# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b67c6b8-10ca-561c-82d8-f2810cc69185
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_05_5.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_05_5.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_05_5.pdf

## Full Text

(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:8)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:13)(cid:9)(cid:10)(cid:5)(cid:9)(cid:14)(cid:7)(cid:6)(cid:1)(cid:15)(cid:6)(cid:9)(cid:10)(cid:16)(cid:9)(cid:13)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:17)(cid:9)

(cid:3)(cid:3)(cid:18)(cid:9)(cid:14)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:19)(cid:16)(cid:9)

Séance du 8 mars 2005  

Statuant sur le recours interjeté le 17 janvier 2005 
(2A 05 5) 

Z. SA, 

par 

contre 

la  décision  prise  le  21  décembre  2004  par  le  Conseil  d'Etat  adjugeant les travaux 
CFC  n°  233  -  Luminaires  sur  pied  -  Université  de  Fribourg  -  Plateau  de  Pérolles  à 
l'entreprise R. SA; 

(Marchés publics) 

 
 
 
 
 - 2 -

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

En  septembre  2004, le Service des bâtiments  de  l'Etat de Fribourg a lancé 
un  appel  d'offres  public  en  procédure  ouverte  pour  la  fourniture  de 
luminaires  sur  pied  dans  le  cadre  de  la  réalisation  du  programme  de 
construction de bâtiments universitaires sur le plateau de Pérolles. 

La  soumission  concerne  des  luminaires  destinés  aux  locaux  administratifs 
de  l'Université.  Un  préchoix  architectural  et  technique  a  amené  les 
mandataires  de  l'adjudicateur  à  exiger  des  luminaires  sur  pied  avec  cellule 
de présence et régulation de lumière en fonction de la lumière du jour. 

Dans les documents d'appel d'offres, les critères d'adjudication ont été fixés 
comme suit: 

Critères 

Coût 

Présentation entreprise 

1 

2 

Libellé 

Prix proposé HT, net 

Poids 

50% 

2% 

2.1  Ressources humaines 

Formation des apprentis                1% 

2.2  Organisation, assurance qualité 

                                                       1% 

3 

Design  (Luminaire  de  référence 
LEVEL2X55W).  Ces 
type  R. 

Cohérence de la conception technique 
et esthétique, correspondance avec  le 

18% 

critères  seront  définis  sur 
les 
dessins  de  référence,  les  données 

techniques  remis  avec  l'offre  et  la 
simulation d'éclairage 

modèle de référence 

4 

Répartition  lumineuse  Luminaire 

de référence type R. LEVEL2X55W 

18% 

4.1  Répartition  lumineuse  sur  la  place 

de travail 

Se  rapprochant  le  plus  possible  de  la 
valeur de référence (500 Lux)         9% 

4.2  Répartition lumineuse au sol 

Se rapprochant le plus possible de la 

 
 
 
 
 
 
 
 - 3 -

valeur de référence  (400 Lux)       9% 

5 

Qualités  techniques  Luminaire  de 
référence type R. LEVEL2X55W 

12% 

5.1  Rendement du luminaire 

En  rapport  au  luminaire  de  référence 

(meilleure,  moins  bon  ou  égal  à  la 
valeur du luminaire de référence)   9% 

5.2  Puissance du luminaire 

En  rapport  au  luminaire  de  référence 

(meilleure,  moins  bon  ou  égal  à  la 
valeur du luminaire de  référence    9% 

B. 

Le 8 novembre 2004, l'entreprise Z. SA a déposé son offre pour un montant 
net TTC de 263'358 fr. 20. 

Par arrêté du 21 décembre 2004, notifié le 6 janvier 2005, le Conseil d'Etat a 
adjugé  le  marché  à  l'entreprise  R.  SA  pour  un  montant  net  TTC  de 
291'786 fr.  A  l'issue  de  l'analyse  multicritère,  l'adjudicataire  a  obtenu  243.8 
points contre 233.8 pour Z. SA qui arrive en troisième position. 

C. 

Agissant le 17 janvier 2005, Z. SA a contesté devant le Tribunal administratif 
la  décision  d'adjudication  du  21  décembre  2004  dont  elle  demande 
l'annulation  sous  suite  de  frais  et  dépens.  Elle  conclut  principalement  à 
obtenir  le  marché  et,  subsidiairement  au  renvoi  de  la  cause  à  l'autorité 
intimée  pour  nouvelle  décision  basée  sur  une  application  objective  et 
sérieuse des critères d'adjudication. 

A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  se  plaint  de  la  manière  dont 
l'adjudicateur  a  appliqué  les  critères  qu'il  avait  communiqués,  en  particulier 
les  critères  4.2  (répartition  lumineuse  au  sol)  et  5.1  (rendement  du 
luminaire). Rappelant avoir obtenu 9 points contre 27 points à l'adjudicataire 
au  titre  du  critère  4.2,  la  recourante  estime  impossible  que  ses  produits 
soient jugés de qualité trois fois moindre que ceux de l'adjudicataire. Il en va 
de même pour le critère 5.1 où le rendement des luminaires proposés serait 
deux fois moindre que celui de son concurrent. La recourant reproche ainsi à 
l'adjudicateur  d'avoir  omis  de  procéder  à  des  mesures  objectives  pour 
qualifier les luminaires selon les critères prévus.  

La  recourante  considère  par  ailleurs  que  l'adjudicateur  a  violé  la  loi  en 
modifiant la  définition  du  critère 4.2 en cours de procédure et après remise 
des offres. Le critère de la répartition lumineuse au sol initialement indiqué a 

 
 
 
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été  remplacé  par  celui  de  la  répartition  lumineuse  à  hauteur  du  plan  de 
travail, ce qui n'est pas la même chose.  

Enfin,  la  recourante  se  demande  si  le  fait  de  recourir  comme  fourniture  de 
référence à un produit d'un des soumissionnaires ne crée pas dès le départ 
une inégalité de traitement et une forme de distorsion de la concurrence. 

Dans ses observations, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. 

L'entreprise adjudicataire n'a pas déposé d'observations sur le recours. 

En droit: 

1.  a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  le  présent  recours  est 
recevable  en  vertu  de  l’art.  2  de  la  loi  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF 
122.91.1).  Il  faut  constater  en  particulier  que,  dans  la  mesure  où le  dernier 
jour du délai de recours tombait sur un dimanche, ce délai a été reporté au 
premier jour utile suivant (art. 27 al. 2 du code de procédure et de juridiction 
administrative;  CPJA;  RSF  150.1),  soit  au  lundi  17  janvier  2005,  date  de 
dépôt du présent recours.  

Dès  lors  qu'en  qualité  de  soumissionnaire  évincé,  la  recourante  conclut  à 
l'adjudication du marché litigieux, elle a manifestement qualité pour contester 
la décision attribuant les travaux à un concurrent.  

b)  Selon l’art. 16 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2),  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être  formé  pour 
violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre 
a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). 
En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas  examiner  en  l'espèce  le 
grief d’inopportunité. 

2.  a)  En  vertu  de  l'art.  13  let.  b  AIMP,  les  dispositions  d'exécution  cantonales 
doivent  garantir 
techniques  non-
discriminatoires.  L'art.  16  al.  2  du  règlement  cantonal  sur  les  marchés 
publics  (RMP;  RSF  122.91.11)  édicté  en  application  de  l'art.  13  précité 
prévoit ce qui suit: 

recours  à  des  spécifications 

le 

Il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce, 
de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origines ou de producteurs de 
produits  ou  de  services  déterminés,  à  moins  qu'il  n'existe  pas  d'autre  moyen 

 
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suffisamment  précis  ou  intelligible  de  décrire  les  conditions  du  marché  et  à  la 
condition  que  des  termes  tels que "ou l'équilavent" figurent dans la documentation 
relative à l'appel d'offres.  

Dans le cas particulier, au chapitre F1, Descriptif des prestations, Définition 
des modèles, Bordereau des prix, l'adjudicateur a décrit ce qu'il attendait des 
soumissionnaires.  Il  a  formulé  un  descriptif  général  du  luminaire,  puis  a 
indiqué un type de luminaire de référence, à savoir: R. LEVEL 80H03. 
P455.S avec source FSDH 2G11 4x55W couleur 840.  

Ce  faisant,  l'autorité  intimée  n'a  pas  violé  l'art.  16  RMP.  En  effet,  si,  sous 
l'angle  technique,  il  aurait  été  possible,  sans  problème,  de  fixer  les 
exigences  à  atteindre  par  les  luminaires  en  concurrence  sans  référence  à 
une marque et à un type particulier d'objet, il faut cependant se rappeler que 
les  exigences  de  l'adjudicateur  ne  se  limitaient  pas  seulement  à  l'aspect 
technique, mais comprenaient également des attentes esthétiques de la part 
des  architectes  responsables  du  projet.  De  ce  point  de  vue,  il  aurait  été 
relativement compliqué de décrire avec précision de manière neutre ce que 
voulait  l'adjudicateur.  La  définition  d'un  luminaire  de  référence  permettait 
ainsi  d'être  plus  précis  et  plus  clair,  au  bénéfice  de 
les 
soumissionnaires. Par ailleurs, le caractère non-obligatoire du produit pris en 
référence  saute  aux  yeux,  spécialement  si  l'on  se  réfère  aux  critères 
d'adjudication  qui  prévoient  expressément  une  notation  supérieure  pour  un 
luminaire  présentant  de  meilleures  spécifications  techniques  que  celui  pris 
en  référence.  Il  tombe  donc  sous  le  sens  qu'il  n'était  pas  obligatoire  de 
proposer un produit R. 

tous 

Le choix d'un produit de référence peut favoriser dans une certaine mesure 
le producteur de celui-ci dès lors qu'il sait dès le début de la procédure qu'il 
satisfait  aux  exigences  moyennes  de  l'adjudicateur.  Cela  étant,  rien 
n'empêchait en l'espèce les concurrents de proposer des articles identiques 
ou  meilleurs  pour  emporter  le  marché.  En  effet,  aucune  spécification 
technique ou esthétique de l'objet pris en référence est unique à l'entreprise 
R..  L'issue  de  la  procédure  d'appel  d'offres  restait  donc  complètement 
ouverte,  les  chances  de  chaque  concurrent  dépendant  uniquement  de  sa 
capacité  à  proposer  un  meilleur  produit,  sous  l'angle  technique  et/ou 
financier.  Cette  capacité  n'a  pas  été  limitée  par  l'utilisation  du  produit  de 
référence,  de  sorte  qu'on  ne  peut  reprocher  à  l'adjudicateur  d'avoir  violé  le 
principe  de  non-discrimination  (cf.  J.-B.  ZUFFEREY,  C.  MAILLARD,  N.  MICHEL, 
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code 
annoté, Fribourg 2002, p. 200). 

b)  Par ailleurs, l'erreur de plume contenue dans la description du luminaire de 
référence figurant sous les critères d'adjudication (R. LEVEL 2x55W au lieu 

 
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de R. LEVEL 4x55W) n'a eu aucune influence dès lors que la recourante a 
corrigé  d'elle-même  cette  erreur  et  a  présenté  un  produit  correspondant 
(Karea 4/55W TC-L).  

leur 

3.  a)  Le  principe  de  la  transparence  requis  dans  la  procédure  de  soumission 
(cf. art.  1  al.  2  let.  c  AIMP)  suppose  entre  autres  que  les  critères 
d'adjudication  soient  communiqués  lors  de  l'appel  d'offres,  et  ceci  dans 
l'ordre  de 
importance  (ATF  125  II  86).  Il  est  nécessaire  que 
l'adjudicateur  spécifie  clairement  par  avance  l'importance  relative  qu'il 
entend  accorder  à  chacun  d'eux,  afin  de  prévenir  tout  risque  d'abus  et  de 
manipulation. Certes, il ne lui est pas interdit d'attacher une importance plus 
grande à certains critères d'adjudication qu'à d'autres, voire de ne pas tenir 
compte  du  tout  de  certains  critères.  Il  est toutefois  nécessaire qu'il le fasse 
savoir  à  l'avance  à  tous  les  soumissionnaires  (ATF  125  II  86;  ZUFFEREY, 
MAILLARD, MICHEL, p. 241). 

La fixation des critères d'appréciation et des sous-critères déterminants pour 
la  définition  de  l'offre  la  plus  avantageuse  est  contraignante  pour  l'autorité 
adjudicatrice  comme  pour  les  soumissionnaires  lors  de  l'adjudication  et 
restreint  d'autant  le  pouvoir  d'appréciation  de  l'autorité  adjudicatrice  lors  du 
choix  de  l'offre.  Si  ces  critères  ne  sont  pas  pris  en  considération,  que  leur 
ordre d'importance ou leur valeur sont modifiés ou qu'on utilise des critères 
supplémentaires qui n'avaient pas été annoncés, alors l'autorité adjudicatrice 
viole le droit des marchés publics (P. GALLI, A. MOSER, E. LANG, Praxis des 
öffentlichen  Beschaffungsrechts,  Bâle,  Genève  1993,  n°  403;  DC  4/1999 
p. 141). 

b)  Dans le cas particulier, la recourante estime qu'en modifiant la définition du 
critère 4.2 afin de tenir compte de la répartition lumineuse sur l'ensemble du 
local  à  hauteur du plan de travail au lieu de le faire - comme annoncé - au 
niveau du sol, l'adjudicateur a violé le principe de la transparence. 

Il  est  vrai  que  l'adjudicateur  a  modifié  en  cours  de  procédure  le  critère  4.2 
après s'être aperçu que la valeur à hauteur du plan de travail - plus adéquate 
-  fait  habituellement  référence  pour  ce  genre  de  marché.  Il  apparaît 
cependant  que  cette  modification  -  discutable  -  n'a  pas  pénalisé  la 
recourante car la valeur qu'elle a indiquée dans son offre pour la luminosité 
au sol était encore moins bonne que celle de la luminosité à hauteur du plan 
de  travail.  Elle  n'aurait,  par  conséquent,  pas  réalisé  plus  de  point  si 
l'adjudicateur  avait  maintenu  le  critère  dans  sa  teneur  initiale.  N'ayant  eu 
aucune influence sur le résultat de l'adjudication et n'ayant pas faussé le jeu 
de la concurrence, l'irrégularité commise par l'autorité intimée est ainsi sans 
conséquence (ZUFFEREY, MAILLARD, MICHEL, p. 142).  

 
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4.  a)  La  recourante  considère  que  l'autorité  intimée  a  appliqué  de  manière 
subjective et fantaisiste les critères techniques liés à la répartition lumineuse  
4.2, et au rendement du luminaire 5.1. Elle affirme que l'écart séparant son 
produit de celui de l'adjudicataire au terme de l'évaluation ne correspond pas 
à la réalité. 

b) 

Il ressort du dossier que l'adjudicateur n'a pas procédé lui-même à des tests 
de rendement et de luminosité sur les prototypes qui ont été installés par les 
soumissionnaires.  Il  s'est  fondé  uniquement  sur  les  simulations  d'éclairage 
transmises par les entreprises elles-mêmes avec leur offre. La justesse des 
données  ainsi  communiquées  n'est  pas  remise  en  question  par 
la 
recourante. 

Au  vu  des  critiques  qu'elle  formule,  il  faut  constater  que  cette  dernière  n'a 
pas compris le système de notation des offres. Comme il était indiqué dans 
les  documents  d'appel  d'offres,  chaque  critère  impliquait  l'attribution  d'une 
note  de  0  à  3,  qui  elle-même  a  été  pondérée  par  le  poids  respectif  des 
différents  critères.  Cette  note  ne  reproduit  pas  de  manière  linéaire  les 
différences 
fixe  une  échelle 
indépendante d'appréciation. Ainsi, selon le tableau des critères d'évaluation 
pour  la  fourniture  de  luminaires  sur  pied,  l'échelle  d'évaluation  des  critères 
4.2 et 5.1 est la suivante: 

les  produits,  mais 

techniques  entre 

Ref 

Libellé 

0 

1 

2 

3 

4.2  Répartition 

Aucune 

Valeur 

Valeur 

Valeur 

lumineuse sur 
l'ensemble du local à 

hauteur du plan de 
travail 

simulation 

d'éclairement 

d'éclairement 

d'éclairement 

d'éclairage 

moyen située 

moyen située 

moyen située 

transmise, ne 

en dessous de 

entre 10 et 

de 10% en 

peut pas être 

30% de la 

30% en 

dessous et en 

jugée 

valeur de 

référence 

(400 Lux) 

dessous de la 

dessus de la 

valeur de 

référence 

(400 Lux) 

valeur de 

référence 

(400 Lux) 

5.1  Rendement du 

Aucune donnée 

Rendement 

Rendement 

Rendement 

luminaire (puissance 
lumineuse en W / 

Eclairement moyen 
du local en Lux) 

technique trans-

moins bon que 

égal au 

meilleur que 

mise, ne peut 

le luminaire de 

luminaire de 

le luminaire 

pas être jugé 

référence 

référence 

de référence 

 
 - 8 -

Avec 260 Lux indiqués pour le critère 4.2, la recourante se situe à 140 Lux 
au-dessous  de  la  valeur  de  référence  de  400  Lux,  ce  qui  représente  une 
différence de 35 % et justifie une note de 1. Il n'a ainsi jamais été question 
de prétendre que l'éclairage du produit de la recourante serait trois fois plus 
faible que celui de l'adjudicataire.  

On ne voit pas non plus en quoi le critère 5.2 qui détermine le rendement du 
luminaire en établissant la relation entre la puissance lumineuse en Watt et 
l'éclairage moyen du local en Lux serait fantaisiste. Dans ce cas également, 
la note ne reflète pas la différence technique pure entre les deux luminaires, 
mais  sanctionne  un  rendement  moins  bon  que  celui  du  luminaire  de 
référence par un malus schématique de 9 points. En l'occurrence, le rapport 
est  de  1.18%  pour  l'article  de  la  recourante  contre  2.17%  pour  le  luminaire 
de référence. 

Il apparaît ainsi que l'application des critères 4.2 et  5.1 échappe à la critique 
et que les critiques de la recourante sont sans pertinence. 

5. 

  Mal fondé, le recours doit être rejeté. 

210.8