# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0fd490a8-a71d-556b-b455-b776bf261d26
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-03
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 03.08.2015 VD.2015.251 (AG.2016.381)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-251_2015-08-03.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.251

VD.2016.56

 

URTEIL

 

vom 26. Mai 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12,
4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen zwei
Entscheide des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 3. August 2015 und
23. Oktober 2015

 

betreffend Nichteintreten auf
einen Rekurs (VD.2015.251) und Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand (VD.2016.56)

Sachverhalt

 

Mit Verfügung
vom 17. Juli 2015 verlängerte das Migrationsamt, Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration (BdM) die Aufenthaltsbewilligung von A____ nicht und wies ihn aus
der Schweiz weg. Am 29. Juli 2015 liess er durch seinen Rechtsvertreter
beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) gegen diese Verfügung Rekurs
anmelden. Mit Entscheid vom 3. August 2015 trat das JSD wegen verspäteter
Rekursanmeldung auf den Rekurs nicht ein.

 

Mit Eingabe vom
6. August 2015 liess A____ beim JSD ein Gesuch um Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand stellen. Am 12. August 2015 meldete er beim Regierungsrat
Rekurs gegen den Nichteintretensentscheid des JSD an. Auf entsprechendes Gesuch
von A____ hin wurde das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat mit Blick auf das
laufende Gesuchsverfahren betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
sistiert. Mit Entscheid vom 23. Oktober 2015 wies das JSD das Gesuch
um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab. Hiergegen liess A____ am
9. November 2015 Rekurs beim Regierungsrat anmelden. Nach Aufhebung
der Sistierung des Verfahrens betreffend den Rekurs gegen den Nichteintretensentscheid
(Präsidialbeschluss des Präsidialdepartements vom 2. Dezember 2015)
überwies das Präsidialdepartement diesen Rekurs am 8. Dezember 2015
dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Mit Rekursbegründung an den
Regierungsrat vom 27. Januar 2016 im Rekurs gegen die Abweisung
seines Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liess A____ beantragen,
dass der zufolge Säumnis eingetretene Rechtsnachteil aufzuheben und die 10-tägige
Rechtsmittelfrist der Verfügung des BdM vom 17. Juli 2015
wiederherzustellen sei. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das JSD zurückzuweisen. Mit
Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht vom 4. Februar 2016
betreffend den Nichteintretensentscheid des JSD beantragt A____, dass auf
seinen Rekurs betreffend Aufenthaltsbewilligung einzutreten sei. Eventualiter
sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das JSD
zurückzuweisen. Nachdem das Präsidialdepartement den Rekurs von A____
betreffend das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Post vom
18. Februar 2016 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid
überwiesen hatte, legte der Instruktionsrichter die beiden Verfahren mit
Verfügung vom 7. März 2016 zusammen. Das JSD beantragt mit
Rekursantwort vom 18. März 2016 die Abweisung beider Rekurse. Hierauf
hat der Rekurrent mit Eingabe vom 11. April 2016 repliziert. Die
Tatsachen und Vorbringen ergeben sich, soweit vorliegend von Belang, aus den
angefochtenen Entscheiden und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende
Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement hat den Rekurs betreffend den Nichteintretensentscheid mit
Schreiben vom 8. Dezember 2015 und den Rekurs betreffend das Gesuch
um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Schreiben vom
18. Februar 2016 an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) dessen
Zuständigkeit gegeben ist. Der Rekurrent ist von den beiden angefochtenen
Entscheiden unmittelbar berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG hinsichtlich
beider Entscheide zum Rekurs legitimiert. Auf beide frist- und formgerecht
erhobene Rekurse ist somit einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von
§ 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat.

 

2.

2.1      Strittig
ist vorliegend zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf den
Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten
und dessen Wegweisung eingetreten ist, weil dieser seinen Rekurs zu spät angemeldet
hat. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid vom 3. August 2015 damit
begründet, dass die angefochtene Verfügung vom 17. Juli 2015 dem
Rechtsvertreter des Rekurrenten am 18. Juli 2015 zugestellt und damit
rechtsgenüglich eröffnet worden sei. Da die Rekursanmeldung aber erst am
29. Juli 2015 der Schweizerischen Post übergeben worden sei, sei
diese Eingabe nicht innert der gesetzlichen Frist und damit verspätet erfolgt.
Strittig ist die Frage, wann vorliegend die Rechtsmittelfrist zu laufen
begonnen hatte, nachdem der Bereich BdM die angefochtene Verfügung per A-Post
Plus versandt hatte.

 

2.2      Das öffentliche Prozessrecht kennt keine Verpflichtung
der Behörden zur Zustellung von Verfügungen gegen einen von der empfangenden
Person unterzeichneten Zustellungsnachweis. Dies gilt sowohl für das kantonale
Recht (vgl. OG und VRPG) wie auch für das Bundesrecht. Allerdings trägt die
eröffnende Behörde die Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt (vgl.
BGer 8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012 mit Hinweis auf  136
V 295 E. 5.9 S. 309 f.). Versendet sie anfechtbare Verfügungen
mittels gewöhnlicher Post, so setzt sie sich der Gefahr aus, diesen Beweis
nicht erbringen zu können. Bei der Zustellung mittels A-Post Plus werden
Sendungen zwar auch in nicht eingeschriebener Form befördert. Die Zustellung
erfolgt direkt in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten, ohne dass
dieser den Empfang unterschriftlich bestätigen müsste. Dem entspricht, dass der
Adressat im Falle seiner Abwesenheit nicht durch Hinterlegung einer
Abholungseinladung avisiert wird. Dies hat nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zur Folge, dass die Rekursfristen bereits am Tag nach der
ordnungsgemässen Zustellung und nicht erst am Tag nach der tatsächlichen
Kenntnisnahme durch den Adressaten zu laufen beginnen. Im Unterschied zur herkömmlichen
Post werden A-Post Plus-Sendungen jedoch mit einer Nummer versehen, was
die elektronische Sendungsverfolgung im Internet ("Track & Trace")
von der Postaufgabe bis zur Zustellung ermöglicht.

 

Wie das
Bundesgericht festgestellt hat, kann eine empfangende Person, die sich über das
genaue Zustellungsdatum im Unklaren ist, dieses anhand der unterhalb des Strichcodes
aufgedruckten Suchnummer im Internet auf der Webseite der Post mit Hilfe des
elektronischen Suchsystems ermitteln oder – mangels eines Internetanschlusses –
das Zustellungsdatum bei der Post oder der eröffnenden Behörde in Erfahrung
bringen (BGer 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3;
VGE VD.2013.76 vom 4. Dezember 2013 E. 3.5). Solches
Nachforschen ist dem Adressaten einer Verfügung aus Gründen des
Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit zuzumuten (BGer 2C_570/2011
vom 24. Januar 2012 E. 4.3); dies gilt auch und insbesondere
wenn es sich beim Adressaten wie vorliegend um eine rechtskundige Person
handelt. Auch das Verwaltungsgericht hat sich bereits ausführlich mit der
Zulässigkeit und den Wirkungen einer Zustellung per A-Post Plus
auseinandergesetzt und die vorstehend dargelegten Grundsätze bestätigt (vgl.
VGE VD.2014.64 vom 9. Janu­ar 2015 und VD.2014.74 vom
2. Oktober 2014, zuletzt in VD. 2015.262 vom
8. April 2016 E. 2).

 

2.3      Der
Rekurrent anerkennt in seinem Rekurs zwar die Massgeblichkeit der Grundsätze,
wie in der Rechtsprechung von Bundes- wie auch Verwaltungsgericht entwickelten worden
sind. Er hält aber dafür, dass in Fällen mit einer 10-tägigen Rechtsmittelfrist
auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Empfangs abzustellen sei und nicht auf den
Zeitpunkt, wann der angefochtene Entscheid dem Adressaten in den Briefkasten
oder ins Postfach gelegt worden sei. Wäre die vorliegend angefochtene Verfügung
von Freitag, dem 17. Juli 2015 eingeschrieben versandt worden, wäre
die Zustellung erst am darauf folgenden Montag, dem 20. Juli 2015 erfolgt.
Demnach wäre die Rechtsmittelfrist erst am 30. Juli 2015 abgelaufen.
Weil diese Verfügung aber als A-Post Plus Sendung versandt worden sei, sei
sie ihrem Adressaten am Samstag, 18. Juli 2015 in den Briefkasten
gelegt worden. Nach der geltenden Rechtsprechung sei die 10-tägige
Rechtsmittelfrist damit bereits am 28. Juli 2015 abgelaufen. Dadurch
sei die Rechtsmittelfrist aber effektiv um einen Fünftel abgekürzt worden. Um
diesem Umstand Rechnung zu tragen, müsse in diesem Falle auf den tatsächlichen
Empfang abgestellt werden. Dies widerspreche auch nicht der
Bundesgerichtspraxis, da das Bundesgericht sich bislang nur bezüglich 30- bzw.
20-tägiger Rechtsmittelfristen, nicht jedoch zu 10-tägigen Fristen geäussert
habe (Rekursbegründung vom 4. Februar 2016, Rz 14).

 

Diesem
Vorbringen kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht gefolgt werden. Es
scheitert schon daran, dass nicht verlässlich festgestellt werden könnte, wann
der Adressat einer fristenauslösenden Post diese denn tatsächlich in Empfang
genommen hat, d.h. wann genau er sie dem Briefkasten oder dem Postfach
entnommen und zur Kenntnis genommen hat. Wie schon bei der Zustellung mittels gewöhnlicher
Post würde sich die verfügende Behörde, welche die Beweislast für die
ordnungsgemässe Zustellung und deren Zeitpunkt trägt, wieder dem Risiko
aussetzen, diesen Nachweis nicht erbringen zu können. Mit dem Versand von
Verfügungen mittels A-Post Plus wurde eine gegenüber dem Versand per
Einschreiben wesentlich günstigere und dennoch beweissichere Lösung gefunden.
Diese Vorzüge würden mit der Lösung, wie sie der Rekurrent postuliert, wieder
preisgegeben. Auch mit Blick auf die dadurch mögliche Verkürzung der
Rechtsmittelfrist ist eine Differenzierung der Rechtsprechung nicht angebracht.
Hat der Rechtsvertreter des Rekurrenten die angefochtene Verfügung erst am
Montag, 20. Juli 2015 dem Briefkasten entnommen und somit von ihrem
Inhalt Kenntnis genommen, so hatte er immer noch bis zum
28. Juli 2015 und damit 8 Tage Zeit, um den Rekurs seines
Mandanten bei der Vorinstanz anzumelden. Die Rekursanmeldung bedarf eines
minimen Aufwands, indem der Rekursinstanz bloss mitzuteilen ist, dass Rekurs
erhoben werde. Für die Einreichung der gewöhnlich viel aufwändigeren Rekursbegründung
mitsamt den Rechtsbegehren bleiben weitere 20 Tage (§ 46
Abs. 2 OG), wobei bekanntlich eine Erstreckung dieser Frist möglich
ist (§ 46 Abs. 3 OG). Unter diesen Umständen entsteht entgegen
den rekurrentischen Vorbringen kein relevanter Nachteil, wenn bei der Eröffnung
mittels A-Post Plus auch hinsichtlich des Beginns der 10-tägigen Frist für
die Rekursanmeldung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Zustellung der
Verfügung und nicht auf deren tatsächliche Kenntnisnahme abgestellt wird. Der
Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten ist
somit verspätet erhoben worden, so dass die Vorinstanz zu Recht darauf nicht eingetreten
ist.

 

3.

3.1      Zu
prüfen ist vorliegend auch die Frage, ob die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom
23. Oktober 2015 zu Recht das Gesuch des Rekurrenten um
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen hat. Die Vorinstanz hat die
Abweisung des Gesuchs damit begründet, dass der Rechtsvertreter des Rekurrenten
die mit dessen Fall betraute Volontärin lediglich in allgemeiner Weise über die
Handhabung der Fristen bei A-Post Plus Sendungen aufgeklärt und nicht
selber berechnet und ihr mitgeteilt habe. Wolle er die fragliche
Rechtsmittelfrist im Dossier auf einem Post-it vermerkt haben – nach seinen
Angaben habe diese am 27. Juli 2015 geendet –, widerspreche dies
seiner Aussage, wonach er die Volontärin nur in genereller Weise instruiert
habe, wie sie Fristen zu berechnen habe. Der Anwalt habe es somit unzulässigerweise
seiner Volontärin überlassen, die konkrete Frist zu berechnen, und habe deren
Berechnung in der Folge auch nicht mehr überprüft, was wohl aufgrund seiner
Ferienabwesenheit nicht mehr möglich gewesen sei. Entgegen der Auffassung des
Rechtsvertreters des Rekurrenten sei die Berechnung der Rechtsmittelfrist,
welche der Rekursanmeldung vorausgehe, keine einfache Aufgabe, welche delegiert
werden könne (angefochtener Entscheid, E. 5). Des Weiteren hat die
Vorinstanz festgehalten, dass auch der Sekretärin offensichtlich derselbe
Lapsus passiert sei. Es wäre auch Aufgabe des mandatierten Rechtsvertreters
gewesen, die falschen Angaben der Sekretärin in der Agenda sowie auf der
Verfügung selbst zu prüfen und zu korrigieren. Hätte der Anwalt die Fristenberechnung
selber vorgenommen oder pflichtgemäss nachgeprüft und damit das Datum für die Rekursanmeldung
seinen Hilfskräften verbindlich mitgeteilt, wäre es nicht zu einer verspäteten
Rekursanmeldung gekommen. Indem er dies unterlassen habe, liege ein dem
Mandanten anzurechnendes Verschulden vor (angefochtener Entscheid, E. 6).

 

3.2      Der
Rekurrent bzw. sein Rechtsvertreter bestreiten in der Rekursbegründung vom
27. Januar 2016 jedoch, dass auf eine mangelnde Büroorganisation oder
Beaufsichtigung geschlossen werden könne. Vielmehr liege ein Fehler der
Substitutin vor. Der Anwalt habe die Rechtsmittelfrist selber berechnet und das
Datum, den 27. Juli 2015, auf ein Post-it geschrieben, welches er
dann auf die Verfügung geklebt habe. Da es sich bei der übertragenen Arbeit um
eine einfache Rekursanmeldung gehandelt habe, habe er sie ohne Weiteres an
seine Volontärin delegieren dürfen und ohne weitere Kontrolle davon ausgehen
dürfen, dass diese die ihr aufgetragene Arbeit fristgerecht erledigt. Trotz dieser
Instruktion habe die Volontärin die Frist nicht richtig berechnet und seine
Berechnung nicht beachtet. Ihm könne folglich keine Nachlässigkeit bezüglich
Fristberechnung und Instruktion zugeschrieben werden (Rekursbegründung,
Rz 15 ff.). Es sei unter Anwälten üblich, dass sie sich während ihrer
Ferienabwesenheit vertreten liessen. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten habe
vor seiner Ferienabwesenheit die nötige Sorgfalt walten lassen. Er habe eine
konkrete Weisung erteilt, die nicht eingehalten worden sei. Eine weitergehende
Kontrolle durch ihn, von den Ferien aus, könne nicht verlangt werden. Eine
weitergehende Nachprüfung, dass die Volontärin die Frist richtig in ihrer
Agenda vermerke, oder eine Überwachung sei nicht notwendig gewesen, da er ihr
die Frist mitgeteilt habe und sie diese Anweisung missachtet habe
(Rekursbegründung, Rz 20 f.). Die Sekretärin habe, obschon auch sie
über A-Post Plus Sendungen und deren Beginn des Fristenlaufs instruiert
gewesen sei, die Frist fälschlicherweise auf den 30. Juli 2015
notiert. Die Berechnung von Rechtsmittelfristen dürfe zwar nicht an die
Sekretärin delegiert werden. Es sei jedoch die Substitutin gewesen, die seine
Berechnung missachtet und die Sekretärin nicht darüber informiert habe, dass
ihr von ihrem Vorgesetzten eine andere Frist mitgeteilt worden sei, als die
Sekretärin eingetragen habe (Rekursbegründung, Rz 22 f.).

 

3.3      Wie
die Vorinstanz richtig ausgeführt hat (angefochtener Entscheid, E. 1),
enthält das OG keine ausdrückliche Vorschriften darüber, ob und gegebenenfalls
unter welchen Voraussetzungen im Falle eines Fristversäumnisses im
verwaltungsinternen Rekursverfahren eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
möglich ist. Dass
versäumte Fristen unter bestimmten Voraussetzungen wiederhergestellt werden
können, entspricht indessen einem allgemeinen Rechtsgrundsatz (Rhinow/Koller/Kiss/ Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 924
und 1259). Auch das Verwaltungsgericht anerkennt das Institut der
Wiedereinsetzung in den früheren Stand nach ständiger Praxis aufgrund
allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne wie auch für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren. Für das verwaltungsinterne Verfahren wird
praxisgemäss die Regelung von § 147 Abs. 5 des basel-städtischen
Steuergesetzes (StG; SG 640.100) analog angewandt (statt vieler
VGE VD.2015.115 vom 24. September 2015 E. 2.3 mit weiteren
Hinweisen; näher dazu auch VGE VD.2011.53 vom 22. August 2011
E. 3.1; dazu auch Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff.,
449 f.). Gemäss dieser Bestimmung setzt die Wiederherstellung der Frist in
materieller Hinsicht voraus, dass die säumige Person von ihrer Einhaltung durch
ein unverschuldetes Hindernis abgehalten war. Dies entspricht dem allgemeinen
Prinzip des Verfahrensrechts, nach dem die Wiederherstellung einer gesetzlichen
Rechtsmittelfrist verlangt werden kann, wenn eine Partei oder ihr Vertreter
unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auf­lage, Zürich/St. Gallen 2016, N 1158).

 

Unverschuldet ist ein
Säumnis nur dann, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der säumigen Person
keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Als unverschuldete Hindernisse
gelten damit nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei
Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise
erschweren (VGE VD.2010.167 vom 20. September 2010 E. 2.3.2).
Die Wiedereinsetzung wird durch jedes Verschulden der betreffenden Partei
ausgeschlossen (VGE vom 2. August 2000 E. 2, in: BStPra 5/2001
S. 271 ff., 273). Ein Verschulden der Rechtsvertretung einer Partei
wird dieser wie eigenes Verschulden angerechnet (VGE VD.2011.53 vom
22. August 2011 E. 3.1, VD.2010.167 vom 20. September 2010
E. 2.3.2; VGE 671/2004 vom 26. Juli 2004 E. 4b; VGE
vom 2. August 2000 E. 2, in: BStPra 5/2001 S. 271 ff.,
273; VGE 702/2000 vom 16. März 2001 E. 2c, in: BJM 2004
S. 48 ff., 51; Schwank,
a.a.O., S. 450). Ein Verschulden einer Hilfsperson der Rechtsvertretung
dagegen wird der Partei nach der Praxis zum kantonalen Recht nicht angerechnet.
Wenn das unrichtige oder unzweckmässige Vorgehen der Hilfsperson auf eine
mangelhafte Organisation des Betriebs oder auf eine ungenügende Instruktion
oder Beaufsichtigung der Hilfsperson zurückzuführen ist, stellt das Verschulden
der Hilfsperson aber ein der Partei anzurechnendes Verschulden der Rechtsvertretung
selbst dar (VGE 671/2004 vom 26. Juli 2004 E. 4b; VGE 702/2000
vom 16. März 2001 E. 2c, in: BJM 2004 S. 48 ff.,
51; vgl. VGE vom 2. August 2000 E. 3a, in: BStPra 5/2001
S. 271 ff., 274; Schwank,
a.a.O., S. 450).

 

3.4

3.4.1   Die Vorinstanz hat
das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung
abgewiesen, dass der Rechtsvertreter des Rekurrenten die Frist für die
Rekursanmeldung nicht selber berechnet habe, sondern die Berechnung der
konkreten Frist der Volontärin überlassen habe, nachdem er sie bloss in
allgemeiner Weise über die Fristwahrung bei der Anfechtung von Verfügungen aufgeklärt
habe, die per A-Post Plus versandt werden. Überdies habe es der Anwalt in
der Folge unterlassen, die Berechnung der Volontärin zu kontrollieren
(angefochtener Entscheid, E. 5). Demgegenüber will der Rechtsvertreter die
Rechtsmittelfrist selber berechnet und diese mit Datum vom
27. Juli 2015 auf einem Post-it notiert haben, welches er auf die
Verfügung des BdM vom 17. Juli 2015 geklebt habe (Rekursbegründung,
Rz 15). Wie es sich damit verhält, braucht insofern nicht entschieden zu
werden, als selbst, wenn man den Angaben des Rechtsvertreters Glauben schenken
wollte, eine unentschulbare Nachlässigkeit vorliegen würde.

 

3.4.2   Wie das
Verwaltungsgericht in einem früheren, denselben Rechtsvertreter wie vorliegend
betreffenden Fall festgestellt hat, stellt die Berechnung von
Rechtsmittelfristen keine blosse administrative Tätigkeit dar, welche einer
Hilfsperson überlassen werden könnte, sondern bildet Gegenstand der Rechtskenntnisse
erfordernden Kernaufgabe des Anwalts. Sie ist für seinen Mandanten zudem von
entscheidender Bedeutung, weil eine falsche Bestimmung des Fristablaufs
regelmässig zu einem Fristversäumnis und damit in der Regel zu einem
Prozessverlust führt. Im Vergleich zur eminenten Bedeutung der korrekten
Fristberechnung ist der damit verbundene Aufwand für den Anwalt gering und
deshalb auch ohne Weiteres zumutbar. Eine den Anwalt entlastende Delegation der
Fristberechnung an eine Hilfsperson ist deshalb ausgeschlossen. Der Anwalt hat
die massgebliche Rechtsmittelfrist vielmehr selber zu berechnen oder
wenigstens, wenn er die Berechnung einer Hilfsperson überlässt, deren Berechnung
mittels eigener Berechnung materiell zu überprüfen. Unterlässt er dies, liegt
ein dem Mandanten anzurechnendes Verschulden des Anwalts selbst vor. Das gilt
sowohl in dem vom Anwalt selbst geführten Fällen wie auch in den Fällen, deren
Führung er einem Volontär oder einer Volontärin anvertraut (VGE VD.2011.53
vom 22. August 2011 E. 3.2).

 

3.4.3   Es ist nicht Aufgabe
des Verwaltungsgerichts, den Anwälten und Anwältinnen vorzuschreiben, wie sie
die Wahrung der von ihnen berechneten Fristen sicherstellen, ob sie die Fristen
selber eintragen oder eine Hilfskraft mit deren Eintragung beauftragen und in
welcher Form (z.B. Tischagenda, elektronisch und/oder Fristenbrett) sie die
Fristenkontrolle führen. Nach seinen Angaben hat der Rechtsvertreter des Rekurrenten
die für die Anmeldung des Rekurses massgebliche Frist (27. Juli 2015)
auf einem Post-it notiert, welches er auf die fragliche Verfügung geklebt haben
will (Rekursbegründung, Rz 15). Damit bringt er zum Ausdruck, dass er
diese Frist nicht selber in der Sekretariatsagenda noch in der eigenen Agenda,
welche zur Fristenkontrolle dienten (vgl. Rekursbegründung, Rz 22), eingetragen
hat, sondern es offensichtlich seiner Sekretärin bzw. seiner Volontärin
überlassen hat, diese Frist dort einzutragen. Wie vorstehend ausgeführt, hätte
der Rechtsvertreter des Rekurrenten unter diesen Umständen zwingend
kontrollieren müssen, ob seine beiden Hilfspersonen seiner Instruktion gefolgt
sind und die von ihm berechnete Rechtsmittelfrist korrekt in den beiden Agenden
eingetragen haben. Dies muss umso mehr gelten, als er seine Berechnung
lediglich auf einem Post-it vermerkt hat, das er auf die anzufechtende
Verfügung geklebt hat. Die Anbringung eines Post-it auf einem Schreiben ist
eine höchst unsichere Methode, um bürointerne Instruktionen zu erteilen. Denn ein
Post-it kann ohne Weiteres unbemerkt abfallen oder sich ungewollt an ein
anderes Dokument heften (VGE VG.2014.1 vom 16. Juni 2014
E. 3.4.2). Bezeichnenderweise ist dieses Post-it in der Folge weder der
Volontärin noch der Sekretärin zu Gesichte gekommen. Es darf unbezweifelt davon
ausgegangen werden, dass sie ihre Fristberechnung bzw. deren Eintragung
entsprechend korrigiert hätten, wenn das Post-it mit dem Datum vom
27. Juli 2015 noch auf der Verfügung geklebt hätte. Angesichts der
eminenten Bedeutung der Fristwahrung bei Rechtsmitteln ist es daher als
äusserst fahrlässig zu bezeichnen, dass der Rechtsvertreter des Rekurrenten
meinte, ohne jede weitere Kontrolle darauf vertrauen zu können, dass
"seine Mitarbeiterin nach Erteilen des Auftrags und der dazugehörigen
Instruktionen die Beschwerdeanmeldung fristgerecht absenden werde"
(Rekursbegründung, Rz 20). Eine Nachkontrolle, ob die Frist für die
Rekursanmeldung korrekt eingetragen worden war, wäre unabdingbar gewesen.

 

3.4.4   Der Rechtsvertreter
hat sich einer weiteren Unsorgfalt schuldig gemacht. Der Anwalt, der in die
Ferien verreist, hat vorgängig alle sachlichen, personellen und
organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, dass seine Mandate während seiner
Abwesenheit ordnungsgemäss fortgeführt werden. Namentlich hat er auf geeignete
Weise sicherzustellen, dass allfällige Fristen rechtzeitig wahrgenommen bzw.
verlängert werden. Dazu gehört, sich vor der Abreise zu vergewissern, ob in der
Zeit seiner Abwesenheit Fristen auslaufen, und durch entsprechende Instruktionen
deren Einhaltung sicherzustellen. Dies gilt auch und insbesondere in Mandaten,
die er Substituten zur Führung überlassen hat, ist er ihnen gegenüber doch zur
besonderen Instruktion und Beaufsichtigung verpflichtet. Dies hat der Rechtsvertreter
des Rekurrent vorliegend jedoch offensichtlich unterlassen. Jedenfalls
behauptet er nicht, er hätte vor seinen Ferien nochmals die massgeblichen
Agenden kontrolliert. Ansonsten hätte ihm ohne Weiteres auffallen müssen, dass
die Frist für die Rekursanmeldung zwei Tage zu spät eingetragen gewesen war.
Ebenso wenig macht der Rechtsvertreter geltend, er hätte seinen Bürokollegen
oder seine Bürokollegin gebeten, an seiner Stelle auf die Einhaltung der Frist
in näher bezeichneten Mandaten zu achten. Vielmehr vertraute er nach seinen
eigenen Worten wie ausgeführt bloss darauf, "dass seine Mitarbeiterin nach
Erteilen des Auftrags und der dazugehörigen Instruktionen die
Beschwerdeanmeldung fristgerecht absenden werde" (Rekursbegründung,
Rz 20). Auch hinsichtlich seines Verhaltens im Vorfeld seiner
Ferienabwesenheit muss sich der Rechtsvertreter des Rekurrenten demnach mangelnde
Sorgfalt vorhalten lassen.

 

3.4.5   Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass den Rechtsvertreter ein erhebliches Verschulden
am Fristversäumnis trifft, indem er seine mit der Fallführung betrauten
Volontärin weder genügend instruiert noch überwacht hat. Selbst wenn er die für
die Rekursanmeldung massgebliche Frist selber berechnet haben sollte, hätte es
nicht genügt, das Datum auf einem Post-it zu notieren. Denn mit dem Anbringen
des Post-it auf der anzufechten Verfügung riskierte er, dass das Post-it
verloren ging und weder Sekretärin noch Volontärin von seiner diesbezüglichen
Instruktion Kenntnis erhielten. Dass er seinen beiden Mitarbeiterinnen das
Datum des Fristablaufs auf anderem Weg, sei es schriftlich, sei es mündlich,
zur Kenntnis gebracht hätte, macht der Rechtsvertreter nicht geltend. Darüber
hinaus hat er auch minimalste Kontrollen unterlassen, ob die fragliche Frist
auch korrekt eingetragen worden war. Weder unmittelbar nach Erteilung seiner
angeblichen Anweisung noch vor seiner Ferienabwesenheit hat er durch Nachfrage
oder Prüfung der Einträge in den Agenden sichergestellt, dass seiner Instruktion
Folge geleistet worden war. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand
abgelehnt hat.

 

4.

Somit sind
sowohl der Rekurs gegen den Entscheid der Vorinstanz, nicht auf den Rekurs
gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung einzutreten, als auch
der Rekurs gegen die Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den
vorherigen Stand abzuweisen.

 

Gemäss dem
Ausgang des Verfahrens gegen dessen Kosten zu Lasten des Rekurrenten (§ 30
Abs. 1 VRPG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erweist sich
angesichts der vorliegenden Umstände als aussichtslos und ist entsprechend
abzuweisen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs gegen die Nichtverlängerung
der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung wird abgewiesen.

 

            Der Rekurs gegen die Abweisung des
Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten der beiden
Verfahren mit einer Gebühr von CHF 800.– (inkl. Auslagen).

 

            Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Regierungsrat

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration SEM

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.