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**Case Identifier:** 56ae1341-0c8a-5fa8-b066-1d473ef4bbbb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.12.2017 PP170019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PP170019_2017-12-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: PP170019-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. 

Higi und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschrei-

berin lic. iur. S. Bohli Roth 

Urteil vom 15. Dezember 2017 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beklagter und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 
Malergeschäft B._____ GmbH,  

Klägerin und Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Forderung 

 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-

ren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 26. Januar 2017; Proz. FV160027 

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Erwägungen: 

I.  

 1. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) verrichtete am 

12. und 13. November 2015 an und in der (grossen) Garage des Einfamilienhau-

ses des Beklagten und Beschwerdeführers (fortan Beklagter) an der C._____-

Strasse … in D._____ verschiedene Malerarbeiten. Hierfür fordert sie vom Be-

klagten eine Vergütung in Höhe von Fr. 2'830.15 nebst 5% Zins seit 17. Novem-

ber 2015 und die Betreibungskosten (act. 3, act. 5/6 und act. 5/9-11). Am 14. No-

vember 2016 gelangte die Klägerin mit einem Gesuch um Rechtsöffnung unter 

Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes D._____ vom 9. August 

2016 an das Bezirksgericht Pfäffikon, welches die Eingabe ungeachtet seiner Be-

zeichnung als Anerkennungsklage entgegen nahm und behandelte (act. 3, act. 6). 

Mit Urteil vom 26. Januar 2017 hiess das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Pfäf-

fikon die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin 

Fr. 2'830.15 nebst 5% Zins seit 20. Mai 2016 sowie die Betreibungskosten zu be-

zahlen. Im Mehrbetrag (Zins) wies es die Klage ab. Auf die (sinngemässe) Wider-

klage des Beklagten trat es nicht ein. Für den zugesprochenen Betrag sowie im 

Umfang der Prozesskosten beseitigte es den Rechtsvorschlag in der Betreibung 

Nr. … des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH (act. 18).  

 2. Hiergegen erhob der Beklagte rechtzeitig Beschwerde und beantragt 

die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Sinngemäss verlangt er eine 

Nachbesserung der Malerarbeiten unter gleichzeitiger Herabsetzung des Preises 

sowie die Herausgabe der verlangten Arbeitsrapporte und einer sauberen und 

transparenten Kalkulation. Sämtliche Kosten seien ferner der Klägerin aufzuerle-

gen (act. 16). Der Beklagte leistete den ihm mit Verfügung vom 26. Mai 2017 auf-

erlegte Vorschuss von Fr. 620.– innert Frist (act. 19 und 21). Die Sache erwies 

sich sogleich als spruchreif, weshalb von Weiterungen des Verfahrens abgesehen 

wurde. 

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II. 

 1. In seiner Beschwerdeschrift erhebt der Beklagte zunächst zwei Ein-

wände prozessualer Natur. So moniert er die Behandlung der Eingabe als Aner-

kennungsklage durch die Vorinstanz. Wenn die Klägerin ein Begehren um 

Rechtsöffnung stelle, sei ein Rechtsöffnungsverfahren und nicht ein Forderungs-

prozess durchzuführen. Sodann datiere das Urteil vom Tag der Hauptverhand-

lung, was bedeute, dass seine Beweismittel weder studiert noch berücksichtigt 

worden seien (act. 16).  

 2. Zur Rüge der Durchführung eines unrichtigen Verfahrens durch die  

Vorinstanz ist Folgendes festzuhalten: Am 14. November 2016 wandte sich die 

Klägerin an das Bezirksgericht Pfäffikon und ersuchte mit kurzer Begründung und 

unter Verwendung des entsprechenden Formulars um Rechtsöffnung. Am 

Schluss ihrer Ausführungen verlangte sie (auch) die Gutheissung ihrer Klage. Sie 

legte die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes D._____ vom 9. August 2016 

sowie zahlreiche Unterlagen bei (act. 1, act. 3-4, act. 5/3-20). Unklare oder wider-

sprüchliche Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, wobei 

nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegrün-

dung abzustellen ist (ZK ZPO-Leuenberger, 3. A., Art. 221 N 38 f.). In den einge-

reichten Dokumenten findet sich nichts, was als Rechtsöffnungstitel im Sinne von 

Art. 80 oder 82 SchKG in Frage kommt. Namentlich stellt die Klagebewilligung 

keinen solchen Titel dar. Da einem Rechtsöffnungsverfahren auch kein Schlich-

tungsversuch vorausgeht, nahm die Vorinstanz mit Verfügung vom 21. November 

2016 die Eingabe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu Recht als Anerken-

nungsklage entgegen und legte entsprechend ein Verfahren an, das nach den 

Regeln von Art. 243 ff. ZPO durchzuführen war (act. 6). Bei dieser Konstellation 

allein auf das offensichtlich fälschicherweise verwendete Formular oder die un-

richtige Klagebezeichnung durch die Klägerin abzustellen, wäre nach Treu und 

Glauben verfehlt gewesen. Sehr merkwürdig ist, dass der Einzelrichter dann in 

seinem Urteil nicht nur den Rechtsvorschlag beseitigte (wie das nach Art. 79 

SchKG richtig war), sondern zusätzlich Rechtsöffnung erteilte (Dispositiv Ziff. 3). 

Das Letztere ist dem Verfahren im Sinne von Art. 80 SchKG vorbehalten. Auch 

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der Einzelrichter hat aber Anspruch darauf, dass man seine falsche Wortwahl 

nach Treu und Glauben versteht (Art. 52 ZPO), und in diesem Sinn ist es klar, 

dass er den Rechtsvorschlag beseitigen wollte.  

 Weiter setzte die Vorinstanz der Klägerin am 21. November 2016 Frist zur 

Leistung eines Kostenvorschusses an. Mit dessen Bezahlung erklärte sich die 

Klägerin mit dem Vorgehen der Vorinstanz, ihr Gesuch als Klage entgegenzu-

nehmen und im vereinfachten Verfahren zu behandeln, einverstanden. Auch der 

Beklagte erhob weder gegen die Verfügung vom 21. November 2016 noch gegen 

die Vorladung vom 22. November 2017 zum Forderungsprozess (act. 7) – und 

nicht etwa zu einem Rechtsöffnungsverfahren – irgendwelche Einwände. Ernst-

hafte Bedenken hätte er bereits damals äussern können, obschon keine entspre-

chende Spezialbestimmung im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO besteht. Das 

Vorgehen der Vorinstanz, das Gesuch als Klage entgegenzunehmen und zu be-

handeln, erweist sich somit als korrekt. Die diesbezüglichen Beanstandungen des 

Beklagten sind demnach unbegründet. 

 3. Allein aus dem Umstand, dass der angefochtene Entscheid das Datum 

der Hauptverhandlung trägt, schliesst der Beklagte sodann, die Vorinstanz habe 

seine eingereichten Notizen und Beweismittel sowie seine mündlichen Darlegun-

gen anlässlich der Verhandlung gar nicht beachtet (act. 16 S. 2). Dem ist nicht zu 

folgen. Ist die Sache spruchreif, so hat das Gericht einen Entscheid zu erlassen. 

Spruchreife liegt vor, wenn das Gericht über sämtliche Entscheidgrundlagen für 

einen Sach- oder einen Nichteintretensentscheid verfügt und das gesetzlich vor-

gesehene Verfahren durchgeführt hat. Die Urteilsberatung und die Entscheidfäl-

lung folgen üblicherweise im Anschluss an die Hauptverhandlung, können aber 

auch auf einen späteren Termin verschoben werden (ZK ZPO-Staehelin, 3. A., 

Art. 236 N 15). Für einen solchen Aufschub hatte die Vorinstanz offenbar keinen 

Grund. Sie erachtete die Sache als spruchreif und fällte entsprechend nach der 

Verhandlung und durchgeführter Beratung ihren Entscheid. Dessen Eröffnung mit 

schriftlicher Begründung erfolgte am 31. März bzw. 1. April 2017 (act. 13/1-2, 

Prot. I S. 14 ff.). Grundsätzlich ist das Gericht mit der Eröffnung an mindestens 

eine Partei an seinen Entscheid gebunden. Vorher kann es aber, sollte es zu ei-

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ner anderen Auffassung gelangen, jederzeit darauf zurückkommen und den Ent-

scheid in Wiedererwägung ziehen (ZK ZPO-Staehelin, a.a.O., Art. 236 N 23). 

Auch hierzu sah sich die Vorinstanz nicht veranlasst. Nur weil das angefochtene 

Urteil nicht im Sinne des Beklagten ausfiel, bedeutet das nicht, dass sich die Vor-

instanz mit seinem Standpunkt nicht auseinandersetzte oder die offerierten Be-

weismittel nicht würdigte. Vielmehr erachtete sie seine Vorbringen als nicht stich-

haltig und gab ihnen deshalb keine Folge.  

III. 

 1. Die Parteien haben einen Werkvertrag nach Art. 363 ff. OR abge-

schlossen, wonach die Klägerin im Bereich der Garage des Beklagten im Rahmen 

der Sanierung eines Wasserschadens Malerarbeiten zu einem Preis von total 

Fr. 2'830.15 (Fr. 1'550.35 für inner- und Fr. 1'279.80 für ausserhalb der Garage) 

auszuführen hat. Der Vertrag basiert auf zwei Offerten der Klägerin vom 15. Juni 

2015 zuhanden der Bauleiterin E._____ AG, welche die Klägerin denn auch be-

auftragte. Diese erledigte die Arbeiten am 12. und 13. November 2015 und stellte 

am 17. November 2015 Rechnung über Fr. 2'830.15. Über diese beiden Rech-

nungen (Nr. 142475 und 142725) liegen die Parteien im Streit. Die Klägerin stellt 

sich auf den Standpunkt, die Arbeiten fach- und termingerecht ausgeführt zu ha-

ben. Der Beklagte hingegen erachtet das Ergebnis als mangelhaft und den Preis 

als überrissen (zum Ganzen act. 3, act. 5/9-10, act. 5/12-13, act. 9, act. 16). 

 2. Der Beklagte kritisiert den angefochtenen Entscheid als nicht nachvoll-

ziehbar und ungerecht. So habe die E._____ AG (Bauleiterin) bzw. deren Herr 

F._____ (Architekt) die Klägerin beauftragt. Herr F._____ und Herr B._____ (von 

der Klägerin) seien befreundet und würden sich gegenseitig auf seine Kosten un-

terstützen. Weiter habe er mit einer E-Mail vom 25. Oktober 2015 fünf versteckte 

Mängel gerügt, welche aber nicht korrigiert worden seien. Die für die Aussenmau-

ern der Garage verwendete Farbe würde sodann entgegen den Versprechungen 

den Schmutz nicht fliessen lassen, sondern ihn vielmehr absorbieren. Ferner ha-

be der von der … [Versicherung] beauftragte Experte, G._____, die Bauleitung 

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und sämtliche beteiligten Handwerker auf den 3. Juni 2016 erfolglos zu einer Sit-

zung eingeladen. Wie die anderen habe die Klägerin nicht den Mut gehabt, ihre 

Fehler vor dem Experten einzugestehen. Schliesslich habe Herr G._____ die bei-

den Rechnungen für die Malerarbeiten als zu hoch erachtet und empfohlen, die 

Arbeitsrapporte zu verlangen, welche er (der Beklagte) aber von der Klägerin nie 

erhalten habe. Erst wenn alle versteckten Mängel durch die Klägerin oder besser 

durch ein kompetenteres Malergeschäft auf deren Kosten korrigiert, die richtige 

Grundierung und die versprochene Farbe angebracht und ihm die verlangten Ar-

beitsrapporte samt einer transparenten Kalkulation ausgehändigt worden seien, 

habe die Klägerin Anspruch auf Bezahlung. Der verlangte Werklohn sei jedoch 

viel zu hoch und deshalb ungerechtfertigt (act. 16). 

 3.a) Mit seinen zum Teil nicht leicht nachvollziehbaren Ausführungen hält 

der Beklagte dem Vergütungsanspruch der Klägerin in erster Linie sein Nachbes-

serungsrecht entgegen, indem er die Korrektur diverser Malerarbeiten verlangt. 

Dabei bezieht er sich einerseits auf fünf in seiner E-Mail vom 25. Oktober 2015 

umschriebene, teils versteckte Mängel und andererseits auf die Arbeiten vom 

12./13. November 2015 an seiner Garage (act. 9 S. 3, act. 16 S. 2 f., Prot. I 

S. 6 ff., S. 10 ff.). Klarzustellen ist demnach, dass der Beklagte bereits vor Vorin-

stanz auch die der Werklohnforderung zugrunde liegenden Arbeiten vom 

12./13. November 2015 verbessert haben wollte (vgl. act. 18 S. 6).  

 b) Der Unternehmer hat grundsätzlich unabhängig von seinem Verschul-

den nach Art. 367 ff. OR für Werkmängel einzustehen, es sei denn, die Haftung 

wurde gesetzlich oder vertraglich beschränkt bzw. ausgeschlossen. Eine solche 

Freizeichnung ergibt sich vorliegend aber weder aus den Akten noch wurde sie 

von den Parteien geltend gemacht. Die Bestimmung von Art. 368 OR räumt dem 

Besteller bei Ablieferung eines mangelhaften Werkes alternativ ein Wandelungs-, 

Minderungs- und Nachbesserungsrecht ein. Nachbesserung kann verlangt wer-

den, wenn sie dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht (Art. 368 

Abs. 2 OR). Wie die anderen Mängelrechte stellt die Nachbesserung ein Gestal-

tungsrecht dar. Wird es ausgeübt, entsteht ein einklagbarer Anspruch des Be-

stellers gegen den Unternehmer auf (in aller Regel) unentgeltliche Leistung der 

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Nachbesserung. Der Besteller kann die Zahlung des – trotz Nachbesserungsan-

spruches fälligen – Werklohnes mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach 

Art. 82 OR verweigern, bis der Unternehmer die Verbesserung vorgenommen  

hat (Huguenin, OR BT, 3. A., N 634, N 650 ff.; Gauch, Der Werkvertrag, 5. A.,  

N 2374, N 2377 ff.).  

 Ausgeübt wird das Nachbesserungsrecht durch einseitige, empfangsbedürf-

tige Willenserklärung, worin der Besteller vom Unternehmer die Nachbesserung 

verlangt. Die Erklärung ist unwiderruflich. Hat der Besteller für einen bestimmten 

Mangel Nachbesserung verlangt, so ist ein allfälliges Wandelungs- und Minde-

rungsrecht aus diesem Mangel erloschen. Der Besteller hat das Werk nach Ablie-

ferung "sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist" zu überprüfen 

und die Mängel zu rügen (Art. 367 Abs. 1 OR). Die Rüge hat unverzüglich zu er-

folgen und muss genügend substantiiert werden, d.h. Art, Umfang und gegebe-

nenfalls der Ort des Mangels sind möglichst genau zu bezeichnen. Versteckte 

Mängel sind dem Unternehmer sofort nach Entdeckung anzuzeigen (Art. 370 

Abs. 3 OR). Die Wahlerklärung nach Art. 368 OR muss nicht bereits zusammen 

mit der Mängelrüge abgegeben werden. Die Beweislast für das Bestehen eines 

Mangels und die rechtzeitige Rüge trägt der Besteller (Huguenin, a.a.O., N 636 ff; 

Gauch, a.a.O., N 1486 ff., N 1705 ff., N 1835 ff.). Der Unternehmer hat die ver-

langte Nachbesserung innerhalb einer angemessenen Verbesserungsfrist vorzu-

nehmen. Die Ansetzung einer Frist durch den Besteller ist von Gesetzes wegen 

nicht erforderlich (Gauch, a.a.O., N 1782 ff.). 

 c) Der Beklagte macht wie bereits vor Vorinstanz geltend, die Mängel, die 

er verbessert haben will, mit der E-Mail vom 25. Oktober 2015 gerügt zu haben 

(act. 9 S. 2, act. 16 S. 1, Prot. I S. 10 ff.). Er legte seinen Eingaben zahlreiche, 

nicht näher kommentierte Fotos bei (act. 10/7 und 10/9, act. 17/7). Die hier in 

Frage stehenden Arbeiten im Bereich der (grossen) Garage wurden indes unbe-

strittenermassen erst am 12./13. November 2015 durchgeführt. Sie bzw. die in 

diesem Zusammenhang verlangte Mangelbehebung (namentlich die Verwendung 

der richtigen Grundierung und der versprochenen, wasserresistenten und 

schmutzabweisenden Farbe) können somit von vornherein nicht Gegenstand der 

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betreffenden E-Mail sein, was sich aus deren Inhalt klar ergibt. In der E-Mail wer-

den zwei Wände im Haus, das Unterdach, der Sockel in der kleinen und der Holz-

rahmen eines Fensters in der grossen Garage genannt (act. 10/2 S. 4 = act. 17/2 

S. 4). Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um die vorliegend strittigen Män-

gel an der Garage, was der Beklagte auf ausdrückliche Nachfrage der Vorinstanz 

auch einräumte. Seiner Ansicht nach hätte die Klägerin aber im Rahmen der er-

neuten Malerarbeiten an der Garage zugleich die in der E-Mail verlangten Korrek-

turen vornehmen können, da sie hierzu in ihrer Offerte "sicher genug Luft" gehabt 

habe (act. 10/2 S. 4, Prot. I S. 10 und 13).  

 Das fragliche E-Mail war nicht an die Klägerin als Belastete, sondern an die 

E._____ AG als Beauftragte des Beklagten adressiert. Nach eigener Aussage 

hatte die Klägerin aber Kenntnis davon (Prot. I S. 11). Sie bestritt hingegen, dass 

hinsichtlich der hier relevanten Arbeiten eine Mängelrüge erfolgt sei. Der Beklagte 

vermische diverse Themen (Prot. I S. 9 und 11). Mit der vorliegend zu beurteilen-

den Klage fordert die Klägerin einzig den Werklohn für ihre am 12./13. November 

2015 an der Garage des Beklagten vorgenommenen Malerarbeiten. Entspre-

chend kann sich das nunmehr vom Beklagten geltend gemachte Nachbesse-

rungsrecht auch nur auf die Mangelhaftigkeit dieser Arbeiten beziehen, die aber 

gerade nicht Gegenstand der E-Mail vom 25. Oktober 2015 sind. Allein mit dieser 

E-Mail vermag der Beklagte demnach nicht nachzuweisen, dass er oder die 

E._____ AG die hier strittigen Mängel gerügt haben. Beweismittel für eine weitere, 

die hier geltend gemachten Mängel betreffende Rüge legte er nicht vor. Dass kei-

ne solche Rüge erfolgte, hat daher als erstellt zu gelten. Demnach hat der Beklag-

te mangels Abgabe einer unverzüglichen Mängelrüge keinen Nachbesserungsan-

spruch gegen die Klägerin aus den behaupteten Mängeln an der grossen Garage. 

Dass es sich dabei um versteckte Mängel handelt, macht er nicht geltend und ist 

auch nicht ersichtlich. Im Übrigen wären auch solche Mängel unmittelbar nach ih-

rer Entdeckung dem Unternehmer zu melden gewesen.  

 Seiner Einrede des nichterfüllten Vertrages nach Art. 82 OR ist somit die 

Grundlage entzogen und es ist der Beklagte zur Rückbehaltung der Vergütung 

nicht berechtigt. Nur der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass gemäss 

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den beiden Rechnungen die für den Innen- und Aussenbereich der Garage offe-

rierten Farben auch tatsächlich verwendet wurden (act. 5/9-10 und 5/12-13). 

 4.a) Nebst der Qualität der Arbeiten der Klägerin stellt der Beklagte die Hö-

he der Rechnungen in Frage, ohne indes zu sagen, welchen Werklohn er für an-

gemessen hält. Er fordert eine saubere und transparente Kalkulation sowie die 

Herausgabe der Arbeitsrapporte (act. 9 S. 3 f., act. 16). Ob er den verrechneten 

Betrag nur für die gemäss ihm mangelhaften Arbeiten oder generell als zu hoch 

erachtet, bleibt unklar (Prot. I S. 11 ff.). Sollte er die Vergütung der Klägerin we-

gen Mangelhaftigkeit des Werkes herabsetzen wollen, so ist dies in Anbetracht 

der von ihm verlangten Nachbesserung ausgeschlossen. Mit der Wahl von Nach-

besserung der monierten Mängel an der Garage fällt ein Minderungsanspruch wie 

gesehen dahin, da diese Rechte dem Besteller nur alternativ zur Verfügung ste-

hen. Der vom Unternehmer geschuldeten Verbesserung steht die verabredete 

Vergütung durch den Besteller gegenüber.  

 b) Soweit der Beklagte den Rechnungsbetrag von Fr. 2'830.15 grundsätz-

lich, also auch bei fachgerechter Ausübung als zu hoch erachten, so ist ihm Fol-

gendes entgegenzuhalten: Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten am 15. Juni 

2015 zwei Offerten für genau umschriebene Malerarbeiten im Innen- und Aus-

senbereich der Garage für total Fr. 2'830.15 (act. 5/12-13). Weitere Leistungen, 

namentlich die Korrektur früherer Arbeiten, sind nicht Inhalt der Offerten. Die Of-

ferten wurden in der Folge angenommen und bestimmten den geschuldeten Ver-

tragsinhalt. Am 12./13. November 2015 führte die Klägerin die Arbeiten aus. Dass 

die Parteien den Vertrag zu einem anderen als dem offerierten Preis abgeschlos-

sen hätten, macht der Beklagte richtigerweise nicht geltend und ergibt sich auch 

nicht aus den Akten. Demnach einigten sich die Parteien beim Preis auf eine feste 

Vergütung im Sinne von Art. 373 Abs. 1 OR. Diese Preisabrede ist für die Partei-

en verbindlich und gilt – vorbehalten namentlich die hier nicht relevante Ausnah-

me von Art. 373 Abs. 2 OR – unabhängig vom Aufwand des Unternehmers und 

den effektiven Erstellungskosten (Gauch, a.a.O., N 900 ff.). Demzufolge ist der 

Beklagte grundsätzlich verpflichtet, den vereinbarten und ihm auch in Rechnung 

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gestellten Pauschalpreis zu bezahlen. Seine diesbezüglichen Einwendungen sind 

unbehelflich.  

 Der Beklagte verlangt die Arbeitsrapporte mit den genauen Stunden und 

Quadratmetern sowie eine Kalkulation (act. 9 S. 3, act. 16 S. 2 f.). Damit spricht er 

offensichtlich den von der Klägerin mit ihrer Klage eingereichten Baustellenrap-

port an, worauf die Klägerin in ihrer Replik auch hinwies (act. 5/11, Prot. I S. 9). 

Im Arbeitsrapport werden die ausgeführten Tätigkeiten und die hierfür verwende-

ten Stunden erfasst. Da aber der tatsächliche Aufwand der Klägerin bei Vereinba-

rung eines Pauschalpreises für die Höhe ihrer Vergütung keine Rolle spielt, kann 

der Beklagte weder aus dem Arbeitsrapport noch aus einer detaillierten Kalkula-

tion etwas zu seinen Gunsten ableiten. Falls er diese Unterlagen zum Nachweis 

der behaupteten Mängel heranziehen will, so ist ihm entgegengenzuhalten, dass 

der Rapport über die Qualität der Arbeiten gerade keinen Aufschluss gibt.  

 5.a) Sollte der Beklagte Gegenansprüche aus früheren Werkverträgen ver-

rechnungsweise geltend machen und so die Werklohnforderung reduzieren wol-

len (vgl. act. 18 S. 6) – betreffend die Arbeiten vom 12./13. November steht die 

verlangte Nachbesserung einer Herabsetzung entgegen – würde er damit nicht 

durchdringen. Die Klägerin bestreitet allfällige Forderungen des Beklagten. Die 

behaupteten Mängel seien die Folge mangelhaften Unterhalts, was der Beklagte 

zu verantworten habe (Prot. I S. 9 ff.). Die Vorinstanz gab die allgemeinen Vor-

aussetzungen der Verrechnung nach Art. 120 ff. OR zutreffend wieder (act. 18 

S. 7 f.). Ergänzend ist anzufügen, dass die Verrechnungsforderung tatsächlich 

bestehen und durchsetzbar sein muss. Des Weiteren ist sie genau zu bezeich-

nen. Unerheblich ist dagegen, ob sie, wie vorliegend, bestritten ist. Sodann muss 

der Schuldner dem Gläubiger ausdrücklich oder stillschweigend zu erkennen ge-

ben, dass er von seinem Verrechnungsrecht – es handelt sich dabei wie bei den 

Mängelrechten um ein Gestaltungsrecht – Gebrauch macht. Die Beweislast für 

die Abgabe einer Verrechnungserklärung liegt beim Verrechnenden (Huguenin, 

OR AT, 3. A., N 848 ff.; BSK OR I-Peter, 6. A., Art. 120 N 2 ff., Art. 124 N 1 ff.).  

 b) Will der Beklagte demnach eine Forderung zur Verrechnung bringen, 

hat er im Wesentlichen den Bestand der Forderung sowie die Abgabe einer hin-

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reichenden Verrechnungserklärung nachzuweisen. Eine Verrechnungsforderung 

aus früheren Malerarbeiten setzt somit wiederum eine rechtzeitige und substan-

tiierte Mängelrüge voraus. Wie gesehen bezeichnete der Beklagte zum Nachweis 

seiner Sachdarstellung als einziges Beweismittel die E-Mail vom 25. Oktober 

2015 (act. 5/18). In der E-Mail werden die verlangten Korrekturen allerdings nur 

sehr allgemein, namentlich ohne nähre Angaben zum Umfang der Mängel um-

schrieben. Zudem ist nicht bekannt, wann die Klägerin tatsächlich von der E-Mail 

erfahren hat (vgl. oben III.3.c). Ob die E-Mail den Anforderungen an eine Mängel-

rüge dennoch genügt, kann aber offen bleiben, da es der Beklagte auch auf kon-

krete Nachfrage der Vorinstanz versäumte, seine Forderungen auch nur ansatz-

weise zu beziffern. Er erwähnte einzig, die Klägerin habe genügend Reserve in ih-

ren Offerten zur Behebung sämtlicher Mängel (act. 10/2 S. 4, Prot. I S. 10 und 

13). Darüber hinaus begnügte er sich damit, einen vernünftigeren bzw. tieferen 

Preis zu verlangen (act. 9 S. 3, Prot. I S. 14, act. 16 S. 1). Damit gab der Beklagte 

weder ausdrücklich noch konkludent eine hinreichende Verrechnungserklärung 

ab. Die Vorinstanz ist ihrer Fragepflicht genügend nachgekommen, zumal der Be-

klagte nach eigener Aussage ein erfahrener Bauherr und Geschäftsmann mit ju-

ristischem Beistand im Hintergrund ist (act. 9 S. 1 ff., Prot. I S. 6 ff). Der Verrech-

nung könnte demnach nicht stattgegeben werden.  

 6.a) Demnach ist der Hauptanspruch der Klägerin auf Leistung der verlang-

ten Vergütung im Grundsatz zu bejahen. Die Vorbringen des Beklagten zum Ver-

hältnis von Herrn B._____ und Herrn F._____ (den vom Beklagten beauftragten 

Architekten), zum Verhalten weiterer Handwerker sowie zur Funktion der … [Ver-

sicherung] bzw. von deren Experten G._____ sind für die Entscheidfindung nicht 

massgeblich (act. 9 S. 2 f., act. 16 S. 2, Prot. I S. 7 ff.). Es bleibt damit insoweit 

beim bezirksgerichtlichen Ergebnis, der Werklohn sei geschuldet. Ob dem selb-

ständige Ansprüche des Beklagten entgegenstehen, wird nachstehend zu prüfen 

sein.  

 b) Kommt der Unternehmer seiner Pflicht auf Nachbesserung nicht nach, 

kann der Besteller zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Erfüllung klagen. Die 

Klage richtet sich auf Leistung der Nachbesserung (Gauch, a.a.O., N 1802 f.). Die 

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vom Beklagten geforderte Verbesserung diverser Mängel nahm die Vorinstanz 

somit zu Recht als (sinngemässe) Widerklage entgegen. Sie trat darauf aber nicht 

ein, da die erst in der Quadruplik erhobene Widerklage nach Art. 224 Abs. 1 ZPO 

verspätet sei (act. 18 S. 6). Sollte der Beklagte sinngemäss geltend machen, auf 

seine Widerklage sei einzutreten und diese sei gutzuheissen, ist ihm insoweit 

Recht zugeben, als er die Widerklage rechtzeitig mit der Klageantwort erhob. Der 

Beklagte verlangte bereits in seinen zu Beginn der Klageantwort eingereichten 

und vom Gericht zu den Akten genommenen Plädoyernotizen die Korrektur auch 

der der strittigen Werklohnforderung zugrundeliegenden Mängel (versprochene 

Grundierung und Farbe) und nicht nur – wie die Vorinstanz erwog – der in der 

E-Mail vom 25. Oktober 2015 erwähnten Mängel (act. 9 S. 2 f., Prot. I S. 6, vgl. 

auch oben E. III.4.a). Die Widerklage hätte demnach materiell behandelt werden 

müssen. 

 c) Nachbesserungsschuld und -forderung bilden die Rechtsfolge, die sich 

aus der Ausübung des Nachbesserungsrechts ergibt. Die Ausübung erfolgt wie 

gesehen durch eine unverzügliche und spezifizierte Mängelrüge. Da es zu den 

hier massgeblichen Mängeln an einer solchen Rüge allerdings wie erwähnt fehlt, 

hat der Beklagte kein Recht auf unentgeltliche Nachbesserung durch die Klägerin. 

Seine Mängelrechte sind verwirkt und die Widerklage wäre demnach abzuweisen 

gewesen.  

 Gegebenenfalls kann in der Widerklage jedenfalls dann, wenn die Widerkla-

ge zulässig und begründet ist, eine konkludente Verrechnungserklärung liegen, 

was nach Ausübung der Fragepflicht durch Auslegung zu ermitteln ist (vgl. dazu 

BSK OR I-Peter, 6. A., Art. 120 N 4 und Leuenberger, Art. 224 N 8). Die Wider-

klage erweist sich indes als unbegründet. Im Übrigen kann auf das oben zur Ver-

rechnung Gesagte verwiesen werden.  

 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mangels einer hinreichenden 

Mängelrüge keine Nachbesserungsschuld der Klägerin begründet wurde, weshalb 

der Beklagte nicht gestützt auf Art. 82 OR einstweilen die Bezahlung des Werk-

lohnes verweigern kann. Ebenso wenig dringt er mit seinen allfällig geltend ge-

machten, unsubstantiierten Verrechnungsansprüchen durch. Da keine Nachbes-

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serungsschuld besteht, ist auch der Widerklage auf Leistung der Nachbesserung 

nicht stattzugeben. Der Beklagte ist somit verpflichtet, der Klägerin die vereinbarte 

Vergütung von Fr. 2'830.15 zu bezahlen.  

 8. Auf den Forderungsbetrag von Fr. 2'830.15 verlangt die Klägerin Zins 

von 5 % ab 17. November 2015 (Datum der Rechnungsstellung; act. 3, act. 5/9-

10). Demgegenüber kam die Vorinstanz zum Schluss, der Beklagte sei erst mit 

der Zustellung des Zahlungsbefehls in Verzug gesetzt worden, weshalb der Zins 

von 5 % ab 20. Mai 2016 zuzusprechen sei (act. 18 S. 9 f., act. 5/4). Der Beklagte 

hält dem in seiner Beschwerde entgegen, die Zinsen seien nebst allen anderen 

Kosten von der Klägerin zu tragen, ohne dies allerdings näher darzulegen oder 

sich mit der vorinstanzlichen Begründung auseinanderzusetzen (act. 16 S. 3).  

 Damit kommt der Beklagte seiner Begründungsobliegenheit nicht genügend 

nach. Im Übrigen ist der Vorinstanz beizupflichten. Der Werklohn wird mit der Ab-

lieferung des Werkes fällig (Art. 372 Abs. 1 OR). Bei Fälligkeit wird der Schuldner 

durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt, es sei denn, es liege ein Ver-

falltagsgeschäft vor, was hier zu verneinen ist. Ab dem Zeitpunkt der Mahnung ist 

der Verzugszins zu zahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Zwar liegen zwei Mahnungen in 

den Akten. Ob und wann sie dem Beklagten zugegangen sind, ist jedoch unbe-

kannt (act. 5/6-7). Die Vorinstanz stellte somit zu Recht auf die Zustellung des 

Zahlungsbefehls am 20. Mai 2016 ab. Als unmissverständliche Aufforderung zur 

Erbringung der Leistung kommt der Zahlungsbefehl einer Mahnung gleich. Dem-

nach schuldet der Beklagte 5 % Zins ab 20. Mai 2016.  

 9. Die Vorinstanz schloss demzufolge zutreffend, der Beklagte habe der 

Klägerin den geforderten Werklohn von Fr. 2'830.15 nebst Zins zu 5 % seit 

20. Mai 2016 zu bezahlen. Entsprechend erfolgten die Aufhebung des Rechtsvor-

schlags in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH für den For-

derungsbetrag samt Zinsen und Kosten zu Recht. Die Beschwerde erweist sich 

somit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.  

- 14 - 

III. 

 Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das Beschwerdeverfahren kosten-

pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist mangels Umtrieben, die es zu ent-

schädigen gölte, keine Entschädigung zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 620.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-

erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-

gesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der 

Doppel von act.16 und 17/1-3, sowie an die Vorinstanz und an die Oberge-

richtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 15 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 2830.15. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 Der Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. P. Diggelmann 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

 lic. iur. S. Bohli Roth 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 15. Dezember 2017
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 620.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von act.16 und 17/1-3, sowie an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...
	Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2830.15. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.