# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d904df21-96c6-51d2-864e-f2f43fa5643c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.09.2005 AA050004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050004_2005-09-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050004/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Alfred Keller, Karl

Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie der Sekretär Christof

Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 16. September 2005

in Sachen

1. A.,

2. B.

3. C.

4. D.

5. E.

6. F.

7. G.

8. H.

Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

X.

Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
12. November 2004 (HG010360/U/ei)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 8. Mai 1992 schlossen die Gemeinde Z. und die Bank Y. (Rechtsvor-

gängerin der Beschwerdegegnerin) einen "Uebernahme- und Zahlstellenvertrag".

Demnach begab die Gemeinde Z. Kassenscheine im Gesamtbetrag von Fr. 5

Mio., eingeteilt in 100 Kassenscheine von je Fr. 50'000.--. Die Rückzahlung der

Kassenscheine sollte am 15. Mai 1999 erfolgen. Die Bank liberierte die Kassen-

scheine gegenüber der Gemeinde am 15. Mai 1992 und verkaufte sie in Form ei-

ner Privatplatzierung. Unterzeichnet war dieser Vertrag seitens der Gemeinde Z.

von deren damaligem Präsidenten I. und dem Gemeindeschreiber K. (HG act.

11/12). Gemäss einem Globalzertifikat vom 15. Mai 1992 verpflichtete sich die

Gemeinde Z., der Bank Y. den Betrag von Fr. 5 Mio. gemäss den Bedingungen

des Uebernahme- und Zahlstellenvertrags zu bezahlen (HG act. 11/13).

2. Die Bank Y. verkaufte den Beschwerdeführerinnen (bzw. einer Rechts-

vorgängerin der Beschwerdeführerin 8) Teile der Anleihe. Eine Rückzahlung sei-

tens der Gemeinde Z. erfolgte indes nicht. Am 20. Juli 1999 wurde die Gemeinde

Z. wegen ihrer finanziellen Probleme unter Beiratschaft gestellt (angefochtenes

Urteil KG act. 2 S. 5). Mit Verfügungen vom 13. Januar 2000 wies der Beirat die

Forderungen der Beschwerdeführerinnen ab. Dies begründete er damit, dass die

Darlehensaufnahme seitens der Gemeinde Z. gemäss Gemeindegesetz des

Kantons Wallis durch die Urversammlung hätte beschlossen und durch den

Staatsrat des Kantons Wallis hätte genehmigt werden müssen. Beide konstituti-

ven Voraussetzungen seien bezüglich der fraglichen Anleihe über Fr. 5 Mio. nicht

erfüllt gewesen. Der Uebernahme- und Zahlstellenvertrag zwischen der Gemein-

de Z. und der Bank Y. sei somit nicht rechtsgültig zustandegekommen (HG act.

11/19a - 11/19d; act. 25/31a - 25/31c). Die obere Aufsichtsbehörde in Schuldbe-

treibungs- und Konkurssachen des Kantons Wallis stellte auf Beschwerde der

Beschwerdeführerin 3 die Nichtigkeit dieser Verfügungen fest, weil der Beirat kei-

ne gesetzliche Befugnis zum Erlass solcher Verfügungen habe. Eine dagegen er-

hobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen (HG

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act. 11/20). Gegenüber der Beschwerdegegnerin übernahmen indes die Be-

schwerdeführerinnen die rechtliche Position des Beirates. Sie machen geltend,

der Uebernahme- und Zahlstellenvertrag vom 8. Mai 1992 zwischen der Gemein-

de Z. und der Bank Y. sei (aus den bereits vom Beistand genannten Gründen)

nichtig. Die Bank Y. hafte ihnen für den Verkauf der nichtbestehenden Forderun-

gen (vgl. angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 5 f. Ziff. 12). Die Beschwerdeführerin-

nen verlangen von der Beschwerdegegnerin die Rückzahlung der ihr (bzw. der

Bank Y.) bezahlten Kaufpreise und reichten am 26. September 2001 beim Han-

delsgericht des Kantons Zürich entsprechende Klage ein (angefochtenes Urteil

KG act. 2 S. 2, HG act. 1 S. 18 Ziff. 40).

3. Mit Urteil vom 12. November 2004 wies das Handelsgericht die Klage ab

(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 40). Dagegen erhoben die Beschwerdeführe-

rinnen rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1; HG act. 49A). Die Prozess-

kaution von Fr. 60'000.-- leisteten sie fristgerecht (KG act. 6, 7/1, 12, 15). Die Vo-

rinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 10). Innert Frist beantragt

die Beschwerdegegnerin mit ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der Nichtig-

keitsbeschwerde (KG act. 18). Die Beschwerdeführerinnen führen gegen das an-

gefochtene handelsgerichtliche Urteil auch Berufung an das schweizerische Bun-

desgericht (KG act. 4).

-   4   -

 II.

1. Die Beschwerdeführerinnen behaupten vorab eine Verletzung der Ver-

handlungsmaxime i.S. von § 54 Abs. 1 ZPO. Die Vorinstanz sei von einem ande-

ren als dem von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt ausgegangen. Sie habe

unterstellt, die Beschwerdeführerinnen hätten die Kreditunwürdigkeit der Gemein-

de nicht genügend substantiiert behauptet. Sie hätten lediglich eine desolate fi-

nanzielle Lage der Gemeinde behauptet. Dies treffe aber nicht zu. Die Beschwer-

deführerinnen hätten vor Vorinstanz zur behaupteten Kreditunwürdigkeit der Ge-

meinde Z. auf den Bericht Z. der Parlamentarischen Untersuchungskommission

des Grossen Rates des Kantons Wallis vom April 2000 verwiesen. Dieser Bericht

sei der Klageantwort beigelegt worden. Auf S. 12 dieses Berichts würden die

Feststellungen der treuhänderischen Kontrollstelle L. im Detailbericht an den Ge-

meinderat vom 8. Juli 1992 zitiert. Die Beschwerdegegnerin selbst habe in der

Klageantwort vortragen lassen, dass das Finanzinspektorat bereits mit bezug auf

die Gemeinderechnung des Jahres 1991 die Verschuldung der Gemeinde Z. in

die Kategorie Ueberschuldung eingestuft habe. Die Beschwerdegegnerin habe

der zitierten Darstellung nicht widersprochen. Die Beschwerdeführerinnen hätten

sich in der Replik darauf verlassen dürfen, dass die damalige desolate finanzielle

Lage nicht weiter habe belegt werden müssen. Die Beschwerdegegnerin habe die

Ueberschuldung, die durch von ihr selbst eingereichte Beweismittel erstellt sei,

auch in der Duplik nicht bestritten. Diese Ueberschuldung habe daher als erstellt

und unbestritten zu gelten. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze

die Verhandlungsmaxime (KG act. 1 S. 7 - 9 Ziff. 17 - 20).

a) Die Beschwerdeführerinnen machen damit nicht nur eine Verletzung der

Verhandlungsmaxime geltend. Als Verletzung der Verhandlungsmaxime behaup-

ten sie, die Vorinstanz habe nicht auf eine von ihr behauptete Tatsache - desolate

finanzielle Lage der Gemeinde LZ. im Jahre 1992 - abgestellt, obwohl diese von

der Beschwerdegegnerin gar nicht bestritten worden sei. Darüber hinaus machen

sie geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht ihre Behauptung der desolaten finan-

ziellen Lage der Gemeinde Z. im Jahre 1992 als ungenügend substantiiert be-

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zeichnet, obwohl sie sie genügend substantiiert habe. Diese unterschiedlichen

Rügen sind separat zu behandeln:

b) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe die Behauptung zu-

rückgewiesen, dass mit Blick auf die angeblich im Jahre 1992 gegebene desolate

Lage die Anleihe nicht hätte zustande kommen dürfen. Die Beschwerdeführerin-

nen hätten - so die Beschwerdegegnerin gemäss Vorinstanz - keinen Beweis,

dass die Gemeinde Z. bereits beim Abschluss des Uebernahme- und Zahlstellen-

vertrages in finanziellen Schwierigkeiten gewesen sei. Die Vorinstanz erwog wei-

ter, die Beschwerdeführerinnen sprächen hier von einer desolaten finanziellen

Lage der Gemeinde, ohne diese (Aktiven und Passiven, Aufwendungen und Ein-

nahmen) konkret darzustellen. Die behauptete desolate finanzielle Lage der Ge-

meinde sei eine unbestimmte Wertung, über die kein Beweisverfahren durchge-

führt werden könne (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 35 Ziff. XVIII.1 - XVIII.3 mit

Verweisung auf die Substantiierungshinweise in HG Prot. S. 6 ff.).

c) Die Vorinstanz ging damit davon aus, dass die Beschwerdegegnerin die

von den Beschwerdeführerinnen behauptete finanzielle desolate Lage im Jahre

1992 insbesondere an den von der Vorinstanz zitierten Stellen bestritten hatte.

Die Beschwerdeführerinnen behaupten das Gegenteil, ohne sich indes mit den

vorinstanzlichen Erwägungen, insbesondere den vorinstanzlichen Verweisungen

auseinanderzusetzen. Die vorinstanzlichen Erwägungen treffen zu. In Ziff. 18 der

Duplik führte die Beschwerdegegnerin u.a. aus:

"Ohne jeden Beweis behaupten die Klägerinnen in Randziffer 75 erstmals,
dass die Gemeinde" Z. "schon beim Abschluss des Uebernahme- und Zahlstel-
lenvertrages in finanziellen Schwierigkeiten gewesen wäre und dass weder die
Zinszahlungen in der Höhe von 7 % noch die Rückzahlung der einzelnen Anteile
geleistet werden konnten. Das wird bestritten."

Explizit bestritt die Beschwerdegegnerin damit die fragliche Behauptung der

Beschwerdeführerinnen. Die Rüge, die Vorinstanz habe auf diese Behauptung

nicht abgestellt, obwohl sie nicht bestritten worden sei, und die damit begründete

Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime gehen fehl.

d) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,

ist die Nichtigkeitsbeschwerde von vorliegend nicht in Betracht fallenden Aus-

nahmen abgesehen nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Der Weiterzug an das

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Bundesgericht in diesem Sinne gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei

überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt (§ 285 Abs. 2 ZPO).

Das angefochtene Urteil unterliegt auch der Berufung an das Bundesgericht

(Art. 46/48 OG; vgl. auch angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 42 Ziff. 6.b. Die Be-

schwerdeführerinnen haben denn auch tatsächlich eidgenössische Berufung beim

Bundesgericht erhoben [KG act. 4]). Mit der Berufung ans Bundesgericht kann

geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des

Bundesrechts (Art. 43 Abs. 1 OG). Das Bundesgericht ist in bezug auf die rechtli-

che Würdigung der Tatsachen frei, soweit sie ihm nach Art. 43 OG zukommt (Art.

63 Abs. 3 OG).

Soweit die Beschwerdeführerinnen Verletzungen materiellen Bundesrechts

rügen, kann deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

aa) Wieweit Sachvorbringen zu substanzieren sind, richtet sich - bezüglich

bundesrechtlicher Tatbestände - grundsätzlich nach dem materiellen Bundesrecht

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A.

Zürich 1997, N 6 zu § 54; RB 1981 Nr. 26; RB 1988 Nr. 44; BGE 108 II 337 ff.,

wie von der Beschwerdegegnerin zutreffend zitiert [Beschwerdeantwort KG act.

18 S. 16 Ziff. 37]).

bb) Die Vorinstanz erachtete die Behauptung der Beschwerdeführerinnen

einer desolaten finanziellen Situation der Gemeinde Z. deshalb als ungenügend

substantiiert, weil sie bloss eine unbestimmte Wertung sei. Zur genügenden Sub-

stantiierung hätten die Beschwerdeführerinnen nach der vorinstanzlichen Erwä-

gung Aktiven und Passiven, Aufwendungen und Einnahmen behaupten müssen.

Ob diese Auffassung richtig ist oder nicht, ist eine Frage der Anwendung des

Bundesrechts. Die Beschwerdeführerinnen können diese Rüge mit der eidgenös-

sischen Berufung dem Bundesgericht unterbreiten. Im vorliegenden Beschwerde-

verfahren kann darauf nicht eingetreten werden, wie die Beschwerdegegnerin zu

Recht einwendet (Beschwerdeantwort KG act. 18 S. 15 f. Ziff. 34 - 38).

cc) Auch mit der Verweisung auf ein Zitat auf S. 12 des von der Beschwer-

degegnerin mit der Klageantwort eingereichten Berichts der parlamentarischen

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Untersuchungskommission des Kantons Wallis vom April 2000 (Beschwerde KG

act. 1 S. 8 Ziff. 19) vermögen die Beschwerdeführerinnen keinen Nichtigkeits-

grund nachzuweisen. Auch dieses Zitat aus diesem Bericht wird den vorinstanzli-

chen Substantiierungsanforderungen offensichtlich nicht gerecht. Ob es den bun-

desrechtlichen Substantiierungsanforderungen genügt, obliegt - bei entsprechen-

dem Vorbringen - der bundesgerichtlichen Beurteilung. Auch darauf kann in die-

sem Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.

e) Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen hierunter geltend, die

Beschwerdegegnerin habe in der Klageantwort ausgeführt, dass das Finanzin-

spektorat bereits mit Bezug auf die Gemeinderechnung des Jahres 1991 "die Ver-

schuldung der Gemeinde" Z. "in die Kategorie Ueberschuldung" eingestuft habe.

Die Beschwerdeführerinnen hätten sich deshalb in der Replik auch im Lichte des

Substantiierungshinweises an der Referentenaudienz darauf verlassen dürfen,

dass die damalige finanzielle Lage nicht weiter habe belegt werden müssen (KG

act. 1 S. 8 Ziff. 19 und 20).

Es ist nicht klar, ob die Beschwerdeführerinnen diese Ausführung als neben

der bereits behandelten Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime eigen-

ständige Rüge verstehen und bejahendenfalls, was für ein Nichtigkeitsgrund da-

mit gegeben sein soll. Jedenfalls durften die Beschwerdeführerinnen nicht davon

ausgehen, dass sie in der Replik eine Behauptung einer desolaten finanziellen

Lage der Gemeinde Z. nicht zu substantiieren hätten. Im Gegenteil: An der vor-

instanzlichen Referentenaudienz vom 11. April 2002 waren die Parteien explizit

darauf hingewiesen worden, dass es nicht Sache des Gerichtes sei, den Sach-

verhalt im Beweisverfahren zusammenzusuchen. Die Parteien hätten den mass-

geblichen Sachverhalt in den Rechtsschriften konkret darzulegen. Globale Be-

hauptungen genügten nicht (HG Prot. S. 6). Die Parteien hätten die Behauptun-

gen so konkret aufzustellen, dass die Behauptung ohne weiteres als Beweissatz

in die Beweisauflage aufgenommen werden könne. Dabei sei zu beachten, dass

unbestimmte Beweissätze nicht zulässig seien (HG Prot. S. 11). Die Beschwer-

degegnerin hatte die Möglichkeit, in der Duplik sämtliche Behauptungen der Be-

schwerdeführerinnen zu bestreiten; auch solche in der Klagebegründung, welche

sie in der Klageantwort noch nicht bestritten hatte. Anbetrachts dieser Hinweise

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und Umstände konnten die Beschwerdeführerinnen nicht davon ausgehen, dass

die Behauptung einer desolaten finanziellen Lage den vorinstanzlichen Substan-

tiierungsanforderungen (HG Prot. S. 6 ff.) genügte. Dies auch nicht, nachdem die

Beschwerdegegnerin in ihrer Klageantwort im Zusammenhang mit dem Thema

der Homologation der von der Gemeinde Z. aufgenommenen Kredite zitiert hatte,

dass das Finanzinspektorat bereits mit Bezug auf die Rechnung des Jahres 1991

die Verschuldung der Gemeinde Z. in die Kategorie Ueberschuldung eingestuft

habe (HG act. 15 S. 17 Ziff. 47). Das erwähnten die Beschwerdeführerinnen nicht

im Zusammenhang mit ihrer Behauptung der desolaten finanziellen Lage. Die Be-

schwerdeführerinnen erwähnten in diesem Zusammenhang nicht einmal, dass die

Gemeinde Z. überschuldet gewesen sei (HG act. 24 S. 18 Rz. 108).

Im übrigen geht die Beschwerde an der vorinstanzlichen Erwägung vorbei,

wenn sie ausführt, die Beschwerdeführerinnen hätten sich darauf verlassen dür-

fen, dass die damalige desolate finanzielle Lage nicht weiter habe belegt werden

müssen. Gemäss Vorinstanz stellte sich die Frage des Beleges - d.h. des Bewei-

ses - mangels genügender Substantiierung gar nicht.

2. Des weitern machen die Beschwerdeführerinnen Verletzungen klaren

materiellen Rechts geltend. Die Vorinstanz habe die Vertretungsmacht des Ge-

meindepräsidenten (beim Abschluss des Uebernahme- und Zahlstellenvertrages

der Gemeinde Z. mit der Bank Y.) zu Unrecht bejaht (Beschwerde KG act. 1 S. 9 -

12). Sodann habe die Vorinstanz die Voraussetzungen der Nichtigkeit (des Ue-

bernahme- und Zahlstellenvertrages der Gemeinde Z. mit der Bank Y.) zu Un-

recht verneint (Beschwerde KG act. 1 S. 12 - 16).

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Zu Recht wirft die Beschwerdegegnerin dazu vorab die Frage auf, ob auf

diese Rügen anbetrachts der Regelung von § 285 ZPO und des Umstandes, dass

gegen das angefochtene vorinstanzliche Urteil eidgenössische Berufung ans

Bundesgericht geführt werden kann, eingetreten werden kann (vgl. Beschwerde-

antwort KG act. 18 S. 8 ff.). Die Beschwerdegegnerin äussert die Auffassung,

dass darauf einzutreten ist, da die Frage der Gültigkeit oder Nichtigkeit des Ue-

bernahme- und Zahlstellenvertrages der Gemeinde Z. mit der Bank Y. vom kan-

tonalen Recht beherrscht werde, das das Bundesgericht im Rahmen der eidgenös-

sischen Berufung nicht prüfe (Beschwerdeantwort KG act. 18 S. 11 Ziff. 22).

a) Die Beschwerdeführerinnen stützen ihre Forderungen insbesondere auf

Art. 171 Abs. 1 OR. Die Beschwerdegegnerin hafte ihnen dafür, dass die Forde-

rungen, die sie ihnen verkauft habe, nicht bestanden hätten. Bei diesen Forde-

rungen handelt es sich um die Ansprüche gegen die Gemeinde Z. aus dem Ue-

bernahme- und Zahlstellenvertrag vom 8. Mai 1992. Die Beschwerdeführerinnen

machen geltend, dieser Vertrag sei nichtig. Dies, weil der Gemeindepräsident

bzw. der Gemeinderat zur Aufnahme eines Darlehens (bzw. einer Anleihe) von Fr.

5 Mio. namens der Gemeinde nicht befugt gewesen sei. Das Gesetz über die

Gemeindeordnung des Kantons Wallis verlange für ein Darlehen in dieser Höhe

eine Abstimmung der Urversammlung. Ferner müsse der Staatsrat des Kantons

Wallis einer solchen Anleihe zustimmen. Beides sei nicht erfolgt (vgl. z.B. Be-

schwerde KG act. 1 S. 6 f.).

b) Beim Uebernahme- und Zahlstellenvertrag zwischen der Gemeinde Z.

und der Bank Y. vom 8. Mai 1992 handelt es sich um einen privatrechtlichen Ver-

trag, der dem OR untersteht. Auch das Zustandekommen dieses Vertrages richtet

sich demnach nach dem OR. Ebenfalls richten sich Mängel beim Zustandekom-

men des Vertrages nach dem OR.

c) Hingegen beurteilt sich die Ermächtigung, für die Gemeinde Z. zu han-

deln, nach den Vorschriften des öffentlichen Rechtes des Kantons Wallis (Art. 33

Abs. 1 OR) (vgl. BGE 124 III 418 = Pra. 88 [1999] Nr. 34). Der Gemeindepräsi-

dent, der namens der Gemeinde Z. den Uebernahme- und Zahlstellenvertrag vom

8. Mai 1992 abschloss, stützte sich dabei auf einen Beschluss des Gemeindera-

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tes der Gemeinde Z. vom 30. April 1992 (HG act. 11/12 S. 2 oben). Ebenfalls

nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts des Kantons Wallis beurteilt sich,

ob dieser Beschluss gültig bzw. rechtsverbindlich ist oder nicht.

War der Gemeindepräsident ermächtigt, für die Gemeinde Z. den Ueber-

nahme- und Zahlstellenvertrag mit der Bank Y. abzuschliessen, kam dieser Ver-

trag zustande. War der Gemeindepräsident dazu nicht ermächtigt, kam dieser

Vertrag grundsätzlich (vorbehältlich Vertrauensschutz) nicht zustande.

Ob der Gemeindepräsident (nach kantonalem Recht) ermächtigt war, für die

Gemeinde Z. den Uebernahme- und Zahlstellenvertrag abzuschliessen, steht

demnach im Verhältnis einer Vorfrage zur Frage, ob dieser Vertrag gültig ist. Ob

der Beschluss des Gemeinderates vom 30. April 1992 gültig bzw. rechtsverbind-

lich ist, ist eine Vorfrage zur Frage der Ermächtigung des Gemeindepräsidenten,

für die Gemeinde Z. den Uebernahme- und Zahlstellenvertrag abzuschliessen.

Die Beurteilung dieser Vorfragen bestimmt sich nach dem öffentlichen Recht

des Kantons Wallis.

d) Mit eidgenössischer Berufung ans Bundesgericht kann geltend gemacht

werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit

Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Das

Bundesrecht ist verletzt, wenn ein in einer eidgenössischen Vorschrift ausdrück-

lich ausgesprochener oder daraus sich ergebender Rechtssatz nicht oder nicht

richtig angewendet worden ist (Art. 43 OG).

E contrario kann eine Verletzung kantonalen Rechts mit eidgenössischer

Berufung nicht geltend gemacht werden (vgl. auch Art. 55 Abs. 1 lit. c in fine OG).

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e) Im in ZR 83 Nr. 101 publizierten Entscheid vom 18. Mai 1983 hat das

Kassationsgericht erwogen, wenn die Frage der Verletzung von Bundesrecht vor-

frageweise von der Anwendung kantonalen Rechts oder eines privaten Gebüh-

rentarifs abhänge, habe das Bundesgericht auch diese Vorfragen zu überprüfen.

In einem Beschluss vom 13. August 1984 (Kass.-Nr. 30/83) hat das Kassations-

gericht erwogen, das Bundesgericht, das zum Entscheid über die (nach Bundes-

recht zu entscheidende) Hauptfrage zuständig sei, habe auch über die Vorfrage

(des Verstosses gegen § 10 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich) zu ent-

scheiden.

aa) Gemäss dieser Rechtsprechung wäre vorliegend auf die Rügen im Zu-

sammenhang mit der Vertretungsmacht des Gemeindepräsidenten der Gemeinde

Z. beim Abschluss des Uebernahme- und Zahlstellenvertrages mit der Bank Y.

vom 8. Mai 1992 in Anwendung von § 285 Abs. 1 ZPO nicht einzutreten. Es han-

delt sich dabei um eine Vorfrage zur Hauptfrage der Gültigkeit des Uebernahme-

und Zahlstellenvertrages bzw. der Gewährleistung gemäss Art. 171 OR. Diese

Vorfrage wäre gemäss dieser Rechtsprechung vom Bundesgericht zu prüfen, ob-

wohl es sich um kantonales Recht handelt. Die Ausführungen der Beschwerde-

gegnerin in Ziff. 17 - 22 der Beschwerdeantwort (KG act. 18 S. 8 - 11) gehen an

der speziellen Problematik der Vorfrage vorbei.

bb) An dieser Rechtsprechung kann indes zumindest bezüglich der Kon-

stellation des vorliegenden Falles nicht festgehalten werden.

aaa) Messmer/Imboden bezeichnen diese Rechtsprechung als fraglich

(Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 105 FN

17).

bbb) Im zitierten Entscheid vom 13. August 1984 verwies das Kassationsge-

richt auf Birchmeier, Bundesrechtspflege, S. 410. Darauf verweist auch von Re-

chenberg für seine Auffassung, dass das Bundesgericht Fragen, die nach kanto-

nalem oder ausländischem Recht zu beurteilen sind, prüfen kann, wenn sie sich

im Zusammenhang mit der Auslegung von Bundesrecht als Vorfragen stellen (von

Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

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schem Recht, 2. A., Zürich, 1986, S. 40). An der zitierten Stelle schreibt Birchmei-

er, dass sich für den Zivilrichter Vorfragen aus dem öffentlichen Recht, in der

Staats- und Verwaltungsrechtspflege solche des Privatrechts stellen können. Im

schweizerischen Recht gelte allgemein die Regel, dass die Behörde, die für den

Anspruch zuständig sei, auch solche Vorfragen selbständig prüfen könne. Abs. 3

von § 96 OG sei Ausdruck dieser allgemeinen Regel für die Staatsrechtspflege

durch das Bundesgericht. Soweit eine Beurteilung einer Vorfrage, die sonst in die

Zuständigkeit einer anderen Behörde fallen würde, für die Entscheidung der strei-

tigen Hauptfrage notwendig sei, sei das Bundesgericht zur Beurteilung auch der

Vorfrage zuständig. Das gelte insbesondere für zivilrechtliche Vorfragen. Indem

der Staatsgerichtshof eine zivilrechtliche Vorfrage entscheide, greife er nicht in die

Zuständigkeit des Zivilrichters ein, obwohl sonst die Frage Gegenstand eines be-

sondern Verfahrens vor diesem bilden würde (Birchmeier, Bundesrechtspflege,

Zürich 1950, S. 410 f.). Diese Ausführungen stellt Birchmeier unter den Titel "All-

gemeines". Unter dem Titel "Die Kognition des Bundesgerichts bei Vorfragen"

schreibt Birchmeier, da die Hauptfrage nur richtig entschieden werden könne,

wenn die Vorfrage nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite umfassend ge-

prüft werde, müsse der Verfassungsgerichtshof Vorfragen grundsätzlich frei über-

prüfen können. Das sei in der Rechtsprechung jedenfalls für Vorfragen eidgenös-

sischen Rechts nie in Zweifel gezogen worden. Bei kantonalrechtlichen Vorfragen

habe das Bundesgericht ebenfalls schon freie Prüfung in Anspruch genommen,

die Frage aber wieder offen gelassen. Heute sei unbestritten, dass, wenn die

Verfassungsverletzung abhänge von einer Vorfrage des kantonalen Rechts, das

Bundesgericht nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu

prüfen habe (Birchmeier, a.a.O., S. 412 f. mit Verweisung auf BGE 70 I 8 und

weitere). Der Grundsatz von Abs. 3 von Art. 96 OG gelte analog auch für Be-

schwerden in Zivilsachen. Hier habe das Bundesgericht über Vorfragen des aus-

ländischen und kantonalen Rechts zu befinden, sei es als Berufungs- oder als

Beschwerdeinstanz (Birchmeier, a.a.O., S. 414). Die unrichtige Anwendung des

anwendbaren kantonalen Rechts bezeichnet Birchmeier als keine Bundesrechts-

verletzung im Sinne von Art. 43 OG (Birchmeier, a.a.O., S. 88 f.).

Auf Birchmeier lässt sich somit die Auffassung nicht stützen, das Bundesge-

richt überprüfe im Rahmen einer eidgenössischen Berufung die Anwendung von

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kantonalem Recht im Sinne von § 285 Abs. 1 und 2 ZPO frei, wenn dieses als

Vorfrage im Zusammenhang mit der Anwendung von Bundesrecht zu behandeln

ist. Zwar hat nach Birchmeier das Bundesgericht im Rahmen einer eidgenössi-

schen Berufung auch über Vorfragen des kantonalen Rechts zu befinden, hat die-

ses aber nicht frei, sondern nur mit beschränkter Kognition unter dem Gesichts-

punkt der Willkür zu überprüfen.

ccc) In BGE 117 II 286 erwog das Bundesgericht, ein mit einem Mäkler ohne

die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung abgeschlossener Mäk-

lervertrag sei nur dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrück-

lich vorgesehen sei oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergebe. Ob das der

Fall sei, werde vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht geprüft. In BGE

124 III 418 = Pra. 88 (1999) Nr. 34 erwog das Bundesgericht, die Gemeinde

(Lausanne; dortige Beklagte) sei eine juristische Person des öffentlichen kanto-

nalen Rechts. Daher könne nur dieses Recht die Organe bezeichnen, welche er-

mächtigt seien, den Willen der juristischen Person auszudrücken und somit

Rechtshandlungen in ihrem Namen vorzunehmen, eingeschlossen solche, die

dem Bundeszivilrecht unterstehen. Aus dem angefochtenen Entscheid gehe her-

vor, dass nach der waadtländischen Gesetzgebung über die Gemeinden nach

diesem Verständnis Organeigenschaft allein dem Stadtrat zukomme (Pra. 88

[1999] Nr. 34 S. 208). Dabei überprüfte das Bundesgericht offenbar die waadtlän-

dische Gesetzgebung nicht, sondern stellte diesbezüglich auf den angefochtenen

kantonalen Entscheid ab.

ddd) Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c in fine OG sind im eidgenössischen Beru-

fungsverfahren Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts unzulässig.

eee) Die Fragen der Gültigkeit bzw. Rechtsverbindlichkeit des Beschlusses

des Gemeinderates der Gemeinde Z. vom 30. April 1992 und der Ermächtigung

des Gemeindepräsidenten der Gemeinde Z., im Namen der Gemeinde Z. den

Uebernahme- und Zahlstellenvertrag mit der Bank Y. vom 8. Mai 1992 abzu-

schliessen, beurteilen sich nach dem Recht des Kantons Wallis. In Beachtung der

vorstehend in lit. ccc) zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist davon

auszugehen, dass das Bundesgericht diese Fragen im Rahmen der eidgenössi-

schen Berufung nicht prüfen wird, auch wenn es sich dabei um Vorfragen zur

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(bundesrechtlichen) Frage der Gültigkeit des Uebernahme- und Zahlstellenver-

trags vom 8. Mai 1992 handelt. Dieser Umstand steht mithin einer Prüfung in die-

sem Beschwerdeverfahren nicht entgegen.

f) Die Beschwerdegegnerin weist zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz

bei der Prüfung dieser Vorfragen allgemeine Rechtsgrundsätze des Verwaltungs-

rechts anwandte (Beschwerdeantwort KG act. 18 S. 10 Ziff. 20, angefochtenes

Urteil KG act. 2 S. 22 Ziff. XIV.1 mit Verweisungen). Ebenfalls zu Recht wirft die

Beschwerdegegnerin die Frage auf, ob es sich dabei um die Anwendung von

Bundesrecht oder von kantonalem Recht handelte und ob unter diesem Aspekt

darauf einzutreten ist oder nicht (Beschwerdeantwort KG act. 18 S. 9 - 11 Ziff. 18

- 22).

Die Antwort ergibt sich schon aus der Prüfung der Frage der Gültigkeit des

Beschlusses der Gemeinde Z. vom 30. April 1992, wenn diese nicht bloss eine

Vorfrage, sondern eine selbständige Hauptfrage wäre: Diese Frage könnte das

Bundesgericht höchstens im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde als

Anwendung kantonalen Rechts prüfen, auch wenn dabei allgemeine Rechts-

grundsätze des Bundesrechts zur Anwendung gelangten. Wie die Beschwerde-

gegnerin ebenfalls zu Recht ausführt, ändert dies schliesslich am Charakter des

Beschlusses des Gemeinderates als Anwendung kantonalen Rechts nichts (Be-

schwerdeantwort KG act. 18 S. 10 f.; vgl. dazu BGE 119 II 89 mit Verweisungen

auf BGE 117 II 288 und 111 II 62; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 80). Ebensowe-

nig ändert daran der Umstand, dass die Frage vorliegend nicht als Hauptfrage,

sondern als Vorfrage zu prüfen ist.

g) Zusammenfassend ist grundsätzlich auf die Rügen der Verletzung klaren

materiellen Rechts im Zusammenhang mit den Fragen der Gültigkeit bzw.

Rechtsverbindlichkeit des Beschlusses des Gemeinderates der Gemeinde Z. vom

30. April 1992 sowie der Vertretungsmacht des Gemeindepräsidenten der Ge-

meinde Z. beim Abschluss des Uebernahme- und Zahlstellenvertrages mit der

Bank Y. vom 8. Mai 1992 einzutreten.

3. Die Vorinstanz erwog, der Uebernahme- und Zahlstellenvertrag sei (ge-

meint: durch den Gemeindepräsidenten) gemäss Art. 85 des Gesetzes des Kan-

-   15   -

tons Wallis über die Gemeindeordnung (GGO) rechtsgültig unterzeichnet worden

(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16). Die Beschwerdeführerinnen erblicken

darin eine "unzutreffende Bejahung der Vertretungsmacht des Gemeindepräsi-

denten", welche klares materielles Recht verletze (Beschwerde KG act. 1 S. 9 -

12). Dabei machen die Beschwerdeführerinnen geltend, entgegen den vorin-

stanzlichen Erwägungen habe kein Vollzugsakt vorgelegen, weil es keinen ge-

setzmässigen Beschluss gegeben habe, welchen der Gemeindepräsident und -

schreiber hätten vollziehen können (Beschwerde KG act. 1 S. 10 oben).

Dabei übergehen oder übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass sich

Gemeindepräsident und -schreiber bei der Unterzeichnung des Uebernahme- und

Zahlstellenvertrages durchaus auf einen zu vollziehenden Beschluss bezogen,

nämlich den in diesem Dokument explizit erwähnten Beschluss des Gemeinde-

rates vom 30. April 1992 (HG act. 11/12 S. 2 oben). Davon ging auch die Vorin-

stanz aus, wenn sie darauf verwies, dass der Präsident "den Vollzug der Be-

schlüsse des Gemeinderates an[ordnet]" (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16

Ziff. 2). Die Rüge geht an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei. Es ist aus

diesem Grund nicht darauf einzutreten.

Abgesehen davon stellte die Vorinstanz mit der Feststellung der rechtsgülti-

gen Unterzeichnung des Vertrages entgegen dieser etwas missverständlichen

Formulierung (und entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin in Ziff. 51

der Beschwerdeantwort KG act. 18 S. 21; anders aber in Ziff. 57 S. 24) nicht fest,

dass der Vertrag damit rechtsgültig sei. Vielmehr wollte die Vorinstanz damit das

zum Ausdruck bringen, was das von der Beschwerdegegnerin eingeholte Rechts-

gutachten Rhinow/Kägi-Diener/Kramer vom 4.10.00 sagt, nämlich dass ein for-

meller Mangel bezüglich der Vertretungsvorschriften nicht gegeben war (HG act.

16/12 S. 7 vor Abs. 2). Einerseits liegt darin anbetrachts von Art. 41 Abs. 2 GGO

(HG act. 16/9) keine Verletzung von klarem materiellen Recht (auch wenn durch-

aus zweifelhaft sein mag, ob auf die Unterzeichnung des privatrechtlichen Ueber-

nahme- und Zahlstellenvertrages Art. 85 GGO anwendbar ist). Andererseits ist

damit noch nichts bezüglich der für die Beschwerdeführerinnen wesentlichen Fra-

ge der materiellen Gültigkeit des Beschlusses des Gemeinderates vom 30. April

1992 entschieden.

-   16   -

4. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Aufnahme eines Darlehens von

Fr. 5 Mio. nur von der Urversammlung (nicht aber bloss vom Gemeinderat) hätte

beschlossen werden können und dass ein solcher Beschluss zudem vom Staats-

rat des Kantons Wallis hätte genehmigt werden müssen, um in Kraft zu treten.

Beide Erfordernisse seien nicht erfüllt (angefochtenes KG act. 2 Urteil S. 17 - 22).

Gleichwohl erachtete die Vorinstanz den Beschluss des Gemeinderates nicht als

nichtig, sondern lediglich als anfechtbar (und, sinngemäss, mangels Anfechtung

für rechtsbeständig). Dies mit der Begründung, fehlerhafte Verwaltungsakte seien

nach bundesgerichtlicher Praxis (nur dann) nichtig, wenn der ihnen anhaftende

Mangel besonders schwer sei, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht er-

kennbar sei und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nich-

tigkeit nicht ernsthaft gefährdet werde (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 22 Ziff.

XIV.1.). Zwar liege ein schwerer Mangel vor. Die Urversammlung habe die Anlei-

he weder beraten noch ihr förmlich zugestimmt. Ausserdem fehle die Zustimmung

des Staatsrates (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 23 Ziff. 3). Hingegen sei der

Mangel weder offensichtlich noch leicht erkennbar gewesen (angefochtenes Urteil

KG act. 2 S. 23 Ziff. 4 - S. 27). Auch wäre eine Nichtigkeit mit der Rechtssicher-

heit nicht vereinbar (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27 - 29). Die Beschwerde-

führerinnen rügen dies als Verletzung klaren materiellen Rechts (Beschwerde KG

act. 1 S. 12 - 16).

a) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden nicht, dass die Vorinstanz den

Beschluss des Gemeinderates der Gemeinde Z. vom 30. April 1992 als Verwal-

tungsakt behandelte, der der Praxis von Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Ver-

waltungsverfügungen untersteht (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 22 ff. Ziff.

XIV). Die Beschwerdeführerinnen beanstanden auch die vorinstanzliche Erwä-

gung nicht, dass solche Verwaltungsakte nach bundesgerichtlicher Praxis nur

nichtig sind, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er

offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssi-

cherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (ange-

fochtenes Urteil KG act. 2 S. 22 Ziff. XIV.1 mit Verweisungen auf Rechtsprechung

und Lehre). Die Beschwerdeführerinnen verweisen vielmehr selber auf diese

Grundsätze (Beschwerde KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 34). Von diesen ist deshalb aus-

zugehen.

-   17   -

b) Die Vorinstanz erwog, der (schwere) Mangel sei weder offensichtlich noch

leicht erkennbar gewesen. Die Zuständigkeit der Urversammlung für Darle-

hensaufnahme sei nämlich keine ausschliessliche, sondern greife erst ab 10 %

der Bruttoeinnahmen des letzten Verwaltungsjahres. Komme einer Behörde in ei-

nem Gebiet eine teilweise Zuständigkeit zu, könne eine gesetzliche Differenzie-

rung der Kompetenzen Aussenstehenden in der Regel nicht entgegengehalten

werden. Da der Gemeinderat im Bereich der Darlehensaufnahme teilweise zu-

ständig gewesen sei, sei lediglich von einer Anfechtbarkeit auszugehen. Weiter

sei in Betracht zu ziehen, dass die Kompetenzbeträge nicht leicht zu ermitteln

seien. Für die Annahme nicht leichter Erkennbarkeit spreche auch, dass die alles

andere als einmalige Art der Kreditaufnahme vom 8. Mai 1992 weder von den

kommunalen noch von den kantonalen Behörden bis zum Eintritt der Zahlungs-

unfähigkeit der Gemeinde Z. je in Frage gestellt worden sei. Weder die treuhän-

derische Kontrollstelle noch das kommunale Kontrollorgan hätten an den Verwal-

tungsrechnungen der Munizipalgemeinde Z. etwas auszusetzen gehabt, welche

von der Urversammlung anschliessend anstandslos genehmigt worden seien.

Selbst 1995, als das Kontrollorgan in seinem Bericht zur Verwaltungsrechnung

1994 die Frage gestellt habe, ob "solche Entscheide in der Kompetenz des Ge-

meinderates liegen", sei niemand auf die Idee gekommen, an der Rechtsgültigkeit

dieser Verträge zu zweifeln (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 23 f.).

aa) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sämtliche angeführten Ge-

setze, insbesondere auch das GGO und die Kantonsverfassung, seien amtlich

publiziert gewesen. Ihre Kenntnis durch jedermann habe vorausgesetzt werden

können. Die Zweigniederlassung M. der Beschwerdegegnerin habe effektiv

Kenntnis von den massgebenden Vorschriften und der Zuständigkeitsordnung

gehabt. Ihr Wissen müsse sich die Beschwerdegegnerin zurechnen lassen. Die

Beschwerdegegnerin habe folglich gewusst bzw. hätte auf jeden Fall wissen müs-

sen, dass es für das gültige Zustandekommen des Uebernahme- und Zahlstellen-

vertrages eines Urversammlungsbeschlusses und der zusätzlichen Genehmigung

durch den Staatsrat bedurft hätte. Das sei sogar leicht erkennbar gewesen, weil

die fragliche Schwelle von 10 % nicht nur um einige wenige Prozentpunkte über-

schritten worden sei. Vielmehr habe das Darlehen von Fr. 5 Mio. 10 % der mass-

geblichen Bruttoeinnahmen um den Faktor 3.5 überschritten. Bezogen auf die

-   18   -

Proportionen der Gemeinde Z. erscheine der Darlehensbetrag als sehr hoch. Es

gehöre zu den elementaren Interessen der Kreditgeberin und mithin zu den ele-

mentaren Sorgfaltspflichten einer Emissionsbank, dass sie das Verhältnis zwi-

schen der Höhe des Kreditantrags und der Leistungskraft des Schuldners prüfe.

Schon zu den normalen Prüfungsobliegenheiten gehöre im Falle einer öffentlich-

rechtlichen Körperschaft auch die Klärung der gesetzlichen Grundlagen, mithin

der Kompetenzordnung, innerhalb welcher sich der Schuldnerkandidat bewege.

Beziehe man also die konkreten Verhältnisse und Umstände in die Betrachtung

ein, komme man zwingend zum Schluss, dass der Mangel offensichtlich oder auf

jeden Fall leicht erkennbar gewesen sei. Man dürfe auch davon ausgehen, dass

die Beschwerdegegnerin ohne weiteres in der Lage gewesen sei, die 10 %-

Schwelle exakt zu ermitteln. Indem die Vorinstanz unter diesen Umständen

leichte Erkennbarkeit des zur Diskussion stehenden Mangels verneint habe, habe

sie die Rechtsgrundsätze zur Nichtigkeit von fehlerhaften Verwaltungsakten falsch

angewendet. Damit habe sie klares materielles Recht verletzt (Beschwerde KG

act. 1 S. 13 - 15).

bb) Damit weisen die Beschwerdeführerinnen keine Verletzung klaren

Rechts nach. Im Gegenteil: Mit der vorinstanzlichen Erwägung in Ziff. XIV.4. des

angefochtenen Urteils setzen sich die Beschwerdeführerinnen gar nicht ausein-

ander. Gemäss dieser Erwägung ist schon deshalb lediglich von einer Anfecht-

barkeit auszugehen, weil der Gemeinderat im Bereich der Darlehensaufnahme

teilweise zuständig war (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 23 Ziff. 4). Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechsprechung hat eine Unzuständigkeit der verfügenden

Behörde in der Sache selbst nur Nichtigkeit zur Folge, sofern der Behörde auf

dem fraglichen Gebiet keinerlei Entscheidungsgewalt zukommt, mit anderen

Worten, wenn sie über etwas befunden hat, das unmöglich in ihren Kompetenzbe-

reich fällt (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2003 1A.102/2003 Erw. 2.1).

Gemäss - diesbezüglich nicht beanstandeter - vorinstanzlicher Feststellung war

der Gemeinderat der Gemeinde Z. im Bereich der Darlehensaufnahme teilweise

zuständig. Mit dem Beschluss vom 30. April 1992 hat er mithin nicht über etwas

befunden, das unmöglich in seinen Kompetenzbereich fiel. Die vorinstanzliche

Rechtsanwendung steht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Ein-

klang. Die Vorinstanz verletzte mit der Schlussfolgerung, dass der Beschluss des

-   19   -

Gemeinderates vom 30. April 1992 nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar war,

schon deshalb kein klares materielles Recht. Die Rüge geht fehl.

cc) Aus dem in vorstehender lit. bb ausgeführten Grund ist festzustellen und

steht fest, dass die Vorinstanz bei der Annahme der blossen Anfechtbarkeit (und

nicht Nichtigkeit) des Beschlusses des Gemeinderates vom 30. April 1992 kein

klares Recht verletzt hat. Daran gehen die Rügen der Beschwerdeführerinnen be-

züglich Nichtigkeit (Beschwerde KG act. 1 S. 12 - 16) vorbei und vermögen an

dieser Feststellung nichts zu ändern. Es ist aus diesem Grund nicht darauf einzu-

treten.

Dabei kann darauf hingewiesen werden, dass die von der Vorinstanz und

auch von den Beschwerdeführerinnen selbst genannten Erfordernisse der bun-

desgerichtlichen Praxis für die Annahme einer Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes

- besonders schwerer Mangel, Offensichtlichkeit oder zumindest leichte Erkenn-

barkeit des Mangels, keine Gefährdung der Rechtssicherheit durch die Annahme

der Nichtigkeit - kumulativ erfüllt sein müssen, um eine Nichtigkeit anzunehmen.

Ist auch nur eines dieser Erfordernisse nicht erfüllt, liegt keine Nichtigkeit, sondern

höchstens Anfechtbarkeit vor. Liegt schon aus dem in vorstehender lit. bb ge-

nannten Grund keine Nichtigkeit vor, kommt es diesbezüglich auf das weitere Er-

fordernis der fehlenden Gefährdung der Rechtssicherheit durch die Annahme der

Nichtigkeit nicht mehr an. Ein Nichtigkeitsgrund bei den diesbezüglichen vorin-

stanzlichen Erwägungen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27 - 29) änderte an

der Feststellung der fehlenden Nichtigkeit des Verwaltungsaktes nichts. Auch

deshalb ist auf die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerinnen (Be-

schwerde KG act. 1 S. 15 f.) nicht einzutreten.

5. Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Vorinstanz habe

Regeln über den Vertrauensschutz falsch angewendet. Dabei beziehen sich die

Beschwerdeführerinnen auf die vorinstanzlichen Erwägungen unter Ziff. XV. (S.

29 - 32) des angefochtenen Urteils (Beschwerde KG act. 1 S. 17 - 22). Auf diese

Rügen kann indes aus zwei Gründen nicht eingetreten werden:

a) Die Vorinstanz machte die angefochtenen Erwägungen unter dem Titel

Vertrauensschutz explizit nur für den Fall, dass entgegen den vorherigen Erwä-

-   20   -

gungen davon auszugehen wäre, die behaupteten Mängel (fehlende Zustimmung

der Urversammlung, fehlende Genehmigung des Staatsrates) würden zu einer

Unverbindlichkeit der Forderung führen (angefochtenes Urteil KG act. 1 S. 29 Ziff.

3). Die Beschwerdeführerinnen wiesen indes bei diesen vorherigen vorinstanzli-

chen Erwägungen keinen Nichtigkeitsgrund nach. Diese bleiben bestehen. Die

angefochtene vorinstanzliche Alternativbegründung unter dem Titel Vertrauens-

schutz ist damit ohne Bedeutung bzw. gereicht den Beschwerdeführerinnen nicht

(zusätzlich) zum Nachteil (vgl. dazu auch von Rechenberg, a.a.O., S. 24 lit. a).

b) Mit den unter diesem Titel angefochtenen Erwägungen gelangte die Vo-

rinstanz zum Schluss, dass die Bank Y. habe annehmen dürfen, der Gemeinde-

präsident und der Gemeindeschreiber hätten allein über eine Fremdmittelbe-

schaffung von Fr. 5 Mio. entscheiden können (angefochtenes Urteil KG act. 2 S.

31 Ziff. 7). Dies entgegen dem kantonalen Recht (GGO), gemäss welchem dafür

ausschliesslich die Urversammlung zuständig ist. Dabei geht es nicht mehr um

die kantonalrechtliche Frage der Gültigkeit bzw. Rechtsverbindlichkeit des Be-

schlusses des Gemeinderates der Gemeinde Z. vom 30. April 1992, nicht mehr

um die Anwendung kantonalen Rechts, sondern darum, ob die Bank Y. beim Ab-

schluss des Uebernahme- und Zahlstellenvertrages vom 8. Mai 1992 entgegen

der (gemäss Art. 33 Abs. 1 OR anwendbaren) kantonalen Rechtsordnung an-

nehmen durfte, der Gemeindepräsident und der Gemeindeschreiber seien zum

Vertragsabschluss namens der Gemeinde Z. ermächtigt und der Vertrag sei aus

diesem Grund rechtsgültig zustande gekommen, obwohl die Unterzeichnenden

gar nicht im Sinne von Art. 33 Abs. 1 OR dazu ermächtigt waren. Dabei handelt

es sich um eine Anwendung von Bundesrecht, nämlich von Art. 2 f. ZGB auf den

Abschluss eines privatrechtlichen, dem OR unterstehenden Vertrages und wohl,

wenn auch von der Vorinstanz nicht so bezeichnet, von Art. 33 Abs. 3 OR. Auf

diese Fragen des materiellen Bundesrechts kann in diesem Beschwerdeverfahren

nicht eingetreten werden (vorstehend Ziff. 1.d).

6. Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Vorinstanz

habe aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen.

a) Aktenwidrig sei die vorinstanzliche Erwägung, die Beschwerdeführerinnen

hätten sowohl die desolate finanzielle Lage der Gemeinde als auch die fehlende

-   21   -

Kreditwürdigkeit zur Zeit des Kaufes der Anleihe nicht ausreichend konkret be-

hauptet. Die Beschwerdeführerinnen hätten in der Replik explizit geltend ge-

macht, die Gemeinde Z. sei kreditunwürdig gewesen. Sie hätten dies auch mit

dem Begriff "desolate finanzielle Lage" umschrieben. Dabei hätten sie auf den Be-

richt Z. der Parlamentarischen Untersuchungskommission des Grossen Rates

des Kantons Wallis von April 2000 verwiesen (Beschwerde KG act. 1 S. 23).

Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerinnen sprächen von einer de-

solaten finanziellen Lage der Gemeinde Z., ohne diese desolate finanzielle Lage

(Aktiven und Passiven, Aufwendungen und Einnahmen) konkret darzustellen. Die

behauptete desolate finanzielle Lage der Gemeinde sei eine unbestimmte Wer-

tung, über die kein Beweisverfahren durchgeführt werden könne (angefochtenes

Urteil KG act. 2 S. 35 Ziff. 3). Bei diesen Erwägungen handelt es sich nicht um

tatsächliche Feststellungen, sondern um eine prozessuale Wertung. Die Rüge der

aktenwidrigen tatsächlichen Annahme geht daran vorbei. Es ist nicht darauf ein-

zutreten. Die prozessuale Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-

grundsatzes wurde bereits behandelt (vorstehend Ziff. 1).

An der gerügten vorinstanzlichen Erwägung der mangelnden Substantiie-

rung vorbei gehen auch die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, dass die

Beschwerdegegnerin ihrer Behauptung nicht widersprochen habe, dass ihre Be-

hauptung durch einen PUK-Bericht belegt sei (Beschwerde KG act. 1 S. 23 Ziff.

71), dass sich die Verschuldung der Gemeinde Z. auch einem Bundesgerichtsur-

teil entnehmen lasse und dass die desolate Lage der Gemeinde Z. in den Jahren

1991 und 1992 auch als gerichtsnotorisch erscheine (Beschwerde KG act. 1 S. 24

Ziff. 71 und 72).

b) Als willkürliche tatsächliche Annahme rügen die Beschwerdeführerinnen,

dass die Vorinstanz eine behauptete Kenntnis der Beschwerdegegnerin (der Be-

stimmungen des GGO) als rechtlich ohne Belang erachtet und festgehalten habe,

dass sich die fragliche Geschäftsstelle (Zweigniederlassung M.) der Bedeutung

ihres Anliegens im Schreiben vom 23. Dezember 1999 offensichtlich nicht be-

wusst gewesen sei (Beschwerde KG act. 1 S. 25).

-   22   -

aa) Ob die behauptete Kenntnis der Zweigniederlassung M. rechtlich von

Belang war oder nicht, ist eine Rechtsfrage und nicht eine tatsächliche Feststel-

lung. Auf die Rüge ist nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerinnen als

willkürliche tatsächliche Feststellung rügen, dass die Vorinstanz die behauptete

Kenntnis der Zweigniederlassung M. als rechtlich ohne Belang erachtet habe. Zu-

dem setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit den vorinstanzlichen Erwä-

gungen auseinander, mit welchen die Vorinstanz zum Schluss gelangte, die

Kenntnis der Zweigniederlassung M. der Bestimmungen des GGO sei rechtlich

ohne Belang (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 26). Auch deshalb kann auf diese

Rüge nicht eingetreten werden.

bb) Bei der vorinstanzlichen Erwägung, die Geschäftsstelle M. sei sich der

Bedeutung ihres Anliegens im Schreiben vom 23. Dezember 1992 offensichtlich

nicht bewusst gewesen, ansonsten sie wohl kaum den Darlehensbetrag der Ge-

meinde Z. vor Abfassung und Gegenzeichnung und der Zustellung der verlangten

Dokumente ausbezahlt hätte (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27 vor Ziff. 9),

handelte es sich lediglich um einen Hinweis "der Vollständigkeit halber". Als ent-

scheidend erachtete die Vorinstanz, dass der in diesem Prozess streitige Ueber-

nahme- und Zahlstellenvertrag aus dem Mai 1992 stammt, während sich das

Schreiben (der Geschäftsstelle M.) vom 23. Dezember 1992 (aus dem die Be-

schwerdeführerinnen das Wissen der Geschäftsstelle M. ableiten) mit einem an-

deren, ca. ein halbes Jahr später gewährten Darlehen befasst habe (angefochte-

nes Urteil KG act. 2 S. 26). Die gerügte Erwägung war somit für die Vorinstanz

nicht entscheidend. Auch wenn diese Erwägung mit einem Nichtigkeitsgrund be-

haftet wäre, änderte dies nichts am ohne diese Erwägung gefällten vorinstanz-

lichen Urteil. Diese Erwägung wirkte sich mithin nicht zum Nachteil der Be-

schwerdeführerinnen aus. Auch auf diese Rüge ist deshalb nicht einzutreten.

7. Die Beschwerdeführerinnen wiesen keinen Nichtigkeitsgrund nach. Die

Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

-   23   -

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Be-

schwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner sind sie zu ver-

pflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Prozessentschädigung zu

bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Kosten und Prozessentschädigung sind nach dem

von der Vorinstanz angewandten, unangefochtenen Verhältnis unter den Be-

schwerdeführerinnen aufzuteilen. Diese haften indes solidarisch sowohl für die

Kosten als auch für die Prozessentschädigung.

-   24   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 21'070.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 987.--   Schreibgebühren,

Fr. 526.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführerinnen

wie folgt auferlegt:

Beschwerdeführerin 1 4.21 %

Beschwerdeführerin 2 14.02 %

Beschwerdeführerin 3 14.02 %

Beschwerdeführerin 4: 7 %

Beschwerdeführerin 5: 22.07%

Beschwerdeführerin 6: 8.45 %

Beschwerdeführerin 7: 14.09 %

Beschwerdeführerin 8: 16.14 %

Die Beschwerdeführerinnen haften solidarisch für die gesamten Kosten.

4. Die Beschwerdeführerinnen werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerin

für das Kassationsverfahren Prozessentschädigungen je in nachfolgendem

Umfang zu bezahlen:

Beschwerdeführerin 1: Fr. 1'128.--

Beschwerdeführerin 2: Fr. 3'756.--

Beschwerdeführerin 3: Fr. 3'756.--

Beschwerdeführerin 4: Fr. 1'875.--

Beschwerdeführerin 5: Fr. 5'913.--

Beschwerdeführerin 6: Fr. 2'264.--

Beschwerdeführerin 7: Fr. 3'775.--

Beschwerdeführerin 8: Fr. 4'324.--

-   25   -

Die Beschwerdeführerinnen haften der Beschwerdegegnerin solidarisch für

die ganze Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 26'791.--.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: