecht vom 
14. Januar 1997 
Einführungsgesetz zum Ausländerrecht vom 25. November 2008 
(SAR 122.600) 
Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 
12. Juni 1951 
Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, 
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 
(SR 831.30) 

ELV 

EMRK 

EnergieG 

EntsG 

EntsV 

EOG 

EOV 

ER 
Erw. 
EStV 
EU 
EUeR 

EuGH 
EuGRZ 
EVG 
EVGE 

EVRPG 

EWaG 

EWG 
f./ff. 
FamZG 
FamZV 
FAT 

FFE 
FFV 

FG 

FlG 

Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, 
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 15. Januar 1971 
(SR 831.301) 
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten 
vom 4. November 1950 (SR 0.101) 
Energiegesetz des Kantons Aargau vom 9. März 1993 
(SAR 773.100) 
Bundesgesetz über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen 
für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer 
und flankierende Massnahmen vom 8. Oktober 1999 (SR 823.20) 
Verordnung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen 
und Arbeitnehmer vom 21. Mai 2003 (SR 823.201) 
Bundesgesetz über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei 
Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG) vom 25. September 1952 
(SR 834.1) 
Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) vom 24. November 
2004 (SR 834.11) 
Reglement über die Finanzierung von Erschliessungsabgaben 
Erwägung(en) 
Eidgenössische Steuerverwaltung 
Europäische Union 
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen 
vom 20. April 1959 (SR 0.351.1) 
Gerichtshof der Europäischen Union 
Europäische Grundrechte-Zeitschrift 
Eidgenössisches Versicherungsgericht 
Entscheidungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, 
amtliche Sammlung 
Verordnung über die Einführung des Bundesgesetzes über die 
Raumplanung vom 7. Juli 1986 
Entwurf gemäss Botschaft zum Bundesgesetz über Walderhaltung 
und Schutz vor Naturereignissen vom 29. Juni 1988 (BBl 1988 III 
173 ff.) 
Europäische Wirtschaftsgemeinschaft 
folgende Seite/Seiten, Note/Noten etc. 
Bundesgesetz über die Familienzulagen vom 24. März 2006 
Verordnung über die Familienzulagen vom 31. Oktober 2007 
Eidgenössische Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und 
Landtechnik 
Fürsorgerische Freiheitsentziehung 
Verordnung über die Beitragsleistung aus dem Fonds zur Verhütung 
und Bekämpfung von Feuerschäden (Feuerfondsverordnung) vom 
2. Mai 2007 (SAR.581.513) 
Gesetz über das Feuerwehrwesen vom 23. März 1971 
(SAR 581.100) 
Flurgesetz vom 27. März 1912 

FLG 

FMG 
FN 
FoV 

FPolG 

FPolV 

FS 
FU 
FwG 
FWG1 
FwV 

FZA 

FZG 

GAL 

GAT III 
GBAG 

GBV 

GebVV 

GEP 
aGesG 
GesG 
GesV 

GG 

GIG 

Bundesgesetz über die Familienzulagen für landwirtschaftliche 
Arbeitnehmer und Kleinbauern vom 20. Juni 1952 (SR 836.1) 
Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (SR 784.10) 
Fussnote 
Verordnung über den Begriff des Waldes sowie die Verfahren 
betreffend Waldfeststellung und Rodungsbewilligung 
(Forstverordnung) vom 16. Februar 1994 (SAR 931.113) 
Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die 
Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenös-
sische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 
Festschrift 
Fürsorgerische Unterbringung 
Feuerwehrgesetz vom 23. März 1971 (SAR 581.100) 
Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober 1985 
Verordnung zum Feuerwehrgesetz vom 4. Dezember 1996 
(SAR 581.111) 
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren 
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 
1999 (SR 0.142.112.681) 
Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, 
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz) vom 
17. Dezember 1993 
Gesetz über die Anstellung von Lehrpersonen vom 17. Dezember 
2002 (SAR 411.200) 
Gesetz III zur Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden 
Gesetz über die Grundbuchabgaben vom 7. Mai 1980 (SAR 
725.100) 
Verordnung des Bundesrates betreffend das Grundbuch vom 
22. Februar 1910 (SR 211.432.1) 
Gesetz über die Berufs- und Weiterbildung vom 6. März 2007 

Gesetz über die Gebäudeversicherung (Gebäudeversicherungsgesetz) 
vom 19. September 2006 (SR 673.100) 
Verordnung zum Gesetz über die Gebäudeversicherung vom 2. Mai 
2007 (SR 673.111) 
Genereller Entwässerungsplan 
Gesundheitsgesetz vom 10. November 1987 
Gesundheitsgesetz vom 20. Januar 2009 (SAR.301.100) 
Verordnung zum Gesundheitsgesetz vom 11. November 2009 
(SAR 301.111) 
Gesetz über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz) vom 
19. Dezember 1978 (SAR 171.100) 
Bundesgesetz über die Gleichstellung von Mann und Frau vom 
24. März 1995 (SR 151.1) 

GBW 
GebV SchKG  Gebührenverordnung zum SchKG vom 7. Juli 1971 (SR 281.35) 
GebVG 

GKP 
GND 

GNG 

GNV 

GOD 

GOG 

GPA 

GPR 

GSchG 

GSchV 
GSK 
GStA 
GVS 

GWVV 

HBV 

HMG 

HRAG 

HRegV 

HRG 

HSD 

i.V.m. 
IBG 

IBV 

IDAG 

Generelles Kanalisationsprojekt 
Gebührendekret zum Gesetz über die Nutzung der öffentlichen 
Gewässer vom 15. Mai 1990 (SAR 763.250) 
Gesetz über die Nutzung (und den Schutz) der öffentlichen 
Gewässer vom 22. März 1954 (SAR 763.200) 
Verordnung zum Gesetz über die Nutzung der öffentlichen Gewässer 
vom 24. Dezember 1954 (SAR 763.211) 
Dekret über die Organisation des Obergerichts, des Handelsgerichts, 
des Versicherungsgerichts und des Verwaltungsgerichts vom 
23. Juni 1987 (SAR 155.110) 
Gerichtsorganisationsgesetz (Gesetz über die Organisation der 
ordentlichen richterlichen Behörden) vom 11. Dezember 1984 
(SAR 155.100) 
Government Procurement Agreement (=GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen) vom 
15. April 1994 (SR 0.632.231.422) 
Gesetz über die politischen Rechte vom 10. März 1992 
(SAR 131.100) 
Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz) 
vom 24. Januar 1991 (SR 814.2) 
Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (SR 814.201) 
Grundstückschätzungskommission 
Gemeindesteueramt 
Gesetz über den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes vom 6. März 
1984 (SAR 991.100) 
Verordnung über die Gebäudewasserversicherung vom 
13. November 1996 (SAR 673.151) 
Heilmittel- und Betäubungsmittelverordnung vom 11. November 
2009 (SAR.351.115) 
Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte 
(Heilmittelgesetz) vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21) 
Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden 
vom 13. Juni 1941 
Verordnung des Bundesrates über das Handelsregister vom 7. Juni 
1937 (SR 221.411) 
Bundesgesetz über die Handelsreisenden vom 4. Oktober 1930 
(SR 943.1) 
Dekret zum Schutz der Hallwilerseelandschaft 
(Hallwilerseeschutzdekret) vom 13. Mai 1986 (SAR 787.350) 
in Verbindung mit 
Bundesgesetz über Investitionskredite und Betriebshilfe in der 
Landwirtschaft vom 23. März 1962 (SR 914.1) 
Verordnung über Investitionskredite und Betriebshilfe in der 
Landwirtschaft vom 15. November 1972 (SR 914.11) 
Gesetz über die Information der Öffentlichkeit, den Datenschutz und 
das Archivwesen vom 24. Oktober 2006 (SAR 150.700) 

IKSt 
IP 
IPR 
IPRG 

IRSG 

ISOS 
IVG 

IVHB 

IVK 
IVöB 

IVV 

JAR 
JdT 
JG 

JSG 

JStG 

JStPO 

JStrV 

KBüG 

KESB 
KF 
KG 
KIGA 
KLV 

KR 
KS 
KSD 
KSG 

KSSlG 
KStA 

Interkantonale Kommission für den Strassenverkehr 
Integrierte Produktion 
Internationales Privatrecht 
Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 
1987 (SR 291) 
Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 
20. März 1981 (SR 351.1) 
Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz 
Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 
(SR 831.20) 
Interkantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der 
Baubegriffe vom 22. September 2005 (SAR 713.010) 
Invalidenversicherungskommission 
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche 
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 
(SAR 150.950) 
Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 
(SR 831.201) 
Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts 
Journal des tribunaux 
Gesetz über Wildschutz, Vogelschutz und Jagd (Jagdgesetz) vom 
25. Februar 1969 (SAR 933.100) 
Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere 
und Vögel (Jagdgesetz) vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) 
Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz) vom 
20. Juni 2003 (SR 311.1) 
Schweizerische Jugendstrafprozessordnung 
(Jugendstrafprozessordnung, JStPO) vom 20. März 2009 (SR 312.1) 
Verordnung über die Jugendstrafrechtspflege vom 27. Oktober 1959 
(SAR 251.130) 
Gesetz über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht vom 
22. Dezember 1992 (SAR 121.100) 
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde 
Kontrollierte Freilandhaltung 
Kulturgesetz vom 31. März 2009 (SAR 495.200) 
Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau 
Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in 
der obligatorischen Krankenversicherung (Krankenpflege-
Leistungsverordnung, KLV) (SR 832.112.31) 
Kanalisationsreglement 
Kreisschreiben 
Kantonaler Sozialdienst 
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. August 1969 
(SAR 220.300) 
Kreisschreibensammlung des Obergerichts 
Kantonales Steueramt 

KV 
KVG 

KVU 
KZG 

KZV 

L L-GAV 
LBD I 

LBD II 

LBV 

LD 

LDLP 

LEG 

LEV 

LFG 
LFV 

LG 

LGVE 
LKE 
LMG 

LMV 
LPG 

LRK 
LRV 

LSG 
LSV 
LWAG 

Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980 (SAR 110.000) 
Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. August 1994 
(SR 832.10) 
Konferenz der Vorsteher der Umweltschutzämter der Schweiz 
Gesetz über Kinderzulagen für Arbeitnehmer vom 23. Dezember 
1963 (SAR 815.100) 
Vollziehungsverordnung zum Gesetz über Kinderzulagen für 
Arbeitnehmer vom 23. Juli 1964 (SAR 815.111) 
Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes 
Dekret über das Dienstverhältnis und die Besoldung der Lehrer an 
öffentlichen Schulen (Lehrerbesoldungsdekret I) vom 24. November 
1971 (SAR 411.110) 
Dekret über das Dienstverhältnis und die Besoldungen der 
Fachlehrer, Lehrbeauftragten und Stellvertreter, die Entschädigung 
für die Schulämter, den freiwilligen Schulsport und die Überstunden 
an öffentlichen Schulen (Lehrerbesoldungsdekret II) vom 
5. November 1991 (SAR 411.120) 
Verordnung über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung 
von Betriebsformen vom 7. Dezember 1998 (SR 910.91) 
Dekret über die Löhne des kantonalen Personals (Lohndekret) vom 
30. November 1999 (SAR 165.130) 
Dekret über die Löhne der Lehrpersonen vom 24. August 2004 
(SR 411.210) 
Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher 
Heimwesen vom 12. Dezember 1940 
Verordnung über Landumlegung, Grenzbereinigung und Enteignung 
(LEV; SAR 713.112) vom 23. Februar 1994  
Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (SR 748.0) 
Verordnung über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung) vom 
14. November 1973 (SR 748.01) 
Bundesgesetz betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten 
vom 8. Juni 1923 (SR 935.51) 
Luzernische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 
Entscheid der Landwirtschaftlichen Rekurskommission 
Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände 
(Lebensmittelgesetz) vom 9. Oktober 1992 (SR 817.0) 
Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (SR.817.02) 
Bundesgesetz über die Landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 
1985 (SR 221.213.2) 
Landwirtschaftliche Rekurskommission 
Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 
(SR 814.318.142.1) 
Gesetz über den Ladenschluss vom 14. Februar 1940 (SAR 950.200) 
Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (SR 814.41) 
Landwirtschaft Aargau 

LwG-AG 

LwG-CH 

Gesetz über die Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft 
(Landwirtschaftsgesetz) vom 11. November 1980 (SAR 910.100) 
Bundesgesetz über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz) vom 
29. April 1998 (SR 910.1) 

LwG-CH-1951 Bundesgesetz über die Förderung der Landwirtschaft und die 

m.w.H. 
MBVR 
MedBG 

Erhaltung des Bauernstandes (Landwirtschaftsgesetz) vom 
3. Oktober 1951 (SR 910.1) 
mit weiteren Hinweisen 
Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und Notariatswesen 
Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 23. Juni 
2006 (SR 811.11) 
Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (SR 812.213) 
MepV 
MIKA 
Amt für Migration und Integration Kanton Aargau 
Mitwirkungsgesetz Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Information und 

MKA 
MKG 
MKGE 
MKV 

MMG 

MO 

mp 
MPG 

MPV 
MSchG 

MVG 

MWSt 
MWSTG 

MWStV 

N 
NAG 

NaR 
NBO 

Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den 
Betrieben (SR.822.14) 
Migrationsamt des Kantons Aargau (heute MIKA) 
Militärkassationsgericht 
Entscheide des Militärkassationsgerichts 
Verordnung über die Kontingentierung der Milchproduktion 
(Milchkontingentierungsverordnung) vom 7. Dezember 1998 
(SR 916.350.1) 
Bundesgesetz betreffend die gewerblichen Muster und Modelle vom 
30. März 1900 (SR 232.12) 
Militärorganisation der Schweiz. Eidgenossenschaft vom 12. April 
1907 
mietrechtspraxis: Zeitschrift für schweizerisches Mietrecht 
Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 
(SR 661) 
Verordnung über den Militärpflichtersatz vom 20. Dezember 1971 
Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und 
Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der 
gewerblichen Auszeichnungen vom 26. September 1890 
Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 
(SR 833.1) 
Mehrwertsteuer 
Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz) vom 
12. Juni 2009 (SR 641.20) 
Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 
(SR 641.201) 
Note 
Bundesgesetz betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der 
Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 
Nationalrat 
Normalbauordnung 

NHG 

NHV 

NJW 
NLD 

NO 
NO 
NR 
NSV 

OBE 
OeBV 

Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 
(SR 451) 
Verordnung über den Natur- und Heimatschutz vom 16. Januar 1991 
(SR 451.1) 
Neue Juristische Wochenschrift 
Dekret über den Natur- und Landschaftsschutz vom 26. Februar 
1985 (SAR 785.110) 
Notariatsordnung vom 28. Dezember 1911 (SAR 295.110) 
Nutzungsordnung 
Nationalrat 
Verordnung über den Schutz der einheimischen Pflanzen- und 
Tierwelt und ihrer  Lebensräume (Naturschutzverordnung) vom 
17. September 1990 (SAR 785.131) 
Entscheid der Oberschätzungsbehörde 
Verordnung über Beiträge für besondere Leistungen im Bereiche der 
Ökologie und der Nutztierhaltung in der Landwirtschaft (Öko-
Beitragsverordnung) vom 24. Januar 1996 (SR 910.132) 

OeBV-1993  Verordnung über Beiträge für besondere ökologische Leistungen in 

ÖkoV  

ÖLN 
ÖVD 

ÖVG 

OG 

OGE 
OGJ 
OGr 
OHG 

OHV 

OR 
OrgG 

Parz. 
PatG 

PD 

der Landwirtschaft (Oeko-Beitragsverordnung; OeBV) vom 
26. April 1993 (SR 910.132) 
Verordnung über die Abgeltung ökologischer Leistungen (Öko-
Verordnung) vom 26. Mai 1999 (SAR 910.131) 
Ökologischer Leistungsnachweis 
Dekret über die Beteiligung von Kanton und Gemeinden an den 
Kosten des öffentlichen Verkehrs vom 11. März 1997 
(SAR 995.150) 
Gesetz über den öffentlichen Verkehr vom 2. September 1975, mit 
Änderungen vom 5. März 1996 (SAR 995.100) 
Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege 
(Bundesrechtspflegegesetz) vom 16. Dezember 1943 (SR 173.110) 
Entscheid des Obergerichts 
Obergerichtliche Jahresberichte 
Obergericht 
Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten 
(Opferhilfegesetz) vom 4. Oktober 1991 (SR 312.5) 
Verordnung über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 
18. November 1992 (SR 312.51) 
Obligationenrecht vom 30. März 1911 (SR 220) 
Gesetz über die Organisation des Regierungsrates und der 
kantonalen Verwaltung (Organisationsgesetz) vom 26. März 1985 
(SAR 153.100) 
Parzelle(n) 
Bundesgesetz betreffend die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 
(SR 232.14) 
Dekret über die Rechte und Pflichten der Krankenhauspatienten 
(Patientendekret) vom 21. August 1990 (SAR 333.110) 

PDAG 
PersG 

PKK 
PLV 

PO 

PolG 

PR 
Pra 
PRGE 
PuG 

PVG 
PZV 

RAUS 

Psychiatrische Dienste Aargau AG 
Gesetz über die Grundzüge des Personalrechts vom 16. Mai 2000 
(SAR 165.100) 
Psychiatrische Klinik Königsfelden 
Personal- und Lohnverordnung vom 25. September 2000 
(SAR 165.111) 
Promotionsordnung für die Volksschulen vom 16. Juli 1990 
(SAR 421.351) 
Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom 
6. Dezember 2005 (SAR 531.200) 
Polizeireglement 
Praxis des Bundesgerichts 
Entscheid des Personalrekursgerichts 
Gesetz über die amtlichen Publikationsorgane (Publikationsgesetz, 
PuG) vom 3. Mai 2011 (SAR 150.600) 
Praxis des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden 
Verordnung über die Bemessung des landwirtschaftlichen 
Pachtzinses (Pachtzinsverordnung, PZV) vom 11. Februar 1987 
(SR 221.213.221) 
Regelmässiger Auslauf von Nutztieren im Freien gemäss RAUS-
Verordnung vom 7. Dezember 1998 (SR 910.132.5) 
Rechenschaftsbericht 

RB 
REKO/EVD  Rekurskommission des Eidgenössischen 

RG 

RGAE 
RGAR 
RGE 
RKE 
RL 
RMG 

RPG 
RPV 
RPV 
RRB 
RSA 
RStrS 

RVOG 

Rz. 
SAG 

Volkswirtschaftsdepartementes 
Gesetz über die Besteuerung und Verbot von Reklamen 
(Reklamengesetz) vom 4. Dezember 1908 
Entscheid des RGAR 
Rekursgericht im Ausländerrecht 
Entscheid des kantonalen Steuerrekursgerichts (seit 1. 1. 85) 
Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission (bis 31. 12. 84) 
Richtlinie 
Gesetz über die Einwohner- und Objektregister sowie das 
Meldewesen (Register- und Meldegesetz) vom 18. November 2008 
(SAR 122.200) 
Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (SR 700) 
Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (SR 700.1) 
Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (SR 700.1) 
Regierungsratsbeschluss 
Regionales Schulabkommen 
Rechtsprechung in Strafsachen, herausgegeben von der 
Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft 
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (SR 172.010) vom 
21. März 1997 
Randziffer 
Schweizerische Aktiengesellschaft, Zeitschrift für Handels- und 
Wirtschaftsrecht 

SAR 
SBBK 
Schätzungsreglement [2]  

Systematische Sammlung des aargauischen Rechts 
Schweizerische Berufsbildungsämter-Konferenz 

Reglement über die Einschätzung und 

SchKE 
SchKG 

SchlT 
SchulG 
SEM 
SHAB 
SHG 
SHV 
SIA 
SIWAS 
SJK 
SJZ 
SKE 

SKEE 

SKöF 

SKOS 

SMI 

SMV 

SN 
SOG 
SPG 

SPV 

SR 
SSV 

StE 
aStG 

StG 

Schadenerledigung bei Gebäuden vom 7. Dezember 2007 
(SAR 673.353) 
Entscheid der ehemaligen Schätzungskommission nach Baugesetz 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 
1889 (SR 281.1) 
Schlusstitel 
Schulgesetz vom 17. März 1981 (SAR 401.100) 
Staatssekretariat für Migration 
Schweizerisches Handelsamtsblatt 
Sozialhilfegesetz vom 2. März 1982 (SAR 851.100) 
Sozialhilfeverordnung vom 18. April 1983 (SAR 851.111) 
Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein 
Fachstelle Sicherheitsdienste Waffen und Sprengmittel 
Schweizerische Juristische Kartothek 
Schweizerische Juristenzeitung 
Spezialverwaltungsgericht, Abteilung Kausalabgaben und 
Enteignungen 
Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts, Abteilung Kausalabgaben 
und Enteignungen 
Schweizerische Konferenz für öffentliche Fürsorge; Herausgeberin 
der Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe. 
Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe; Herausgeberin der 
Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe 
(SKOS-Richtlinien) 
Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht Zürich (bis 
1984 = Mitt.) 
Verordnung über den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 
9. Juli 2003 (SAR 253.111) 
Schweizer Norm 
Solothurnische Gerichtspraxis 
Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention 
vom 6.  März 2001 (SAR 851.200) 
Sozialhilfe- und Präventionsverordnung vom 28. August 2002 
(SAR 851.211) 
Systematische Rechtssammlung des Bundes 
Verordnung des Bundesrates über die Strassensignalisation vom 
5. September 1979 (SR 741.21) 
Der Steuerentscheid (Fachzeitschrift) 
Steuergesetz (Gesetz über die Steuern auf Einkommen, Vermögen, 
Grundstückgewinnen, Erbschaften und Schenkungen) vom 
13. Dezember 1983 
Steuergesetz vom 15. Dezember 1998 (SAR 651.100) 

StGB 

aStGV 
StGV 

StHG 

StipG 

StipV 

StK 
StPO 

StPO 

StR 
StRG 
StRK 
SubmD 
SubVO 

SuG 

SVG 

SVTI 
SVV 

SVV 

SZIER 

SZS 

TaxiR 
TSchG 
TSchV 
TVAV 

UD 

URP 

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 
(SR 311.0) 
Verordnung zum Steuergesetz vom 13. Juli 1984 
Verordnung zum Steuergesetz vom 11. September 2000 
(SAR 651.111) 
Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der 
Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (SR 642.14) 
Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz) vom 
19. September 2006 (SAR 471.200) 
Verordnung über Ausbildungsbeiträge (Stipendienverordnung vom 
2. Mai 2007 (SAR 471.211) 
Steuerkommission 
Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 
11. November 1958 (SAR 251.100) 
Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 
(SR 312.0) 
Ständerat 
Steuerrekursgericht (ab 1. 1. 85) 
Steuerrekurskommission (bis 31. 12. 84) 
Submissionsdekret vom 26. November 1996 (SAR 150.910) 
Verordnung  über die Vergebung öffentlicher Arbeiten und 
Lieferungen (Submissionsverordnung) vom 16. Juli 1940 
Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen 
(Subventionsgesetz, SuG) vom 5. Oktober 1990 (SR 616.1) 
Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958 
(SR 741.01) 
Schweizerischer Verein für technische Inspektion 
Strukturverbesserungsverordnung vom 7. Dezember 1998 
(SR 913.1) 
Verordnung über den Vollzug des Strassenverkehrsrechts 
(Strassenverkehrsverordnung) vom 12. November 1984 
(SAR 991.111) 
Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches 
Recht (vormals Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 
[SJIR]) 
Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche 
Vorsorge 
Taxireglement 
Eidgenössisches Tierschutzgesetz vom 9. März 1978 (SR 455) 
Eidgenössische Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) 
Technische Verordnung über die amtliche Vermessung vom 10. Juni 
1994 (SR 211.432.21) 
Dekret über das Verfahren bei Landumlegungen und 
Grenzbereinigungen in Baugebieten (Umlegungsdekret) vom 
9. Oktober 1974 
Umweltrecht in der Praxis 

USD 

USG 

UVEK 

UVP 
UVPV 

UWG 

Dekret über den Vollzug des Umweltschutzrechts 
(Umweltschutzdekret) vom 13. März 1990 (SAR 781.110) 
Bundesgesetz über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz) vom 
7. Oktober 1983 (SR 814.01) 
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und 
Kommunikation 
Umweltverträglichkeitsprüfung 
Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 
19. Oktober 1988 (SR 814.011) 
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 
1986 (SR 241) 
Verordnung 

V 
V EG UWR  Verordnung zum Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über 

V ISOS 

V KESR 

VAE 
VAG 

VALL 

VAStG 
VAV 

VBB 

VBBo 
VBG 

VBLN 

VBOB 

VBVO 

aVEA 

VEA 

VEB 

den Schutz von Umwelt und Gewässer vom 14. Mai 2008 
(SAR 781.211) 
Verordnung über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder 
der Schweiz (V ISOS), vom 9. September 2009 (SR 451.12) 
Verordnung  über das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vom 
30. Mai 2012 (SAR 210.125) 
Verordnung über die Abwassereinleitungen vom 8. Dezember 1975 
Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die privaten 
Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (SR 961.01) 
Verordnung über die Anstellung und Löhne der Lehrpersonen 
(SR 411.211) 
Verordnung zum Aktiensteuergesetz vom 27. März 1972 
Verordnung über die amtliche Vermessung vom 18. November 1992 
(SR 211.432.2) 
Verordnung über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1993 
(SR 211.412.110) 
Verordnung über Belastungen des Bodens vom 1. Juli 1998 
Verordnung über die Bewertung der Grundstücke vom 4. November 
1985 (SAR 651.212) 
Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und 
Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (SR 451.11) 
Verordnung über die Berufe, Organisationen und Betriebe im 
Gesundheitswesen vom 11. November 2009 (SAR 311.121) 
Kantonale Verordnung über den Vollzug der Bundesvorschriften 
über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 22. Juni 1987 
(SAR 122.363) 
(ausser Kraft) Verordnung über Einreise und Anmeldung von 
Ausländerinnen und Ausländern vom 14. Januar 1998 
Vollziehungsverordnung zur Bundesgesetzgebung über die in die 
Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vom 
15. Oktober 2003 
Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden (heute: VPB) 

VEP 

VFG 
VG 

VEGGSchG  Verordnung zum Einführungsgesetz zum eidgenössischen 
Gewässerschutzgesetz vom 16. Januar 1978 
Verordnung über die schrittweise Einführung des freien 
Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten 
sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen 
Freihandelsassoziation vom 22. Mai 2002 (SR 142.203) 
Verordnung über das Feuerwehrwesen vom 18. Dezember 1972 
Gesetz über die Verantwortlichkeit der öffentlichen Beamten und 
Angestellten und über die Haftung des Staates und der Gemeinden 
für ihre Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz) vom 21. Dezember 
1939 (SAR 150.100) 
Entscheid des Verwaltungsgerichts 
Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländer 
vom 27. Oktober 2007 (SAR.142.205) 
Vierteljahresschrift für aargauische Rechtsprechung 
Dekret über die Verfahrenskosten (Verfahrenskostendekret) vom 
24. November 1987 (SAR 221.150) 
Verordnung zum Kulturgesetz (VKG) vom 4. November 2009 
Verordnung 

VKG 
VO 
VO Einreihung Verordnung zum Einreihungsplan vom 25. Oktober 2000 

VGE 
VIintA 

VJS 
VKD 

VO-ZAS 

VoLPG 
VPB 
aVRPG 

VRPG 

VRV 

VSS 
VStG 

VStRK 

VStrR 

VV 
VVaStG 

VVBauG 

(SAR 165.131) 
Verordnung über die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zum 
Stellenantritt vom 19. Januar 1965 (SR 142.261) 
Verordnung zum LPG vom 29. September 1986 (SAR 913.331) 
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (früher: VEB) 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968 
(SAR 271.100) 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 
(SAR.271.200) 
Verordnung des Bundesrates über die Strassenverkehrsregeln vom 
13. November 1962 (SR 741.11) 
Normen der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute 
Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 
(SR 642.21) 
Verordnung über die Organisation der kantonalen 
Steuerrekurskommission und das Rekursverfahren vom 25. Juli 1968 
(SAR 271.161) 
Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 
(SR 313.0) 
Vollziehungsverordnung 
Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die direkten Staats- und 
Gemeindesteuern und über den direkten Finanzausgleich unter den 
Einwohnergemeinden vom 5. Januar 1967 
Vollziehungsverordnung zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 
17. April 1972 

VVEGZGB  Vollziehungsverordnung zu den §§ 103-116 des 

VVFGA 

VVFWG 

VVG 

VVGIG 

VVGNG 

VVOR 

VVV 

VWEG 

VWF 

VWG 

VwVG 

VZAE 

VZG 

VZV 

WaG 
WaV 
WBG 
WEG 

WG 

WG 

WnD 
WnG 
WRG 

Einführungsgesetzes zum ZGB über Bauvorschriften der Gemeinden 
vom 21. Januar 1949 
Verordnung über den Vollzug von kurzen Freiheitsstrafen in der 
Form der gemeinnützigen Arbeit vom 20. Dezember 1995 
Verordnung über die Fuss- und Wanderwege vom 3. April 1989 
(SAR 759.111) 
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 
(SR 22.229.1) 
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Gleichstellung 
von Frau und Mann vom 3. Juli 1996 (SAR 221.171) 
Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die Nutzung (und den 
Schutz) der öffentlichen Gewässer vom 24. Dezember 1954 
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Änderung des 
Obligationenrechts (Miete und Pacht) vom 25. Juni 1990/31. März 
1993 (SAR 210.221) 
Verordnung des Bundesrates über Haftpflicht und Versicherungen 
im Strassenverkehr vom 20. November 1959 
Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 
30. November 1981 (SR 843.1) 
Verordnung über den Schutz der Gewässer vor wassergefährdenden 
Flüssigkeiten vom 28. September 1981 (SR 814.226.21) 
Verordnung zum Wirtschaftsgesetz vom 16. August 1976 
(SAR 971.111) 
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 
1968 (SR 172.021) 
Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit 
vom 24. Oktober 2007 (SR 142.201) 
Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von 
Grundstücken vom 23. April 1920 (SR 281.42) 
Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum 
Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (SR 741.51) 
Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 (SR 921.0) 
Verordnung über den Wald vom 30. November 1992 (SR 921.01) 
Bundesgesetz über den Wasserbau vom 21. Juni 1991 (SR 721.100) 
Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 
(SR 843) 
Gesetz über das Wirtschaftswesen und den Handel mit geistigen 
Getränken (Wirtschaftsgesetz) vom 2. März 1903 (SAR 971.100) 
Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition 
(Waffengesetz) vom 20. Juni 1997 (SR 514.54) 
Wassernutzungsabgabendekret vom 18. März 2008 (SAR 764.110) 
Wassernutzungsgesetz vom 11. März 2008 (SAR 764.100) 
Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 
22. Dezember 1916 (SR 721.80) 

WV 

ZAK 

ZBGR 
ZBJV 
ZBl 
ZGB 
ZKE 
ZO 
aZPO 

ZPO 

ZR 
ZSR 
ZStR 
ZStV 

ZSV 

ZUG 

ZVW 

Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition 
(Waffenverordnung) vom 2. Juli 2008 (SR 514.541) 
Monatsschrift über die AHV, IV, EO, herausgegeben vom 
Bundesamt für Sozialversicherung (früher: «Zeitschrift für die 
Ausgleichskassen») 
Schweizerische Zeitschrift für  Beurkundungs- und Grundbuchrecht 
Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 
Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) 
Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz 
Zonenordnung 
Zivilrechtspflegegesetz (Zivilprozessordnung) vom 18. Dezember 
1984 (SAR 221.100) 
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 
(SR 272) 
Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 
Zeitschrift für Schweizerisches Recht 
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 
Verordnung des Bundesrates über das Zivilstandswesen 
(Zivilstandsverordnung) vom 1. Juni 1953 (SR 211.112.1) 
Verordnung über den Zivilschutz (Zivilschutzverordnung, ZSV) 
vom 5. Dezember 2003 (SR 520.11) 
Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung 
Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz) vom 24. Juni 1977 (SR 851.1) 
Zeitschrift für Vormundschaftswesen

1

Art. 66a StGB
Aus dem Wortlaut und aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen 
zur  Landesverweisung  ergibt  sich,  dass  die  Landesverweisung  auch  bei 
einer  im  Versuchsstadium  gebliebenen  Anlasstatat  obligatorisch  anzu
ordnen  ist.  Dass  es  beim  Versuch  blieb,  kann  allenfalls  im  Rahmen  der 
Härtefallprüfung nach Art. 66a Abs. 2 StGB berücksichtigt werden.

Aus dem Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts vom 17. Oktober 2017 

i.S. Staatsanwaltschaft Rheinfelden Laufenburg gegen T.L. (SST.2017.92).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für fünf Jahre des Landes 

verwiesen.

Bei den durch den Beschuldigten begangenen Delikten handelt 

es sich grundsätzlich um Anlasstaten für eine obligatorische Landes
verweisung (vgl. Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB). Dies bestreitet auch der 
Beschuldigte  nicht.  Er  macht  jedoch  geltend,  es  sei  von  einer 
Landesverweisung  abzusehen,  weil  es  beim Versuch  des  Diebstahls 
und des Hausfriedensbruchs geblieben sei.

3.2.
Das  Gesetz  äussert  sich  nicht  ausdrücklich  dazu,  ob  eine 
obligatorische  Landesverweisung  i.S.v. Art.  66a Abs.  1  StGB  auch 
angeordnet werden muss, wenn die Anlasstaten im Versuchsstadium 
bleiben. Es sieht die Möglichkeit, ausnahmsweise von einer Landes
verweisung abzusehen, einzig bei Härtefällen sowie bei Delikten vor, 
die  in  entschuldbarer  Notwehr  oder  entschuldbarem  Notstand 
begangen wurden (vgl. Art. 66a Abs. 2 und 3 StGB). Andere Gründe 

für  ein Absehen  von  einer  Landesverweisung  sind  im  Gesetzestext 
hingegen  nicht  erwähnt.  Grundsätzlich  ist  deshalb  bereits  aufgrund 
des  Gesetzeswortlauts  davon  auszugehen,  dass  die  Landesverwei
sung  auch  beim  blossen  Versuch  einer  oder  mehrerer  Katalogtaten 
zwingend  auszusprechen  ist  (vgl.  ADRIAN  BERGER,  Umsetzungsge
setzgebung  zur  Ausschaffungsinitiative,  Jusletter  7.  August  2017, 
Rz. 35 ff., 50; je mit Hinweisen).

Gemäss  einer  in  der  Lehre  teilweise  vertretenen Ansicht  (vgl. 
GERHARD  FIOLKA/LUZIA  VETTERLI,  Die  Landesverweisung  nach 
Art. 66aStGB als strafrechtliche Sanktion, Plädoyer 5/16, S. 95), die 
auch der Beschuldigte vertritt (vgl. Berufungsbegründung S. 9 f.), ist 
Art.  66a  Abs.  3  StGB  auf  alle  Fälle  von  Strafmilderungen,  insbe
sondere  auch  auf  den Versuch,  anwendbar. Aufgrund  der  Gesetzes
materialien  lässt  sich  diese  Ansicht  jedoch  nicht  aufrechterhalten: 
Bereits die Botschaft hält klar fest, dass ein versuchter Diebstahl im 
Zusammenhang  mit  einer  Sachbeschädigung  als  Anlasstat 
in 
Betracht  kommt  (vgl.  Botschaft  des  Bundesrats  zur  Änderung  des 
Strafgesetzbuchs  und  des  Militärstrafgesetzes  vom  26.  Juni  2013, 
BBl  2013  5975,  S.  6022  f.).  Diese  Frage  wurde  sodann  in  den 
parlamentarischen  Beratungen  nie 
thematisiert,  weshalb  keine 
Hinweise  darauf  bestehen,  dass  der  Gesetzgeber  die  Ansicht  des 
Bundesrats nicht geteilt hätte.

Ebenfalls  nichts  zu  seinen  Gunsten  ableiten  kann  der  Be

schuldigte aus der Ergänzung des Gesetzestextes von Art. 66a Abs. 3 
StGB  um  das  Wort  "ferner"  (vgl.  Berufungsbegründung  S.  10  f.). 
Zwar trifft zu, dass die fragliche Bestimmung im Rahmen der parla
mentarischen Beratungen aus der durch Volk und Stände abgelehnten 
"Durchsetzungsinitiative" übernommen wurde, die das Wort "ferner" 
noch  nicht  enthielt  (vgl.  hierzu  Botschaft  des  Bundesrats  zur 
Volksinitiative  «Zur  Durchsetzung  der  Ausschaffung  krimineller 
Ausländer  (Durchsetzungsinitiative)»,  BBl  2013  9459,  S.  9487). 
Entgegen  der Ansicht  des  Beschuldigten  deutet  diese  Änderung  am 
Gesetzeswortlaut  aber  keinesfalls  darauf  hin,  dass  sich  der 
Anwendungsbereich  der  genannten  Bestimmung  auch  auf  alle 
übrigen,  nicht  explizit  genannten  Strafmilderungsgründe  erstreckt. 
Vielmehr  lässt  sich  diese  Änderung  ohne  weiteres  mit  dem  – 

ebenfalls erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung erfolgten – 
Einfügen  der  so  genannten  Härtefallklausel  (Art.  66a Abs.  2  StGB) 
erklären,  bei  welcher  in  Ausnahmefällen  von  einer  Landesver
weisung abgesehen werden kann. Das Wort "ferner" stellt in diesem 
Zusammenhang  einzig  klar,  dass  auch  in  anderen  Fällen  als  in 
"Härtefällen",  nämlich  in  den  im  Gesetzestext  von Art.  66a Abs.  3 
StGB  explizit  genannten,  ein Absehen  von  einer  Landesverweisung 
möglich  ist.  Die  übrigen  Strafmilderungsgründe  sind  somit  von  der 
gesetzlichen Regelung nicht erfasst, womit es dabei bleibt, dass die 
Landesverweisung  bei  Vorliegen  einer  (auch  versuchten)  Anlasstat 
zwingend ausgesprochen werden muss.

Sodann  kann  der  Beschuldigte  auch  daraus,  dass  eine 
Landesverweisung  gemäss  dem  Entwurf  des  Bundesrats  bei  einer 
Freiheitsstrafe  von  sechs  Monaten  bzw.  einer  Geldstrafe  von  180 
Tagessätzen  aufgrund  der  Mindeststrafgrenze  ausgeschlossen 
gewesen  wäre  (vgl.  Berufungsbegründung  S.  11),  nichts  zu  seinen 
Gunsten ableiten, fand die Mindeststrafgrenze doch keinen Eingang 
in  das  Gesetz.  Sie  ist  somit  für  den  vorliegenden  Fall  nicht 
beachtlich.

Nach  dem  Gesagten  ergibt  sich  aus  dem Wortlaut  und  aus  der 
Entstehungsgeschichte  der  Bestimmungen  zur  Landesverweisung, 
dass  die  Landesverweisung  auch  bei  einer  versuchten  Tat 
obligatorisch anzuordnen ist.

3.3.
Selbst  wenn  aber  Art.  66a  Abs.  3  StGB  sämtliche  Strafmil

derungsgründe  umfassen  würde,  käme  ein  Absehen  von  einer 
Landesverweisung  im  vorliegenden  Fall  nicht  in  Betracht:  Wie  die 
Vorinstanz  zutreffend  ausgeführt  hat,  liegt  der  Landesverweisung 
von  straffälligen Ausländern  der  Gedanke  zugrunde,  dass  Personen, 
welche  ihr  Potential  an  krimineller  Energie  bereits  unter  Beweis 
gestellt haben, die Schweiz verlassen sollen. Angesichts dessen, dass 
der Beschuldigte bzw. dessen Mittäter nicht aus eigenem Antrieb von 
ihrem  Einbruchsvorhaben  abliessen,  sondern  nur  deshalb,  weil  sie 
durch  die  Geschädigte  gestört  wurden,  manifestiert  sich  die 
kriminelle Energie, die von ihnen und ihrem Deliktsversuch ausging. 
Diese  unterschied  sich  nicht  wesentlich  von  derjenigen  des 

hypothetisch  vollendeten  Delikts.  Bereits  aus  diesem  Grund 
rechtfertigt  es  sich  vorliegend  nicht,  den  Versuch  in  Bezug  auf  die 
Rechtsfolge  der  Landesverweisung  anders  zu  behandeln  als  das 
vollendete Delikt. Denkbar wäre allenfalls eine Berücksichtigung im 
Rahmen  einer  Härtefallprüfung  nach  Art.  66a  Abs.  2  StGB  (vgl. 
BERGER, a.a.O., Rz. 50). Wie noch zu zeigen sein wird, kommt diese 
vorliegend jedoch nicht zur Anwendung.

3.4.
Nach  dem  Gesagten  ist  kein  Grund  ersichtlich,  beim  blossen 
Versuch eines Anlassdelikts von einer Landesverweisung abzusehen. 
Folglich ist im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 
lit.  d  StGB  eine  Landesverweisung  auszusprechen.  Ein  Härtefall 
i.S.v.  Art.  66a  Abs.  2  StGB  liegt  klarerweise  nicht  vor:  Der 
Beschuldigte verfügt in der Schweiz weder über ein Aufenthaltsrecht 
noch  über  anderweitige  persönliche  Verbindungen.  Eine  weiter
gehende Prüfung erübrigt sich deshalb.

Unter  Berücksichtigung,  dass  es  vorliegend  beim  Versuch  der 

Anlasstaten  blieb,  gegen  den  Beschuldigten  erstmals  eine  Landes
verweisung  ausgesprochen  wird  und  es  sich  nur  um  einen  einzigen 
Tatkomplex  handelte,  rechtfertigt  es  sich  jedoch,  die  Landes
verweisung  auf  die  gesetzliche  Mindestdauer  von  fünf  Jahren  zu 
beschränken.

2

Art. 230 Abs. 3 StPO

Auch  im  Verfahren  betreffend  Entlassung  aus  der  Sicherheitshaft 
während  des  erstinstanzlichen  Verfahrens  gemäss  Art. 230  Abs. 3 
StPO  muss  der  Staatsanwaltschaft  die  Möglichkeit  zu  einer  kurzen 
Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch eingeräumt werden. 
Dies gilt analog bei der Entlassung der beschuldigten Person aus dem 
vorzeitigen  Strafvollzug,  nachdem  die  StPO  dafür  kein  eigenes 
Verfahren vorsieht. 

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Beschwerdekammer  in  Strafsachen, 
vom  15. Februar  2017  i.S.  Staatsanwaltschaft  Brugg Zurzach  gegen  L.Q. 
(SBK.2017.26).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Die Staatsanwaltschaft Brugg Zurzach rügt eine Verletzung ih

res Anspruchs auf  Gewährung  des  rechtlichen  Gehörs,  nachdem  sie 
sich vor dem Entscheid der Vorinstanz nicht zum Entlassungsgesuch 
des Beschwerdegegners habe äussern können. 

Die Vorinstanz  und  der  Beschwerdegegner  brachten  im  vorlie

genden  Verfahren  vor,  die  Verfahrensleitung  des  erstinstanzlichen 
Gerichts müsse der Staatsanwaltschaft bei einem Haftentlassungsge
such das rechtliche Gehör nicht gewähren, weil das Gesetz einerseits 
eine  unverzügliche  Haftentlassung  vorsehe  und  diese  gemäss 
Art. 230 Abs. 3 StPO im Gegensatz zum Verfahren gemäss Art. 230 
Abs. 4 StPO keine Zustimmung der Staatsanwaltschaft erfordere.

2.2.
2.2.1.
Die  Staatsanwaltschaft  ist  gemäss  Art. 104  Abs. 1  lit. c  StPO 
Partei im Hauptverfahren und hat als solche Anspruch auf rechtliches 
Gehör (Art. 107 Abs. 1 StPO). Dieser Anspruch beinhaltet unter an
derem  das  Recht,  sich  zur  Sache  und  zum  Verfahren  zu  äussern 
(Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO). 

2.2.2.
Die Verfahrensleitung  des  erstinstanzlichen  Gerichts kann  eine 

Haftentlassung entweder von sich aus oder auf Gesuch der beschul
digten Person oder der Staatsanwaltschaft anordnen. Heisst die Ver
fahrensleitung ein Haftentlassungsgesuch gut, so entlässt sie die be
schuldigte  Person  unverzüglich  aus  der  Haft.  Will  sie  dem  Gesuch 
nicht entsprechen, so leitet sie es an das Zwangsmassnahmengericht 
weiter (Art. 230 Abs. 3 StPO). Von sich aus kann die Verfahrenslei
tung die Haftentlassung nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft 
anordnen. Stimmt die Staatsanwaltschaft nicht zu, so entscheidet das 
Zwangsmassnahmengericht (Art. 230 Abs. 4 StPO).

Das  Bundesgericht  hat  zu  Haftentlassungsgesuchen  während 
des  Berufungsverfahrens  ausgeführt,  Art.  233  StPO  verlange  zwar 
nicht ausdrücklich die Einholung einer Stellungnahme der Staatsan
waltschaft.  Diese  vertrete  jedoch  den  Strafanspruch  des  Staates  im 
Haupt   und  Berufungsverfahren.  Ausserdem  müsse  das  Haftprü
fungsverfahren 
  gestützt  auf  Art. 31  Abs. 4  BV  und  Art. 5  Ziff. 4 
EMRK   schon deshalb kontradiktorisch (wie in den Verfahren nach 
Art. 228 und Art. 230 StPO) ausgestaltet sein, weil sonst die Gefahr 
bestünde, dass der Haftrichter selbst die Perspektive der Anklagebe
hörde  einnehmen  könnte  (Urteil  des  Bundesgerichts  1B_179/2014 
vom 5. Juni 2014 E. 3.2). Deshalb hat das Berufungsgericht bei Haft
entlassungsgesuchen  eine  Stellungnahme  der  Staatsanwaltschaft 
einzuholen.

Diese Erwägungen treffen auch auf das erstinstanzliche Verfah
ren zu. Das Recht der Staatsanwaltschaft, vorgängig zum Haftentlas
sungsgesuch Stellung nehmen zu können, folgt aus ihrem Anspruch 
auf rechtliches Gehör und dem Erfordernis eines kontradiktorischen 
Verfahrens.  Dieses  Recht  wird  nicht  dadurch  ausser  Kraft  gesetzt, 

dass  die  Haftentlassung  bei  einer  Gutheissung  des  Gesuchs  nach 
Art. 230 Abs. 3 StPO unverzüglich zu erfolgen hat. Auch im Verfah
ren  von  Art. 230  Abs. 3  StPO  muss  das  Gericht  der  Staatsanwalt
schaft die Möglichkeit zu einer kurzen Stellungnahme zum Haftent
lassungsgesuch  einräumen  (MARKUS  HUG/ALEXANDRA  SCHEIDEG
GER,  in:  Kommentar  zur  Schweizerischen  Strafprozessordnung, 
2. Auflage 2014, N. 2 zu Art. 230 StPO). Dieses Recht ist nicht mit 
dem  Erfordernis  der  Zustimmung  zur  Haftentlassung  nach Art. 230 
Abs. 4  StPO  zu  verwechseln.  Beantragt  die  Staatsanwaltschaft  die 
Abweisung  des  Haftentlassungsgesuchs,  so  kann  die  Verfahrenslei
tung  des  erstinstanzlichen  Gerichts  das  Gesuch  im  Verfahren  nach 
Art. 230 Abs. 3  StPO  dennoch  gutheissen,  solange  sie  sich  mit  den 
wesentlichen Einwänden der Staatsanwaltschaft auseinandersetzt. Im 
Gegensatz  dazu  führt  die  fehlende  Zustimmung  der  Staatsanwalt
schaft  zur  vorgesehenen  Haftentlassung  im Verfahren  nach Art. 230 
Abs. 4 StPO dazu, dass die Entscheidbefugnis von der Verfahrenslei
tung  des  erstinstanzlichen  Gerichts  auf  das  Zwangsmassnahmenge
richt übergeht. 
2.2.3.
Beim  vorzeitigen  Strafvollzug  nach  Art. 236  StPO  handelt  es 
sich  nicht  mehr  um  Untersuchungs   bzw.  Sicherheitshaft.  Gemäss 
Art. 220  StPO  enden  Untersuchungs   und  Sicherheitshaft  mit  dem 
vorzeitigen  Antritt  einer  freiheitsentziehenden  Sanktion  (BGE  139 
IV  191  E. 4.1  S. 193;  MATTHIAS  HÄRRI,  in:  Basler  Kommentar, 
Schweizerische  Strafprozessordnung,  2. Auflage  2014,  N. 2  zu 
Art. 236  StPO).  Die  beschuldigte  Person  kann  sich  jedoch  immer 
noch  auf  die  einschlägigen  Verfahrensgarantien  für  die  Untersu
chungshaft berufen. Insbesondere kann sie gemäss Art. 31 Abs. 4 BV 
und Art. 5  Ziff. 4  EMRK  auch  nach  dem  vorzeitigen  Strafantritt je
derzeit  ein  Gesuch  um  Entlassung  stellen  (BGE  139  IV  191  E. 4.1 
S. 194;  HUG/SCHEIDEGGER,  a.a.O,  N. 4  zu  Art. 236  StPO;  HÄRRI, 
a.a.O.,  N. 20  zu  Art. 236  StPO).  Die  Haftvoraussetzungen  von 
Art. 212  und  Art. 221  StPO  müssen  weiterhin  jederzeit  erfüllt  sein 
(BGE  117  Ia  72  E. 1d  S. 79  f.;  HUG/SCHEIDEGGER,  a.a.O,  N. 4  zu 
Art. 236 StPO).

Die in E. 2.2.2. hievor gemachten Ausführungen gelten deshalb 
analog  auch  für  die  Entlassung  der  beschuldigten  Person  aus  dem 
vorzeitigen Strafvollzug, nachdem die StPO dafür kein eigenes Ver
fahren  vorsieht.  Somit  hat  die  Vorinstanz  das  rechtliche  Gehör  der 
Staatsanwaltschaft Brugg Zurzach verletzt, indem sie ihr keine Gele
genheit  eingeräumt  hat,  vor  dem  Entscheid  zum  Entlassungsgesuch 
des Beschwerdegegners Stellung zu nehmen.

3

Art. 65 Abs. 1 StPO; Art. 329 Abs. 2 StPO; Art. 356 Abs. 5 StPO; Art. 393 
Abs. 1 lit. b StPO
Eine mit der Ungültigkeit eines Strafbefehls begründete Rückweisung des 
Falls an die Staatsanwaltschaft (Art. 356 Abs. 5 StPO) ist gleich wie eine 
Anklagerückweisung  nach Art.  329 Abs.  2  StPO  ein  verfahrensleitender 
Entscheid  i.S.v. Art.  393 Abs.  1  lit.  b  2.  Teilsatz  StPO.  Sie  ist  daher  nur 
mit Beschwerde anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden 
Nachteil bewirken kann. Dies ist bei einer Rückweisung einzig zur rechts
genüglichen Unterzeichnung eines Strafbefehls nicht der Fall.

Aus dem Entscheid der Vizepräsidentin der Beschwerdekammer in Strafsa
chen des Obergerichts vom 26. September 2017 i.S. Staatsanwaltschaft Lenz
burg Aarau gegen D.G. (SBE.2017.31).

Sachverhalt (Zusammenfassung)

Der  Präsident  des  Bezirksgerichts  Aarau  wies  mit  Verfügung 

vom 7. Juni 2017 einen am 22. Juni  2016 erlassenen und in Vertre
tung  unterschriebenen  Strafbefehl  zur  Durchführung  eines  neuen 
Vorverfahrens  an  die  Staatsanwaltschaft  Lenzburg Aarau  zurück. 
Gleichzeitig sistierte er das Hauptverfahren und ordnete er die Rück
übertragung  der  Rechtshängigkeit  an  die  Staatsanwaltschaft  Lenz

burg Aarau  an.  Die  Staatsanwaltschaft  Lenzburg Aarau  beantragte 
mit  am  22. Juni  2017  erhobener  Beschwerde  die Aufhebung  dieser 
Verfügung.

Aus den Erwägungen

1.
1.1.
Die  Frage  der  Zulässigkeit  der  Beschwerde  der  Staatsanwalt

schaft  gegen  eine  gestützt  auf  Art.  329  Abs.  2  StPO  erfolgte 
Rückweisung  wurde  mit  Entscheid  der  Beschwerdekammer  in 
Strafsachen des Obergerichts vom 7. September 2011 (unpublizierte 
E. 1.1. von AGVE 2011 Nr. 21) bisher bejaht. Dasselbe gilt auch für 
die im Strafbefehlsverfahren dazu im Wesentlichen analoge Bestim
mung von Art. 356 Abs. 5 StPO (vgl. SCHMID, Schweizerische Straf
prozessordnung,  Praxiskommentar,  2. Aufl.  2013,  N.  2  zu Art.  356 
StPO). Hinsichtlich der Wirkungen bzw. prozessualen Folgen unter
scheiden sich Art. 329 Abs. 2 und Art. 356 Abs. 5 StPO nicht, ist das 
Verfahren  doch  sowohl  im  einen  wie auch im  anderen  Fall  von  der 
Staatsanwaltschaft  fortzuführen.  Nichtsdestotrotz  wurden  derartige 
Entscheide  bisher  von  der  Beschwerdekammer  in  Strafsachen  des 
Obergerichts  mit  der  Begründung,  dass  mit  ihnen  die  anhängig  ge
machten  erstinstanzlichen  Hauptverfahren  faktisch  beendet  würden, 
als  verfahrenserledigend  und  folglich  gestützt  auf  Art.  393  Abs.  1 
lit. b 1. Teilsatz StPO als mit Beschwerde anfechtbar erachtet. 

1.2.
Das Bundesgericht hat im Entscheid 1B_171/2017 vom 21. Au

gust  2017  E.  2.3  mit  Hinweis  auf  BGE  140  IV  202  E.  2.1  sowie 
143 IV  175  E.  2.2  (im  Zusammenhang  mit  einem  Strafbefehl)  den 
Rückweisungsbeschluss  eines  Gerichts  als  verfahrensleitenden  Ent
scheid im  Sinne  von Art.  393 Abs.  1  lit.  b  2. Teilsatz  StPO  qualifi
ziert. Begründet wird dies damit, dass Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO im 
Zusammenhang mit Art. 65 Abs. 1 StPO zu lesen sei, wonach verfah
rensleitende  Anordnungen  nur  mit  dem  Endentscheid  angefochten 
werden könnten. Nach der Rechtsprechung sei die unmittelbare Be

schwerdeführung nach Art. 65 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 393 Abs. 1 lit. 
b  2.  Teilsatz  StPO  bei  Entscheiden,  die  den  Gang  des  Verfahrens 
beträfen, ausgeschlossen. Dabei handle es sich insbesondere um alle 
Entscheide, welche sich auf die Fortführung und den Ablauf des Ver
fahrens vor und während der Hauptverhandlung bezögen. Bei Anord
nungen  über  den  Verfahrensgang,  die  vor  Eröffnung  der  Hauptver
handlung  getroffen  würden,  beschränke  die  Rechtsprechung  den 
Ausschluss  der  Beschwerde  auf  Entscheide,  welche  keinen  nicht 
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten. Diese seien we
der  mit  der  StPO Beschwerde  noch  unmittelbar  mit  Beschwerde  an 
das Bundesgericht anfechtbar. 

Die  vorliegende  Verfügung  wirkt  sich  auf  den Ablauf  und  die 
Fortführung  des  Verfahrens  aus.  Wenngleich  die  Rückweisung 
vorliegend mit der Ungültigkeit des Strafbefehls begründet wird, än
dert  dies  nichts  daran,  dass  mit  dem  angefochtenen  Entscheid  der 
Vorinstanz  das Verfahren  nicht  beendet  wird. Vielmehr  hat  das  Ge
richt  den  Strafbefehl  in  diesem  Fall  aufzuheben  und  die  Sache  zur 
Durchführung  eines  neuen  Vorverfahrens  an  die  Staatsanwaltschaft 
zurückzuweisen  (Art.  356  Abs.  5  StPO).  Entsprechend  dieser  Vor
gabe hat die Vorinstanz denn auch entschieden (Dispositiv Ziffer 2). 
Damit  hat  sie (analog Art.  329 Abs.  2  StPO)  gleichzeitig  zum Aus
druck gebracht, dass derzeit kein Urteil ergehen kann, das Verfahren 
jedoch nicht abgeschlossen, sondern fortzuführen ist. Gestützt auf die 
oben  zitierte  bundesgerichtliche  Rechtsprechung  ist  die  Verfügung 
vom  7.  Juni  2017  daher  nicht  als  verfahrenserledigend,  sondern  als 
verfahrensleitend im Sinne von Art. 393 Abs. 1 lit. b 2. Teilsatz StPO 
zu qualifizieren. 

1.3.
Verfahrensleitende  Entscheide  eines  erstinstanzlichen  Gerichts 
können  nur  mit  Beschwerde  angefochten  werden,  wenn  sie  einen 
nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 
lit.  a  BGG  bewirken  können 
(Urteil  des  Bundesgerichts 
1B_171/2017  vom  21. August  2017  E.  2.4).  Dies  ist  beispielsweise 
bei  einer  Rückweisung  des  Strafverfahrens  zur  weiteren  Untersu
chung in der Regel nicht der Fall. Kein solcher Nachteil ist zudem in 
einer  Verzögerung  des  Strafverfahrens  oder  einer  möglichen  Erhö

hung  der  Geschäftslast  für  die  Staatsanwaltschaft  zu  erblicken.  Ein 
nicht wieder gutzumachender Nachteil liegt hingegen etwa bei Haft
entlassungsentscheiden  vor  oder  wenn  sich  die  Staatsanwaltschaft 
aufgrund eines Verwertungsverbots von Beweisen und deren Entfer
nung aus den Strafakten gezwungen sieht, das Strafverfahren einzu
stellen (E. 2.4 und 2.5 des erwähnten Urteils). 

Vorliegend  dürfte  es  einzig  darum  gehen,  den  Strafbefehl  im 
von der Vorinstanz verlangten Sinne unterzeichnen zu lassen und den 
Parteien  erneut  zuzustellen.  Darin  ist  kein  nicht  wieder  gutzuma
chender  Nachteil  zu  erblicken. Andere  Umstände,  welche  auf  einen 
nicht  wieder  gutzumachenden  Nachteil  schliessen  liessen,  werden 
von  der  Staatsanwaltschaft  nicht  geltend  gemacht  und  sind  auch 
nicht ersichtlich. Folglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4

Art. 6 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 und Art. 39 UVG; Art. 50 UVV
Die  Vornahme  eines  Blobbing Sprunges  ist  auch  nach  Instruktion  nicht 
beeinfluss  bzw. kontrollierbar und kann selbst bei günstigen Verhältnis
sen und Tragen von Sicherheitsausrüstungen zu gravierenden Verletzun
gen  führen.  Die  Gefahr  des  Eintritts  derartiger  Verletzungen  lässt  sich 
trotz sämtlichen zur Verfügung stehenden Sicherheitsvorkehrungen nicht 
auf  ein  vernünftiges  Mass  reduzieren,  weshalb  ein  Blobbing Sprung  als 
ein absolutes Wagnis zu qualifizieren ist. Entsprechend ist eine Kürzung 
des Taggeldanspruchs aus der Unfallversicherung um die Hälfte zulässig.

Aus  dem  Entscheid  des  Versicherungsgerichts,  1. Kammer,  vom  28. März 

2016, i.S. S.R. gegen S. Unfallversicherung (VBE.2016.721).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Soweit  das  Gesetz  nichts  anderes  bestimmt,  werden  die  Ver

sicherungsleistungen  bei  Berufsunfällen,  Nichtberufsunfällen  und 
Berufskrankheiten gewährt (Art. 6 Abs. 1 UVG).

2.2.
Gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person, die in

folge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf 
ein  Taggeld.  Arbeitsunfähigkeit  ist  gemäss  Art. 6  ATSG  die  durch 
eine  Beeinträchtigung  der  körperlichen,  geistigen  oder  psychischen 
Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen 
Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer 
Dauer  wird  auch  die  zumutbare  Tätigkeit  in  einem  anderen  Beruf 
oder  Aufgabenbereich  berücksichtigt  (BGE 135  V  287  E. 3.1 
S. 288 f.).

2.3.
Nach  Art. 39  UVG  kann  der  Bundesrat  aussergewöhnliche 
Gefahren  und  Wagnisse  bezeichnen,  die  in  der  Versicherung  der 
Nichtberufsunfälle zur Verweigerung sämtlicher Leistungen oder zur 
Kürzung der Geldleistungen führen. Die Verweigerung oder Kürzung 
kann er in Abweichung von Art. 21 Abs. 1–3 ATSG ordnen.

Bei Nichtberufsunfällen, die auf ein Wagnis zurückgehen, wer

den  die  Geldleistungen  um  die  Hälfte  gekürzt  und  in  besonders 
schweren  Fällen  verweigert  (Art. 50  Abs. 1  UVV).  Wagnisse  sind 
Handlungen, mit denen sich der Versicherte einer besonders grossen 
Gefahr  aussetzt,  ohne die Vorkehren  zu treffen  oder treffen  zu  kön
nen,  die  das  Risiko  auf  ein  vernünftiges  Mass  beschränken. 
Rettungshandlungen  zugunsten  von  Personen  sind  indessen  auch 
dann  versichert,  wenn  sie  an  sich  als  Wagnisse  zu  betrachten  sind 
(Art. 50 Abs. 2 UVV).

2.4.
In der Rechtsprechung und Lehre wird unterschieden zwischen 

absoluten  und  relativen  Wagnissen  (RUMO JUNGO/HOLZER,  Recht
sprechung  des  Bundesgerichts  zum  Sozialversicherungsrecht,  Bun
desgesetz  über  die  Unfallversicherung  (UVG),  4. Aufl.  2012, 
S. 221 f.; BGE 141 V 216 E. 2.2 mit div. Hinweisen).

Ein absolutes Wagnis liegt vor, wenn eine gefährliche Handlung 
nicht  schützenswert  ist  oder  wenn  die  Handlung  mit  so  grossen 
Gefahren für Leib und Leben verbunden ist, dass sich diese auch un
ter günstigsten Umständen nicht auf ein vernünftiges Mass reduzie
ren  lassen  (BGE 138  V  522  E. 3.1  S. 524 f.  mit  Hinweisen).  Dabei 
kann  auch  ein  Wagnis  vorliegen,  wenn  die  versicherte  Person  mit 
grösster Sorgfalt und hohem Sachverstand handelt (BGE 138 V 522 
E. 5.3 S. 528).

Als  nicht  schützenswert  hat  das  Bundesgericht  beispielsweise 

qualifiziert,  wenn  sich  eine  versicherte  Person  an  einem  Samstag
abend im November um 22:40 Uhr bei schlechtem Wetter in dunkler 
Kleidung ausserorts auf eine Hauptstrasse legt (Urteil des Bundesge
richts 8C_504/2007 vom 16. Juni 2008 E. 6.2). Demgegenüber wur
den  etwa  das  Deltasegeln,  das  Ski   und  Motorradfahren,  das 
Bergsteigen und Klettern, der Tauchsport einschliesslich des Höhlen

tauchens  als  schützenswerte  sportliche  Betätigungen  gewertet 
(BGE 112 V 44 E. 2a S. 47 mit Hinweisen). 

Als absolutes Wagnis galten nach der Rechtsprechung des Bun

desgerichts  und  des  Eidgenössischen  Versicherungsgerichts  etwa 
Dirt Biken,  Auto Bergrennen,  Motocross Rennen,  Motorradrennen, 
der  Boxwettkampf,  das  wettkampfmässige  Thaiboxen,  Tauchen  auf 
eine Tiefe von über 40 Metern, Sprung mit einem Kajak aus sieben 
Metern  Höhe,  Mountainbike Abfahrtsrennen  i.S.v.  Downhill Biking 
(BGE 141  V  37  E. 4.1  und  5  mit  einem  Überblick  der  Recht
sprechung). Die S. Unfallversicherung bzw. die Beschwerdegegnerin 
führt  als  weitere  Beispiele  namentlich  Speedflying,  Base Jumping, 
Karate Extrem und Hydrospeed/Riverboogie an (…). Diese Aufzäh
lung  deckt  sich  mit  den  Empfehlungen  zur  Anwendung  von  UVG 
und  UVV  Nr. 5/83  Wagnisse  der  Ad Hoc Kommission  Schaden 
UVG vom 10. Oktober 1983, Stand 16. November 2016 (…). Ein ab
solutes  Wagnis  ist  vor  allem  dann  anzunehmen,  wenn  eine  gefähr
liche Sportart wettkampfmässig ausgeführt wird. Dies trifft etwa bei 
eigentlichen  Rennen  zu,  wo  es  darum  geht,  schneller  als  die  Kon
kurrenten  zu  sein.  Diese  Einstufung  ist  aber  nicht  auf  solche 
Betätigungen beschränkt. Einer Sportart kann an sich ein derart gros
ses Verletzungsrisiko innewohnen, dass sie auch als absolutes Wag
nis  gilt,  wenn sie  bloss  hobbymässig  ausgeübt  wird, zumal  sich  die 
Verletzungsgefahr  und  das  Risiko  auch  unter  günstigen  Umständen 
nicht  auf  ein  vernünftiges  Mass  reduzieren  lassen  (BGE 141  V  37 
E. 4.2  S. 41;  112  V  44  E. 2c  S. 49;  SVR  2012  UV  Nr. 21  S. 77, 
8C_472/2011 E. 5.2 in fine).

Nicht  als  absolutes  Wagnis  eingestuft  hat  die  Rechtsprechung 
demgegenüber  das  Deltasegeln,  das  Bergsteigen  und Klettern,  nicht 
wettkampfmässiges  Kart Fahren,  das  Canyoning,  eine  Rollbrettab
fahrt,  welche  nicht  wettkampfmässig  und  auf  Geschwindigkeit  hin 
betrieben wurde, oder das Schneeschuhlaufen (BGE 141 V 37 E. 4.1 
S. 40  mit  Hinweisen;  vgl.  auch  die  Zusammenstellung  bei  RUMO
JUNGO/HOLZER,  a.a.O.,  Art. 39  S. 224;  FRÉSARD/MOSER SZELESS, 
Refus,  réduction  et  suspension  des  prestations  de  l'assurance acci
dents:  état  des  lieux  et  nouveautés,  in:  HAVE  2005  S. 127, 
S. 131 ff.).

Ein  relatives Wagnis ist  gegeben,  wenn  es die  versicherte  Per

son unterlassen hat, die objektiv vorhandenen Risiken und Gefahren 
auf ein vertretbares Mass herabzusetzen, obwohl dies möglich gewe
sen wäre (BGE 138 V 522 E. 3.1 S. 524 f. mit Hinweisen; vgl. auch 
Urteile  des  Bundesgerichts  8C_683/2010  vom  5. November  2010 
E. 2; 8C_504/2007 vom 16. Juni 2008 E. 6.1). Als relative Wagnisse 
können  etwa  Bergsteigen,  Klettern,  Schneesportaktivitäten  abseits 
der  markierten  und  gesicherten  Pisten,  Canyoning  gelten,  wobei  in 
den  vorgenannten  Fällen  die jeweils  sportüblichen  Regeln  und Vor
sichtsgebote  in  schwerwiegender Art  und  Weise  missachtet  worden 
sind  (vgl.  RUMO JUNGO/HOLZER,  a.a.O.,  Art. 39  S. 225 f.  mit 
Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.5.
Für  die  Beantwortung  der Frage,  ob  eine  bestimmte  Handlung 
als Wagnis zu gelten hat, sind je nach den Umständen entweder ein 
geschlossener  längerer  Handlungsablauf  oder  bloss  einzelne  Hand
lungsabschnitte  zu  betrachten.  Der  Tatbestand  des  Wagnisses  setzt 
sodann  Zurechnungsfähigkeit  voraus  (BGE 98 V  141  E. 4a;  RUMO
JUNGO/HOLZER, a.a.O., Art. 39 S. 222). Um eine Handlung als Wag
nis  zu  qualifizieren,  muss  sich  die  versicherte  Person  wissentlich 
einer  besonders  grossen  Gefahr  aussetzen.  Das  subjektive  Element 
des Wissens  bezieht  sich  dabei auf die  Gefahrensituation  als  solche 
und nicht auf die konkreten Umstände (BGE 138 V 522 Regeste und 
E. 6 f. S. 528 ff.).

3.
3.1.
Der Beschwerdeführer hielt sich am 14. August 2016 im Raum 
K./L. mit Kollegen in einem Freibad auf. Gemäss eigenen Angaben 
vom 5. September 2016 sei er dort von einem Blob Kissen circa sie
ben  bis  zehn  Meter  hoch  gesprungen  und  anschliessend  mit  dem 
Rücken  auf  dem Wasser  gelandet.  Die  Schmerzen  im  Rücken  seien 
ein bis zwei Stunden später eingetreten. Für den Sprung habe er alle 
dazugehörige Schutzkleidung (Helm,  Rückenpanzer, Neoprenanzug, 
Schwimmweste)  getragen.  Hinsichtlich  besonderer  Unfallumstände 
gab  der  Beschwerdeführer  an,  es  habe  sich  um  einen  kontrollierten 
Fall  mit  unkontrolliertem Aufprall  auf  dem  Wasser  gehandelt  (…). 

Gemäss  den  unbestrittenen  medizinischen Akten  erlitt  er  dabei  eine 
stabile Deckplattenimpressionsfraktur der BWK 3 und 5 AO A1 (…).

3.2.
3.2.1.
Beim Blobbing handelt es sich um eine Wasser Aktivität, wel

che im Freien durchgeführt wird. Dabei sitzt eine Person ("Blobber") 
auf  einem  Ende  eines  grossen,  teilweise  mit  Luft  gefüllten,  im 
Wasser schwimmenden Gummischlauches ("Blob"), während ein bis 
zwei Personen ("Jumper") von einem Sprungturm aus auf das andere 
Ende  des  Blobs  springen.  Dadurch  wird  der  Blobber  meterhoch  in 
die Luft katapultiert und landet im Wasser (…).

3.2.2.
Gemäss  Angaben  des  Deutschen  Anbieters  B. G.,  M.,  müssen 
bei einer Blobbing Anlage folgende Kriterien berücksichtigt werden: 
Die Wassertiefe muss unter dem Blob und in der Landezone mindes
tens  2.5 m  betragen  und  es  dürfen  sich  keine  spitzen,  gefährlichen 
oder sonst störenden Gegenstände im oder auf dem Wasser befinden. 
Die  Landezone  bzw.  der  Sicherheitsbereich  muss  seitlich  des  Blobs 
mindestens  6 m  und  vor  dem  Blob  mindestens  15 m  messen. 
Schliesslich  beträgt  die  maximale  Absprunghöhe  der  Jumper  5 m 
(…).  Soweit  ersichtlich,  tragen  Blobber  Schutzausrüstungen,  beste
hend  aus  Helm,  Neoprenanzug  (teilweise),  Schwimmweste  und 
Rückenpanzer, wobei im vorliegenden Fall unbestritten und ausweis
lich  der  Akten  ersichtlich  ist,  dass  der  Beschwerdeführer  am 
14. August  2016  eine  vollständige  Sicherheitsausrüstung  getragen 
hat (…).
3.3.
Wie den voranstehenden Beschreibungen zu entnehmen ist, be

steht die Eigenheit des Blobbings darin, dass der Blobber durch den 
Sprung der Jumper auf den Blob in die Luft geschleudert wird und – 
anders  als  etwa  beim  Klippen   oder  Turmspringen  –  den  "Sprung" 
nicht  selbständig  auslöst  respektive  einleitet.  Da  es  sich  beim  Blob 
um  einen  teilweise  mit  Luft  gefüllten  bzw.  zudem  im  (unruhigen) 
Wasser schwimmenden und daher sehr flexiblen Körper handelt und 
sich  weder Aufprallwinkel  bzw.  geschwindigkeit  der  Jumper,  noch 
der  Körperschwerpunkt  des  Blobbers  vor  dem  Wegschleudern 

vorhersagen lassen, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich ein Blobbing
Sprung  in  Sachen  Richtung,  Winkel,  Höhe,  Rotation  etc.  vom 
Blobber  kontrollieren,  geschweige  denn  planen  liesse.  In  Pressebe
richten von "O." wurde die Flugphase von Redaktoren sowie Veran
staltern als praktisch bis vollständig unkontrollierbar und der Blobber 
als  völlig  hilflos  und  ohne  die  Möglichkeit,  in  Start  oder  Landung 
eingreifen  zu  können,  bezeichnet  (…).  Demgegenüber  schildern  di
verse  andere  Online Berichte  das  Blobbing  als  puren  Nervenkitzel 
oder Adrenalinkick  und  verweisen  allgemein  auf  Schutzbekleidung, 
um  Verletzungen  vorzubeugen  (…).  Gemäss  eigenen  Angaben  des 
Beschwerdeführers  habe  es  sich  bei  seinem  Blob Sprung  um  einen 
kontrollierten Fall mit unkontrolliertem Aufprall auf dem Wasser ge
handelt (…). Dies erscheint insofern nicht nachvollziehbar, als dass 
aus einer kontrollierten Flugphase folgelogisch eine vom Beschwer
deführer  ebenso  kontrollierbare  Landung  hätte  resultieren  müssen, 
zumal  die  Landung  gerade  während  der  besagten  Flugphase  vorbe
reitet  respektive  eingeleitet  wird.  Überwiegend  wahrscheinlich  ist 
demgegenüber,  dass  aufgrund  des  relativ  instabilen  Blobs  und  des 
mangelnden Einflusses des Beschwerdeführers auf den eigenen "Ab
sprung" ein Blob Sprung weder beeinflusst noch kontrolliert werden 
kann. Auch wenn beim Blobbing nicht gleich hohe Geschwindigkei
ten  wie  bei  Rennsportarten  (…)  erreicht  werden,  hat  der  Blobber 
während  des  gesamten  Geschehensablaufes  keine  Kontrolle  und  ist 
beim Aufprall  auf  die  Wasseroberfläche  mit  einer  Geschwindigkeit 
von  immerhin  40  bis  50 km/h  (Geschwindigkeit  (v)  im  freien  Fall 
(Erdbeschleunigung; g = 9.81 m/s2) in Abhängigkeit der Fallhöhe (s; 
vorliegend  zwischen  7 m  und  10 m);  𝑣 = √2 ∗ 𝑔 ∗ 𝑠;  √(2 ∗
9.81 𝑚 𝑠2⁄
∗ 7 𝑚 𝑏𝑧𝑤.  10 𝑚)  =  11.72 𝑚 𝑠⁄   bzw.  14.00 𝑚 𝑠⁄ ;  Um
wandlung  in  km/h  (𝑚 𝑠⁄ ∗ 3.6 =):  11.72 𝑚 𝑠⁄ ∗ 3.6 = 42.2 𝑘𝑚/ℎ 
bzw.  14.00 𝑚 𝑠 ∗ 3.6 = 50.40 𝑘𝑚/ℎ
)  in  willkürlicher  Position  der 
Situation vollständig ausgeliefert.

⁄

Soweit  der  Beschwerdeführer  darauf  hinweist,  er  sei  vor  dem 

Sprung informiert worden und habe eine vollständige Schutzausrüs
tung getragen, weshalb es sich höchstens um ein nicht erfülltes relati
ves  Wagnis  handle  (…),  so  kann  dem  nicht  gefolgt  werden.  Der 
blosse Umstand, dass bei einer sportlichen Tätigkeit eine Schutzaus

rüstung  getragen  wird,  wie  das  etwa  im  Rennsport,  dem  Base
Jumping, Speedflying und weiteren Sportarten ebenso üblich ist (…), 
schliesst das Eingehen eines Wagnisses nicht per se aus. Ebenso trifft 
die  Aussage  des  Beschwerdeführers,  wonach  Wasser  erfahrungsge
mäss keine Landeoberfläche darstelle, welche gravierende Verletzun
gen bewirken könne (…), in dieser Absolutheit nicht zu. Auch wenn 
es sich bei Wasser um eine flexible und nicht feste Oberfläche han
delt,  hängt  die  Heftigkeit  des  Aufpralls  und  somit  direkt  auch  das 
Verletzungsrisiko  erfahrungsgemäss  mit  der  Absprung   bzw.  Fall
höhe  zusammen.  So  kann  bereits  eine  unglückliche  Landung  von 
einem  Drei   oder  Fünfmeter Sprungturm  schmerzhafte  bis  gravie
rende Folgen nach sich ziehen. Der Oberste Gerichtshof (OGH) der 
Bundesrepublik  Österreich  hatte  im  Urteil  4Ob34/16b  vom  15. Juni 
2016  die  Haftungsfrage  eines  Blobbing Veranstalters  zu  beurteilen. 
In  jenem  Sachverhalt  stürzte  ein  Blobber  aus  einer  Höhe  von 
zweieinhalb  bis  drei  Metern  kopfvoran seitlich  ins  Wasser  und  zog 
sich dabei – obwohl er einen Schutzhelm trug – einen Trommelfell
riss zu (…). Sodann wird im besagten Urteil ein Haftungsausschluss 
des beklagten Veranstalters zitiert, welcher den Teilnehmer auf mög
liche  Verletzungen  wie  "Verstauchungen,  Knochenbrüche,  Halswir
belsäulenprellungen,  Wirbelsäulenverletzungen,  Gehirnerschütterun
gen" hinwies und die Tätigkeit Blobbing als "Risikosportart" einge
stuft  (…).  Vorliegend  ist  ein  unkontrollierter  Sturz  auf  den  Rücken 
aus  einer  Höhe  von  mindestens  sieben Metern  zu  beurteilen,  wobei 
die  Fallgeschwindigkeit  bekanntlich  in  Abhängigkeit  zur  Fallhöhe 
konstant zunimmt. Eine Instruktion zum Verhalten auf der Blobbing
Einrichtung  vor,  während  und  nach  dem  Sprung  mag  sinnvoll 
erscheinen,  ändert  aber  nichts  am  Umstand,  dass  der  eigentliche 
Blob Sprung vom Blobber nicht kontrolliert werden kann. Aufgrund 
der  hohen  zu  erwartenden  Fallhöhe  und  dem  augenfällig  für  den 
Blobber unkontrollierbaren Handlungsablauf musste dem Beschwer
deführer  bewusst  sein,  dass  er  beim  Blobbing  ein  erhebliches  und 
von ihm nicht beeinflussbares Risiko einging (…). 

3.4.
Zusammenfassend  erscheint  die  Vornahme  eines  Blobbing

Sprunges  als  vom  Blobber  –  insbesondere  bei  hobbymässiger 

Ausführung  ohne  jegliche  Erfahrung  –  auch  nach  Instruktion  nicht 
beeinfluss  bzw. kontrollierbar und kann auch bei günstigen Verhält
nissen und Tragen von Sicherheitsausrüstungen zu gravierenden Ver
letzungen  führen.  Die  Gefahr  des  Eintritts  derartiger  Verletzungen 
lässt sich auch durch sämtliche zur Verfügung stehende Sicherheits
vorkehrungen  nicht  auf  ein  vernünftiges  Mass  reduzieren  (vgl. 
BGE 138  V  522  E. 5.3  S. 528).  Die  Beschwerdegegnerin  hat  dem
nach  zu  Recht  den  Blobbing Sprung  vom  14. August  2016  als  ab
solutes Wagnis qualifiziert und die Taggeldleistungen um die Hälfte 
gekürzt.

5

Art. 92  Abs. 1  UVG;  Art. 22  Abs. 2  UVV;  Art. 5  Abs. 2  AHVG;  Art. 7, 
Art. 9 Abs. 1 und Art. 13 AHVV 
Privatanteil eines auch privat genutzten Geschäftswagens und Entschädi
gung für die Benutzung privater Büroräumlichkeiten sind als massgeben
der Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren und daher zum prä
mienpflichtigen  versicherten  Verdienst  nach Art. 92 Abs. 1  UVG  zu  zäh
len.  Bemessung  des  Werts  des  Naturaleinkommens  durch  Überlassung 
eines  Geschäftswagens  auch  für  private  Zwecke  mittels  der  in  Rz. 21 ff. 
der  von  der  Schweizerischen  Steuerkonferenz  und  der  Eidgenössischen 
Steuerverwaltung herausgegebenen Wegleitung zum Ausfüllen des Lohn
ausweises  bzw.  der  Rentenbescheinigung  normierten  Grundsätze.  Ab
grenzung zur Unkostenentschädigung.

Aus  dem  Entscheid  des  Versicherungsgerichts,  1. Kammer,  vom  28. März 

2017, i.S. G. AG gegen S. Unfallversicherung (VBE.2016.645).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
3.1.1.
Nach  Art. 92  Abs. 1  UVG  werden  die  Prämien  von  den 
Versicherern  in  Promillen  des  versicherten  Verdienstes  festgesetzt. 
Als  versicherter Verdienst  gilt  gemäss Art. 22 Abs. 2  UVV  –  neben 
hier nicht interessierenden Ausnahmen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a bis d 
UVV  –  der  nach  der  Bundesgesetzgebung  über  die  AHV  massge
bende Lohn. 

3.1.2. – 3.1.3.
(Grundsätze zum massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG 

i.V.m. Art. 7 und 9 AHVV)

3.2.
3.2.1.
Unbestrittenermassen stellt die Beschwerdeführerin den Beige

ladenen  je  ein  Geschäftsfahrzeug  (Audi A6  Avant)  zur  Verfügung. 
Dieses darf auch privat verwendet werden, weshalb den Betroffenen 
"ein  angemessener  Privatanteil  aufgerechnet"  werde.  Es  ist  im 
Folgenden  zuerst  zu  prüfen,  ob  die  private  Nutzung  der  beiden  ge
stellten  Fahrzeuge  als  Naturalbezug  und  damit  als  massgebender 
Lohn  zu  qualifizieren  ist.  Je  nach  Ergebnis  ist  in  einem  zweiten 
Schritt  zu  beurteilen,  wie  ein  allfälliger  Naturalbezug  zu  bewerten 
ist.

3.2.2.
Der Wert  der  privaten  Nutzung  eines  zur Verfügung  gestellten 

Fahrzeugs stellt aus der hier massgebenden sozialversicherungsrecht
lichen Sicht einen Naturalbezug nach Art. 7 lit. f AHVV dar und ist 
folglich zum massgebenden Lohn der Beigeladenen zu rechnen (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 9C_8/2016 vom 1. September 2016 E. 4.2; 
vgl.  auch  UELI  KIESER,  Rechtsprechung  zur  AHV,  3. Aufl.  2012, 
N. 158 zu Art. 6 AHVG mit Hinweis). 

Der  Wert  des  Naturaleinkommens  ist  zu  schätzen  (Art. 13 
AHVV),  wobei  auf  Erfahrungszahlen  der  Steuerbehörden  abgestellt 
werden kann (HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen 
in  der  obligatorischen  AHV,  2. Aufl. 1996,  Rz. 4.116).  In  diesem 
Sinne  wird  gemäss  Rz. 2063  der  Wegleitung  des  Bundesamts  für 

Sozialversicherungen  (BSV)  über  den  massgebenden  Lohn  in  der 
AHV,  IV  und  EO  (WML)  der  private  Nutzen  des  Geschäftswagens 
von  der Ausgleichskasse  gleich  bewertet  wie  von  den  Steuerbehör
den.  Rechtsprechungsgemäss  anwendbar  sind  die  Rz. 21 ff.  der  von 
der  Schweizerischen  Steuerkonferenz  und  der  Eidgenössischen 
Steuerverwaltung  herausgegebenen  Wegleitung  zum  Ausfüllen  des 
Lohnausweises  bzw.  der  Rentenbescheinigung.  Danach  beträgt  der 
zu deklarierende Betrag pro Monat 0.8 % des Kaufpreises exklusive 
Mehrwertsteuer  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  8C_465/2009  vom 
12. Februar 2010 E. 4.2).

3.2.3.
In  diesem  Sinne  und  weil  keine  erhebliche  Einschränkung  des 

Privatgebrauchs durch fest installierte Vorrichtungen, durch ein Nut
zungsverbot für Privatfahrten oder Ähnliches besteht (vgl. Rz. 24 der 
Wegleitung zum Ausfüllen des Lohnausweises), hat die Beschwerde
gegnerin  den  Wert  des  Naturaleinkommens  durch  Überlassen  eines 
Geschäftswagens  für  Privatzwecke  zutreffend  mit  monatlich  0.8 % 
oder jährlich 9.6 % des Kaufpreises bemessen. Da der Kaufpreis der 
beiden Gebrauchtwagen unbestrittenermassen je Fr. 63'796.00 exklu
sive  MwSt.  betrug,  ist  die  Aufrechnung  von  Fr. 6'125.00  nicht  zu 
beanstanden.  Die  von  der  Beschwerdeführerin  geltend  gemachte 
jährliche Anpassung  der  Berechnungsgrundlage  ist  vor  dem  Hinter
grund der vorerwähnten eindeutigen Regelung nicht möglich. Weiter 
nicht  gefolgt  werden  kann  der  Beschwerdeführerin  und  den  Beige
ladenen,  wenn  diese  eine  abweichende  Qualifikation  der  Steuerbe
hörden  anführen.  Zum  einen  ist  eine  solche  nicht  aktenkundig.  Im 
Gegenteil vermerkte der Revisionsexperte der S. Unfallversicherung, 
die  vorgenommene  Aufrechnung  erfolge  "auch  nach  Rücksprache 
mit  [dem]  Steueramt  X.".  Zum  anderen  ist  die  vorerwähnte  sozial
versicherungsrechtliche Qualifikation der privaten Nutzung gestellter 
Fahrzeuge  eindeutig.  Hinzu  kommt,  dass  die  Beigeladenen  in  ihren 
Stellungnahmen  vom  17. März  2017  (in  Übereinstimmung  mit  der 
Beschwerdeführerin;  vgl.  vorne  E.  3.2.1.)  angeben,  in  ihren  jewei
ligen  Lohnausweisen  sei  eine  entsprechende Aufrechnung  ebenfalls 
vorgenommen worden.

3.3.
3.3.1.
Weiter richtet die Beschwerdeführerin den Beigeladenen unbe

strittenermassen  eine  Entschädigung  für  die  Benutzung  privater 
Büroräumlichkeiten von jährlich Fr. 3'000.00 respektive Fr. 3'600.00 
aus. Streitig ist die Qualifikation dieser Entschädigung.

3.3.2.
Nach Art. 9 Abs. 1 AHVV sind Unkosten Auslagen, die dem Ar
beitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen. Unkosten
entschädigungen  gehören  nicht  zum  massgebenden  Lohn.  Für  die 
Annahme des Unkostencharakters von Aufwendungen ist ein Kausal
zusammenhang  mit  der  Berufstätigkeit  und  eine  strikte  Notwendig
keit  für  die  Einkommenserzielung  notwendig  (vgl.  KIESER,  Recht
sprechung zur AHV, a.a.O., N. 174 zu Art. 6 AHVG; vgl. auch Urteil 
des  Eidgenössischen  Versicherungsgerichts  H 290/99  vom  9. Mai 
2001  E. 5a).  Zu  den  Unkosten  zählen  namentlich  Kosten  für  die 
Benützung  von  Räumlichkeiten,  soweit  diese  der  Erwerbstätigkeit 
dienen  (vgl.  Rz. 3003  der  WML  und  PETER  FORSTER,  AHV
Beitragsrecht,  Diss. 2007, S. 80).  Die  Notwendigkeit ergibt  sich  da
bei  insbesondere  bei  Arbeitnehmenden,  welche  grundsätzlich  im 
Aussendienst arbeiten und nur periodisch zur Berichterstattung oder 
zur  Entgegennahme  von  Weisungen  beim Arbeitgeber  vor  Ort  sind 
(vgl. KÄSER, a.a.O., Rz. 4.147).

3.3.3.
Die Beschwerdeführerin und die Beigeladenen machen geltend, 

die  Beigeladenen  seien  auf  die  fraglichen  Räumlichkeiten  angewie
sen, weil sie neben ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin auch 
für die A. AG mit Sitz in B. tätig seien. Die privaten Büros in C. und 
D. lägen geographisch ziemlich genau in der Mitte, was die Arbeits
einsätze  erleichtere,  zumal  der  künftige  Sitz  beider  Unternehmen 
nach Fertigstellung eines Neubaus in C. sein werde. Dies ist indes für 
die  Begründung  der  geforderten  Notwendigkeit  nicht  ausreichend. 
Die  beiden  Betroffenen  haben  unbestrittenermassen  Büroräumlich
keiten am Sitz der Beschwerdeführerin zur Verfügung. Ihre Situation 
ist  damit  keinesfalls  vergleichbar  mit  Personen,  welche  aufgrund 
ihrer  Tätigkeit  oder  aus  anderen  Gründen  keine  fixen Arbeitsplätze 

zur  Verfügung  gestellt  bekommen.  In  diesem  Sinne  sind  die 
Beigeladenen  auf  die Arbeitsplätze  an  ihren  Privatwohnsitzen  nicht 
zwingend  angewiesen,  sondern  benutzen  diese  aus  –  zwar  nach
vollziehbaren,  hier  aber  nicht  massgebenden  –  Annehmlichkeits
gründen.  Die  Beschwerdegegnerin  ist  daher  zu  Recht  davon  ausge
gangen, dass die dafür ausgerichteten Entschädigungen von jährlich 
Fr. 3'000.00 respektive Fr. 3'600.00 nicht als Unkostenentschädigun
gen zu qualifizieren und daher dem massgebenden Lohn der Beigela
denen zuzurechnen sind. Der Umstand, dass die Benutzung  privater 
Büroräumlichkeiten  im  Zusammenhang  mit  einer  anderen Tätigkeit 
eine  mögliche  organisatorische  Erleichterung  darstellt,  vermag  an 
diesem Umstand nichts zu ändern.

3.4.
Zusammenfassend  ergibt  sich  damit,  dass  die  Beschwerde

gegnerin  sowohl  den  Privatanteil  für  die  Geschäftswagen  von  je 
Fr. 6'125.00  pro  Jahr  als  auch  die  für  die  Benutzung  privater  Bü
roräumlichkeiten  ausgerichteten  Entschädigungen  von  Fr. 3'000.00 
respektive  Fr. 3'600.00  pro  Jahr  richtigerweise  zum  massgebenden 
Lohn  nach Art. 5 Abs. 2 AHVG  und  damit  zum  prämienpflichtigen 
versicherten  Verdienst  der  Beigeladenen  nach  Art. 92  Abs. 1  UVG 
gerechnet hat.

6

Art. 25 ATSG; Art. 35 Abs. 1 IVG; Art. 25 Abs. 4 und 5 AHVG; Art. 49bis 
Abs. 3 AHVV
Das  gemäss  Art. 49bis  Abs. 3  AHVV  durchschnittliche  monatliche  Er
werbseinkommen  eines  unterstützungspflichtigen  Kindes  eines  IV Rent
ners  bestimmt  sich  nach  dem  im  relevanten  Kalenderjahr  tatsächlich 
erzielten Jahreseinkommen geteilt durch 12.

Aus  dem  Entscheid  des  Versicherungsgerichts,  1. Kammer,  vom  13. De

zember 2016, i.S. S.S. gegen SVA Aargau (VBE.2016.482).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben in 

Anwendung von Art. 35 Abs. 1 IVG für jedes Kind, das im Falle ih
res  Todes  eine  Waisenrente  der  Alters   und  Hinterlassenenver
sicherung  beanspruchen  könnte,  Anspruch  auf  eine  Kinderrente 
(Art. 25 AHVG). Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres. 
Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch 
nach Art. 25 Abs. 5 AHVG bis zu deren Abschluss, längstens aber bis 
zum  vollendeten  25. Altersjahr.  Der  Bundesrat  kann  festlegen,  was 
als Ausbildung gilt (Art. 25 Abs. 4 und 5 AHVG).

2.2.
Der  Bundesrat  hat  von  dieser  Kompetenz  Gebrauch  gemacht, 
indem er auf den 1. Januar 2011 die AHVV um die Art. 49bis (Ausbil
dung)  und  Art. 49ter  (Beendigung  und  Unterbrechung  der  Ausbil
dung)  ergänzt  hat.  Gemäss  Art. 49bis  Abs. 1  AHVV  ist  ein  Kind  in 
Ausbildung,  wenn  es  sich  auf  der  Grundlage  eines  ordnungsge
mässen,  rechtlich  oder  zumindest  faktisch  anerkannten  Bildungs
ganges  systematisch  und  zeitlich  überwiegend  entweder  auf  einen 
Berufsabschluss  vorbereitet  oder  eine Allgemeinausbildung  erwirbt, 
die  Grundlage  bildet  für  den  Erwerb  verschiedener  Berufe.  Nach 
Art. 49ter Abs. 2 AHVV gilt die Ausbildung als beendet, wenn sie ab
gebrochen oder unterbrochen wird.

2.3.
Gemäss  Art.  49bis  Abs. 3  AHVV  gilt  ein  Kind  nicht  als  in 
Ausbildung, wenn es ein durchschnittliches monatliches Erwerbsein
kommen erzielt, das höher ist, als die maximale volle Altersrente der 
AHV  (Fr. 2'350.00).  Der  Ausbildungsbegriff  und  damit  die  Frage, 
wer  als  in Ausbildung  stehend  gilt,  wird  insoweit  durch  eine  geld
werte Leistung mitbestimmt, als hinsichtlich des vom Kind erzielten 
Erwerbseinkommens  ein  anspruchsverneinder  Grenzbetrag  festge
setzt  wird  (Urteil  des  Bundesgerichts  8C_875/2013  vom  29. April 
2014 E. 3.3). Dabei ist nach dem Wortlaut nur der tatsächliche Ver
dienst  massgebend  (Urteil  des  Bundesgerichts  8C_54/2016  vom 

13. Juli  2016  E. 6.1  mit  Hinweis  auf  SVR  2014  IV  Nr. 24  S. 84, 
8C_875/2013  vom  29. April  2014).  Mit  BGE 142  V  226  hat  das 
Bundesgericht die  Gesetzeskonformität  von Art. 49bis Abs. 3 AHVV 
bejaht.

2.4.
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen 
und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses 
soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine 
dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der an
wendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht 
also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn 
diese  eine  überzeugende  Konkretisierung  der  rechtlichen  Vorgaben 
darstellen.  Insofern  wird  dem  Bestreben  der  Verwaltung,  durch  in
terne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung  zu gewähr
leisten,  Rechnung  getragen  (BGE 133  V  587  E. 6.1  S. 591;  133  V 
257 E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen). 

3.
3.1.–3.3.
(Grundsätze  zur  Rückerstattungspflicht  von  unrechtmässig 

bezogenen Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG)

4.
4.1.
Es  steht  fest  und 

ist  unbestritten,  dass  der  Sohn  der 
Beschwerdeführerin in der streitigen Zeit vom (…) ein Praktikum im 
Rahmen  der  schulisch  organisierten  Grundbildung  zum  Kaufmann 
mit  EFZ  und  BM  an  der  (…)  absolviert  und  dabei  ein  Einkommen 
von mindestens Fr. 2'162.00 pro Monat erzielt hat. Da das Praktikum 
im Rahmen der Ausbildung erfolgte, befand er sich unbestritten wei
terhin  in Ausbildung  stehend  im  Sinne  von Art. 49bis Abs. 1 AHVV. 
Fraglich ist jedoch, ob er gestützt auf Art. 49bis Abs. 3 AHVV trotz
dem nicht als in Ausbildung stehend zu qualifizieren ist (vgl. E. 2.3. 
hierzu).  Die  Beschwerdegegnerin  fordert  denn  auch  mit  Verfügung 
vom  24. August  2016  die  für  den  fraglichen  Zeitraum  ausbezahlte 
Kinderrente  zurück  mit  der  Begründung,  der  gesamtarbeitsvertrag
lich  geregelte  Lohn  von  Fr. 2'172.00  (vgl.  Art. 11  des  Landes
Gesamtarbeitsvertrages  des  Gastgewerbes  [L GAV])  zuzüglich 

13. Monatslohn übersteige die  maximale  volle Altersrente  der AHV 
(aktuell Fr. 2'350.00) durchschnittlich um monatlich Fr. 3.00. Der tie
fer  vereinbarte  Lohn  (Fr. 2'165.00)  liege  unter  dem  Mindestansatz 
des L GAV und sei nicht zu berücksichtigen, da er lediglich verein
bart  worden  sei,  um  Leistungen  der AHV/IV  zu  erlangen.  Mit Ver
nehmlassung vom 14. Oktober 2016 führte die Beschwerdegegnerin 
ergänzend  aus,  das Verhalten  der  Beschwerdeführerin  verstosse  ge
gen die Schadenminderungspflicht und sei zudem rechtsmissbräuch
lich.

4.2.
4.2.1.
Befindet sich ein Kind wie vorliegend während des ganzen Ka
lenderjahres in Ausbildung, wird das ganze Jahreseinkommen im be
treffenden  Kalenderjahr  berücksichtigt  und  durch  12  geteilt.  Liegt 
das so errechnete durchschnittliche Monatseinkommen unter der Ein
kommenslimite, besteht durchgehend Anspruch auf Kinderrente (vgl. 
Rz. 3367 Abschnitt a der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialver
sicherungen [BSV]  über  die  Renten  in  der  Eidgenössischen Alters , 
Hinterlassenen  und Invalidenversicherung [RWL], in der vorliegend 
relevanten  Fassung  vom  1. Januar  2016;  zu  deren  Anwendbarkeit 
vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  8C_875/2013  vom  29. April  2014 
E. 3.3). Da zudem nur das tatsächlich erzielte und nicht wie von der 
Beschwerdegegnerin  angenommen,  das  hypothetische  Einkommen 
relevant ist (vgl. E. 2.3. hierzu), ergibt sich gemäss Auszug aus dem 
individuellen Konto folgendes durchschnittliches Monatssalär für das 
Kalenderjahr 2015:

A.
B.
Total 2015
Monatseinkommen

Fr. 727.00
Fr. 11'734.00
Fr. 12'641.00
/12

Fr. 1'038.40

Mit  diesem  durchschnittlichen  Monatssalär  erzielte  der  Sohn 
der Beschwerdeführerin im Kalenderjahr 2015 ein Einkommen unter 
dem  in  Art. 49bis  Abs. 3  AHVV  festgesetzten  Grenzbetrag  von 

Fr. 2'350.00. Die im Kalenderjahr 2015 ausgerichteten Kinderrenten 
waren daher rechtmässig.

Erstreckt sich eine Ausbildung über mehr als ein Kalenderjahr, 
so  wird  das  Einkommen  für  jedes  Kalenderjahr  getrennt  betrachtet 
(Rz. 2267  RWL).  Für  das  im  laufenden  Kalenderjahr  2016  erzielte 
Jahreseinkommen liegen noch keine Erhebungen vor, weshalb noch 
nicht  abschliessend  festgestellt  werden  kann,  ob  der  Sohn  der  Be
schwerdeführerin  durchschnittlich  über  Fr. 2'350.00  erzielt  hat,  wo
mit kein Anspruch auf Auszahlung der Kinderrente bestünde.

4.2.2.
Selbst wenn auf den ursprünglich vereinbarten Monatslohn von 
Fr. 2'172.00  abgestellt  würde,  vermöchte  dies  trotzdem  zu  keinem 
anderen Ergebnis zu führen. So hätte der Sohn der Beschwerdeführe
rin im Jahr  2015 insgesamt ein Jahreseinkommen von Fr. 12'492.00 
(5 x Fr. 2'172.00 + Fr. 905.00 [13. Monatslohn] + Fr. 727.00 [A]) er
zielt, was einem durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 1'041.00 ent
spricht;  womit  er  nach  wie  vor  weniger  als  den  in Art. 49bis Abs. 3 
AHVV  festgesetzten  Mindestbetrag  von  Fr. 2'350.00  erzielt  hätte. 
Auch  für  das  Jahr  2016  vermag  er  trotz  höherem  Lohn  ebenfalls 
noch  kein  durchschnittliches  Einkommen  von  über  Fr. 2'350.00  zu 
erzielen:  (7  x  Fr. 2'172.00  +  Fr. 1'267.00  [13. Monatslohn]  = 
16'471.00  /  12  =  Fr. 1'372.60).  Ob  das  Verhalten  der  Beschwerde
führerin  (bewusstes  Herabsetzen  eines  Einkommens  zur  Erlangung 
von  Leistungen  der  AHV/IV  bzw.  Ausbildungszulagen)  als  rechts
missbräuchlich im Sinne des Art. 2 Abs. 2 ZGB zu qualifizieren ist, 
kann daher vorliegend offen gelassen werden.

4.2.3.
Die  von  der  Beschwerdegegnerin  erwähnte  Schadenminde

rungspflicht (BGE 140 V 267 E. 5.2.1 S. 274 mit Hinweisen) gilt im 
gesamten  Bereich  der  Sozialversicherungen.  Angesichts  der  klaren 
Rechtsprechung  bezüglich  der  Auslegung  von  Art. 49bis  Abs. 3 
AHVV  (tatsächlich  erzieltes  Einkommen  massgebend)  kann  daher 
offenbleiben,  ob  es  vorliegend  überhaupt  zulässig  wäre,  dem  Leis
tungsansprecher  (Ex Ehemann)  gestützt  auf  das  Verhalten  einer 
anderen Person (der Beschwerdeführerin bzw. des sich in Ausbildung 
befindenden  Kindes)  und  damit  eines  nicht  im  Einflussbereich  der 

(Ausübung  einer 
versicherten  Person 
Erwerbstätigkeit  durch  das  in  der  Regel  volljährige  Kind)  die 
Leistung zu verweigern.

liegenden  Umstandes 

4.3.
Da  die  im  Jahr  2015  erbrachten  Kinderrenten  rechtmässig 

ausgerichtet  wurden,  sind  die  Voraussetzungen  für  eine  Rückforde
rung  gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG  (vgl.  E. 3.1.  hiezu)  nicht  erfüllt. 
Der Anspruch für das Kalenderjahr 2016 ist nach Ablauf des Kalen
derjahres erneut zu überprüfen.

7

Art. 13 IVG; KLV Anhang 1 Ziff. 10 Komplementärmedizin
Für  medizinische  Vorkehren  im  Bereich  Ärztliche  Klassische  Homöopa
thie  besteht  dann  eine  Leistungspflicht  des  obligatorischen  Krankenver
sicherers und damit der IV, wenn die Vorkehren getroffen wurden durch 
Ärzte  und  Ärztinnen  mit  einer  Weiterbildung  in  Homöopathie,  die  dem 
Fähigkeitsprogramm  Homöopathie  (SVHA)  entspricht.  Betreffend  die 
Voraussetzungen der Wissenschaftlichkeit der homöopathischen Behand
lung sowie der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der 
in  die  Spezialitätenliste  aufgenommenen  homöopathischen  Präparate  ist 
trotz  bzw.  bei  laufender  Evaluation  von  der  Fiktion  auszugehen,  dass 
diese erfüllt sind (E. 3. f.).

Aus  dem  Entscheid  des  Versicherungsgerichts,  2.  Kammer,  vom  8.  Juni 
2017,  i.S.  Krankenversicherung  X  gegen  IV Stelle  Kt. Aargau,  Beigeladene 
A.P. (VBE.2017.116).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Gemäss Art. 13 Abs. 1 IVG haben Versicherte bis zum vollen
deten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburts

gebrechen  (Art.  3 Abs.  2 ATSG)  notwendigen  medizinischen Mass
nahmen. (…)
2.2.–2.3.
(…)
3.
3.1.
Als  medizinische  Massnahmen  im  Sinne  dieser  Bestimmung 

gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medi
zinischen  Wissenschaft  angezeigt  sind  und  den  therapeutischen  Er
folg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 
GgV).  Die  Massnahmen  umfassen  gemäss  Art. 14  Abs. 1  IVG  die 
Behandlung,  die  vom  Arzt  selbst  oder  auf  seine  Anordnung  durch 
medizinische  Hilfspersonen  in  Anstalts   oder  Hauspflege  vorge
nommen wird (lit. a) und die Abgabe der vom Arzt verordneten Arz
neien  (lit. b).  Die  versicherte  Person hat  in der  Regel  nur Anspruch 
auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwen
digen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umstän
den bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG); denn das Ge
setz  will  die  Eingliederung  lediglich  so  weit  sicherstellen,  als  diese 
im  Einzelfall  notwendig,  aber  auch  genügend  ist.  Ferner  muss  der 
voraussichtliche  Erfolg  einer  Eingliederungsmassnahme  in  einem 
vernünftigen  Verhältnis  zu  ihren  Kosten  stehen  (BGE 124  V  108 
E. 2a S. 110). 
3.2.
Eine  Behandlungsart  entspricht  bewährter  Erkenntnis  der 
medizinischen Wissenschaft, wenn sie von Forschern und Praktikern 
der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Das 
Schwergewicht  liegt  auf  der  Erfahrung  und  dem  Erfolg  im  Bereich 
einer  bestimmten Therapie  (BGE  123 V  53  E. 2b/aa S. 58).  Die  für 
den  Bereich  der  Krankenpflege  entwickelte  Definition  der  Wissen
schaftlichkeit findet prinzipiell auch auf die medizinischen Massnah
men  der  Invalidenversicherung  Anwendung.  Eine  Vorkehr,  welche 
mangels  Wissenschaftlichkeit  nicht  durch  die  obligatorische 
Krankenversicherung  zu  übernehmen  ist,  kann  grundsätzlich  auch 
nicht als medizinische Massnahme nach Art. 12 oder 13 IVG zu Las
ten  der  Invalidenversicherung  gehen  (Urteil  des  Bundesgerichts 

8C_590/2011  vom  13. Juni  2011  E. 2.4  mit  Hinweisen).  Medizini
sche  Eingliederungsmassnahmen  der  Invalidenversicherung  sowie 
Analysen und Arzneimittel (Art. 4bis IVV) werden somit nur unter der 
Voraussetzung gewährt, dass sie wissenschaftlich anerkannt sind. 

3.3.
Gemäss Anhang 1 Ziff. 10 Komplementärmedizin zur Kranken

pflege Leistungsverordnung  (KLV)  befindet  sich  die  Ärztliche 
Klassische  Homöopathie  betreffend  die  Wissenschaftlichkeit  noch 
"in Evaluation", was eine Leistungspflicht des obligatorischen Kran
kenversicherers sowie folglich der IV grundsätzlich ausschliesst (Ur
teil  des  Bundesgerichts  I  330/04  vom  29.  November  2004  E.  3). 
Hierzu  im  Widerspruch  besteht  jedoch  gemäss  KLV  für  den 
Krankenversicherer gleichwohl dann eine Leistungspflicht, wenn die 
Behandlung  durch  Ärzte  und  Ärztinnen  mit  einer  Weiterbildung  in 
Homöopathie,  die  dem  Fähigkeitsprogramm  Homöopathie  (SVHA) 
vom 1. Januar 1999, revidiert am 10. September 2015, entspricht, er
folgte.  Als  Folge  wurden  denn  auch  verschiedene  homöopathische 
Heilmittel für einen befristeten Zeitraum in die durch das Bundesamt 
für  Gesundheit 
(BAG)  erstellte  Liste  der  pharmazeutischen 
Spezialitäten  und  konfektionierten  Arzneimittel  (Spezialitätenliste 
(SL); Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 64 KVV) aufgenommen, in wel
che grundsätzlich nur diejenigen Arzneimittel aufgenommen werden, 
deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit nachge
wiesen ist (vgl. Art. 65 ff. KVV; Art. 30 KLV; Urteil des Bundesge
richts  8C_523/2016  vom  27.  Oktober  2016  E.  2.3;  vgl.  ferner 
Art. 118a BV).
3.4.
Gemäss  Rz. 1205  des  Kreisschreibens  über  die  medizinischen 
Eingliederungsmassnahmen  der  Invalidenversicherung  (KSME;  in 
den für den massgeblichen Zeitpunkt gültigen Fassungen) gelten für 
jene Medikamente, welche auf der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt 
werden, die in Art. 2 Abs. 3 GgV genannten Voraussetzungen als er
füllt.  Hinsichtlich  der  in  der  SL  enthaltenen  Beschränkungen 
(Limitationen)  der  Medikamentenabgabe  gilt  in  der  IV  folgendes: 
1. Mengenmässige Beschränkungen (Beschränkungen der Packungs
grösse oder der Punktzahl für ein bestimmtes Produkt oder eine Pro

duktegruppe)  sind  nicht  zu  berücksichtigen.  2.  Beschränkungen  auf 
bestimmte Indikationen sind in der Regel zu beachten. 3. In der SL 
vereinzelt vorgesehene besondere Kostengutsprachen sind in der IV 
nicht  erforderlich  (KSME  Rz.  1208).  In  Übereinstimmung  mit  dem 
unter E. 3.3. Erwähnten werden gemäss KSME Rz. 1209 "(n)achfol
gend  aufgeführte  komplementärmedizinische  Verfahren  (…)  unter 
den  gleichen  Bedingungen  und  Auflagen  wie  sie  in  der  obligato
rischen Krankenpflegeversicherung OKP bzw. in der Krankenpflege
Leistungsverordnung KLV definiert sind, im Zeitraum vom 1.1.2012 
bis  zum  31.12.2017  auch  von  der  Invalidenversicherung  über
nommen:  Akupunktur,  Antroposophische  Medizin,  Arzneimittel
therapie  der Traditionellen  Chinesischen  Medizin  (TCM),  Ärztliche 
Klassische  Homöopathie,  Phytotherapie  und  Störfeldtherapie  (Neu
ist,  dass  sie  durch 
raltherapie  nach  Huneke).  Voraussetzung 
Ärztinnen und Ärzte mit einer in der KLV definierten Weiterbildung 
im  entsprechenden  komplementärmedizinischen  Fachgebiet  und  die 
Anerkennung  durch  die  entsprechende  Fachgesellschaft  ausgeführt 
werden".

4.
4.1.
Die Beschwerdegegnerin argumentierte in ihrer Verfügung vom 

21.  Dezember  2016  (…)  sinngemäss,  die  durchgeführte  homöopa
thische Behandlung sei nicht zu übernehmen, da (…) solche Behand
lungen  nicht  parallel  zur  schulmedizinischen  Behandlung  übernom
men werden könnten.

4.2.
4.2.1.
Gemäss KSME Rz. 1209 i.V.m. KLV Anhang 1 Ziff. 10 Kom
plementärmedizin besteht wie in E. 3. hiervor dargelegt für medizini
sche Vorkehren im Bereich Ärztliche Klassische Homöopathie dann 
eine  Leistungspflicht  des  obligatorischen  Krankenversicherers  und 
damit der IV, wenn die Vorkehren getroffen wurden durch Ärzte und 
Ärztinnen mit einer Weiterbildung in Homöopathie, die dem Fähig
keitsprogramm Homöopathie (SVHA) vom 1. Januar 1999, revidiert 
am  10.  September  2015, entspricht.  Der  Fähigkeitsausweis  Homöo
pathie regelt die Weiterbildung und Rezertifizierung für die Homöo

pathie  im  ambulanten  und stationären  Bereich.  Die  Rezertifizierung 
erfolgt alle drei Jahre und umfasst pro Jahr 25 Stunden Fortbildung 
in  Homöopathie.  Die  Fähigkeitsausweise  werden  von  der  Weiter  
und  Fortbildungskommission  des  SVHA  verwaltet  und  rezertifiziert 
(Fähigkeitsprogramm vom 1. Januar 1999 (letzte Revision: 10. Sep
tember  2015)  vgl.  KLV  Anhang  1  Ziff.  10  Komplementärmedizin 
Homöopathie  (SVHA)  Fn.  37).  Betreffend  die Voraussetzungen  der 
Wissenschaftlichkeit  der  homöopathischen  Behandlung  sowie  der 
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der in die SL 
aufgenommenen homöopathischen Präparate ist gemäss dem in E. 3. 
Ausgeführten  trotz  bzw.  bei  laufender  Evaluation  von  der  Fiktion 
auszugehen, dass diese erfüllt sind.

8

9

Art. 73 BVG; § 64 Abs. 3 VRPG; Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO; Art. 61 lit. g 
ATSG; § 3 Abs. 1 lit. b, §§ 6, 8a Abs. 3 AnwT
Mangels einer Regelung im Bundesrecht richtet sich die Parteientschädi
gung  bei  Streitigkeiten  nach Art. 73  BVG  zwischen  anspruchsberechtig
tem Arbeitnehmer und beitragspflichtigem Arbeitgeber nach kantonalem 
Prozessrecht.  Die  Verlegung  der  Parteientschädigung  richtet  sich  nach 
Obsiegen und Unterliegen. Gemäss Praxis des Versicherungsgerichts des 
Kantons  Aargau  ist  bei  einem  durchschnittlichen  Klageverfahren  die 
berufliche  Vorsorge  betreffend  von  einer  Grundentschädigung  von 
Fr. 3'000.00 auszugehen.

Aus dem Entscheid des Versicherungsgerichts, 3. Kammer, vom 23. Februar 

2017, i.S. S.B. gegen X. GmbH (VKL.2016.8).

Art.  51  Abs. 1  lit. a,  Art. 52  Abs. 1  AVIG;  Art. 5  Abs. 2  AHVG;  Art. 7 
AHVV
Fällt ein Arbeitgeber nach einer ordentlichen Kündigung, infolge welcher 
der Arbeitnehmer seine Restferien bezieht, in Konkurs, besteht Anspruch 

auf Insolvenzentschädigung bis zur Eröffnung des Konkurses. Ferienzu
schläge sind dabei nur Bestandteil der Insolvenzentschädigung, wenn bei 
fortbestehendem Arbeitsverhältnis  eine Abgeltung  hierfür  erwartet  wer
den könnte.

Aus dem Entscheid des Versicherungsgerichts, 4. Kammer, vom 28. Februar 

2017, i.S. O.K. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse (VBE.2016.647).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Gemäss  Art. 51  Abs. 1  AVIG  haben  beitragspflichtige  Arbeit
nehmer  von  Arbeitgebern,  die  in  der  Schweiz  der  Zwangsvoll
streckung  unterliegen  oder  in  der  Schweiz Arbeitnehmer  beschäfti
gen,  unter  anderem  dann  Anspruch  auf  Insolvenzentschädigung, 
wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet  wird und ihnen 
in  diesem  Zeitpunkt  Lohnforderungen  zustehen  (lit. a).  Die  Insol
venzentschädigung  deckt  Lohnforderungen  für  die  letzten  vier 
Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum 
Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die ge
schuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

2.2.
Die  Insolvenzentschädigung  ist  eine  Lohnausfallversicherung 

bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforde
rung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber 
voraus,  wobei  die  effektiven  Lohnansprüche  vom  Versicherten 
zumindest  glaubhaft  zu  machen  sind  (Art. 74  AVIV).  Unter 
Lohnforderung  im  Sinne  von Art. 52 Abs. 1 AVIG  ist  grundsätzlich 
der  massgebende  Lohn  gemäss  Art. 5  Abs. 2  AHVG  zu  verstehen, 
einschliesslich  der  geschuldeten  Zulagen.  Als  zweiseitiger  Vertrag 
verpflichtet  der  Arbeitsvertrag  den  Arbeitnehmer  zur  Leistung  von 
Arbeit  und  den  Arbeitgeber  zur  Entrichtung  eines  Lohnes.  Die 
Rechtsfolge  besteht  aus  arbeitslosenversicherungsrechtlicher  Sicht 
darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Ar

beit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung er
streckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte 
Arbeit.  Dem Tatbestand  der  geleisteten Arbeit  sind  diejenigen  Fälle 
gleichgestellt,  in  denen  der  Arbeitnehmer  nur  wegen  Annahmever
zugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten 
konnte  sowie  diejenigen,  in  deren  fraglicher  Zeitspanne  der Arbeit
nehmer Ferien und Feiertage bezog, sofern eine Lohnzahlungspflicht 
des  Arbeitgebers  besteht  (THOMAS  NUSSBAUMER,  Arbeitslosenver
in:  Schweizerisches  Bundessozialversicherungsrecht 
sicherung, 
(SBVR), Soziale Sicherheit, Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2453 Rz. 620 
mit Hinweisen; Rz. A5 der AVIG Praxis zur Insolvenzentschädigung 
(AVIG Praxis IE) des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), in der 
ab  1. Januar  2017  gültigen  Version;  vgl.  analog  Urteil  des  Eidge
nössischen  Versicherungsgerichts  C  162/06  vom  27.  Februar  2007 
E. 3.3).  Ansprüche,  die  der  Arbeitgeber  gerade  wegen  der  Beendi
gung des Arbeitsverhältnisses schuldet, sind hingegen nicht von der 
Insolvenzentschädigung  erfasst  (NUSSBAUMER,  a.a.O.,  S. 2452 f. 
Rz. 620).

Mit Blick auf den Schutzzweck hat die Insolvenzentschädigung 

diejenigen  ausstehenden  Forderungen  des  (ehemaligen)  Arbeitneh
mers  zu  decken,  welche  erwartungsgemäss  bei  Fortbestand  des Ar
beitsverhältnisses in den letzten vier Monaten gemäss Art. 52 Abs. 1 
AVIG vom zahlungsunfähigen Arbeitgeber beglichen worden wären. 
Mit anderen Worten besteht der Sinn der Insolvenzentschädigung da
rin, der versicherten Person jene Lohnsumme sicherzustellen, mit der 
sie  in  den  letzten  vier  Monaten  des Arbeitsverhältnisses  vor  Eröff
nung des Konkurses über den Arbeitgeber rechnen durfte (BGE 137 
V 96 E. 6.2 S. 100 mit Hinweisen). Massgebender Stichtag ist dabei 
das  Datum  des  Konkurserkenntnisses  nach Art. 175 Abs. 2  SchKG. 
Besteht in diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis noch, ist vom be
treffenden  Datum  aus  zurückzurechnen,  wobei  dieses  nicht 
mitgerechnet  wird  (NUSSBAUMER,  a.a.O.,  S. 2455  Rz. 625 f.; 
KUPFER  BUCHER,  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  zum  Sozial
versicherungsrecht,  Bundesgesetz  über  die  obligatorische  Arbeits
losenversicherung  und 
S. 248).

Insolvenzentschädigung,  4. Aufl.  2013, 

3.
3.1.
Den Akten  ist  zu  entnehmen,  dass  dem  Beschwerdeführer  mit 
Schreiben vom 12. April 2016 infolge struktureller Anpassungen per 
30. Juni 2016 ordentlich gekündigt wurde (…). Der Beschwerdefüh
rer  hielt  daraufhin  mit  Schreiben  vom  19. April  2016  fest,  gemäss 
der  mündlichen  Besprechung  werde  er  vom  13. April  2016  bis  und 
mit  7. Juni  2016  seine  Restferien  aus  dem  Jahr  2015  sowie  Ferien
tage aus dem Jahr 2016 beziehen (…). Am 24. Mai 2016 wurde über 
die  Arbeitgeberin  des  Beschwerdeführers,  X. AG,  Z.,  der  Konkurs 
eröffnet  (…),  sodass  der  Beschwerdeführer  am  1. Juni  2016  einen 
Antrag auf Insolvenzentschädigung stellte (…). Dabei gab er an, sei
nen letzten Lohn am 29. März 2016 erhalten zu haben (…).

3.2.
Im  Zeitpunkt  der  Konkurseröffnung  am  24. Mai  2016  bestand 
das  Arbeitsverhältnis  zwischen  dem  Beschwerdeführer  und  seiner 
Arbeitgeberin  X. AG  noch  und  hätte  bei  Nichteintreten  des  Kon
kurses bis 30. Juni 2016 fortbestanden. Der letzte geleistete Arbeits
tag  des  Beschwerdeführers  war  zwar  effektiv  der  12. April  2016 
(…). Erwartungsgemäss hätte der Beschwerdeführer bei Fortbestand 
des  Arbeitsverhältnisses  jedoch  mindestens  bis  zur  Eröffnung  des 
Konkurses am 24. Mai 2016 während seiner bezogenen Ferien einen 
effektiven Lohnanspruch gegenüber seiner Arbeitgeberin gehabt. Es 
handelt  sich  entgegen  der  Ansicht  der  Beschwerdegegnerin  im 
vorliegenden  Fall  weder  um  nicht  bezogene  Ferien  bzw.  Ferienan
sprüche  nach  einer  Freistellung  bei  vorzeitiger  (gegenseitiger) 
Beendigung  des  Arbeitsverhältnisses  noch  um  eine  fristlose  Ent
lassung.  Die  Verweise  der  Beschwerdegegnerin  auf  die  Bundesge
richtsentscheide  BGE  121  V  381  E. 2b,  C  167/99  vom  13.  Januar 
2000  sowie  C 54/93  vom  3.  August  1994  sind  somit  unbeachtlich. 
Der  Beschwerdeführer  stand  mindestens  bis  zur  Konkurseröffnung 
am 24. Mai 2016 immer noch in einem bestehenden Arbeitsverhält
nis, welches weder vom Beschwerdeführer noch von der Arbeitgebe
rin  vorzeitig  beendet  wurde,  womit  es  ihm  nicht  möglich  oder 
zumutbar  war,  eine  andere  Arbeit  anzunehmen.  Daran  ändert  auch 
nichts, dass er in einem gekündigten Verhältnis stand (vgl. auch  Ur

teile  des  Eidgenössischen  Versicherungsgerichts  C  214 215/04  und 
217 218/04 jeweils vom 15. April 2005 E. 5.1). Er war entgegen der 
Ansicht  der  Beschwerdegegnerin  nicht  vermittlungsfähig.  Dem  Be
schwerdeführer ist  folglich  beizupflichten, dass  er  auch  für  die  Zeit 
nach dem 12. April 2016 Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung 
hat und zwar bis zur Konkurseröffnung am 24. Mai 2016. Dabei ist 
zu  berücksichtigen,  dass  die  vier  Monate  ab  diesem  Zeitpunkt 
zurückzurechnen sind (E. 2.2.).

4.
4.1.
Soweit die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zudem 

einen "Anteil Ferien" für die Zeit von 13. bis 31. Dezember 2015 so
wie 1. Januar bis 12. April 2016 ausrichtete, ist festzuhalten, dass nur 
diejenigen  ausstehenden  Forderungen  zu  decken  sind,  auf  dessen 
Auszahlung die versicherte Person bei Annahme eines fortbestehen
den Arbeitsverhältnisses und eines zahlungsfähigen Arbeitgebers be
rechtigte Aussichten hatte (E. 2.2.). Dazu gehört ein anteilsmässiger 
13. Monatslohn, weil dieser pro rata temporis in Geld erworben wird, 
und die Arbeitnehmenden mit diesem normalerweise gegen Ende des 
Kalenderjahrs ausbezahlten Lohnanteil bereits anfangs Jahr rechnen 
können. Wie der 13. Monatslohn bilden auch die Ferien  und Über
stundenentschädigungen grundsätzlich einen Bestandteil des massge
benden Lohnes gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG i.V.m. Art. 7 AHVV. Al
lerdings  sind  Entschädigungen  für  noch  nicht  bezogene  Ferien  von 
ehemals  im  Monatslohn  angestellt  gewesenen  Personen,  welche 
keine Ferienlohnzuschläge beziehen dürfen und dementsprechend bei 
fortbestehendem Arbeitsverhältnis  auch  keine Abgeltung  der  Ferien 
durch Geldleistungen erwarten können (Art. 329d Abs. 2 OR), nicht 
von  der  Insolvenzentschädigung  gedeckt  (BGE  137  V  96  E. 6.4 
S. 102). Der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Ferien entsteht 
in diesem Fall erst, wenn diese nicht mehr in natura gewährt werden 
können  (BGE  131  III  451  E. 2.2  S. 454),  namentlich  bei  fristloser 
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (BGE 137 V 96 E. 6.3.1 S. 102).

4.2.
Dem  Arbeitsvertrag  des  Beschwerdeführers  ist  zu  entnehmen, 
dass  er  im  Monatslohn  zu  80 %  angestellt  war  und  Fr. 4'800.00 

brutto  zzgl.  13. Monatslohn  erhielt  (…).  Nach  Erhalt  der  ordentli
chen  Kündigung  per  30. Juni  2016  hielt  der  Beschwerdeführer  mit 
Schreiben an seine Arbeitgeberin vom 19. April 2016 fest, er werde 
die Restferientage aus dem Jahr 2015 sowie die restlichen Ferientage 
aus dem Jahr 2016 vom 13. April bis und mit 7. Juni 2016 beziehen, 
sodass diese abgegolten seien (…). Anlässlich des Antrages auf eine 
Insolvenzentschädigung vom  1. Juni  2016 hielt der Beschwerdefüh
rer  ebenfalls  fest,  vom  13. April  bis  24. Mai  (Konkurseröffnung) 
habe  er  Ferien  bezogen  (…).  Bei  Fortbestehen  des  Arbeitsverhält
nisses hätte er demnach keine Abgeltung erwarten dürfen, da er aus
weislich  der  Akten  mangels  fristloser  Kündigung  auch  seine  Rest
ferientage von 10.5 Tagen (…) in natura bezogen hätte (…). Da dem 
Beschwerdeführer  für  die  Zeit  seines  Ferienbezuges  nach  dem 
ist 
12. April  2016  eine 
(E. 3.2.),  hat  er  neben  seinem  monatlichen  Lohn  und  dem  Anteil 
13. Monatslohn folglich keinen zusätzlichen Anspruch auf einen aus
zugleichenden "Anteil Ferien".

Insolvenzentschädigung  auszurichten 

4.3.
Nach  dem  Dargelegten  ergibt  sich,  dass  der  Beschwerdeführer 
Anspruch  auf  eine  Insolvenzentschädigung  bis  zum  massgebenden 
Stichtag der Konkurseröffnung am  24. Mai 2016 hat (E. 3.2.). Hier
von  sind  vier  Monate  zurückzurechnen,  wobei  der  massgebende 
Stichtag nicht mitzuzählen ist. Bei Fortbestehen des Vertragsverhält
nisses wären die ausstehenden Ferientage sodann in natura abgegol
ten worden, sodass der Beschwerdeführer keine Abgeltung erwarten 
durfte, womit ihm kein "Anteil Ferien" auszurichten ist. Die Berech
nungen  der  Beschwerdegegnerin  erweisen  sich  somit  sowohl  in  der 
Dauer  der  ausgerichteten  Insolvenzentschädigung  als  auch  in  deren 
Höhe als fehlerhaft. Die Sache ist deshalb an die Beschwerdegegne
rin  zur  Neuberechnung  im  Sinne  der  Erwägungen  sowie  zur  neuen 
Entscheidung zurückzuweisen.

10 Mitberücksichtigung  der  Wertungen  des  Kaskadensystems  bei 

gleichzeitiger Beurteilung mehrerer Widerhandlungen
Sind  mehrere Entzugsgründe  durch eine oder  mehrere Handlungen ver
wirklicht, sind die Konkurrenzbestimmungen nach Art. 49 StGB sinnge
mäss anwendbar. Sind mehrere Widerhandlungen gleichzeitig zu beurtei
len,  so  fällt  die  betroffene  Person  –  mangels  Vorliegens  eines  Rückfalls 
innert der Bewährungsfrist – nicht unter die Kaskade. Dadurch ist aller
dings nicht ausgeschlossen, dass bei der Bemessung der Massnahmedauer 
auch die Wertungen des Gesetzgebers, die zum Kaskadensystem führten, 
mitberücksichtigt werden.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  1.  Kammer,  vom  5. April 
2017,  i.S.  B.  gegen  das  Strassenverkehrsamt  des  Kantons  Aargau  und  das 
Departement Volkswirtschaft und Inneres (WBE.2016.472)

Aus den Erwägungen

II.
11.
11.1.
Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz zu Recht davon aus

ging,  dass  die  zu  beurteilenden  Sachverhalte  eine Aberkennung  des 
(ausländischen)  Führerausweises  im  verfügten  Umfang  zur  Folge 
haben.

11.2.
Gemäss Art. 16 Abs. 3 SVG sind bei der Festsetzung der Dauer 

des Führerausweisentzugs die Umstände des Einzelfalles zu berück
sichtigen,  namentlich  die  Gefährdung  der  Verkehrssicherheit,  das 
Verschulden, der Leumund als Motorfahrzeugführer sowie die beruf
liche  Notwendigkeit,  ein  Motorfahrzeug  zu  führen.  Die  Mindest

entzugsdauer darf jedoch nicht unterschritten werden; dies gilt nach 
der  Rechtsprechung  auch  bei  Berufschauffeuren  (BGE  132  II  234, 
Erw. 2.3). In jedem Einzelfall ist jedoch zu prüfen, welche Entzugs
dauer unter Würdigung sämtlicher Umstände des Falles als angemes
sen erscheint (AGVE 1989, S. 150 f; BGE 105 Ib 205, Erw. 2a).

Sind  –  wie  hier  –  mehrere  Entzugsgründe  durch  eine  oder 

mehrere  Handlungen  verwirklicht,  sind  die  Konkurrenzbestimmun
gen  nach  Art. 49  StGB  sinngemäss  anwendbar.  Die  Dauer  für  die 
schwerste  Administrativmassnahme  ist  angemessen  zu  erhöhen 
(BGE  122  II  180,  Erw. 5b).  Der  Grund  für  dieses Vorgehen  besteht 
darin,  dass  das  Strafübel  mit  zunehmender  Dauer  nicht  linear,  son
dern progressiv wächst. Aus diesem Grund werden nicht die einzel
nen  Strafen  kumuliert  (vgl.  JÜRG BEAT  ACKERMANN,  in:  MARCEL 
ALEXANDER  NIGGLI/HANS  WIPRÄCHTIGER  [Hrsg.],  Strafrecht  I, 
3. Aufl., Basel 2013, Art. 49 N 7 ff.). Mit dem Handlungsprogramm 
"Via sicura" hingegen sollten Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugfüh
rer,  die  innert  bestimmter  Fristen  wiederholt  verkehrsgefährdende 
Widerhandlungen  begehen,  härter  angefasst  werden.  Es  wurden  ge
samtschweizerisch einheitliche Mindesttarife für die Anordnung von 
Administrativmassnahmen  festgelegt,  die  für  den  Widerholungsfall 
stufenweise  verschärft  werden  und  bis  zu  einem  unbefristeten 
Führerausweisentzug  führen  (sog.  Kaskadensystem;  vgl.  BBl  1999 
IV 4464).

Sind  nun  mehrere Widerhandlungen  gleichzeitig  zu  beurteilen, 
so  fällt  die  betroffene  Person  –  mangels Vorliegens  eines  Rückfalls 
innert  der  Bewährungsfrist  –  nicht  unter  die  Kaskade.  Dadurch  ist 
allerdings  nicht  ausgeschlossen,  dass  bei  der  Bemessung  der  Mass
nahmedauer  auch  die  Wertungen  des  Gesetzgebers,  die  zum 
Kaskadensystem  führten,  mitberücksichtigt  werden  (vgl.  CÉDRIC 
MIZEL,  Droit  et  pratique  illustrée  du  retrait  du  permis  de  conduire, 
Bern  2015,  S. 548  und  insbesondere  das  in  Fn. 2663  auszugsweise 
wieder gegebene Urteil des Bundesgerichts vom 16. November 2001 
[6A.95/2001], Erw. 1c/bb f.).

11

Fahren trotz Entzugs des Führerausweises
Entschuldbarer Notstand, daher kein schweres Verschulden i.S.v. Art. 16c 
Abs. 1  lit. f  SVG;  Lückenfüllung  mittels  analoger  Anwendung  von 
Art. 16a Abs. 2 SVG

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 18. Oktober 
2017,  i.S.  N.  gegen  das  Strassenverkehrsamt  des  Kantons  Aargau  und  das 
Departement Volkswirtschaft und Inneres (WBE.2017.338)

Aus den Erwägungen

II.
1.
Dem angefochtenen Entscheid liegt im Wesentlichen folgender 

Sachverhalt zugrunde:

Der Beschwerdeführer wurde dabei beobachtet, wie er am  12. August 
2016  in A.  ein  Motorrad  lenkte,  obwohl  ihm  der  Führerausweis  mit 
Verfügung  des  Strassenverkehrsamts  vom  11. Dezember  2015  zu 
jenem  Zeitpunkt  entzogen  war.  Auf  dem  Sozius  befand  sich  eine 
Begleiterin.

Als  Folge  dieses  Vorfalls  verurteilte  die  Staatsanwaltschaft  B. 

den  Beschwerdeführer  mit  Strafbefehl  vom  8. November  2016  we
gen  Fahrens  ohne  Berechtigung  (Art. 95  Abs. 1  lit. b  SVG)  sowie 
wegen  eines  weiteren,  nicht  mit  dem  Strassenverkehrsrecht  in 
Zusammenhang  stehenden  Delikts  zu  einer  unbedingten  Geldstrafe 
von  180 Tagessätzen  à je  Fr. 30.00.  Der  Strafbefehl  ist  unangefoch
ten in Rechtskraft erwachsen.

2.
2.1.
Der  Beschwerdeführer  räumt  ein,  eine  kurze  Strecke  mit  dem 

Motorrad gefahren zu sein, er beruft sich dafür aber auf einen Not
stand i.S.v. Art. 17 StGB. Er macht zusammenfassend geltend, seine 
Partnerin  habe  gesundheitliche  Probleme  erlitten,  die  bei  ihm  den 

Verdacht  auf  einen  Schlaganfall  hervorriefen,  weshalb  er  seine 
Partnerin  umgehend  in  das  Kantonsspital  C.  habe  fahren  wollen. 
Diese  Notstandskonstellation  werde  im  Strafbefehl  nicht  erwähnt 
und  der  Beschwerdeführer  habe  den  Strafbefehl  nicht  angefochten, 
da  der  Staatsanwalt  ihm  mitgeteilt  habe,  er  könne  diese  Umstände 
vor  dem  Strassenverkehrsamt  vorbringen.  Das  Strassenverkehrsamt 
und das DVI hätten eigene Beweise erheben müssen, da die Staatsan
waltschaft die Notstandshilfe nicht berücksichtigt habe.

2.2.
2.2.1.–2.2.3.
(Ausführungen  zur  Bindung  an  den 

festgestellten Sachverhalt)

im  Strafverfahren 

2.2.4.
Mit der Einholung des Amtsberichts hat das Verwaltungsgericht 
eigene  Beweismittel  erhoben,  womit  es  nicht  an  die  Feststellungen 
des Strafbefehls gebunden ist.

Gemäss dem Amtsbericht von Staatsanwalt D. vom 23. August 
2017 legten der Beschwerdeführer und seine Partnerin glaubhaft dar, 
dass der Beschwerdeführer aus einer subjektiven Notsituation heraus 
gehandelt habe. Er sei aber der Meinung, dass kein  rechtfertigender 
Notstand i.S.v. Art. 17 StGB vorgelegen habe, sondern dass der Be
schwerdeführer  seine  Partnerin  zum  Sanitätsposten  hätte  bringen 
und/oder  eine  Ambulanz  herbeirufen  sollen.  Somit  habe  der 
Beschwerdeführer den Tatbestand des Fahrens ohne Berechtigung er
füllt. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe er bei der Strafzu
messung unter dem Aspekt des entschuldbaren Notstands stark straf
mindernd berücksichtigt. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerde
führers in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die Argumenta
tion  des  Beschwerdeführers  nicht  ungehört  geblieben.  Nach  Erhalt 
des Strafbefehls habe der Beschwerdeführer ihn angerufen, wobei er 
dem  Beschwerdeführer  erklärt  habe,  dass  das  Strassenverkehrsamt 
die Strafakten beiziehe und sich aus diesen ergebe, dass er eine Not
situation  geltend  mache.  Er  habe  dem  Beschwerdeführer  mitgeteilt, 
dass er sich im Administrativverfahren werde äussern können.

Aufgrund  dieser  Ausführungen  sowie  aufgrund  der  polizei

lichen  Einvernahme  des  Beschwerdeführers  vom  28. August  2016, 

der  Einvernahme  des  Beschwerdeführers  vom  28. Oktober  2016 
durch  die  Staatsanwaltschaft  sowie  der  Einvernahme  der  Partnerin 
des  Beschwerdeführers  durch  die  Staatsanwaltschaft  vom 
28. Oktober 2016 ist für das Verwaltungsgericht erstellt, dass der Be
schwerdeführer  das  Motorrad  lenkte,  um  seine  Partnerin  –  bei  wel
cher  er  den Verdacht  auf  einen  Schlaganfall  hegte  –  schnellst  mög
lich in das nahe gelegene Kantonsspital C. zu führen.

3.
Wer  ein  Motorfahrzeug  führt,  bedarf  des  Führerausweises 

(Art. 10 Abs. 2 SVG).

Indem  der  Beschwerdeführer  trotz  des  entzogenen  Führeraus

weises  am  12. August  2016  ein  Motorfahrzeug  führte,  verstiess  er 
gegen die genannte Bestimmung.

4.
4.1.
Zu  prüfen  ist  weiter,  ob  die Vorinstanz  zu  Recht  davon  ausge

gangen ist, dass das Verhalten des Beschwerdeführers unter Art. 16c 
Abs. 1 lit. f SVG zu subsumieren ist.

4.2.
4.2.1.
Das DVI führte im Wesentlichen aus, dass die Nichterwähnung 

der  durch  den  Beschwerdeführer  geltend  gemachten  Notstands
situation nur den Schluss zulasse, dass der Strafrichter offensichtlich 
ausgeschlossen  habe,  dass  sich  der  Beschwerdeführer  in  einer  Not
standssituation befunden habe. Demnach habe der Beschwerdeführer 
eine Widerhandlung  i.S.v. Art. 16c Abs. 1  lit. f  SVG begangen,  wo
mit ihm der Führerausweis gestützt auf Art. 16c Abs. 2 lit. e SVG für 
immer zu entziehen sei. Das gleiche gelte auch für die Schiffsführer
ausweise des Beschwerdeführers.

4.2.2.
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, sich in einer 
Notstandssituation  befunden  zu  haben,  da  er  den  Verdacht  gehabt 
habe, dass seine Partnerin einen Schlaganfall erlitten habe und er sie 
so schnell wie möglich in das nahe gelegene Kantonsspital C. habe 
bringen wollen.

4.3.
Eine  schwere  Widerhandlung  begeht,  wer  ein  Motorfahrzeug 

trotz Ausweisentzugs führt (Art. 16c Abs. 1 lit. f SVG). Die spezifi
schen  Widerhandlungstatbestände  i.S.v.  Art. 16c  Abs. 1  lit. b  bis f 
SVG  sind  erfüllt,  wenn  die  objektiven  Tatbestandselemente  vorlie
gen, ein Rechtfertigungsgrund fehlt und der Fahrzeuglenker schuld
haft gehandelt hat, wobei bereits fahrlässiges Handeln ein Verschul
den  darstellt  (BERNHARD  RÜTSCHE,  in:  MARCEL  ALEXANDER 
NIGGLI/THOMAS  PROBST/BERNHARD  WALDMANN  [Hrsg.],  Basler 
Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Basel 2014, Art. 16 N 82).

Durch  das  wissentliche  und  willentliche  Führen  eines 

Motorfahrzeugs  hat  der  Beschwerdeführer  den Tatbestand  des  Füh
rens eines Motorfahrzeugs trotz Ausweisentzugs erfüllt (vgl.  Erw. 3. 
in  seinem  Amtsbericht  vom 
hiervor).  Der  Staatsanwalt  hat 
23. August  2017  das  Vorliegen  eines  rechtfertigenden  Notstands 
i.S.v. Art. 17  StGB  verneint,  er  hat  aber  die  subjektive  Notsituation 
des  Beschwerdeführers  dahingehend  berücksichtigt,  als  er  vom 
Vorliegen eines entschuldbaren Notstands i.S.v. Art. 18 StGB ausge
gangen ist und gestützt darauf die Strafe stark gemindert hat. Da der 
Staatsanwalt  den  Beschwerdeführer  sowie  seine  Partnerin  einver
nommen  hat  und  somit  die  Tatsachen  besser  kennt  als  das  Ver
waltungsgericht,  besteht  für  das Verwaltungsgericht  kein  Grund  für 
eine  Abweichung  von  dieser  Beurteilung.  Es  liegt  somit  kein 
Rechtfertigungsgrund  vor  und  der  Beschwerdeführer  hat  auch 
schuldhaft  gehandelt.  Somit  wären  die Voraussetzungen  für  die An
wendbarkeit von Art. 16c Abs. 1 lit. f SVG vorliegend grundsätzlich 
erfüllt.
5.
5.1.
Das  Bundesgericht  hat  mehrfach  für  die  Anwendbarkeit  von 
Art. 16c  SVG  ein  schweres  Verschulden  vorausgesetzt  (Urteile  des 
Bundesgerichts  vom  4. Juli  2016  [1C_25/2016],  Erw. 2.1;  vom 
21. Dezember  2009  [1C_355/2009],  Erw. 5.3).  Da  der  Staatsanwalt 
anerkennt,  dass  der  Beschwerdeführer  aus  einer  subjektiven  Not
situation  heraus  gehandelt  und  der  Staatsanwalt  aus  diesem  Grund 
die  Strafe  stark  gemindert  hat,  ist  vorliegend  jedoch  lediglich  von 

einem  geringen  Verschulden  des  Beschwerdeführers  auszugehen, 
womit  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  folgend  kein  Raum 
für die Anwendbarkeit von Art. 16c SVG bleibt. Da im Gesetz nicht 
geregelt  ist,  welches  die  Rechtsfolge  des  Führens  eines  Motorfahr
zeugs trotz Entzugs des Führerausweises sein soll, wo kein schweres 
Verschulden vorliegt, besteht eine Gesetzeslücke (ebenfalls vom Vor
liegen einer Lücke in Fällen von Fahren trotz Ausweisentzugs bei ge
ringem  Verschulden  geht  die  Verwaltungsrekurskommission  des 
Kantons  St.Gallen  aus,  die  es  als  zulässig  erachtet,  die  Mindestent
zugsdauer  in  Fällen  eines  leichten  Verschuldens  zu  unterschreiten: 
Entscheid vom 29. Juni 2017 [IV 2016/179], Erw. 2d; Entscheid vom 
30. Mai  2013  [IV 2013/18],  Erw. 2e;  Entscheid  vom  18. August 
2011  [IV 2011/57],  Erw. 3a/bb;  Entscheid  vom  19. April  2007  [IV
2006/174],  Erw. 2b  [alle  abrufbar  unter:  http://www.gerichte.sg.ch/ 
home/dienstleistungen/rechtspre chung/aktuelle_entscheide2.html; 
besucht  am  18. Oktober  2017];  vgl.  auch  Entscheid  des  Kantons
gerichts  des  Kantons  Luzern  vom  29. Juli  2015  [7H  15  166], 
[abrufbar  unter:  https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/ 
Erw. 3.2 
lgve/Ajax?EnId=10436; besucht am 18. Oktober 2017]).

Das Gericht hat daher – mangels Gewohnheitsrechts – nach der 
Regel zu entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 
Abs. 2  ZGB).  Es  folgt  dabei  bewährter  Lehre  und  Überlieferung 
(Art. 1  Abs. 3  ZGB).  Als  Mittel  zur  Schliessung  der  echten  Lücke 
fällt unter anderem der Analogieschluss in Betracht (BGE 129 V 345, 
Erw. 4.1).
5.2.
Bei  der  Bemessung  der  Entzugsdauer  sind  gemäss  Art. 16 
Abs. 3 SVG die Gefährdung der Verkehrssicherheit, das Verschulden, 
der Leumund als Motorfahrzeugführer sowie die berufliche Notwen
digkeit,  ein  Motorfahrzeug  zu  führen,  zu  berücksichtigen.  Da  das 
Fahren trotz Ausweisentzugs in erster Linie aus Gründen der wirksa
men  Rechtsdurchsetzung  mit  einem  Entzug  des  Führerausweises 
sanktioniert  wird,  wird  durch  diesen  Entzugsgrund  nur  indirekt  der 
Verkehrssicherheit  gedient  (BERNHARD  RÜTSCHE/DENISE  WEBER, 
in:  MARCEL  ALEXANDER  NIGGLI/THOMAS  PROBST/BERNHARD 
WALDMANN  [Hrsg.],  Basler  Kommentar  zum  Strassenverkehrs

gesetz,  Basel  2014, Art. 16c  N 41).  Dem  Kriterium  der  Gefährdung 
der Verkehrssicherheit kommt vorliegend bei der Bemessung der Ab
erkennungsdauer somit keine Bedeutung zu (vgl. Entscheid der Ver
waltungsrekurskommission  des  Kantons  St.Gallen  vom  29. Juni 
2017 [IV 2016/179], Erw. 3c/bb).

5.3.
Es  bietet  sich  an,  auf  den  zu  beurteilenden  Sachverhalt  dem 

leichten Verschulden entsprechend Art. 16a Abs. 2 SVG analog anzu
wenden,  wonach  der  Führerausweis  nach  einer leichten Widerhand
lung  für  mindestens  einen  Monat  entzogen  wird,  wenn  in  den 
vorangegangenen  zwei  Jahren  der Ausweis  entzogen  war  oder  eine 
andere Administrativmassnahme verfügt wurde.

12

Art. 434 Abs. 1 ZGB
Eine  medizinische  Massnahme  ohne  Zustimmung  gestützt  auf  Art. 434 
Abs. 1  ZGB  darf  nicht  von  der  gleichen  Ärztin  angeordnet  werden,  die 
schon  den  Behandlungsplan  aufgestellt  hat.  Zur  Wahrung  des  Vier
Augen Prinzips  muss  die  Zwangsbehandlung  von  einer  anderen  als  der 
behandelnden Arztperson autorisiert werden. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 14. Februar 
2017,  i.S. A.  gegen  die  Entscheide  der  Psychiatrischen  Klinik  Königsfelden 
(WBE.2017.71/72/81)

Aus den Erwägungen

III.
1.
Im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung dürfen (medi

kamentöse)  Behandlungen  auch  gegen  den  Willen  der  betroffenen 
Person  vorgenommen  werden  (Art. 434  ZGB).  Kumulativ  müssen 
die  folgenden  Voraussetzungen  erfüllt  sein:  (1)  ohne  Behandlung 
droht der betroffenen Person ein ernsthafter Schaden oder das Leben 
oder  die  körperliche  Integrität  von  Drittpersonen  ist  gefährdet;  (2) 
die  betroffene  Person  ist  bezüglich  ihrer  Behandlungsbedürftigkeit 
urteilsunfähig; (3) es steht keine angemessene Massnahme zur Verfü
gung,  die  weniger  einschneidend  ist  (Abs. 1).  Die Anordnung  wird 
der  betroffenen  Person  und  ihrer  Vertrauensperson  verbunden  mit 
einer Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt (Abs. 2).

2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab formelle Fehler, mit denen 
die  Zwangsmedikationsentscheide  der  Psychiatrischen  Klinik 

Königsfelden  vom  2. Februar  2017  und  3. Februar  2017  behaftet 
seien. Beide Entscheide seien mit Dr. med. C. von ein und derselben 
Oberärztin  gefällt  worden,  die  schon  den  ursprünglichen  und  den 
abgeänderten  Behandlungsplan  für  die  Beschwerdeführerin  unter
zeichnet habe. Das sei rechtswidrig, denn das Gesetz verlange unte
rschiedliche Zuständigkeiten für den Behandlungsplan und allfällige 
Zwangsmassnahmenentscheide  und  wolle  damit  garantieren,  dass 
zwei Ärzte mit der vorgesehenen Spezialausbildung von der Notwen
digkeit  einer  medizinischen  Behandlung  überzeugt  seien.  Hinzu 
komme, dass der Zwangsmedikationsentscheid vom 3. Februar 2017 
der Beschwerdeführerin erst am 8. Februar 2017, mithin erst am Fol
getag  des  Vollzugs  der  darin  vorgesehenen  Zwangsmedikation  mit 
50 mg  Haldol  am  7. Februar  2017  ausgehändigt  worden  sei,  was 
absolut unzulässig sei.

2.2.
2.2.1.
Fehlt die Zustimmung der betroffenen Person zur (medikamen

tösen)  Behandlung,  ist  nach  Art. 434  Abs. 1  ZGB  die  "Chefärztin 
oder der Chefarzt der Abteilung" die für die (schriftliche) Anordnung 
der  im  Behandlungsplan  vorgesehenen  medizinischen  Massnahmen 
zuständige  Person.  Die  Lehre  geht  davon  aus,  dass  die  Chefärztin 
oder  der  Chefarzt  diese  Kompetenzen  an  Oberärztinnen  und 
Oberärzte  delegieren  können,  da  diese  über  die  notwendige  Erfah
rung  verfügen.  Die  in  einer  Klinik  tätige  Chefärztin  oder  der  Chef
arzt  der Abteilung  –  und  aufgrund  einer  Delegation  auch  die  Ober
ärztinnen  und  Oberärzte  –  haben  bundesrechtlich  die  Kompetenz, 
medizinische Massnahmen ohne Zustimmung der betroffenen Person 
unter  fürsorgerischer  Unterbringung  anzuordnen  (Botschaft  des 
Regierungsrats  des  Kantons  Aargau  an  den  Grossen  Rat  vom 
19. Oktober 2011, Nr. 11.316, S. 20 f.). Grundvoraussetzung ist, dass 
es  sich  um  einen Arzt  mit  Spezialausbildung  handelt.  Zudem  muss 
die  entscheidende  Person  innerhalb  der Klinik  eine  bestimmte  Stel
lung innehaben. Mit "Chefärztin oder Chefarzt der (zuständigen) Ab
teilung"  ist  eine  Person  gemeint,  welche  für  die  ganze  Klinik  oder 
wenigstens  für  die  entsprechende  Abteilung  die  medizinische 
Gesamtverantwortung  trägt.  Es darf überdies nicht  diejenige  Person 

sein,  die  den  Behandlungsplan  aufgestellt  hat,  d.h.  die  behandelnde 
Ärztin oder der behandelnde Arzt. Mit der unterschiedlichen Kompe
tenzzuweisung  in  den  Art. 434  und  435  ZGB  garantiert das  Gesetz, 
wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält, dass eine Behandlung 
ohne Zustimmung nur dann erfolgt, wenn mindestens zwei Spezial
ärzte von deren Notwendigkeit überzeugt sind. Damit wird auch dem 
rechtsstaatlichen  Gebot  der  Unbefangenheit  Rechnung  getragen 
(THOMAS  GEISER/MARIO  ETZENSBERGER,  in:  Basler  Kommentar, 
Zivilgesetzbuch  I  [Art.1–456  ZGB],  5. Auflage,  Basel  2014, 
Art. 434/435 N 32 f.).

2.2.2.
Die  Psychiatrische  Klinik  Königsfelden  ist  in  vier  Bereiche 
unterteilt (Zentrum Psychiatrie und Psychotherapie stationär [ZPPS]; 
Zentrum  Suchtpsychiatrie  und  psychotherapie  [ZSPP];  Bereich 
Alters   und  Neuropsychiatrie 
[BANP];  Bereich  Forensische 
Psychiatrie [BFP]), denen je ein Chefarzt vorsteht. Die vier Bereiche 
wiederum  sind  in  diverse  Abteilungen  aufgegliedert,  die  von 
Oberärzten geleitet werden. Leitender Oberarzt der Abteilungen mit 
Schwerpunkt Psychose ist D. Dr. med. C. leitet die Abteilung X. Als 
Oberärztin,  welche  für  die  Abteilung  X.  die  Gesamtverantwortung 
trägt  und  über  eine  Spezialausbildung  in  Psychiatrie  verfügt,  ist 
Dr. med. C. grundsätzlich zu Zwangsmedikationsentscheiden befugt. 
Allerdings  darf sie  gegenüber  Patienten,  deren  Behandlungsplan sie 
aufgestellt hat, keine Zwangsmedikationen anordnen. Dafür läge die 
Zuständigkeit  bei  einem  anderen  Oberarzt,  dem  Leitenden  Oberarzt 
der Abteilungen  mit  Schwerpunkt  Psychose  oder  dem  Chefarzt  des 
Bereichs Zentrum Psychiatrie und Psychotherapie stationär.

Im  vorliegenden  Fall  stammen  sowohl  der  (abgeänderte)  Be

handlungsplan  vom  2. Februar  2017  betreffend  die  Medikation  der 
Beschwerdeführerin mit Haldol als auch die beiden darauf basieren
den  Zwangsmedikationsentscheide  vom  2. Februar  2017  und 
3. Februar 2017 von Dr. med. C. Dieses Vorgehen ist nach dem oben 
Ausgeführten formell rechtsfehlerhaft und verstösst gegen das Vier
Augen Prinzip.

13

fürsorgerischen  Unterbringung  nach 

Dahinfallen  der 
Entweichen
Eine gestützt auf Art. 429 ZGB angeordnete ärztliche Unterbringung zei
tigt nach längerem Entweichen keine Folgen mehr.

längerem 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 5. Juli 2017, 
i.S.  F.  gegen  Entscheid  der  Psychiatrischen  Klinik  Königsfelden 
(WBE.2017.295)

Aus den Erwägungen

II.
6.
6.1.
Nach  verwaltungsgerichtlicher  Praxis  wird  ein  Beschwerde

verfahren  gegen  einen  Unterbringungsentscheid  bei  der  Entlassung 
und auch bei der Entweichung aus der Klinik infolge dahingefallenen 
Rechtsschutzinteresses  gegenstandslos  (vgl.  AGVE  2000,  S. 187; 
1987,  S. 217 f.  mit  Hinweisen;  BGE  136  III  497;  Urteil  des 
Bundesgerichts vom 3. Juni 2013 [5A_290/2013]). Der Grund dafür 
besteht  darin,  dass  –  sollte  der  Beschwerdeführer  in  die  Klinik 
zurückgebracht  werden  –  eine  neue  Einweisung  erforderlich  wäre, 
die  auf  den  dannzumaligen  Zustand  des  Beschwerdeführers  abstellt 
(AGVE 1987,  S. 217 f.). Dies gilt jedenfalls in Fällen, in denen der 
Beschwerdeführer  aufgrund  eines  ärztlichen  Entscheids  im  Sinne 
von  Art. 429  ZGB  fürsorgerisch  untergebracht  worden  ist  und  die 
Flucht  längere  Zeit  angedauert  hat.  Was  als  längere  Zeit  zu  gelten 
hat,  ist  im  Einzelfall  zu  bestimmen,  wobei  aber  in  der  Regel  nach 
einer  Woche  erneut  geprüft  werden  muss,  ob  die  Voraussetzungen 
einer fürsorgerischen Unterbringung noch immer vorliegen (DANIEL 
ROSCH,  in:  DANIEL  ROSCH/ANDREA  BÜCHLER/DOMINIQUE  JAKOB 

[Hrsg.],  Erwachsenenschutzrecht,  2. Aufl.,  Basel  2015,  Art. 426 
Rz. 16b).
6.2.
Der  Beschwerdeführer  wurde  durch  eine  Ärztin  gestützt  auf 
Art. 429  ZGB  fürsorgerisch  untergebracht.  Gemäss  telefonischer 
Mitteilung  der  zuständigen  Oberärztin,  Dr.  med.  A.,  vom  6. Juni 
2017 ist der Beschwerdeführer am 1. Juni 2017 entwichen, während 
im  Entscheid  der  Psychiatrischen  Klinik  Königsfelden  vom  4. Juli 
2017  festgehalten  wird,  dass  sich  der  Beschwerdeführer  am  4. Juni 
2017 der Behandlung entzogen habe. Unabhängig vom genauen Da
tum  ist  der  Beschwerdeführer  vor  mehr  als  einem  Monat  aus  der 
Klinik  entwichen.  Überdies  ist  zu  beachten,  dass  sich  der  Zustand 
des  Beschwerdeführers  aufgrund  seines  jugendlichen Alters  schnell 
verändern kann. Unter diesen Voraussetzungen ist davon auszugehen, 
dass  die  seinerzeitige  fürsorgerische  Unterbringung  nicht  mehr  be
steht bzw. keine Rechtsfolgen mehr zeitigt. Entsprechend ist die Be
schwerde gutzuheissen.

14

Änderungsschätzung von Vermögenssteuerwerten (§ 218 Abs. 2 StG)

Tragweite der Änderungsschätzung wegen Übergang von Fremd  zu 
Eigennutzung
Anlass  zu  Schätzungskorrektur  nur  bei  Abweichung  von  mehr  als 
15% gegenüber dem neu ermittelten Wert

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 10. Februar 

2017, i.S. M.E. und P.E. gegen KStA (WBE.2016.495)

Aus den Erwägungen

1.
1.1.
Das  aargauische  System  der  Festsetzung  der  Eigenmietwerte 
ebenso  wie  der  Vermögenssteuerwerte  beruht  auf  einer  möglichst 
individuellen  Festsetzung  der  Eigenmietwerte  aufgrund  von  Einzel
schätzungen, welche gemäss den Vorschriften der Bewertungsverord
nung  bei  jeder  Liegenschaft  zahlreiche  Parameter  berücksichtigen. 
So sind letztmals per 1. Januar 1999 im gesamten Kanton für sämt
liche Liegenschaften aufgrund von Individualschätzungen die Eigen
mietwerte und die Vermögenssteuerwerte festgesetzt worden, wobei 
Wertbasis  die  Verhältnisse  am  1. Mai  1998  bildeten  (§ 5  Abs. 1 
VBG;  MARTIN  PLÜSS 
in:  MARIANNE  KLÖTI WEBER/DAVE 
SIEGRIST/DIETER  WEBER,  [Hrsg.],  Kommentar  zum  Aargauer 
Steuergesetz,  4. Auflage,  Muri/Bern  2015  [Kommentar  StG],  § 218 
N 4). 

1.2.
Einzelschätzungen  werden  indessen  grundsätzlich  nur  dann  – 
dann aber grundsätzlich für jedes im Kanton gelegene Grundstück – 
durchgeführt,  wenn  der  Grosse  Rat  eine  entsprechende  Anordnung 

trifft (vgl. § 218 Abs. 1 StG und dazu MARTIN PLÜSS, a.a.O., § 218 
N 2 f.).  Letztmals  wurde  eine  sog.  allgemeine  Neuschätzung  nach 
einem  entsprechenden  Beschluss  des  Grossen  Rates  per  1. Januar 
1999  (auf  der Wertbasis  1. Mai  1998)  durchgeführt  (vgl.  wiederum 
MARTIN PLÜSS, a.a.O., § 218 N 4). 

1.3.
Ausserhalb einer allgemeinen Neuschätzung werden die Eigen
mietwerte und die Vermögenssteuerwerte nur bei Vorliegen besonde
rer  Umstände  aufgrund  einer  Einzelschätzung  geändert,  nämlich 
dann, wenn Anlass für eine sog. Änderungsschätzung oder eine Un
richtigkeitsschätzung besteht. 

1.3.1.
Eine  Änderungsschätzung  ist  dann  vorzunehmen,  wenn  sich 

Änderungen im Bestand, in der Nutzung oder im Wert eines Grund
stücks  ergeben  (vgl.  § 218  Abs. 2  StG).  Damit  es  zu  einer 
Änderungsschätzung kommt, ist vorausgesetzt, dass es sich um eine 
wesentliche  Änderung  handelt  (vgl.  dazu  im  Einzelnen  wiederum 
MARTIN PLÜSS, a.a.O. § 218 N 20 ff.). Der Wechsel des Eigentümers 
(Handänderung) ist kein Grund für eine Änderungsschätzung, ausser 
mit  dem  Eigentumswechsel  gehe  eine  Änderung  von  Bestand, 
Nutzung  oder  Wert  des  Grundstücks  einher  (z.B.  Wechsel  von 
Fremd  zu Eigennutzung oder umgekehrt).

Hier wurde im Zusammenhang mit der Überbauung der Liegen

schaft in O. im Jahr 2010 zu Recht eine Änderungsschätzung wegen 
Bestandesänderung  (Neubau)  vorgenommen  und  dem  damaligen 
Eigentümer  eröffnet  (vgl.  Änderungsschätzung  vom  20. Juli  2011). 
Diese Änderungsschätzung ist unangefochten in Rechtskraft erwach
sen. Sodann war wegen des mit dem Erwerb der Liegenschaft durch 
die Beschwerdeführer verbundenen Wechsels von der Fremdnutzung 
– vorher wurde die Liegenschaft vermietet – zur Eigennutzung eine 
erneute Änderungsschätzung durchzuführen. 

1.3.2.
Die  im  Rahmen  einer  allgemeinen  Neuschätzung  (oder  mit 
einer  Änderungsschätzung)  vorgenommene  Schätzung  kann  sehr 
lange  Bestand  haben.  So  liegt  etwa  die  letzte  allgemeine  Neu
schätzung inzwischen mehr als 17 Jahre zurück. Ein Fehler in einer 

Schätzung wirkt sich damit entsprechend lang aus; bei einer zu hoch 
ausgefallenen  Schätzung  muss  sich  ein  Steuerpflichtiger  unter 
Umständen  über  viele  Jahre  hinweg  einen  zu  hohen  Eigenmietwert 
und/oder  Vermögenssteuerwert  anrechnen  lassen  (Umgekehrt  profi
tiert er gegebenenfalls auch über einen langen Zeitraum hinweg von 
zu tief festgelegten Werten). Diesem Umstand trägt der Gesetzgeber 
durch das Institut der Unrichtigkeitsschätzung Rechnung, indem ein 
steuerpflichtiger  Eigentümer  (insbesondere  etwa  beim  Eigentümer
wechsel,  der  wie  dargelegt  keinen  Grund  für  eine  Einzelschätzung 
darstellt) geltend machen kann, die ursprünglich im Rahmen der all
gemeinen  Neuschätzung  oder  bei einem  später  eingetretenen  Grund 
für  eine  Änderungsschätzung  vorgenommene  Schätzung  sei  offen
sichtlich unrichtig. Ergibt sich bei einer Überprüfung der Schätzung, 
dass diese offensichtlich unrichtig war, so ist sie anzupassen. 

Offensichtliche Unrichtigkeit gemäss § 218 Abs. 2 StG wird da

bei nach gefestigter Praxis, zu deren Änderung kein Anlass besteht, 
zumal  die  Beschwerdeführer  keine  zwingenden  Gründe  für  eine 
Änderung  dieser  Praxis  nennen,  dann  –  und  nur  dann  –  angenom
men,  wenn  der  bei  der  letzten  Schätzung  ermittelte  Eigenmietwert 
und/oder  Vermögenssteuerwert  um  15%  oder  mehr  von  dem  Wert, 
wie  er  sich  bei  der  Überprüfung  ergibt,  abweicht  (vgl.  MARTIN 
PLÜSS,  a.a.O.,  § 218  N 23  mit  zahlreichen  Hinweisen).  Zu  einer 
Änderung  der  bisherigen  Schätzung  aufgrund  offensichtlicher 
Unrichtigkeit der bisher bestehenden Schätzung gemäss § 218 Abs. 2 
StG kommt es somit nur dann, wenn – unabhängig von allfällig bei 
der  Überprüfung  zutage  tretenden  Fehlern  der  ursprünglichen 
Schätzung  –  gegenüber  der  bisherigen  Schätzung  eine Abweichung 
von  mindestens 15% resultiert. Die Unrichtigkeitsschätzung gemäss 
aargauischem  Recht  stellt  damit  einen  besonderen  Revisionsgrund 
dar,  der  (nur)  bei  Vorliegen  der  gesetzlichen  Voraussetzungen 
(Abweichung von mindestens 15%) eine Anpassung der bestehenden 
Schätzung gestützt auf eine Einzelschätzung vorsieht. 

Die  "Vergleichsschätzung",  gestützt auf  welche  das KStA  fest
stellt, ob Anlass für die Vornahme einer Unrichtigkeitsschätzung be
steht,  unterliegt  dabei  im  Einspracheverfahren  der  freien  Über
prüfung  und  auch  in  einem  allfälligen  Rekursverfahren  hat  das 

Spezialverwaltungsgericht,  Abt.  Steuern,  diese  grundsätzlich  frei, 
d.h. auch hinsichtlich der Ermessenshandhabung, zu überprüfen (vgl. 
§ 53 Abs. 2 i.V.m. § 52 VRPG), wobei sich das Spezialverwaltungs
gericht  als  Gericht  immerhin  eine  gewisse  Zurückhaltung  bei  der 
Überprüfung  rein  schätzerischer  Ermessensfragen  auferlegt.  Auf 
Beschwerde  hin  überprüft  das  Verwaltungsgericht  schliesslich 
lediglich  noch,  ob  der  Sachverhalt  zutreffend  festgestellt  wurde 
und/oder  eine  Rechtsverletzung  vorliegt  (vgl.  zur  Kognition  des 
Verwaltungsgerichts  in  Schätzungsfällen  wiederum  MARTIN  PLÜSS, 
a.a.O., § 218 N 24b). 

1.4.
1.4.1.
Hier  wurde,  wie  bereits  erwähnt,  2011  wegen  der  Überbauung 
der  Parzelle  in  O.,  eine  Änderungsschätzung  durchgeführt  und  den 
damaligen Eigentümern eröffnet. Diese Schätzung ist in Rechtskraft 
erwachsen.  Nach  dem  Erwerb  der  Liegenschaft  durch  die 
Beschwerdeführer nahm das KStA am 30. Oktober 2015 eine weitere 
Änderungsschätzung  infolge  Nutzungsänderung  (Wechsel  von  der 
Fremdnutzung zur Eigennutzung) vor. 

Dabei  verfügte  das  KStA  in  der  Schätzung  vom  30. Oktober 

2015 erstmals einen Eigenmietwert für die bisher fremdgenutzte Lie
genschaft, für die bis dahin kein Eigenmietwert, sondern Mietertrag 
zu versteuern war. Für die Bestimmung des Eigenmietwerts knüpfte 
das  KStA  dabei  an  den  bestehenden,  bereits  in  der  Schätzung  vom 
20. Juli 2011 verfügten Mietwert von Fr. 31'229.00 an und setzte den 
Eigenmietwert  gestützt  auf  § 24  Abs. 1  VBG  i.V.m. Anhang  17  zur 
VBG Ziff. 2. auf 61% des Mietwerts fest (61% von  Fr. 31'229.00 = 
Fr. 19'050.00).  Ebenso  passte  das  KStA  den  Vermögenssteuerwert 
entsprechend dem Umstand der Selbstnutzung an, indem es gemäss 
Anhang 17 zur VBG Ziff. 1. den Verkehrswert infolge Selbstbewoh
nens gegenüber der Schätzung vom 20. Juli 2011 um 10% absenkte. 

1.4.2.
Mit der Änderungsschätzung vom 30. Oktober 2015 liegt damit 
zwar  eine  Änderungsschätzung  im  Sinne  des  Gesetzes  vor  –  als 
Folge  des  Umstands  des  Selbstbewohnens  war  neu  ein  Eigenmiet
wert festzusetzen und entsprechend Anhang 17 zur VBG  Ziff. 2 der 

Verkehrswert  zu  korrigieren.  Eine  eigentliche  Schätzung  wurde  da
mit aber gar nicht vorgenommen und  war auch gar nicht vorzuneh
men,  da  sich  eine  wesentliche  Änderung  nur  hinsichtlich  des  Um
stands  des  Selbstbewohnens  ergab,  der  lediglich  die  dargelegten 
Änderungen erforderlich machte. Thema einer allfälligen Anfechtung 
der  Änderungsschätzung  vom  30. Oktober  2015  konnten  damit  nur 
die Frage der Korrektheit dieser – zu Recht unbestrittenen – Anpas
sungen  oder  das  Vorbringen  sein,  die  Änderungsschätzung  vom 
20. Juli 2011, bei der letztmals mittels einer Individualschätzung Ver
kehrswert  und  Mietwert  festgelegt  worden  waren,  sei  offensichtlich 
unrichtig. 

Die dargelegte Konsequenz, dass nämlich die ursprünglich fest
gelegten Werte (Verkehrswert und Mietwert) in Kraft bleiben und le
diglich  mittels  der  gesetzlich  vorgesehenen,  rein  rechnerischen 
Operationen  anzupassen  sind  (Reduktion  Verkehrswert  um  den 
Markttoleranzfaktor  von  10%  gemäss Anhang  17  zur  VBG  Ziff. 1, 
Reduktion Eigenmietwert gegenüber Normmietwert um 39% gemäss 
Anhang 17 zur VBG Ziff. 2 VBG), indessen der mit der Handände
rung verbundene Wechsel von der Fremd  zur Eigennutzung zu kei
ner  –  erneuten  – 
insbesondere  des 
individuellen  Schätzung 
Normmietwerts  führt,  mag  aus  der  Perspektive  des  Erwerbers  einer 
bisher fremdgenutzten Liegenschaft, die er selbst nutzen will, als hart 
erscheinen: Der Neueigentümer hat – abgesehen vom Fall der offen
sichtlichen  Unrichtigkeit  –  keinen  Anspruch  auf  eine  individuelle 
Schätzung  des  Eigenmietwerts  und  muss  sich  den  Mietwert  seines 
Vorgängers  entgegenhalten  lassen.  Dies  ist  indessen  als  Folge  des 
vom aargauischen Gesetzgeber gewählten Schätzungssystems hinzu
nehmen,  zumal  die  Korrekturmöglichkeit  der  Unrichtigkeits
schätzung  besteht.  Diese  Konsequenz  rechtfertigt  sich  auch  aus 
Rechtsgleichheitsüberlegungen,  wird  doch  auf  diese  Weise  die 
Gleichbehandlung  der  Liegenschafteneigentümer  im  aargauischen 
System  der  nur  periodisch durchzuführenden  Individualschätzungen 
erreicht  und  die  Schaffung  einer  "Insellösung"  für  den  Fall  des 
Wechsels von der Fremd  zur Eigennutzung vermieden. Darüber hin
aus  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  die  infrage  stehenden  Werte  beim 
Erwerb einer Liegenschaft bekannt sind, der Käufer mit der Absicht 

der Selbstnutzung die entsprechenden Werte vom Verkäufer erfragen 
kann und beim Kauf weiss, worauf er sich einlässt. 

2.
Die Beschwerdeführer haben denn auch der Sache nach sowohl 
im Rekursverfahren als auch nunmehr im Beschwerdeverfahren vor 
Verwaltungsgericht  geltend  gemacht,  die  Festsetzung  des Mietwerts 
in der Änderungsschätzung vom 20. Juli 2011 sei offensichtlich un
richtig.

2.1.
Mit  ihrem  Hauptantrag  verlangen  sie  den  Normmietwert  auf 
Fr. 25'997.00  und  den  Eigenmietwert  dementsprechend  auf 
Fr. 15'858.00 (= 61% von Fr. 25'997.00) herabzusetzen. 

Zu  diesem Wert  gelangen  die  Beschwerdeführer,  indem  sie  an 
den  Mietzins  gemäss  dem  Mietkaufangebot  des  Verkäufers  vom 
30. Juni  2015 (Fr. 2'400.   pro  Monat  bzw.  Fr. 28'800.   pro Jahr) an
knüpfen  und  diesen  gemäss  eigenen  Überlegungen  im  Zusammen
hang mit der pauschalen Erhöhung der Eigenmietwerte per 1. Januar 
2016 auf Fr. 25'997.00 reduzieren.

Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, kann nicht 

auf  den  im  Miet /Kaufangebot  enthaltenen  Mietzins  abgestellt  wer
den. Das KStA hat in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde zutref
fend auf den entscheidenden Unterschied zwischen einer "normalen" 
Miete und sog. Mietkaufmodellen hingewiesen. Bei letzteren handelt 
es  sich  um  eine  spezielle  Finanzierungsform  des  Liegenschaften
kaufs mit uneinheitlichen Konditionen. Es führt daher nicht zu reali
tätsnahen  Ergebnissen,  wenn  für  die  Schätzung  des  Normmietwerts 
auf den  im  Rahmen  eines Mietkaufs  bezahlten (bzw.  hier  sogar  nur 
vorgeschlagenen) Mietzins abgestellt wird. Entgegen der Auffassung 
der Beschwerdeführer ist es keineswegs abwegig,  sondern erscheint 
bei einer Schätzung des Eigenmietwerts unabhängig von den Vorga
ben  der VBG  allein  aufgrund  von  tatsächlichen  Erhebungen  als  der 
einzig  mögliche  Weg,  an  den  im  Jahr  2014  erzielten  Mietzins  von 
Fr. 3'000.00 pro Monat bzw. Fr. 36'000.00 pro Jahr anzuknüpfen; und 
zwar  selbst  dann,  wenn  Leerstände  berücksichtigt  werden,  die  im 
Übrigen im behauptetem Umfang nicht belegt sind. Selbst wenn zu
sätzlich  der  Umstand  berücksichtigt  wird,  dass  es  sich  bei  der 

Vermietung um eine Erstvermietung handelte und weitere Besonder
heiten  in  Rechnung  gestellt  werden,  liegt  damit  auf  der  Hand,  dass 
der  bei  Vermietung  der  Liegenschaft  jährlich  erzielbare  Mietertrag 
jedenfalls auch nicht einmal annäherungsweise nur 85% oder weni
ger  als  der  vom  KStA  festgelegte  Normmietwert  vom  Fr. 31'229.00 
(85%  =  Fr. 26'545.00,  entspricht  einem  monatlichen  Mietzins  von 
knapp unter Fr. 2'212.00) betragen kann. Wird, wie die Beschwerde
führer dies mit ihrem Hauptantrag verfechten, der Normmietwert un
abhängig von der Anwendung der VBG allein aufgrund von Markt
daten  ihrer  Liegenschaft  ermittelt,  ist  daher  die  Festsetzung  des 
Normmietwerts  auf  Fr. 31'229.00  nicht  offensichtlich  unrichtig. 
Selbst  wenn  der  tatsächlich  erzielbare  Mietzins  unterhalb  dieses 
Werts liegen sollte, wird die Unrichtigkeitsschwelle von 15% klarer
weise verfehlt, so dass kein Anlass für eine Einzelschätzung besteht. 
Auch wenn davon ausgegangen wird, der vom KStA festgelegte 
Normmietwert  stelle  den  historischen,  d.h. auf  die  Basis  der  letzten 
allgemeinen  Neuschätzung  zurückgerechneten  Wert,  dar  und  wäre 
für den Vergleich mit tatsächlichen aktuellen Werten hochzurechnen 
(die  Beschwerdeführer  verfechten  dafür  den  Faktor  10.78),  ergäbe 
sich  ein  Betrag  von  Fr. 34'596.00.  85%  davon  entsprechen 
Fr. 29'406.00  (bzw.  einem  monatlichen  Mietzins  von  Fr. 2'451.00). 
Es  erscheint  als  höchstwahrscheinlich,  dass  mit  dem  von  den  Be
schwerdeführern  erworbenen  Objekt,  einem  trotz  gewisser  Mängel 
quasi neuen frei stehenden Einfamilienhaus (einschliesslich Garage) 
auch  bei  Einleitung  der  letzten  allgemeinen  Neuschätzung  mindes
tens  ein  Mietzins  in  dieser  Höhe  zu  erzielen  gewesen  wäre.  Die 
offensichtliche Unrichtigkeit ist damit nicht dargetan. 

2.2.
Mit  ihrem  Eventualantrag  1  verlangen  die  Beschwerdeführer 

die  Herabsetzung  des  Normmietwerts  unter  Berufung  auf  die  Vor
schriften  der  VBG.  Sie  sind  der  Auffassung,  sowohl  das  KStA  als 
auch in der Folge das Spezialverwaltungsgericht hätten verschiedene 
der für die Feststellung des Normmietwerts massgebenden Kriterien 
(konkret:  die  Punkte  bzw.  die  daraus  resultierenden  Zu   oder  Ab
schläge für Ausbau, Anordnung, und Wohnlage gemäss den Anhän
gen 2, 3 und 8 sowie die Bestimmung der Anzahl der massgeblichen 

Raumeinheiten gemäss Anhang 9 zur VBG) falsch bzw. unzulänglich 
gewichtet. 

Die abweichende Gewichtung der Kriterien der VBG durch die 
Beschwerdeführer  ergibt  nach  ihrer  eigenen,  rechnerisch  richtigen 
Berechnung  einen  Normmietwert  bzw.  einen  Eigenmietwert  von 
Fr. 27'582.00 bzw. Fr. 16'825.00. Diese Werte belaufen sich, werden 
sie  mit  den  vom  KStA  festgesetzten  Werten  (Normmietwert 
Fr. 31'229.00 bzw. Eigenmietwert Fr. 19'050.00) verglichen, auf rund 
88.3% der vom KStA festgesetzten Werte. Sie liegen damit oberhalb 
der  für  die  Vornahme  einer  Einzelschätzung  wegen  offensichtlicher 
Unrichtigkeit der ursprünglichen Schätzung geltenden Schwelle von 
85%.  Die  Beschwerdeführer  berufen  sich  damit  zwar  darauf,  die 
Schätzung des KStA sei offensichtlich unrichtig. Sie machen indes
sen  mit  ihren  Ausführungen  nicht  einmal  geltend,  die  für  die  An
nahme der offensichtlichen Unrichtigkeit der Schätzung geltende Er
heblichkeitsschwelle sei in ihrem Fall überschritten. Deshalb muss es 
mit der Schätzung des KStA sein Bewenden haben, ohne dass auf die 
Argumente  der  Beschwerdeführer  im  Zusammenhang  mit  den  er
wähnten Schätzungskriterien gemäss den Anhängen 2, 3, 8 und 9 zur 
VBG  einzugehen  ist.  Der  Vollständigkeit  halber  sei  in  diesem 
Zusammenhang angefügt, dass sich eine Auseinandersetzung mit die
sen Argumenten  auch  deshalb  verbietet,  weil  die  Beschwerdeführer 
lediglich  Gesichtspunkte  vorbringen,  die  allein  den  Bereich  des 
schätzerischen Ermessens beschlagen, dessen Überprüfung dem Ver
waltungsgericht  nicht  zusteht. Ausserdem  weichen  der  von  den  Be
schwerdeführern verfochtene Normmietwert bzw. der Eigenmietwert 
nur  marginal  von  den  durch  die  Vorinstanz  ermittelten  Werten 
(Normmietwert Fr. 29'771.00 bzw. Eigenmietwert Fr. 18'161.00; d.h. 
Abweichung  von  rund  7.4%  von  den  Werten  gemäss  Beschwerde
schrift,  S. 7:  Fr. 27'582.00  Normmietwert  bzw.  Fr. 16'825.00  Eigen
mietwert)  ab,  so  dass  auch  deshalb,  zumal  keine  klaren  Normver
stösse  bzw.  Verletzungen  allgemein  anerkannter  Schätzungsmetho
den  geltend  gemacht  werden  und  auch  sonst  nicht  erkennbar  sind, 
angesichts  der  beschränkten  Kognition  des  Verwaltungsgerichts  bei 
der  Überprüfung  von  Grundstücksschätzungen  eine  Korrektur  des 
angefochtenen Eigenmietwerts von vornherein ausser Betracht fällt.

15

Steuersatzbestimmung  bei  beschränkter  Steuerpflicht  aufgrund 
Kanton gelegener Grundstücke (§ 19 Abs. 1 und 2 StG)

im 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 3. Juli 2017, 

i.S. KStA gegen T.I. (WBE.2017.220)

Aus den Erwägungen

2.
Die Vorinstanz hat § 19 Abs. 2 StG in einem zweiten Schritt je
doch die Anwendung versagt, soweit diese zu einem höheren satzbe
stimmenden  als  steuerbaren  Einkommen  führt.  Unter  Berufung  auf 
die Lehre ist die Vorinstanz zur Auffassung gelangt, die Anwendung 
der Bestimmung führe zu einem Methodendualismus, welcher einer
seits  sowohl  das  Diskriminierungsverbot  in  den  von  der  Schweiz 
abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) als auch das 
Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV verletze. Dies habe zur Folge, 
dass die Bemessungsgrundlage bei beschränkt Steuerpflichtigen stets 
nach  der  objektmässigen  Methode  zu  bestimmen  sei.  Beschränkt 
Steuerpflichtige  seien  immer  (nur)  zu  dem  Steuersatz  zu  besteuern, 
der sich aus den in der Schweiz steuerbaren Faktoren ergebe.

2.1.
Das Bundesgericht hat in seiner neueren Rechtsprechung mehr
fach  festgehalten,  das  StHG  behandle  in  Art. 3  StHG  die  Steuer
pflicht  aufgrund  persönlicher  Zugehörigkeit,  enthalte  jedoch  keine 
Regel  mit  Bezug  auf  das  Ausmass  der  Steuerpflicht.  Insbesondere 
regle  das  Gesetz  nicht  die  Frage,  ob  im  Ausland  erlittene  Verluste 
von der Bemessungsgrundlage abzugsfähig seien. Dieses Schweigen 
des  Gesetzes  könne  für  sich  allein  genommen  nicht  so  verstanden 
werden,  dass  den  Kantonen  damit  ein  autonomer  Regelungsbereich 
mit  Bezug  auf  eine  Thematik  offen  stehe,  für  welche  von  Verfas
sungs  wegen  ausdrücklich  die  Harmonisierung  vorgesehen  sei.  Das 

Bundesgericht hat jedoch in den angeführten Entscheiden die Frage 
offen  gelassen,  ob  den  Kantonen  insoweit  ein  Autonomiebereich 
offen steht (vgl. BGE 140 II 141 E. 8  S. 155 f.; ebenso BGE 140 II 
157 E. 5.1 S. 159 sowie Urteil 2C_1201 + 1202/2013 vom 15. Januar 
2015 E. 10). 

Diese Überlegung muss auch mit Bezug auf die fehlende Rege

lung  im  StHG  betreffend  das  Ausmass  der  Steuerpflicht  aufgrund 
wirtschaftlicher  Zugehörigkeit  –  hier  des  Umstands,  dass  die  Be
schwerdegegnerin  eine  Liegenschaft  im  Kanton Aargau  besitzt  und 
Einkünfte  daraus  erzielt  –  gelten.  Das  bedeutet,  dass  nach  der 
bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  nicht  klar  ist,  ob  der  Kanton 
Aargau  überhaupt  eine  inhaltlich  von  Art. 7  Abs. 2  DBG  abwei
chende Regelung hinsichtlich des Umfangs der beschränkten Steuer
pflicht treffen könnte. Mit § 19 Abs. 2 StG hat der kantonale Gesetz
geber wie dargelegt die gleiche Lösung wie im Bundesrecht gewählt. 
Sollte – wie vom Bundesgericht immerhin angedeutet – insoweit für 
die  Kantone  kein  autonomer  Regelungsbereich  bestehen,  so  wäre 
§ 19  Abs. 2  StG  bereits  aufgrund  des  Massgeblichkeitsgebots  von 
Art. 190  BV  anzuwenden,  und  zwar  unabhängig  davon,  ob  die  Be
stimmung gegen die Bundesverfassung verstösst (so denn auch aus
drücklich das Bundesgericht in BGE 140 II 141 E. 8 am Ende; vgl. 
auch Urteil 2C_ 1201 + 1202/2013 vom 15. Januar 2015 E. 7). 

2.2.
Auch  wenn  dem  Kanton  ein  autonomer  Regelungsbereich  mit 
Bezug auf das Ausmass der beschränkten Steuerpflicht zukommt, ist 
entgegen der Auffassung der Vorinstanz, jedenfalls soweit es um die 
hier infrage stehende Anwendung von § 19 Abs. 2 StG auf eine qua 
Eigentum  an  einem  im  Kanton Aargau  gelegenen  Grundstück  (§ 17 
Abs. 1 lit. b StG) beschränkt steuerpflichtige Ausländerin geht, nicht 
erkennbar,  inwiefern  § 19  Abs. 2  StG  gegen  das  Diskriminierungs
verbot und/oder das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 BV verstos
sen sollte.
2.2.1.
Das  Diskriminierungsverbot  ist  in  Art. 25  des  Abkommens 

zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  und  der  Bundes
republik  Deutschland  zur  Vermeidung  der  Doppelbesteuerung  auf 

dem  Gebiet  der  Steuern  vom  Einkommen  und  vom  Vermögen  vom 
11. August  1971  (DBA  CH–D)  geregelt.  Dabei  verbietet  zunächst 
Art. 25 Abs. 1 DBA D–CH die Diskriminierung der Staatsangehöri
gen  eines  Vertragsstaates; Abs. 2  enthält  das  Betriebsstättediskrimi
nierungsverbot; Abs. 3 und 4 beschlagen schliesslich das Verbot der 
Diskriminierung mit Blick auf gewisse Zahlungen an nichtansässige 
Personen  sowie  die  Diskriminierung  aufgrund  fremder  Beherr
schung.  Für  die  hier  zu  beurteilende  Situation  einer  Rentnerin  mit 
Wohnsitz  in  Deutschland  und  Grundeigentum  in  der  Schweiz  kann 
sich höchstens die Frage stellen, ob § 19 Abs. 2 StG das Diskriminie
rungsverbot  hinsichtlich  der  Staatsangehörigkeit  verletzt.  Der  Be
schwerdeführer  weist  in  diesem  Zusammenhang  zutreffend  darauf 
hin,  dass  eine  Verletzung  des  Diskriminierungsverbots  insoweit 
schon  deshalb  ausser  Betracht  fällt,  weil  weder  Art. 7  Abs. 2  DBG 
noch  § 19  Abs. 2  StG  an  die  Staatsangehörigkeit  anknüpfen.  Die 
Vorinstanz beanstandet den mit der Anwendung von § 19 Abs. 2 StG 
verbundenen Methodendualismus, indem Auslandsverluste nicht ein
mal  satzbestimmend  berücksichtigt  werden,  während positives Aus
landseinkommen  stets  satzerhöhend  wirkt.  Dieser  Methodendualis
mus  trifft  die  davon  berührten  Steuerpflichtigen  unabhängig  von 
ihrer  Staatsangehörigkeit:  Auch  ein  Schweizer  Staatsbürger  mit 
Wohnsitz  im  Ausland  und  nur  beschränkter  Steuerpflicht  in  der 
Schweiz ist in gleicher Weise davon betroffen wie die Beschwerde
gegnerin mit Wohnsitz in Deutschland; bei hinsichtlich der Ansässig
keit  gleichen Verhältnissen  resultiert  somit aus  der Anwendung  von 
§ 19  Abs. 2  StG  keine  Diskriminierung  (vgl.  zum  Erfordernis  der 
in:  MARTIN 
gleichen  Verhältnisse  STEFAN  OESTERHELT, 
ZWEIFEL/MICHAEL  BEUSCH/RENÉ  MATTEOTTI  [Hrsg.],  Kommentar 
zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, Basel 
2015, Art. 24 N 17 f.; ebenso für das DBA USA–D Urteil des deut
in:  KURT 
schen  Bundesfinanzhofs  vom  30. März  2011, 
LOCHER/WALTER  MEIER/RUDOLF  VON  SIEBENTHAL/ANDREAS 
KOLB [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz–Deutschland 
[Loseblatt]  Art. 25.1  Nr. 31  E.  2a;  so  auch  ausdrücklich  HEIKO 
in:  HANS  FLICK/FRANZ  WASSERMEYER/MICHAEL 
KUBAILE, 
KEMPERMANN  [Hrsg.],  Doppelbesteuerungsabkommen  Deutsch

land–Schweiz,  Köln,  Loseblatt  ab  1981, Art. 25  N 19  [Lfg.  38  Juni 
2013]) und liegt somit keine Verletzung des Diskriminierungsverbots 
vor.  Dass  die  Dinge  mit  Blick  auf  eine  inländische  Betriebsstätte 
eines  ausländischen  Unternehmens  und  das  Betriebsstättediskrimi
nierungsverbot von Art. 25 Abs. 2 DBA CH–D allenfalls anders lie
gen,  ändert  nichts 
SCHREIBER  in:  MARTIN  ZWEIFEL/MICHAEL  BEUSCH  [Hrsg.],  Kom
mentar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  DBG,  3. Auflage,  Zürich 
2017, Art. 7 N 14 mit Hinweisen). 

(vgl.  dazu  Stefan  OESTERHELT/SUSANNE 

2.2.2.
Abgesehen  vom  Diskriminierungsverbot  wird  in  der  Literatur 
die  Frage  diskutiert,  ob  der  Methodendualismus  –  bei  insgesamt 
negativen  Steuerfaktoren  infolge  eines  Auslandsverlusts  Abstellen 
nur  auf  die  Progression  auf  dem  schweizerischen  Steuerobjekt,  bei 
insgesamt positiven Steuerfaktoren Besteuerung mit Gesamtprogres
sion  –  nicht  gegen  das  Gebot  der  Gleichbehandlung  von Art. 8  BV 
verstosse.  Peter  Locher  führt  in  diesem  Zusammenhang  aus,  dass 
dann,  wenn  die  nicht  überprüfbaren  Auslandsunterlagen  genügten, 
um  eine  höhere  Progression  zu  rechtfertigen,  Analoges  auch  im 
umgekehrten  Fall  gelten  sollte  (PETER  LOCHER,  Kommentar  zum 
DBG, I. Teil., Therwil 2001, Art. 7 N 11). Da vorliegend jedoch nicht 
negative  sondern  positive  Steuerfaktoren  im  Ausland  zu  beurteilen 
sind, erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser The
matik.

2.2.3.
Selbst  wenn  angenommen  wird,  § 19  Abs. 2  StG  verstosse  in 
bestimmten  Fallkonstellationen  gegen  das  Gleichbehandlungsgebot 
von Art. 8 BV, rechtfertigt dies nicht, die Norm auch dann, wenn sie 
wie  hier  zu  sachgerechten  Ergebnissen  führt,  nicht  zur Anwendung 
zu bringen. 
2.2.3.1.
Zum einen ist schon zweifelhaft, ob die Argumentation, wonach 
ausländische  Faktoren  schwer  zu  ermitteln und deshalb  ganz  ausser 
Acht zu lassen seien, generell zutrifft. Hinsichtlich in  wie ausländi
scher Liegenschaften erscheint es durchaus als möglich, die zentralen 
Parameter für den Liegenschaftenertrag (Mieteinnahmen, Unterhalts

unbeschränkt 

aufwendungen,  Schuldzinsen  auf  Hypotheken)  bei  Inland   wie  bei 
Auslandsachverhalten zu ermitteln. Auch die Ermittlung von Renten
einkünften, wie sie bei der Beschwerdegegnerin vorliegen, begegnet 
keinen  grundsätzlichen  Schwierigkeiten;  zumindest  ähnlich  dürfte 
sich die Sachlage bei ausländischen Einkünften aus unselbstständiger 
Erwerbstätigkeit  darstellen  (auch  wenn  naturgemäss  nicht  die  Mög
lichkeit der Einforderung eines Lohnausweises offensteht). All diese 
Einkünfte  bzw.  damit  zusammenhängende  Aufwendungen  lassen 
sich in aller Regel anhand einfacher, aussagekräftiger Dokumente be
legen. Soweit der beschränkt Steuerpflichtige bei der Ermittlung der 
Bemessungsgrundlagen  nicht  mitwirkt,  steht  im  Übrigen  –  wie  ge
rade  die  hier  zu  beurteilende Angelegenheit  zeigt  –  ebenso  wie  bei 
den 
der 
Ermessensveranlagung  offen.  Allfällige  praktische  Schwierigkeiten 
bei  der  Ermittlung  der  genannten  Einkunftsarten  sind  jedenfalls 
kaum mit den möglichen Problemen der Überprüfung des Gesamter
gebnisses  eines  vorwiegend  im  Ausland  tätigen  Unternehmens  mit 
schweizerischer  Betriebsstätte  vergleichbar.  Insoweit  überzeugt  es 
durchaus, wenn Peter Locher nur für Geschäftsbetriebe und Betriebs
stätten auf die Berücksichtigung des ausländischen Ergebnisses ver
zichten  will,  ausländische  Faktoren  aber  bei  beschränkter  Steuer
pflicht wegen inländischem Immobilienbesitz durchgängig heranzie
hen will (vgl. LOCHER, a.a.O., I. Teil, Art. 7 N 13; dieser Aspekt wird 
übersehen  von  MADELEINE  SIMONEK,  Wirkungen  einer  nachrangi
gen Ansässigkeit auf die Steuerpflicht in der Schweiz, in: JÜRG BEAT 
ACKERMANN/FELIX  BOMMER  [Hrsg.],  Liber  Amicorum  für  Dr. 
Martin Vonplon, Zürich 2009, S. 303). 

Steuerpflichtigen 

Instrument 

das 

2.2.3.2.
Hinzu kommt aber vor allem ein vom Beschwerdeführer aufge

griffener Punkt: Würden beschränkt Steuerpflichtige generell nur für 
ihr in der Schweiz erzieltes Einkommen und Vermögen zu dem ent
sprechenden  Steuersatz  besteuert,  liefe  dies  auf  eine  systematische 
Schlechterstellung der in der Schweiz unbeschränkt Steuerpflichtigen 
hinaus. Insbesondere in einem anderen Kanton unbeschränkt Steuer
pflichtige,  die  qua  Liegenschaftenbesitz  im  Kanton Aargau  der  be
schränkten  Steuerpflicht  unterliegen,  wären  gegenüber  den  im Aus

land  unbeschränkt,  jedoch  im  Kanton  Aargau  beschränkt  Steuer
pflichtigen massiv benachteiligt. Die Lösung für das von der Vorin
stanz  skizzierte  Problem  des  Methodendualismus  bei  beschränkter 
Steuerpflicht  kann  daher  nicht  in  der  generellen  Zugrundelegung  – 
sowohl für das steuerbare als auch für das satzbestimmende Einkom
men  –  nur  der  inländischen  Faktoren  liegen.  Wenn  überhaupt  stellt 
sich die Frage einer Korrektur der vom Gesetzgeber getroffenen Lö
sung  wegen 
Gleichbehandlungsgebot nicht in Konstellationen wie der hier zu be
urteilenden,  wo  im  In   und  Ausland  Einkommen  erzielt  wird.  Zu 
einer Korrektur unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten könnte 
höchstens  die  Situation  Anlass  geben,  da  im  Ausland  Verluste 
resultieren.  Ob  in  einer  solchen  Konstellation  allein  die  fehlende 
Überprüfbarkeit  der  Angaben  des  Steuerpflichtigen  über  seine 
ausländischen Verluste einen ausreichenden Grund für die steuerliche 
Erfassung mindestens der Inlandfaktoren sein kann, ist hier indessen 
nicht zu entscheiden. 

allfälligen  Verstosses 

gegen 

eines 

das 

2.3.
Die angestellten Überlegungen gelten, worauf der Beschwerde

führer zutreffend hinweist auch hinsichtlich positiver bzw. negativer 
Vermögensbestandteile, so dass der Anwendung von § 19 Abs. 2 StG 
in der hier zu beurteilenden Angelegenheit auch insoweit nichts ent
gegensteht. Es trifft ausserdem zu, dass – wie der Beschwerdeführer 
ebenfalls ausführt – die objektmässige Ausscheidung nicht per se zu 
tieferen Steuern führt. So kann z.B. bei objektmässiger Ausscheidung 
je nach Lage der Aktiven bei selbstfinanziertem  Inland  und fremd
finanziertem  Auslandseigentum  eine  höhere  Steuerlast  als  bei  pro
portionaler Ausscheidung  resultieren.  Der  Entscheid  der Vorinstanz, 
der die objektmässige Methode bei beschränkter Steuerpflicht durch
gehend  zur Anwendung  bringen  will,  verletzt  damit  nicht  nur  § 18 
Abs. 3  StG,  welcher  nicht  nur  im  Verhältnis  zu  anderen  Kantonen, 
sondern auch im Verhältnis zum Ausland die Ausscheidung nach den 
Grundsätzen  des  Bundesrechts  über  das  Verbot  der  interkantonalen 
Doppelbesteuerung  und  damit  auch  im  Verhältnis  zum Ausland  die 
Verlegung  von  Schulden  und  Schuldzinsen  nach  der  proportionalen 
Methode  gesetzlich  vorschreibt.  Darüber  hinaus  kann  die  von  der 

Vorinstanz  vertretene  Auffassung  sogar  zu  einer  rechtsungleichen 
Schlechterstellung  des  beschränkt  Steuerpflichtigen  gegenüber  dem 
unbeschränkt  Steuerpflichtigen  führen.  Auch  insoweit  erweist  sich 
der Entscheid der Vorinstanz somit als rechtsfehlerhaft.

16

Liegenschaftsunterhaltskosten (§ 39 Abs. 2 StG)
Umbau von Ein  in Zweifamilienhaus als umfassende Instandstellung, bei 
welcher  kein  Unterhaltsabzug  gewährt  wird  (kein  Unterhaltsanteil; 
Quasi Neubau Praxis) 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 3. Juli 2017, 

i.S. R.J. und B.J. gegen KStA (WBE.2017.21)

Aus den Erwägungen

1.
1.1.
Streitgegenstand bildet die Höhe der abzugsfähigen Unterhalts

kosten  für  die  Liegenschaft  bei  der  Kantons   und  Gemeindesteuer 
2012.  In  diese  Periode  fallen  von  den  gesamten  Kosten  von 
Fr. 1'250'000.00  lediglich  Fr. 26'407.00.  Das  Spezialverwaltungs
gericht  ging  davon  aus,  dass  es  sich  beim  Umbau  der  Liegenschaft 
um eine umfassende Instandstellung handelte, welche sämtliche we
sentlichen Bereiche der Liegenschaft betraf und deren Nutzungswert 
im  Vergleich  zum  Standard  beim  Erwerb  erheblich  erhöhte.  Es 
taxierte die Renovation im Sinne einer Gesamtbetrachtung als wert
vermehrende Investition und dementsprechend als nicht abziehbar.

1.2.
Die  Beschwerdeführer  machen  geltend,  die  Renovations   resp. 
Umbaukosten 
nicht 
Fr. 830'000.00 
Fr. 1'250'000.00.  Die  Kosten  für  den  Anbau,  den  alleinstehenden 
Carport sowie  die Kosten im  Zusammenhang  mit  dem  abparzellier

betragen 

hätten 

und 

ten  Grundstück  (Teichanlage,  Stützmauer)  seien  nicht  zu  berück
sichtigen. Für diese habe man auch keinen Abzug verlangt. Die Lie
genschaft  sei  dauernd  bewohnt  und  in  einem  gut  unterhaltenen  Zu
stand  gewesen;  wenn  auch  nicht  mehr  dem  heutigen  Standard 
entsprechend. Der Standard der Liegenschaft habe sich mit dem Um
bau nicht erhöht und der umgebaute Teil habe keine Wertsteigerung 
erfahren. Die Kosten seien daher zum Abzug zuzulassen.

2.
2.1.
Das Spezialverwaltungsgericht hat die gesetzlichen Grundlagen 
zu den abzugsfähigen und nicht abzugsfähigen Kosten von Arbeiten 
an Liegenschaften richtig dargestellt. Auch der Hinweis, wonach bei 
der Ausscheidung  von  werterhaltenden  und  wertvermehrenden Auf
wendungen grundsätzlich eine Einzelbetrachtung und nur ausnahms
weise  eine  Gesamtbetrachtung  erfolgt,  ist  korrekt  und  lediglich  mit 
einem Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu ergän
zen  (Urteil  vom  4. September  2014  [2C_153/2014]  Erw. 2.2  mit 
zahlreichen Hinweisen).

2.2.
Beim Entscheid, ob es sich um nicht abziehbare Um  und Aus
baukosten  oder  um  abziehbare  Liegenschaftsunterhaltskosten  han
delt, ist der Zweck der baulichen Massnahme wegleitend. Dient die 
Massnahme in erster Linie oder ganz überwiegend einer Ausweitung 
der Nutzung, so ist in aller Regel auf reine Um  bzw. Ausbaukosten 
zu  schliessen.  Dagegen  liegen  zumindest  hinsichtlich  des  nicht  klar 
wertvermehrenden  Anteils  baulicher  Massnahmen  Liegenschafts
unterhaltskosten vor, wenn die infrage stehenden Arbeiten insgesamt 
gesehen  keine  massgebliche  Nutzungserweiterung  zur  Folge  haben. 
Die  Grenze  zum  Umbau  dürfte  indessen  dann  überschritten  sein, 
wenn  zusätzlicher  Wohnraum  geschaffen  wird,  d.h.  wenn  aus  den 
baulichen  Massnahmen  zusätzliche  Raumeinheiten  resultieren.  So
bald diese eine gewisse Grösse übersteigen, überwiegt der Um  bzw. 
Ausbaucharakter,  so  dass  ein  Unterhaltsabzug  ausser  Betracht  fällt 
(Urteil 
2013 
[WBE.2013.245] Erw. 3.4).

des  Verwaltungsgerichts 

17. Dezember 

vom 

2.3.
Bei  der  Unterscheidung  von  werterhaltenden  und  wertvermeh

renden Aufwendungen besteht eine grosse Begriffsvielfalt. Zuweilen 
ist auch von Modernisierungen die Rede. Diese können, müssen aber 
nicht  Wertvermehrung  darstellen:  Das  Wesen  der  Modernisierung, 
welche noch als Instandstellung bezeichnet werden kann, besteht da
rin, dem Gebäude den zeitgemässen Komfort wiederzugeben, den es 
ursprünglich  besessen,  durch  den  technischen  Fortschritt  und  die 
Veränderung  der  Lebensgewohnheiten  jedoch  verloren  hatte.  Die 
Aufwendungen  für  die  Instandstellung  oder  Modernisierung  eines 
Grundstücks,  welche  einer  eigentlichen  Neueinrichtung  gleich
kommt,  sind  dagegen  nicht  als  Unterhaltskosten  abzugsfähig.  Wird 
ein  Gebäude  umfassend erneuert, spricht die Vermutung  dafür,  dass 
die  gesamten  Aufwendungen  wertvermehrenden  Charakter  haben 
(FELIX  RICHNER/WALTER  FREI/STEFAN  KAUFMANN/HANS  ULRICH 
MEUTER,  Handkommentar  zum  DBG,  3.  Auflage,  Zürich  2016, 
Art. 32 N 49 ff.).

3.
3.1.
Das  Einfamilienhaus  mit  Einliegerwohnung  liessen  die  Be
schwerdeführer in ein Zweifamilienhaus umbauen und daran Stock
werkeigentum begründen. Dazu musste die innenliegende Treppe ab
gebrochen und mussten die Eingangsbereiche neu konzipiert werden, 
sodass jede Wohnung  danach  über  einen  eigenen  Eingang  verfügte. 
Weiter wurde die gesamte Haustechnik und der Innenausbau entfernt, 
sodass bloss noch der Rohbau vorhanden war. In etwa die Hälfte der 
Innenwände mussten weichen und zudem fand ein Eingriff in die tra
gende Struktur des Gebäudes statt. Die beiden Wohnungsgrundrisse 
wurden grundlegend umgestaltet – Küchen und Nasszellen erhielten 
einen  anderen  Standort.  Schliesslich  vergrösserte  sich  das  Volumen 
der  Wohnliegenschaft  durch  einen  zusätzlichen  Anbau  gemäss  den 
Berechnungen  der  Beschwerdeführer  um  24,4%.  Durch  den Anbau 
von je zwei zusätzlichen Zimmern entstanden nach dem Umbau zwei 
5½ Zimmer Wohnungen.  Schliesslich  liessen  sie  einen  Carport  mit 
Geräteschuppen und auf dem abparzellierten Grundstück eine Teich
anlage sowie eine Stützmauer erstellen.

3.2.
Entgegen  den  Beschwerdeführern  ist  das  vom  Spezialverwal

tungsgericht zitierte Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 2015 
(2C_286/2014) für die Beurteilung ihres Falles einschlägig, obwohl 
der  Sachverhalt  nicht  identisch  ist.  Das  Spezialverwaltungsgericht 
hat denn auch bloss die auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden 
allgemeingültigen  Ausführungen  in  Erwägung  3.4  des  Bundes
gerichtsurteils wiedergegeben. Von einer Ruine, welche 30 Jahre un
bewohnt  war,  ist  das  Spezialverwaltungsgericht  klarerweise  nicht 
ausgegangen. Zu relativieren ist einzig der Vorhalt im angefochtenen 
Urteil,  wonach  die  Renovation  deutlich  mehr  gekostet  habe  als  die 
Liegenschaft – spielte sich der Kauf doch innerhalb der Familie ab, 
wobei meist Vorzugspreise zur Anwendung kommen. Wie im zitier
ten Bundesgerichtsurteil wurden  aber auch bei der Liegenschaft der 
Beschwerdeführer Heizung, elektrische Installationen, sanitäre Anla
gen und Fenster mit kostspieligen Arbeiten auf einen Schlag erheb
lich  verbessert.  Sämtliche  wesentlichen  Bereiche  der  Liegenschaft 
waren betroffen, womit es sich nicht mehr um eine partielle, sondern 
um eine umfassende Instandstellung handelte.

Ein Bündel derartiger Baumassnahmen hebt den Standard eines 
Gebäudes gegenüber seinem Zustand beim Erwerb und führt zu einer 
Wertvermehrung  (RICHNER  UND  ANDERE,  a.a.O., Art. 32  N 53).  In
standstellungs  und Modernisierungsmassnahmen, die für sich allein 
noch als Unterhaltsmassnahmen zu beurteilen wären, können in ihrer 
Gesamtheit zu einer Wertvermehrung führen, wenn dadurch der Ge
brauchswert  (das  Nutzungspotenzial)  des  Gebäudes  gegenüber  dem 
ursprünglichen Zustand (im Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Herstel
lung)  deutlich  erhöht  wird  (RICHNER  UND  ANDERE,  a.a.O.  Art. 32 
N 52).  Dies  trifft  auf  die  Liegenschaft  der  Beschwerdeführer  zu, 
denn  mit  dem  Ausbau  zu  zwei  separaten  Wohnungen  hat  sich  das 
Nutzungspotenzial  verdoppelt.  Das  Spezialverwaltungsgericht  hat 
damit  die Abzugsfähigkeit  der  geltend  gemachten  Kosten  zu  Recht 
verneint.
3.3.
Auch im Hinblick auf die in  Erw. 2.2. dargelegte verwaltungs
gerichtliche  Rechtsprechung  (WBE.2013.245)  erscheint  die  vorin

stanzliche  Würdigung  überzeugend.  Im  Ergebnis  geht  das  Spezial
verwaltungsgericht davon aus, dass ein Umbau der Liegenschaft vor
liegt,  durch  den  die  Art  der  Nutzung  der  Liegenschaft  zwar  nicht 
grundlegend  verändert,  aber  doch  merklich  ausgeweitet  worden  ist, 
weshalb keine Kosten zum Abzug zuzulassen sind. Aufgrund der er
heblichen Umbaumassnahmen, der hohen Kosten und des Umstands, 
dass anstelle des Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung neu zwei 
separate Eigentumswohnungen bestehen, sowie der vorgenommenen 
Abparzellierung  wäre  überdies  die  Annahme  einer  grundlegenden 
Neugestaltung  und  somit  eines  Neubaus  –  wie  von  der 
Steuerkommission  angenommen  –  ebenfalls  nicht  abwegig.  Da  je
doch  das  Resultat  (Nichtabziehbarkeit  der  Kosten)  dasselbe  bleibt, 
erübrigen sich weitere Ausführungen dazu.

3.4.
Das Spezialverwaltungsgericht liess schliesslich offen, ob beim 

gleichzeitiger  Wohnraumerweiterung 

Umbau eines Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung in ein Zwei
familienhaus  mit 
eine 
Nutzungsänderung  vorliegt.  Gemäss  ständiger  bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung ist immer dann von einer Wertvermehrung auszuge
hen,  wenn  die  Renovation  zu  einer  Nutzungsänderung  führt 
(BERNHARD 
in:  MARTIN 
ZWEIFEL/MICHAEL  BEUSCH  [Hrsg.],  Bundesgesetz  über  die  direkte 
Bundessteuer, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 32 N 13, mit Verweis auf 
die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

ZWAHLEN/ALBERTO 

LISSI, 

Die Beschwerdeführer haben die obere Wohnung von den unte
ren  Räumlichkeiten  durch  den Abbruch  der  innenliegenden  Verbin
dungstreppe  abgetrennt,  im  Erd   wie  auch  im  Untergeschoss  die 
Wohnfläche  erweitert,  die  beiden  Wohnungen  mit  separaten  neuen 
Hauseingängen erschlossen und an den beiden Einheiten schliesslich 
Stockwerkeigentum  begründet.  Das  vormals  im  Eigentum  der  Be
schwerdeführer stehende Untergeschoss gehört neu ihrer Tochter und 
deren Ehemann. Es fand somit eine Nutzungsänderung statt. So ge
sehen  stand  auch  hier  nicht  der  Erhalt  der  Einkommensquelle  im 
Vordergrund, sondern die Schaffung einer neuen Einkommensquelle, 
welche die Beschwerdeführer allerdings mit dem Verkauf der Stock
werkeinheit wieder abgestossen haben. Die Liegenschaft wurde ent

sprechend  umfunktioniert,  was  zur  Verweigerung  der Abzugsfähig
keit  der  geltend  gemachten  Kosten führt (Urteil  des Bundesgerichts 
vom  28. Juli  2011  [2C_233/2011]  Erw. 3.2;  Urteil  des  Bundesge
richts  vom  4. September  2009  [2C_153/2014]).  Damit  ist  der  bean
tragte Abzug auch deshalb zu verwehren, weil mit dem umstrittenen 
Umbau auch eine Nutzungsänderung einherging.

4.
Was die Beschwerdeführer gegen das angefochtene Urteil über

dies  noch  einwenden,  ändert  an  der  Nichtabziehbarkeit  der  geltend 
gemachten Kosten nichts.

4.1.
Die Kosten des neu erstellten Carports mit Geräteschuppen, des 

Anbaus und der Umgebungsarbeiten sind entgegen den Beschwerde
führern nicht einfach separat zu behandeln, auch wenn klar ist, dass 
die  drei  Positionen  keine  Unterhaltskosten  darstellen.  Die  Kosten 
gehören  zum  Gesamtprojekt  und  die Arbeiten  wurden  in  derselben 
Zeit realisiert, wie die Arbeiten am Einfamilienhaus. Das Spezialver
waltungsgericht 
Fr. 1'250'000.00 ausgegangen bei der Beurteilung, ob eine Gesamtbe
trachtung vorzunehmen ist oder nicht.

ist  zu  Recht  von  einer  Bausumme  von 

4.2.
Nicht  zu  beanstanden ist auch  die  von  den  Beschwerdeführern 

ist  die  begriffliche 

kritisierte  Begriffsverwendung  des  Spezialverwaltungsgerichts,  wel
ches die Umbauarbeiten als umfassende Instandstellung qualifizierte 
(die Beschwerdeführer erachten den Begriff Instandhaltung für kor
rekt).  Denn  bezüglich  der  Rechtsfolgen 
Unterscheidung von Instandstellung und Instandhaltung mit Abschaf
fung  der  Dumont Praxis bedeutungslos  geworden  (DIETER  EGLOFF, 
in:  MARIANNE  KLÖTI WEBER/DAVE  SIEGRIST/DIETER  WEBER 
[Hrsg.],  Kommentar  zum  Aargauer  Steuergesetz,  4.  Auflage, 
Muri/Bern  2015,  § 39  N 43).  In  § 39  Abs. 2  StG  werden  die  In
standstellungskosten  zudem  explizit  als  abziehbar  erwähnt.  Handelt 
es  sich  jedoch  um  umfassende  Instandstellungskosten,  bei  welchen 
die  Ausweitung  der  Nutzung  im  Vordergrund  steht,  können  diese 
Kosten, wie bereits ausgeführt, nicht abgezogen werden (siehe vorne 
Erw. 3.2).

4.3.
Die  Beschwerdeführer  weisen  ausserdem  auf  den  gut 
unterhaltenen Zustand der Liegenschaft vor Ausführung der Arbeiten 
hin.  Das  Haus  sei  ohne  jegliche  Investitionen  weiter  bewohnbar 
gewesen.  In  den  letzten  sieben  Jahren  vor  dem  Umbau  seien 
Fr. 59'081.00 investiert worden. Diese Summe ist jedoch zu relativie
ren: Aus den Steuerveranlagungen geht hervor, dass in fünf von sie
ben  Jahren  lediglich  der  Pauschalabzug  von  20%  geltend  gemacht 
worden ist. Für ihre eigene Berechnung haben sie zudem die höheren 
Ansätze für die direkte Bundessteuer verwendet. Der Pauschalabzug 
sagt  offensichtlich  nichts  darüber  aus,  ob  und  wie  hoch  tatsächlich 
Unterhaltskosten  angefallen  sind.  Zudem  spricht  die  Tatsache,  wo
nach  die  Liegenschaft  trotz  des  behaupteten  gut  unterhaltenen  Zu
stands dennoch umfassend erneuert worden ist, nicht für das Vorlie
gen  von  abzugsfähigen  Unterhaltskosten,  sondern für  Einkommens
verwendung, respektive Lebenshaltungskosten. Als solche gelten der 
Ersatz von Installationen kurz nach deren Investition (RICHNER UND 
ANDERE, a.a.O., Art. 32 N 78). Letztendlich ändert dies nichts daran, 
dass  die  Beschwerdeführer  die  Liegenschaft  2012  und  2013  umfas
send erneuert haben.

Die  Beschwerdeführer  widersprechen  sich  zudem  hinsichtlich 

des Standards, wenn sie einerseits ausführen, der Standard habe teil
weise nicht mehr dem heutigen entsprochen und andererseits anmer
ken, der Standard der Liegenschaft habe sich nicht erhöht. Sind die 
wesentlichen Einrichtungen (Heizungs , Sanitär  und Elektroinstalla
tionen sowie Fenster) im Zeitpunkt der Anschaffung nur im nötigen 
Umfang und/oder in einem technisch überholten Zustand vorhanden, 
handelt es sich um einen einfachen Wohnungsstandard. Wenn im Zug 
von  Baumassnahmen  diese  Einrichtungen  nicht  nur  in  zeitgemässer 
Form ersetzt, sondern darüber hinaus in ihrer Funktion (Gebrauchs
wert) deutlich erweitert und ergänzt werden und dadurch der Wohn
komfort des Hauses insgesamt deutlich gesteigert wird (bspw. Ersatz 
einfach  verglaster  Fenster  durch  Isolierglasfenster,  höhere  Zahl  von 
Elektroanschlüssen  und  neue  Multimedia Anschlüsse,  Ersatz  tech
nisch überholter Heizungsanlage durch eine dem Stand der Technik 
entsprechende  Heizungsanlage),  dann  wird  ein  Wohnhaus  dadurch 

wesentlich  verbessert  (RICHNER  UND  ANDERE,  a.a.O.,  Art. 32 
N 52 f.). Wie bereits ausgeführt, haben die Beschwerdeführer sämtli
che  wesentlichen  Einrichtungen  der  Liegenschaft  auf  einmal  er
neuert. Damit wurde das Wohnhaus insgesamt wesentlich verbessert, 
weshalb die damit zusammenhängenden Kosten nicht Liegenschafts
unterhalt, sondern Umbaukosten darstellen.

4.4.
Die  Beschwerdeführer  machen  mit  Verweis  auf  ihren  Rekurs 
geltend, vom Eigenmietwert müssten die Kosten für den Anbau und 
den Carport in Abzug gebracht werden, dann falle die Erhöhung des 
Eigenmietwerts niedriger aus, was gegen die Annahme von nicht ab
zugsfähigen Umbaukosten spreche.

Diese Überlegung geht fehl. Im Eigenmietwert sind die Kosten 
von Anbau  und  Carport  nicht  spiegelbildlich  enthalten  und  können 
daher auch nicht einfach so herausgerechnet werden. Zudem handelt 
es  sich  bei  den  ausgeführten  Arbeiten  um  eine  umfassende  In
standstellung, wofür eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist. Diese 
kann  nicht  mittels  Umweg  über  ein  beliebiges  Herausrechnen  von 
Positionen  aus  dem  Eigenmietwert  umgangen  werden.  Damit  gilt 
nach  wie  vor  Folgendes:  Erhöht  sich  der  Eigenmietwert  einer 
Liegenschaft infolge von Arbeiten an dieser, besteht kein Zusammen
hang zwischen den dafür aufgewendeten Kosten und dem bis dahin 
versteuerten  Ertrag  der  Liegenschaft.  Im  Umfang  der  zusätzlichen 
Nutzungsmöglichkeit  und  deren  Ertrag  liegen  daher  keine  Liegen
schaftsunterhaltskosten  mehr  vor  (WBE.2013.245  Erw. 3.2  mit Ver
weis  auf  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  2. Februar  2005 
[2A.480/2004]).  Vorliegend  hat  sich  der  Eigenmietwert  von 
Fr. 24'816.00  des  Einfamilienhauses  mit  Einliegerwohnung  auf 
Fr. 46'979.00  für  das  Zweifamilienhaus  erhöht,  wobei  für  die Woh
nung  im  Erdgeschoss  ein  Eigenmietwert  von  Fr. 24'139.00  und  für 
diejenige  im  Untergeschoss  ein  solcher  von  Fr. 22'840.00  festgelegt 
worden ist. Der Eigenmietwert hat sich für die gesamte Liegenschaft 
beinahe  verdoppelt.  Hinsichtlich  der  Wohnung  im  Erdgeschoss  ist 
der  Eigenmietwert  zwar  annähernd  gleich  hoch  geblieben, 
flächenmässig hat sich diese jedoch mit dem Wegfall der Nutzungs
möglichkeit  im  Untergeschoss  beinahe  halbiert.  Eine  Erhöhung  des 

Eigenmietwerts  in  diesem  Umfang  überschreitet  die  Schwelle  der 
Wesentlichkeit  der  Nutzungserweiterung  klar,  womit  keine  Kosten 
zum Abzug zuzulassen sind.

17

Berufskosten und Arbeitsweg (§ 35 Abs. 1 lit. a und c StG)
Beweisanforderungen, wenn berufliche Notwendigkeit der Benützung des 
Privatfahrzeugs geltend gemacht wird

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2.  Kammer,  vom 

15. September 2017, i.S. B.I. und S.I. gegen KStA (WBE.2017.102)

Aus den Erwägungen

1.
Gemäss  § 35 Abs. 1 lit. a StG werden die notwendigen Kosten 

für Fahrten zwischen Wohn  und Arbeitsstätte als Berufskosten abge
zogen. Steht kein öffentliches Verkehrsmittel zur Verfügung oder ist 
dessen Benutzung objektiv nicht zumutbar, so können die Kosten des 
privaten  Fahrzeugs  abgezogen  werden  (§ 12 ff.  StGV  i.V.m.  Art. 5 
Abs. 3  der  Verordnung  des  EFD  über  den Abzug  der  Berufskosten 
unselbständig  Erwerbstätiger  bei  der  direkten  Bundessteuer  vom 
10. Februar  1993  [Berufskostenverordnung]  in  der  Fassung  vom 
1. Januar 2007 [AS 2006 4887]). 

1.1.
Nach  ständiger  Praxis  der  aargauischen  Steuerbehörden  und 

Gerichte wird objektive Unzumutbarkeit namentlich dann angenom
men,  wenn  die  Benützung  öffentlicher  Verkehrsmittel  für  den 
Arbeitsweg  zwar  möglich  wäre,  aber  dadurch  täglich  im  Vergleich 
mit der Benützung des privaten Fahrzeugs ein zusätzlicher zeitlicher 
Aufwand  von  mehr  als  60  Minuten  entsteht  (vgl.  Nachweise  bei 
PHILIP FUNK, in: MARIANNE KLÖTI WEBER/DAVE SIEGRIST/DIETER 
WEBER  [Hrsg.],  Kommentar  zum  Aargauer  Steuergesetz,  4.  Aufl., 

Muri/Bern  2015,  § 35  N 9).  Hier  ist  nicht  umstritten,  dass  sich  für 
den  Beschwerdeführer  bei  Benützung  der  Park  &  Ride Variante  im 
Vergleich  zur  Benützung  des  privaten  Fahrzeugs  kein  zusätzlicher 
Zeitaufwand von mehr als 60 Minuten pro Tag für die Bewältigung 
des Arbeitswegs ergibt. 

1.2.
Der  Beschwerdeführer  macht  indessen  geltend,  die  Benützung 

seines  Fahrzeugs  sei  für  die  Berufsausübung  am  Arbeitsplatz  not
wendig. Deshalb – und nicht weil sich ein unzumutbarer zusätzlicher 
Zeitaufwand  bei  Benützung  öffentlicher  Verkehrsmittel  für  den Ar
beitsweg ergebe – erweise sich die tägliche Fahrt von O. an seine Ar
beitsstätte in D. als notwendig. 

2.
2.1.
Nach  der  relativ  zwingenden  Vorschrift  von  Art. 327a  Abs. 1 
OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung 
der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen, bei Arbeit 
an  auswärtigen  Arbeitsorten  auch  die  für  den  Unterhalt  erforderli
chen  Aufwendungen.  Benützt  der  Arbeitnehmer  im  Einverständnis 
mit  dem Arbeitgeber  für  seine Arbeit  ein  von  diesem  oder  ein  von 
ihm  selbst  gestelltes  Motorfahrzeug,  so  sind  ihm  die  üblichen 
Aufwendungen für dessen Betrieb und Unterhalt nach Massgabe des 
Gebrauchs  für  die Arbeit  zu  vergüten  (Art. 327b Abs. 1  OR). Auch 
diese Vorschrift, die über Art. 327a Abs. 1 OR hinausgeht, indem sie 
die Vergütung für die Verwendung eines Fahrzeugs vom Einverständ
nis des Arbeitgebers und nicht von der Notwendigkeit des Fahrzeug
einsatzes  für  die  Arbeitsausführung  abhängig  macht  (vgl.  ULLIN 
STREIFF/ADRIAN  VON  KAENEL/ROGER  RUDOLPH,  Arbeitsvertrag, 
Praxiskommentar  zu  Art. 319  –  362  OR,  7.  Aufl.,  Zürich  2012, 
Art. 327b N 8), ist relativ zwingend, d.h. es darf von ihr nicht zuun
gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Stellt der Arbeitneh
mer  im  Einverständnis  mit  dem  Arbeitgeber  selbst  ein  Motorfahr
zeug,  d.h.  verwendet  er  sein  eigenes  Fahrzeug,  sind  nach  der 
dispositiven  Vorschrift  von  Art. 327b  Abs. 2  OR  ausserdem  die 
öffentlichen  Abgaben  für  das  Fahrzeug,  die  Prämien  für  die  Haft
pflichtversicherung und eine angemessene Entschädigung für die Ab

nützung des Fahrzeugs nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit 
zu vergüten.
2.2.
Behauptet der Steuerpflichtige, er müsse sein Privatauto an den 

Arbeitsplatz mitnehmen und für Geschäftsfahrten zur Verfügung stel
len, ist zu prüfen, ob diese Notwendigkeit tatsächlich besteht und es 
dem  Steuerpflichtigen  nicht  zuzumuten  ist,  für  Geschäftszwecke 
öffentliche  Verkehrsmittel  zu  benützen.  Die  Beweisführung  obliegt 
in diesem Punkt dem  Steuerpflichtigen, der grundsätzlich den Nach
weis  steuermindernder  Tatsachen  erbringen  muss  (Urteile  des 
Verwaltungsgerichts  vom  23. Januar  2008  [WBE.2007.304]  E.  2.2., 
vom  15. Juli  2009  [WBE.2009.3]  E.  3.3.  und  vom  30. Juni  2015 
[WBE.2015.161] E. 3.3.). 

Dabei  ist  die  Gefahr  von  "Gefälligkeitsbescheinigungen"  des 

Arbeitgebers mit Bezug auf die geschäftliche Notwendigkeit der Ver
wendung  von  Privatfahrzeugen  gross:  Bescheinigt  der  Arbeitgeber 
dem Arbeitnehmer generell oder auch schon nur häufig die Notwen
digkeit des Gebrauchs und der tatsächlichen Verwendung des Privat
fahrzeugs fürs Geschäft, bezahlt daneben aber eine eher bescheidene 
pauschale  Spesenentschädigung  oder  vergütet  nur  in geringem  Um
fang  effektive  Spesen  für  die  Benützung  des  privaten  Fahrzeugs 
durch den Arbeitnehmer, verschafft der Arbeitgeber auf diese Weise 
seinem Arbeitnehmer  – ohne dass für ihn selbst Kosten entstehen  – 
einen  allenfalls  erheblichen  Steuervorteil,  indem  der  Arbeitnehmer 
die höheren Kosten für die Benützung des Privatfahrzeugs steuerlich 
in Abzug bringen kann. Die Praxis ist daher bei der Gewährung von 
Fahrkostenabzügen im Zusammenhang mit der behaupteten geschäft
lichen Verwendung von Privatfahrzeugen zu Recht zurückhaltend. In 
der  Regel  wird  der  Arbeitnehmer  sowohl  die  Notwendigkeit 
geschäftsbedingter  Fahrten  (d.h.  dass  der  Einsatz  des  Privatwagens 
vom Arbeitgeber angeordnet oder zumindest erwartet wird: Wer aus 
eigenem Antrieb das eigene Fahrzeug benutzt, führt keine berufsnot
wendige Fahrt mit dem Privatwagen aus) als auch jede einzelne sol
che  bedingte  Fahrt  belegen  müssen,  will  er  für  die  entsprechenden 
Arbeitstage für den Arbeitsweg die Kosten für die Benützung des pri
vaten Fahrzeugs zum Abzug bringen (vgl. die bereits angeführten Ur

teile  vom  23. Januar  2008  [WBE.2007.304],  vom  15. Juli  2009 
[WBE.2009.3] und vom 30. Juni 2015 [WBE.2015.161]). 

2.3.
Hier  ist  schon  zweifelhaft,  ob  überhaupt  notwendig  berufsbe
dingte Fahrten als nachgewiesen gelten können. Der Beschwerdefüh
rer hat zwar behauptet, er müsse sein Fahrzeug bei seiner Arbeit ver
wenden.  Aus  seinem  Arbeitsvertrag  ergibt  sich  jedoch  keine  Ver
pflichtung zum Einsatz des Privatwagens für geschäftliche Belange. 
Auch  aus  der  Funktionsbeschreibung  der  Stelle,  welche  der  Be
schwerdeführer  bei  seiner Arbeitgeberin  bekleidet, ergibt  sich  zwar, 
dass  er  bisweilen  nicht  am  Sitz  des  Unternehmens  zum  Einsatz 
kommt  (vgl.  etwa  den  Hinweis  auf  die  Teilnahme  des  Be
schwerdeführers  an  Informations   und  Fachanlässen,  auf  die  Funk
tion des Beschwerdeführers als Ansprechperson für Mietliegenschaf
ten sowie Botengänge zur Poststelle in D.). Dass der Beschwerdefüh
rer  von  seinem Arbeitgeber  jeweils  zum  Einsatz  des  privaten  Fahr
zeugs angehalten wird, ergibt sich  aber auch daraus nicht; dies fällt 
umso mehr ins Gewicht als angesichts der Grösse des Unternehmens 
der  Arbeitgeberin  ohne  weiteres  davon  ausgegangen  werden  kann, 
dass  diese  über  Geschäftswagen  verfügt.  Ein  Beweis  für notwendig 
berufsbedingte Fahrten mit dem eigenen Wagen wird auch durch die 
entsprechenden  Bestätigungen  der  Arbeitgeberin  nicht  erbracht.  In 
diesen wird zwar ausgeführt, der Beschwerdeführer sei dauerhaft auf 
sein privates Fahrzeug angewiesen, um geschäftlich bedingte Fahrten 
zu  Geschäftspartnern,  Bankinstituten,  Firmenliegenschaften,  Amts
stellen  etc.  auszuführen.  Die  Bestätigung  datiert  aber  vom  1. April 
2016  und  wurde  somit  erst  im  laufenden  Rechtsmittelverfahren  er
stellt.  Ungewöhnlich  ist  dabei  auch  die  Tatsache,  dass  mit  den  im 
Einspracheverfahren  eingereichten  Spesenabrechnungen  dannzumal 
lediglich  zehn  beruflich  notwendige  Fahrten  ausgewiesen  worden 
sind und nun im Verfahren vor Verwaltungsgericht rund 100 zusätzli
che berufsbedingte Kurzfahrten in der Steuerperiode 2014 stattgefun
den haben sollen. Dass die Arbeitgeberin die Verwendung des priva
ten Fahrzeugs vorher bereits angeordnet oder zumindest stillschwei
gend  vorausgesetzt  hätte,  ergibt  sich  daraus  jedoch  nicht.  Fehlt  es 
aber am Nachweis, dass der Beschwerdeführer und seine Arbeitgebe

rin sich darauf geeinigt haben, dass für ihn der Einsatz seines priva
ten  Fahrzeugs  als  Teil  der  Erfüllung  seiner  arbeitsvertraglichen 
Pflichten anzusehen ist, so ist nicht erkennbar, inwiefern Fahrten im 
Zusammenhang mit der Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflich
ten berufsnotwendig gewesen sein sollen und nicht vielmehr aus pri
vaten  Gründen  der  Bequemlichkeit,  des  Zeitgewinns  o.ä.  mit  dem 
Privatwagen ausgeführt wurden. 

2.4.
Selbst  wenn  für  den  Nachweis  der  beruflichen  Notwendigkeit 

von Fahrten eines Arbeitnehmers mit seinem Privatwagen ein weni
ger strenger Massstab angelegt und angenommen wird, es genüge für 
die Annahme der Berufsnotwendigkeit, wenn der Beschwerdeführer 
nachweise,  dass  er  anlässlich  der  Erbringung  seiner Arbeitsleistung 
seinen  Privatwagen  tatsächlich  eingesetzt  habe,  so  führt  dies  hier 
doch  nicht  dazu,  dass  mehr  als  die  von  der Vorinstanz  anerkannten 
Fahrkosten anerkannt werden können.

2.4.1.
Der  Beschwerdeführer  hat  anhand  seiner  Spesenabrechnungen 
vor Vorinstanz  nachgewiesen,  dass  er  an  neun Tagen zehn  beruflich 
bedingte  Fahrten  ausgeführt  hat,  wofür  er  auch  von  seiner  Arbeit
geberin entschädigt wurde. Dass er an diesen Tagen sinnvollerweise 
nicht mit Park & Ride den Weg zwischen seiner Wohn  und Arbeits
stätte,  sondern  mit  dem  Privatwagen  zurücklegte,  ist  aus  Sicht  der 
steuerlichen Abzugsfähigkeit der betreffenden Kosten nicht zu bean
standen. 

2.4.2.
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren geht es aber 
nicht in erster Linie um diese Fahrten. Der Beschwerdeführer macht 
nämlich  für  alle  seine Arbeitstage  geltend,  er  habe  jeweils  mit  dem 
Einverständnis  der  Arbeitgeberin  sein  Privatfahrzeug  für  beruflich 
bedingte Fahrten, vor allem Kurzfahrten, eingesetzt. Deshalb müsse 
ihm steuerlich für alle diese Tage auch die Benützung des Privatfahr
zeugs  zugestanden  bzw.  es  müssten  die  entsprechenden  Kosten  als 
Berufskosten anerkannt werden. 

2.5.
2.5.1.
Im  Beschwerdeverfahren  hat  der  Beschwerdeführer  nunmehr 
eine  Spesenabrechnung  für  (zusätzliche)  100  Kurzfahrten  in  der 
Steuerperiode  2014  eingereicht.  Damit  will  er  den  Nachweis  dafür 
erbringen,  dass  er  entsprechende  berufsbedingte  Fahrten  unternahm 
und an den Tagen, an denen er diese ausgeführt hat, auch seinen Ar
beitsweg mit dem Privatfahrzeug zurücklegen musste.

2.5.2.
Abgesehen  davon,  dass  die  erwähnte Abrechnung  nachträglich 
erstellt wurde, vermöchte sie von vornherein nur für 100 Arbeitstage 
und  nicht  etwa  für  den  gesamten  Zeitraum  der Anstellung  im  Jahr 
2014 den Nachweis für berufsbedingte Fahrten zu erbringen. 

Hinzu  kommt,  dass  die  Spesenabrechnung  sich  in  einer  pau

schalen Bestätigung von Kurzfahrten erschöpft, ohne dass erkennbar 
wäre, dass es sich tatsächlich um Fahrten im Zusammenhang mit der 
Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten durch den Beschwerdeführer 
handelt  (Wozu  wurden  die  Fahrten  tatsächlich  ausgeführt)  und 
ausserdem  Angaben  zu  den  konkreten  Umstände  der  behaupteten 
Fahrten (Daten der Fahrten; von wo nach wo wurde gefahren) fehlen. 
Die eingereichten Spesenabrechnungen sind damit materiell betrach
tet  der  Ausrichtung  von  Pauschalspesen  ähnlicher  als  der  Abrech
nung effektiver Spesen, so dass sie auch deshalb als Nachweis dafür, 
dass  tatsächlich  entsprechende  berufsbedingte  Fahrten  ausgeführt 
wurden, als untauglich erscheinen. 

Schliesslich  rechtfertigt  sich  der  Hinweis,  dass,  soweit  mit  der 

im  Beschwerdeverfahren  eingereichten  Spesenabrechnung  Kürzest
fahrten  nachgewiesen  werden  sollen,  ohnehin  als  fraglich  erscheint, 
ob  die  Ausführung  solcher  Fahrten  dazu  führen  kann,  dass  das 
Vorhandensein des privaten Fahrzeugs an der Arbeitsstätte als erfor
derlich angesehen wird und damit die Arbeitswegkosten als notwen
dig  betrachtet  werden.  Bereits  die  Vorinstanz  hat  zutreffend  darauf 
hingewiesen,  dass  die  bei  Kürzestfahrten  zurückgelegten  Strecken 
mühelos auch zu Fuss bewältigt werden können. Dagegen bringt der 
Beschwerdeführer zwar vor, bei einem zeitlichen Verlust von ca. 20 
Minuten je Weg/Rückweg liege auf der Hand, dass das Zurücklegen 

der Strecken innerhalb der Gemeinde D. zu Fuss keinesfalls im Sinne 
der Arbeitgeberin  sei.  Damit  ist  aber  die  Notwendigkeit  der  Benut
zung eines privaten Motorfahrzeugs noch nicht dargetan. Sollen Kür
zeststrecken  möglichst  rasch  und  ökonomisch  bewältigt  werden,  so 
kann, jedenfalls für die weit überwiegende Zahl der Fälle, auf erheb
lich kostengünstigere Transportmittel zurückgegriffen werden (Fahr
rad, E Bike, Motorroller), bei deren Einsatz gegenüber dem privaten 
Motorfahrzeug  nicht  mit  einem  Zeitverlust  zu  rechnen  ist.  Der  Ent
scheid  über  den  Einsatz  entsprechender  Transportmittel  steht  im 
freien  Ermessen  der Arbeitgeberin  und/oder  des  Beschwerdeführers 
selbst  und  es  ist  nicht  Sache  der  Steuerbehörden,  die  Verwendung 
spezifischer Transportmittel  vorzuschreiben.  Mit  Blick  auf  die  vom 
Gesetzgeber für die Abzugsfähigkeit von Fahrkosten geforderte Not
wendigkeit, den Arbeitsweg mit dem privaten Fahrzeug zurücklegen 
zu  müssen,  ist  jedoch  festzuhalten,  dass  der Arbeitnehmer,  welcher 
für berufsbedingte Kürzeststrecken sein privates Motorfahrzeug ein
setzt,  in  erster  Linie  aus  privaten Motiven  der  Bequemlichkeit  han
delt und nicht etwa deshalb, weil er nur auf diese Weise seine arbeits
vertraglichen  Pflichten  erfüllen  könnte.  Dementsprechend  erweisen 
sich die Kosten für die Zurücklegung des Arbeitswegs, mit dem der 
Privatwagen am Arbeitsort erst verfügbar gemacht wird, nicht als be
rufsnotwendig  und  fällt  die  Gewährung  eines  Abzugs  für  solche 
Kosten ausser Betracht.

18 Mitwirkungspflicht;  Erträge  aus  unbeweglichem  Vermögen  und  übrige 

Einkünfte (§ 30 Abs. 1 lit. a und § 32 Abs. 1 lit. f StG)

Zulässigkeit von Noven im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdever
fahren
Tragweite  der  Mitwirkungspflicht  bei  Ermittlung  des  Sachverhalts 
im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren
Steuerliche Qualifikation des Anspruchs auf unentgeltliches Wohnen 
in Liegenschaft des Ex Partners

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 30. Novem

ber 2017, i.S. K.M. gegen KStA (WBE.2017.291)

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Auf  die  von  der  Vorinstanz  dargelegten  Grundlagen  zum 
Warenlagerdrittel  kann  verwiesen  werden.  Für  die  Beanspruchung 
dieser  Wertberichtigung  ist  dabei  erforderlich,  dass  Steuerpflichtige 
ein  mengenmässig  vollständiges  Inventar  führen  und  der  Veranla
gungsbehörde genügende Angaben über die Anschaffungs  und Her
stellungskosten  oder  den  niedrigeren  Marktwert  liefern  (PETER 
LOCHER, Kommentar zum DBG, I. Teil, Basel 2001, Art. 29 N 38 f). 
Die  Bildung  eines  Warenlagerdrittels  ist  nach  der  Rechtsprechung 
des  Verwaltungsgerichts  nicht  berechtigt,  wo  nach  dem  Prinzip  der 
Einzelbewertung  ermittelte  Warenbestände  einen  realistischen  Wert 
ergeben, da nach realistisch – und damit in aller Regel auch vorsich
tig – vorgenommener Einzelbewertung keine weiteren Risiken mehr 
mittels  Rückstellung  abzudecken  sind  (AGVE  1996  S. 233 f.  mit 
Hinweisen). Da es sich um steuermindernde Tatsachen handelt, trifft 
den Steuerpflichtigen die Beweislast.

2.2.
Der  Beschwerdeführer  räumt  selber  ein,  das  Inventar  über  die 

Motorräder  sei  fehlerhaft.  Zudem  hat  die  Vorinstanz  unwiderspro
chen  festgestellt,  es  sei  unklar,  welche  Motorräder  der  Kollektiv
gesellschaft und welche der vom zweiten Gesellschafter beherrschten 
A.  GmbH  gehörten.  Entgegen  dem  Beschwerdeführer  verneinte  die 
Vorinstanz nicht das Vorliegen eines detaillierten Inventars, sondern 
die Korrektheit desselben. Obwohl bloss Rechnungen von 10 Motor
rädern  vorliegen,  weist  das  Inventar  12  Motorräder  auf,  ebenfalls 
sind  die  Typenbezeichnungen  nicht  korrekt.  Auch  der  Revisor  des 
Kantonalen Steueramts legte in seiner Stellungnahme vom 30. März 
2016 lediglich dar, es liege ein detailliertes Inventar über die Motor
räder vor – keine Aussage machte er jedoch zum Inhalt und ob dieser 

korrekt ist. Da der Revisor bereits bei der Bewertung der Schmuck
artikel  Mängel  erkannt  haben  will  und  dies  als  Hindernis  für  die 
Gewährung des Warenlagerdrittels betrachtete, sah er davon ab, das 
Motorradinventar  auf  inhaltliche  Richtigkeit  zu  überprüfen.  Der 
Revisor,  wie  auch  die  Steuerkommission  B.  gingen  damit  fälsch
licherweise  von  der  Unteilbarkeit  des Warenlagers  aus.  Das Waren
lagerdrittel  kann jedoch  auch  bloss auf einem Teil  der Waren bean
tragt  und  gewährt  werden,  falls  die  Voraussetzungen  dafür  erfüllt 
sind.  Dies  hat  die  Vorinstanz,  indem  sie  das  Motorrad Inventar  ge
prüft hat, richtig erkannt. 

2.3.
Der  anwaltlich  vertretene  Beschwerdeführer  hat  im  verwal

tungsgerichtlichen  Beschwerdeverfahren  beantragt,  ihm  sei  Frist 
einzuräumen,  das  (nunmehr  korrekte)  Motorrad Inventar  nach
zureichen.  Diesem  Verfahrensantrag  zu  entsprechen,  bestand  kein 
Anlass:  Zwar  sind  neue  tatsächliche  Vorbringen  auch  im  Be
schwerdeverfahren  ohne  zeitliche  Beschränkung  bis  zum  Entscheid 
zulässig,  soweit  sie  sich  auf  den  durch  den  Streitgegenstand  be
stimmten  Sachverhalt  beziehen  oder  mit  diesem  in  einem  engen 
Sachzusammenhang  stehen  (MARKUS  BERGER,  in:  MARIANNE 
KLÖTI WEBER/DAVE  SIEGRIST/DIETER  WEBER  [Hrsg.],  Kommentar 
zum  Aargauer  Steuergesetz,  4.  Auflage,  Muri/Bern  2015, 
[Kommentar  StG]  § 198  N 9).  Davon  ist  hier  ohne  weiteres 
auszugehen. Es ist indessen nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, 
Beschwerdeführer,  welche  wie  hier  nicht  nur  im  Einsprache , 
sondern  auch  im  anschliessenden  Rekursverfahren  Möglichkeit  und 
Anlass  gehabt  hätten,  ihrer  Mitwirkungspflicht  im  Hinblick  auf  die 
Feststellung  des  entscheidrelevanten  Sachverhalts  nachzukommen, 
auf  entsprechende  Versäumnisse  hinzuweisen  und  zur  Einreichung 
der  Sachverhaltsaufklärung  dienender  Unterlagen  aufzufordern.  Im 
ist  es  vielmehr 
verwaltungsgerichtlichen  Beschwerdeverfahren 
Aufgabe  des  Beschwerdeführenden,  von  sich  aus  substanziiert  den 
Sachverhalt  darzustellen  und  die  erforderlichen  Beweismittel 
anzubieten.  Das  bedeutet  mit  Bezug  auf  Unterlagen  wie  hier  das 
Motorradinventar,  dass  diese  spontan,  von  sich  aus,  dem  Gericht 
einzureichen  sind.  Dies  ist  hier  nicht  geschehen,  was  umso 

ist,  als  der  Beschwerdeführer,  nachdem  das 
erstaunlicher 
Verwaltungsgericht  die  Trennungsvereinbarung  zwischen  ihm  und 
seiner  Ehefrau,  nicht  aber  das  Inventar  der  Motorräder  einverlangt 
hatte,  klar  sein  musste,  dass  das  Verwaltungsgericht  ihn  nicht  von 
sich  aus  auffordern  würde,  ein  neues,  nunmehr  korrektes 
Wareninventar  einzureichen.  Bei  dieser  Sachlage  bleibt  es  somit 
dabei,  dass  ein  korrektes  Wareninventar  fehlt  und  das  Waren
lagerdrittel schon deshalb zu Recht verweigert wurde. 

Als  Folge  des  Fehlens  eines  korrekten  Wareninventars  kann 

offen bleiben, ob das Warenlagerdrittel nicht auch deshalb zu verwei
gern  wäre,  weil  hier  der  erforderliche  Rückstellungsbedarf  ohne 
weiteres  durch  Einzelbewertung  ermittelt  werden  kann  (vgl. 
Erw. 2.1). 
3.
3.1. (…)
3.2.
Gegen  die  Aufrechnung  der  unentgeltlichen  Überlassung  der 

Wohnung in der Form als Unterhaltsbeitrag wehrt sich der Beschwer
deführer nicht. Er beantragt jedoch, die von ihm getragenen Liegen
schaftsunterhaltskosten in Abzug bringen zu können.

3.2.1.
Bei  der  Regelung  des  Getrenntlebens  im  Urteil  vom  2. Juni 
2009 wurde, neben dem Unterhalt für den gemeinsamen Sohn, keine 
Verpflichtung für die Leistung von Unterhaltsbeiträgen zwischen den 
Ehegatten  vereinbart,  sondern  lediglich  die  Liegenschaft  für  die 
Dauer der Trennung dem Beschwerdeführer zur Benützung zugewie
sen. Im "Mietvertrag" vom 1. Januar 2007 hatte sich der Beschwer
deführer bereit erklärt – im Austausch für die unentgeltliche Nutzung 
der Wohnung – für den Unterhalt des Hauses und der Umgebung zu 
sorgen,  alle  Reparaturen  und  Renovationen  werterhaltend  auszu
führen und jederzeit für den gemeinsamen Sohn zu sorgen, falls dies 
aufgrund  beruflicher Abwesenheiten  seiner  von  ihm  getrennt  leben
den Ehefrau notwendig sein sollte.

3.2.2.
Ist  der  nutzungsberechtigte  Ehegatte 

rein  obligatorisch 

nutzungsberechtigt, so liegt aus steuerrechtlicher Sicht beim Eigentü

merehegatten  weiterhin  Eigennutzung  vor.  Der  Eigentümerehegatte 
bleibt  demnach  steuerpflichtig  für  den  Eigenmietwert;  er  kann  aber 
(neben  dem  Liegenschaftsunterhalt  und  allfälligen  Schuldzinsen) 
einen  dem  Eigenmietwert  entsprechenden  Betrag  als  Unterhaltsbei
trag  (Alimente)  abziehen.  Der  nutzungsberechtigte  Ehegatte  seiner
seits hat den entsprechenden Betrag als (Alimenten )Einkommen zu 
versteuern.  Dies  führt  dazu,  dass  der  nutzungsberechtigte  Ehegatte 
als für den Eigenmietwert nicht Steuerpflichtiger auch keinen Abzug 
(CORDULA 
für  Liegenschaftsunterhaltskosten  machen 
LÖTSCHER,  Besteuerung  des  gemeinschaftlichen  Eigentums  von 
Ehegatten  nach  Aufnahme  des  Getrenntlebens,  in:  recht  01/2016, 
S. 9 f. mit Verweis auf MARIANNE KLÖTI WEBER, Steuerfolgen von 
Auflösung  der  ehelichen  Gemeinschaft  und  Scheidung,  in:  Fest
schrift  100  Jahre  Aargauischer  Anwaltsverband,  Zürich  2005, 
S. 301 f.).  Nur  wenn der  Nutzungsberechtigte  gemäss  Gerichtsurteil 
oder Parteivereinbarung zur Übernahme der Liegenschaftsunterhalts
kosten verpflichtet ist, werden sie steuerwirksam. Sie sind aber auch 
in  diesem  Fall  nicht  als  Liegenschaftsunterhaltskosten  abziehbar, 
sondern bewirken eine Reduktion des steuerbaren Unterhaltseinkom
mens (KLÖTI WEBER, a.a.O.). 

darf 

Die davon abweichende Auffassung will nicht den Eigentümer 
über die Eigennutzung besteuern, sondern gestützt auf den Wortlaut 
von  § 30  Abs. 1  lit. b  StG  ("Mietwert  von  Liegenschaften  oder 
Liegenschaftsteilen,  die  der  steuerpflichtigen  Person  auf  Grund  von 
Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigen
gebrauch zur Verfügung stehen"; vgl. auch den Wortlaut von Art. 21 
Abs. 1  lit. b  DBG)  direkt  den  Nutzungsberechtigten  in  die  Steuer
pflicht  nehmen  (DIETER  EGLOFF,  Kommentar  StG,  § 30  N 92;  vgl. 
dazu  auch  BERNHARD  ZWAHLEN,  in:  MARTIN  ZWEIFEL/MICHAEL 
BEUSCH [Hrsg.] Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bun
desgesetz  über  die  direkte  Bundessteuer,  3.  Auflage,  Basel  2017, 
Art. 21  N 21e).  Dem  Nutzungsberechtigten  steht  dann  auch  ohne 
weiteres der Abzug für Liegenschaftsunterhaltskosten zu.

Am  Ergebnis  ändert  die  Kontroverse  im  vorliegenden  Fall 

nichts.  Dem  Beschwerdeführer  sind  die  Liegenschaftsunterhalts
kosten nämlich unter beiden Argumentationslinien zu gewähren.

3.2.3.
Wird  der  zweiten  Lehrmeinung  (Ehegatte  als  Eigengebraucher 
aufgrund eines unentgeltlichen Nutzungsrechts) gefolgt, versteht sich 
von  selbst,  dass  dem  Beschwerdeführer  ein  Abzug  für  Unterhalts
kosten  zusteht.  Wird  dagegen  auf  die  erste  Lehrmeinung  (Nutzung 
als  Unterhaltssurrogat  nach  § 32  lit. f  StG)  abgestellt,  muss  zusätz
lich  eine  Parteivereinbarung  über  die  Tragung  der  Liegenschafts
unterhaltskosten  bestehen.  Eine  solche  besteht,  haben  die  getrennt 
lebenden  Ehepartner  doch  im  "Mietvertrag"  vom  1. Januar  2007 
vereinbart, dass der Beschwerdeführer für den Unterhalt des Hauses 
zu sorgen hat und alle Reparaturen und Renovationen werterhaltend 
auszuführen  sind.  Damit  werden  die  Ausgaben  steuerwirksam. 
Dementsprechend  ist  der  beim  Beschwerdeführer  als  Unterhalts
beitrag  aufgerechnete  Betrag,  herrührend  aus  der  unentgeltlichen 
Überlassung  der  Wohnung,  um  die  von  ihm  getragenen  Liegen
schaftsunterhaltskosten zu reduzieren. 

Der Beschwerdeführer hat jedoch im bisherigen Verfahren, ob

wohl er von der Vorinstanz mit Schreiben vom 13. März 2017 auf die 
beabsichtigte reformatio in peius aufmerksam gemacht worden war, 
keine  substanziellen  Ausführungen  zum  Liegenschaftsunterhalt  ge
macht,  geschweige  denn  entsprechende  Belege  eingereicht.  Unter 
diesen  Umständen  war  es  weder  Sache  der  Vorinstanz  noch  ist  es 
Aufgabe des Verwaltungsgerichts weitere Nachforschungen in diese 
Richtung anzustellen, womit der Antrag des Beschwerdeführers "die 
Unterhaltsarbeiten für die Wohnliegenschaft einzureichen" abzuwei
sen ist. Indessen rechtfertigt es sich, den Pauschalabzug gemäss § 39 
Abs. 5 lit. b StG von 20% zu gewähren, wodurch sich die vorinstanz
liche Aufrechnung  entsprechend  reduziert.  Die  Beschwerde  erweist 
sich in diesem Punkt als begründet.

3.3.
Der  im  angefochtenen  Urteil  festgesetzte  Aufrechnungsbetrag 

von Fr. 14'003.00, welcher dem gesamten Eigenmietwert der Liegen
schaft  entspricht,  ist  jedoch  vorher  aus  einem  anderen  Grund  zu 
reduzieren:  Die  Liegenschaft  weist  einen  gewerblichen  Teil  und 
einen solchen mit Wohnnutzung auf. Da der Beschwerdeführer nicht 
die gesamte Liegenschaft sondern nur den Wohnteil nutzt, ist der als 

Unterhaltsbeitrag  aufzurechnende  Eigenmietwert  entsprechend  zu 
kürzen. Für den gewerblichen Teil der Liegenschaft hat der Revisor 
des  KStA  einen  Nutzanteil  von  24.29%  festgelegt,  welcher  von  der 
Personengesellschaft  angemietet  worden  ist.  Der  Beschwerdeführer 
nutzt  dementsprechend  bloss  75.71%  der  Liegenschaft,  womit  bei 
ihm auch lediglich Fr. 10'601.00 aufzurechnen sind.

Von  diesen  Fr. 10'601.00  ist  nun  der  Pauschalabzug  von  20% 
für Liegenschaftsunterhaltskosten in Abzug zu bringen, entsprechend 
Fr. 2'120.00, womit die Aufrechnung noch Fr. 8'481.00 beträgt. Nach 
der von der Vorinstanz richtigerweise vorgenommenen Korrektur des 
Gewinnanteils  des  Beschwerdeführers  an  der  Personengesellschaft 
im Betrag von Fr. 6'815.00 verbleibt schlussendlich noch ein Betrag 
von Fr. 1'666.00 (Fr. 8'481.00   Fr. 6'815.00), welcher zum steuerba
ren Einkommen hinzu gerechnet werden muss. Damit reduziert sich 
das  steuerbare  Einkommen  im  Vergleich  zum  angefochtenen  Urteil 
auf Fr. 205'686.00. Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen.

19

Ausschaffungshaft;  Beschleunigungsgebot  und  Zusammenarbeit  mit 
ausländischen Behörden 
Das  Beschleunigungsgebot  wird  verletzt,  wenn  die  Migrationsbehörden 
während hängiger Herkunftsabklärungen neue Angaben zur Identität der 
inhaftierten Person länger als zwei Monate nicht an die zuständigen aus
ländischen Behörden weiterleiten. Auch wenn im Rahmen der Papierbe
schaffung  bei  einigen  ausländischen  Behörden  eine  gewisse  Zurückhal
tung  beim  Nachfragen  angebracht  ist,  sind  neue  Erkenntnisse  bezüglich 
der Herkunft des Betroffenen raschmöglichst zu übermitteln.

Aus dem Entscheid des Einzelrichters des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, 
vom  2. Februar  2017,  i.S.  Amt  für  Migration  und  Integration  gegen  A. 
(WPR.2017.9)

Aus den Erwägungen

2.3.
Aus den Akten geht hervor, dass die algerischen Behörden am 
28. Oktober  2016  durch  das  SEM  ersucht  worden  sind,  betreffend 
den  Gesuchsgegner  Identifikationsabklärungen  vorzunehmen.  Zum 
Zeitpunkt der letzten Bestätigung der Ausschaffungshaft standen die 
Abklärungen  bei  den  algerischen  Behörden  somit  erst  am  Anfang. 
Die vom Gesuchsgegner angegebene neue Identität wurde dem SEM 
mit Schreiben vom 4. November 2016 mit dem Hinweis übermittelt, 
dass an der Richtigkeit der neuen Angaben Zweifel bestehen würden. 
Der  Vertreter  des  Gesuchsgegners  moniert  in  seiner  Stellung

nahme  vom  25. Januar  2017,  aus  den  Akten  gehe  nicht  hervor,  ob 
und  inwiefern  das  SEM  die  neuen Angaben  an  die  algerischen  Be
hörden weitergeleitet habe. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot 
forderte  der  Einzelrichter  das  MIKA  zudem  gleichentags  auf,  eine 

Aufstellung  sämtlicher  konkreten  Bemühungen  der  Schweizer  Be
hörden  gegenüber  den  algerischen  Behörden  zur  Ausstellung  eines 
Ersatzreisedokumentes für den Gesuchsgegner bzw. seiner Identitäts
abklärung vorzulegen. In der Folge reichte das MIKA seine Korres
pondenz  mit  dem  SEM,  datierend  vom  25. Januar  2017  und 
27. Januar 2017, ein.

Aus  den  aufgrund  der  Beweisanordnung  des  Verwaltungsge

richts  vom  25. Januar  2017  eingereichten  Unterlagen  geht  hervor, 
dass  die  algerischen  Behörden  durch  das  SEM  lediglich  im  Drei
monatsrhythmus  gemahnt  würden.  Trotzdem  erfolgte  die  Mahnung 
im  vorliegenden  Fall  unmittelbar  nach  der  Beweisanordnung  des 
Verwaltungsgerichts  und  vor Ablauf  dieser  Frist  von  drei  Monaten, 
jedoch  ohne  den algerischen  Behörden  die neu  durch  den  Gesuchs
gegner angegebene Identität zu übermitteln.

Zwar trifft zu, dass das Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht 
beanstandet,  wenn  das  SEM  die  bundesgerichtliche  Frist  von  zwei 
Monaten, innerhalb welcher eine ausstehende Anfrage moniert wer
den muss, bezüglich der algerischen Behörden nicht einhält, sondern 
nur  alle  drei  Monate  die  ausstehende Anfrage  anzeigt.  Dies  gilt  je
doch nur in Fällen, in denen keine neuen Erkenntnisse bezüglich der 
Identität  vorliegen.  Gibt  der  Betroffene  eine  andere  Identität  an,  ist 
diese  den  heimatlichen  Behörden  raschmöglichst  zu  übermitteln. 
Dies umso mehr, wenn es um Abklärungen in Algerien geht, da diese 
bekanntermassen überdurchschnittlich viel Zeit in Anspruch nehmen. 
Weder das SEM noch das MIKA legen dar, weshalb die neuen Identi
tätsangaben nicht an die algerische Vertretung weitergeleitet wurden. 
im  Schreiben  vom 
Der  blosse  Vermerk  des  Gesuchstellers 
4. November  2016,  dass  die  neu  angegebenen  Personalien  wohl 
falsch seien, reicht jedenfalls  als  Begründung  für  die  ausgebliebene 
Übermittlung  nicht  aus.  Auch  wenn  die  Erfahrung  mit  den  algeri
schen  Behörden  zeigt,  dass  eine  gewisse  Zurückhaltung  beim 
Nachfragen angebracht ist, hätte das SEM den neuen Hinweis über
mitteln müssen (vgl. AGVE 2008, S. 390 ff.).

2.4.
Nach  dem  Gesagten  steht  fest,  dass  das  SEM  zwischen  dem 

28. Oktober 2016 und dem 27. Januar 2017 keinerlei konkrete Bemü

hungen unternommen hat, die Identität des Gesuchsgegners abzuklä
ren, obschon neue Identitätsangaben vorlagen. 

Unter diesen Umständen wurde das Beschleunigungsgebot ver
letzt und der Gesuchsgegner ist unverzüglich aus der Haft zu entlas
sen. Die Prüfung der weiteren Haftvoraussetzungen – auch bezüglich 
einer Durchsetzungshaft – erübrigt sich damit.

20

Ausschaffungshaft; unbekannter Aufenthalt; Verhältnismässigkeit

Der Aufenthalt einer ausländischen Person ohne festen Wohnsitz gilt 
nicht  als  unbekannt,  wenn  sich  diese  regelmässig  bei  den  Behörden 
meldet und zumindest telefonisch kontaktiert werden kann.
Unverhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft, wenn Behörden trotz 
Ausreiseverpflichtung mit Blick auf die Papierbeschaffung jahrelang 
untätig sind

Aus dem Entscheid des Einzelrichters des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, 
vom  24. Mai  2017,  i.S.  Amt  für  Migration  und  Integration  gegen  A. 
(WPR.2017.88)

Aus den Erwägungen

3.2.
Der Gesuchsgegner erklärte sich anlässlich des rechtlichen Ge
hörs vom 23. Mai 2017 sowie an der heutigen Verhandlung zwar be
reit, nach Serbien auszureisen, kündigte aber an, sofort wieder in die 
Schweiz zurückzukehren. Im Wesentlichen gab er anlässlich der Ver
handlung zu Protokoll, er sei in den vergangenen Jahren zwar ohne 
festen  Wohnsitz  gewesen,  habe  sich  jedoch  stets  bei  der  Gemeinde 
gemeldet und sei telefonisch jederzeit erreichbar gewesen. Er sei so
mit  nicht  untergetaucht  oder  habe  sich  der  Wegweisung  aus  der 
Schweiz entziehen wollen, vielmehr sei er sich nicht darüber im Kla
ren  gewesen,  dass  er  von  der  Polizei  wegen  illegalen  Aufenthaltes 

festgenommen werden könnte. Er habe zwar Kenntnis vom Vorliegen 
des Wegweisungsentscheides, jedoch sei ihm die Konsequenz – näm
lich seine Ausreisepflicht aus der Schweiz – nicht bewusst gewesen.
Der Gesuchsteller bringt vor, dass sich der Gesuchsgegner wäh

rend Jahren beharrlich geweigert habe, seiner Mitwirkungspflicht bei 
der  Papierbeschaffung  nachzukommen.  Gemäss  eigenen  Angaben 
habe er sich erfolglos beim serbischen Konsulat um Papiere bemüht, 
dies habe er jedoch nie belegen können. Mit dieser fehlenden Koope
ration  sowie  mit  den Versäumnissen  betreffend Verlängerung  seiner 
Aufenthaltsbewilligung und Regelung seiner Meldeverhältnisse habe 
der Gesuchsgegner gezeigt, dass er sich behördlichen Anforderungen 
widersetze.  Zudem  habe  der  Gesuchsgegner  ab  Ende  Oktober  2014 
als unbekannten Aufenthalts gegolten, was gemäss MIKA als Unter
tauchen zu werten sei.

Dieser  Auffassung  kann  nicht  vollumfänglich  gefolgt  werden. 
Dem  Gesuchsgegner  fällt  es  offensichtlich  schwer,  sich  konform  in 
die  hiesigen  gesellschaftlichen  Strukturen  einzufügen,  insbesondere 
der  Umgang  mit  Behörden  scheint  ihm  Mühe  zu  bereiten.  Dies  ist 
wohl auf seine Persönlichkeitsstruktur und seinen bisherigen Lebens
lauf  sowie  auf  den  Umstand  zurückzuführen,  dass  er  seit  dem  Ge
trenntleben  von  seiner  Mutter  und  dem  damit  verbundenen  Verlust 
einer Tagesstruktur  und  von  finanzieller  Autonomie  jeglichen  Halt 
verloren  hat.  Nach  dem  Gesagten  erscheint  fraglich,  inwieweit  ihm 
seine  fehlende  Mitwirkung  bei  der  Papierbeschaffung  vorgeworfen 
werden kann. Dies gilt umso mehr, als offensichtlich ist, dass der Ge
suchsgegner einzig mit finanzieller Unterstützung nicht von sozialer 
Verwahrlosung bewahrt werden konnte. Anlässlich der Verhandlung 
vermochte  der  Gesuchsgegner  glaubhaft  darzulegen,  dass  bei  ihm 
nicht  von  einem  klassischen  Untertauchen  gesprochen  werden  kann 
und  sich  der  Gesuchsgegner  auch  nicht  bewusst  einer  Wegweisung 
entzogen hat. Zudem zeigte er sich bereit, sich dem MIKA zur Verfü
gung zu halten, Termine wahrzunehmen und sicherzustellen, dass all
fällige  Schreiben  –  trotz  fehlenden  festen Wohnsitzes  –  zu  ihm  ge
langen würden. So gab er die Adresse eines Freundes an, an welchen 
für ihn bestimmte Schreiben gerichtet werden können. In Anbetracht 
der Tatsache, dass der von ihm erwähnte Freund – B.F. – bei der An

haltung des Gesuchsgegners anwesend war, polizeilich zu Protokoll 
gab mit diesem befreundet zu sein und dass dieser ab und an bei ihm 
in  der  Wohnung  schlafen  würde  und  die  beiden  somit  Kontakt  zu
einander haben, erscheint diese Aussage plausibel. Sodann gab er an, 
für das MIKA über sein Mobiltelefon, welches er seit Jahren besitze, 
telefonisch erreichbar zu sein.

Dennoch  ist  nicht  völlig  abwegig,  wenn  der  Gesuchsteller 

davon ausging, der Gesuchsgegner biete keine Gewähr, dass er ord
nungsgemäss  aus  der  Schweiz  ausreisen  werde.  Sowohl  anlässlich 
des  rechtlichen  Gehörs  vom  23. Mai  2017  als  auch  während  der 
heutigen Verhandlung gab dieser seine Rückreisebereitschaft zwar zu 
Protokoll,  fügte  jedoch  hinzu,  sogleich  wieder  in  die  Schweiz 
zurückzukehren.  Aufgrund  dieser  Aussage  durfte  der  Gesuchsteller 
davon  ausgehen,  dass  der  Gesuchsgegner  einen  für  ihn  gebuchten 
Rückflug effektiv nicht freiwillig antreten werde.  Unter diesen Um
ständen ist die Untertauchensgefahr zu bejahen, womit der Haftgrund 
von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG erfüllt ist.

4.
4.1.
Es stellt sich die Frage, ob die Haftanordnung deshalb nicht zu 

bestätigen sei, weil sie im konkreten Fall gegen das Prinzip der Ver
hältnismässigkeit verstossen würde.

4.2.
Zunächst  ist  festzuhalten,  dass  die Anordnung  einer Ausschaf

fungshaft  einen  Eingriff  in  die  Bewegungsfreiheit  der  betroffenen 
Person und damit einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen 
Freiheit  beinhaltet  (Art. 10  Abs. 2  BV).  Wie  jeder  Eingriff  in  ein 
Freiheitsrecht  bedarf  gemäss Art. 36  BV  auch  die Anordnung  einer 
Ausschaffungshaft  einer  gesetzlichen  Grundlage.  Zudem  muss  die 
Einschränkung  durch  ein  öffentliches  Interesse  oder  durch  den 
Schutz  von  Grundrechten  Dritter  gerechtfertigt  und  im  konkreten 
Fall verhältnismässig sein.

4.3.
Dass  mit Art. 76 AuG  eine  gesetzliche  Grundlage  für  die  Ein
schränkung der Bewegungsfreiheit vorliegt, ist offensichtlich und be
darf keiner weiteren Ausführungen. Gleiches gilt für das grundsätz

liche  Bestehen  eines  öffentlichen  Interesses  an  der  Inhaftierung  zur 
Sicherstellung des Vollzugs der Ausschaffung aus der Schweiz.

4.4.
4.4.1.
Weiter  ist  zu  prüfen,  ob  die  angeordnete  Massnahme  geeignet 
ist,  den  angestrebten  Zweck  zu  erreichen;  ob  sie  sodann  notwendig 
ist oder ob zur Erreichung des Zwecks auch eine mildere Massnahme 
genügen würde, und schliesslich, ob die Massnahme verhältnismäs
sig  im  engeren  Sinne  ist,  d.h.  ein  überwiegendes  öffentliches  Inte
resse an der Massnahme besteht.

Die genannten Voraussetzungen  müssen kumulativ erfüllt sein. 
Ist dies nicht der Fall, ist die Inhaftierung nicht rechtmässig und nicht 
zu bestätigen.
4.4.2.
Dass die Inhaftierung eines Betroffenen grundsätzlich geeignet 

ist, den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen, liegt auf der Hand.

4.4.3.
Mit Blick auf die Notwendigkeit der Inhaftierung ist festzuhal

ten, dass der Gesuchsgegner anlässlich der Verhandlung zu Protokoll 
gab,  er  werde  sich  trotz  fehlenden  festen  Wohnsitzes  dem  MIKA 
stets  zur  Verfügung  halten.  Zudem  ergibt  sich  aus  den Akten,  dass 
der  Gesuchsgegner  trotz  Obdachlosigkeit  immer  wieder  in  Kontakt 
mit den Gemeindebehörden stand.

Es  ist  somit  zumindest  fraglich,  ob  sich  die  Anordnung  einer 
Ausschaffungshaft für die Sicherstellung des Wegweisungsvollzuges 
als  notwendig  erweist.  Dies  kann jedoch  mit  Blick  auf  die  nachste
henden Ausführungen offen gelassen werden.

4.4.4.
Wie  jede  Massnahme  ist  auch  die Anordnung  einer Ausschaf

fungshaft  nur  dann  verhältnismässig  im  engeren  Sinne,  wenn  ein 
überwiegendes öffentliches Interesse besteht. 

Zweifellos  besteht  seitens  des  MIKA  ein  gewichtiges  öffent
liches  Interesse  daran,  den  Vollzug  von  rechtskräftigen  Wegwei
sungen  durchsetzen  zu  können. Andererseits  scheint  das  MIKA  der 
Durchsetzung  der  Ausreiseverpflichtung  bislang  keine  allzu  grosse 
Priorität gegeben zu haben. Immerhin ist dem MIKA seit Jahren be

kannt,  dass  der  Gesuchsgegner  ohne  gültige  heimatliche  Ausweis
papiere in der Schweiz lebt und eine legale Ausreise unter den gege
benen Umständen gar nicht möglich war und ist. Trotzdem hat es das 
MIKA  unterlassen,  im  Nachgang  zur  Wegweisungsverfügung  vom 
10. November 2015 irgendwelche Schritte in Bezug auf die Beschaf
fung  von  Ersatzreisepapieren  zu  unternehmen.  Mit  andern  Worten 
wurde  die Ausschaffungshaft  angeordnet,  obwohl  unklar  ist,  ob  der 
Gesuchsgegner  überhaupt  noch  in  einem  serbischen  Register  ver
zeichnet  ist  und  wie  lange  die  Papierbeschaffung  dauern  wird. An
lässlich der mündlichen Verhandlung gab der Vertreter des MIKA so
dann  zu  Protokoll,  aufgrund  der  unklaren  Situation  im  Heimatland 
könne es Monate dauern, bis ein Ersatzreisepapier beschafft werden 
könne. 

Bei  dieser  Sachlage  wäre es  offensichtlich unverhältnismässig, 

einen hier geborenen und seit über 30 Jahren in der Schweiz leben
den Ausländer  während  Monaten  in Ausschaffungshaft  zu  nehmen. 
Dies  umso  mehr,  als  nicht  erstellt  ist,  dass  sich  der  Gesuchsgegner 
nicht an konkrete Anweisungen des MIKA halten wird. Vielmehr ist 
einzig notorisch, dass der Gesuchsgegner aufgrund seiner Lebenssi
tuation grösste Mühe bekundet, seinen Verpflichtungen ohne fremde 
Hilfe  rechtskonform  nachzukommen  und  er  wohl  längst  einer  kon
kreten faktischen Unterstützung bedurft hätte.

4.5.
Aus den genannten Gründen erweist sich die angeordnete Aus

schaffungshaft  als  nicht  verhältnismässig  im  engeren  Sinne  und  ist 
somit nicht zu bestätigen.

Selbstverständlich steht es dem MIKA frei, dem Gesuchsgegner 

eine  Meldepflicht  aufzuerlegen.  Sollte  sich  zu  einem  späteren  Zeit
punkt herausstellen, dass sich der Gesuchsgegner nicht daran oder an 
andere  Weisungen  des  MIKA  hält,  steht  es  dem  MIKA  frei,  erneut 
die Anordnung einer Ausschaffungshaft zu prüfen.

21

Ausschaffungshaft; Haftzweck; Verhältnismässigkeit

Die  Anordnung  einer  Ausschaffungshaft  zur  Vornahme  weiterer 
Identitätsabklärungen  ist  nicht  notwendig  und  damit  unzulässig, 
wenn  sich  die  inhaftierte  Person  den  Behörden  in  den  vergangenen 
elf Jahren immer zur Verfügung gehalten hat.
Mit  der  Anordnung  einer  Ausschaffungshaft  darf  nicht  primär  be
zweckt werden, den Druck auf die betroffene Person zu erhöhen und 
diese zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, da dieser Haftzweck 
der Durchsetzungshaft vorbehalten ist.

Aus dem Entscheid des Einzelrichters des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, 
vom  10. August  2017,  i.S.  Amt  für  Migration  und  Integration  gegen  A. 
(WPR.2017.128)

Aus den Erwägungen

6.4.3.
Mit  Blick  auf  die  Notwendigkeit  der  Inhaftierung  führte  der 
Vertreter  des  Gesuchsgegners  anlässlich  der  heutigen  Verhandlung 
aus, der Gesuchsgegner sei seit elf Jahren in der Schweiz und bisher 
für  alle  Befragungen  immer  in  seiner  Unterkunft  anzutreffen  gewe
sen. Diese Darstellung wird seitens des Gesuchstellers zwar bestätigt, 
jedoch  moniert,  der  Gesuchsgegner  habe  sich  sonst  in  keiner Weise 
um  die  Feststellung  seiner  Identität  gekümmert.  Die  angeordnete 
Haft solle dem Gesuchsgegner deutlich machen, dass es dem MIKA 
nun  ernst  sei,  seine  Identität  festzustellen  und  die  Wegweisung  zu 
vollziehen. Die Haft solle unter anderem sicherstellen, dass der Ge
suchsgegner  anlässlich  der  Befragung  kooperiere.  Das  MIKA  sei 
überzeugt, dass eine Identifizierung und Ausschaffung möglich sei.

Nachdem  der  Gesuchsgegner  in  den  letzten  Jahren  mehrfach 

problemlos ausländischen Delegationen zwecks Befragung und Iden
tifizierung  zugeführt  werden  konnte  und  dazu  mehrfach  auch  kurz
fristige  Festhaltungen  verfügt  wurden,  ist  nicht  ersichtlich,  weshalb 
dies  bei  der  nächsten  Befragung  nicht  möglich  sein  sollte.  Eine  In
haftierung  zwecks  Zuführung  zur  Befragung  durch  eine  ugandische 

Delegation und spätere Ausschaffung ist damit nicht notwendig, wo
mit eine sechsmonatige Inhaftierung im Rahmen der Ausschaffungs
haft unverhältnismässig wäre. Dies auch mit Blick auf die Verhältnis
mässigkeit  im  engeren  Sinne,  da  der  Gesuchsgegner  bereits  einmal 
durch  eine ugandische  Delegation  befragt und nicht  anerkannt  wor
den  ist.  Bei  dieser  Sachlage  wäre  eine  Inhaftierung  zum  einen  nur 
dann verhältnismässig im engeren Sinne, wenn ein Befragungstermin 
feststünde und die konkrete Gefahr bestünde, dass sich der Gesuchs
gegner einer Befragung entziehen wollte. Da sich der Gesuchsgegner 
jedoch  bislang  immer  zur  Verfügung  gehalten  hat,  ist  dies,  wie  be
reits ausgeführt, aktuell nicht der Fall. Anders würde sich die Situa
tion  wohl  dann  präsentieren,  wenn  der  Gesuchsgegner  als  ugan
discher Staatsangehöriger identifiziert werden würde.

Im Kern bezweckt das MIKA mit der angeordneten Haft offen

sichtlich,  den  Druck  auf  den  Gesuchsgegner  zu  erhöhen.  Die  Haft 
zielt damit auf eine Verhaltensänderung des Gesuchsgegners ab, wel
che mittels Anordnungen einer Durchsetzungshaft zu erwirken wäre. 
Abgesehen  davon,  dass  keine  Durchsetzungshaft  beantragt  wurde, 
könnte eine solche nicht bewilligt werden, da diese mit Bezug auf die 
Ausschaffungshaft  nur  subsidiär  angeordnet  werden  darf,  d.h.  nur 
dann, wenn keine Ausschaffungsperspektive mehr besteht. Eine sol
che ist im vorliegenden Fall mit der Gesuchstellerin jedoch zu beja
hen,  womit  die  Anordnung  einer  Durchsetzungshaft  nicht  zur 
Diskussion steht.

22

Anordnung  einer  Disziplinarstrafe  in  migrationsrechtlicher  Administra
tivhaft; Verhältnismässigkeit
Wird gegen einen Inhaftierten aufgrund eines begründeten Verdachts auf 
Drogenkonsum  eine  Urinprobe  angeordnet  und  die  Abgabe  der  Urin
probe durch den Betroffenen verweigert, kann das Verhalten im Rahmen 
einer  Disziplinarstrafe  mit  Entzug  des  Besuchsrechts  und  Telefonver
kehrs  sanktioniert  werden.  Ein  zeitlich  unbegrenzter  Entzug  ist  nur  in 

Extremfällen  gerechtfertigt  und  bei  erstmaliger  Verweigerung  der  Urin
probe auf jeden Fall unverhältnismässig.

Aus dem Entscheid des Einzelrichters des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, 
vom  7. November  2017,  i.S.  Amt  für  Migration  und  Integration  gegen  A. 
(WPR.2017.163)

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Die Disziplinarstrafe wurde verfügt, weil sich der Beschwerde
führer geweigert hatte, mit Blick auf die Überprüfung eines allfälli
gen Drogenkonsums eine Urinprobe abzugeben.

(…)
Mit  E Mail  vom  5. Juli  2017  orientierte  der  Leiter  des  Aus

schaffungszentrums Aarau das MIKA darüber, dass in der Zelle des 
Beschwerdeführers "Hasch" gefunden worden sei. Der Beschwerde
führer bestreite, Besitzer der Drogen zu sein. In der Folge drohte das 
MIKA  dem  Beschwerdeführer  im  Falle  eines  weiteren  Vorfalls  den 
Entzug  des  Besuchsrechts  an.  Zu  diesem  Ereignis  findet  sich  im 
Haftjournal kein Eintrag.

Aufgrund der telefonischen Meldung des Leiters des Ausschaf

Gemäss  Aktennotiz 

fungszentrums  Aarau  vom  29. September  2017  ordnete  das  MIKA 
gleichentags eine Urinprobe an, verbunden mit der Androhung weite
rer Disziplinarmassnahmen bei Verweigerung der Urinprobe.
des  Gefängnisleiters Stv. 

vom 
5. Oktober 2017 verweigerte der Beschwerdeführer die Abgabe einer 
Urinprobe. Auch dieser Vorfall wurde im Haftjournal nicht vermerkt.
In  der  Folge  gewährte  das  MIKA  dem  Beschwerdeführer  am 
11. Oktober  2017  das  rechtliche  Gehör  betreffend  die  gleichentags 
verfügte  Disziplinarstrafe.  Dabei  gab  der  Beschwerdeführer  zu 
Protokoll, er verlange zuerst eine Blutprobe, bevor er bereit sei, eine 
Urinprobe abzugeben.

2.2.
Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt, 

bezwecken Disziplinarstrafen im Rahmen des Vollzugs von Adminis
trativhaft  primär  die  Aufrechterhaltung  der  Ordnung  innerhalb  der 
Anstalt. Widersetzt sich ein Betroffener den Anordnungen des Voll
zugspersonals  oder  des  MIKA,  können  Disziplinarstrafen  im  Sinne 
eines letzten Mittels verfügt werden, um die Anordnungen durchzu
setzen.

Die Disziplinarstrafen müssen aber unter anderem in einem ver

nünftigen  Verhältnis  zur  durchzusetzenden Anordnung  stehen.  Dies 
sowohl  in  Bezug  auf  die  Massnahme  selbst,  als  auch  in  Bezug  auf 
die Dauer der Massnahme.

2.3.
Im  vorliegenden  Fall  bestand  aufgrund  des  Verdachts  des  Ge

fängnisleiters  und  aufgrund  der  früheren  Vorkommnisse  zweifellos 
eine Veranlassung zur Anordnung einer Urinprobe. Nachdem der Be
schwerdeführer die Urinprobe sowohl bei deren Anordnung, als auch 
anlässlich  des  rechtlichen  Gehörs  verweigert  hatte,  war  die  Verfü
gung einer Disziplinarstrafe zweifellos angebracht.

Unangemessen war jedoch, den Entzug des Besuchsrechts und 
Telefonverkehrs bereits bei der erstmaligen Anordnung zeitlich nicht 
zu befristen. Ein zeitlich unbefristeter Entzug des Besuchsrechts und 
Telefonverkehrs  aufgrund  verweigerter  Urinproben  drängt  sich  erst 
dann auf, wenn gegen einen Betroffenen aufgrund eines jeweils kon
kreten Verdachts auf Drogenkonsum mehrmals Urinproben angeord
net  wurden  und  dieser  die  Urinprobe  trotz  bereits  entzogenen  Be
suchsrechts und Telefonverkehrs weiterhin verweigert. Mit Blick auf 
die Verhältnismässigkeit und den Umstand, dass die maximale Dauer 
der  Einschliessung  als  gravierendste  Disziplinarstrafe  gemäss  § 23 
Abs. 3  lit. b  EGAR  fünf Tage  beträgt,  ist  die  erstmalige  Verweige
rung einer Urinprobe mit einer relativ kurzen Dauer des Entzugs des 
Besuchsrechts und Telefonverkehrs zu sanktionieren. Verweigert ein 
Betroffener  nach  erneutem  Verdacht  auf  Drogenkonsum  die  Urin
probe  abermals,  kann  die  Sanktion  entsprechend  länger  ausfallen. 
Eine unbefristete Sanktionierung ist damit einzig in Extremfällen ge
rechtfertigt.

Im vorliegenden Fall wurde die Sanktion am 11. Oktober 2017 

angeordnet und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir
kung  entzogen.  Nach  dem  Gesagten  erhellt  klar,  dass  die  maximal 
zulässige  Dauer  der  erstmaligen  Sanktionierung  der  verweigerten 
Urinprobe bereits bei Eingang der Beschwerde beim Verwaltungsge
richt  am  23. Oktober  2017  überschritten  war,  weshalb  die  aufschie
bende Wirkung unverzüglich wiederhergestellt wurde.

Den Akten ist überdies nicht zu entnehmen, dass weitere Anzei
chen  auf  erneuten  Drogenkonsum  hindeuten  würden,  womit  offen
sichtlich auch keine Veranlassung bestand, erneut eine Urinprobe zu 
verlangen.  Entgegen  den Ausführungen  der Vorinstanz  in  ihrer Ver
nehmlassung vom 27. Oktober 2017 lässt sich eine unbefristete Fort
setzung der Sanktion nicht rechtfertigen.

2.4.
Unter diesen Umständen ist die angeordnete Disziplinarstrafe in 

Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

23

Familiennachzug; bedarfsgerechte Wohnung

Präzisierung der im Kanton Aargau angewandten Praxis zu den für 
einen Familiennachzug erforderlichen Wohnverhältnissen
Im Rahmen von Art. 42, 43 und 44 AuG sind  die Anforderungen an 
die Wohnverhältnisse ohne Weiteres erfüllt, wenn die Anzahl Perso
nen  die  Anzahl  Zimmer  der  Familienwohnung  um  höchstens  eins 
überschreitet. Wird die Zahl um mehr als eins überschritten, ist auf
grund der konkreten Umstände zu prüfen, ob die Wohnverhältnisse 
trotz erhöhter Belegung der Wohnung angemessen sind.
Sofern bei objektiver Betrachtung ein störungsfreies und gegebenen
falls  dem  Kindswohl  entsprechendes  Zusammenleben  möglich  er
scheint,  sind  die  Wohnverhältnisse  auch  bei  erhöhter  Belegung  der 
Familienwohnung  als  angemessen  einzustufen.  Bei  der  entsprechen
den Beurteilung sind die Grösse der Wohnung, die konkreten Wohn
verhältnisse  sowie  die  Familienkonstellation  im  Einzelfall  massge
bend.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2. Kammer,  vom  3. Februar 

2017, i.S. A. gegen das Amt für Migration und Integration (WBE.2015.341)

Aus den Erwägungen

2.1.2.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Viereinhalbzimmerwohnung 

des  Beschwerdeführers  erweise  sich  für  seine  (nach  einer  Bewilli
gung des Familiennachzugs) sechsköpfige Familie – gemessen an der 
weitverbreiteten, auch im Kanton Aargau geltenden Praxis beim Fa
miliennachzug  bei  Personen  mit  Aufenthaltsbewilligung  –  als  zu 
klein  und  genüge  den  Anforderungen  für  einen  Familiennachzug 
nicht. Nach der besagten Praxis gelte eine Wohnung dann als ange
messen  bzw.  bedarfsgerecht,  wenn  die Anzahl  Personen  die  sie  be
wohne, die Anzahl Zimmer um höchstens eins überschreite.

Nach  der  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  spielen  die 
Wohnverhältnisse  zwar  auch  im  Rahmen  von  Art. 43  Abs. 1  AuG 
eine gewisse Rolle, zumal das Gesetz ein Zusammenwohnen der Fa
milienmitglieder  verlangt.  So  ist  es  gerechtfertigt,  den  Nachweis 
einer  tauglichen  Wohnung  zu  verlangen.  Diese Anforderungen  dür
fen  jedoch  nicht  schematisch  gehandhabt  werden;  entscheidend  ist 
im  Rahmen  einer  Gesamtsicht  der  Schutz  vor  unwürdigen  Lebens
bedingungen,  das Kindsinteresse  und  der Vorbehalt  einer  allfälligen 
Fürsorgeabhängigkeit bei veränderten Wohnverhältnissen (Urteil des 
Bundesgerichts 
[2C_194/2011], 
17. November 
Erw. 2.4.5).  Im  Übrigen  gilt  eine  Wohnung  bereits  dann  als  be
darfsgerecht im Sinne von Art. 44 lit. b AuG, wenn sie – vorbehält
lich  einer  offenkundigen  Überbelegung  –  für  die  darin  lebenden 
Personen tauglich erscheint, auch wenn keine komfortablen Platzver
hältnisse gegeben sind. Mit Blick auf die persönliche Freiheit der be
troffenen Personen darf z.B. aufenthaltsberechtigten Ehepaaren nicht 
verwehrt werden, mit ihren Eltern oder Dritten zusammenzuwohnen 
(vgl. Urteil 
2011 
[6B_497/2010], Erw. 1.2 a.E.).

des  Bundesgerichts 

25. Oktober 

2011 

vom 

vom 

2.1.3.
Die  im  Kanton Aargau  angewandte  Praxis,  wonach  eine Woh

nung  dann  bedarfsgerecht bzw.  angemessen  (Art. 44 AuG)  bzw.  ein 
Zusammenleben möglich ist (Art. 42 f. AuG), wenn die Anzahl Per
sonen  die Anzahl  Zimmer  um  höchstens  eins  überschreitet,  erweist 
sich damit  nur  insofern als  zutreffend, als  bei  Erfüllung  dieser Vor
aussetzung ohne Weiteres von einer bedarfsgerechten Wohnung aus
gegangen werden kann. Wird die Zahl um mehr als eins überschrit
ten, ist aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob die Wohnung 
trotzdem  bedarfsgerecht  ist.  Nach  dem  Gesagten  ist  die  mit  Ent
scheid  des  RGAR  vom  12. November  2004  (BE.2004.0021) 
bestätigte Praxis des MKA zu präzisieren (siehe dort, Erw. II/4.b).

Massgebend  für  die  Beurteilung,  ob  eine  Familienwohnung 

trotz einer nach Massstab der genannten Praxis vorliegenden "Über
belegung"  bedarfsgerecht  ist,  sind  neben  der  Grösse  der  Wohnung 
die  konkreten  Familien   bzw. Wohnverhältnisse.  Nicht  zu  beanstan
den  ist  z.B.,  wenn  neben den  Ehegatten  auch Kinder gemeinsam  in 
einem  Zimmer  schlafen.  Ob  zwei  oder  gar  mehrere  Kinder  zusam
men ein Zimmer belegen können, hängt im Einzelfall vom Alter und 
Geschlecht  der  Kinder,  von  der  Zimmergrösse  und  von  der  Grösse 
der gemeinschaftlich nutzbaren Zimmer bzw. Wohnfläche ab. Mass
gebend  ist  letztlich  immer,  ob  bei  objektiver  Betrachtung  ein  stö
rungsfreies  und  gegebenenfalls  dem  Kindswohl  entsprechendes  Zu
sammenleben  möglich  erscheint.  Dabei ist  insbesondere  den  schuli
schen Bedürfnissen und der Adoleszenz Rechnung zu tragen.

2.1.4.
Im  vorliegenden  Fall  hat  die  Vorinstanz  einzig  auf  die Anzahl 

der zur Verfügung stehenden Zimmer und die Anzahl Personen abge
stellt, ohne die konkreten Umstände zu berücksichtigen. Andererseits 
nahm der Beschwerdeführer trotz Nachfrage der Vorinstanz nicht zur 
Frage  Stellung,  wie  er  sich  das  konkrete  Zusammenleben  vorstelle. 
Er  begnügte  sich  mit  dem  Hinweis  darauf,  dass er  über  eine  grosse 
Wohnung  verfüge  und  bereit  wäre,  eine  grössere Wohnung  zu  mie
ten, sollte dies notwendig sein.

Der  Beschwerdeführer  verfügt  aktuell  über  eine  Viereinhalb

zimmerwohnung. Wird  der  Nachzug  seiner  Kinder  bewilligt,  sollen 

in  der  Wohnung  der  Beschwerdeführer  selbst,  seine  Tochter B. 
(geb. 1991) mit deren Tochter C., der Sohn D. (geb. 1996) sowie die 
Zwillinge E.  und  F.  (geb. 1997) 
leben.  Im  Gesuchszeitpunkt 
(27. September 2013) waren der Sohn 17 ½ Jahre und die Zwillinge 
16 Jahre alt. Geht man davon aus, dass es sich wie behauptet um eine 
überdurchschnittlich grosse Wohnung handelt und die Zimmereintei
lung  im  optimalen  Fall  vier  Einzelzimmer  und  ein  mit  der  Küche 
verbundenes  halbes  Esszimmer  umfasst,  könnten sich  die  Zwillinge 
sowie B. und ihre Tochter je ein Zimmer teilen. Damit verbliebe ne
ben je einem Zimmer für den Beschwerdeführer und den Sohn D. als 
gemeinsam  nutzbare  Wohnfläche  das  halbe  Esszimmer.  Dies  ent
spricht  nicht Wohnverhältnissen,  die  bei  objektiver  Betrachtung  ein 
störungsfreies  und  dem  Kindswohl  entsprechendes  Zusammenleben 
von insgesamt sechs Personen möglich erscheinen lassen. Selbst un
ter  Berücksichtigung,  dass  sich  die  Behörden  im  Rahmen  von 
Art. 42 f. AuG  mit  Blick  auf  die Anforderungen  an  die  Grösse  der 
Wohnung eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen haben, steht fest, 
dass die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, die 
Wohnung sei für ein Zusammenleben der sechs Personen untauglich.

24 Kostenverlegung bei Gegenstandslosigkeit

Die Verfahrenskosten  können einer Partei auch dann auferlegt wer
den,  wenn  sie  die  Gegenstandlosigkeit  des  Verfahrens  formell  nicht 
verursacht hat.
Im  konkreten  Fall  hat  es  die  Beschwerdeführerin  trotz  Möglichkeit 
versäumt,  die  im  Beschwerdeverfahren  eingereichten  Unterlagen, 
welche  belegten,  dass  die  angeordnete  Massnahme  nicht  angezeigt 
war,  bereits  im  Verfahren  vor  der  Vorinstanz  beizubringen.  Da  das 
MIKA  die  dem  Beschwerdeverfahren  zugrundeliegende  Verfügung 
einzig  wegen  der  nachträglich  eingereichten  Belege  in  Wiedererwä
gung  gezogen  hat,  ist  die  Gegenstandslosigkeit  des  Verfahrens  auf 
das Verhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2. Kammer,  vom 
i.S.  A.  gegen  das  Amt  für  Migration  und  Integration 

12. Juli 2017, 
(WBE.2016.244)

Aus den Erwägungen

1.2.
Gemäss  § 31  Abs. 3  Satz 1  und  § 32  Abs. 3  Satz 1  VRPG  gilt 
bei  Gegenstandslosigkeit  als  unterliegende  Partei,  wer  dafür  sorgt, 
dass  das  Verfahren  gegenstandslos  wird.  Wird  ein  Verfahren  ohne 
Zutun  einer  Partei  gegenstandslos,  sind  die  Verfahrens   und  Partei
kosten  nach  den  abgeschätzten  Prozessaussichten  zu  verlegen  oder 
aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise dem Gemeinwesen zu be
lasten (§ 31 Abs. 3 Satz 2 und § 32 Abs. 3 Satz 2 VRPG).

Bei  Gegenstandslosigkeit  eines Verfahrens  werden  die  Verfah

rens   und  Parteikosten  somit  primär  nach  dem  Verursacherprinzip 
verlegt. Eine Verlegung nach dem mutmasslichen Ausgang oder die 
Belastung des Gemeinwesens aus Billigkeitsgründen steht grundsätz
lich erst zur Diskussion, wenn keine der beteiligten Parteien für die 
Gegenstandslosigkeit verantwortlich ist (vgl. AGVE 2009, S. 280 f.; 
VGE vom 9. Dezember 2011 [WBE 2011.206], Erw. II/1).

1.3.
Im  vorliegenden  Fall  ist  die  Gegenstandslosigkeit  des  Verfah
rens zwar formell darauf zurückzuführen, dass das MIKA die Verfü
gung  vom  10. November  2015  wiedererwägungsweise  aufgehoben 
hat.  Dies  jedoch  einzig  deshalb,  weil  die  Beschwerdeführerin  mit 
Einreichung von Belegen betreffend ihren Gesundheitszustand nach
träglich  dargelegt  hat,  dass  eine  Verwarnung  nicht  angezeigt  war. 
Wären  die  Unterlagen  bereits  im  Einspracheverfahren  eingereicht 
worden,  hätte  sich  ein  Beschwerdeverfahren  gemäss  Ausführungen 
der Vorinstanz erübrigt. Effektiv hat deshalb die Beschwerdeführerin 
die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens zu verantworten 
und  es  sind  ihr  die  Verfahrenskosten  aufzuerlegen.  Daran  ändert 
nichts,  dass  der  ärztliche  Bericht  bezüglich  den  Gesundheitszustand 
der  Beschwerdeführerin  offenbar  erst  im April  2017  erstellt  wurde. 

Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, 
dass die Beschwerdeführerin die entsprechenden Abklärungen früher 
hätte in Angriff nehmen müssen. Dies umso mehr, als sie mit Verfü
gung  der  Vorinstanz  vom  8. März  2016  explizit  im  Rahmen  ihrer 
Mitwirkungspflicht  aufgefordert  wurde,  nachzuweisen,  dass  es  ihr 
aus gesundheitlichen Gründen seit Jahren nicht möglich war und ist, 
einer Arbeit  nachzugehen. Trotz  dieser Aufforderung  reichte  sie  am 
22. März  2016  lediglich  zwei  ärztliche  Zeugnisse  vom  16. bzw. 
ihr  eine  Arbeitsunfähigkeit  seit 
18. März  2016  ein,  welche 
3. Dezember  2015  bzw.  seit  1. Januar  2016  attestierte.  Ein  Partei
kostenersatz infolge (formellen) Obsiegens steht nach dem Gesagten 
nicht zur Diskussion.

25

Erlöschen  der  Niederlassungsbewilligung;  Verlegung  des  Lebensmittel
punkts;  Untersuchungsmaxime;  Beweislast;  tatsächliche  Vermutung; 
Mitwirkungspflicht

Der  Widerruf  einer  ausländerrechtlichen  Bewilligung  ist  nur  zuläs
sig, wenn die Behörde belegt, dass die entsprechenden Voraussetzun
gen erfüllt sind.
Ableitung einer tatsächlichen Vermutung aus einem Lebenssachver
halt
Unabhängig davon, wem die Beweislast zukommt, oder ob aufgrund 
der  Untersuchungsmaxime  Abklärungen  von  Amtes  wegen  vorzu
nehmen sind, oder ob die Betroffenen eine Mitwirkungspflicht trifft, 
können  sich  aus  bestimmten  Lebenssachverhalten  tatsächliche  Ver
mutungen  ergeben.  Je  grösser  die  Wahrscheinlichkeit  ist,  dass  aus 
einem  Lebenssachverhalt  auf  eine  tatsächliche  Vermutung  geschlos
sen  werden  kann,  umso  mehr  kann  die  tatsächliche  Vermutung 
Grundlage eines migrationsrechtlichen Entscheids bilden. Liegt eine 
tatsächliche  Vermutung  vor,  ohne  dass  gleichzeitig  entlastende  Ele
mente ersichtlich sind, obliegt es im Rahmen der Mitwirkungspflicht 

den Betroffenen, die tatsächliche Vermutung mittels "Gegenbeweis" 
zu widerlegen. 

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2. Kammer,  vom  27. Sep
tember  2017,  i.S.  A.  gegen  das  Amt  für  Migration  und  Integration 
(WBE.2016.251)

Aus den Erwägungen

3.1.2.
Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz nicht davon ausgeht, 
die Beschwerdeführerin habe sich während sechs oder mehr Monaten 
ununterbrochen  im  Ausland  aufgehalten  und  die  Niederlassungsbe
willigung  sei  deshalb  erloschen.  (…)  Vielmehr  geht  die  Vorinstanz 
davon  aus,  die  Beschwerdeführerin  habe  mit Antritt einer  Stelle  als 
(…)  Ärztin  einer  (Klinik)  in  Z.  im April  2011  ihren  Lebensmittel
punkt nach Deutschland verlegt, weshalb ihre Niederlassungsbewilli
gung erloschen sei.

3.1.3.
In Übereinstimmung mit der durch das Bundesgericht zur unter 

altem Recht entwickelten Rechtsprechung kann eine Niederlassungs
bewilligung (…) gemäss Art. 79 Abs. 1 VZAE auch dann erlöschen, 
wenn die betroffene Person sich nicht ununterbrochen während mehr 
als  sechs  Monaten  im  Ausland  aufhält,  sondern  zwischenzeitlich 
lediglich  wegen  Besuchs ,  Tourismus   oder  Geschäftsaufenthalte  in 
die Schweiz zurückkehrt. In derartigen Fällen ist primär massgebend, 
ob die betroffene Person ihren Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt 
hat 
(Urteil  des  Bundesgerichts  vom  19. Dezember  2011 
[2C_540/2011], Erw. 3.2).

3.1.4.
Den  zahlreichen  diesbezüglichen  Urteilen  des  Bundesgerichts 
ist  keine  allgemeingültig  formulierte  Regel  zu  entnehmen,  wie  der 
Lebensmittelpunkt zu bestimmen ist. Das Bundesgericht scheint viel
mehr einzelfallweise aufgrund der konkreten Umstände abzuwägen, 
ob  der  Bezug  zu  einem  Ort  im Ausland  stärker  ist  als  zur  Schweiz 

und  ob  gleichzeitig  der  Bezug  zur  Schweiz  derart  gelockert  wurde, 
dass der Lebensmittelpunkt in der Schweiz als aufgegeben bezeich
net  werden  muss  (vgl.  z.B.  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  27. Mai 
2011  [2C_831/2010];  vom  26. August  2011  [2C_1224/2012];  vom 
[2C_540/2011];  vom  18. Januar  2013 
19. Dezember  2011 
[2C_471/2012  ];  vom  31. Mai  2016  [2C_400/2015];  vom  16. Juni 
2016 [2C_367/2016] sowie vom 11. November 2016 [2C_65/2016]). 
Selbst  das  Begründen  bzw.  das  Belassen  eines  steuer   oder 
zivilrechtlichen  Wohnsitzes  in  der  Schweiz  oder  der Aufenthaltsort 
im zivilrechtlichen Sinn bedeuten nicht zwingend, dass sich auch der 
Lebensmittelpunkt  in  der  Schweiz  befindet,  auch  wenn  diese  Um
stände ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Lebensmittelpunktes 
darstellen  können  und  insofern  durchaus  relevant  sind  für  die 
Bestimmung  des  Lebensmittelpunktes  (Urteil  des  Bundesgerichts 
vom 31. Mai 2016 [2C_400/2015],  Erw. 5.2 und vom 16. Juni 2016 
[2C_367/2016], Erw. 2.2).

3.2.
3.2.1.
Will das MIKA  eine Bewilligung einer Ausländerin oder eines 

Ausländers widerrufen, hat die Behörde zu belegen, dass die Voraus
setzungen  für  den  Widerruf  erfüllt  sind.  Gelingt  dies  nicht,  ist  ein 
Widerruf  unzulässig.  Aufgrund  des  Untersuchungsgrundsatzes  ist 
von Amtes wegen auch entlastenden Sachverhaltselementen nachzu
gehen  und  sind  diese  entsprechend  zu  berücksichtigen.  Nachdem 
migrationsrechtliche  Entscheide  jedoch  oft  aufgrund  persönlicher 
Umstände  gefällt  werden,  die  den  Betroffenen  weit  besser  bekannt 
sind als den Behörden, haben die Betroffenen eine umfassende Mit
wirkungspflicht (Art. 90 AuG). Dies besonders bei Umständen, wel
che  ohne  Mitwirkung  der  Betroffenen  gar  nicht  oder  nicht  mit  ver
nünftigem Aufwand  erhoben  werden  können  (vgl.  BGE 124 II 361, 
Erw. 2b, S. 365).
3.2.2.
Unabhängig davon, wem die Beweislast zukommt, oder ob auf

grund  der  Untersuchungsmaxime  Abklärungen  von  Amtes  wegen 
vorzunehmen sind, oder ob den Betroffenen eine Mitwirkungspflicht 
trifft, können sich aus bestimmten Lebenssachverhalten tatsächliche 

Vermutungen  ergeben.  Es  handelt  sich  dabei  um  Wahrscheinlich
keitsfolgerungen, welche der allgemeinen Lebenserfahrung entsprin
gen  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom  31. Mai  2016  [2C_400/2015], 
Erw. 5.1). Je  grösser die Wahrscheinlichkeit ist,  dass aus einem  Le
benssachverhalt auf eine tatsächliche Vermutung geschlossen werden 
kann,  umso  mehr  kann  die  tatsächliche Vermutung  Grundlage  eines 
migrationsrechtlichen  Entscheids  bilden.  Liegt  eine  derartige  starke 
tatsächliche Vermutung  vor,  ohne  dass  gleichzeitig  entlastende  Ele
mente  ersichtlich  sind,  die  diese  Vermutung  entkräften,  kommt  der 
Mitwirkungspflicht  der  Betroffenen  wiederum  eine  besondere 
Bedeutung zu, da es den Betroffenen obliegt, die tatsächliche Vermu
tung mittels "Gegenbeweis" zu widerlegen.

3.3.
3.3.1.
Im vorliegenden Fall war dem MIKA offenbar bereits bei Stel
lenantritt der Beschwerdeführerin in Z. bekannt, dass sie in Deutsch
land eine Vollzeitstelle antreten wird. Jedenfalls führt die Beschwer
deführerin  aus,  sie  habe  diesbezüglich  seitens  des  MIKA  die  Aus
kunft erhalten, sie müsse aufgrund ihrer regelmässigen Rückkehr in 
die  Schweiz  kein  Gesuch  um  Aufrechterhaltung  ihrer  Niederlas
sungsbewilligung  einreichen.  Dies  wird  durch  das  MIKA  sodann 
auch  nicht  bestritten. Auslöser  für  das  Verfahren  war  offensichtlich 
eine E Mail eines Nachbarn von Y. und Arbeitskollegen des Eheman
nes der Beschwerdeführerin, welcher gegenüber den kantonalen Ein
bürgerungsbehörden behauptete, die Eheleute hielten sich nur selten 
in Y. auf.

3.3.2.
Das  erstinstanzliche  MIKA  schloss  aus  der  E Mail  des  Nach
barn von Y. und Arbeitskollegen des Ehemannes der Beschwerdefüh
rerin sowie eines in Auftrag gegebenen polizeilichen Berichts auf die 
tatsächliche  Vermutung,  dass  beide  Eheleute  ihren  Lebensmittel
punkt nach Deutschland verlegt hätten und gewährte beiden Eheleu
ten das rechtliche Gehör betreffend Erlöschen ihrer Niederlassungs
bewilligung. Nach Eingang der Stellungnahmen der Eheleute sah das 
MIKA  sodann  davon  ab,  die  Niederlassungsbewilligung  des  Ehe
mannes für erloschen zu erklären. Bezüglich der Beschwerdeführerin 

erklärte das MIKA demgegenüber, man sei nach wie vor der Auffas
sung, die Niederlassungsbewilligung sei aufgrund des nach Deutsch
land  verlegten  Lebensmittelpunktes  erloschen,  sah  jedoch  während 
langer  Zeit  davon  ab,  das  Erlöschen  der  Niederlassungsbewilligung 
förmlich zu verfügen, sondern sistierte das Verfahren. Dies offenbar 
in  der  Absicht,  der  Beschwerdeführerin  zu  ermöglichen,  ihren  Le
bensmittelpunkt wieder in die Schweiz zu verlegen. Eine solche Vor
gehensweise  ist  insofern  unverständlich,  als  die  Niederlassungs
bewilligung  konsequenterweise  selbst  dann  hätte  für  erloschen  er
klärt werden müssen, wenn die Beschwerdeführerin wieder definitiv 
in  die  Schweiz  zurückgekehrt  wäre.  Das Verhalten  des  MIKA  lässt 
sich  nur  so  schlüssig  erklären,  dass  die  zuständigen Mitarbeiter  des 
MIKA offenbar selbst nicht davon überzeugt waren, dass der Lebens
mittelpunkt  der  Beschwerdeführerin  nach  Deutschland  verlegt 
wurde.

3.3.3.
Bei  genauer  Betrachtung  können  die  genannte  E Mail  und  der 

polizeiliche Bericht zwar Auslöser für ein migrationsrechtliches Ver
fahren  betreffend  Erlöschen  der  Niederlassungsbewilligung  bilden, 
stellen  aber  allein  keine  tatsächliche  Vermutung  dar,  dass  sich  der 
Lebensmittelpunkt der Betroffenen im Ausland befindet. Dies umso 
weniger, als die Beschwerdeführerin glaubhaft dargelegt hat, dass ihr 
Ehemann und der E Mail Verfasser ein äusserst getrübtes Verhältnis 
zueinander haben und ein Anschwärzen durch den E Mail Verfasser 
durchaus  als  wahrscheinlich  zu  bezeichnen ist.  Offenbar  fühlte  sich 
der  Ehemann  der  Beschwerdeführerin  durch  seinen Arbeitskollegen 
gemobbt  und  zeigte  dies  der  Personalabteilung  seines Arbeitgebers 
an, worauf der Arbeitgeber weitere Abklärungen vornahm und es zu 
einer  Aussprache  zwischen  dem  Ehemann  der  Beschwerdeführerin 
und  dessen Arbeitskollegen  kam.  Das  unbesehene Abstellen  auf  die 
E Mail  war  damit  nicht  zulässig.  Spätestens  im  Rahmen  des  Ein
spracheverfahrens  hätte  der  E Mail Verfasser  befragt  werden  müs
sen,  in  welchem  Verhältnis  er  zur  Beschwerdeführerin  und  ihrem 
Ehemann steht und worin seine Motivation bestand, seine E Mail zu 
verfassen.

Ebenso  wenig  ergibt  sich  aus  dem  polizeilichen  Bericht  eine 
Verlagerung  des  Lebensmittelpunktes  der  Beschwerdeführerin  nach 
Deutschland.  Allein  der  Umstand,  dass  die  Beschwerdeführerin  an 
einigen Kontrolltagen nicht durch die Polizei hatte angetroffen wer
den  können  und  dass  die  Polizei  die Wohnung  via  Sitzplatz  "inspi
ziert" und deren angeblich spärliche Möblierung notiert hatte, bedeu
tet  nicht,  dass  die  Beschwerdeführerin  ihren  Lebensmittelpunkt 
effektiv  nach  Deutschland verlegt  hätte. Abgesehen  davon,  dass die 
Inspektion der Wohnung via Sitzplatz kein taugliches Mittel ist, den 
Möblierungszustand  einer  Wohnung  rechtsgenüglich  festzustellen, 
sind die Eheleute weder verpflichtet, sich zu den zufälligen Kontroll
zeitpunkten in der Wohnung aufzuhalten, noch ihre Wohnung gemäss 
einem bestimmten Standard einzurichten.

3.3.4.
Der  Beschwerdeführerin  kann  unter  diesen  Umständen  auch 
nicht  vorgeworfen  werden,  sie  habe  den  "Gegenbeweis",  wonach 
sich  ihr  Lebensmittelpunkt  nicht  in  Deutschland,  sondern  in  der 
Schweiz befinde, nicht erbracht. Dazu wäre sie erst dann verpflichtet 
gewesen,  wenn  sich  aus  dem  erstellten  Sachverhalt  die  tatsächliche 
Vermutung  eines  nach  Deutschland  verlegten  Lebensmittelpunkts 
hätte ableiten lassen, was vorliegend, wie bereits erwähnt, nicht der 
Fall ist. Daran ändert einerseits auch nichts, dass das Verwaltungsge
richt im  Rahmen  der  Instruktion  weitere  Beweise  für  einen Aufent
halt in der Schweiz einverlangt hat, da diese nicht als "Gegenbeweis" 
zu einem tatsächlich zu vermutenden Lebensmittelpunkt in Deutsch
land  einverlangt  wurden,  sondern  um  zu  klären,  ob  sich  die  Be
schwerdeführerin  während  mehr  als  sechs  Monaten  ausserhalb  der 
Schweiz  aufgehalten  hatte.  Andererseits  ändert  daran  auch  nichts, 
dass  die  durch  die  Beschwerdeführerin  eingereichten  Belege  eines 
nicht mehr als sechsmonatigen ununterbrochenen Auslandaufenthalts 
als äusserst spärlich bezeichnet werden müssen und aus diesen nicht 
zwingend  auf  einen  Lebensmittelpunkt  in  der  Schweiz  geschlossen 
werden kann.
3.3.5.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses steht damit fest, dass zwar 

durchaus  die  Veranlassung  bestand,  die  Lebenssituation  der  Be

schwerdeführerin genauer abzuklären. Aus den vorliegenden Bewei
sen konnte und kann jedoch keine tatsächliche Vermutung abgeleitet 
werden, die Beschwerdeführerin habe ihren Lebensmittelpunkt nach 
Deutschland  verlegt,  womit  ihr  auch  nicht  auferlegt  werden  durfte, 
zu  beweisen,  dass  sich  ihr  Lebensmittelpunkt  nach  wie  vor  in  der 
Schweiz befand.
3.3.6.
Dass sich ein Lebensmittelpunkt selbst dann nicht zwingend am 

Arbeitsort eines Betroffenen befindet, wenn dieser eine längere Prä
senz am Arbeitsort aufweist, ergibt sich in einem umgekehrt gelager
ten Fall auch aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 27. Mai 2011 
(2C_831/2010). Nachdem in jenem Fall stärker auf die familiäre Be
ziehung als auf den Arbeitsort abgestellt wurde und im vorliegenden 
Fall  die  Eheleute  ihren  familiären  Wohnsitz  vor  dem  Stellenantritt 
der  Beschwerdeführerin  in  Z.  in  der  Schweiz  hatten  und  der  Ehe
mann  der  Beschwerdeführerin  seinen  Wohnsitz  in  der  Schweiz  be
hielt, ist nicht ersichtlich, weshalb dies vorliegend anders sein sollte. 
Im Gegenteil: Dass eine verheiratete Person ihren Lebensmittelpunkt 
üblicherweise am Wohnsitz der Familie hat, stellt vielmehr eine tat
sächliche  Vermutung  dar  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom  31. Mai 
2016 [2C_400/2015], Erw. 5.1), welche konsequenterweise durch die 
Migrationsbehörden zu widerlegen ist.

26

Bausperre (§ 30 BauG)
Als  Rechtsmittelinstanz,  die  nicht  Planungsorgan  ist,  darf  das  Verwal
tungsgericht in einem Beschwerdeverfahren (gegen eine Baubewilligung) 
nicht gegen den Willen des in erster Linie zuständigen Gemeinderats eine 
Bausperre anordnen, um eine künftige Planung zu sichern. 

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  11. Januar 
2017, i.S. A., B., C. und D. gegen E. AG, Gemeinderat F. sowie Departement 
Bau, Verkehr und Umwelt (WBE.2016.108)

Aus den Erwägungen

2.2.1.
Die sog. Bausperre ist eine Plansicherungsmassnahme und wird 
in  § 30  BauG  geregelt: Während  der  Erlass  oder  die  Änderung  von 
Nutzungsordnungen  vorbereitet  wird,  kann  die  zuständige  Behörde 
die Gesuche für die Bewilligung von Bauten und Anlagen in den von 
den neuen Plänen betroffenen Gebieten für die Dauer von höchstens 
zwei  Jahren  zurückstellen.  Bewilligungen  für  Bauten  und  Anlagen 
dürfen  nur  erteilt  werden,  wenn  feststeht,  dass  diese  die  Verwirkli
chung der neuen Pläne nicht erschweren.

Die "zuständige Behörde" für die Verfügung von Bausperren ist 

in erster  Linie  der  Gemeinderat als  Baubewilligungsbehörde.  Dane
ben können die Beschwerdeinstanzen ebenfalls in die Lage kommen, 
§ 30  BauG  anzuwenden,  entweder  erstinstanzlich,  wenn  die  Pflicht 
zum Erlass einer Bausperre erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens 
entstanden ist, oder im Rahmen der Überprüfung dessen, ob der Ge
meinderat § 30 BauG korrekt angewandt und zu Recht auf die Verfü
gung einer Bausperre verzichtet hat. Allerdings werden die entspre
chenden  Befugnisse  der  Rechtsmittelinstanzen  durch  die  verfas

sungsrechtlich geschützte Gemeindeautonomie (§ 106 KV) erheblich 
eingeschränkt.  Mit  Rücksicht  auf  die  in  diesem  Bereich  autonome 
Stellung der Gemeinden darf eine Beschwerdeinstanz, die – wie das 
Verwaltungsgericht – nicht selber Planungsorgan ist, § 30 BauG nur 
dann  anwenden,  wenn  sich  der  Gemeinderat  im  Beschwerdeverfah
ren klar dahingehend äussert, er wolle an der Neuordnung festhalten 
bzw.  würde  § 30  BauG  selber  anrufen,  wenn  er  (im  heutigen  Zeit
punkt) selber über die Baubewilligung zu entscheiden hätte (AGVE 
2004,  S. 191;  1980,  S. 256 ff.;  VGE  III/24  vom  17. März  1989, 
S. 13).

2.2.2.
Anlass für die von den Beschwerdeführern beantragte Bausper

re ist die von der Gemeindeversammlung am  beschlossene und vom 
Regierungsrat  am  (…)  genehmigte  Wiedereinführung  einer  Aus
nützungsziffer  von  0,4  für  die  W2.  Die  im  Zeitpunkt  der  Bewillli
gung  des  streitgegenständlichen  Baugesuchs  geltende  Bau   und 
Nutzungsordnung (BNO) der Gemeinde F. vom (…) sah für die W2 
(im Gegensatz zur alten BNO) keine Ausnützungsziffer vor.

Die Wiedereinführung einer Ausnützungsziffer für die W2 stand 
schon im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung im Raum. Das 
erhellt  auch  aus  den  Ausführungen  des  Gemeinderates  im  Bewilli
gungsentscheid  vom  23. März  2015  unter  der  Rubrik Ausnützungs
ziffer.  Danach  hat  sich  der  Gemeinderat  jedoch  bewusst  gegen  die 
Verfügung einer Bausperre entschieden. Zur Begründung gab er an, 
die  beabsichtigte  Zonenplanrevision  (Ausnützungsziffer  von  0,4  für 
die  W2)  sei  noch  mit  grossen  Unsicherheiten  behaftet.  Deshalb 
werde das Vertrauen der Bauherrschaft in die geltende Zonenordnung 
(Rechtssicherheit für die Bauplanung) höher gewichtet und das Bau
vorhaben mit einer Ausnützungsziffer von 0,553 bewilligt.

Im Rechtsmittelverfahren hat der Gemeinderat F. seine diesbe

zügliche Haltung nicht geändert. Vor Verwaltungsgericht verteidigte 
er seinen Entscheid, keine Bausperre über die Parzelle X zu verhän
gen, sogar explizit, unter Hinweis darauf, dass für den Gemeinderat 
sehr  ungewiss  gewesen  sei,  ob  die  Gemeindeversammlung  einer 
Ausnützungsziffer  von  0,4  zustimmen  würde. Aufgrund  der  an  der 
Gemeindeversammlung  (…)  abgegebenen  Voten  sei  zwar  der  Ein

druck entstanden, dass die Beibehaltung einer Ausnützungsziffer (an
stelle  der  Einführung  des  vom  Gemeinderat  vorgeschlagenen,  von 
der  Gemeindeversammlung  schliesslich  zurückgewiesenen  grossen 
Grenzabstandes von 8 m) mehrheitlich begrüsst worden sei. Eine Er
höhung der Ausnützungsziffer von 0,4 auf 0,6 habe aber nicht ausge
schlossen werden können. In diesem noch offenen Planungsstadium 
ein "fertiges, in allen Punkten korrektes Baugesuch" abzuweisen, das 
zudem die Erwägungen der Rechtsabteilung BVU (im  Beschwerde
entscheid vom 6. Oktober 2014) beherzigt habe, sei für den Gemein
derat keine Option gewesen.

2.2.3.
Dem  Verwaltungsgericht  ist  es  nach  dem  oben  Gesagten 
(Erw. 2.2.1  vorne)  nicht  gestattet,  gegen  den  ausdrücklich  erklärten 
Willen  des  Gemeinderats  F.  § 30  BauG  anzuwenden  und  an  dessen 
Stelle eine Bausperre über die Parzelle X zu verfügen. Damit würde 
das Verwaltungsgericht  eine  Planungsabsicht  sichern,  wo  nach  dem 
Dafürhalten  der  zuständigen  Planungsbehörde  kein  entsprechender 
Absicherungsbedarf  besteht,  eine  Vorwirkung  der  künftigen  Nut
zungsordnung nicht erwünscht ist. Insofern kann auf den Antrag der 
Beschwerdeführer  auf  Erlass  einer  Bausperre  über  die  Parzelle  X 
mangels Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zum Erlass von Bau
sperren gegen den Willen des zuständigen Planungsorgans nicht ein
getreten werden.

Im  Übrigen  wäre  dieser Antrag  ohnehin  unbegründet.  Mit  der 
Vorinstanz (…) ist festzuhalten, dass eine gefestigte Planungsabsicht 
allein nicht genügt, um eine Bausperre zu rechtfertigen. Darüber hi
naus  muss  das  Bauvorhaben  die  Verwirklichung  der  Planung  er
schweren. Das ist dann anzunehmen, wenn mit einem Bauvorhaben 
ein  derart  starkes  Präjudiz  geschaffen  würde,  dass  die  vorgesehene 
Zonierung  generell  fragwürdig  erschiene.  Es  geht  darum,  Abwei
chungen  zu  verhindern,  die  für  die Ausscheidung, Abgrenzung  und 
Gestaltung  der  Zonierung  im  fraglichen  Gebiet  wesentlich  sind 
(AGVE 1988,  S. 363;  VGE 
1996 
[BE.95.00357], Erw. II/1c). Von solchen Abweichungen kann im vor
liegenden Fall nicht ausgegangen werden. Im Dorfteil mit der streit
betroffenen Parzelle X ist die W2 weitestgehend überbaut. Nach der 

22. März 

III/20 

vom 

insoweit unbestritten gebliebenen Darstellung der Vorinstanz ist das 
Bauvorhaben  der  Beschwerdegegnerin  das  einzige  Projekt,  welches 
eine Ausnützungsziffer von über 0,4 beansprucht. Es ist nicht ersicht
lich, inwiefern ein einziger Bau am Rande der Bauzone mit einer hö
heren  Ausnützungsziffer  die  Planung  der  Gemeinde  durchkreuzen 
und  die  Nutzungsordnung  (im  betreffenden  Gebiet) in  Frage  stellen 
könnte.  Was  die  Beschwerdeführer  dagegen  vorbringen,  vermag 
nicht  zu  überzeugen. Auch  wenn  der  geplante  Bau  augenscheinlich 
grösser  dimensioniert  sein  wird  als  die  benachbarten  Bauten,  wird 
der  Charakter  dieser  Zone  dadurch  nicht  ausgehebelt. Welche  über
mässig nachteiligen Auswirkungen das Bauvorhaben auf die nordöst
lich  angrenzende  Landschaftsschutzzone  hat,  wird  von  den  Be
schwerdeführern nicht näher konkretisiert. Zu Recht schützte deshalb 
die  Vorinstanz  den  gemeinderätlichen  Ermessensentscheid,  keine 
Bausperre über die Parzelle X zu verfügen.

27 Grenzabstand

Die öffentlich rechtlichen Bauvorschriften schützen nicht vor grenzverlet
zenden Bauten und Bauteilen. § 47 Abs. 3 BauG bezieht sich nur auf die 
Unterschreitung  von  Grenzabständen.  Ein  fehlendes  Überbaurecht  (für 
die  Parzellengrenze  überragende  Dachteile  bei  geschlossener  Bauweise) 
liegt  ausserhalb  des  Prüfgegenstands  der  Baubewilligungsbehörden  und 
darf  daher  nicht  zur  Verweigerung  der  Baubewilligung  führen.  Der  be
troffene  Nachbar  hat  sich  auf  dem  Zivilrechtsweg  gegen  einen  entspre
chenden Eingriff in seine Eigentumsrechte zu wehren.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  11. Januar 
2017, i.S. A.  gegen  B.  und  C.  sowie  Gemeinderat  D.  und  Departement  Bau, 
Verkehr und Umwelt (WBE.2016.249)

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Der Beschwerdeführer rügt die Rechtsauffassung der Vorinstan

zen,  wonach  Streitigkeiten  betreffend  grenzüberragende  Dachteile 
auf den Zivilrechtsweg zu verweisen seien und – in der vorliegenden 
Konstellation – nicht zu einer Verweigerung der Baubewilligung füh
ren dürften. Gemäss § 47 Abs. 1 BauG – so der Beschwerdeführer – 
müssten die Gemeinden Grenz  und Gebäudeabstände vorsehen. Bei 
geschlossener  Bauweise  betrage  der  Grenzabstand  0 m.  Eine  Ände
rung  dieses  Grenzabstandes  setze  nach  § 47  Abs. 3  BauG  einen  öf
fentlich  beurkundeten  Dienstbarkeitsvertrag  (Überbaurecht)  voraus. 
Ein  solcher  Dienstbarkeitsvertrag  lasse  sich  im  vorliegenden  Fall 
nicht  beibringen,  weil  er  (der  Beschwerdeführer)  mit  der  Unter
schreitung  des  Grenzabstandes  von  0 m  nicht  einverstanden  sei. 
Schon daran zeige sich, dass die grenzüberragenden Dachteile nicht 
hätten  bewilligt  werden  dürfen.  § 47  Abs. 3  BauG  gelte  auch  für 
0 m Grenzabstände. Mit der darin enthaltenen Vorschrift, dass Ände
rungen  der  Grenzabstände  durch  Dienstbarkeiten  zu  sichern  seien, 
habe  der  Gesetzgeber  Rechtssicherheit  schaffen  bzw.  vermeiden 
wollen,  dass  noch  Generationen  später  ein  Rückbau  einer  in  den 
Grenzabstand  hineinragenden  Baute  verlangt  werden  könne.  Genau 
das könnte aber der Beschwerdeführer auf dem Zivilrechtsweg jeder
zeit  erreichen,  solange  er  durch  Unterbrechungshandlungen  die 
Verjährung  oder  Verwirkung  seines  Beseitigungsanspruchs  verhin
dere.  Das  Verwaltungsgericht  habe  in  einem  publizierten  Entscheid 
(AGVE  2001,  S. 304 ff.)  ebenfalls  die  Meinung  vertreten,  ein  die 
Grenze  zum  Nachbarn  überragendes  Bauprojekt  könne  ohne dessen 
Zustimmung nicht bewilligt werden. Es wäre denn auch unverständ
lich,  weshalb  die  Unterschreitung  eines  Grenzabstandes  von 
beispielsweise 4 m um wenige cm zur Verweigerung der Baubewilli
gung führen würde, nicht hingegen die Verletzung des Grenzabstan
des  von  0 m  um  40 cm.  Eine  solche  Unterscheidung  könnte  einem 
durchschnittlich  begabten  Rechtsunterworfenen  nie  und  nimmer 
plausibel  vermittelt  werden.  Die Vorinstanzen  hätten  verkannt,  dass 

es nicht nur um den Schutz privater Interessen des Beschwerdefüh
rers  gehe.  Die  Abstandsvorschriften  schützten  auch  öffentliche 
Interessen. Es entstehe der Eindruck, als hätten die Vorinstanzen den 
Eingriff  ins  Eigentumsrecht  des  Beschwerdeführers  dazu  "genutzt", 
die Angelegenheit ans Zivilgericht abzuschieben, was einen schalen 
Nachgeschmack hinterlasse, den es zu korrigieren gelte.

2.2.
Die  Vorinstanz  erwog  im  angefochtenen  Entscheid,  nach  der 
Praxis  des  Verwaltungsgerichts  dürfe  die  Baubewilligungsbehörde 
grundsätzlich  keine  privatrechtlichen  Fragen  beurteilen.  Sie  sei  nur 
zur  Anwendung  öffentlich rechtlicher  (Bau )Vorschriften  berufen 
und  habe  deshalb  einzig  zu  prüfen,  ob  einem  Bauvorhaben  öffent
lich rechtliche Hindernisse entgegenstünden. Dieser Grundsatz wer
de  dort  durchbrochen,  wo  die  öffentlich rechtliche  Ordnung  unmit
telbar ans  Privatrecht anknüpfe;  hier  müsse die  Baubewilligungsbe
hörde  vorfrageweise  privatrechtliche  Fragen  beantworten.  Das  sei 
etwa der Fall, wo die Erschliessung einer Bauparzelle im Sinne von 
§ 32 Abs. 1 lit. b BauG mittels eines privatrechtlichen Fahrwegrechts 
abgesichert sei. Oder ein Bauherr erfülle die ihn treffende Pflicht zur 
Schaffung  von  Pflichtparkplätzen  durch  die  Bereitstellung  von Ab
stellplätzen  auf  einem  fremden  Grundstück,  von  denen  nach  § 55 
Abs. 2 BauG sicherzustellen sei, dass sie dauernd als solche benützt 
werden können. Ferner knüpfe die Unterschreitung der gesetzlichen 
Grenz   und  Gebäudeabstände  an  eine  privatrechtliche  Dienstbarkeit 
an. In diesen Fällen bilde die vorgängige Prüfung von privatrechtli
chen  Fragen  Grundlage  für  den  Baubewilligungsentscheid.  Demge
genüber seien rein privatrechtlich motivierte Einwendungen wie der 
Hinweis  auf  eine  Bauverbotsdienstbarkeit  oder  ein  Eingriff  in  das 
Eigentumsrecht  Dritter  für  die  Baubewilligungsbehörde  unbeacht
lich.  Es  sei  nicht Aufgabe  der  Baubewilligungsbehörde,  die  Rechte 
Privater  durch  die  Verweigerung  der  Baubewilligung  zu  schützen. 
Diese Aufgabe sei von Verfassungs wegen den Zivilgerichten zuge
dacht. Das gelte insbesondere für Eigentumsverletzungen durch eine 
grenzüberschreitende  Baute  wie  die  vorliegend  zur  Diskussion  ste
hende Dachblende. Entsprechende Rügen seitens der betroffenen An
stösser seien im baupolizeilichen Verfahren nicht zu hören. Sie seien 

mit den dafür zur Verfügung stehenden zivilrechtlichen Rechtsbehel
fen (Eigentumsfreiheitsklage oder Besitzesschutz) geltend zu machen 
(…).

2.3.
Dieser  überzeugenden  Argumentation  der  Vorinstanz  ist  auch 

aus den nachfolgenden Überlegungen beizupflichten.

Zunächst ist fraglich, ob bei geschlossener Bauweise von einem 
Grenzabstand  gesprochen  werden  kann.  Das  Wort  "Grenzabstand" 
setzt begriffslogisch eine minimale Entfernung von der Grundstücks
grenze  voraus.  Darf  man  bis  an  die  Grenze  bauen,  gibt  es  keinen 
Grenzabstand,  der  eingehalten  werden  muss.  Einen  Grenzabstand 
von  0  gibt  es  in  diesem  Sinne  nicht  (a.  M.  offenbar  CHRISTIAN 
HÄUPTLI,  Kommentar  zum  Baugesetz  des  Kantons  Aargau,  Bern 
2013,  § 47  N 5).  Der  Tatbestand  der  Unterschreitung  des  Grenzab
standes ist von demjenigen der grenzüberschreitenden Baute (Über
bau)  zu  unterscheiden.  Nur  ein  wenigstens  minimaler  Grenzabstand 
kann  unterschritten  werden.  Wer  die  Grenze  selber  verletzt,  begeht 
nicht (nur) eine Unterschreitung des Grenzabstandes, sondern – wie 
der  Beschwerdeführer  selber  ausführt  –  eine  qualitativ  schwerwie
gendere Verletzung  der  Eigentumsrechte des  Nachbarn.  § 47  Abs. 3 
BauG  regelt  lediglich  die  Unterschreitung  des  Grenzabstandes.  Es 
geht  in  der  erwähnten  Bestimmung  nicht  um  grenzüberschreitende 
Bauten. Daran ändert nichts, dass Letztere für den betroffenen Nach
barn schlimmer sind.

Dazu,  unter  welchen  Voraussetzungen  eine  Baute  die  Grund

stücksgrenze überragen darf, äussert sich die Baugesetzgebung nicht 
(explizit). Man könnte nun aus dem Umstand, dass eine Unterschrei
tung des Grenzabstands die öffentlich beurkundete Zustimmung des 
betroffenen Nachbarn erfordert, folgern, dass Selbiges erst recht für 
den  gravierenderen  Eingriff  einer  grenzüberschreitenden  Baute  gel
ten  muss.  Effektiv  besteht  ein  öffentliches  Interesse  an  der  Einhal
tung von Grenzabständen (Wohnhygiene, Feuerpolizei [Brandverhü
tung],  Umweltschutz,  Ortsbildschutz,  Siedlungsgestaltung  usw.), 
nicht  hingegen  daran,  bei  geschlossener  Bauweise,  wo  das  öffentli
che  Interesse  an  der  Einhaltung  von  Grenzabständen  ohnehin  nicht 
zum  Tragen  kommt,  Grenzverletzungen  unter  Nachbarn  zu  verhin

dern.  Dieses  Interesse  ist  rein  privater  Natur,  ohne  entsprechenden 
Regelungsbedarf  im  Rahmen  der  öffentlich rechtlichen  Bauvor
schriften,  und  muss  –  wie  die  Vorinstanz  zu  Recht  festhält  –  nicht 
von der Baubewilligungsbehörde geschützt werden.

Nachdem  es  keine  öffentlich rechtliche  Bauvorschrift  gibt,  die 
bei  geschlossener  Bauweise  Grenzverletzungen  verbietet,  hatte  der 
Gemeinderat  D.  keine  Handhabe,  den  Beschwerdegegnern  die  Bau
bewilligung für die grenzüberragenden Dachteile zu verweigern, weil 
sie  kein  (vom  Beschwerdeführer  eingeräumtes)  Überbaurecht  nach
weisen  können.  Deshalb  hat  das  BVU  die  den  Beschwerdegegnern 
vom Gemeinderat D. für ihre Projektänderungen erteilte Baubewilli
gung zu Recht geschützt.

Im  vom  Beschwerdeführer  für  seinen  Standpunkt  angeführten 
verwaltungsgerichtlichen  Entscheid  vom  17. Dezember  2001 
(AGVE 2001, S. 304 ff.) hat das Verwaltungsgericht nicht abschlies
send  entschieden,  ob  ein  fehlendes  Überbaurecht  ohne  weiteres  zur 
Verweigerung  der  Baubewilligung  führen  muss,  was  aus  folgender 
Passage  erhellt:  "Wenn  –  (…)  –  die  Beschwerdeführer  davon  absa
hen,  den  für  sie  negativen  Entscheid  des  Stadtrats  auf  dem  Be
schwerdeweg  weiterzuziehen,  weil  sie  eine  Beschwerde  wegen  der 
fehlenden Überbaurechte – wohl zu Recht – von Vornherein als aus
sichtslos  erachteten  und  es  daher  vorzogen,  zunächst  die  erforderli
chen  schriftlichen  Zustimmungen  der  betroffenen  Nachbarn  zum 
Bauvorhaben  einzuholen  und  ein  neues  Baugesuch  einzureichen, 
(…)".

2.4.
Selbst  wenn  man  aber  mit  dem  Beschwerdeführer  annehmen 

würde, eine grenzüberschreitende Baute, die  40 cm in das Nachbar
grundstück  hineinragt,  stelle  eine  Unterschreitung  des  Grenzabstan
des (von 0) um 40 cm dar, wäre nicht zu beanstanden, dass der Ge
meinderat D. die die Grenze zur Parzelle X. überragenden Teile des 
Dachs  des  Wohnhauses  der  Beschwerdegegner  ohne  Überbaurecht 
bewilligt  hat.  § 21  Abs. 2  BauV  sieht  nämlich  im  Sinne  einer Aus
nahmebestimmung  zu  § 47  Abs. 3  BauG  ein  Grenzabstandsprivile
gium  für  vorspringende  Gebäudeteile  vor.  Dachvorsprünge,  die 
höchstens 1,5 m über die Fassadenflucht hinausragen – im vorliegen

den Fall sind es bloss 40 cm –, dürfen den Grenzabstand auch ohne 
öffentlich  beurkundeten  Dienstbarkeitsvertrag  beliebig  unterschrei
ten.  Zudem  ist  ein  die  Parzellengrenze  überschreitender  Dachvor
sprung bei geschlossener Bauweise für herkömmliche Überbauungen 
insbesondere in Dorfkernzonen geradezu typisch. Auch unter diesen 
Gesichtspunkten  sind  die  vorliegenden  umstrittenen  Dachteile  mit 
oder  ohne  Überbaurecht  bewilligungsfähig.  Sie  verstossen  nicht  ge
gen öffentlich rechtliche Bauvorschriften.

Sie  verletzten  höchstens  die  Eigentums   und  Besitzrechte  des 
Beschwerdeführers,  wogegen  sich  dieser  –  wie  von  der  Vorinstanz 
zutreffend dargelegt – beim örtlich zuständigen Zivilgericht zur Wehr 
setzen muss.

28 Kulturgesetz; Verbandsbeschwerderecht bei Unterschutzstellungen

Die  Bestimmungen  des  Baugesetzes  zum  ideellen  Verbandsbeschwerde
recht  gelangen  auch  im  Beschwerdeverfahren  gegen  Unterschutzstel
lungsentscheide nach Kulturgesetz zur Anwendung.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. Februar 

2017,  i.S.  Aargauer  Heimatschutz  gegen  Erbengemeinschaft  B.  und  Regie
rungsrat (WBE.2016.350)

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Verbände und andere juristische Personen des Privatrechts sind 

nach den allgemeinen Regeln beschwerdebefugt, soweit sie Adressa
ten  oder  Drittbetroffene  einer  angefochtenen  Verfügung  oder  eines 
Entscheids  sind  (ULRICH  HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHL
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/ St. Gallen 
2010,  Rz. 1786).  Verschiedenen  ideellen  Verbänden  wird  indes  ein 

Beschwerderecht  zuerkannt,  obwohl  sie  weder  in  ihren  eigenen 
Interessen als Verband noch in den Interessen ihrer Mitglieder betrof
fen sind.  Die  Notwendigkeit der  ideellen Verbandsbeschwerde  folgt 
aus  der  Bedeutung  öffentlicher  Interessen,  deren  Wahrung  mangels 
engagierter Vertretung durch die Behörden oder aus prozessrechtlich 
begründeten Konstellationen ohne die Zulässigkeit der ideellen Ver
bandsbeschwerde ungenügend wäre (MICHAEL MERKER, Rechtsmit
tel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Ge
setz über die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38 72 
[a]VPRG, Zürich 1998, § 38 N 219). Das ideelle Verbandsbeschwer
derecht  ist  dabei  in  einem  gewissen  Sinn  eine  Privatisierung  der 
Wahrung öffentlicher Interessen (MERKER, a.a.O., § 38 N 220).

Nach  § 42  Abs. 1  lit. b  VPRG  ist  zur  Beschwerde  jede 
Organisation  befugt,  die  durch  Bundesrecht  oder  kantonales  Recht 
zur Beschwerde ermächtigt ist. Die gesetzliche Grundlage des ideel
len  Verbandsbeschwerderechts  in  der  aargauischen  Verwaltungs
rechtspflege ergibt sich demnach aus § 42 Abs. 1 lit. b VPRG i.V.m. 
einer spezialgesetzlichen Ermächtigung.

3.2.
3.2.1.
Im  Bundesrecht  steht  Organisationen,  die  sich  der  Denkmal
pflege widmen, das Beschwerderecht gegen Verfügungen der kanto
nalen  Behörden  oder  der  Bundesbehörden  zu,  wenn 
sie 
gesamtschweizerisch  tätig  sind  und  rein  ideelle  Zwecke  verfolgen 
(Art. 12 Abs. 1 lit. b NHG). Eine Beschwerde ist unter dem NHG ge
genüber Verfügungen vorgesehen, die "in Erfüllung einer Bundesauf
gabe"  gemäss  Art. 2  NHG  ergangen  sind  (BGE  123  II  5,  Erw. 2c; 
PETER  M.  KELLER, 
in:  PETER  M.  KELLER/JEAN BAPTISTE 
ZUFFEREY/KARL  LUDWIG  FAHRLÄNDER [Hrsg.], Kommentar NHG, 
Zürich 1997, Art. 12 N 4). Zwar ist nicht erforderlich, dass ein vom 
Bund  nach  Art. 5  NHG  inventarisiertes  Schutzobjekt  betroffen  ist. 
Indessen muss der Streitgegenstand eine Rechtsmaterie betreffen, die 
in die Zuständigkeit des Bundes fällt und bundesrechtlich geregelt ist 
(BGE 139 II 271, Erw. 9.3 f.).

Im vorliegenden Fall war vor den Vorinstanzen die Unterschutz
stellung eines Objekts von kantonaler Bedeutung streitig. Die Erhal

tung von Baudenkmälern mit kantonaler Bedeutung stellt weder eine 
Bundesaufgabe dar, noch weist die Unterschutzstellung einen Bezug 
zu bundesrechtlich geregelten Aufgaben auf. Daher ist aus dem Bun
desrecht keine Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers abzu
leiten.  Die  Beschwerdebefugnis  im  Rahmen  eines  Unterschutzstel
lungsverfahrens gemäss Kulturgesetz bestimmt sich somit vorliegend 
ausschliesslich nach kantonalem Recht.

3.2.2.
Im kantonalen Recht wurden Verbände und Vereine, die sich – 
wie  der  Beschwerdeführer  –  gemäss  ihren  Statuten  für  den  Schutz 
von Natur und Landschaft einsetzten, bereits vor Erlass des aVRPG 
wie  auch  nach  dessen  Inkrafttreten  gewohnheitsrechtlich  zur  Erhe
bung  von  Rechtsmitteln im Verwaltungs   und Verwaltungsjustizver
fahren zugelassen (vgl. zum Ganzen AGVE 1988,  S. 409; MERKER, 
a.a.O., § 38 N 227 mit Hinweisen). Am 1. Januar 1976 ist das Denk
malschutzdekret  (aufgehoben)  in  Kraft  getreten.  Gemäss  § 5  DSD 
konnten  u.a.  private  Organisationen,  die  sich  statutengemäss  der 
Denkmalpflege  widmen,  der  kantonalen  Kommission  für  Denkmal
pflege eine Unterschutzstellung eines Denkmals beantragen. Im Ur
teil  vom  14. Mai 1993  erkannte  das  Verwaltungsgericht,  dass  die 
Bestimmungen  des  Denkmalschutzdekrets  in  den  §§ 5  und  6 DSD 
kein Verbandsbeschwerderecht begründen. Im Gegenteil: Private Or
ganisationen werden durch das Dekret vom Beschwerderecht (sogar) 
vom früheren gewohnheitsrechtlichen Beschwerderecht ausgeschlos
sen (AGVE 1993, S. 404 ff.).

Mit  Inkrafttreten  des  Baugesetzes  am  1. April 1994  wurde  die 

Beschwerdebefugnis  gesamtkantonaler  Organisationen  im  kantona
len Recht erstmals positiv umschrieben. Gemäss § 4 Abs. 3 BauG in 
der bis 31. Dezember 2009 geltenden Fassung konnten gesamtkanto
nale  Organisationen  unter  anderem  Beschwerden  erheben,  wenn  es 
um Anordnungen im Bereich des Natur  und Heimatschutzes ging.

Mit  der  Revision  vom  10. März 2009  wurden  die  Bestimmun

gen über das Verbandsbeschwerderecht neu gefasst und die Absätze 
4 bis 6 eingefügt. Inhaltlich erfolgte eine Anpassung an das Bundes
recht, ohne dass die ursprüngliche Grundbestimmung in Absatz 3 in
haltlich  abgeändert  worden  wäre  (vgl.  (MARTIN  GOSSWEILER,  in: 

ANDREAS  BAUMANN/RALPH  VAN  DEN  BERGH/MARTIN  GOSS
WEILER/CHRISTIAN  HÄUPTLI/ERICA  HÄUPTLI SCHWALLER/VERENA 
SOMMERHALDER  FORESTIER  [Hrsg.],  Kommentar  zum  Baugesetz 
des Kantons Aargau, Bern 2013, § 4 N 10 unter Hinweis auf die Bot
schaft).  Voraussetzung  des  ideellen  Verbandsbeschwerderechts  ist, 
dass  sich  die  betroffenen Verbände  statutengemäss  dem  Natur   und 
Heimatschutz  widmen  und  mindestens  10 Jahre  vor  Einreichung 
eines  Rechtsmittels  gegründet  wurden  (§ 4  Abs. 3  Satz 2  aBauG; 
bzw. Abs. 6). Das BVU führt ein Verzeichnis der beschwerdeberech
tigten Organisationen (§ 4 Abs. 5 BauG).

Am  1. Januar  2010  trat  schliesslich  das  Kulturgesetz  in  Kraft. 
Eine  Zielsetzung  der  Neuregelung  des  Kulturgüterschutzes  war 
insbesondere  die  Stärkung  der  Rechtsgrundlagen  in  den  Bereichen 
Denkmalpflege  und Archäologie.  Gemäss  Botschaft  zum  Kulturge
setz war es im Lichte des Legalitätsprinzips angezeigt, die Denkmal
pflege  in  einem  Gesetz  und  einer  Verordnung  zu  regeln  und  das 
bisherige  Denkmalschutzdekret  ersatzlos  aufzuheben  (Botschaft  des 
Regierungsrats  des  Kantons  Aargau  an  den  Grossen  Rat  vom 
20. August 2008 [Botschaft KG], 08.246, S. 19).

3.2.3.
Das Baugesetz hält fest, dass die Erhaltung, die Pflege und die 
Gestaltung von Landschaften, von Gebieten und Objekten des Natur  
und  Heimatschutzes  sowie  von  Ortsbildern  und  Aussichtspunkten 
Sache des Kantons und der Gemeinden sind (§ 40 Abs. 1 BauG). Zur 
Erfüllung dieser Aufgaben treffen Kanton und Gemeinden die erfor
derlichen  Massnahmen,  indem  sie  insbesondere  Vorschriften  oder 
Verfügungen über den Schutz, die Gestaltung und den Unterhalt von 
Schutzobjekten  erlassen  (§ 40  Abs. 3 
lit. b  BauG;  vgl.  auch 
Richtplantext  des  Kantons Aargau  vom  20. September  2011,  S 1.5, 
S. 2).

Das Kulturgesetz regelt die Erhaltung und Pflege der Kulturgü

ter im 4. Titel. Zum Schutz von Baudenkmälern wird ein öffentliches 
Inventar der Baudenkmäler geführt (§ 26 KG). Die Unterschutzstel
lung ist in §§ 27 ff. KG geregelt. Erstinstanzlich entscheidet das BKS 
(§ 27 Abs. 2 KG i.V.m. § 1 VKG) über die Unterschutzstellung. Das 
BKS legt den sachlichen und örtlichen Schutzumfang, die Schutzvor

kehrungen und allfällige Nutzungsbeschränkungen fest (§ 27 Abs. 2 
KG). Das Verfahren der Unterschutzstellung wird sodann durch den 
Regierungsrat  durch  Verordnung  geregelt  (§ 27  Abs. 3  i.V.m.  55 
KG).

Die  Verordnung  zum  Kulturgesetz  enthält  zum  Verfahren  der 
Unterschutzstellung  von  Baudenkmälern  folgende  Bestimmungen: 
Unterschutzstellungsverfahren  werden  vom  BKS  von Amtes  wegen 
oder auf Gesuch hin eingeleitet. Gesuchsberechtigt sind unter ande
rem  Organisationen,  die  sich  auf  kantonaler  Ebene  statutengemäss 
der  Denkmalpflege  widmen  (§ 27  Abs. 1  VKG).  Das  Departement 
holt vor jeder Unterschutzstellung bei der Kommission für Denkmal
pflege  und  Archäologie  eine  Stellungnahme  zur  Schutzwürdigkeit 
und  zur  kantonalen  Bedeutung  des  Baudenkmals  ein  (Abs. 2).  Die 
Stellungnahme der Kommission geht sodann zur Vernehmlassung an 
die Parteien (Abs. 3). Im Übrigen gelten die Vorschriften des VRPG 
(Abs. 4).

Die  Erhaltung  und  Pflege  von  Kulturgütern  (Baudenkmälern, 

beweglichen  Kulturgütern  und  archäologischen  Hinterlassenschaf
ten)  richtet  sich  gemäss  § 40b  Abs. 1  Satz 1  BauG  nach  dem 
Kulturgesetz. Vorbehalten werden die Bestimmungen über die Raum
entwicklung  und  Enteignung  (§ 40b  Abs. 1  Satz 2  BauG).  Die 
Bedeutung dieses Vorbehalts ist durch Auslegung zu ermitteln und es 
ist  insbesondere  zu  klären,  ob  § 4 Abs. 3  BauG  betreffend  das Ver
bandsbeschwerderecht  als  Bestimmung  unter  dem  Titel  "1. Einlei
tung"  in  Unterschutzstellungsverfahren  nach  Kulturgesetz  Anwen
dung findet.
3.3.
3.3.1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss das Gesetz 
in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, 
Sinn und Zweck sowie den ihm zu Grunde liegenden Wertungen aus
gelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten 
zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern 
erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Ge
fordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, 
ausgerichtet  auf  ein  befriedigendes  Ergebnis  der  ratio  legis.  Dabei 

befolgt  das  Bundesgericht  einen  pragmatischen  Methodenpluralis
mus  und  lehnt  es  namentlich  ab,  die einzelnen Auslegungselemente 
einer  hierarchischen  Prioritätsordnung  zu  unterstellen  (BGE 140  I 
305, Erw. 6.1).
3.3.2.
Ausgangspunkt  der  Auslegung 

ist  der  Wortlaut.  § 40b 
Abs. 1 Satz 2 BauG kann in dem Sinne verstanden werden, dass die 
Bestimmungen des BauG, insbesondere über die Enteignung vorbe
halten sind. Daraus würde folgen, dass die Einleitungsbestimmungen 
im  1.  Teil  und  insbesondere  die  Bestimmung  über  das  ideelle  Ver
bandsbeschwerderecht  in  § 4  Abs. 3  BauG  in  Unterschutzstellungs
verfahren von kantonalen Denkmälern anwendbar sind.

3.3.3.
Das historische Auslegungselement stützt sich auf die Materia

lien der Gesetzgebung. Art. 40b Abs. 1 BauG wurde im Rahmen der 
Neuschaffung des Kulturgesetzes eingefügt. Die Botschaft zum Kul
turgesetz  hält  zu  § 40b  Abs. 1  BauG  fest,  diese  Bestimmung  im 
Baugesetz  möge  in  rechtssetzungstechnischer  Hinsicht  unnötig  er
scheinen. Mit dem Vorbehalt der Bestimmungen über die Raument
wicklung  und  Enteignung  werde  indessen  klargestellt,  dass  dem 
Kanton  "neben  den  Schutzmassnahmen  des  Kulturgesetzes  wie  bis
her auch die Instrumente der Raumentwicklung zur Verfügung stehen 
und die Vorschriften zur Enteignung auch für Unterschutzstellungen 
von  Baudenkmälern  oder  archäologischen  Hinterlassenschaften  ge
mäss  Kulturgesetz  anwendbar  sind"  (Botschaft  KG,  S. 58 f.).  Mit 
anderen Worten sind nach dem Erlass des Kulturgesetzes kommunale 
und kantonale Unterschutzstellungen im Nutzungsplanungsverfahren 
weiterhin möglich.

Festzuhalten  ist  weiter,  dass  mit  dem  Kulturgesetz  und  dessen 
Verordnung  keine  Bestimmungen  zu  den  Rechtsmittelverfahren 
erlassen wurden. Den Materialien zum Kulturgesetz lässt sich nichts 
entnehmen, wonach das Verbandsbeschwerderecht gemäss § 4 Abs. 3 
BauG,  wie  es  seit  1. April  1994  mit  Inkrafttreten  des  Baugesetzes 
1993  gewährleistet  ist,  beim  Schutz  von  Baudenkmälern  durch  den 
Kanton hätte eingeschränkt oder aufgehoben werden sollen.

3.3.4.
Im Rahmen der systematischen Auslegung ist unter anderem die 
Stellung  einer  gesetzlichen  Regelung  in  der  Rechtsordnung  zu 
berücksichtigen. Die Begriffe Naturschutz und Heimatschutz sind in 
der Gesetzgebung des Bundes eng gekoppelt, sowohl die Bundesver
fassung  (Art. 78  BV)  als  auch  das  NHG  verwenden  sie  als  Einheit. 
Natur  und Heimatschutz ist überwiegend raumbezogen, die Schutz
gegenstände  sind  Elemente  der  Landschaft  (JOSEF  ROHRER,  in: 
KELLER/ZUFFEREY/FAHRLÄNDER [Hrsg.], a.a.O., 1. Kap., N 8). Der 
Heimatschutz  im  Sinne  des  NHG  widmet  sich  dem  Schutz  und  der 
Pflege des baulichen Erbes und der historisch bedeutsamen Orte. Er 
umfasst als übergeordneter Begriff auch die Denkmalpflege mit der 
Archäologie und die Ortsbildpflege (ROHRER, a.a.O.,  N 30). Da der 
Begriff des Natur  und Heimatschutzes ein Rechtsbegriff auf Verfas
sungsstufe  ist,  kommt  ihm  in  der  ganzen  Schweiz  dieselbe  Bedeu
tung zu. Wenn also  § 4 Abs. 3 BauG die Formulierung "im Bereich 
des Natur  und Heimatschutzes" wählt, ist zwingend davon auszuge
hen,  dass  diese  Formulierung  inhaltlich  (mindestens)  dem  entspre
chenden bundesrechtlichen Begriff des Art. 78 BV und des NHG ent
spricht  (GOSSWEILER,  a.a.O.,  § 4  N 62).  Mit  § 4  Abs. 3 bis 6  BauG 
besteht eine allgemeine Legitimationsgrundlage für das Verbandsbe
schwerderecht gegen Anordnungen in der Denkmalpflege.

§ 36 Abs. 2 KV trägt dem Kanton auf, Kulturgüter zu erhalten. 
Die  Kantonsverfassung  reiht  den  Heimatschutz,  die  Denkmalpflege 
und die Archäologie in die Kulturaufgabe ein (KURT EICHENBERGER, 
Verfassung  des  Kantons  Aargau,  Aarau/Frankfurt  a.M./Salzburg 
1986,  § 36  N 4).  Gemäss  § 36  Abs. 2  KV  ist  der  Schutz  von 
Baudenkmälern nicht exklusiv dem Sachgesetz über die Kultur oder 
Kulturförderung  vorbehalten,  sondern  kann  auch  Gegenstand  des 
Baugesetzes sein (vgl. EICHENBERGER, a.a.O., § 36 N 4).

3.3.5.
Unstreitig  ist  der  Beschwerdeführer  gemäss  § 4  Abs. 3  BauG 
beschwerdeberechtigt,  wo  Unterschutzstellungen  von  kommunalen 
oder kantonalen (Denkmal ) Schutzobjekten mit raumplanungsrecht
lichen  Instrumenten  (Nutzungsplan  und  Nutzungsordnung)  umge

setzt  werden.  Die  ideelle  Verbandsbeschwerde  gemäss  § 4  Abs. 3 
BauG ist sodann im Baubewilligungsverfahren zulässig.

Angesichts  der  Tatsache,  dass  eine  Unterschutzstellung  von 
Baudenkmälern  im  kantonalen  Nutzungsplanverfahren  (§ 10  BauG) 
von  der  Beschwerdebefugnis  ideeller  Verbände  erfasst  wird,  er
scheint  ein  Ausschluss  der  beschwerdeberechtigten  Organisationen 
im  Verfahren  vor  dem  BKS  weder  naheliegend  noch  systematisch 
überzeugend.

Änderungen  im  Verfahrensrecht  der  Unterschutzstellung  wur

den  durch  das  Kulturgesetz  grundsätzlich  nicht  angestrebt.  Kein 
Thema  war  insbesondere  ein  Ausschluss  des  Verbandsbeschwerde
rechts  gemäss  § 4  Abs. 3  BauG.  Sinn  und  Zweck  von  § 4  Abs. 3 
BauG  und  § 40b  Abs. 1  Satz  2  BauG  erfordern  vielmehr  eine  ko
härente Anwendung des Verbandsbeschwerderechts.

Ebenfalls für ein Verbandsbeschwerderecht gegen Unterschutz

stellungsentscheide nach KG spricht der Zweckartikel in  § 1 Abs. 1 
BauG. Danach soll das Baugesetz die Voraussetzungen schaffen, da
mit  die  Zielsetzungen  und  Grundsätze  des  Bundesrechts  und  der 
Kantonsverfassung  auf  den  Gebieten  der  Raumentwicklung,  des 
Bauwesens und des Umweltschutzes verwirklicht werden können.

3.3.6.
Die Auslegung von § 40b Abs. 1 BauG ergibt somit zusammen
fassend,  dass  § 4  Abs. 3  BauG  betreffend  das  ideelle  Verbandsbe
schwerderecht  auch  bei  Unterschutzstellungsentscheiden  nach  KG 
zur Anwendung gelangt und diese gesetzliche Grundlage für die Be
schwerdebefugnis  gesamtkantonaler  Organisationen  im  Bereich  des 
Heimatschutzes in den Verfahren nach KG Anwendung findet.

4.
4.1.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  von  § 42  Abs. 1 

lit. b VPRG verlangte gesetzliche Grundlage des ideellen Verbands
beschwerderechts 
Kulturgesetz  § 4  Abs. 3  BauG  bildet.  Die  von  den  Beschwerdegeg
nern angeführte  Rechtsprechung  in AGVE  1993,  S. 404  zum  frühe
ren  Denkmalschutzdekret ist  überholt.  § 42  Abs. 1  lit. b VPRG  ver

gegen  Unterschutzstellungsentscheide 

nach 

langt für die Beschwerdebefugnis im Kulturgüterschutz keine expli
zite Erwähnung des Verbandsbeschwerderechts im Kulturgesetz.

Die  weiteren  Eintretensvoraussetzungen  beim  Verbandsbe
schwerderecht  (§ 4  Abs. 6  BauG)  sind  nicht  strittig.  Der  Beschwer
deführer setzt sich gemäss Statuten vom 5. September 1998 für "die 
Erhaltung des Kulturguts als Zeuge der Zeit" ein und ist im kantona
len Verzeichnis der einwendungs  und beschwerdeberechtigten Orga
nisationen gemäss § 4 Abs. 5 BauG eingetragen.

4.2.
Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und der angefoch

tene  Entscheid  der Vorinstanz  aufzuheben.  Nachdem  die Vorinstanz 
einen  Nichteintretensentscheid  gefällt  hat  und  dem  Verwaltungsge
richt die notwendige Kognition fehlt (§ 55 Abs. 1 VRPG), ist die Sa
che zum Erlass eines materiellen (Beschwerde ) Entscheids über die 
Unterschutzstellung an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 49 VPRG).

29

Tempo 30 Zonen
Im  Einführungszeitpunkt  müssen  Massnahmen  geprüft  und  angeordnet 
werden, die zur Einhaltung der neuen Höchstgeschwindigkeit notwendig 
sind.

Urteil  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  7. April  2017,  i.S.  A. 
gegen  Departement  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  sowie  Gemeinderat  B. 
(WBE.2016.275)

Aus den Erwägungen

5.2.
(…)  Der  Wortlaut  von  Art. 5  Abs. 3  der  Verordnung  über  die 
Tempo 30 Zonen  und  die  Begegnungszonen  vom  28. September 
2001 (SR 741.231.3) ist eindeutig. Zur Einhaltung der angeordneten 
Höchstgeschwindigkeit sind nötigenfalls weitere Massnahmen zu er

greifen.  Die  Bestimmung  bildet  eine  klare  gesetzliche  Grundlage, 
welche  die  Gemeinde  verpflichtet,  weitere  Massnahmen  (z.B.  Ver
kehrsberuhigungselemente)  anzuordnen,  wenn  dies  zur  Einhaltung 
der neu einzuführenden Höchstgeschwindigkeit nötig ist. Ebenso klar 
hält  Art. 6  der  Verordnung  zudem  fest,  dass  die  realisierten  –  will 
heissen nötigen – Massnahmen spätestens nach einem Jahr überprüft 
werden  und  zusätzliche  Massnahmen  zu  ergreifen  sind,  wenn  die 
angestrebten Ziele nicht erreicht wurden. 

(…)
Der Gemeinderat erklärte weder die in den Gutachten enthalte

nen Massnahmenpläne für verbindlich, noch wurden diese im Sinne 
des kantonalen Fachberichts korrigiert und ergänzt. Vielmehr will er 
die  Tempo 30 Zonen  mit  einem  Minimum  an  Investitionen  um
setzen.  (…)  Der  Gemeinderat  begründete  den  Verzicht  auf  die  von 
den  Gutachtern  und/oder  kantonalen  Fachinstanz  als  notwendig 
erachteten  Massnahmen  nicht  bzw.  führte  diesbezüglich  nur  finan
zielle Interessen an. Im Einspracheentscheid hielt er (ohne Quellen
angaben)  fest,  dass  während  in  den  Einführungsjahren  von  Tempo
30 Zonen  ein  ganzer  Massnahmenkatalog  baulicher  Anpassungen 
gefordert worden sei, sich im Rahmen der aufsichtsrechtlichen sowie 
der  gerichtlichen  Beurteilungspraxis  in  den  vergangenen  Jahren  der 
Trend  abgezeichnet  und  bestätigt  habe,  dass  im  Rahmen  der 
aktuellen  Neueinführung  von  Tempo 30 Zonen  nur  die  Minimal
voraussetzungen  (Eingangstore  und  Bodenmarkierungen)  voraus
gesetzt  würden  und  erst  im  Rahmen  der  Überprüfung  der  Mass
nahme bei effektivem Bedarf ein Ausbau mittels baulicher Elemente 
notwendig  werde.  Der  Gemeinderat  erachte  es  folglich  als  zweck
mässig und angemessen, im Einführungsjahr mit einem Minimum an 
Investitionen  die  Tempo 30 Zonen  umzusetzen.  Sollte  sich  zeigen, 
dass  nach  erfolgter  Überprüfung  mit  entsprechenden  Geschwindig
keitsmessungen  effektiv  ergänzende  bauliche  Massnahmen  mit 
Fahrbahnverengungen  notwendig  seien,  dann  seien  diese  in  einer 
zweiten  Phase  an  einzelnen  wenigen  Orten  umzusetzen.  Vorerst  sei 
der zwingende Bedarf nicht ausgewiesen.

Der Gemeinderat verkennt, dass sowohl die Gutachten als auch 
die  kantonale  Fachinstanz  den  "zwingenden  Bedarf"  bejaht  haben 

bzw. diverse Massnahmen als notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 3 
der Verordnung über die Tempo 30 Zonen und die Begegnungszonen 
erachteten.  Der  Gemeinderat  war  daher  gehalten,  die  vorgeschlage
nen Massnahmen zu prüfen und dabei dem gewichtigen öffentlichen 
Interesse  der  Verkehrssicherheit  gebührend  Rechnung  zu  tragen. 
Schliesslich hätte er begründen müssen, aus welchen triftigen (nicht 
nur finanziellen) Gründen, er von den Gutachten und dem kantonalen 
Fachbericht  abweicht.  Kann  die  Einhaltung  der  neu  angeordneten 
Geschwindigkeit  nur  durch  weitere  Massnahmen  sichergestellt  wer
den, darf dies – entgegen der Auffassung der Vorinstanzen   nicht auf 
den Zeitpunkt der Nachkontrolle hinausgeschoben werden. Die Ver
kehrssicherheit gebietet es, notwendige Massnahmen bereits bei der 
Einführung umzusetzen. Die Auffassung der Vorinstanz (und des Ge
meinderats), wonach "erst zu gegebener Zeit" abzuklären ist, welche 
Massnahmen zur Erreichung des Ziels wo am wirksamsten sind, ist 
nicht nachvollziehbar und widerspricht dem eindeutigen Wortlaut der 
Verordnung. (…)

Nach dem Gesagten hat der Gemeinderat die ihm gemäss Art. 5 

Abs. 3  der  Verordnung  über  die  Tempo 30 Zonen  und  die  Begeg
nungszonen obliegende Interessenabwägung nicht vorgenommen. Er 
hat  nicht  geprüft,  welche Massnahmen  zur  Einhaltung  der  angeord
neten  Höchstgeschwindigkeit  notwendig  sind  bzw.  die  gemäss  Gut
achten und Fachbehörden erforderlichen Massnahmen nur aus finan
ziellen  Gründen  und  nicht  aus  verkehrstechnischen Aspekten  abge
lehnt. Sein Entscheid ist daher rechtsfehlerhaft. Die Beurteilung der 
im Einführungszeitpunkt notwendigen Massnahmen wurde auch von 
der Vorinstanz  nicht  nachgeholt,  sondern  unzulässigerweise auf  den 
Zeitpunkt der Nachkontrolle hinausgeschoben. 

30

Inanspruchnahme von Grund und Boden durch Fernmeldeeinrichtungen
In Fahrbahnschächten platzierte Geräte, welche die optischen Signale aus 
Glasfaserkabeln in ein elektromagnetisches Signal für die Weitergabe an 
Kupferkabel  umwandeln  (sog.  optisch elektrische  Umwandler),  bilden 

Leitungsbestandteil im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FMG. Demnach sind die
se Geräte bzw. deren Platzierung in Fahrbahnschächten zu bewilligen, so
fern  der  Gemeingebrauch  der  Strasse  durch  den  Einbau  und  den  an
schliessenden  Betrieb  nicht  beeinträchtigt  wird.  Das  Bundesrecht  regelt 
die  Bewilligungsvoraussetzungen  im  Anwendungsbereich  von  Art. 35 
Abs. 1  FMG  abschliessend.  Für  abweichendes  kantonales  Recht  bleibt 
kein Raum.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  7. April 

2017, i.S. A. AG gegen Regierungsrat (WBE.2016.424)

Aus den Erwägungen

1.
Die  Beschwerdeführerin  hat  sich  zum  Ziel  gesetzt,  bis  Ende 

2020  bzw.  bis  Ende  2023 85 %  bzw.  95 %  der  Schweizer  Bevölke
rung  mit  Ultrabreitband  zu  erschliessen.  Zu  diesem  Zweck  bedient 
sie  sich  Glasfasertechnologien  unterschiedlicher  Ausbaustufen.  Der 
Vollausbau  bis  in  die  Wohnung  der  Kunden  ("Fiber  to  the  home" 
[FTTH]),  ist  die  teuerste Variante,  die  vor  allem  in  den  Städten,  in 
Kooperation  mit  lokalen  Betreibern  oder  Energieversorgungsunter
nehmen  angewandt  wird.  Die  Technologie  "Fiber  to  the  building" 
(FTTB), bei  welcher die  Glasfaserkabel  bis  zum  Hausanschlusskas
ten im Gebäude gezogen werden, findet vor allem bei Mehrfamilien
häusern  mit  mehr  als  12 Wohnungen Anwendung.  Die Technologie 
"Fiber  to  the  Street"  (FTTS)  schliesslich  beinhaltet,  dass  bis  zu 
einem Schacht in der Strasse, der sich nicht mehr als 200 m von den 
Kunden  entfernt  befindet,  Glasfaserkabel  verlegt  werden,  während 
die  Hausanschlüsse  weiterhin  aus  Kupferleitungen  bestehen.  Die 
Verbindung  zwischen  Glasfaserkabel  und  Kupferleitung  geschieht 
über einen  sog.  optisch elektrischen  Umwandler  (MicroCAN [nach
folgend: µCAN]), der das optische Signal aus den Glasfaserkabeln in 
ein  elektromagnetisches  Signal  umwandelt.  Für  die  Platzierung  die
ser  µCANs  sind  vorbestehende  Infrastrukturelemente,  u.a.  mit  Erd
reich  und  Betonabdeckplatten  überdeckte,  bisher  für  die  Spleissung 

der Kupferkabel des Stamm  oder Feederkabels mit dem Drop  oder 
Verteilnetz verwendete Plattenschächte (PS) im Strassenraum vorge
sehen. Um die Zugänglichkeit zu den µCANs zu erleichtern, möchte 
die  Beschwerdeführerin  die  Plattenschächte  bis  auf  das  Fahr
bahnniveau anheben und dann mit verschraubten, ebenerdigen, recht
eckigen Schachtdeckeln mit einem Ausmass von 0,85 x 1,86 m ver
schliessen. Auf diese Weise wäre gewährleistet, dass nicht bei jedem 
Zugriff  auf  die  Leitungen  oder  die  dazugehörigen  Ausrüstungs
elemente  der  Strassenbelag  mittels  Grabarbeiten  aufgebrochen  wer
den  muss.  Die  Schachtdeckel  würden  ihrerseits  von  einem  Beton
kranz von 1,4 m oder 1,9 m Breite und 1,9 m oder 2,4 m Länge um
fasst.  Nach  dem  beschriebenen  Umbau  wird die  gesamte  Konstruk
tion als Kleineinstiegsschacht (KES) bezeichnet. Aufgrund seiner be
schränkten Höhe (1,1 bis 1,3 m) kann in einem KES nur bei offenem 
Schachtdeckel  gearbeitet  werden;  dies  im  Gegensatz  zum  begeh
baren Einstiegsschacht (ES) mit einer lichten Höhe von in der Regel 
mindestens 1,8 m, in den durch eine runde Deckelöffnung mit einem 
Durchmesser von 60 cm hineingestiegen wird.

In B. hat die Beschwerdeführerin vier sich in der Kantonsstras

se  (…)  befindliche  Plattenschächte  ohne  Wissen  und  Zustimmung 
der kantonalen Behörden zu KES umgebaut. Die µCANs sind derzeit 
noch  nicht  installiert.  Zwei  der  umgebauten  Schächte  sind  im  Geh
wegbereich situiert, die anderen beiden im Fahrbahnbereich. Die Ab
teilung Tiefbau des BVU befürchtet, dass sich die Letzteren nachtei
lig  auf  den  Verkehrsfluss,  die  Verkehrssicherheit  und  die  Lärment
wicklung  auswirken.  Diese  Befürchtung  deckt  sich  mit  dem  Inhalt 
eines Schreibens der Konferenz der Kantonsingenieure an die Anbie
terinnen von Fernmeldediensten vom 27. Januar 2015, wonach gross
flächige Abdeckungen  von  Plattenschächten  in  Fahrbahnen  aus  den 
genannten Gründen abgelehnt werden.

Infolgedessen  hat  die Abteilung Tiefbau  die  Beschwerdeführe

rin zur Einreichung eines nachträglichen Gesuchs für den Umbau des 
bei  der  Einmündung  des  C. Wegs  in  die  D. Strasse  (…)  situierten 
Schachts  aufgefordert  und  die  Erteilung  der  Bewilligung  anschlies
send  verweigert. Als Alternative  zum  Rückbau  sieht  die  Verfügung 
der  Abteilung  Tiefbau  den  Umbau  zu  einem  Einstiegsschacht  mit 

runder Abdeckung  oder  die  Verlegung  des  KES  in  den  Gehwegbe
reich vor.
(…)
2.
2.1.
Geht es um den Bau und Betrieb von Leitungen für Fernmelde

und 

Prozessieren 

IV,  Beraten 

dienste unter Inanspruchnahme von Boden im Gemeingebrauch (wie 
Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer), be
urteilen  sich  die  Bewilligungsvoraussetzungen  abschliessend  nach 
Bundesrecht, nämlich nach Art. 35 FMG; für die Anwendung (wider
sprechenden)  kantonalen  Rechts,  insbesondere  der  §§ 103 ff.  BauG, 
bleibt in diesem Fall kein Raum (MARKUS RÜSSLI, Nutzung öffentli
cher  Sachen  für  die  Verlegung  von  Leitungen,  in:  ZBl  102/2001, 
S. 360; JÜRG RUF, Infrastrukturbauten [§ 21], in: PETER MÜNCH/PE
TER KARLEN/THOMAS GEISER [Hrsg.], Handbücher für die Anwalts
praxis 
in  Bausachen, 
Basel/Genf/München  1998,  S. 918 f.).  Die  gegenteilige  Auffassung 
der  Vorinstanz,  wonach  die  §§ 103 ff. BauG  anstelle  von  Art. 35 
FMG anwendbar seien, wenn eine Strasse (durch die Verlegung von 
Leitungen)  in  einem  über  den  Gemeingebrauch  hinausgehenden 
Mass beansprucht werde, kann nicht geteilt werden. Die Inanspruch
nahme von Boden im Gemeingebrauch für den Bau und Betrieb von 
Leitungen für Fernmeldedienste stellt regelmässig einen gesteigerten 
Gemeingebrauch  bzw.  sogar  eine  Sondernutzung  dar  (vgl.  § 47 
Abs. 1 
lit. a  BauV;  RÜSSLI,  a.a.O.,  S. 359 f.;  HANS  RUDOLF 
TRÜEB/SAMUEL  KLAUS,  Telekommunikationswegerechte  in  der 
Schweiz,  in:  THOMAS  HOEREN  [Hrsg.],  Handbuch  Wegerechte  und 
Telekommunikation,  München  2007,  S. 403,  Rz. 16).  Ohne  gestei
gerten  Gemeingebrauch  /  Sondernutzung  bestünde  keine  Bewilli
gungspflicht. Bei der Bewilligung zur Benutzung von Boden im Ge
meingebrauch  zur  Verlegung  von  Leitungen  für  Fernmeldedienste 
handelt es sich wie bei der Bewilligung zum gesteigerten Gemeinge
brauch um eine Bewilligung sui generis. Sie dient insbesondere der 
Koordination  der  verschiedenen Aktivitäten auf  öffentlichem  Grund 
und  Boden.  Im  Unterschied  zur  Bewilligung  zum  gesteigerten  Ge
meingebrauch  und  zur  Sondernutzungskonzession  besteht Anspruch 

auf Erteilung der Bewilligung. Insoweit deckt sich diese Bewilligung 
mit der Polizeierlaubnis, bei der man ebenfalls einen Rechtsanspruch 
auf Erteilung besitzt, wenn die gesetzlich festgelegten Voraussetzun
gen erfüllt sind (RÜSSLI, a.a.O., S. 360).

Die  Vorinstanz  liegt  demnach  falsch  mit  ihrer  Auffassung,  es 
spiele keine Rolle, ob die sog. µCANs Leitungsbestandteil sind oder 
nicht.  Bilden  die  µCANs  (zusammen  mit  den  Schächten,  in  die  sie 
eingebaut  werden  sollen)  Leitungsbestandteil,  ist  für  die  Bewilli
gungsfähigkeit allein Art. 35 FMG massgebend. Dieser besagt, dass 
die  Eigentümerinnen  und  Eigentümer  von  Boden  im  Gemeinge
brauch  verpflichtet  sind,  den Anbieterinnen  von  Fernmeldediensten 
die Benutzung dieses Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen 
und  öffentlichen  Sprechstellen  zu  bewilligen,  sofern  diese  Einrich
tungen  den  Gemeingebrauch  nicht  beeinträchtigen  (Abs. 1).  Falls 
also die von der Beschwerdeführerin zu KES umgebauten Schächte 
im Fahrbahnbereich und die darin installierten µCANs den Gemein
gebrauch einer Strasse nicht beeinträchtigen, müsste die Bewilligung 
gemäss  Art. 35  Abs. 1  FMG  erteilt  werden  (TRÜEB/KLAUS,  a.a.O., 
S. 404,  Rz. 20).  Eine Anwendung  von  § 103  Abs. 2  BauG  (Bedürf
nisnachweis;  keine  schwerwiegende  Nachteile  für  die  Strasse  und 
den  Verkehr)  wäre  wegen  der  derogatorischen  Kraft  des  Bundes
rechts (Art. 49 Abs. 1 BV) ausgeschlossen.

2.2.
Die Vorinstanz erwog, der Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 FMG be
ziehe sich lediglich auf "Leitungen". Geräte und andere zur fernmel
detechnischen  Übertragung  von  Informationen  bestimmte  Einrich
tungen, die zusammen mit den Leitungen unter den Oberbegriff der 
"Fernmeldeanlagen"  fielen  (Art. 3  lit. d  FMG),  würden  darin  nicht 
erwähnt. Aus dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 FMG könnte man da
her schliessen, dass diese Bestimmung nicht für die Installation von 
µCANs (in zu KES umgebauten Schächten) gelte. Eine solche Wort
lautauslegung  würde  jedoch  zu  kurz  greifen;  denn  beim  Erlass  der 
Norm sei diese Technik dem Gesetzgeber noch nicht bekannt gewe
sen. Da der Gesetzeswortlaut den aktuellen technischen Entwicklun
gen (allenfalls) nicht entspreche, sei im Rahmen einer teleologischen 
Auslegung  nach  dem  Sinn  und  Zweck  von Art. 35  Abs. 1  FMG  zu 

In  diesem  Zusammenhang 

falle  auf,  dass  bei  der 
fragen. 
Gesetzesrevision  vom  24. März  2006  darauf  verzichtet  worden  sei, 
den  Geltungsbereich  von  Art. 35  Abs. 1  FMG  explizit  auf  den  da
mals  neu  eingeführten  Begriff  "Kabelkanalisationen"  (Art. 3  lit. eter 
FMG)  auszudehnen.  Es  könne  jedoch  ausgeschlossen  werden,  dass 
der  Gesetzgeber  nur  Leitungen,  nicht  aber  unterirdische  Rohre  für 
den  Einzug  von  Leitungen  (Kabelkanalisationen)  von  der  Regelung 
in Art. 35 Abs. 1 FMG habe profitieren lassen wollen. Der Gesetzge
ber habe wohl bewusst darauf verzichtet, in Art. 35 Abs. 1 FMG ne
ben  den  Leitungen  auch  alle  anderen  Einrichtungen  zu  erwähnen, 
welche für den Bau und Betrieb von Leitungen benötigt würden, weil 
er es als selbstverständlich erachtet habe, dass dafür ebenfalls Boden 
im Gemeingebrauch in Anspruch genommen werden dürfe. Niemand 
zweifle beispielsweise daran, dass die in Art. 35 Abs. 1 FMG eben
falls nicht explizit genannten Zugangsschächte, die für den Bau und 
Betrieb von Leitungen benötigt würden, in öffentlichen Strassen in
stalliert werden dürften, sofern sie den Gemeingebrauch nicht beein
trächtigten.  Ob  in  öffentlichen  Strassen  bestehende  Plattenschächte 
in KES mit Flächenabdeckung umgebaut und neue Zugangsschächte 
mit  grossflächiger  Abdeckung  auf  Fahrbahnniveau  erstellt  werden 
dürften, und ob die Installation von µCANs in solchen Schächten be
willigungsfähig sei, hänge also davon ab, ob diese Massnahmen für 
den  Bau  und  Betrieb  von Leitungen  erforderlich seien  und  den  Ge
meingebrauch nicht beeinträchtigten.

In  der  Folge  äusserte  sich  die  Vorinstanz  nicht  eindeutig  zur 
Frage,  ob  µCANs  aus  ihrer  Sicht  von Art. 35  Abs. 1  FMG  erfasste 
Leitungsbestandteile sind. Zum einen stellte sie fest, dass µCANs zu
sammen  mit  den  dafür  erforderlichen  Zugangsschächten  grundsätz
lich als technisch notwendige und damit von der Regelung in Art. 35 
Abs. 1  FMG  profitierende  Leitungsbestandteile  zu  betrachten  seien. 
Relativierend  fügte  sie  jedoch  an,  dass  am  Ende  von  vieladrigen 
Sammelleitungen, wo nur noch einzelne Kupferkabel zu den einzel
nen  Abonnenten  geführt  würden,  eher  von  Quartierverteilgeräten 
auszugehen sei, deren Platzierung am Strassenrand oder auch ausser
halb der Strassenparzelle zumutbar sei.

2.3.
2.3.1.
Diese  Differenzierung  ist weder  hinreichend  klar  noch  vermag 
sie zu überzeugen. Entweder man gesteht den µCANs als technische 
Verbindungselemente  zwischen  Glasfaserkabeln  und  Kupferleitun
gen den Charakter als Leitungsbestandteil zu und wendet konsequent 
Art. 35 Abs. 1 FMG mit den darin formulierten Bewilligungsvoraus
setzungen an, oder man behandelt die µCANs nicht als Leitungsbe
standteil  im  Sinne  von  Art. 35  Abs. 1  FMG  und  bewilligt  sie  nach 
Massgabe  des  kantonalen  Rechts.  In  den  Erwägungen  2.4  und  2.5 
des  angefochtenen  Entscheids  wird  zum Teil  nicht  sauber  zwischen 
der  Frage  nach  dem  sachlichen  Geltungsbereich  von  Art. 35  FMG 
und den dort statuierten Bewilligungsvoraussetzungen getrennt.

2.3.2.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass der Be

griff der "Leitung" im Sinne von Art. 35 FMG in einem weiten Sinne 
zu verstehen ist, mithin nicht eng ausgelegt werden darf. Mit der Re
gelung  in Art. 35  FMG  wird  nämlich  bezweckt,  Behinderungen  des 
Netzausbaus  durch  kantonale  und  kommunale  Partikularitäten  zu 
verhindern.  Der  Weiterausbau  des  Telekommunikationsnetzes  wird 
in  der  Botschaft  des  Bundesrates  zum  revidierten  Fernmeldegesetz 
vom 10. Juni 1996 (in: BBl 1996 III, S. 1405 ff.) als im Gesamtinte
resse liegendes Ziel definiert, das weiter vorangetrieben werden soll 
(S. 1438). Es liegt auf der Hand, dass der Netzausbau nicht – wie be
absichtigt – vorangetrieben werden kann, wenn nur die Leitungen als 
solche, nicht aber dazugehörige Einrichtungen/Geräte wie Wartungs
schächte  oder  Verbindungselemente  zwischen  Glasfaser   und  Kup
ferleitungen  unter  den  Leitungsbegriff  des Art. 35  Abs. 1  FMG  fal
len. Das würde zu dem  von der Beschwerdeführerin auf  S. 10 ihrer 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde skizzierten unhaltbaren Zustand füh
ren,  dass  die  Kabel  selber  im  Boden  im  Gemeingebrauch  verlegt 
werden  dürfen,  während  die  für  die Verbindung  von  Glasfaser   und 
Kupferkabeln  unabdingbaren  µCANs  unter  Umständen  ausserhalb 
des Bodens im Gemeingebrauch installiert werden müssten. Der Lei
tungsbau würde auf diese Weise erheblich erschwert, wenn nicht gar 
verunmöglicht, was dem Sinn und Zweck von Art. 35 FMG eindeutig 

zuwiderläuft. Demnach ist auf einen funktionalen Leitungsbegriff ab
zustellen,  der  all  diejenigen  Anlageteile  umfasst,  die  für  die  Über
mittlung  der  Signale  auf  dem  Glasfaser   und  Kupferkabelnetz  der 
Fernmeldedienstanbieterinnen benötigt werden.

Entsprechend  schrieb  der  Bundesrat  in  einer  Stellungnahme 

vom 14. Juni 2002 auf eine parlamentarische Interpellation von Na
tionalrat  Yves  Christen  vom  22. März  2002,  der Ausdruck  "Leitun
gen" im Sinne von Art. 35 FMG sei grosszügig zu interpretieren und 
umfasse alles, was in technischer Hinsicht einen unentbehrlichen, in
tegrierenden  Bestandteil  einer  Leitung  darstelle,  insbesondere  ein
schliesslich  der  Kabelschächte,  der  Entwässerungskanäle  und  der 
Lüftungsanlagen  (Interpellation  Nr. 02.3162  vom  22. März  2002, 
einsehbar  auf  www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche curia vista/ge
schaeft?/AffairID= 20023162). Auch in der Lehre wird ein gleicher
massen  weit  zu  verstehender  Leitungsbegriff  postuliert  (PIERRE
YVES  GUNTER,  Les  infrastructures,  in:  ROLF  H.  WEBER  [Hrsg.], 
Neues  Fernmelderecht  –  Erste  Orientierung,  Zürich  1998,  S. 51 ff., 
S. 56 f.; OTTO GERBER, Die Benützung öffentlichen Bodens für Tele
grafen  und  Telefonlinien,  in:  Technisches  Bulletin  PTT,  1952, 
S. 252 ff.,  S. 252;  HANS  RUDOLF  TRÜEB,  Der  Bau  von  Fernmelde
anlagen, in: Schweizerische Baurechtstagung [BRT] 2001, S. 105 f.).

2.3.3.
In  Anbetracht  dessen,  dass  es  für  die  Umwandlung  der  opti

schen Signale aus den Glasfaserkabeln in elektromagnetische Signale 
für die Kupferleitungen zwingend Transformatoren bedarf, steht un
zweifelhaft  fest,  dass  die  von  der  Beschwerdeführerin  hierfür  ver
wendeten  µCANs  nach  dem  oben  Gesagten  Bestandteil  der  Leitun
gen im Sinne von Art. 35 FMG bilden. Dasselbe gilt für die Zugangs
schächte,  in  welche  die  µCANs  platziert  werden  müssen,  und  zwar 
unabhängig  davon,  welche  Bauart  diese  Schächte  aufweisen.  Die 
Bauart  hat  bestenfalls  Einfluss  auf  die  Bewilligungsfähigkeit,  die  – 
wie bereits dargelegt – ausschliesslich nach der Fernmeldegesetzge
bung zu beurteilen ist.

31

Nutzungsplanung; Landwirtschaftszone

Rechtswidrigkeit  einer  Zonenvorschrift,  welche  in  der  Landwirt
schaftszone eine Gestaltungsplanpflicht für Bauten und Anlagen mit 
Intensivtierhaltungsformen vorsieht
Landwirtschaftliche Bauten und Anlagen zur bodenabhängigen Pro
duktion oder inneren Aufstockung dürfen keinen Nutzungsvorschrif
ten  unterworfen  werden,  welche  der  bundesrechtlich  vorgegebenen 
Grundnutzung in der Landwirtschaftszone widersprechen.
Eine Gestaltungsplanpflicht für die gesamte Landwirtschaftszone ist 
mit  § 21  BauG  unvereinbar,  wenn  weder  ein  bestimmtes  Gebiet 
innerhalb der (allgemeinen) Landwirtschaftszone mit der Sondernut
zungsplanpflicht  ausgeschieden  wird  noch  die  Planungsziele 
und  grundsätze positiv formuliert werden.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 14. Septem

ber  2017, 
(WBE.2014.359)

i.S.  A.  gegen  Einwohnergemeinde  B.  und  Regierungsrat 

Aus den Erwägungen

1.
Die  revidierte  BNO  der  Gemeinde  B.  enthält  in  § 19  folgende 

Nutzungsbestimmung für Bauten in der Landwirtschaftszone:

1Für alle Bauten und Anlagen ist ein in Abwägung sämtlicher betroffener 
Interessen  optimaler  Standort  zu  wählen.  Sie  haben  sich  unter  Wahrung 
der  betrieblichen  Erfordernisse  in  Bezug  auf  Ausmass,  Gestaltung,  Stel
lung sowie Bepflanzung in die Landschaft einzufügen.
2Der Neubau und die Umnutzung bestehender Bauten und Anlagen für die 
landwirtschaftliche 
Intensivtierhaltung  setzen  einen  Gestaltungsplan 
voraus. Im Rahmen eines Gestaltungsplanes sind Bauten und Anlagen für 
die Intensivtierhaltung nur zulässig, wenn die Immissionsentwicklung der 
geplanten  Anlage  zu  keinen  erheblichen  Beeinträchtigungen  des  Sied
lungsgebietes  führt,  die  angestrebte  Siedlungsentwicklung  nicht  einge
schränkt wird, die landwirtschaftlichen Aspekte nicht gegen die Errichtung 
derartiger Anlagen sprechen und die Funktionen der Landwirtschaftszone, 

des  Erholungsraumes  und  ökologischen  Ausgleichs  nicht  beeinträchtigt 
werden.  Landwirtschaftliche  Intensivtierhaltung  liegt  vor,  wenn Tiere  be
stimmter Arten in solcher Anzahl gehalten werden, dass die Auswirkungen 
auf die Umwelt und die räumliche Ordnung das bei Landwirtschaftsbetrie
ben  übliche  Mass  sprengen.  Im  Rahmen  des  Gestaltungsplanes  werden 
insbesondere Stellung und Ausmass der geplanten Bauten und Anlagen so
wie nötige technische Vorkehren festgesetzt.
3(Wohngebäude)
4(Empfindlichkeitsstufe gemäss LSV)

2. (…)
3.
3.1.
Das  Raumplanungsgesetz  umschreibt  in Art. 14 ff.  Zweck  und 

Inhalt der wichtigsten Nutzungszonen, nämlich der Bau , der Land
wirtschafts  und der Schutzzonen. Mit den Teilrevisionen des Raum
planungsgesetzes  vom  20. März  1998  (in  Kraft  seit  1. September 
2000 [AS 2000 2042; BBl 1996 III 513]) und vom 23. März 2007 (in 
Kraft seit 1. September 2007 [AS 2007 3637; BBl 2005 7097]) sind 
die  Bestimmungen  über  die  Landwirtschaftszonen  neu  gefasst  und 
der  Begriff  der  Landwirtschaftszone  erweitert  worden  (Art. 16 ff. 
RPG). Mit dieser Änderung verbunden ist die Abkehr von einem rei
nen "Produktionsmodell", gemäss welchem die bodenabhängige Pro
duktionsweise  das  Hauptcharakteristikum  der  landwirtschaftlichen 
Nutzung darstellte, in Richtung eines "Produktemodells", wonach in 
der  Landwirtschaftszone  grundsätzlich  auch  bodenunabhängige  Be
wirtschaftungsformen  zugelassen  sind,  die  der  langfristigen  Siche
rung  der  Ernährungsbasis  des  Landes  dienen  (vgl.  Botschaft  des 
Bundesrats zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raum
planung  vom  22. Mai  1999,  in:  BBl  1996  III  523 f.;  ALEXANDER 
RUCH/RUDOLF  MUGGLI, 
in:  HEINZ  AEMISEGGER/PIERRE 
MOOR/ALEXANDER  RUCH/PIERRE  TSCHANNEN  [Hrsg.],  Praxiskom
mentar  RPG:  Bauen  ausserhalb  der  Bauzone,  Zürich/Basel/Genf 
2017, Art. 16 N 22; PAUL RICHLI, Unvollendetes Produktemodell für 
die Landwirtschaft?, in: BlAR 3/2014, S. 181 f.).

Die  Zonenkonformität  von  Bauten  und  Anlagen 

in  der 
Landwirtschaftszone richtet sich indes nicht unmittelbar nach dem in 

in 

bildet 

der  Landwirtschaftszone 

Art. 16  RPG  festgelegten  Zonenzweck,  sondern  wird  in  Art. 16a 
RPG besonders umschrieben. Zonenkonform sind grundsätzlich Bau
ten  und Anlagen,  die  zur  landwirtschaftlichen  Bewirtschaftung  oder 
für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Abs. 1 Satz 1). Bauten 
und Anlagen für die bodenunabhängige Nutzung sind nur unter den 
Voraussetzungen  von  Abs. 2  (innere  Aufstockung)  oder  Abs. 3 
(Intensivlandwirtschaftszone)  zonenkonform.  Diese  Auslegung  von 
Art. 16a RPG wird durch Art. 34 Abs. 1 RPV bestätigt, wonach aus
ser in den Fällen von Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG die Bodenabhängig
keit der Bewirtschaftung die grundlegende Voraussetzung für die Zo
nenkonformität 
(vgl. 
RUCH/MUGGLI,  a.a.O., Art. 16a  N 9,  30 ff.  und  34 ff.).  Die  in  BGE 
120 Ib 266 zu Art. 16 RPG (in der bis zum 1. September 2000 gelten
den  Fassung)  entwickelten  Kriterien  zur  Abgrenzung  zwischen 
bodenabhängiger und bodenunabhängiger Produktion sind auch nach 
der  Teilrevision  des  Raumplanungsgesetzes  vom  20. März  1998 
massgebend,  da  diese  nichts  daran  geändert  hat,  dass  Bauten  und 
Anlagen (ausser in den Fällen von Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG) in der 
Landwirtschaftszone nur zonenkonform sind, wenn sie der bodenab
hängigen Bewirtschaftung dienen (vgl. hierzu auch BGE 129 II 413, 
Erw. 3.1). Als bodenabhängige Bewirtschaftung gilt, wenn ein enger 
Bezug  zum  natürlichen  Boden  besteht.  Dies  ist  bei  der  Tierhaltung 
der Fall, wenn die Tiere im Wesentlichen auf der Grundlage der auf 
dem  Betrieb  produzierten  Futtermittel  ernährt  werden  (Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  23. Juni  2015  [1C_71/2015],  Erw. 4  und  5.2; 
BGE  133  II  370,  Erw. 4.2).  Als  innere  Aufstockung  werden  jene 
Fälle  bezeichnet,  in  denen  einem  überwiegend  bodenabhängig 
geführten  Betrieb  Bauten  und  Anlagen  für  die  bodenunabhängige 
Produktion  landwirtschaftlicher  Erzeugnisse  angegliedert  werden, 
um auf diese Weise dessen Existenzfähigkeit zu sichern (BERNHARD 
WALDMANN/PETER  HÄNNI,  Raumplanungsgesetz,  Bern  2006, 
Art. 16a  N 17 ff.).  Bauten  und  Anlagen,  die  über  eine  innere  Auf
stockung  hinausgehen,  können  als  zonenkonform  bewilligt  werden, 
wenn  sie  in  einem  Gebiet  der  Landwirtschaftszone  erstellt  werden 
sollen, das vom Kanton in einem Planungsverfahren dafür freigege
ben wird (Art. 16a Abs. 3 RPG).

geändert 

3.2.
Die  Zonenkonformität  in  der  Landwirtschaftszone  wird  somit 
grundsätzlich  durch  das  Bundesrecht  bzw.  durch  Art. 16,  16a  und 
16b  RPG  sowie  Art. 34  bis  38  RPV  bestimmt.  Kantonale 
Konkretisierungen der Landwirtschaftszone sind nur im Rahmen und 
den Grenzen des Bundesrechts zulässig (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., 
Art. 16  N 4).  Konkret  bedeutet  dies,  dass  die  bundesrechtlichen 
Kriterien  weder  zugunsten  noch  –  unter  Vorbehalt  einschränkender 
kantonaler  Bestimmungen  gemäss Art. 27a  RPG  –  zuungunsten  der 
werden 
Landwirtschaft 
(GIERI 
dürfen 
CAVIEZEL/JEANNETTE  FISCHER, 
in:  ALAIN  GRIFFEL/HANS  U. 
LINIGER/HERIBERT  RAUSCH/DANIELA  THURNHERR  [Hrsg.],  Fach
handbuch  Öffentliches  Baurecht,  Zürich/Basel/Genf  2016,  S. 106 f., 
in  der 
Rz. 3.39  und  3.42 f.;  MEINRAD  HUSER,  Planen 
Landwirtschaftszone, in: BlAR 2 3/2015, S. 70 f.). Sämtliche auf den 
Boden als Produktionsfaktor angewiesenen Nutzungsformen und die 
Errichtung aller dazu notwendigen Bauten und Anlagen sind folglich 
aufgrund  des  übergeordneten  (Bundes )Rechts  in  der  Landwirt
schaftszone  grundsätzlich  gestattet.  Dasselbe  gilt  für  Bauten  und 
Anlagen, die der inneren Aufstockung dienen (Art. 16a Abs. 2 RPG). 
Dementsprechend  hat  der  Betriebsinhaber  im  Grundsatz  die  Wahl, 
welche  landwirtschaftliche  Nutzung  er  auf  dem  ihm  zur  Verfügung 
stehenden  Land  in  der  Landwirtschaftszone  betreiben  will.  Die 
Zonenkonformität  von  Bauten  und Anlagen  in  der  Landwirtschafts
zone setzt voraus, dass sie für die in Frage stehende Bewirtschaftung 
nötig sind, ihnen am vorgesehenen Standort keine überwiegenden In
teressen entgegenstehen und der Betrieb voraussichtlich längerfristig 
bestehen  kann  (Art. 34  Abs. 4  RPV;  CAVIEZEL/FISCHER,  a.a.O., 
S. 107 ff., Rz. 3.42 und 3.62).

Es ist unbestritten, dass in der Gemeinde B. keine Intensivland
wirtschaftszone vorgesehen ist; auf diese Zone ist daher im Folgen
den nicht näher einzugehen. Die Erstellung von Bauten und Anlagen 
zur bodenabhängigen Tierhaltung und zur bodenunabhängigen Tier
haltung  im  Rahmen  der  inneren Aufstockung  ist  –  wie  oben  darge
stellt  –  Teil  der  bundesrechtlich  festgelegten  zulässigen  Grund
nutzung der Landwirtschaftszone. Diese Grundnutzung kann von den 

dem  Bundesgesetzgeber  nachgeordneten  kantonalen  Gesetzgebern 
nur  in  Bezug  auf Art. 16a Abs. 2  (innere Aufstockung),  24b  (nicht
landwirtschaftliche  Nebenbetriebe  ausserhalb  der  Bauzonen),  24c 
(bestehende  zonenwidrige  Bauten  und  Anlagen  ausserhalb  der 
Bauzonen)  und  24d  RPG  (landwirtschaftsfremde Wohnnutzung  und 
schützenswerte Bauten und Anlagen) eingeschränkt werden (Art. 27a 
RPG).  Möglich  ist  zudem  eine  Differenzierung  innerhalb  der 
Landwirtschaftszone nach Art und Mass der Nutzung und der Inan
spruchnahme des Bodens durch Bauten und Anlagen. Es können die 
Landwirtschaftszone  überlagernde  Nutzungszonen  des  RPG 
(Schutzzonen)  oder  des  kantonalen  Rechts  vorgesehen  werden, 
wodurch  die  Errichtung  von  Bauten und Anlagen  weiter  beschränkt 
oder  ausgeschlossen  wird  (Art. 18  RPG  in  Verbindung  mit  § 15 
Abs. 1  BauG;  RUCH/MUGGLI,  a.a.O.,  Art. 16  N 11;  vgl.  auch 
CHRISTIAN  HÄUPTLI,  in:  ANDREAS  BAUMANN/RALPH  VAN  DEN 
BERGH/MARTIN GOSSWEILER/CHRISTIAN HÄUPTLI/ERICA HÄUPTLI
SCHWALLER/VERENA  SOMMERHALDER  FORESTIER  [Hrsg.],  Kom
mentar  zum  Baugesetz  des  Kantons  Aargau,  Bern  2013,  N 100  zu 
§ 15 BauG).

Der  Begriff  der  Bauten  und  Anlagen  ist  in  Art. 22  RPG  im 
Sinne einer Minimaldefinition bundesrechtlich geregelt; er kann von 
den  Kantonen  und  den  Gemeinden  nicht  unterschritten,  d.h.  nicht 
enger gefasst werden (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., Art. 22 N 13; Eid
genössisches  Justiz   und  Polizeidepartement,  Erläuterungen  RPG, 
1981, Art. 22 N 6).

3.3.
Die  umstrittene  Bestimmung  von  § 19  Abs. 2  BNO  unterstellt 
die  "Intensivtierhaltung"  in  der  gesamten  Landwirtschaftszone  der 
Gemeinde B. einer Gestaltungsplanpflicht. Zusätzlich werden Krite
rien  definiert,  die  erfüllt  sein  müssen,  damit  eine  "Intensivtierhal
tung" zulässig sein soll. Eine "Intensivtierhaltung" liegt gemäss § 19 
Abs. 2  BNO  vor,  "wenn  Tiere  bestimmter  Arten  in  solcher  Anzahl 
gehalten  werden,  dass  die  Auswirkungen  auf  die  Umwelt  und  die 
räumliche  Ordnung  das  bei  Landwirtschaftsbetrieben  übliche  Mass 
sprengen."

§ 19 Abs. 2 BNO läuft darauf hinaus, dass grundsätzlich zuläs
sige  Tiermast   und  Tierhaltungsbetriebe,  die  entweder  bodenab
hängig oder im Sinne eines Zuerwerbs (innere Aufstockung) boden
unabhängig  produzieren,  einschränkenden  Bestimmungen  unter
worfen  werden  bzw.  hierfür  ein  Verbot  mit  Erlaubnisvorbehalt  ein
geführt  wird.  Die  Norm  widerspricht  insofern  der  bundesrechtlich 
zulässigen  Grundnutzung  innerhalb  der  Landwirtschaftszone  (vgl. 
vorne Erw. 3.1 und 3.2).

3.4.
3.4.1.
Der  Richtplan  des  Kantons  Aargau  (Richtplan  2011)  äussert 
sich  in  Kap.  L  3.1  zum  Landwirtschaftsgebiet  und  zu  den 
Fruchtfolgeflächen,  in  Kap.  L  3.2  zu  den  Entwicklungsgebieten 
Landwirtschaft.  Das  Landwirtschaftsgebiet  gemäss  Richtplankarte 
wird festgesetzt (Kap. L 3.1, Beschluss 1.1). Die Gemeinden sichern 
mit ihrer Nutzungsplanung das Landwirtschaftsgebiet, indem sie die
ses den Landwirtschaftszonen zuweisen (Kap. L 3.1, Beschluss 1.2). 
Zu  bestehenden  Landwirtschaftsbetrieben  ist  ohne  Planungsverfah
ren sowohl die bodenabhängige als auch die bodenunabhängige Pro
duktion  über  die  innere Aufstockung  hinaus  bis  zu  einer  durch  den 
Betrieb  beanspruchten  Gesamtfläche  von  0,5 ha  möglich  (Kapitel 
L 3.2, Beschluss 1.1). Planungspflichtige Bauvorhaben in der Land
wirtschaftszone erfordern eine planerische Ausscheidung im Kultur
landplan.  Die  Umsetzung  erfolgt  über  Speziallandwirtschaftszonen, 
Entwicklungsstandorte Landwirtschaft (ESL) oder in speziellen Fäl
len einen Gestaltungsplan (Kap. L 3.2, Planungsgrundsatz A). Einer 
Planungspflicht unterstehen (Kap. L 3.2, Beschluss 1.2):

 Bauvorhaben  an  neuen  Standorten,  die  eine  Gesamtfläche 
von  mehr als 0,5 ha beanspruchen. Dies sind beispielsweise 
neue  Grossanlagen  mit  Gewächshäusern.  Herkömmliche 
Aussiedlungen werden in aller Regel nicht planungspflichtig, 
da  die  beanspruchte  Fläche  meist  unter  0,5 ha liegt (Kap.  L 
3.2, S. 1).

 Bauvorhaben  von  bestehenden  landwirtschaftlichen  Betrie

ben,  welche  zusammen  mit  dem  bestehenden  Betrieb  eine 
Gesamtfläche  von  mehr  als  0,5  ha  beanspruchen  und  über 

die  innere  Aufstockung  hinausgehen  oder  neue  Nutzungen 
(Tierhaltung, Pflanzenproduktion in festen Gewächshäusern) 
umfassen.

Für planungspflichtige Bauvorhaben der Landwirtschaft können 
die Gemeinden in der Nutzungsplanung Speziallandwirtschaftszonen 
bezeichnen. Bei planungspflichtigen Vorhaben zu bestehenden Land
wirtschaftsbetrieben können die Gemeinden die planungsrechtlichen 
Voraussetzungen im Gestaltungsplanverfahren schaffen (Kap. L 3.2, 
S. 1).

Zusammenfassend  lässt  sich  zum  einen  festhalten,  dass  der 
Richtplan  die  planungspflichtigen  Bauvorhaben  bezeichnet.  Zum 
anderen  ist  wesentlich,  dass  nach  Massgabe  des  Richtplans  die  Ge
meinden  im  Rahmen  ihrer  Nutzungsplanung  lediglich  Konkreti
sierungen  für  bestimmte  Projekte  oder  für  bestimmte  Teilflächen 
vornehmen  können;  generelle  Abweichungen  von  der  bundesrecht
lich  statuierten  Grundnutzung  innerhalb  der  Landwirtschaftszone 
sind demgegenüber nicht vorgesehen. Vielmehr wird für die boden
abhängige  Produktion  als  auch  die  innere Aufstockung  bis  zu  einer 
Gesamtfläche von 0,5 ha ausdrücklich statuiert, dass keine weiteren 
Planungsverfahren  zu  durchlaufen  sind.  § 18  Abs. 1  BNO  verweist 
für  die  Zulässigkeit  von  anderen  Produktionsmethoden  als  die 
bodenabhängige Produktion in den Bereichen Acker  und Futterbau, 
Tierhaltung  etc.  explizit  auf  die  bundesrechtlichen  Bestimmungen 
(Art. 16  und  Art. 16a  Abs. 1,  1bis  und  2  RPG;  vgl.  Art. 34  RPV; 
Erläuterungen  zum  Bau   und  Nutzungsrecht  des  Kantons  Aargau 
[BNR], Version 3.1, Juni 2012/Januar 2014, S. 24 f.).

3.4.2.
Mit der neuen Zonenbestimmung wurde nicht das im Richtplan 

vorgesehene Verfahren  gewählt,  wonach  im  Hinblick  auf  planungs
pflichtige  Bauvorhaben  für  konkrete  Gebiete  planerische Ausschei
dungen im Kulturlandplan vorgenommen werden können (durch die 
Festlegung  von  Spezialzonen  oder  Entwicklungsgebieten  Landwirt
schaft bzw. unter bestimmten Umständen durch das Statuieren einer 
Gestaltungsplanpflicht). Vielmehr  werden  durch  die Bestimmung  in 
§ 19  Abs. 2  BNO  Tiermast   und  Tierhaltungsbetriebe,  die  in  der 
Landwirtschaftszone  grundsätzlich  zulässig  sind  (weil  sie  bodenab

hängig  oder  im  Sinne  eines  Zuerwerbs  [innere  Aufstockung] 
bodenunabhängig  produzieren),  generell  einer  Sondernutzungs
planpflicht  unterstellt.  Grundlage  der  Gestaltungsplanpflicht  bildet 
auch  nicht  eine  Präzisierung  der  Raumnutzung  durch  überlagernde 
andere Nutzungszonen des RPG (Schutzzonen) oder des kantonalen 
Rechts.  Entgegen  der  Auffassung  der  Gemeinde  bildet  auch  § 13 
Abs. 2  BauG  keine  hinreichende  Rechtsgrundlage,  welche  den 
Gemeinden  die  Einführung  von  Sondernutzungsplanungen,  die  von 
den  Richtplanbeschlüssen  gemäss  Kap.  L  3.2  abweichen,  erlauben 
würde.  Seit  der  Revision  des  Baugesetzes  2009  gibt  diese  Bestim
mung  inhaltlich  lediglich  die  Bundesnorm  in  Art. 2  Abs. 1  RPG 
wieder (HÄUPTLI, a.a.O., N 45 zu § 13 BauG mit Hinweisen auf die 
Materialien).
3.5.
Insgesamt  ergibt  sich,  dass  die  in  § 19  Abs. 2  BNO  statuierte 

Gestaltungsplanpflicht  der  bundesrechtlich  vorgegebenen  Grund
nutzung  in  der  Landwirtschaftszone  widerspricht  und  keine  genü
gende Grundlage im kantonalen Recht hat. Entsprechend erweist sich 
die Bestimmung als rechtswidrig und ist aufzuheben.

4.
4.1.
Die Vorinstanz sieht die gesetzliche Grundlage für die umstrit

tene  Gestaltungsplanpflicht  vorab  in  § 16  Abs. 1  BauG.  Da  Satz  1 
dieser  Bestimmung  die  zweckmässige  Erschliessung  behandelt  und 
die  Erschliessung  nicht  Gegenstand  der  angefochtenen  Sonder
nutzungsplanpflicht  ist,  kann  sich  der  Verweis  nur  auf  § 16  Abs. 3 
BauG  beziehen,  der  die  Gemeinden  ermächtigt,  in  der  allgemeinen 
Nutzungsplanung Gebiete zu bezeichnen, in denen eine Überbauung 
eine Sondernutzungsplanung voraussetzt.

4.2.
4.2.1.
Gestaltungspläne  werden  in  erster  Linie  für  Teilbereiche  des 

Baugebiets  erstellt.  Sie  können  erlassen  werden,  wenn  ein  wesent
liches  öffentliches  Interesse  an  der  Gestaltung  der  Überbauung  be
steht  (§ 21  Abs. 1  BauG).  Gestaltungspläne  können  von  den 
allgemeinen  Nutzungsplänen  und  vorschriften  abweichen,  wenn 

dadurch  ein  siedlungs   und  landschaftsgestalterisch  besseres  Ergeb
nis erzielt wird, die zonengemässe Nutzungsart nicht übermässig be
einträchtigt  wird,  keine  überwiegenden  Interessen  entgegenstehen 
und  die  allgemeine  Nutzungsordnung  Abweichungen  nicht  explizit 
ausschliesst oder besondere Voraussetzungen für ein Abweichen von 
den  Nutzungsplänen  und  vorschriften  umschreibt  (§ 21  Abs. 2 
BauG). § 8 Abs. 1 BauV verdeutlicht, dass ein Gestaltungsplan ins
besondere  Vorschriften  über Art  und  Mass  der  Nutzung  (lit. b)  und 
Bestimmungen im Interesse des Umweltschutzes und der Siedlungs
qualität  (lit. c)  enthalten  kann  (vgl.  dazu AGVE  2007,  S. 143 f.  mit 
Hinweisen; HÄUPTLI, a.a.O., N 11 f. zu § 21 BauG).

Sondernutzungspläne  sind  auch  im  Nichtbaugebiet,  d.h.  aus
serhalb  des  Siedlungsgebiets,  nicht  ausgeschlossen.  Die  Sonder
nutzungsplanung  ist  aber  an  die  Grundnutzung  gebunden  (vgl. 
AGVE  2007,  S. 143;  HÄUPTLI,  a.a.O.,  N 12  zu  § 21  BauG).  Das 
Bundesrecht verlangt bei zonenkonformen Bauten grundsätzlich kein 
Sondernutzungsplanungsverfahren  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts 
vom 1. April 2015 [1C_892/2013], Erw. 2.1, mit Hinweisen).

Bei  Abweichungen  vom  allgemeinen  Nutzungsplan  zeigt  der 

Gemeinderat  auf,  wie  jene  zu  einem  siedlungs   und  landschafts
gestalterisch  besseren  Ergebnis  führen.  Er  beauftragt  eine  quali
fizierte  Fachperson  mit  der Ausarbeitung  der  Stellungnahme;  diese 
ist mit dem Entwurf öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 3 BauV).

4.2.2.
Der Gestaltungsplan gemäss § 21 BauG ist vornehmlich ein In
strument  zur  differenzierten  Nutzungsplanung  innerhalb des  Bauge
bietes.  Seine Aufgabe  und sein  Zweck  bestehen  in  der  Konkretisie
rung  der  Nutzung  im  Hinblick  auf  besondere  öffentliche Anliegen, 
welche in § 21 Abs. 1 lit. a bis c BauG aufgeführt sind. Der Gestal
tungsplan  soll  ein  qualitativ  besseres  Ergebnis  ermöglichen  als  der 
allgemeine Nutzungsplan mit der parzellenweisen "Regelbauweise". 
Insbesondere  die Verwirklichung  städtebaulicher  Ziele  verlangt  oft
mals  besondere,  detaillierte  planerische  Regelungen,  welche  den 
Rahmen  der  allgemeinen  Nutzungsordnung  schon  aus  praktischen 
Gründen  sprengen. Auch  nicht  endgültig  abgeschlossene  Planungen 
in einem Gebiet können Anlass für einen Gestaltungsplan bilden, um 

damit  sicherzustellen,  dass  der  Planungsprozess  abgeschlossen  und 
konkrete  Planungsziele  realisiert  werden  können 
(vgl.  ERIC 
BRANDT/PIERRE  MOOR, 
in:  HEINZ  AEMISEGGER/ALFRED 
KUTTLER/PIERRE  MOOR/ALEXANDER  RUCH  [Hrsg.],  Kommentar 
zum  Bundesgesetz  über  die  Raumplanung,  Zürich  1999,  Art. 18 
N 96;  WALTER  HALLER/PETER  KARLEN,  Raumplanungs ,  Bau   und 
Umweltrecht, Band I, 3. Auflage, Zürich 1999, Rz. 357).

4.2.3.
Die  BNO  der  Gemeinde  B.  enthält  in  § 3  Abs. 2  verschiedene 
Festlegungen zu einzelnen gestaltungsplanpflichtigen Arealen. Darin 
werden  die  mit  der  Sondernutzungsplanung  zu  lösenden  Konflikte 
und  der  Zweck  der  Planung  konkret  umschrieben.  Abweichungen 
oder Änderungen gegenüber der Grundordnung werden nicht ausge
schlossen.  Die  Gestaltungsplanpflicht  in  der  Landwirtschaftszone 
(§ 19 Abs. 2 BNO) wird in § 3 Abs. 2 BNO nicht erwähnt und insbe
sondere nicht präzisiert.

Selbst  in  § 19  Abs. 2  BNO  werden  die  zu  lösenden  Konflikte 
sowie  der  Zweck  der  Planung  nicht  konkret  umschrieben.  Die 
Bestimmung  sieht  für  die  gesamte  Landwirtschaftszone  der  Ge
meinde B. eine Abweichung von der Grundordnung vor, indem gene
rell  für  die  "Intensivtierhaltung"  ein  Verbot  mit  Erlaubnisvorbehalt 
eingeführt wird. Solche Anlagen sind nur zulässig, wenn die Immis
sionsentwicklung  zu  keinen  erheblichen  Beeinträchtigungen  des 
Siedlungsgebietes führt, die angestrebte Siedlungsentwicklung nicht 
eingeschränkt  wird,  keine  landschaftlichen  Aspekte  gegen  ihre 
Errichtung  sprechen  und  die  Funktionen  der  Landwirtschaftszone, 
des Erholungsraumes und des ökologischen Ausgleichs nicht beein
trächtigt  werden  (§ 19  Abs. 1  Satz  2  BNO).  Nach  Darstellung  des 
Gemeinderates geht es bei diesem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für 
Betriebe der "Intensivtierhaltung" vor allem darum, den erheblichen 
Interessenkonflikt  zwischen  intensiver  landwirtschaftlicher  (Mas
sen )Tierhaltung  und  der  angestrebten  Siedlungsentwicklung  zu  lö
sen, sowie um den Schutz der Bevölkerung vor übermässigen Immis
sionen.  Das  wichtigste  Ziel  und  der  Hauptzweck  der 
Gestaltungsplanpflicht sei die Erhaltung "der hohen Standortattrakti

vität und der angenehmen Wohnlagen", weshalb störende Betriebe in 
der Landwirtschaftszone nicht zugelassen werden sollen.

4.3.
Die Gestaltungsplanpflicht für die gesamte Landwirtschaftszone 
ist  mit  § 21  BauG  unvereinbar,  da  weder  ein  bestimmtes  Gebiet 
innerhalb der (allgemeinen) Landwirtschaftszone mit der Sondernut
zungsplanpflicht  ausgeschieden  wird,  noch  die  Planungsziele  und 
grundsätze  positiv  formuliert  werden.  Entgegen  der Darstellung  der 
Gemeinde  lässt  auch  der  Planungsbericht  keine  hinreichende  Kon
kretisierung  der  gewünschten  Ordnung  erkennen.  Unter  der  ange
strebten  Siedlungsentwicklung  wird  eine  langfristige  Entwicklung 
verstanden, die über 2 bis 3 Planungshorizonte geht und einen Zeit
raum von 30 bis 40 Jahren umfasst, der jedoch nach den eigenen An
gaben "raumplanerisch noch nicht festlegbar ist". Lässt sich das Pla
nungsziel  nicht  definieren,  kann  dafür  dem  Grundeigentümer  oder 
dem  Betriebsinhaber  eines  Tierhaltungsbetriebs  auch  keine  Sonder
nutzungsplanpflicht auferlegt werden.

Insgesamt  erscheint  zumindest  fraglich,  ob nicht auch  aus die
sen  Gründen  (das  Gebiet,  das  der  Sondernutzungsplanung  unterlie
gen soll, wurde nicht ausgeschieden; keine positiv formulierten Pla
nungsziele und  grundsätze) die umstrittene Gestaltungsplanpflicht in 
§ 19 Abs. 2 Satz 1 BNO ersatzlos zu streichen ist.

32

Abbruch des Verfahrens
Erhebliche  Überschreitung  des  Kostenrahmens  als  wichtiger  Grund  für 
den Abbruch des Verfahrens

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  11. Januar 

2017, i.S. A. AG gegen B. (WBE.2016.393)

Aus den Erwägungen

2.
Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, das Submis

sionsverfahren abzubrechen.

2.1. (...)
2.2.
2.2.1.
Die Vergabestelle rechtfertigt den vorgenommenen Verfahrens
abbruch im Wesentlichen damit, dass die beiden eingereichten Ange
botspreise weit über dem vorgesehenen Budget, das auf einer Richt
offerte  der  C.  beruht,  liegen.  In  der  Tat  werden  die  budgetierten 
Kosten  von  2  Millionen  Franken  um  rund  25 %  bzw.  sogar  40 % 
überschritten. Derartige massive Überschreitungen des vorgegebenen 
Budgets bzw. der Kostenschätzung können nach der Rechtsprechung 
und Lehre einen rechtsgenüglichen sachlichen Grund darstellen, der 
die  Vergabestelle  grundsätzlich  zum  Verfahrensabbruch  berechtigt 
(Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 
2002 [VB.2000.00403],  Erw. 4; Urteile des Verwaltungsgerichts des 
Kantons Graubünden vom 16. August 2001 [U 01 70 bzw. U 01 71], 
Erw. 5c  bzw.  Erw. 4c;  STEFAN  SCHERLER, Abbruch  und  Wiederho
lung  von  Vergabeverfahren,  in:  JEAN BAPTISTE  ZUFFEREY/HUBERT 
STÖCKLI [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 289; 

STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basler Studien 
zur  Rechtswissenschaft,  Band 80,  Basel  2010,  Rz. 271 ff.).  Die 
Vergabestelle  beabsichtigt,  die  Lieferung  der  Chemie Reaktoren 
ohne  die  Engineering Leistungen  für  die  Ausführungsplanung  (die 
intern  erfolgen  soll)  neu  auszuschreiben.  Mit  einer  Projektänderung 
im  Sinne  eines  Verzichts  auf  eine  oder  mehrere  ausgeschriebene 
Leistungspositionen  kann  eine Vergabestelle  das  Ziel  verfolgen,  die 
Beschaffung  günstiger  oder  unter  veränderten  Voraussetzungen  zu 
realisieren,  was  den  Zielsetzungen  des  Vergaberechts,  nämlich  der 
wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher Aufträge und der wirt
schaftlichen  Verwendung  öffentlicher  Mittel  grundsätzlich  nicht 
zuwiderläuft,  sondern  in  vielen  Fällen  deren  Verwirklichung  dient 
(Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 
2011 [VB.2011.00330], Erw. 4.3; SCHERLER, a.a.O., S. 291 mit Hin
weisen). 

2.2.2.
2.2.2.1.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist das Vorgehen der 
Vergabestelle  bei  der  Vornahme  der  Kostenschätzung  unseriös  und 
der einzige eingeholte Richtpreis von 2 Millionen Franken als Basis 
absolut  untauglich;  dieser  hätte  im  Vorfeld  noch  durch  mindestens 
zwei oder drei weitere Angebote erhärtet werden müssen. Man habe 
die Frage, "was es kostet, mit einer Submission gelöst … und wenn 
es uns zu hoch erscheint, machen wir es anders". 

2.2.2.2.
Die Vergabestelle hat bei der C. aufgrund eines zusammen mit 
der  D.  AG  erstellten  Lastenhefts  sowie  weiterer  Unterlagen  ein 
Richtpreisangebot  für  drei Reaktoren (400 l,  160 l  und  100 l)  sowie 
die zugehörenden Kondensatoren und HK Systeme eingeholt. Dieses 
Richtpreisangebot  vom  18. März  2016  belief  sich  auf  € 811'000.00. 
Der Preis für einen als Option angefragten 50 l Glas Reaktor betrug 
€ 46'000.00.  Gemäss  der  Vergabestelle  sind  in  der  Richtofferte  an
teilsmässig  auch  Engineering Leistungen  enthalten. Auf  der  Grund
lage dieser Richtofferte erstellte die Vergabestelle das Budget für die 
drei  Chemie Reaktoren  in  der  Höhe  von  2 Millionen  Franken. 
Zusätzlich zu den in der Richtofferte kalkulierten Kosten budgetierte 

das  Lastenheft 

verwiesen.  Gemäss  Kap. 3.1.1 

die  Vergabestelle  Fr. 900'000.00  Mehrkosten  für  zusätzliche  Leis
tungen  (z.B.  Probenahmesonde,  Austragspumpe,  teilweise  Verroh
rung  und  Instrumentierung  sowie Automation).  Für  die  dadurch  be
dingten  zusätzlichen  Engineering Leistungen  wurden  weitere 
Fr. 225'000.00  vorgesehen.  Gegenstand  der  öffentlichen  Ausschrei
bung vom 20. Mai 2016 waren jeweils ein 400 l , 100 l  und 20 l Re
aktor in Stahl emailliert als Einheit mit integrierter Steuerung, zu lie
fern  als  Package Units  (inkl.  Kondensator,  Rührwerk,  Heiz   und 
Kühlsystem,  Austragpumpe[n],  Steuerung,  Waage  für  20 l Reaktor, 
Zubehör).  Für  den  Liefer   und  Leistungsumfang  wurde  im  Übrigen 
auf 
der 
Ausschreibungsunterlagen war ein Detail Engineering über die ange
fragte  Anlage  anzufertigen  bzw.  durchzuführen,  das  den  Anforde
rungen im Lastenheft entspricht. Das den Ausschreibungsunterlagen 
beiliegende Lastenheft stimmt in den meisten und insbesondere auch 
in den wesentlichen Punkten, wie Hauptkomponenten und technische 
Anforderungen,  mit  demjenigen  überein,  das  der  Richtofferte  zu
grunde lag. Dennoch liegen die beiden Offerten nicht nur weit über 
dem  Richtpreis  von  € 811'000.00,  sondern  auch  über  dem  Budget 
von 2 Millionen Franken, in dem Zusatzleistungen (z.B. Automation) 
und  daraus  resultierende  Mehrkosten  in  erheblicher  Höhe  be
rücksichtigt  worden  waren.  Den  Grund  für  die  Budgetüberschrei
tungen vermutet die Vergabestelle in nachvollziehbarer Weise haupt
sächlich in den Kosten der Engineering Leistungen, denen aufgrund 
der  Spezifikationen  Unsicherheiten  angelastet  hätten,  weshalb  sie 
diese neu aus der Ausschreibung herausnehmen und intern erbringen 
will.

2.2.2.3.
Insgesamt  ergeben  sich  im  vorliegenden  Fall  keine  Anhalts
punkte dafür, dass die Kostenschätzung und die Budgetierung in Be
zug auf die Chemie Reaktoren von der Vergabestelle unsachlich oder 
gar unseriös vorgenommen wurden. Daran ändern auch allfällige Un
sicherheiten  der  Spezifikationen  in  Bezug  auf  die  Engineering
Leistungen nichts. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war 
die  Vergabestelle  auch  nicht  verpflichtet,  mehr  als  die  übliche  eine 
Richtofferte einzuholen, um eine haltbare Kostenschätzung zu erstel

len, zumal die budgetierten Kosten vorliegend um mehr als das dop
pelte  über  dem  Richtpreis  lagen.  Die  Vergabestelle  hat  den  Mehr
leistungen sowie allfälligen Unsicherheiten somit durchaus in ange
messener Weise Rechnung getragen. Insofern ist ihr Vorgehen nicht 
zu beanstanden. (...)
2.2.3. (...)
3.
Zusammenfassend erweist sich der von der B. verfügte Abbruch 
des  Submissionsverfahrens  als  durch  einen  wichtigen  Grund  im 
Sinne von § 22 Abs. 2 SubmD gerechtfertigt und damit als rechtmäs
sig.  Die  Verwaltungsgerichtsbeschwerde,  mit  der  sinngemäss  die 
Feststellung der Widerrechtlichkeit des Verfahrensabbruchs verlangt 
wird, ist demzufolge abzuweisen

33

Vergabestelle

Ein Kantonsspital ist eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. c 
SubmD (Erw. 1.2.2).
Auch  private  Listenspitäler  mit  rein  privater  Trägerschaft  unter
stehen dem öffentlichen Beschaffungsrecht (Erw. 1.2.3).

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  18. April 
2017,  i.S.  A.  AG  gegen  B.  AG  (Beigeladene)  und  Kantonsspital  X.  AG 
(WBE.2016.539)

Aus den Erwägungen

1.2.2.
Dem  Dekret  unterstehen  aufgrund  von  § 5  Abs. 1  SubmD  der 
Kanton und seine Anstalten (lit. a), die Gemeinden, deren Anstalten 
sowie  die  Gemeindeverbände  (lit. b),  andere  Träger  kantonaler  und 
kommunaler Aufgaben (lit. c), privatrechtliche Träger, soweit der zu 
vergebende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindever

bänden  oder  anderen  öffentlichrechtlichen  Organisationen  zu  mehr 
als 50 % subventioniert wird (lit. d) sowie andere öffentlichrechtliche 
Organisationen  (lit. e).  Nach  der  Praxis  des  Verwaltungsgerichts 
unterstehen  dem  SubmD  auch  öffentliche  Unternehmungen  mit 
privatrechtlicher  Struktur  sowie  gemischtwirtschaftliche  Unterneh
mungen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich 
von  der  öffentlichen  Hand  beherrscht  werden  und  nicht  in  Konkur
renz  zu  (privaten)  Dritten  agieren  (AGVE  2013,  S. 195;  2001, 
S. 349 ff.).

Bei  der Kantonsspital  X. AG  handelt  es  sich  um  eine  gemein

2003 

25. Februar 

nützige  Aktiengesellschaft  des  Schweizerischen  Obligationenrechts 
(§ 9  Abs. 1  Spitalgesetz 
[SpiG; 
vom 
SAR 331.200]). Der Kanton hält mindestens 70 % des Aktienkapitals 
und  der Aktienstimmen  (§ 11  Abs. 1  SpiG).  Die Wahrnehmung  von 
wichtigen  öffentlichen  Aufgaben  im  Gesundheitswesen  (Betrieb 
eines Kantonsspitals), die kantonale Mindestbeteiligung zu 70 % am 
Aktienkapital und die damit verbundenen Entscheid  und Aufsichts
befugnisse des Kantons führen zur Unterstellung der Kantonspital X. 
AG  unter  das  Submissionsdekret  (AGVE  2013,  S. 194 f.;  vgl.  auch 
AGVE  1997,  S. 343;  VGE  III/99  vom  21. Dezember  2009 
[WBE.2009.207],  S. 4;  VGE 
2005 
[BE.2004.00381],  S. 4 f.;  vgl.  ferner  HANS  RUDOLF  TRÜEB/DANIEL 
ZIMMERLI,  Spitalfinanzierung  und  Vergaberecht,  Zürich/Basel/Genf 
2012,  Rz. 12 ff.,  30,  39 ff.).  Es  besteht  keinerlei  Veranlassung  zur 
Änderung dieser Rechtsprechung. Bei der Kantonsspital X. AG han
delt  es  sich  somit  um  eine  Vergabestelle  im  Sinne  von  § 5  Abs. 1 
lit. c  SubmD  (und  Art. 8  Abs. 1  lit. a  IVöB;  vgl.  AGVE 2013, 
S. 195).

8. Juni 

III/51 

vom 

1.2.3.
Die Vergabestelle verkennt, dass auch die Listenspitäler mit rein 

privater  Trägerschaft  dem  öffentlichen  Beschaffungsrecht  unter
stehen. Sie sind "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufga
ben"  und  als  solche  im  Umfang  ihres  Leistungsauftrags  nicht 
kommerziell  oder  industriell  tätig,  da  im  Bereich  der  Leistungsauf
träge im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ein wirksamer Wettbe
werb im Sinne des Kartellrechts und des öffentlichen Beschaffungs

2014, 

rechts  fehlt  (vgl.  TRÜEB/ZIMMERLI,  a.a.O.,  Rz. 121 ff.; Auszug  aus 
dem Protokoll des Regierungsrats des Kantons Zürich, Sitzung vom 
8. Juli  2015,  Nr. 758.  Beschaffungsrecht  [GZO  AG;  Verpflichtung 
zur  Einhaltung  des  öffentlichen  Beschaffungswesens], 
insbes. 
Erw. 4.3.2; CLAUDIA  SCHNEIDER  HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 
Zürich/St. Gallen 
GALLI/ANDRÉ 
S. 28; 
MOSER/ELISABETH  LANG/MARC  STEINER,  Praxis  des  öffentlichen 
Beschaffungsrechts,  3. Auflage,  Zürich/Basel/Genf  2013,  Rz. 144; 
vgl.  ferner  Urteil  des Verwaltungsgerichts  des  Kantons  Zürich  vom 
20. Dezember  2016  [VB.2015.00555],  Erw. 3 ff.,  insbes.  Erw. 6.1). 
Aus dem Umstand, dass die von der Vergabestelle genannten Klini
ken ihrer Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung allenfalls in rechts
widriger Weise nicht nachkommen, kann die Vergabestelle jedenfalls 
keinen Anspruch ableiten, sich ihrerseits nicht an das öffentliche Be
schaffungsrecht halten zu müssen. 

PETER 

34

Bewertung der Angebote; "Strafabzüge"
Unzulässigkeit  von  "Strafabzügen"  für  Offertmängel  im  Rahmen  der 
Offertbewertung

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  31. Mai 

2017, i.S. A. AG gegen Stadt B. (WBE.2016.540)

Aus den Erwägungen

4.2.5.2.
Die Beschwerdeführerin hat es insbesondere bei den Referenz

projekten  Nrn. 1  und  3  unterlassen,  detaillierte  Informationen  zur 
Bandbreite  der  ausgeführten Arbeitsleistungen  bzw.  zu  den Arbeits
gattungen  zu  machen,  was  jeweils  zu  einer  "Bewertung"  mit 
0 Punkten geführt hat (mit der Begründung "nicht vergleichbar" bzw. 
"unklar"). Die Beschwerdeführerin macht in diesem Kontext geltend, 

die  Vergabestelle  hätte  die  aus  ihrer  Sicht  fehlenden  oder  unklaren 
Angaben entweder bei ihr oder bei den angegebenen Referenzperso
nen einholen können. Ersteres war vom  Ingenieurbüro, welches das 
Submissionsverfahren  und  die  Auswertung  durchführte,  auch  tat
sächlich beabsichtigt. So wurde die Beschwerdeführerin mit E Mail 
vom  10. November  2016  zur  Präzisierung  ihrer  Referenzangaben 
aufgefordert,  damit  die  Bandbreite  der  Arbeitsleistungen  mit  dem 
ausgeschriebenen  Projekt  verglichen  und  angemessen  beurteilt  wer
den  könnten.  Aus  der  Beschreibung  der  verschiedenen  Referenz
projekte  sei  nicht  genau  ersichtlich,  welche Arbeitsleistungen  abge
deckt worden seien. Das E Mail wurde später zurückgerufen und der 
Beschwerdeführerin  vom  Stadtbauamt  (...)  mit  E Mail  vom  14. No
vember 2016 mitgeteilt, die Referenzobjekte würden jeweils anhand 
der Beschreibung in der Offerte, Beilage B.2, bewertet.

Nach  der  Rechtsprechung  des  Verwaltungsgerichts  ist  es 
unzulässig,  fehlende  oder  ungenügende Angaben  in  der  Offerte  mit 
formal begründeten "Strafabzügen" zu bewerten. Erweisen sich vor
handene Mängel eines Angebots als nicht derart gravierend, dass das 
Angebot deswegen auszuscheiden wäre, und verzichtet die Vergabe
stelle  auch  auf  entsprechende  Rückfragen,  ist  sie  also  der  Auffas
sung,  dass  die  Offerte  in  der  Form,  wie  sie  eingereicht  worden  ist, 
durchaus mit den anderen vergleichbar sei und einer sachlich haltba
ren Bewertung unterzogen werden könne, müssen formal motivierte 
Abzüge, soweit sie sich nicht (auch) sachlich, d.h. unter dem Aspekt 
der  Ermittlung  des  wirtschaftlich  günstigsten  Angebots  begründen 
lassen,  unterbleiben  (vgl. AGVE  1998,  S. 397 ff.).  Im  vorliegenden 
Fall war die Vergabestelle bzw. vielmehr das von ihr mit der Bewer
tung beauftragte Ingenieurbüro der Auffassung, die Angaben der Be
schwerdeführerin 
Arbeitsleistungen  seien  ungenügend  und  unpräzis,  weshalb  ein Ver
gleich  und  eine  sachliche  Bewertung  nicht  möglich  seien.  Mithin 
fehlten für eine korrekte materielle Bewertung der Referenzprojekte 
wesentliche Grundlagen, nämlich die Angaben der Beschwerdeführe
rin  zu  den  beim  jeweiligen  Projekt  effektiv  ausgeführten  Arbeits
gattungen bzw. zum geleisteten Arbeitsumfang. Dass die Beschwer
deführerin die von ihr genannten Projekte tatsächlich ausgeführt hat 

in  Bezug  auf  die  erbrachten 

insbesondere 

oder  dafür  jedenfalls  in  erheblichem  Ausmass  Baumeisterarbeiten 
erbracht  hat,  stellt  auch  die  Vergabestelle  nicht  in  Frage.  Schon 
deshalb  dürfte  sich  eine  Bewertung  mit  0  Punkten  sachlich  nicht 
rechtfertigen. Unklar ist lediglich, um welche Arbeiten bzw. Arbeits
gattungen es sich konkret gehandelt hat. In dieser Situation hätte die 
Vergabestelle die fehlenden Angaben nachträglich einholen müssen, 
um  eine  sachgerechte  Bewertung  vornehmen  zu  können,  was  wie 
erwähnt zuerst auch beabsichtigt war. Die bei den Referenzprojekten 
Nr. 1 (...) und  Nr. 3 (...) mit den fehlenden Angaben über die Band
breite der Bauleistungen begründete Bewertung mit 0 Punkten beim 
Aspekt "Bandbreite Arbeitsleistungen" ist somit einzig aus formalen 
und  nicht  aus  sachlichen  Gründen  erfolgt,  was  wie  vorstehend  aus
geführt  unzulässig  ist.  Daran  ändert  auch  nichts,  dass  die  Vergabe
stelle  in  den  Ausschreibungsunterlagen  ausdrücklich  darauf  hin
gewiesen  hat,  dass  fehlende  oder  unpräzise Angaben  zu Arbeitsgat
tungen oder Umfang der Arbeiten zu einer niedrigeren Punktzahl bei 
der  Bewertung  des  Zuschlagskriteriums  führen  würden.  Es  kann 
jedenfalls  nicht  ausgeschlossen  werden,  dass  eine  entsprechende 
Rückfrage  oder Abklärung  zu  einer  wesentlich  besseren  Bewertung 
der Beschwerdeführerin in den genannten beiden Punkten und damit 
beim  Zuschlagskriterium  "Referenzen  Firma"  insgesamt  geführt 
hätte. 

35

Sozialhilfe; Weisung zur Veräusserung eines ausländischen Ferienhauses
Bei  der  Abklärung  der  Eigentumsverhältnisse  an  einem  auslän
dischen  Ferienhaus  und  der  Verfügungsbefugnis  trifft  die  unter
stützte Person eine erhöhte Mitwirkungspflicht.
Die  Verwertung  von  Ferienhäusern  und  nicht  notwendigen  Zweit
wohnungen ist in aller Regel zumutbar.
Vorliegend stehen  der Ausbaustand, allfällige Baumängel sowie eine 
möglicherweise  fehlende  Baugenehmigung  der  Weisung  zur  Veräus
serung des ausländischen Ferienhauses nicht entgegen.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  12. Juni 
2017,  i.S.  A.  gegen  Sozialausschuss  B.  und  Departement  Gesundheit  und 
Soziales (WBE.2016.532)

Aus den Erwägungen

4.
Die  eingereichten  Fotos  lassen  Schlüsse  zum  Zustand  des 
Ferienhauses zu. Dieses ist aussen neu verputzt bzw. gestrichen. Der 
Eingang  scheint  zugemauert  oder  verstellt,  wobei  ein  Autoeinstell
platz bzw. eine unfertige Garage vorhanden ist. Die Fenster sind voll
ständig eingebaut, indessen fehlen bei den Balkonen Geländer. Eine 
Satellitenantenne ist installiert. Aus den Aufnahmen ergibt sich, dass 
der  Innenausbau  nicht  fertig  gestellt  ist.  Zwar  scheinen  sanitarische 
Anlagen (WC, Dusche, Spüle) vorhanden, indessen sind Arbeiten in 
Küche und Nassbereich nicht abgeschlossen. Im Bereich der Dusche 
fehlen  Bodenbeläge.  Möbel  und  Haushaltsgeräte  weisen  auf  eine 
provisorische Inneneinrichtung hin.

Gemäss  der  Steuerrechnung  der  kosovarischen  Gemeinde  C. 
weist das Haus eine Fläche von 170 m2 auf. Für die Vermögenssteuer 

wird  von einem Wert  von € 25'500.00  ausgegangen.  Das  Ingenieur
büro  D.  bestimmte  einen  Verkehrswert  von  € 24'000.00  bis 
26'000.00.  In  dessen  Gutachten  werden  Baumängel  aufgelistet  und 
wird auf den fehlenden Innenausbau hingewiesen.

Die  Immobiliengesellschaft  E.  bestätigte  am  16. September 
2016, die Liegenschaft sei seit 1. April 2016 zum Verkauf gemeldet. 
Sie  habe  bisher  nicht  abgesetzt  werden  können.  Aufgrund  der 
ungeeigneten  Örtlichkeit,  mangels  Infrastruktur  und  wegen  der 
fehlenden  Baugenehmigung  lasse  sich  die  Immobilie  nicht  verkau
fen.  Am  2. August  2016  erklärten  Familienmitglieder  des 
Beschwerdeführers jeweils handschriftlich, nicht an der Liegenschaft 
interessiert zu sein.

5.
Vorab ist auf die Eigentumsverhältnisse an der Liegenschaft so

wie die Verfügungsbefugnis des Beschwerdeführers einzugehen.

Die  Behörden  ermitteln  den  Sachverhalt,  unter  Beachtung  der 

Vorbringen der Parteien, von Amtes wegen und stellen die dazu not
wendigen  Untersuchungen  an  (§ 17  Abs. 1  VRPG).  Der  Untersu
chungsgrundsatz  wird  relativiert  durch  die  Mitwirkungspflicht  der 
Parteien  (§ 23  Abs. 1  VRPG;  § 2  SPG;  § 1  SPV).  Diese  gilt  ins
besondere für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als 
die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder 
nicht  ohne  unvernünftigen Aufwand  erheben  können  (AGVE  2002, 
S. 431). Zur Abklärung der Eigentumsverhältnisse bei ausländischen 
Liegenschaften  trifft  die  unterstützte  Person  eine  erhöhte  Mitwir
kungspflicht (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel
Stadt vom 18. August 2015, Erw. 4.1, in: BJM 2017, S. 51).

Der  Beschwerdeführer  wurde  vom  Verwaltungsgericht  aufge

fordert, zum Nachweis des Eigentums einen Grundbuchauszug bzw. 
Katastereintrag  einzureichen.  Ein  entsprechendes  amtliches  Do
kument hat er nicht vorgelegt.

Die  lokalen  Behörden  erheben  vom  Beschwerdeführer Vermö
genssteuern  und  dieser  konnte  einen  akkreditierten  Immobilienver
mittler  mit  dem  Verkauf  der  Liegenschaft  beauftragen.  Das 
(Allein )Eigentum  des  Beschwerdeführers  am  Ferienhaus  wird  von 
keiner  Partei  in  Frage  gestellt  und  darf  vorausgesetzt  werden. 

Ergänzend  ist  festzuhalten,  dass  auch  die  Veräusserung  eines 
Miteigentumsanteils  am  ausländischen  Ferienhaus  als  zumutbar  er
achtet  würde  (vgl.  hierzu:  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  des 
Kantons  Zürich  vom  19. März  2009  [VB.2008.00602]).  Die  Verifi
zierung der Eigentumsverhältnisse über die konsularische Vertretung 
ist  nicht  erforderlich  (vgl.  Kommission  Rechtsfragen  der  SKOS, 
Liegenschaften  im  In   und  Ausland,  S. 4).  Aus  der  Eingabe  vom 
27. März  2017  ergibt  sich,  dass  der  Beschwerdeführer  beim 
Amtsgericht  F.  (Aussenstelle  G.)  eine  Scheidungsklage  anhängig 
machte. Eine Verhandlung war auf den 24. Mai 2017 angesetzt. Hin
weise  für  hiesige  oder  örtliche  Verfügungsbeschränkungen  liegen 
nicht vor.

6.
6.1.
Der  Sozialausschuss  verpflichtete  den  Beschwerdeführer,  bei 
seinen im Kosovo wohnhaften Verwandten abzuklären, ob diese am 
Kauf oder an der Miete der Liegenschaft interessiert sind.

6.2.
Mit dem Ferienhaus im Kosovo ist ein Vermögenswert vorhan

den, welcher zum Entfallen des Anspruchs auf Sozialhilfeleistungen 
führen  kann.  Dieser  besteht  unter  der Voraussetzung,  dass  die  eige
nen Mittel nicht genügen und andere Hilfeleistungen nicht rechtzeitig 
erhältlich  sind  oder  nicht  ausreichen  (Subsidiarität;  vgl.  § 5  Abs. 1 
SPG).  Eigene  Mittel  sind  namentlich  Einkünfte  und  Zuwendungen 
aller Art sowie Vermögen (§ 11 Abs. 1 SPG).

Vermögen  ist,  unter  Ansetzung  einer  angemessenen  Frist, 
grundsätzlich zu verwerten (§ 11 Abs. 3 SPG). Grundsätzlich besteht 
kein  Anspruch  darauf,  Grundeigentum  zu  erhalten,  und  sind  nicht 
selbst  bewohnte  Liegenschaften  zu  verwerten  (vgl.  SKOS Richt
linien, Kap. E.2.2). Die Verwertung von Ferienhäusern und nicht not
wendigen Zweitwohnungen ist in aller Regel zumutbar (vgl.  GUIDO 
WIZENT,  Die  sozialhilferechtliche  Bedürftigkeit,  Zürich/St.  Gallen 
2014,  S. 448;  Kommission  Rechtsfragen,  a.a.O.,  S. 5).  Grundeigen
tum im Ausland wird grundsätzlich gleich behandelt wie inländisches 
(vgl.  Urteile  des  Verwaltungsgerichts  des  Kantons  Zürich  vom 
[VB.2008.00602]  und  vom  4. Oktober  2007 
19. März  2009 

[VB.2007.00131]; SKOS Richtlinien, Kap. E.2.2). Der Wert der Lie
genschaft  wird  von  den  kosovarischen  Steuerbehörden  sowie  in 
einem Gutachten eines örtlichen Ingenieurbüros auf € 25'500.00 bzw. 
zwischen € 24'000.00 und 26'000.00 geschätzt. Unter diesen Umstän
den  darf  davon  ausgegangen  werden,  dass  der Vermögensfreibetrag 
von  Fr. 1'500.00  für  eine  Einzelperson  deutlich  überschritten  wird 
(vgl.  § 11  Abs. 4  SPV)  und  die  Verwertung  des  Ferienhauses  wirt
schaftlich ist.
6.3.
Die  Gewährung  materieller  Hilfe  kann  mit Auflagen  und Wei
sungen  verbunden  werden (§ 13  Abs. 1  SPG).  Es  ist nicht  zu  bean
standen,  dass  der  Beschwerdeführer  verpflichtet  wurde,  bei  Ver
wandten abzuklären, ob diese an einem Erwerb der Liegenschaft in
teressiert sind. Entsprechend den Angaben des Beschwerdeführers le
ben sie in unmittelbarer Nähe des Hauses. Diese Weisung ist zweck
mässig und ohne Weiteres zumutbar sowie verhältnismässig.

7.
7.1.
Der  Beschwerdeführer  wurde  angewiesen,  seine  Verkaufsbe

mühungen im Abstand von drei Monaten zu belegen.

7.2.
Entgegen  dem  Vorbringen  des  Beschwerdeführers  stehen  der 
Ausbaustand und der Zustand des Ferienhauses dieser Weisung nicht 
entgegen.  Zwar  ist  damit  zu  rechnen,  dass  sich  der  fehlende  Innen
ausbau  und  allfällige  Baumängel  auf  den  Verkaufspreis  auswirken. 
Diese  Umstände  sind  indessen  in  der  Verkehrswertschätzung  des 
örtlichen  Ingenieurbüros  berücksichtigt.  Dies  dürfte  auch  auf  eine 
möglicherweise fehlende Baugenehmigung zutreffen. Der Beschwer
deführer konnte einen örtlichen Immobilienmakler mit dem Verkauf 
beauftragen  und  aufgrund  des  Werts  der  Liegenschaft  erheben  die 
lokalen Behörden Vermögenssteuern. Damit darf angenommen wer
den,  dass  das  Haus  auf  dem  örtlichen  Immobilienmarkt  veräussert 
werden  kann.  Die Verpflichtung  zum  Verkauf  wäre  selbst  dann  zu
lässig,  wenn  sich  die  Liegenschaft  im  Rohbau  befände  (z.B.  Bau
ruine).  Nicht  fertiggestellte  bzw.  unbewohnbare  und  nicht  nutzbare 

Häuser sind grundsätzlich zu verwerten (vgl. WIZENT, a.a.O., S. 448; 
Kommission Rechtsfragen, a.a.O., S. 5).

36

Sozialhilfe; Existenzsicherung bei der Kürzung gebundener Auslagen
Die  Anordnung,  wonach  nachträglich  abgerechnete  Wohnnebenkosten 
nicht durch die Sozialhilfe übernommen werden, verstösst bei gleichzeiti
ger Kürzung des Grundbedarfs auf das Niveau der Existenzsicherung ge
gen § 15 Abs. 2 SPV.

Aus  dem  Entscheid  des Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  28. August 

2017,  i.S.  A.  gegen  Gemeinderat  B.  und  Departement  Gesundheit  und  So
ziales (WBE.2017.178)

Aus den Erwägungen

3.2.
(…)
Gemäss  § 15 Abs. 2 Satz 2 SPV darf die Grenze der Existenz
sicherung auch bei der Kürzung gebundener Ausgaben, wie zum Bei
spiel  Wohnungsmiete  oder  Versicherungsprämien,  nicht  unterschrit
ten werden (vgl. AGVE 2008, S. 265). Damit stellt sich die Frage, ob 
dadurch, dass der Beschwerdeführer die Wohnnebenkosten über den 
Grundbedarf finanzieren muss, in seine Existenzsicherung eingegrif
fen wird. § 10 Abs. 1 SPV erklärt die SKOS Richtlinien für die Be
messung der materiellen Hilfe als grundsätzlich verbindlich. Danach 
ist  der  Wohnungsmietzins  anzurechnen,  soweit  er  im  ortsüblichen 
Rahmen liegt. Ebenfalls anzurechnen sind die vertraglich vereinbar
ten  Wohnnebenkosten  (SKOS Richtlinien,  Kap.  B.3,  in  der  bis 
31. Dezember  2016  verbindlichen  Fassung,  d.h.  mit  den  bis  1. Juli 
2004  ergangenen  Änderungen).  Nach  der  verwaltungsgerichtlichen 
Rechtsprechung  gilt  für  die  Übernahme  von  Wohnkosten,  wie  für 
alle Auslagen, der Effektivitätsgrundsatz, weshalb nur tatsächlich an

fallende  Wohnkosten  zu  berücksichtigen  sind  (VGE  vom  15. Sep
tember  2015  [WBE.2015.248],  Erw. II/3.4;  vom  1. Juni  2015 
[WBE.2015.101],  Erw. II/2.4 f.).  Soweit  die  Nebenkosten  durch  die 
Mietzinszahlung abgegolten sind, werden sie ohne Weiteres von § 15 
Abs. 2 SPV erfasst. Zu Akontozahlungen hat das Verwaltungsgericht 
neuerlich erwogen, mit der Nachzahlung von Wohnnebenkosten ent
sprechend  der  ordnungsgemäss  erstellten jährlichen Abrechnung  er
fülle  der  Mieter  seine  ursprüngliche  Pflicht  zur  Übernahme  der 
Nebenkosten,  eine  Vertragsänderung  sei  damit  nicht  verbunden. 
Nachzahlungsforderungen seien nach Vorliegen der Nebenkostenab
rechnung  und  unter  Berücksichtigung  geleisteter  Akontozahlungen 
bestimm   und  erfüllbar 
(vgl.  VGE  vom  27. Oktober  2016 
[WBE.2016.325], Erw. II/4 und 5.2 = AGVE 2016, S. 236 ff.). Damit 
stellen  auch  nachzuzahlende  Nebenkosten  gebundene Ausgaben  im 
Sinne von § 15 Abs. 2 SPV dar. Es ist nicht einsichtig, mit dem Miet
zins  abgegoltene  oder  bevorschusste  Nebenkosten  anders  zu  behan
deln als Nachzahlungen.

Die  Anordnung,  dass  nachträglich  geltend  gemachte  Neben
kosten  nicht  übernommen  werden,  verstösst  bei  gleichzeitiger  Kür
zung des Grundbedarfs auf das Niveau der Existenzsicherung gegen 
§ 15 Abs. 2 SPV. Vertraglich geschuldete Nebenkosten müssten dies
falls über den Grundbedarf finanziert werden.

37

Sozialhilfe; Rechtsmissbrauch
Rechtsmissbräuchliches  Verhalten  liegt  nicht  vor,  wenn  die  mangelnde 
Kooperation der unterstützten Person mit der Invalidenversicherung auf 
psychische Gründe zurückzuführen ist.

Aus  dem  Entscheid  des Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  28. August 

2017,  i.S.  A.  gegen  Gemeinderat  B.  und  Departement  Gesundheit  und  So
ziales (WBE.2017.145)

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Anspruch  auf  Sozialhilfe  besteht,  sofern  die  eigenen  Mittel 
nicht genügen und andere Hilfeleistungen nicht rechtzeitig erhältlich 
sind oder nicht ausreichen (§ 5 Abs. 1 SPG). Damit wird der Grund
satz der Subsidiarität der Sozialhilfe ausgedrückt. Die Hilfe suchende 
Person  ist  verpflichtet,  sich  nach  Möglichkeit  selbst  zu  helfen;  sie 
muss  alles  Zumutbare  unternehmen,  um  eine  Notlage  aus  eigenen 
Kräften abzuwenden oder zu beheben (BGE 130 I 71, Erw. 4.3; vgl. 
auch SKOS Richtlinien, A.4 1).

Weder der Gemeinderat noch die Vorinstanz behauptet, dass die 
Anspruchsvoraussetzungen  der  materiellen  Hilfe  fehlen.  Aus  den 
Akten  ergeben  sich  keine  Hinweise  für  eine  fehlende  Bedürftigkeit 
des Beschwerdeführers. Die blosse Möglichkeit, durch die Koopera
tion mit der Invalidenversicherung (IV) einen Anspruch auf eine IV
Rente  zu  erhalten,  führt  nicht  zum  Entfallen  des  Anspruchs  auf 
Sozialhilfe (vgl. SKOS Richtlinien, A.4 2). Der Anspruch auf mate
rielle  Hilfe  ist  nicht  verschuldensabhängig  (vgl.  BGE 131 I 166, 
Erw. 4.3).  Eine  Leistungseinstellung  wegen  fehlender  Anspruchs
voraussetzungen war somit nicht zulässig.

2.2.
2.2.1.
Nach  § 13  Abs. 1  SPG  kann  die  Gewährung  von  materieller 

Hilfe  mit Auflagen  und Weisungen  verbunden  werden. Werden  sol
che Auflagen  und  Weisungen  nicht  befolgt,  können  die  Leistungen 
gekürzt werden, sofern sie unter Androhung der Folgen bei Missach
tung erlassen wurden (Abs. 2). Bei der Kürzung der materiellen Hilfe 
ist die Existenzsicherung zu beachten (§ 15 Abs. 1 SPV). Diese liegt 
bei 65 % des Grundbedarfs I gemäss SKOS Richtlinien (§ 15 Abs. 2 
SPV in der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung). Verhält 
sich die unterstützte Person rechtsmissbräuchlich, kann eine Kürzung 
der materiellen Hilfe auch unter die Existenzsicherung erfolgen oder 
die materielle Hilfe ganz eingestellt werden. Rechtsmissbrauch liegt 
insbesondere dann vor, wenn das Verhalten der unterstützten Person 

einzig darauf ausgerichtet ist, in den Genuss von materieller Hilfe zu 
gelangen  (§ 15  Abs. 3  Satz 2  SPV).  Rechtsmissbrauch  ist  anzuneh
men, wenn jemand eine Notlage bewusst willentlich herbeiführt oder 
aufrechterhält, um so an Sozialhilfeleistungen zu gelangen (CLAUDIA 
HÄNZI,  Die  Richtlinien  der  schweizerischen  Konferenz  für  Sozial
hilfe, Basel 2011, S. 154). Auch die systematische Weigerung, Wei
sungen  und  Auflagen  zu  erfüllen,  kann  als  rechtsmissbräuchlich 
qualifiziert  werden  (AGVE 2008,  S. 242 ff.,  Erw. 2;  VGE  vom 
29. März 2007 [WBE.2006.319], S. 15).

2.2.2.
Mit Entscheid vom 15. September 2014 erteilte der Gemeinde

rat  dem  Beschwerdeführer  die  Auflage/Weisung,  eine  teilstationäre 
Behandlung  zu  absolvieren.  Werde  die  Therapie  nicht  angetreten 
oder  abgebrochen,  werde  "der  Grundbedarf  I  gemäss  SKOS Richt
linien 20 % über 6 Monate unter Wegfall des Grundbedarfs II ab No
vember  2014  gekürzt".  Wegen  Missachtens  der  Auflage/Weisung 
wurde  im  Entscheid  vom  12. Januar  2015  der  Grundbedarf  I  um 
Fr. 7.00 gekürzt und der Grundbedarf II gestrichen (für den Zeitraum 
von 6 Monaten).

Am 19. Januar 2015 erteilte der Gemeinderat dem Beschwerde
führer die Auflage/Weisung, für die Abklärungen der Invalidenversi
cherung  eng  mit  der  IV Stelle  zusammenzuarbeiten.  Gleichzeitig 
wurde  dem  Beschwerdeführer  angedroht,  die  Sozialhilfe  wegen 
rechtsmissbräuchlichen  Verhaltens  einzustellen,  falls  die  IV Stelle 
das hängige Gesuch wegen mangelnder Kooperation erneut zurück
weist.

Am  18. Januar  2016  verfügte  der  Gemeinderat  –  unabhängig 
von einer bestehenden Kürzung der Wohnkosten – eine Kürzung des 
Grundbedarfs I  um 35 % ab Februar  2016 und für  12 Monate. Falls 
der  Beschwerdeführer  in  eine  teil   bzw.  stationäre  Behandlung  ein
trete, könne diese Kürzung überprüft bzw. aufgehoben werden. Einer 
allfälligen  Beschwerde  gegen  den  Entscheid  wurde  die  aufschie
bende Wirkung entzogen. Zur Begründung wurde auf zwei abgebro
chene  Therapien  verwiesen.  Es  bestehe  der  Eindruck,  dass  der  Be
schwerdeführer nicht gewillt sei, seine psychische Erkrankung thera
pieren zu lassen.

Nachdem  die  IV Stelle  am  8. Juni  2016  verfügt  hatte,  wegen 
fehlender Mitwirkung auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht 
einzutreten,  beschloss  der  Gemeinderat  am  12. September  2016  die 
Einstellung der materiellen Hilfe.

2.2.3.
Die  dargelegte  Chronologie  lässt  ein  rechtsmissbräuchliches 
Verhalten des Beschwerdeführers als naheliegend erscheinen. Er hat 
sich trotz angedrohten und vollzogenen Kürzungen sowie der ange
drohten Leistungseinstellung nicht dazu bewegen lassen, mit der IV
Stelle zu kooperieren. Gleichzeitig ist in Betracht zu ziehen, dass der 
Beschwerdeführer  mindestens  seit  2004  psychisch  auffällig  ist.  Ur
sprünglich  wurde  von  einer  "Depression  mit  Anpassungsstörungen 
bei  einer  unreifen  Persönlichkeit  mit  zusätzlicher  Überprotektion 
durch  die  Mutter"  ausgegangen.  Nach  Einschätzung  der  behandeln
den Psychiaterin Dr. med. C., Fachärztin für Psychiatrie und Psycho
therapie,  vom  26. Juni  2014  leidet  er  unter  Angstzuständen  und 
depressiven Stimmungen. Seine Ängste führten zu Blockaden, wes
halb er insbesondere eine vorgesehene Operation der Nasenscheide
wand  wieder  abgesagt  habe.  Lic.  phil.  D.,  Fachpsychologin  für 
Psychotherapie FSP, diagnostizierte am 5. November 2015 eine sozi
ale Phobie (ICD 10 F40.1) sowie "sonstige näher bezeichnete Prob
leme verbunden mit der sozialen Umgebung: bis jetzt hat keine Ablö
sung  von  der  Mutter  stattgefunden,  symbiotische  Beziehung  mit 
Mutter  Z  60.8".  Gemäss  Schreiben  von  Dr.  med.  E.  vom  15. März 
2017 leidet der Beschwerdeführer an einer depressiven Verstimmung 
mit mangelndem Selbstwertgefühl; zudem bestehe wohl eine vermin
derte zerebrale Kapazität. Unabhängig davon, dass eine genaue Diag
nose bis dato nicht möglich war, leidet der Beschwerdeführer offen
bar  unter  ernstzunehmenden  psychischen  Problemen.  Es  liegt  nahe, 
dass diese Probleme, namentlich seine regelmässigen Angstzustände, 
eine  wesentliche  Ursache  für  die  ungenügende Kooperation  mit  der 
IV waren. Daher darf nicht auf rechtsmissbräuchliches Verhalten ge
schlossen  werden.  Dem  Beschwerdeführer  kann  nicht  vorgeworfen 
werden,  absichtlich  eine  Notlage  aufrechtzuerhalten,  um  so  an 
Sozialhilfeleistungen  zu  gelangen.  Die  Einstellung  der  materiellen 
Hilfe war somit unzulässig.

2.3.
Als  Ergebnis  ist  festzuhalten,  dass  eine  Leistungseinstellung 

weder  aufgrund  fehlender  Bedürftigkeit  noch  wegen  rechtsmiss
bräuchlichen Verhaltens  zulässig  war.  Entgegen  der Darstellung  des 
Gemeinderats  hat  sich  der  Beschwerdeführer  insbesondere  nicht 
rechtsmissbräuchlich verhalten, indem er Beschwerde erhoben hat.

38 Gemeindebeschwerde

Zulässigkeit der Teilnahme und Wortmeldung eines externen Exper
ten an einer Gemeindeversammlung
Abstimmungsprozedere  (Korrekturmöglichkeit  bei  falscher Abstim
mungsfrage)

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2.  Kammer,  vom  12. Januar 
2017,  i.S.  Einwohnergemeinde  S. gegen  Departement  Volkswirtschaft  und 
Inneres (WBE.2016.418)

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Im Hinblick auf die Teilnahme und die Wortmeldung des exter

nen Projektleiters an der Gemeindeversammlung führt die Vorinstanz 
im angefochtenen Entscheid zunächst aus, dass einer Teilnahme nicht 
stimmberechtigter Personen an einer Gemeindeversammlung grund
sätzlich  nichts  entgegenstehe,  Gästen  indessen  keine  Mitwirkungs
rechte  zukämen.  Insbesondere  sei  es  Gästen  nicht  erlaubt,  sich  zu 
Sachgeschäften zu äussern. Ein Abweichen toleriere die Praxis nur in 
den  Fällen,  in  denen  Fachleute  ein  Projekt  erläutern  sollten.  Es  sei 
dem Gemeinderat gestattet, auswärtige Experten für die Präsentation 
eines Geschäfts und die Beantwortung allfälliger Fragen beizuziehen. 
Diese Fachleute dürften jedoch keine Voten für oder gegen eine Vor
lage  abgeben  und  hätten  bei  ihren  Ausführungen  strikt  neutral  zu 
bleiben. Hier habe der externe Projektleiter – auf entsprechende Auf
forderung des Gemeindeammans hin – ein etwa 10 minütiges State
ment  zur  Rechtsformänderung  abgegeben.  Dabei  habe  er  verschie
dene  Aspekte  der  Umwandlung  thematisiert.  Eine  direkte  Empfeh

lung zur Annahme habe er nicht abgegeben. Allerdings habe er eher 
die  Chancen  der  Rechtsformänderung  betont,  auch  wenn  er  die 
Nachteile  nicht  ganz  verschwiegen  habe.  Insgesamt  und  auch  auf
grund  der  Dauer  seines  Statements  wirkten  die  Ausführungen  des 
Projektleiters  aber  wie  ein  Votum  zugunsten  der  Rechtsformände
rung.  Er  habe Aussagen  zu  Bereichen  gemacht,  die  politisch  zu  be
werten seien, wie etwa die Entschädigung des Verwaltungsrats oder 
die  Möglichkeit  der  Einflussnahme  der  Gemeindeversammlung  auf 
die Tarifgestaltung  im  heutigen  System.  Damit  gehe  das Votum  des 
Projektleiters  über  das  von  der  Rechtsprechung  Erlaubte  hinaus.  Es 
verletze  das  Gebot  der  Sachlichkeit  und  sei  demzufolge  als  uner
laubte Einflussnahme auf die Willensbildung zu qualifizieren. 

2.2.
Die Beschwerdeführerin macht unter Bezugnahme auf die bun

desgerichtliche  Rechtsprechung  zu  behördlichen  Erläuterungen  zu 
Abstimmungsvorlagen  geltend,  die  Abstimmungsfreiheit  sei  nur 
dann verletzt, wenn ein vom Gemeinderat beigezogener Experte die 
Pflicht zur objektiven Information verletze. Genau das sei hier aber 
nicht  der  Fall.  Der  Experte  habe  auch  gemäss  der Vorinstanz  keine 
Empfehlung zur Annahme der Vorlage abgegeben, er habe Vor  und 
Nachteile  aufgezeigt.  Dass  sein  Auftritt  nicht  übertrieben  gewesen 
sei,  gehe  auch  aus  einem  Vergleich  der  Redezeit  des  Experten  im 
Verhältnis der ganzen Beratung des Traktandums hervor: Der externe 
Projektleiter habe während 10 Minuten gesprochen, während die Be
ratung  zum  Traktandum  Rechtsformänderung  79  Minuten  gedauert 
habe; er habe somit rund 1/8 der Zeit in Anspruch genommen, womit 
er sicher nicht in unangemessener Weise als Hauptvotant aufgetreten 
sei. Nicht haltbar sei auch der Vorwurf, der Experte habe das Gebot 
der Sachlichkeit verletzt. Alle Aussagen des Experten seien objektiv 
und  enthielten  keine falschen  Informationen.  Dies  ergebe eine Ana
lyse der korrekt protokollierten Aussagen des Experten. Sein Votum 
könne daher nicht als Begründung für die Aufhebung des Beschlus
ses der Gemeindeversammlung herangezogen werden.   

2.3.
In  ihrer  Stellungnahme  zur  Beschwerde  führt  die  Vorinstanz 

aus, die Aufgabe von vom Gemeinderat zur Versammlung eingelade

nen Fachleuten beschränke sich darauf, in der Phase der Präsentation 
eines  Geschäfts  Informationen  zum  besseren  Verständnis  des  Ge
schäfts zu vermitteln. Später – in der Phase der Beratung – sollten sie 
zur Beantwortung von Fragen zur Verfügung stehen. Hingegen seien 
die Experten nicht dazu da, die Vorteile einer Vorlage herauszustrei
chen und den Teilnehmenden zu erklären, weshalb der Gemeinderat 
die Vorlage befürworte. Das sei und bleibe Aufgabe des Gemeinde
rats. Eine Grenze der Mitwirkung sei somit überschritten, wenn der 
Experte  weder  das  Projekt  erläutere  und  erkläre  noch  auf  entspre
chende Fragen antworte. Sei das Projekt einmal erläutert und würden 
in der nachfolgenden Diskussion keine Fragen gestellt, sei eine wei
tere  Mitwirkung  von  Experten  unnötig.  Weitere  Voten  von  ihnen 
seien  dann  unzulässig.  Hier  habe  keine  Veranlassung  für  ein 
Expertenvotum bestanden. Gegen Mitte der Beratung seien verschie
dene,  eher  ablehnende  Voten  vorgebracht  worden. Als  Folge  davon 
habe  der  Gemeindeammann  als  Versammlungsleiter  den  externen 
Projektleiter  als  Fachmann  ans  Mikrofon  gebeten  und  aufgefordert, 
sich zur Vorlage zu äussern. Dementsprechend sei nicht verwunder
lich, dass dieses Votum in erster Linie als Verteidigungsrede zur Vor
lage ausgefallen sei. Der Fachmann habe dabei noch einmal die Vor
teile  der  Vorlage  herausgestrichen  und  damit  aktiv  auf  den 
Willensbildungsprozess  der  Stimmbürger  Einfluss  genommen.  Die 
Problematik  bei  Äusserungen  von  Fachleuten  bestehe  schliesslich 
auch darin, dass ihnen naturgemäss eine höhere Glaubwürdigkeit zu
komme  und  dass  ihnen  eine  Unparteilichkeit  zugestanden  werde, 
welche zumeist aber nicht bestehe, da sie letztlich auf Auftragsbasis 
vom  Gemeinderat  bezahlt  würden.  Es  könne  daher  nicht 
ausgeschlossen  werden,  dass  gerade  dieses Votum  des  Experten  für 
die Rechtsformänderung noch einige unschlüssige Personen dazu be
wogen habe, sich für die Vorlage zu entscheiden. 

2.4.
2.4.1.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ordnet die Problematik 
von  Informationen  an  Gemeindeversammlungen  durch  Mitglieder 
der  Gemeindeexekutive  und/oder  durch  Experten,  die  vom 
Gemeinderat für die Behandlung von Geschäften, welche besondere 

Fachkenntnisse  erfordern,  beigezogen  wurden,  in  den  allgemeinen 
Zusammenhang behördlicher Informationen bei Volksabstimmungen 
ein  (vgl.  etwa  BGE  135  I  292  Erw. 4.2  mit  Hinweisen;  Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  28. Mai  2014  [1C_149/2014]  Erw. 4.2.).  Das 
überzeugt,  geht  es  doch  auch  bei  der  Information  im  Hinblick  auf 
eine  Gemeindeversammlung  (schriftliche  Einladung  mit  Erläuterun
gen der zu behandelnden Geschäfte) ebenso wie bei vom Gemeinde
rat  und/oder  einem  von  ihm  beigezogenen  Experten  anlässlich  der 
Gemeindeversammlung  selbst  erteilten  Informationen  darum,  den 
zulässigen Inhalt und das Ausmass von Informationen zu beurteilen, 
welche behördenseitig an den Stimmbürger abgegeben werden. Inso
weit  spielt  es  daher  grundsätzlich  keine  Rolle,  ob  es  um  eine 
Urnenabstimmung  oder  um  eine Abstimmung  in  offener  Versamm
lung geht. 
2.4.2.
Für  Gemeindeversammlungen  gilt,  dass  Gemeindebehörden  – 
gleich  wie  in Abstimmungserläuterungen  vor Volksabstimmungen  – 
Vorlagen  erklären  und  zur Annahme  empfehlen  dürfen.  Die  Behör
den  sind  dabei  zur  Objektivität  verpflichtet,  sie  dürfen  Zweck  und 
Tragweite einer Vorlage nicht falsch darstellen. Dem Erfordernis der 
Sachlichkeit genügen Informationen, wenn die Aussagen wohl abge
wogen  sind  und  beachtliche  Gründe  dafür  sprechen,  wenn  sie  ein 
umfassendes Bild der Vorlage mit Vor  und Nachteilen abgeben und 
den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie 
trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. 
lediglich  ungenau  und  unvollständig  sind.  Das  Gebot  der  Sachlich
keit verbietet, in den Erklärungen für den Entscheid der Stimmbürger 
wichtige  Elemente  zu  unterdrücken  oder  Argumente  von  gegneri
schen  Referendums   oder  Initiativkomitees  falsch  wiederzugeben 
(BGE  135  I  292  Erw. 4.2.;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  28. Mai 
2014 [1C_149/2014] Erw. 4.2.).

2.4.3.
Für  die  hier  zu  beurteilende Angelegenheit  bedeutet  dies,  dass 

der Gemeinderat befugt war, einen externen Experten für die Erläute
rung  der  Vorlage  betreffend  Rechtsformumwandlung  der  Techni
schen  Betriebe  S. hinzuzuziehen.  Die  Vorinstanz  will 

jedoch 

Interventionen  von  Experten  an 

hinsichtlich  der  zulässigen 
Gemeindeversammlungen enge Grenzen ziehen, indem sie es grund
sätzlich  nur  als  zulässig  ansieht,  dass  ein  Experte  in  der  Phase  der 
Präsentation einer Vorlage für Informationen zum besseren Verständ
nis zur Verfügung steht. Später, in der Phase der Beratung sollen ex
terne  Experten  nur  noch  zur  Beantwortung  von  Fragen  zur  Verfü
gung stehen. Sie sollen dagegen nicht die Vorteile einer Vorlage her
ausstreichen und den Versammlungsteilnehmenden erklären, weshalb 
der Gemeinderat eine Vorlage befürwortet.

Das von der Vorinstanz verfolgte Anliegen ist verständlich und 
verdient  Anerkennung.  Eine  unzulässige  Beeinflussung  der 
Meinungsbildung in der Gemeindeversammlung durch Personen, die 
an  dieser  nicht  stimmberechtigt  sind,  muss  verhindert  werden.  Es 
geht nicht an, dass dann, wenn bei der Diskussion über eine Vorlage 
in der Gemeindeversammlung die gegen die Vorlage des Gemeinde
rats  gerichtete  Meinung  die  Oberhand  zu  gewinnen  droht,  ein  vom 
Gemeinderat  zugezogener  Experte  (quasi  als  "deus  ex  machina") 
kraft  seines  Fachwissens  und  gegebenenfalls  auch  seiner  Eloquenz 
Einfluss  auf  die  Gemeindeversammlung  nimmt  und  durch  seine 
Intervention  zugunsten  einer  Vorlage  dafür  sorgt,  dass  diese  dann 
doch  angenommen  wird.  Ein  solches Vorgehen  würde  den  Rahmen 
im  Hinblick  auf  die 
der  zulässigen  Behördeninformation 
Meinungsbildung  der  Stimmbürger  überschreiten.  Wie  gerade  die 
hier zu beurteilende Angelegenheit zeigt, geht die Vorinstanz indes
sen in ihren Anforderungen, welche sie für die zulässige Intervention 
eines externen Experten an einer Gemeindeversammlung aufstellt, zu 
weit.  Die  Zulässigkeit  von  Expertenäusserungen  auf  die  Phase  der 
Präsentation  einer Vorlage  bzw.  die Teilnahme  von  Experten an  der 
anschliessenden Diskussion über eine Vorlage auf die strikte Beant
wortung von Fragen zu beschränken, ist nicht erforderlich, um eine 
unverfälschte Willensbildung in der Versammlung zu ermöglichen. 

Hier  hat  der  Experte  zwar  an  der  Diskussion  über  die Vorlage 

teilgenommen.  Seine  Ausführungen  waren  aber  weder  vom  zeitli
chen Umfang her noch vor allem inhaltlich von einem derartigen Ge
wicht,  dass  es  die  Meinungsbildung  in  der Versammlung  verfälscht 
und  insoweit  das  Stimmrecht  der  teilnehmenden  Stimmbürger  ver

letzt hätte. Bei einer Gesamtlänge der Verhandlungen über das Trak
tandum 6 Rechtsformänderung der Technischen Betriebe S. von rund 
70 Minuten (Zeit von der Vorstellung des Traktandums bis zum Be
ginn der Abstimmung über das Geschäft) nahmen die Ausführungen 
des  externen  Experten  ca.  9  ½  Minuten  (d.h.  etwas  mehr  als  13%) 
der gesamten Redezeit in Anspruch. Damit hatte das Votum des Ex
perten  zwar  durchaus  Gewicht;  weder  bezogen  auf  die  gesamte 
Dauer  der  Diskussion  noch  im  Vergleich  zu  anderen  Diskussions
äusserungen (es gab auch andere längere Voten, welche die Vorlage 
ablehnten)  kam  dem  Expertenstatement  damit  indessen  übergrosses 
Gewicht zu. Der Experte richtete auch nicht etwa einen flammenden 
Appell  für  die  Annahme  der  Vorlage  an  die  Versammlungsteil
nehmenden,  sondern  erläuterte  diesen  vielmehr  verschiedene  Vor  
aber  auch  Nachteile  der Vorlage.  Er  wies  eingangs  darauf  hin,  dass 
mit  der  Rechtsformänderung  die  sich  am  Markt  bietenden  Chancen 
für die Technischen Betriebe S. besser würden wahrgenommen wer
den können. Anschliessend hob er hervor, dass die Rechtsformände
rung nicht zu einer Kostensenkung führen werde. Auch seine weitere 
Aussage,  dass Wasser   und Abwasserversorgung  wegen  des Versor
gungsauftrags der Gemeinde nicht in die Rechtsformänderung einbe
zogen  würden,  ist  nicht  zu  beanstanden.  Die Aussage,  dass der  Ge
meinderat die Aufsicht über das umgewandelte Unternehmen haben 
werde,  ist  ebenfalls  zutreffend.  Ob  der  neu  nach  den  Regeln  des 
Aktienrechts zu erstellende Geschäftsbericht und die Jahresrechnung, 
wie der Experte ausführte, zu einer höheren Transparenz führen wer
den,  liegt  zwar  nicht  auf  der  Hand  (für Transparenz  könnte  ebenso 
durch besondere Vorschriften über die Rechnungslegung der Techni
schen  Betriebe  als  unselbstständige  Behörde  gesorgt  werden),  ist 
aber  auch  nicht  als  geradezu  falsch  einzustufen.  Entgegen  der 
Auffassung  der  Vorinstanz  betreffen  im  Übrigen  die  Bemerkungen 
des  Experten  zur  Frage  der  Entschädigung  des Verwaltungsrats  und 
zur  Möglichkeit  der  Einflussnahme  auf  die  Tarifgestaltung  zwar 
politische Fragen. Die Ausführungen sind jedoch zutreffend und er
scheinen als ausgewogen: Mit Blick auf die Bestellung und Entloh
nung  des  Verwaltungsrats  der  mit  der  Rechtsformumwandlung  ent
stehenden  Aktiengesellschaft  machte  der  Experte  lediglich  darauf 

aufmerksam,  dass  die  betreffende  Entscheidkompetenz  beim 
Gemeinderat  liegen  werde  und  dass  die  in  der  Versammlung 
geäusserten  Befürchtungen  hinsichtlich  hoher  Verwaltungsratshono
rare  unbegründet seien;  dass  der  Experte  in  diesem  Zusammenhang 
darauf hinwies, dass er selbst in einer anderen Gemeinde ein solches 
Verwaltungsratsmandat  ausübe,  das  mit  einem  relativ  bescheidenen 
jährlichen  Betrag  von  Fr. 1'500.00  abgegolten  werde,  ist  nicht  zu 
beanstanden. Mit Bezug auf die Gestaltung der Tarife verschwieg der 
Experte  sodann  nicht,  dass  es  diesbezüglich  einen  gewissen  Spiel
raum gebe, der bei Annahme der vorgeschlagenen Rechtsformände
rung in Zukunft nicht mehr von der Gemeindeversammlung, sondern 
von  den  zuständigen  Organen  der  zu  gründenden  Gesellschaft  ge
nutzt  werden  könne.  Gleichzeitig  wies  der  Experte  darauf  hin,  dass 
dieser  Spielraum  angesichts  des  engen  bundesrechtlichen  Rahmens, 
des  Fehlens  einer  kantonalrechtlichen  Regelungskompetenz  sowie 
der  Aufsichtskompetenz  der  Eidgenössischen  Elektrizitätskommis
sion (ElCom) beschränkt sei (vgl. zur Zuständigkeit zur Tarifgestal
tung und zur Überprüfungskompetenz der ElCom ausführlich das Ur
teil  des  Bundesgerichts  vom  20. Juli  2016  [2C_681/682/2015];  ins
bes. Erw. 3.6.2. und 4.5.2.). Auch diese Aussagen zur Tarifgestaltung 
treffen  zu;  sie  können  auch  nicht  als  Plädoyer  für  die  Rechts
formänderung  –  etwa  im  Sinne:  die  ElCom  bestimmt  sowieso  über 
die  Tarife,  also  ist  es  auch  egal,  wenn  die  Gemeindeversammlung 
dazu  nichts  mehr  zu  sagen  hat  –  verstanden  werden.  Insgesamt  ist 
damit  festzuhalten,  dass  das  zeitlich  massvolle Votum  des  Experten 
infolge seines sachlich zutreffenden, auch negative Punkte einer all
fälligen  Rechtsformänderung  berücksichtigenden  Inhalts  nicht  ge
eignet war, die Meinungsbildung der Versammlungsteilnehmer in un
zulässiger Weise zu beeinflussen. Für die Teilnehmer an der Gemein
deversammlung war zudem – schon aufgrund der mit der Versamm
lungseinladung  offen  gelegten  Funktion  des  Experten  als  externer 
Projektleiter  des  Projekts  Rechtsformänderung  und  des  in  der  Ver
sammlung  wiederholten  Hinweises, dass  er  zum  Beratungsteam  des 
Gemeinderats  gehöre  –  klar  erkennbar,  dass  der  Experte  in  seiner 
Funktion als externer und damit vom Gemeinderat bezahlter Vertre
ter  eine  Meinungsäusserung  abgab.  Zwar  ist  mit  der Vorinstanz  bei 

der Äusserung von Expertenmeinungen an Gemeindeversammlungen 
im  Hinblick  auf  die  Meinungsbildung  der Versammlungsteilnehmer 
durchaus  eine  gewisse  Zurückhaltung  zu  verlangen.  Ein  einseitiges 
oder  gar  auch  schon  ein  unverhältnismässig  langes  Expertenvotum, 
durch  welches  die  Stimmbürger  sich  gewissermassen  "überfahren" 
fühlen, kann durchaus eine unzulässige Beeinflussung der Meinungs
bildung  in  einer  Gemeindeversammlung  darstellen.  Ein solcher  Fall 
liegt hier aber unter Würdigung der gesamten Umstände (noch) nicht 
vor. 

3.
Zu  beurteilen  bleibt  damit,  ob  das Abstimmungsprozedere An

lass  zur  Annahme  gibt,  das  Resultat,  nämlich  die  Annahme  der 
vorgeschlagenen  Rechtsformänderung  mit  56  Ja   gegen  50  Nein
Stimmen  drücke  den Willen  der  Stimmbürger  nicht  aus  bzw.  es  sei 
unsicher,  ob  wirklich  eine  Mehrheit  der  anwesenden  Stimmbürger 
der Vorlage zugestimmt habe. 

Aus  der  Tonaufzeichnung  der  Versammlung  ergibt  sich  klar, 
dass der Gemeindeammann zunächst – zutreffend – über den Antrag 
des Stimmbürgers A.G., für den Fall der Rechtsformänderung sei die 
Firma Technische Betriebe AG S. anstelle des vom Gemeinderat vor
geschlagenen  Namens  Technische  Betriebe  S. AG  zu  wählen, 
liess.  Dieser  Antrag  unterlag  klar  mit  nur  drei 
abstimmen 
befürwortenden  Stimmen.  Daran  anschliessend  liess  der  Gemeinde
ammann über den Antrag des Gemeinderats auf Rechtsformänderung 
abstimmen, verwendete dabei indessen fälschlicherweise den von der 
Versammlung  bereits  abgelehnten  Namen  Technische  Betriebe  AG 
S. Während  der  Auszählung  der  für  bzw.  gegen  diesen  Antrag 
abgegebenen Stimmen machte dann der Gemeindeammann die Ver
sammlung darauf aufmerksam, dass er falsch habe abstimmen lassen, 
und versuchte unmittelbar, über den nunmehr korrigierten Antrag ab
stimmen zu lassen. In der Tonaufnahme sind keine Äusserungen hör
bar, welche darauf schliessen lassen, dass die Auszählung in diesem 
Moment bereits beendet und das Resultat der ersten Abstimmung be
kannt  gewesen  wäre.  Eine  entsprechende  Behauptung  brachte A.G. 
in  seiner  Beschwerde  an  die  Vorinstanz  vor.  Die  Vorinstanz  stellte 
zutreffend fest, dass sich diese Aussage nicht verifizieren lasse. Wei

ter  hielt  sie jedoch  fest,  auf  der Tonbandaufnahme  sei  eine  gewisse 
Unruhe  feststellbar;  zudem  habe  sich  ein  Versammlungsteilnehmer 
dahingehend  geäussert,  dass  er  mit  dem Vorgehen  nicht  einverstan
den  sei.  Daraus leitete  die Vorinstanz  ab,  dass  das  Ergebnis  bei  der 
ersten  Abstimmung  anders  gelautet  hätte,  jedenfalls  berechtigte 
Zweifel am Endresultat aufkämen. 

Die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung über

zeugt  nicht.  Zum  einen  fehlt  auf  der  Tonbandaufnahme  jeglicher 
Hinweis  darauf,  dass  das  Ergebnis  der  ersten  Abstimmung  eine 
Mehrheit  gegen  den  (falsch  formulierten) Antrag  des  Gemeinderats 
erbracht hätte. Die Unruhe entstand, wie sich aus dem Tonaufnahme 
ergibt,  nicht  durch  den  Versuch  des  Gemeindeammanns,  nochmals 
abstimmen zu lassen, sondern durch sein dabei gewähltes Vorgehen. 
Er  versuchte  nämlich  zunächst,  unmittelbar  nochmals  die  Abstim
mung  durchzuführen,  was  für  eine  gewisse  Verwirrung  und  damit 
verbunden Unruhe im Saal sorgte. Diese Situation meisterte der Ge
meindeammann, indem er sich bei der Versammlung für seinen Feh
ler  bei  der  ersten Abstimmung  entschuldigte  und  nochmals  explizit 
den  ursprünglichen  Antrag  des  Gemeinderats,  nunmehr  mit  dem 
richtigen Namen formulierte und dann über diesen abstimmen liess. 
Nach  dieser  Abstimmung  reklamierte  ein  einziger  Teilnehmer  und 
behauptete, das Vorgehen sei nicht korrekt, woraufhin der Gemeinde
ammann auf die Möglichkeit der Gemeindebeschwerde aufmerksam 
machte.  Insgesamt  ergibt  sich  damit,  dass  der  Gemeindeammann 
einen Fehler bei der Durchführung der Abstimmung, auf den er aus 
der Mitte der Versammlung aufmerksam  gemacht wurde, ordnungs
gemäss korrigierte. 

Hinweise auf den Versuch einer Manipulation der Versammlung 
durch  den  Gemeindeammann  fehlen  vollständig.  Es  ist  zwar  nicht 
undenkbar, dass sich bei der ersten Abstimmung ein anderes Resultat 
ergeben  hat.  Dabei ist  aber  immerhin  auszuschliessen,  dass  ein  klar 
negatives  Ergebnis  für  den  –  falsch  formulierten  – Antrag  des  Ge
meinderats  resultierte,  wie  dies  A.G.  (bezeichnenderweise  nicht  in 
seiner Beschwerde ans DVI, sondern erst in der Replik im Beschwer
deverfahren) behauptete (vgl. Replik, S. 2, wonach ein Blick in den 
Saal deutlich gezeigt habe, dass die Abstimmung klar zu Ungunsten 

des Gemeinderats ausgegangen sei). Andernfalls hätte die Versamm
lung mit Sicherheit nicht ohne weiteres die Durchführung einer zwei
ten Abstimmung  über  den Antrag  des  Gemeinderats  akzeptiert.  Ein 
knappes anderes Ergebnis bei einer ersten nicht bzw. nicht vollstän
dig  ausgezählten Abstimmung  würde  aber  entgegen  der Auffassung 
der Vorinstanz schon deshalb nicht schaden, weil diese erste Abstim
mung  eben  zu  einem  klar  falsch  formulierten  Antrag  stattfand  und 
damit  nicht  auszuschliessen  wäre,  dass  dieses  Ergebnis  zumindest 
zum  Teil  dem  Fehler  in  der  Abstimmungsfrage  anzulasten  war. 
Unabhängig  von  der  Beweiswürdigung  durch  die  Vorinstanz 
hinsichtlich  des  Ergebnisses  der  ersten  Abstimmung  war  es  somit 
nicht nur zulässig, sondern geboten, dass der Gemeindeammann die 
Abstimmung  mit  der  nunmehr  zutreffend  formulierten  Abstim
mungsfrage nochmals durchführte. Fehler bei der Durchführung von 
Abstimmungen kommen erfahrungsgemäss in der Praxis nun einmal 
vor, zumal Gemeindeversammlungen regelmässig von Milizgemein
deräten und nicht etwa von professionell geschulten Versammlungs
leitern durchgeführt werden. Korrigiert ein nicht professioneller Ver
sammlungsleiter  einen  Fehler  bei  der  Durchführung  einer  Abstim
mung  derart  gekonnt  und  klar,  wie  dies  der  Gemeindeammann  von 
S. hier tat, so zeigt er damit, wie gelebte Versammlungsdemokratie in 
einem  Milizsystem  funktionieren  kann  und  soll.  Das  Ergebnis  der 
zweiten Abstimmung fiel klar, wenn auch nicht überaus deutlich aus. 
Es wäre offensichtlich überzogen und einer gelebten Versammlungs
demokratie nicht dienlich, dieses klare Ergebnis nicht anzuerkennen. 
Die  Beschwerde  ist  daher  gutzuheissen  und  der  angefochtene  Ent
scheid aufzuheben. Damit ist der Beschluss der Gemeindeversamm
lung betreffend Traktandum 6 Änderung der Rechtsform der Techni
sche Betriebe S. in die Technische Betriebe S. AG ohne weitere An
ordnungen wieder hergestellt.

39

Arbeitszeugnis;  Mahnung;  Voraussetzungen  eines  Schadenersatz
anspruchs  infolge  Persönlichkeitsverletzung  im  Anstellungsverhältnis; 
Bemessung  der  Genugtuung  (§ 19  Abs. 1  GAL;  § 11  Abs. 1  lit. c  GAL; 
§ 23 Abs. 1 GAL; § 4 Abs. 3 Satz 1 GAL i.V.m. Art. 28a Abs. 3 ZGB und 
Art. 97/49 OR)

Ein Arbeitszeugnis  darf  sich  auch  zu  relevanten  Tatsachen  äussern, 
die  sich  nicht  aus  einem  (unvollständigen)  Personaldossier  ergeben 
(Erw. 2.1).
Ein Zwischenzeugnis entfaltet eine gewisse Bindungswirkung für das 
Schlusszeugnis,  indem  der  Arbeitgeber  für  Tatsachen,  die  zu  einer 
schlechteren  Beurteilung  des Arbeitnehmers  im  Schlusszeugnis  füh
ren,  sowie  für  zwischenzeitlich  eingetretene  Veränderungen  beweis
pflichtig  ist.  In  der  Formulierung  des  Schlusszeugnisses  ist  der 
Arbeitgeber allerdings frei (Erw. 2.2).
Der  Gehörsanspruch  verpflichtet  den  Arbeitgeber  nicht  dazu,  dem 
Arbeitnehmer schon vor der Mahnung anzukündigen, welche Punkte 
er zu rügen gedenkt (Erw. 3.3.1).
Eine teilweise ungerechtfertigte Mahnung des Arbeitnehmers ist un
ter  den  gegebenen  Umständen  (kein  langwieriger  Arbeitskonflikt; 
keine  anhaltenden  Fürsorge   bzw.  Persönlichkeitsverletzungen) 
keine  adäquat  kausale  Ursache  für  die  Kündigung  des Anstellungs
verhältnisses  und  einen  daraus  resultierenden  Verdienstausfall;  der 
Arbeitgeber ist dafür nicht ersatzpflichtig (Erw. 4.2).
Bemessung  der  Genugtuung  im  Falle  von  Persönlichkeitsverletzun
gen,  die  keinen  irreversiblen  psychischen  Gesundheitsschaden  des 
Arbeitnehmers  verursachen  und  an  denen  der Arbeitgeber  nur  ein 
geringes Verschulden trägt (Erw. 4.3)

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 5. Juli 2017, 

i.S. A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2016.15)

Aus den Erwägungen

II.
2.1.
(…)
An  der  Verhandlung  vor  Verwaltungsgericht  kritisierte  die 
Rechtsvertreterin  des  Klägers,  ein Arbeitszeugnis  dürfe  sich  nur  zu 
solchen Tatsachen äussern, die im Personaldossier des Arbeitnehmers 
abgebildet  seien. Werde  auf  Partei   und  Zeugenaussagen  abgestellt, 
für die es im Personaldossier keine Anhaltspunkte gebe, sei dies aus 
Gründen der Wahrung des rechtlichen Gehörs und des Datenschutzes 
problematisch. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein lückenhaftes Per
sonaldossier nicht zu einem unwahren und/oder unvollständigen Ar
beitszeugnis führen darf, und dass für den Zeugnisprozess keine Be
weismittelbeschränkung vorgesehen ist. Berichtet eine befragte Per
son nur vom Hörensagen, ist darauf bei der Beweiswürdigung gebüh
rend Rücksicht zu nehmen; ebenso darauf, dass der Kläger zu vagen 
Vorwürfen unbestimmter Quelle nicht angemessen Stellung nehmen 
kann.  Inwiefern  die  Verwendung  von  Partei   und  Zeugenaussagen 
zum Beweis von Tatsachen, über die sich ein Arbeitszeugnis ausspre
chen  darf  und  muss,  gegen  datenschutzrechtliche  Bestimmungen 
verstossen könnte, ist nicht ersichtlich.

2.2.
(…)
Für  Tatsachen,  die  sich  vor  der  Ausstellung  dieses  Zwischen
zeugnisses zugetragen haben und die zu einem schlechteren Schluss
zeugnis führen, ist daher die Arbeitgeberin beweispflichtig (ROLAND 
MÜLLER/PHILIPP  THALMANN,  Streitpunkt  Arbeitszeugnis,  2. Aufla
ge, Basel 2016, S. 16). Nach der Ausstellung eines guten Zwischen
zeugnisses  darf  die  Qualifikation  im  Schlusszeugnis  nur  dann 
schlechter  ausfallen,  wenn  in  der  Zwischenzeit  einschneidende 
Änderungen eingetreten sind, die eine erheblich unterschiedliche Be
urteilung rechtfertigen (STEPHAN FISCHER, Arbeitszeugnis – Beurtei
lung  und  Durchsetzung,  Zürich/St. Gallen  2016,  S. 58;  ULLIN 
STREIFF/ADRIAN  VON  KAENEL/ROGER  RUDOLPH,  Arbeitsvertrag, 
7. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2012, Art. 330a N 5a). Somit trifft die 

Beklagte  die  Beweislast  für  ihre  Behauptung,  dass  das  Zwischen
zeugnis nicht den Tatsachen entsprochen habe, dass sich C. lediglich 
eine  positive Auswirkung  davon  erhofft  habe  und  dass  es  zwischen 
diesem und dem Kläger zu verschiedenen Meinungsverschiedenhei
ten betreffend die Anwendung von Lehrmitteln sowie die Einhaltung 
von  Dienstwegen  und  Vorgaben  bei  der  Beschaffung  von  Mobiliar 
gekommen  sei.  Diesbezüglich  gilt  es  vorauszuschicken,  dass  der  an 
der  Verhandlung  vor  Verwaltungsgericht  als  Zeuge  einvernommene 
C. nach wie vor hinter dem Wortlaut des von ihm formulierten Zwi
schenzeugnisses  steht,  das  seiner  Ansicht  nach  nicht  nur  die  guten 
Leistungen des Klägers angemessen würdigt, sondern auch kritische 
Punkte  mit  Bezug  auf  das  Verhalten  des  Klägers  gegenüber  der 
Schulleitung und seine Einstellung gegenüber der Integrativen Schu
lung  beinhalte. Auf  den Wahrheitsgehalt  einzelner  Zeugnisaussagen 
wird weiter unten zurückzukommen sein.

Weil aber dem Arbeitgeber trotz zahlreicher Rahmenbedingun
gen bei der Schöpfung des Wortlauts in den Schranken des Verkehrs
üblichen  ein  breites  Ermessen  zusteht  und  der Arbeitnehmer  keinen 
Anspruch  auf  die  Verwendung  bestimmter  Formulierungen  hat 
(STREIFF/VON  KAENEL/RUDOLPH,  a.a.O., Art. 330a  N 3b  mit  diver
sen Hinweisen), ist dem eingeklagten Zeugnisanspruch grundsätzlich 
der von der Beklagten vorgeschlagene Zeugnistext zu Grunde zu le
gen  und  dieser  mit  den  allenfalls  notwendigen  Korrekturen/Ergän
zungen  zu  versehen.  Die  Formulierungen  des  Zwischenzeugnisses 
müssen  im  Schlusszeugnis  nicht  übernommen  werden  (Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  5. September  2003  [4C.129/2003],  Erw. 6.1). 
Dies  gilt  hier  umso  mehr,  als  sich  das  Zwischenzeugnis  vom  Juni 
2015 der Natur der Sache nach nicht zur Leistung und zum Verhalten 
des Klägers in der letzten Phase der Anstellungsdauer (erstes Semes
ter des Schuljahrs 2015/16) äussert und das Schlusszeugnis ein faires 
Abbild  der  gesamten Anstellungsdauer  zu  geben  hat  (STREIFF/VON 
KAENEL/RUDOLPH,  a.a.O.,  Art. 330a  N 3a).  Der  Einwand  des  Klä
gers,  im  Schuljahr  2015/16  habe  er  wegen  seiner  Krankschreibung 
und  seiner  Freistellung  kaum  mehr  ordentlich  unterrichten  können, 
ist insofern nicht stichhaltig, als sich in dieser Schlussphase, die no
minell  immerhin  einen  Drittel  der  gesamten  Anstellungsdauer  aus

macht,  Dinge  zugetragen haben,  die  für  die  Beurteilung  seines Ver
haltens (gegenüber der neuen Schulleitung und der Schulpflege) rele
vant sind. Auch sein Einwand, in dieser letzten Phase könne das An
stellungsverhältnis kaum mehr als regulär bezeichnet werden und sei 
deshalb bei der Beurteilung seiner Leistungen und seines Verhaltens 
auszuklammern, ist nicht zu hören. Für den neuen Arbeitgeber bzw. 
den  neuen  Vorgesetzten  sind  gerade  auch  die  Leistungen  und  das 
Verhalten des Arbeitnehmers in der letzten Zeit des Anstellungsver
hältnisses  von  besonderer  Bedeutung  (STREIFF/VON  KAENEL/ 
RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 3a).

Es gebietet sich aber wenigstens eine sinngemässe Übernahme 
derjenigen  Bestandteile  des  Zwischenzeugnisses,  die  auch  in  einer 
Gesamtbetrachtung  des  Anstellungsverhältnisses  weiterhin  richtig 
und für die Beurteilung der Qualifikation des Klägers von Bedeutung 
sind  (vgl.  ALEX  ENZLER,  Der  arbeitsrechtliche  Zeugnisanspruch, 
Diss. Zürich/Basel/Genf 2012, S. 64).

2.3.–3.2. (…)
3.3.
3.3.1.
Die Mahnung mit Ansetzung einer Bewährungszeit gemäss § 11 
Abs. 1  lit. c  GAL  erfüllt  grundsätzlich  zwei  Funktionen:  Einerseits 
hält der Mahnende dem Betroffenen eine Vertragsverletzung vor und 
mahnt  ihn  zu  künftigem  vertragsgemässem  Verhalten  (Rügefunk
tion),  andererseits  drückt  sie  die  Androhung  einer  Sanktion  aus 
(Warnfunktion).  Die  Mahnung  bildet  eine  Massnahme  zum  Schutz 
der Angestellten, da eine ordentliche Kündigung wegen Mängeln in 
der  Leistung  oder  im  Verhalten  grundsätzlich  nur  rechtmässig  ist, 
wenn zuvor erfolglos gemahnt wurde. Die Mahnung muss als solche 
erkennbar  sein  und  der Arbeitnehmer  muss  daraus  ersehen  können, 
welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und wie er sich 
inskünftig  zu  verhalten  hat  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom  2. März 
2009  [1C_245/2008],  Erw. 5.3;  Urteil  des  Bundesverwaltungsge
richts  vom  3. Mai  2012  [A 5670/2011],  Erw. 8.1;  VGE I/79  vom 
4. Juni  2014  [WKL.2013.20],  Erw. II/4.2.2).  Ihre  Rügefunktion  er
füllt die Mahnung nur dann, wenn die Arbeitgeberin dem Angestell
ten die Mängel im Verhalten nicht nur summarisch aufzeigt, sondern 

detailliert mitteilt und die Mängel durch Verweis auf bestimmte Vor
kommnisse  belegen  kann  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
vom  3. Mai  2012  [A 5670/2011],  Erw. 8.1;  HARRY  NÖTZLI,  Die 
Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht: unter 
besonderer Berücksichtigung der Arbeitsverhältnisse bei der Bundes
verwaltung,  dem  Bundesgericht  und  dem  ETH Bereich,  Bern  2005, 
Rz. 197).

Soweit die Mahnung nicht über die gesetzlichen und vertragli
chen Vorgaben hinausgeht und neue Pflichten begründet, sondern le
diglich daran erinnert bzw. diese näher ausführt, stellt sie keine (selb
ständig anfechtbare) Massnahme dar. Kommt es in der Folge zu einer 
Kündigung,  so  kann  sich  der  Betroffene  gegen  die  entsprechende 
Verfügung / Gestaltungserklärung zur Wehr setzen und in einem all
fälligen  Beschwerde   oder  Klageverfahren  (auch)  geltend  machen, 
die  Kündigung  sei  mitunter  deshalb  unrechtmässig,  weil  bereits  die 
Mahnung nicht gerechtfertigt gewesen sei (VGE I/82 vom 22. April 
2015  [WKL.2015.4],  Erw. I/6.3.2 f.  mit  Hinweisen  auf  die  Recht
sprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts). 
Insofern  gelten  für  eine  Mahnung  nicht  die  gleichen  (rechtsstaatli
chen)  Verfahrensgarantien  wie  für  die  Kündigung  des  Anstellungs
verhältnisses,  die  zwar  bei  vertraglicher  Grundlage  "nur"  eine  ver
tragliche  (Gestaltungs )Erklärung  (anstelle  einer  Verfügung  im 
Rechtssinne)  darstellt,  aber  durch  die  unmittelbare  Beendigung  des 
Anstellungsverhältnisses  den  weit  schwerwiegenderen  Eingriff  in 
existenzielle  Interessen  des  betroffenen  Vertragspartners  beinhaltet 
(vgl.  dazu  VGE I/213  vom  10. November  2016  [WKL.2015.19], 
Erw. II/2.2). Entsprechend kommt der verfassungsmässige Anspruch 
auf rechtliches  Gehör (Art. 29 Abs. 1  BV  und  § 22 Abs. 1  KV)  res
pektive  das  daraus  fliessende  Recht  auf  vorgängige  Anhörung  im 
Kontext  einer  Mahnung  nicht  oder  höchstens  beschränkt  zum  Tra
gen. Vom Arbeitgeber  kann  namentlich  nicht  verlangt  werden,  dass 
er  dem  Arbeitnehmer  schon  im  Vorfeld  der  Mahnung  bekanntgibt, 
welche Mängel er zu rügen gedenkt.

3.3.2.–3.7. (…)
4.
4.1.
Verletzt  der Arbeitgeber  seine  Fürsorgepflichten  respektive  die 
Persönlichkeitsrechte seiner Angestellten, haben die Lehrpersonen in 
Anwendung von § 23 Abs. 1 GAL Anspruch auf Schadenersatz. Weil 
die Minimalansprüche zum Schutz der Lehrpersonen denjenigen des 
Schweizerischen  Obligationenrechts  entsprechen  und  in  jedem  Fall 
einzuhalten sind (§ 4 Abs. 3 Satz 1 GAL), stehen den Lehrpersonen 
neben  dem  vertraglichen  Schadenersatzanspruch  (bei  Persönlich
keitsverletzungen)  –  analog  zu  privatrechtlich  Angestellten  –  alle 
Rechtsbehelfe  des  Art. 28a  ZGB,  einschliesslich  des  in  Art. 28a 
Abs. 3  ZGB  vorbehaltenen Anspruchs  auf  Genugtuung  zu.  Wie  im 
Anwendungsbereich von Art. 97 OR muss zwischen der Vertragsver
letzung (Persönlichkeitsverletzung) und dem von der Lehrperson gel
tend gemachten Schaden ein natürlicher und adäquater Kausalzusam
menhang  bestehen.  Von  natürlicher  Kausalität  spricht  man,  wenn 
eine  Ursache  "conditio sine  qua  non" eines  Erfolges ist.  Das  fragli
che Verhalten darf nicht weggedacht werden können, ohne dass auch 
der eingetretene Erfolg entfiele. Das Kriterium der adäquaten Kausa
lität ist erfüllt, wenn die schädigende Handlung nach dem gewöhnli
chen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet 
ist,  den  entstandenen  Schaden  herbeizuführen 
(statt  vieler: 
WOLFGANG  WIEGAND,  Basler  Kommentar  Obligationenrecht  I, 
Art. 1–529  OR,  6. Auflage,  Basel  2015, Art. 97  N 41).  Die  Voraus
setzungen  des  Genugtuungsanspruchs  richten  sich  nach Art. 49  OR 
(BGE 130 III 699,  Erw. 5.1  =  Pra  94/2005,  S. 581).  Das  Vorliegen 
einer Persönlichkeitsverletzung begründet demnach noch keinen Ge
nugtuungsanspruch. Art. 49 OR setzt zusätzlich eine gewisse objekti
ve Schwere der Persönlichkeitsverletzung und beim betroffenen Ar
beitnehmer eine ausreichend starke moralische Unbill voraus, die es 
als  legitim  erscheinen  lässt,  an  den  Richter  zu  gelangen,  um  ein 
Schmerzensgeld  zu  erhalten  (STREIFF/VON  KAENEL/RUDOLPH, 
a.a.O., Art. 328 N 19). Der Umfang der Genugtuung  hängt in erster 
Linie von der Schwere des physischen und psychischen Leidens als 
Folge der vom Geschädigten erlittenen Beeinträchtigung ab und von 

der Möglichkeit, die entstandene Unbill mit einem Geldbetrag spür
bar  zu  lindern.  Irgendeine  leichte  Beeinträchtigung  des  beruflichen, 
wirtschaftlichen  oder  gesellschaftlichen  Ansehens  vermag  eine  Ge
nugtuung  nicht  zu  rechtfertigen  (BGE 130 III 699,  Erw. 5.1  =  Pra 
94/2005, S. 581).

4.2.
4.2.1.
Dem Kläger ist es anscheinend nicht gelungen, nach der Been

digung des Anstellungsverhältnisses mit der Beklagten per 5. Februar 
2016  eine Anstellung  mit  gleich  hohem  Beschäftigungsgrad  zu  fin
den,  woraus  er  einen  Verdienstausfall  von  Fr. 9'375.00  (recte: 
Fr. 9'376.00; 5 Monate à Fr. 1'875.20) berechnet. Diesen führt er da
rauf  zurück,  dass  ihn  die  Schulpflege/Schulleitung  mit  der  unrecht
mässigen  Mahnung  vom  7./8. September  2015  quasi  dazu  genötigt 
habe,  das  Arbeitsverhältnis  von  sich  aus  zu  kündigen.  Die  Kündi
gung sei ihm als einzige Möglichkeit verblieben, aus der unhaltbaren 
Situation  bei  der  Beklagten  herauszukommen  und  nicht  noch  mehr 
krank zu werden. Es habe keine weniger einschneidenden Massnah
men  gegeben,  insbesondere  nicht  die  von  der  Schlichtungskommis
sion  angeführten.  Die  Vertreter  der  Beklagten  hätten  ihm  das  Ge
spräch und eine Schlichtungsverhandlung verweigert.

4.2.2.
Es ist durchaus möglich, dass der Kläger trotz des angespannten 
Verhältnisses  mit  der  Schulleiterin  das  Anstellungsverhältnis  ohne 
die Mahnung vom 7./8. September 2015 nicht von sich aus gekündigt 
hätte. Die Kündigung wiederum war die Ursache dafür, dass der Klä
ger  ab  1. März  2016  nur  noch  mit  einem  reduzierten  Pensum  vom 
74 %  tätig  sein  konnte.  Damit  ist  der  natürliche  Kausalzusammen
hang zwischen der Mahnung und dem eingeklagten Verdienstausfall 
erstellt. Hingegen fehlt es aus den folgenden Überlegungen an einem 
adäquaten Kausalzusammenhang: Die Schulpflege musste nach dem 
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung 
nicht damit rechnen, dass ihre Mahnung, welche in der Hauptstoss
richtung (Verletzung der Loyalitäts  und Treuepflicht) berechtigt war, 
und ihre Weigerung, auf die Mahnung zurückzukommen, den Kläger 
gleich zu einer Kündigung des Anstellungsverhältnisses veranlassen 

würde. Von der Unausweichlichkeit dieser Massnahme kann ohnehin 
nicht  ausgegangen  werden.  Zweifelsohne  kann  eine  Mahnung  das 
psychische Wohlbefinden des Betroffenen beeinträchtigen, vor allem 
wenn sie in weiten Teilen nicht gerechtfertigt ist. Eine sofortige Kün
digung des Anstellungsverhältnisses allein wegen einer Mahnung er
scheint  aber  bei  objektiver  Betrachtung  als  eher  ungewöhnlicher 
Schritt,  den  eine Mehrheit von Arbeitnehmern  in  einer  vergleichba
ren Situation nicht vollziehen würde. Vielmehr hätte es nahe gelegen, 
den Verhaltensanweisungen punkto Loyalitäts  und Treuepflicht best
möglich  nachzuleben,  Auseinandersetzungen  mit  der  Schulleitung 
und  der  Schulpflege tunlichst  zu  meiden, die Weisungen  der  Schul
leitung zu beachten und sich in der Zwischenzeit (in aller Ruhe) nach 
einer  anderen,  gleichwertigen  Stelle  umzuschauen.  Dass  der  Kläger 
das Anstellungsverhältnis ohne ein neues gleichwertiges Stellenange
bot  kündigen  und  darauf  nur  noch  eine Teilzeitstelle  finden  würde, 
war für die Schulpflege in der gegebenen Situation nicht vorherseh
bar. Der Kläger hat sein entsprechendes Handeln und die Konsequen
zen daraus selber zu verantworten. Dabei muss man sich vor Augen 
halten, dass der Kläger nicht etwa in einem langwierigen Arbeitskon
flikt  mit  anhaltenden  Eingriffen  in  seine  Persönlichkeitsrechte  und 
fortwährender  Vernachlässigung  der  Fürsorgepflicht  durch  den  Ar
beitgeber feststeckte. Er arbeite im Kündigungszeitpunkt gerade ein
mal rund zweieinhalb Monate unter der Schulleitung von D. und trug 
durch sein uneinsichtiges und auflehnendes Verhalten im Zusammen
hang mit der Vorbereitung und Organisation des Schullagers im Au
gust 2016 erhebliche Mitschuld am entstandenen Arbeitskonflikt.

Der Kläger kann ferner nichts daraus ableiten, dass sich die Ver
treter der Beklagten (Schulpflegepräsidentin) ebenfalls mit dem Ge
danken an eine Kündigung des Anstellungsverhältnisses trugen. Mit
tels  ordentlicher  Kündigung  hätte  die  Beklagte  das Anstellungsver
hältnis frühestens auf Ende des Schuljahrs 2015/16 (1. Juli 2016) und 
auch nur dann auf diesen Termin hin beenden können, wenn sich die 
dem Kläger nachgewiesenen Verhaltensmängel in der bis 26. Februar 
2016 limitierten Bewährungszeit fortgesetzt hätten (vgl. § 10 Abs. 3 
lit. b  und Abs. 4  GAL).  Eine  fristlose Auflösung  gemäss  § 12  GAL 
wäre nur bei einem gravierenden Fehlverhalten des Klägers in Frage 

gekommen. Dass es so oder so (im Sinne einer überholenden Kausa
lität) dazu gekommen wäre, steht nicht fest, auch wenn solche Dis
kussionen stattgefunden haben. Die alleinige Ursache für den einge
klagten  Schaden  hat  der  Kläger  mit  seiner  Kündigung  des  Anstel
lungsverhältnisses  gesetzt.  Alles  Weitere  ist  rein  hypothetisch  und 
spekulativ.

Die  übrigen  Fürsorgepflicht   und  Persönlichkeitsverletzungen 
(…)  haben  sich  nach  der  Kündigung  des  Anstellungsverhältnisses 
durch den Kläger am 27. Oktober 2015 zugetragen und fallen als (na
türliche)  Ursache  für  den  eingeklagten  Verdienstausfall  schon  des
halb ausser Betracht.

(…)
4.3.
Dem  Gericht  kommt  bei  der  Bemessung  der  Genugtuungsleis

tung ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bei der Bemessung der 
Basisgenugtuung  (erste  Phase)  ist  vor  allem  (objektiv)  auf  die  Art 
und  Schwere  der Verletzung,  die  Intensität  und  die  Dauer  der Aus
wirkungen  auf  die  Persönlichkeit  des  Betroffenen  sowie  auf  den 
Grad  des  Verschuldens  des  Schädigers  abzustellen.  Bei  Vorliegen 
von Reduktions  und Herabsetzungsgründen ist die Basisgenugtuung 
in analoger Anwendung von Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 OR zu 
kürzen  (zweite  Phase),  dies  insbesondere  bei  bloss  geringem  Ver
schulden des Schädigers, bei (adäquat kausalem) Mitverschulden des 
Geschädigten  oder  mit  Blick  auf  dessen  Vorzustand  (MARTIN  A. 
KESSLER,  Basler  Kommentar  Obligationenrecht  I,  a.a.O.,  Art. 47 
N 20a und b).

Bezüglich der vom Kläger erlittenen seelischen Unbill fällt ins 
Gewicht,  dass  der  Kläger  nicht  während  eines  längeren  Zeitraums 
stetigen und systematischen Attacken auf seine psychische Integrität 
ausgesetzt  war.  Mit  einem  Monat  dauerte  die  während  des  Anstel
lungsverhältnisses mit der Beklagten eingetretene Arbeitsunfähigkeit 
aus  psychischen  Gründen  auch  nicht  besonders  lange. An  der  Ver
handlung vor Verwaltungsgericht machte der Kläger zwar neu einen 
psychischen Langzeitfolgeschaden geltend. Seinen Angaben zufolge 
kann  er  heute  aus  gesundheitlichen  Gründen  nicht  mehr  als  Lehrer 
tätig sein, was alles eine Nachwirkung davon sei, wie er von den Ver

tretern  der  Beklagten  behandelt  worden  sei. Als  Beleg  dafür  hat  er 
das  ärztliche  Attest  des  ihn  behandelnden  Psychiaters  vom  9. Juni 
2017 ins Recht gelegt. Eine bleibende Arbeitsunfähigkeit (als Lehrer) 
wird dem Kläger darin allerdings nicht bescheinigt, sondern eine sol
che  bis  Ende  Schuljahr  2016/17.  Im  Weiteren  darf  der Arbeitskon
flikt an der Schule B., für den die Schulleitung und die Schulpflege 
ohnehin nicht die alleinige Verantwortung tragen, maximal als Teil
ursache  für  die  psychische  Beeinträchtigung  des  Klägers  gewertet 
werden, heisst es doch im Attest, der  "B. Konflikt stehe am Anfang 
einer  schwer  belastenden  Berufsphase,  aus  welcher  A.  erheblicher 
gesundheitlicher  und  seelischer  Schaden  entstanden  sei".  An  den 
Schulen E. und F. bekundete der Kläger offenbar erneut Schwierig
keiten  mit  der  Schulleitung  und  den  Schulpflegen.  Um  für  diese 
Schwierigkeiten allein das angeschlagene berufliche Selbstverständ
nis des Klägers und dafür wiederum allein die den Vertretern der Be
klagten anzulastenden Vorfälle an der Schule B. verantwortlich ma
chen  zu  können,  wären  vertiefte Abklärungen  im  jeweiligen  Schul
umfeld  erforderlich.  Schliesslich  ist  mit  der  Beklagten  festzuhalten, 
dass  dem  Attest  nicht  der  Beweiswert  und  die  Aussagekraft  eines 
(neutralen)  medizinischen  bzw.  psychiatrischen  Gutachtens  zu
kommt. Somit bleibt letztlich unbewiesen, dass die Vertreter des Be
klagten dem Kläger einen ernsthaften und irreversiblen Gesundheits
schaden zugefügt haben.

Die Umstände, welche die Beklagte zur Mahnung, zur Benach

richtigung  der  Polizei  und  zum  Schreiben  an  die  Lehrerschaft  vom 
17. Dezember  2015  bewogen  haben,  waren  vom  Kläger  teilweise 
mitverschuldet.  Er  hat  sich  als  nicht  besonders  anpassungsfähiger 
und konzilianter Mitarbeiter ausgezeichnet.

Auf  der  anderen  Seite  kann  das  Verschulden  der  Beklagten 

nicht als schwer eingestuft werden. Die gesamten  Prozessakten ver
mitteln den Eindruck, dass der Umgang mit einer eigenwilligen und 
anspruchsvoll  zu  führenden  Lehrperson  die  kommunalen  Schulbe
hörden  in  den  konkreten  Situationen  ganz  einfach  überfordert  hat. 
Deren  Vorgehensweise  lässt  keine  bösen  Absichten  vermuten,  was 
sich nicht zuletzt daran zeigt, dass sie in dieser Phase mehrfach die 

Beratung des BKS in Anspruch nahmen und offenkundig darum be
müht waren, die richtigen Entscheidungen zu treffen.

Unter  diesem  Umständen  erscheint  dem  Verwaltungsgericht 

auch  bei  einem  Vergleich  mit  Präjudizien  (vgl.  STREIFF/VON  KAE
NEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 328 N 16, S. 552 f.) eine Genugtuung von 
Fr. 2'500.00 als angemessen.

40 Kündigung aus organisatorischen Gründen (§ 11 Abs. 1 lit. a GAL)

Eine Kündigung unter Berufung auf organisatorische Gründe ist ins
besondere zulässig, wenn an einer Schule aus Spargründen bzw. we
gen  rückläufiger  Schülerzahlen  Lehrerpensen  abgebaut  und  Stellen 
gestrichen  werden  müssen.  Ein  sachliches  und  diskriminierungs
freies Trennungskriterium bildet dabei der Umstand, dass die Klasse 
der von der Stellenstreichung betroffenen Lehrperson aufgelöst wird, 
sofern es sich nicht rechtfertigt, dieser Lehrperson das Pensum einer 
anderen Lehrperson zu übergeben. 
Die  bevorstehende  Pensionierung  darf  grundsätzlich  als  sachliches 
Trennungskriterium  gewertet  werden,  wenn  die  sozialen  und  finan
ziellen  Folgen  der  Entlassung  weniger  einschneidend  sind  als  bei 
jüngeren Lehrpersonen.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 5. Juli 2017, 

i.S. A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2016.16)

Aus den Erwägungen

II.
6.4.1.
(…)
In Bezug auf Lehrpersonen erweist sich eine Kündigung aus or

ganisatorischen Gründen insbesondere dann als gerechtfertigt, wenn 
infolge  rückläufiger  Schülerzahlen  Lehrerpensen  reduziert  bzw.  ge

vom 

2010 

7. Dezember 

strichen  werden  müssen  und  sich  keine  andere  Beschäftigungsmög
lichkeit  für  die  betroffene  Lehrperson  finden  lässt  (AGVE  2008, 
S. 459 f.;  PRGE 
[2 KL.2010.1], 
Erw. II/5.2.4).  Für  den  Entscheid,  welchen  oder  welchem  Mitarbei
tenden das Arbeitsverhältnis im Falle eines Stellenabbaus gekündigt 
werden muss, ist primär auf Inhalt und Auswirkungen der zugrunde 
liegenden  Massnahmen  abzustellen: Werden  Stellen  aufgehoben,  so 
sind die entsprechenden Anstellungen aufzulösen. Allerdings können 
Reorganisationen  oder Redimensionierungen in vielen Fällen so ge
plant werden, dass zum Vornherein bestimmte Personen sicher, ande
re  hingegen  nicht  betroffen  sind.  Die Anstellungsbehörde  hat  diese 
Selektion nach sachlichen und diskriminierungsfreien Kriterien vor
zunehmen. Bei diesem Entscheid dürfen betrieblich bedeutsame Um
stände  wie  Leistung  und Verhalten  sowie  Eignung  der  Mitarbeiten
den für zukünftige Aufgaben beigezogen werden. Zulässig dürfte es 
auch sein, gewisse soziale Kriterien zu berücksichtigen, z.B. Lebens  
und Dienstalter bzw. Chancen auf dem Arbeitsmarkt oder Familien
pflichten (URS STEIMEN, Kündigungen aus wirtschaftlichen oder be
trieblichen Gründen bzw. wegen Stellenaufhebung durch öffentliche 
Arbeitgeber, in: ZBl 2004, S. 657 f.).

Das  Vorliegen  eines  sachlichen  Kündigungsgrundes  ist  grund

(PRGE  vom  23. November  2012 

sätzlich von der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber darzutun und zu 
beweisen 
[2 KL.2012.1], 
Erw. II/3.2.5;  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  des  Kantons  Zürich 
vom  18. März  2009  [PB.2008.00041],  Erw. 3.2).  Das  bedeutet  für 
den  vorliegenden  Fall,  dass  die  Beklagte  eine durch Sparzwang  be
dingte  Änderung  im  Stellenetat  der  Sonderschule  B.  nachweisen 
muss, die zur Notwendigkeit einer Entlassung bzw. von Entlassungen 
geführt  hat.  In  einem  zweiten  Schritt  muss  die  Beklagte  aufzeigen 
und belegen, dass sie sachliche, diskriminierungsfreie und situations
gerechte Trennungskriterien angewandt hat, aufgrund derer eine Auf
lösung des Anstellungsverhältnisses mit der Klägerin gegenüber der 
Auflösung des Anstellungsverhältnisses mit (einer) anderen Lehrper
son(en) zu favorisieren ist.

6.4.2.
Beim Gespräch vom 7. April 2016 mit der Klägerin erklärte der 
Schulleiter,  der  auf  der  HPS  B.  lastende  Spardruck  von  Seiten  des 
Kantons sei hoch. Das BKS verlange einen Stellenabbau, nicht bloss 
Einsparungen beim Material. Die HPS B. führe mit 59 Kindern neun 
Klassen;  im Vergleich  dazu  die  HPS  C.  mit  61  Kindern  deren  acht. 
Die  HPS  B.  müsse  wegen  rückläufiger  Schülerzahlen  mindestens 
Fr. 250'000.00 pro Jahr sparen. Der Spareffekt bei der Zusammenle
gung des Kindergartens mit der Unterstufenklasse zu einer Basisstufe 
sei mit ca. sieben Wochenlektionen weniger hoch als bei der Aufhe
bung einer Mittelstufenklasse mit 25 Wochenlektionen. Zudem könn
te die Schliessung des Kindergartens bewirken, dass man in drei Jah
ren gar keine Schüler mehr habe, weil quasi das Fundament wegbre
che. Die Aufhebung einer Mittelstufenklasse sei für die Schule besser 
verkraftbar.  Beim  Gespräch  vom  20. Mai  2016  mit  dem  Schulleiter 
und der Klägerin doppelte der Schulpflegepräsident nach, es müssten 
zwei volle Pensen abgebaut werden, um den erwünschten Spareffekt 
zu erzielen. Gegenüber der Schlichtungskommission gaben die Ver
treter  der  Beklagten  an,  dass  (auf  das  Schuljahr  2016/17)  130  Stel
lenprozente abgebaut worden seien. Dieser Stellenabbau betraf zum 
einen  die  ersatzlos  gestrichene  Stelle  der  Klägerin.  Seit  Beginn  des 
Schuljahres 2016/17 führt die HPS B. anstelle der bisherigen drei nur 
noch zwei Mittelstufenklassen. Zum anderen wurden in der Unterstu
fe 30 Stellenprozente eingespart, indem ein Teil des Unterrichts des 
Kindergartens  und  der  Basisstufe  zusammengelegt  wurde.  Der 
Schulpflegepräsident ergänzte an der Verhandlung vor Verwaltungs
gericht, dass der Spardruck, der auf den Heilpädagogischen Schulen 
laste, noch höher sei als bei der Volksschule, was damit zu tun habe, 
dass diese Schulen Eigenwirtschaftsbetriebe seien.

Insofern  ist  von  einer  echten  Reorganisation  mit  Stellenabbau 

(im Umfang  von 130 Stellenprozenten) auszugehen, zumal die Klä
gerin der Argumentation der Beklagten in diesem Punkt nichts Sub
stanzielles  entgegenzusetzen  vermag.  Obendrein  steht  fest,  dass  ein 
Stellenabbau  nur  über  die  Kündigung  eines  unbefristeten  Anstel
lungsverhältnisses bewerkstelligt werden konnte.

6.4.3.
An der Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat der Schulleiter 
der  Heilpädagogischen  Schule  einlässlich  dargelegt,  welche  Gründe 
gegen  eine  Weiterbeschäftigung  der  Klägerin  sprachen.  Tatsächlich 
war es ihre Klasse, die wegen einer zu geringen Schülerzahl aufge
löst werden musste. Es sei nicht in Frage gekommen, einer der Lehr
personen  der  verbleibenden  zwei  Mittelstufenklassen  zu  kündigen 
und deren Pensum der Klägerin zu geben. Der Bezug zwischen den 
Lehrpersonen einerseits und den Schülern und deren Eltern anderer
seits – so der Schulleiter – sei zu eng, um Lehrpersonen ohne Quali
tätseinbusse kurzerhand gegeneinander austauschen zu können. Fer
ner  hatte  die  Klägerin  zehn  Jahre  lang  nur  Klassen  mit  sog.  "prak
tisch bildungsfähigen"  Schülern  unterrichtet,  wogegen  die  beiden 
verbleibenden Mittelstufenklassen sich mehrheitlich aus sog. "schul
bildungsfähigen" Schülern zusammensetzten. Auch wenn die Kläge
rin  über  die  notwendigen  Qualifikationen  und  Weiterbildungen  für 
die  Schulung  gemischter  Klassen  verfüge,  sei  vor  diesem  Hinter
grund fraglich, ob sie für diese Arbeit mindestens gleich gut geeignet 
gewesen wäre wie die anderen beiden Lehrpersonen.

Diese  Argumentation  erscheint  überzeugend.  Anders  als  an 
einer  normalen  Schule  erscheint  es  nachvollziehbar,  dass  auf  das 
enge persönliche Verhältnis zwischen Lehrpersonen einerseits sowie 
Schülerinnen/Schülern  und  Eltern  anderseits  besonders  Rücksicht 
genommen  wird.  Dies  gilt  umso  mehr,  als  für  die  Klägerin  infolge 
Pensionierung  ohnehin  schon  nach  maximal  1½  Jahren  wieder  ein 
Ersatz hätte gesucht werden müssen.

Aufgrund der Klageantwort ergab sich der Eindruck,  dass sich 

die Vertreter der Beklagten vor allem von der Überlegung leiten lies
sen,  dass  die  Klägerin  ohnehin  bald  (im  Laufe  des  Schuljahrs 
2016/17) in Rente gehen würde. Anders als die Schlichtungskommis
sion annimmt, handelt es sich bei einer kurz bevorstehenden Pensio
nierung  nicht  per  se  um  ein  untaugliches  oder  unstatthaftes  Tren
nungskriterium. Es spricht nichts dagegen, bei vergleichbaren Quali
fikationen und Leistungsausweisen zu berücksichtigen, dass die wirt
schaftlichen und sozialen Folgen einer Kündigung für Arbeitnehmen
de,  deren  Pensionierung  unmittelbar  bevorsteht,  allenfalls  weniger 

gravierend sind als für jüngere Arbeitnehmende. Allerdings muss im 
Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung, unter Einbezug der 
sozialen  Situation  der  übrigen  Lehrpersonen  (Lebensalter,  Dienstal
ter,  familiäre  Verpflichtungen),  u.a.  dem  Umstand  Rechnung  getra
gen werden, dass jemand, der kurz vor der Pensionierung steht, kaum 
noch eine andere Stelle finden kann (bestenfalls eine befristete).

Im Weiteren hat sich aus der Parteibefragung durch das Verwal

tungsgericht ergeben, dass sich die Beklagte darum bemüht hat, der 
Klägerin eine andere, ihren Fähigkeiten, Erfahrungen und Eignungen 
entsprechende Stelle anzubieten. Tatsächlich waren jedoch nur zwei 
Stellen  offen:  Einerseits  die  "Springerinnen Stelle"  an  der  Primar
schule D., die der Klägerin wegen eines zu geringen Beschäftigungs
grades  nicht  zumutbar  war,  andererseits  eine  "Springerinnen Stelle" 
für verschiedene Schulhäuser. Es kann offen bleiben, ob diese zweit
genannte Stelle der Klägerin tatsächlich angeboten wurde, da sie für 
die Klägerin ohnehin nicht in Betracht kam. Die 40 % Stelle an der 
HPS B., welche der Klägerin nach eigenen Angaben zugesagt hätte, 
musste  wegen  eines  krankheitsbedingten  Ausfalls  einer  anderen 
Lehrperson schon im Mai 2016 neu besetzt werden, als die Klägerin 
noch nicht hätte einspringen können. Diese Stellenbesetzung war mit 
der  Zusage  der  Weiterbeschäftigung  ab  Beginn  des  Schuljahres 
2016/17 verbunden, falls die erkrankte Lehrperson definitiv ausfällt.

6.4.4.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  der  Beklagten  der  Be
weis  gelungen  ist,  dass  in  Bezug  auf  die  Klägerin  ein  sachlich  zu
reichender Kündigungsgrund vorlag. Die Beklagte sah sich aus Spar
gründen gezwungen, an der Sonderschule B. eine Klasse aufzulösen 
und  die  von  dieser  Massnahme  betroffene  Lehrerstelle  abzubauen. 
Dass die Wahl, von welcher Lehrperson man sich trennen wollte, auf 
die Klägerin respektive vielmehr auf die Lehrperson fiel, deren Klas
se aufgelöst wurde, beruht nach dem oben Gesagten auf sachlichen, 
diskriminierungsfreien  und  situationsgerechten  Kriterien  und  ist 
insofern nicht zu beanstanden. Die einzigen Ersatzstellen, welche die 
Beklagte der Klägerin neben der Stellvertretung im November  2016 
im Zeitraum ab 1. August 2016 anbieten konnte, stiessen bei der Klä
gerin  auf  Ablehnung.  Die  Kündigung  des  Anstellungsverhältnisses 

mit  der  Klägerin  war  somit  nicht  nur  in  formeller,  sondern  auch  in 
materieller  Hinsicht  rechtmässig.  Damit  ist  das  Feststellungsbegeh
ren  der  Klägerin  abzuweisen  und  sie  hat  keinen Anspruch  auf  eine 
Entschädigung  wegen  widerrechtlicher  Kündigung  gemäss  § 13 
Abs. 1 GAL.

41

Abgrenzung  zwischen  privatrechtlichen  und  öffentlich rechtlichen 
Rechtsverhältnissen;  Durchsetzung  des  Zeugnisanspruchs; 
fristlose 
Kündigung (§ 11 PersG und Art. 337 OR)

Das  Anstellungsverhältnis  zwischen  einem  Gemeindeverband  und 
einem von einer anderen Trägerorganisation übernommenen Arbeit
nehmer ist öffentlich rechtlicher Natur, wenn die Satzungen des Ge
meindeverbands nicht explizit regeln, dass er mit seinen Angestellten 
privatrechtliche Arbeitsverhältnisse abschliessen darf (Erw. I/1). 
Aus  prozessökonomischen  Gründen  können  der Anspruch  auf Aus
stellung  eines  Arbeitszeugnisses  und  derjenige  auf  ein  Zeugnis  mit 
einem bestimmten Inhalt in einem einzigen Prozess geltend gemacht 
werden. Der Arbeitnehmer braucht nicht zuerst die Ausstellung eines 
Zeugnisses  einzuklagen,  um  hernach  in  einem  zweiten  Prozess  die 
Berichtigung des vom Arbeitgeber mittlerweile vorgelegten Zeugnis
ses verlangen zu können (Erw. I/8).
Für die fristlose Kündigung eines bereits ordentlich gekündigten Ar
beitsverhältnisses  gelten  erhöhte  Anforderungen  an  das  Vorliegen 
eines wichtigen Grundes. Das gilt speziell dann, wenn der Arbeitneh
mer  freigestellt 
ist  und  zwischen  den  Parteien  kaum  mehr 
Berührungspunkte  bestehen.  Nur  ein  krass  illoyales  Verhalten  des 
freigestellten Arbeitnehmers bildet einen wichtigen Grund für dessen 
fristlose Entlassung (Erw. II/2.2.2).

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  1. Kammer,  vom  30. August 

2017, i.S. A. gegen Gemeindeverband B. (WKL.2016.10)

Aus den Erwägungen

I.
1.
Gemäss  § 48 Abs. 1  PersG  gelten  bei  Streitigkeiten  aus  einem 
öffentlich rechtlichen  Anstellungsverhältnis  zwischen  Gemeinden, 
Gemeindeverbänden  oder  anderen  öffentlich rechtlichen  Körper
schaften  und  ihren  Mitarbeitenden  die  Bestimmungen  über  das  ge
richtliche  Klage   und  Beschwerdeverfahren  nach  den  §§ 39 ff. 
PersG;  das  Schlichtungsverfahren  nach  § 37  PersG  entfällt.  § 39 
Abs. 1  PersG  sieht  vor,  dass  das  Verwaltungsgericht  vertragliche 
Streitigkeiten  aus  dem Anstellungsverhältnis im  Klageverfahren  be
urteilt.

Die  Satzungen  des  Gemeindeverbands  (nachfolgend:  Satzun

gen)  sind  nach  Zustimmung  durch  das  DVI  am  7. Januar  2016  per 
1. Januar  2016  in  Kraft  getreten  (§ 21 Abs. 1  Satzungen  i.V.m.  § 1 
Abs. 1  lit. b  DelV).  Folglich  ist  der  Gemeindeverband  ab  diesem 
Zeitpunkt in alle Rechtsverhältnisse öffentlich rechtlicher und privat
rechtlicher Art  der  bisherigen  drei  Vereine,  Kindes   und  Erwachse
nenschutzdienst, Jugend   und  Familienberatung,  Mütter   und Väter
beratung,  entsprechend  auch  in  das  mit  Vertrag  vom  20. Oktober 
2014  mit  der  Klägerin  begründete  Arbeitsverhältnis,  eingetreten 
(§ 21  Abs. 2  Satzungen).  Grundlage  des  Arbeitsvertrages  vom 
20. Oktober 2014 bildet das Personalreglement (…), wonach das Ar
beitsverhältnis zwischen dem Personal der Jugend  und Familienbe
ratungsstelle  als  Arbeitnehmer  und  dem  Jugendfürsorgeverein  des 
Bezirks C. auf einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag beruht (Art. 3).
Gemeinden oder Gemeindeverbände, die ihr Personal mit einem 
privatrechtlichen Arbeitsvertrag anstellen bzw. einen solchen Vertrag 
übernehmen wollen, haben dafür eine ausdrückliche und unmissver
ständliche  gesetzliche  Grundlage  (im  Dienstreglement)  vorzusehen 
(BGE 118 II 213 = Pra 81/1992 Nr. 238, Erw. 3; Urteile des Bundes
gerichts vom 14. Februar 2013 [8C_467/2012], Erw. 5.4.1, und vom 
19. Mai  2006  [2P.18/2006],  Erw. 2.3;  VGE  I/204  vom  1. Dezember 
2014 [WKL.2014.12], Erw. I/1.4). § 21 Abs. 2 Satzungen genügt die
sen  (Bestimmtheits )Anforderungen  insofern  nicht,  als  darin  nur 

ganz  allgemein  auf  (öffentlich rechtliche  und  privatrechtliche) 
Rechtsverhältnisse  (in  die  eingetreten  wird),  nicht  hingegen  spezi
fisch  auf  Anstellungsverhältnisse  Bezug  genommen  wird.  Entspre
chend  ist  davon  auszugehen,  dass  das  Gemeindeverbandsrecht,  na
mentlich was die Natur der Anstellungsverhältnisse des Verbandsper
sonals anbetrifft, in der Periode vom 1. Januar 2016 bis zum Inkraft
treten des Personalreglements des Beklagten per 1. Juli 2016 lücken
haft war.

Gemäss § 50 des Gesetzes über die Einwohnergemeinden vom 
19. Dezember  1978  (Gemeindegesetz;  SAR  171.100)  ist  in  einem 
solchen  Fall  das  kantonale  Personalrecht  sinngemäss  anwendbar 
(AGVE 2010, S. 396 f.). Nach § 3 Abs. 1 PersG und § 8 Abs. 1 PLV 
wird  das  Anstellungsverhältnis  durch  öffentlich rechtlichen  Vertrag 
begründet. Die Kündigung dieses Anstellungsverhältnisses stellt eine 
vertragliche  Erklärung  dar  (§ 48  PLV).  Zeugnisstreitigkeiten  sind 
ebenfalls  vertraglicher  Natur.  Das  Verwaltungsgericht  ist  demnach 
zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit integral im Klageverfahren 
zu beurteilen.

2.–7. (…)
8.
8.1.
Schliesslich beantragt die Klägerin, ihr sei innert zehn Tagen ab 
Rechtskraft  des  verwaltungsgerichtlichen  Urteils  ein Arbeitszeugnis 
auszustellen, und reicht einen Zeugnistext mit der von ihr gewünsch
ten Formulierung ein.

8.2.
Bislang noch nicht explizit höchstrichterlich entschieden ist, ob 

beim gänzlichen Fehlen eines Zeugnisses nur dessen Ausstellung ein
geklagt werden kann und der Arbeitnehmer mithin zu zwei Prozessen 
gezwungen  ist,  wenn  er  mit  dem  vom Arbeitgeber  nach  dem  ersten 
Prozess ausgestellten Arbeitszeugnis nicht einverstanden ist, oder ob 
er seine Klage mit einem konkreten Zeugnistext verknüpfen kann. In 
BGE 129 III 177, Erw. 3.3, hielt das Bundesgericht fest, dass der An
spruch auf Ausstellung eines Zeugnisses mit einer Leistungsklage auf 
Ausstellung  eines  Zeugnisses  durchsetzbar  sei.  Sei  der  Kläger  nach 
Erhalt des Vollzeugnisses der Auffassung, dessen Inhalt sei unrichtig 

oder unvollständig, könne er beim zuständigen Gericht eine Berichti
gungsklage erheben. Dieser Entscheid betraf eine Klage um Ausstel
lung  eines  Arbeitszeugnisses,  wobei  der  Kläger  erstinstanzlich  ein 
Zeugnis gemäss eingereichtem Entwurf verlangte, sich zweitinstanz
lich und vor Bundesgericht jedoch auf die Forderung auf Ausstellung 
eines Zeugnisses beschränkte und darauf verzichtete, eine bestimmte 
Formulierung zu beantragen. Mit der Frage, ob der Kläger den kon
kreten  Inhalt  des  Zeugnisses  zum  Klagegegenstand  hätte  erheben 
können,  musste  sich  das  Bundesgericht  nicht  auseinandersetzen. 
Auch das Verwaltungsgericht hat sich diesbezüglich bisher noch nie 
einlässlich äussern müssen. In der Lehre und kantonalen Praxis zum 
privatrechtlichen Arbeitsrecht  werden  verschiedene  Meinungen  ver
treten (vgl. ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, 
Arbeitsvertrag,  7. Auflage,  Zürich/Basel/Genf  2012,  Art. 330a  N 5 
mit einer Übersicht). Grossmehrheitlich wird postuliert, dass der Ar
beitnehmer  zusammen  mit  der  Ausstellung  eines  Zeugnisses  auch 
einen  bestimmten  Zeugnistext  zum  Klagegegenstand  erheben  kann, 
dies aber nicht muss (WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, in: 
HEINRICH  HONSELL/NEDIM  PETER  VOGT/WOLFGANG  WIEGAND 
[Hrsg.],  Basler  Kommentar  zum  Obligationenrecht,  Band I,  6. Auf
lage,  Basel  2015,  Art. 330a  N 10;  ROLAND  MÜLLER/PHILIPP 
THALMANN,  Streitpunkt  Arbeitszeugnis,  2. Auflage,  Basel  2016, 
S. 109 f.;  Entscheid  des  Obergerichts  des  Kantons  Thurgau  vom 
1. Dezember  2009  [ZBO.2009.17],  Erw. 3,  in:  Rechenschaftsbericht 
des Obergerichts des Kantons Thurgau an den Grossen Rat [RBOG] 
2009,  S. 79 f.; Arbeitsgericht  des  Kantons  Bern  vom  24. Mai  1989, 
in: SJZ 88/1992, S. 11 f.; BJM 2001, S. 77 ff. zur Praxis des ehemali
gen Gewerblichen Schiedsgerichtes Basel Stadt).

Bereits  aus  prozessökonomischen  Gründen  erscheint  es  wenig 

sinnvoll,  nur  die  Klage  auf Ausstellung  eines Arbeitszeugnisses  zu
zulassen und  den  Kläger,  sollte  er  mit  dem  im Anschluss an  diesen 
Prozess  vom Arbeitgeber  ausgestellten Arbeitszeugnis  nicht  einver
standen  sein,  auf  die  Berichtigung  und  damit  in  einen  zweiten  Pro
zess zu verweisen. Dementsprechend ist es als zulässig zu erachten, 
einen  bestimmten  Zeugnistext  zum  Klagegegenstand  zu  erheben, 
auch  ohne  vorbestehendes  Arbeitszeugnis  des  Arbeitgebers.  Dies 

rechtfertigt sich umso  mehr, wenn der Arbeitgeber  – wie im vorlie
genden Fall – einen eigenen Zeugnistext in den Prozess einbringt.

II.
1.–2.2.1. (…)
2.2.2.
Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfeh
lungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen objektiv ge
eignet  sein,  die  für  das  Arbeitsverhältnis  wesentliche  Vertrauens
grundlage  zu  zerstören  oder  zumindest  so  tief  greifend  zu  erschüt
tern,  dass  dem Arbeitgeber  die  Fortsetzung  des Vertrags  nicht  mehr 
zuzumuten ist. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müs
sen  sie  trotz  Verwarnung  wiederholt  vorgekommen  sein  (vgl. 
BGE 130 III 213,  Erw. 3.1  mit  Hinweis;  STREIFF/VON  KAENEL/RU
DOLPH, a.a.O., Art. 337 N 2). Ob ein wichtiger Grund vorliegt, hängt 
von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Es ist insbesondere 
auf  die  Stellung  und  Verantwortung  des  Mitarbeitenden,  die  Natur 
und  die  Dauer  des  Anstellungsverhältnisses,  die  Art,  Häufung  und 
Schwere der Vertrauensstörung sowie eine allenfalls vorausgegange
ne Verwarnung abzustellen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., 
Art. 337 N 2). Ebenso ist in Betracht zu ziehen, wie lange der Kündi
gende andernfalls an das Arbeitsverhältnis gebunden sein würde. Je 
eher  das  Arbeitsverhältnis  durch  Zeitablauf  oder  durch  ordentliche 
Kündigung enden würde, desto eher ist der Ausschluss einer fristlo
sen Kündigung durch Verneinung eines wichtigen Grundes zumutbar 
(Entscheid  des  Kantonsgerichts  Graubünden  vom  21. April  2009, 
Erw. 3, in: JAR 2010, S. 517 ff.). Mit anderen Worten sind im gekün
digten Arbeitsverhältnis  strengere Anforderungen  zu  stellen,  bis  die 
Unzumutbarkeit  der  Fortsetzung  des Arbeitsverhältnisses  angenom
men wird. Das gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer bereits freige
stellt ist, da sich das Verhalten des Arbeitnehmers nicht mehr direkt 
auf die Arbeitsleistung auswirken kann (BGE 129 III 380, Erw. 3.1 f. 
mit  Hinweisen;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  12. Oktober  2005 
[4C.246/2005],  Erw. 6).  Die  fristlose  Kündigung  ist  die  Ausnahme 
und  darf  nur  mit  grosser  Zurückhaltung  angewendet  werden 
(BGE 130 III 28, Erw. 4.1 mit Hinweis).

2.2.3.
Die  grobe  Verletzung  arbeitsvertraglicher  Pflichten,  sonstige 
Unkorrektheiten  am  Arbeitsplatz  oder  Illoyalitäten  gegenüber  dem 
Arbeitgeber ausserhalb des Arbeitsplatzes können eine fristlose Kün
digung rechtfertigen. Oft ist die erforderliche Schwere der Pflichtver
letzung  bzw.  der  Unkorrektheit  nur  erreicht,  wenn  vorgängig  eine 
Verwarnung  erfolgte 
(STREIFF/VON  KAENEL/RUDOLPH,  a.a.O., 
Art. 337 N 5). Eine Verwarnung muss nicht notwendigerweise in je
dem  Fall  die  fristlose  Entlassung  ausdrücklich  androhen.  Der 
Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer aber klar zu verstehen zu geben, 
dass  er  das  beanstandete  Verhalten  als  untragbar  beurteilt  und  dass 
eine Wiederholung nicht sanktionslos hingenommen würde. Der Ar
beitnehmer muss zudem klar wissen, welches Verhalten künftig nicht 
(STREIFF/VON  KAENEL/RUDOLPH,  a.a.O., 
mehr 
Art. 337 N 13).
2.3.
2.3.1.
Als  die  Klägerin  die  (aus  Sicht  des  Beklagten  für  die  fristlose 

toleriert  wird 

Kündigung  entscheidende)  E Mail  vom  23. Mai  2016  an  die  Ver
bandsgemeinden  versandte,  befand  sie  sich  bereits  in  gekündigter 
Stellung;  sie  hatte  das  Anstellungsverhältnis  mit  Schreiben  vom 
17. April  2016  auf  den  31. Juli  2016  gekündigt. Am  28. April  2016 
wurde die Klägerin, die seit dem 22. April 2016 zu 100 % arbeitsun
fähig war, vom Präsidenten des Beklagten unter Bezugnahme auf ihr 
Schreiben  an  die  Geschäftsführerin  des  Beklagten  vom  21. April 
2016  und  unter  Hinweis  auf  ein  unwiderruflich  zerrüttetes Arbeits
verhältnis ab sofort freigestellt. Gleichzeitig wurde die Klägerin auf
gefordert, am 3. Mai 2016 ihr Büro zu räumen, den Schlüssel und ge
schäftliche Geräte abzugeben sowie dem Beklagten ihr Passwort für 
den Zugang zu seinem EDV System mitzuteilen. (…)

2.3.2.
Die E Mail der Klägerin vom 23. Mai 2016 an die Verbandsge

meinden weist – auszugsweise – den folgenden Inhalt auf:

(…)
Die Entwicklungen seit dem Zusammenschluss zu einem Gemeinde
verband  verunmöglichten  mir  ein  weiteres  professionelles  Wirken 

zum Wohle der betroffenen Personen. Zum einen konnte ich die neu 
anvisierten  Wertvorstellungen  wie  haltungen  aus  ethisch morali
schen Gründen nicht mehr mittragen. Zum anderen stiess ich bei der 
Zusammenarbeit mit Frau D. auf unüberwindbare, im Verhalten von 
Frau D. gründende Hürden, die eine vernünftige und wertschätzende 
Zusammenarbeit mit ihr als Vorgesetzte verunmöglichten.
(…)

2.4.
2.4.1.
Eine  der  grundlegendsten  Pflichten  des Arbeitnehmers  besteht 
darin,  die  ihm  übertragenen Arbeiten  mit  Sorgfalt  auszuführen  und 
die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wah
ren  (THOMAS  GEISER/ROLAND  MÜLLER,  Arbeitsrecht 
in  der 
Schweiz, 3. Auflage, Bern 2015, Rz. 348 f.; § 22 Abs. 1 PersG [vgl. 
auch Art. 10 Personalreglement]).

Die  Treuepflicht  des  Arbeitnehmers  enthält  verschiedene  As
pekte und bedeutet insbesondere, dass der Arbeitnehmer alles zu un
terlassen hat, was dem Arbeitgeber schaden könnte. Dazu gehört bei
spielsweise  die  Diffamierung  des Arbeitgebers  in  der  Öffentlichkeit 
(ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Ein Handbuch 
für  die  Praxis,  2. Auflage,  Zürich/Basel/Genf  2010,  Rz. 413).  Die 
eigenen berechtigten Interessen des Arbeitnehmers stellen die Gren
zen  der  Treuepflicht  dar  (MANFRED  REHBINDER/JEAN  FRITZ 
STÖCKLI  in:  Berner  Kommentar,  Der  Arbeitsvertrag,  Art. 319–
330b OR,  Bern  2010  [REHBINDER/STÖCKLI,  Art. 319–330b  OR], 
Art. 321a N 9).

Wie  bereits  erwähnt  (siehe  Erw. 2.2.2  vorne),  können  nur 

besonders  schwere  Verfehlungen  eine  fristlose  Entlassung  des  Ar
beitnehmers  rechtfertigen.  Dementsprechend  taugt  nur  ein  schwerer 
Verstoss  gegen  die  Treuepflicht  als  Grund  für  eine  fristlose Auflö
sung  des Arbeitsverhältnisses  (REHBINDER/STÖCKLI, Art. 319–330b 
OR,  Art. 321a  N 16).  Die  Sanktion  richtet  sich  primär  nicht  nach 
dem  durch  die Verletzung  dem Arbeitgeber  erwachsenden  Nachteil, 
sondern vor allem nach dem Mass der Treulosigkeit. Diese ist Aus
fluss des erschütterten Vertrauens zwischen den Parteien, gilt also der 
Absicht, nicht dem Erfolg (REHBINDER/STÖCKLI, Art. 319–330b OR, 

Art. 321a  N 16;  STREIFF/VON  KAENEL/RUDOLPH,  a.a.O.,  Art. 321a 
N 8).  Sachverhalte,  die  eine  fristlose  Entlassung  eines  freigestellten 
Arbeitnehmenden durch den Arbeitgeber rechtfertigen, sind eher sel
ten, da die persönliche Konfrontation zwischen Arbeitgeber und Ar
beitnehmer entfällt (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH a.a.O., Art. 337 
N 2). Dennoch sind solche denkbar. So etwa, wenn sich der Verdacht 
auf  eine  strafbare  Handlung  während  der  Freistellung  erhärtet 
(BLESI,  a.a.O.,  Rz. 526)  oder  wenn  sich  die  freigestellte  Person 
illoyal  verhält  (Urteil  des 
gegenüber  dem  Arbeitgeber  krass 
Bundesgerichts vom 5. März 2010 [4A_558/2009], Erw. 4; Entscheid 
des  Obergerichts  des  Kantons  Thurgau  vom  9. Januar  2003 
[ZBR.2002.38], Erw. 3, in: RBOG 2003, S. 101 ff.).

2.4.2.
Die  E Mail  der  Klägerin  an  die  Verbandsgemeinden  mit  dem 
hiervor  auszugsweise  wiedergegebenen  Inhalt  (siehe  Erw. 2.3.2 
vorne) ist entgegen der Auffassung der Klägerin geeignet, das Anse
hen des Beklagten und dasjenige der Geschäftsführerin des Beklag
ten zu schmälern. In ihrer an alle 25 Verbandsgemeinden gerichteten 
(teils  an  bestimmte  Gemeindevertreter,  teils  allgemein  an  die  Ge
meinde)  adressierten  E Mail  warf  die  Klägerin  dem  Beklagten 
sinngemäss mangelnde Professionalität und ethisch moralische Miss
stände vor und setzte damit dessen Ansehen herab. Zudem diffamier
te  sie  ihre  Vorgesetzte,  die  Geschäftsführerin  des  Beklagten,  deren 
Verhalten eine vernünftige und wertschätzende Zusammenarbeit ver
unmöglicht haben soll. Am rufschädigenden Charakter solcher Äus
serungen  ändern  auch  die  von  der  Klägerin  verwendete  "Ich
Perspektive", die offenbar überwiegend positiven Reaktionen der An
geschriebenen  und  das  stellvertretend  hierfür  eingereichte  E Mail 
vom  Leiter  Soziale  Dienste  C.  nichts.  Im  Übrigen  ist  darauf  hinzu
weisen, dass das Vorgehen teilweise auch kritisch gewürdigt wurde.

Eigenen Angaben zufolge verfasste die Klägerin die E Mail an 

die Verbandsgemeinden, weil ihr durch den Präsidenten des Beklag
ten  die  Verabschiedung  ihrer  Klientinnen  und  Klienten  verweigert 
worden ist. Ihr sei es – so die Klägerin an der Verhandlung vor Ver
waltungsgericht – nie um eine Diffamierung des Beklagten oder des
sen Geschäftsführerin gegangen. Ihre E Mail sei auch keine Reaktion 

auf die E Mail des Verbandspräsidenten vom 18. Mai 2016 gewesen, 
worin der krankgeschriebenen Klägerin unterstellt worden war, "blau 
zu machen".

Mit  ihrem  Verhalten  hat  die  Klägerin  dem  Ruf  des  Beklagten 
und  dessen  Geschäftsführerin  geschadet  bzw.  in  Kauf  genommen, 
dass  dieser  Schaden  trägt.  Die  von  ihr  angeführten  Beweggründe 
stellen  keine  (hinreichende)  Rechtfertigung  für  ihr  Vorgehen  dar. 
Ihrem Wunsch,  sich  von  ihren  Klientinnen  und  Klienten  persönlich 
verabschieden zu können, hätte sie problemlos auch ohne die an den 
Beklagten  und  dessen  Geschäftsführerin  gerichteten  Anschuldigun
gen Nachdruck verleihen können. Diese waren im besagten Kontext 
völlig  unnötig.  Ob  die  Klägerin  mit  Bezug  auf  den  Inhalt  ihrer  E
Mail bzw. dessen Brisanz falsch beraten worden war, kann dahinge
stellt bleiben. Die Klägerin erkannte durchaus, dass ihre Ausführun
gen  im  dritten  Absatz  ihrer  E Mail  problematisch  waren.  Davon 
zeugt  der  Umstand,  dass  sie  sich  bei  ihrem  Berater  rückversichern 
wollte,  ob ihr  die  gewählte  Formulierung  nicht  zum  Nachteil  gerei
chen  könnte.  Dass  ihr  die möglichen Konsequenzen  ihres  Handelns 
nicht  voll  bewusst  waren,  ist  von  untergeordneter  Bedeutung.  Die 
Klägerin  hat  den  Beklagten  und  dessen  Geschäftsführerin  wissent
lich,  willentlich  und  ohne  jede  Notwendigkeit  angeschwärzt.  Damit 
hat sie sich gegenüber ihrem Arbeitgeber klarerweise illoyal verhal
ten und ihre Treuepflicht verletzt. Etwas relativiert wird diese Treue
pflichtverletzung  dadurch,  dass  sich  der  Präsident  des  Beklagten  in 
der  E Mail  vom  18. Mai  2016  seinerseits  ehrverletzend  über  die 
Klägerin geäussert hatte.

Obschon das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits 
zuvor stark belastet war (siehe Erw. 2.3.1 vorne), war das Vorgehen 
der  Klägerin  grundsätzlich  geeignet,  die  Vertrauensgrundlage  zwi
schen ihr und dem Beklagten endgültig zu zerstören. Dabei spielt es 
keine Rolle, ob die E Mail der Klägerin tatsächlich zu einer Vermin
derung des Ansehens des Beklagten und/oder dessen Geschäftsführe
rin geführt hat.

Vorliegend  fällt  allerdings  ins  Gewicht,  dass  der  Beklagte  im 
Zeitpunkt der fristlosen Kündigung (28. Mai 2016) mit Rücksicht auf 
die ordentliche Beendigung des Anstellungsverhältnisses per 31. Juli 

2016  nur  noch  rund  zwei  Monate  an  das Anstellungsverhältnis  mit 
der Klägerin  gebunden gewesen wäre. Zudem war die Klägerin seit 
dem  28. April  2016  freigestellt.  Es  wäre  während  dieser  rund  zwei 
Monate – mit Ausnahme einer allfälligen Büroräumung – nicht mehr 
zu  persönlichen  Begegnungen  zwischen  den  Parteien  gekommen. 
Auch  wenn  die  Verfehlung  der  Klägerin  keinesfalls  als  geringfügig 
eingestuft  werden  kann,  handelt  es  sich  im  Lichte  der  bundes
gerichtlichen Praxis und mit Blick auf die vorbestehenden Anstände 
zwischen den Parteien nicht um ein derart krass illoyales Verhalten, 
dass dem Beklagten die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses mit 
allen daraus erwachsenden Pflichten, insbesondere der von ihm her
vorgehobenen Lohnzahlungspflicht, bis zum Ablauf der ordentlichen 
Kündigungsfrist schlechterdings nicht mehr zumutbar gewesen wäre. 
Dies  gilt  umso  mehr,  als  sich  die  Klägerin  mit  ihrer  Kritik  am  Be
klagten  und  dessen  Geschäftsführerin  nicht  an  die  Öffentlichkeit 
wandte,  sondern  sich  auf  die  Verbandsgemeinden  beschränkte.  In 
Würdigung  der  gesamten  Umstände  lag  kein  (objektiv)  wichtiger 
Grund  zur  fristlosen  Kündigung  des  Anstellungsverhältnisses  im 
Sinne von § 11 PersG respektive Art. 337 OR vor.

42

Aargauische Anwaltsprüfung
Ein Lizentiat der philosophischen Fakultät mit Doktortitel der Rechtswis
senschaft  erfüllt  die  Zulassungsvoraussetzung  des  abgeschlossenen  Stu
diums der Rechtswissenschaft nicht.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  18. Januar 

2017, i.S. A. gegen Anwaltskommission (WBE.2016.385)

Sachverhalt

1.
Am  18. August  2014  verlieh  die  Universität  Zürich  (UZH) A. 
den Doktor der Rechtswissenschaft (Dr. iur.). Während des Doktorats 
war er unter anderem als wissenschaftlicher Assistent und Mitarbei
ter  am  Rechtswissenschaftlichen  Institut  (RWI)  in  Zürich  tätig. 
Zuvor  hatte  er  am  19. November  2010  den Titel  lic. phil. erworben 
und dieses Studium mit Hauptfach Soziologie, dem ersten Nebenfach 
Strafrecht  II  und  Strafprozessrecht  sowie  dem  zweiten  Nebenfach 
Philosophie  abgeschlossen.  Die  Lizentiatsarbeit  hatte  das  Thema 
"Punitivität  –  Bedeutung,  Messung  und  Ursache  der  öffentlichen 
Strafstrenge".  Momentan  absolviert  er  ein  Rechtspraktikum  bei 
einem im Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt.

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, beim Doktortitel der Rechts

wissenschaften handle es sich um den höchsten akademischen Grad. 

Zwar seien die Studiengänge zwischen den einzelnen Fakultäten und 
Fächern  grundsätzlich  undurchlässig,  dieser  Grundsatz  erfahre  je
doch  eine  Durchbrechung, wo  beide  Fachrichtungen Schnittmengen 
aufwiesen.  Dort  rechtfertigten  sich  ausnahmsweise  fakultäts   und 
fachübergreifende  Wechsel.  Über  solche  Ausnahmefälle  entscheide 
die Fakultätsversammlung. Der Beschwerdeführer habe den Doktor
titel entsprechend den Vorgaben der anwendbaren Promotionsverord
nung  erlangt  und  das  Doktoratsstudium  beinhalte  neben  der  Aus
arbeitung  einer  Dissertation  auch  Veranstaltungen.  Dass  dem  Dok
toratsstudium  ein  Lizentiat  der  Philosophischen  Fakultät  vorange
gangen  sei,  sei  aufgrund  des  Nebenfachs  und  der  bisherigen 
Forschungstätigkeit für die Verleihung des Doktortitels unerheblich.

Der  Beschwerdeführer  macht  weiter  geltend,  er  habe  das 
Nebenfachstudium  absolviert,  wobei  in  diesen  Fächern  identische 
Prüfungen  zu  absolvieren  gewesen  seien.  Es  habe  insbesondere  die 
Veranstaltung "Einführung in das Recht" umfasst und der Beschwer
deführer habe während seines 13 semestrigen Studiums verschiedene 
juristische Vorlesungen besucht (mehr juristische Veranstaltungen als 
soziologische).  Während  seines  Doktoratsstudiums  und  als  Lehr
stuhlassistent  sei  er  durchgehend  in  der  Rechtswissenschaft  tätig 
gewesen, wobei er Publikationen im Bereich der Kriminologie sowie 
im  Bereich  des  Straf   und  Völkerrechts  vorweisen  könne.  Seit 
Oktober  2015  absolviere  er  ein  juristisches  Praktikum  in  einer An
waltskanzlei,  welche  ihm  ein  sehr  positives  Zwischenzeugnis  aus
stelle.

Schliesslich  listet  der  Beschwerdeführer  besuchte  juristische 
Vorlesungen auf. Durch die Teilnahme habe er sich ein umfassendes, 
wenngleich  nicht  lückenloses  juristisches  Wissen  angeeignet.  Im 
Selbststudium habe er sich insbesondere im Verwaltungs , Sozialver
sicherungs  und Zivilprozessrecht Kenntnisse angeeignet.

3.2.
Die Anwaltskommission erwog, für die Erteilung des Anwalts

patents  und  die  Zulassung  zu  den  Anwaltsprüfungen  gestützt  auf 
Art. 7 Abs. 1 lit. a BGFA und § 15 Abs. 1 lit. b EG BGFA sei der Ab
schluss eines juristischen Studiums einer schweizerischen Universität 
mit dem Lizentiat oder Master erforderlich. Die gesetzlichen Bestim

mungen  enthielten  keine  Ausnahmeregelung  und  mit  dem 
eingereichten  Doktortitel  der  Rechtswissenschaft  der  Universität 
Zürich  erfülle  der  Beschwerdeführer  die  Voraussetzungen  eines 
absolvierten  juristischen  Studiums  nicht.  Gemäss  der  anwendbaren 
Promotionsverordnung  könnten  unter  gewissen  Voraussetzungen 
auch  Personen  mit  fachfremden  universitären  Masterabschlüssen 
zum Doktorat zugelassen werden. Der Abschluss "lic. phil." mit Ne
benfach  Strafrecht  und  Strafprozessrecht  sei  kein 
Studienabschluss im Sinne der Anwaltsgesetzgebung.

juristischer 

3.3.
Gemäss  § 10  Abs. 1  der  Verordnung  über  die  Promotion  zur 
Doktorin/zum  Doktor  der  Rechtswissenschaft  (Dr.  iur.)  an  der 
Rechtswissenschaftlichen  Fakultät  der  Universität  Zürich  (Promo
tionsverordnung vom 25. Mai 2009; Systematische Rechtssammlung 
der  Rechtswissenschaftlichen  Fakultät  der  Universität  Zürich  [RS] 
6.1.1) hat einen Anspruch auf Zulassung zum allgemeinen Doktorat, 
wer  den  akademischen  Grad  eines  Master  of  Law  oder  eines 
Lizentiats der Rechtswissenschaften der Universität Zürich mit dem 
Prädikat summa cum laude oder magna cum laude erlangt hat. Wer 
das in Absatz 1 genannte Prädikat nicht erreicht, wird zum Doktorat 
zugelassen,  wenn  sich  ein  Fakultätsmitglied  bereit  erklärt,  die 
Betreuung zu übernehmen (Abs. 2). Personen, die den akademischen 
Grad  eines  Master  of  Law  oder  eines  Lizentiats  der  Rechtswis
senschaft einer andern Schweizer Universität erlangt haben, werden 
zugelassen,  wenn  sich  ein  Fakultätsmitglied  bereit  erklärt,  die  Be
treuung zu übernehmen (§ 11).

Der Beschwerdeführer wurde in Anwendung der Einzelfallrege
lung  von  § 13  Abs. 1  der  Promotionsverordnung  mit  einem  fach
fremden  Abschluss  zum  Doktorat  zugelassen.  Im  Rahmen  dessen 
verfasste  er  eine  Dissertation  mit  dem  Thema  "Kriminalitätsfurcht 
und  Viktimisierung  im  Alter  –  Ergebnisse  einer  nationalen  Opfer
werdungsbefragung  unter  österreichischen  Seniorinnen  und  Senio
ren",  welche  mit  dem  Prädikat  summa  cum  laude  bewertet  wurde. 
Parallel dazu war der Beschwerdeführer als wissenschaftlicher Assis
tent und Mitarbeiter an der Universität tätig. Er ist Mitautor bzw. Au

tor mehrerer Publikationen, vorzugsweise auf dem Gebiet der Krimi
nologie.
3.4.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 BGFA müssen Anwältinnen und Anwälte 
für den Registereintrag über ein Anwaltspatent verfügen. Ein solches 
kann  von  den  Kantonen  nur  auf  Grund  folgender  Voraussetzungen 
erteilt werden: ein juristisches Studium, das mit einem Lizentiat oder 
Master einer schweizerischen Hochschule oder einem gleichwertigen 
Hochschuldiplom  eines  Staates  abgeschlossen  wurde,  der  mit  der 
Schweiz  die  gegenseitige  Anerkennung  vereinbart  hat  (lit. a);  ein 
mindestens  einjähriges  Praktikum  in  der  Schweiz,  das  mit  einem 
Examen  über  die  theoretischen  und  praktischen  juristischen  Kennt
nisse abgeschlossen wurde (lit. b).

3.5.
Das Recht der Kantone, im Rahmen des BGFA die Anforderun

gen für den Erwerb des Anwaltspatentes festzulegen, bleibt gewahrt 
(Art. 3  Abs. 1  BGFA).  Das  Bundesgesetz  zielt  nicht  darauf  ab,  die 
Ausbildung der Anwältinnen und Anwälte oder die Voraussetzungen 
zur Erteilung des kantonalen Anwaltspatents zu vereinheitlichen. Es 
schreibt zwar Mindestvoraussetzungen für den Eintrag in das kanto
nale Anwaltsregister vor, doch bleiben die Kantone für die Regelung 
der  fachlichen  Voraussetzungen  zur  Erteilung  des  kantonalen 
Anwaltspatents  zuständig 
in:  WALTER 
FELLMANN/GAUDENZ G. ZINDEL [Hrsg.], Kommentar zum Anwalts
gesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 3 N 3; Botschaft zur 
Änderung  des  Bundesgesetzes  über  die  Freizügigkeit  der  Anwäl
tinnen und Anwälte vom 26. Oktober 2005 [nachfolgend Botschaft], 
05.075, in: BBl 2005 6628).

(vgl.  HANS  NATER, 

Zur  aargauischen  Anwaltsprüfung  wird  gemäss  § 15  Abs. 1 
lit. b EG BGFA zugelassen, wer das Studium der Rechtswissenschaft 
abgeschlossen  hat  (Lizentiat  oder  Masterabschluss).  Der  kantonale 
Gesetzgeber  äusserte  beim  Erlass  der  Einführungsgesetzgebung  die 
Meinung,  dass  zwecks  Beibehaltung  des  Niveaus  nach  der  Einfüh
rung  des  Bologna Modells  ein  Masterabschluss  als  Prüfungszulas
sungsvoraussetzung  verlangt  werden  muss  (Botschaft  des  Re
gierungsrats  des  Kantons  Aargau  an  den  Grossen  Rat  vom 

12. November  2013,  EG  BGFA,  03.310,  Bericht  und  Entwurf  zur 
1. Beratung, S. 18).

Dem  Willen  des  Bundesgesetzgebers  lässt  sich  nichts  anderes 

entnehmen.  Im  Rahmen  der  Vernehmlassung  wurde  grossmehrheit
lich  der  Masterabschluss  als  Voraussetzung  des  Registereintrags 
gefordert.  Studienabschlüsse  anderer  Fakultäten  oder  akademische 
Grade ohne Leistungsnachweis im juristischen Grund  bzw. Aufbau
studium  waren  kein  Thema  (vgl.  Botschaft,  a.a.O.,  6627;  NIKLAUS 
STUDER,  Neue  Entwicklungen  im  Anwaltsrecht,  in:  SJZ  100/2004, 
S. 231; FRANÇOIS BOHNET, Droit des professions judiciaires, 3. Auf
lage, Basel 2014, S. 4).

3.6.
Mit  der  schriftlichen  Anmeldung  zur  Anwaltsprüfung  ist  der 
Ausweis  über  ein  abgeschlossenes  juristisches  Studium  an  einer 
schweizerischen  Hochschule  oder  ein  gleichwertiges  Hochschul
diplom eines Staates, mit dem die Schweiz die gegenseitige Anerken
nung vereinbart hat, einzureichen (§ 1 lit. d AnwV). Soweit der Be
schwerdeführer  daraus  ableitet,  sein  Doktoratsstudium  genüge  als 
Nachweis  für  ein  abgeschlossenes  juristisches  Studium,  kann  ihm 
nicht gefolgt werden. Der kantonale Verordnungsgeber konnte beim 
Erlass der Ausführungsvorschriften nicht von den Vorgaben des Ein
führungsgesetzes abweichen.

Das Verwaltungsgericht  hat  zu  den  praktischen  Prüfungszulas

sungsvoraussetzungen erwogen, deren Hintergrund sei zweifellos der 
Schutz des Publikums. Die wohl wichtigste Anforderung an den An
walt sei die Fachkompetenz. Nach der Erteilung des Anwaltspatents 
(und der Eintragung im Register) sei es jedem Anwalt erlaubt, ohne 
weitere "Aufsicht" Parteien gerichtlich oder aussergerichtlich zu ver
treten  (vgl.  AGVE  2012,  S. 34  mit  Hinweisen;  KASPAR  SCHILLER, 
Schweizerisches  Anwaltsrecht,  Zürich/Basel/Genf  2009,  Rz.  175, 
210). Diese Erwägungen lassen sich grundsätzlich auch auf die fach
lichen Zulassungsvoraussetzungen der Anwaltsprüfung übertragen.

Entgegen  dem  Vorbringen  des  Beschwerdeführers  können  ein 
Studium  im  Nebenfach  mit  Strafrecht  und  Strafprozessrecht  sowie 
der  Besuch  juristischer Vorlesungen  den  gesetzlichen Voraussetzun
gen nicht genügen. Es besteht auch keine Grundlage, um beim Vor

liegen  einer  Dissertation  in  Rechtswissenschaften  oder  publizisti
scher  Tätigkeit  ohne  Leistungsnachweis 
im  Grundlagen   und 
Aufbaustudium  vom  Erfordernis  eines  Lizentiats  bzw.  Masters  in 
Rechtswissenschaften  abzuweichen.  Dies  muss  umso  mehr  gelten, 
als  Leistungsnachweise  insbesondere  durch  mündliche  oder  schrift
liche  Prüfungen  erbracht  werden  (vgl.  §§ 26 ff.  der  Rahmenverord
nung  über  den  Bachelor   und  Masterstudiengang  sowie  die  Neben
fachstudienprogramme an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der 
Universität  Zürich  vom  20. August  2012;  RS  4.1.1).  Wie  der  Be
schwerdeführer  letztlich  selbst  ausführt,  kann  von  Seiten  einer 
Universität  das  Bedürfnis  bestehen,  Dissertationen  mit  Schnittmen
gen  zur  Jurisprudenz  oder  interdisziplinär  ausgerichtete  Doktorstu
dien  zuzulassen.  Entsprechende  akademische  Leistungen  können 
einen  Masterabschluss  in  Rechtswissenschaften  als  Zulassungs
voraussetzung  zur Anwaltsprüfung  jedoch  nicht  ersetzen.  Es  ist  zu
mindest  fraglich,  ob  der  Beschwerdeführer  zum  Masterstudium  in 
Rechtswissenschaften  an  der  Universität  Zürich  zugelassen  würde, 
da  dieses  einen  Bachelor  of  Law  voraussetzt  und Ausnahmen  nicht 
vorgesehen  sind  (vgl.  § 19  der  Rahmenverordnung).  Insoweit  über
zeugt  das  Argument  des  hierarchisch  aufgebauten  Systems  der 
Studiengänge nicht.

Der Beschwerdeführer verweist schliesslich auf den an der Uni

versität  St. Gallen  angebotenen  Lehrgang  Law  and  Economics 
(Master  of  Arts  in  Rechtswissenschaft  mit  Wirtschaftswissenschaf
ten; M.A. HSG) sowie auf sein Zertifikat der Universität Zürich, wo
nach  er  berechtigt  ist,  den  Titel  "Master  of Arts  UZH"  oder  "M A 
UZH"  zu  verwenden.  Dieser  Vergleich  ist  nicht  stichhaltig.  Beim 
angesprochenen Master der Universität St. Gallen handelt es sich un
streitig  um  einen  wirtschaftsrechtlichen  und  damit  juristischen 
Studienabschluss  im  Sinne  von  Art. 7  Abs. 1  lit. a  BGFA.  Gemäss 
der  Broschüre  "Jus  studieren  an  der  Universität  St.  Gallen  (HSG)" 
wird  im  Rahmen  des  entsprechenden  Bachelor Lehrganges  eine  so
lide  juristische  Grundausbildung  angeboten,  erweitert  um  ausge
wählte Veranstaltungen der Volks  und Betriebswirtschaftslehre. Der 
Masterlehrgang soll unter anderem die rechtswissenschaftlichen Bil
dungsvoraussetzungen für den Erwerb von schweizerischen Anwalts

patenten  schaffen  (abrufbar  unter:  http://www.ius studium.unisg.ch, 
letztmals  besucht  am  31. Oktober  2016).  Die  Pionierrolle  dieser 
Hochschule bei der Umsetzung der Bologna Reform wurde im Rah
men  der  Änderung  des  BGFA  vom  26. Oktober  2005  ausdrücklich 
betont (vgl. Botschaft, a.a.O., 6624).

4.
Soweit  der  Beschwerdeführer  auf  ein  positives  Zwischenzeug
nis seines Rechtspraktikums verweist, welches er bei einem Rechts
anwalt  absolviert,  kann  diesem Arbeitszeugnis  im  Hinblick  auf  die 
fachlichen  Zulassungsvoraussetzungen  zur  Anwaltsprüfung  keine 
Bedeutung  zukommen.  Als  fachliche  Voraussetzung  ist  nachzuwie
sen,  dass  ein juristisches  Studium  gemäss Art. 7  Abs. 1  lit. a  BGFA 
abgeschlossen  wurde  (WALTER  FELLMANN,  Anwaltsrecht,  Bern 
2010, Rz. 675, Fn. 1484).

43

Vollstreckung

Ein  Vollstreckungsentscheid  wird  im  verwaltungsgerichtlichen  Be
schwerdeverfahren  aufgehoben,  wenn  ausnahmsweise  ein Anspruch 
auf Wiederwägung des Sachentscheids wegen wesentlich veränderter 
Verhältnisse besteht.
Wurde in der Vollstreckungsverfügung zugleich auf ein Wiedererwä
gungsgesuch  nicht  eingetreten,  obwohl  ein Anspruch  auf  Wiederer
wägung  besteht,  hebt  das  Verwaltungsgericht  den  Nichteintretens
entscheid  im  Beschwerdeverfahren  gegen  den  Vollstreckungsent
scheid von Amtes wegen auf.

Aus  dem  Entscheid  des Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  28. August 

2017, i.S. A. gegen Gemeinderat B. (WBE.2017.218)

Aus den Erwägungen

I.
1.–2. (…)
3.
3.1.
Im  Beschwerdeverfahren  gegen  Vollstreckungsentscheide  hat 

das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob eine formell genügende, insbe
sondere  rechtskräftige  Verfügung  vorhanden  ist  und  deren  Grenzen 
eingehalten wurden bzw. ob die Vollstreckung sachlich oder hinsicht
lich ihres Konkretisierungsgehalts über die zu vollstreckende Anord
nung  hinausgeht  (vgl.  AGVE  1988,  S. 421 ff.  mit  Hinweisen).  Im 
Vollstreckungsverfahren  wird  aber  die  der  Vollstreckung  zugrunde 
liegende  Sachverfügung,  in  der  über  Bestand  und  Nichtbestand 
öffentlicher Rechte und Pflichten entschieden wurde, nicht mehr neu 
beurteilt  (TOBIAS  JAAG,  in:  ALAIN  GRIFFEL  [Hrsg.],  Kommentar 

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Auflage, 
Zürich  2014,  § 30  N 80).  Ein  materieller  Entscheid  wie  bspw.  die 
Abänderung oder Erteilung einer Baubewilligung ist im Beschwerde
verfahren  gegen  einen  Vollstreckungsentscheid  daher  ausgeschlos
sen.

Ob ein hinreichender Vollstreckungstitel vorliegt, ist eine Frage 

der materiellen Beurteilung.

3.2.
Soweit beantragt wird, es sei bei Gebäude Nrn. 8 und 952 wie

dererwägungsweise von einer Anschlusspflicht abzusehen, ist auf die 
Beschwerde nicht einzutreten. Zum einen ist das Verwaltungsgericht 
für  eine  Wiedererwägung  des  gemeinderätlichen  Entscheids  nicht 
zuständig (vgl. § 39 VRPG; hinten Erw. II/3.3) und zum andern ist – 
wie  ausgeführt  –  eine  materielle  Beurteilung  im  Beschwerdever
fahren gegen Vollstreckungsentscheide ausgeschlossen.

3.3.
Was  den  Entscheid  über  das  Wiedererwägungsgesuch  anbe
langt,  ist  das  Verwaltungsgericht  für  die  Überprüfung  im  Be
schwerdeverfahren  nicht  zuständig  (vgl.  § 39  VRPG;  § 61  Abs. 1 
BauV). Entsprechend § 39 Abs. 1 VRPG kann die erstinstanzlich zu
ständige  Behörde  ihren  Entscheid  in  Wiedererwägung  ziehen  und 
steht  es  grundsätzlich  in  ihrem  Ermessen,  ob  sie  ihren  ersten  Ent
scheid  in  Wiedererwägung  zieht  oder  nicht  (vgl.  VGE  vom 
27. September  2016 
[WBE.2016.360],  Erw. II/1.4;  MICHAEL 
MERKER,  Rechtsmittel,  Klage  und  Normenkontrollverfahren  nach 
dem  aargauischen  Gesetz  über  die  Verwaltungsrechtspflege,  Kom
mentar zu den §§ 38 72 [a]VRPG, Zürich 1998, § 45 N 49 f.). Damit 
steht  ein  Nichteintreten  der  zuständigen  Behörde  auf  ein  Wiederer
wägungsgesuch  der Vollstreckbarkeit  der  Sachverfügung  grundsätz
lich nicht entgegen. Anders verhält es sich in jenen Fällen, wo aus
nahmsweise ein Anspruch auf Prüfung eines Wiederwägungsgesuchs 
besteht: Nach Lehre und Rechtsprechung besteht ein Rechtsanspruch 
darauf, dass auf ein Wiedererwägungsgesuch eingetreten und dieses 
materiell  geprüft  wird,  wenn  sich  der  rechtserhebliche  Sachverhalt 
seit  dem  ursprünglichen  Entscheid  bzw.  dem  Entscheid  der 
Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat. Dieser An

spruch wird aus Art. 29 BV abgeleitet (vgl. BGE 136 II 177, Erw. 2; 
Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom  24. November  2014 
[E 2357/2014],  Erw. 3.2.2  und  vom  16. März  2010  [A 6381/2009], 
Erw. 3.4;  ALFRED  KÖLZ/ISABELLE  HÄNER/MARTIN  BERTSCHI,  Ver
waltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes, 
3. Auflage,  Zürich/Basel/Genf  2013,  Rz.  735,  742;  ULRICH 
HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allgemeines  Verwal
tungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1274). Beim Vor
liegen  eines  Wiedererwägungsgesuchs,  mit  welchem  wesentlich 
veränderte Verhältnisse geltend gemacht und dargelegt werden, ist im 
Beschwerdeverfahren gegen Vollstreckungsentscheide vorfrageweise 
zu  prüfen,  ob  die  entscheidende  bzw.  vollstreckende  Behörde  (vgl. 
§ 77 Abs. 1 VRPG) vorweg darüber materiell zu entscheiden hat.

Wurde in  der  angefochtenen Vollstreckungsverfügung  zugleich 

auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten, hebt das Verwal
tungsgericht  diesen  Nichteintretensentscheid  von Amtes  wegen  auf, 
wenn ausnahmsweise ein Anspruch auf eine materielle Überprüfung 
des Gesuchs besteht.

4. (…)
II.
1.
Der  Beschwerdeführer  macht  geltend,  aufgrund  wesentlich 
veränderter Verhältnisse bestehe ein Anspruch auf Wiedererwägung, 
weshalb die Sachverfügung nicht vollstreckt werden könne. Im Zeit
punkt  der  verfügten  Anschlusspflicht  habe  der  Beschwerdeführer 
über  eine  landwirtschaftliche  Nutzfläche  von  35,8  ha  verfügt.  Mit 
dem Abschluss neuer langfristiger Pachtverträge habe sie sich inzwi
schen um 8,45 ha vergrössert. Damit habe sich der zugrunde liegende 
Sachverhalt  seit  der  Verfügung  vom  3. März  2014  bzw.  des  Be
schwerdeentscheids vom 2. Juli 2014 massgeblich und entscheidrele
vant geändert. Mit der vergrösserten Nutzfläche sei der Beschwerde
führer für das Ausbringen des Hofdüngers nicht mehr auf Abnahme
verträge  angewiesen;  dessen  Verwertung  auf  dem  eigenen  und  ge
pachteten  Land  sei  sichergestellt  (vgl.  Bestätigung  des  Landwirt
schaftlichen  Zentrums  Liebegg  vom  18. November  2016). Auf  dem 
Landwirtschaftsbetrieb  würden  deutlich  über  acht  Düngergross

vieheinheiten  gehalten  (vgl.  Nährstoffbilanz,  AGRIDEA  Nach
weis.Plus) und die Lagerkapazitäten hätten sich gegenüber dem Jahre 
2014 nicht verändert. Damit erfülle der Betrieb des Beschwerdefüh
rers die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 4 GschG und sei von der 
Anschlusspflicht gemäss Art. 11 GschG befreit. Der Gemeinderat sei 
zu  Unrecht  und  aufgrund  finanzpolitischer  Überlegungen  nicht  auf 
das Wiedererwägungsgesuch eingetreten.

2.
Der  Gemeinderat  führt  aus,  entsprechend  der  generellen 
Entwässerungsplanung  der  Gemeinde  B.  sei  der  Weiler  C.  an  die 
Kanalisation  anzuschliessen.  Diese  Massnahme  sei  in  den  Jahren 
2013/14  umgesetzt  worden.  Gegenüber  vier  Grundeigentümern,  da
runter  der  Beschwerdeführer,  sei  die Anschlusspflicht  verfügt  wor
den.  Die  übrigen  Kanalisationsanschlüsse  seien  erstellt  und  die An
schlussgebühren bezahlt.

Mit Entscheid vom 2. Juli 2014 habe das BVU die Beschwerde 
des  Beschwerdeführers  abgewiesen.  Darauf  habe  dieser  am 
11. September  2014  ein  Gesuch  um  Fristverlängerung  von  24 Mo
naten  gestellt.  Diesem  sei  zugestimmt  und  festgehalten  worden,  die 
Hausanschlüsse  müssten  bis  1. Oktober  2016  ausgeführt  sein. 
Weitere Grundeigentümer hätten sich bereits erkundigt, weshalb der 
"alt  Gemeindeammann"  (der  Beschwerdeführer)  nicht  sämtliche 
Liegenschaften an die neu erstellte Kanalisationsleitung anschliessen 
müsse. Am 18. September 2016 habe der Beschwerdeführer ein Wie
dererwägungsgesuch  gestellt.  Dieses  sei  mit  Schreiben  vom 
29. September  2016  zurückgewiesen  und  eine  letzte  Frist  bis 
23. Dezember 2016 zur Erstellung des Hausanschlusses und Bezah
lung  der  Anschlussgebühren  gewährt  worden.  Mit  Eingabe  vom 
5. Dezember  2016  habe  der  Beschwerdeführer,  vertreten  durch  den 
Schweizer  Bauernverband  (Agriexpert),  darum  ersucht,  den  Ent
scheid  über  die Anschlusspflicht  in Wiedererwägung  zu  ziehen  und 
davon  abzusehen.  Darauf  sei  der  Gemeinderat  im  angefochtenen 
Entscheid nicht eingetreten.

Die Anschlusspflicht sei rechtskräftig verfügt und mit dem Ge
such  um  Fristverlängerung  vom  11. September  2014  habe  der  Be
schwerdeführer  zugesagt,  den  Kanalisationsanschluss  innert  24 Mo

naten  zu  erstellen.  Die  übrigen  betroffenen  Grundeigentümer  hätten 
die Anschlüsse fristgerecht erstellt und die Gebühren entrichtet. Ein 
Verzicht auf die Hausanschlüsse des Beschwerdeführers wäre wider 
Treu  und  Glauben.  Der  Gemeinderat  befürchtet  eine  negative 
Präjudizierung bezüglich der Grundeigentümer der C. sowie weiterer 
Betriebe, welche entsprechend der generellen Entwässerungsplanung 
an die Kanalisation anzuschliessen seien.

3.
3.1.
Der Beschwerdeführer macht zur Anschlusspflicht der Gebäude 
Nrn.  8  und  952  veränderte  Verhältnisse  geltend.  Bei  diesen  Bauten 
handelt  es  sich  entsprechend  den Ausführungen  in  der  Beschwerde 
um  das  Wohnhaus  des  Betriebsleiters  (Nr. 8)  sowie  das  "Stöckli" 
(Nr. 952). Dieses soll im Laufe des Jahres 2018 vom Beschwerdefüh
rer  bewohnt  werden,  wenn  dessen  Sohn  die  Betriebsleitung  über
nimmt.  Das  Gehöft  befindet  sich  in  der  Weilerzone  C.,  welche  der 
Landwirtschaftszone überlagert ist und für welche deren Vorschriften 
gelten, soweit nichts anderes festgelegt ist (vgl. § 35 Abs. 1 BNO).

3.2.
Das  BVU  hat  im  Beschwerdeentscheid  über  die  Anschluss
pflicht erwogen, entlang der Strasse  C. bis zur Einmündung der Er
schliessung von Gebäude Nr. 6 sei eine Abwasserleitung erstellt. Un
ter  den  gegebenen  Umständen  sei  Art. 11  Abs. 2  lit. b  GschG 
einschlägig und "mangels Privilegierung" seien die umstrittenen Ge
bäude  des  Beschwerdeführers  an  die  Kanalisation  anzuschliessen. 
Unter "Sonderfall" wurde vorgängig ausgeführt, der Beschwerdefüh
rer weise nur eine ausgeglichene Düngerbilanz auf, da er Hofdünger 
auf  fremden  Grundstücken  ausbringe.  Diese  Verwertung  mittels 
Düngerabnahmeverträgen  sei  zwar  im  Lichte  von  Art. 14  GschG 
nicht zu beanstanden, vermöge aber den Anforderungen von Art. 12 
Abs. 4 lit. b GSchG nicht zu genügen. Damit sei die Verwertung des 
häuslichen Abwassers  im  Sinne  der Anforderungen  auf  der  eigenen 
und  gepachteten  Nutzfläche  nicht  sichergestellt.  Ob  die  Privilegie
rung  auch  aufgrund  der  Nutzung  einzelner  Gebäude  entfalle,  liess 
das BVU in seinem Beschwerdeentscheid offen.

3.3.
Gemäss § 39 Abs. 1 VRPG können Entscheide durch die erstin

stanzlich  zuständige  Behörde  in  Wiedererwägung  gezogen  werden: 
im  Fall  der  Anfechtung  bis  zur  Erstattung  ihrer  Vernehmlassung, 
nach der Vernehmlassung nur noch mit Zustimmung  der Beschwer
deinstanz.  Liegt  ein  Rechtsmittelentscheid  vor,  ist  die  Wiedererwä
gung nur zulässig, wenn sich der dem rechtskräftigen Entscheid zu
grunde liegende Sachverhalt oder die Rechtslage erheblich und ent
scheidrelevant geändert hat (Abs. 2). Auch in den Fällen nach Abs. 2 
bleibt  für  die  Wiedererwägung  nach  dem  Willen  des  Gesetzgebers 
die  erstinstanzliche  Behörde  zuständig;  Rechtsmittelinstanzen  kön
nen ihren Entscheid nicht in Wiedererwägung ziehen (vgl. Botschaft 
des  Regierungsrats  des  Kantons  Aargau  an  den  Grossen  Rat  vom 
14. Februar  2007,  VRPG,  Bericht  und  Entwurf  zur  1.  Beratung, 
07.27, S. 51; MERKER, a.a.O., § 45 N 49).

Ein  Anspruch  auf  Eintreten  auf  ein  Wiedererwägungsgesuch 
ergibt sich aus Art. 29 BV, wenn sich die Umstände seit dem ersten 
Entscheid  wesentlich  geändert  haben.  Dieser  Anspruch  betrifft  im 
Unterschied zur Wiederaufnahme gemäss §§ 65 ff. VRPG die nach
trägliche Fehlerhaftigkeit einer Verfügung. Liegt ein Beschwerdeent
scheid gemäss § 39 Abs. 2 VRPG vor und ersuchen die Verfügungs
betroffenen  um  Wiedererwägung  der  Verfügung  wegen  wesentlich 
veränderter  Verhältnisse,  so  ist  die  Behörde  zur  Behandlung  des 
Gesuchs  verpflichtet,  wenn  diese  Veränderungen  dargelegt  werden 
(vgl. vorne Erw. I/3.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 735, 742; 
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1274).

Der  Beschwerdeführer  macht  Veränderungen  in  der  Aus

bringungsfläche  für  Hofdünger  geltend  und  legt  entsprechende 
Pachtverträge  vor.  Das  Landwirtschaftliche  Zentrum  Liebegg  bestä
tigte  im  Schreiben  vom  18. November  2016,  aufgrund  der  zuge
pachteten  Nutzflächen  bzw.  entsprechend  der  Nährstoffbilanz  2016 
müsse  kein  Hofdünger  mehr  weggeführt  werden.  Damit  werden  im 
Hinblick  auf  die Anschlusspflicht  gemäss Art. 11 f.  GSchG  wesent
lich  veränderte  Verhältnisse  geltend  gemacht  und  dargelegt.  Diese 
können  mit  Blick  auf  die  Begründung  im  Beschwerdeentscheid  des 
BVU,  welche  auf  eine  zu  geringe  Nutzfläche  abstellte,  im  heutigen 

Zeitpunkt zu einer anderen Beurteilung führen (vgl. vorne Erw. 3.2). 
Unter  diesen  Umständen  besteht  ausnahmsweise  ein  Anspruch  auf 
Prüfung  des  Wiedererwägungsgesuchs.  Dieser  Anspruch  steht  der 
Vollstreckbarkeit des Sachentscheids entgegen.

3.4.
Die  vom  Gemeinderat  angerufenen  Grundsätze  von  Treu  und 
Glauben  (Art. 9  BV;  § 4  VRPG)  bzw.  der  Rechtsgleichheit  (Art. 8 
BV; § 3 VRPG) können zu keiner abweichenden Beurteilung führen. 
Ein  widersprüchliches  Verhalten  des  Beschwerdeführers  kann  aus 
dem Fristverlängerungsgesuch vom 11. September 2014 nicht abge
leitet werden. Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwieweit die Prüfung 
des  Wiedererwägungsgesuchs  (ungünstig)  präjudizierende  Aus
wirkungen auf anschlusspflichtige Grundeigentümer haben könnte.

3.5.
Der  Gemeinderat  hat  das  Wiedererwägungsgesuch  zu  prüfen. 
Der Entscheid darüber unterliegt dem ordentlichen Rechtsmittelweg, 
d.h. der Beschwerde an das BVU (vgl. § 61 Abs. 1 BauV).

4.
Zusammenfassend 

erweist 

sich 

das  Vorbringen 

des 

Beschwerdeführers als begründet. In teilweiser Gutheissung der Be
schwerde werden die angefochtenen Vollstreckungsanordnungen auf
gehoben.  Die  Aufhebung  des  Nichteintretens  auf  das  Wiedererwä
gungsgesuch erfolgt von Amtes wegen. Die Angelegenheit wird zur 
Prüfung  des  Wiedererwägungsgesuchs  an  den  Gemeinderat  zurück
gewiesen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

44 Gutachten

Im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren ist grundsätzlich keine Beleh
rung  des  Sachverständigen  über  die  Strafbarkeit  eines  falschen  Gutach
tens  vorzunehmen;  eine  unzureichende  Instruktion  des  Experten  führt 
nicht  zur  Unverwertbarkeit  des  Gutachtens  und  ist  im  Rahmen  der  Be
weiswürdigung zu berücksichtigen.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 7. Juni 2017, 

i.S. A. gegen Regierungsrat (WBE.2016.246)

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
In  formeller  Hinsicht  rügt  der  Beschwerdeführer  schliesslich, 

vor der Erstellung des psychiatrischen Gutachtens sei keine Inpflicht
nahme  der  Gutachterin erfolgt.  Die  Sachverständige sei  zuvor  nicht 
auf  die  Wahrheitspflicht,  das  Amtsgeheimnis  und  die  Neutralitäts
pflicht  hingewiesen  worden.  Auch  ein  Hinweis  auf  die  Straffolgen 
des falschen Gutachtens sei unterblieben. Entgegen den vorinstanzli
chen Erwägungen sei die Inpflichtnahme aufgrund des Verweises auf 
das Zivilprozessrecht Voraussetzung für die Verwertung des Gutach
tens.  Die  Inpflichtnahme  habe  sich  umso  mehr  aufgedrängt,  als  das 
Gutachten der PDAG nicht durch den Chefarzt Dr. B., sondern durch 
dipl.  psych.  C.,  Psychologin  FSP  Forensik,  erstattet  worden  sei.  Es 
sei nicht verwertbar.

3.2.
Gemäss  § 24  Abs. 1  VRPG  kann  sich  die  Behörde  jener 
Beweismittel  bedienen,  die  sie  nach  pflichtgemässem  Ermessen  zur 
Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält. Sie kann insbeson

dere Expertisen anordnen (lit. d). § 24 Abs. 4 Satz 1 VRPG verweist 
auf das Zivilprozessrecht, wenn die Unterschiede der beiden Verfah
rensarten dies nicht ausschliessen.

Soweit  der  Beschwerdeführer  vorbringen  lässt,  die  Fachstelle 
SIWAS  der  Kantonspolizei  hätte  die  Gutachterin  entsprechend 
Art. 184  Abs. 2  ZPO  auf  die  Strafbarkeit  eines falschen  Gutachtens 
nach Art. 307 StGB hinweisen müssen, trifft dies nicht zu. Im erstin
stanzlichen  Verwaltungsverfahren  unterliegen  Sachverständige 
grundsätzlich  keiner  Wahrheitspflicht  gemäss  Art. 307  StGB  (vgl. 
KASPAR  PLÜSS,  in:  ALAIN  GRIFFEL  [Hrsg.],  Kommentar  zum 
Verwaltungsrechtspflegegesetz  des  Kantons  Zürich,  3. Auflage, 
Zürich/Basel/Genf 2014, § 7 N 74). Die Anwendbarkeit dieses Arti
kels  auf  Verfahren  vor  Beamten  setzt  entsprechend  Art. 309  StGB 
deren ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zur Zeugenbefragung 
voraus (vgl. VERA DELNON/BERNHARD RÜDY, in: Basler Kommen
tar, Strafgesetzbuch II, Art. 111–401 StGB, 2003, Art. 309 N 3). Ge
mäss  § 24  Abs. 2  VRPG  ist  die  Zeugeneinvernahme  bei  Verwal
tungsverfahren  nur  im  Rechtsmittelverfahren  zulässig,  weshalb  die 
Strafbestimmung  im  Grundsatz  nur  dort  zur  Anwendung  gelangt 
(vgl. AGVE  1986,  S. 338).  Art. 184  Abs. 2  ZPO  betreffend  die  In
pflichtnahme des Sachverständigen unter Hinweis auf die Straffolgen 
eines  falschen  Gutachtens  ist  somit  im  erstinstanzlichen  Verwal
tungsverfahren grundsätzlich nicht analog anwendbar. Damit können 
fehlende  Hinweise  auf  die  Pflichten  von  Sachverständigen  im  Gut
achtensauftrag nicht zur Unverwertbarkeit des Gutachtens führen.

Hingegen  stellt  sich  die  Frage  nach  der  analogen Anwendbar
keit der übrigen Grundsätze von Art. 183 ff. ZPO, wenn erstinstanz
liche Verwaltungsbehörden gestützt auf § 24 Abs. 1 lit. d VRPG Ex
pertisen  anordnen  (vgl.  ALFRED  KÖLZ/JÜRG  BOSSHART/MARTIN 
RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons 
Zürich,  2.  Auflage,  Zürich  1999,  § 7  N 27 f.).  Nachdem  der  Be
schwerdeführer  keine  Befangenheit  der  Gutachterin  geltend  macht 
und  sich  die  Rüge  der Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  bezüglich 
der  Einholung  des  Gutachtens  als  unbegründet  erwies,  können Vor
schriften  betreffend  die  vorgängige Anhörung  (vgl.  Art. 183  Abs. 1 
Satz  2  und  185  Abs. 2  ZPO)  und  Ausstandsgründe  (vgl.  Art. 183 

Abs. 2  ZPO)  nicht  tangiert  sein.  Relevant  sein  können  hingegen 
Modalitäten  der  Instruktion  der  sachverständigen  Person  (vgl. 
Art. 185  Abs. 1  ZPO)  sowie  fehlende  Hinweise  auf  deren  Pflichten 
gemäss Art. 184 Abs. 1 ZPO.

Das  Verwaltungsverfahrensrecht  wird  von  der  Untersuchungs
maxime beherrscht, d.h. die Behörden ermitteln den Sachverhalt (un
ter  Beachtung  der  Vorbringen  der  Parteien)  von  Amtes  wegen  und 
stellen  die  dazu  notwendigen  Untersuchungen  an  (§ 17  Abs. 1 
VRPG).  Der  Sachverhaltsabklärung  dient  unter  anderem  die  Exper
tise  (§ 24  Abs. 1  VRPG).  Deren  Beweiskraft  (bzw.  generell  das 
Ergebnis  der  Untersuchung)  würdigt  die  Behörde  frei  (§ 17  Abs. 2 
VRPG).  Die  sachverständige  Person  ist  von  Gesetzes  wegen  zur 
Wahrheit verpflichtet (Art. 184 Abs. 1 ZPO); eines zusätzlichen Hin
weises durch die den Auftrag erteilende Verwaltungsbehörde bedarf 
es  nicht.  Die Vorschrift,  wonach  die sachverständige Person  gebüh
rend zu instruieren ist (Art. 185 Abs. 1 ZPO), bildet – im Gegensatz 
zur Strafbarkeitsbelehrung gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO bei gericht
lichen  Gutachten  –  keine Verwertbarkeitsvoraussetzung. Aus  diesen 
Gründen ist es allein eine Frage der Beweiswürdigung, welche Kon
sequenzen allenfalls daraus zu ziehen sind, dass der Sachverständige 
nicht explizit auf die Wahrheitspflicht hingewiesen und/oder von der 
Verwaltungsbehörde nicht gehörig instruiert worden ist. Dasselbe gilt 
in  Bezug  auf  eine  allfällige  Verletzung  der  Ausstandsvorschriften 
(vgl. Art. 183 Abs. 2 ZPO). Wurden die erwähnten Vorschriften ver
letzt,  so  ist  dem  entsprechenden  Gutachten  unter  Umständen  ein 
deutlich  geringerer  Beweiswert  zuzumessen  als  einem  gerichtlichen 
Gutachten;  andernfalls  mag  der  Beweiswert  unter  Umständen  ver
gleichbar sein. Im konkreten Fall darf aufgrund der regelmässig von 
den  PDAG  erstatteten  Gutachten  davon  ausgegangen  werden,  dass 
deren Verantwortliche  mit  den  Pflichten  von  Sachverständigen  ver
traut sind. Insbesondere sind vorliegend keine Anhaltspunkte für eine 
fehlende  Neutralität  der  Gutachterin  ersichtlich.  Weiter  ergibt  sich 
aus  dem  Gutachten,  dass  der  Expertin  die Aufgabenstellung  hinrei
chend  klar  war.  Aufgrund  der  Praxis  ist  überdies  notorisch,  dass 
psychiatrischen Begutachtungen durch die PDAG in zahlreichen Ge
bieten des Verwaltungsrechts grosse Bedeutung zukommt. Es ist da

her  unter  formellen  Gesichtspunkten  nicht  zu  beanstanden,  dass  die 
Vorinstanz  auf  das  von  der  Kantonspolizei  angeordnete  Gutachten 
abstellte und diesem einen hohen Stellenwert beimass.

45

Zustellung; A Post Plus

Im Anwendungsbereich des VRPG ist A Post Plus eine zulässige Zu
stellart.
Beginn des Fristenlaufs bei Zustellung mittels A Post Plus

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 3. Juli 2017, 

i.S. A. gegen Gemeinderat B. sowie Regierungsrat (WBE.2017.249)

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Zu beurteilen ist vorab, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde 

rechtzeitig erhoben wurde. 

3.2.
3.2.1.
Nach § 44 Abs. 1 VRPG sind Beschwerden innert 30 Tagen seit 
Eröffnung des anzufechtenden Entscheids einzureichen. Vorbehalten 
bleiben  Sonderbestimmungen  in  anderen  Erlassen  (§ 44  Abs. 1 
VRPG).  Auf  das  vorliegende  Verfahren  sind  jedoch  keine  in  § 44 
Abs. 1 VRPG vorbehaltenen Sonderbestimmungen anwendbar, wes
halb die Beurteilung nach Massgabe der 30 tägigen Beschwerdefrist 
vorzunehmen ist. Ob die Rechtsmittelfrist eingehalten wurde, ist von 
Amtes  wegen  zu  prüfen  (sog.  Prozess   bzw.  Sachurteilsvoraus
setzung).  Wird  die  (Rechtsmittel )Frist  nicht  gewahrt,  ist  auf  das 
Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl. MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, 
Klage  und  Normenkontrollverfahren  nach dem  aargauischen  Gesetz 
über  die  Verwaltungsrechtspflege,  Kommentar  zu  den  §§ 38 – 72 

[a]VRPG,  Vorbem.  zu  § 38  N 1 ff.;  § 40  N 6;  siehe  auch  MARTIN 
BERTSCHI,  in:  ALAIN  GRIFFEL  [Hrsg.],  Kommentar  zum  Verwal
tungsrechtspflegegesetz  des  Kantons  Zürich  [VRG],  3. Auflage, 
Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbem. zu §§ 19 – 28a N 50 ff.).

3.2.2.
Gemäss  § 26  Abs. 1  VRPG  sind  Entscheide  als  solche  zu  be

zeichnen  und  den  Parteien  mit  Rechtsmittelbelehrung  schriftlich  zu 
eröffnen;  die  Eröffnung  an  betroffene  Dritte  ist  möglich;  eine  vor
gängige  mündliche  Entscheideröffnung  ist  zulässig.  Der  Botschaft 
zum  VRPG  (Botschaft  des  Regierungsrats  des  Kantons  Aargau  an 
den  Grossen  Rat  vom  14. Februar  2007,  Gesetz  über  die  Verwal
tungsrechtspflege,  Bericht  und  Entwurf  zur  1. Beratung,  Ges.
Nr. 07.27 [nachfolgend: Botschaft]) lässt sich in diesem Zusammen
hang namentlich entnehmen (Botschaft, S. 37):

"Dass  die  Zustellung  in  der  Regel  gegen  Empfangsbescheinigung  zu 
erfolgen  hat,  ist  richtig,  letztlich  aber  bloss  (ausser  bei  Massensen
dungen)  eine  Frage  der  Vernunft  (und  im  Übrigen  blosse  Ordnungs
vorschrift,  nicht  Gültigkeitsvoraussetzung).  Für  die  korrekte  Berech
nung  der  Rechtsmittelfrist  muss  die  Behörde  wissen,  wann  ein  Ver
fügungsadressat bzw. eine Verfügungsadressatin den Entscheid erhal
ten  hat.  Um  dies  sicherzustellen,  wird  sie  den  Entscheid  gegen 
Empfangsbestätigung  (GU)  zustellen.  Dies  machen  aber  betroffene 
Private  ohne  entsprechende  Vorschrift  mittels  eingeschriebener  Sen
dungen  auch,  wenn  sie  sicher  sein  wollen,  dass  sie  die  Einhaltung 
einer Rechtsmittelfrist beweisen können. Es ist deshalb unnötig, dieses 
Verhalten gesetzlich vorzuschreiben. Dies auch deshalb, weil damit zu 
rechnen  ist,  dass  andere  Instrumente  in  Zukunft  den  Rückschein  er
setzen werden.
Eine  interne  Weisung,  wie  bei  der  Zustellung  von  Verfügungen  und 
Entscheiden zu verfahren ist, genügt somit vollauf."
Dies untermauert, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzich
tete, im VRPG eine bestimmte Zustellungsart (wie z.B. eingeschrie
bene  Postsendung  oder  auf  andere  Weise  gegen  Empfangsbestäti
gung;  so  ausdrücklich  Art. 138  Abs. 1  ZPO  oder  Art. 85  Abs. 2 
StPO)  vorzuschreiben.  Ob  die  Verwaltungsbehörde  ihre  Entscheide 
mit  gewöhnlicher  (A   oder  B )  Post,  mit  eingeschriebenem  Brief 

oder mit der hier gewählten Zustellungsart A Post Plus zustellen will, 
bleibt  somit  ihr  überlassen.  Die  Eröffnung  muss  bloss  so  erfolgen, 
dass  sie  dem  Adressaten  ermöglicht,  vom  Entscheid  Kenntnis  zu 
erlangen,  um  diesen  gegebenenfalls  sachgerecht  anfechten  zu  kön
nen.  Bei  uneingeschriebenem  Brief  erfolgt  die  Zustellung  bereits 
dadurch, dass er in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten 
gelegt  wird,  und  damit  in  den  Macht   bzw.  Verfügungsbereich  des 
Empfängers gelangt. Dass der Empfänger von der Verfügung tatsäch
lich  Kenntnis  nimmt,  ist  nicht  erforderlich  (vgl.  BGE  142  III  603; 
Urteil  des  Bundesgerichts  vom  2. März  2017  [8C_53/2017], 
Erw. 4.1). 

Bei  der  Versandmethode A Post  Plus  wird  der  Brief  mit  einer 

Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A
Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsen
dungen wird aber der Empfang durch den Empfänger nicht quittiert. 
Entsprechend  wird  der  Adressat  im  Falle  seiner  Abwesenheit  auch 
nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert. Die Zu
stellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das 
Postfach  oder  in  den  Briefkasten  des  Empfängers  gelegt  wird. Auf 
diese Weise ist es möglich, mit Hilfe des von der Post zur Verfügung 
gestellten elektronischen Suchsystems "Track & Trace" die Sendung 
bis  zum  Empfangsbereich  des  Empfängers  zu  verfolgen.  Direkt 
bewiesen wird mit einem "Track & Trace" Auszug allerdings nicht, 
dass  die  Sendung  tatsächlich  in  den  Empfangsbereich  des  Empfän
gers gelangt ist, sondern bloss, dass durch die Post ein entsprechen
der  Eintrag  in  ihrem  Erfassungssystem  gemacht  wurde.  Einzig  im 
Sinne  eines  Indizes  lässt  sich  aus  diesem  Eintrag  darauf  schliessen, 
dass  die  Sendung  in  den  Briefkasten  oder  in  das  Postfach  des 
Adressaten gelegt wurde. Mangels Quittierung lässt sich dem "Track 
& Trace" Auszug sodann nicht entnehmen, ob tatsächlich jemand die 
Sendung  behändigt  hat  und  um  wen  es  sich  dabei  handelt,  ge
schweige denn, dass sie tatsächlich zur Kenntnis genommen worden 
ist (BGE 142 III 601 f.).

Nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung,  die  sich  auch 
auf  die  Zustellungsart A Post  Plus  bezieht,  liegt  ein  Fehler  bei  der 
Postzustellung  nicht  ausserhalb  jeder  Wahrscheinlichkeit.  Eine 

fehlerhafte  Postzustellung  ist  allerdings  nicht  zu  vermuten,  sondern 
nur  anzunehmen,  wenn  sie  aufgrund  der  Umstände  plausibel  er
scheint.  Auf  die  Darstellung  des  Adressaten,  dass  eine  fehlerhafte 
Postzustellung vorliegt, ist daher abzustellen, wenn seine Darlegung 
der  Umstände  nachvollziehbar  ist  und  einer  gewissen  Wahrschein
lichkeit  entspricht,  wobei  sein  guter  Glaube  zu  vermuten  ist 
(BGE 142 III 604; Urteil des Bundesgerichts vom 8. September 2016 
[4A_10/2016],  Erw. 2.2.1).  Rein  hypothetische  Überlegungen  des 
Empfängers  genügen  dabei  nicht  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
8. September 2016 [4A_10/2016], Erw. 2.2.1).

3.2.3.
Der  Entscheid  des  Regierungsrats  vom  26. April  2017  wurde 
am  Freitag,  28. April  2017  als A Post  Plus Sendung  verschickt  und 
am  Samstag,  29. April  2017,  ins  Postfach  des  Rechtsvertreters  des 
Beschwerdeführers  gelegt.  Dieser  hat  sein  Postfach  erst  am  folgen
den Montag, dem 1. Mai 2017, geleert und die 30 tägige Beschwer
defrist (§ 44 Abs. 1 VRPG) ab dem Folgetag, dem 2. Mai 2017, be
rechnet.

Das Bundesgericht stufte bereits in verschiedenen Urteilen das 
mittels  des  elektronischen  Suchsystems  "Track  &  Trace"  der  Post 
festgelegte  Datum  der  Einlage  einer A Post  Plus Sendung  in  einen 
Briefkasten  (bzw.  ein  Postfach)  als  für  die  Auslösung  einer 
Rechtsmittelfrist verbindlich ein. Dies gilt namentlich auch für Sen
dungen, die an einem Samstag in den Briefkasten (bzw. das Postfach) 
gelegt  werden 
(siehe  etwa  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
20. Februar  2017  [2C_191/2017],  Erw. 2.2;  Urteil  des  Bundesge
richts vom 2. Juni 2015 [9C_90/2015], Erw. 3; Urteil des Bundesge
richts  vom  30. April  2015  [8C_198/2015],  Erw. 3;  Urteil  des  Bun
desgerichts  vom  26. November  2014  [8C_573/2014],  Erw. 3.1). 
Demgemäss  hat  der  Entscheid  des  Regierungsrats  vom  26. April 
2017 am 29. April 2017 (Samstag) als zugestellt zu gelten, was durch 
den "Track & Trace" Auszug der Post ausgewiesen ist (siehe Vorak
ten). Die Beschwerdefrist begann damit am folgenden 30. April 2017 
(Sonntag) zu laufen und endete am 29. Mai 2017 (Montag). Die erst 
am  31. Mai  2017  der  Post  übergebene  Verwaltungsgerichtsbe

schwerde  erfolgte  damit  verspätet,  weshalb  darauf  nicht  einzutreten 
ist.

46

Einteilung der Jagdreviere; Begründungspflicht

Die Einteilung der Jagdreviere erfolgt unter Berücksichtigung jagd
licher und wildbiologischer Kriterien (§ 3 Abs. 1 AJSG).
Eine von der Empfehlung der Fachstelle abweichende Jagdrevierein
teilung bedarf einer eingehenden Begründung.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  4. Oktober 

2017, i.S. Jagdgesellschaft A. gegen Regierungsrat (WBE.2017.254)

Aus den Erwägungen

1.
1.1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Ge

hörs,  mitunter  der  Begründungspflicht.  Die  Vorinstanz  weiche  in 
nicht nachvollziehbarer und widersprüchlicher Weise vom Vorschlag 
der Fachstelle ab.

1.2.
Die  Vorinstanz  begründete  ihren  Entscheid  wie  folgt:  Der  von 
der  Fachstelle  vorgeschlagene  Zusammenschluss  der  Jagdreviere 
Nr. 153 (Magden West), Nr. 158 (Olsberg Nord) und Nr. 162 (Rhein
felden West) mache jagdlich und wildbiologisch Sinn. Er entspreche 
den  in  § 3  Abs. 1  AJSG  vorgegebenen  Kriterien.  Aufgrund  des 
Widerstands  der  Jagdgesellschaft  B.  und  der  Gemeinde  C.  und  des 
alternativen Vorschlags der Jagdgesellschaft B. werde (indessen) das 
Jagdrevier Nr. 153 (Magden West) mit dem von der Jagdgesellschaft 
B.  vorgeschlagenen  Jagdrevier  Nr. 161  (Rheinfelden Süd)  zusam
mengeschlossen.

1.3.

Gemäss  § 26  Abs. 2  VRPG  sind  Entscheide  grundsätzlich 

schriftlich zu begründen. Die Begründungspflicht folgt aus dem An
spruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Die Begrün
dung  eines  Entscheids  entspricht  den  diesbezüglichen  Anforde
rungen, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, 
die  Tragweite  der  Entscheidung  zu  beurteilen  und  sie  in  voller 
Kenntnis  der  Umstände  an  eine  höhere  Instanz  weiterzuziehen.  Die 
Behörde  ist  aber  nicht  verpflichtet,  sich  zu  allen  Rechtsvorbringen 
der Parteien zu äussern. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent
scheid  wesentlichen  Gesichtspunkte  beschränken.  Es  genügt,  wenn 
ersichtlich  ist,  von  welchen  Überlegungen  sich  die  Behörde  leiten 
liess  (ULRICH  HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allge
meines  Verwaltungsrecht,  7. Auflage,  Zürich/St.  Gallen  2016, 
Rz. 1071;  KASPAR  PLÜSS,  in:  ALAIN  GRIFFEL  [Hrsg.],  Kommentar 
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Auflage, 
Zürich/Basel/Genf 2014, § 10 N 25).

An  die  Begründungspflicht  werden  höhere Anforderungen  ge
stellt, je weiter der den Behörden durch die anwendbaren Normen er
öffnete  Entscheidungsspielraum  und  je  komplexer  die  Sach   und 
Rechtslage  ist  (vgl.  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O.,  Rz. 1072; 
GEROLD  STEINMANN,  in:  BERNHARD  EHRENZELLER/BENJAMIN 
SCHINDLER/RAINER  J.  SCHWEIZER/KLAUS  A.  VALLENDER  [Hrsg.], 
Die  schweizerische  Bundesverfassung,  St.  Galler  Kommentar, 
3. Auflage, 2014, Art. 29 N 49). Mit der Pflicht zur Offenlegung der 
Entscheidungsgründe  kann  insbesondere  verhindert  werden,  dass 
sich  die  Behörde  von  unsachgemässen  Motiven  leiten  lässt  (vgl. 
ALFRED  KÖLZ/ISABELLE  HÄNER/MARTIN  BERTSCHI,  Verwaltungs
verfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes,  3. Auflage, 
Zürich/Basel/Genf  2013,  Rz. 629;  FELIX  UHLMANN,  Das 
Willkürverbot [Art. 9 BV], Bern 2005, Rz. 366 ff.).

1.4.
Die  Abteilung  Wald  teilte  im  Gespräch  vom  24. August  2016 
der Jagdgesellschaft B. sowie dem Gemeinderat C. mit, aufgrund der 
jagdlichen  und  wildbiologischen  Situation  bzw.  der  zusammen
hängenden  Lebensräume  sehe  sie  die  Zusammenlegung  der  Jagdre
viere Nrn. 153 (Magden West), 158 (Olsberg Nord) und 162 (Rhein

felden West)  vor.  An  dieser  Absicht  wurde  im  Schreiben  vom 
10. Januar  2017  an  die  Jagdgesellschaft  B.  festgehalten.  Die Vorin
stanz erwog ebenfalls, dass dieser Vorschlag jagdlich und wildbiolo
gisch sinnvoll sei. Dennoch wich sie davon ab und ordnete den Zu
sammenschluss  der  Reviere  Nrn. 153  (Magden West)  und  161 
(Rheinfelden Süd)  an.  Die  diesbezügliche  Begründung,  welche  sich 
darauf  beschränkt,  pauschal  auf  "Widerstand"  einer  betroffenen 
Jagdgesellschaft und einer Gemeinde zu verweisen, ist offensichtlich 
nicht  ausreichend.  Dies  gilt  umso  mehr,  als  es  einer  (triftigen) 
Begründung bedarf, wenn von Auskünften und Empfehlungen einer 
Fachstelle  abgewichen  wird  (vgl.  KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,  a.a.O., 
Rz. 485).  Demgegenüber  geht  aus  dem  angefochtenen  Entscheid 
nicht  hervor,  aus  welchen  sachlichen  Überlegungen  vom  Vorschlag 
der  Fachstelle  Abstand  genommen  wurde.  Insbesondere  wird  nicht 
aufgezeigt,  ob  der  verfügte  Zusammenschluss  der  Reviere  Nrn. 153 
und  161  jagdlichen  und  wildbiologischen  Kriterien  (vgl.  § 3  Abs. 1 
AJSG) entspricht bzw. welche Variante diesbezüglich die bessere ist. 
Die Gründe, weshalb sich eine Jagdgesellschaft und eine Gemeinde 
gegen  die  ursprünglich  vorgesehene  Lösung  wehrten,  werden  im 
angefochtenen  Entscheid  mit  keinem  Wort  erwähnt.  Schliesslich 
wird auf den "alternativen Vorschlag" der Jagdgesellschaft B. hinge
wiesen,  ohne  dass  auf  dessen  Inhalt  eingegangen  wird.  Insgesamt 
vermag der Entscheid der Vorinstanz den Anforderungen an die Be
gründungpflicht klarerweise nicht zu genügen.

1.5.
Eine  Heilung  des  Gehörsmangels,  wie  sie  die  Rechtsprechung 

(vgl.  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

zulässt,  wenn  die  unterlassene  Begründung  in  einem  Rechts
mittelverfahren  nachgeholt  wird,  das  eine  Prüfung  im  gleichen 
Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt, ist vorliegend ausgeschlos
sen 
a.a.O.,  Rz. 1174 ff.; 
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 548). Einerseits handelt es sich 
um  eine  schwerwiegende  Verletzung  des  Gehörsanspruchs  und 
anderseits  kann  das  Verwaltungsgericht,  welches  lediglich  eine 
Rechts   und  Sachverhaltskontrolle  vornimmt  (vgl.  § 55  Abs. 1 
VRPG), nicht gewissermassen anstelle der verfügenden Behörde de
ren Entscheid begründen.

Damit  ist  der  angefochtene  Beschluss  aus  formellen  Gründen 

aufzuheben.  Ein  Entscheid  in  der  Sache  durch  das  Verwaltungsge
richt ist ausgeschlossen, weshalb die Angelegenheit zum Erlass eines 
hinreichend begründeten Entscheids an die Vorinstanz zurückzuwei
sen  ist  (vgl.  § 49  VRPG).  Beweismittel  sind  bei  diesem  Ergebnis 
nicht zu erheben.

2.
Zusammenfassend  erweist  sich  die  Beschwerde  als  begründet. 
Der  angefochtene  Beschluss  ist  aufzuheben  und  die  Angelegenheit 
zum  Erlass  eines  genügend  motivierten  Entscheids  an  den 
Regierungsrat zurückzuweisen.

Beim  Erlass  ihres  Entscheids  wird  die  Vorinstanz  ihre  Ent

scheidgrundlagen  offenzulegen  haben.  Will  sie  an  ihrem  Entscheid 
festhalten,  wird  sie  zur  Begründung  des  Revierzusammenschlusses 
wesentlich  auf  jagdliche  und  wildbiologische  Kriterien  (§ 3  Abs. 1 
AJSG)  abzustellen  haben.  Diese  können  insbesondere  anhand  der 
topographischen Verhältnisse, Landschaftskammern und Waldgebiete 
aufgezeigt werden (vgl. dazu das Schreiben der Abteilung Wald, wo 
Mindestgrösse,  Reviergrenzen,  Bejagbarkeit,  Lebensraumnutzung 
und Schutzgebiete als Kriterien genannt werden). Wie ausgeführt, ist 
eine von der Empfehlung der Fachstelle abweichende Entscheidung 
eingehender  zu  begründen.  Der  erwähnte  "Widerstand"  einer  be
troffenen  Gemeinde  und  Jagdgesellschaft  ist  konkretisierungsbe
dürftig  und  kann  mit  Blick  auf  das Anhörungsrecht  bei  der  Revier
einteilung  (§ 3  Abs. 2 AJSG)  bzw.  im  Hinblick  auf  die  Mitbestim
mung bei der künftigen Pachtvergabe (§ 4 Abs. 2 AJSG) Berücksich
tigung finden.

47

Beschwerdebefugnis/Legitimation
Beschwerdebefugnis  der  (Einwohner )Gemeinde  in  Bausachen;  Präzisie
rung  der  Rechtsprechung  bezüglich  Beschwerdeführung  "pro  Bauherr
schaft"

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts,  3. Kammer, vom 23. Novem
ber 2017, i.S. Einwohnergemeinde A. gegen Gemeinderat A. und Departement 
Bau, Verkehr und Umwelt (Vorinstanzen) sowie B. und C. (Baugesuchsteller) 
(WBE.2017.138)

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Gemäss  § 42  VRPG  ist  zur  Beschwerde  befugt  a)  wer  ein 

schutzwürdiges  eigenes  Interesse an der Aufhebung  oder der  Ände
rung  des  Entscheids  hat,  b)  jede  andere  Person,  Organisation  oder 
Behörde,  die  durch  Bundesrecht  oder  kantonales  Recht  zur  Be
schwerde ermächtigt ist.

2.2. (...)
2.3.
2.3.1.
Nach  der  Praxis  des  Verwaltungsgerichts  kann  sich  auch  eine 
(Einwohner )Gemeinde  auf  § 42  lit. a  VPRG  (bzw.  früher  § 38 
Abs. 1  des  Verwaltungsrechtspflegegesetzes  vom  9. Juli  1968 
[aVRPG])  berufen.  Gleich  wie  beim  privaten  Beschwerdeführer  ist 
vorausgesetzt, dass sie ein schutzwürdiges eigenes Interesse geltend 
machen  kann.  Die  öffentlichen  Interessen  einer  (Einwohner )Ge
meinde  sind  eigene,  wenn  sie  dem  spezifischen  lokalen  Lebens
bereich  entspringen;  gemeint  sind 
jene  Belange,  welche  die 
Gemeindeeinwohner  erheblich  anders  als  die  Kantonseinwohner  im 
Allgemeinen  berühren  (vgl.  AGVE  2016,  S. 324;  1989,  S. 305 f.; 
1988,  S. 373;  1986,  S. 322;  VGE  III/98  vom  30. Juni  2017 
[WBE.2016.466,  WBE.2016.470],  S. 5;  VGE III/73  vom  31. Mai 
[WBE.2017.45],  S. 4;  VGE III/18  vom  2. März  2009 
2017 
[WBE.2006.430],  S. 4).  Zudem  ist  Gemeinden  die  Beschwerde
befugnis  nach  Massgabe  von  Art. 89  Abs. 2  lit. c  i.V.m.  Art. 111 
Abs. 1 BGG einzuräumen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die 

Gemeinde  (bzw.  der  Gemeinderat)  in  Bausachen  nur  dann  zur  Be

schwerde  befugt,  wenn  die  kantonale  Instanz  entgegen  der  gemein
derätlichen Verfügung eine Baubewilligung erteilt hat – weil dies zu 
Veränderungen  in  der  Gemeinde  führt,  welche  der  Gemeinderat  für 
unzulässig  hält  –  (vgl.  AGVE 2016,  S. 324;  1989,  S. 306;  1986, 
S. 322;  VGE III/111  vom  24. August  2017  [WBE.2017.132],  S. 4; 
VGE III/98  vom  30. Juni  2017  [WBE.2016.466,  WBE.2016.470], 
S. 5; VGE III/73 vom 31. Mai 2017 [WBE.2017.45], S. 4; VGE III/5 
vom  23. Januar  2014  [WBE.2013.113],  S. 3;  VGE III/18  vom 
2. März  2009  [WBE.2006.430],  S. 5;  MICHAEL  MERKER,  Rechts
mittel,  Klage  und  Normenkontrollverfahren  nach  dem  aargauischen 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38
72 [a]VRPG, Diss., Zürich 1998, § 38 N 206), nicht hingegen, wenn 
eine  Baubewilligung  des Gemeinderats aufgehoben wird,  weil  dann 
die  Situation  der  Gemeinde,  wenn  der  Baugesuchsteller  auf  ein 
Rechtsmittel  verzichtet,  nicht  anders  ist,  als  wenn  überhaupt  kein 
Baugesuch  eingereicht  worden  wäre  (AGVE 2016,  S. 324 f.;  1989, 
S. 306  mit  diversen  Hinweisen;  VGE III/98  vom  30. Juni  2017 
[WBE.2016.466,  WBE.2016.470],  S. 6;  VGE III/73  vom  31. Mai 
2017 [WBE.2017.45], S. 4 f.; MERKER, a.a.O., § 38 N 206). Begrün
det  wurde  letzteres  damit,  dass  selbst  wenn  die  Baubewilligung  im 
Beschwerdeverfahren  erteilt  werde,  der  Gemeinderat  keine  Mittel 
habe,  die  Ausführung  der  Baute  durchzusetzen;  dies  hänge  völlig 
vom Willen des Baugesuchstellers ab (bei dem angenommen werden 
könne,  dass  er  selbst  ein  Rechtsmittel  ergreife,  wenn  er  fest 
entschlossen sei zu bauen, so dass es in dieser Situation gar keiner ei
genen  Beschwerdelegitimation  der  Gemeinde  bedürfe).  Es  bleibe 
deshalb  immer  ungewiss,  ob  die  Gemeinde  die  angestrebten 
Auswirkungen ihrer Beschwerde überhaupt erreichen könne. Ausser
dem  habe  sie,  wenn  sie  die  Bautätigkeit  fördern  wolle,  dies  durch 
generell anwendbare und wirksame Massnahmen zu tun. Die beson
ders intensive Unterstützung eines Bauwilligen im Einzelfall – auch 
in  prozessualer  Hinsicht –  erfülle  diese Voraussetzung  nicht;  sie  sei 
nicht allgemein vorgesehen und könne es auch nicht sein, weil dies 
darauf  hinausliefe,  dass  die  Gemeinde  in  jedem  Fall  prozessiere, 
wenn  sie  vor  der  Beschwerdeinstanz  nicht  recht  erhalten  habe,  also 
letztlich  aus  reiner  Rechthaberei.  Zudem  bestünde  bei  derartigem 

Handeln  im  Einzelfall  die  erhebliche  Gefahr  objektiv  nicht  be
gründbarer Ungleichbehandlung (AGVE 2016, S. 325; 1989, S. 307; 
VGE III/73 vom 31. Mai 2017 [WBE.2017.45], S. 5).

An der genannten Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten 
(siehe zum Ganzen z.B. auch  MICHAEL  PFLÜGER, Die Legitimation 
des Gemeinwesens zur Beschwerde in öffentlich rechtlichen Angele
genheiten, Diss., Zürich/St. Gallen 2013, Rz. 679 f. sowie  MICHAEL 
PFLÜGER, Die Beschwerdebefugnis von Gemeinwesen in der berni
schen  Verwaltungsrechtpflege,  in:  BVR  2013,  S. 220).  Eine  Aus
nahme gilt allerdings in Fällen, in denen die Gemeinde "pro Bauherr
schaft" neben dieser eine Beschwerde erhebt. Ein Verzicht der Bau
herrschaft auf das Bauvorhaben kann dann nicht angenommen wer
den  (vgl.  PFLÜGER,  Die  Legitimation  des  Gemeinwesens  zur  Be
schwerde in öffentlich rechtlichen Angelegenheiten, a.a.O., Rz. 681). 
Voraussetzung  ist  allerdings,  dass  die  (Einwohner )Gemeinde  eine 
Verletzung der Gemeindeautonomie geltend macht. In diesen Fällen 
ist sie als Trägerin hoheitlicher Gewalt betroffen und auch dann zur 
Beschwerde  befugt,  wenn  eine  Baubewilligung  des  Gemeinderats 
aufgehoben  wird.  Ob  ihr  im  betreffenden  Bereich  tatsächlich 
Autonomie  zusteht,  ist  nach  konstanter  bundesgerichtlicher  Recht
sprechung  nicht  eine  Frage  des  Eintretens,  sondern  der  materiellen 
Beurteilung  (vgl.  VGE III/98  vom  30. Juni  2017  [WBE.2016.466, 
WBE.2016.470],  S. 6  mit  Hinweis  auf  BGE 140  II  380;  135  I  45; 
124  I  226;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  7. Dezember  2015 
[1C_465/2015],  Erw. 1.2;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
12. November  2013  [1C_180/2013],  Erw. 1.2;  Urteil des  Bundesge
richts vom 4. September 2001 [1P.678/2000, 1P.682/2000], Erw. 2c; 
ferner:  Thurgauische  Verwaltungsrechtspflege  [TVR]  2016  Nr. 8, 
BR 2017, S. 313).
2.3.2.
Im konkreten Fall führt nicht nur die Beschwerdeführerin, son

dern  auch  die  Bauherrschaft  gegen  den  vorinstanzlichen  Entscheid 
Beschwerde. Die Beschwerde der Bauherrschaft wird im Parallelver
fahren  WBE.2017.128  beurteilt.  Die  Beschwerde  der  Beschwerde
führerin  richtet  sich  "pro  Bauherrschaft",  und  die  Beschwerde
führerin macht u.a. explizit geltend, die Vorinstanz habe die Gemein

deautonomie (§ 106 KV; Art. 50 BV) verletzt. Unter diesen Umstän
den  ist  die  Beschwerdeführerin  zur  Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
zuzulassen  (siehe  Erw. 2.3.1).  Ob  ihr  im  Zusammenhang  mit  der 
gerügten  Interessenabwägung  tatsächlich  Autonomie  zusteht  und 
falls ja, ob diese durch die Vorinstanz verletzt wurde, ist eine Frage 
der materiellen Beurteilung.

48

Vorsorgeauftrag;  Eignung  des/  der  eingesetzten  Vorsorgebeauftragen 
(Art. 363 Abs. 2 ZGB)
Bei  der  Prüfung  der  Eignung  des  Vorsorgebeauftragten  bedürfen  die 
Kriterien  aus  Art. 400  ZGB  einer  Relativierung  im  Sinne  des  Vorrangs 
der Selbstvorsorge: Die in Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB statuierte Voraus
setzung der pflichtgemässen Besorgnung der Aufgaben durch den Vorsor
gebeauftragten, ist zu bejahen, wenn die Interessen der betroffenen Per
son weder gefährdet noch nicht mehr gewahrt sind. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, Kammer für Kindes  und Erwachse

nenschutz, vom 13. Dezember 2017, i.S. K.L. (XBE.2017.75)

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
2.1.1. Das neue Erwachsenenschutzrecht legt  grossen Wert auf 

die Subsidiarität des staatlichen Eingriffs, wonach behördliche Mass
nahmen  nur  anzuordnen  sind,  wenn  die  Unterstützung  der 
hilfsbedürftigen  Person  nicht  ausreichend  durch  die  Familie  oder 
Dritte  sichergestellt  werden  kann  oder  von  vornherein  nicht  aus
reicht. Zusätzlich werden behördliche Massnahmen notwendig, wenn 
eine  Person  urteilsunfähig  wird  und  keine  oder  keine  ausreichende 
eigene Vorsorge getroffen wurde bzw. die Massnahmen von Gesetzes 
wegen (Art. 374 ff. ZGB) nicht genügen (Art. 389 ZGB). Auch wenn 
die  Zweiteilung  zwischen  eigener  privater  Vorsorge  einerseits  und 
behördlichen  Massnahmen  andererseits  im  neuen  Recht  zentral  ist, 
lassen sich die Institutionen nicht vollständig trennen. Eine gewisse 
staatliche  Kontrolle  ist  auch  bei  der  eigenen  und  privaten  Vorsorge 
notwendig,  um  das  mit  dem  Erwachsenenschutzrecht  bezweckte 

Wohl  und  den  Schutz  hilfsbedürftiger  Personen  sicherzustellen 
(Art. 388 Abs. 1 ZGB; Urteil des Obergerichts Aargau  vom 3. April 
2014 Erw. 4.3, XBE.2013.108, publiziert in CAN 2015 Nr. 1 S. 8).

2.1.2.Gemäss  Art. 363  Abs. 2  Ziff. 3  ZGB  hat  die  vorsorge

beauftragte Person für ihre Aufgaben geeignet zu sein. 

Art. 400  ZGB  definiert  bei  behördlichen  Massnahmen  die 
Geeignetheit der Beiständin und des Beistandes für die vorgesehenen 
Aufgaben mit persönlicher und fachlicher Eignung einerseits und der 
Verfügbarkeit der erforderlichen Zeit für eine persönliche Betreuung 
anderseits. 

Bei der Prüfung der Eignung des Vorsorgebeauftragten bedürfen 
diese  Kriterien  aber  einer  Relativierung  im  Sinne  des  Vorrangs  der 
Selbstvorsorge. Die Prüfung der Geeignetheit im Sinne von Art. 363 
ZGB  erhält  damit  eine  andere  Grundlage  als  in Art. 400  ZGB  defi
niert ist. Die in Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB statuierte Voraussetzung 
der pflichtgemässen Besorgung der Aufgaben durch den Vorsorgebe
auftragen, ist zu bejahen, wenn die Interessen der betroffenen Person 
weder  gefährdet  noch  nicht  mehr  gewahrt  sind  und  der 
vorsorgebeauftragten Person deswegen die Befugnisse teilweise oder 
ganz  zu  entziehen  wären  (BOENTE,  in:  Zürcher  Kommentar  zum 
ZGB N. 111 zu Art. 363)

Die  Verfügbarkeit  und  zeitliche  Disponibilität  für  die  persön

liche  Betreuung  eines  Vorsorgebeauftragten  ist  verhältnismässig 
leicht  zu  prüfen  und  wird  zumindest  bei  ortsabwesenden  Personen 
häufig  einhergehen  mit  der  fehlenden  Bereitschaft  zur  Übernahme 
des Mandats an sich. 

Die persönliche Eignung des Vorsorgebeauftragten ist aufgrund 
des Wunsches der betroffenen Person zu vermuten oder gegeben. Der 
Wille der betroffenen Person, welche einen Vorsorgeauftrag errichtet 
hat, soll möglichst respektiert werden, ohne zusätzliche Kriterien ein
zuführen. Mit der privaten Vorsorge wurde dem Umstand Rechnung 
getragen,  dass  die  betroffene  Person  den  Vorsorgebeauftragten 
wissentlich  und  im  Besitz  ihrer  geistigen  Kräfte  ausgewählt  hat. 
Kannte  die  betroffene  Person  gewisse  Schwächen  des  Vorsorge
beauftragten, hat sie diese i.d.R. bewusst in Kauf genommen. Bei der 

Prüfung  des  Vorsorgebeauftragten  bezüglich  der  persönlichen  Eig
nung ist somit nur dann vom Willen des Auftraggebers abzuweichen, 
wenn offensichtlich ist, dass die bezeichnete Person nicht zur pflicht
gemässen  Ausübung  der  ihr  übertragenen  Aufgaben  geeignet  ist 
(Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zi
vilgesetzbuches  [Erwachsenenschutz,  Personenrecht  und  Kindes
recht] BBl 2006 7001 ff., S. 7027). Dazu sind zumindest wenn finan
zielle Interessen im Raum stehen Betreibungs  und Strafregisteraus
züge  einzuholen  und  v.a.  allfällige  Interessenkollisionen  zu  prüfen 
(BOENTE, in: Zürcher Kommentar zum ZGB N. 111 ff. zu Art. 363 
ZGB).  Bis  dahin  darf  die  Erwachsenenschutzbehörde  aufgrund  des 
Selbstbestimmungsrechts  der  betroffenen  Person  als  Auftraggeber 
von  dessen  Willen  nicht  abweichen  bzw.  nicht  einschreiten,  selbst 
wenn es besser geeignete Personen gäbe (RUMO JUNGO, in: Basler 
Kommentar,  Zivilgesetzbuch  I,  5. Auflage  2014,  N. 25  zu  Art. 363 
ZGB). 

Es ist damit noch der Teilbereich der fachlichen Eignung für die 
vorgesehenen  Aufgaben  des  Vorsorgebeauftragten  zu  prüfen.  Die 
übertragenen Aufgaben beinhalten beim Vorsorgeauftrag (Vorausset
zung Urteilsunfähigkeit in Bezug auf den durch den Vorsorgeauftrag 
umschriebenen  Bereich!) oft eine  umfassende  Betreuung,  allerdings 
je  nach  Schwächezustand  mit  unterschiedlichen  Betreuungsschwer
punkten (medizinisch, gesundheitlichen Betreuung, Vermögenssorge, 
etc.). Auch die fachliche Eignung ist aufgrund des durch den Vorsor
geauftrag  manifestierten  Vertrauensverhältnisses  vermutungsweise 
gegeben. Es ist davon auszugehen, dass die betroffene Person bei der 
Errichtung  des  Vorsorgeauftrages  die  Stärken  und  Schwächen  des 
Vorsorgebeauftragten  kannte.  Allerdings  kann  kaum  davon  ausge
gangen  werden,  dass  die betroffene  Person  die  Erfordernisse  an die 
Betreuung beim Inkrafttreten des Vorsorgeauftrages im Zeitpunkt ih
rer  Urteilsunfähigkeit  umfassend  kennen  konnte,  insbesondere  die 
Erfordernisse  und  die  Ansprüche  an  gesundheitliche,  betreuerische 
Aufgaben lassen sich im Zeitpunkt der Errichtung eines Vorsorgeauf
trages nicht abschliessend überblicken. Die fachliche Eignung ist zu
dem  nicht  nur  die Akkumulation  von  Kenntnissen  und  Fähigkeiten, 
sondern vielmehr auch die kognitive Fähigkeit, das fachliche Wissen 

kritisch zu prüfen, zu gewichten sowie zu  vertiefen und selbständig 
zu  erweitern  (HÄFELI,  in:  FamKommentar  Erwachsenenschutz, 
N. 13  zu  Art. 400  ZGB).  Gerade  das  beim  Vorsorgeauftrag  i.d.R. 
gegebene Vertrauensverhältnis zwischen der betroffenen Person und 
der  vorsorgebeauftragen  Person  kann  aber  auch  den  Blick  und  die 
Erkenntnis auf das fachlich Gebotene trüben und damit die fachliche 
Eignung in Frage stellen, insbesondere wenn der Beauftragte in den 
subjektiven Wünschen der betroffenen Person gefangen scheint und 
dadurch der Blick auf das objektiv Gebotene eingeschränkt wird.

2.1.3.  Im  Rahmen  der  Eignungsprüfung  sind  die  obgenannten 
Grundsätze  zu  berücksichtigen  und  gegebenenfalls  die  durch  den 
Vorsorgeauftrag  selbstbestimmt  getroffene  Vorsorge  behördlich  zu 
ergänzen und/oder zu korrigieren. Dies kann auf zwei Arten gesche
hen:  Entweder  ist  der Vorsorgeauftrag  mit  konkreten Weisungen  zu 
ergänzen und die allenfalls fehlende Regelung oder mangelhafte Eig
nung  behördlich  zu  übersteuern  (Art. 363 Abs. 2  Ziff.  4  ZGB  oder 
Art. 368 ZGB) oder aber ist bei grösseren Mängeln die Eignung der 
beauftragten Person zu verneinen, dem Vorsorgeauftrag die Feststel
lung der Wirksamkeit zu versagen und durch eine behördliche Mass
nahmen zu ersetzen.

49

Art. 415 ZGB; § 10 V KESR
Wenn die Beistandschaftsrechnung klar und sehr sorgfältig erfolgt ist, so 
ist sie grundsätzlich zu genehmigen. Allfällige falsche Buchungen sind in 
den  Erwägungen  zu  erwähnen,  nicht  aber  im  Dispositiv  aufzuführen. 
Entsprechende private Forderungen sind in einem separaten Zivilverfah
ren durchzusetzen.

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 
Erwachsenenschutz, vom 31. August 2017, i.S. E.B. gegen den Entscheid des 
Familiengerichts Laufenburg (XBE.2017.16).

Aus den Erwägungen

2.1.3.  Gemäss  §  10  der  Verordnung  über  das  Kindes   und  Er

wachsenenschutzrecht  (V  KESR;  SAR  210.125)  hat  die  Rechnung 
eine  Übersicht  über  den  aktuellen  Bestand  des  Vermögens,  die 
Veränderungen des Vermögens in Bestand und Anlage sowie die vom 
Beistand getätigten Einnahmen und Ausgaben zu enthalten und sind 
diese Positionen zu belegen. […] Zudem ist darauf hinzuweisen, dass 
die  Verantwortlichkeitsklage  durch  den  Genehmigungsentscheid 
nicht  ausgeschlossen  wird.  Es  ist  sodann  auch  dem  mit  der Verant
wortlichkeitsklage befassten Richter vorbehalten, sich über allfällige 
Verfehlungen des Beistands zu äussern. Entsprechend kommt einem 
Genehmigungsentscheid  keine  materielle  Bedeutung  zu. Auch  wird 
dem Mandatsträger keine Décharge erteilt und entsprechende Rechts
ansprüche 
5A_151/2014 vom 4. April 2014 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen; Ur
teil  des  Bundesgerichts  5A_494/2013  vom  6. September  2013  E. 2 
mit  weiteren  Hinweisen;  Urteil  des  Bundesgerichts  5A_581/2008 
vom 1. Oktober 2008 E. 1; Botschaft zur Änderung des Schweizeri
schen Zivilgesetzbuches vom 28. Juni 2006 a.a.O., BBl 2006 7001 ff. 
S. 7056).

des  Bundesgerichts 

unberührt 

bleiben 

(Urteil 

ist 

sorgfältig  erfolgt 

Wenn,  wie  vorliegend,  die  Beistandschaftsrechnung  klar  und 
(vgl.  vorinstanzlicher  Entscheid, 

sehr 
Erw. 3.3.6.),  so  ist  sie  grundsätzlich  zu  genehmigen.  Allfällige  fal
sche Buchungen sind in den Erwägungen zu erwähnen, nicht aber im 
Dispositiv  aufzuführen;  dieser  blossen  Feststellung  kommt  keine 
Rechtsverbindlichkeit zu. Entsprechende private Forderungen sind in 
einem  separaten  Zivilverfahren  durchzusetzen.  Das  vorinstanzliche 
Dispositiv  ist in diesen  Punkten  von Amtes  wegen  anzupassen. Auf 
den Antrag  der  Beschwerdeführerin  auf Anpassung  von  Dispositiv
ziffer 4.3. ist demnach nicht einzutreten.

50 Grundhonorar  für  ein  durchschnittliches  Verfahren  in  Kindes   und 

Erwachsenenschutzfällen.
Nachdem  es  sich  bei  Kindes   und  Erwachsenenschutzfällen  um  in 
tatsächlicher Hinsicht sensible  und  eher  komplexe Fragen  handelt, wäh
rend  rechtlich  gesehen  in  der  Regel  keine  grossen  Probleme  vorliegen, 
erscheint  –  in Anlehnung  an  die  obergerichtliche  Praxis,  welche  für  ein 
durchschnittliches  Eheschutz   bzw.  Präliminarverfahren  eine  Grund
entschädigung  von  Fr.  2'500.00  veranschlagt  (vgl.  AGVE  2002  S. 78)  – 
eine solche von Fr. 2'000.00 für angemessen.

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 

Erwachsenenschutz, vom 15. November 2017, i.S. L.W. (XBE.2017.79)

Aus den Erwägungen

5.2.1.  Die  Beschwerdeführerin  hat  zudem  Anspruch  auf 

Vergütung  ihrer  Parteikosten  für  das  obergerichtliche  Beschwerde
verfahren.

Gestützt  auf  das  Dekret  über  die  Entschädigung  der  Anwälte 
(AnwT;  SAR  291.150)  bemisst  sich  die  Entschädigung  einer 
anwaltlichen Vertretung in nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten 
nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwalts sowie der Bedeutung 
und  Schwierigkeit  des  Falles  und  liegt  zwischen  einem  um  bis  zu 
75%  kürzbaren  Rahmen  von  Fr. 1'210.00  und  Fr. 14'740.00  (§ 3 
Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT). Dieser Grundbetrag ist grundsätzlich 
unabhängig  vom  konkreten  Zeitaufwand,  dafür  gemessen  an  den 
konkret  zur  Beurteilung  anstehenden  Fragen  festzusetzen.  Die  Be
rücksichtigung des Aufwands erfolgt beim Pauschalhonorar in Form 
von  gezielten  Ab   und  Zuschlägen,  wenn  und  soweit  die  ent
sprechenden Voraussetzungen erfüllt sind und sie nicht schon übliche 
Folge  der  bei  der  Festsetzung  der  Grundentschädigung  gemäss  § 3 
Abs. 1  lit. b AnwT  in  Rechnung  gestellten  Schwierigkeit  des  Falles 
ist  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  5D_67/2010  vom  6. September 
2010  Erw. 3.3;  5D_78/2008  vom  16. Januar  2009  Erw. 4.2).  Eine 

Entschädigung  allein  nach  Zeitaufwand  sieht  der  Anwaltstarif  in 
Zivilsachen nicht vor. 

Die  mit  dem  Kindes   und  Erwachsenenschutz  zusammen

hängenden  sensiblen  und  eher  komplexen  Fragen  stellen  sich 
hinsichtlich Bedeutung und Schwierigkeit in gleicher oder ähnlicher 
Weise  im  Rahmen  von  durchschnittlichen  Eheschutz   und  Prä
liminarverfahren.  Da  in  letzteren  im  Gegensatz  zum  vorliegenden 
Verfahren in der Regel viele Einzelpunkte zu behandeln sind mithin 
neben der Beziehung der Ehegatten auch noch Kinderbelange sowie 
Unterhaltsbeiträge,  rechtfertigt  sich  für  Kindes   und  Erwachsenen
schutzverfahren  ein  geringerer  Ansatz  (vgl.  dazu  auch  Urteil  des 
Bundesgerichts  5A_86/2015  vom  15. Oktober  2015  E. 3.4).  Zudem 
gilt  das  Verfahren  als  Einfaches,  da  die  Offizialmaxime  sowie  der 
Untersuchungsgrundsatz  zur  Anwendung  kommen  und  die  Be
schwerdeinstanz  den  erstinstanzlichen  Entscheid  in  rechtlicher  und 
tatsächlicher  Hinsicht  umfassend  prüft.  Dies  verringert  den  mut
masslichen Aufwand entsprechend. Nachdem es sich bei Kindes  und 
Erwachsenenschutzfällen  um  in  tatsächlicher  Hinsicht  sensible  und 
eher komplexe Fragen handelt, während sich rechtlich gesehen in der 
Regel  keine  grossen  Probleme  aufwerfen,  erscheint  –  in Anlehnung 
an  die  obergerichtliche  Praxis,  welche  für  ein  durchschnittliches 
Eheschutz   bzw.  Präliminarverfahren  eine  Grundentschädigung  von 
Fr. 2'500.00 veranschlagt (vgl. AGVE 2002 S. 78) – eine solche von 
Fr. 2'000.00 für angemessen.

51

Art. 423 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
Bei  Austritt  einer  Wohnsitzgemeinde  aus  einem  Gemeindeverband 
begründet  allein  der  Austritt  als  solches  kein  wichtiger  Grund  i.S.v. 
Art. 423 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB für einen Wechsel des Beistandes; als wichtige 
Gründe  i.S.v.  Art.  423  Abs.  1  Ziff.  2  ZGB  können  nur  solche  in  Frage 
kommen,  welche  die  Beziehung  zwischen  dem  Beistand  und  der 
betroffenen Person direkt betreffen.

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 

Erwachsenenschutz, vom 31. August 2017, i.S. A.L. (XBE.2017.59)

Aus den Erwägungen 

2.2.  Zum  Wechsel  der  Person  des  Beistandes  sind  die 
Bestimmungen von Art. 421 und 422 sowie 423 ZGB abschliessend 
massgebend.  Als  Beendigungsgründe  für  das  Amt  des  Beistandes 
oder  der  Beiständin  kommen  dabei  insbesondere  das  Ende  des 
Arbeitsverhältnisses  als  Berufsbeistand  oder  –beiständin  (Art. 421 
Ziff. 3  ZGB),  das  eigene  Begehren  des  Beistandes  auf  Entlassung 
"aus  wichtigen  Gründen"  (Art. 422  Abs. 2  ZGB)  oder  dann  die 
Entlassung  mangels  Eignung  oder  aus  einem  anderen  wichtigen 
Grund (Art. 423 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB) in Frage.

Im  vorliegenden  Fall  wurde  mit  Ernennungsurkunde  vom 

12. Juni  2015  (act. 77)  nicht  Z.,  sondern  zunächst  O.,  Berufs
beiständin,  zur  Beiständin  ernannt  und  hatte  danach  Z.  nach  dem 
Ausscheiden  von  O.  aus  ihrer  Tätigkeit  als  Berufsbeiständin  ohne 
formellen  Beschluss  seit  spätestens  1. September  2016  die  Erzie
hungsbeistandschaft übernommen und ausgeübt. Dieser Wechsel der 
Person  des  Beistandes  wurde  zwar  erst  mit  Ziffer  1.1.  des 
angefochtenen  Entscheids  formell  nachvollzogen.  Das  ändert 
allerdings nichts daran, dass es nicht um eine Neu Ernennung einer 
Beistandsperson,  sondern  um  einen  Mandatsträgerwechsel  geht  und 
daher  die  genannten  Bestimmungen  von  Art. 421,  422  sowie  423 
ZGB für die Beurteilung massgebend sind.

Entgegen der anders lautenden Begründung zum angefochtenen 
Entscheid  geht  es  deshalb  nicht  darum,  welche  Person  als  Beistand 
für  die  vorgesehene  Aufgabe  am  besten  geeignet  ist  und  ob  dem 
Vertreter der von der Wohnsitzgemeinde beauftragten Kindesschutz
organisation  der  Vorrang  vor  dem  beim  Gemeindeverband  ange
stellten und daher seit dem Austritt der Wohnsitzgemeinde aus dem 
Verband  nicht  mehr  von  ihr  mitfinanzierten  Berufsbeistandes  Z.  zu 
geben  ist.  Ausschlaggebend  ist  vielmehr,  ob  ein  wichtiger  Grund 

dafür  besteht,  den  bisher  tätigen  Beistand  durch  einen  anderen  zu 
ersetzen (Art. 423 ZGB).

Das Obergericht, Kammer für Kindes  und Erwachsenenschutz, 
hat in anderem Zusammenhang bereits entschieden, dass der Austritt 
einer  Wohnsitzgemeinde  aus  einem  Gemeindeverband  keinen 
solchen wichtigen Grund darstellen kann, da als wichtige Gründe im 
Sinne  dieser  Bestimmung  immer  nur  solche  in  Frage  kommen 
können,  welche  die  Beziehung  zwischen  dem  Beistand  und  der 
betroffenen  Person  direkt  betreffen.  Ein  Beistandswechsel  erscheint 
daher vorliegend unzulässig und die Beschwerde ist gutzuheissen.

52

Art.  276,  276a  und  285  ZGB.  Grundsätze  der  Berechnung  des  Kinder
unterhalts nach dem neuen Unterhaltsrecht

Methode (Erw. 3.4.4.1)
Konkurrenz  zwischen  mehreren  Kindern  der  unterhaltspflichtigen 
Partei (Erw. 3.4.4.2)
Koordination mit ehelichem Unterhalt (Erw. 3.4.4.3)

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  5. Zivilkammer,  vom  3. April  2017, 

i.S. S.D. gegen R.D. (ZSU.2016.307)

Aus den Erwägungen

3.4.3.
3.4.3.1.
Am 1. Januar 2017 ist das neue Kinderunterhaltsrecht in Kraft 
Inkrafttreten  des  neuen 
getreten.  Auf  Verfahren,  die  beim 
Kinderunterhaltsrechts  –  in  erster  oder  auch  zweiter  Instanz  (vgl. 
Dolder,  Betreuungsunterhalt:  Verfahren  und  Übergang,  in:  Fam
Pra.ch 2016, S. 918)  rechtshängig sind, findet das neue Recht An
wendung (vgl. Art. 13cbis Abs. 2 SchlT ZGB). Dabei sind nach dem 
Grundsatz  der  Nichtrückwirkung  (Art.  1  SchlT  ZGB;  vgl.  auch 

BGE 141  III  1  Erw.  2)  lediglich  die  Verhältnisse  ab  dem  1. Januar 
2017  nach  dem  neuen  Recht  zu  beurteilen  (vgl.  Dolder,  a.a.O., 
S. 920 f.).

3.4.3.2.
Die Beklagte begründet ihre Rechtsbegehren bezüglich Kindes

unterhalt einzig mit dem am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen neuen 
Kindesunterhaltsrecht. Sonstige Rügen bezüglich der Höhe des Kin
desunterhalts  bringt  sie  nicht  vor.  Da  lediglich  die  Verhältnisse  ab 
dem  1.  Januar  2017  nach  dem  neuen  Kindesunterhaltsrecht  zu 
beurteilen sind, bleibt es somit für die Zeit vom 1. Juli 2016 bis zum 
31. Dezember 2016 bei monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen für J. 
von  Fr.  1'354.00 (zuzüglich  Kinderzulagen), für  L.  von  Fr. 1'354.00 
(zuzüglich Kinderzulagen) und für Y. von Fr. 901.00 (zuzüglich Kin
derzulagen).
3.4.3.3.
Bei  einem  Gesamtbedarf  der  Beklagten  und  der  Kinder  von 

Fr. 9'311.00 resultiert nach Abzug des eigenen Einkommens der Be
klagten von Fr. 400.00 ein vom Kläger zu bezahlender Gesamtunter
halt  von  Fr.  8'911.00.  Werden  von  diesem  Betrag  die 
Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 3'609.00 (J. Fr. 1'354.00; 
L.  Fr.  1'354.00;  Y.  Fr.  901.00)  abgezogen,  so  verbleibt  für  die  Be
klagte  persönlich  ein  Unterhaltsanspruch  von  Fr. 5'302.00.  Für  die 
Zeit vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016 sind der Beklagten 
daher  persönliche  Unterhaltsbeiträge  in  dieser  Höhe  zuzusprechen. 
Die  Dispositionsmaxime  bleibt  unter  Berücksichtigung  von  Beru
fungsantrag 2 gewahrt.

3.4.4.
3.4.4.1.
Gemäss  Art.  285  Abs.  2  des  revidierten  ZGB  dient  der 
Kinderunterhalt  neu  auch  der  Gewährleistung  der  Betreuung  des 
Kindes durch die Eltern oder Dritte. Dabei handelt es sich um einen 
Anspruch  des  Kindes  gegenüber  seinen  Eltern  (Botschaft  vom 
29. November  2013  zum  neuen  Kindesunterhaltsrecht  [BBl  2013  S. 
529  ff.],  S.  551),  der  den  anderen  familienrechtlichen  Unterhalts
pflichten  grundsätzlich  vorgeht  (Art. 276a  Abs.  1  ZGB).  In 
prozessualer  Hinsicht  sind  auf  den  Betreuungsunterhalt  als Teil  des 

Kindesunterhalts  der  (strenge)  Untersuchungs   und  der  Offizial
grundsatz  anwendbar  (Spycher,  Betreuungsunterhalt  –  Zielsetzung, 
offene Fragen und Berechnungsthemen, in: FamPra.ch 2017, S. 198 
ff., 228; vgl. Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).

Der  Gesetzgeber  hat  auf  eine  Definition  des  Betreuungsunter
halts verzichtet. Nach der Botschaft soll dieser grundsätzlich die Le
benshaltungskosten  der  betreuenden  Person  umfassen,  soweit  diese 
aufgrund  der  Kinderbetreuung  nicht  selber  dafür  aufkommen  kann 
(S. 554). Der Anspruch des Kindes auf Betreuungsunterhalt ist dem
nach an die drei Voraussetzungen geknüpft, dass (1) ein Elternteil ein 
Kinder  vollumfänglich  oder  zumindest  teilweise  selbst  betreut,  (2) 
die betreuende Person ihre Lebenshaltungskosten nicht selbst decken 
kann  und  (3)  das  Manko  mit  der  Kinderbetreuung  zusammenhängt 
(vgl.  Hartmann,  Betreuungsunterhalt  –  Überlegungen  zur  Methode 
der Unterhaltsbemessung, in: ZBJV 2017, S. 85 ff., 101).

Als Anhaltspunkt für die Bemessung der Lebenshaltungskosten 
des betreuenden Elternteils kann  von seinem betreibungsrechtlichen 
Existenzminimum ausgegangen werden (Botschaft S. 576). Massge
bend  ist  das  Existenzminimum  des  betreuenden  Elternteils  allein 
(Spycher,  Kindesunterhalt:  Rechtliche  Grundlagen  und  praktische 
Herausforderungen – heute und demnächst, in: FamPra.ch 2016, S. 1 
ff., 4). Das bedeutet insbesondere, dass von den Wohnkosten des mit 
Kindern  zusammenlebenden  Elternteils  ein  Wohnkostenanteil  der 
Kinder  abzuziehen  ist  (vgl.  Spycher/Bähler,  Reform  des  Kindesun
terhaltsrechts,  in:  Büchler/Schwenzer  [Hrsg.],  Achte  Schweizer 
Familienrecht§Tage,  28./29.  Januar  2016  in  Zürich,  Bern  2016, 
S. 255  ff.,  262).  Das  betreibungsrechtliche  Existenzminimum  ist  je 
nach  konkretem  Fall  zu  erweitern  (Botschaft  S.  576).  Bei  ausrei
chenden  finanziellen  Mitteln  sind  als  Lebenshaltungskosten  auch 
Steuern  zu  berücksichtigen  (Allemann,  Betreuungsunterhalt  – 
Grundlagen  und  Bemessung;  Jusletter  vom  11. Juli  2016;  Rdnr.  18; 
Bähler, Unterhaltsberechnungen – Von der Methode zu den Franken, 
in: FamPra.ch 2015, S. 271 ff., 273). Ein weiterer möglicher Grund 
für  eine  Erhöhung  der  zu  berücksichtigenden  Lebenshaltungskosten 
ist  eine  zusätzlich  zur  Kinderbetreuung  ausgeübte  Erwerbsarbeit: 
Wird  der  betreuende  Elternteil  durch  Kinderbetreuung  und  Er

werbsarbeit im Vergleich zum andern Elternteil übermässig belastet, 
so  kann  es  sich  rechtfertigen,  ihm  zum  Ausgleich  höhere  Lebens
haltungskosten  zuzugestehen  (Hartmann,  a.a.O.,  S.  111;  Spycher, 
FamPra.ch 2017, a.a.O., S. 215 f.).

3.4.4.2.
3.4.4.2.1.
Die drei minderjährigen Kinder der Parteien wurden bisher von 
der  Beklagten  persönlich  betreut.  Die  jüngste,  am  12. September 
2012 geborene Tochter, ist rund viereinhalb Jahre alt. Die beiden an
dern Kinder sind rund 8 bzw. rund 10 Jahre alt. Angesichts des Alters 
der Kinder und im Hinblick auf die Kontinuität der von den Parteien 
gewählten Art der Betreuung ist es der Beklagten (abgesehen von der 
bereits  bisher  in  geringem  Umfang  ausgeübten  Erwerbstätigkeit) 
nicht  zumutbar,  einer  Erwerbstätigkeit  nachzugehen.  Der  Kläger 
beanstandet  die  entsprechende  Erwägung  der  Vorinstanz  denn  auch 
nicht  und  anerkennt  in  der  Berufungsantwort  einen  Anspruch  der 
Kinder auf Betreuungsunterhalt.

Das  Existenzminimum  der  Beklagten  allein  beläuft  sich  auf 

Fr. 3'132.30 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Anteil Wohnkosten inkl. Ne
benkosten  Fr. 1'650.00;  KVG  Fr.  282.30).  Angesichts  der  guten 
finanziellen  Verhältnisse  der  Parteien  ist  das  betreibungsrechtliche 
Existenzminimum  um  die  unbeanstandet  gebliebenen  Steuern  von 
Fr. 800.00  zu  erweitern,  sodass  sich  massgebliche  Lebenshaltungs
kosten  der  Beklagten  von  Fr.  3'932.30  ergeben.  Neben  der  Kin
derbetreuung geht die Beklagte einer Erwerbstätigkeit nach, mit der 
sie  ein  monatliches  Einkommen  von  Fr.  400.00  erzielt.  Sie  macht 
jedoch  nicht  geltend  und  es  ist  auch  nicht  ersichtlich,  dass  diese  in 
geringfügigem  Umfang  ausgeübte  Erwerbstätigkeit  zusammen  mit 
der Kinderbetreuung zu einer übermässigen Belastung der Beklagten 
im  Vergleich  mit  dem  Kläger  führen  würde.  Die  zusätzlich  zur 
Kinderbetreuung  ausgeübte  Erwerbstätigkeit  rechtfertigt  im  vorlie
genden  Fall  daher  keine  Erhöhung  der  zu  berücksichtigenden  Le
benshaltungskosten.

Die  Lebenshaltungskosten  von  Fr.  3'932.30  kann  die  Beklagte 
im Umfang von Fr. 400.00 mit ihrem Erwerbseinkommen bestreiten. 
Im verbleibenden Umfang von Fr. 3'532.30 sind die Lebenshaltungs

kosten  durch  Betreuungsunterhalt,  den  der Kläger  an  die  Kinder  zu 
leisten  hat,  abzudecken.  Der  Betreuungsunterhalt  ist  gleichmässig 
auf die drei Kinder aufzuteilen, sodass pro Kind Betreuungsunterhalt 
in der Höhe von Fr. 1'177.40 resultiert. Zusammen mit dem unbean
standet gebliebenen Barunterhalt ergibt sich für J. ein Unterhaltsbei
trag von Fr. 2'531.00 (Fr. 1'354.00 + Fr. 1'177.40), für L. ein Unter
haltsbeitrag  von  ebenfalls  Fr. 2'531.00  (Fr. 1'354.00  +  Fr. 1'177.40) 
und  für  Y.  ein  Unterhaltsbeitrag  von  Fr. 2'078.00  (Fr. 901.00  + 
Fr. 1'177.40).
3.4.4.2.2.
Alle unterhaltsberechtigten Kinder eines Elternteils sind im Ver

hältnis  zu  ihren  objektiven  Bedürfnissen  gleich  zu  behandeln 
(BGE 137  III  59  Erw. 4.2.1).  Bei  der  Festsetzung  von  Kinderunter
haltsbeiträgen  ist  daher  auch  der  Bar   und  Betreuungsbedarf  von 
Kindern des betreffenden Elternteils aus einer anderen Beziehung zu 
berücksichtigen (vgl. Bähler, a.a.O., S. 294).

Nach  den  unbestritten  gebliebenen  Vorbringen  des  Klägers  in 
der  Berufungsantwort  wurde  am  9.  Januar  2017  seine  Tochter  M. 
geboren.  Dass  der  Kläger Vater  eines  weiteren  Kinds  geworden  ist, 
ist als echtes Novum im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. 
Bei einem unbeanstandet gebliebenen Einkommen von Fr. 15'200.60 
und einem Existenzminimum von Fr. 2'779.30 beträgt der monatliche 
Überschuss des Klägers Fr. 12'421.30. Nach Abzug der Steuern von 
Fr. 800.00 und der an die Kinder J., L. und Y. zu bezahlenden Unter
haltsbeiträge von insgesamt Fr. 7'140.00 verbleibt dem Kläger noch 
ein  monatlicher  Betrag  von  Fr.  4'481.30.  Der  Kindesunterhalt  geht 
dem Ehegattenunterhalt vor (vgl. Art. 276a Abs. 1 ZGB). Die an die 
Beklagte zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge (dazu Erw. 3.4.4.4) sind 
daher  bei  der  Prüfung  der  Frage,  ob  der  Anspruch  der  Kinder  auf 
Gleichbehandlung gewahrt ist, nicht zu berücksichtigen. Es ist davon 
auszugehen,  dass  der  verbleibende  Überschuss  des  Klägers  von 
Fr. 4'481.30 ausreicht, um der Tochter M. unter Berücksichtigung ih
rer objektiven Bedürfnisse gleich hohe Unterhaltsbeiträge zu bezah
len wie den drei andern Kindern des Klägers.

3.4.4.2.3.
Aufgrund  der  für  Kinderbelange  geltenden  Offizialmaxime  ist 
der  Kläger  somit  unabhängig  von  den  Anträgen  der  Parteien  ab  1. 
Januar  2017  zur  Bezahlung  monatlicher  Unterhaltsbeiträge  von  je 
Fr. 2'531.00 an J. und L. und von Fr. 2'078.00 an Y. zu verpflichten.

3.4.4.3.
3.4.4.3.1.
Die  von  der  Vorinstanz  angewandte  Methode  der  Existenzmi

nima  mit  Überschussverteilung  ist  unbeanstandet  geblieben.  Sie  ist 
daher  für  die  Bemessung  des  ehelichen  Unterhalts  nach  wie  vor 
anzuwenden.  Dem  Bedarf  der  Kinder  wurde  im  Rahmen  des 
vorrangigen  Kindesunterhalts  (vgl.  Art.  276a  Abs.  1  ZGB)  bereits 
Rechnung getragen. Über den zum Kindesunterhalt gehörenden Be
treuungsunterhalt ist auch das um die Steuern erweiterte Existenzmi
nimum der Beklagten bereits abgedeckt; ebenso wurde das Einkom
men der Beklagten bei der Bemessung des Betreuungsunterhalts be
reits  berücksichtigt.  Der  nach Abzug  des  erweiterten  Existenzmini
mums des Klägers und des Kindesunterhalts vom Gesamteinkommen 
verbleibende Überschuss ist daher je hälftig auf die Ehegatten aufzu
teilen (vgl. Hartmann, a.a.O., S. 114).

3.4.4.3.2.
Das  von  der  Vorinstanz  ermittelte  Gesamteinkommen  der  Par

teien von Fr. 15'600.60 ist unbeanstandet geblieben. Nach Abzug des 
Existenzminimums  des  Klägers  von  Fr.  2'779.30  und  der  Kinder
unterhaltsbeiträge  von  insgesamt  Fr. 7'140.00  verbleibt  ein  Betrag 
von Fr. 5'681.30. Die von der Beklagten zu bezahlenden Steuern von 
Fr. 800.00 wurden im Rahmen des Betreuungsunterhalts berücksich
tigt. Es sind daher auch beim Kläger unbeanstandet gebliebene Steu
ern  von  Fr.  800.00  zu  berücksichtigen,  sodass  ein  Betrag  von 
Fr. 4'881.30  resultiert.  Zum  Kindesunterhalt,  der  der  Unterhalts
pflicht  gegenüber  der  Beklagten  vorgeht  (vgl.  Art.  276a  Abs. 1 
ZGB),  gehören  auch  die  Beiträge,  die  der  Kläger  an  den  Unterhalt 
der Tochter M. zu bezahlen hat. Vor Festsetzung des ehelichen Unter
halts  ist  der  vom  Beklagten  an  M.  zu  leistende  Unterhalt  deshalb 
ebenfalls  abzuziehen.  Der  jüngsten  gemeinsamen  Tochter  der  Par
teien  wurde  als  einem  von  drei  Kindern  ein  Barunterhalt  von 

Fr. 901.00  zugesprochen.  M.  hat  ensprechend  ihren  objektiven  Be
dürfnissen Anspruch  auf  gleich  hohen  Barunterhalt  wie  die  Kinder 
des Klägers aus der Beziehung mit der Beklagten. Sie lebt als eines 
von  zwei  Kindern  im  Haushalt  des  Klägers,  sodass  von  einem 
entsprechenden Barbedarf (ohne Kosten einer allfälligen Drittbetreu
ung)  von  rund  Fr. 1'090.00  auszugehen  ist  (vgl.  Kreisschreiben 
Unterhaltsempfehlungen;  [Unterhaltsbeitrag  Fr. 901.00  +  Kinderzu
lagen  Fr.  200.00]/Fr.  556.00  x  Fr. 653.00  –  Kinderzulagen 
für  die  Eigen   oder 
Fr. 200.00).  Zusätzlich  dürften  Kosten 
Drittbetreuung der am 9. Januar 2017 geborenen Tochter anfallen. Es 
ist daher von einem Betrag von mindestens Fr. 1'400.00 auszugehen, 
den der Kläger an den Unterhalt der Tochter M. zu bezahlen hat. Die 
genaue Höhe des Unterhaltsbeitrags für M. kann aus den nachfolgen
den Gründen offen bleiben.

Die Vorinstanz  hat  vor  der Verteilung  des  Überschusses  neben 
den  Steuern  auch  die  Kosten  der  ehelichen  Liegenschaft  in  Abzug 
gebracht. Da diese Kosten ebenfalls – wie der Überschuss – den Par
teien je hälftig zuzuweisen sind können sie vorliegend unberücksich
tigt gelassen werden. Wird vom Betrag von Fr. 4'881.30 ein Beitrag 
von Fr. 1'400.00 an den Unterhalt der Tochter M. in Abzug gebracht, 
so  verbleibt  ein  auf  die  Ehegatten  aufzuteilender  Überschuss  von 
Fr. 3'481.30.  Bei  hälftiger Aufteilung  auf  die  Ehegatten  ergibt  sich 
ein  Unterhaltsanspruch  der  Beklagten  von  Fr. 1'740.65.  Der  Kläger 
hat  allerdings  beantragt,  er  sei  zu  verpflichten,  der  Beklagten 
monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'902.00 zu bezahlen.

Soweit der vom Kläger beantragte Betrag (Fr. 2'902.00) den von 

der  Vorinstanz  zugesprochenen  und  von  der  Beklagten  geltend  ge
machten  Ehegattenunterhalt  von  Fr. 2'830.00  überschreitet  (der  von 
ihr  in  Berufungsbegehren  Ziff. 2  vorgesehene  Mechanismus  kommt 
nicht zur Anwendung, da keine tieferen Kinderunterhaltsbeiträge als 
von der Beklagten beantragt zugesprochen werden), ist darauf nicht 
einzutreten, weil im summarischen Verfahren die Anschlussberufung 
unzulässig ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO). Aufgrund der Dispositionsma
xime  (Art. 58  ZPO)  ist  der  Kläger  jedoch  zu  verpflichten,  der 
Beklagten  ab  1. Januar  2017  monatlichen  Ehegattenunterhalt  von 

Fr. 2'830.00 zu bezahlen, weil der entsprechende Antrag der Beklag
ten in ihrer Berufung als vom Kläger anerkannt zu gelten hat.

3.4.4.4.
Im  Eheschutz   und  Präliminarverfahren  werden  entsprechend 

der Rechtsnatur dieser Verfahren als vorläufige Anordnungen die Un
terhaltsbeiträge nicht auf längere Sicht festgelegt. Sie sind bei verän
derten  Verhältnissen  jederzeit  abänderbar  (vgl.  Hausheer/Spycher, 
Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2010, 2. Aufl., Rz. 09.96). Eine 
Abstufung  der  zukünftig  an  den  Unterhalt  der  Kinder  und  der 
Beklagten zu bezahlenden Beiträge ist daher nicht angezeigt.

53

Art. 179 ZGB. Wirkung eines Abänderungsentscheids

Aus  dem  Entscheid des  Obergerichts, 5. Zivilkammer,  vom  18. September 

2017, i.S. R.A.S. gegen I.I.S. (ZSU.2017.140)

Aus den Erwägungen

5.2.
Nach  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  wirkt  der  Abände

rungsentscheid  grundsätzlich  für  die  Zukunft,  d.h.  vom  Zeitpunkt 
seiner  formellen  Rechtskraft  an.  Billigkeitsüberlegungen  können 
aber nach gerichtlichem Ermessen Abweichungen rechtfertigen. Frü
hestmöglicher  Zeitpunkt,  auf  den  die  Abänderung  zurückbezogen 
werden kann, ist dabei die Einreichung des entsprechenden Gesuchs. 
Eine  weitergehende  Rückwirkung  kommt  nur  ausnahmsweise,  bei 
Vorliegen  ganz  besonderer  Gründe,  in  Betracht,  z.B.  unbekannter 
Aufenthalt  oder  Landesabwesenheit  des  Unterhaltspflichtigen,  treu
widriges Verhalten einer Partei, schwere Krankheit des Berechtigten 
usw. (BGE 5A_274/2015 Erw. 3.5 [nicht publ. in: BGE 141 III 376], 
5A_501/2015  Erw. 4.1,  5A_745/2015  Erw. 5.2.3,  alle  unter  Hinw. 
auf BGE 111 II 103 Erw. 4). Nach ständiger Praxis der 5. Zivilkam

mer  des  Obergerichts  wird  dem  Abänderungsentscheid  ab  Klage
einreichung Wirkung beigemessen, sofern dies beantragt wurde und 
zudem  –  wie  vorliegend   keine  besonderen  Gründe  gegen  eine 
Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung resp. für eine 
Wirkung  erst  ab  Eintritt  der  formellen  Rechtskraft  sprechen. 
Treuwidriges Verhalten der abänderungsbeklagten Partei wird (bloss) 
dafür  vorausgesetzt,  dass  einem Abänderungsentscheid  –  ganz  aus
nahmsweise – Rückwirkung vor den Zeitpunkt der Klageeinreichung 
zugemessen wird. (…)

54

Art. 66a StGB
Aus dem Wortlaut und aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen 
zur  Landesverweisung  ergibt  sich,  dass  die  Landesverweisung  auch  bei 
einer im Versuchsstadium gebliebenen Anlasstatat obligatorisch anzuord
nen  ist.  Dass  es  beim  Versuch  blieb,  kann  allenfalls  im  Rahmen  der 
Härtefallprüfung nach Art. 66a Abs. 2 StGB berücksichtigt werden.

Aus dem Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts vom 17. Oktober 2017 

i.S. Staatsanwaltschaft Rheinfelden Laufenburg gegen T.L. (SST.2017.92)

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für fünf Jahre des Landes 

verwiesen.

Bei den durch den Beschuldigten begangenen Delikten handelt 

es sich grundsätzlich um Anlasstaten für eine obligatorische Landes
verweisung (vgl. Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB). Dies bestreitet auch der 
Beschuldigte  nicht.  Er  macht  jedoch  zusammenfassend  geltend,  es 
sei  von  einer  Landesverweisung  abzusehen,  weil  es  beim  Versuch 
des Diebstahls und des Hausfriedensbruchs geblieben sei.

3.2.
Das  Gesetz  äussert  sich  nicht  ausdrücklich  dazu,  ob  eine 
obligatorische  Landesverweisung  i.S.v. Art.  66a Abs.  1  StGB  auch 
angeordnet werden muss, wenn die Anlasstaten im Versuchsstadium 
bleiben. Es sieht die Möglichkeit, ausnahmsweise von einer Landes
verweisung abzusehen, einzig bei Härtefällen sowie bei Delikten vor, 
die  in  entschuldbarer  Notwehr  oder  entschuldbarem  Notstand 
begangen wurden (vgl. Art. 66a Abs. 2 und 3 StGB). Andere Gründe 

für  ein Absehen  von  einer  Landesverweisung  sind  im  Gesetzestext 
hingegen  nicht  erwähnt.  Grundsätzlich  ist  deshalb  bereits  aufgrund 
des  Gesetzeswortlauts  davon  auszugehen,  dass  die  Landesverwei
sung  auch  beim  blossen  Versuch  einer  oder  mehrerer  Katalogtaten 
zwingend  auszusprechen  ist  (vgl.  ADRIAN  BERGER,  Umsetzungsge
setzgebung  zur  Ausschaffungsinitiative,  Jusletter  7.  August  2017, 
Rz. 35 ff., 50; je mit Hinweisen).

Gemäss  einer  in  der  Lehre  teilweise  vertretenen Ansicht  (vgl. 
GERHARD  FIOLKA/LUZIA  VETTERLI,  Die  Landesverweisung  nach 
Art. 66aStGB als strafrechtliche Sanktion, Plädoyer 5/16, S. 95), die 
auch der Beschuldigte vertritt (vgl. Berufungsbegründung S. 9 f.), ist 
Art. 66a Abs. 3 StGB auf alle Fälle von Strafmilderungen, insbeson
dere  auch  auf  den  Versuch,  anwendbar.  Aufgrund  der  Gesetzes
materialien  lässt  sich  diese  Ansicht  jedoch  nicht  aufrechterhalten: 
Bereits die Botschaft hält klar fest, dass ein versuchter Diebstahl im 
Zusammenhang  mit  einer  Sachbeschädigung  als  Anlasstat  in  Be
tracht kommt (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Straf
gesetzbuchs  und  des  Militärstrafgesetzes  vom  26.  Juni  2013, 
BBl 2013  5975,  S.  6022  f.).  Diese  Frage  wurde  sodann  in  den 
parlamentarischen  Beratungen  nie  thematisiert,  weshalb  keine  Hin
weise darauf bestehen, dass der Gesetzgeber die Ansicht des Bundes
rats nicht geteilt hätte.

Ebenfalls nichts  zu  seinen Gunsten  ableiten  kann  der Beschul

digte  aus  der  Ergänzung  des  Gesetzestextes  von  Art.  66a  Abs.  3 
StGB  um  das  Wort  "ferner"  (vgl.  Berufungsbegründung  S.  10  f.). 
Zwar trifft zu, dass die fragliche Bestimmung im Rahmen der parla
mentarischen Beratungen aus der durch Volk und Stände abgelehnten 
"Durchsetzungsinitiative" übernommen wurde, die das Wort "ferner" 
noch  nicht  enthielt  (vgl.  hierzu  Botschaft  des  Bundesrats  zur 
Volksinitiative  «Zur  Durchsetzung  der  Ausschaffung  krimineller 
Ausländer (Durchsetzungsinitiative)», BBl 2013 9459, S. 9487). Ent
gegen  der  Ansicht  des  Beschuldigten  deutet  diese  Änderung  am 
Gesetzeswortlaut  aber  keinesfalls  darauf  hin,  dass  sich  der Anwen
dungsbereich der genannten Bestimmung auch auf alle übrigen, nicht 
explizit  genannten  Strafmilderungsgründe  erstreckt.  Vielmehr  lässt 
sich diese Änderung ohne weiteres mit dem – ebenfalls erst im Rah

men der parlamentarischen Beratung erfolgten – Einfügen der so ge
nannten  Härtefallklausel  (Art.  66a Abs.  2  StGB)  erklären,  bei  wel
cher in Ausnahmefällen von einer Landesverweisung abgesehen wer
den kann. Das Wort "ferner" stellt in diesem Zusammenhang einzig 
klar, dass auch in anderen Fällen als in "Härtefällen", nämlich in den 
im  Gesetzestext  von  Art.  66a  Abs.  3  StGB  explizit  genannten,  ein 
Absehen von einer Landesverweisung möglich ist. Die übrigen Straf
milderungsgründe sind somit von der gesetzlichen Regelung nicht er
fasst,  womit  es  dabei  bleibt,  dass  die  Landesverweisung  bei Vorlie
gen einer (auch versuchten) Anlasstat zwingend ausgesprochen wer
den muss.

Sodann  kann  der  Beschuldigte  auch  daraus,  dass  eine 
Landesverweisung  gemäss  dem  Entwurf  des  Bundesrats  bei  einer 
Freiheitsstrafe von sechs Monaten bzw. einer Geldstrafe von 180 Ta
gessätzen  aufgrund  der  Mindeststrafgrenze  ausgeschlossen  gewesen 
wäre  (vgl.  Berufungsbegründung  S.  11),  nichts  zu  seinen  Gunsten 
ableiten,  fand  die  Mindeststrafgrenze  doch  keinen  Eingang  in  das 
Gesetz. Sie ist somit für den vorliegenden Fall nicht beachtlich.

Nach  dem  Gesagten  ergibt  sich  aus  dem  klaren  Wortlaut  und 

aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen zur Landesverwei
sung eindeutig, dass die Landesverweisung auch bei einer versuchten 
Tat obligatorisch anzuordnen ist.

3.3.
Selbst  wenn  aber Art.  66a Abs.  3  StGB  sämtliche  Strafmilde
rungsgründe umfassen würde, käme ein Absehen von einer Landes
verweisung  im  vorliegenden  Fall  nicht  in  Betracht:  Wie  die  Vorin
stanz  zutreffend  ausgeführt  hat,  liegt  der  Landesverweisung  von 
straffälligen Ausländern der Gedanke zugrunde, dass Personen, wel
che ihr Potential an krimineller Energie bereits unter Beweis gestellt 
haben, die Schweiz verlassen sollen. Angesichts dessen, dass der Be
schuldigte bzw. dessen Mittäter nicht aus eigenem Antrieb von ihrem 
Einbruchsvorhaben abliessen, sondern nur deshalb, weil sie durch die 
Geschädigte gestört wurden, manifestiert sich die kriminelle Energie, 
die von ihnen und ihrem  Deliktsversuch ausging. Diese unterschied 
sich  nicht  wesentlich  von  derjenigen  des  hypothetisch  vollendeten 
Delikts.  Bereits  aus  diesem  Grund  rechtfertigt  es  sich  vorliegend 

nicht, den Versuch in Bezug auf die Rechtsfolge der Landesverwei
sung  anders  zu  behandeln  als  das  vollendete  Delikt.  Denkbar  wäre 
allenfalls  eine  Berücksichtigung  im  Rahmen  einer  Härtefallprüfung 
nach Art. 66a Abs. 2 StGB (vgl. BERGER, a.a.O., Rz. 50). Wie noch 
zu  zeigen  sein  wird,  kommt  diese  vorliegend  jedoch  nicht  zur 
Anwendung.
3.4.
Nach  dem  Gesagten  ist  kein  Grund  ersichtlich,  beim  blossen 
Versuch eines Anlassdelikts von einer Landesverweisung abzusehen. 
Folglich ist im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 
lit.  d  StGB  eine  Landesverweisung  auszusprechen.  Ein  Härtefall 
i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB liegt klarerweise nicht vor: Der Beschul
digte  verfügt  in  der  Schweiz  weder  über  ein Aufenthaltsrecht  noch 
über  anderweitige  persönliche  Verbindungen.  Eine  weitergehende 
Prüfung erübrigt sich deshalb.

Unter  Berücksichtigung,  dass  es  vorliegend  beim  Versuch  der 

Anlasstaten blieb, gegen den Beschuldigten erstmals eine Landesver
weisung ausgesprochen wird und es sich nur um einen einzigen Tat
komplex handelte, rechtfertigt es sich jedoch, die Landesverweisung 
auf die gesetzliche Mindestdauer von fünf Jahren zu beschränken.

55

Art. 283 ZPO; Art. 545 ff. OR
Das  Scheidungsgericht  kann  auf  Antrag  einer  Partei  die  Versteigerung 
einer von den Eheleuten im Rahmen einer Ehegattengesellschaft gehalte
nen Liegenschaft anordnen. Damit ist kein Verstoss gegen den Grundsatz 
der Einheit des Scheidungsurteils verbunden, weil nicht über eine Schei
dungsnebenfolge, sondern über einen mit der Scheidungsklage in objekti
ver Klagenhäufung  verbundenen Punkt entschieden wird. Die Versteige
rungsanordnung  erfolgt  in  einem  Teilentscheid  und  nicht  in  einem 
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO.

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 17. Januar 2017 

in Sachen G.C.G. gegen I.Z.G (ZOR.2016.66).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Die Vorinstanz hat den vorliegend zu beurteilenden "Beschluss" 
explizit  (vgl.  dessen  S.  7)  als  "Zwischenentscheid"  bezeichnet.  Ein 
solcher  liegt  nach Art.  237 Abs.  1  ZPO  dann  vor,  wenn  durch  ab
weichende oberinstanzliche Beurteilung sofort ein Endentscheid her
beigeführt und so ein bedeutender Zeit  und Kostenaufwand gespart 
werden kann. An dieser Voraussetzung fehlt es vorliegend offensicht
lich,  wird  doch  mit  dem  obergerichtlichen  Entscheid  kein  Endent
scheid  im  Scheidungsverfahren  herbeigeführt.  Ebenso  wenig  ist  der 
angefochtene Entscheid prozessleitender Natur, weil darin keine ver
fahrensrechtliche  Anordnung,  sondern  mit  dem  darin  angeordneten 
Eingriff  in  eine  im  (Gesamt )  Eigentum  der  Parteien  stehende 
Liegenschaft  eine  materiell rechtliche Anordnung  getroffen  worden 
ist (BGE 93 II 387 ff.). Da durch den angefochtenen Entscheid aber 

nicht  das  ganze  vom  Kläger  eingeleitete  (Scheidungs )  Verfahren 
zum  Abschluss  gelangt,  handelt  es  sich  um  einen  (materiellen) 
Teilentscheid  (Genna,  Auflösung  und  Liquidation  der  Ehegatten
gesellschaft,  Diss.,  Bern  2008,  S.  97;  Bessenich/Bopp,  in:  Sutter
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 13 zu Art. 90 ZPO).

3.2.
3.2.1.
Damit ist die Frage aufgeworfen, inwieweit mit der Ausfällung 

dieses Teilentscheids  im  Rahmen  eines  Scheidungsverfahrens  allen
falls  gegen  den  Grundsatz  der  Einheit  des  Scheidungsurteils  (vgl. 
Art. 283 ZPO) verstossen wurde. Dies ist deshalb zu verneinen, weil 
es  sich  bei  der  Auflösung  und  Liquidation  einer  Ehegattengesell
schaft um ausserhalb des Scheidungsrechts stehende schuld  bzw. ge
sellschaftsrechtliche Fragen handelt (Genna, a.a.O., S. 117 und 151) 
und  ein  Streitpunkt,  der  nicht  von  Gesetzes  wegen  Gegenstand  des 
Scheidungsverfahrens  (vgl. Art.  120  ff.  ZGB  betreffend  Güterrecht, 
Familienwohnung,  Vorsorgeausgleich,  nachehelichen  Unterhalt  und 
Kinderbelange) bildet, nach den allgemeinen prozessualen Grundsät
zen überhaupt nur auf dem Weg der (objektiven) Klagenhäufung mit 
der  Scheidungsklage  verbunden  werden  kann  (vgl.  dazu  Genna, 
a.a.O.,  S.  147).  Immerhin  scheint  das  Bundesgericht in  BGE  111  II 
404 (E. 4b) die Auffassung vertreten zu haben, dass alle vermögens
rechtlichen  Streitigkeiten  zwischen  den  Ehegatten,  die  im  Schei
dungsprozess zufolge eines ausreichenden Bezugs zur ehelichen Ge
meinschaft behandelt werden dürfen, auch in diesem behandelt wer
den müssen.

Vor  dem  Inkrafttreten  des  neuen  Eherechts  am  1.  Januar  1988 
hatte sich die Auffassung durchgesetzt, dass – ohne Rücksicht auf die 
allfällig durch die damals gültigen kantonalen Prozessordnungen hin
sichtlich einer Klagenhäufung gesetzten Schranken – weitere Klagen 
mit  der  Scheidungsklage  sollten  verbunden  werden  können,  wenn 
von  ihrem Ausgang  die  Höhe  von  Unterhaltsleistungen  abhing  oder 
sie – wie etwa eine Klage auf Teilung von Miteigentum  – in engem 
Zusammenhang  mit  der  güterrechtlichen  Auseinandersetzung  stan
den  (vgl.  –  neben  dem  bereits  erwähnten  BGE  111  II  404  E.  4b  – 

Bühler/Spühler,  Berner  Kommentar  1980,  N.  61  der  Vorbemerkun
gen  vor  aArt.  149 157  ZGB;  Guldener,  Schweizerisches  Zivilpro
zessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 215). Die seit  1. Januar  2011 in 
Kraft  stehende  Schweizerische  Zivilprozessordnung  (die  anders  als 
die  kantonalen  Zivilrechtspflegegesetze  dem  ZGB  gleichgeordnetes 
Recht  darstellt)  macht  die  objektive  Klagenhäufung  zwar  davon 
abhängig,  dass  das  gleiche  Gericht  für  beide  Klagen  sachlich 
zuständig und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (Art. 90 ZPO). 
Aber  abgesehen  davon,  dass  es  sich  beim  Scheidungsverfahren  sei
ner  Natur  nach  durchaus  um  ein  (wenn  auch  "besonderes",  vgl. 
Siehr/Bähler,  Basler  Kommentar,  2. Aufl.,  2013,  N.  1b  zu Art.  274 
ZPO;  Sutter Somm/Stanischewski,  in:  Sutter Somm/Hasenböhler/ 
Leuenberger,  a.a.O.,  N.  5  zu Art.  274  ZPO)  ordentliches  Verfahren 
handelt, ist  daraus  nicht  zu  folgern,  dass  diese  zur  alten  Rechtslage 
entwickelte Auffassung ihre Berechtigung verloren hätte. Dies umso 
weniger, als im Rahmen des neuen Scheidungsrechts Art.  205 ZGB 
in Kraft getreten war, der in seinen Absätzen 1 und 3 vorsieht, dass 
bei  Auflösung  des  Güterstandes  jeder  Ehegatte  seine  Vermögens
werte, die sich im Besitz des andern befinden, zurücknimmt und die 
Ehegatten  ihre  gegenseitigen  Schulden  (gleichgültig  aus  welchem 
Rechtsgrund  sie  entstanden  sind,  Hausheer/Reusser/Geiser,  Berner 
Kommentar, 1992, N. 65 zu Art. 205 ZGB; anders noch BGE 111 II 
404 E. 4b betreffend Ansprüchen aus ausservertraglicher Schädigung 
zum  alten  Scheidungsrecht)  regeln  (vgl.  dazu  Hausheer/Reusser/ 
Geiser, a.a.O., N. 10 zu Art. 205 ZGB). Auf jeden Fall ist der Sach
zusammenhang  zwischen  der  Auflösung  und  Liquidation  einer 
Ehegattengesellschaft  einerseits  und  der  güterrechtlichen Auseinan
dersetzung  anderseits  derart  eng,  dass  sich  schon  aus  prozessöko
nomischen  Gründen  die  entsprechende  objektive  Klagenhäufung 
zwingend aufdrängt (Genna, a.a.O., S. 151).  

3.2.2.
Nach  dem  Gesagten  ist  davon  auszugehen,  dass  Eheleute  im 

Rahmen des Scheidungsverfahrens (die Auflösung und) die tatsäch
liche  Liquidation  einer  von  ihnen  geschlossenen  Ehegattengesell
schaft  verlangen  und  damit  zum  Prozessgegenstand  des  Schei
dungsverfahrens  machen  können.  Sie  müssen  es  aber  nicht. 

Unterbleiben  entsprechende  Begehren  der  Eheleute  im  Scheidungs
verfahren,  kann  und  muss  der  Scheidungsrichter  im  Rahmen  der 
güterrechtlichen  Auseinandersetzung  die  Liquidation  der  Ehe
gattengesellschaft  rechnerisch  vornehmen  (Genna, a.a.O.,  S. 54  und 
152  sowie  –  zur  rechnerischen  Liquidation  als  solcher  und  der 
Notwendigkeit,  einen  umstrittenen  Verkehrswert  mittels  Gutachten 
zu ermitteln – S. 56 ff.). Die Eheleute bleiben dann  – vorbehältlich 
eigener  Liquidationshandlungen  –    über  die  Scheidung  hinaus  Ge
samteigentümer  der  Liegenschaft  (auch  wenn  die  Ehegattengesell
schaft unter Umständen, z.B. zufolge Zweckfortfalls [Art. 545 Abs. 1 
Ziff. 1 OR] eventuell bereits von Gesetzes wegen aufgelöst ist, vgl. 
dazu Genna, a.a.O., S. 41 ff.). 

Wird im Scheidungsverfahren die (Auflösung und tatsächliche) 

Liquidation der Ehegattengesellschaft verlangt, ist zum einen zu be
achten,  dass  die  Auflösung  und  die  Liquidation,  die  sich  in  eine 
äussere und eine innere unterteilt (Genna, a.a.O., S. 12 ff.), naturge
mäss  aufeinanderfolgen,  und  zum  andern,  dass  das  tatsächliche 
Ergebnis  der  äusseren  Liquidation  zuerst  gesellschaftsrechtlich  bei 
der  inneren  Liquidation  einzusetzen  ist  (Art. 548  f.  OR)  und  dieses 
Ergebnis  der 
inneren  Liquidation  noch  nach  güterrechtlichen 
Gesichtspunkten  den  Gütermassen  zugeordnet  werden  muss 
(Hausheer,  Anmerkungen  zur  Ehegattengesellschaft,  ZBJV  1995, 
S. 622 f.). Das Güterrecht seinerseits ist grundsätzlich in einer Weise 
zu  regeln,  dass  der  entsprechende  auf  Geldleistung  gerichtete Aus
gleichsanspruch  (vgl.  Art. 205 ZGB)  im  Urteilsdispositiv  betrags
mässig  festgehalten  und  so  ein  definitiver  Rechtsöffnungstitel  (Art. 
80 SchKG) geschaffen wird. Ist somit zufolge eines entsprechenden 
Antrags  eines  oder  beider  Ehegatten  eine  tatsächliche  Liquidation 
durchzuführen,  muss  grundsätzlich  deren  Ergebnis  bekannt  sein, 
damit  der  güterrechtliche  Schlussanspruch  (vollstreckbar)  franken
mässig bestimmt werden kann (Genna, a.a.O., S. 54 mit Hinweisen). 
Daraus folgt, dass bei einem Antrag auf tatsächliche Liquidation der 
Ehegattengesellschaft,  der  sich  ein  Ehegatte  widersetzt,  das 
Scheidungsgericht  zunächst  darüber  zu  befinden  hat,  ob  die  Ehe
gattengesellschaft  aufgelöst  ist  (vgl.  die  Fälle  von  Art.  545  Abs.  1 
Ziff. 1 6 OR, die von Gesetzes wegen zur Auflösung der Gesellschaft 

führen) oder nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 in Verbindung mit Art. 545 
Abs. 2 OR aus wichtigem Grund durch Gestaltungsurteil aufzulösen 
(vgl.  Genna,  a.a.O.,  S.  37  ff.)  und  –  gegebenenfalls  –  die  (äussere) 
Liquidation (vgl. Genna, a.a.O., S. 11 ff. und 90 ff.) anzuordnen ist. 
Zwar  spricht  namentlich  bei  überschaubaren  Verhältnissen  grund
sätzlich  nichts  dagegen,  die  Auflösung  und  Liquidation  im  Schei
dungsurteil  selber  anzuordnen  und  für  den  (noch  unbekannten) 
Liquidationserlös  einen  separaten  Verteilschlüssel  vorzusehen,  der 
neben eine die übrigen Vermögenswerte umfassende güterrechtliche 
Auseinandersetzung  tritt.  Stellen  sich  die  güterrechtlichen  Verhält
nisse indes komplex dar oder ist gar ein negatives Liquidationsergeb
nis  zu  befürchten,  drängt  es  sich  hingegen  –  jedenfalls,  soweit  die 
Scheidung  als  solche  unstrittig  ist  –  auf,  über  die  Auflösung  und 
Liquidation  der  Ehegattengesellschaft  im  Scheidungsverfahren  vor
weg einen Teilentscheid zu erlassen.

56

Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO
Angesichts des klaren Wortlauts von Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO bleibt kein 
Raum  für  einen  konkludenten  Verzicht  auf  das  gesetzlich  vorge
schriebene  Schlichtungsverfahren  (Art.  197  in  Verbindung  mit Art.  198 
ZPO)  in  dem  Sinne,  dass  sich  die  beklagte  Partei  einer  direkten  Klage
einreichung nicht widersetzt.

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 22. August 2017 

in Sachen R. Sch. und X gegen M.G. und P.Sch. (ZOR.2017.31).

Aus den Erwägungen

3.3.
3.3.1.
Dem  Entscheidverfahren  geht  grundsätzlich  ein  Schlichtungs

versuch  vor  einer  Schlichtungsbehörde  voraus  (Art.  197  ZPO). 

Kommt es vor der Schlichtungsbehörde nicht zu einer Einigung der 
Parteien oder ist die beklagte Partei säumig, erteilt die Schlichtungs
behörde der klagenden Partei die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 
lit.  b  und  Art.  206  Abs.  2  ZPO).  Die  Klagebewilligung  ist  dem 
Gericht mit der Klage einzureichen (Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO). Bei 
der Klagebewilligung handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung 
(sofern ein Schlichtungsversuch gesetzlich vorgeschrieben ist; zu den 
Ausnahmen vgl. E. 3.3.2. und 3.3.3. hiernach), deren Vorliegen von 
Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). Fehlt sie, ist auf die Klage 
nicht  einzutreten  (BGE  139  III  273  E.  2.1  =  Pra  2014  Nr.  6; 
Leuenberger,  in:  Sutter Somm/Hasenböhler/Leuenberger,  Kommen
tar  zur  Schweizerischen  Zivilprozessordnung  [im  Folgenden:  ZPO
Komm.], 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2016, N. 4 zu Art. 220 ZPO).

3.3.2.
Ein Schlichtungsverfahren entfällt in den in Art. 198 ZPO auf

geführten  Fällen.  Es  handelt  sich  dabei  um  eine  Aufzählung 
abschliessender  Natur  (Honegger,  ZPO Komm.,  a.a.O.,  N.  5a  zu 
Art. 198  ZPO).  Die  von  der  Klägerin  1  vor  Vorinstanz  angehobene 
Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments gehört nicht zu den in 
Art.  198  ZPO  aufgeführten Ausnahmen.  Die  Klägerin  1  geht  daher 
fehl,  wenn  sie  in  der  Berufung  ausführt,  ihre  "Einrede/Einsprache" 
gegen das Testament benötige keine Klagebewilligung.

3.3.3.
Gemäss Art.  199 Abs.  1  ZPO  können  die  Parteien  bei  vermö

gensrechtlichen  Streitigkeiten  mit  einem  Streitwert  von  mindestens 
Fr.  100'000.00  gemeinsam  auf  die  Durchführung  des  Schlich
tungsverfahrens  verzichten.  In  diesem  Fall  ist  der  Klage  nicht  die 
Klagebewilligung,  sondern  die  Erklärung,  dass  auf  das  Schlich
tungsverfahren  verzichtet  werde,  beizulegen  (Art.  221 Abs.  2  lit.  b 
ZPO).  In  der  Botschaft  zur  Schweizerischen  Zivilprozessordnung 
(BBl 2006, S. 7221 ff.) wird dazu ausgeführt, dass der Verzicht auf 
den Schlichtungsversuch auch konkludent erfolgen könne, indem die 
Gegenpartei  sich  der  direkten  Klageeinreichung  nicht  widersetze 
(BBl 2006, S. 7329). Ein Teil der Lehre erachtet es dementsprechend 
als zulässig, dass das Gericht die Klage zunächst der beklagten Partei 
zustellt  und  nur  im  Falle  von  deren  Säumnis  oder  Protest    auf  die 

Klage nicht eintritt (Egli bzw. Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander, 
Schweizerische  Zivilprozessordnung,  2.  Aufl.,  Zürich/St.  Gallen 
2016,  N.  8  zu  Art.  199  ZPO  und  N.  23  zu  Art.  221  ZPO; 
Gasser/Rickli,  Kurzkommentar  zur  Schweizerischen  Zivilprozess
ordnung,  2.  Aufl.,  Zürich/St.  Gallen  2014,  N.  1  zu  Art. 199  ZPO; 
Infanger, Basler Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 
2017,  N. 4  zu  Art.  199  ZPO;  Naegeli/Richers,  in:  Oberham
mer/Domej/Haas,  Kurzkommentar  Schweizerische  Zivilprozessord
nung, 2. Aufl., Basel 2014, N. 35 zu Art. 221 ZPO; Killias, in: Berner 
Kommentar,  Bern  2012,  N.  37  zu  Art.  221  ZPO).  Andere  Autoren 
vertreten demgegenüber die Auffassung, dass eine solche Einlassung 
nicht möglich ist, da das Vorliegen einer Klagebewilligung bzw.   bei 
fakultativem  Schlichtungsversuch 
  einer  gemeinsamen  Verzichts
erklärung  bei  Klageeinreichung  eine  unabdingbare  Prozessvoraus
setzung  ist  (Honegger,  ZPO Komm.,  a.a.O.,  N.  2  zu Art.  199  ZPO; 
Leuenberger, ZPO Komm., a.a.O., N. 3 zu Art. 220 ZPO und N. 68 
zu Art.  221  ZPO;  Sutter Somm,  Schweizerisches  Zivilprozessrecht, 
3. Aufl.,  Zürich  2017,  Rz.  602  und  606).  Dieser Auffassung  ist  zu 
folgen,  besteht  doch  angesichts  des  klaren  Wortlauts  von  Art.  221 
Abs.  2  lit.  b  ZPO,  wonach  mit  der  Klage  gegebenenfalls  die 
Klagebewilligung oder die allfällige Erklärung, dass auf das Schlich
tungsverfahren  verzichtet  wird,  einzureichen  ist,  für  einen  konklu
denten  Verzicht  auf  das  Schlichtungsverfahren  kein  Raum  (ebenso: 
Entscheid  des  Kantonsgerichts  St. Gallen  vom  28. Oktober 2016 
E. 3b/aa  [DZ.2016.1]).  Es  ist  somit  nicht  zu  beanstanden,  dass  die 
Vorinstanz  davon  abgesehen  hat,  die  Klage  den  Beklagten  zuzu
stellen.

57

Art. 276 ZPO. Abgrenzung der Zuständigkeit des Eheschutzgerichts von 
derjenigen des Präliminargerichts

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 26. April 2017, 

i.S. I.S. gegen K.S. (ZSU.2015.323).

Aus den Erwägungen

3.2.1.
Das  Eheschutzgericht  ist  zuständig  für  Massnahmen  bis  zum 
Eintritt  der  Rechtshängigkeit  der  Scheidung,  für  die Zeit  danach  ist 
das  Scheidungsgericht  zuständig  (BGE  101  II  1,  bestätigt  in 
BGE 129  III  60  Erw.  3).  D.h. reicht  eine  Partei  während  der 
Rechtshängigkeit  eines  Eheschutzverfahrens  vor  erster  oder  oberer 
Instanz  (also  vor  Rechtskraft  des  Eheschutzentscheids)  eine  Schei
dungsklage  ein,  fällt  mit  der  Hängigkeit  der  Scheidungsklage  die 
sachliche  Zuständigkeit  des  Eheschutzgerichts  dahin.  Eheschutz
massnahmen  sind  indes  auch  nach  Einleitung  des  Scheidungs
verfahrens  wirksam,  bis  sie  vom  Scheidungsgericht  im  Rahmen 
vorsorglicher Massnahmen abgeändert oder durch die Regelung nach 
der  Scheidung  abgelöst  werden  (vgl.  BGE  129  III  60  Erw.  4.2; 
Art. 276 Abs.  2  ZPO).  Wird  während  der  Dauer  des  Eheschutzver
fahrens (bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss) der Scheidungspro
zess  anhängig  gemacht,  wird  ersteres  daher  nicht  einfach  gegen
standslos. Der Eheschutzrichter bleibt für Massnahmen mit Wirkung 
im  Zeitraum  bis  zum  Eintritt  der  Rechtshängigkeit  der  Scheidung 
zuständig,  und  zwar  auch  dann,  wenn  erst  nach  diesem  Zeitpunkt 
darüber entschieden werden kann (BGE 129 III 60 Erw. 2 f.). Dem
nach  ist  nicht  von  Belang,  ob  über  die  Eheschutzmassnahmen 
aufgrund der Zeit, welche die Behandlung des Dossiers in Anspruch 
nimmt,  vor  oder  nach  der  Rechtshängigkeit  der  Scheidungsklage 
entschieden  wurde;  dies  gilt  allerdings  nur,  sofern  es  keinen  Zu
ständigkeitskonflikt  gibt  (BGE  138  III  646  Erw.  3.3.2  =  Pra  102 
[2013]  Nr. 34).  D.h.  wird  bei  Einreichung  einer  Scheidungsklage 
während eines hängigen Eheschutzverfahrens bei einem Präliminar
richter  am  (anderen)  Ort  des  Scheidungsverfahrens  ein  Massnah
mebegehren  eingeleitet,  kann  der  Eheschutzrichter  nur  für  die  vor
herige  Zeit  Anordnungen  treffen  (vgl.  Entscheid  des  Obergerichts, 
5. Zivilkammer,  vom  24.  August  2015  [ZSU.2015.134],  Erw. 2.1). 
Jedenfalls  sind,  da  der  Eheschutzrichter  nur  für  Massnahmen  mit 
Wirkung im Zeitraum bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zustän

dig ist, nach diesem Zeitpunkt eintretende Veränderungen nicht mehr 
im Eheschutzverfahren zu berücksichtigen.

58

Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit; Fahrzeugspesen (§ 26 
Abs. 1 StG, § 35 StG)
Der Rekurrent ist als Zeitungszusteller tätig. Die Fahrzeugspesen,  die er 
für  die  Zustellung  der  Zeitungen  erhält,  stellen  Auslagen  im  Sinne  von 
Art.  327a  OR  dar  und  sind  nicht  zum  steuerbaren  Einkommen  aus 
unselbständiger Erwerbstätigkeit zu rechnen. 

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 22. Juni 2017 in Sachen M.K. (3 RV.2016.192).

Aus den Erwägungen

6.
6.1.
6.1.1.
Der  Rekurrent  ist  als  Zeitungszusteller  für  die A. AG  tätig.  Er 
erhielt  im  Jahr  2014  für  die  Frühzustellungen  einen  Nettolohn  von 
CHF 14'253.00 und Routenspesen von CHF 3'573.00. Für die Sonn
tagszustellungen  betrugen  der  Nettolohn  CHF  6'999.00  und  die 
Routenspesen CHF 1'688.00. Der Rekurrent deklarierte den Lohn als 
Einkünfte  aus  unselbständiger  Erwerbstätigkeit.  Bei  den  Berufskos
ten  brachte  er  Fahrtkosten  an  den  Arbeitsplatz  von  CHF  3'354.00 
(4'792 km à CHF 0.70) in Abzug.  

6.1.2.
Die  Steuerkommission  Y.  anerkannte  Fahrtkosten  an  den 

Arbeitsplatz von CHF 3'355.00. Sie rechnete jedoch die Routenspe
sen von total CHF 5'261.00 (…) zu den Einkünften aus unselbständi
ger  Erwerbstätigkeit  hinzu.  Sie  führte  dazu  in  der Abweichungsbe
gründung  2014  aus,  die  Einkünfte  seien  inklusive  Spesen  zu  erfas
sen, ansonsten könnten keine effektiven Spesenauslagen geltend ge

macht werden. In der Vernehmlassung vom 9. Februar 2017 führt das 
Gemeindesteueramt Y. ergänzend aus, die Spesen würden rund 25 % 
des Nettolohnes ausmachen. Gemäss Wegleitung zur Steuererklärung 
seien Spesen zum Einkommen zu addieren, soweit sie den Charakter 
von  Berufskostenersatz  hätten. Allein  schon  aufgrund  der  Höhe  der 
Spesen  und  dem  Verhältnis  zum  Nettolohn  müsse  davon  ausgegan
gen  werden,  dass  es  sich  vorliegend  zumindest  partiell  um  Berufs
kostenersatz  handle.  Das  zeige  sich  auch  aus  dem  Vergleich  mit 
anderen Angestellten der A. AG.

6.1.3.
Der Rekurrent entgegnet, es seien ihm Routenspesen ausbezahlt 

worden, nicht Pauschalspesen. Es sei widersprüchlich, die Fahrtkos
ten  an  den Arbeitsplatz  zu  gewähren,  nicht  aber  die  km Spesen  für 
die Route. Eine Route von rund 10 km innerhalb von 1.33 Stunden 
zu  Fuss  zu  absolvieren  und  dabei  die  Zeitungen  zu  tragen,  sei 
unmöglich (Rekurs).

6.2.
6.2.1.
Gemäss  §  26  Abs.  1  StG  sind  alle  Einkünfte  aus  privatrecht

lichem  oder  öffentlich rechtlichem  Arbeitsverhältnis  steuerbar,  mit 
Einschluss der Nebeneinkünfte wie Entschädigungen für Sonderleis
tungen,  Provisionen,  Zulagen,  Dienstalters   und  Jubiläumsge
schenke,  Gratifikationen,  Trinkgelder,  Tantiemen  und  andere  geld
werte Vorteile. 

Auch was der Arbeitgeber unter dem Titel "Spesen" ausrichtet, 

fällt bei der Einkommensbemessung keineswegs von vornherein aus
ser Betracht, sondern nur soweit damit Auslagen gemäss Art. 327a f. 
OR  (…)  und,  sofern  ausdrücklich  vorgesehen,  Berufskosten  des 
Arbeitnehmers  gemäss  §  35  StG  (vgl.  Erw.  6.2.3.)  gedeckt  werden 
(VGE  vom  20. August  2008  (WBE.2008.3);  RGE  vom  10. August 
2006  (3 RV.2005.50354);  Kommentar  zum  Aargauer  Steuergesetz, 
4. Auflage, Muri Bern 2015, § 35 StG N 2; Erich Bosshard, Die steu
erliche Behandlung von Spesenvergütungen im Lohnausweis und im 
Veranlagungsverfahren, in: StR 1996 S. 557 ff.). Der Nachweis, dass 
ein Teil der Einkünfte Auslagenersatz darstellt und deshalb nicht der 
Einkommensbesteuerung  unterliegt,  obliegt  dem  Steuerpflichtigen. 

Dessen Mitwirkungspflicht ist in § 179 StG explizit festgehalten und 
überlagert den Grundsatz der Nachweispflicht (AGVE 1997 S. 201, 
mit  Hinweisen;  analog  Bundesgerichtsurteil  vom  15.  September 
2014 (2C_112/2014)); VGE vom 27. Januar 2010 (WBE.2009.268); 
je mit Hinweisen).

6.2.2.
Der Arbeitgeber  hat  dem Arbeitnehmer  alle  durch  die Ausfüh

rung der Arbeit notwendigerweise entstehenden Auslagen zu ersetzen 
(Art. 327a Abs. 1 OR). Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsver
trag  oder  Gesamtarbeitsvertrag  kann  als  Auslagenersatz  eine  feste 
Entschädigung, wie namentlich ein Taggeld oder eine pauschale Wo
chen   oder  Monatsvergütung  festgesetzt  werden,  durch  die  jedoch 
alle notwendig entstehenden Auslagen gedeckt werden müssen (Art. 
327a Abs.  2  OR).  Steuerrechtlich  gelten  als  Spesen  jene Auslagen, 
die  Mitarbeitenden 
Interesse  des  Arbeitgebers  anfallen 
(Bundesgerichtsurteil  vom  7. August  2014  (2C_214/2014),  in: ASA 
83 S. 142). 

im 

(…)
6.3.
Der Rekurrent ist morgens jeweils zwischen 1 und 1 ½ Stunden 

unterwegs,  um  für  die A.  AG  den Abonnenten  die  Zeitungen  zuzu
stellen. Er fährt von seinem Wohnort zu den sogenannten Depots, wo 
er  die  Zeitungen  übernimmt.  Von  dort  fährt  er  eine  von  der 
Arbeitgeberin vorgegebene Route für die Zustellung der Zeitungen. 

Neben  einem  Stundenlohn  (…)  erhält  der  Rekurrent  je  nach 

Route unterschiedlich hohe Fahrzeugspesen (…) ausbezahlt. 

6.4.
Es ist offensichtlich, dass der Rekurrent für seine Tätigkeit auf 
ein Fahrzeug angewiesen ist. Die Steuerkommission Y. hat denn auch 
zu  Recht  die  Fahrtkosten  an  den Arbeitsplatz  (bzw.  zu  den  Depots) 
zum Abzug  zugelassen.  Dementsprechend  hat  der  Rekurrent jedoch 
ebenfalls  Anspruch  darauf,  dass  die  Arbeitgeberin  ihm  die  Fahr
leistung für die Zustellung der Zeitungen entschädigt. Es handelt sich 
um  Spesen  für  Auslagen  im  Sinne  von  Art  327a  OR,  die  dem 
Interesse  der 
Rekurrenten  durch  die  Arbeitsausführung 

im 

Arbeitgeberin anfallen. Diese sind entgegen der Ansicht der Steuer
kommission Y. nicht aufzurechnen. 

Keine Rolle spielt dabei das Verhältnis zwischen dem Nettolohn 

und den Spesen. Dies kann wohl ein Indiz dafür sein, dass den Spe
sen  (teilweise)  Lohn   oder  Berufskostencharakter  zukommt.  Vorlie
gend  ergibt  sich  das  Verhältnis  zwischen  dem  Nettolohn  und  den 
Spesen  jedoch  durch  den  Umstand,  dass  der  Rekurrent  bei  einem 
relativ  bescheidenen  Stundenlohn  nur  kurze  Zeit  unterwegs  ist,  in 
dieser Zeit aber eine verhältnismässig grosse Strecke mit dem Fahr
zeug  zurücklegt.  Ein  Grund  für  eine  (teilweise)  Aufrechnung  der 
Autospesen ist darin nicht zu sehen. 

Ein  Indiz,  dass  mit  den  Fahrzeugspesen  auch  ein  Teil  des Ar

beitsweges  entschädigt  wird,  ist  den Akten  nicht  zu  entnehmen.  Im 
Gegenteil ist auf den Lohnausweisen der A. AG ausdrücklich festge
halten, dass die "Spesenvergütung ohne Arbeitsweg" sei. 

(…) Die Steuerkommission Y. hat demnach die Fahrzeugspesen 

zu Unrecht aufgerechnet.

59

Ausstand; Zuständigkeit; Steuerkommission (§ 169 StG, § 164 Abs. 4 lit. c 
StG, § 62 StGV)
Für  die  Beurteilung  von  Ausstandsbegehren  ist  die  Gesamtsteuerkom
mission  zuständig.  Die  Steuerkommission  besteht  aus  einem  kantonalen 
Steuerkommissär, dem Vorsteher des Gemeindesteueramtes und drei von 
der  Einwohnergemeinde  gewählten  Mitgliedern.  Entscheide,  welche 
durch  eine  nicht  gesetzmässig  zusammengesetzte  Steuerkommission  ge
fällt wurden, sind in der Regel nichtig.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 23. November 2017 in Sachen H. + J.P. (3 RV.2017.96).

60

Berufskosten (§ 35 Abs. 1 lit. a StG, § 13 Abs. 1 StGV)
Die Behauptung von Rückenschmerzen genügt nicht für die  Gewährung 
von Fahrtkosten für  die Zurücklegung des Arbeitsweges mit  dem Perso
nenwagen. Es ist arbeitsmedizinisch notorisch, dass es bei Rückenproble
men  zentral  ist,  zwischen  einer  sitzenden  und  einer  stehenden  Position 
wechseln zu können.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 24. Mai 2017 in Sachen I. + M.S. (3 RV.2017.16).

61

Ertrag  aus  unbeweglichem  Vermögen;  Eigenmietwert  (§  30 Abs.  1  lit.  b 
StG)
Voraussetzungen  für  eine  temporäre  Reduktion  des  Eigenmietwertes  bei 
Baustellenlärm.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 24. Mai 2017 in Sachen H. + S.S. (3 RV.2016.153).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
A. und B. sind Gesamteigentümer des Grundstücks GB X. Da

rauf befindet sich das Gebäude Nr. Y. Es ist heute unbestritten, dass 
der  geschätzte  jährliche  Eigenmietwert  CHF 25'780.00  (100  %)  be
trägt.  Umstritten  ist  im  Rekursverfahren  ausschliesslich  die  bean
tragte temporäre  Reduktion  des  Eigenmietwertes für das Jahr 2013. 
Wie bereits im SGE vom 18. September 2014 (3 RV.2014.80) in Sa
chen der Rekurrenten rechtskräftig begründet wurde, ist dafür erstin
stanzlich die Steuerkommission Z. zuständig.

3.2.
Mit  Schreiben  vom  20.  Mai  2013  an  die  Gemeinde  Z., Abtei

lung Steuern und Gemeinderat, und mit Rekurs vom 22. April 2014 
im  Verfahren  3 RV.2014.80,  beantragte  der  Rekurrent  die  (tempo
räre) Herabsetzung des Eigenmietwertes um 25 % als Folge der Im
missionen  der  Baustelle  auf  dem  Nachbargrundstück.  In  der 
Steuererklärung 2013 (Ausdruck vom 29. Mai 2014) deklarierten die 
Rekurrenten einen Eigenmietwert von CHF 12'890.00, was 50 % des 
verfügten  Eigenmietwertes  entspricht.  Mit  Schreiben  vom  10.  No
vember 2014 (im Rekursverfahren 3 RV.2015.42) änderte der Rekur
rent  die  mit  der  Steuererklärung  verlangte temporäre Reduktion auf 
70  %  des  Eigenmietwertes.  In  der  Einsprache  wurde  verlangt,  dass 
die  beantragte  temporäre  Reduktion  des  Eigenmietwertes  pro  2013 
"ordentlich  bemessen  und  wie  beantragt  genehmigt  werde."  Die 
Steuerkommission Z. wies den Antrag um temporäre Reduktion des 
Eigenmietwertes vollumfänglich ab. 

3.3.
In einem ersten Schritt ist somit darüber zu befinden, ob der Ei
genmietwert der Liegenschaft der Rekurrenten im Jahr 2013 tempo
rär zu reduzieren ist. Ist das zu bejahen, ist das Mass der temporären 
Reduktion zu bestimmen.

(…)
5.
5.1.
Die  Nutzung  des  eigenen  Grund  und  Bodens  erspart  dem  Be

rechtigten  unter  anderem  den  Mietzins.  Deshalb  verlangt  Art.  7 
Abs.  1 StHG ausdrücklich, dass die Eigennutzung von Liegenschaf
ten  der  Einkommenssteuer  unterworfen  wird.  Dieser  Grundsatz 
wurde  in  §  30 Abs.  1  lit.  b  StG  verankert.  Eine  Eigennutzung  liegt 
vor,  wenn  der  Eigentümer die  Liegenschaft  selbst bewohnt oder  sie 
zu  anderen  Zwecken  selbst  gebraucht.  Die  Eigenmietwertbesteue
rung  setzt  zweierlei  voraus:  Zum  einen  muss  der  Nutzungsberech
tigte  den  Willen  zur  Eigennutzung  haben,  wobei  dieser  Wille  auch 
dadurch  zum  Ausdruck  gebracht  werden  kann,  dass  sich  der 
Nutzungsberechtigte  die  Nutzung  der  Liegenschaft  zur  Verfügung 
hält. Steht eine Liegenschaft leer, weil der Eigentümer sie vermieten 

will,  trotz  ernsthaften Anstrengungen  aber  keinen  Mieter  findet,  so 
hält  er  sich  die  Liegenschaft  nicht  für  die  Eigennutzung  zur  Verfü
gung (BGE 99 Ia 349). Zum anderen muss effektiv eine Möglichkeit 
zur  Nutzung  bestehen  (AGVE  1998  S. 469).  Diese  Möglichkeit  ist 
dann nicht gegeben, wenn die Liegenschaft (oder ein Teil derselben) 
aus  objektiven  Gründen  (z.B.  bei  Einsturzgefahr  oder  während  der 
Bau  bzw. Umbauphase) vorübergehend oder dauernd nicht oder nur 
teilweise 
2006 
(3 V.2004.50346);  AGVE  1986  S. 364).  Fehlt  eine  der  beiden 
Voraussetzungen, ist keine Eigennutzung gegeben (Kommentar zum 
Aargauer Steuergesetz, 4. Auflage, Muri Bern 2015, § 30 StG N 66). 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es für die Besteuerung eines 
Eigenmietwertes,  genügt,  dass  eine  Liegenschaft  bewohnbar  ist 
(RGE vom 23. Mai 2013 (3 RV.2013.30), mit Verweisen). 

bewohnbar 

27. April 

(RGE 

vom 

ist 

Vorliegend  fand  während  der  ganzen  Bauphase  unbestrittener
massen eine Wohnnutzung statt, weshalb die Erfassung eines Eigen
mietwertes nicht beanstandet werden kann.

5.2.
Eine Reduktion des Eigenmietwertes wird bei Unternutzung nur 

im Recht der direkten Bundessteuer gewährt, da dort der Eigenmiet
wert  unter  Berücksichtigung  der  tatsächlichen  Nutzung  der  am 
Wohnsitz  selbstbewohnten  Liegenschaft  festgesetzt  wird  (Unternut
zungsabzug, Art.  21 Abs. 2  DBG).  Ein Abzug  wegen  Unternutzung 
setzt  voraus,  dass  einzelne  Räume  dauernd  nicht  benützt  werden. 
Eine  nur  weniger  intensive  Nutzung  berechtigt  nicht  zu  einem  Ein
schlag. Das aargauische Steuergesetz kennt keinen Unternutzungsab
zug (Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, a.a.O., § 30 StG N 98 
und 99). 

Vor  diesem  Hintergrund  kann  der  Eigenmietwert  bei  einer 
möglichen  Wohnnutzung  nicht  reduziert  werden,  auch  wenn  –  wie 
vorliegend – die Wohnqualität aufgrund des Baustellenlärmes zwei
fellos erheblich vermindert war.

5.3.
Die vom Rekurrenten genannten BGE 83 II 375, 91 II 100 und 
114  II  230  betreffen  allesamt  Mietverhältnisse.  Das  Bundesgericht 
hat  in  diesen  Entscheiden  in  Auslegung  und  Anwendung  von 

Art. 679 und 684 ZGB den Anspruch von Mietern auf Schadenersatz 
geprüft.  Der  entsprechende  Anspruch  richtete  sich  dabei  immer 
gegen  den  Bauherrn. Voraussetzung  für einen Anspruch  waren stets 
eine  übermässige  Einwirkung  und  eine  beträchtliche  Schädigung 
durch eine Baustelle. Auf diese Entscheide kann vorliegend in Bezug 
auf  die  Reduktion  des  Eigenmietwertes  des  Eigentümers  nicht 
abgestellt werden. 

Zum  einen  werden  Mieterinnen  und  Mieter  sowie  Eigentümer 
und Eigentümerinnen im Steuerrecht insofern nicht gleich behandelt, 
als der Mieter bzw. die Mieterin keinen Eigenmietwert (welcher min
destens 60 % des Marktmietwertes zu betragen hat) versteuern muss. 
Der Eigenmietwert stellt unter anderem einen Ausgleich für von Ei
gentümern  bzw.  Eigentümerinnen  einer  selbstbewohnten  Liegen
schaft  steuerlich  abziehbaren  "Wohnkosten"  wie 
Liegenschaftsunterhaltskosten  dar.  Insoweit  scheitert  auch  die  be
gehrte  Gleichbehandlung  von  Mietern  bzw.  Mieterinnen  und  Ei
gentümern  bzw.  Eigentümerinnen  an  den  tatsächlich  unterschiedli
chen Verhältnissen.

insbesondere 

Zum  anderen  müsste  sich  ein  Ersatzanspruch  des  Eigentümers 

bzw.  der  Eigentümerin  gegen  den  schadenstiftenden  Bauherrn  rich
ten,  was  auch  im  Prozess  um  Mietzinsreduktion  gegen  die  vermie
tende Person gleichermassen gelten müsste (Beiladung des Bauherrn 
als Schadensstifter im Prozess der mietenden gegen die vermietende 
Person).  Dass  die  Rekurrenten  eine  entsprechende  Klage  gegen  die 
Bauherrschaft  eingereicht  haben,  wurde  von  den  Rekurrenten  nicht 
dargetan. Es ist zudem festzustellen, dass die Zusprechung von Scha
denersatz  (gerichtlich  zugesprochener  Ersatz  für  die  verminderte 
Wohnqualität) in einem Zivilprozess die begehrte Reduktion des Ei
genmietwertes  ausschliessen  müsste,  da  die  Einbusse  bereits  zivil
rechtlich ausgeglichen worden wäre.

5.4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich eine Reduktion des 
Eigenmietwertes  wegen  Baulärmimmissionen  nach  steuerlichen 
Grundsätzen  nicht  rechtfertigen  lässt.  Schadenersatz  aus  nachbar
schaftlichen  Abwehrrechten  muss  in  einem  Zivilprozess  gegen  die 
Bauherrschaft  geltend  gemacht  werden  und  kann  nicht  zu  einer 

Reduktion des Eigenmietwertes führen. Allein deshalb ist der Rekurs 
abzuweisen. 
5.5.
5.5.1.
Auch in Anwendung der im Entscheid der Schätzungskommis
sion  nach  Baugesetz  (AGVE  2006  S. 341)  entwickelten  öffentlich
rechtlichen Grundsätze zur Immissionsentschädigung im Zusammen
hang  mit  Baustellenlärm  könnte  wohl  –  darüber  braucht  nicht  ab
schliessend  befunden  zu  werden  –  keine  Eigenmietwertreduktion 
erfolgen.
(…)
5.5.2.
Die  Vorinstanz  hat  das  Bauprogramm  im  Einspracheentscheid 
dargestellt. Die nachfolgenden Angaben sind unbestritten geblieben: 

3. Dezember 2012
Baubewilligung
April 2013
Baubeginn
22. April 2013
Start Abbruch 
Schnurgerüst Haus B 12. Juni 2013
Schnurgerüst Haus A 10. September 2013
26. September 2014
Bezug Haus A
1. November 2014
Bezug Haus B
Frühjahr 2015
Umgebungsarbeiten

Zusätzliche Auflagen betreffend Lärmvermeidung wurden vom 

Gemeinderat  erst  mit  dem  Beschluss  vom  25.  November  2013  ver
fügt, weitergehende Massnahmen mit Entscheid des Ge meinderates 
vom 5. Mai 2014 jedoch abgewiesen (Ausnahme: Wechsel des Lärm
verantwortlichen).  Im  Schreiben  des  Departe mentes  Bau,  Verkehr 
und  Umwelt  vom  12.  März  2014  wurde  ausgeführt,  die  Gemeinde 
habe mit der Verfügung vom 25. November 2013 ausreichende Rah
menbedingungen  geschaffen,  um  den  zweifelsohne  bei  einem  Bau 
dieser  Grössenordnung  entstehenden  Lärm  für  die  unmittelbare An
wohnerschaft auf ein erträgliches Mass zu reduzieren. 

Daraus ergibt sich, dass zwischen dem Beginn der Abbruch ar
beiten am 22. April 2013 bis zum 25. November 2013 – mithin wäh

rend  rund  7  Monaten  –  ein  Rechtszustand  bestand,  der  nahezu 
unkontrolliert (…) erhebliche Lärmimmissionen zuliess.

Es ist zuzugestehen, dass der Baulärm zweifellos immer wieder 
ausserordentlich störend war. Als lärmintensiv ist zweifellos die am 
22.  April  2013  beginnende  Abbruchphase  und  der  Aushub  der 
Baugruben  mit  Betonierung  der  Fundamente  zu  bezeichnen.  Den
noch  ist  nicht  davon  auszugehen,  dass  die  übermässigen  Lärm
immissionen ununterbrochen – wenn auch immer wieder – über den 
gesamten  Zeitraum  bis  zur  Fertigstellung  der  Bauten (trotz  weiterer 
Interventionen:  E Mails  des  Rekurrenten  vom  23.  und  31.  März 
2014;  Eingabe  des  Vertreters  vom  4. April  2014  mit  Entscheid  des 
Gemeinderates vom 5. Mai 2014) in einschneidendem Umfang statt
fanden. Dafür spricht auch, dass  – wie im Einspracheverfahren und 
auch in der Beantwortung der Aufsichtsbeschwerde des Rekurrenten 
durch  das  Departement  Finanzen  und  Ressourcen  vom  11.  April 
2017  ausgeführt  –  bei  der  zuständigen  Schlichtungsstelle  für  Miete 
und  Pacht  keine  Begehren  um  Mietzinsreduktion  gestellt  wurden 
(vgl.  die  vorhandenen  Bestätigungen  der  Vermieter  von  angrenzen
den Liegenschaften).

Im Vergleich mit den im Entscheid der Schätzungskommission 
nach Baugesetz geschilderten Verhältnissen beim Tunnelbau ist eher 
von einer etwas geringeren Lärmbelastung auszugehen, was nach der 
Praxis  der  Schätzungskommission  keinen  Anspruch  auf  Entschädi
gung – mithin auch keine Reduktion des Eigenmietwertes – generiert 
hätte.

62

Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit; Liquidation; Jahressteu
er infolge Invalidität (§ 45 Abs. 1 lit. f StG)
Für die Anwendung von § 45 Abs. 1 lit. f StG ist ein Zusammenhang zwi
schen der Invalidität und der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit 
erforderlich. Vorliegend wäre die von der Gesellschaft bezweckte Vermie
tung der Geschäftsliegenschaft  trotz der Diskushernie  der steuerpflichti
gen Person weiter möglich gewesen. 

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 23. November 2017 in Sachen KStA/O. + C.M. (3 RV.2017.77).

Aus den Erwägungen

2.
Steuerbar  sind  alle  Einkünfte  aus  einem  Handels ,  Industrie , 
Gewerbe ,  Landwirtschafts   und  Forstwirtschaftsbetrieb,  aus  einem 
freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit 
(§ 27 Abs. 1 StG). Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätig
keit zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung 
oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen (§ 27 Abs. 2 
StG).   

Der getrennt vom übrigen Einkommen berechneten Jahressteuer 
zu  40  %  des  Tarifs  unterliegt  gemäss  §  45  Abs.  1  lit.  f  StG  die 
Summe  der  in  den  letzten  zwei  Geschäftsjahren  realisierten  stillen 
Reserven,  wenn  die  selbständige  Erwerbstätigkeit  nach  dem  voll
endeten  55.  Altersjahr  oder  wegen  Unfähigkeit  zur  Weiterführung 
infolge Invalidität definitiv aufgegeben wird. 

3.
3.1.
Der  Rekursgegner  und  sein  Bruder  (…)  waren  einzige  Gesell

schafter der Kollektivgesellschaft M. (im Folgenden: KG M.). Diese 
bezweckte  den  "Betrieb  einer  Sägerei  und  Handel  mit  Holzwaren 
aller Art". 

Per 1. Januar 2006 übernahm der Rekursgegner die Sägerei und 
führte  sie  in  Form  des  Einzelunternehmens  M.  (im  Folgenden:  EU 
M.)  weiter.  In  der  KG  M.  verblieb  einzig  die  Liegenschaft  GB  X. 
Parzelle Y. (im Folgenden: GB X. Nr. Y.), mit der Sägerei, einer La
gerhalle, einem Schopf, einem Autounterstand, einem Zweifamilien
haus  und  Nebengebäuden.  Der  Ertrag  der  KG  M.  bestand  in  der 
Folge aus Mietzinseinnahmen.

Im Jahr 2010 trat der Rekursgegner aus gesundheitlichen Grün

den  (Diskushernie)  eine  Stelle  als  Lastwagenfahrer  an  und  gab  die 
selbständige Erwerbstätigkeit auf. 

3.2.
Mit  Kaufvertrag  vom  19.  Juni  2012  verkaufte  die  KG  M.  die 
Liegenschaft GB X. Nr. Y. an die S. AG. Mit diesem Verkauf erzielte 
der Rekursgegner einen Gewinn von CHF 634'571.00.

Die  Rekursgegner  machten  in  der  Steuererklärung  2012  gel

tend,  der  Gewinn  aus  dem  Verkauf  der  Liegenschaft  GB  X.  Nr.  Y. 
von  unbestritten  CHF  634'571.00  sei  wegen  Invalidität  gestützt  auf 
§ 45 Abs. 1 lit. f StG mit einer separaten Jahressteuer zu erfassen.

(…)
4.
4.1.
Zu 

beurteilen 

von 
CHF 634'571.00 mit dem übrigen Einkommen des Jahres 2012 oder 
mit einer separaten Jahressteuer zu erfassen ist. 

der  Liquidationsgewinn 

ist, 

ob 

4.2.
Der  Rekursgegner  hat  einerseits  mit  dem  EU  M.  eine  Sägerei 
geführt  und  Holzhandel  betrieben,  andererseits  mit  der  KG  M.  die 
Liegenschaft  GB  X.  Nr. Y.  vermietet.  Es  handelt  sich  grundsätzlich 
um  zwei  verschiedene  selbständige  Erwerbstätigkeiten,  die  separat 
zu beurteilen sind. Zu Recht wurden denn auch zwei Buchhaltungen 
geführt  und  die  Ergebnisse  separat  in  den  Steuererklärungen  dekla
riert. 

Entgegen  der  Ansicht  der  Rekursgegner  lag  auch  keine  wirt

schaftliche Abhängigkeit zwischen der KG M. und dem EU M. vor. 
Aus  den Auszügen  des  Kontos  "3000  Liegenschaftsertrag"  der  KG 
M. der Jahre 2009 bis 2012 ist ersichtlich, dass der Mietzins des EU 
M. nur einen relativ kleinen Teil des gesamten Mietertrages der KG 
M.  umfasste.  Die  KG  M.  hatte  diverse  weitere  Mieter  (…).  Hinzu 
kommt, dass zumindest ein Teil der vom EU M. gemieteten Räume 
nach der Beendigung des Mietverhältnisses neu durch die W. AG an
gemietet wurde, die zuvor Untermieterin des EU M. war (…). Gegen 
eine  wirtschaftliche Abhängigkeit  spricht  schliesslich  der  Umstand, 

dass  die  KG  M.  auch  nach  der  Beendigung  des  Mietverhältnisses 
durch das EU M. weiterhin Gewinne erzielte (…).

Wie  das  KStA  zu  Recht  ausführt  ist  kein  Grund  ersichtlich, 
inwiefern die Diskushernie des Rekursgegners die Weiterführung der 
Vermietung der Liegenschaft verunmöglicht haben soll. Ein direkter 
Zusammenhang  ist  nicht  erkennbar.  Der  Umstand,  dass  die  KG  M. 
nach  der Aufgabe  der  Sägerei  durch  den  Rekursgegner  die  Liegen
schaft verkaufen wollte, ist jedenfalls nicht direkt auf die gesundheit
lichen Probleme des Rekursgegners zurückzuführen. 

4.3.
Somit  ist  §  45 Abs.  1  lit.  f  StG  entsprechend  dem Antrag  des 
KStA und entgegen der Ansicht der Steuerkommission X. vorliegend 
nicht anzuwenden.

63

Einkommen  aus  selbständiger  Erwerbstätigkeit;  Gewinnungskosten; 
Privatanteil an den Fahrzeugkosten (§ 36 Abs. 1 StG)
Bei der Berechnung des Privatanteils an den Fahrzeugkosten ist auch bei 
der Anwendung der Mehrwertsteuer Methode bei Fahrzeugen der  geho
benen Preisklasse ein Luxusanteil auszuscheiden (Praxisänderung).

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 26. Oktober 2017 in Sachen H.H. (3 RV.2017.102).

64 Quellensteuer; Direktbezug (§ 112 Abs. 1 StG, § 130 Abs. 1 StG)

Nachzahlung  durch  die  quellensteuerpflichtige  Person,  wenn  die  Ein
forderung  der  Quellensteuer  bei  der  Schuldnerin  der  steuerbaren  Leis
tung nicht mehr möglich ist. Fehlen einer internationalen Doppelbesteue
rung. 

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 24. August 2017 in Sachen J.B. (3 RV.2017.49).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Das  KStA,  Quellensteuer,  hat  gestützt  auf  die  Eingabe  vom 

31. Mai 2016 festgestellt, dass der Rekurrent mit Wohnsitz im Aus
land  vom  4.  Juli  2011  bis  zum  23.  September  2011  in  der  Schweiz 
erwerbstätig  war.  Aus  dem  Lohnausweis  der  A.  AG,  Aarau,  vom 
31. Dezember  2011  und  ebenso  aus  den  Lohnabrechnungen  ergibt 
sich, dass für das aus dieser Tätigkeit (vgl. Einsatzvertrag vom 4. Juli 
2011)  erzielte  Einkommen  kein  Quellensteuerabzug  erfolgt  ist.  Das 
wird vom Rekurrenten nicht bestritten.

2.2.
In  der  Folge  wurde  die  nicht  abgelieferte  Quellensteuer  beim 

Rekurrenten  mit  Verfügung  des  KStA,  Quellensteuer,  vom  18. Au
gust  2016  und  diese  bestätigendem  Einspracheentscheid  vom 
8. Februar 2017 nachgefordert, da eine Einforderung bei der damali
gen Arbeitgeberin A. AG, Aarau, aufgrund der Auflösung der Gesell
schaft mit Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 15. Januar 2015, 
nicht mehr möglich war. 

3.
3.1.
Gemäss  §  112  Abs.  1  StG  werden  Erwerbseinkünfte  (§  113 

Abs. 2  lit.  a  StG)  von  ausländischen Arbeitnehmern  ohne  fremden
polizeiliche  Niederlassungsbewilligung, 
jedoch  mit  steuerrecht
lichem  Aufenthalt  im  Kanton  (§  16  Abs.  3  StG),  an  der  Quelle 
besteuert. Die Quellensteuer wird von den Bruttoeinkünften berech
net (§ 113 Abs.1 StG).

3.2.
Der  Rekurrent  bestreitet  seinen  ausländischen  Wohnsitz  wäh

rend  der  Dauer  der  in  der  Schweiz  vom  4.  Juli  2011  bis  zum 
23. September  2011  (Dreimonatsbewilligung)  ausgeübten  Tätigkeit 
nicht.  Während  des  Aufenthaltes  in  der  Schweiz  wohnte  der  Re
kurrent  in  Z.  (Schreiben  des  Rekurrenten  vom  5. August  2016  und 
Schreiben vom 31. Januar 2017). Eine regelmässige bzw. mindestens 

zweiwöchentliche  Rückkehr  nach  Deutschland  wird  weder  geltend 
gemacht, noch ist sie ausgewiesen. 

3.3.
Der  Rekurrent  war  damit  ohne  Rückkehr  nach  Deutschland 
während mehr als 30 Tagen in der Schweiz erwerbstätig. Nach § 16 
Abs.  3  StG  begründete  er  damit  einen  steuerrechtlichen Aufenthalt 
im Kanton Aargau. Sein im Jahr 2011 erzieltes Einkommen unterlag 
damit der Quellenbesteuerung nach § 112 StG und mangels Wochen
aufenthaltes  nicht  –  wie  im  angefochtenen  Einspracheentscheid  zu 
Unrecht ausgeführt – nach § 121 Abs. 1 lit. a StG. An der Besteue
rung des Erwerbseinkommens an der Quelle und an der Höhe der ge
schuldeten Quellensteuer ändert sich dadurch jedoch nichts.

4.
4.1.
Gemäss § 130 Abs. 1 StG kann die steuerpflichtige Person (der 
Rekurrent)  vom  KStA  zur  Nachzahlung  verpflichtet  werden,  wenn 
die steuerbare Leistung nicht oder nicht vollständig um die Quellen
steuer  gekürzt  ausbezahlt  worden  ist  und  ein  Nachbezug  bei  der 
Schuldnerin  der  steuerbaren  Leistung  nicht  möglich  ist  (vgl.  dazu 
VGE  vom  21.  April  2010  in  Sachen  KStA/U.R.  (WBE.2009.315), 
bestätigt  durch  Bundesgerichtsurteil  vom  25. November  2010 
(2C_516/2010)).  Die  Nachforderung  ist  möglich  innert  fünf  Jahren 
nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Steuerabzug hätte erfol
gen müssen (§ 135 Abs. 2 StG). 

4.2.
Vorliegend  ist  eine  Nachforderung  der  von  der  A.  AG  nicht 

abgezogenen  Quellensteuer  (vgl.  die  eingereichten  Lohnabrechnun
gen und den Lohnausweis für das Jahr 2011) bei der Schuldnerin des 
Lohnes  nicht  mehr  möglich,  da  die  damalige  Arbeitgeberin  des 
Rekurrenten vom Handelsgericht des Kantons Zürich aufgelöst wor
den ist. Dementsprechend wurde die nicht abgezogene Quellensteuer 
zu Recht beim Rekurrenten eingefordert

5.
5.1.
Der Rekurrent macht jedoch geltend, dass er für das identische 

Einkommen  bereits  in  Deutschland  besteuert  worden  sei  (vgl.  Be

schluss des Finanzgerichtes vom 28. April 2017). Es liege daher eine 
(internationale) Doppelbesteuerung vor.

5.2.
Das  Abkommen  zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossen

schaft  und  der  Bundesrepublik  Deutschland  zur  Vermeidung  der 
Doppelbesteuerung  auf  dem  Gebiete  der  Steuern  vom  Einkommen 
und  vom  Vermögen  vom  11.  August  1971  (DBA  CH D)  weist  ge
mäss seinem Art. 15 Abs. 1 lit. a Erwerbseinkommen dann dem Ar
beitsort (vorliegend Schweiz) zu, wenn sich der Leistungsempfänger 
(Rekurrent) nicht länger als 183 Tage während des Kalenderjahres im 
Staat des Arbeitsortes (Schweiz) aufgehalten hat. Die Schweiz bzw. 
der Kanton Aargau dürfen nach dieser Zuweisungsregel das im Jahr 
2011  während rund  90 Tagen in  der  Schweiz  erzielte Arbeitsentgelt 
besteuern.  Die  Besteuerung  erfolgt  –  wie  ausgeführt  –  mit  der 
Quellensteuer.

Eine  andere  Frage  ist,  wie  eine  Doppelbesteuerung  zu  verhin
dern ist. Nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 lit. d DBA CH D wird die Dop
pelbesteuerung bei einer Person, die in der Bundesrepublik Deutsch
land  ansässig  ist,  vermieden,  indem  Gehälter,  Löhne  und  ähnliche 
Vergütungen im Sinne des Art. 15 DBA CH D von der Bemessungs
grundlage  der  deutschen  Steuer  ausgenommen  werden,  wenn  die 
Einkünfte  aus  der  Schweiz  stammen  und  die Arbeit  in  der  Schweiz 
ausgeübt  wird.  Nur  zur  Satzbestimmung  sind  diese  Einkünfte  in 
Deutschland  zu  berücksichtigen.  Vorliegend  hat  damit  Deutschland 
die  Doppelbesteuerung  nach  Massgabe  der  genannten  Regelung  zu 
beseitigen. 

5.3.
Trotz des Beschlusses des Finanzgerichtes vom 28. April 2017 
erfolgt  die  Besteuerung  des  erzielten  Einkommens  in  der  Schweiz 
somit zu Recht.

65

Einkommen  aus  unselbständiger  Erwerbstätigkeit;  Fälligkeit  der  Rück
forderung einer Provision (§ 26 Abs. 1 StG)
Die  spätere  Rückforderung  von  Provisionszahlungen  durch  die  Arbeit
geberin  ist  nicht  bereits  im  Jahr  der  Auszahlung  der  Provisionen  ein
kommensmindernd zu berücksichtigen.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 23. November 2017 (3 RV.2017.130).

Aus den Erwägungen

1.
Der  vorliegende  Rekurs  betrifft  die  Kantons   und  Gemeinde

steuern 2010. (…)

2.1.
Der  Rekurrent  vermittelt  als  unselbständig  Erwerbender  unter 
anderem Versicherungen für die A. AG. Hierfür wurde ihm im Jahr 
2010 ein Nettolohn von CHF 107'414.00 ausbezahlt  (…)

2.2.
Der Rekurrent erhält von der A. AG Provisionen für vermittelte 

Versicherungsverträge. Bei Aufhebung oder Reduktion der Versiche
rungsdeckung durch den Kunden erfolgt eine (teilweise) Rückforde
rung der Provision. Gemäss den "Anwendungsbestimmungen zu den 
Abschlussprovisionen"  der  A.  AG  beträgt  die  Rückforderung  bei 
Kündigung  im  ersten  Jahr  100  %  und  im  zweiten  Jahr  50  %.  Bei 
einer Laufzeit ab 25 Monaten erfolgt keine Rückforderung.

2.3.
2.3.1.
Am  24.  September  2013  stellte  die  A.  AG  dem  Rekurrenten 
"Provisionsrückforderungen"  von  CHF  17'661.70  in  Rechnung.  Der 
Rekurrent machte in der Einsprache geltend, es handle sich dabei um 
Rückforderungen  von  Provisionen  auf  Abschlüssen  für  das  Jahr 
2010.  Demnach  sei  der  Lohn  der  A.  AG  des  Jahres  2010  um 
CHF 17'661.70 zu reduzieren. (…)

2.4.
Zu prüfen ist demnach, ob die Rückforderung von Provisionen 
durch die A. AG im Jahr 2013 im Steuerjahr 2010 als Abzug bei der 
unselbständigen oder der selbständigen (Neben )Erwerbstätigkeit be
rücksichtigt werden kann. 

3.
3.1.
Einkommen  gilt  in  dem  Zeitpunkt  als  erzielt,  in  welchem  der 

Steuerpflichtige  einen definitiven Anspruch auf die steuerbare Leis
tung erworben hat, über den er tatsächlich verfügen kann. Vorausset
zung des steuerauslösenden Zuflusses ist demnach ein abgeschlosse
ner Rechtserwerb, welcher Forderungserwerb oder Eigentumserwerb 
sein kann, wobei der Forderungserwerb in der Regel die Vorstufe des 
Eigentumserwerbs  (Geldzahlung)  darstellt.  Fälligkeit ist  nicht  in je
dem Fall Voraussetzung des Einkommenszuflusses; allerdings ist sie 
bei Forderungen dann massgeblich, wenn die Zahlung später erfolgt 
(VGE vom 6. Mai 2008 (WBE.2008.24); Kommentar zum Aargauer 
Steuergesetz,  4. Auflage,  Muri Bern  2015,  § 25  StG  N  23  mit  Hin
weisen, § 26 StG N 51; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 
Therwil/Basel  2001, Art.  16  DBG  N 18  f.). Ausnahmsweise  ist  auf 
die  tatsächliche  Zahlung,  also  die  Erfüllung  der  Forderung  abzu
stellen,  wenn  wegen  Zahlungsunfähigkeit  oder  unwilligkeit  des 
Schuldners die Erfüllung besonders unsicher ist, ebenso dort, wo die 
Verbuchung nach der sog. Ist Methode anerkannt wird (VGE vom 6. 
Mai 2008 (WBE.2008. 24); Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 
a.a.O., § 25 StG N 24 mit Hinweisen; Kommentar zum DBG, a.a.O., 
Art. 16 DBG N 21 f.).

Bei  bedingten  Forderungen  gilt  es  zu  unterscheiden:  Bei 

suspensiv  (d.h.  aufschiebend)  bedingten  Forderungen  kann  die  Be
steuerung erst beim Eintritt der Bedingung erfolgen. Eine auflösende 
(Resolutiv )Bedingung  steht  dagegen  der  sofortigen  Besteuerung 
nicht  entgegen  (AGVE  2004,  S.  119;  VGE  vom  6.  Mai  2008 
(WBE.2008.24);  VGE  vom  31. August  2006  (WBE.2005.398); 
Kommentar  zum  Aargauer  Steuergesetz,  a.a.O.,  §  25  StG  N  24; 
Kommentar zum DBG, a.a.O., Art. 16 DBG N 22).

3.2.
Die  von  der  A.  AG  bezahlten  Provisionen  stehen  unter  einer 

auflösenden  Bedingung.  Dennoch  entsteht  die  Forderung  des  Re
kurrenten auf Bezahlung der Provision bei Abschluss des Geschäfts, 
hier  also im  Jahr  2010.  Die  Provisionen  wurden  demnach  zu  Recht 
im  Lohnausweis  2010  angegeben.  Bei  Eintritt  der  Bedingungen  auf 
Rückzahlung ergibt sich eine neue Forderung der A. AG gegenüber 
dem  Rekurrenten.  Die  Rückforderung  im  Jahr  2013  wird  demnach 
(...) im Rahmen des Veranlagungsverfahrens 2013 zu beurteilen sein. 
Dabei  wird  insbesondere  zu  prüfen  sein,  ob  die  Rückforderung  im 
Lohnausweis des Jahres 2013 bereits in Abzug gebracht wurde. Da
mit  wurden  die  Provisionen  durch  den  Rekurrenten  im  Jahr  2010 
realisiert  und  sie  sind  als  Einkommen  zu  erfassen.  Die  Rückforde
rung der Provisionen im Jahr 2013 ist im Jahr 2010 nicht zu berück
sichtigen (so auch: RGE vom 26. August 2004 (RV.2004.50026)). 

(…)
3.3.
Eine  Reduktion  der  Einkünfte  aus  unselbständiger  Erwerbs

tätigkeit  um  die  Provisionsrückforderungen  ist  demnach  nicht 
zulässig. Der Rekurs erweist sich insoweit als unbegründet.

66 Quellensteuer, Veranlagungsverfahren (§ 17 Abs. 2 StG, § 118 StG, § 119 

Abs. 1 StG, § 121 Abs. 1 lit. a StG)
Befindet  sich  der  Lebensmittelpunkt  (Hauptsteuerdomizil)  in  Deutsch
land, so ist der Steuerpflichtige trotz Niederlassungsbewilligung C an der 
Quelle zu besteuern. Ohne steuerlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in  der 
Schweiz kann keine nachträgliche ordentliche Veranlagung durchgeführt 
werden. Bei beschränkter Steuerpflicht kraft Erwerbstätigkeit findet die 
ergänzende ordentliche Veranlagung prinziell keine Anwendung.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 26. Januar 2017 in Sachen P.L. (3 RV.2016.80).

Aus den Erwägungen

4.
4.1.
Der  Rekurrent  ist  deutscher  Staatsangehöriger.  Er  ist  seit  dem 

10. Juni 2003 in X. (Deutschland) wohnhaft und bei der Stadt X. re
gistriert.  Der  Rekurrent  besitzt  zusammen  mit  seiner  Ehefrau  in  X. 
ein Eigenheim. In Deutschland ist er nicht erwerbstätig.

Der  Rekurrent  lebt  und  arbeitet  seit  dem  31.  Oktober  2004  in 
der Schweiz. Seit dem 1. November 2009 verfügt der Rekurrent über 
die  Niederlassungsbewilligung  C.  Seit  dem  1.  Oktober  2006  ist  der 
Rekurrent  bei  der  Einwohnerkontrolle  der  Einwohnergemeinde  Y. 
registriert. Er arbeitet in unselbständiger Erwerbstätigkeit als Projekt
leiter  bei  der  B. AG  in  Z. Der  Rekurrent  verfügt  in Y.  seit  dem  16. 
Oktober 2006 über eine 1 Zimmerwohnung mit Autoabstellplatz, für 
die er monatlich CHF 717.00 Miete bezahlt.

4.2.
4.2.1
Die  Steuerkommission  Y.  geht  davon  aus,  dass  der  Rekurrent 

sein  Hauptsteuerdomizil  in  Y.  hat.  Der  Rekurrent  stellt  sich  dem
gegenüber auf den Standpunkt, dass sich sein Hauptsteuerdomizil in 
X. (Deutschland) befindet und er in Y. lediglich Wochenaufenthalter 
sei.

(…)
4.2.5.
4.2.5.1.
Der Rekurrent wohnt seit dem 16. Oktober 2006 in einer 1 Zim

merwohnung  in  Y.,  welche  ihm  während  der  Woche  als  ständige 
Wohnstätte  dient.  In  X.  (Deutschland)  steht  ihm  seit  dem  10.  Juni 
2003  ein  Eigenheim  zur  Verfügung,  in  dem  seine  Ehefrau  lebt.  Er 
verfügt somit sowohl in Y., als auch in Deutschland über eine stän
dige Wohnstätte. Dementsprechend ist weiter zu prüfen, wo sich sein 
Lebensmittelpunkt befindet.

4.2.5.2.
Das  eheliche  Zusammenleben  bildet  gewöhnlich  das  gewich
tigste Indiz für den Lebensmittelpunkt; die persönlichen und familiä

ren Beziehungen zum Ort, wo sich die Familie aufhält, werden daher 
regelmässig  als  stärker  erachtet  als  diejenigen,  die  auf  der  berufli
chen Tätigkeit  beruhen.  Der  steuerliche Wohnsitz  von  verheirateten 
Personen mit Beziehungen zu mehreren Orten wird daher auch im in
ternationalen  Verhältnis  regelmässig  an  dem  Ort  angenommen,  wo 
sich  die  Familie  aufhält 
Januar  2003 
(3 RV.2002.50133), mit Hinweis; analog BGE 132 I 29; BGE 125 I 
54; Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Juni 2004 (2P. 179/2003); 
VGE  vom  24.  Juli  2006  (WBE.2006.45);  VGE  vom  4.  September 
2002  (BE.2001.00397);  Kommentar  zum  Aargauer  Steuergesetz, 
a.a.O., § 16 StG N 7 ff.).

(RGE  vom  30.  

4.2.5.3.
(…)
Der Mittelpunkt der Lebensinteressen des Rekurrenten befindet 
sich  somit  nach  wie  vor  in  X.  (Deutschland).  Dort  ist  folglich  auch 
sein  Hauptsteuerdomizil.  Daran  vermag  der  Umstand  nichts  zu  än
dern, dass der Rekurrent in der Schweiz ab dem 1. November 2009 
eine  Niederlassungsbewilligung  C  erhalten  hat,  weil  trotzdem  seine 
in  X.  (Deutschland)  lebende  Familie  den  Lebensmittelpunkt  im 
Sinne des DBA CH D bildet.

4.2.5.4.
Der Rekurrent gilt daher nach dem massgeblichen DBA CH D 

als in Deutschland ansässig.

5.
Bezüglich der Besteuerung von Einkünften aus unselbständiger 
im  DBA  CH D  Folgendes  festgehalten 

Erwerbstätigkeit  wird 
(Art. 15 Abs. 1 und 2):

(…)
Daraus folgt – was unbestritten ist –, dass im vorliegenden Fall 

die Schweiz den Rekurrenten für das bei der B. AG in Z. aus unselb
ständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen besteuern kann. 

6.
6.1.
Es stellt sich aber zusätzlich die Frage, ob das aus unselbständi
ger  Erwerbstätigkeit  erzielte  Einkommen  im  ordentlichen  Veranla
gungsverfahren oder im Quellensteuerverfahren zu erfassen ist.

6.2.
Die  Quellensteuer  (§§  112  ff.  StG)  wurde  als  echte  Quellen

steuer  ausgestaltet,  indem  der  Quellensteuerabzug  an  die  Stelle  der 
ordentlichen  Veranlagung  tritt.  Die  Quellenbesteuerung  ersetzt  das 
ordentliche  Veranlagungs   und  Bezugsverfahren  vollständig  (Kom
mentar  zum Aargauer  Steuergesetz,  a.a.O.,  VB  zu  §§  112 114  StG 
N 2).  Nach  §  121 Abs.  1  lit.  a  StG  werden  im Ausland  wohnhafte 
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für ihre Einkünfte aus unselb
ständiger  Erwerbstätigkeit  und  die  an  deren  Stelle  tretenden 
Ersatzeinkünfte  nach  den  §§  112  ff.  StG  an  der  Quelle  besteuert, 
wenn sie als Wochenaufenthalter für einen Arbeitgeber mit Wohnsitz, 
Sitz  oder  Betriebsstätte  im  Kanton  aus  unselbständiger  Stellung  er
werbstätig sind (vgl. auch "Merkblatt zur Quellenbesteuerung von in
ternationalen  Wochenaufenthalter/innen  ohne 
Wohnsitz in der Schweiz" vom 25. September 2012 des KStA).

steuerrechtlichen 

6.3.
Der  Rekurrent  ist  nach  der  genannten  Bestimmung  als  (inter
nationaler)  Wochenaufenthalter  in  Y.  mit  Ansässigkeit  in  Deutsch
land für sein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit in der 
Schweiz  bzw.  im  Kanton  Aargau  an  der  Quelle  zu  besteuern 
(§ 17 Abs. 2 StG; RGE vom 20. Dezember 2007 (3 RV.2007.25), der 
Vorinstanz bekannt; Fabian Baumer, Erwerbseinkünfte im internatio
nalen Verhältnis, in: StR 2006 S. 330 ff.; Kommentar zum Aargauer 
Steuergesetz, a.a.O., § 17 StG N 3).

6.4.
(…)
Selbst wenn der Rekurrent im Jahr 2014 ein Bruttoeinkommen 
von mehr als CHF 120'000.00 erzielt hätte, könnte vorliegend keine 
nachträgliche  ordentliche  Veranlagung  im  Sinne  von  §  119  StG 
durchgeführt werden, weil der Rekurrent weder über einen steuerli
chen Wohnsitz noch Aufenthalt (Kommentar zum Aargauer Steuerge
setz, a.a.O., § 121 StG N 1 und 2) im Kanton Aargau verfügt. 

Der Rekurrent unterliegt damit der Besteuerung an der Quelle.
6.5.
Eine ergänzende ordentliche Veranlagung gemäss § 118 StG ist 
nicht  durchzuführen,  da  neben  den  Einkünften  aus  unselbständiger 

Tätigkeit  keine  Einkommens   und  Vermögensbestandteile  in  der 
Schweiz  zu  erfassen  sind.  Bei  beschränkter  Steuerpflicht  kraft  Er
werbstätigkeit  findet  die  ergänzende  ordentliche  Veranlagung  (wie 
auch die nachträglich ordentliche Veranlagung) prinzipiell keine An
wendung (§ 17 Abs. 2 StG; Fabian Baumer, Erwerbseinkünfte im in
ternationalen  Verhältnis,  in:  StR  2006  S. 330  ff.;  Kommentar  zum 
Aargauer Steuergesetz, a.a.O., §17 StG N 3, N 14, §118 StG N 1).

67

Veranlagungsverfahren, Doppelbesteuerung (§ 17 Abs. 1 lit. b StG)
Aufgrund  des  fortbestehenden  Eigentums  an  einem  Grundstück  (wirt
schaftliche  Zugehörigkeit)  findet  trotz  Wegzug  nach  Frankreich  eine 
ganzjährige Veranlagung statt.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 26. Januar 2017 in Sachen R.B. (3 RV.2016.149).

Aus den Erwägungen

4.
4.1.
Die  Steuerkommission  X.  hat  mit  dem  Einspracheentscheid 
anerkannt,  dass  die  unbeschränkte  Steuerpflicht  der  Rekurrentin  in 
X.  am  30. Juni  2015  endete. Aufgrund  des  Liegenschaftsbesitzes  in 
X. sei die Rekurrentin ab dem 1. Juli 2015 in X. jedoch weiterhin be
schränkt  steuerpflichtig.  Gestützt  darauf  hat  die  Steuerkommission 
X.  die  vom  1.  Juli  2015  bis  zum  31.  Dezember  2015  ausbezahlte 
AHV Rente  im  Betrag  von  CHF  14'100.00  beim  Einkommen  nur 
satzbestimmend  berücksichtigt.  Die  Rekurrentin  macht  geltend,  die 
AHV Rente dürfe "nicht zum Einkommen vom ersten Halbjahr dazu 
gerechnet  werden".  Sie  stellt  sich  auf  den  Standpunkt,  dass  "die 
satzbestimmende  Berechnung  von  Einkünften  nach  dem  1.7.2015" 
nicht statthaft sei.

(…)
5.4.
Unbestritten  ist  mit  dem  Einspracheentscheid,  dass  das  Haupt

steuerdomizil (Ansässigkeit) der Rekurrentin ab dem 1. Juli 2015 in 
Frankreich  liegt.  Damit  untersteht  die  Rekurrentin  ab  dem  1.  Juli 
2015  der  unbeschränkten  Steuerpflicht  in  Frankreich,  weshalb  sie 
sich  auf  das  zwischen  der  Schweiz  und  Frankreich  abgeschlossene 
Doppelbesteuerungsabkommen  berufen  kann  (Art.  1  und  Art.  4 
Abs. 1 DBA CH/F).

5.5.
Die  Rekurrentin  bleibt  jedoch  ab  dem  1.  Juli  2015  in  der 
Schweiz  wegen  ihrer  wirtschaftlichen  Zugehörigkeit  (Eigentum  an 
der  Liegenschaft  in  X.)  beschränkt  steuerpflichtig  (Art. 6  DBA 
CH/F; § 17 StG). Die Steuerkommission X. hat damit im Einsprache
entscheid  zum  einen  zu  Recht  den  Eigenmietwert  vom  1.  Januar 
2015 bis zum 30. Juni 2015 und den erzielten Mietzins ab dem 1. Juli 
2015 bis zum 31. Dezember 2015 besteuert und ist zum anderen zu 
Recht von einer ganzjährigen – wenn auch ab dem 1. Juli 2015 nur 
noch  beschränkten  –  Steuerpflicht  ausgegangen  (Kommentar  zum 
Aargauer Steuergesetz, a.a.O., § 58 StG N 18).

68

Ermessensveranlagung; Vermögensvergleich (§ 191 Abs. 3 StG)
Eine  ermessensweise  Aufrechnung  kann  nicht  mit  dem  Umstand,  dass 
sich  im  Vorjahr  aus  dem  Vermögensvergleich  ein  Finanzierungsmanko 
ergeben hat, begründet werden.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 27. April 2017 in Sachen R.B. (3 RV.2017.37).

69 Kapitalzahlung aus beruflicher Vorsorge (§ 31 StG; § 45 Abs. 1 lit. a StG; 
§ 45 Abs. 2 StG)

Bei  einer  gestaffelten Teilpensionierung  mit  Kapitalzahlungen  per  1. De
zember  bzw.  31. Januar  des  Folgejahres  ist  von  einer  Steuerumgehung 
auszugehen.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 24. August 2017 (3 RV.2017.56).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Der Rekurrent arbeitete bis Ende November 2015 zu 100 % bei 
der  X  AG.  Mit  "Änderung  des  Arbeitsvertrages"  vom  26. August 
2015  wurde  die Arbeitszeit  ab  1.  Dezember  2015 im  Rahmen  einer 
Teilpensionierung auf 50 % der normalen wöchentlichen Sollarbeits
zeit herabgesetzt. Per 31. Januar 2016 erfolgte die Pensionierung zu 
den  restlichen  50  %  (vgl.  Schreiben  der  X  Ergänzungsversicherung 
vom 25. Februar 2016). Für die Zeit vom 1. – 31. Januar 2016 erhielt 
er  von  der  X AG  die  folgenden  Zahlungen  (vgl.  Lohnausweis  vom 
31. Dezember 2016 und Zusatzblatt):

6'046.00
Lohn 
50'854.40
Abgeltung Ferienguthaben
4'234.45
JEZ aus Ferienabgeltung
14'771.00
RVIP Bonus
871.00
Bonus
Einmalzahlungen
13'395.90
Zusätzlich  wurden  die  folgenden  Kapitalzahlungen  ausgerich

CHF
CHF
CHF
CHF
CHF
CHF

tet:

Herkunft
X Pensionskasse
X Pensionskasse
X Ergänzungsversicherung
Basler Leben AG

Auszahlungsdatum

30.11.15
01.02.16
01.03.16
01.08.16

Betrag
CHF 185'086.00
CHF 193'540.00
97'804.00
CHF
10'855.00
CHF

Total
Mit Verfügung  vom  22.  November  2016  wurden A  und  B  von 

CHF 487'285.00

der Steuerkommission X für das Jahr 2015 zu einem steuerbaren Ein
kommen  von  CHF  185'000.00  (satzbestimmendes  Einkommen 
CHF 487'200.00) veranlagt. 

3.2.
Der  Rekurrent  beantragt  sinngemäss,  es  sei  für  das  Jahr  2015 
auch  das  satzbestimmende  Einkommen  auf  CHF  185'086.00 
festzusetzen.
(…)
5.
5.1.
Steuerbar  sind  alle  Einkünfte  aus  der  Alters ,  Hinterlassenen  

und  Invalidenversicherung,  aus  Einrichtungen  der  beruflichen  Vor
sorge  und  aus  anerkannten  Formen  der  gebundenen  Selbstvorsorge, 
mit  Einschluss  der  Kapitalabfindungen  und  Rückzahlungen  von 
Einlagen,  Prämien  und  Beiträgen  (§  31 Abs.  1  StG). Als  Einkünfte 
aus  der  beruflichen  Vorsorge  gelten  insbesondere  Leistungen  aus 
Vorsorgekassen,  aus  Spar   und  Gruppenversicherungen  sowie  aus 
Freizügigkeitspolicen  und  Freizügigkeitskonten  (§ 31  Abs.  2  StG). 
Kapitalzahlungen  aus  beruflicher  Vorsorge  2. Säule  unterliegen  der 
getrennt vom übrigen Einkommen berechneten Jahressteuer zu 40 % 
des Tarifs (§ 45 Abs. 1 lit. a StG). Die allgemeinen Abzüge und die 
Sozialabgaben  werden  nicht  berücksichtigt.  Sämtliche  im  gleichen 
Jahr  ausgerichteten  Kapitalzahlungen  an  allein  stehende  oder  ge
meinsam steuerpflichtige Personen nach Abs. 1 lit. a, b und d sowie 
nach Absatz 4 sind zusammen zu versteuern (§ 45 Abs. 2 StG).

5.2.
Die Teilpensionierung ist im geltenden Vorsorgerecht nicht aus

drücklich  geregelt. Teilpensionierungen  mit  gestaffelter Auszahlung 
des  Alterskapitals  sind  aus  steuerlicher  Sicht  aber  grundsätzlich 
zulässig. Es müssen jedoch die folgenden Voraussetzungen kumula
tiv erfüllt sein (Schweizerische Steuerkonferenz, Vorsorge und Steu
ern, Anwendungsfälle  zur  beruflichen Vorsorge  und  Selbstvorsorge, 
Muri/Bern  2002,  Anwendungsfall  A.1.3.8;  St.  Galler  Steuerbuch 
(StB)  52  Nr.  2  Ziff.  1.5  (Schrittweise  Pensionierung/Teilpensionie

rung);  Kantonale  Steuerverwaltung  des  Kantons  Appenzell  Ausser
rhoden,  Rechtsdienst/Spezialsteuern,  Merkblatt  zur  Teilpensionie
rung mit Kapitalbezug, Stand November 2012):

Der Beschäftigungsgrad ist massgeblich und dauerhaft zu reduzie
ren.
Mit der Reduktion des Beschäftigungsgrades hat eine entsprechen
de Reduktion des Lohnes einher zu gehen.
Der Bezug von Altersleistungen muss dem Ausmass der Reduktion 
des Beschäftigungsgrades entsprechen.
Die Teilpensionierung und ihre Voraussetzungen müssen im Regle
ment verankert sein.

Die  Reduktion  des  Beschäftigungsgrades  muss  mindestens  1 
Jahr  dauern  (Steuerverwaltung  des  Kantons  Schwyz,  Merkblatt 
BVG/Sich häufig stellende Fragen (FAQ), Stand Juni 2015, S. 17).

Ist eine der Voraussetzungen nicht erfüllt, wird eine Rechtswid

rigkeit  angenommen.  Von  einer  solchen  ist  auch  auszugehen,  wenn 
die  einzelnen  Schritte  der Teilpensionierung  zeitlich  nahe  beieinan
der  liegen  (StB  52  Nr.  2  Ziff.  1.5  (Schrittweise  Pensionierung/Teil
pensionierung)).  Es  ist  also  beispielsweise  nicht  möglich,  sich  im 
Herbst  2007  teilweise  frühpensionieren  zu  lassen  und  im  Frühling 
2008 den Rest nachzuholen und damit die Steuerprogression bei den 
Kapitalzahlungen zu brechen (Robin Luisi, Vorzeitige Pensionierung 
–  steuer   und  vorsorgerechtliche  Aspekte,  in:  Der  Schweizer  Treu
händer 10/2007, S. 751 ff.).

5.3.
5.3.1.
Die Steuer Rekurskommission II Zürich hat in einem Entscheid 

vom 3. März 2005 (= StE 2005 B 26.13 Nr. 18) das Folgende ausge
führt:

"4. (…) 
a)  Für  das  Vorliegen  einer  Steuerumgehung  verlangt  die  Recht
sprechung,  dass  das  vom  Steuerpflichtigen  gewählte  rechtlich  zuläs
sige Vorgehen als ungewöhnlich (<insolite>) erscheint, nur aus Grün
den der Steuerersparnis erfolgt und dass dadurch auch tatsächlich eine 
erhebliche  Steuerersparnis  bewirkt  würde  (vgl.  statt  vieler  ASA  64, 
80; 63, 218, je mit Hinweisen.)

anwendbaren  Steuersatzes  durch  Aufteilung  der 

b) Es ist vorstellbar, dass ein Rückzug aus dem Erwerbsleben nur des
halb  in  zeitlich  eng  beieinanderliegenden  Etappen  erfolgt,  um  auf 
diese  Weise  –  zusätzlich  zur  steuerlichen  Privilegierung  der 
Kapitalauszahlung  gemäss  §  37  StG  (bzw.  Art.  38  DBG)  –  einen 
weiteren steuerlichen Vorteil  zu erreichen; nämlich eine  weitere Sen
kung  des 
Vorsorgeguthaben  und deren Zuweisung in zwei oder  mehr verschie
dene Steuerperioden.
Im äussersten Fall wäre etwa denkbar, dass ein Steuerpflichtiger sich 
per  31.  Dezember  eines  Jahres  teilweise  pensionieren  lässt,  das  ent
sprechende (Teil )Guthaben von der Vorsorgeeinrichtung bezieht, und 
eine  weitere  Etappe  seiner  Pensionierung  mit  gleichzeitigem  Bezug 
des restlichen Vorsorgeguthabens bereits in den Januar des folgenden 
Jahres legt. Ein solches Vorgehen müsste zweifellos als ungewöhnlich 
und  überdies  allein  durch  den  mit  der Aufteilung  der  Kapitalauszah
lung verbundenen Steuervorteil motiviert betrachtet werden. Dement
sprechend wäre es als Steuerumgehung zu qualifizieren.
Der Steuerpflichtige wäre sodann so zu stellen, wie wenn er ein dem 
wirtschaftlichen  Sachverhalt  entsprechendes  Vorgehen  gewählt  hätte 
(ASA  64,  80;  63,  218,  je  mit  Hinweisen).  Bezogen  auf  die  etappen
weise  Ausrichtung  von  Vorsorgeguthaben  würde  dies  bedeuten,  es 
hätte  die  Besteuerung  Platz  zu  greifen,  die  sich  ergeben  hätte,  wenn 
die  in  der  Absicht  der  Steuerumgehung  aufgeteilten  Guthaben 
miteinander ausbezahlt und besteuert worden wären."
5.3.2.
Auch  im  Kanton  Luzern  wird  eine  Teilpensionierung  im 
Dezember  2015  mit  anschliessender  Vollpensionierung  im  Januar 
2016  grundsätzlich  als  Steuerumgehung  qualifiziert  (Dienststelle 
Steuern  des  Kantons  Luzern,  Vorsorge  und  Steuern,  Steuerseminar 
2015, Praxisfragen zur Pensionierung 5, S. 21).

5.4.
Der  Rekurrent  reduzierte  sein  Arbeitspensum  von  100  %  im 
Rahmen einer Teilpensionierung per 1. Dezember 2015 auf 50 % der 
Sollarbeitszeit.  Per  31.  Januar  2016  erfolgte  die  Pensionierung  zu 
den restlichen 50 %. Weil die beiden Schritte der Teilpensionierung 
zeitlich sehr nahe beieinanderliegen und zwei verschiedene Jahre be

treffen, was bei einer separaten Betrachtung der jeweils erfolgten Ka
pitalauszahlung  einen  Bruch  der  Steuerprogression  und  damit  eine 
erhebliche  Steuerersparnis zur  Folge  hat, ist  gestützt auf  die  obigen 
Ausführungen  von  einer  Steuerumgehung  auszugehen.  Daran  ver
mag auch der Umstand nichts zu ändern, dass dem Rekurrenten ur
sprünglich im letzten Beschäftigungsjahr ein 50 % Arbeitsverhältnis 
bis zur regulären Pensionierung Ende November 2016 mit Bezug der 
Ferienguthaben von 10 Monaten aus früheren Jahren zum Ende sei
ner  Tätigkeit,  d.h.  ab  Februar  2016,  vorschwebte  (vgl.  Schreiben 
vom 17. März 2017). Entscheidend ist, dass er letztlich dem Wunsch 
der X AG auf reguläre Pensionierung Ende Januar 2016 zugestimmt 
hat. Aufgrund der zeitlichen Nähe der beiden Schritte der Teilpensio
nierung  ist  von  einer  Steuerumgehung  auszugehen,  auch  wenn  der 
Rekurrent beteuert, dass dieser Zeitplan nicht durch  den ihm daraus 
entstehenden Steuervorteil begründet war (Rekurs, S. 2; Replik).

70 Grundstückgewinnsteuer; Bau und Abbruch einer Baute (§ 104 StG)

Die  Kosten  für  den  Bau  einer  Schwimmhalle,  welche  während  der  Be
sitzesdauer eines Grundstückes erstellt und wieder abgerissen wird, sind 
bei  der  Berechnung  des  steuerbaren  Grundstückgewinnes  nicht  zu  be
rücksichtigen.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 24. Mai 2017 (3 RV.2017.7).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Mit Kaufvertrag vom 12. Dezember 1973 kauften A und B als 
Miteigentümer  zu  je  ½  die  in  X  gelegenen  Liegenschaften  IR  Nr. a 
sowie IR Nr. b zum Preis von CHF 350'000.00. In der Folge wurden 

die Bauten in mehreren Schritten saniert und erweitert. In den Jahren 
1998 und 1999 wurde auf dem Grundstück für ca. 1,5 Mio. Franken 
eine  Schwimmhalle  erstellt.  Danach  brannte  die  Wohnliegenschaft 
vollständig ab. Weil der zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr in X 
wohnhafte  A  keinen  Käufer  fand,  welcher  das  Grundstück  mit  der 
Schwimmhalle erwerben und darauf wieder ein Wohnhaus errichten 
wollte,  hat  sich  A  entschieden,  das  Grundstück  mit  der  Erstellung 
von vier Mehrfamilienhäusern optimal zu nutzen. Er liess daher die 
noch nicht einmal zehnjährige, intakte Schwimmhalle im Jahr 2008 
abbrechen. Aufgrund des Hinschieds von A im Jahr 2010 wurde die 
bereits bewilligte Überbauung nicht realisiert. Das Grundstück wurde 
vielmehr  mit  Kaufvertrag  vom  13. August  2013  zum  Preis  von  2,4 
Mio. Franken an die C AG verkauft. Diese wird in den nächsten Jah
ren  eine  Überbauung  mit  Wohnungen  realisieren  (vgl.  Rekurs,  S. 4 
ff.).

3.2.
Die Vorinstanz hat den steuerbaren Grundstückgewinn wie folgt 

ermittelt:

anrechenbarer Veräusserungserlös
./. Erwerbspreis (5'488 m2 à CHF 40.00)
./. Aufwendungen
steuerbarer Grundstückgewinn
3.3.
Der Erbenvertreter beantragt, es seien zusätzlich die Anlagekos
ten  der  Schwimmhalle  von  CHF  1'591'000.00  zum Abzug  zuzulas
sen,  sodass ein  steuerbarer  Grundstückgewinn  von  CHF  0.00  resul
tiert.

CHF 2'400'000.00
CHF    219'520.00
CHF    707'641.00
CHF 1'472'839.00

4.
4.1.
Gewinne  aus  der  Veräusserung  von  im  Kanton  gelegenen 

Grundstücken oder Anteilen an solchen unterliegen der Grundstück
gewinnsteuer (§  95 Abs.  1 StG). Der Grundstückgewinn ist der Be
trag,  um  den  der  Erlös  (vgl.  §  102  StG)  die Anlagekosten  (vgl.  die 
§§ 103 und 104 StG) übersteigt (§ 101 StG).

Nebst  diesen  Gesetzesbestimmungen  ist  das  Kongruenzprinzip 
zu beachten. Dieses ruft bei der Ermittlung des Grundstückgewinnes 

nach einer Schaffung vergleichbarer Verhältnisse. Demzufolge haben 
sich  Erlös  und  Anlagewert  in  der  Regel  auf  das  umfänglich  und 
inhaltlich gleiche Grundstück zu beziehen. Sofern sich die materielle 
Substanz  oder  der  rechtliche  Inhalt  des  Grundstücks  während  der 
massgeblichen Besitzesdauer verändert haben, sind für den Erwerbs
zeitpunkt  oder  auf  den  Veräusserungszeitpunkt  durch  Zu   oder Ab
rechnungen  vergleichbare  Verhältnisse  zu  schaffen.  Grundgedanke 
des Kongruenzprinzips ist, dass mit der Grundstückgewinnsteuer nur 
der  "unverdiente"  Wertzuwachs  auf  einem  Grundstück  erfasst  wer
den  soll,  nicht  aber  der  Mehrwert,  welcher  durch  Investitionen  des 
Veräusserers,  d.h. Arbeit  oder  Kapital  geschaffen  wurde  (Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  20.  Juli  2016  (2C_198/2016);  Richner/Frei/
Kaufmann/Meuter,  Kommentar  zum  Zürcher  Steuergesetz,  3.  Auf
lage, Zürich 2013, § 219 StG ZH N 8a).

4.2.
Im  Baselbieter  Steuerbuch,  Band  3  –  Grundstückgewinn   und 
Handänderungssteuer,  75  Nr.  1  (Steuerobjekt  Grundstückgewinn) 
wird  zum  "Kongruenzprinzip"  das  folgende,  mit  dem  vorliegenden 
Sachverhalt vergleichbare "Beispiel" aufgeführt (1. Absatz 1):

"P.H. kaufte 1998 ein Grundstück für CHF 300'000 und erstellt darauf 
ein Fertigelementhaus für CHF 250'000. Im 2010 konnte er zusätzlich 
die kleine, nicht bebaute Nachbarparzelle für CHF 150'000 erwerben. 
Er entschied sich, beide Grundstücke mit einem kleinen MFH (4 Ein
heiten) zu überbauen und das Fertighaus abzubrechen. Die Kosten für 
das  MFH  betrugen  CHF  900'000,  der Abbruch  CHF  50'000.  Er  ver
kaufte  2  Einheiten  (500/1000)  für  je  CHF  500'000  (Erlös  abzüglich 
Verkaufskosten) an Dritte.
Lösung (ohne Indexierung)
Erlös abzüglich Verkaufskosten
Anlagekosten Boden
Anlagekosten Gebäude
Abbruch
CHF  700'000
Anteilige Anlagekosten
Anteiliger Grundstückgewinn
CHF 300'000"
Die  Kosten  für  das  abgebrochene  Fertigelementhaus  von 

CHF 1'000'000
CHF   450'000
CHF   900'000
CHF     50'000

CHF 250'000.00 werden also nicht als gewinnmindernde Anlagekos

ten  berücksichtigt.  Das  ist aufgrund  des  Kongruenzprinzips  sachge
recht,  weil  sich  der  Erlös  nicht  auf  das  abgerissene  Fertigelement
haus  bezieht.  Der  Grundsatz  der  vergleichbaren  Verhältnisse  wäre 
verletzt,  wenn  Aufwendungen  für  Bauten,  die  am  Handänderungs
stichtag,  d.h.  beim  Eigentumsübergang,  nicht  mehr  vorhanden  sind, 
den  Anlagekosten  zugerechnet  würden  (Richner/Frei/Kaufmann/
Meuter,  a.a.O.,  §  219  StG  ZH  N  20;  StE  2001  B  44.1  Nr.  10; 
StE 2000  B  44.1  Nr.  7;  Wegleitung  Grundstückgewinnsteuer  der 
Steuerverwaltung  des  Kantons  Schwyz,  Anlagekosten  allgemein, 
3. Grundsatz  der  vergleichbaren  Verhältnisse  (Kongruenzprinzip), 
Kasuistik,  S.  4).  Da  auch  die  Schwimmhalle  vor  der  Veräusserung 
des fraglichen Grundstückes abgebrochen wurde, können deren An
lagekosten bei der Berechnung des steuerbaren Grundstückgewinnes 
nicht  berücksichtigt  werden,  denn  die Aufwendungen  für  Gebäude, 
die nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien nicht 
veräussert wurden, sind nicht abzugsfähig.

5.
5.1.
Der  Erbenvertreter  anerkennt,  dass  in  der  Praxis  weder  das  im 

aargauischen Steuergesetz noch im Steuerharmonisierungsgesetz ver
ankerte  Kongruenzprinzip  angewendet  wird,  wonach  vergleichbare 
Verhältnisse  durch  Zurechnungen  bei  Substanzvermehrungen  und 
Abrechnungen  bei  Substanzverminderungen  hergestellt  werden.  Er 
macht  aber  geltend,  dass  gemäss  dem  Kommentar  zum  Aargauer 
Steuergesetz  auf  die  Zu   oder  Abrechnung  zu  verzichten  ist,  wenn 
die  Substanzvermehrung  oder  verminderung  die  Preisbildung  nicht 
beeinflusst  hat.  Der  Abbruch  der  intakten  Schwimmhalle  im  Jahr 
2008 stelle isoliert betrachtet einen Substanzverlust dar. Mit dem Ab
bruch  sei  indessen  der  Wert  des  Grundstücks  nicht  gesunken,  son
dern gestiegen, weil dadurch die Erstellung von vier anstelle von le
diglich  zwei  Mehrfamilienhäusern  möglich  sei.  Der  Substanzver
minderung  durch  den  Abbruch  der  Schwimmhalle  stehe  ein  Sub
stanzgewinn  durch  den  höheren,  letztlich  auch  realisierten  Boden
wert  gegenüber.  Wenn  die  Substanzverminderung  in  Form  des 
Abbruchs  der  Schwimmhalle  dazu  führe,  dass  der  Liegenschafts
eigentümer  einen  um  die  Substanzverminderung  höheren  Verkaufs

preis für die Veräusserung des unüberbauten Grundstücks erziele, er
gebe sich ein korrektes Ergebnis, indem im Vergleich zur Veräusse
rung  der  Landparzelle  mit  der  Schwimmhalle  ein  im  Umfang  des 
zerstörten Zeitwertes der Schwimmhalle höherer Landpreis realisiert 
werden könne (Rekurs, S. 4 ff.).

5.2.
Im  vorliegenden  Fall  wurde  die  Schwimmhalle  nach  dem  Er

werb des fraglichen Grundstückes durch A und B erstellt und vor der 
Veräusserung  des  Grundstückes  wieder  abgerissen.  Das  fragliche 
Grundstück umfasste also weder im Zeitpunkt des Erwerbs, noch im 
Zeitpunkt des Verkaufs eine Schwimmhalle. Es bestehen also in bei
den  Zeitpunkten  diesbezüglich  die  gleichen Verhältnisse.  Unter  die
sen  Umständen  können  die  Erstellungskosten  der  Schwimmhalle 
nicht  als  gewinnmindernde  Aufwendungen  berücksichtigt  werden. 
Nach  dem  Erwerb  eines  Grundstückes  vorgenommene  Veränderun
gen,  welche  vor  der  Veräusserung  des  Grundstückes  wieder  rück
gängig gemacht werden, haben keine Substanzveränderung zur Fol
ge,  welche  ausgeglichen  werden  muss  (analog  Richner/Frei/Kauf
mann/Meuter, a.a.O.,  §  219  StG  ZH  N  13,  wonach  keine  Substanz
veränderung  vorliegt,  wenn  der  spätere  Veräusserer  ein  Grundstück 
nach  dem  Erwerb  rechtlich  belastet  und  die  Belastung  vor  der Ver
äusserung wieder abgelöst hat). Dem vom Erbenvertreter geltend ge
machten  Umstand,  dass  für  das  unüberbaute  Land  mehr  bezahlt 
wurde,  als  wenn  die  Schwimmhalle  vor  dem  Verkauf  nicht  abge
brochen worden wäre, hat die Vorinstanz durch die Berücksichtigung 
der  Abbruchkosten  der  Schwimmhalle  von  CHF  102'000.00  (vgl. 
Details zur Grundstückgewinnsteuer) Rechnung getragen.

71

Pauschalbeitrag  Feuerwehrwesen;  Nachweis  der  Fusionswilligkeit  bei 
Beitragskürzung infolge ungenutzten Rationalisierungspotentials
Die Bereitschaft zur Fusion der eigenen Feuerwehr mit geeigneten Feuer
wehrpartnern  kann  mittels  einer  Konsultativabstimmung  erbracht  wer
den, wenn die möglichen Fusionspartner eine Zusammenarbeit schon auf 
Stufe Gemeinderat ablehnen.

Aus dem Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts, Abteilung Kausalabga
ben und Enteignungen, vom 8. März 2017 in Sachen Einwohnergemeinde A. 
gegen AGV (4 SV.2016.1).

Sachverhalt

Die  AGV  führt  einen  Fonds  zur  Verhütung  und  Bekämpfung 
von  Feuerschäden  (Feuerfonds),  aus  welchem  sie  Beiträge  an  das 
Löschwesen der Gemeinden ausrichtet. Sie kürzt die Beiträge, wenn 
eine  Gemeinde  das  vorhandene  Rationalisierungspotential  (Zusam
menschluss  mit  anderen  Feuerwehren)  verweigert.  Im  Jahr  2009 
lehnte  die  Gemeindeversammlung  der  Einwohnergemeinde  A.  eine 
Feuerwehrfusion mit den Gemeinden B. und C. ab. Daraufhin kürzte 
die AGV der Einwohnergemeinde A. den jährlichen Pauschalbeitrag 
Feuerwehrwesen um 30 %.

Aus den Erwägungen

5.4.2.
An  der  Verhandlung  vom  8.  März  2017  wurde  diskutiert,  wie 
die  Fusionswilligkeit  einer  Gemeinde  nachzuweisen  sei.  Nachdem 
der  Gemeinderat  A.  im  2009  mit  dem  Fusionsantrag  an  der 

Gemeindeversammlung gescheitert war, kann ein blosser Gemeinde
ratsbeschluss nicht genügen – zumal auch die Gemeindevertreter un
sicher  waren,  ob  der  erforderliche  Meinungsumschwung  seither  in 
der Bevölkerung stattgefunden hat (…). 

(…)
(…) Um den Rückhalt für das Fusionsvorhaben in der Bevölke
rung zu klären, bliebe dem Gemeinderat A. nur noch die Durchfüh
rung  einer  Konsultativabstimmung.  Mehr,  d.h.  ein  definitiver 
Gemeindeversammlungsbeschluss  zur  Fusionsfrage,  kann  von  einer 
fusionsbereiten  Gemeinde,  deren  mögliche  Fusionspartner  eine  Zu
sammenarbeit schon auf Stufe Gemeinderat ablehnen, nicht verlangt 
werden.  Ein  Rest  von  Ungewissheit  ist  in  dieser  Situation  beim 
Nachweis  der  Fusionswilligkeit  hinzunehmen.  Ziel  der  gesetzlichen 
Ordnung  ist  die  volle Ausschöpfung  des  Rationalisierungspotentials 
– auch in Bezug auf Gemeinden, die den Anschluss nicht im ersten 
Anlauf geschafft haben. Es liegt zwar an diesen, neue Verhandlungen 
aufzunehmen,  wozu  der  finanzielle  Druck  sie  motivieren  soll. 
Ansonsten  darf  ihnen  der  Weg  zum  Ziel  aber  nicht  zusätzlich  er
schwert  werden.  Insbesondere  hätten  die  möglichen  Partnergemein
den B. und C., welche heute trotz des unvollständig ausgeschöpften 
Rationalisierungspotentials den vollen Pauschalbeitrag erhalten, kein 
besseres  Verständnis  der  AGV  verdient,  sollten  sie  das  Beitritts
begehren von A. zur Feuerwehr ablehnen. In diesem Fall müsste ein 
positiver  Konsultativabstimmungsentscheid  der  Gemeindeversamm
lung A. zusammen mit den ablehnenden Gemeinderatsbeschlüssen B. 
und/oder  C.  zur  Aufhebung  der  Beitragskürzung  für  A.  –  und 
umgekehrt zur Beitragsreduktion bei den fusionsunwilligen Gemein
den – führen.

72

Art. 12 lit. a BGFA 
Gravierende  Verletzung  der  Berufspflichten,  wenn  ein  Anwalt  über  die 
Anwaltspost private Briefe von seinem inhaftierten Klienten oder an sei
nen inhaftierten Klienten weiterleitet

Aus  dem  Entscheid  der  Anwaltskommission  vom  13.  Februar  2017 

i.S. Aufsichtsanzeige (AVV.2016.25).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.   3.2. (…)
3.3. Indem der beanzeigte Anwalt seinem Klienten, der sich in 
Untersuchungshaft  befand,  über  die  Anwaltspost  mehrfach  private 
Briefe  von  Dritten  weiterleitete  und  diesem  auch  solche  zukommen 
liess, ohne dass die Verfahrensleitung die entsprechenden Schreiben 
vorgängig hätte kontrollieren können, verletzte er seine Berufspflich
ten gemäss Art. 12 lit. a BGFA. Dem Umstand, dass es sich bei den 
entsprechenden  Schreiben  um  solche  mit  harmlosen  Inhalt  handelte 
und diese "vor der Postkontrolle standgehalten" hätten (Stellungnah
me vom …), gilt es bei der konkreten Sanktionierung zu berücksich
tigen (vgl. nachfolgend, Ziff. 4.3). (…)

4.
4.1.   4.2. (…)
4.3.  In Anbetracht  des  Umstandes, dass  der  beanzeigte Anwalt 
gemäss eigenen Angaben die Briefe selber kontrolliert hat, ist davon 
auszugehen, dass er diese bewusst über die Anwaltspost weitergelei
tet hat. Damit verletzte er zumindest grobfahrlässig – wenn nicht so
gar  eventualvorsätzlich  –  die  Pflicht  der Anwältinnen  und Anwälte 

nach  Art. 12  lit. a  BGFA,  ihren  Beruf  sorgfältig  und  gewissenhaft 
auszuüben. 

Der beanzeigte Anwalt hat in gravierender Weise gegen die Be

rufsregeln gemäss Art. 12 lit. a BGFA verstossen. Wie der beanzeigte 
Anwalt  in  seiner  Stellungnahme  gerade  selber  ausführt,  darf  An
waltspost  grundsätzlich  nicht  durch  die  Staatsanwaltschaft  kon
trolliert  werden.  Indem  der  beanzeigte  Rechtsanwalt diese  besonde
ren Privilegien eines Verteidigers missbraucht hat, hat er dem Anse
hen  des  Anwaltsstandes  und  dem  Vertrauen,  welches  diesem 
entgegengebracht wird, massiv geschadet. (…) Der Umstand, dass es 
sich  bei  den  fraglichen  Briefen  offenbar  allesamt  um  harmlose 
Schreiben  handelte  und  der  beanzeigte  Rechtsanwalt  sich  dessen 
auch versicherte, kann leicht zugunsten des beanzeigten Anwalts be
rücksichtigt  werden.  Festzuhalten  gilt  aber,  dass  es  niemals  am 
Verteidiger  liegen  kann,  die  entsprechende  Einschätzung  vorzuneh
men: dies verkennt der beanzeigte, an sich berufserfahrende Anwalt 
noch heute (…), was zu seinen Lasten zu berücksichtigen ist. (…)

73

Art. 12 lit. d BGFA 
Gemäss Art. 12 lit. d BGFA können Anwältinnen und Anwälte Werbung 
machen, solange diese objektiv bleibt und solange sie dem Informations
bedürfnis der Öffentlichkeit entspricht.

Aus  dem  Entscheid  der  Anwaltskommission  vom  24.  April  2017 

i.S. Aufsichtsanzeige (AVV.2016.42).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.   3.2. (…)
3.3.
3.3.1.  Die  vorliegende  Reportage  (…)  wurde  zwar  von  einem 
durch den Zeitungsverleger bezeichneten Dritten erstellt, sie erfolgte 
jedoch  gestützt  auf  Interviews  mit  den  beanzeigten  Anwälten.  Die 
Reportage  wurde  in  einer  Regionalzeitung  veröffentlicht.  Gemäss 
eigenen  Angaben  hat  die  Anwaltskanzlei  die  Gelegenheit  zum 
Gegenlesen erhalten und in besagtem Text weder damals noch heute 
unsachliche Aussagen erkannt. Festzuhalten ist, dass sich die Repor
tage an eine unbestimmte Vielzahl von Personen richtet und eine ge
wisse  Breitenwirkung  entfaltet.  Sie  beinhaltet  die  publikumswirk
same  Bekanntmachung,  dass  die  die  Anwaltskanzlei  anwaltliche 
Dienstleistungen anbietet. Damit handelt es sich bei dieser Reportage 
um Werbung im Sinne von Art. 12 lit. d BGFA.

3.3.2.  Bezüglich  Objektivität  der Werbung  ist  vorab  festzuhal
ten, dass vorliegend auf reisserische, aufdringliche oder marktschrei
erische Methoden verzichtet wurde. (…)

3.3.3.  Die  fragliche  Werbung  hat  auch  keine  übertrieben 
auffällige  Form.  Die  Reportage ist Teil  einer  Serie, mit  welcher die 
Regionalzeitung die Gewerbebetriebe in der Region porträtiert.  (…) 
Bei einer Gesamtbetrachtung verletzt das betreffende Inserat die von 
der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  geforderte  Zurückhaltung 
nicht.

3.3.4.  Grundsätzlich  besteht  ein  Informationsbedürfnis  der 
Öffentlichkeit,  dass Anwaltskanzleien  über ihre  Existenz  sowie ihre 
Tätigkeitsgebiete  orientieren.  Den  potentiellen  Interessenten  wird 
dadurch  ermöglicht,  dass  sie  entsprechende  Informationen  zu  den 
Anwaltskanzleien  finden  können,  sofern  sie  einen  anwaltlichen  Rat 
oder  einen  Rechtsvertreter  benötigen.  Hinzu  kommt,  dass  die 
Anwaltskanzleien ohnehin mittels Internetauftritten Werbung betrei
ben,  welche  in  ähnlichem  Umfang  auch  als  zulässig  zu  betrachten 
sind.  Vorliegend  ist  die  Werbung  sehr  wohl  wahrnehmbar,  der Ad
ressat hat aber auch die Möglichkeit, sie zu übergehen. Die potenzi
ellen Mandanten haben bei dieser Art Werbung die Möglichkeit, sich 
frei zu entscheiden, ob sie mit der werbenden Kanzlei in Kontakt tre

ten  wollen  (vgl.  WALTER  FELLMANN,  BGFA Kommentar,  Art. 12 
N 116). Vorliegend wurde das Informationsbedürfnis der Öffentlich
keit  –  insbesondere  der  Zeitungsabonnenten  des  (…)  –  nicht  über
schritten.

3.4.  Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  beanzeigten 
Anwälte  nicht  gegen  die  Berufspflichten  nach Art.  12  lit.  d  BGFA 
verstossen haben.

74

Art. 12 lit. c BGFA
Unzulässige  Doppelvertretung  in  einem  Verwaltungsstrafverfahren,  Ver
stoss gegen Art. 12 lit. c BGFA

Aus  dem  Entscheid  der  Anwaltskommission  vom  30.  Oktober  2017 

i.S. Aufsichtsanzeige (AVV.2016.54).

Aus den Erwägungen

2.
2.1. Dem beanzeigten Anwalt wird vorgeworfen, er habe gleich

zeitig  mehrere  Mitbeschuldigte  im  Verwaltungsstrafverfahren  der 
Anzeigerin  trotz  Interessenkollision  verteidigt  (…).  Es  ist  deshalb 
vorliegend zu prüfen, ob ein Verstoss gegen Art. 12 lit. c BGFA vor
liegt.

2.2. (…)
2.3.  Eine  Doppelvertretung  liegt  vor,  wenn  ein Anwalt  gleich

zeitig  verschiedene  Parteien  berät  oder  vor  Gericht  vertritt,  deren 
Interessen sich  widersprechen (vgl.  FELLMANN, BGFA Kommentar, 
a.a.O., Art.  12  N  96).  Nach Auffassung  des  Bundesgerichts  besteht 
bei  der  Verteidigung  mehrerer  Angeschuldigter  in  einem  Strafver
fahren  in  der  Regel  eine  Interessenkollision,  sodass  Mehrfach
Verteidigungsmandate  unzulässig  sind.  In  Ausnahmefällen  ist  die 
Verteidigung verschiedener Angeschuldigter im Strafverfahren zuläs

sig.  Voraussetzung  für  ihre  Zulässigkeit  ist  jedoch,  dass  sich  die 
Angeschuldigten  in  der  Darstellung  des  Sachverhalts,  in  dessen 
rechtlicher  Würdigung  und  in  ihrer  Tatbeteiligung  einig  sind.  Der 
Anwalt hat zu beachten, dass bei der Verteidigung mehrerer Personen 
im  Strafprozess  in  vielen  Fällen  Interessenkollisionen  anfänglich 
nicht erkennbar sind, weil sie sich erst im Verlauf der Untersuchung 
herausbilden. So kann ein Mittäter plötzlich den Mitangeklagten be
schuldigen oder so können Abhängigkeiten zutage treten, die eine ge
meinsame  Vertretung  ausschliessen.  Ist  absehbar,  dass  solche 
Differenzen  auftauchen,  ist  eine  Verteidigung  mehrerer  Angeschul
digter nicht zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_7/2009 vom 
16. März  2009  E.  5.5;  FELLMANN,  BGFA Kommentar,  a.a.O., 
Art. 12 N 107). (…)
2.4. (…)
3.
3.1   3.2. (…)
3.3.
3.3.1.  Aktenkundig  ist,  dass  der  beanzeigte  Anwalt  den 
Beschuldigten  A.  spätestens  seit  dem  25. Februar  2016  in  der 
Strafuntersuchung Nr. X. wegen Widerhandlung gegen das Spielban
kengesetz  verteidigte.  Mit  Schreiben  vom  3. März  2016  teilte  der 
beanzeigte  Anwalt  der  Anzeigerin  mit,  dass  er  in  der  Strafunter
suchung Nr. X. die Interessen des Beschuldigten B. vertrete, und ver
langte gleichzeitig Akteneinsicht. In der Folge forderte die Anzeige
rin den beanzeigten Anwalt mit Schreiben vom 4. März 2016 auf, zu 
einem  allfälligen  Interessenkonflikt  Stellung  zu  nehmen.  Daraufhin 
teilte  der  beanzeigte Anwalt  mit  Schreiben  vom  7. März  2016  mit, 
dass  der  Mitbeschuldigte B.  künftig  von  Rechtsanwalt  C.  verteidigt 
werde.  Gestützt  auf  die  aktenkundigen  Unterlagen  und  die  obigen 
Ausführungen ist somit erstellt, dass der beanzeigte Anwalt im Zeit
raum vom 3. bis am 7. März 2016 sowohl den Beschuldigten A. als 
auch den Mitbeschuldigten B. verteidigt hat.

3.3.2. (…) Zudem ergab sich aus dem erwähnten Schlussproto
koll,  dass  die  beiden  Beschuldigten  unterschiedliche  Sachverhalts
darstellungen  lieferten  (vgl.  Beilage  1  zur Anzeige).  Indem  die  Be
schuldigten jeweils angegeben haben, der andere sei zum  Zeitpunkt 

der Kontrolle der Spielautomaten verantwortlich gewesen, belasteten 
sie  sich  gegenseitig. Angesichts  dieser Ausgangslage  ist  von  diver
gierenden  Prozessinteressen  auszugehen.  Demnach  liegt  auch  kein 
Ausnahmefall  vor,  bei  welchem  die  Verteidigung  verschiedener 
Angeschuldigter  allenfalls  zulässig  gewesen  wäre  (vgl.  oben 
Ziff. 2.3, Ziff. 3.1.1). 

3.3.3.  Für  den  beanzeigten  Anwalt  musste  die  Interessen

kollision damit bereits bei Mandatsannahme von B., somit spätestens 
am 3. März 2016, erkennbar gewesen sein. Zu diesem Zeitpunkt war 
er  bereits  der  Verteidiger  von A..  Die  Mitbeschuldigten  haben  sich 
gegenseitig belastet, was, wie gezeigt, bereits anhand des dem bean
zeigten  Anwalts  vorliegenden  Schlussprotokolls  vom  18. Februar 
2016  ersichtlich  war.  Damit  lag  eine  unzulässige  Verteidigung 
mehrerer Angeschuldigter durch den beanzeigten Anwalt vor.

3.4.  Zusammenfassend  ist  demnach  festzuhalten,  dass  eine 
unzulässige Doppelvertretung durch den beanzeigten Anwalt vorlag, 
indem er gleichzeitig zwei Mitbeschuldigte im Verwaltungsstrafver
fahren verteidigt hatte. Der beanzeigte Anwalt hat somit die Berufs
regeln im Sinne von Art. 12 lit. c BGFA verletzt.

75

Art. 13 BGFA und Art. 321 Ziff. 2 StGB
Die Entbindung vom Berufsgeheimnis durch die Aufsichtsbehörde ist ins
besondere  auch  zur  Geltendmachung  einer  Honorarforderung  erforder
lich,  soweit  die  Klientin  oder  der  Klient  im  konkreten  Fall  keine 
rechtsgenügliche Einwilligung gemäss Art. 321 Ziff. 2 StGB gegeben hat. 
Die  Aufsichtsbehörde  hat  bei  einem  Gesuch  um  Entbindung  vom 
Berufsgeheimnis  sämtliche  auf  dem  Spiel  stehenden  Interessen  gegen
einander abzuwägen. Dabei ist auch dem  Umstand Rechnung zu tragen, 
dass  eine Anwältin  oder  ein Anwalt  von  der  Klientin  oder  vom  Klienten 
grundsätzlich einen Kostenvorschuss verlangen kann.

Aus  dem  Entscheid  der  Anwaltskommission  vom  14. März  2017 

i.S. Entbindung vom Berufsgeheimnis (AVV.2017.6).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.   2.3. (…)
2.4. Die Anwaltskommission des Kantons Aargau hat bei einem 
Gesuch  um  Entbindung  vom  Berufsgeheimnis  sämtliche  auf  dem 
Spiel stehenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Das Geheim
haltungsinteresse  ist  dabei  –  auch  wenn  das  Berufsgeheimnis  als 
Kernpunkt  der  anwaltlichen  Berufspflichten  schlechthin  gilt  –  nicht 
in  jedem  Fall  gleich  schwer,  sondern  entsprechend  den  besonderen 
Umständen  des  Falles  zu  gewichten. Angesichts  der  institutionellen 
und  individualrechtlichen  Bedeutung  des  anwaltlichen  Berufsge
heimnisses  kann  nur  ein  deutlich  überwiegendes  öffentliches  oder 
privates Interesse die Entbindung vom Berufsgeheimnis rechtfertigen 
(BGE  142  II  307  E. 4.3.3,  Urteil  des  Bundesgerichts  2C_704/2016 
vom 6. Januar 2017 E. 3.2). 

2.5. Für die Interessenabwägung ist zu beachten, dass eine An

wältin  oder  ein  Anwalt  zwar  regelmässig  über  ein  schutzwürdiges 
Interesse an der Entbindung zwecks Eintreibung offener Honorarfor
derungen  verfügt.  Diesem  Interesse  steht  grundsätzlich  das  insti
tutionell begründete Interesse an der Wahrung der Vertraulichkeit wie 
auch,  je  nach  Konstellation,  das  individualrechtliche  Interesse  des 
Klienten auf Geheimhaltung der Mandatsbeziehung sowie sämtlicher 
damit in Zusammenhang stehender Informationen entgegen. Bei der 
Abwägung  der  sich  entgegenstehenden  Interessen  im  Zusammen
hang  mit  einer  offenen  Honorarforderung  ist  auch  dem  Umstand 
Rechnung  zu  tragen,  dass  eine  Anwältin  oder  ein  Anwalt  vom 
Klienten grundsätzlich einen Vorschuss verlangen kann, welcher die 
voraussichtlichen  Kosten  ihrer  oder  seiner  Tätigkeit  deckt,  und, 
sofern  das  Mandat  für  sie  oder  ihn  eine  wichtige  wirtschaftliche 
Bedeutung  hat,  zur  Erhebung  eines  solchen  Vorschusses  unter  dem 
Gesichtspunkt  des  Unabhängigkeitserfordernisses  von Art.  12  lit.  b 
BGFA sogar gehalten sein kann (BGE 142 II 307 E. 4.3.3). Nach der 
Rechtsprechung  zum  Anwaltsgeheimnis  ist  aber  die  Entbindung  – 
jedenfalls  dann,  wenn  der betroffene Anwalt  dargelegt  hat,  weshalb 
ihm  eine  Kostendeckung  z.B.  über  die  Erhebung  eines  Kostenvor

schusses  nicht  möglich  war  –  zu  bewilligen,  wenn  der  Anwalt  sie 
beantragt,  um  selber  eine  Honorarforderung  gegen  seinen  ehemali
gen Klienten einzuklagen oder sich gegen Haftpflichtansprüche oder 
Strafanzeigen seiner ehemaligen Klienten zu wehren; zu verweigern 
ist  eine  verlangte  Entbindung  in  diesen  Fällen  nur  dann,  wenn  die 
Klientschaft  ihrerseits  ein  höherrangiges  Interesse  an  der Aufrecht
erhaltung  des  Anwaltsgeheimnisses  hat  (Urteil  des  Bundesgerichts 
2C_215/2015 vom 16. Juni 2016 E. 5.2).

76 Gemeinderatswahlen

Eine Anmeldung als Gemeindeammann oder Vizeammann umfasst impli
zit auch jene als Gemeinderat.

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Volkswirtschaft  und  Inneres, 

Gemeindeabteilung, vom 23. August 2017 in Sachen Y. gegen die Einwohner
gemeinde B. (769242/33.1).

Aus den Erwägungen

2.1.
Der  Beschwerdeführer  hat  für  die  Gemeinderatswahlen  vom 

24. September 2017 fristgemäss einzig einen Wahlvorschlag als Ge
meindeammann  abgegeben.  Die  nachgereichte  Anmeldung  als  Ge
meinderat ist als verspätet nicht mehr berücksichtigt worden.

2.2.
Nach  §  29a  Abs.  1  GPR  sind  die  Wahlvorschläge  von  10 
Stimmberechtigten  des  betreffenden  Wahlkreises  zu  unterzeichnen 
und müssen bei Kantons , Bezirks  und Kreiswahlen bis zum 58., bei 
den übrigen Wahlen bis zum 44. Tag vor dem Hauptwahltag jeweils 
bis  spätestens  12.00  Uhr bei  der  zuständigen  Behörde  eintreffen.  In 
§ 21b  der  Verordnung  zum  Gesetz  über  die  politischen  Rechte 
(VGPR)  vom  25.  November  1992  wird  die  zuständige  Behörde  be
zeichnet und der Inhalt der Anmeldung geordnet. Weitere Vorschrif
ten enthält das kantonale Recht nicht. Insbesondere wird nicht expli
zit geregelt, ob eine Person, die sowohl als Gemeinderat wie auch als 
Gemeindeammann  oder  Vizeammann  kandidiert,  zwei  separate 
Wahlvorschläge einreichen muss oder nicht. 

2.3.
Der Wortlaut  von  §  29a  GPR  lässt  keinen  eindeutigen  Schluss 
zu.  Grundsätzlich  ist  der  Gesetzgeber  sicher  davon  ausgegangen, 
dass  für  jede  Wahl  ein  separater  Wahlvorschlag  einzureichen  ist. 
Allerdings sind die Bestimmungen zum Anmeldeverfahren in einem 
Zeitpunkt eingeführt worden, in welchem Gemeindeammann und Vi
zeammann noch im ganzen Kanton an einem separaten Wahltermin – 
nach der Bestellung des Gemeinderats – gewählt worden sind. In den 
Materialien finden sich deshalb zur Frage, ob für Gemeindeammann 
und  Vizeammann  zwei  separate  Wahlvorschläge  einzureichen  sind, 
keine Hinweise.

Das  Anmeldeverfahren  bei  Majorzwahlen  ist  seinerzeit  auf

grund  der  Volksinitiative  "Bessere  Information  bei  Majorzwahlen" 
eingeführt  worden.  Im  Vordergrund  stand  die  Information  der 
Stimmberechtigten. Sie sollten sich anhand eines der Wahlunterlagen 
beigelegten  Blattes  rasch  und  einfach  darüber  orientieren  können, 
wer sich für ein Amt zur Verfügung stellt. Die Anmeldung stellt indes 
kein  zwingendes  Erfordernis für eine Wahl  dar. Auch  Personen, die 
sich nicht angemeldet haben, sind wählbar. 

Bei der Wahl von Gemeindeammann und Vizeammann besteht 
die  Besonderheit,  dass  Stimmen  für  diese  –  bei  gleichzeitiger Wahl 
mit  dem  Gemeinderat  –  nur  gültig  sind,  wenn  sie  gleichzeitig  auch 
die Stimme als Gemeinderat erhalten (vgl. § 27a Abs. 2 GPR). Eine 
Anmeldung nur als Gemeindeammann oder Vizeammann macht bei 
einem  derartigen  System  keinen  Sinn  und  würde  dem  mit  dem 
Anmeldeverfahren  verfolgten  Zweck  der  besseren  Information  zu
wider  laufen.  Es  könnte  für  die  Wählerinnen  und  Wähler  durchaus 
verwirrend sein, wenn eine Person auf dem Informationsblatt nur als 
Gemeindeammann  oder  Vizeammann  angeführt  würde.  Deshalb 
muss  eine  Anmeldung  als  Gemeindeammann  oder  Vizeammann 
implizit auch diejenige als Gemeinderat umfassen.

(…)
4.  Nach  dem  Gesagten  ist  die  Beschwerde  gutzuheissen.  Das 

Wahlbüro ist anzuweisen, den Beschwerdeführer auf dem Informati
onsblatt  an  die  Stimmberechtigten  auch  als  Kandidat  für  den 
Gemeinderat aufzuführen.

77 Meldewesen

Abmeldung  minderjähriger  Kinder  aus  der  Einwohnerkontrolle  bei 
Schulaufenthalt im Ausland

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Volkswirtschaft  und  Inneres, 

Gemeindeabteilung, vom 9. März 2017 in Sachen X. gegen die Einwohnerge
meinde Z. (76286/25.4).

Sachverhalt (Zusammenfassung)

Die Familie X. besteht aus dem Vater D., der Mutter E. und den 

vier  minderjährigen  Kindern.  Der  Vater  D.  ist  deutscher  Staats
angehöriger  mit  Aufenthaltsbewilligung  C.  Die  vier  Kinder  sind 
deutsche Staatsangehörige mit Aufenthaltsbewilligung B und C. Die 
Familie X. ist per 1. Juli 2015 nach Z. gezogen. Die Eltern sind in Z. 
wohnhaft  und  mit  Hauptwohnsitz  gemeldet.  Die  Kinder  sind  eben
falls  in  Z.  mit  Hauptwohnsitz  angemeldet.  Sie  absolvieren  eine 
Schulausbildung  in  einer  internationalen  Schule  im  Ausland  und 
befinden sich deshalb im Ausland. Der Gemeinderat hat sie aufgrund 
des auswärtigen Schulaufenthalts aus der Einwohnerkontrolle von Z. 
abgemeldet.

Aus den Erwägungen

2.2.
Das  RMG  regelt  das  Meldewesen  und  die  Registrierung  von 
Einwohnerinnen und Einwohnern schweizerischer und ausländischer 
Nationalität  sowie  von  Personen  mit  Grundeigentum  in  der  Ge
meinde  (vgl.  Botschaft  des  Regierungsrats  des  Kantons  Aargau  an 

den Grossen Rat vom 23. April 2008, Bericht und Entwurf zur 1. Be
ratung,  S.  3).  Gegenstand  des  Gesetzes  sind  gemäss  §  1  RMG:  die 
Vereinfachung des Verkehrs zwischen Einwohnerinnen und Einwoh
nern  und  den  öffentlichen  Organen  (lit.  a),  die  Regelung  des 
Meldewesens  (lit.  b),  die  Registrierung  von  Einwohnerinnen  und 
Einwohnern  sowie  von  Objekten  (lit.  c)  und  der  Vollzug  der 
Registerharmonisierung  des  Bundes  und  die  Bereitstellung  der 
Grundlagen  für  statistische Aufgaben  des  Bundes  und  des  Kantons 
(lit. d). Nach § 4 RMG sind Einwohnerinnen und Einwohner Perso
nen, die in der Gemeinde einen Hauptwohnsitz  oder Nebenwohnsitz 
haben. Schweizerische Staatsangehörige haben Niederlassung in der 
Hauptwohnsitzgemeinde  und  Aufenthalt  in  der  Nebenwohnsitzge
meinde.  Der Aufenthaltsstatus  der  ausländischen  Staatsangehörigen 
richtet sich nach den Bestimmungen des Ausländerrechts.

Somit lässt sich zunächst festhalten, dass das kantonale Regis

ter  und Meldegesetz auf alle Einwohnerinnen und Einwohner einer 
Gemeinde  anwendbar  ist.  Bezüglich  des  Aufenthaltsstatus  gibt  es 
zwar  eine  Unterscheidung,  da  hierbei  für  die  ausländischen  Staats
angehörigen  auf  die  Bestimmungen  des  Ausländerrechts  abgestellt 
wird,  ansonsten  unterstehen  die  ausländischen  Staatsangehörigen 
vollumfänglich  den  Bestimmungen  des  RMG.  In  Bezug  auf  das 
Meldewesen und die Registrierung in der Einwohnerkontrolle beste
hen demzufolge die gleichen Rechte und gelten die gleichen Pflich
ten für die ausländischen wie für die inländischen Staatsangehörigen 
und die kommunalen Behörden sind verpflichtet, die Bestimmungen 
des RMG auch auf alle Sachverhalte mit Ausländerbezug anzuwen
den.

2.3.
Das kantonale Recht verpflichtet in § 7 Abs. 1 RMG Personen, 
die  in  der  Gemeinde  einen  Haupt   oder  Nebenwohnsitz  begründen, 
sich  bei  der  Einwohnerkontrolle  anzumelden.  Hauptwohnsitz  hat 
eine  Person  in  einer  Gemeinde,  in  der  sie  beabsichtigt,  dauernd  zu 
verbleiben, um dort den Mittelpunkt ihres Lebens zu pflegen, der für 
Dritte erkennbar sein muss. Eine Person kann nur einen Hauptwohn
sitz haben (§ 2 RMG). Nebenwohnsitz hat eine Person in einer Ge
meinde, in der sie zu einem bestimmten Zweck während mindestens 

drei aufeinanderfolgenden Monaten oder drei Monaten innerhalb ei
nes Jahres anwesend ist. Eine Person kann mehrere Nebenwohnsitze 
haben  (§  3  RMG).  Einwohnerinnen  und  Einwohner  haben  der  Ein
wohnerkontrolle  zu  melden,  wenn  sie  ihren  Haupt   oder  Neben
wohnsitz aufgeben (§ 7 Abs. 2 RMG).

2.4.
Das  Register   und  Meldegesetz  enthält  keine  Bestimmungen, 
wie  die  minderjährigen  Kinder  im  Einwohnerregister  zu  erfassen 
sind. Das Handbuch des Verbands der Aargauer Einwohnerkontrollen 
vom  1.  Dezember  2010  (Stand:  31.8.2016),  führt  zum  melderecht
lichen  Umgang  mit  Kindern  Folgendes  aus:  "Als  zivilrechtlicher 
Wohnsitz und Hauptwohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge gilt 
der  Hauptwohnsitz  der  Eltern"  (Ziff.  5.2.3).  Für  den  Fall,  dass  sich 
die Kinder nicht bei den Eltern (bzw. am Hauptwohnsitz) aufhalten, 
ist  gemäss  Handbuch  wie  folgt  vorzugehen:  "Bei  Minderjährigen 
bleibt  der  Hauptwohnsitz  in  der  Regel  bei  der  gesetzlichen  Vertre
tung (elterliche Sorge) und es wird für das Verweilen in einer ande
ren Gemeinde ein Heimatausweis ausgestellt. (Beispiel: Auswärtiger 
Schulaufenthalt,  Wohnen  bei  einem  anderen  Elternteil  oder  ähn
liches.) (…) In der Praxis der Einwohnerkontrolle wird mit dem Ein
verständnis der gesetzlichen Vertretung auch die Anmeldung respek
tive  Abmeldung  des  Minderjährigen  mit  Heimatschein  vollzogen" 
(Ziff. 5.4.2).
2.5.
Die  geschilderte  Praxis erscheint  zweckmässig  und ist  mit den 
gesetzlichen Bestimmungen vereinbar. Werden diese Grundsätze auf 
den  vorliegenden  Fall  übertragen,  bedeutet  dies,  dass  der  Haupt
wohnsitz  der  minderjährigen  Kinder  der  Familie  X.  ‒  trotz  des 
Schulaufenthalts  im  Ausland  ‒  in  der  Gemeinde  mit  dem  Haupt
wohnsitz  der  Eltern  bleibt.  Die  Abmeldung  erweist  sich  daher  als 
unrechtmässig.

78

Apotheken Notfalldienst (§ 38 Abs. 2 und 3 GesG)
Über die Pflicht zur Leistung von Notfalldienst beziehungsweise zur Leis
tung  der  Ersatzabgabe  haben  die  Berufsverbände  durch  Verfügung  zu 
entscheiden.  Massgebend  für  die  Einteilung  der  Notfalldienstkreise  sind 
objektive,  insbesondere  geographische  Gesichtspunkte,  nicht  subjektive 
Wünsche der Dienstpflichtigen. Diese haben keinen Anspruch darauf, die 
bisherige Form der Ausübung fortsetzen zu können.

Aus  dem  Entscheid  des  Regierungsrats,  vom  9. März  2017,  i.S. Apotheke 

A. gegen Aargauischen Apothekerverband (RRB 2017 000209).

Aus den Erwägungen

1.1
Gemäss  §  38  Abs.  2  des  Gesundheitsgesetzes  (GesG)  vom 

20. Januar  2009  erfolgt  die  Organisation  des  ambulanten  Notfall
diensts  der  verschiedenen  Berufssparten  des  Gesundheitswesens 
durch die betreffenden Berufsverbände. Die pflichtigen Personen ha
ben  sich  dabei  gemäss  den  vom  jeweiligen  Berufsverband  in  ihrer 
Dienstregion  beschlossenen  Modalitäten  zu  beteiligen.  Die  Berufs
verbände können bei Vorliegen wichtiger Gründe Personen vom am
bulanten Notfalldienst befreien und von diesen eine zweckgebundene 
Entschädigung erheben.

Diese Umschreibung der Befugnisse der Berufsverbände deutet 
darauf  hin,  dass  ihnen  die  Kompetenz  zukommt,  über  die  Leistung 
von Notfalldienst durch die Angehörigen der eigenen Branche durch 
Verfügung  zu  entscheiden.  Dem  scheint  jedoch Absatz  3  derselben 
Bestimmung  entgegenzustehen,  wonach  die  zuständige  Behörde  bei 
Streitigkeiten  zwischen  dem  Berufsverband  und  der  notfalldienst
pflichtigen  Person  entscheidet.  Gemäss  den  Ausführungen  in  der 

Botschaft  des  Regierungsrats  an  den  Grossen  Rat  zur  Totalrevision 
des  Gesundheitsgesetzes  vom  21.  Mai  2008  zum  gleichlautenden 
§ 39 des Entwurfs sollte der Kanton nur tätig werden, wenn zwischen 
dem Berufsverband und der notfalldienstpflichtigen Person Differen
zen entstehen ([08.141] Botschaft, 1. Beratung, Seite 72). Auch diese 
Formulierung  liess  nicht  darauf  schliessen,  dass  den Verbänden  die 
Kompetenz zum Erlass von Verfügungen zukommen soll. Anlässlich 
der  Teilrevision  des  Gesundheitsgesetzes  von  2015  wurde  § 38 
Abs. 3  GesG  zwar  nicht  geändert.  Die  Ausgestaltung  der  Notfall
dienstpflicht bildete jedoch einen zentralen Gegenstand der Revision. 
Die Medizinalpersonen sollten verpflichtet werden, ihre Pflicht nicht 
unkoordiniert  auf  eigene  Faust  zu  erfüllen,  sondern  gemeinsam 
koordiniert mit den anderen Standesangehörigen gemäss den Vorga
ben  der  Berufsverbände.  Bei  einer  Verweigerung  der  vorgesehenen 
Pflichten  durch  eine  Medizinalperson  sollte  die  den Verbänden  neu 
eingeräumte  Ermächtigung  zur  Erhebung  einer  Ersatzabgabe  auch 
eine  entsprechende  Verfügungskompetenz  zur  Folge  haben,  sowohl 
mit Bezug auf die Notfalldienstpflicht selbst als auch betreffend die 
Leistung  einer  Ersatzabgabe.  Der  Entscheid  des  Berufsverbandes 
sollte mit Beschwerde beim Regierungsrat anfechtbar sein ([14.198] 
Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat zur Änderung des 
Gesundheitsgesetzes  vom  15.  Oktober  2014,  1. Beratung,  Seiten 12 
f.).  Die  Revisionsvorlage  wurde  vom  Grossen  Rat  unverändert  und 
unbestritten  angenommen  (Protokoll  der  Sitzung  vom  13. Januar 
2015).

Diesem erst vor kurzem klar, deutlich und einhellig ausgedrück

ten Willen des Gesetzgebers kommt ein hohes Gewicht zu. Aus dem 
Wortlaut von §  38 Abs.  3 GesG kann daher nicht mehr der Schluss 
gezogen werden, die zuständige kantonale Behörde habe erstinstanz
lich über die Pflicht zur Leistung von Notfalldienst beziehungsweise 
zur Entrichtung einer Ersatzabgabe zu entscheiden. Vielmehr ist von 
einer Verfügungskompetenz  der  zuständigen  Berufsverbände  auszu
gehen, und der Beschwerdegegner hat somit befugterweise den Ent
scheid vom 29. August 2016 erlassen.

1.2

Im  angefochtenen  Entscheid  wird  als  Rechtsmittel  unter  Ver
weis  auf  Art.  14  des  Reglements  des  aargauischen  Apotheken
Notfalldiensts vom 3. Dezember 2015 (nachfolgend: Reglement) die 
Beschwerde  an  das  Departement  Gesundheit  und  Soziales  bezeich
net. Gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Verwaltungs
rechtspflege (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG) vom 4. Dezem
ber 2012 beurteilt der Regierungsrat Beschwerden gegen Entscheide 
mit  hoheitlichen  Befugnissen  ausgestatteter  Privater,  kann  diese 
Kompetenz  nach Absatz  2  allerdings  durch  Verordnung  delegieren. 
Verfügungen  des  Beschwerdegegners  betreffend  den  Notfalldienst 
zählen jedoch nicht zu denjenigen Gegenständen, gegen die § 12 der 
Verordnung über die Delegation von Kompetenzen des Regierungs
rats  (Delegationsverordnung,  DelV)  vom  10. April  2013  die  Be
schwerde  an  das  Departement  Gesundheit  und  Soziales  vorsieht.  In 
der  Botschaft  des  Regierungsrats  an  den  Grossen  Rat  zur  Revision 
des  Gesundheitsgesetzes  von  2014  wurde  wie  bereits  erwähnt 
ebenfalls der Regierungsrat als zuständige Behörde bezeichnet.

Der  Aargauische  Apothekerverband  ist  als  privatrechtliche 
Organisation nicht befugt, den durch das geltende Recht festgelegten 
Instanzenzug  zu  verändern,  und  hat  auch  durch  §  38 Abs.  2  GesG 
keine solche Kompetenz übertragen erhalten. Demnach ist entgegen 
der  im  angefochtenen  Entscheid  erteilten  Rechtsmittelbelehrung 
nicht  das  Departement,  sondern  der  Regierungsrat  für  die  Beurtei
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Nach § 14 Abs. 1 DelV 
obliegt die Instruktion gleichwohl dem Departement Gesundheit und 
Soziales.

…
1.4
Im  angefochtenen  Entscheid  wird  der Antrag  der  Beschwerde
führerin  auf  Umteilung  in  den  Notfall Dienstkreis  Lenzburg  abge
wiesen und die Zuteilung in den Notfall Dienstkreis Baden aufrecht
erhalten.  Gegenstand des Beschwerdeverfahrens  kann  nur sein,  was 
bereits  Inhalt  des  angefochtenen  Entscheids  war  beziehungsweise 
hätte  sein  müssen.  Es  können  daher  in  der  Beschwerde  keine 
Begehren  gestellt  werden,  über  die  zuvor  nicht  entschieden  wurde 
(MICHAEL  MERKER,  Rechtsmittel,  Klage  und  Normenkontrollver

fahren  nach  dem  aargauischen  Gesetz  über  die  Verwaltungsrechts
pflege, Zürich 1998, § 39 N. 26). Die Rechtslage hat sich durch die 
Totalrevision  des  Gesetzes  über  die  Verwaltungsrechtspflege  (Ver
waltungsrechtspflegegesetz, VRPG) von 2007 in diesem Punkt nicht 
geändert. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem letzten Schreiben an 
den Beschwerdegegner vom 8. Juli 2016 angekündigt, sie werde den 
Notfalldienst  wie  bisher  in  der  eigenen Apotheke  leisten,  sich  aber 
den  Lenzburger  Apothekern  anschliessen,  sobald  die  Apotheke  im 
Kantonsspital  Aarau  (KSA)  operativ  sein  werde.  Der  angefochtene 
Entscheid  ist  im  Licht  dieser  Aussage  zu  lesen,  die  zwar  keinen 
Antrag  im  eigentlichen  Sinn  darstellte,  die  Verfügung  jedoch 
auslöste.  Zwar  wurde  über  beide  Punkte  im  Dispositiv  nicht  aus
drücklich  entschieden. Aus  dem  Zusammenhang  und  den  Erwägun
gen wird jedoch klar, dass die Abweisung des Antrags auf Umteilung 
in  den  Notfall Dienstkreis  Lenzburg  und  die Aufrechterhaltung  der 
Zuteilung in den Dienstkreis Baden einen Anschluss an die geplante 
Apotheke  im  KSA  ausschliesst.  Über  dieses  Begehren  ist  daher  im 
vorliegenden Entscheid mit zu befinden.

Auf  das  Eventualbegehren  der  Beschwerdeführerin,  ihr  wie 
weiterhin  die  Ausübung  des  Notfalldiensts  in  Zusammenarbeit  mit 
dem  ärztlichen  Hintergrunddienst  des  Bezirks  Baden  zu  gestatten, 
beziehen  sich  die  Hinweise  des  Beschwerdegegners  betreffend  das 
mögliche  weitere  Vorgehen  (E. 5  des  angefochtenen  Entscheids), 
welche diese Möglichkeit ausschliessen.

Formell  hat  er  darüber  noch  nicht  entschieden.  Aus  diesem 
Grund  kann  auch  über  den  entsprechenden  Eventualantrag  nicht 
förmlich befunden werden. Um ein unnötiges weiteres Beschwerde
verfahren trotzdem zu vermeiden, rechtfertigt es sich aber, zu diesem 
Punkt ebenfalls Stellung zu nehmen (vgl. hinten E. 3).

2.2
…
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann aus dem 
Umstand,  dass  der  Bezirk  Zurzach  mit  dem  Bezirk  Baden  zu  einer 
gemeinsamen  Notfalldienstregion  zusammengeschlossen  wurde  mit 
24 Stunden Apotheke  in  Dättwil,  nicht  abgeleitet  werden,  dass  ihre 
eigene Zuteilung zur Region Baden der sachlichen Begründung ent

behrt.  Aus  der  geltend  gemachten  Maximaldistanz  innerhalb  des 
Kreises  (26  Kilometer  von  Full Reuenthal  bis  Baden Dättwil)  folgt 
nicht ihr Recht, sich für die Leistung des eigenen Notfalldiensts einer 
Einrichtung  anzuschliessen,  die  ebenso  weit  von  den  eigenen 
Standorten  entfernt  liegt.  Notfalldienstregionen  dürfen  zwar  nicht 
allzu gross sein, sonst nehmen die maximalen Entfernungen bis zur 
diensthabenden  Einrichtung  ein  Ausmass  an,  das  ein  genügend  ra
sches  Erreichen  für  erhebliche  Teile  des  Gebiets  und  der  Bevölke
rung verunmöglicht und daher mit Sinn und Zweck des Instituts nicht 
mehr vereinbar ist. Diese Schwelle ist vorliegend noch nicht erreicht. 
Es gilt auch zu berücksichtigen, dass der Bezirk Zurzach vergleichs
weise  ländlich  und  dünn  besiedelt  ist,  so  dass  dort  schwerlich  die 
gleiche  Versorgungsdichte  sichergestellt  werden  kann  wie  in  städti
scheren  Gegenden  insbesondere  um  Baden  und  Aarau.  Aus  den 
Grenzen,  an  welche  die  Notfalldienste  in  den  zentrumsferneren 
Regionen  stossen,  können  umgekehrt  Inhaber  zentrumsnaher  Apo
theken  jedoch  nicht  den  Anspruch  ableiten,  aus  rein  subjektiven 
Gründen  die  von  ihnen  zu  gewährleistende  Versorgung  durch  An
schluss an eine weiter entfernte zentrale Einrichtung auf das gleiche 
Niveau  abzusenken.  Dies  hätte  mit  einer  sachlich  begründeten  Pla
nung und Führung des Notfalldiensts nichts zu tun. Da die Apothe
ken der Beschwerdeführerin nur ca. x Kilometer von der Notfallapo
theke beim Kantonsspital Baden entfernt liegen, befinden sie sich in 
einer ganz anderen Situation als die Apotheken des Bezirks Zurzach. 
Es  bleibt  auch  unerfindlich,  welche  sachlichen  Unterschiede  beste
hen sollen zwischen der Einrichtung, die sie vehement ablehnt, und 
der  anderen,  deutlich  weiter  entfernten,  an  die  sie  sich  anschliessen 
will.  Wie  sich  schon  aus  dem  angefochtenen  Entscheid  ergibt  und 
nachfolgend (E. 3.1. i.f.) bestätigt wird, kommt ein Anschlusszwang 
mit Bezug auf eine bestimmte  Institution im Übrigen ohnehin nicht 
in Betracht.

Zudem  ist  die  Kreiseinteilung  in  erster  Linie  für  die  dienst

pflichtigen Apothekerinnen und Apotheker massgebend und nicht für 
die Bevölkerung. Davon geht offenbar auch die Beschwerdeführerin 
selbst  aus  (vgl.  Replik  S. 6).  In  den  Grenzbereichen  zwischen  den 
einzelnen  Kreisen  kann  es  sich  ergeben,  dass  eine  diensthabende 

Einrichtung in einem Nachbarkreis gelegentlich besser erreichbar ist 
als  diejenige  im  eigenen.  Im  zitierten  Beispiel  Full Reuenthal  bei
spielsweise  könnte  das  die  Apotheke  Süssbach  in  Brugg  oder  die 
Pelikan Apotheke  in  Laufenburg  sein.  Diese  dürfen  keine  Notfall
kunden abweisen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Kreis haben, 
und werden dies auch keineswegs wollen. Anzuführen ist in diesem 
Zusammenhang  § 16  GesG,  der  alle  in  Berufen  des  Gesundheits
wesens  tätigen  Personen  verpflichtet,  im  Rahmen  ihrer  beruflichen 
Kenntnisse und Fähigkeiten in dringenden Fällen Beistand zu leisten. 
Dieser  Pflicht  können  sie  sich  nicht  unter  Hinweis  auf  die  Notfall
kreiseinteilung  des  Verbandes  entziehen.  Dergleichen  ist  denn  auch 
im  Reglement  des  Beschwerdegegners  nicht  vorgesehen. Von  daher 
ist  die  Bedeutung  der  Kreiseinteilung  für  die  Bevölkerung  der  be
troffenen (Rand )Regionen etwas zu relativieren.

Die  Beschwerdeführerin  beruft  sich  daher  mit  Bezug  auf  die 
Zuteilung  zu  einer  Notfalldienstregion  zu  Unrecht  (sinngemäss)  auf 
Gleichbehandlung im Unrecht.

3.1
In ihrem Hinweis (E. 5 des angefochtenen Entscheids) nennt die 
Vorinstanz als Möglichkeiten für das weitere Vorgehen einerseits die 
Beteiligung  an  der  künftigen  zentralen  Notfallapotheke  in  Baden
Dättwil,  anderseits  die  Dispensation  vom  Notfalldienst  verbunden 
mit  der  Leistung  einer  Ersatzabgabe  und  Aufwandsentschädigung. 
Die Beschwerdeführerin verlangt demgegenüber eventualiter, ihr sei 
zu gestatten, den Notfalldienst weiterhin wie in den letzten zehn Jah
ren  zu  aliquoten  Teilen  bezogen  auf  die  Anzahl  Apotheken  im 
Dienstkreis Baden in enger Zusammenarbeit mit dem ärztlichen Hin
tergrunddienst  des  Bezirks  Baden  zu  erbringen,  insgesamt  22  Tage 
Notfalldienst. Zwar hat der Beschwerdegegner darüber wie vorange
hend dargelegt (E. 1.4) nicht formell entschieden und kann die Frage 
daher auch hier  nicht Teil des  Streitgegenstands  bilden,  es  rechtfer
tigt sich jedoch, auch darauf einzugehen, nicht zuletzt um nach Mög
lichkeit ein weiteres Beschwerdeverfahren vermeiden zu können.

3.2
Die  Gesetzesrevision  von  2014  verfolgte  nicht  zuletzt  gerade 

den Zweck, für einen koordinierten Notfalldienst zu sorgen und Ein

zelgänge  von  Medizinalpersonen  zu  unterbinden  (Botschaft  14.198, 
S. 12  f.).  §  38 Abs.  2  Satz  2,  wonach  die  pflichtigen  Personen  sich 
gemäss den vom jeweiligen Berufsverband in ihrer Dienstregion be
schlossenen Modalitäten zu beteiligen haben, erlaubt es diesem, ge
stützt  auf  entsprechende  Bestimmungen  im  eigenen  Reglement  von 
ihnen eine andere Form der Mitwirkung als die persönliche Dienst
leistung zu verlangen. Die Beschwerdeführerin wendet diesbezüglich 
ein,  gemäss  Art. 8  des  Reglements  leisteten  die  Apotheker  den 
Notfalldienst persönlich an ihrem Arbeitsort. Es bestehe keine Mög
lichkeit,  sie  zur  Abtretung  dieser  Verpflichtung  gegen  Entgelt  zu 
zwingen, da eine blosse Kann Bestimmung vorliege. Der Beschwer
degegner  erwidert,  die  Bestimmungen  müssten  im  Zusammenhang 
mit  den  übrigen  und  mit  den  rechtlichen  Grundlagen  ausgelegt 
werden. Art.  5  des  Reglements  sehe  die  Möglichkeit  vor,  den  Not
falldienst  an  eine  überregionale  Organisation  wie  eine  zentrale  24
Stunden Apotheke  zu  übertragen.  Dabei  bestehe  Ermessen,  jedoch 
nicht  für  die  einzelnen  Apotheker,  sondern  zugunsten  der  Kom
mission. Art. 8 gelte nur für den Fall, dass keine solche zentrale Lö
sung  bestehe.  Gleiches  gelte  für  Art.  10  Abs.  2:  Nur  wenn  die 
Apotheker ihren Notfalldienst gemäss den festgelegten Dienstplänen 
selbst wahrnähmen, könnten sie diesen an Kollegen abtreten.

Nach Art. 11 des Reglements können Bewilligungsinhaber (nur) 
bei Vorliegen wichtiger Gründe und auf Gesuch an den Verband vom 
Notfalldienst  befreit  werden.  Ein  wichtiger  Grund  ist  insbesondere 
die Existenz einer im Notfalldienstkreis des Gesuchstellers liegenden 
überregionalen  Notfalldienstorganisation  wie  einer 
zentralen 
24 Stunden Apotheke. Der Wortlaut dieser Bestimmung scheint den 
Standpunkt  der  Beschwerdeführerin  zu  stützen.  Diese  Bestimmung 
darf allerdings nicht isoliert für sich betrachtet werden. Hat die Kom
mission gestützt auf Art. 5 Abs. 1 des Reglements den Notfalldienst 
für eine  oder  mehrere  Regionen  an eine  überregionale  Organisation 
wie  eine  zentrale  24 Stunden Apotheke  übertragen,  so  fällt  nach 
Sinn und Zweck der Bestimmung die primäre Pflicht der Apotheker 
zur persönlichen Dienstleistung weg, ja sogar die Möglichkeit dazu, 
da auch das öffentliche Interesse daran und die Notwendigkeit hierzu 
durch die neue Einrichtung dahinfallen. Insoweit ist der Argumenta

tion  des  Beschwerdegegners  zuzustimmen.  Wie  bereits  ausgeführt 
haben sich die pflichtigen Personen auch nach § 38 Abs. 2 GesG am 
Notfalldienst gemäss den vom jeweiligen Berufsverband in ihrer Re
gion beschlossenen Modalitäten zu beteiligen. Es kommt daher nicht 
in  Frage,  dass  die  Beschwerdeführerin  selbst  festlegt,  in  welcher 
Weise sie ihre Notfalldienstpflicht erfüllt.

Wie lange die von ihr betriebene lokale Organisationsform be

reits  in  der  heutigen  Form  bestand,  ist  entgegen  ihrer  Auffassung 
ebenfalls nicht massgebend. Allein aus dem Umstand, dass sie offen
bar während Jahrzehnten ihren Dienst in der Weise geleistet hat, die 
sie – zumindest eventualiter – weiterführen will, ergibt sich kein An
spruch,  dies  auch  tun  zu  dürfen.  Sie  kann  sich  diesbezüglich  nicht 
auf eine durch den Kanton oder den Beschwerdegegner geschaffene 
Vertrauensgrundlage berufen. Die Revision des Gesundheitsgesetzes 
2015 hat wie bereits dargelegt (E. 1.1) die Rechtslage mit Bezug auf 
die  medizinischen  Notfalldienste  grundlegend  verändert.  Die  Be
schwerdeführerin verfügt über keinerlei Rechtstitel, mit dem sie  ge
gen das jetzt geltende Recht aufkommen könnte. Der Auffassung des 
Beschwerdegegners, es sei vorliegend weder derogierendes Gewohn
heitsrecht  entstanden  noch  gebe  es  einen  Besitzstand  der 
Beschwerdeführerin,  der  dem  Schutz  des  Vertrauensprinzips  unter
stehe, ist daher beizupflichten.

Auch  ihr  Eventualantrag  wäre  daher  abzuweisen,  falls  darauf 

eingetreten werden könnte, was aber wie dargelegt nicht der Fall ist.

79

Zuweisung eines Schülers in die Oberstufe einer anderen Gemeinde

Behördenbeschwerde
Zuweisung in auswärtige Schule aus wichtigen Gründen; psychische 
Verfassung eines Schülers
Zuweisungsentscheid präjudiziert Schulgeldtragung

Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 8. November 2017, in Sachen 
Schulpflege A.  gegen  den  Entscheid des  Schulrats des  Bezirks  B.  betreffend 
Zuweisung von X. in die Oberstufe in C.

Aus den Erwägungen

1.
(...)  Vorliegend  besteht  keine  spezialgesetzliche  Ermächtigung 
der  Schulpflege  zur  Erhebung  einer  Behördenbeschwerde  gemäss 
§ 42 Abs. 1 lit. a VRPG, weshalb die Schulpflege als Vorinstanz ein 
schutzwürdiges  Interesse  an  der  Beschwerdeführung  gemäss  §  42 
Abs. 1 lit. b VRPG aufweisen muss.

(...) Der Entscheid der Vorinstanz, den Beschwerdegegner nicht 

der Sekundarschule in A., wie dies die Schulpflege A. (Beschwerde
führerin)  anordnete,  sondern  der  Sekundarschule  in  C.  zuzuteilen, 
berührt  den  schulorganisatorischen  Selbstverantwortungsbereich  der 
Beschwerdeführerin,  womit  sie  vorliegend  zur  Beschwerde  befugt 
ist.  Auf  die  im  Übrigen  frist   und  formgerecht  eingereichte  Be
schwerde wird eingetreten.

2.
2.1
Der Beschwerdegegner stand auf das Schuljahr 2017/18 hin vor 

dem Übertritt in die 1. Klasse der Sekundarschule. Er wohnt zusam
men mit seiner Mutter im Weiler Y, der durch ein hügeliges Waldge

biet  (...)  vom  restlichen  Gemeindegebiet  von  A.  abgetrennt  ist  und 
rund  4,4  km  von  der  (...)  Schulanlage  entfernt  liegt  (...). Aufgrund 
der  unmittelbaren  Nähe  zum  Gemeindegebiet  von  U.  konnte  er  mit 
Bewilligung  der  Schulpflege  A.  die  rund  2,4  km  entfernte  Primar
schule in U. besuchen (...).

Die Gemeinde A. führt alle Typen der Oberstufe, also auch eine 
Sekundarschule,  womit  die  Schülerinnen  und  Schüler  aus A.  in  der 
Regel die Oberstufe im Ort besuchen, wohingegen die Kinder aus U. 
die  Oberstufe  in  C.  besuchen,  da  U.  im  Schulkreis  C.  liegt  (...). 
Vorliegend  ist  strittig,  ob  beim  Beschwerdegegner  wichtige  Gründe 
für ein Abweichen vom ordentlichen Schulort A. vorliegen. 

2.2
Die  Beschwerdeführerin  wies  das  Gesuch  der  Eltern  vom 
28. Januar  2017  um  Zuweisung  ihres  Sohns  an  die  Oberstufe  in  C. 
am  8.  März  2017  ab  und  erwog  dabei  im  Wesentlichen,  dass  der 
Schulweg  für  einen  Oberstufenschüler  zumutbar  sei.  Je  nach  Fahr
route  mit  dem  Velo  könne  gewissen  Punkten  ausgewichen  werden. 
Der Weg sei zudem kürzer als nach C. Den Eltern sei schon bei der 
Bewilligung des Primarschulbesuchs in U. von Anfang an kommuni
ziert worden, dass die Oberstufe in A. zu besuchen sei. (...)

Die vom Beschwerdegegner angestrengte Beschwerde hiess die 

Vorinstanz  gut.  Sie  stützte  sich  dabei  massgeblich  auf  die  Beurtei
lung des  Schulpsychologischen Dienstes (SPD) ab, wonach der Be
schwerdegegner  stark  unter  der  jahrelangen  häuslichen  Gewalt  der 
Eltern gelitten habe. Die Vorinstanz schloss, dass von einer nicht ge
ringen  Beeinträchtigung  seiner  psychischen  Verfassung  und  einem 
grossen Loyalitätskonflikt ausgegangen werden müsse. Für die wei
tere  Entwicklung  des  Beschwerdegegners  sei  es  eminent  wichtig, 
dass er den anstehenden grossen Schritt an die Oberstufe zusammen 
mit  seinen  jetzigen  Schulkolleginnen  und  Schulkollegen  machen 
könne. Es handle sich dabei um einen wesentlichen Faktor für seine 
psychische  Befindlichkeit,  weshalb  der  Besuch  der  Oberstufe  in  C. 
zu bewilligen sei (...).

3.
3.1 (...)
3.2 (...)
4.
4.1 (...)
4.2 (...)
5.
5.1
(...) Die Schulpflicht ist in der Regel in den öffentlichen Schu
len der Wohngemeinde oder des Schulkreises, zu dem die Wohnge
meinde  gehört,  zu  erfüllen  (§  6  Abs.  1  Schulgesetz).  Erfolgt  der 
Unterrichtsbesuch ohne wichtige Gründe an der  öffentlichen Schule 
einer  anderen  Gemeinde,  entfällt  die  Unentgeltlichkeit  (§ 6 Abs.  2 
Schulgesetz).
(...) 
Ein  Anspruch  auf  einen  unentgeltlichen  auswärtigen  Schulbe

such  besteht  einerseits  dann,  wenn  eine  bestimmte  Schulstufe  oder 
ein Schultypus in der Aufenthaltsgemeinde selbst nicht geführt wird 
(vgl. § 52 Abs. 1 Schulgesetz) und andererseits in den Fällen, in de
nen ausnahmsweise aus wichtigen Gründen von der Regel des Schul
besuchs  in  der  Aufenthaltsgemeinde  abgewichen  werden  muss. 
Vorausgesetzt  wird,  dass  eine  besondere  Situation  vorliegt,  bei  der 
die Anwendung von § 6 Abs. 1 Schulgesetz nicht sachgerecht wäre 
und  zu  Härten  und  Unbilligkeiten  führen  würde,  so  dass  dem 
betroffenen Kind der Schulbesuch in der Wohnorts  beziehungsweise 
Aufenthaltsgemeinde nicht zugemutet werden kann. (...) 

5.2
5.2.1 (...)
5.2.2
Die Vorinstanz stützt sich massgeblich auf die Beurteilung des 
SPD ab. Der Fachpsychologe für Kinder und Jugendliche kennt die 
Familie  als  Mitglied  des  Fachteams  gegen  häusliche  Gewalt  des 
schulpsychologischen Diensts. Er stand seit Februar 2016 mit den El
tern  und  den  beiden  Kindern  beratend  in  Kontakt.  Seine  fach
psychologische Beurteilung lautet wie folgt (Auszug aus dem Schrei
ben vom 8. März 2017): 

"(...) Häusliche Gewalt gehört zu den schwersten familiären Be
lastungen,  denen  Kinder  ausgesetzt  sein  können,  weil  sie  unbe
rechenbar ist, weil Kinder beide Eltern gern haben und nicht verste
hen, warum sie sich streiten. Der Beschwerdegegner ist schuldlos an 
der  schwierigen  Familiensituation.  Für  die  Schullaufbahn  des  Be
schwerdegegners  ist  es  meiner  Meinung  nach  entscheidend,  ob  er 
weiter mit seinen Kollegen zur Schule gehen kann oder nicht, denn 
gute  Kollegen  geben  einem  Kind  Halt  in  einer  neuen  Situation  wie 
einem  Schulwechsel.  Ich  wünsche  mir,  dass  der  Beschwerdegegner 
nach allen Stürmen und den sich jetzt lichtenden Wolken einen sei
nem  Potenzial  entsprechenden  Schulabschluss  machen  und  ins 
Berufsleben übertreten kann. Ich bin überzeugt davon, dass die Ge
lingensbedingungen  für  den  Beschwerdegegner  deutlich  besser  und 
sicherer sind, wenn er gleich zu Beginn der neuen Schulstufe sozial 
gut eingebettet ist." 

5.2.3
Schulpsychologische  Beurteilungen  beruhen  auf  besonderen 

Fachkenntnissen,  weshalb  die  Rechtsprechung  für  die  darin  festge
haltenen Tatsachen und Schlussfolgerungen eine Richtigkeitsvermu
tung statuiert. Es bedarf triftiger Gründe im Sinne von gewichtigen, 
zuverlässig  begründeten  Tatsachen  oder  Indizien,  welche  die  Über
zeugungskraft  des  Gutachtens  ernsthaft  erschüttern,  um  von  einem 
solchen  Gutachten  abzuweichen.  Ein  Grund  zum  Abweichen  liegt 
insbesondere  vor,  wenn das  Gutachten in sich  widersprüchlich  oder 
offensichtlich lückenhaft ist, auf irrtümlichen tatsächlichen Grundla
gen beruht oder wenn ein durch eine Rechtsmittelinstanz angeordne
tes Obergutachten in überzeugender Weise zu anderen Schlussfolge
rungen gelangt (BGE 137 V 210 E. 1.3.4; Urteil des Bundesgerichts 
2C_703/2016 vom 29. August 2016 E. 3.2 mit Verweis auf das Urteil 
des  St.  Galler  Verwaltungsgerichts  B  2016/7  vom  28. Juni  2016  E. 
5.2  f.  betreffend  Beweiswert  von  Gutachten  des  SPD;  REGINA 
KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfah
rensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 775).

Die  Beurteilung  des  Schulpsychologen  stützt  sich  auf  Ge

spräche  mit  dem  Beschwerdegegner  und  seinen  Eltern  in  jüngerer 
Zeit, beruht auf besonderer Dossier  und Fachkenntnis und ist in sei

ner Argumentation und Schlussfolgerung stringent. Auch seitens der 
Beschwerdeführerin  werden  keine  Zweifel  an  der  fachlichen 
Korrektheit  der  schulpsychologischen  Beurteilung  vorgetragen.  Sie 
bringt  nur  allgemein  vor,  dass  auch  Gründe  für  einen  Besuch  der 
Oberstufe  in A.  sprechen  würden  (kleinere  Schule,  kürzerer  Schul
weg).  Jedenfalls  können  ihre  Vorbringen  die  schulpsychologische 
Beurteilung nicht in Zweifel ziehen. 

5.2.4
Den vorinstanzlichen Erwägungen, die sich massgeblich auf die 
Beurteilung des SPD abstützen, ist vollumfänglich beizupflichten. Es 
ist für den Beschwerdegegner angesichts der psychischen Belastung 
der vergangenen Jahre absolut essentiell, dass er den grossen Schritt 
an  die  Oberstufe  zusammen  mit  gewissen  seiner  Schulkolleginnen 
und  Schulkollegen  gehen  kann. Aufgrund  der  vergangenen  familiä
ren  Belastungssituation  ist  es  nachvollziehbar,  dass  das  bekannte 
soziale  Umfeld  für  seine  psychische  Stabilität  und  für  die  Nutzung 
seiner  schulischen  Leistungsfähigkeit  überdurchschnittlich  wichtig 
ist. Der Beschwerdeführerin ist insoweit beizupflichten, dass Schul
kindern in der Regel der Wechsel an die Oberstufe auch dann gelingt, 
wenn  sie  in  eine  komplett  neue  Klasse  kommen.  Im  konkreten 
Einzelfall  waren  die  Vorbedingungen  für  einen  solchen  Wechsel  – 
ausweislich  der  fachpsychologischen  Beurteilung  –  alles  andere  als 
optimal,  weshalb  im  Sinn  des  Kindeswohls  eine Ausnahme  zu  ma
chen ist. Das private Interesse des Beschwerdegegners überwiegt das 
öffentliche  Interesse  an  einer  ordnungsgemässen  Schulplanung  klar, 
weshalb  die  Beschwerde  abzuweisen  und  der  vorinstanzliche  Ent
scheid (Zuweisung des Beschwerdegegners an die Sekundarschule in 
C.) somit zu bestätigen ist.

5.3
Angesichts dieses Resultats kann die Beurteilung weiterer Fra
gen,  wie  die  vom  Beschwerdegegner  geltend  gemachte  Gefährlich
keit des Schulwegs an die Sekundarschule in A. offen bleiben. Dage
gen ist es sinnvoll, auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene 
Frage nach der Tragung des Schulgelds einzugehen. 

5.3.1
Es  ist  davon  auszugehen,  dass  die  Unsicherheit  in  der  Schul

geldfrage entstanden ist, da gemäss § 6 Abs. 1 der Verordnung über 
das Schulgeld der Gemeinderat über die Übernahme des Schulgelds 
beschliesst und nicht die Schulpflege. Möchten Eltern, dass ihr Kind 
in einer anderen öffentlichen Schule unterrichtet wird, müssen sie die 
aufnehmende Schule um Aufnahme ersuchen. Wird das Kind aufge
nommen, haben grundsätzlich die Eltern das anfallende Schulgeld zu 
übernehmen, ausser es liege ein wichtiger Grund für eine auswärtige 
Beschulung vor (§ 6 Abs. 2 Schulgesetz). (...) 

Vorliegend  ersuchte  der  Beschwerdegegner  nicht  den  Gemein

derat  A.  um  Übernahme  des  Schulgelds.  Es  wurde  ein  anderer 
Verfahrensweg  eingeschlagen,  indem  nicht  die  Schulgeldfrage  zum 
(primären)  Verfahrensgegenstand  gemacht  wurde,  sondern  der  Zu
weisungsort  eines  Laufbahnentscheids  (A.  oder  C.).  Entsprechend 
wurde die Schulpflege A. um eine Ausnahmebewilligung ersucht.

Weist  die  Schulpflege  eine  Schülerin  beziehungsweise  einen 
Schüler einem öffentlichen Schulangebot zu, bindet dieser Entscheid 
die  Gemeinde  auch  finanziell,  womit  sie  bei  einer  auswärtigen  Zu
weisung  auch das  entsprechende  Schulgeld  zu tragen  hat. Weist  die 
Schulpflege in eine auswärtige Schule zu, ist der wichtige Grund, der 
die Verpflichtung zur Schulgeldübernahme nach sich zieht, unwider
legbar  bejaht.  An  den  Entscheid  der  Schulpflege  ist  auch  der  Ge
meinderat  gebunden  (§  73 Abs.  1  in  Verbindung  mit  §§  52 Abs.  1 
und  6  Abs.  2  Schulgesetz;  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  vom 
10. November 
Sachen  Einwohnergemeinde  B., 
BE.97.00131 K2, E. 3 c) dd, Seite 9). Dies gilt ebenso für Beschwer
deentscheide  einer  der  Schulpflege  nachgelagerten  Rechtsmittel
instanz. Indem die Vorinstanz den Beschwerdegegner der Sekundar
schule in C. zuwies und der Regierungsrat diesen Entscheid stützt, ist 
die Gemeinde A. zur Bezahlung des Schulgelds an die Gemeinde C. 
verpflichtet. (...)

1998 

in 

80

Art. 2 Abs. 1, 8 Abs. 1, 26 Abs. 1 und 29 Abs. 1 lit. a WG
Waffenerwerbsschein;  Verknüpfung  mit  einer  Auflage  betreffend 
Waffenaufbewahrung

Waffenerwerbsscheine  lassen  sich  grundsätzlich  mit  Auflagen  oder 
anderen Nebenbestimmungen verknüpfen; dabei können etwa Aufla
gen  betreffend Waffenaufbewahrung  auch  auf  bereits  im  Besitz  der 
gesuchstellenden Person stehende Waffen ausgeweitet werden.
Bei Gefährdungssituationen im nahen räumlichen und/oder persönli
chen  Umfeld  der  gesuchstellenden  Person  sind  soweit  möglich  mil
dere  Sicherungsmassnahmen  als  eine  Waffenaufbewahrung  ausser
halb des betroffenen Umfelds anzuordnen.  
Polizeiliche Waffen bleiben von rein waffenrechtlichen Anordnungen 
ausgenommen.  Insbesondere  über  die  Aufbewahrung  von  polizeili
chen Waffen  befindet  alleine  die  gemäss  Polizeirecht  jeweils  zustän
dige  Polizeibehörde,  d.h.  hinsichtlich  Waffen  auswärtiger  Polizeibe
hörden im Kanton Aargau die zuständige ausserkantonale Polizeibe
hörde.

Aus  dem  Entscheid  des  Regierungsrats  vom  16. August  2017  i.S.  S.S. B. 
gegen  die  Verfügung  der  Fachstelle  SIWAS  der  Kantonspolizei  Aargau 
(RRB Nr. 2017 000840).

Aus den Erwägungen

3. Waffenerwerbsschein und Nebenbestimmungen
(…)
3.2 Zulässigkeit von Nebenbestimmungen 
Aufgrund  der  vorstehend  dargelegten  Rechtsnatur  des Waffen

erwerbsscheins  ist  entgegen  der  Meinung  der  beschwerdeführenden 
Person  auch  von  keiner  Bedingungs   und Auflagenfeindlichkeit  der 

zugrundeliegenden  polizeilichen  Bewilligung  auszugehen.  Vielmehr 
dienen  derartige  Nebenbestimmungen  dazu,  die  durch  eine  Verfü
gung begründeten verwaltungsrechtlichen Pflichten und Rechte ent
sprechend den konkreten Umständen auszugestalten, um den Beson
derheiten des Einzelfalls besser gerecht zu werden. Eine bedeutende 
Rolle  spielen  die  Nebenbestimmungen  somit  insbesondere  bei  der 
Erteilung  von  Bewilligungen.  Nebenbestimmungen  sind  gerechtfer
tigt, falls die Bewilligung verweigert werden könnte, wenn sie ohne 
Auflagen  oder  Bedingungen  erlassen  werden  müsste.  Auf  diese 
Weise dient die Verbindung einer Verfügung mit einer Nebenbestim
mung  dem  Verhältnismässigkeitsprinzip:  Eine  Bewilligung  wird 
nicht verweigert, sondern es wird stattdessen die mildere Massnahme 
– Erteilung einer Bewilligung in Verbindung mit einer Nebenbestim
mung – angeordnet, sofern dies das Gesetzmässigkeitsprinzip zulässt 
(ULRICH  HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, N. 906 f.).

Entgegen  der  Ansicht  der  beschwerdeführenden  Person  lässt 
sich  die  Bewilligung  zum  konkret  nachgesuchten  Waffenerwerb 
nicht  nur  mit  fortwirkenden  Nebenbestimmungen  verbinden.  Erge
ben sich bei der Prüfung des konkreten Waffenerwerbsgesuchs Um
stände,  die  einen  entsprechenden  Anordnungsbedarf  auch  für  wei
tere, bereits im Besitz der gesuchstellenden Person stehende Waffen 
begründen,  lassen  sich  die  vorgesehenen  Nebenbestimmungen  auch 
auf diese Waffen ausweiten. Das konkrete Waffenerwerbsgesuch bil
det diesbezüglich nur den auslösenden Anlass. Dies bringt mit sich, 
dass  im  Rahmen  der  konkret  nachgesuchten  Bewilligung  dieselben 
Umstände  auch  für  weitere  Waffen  berücksichtigt  werden  können, 
die  bei  früheren  Waffenerwerben  noch  nicht  bekannt  waren  bezie
hungsweise in ihrer grundsätzlichen Bedeutung für den Waffenbesitz 
noch  nicht  berücksichtigt  wurden.  Eine  entsprechende  Ausweitung 
der  angeordneten  Nebenbestimmungen  ist  somit  nicht  nur  möglich, 
sondern je nach Umständen geradezu zwingend. 

(…)
4. Konkrete Auflage betreffend Waffenaufbewahrung 
(…)

4.2.2 
Mit  Art.  26  des  Bundesgesetzes  über  Waffen,  Waffenzubehör 

und  Munition  (Waffengesetz,  WG)  vom  20.  Juni  1997  hat  der  Ge
setzgeber  ausdrücklich  Sorgfaltspflichten  für  Waffenbesitzende  sta
tuiert.  Demgemäss  sind  Waffen,  wesentliche  Waffenbestandteile, 
Waffenzubehör,  Munition  und  Munitionsbestandteile  sorgfältig 
aufzubewahren und vor dem Zugriff unberechtigter Dritter zu schüt
zen  (Abs.  1).  Der  Gesetzgeber  hat  allerdings  davon  abgesehen,  das 
erforderliche Mass der Sorgfalt allgemein zu definieren oder Vorkeh
rungen  zu  nennen,  mit  welchen  die  beiden  genannten  gesetzlichen 
Anforderungen  zu  erfüllen  sind.  Eine  eigentliche  rechtsatzmässige 
Spezifizierung besteht denn auch nur für Seriefeuerwaffen und für zu 
halbautomatischen  Feuerwaffen  umgebaute  Seriefeuerwaffen,  deren 
Verschlüsse  getrennt  von  der  übrigen  Waffe  verschlossen  aufzube
wahren  sind  (Art.  47 Abs.  1  der  Verordnung  über  Waffen,  Waffen
zubehör  und  Munition,  Waffenverordnung,  WV,  vom  2.  Juli  2008). 
Im  Falle  der  Erteilung  einer  Ausnahmebewilligung  für  verbotene 
Waffen  kann  die  Bewilligungsbehörde überdies  ausdrücklich Aufla
gen machen, so auch bezüglich der Aufbewahrung; dies folgt aus der 
Kontrollbestimmung  gemäss  Art.  29  Abs.  1  lit.  a  WG.  All  diese 
Bestimmungen widerspiegeln den in Art. 1 Abs. 1 WG formulierten 
Zweck  der  Bekämpfung  des  Waffenmissbrauchs.  Dementsprechend 
ist auch der Besitz Regelungsgegenstand des Gesetzes (Art. 1 Abs. 2 
WG in der seit 12. Dezember 2008 geltenden Fassung). Dabei spielt 
die  Regelung  zur  sorgfältigen  Aufbewahrung  eine  zentrale  Rolle. 
Eine  unsorgfältige  und  gesetzeswidrige  Aufbewahrung  erleichtert 
den Übergang von der legalen zur illegalen Waffe. Aufbewahrungs
mängel  tangieren  insbesondere  die  waffenrechtlichen  Erwerbs
voraussetzungen  nach  Art.  8  ff.  WG.  Dies  legt  nahe,  den  Auf
bewahrungspflichten eine nicht bloss marginale Bedeutung, sondern 
ein  besonderes  Gewicht  einzuräumen  (BGE  6B_884/2013  vom 
9. Oktober 2014, Erw. 3.3.2).

Waffenbesitzende  haben  demzufolge  grundsätzlich  abhängig 
von  ihrer  persönlichen  Wohn   und  Beziehungssituation  sowie  den 
konkreten örtlichen Gegebenheiten sicherzustellen, dass ihre Waffen 
in  Relation  zu  ihrer  konkreten  Situation  sicher  aufbewahrt  und  vor 

dem  Zugriff  unberechtigter  Dritter  geschützt  sind:  Damit  sind  für 
Waffenbesitzende mit Kindern im Haushalt beziehungsweise in einer 
Wohngemeinschaft  oder  mit  psychisch  angeschlagenen  Hausgenos
sinnen und –genossen andere und strengere Sorgfaltsmassstäbe anzu
wenden  als  für  alleine  lebende  Personen  in  einem  Einzelhaushalt 
ohne  nähere  persönliche  Beziehungen.  Jede  Konstellation  ist  somit 
als  Einzelfall  zu  beurteilen,  so  dass  auch  individuell  über  Art  und 
Mass der erforderlichen Sorgfalt zu entscheiden ist (STEFAN MIORI, 
Waffenrecht  in  der  Praxis  der  Strafverfolgung;  in:  Sicherheit  & 
Recht, 1/2017, Ziffer II. 3.8).

4.2.3 
Von  den  vorbeschriebenen  waffenrechtlichen  Regelungen  aus
genommen bleiben grundsätzlich die in Art. 2 WG vorbehaltenen Be
reiche. So sind gemäss Art. 2 Abs. 1 WG insbesondere die Polizeibe
hörden  ausdrücklich  vom  Anwendungsbereich  des  Waffengesetzes 
ausgeschlossen. Als Polizeibehörden sind alle Organe, welche durch 
Gesetz mit der Erfüllung polizeilicher Aufgaben betraut sind, zu ver
stehen (Kantons  und Stadtpolizei, Bahnpolizei usw.). Dieser Vorbe
halt bedeutet allerdings nicht, dass das Waffengesetz auf Angehörige 
der  Polizeibehörden  überhaupt  keine  Wirkung  haben  könnte.  Viel
mehr  soll  das  Waffengesetz  gemäss  der  bundesrätlichen  Botschaft 
zum  Waffengesetz  vom  24.  Januar  1996  für  Angehörige  der 
Polizeibehörden Anwendung finden, sofern es sich um eine Waffen
verwendung zu privaten Zwecken handelt (vgl. BBl 1996 I S. 1057). 
Grundsätzlich sind für den Polizeibereich jedoch die diesbezüglichen 
Spezialbestimmungen  anwendbar,  wodurch  das  Waffengesetz  keine 
Geltung erlangt, es sei denn, das Polizeirecht verweise ausdrücklich 
darauf.

Für  die  im  vorliegenden  Verfahren  interessierende  Frage  der 
Waffenaufbewahrung  hat  dies  zur  Konsequenz,  dass  zwischen  den 
privaten Waffen sowie den Waffen als Bestandteile der persönlichen 
Ausrüstung der Polizeiangehörigen (kurz: den polizeilichen Waffen) 
zu  unterscheiden  ist.  So  sind  je  nach  Rechtsnatur  der  betroffenen 
Waffen  verschiedene  Zuständigkeiten  und Verfahren  zu  berücksich
tigen. Während der Entscheid über die Aufbewahrung von Waffen im 
Geltungsbereich  des  Waffengesetzes  im  Kanton Aargau  in  den  Zu

ständigkeitsbereich des aargauischen Polizeikommandos fällt, ist ab
weichend hievon in Bezug auf polizeiliche Waffen abzuklären, ob es 
sich um Waffen aargauischer oder auswärtiger Polizeibehörden han
delt. Während über die Aufbewahrung von Waffen der aargauischen 
Polizeibehörden im Kanton Aargau die hierfür zuständige Stelle  der 
aargauischen Polizeibehörden zu entscheiden hat, bleibt hinsichtlich 
der Aufbewahrung von Waffen auswärtiger Polizeibehörden im Kan
ton  Aargau  grundsätzlich  die  jeweilige  ausserkantonale  Polizeibe
hörde zuständig. Demgemäss ist für die in einem  konkreten Fall zu 
regelnde  Waffenaufbewahrung  jeweils  bei  der  betreffenden  ausser
kantonalen Polizeibehörde der Antrag zu stellen, über die Aufbewah
rung der ausserkantonalen Polizeiwaffe zu befinden. 

4.3 Konkrete Beurteilung 
4.3.1 
Gemäss  den  vorstehenden  Ausführungen  zu  den  rechtlich 

zulässigen Aufbewahrungsauflagen ist es der  Fachstelle Sicherheits
dienste Waffen und Sprengmittel  (SIWAS) als Bewilligungsbehörde 
grundsätzlich  zugestanden,  im  Rahmen  der  von  ihr  beurteilten 
Waffenerwerbsbewilligung  auch  über  entsprechende  Nebenbestim
mungen  zu  befinden.  Die  von  ihr  vorliegend  vorgenommene  Ver
knüpfung  zwischen  der  erteilten Waffenerwerbsbewilligung  und  der 
zusätzlich angeordneten Aufbewahrungsauflage erweist sich auch als 
sachlich kohärent, hätte die nachgesuchte Bewilligung aufgrund der 
vorliegenden Gefährdungssituation im Haushalt der beschwerdefüh
renden  Person  ansonsten  gar  nicht  erteilt  werden  können.  Zwar  ha
ben  sich  bei  der  beschwerdeführenden  Person  selber  keine  Hinde
rungsgründe  für  den  Waffenbesitz  feststellen  lassen.  Entgegen  der 
Meinung der beschwerdeführenden Person hat aufgrund der nach wie 
vor  in  Frage  stehenden  Waffenbesitzfähigkeit  des  Ehepartners  (…) 
jedoch ein ausreichender Anlass für eine die öffentliche und persön
liche Sicherheit gewährleistende Anordnung bestanden. Dies gilt ins
besondere,  da  das  Gewaltpotential  des  Ehepartners  aufgrund  der 
nicht  durchgeführten  psychiatrischen  Begutachtung  bisher  nicht  ab
schliessend geklärt werden konnte. (…)

Angesichts  der  bestehenden  Lebens   und  Wohngemeinschaft 

lässt sich  das beim  Ehepartner  der  beschwerdeführenden  Person  er

kannte  Gefährdungspotenzial  auch  nicht  –  wie  behauptet  –  einfach 
auf diesen und seine Waffen eingrenzen. Die sehr grosse persönliche 
und räumliche Nähe zum  Ehepartner macht es  vielmehr notwendig, 
dass  auch  die  Waffen  der  beschwerdeführenden  Person,  und  zwar 
grundsätzlich  sämtliche,  möglichst  aus  dessen  unmittelbaren  Herr
schaftsbereich  entfernt  werden.  Mit  einer  die  Waffenaufbewahrung 
betreffenden  Auflage  kann  dies  zweifellos  für  alle  Betroffenen  am 
einfachsten gewährleistet werden. Aus Sicht der gefährdeten Sicher
heit erweist sich eine derartige Aufbewahrungsauflage somit als das 
geeignete  Mittel.  Der  Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  verlangt 
allerdings, dass die zu treffenden Anordnungen stets auch auf das er
forderliche Mass beschränkt bleiben. Gemäss einem neuen Entscheid 
vom  12.  Juni  2017  betreffend  eine  analoge  Wohn   sowie  Ge
fährdungssituation erachtete es das Verwaltungsgericht sogar als an
gemessen, die Auflage zu  erteilen, dass keine Waffen im gemeinsa
men Haushalt aufbewahrt werden dürfen und dem Lebenspartner zu
dem  der  Zugriff  zu  verwehren  sei. Aufgrund  der  besonderen  Situa
tion im vorliegenden Fall erachtet der Regierungsrat eine Waffenauf
bewahrung  ausserhalb  des  gemeinsamen  Haushalts  vorliegend  je
doch als nicht zwingend erforderlich, wird der beschwerdeführenden 
Person doch gerade keine von ihr selber ausgehende Gefährdung der 
Sicherheit  vorgeworfen  und  lässt  sich  das  mit  dem  Verbot  ange
strebte  Ziel  (vorübergehend  sollen  keine  Waffen  in  den  Herr
schaftsbereich des Ehepartners der beschwerdeführenden Person ge
langen) auch mit einer milderen Massnahme erreichen. Dementspre
chend  lässt  es  sich  rechtlich  nicht  beanstanden,  wenn  von  der  be
schwerdeführenden Person als Angehörige einer Kantonspolizei ver
langt  wird,  innerhalb  des  gemeinsamen  Haushalts  für  eine  sichere 
und  vor  allem  zugriffsfreie Waffenaufbewahrung  zu  sorgen.  Die  im 
angefochtenen  Entscheid  enthaltene  Anordnung,  sämtliche  Waffen 
der  beschwerdeführenden  Person  in  einem  abschliessbaren  Waffen
schrank  aufzubewahren,  sowie  die  ergänzende  Verpflichtung,  dafür 
besorgt zu sein, dass der Ehepartner zu diesem Waffenschrank keinen 
Zugriff  habe,  vermag  der Anforderung  an  eine  erforderliche  Mass
nahme somit zu genügen. Gemäss der Fachstelle SIWAS ist eine si
chere  Aufbewahrung  von  Waffen  letztlich  auch  nur  in  einem  ab

schliessbaren Schrank möglich. Insbesondere Waffenschränke eignen 
sich nämlich besonders gut als Diebstahlsschutz und zum Schutz vor 
dem  unbefugten  Zugriff  durch  Drittpersonen,  insbesondere  auch  in 
Bezug auf Mitbewohnerinnen und Mitbewohner im selben Haushalt 
(…).  Überdies  entspricht  die  angeordnete  Waffenaufbewahrung  of
fenbar  auch  den  bisherigen  Verhältnissen,  gibt  die  beschwerdefüh
rende  Person doch selber an, ihre Waffen schon heute in einem mit 
Zahlenschloss versehenen Waffenschrank aufzubewahren, um Unbe
rechtigten einen Zugriff auf die Waffen zu verunmöglichen (…).

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde (…) auch insoweit ab

zuweisen, als damit verlangt wird, die streitgegenständliche Auflage 
als solche wegen fehlender gesetzlicher Grundlage beziehungsweise 
wegen fehlendem Anordnungsgrund aufzuheben. 

4.3.2 
Ist  nach  den  vorstehenden  Ausführungen  die  verfügte  Auf
bewahrungsauflage  als  grundsätzlich  rechtmässig  einzustufen,  ver
hält es sich indessen anders, soweit in die betreffende Auflage auch 
die  Dienstwaffe  der  beschwerdeführenden  Person  einbezogen  wird. 
Zwar  ist  es  nachvollziehbar,  dass  die  Fachstelle  SIWAS  versuchte, 
mit dem Einbezug der Polizeiwaffe dem Sicherheitsfaktor vorliegend 
umfassend  Rechnung  zu  tragen.  Wie  die  Fachstelle  SIWAS  selber 
(...)  zutreffend  feststellt,  erfolgte  deren  Beschaffung  jedoch  nicht 
nach  der  Waffengesetzgebung,  sondern  beruht  auf  den  Bestimmun
gen  und  Reglementen  der  Kantonspolizei  X  (…).  Das  Tragen  der 
Dienstwaffe  zum  privaten  Wohnort  und  die  Aufbewahrung  aus
serhalb des Arbeitskantons sei denn auch durch einen Entscheid des 
Polizeikommandanten  gutgeheissen  worden  und  werde  durch  die 
Kantonspolizei Aargau toleriert. Gemäss den vorstehenden allgemei
nen  Ausführungen  bleibt  für  die  vorliegend  fragliche  Dienstwaffe 
und deren sichere Aufbewahrung (insbesondere ausserhalb des Herr
schaftsbereichs  des  Ehepartners)  somit  grundsätzlich  weiterhin  die 
Polizeibehörde  des  Kantons  X  zuständig.  Die  Dienstwaffe  der  be
schwerdeführenden  Person  ist  somit  –  wie  (…)  verlangt  –  von  der 
angeordneten  Aufbewahrungsauflage  auszunehmen.  Gleichzeitig  ist 
beim Polizeikommando des Kantons X jedoch der Antrag zu stellen, 

über eine der vorliegenden Situation angemessene Aufbewahrung der 
ausserkantonalen Polizeiwaffe zu befinden. 

Nach  dem  Gesagten  ist  die  Beschwerde  (…)  insoweit  gut

zuheissen, als die Dienstwaffe aus der streitgegenständlichen Auflage 
herausgelöst und der Entscheid über eine der vorliegenden Situation 
angemessene Aufbewahrung  der  hierfür  zuständigen Kantonspolizei 
X überlassen wird.

(…)

81 Gewässerraum

Festlegung und Inanspruchnahme des Gewässerraums (Bauen im Gewäs
serraum)  stellt  eine  Bundesaufgabe  dar,  gesamtkantonalen  Organsiatio
nen steht daher das Beschwerderecht offen. 

Aus dem Entscheid des Regierungsrats i.S. Verein W. gegen den Entscheid 

des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  (Abteilung  für  Baubewilligun
gen)/Gemeinderats S. (RRB Nr. 2016 001029).

Aus den Erwägungen

1. Legitimation
(…)
1.2
Gesamtkantonale  Organisationen  können  Einwendungen  und 

Beschwerden erheben, wenn es um Anordnungen im Bereich des Na
tur  und Heimatschutzes, um Entscheide über die Errichtung und Än
derung  von  Bauten  und  Anlagen,  für  die  eine  Umweltverträglich
keitsprüfung  erforderlich  ist,  oder  um  entsprechende  planerische 
Festsetzungen  geht  (§  4  Abs.  3  BauG).  Eintretensvoraussetzungen, 
die das Bundesrecht für das Verbandsbeschwerderecht aufstellt, gel
ten unter Vorbehalt der Zulassung von kantonalen und regionalen Or
ganisationen  sinngemäss  ebenfalls  für  das  kantonale Verfahren  (§ 4 
Abs. 6 BauG).

Art.  12  NHG  schränkt  das  Verbandsbeschwerderecht  für  ge
samtschweizerische  Organisationen  ein.  Dieses  steht  den  Organi
sationen nur offen, soweit der angefochtene Entscheid die Erfüllung 
einer  Bundesaufgabe  im  Sinne  von  Art.  78  Abs.  2  BV  und  Art.  2 
NHG  betrifft  (BGE  139  II  271,  Erw.  3),  wobei  die Aufzählung  der 
Bundesaufgaben in Art. 2 NHG nicht abschliessend ist. Das Bundes

gericht hat sich bereits mehrfach zur Erfüllung von Bundesaufgaben 
durch  kantonale  Behörden  geäussert  und  insbesondere  entschieden, 
dass eine Bundesaufgabe auch dann vorliegen kann, wenn eine kan
tonale Behörde verfügt hat. Dabei stellt die Bewilligung von techni
schen Eingriffen in ein Gewässer nach Art. 8 ff. des Bundesgesetzes 
über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (BGF) bzw. die Erteilung von 
fischereirechtlichen  Bewilligungen  eine  den  Kantonen  übertragene 
Bundesaufgabe dar (BGE 110 lb 160, Erw. 2). Zu den Bundesaufga
ben gehören auch der Gewässerschutz und die Sicherung angemesse
ner Restwassermengen (Urteil des Bundesgerichts 1C_262/2011 vom 
15. November 2012, Erw. 1.1). 

Voraussetzung  für  das  Vorliegen  einer  Bundesaufgabe  ist  da
nach  in  erster  Linie,  dass  die  angefochtene Verfügung  eine  Rechts
materie  betrifft,  die  in  die  Zuständigkeit  des  Bundes  fällt,  bundes
rechtlich geregelt ist und einen Bezug zum Natur , Landschafts  oder 
Heimatschutz aufweist. Das ist einerseits der Fall, wenn die bundes
rechtliche  Regelung  (zumindest  auch)  den  Schutz  von  Natur,  Land
schaft oder Heimat bezweckt; andererseits ist eine Bundesaufgabe zu 
bejahen,  wenn  der  bundesrechtliche Auftrag  die  Gefahr  der  Beein
trächtigung  schützenswerter  Natur,  Orts   und  Landschaftsbilder  in 
sich  birgt  (Urteil  des  Bundesgerichtes  1C_482/2012  vom  14.  Mai 
2014, Erw. 3.4; BGE 139 II 271, Erw. 9.3 und 9.4).

1.3
Der  Bundesgesetzgeber  hat  als  indirekten  Gegenentwurf  zur 
Volksinitiative  "Lebendiges  Wasser"  insbesondere  die  Vorschriften 
zum  Gewässerraum  (Art.  36a  GSchG)  erlassen.  Art.  36a  GSchG 
stützt sich dabei auf Art. 76 Abs.  3 BV, wonach der Bund u.a. Vor
schriften  über  den  Gewässerschutz  erlässt  (vgl.  zum  Ganzen: 
CHRISTOPH  FRITZSCHE,  IN:  PETER  HETTICH,  LUC  JANSEN,  ROLAND 
NORER,  Hrsg.,  GSchG, WBG,  Kommentar  zum  Gewässerschutzge
setz und zum Wasserbaugesetz, 2006, N. 1 und 16 zu Vor Art. 36a bis 
44  GSchG).  Die  Bundesvorschriften  sehen  vor,  dass  die  Gewässer
räume von den Kantonen festzusetzen sind (Art. 36a Abs. 1 GSchG), 
welche  jedoch  an  die  zwingenden  Vorgaben  des  Bundes  gebunden 
sind (Art. 36a Abs. 2 GSchG i.V.m. Art. 41a f. GSchV). Weiter regelt 
der Bundesrat in den Übergangsbestimmungen die Abstände bis zur 

Festlegung  der  Gewässerräume  durch  die  Kantone  abschliessend 
(vgl.  Urteil des  Bundesgerichts  1C_505/2011  vom  1.  Februar  2012, 
Erw. 3.2 und 3.3). 

Der Gewässerschutz ist eine Bundesaufgabe i.S.v. Art. 76 Abs. 
3  BV  i.V.m. Art.  2  NHG.  Mit  der  Statuierung  von Art.  36a  GSchG 
und  den  dazugehörigen  Verordnungsbestimmungen  (Art.  41a  ff. 
GSchV und den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 
2011)  erweiterte  der  Bundesgesetzgeber Art  und  Umfang  der  Bun
desaufgabe  Gewässerschutz.  Sowohl  die  Umsetzung  von  Art.  36a 
GSchG als auch die Erteilung von Baubewilligungen, die sich direkt 
auf das massgebliche Bundesrecht stützen bzw. hätten stützen sollen, 
stellen daher eine von den Kantonen wahrzunehmende Bundesaufga
be dar. Die Verbandsbeschwerde steht daher den betroffenen Organi
sationen  beim  Verfahren  zur  grundeigentümerverbindlichen  Festle
gung  der  Gewässerräume  (vgl.  dazu  auch:  BGE  118  Ib  1,  Erw.  2) 
bzw.  –  bis  diese  gemäss Art.  36a Abs.  1  GSchG  festgesetzt  sind  – 
auch bei der Erteilung von Bewilligungen von Bauten und Anlagen 
innerhalb der übergangsrechtlich festgesetzten Gewässerräume offen 
(vgl.  dazu  auch:  Entscheidungen  Nr.  0045/2013  –  0046/2013  des 
Baurekursgerichts  des  Kantons  Zürich  vom  26.  März  2013,  Erw. 
3.3).  Vorliegend  offenbleiben  kann  dagegen,  ob  und  inwieweit  sich 
die  Umweltverbände  nach erfolgter  Umsetzung  der  Gewässerräume 
in  den  Nutzungsplanungen  der  Gemeinden  noch  gegen  Bauprojekte 
zur  Wehr  setzen  können,  welche  den  festgesetzten  Gewässerraum 
einhalten und nicht auf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für 
das Bauen im Gewässerraum angewiesen sind. 

Als Zwischenergebnis kann demnach festgehalten werden, dass 

die Festlegung und Inanspruchnahme der Gewässerräume eine Bun
desaufgabe i.S.v. Art. 76 Abs. 3 BV i.V.m. Art. 2 NHG darstellt.

1.4
Der  Gemeinderat  ist  weiter  der  Auffassung,  dass  die  bundes

rechtlichen Gewässerraumvorschriften vorliegend kein Thema seien. 
Der Ansicht des Gemeinderats kann nicht gefolgt werden: 

Art.  41a  Abs.  5  lit.  c  GSchV  sieht  zwar  vor,  dass  unter  ein
schränkenden Voraussetzungen (soweit keine überwiegenden Interes
sen entgegenstehen) auf die Ausscheidung eines Gewässerraumes bei 

künstlich  angelegten  Gewässern  (wie  dem  S. Bach)  verzichtet  wer
den  kann.  Das  GSchG  gilt  jedoch  für  alle  ober   und  unterirdischen 
Gewässer, d.h. auch für einen künstlich angelegten, im Privateigen
tum  stehenden  Kanal  wie  den  S. Bach  (Art.  2  GSchG).  Die  in 
Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV vorgesehene Möglichkeit, auf die Aus
scheidung  eines  Gewässerraumes  zu  verzichten,  soll  denn  auch  in 
Anwendung  des  massgeblichen  Bundesrechts  erfolgen  und  betrifft 
damit die Bundesaufgabe Gewässerschutz. 

Damit  steht  fest,  dass  der  Beschwerdeführer  zur  Beschwerde
führung insoweit berechtigt ist, als er geltend macht, der Gemeinde
rat  S.  bzw.  die AfB  hätten  zu  Unrecht  die Vorschriften  des  Bundes 
zum  Gewässerraum  nicht  bzw.  falsch  angewandt.  Der  Beschwerde
führer  ist  im  Übrigen  im  Verzeichnis  des  BVU  über  die  einwen
dungs   und  beschwerdeberechtigten  Organisationen  gemäss  § 4 
Abs. 5  BauG  aufgeführt  und  er  erfüllt  auch  die  kantonalen  Be
schwerdevoraussetzungen  (§  4  Abs.  3  BauG).  Der  Einwand  des 
Gemeinderats,  auf  die  Beschwerde  sei  mangels  Beschwerdelegi
timation nicht einzutreten, erweist sich demgemäss als unbegründet.

(…)

82

Art. 22 USG und 31 Abs. 2 LSV
Lärmschutzrechtliche Ausnahmebewilligung
Gesetzmässigkeit von Art. 31 Abs. 2 LSV
Interessenabwägung

Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 28. Juni 2017 i.S. H.T. gegen 
den  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  (Abteilung  für 
Baubewilligungen)/Gemeinderats S. vom 12. Oktober 2015/15. Februar 2016 
(RRB Nr. 2017 000730).

Aus den Erwägungen

3.1
Der  Beschwerdeführer  bestreitet  vorab  das  Vorliegen  der 

Voraussetzungen  für  die  Erteilung  einer  lärmschutzrechtlichen Aus
nahmebewilligung nach Art. 31 Abs. 2 LSV beziehungsweise macht 
geltend, bei Art. 31 Abs. 2 LSV handle es sich um gesetzeswidriges, 
d.h.  mit Art.  22  USG  nicht  vereinbares Verordnungsrecht,  welchem 
die Anwendung zu versagen sei. Zudem sei die Abteilung für Baube
willigungen  BVU  zu  Unrecht  wegen  der  Topographie  von  der 
Unmöglichkeit einer lärmoptimierten Ausrichtung der Gebäude aus
gegangen;  eine  andere Ausrichtung  der  Gebäude,  das Vorsehen  von 
Patio Balkonen  beziehungsweise  von  Dachgiebeln  zur  lärmzuge
wandten Seite sei durchaus denkbar. Unerheblich sei, dass sämtliche 
lärmempfindlichen  Räume  mit  Immissionsgrenzwertüberschreitung 
durch  lärmabgewandte  Fenster  belüftet  werden  könnten;  jedenfalls 
rechtfertige  dies  keine  Ausnahmebewilligung.  Zudem  gelte  das 
Interesse  an  der  Schliessung  einer  Baulücke  nach  der  bundesge
richtlichen Rechtsprechung nicht als rechtserheblich.

3.2
Gemäss § 90 Abs. 5 KV hat der Regierungsrat Erlassen die An

wendung  zu  versagen,  wenn 
Verfassungsrecht oder Gesetzesrecht widersprechen.

sie  Bundesrecht,  kantonalem 

Gemäss Art. 22 USG werden Baubewilligungen in lärmbelaste

ten  Gebieten  für  neue  Gebäude,  die  dem  längeren  Aufenthalt  von 
Personen  dienen,  nur  erteilt,  wenn  die  Immissionsgrenzwerte  nicht 
überschritten sind (Abs. 1) oder die Räume zweckmässig angeordnet 
und  die  allenfalls  notwendigen  zusätzlichen  Schallschutzmassnah
men  getroffen  werden  (Abs.  2).  Art.  31  Abs.  1  LSV  bestimmt  die 
baulichen oder gestalterischen Massnahmen, mit denen ein Gebäude 
gegen  Lärm  abgeschirmt  werden  kann.  Können  die  Immissions
grenzwerte  durch  Massnahmen  nach  Absatz  1  nicht  eingehalten 
werden, so darf die Baubewilligung gemäss Art. 31 Abs. 2 LSV nur 
erteilt  werden,  wenn  an  der  Errichtung  des  Gebäudes  ein  über
wiegendes Interesse besteht und die kantonale Behörde zustimmt. In 
der Lehre wird kontrovers darüber diskutiert, ob der Bundesrat trotz 

fehlender  ausdrücklicher  Ermächtigung  in  Art.  22  USG  kompetent 
war, die Ausnahmebewilligungsmöglichkeit von Art. 31 Abs. 2 LSV 
zu statuieren. 

In  einem  publizierten  Entscheid  vom  13.  Februar  2013  i.S. 

Stadtrat B. (vgl. AGVE 2014 S. 442 ff., Erw. 6) hat sich der Regie
rungsrat im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle ausgiebig mit 
der Frage der Gesetzeskonformität von Art. 31 Abs. 2 LSV auseinan
dergesetzt.  Er  kam  dabei  im Wesentlichen  zum  Schluss,  dass  einer
seits Art.  22 Abs.  2  USG  auch  ohne  explizite  Ermächtigung  Raum 
für  ausführendes  bundesrätliches  Verordnungsrecht 
lasse,  dass 
andererseits die Gesetzesgenese – namentlich die Gesetzesänderung 
vom 21. Dezember 1995 – klar darauf hindeute, dass die bereits seit 
1986  bestehende  Ausnahmebewilligungsmöglichkeit  von  Art.  31 
Abs.  2  LSV  vom  Gesetzestext  noch  gedeckt  sei;  immerhin  dürften 
die  für  die  Erteilung  einer  Ausnahmebewilligung  erforderlichen 
überwiegenden  Interessen  nur  zurückhaltend  angenommen  werden 
und  deren  Annahme  dürfe  in  keinem  unlösbaren  Widerspruch  zu 
Sinn und Zweck des Gesetzes stehen.

An dieser regierungsrätlichen Rechtsprechung, die vom Verwal

tungsgericht  geschützt  wurde  (vgl. VGE  vom  23. Januar  2014  i.S. 
Stadtrat  B.),  ist  festzuhalten.  Entgegen  der  Auffassung  des  Be
schwerdeführers darf deshalb Art. 31 Abs. 2 LSV nicht die Anwen
dung versagt werden.

3.3
Soweit  der  Beschwerdeführer  das  Vorliegen  einer  lärmschutz
rechtlichen Ausnahmesituation im Sinne von Art. 31 Abs. 2 LSV da
mit  bestreitet,  dass  im  vorliegenden  Fall  eine  lärmoptimierte  Aus
richtung  der  geplanten  Gebäude  beziehungsweise  baugestalterische 
Massnahmen zur Verminderung der Lärmimmissionen ohne weiteres 
möglich  seien,  ist  ihm  nicht  beizupflichten.  Zu  Recht  weist  die 
Abteilung  für  Umwelt  BVU  in  ihrer  Stellungnahme  vom  21. April 
2016  darauf  hin,  dass  einerseits  die  Hanglage  die  Ausrichtung  der 
Gebäude massgeblich beeinflusst, dass sich andererseits der Aspekt
winkel (d.h. der Winkel, der die vom Lärmempfangspunkt aus sicht
baren  Abschnitte  der  Lärmquelle  erfasst)  durch  Abdrehen  der  Ge
bäudekörper  nicht  derart  reduzieren  lässt,  dass  eine  wahrnehmbare 

Reduktion der Lärmimmissionen erzielt werden kann. Aus dem Um
stand, dass bei einigen Nachbarbauten die Dachfirste von West nach 
Ost  verlaufen,  lässt  sich  entgegen  der  Auffassung  des  Beschwer
deführers  nicht  auf  die  Lage  der  Hauptwohnseite  dieser  Bauten 
schliessen;  massgebend  für  die  Bestimmung  der  Hauptwohnseite 
sind vielmehr Grösse und Bedeutung der Fenster und der Fläche der 
betreffenden  Räume  (vgl.  §  26  BauV).  Hinzu  kommt  als  Weiteres, 
dass sowohl beim Haus A als auch beim Haus B1 auf der Ebene mit 
den  Fenstern,  bei  denen  der  nächtliche  Immissionsgrenzwert  für 
Strassenlärm überschritten ist, jeweils faktisch – nebst dem Treppen
haus  und  einem  Reduit  –  nur  ein  einziger  offener,  als  "Wohnen/ 
Essen/Küche"  bezeichneter  Raum  vorgesehen  ist  (vgl.  Plan  …); 
insofern  ist  eine Anordnung  der  lärmempfindlichen  Räume  auf  der 
dem  Lärm  abgewandten  Seite  gar  nicht  möglich.  Ebenso  erscheint 
die Ausgestaltung der Balkone als Patio Balkone nicht als geeignete 
Massnahme, zumal sich die vorgesehenen Balkone beim Haus A auf 
der Ebene 2 und beim Haus B1 auf der Ebene 3 befinden (vgl. Plan 
…)  und  bei  den  dortigen  Fenstern  die  Immissionsgrenzwerte  nicht 
überschritten sind (vgl. Aussenlärm Prüfbericht vom  17. Juli 2015). 
Ungeeignet erscheint desgleichen das Anbringen von Giebeldächern, 
weil  dadurch  lediglich  Lärmminderungen  für  die  oberen,  von  der 
Immissionsgrenzwertüberschreitung  nicht  betroffenen  Stockwerke 
der beiden Häuser erzielt werden könnten.

Zusammenfassend  kann  deshalb  festgehalten  werden,  dass  die 
Vorinstanzen  zu  Recht  die  Möglichkeiten  von  gestalterischen  oder 
baulichen Massnahmen zur Einhaltung der Strassenlärmimmissions
grenzwerte  nach Art.  31 Abs.  1  LSV  verneint  beziehungsweise  das 
Vorliegen  einer  lärmschutzrechtlichen  Ausnahmesituation  im  Sinne 
von Art. 31 Abs. 2 LSV bejaht haben.

3.4
3.4.1
Zu prüfen ist somit, ob an der Errichtung der 6 Häuser ein über
wiegendes Interesse besteht, welches die Erteilung einer Ausnahme
bewilligung nach Art. 31 Abs. 2 LSV rechtfertigt. Die Abteilung für 
Baubewilligungen BVU hat die erforderliche kantonale Zustimmung 
zu  einer  solchen  Bewilligung  erteilt  mit  der  Begründung,  dass  mit 

dem  Bauvorhaben eine  Baulücke  geschlossen  werden  könne; in  der 
Interessenabwägung  berücksichtigte  sie  zudem  den  Umstand,  dass 
alle von der Immissionsgrenzwertüberschreitung betroffenen Räume 
über  dem  Lärm  abgewandte  Fenster  belüftet  werden  könnten  (vgl. 
Zustimmungsentscheid …). 

Der Beschwerdeführer wendet hiegegen ein, dass das Interesse 
an  der  Schliessung  einer  Baulücke  nach  der  bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung nicht als rechtserheblich im Sinne von Art. 31 Abs. 2 
LSV gelte. Zudem habe das aargauische Verwaltungsgericht die sog. 
Lüftungsfensterpraxis als bundesrechtswidrig beurteilt; da dieses un
zulässige Kriterium in die Interessensabwägung eingeflossen sei, lie
ge ein qualifizierter Fehler in der Ermessensbetätigung und damit ein 
Rechtsfehler vor.
3.4.2
Entgegen  den  Ausführungen  des  Beschwerdeführers  hat  die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung das Interesse an der Schliessung 
einer Baulücke nicht einfach apodiktisch als nicht rechtserheblich bei 
der  gemäss  Art.  31  Abs.  2  LSV  vorzunehmenden  Interessenabwä
gung bezeichnet. Vielmehr hat es in seiner jüngsten Rechtsprechung 
(Urteil 1C_139/2015 vom 16. März 2016, Erw. 4.6) folgendes festge
halten: 

"Tatsächlich können Zielkonflikte zwischen dem Lärmschutz und 
der  raumplanerisch  gebotenen  Siedlungsverdichtung  bestehen.  Seit 
dem Erlass des USG und der LSV in den 1980er Jahren hat sich die 
raumplanerische  Problematik  der  Zersiedlung  und  des  Bodenver
brauchs  verschärft.  Die  RPG Revision  vom  15.  Juni  2012  (in  Kraft 
seit  1.  Mai  2014)  verpflichtet  die  Kantone,  binnen  5  Jahren  ihre 
kantonalen  Richtpläne  anzupassen,  insbesondere  um  eine  hochwer
tige  Siedlungsentwicklung  nach  innen  zu  bewirken  und  die  Sied
lungserneuerung zu stärken (Art. 8a Abs. 1 lit. c und e RPG). Diesen 
wichtigen Anliegen der Raumplanung kann jedoch auf dem Wege der 
Ausnahmebewilligung Rechnung getragen werden. (…)

In  Zukunft  wird  dem  raumplanerischen  Anliegen  einer 
hochwertigen  Siedlungsentwicklung  nach  innen  verstärkt  Rechnung 
zu tragen sein. Bauvorhaben, die aus dieser Sicht wünschenswert er
scheinen,  wird  eine  Ausnahmebewilligung  erteilt  werden  können, 

auch  wenn  die  Immissionsgrenzwerte  unwesentlich  überschritten 
sind,  sofern  deren  Einhaltung  nicht  in  städtebaulich  befriedigender 
Weise erreicht und mittels Lüftungsfenstern an der lärmabgewandten 
Seiten  und  allfälligen  weiteren  Massnahmen  ein  angemessener 
Wohnkomfort sichergestellt werden kann."

Im  Lichte  dieser  höchstrichterlichen  Rechtsprechung  lässt  sich 

die  erteilte  lärmschutzrechtliche  Ausnahmebewilligung  nicht  bean
standen.  Zu  Recht  haben  die  kantonalen  Fachstellen  und  der  Ge
meinderat  S.  dem  Umstand,  dass  das  im  fraglichen  Quartier  noch 
vorhandene unüberbaute Bauland mit der geplanten, eine überdurch
schnittliche  Ausnützung  aufweisenden  Überbauung  haushälterisch 
genutzt  werden  soll,  ein  hohes  Gewicht  beigemessen;  damit  wurde 
der  raumplanungsrechtlich  geforderten  Siedlungsverdichtung  Rech
nung  getragen.  Ebenso  haben  sie  zu  Recht  die  lärmrechtlichen 
Schutzanliegen weniger schwer gewichtet, nachdem die nächtlichen 
Immissionsgrenzwerte  nur knapp  um  1  dB(A)  überschritten  werden 
und es sich bei den betroffenen lärmempfindlichen Räumen der Häu
ser  A  und  B1  um  Wohn /Esszimmer  handelt,  die  zumindest  in  der 
Regel nicht als Schlafräume verwendet werden; zudem kann wegen 
des  Vorhandenseins  von  dem  Lärm  abgewandten  Lüftungsfenstern 
gleichwohl  ein  angenehmes  Wohnklima  geschaffen  werden.  Entge
gen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Berücksichtigung 
dieses letztgenannten Kriteriums nicht rechtsfehlerhaft. Die nach der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässige sog. "Lüftungsfens
terpraxis" darf einzig nicht dazu führen, dass eine Ausnahmesituation 
im  Sinne  von  Art.  31  Abs.  2  LSV  verneint  beziehungsweise  eine 
Baubewilligung  ohne  Vornahme  einer  Interessenabwägung  erteilt 
wird, wenn die Lärmimmissionsgrenzwerte an wenigstens einem zur 
Lüftung geeigneten Fenster jedes lärmempfindlichen Raumes einge
halten  sind  (vgl.  den  zitierten  BGE  1C_139/2015  vom  16. März 
2016,  Erw.  3  und  4);  im  Rahmen  der  Interessenabwägung  für  eine 
Ausnahmebewilligung  darf  dagegen  das  Vorhandensein  von  Lüf
tungsfenstern auf der lärmabgewandten Seite durchaus berücksichtigt 
werden (Erw. 4.6 a.E.).

Nach  dem  Gesagten  erweisen  sich  die  vom  Beschwerdeführer 

gegen die gestützt auf Art. 31 Abs. 2 LSV erteilte Ausnahmebewilli
gung erhobenen Argumente als nicht stichhaltig.

(…)

83

Bauen im Waldabstand; Ausnahmebewilligung bei temporären Bauten

Café Container und WC Anlagen sind keine Kleinbauten
Massstab für die Bejahung einer Ausnahmesituation bei temporären 
Bauten

Aus dem Entscheid des Regierungsrats i.S. H.M. und Z. AG gegen  den Ent
scheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  (Abteilung  für  Baube
willigungen)/Stadtrats B. vom 4. April 2017.

Aus den Erwägungen

4.2
Gemäss § 48 Abs. 1 lit. b BauG beträgt der Waldabstand min
destens 8 m für Klein  und Anbauten, unterirdische und Unterniveau
bauten,  Schwimmbäder  und  Materialabbaustellen  (Ziff.  1),  Terrain
veränderungen  und  Stützmauern  über  80  cm  bis  1.80  m  Höhe 
(Ziff. 2). Der Waldabstand von 18 m gilt schliesslich für alle grössere 
Bauten und Anlagen (§ 48 Abs. 1 lit. c BauG). 

Gemäss  Ziff.  2.2  IVHB  (zur  Anwendbarkeit  der  IVHB:  §  16 
BauV; …) gelten als Kleinbauten freistehende Gebäude, die in ihren 
Dimensionen  die  zulässigen  Masse  nicht  überschreiten  und  die  nur 
Nebennutzflächen enthalten.  Zu  den  Nebennutzflächen  gehören alle 
nicht  dem  Wohnen  und  dem  Gewerbe  dienenden  oder  hierfür  nicht 
verwendbaren  Flächen  (§  32  Abs.  2  lit.  a  BauV;  vgl.  dazu  auch: 
Erläuterungen IVHB, S. 24). 

4.3
Der  Café Container  und  die  WC Anlagen  stellen  unabhängig 
der  Dimensionierung  keine  Kleinbauten  dar,  da  sie  integrierter Teil 
der  gewerblichen  Hauptnutzung  sind.  Der  guten  Ordnung  halber  ist 
noch darauf hinzuweisen, dass gewerblich genutzte Räume auch un
ter  Geltung  der ABauV,  das  heisst  vor  Umsetzung  der  IVHB  durch 
die Stadt B., nicht als Klein  oder Anbauten i.S.v. § 18 ABauV hätten 
qualifiziert  werden  können.  Für  die  vorliegend  umstrittenen  Bauten 
gilt daher ein Waldabstand von 18 m (§ 48 Abs. 1 lit. c BauG), wel
cher nicht eingehalten ist. Eine in § 48 Abs. 2 und Abs. 4 BauG gere
gelte  Ausnahmesituation  liegt  ebenfalls  nicht  vor.  Der  Gastro
nomiebetrieb und die WC Anlagen sind daher auf eine Ausnahmebe
willigung i.S.v. § 67 BauG angewiesen. Die AfB anerkennt, dass sie 
den Gastronomiebetrieb nicht als Kleinbaute hätte bewilligen dürfen 
(Duplik der AfB, S. 1 f.).

4.4
Gemäss § 67 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BauG kann der Gemeinderat 
mit Zustimmung des zuständigen Departements bei der Bewilligung 
von  Bauten  und  Anlagen,  unter  billiger  Abwägung  der  beteiligten 
privaten Interessen, Ausnahmen von kantonalen Nutzungsplänen ge
statten, wenn (a) es mit dem öffentlichen Wohl sowie  mit Sinn und 
Zweck  der  Rechtssätze  vereinbar  ist  und  (b)  ausserordentliche Ver
hältnisse vorliegen oder die Anwendung der Pläne zu hart wäre. Eine 
Ausnahmebewilligung erfordert somit ein Doppeltes: Zum einen be
darf  es  ausserordentlicher  Verhältnisse  oder  eines  Härtefalls.  Zum 
anderen  kommt  eine  Ausnahmebewilligung  nur  dann  in  Betracht, 
wenn sie gleichzeitig mit dem öffentlichen Wohl und dem Sinn und 
Zweck  der  Rechtssätze  zu  vereinbaren  ist.  Diese  Voraussetzungen 
müssen kumulativ erfüllt sein (AGVE 2006, S. 167). Allein aus dem 
Umstand, dass eine Ausnahme mit dem Sinn und Zweck der Rechts
sätze  vereinbar  wäre,  darf  nicht  auf  ausserordentliche  Verhältnisse 
oder  auf  einen  Härtefall  geschlossen  werden.  Schliesslich  muss  die 
Abwägung der beteiligten Interessen für die Bewilligung einer Aus
nahme  sprechen  (RRB  2016 000963  vom  31.  August  2016, 
Erw. 6.3.).

Die Frage, ob ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, beurteilt 

sich nach der Interessenlage. Die Umschreibung der Normtatbestän
de richtet sich an durchschnittlichen Lebenssituationen aus. Dem Ge
setz  liegt  eine  Interessenbeurteilung  zugrunde,  die  der  Gesetzgeber 
für  diese  typische  Lebenssituation  durchgeführt  hat.  Einschränkun
gen,  die  sich  aus  dieser  Beurteilung  ergeben,  muss  der  Betroffene 
hinnehmen. Der zu entscheidende Sachverhalt kann indessen von der 
Interessenlage  her  so  ausserordentlich  sein,  dass  angenommen  wer
den  muss,  der  Gesetzgeber  habe  diesen  Einzelfall  stillschweigend 
ausgeschlossen.  Das  gilt  namentlich  dann,  wenn  der  Gesuchsteller 
durch die Einhaltung der Norm wesentlich schwerer getroffen wird, 
als  dies  dem  Gesetzgeber  bei  der  Normierung  des  Regelfalls  vor
schwebte  (vgl.  zum  Ganzen:  AGVE  1992,  S.  348  und  355,  je  mit 
Hinweisen; AGVE 1997, S. 314 f., S. 332, VGE III/27 vom 19. Juni 
2008, Erw. 8.4). Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Praxis schei
det ein Härtefall i.S.v. § 67 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil BauG aus, wenn 
der  Baugrund  überbaubar  bleibt.  Ebenso  vermag  der  Wunsch  nach 
einer optimalen Überbaubarkeit des Grundstücks für sich allein keine 
Ausnahmesituation  i.S.v.  §  67 Abs.  1  lit.  b  1.  Satzteil  BauG  zu  be
gründen  (RRB  2014 001054  vom  24.  September  2014,  Erw.  4.4; 
VGE III/32 vom 22. August 2008, Erw. 2.6 und 2.7.2; AGVE 2001, 
S. 296, 298).

Der Massstab für die Bejahung von ausserordentlichen Verhält

nissen oder eines Härtefalls darf bei der Errichtung von temporären 
Bauten und Anlagen jedoch nicht gleich streng angelegt werden als 
bei  dauerhaft  konzipierten Projekten.  Die  Baubewilligungsbehörden 
müssen die beschränkte Bestandesdauer der Vorrichtungen im Sinne 
des  verfassungsrechtlichen  Grundsatzes  der  Verhältnismässigkeit 
(Art. 5 BV; § 2 Satz 2 KV) miteinbeziehen und würdigen. Mit ande
ren Worten  ausgedrückt  können  die  Baubewilligungsbehörden Aus
nahmebewilligungen für temporäre Bauten unter wesentlich leichte
ren Voraussetzungen erteilen (ANDREAS BAUMANN, Das Baubewilli
gungsverfahren  nach  aargauischem  Recht,  Zürich/Basel/Genf  2007, 
S.  172  f.;  ERICH  ZIMMERLIN,  Baugesetz  des  Kantons  Aargau  vom 
2. Februar 1971, 2. Aufl., Aarau 1985, § 155 N 8; VGE  III/31  vom 
12. Mai 2009, Erw. II. 5.2 und 6). 

4.5
Der  Stadtrat  B.  befristete  das  Bauprojekt  auf  zwei  Sommer
saisons  und  verfügte,  dass  die  zum  vorliegenden  Bauprojekt  gehö
renden  Installationen  vollständig  und  ohne  Aufforderung  der  Be
hörde  zu  entfernen  seien  (Entscheid  des  Stadtrats  B.,  fortan:  ange
fochtener Entscheid, S. 14). Er hielt in den Erwägungen seines Ent
scheids  weiter fest,  dass es  für  den dauerhaften Betrieb eines Cafés 
auf der Bauparzelle eines neuen Baugesuchs bedarf, wobei ein quali
tativ hochstehendes Bauvorhaben zu planen und umzusetzen sei (an
gefochtener Entscheid, S. 10). Der Stadtrat schliesst damit auch eine 
unbefristete Verlängerung der Baubewilligung für die vorliegend um
strittenen  Bauten  und Anlagen  aus. Aufgrund  dessen  ist  vorliegend 
nur  zu  beurteilen,  ob  für  eine  zeitlich  begrenzte  Dauer  eine 
Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. 

Für  die  temporäre  Installation  eines  Café Containers  auf  der 
Bauparzelle  kann  der  Regierungsrat  ausserordentliche  Verhältnisse 
bejahen. Der Stadtrat B. will nämlich mit der temporären Baubewilli
gung  Erfahrungen  mit  einem  Gastronomiebetrieb  beim T.  sammeln. 
Es  wäre  nicht  verhältnismässig,  die  Baubewilligung  für  eine  solch 
klar  begrenzte  Zeitdauer  zu  verweigern. Anders  wäre  aufgrund  der 
geltenden  Waldabstandsvorschriften  der  BNO  wohl  der  Fall  zu 
beurteilen,  wenn  es  um  eine  Dauerbaute  auf  der  Bauparzelle  ginge 
(vgl. dazu auch: RRB Nr. 2009 000109 vom 28. Januar 2009, Erw. 4 
i.V.m. 3.2). Immerhin ist auch noch darauf hinzuweisen, dass es § 48 
Abs.  2  BauG  ermöglicht,  in  den  Nutzungsplänen  gegenüber 
einzelnen  Waldparzellen  innerhalb  der  Bauzone  auch  geringere 
Waldabstände vorzuschreiben.

Im Übrigen sprechen – wie die Abteilung Wald BVU zu Recht 

geltend macht – auch keine öffentlichen Interessen gegen die Ertei
lung  der  Ausnahmebewilligung.  Die  dagegen  sprechenden  privaten 
Interessen  der  Beschwerdeführenden,  das  heisst  ihr  Ruhebedürfnis, 
überwiegen  die  öffentlichen  Interessen  an  der  Errichtung  eines 
Gastronomiebetriebs für zwei Sommersaisons nicht. 

Die von der AfB erteilte Zustimmung zum Bauvorhaben ist da
her  –  nachdem  der  Stadtrat  die  Baubewilligung  nur  für  zwei  Som
mersaisons erteilte – im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Die 

Rüge  des  Beschwerdeführers  1  erweist  sich  damit  als  unbegründet, 
da der Waldabstand dem bewilligten temporären Projekt nicht entge
gensteht.
(…)

84

Zulässigkeit von Nebenbestimmungen
Heilung  von  geringfügigen  Mängeln  eines  Baugesuches  durch  Statuie
rung von Nebenbestimmungen und Nachreichung korrigierter Pläne 

Aus dem Entscheid des Regierungsrats i.S. H.M. und Z. AG gegen den Ent
scheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  (Abteilung  für  Baube
willigungen)/Stadtrats B. vom 4. April 2017 (RRB Nr. 2017 000304).

Aus den Erwägungen

7.2
Geringfügige  Mängel  eines  Baugesuchs  können  grundsätzlich 

mit der Statuierung von Nebenbestimmungen und – soweit erforder
lich  –  der  Nachreichung  korrigierter  Pläne  geheilt  werden.  Der 
Baubewilligungsbehörde  kommt  bei  der  Frage  Ermessen  zu,  ob  ein 
Baugesuch abgewiesen  werden  muss  oder  ob  eine  Heilung  möglich 
ist.  Dabei  ist  sie  an  den  Grundsatz  der Verhältnismässigkeit  gebun
den.  Eine  Baubewilligung  zu  verweigern,  statt  sie  mit  Neben
bestimmungen  zu  erteilen, kann  namentlich  deswegen  unverhältnis
mässig  sein,  weil  die Ablehnung  des  Baugesuchs  die  Bauherrschaft 
zwingt,  ein  nur  geringfügig  abgeändertes  Baugesuch  nochmals  dem 
vollständigen  Baubewilligungsverfahren  mit  öffentlicher  Auflage 
und Rechtsmittelweg zu unterstellen; damit geht sie möglicherweise 
das  Risiko  von  Rechtsänderungen,  weiteren  Einsprachen  und 
Kostennachteilen ein. Derartige Verfahrensverzögerungen zu vermei
den,  kann  zudem  auch  im  Interesse  der  Öffentlichkeit  liegen 
(AGVE 2002,  S.  243).  Führen  die  Mängel  jedoch  dazu,  dass  ein 

Projekt  grundlegend  überarbeitet  werden  muss,  fällt  eine  Korrektur 
mittels  Nebenbestimmung  ausser  Betracht  (VGE  III/95  vom  7. Juli 
2016, Erw. 5.1). 

Die  Statuierung  von  Nebenbestimmungen  der  Baubewilligung 

darf nicht verwechselt werden mit der Bewilligung von Projektände
rungen  (§ 52 Abs.  1  BauV).  Mit  Projektänderungsgesuchen  werden 
nämlich  keine  Mängel  des  Baugesuchs  auf  Anordnung  der  Baube
willigungsbehörde  behoben,  sondern  diese  basieren  auf  neuen,  zu
sätzlichen  Wünschen  und  Begehren  der  Bauherrschaft,  welche  sich 
erst  nach  Erhalt  der  Baubewilligung  beziehungsweise  während  des 
Bauens  materialisieren.  Die  Gültigkeit  der  bereits  erteilten  Baube
willigung wird mit der Stellung eines Projektänderungsgesuchs denn 
auch nicht in Frage gestellt, das heisst die Bauherrschaft behält das 
Recht,  von  der  Baubewilligung  auch  bei Ablehnung  des  Projektän
derungsgesuchs Gebrauch zu machen. 

Im  Gegensatz  dazu  werden  mit  Nebenbestimmungen  Mängel 
des  Baugesuchs  behoben  und  damit  erst  die  Bewilligungsfähigkeit 
des Baugesuchs beziehungsweise die Rechtskonformität der erteilten 
Baubewilligung sichergestellt. Nebenbestimmungen können in Form 
von Auflagen  oder  Bedingungen  statuiert  werden. Als  Bedingungen 
erlassene  Nebenbestimmungen  führen  dazu,  dass  von  der  Bewilli
gung  erst  bei  Erfüllung  der  Bedingung  Gebrauch  gemacht  werden 
darf  (Suspensivbedingung)  beziehungsweise,  dass  die  Bewilligung 
mit  der  Erfüllung  einer  Bedingung  dahinfällt  (Resolutivbedingung). 
Die oft verwendete Formel, "vor Baubeginn" sei eine bestimmte Vor
aussetzung zu erfüllen, ist eine Kennzeichnung der im Baurecht viel 
stärker verbreiteten Suspensivbedingung. Demgegenüber wirken sich 
Auflagen nicht auf den Bestand der Baubewilligung aus. Die Auflage 
verpflichtet  vielmehr  die  baugesuchstellende  Person  zu  einem  Tun, 
Dulden  oder  Unterlassen  und  kann  –  bei  Nichterfüllung  –  mit  den 
(RRB 
Mitteln  des  Verwaltungszwangs  durchgesetzt  werden 
Nr. 2000 000856  vom  3. Mai  2000,  Erw.  2.b;  WALTER  HALLER/ 
PETER  KARLEN,  Raumplanungs ,  Bau   und  Umweltrecht,  3. Aufl., 
Zürich 1999, Rz. 530 ff.). 

7.3
Der  Stadtrat  stellte  verschiedene  Mängel  des  Bauprojekts  fest 

und verlangt von der Bauherrschaft in den Nebenbestimmungen de
ren Behebung. Dabei verfügte der Stadtrat insbesondere die folgen
den, im Beschwerdeverfahren umstrittenen Nebenbestimmungen: 

“15.  Insgesamt  ist  für  das  vorliegende  Bauvorhaben  mindestens  ein 
Parkfeld  erforderlich  und  sind  maximal  vier  zulässig.  Auf  den  fraglichen 
Parzellen  können  bzw.  dürfen  keine  Parkfelder  erstellt  werden.  Der Abtei
lung  Planung und  Bau  ist  stattdessen  das  Vorhandensein mindestens  eines 
Parkfelds mittels Mietvertrag oder ähnlichem vor Baubeginn nachzuweisen. 
16. Für das Bauvorhaben sind mindestens 13 genügend markierte, gut 
zugängliche und nach Möglichkeit überdachte Abstellplätze für den leichten 
Zweiradverkehr  zu  erstellen.  Der  oder  die  Standorte  sind  planlich  darzu
stellen und der Abteilung Planung und Bau vor Baubeginn zweifach zur Ge
nehmigung einzureichen. 

17.  Die  geplanten  Toiletten  sind  behindertengerecht  auszugestalten. 

Ein entsprechender Nachweis ist der Abteilung Planung und Bau vor Bau
beginn zukommen zu lassen. Massgebend ist die Norm SIA  500 Hindernis
freie Bauten, Ausgabe 2009 des SIA. 

18. Bezüglich der Umgebung gelten die unter Ziff.  6.3 der vorstehen

den Erwägungen formulierten Auflagen. Der  Zustand und die Entwicklung 
des Naturschutzobjekts Wiese O. dürfen durch das Vorhaben zu keiner Zeit 
gefährdet werden. 
19. (…)
20. Der Container ist hochwertig zu gestalten. Die Toiletten sind bau
lich  besser  mit  dem  Hauptcontainer  zu  verbinden.  Farbgebung,  Materia
lisierung und die definitive Anordnung der Bauten bleiben vorbehalten. Sie 
sind  rechtzeitig  vor  der  Ausführung  mit  der  Abteilung  Planung  und  Bau 
abzusprechen und im Detail aufzuzeigen.“ 

7.4
7.4.1
Wie  oben  bereits  festgestellt,  können  und  dürfen  auf  der 
Bauparzelle  keine  Parkfelder  errichtet  werden  (Erw.  6.3).  Nichts 
desto trotz entband der Stadtrat die Bauherrschaft nicht gänzlich von 
der Parkplatzerstellungspflicht, sondern er verfügte i.S.v. § 55 Abs. 1 
Satz 2 BauG, dass die Bauherrschaft das Vorhandensein mindestens 

eines  Parkfelds  mittels  eines  Mietvertrags  nachzuweisen  habe.  Mit 
anderen  Worten  ausgedrückt  geht  es  nicht  darum,  eine  zusätzliche 
Baute  oder Anlage  auf  der  Bauparzelle  zu  errichten,  sondern  ledig
lich um die Erbringung des Nachweises, dass der Bauherrschaft ein 
Parkplatz für das Bauvorhaben zur Verfügung steht. Die Erbringung 
eines solchen Nachweises stellt eine übliche Nebenbestimmung einer 
Baubewilligung dar und ist nicht zu beanstanden. Die Erbringung des 
Nachweises eines externen Parkfelds bereits im Zeitpunkt der Einrei
chung  des  Baugesuchs  erwiese  sich  als  unverhältnismässig,  da  der 
Parkplatz  der  Bauherrschaft  erst  bei  Aufnahme  des  Betriebs  zur 
Verfügung  stehen  muss.  Da  die  Nebenbestimmung  im  vorliegenden 
Kontext als Bedingung für den Baubeginn, das heisst als Bedingung 
für die Inanspruchnahme der Baubewilligung, formuliert ist, ist deren 
Einhaltung sichergestellt. 

Die  Suspensivbedingung  ist  daher  rechtlich  zulässig  und  nicht 

zu beanstanden. 
7.4.2
Der  Stadtrat  B.  verlangt  von  der  Bauherrschaft,  mindestens  13 
gut  zugängliche  und  wenn  möglich  überdachte  Veloabstellplätze  zu 
schaffen. Die Bereitstellung von 13 Veloabstellplätzen bedarf keiner 
grossen  baulichen  Massnahme  und  führt  daher  nur  zu  Projektan
passungen, die noch als geringfügig qualifiziert werden können. Das 
gilt selbst dann, wenn die 13 zu schaffenden Veloabstellplätze – wie 
vom  Stadtrat  gewünscht,  aber  nicht  gefordert  –  überdacht  werden 
sollen. Beim blossen Aufstellen eines Veloständers würde sich denn 
sogar  die  Frage  stellen,  ob  es  sich  dabei  überhaupt  um  ein  baube
willigungspflichtiges  Vorhaben  handelt.  Jedenfalls  ist  die  Nach
barschaft  von  der  geforderten  Schaffung  eines  (allenfalls  über
dachten)  Veloständers  mit  13  Abstellplätzen  nicht  wesentlich  be
troffen. Im Gesamtkontext der erteilten Baubewilligung führt die Ne
benbestimmung nur zu einer geringfügigen Änderung der bewilligten 
Pläne. 

Die Suspensivbedingung zur Schaffung von 13 Veloabstellplät

zen erweist sich daher als rechtmässig. 

7.4.3 
Ebenfalls  nicht  zu  einer  erheblichen  Projektänderung  führt  die 

vom  Stadtrat  verlangte  behindertengerechte  Ausführung  der  WC
Anlagen.  Eine  behindertengerechte  Ausführung  bedingt  zwar,  dass 
die  Toiletten  von  je  1.2  m  x  1.4 m  auf  mind.  1.65  m  x  1.8  m  ver
grössert werden (§ 37 Abs. 1 BauV i.V.m. Ziff. 7.2.3.2 der SIA 500 
"Hindernisfreie  Bauten", Ausgabe  2009,  des  Schweizerischen  Inge
nieur  und Architektenvereins). Die Vergrösserung um insgesamt we
niger  als  3 m2  stellt  jedoch  ebenfalls  keine  wesentliche  Projektan
passung dar, welche nicht mit der verfügten Suspensivbedingung ge
fordert werden könnte. 

Die gegen diese Nebenbestimmung erhobenen Rügen erweisen 

sich demgemäss als unbegründet.  

7.4.4
Zum Schutz der Wiese O. verfügte der Stadtrat, dass die Wiese 
in den Randbereichen weder begangen noch durch Nährstoffeinträge 
oder Abfälle  beeinträchtigt  werden  dürfe  und  dass  das  Wildbienen
haus  beibehalten  werden  müsse.  Weiter  verlangt  der  Stadtrat,  dass 
mindestens  zwei  Zugänge  zum  Hang  sicherzustellen  seien.  Diese 
Auflagen  sind  genügend  klar  formuliert  und  auch  durchsetzbar.  Sie 
führen zu keiner Projektanpassung und können daher ohne weiteres 
als Auflage zur Baubewilligung verfügt werden. Ebenfalls keine bau
bewilligungspflichtigen Projektanpassungen stellen die von der Bau
herrschaft  allenfalls  zum  Schutz  des  Hangs  aufzustellenden  Zäune 
oder Infotafeln dar. 

Die  dagegen  vorgebrachten  Rügen  erweisen  sich  demgemäss 

als unberechtigt. 
7.4.5
Der  Stadtrat  hat  in  Ziff.  20  seines  Beschlusses  diverse Anord

nungen  zur  Gestaltung  des  Café Containers  erlassen  und  verlangt 
von  der  Bauherrschaft,  dass  Farbgebung,  Materialisierung  und 
definitive Anordnung der Bauten rechtzeitig vor der Ausführung mit 
der  Abteilung  Planung  und  Bau  abzusprechen  und  im  Detail  auf
zuzeigen seien. 

Diese Nebenbestimmung ist nicht zu beanstanden: Es entspricht 
einer weit verbreiteten Praxis, dass Detailfragen der Materialisierung 

und Farbgebung der Aussenhülle eines Bauwerks nach Erteilung der 
Baubewilligung mit der zuständigen Planungsabteilung der Gemein
de  abzusprechen  sind  und  dass  entsprechende  Farb   und  Material
muster  zur  Kontrolle  abgegeben  werden  müssen  (vgl.  dazu  auch 
RRB  Nr.  2013 001100  vom  4. September  2013,  Erw.  6). Aus  Sicht 
des Regierungsrats würde es denn auch den Gegenstand des Baube
willigungsverfahrens (die Kontrolle, ob die Bauten den gesetzlichen 
Grundlagen  entsprechen)  sprengen,  wenn  bereits  im  Baubewilli
gungsverfahren  solche  Detailfragen  beantwortet  werden  müssten. 
Nichts  anders  gilt  für  die Auflage,  dass  die  Toilettenanlage  baulich 
mit  dem  Café Container  besser  zu  verbinden  ist.  Diese Auflage  ist 
klar formuliert und führt nur zu einer geringfügigen Anpassung des 
Projekts. Die Auflage kann damit ebenfalls in Form einer Nebenbe
stimmung zur Baubewilligung angeordnet werden.

Die Auflage gemäss Ziff. 20 der erteilten Baubewilligung ist da

mit ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. 

7.5
Soweit  die  Beschwerdeführenden  rügen,  dass  der  Stadtrat  zu 
Unrecht  die  Kompetenz  zur  Genehmigung  der  nachträglichen 
Planänderungen  an  die  Abteilung  Planung  und  Bau  delegiert  habe 
(…),  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  der Anhang  der Verordnung  über 
die Delegation von Entscheidbefugnissen des Stadtrats (Kompetenz
delegationsverordnung)  vom  18. Juni  2007  verschiedene  Kom
petenzdelegationen ausdrücklich vorsieht. Der Stadtrat delegierte der 
Abteilung  Planung  und  Bau  die  Erteilung  von  Bagatellbaube
willigungen  beziehungsweise  die  Genehmigungen  von  Planände
rungen mit Bagatellcharakter. Da die verfügten Projektanpassungen – 
wie oben gezeigt – nur zu geringfügigen Planänderungen führen, ist 
nicht zu beanstanden, wenn der Stadtrat die entsprechende Genehmi
gungskompetenz der Abteilung Planung und Bau übertrug. 

Ebenfalls nicht ersichtlich ist, inwieweit die Beschwerdeführen

den durch die nachträglichen geringfügigen Projektanpassungen ihrer 
Mitwirkungsrechte beraubt werden. Die Beschwerdeführenden haben 
im  erstinstanzlichen Verfahren  Einwendungen  erhoben  und  konnten 
sich damit zum Bauprojekt äussern. Die Beschwerdeführenden wer
den von den vom Stadtrat verfügten Projektanpassungen nicht belas

tet.  Im  Gegenteil  verlangt  der  Stadtrat  von  der  Bauherrschaft  in 
gestalterischer  Hinsicht  eine  Verbesserung.  Da  keine  Belastung  der 
Beschwerdeführenden  stattfindet,  können  die  Projektänderungen 
ohne erneute öffentliche Publikation bewilligt werden 

Die diesbezüglich erhobenen Rügen erweisen sich damit eben

falls als unbegründet. 

(…)

85

Art. 25 Abs. 1 WaG und § 24 Abs. 1 AWaV
Kantonale  Bewilligungspflicht  für  die  Veräusserung  von  Wald  in  öffent
lichem Eigentum an Private

Anforderungen  an  die  waldrechtliche  Bewilligungsprüfung;  Be
schränkung  auf  die  Beurteilung  einer  allfälligen  Beeinträchtigung 
der Waldfunktionen
Keine  Beeinträchtigung  der  Waldfunktionen  alleine  durch  die  Ver
äusserung  von  Wald  in  öffentlichem  Eigentum  an  Private,  d.h.  kein 
prinzipieller,  absoluter Vorrang  einer  öffentlichen  Eigentümerschaft 
bei der Veräusserung von Wald in öffentlichem Eigentum

Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 3. Mai 2017 i.S. Ortsbürgerge
meinde  T.  gegen  die  Verfügung  der Abteilung  Wald  des  Departements  Bau, 
Verkehr und Umwelt (RRB Nr. 2017 000478).

Aus den Erwägungen

3.1 
Gemäss  Art.  25  Abs.  1  WaG  bedürfen  die  Veräusserung  von 
Wald  im  Eigentum  von  Gemeinden  und  Korporationen  sowie  die 
Teilung  von Wald  einer  kantonalen  Bewilligung.  Diese  darf  nur  er
teilt  werden,  wenn  dadurch  die Waldfunktionen  nicht  beeinträchtigt 
werden.  Zu  diesen  durch  den Wald  zu  erfüllenden  Funktionen  zählt 
das Waldgesetz  namentlich  die  Schutz , Wohlfahrts   und  Nutzfunk

tion (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Der Wald ist demgemäss insbesondere 
so zu bewirtschaften, dass er seine Funktionen dauernd und uneinge
schränkt  erfüllen  kann  (Nachhaltigkeit).  Die  Kantone  haben  hiezu 
Planungs   und  Bewirtschaftungsvorschriften  zu  erlassen,  wobei  den 
Erfordernissen  der  Holzversorgung,  des  naturnahen  Waldbaus  und 
des  Natur   und  Heimatschutzes  Rechnung  zu  tragen  ist  (Art.  20 
Abs. 1 und 2 WaG). 

Für  den  Vollzug  der  Waldgesetzgebung  und  insbesondere  für 
die Aufsicht über die Waldbewirtschaftung ist im Kanton Aargau die 
Abteilung Wald des Departements Bau, Verkehr und Umwelt zustän
dig.  Sie  ist  in  diesem  Rahmen  auch  ausdrücklich  zuständig  für  Be
willigungen  zur Veräusserung  von Wald  im  Eigentum  von  Gemein
den und Korporationen sowie zur Teilung von Wald (§ 24 Abs. 1 der 
Verordnung  zum  Waldgesetz  des  Kantons  Aargau,  AWaV,  vom 
16. Dezember 1998). (…)

3.2 
Aufgrund  der  waldrechtlichen  Vorgaben  steht  es  zwar  grund

sätzlich jedem frei, Wald zu kaufen oder zu verkaufen. Während die 
Veräusserung von privaten Waldgrundstücken bewilligungsfrei mög
lich ist, sofern dabei nicht gleichzeitig eine Teilung von Waldgrund
stücken  stattfindet,  benötigt  die  Veräusserung  von  Wald  in  öffentli
chem Eigentum stets einer Bewilligung (Art. 25 Abs. 1 WaG). Dieses 
Bewilligungserfordernis  gilt  neben  den  Gemeinde   und  Korpo
rationswaldungen  grundsätzlich  auch  für  den  Staatswald,  das  heisst 
für  die  Veräusserung  von  Wald  in  kantonalem  Eigentum.  Da  der 
Kanton in diesen Fällen allerdings selbst handelt, bedarf es hierfür – 
entgegen  der Veräusserung  von Wald  im  Eigentum  von  Gemeinden 
und Korporationen – keiner besonderen Bewilligungsregelung in der 
Waldgesetzgebung. 

In Bezug auf das Bewilligungserfordernis für die Veräusserung 
von  Wald  in  öffentlichem  Eigentum  lässt  sich  der  bundesrätlichen 
Botschaft zum Entwurf für ein Bundesgesetz über die Walderhaltung 
und  den  Schutz  vor  Naturereignissen  (Waldgesetzentwurf,  E  WaG) 
vom 29. Juni 1988 grundsätzlich nur entnehmen, dass die im damals 
noch  geltenden  Forstpolizeirecht  gemachte  Unterscheidung  in  der 
Behandlung  von  Privatwald  und  öffentlichem  Wald  angesichts  der 

Bedrohung  des  Waldes  nicht  mehr  gerechtfertigt  sei  und  im  neuen 
Recht  deshalb  mit  einer Ausnahme  verschwinden  solle.  Diese Aus
nahme  betreffe  die  Veräusserung  und  die  Teilung  von  Wald.  Eine 
derartige Einschränkung rechtfertige sich, da sich eine Zersplitterung 
des  Eigentums  auf  die  Walderhaltung  nachteilig  auswirken  könne. 
Von  der  Öffentlichkeit  würden  denn  auch  jährlich  grosse  Summen 
aufgebracht, um aufgeteilte Waldparzellen wieder zusammenzulegen 
und  einer  einheitlichen  Pflege  und  Bewirtschaftung  zu  unterstellen 
(BBl 1988 III 204). 

Die  als Ausnahme  zur  grundsätzlichen  Gleichstellung  von  Pri

vatwald  und  öffentlichem  Wald  vorgesehene  Einschränkung  der 
freien  Veräusserung  durch  ein  generelles  Bewilligungserfordernis 
wird gemäss der Botschaft zum Waldgesetzentwurf lediglich mit den 
nachteiligen  Auswirkungen  der  Waldzersplitterung  und  den  hohen 
Aufwendungen  der  Öffentlichkeit  für  die  Zusammenlegung  aufge
teilter  Waldparzellen  begründet.  Dem  verankerten  Bewilligungser
fordernis hat demzufolge primär das Ziel zuzukommen, die Zersplit
terung von Wald zu verhindern, um damit zweckmässige und arron
dierte Besitzgrössen zu erhalten sowie die Bewirtschaftung von Wäl
dern soweit notwendig besser sicherzustellen. Art.  25 WaG ist dem
entsprechend auch im 1. Abschnitt des 4. Kapitels des Waldgesetzes 
aufgeführt, welches die Pflege und Nutzung des Waldes zum Gegen
stand hat.  Dies deutet darauf  hin,  dass  es  sich bei Art.  25 WaG  um 
keine unmittelbar dem physischen Schutz des Waldes dienende Vor
schrift handelt (vgl. hiezu das 2. oder 3. Kapitel des Waldgesetzes), 
sondern  um  eine,  welche  die  Nutzung  und  Pflege  des  Waldes  zum 
Gegenstand hat. Der mit Art. 25 WaG verfolgten Zielsetzung kommt 
somit bei einer Waldveräusserung insbesondere dann grosse Bedeu
tung  zu,  wenn  mit  dieser  Veräusserung  zugleich  die  Teilung  einer 
Waldparzelle  einhergeht.  Eine  derartige Teilung  von  Wald  kann  die 
Waldbewirtschaftung  durchaus  erschweren  oder  sogar  verunmögli
chen,  wobei  dies  wirtschaftliche  oder  technische  Ursachen  haben 
kann. 

Die Bewilligungspflicht für die Veräusserung von öffentlichem 

Wald  ist  somit  einerseits  zwar Ausdruck  für  eine  differenzierte  Be
handlung von Privatwald und öffentlichem Wald. Der Botschaft zum 

Waldgesetzentwurf lässt sich denn auch zumindest eine gewisse Be
vorzugung  öffentlicher  Waldeigentümerinnen  und  Waldeigentümer 
entnehmen, indem für die Veräusserung von Wald im öffentlichen Ei
gentum  eine  generelle  Bewilligungspflicht  statuiert  worden  ist  und 
zudem  festgehalten  wird,  dass  Staatswald  grundsätzlich  nicht  ver
äussert werden solle (BBl 1988 III 204). Andererseits verzichtete der 
Gesetzgeber  selber  aber  gerade  darauf,  restriktive  Voraussetzungen 
für die Erteilung einer derartigen Bewilligung festzulegen. Insbeson
dere lassen sich der Botschaft zum Waldgesetzentwurf in diesem Zu
sammenhang  keine  expliziten  Aussagen  zu  einer  allfällig  be
absichtigten  Privilegierung  zugunsten  einer  öffentlichen  Käufer
schaft  entnehmen.  Desgleichen  fehlen  in  der  Botschaft  auch  Darle
gungen, wonach der Gesetzgeber eine private Waldeigentümerschaft 
gegenüber  einer  öffentlichen  Waldeigentümerschaft  generell  als 
schlechter geeignet für die Bewirtschaftung des Waldes, ja sogar als 
regelrechte  Gefährdung  für  die  Waldfunktionen  betrachtet  hätte,  so 
dass schon der Verkauf von öffentlichem Wald an Private an sich als 
Beeinträchtigung der Waldfunktionen einzustufen wäre. Konsequen
terweise hat der Gesetzgeber hierfür deshalb auch keine explizite Re
gelung statuiert und beispielsweise auch darauf verzichtet, ein gene
relles Verbot oder zumindest restriktive Voraussetzungen für die Be
willigung  einer  Veräusserung  von  öffentlichem  Wald  an  Private  zu 
erlassen.  Vielmehr  beschränkte  sich  der  Gesetzgeber  darauf,  den 
Grundsatz zu statuieren, wonach durch die Veräusserung von Wald in 
öffentlichem Eigentum die Waldfunktionen nicht beeinträchtigt wer
den dürfen.

Von  einer  Beeinträchtigung  der  Waldfunktionen  alleine  durch 

die Veräusserung von öffentlichem Wald an Private ist nicht auszuge
hen.  Die  Abteilung  Wald  äusserte  zwar  die  Auffassung,  dass  eine 
öffentliche Eigentümerschaft in der Regel besser dafür sorgen dürfte, 
dass  neben  einer  naturnahen  Holzproduktion  auch  Erholungs   und 
Freizeitbedürfnisse  sowie  Naturschutzanliegen  der  örtlichen  Be
völkerung  gleichwertig  beachtet  würden  (…).  Daraus  darf  indessen 
kein  prinzipieller,  absoluter  Vorrang  der  öffentlichen  Eigentümer
schaft  bei  der  Veräusserung  von  öffentlichem  Wald  abgeleitet  wer
den.  Ein  solcher  prinzipieller  Vorrang  findet  denn  auch  weder  im 

Wortlaut,  noch  in  der  Systematik  des Waldgesetzes,  noch  in  dessen 
Materialien oder dem Sinn und Zweck von Art. 25 Abs. 1 WaG eine 
Grundlage.  Eine  derart  grundlegende  Wertung  müsste  aber  im 
Waldgesetz  selber  unmissverständlich  zum Ausdruck  kommen,  was 
vorliegend jedoch gerade nicht der Fall ist. Art. 25 Abs. 1 WaG sieht 
eine  Verweigerung  der  Bewilligung  zur  Veräusserung  von  öffentli
chem Wald vielmehr nur dann vor, wenn die Waldfunktionen durch 
diese beeinträchtigt werden. 

Abgesehen  davon,  dass  sich  die  Bewirtschaftung  von  Wald 
durch  Private  ohnehin  nicht  generell  als  weniger  professionell  und 
sachgemäss  als  etwa jene durch  Ortsgemeinden  oder  politische  Ge
meinden  einstufen  lässt,  ist  schliesslich  zu  beachten,  dass  auch  Pri
vate  der  Aufsicht  der  kantonalen  forstlichen  Behörden  unterliegen. 
Dementsprechend besitzen die zuständigen Behörden auch genügend 
Möglichkeiten,  bei  einer  Beeinträchtigung  von  öffentlichen  Interes
sen zu intervenieren, soweit es der Schutz der Waldfunktionen erfor
dert.  Bei  Indizien  für  eine  entsprechende  Beeinträchtigung  ist  es 
denn auch ohne weiteres angebracht, die Anordnung geeigneter Auf
lagen in Erwägung  zu ziehen (vgl. zum Ganzen: Urteil des Verwal
tungsgerichts  des  Kantons  St.  Gallen  vom  16.  Dezember  2010  i.S. 
Alpgenossenschaft  Wolzen  gegen  Volkswirtschaftsdepartement  des 
Kantons St. Gallen und Ortsgemeinde Wattwil betreffend Verweige
rung der forstrechtlichen Bewilligung zur Veräusserung von Wald an 
Private; www.gerichte.sg.ch, Verwaltungsgericht, B 2010/110). 

4. Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts 
4.1 
Nach der dargelegten Rechtslage verbleibt es zu prüfen, ob die 
Abteilung  Wald  der  vorliegend  nachgesuchten  Veräusserung  der 
Waldparzelle  Nr.  X  an  die  B.  zu  Recht  ihre  Bewilligung  erteilte. 
Hiezu  ist  einzig  zu  beurteilen,  ob  mit  dieser  Veräusserung  eine 
Beeinträchtigung  der  Waldfunktionen  im  Sinne  von Art.  25 Abs.  1 
WaG  verbunden  ist.  Dagegen  ist  es  grundsätzlich  nicht  von  Rele
vanz, ob vorgängig neben B. noch weitere Kaufinteressentinnen und 
interessenten,  insbesondere  auch  Körperschaften  des  öffentlichen 
Rechts,  zur  Diskussion  gestanden  haben  beziehungsweise  allenfalls 
in  die  Evaluation  der Veräusserin  hätten  einbezogen  werden  sollen. 

So gehört es im Rahmen der waldrechtlichen Beurteilung einer nach
gesuchten Veräusserung  nicht  zu  den  Pflichten  der  Bewilligungsbe
hörde,  selber nach  weiteren  möglichen Käuferschaften Ausschau  zu 
halten oder die Waldverkäuferin beziehungsweise den Waldverkäufer 
zumindest anzuhalten, ihr neben der konkret nachgesuchten Veräus
serung  allenfalls  noch  weitere  Veräusserungsoptionen  zur  Auswahl 
zu unterbreiten. Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Be
willigung der Veräusserung erfüllt sind, stünde es der Bewilligungs
behörde  ohnehin  nicht  zu,  die  Waldeigentümerin  beziehungsweise 
den  Waldeigentümer  zu  verpflichten,  das  betreffende  Waldstück  an 
eine  andere  Käuferschaft  als  vorgesehen  zu  veräussern.  Eine  derar
tige  Vorgehensweise  würde  die  beim  Waldverkauf  ebenfalls  gelten
den  privatrechtlichen  Grundsätze  (Vertragsfreiheit)  noch  weiter  be
lasten, was zu vermeiden ist. Demgemäss kann die Bewilligungsbe
hörde  das  ihr  konkret  unterbreitete Veräusserungsgesuch  nur  ableh
nen oder – allenfalls unter Auflagen – bewilligen. Vorliegend war die 
Abteilung  Wald  somit  auch  nicht  verpflichtet,  den  Gründen  für  die 
mit der Beschwerdeführerin als Standortgemeinde letztlich nicht zu
stande  gekommene  Veräusserungsvereinbarung  nachzugehen  oder 
sogar  selber  auf  eine  entsprechende  Veräusserung  hinzuwirken.  Im 
Zeitpunkt der Bewilligungserteilung konnte sich die Abteilung Wald 
somit  auf  die  Feststellungen  beschränken,  dass  die Waldparzelle im 
Januar  2015  zwar  öffentlich  –  in  der  Wochenzeitung  "(…)"  –  zum 
Kauf  ausgeschrieben  und  zusätzlich  auch  der  Beschwerdeführerin 
selber zum Kauf angeboten worden sei, ein verbindliches und damit 
konkret zu beurteilendes Angebot seitens der Beschwerdeführerin je
doch –  im  Unterschied  zu jenem  der  B.  –  gefehlt  habe.  Ob  die  Be
schwerdeführerin  als  öffentlich rechtliche  Körperschaft  zur  Bewirt
schaftung  der  konkreten  Waldparzelle  gleichermassen  oder  grund
sätzlich sogar noch besser geeignet wäre als die B., war für die Ab
teilung Wald für ihren Bewilligungsentscheid somit nicht ausschlag
gebend  und  konnte  deshalb  auch  offen  gelassen  werden.  Dasselbe 
gilt  auch  für  das  vorliegende  Beschwerdeverfahren,  das  heisst  die 
nachstehende Beurteilung hat sich auf die bewilligte und vorliegend 
angefochtene Veräusserung an die B. zu beschränken (…).

4.2 
Gemäss  der  Aktenlage  ist  es  grundsätzlich  –  auch  seitens  der 
Beschwerdeführerin – unbestritten geblieben, dass die B. in der Lage 
ist,  die  Waldbewirtschaftung  ordnungsgemäss  auszuführen.  Zudem 
lassen sich den Akten auch keine Anhaltspunkte entnehmen, dass die 
vorgesehene Veräusserung eine Beeinträchtigung der Waldfunktionen 
nach sich ziehen könnte. Vielmehr erweist sich die B. aufgrund ihrer 
Struktur und Anlage grundsätzlich als geeignet, Wald sachgemäss zu 
bewirtschaften  und  zu  pflegen.  Als  kantonale  Naturschutzorganisa
tion  hat  sie  denn  auch  den  Schutz,  die  Pflege,  den  Erhalt  und  die 
Wiederherstellung der natürlichen Lebensgrundlagen von Menschen, 
Tieren und Pflanzen zum Ziel. Insbesondere setzt sie sich dabei auch 
für  die  Erhaltung  und  Förderung  der  biologischen  Vielfalt  (Biodi
versität) ein. (…)

(…)
Nach dem Gesagten sind mit der Veräusserung der Waldparzelle 

Nr. X an die B. keine Beeinträchtigungen der mit der Waldgesetzge
bung verfolgten Ziele zu erwarten. Die durch die Abteilung Wald der 
Ortsbürgergemeinde  H.  erteilte  Bewilligung  steht  dementsprechend 
im  Einklang  mit  Art.  25 Abs.  1  WaG  und  der  diesbezügliche  Ent
scheid vom 30. Juli 2015 lässt sich daher rechtlich nicht beanstanden. 
Die  durch  die  Ortsbürgergemeinde  T.  gegen  die  Bewillligung  der 
Veräusserung  an  die  B.  erhobene  Beschwerde  ist  demzufolge 
vollumfänglich abzuweisen. 

(…)

86

Solaranlage 
Unzulässigkeit einer Aufdach Fotovoltaikanlage in einer Kernzone, wenn 
sie  –  anders  als  eine  Indachanlage  –  die  Dachgestaltung  stark  unruhig 
macht und das Ortsbild wesentlich beeinträchtigt 

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  vom 

3. Februar 2017 (BVURA.16.533)

Aus den Erwägungen

2. Bauvorhaben 
Der Beschwerdeführer will auf seinem Gebäude an der Haupt

strasse  (Parzelle  853)  eine  67 m2  grosse Aufdach Fotovoltaikanlage 
mit insgesamt 41 Modulen realisieren. Die einen Module (2x16) sol
len  in  zwei  Reihen im  oberen  Bereich des Hauptdachs, die anderen 
(3x3) auf dem Wintergartenvorbau angebracht werden.

Die Gemeinde hat eine Baubewilligung verweigert mit der Be
gründung, dass es in der Kernzone nur Indachanlagen gebe und Auf
dachanlagen  aus  Gründen  des  Ortsbildschutzes  nicht  bewilligt  wür
den. Der Beschwerdeführer hingegen hält den Entscheid für bundes
rechtswidrig  und  aus  Kosten   und  Energieeffizienzgründen  für 
unverhältnismässig.  Auch  würde  die  geplante  Anlage  optisch  nicht 
stören.

3. Rechtliche Grundlagen
3.1
Die Bauparzelle liegt in der Kernzone K2.
Es handelt sich dabei um eine Schutzzone, wo das Erstellen von 
Solaranlagen  der  Baubewilligungspflicht  unterliegt  (Art. 9  Abs. 4 
BNO, § 49a Abs. 2 BauV, Art. 18a Abs. 2 lit. b RPG).

Bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Solaranlagen sind all
gemein  die  Bestrebungen des  Bundesgesetzgebers  zu  beachten, sol
che Anlagen auf der Ebene des Raumplanungsrechts zu fördern. Der 
Bund hat im Raumplanungsgesetz auf den 1. Januar 2008 hin einen 
Art. 18a  eingefügt.  Dieser  verlangt,  dass  in  Bau   und  Landwirt
schaftszonen  sorgfältig  in  Dach   und  Fassadenflächen  integrierte 
Solaranlagen  zu  bewilligen  sind,  sofern  keine  Kultur   und  Na
turdenkmäler  von  kantonaler  oder  nationaler  Bedeutung  beeinträch
tigt werden. In der Referendumsabstimmung vom 3. März 2013 hies
sen  die  Stimmbürger  zudem  eine  Revision  von  Art. 18a  RPG  gut. 
Dieser befreit Solaranlagen unter gewissen Voraussetzungen von der 
Baubewilligungspflicht  (Abs. 1)  und  erklärt,  dass  die  Interessen  an 
der Nutzung der Solarenergie auf bestehenden und neuen Bauten den 
ästhetischen  Anliegen  grundsätzlich  vorgehen  (Abs. 4).  Art. 18a 
Abs. 2 RPG räumt dem kantonalen Gesetzgeber allerdings einen ge

wissen Gestaltungsspielraum ein, und Abs. 3 statuiert für Kultur  und 
Naturdenkmäler eine Ausnahme. 

Auf Schutzzonen – wie hier eine vorliegt – ist Art. 18a RPG mit 
den  präzisierenden  bundesrätlichen Verordnungsvorschriften  zu  den 
bewilligungsfreien  Solaranlagen  hingegen  nicht  direkt  anwendbar 
(vgl. Art. 32a RPV). Doch ist auch für diese Zonen der der bundesge
setzlichen  Bestimmung  zugrunde  liegende  Förderungszweck  zu  be
rücksichtigen.  So  darf  nur  mit  Zurückhaltung  davon  ausgegangen 
werden,  dass  eine  Solaranlage  das  Orts   oder  Landschaftsbild 
wesentlich  beeinträchtigt  und  deshalb  nicht  bewilligt  werden  kann. 
Bloss  untergeordnete  Veränderungen  des  Erscheinungsbilds  müssen 
hingenommen  werden  und  können  einen  Bauabschlag  nicht  recht
fertigen.  Eine  allfällige  negative  Präjudizierung  für  die  Folgeent
wicklung  des  Ortsbilds  darf  bei  der  Beurteilung  mitberücksichtigt 
werden 
(vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  1C_179/2015  und 
1C_180/2015  vom  11. Mai  2016,  Erw.  6.6;  1C_345/2014  vom 
17. Juni  2015,  Erw.  3.3  sowie  1C_311/2012  vom  28. August  2013, 
Erw. 5.3).

3.2
Gemäss kommunalem Recht umfasst die Kernzone K2, wo die 
Bauparzelle liegt,  die  alten  Dorfteile,  die  in ihrer  charakteristischen 
Bauweise und Stellung der Gebäude weitgehend erhalten sind. Bau
vorhaben dürfen den vorhandenen Dorfcharakter nicht verändern; es 
ist eine gute Gesamtwirkung anzustreben (§ 11 BNO). 

Bei Solaranlagen ist – nebst der Anordnung auf dem Dach und 
der Integration ins Ortsbild – namentlich die Integration in das Dach 
ausdrückliches  Kriterium  für  die  Beurteilung  der  Einordnung  (§ 53 
Abs. 2  lit. c  BNO).  Das "Merkblatt für  Solaranlagen  in  Kernzonen" 
vom  8. August  2011,  das  der  Gemeinderat  am  15. August  2011  be
schlossen hat, formuliert für alle Kernzonen namentlich folgende Ge
staltungskriterien:

 Die  Anlagen  sollen  sich  der  optischen  Erscheinung  am  Gebäude 
unterordnen und gestalterisch gut in die bestehende Umgebung ein
fügen.
…

 Zu  bevorzugen  sind  wenn  möglich,  insbesondere  bei  Neubau
situationen und Dacherneuerungen, in die Dachhaut integrierte An
lagen.

Ähnliche Formulierungen enthält auch das kantonale Merkblatt 
"Solaranlagen;  Grundlagen  zur  Erstellung",  Fassung  von  November 
2016,  auf  das  die  BNO  pauschal  verweist  (§ 9  Abs. 4  BNO).  Im 
Merkblatt heisst es (S. 18, Ziff. 3.1; S 20 Ziff. 3.2.2):

Werden Solaranlagen auf schutzwürdigen und geschützten Ob
jekten oder in Schutzgebieten geplant, gelten erhöhte Anforde
rungen im Hinblick auf eine optimale Integration. Die Wahrung 
der  öffentlichen  Interessen  in  Bezug  auf  eine  qualitätsvolle 
bauliche, denkmal  und ortsbildgerechte Umsetzung steht dabei 
im Vordergrund. Das Projekt sollte das Objekt nicht wesentlich 
beeinträchtigen,  und  die  historisch bauliche  Situation  muss  für 
die Montage einer Solaranlage tauglich sein. 

3.2.2 Geometrische Ausgestaltung
…
 Die  Flächenanteile  der  Solaranlagen  stehen  in  einem  unterge

ordneten Verhältnis zum Objekt und zur Umgebung.

…
 Der  bündige  Einbau  der  Kollektoren  oder  Panels  in  die  Beda

chung  (Indachanlage)  soll  angestrebt  werden,  damit  ihre 
Oberfläche  die  Dachverkleidung  nicht  überragt.  Wird  die An
lage auf die Dachoberfläche montiert, ist die kastenartige Wir
kung zu berücksichtigen.

4. Beurteilung
4.1
Am Augenschein  hat  die  kantonale  Fachperson  das  Bauvorha

ben wie folgt beurteilt:

Der Gemeinderat habe zum Schutz des Ortsbilds in den Kernzo

nen  sehr  differenzierte  Zonenzuweisungen  vorgenommen  und  drei 
Kernzonenbereiche  ausgeschieden.  Die  Kernzone  K1  umfasse  den 
alten Bereich mit den schützenswerten Gebäuden von höherer Quali
tät.  In  der  Kernzone  K2  seien  die  Gebäude  weniger  hochwertig  als 
die alten Bauernhäuser. Es gebe murale Bauten, Lochfassaden. Auch 
habe  es  Fremdkörper.  Doch  könne  die  Kernzone  K2  insgesamt  als 

weitgehend intakt bezeichnet werden. Entsprechend verfolge die Ge
meinde mit der Kernzone K2 das Ziel, eine gewisse Homogenität zu 
bewahren. Das Nachbargebäude 139a/139b, ein Neubau, sei (entge
gen der Ansicht des Beschwerdeführers) nach den für die Kernzone 
geltenden  Prinzipien  erstellt  worden.  Der  Bau  sei  mural,  habe  ein 
Satteldach und stehe mit der Strasse in Beziehung.  – Die Kernzone 
K3 hingegen sei heterogener und entsprechend weniger hochwertig. 
Die Kernzone K2, um die es hier gehe, umfasse die grösste Flä

che  innerhalb  der  Kernzonen.  Der  Strassenzug  sei  hier  vor  allem 
wichtig.  Wichtig  seien  daher  der  Bezug  zur  Strasse,  die  Vorplätze, 
die Vorbauten, die Körnigkeit, die Dachformen – Satteldächer –, die 
Materialart, das Murale sowie die Fassadengestaltung. Das Dach des 
Gebäudes  Hauptstrasse  141  (Bauparzelle)  präge  den  Strassenraum 
und sei sehr präsent im Strassenbild. Das Gebäude liege in der ersten 
Bautiefe.  – Was  die  Frage  der  Intaktheit  der  Kernzone  K2  betreffe, 
sehe  er  wie  der  Gemeinderat  das  Ortsbild als  weitgehend  intakt  an. 
Das Intakte herrsche vor – mit gewissen Ausnahmen (Bahnhofstrasse 
125:  "Siloaufbau"  und  129:  Flachdachterrasse).  Solche Ausnahmen 
seien aber durchaus üblich. Nichtsdestotrotz weise das Ortsbild eine 
Einheitlichkeit  auf  und  sei  weitgehend  intakt.  Es  gehe  nicht  zuletzt 
auch um die künftige Entwicklung: Das Charakteristische der Dorf
kernzone solle erhalten und weiterentwickelt werden. 

Die bereits erstellte Indachsolaranlage auf dem Gebäude Schul

hausweg  1  in  der  Kernzone  K2  sei  von  wenigen  Ziegeln  umsäumt. 
Das  Dach  präsentiere  sich  als  ruhiges  einfaches  Feld,  als  (unun
terbrochene) durchlaufende Fläche. Auf diese optische Wirkung, die 
flächenbündige  Gestaltung,  komme  es  an.  Die  Aufdachsolaranlage 
des  Gebäudes  Unterforststrasse  4  in  der  Wohnzone  W2  mit  seiner 
aufgesetzten Geometrie zeige das – in einer Kernzone nicht vorstell
bare – Gegenstück.

Zum  Bauvorhaben:  In  der  Kernzone  K2  seien  Solaranlagen 

grundsätzlich bewilligungsfähig. Allerdings müsse die Gestaltung äs
thetisch überzeugen. Die hier gewählte Anordnung der Solarpanels in 
der oberen Hälfte des Dachs mit den Ziegeln darunter sei zweckmäs
sig  und  überzeugend.  Allerdings  entständen  mit  einer  Aufdach
Ausführung zwei Ebenen. Dadurch verschlechtere sich das Bild. Das 

Feld müsse möglichst ruhig verlaufen. Der technisch bedingte Absatz 
von 8 bis 15 cm schaffe ein ungleiches Niveau: Dadurch überragten 
die  Panels  die  Dachziegel  in  augenfälliger  Weise,  und  das  Ortsbild 
werde wesentlich beeinträchtigt. Ziel müsse sein, Anlage und Ziegel 
auf die gleiche Ebene zu bringen. Ob die Niveaudifferenz nun 8, 10 
oder 15 cm  betrage,  sei nicht entscheidend.  Der  Punkt  sei,  dass  op
tisch  zwei  Ebenen  entständen.  Damit  dies  nicht  erfolge,  verlangten 
auch andere Gemeinden Indachanlagen. 

4.2
Diese  Ausführungen  der  Fachperson  sind  durchaus  nachvoll

ziehbar  und  schlüssig.  Der  Augenschein  hat  gezeigt,  dass  sich 
Indach   von  Aufdachanlagen  optisch  in  Bezug  auf  den  Niveauun
terschied von Panelfeld zu übrigem Dach frappant unterscheiden und 
so eine Aufdachanlage die Dachgestaltung stark unruhig macht. Der 
Gemeinderat  ist  daher  zu  Recht  zum  Schluss  gelangt,  dass  die 
Aufdachanlage  wegen  der  wesentlichen  Beeinträchtigung  des 
Ortsbilds nicht bewilligt werden kann.

Ebenso  ist  den  Bemerkungen  der  Fachperson  zu  folgen,  dass 
zwar  einzelne  Bausünden  (Bahnhofstrasse  125  und  129)  vorhanden 
seien,  das  Ortsbild  aber  dennoch  als  weitgehend  intakt  einzustufen 
sei. Diese wenigen Bausünden aus einer ferneren Vergangenheit las
sen  nicht  den  Rückschluss  zu,  dass  der  Gemeinderat  das  Ortsbild 
nicht konsequent schütze oder ein schützenswertes Ortsbild heute gar 
nicht mehr bestehe.

4.3
Der Beschwerdeführer bringt noch vor, dass eine Indachanlage 
um  rund  25 %  teurer  sei,  einen  um  "wenigstens  10  %"  geringeren 
Energieertrag  habe  und  ebenfalls  Reparaturen  nur  mit  grösserem 
Aufwand  behoben  werden könnten.  Für ihn  komme  daher  eine sol
che Anlage nicht in Frage. 

Der Gemeinderat hat ausgeführt, dass er das Baugesuch bewilli
gen werde, wenn die Ausführung nicht als Aufdach , sondern als In
dachanlage erfolge. Der Beschwerdeführer bleibt so frei zu wählen, 
ob er nun eine Indachanlage realisieren oder die Energieversorgung 
des Hauses auf andere Weise sicherstellen will. Dass eine Indachan
lage  teurer  zu  realisieren  und  weniger  rentabel  ist  als  eine 

Aufdachanlage, trifft zwar zu. Doch überwiegen hier die öffentlichen 
Interessen  des  Ortsbildschutzes  die  privaten  ökonomischen  Interes
sen  des  Beschwerdeführers  und  das  mitbetroffene  öffentliche  Inte
resse an einer preislich möglichst vorteilhaften, effizienten Nutzung 
erneuerbarer Energien. 

4.4
Die 

–  wie 

verbieten 

anwendbaren  Richtlinien 

der 
Beschwerdeführer bemerkt – Aufdachanlagen nicht absolut. Denkbar 
ist, dass die technische Entwicklung auf diesem Gebiet auch in Be
zug  auf  die  Einpassung  Verbesserungen  bringen  wird,  so  dass  be
stimmte Aufdachanlagen  in  Schutzzonen  bewilligungsfähig  werden. 
Ferner sind Situationen denkbar, wo eine Aufdachanlage kaschiert ist 
oder  auf  einem  Dachfeld  liegt,  das  den  Blicken  der  Öffentlichkeit 
entzogen  ist,  und  so  das  Ortsbild  nicht  beeinträchtigt.  Eine  solche 
Situation liegt hier jedoch nicht vor.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

87 Hauszufahrt; Dachgeschoss, Dachaufbauten 

Eine 31 m lange private Zufahrt zur Erschliessung von vier Gebäu
den  gilt  als  Hauszufahrt  und  darf  bei  der  Berechnung  der Ausnüt
zungsziffer  zur  anrechenbaren  Grundstücksfläche  gezählt  werden 
(Erw. 2.2).
Am Dach angebrachte Vorbauten, die über die Trauflinie ragen, sind 
keine  blossen  Dachaufbauten;  sie  machen  das  Dachgeschoss  zum 
Vollgeschoss (Erw. 4).

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  vom 

8. Dezember 2017 (BVURA.17.386).

Aus den Erwägungen

2.2
Der Beschwerdeführer rügt in Zusammenhang mit der Berech
nung der Ausnützungsziffer, dass der Zufahrtsweg als Feinerschlies
sungsanlage gelte und die Bauherrschaft diesen Weg nicht habe zur 
anrechenbaren Grundstücksfläche zählen dürfen.

Gemäss  anwendbarem  Recht  dürfen  die  Flächen  der  Hauszu

fahrten  zur  anrechenbaren  Grundstücksfläche  gezählt  werden,  nicht 
aber die Flächen bestehender oder projektierter Strassen der Grund , 
Grob  oder Feinerschliessung (§ 32 Abs. 4 BauV; Anhang 1 Ziff. 8.1 
BauV).  Die  Feinerschliessung  umfasst  den  Anschluss  einzelner 
Grundstücke oder Gruppen von Parzellen an die Anlagen der Grob  
oder  Grunderschliessung.  Von  der  Feinerschliessung  abzugrenzen 
sind die Hauszufahrten: Diese verbinden ein einzelnes Gebäude oder 
eine zusammengehörende Gebäudegruppe mit den Anlagen der Fein  
oder  Groberschliessung.  Abgrenzungskriterien  für  die  Beurteilung, 
ob  es  sich  um  eine  blosse  Hauszufahrt  oder  um  eine  Feiner
schliessungsanlage  handelt,  können  sein  die  Bautiefe,  die  Zahl  der 
erschlossenen Parzellen und Gebäuden und ihre Zusammengehörig
keit, die Länge der Strasse sowie die Darstellung im Erschliessungs
plan. Die Abgrenzung im Einzelnen kann unklar sein. In einem Fall 
hat  das Verwaltungsgericht  entschieden,  dass  eine  150 m  lange  pri
vate Strasse, die zu sieben unterschiedlichen Grundstücken (Gebäu
den)  führt  und  diese  erschliesst,  nicht  mehr  als  blosse  Hauszufahrt 
angesehen  werden  kann  (VGE  III/15  vom  23.  Februar  2016, 
Erw. 3.1.1; Verein für Landesplanung, Die Baulanderschliessung und 
deren Finanzierung, Schriftenfolge 72 / Juni 2006, S. 11 f.).

Im vorliegenden Fall wird der bestehende Zufahrtsweg auf der 

Bauparzelle so ausgebaut, dass er nicht mehr bloss das eine Wohnge
bäude auf der Westseite der Bauparzelle erschliesst, sondern auch als 
Zufahrt  für  die  drei  neuen  Häuser  auf  der  Ostseite  genutzt  werden 
kann.  Der  Weg  misst  eine  Länge  von  rund  31  m  und  ist  4  m  breit 
(Fläche  ca.  170  m2).  Im  Erschliessungsplan  ist  die  alte  Zufahrt  zur 
Information  abgebildet. Aufgrund  der  geringen  Länge  ist  es  richtig, 
den  Weg  als  Hauszufahrt  zu  taxieren  und  ihn  zur  anrechenbaren 
Grundstücksfläche zu zählen. Die Beschwerde erweist sich in diesem 
Punkt als unbegründet.

4. Vorspringende Gebäudeteile und Dachgeschoss
4.1
Alle drei Häuser weisen auf beiden Traufseiten je einen Vorbau 
im  Ausmass  von  1/3  der  Fassadenbreite  auf.  Der  Vorbau  setzt 
schleppgaubenartig rund 80 cm unter dem First an, ragt 1,15 m über 
die  Fassadenlinie  und  ist  kastenähnlich  dem  ganzen  Gebäude 
vorgelagert. Der Beschwerdeführer meint, dass diese vorspringenden 
Gebäudeteile keine zulässigen Dachdurchbrüche darstellten und das 
Dach zum Vollgeschoss machten.

4.2
Die  Gemeinde  hat  die  Begriffe  der  Interkantonalen  Vereinba

rung über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) noch nicht in 
ihr Recht übernommen. Anwendbar sind daher anstelle der §§ 16–31 
BauV  die  im  Anhang  3  BauV  enthaltenen  Bestimmungen  (§  64 
Abs. 1  BauV).  Danach  gelten  als  Dachgeschoss  Flächen  unter 
zulässigen Schrägdächern, wenn die Dachfläche höchstens auf einem 
Drittel  der  Fassadenlänge  durchbrochen  wird.  Mit  Dachdurch

brüchen  sind  Dachaufbauten,  Dacheinschnitte,  Dachflächenfenster 
sowie spezielle Giebelkonstruktionen gemeint (Anhang 3 BauV: § 16 
Abs. 2 ABauV).

Was Dachaufbauten sind, führt der Verordnungstext nicht näher 

aus. Darunter fallen namentlich Lukarnen und Gauben. Es sind Bau
teile, die die Dachhaut nach aussen durchbrechen. Die hier fraglichen 
Vorbauten  sind  nun  allerdings  nur  zum  Teil  auf  dem  Dach  positio
niert.  Sie  durchbrechen  die  Trauflinie  und  sind  dieser  vorgelagert. 
Sie werden so zu Fassadenteilen und machen das Dachgeschoss zum 
Vollgeschoss. Zusammen mit dem Erd  und dem Obergeschoss zäh
len die Häuser drei Geschosse. In der Dorfzone, in der nur zwei Voll
geschosse erstellt werden dürfen, sind solche Häuser unzulässig (§ 6 
BO).

Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen.

88 Gebäudeabstand und geschlossene Bauweise

Der Gebäudeabstand darf null sein, wenn das kommunale Recht den Ge
bäudeabstand zwar für zwingend, gleichzeitig aber die geschlossene Bau
weise für zulässig erklärt.

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  vom 

15. September 2017 (BVURA.17.95)

Aus den Erwägungen

1. Bauvorhaben
Die Bauparzelle Nr. 879 liegt in der Wohnzone W2. Das Projekt 
sieht  den  Bau  von  zwei  zweigeschossigen  Einfamilienhäusern  mit 
seitlich an den jeweiligen Hauptbau angebauten Doppelgaragen (von 
je 3 m Breite) vor. … Die einander gegenüber liegenden Doppelgara
gen sind auf ihrer gesamten Länge zusammengebaut. … 

3.2  Gebäudeabstand  zwischen  den  beiden  neuen  Einfamilien

häusern

3.2.1
Die Beschwerdeführenden machen  … eine Verletzung des Ge

bäudeabstands  geltend.  Dieser  betrage  lediglich  6 m  statt  8 m.  Eine 
Verminderung  des  Gebäudeabstands  sei  nach  § 8.1.4 Abs. 1  Satz  3 
BO nicht zulässig. … Durch die beiden Garagen zwischen den Einfa
milienhäusern würde der Gebäudeabstand nicht aufgehoben. …

Der  Gemeinderat  entgegnet,  dass  sich  bei  den  beiden  Einfa

milienhäusern in der Mitte jeweils eine Garage einfüge, welche sich 
unter der jeweiligen Dachverlängerung des Hauptdachs befinde. Mit 
den  verbundenen  Dächern  der  Garage,  dem  visuellen  Zusammen
hang  mit  den  Hauptdächern  und  dem  direkten  Zugang  von  der  Ga
rage  in  das  Wohnhaus  handle  es  sich  um  eine  zusammengebaute 
Situation. Die Garagen seien nicht mehr als Klein  und Anbauten er
kennbar.  …  Bei  einem  Zusammenbau  komme  der  Gebäudeabstand 
nicht zur Anwendung.  …

3.2.2
Bei der Auslegung kommunaler Bauvorschriften ist zu berück

sichtigen, dass die Gemeinden bei der Ausscheidung und Definition 
der  verschiedenen  Zonen  (§§ 13 Abs. 1  sowie  15 Abs. 1  und 2  lit. a 
BauG) aufgrund von § 106 der Verfassung des Kantons Aargau vom 
25. Juni 1980 verfassungsrechtlich geschützte Autonomie geniessen; 
hierin eingeschlossen ist die Anwendung des autonomen Gemeinde

rechts. Daraus folgt, dass sich das Verwaltungsgericht – und mit ihm 
das  BVU  –  bei  der  Überprüfung  einschlägiger  gemeinderätlicher 
Entscheide zurückzuhalten hat, zumindest soweit es bei den zu ent
scheidenden  Fragen  um  rein  lokale  Anliegen  geht  und  weder 
überörtliche Interessen noch überwiegende Rechtsschutzanliegen be
rührt  werden.  Die  Gemeinde  kann  sich  in  solchen  Fällen  bei  der 
Auslegung  kommunalen  Rechts  insbesondere  dort  auf  ihre Autono
mie  berufen,  wo  eine  Regelung  unbestimmt  ist  und  verschiedene 
Auslegungsergebnisse  rechtlich  vertretbar  erscheinen.  Die  kantona
len  Rechtsmittelinstanzen  sind  hier  gehalten,  das  Ergebnis  der 
gemeinderätlichen  Rechtsauslegung  zu  respektieren  und  nicht  ohne 
Not ihre eigene Rechtsauffassung an die Stelle der gemeinderätlichen 
zu setzen. Die Autonomie der Gemeindebehörden hat jedoch auch in 
diesen  Fällen  dort  ihre  Grenzen,  wo  sich  eine  Auslegung  mit  dem 
Wortlaut  sowie  mit  Sinn  und  Zweck  des  Gesetzes  nicht  mehr 
vereinbaren lässt (AGVE 2003, S. 190).

Gemäss § 47 Abs. 1 BauG schreiben die Gemeinden Grenz  und 
Gebäudeabstände  vor.  Soweit  sie  nichts  anderes  festlegen,  können 
die Abstände  ungleich  verteilt,  verkleinert  oder  aufgehoben  werden 
(§ 47  Abs. 2  BauG).  Der  Gebäudeabstand  zwischen  Gebäuden  auf 
dem  gleichen  Grundstück  kann  reduziert  oder  aufgehoben  werden, 
wenn die architektonischen, gesundheits  und feuerpolizeilichen An
forderungen  gewahrt  bleiben  und  die  Gemeinden  nichts  anderes 
festlegen  (§ 20 Abs. 3 ABauV  in Anhang  3  BauV).  Gemäss  § 8.1.4 
Abs. 1  BO 
ist  der  Gebäudeabstand  gleich  der  Summe  der 
vorgeschriebenen  Grenzabstände.  Privatrechtliche  Vereinbarungen 
über eine Verminderung des Gebäudeabstands können nicht berück
sichtigt  werden.  Bei  Gebäuden  auf  der  gleichen  Parzelle  ist  der 
Gebäudeabstand  so  zu  bemessen,  dass  sich  die  Begrenzungslinien 
der Abstandsdiagramme der einzelnen Gebäude nicht überschneiden 
(§ 8.1.4 Abs. 2  BO).  Das  heisst,  die  kommunale  Vorschrift  …  lässt 
eine  Unterschreitung  des  Gebäudeabstands  auch  auf  der  gleichen 
Parzelle nicht zu.

…  Einschränkungen  in  Bezug  auf  die  Bauweise,  insbesondere 
Vorschriften  über  die  zulässige  Anzahl  der  Wohneinheiten  und  die 
Zulässigkeit  der  geschlossenen  Bauweise  finden  sich  in  der  BO 

nicht.  In  der  BO  hingegen  werden  Reihenhausüberbauungen 
ausdrücklich erwähnt: Gemäss § 8.1.1 Abs. 4 BO ist bei Reihenhaus
überbauungen,  Teppich   und  Terrassensiedlungen  die  Ausnützungs
ziffer gesamthaft einzuhalten, ohne Aufteilung der Parzelle in Einzel
stücke.  Damit  ist  klar,  dass  die  geschlossene  Bauweise  in  der  Ge
meinde grundsätzlich zulässig ist. Der Gebäudeabstand ist in solchen 
Fällen offensichtlich nicht mehr relevant. Es stellt sich demnach die 
Frage,  ob  bei  den  beiden  Einfamilienhäusern  vorliegend  von  ge
schlossener Bauweise auszugehen ist.

Der Begriff "geschlossene Bauweise" ist im kommunalen Bau

recht  nicht  genau  bestimmt.  In  Literatur  und  Rechtsprechung  wird 
unter "geschlossener Bauweise", unter Abgrenzung  zum Begriff der 
"offenen Bauweise", das Aneinanderfügen von mehreren, funktional 
unabhängigen  Baueinheiten  auf  einer  Achse  verstanden  (vgl. 
ZIMMERLIN  ERICH,  Baugesetz  des  Kantons  Aargau,  Aarau  1985, 
S. 347;  FRITZSCHE  CHRISTOPH/BÖSCH  PETER,  Züricher  Planungs  
und Baurecht, 4. Aufl., Zürich 2006, S. 874 f.; SIEBER ROMAN, Die 
bauliche  Verdichtung  aus  rechtlicher  Sicht,  Diss.  Freiburg  1996, 
S. 113  f.; AGVE  1969,  S. 160;  1992,  S. 352).  Unter  einer  "offenen 
Bauweise" wird im allgemeinen eine Überbauung verstanden, bei der 
u.a.  die  Gebäude  nicht  durchgehend,  über  die  Grundstücksgrenze 
hinweg,  aneinanderstossen,  wobei  Zwischenbauten,  wie  zum  Bei
spiel  Garagen,  noch  angehen  (AGVE  1969,  S. 160).  Entscheidend 
für  die  geschlossene  Bauweise  ist,  ob  die  zusammengebauten  Ge
bäude als "Ganzheit" erscheinen (vgl. dazu Regierungsratsbeschluss 
[RRB]  Nr.  2009 000835  vom  3. Juni  2009),  d.h.  der  optische  Ein
druck  ist  ausschlaggebend  (VGE  III/55  vom  31. August  2006, 
E. 5.2.2).  Unter  diesen Voraussetzungen  erscheint  die  Schlussfolge
rung  des  Gemeinderats  nachvollziehbar.  Entscheidend  ist  insbeson
dere,  dass  die  Dächer  der Garagen  und  der  Hauptbauten  ineinander 
übergehen und so einen zusammenhängenden Eindruck ergeben.  … 
(Somit  gelten)  die  beiden  Einfamilienhäuser  mit  den  Garagen  als 
bauliche Einheit.

89

Schattendiagramm 

Der  Schattenwurf  wird  an  den  mittleren  Wintertagen,  dem 
8. Februar und 3. November, gemessen (Erw. 3.1).
Eine  zusätzliche  Beschattung  um  wenige  Minuten  steht  –  in Abwä
gung  der  Interessen  –  der  freien Anordnung  eines Attikageschosses 
nicht entgegen (Erw. 3).

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  vom 

13. April 2017 (BVURA.16.574)

Aus den Erwägungen

3. Schattenwurf
3.1
Die  Beschwerdeführenden  beanstanden  eine  unzulässige  Be

schattung 
angrenzenden Liegenschaft 3487.

ihrer  eigenen  Liegenschaft  1424  und  der  östlich 

Alle  Gebäude  müssen  den  Anforderungen  des  Gesundheits

schutzes  entsprechen,  wie  namentlich  in  Bezug  auf  eine  genügende 
Besonnung  (§ 52 Abs. 1  BauG).  Weitere  präzisierende  Bestimmun
gen  zur  Zulässigkeit  des  Schattenwurfs  enthält  das  kantonale  Recht 
nicht.  Ob  eine  übermässige  Beeinträchtigung  durch  Schattenwurf 
vorliegt,  ist  allerdings  nach  aargauischer  Praxis  nur  zu  überprüfen, 
wenn  die  durch  die  Bau   und  Nutzungsordnung  vorgegebenen 
Grenzabstände unter  oder die Gebäudehöhen überschritten werden, 
überdies  aber  auch,  wenn  –  wie  hier  –  ein Attikageschoss  realisiert 
wird  und  sich  die  Frage  stellt,  ob  wegen  der  frei  gewählten Anord
nung  der  Attikafläche  das  Nachbargrundstück  übermässig  be
einträchtigt  wird  (vgl.  Anhang  3  BauV:  § 12  ABauV;  VERENA 
SOMMERHALDER  FORESTIER,  in:  Kommentar  zum  Baugesetz  des 
Kantons  Aargau,  Bern  2013,  § 52  N 67,  RRB  2006 000075  vom 
25. Januar  2006,  Erw.  2b;  EBVU  BDRA.04.486  vom  7. Februar 
2005, Erw. 6b).

Die zulässige Dauer des Schattenwurfs auf eine Nachbarliegen

schaft darf an einem mittleren Wintertag in der Regel höchstens zwei 

Stunden betragen. Die mittleren Wintertage fallen auf den 8. Februar 
und  den  3. November  (BGer  1C_539/2011  vom  3. September  2012 
Erw.  4;  siehe  dagegen  die  teilweise  abweichende  frühere  Praxis  im 
Kanton Aargau: BGer 1C_26/2010 vom 17. Juni 2010, Erw. 2.3, so
wie FRITZ STUBER, Kantonale Besonnungsvorschriften für den Woh
nungsbau:  Aargau  und  Zürich  als  Extremfälle,  in:  Schweizer  Inge
nieur und Architekt Nr. 4 vom 21. Januar 1993, S. 59). 

Das Bundesgericht hat darauf hingewiesen, dass die Regelung, 
wonach  nur  ein  zweistündiger  Verlust  der  Besonnung  zulässig  sei, 
die Beschattung des ganzen Gebäudes meine. Wenn nur ein Teil des 
Gebäudes oder der betroffenen Parzelle beschattet würde, müsse dies 
bei der Beurteilung der geltend gemachten Beeinträchtigung berück
sichtigt werden. Zudem kann die Grössenordnung von zwei Stunden 
gemäss  der  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  keinen  absoluten 
Charakter  haben  und  für  sich  allein  nicht  entscheidend  sein.  Viel
mehr  müssen  die  Umstände  des  Einzelfalls  und  insbesondere  die 
öffentlichen Interessen berücksichtigt werden, die eine Erhöhung der 
Beschattung  rechtfertigen  können.  Entsprechend  hat  das  Bundesge
richt  unter  Berücksichtigung  des  öffentlichen  Interesses  der 
haushälterischen  Bodennutzung  in  einem  Fall  eine  Beschattung  an 
mittleren Wintertagen während insgesamt drei Stunden und 16 Minu
ten  als  zulässig  erachtet  (BGer  1C_240/2016  vom  5. Januar  2017, 
Erw. 5.2).

Das  Bundesgericht  hat  ferner  entschieden,  dass  bereits  be

stehende  Schattenwürfe  berücksichtigt  werden  müssten.  Werde  die 
vorhandene Beschattung nicht miteinbezogen, könne der angestrebte 
Schutzzweck  je  nach  den  Umständen  nicht  erreicht  werden,  sei  es 
doch  denkbar,  dass  zwar  jedes  einzelne  Hochhaus  für  sich  genom
men  keinen  übermässigen  Schatten  werfe,  eine  Summierung  der 
Schattenwürfe aber die zonengemässe Nutzung bestehender Gebäude 
verunmögliche  (BGer  1C_539/2011  vom  3. September  2012, 
Erw. 4.3).

3.2
Im  vorliegenden  Fall  ergibt  sich  das  Problem  der  Beschattung 
vor  allem  aufgrund  des  Gefälles,  das  das  natürlich  gewachsene 
Terrain  hier  aufweist.  So  liegt  die  Bauparzelle  gegenüber  der  im 

Norden  gelegenen  M. Strasse  und  der  Nachbarparzelle  1424  um 
5,20 m höher. Das Bauvorhaben wirft am  mittleren Wintertag einen 
Dauerschatten von ca. 2 ¾ Stunden auf das Nachbargebäude der Par
zelle 1424. Gemäss den Nachberechnungen der Bauherrschaft könnte 
diese  Beschattung  allerdings  bloss  um  8 Minuten  reduziert  werden, 
wenn das Attikageschoss ganz weggelassen würde.

Beim  (vom  Schattenwurf)  betroffenen  Gebäude  auf  Parzelle 

1424 handelt es sich um ein freistehendes Zweifamilienhaus mit ei
ner Wohnung im Erd  und Obergeschoss und einer zweiten, kleinen 
Wohnung,  im  Dachgeschoss.  Betroffen  von  der  Beschattung  ist  im 
Wesentlichen einzig das Wohnzimmer im Erdgeschoss, das nach Sü
den  drei  Fenster  und  nach  Westen  ein  Fenster  aufweist.  Der 
Gebäudeabstand  zum  geplanten  Neubau  beträgt  18,7 m. Anders  als 
die  Bauparzelle  (Wohnzone  W2)  liegt  die  Nachbarparzelle  1424  in 
der Wohn  und Arbeitszone WA4, wo im Unterschied zur Zone W2 
deutlich  höhere  Bauten  zugelassen  sind  und  eine  verdichtete  Bau
weise angestrebt wird (§§ 5 und 7 Abs. 3 BNO). 

Als  Teil  des  Beschattungsproblems  kann  angesehen  werden, 
dass das Gebäude auf Parzelle 1424 den Kantonsstrassenabstand um 
rund  1,5 m  unterschreitet  und  so  näher an  die  Bauparzelle  herange
rückt ist.

Der Stadtrat hat für die Beurteilung der Schattenauswirkung ei

nen Fachbericht in Auftrag gegeben. Der Bericht stützt  sich auf das 
Grundlagenbuch  von  Etienne  Grandjean  ab  (ETIENNE  GRANDJEAN, 
Wohnphysiologie: Grundlagen gesunden Wohnens, 1973). Er nimmt 
als Basis für die Beurteilung das Schattendiagramm "Niveau Strasse 
448,60 m.ü.M.",  da  die  Beschattung  eines  Objekts  in  der  Regel  auf 
dem Niveau des Fusspunkts, und nicht auf dem Niveau der Fenster  
oder Augenhöhe, zu messen ist. Der Bericht berücksichtigt ferner die 
örtlichen topografischen Verhältnisse. Er führt dazu aus, dass der Hü
gel "Schlossbaan" im Süden keine zusätzliche Beschattung bewirke, 
und kommt zu folgendem Schluss:

"Die Parzelle Nr. 1424 wird am mittleren Wintertag auf ca. 25 % 
der Grundfläche vom Dauerschatten tangiert. Das bestehende Haus 
auf der Parzelle 1424 wird auf ca. 50 % der Grundfläche (inkl. An
bau)  betroffen.  …  Bei  einem  Sonnenaufgang  um  9.00  Uhr  am 

9. Februar  beträgt  die  Länge  der  Besonnung  in  den  Fenstern  des 
Wohnzimmers  im  Erdgeschoss  insgesamt  zwischen  ca.  105  bis 
180 Minuten.  Die  weiteren  Wohnräume  in  den  höheren  Geschossen 
werden  von  der  Höhenlage  begünstigt  und  die  Besonnung  dauert 
dementsprechend länger. … Die Schattendiagramme zeigen eine Be
einträchtigung des Hauses auf der Parzelle Nr. 1424. Dennoch kann 
der  sogenannte  Dauerschatten  nicht  als  vollständiger  Lichtentzug 
verstanden werden. Es ist darum auch die Besonnungsdauer zu beur
teilen.  Gemäss  §  52  Abs.  2  BauG  und  auf  Grund  der  örtlichen 
Verhältnisse (Topografie) müssen die wohnpolizeilichen und wohnhy
gienischen Anforderungen geprüft  werden.  Mittels  einer  vereinfach
ten  Überprüfung  der  Besonnungsdauer  im  Wohnzimmer  im  Erdge
schoss  konnte  festgestellt  werden,  dass  die  wohnhygienischen  fach
lichen Empfehlungen an die Besonnung erfüllt werden."

Der Fachbericht erweist sich als nachvollziehbar und schlüssig, 
so dass darauf abgestellt werden kann. Ferner ist zu berücksichtigen, 
dass  es  sich  beim  geplanten  Attikageschoss  um  eine  attraktive, 
120 m2 grosse 4½ Zimmer Wohnung mit einer 72 m2 grossen Terras
se  auf  der  Westseite  handelt.  Die  verdichtete  Bauweise  und  das 
Schaffen  zusätzlicher  attraktiver  Wohneinheiten  ist  von  grossem 
öffentlichem Interesse. Eine Umplatzierung würde dazu führen, dass 
das Attikageschoss nach Norden, zur viel befahrenen Kantonsstrasse 
hin, ausgerichtet und nicht mehr attraktiv wäre. 

Auch vergrössert das Attikageschoss die Beschattung des Nach

bargebäudes  bloss  um  wenige  Minuten.  Es  lässt  sich  nicht  sagen, 
dass dadurch  die Dauer des Sonnenlichtentzugs untragbar oder eine 
bereits untragbare Situation zusätzlich verschärft würde. So überwie
gen  die  Interessen  der  Bauherrschaft  an  der  Realisierung  ihres 
Bauvorhabens.
3.3
Die Beschwerdeführenden bringen ferner vor, dass das Bauvor

haben  ebenfalls  die  Liegenschaft  3487  übermässig  beschatte.  Auf 
solche  Drittinteressen  können  sich  die  Beschwerdeführenden 
mangels Beschwer allerdings nicht berufen, jedenfalls solange nicht 
zwingendes  Recht  klar  verletzt  ist  und  ein  Einschreiten  von Amtes 
wegen geboten wäre. Zwingendes Recht ist schon deshalb nicht ver

letzt, weil es in der Dispositionsfreiheit der Privaten liegt, die Gebäu
deabstände zu verkleinern und eine grössere Beschattung hinzuneh
men (vgl. § 47 Abs. 2 BauG). Ohnehin erscheint die Beschattung des 
Gebäudes  auf  Parzelle  3487  weniger  problematisch,  da  der 
Gebäudeabstand 25 m und mehr beträgt und das Bauvorhaben nicht 
direkt  vis à vis,  sondern  weiter  westlich  steht  (vgl.  erwähnter 
Fachbericht, Abbildung S.  8).

In diesem Punkt ist die Beschwerde demnach unbegründet.

90

§ 42 Abs. 1 lit. a VRPG, § 4 Abs. 2 BauG und § 60 Abs. 2 BauV
Die Beschwerdeberechtigung in Bausachen setzt voraus, dass sich die be
treffende  Person  mittels  einer  formrichtige  Einwendung  am  erstinstanz
lichen Verfahren beteiligt hat; die im Einwendungsverfahren gestellte An
träge  bestimmen  den  Streitgegenstand  im  Beschwerdeverfahren.  An 
Laieneingaben sind jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. 

Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 25. Januar 2017 i.S. M.B. ge
gen den Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt (Abteilung für 
Baubewilligungen)/Gemeinderats W. (RRB Nr. 2017 000052)

Aus den Erwägungen

1.
1.1
Im  vorliegenden Verfahren  stellt  sich  vorab  die  Frage  der  Be

schwerdelegitimation: Die Beschwerdegegner R. und C.S. bestreiten 
die  Beschwerdeberechtigung  von  M.  B.  (nachstehend:  Beschwerde
führerin)  und  machen  geltend,  die  Beschwerdeführerin  habe  sich 
innerhalb  der  Auflagefrist  nicht  formrichtig  am  erstinstanzlichen 
Verfahren beteiligt, weil ihre Einwendung vom 24. Juni 2015 – trotz 
vermutungsweisem  Hinweis  auf  die  Formerfordernisse  einer 
Einwendung in der Baugesuchspublikation – keinen Antrag enthalten 
habe; der Gemeinderat W. hätte daher auf die Einwendung gar nicht 
eintreten  dürfen  und  die  Berechtigung  zur  anschliessenden  Be
schwerdeführung  sei  verwirkt  worden.  Selbst  wenn  man  aber  zu 
Gunsten  der  Beschwerdeführerin  von  einem  zumindest  sinngemäss 
gestellten Antrag im Einwendungsverfahren ausgehen wolle, betreffe 
dieser  ausschliesslich  den  Gewässerabstand;  alle  übrigen  Punkte 
habe die Beschwerdeführerin verspätet – lange nach Ablauf der Ein

wendungsfrist – vorgebracht. Daher sei das Beschwerdeverfahren in 
diesem  Eventualfalle  auf  den  Punkt  des  Gewässerabstandes  be
schränkt.
1.2
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer ein schützenswertes eigenes 
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids hat (vgl. 
§ 42 Abs. 1 lit. a VRPG). In Bausachen sind diese Voraussetzungen 
in  aller  Regel  für  unmittelbare  Nachbarn  des  Bauvorhabens  ohne 
weiteres  zu  bejahen;  zu  Recht  anerkennen  die  Beschwerdegegner 
dies auch bei der Beschwerdeführerin, die unmittelbar auf der gegen
überliegenden  Strassenseite  der  Bauparzelle  wohnt.  Zusätzlich  wird 
allerdings  in  Bausachen  für  die  Beschwerdeberechtigung  verlangt, 
dass  sich  die  betreffende  Person  mittels  einer  formrichtigen  –  d.h. 
schriftlichen sowie Antrag und Begründung enthaltenden – Einwen
dung  am  erstinstanzlichen  Verfahren  beteiligt  hat  und  mit  dieser 
nicht oder nur teilweise durchgedrungen ist (sog. Erfordernis der for
mellen  Beschwer);  wer  es  unterlässt,  eine  Einwendung  zu  erheben, 
obwohl Anlass dazu bestanden hätte, kann den Baubewilligungsent
scheid später nicht anfechten (vgl. § 4 Abs. 2 BauG). Die im Einwen
dungsverfahren  fristgerecht  gestellten  Anträge  bestimmen  sodann 
auch den Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren; eine spätere Er
weiterung  der  Anträge  ist  nicht  mehr  möglich  (vgl.  § 60  Abs.  2 
BauV). Zulässig ist allerdings das Vorbringen neuer Rügegründe, so
weit  sich  diese  innerhalb  des  mit  den  Einwendungsanträgen  um
schriebenen  Streitgegenstands  befinden.  Mit  andern  Worten  ausge
drückt: Wer in  seiner  Einwendung  fordert, dass  die  Baubewilligung 
mit  einer  bestimmten  Auflage  zu  ergänzen  ist,  kann  im  Be
schwerdeverfahren nicht mehr die Verweigerung der Baubewilligung 
beantragen;  wer  dagegen  in  der  Einwendung  die  Verweigerung  der 
Baubewilligung  verlangt,  darf  später  im  Beschwerdeverfahren  wei
tere,  in  der  Einwendungsbegründung  noch  nicht  erwähnte  Gründe 
vorbringen, die gegen die Erteilung einer Baubewilligung sprechen.

1.3
Entgegen  der  Argumentation  der  Bauherrschaft  ist  vorliegend 
die Legitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen. Wohl trifft zu, 
dass ihre Einwendung vom 24. Juni 2015 keinen ausdrücklichen An

trag  enthielt,  sondern  sich  auf  die  Rüge  beschränkte,  dass  der  Ge
wässerabstand lediglich 6 m und nicht 8 m zuzüglich der Gewässer
breite betrage (vgl. …). Allerdings werden bei Eingaben von juristi
schen  Laien  nach  der  Rechtsprechung  (vgl.  AGVE  2007  S.  234) 
keine allzu hohen Anforderungen an die formellen Voraussetzungen 
gestellt,  und  die  Praxis  lässt  es  genügen,  wenn  sich  das  Ein
wendungsbegehren  wenigstens  sinngemäss  aus  der  Begründung 
entnehmen lässt. Dies muss im vorliegenden Fall umso mehr gelten, 
als  in  der  öffentlichen  Publikation  –  anders,  als  dies  die  Bauherr
schaft vermutet – nicht ausdrücklich auf das Antragserfordernis hin
gewiesen,  sondern  lediglich  festgehalten  wurde,  dass  "Einwendun
gen  (…)  während  der Auflagefrist  schriftlich  und  begründet  an  den 
Gemeinderat  zu  richten"  sind  (vgl.  Publikationstext  vom  26. Mai 
2015).  Hinzu  kommt,  dass  der  Gemeinderat W.  trotz  der  expliziten 
Vorschrift in § 60 Abs. 1 BauV darauf verzichtet hat, eine Nachfrist 
zur  Verbesserung  anzusetzen;  auch  die  Bauherrschaft  selbst  hat  in 
ihrer  Vernehmlassung  vom  4. Dezember  2015  zur  seinerzeitigen 
Einwendung  der  Beschwerdeführerin  den  fehlenden  ausdrücklichen 
Antrag  nicht  beanstandet,  sondern  materiell  zum  Anliegen  der 
Beschwerdeführerin  Stellung  genommen  (vgl.  …).  Angesichts 
dessen würde es aber dem Grundsatz von Treu und Glauben wider
sprechen,  nunmehr  im  Rahmen  des  Beschwerdeverfahrens  das 
Erfordernis  der  formellen  Beschwer  als  nicht  erfüllt  zu  bezeichnen 
und von einer Verwirkung der Berechtigung zur Beschwerdeführung 
auszugehen.

Als nicht stichhaltig erweist sich sodann auch das im Eventual
standpunkt vertretene Argument der Bauherrschaft, die Beschwerde
berechtigung  sei  allein  auf  die  Frage  des  Gewässerabstands  zu  be
schränken. Hätte nämlich das Bauvorhaben – wie von der Beschwer
deführerin  in  ihrer  Einwendung  vorgebracht  –  auf  der  südöstlichen 
Seite der Parzelle einen Gewässerabstand von rund 11.5 m (d.h. 8 m 
zuzüglich  der  Breite  der  Gerinnesohle  von  rund  3.5  m)  statt  des  in 
den  Bauplänen  vorgesehenen  Abstands  von  6  m  einhalten  müssen, 
hätte  es  von  vornherein  nicht  realisiert  werden  können;  eine  Ver
schiebung  von  rund  5.5  m  war  wegen  des  auf  der Westseite  vorge
sehenen Kantonsstrassenabstands von rund 2.6 m gar nicht möglich. 

Sinngemäss wurde daher mit der Einwendung die Verweigerung der 
Baubewilligung  beantragt.  Dies  erlaubt  der  Beschwerdeführerin  – 
wie  vorstehend  unter  Erw.  1.2  dargetan  –  die  Geltendmachung  von 
weiteren gegen eine Baubewilligung sprechenden Rügen.

Auf die Beschwerde ist daher vollumfänglich einzutreten.
(…)

2‘000.00 

Art. 25  

-   2017 15 93 

Art. 8  
Art. 29  

Art. 76  

Art. 190  

Art. 42  

Art. 43  

Art. 44  

Art. 61  

Art. 76  

-   2017 15 93 
Abs. 2 
-   2017 43 245 
-   2017 46 260 
Abs. 3 
-   2017 81 383 
-   2017 15 93 

Abs. 1 
-   2017 23 132 
Abs. 1 
-   2017 23 132 
lit. b 
-   2017 23 132 
Abs. 2 
-   2017 25 137 
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 
-   2017 20 123 
-   2017 21 128 
Abs. 1 lit. b Ziff. 4 
-   2017 20 123 
Abs. 4 
-   2017 19 121 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 90  

-   2017 25 137 

Art. 79  

Abs. 1 
-   2017 25 137 

Art. 363  

Art. 28a  

Art. 179  
Art. 276  
Art. 276a  
Art. 285  
Art. 415  
Art. 423  
Art. 429  
Art. 434  

Art. 49  
Art. 97  

Art. 269  
Art. 269a  

Art. 324  
Art. 327a  

Art. 327b  

Art. 329d  

Art. 337  

Abs. 2 
-   2017 48 271 
Abs. 3 
-   2017 39 211 
-   2017 53 286 
-   2017 52 279 
-   2017 52 279 
-   2017 52 279 
-   2017 49 274 
-   2017 51 277 
-   2017 13 82 
Abs. 1 
-   2017 12 79 

-   2017 39 211 
Abs. 1 
-   2017 39 211 
-   2017 54 289 
lit. c 
-   2017 54 289 
-   2017 9 63 
Abs. 1 
-   2017 17 107 
-   2017 58 305 
Abs. 1 
-   2017 17 107 
Abs. 2 
-   2017 17 107 
Abs. 2 
-   2017 9 63 
-   2017 41 226 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 545 ff.  

-   2017 55 293 

Art. 106  

Art. 184  

Art. 185  

Art. 221  

Art. 237  
Art. 276  
Art. 283  

Abs. 1 
-   2017 8 63 
Abs. 2 
-   2017 8 63 
Abs. 2 
-   2017 44 253 
Abs. 1 
-   2017 44 253 
Abs. 2 lit. b 
-   2017 56 297 
-   2017 55 293 
-   2017 57 299 
-   2017 55 293 

Art. 175  

Abs. 2 
-   2017 9 63 

Art. 49  
Art. 66a  
Art. 307  
Art. 309  
Art. 321  

Art. 65  

Art. 107  

Art. 230  

Art. 236  

-   2017 10 71 
-   2017 1 29 
-   2017 44 253 
-   2017 44 253 
-   2017 75 348 

Abs. 1 
-   2017 3 36 
Abs. 1 
-   2017 2 33 
Abs. 3 
-   2017 2 33 
Abs. 4 
-   2017 2 33 
-   2017 2 33 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 329  

Art. 356  

Art. 393  

Abs. 2 
-   2017 3 36 
Abs. 5 
-   2017 3 36 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 3 36 

Art. 2  
Art. 12  

-   2017 81 383 
-   2017 81 383 

Art. 2  

Art. 8  

Art. 26  

Art. 29  

Art. 7  

Art. 21  

Art. 29  
Art. 32  

Abs. 1 
-   2017 80 375 
Abs. 1 
-   2017 80 375 
Abs. 1 
-   2017 80 375 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 80 375 

Abs. 2 
-   2017 15 93 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 18 113 
-   2017 18 113 
-   2017 16 99 

Art. 5  

Abs. 3 
-   2017 17 107 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 3  

-   2017 15 93 

Art. 16a  
Art. 18a  

-   2017 31 171 
-   2017 86 408 

Art. 34  

-   2017 31 171 

Art. 16  

Art. 16c  

Abs. 3 
-   2017 10 71 
Abs. 1 lit. f 
-   2017 11 73 

Art. 5  

Art. 3  

Abs. 3 
-   2017 29 161 

lit. d 
-   2017 30 163 
 eter 
-   2017 30 163 

Art. 22  

Abs. 2 
-   2017 82 386 

Art. 12  

Abs. 4 lit. b 
-   2017 43 245 

 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 36a  

-   2017 81 383 

Art. 41a  

Abs. 5 lit. c 
-   2017 81 383 

Art. 31  

Abs. 2 
-   2017 82 386 

Art. 6  
Art. 21  

Art. 25  

Art. 61  

Art. 5  

Art. 25  

-   2017 4 43 
Abs. 1 
-   2017 4 43 
Abs. 2 
-   2017 4 43 
Abs. 3 
-   2017 4 43 
Abs. 1 
-   2017 6 54 
lit. g 
-   2017 8 63 

Abs. 2 
-   2017 5 50 
-   2017 9 63 
Abs. 4 
-   2017 6 54 
Abs. 5 
-   2017 6 54 

Art. 7  

Art. 9  

Art. 13  

-   2017 5 50 
-   2017 9 63 
Abs. 1 
-   2017 5 50 
-   2017 5 50 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 49ter  

Art. 49bis  

Abs. 2 
-   2017 6 54 
Abs. 1 
-   2017 6 54 
Abs. 3 
-   2017 6 54 

Art. 13  
Art. 35  

-   2017 7 59 
Abs. 1 
-   2017 6 54 

Art. 73  

-   2017 8 63 

-  Anhang 1 Ziff. 10 Komplementärmedizin 2017 7 59 

Art. 6  

Art. 16  

Art. 39  
Art. 92  

Abs. 1 
-   2017 4 43 
Abs. 1 
-   2017 4 43 
-   2017 4 43 
Abs. 1 
-   2017 5 50 

Art. 22  

Art. 50  

Abs. 2 
-   2017 5 50 
-   2017 4 43 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 3  

Art. 51  

Art. 52  

Abs. 2 
-   2017 9 63 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 9 63 
Abs. 1 
-   2017 9 63 

Art. 74  

-   2017 9 63 

Art. 25  

Abs. 1 
-   2017 85 402 

Art. 7  

Art. 12  

Art. 13  

Abs. 1 lit. a 
-   2017 42 237 
lit. a 
-   2017 72 343 
lit. c 
-   2017 74 346 
lit. d 
-   2017 73 344 
-   2017 75 348 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 90  

Abs. 5 
-   2017 82 386 

§ 2  

§ 7  

§ 21  

§ 23  

§ 26  

Abs. 1 
-   2017 77 357 
-   2017 77 357 

Abs. 1 
-   2017 22 129 
Abs. 1 
-   2017 22 129 
Abs. 3 
-   2017 22 129 
Abs. 2 
-   2017 22 129 

§ 29a  

Abs. 1 
-  Gemeinderatswahlen 2017 76 353 

§ 5  

§ 17  
§ 18  
§ 22  

Abs. 1 
-   2017 33 186 
Abs. 1 lit. c 
-   2017 33 186 
-   2017 34 188 
-   2017 34 188 
Abs. 2 
-   2017 32 183 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 8  

Abs. 1 lit. a 
-   2017 33 186 

§ 12  
§ 14  

§ 11  
§ 17  
§ 48  

§ 30  

-   2017 78 361 
Abs. 1 
-   2017 78 361 

-   2017 41 226 
-   2017 41 226 
Abs. 1 
-   2017 41 226 

-   2017 38 201 
Abs. 1 
-   2017 38 201 

§ 10  

-   2017 49 274 

§ 24  

§ 26  

Abs. 1 
-   2017 44 253 
Abs. 2 
-   2017 44 253 
Abs. 1 
-   2017 45 256 
Abs. 2 
-   2017 46 260 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 31  

§ 32  

§ 39  

§ 42  

§ 44  

§ 50  

§ 52  
§ 53  

§ 64  

§ 15  

§ 1  

§ 3  

§ 6  
§ 8a  

Abs. 3 
-   2017 24 135 
Abs. 3 
-   2017 24 135 
Abs. 2 
-   2017 43 245 
-   2017 47 263 
Abs. 1 
-   2017 79 369 
-   2017 90 427 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 28 153 
Abs. 1 
-   2017 45 256 
Abs. 1 lit. d 
-   2017 78 361 
-   2017 14 85 
Abs. 2 
-   2017 14 85 
Abs. 3 
-   2017 8 63 

Abs. 1 lit. b 
-   2017 42 237 

lit. d 
-   2017 42 237 

Abs. 1 lit. b 
-   2017 8 63 
-   2017 50 276 
-   2017 8 63 
Abs. 3 
-   2017 8 63 

§ 38  

Abs. 2 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
-   2017 78 361 
Abs. 3 
-   2017 78 361 

Abs. 1 
-   2017 79 369 
Abs. 2 
-   2017 79 369 
Abs. 1 
-   2017 79 369 
Abs. 1 
-   2017 79 369 

Abs. 1 
-   2017 79 369 

Abs. 3 Satz 1 
-   2017 39 211 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 40 221 
Abs. 1 lit. c 
-   2017 39 211 
Abs. 1 
-   2017 40 221 
Abs. 1 
-   2017 39 211 

Abs. 3 
-   2017 28 153 

§ 6  

§ 52  

§ 73  

§ 6  

§ 4  

§ 11  

§ 13  

§ 19  

§ 27  

§ 27  

-   2017 28 153 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 7  

§ 17  

§ 18  

§ 19  

§ 26  

§ 27  

§ 30  

§ 31  
§ 35  

§ 36  

§ 39  

§ 45  

Abs. 2 
-   2017 71 339 
Abs. 3 
-   2017 71 339 

Abs. 1 lit. b 
-   2017 15 93 
-   2017 67 327 
Abs. 2 
-   2017 66 323 
Abs. 3 
-   2017 15 93 
Abs. 1 
-   2017 15 93 
Abs. 2 
-   2017 15 93 
Abs. 1 
-   2017 58 305 
-   2017 65 321 
Abs. 1 
-   2017 62 314 
Abs. 2 
-   2017 62 314 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 18 113 
-   2017 61 309 
-   2017 69 329 
-   2017 58 305 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 17 107 
-   2017 60 309 
Abs. 1 lit. c 
-   2017 17 107 
Abs. 1 
-   2017 63 317 
Abs. 2 
-   2017 16 99 
Abs. 5 lit. b 
-   2017 18 113 
Abs. 1 lit. a 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
-   2017 69 329 
Abs. 1 lit. f 
-   2017 62 314 
Abs. 2 
-   2017 69 329 
-   2017 70 333 
Abs. 1 
-   2017 64 317 
-   2017 66 323 
Abs. 1 
-   2017 66 323 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 66 323 
Abs. 1 
-   2017 64 317 
Abs. 4 lit. c 
-   2017 59 308 
-   2017 59 308 
Abs. 3 
-   2017 68 328 
-   2017 18 113 
Abs. 1 
-   2017 14 85 
Abs. 2 
-   2017 14 85 

-   2017 17 107 
Abs. 1 
-   2017 60 309 
-   2017 59 308 

Abs. 1 
-   2017 14 85 
Abs. 1 
-   2017 14 85 
Anhang 17, Ziff. 2 2017 14 85 

§ 104  
§ 112  

§ 118  
§ 119  

§ 121  

§ 130  

§ 164  

§ 169  
§ 191  

§ 198  
§ 218  

§ 12  
§ 13  

§ 62  

§ 5  

§ 24  

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
-  Anhang 1 Ziff. 2.2 2017 83 392 

§ 4  

§ 16  

§ 21  
§ 30  
§ 40b  
§ 47  

§ 67  

§ 103 ff.  

§ 21  

§ 32  

§ 60  

§ 2  
§ 11  

§ 13  

Abs. 2 
-   2017 90 427 
Abs. 3 
-   2017 28 153 
-   2017 81 383 
Abs. 5 
-   2017 81 383 
Abs. 6 
-   2017 28 153 
-   2017 81 383 
Abs. 3 
-   2017 31 171 
-   2017 31 171 
-   2017 26 145 
-   2017 28 153 
Abs. 3 
-   2017 27 148 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 83 392 
-   2017 30 163 

Abs. 2 
-   2017 27 148 
Abs. 4 
-   2017 87 414 
Abs. 2 
-   2017 90 427 

-   2017 35 191 
Abs. 3 
-   2017 35 191 
Abs. 1 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
-   2017 35 191 
Abs. 2 
-   2017 37 196 

-   2017 35 191 
Abs. 4 
-   2017 35 191 
Abs. 2 
-   2017 36 195 
Abs. 3 
-   2017 37 196 

§ 1  
§ 11  

§ 15  

§ 24  

Abs. 1 
-   2017 85 402 

§ 3  

Abs. 1 
-   2017 46 260