# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5afab81c-2772-5f15-82bd-da2fcd1a5cef
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-06-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.06.2014 B-2417/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2417-2014_2014-06-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2417/2014 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 5 .  J u n i  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 

 

 
 

Parteien 

 
W._______ AG,  

vertreten durch lic. iur. Daniela Lutz, Rechtsanwältin,  

Obstgartenstrasse 7, 8042 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 AlpTransit Gotthard AG,  

Zentralstrasse 5, 6003 Luzern,   

vertreten durch lic. iur. Peter Rechsteiner, Rechtsanwalt,  

Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn,  

Vergabestelle.  

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen (Verfahrensabbruch),  

Los Bahntechnik und Gesamtkoordination,  

SIMAP-Projekt-ID 85690. 

 

 

B-2417/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf 

der Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-

Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Bahn-

technik und Gesamtkoordination im offenen Verfahren aus (SIMAP-

Meldungsnummer 736021). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung um-

fasste das Beschaffungsobjekt die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lie-

ferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversorgung 

50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und Funk) des 

Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord und der 

Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die Integration, die Inbetriebset-

zung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des Werkes) sowie die Pflich-

ten bezüglich Gesamtkoordination zwischen allen beteiligten Unterneh-

mern sowie der Vergabestelle. Zum Beschaffungsobjekt gehörten im Wei-

teren die Planung, Lieferung, der Aufbau, Betrieb und Rückbau der stati-

onären Infrastruktur des Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordi-

nation auf dem Installationsplatz Camorino sowie die Planung, der Auf-

bau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Vezia. Die Angebote 

waren bis zum 14. Dezember 2012 einzureichen.  

A.b Die W._______AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) reichte am 

14. Dezember 2012 ein Angebot für das Los Bahntechnik und Gesamtko-

ordination ein.  

A.c Mit Schreiben vom 13. August 2013 teilte die Vergabestelle der Be-

schwerdeführerin mit, dass ihr Angebot nicht habe berücksichtigt werden 

können. Ihr Angebot sei aufgrund des guten bis sehr guten technischen 

Niveaus mit entsprechend hohen Noten bei den technischen Kriterien 

bewertet worden; ausschlaggebend für das Endresultat sei aber der 

grosse Preisunterschied zum berücksichtigten Angebot gewesen. Auf-

grund der erheblichen Preisdifferenz sei die Beschwerdeführerin gar nicht 

zu Verhandlungen eingeladen und seien die bestehenden Vorbehalte 

nicht bereinigt worden. Offen bleibe daher, ob die verbleibenden Vorbe-

halte allenfalls zu einem Ausschluss vom Verfahren geführt hätten.  

A.d Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer 786683), dass sie den Zuschlag an die ARGE C._______, 

bestehend aus der E._______ AG, der I._______ AG und der K._______ 

/T._______ /U._______ (ihrerseits bestehend aus der K._______ S.p.A., 

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Seite 3 

der T._______ AG und der U._______ S.p.A.), zum Preis von 

CHF 138'040'732.20 erteilt habe.  

A.e Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._______, 

bestehend aus A._______ GmbH und B._______ AG, mit Eingabe vom 

2. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde.  

A.f Mit Urteil vom 14. März 2014 im Verfahren B-4904/2013 hiess das 

Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, hob die ange-

fochtene Zuschlagsverfügung auf und wies die Sache im Sinne der Er-

wägungen an die Vergabestelle zurück.  

A.g Mit Schreiben vom 14. April 2014 teilte die Vergabestelle der Be-

schwerdeführerin den Abbruch des Vergabeverfahrens mit. Darin führte 

sie aus, dass sich die Beschwerdeführerin nicht am Beschwerdeverfah-

ren beteiligt habe und damit im Rahmen der Neuevaluation nicht zu be-

rücksichtigen gewesen sei. Überdies hätten die im Angebot der Be-

schwerdeführerin enthaltenen Vorbehalte möglicherweise zu einem Aus-

schluss vom Verfahren geführt. Abgesehen davon sei der von der Be-

schwerdeführerin offerierte Preis weit über dem Preis der Konkurrenz ge-

legen, weshalb sich ein Abbruch des Verfahrens auch aus wirtschaftli-

chen Gründen rechtfertige.  

A.h Am 15. April 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer 817819), dass sie das Vergabeverfahren abgebrochen 

habe. Zur Begründung führte sie an, es sei kein anforderungsgerechtes 

Angebot eingegangen. In Ziffer 4 "Bemerkungen" hielt die Vergabestelle 

fest:  

"Nach der Überprüfung der Eignungskriterien gemäss den Erwägungen 

im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.03.2014 (B-4904/2013) 

erfüllt keiner der im Vergabeverfahren verbliebenen Anbieter die Eig-

nungskriterien. Keine Rechtsmittelbelehrung. Die Verfügung wurde den 

Direktbetroffenen individuell eröffnet."  

B.  

Gegen diesen Abbruch des Ausschreibungsverfahrens erhob die Be-

schwerdeführerin am 5. Mai 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-

gericht. Sie beantragt, die Verfügung betreffend Abbruch des Verfahrens 

sei aufzuheben und das Vergabeverfahren sei wieder aufzunehmen und 

mit einem Zuschlag abzuschliessen, wobei der Zuschlag der Beschwer-

deführerin zu erteilen sei. Eventualiter beantragt sie, die Vergabestelle sei 

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anzuweisen, das Verfahren unter Beizug des Angebots der Beschwerde-

führerin wieder aufzunehmen und den Zuschlag jenem Angebot zu ertei-

len, das namentlich die Eignungskriterien gemäss den Anforderungen im 

Urteil B-4904/2013 erfülle und das mit Bezug auf die Zuschlagskriterien 

am besten bewertet werde. Subeventualiter beantragt sie, es sei festzu-

stellen, dass der Abbruch des Verfahrens rechtswidrig erfolgt sei.  

In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin insbesondere, 

der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei dies in 

einem ersten Schritt superprovisorisch zu geschehen habe, und es seien 

der Vergabestelle jene Handlungen zu untersagen, die den Abbruch bzw. 

eine Neuausschreibung präjudizieren könnten.  

Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich umfassende Einsicht in die 

Akten des Vergabeverfahrens sowie nach erhaltener Akteneinsicht Gele-

genheit zur Beschwerdeergänzung.  

Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie erfülle die Eignungskriterien auch 

gemäss Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil  

B-4904/2013 vom 14. März 2014 und habe bei der Vergabestelle ein 

nach wie vor gültiges Angebot platziert, das auch alle anderen Grundvor-

aussetzungen erfülle und technisch als sehr gut beurteilt worden sei. Die 

von der Vergabestelle in der Verfügung vom 14./15. April 2014 vorge-

brachte Begründung, wonach kein gültiges Angebot mehr im Verfahren 

bleibe, sei unhaltbar und geradezu willkürlich. Auch die Eventualbegrün-

dung, dass angesichts der Vorbehalte bzw. des Preisunterschieds ein 

Abbruch des Vergabeverfahrens aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfer-

tigt wäre, sei nicht haltbar.  

Gleichzeitig sei die Beschwerdeführerin auch aufgrund des Verhaltens 

der Vergabestelle zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Anlässlich des 

Debriefings vom 21. August 2013 sei sie dahin gehend informiert worden, 

dass ihr Angebot auf dem vierten und damit letzten Platz gelegen habe. 

Aufgrund der erhaltenen Informationen habe sie annehmen müssen, dass 

die Vergabestelle eine fundierte und rechtskonforme Abklärung, Prüfung 

und Einschätzung der Angebote zugesagt habe und auch die Eignung der 

Zuschlagsempfängerin rechtssicher geprüft worden sei. Sie habe keinen 

andern Schluss ziehen können, als dass ihr Angebot ohne realistische 

Aussichten auf den Zuschlag sein dürfte. Erst am 4. September 2013 und 

damit am letzten Tag der Beschwerdefrist gegen den am 15. August 2013 

publizierten Zuschlag habe sie den Entwurf des Protokolls des Debrie-

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Seite 5 

fings per Post zugestellt erhalten. Darin sei neu und erstmals erwähnt 

worden, dass das an dritter Stelle platzierte Angebot wegen Nichterrei-

chens der technischen Minimalpunktzahl in den Zuschlagskriterien 2 und 

3 ausgeschlossen worden sei, so dass das Angebot der Beschwerdefüh-

rerin nicht auf Platz 4, sondern auf Platz 3 und damit in deutlich besserer 

Position gelegen habe. Diese Information sei am Debriefing erwiesener-

massen nicht gemacht worden. Durch die unzutreffenden Angaben am 

Debriefing habe die Vergabestelle die Beschwerdeführerin in die Irre ge-

führt und zu einem Verzicht auf die Beschwerde bewegt. Bereits infolge 

des der Beschwerdeführerin zustehenden Vertrauensschutzes wäre eine 

Verneinung ihrer Legitimation bzw. die Nichtzulassung ihres Angebots für 

die neu vorzunehmende Auswertung rechtswidrig und missbräuchlich. 

Demnach sei das Angebot der Beschwerdeführerin nach wie vor in die 

pendente Ausschreibung mit einzubeziehen und sie sei zur Beschwerde 

legitimiert.  

Es bestehe zwar eine Rechtsprechung, wonach bei Gutheissung einer 

Beschwerde gegen den Zuschlag und Rückweisung an die Vergabestelle 

nur noch jene Angebote in die Neubewertung einbezogen werden sollten, 

die gegen den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. In jüngeren Ent-

scheiden habe das Bundesverwaltungsgericht aber darauf hingewiesen, 

dass in besonderen Konstellationen und aufgrund konkreter Umstände 

der Einbezug von Angeboten in Frage komme, für die keine Beschwerde 

gegen den Zuschlag geführt worden sei. Es müssten namentlich auch die 

Umstände und die Motivation für den Verzicht auf eine Beschwerde ge-

gen den Zuschlag von Bedeutung sein. Auch in der Lehre werde über-

zeugend dafür argumentiert, dass in solchen Fällen die Beschwerdelegi-

timation anzunehmen sei.  

C.  

Mit Verfügung vom 7. Mai 2014 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass 

bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag 

betreffend aufschiebende Wirkung einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen, 

welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren 

könnten, namentlich der Vertragsabschluss, zu unterbleiben hätten.  

D.  

Die Vergabestelle äussert sich mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2014 

und beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, sowie, der 

Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung der Beschwerde sei abzuweisen. Gemäss der Rechtsprechung der 

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früheren Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK) und des Bundesverwaltungsgerichts seien in die Neubeurteilung 

nach Rückweisung nur die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerde-

führerin einzubeziehen. Vorliegend gebe es keinen Grund, die ständige 

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Das Vorge-

hen der Vergabestelle erweise sich als insgesamt rechtskonform. Man-

gels Anfechtung des Zuschlags vom 15. August 2013 sei davon auszuge-

hen, dass die Beschwerdeführerin sich mit diesem abgefunden habe und 

der Zuschlag ihr gegenüber partiell rechtskräftig geworden sei. Sie sei 

daher nicht mehr am Vergabeverfahren beteiligt und daher nicht be-

schwert und zur Beschwerde nicht legitimiert.  

Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beschwerdeführerin eine Offerte 

eingereicht habe, die mit ihrem bereinigten Offertpreis weit über denjeni-

gen der übrigen Konkurrenten gelegen sei. Es sei davon auszugehen, 

dass eine Neuausschreibung des Auftrags, an welcher sich auch die Be-

schwerdeführerin beteiligen könnte, zu preislich vorteilhafteren Angebo-

ten führen werde. Zudem sei die Eignung der Beschwerdeführerin im 

Lichte der durch das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid vom 

14. März 2014 festgelegten Grundsätze noch nicht geprüft worden, wes-

halb nicht feststehe, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich geeignet sei 

oder allenfalls aufgrund submissionswidriger Vorbehalte aus dem Verfah-

ren ausgeschlossen werden müsse.  

Der Umstand, dass die Vergabestelle im Debriefing den Standpunkt ver-

treten habe, die Eignungs- und Angebotsevaluation der verschiedenen 

Anbieter und Offerten sorgfältig und rechtskonform durchgeführt zu ha-

ben, könne nicht eine besondere Vertrauensgrundlage dafür bilden, von 

einer Beschwerde abzusehen. Die Vergabestelle sei vom Entscheid des 

Bundesverwaltungsgerichts überrascht worden; von einer gezielten Irre-

führung oder Verschleierungstaktik könne keine Rede sein. Dass die Ver-

gabestelle durch den Entscheid einer oberen Instanz ins Unrecht versetzt 

werde, sei notorisch und könne nicht dazu führen, dass nicht beschwer-

deführende Parteien im Nachhinein in den Stand versetzt werden, als 

hätten sie sich am Beschwerdeverfahren beteiligt.  

Es stehe nicht fest, ob die Eignung der Beschwerdeführerin im Licht des 

neuen Massstabs gemäss Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts tat-

sächlich gegeben sei; dies umso mehr, als die Auslegung der Eignungs-

anforderungen durch das Bundesverwaltungsgericht Gegenstand von 

zwei Beschwerden vor Bundesgericht bilde. Damit sei nicht rechtskräftig 

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entschieden, ob betreffend die Eignungsprüfung der vom Bundesverwal-

tungsgericht oder der von der Vergabestelle vertretene Standpunkt 

massgebend sei, und die Argumentation der Beschwerdeführerin gehe 

fehl, wenn sie sich auf Umstände berufe, die nicht feststünden.  

Bestritten werde zudem, dass die Vergabestelle falsche Angaben ge-

macht habe. Die Beschwerdeführerin habe das als Beweismittel eingege-

bene Protokoll vorbehaltlos unterzeichnet und damit bestätigt, dass das 

Protokoll die Erläuterungen des Vergabestelle korrekt wiedergebe.  

Die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin als 

aussichtslos zu beurteilen, und selbst wenn die Legitimation wider Erwar-

ten bejaht werden solle, sei nicht klar, ob die Beschwerdeführerin hin-

sichtlich der Eignungskriterien als geeignet anzusehen sei. Das private 

Interesse der Beschwerdeführerin habe vor dem ausserordentlich ge-

wichtigen öffentlichen Interesse zurückzutreten. Der Antrag auf Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung sei daher abzuweisen und die der Be-

schwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei aufzuhe-

ben.  

E.  

Die ARGE C._______ teilt mit Eingabe vom 26. Mai 2014 mit, dass sie 

auf die Geltendmachung von Parteirechten im vorliegenden Verfahren 

verzichte. 

F.  

Die Bietergemeinschaft X._______ teilt mit Eingabe vom 26. Mai 2014 

mit, dass sie keine Parteirechte geltend mache.  

G.  

Mit Replik vom 28. Mai 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihren mit 

Beschwerde vom 5. Mai 2014 gestellten Anträgen und an ihren Ausfüh-

rungen fest. Sie hält daran fest, dass sie einen Anspruch auf Zulassung 

im wieder aufzunehmenden Verfahren habe. Es sei davon auszugehen, 

dass die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin der schnellste 

Weg sei. Das Angebot der Beschwerdeführerin enthalte komplette Leis-

tungen zu einem fairen Preis, weshalb die Vergabestelle unter dem Titel 

des wirtschaftlichen Mitteleinsatzes verpflichtet gewesen wäre, es wieder 

mit einzubeziehen. Mit Blick auf die Protokollunterzeichnung hält die Be-

schwerdeführerin fest, dass diese erst nach entsprechender Rückfrage 

und Bestätigung erfolgt sei.   

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Seite 8 

H.  

Die Vergabestelle hält mit Stellungnahme vom 4. Juni 2014 an ihren An-

trägen fest. Mangels Legitimation der Beschwerdeführerin sei die Be-

schwerde prima facie als aussichtslos zu qualifizieren und die superprovi-

sorisch angeordnete aufschiebende Wirkung zu entziehen.  

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, 

ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde 

einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).  

1.1 Gegen den Abbruch eines Beschaffungsverfahrens durch die Verga-

bestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. De-

zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, 

SR 172.056.1) die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zulässig 

(Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).  

Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellen-

werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und kein Ausnahmetatbestand nach 

Art. 3 BöB vorliegt.  

Im vorliegenden Fall angefochten ist der Abbruch eines Beschaffungsver-

fahrens, für welches das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Ur-

teil B-4904/2013 vom 14. März 2014 die Unterstellung der im Verfahren 

B-4904/2013 angefochtenen Vergabe unter das BöB festgehalten hatte 

(vgl. Urteil B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 1.1). 

Diese Beurteilung ist auch hier massgebend; das Bundesverwaltungsge-

richt ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 

1.2 Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdelegitimation der Be-

schwerdeführerin. 

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Seite 9 

Die Beschwerdeführerin dagegen macht geltend, sie sei zur Beschwerde 

legitimiert. Sie sei durch die Abbruchverfügung unmittelbar betroffen, 

denn ihr nach wie vor gültiges Angebot, das nie rechtskräftig aus dem 

Verfahren ausgeschlossen worden sei, werde durch den Abbruch wertlos. 

In einem Verfahren gegen einen Abbruch müsse ein Beschwerdeführer 

lediglich glaubhaft darlegen, dass er bei einer allfälligen nachmaligen Zu-

schlagserteilung für den Zuschlag zumindest in Betracht komme. Nur die-

jenigen Anbieter seien durch eine Abbruchverfügung nicht materiell be-

schwert, deren Angebote sowieso aus bestimmten Gründen, z.B. Form-

fehler, aus dem Verfahren ausgeschlossen worden seien oder wären. 

Das Bundesverwaltungsgericht sei zwar in mehreren Entscheiden zum 

Schluss gekommen, dass bei der Gutheissung einer Beschwerde gegen 

den Zuschlag und einer Rückweisung an die Vergabestelle nur noch jene 

Angebote in die Neubewertung mit einbezogen werden sollten, die gegen 

den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. In zwei jüngeren Entscheiden 

habe es jedoch darauf hingewiesen, dass in besonderen Konstellationen 

und aufgrund konkreter Umstände der Einbezug von Angeboten in Frage 

komme, für die keine Beschwerde gegen den Zuschlag geführt worden 

sei. Namentlich die Umstände und die Motivation für den Verzicht auf ei-

ne Beschwerde gegen den Zuschlag müssten dabei von Bedeutung sein. 

Auch gewichtige Stimmen der Lehre hätten festgehalten, dass mit der 

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Ergebnisse resultierten, die den 

Zielsetzungen des Vergaberechts widersprechen könnten. Zum einen 

werde in der Literatur darauf hingewiesen, dass mit der Praxis des Bun-

desverwaltungsgerichts gerade nicht das beste Angebot gewählt würde. 

Auch werde mit einem Zuschlag in erster Linie entschieden, dass der 

ausgewählte Anbieter den Auftrag erhalten solle. Dass die übrigen Anbie-

ter nicht zum Zug kämen, sei eher eine Reflexwirkung des Zuschlags als 

eine individuelle Zurückweisung jedes nicht berücksichtigten Anbieters. 

Bei einer Rücknahme, einem Widerruf oder einer gerichtlichen Aufhebung 

eines Zuschlags seien daher nur jene Bieter, die rechtskräftig aus dem 

Verfahren ausgeschlossen worden seien, nicht mehr in das Verfahren mit 

einzubeziehen. Alle Anbieter, die noch ein gültiges Angebot "im Rennen" 

hätten, seien dagegen zu berücksichtigen, auch wenn sie den Zuschlag 

nicht angefochten hätten. Ein rechtskräftiger Ausschluss liege nur bei ei-

ner unangefochten gebliebenen oder erfolglos angefochtenen separaten 

Ausschlussverfügung vor, sowie eventuell dann, wenn die Vergabestelle 

einem Bieter im Rahmen der Zuschlagseröffnung ausdrücklich und un-

missverständlich mitgeteilt habe, dass er ausgeschlossen werde. 

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Seite 10 

Im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle der Beschwerdeführerin ge-

rade nicht klar und unmissverständlich mitgeteilt, dass sie ausgeschlos-

sen worden sei. Die Beschwerdeführerin sei anlässlich des Debriefings 

vom 21. August 2013 vielmehr dahingehend informiert worden, dass ihr 

Angebot auf dem vierten und damit letzten Platz gelegen habe. Erst am 

4. September 2013 und damit am letzten Tag der Beschwerdefrist gegen 

den am 15. August 2013 publizierten Zuschlag habe sie den Entwurf des 

Protokolls des Debriefings per Post zugestellt erhalten. Darin sei neu und 

erstmals erwähnt worden, dass das an dritter Stelle platzierte Angebot 

wegen Nichterreichens der technischen Minimalpunktzahl in den Zu-

schlagskriterien 2 und 3 ausgeschlossen worden sei. Diese Information 

sei am Debriefing erwiesenermassen nicht gemacht worden. Die Be-

schwerdeführerin habe daher auf eine Beschwerde verzichtet. Da sie von 

der Korrektur der Falschinformation zur Platzierung erst am letzten Tag 

der Beschwerdefrist Kenntnis erhalten habe, sei eine Beschwerde aus 

zeitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen. Bereits infolge des ihr 

zustehenden Vertrauensschutzes wäre eine Verneinung ihrer Legitimation 

bzw. die Nichtzulassung ihres Angebots für die neu vorzunehmende Aus-

wertung rechtswidrig und missbräuchlich. 

1.2.1 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur 

Beschwerdelegitimation, weshalb sich diese nach dem allgemeinen Ver-

fahrensrecht des Bundes richtet (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 des 

Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. 

Art. 48 VwVG; vgl. BGE 137 II 313 E. 3.2.; PETER GALLI/ANDRÉ  

MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-

fungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1296).  

Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vor-

instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-

ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-

hebung oder Änderung hat (Bst. c). 

1.2.2 Im vorliegenden Fall verfügte die Vergabestelle den Abbruch des 

Vergabeverfahrens, nachdem die Zuschlagsverfügung durch das Bun-

desverwaltungsgericht aufgehoben worden war. Die Vergabestelle stand 

somit im "reaktivierten Vergabeverfahren in der Phase vor der Zuschlags-

erteilung" (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-

rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2767 Fn. 2495). Die Frage stellt sich 

daher, ob die Beschwerdeführerin Teilnehmerin jenes "reaktivierten" Ver-

B-2417/2014 

Seite 11 

gabeverfahrens in der Phase nach dem Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts war bzw. als Teilnehmerin hätte angesehen werden müssen. 

1.2.3 Bezüglich der Frage, ob nach einer Gutheissung der Beschwerde 

gegen einen Zuschlag und Rückweisung der Sache zur Neubewertung 

der Angebote nur die Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksich-

tigte Anbieter oder aber auch die anderen Teilnehmer der infrage stehen-

den Submission, die den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm 

abgefunden haben, einzubeziehen sind, sind die Meinungen nicht einheit-

lich. Gewisse Lehrmeinungen und kantonale Gerichte tendieren eher zur 

Auffassung, dass alle bisherigen Anbieter nochmals zu berücksichtigen 

seien, weil nur so das öffentliche Interesse daran, dass das wirtschaftlich 

günstigste Angebot angenommen werde, gewährt werden könne (vgl. 

ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003 

S. 27 f.; MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 2784). Ein Teil der kantonalen Ge-

richte und insbesondere die BRK und in der Folge das Bundesverwal-

tungsgericht gehen indessen in ständiger Praxis von der Auffassung aus, 

dass in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur noch die 

Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzube-

ziehen sind. Dies aufgrund der Überlegung, dass die anderen Teilnehmer 

der infrage stehenden Beschaffung den erfolgten Zuschlag nicht ange-

fochten, sondern sich mit ihm abgefunden haben und sich – im Gegen-

satz zu den Beschwerdeführern und allenfalls auch zur Zuschlags-

empfängerin – im Beschwerdeverfahren keinem Kostenrisiko ausgesetzt 

haben. Es wäre daher unbillig, wenn jene übrigen Anbieter dessen unge-

achtet im Fall einer Rückweisung sozusagen als Trittbrettfahrer am 

nochmals aufzurollenden Verfahren wieder teilhaben könnten (vgl. Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4, 

mit Hinweisen; BRK 17/97 E. 3c; BRK 6/99 E. 6b; BRK 13/99 E. 4b; BRK 

6/00 E. 3b; BRK 9/00 E. 5c; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1397).  

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren Urteil anerkannt, 

dass die Lehre zu Recht auf das Spannungsverhältnis hingewiesen hat, 

welches zwischen dieser prozessualen Sichtweise und dem Gesetzes-

zweck der Förderung des Anbieterwettbewerbs und allenfalls auch dem-

jenigen des möglichst wirtschaftlichen Mitteleinsatzes bestehen kann, und 

die Frage aufgeworfen – aber offen gelassen – wie vorzugehen wäre, 

wenn die Offerte der im Rechtsmittelverfahren unterlegenen Zuschlags-

empfängerin mit einem Mangel behaftet gewesen wäre (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4).  

B-2417/2014 

Seite 12 

1.2.4 Ob bzw. unter welchen Umständen allenfalls ausnahmsweise von 

dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhär-

teten Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submissionsver-

fahren nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerde-

führer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen sind, 

abgewichen werden darf, kann im vorliegenden Fall weiterhin offen ge-

lassen werden. Klar ist indessen, dass eine allfällige derartige Ausnahme 

nur mit dem öffentlichen Interesse eines möglichst wirtschaftlichen Mit-

teleinsatzes begründet werden könnte. Dieses öffentliche Interesse ist 

durch die Vergabestelle zu wahren; der nicht berücksichtigte Anbieter, der 

gegen den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist dagegen 

nicht berechtigt, sich darauf zu berufen, um einen eigenen Rechtsan-

spruch zur Verfolgung seiner privaten Interessen daraus abzuleiten. 

Selbst wenn daher möglicherweise in einer Ausnahmesituation von dem 

in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhärteten 

Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submissionsverfahren 

nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerdeführer 

und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen sind, abge-

wichen werden dürfte – was auch im vorliegenden Fall ausdrücklich offen 

gelassen wird – könnte daher lediglich die Vergabestelle eine derartige 

Möglichkeit wahrnehmen. Der nicht berücksichtigte Anbieter, der gegen 

den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, könnte dagegen aus 

einer solchen Situation keinen Rechtsanspruch ableiten, am wieder auf-

gerollten Vergabeverfahren teilzunehmen. Dieser Anbieter hat vielmehr 

die im Zuschlag an einen anderen Anbieter enthaltene Nichtberücksichti-

gung seines Angebots, die er sich gegenüber in Rechtskraft erwachsen 

liess, weiterhin gegen sich gelten zu lassen.  

1.2.5 Die Beschwerdeführerin behauptet, der Grundsatz, dass der Anbie-

ter, der den Zuschlag nicht angefochten habe, die Nichtberücksichtigung 

seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen müsse, gelte nur be-

dingt. In einem jüngeren Entscheid habe das Bundesverwaltungsgericht 

ausgeführt, dass diesbezüglich namentlich die Umstände und die Motiva-

tion für den Verzicht auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag von Be-

deutung seien.  

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Grundsatz, dass der 

Anbieter, der den Zuschlag nicht angefochten hat, die Nichtberücksichti-

gung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen muss, wurde in 

dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil des Bundesverwal-

B-2417/2014 

Seite 13 

tungsgerichts (B-536/2013) nicht in Frage gestellt. Dem Urteil lag eine 

wesentlich andere Konstellation zu Grunde: Angefochten war ein Ab-

bruch, kein Zuschlag. Da der Abbruch nicht begründet war, durfte die  in 

Frage stehende Mitbewerberin mit einer erneuten Ausschreibung rech-

nen, in der sie ihr Angebot erneut eingeben könnte (vgl. Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.2). Sie 

musste den Abbruch daher nicht zwingend als für sich nachteilig auffas-

sen, sondern durfte annehmen, dass ihre Chancen auf einen letztlichen 

Zuschlag nach wie vor intakt waren. Insofern stellte sich die Frage, ob ih-

re Situation in gewisser Weise nicht teilweise vergleichbar sei mit derjeni-

gen einer Zuschlagsempfängerin, welche darauf verzichtet hat, im 

Rechtsmittelverfahren Parteirechte auszuüben. Eine derartige Zuschlags-

empfängerin bleibt im wieder aufgerollten Vergabeverfahren, sofern sie 

nicht durch das Urteil ausgeschlossen wurde. Aus der angeführten Pas-

sage jenes Urteils des Bundesverwaltungsgerichts – in dem die aufge-

worfene Frage im Übrigen ausdrücklich offen gelassen wurde – kann die 

Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren daher nichts zu ihren 

Gunsten ableiten, da die Konstellation wesentlich anders lag als im vor-

liegenden Fall. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführerin un-

bestrittenermassen völlig klar, dass mit der am 15. August 2013 publizier-

ten Zuschlagsverfügung ihr Angebot definitiv nicht berücksichtigt worden 

war.  

1.2.6 Ob die von der Beschwerdeführerin dargelegten Gründe, warum sie 

gegen den am 15. August 2013 publizierten Zuschlag keine Beschwerde 

erhoben hatte, einen Anspruch auf Wiederherstellung der Beschwerde-

frist hätten begründen können, kann hier offen bleiben, da ein derartiges 

Begehren innert 30 Tagen zu stellen gewesen wäre (vgl. Art. 24 Abs. 1 

VwVG). Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen braucht daher nicht weiter 

eingegangen zu werden. 

1.2.7 Die Beschwerdeführerin hat somit keinen Rechtsanspruch darauf, 

an dem nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 

2014 neu aufgerollten Submissionsverfahren teilzunehmen. Aus diesem 

Grund ist sie auch nicht legitimiert, die in diesem Verfahren ergangene 

Abbruchverfügung anzufechten. 

1.3 Auf ihre Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 

2.  

Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterlie-

B-2417/2014 

Seite 14 

gende Partei, weshalb ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind 

(vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Ent-

schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 

[VGKE, SR 173.320.2]). 

Die Beschwerdeführerin hat bei diesem Ausgang des Verfahrens keinen 

Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 

Abs. 1 VGKE). 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt.  

Der einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 50'000.– wird nach 

Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Ver-

fahrenskosten verwendet und der Beschwerdeführerin werden 

Fr. 45'000.– zurück erstattet. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

  

B-2417/2014 

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4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage: 

Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 85690; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: 

 

 

Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-

richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift 

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-

gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der 

Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 26. Juni 2014