# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7c9a160-77d8-5b9e-8aed-bbb1793b8cbf
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2004 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2004-24_0000-00-00.pdf

## Full Text

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24 – Befehlsverfahren; Besitzesschutz (Art. 927 f. ZGB; Art. 146 
Abs. 1 Ziff. 2 ZPO). Dem Erwerber eines Grundstücks, der
zwar im Grundbuch eingetragen, den tatsächlichen Besitz 
aber noch nicht erlangt hat, steht als blossem Buchbesit- zer 
der Besitzesschutz nicht zu, und er kann den Anspruch auf 
Besitzverschaffung gegenüber dem Veräusserer nur mittels 
Klage aus dem Recht im ordentlichen Verfahren 
durchsetzen (Erw. 1–3). Dies gilt grundsätzlich auch bei ei- 
nem Erwerb auf dem Wege der Zwangsvollstreckung (Zu- 
schlag in der Grundpfandverwertung), wenn das vom 
Schuldner benutzte Grundstück gestützt auf Art. 19 VZG bis 
zur Verwertung in dessen Besitz verblieben ist (Erw. 4).

Aus dem Sachverhalt:
Im Jahre 1963 liess Architekt E. Y. auf dem im Eigentum seiner Ehe- 

frau M. Y. stehenden Grundstück Parzelle Nr. 256 in der Gemeinde W. ein 
Wohnhaus erbauen. Im Jahre 1966 konnte er die benachbarte Grundstücks- 
parzelle Nr. 255 erwerben. Kurze Zeit darauf liess er auf der Parzelle 255, 
unter Beanspruchung der gesamten Ausnützungsziffer der Parzellen 256 
und 255 sowie zwei weiterer Nachbarparzellen, einen Büroanbau (Zimmer, 
Garagen, Pavillon) erstellen, den er mit dem früher auf der Parzelle 256 er- 
stellten Wohnhaus zu einer baulichen Einheit, der heutigen Villa «Casa F.», 
verschmolz. Die Casa F. steht somit quer über die beiden Grundstücke 255 
und 256, wobei der grössere, Strom- und Wasseranschluss sowie Heizungs- 
anlage enthaltende ältere Teil (Gebäude 48 B) auf der Parzelle 256 und der 
kleinere jüngere Teil (Gebäude 48 B-A), an welchen ein Pavillon (Gebäude 
48 B-B) angebaut ist, auf der Parzelle 255 steht. Die Grenze zwischen den 
beiden Grundstücken verläuft im Untergeschoss mitten durch ein Büro, im 
Erdgeschoss mitten durch die Garagen und im Obergeschoss mitten durch 
Zimmer, Korridore und den Balkon der Casa F.. Irgendwelche gegenseitigen 
Rechte und Lasten zwischen den beiden Grundstücken, welche dieser unge- 
wöhnlichen tatsächlichen Situation Rechnung tragen würden, sind im 
Grundbuch nicht eingetragen. 1980 verstarb E. Y., wodurch das Grundstück 
Parzelle 255 (1642 m2 Gebäudefläche und Umschwung/Wiese; Wohn- und 
Geschäftshaus Vers.-Nr. 48 B-A; Pavillon, Vers.-Nr. 48 B-B) ins Gesamtei- 
gentum seiner Erben, das heisst seiner Witwe M. Y. und deren gemeinsamen 
7 Kindern, überging. Das Grundstück Parz. 255 ist heute noch im Gesamt- 
eigentum der Erben Y.. Dagegen stand das Grundstück Parzelle 256 (1134 m2 
Gebäudefläche und Umschwung, Wohn- und Geschäftshaus, Vers.-Nr. 48 B) 
seit jeher im Alleineigentum von M. Y., welche die Liegenschaft, zusammen 
mit anderen Personen, auch selbst bewohnt.

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In der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 2001005 des Be- 
treibungsamtes M. wurde das Grundstück Parzelle 256 anlässlich der öffent- 
lichen zwangsvollstreckungsrechtlichen Versteigerung vom 28. März 2003 
der betreibenden Grundpfandgläubigerin Bank X. (im folgenden X.) zuge- 
schlagen. Am 6. Oktober 2003 wurde die X. als Eigentümerin des Grund- 
stücks Parzelle 256 ins Grundbuch der Gemeinde W. eingetragen. Die X. 
schickte sich nach Rechtskraft des Steigerungszuschlags an, ihre Eigentü- 
merrechte wahrzunehmen, indem sie die ihr bekannten Bewohner des Haus- 
teils auf der Parzelle 256 (M. Y., D. Y., H. M. (Lebenspartner von M. Y.) so- 
wie die Mitglieder der Erbengemeinschaft Y. am 21. Oktober 2003 auf- 
forderte, die Casa F.-Ost bis Ende November 2003 zu räumen und der Bank 
die dazugehörigen Hausschlüssel zu übergeben. Da sich die Bewohner wei- 
gerten, das Haus zu räumen und der neuen Eigentümerin die Schlüssel zu 
übergeben, stellte die X. mit Eingabe vom 9. Dezember 2003 beim Kreisprä- 
sidenten M. das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls im Sinne von Art. 146 
Abs. 1 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 927/928 ZGB mit dem Rechtsbe- 
gehren, es seien die Gesuchsgegner unter ausdrücklicher Androhung der 
Straffolgen gemäss Art. 292 StGB unverzüglich aus der Liegenschaft Casa F. 
Ost (Grundstück Nr. 256, Plan 15, Gemeinde W., Wohn- und Geschäftshaus 
Vers.-Nr. 48 B mit 1134 m2 Gebäudegrundfläche und Umschwung «F.») zu 
weisen. Mit Entscheid vom 4. Februar 2004 wies der Vizepräsident des Krei- 
ses M. das Gesuch der X. kostenfällig ab. Die dagegen von X. erhobene Be- 
schwerde wies der Kantonsgerichtspräsident ab aufgrund folgender

Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat ihren ablehnenden Entscheid in wesentlichen 

damit begründet, dass die Eigentumsverhältnisse nicht klar seien. Gemäss 
Grundbuch liege das Gebäude Vers.-Nr. 48 B vollständig auf der Parzelle
256. Auf der Parzelle 255 sei ein Gebäude mit der Vers.-Nr. 48 B-A sowie ein 
Gebäude Vers.-Nr. 48 B-B (Pavillon) eingetragen. Welcher Gebäudeteil die 
Vers.-Nr. 48 B-A habe und was zum Gebäude Vers.-Nr. 48 B gehöre, sei un- 
klar und somit auch der Antrag der Gesuchstellerin, die Gesuchsgegner 
seien aus dem Haus Casa F. Ost, d.h. aus dem Gebäude Vers.-Nr. 48 B zu wei- 
sen. Da die Grenze zwischen den Parzellen mitten durch mehrere Räume 
führe, sei eine Versiegelung der Räume praktisch nicht durchführbar. Da den 
Gesuchsgegnern als Eigentümer (zumindest zum Teil) der Parzelle 256 nicht 
verboten werden könne, ihre Räume zu benutzen, müsste für diese Räume 
den Gesuchsgegnern eine Dienstbarkeit, beziehungsweise ein Durchgangs- 
recht eingeräumt werden. Da im Grundbuch entsprechenden Dienstbarkei- 
ten fehlten, seien die Eigentumsverhältnisse nicht klar. Andererseits würde 
die Klärung dieser Fragen den Rahmen des Amtsbefehlsverfahrens spren- 
gen.

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Diese Betrachtungen sind kaum haltbar. Abgesehen davon, dass die 
Anspruchsgrundlage für den Besitzesschutz im Sinne von Art. 926 ff. ZGB 
nicht im dinglichen Recht Eigentum liegt (dazu vgl. nachstehende Erwägun- 
gen 2-4), ist die Ansicht, die Eigentumsverhältnisse seien unklar, zurückzu- 
weisen. Entgegen der Vorinstanz sind die Gesuchsgegner, beziehungsweise 
es kommen unter ihnen dafür nur die Erben Y. in Frage, nicht Eigentümer 
der Parzelle 256 – auch nicht «zumindest zum Teil». Das Grundstück 255 
steht im Eigentum der Erben Y.; das Grundstück 256 steht im Eigentum der
X. Die Grenze der beiden vermessenen und in dem in diesem Bereich eid- 
genössisch geführten Grundbuch der Gemeinde W. eingetragenen Grund- 
stücke ist klar. Diese Grenze liesse sich auch vertikal durch die entspre- 
chenden Räume der Casa F. – welchem Gebäudeversicherungsobjekt (Nr.) 
sie auch immer angehören mögen – ziehen. Zum Grundeigentum gehört an 
den Gebäuden alles, was sich horizontal über und innert den Grundstücks- 
grenzen befindet. Dass dies im Speziellen nach objektiv vernünftigen Ge- 
sichtspunkten für die Ausübung der Eigentümerbefugnisse einen allseits un- 
befriedigenden Zustand darstellt, wird niemand in Abrede stellen. Ein in 
Anwendung des Besitzesschutzes erlassener Befehl, sich vom Grundstück 
256 zu entfernen und es nicht mehr zu betreten, ist indessen auch bei dieser 
ungewöhnlichen Sachlage möglich und durchsetzbar. Faktisch, das heisst in 
der Praxis des täglichen Gebrauchs dürften diesfalls diejenigen Räume, 
durch welche die Grenze verläuft, zum «Niemandsland» werden. Eine Ver- 
siegelung von Räumen ist indessen weder Voraussetzung für einen Amtsbe- 
fehl noch notwendige Anordnung für seine Durchführbarkeit.

Die  Gesuchsgegnerin  M.  Y.  machte  geltend,  der  gesetzlich vorge-
schriebene Schutzraum, der Stromanschluss, die Heizungsanlage und die 
Warmwasseraufbereitung, welche allesamt beiden Grundstücken dienten, 
befänden sich auf Parzelle 256. Zudem befinde sich ein zum Bürotrakt auf 
Parzelle 255 «gehörendes» Büro samt Toilette auf der Parzelle 256; auf der 
anderen Seite befinde sich ein zum Wohntrakt auf Parzelle 256 «gehören- 
des» Zimmer ganz auf der Parzelle 255. Angesichts dieser Verhältnisse 
könne die Parzelle 255 gar nicht betrieben werden, ohne die Parzelle 256 zu 
betreten und in Anspruch zu nehmen. Abgesehen davon, dass diese Sach- 
darstellung in Bezug auf die Eigentumsverhältnisse offensichtlich unzutref- 
fend ist, ist die Befürchtung, ein richterlicher Befehl, die Parzelle 256 nicht 
mehr zu betreten, habe zur Folge, dass die Parzelle 255 beziehungsweise die 
dort stehenden Räume nicht mehr sinnvoll genutzt werden könnten, recht- 
lich irrelevant. Es läge an den Eigentümern der Parzelle 255, die tatsäch- 
lichen/baulichen Voraussetzungen für eine sinnvolle Nutzung ihrer Liegen- 
schaft selbst zu schaffen und/oder von der Eigentümerin der Parzelle 256 die 
Einräumung entsprechender beschränkt dinglicher Rechte zu erwirken. 
Entgegen den Gesuchsgegnern und der Vorinstanz kann der Anspruch auf

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Besitzesschutz indessen nicht allein deshalb versagt werden, weil eine solche 
nach objektiven Gesichtspunkten wünschbare Regelung der Nutzungsord- 
nung durch gegenseitige Dienstbarkeiten fehle und damit eine vernünftige 
Ausübung der jeweiligen Eigentumsrechte nicht möglich sei.

Weitere Überlegungen dazu sind indessen nicht anzustellen, da die 
Beschwerdeführerin aus einem anderen Grund keinen Besitzesschutz erlan- 
gen kann.

2. Wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung 
eines andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten 
verletzt oder gefährdet wird, kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch 
hin durch Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen 
treffen (Art. 145 ZPO). So ist das Befehlsverfahren zulässig zum Schutz ei- 
nes bedrohten Besitzstandes (Art. 928 ZGB) und zur Wiedererlangung eines 
durch verbotene Eigenmacht entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes, ins- 
besondere im Fall von Art. 927 ZGB (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO). Vor 
dem Kreispräsidenten hat die X. unter Berufung auf diese Bestimmungen 
geltend gemacht, mit dem Gesuch wolle sie als neue Eigentümerin in die 
Lage versetzt werden, den ihr von den Gesuchsgegnern vorenthaltenen Be- 
sitz zu erlangen beziehungsweise wieder zu erlangen (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 
ZPO i.V.m. Art. 927 ZGB); die Gesuchsgegner störten zudem durch verbo- 
tene Eigenmacht die X. an der Ausübung ihrer Rechte im Sinne von Art. 928 
ZGB. Der trotz des Eigentumsübergangs und seither entgegen dem erklär- 
ten Willen der X. unverändert und ununterbrochen fortgesetzte Aufenthalt 
der Gesuchsgegner auf Parzelle 256 stelle eine eindeutige Beeinträchtigung 
beziehungsweise einen klaren Entzug der Besitzesstellung der Bank dar.

3. Die Gesuchstellerin hat weiter ausgeführt, als Eigentümerin der
Parzelle 256 sei sie selbständige Besitzerin und als solche aktivlegitimiert, 
Besitzesschutz zu verlangen. Richtig daran ist wohl, dass sich aus dem un- 
mittelbaren oder selbständigen Besitz Aktivlegitimation für  Besitzesschutz 
im Sinne von Art. 927 f. ZGB ergibt (Simonius/Sutter, Schweizerisches Im- 
mobiliarsachenrecht, Bd. I, Basel 1994, § 9 N 9, 35), falsch hingegen ist die 
stillschweigende Annahme der Beschwerdeführerin, jeder Eigentumser- 
werb ziehe ohne weiteres selbständigen Besitz nach sich.

a. Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer 
(Art. 919 Abs. 1 ZGB). Der faktischen Erscheinung von Sachherrschaft, ver- 
standen als Zugriff corpore et animo, kommt rechtliche Bedeutung (vgl. 
Marginale C.I. zu Art. 926 ZGB), unter anderem in Form von Besitzesschutz 
(Art. 926–929 ZGB) und Rechtsschutz (Art. 930–937 ZGB), zu. Unter Be- 
sitzesschutz werden die aus der blossen tatsächlichen Gewalt über eine Sa- 
che hervorgehenden, das heisst rein possessorischen Befugnisse verstanden, 
Angriffe von Dritten durch Anwendung eigener Gewalt abzuwehren (Art. 
926 ZGB) sowie gegen Besitzesentziehung (Art. 927 ZGB) und Besitzes-

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störung (Art. 928 ZGB) durch Dritte klageweise den Richter anzurufen. Un- 
ter Rechtsschutz beziehungsweise Besitzesrechtsschutz werden dagegen 
Vermutungen aus dem Besitz für die diesem zugrunde liegenden Eigentums- 
und anderen dinglichen Rechte aufgestellt. So bestimmt Art. 937 Abs.  1 
ZGB, dass hinsichtlich der in das Grundbuch aufgenommenen Grundstücke 
eine Vermutung des Rechts und eine Klage aus dem Besitz nur für denjeni- 
gen besteht, der eingetragen ist. Der Begriff «Klage aus dem Besitz» an die- 
ser Stelle ist insofern verunglückt, als nicht Sachbesitz im Sinne tatsächlicher 
Sachherrschaft, sondern lediglich Buchbesitz gemeint ist (Stark, Berner 
Kommentar, N 21 zu ZGB 937). Aus dem Bucheintrag ergeben sich Rechts- 
vermutungen für dingliche Rechte, nicht Tatsachenvermutungen für Sachbe- 
sitz. Art. 937 Abs. 2 ZGB bestimmt für Grundstücke weiter, dass jener, der 
die tatsächliche Gewalt über das Grundstück hat, wegen eigenmächtiger 
Entziehung oder Störung des Besitzes Klage erheben kann. Die systemati- 
sche Stellung dieser Vorschrift unter dem Titel II. Rechtsschutz ist verfehlt, 
beziehungsweise es handelt sich um eine Verweisung auf den rein possesso- 
rischen Besitzesschutz gemäss Art. 926–929 ZGB. Nach einhelliger Meinung 
kommt der Norm von Art. 937 Abs. 2 ZGB die Bedeutung zu, dass auch bei 
Grundstücken nur jener in den Genuss von Besitzesschutz im Sinne von Art. 
926–928 ZGB kommen kann, der tatsächlichen Besitz hat oder hatte. Buch- 
besitz (Eintrag im Grundbuch) allein genügt nicht für die Geltendmachung 
possessorischen Besitzesschutzes. Art. 937 Abs. 2 ZGB macht klar, dass die 
rein possessorischen Besitzesschutzansprüche gemäss Art. 926–929 ZGB bei 
Grundstücken nicht an den Grundbucheintrag geknüpft sind, sondern – wie 
bei Fahrnis – bloss aber zwingend an den tatsächlichen Besitz im Sinne von 
Art. 919 ZGB (Stark, Berner Kommentar, Vorbem. zu ZGB 926–929, N 12,  
N 2 zu ZGB 927, N 7 zu ZGB 928; Homberger, Zürcher Kommentar, N 14 zu 
ZGB 937; Hans Michael Riemer in recht 1993, S. 119). Der Grundbuchein- 
trag ist für Besitzesschutz weder hinreichend noch notwendig. Wer nicht 
tatsächlicher Besitzer eines Grundstücks ist beziehungsweise nie dessen 
tatsächlicher Besitzer war, kann nicht seinen Besitz daran schützen lassen. 
Der Besitzesschutz kann also nicht einem im Grundbuch eingetragenen 
Nicht-Besitzer zustehen (Stark, Basler Kommentar, 2. A. 2003, N 7 zu ZGB 
937). Der tatsächliche Besitzer eines Grundstücks (Naturalbesitzer) kann 
gegen den im Grundbuch eingetragenen Störer (Buchbesitzer, Homberger, 
a.a.O., N 1 zu ZGB 937) den Besitzesschutz anrufen. Der Buchbesitzer kann 
gegen den Störer nur dann Besitzesschutz anrufen, wenn er gleichzeitig Na- 
turalbesitzer ist.

b. Die Tatsache des Besitzes ist scharf vom Recht auf den Besitz zu
trennen; letzteres spielt im Besitzesschutzprozess keine Rolle (Stark, Berner 
Kommentar, Vorbem. N 61/91 zu ZGB 926–929). Die Funktion des Besitzes- 
schutzes besteht ausschliesslich in der Verhinderung und in der Korrektur ei-

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genmächtiger Änderung der Besitzverhältnisse durch Dritte; andere Ziele 
können damit nicht verfolgt  werden  (Stark,  Berner  Kommentar,  Vorbem. 
N 1 zu ZGB 926–929). Begrifflich wird unter Besitz im Sinne von Art. 926–928 
ZGB die tatsächliche Herrschaft über eine Sache verstanden  (Art.  919  
ZGB). Nur wer jemals Besitzer im Sinne des possessorischen Besitzes- 
schutzes war (Entziehung) beziehungsweise es noch ist (Störung) ist aktiv- 
legitimiert; in erster Linie ist dies der unmittelbare Besitzer, aber auch der 
mittelbare, der Mitbesitzer und der Rechtsbesitzer (Stark, Berner Kommen- 
tar, Vorbem. N 6 ff. zu ZGB 926–929). Das gilt für Fahrnis, aber gemäss Art. 
937 Abs. 2 ZGB auch für Grundstücke. Wie dargelegt, ist auch bei diesen 
darauf abzustellen, wer die tatsächliche Gewalt ausübt und nicht darauf, wer 
im Grundbuch als Berechtigter eingetragen ist (Stark, Berner Kommentar, 
Vorbem. N 12 zu ZGB 926–929).

c. Für die erfolgte Besitzesübergabe an einem überbauten Grund-
stück mit abschliessbarer Umzäunung und abschliessbaren Gebäuden wird 
man in der Regel auf die Aushändigung der Schlüssel abstellen (Alfred Kol- 
ler, Der Grundstückkauf, St. Gallen 1989, N. 554). Bewiesen, weil eingestan- 
den, ist, dass die X. noch nie Besitz im Sinne derartiger tatsächlicher Herr- 
schaft über die Parzelle 256 und das darauf stehende Gebäude hatte. Die 
Gesuchsgegner nutzen nach wie vor und ununterbrochen die ganze Casa F., 
und sie verweigern die Schlüsselübergabe an die neue  Eigentümerin. 
Primäre Voraussetzung für die Inanspruchnahme des  Besitzesschutzes  ist 
die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache und damit der Besitz  
an sich. Besitzesschutzhilfe kann Personen, die nicht im Besitz der angegrif- 
fenen Sache sind, nicht gewährt werden (Ruedi Portmann, Der Besitzes- 
schutz des schweizerischen ZGB, Diss. Zürich 1997, S. 5/100). Was die Be- 
schwerdeführerin durchsetzen will, ist vielmehr, dass ihr die kürzlich  aus 
dem zwangsvollstreckungsrechtlich erworbenen Eigentumsrecht fliessende 
Befugnis zum Besitz endlich (erstmalig) eingeräumt werde. Das kann die be- 
sitzlose Beschwerdeführerin nicht im Besitzesschutzverfahren erreichen.

Entgegen der scheinbaren Ansicht der Beschwerdeführerin wird der
neue Eigentümer mit dem Eigentumserwerb nicht automatisch Besitzer – 
weder unmittelbarer/selbständiger noch mittelbarer Besitzer. Durch die 
Rechtsübertragung (Eigentum) hat der Erwerber vom Veräusserer nur ge- 
rade die Möglichkeit erlangt, sich in den Besitz der Sache zu versetzen (Mar- 
tin P. Hedinger, System des Besitzesrechtes, Diss. Bern 1985, S. 86). Er ist 
noch nicht Besitzer. Es kann auch nicht angenommen werden, dass der 
frühere Eigentümer ab dem Übergang des Rechts von Gesetzes wegen für 
den neuen Eigentümer besitze. Denn es fehlt an einem derartige Besitzmitt- 
lung rechtfertigenden besonderen Rechtsverhältnis, wie das für den Besitz- 
erwerb durch Konstitut gefordert wird. Wer veräussert, wird mangels funk- 
tioneller Unterordnung wohl auch nicht Besitzdiener des Erwerbers. Wäre

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es in dieser Beziehung anders, so müsste sich mit dem Erwerb von Eigentum 
an einem Grundstück notwendigerweise auch die Erlangung des Besitzes 
daran verknüpfen, was trotz der missverständlichen Formulierung von Art. 
937 ZGB offensichtlich nicht zutrifft (Hans Hinderling Schweizerisches Pri- 
vatrecht (SPR), Bd. V/I, Basel 1977, S. 505 Anm. 38). Die aufgrund eines 
Rechtsgrundgeschäfts erfolgte Besitzübertragung an einem Grundstück ver- 
schafft – solange die Eintragung nicht stattgefunden hat – noch kein Eigen- 
tum; immerhin ist die Besitzübertragung nicht ohne jede rechtliche Wirkung 
zugunsten des (neuen) Besitzers, gewährt sie ihm doch Besitzesschutz 
(Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 36 f. zu ZGB 656). Ist der eingetragene 
Eigentümer oder der noch nicht Eingetragene nicht Besitzer der Sache, 
kann er indessen von vorneherein keine Ansprüche aus Besitzesschutz gel- 
tend machen (Meier-Hayoz, a.a.O., N 145 zu ZGB 641 e contrario).

Gemeinsames Merkmal aller unter Art. 167 Ziff. 1 ZPO (heute Art.
146 Ziff. 1 und 2 ZPO) fallenden Tatbestände ist nach dem klaren Wortlaut 
des Gesetzes der Besitz des Gesuchstellers. Nur wenn tatsächlich Besitz im 
Rechtssinne bedroht, entzogen, vorenthalten wird, kann der Gesuchsteller 
auf dem Weg des Befehlsverfahrens Erfolg haben (Rudolf Rehli, Das Be- 
fehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungs- 
bereich, Diss. Zürich 1977, S. 66). Die Rechtsbehelfe von Art. 927 und 928 
ZGB setzen voraus, dass der Ansprecher Besitzer ist (Dieter Zobl in Fest- 
schrift Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 305 f.; Heinz Rey, Die Grund- 
lagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bd. I, 2. A. Bern 2000, N 1520, 
2049, 2095, 2102; Rudolf Roemer, Der Rechtsschutz gegen Störung des Ei- 
gentums und Besitz sowie gegen Grundeigentumsüberschreitung, Diss. Fri- 
bourg 1948, S. 41, 50 f.; Hinderling, a.a.O., S. 454/456). Wer Besitz schützen 
lassen will, muss demnach Besitz haben oder gehabt haben. Die Besitzes- 
schutzklagen sind nicht dazu da, jemandem erstmalig Besitz zu verschaffen, 
weil er ein besseres Recht zu haben behauptet. Wer seinen Besitz endgültig 
verloren oder die Sache gar nie besessen hat, ist von der Rechtsverfolgung 
gemäss Art. 167 Ziff. 1 ZPO (nunmehr Art. 146 Ziff. 1 und 2 ZPO) ausge- 
schlossen (Rehli, a.a.O., S. 67), denn es liegt kein Fall von vorenthaltenem 
Besitz vor. Wiedererlangen kann man nur einen Besitz, den man einmal 
hatte. So ist der Käufer, der vom Verkäufer die (erstmalige) Übergabe der 
Sache erlangen will, vom Besitzesschutz ausgeschlossen (Rehli, a.a.O., S. 69). 
Den Veräusserer trifft eine Besitzverschaffungspflicht und die Besitzesüber- 
gabe ist Voraussetzung für die Geltendmachung der Rechte nach Art. 919 ff. 
ZGB (Art. 184 Abs. 1, Art. 221 OR; Koller, a.a.O., N. 554/558).

Der blosse Anspruch auf Verschaffung des Besitzes ist auf dem Pro-
zessweg mit petitorischer Klage geltend zu machen (Hinderling, a.a.O.,
S. 450). Nur die Klage aus dem Recht findet Anwendung, wenn der Kläger 
ein solches geltend macht, ohne sich auf früheren Besitz stützen zu können,

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weil er besitzlos erworben hat, so z.B. durch Zuschlag an öffentlicher Ver- 
steigerung (Hinderling, a.a.O., S. 505 oben). Eine der Fahrnisklage gemäss 
Art. 936 ZGB nachgebildete Besitzesrechtsklage fehlt bei Grundstücken. 
Sofern der entwehrte Besitzer ein dingliches Recht am Grundstück hat, steht 
ihm neben der Besitzesschutzklage die Klage aus dem Recht, die rei vindi- 
catio nach Art. 641 Abs. 2 ZGB zur Verfügung (Simonius/Sutter, a.a.O., § 9 
N 37). Handelt es sich – wie im vorliegenden Fall – nicht um einen des Be- 
sitzes Entwehrten, steht ihm eben nur die rei vindicatio zu. Die Bank hat aus 
dem Recht, also petitorisch im  ordentlichen  Verfahren  auf  Einräumung  
des Besitzes zu klagen. Es ist die Eigentumsklage oder Eigentumsfreiheits- 
klage nach Art. 641 ZGB; die Klage des nichtbesitzenden Eigentümers ge- 
gen den besitzenden Nichteigentümer (vgl. Roemer, a.a.O., S. 2 ff./41; Rey, 
a.a.O., N 2031 ff.; Zobl, a.a.O., S. 306 f./310/315; Simonius/Sutter, a.a.O., § 9 
N 40).

4. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihr Eigentum im
Wege der Zwangsvollstreckung erworben hat, ändert an den vorstehenden 
Betrachtungen über die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Be- 
sitzesschutz nichts. Das SchKG (Art. 96, 108) verweist bei der Pfändung un- 
eingeschränkt auf die sachenrechtlichen Regeln des ZGB über den Besitz- 
erwerb. Es ist nicht einzusehen, warum es im Stadium der Verwertung anders 
sein soll.

Durch den  zwangsvollstreckungsrechtlichen  Eigentumsübergang 
von M. Y. zur X. hat vorliegend keine Änderung der tatsächlichen (Be- 

sitz)Verhältnisse stattgefunden, welche Veranlassung zu einem Besitzes- 
schutzverfahren geben könnten  (vgl.  Stark,  Berner  Kommentar, Vorbem. 

N 60 zu ZGB 926–929). Die Situation der Erwerberin X. ist diesbezüglich die 
gleiche, wie wenn sie das Grundstück freihändig erworben hätte, der Eigen- 
tumsübergang im Grundbuch eingetragen worden wäre, ihr die Verkäuferin 
den tatsächlichen Besitz aber nicht einräumt. Diese besondere Situation ent- 
steht beim Erwerb durch zwangsvollstreckungsrechtliche Ersteigerung nor- 

malerweise nicht, weil das Betreibungsamt sich vorgängig Gewahrsam an 
der Sache verschafft (Art. 98, Art. 102 Abs. 3 SchKG/16 ff. VZG). Vorliegend 
konnte letzteres indessen nicht geschehen, weil es sich um die eigene Woh- 

nung der Pfandschuldnerin M. Y. gehandelt hat und diese gemäss Art. 19 
VZG bis zur Verwertung des Grundstückes weder zur Bezahlung einer Ent- 
schädigung für die von ihr benutzten Wohn- und Geschäftsräume verpflich- 

tet noch zu deren Räumung genötigt werden konnte. Ob es in einem solchen 
Fall dem Betreibungsamt obliegt, dem Ersteigerer nach erfolgtem Zuschlag 
den Besitz an der ersteigerten Sache zu verschaffen, ist hier nicht zu prüfen.

Ist das Eigentum (mit dem Zuschlag) übergegangen und befindet
sich das Verkaufsobjekt (noch) im Besitz des Versteigerers (Auktionator), so 
hält er dieses nunmehr für den Erwerber, so dass der Versteigerer ein Re-

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tentionsrecht noch für eigene Forderungen gegen den Erwerber, aber nicht 
mehr für solche des Einlieferers (Veräusserer) geltend machen kann (Anton 
Pestalozzi, Der Steigerungskauf, Zürich 1997, N 1221). Vorliegend handelt es 
sich um einen Fall der Zwangsversteigerung, so dass ohnehin fraglich ist, ob 
von zivilrechtlichem Besitz des Betreibungsamtes zu sprechen wäre. Weil es 
sich um amtlichen Beschlag handelt, spricht man gewöhnlich eher von Ge- 
wahrsam. Zum anderen lag im vorliegenden Fall der Zwangsversteigerung 
die vorstehend bei der freiwilligen Auktion geschilderte Besitzeskonstella- 
tion gar nie vor, denn das Betreibungsamt hielt wegen Art. 19 VZG nie Be- 
sitz für die spätere Erwerberin. Die zwangsvollstreckungsrechtliche Vor- 
merkung einer Verfügungsbeschränkung im  Grundbuch  (Art. 15/90 VZG) 
ist bloss ein konservatorischer Akt grundbuchlicher Sicherung und bewirkt 
keinen Sachbesitz des Betreibungsamtes im Sinne von Art. 919 ZGB. Das 
Betreibungsamt M. übte keine Verwaltung über die Casa F. aus  (Art. 102 
Abs. 3 SchKG, Art. 16–18 VZG) und war daher auch nie im Besitz der Schlüs- 
sel. Dass im Zwangsvollstreckungsrecht die Schuldnerin/Veräusserin  ab 
dem Moment des Zuschlags den Besitz willentlich für die Erwerberin hält, 
kann nicht angenommen werden. Abgesehen vom unmittelbaren Besitz und 
der Besitzübertragung (traditio) als Rechtshandlung, setzen alle rechtlich 
anerkannten Formen mittelbaren/geteilten Besitzes und die übrigen Er- 
werbsarten von Sachbesitz, welche die Legitimation zum  Besitzesschutz 
nach sich ziehen (longa manu traditio, brevi manu traditio [Besitzeswand- 
lung], Besitzeskonstitut, Besitzesanweisung), eine Vereinbarung zwischen 
Veräusserer und Erwerber voraus oder werden (so im Falle des Besitzes der 
Erben und bei kurzzeitigem Besitzverlust) durch das Gesetz fingiert (Simo- 
nius/Sutter, a.a.O., § 9 N 4–12, 20–25). Eine solche Vereinbarung wurde vor- 
liegend nicht getroffen und eine gesetzliche Fiktion dahingehend, dass der 
Erwerber ab dem Zeitpunkt des Zuschlags  in  der  Zwangsversteigerung 
ohne weiteres als Besitzer zu betrachten ist, lässt sich dem SchKG und sei- 
nen Verordnungen nicht entnehmen.

Gemäss Ziff. 16 der Steigerungsbedingungen «erfolgt der Antritt
der Steigerungsobjekte mit der Anmeldung des Eigentumsübergangs zur 
Eintragung im Grundbuch. Die Verwaltung des Grundstücks bleibt bis zu 
diesem Zeitpunkt auf Rechnung und Gefahr des Ersteigerers beim Betrei- 
bungsamt (Art. 137/259 SchKG)» (act. 06.1.II.19). Selbst wenn diese Steige- 
rungsbedingung analog einer privatrechtlichen Vereinbarung über den Be- 
sitzesantritt im Sinne eines Traditionsvertrages zu betrachten wäre, ist die 
Ersteigerin X. nicht Besitzerin geworden. Unbesehen davon, wen die Pflicht 
zur Besitzverschaffung trifft, ist festzustellen, dass der «Antritt des Steige- 
rungsobjekts» hier in Tat und Wahrheit nicht stattgefunden hat. Hat die Er- 
werberin nicht effektiv Sachbesitz erlangt, kann sie keinen Besitzesschutz 
bekommen. Der Zuschlag entbindet den Ersteigerer nicht davon, allenfalls

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183

gestützt auf Art. 641 ZGB die Räumung des Steigerungsobjekts zu verlan- 
gen (BGE 113 III 42, E. 3c.).

Wollte man den Erwerb mittels zwangsvollstreckungsrechtlicher Er- 
steigerung als originären (nicht vom Voreigentümer abgeleiteten) Eigen- 
tumserwerb qualifizieren (vgl. Ulrich K. Fehlmann, Die Einflüsse des Sa- 
chenrechts auf Pfändung und Verwertung, Diss. Zürich 1976, S. 87 ff.), ändert 
sich dadurch in Bezug auf die Klagelegitimation zum Besitzesschutz nichts. 
Die für die Geltendmachung von Besitzesschutz notwendige tatsächliche 
Sachherrschaft kann auch im Falle originären Eigentumserwerbs nur durch 
das körperliche Betreten und Besetzen des Grundstücks erfolgen (vgl. Si- 
monius/Sutter, a.a.O., § 9 N 26).

Nach Art. 98/102/155 SchKG hat das Betreibungsamt mit der Pfän- 
dung (Art. 16 ff. VZG) beziehungsweise nach der Stellung des Verwertungs- 
begehrens in der Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 101 VZG) das Voll- 
streckungssubstrat zu verwalten. Zu diesem Zweck muss es sich daran 
Gewahrsam verschaffen, welcher nach erfolgter Verwertung auf den Erstei- 
gerer zu übertragen ist (Rutz, Basler Kommentar, N 27 f. zu Art. 126 SchKG, 
unter Erwähnung der Möglichkeit, in den Steigerungsbedingungen die Be- 
sitzverschaffungspflicht dem Erwerber zu überbinden; Jaeger/Walder/Kull/ 
Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 
1997, N 7 zu Art. 129 SchKG; Ernst Blumenstein, Handbuch des schweizeri- 
schen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 433). Ob die Pflichten zur Ver- 
schaffung des tatsächlichen Sachbesitzes das Betreibungsamt oder den Be- 
treibungsschuldner treffen, welches genau diese Pflichten sind, oder ob sich 
der Ersteigerer den Besitz allenfalls selbst verschaffen muss, interessiert im 
vorliegenden Zusammenhang (Aktivlegitimation des Ersteigerers zum Be- 
sitzesschutz) nicht, ebensowenig die zwangsvollstreckungsrechtliche Vor- 
gabe, dass das Betreibungsamt nur solche Sachen verwerten kann, an denen 
es sich den Besitz verschaffen beziehungsweise diesen weitergeben kann 
(BGE 61 III 150 E. 2). Zumindest aber kann man aus diesen Regeln und 
Grundsätzen ableiten, dass es mit dem Steigerungszuschlag und dem Grund- 
bucheintrag nicht getan ist, sondern es eben auch im Bereich der Zwangs- 
vollstreckung noch der tatsächlichen Besitzverschaffung bedarf. Das Eigen- 
tum geht von Gesetzes wegen mit dem Zuschlag über und den Buchbesitz an 
Grundstücken erhält der Ersteigerer mit vollzogener Grundbuchanmeldung 
durch das Betreibungsamt. Indessen gibt es keine gesetzliche Anordnung, 
welche den (für Besitzesschutz unerlässlichen) Sachbesitz des Erwerbers in 
einem bestimmten Zeitpunkt des  Zwangsvollstreckungsverfahrens  fingie- 
ren würde.

5. Keiner der Beschwerdegegner hat sich zur Aktivlegitimation der
Gesuchstellerin geäussert. Es erübrigt sich daher, auf ihre Vernehmlassun- 
gen weiter einzugehen.

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Fehlt der X. als Nicht-Besitzerin die Aktivlegitimation im Sinne von 
Art. 927 f. ZGB/145 ZPO, ist ihre Beschwerde abzuweisen.
PZ 04 31 Urteil vom 3. Mai 2004