# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1635edc2-0798-5d84-bece-c9af815120cb
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-09
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 09.12.2011 AVI 2010/106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-106_2011-12-09.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/106

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 30.08.2019

Entscheiddatum: 09.12.2011

Entscheid Versicherungsgericht, 09.12.2011
Art. 95 Abs. 1 AVIG, Art. 25 Abs. 1 ATSG, Art. 53 Abs. 2 ATSG. 
Rückerstattung von Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung. Wird 
ein deklarierter Zwischenverdienst falsch auf die jeweiligen Kontrollperioden 
verteilt, liegt eine falsche Rechtsanwendung vor, welche die ursprünglichen 
Taggeldabrechnungen als zweifellos unrichtig erscheinen lässt. Unter 
Vorbehalt der Erheblichkeit (vorliegend bejaht) liegt damit ein 
Wiedererwägungsgrund vor (Entscheid des Versicherungsgerichts des 
Kantons St. Gallen vom 9. Dezember 2011, AVI 2010/106). Präsidentin 
Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und Marie-
Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach Entscheid vom 
9. Dezember 2011 in Sachen A.___, Beschwerdeführerin, gegen UNIA 
Arbeitslosenkasse Zentralverwaltung Zürich, Strassburgstrasse 11, 8004 
Zürich, Beschwerdegegnerin, betreffend Rückerstattung von 
Taggeldleistungen (Zwischenverdienst) Sachverhalt:

A.

A.___ meldete sich per 1. Mai 2008 zum Bezug von Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung an (act. G 3.1/26). Ihre letzte Stelle bei der B.___ verlor sie 

infolge schlechter Auftragslage per 30. April 2008 (act. G 3.1/27). In der Folge arbeitete 

sie jedoch im Stundenlohn weiter bei der selben Arbeitgeberin, was von der 

Arbeitslosenkasse Unia als Zwischenverdienst betrachtet und jeweils entsprechend 

abgerechnet wurde (act. G 3.1/3.4 ff.). Mit Verfügung vom 10. September 2009 forderte 

die Unia Arbeitslosenkasse Fr. 3'298.95 für im Zeitraum vom Mai 2008 bis April 2009 

zu viel ausbezahlte Leistungen zurück. Es sei übersehen worden, dass die 

Arbeitgeberin den Lohn jeweils Mitte Monat abrechne und beim Ausfüllen der 

Zwischenverdienstbescheinigungen nicht die effektiv geleisteten Arbeitsstunden 

berücksichtigt habe. Bei der Berechnung des Zwischenverdienstes sei aber der 

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gesamte während einer Kontrollperiode erzielte Verdienst zu berücksichtigen (act. G 

3.1/3).

Die dagegen erhobene Einsprache vom 5. Oktober 2009/6. November 2009, mit 

welcher im Wesentlichen bemängelt worden war, die Berechnung der Rückforderung 

sei intransparent, wurde mit Entscheid vom 6. Oktober 2010 abgewiesen (act. G 3.1/1, 

3.1/2 und 3.1/11).

B.  

B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 8. November 

2010 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Zur 

Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die Unia habe stets sämtliche 

Zwischenverdienst-Abrechnungen erhalten. Sie (die Beschwerdeführerin) sei zu keiner 

Zeit in der Lage gewesen, einen Fehler in der Datenverarbeitung zu erkennen. Sie habe 

auch keinerlei Leistungen "unrechtmässig" bezogen. Demgegenüber habe die Kasse 

an keiner Stelle erklärt, wie der Fehler bei der Verarbeitung der korrekt und rechtzeitig 

übermittelten Daten habe passieren können. Schliesslich habe es die 

Beschwerdegegnerin versäumt, sie auf die Möglichkeit des Erlasses hinzuweisen oder 

gleich im Sinn von Art. 3 Abs. 3 ATSV den Verzicht auf die Rückforderung zu verfügen 

(act. G 1).

B.b Mit Beschwerdeantwort vom 24. November 2010 beantragt die Verwaltung 

Abweisung der Beschwerde. Die Kasse habe die mangelnde Transparenz im 

Einspracheverfahren mit Belegen und Erklärungen behoben und dargestellt, wie die 

Rückforderung berechnet worden sei. Im Übrigen begründe die Beschwerdeführerin 

ihre Beschwerde in keiner Weise. Vielmehr bestreite sie lediglich die Feststellungen 

zum Sachverhalt. Schliesslich treffe nicht zu, dass der Hinweis auf die 

Erlassmöglichkeit fehle (act. G 3).

Erwägungen:

1.   

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Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in 

Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in 

verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für 

die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese 

Voraussetzungen sind nun in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im 

Wesentlichen um eine Kodifizierung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung 

zu den Anforderungen an ein Zurückkommen auf eine rechtsbeständig gewordene 

Verfügung handelt. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige 

Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die 

versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue 

Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht 

möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell 

rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese 

zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. 

Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen 

Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist 

bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli 

Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 N 28b). Taggeldabrechnungen der 

Arbeitslosenversicherung, die nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet 

werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des 

Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003, BGE 125 V 476 E. 1; 122 V 368 E. 2 mit 

Hinweisen). Sind formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht 

rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung innert 30 Tagen darauf zurückkommen, 

ohne dass - wie dies im Falle des Zurückkommens auf rechtskräftige Verfügungen der 

Fall ist - die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision erfüllt sein 

müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder 

ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben über Rückforderung, Verrechnung, Erlass 

und Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.). Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf 

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demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine 

Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder 

einer prozessualen Revision (BGE 129 V 110 E. 1.2.3).

2.   

2.1 Vorliegend kam die Beschwerdegegnerin im September 2009 auf die 

Taggeldabrechnungen betreffend die Monate Mai 2008 bis April 2009 zurück, die 

spätestens am 22. Mai 2009 erlassen worden waren (act. G 3.1/3.44 ff.). Nach dem in 

Erwägung 1.1 Gesagten bedurfte sie hierfür in sämtlichen Fällen eines 

Rückkommenstitels. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich weder in der Verfügung 

vom 10. September 2009 noch im angefochtenen Einspracheentscheid vom 6. Oktober 

2010 noch in der Beschwerdeantwort vom 24. November 2010 explizit zum Vorliegen 

eines solchen. Sie führte in der Verfügung vom 10. September 2009 lediglich aus, es 

sei übersehen worden, dass die von der Arbeitgeberin angegebenen Einkommen nicht 

mit den Abrechnungsperioden (Kalendermonaten) übereinstimmten, sondern jeweils 

Mitte Monat abgerechnet worden seien.

2.2 Vorliegend beruht die Rückforderung darauf, dass die Beschwerdegegnerin in ihren 

ursprünglichen Verfügungen jeweils nicht beachtet hat, dass die Arbeitgeberin der 

Beschwerdeführerin die Arbeitsstunden jeweils von Mitte Monat zu Mitte Monat 

abgerechnet hat. Ein Grossteil der Rückforderung ergibt sich daraus, dass die 

Beschwerdeführerin - deren Einkommen häufig an oder über der Grenze zur finanziell 

zumutbaren Arbeit lag - nach der Neuberechnung neben den vorher schon nicht 

anspruchsberechtigten Monaten (vgl. act. G 3.1/3.3 und 3.1/8) nun in weiteren drei 

Monaten aus der Anspruchsberechtigung herausgefallen ist (Juni 2008, August 2008 

und April 2009), während sie im Gegenzug nur in einem Monat neu einen Anspruch 

hatte (Oktober 2008 [vgl. act. G 3.1/3.3]). Sie verlor also netto die 

Anspruchsberechtigung für weitere zwei Monate oder rund Fr. 3'000.--.

Zwar ist mit der Beschwerdeführerin festzustellen, dass dies nicht auf einen Fehler von 

ihr oder von ihrer Arbeitgeberin zurückzuführen ist. Indessen ist gemäss Art. 18a AVIG 

in Verbindung mit Art. 27a AVIV die Kontrollperiode als Kalendermonat definiert. 

Gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt sodann als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus 

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unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person 

innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz 

des Verdienstausfalls. Es liegt somit nicht im Belieben der Parteien, den 

Zwischenverdienst bei der einen oder anderen Kontrollperiode anzurechnen. Vielmehr 

ist die Arbeitslosenentschädigung (Kompensationszahlung) monatlich bzw. je 

Kontrollperiode zu ermitteln. Entsprechend sind auch die im jeweiligen Monat 

erarbeiteten Einkünfte als Zwischenverdienst anzurechnen, weil sich nur so der von der 

Arbeitslosenversicherung zu deckende Arbeits- und Verdienstausfall ermitteln lässt. Es 

ist auch für jede einzelne Kontrollperiode zu prüfen, ob der anzurechnende 

Zwischenverdienst die Höhe der mutmasslichen Arbeitslosenentschädigung übersteigt 

und insoweit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht.

Indem die Beschwerdegegnerin zunächst die von der Arbeitgeberin deklarierten 

Arbeitsstunden nicht korrekt auf die jeweiligen Kontrollperioden angerechnet hat, hat 

sie die einschlägigen Gesetzesbestimmungen falsch angewendet. Nach ständiger 

Rechtsprechung des Bundesgerichts bzw. früher des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts stellt die Leistungszusprache auf Grund falscher oder 

unzutreffend verstandener Rechtsregeln bzw. auf Grund nicht oder unrichtig 

angewendeter massgeblicher Bestimmungen in der Regel eine zweifellose Unrichtigkeit 

dar (vgl. statt vieler BGE 126 V 399 E. 2b/bb). Vorliegend besteht kein Anlass von 

dieser Rechtsprechung abzuweichen, weshalb die ursprüngliche Leistungszusprache 

als offensichtlich unrichtig anzusehen ist. Im Weiteren ist beim fraglichen Betrag von 

rund Fr. 3'300.-- das Kriterium der erheblichen Bedeutung der Berichtigung ohne 

Weiteres erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat somit zu Recht die Rückforderung des zu 

viel ausbezahlten Betrags verfügt. Nachdem die Höhe der Rückforderung nicht 

bestritten ist, und eine summarische Prüfung ebenfalls keinen Anlass zur Korrektur 

gibt, ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.

2.3 Von Amtes wegen zu prüfen ist im Weiteren die Frage der Verwirkung der einzelnen 

Rückforderungsbeträge. Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der 

Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die 

Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf 

von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Nachdem die Leistungen 

im Zeitraum von Juni 2008 bis Mai 2009 ausbezahlt wurden (act. G 3.1/3.45 - 3.68) ist 

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die absolute Verwirkungsfrist (bzw. die absoluten Verwirkungsfristen) ohne Weiteres 

eingehalten. Demgegenüber ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 

ihren Irrtum jeden Monat hätte bemerken können und müssen. So hat die Arbeitgeberin 

auf jeder Bescheinigung über Zwischenverdienst angegeben, dass der jeweilige 

abgerechnete Zwischenverdienst auf Arbeitsstunden im nämlichen und im 

vergangenen Kalendermonat beruht (act. G 3.1/3.5 ff.). Jede dieser Bescheinigungen 

stellt damit einen (zweiten) Anlass dar, anlässlich dessen die Beschwerdegegnerin 

ihren Irrtum hätte bemerken müssen, zumal die Auszahlungen durch fast monatlich 

wechselnde Sachbearbeiter vorgenommen worden waren (act. G 3.1/3.45 - 3.68). Es 

kann mithin nicht davon ausgegangen werden, der einmal begangene Fehler habe sich 

über den gesamten Zeitraum von zwölf Monaten fortgesetzt, womit bis Mai 2009 noch 

gar kein zweiter Anlass für die Irrtumsaufdeckung vorgelegen habe (vgl. dazu z.B. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Mai 2008 [8C_824/2007] E. 3.2.2 mit 

Hinweisen). Nachdem die Rückforderungsverfügung am 10. September 2009 ergangen 

ist (act. G 3.3), sind die Rückforderungen betreffend die Kontrollperioden Mai und Juni 

2008, deren entsprechende Bescheinigungen über Zwischenverdienst im Juni bzw. Juli 

2008 eingereicht worden waren, verwirkt (act. G 3.1/3.5 und 3.8). Während für den Juli 

2008 keine Rückforderung resultiert, gelangte die Bescheinigung über 

Zwischenverdienst für den August 2008 erst nach dem 10. September 2008 in Kenntnis 

der Beschwerdegegnerin und war somit zum Zeitpunkt der Rückforderungsverfügung 

noch nicht verwirkt (act. G 3.1/3.15). Der Rückforderungsbetrag reduziert sich damit 

um Fr. 1'876.50 auf Fr. 1'422.45.

2.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe sie 

nicht auf die Möglichkeit des Erlasses hingewiesen bzw. hätte in Anwendung von Art. 3 

Abs. 3 ATSV direkt den Erlass verfügen müssen. Dem ist jedoch entgegen zu halten, 

dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 10. September 2009 auf die 

Erlassmöglichkeit hingewiesen hat (act. G 3.1/3.1) und dass auf Grund der Aktenlage 

(insbesondere auf Grund des Zwischenverdiensteinkommens der Beschwerdeführerin 

zuzüglich der Kompensationszahlungen sowie des Erwerbseinkommens des 

Ehemannes, der nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin als Gipser arbeitet 

[act. G 1]), wohl nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen einer grossen Härte geschlossen 

werden kann. Der Beschwerdegegnerin kann deshalb kein Vorwurf gemacht werden, 

dass sie nicht gleich den Erlass verfügt hat. Indessen ist die Beschwerdegegnerin 

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anzuweisen, den entsprechenden impliziten Antrag als Erlassgesuch an die Hand zu 

nehmen. Die Streitsache ist diesbezüglich an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.

3.   

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der 

Rückforderungsbetrag unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 

6. Oktober 2010 auf Fr. 1'422.45 festzusetzen. Gerichtskosten sind keine zu erheben 

(Art. 61 lit. a ATSG). Die Beschwerdeführerin verlangt sodann die Ausrichtung einer 

Parteientschädigung. Sie ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr anwaltlich oder 

anderweitig qualifiziert vertreten. Ausserdem kann nicht davon ausgegangen werden, 

dass der Umfang ihrer Bemühungen den Rahmen dessen überschreitet, was der 

einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen 

Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (vgl. BGE 110 V 132 E. 4d). Mithin ist ihr keine 

(teilweise) Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1.  In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2010 aufgehoben und der Rückforderungsbetrag 

auf Fr. 1'422.45 festgesetzt.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.  Die Streitsache wird zur Prüfung des Erlasses der Rückforderung an die 

Beschwerdegegnerin überwiesen.

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