# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b896b5de-c036-5cfd-a639-d8cd9fe5b841
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.02.2012  VB.2010.00359
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00359_2012-02-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00359	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.02.2012
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 02.11.2012 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Denkmalschutz

	
Unterschutzstellung eines Nussbaums: Vertrauensschutz; Qualifikation als Schutzobjekt; Verhältnismässigkeit.

Die Beschwerdeführenden konnten unter den vorliegenden Umständen nicht davon ausgehen, der Gemeinderat habe auf eine Unterschutzstellung des Inventarobjekts verbindlich verzichtet (E. 3). Eine entsprechende Zusicherung lässt sich weder einem nach Ablauf von drei Jahren nicht mehr gültigen Vorentscheid, dessen Gegenstand nicht die Schutzwürdigkeit des Nussbaums war (E. 3.2), noch einem verwaltungsrechtlichen Vertrag, welcher sich zum Nussbaum nicht äussert (E. 3.3), entnehmen.

Die Schutzwürdigkeit eines Objekts kann nicht damit verneint werden, dass sie durch künftige bauliche Veränderungen, deren Verwirklichung noch in keiner Weise absehbar ist, beeinträchtigt werden könnte. Solchen veränderten Verhältnissen wäre gegebenenfalls durch einen neuen Schutzentscheid Rechnung zu tragen (E. 5.2).

Die wirtschaftlichen Interessen des Eigentümers vermögen die erheblichen öffentlichen Interessen an einer Unterschutzstellung nicht aufzuwiegen (E. 6). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUM
DENKMALPFLEGE
GUTACHTEN
KERNZONE
ORTSBILD
ORTSBILDINVENTAR
ORTSBILDSCHUTZ
PERIMETER
SCHUTZOBJEKT
SCHUTZWÜRDIGKEIT
TREU UND GLAUBEN
ÜBRIGES UMWELTSCHUTZRECHT
UNTERSCHUTZSTELLUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERTRAUENSSCHUTZ
VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG
VORENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 77 KV
Art. 5 BZO Küsnacht
Art. 9 Abs. I BZO Küsnacht
§ 203 Abs. I lit. f PBG
§ 205 lit. c PBG
§ 213 PBG
§ 322 Abs. I PBG
§ 324 Abs. I PBG
Art. 33 Abs. III lit. b RPG
§ 20 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00359

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 8. Februar 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber
Markus Lanter.

 

 

In Sachen

 

 

Erbengemeinschaft A,

bestehend aus:

1.    B, 

 

2..   C, 

 

3.    D, 

 

alle vertreten durch RA E, 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

1.    Baukommission Küsnacht,

 

2.    Gemeinderat Küsnacht, 

vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Denkmalschutz,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. Die
Baukommission Küsnacht verweigerte der Erbengemeinschaft A, bestehend aus B, C
und D, mit Beschluss vom 25. November 2008 die Entlassung des Nussbaums
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01, G-Strasse 02, in Küsnacht aus dem
Ortsbildinventar der Kernzone H.

B. Mit
Beschluss vom 15. Juli 2009 stellte der Gemeinderat Küsnacht den
fraglichen Nussbaum unter Schutz.

II.  

Die Erbengemeinschaft A erhob gegen beide Beschlüsse
fristgerecht Rekurs an die Baurekurskommission II (seit 1. Januar
2011: Baurekursgericht). Nach Durchführung eines Delegationsaugenscheins und
mehrmaliger Sistierung der Verfahren vereinigte die Baurekurskommission II
mit Entscheid vom 1. Juni 2010 die beiden Rekursverfahren, wies den Rekurs
gegen die Unterschutzstellung ab und schrieb das erste Rekursverfahren als
gegenstandslos geworden ab.

III.  

Dagegen erhob die Erbengemeinschaft A mit Eingabe vom
6. Juli 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, der
Entscheid der Baurekurs-kommission II sowie die Beschlüsse der
Baukommission Küsnacht vom 25. November 2008 und des Gemeinderats Küsnacht
vom 15. Juli 2009 seien aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Gemeinde Küsnacht.

Mit Eingabe vom 7. Juli 2010 reichte die
Erbengemeinschaft A eine Ergänzung der Beschwerdeschrift nach.

Die Baurekurskommission II schloss am 10. August 2010
ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat Küsnacht
beantragte am 20. September 2010, die Beschwerde sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Erbengemeinschaft A, abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2010 wurde das
Verfahren einstweilen bis 31. Januar 2011 sistiert. Diese Sistierung wurde
in der Folge auf Antrag der Parteien drei Mal, zuletzt bis 15. Dezember
2011, verlängert. Mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober 2011 wurde die
Sistierung aufgehoben und das Verfahren wiederaufgenommen.

Mit Replik vom
17. November 2011 und Duplik vom 3. Januar 2012 hielten die Parteien
an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Die Beschwerdeführenden
beantragen die Durchführung eines Augenscheins. Das Protokoll des
vorinstanzlichen Referentenaugenscheins enthalte keine in Worte gefasste Umschreibung
der örtlichen Verhältnisse. Die Fotos vermöchten die Gegebenheiten nicht
hinreichend zu dokumentieren. Insbesondere die Hofsituation und die Situation
des Nussbaums aus Richtung des öffentlichen Raums seien aufgrund der Akten nur
schwer nachvollziehbar. Zu den Standorten, von welchen im Anschluss an den
formellen Teil des Augenscheins Fotos mit Blick von der I-Strasse her gemacht
worden seien, hätten sich die Beschwerdeführenden nicht äussern können. Zudem
erscheine es problematisch, dass der Referent anlässlich des Augenscheins eine
vorläufige Einschätzung der Rechtslage eröffnet habe, wobei er noch keine
Kenntnis von den zum verwaltungsrechtlichen Vertrag gehörenden Plänen gehabt
habe.

1.1 Der
Entscheid, ob ein Augenschein angeordnet werden soll, steht im pflichtgemässen
Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht
nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt
werden können. Die Durchführung eines Augenscheins ist somit nur geboten, wenn
die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien
vermöchten durch ihre Darlegungen auf dem Lokal Wesentliches zur Erhellung der
sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (RB 1995 Nr. 12 mit
Hinweisen).

Die lokalen Begebenheiten sind
aus den eingereichten Verfahrensakten genügend ersichtlich. Der massgebliche
Sachverhalt geht somit hinreichend aus den Akten hervor, weshalb sich die
Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein
beantworten lassen. Das Verwaltungsgericht kann deshalb auf dessen Durchführung
verzichten.

Es kann offenbleiben, ob es
einer Gehörsverletzung gleichkommt, dass sich die Parteien nicht zu allen
Standorten, von welchen aus im Anschluss an den formellen Teil des Augenscheins
Fotos gemacht worden seien, hätten äussern können. Dieser Mangel hätte durch
die entsprechenden Äusserungsmöglichkeiten im vorliegenden Verfahren ohne
Weiteres geheilt werden können.

1.2 Die
Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung durch den Referenten erscheint
unproblematisch. Dieses Vorgehen ist vor unteren kantonalen Instanzen nicht
ungewöhnlich und liegt auch im Interesse der Verfahrensbeteiligten. Es steht im
Ermessen der Vorinstanz, ob sie den Parteien eine vorläufige Stellungnahme
kommunizieren will. Entscheiden ist, dass sie klar als solche bezeichnet wird.
Dies ist vorliegend unbestritten. Zudem ist nicht ersichtlich, dass
Verfahrensbeteiligte oder der Spruchkörper durch die vorläufige Stellungnahme
beeinflusst worden wären. Die Tatsache, dass nach dem Augenschein noch weitere
Akten sowie diesbezügliche Stellungnahmen eingeholt wurden, spricht – entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführenden – nicht dafür, dass die Entscheidfindung
durch die vorläufige Einschätzung beeinträchtigt wurde, könnte ein Abweichen
von der vorläufigen Einschätzung des Referenten doch mit neuen Erkenntnissen
begründet werden.

2.
 

Dem vorliegenden
Beschwerdeverfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. auch Entscheid
der Vorinstanz, E. 3 und 4):

2.1 Das
streitbetroffene Grundstück mit einer Fläche von rund 8'100 m2
liegt an leichter Hanglage teils in der Kernzone K2 (ca. 2'200 m2),
teils in der Wohnzone W2/1.2 (ca. 4'940 m2) und teils in
der Freihaltezone (ca. 970 m2). Der östliche, in der Kernzone
gelegene Grundstücksteil ist mit dem ehemaligen Bauernwohnhaus G-Strasse 02,
einer sich unmittelbar südwestlich davon befindenden Wagenremise und einer
südlich des Wohnhauses gelegenen grösseren Scheune überstellt. Zwischen der
Scheune und der Remise steht der streitbetroffene Nussbaum. Seine Baumkrone
reicht bis an die nordwestliche Traufseite der Scheune und überlappt teilweise
das Dach der gegenüberliegenden Remise. Der Nussbaum ist im kommunalen
Ortsbildinventar vom 14. März 1985 als wichtiger Einzelbaum enthalten.

2.2 Die Beschwerdeführenden
ersuchten die Baukommission Küsnacht am 12. April 2002 im Rahmend eines
behördenverbindlichen Vorentscheids unter anderem zu prüfen, inwiefern zwei
Perimeter im Bereich der Scheune und westlich der Remise überbaut werden
könnten. Letzterer Perimeter tangierte dabei den heute streitbetroffenen
Nussbaum. Die Baukommission hielt in ihrem Beschluss vom 10. September 2002
fest, dem Konzept für Abbruch und Neubauten in den beiden Perimeterbereichen
könne im Sinn der Erwägungen grundsätzlich zugestimmt werden (Disp.-Ziff. 6).
In den Erwägungen führte die Baukommission unter anderem aus, aufgrund der
vorliegenden Unterlagen könne über die Grösse und die Einpassung nichts
ausgesagt werden. Es sei aber unbedingt darauf zu achten, dass die heutige wichtige
Hofbildung auch mit allfällig neuen Bauten erhalten bzw. wieder hergestellt
werde. Bei der Planung seien die im Ortsbildinventar aufgeführten Festlegungen
wie Einzelbäume, wichtige Freiräume und Vorgartengebiete und Vorplätze zu
beachten. Ferner stimmte die Baukommission dem Antrag der Beschwerdeführenden
zu, das Provokationsverfahren in Bezug auf das Wohnhaus G-Strasse 02 mittels
eines verwaltungsrechtlichen Vertrags abzuschliessen (Disp.-Ziff. 2). Ein
diesbezüglicher Vertragsentwurf vom 24. Dezember 2002 sah ausdrücklich
vor, dass der Nussbaum in den Schutzumfang einbezogen würde. Die Beschwerdeführenden
lehnten dies jedoch ab. Im schliesslich abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen
Vertrag vom 14. November 2005 wird der Nussbaum nicht erwähnt. Der Schutzumfang
erstreckte sich demnach im Wesentlichen auf den Baukörper der Liegenschaft G-Strasse 02
ohne Zinnenanbau an der westlichen Giebelseite sowie den eingezäunten Garten
vor der Südfassade (Ziff. 4.4). In Zusammenhang mit Letzterem wurde im
Vertrag zudem festgehalten, ein allfälliger Neubau im Bereich der Remise und
der Scheune müsse die Wiederherstellung der heute vorhandenen
charakteristischen Hofraumsituation zum Hauptgebäude G-Strasse 02
gewährleisten (Ziff. 7.7).

Am 17. Juli 2007
gelangten die Beschwerdeführenden mit einer schriftlichen Voranfrage zu einer
Baumassenstudie erneut an die Baukommission. Diese führte in ihrer
Stellungnahme vom 5. Oktober 2007 unter anderem aus, die Bauvolumen der
Neubauten anstelle der Scheune und der Remise seien denkbar. Die beiden Bäume
seien gemäss Ortsbildinventar wichtig und damit zu erhalten. Es sei ein
Gutachten über den Gesundheitszustand sowie über die voraussichtliche
Lebensdauer der Bäume vorzulegen. Die Beschwerdeführenden ersuchten hierauf mit
Schreiben vom 18. Dezember 2007 darum, die beiden Bäume aus dem
Ortsbildinventar zu entlassen. Am 18. April 2008 lehnte die Baukommission
dies ab. Aufgrund des Ortsbilds sei der markante Nussbaum sehr wichtig. Die
Baukommission signalisierte jedoch die Bereitschaft, unter Sicherung eines
grundbuchlichen Eintrags festhalten zu lassen, dass der Nussbaum gefällt werden
dürfe, sofern projektmässig alles unternommen worden sei, den Baum zu schützen
und zu erhalten. Dazu müsse in Varianten aufgezeigt werden, wie der Baum erhalten
werden könne. Andernfalls sei zu prüfen, ob der Baum unter Schutz gestellt
werden müsse. Die Beschwerdeführenden lehnten diesen Vorschlag ab und
wiederholten mit Wiedererwägungsgesuch vom 3. Juli 2008 ihr Gesuch, den
fraglichen Nussbaum aus dem Ortsbildinventar zu entlassen. Die Baukommission
lehnte die Entlassung des Nussbaums aus dem Ortsbildinventar schliesslich mit
Beschluss vom 25. November 2008 ab. Dagegen erhoben die
Beschwerdeführenden am 23. Dezember 2008 vorsorglich Rekurs bei der
Baurekurskommission II. Gleichzeitig gelangten sie mit einem
Provokationsbegehren an den Gemeinderat Küsnacht. Dieser stellte den Nussbaum
mit Beschluss vom 15. Juli 2009 unter Schutz.

3.
 

Vorab ist auf die Rüge der
Beschwerdeführenden einzugehen, die Unterschutzstellung verletze das Gebot von
Treu und Glauben. Mit dem Vorentscheid vom 10. September 2002 sei eine
Beseitigung des Nussbaums zumindest sinngemäss gestattet worden. Damit habe die
Baukommission die Beschwerdeführenden in den Glauben versetzt, die Überbauungsabsichten
innerhalb des Perimeters liessen sich verwirklichen. In dieser Erwartungshaltung
seien die Beschwerdeführenden zu schützen. Dasselbe gelte für den
verwaltungsrechtlichen Vertrag vom 14. November 2005. Bei dessen Abschluss
sei der Nussbaum als Schutzobjekt bewusst ausgeklammert worden. Wenn der
Gemeinderat den auf den Vertragsbestandteil bildenden Plänen eingezeichneten
"Perimeterbereich Neubau" nicht beanstandet habe, hätten die
Beschwerdeführenden darauf vertrauen dürfen, dass der Perimeterbereich zonenkonform
überbaut werden könne.

3.1 Die
diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (Entscheid der Vorinstanz, E. 6.3)
sind nicht zu beanstanden, weshalb auf sie verwiesen werden kann (§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Weder der Vorentscheid
vom 10. September 2002 noch der verwaltungsrechtliche Vertrag vom
14. November 2005 konnte bei den Beschwerdeführenden berechtigtes
Vertrauen wecken, der fragliche Nussbaum könne beseitigt werden. 

3.2 Die Frage
der Schutzwürdigkeit des Nussbaums konnte nicht Gegenstand des Vorentscheids
sein. Dazu dient das Provokationsverfahren gemäss § 213 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; vgl. Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,
Zürich 2011, S. 382). Der Vorentscheid vom 10. September 2002
hatte unter anderem die Beantwortung folgender Frage zum Gegenstand: "Kann
das vorliegend beschriebene Konzept, Abbruch – Neubauten im erwähnten
Perimeteranteil, sowie Abbruch – Neubau der Anbaute an Assek.-Nr. 03, baurechtlich
bewilligt werden?" Die Baukommission bejahte diese Frage grundsätzlich. In
den Erwägungen, auf welche sie dabei verwies, führte sie diesbezüglich unter
anderem Folgendes aus: "Aufgrund der vorliegenden Unterlagen kann über die
Grösse und Einpassung nichts ausgesagt werden. Es ist aber unbedingt darauf zu
achten, dass die heutige wichtige Hofbildung auch mit allfällig neuen Bauten
erhalten resp. wiederhergestellt wird. Bei der Planung sind die im
Ortsbildinventar aufgeführten Festlegungen wie Einzelbäume, wichtige Freiräume
und Vorgartengebiete und Vorplätze zu beachten." Unter diesen Umständen
durften die Beschwerdeführenden nicht in guten Treuen annehmen, die – dazu im
Übrigen nicht zuständige – Baukommission habe mit dem erwähnten Entscheid eine
verbindliche Aussage zum Verzicht auf Massnahmen zum Schutz des Nussbaums
gemacht. Dies gilt umso weniger, nachdem die Gültigkeit des Vorentscheids nach
Ablauf von drei Jahren erloschen ist (§ 324 Abs. 1 in Verbindung mit § 322
Abs. 1 PBG).

3.3 Der
fragliche Nussbaum bildete auch nicht Gegenstand des verwaltungsrechtlichen
Vertrags vom 14. November 2005. Dieser betraf gemäss dessen Rubrum
"Denkmalschutz, Umbau und Renovation der Liegenschaft Wohnhaus Vers.-Nr. 03,
Kat.-Nr. 01, G-Strasse 02, Küsnacht." Auf die Pläne, aus welchen die
Beschwerdeführenden einen mit dem Erhalt des Nussbaums unvereinbaren
zugesicherten Bauperimeter ableiten, nimmt der Vertrag nur im Zusammenhang mit
einem allfälligen neuen Zinnenanbau Bezug. Der Vertrag äussert sich weder zum
Nussbaum noch zu Baubereichen für allfällige Neubauten. Die Pläne können aber
nur zu jenen Punkten verbindliche Aussagen machen, zu welchen sich der Vertrag
auch äussert. Aus den eingezeichneten Neubauperimetern kann daher nicht
abgeleitet werden, der Gemeinderat habe der Entlassung des Nussbaums aus dem
Ortsbildinventar zugestimmt.

Aus dem Verzicht auf eine vertragliche Schutzanordnung
kann nicht auf einen definitiven Verzicht auf Schutzmassnahmen und damit eine
Zusicherung geschlossen werden, den Nussbaum aus dem Inventar zu entlassen.
Dass die ausdrückliche Erwähnung des Nussbaums als Schutzobjekt vom Gemeinderat
vorerst eingefügt, schliesslich aber fallengelassen wurde, dokumentiert
vielmehr, dass er den Nussbaum für schutzwürdig hielt, auf eine entsprechende vertragliche
Regelung jedoch aufgrund des Widerstands der Beschwerdeführenden verzichtete.
Da der Vertrag nicht die Schutzwürdigkeit des Nussbaums zum Gegenstand hatte,
bedeutete die Streichung der entsprechenden Passage nicht, wie dies die Beschwerdeführenden
interpretieren wollen, einen definitiven Verzicht auf die Anordnung von
Schutzmassnahmen. Vielmehr blieb es diesbezüglich beim Status quo, nämlich der
Verzeichnung des Baums im Ortsbildinventar. 

Hätte der Vertrag auch die Schutzwürdigkeit des Nussbaums
zum Gegenstand gehabt, hätte dieser entweder als Schutzobjekt bezeichnet oder
aber aus dem Inventar entlassen werden müssen. Dass die anlässlich der
Vertragsverhandlungen anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden nicht auf die
Aufnahme einer entsprechenden Klausel pochten, sondern sich mit der Streichung
der fraglichen Passage zufriedengaben, deutet darauf hin, dass auch sie damit
einverstanden waren, auf einen Schutzentscheid bezüglich des Nussbaums
vorderhand zu verzichten. Jedenfalls können sie sich nicht auf den Schutz
berechtigten Vertrauens berufen.

4.
 

Die Beschwerdeführenden
rügen, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf volle Überprüfung verletzt, indem
sie sich bei der Überprüfung des kommunalen Entscheids mit Hinweis auf
bestehende Ermessensspielräume Zurückhaltung auferlegt habe. Es gehe vorliegend
um die Auslegung von § 203 Abs. 1 PBG und die bundesrechtlich
garantierte Eigentumsgarantie. In diesem Bereich bestehe keine
Gemeindeautonomie. 

4.1 Den
kommunalen Behörden steht, wie die Beschwerdeführenden zutreffend ausführen,
bei der Beantwortung der Frage, was unter einem wertvollen Baum im Sinn von § 203
Abs. 1 lit. f PBG zu verstehen ist, kein besonderer
Beurteilungsspielraum zu. Hier hat das Baurekursgericht volle Kognition (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 19). Diese Frage ist
vorliegend jedoch nicht umstritten. Die Parteien gehen übereinstimmend und
zutreffend davon aus, dass ein einzelner Baum im Interesse des Ortsbilds
schutzwürdig ist, wenn er aufgrund seines Standorts und seiner Erscheinung in
markanter Weise einen dominierenden, aussergewöhnlichen Akzent setzt und damit
das Quartier- bzw. Strassenbild wesentlich mitprägt (RB 1990 Nr. 71; VGr,
25. Februar 2009, VB.2008.00432, E. 3.2; Beschwerdeschrift, Rz. 36;
Beschwerdeantwort, Rz. 14). 

4.2 Umstritten
ist vorliegend, ob diese Anforderungen im konkreten Fall erfüllt sind.
Diesbezüglich verfügen die zuständigen Gemeindebehörden, insbesondere bei der
vorzunehmenden Würdigung örtlicher Verhältnisse, über einen von den
Rekursinstanzen zu respektierenden Ermessensspielraum. Es wäre wenig sinnvoll,
der Gemeinde den Landschaftsschutz im örtlichen Bereich zu übertragen, im
Streitfall aber den kantonalen Behörden die Befugnis vorzubehalten, eine
Massnahme, welche die Gemeindebehörde in Ausübung ihres Ermessens getroffen
hat, lediglich aus einer anderen ästhetischen Wertung des Einzelfalles heraus –
und ohne dass die Rücksicht auf höherwertige Rechtsgüter das gebieten würde –
aufzuheben (RB 1971 Nr. 7). Der für die
Unterschutzstellung zuständigen Verwaltungsbehörde kommt daher bei der
Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen von § 203 Abs. 1 PBG
gegeben sind, eine besondere Entscheidungsfreiheit im Grenzbereich zwischen
Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung zu (vgl. BGE 115 Ib 131 E. 3; VGr,
27. August 2003, VB.2003.00121, E. 2b), deren Handhabung die Rechtsmittelinstanzen
nicht frei überprüfen können (RB 1982 Nr. 37). Der Anspruch auf
wirksame Überprüfung steht dieser Praxis nicht entgegen. Die Vorinstanz hat
sich daher zu Recht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. 

5.
 

Die Beschwerdeführenden
machen geltend, der Nussbaum setze keine dominierenden, aussergewöhnlichen
Akzente, welche es rechtfertigen würden, ihn als Bestandteil des Ortsbilds
unter Schutz zu stellen. Nur isoliert den Nussbaum, nicht aber die übrigen
Elemente der Hofsituation zu schützen, ergebe keinen Sinn. Der Baum werde zudem
nicht derart markant wahrgenommen, wie dies im Gutachten ausgeführt werde. Das
Umfeld des Nussbaums entspreche nicht den im Gutachten geschilderten Verhältnissen
und auch nicht dem, was die Vorinstanz daraus ableite. Eine Schutzanordnung im
Sinn von § 205 lit. c PBG sei vorliegend nicht notwendig. Der
planerische Schutz reiche aus.

5.1 Ein
einzelner Baum ist im Interesse des Ortsbilds schutzwürdig, wenn er aufgrund
seines Standorts und seiner Erscheinung in markanter Weise einen dominierenden,
aussergewöhnlichen Akzent setzt und damit das Quartier- bzw. Strassenbild
wesentlich mitprägt (RB 1990 Nr. 71; VGr, 25. Februar 2009,
VB.2008.00432, E. 3.2). Dies wurde vom Gemeinderat gestützt auf zwei
Gutachten bejaht. Auch die Vorinstanz schloss sich dieser Einschätzung an. Dass
sie diesbezüglich im Wesentlichen auf die Begründung des angefochtenen
Gemeinderatsbeschlusses verwies, ist nicht zu beanstanden (§ 28 Abs. 1
Satz 2 VRG). Die Vorbringen der Beschwerdeführenden im Rekursverfahren
mussten die Vorinstanz nicht dazu veranlassen, diesem Punkt grösseres Gewicht
beizumessen. So wurde die Begründung des Rekurses mit der Bemerkung eingeleitet
(Rekursschrift, S. 3), "dass die Bedeutung des Nussbaumes für den heute
dörflich geprägten Ist-Zustand sicher zutrifft. Wenn die Gutachter
übereinstimmend feststellen, dass der Nussbaum als prägendes Element des
historischen Siedlungskerns erhaltenswert ist, überrascht das nicht. Darüber
ist nicht zu rechten." Die Beschwerdeführenden machten im Rekursverfahren
hingegen geltend, es sei nicht der heutige Stellenwert des Baums entscheidend.
Massgeblich sei vielmehr, ob der Nussbaum auch in einer künftig veränderten
Siedlungsstruktur, bei der die westlichen Baumgärten durch Wohnbauten ersetzt
würden, nach wie vor einen Stellenwert habe, der zwingend nach einer
Unterschutzstellung rufe (Rekursschrift, S. 3).

Was die Beschwerdeführenden in Bezug auf die aktuellen
Verhältnisse gegen die Qualifikation des Nussbaums als Schutzobjekt ausführen,
vermag die gutachterlichen Feststellungen sowie die Würdigung durch die
Vorinstanzen denn auch nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Für das
Verwaltungsgericht besteht aufgrund der bei den Akten liegenden Gutachten sowie
der auf einem fotografisch dokumentierten Augenschein beruhenden Einschätzung
der Vorinstanz keine Veranlassung, an der markanten Erscheinung des fraglichen Nussbaums
zu zweifeln.

5.2 Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführenden kann bei der Qualifikation als Schutz­objekt
nicht auf künftige Überbauungen bzw. Überbauungsmöglichkeiten abgestellt
werden. Den Anliegen des Natur- und Heimatschutzes könnte sonst nicht gebührend
Rechnung getragen werden. Die massgeblichen Bestimmungen bezwecken nämlich,
dass Bauprojekte auf Schutzobjekte Rücksicht nehmen. Die Schutzwürdigkeit eines
Objekts ist daher vorgängig zu klären. Die diesbezüglichen Ausführungen
der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Die Schutzwürdigkeit eines Objekts
kann nicht damit verneint werden, dass sie durch künftige bauliche
Veränderungen, deren Verwirklichung noch in keiner Weise absehbar ist,
beeinträchtigt werden könnte. Solchen veränderten Verhältnissen wäre
gegebenenfalls durch einen neuen Schutzentscheid Rechnung zu tragen (vgl. VGr,
25. Februar 2009, VB.2008.00432, E. 3.2 mit Hinweisen).

Wird ein Objekt aktuell als schutzwürdig beurteilt, sind
entsprechende Massnahmen zu treffen. Allfälligen Beschränkungen der
Baumöglichkeiten in der Umgebung ist im Rahmen der Interessenabwägung Rechnung
zu tragen, die bei der Anordnung konkreter Schutzmassnahmen vorzunehmen ist.
Dies ändert jedoch nichts an der Qualifikation als Schutzobjekt.

5.3 Das
Vorbringen, es ergebe keinen Sinn, nur isoliert den Nussbaum, nicht aber die
übrigen Elemente der Hofsituation zu schützen, beschlägt nicht die
Qualifikation des Baums als Schutzobjekt, sondern die beim Entscheid über
Schutzmassnahmen vorzunehmende Interessenabwägung. Gleiches gilt für das
Argument, eine Unterschutzstellung im Sinn von § 205 lit. c PBG sei
vorliegend nicht notwendig; der planerische Schutz reiche aus.

6.
 

Es bleibt zu prüfen, ob die
angefochtene Unterschutzstellung verhältnismässig ist. Dies ist dann der Fall, wenn
das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Schutzobjekts höher zu werten
ist als entgegenstehende öffentliche und private Interessen. Eine solche
Interessenabwägung ist zwar grundsätzlich eine vom Verwaltungsgericht überprüfbare
Rechtsfrage. Bei der Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen bestehen
jedoch in verschiedener Hinsicht Beurteilungsspielräume, welche in erster Linie
von den Verwaltungsbehörden auszufüllen sind; insofern steht ihnen eine von den
Rechtsmittelinstanzen zu beachtende besondere Entscheidungsfreiheit zu (RB 1982
Nr. 37; VGr, 27. August 2003,
VB.2003.00121, E. 2c).

6.1 Den
Ausführungen der Beschwerdeführenden, es ergebe keinen Sinn, nur isoliert den
Nussbaum, nicht aber die übrigen Elemente der Hofsituation zu schützen, kann
nicht gefolgt werden. So wurde das Wohnhaus G-Strasse 02 mit
verwaltungsrechtlichem Vertrag vom 14. November 2005 unter Schutz
gestellt. Vom Schutzumfang ist auch der eingezäunte Garten vor der Südfassade
umfasst. Die Scheune südöstlich des Nussbaums ist im Zonenplan schwarz
bezeichnet, weshalb für einen Ersatzbau die durch das bisherige Gebäudeprofil
gebildeten Masse gelten (Art. 9 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde Küsnacht vom 5. Dezember 1994 [BZO]). Im Übrigen ist in der
Kernzone der typische Gebietscharakter zu wahren (Art. 5 BZO). Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführenden reicht der planerische Schutz sodann
nicht aus, um den Nussbaum in seiner Substanz zu erhalten. 

6.2 Die
Beschwerdeführenden machen geltend, die angefochtene Unterschutzstellung stelle
einen unverhältnismässigen Eingriff in ihr Eigentum dar. Ein nicht überbaubarer
Bereich von rund 640 m2 führe an dieser bevorzugten Lage zu einer
erheblichen Werteinbusse von etwa Fr. 1'920'000.-. Dies könne in der
Kernzone nicht kompensiert werden. Die von der Vorinstanz erwähnten Massnahmen
vermöchten nicht zu überzeugen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die
streitbetroffene Parzelle bereits wiederholt Gegenstand von Planungsentscheiden
gewesen sei, welche deren Wert reduziert hätten. Die Unterschutzstellung des
Nussbaums bringe das Mass zum Überlaufen und erweise sich in der Gesamtbeurteilung
als unverhältnismässig.

6.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
vermögen finanzielle Interessen der Eigentümer an einer möglichst gewinnbringenden
Ausnützung ihrer Liegenschaften das öffentliche Interesse an einer
Schutzmassnahme grundsätzlich nicht zu überwiegen (BGE 126 I 219 E. 2c;
120 Ia 270 E. 6c, 118 Ia 384 E. 5e; 109 Ia 257 E. 5d; BGr, 13.
September 2005, 1P.79/2005, E. 4.8, ZBl 108/2007, S. 83 ff.,
90). Andernfalls könnten etwa Gebäude, die auf stark unternutzten Grundstücken
der Ausschöpfung der Ausnützungsreserven im Weg stehen, nie unter Schutz
gestellt werden. Die Vorinstanz hat allerdings zutreffend darauf hingewiesen,
dass eine Gewichtung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen ist
(Entscheid der Vorinstanz, E. 7.3.1). Je grösser die Schutzwürdigkeit
eines Schutzobjekts ist, desto weniger können private Interessen ins Gewicht
fallen (BGE 126 I 219 E. 2c).

6.4 Es ist
nicht zu bezweifeln, dass private Interessen der Beschwerdeführenden gegen eine
Unterschutzstellung sprechen. Ihre Bedeutung wird aber insofern reduziert, als
ein Grundeigentümer keinen Anspruch auf eine grösstmögliche Ausnützung hat
(VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00472, E. 8.3). Die Baumöglichkeiten
werden zudem bereits durch die Kernzonenvorschriften beschränkt. Der
wirtschaftliche Nachteil ergibt sich daher nicht aus der Multiplikation der vom
fraglichen Nussbaum beanspruchten Fläche mit einem mutmasslichen Bodenpreis. Die
Vorinstanz und die Beschwerdegegnerschaft durften im Rahmen der
Interessenabwägung schliesslich auch dem Umstand Rechnung tragen, dass den
Beschwerdeführenden für allfällige Neubauten nicht nur die Kernzone zur Verfügung
steht. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Verpflichtung,
die Hofraumsituation zu erhalten, auf welche die Beschwerdeführenden wiederholt
hinweisen, offensichtlich nicht gegen den Erhalt des Nussbaums spricht. Dieser
ist gerade eines der zentralen Elemente der heute vorhandenen
charakteristischen Hofraumsituation, welche ein allfälliger Neubau im Bereich
der heutigen Remise und Scheune gemäss Disp.-Ziff. 7.7 des
verwaltungsrechtlichen Vertrags gewährleisten müsste.

6.5 Der
Gemeinderat und mit ihm die Vorinstanz erachteten das öffentliche Interesse an
einer Unterschutzstellung als gross. Der angefochtene Schutzentscheid stützt
sich auf zwei sachverständige Beurteilungen. Diese drücken übereinstimmend aus,
dass der gesunde Baum ein prägendes Element im Ortsbild darstellt. Im Kurzgutachten
K vom 31. Januar 2009 ist die Rede von einem prägnanten Element im
Ortsbild. Das ausführliche Gutachten J vom 23. März 2009 betont die
Bedeutung des Nussbaums für den Charakter des Hofraums. Zudem spricht es dem
Nussbaum eine "wahrzeichenhafte Funktion für die historische Siedlung H/G-Strasse
zu. Als prägender, alter und charaktervoller Baum, der sowohl von der G-Strasse
als auch vom einstigen Baumgarten im Westen einen imposanten, wohltuenden
Anblick biete, gehöre der Nussbaum als traditioneller Hofbaum unabdingbar zum
heute noch gut erhaltenen historischen Siedlungskern von H.

Diese Ausführungen sind überzeugend und werden durch jene der
Beschwerdeführenden nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Unter diesen Umständen
muss von einem grossen öffentlichen Interesse an einer Unterschutzstellung des
Nussbaums ausgegangen werden. Die finanziellen Interessen der
Beschwerdeführenden sind daher – selbst unter Berücksichtigung vergangener
wertvermindernder Planungsentscheide und der geltend gemachten Beeinträchtigung
der Aussicht – weniger stark zu gewichten (E. 6.3). Jedenfalls ist eine
Höhergewichtung der öffentlichen Interessen gegenüber den finanziellen privaten
Interessen der Beschwerdeführenden nicht rechtsverletzend. 

7.
 

Zusammenfassend ist die
Unterschutzstellung des Nussbaums nicht zu beanstanden. Er stellt ein
Schutzobjekt dar, an dessen Erhalt ein überwiegendes öffentliches Interesse
besteht. Einem solchen Entscheid stehen auch keine Gründe des
Vertrauensschutzes entgegen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese sind zudem zu
verpflichten, dem Gemeinderat Küsnacht eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 4'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je einem Drittel auferlegt,
unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.    Die
Beschwerdeführenden werden anteilsmässig und unter solidarischer Haftung
verpflichtet, dem Gemeinderat
Küsnacht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…