# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bcf1e683-9db0-5805-9e20-1e019dd22c68
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-18
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.03.2010 11.2010.29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2010-29_2010-03-18.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2010.29

  	
  Lugano,

  18 marzo 2010/rs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretario:

  	
  Pontarolo, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2004.199 (protezione
dell'unione coniugale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud
promossa con istanza del 7 ottobre 2004 da

 

	
   

  	
  (patrocinata da RA 1, )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   IS 1  (I),

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

come
pure nella causa OA.2005.22 (nullità del matrimonio) della medesima Pretura promossa con petizione del 25 febbraio 2005 da IS 1
contro AO 1 e

 

nella
causa EF.2006.231 (esecuzione forzata: rigetto definitivo dell'opposizione) promossa
con istanza del 23 giugno 2006 da AO 1 contro IS 1;

 

giudicando
ora sull'istanza di ricusazione nei confronti del
Pretore (subordinatamente: appello contro il decreto di stralcio emesso dal
Pretore nella causa OA.2005.22) del 13 febbraio 2010 presentata da IS 1;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolta
l'istanza di ricusazione (subordinatamente: appello contro il decreto di
stralcio emesso dal Pretore nella causa OA.2005.22) del 13 febbraio 2010 presentata
da IS 1;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP 1 (1963) e AO 1 (1976) si sono sposati a __________ il 3
novembre 2000. Dal matrimonio è nato M__________, il 14 agosto 2001. Adito
dalla moglie il 7 ottobre 2004 e il 12 gennaio 2005 con istanze a protezione
dell'unione coniugale, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha
disciplinato in via provvisionale le relazioni personali tra il padre e il
figlio, affidato alla madre, obbligando IS 1 a versare un contributo alimen­tare di fr. 800.– mensili per la moglie e di fr. 1000.– mensili per il figlio. La
procedura è tuttora pendente.

 

                                  B.   Il
25 febbraio 2005 AP 1 ha promosso azione di nullità del matrimonio (art. 107
CC) davanti al medesimo Pretore. Nella sua risposta dell'8 maggio 2005 AO 1 ha postulato il rigetto della petizione. Con replica del 13 giugno 2005 l'attore ha ribadito la richiesta. La convenuta ha duplicato l'11
agosto 2005, confermando il proprio punto di vista. L'udienza preliminare
si è tenuta il 10 novembre 2005. Nel corso del­l'istrut­toria, il 10 marzo
2008, IS 1 ha instato per la ricusazione del Pretore, che questa Camera ha
respinto con sentenza del 10 settembre 2008 (inc. 11.2008.37). Un ricorso
in materia civile presentato da IS 1 al Tribunale federale è stato dichiarato
inammissibile il 25 maggio 2009 per mancato versamento dell'anticipo (sentenza
5A_785/2008).

 

                                  C.   Nel
frattempo, l'8 giugno 2006, AO 1 ha 

                                         escusso IS 1 per la somma di fr. 3949.– con interessi a titolo di
contributi alimentari arretrati. IS 1 ha sollevato opposizione al precetto esecutivo. Con sentenza del 14 settembre 2006 il Segretario assessore della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud ha rigettato l'opposizione in via
definitiva. La sentenza è passata in giudicato.

 

                                  D.   Ripresa
dopo la sentenza del Tribunale federale la trattazione dell'azione di nullità
del matrimonio, il Pretore ha fissato il 18 novembre 2009 a IS 1 un ultimo termine di 10 giorni per versare un anticipo di fr. 500.– già richiesto
infruttuosamente il 12 ottobre 2007 in garanzia delle spese giudiziarie presunte, con l'avvertimento che in caso di inosservanza la causa sarebbe stata stralciata dai ruoli. La diffida è stata inviata quello
stesso 18 novembre 2009 all'attore per raccomandata. La raccomandata è tornata
alla Pretura “per compiuta
giacenza” all'ufficio postale
di Milano, il destinatario non avendola ritirata.

 

                                  E.   Accertato
che nessun pagamento era intervenuto entro il termine di 10 giorni, con decreto
dell'11 gennaio 2010 il Pretore ha tolto la causa dai ruoli, ponendo la tassa
di giustizia di fr. 1000.– e le spese di fr. 2765.– a carico
dell'attore, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 2000.– per ripetibili. Il
decreto di stralcio è stato inviato il 14 gennaio 2010 all'attore per raccomandata
e, simultaneamente, al Tribunale civile di Milano “per la notifica”. La
raccomandata è giunta a IS 1 il 3 febbraio 2010. La notifica non risulta ancora
essere stata eseguita.

 

                                  F.   Il
16 febbraio 2010 IS 1 ha depositato al Consolato generale di Svizzera a Milano
una nuova istanza di ricusazione, datata 13 febbraio 2010, per ottenere che, previa
udienza di conciliazione con il Pretore, questi si astenga dal continuare la
trattazione dell'azione di nullità. In
subordine egli postula l'annullamento del decreto di stralcio e in via
di ulteriore subor­dine sollecita la ripresa del suo diritto di visita al
figlio M__________ (nato il 14 agosto 2001), oltre alla sospensione dell'azione
di nullità, avendo egli sottoposto la ricusazione del Pretore alla Corte
europea dei diritti dell'uomo a Strasburgo (inc. 6082/10). Il Consolato
generale di Svizzera ha fatto proseguire il memoriale al Tribunale d'appello. Non
sono state chieste osservazioni da parte di questa Camera.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Le condizioni alle quali una parte può ricusare un giudice sono
già state illustrate nella precedente sentenza di questa Camera (inc.
11.2008.37 del 10 settembre 2008, consid. 1). Nel suo memoriale IS 1 non ne invoca
alcuna. Si duole che la richiesta di anticipo in garanzia delle spese
giudiziarie presunte e il decreto di stralcio gli siano stati intimati per
raccomandata anziché per commissione rogatoria internazionale, lamenta che gli
siano stati notificati tali atti di causa quantunque egli sia incapace di far valere
i suoi mezzi di azione o di difesa, censura la mancata audizione del figlio
minorenne, ma non accenna nemmeno di scorcio agli estremi dell'art. 27 CPC. Ciò
basterebbe per dichiarare l'istanza di ricusazione irricevibile. Comunque sia,
si volesse anche transigere al riguardo, nulla muterebbe ai fini del giudizio. Intanto
la richiesta volta a ottenere la ripresa del diritto di
visita al figlio è – come si è già spiegato nella
precedente sentenza (loc. cit.) – del tutto estranea a un procedimento di ricusa, il quale può tendere solo
all'astensione del magistrato. Va dunque dichiarata improponibile già di primo
acchito. Per il resto, valgono le considerazioni in appresso.

 

                                   2.   Nel
suo memoriale l'interessato postula anzitutto l'indizione di un'udienza “con possibilità di replica e duplica”. La procedura che
disciplina una domanda di ricusazione è invero quella contenziosa di camera di
consiglio (art. 30 cpv. 3 CPC), la quale compren­derebbe­ di per sé una
pubblica udienza (art. 363 cpv. 2 CPC). Questa Camera ha già avuto modo di
precisare tuttavia che qualora un'istanza di ricusazione appaia manifestamente infondata
non avrebbe senso dilazionare il procedimento (sentenza inc. 11.2008.144 del 4
dicembre 2008, consid. 1). Tanto meno in concreto, questa Camera non avendo
ordinato alcuno scambio di atti scritti. AO 1 e il Pretore non essendo stati chiamati a esprimersi, mal si capirebbe
a che cosa l'interessato intenda replicare. Quanto all'udienza di conciliazione
che IS 1 auspica con il Pretore, essa non solo è ignota alla procedura di ricusazione
(art. 29 seg. CPC), ma non entra in linea di conto. In effetti, o i motivi di
ricusazione sono dati, e il giudice deve astenersi dal proprio ufficio, oppure
essi non sussistono, e in tal caso il ricusante nulla può pretendere. Al riguardo
non giova pertanto attardarsi.

 

                                   3.   In
primo luogo va sgombrato il campo, ai fini del giudizio, dalle procedure a
tutela dell'unione coniugale e di rigetto definitivo dell'opposizione, nel cui
ambito l'istanza di ricusazione non ha senso. L'ultimo atto di causa compiuto
dal Pretore nella protezio­ne dell'unione coniugale risale al 30 maggio 2006
(salvo un decreto cautelare del 3 giugno 2008, cui l'interessato neppure
allude, inteso allo sblocco parziale di un conto bancario). Quanto alla procedura
di rigetto definitivo dell'opposizione, essa è terminata con sentenza del 14
settembre 2006. IS 1 ha ricusato il Pretore la prima volta il 10 marzo 2008,
nell'azione di nullità del matrimonio, e il procedimento di ricusazione è durato fino al
25 maggio 2009, quando ha statuito il Tribunale
federale. Durante tale lasso di tempo l'azione di nullità del matrimonio è
rimasta ferma. Il Pretore ne ha ripreso la trattazione – come detto – il 18 novembre
2009, allorché ha fissato a IS 1 il ter­mine di dieci giorni per versare l'anticipo
di fr. 500.– in garanzia delle spese giudiziarie presunte. Accertato che il
pagamento non era intervenuto, l'11 gennaio 2010 egli ha stralciato la causa
dai ruoli. Nessun altro atto di causa il primo giudice ha compiuto in quel
periodo. L'unica questione è di sapere pertanto se egli possa essere ricusato
per avere svolto quei due atti processuali.

 

                                   4.   L'interessato
sostiene che il Pretore non poteva trasmettergli la diffida di pagamento e il
decreto di stralcio per raccomandata in Italia. La tesi è infondata. A parte il
fatto che un semplice errore di procedura non basterebbe per giustificare la
ricusazione di un giudice in virtù dell'art. 27 CPC, nella fattispecie il
Pretore ha agito correttamente. Certo, la Svizzera non ammette la notificazione
diretta per posta di atti giudiziari giusta l'art. 10 lett. a della Convenzione
dell'Aia relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti
giudiziari o extragiudiziari in materia civile o commerciale (RS 0.274.131). E
in ossequio al principio della reciprocità previsto dall'art. 21 della
Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (RS 0.111), le autorità svizzere
devono astenersi dal notificare atti a persone all'estero facendo capo a vie
che non sono ammesse in Svizzera. Se non che, lo Stato di destinazione può rinunciare
a valersi della reciprocità. Gli Stati presenti alla riunione della Commissione
speciale dell'Aia (ottobre-novembre del 2003) hanno dichiarato di non invocare
il principio di reciprocità nei confronti di Stati che – come la Svizzera – hanno
formulato riserve alla Convenzione citata. Tra di essi si annovera l'Italia (si
veda l'informazione diramata dall'Ufficio federale di giustizia in: www.rhf.admin.ch/rhf/it/home/zivil/wegleitungen/alternativ_art10a.htlm).
Le notificazioni di atti giudiziari dalla Svizzera all'Italia possono quindi
avvenire per posta, direttamente al destinatario. E se il destinatario non
ritira l'atto, la notificazione si reputa avvenuta l'ultimo giorno del periodo
di giacenza all'ufficio postale estero (sentenza del Tribunale federale
9C_657/2008 del 9 dicembre 2008, consid. 2.1).

 

                                   5.   Incomprensibile
è se mai il fatto che il Pretore abbia notificato il decreto di stralcio due
volte. È vero che, conformemente allo scambio di lettere del 2 giugno 1988 tra
la Svizzera e l'Italia concernente la trasmissione di atti giudiziali ed
extragiudiziali e di commissioni rogatorie in materia civile e commerciale (RS
0.274.184.542), la notificazione di un atto giudiziario in Italia può avvenire
anche “in via diretta tra le
autorità designate a questo fine”. È una prerogativa bilaterale, giacché la Svizzera non ammette la
notificazione “tramite la via
di trasmissione” prevista dall'art.
10 lett. b della nota Convenzione dell'Aia (www.rhf.admin.ch/
it/home/zivil/wegleitungen/alternativ­_art10b.htlm), come non ammette –
si è appena visto – la notificazione diretta per posta (art. 10 lett. a della
Convenzione) e neppure la notificazione per mezzo di agenti diplomatici o
consolari esteri (art. 8 della Convenzione). In sintesi, dandosi una
notificazione in Italia, l'autorità svizzera può decidere così se procedere per
posta (sopra, consid. 4) o per mezzo dell'autorità giudiziaria italiana. Crea
solo equivoci, invece, adire entrambe le vie. A maggior ragione ove si
consideri che, per principio, la ripetizione di una notifica è priva di effetto
(DTF 119 V 94 a metà), a meno che la seconda notifica avvenga durante il
termine di ricorso della prima e che nella sentenza intimata figuri l'indicazione
dei rimedi giuridici, ciò che comporta una proroga del termine di ricorso (DTF
118 V 190 in fondo). Il solo fatto che il Pretore abbia eseguito inopportunamente
una doppia notificazione del decreto di stralcio ancora non è sufficiente
tuttavia – e da lungi – per integrare un motivo di ricusazione a norma
dell'art. 27 CPC.

 

                                   6.   Afferma
l'interessato che il Pretore non avrebbe potuto riprendere la trattazione dell'azione
di nullità, essendo egli privo della capacità processuale per non sapere adeguatamente
proporre e discutere le sue allegazioni con la necessaria chiarezza (art. 39
cpv. 1 e 2 CPC). Ora, si volesse pur presumere che IS 1 non sia in grado di stare in causa da sé e che la lettera del 30 apri­le
2007 da lui inviata al Pretore (“ho affidato l'incarico all'avv. __________, nella speranza che
confermi la sua gentile disponibilità”) costituisse un espediente per evitare la nomina di un patroci­natore
d'ufficio (come sembra desumersi in sostanza dal suo memoriale: pag. 4, lett.
R), ciò ancora non giustifica rimproveri al primo giudice. Tutt'al più rivela la
malafede dell'interessato, che prima fa credere al Pretore di essersi munito di
un legale e poi asserisce il contrario. Ad ogni buon conto, foss'anche IS 1
inidoneo a condurre il processo personalmente, ciò non significa che al momento
in cui il Pretore gli ha intimato la diffida di paga­mento egli fosse inetto a
capire il contenuto della richiesta, se appena avesse ritirato il plico
postale. La diffida era formulata in maniera semplice e la comminatoria di
stralcio era univoca. Né la comunicazione poteva dirsi inattesa, IS 1 sapendo
fin dall'ottobre del 2007 che il Pretore esigeva il deposito di un (secondo)
anticipo. Il pagamento poi incombeva al destinatario medesimo. Non si trattava
di un atto processuale che avrebbe dovuto eseguire un eventuale patrocinatore.
Valersi della propria incapacità a gestire la causa nelle condizioni descritte non
sussidia dunque al ricusante. Anche sotto questo profilo l'istanza di
ricusazione cade nel vuoto.

 

                                   7.   In
subordine l'interessato chiede che, non fosse destinata all'accoglimento l'istanza
di ricusazione, il suo memoriale sia trattato come appello contro il decreto di
stralcio, il quale dev'essere annullato perché contrario alla legge. La
motivazione dell'appello è tuttavia, una volta ancora, la motivazione dell'istanza
di ricusa. Nella misura in cui critica la notificazione della diffida di pagamento
e del decreto di stralcio per raccomandata postale, l'appellante muove – come
si è visto – una censura infondata, la via postale essendo del tutto lecita
(sopra, consid. 4). Nella misura in cui evoca la propria incapacità
processuale, egli solleva una doglianza inconcludente, la diffida essendo
perfettamente comprensibile e il pagamento dell'anticipo per le spese giudiziarie
presunte incombendo a lui medesimo (consid. 6). Anche trattato come appello, perciò,
in memoriale in rassegna manca di consistenza.

 

                                   8.   La
tassa di giustizia e le spese del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza
(art. 148 cpv. 1 CPC). Considerato nondimeno che l'incasso sarebbe di esito
incerto e si risolverebbe verosimilmente in ulteriori oneri per l'erario, conviene
rinunciare a riscossioni. Non è il caso in ogni modo di attribuire ripetibili a
AO 1, la quale non è stata chiamata a formulare osservazioni.

 

                                   9.   Quanto
ai rimedi giuridici esperibili contro la presente
sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia
civile è dato – trattandosi di un'istanza di ricusa – indipendentemente da
questioni di valore (art. 92 LTF).

 

Per questi motivi,

 

in applicazione analogica dell'art. 313bis
CPC,

 

 

pronuncia:              1.   L'istanza
di ricusazione è respinta nella misura in cui è ricevibile.

 

                                   2.   L'appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   3.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   4.   Intimazione:

	
   

  	
  –   
  (I);

  –   
  .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art.
100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.