# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d6c9661-6bdc-5c28-8fd7-45219608aacd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 07.02.2005 AA040170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040170_2005-02-07.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040170/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie die

Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 7. Februar 2005

in Sachen

X.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

substituiert durch Anwaltssubstitut lic. iur. ____

gegen

Y.,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____

betreffend Eheschutz (unentgeltliche Prozessführung,
unentgeltlicher Rechtsvertreter)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Oktober 2004 (LP040124/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 6. Januar 2004 machte Y. ein Eheschutzbegehren be-

treffend Anordnung der Gütertrennung beim Bezirksgericht ____ anhängig (ER

act. 1; vgl. zu einem früheren Eheschutzverfahren ER act. 4). Anlässlich der

Hauptverhandlung vom 30. März 2004 liess X. als Beklagter u.a. ein Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellen (ER act. 10). Nach Einrei-

chung eines Vergleiches, mit welchem der Beklagte das klägerische Begehren

um Anordnung der Gütertrennung anerkannte und seine übrigen Begehren mit

Ausnahme des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu-

rückzog (ER act. 13), ordnete der Einzelrichter des Bezirksgerichtes ____ (Erstin-

stanz) mit Verfügung vom 17. August 2004 zwischen den Parteien per 30. Juni

2004 die Gütertrennung an und nahm davon Vormerk, dass die Parteien alle übri-

gen Anträge im Sinne der eingereichten Vereinbarung zurückgezogen hätten. Der

Antrag des Beklagten auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde

abgewiesen (ER act. 18 S. 7).

2. Der Beklagte liess gegen den Entscheid des Einzelrichters Rekurs erhe-

ben mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung (Abweisung des Gesuches

um unentgeltliche Rechtspflege) sei aufzuheben und es sei ihm für das erst- wie

auch das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-

ren (OG act. 2 S. 2). Mit Beschluss vom 14. Oktober 2004 wies die I. Zivilkammer

des Obergerichts (Vorinstanz) sowohl den Rekurs als auch das Gesuch um Be-

willigung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Bestellung eines unent-

geltlichen Rechtsvertreters für das Rekursverfahren ab (OG act. 8 bzw. KG

act. 2).

3. Gegen den Beschluss des Obergerichts liess X. (nachfolgend Beschwer-

deführer) fristgerecht kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erheben mit dem Antrag,

der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm sowohl für das erst-

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und das zweitinstanzliche Verfahren wie auch für das Beschwerdeverfahren die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (KG act. 1 S. 2 f.).

Die Vorinstanz verzichtete ausdrücklich auf Vernehmlassung (KG act. 10).

Y. (nachfolgend Beschwerdegegnerin) reichte keine Beschwerdeantwort ein.

 II.

1. a) Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Vorin-

stanz habe im Zusammenhang mit der Beurteilung der Mittellosigkeit als Voraus-

setzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in verschiedener

Hinsicht Nichtigkeitsgründe gesetzt.

b) Im Sinne einer Vorbemerkung ist auf die Anforderungen an die Begrün-

dung einer Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen. Aus der Natur des Beschwerde-

verfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt,

folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid

auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-

schrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegrün-

dung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-

scheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtig-

keitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassati-

onsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend ge-

machten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdi-

gung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tat-

sächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Akten-

stellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme

behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ih-

rer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau

anzugeben (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock,

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.;

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von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).

c) Die Vorschriften über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zählen ebenso zu den wesentli-

chen Verfahrensgrundsätzen wie der Grundsatz des Anspruches auf rechtliches

Gehör und sind ein Ausfluss dieses letztgenannten Grundsatzes. Bezüglich der

Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze prüft das Kassationsgericht im

Rahmen der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe (§ 290 ZPO) frei, ob im an-

gefochtenen Entscheid von den zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen

worden ist (ZR 81 Nr. 12 E. 4 mit Hinweisen; RB 1987 Nr. 46).

2. a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz rechne

ihm zu Unrecht keine Wohnkosten und keine damit zusammenhängenden Aus-

gaben an. Es sei nach Lehre und Rechtsprechung unzulässig, nur die freiwillig zu

tief gehaltenen Wohnkosten zu berücksichtigen. Die von der Vorinstanz vertrete-

ne Auffassung hätte zudem zur Folge, ist der Beschwerdeführer der Meinung,

dass er die für einen in Scheidung stehenden 27jährigen Mann grundsätzlich un-

zumutbare Wohnsituation – der Beschwerdeführer wohne bei den Eltern - nicht

nur während der Dauer des Verfahrens, sondern auch noch danach beibehalten

müsste (KG act. 1 S. 5 ff.).

b) Die Vorinstanz hielt fest, die Situation bei der Beurteilung der Mittellosig-

keit sei eine andere als diejenige bei der Berechnung von Unterhaltsrenten. Bei

der Berechnung von Unterhaltsrenten könne sich beispielsweise rechtfertigen,

derjenigen Partei, welche ihre Wohnkosten durch Belegung einer an sich nicht

angemessenen Wohnung und damit durch übermässige Einschränkung des Le-

bensstandards freiwillig tief halte, hierfür denjenigen Betrag zuzubilligen, den sie

verbrauchen dürfte. Das Institut des Armenrechts sei demgegenüber Ausfluss von

Art. 29 BV und solle verhindern, dass jemand aus finanziellen Gründen seine

Rechte nicht wahrnehmen könne. Es stelle sich folglich nur die Frage, ob jemand

über die nötigen Mittel verfüge, um für die Prozesskosten aufzukommen. Da diese

regelmässig nur während einem befristeten Zeitraum anfallen würden, sei es ei-

ner Partei zuzumuten, vorübergehend auf den gewohnten Lebensstandard zu

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verzichten. Wenn einer Partei aber schon zugemutet werden könne, ihre bisheri-

gen Auslagen zwecks Finanzierung eines Prozesses einzuschränken, könne um-

so mehr von ihr verlangt werden, ihre bis anhin freiwillig tief gehaltenen Lebens-

haltungskosten für die Dauer des Verfahrens beizubehalten. Dies insbesondere

dann, wenn eine Partei ihre Auslagen über längere Zeit freiwillig auf tiefem Niveau

gehalten habe. Der impliziten Ansicht von Frank/Sträuli/Messmer, wonach - unter

Hinweis auf ZR 87 Nr. 114 - die Berücksichtigung eines hypothetischen Notbe-

darfs auch bei der Prüfung der Mittellosigkeit nach § 84 ZPO zulässig sei, könne

daher nicht beigepflichtet werden (KG act. 2 S. 5 f.). Bei der konkreten Berech-

nung des monatlichen Grundbedarfs berücksichtigte die Vorinstanz sodann

Fr. 1'000.-- (Grundbetrag) für in Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen Perso-

nen lebende Schuldner, im Übrigen jedoch keine Auslagen im Zusammenhang

mit sonstigen Wohnkosten. Dazu erwog sie, der Beschwerdeführer wohne unbe-

stritten seit Januar 2003 bei seinen Eltern. Die Argumentation des Rechtsvertre-

ters, dass dieser Zustand nicht von Dauer sein könne und dem Beschwerdeführer

deshalb ein hypothetischer Mietzins von Fr. 1'000.-- anzurechnen sei, stosse aus

zweierlei Gründen ins Leere: Einerseits könne eine schon über anderthalb Jahre

dauernde kontinuierliche Wohnsituation schwerlich als "vorübergehend" bezeich-

net werden, andererseits sei es dem Beschwerdeführer zuzumuten, vorüberge-

hend seine bis anhin freiwillig tief gehaltenen bzw. gänzlich wegfallenden Wohn-

kosten für die Dauer des Verfahrens beizubehalten, um für die während einem

befristeten Zeitraum anfallenden Prozesskosten aufzukommen. Dem Beschwer-

deführer seien deshalb keine Wohnkosten anzurechnen, zumal er nach eigenen

Angaben seiner Mutter keinen Mietzins zahlen müsse. Dass dies heute anders

wäre, mache er nicht geltend (KG act. 2 S. 8 f.).

c) Richtig ist, dass im Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung

unter Hinweis auf ZR 87 Nr. 114 festgehalten wird, es sei zulässig, einer Partei

bei der Berechnung ihres Notbedarfes nicht die tatsächlichen, freiwillig zu tief ge-

haltenen Wohnungskosten, sondern denjenigen Betrag anzurechnen, den sie an

sich verbrauchen dürfte (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 84 ZPO). Un-

erwähnt bleibt jedoch, dass sich diese Rechtsprechung sowohl in dem erwähnten

Entscheid ZR 87 Nr. 114 als auch in den dort erwähnten früheren Entscheiden

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des Kassationsgerichts (Kass.-Nr. 251/86, Entscheid vom 6. November 1986

i.S. Sch., Erw. 3b; Kass.-Nr. 209/83, Entscheid vom 3. Oktober 1983 i.S. B.,

Erw. 3 m.H. auf Kass.-Nr. 137/83, Entscheid vom 23. Juni 1983 i.S. Sch., Erw. 2)

auf die Notbedarfsberechnung als Grundlage für die Festlegung von Unterhalts-

beiträgen bezog. Begründet wurde dies damit, dass ein hypothetischer Notbedarf

gleichermassen Berücksichtigung finden müsse wie ein aus selbst zu vertreten-

den Gründen nicht erzieltes Einkommen. Dem erwähnten Entscheid vom

6. November 1986 lässt sich zudem entnehmen, dass diese Praxis zumindest bei

guten Einkommensverhältnissen gerechtfertigt sei. Dass bei der Beurteilung der

Mittellosigkeit als Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege bei freiwillig tief gehaltenen Wohnkosten zwingend von einem hypotheti-

schen Betrag ausgegangen werden müsste, geht aus keinem der Entscheide her-

vor. Hinzu kommt, dass bei der Prüfung der Mittellosigkeit eine selbstverschuldete

Mittellosigkeit (und damit Rechtsmissbrauch) nur anzunehmen ist, wenn der Ge-

suchsteller gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf einen Erwerb

verzichtet hat (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14a zu § 84 ZPO mit Hinweis auf

BGE 104 Ia 31). Ein hypothetisches Einkommen wird deshalb nur zurückhaltend

anzurechnen sein, weshalb sich ein Ausgleich mittels Anrechnung hypothetischer

Auslagen auch nicht aufdrängt.

Bei der Beurteilung der Mittellosigkeit ist sodann daran zu erinnern, dass

davon ausgegangen wird, der Gesuchsteller habe sämtliche eigenen Hilfsmittel

zur Finanzierung des Prozesses auszuschöpfen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

N 11 zu § 84 ZPO). Dazu gehört beispielsweise auch, dass von einem Grundei-

gentümer verlangt werden kann, einen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen,

soweit dieses noch belastet werden kann (BGE 119 Ia 11). Bereits daraus erhellt,

dass von einem Gesuchsteller durchaus eine besondere Anstrengung zur Finan-

zierung von Prozesskosten erwartet werden kann. Hinzu kommt, dass die Ermitt-

lung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums auf Grund der effektiven Ver-

hältnisse zu erfolgen hat. Es dürfen in der Regel nur effektiv zu zahlende und ef-

fektiv bezahlte Verpflichtungen aufgerechnet werden (Alfred Bühler, Die Pro-

zessarmut, in Chr. Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution,

unentgeltliche Prozessführung, SWR 3, Bern 2001, S. 162 ff.; BGE 121 III 22 f.;

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112 III 19, insb. S. 22). Von diesem Grundsatz in Bezug auf die Frage der Mittel-

losigkeit abzuweichen, besteht kein Anlass. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält,

fallen Prozesskosten regelmässig nur über einen befristeten Zeitraum an. Dies gilt

insbesondere im vorliegenden Fall, wo es sich um ein summarisches Verfahren

handelt und sich die Parteien in der Sache bereits vor dem Eheschutzrichter des

Bezirksgerichtes geeinigt hatten.

Nicht ersichtlich ist im Weiteren, inwiefern sich die derzeitige Wohnsituation

als unzumutbar erweisen würde. Es mag wohl zutreffen, dass ein 27jähriger Mann

in der Regel nicht mehr bei den Eltern wohnen wird; eine Unzumutbarkeit liegt je-

doch allein aufgrund des Alters des Beschwerdeführers nicht vor. Dass die Situa-

tion ungewöhnlich ist, bedeutet nicht per se, dass sie auch unzumutbar ist. Ande-

re Umstände, welche eine Unzumutbarkeit begründen könnten (z.B. äusserst be-

engte Platzverhältnisse in der elterlichen Wohnung) werden in der Beschwerde

nicht dargetan. Damit ist aber auch dem weiteren Einwand des Beschwerdefüh-

rers, er müsste zur Begleichung der Prozesskosten wohl noch mehr als ein Jahr

in der bisherigen unzumutbaren Wohnsituation ausharren, der Boden entzogen.

Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz keinen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat,

wenn sie bei der Berechnung des Notbedarfs des Beschwerdeführers entspre-

chend seiner tatsächlichen Situation keine Wohnkosten und keine damit zusam-

menhängenden Ausgaben berücksichtigte.

3. a) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, grundsätzlich sei nach herr-

schender Lehre und Rechtsprechung der Zeitpunkt der Einreichung des Gesu-

ches massgebend für die Beurteilung der Mittellosigkeit. Die Vorinstanz habe zu

Unrecht berücksichtigt, dass sich bezüglich der Leasingraten und der Lohnpfän-

dung die tatsächlichen Verhältnisse während des laufenden Verfahrens verbes-

sert hätten. Es bestehe keine Meinung dahingehend, dass dem Gesuchsteller

allfälliges künftig erzielbares Einkommen angerechnet werden könne, und er Ge-

richts- und Anwaltskosten nach Abschluss des Prozesses privat beim Anwalt in

Raten abzustottern habe. Komme der Gesuchsteller künftig zu Vermögen, so sei

der Staat auf die Nachzahlungspflicht im Sinne von § 92 ZPO verwiesen. Zumin-

dest im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung habe die Verpflichtung zur

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Zahlung der Leasingraten wie auch die Lohnpfändung noch bestanden, was die

Vorinstanz bei der Berechnung des Existenzminimums hätte beachten müssen

(KG act. 7 f.).

b) Die Vorinstanz erwog mit Hinweis auf BGE 122 I 5 ff. und ZR 90 Nr. 57,

grundsätzlich sei über das prozessuale Armenrechtsgesuch gestützt auf die ge-

samte finanzielle Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des

Gesuches zu entscheiden. Hiervon gebe es zwei Ausnahmen. Diese würden ei-

nerseits veränderte Verhältnisse in einem laufenden Verfahren beschlagen. So

sei eine Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers im ge-

nannten Zeitraum insofern beachtlich, als sie zur Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung ab einem späteren Zeitpunkt als demjenigen der Gesuchstellung

führen könne. Umgekehrt sei bei der Prüfung der Mittellosigkeit die finanzielle Si-

tuation des Gesuchstellers im Zeitpunkt des Entscheides massgebend, wenn

nicht unmittelbar nach Eingang über das Armenrechtsgesuch einer Partei ent-

schieden und sich die Verhältnisse während des laufenden Verfahrens verändert

hätten. Ferner dürfe der zweitinstanzliche Richter auf verbesserte Verhältnisse,

welche nach Abschluss des Hauptverfahrens eingetreten seien, abstellen. Dies

erkläre sich aus dem Grundsatz, wonach das Gericht die Partei, welche nachträg-

lich in günstige wirtschaftliche Verhältnisse komme, zur Nachzahlung verpflichten

könne. Hingegen lasse sich eine Berücksichtigung von nach Abschluss des

Hauptverfahrens eingetretenen negativen Veränderungen nicht rechtfertigen. Ein

davon betroffener Gesuchsteller sei auf die Möglichkeit zu verweisen, bei der zu-

ständigen Gerichtskasse um Zahlungsaufschub oder Zahlungserlass nachzusu-

chen (KG act. 2 S. 4 f.).

Im Zusammenhang mit den konkret geltend gemachten Auslagen führt die

Vorinstanz sodann aus, gemäss unbestrittenen Aussagen der Beschwerdegegne-

rin sei im August 2004 die letzte Leasingrate fällig gewesen, deren Höhe im Übri-

gen ausgewiesen sei. Der Beschwerdeführer lasse geltend machen, dass die

Leasingraten in seinem Notbedarf zu berücksichtigen seien, da der Leasingver-

trag zum Zeitpunkt der Stellung des Armenrechtsgesuchs noch gelaufen sei und

er daraus nicht einfach habe aussteigen können. Dem sei zu entgegnen, dass

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zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids die letzte Leasingrate unbestritten

bereits fällig gewesen sei. Damit sei beim Beschwerdeführer während des laufen-

den Verfahrens eine Verbesserung der finanziellen Verhältnisse eingetreten,

weshalb bei der Prüfung der Mittellosigkeit die finanzielle Situation des Gesuch-

stellers im Zeitpunkt des Entscheides massgebend sei. Dies sei ein Ausfluss aus

der Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO. Der Vorderrichter habe demnach zu-

treffend keinen Betrag für die während des Verfahrens angefallenen Leasingraten

in den Notbedarf des Beschwerdeführers eingerechnet (KG act. 2 S. 10 f.). Das-

selbe gelte auch, so die Vorinstanz weiter, für die einjährige Lohnpfändung, wel-

che von August 2003 bis August 2004 gelaufen sei. Auch diese Verpflichtung ha-

be zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids für den Beschwerdeführer

nicht mehr bestanden, weshalb dieser Betrag nicht in seinem Notbedarf zu be-

rücksichtigen gewesen sei (KG act. 2 S. 11).

c) Über das Armenrechtsgesuch ist grundsätzlich aufgrund der Verhältnisse

zu entscheiden, die im Zeitpunkt seiner Einreichung gegeben sind. Es ist also un-

zulässig, den Entscheid über das Armenrechtsgesuch für einen zunächst nicht

aussichtslos erscheinenden Prozess bis zu den gerichtlichen Beweiserhebungen

hinauszuschieben und bei nachträglich zu Tage tretender Aussichtslosigkeit das

Armenrecht für das ganze Verfahren zu verweigern, denn es gehört zum Wesen

eines Prozesses, dass sich die Erfolgsaussichten nach der Beweisabnahme klä-

ren (BGE 101 Ia 35 ff.).

Hinsichtlich der finanziellen Voraussetzungen besteht dagegen kein (verfas-

sungsrechtlicher) Anspruch darauf, dass die Bedürftigkeit ausschliesslich nach

der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur Zeit der Einreichung des Gesuchs be-

urteilt wird (ZR 98 Nr. 35; BGE 122 I 7). Fallen die finanziellen Voraussetzungen

für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung oder Vertretung nämlich

im Laufe des Prozesses dahin, kann das Gericht gemäss § 91 ZPO die erteilte

Bewilligung zurückziehen (vgl. auch BGE 101 Ia 37 f.). Um unnötigen Mehrauf-

wand (zunächst Bewilligung, dann auf Grund verbesserter finanzieller Verhältnis-

se Entzug bzw. Rückforderung nach § 92 ZPO) zu vermeiden, kann das Gericht

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daher auf den Zeitpunkt des Entscheides abstellen (ZR 98 Nr. 35; Kass.-

Nr. 2000/052, Entscheid vom 29. November 2000 i.S. G., Erw. III.7).

Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz einen

Nichtigkeitsgrund gesetzt hätte, wenn sie das Wegfallen von Zahlungsverpflich-

tungen des Beschwerdeführers bei der Berechnung des Notbedarfes berücksich-

tigte. Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus einwendet, die obergerichtli-

che Begründung sei widersprüchlich, weil einerseits bei den Wohnkosten eine

nahe liegende, berechtigte künftige Entwicklung nicht beachtet, bei der Lohnpfän-

dung dagegen auf eine solche potentielle Entwicklung abgestellt werde, so ist auf

diesen Einwand nicht einzutreten. Der Beschwerde kann nicht entnommen wer-

den, dass und inwiefern der Beschwerdeführer konkret eine Änderung bezüglich

seiner Wohnsituation plane oder aus welchen Aktenstellen sich solches ergeben

hätte. Im Übrigen stellte die Vorinstanz bezüglich der Lohnpfändung nicht auf eine

potenzielle Entwicklung, sondern auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entschei-

des ab.

4. a) Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht habe

ohne jede Grundlage angenommen, er unterliege ab September 2004 keiner

Lohnpfändung mehr. Der im Kassationsverfahren eingereichten Abrechnung der

Arbeitslosenkasse für September 2004, welche der Beschwerdeführer am

31. August 2004 naturgemäss nicht habe einreichen können, sei zu entnehmen,

dass er auch künftig einer Lohnpfändung unterliege. Die Lohnpfändung wäre

deshalb jedenfalls zu berücksichtigen gewesen. Indem die Vorinstanz dies nicht

getan habe, habe sie einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von

§ 281 Ziff. 1 ZPO verletzt. Überdies hätte die Vorinstanz darüber Beweis führen

müssen bzw. hätte sie den Beschwerdeführer auffordern müssen, den Beleg der

Arbeitslosenkasse für September 2004 einzufordern. Die Vorinstanz habe durch

ihre Unterlassungen den Grundsatz, dass über erhebliche Tatsachen Beweis zu

führen sei, und den Grundsatz des Anspruches auf rechtliches Gehör verletzt (KG

act. 2 S. 8 f.)

b) Das Beschwerdeverfahren stellt, wie schon unter vorstehender Ziff. II.1.b

erwähnt, keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen

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ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen

Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher

sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die

eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erken-

nende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl.

Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht,

Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56f., 75).

c) Soweit der Beschwerdeführer seine Rüge auf die mit der Beschwerde

eingereichten Unterlagen (KG act. 4/4) stützt, kann auf diese Vorbringen nicht

eingetreten werden, da erst im Kassationsverfahren eingereichten Unterlagen als

Noven nicht zuzulassen sind.

Wenn der Beschwerdeführer zudem einwendet, die Vorinstanz hätte sich zu

weiteren Abklärungen veranlasst sehen müssen, so erweist sich diese Rüge als

unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Der Beschwer-

deführer legt nicht dar, aufgrund welcher Aktenstellen, insbesondere welcher

Ausführungen in der Rekursbegründung, die Vorinstanz von einer weiteren Pfän-

dung hätte ausgehen müssen. Allein aufgrund einer einmal eingereichten Pfän-

dungsurkunde musste sich die Vorinstanz nicht veranlasst sehen, ohne entspre-

chende Ausführungen des Beschwerdeführers weitere Abklärungen zu tätigen.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen

Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO nachgewiesen hat. Dies führt zur Ab-

weisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann.

 III.

Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm für das Kassationsverfahren die

unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwalt

____ einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen (KG act. 2 S. 2).

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1. Gemäss § 84 Abs. 1 ZPO und § 87 ZPO sowie Art. 29 Abs. 3 BV hat eine

Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa-

milie die Gerichtskosten aufzubringen, in einem für sie nicht aussichtslosen Zivil-

prozess Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und auf Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters; letzteres allerdings nur, sofern sie zur gehörigen

Führung des Prozesses eines solchen bedarf (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1

ff. zu § 84 ZPO und N 1 f. zu § 87 ZPO; zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung

vgl. statt vieler Kley-Struller, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP

2/95, S. 179 ff. mit weiteren Hinweisen.). Es gilt mit der Gewährung der unentgelt-

lichen Prozessführung und der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters

zu verhindern, dass jemand aus finanziellen Gründen seine Rechte nicht wahr-

nehmen kann. Es stellt sich bei der Überprüfung der Mittellosigkeit somit die Fra-

ge, ob jemand über die nötigen Mittel verfügt, um für die Kosten des Prozesses

aufzukommen. Da diese regelmässig nur während eines beschränkten Zeitraums

anfallen, ist es einer Partei zuzumuten, vorübergehend auf den gewohnten Le-

bensstandard zu verzichten (ZR 96 Nr. 11). Eine Partei muss aber in der Lage

sein, die Prozesskosten innert nützlicher Frist - gegebenenfalls in Raten - zu til-

gen, ansonsten ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen ist (Kass.-

Nr. 99/009 = RB 1999 Nr. 77). Massgebender Zeitpunkt für die Frage der Bedürf-

tigkeit ist - wie bereits erwähnt - derjenige der Entscheidfällung (ZR 98 Nr. 35;

Kass.-Nr. 2000/052 Z, Entscheid vom 29. November 2000 i.S. G., Erw. III.7).

2. Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist für das Beschwerdeverfah-

ren - die mit der Beschwerde eingereichten Unterlagen (KG act. 4/4) sind hiezu zu

berücksichtigen - zu bejahen. Nach der Praxis des Kassationsgerichtes kann so-

dann eine Nichtigkeitsbeschwerde, welche sich auf den aktuellen Standardkom-

mentar zur Zivilprozessordnung berufen kann, nicht als aussichtslos bezeichnet

werden. Dies ist vorliegend in Bezug auf die Frage nach der Anrechnung hypo-

thetischer Wohnkosten bei freiwillig tief gehaltenen Auslagen der Fall (vgl. vorste-

hend Ziff. II.2.c). Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege sind damit für das Kassationsverfahren erfüllt. Demzufolge ist dem

Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der

Person von Rechtsanwalt ____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

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 IV.

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen, zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechts-

pflege indes einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Beschwerdegeg-

nerin hat sich am Kassationsverfahren nicht beteiligt. Demzufolge ist ihr keine

Prozessentschädigung zuzusprechen.

2. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist für seine

Bemühungen und Auslagen im vorliegenden Kassationsverfahren eine nach den

Vorschriften der AnwGebV zu bemessende Entschädigung aus der Gerichtskasse

auszurichten (§ 89 Abs. 2 ZPO; § 15 Abs. 1 AnwGebV; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 9 zu § 89 ZPO).

3. Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung

der ihm erlassenen Gerichtskosten und der aus der Gerichtskasse bezahlten Ent-

schädigung an seinen unentgeltlichen Rechtsvertreter verpflichtet werden kann,

wenn er in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommt (§ 92 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 329.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung

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einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt der Nach-

zahlungspflicht gemäss § 92 ZPO.

4. Prozessentschädigungen werden für das Kassationsverfahren keine zuge-

sprochen.

5. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt

____, wird für seine Bemühungen und Aufwendungen im Kassationsverfah-

ren mit Fr. 800.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Ge-

richtskasse entschädigt. Auch diesbezüglich bleibt eine Nachzahlungspflicht

des Beschwerdeführers gemäss § 92 ZPO vorbehalten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht ____ (_. Abteilung), je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: