# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cac97960-966b-5c0f-9e13-dc2b137b7f29
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 04.12.2014  VB.2014.00228
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00228_2014-12-04.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00228	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 04.12.2014
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung/Konzession

	
Massgebende Rechtslage für die Beurteilung einer nachträglichen Baubewilligung.

Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen Nebenbestimmungen der Baubewilligung für eine Sitzplatzüberdachung auf Konzessionsland. Das ihr auferlegte Uferwegservitut und der Beseitigungsrevers stützen sich auf eine Richtlinie, die vom Bundesgericht als ungenügende gesetzliche Grundlage eingestuft wurde (E. 2). Nachträgliche Baugesuche sind grundsätzlich nach dem zur Zeit der (unbewilligten) Ausführung des Bauvorhabens anwendbaren Recht zu beurteilen (E. 3.2). Eine gesetzeswidrige Praxis der damaligen Zeit kann nicht massgebend sein. Die Bauherrin hätte die Nebenbestimmungen auf dem Rechtsmittelweg aufgrund der ungenügenden gesetzlichen Grundlage zu Fall bringen können. Ihr formelles Fehlverhalten ist für die materielle Prüfung unbeachtlich (E. 3.5).

Gutheissung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
BESEITIGUNGSREVERS
KONZESSIONSLAND
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
PRAXIS
RECHTSLAGE (ÄNDERUNG)
REFORMATIO IN PEIUS
RICHTLINIEN
SEEUFER
WASSERRECHT UND GEWÄSSERSCHUTZ
WASSERRECHTLICHE KONZESSION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 36a GSchG
Art. 41c Abs. I GSchV
Art./§ 25 KonzessionsV
Art./§ 27 KonzessionsV
§ 63 Abs. II VRG
§ 21 WasserwirtschaftsG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00228

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 4. Dezember 2014

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Michèle Babst.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

1.    Planungs- und Baukommission C, 

2.    Baudirektion Kanton Zürich, 

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend Baubewilligung/Konzession,

hat
sich ergeben: 

I.  

A ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 01 in C,
das der Erholungszone E zugeteilt ist. Das Grundstück wurde durch Aufschüttung
im Seegebiet geschaffen. Es ist mit einem überdachten und auf drei Seiten
umwandeten Sitzplatz bebaut. Für den bereits erstellten Ersatz der
Sitzplatzüberdachung sowie einen Holzzaun erteilte die Planungs- und Baukommission
der Gemeinde C A am 4. Juni 2013 die (teilweise nachträgliche)
baurechtliche Bewilligung. Gleichzeitig mit dem baurechtlichen Entscheid wurde
die im koordinierten Verfahren ergangene konzessionsrechtliche Bewilligung
sowie die gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung der Baudirektion Kanton
Zürich vom 19. April 2013 eröffnet. Diese enthält unter anderen folgende
Nebenbestimmungen (Dispositivziffer I.):

1.    a)    Allgemeine
Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember
2004, Nummern 1 bis 5, 7 bis 10, 12 und 16 (insbesondere Beseitigungsrevers).

       c)    Auf
der Parzelle Kat.-Nr. 01, C, dürfen keine weiteren Bauten und Anlagen
irgendwelcher Art erstellt werden (Bauverbot).

       d)    Der
Staat ist berechtigt, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01, C, das für die
Realisierung eines öffentlichen Seeuferwegs benötigte Land (bis drei Meter
Breite) unentgeltlich zu beanspruchen.

2.    Dispositiv I Ziffer 1 lit. a bis d ist auf eigene Veranlassung und
Kosten am Grundbuch bei Kat.-Nr. 01, C, als öffentlich­rechtliche Eigentumsbeschränkung
anzumerken. Der Baudirektion Kanton Zürich, AWEL, ist ein entsprechendes
Zeugnis über die Anmerkung zuzustellen.

II.  

Dagegen rekurrierte A am 12. Juli 2013 beim
Baurekursgericht und beantragte "Nummer 16 (insbesondere Beseitigungsrevers)"
in Dispositivziffer I.1.a sowie die Dispositivziffern  I.1.c–d zu
streichen und Dispositivziffer I.2 insoweit aufzuheben, als darin
Dispositivziffern I.1.c–d enthalten sind. Der Beschluss der Planungs- und
Baukommission der Gemeinde C sei entsprechend abzuändern. Alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Planungs- und Baukommission C und der
Baudirektion Kanton Zürich.

Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom
11. März 2014 teilweise gut und hob Dispositivziffer I.1.c der Verfügung
der Baudirektion vom 19. April 2013 (Bauverbot) auf. Dispositivziffer I.2
dieser Verfügung und Dispositivziffer 2.2 des Beschlusses der Planungs- und
Baukommission C vom 4. Juni 2013 wurden insoweit aufgehoben, als die
Anmerkung eines Bauverbots im Grundbuch verlangt worden war.

III.  

Gegen diesen Entscheid erhob A am 8. April 2014
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung des
angefochtenen Entscheids, soweit damit der Rekurs abgewiesen wurde, sowie um
Aufhebung der Dispositivziffer I.1.a betreffend Nebenbestimmung
Nummer 16, Dispositivziffer  I.1.d und Dispositivziffer I.2 soweit
sie Dispositivziffer I.1.d betreffe. Die nachträgliche Baubewilligung sei
ohne diese Nebenbestimmungen zu erteilen. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Planungs- und Baukommission C.

Das Baurekursgericht beantragte am 30. April 2014
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 22. Mai
2014 verwies die Baudirektion auf den Mitbericht des Amts für Abfall, Wasser,
Energie und Luft (AWEL) vom 16. Mai 2014, worin die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung der Baudirektion beantragt wurde. Die Planungs- und
Baukommission C liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 18. Juni 2014 hielt A an den
gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
zuständig. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Be­schwerde
einzutreten.

2.
 

2.1
Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen die Nebenbestimmungen der
baurechtlichen Bewilligung, die ein Uferwegservitut und einen
Beseitigungsrevers vorsehen. In Dispositiv­ziffer I.1.a der angefochtenen
Verfügung der Baudirektion wird auf Nummer 16 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember
2004 verwiesen, wonach "das Objekt durch den Konzessions- oder
Bewilligungsinhaber ohne Entschädigung zu entfernen ist, sobald dies infolge
der Erstellung eines Uferweges, einer Uferstrasse, von Verbindungsstrassen zur
Seestrasse usw. nötig wird." 

2.2 Die
Baudirektion begründete diese Anordnungen damit, dass es sich beim strittigen
Grundstück um Konzessionsland mit Bewilligungsvorbehalt handle. Das Bauvorhaben
sei auf eine gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung angewiesen, da der
Sitzplatz den gesetzlich freizuhaltenden Uferstreifen überstelle. Da der gemäss
Richtlinie der Baudirektion vom 7. Juli 1995 geforderte minimale
Gewässerabstand von 18 m unterschritten werde und im betroffenen
Uferabschnitt laut Richtplanung der Zürichseeweg entlang des Seeufers verlaufe,
habe die Grundeigentümerin dem Staat ein unentgeltliches Baurecht für einen
Uferweg einzuräumen.

2.3 Die
Vorinstanz ging davon aus, dass die ursprüngliche Sitzplatzüberdachung im Jahr
2010 ersetzt worden sei. Abzustellen sei somit auf die damalige Rechtslage, es
sei denn das aktuelle Recht laute für die Bauherrin günstiger. Die fragliche
Sitzplatzüberdachung respektiere mit einem Abstand von sechs bis sieben Metern
zum Seeufer den zum Erstellungszeitpunkt geltenden kantonalen
Mindestgewässerabstand von fünf Metern (§ 21 des Wasserwirtschaftsgesetzes
vom 2. Juni 1991 [WWG]). Die Baute sei jedoch zusätzlich auf eine konzessionsrechtliche
Bewilligung der Baudirektion angewiesen (Ziff. 1.6.4 Anhang zur Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember
1997 [BVV]). Die Baudirektion Kanton Zürich habe zur Vermeidung von
rechtsungleichen Entscheiden Richtlinien für bauliche Veränderungen auf
Landanlagen und für Seebauten vom 7. Juli 1995 (nachfolgend "Richtlinien")
erlassen, wonach neue Gebäude auf Landanlagen mit Ausnahme von Bootshäusern
einen Gewässerabstand von mindestens 18 Metern aufzuweisen haben. Der
Minimalabstand könne gemäss den Richtlinien in begründeten Fällen bei maximal
zweigeschossigen Gebäuden auf acht Meter reduziert werden, falls der
Grundeigentümer bereit sei, dem Staat, wo es sinnvoll erscheine, unentgeltlich
das Baurecht für einen Uferweg einzuräumen, oder wenn gemäss Richtplanung
feststehe, dass der Seeweg nicht direkt am Seeufer realisiert wird.

Die Vorinstanz hielt
zwar fest, dass diese Richtlinie vom Bundesgericht als ungenügende gesetzliche
Grundlage für die darin verankerten Baubeschränkungen eingestuft wurde (BGE 139
II 470 E. 3.4). Damit sei der jahrzehntealten Praxis des Kantons, die
Ufergestaltung am Zürichsee über Baukonzessionen zu lenken, ein Ende bereitet
worden. Für den vorliegenden Fall sei jedoch auf die zum Erstellungszeitpunkt
noch geltende Praxis der Rechtsmittelbehörden abzustellen, weshalb sich die
verlangte Einräumung eines unentgeltlichen Wegrechts als rechtens erweise.

Schliesslich prüfte das Baurekursgericht, ob sich das
geänderte Gewässerschutzgesetz für die Bauherrin als mildere Rechtslage
erweise:

Am 1. Januar
2011 ist Art. 36a des Bundesgesetzes vom
24. Januar 1991 über den
Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG), wonach die Kantone nach
Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer
(Gewässerraum) festlegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der
natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der
Gewässernutzung in Kraft getreten. Gemäss den
Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung (GSchV) vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum nach
Art. 41b GSchV bis zum 31. Dezember 2018
fest. Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt
haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2
entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von
20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha. Innerhalb des Gewässerraums dürfen nach Art. 41c
Abs. 1 GSchV nur standortgebundene, im öffentlichen
Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder
Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für
zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen.

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass vorliegend eine
Ausnahmebewilligung für den gedeckten Sitzplatz nach neuem Gewässerschutzrecht
ausser Betracht falle, womit es sich nicht um günstigeres Recht für die
Bauherrin handle.

2.4
Die Baudirektion hält dem entgegen, dass die neuen
gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen – unabhängig davon ob sie milderes Recht
darstellen – auch auf laufende Verfahren anzuwenden seien, da sie der
Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen dienten.

3.
 

3.1 Streitig
ist vorliegend die Frage, ob das Baurekursgericht für die Beurteilung der
Rechtmässigkeit der Nebenbestimmungen zu Recht auf die Rechtslage im Jahr 2010
inklusiv der damaligen Praxis zur Anwendung der Richtlinien abgestellt hat,
oder ob das neue Gewässerschutzgesetz anwendbar ist, wie dies die Baudirektion
geltend macht.

3.2 Nachträgliche Baugesuche sind grundsätzlich nach dem zur Zeit der
(unbewilligten) Ausführung des Bauvorhabens anwendbaren Recht zu beurteilen.
Späteres Recht ist nur anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist
oder wenn die Bauherrschaft das Baubewilligungserfordernis in der Absicht
missachtet hat, dem späteren strengeren Recht zuvorzukommen (BGE 123 II 248 E. 3a/bb; BGr, 15. August 2013, 1C_179/2013,
E. 1.2). Wie das Baurekursgericht zu Recht ausführte,
beinhalten die neuen gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen für den
vorliegenden Fall kein für die Bauherrin günstigeres Recht, was von keiner
Partei bestritten wird. Auch für die Absicht, das
neue Recht zu umgehen liegen hier keine Anhaltspunkte vor.

Zwar sind die neuen Bestimmungen der
Gewässerschutzverordnung grundsätzlich auch bei hängigen Verfahren anzuwenden,
da sie der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen dienen (BGE 139 II 440 E. 4.2; BGr,
1. Februar 2012, 1C_505/2011, E. 3.1). Dies gilt jedoch nur
für die Frage der Erteilung eine Bewilligung für eine neue Baute und nicht für
die Prüfung der vorliegend strittigen Frage, ob eine Baute
bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte bewilligt werden können (BGE 104 Ib 301 E. 4c; 102 Ib 64 E. 4;
VGr, 11. April 2013, VB.2012.00788, E. 5.1; RB 1980 Nr. 133; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs-
und Baurecht, Band I, 5. A., Zürich 2011, S. 482).

Insgesamt ist damit auf den Rechtszustand
abzustellen, der im Zeitpunkt der baulichen oder nutzungsmässigen Änderung galt.
Dem Verwaltungsgericht wäre es zudem aufgrund von § 63
Abs. 2 VRG verwehrt, die angefochtene Anordnung im Ergebnis zum Nachteil
der Beschwerdeführerin abzuändern (reformatio in peius).

3.3 Gemäss dem
im Jahr 2010 massgebenden § 21 Abs. 1 WWG haben ober-
und unterirdische Bauten und Anlagen gegenüber offenen und eingedolten
öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von fünf Metern einzuhalten.
Dieser Abstand wird mit der fraglichen Sitzplatzüberdachung
unbestrittenermassen eingehalten. Da sie sich auf Konzessionsland befindet, ist
eine konzessionsrechtliche Bewilligung erforderlich, die gemäss § 25 in
Verbindung mit § 27 der Konzessionsverordnung vom 21. Oktober 1992 zum
Wasserwirtschaftsgesetz (KonzV WWG) nicht erteilt werden kann, wenn die Baute die Gefahr der Abrutschung oder Senkung
der Ufer erhöht, die Sicherheit der Schifffahrt gefährdet, die
konzessionierte Schifffahrt behindert, die öffentlichen Interessen in erheblichem Masse beeinträchtigt, den Gemeingebrauch des Gewässers bedeutend erschwert oder eine
rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer verunmöglichen würde.

Wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom
28. März 2013 festgehalten hat, dient § 25 KonzV WWG der Wahrnehmung
wasserbaupolizeilicher Interessen; er verleiht der Baudirektion dagegen keine
Befugnis, für Baukonzessionen auf Landanlagen im Interesse des Seeuferschutzes
eine Art Spezialbauordnung aufzustellen, welche von den allgemeinen – auch für
Landanlagen geltenden – Vorschriften abweicht. Hinzu kommt, dass eine abweichende
Regelung für Landanlagen einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfte, da
die erwähnte Grundordnung auf dieser Stufe verankert ist (BGE 139 II 470
E. 3.4). 

3.4
Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, entschied
das Bundesgericht im erwähnten Urteil auch, dass die
Richtlinien für die darin verankerten Baubeschränkungen keine genügende
gesetzliche Grundlage darstellen würden. Denn die im Raumplanungsgesetz verankerte
Planungspflicht der Kantone erstrecke sich auf ihr gesamtes Territorium und
schliesse damit auch das im Privateigentum stehende Konzessionsland ein. Die
Mittel der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes erlaubten, den
Seeuferschutz in umfassender Weise wahrzunehmen. Soweit verbindliche Normen und
nutzungsplanerische Festlegungen bestünden, welche die Nutzung des
Seeuferbereichs regelten und dabei auch das Konzessionsland einschlössen, sei
die zuständige Behörde beim Entscheid über die Baukonzessionen daran gebunden.
Ihr Ermessen werde in diesem Umfang eingeschränkt und sie könne nunmehr
jedenfalls in diesem nutzungsplanerisch oder spezialgesetzlich geordneten
Bereich nicht mehr im Einzelfall frei entscheiden (BGE 139 II 470 E. 3.2).

3.5
Hätte die Bauherrin vor Ausführung der neuen Sitzplatzüberdachung
ein Baugesuch eingereicht, wäre die Bewilligung – gestützt auf die damalige
Praxis – unter denselben Nebenbestimmungen erteilt worden wie mit der Verfügung
vom 19. April 2013. Die Bauherrin hätte jedoch auf dem Rechtsmittelweg die
Nebenbestimmungen aufgrund der ungenügenden gesetzlichen Grundlage zu Fall
bringen können. Fraglich ist jedoch, ob die Bauherrin mit dem Verzicht,
rechtzeitig ein Baugesuch einzugeben, auch auf die entsprechenden
Anfechtungsmöglichkeiten verzichtet hat, weshalb weiterhin auf die Richtlinien
abzustellen wäre. Im nachträglichen Bewilligungsverfahren ist aber allein die
materielle Rechtmässigkeit der Baute oder Anlage zu beurteilen. Das formelle
Fehlverhalten der Bauherrin ist jedoch für die materielle Prüfung unbeachtlich
und kann allenfalls mit einer Busse belegt werden. Insgesamt ist damit für die
Frage der nachträglichen Bewilligung auf die zum Erstellungszeitpunkt
massgebende Rechtslage, nicht aber auf eine unrechtmässige Praxis abzustellen.

3.6 Somit hat die Beschwerdeführerin vorliegend
einen Anspruch auf eine konzessionsrechtliche Bewilligung und gewässerschutzrechtliche
Ausnahmebewilligung ohne die Nebenbestimmungen,
die sich auf eine ungenügende gesetzliche Grundlage stützen. Dementsprechend
ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Verfahrens durch die Baudirektion Kanton
Zürich zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und sind ihr auch die
Kosten des Rekursverfahrens zu auferlegen. Sie ist ausserdem zur Leistung einer Parteientschädigung für das
Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositivziffer I.1.a der Verfügung der Baudirektion
Kanton Zürich vom 19. April 2013 wird aufgehoben, soweit darin Nr. 16
der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlage vom
1. Dezember 2004 (insbesondere Beseitigungsrevers) enthalten ist. 

Dispositivziffer I.1.d der Verfügung der Baudirektion
Kanton vom 19. April 2013 wird aufgehoben.

Dispositivziffer 2.2. des Beschlusses der Planungs- und
Baukommission C vom 4. Juni 2013 wird insoweit aufgehoben, als auf die
Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich vom 19. April 2013 Dispositiv
I.1.a Nr. 16 und I.1.d verwiesen wird.

Dementsprechend wird Dispositivziffer I des Entscheids des
Baurekursgerichts vom 11. März 2014 aufgehoben, soweit damit der Rekurs
abgewiesen wurde. Dispositivziffer III dieses Entscheids wird aufgehoben.

2.    In
Abänderung der Dispositivziffer II des Entscheids des Baurekursgerichts vom
11. März 2014 werden die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt
Fr. 4'150.- der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 2'170.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.

5.    Die
Beschwerdegegnerin 2 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 2'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung an …