# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8f431d6-bb7b-5169-b3de-31f6a2555924
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 16.04.2024 HE230142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE230142_2024-04-16.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht  

Geschäfts-Nr.: HE230142-O U/pz

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschrei-

berin Susanne Roesler

Urteil vom 16. April 2024

in Sachen

A._____ GmbH, 
Gesuchstellerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ Anlagestiftung, 
Gesuchsgegnerin

sowie

1. C._____ SA, 
2. D._____ AG, 
Nebenintervenientinnen

1 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____

1 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____

2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -

Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

"1. Es sei auf dem Grundstück Kataster 1, Grundbuch E._____, Blatt 
2, EGRID CH3 (gemäss Grundbuchauszug F._____-strasse 4, 
F._____-strasse 5 und F._____-strasse 6, in G._____ [Orts-
chaft]), Grundbuch E._____, derzeit im Eigentum der Gesuchs-
gegnerin, ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme 
von CHF 725'319.13 zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig zu 
errichten und einzutragen.

 2. Es sei das Grundbuchamt H._____, sofort und ohne Anhörung 
der Gesuchgegnerin richterlich anzuweisen, das Pfandrecht ge-
mäss Ziffer 1 vorstehend vorläufig vorzumerken.

 3. Die Eintragung sei unverzüglich (superprovisorisch) und ohne An-
hörung der Gesuchgegnerin vorzunehmen.

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge-
suchgegnerin."

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf

1.1. Am 20. November 2023 überbrachte die Gesuchstellerin ihr Gesuch betref-

fend provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gleichen Datums 

dem hiesigen Gericht (act. 1; act. 2; act. 3/1–15). Dem Gesuch wurde mit Verfü-

gung vom 20. November 2023 einstweilen entsprochen, und das Grundbuchamt 

H._____ ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin angewiesen, ein Pfandrecht im be-

antragten Betrag vorläufig einzutragen (act. 4; vgl. auch act. 7). Gleichzeitig wurde 

der Gesuchsgegnerin Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt. 

1.2. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2023 ersuchte die D._____ AG darum, als 

Nebenintervenientin im vorliegenden Verfahren zugelassen zu werden (act. 9; 

act. 10; act. 11/2; act. 12). Daraufhin wurde den Hauptparteien mit Verfügung vom 

11. Dezember 2023 Gelegenheit gegeben, zum Interventionsgesuch Stellung zu 

nehmen (act. 13). Mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 verkündete die Gesuchs-

gegnerin der C._____ SA den Streit und erklärte sich einverstanden mit der Betei-

ligung der D._____ AG im Verfahren (act. 16). Mit Eingabe vom 8. Dezember 2023 

ersuchte C._____ SA um Zulassung im Verfahren als Nebenintervenientin (act. 18; 

- 3 -

act. 19). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2023 wurde die C._____ SA als Neben-

intervenientin zu Gunsten der Gesuchsgegnerin zugelassen (fortan: Nebeninterve-

nientin 1; act. 20). Mit Eingabe vom 18. Dezember 2023 erklärte sich die Gesuchs-

gegnerin (erneut) mit der Einsetzung der D._____ AG als Nebenintervenientin ein-

verstanden (act. 22) und mit Eingabe vom 21. Dezember 2023 gab die Gesuchstel-

lerin an, sich diesbezüglich nicht "zur Wehr" zu setzen (act. 23). Mit Stellungnahme 

vom 22. Dezember 2023 beantragte die Gesuchsgegnerin innert erstreckter Frist 

unter anderem, es sei festzustellen, dass die seitens der D._____ AG noch einzu-

reichende, provisorisch gestellte Zahlungsgarantie eine hinreichende Sicherheit sei 

(act. 24). Dasselbe beantragten die Nebenintervenientin 1 mit Stellungnahme vom 

20. Dezember 2023 (act. 25) und die D._____ AG mit Stellungnahme vom 22. De-

zember 2024 (act. 26), letztere unter Beilage der Bankgarantie der I._____ AG 

[Bank] Nr. ... vom 18. Dezember 2023 (act. 27/1). In der Folge wurde die D._____ 

AG mit Verfügung vom 27. Dezember 2023 zu Gunsten der Gesuchsgegnerin als 

Nebenintervenientin 2 zugelassen und wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, 

zu den Eingaben der Gesuchsgegnerin, der Nebenintervenientin 1 sowie der Ne-

benintervenientin 2, insbesondere zur angebotenen Sicherheit, Stellung zu nehmen 

(act. 29). Innert erstreckter Frist führte die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme 

vom 15. Januar 2024 unter anderem aus, die fragliche Bankgarantie sei keine hin-

reichende Sicherheit im Sinne des Gesetzes (act. 31; act. 33). Besagte Stellung-

nahme der Gesuchstellerin wurde der Gesuchsgegnerin und den Nebeninterveni-

entinnen 1 und  2 in der Folge zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. 9). Mit Stellung-

nahme vom 25. Januar 2024 stellte sich die Nebenintervenientin 2 auf den Stand-

punkt, die Bankgarantie stelle eine hinreichende Sicherheit dar (act. 35). Dieser 

Auffassung schloss sich die Gesuchsgegnerin mit Stellungnahme vom 29. Januar 

2024 an (act. 37). Mit Blick auf die übereinstimmenden Anträge aller Verfahrensbe-

teiligten, es sei der Gesuchsgegnerin bzw. den Nebenintervenientinnen 1 und 2 im 

Falle einer Beurteilung des hiesigen Gerichts der Sicherheit als nicht hinreichend, 

Gelegenheit zu geben, eine verbesserte Sicherheit einzureichen (vgl. act. 24 S. 2, 

act. 25 S. 2, act. 26 S. 2 und act. 33 S. 3), wies das hiesige Gericht die Verfahrens-

beteiligten mit Verfügung vom 31. Januar 2024 darauf hin, dass die gerichtliche 

Prüfung einer Bankgarantie praxisgemäss erst mit dem Endentscheid erfolge, 

- 4 -

stellte indessen gleichzeitig in Aussicht, dass gewisse Rügen der Gesuchstellerin 

ihre Berechtigung hätten (act. 38). Gestützt darauf wurde der Gesuchsgegnerin 

bzw. den Nebenintervenientinnen 1 und 2 Frist angesetzt, um allenfalls eine neue 

Bankgarantie einzureichen. Innert erstreckter Frist (act. 40; act. 42; act. 43) nah-

men die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientinnen 1 und 2 je mit Eingabe 

vom 11. März 2024 Stellung (act. 46; act. 47; act. 48) und beantragten übereinstim-

mend insbesondere, es sei festzustellen, dass die revidierte, seitens der Nebenin-

tervenientin 2 gestellte Zahlungsgarantie der I._____ AG Nr. ... vom 8. März 2024 

(act. 49) eine hinreichende Sicherheit sei. Mit Verfügung vom 13. März 2024 wurde 

der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zur neuen Sicherheit Stellung zu nehmen 

(act. 51). In ihrer Stellungnahme vom 4. April 2024 führte die Gesuchstellerin aus, 

auch die neue Sicherheit als nicht hinreichend zu erachten (act. 53). 

1.3. Wie zu zeigen sein wird, ist die revidierte Sicherheit als hinreichend im Sinne 

des Gesetzes zu beurteilen. Damit rechtfertigt es sich, die jüngste Stellungnahme 

der Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin und den Nebeintervenientinnen 1 und 2 

erst mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif, 

weshalb ein Urteil zu fällen ist.

2. Formelles

2.1. Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist nach Art. 29 

Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13 lit. a ZPO örtlich und nach Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Abs. 5 ZPO 

sowie § 45 lit. b GOG sachlich zuständig (vgl. GRÜNINGER, in: Basler Kommentar 

ZGB, 7. Aufl. 2022, N 27 zu Art. 81; so auch act. 1 Rz. 2).

2.2.1. Eine intervenierende Partei kann zur Unterstützung der Hauptpartei alle Pro-

zesshandlungen vornehmen, die nach dem Stand des Verfahrens zulässig sind, 

insbesondere alle Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen (Art. 76 Abs. 1 

ZPO; BGE 142 III 629 E. 2.1). Über den Streitgegenstand verfügen, das heisst Dis-

positionsakte vornehmen, wie das Anerkennen der Klage oder die Erhebung einer 

Widerklage, kann die intervenierende Partei hingegen nicht (GRABER, in: Basler 

Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N 9 zu Art. 76). Stehen die Prozesshandlungen der 

intervenierenden Person mit jenen der Hauptpartei im Widerspruch, sind sie im Pro-

- 5 -

zess sodann unbeachtlich (Art. 76 Abs. 2 ZPO). Eine Untätigkeit der Hauptpartei 

schadet allerdings nicht und gilt insbesondere nicht als Widerspruch zum Handeln 

der Intervenientin (BGE 142 III 271 E. 1.3; DOMEJ, in: Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 

2021, N 8 zu Art. 76).

2.2.2. Demnach durfte die Nebenintervenientin 2 vorliegend ohne Weiteres für die 

Gesuchsgegnerin tätig werden und namentlich Banksicherheiten in das Verfahren 

einbringen (vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl., 

Zürich 2022, Rz. 1223).

3. Beurteilung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts

3.1. Parteistandpunkte

3.1.1. Die Gesuchstellerin macht geltend, auf dem Grundstück der Gesuchsgeg-

nerin (Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID CH3, F._____-strasse 4, 5 und 6, 

G._____) Gipser-Trockenbauarbeiten erbracht und das dafür benötigte Material ge-

liefert zu haben (act. 1 S. 2, Rz. 10, Rz. 12 und Rz. 19). Die letzten (pfandberech-

tigten) Arbeiten seien am 26. Juli 2024 ausgeführt worden (act. 1 Rz. 15 und 

Rz. 19). Die zurzeit noch offene Forderung betrage CHF 725'319.13 (act. 1 

Rz. 17 f.). 

3.1.2. Weder die Gesuchsgegnerin noch die Nebenintervenientinnen 1 und 2 be-

streiten diese Tatsachenbehauptungen der Gesuchstellerin (vgl. act. 24, act. 25 

und act. 26). Sie führen zwar übereinstimmend pauschal aus, das Vorhandensein 

der Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu be-

streiten, erklärten indessen gleichzeitig, aufgrund des stark herabgesetzten Be-

weismasses auf detailliertere Ausführungen zu verzichten (act. 24 Rz. 5; act. 25 

Rz. 5; act. 26 Rz. 2). Für das ordentliche Verfahren würden sie allerdings sämtliche 

Einreden und Einwendungen vorbehalten.

3.2. Rechtliches

3.2.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht für die Forderungen der Hand-

werker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Wer-

- 6 -

ken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder derglei-

chen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, ein Anspruch auf Errich-

tung eines gesetzlichen Grundpfandrechts. Der Anspruch richtet sich gegen den 

jeweiligen Eigentümer des Grundstückes. Die Eintragung des Bauhandwerker-

pfandrechts ins Grundbuch hat gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB bis spätestens vier 

Monate nach Vollendung der Arbeiten zu erfolgen. Dabei handelt es sich um eine 

Verwirkungsfrist (BGE 126 III 462 E. 2.c.aa). Vollendet ist die Arbei dann, wenn alle 

Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrags bilden, ausgeführt sind (vgl. 

BGE 125 III 113 E. 2.b, BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2. oder 

BGer 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2.; vgl. auch THURNHERR, in: Bas-

ler Kommentar ZGB, a.a.O., N 29 zu Art. 839/840).

3.2.2. Für die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts müssen die 

Voraussetzungen des Pfandrechts gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB nur glaubhaft ge-

macht werden, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung tiefer sind als 

bei anderen Anwendungsfällen des Beweismasses der Glaubhaftmachung. Die 

Eintragung ist nur zu verweigern, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlos-

sen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Ein-

tragung zu bewilligen und die Entscheidung über den Bestand und Umfang des 

Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten (BGE 137 III 563 E. 3.3; 

BGE 86 I 265 E. 3; BGer 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 E. 3.1.). Dies gilt insbe-

sondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage.

3.3. Würdigung

3.3.1. Angesichts der schlüssigen Ausführungen der Gesuchstellerin sowie der 

eingereichten Akten und der lediglich pauschalen Bestreitung der Eintragungsvor-

aussetzungen seitens der Gesuchsgegnerin und der Nebenintervenientinnen 1 

und 2 ist zur vorläufigen Eintragung des Pfandrechtes ausreichend glaubhaft ge-

macht, dass die Gesuchstellerin für die eingetragene Pfandsumme auf dem Grund-

stück der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Material und 

Arbeit geliefert bzw. geleistet hat, ein Betrag in der Höhe der eingetragenen Pfand-

summe bisher unbezahlt geblieben ist und die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 

Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt wurde.

- 7 -

3.3.2. Demnach sind die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung des Bau-

handwerkerpfandrechts gemäss Verfügung vom 20. November 2023 (act. 4) erfüllt.

4. Hinreichende Sicherheit

4.1. Parteistandpunkte

4.1.1. Die Nebenintervenientin 2 stellt sich auf den Standpunkt, mittels der revidier-

ten, zweiten ihrerseits eingereichten Zahlungsgarantie der I._____ AG Nr. ... vom 

8. März 2024 (act. 49) sei der Kritik an der ersten eingereichten Zahlungsgarantie 

soweit notwendig Rechnung getragen worden (act. 48 Rz. 12; ebenso die Ge-

suchsgegnerin und die Nebenintervenientin 1: act. 46 Rz. 4 und act. 47 S. 3). Die 

angepasste Zahlungsgarantie sei ohne Weiteres als hinreichend zu qualifizieren.

4.1.2. Demgegenüber rügt die Gesuchstellerin die eingereichte revidierte Bankga-

rantie weiterhin in zweierlei Hinsicht als nicht hinreichend (act. 53): Erstens führt 

sie aus, gemäss Ziffer 3.2.a)-e) [recte: 3.1.a)-e)] erlösche die Zahlungsgarantie in-

nerhalb von 120 Kalendertagen nach Eintritt der Rechtskraft der in den Literas a)-

e) genannten Urteile, Vergleiche und Bekanntmachungen (act. 53 Rz. 4 f.). Eine 

solche Frist für die Durchsetzung der mit dem Pfand gesicherten Forderung sei im 

Gesetz nicht vorgesehen. Die Gesuchstellerin könnte ihre Forderung innerhalb der 

gesetzlichen Verjährungsfristen geltend machen. Durch die in der Zahlungsgaran-

tie verlangte "Handlung […] innerhalb einer kurzen Zeit, die sonst nicht nötig wäre" 

werde sie mit der Garantie im Vergleich zum Pfandanspruch schlechter gestellt. 

Zweitens rügt die Gesuchstellerin, dass gemäss Ziffer 3 (letzter Satz) ein Er-

löschungsgrund sofort nach dessen Eintritt der I._____ AG durch einen im kanto-

nalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt schriftlich mitzuteilen sei (vgl. 

act. 53 Rz. 6). Sie führt aus, für diese Mitteilung als solche sowie für die Mitteilung 

durch einen Rechtsanwalt bestehe weder eine Grundlage noch eine Notwendigkeit, 

weshalb sie die Zahlungsgarantie gegenüber der Inanspruchnahme des Pfandes 

schlechterstelle (act. 53 Rz. 7). Ausserdem widerspreche das Erfordernis Ziffer 2 

der Zahlungsgarantie, wonach die dort geregelte Mitteilung betreffend Inanspruch-

- 8 -

nahme der Garantie der I._____ AG entweder durch die Gesuchstellerin selber 

oder durch einen Rechtsanwalt vorgenommen werden dürfe.

4.2. Rechtliches

4.2.1. Das Fehlen einer hinreichenden Sicherheit ist eine negative Voraussetzung 

für die Eintragung bzw. den Weiterbestand des Bauhandwerkerkerpfandrechts 

(Art. 839 Abs. 3 ZGB). Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu 

löschen (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1216 und Rz. 1285). Sofern der Unterneh-

mer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Si-

cherheit für die angemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 

ZGB ist (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1219 und Rz. 1301). Bei der Prüfung durch 

das Gericht gilt das Rügeprinzip. Die Gesuchstellerin hat ihre Einwendungen sub-

stantiiert darzulegen.

4.2.2. Damit eine Ersatzsicherheit als hinreichend gelten kann, muss sie qualitativ 

und quantitativ die gleiche Sicherheit bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht 

(BGE 142 III 738 E. 4.4.2). In quantitativer Hinsicht erfordert dies die vollumfängli-

che Abdeckung der pfandberechtigten Forderung ebenso wie allfälliger Verzugs-

zinsen ohne zeitlicher Beschränkung (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1226 und 

Rz. 1239). In qualitativer Hinsicht wird namentlich vorausgesetzt, dass die Bean-

spruchung der Ersatzsicherheit gegenüber der Beanspruchung eines definitiv ein-

getragenen Bauhandwerkerpfandrechts nicht erschwert sein darf (SCHUMA-

CHER/REY, a.a.O., Rz. 1245 ff.). Wird die Inanspruchnahme der Ersatzsicherheit mit 

Modalitäten und Auflagen verbunden, die der Rechtssicherheit dienen, ist dies zu-

lässig, sofern sie zweckmässig und verhältnismässig sind (SCHUMACHER/REY, 

a.a.O., Rz. 1245). Beispielsweise ist eine relative Befristung der Sicherheit, deren 

Ende definitionsgemäss von einem oder mehreren zukünftigen Ereignissen ab-

hängt, unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, während deren absolute Be-

fristung ausgeschlossen bleibt (BGE 142 III 738 E. 5.4; SCHUMACHER/REY, a.a.O., 

Rz. 1241 ff.). Als Bedingung wird namentlich genannt, dass dem Unternehmer eine 

angemessene Reaktionsfrist bleiben müsse, um die Sicherheit rechtswirksam zu 

beanspruchen. Eine Frist von 120 Kalendertagen ab Rechtskraft eines entspre-

chenden Urteils hat das Bundesgericht ausdrücklich als hinreichend bezeichnet 

- 9 -

(vgl. BGE 142 III 738 E. 5.5.3). Sind die Voraussetzungen der Inanspruchnahme 

jedoch unklar formuliert oder verursachen sie in anderer Hinsicht Rechtsunsicher-

heit, so spricht dies gegen die Gleichwertigkeit der Sicherheit (SCHUMACHER/REY, 

a.a.O., Rz. 1245).

4.3. Würdigung

4.3.1. Die provisorisch geleistete Zahlungsgarantie deckt betragsmässig den gel-

tend gemachten Pfandbetrag vollumfänglich ab. Deren quantitative Gleichwertig-

keit mit dem Bauhandwerkerpfandrecht wird von der Gesuchstellerin denn auch 

nicht bestritten.

4.3.2. Mit Blick auf die vorgebrachten Rügen der Gesuchstellerin ist demgegen-

über strittig, ob die Zahlungsgarantie dem Bauhandwerkerpfandrecht auch in qua-

litativer Hinsicht gleichgestellt ist. Hintergrund der ersten Rüge der Gesuchstellerin 

ist die folgende Formulierung der Zahlungsgarantie Nr. ... vom 8. März 2024 (vgl. 

act. 49):

 "Diese GARANTIE erlischt automatisch und vollumfänglich (je ein "ERLÖ-
SCHUNGSGRUND"):

1) 120 Kalendertage nach (je nachdem, welches später erfolgt):
a) Eintritt der Rechtskraft des FORDERUNGSURTEILS (Datum der 

Rechtskraft gilt als Tag Null); oder
b) Inkrafttreten des VERGLEICHS (Datum des Inkrafttretens gilt als Tag 

Null); oder
c) Öffentlicher Bekanntmachung des Schlusses des Konkursverfahrens 

betreffend D._____ AG durch das Konkursamt (Datum der Bekannt-
machung bzw. der Einstellung gilt als Tag Null), sofern kein Verfahren 
betreffend FORDERUNGSURTEIL hängig ist; oder

d) Öffentlicher Bekanntmachung des Entscheides über einen NACH-
LASSVERTRAG betreffend D._____ AG gemäss Art. 308 SchKG (Da-
tum der Bekanntmachung gilt als Tag Null);
und

e) Eintritt der Rechtskraft des SICHERUNGSURTEILS (Datum der 
Rechtskraft gilt als Tag Null). Einigen sich die Parteien im VERGLEICH 
auch über die Erledigung des Sicherungsverfahrens, ist für die Berech-
nung der Frist alleine das Inkrafttreten des VERGLEICHS massge-
ben[d]."

- 10 -

Wie bereits ausgeführt, begründet die Gesuchstellerin die von ihr beanstan-

dete Schlechterstellung durch die Zahlungsgarantie damit, dass sie innerhalb einer 

"kurzen Frist, die sonst nicht nötig wäre" eine Handlung vornehmen müsse, wäh-

rend sie andernfalls die gesetzliche Verjährungsfrist zur Verfügung hätte (act. 53 

Rz. 4 f.; so bereits: act. 33 Rz. 7 f.; vgl. auch E. 4.1.2.). Nach dem genauen Wort-

laut der betroffenen Ziffer beginnt die Frist von 120 Tagen allerdings erst zu Laufen, 

wenn die Gesuchstellerin über ein rechtskräftiges Sicherungsurteil verfügt (Litera e) 

und zusätzlich ein Fall gemäss Litera a), b), c) oder d) eingetreten ist (vgl. auch 

act. 48 Rz. 6). Daraus folgt, dass es der Gesuchstellerin auch mit Blick auf die frag-

liche Formulierung in der Zahlungsgarantie freisteht, mit der Forderungsklage über 

Jahre zuzuwarten und die Verjährungsfrist nach ihrem eigenen Gutdünken zu be-

anspruchen. Anders war dies im Übrigen noch in der ersten eingereichten Zah-

lungsgarantie der Nebenintervenientin 2: Die damalige Ziffer 3.1) verlangte nach 

Eintritt der Rechtskraft des Sicherungsurteils innert 9 Monaten die Klageeinleitung 

des Grundgeschäfts, was tatsächlich eine Schlechterstellung der Gesuchstellerin 

bedeutet hätte. Die genannte Ziffer wurde in der neuen Fassung allerdings gänzlich 

gestrichen (vgl. act. 27/1, act. 48 Rz. 4 und act. 49).

Was die konkrete Frist von 120 Kalendertagen nach Eintritt der beiden ge-

nannten kumulativen Bedingungen betrifft, um die Garantie abzurufen, ist in Erin-

nerung zu rufen, dass solche Auflagen dann zulässig sind, wenn sie zweckmässig 

und verhältnismässig sind (vgl. E. 4.2.2.). Dazu hat das Bundesgericht bereits fest-

gestellt, dass eine relative Befristung von 120 Tagen – mithin eine solche wie die 

vorliegende –, die Interessen der gesuchstellenden Partei genügend wahre 

(BGE 142 III 738 E. 5.4). Durch die Anhebung der Frist von in der ersten Zahlungs-

garantie ursprünglich noch 90 Kalendertagen auf neu 120 Kalendertage, hat die 

Nebenintervenientin 2 die diesbezügliche ursprünglich bestehende Unsicherheit je-

denfalls beseitigt. Demnach ist die relative Befristung gemäss Ziffer 3.1) der Zah-

lungsgarantie Nr. ... vom 8. März 2024 zulässig.

- 11 -

4.3.3. Die zweite Rüge der Gesuchstellerin bezieht sich auf den folgenden Satz 

ganz unten an Ziffer 3 der Zahlungsgarantie Nr. ... vom 8. März 2024 (vgl. act. 49):

 "Ein ERLÖSCHUNGSGRUND ist uns sofort nach dessen Eintritt durch ei-
nen in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt 
schriftlich mitzuteilen."

Zu Recht verweist die Gesuchstellerin darauf, dass sie gemäss Ziffer 2 der 

Zahlungsgarantie für deren Inanspruchnahme ausdrücklich selber, mithin ohne an-

waltliche Vertretung, handeln darf (act. 53 Rz. 7; so im Übrigen bereits act. 33 

Rz. 11 f.). Tatsächlich ist für sie nur das von Belang: Ohne Relevanz für die Ge-

suchstellerin ist dagegen die Frage, wer der I._____ AG einen Erlöschungsgrund 

mitteilt, wobei das Interesse an der (Mitteilung der) Löschung der Garantie offen-

sichtlich auf der Gegenseite liegt (so auch die Nebenintervenientin 2: act. 48 Rz. 11 

m.H.a. act. 35 Rz. 9). So führt die Gesuchstellerin auch selber aus, für eine Mittei-

lung des Erlöschungsgrunds [von ihr] gebe es weder eine Grundlage noch eine 

Notwendigkeit (act. 53 Rz. 7). Darin ist ihr zuzustimmen. Daher geht mangels Be-

troffenheit und Nachteile der Gesuchstellerin vom fraglichen Satz auch ihre zweite 

Rüge fehl; die Ersatzsicherheit stellt sie im Vergleich zum Bauhandwerkerpfand-

recht nicht schlechter. Im Übrigen ergibt sich aus dem betroffenen Satz auch kein 

(logischer) Widerspruch innerhalb der Zahlungsgarantie (vgl. act. 53 Rz. 7), wel-

cher zu einer Rechtsunsicherheit führen könnte, weil Ziffer 2 die Inanspruchnahme 

der Garantie durch die Gesuchstellerin und Ziffer 3 deren Erlöschen betrifft.

4.3.4. Mit Blick auf die obigen Ausführungen erweisen sich beide Kritikpunkte der 

Gesuchstellerin an der von der Nebenintervenientin 2 eingereichten, revidierten 

Zahlungsgarantie als nicht einschlägig. Die Zahlungsgarantie der I._____ AG Nr. ... 

vom 8. März 2024 (vgl. act. 49) ist demnach hinreichend im Sinne des Gesetzes.

5. Fazit

Die Gesuchstellerin hat ihren Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwer-

kerpfandrechts glaubhaft gemacht. Indessen hat die Nebenintervenientin 2 mit der 

eingereichten (revidierten) Garantie der I._____ AG Nr. ... vom 8. März 2024 (vgl. 

act. 49) für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

- 12 -

rechts angemeldete Forderung eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 

Abs. 3 ZGB geleistet. 

6. Folgen der Sicherheitsleistung

6.1. Die Leistung einer hinreichenden Sicherheit beendet den Streit nur dann, 

wenn die Sicherheit definitiv, mithin unter Anerkennung des Pfandeintragungsan-

spruches, bestellt wird (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1287). Wird die Sicherheit 

dagegen – wie vorliegend (vgl. act. 46 Rz. 2 und act. 48 Rz. 2) – nur vorläufig resp. 

provisorisch geleistet, so steht sie unter der Bedingung, dass sich der Sicherungs-

anspruch erst noch bewahrheitet. Gleichwohl wird der vorläufigen Sicherheit inso-

fern dieselbe Wirkung zugestanden wie der definitiv bestellten, als sie die Löschung 

des (vorläufig) eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts rechtfertigt (SCHUMA-

CHER/REY, a.a.O., Rz. 1287). Wie die vorläufige Pfandeintragung muss daher die 

vorläufige Sicherheit entweder in eine definitive Sicherheit übergehen oder ersatz-

los dahinfallen.

6.2. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und 

sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die 

Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichts-

ferien sind nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung 

dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches 

(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren be-

handelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 

ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei 

nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

6.3. Sodann ist das Grundbuchamt H._____ anzuweisen, das vorläufig eingetra-

gene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID 

CH3, F._____-strasse 4, 5 und 6 in G._____, für die Pfandsumme von 

CHF 725'319.13 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu 

löschen.

- 13 -

6.4. Schliesslich ist die Obergerichtskasse anzuweisen, das Original der (revi-

dierten) Bankgarantie der I._____ AG Nr. ... vom 8. März 2024 (act. 49) nach un-

benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Gesuchstellerin herauszugeben. 

Gleichzeitig ist die erste eingereichte Zahlungsgarantie der I._____ AG Nr. ... vom 

18. Dezember 2023 (act. 27/1), welche in der Folge verbessert wurde, der Neben-

intervenientin 2 im Original herauszugeben.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober-

gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG ZH) und richtet sich in 

erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 

Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 725'319.13 auszuge-

hen, wobei die Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 

GebV OG – unter angemessener Berücksichtigung des entstandenen Auf-

wands – auf CHF 6'500.00 festzusetzen ist. Hinzu kommen die ausgewiesenen 

Kosten des Grundbuchamts (act. 8).

7.2. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch 

nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob 

die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden 

Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des 

Einzelgerichts des Handelsgerichts sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-

fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-

hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-

behalten bleibt.

7.3.1. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-

chen Verfahren vorbehalten. Versäumt es die Gesuchstellerin, ihren Anspruch in-

nert Frist zu prosequieren, gilt was folgt: Diesfalls ist der Gesuchstellerin keine Par-

teientschädigung zuzusprechen. Betreffend die Gesuchsgegnerin ist anzumerken, 

dass sie zwar mehrere Stellungnahmen eingereicht hat, sich aber in materieller 

Hinsicht – ausser des pauschalen Bestreitens – nicht nennenswert geäussert hat 

(vgl. act. 24 und act. 46). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 9 AnwGebV ist 

- 14 -

ihr daher im oben erwähnten Säumnisfall der Gesuchstellerin eine (reduzierte) Par-

teientschädigung von CHF 3'000.00 zuzusprechen. Die Gesuchsgegnerin bean-

tragt zudem die Zusprechung der Mehrwertsteuer (vgl. act. 24 S. 3 und act. 46 

S. 2), weist aber nicht nach, dass sie die auf das Anwaltshonorar bezahlte Mehr-

wertsteuer nicht als Vorsteuerabzug geltend machen kann; praxisgemäss ist ihr 

daher kein Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen (BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 

2016 E. 4.5.).

7.3.2. Auch die beiden Nebenintervenientinnen 1 und 2 beantragen die Zuspre-

chung einer Parteientschädigung (vgl. act. 25 S. 2, act. 26 S. 2, act. 47 S. 2 und 

act. 48 S. 2). Indessen wird einer Nebenintervenientin in Anwendung der bundes-

gerichtlichen Praxis, welche sich auf die Erkenntnis stützt, eine Nebenintervenientin 

nehme keine im Rechtverhältnis der Hauptparteien begründeten Interessen wahr, 

in der Regel gemäss Art. 107 ZPO keine Parteientschädigung zugesprochen (BGE 

130 III 571 E. 6.; BGer 4A_295/2022 vom 16. Dezember 2022 E. 9.2.; 

SCHMID/JENT-SØRENSEN, in: Kurzkommentar ZPO, a.a.O., N 10 zu Art. 106). Vorlie-

gend rechtfertigt es sich mangels Billigkeitsgründen nicht, von der genannten Pra-

xis abzuweichen. Dem entgegenstehende Ausführungen machen im Übrigen auch 

die Nebenintervenientinnen 1 und 2 nicht (vgl. act. 25, act. 26, act. 47 und act. 48). 

Ihnen ist demnach auch im Fall einer Nicht-Prosequierung durch die Gesuchstel-

lerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Das Einzelgericht erkennt:

1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin 2 mit der von ihr eingereich-

ten Zahlungsgarantie der I._____ AG Nr. ... vom 8. März 2024 (act. 49) für die 

dem vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht zugrundeliegende 

Forderung eine hinreichende (vorläufige) Sicherheit geleistet hat.

2. Das Grundbuchamt H._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung 

des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich im Verfahren 

HE230142-O vom 20. November 2023 vorläufig eingetragene Bauhandwer-

- 15 -

kerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich 

zu löschen

auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID CH3,

F._____-strasse 4, 5 und 6, G._____,

für eine Pfandsumme von CHF 725'319.13.

3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, nach unbenutz-

tem Ablauf der Rechtsmittelfrist

 das Original der Zahlungsgarantie der I._____ AG Nr. ... vom 8. März 
2024 (act. 49) an die Rechtsvertretung der Gesuchstellerin herauszuge-
ben sowie

 das Original der Zahlungsgarantie der I._____ AG Nr. ... vom 18. De-
zember 2023 (act. 27/1) an die Rechtsvertretung der Nebenintervenien-
tin 2 herauszugeben.

4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 17. Juni 2024 angesetzt, um beim zu-

ständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuhe-

ben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung ange-

nommen wird und die Nebenintervenientin 2 die Herausgabe der Sicherheit 

von der Gesuchstellerin verlangen kann.

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.00.

Die weiteren Kosten betragen: CHF 305.00 (Rechnung Nr. 172519.01 des 

Grundbuchamts H._____ vom 24. November 2023).

6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 5 werden von der Gesuchstellerin bezo-

gen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgen-

den ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die 

Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhän-

gig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden 

ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die 

ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, ist 

weder der Gesuchstellerin noch den Nebenintervenientinnen 1 und 2 eine 

- 16 -

Parteientschädigung zuzusprechen. Hingegen wird die Gesuchstellerin dies-

falls verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine (reduzierte) Parteientschädigung 

von CHF 3'000.00 zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und die Ne-

benintervenientinnen 1 und 2 je unter Beilage eines Doppels von act. 53, so-

wie – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an das Grundbuchamt 

H._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 725'319.13. Es liegt ein Entscheid über vorsorgliche Massnah-

men vor (Art. 98 BGG).

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). 

Zürich, 16. April 2024

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht

Die Gerichtsschreiberin:

Susanne Roesler