# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70a6a804-77fb-5415-99ba-2c0705c72b03
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.08.2016 LB160046
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB160046_2016-08-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: LB160046-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-

Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan. 

Urteil vom 26. August 2016 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beklagte und Berufungsklägerin 

 

gegen 

 
B._____ AG,  

Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,  

 

betreffend Forderung / Arrestprosequierung 

 
Berufung gegen einen Beschluss der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-

rich vom 22. Juli 2016; Proz. CG140073 

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Rechtsbegehren: 

1.  Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von  
CHF 182'160.00, zuzüglich 5% Zins zu bezahlen. 

 
2.  Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 2'640.- 

zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 2011, zu bezahlen. 
 
3.  Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 

CHF 36'842.71, zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Januar 2011, zu bezahlen. 
 

Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.6%, resp. 8% 
MWST seit 1. Januar 2011) zu Lasten der Beklagten. 

 

Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Juli 2016: 

Es wird beschlossen: 
 
1. Auf den Antrag der Beklagten, es sei der Konkurs über C._____ aufzuhe-

ben, wird nicht eingetreten. 
 
2. Der Antrag der Beklagten, es sei C._____ als notwendiger Streitgenosse ins 

Verfahren zu berufen, wird abgewiesen und C._____ wird als notwendiger 
Streitgenosse im vorliegenden Verfahren nicht zugelassen. 

 
3. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

wird abgewiesen. 
 
4. (Rechtsmittel) 
 
 

Es wird erkannt: 
 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 163'200.– nebst Zins zu 5 % 
seit 1. Januar 2011, Fr. 894.45 Verzugszinsen sowie Fr. 263.– Kosten der 
Arresturkunde des Betreibungsamts Uster (Arrest Nr. …/2010 vom 25. No-
vember 2010) und Fr. 878.– Kosten des Arrestvollzugs des Betreibungsamts 
Kreuzlingen (Arrest Nr. … vom 24. November 2010) zu bezahlen. 

 
2. Die Entscheidgebühr für die Hauptklage wird auf Fr. 13'620.– festgesetzt. 
  
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten zu drei Viertel und der Klägerin zu 

einem Viertel auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss der Klägerin ver-
rechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den ihr als Gerichtskos-
ten auferlegten Betrag (Fr. 10'215.–) zu ersetzen. 

 

- 3 - 

4. Die Gerichtsgebühr für das Widerklageverfahren im Umfang von Fr. 3'725.– 
wird der Beklagten auferlegt.  

 
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 8'995.– (inkl. Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu 
bezahlen.  

 
6./7. (Mitteilung / Rechtsmittel) 
 

Berufungsanträge: 

der Beklagten (sinngemäss): 
 
1. Der Konkurs über den Ehemann der Beklagten sei aufzuheben. 
 
2. Der Ehemann sei als Streitgenosse zu diesem Prozess zuzulassen. 
 
3. Zur Neubeurteilung der bei der Erstinstanz beantragten unentgeltlichen 

Rechtspflege sei die Sache zurückzuweisen. 
 
4. Der Prozess sei auf die Frage der Zuständigkeit zu beschränken, es sei 

festzustellen, dass das Bezirksgericht zum Entscheid nicht zuständig war, 
und es sei auf die Klage nicht einzutreten. 

 
(act. 50) 

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Erwägungen: 
 

1. Die Klage gründet nach Darstellung der Klägerin im erstinstanzlichen 

Verfahren darauf, dass die Beklagte zusammen mit ihrem Ehemann vom 1. Janu-

ar 2004 an bis zur Klageeinleitung eine der Klägerin gehörende Wohnung an der 

D._____strasse in Zürich bewohnte. Darüber bestehe kein gültiger Mietvertrag. 

Hingegen verlangt die Klägerin von der Beklagten eine Entschädigung für die 

Nutzung des Objektes. Das angefochtene Urteil spricht sich über diesen An-

spruch aus. 

Mit der Berufung formuliert die Beklagte keine eigentlichen Anträge zur Sa-

che. Der Konkurs über ihren Mann mag irgendwie mit der der Klage zugrunde lie-

genden Situation zusammen hängen, aber er ist nicht das Thema des Prozesses. 

Ob der Ehemann der Beklagten, C._____, als Streitgenosse in das Verfahren 

einbezogen werden soll, ob die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, und 

wie es sich mit der Zuständigkeit verhält, sind alles prozessuale Fragen. Immerhin 

ist anzunehmen, wenn die Beklagte die Zuständigkeit der Vorinstanz bestreitet, 

wolle sie damit sinngemäss ausdrücken, es sei auf die Klage nicht einzutreten. 

Ein Kostenvorschuss wurde nicht erhoben, und weitere prozessleitende An-

ordnungen sind nicht getroffen worden. 

2. In erster Linie bestreitet die Beklagte die Zuständigkeit des Bezirksge-

richts. Der Prozess des Bezirksgerichts Zürich ist ein Folgeverfahren desjenigen 

des Bezirksgerichts Uster. Beim letzteren wurde die Sache im November 2010 

rechtshängig gemacht. Bis zum Abschluss des Verfahrens in erster Instanz war 

damit das kantonale Prozessrecht anwendbar, auch nach Inkrafttreten der 

schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Am 3. Juli 2014 

überwies das Bezirksgericht Uster die Sache im Sinne von § 112 ZPO/ZH dem 

Bezirksgericht Zürich (act. 1). Damit wurde die Rechtshängigkeit nicht unterbro-

chen (§ 112 Abs. 4 ZPO/ZH). Der Prozess wurde zwar an einem anderen Gericht, 

aber im Sinne des Übergangsrechts immer noch in der ersten Instanz weiter ge-

führt. Somit richtete sich auch das Verfahren des Bezirksgerichts Zürich, wiewohl 

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die Sache bei ihm erst im Jahr 2014 eingegangen war, noch nach dem kantona-

len Recht. 

Das Bezirksgericht Zürich erwog, der Wohnsitz der Beklagten in Schweden 

sei nicht mehr umstritten, und es sei für die Zuständigkeit daher auf das Lugano 

Übereinkommen SR 0.275.11 in der nicht revidierten Fassung abzustellen. Das 

zieht die Beklagte so weit erkennbar nicht in Zweifel. Zutreffend ist auch die Er-

wägung des Bezirksgerichts, dass eine doppelt relevante Behauptung nur einmal, 

nämlich bei der Sache selbst, geprüft wird (Urteil S. 6): wird die Klage mit einem 

Vertrag begründet, so ist Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ anwendbar und sind die Gerichte am 

Erfüllungsort auch international zuständig; sie bleiben es, selbst wenn das Gericht 

bei der materiellen Prüfung zur Auffassung gelangt, es sei kein Vertrag zustande 

gekommen (Dasser/Oberhammer [Hrsg.] LugÜ, Art. 5 N. 18 und N. 113). Die nicht 

leicht einzuordnende Bemerkung in der Berufung, bei der "Feststellung der Zu-

ständigkeit (…) liegt keine doppelrelevante Tatsache in Streit", vermag das nicht 

zu widerlegen, und auch der Hinweis auf BGE 122 III 249 hilft ihr nicht: dort wurde 

entschieden, dass die Frage der Zuständigkeit separat und erforderlichenfalls mit 

Beweisabnahmen zu klären ist, so weit ihre Elemente nicht auch für die Hauptsa-

che relevant sind. Gerade das ist in der heute zu beurteilenden Sache aber der  

Fall: die Klägerin gründet ihre Klage auf der vertragslosen Benutzung einer Lie-

genschaft (auch) durch die Beklagte, und dieser Umstand ist sowohl für die Zu-

ständigkeit (Einordnung unter Art. 5 Ziff. 1 und 3 oder Art. 16 Ziff. 1 lit. b aLugÜ) 

als auch für den materiellen Anspruch wesentlich. 

 Das Bezirksgericht schliesst die Zuständigkeit des Ortes der Miete nach 

Art. 16 aLugÜ "mangels eines Mietverhältnisses" aus (Urteil E. 8.3). Das ist nicht 

ganz präzis und widerspricht den Erwägungen des angefochtenen Urteils zu den 

doppelt relevanten Behauptungen. Es ist insofern im Ergebnis richtig, als die Klä-

gerin offenbar selber damit argumentiert, es habe zwischen ihr und der Beklagten 

kein gültiger Mietvertrag bestanden. Die Beklagte bestreitet allerdings gerade das 

und stellt sich in der Berufung insbesondere auf den Standpunkt, ein Mietvertrag 

sei mindestens stillschweigend geschlossen worden (act. 50 S. 4 unten/5 oben 

und Mitte). Damit ist es offenbar missbräuchlich (Art. 2 ZGB, Art. 52 ZPO), wenn 

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sie sich im Rahmen des Streites um das Nutzungsentgelt gegen die Zuständigkeit 

am Ort der Mietsache wehrt. Ihre Berufung unter diesen Titel ist abzuweisen. 

Der Standpunkt der Beklagten wäre aber ohnehin nicht begründet. Das Be-

zirksgericht hat erwogen, dass Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ vertragsautonom ausgelegt 

werden müsse. Es sei zu fragen, was das Abkommen unter "Klagen aus einem 

Vertrag" verstehe und nicht, was ein Vertrag nach dem materiellen Recht des an-

gerufenen Gerichts sei. Insbesondere könnten auch solche Ansprüche als ver-

traglich im Sinne des LugÜ betrachtet werden, welche das anwendbare materielle 

Recht als bereicherungs- oder deliktsrechtlich einordnete. Unter Hinweis auf Judi-

katur und Literatur kommt es zum Schluss, wenn das Zustandekommen eines 

Vertrages streitig sei, sei das Zurückfordern erbrachter Leistungen oder das Gel-

tendmachen einer Bereicherung bei Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ einzuordnen (Urteil 

S. 30 f.). Dem ist zuzustimmen. Insbesondere ist die Nähe zum einwandfrei gültig 

geschlossenen Vertrag im vorliegenden Fall augenfällig. Es existiert ein vom 

3. Januar 2004 datierter schriftlicher Vertrag zur Überlassung der Wohnung an 

der D._____strasse ... in Zürich an die Eheleute AC._____ (act. 2/5/7), auf den 

sich die Beklagte in der Berufung auch mehrfach bezieht. Die Beklagte benutzte 

die Wohnung, bis sie sich im Jahr 2009 abmeldete (act. 2/33 Rz. 36). Wenn sich 

nun herausstellt, dass der Vertrag als Insichgeschäft unverbindlich ist, bleibt doch 

der Anspruch des Eigentümers aus der Nutzung zu prüfen. Dieser Anspruch liegt 

so nahe am eigentlich vertraglich begründeten Mietzins und richtet sich insbeson-

dere gegen eine (vermeintliche) Vertragspartei, dass sich die Anwendung von 

Art. 5 Ziff. 1 LugÜ aufdrängt (eingehend zu den Voraussetzungen BSK LugÜ-

Hofmann/ Kunz 2. Aufl. [die hier interessierende Frage stellt sich nach revLugÜ 

gleich], Art. 5 N. 69 ff. und N. 102 ff.). Im Fall, wo die Nutzung ohne jede Abspra-

che erfolgte und gleichsam eine Hausbesetzung vorläge, würde Art. 5 Ziff. 3 

aLugÜ greifen (Dasser/Oberhammer, Art. 5 N. 101 ff.). Die Beklagte bringt dage-

gen direkt nichts vor. BGE 134 III 445, auf den sie sich beruft, ist nicht einschlägig 

- dort ging es um die Tragweite von Art. 66 OR und um die Einschränkung von 

dessen Anwendung auf den eigentlichen "Gaunerlohn". Der in der Berufung eben-

falls erwähnte BGE 134 III 475 äussert sich nicht zur Tragweite von Art. 5 LugÜ, 

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und BGE 137 III 243 behandelt die Rückabwicklung eines widerrufenen Vertrages 

unter dem Aspekt der Verjährung.  

Die Berufung ist daher abzuweisen, so weit sie sich gegen die Anwendung 

des LugÜ durch das Bezirksgericht wendet. 

3. Die Beklagte verlangt wie schon in erster Instanz auch mit der Beru-

fung, dass der Konkurs über ihren Mann aufgehoben werden solle. Das Bezirks-

gericht hat als Rechtsmittel gegen sein Nichteintreten die Beschwerde angege-

ben. Das dürfte nicht richtig sein, denn nach dem für das Rechtsmittel geltenden 

(Art. 405 Abs. 1 ZPO) neuen Recht ist nicht mehr wie früher die Form der Erledi-

gung für die Wahl des Rechtsmittels entscheidend (§ 259 ZPO/ZH in Verbindung 

mit § 155 GVG/ZH), sondern ob ein formeller oder materieller Endentscheid er-

gangen ist (Art. 308 ZPO). Darauf kommt es aber nicht an, weil das Rechtsmittel 

ohne Weiteres nach den zutreffenden Regeln, hier also als Berufung, beurteilt 

wird (OGerZH PF110004 vom 9. März 2011 Erw. 5.2).  

Das Bezirksgericht hat ausgeführt, dass es für die Aufhebung des Konkur-

ses nicht zuständig sei (Urteil E. 4.2), und es ist auf den entsprechenden Antrag 

nicht eingetreten. Das war richtig, und so weit ersichtlich trägt die Beklagte dage-

gen in ihrer Berufung nichts vor. Abgesehen davon ist auch nicht zu sehen, wie 

sie legitimiert sein könnte, die Aufhebung des Konkurses über ihren Mann zu be-

antragen. In diesem Punkt ist die Berufung nicht begründet. 

Die Beklagte argumentiert, die Eröffnung des Konkurses sei so falsch gewe-

sen, dass sie nichtig und daher völlig ohne rechtliche Wirkungen sei (act. 50 

S. 10 f.). Nachdem der Konkurs offenbar durchgeführt wurde, dürfte schon der 

Schutz des Vertrauens aller Beteiligten der Annahme einer Nichtigkeit entgegen-

stehen (wie etwa, wenn die Konkurseröffnung einen nicht konkursfähigen Schuld-

ner betrifft oder sonst an einem schweren Mangel leidet: BGE 100 III 19). Es wird 

im Übrigen in der Berufung nicht in verständlicher Weise (BGE 138 III 374, 

E. 4.3.1; BGE 141 III 576) dargelegt, was es der Beklagten für die vorliegende 

Auseinandersetzung mit der Klägerin helfen könnte, wenn ihr Ehemann nicht im 

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Konkurs wäre. Es kann daher nicht weiter darauf eingegangen werden. Die Frage 

der Solidarität ist sogleich zu erörtern: 

4. Die Beklagte macht geltend, ohne die Beteiligung ihres Ehemannes im 

Prozess könne kein gültiges Urteil ergehen. Sie verwendet den Begriff "Streitberu-

fener", bezieht sich aber auch auf Art. 70 ZPO und argumentiert mit dem Beste-

hen einer einfachen Gesellschaft (act. 50 S. 5 f.); neben ihr hafteten Andere soli-

darisch, und auch darum können ohne Einbezug ihres Mannes kein gültiges Urteil 

erlassen werden (act. 50 S. 7 f.). 

Es ist nicht leicht zu erkennen, was die Beklagte meint. Sie verwendet zahl-

reihe Fachbegriffe, ohne dass der Zusammenhang klar wird, und sie nimmt auf 

konkrete Erwägungen des Bezirksgerichts nicht Bezug. Die Begründung ihrer Be-

rufung in diesem Punkt ist daher nicht ausreichend präzis (BGE 138 III 374, 

E. 4.3.1; BGE 141 III 576). Es kann darauf nicht eingetreten werden. 

Immerhin seien die folgenden Bemerkungen angefügt: eine so genannte 

notwendige Streitgenossenschaft (darauf deutet die Nennung von Art. 70 ZPO 

hin, ferner der ausdrückliche Antrag in der ersten Eingabe an das Bezirksgericht 

Zürich, act. 5 S. 1 unten und S. 7 Mitte) besteht dann, wenn über eine Sache ge-

genüber verschiedenen Personen nur einheitlich entschieden werden kann. Bei 

einer Solidarhaftung ist das gerade nicht der Fall: einerseits steht es dem Gläubi-

ger frei, nur einzelne oder einen Schuldner zu belangen (Art. 144 Abs. 1 OR), an-

derseits kann es durchaus sein, dass entgegen der Auffassung einer Partei nicht 

Mehrere schulden. Die Beteiligung mehrerer notwendiger Streitgenossen ist so-

dann anders als die Beklagte schreibt (act. 50 S. 5 Mitte), keine Prozessvoraus-

setzung. In erster Instanz war offenbar die Beteiligung C._____s als Nebeninter-

venient ein Thema (Urteil S. 2), damit setzt sich die Berufung nicht auseinander, 

und die Beklagte wäre nicht legitimiert, die Nichtzulassung eines Dritten zu rügen. 

Dass die Beklagte C._____ den Streit verkündet hätte und das Gericht darauf 

nicht eingegangen wäre, wird nicht geltend gemacht und ergibt sich nicht aus dem 

angefochtenen Urteil. Alles in Allem lässt sich für die Beklagte unter diesem Titel 

nichts gewinnen. 

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5. Gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege steht die 

Beschwerde zur Verfügung (Art. 121 ZPO). Es schadet allerdings nicht, dass die 

Beklagte diesen Punkt in ihrer Berufung anficht; er wird ohne Weiteres nach den 

Regeln und mit der Kognition der Beschwerde beurteilt.  

Das Bezirksgericht setzt sich mit dem Antrag der Klägerin betreffend unent-

geltliche Rechtspflege eingehend auseinander. Es kommt zum Schluss, die Klä-

gerin habe ihre finanzielle Situation nicht ausreichend dargestellt. Die bekannten 

Umstände liessen den Schluss zu, sie befinde sich in so guten wirtschaftlichen 

Verhältnissen, dass sie die Kosten des Prozesses ohne Weiteres tragen könne 

(Urteil S. 32 ff.). 

Die Klägerin macht ihrem Rechtsmittel (welches in diesem Punkt eine Be-

schwerde ist: Art. 121 ZPO) allgemeine Ausführungen zum Institut der unentgeltli-

chen Rechtspflege, setzt sich aber mit den Erwägungen des Bezirksgerichts nicht 

auseinander (act. 50 S. 11 f.; "Unentgeltliche Rechtspflege"). Es ist daher auf das 

Rechtsmittel in diesem Punkt nicht einzutreten.  

6. Die Beklagte wird für das Rechtsmittelverfahren kostenpflichtig. Grund-

lage für die Gebühr ist der Streitwert von Fr. 163'200.‒; reduzierend zu berück-

sichtigen ist, dass ohne Einholen einer Antwort entschieden werden kann. Aus 

diesem Grund ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Berufung und Beschwerde werden abgewiesen, so weit darauf eingetreten 

wird. Der angefochtene Entscheid (Beschluss und Urteil des Bezirksgerichts 

Zürich, 4. Abt., vom 22. Juli 2016) wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.‒ festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-

ten auferlegt 

- 10 - 

4. Für das Rechtsmittelverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des 

Doppels von act. 50, sowie an das Bezirksgericht, je gegen Empfangs-

schein, und an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 163'200.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Der Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. P. Diggelmann 

 Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

 lic. iur. R. Barblan 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 26. August 2016
	Rechtsbegehren:
	Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Juli 2016:
	Berufungsanträge:
	Es wird erkannt:
	1. Berufung und Beschwerde werden abgewiesen, so weit darauf eingetreten wird. Der angefochtene Entscheid (Beschluss und Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abt., vom 22. Juli 2016) wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.‒ festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt
	4. Für das Rechtsmittelverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von act. 50, sowie an das Bezirksgericht, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...