# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b5bc0ed-e53d-5c2e-adc7-b9177363a61f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-30
**Language:** de
**Title:** Tatsächlicher Lohnfluss bei Barauszahlung während der Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht überwiegend wahrscheinlich erwiesen. Versicherter Verdienst nicht bestimmbar.
**Docket/Reference:** AL.2016.00003
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2016.00003.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00003
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
vom
30. Juni 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern
Anwaltskanzlei Stern
Beethovenstrasse 24, Postfach 1554, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 197
5
, meldete sich am
3. Februar 2014
beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV)
Y.___
zur Arbeits
ver
mittlung an
(Urk.
8/1
) und stellte am
6. Februar 2014
bei der Arbeits
losenkasse des Kan
tons Zürich (ALK) den
Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem
1. Februar 2014
(Urk.
8/2
).
Die
Z.___
GmbH bescheinigte am
6. Februar 2014
gegenüber der ALK, dass
X.___
vom 1. Juni
2012
bis
31.
Januar 2014
als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun
den
lohn angestellt war (Urk. 8/
4
). Gemäss dem Kündigungsschreiben vom
30. November 2013
, unterzeichnet von
A.___
, dem Bruder des Versicherten und Gesellschafter und Geschäftsführer der
Z.___
GmbH,
war die Kündigung
per Ende Januar 2014
wegen schlechter Wirt
schafts
lage
erfolgt (Urk. 8/
10
).
Die ALK eröffnet
e ab dem 3.
Februar 2014 eine
Rah
menfrist
für den Leistungsbezug (
Urk.
2 S. 1).
Mit
Schreiben vom 19.
März 2014 bestätigte das RAV die Abmel
dung von
X.___
von der Arbeitsver
mitt
lung wegen eines neuen
Stellen
antritts
per
1.
März 2014
(Urk. 8/15). Die
Z.___
GmbH wurde
am
23.
Juni 2014 im Rahmen eines Kon
kurs
verfahrens von Amtes wegen im Han
dels
register ge
löscht (Urk.
8/38
).
Am 28. Oktober 2013
war
die
B.___
AG mit Sitz in
C.___
an derselben Adresse wie jener der
Z.___
GmbH (Urk.
8/38
) und mit
D.___
als Prä
sident des Verwaltungsrates der
B.___
AG sowie
A.___
und
X.___
als Mitglied
er
des Verwaltungs
rates je mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen
wor
den
. Ende Juni 2014 wurde das Prä
sidium des Verwaltungsrates auf
A.___
übertra
gen und
D.___
aus dem Han
delsregister gestrichen
.
Am 24.
September 2014 wurde
auch
X.___
als Mitglied des Verwaltungs
rates
im Handelsregister
gelöscht
(Urk.
25 S. 3
).
1.2
Am
7. Oktober 2014
meldete sich
X.___
erneut
beim
RAV
Y.___
zur Arbeitsvermittlung an
(Urk.
8/16
) und stellte a
m
gleichen Tag
Antrag auf Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem
1. Oktober 2014
(Urk.
8/17
).
Die
B.___
AG bescheinigte am
8. Oktober 2014
die Anstellung von
X.___
als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun
den
lohn vo
m
1.
März bis
30.
September 2014
.
Die Kündigung per Ende
Septem
ber 2014
sei wegen der schlechten Wirtschaftslage erfolgt (Urk.
8/19
, Urk. 8/24
).
Die ALK erbrachte ab dem 7. Oktober 2014 gestützt auf einen versicherten Ver
dienst von Fr. 7‘804.-- Arbeitslosentaggelder (Urk. 2 S. 1).
Mit Verfügung vom
6.
August
201
5
verneinte die
ALK den
An
spruch
auf
Arbeits
losenentschädigung
von
X.___
ab März 2014
und verpflichtete ihn zur
Rück
erstattung der
für die Zeit von Oktober 2014 bis März 2015
aus
be
zahlten Tag
gelder in der Höhe von Fr. 37‘
009.9
5
mit der Begrün
dung, dass
die Lohnhöhe und damit auch der
versicherte Verdienst
nicht hinreichend zu
ver
lässig bestimmbar seien
(Urk.
8/62
). Die dagegen erhobene Einsprache des Ver
sicherten vom
2. September 2015 (Urk. 8/65
/1
)
wies
die ALK
mit
E
in
sprache
e
ntscheid
vom
17. November
2015 ab
(Urk. 2).
2.
Hiergegen
erhob
X.___
mit Eingabe vom
4. Januar 2016
Beschwerde und beantragte, es sei der
Einspracheentscheid
vom
17. November 2015
aufzuheben und es sei
ihm in Abänderung von Dispositiv Ziffern 1 bis 5 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2014 zuzusprechen sowie
,
es sei ihm kei
nerlei Rückerstattungspflicht für den Zeitraum von Oktober 2014 bis März 2015 aufzuerlegen
; eventualiter sei in Aufhebung des ange
fochtenen
Ein
spracheent
scheides
die Sache zur Neubeurteilung an die Bes
chwerdegegnerin zurückzuwei
sen
(Urk. 1
S. 2
).
In prozessualer Hinsicht stellte der Beschwerde
führer den Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Pro
zessführung zu gewähren und eine
unent
geltliche Rechtsvertretung zu bestellen (Urk. 1 S. 6).
Die
Beschwerd
e
geg
nerin
schloss in der Beschwerdeantwort vom
26. Januar 2016
auf Abwei
sung der Beschwerde (Urk. 7
S. 2
).
Der Han
delsregisterausz
ug
der
B.___
AG
, der
E.___
GmbH (in Liquidation) und der
F.___
GmbH (in Liquida
tion) werden
als Urk.
25
,
Urk.
26 und
Urk.
27
zu den Akten genommen und den Parteien mit diesem Urteil in Kopie zugestellt.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 8 Abs.
1
lit
. a
des
Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG
)
und
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 8 Abs.
1
lit
.
b in Verbindung mit
Art.
11
AVIG
)
. Ausserdem muss gemäss Art. 8 Abs.
1
lit
. e AVIG
die
Beitragszeit
erfüllt sein, sofern kein
Befreiungs
grund
nach Art. 14 AVIG gegeben ist.
1.2
Gemäss
Art.
9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs.
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs.
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Ja
hre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.3
1.3.1
Die Beitragszeit hat laut
Art.
13
Abs.
1 AVIG erfüllt,
wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3
AVIG
) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat
(BGE 131 V 444 E.
1.2 und E. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein.
Nach der Recht
sprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäf
ti
gung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn aus
bezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden.
Dem Nachweis tatsächlicher
Lohn
zahlung
kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchs
-
vo
raussetzung
zu, wohl aber der Sinn eines be
deutsamen und in kritischen Fällen unter Umstä
nden ausschlag
geben
den Indizes
für die Ausübung einer
unselb
ständigen,
beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf
tigung nachge
wiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1; Urteile des Bundesgerichts 8C_387/2015 vom 1
1.
August 2015 E. 3 und 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E.
2.2).
1.3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen
Lohn
quittungen
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit
neh
me
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra
gun
gen im individuellen Konto (BGE 131 V 44
4
E. 1.2
mit Hinweisen
; Urteil des
Bundesgerichts
C 173/05 vom
7.
April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine
Lohn
überweisung
(Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für
Lohn
zah
lun
gen
), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahrschei
nlichkeit erstellt (ARV 2004 S.
115; Urteil des
Bundesgerichts C
250/03
vom 28. Juli 2004
E
.
2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen
diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung inne
ge
habt hatte (Urteil des
Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001).
1.3.3
An die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist (Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 AVIG) angerechnet werden unter anderem auch
Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krank
heit (
Art.
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversiche
rungsrechts
[ATSG]) oder Unfalls (
Art.
4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (
Art.
13
Abs.
2
lit
. c AVIG).
1.4
1.4.1
Gemäss
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungs
zeit
raums
aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum.
Nach Abs. 1
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
Nach Abs. 2
bemisst
er
sich
dann
nach dem
Durch
schnittslohn
der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höh
er ist als derjenige nach Abs.
1
.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3 von Art.
3
7
AVIV
- unab
hängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug - am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen
.
Der versicherte Verdienst wird auf die nächste Kontrollperiode neu festgelegt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Ver
dienst liegt und sie erneut arbeitslos wird (Art. 37 Abs. 4
lit
. a AVIV).
1.4.2
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen aus
zugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE
128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
1.5
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art.
55 und Art. 59c
bis
Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art.
25 Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurück
zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
Härte vorliegt.
2.
2.1
D
ie Beschwerdegegnerin
begründete den angefochtenen
Einspracheentscheid
damit, dass im
ersten
Bemessungszeitraum für den versicherten Ver
dienst
ab
1. März 2014, vom
1. März 2
013
bis 28. Februar 2014
(bei 12 Monaten)
respektive vom 1. September 2013
bis 28 Februar 2014
(bei 6 Mo
naten) der Lohnfluss
an sich und zumindest dessen Höhe
zwei
felhaft sei
en
. Die im Recht liegenden Beweis
mittel, namentlich der Arbeits
vertrag, die Lohnabrechnungen
der
Z.___
GmbH
, der Auszug aus dem Indivi
duellen Konto (IK) der Sozialver
sicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, sowie die Steuer
erklärung
für das Jahr 2013
würden
unein
heitliche Angaben enthalten.
So seien weder
im Jahr 2013 noch im Jahr 2014 von der
Z.___
GmbH, heute in Liquidation, deren Geschäfts
führer und (einziger) Gesellschafter der Bruder des Beschwerdeführers sei, Einkommen
deklariert und Beiträge entrichtet worden. Aufgrund der vorliegenden Belege seien keine klaren Rückschlüsse auf die in der
fraglichen Zeit effektiv ausbe
zahlten Löhne und damit auch auf die Höhe des versicherten Verdienstes möglich, weshalb der Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
ab März 2014
wegen Beweislosigkeit zulasten des Beschwer
deführers
,
ausgehend von einem durch
schnittliche
n
Bruttolohn von Fr. O.--
,
ver
neint werden müsse
(
Urk.
2
S. 3 f.
)
. Dasselbe gelte bezüglich des zweiten Beitragszeitraumes für den versicherten Ver
dienst
ab
1.
Oktober
2014
.
So habe die
B.___
AG
, bei welcher Gesellschaft er bis am 24. Sep
tember 2014 Mitglied des Verwaltungs
rates gewesen sei,
gemäss
dem IK-Auszug vom 12. Mai 2015
bis
dahin
kein Einkommen für den
Beschwerdeführer
deklariert und keine Beiträge entrichtet. Beiträge an die Pensionskasse seien nicht belegt. Di
e
Anga
ben der Zeugen
G.___
,
H.___
und
I.___
zur Barauszahlung des Lohnes
ver
möchten weder die Höhe noch die Frequenz der Lohnzahlungen zu belegen.
Es seien aufgrund der vorliegenden Belege wiederum keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effek
tiv ausbezahlten Löhne und damit auch auf die Höhe des versicherten Ver
dienstes möglich, weshalb auch der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab
Oktober
2014 verneint werden müsse
(Urk. 2 S. 4 f.). Selbst wenn der Beschwer
deführer den Lohnfluss nach
zuweisen vermöchte, hätte er wegen
Rechtsmiss
brauchs
re
spektive faktischer
arbeit
-
geber
ähnlicher Stellung bei der jeweiligen Gesellschaft seines Bruders
A.___
keinen Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
. Denn der Be
schwerdeführer sei gemäss dem IK-Auszug seit 2004 nie mehr für einen anderen Arbeitgeber als für seinen Bruder
A.___
tätig gewesen
und habe da
zwischen, nach regelmässigen Entlassungen durch seinen Bruder,
immer wieder Arbeitslosenentschädigungen bezogen. Für die
B.___
AG, deren
Verwaltungsrat
mitglied
der Beschwerdeführer sei, sei er bis heute im „Zwischenverdienst“ tätig.
Es sei augenfällig, dass er und sein Bruder auftragsschwache Zeiten über die Arbeitslosenkasse abfedern wollten, was jedoch dem Sinn und Zweck der Arbeits
losenversicherung entg
egenlaufe und einer rechtsmissbräuch
liche
n
Umgehung von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG ent
spreche.
Die unstrittig geleisteten Taggelder in der Höhe von Fr. 37‘009.95 seien in Anwendung von Art.
95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG folglich zurückzuerstatten (Urk.
2 S.
5 ff.
).
2.2
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein
,
die
Z.___
GmbH sei in Zah
lungsschwierigkeiten gewesen und habe möglicherweise
Sozialversicherungs
prämien
nicht einbezahlt.
Die
Z.___
GmbH und
auch
A.___
sei
en
dafür auch zur Rechenschaft gezogen worden.
Die
Z.___
GmbH sei dann in Konkurs geraten
, so dass
k
eine Nachzahlungen mehr erfolgt seien.
Ge
meldet
und abgerechnet
worden
seien die Löhne indes für alle Angestellten.
Es sei zudem nicht haltbar, dass die Beschwerdegegnerin die vorgelegten
Beweisur
kunden
als Parteibehauptungen darstelle. Die Differenz zwischen dem ver
si
cherten Verdienst von Fr. 7‘804.-- und Fr. 7‘644.-- sei nicht derart, dass sie die Beweistauglichkeit der Angaben und Belege zunichtemachen könnte. Mit der Verweigerung der Würdigung der Bestätigungen der
B.___
AG und
der Bestäti
gung der
Arbeitskollegen sowie
der Weigerung von
deren Anhörung als Zeugen sei sein Gehörsanspruch verletzt worden. Sie könnten zumindest ungefähr die Bezahlungen der Monatslöhne
im geltend gemachten Umfang bezeugen. Es sei daher unhaltbar von Beweislosigkeit hinsichtlich der tatsächlichen Lohnbezüge auszugehen.
Es sei sodann dem Argument des Rechtsmissbrauches entschieden entgegenzutreten.
Entscheidend sei, dass er bei ausreichendem Auftragsbestand für Betriebe seines Bruders habe tätig sein können und es immer wieder Zeiten der Arbeitslosigkeit gegeben habe, wenn die Auftragslage ungenügend gewesen sei.
Dies sei in der Baubranche eine Praxis, die von vielen Arbeitgebern betrie
ben werde.
Gestützt auf diese Praxis aber den Arbeitnehmer zu benachteiligen und ihm Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung zu verweigern, sei
mit dem
Arbeits
losen
versicherungsgesetz
, insbesondere Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht vereinbar. Entscheidend sei nicht, wer Inhaber oder Verantwortlicher der Arbeitgeberin sei, sondern ob die Lohnbezüge effektiv erfolgt seien, was anhand der konkreten Um
stände zu prüfen sei. In einem (anderen) Fall sei aufgrund von eingereichten Lohnquittungen und Zeugenaussagen sowie einer Bestätigung der Suva ent
schieden
worden
, dass der Lohnfluss mit überwiegender Wahrschein
lichkeit nachge
wiesen sei. Dies sei analog auf den vorliegenden Fall anzuwen
den (Urk. 1 S. 3 ff.).
2.3
Strittig
ist, ob der Beschwerdeführer
Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung ab dem 1. März 201
4
hat
und ob
die Beschwerdegegnerin
den
Beschwerdeführer
zu Recht zur Rückerstattung der
für die Monate Oktober 2014 bis März 2015 bezogene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 37‘009.95
verpflichtet hat
.
Zu klären gilt es hierbei insbe
sondere, ob
und in welchem Umfang
der
Beschwerdeführer
innerhalb der R
ahmenfrist für die Beitragszeit
von der
Z.___
GmbH
und
bis zur zweiten Anmeldung vom 7
.
Oktober 2014
von der
B.___
AG
tatsächlich einen Lohn
in bestimmbarer Höhe
be
zogen
hat.
3.
3.1
Auch wenn der
Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung
keine selbst
ändige
An
spruchsvoraussetzung
dar
stellt
(vgl. oben E. 1.3.1)
,
hat die Beschwerde
-
gegnerin dennoch zu Recht den tatsächlichen Lohnfluss geprüft, zumal dieser
rechtspre
chungsgemäss
ein be
deutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Aus
übung einer beitrags
pflichtigen
Beschäf
-
tigung
darstellt.
Aus
serdem
führt
man
gelnde Be
stimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein ver
sicherter Ver
dienst im Sinne von
Art.
23
Abs.
1 AVIG nicht hinreichend zuver
lässig fest
legen
lässt
,
woraus
ebenfalls
die
Verneinung eines Anspruchs auf
A
rbeitslosenent
sc
hä
di
gung
folgt (
Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013
vom 25.
Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis
; vgl. auch das Urteil des
Sozialversicherungs
gerichts
des Kantons Zürich vom 26. Februar 2016,
Nr. AL.2015.00194
).
3.2
3.2.1
Eine Anstellung des
Beschwerdeführer
s
wurde
von der
Z.___
GmbH
für die Zeit
vom 1.
Juni 2012
bis
31.
Januar
201
4
bescheinigt (Urk.
8/4 S. 1
).
Unstrittig belegt ist auch, dass der Bruder des
Beschwerdeführer
s,
A.___
, Inhaber respektive alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft war, über welche Anfang Dezember 2013 der Konkurs eröffnet wurde und
die
am 23. Juni 2014 aus dem Handelsregister gelöscht wurde (Urk.
8/38
).
Gemäss
dem Arbeitsvertrag der
Z.___
GmbH
mit dem Beschwerde
führer vom
30. April 2012
war dieser
ab 1. Juni 2012
als Eisenleger und Vorarbeiter
im Stundenlohn à Fr. 42.-- zuzüglich eines Anteils des 13. Monats
lohnes von 8,33
% (Fr. 3.50), mithin à Fr. 45.5
0 pro Stunde angestellt (Urk.
8/8
). Dieser Stundenlohn wurde von der
Z.___
GmbH
auch in der
Arbeitgeberbeschei
nigung
vom 6. Feb
ruar 201
4
angegeben (Urk.
8/4
S. 2). Laut den in den Akten liegen
den Lohn
abrechnungen von
Februar
bis
Dezember
201
3
erzielte der Be
sch
werde
führer mit diesem Stunden
ansatz
bei einer monatlich
jeweils gleich
bleibenden
Anzahl
von 168
Arbeitsstunden
ein Brutto
ein
kommen
von Fr. 7‘643.76
respektive ein Nettoeinkommen von Fr. 6‘763.20
pro Monat
,
zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 600.-- (3 x Fr. 200.--
)
.
Auf diesen Lohnab
rechnungen wurde vom Be
schwerdeführer je hand
schriftlich bestätigt, den Betrag von insgesamt je Fr. 7‘363.20
pro Monat bar
erhalten zu haben (Urk. 8/9).
In der Steuererklärung für das Jahr 2013 gab der
Beschwerdeführer
dagegen einen Nettoverdienst von Fr. 75‘376.-- an, was einem monatlichen Netto
ver
dienst von Fr. 6‘281.33 entspricht. Bei
der Position
Kinder- und Familien
zu
lagen wurden keine Einnahmen deklariert (Urk. 8/44 S. 2).
Gemäss
dem IK-Auszug der SVA Zürich, Ausgleichskasse, vom
2. November
2015 wurde
n
seit Anfang 2013 keine Einkommen aus Erwerbstätigkeit
bei der
Z.___
GmbH
für den
Beschwerde
führer
abgerechnet (Urk.
8/73 S. 4
).
Weitere Belege betreffend die
Z.___
GmbH, namentlich ein Lohnausweis derselben, liegen nicht bei den Akten.
3.2.2
Es ist unstrittig, dass für die fraglichen Lohnzahlungen
der
Z.___
GmbH
an den Beschwerde
führer keine Überweisungen auf ein auf seinen Namen lautendes Post- oder Bankkonto erfolgten
.
Damit fehlen
Belege für eine
Lohn
überweisung
. D
ie Beschwer
degegnerin stellte daher zu Recht auf die Recht
spre
chung ab, wonach
bei
- wie hier -
behaupteter
Barauszahlung
Arbeitgeber
be
scheinigungen
, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steu
ererklärungen sowie Eintra
gungen im individuellen Konto
h
öchstens Indi
zien
für tatsächliche Lohnzahlung
en
bilden (BGE 131 V 444 E. 1
.2; Urteil des Bun
desgerichts C
173/05 vom 7. April 2006 E. 1).
Da
die
Z.___
GmbH
vom Bruder des Beschwerdeführers
geführ
t
worden war
(Urk. 21/1), ist der Be
weiswert der von
dieser Gesellschaft
aus
gestellten
Lohn
dokumente
,
namentlich
de
r Arbeitsvertrag
und die
L
ohnabrechnungen,
aber auch
der
vom Beschwerde
führer
ausgestellte
n
Belege,
nämlich
die
Steuer
erklärung für das Jahr 201
3
zusätzlich eingeschränkt
(vgl. auch
Rz
B146
ff. des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung,
AVIG
-Praxis ALE
), zumal
das
in der Steuererklärung 2013 aufgeführte
Nettoeinkom
men von Fr. 75‘376.-- im Jahr 2013
nicht mit dem
in den
Lohnabrechnungen
deklarierten Lohn von
von Fr. 6‘763.20 pro Monat zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 600.-- (
Urk.
8/9)
in Einklang zu bringen ist.
Daran ändert auch nicht
s
, dass der Beschwerdeführer die Auszahlungen des Monatslohnes entsprechend den Lohnabrechnungen Februar bis Dezember 2013 jeweils per Unterschrift bestätigt hat (
Urk.
8/9).
Zudem ist augenfällig, dass der Beschwerdeführer schon mehrmals bei Gesell
schaften ange
stellt gewesen war, die von seinem Bruder
A.___
jeweils nacheinander an derselben Adresse gegründet und geführt wor
den waren, wo
bei der Beschwerdeführer
dazwischen jeweils Arbeitslosen
ent
schädigung be
zo
gen hat. So war er gemäss dem IK-Auszug
vom 2. November 2015
in den Jah
ren 2004 bis 2007
bei
F.___
GmbH
angestellt
, die von
A.___
als Gesellschafter und Geschäftsführer, zuletzt mit Sitz an der
J.___
in
C.___
, geführt und Mitte Oktober 2008 im Handelsregister gelöscht worden war (Urk. 8/73 S. 2). Von Januar bis August 2008 bezog der Be
schwer
de
führer Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/73 S.
4
).
Von April 2008 bis Okto
ber 2009
sowie von
Juni
bis
Dezember
2010
war er
sodann
bei der
E.___
GmbH (von Amtes wegen gelöscht Dezember 2011; Urk.
26
)
angestellt
(Urk.
8/73 S. 4
), welche von
A.___
als Gesellschafter und Ge
schäfts
führer mit Sitz an der
J.___
in
C.___
gegründet und geführt worden war (Urk.
26
). Von
Februar bis Juni 2010 und von August 2010 bis Juni 2011
bezog der Be
schwerde
führer
ausserdem
Arbeits
losenentschädigung
(
Urk. 8/73 S. 4
). Von Juli
2011
bis Dezember 2012
war er
bei der von
A.___
Ende 2010 wiederum mit Sitz an der
J.___
in
C.___
gegrün
deten und geführten
Z.___
GmbH (von Amtes wegen gelöscht Juni 2014; Urk.
8/38
) angestellt (
Urk. 8/73 S. 4).
Von Oktober 2013 bis September 2014 war
der Be
schwerdeführer schliesslich
Verwaltungsratsmitglied
der
B.___
AG mit Sitz wie
derum an derselben Adresse (Urk.
25
)
, für welche Gesellschaft er gemäss dem IK-Auszug von März bis Dezember 2014 tätig war
.
Dazwischen (März
bis
April 2012
, Februar 2014, Oktober bis Dezember 2014
) bezog der Beschwerde
führer
gemäss dem IK-Auszug wiederum
Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 8/73 S. 4
).
Das Missbrauchsrisiko ist vor diesem Hintergrund als hoch einzustufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges besondere Bedeutung zukommt und Indizien, welche vom Beschwerdeführer selbst und dessen Bruder
A.___
respektive der
Z.___
GmbH
ausgestellt wur
den, nicht ausreichen.
3.3.3
Hinzu kommt, dass kein Lohnausweis
der
Z.___
GmbH
vorliegt
, we
der für das Jahr 2012 noch 2013.
G
emäss dem
IK-Auszug
vom 2. November 2015
betreffend das
Jahr 2013
waren
von der
Z.___
GmbH
gegenüber der SVA Zürich, Ausgleichskasse, für den Beschwerdeführer keine Löhne deklariert re
s
pektive Beiträge abgerechnet wo
rden
.
Belege zu Einzahlungen für die Monate
Januar 2013 bis Januar 2014
fehlen gänzlich.
Unabhängig davon, ob fehlende
Beitragsz
ahlungen der
Z.___
GmbH
allein aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgten, wie
der Beschwerde
führer geltend macht
(Urk
. 1 S. 3
), kann daraus angesichts der vorerwähnten Umstände jeden
falls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf einen tatsäch
lichen
Lohn
fluss
an den Be
schwerdeführer
während der Anstellung bei der
Z.___
GmbH
von
Juli 2012 bis Januar 2014 (
Urk.
8/
4 S. 1
)
und insbesondere nicht auf den genauen Umfang desselben geschlossen werden.
3.4
Da
weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher
der
Z.___
GmbH, noch Bank- oder
Postauszahlungsbelege
bezüglich der Zeit
von Juli 2012 bis Januar 2014
vorliegen, schloss die Beschwerdegegnerin bei gegebener Rechts- und Sachlage zu Recht zu Lasten des Beschwerdeführers darauf, dass der Lohnfluss in der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit
aus diesem Arbeitsverhältnis
mit dem gelten
den Beweismass der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit nicht erwiesen und
damit
der versicherte Ver
dienst nicht hinrei
chend zuverlässig be
stimmbar ist.
Von weiteren Beweisabnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen
des Beschwerdeführers
zum
Inhaber der
Z.___
GmbH
und der
übrigen Anstellungsverhältnisse seit Juni 2010
in antizipierter
Beweis
würdi
gung
abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d).
4.
4.1
Zu prüfen bleibt damit der Lohnfluss von März bis September 2014.
Die
B.___
AG respektive der Bruder des Be
schwerde
führers,
A.___
,
bescheinigte in
der Arbeitgeberbescheinigung vom 8. Oktober 2014
die
An
stel
lung des
Beschwerdeführer
s
für diese Zeit
als Eisenleger (Urk.
8/
19 S. 1
).
Wie bereits erwähnt,
war der Be
schwerdeführer
ab der Gründung der
B.___
AG am
28.
Oktober 2013 bis
am 24.
September 2014
zudem
Verwaltungsratsmitglied
(Urk. 25)
.
Gemäss
dem Arbeitsvertrag der
B.___
AG mit dem Beschwerde
führer vom 1. März 2014 war dieser
wiederum
im Stundenlohn à Fr.
42.-- zuzüglich eines Feiertags
anteils von 2,27
% (Fr. 0.95) und eines Anteils des 13. Monats
lohnes von 8,33 % (Fr. 3.50), mithin à Fr. 46.40 pro Stunde
als Vorarbeiter-Eisenleger
angestellt
, wobei ihm als Vorarbeiter eine Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche garantiert wurde
(Urk.
8/23
). Dieser Stundenlohn wurde von der
B.___
AG auch in der Arbeitgeberbescheinigung vom
8. Oktober 2014
angegeben (Urk.
8/19
S. 2).
Laut den Lohn
abrechnungen
der
B.___
AG
von März bis September 2014
(Urk. 8/22)
erzielte der Be
sch
werde
führer mit diesem Stunden
ansatz ein Brutto
ein
kommen
von Fr. 7‘803.94
pro Monat
(inklusive Feiertagsentschä
digung und Anteil 13.
Monatslohn) respektive ein Nettoeinkommen von Fr.
6‘625.97 zu
züg
lich Kinderzulagen von Fr. 650.-- ([2 x Fr.
200.--] + Fr.
250.--)
, was ein
er Lohnsumme
von Fr.
54‘627.58
brutto
respektive von Fr. 46‘381.79
netto
zuzüg
lich Kinderzulagen
von Fr. 4‘550.--
(März bis Sep
tember 2014)
ent
spricht.
Auf
den
Lohn
abrechnungen
bestätigte der
Be
schwerdeführer je hand
schriftlich,
dass er
Betrag von insgesamt je Fr. 7‘275.97 pro Monat bar erhalten habe (Urk. 8/22).
Auf dem Lohn
blatt der
B.___
AG 2014 wurde
zwar
derselbe,
wenn auch
ge
run
dete
Bruttomonatslohn
von Fr. 7‘803.--
respektive
Fr. 54‘621.--
brutto für sie
ben Monate
,
dagegen
ein zur Auszahlung vor
gesehener
Netto
lohn von Fr. 7‘438.25
pro Monat respektive für die Monate März bis September 2014 von Fr. 52‘067.75 (inklusive Kinderzulagen)
respek
tive Fr. 47‘517.75 (exklusive Kin
derzulagen von Fr. 4‘550.--)
aufge
führt (Urk. 8/53).
Im
Unterschied zu den Lohnabrechnungen
wurden hier
die
Beiträge an den Parifonds von Fr.
54.63
und
der
FAR-
Beitrag
von Fr. 101.45
(vgl.
Ge
samtarbeitsvertrag für
den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe; GAV FAR
)
nicht vom Bruttolohn abge
zo
gen und
für die Krankentaggeldversicherung
0,7 % (Fr. 54.60)
anstelle von 0,79
% (Fr.
61.65) in Abzug gebracht
(
Urk.
8/53).
In der Lohndeklaration der
B.___
AG zuhanden der SVA Zürich,
Aus
gleichs
kasse
, vom 30. Januar 2015 wurde
als
beitragspflichtige
r
Lohn des
Be
schwerde
führer
s
zwar wiederum ein Bruttoeinkommen von
Fr. 54‘621.--
(
= 7 Mt. x Fr. 7‘803.--
), jedoch als ausbezahlte
Familien
zulagen Fr. 5‘400.--
anstatt
Fr. 4‘550.--
(
7
Mt.
x Fr. 650.--
)
angegeben
.
Gemäss
dem
IK-Auszug vom
17.
Juni 2015 war von der
B.___
AG betreffend den
Beschwerdeführer
nur
ein Einkommen von
brutto
Fr. 50‘000.-- für die Monate März bis Dezember 2014 angege
ben worden (Urk. 8/54). Erst im IK-Auszug vom 2. November 2015
wurde
schliesslich
der
Betrag von Fr. 54‘621.-- aufgeführt (Urk. 8/73 S. 4).
Im IK-Auszug vom 12. Mai 2015 waren überdies noch gar keine Beitragsmonate der
B.___
AG aufgeführt gewesen (Urk. 8/41 S. 2).
Auch dies ergibt ein
unklares,
uneinheitliches Bild zum Lohnfluss.
Mit dem Schreiben der SVA Zürich, Ausgleichskasse, vom 3. August 2015 wur
den sodann lediglich allgemein die Bezah
lungen der
Akonto
-Rechnungen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der
B.___
AG für das Jahr 2014 bestä
tigt (Urk. 9/54). Daraus kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Im Lohnausweis der
B.___
AG vom 24. Februar 2015
zuhanden der Steuer
be
hörde
wurde als Einkommen des Beschwerdeführers in den Monaten März bis September 2014
schliesslich
zwar
derselbe
Brutto
b
etrag, n
ämlich Fr. 54‘621.-- brutto, aber ein
wiederum unterschiedlicher
Nettobetrag, nämlich
Fr.
47‘900.-- eingetragen (Urk. 8/51).
I
n der Steuer
erklärung des Beschwerde
führers für das Jahr 2014 wurde dement
sprechend das Nettoein
kommen von Fr. 47‘900.-- auf
geführt (Urk.
8/46 S. 2
).
4.2
4.2.1
Auch in Bezug auf die
B.___
AG ist unstrittig, dass für die fraglichen
Lohn
zahlun
gen
von März bis September 2014 keine Überweisungen auf ein auf sei
nen Namen lautendes Post- oder Bankkonto erfolgten. Auch hier fehlen somit
Belege für eine Lohnüberweisung
und es gilt die Rechtsprechung, wonach
bei behaupteter
Barauszahlung
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Ar
beit
nehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra
gungen im individuellen Konto
h
öchstens Indi
zien für tatsächliche Lohnzahlung
en
bil
den (BGE 131 V 444 E. 1
.2; Urteil des Bundesgerichts C
173/05 vom 7. April 2006 E. 1).
Der Beweiswert
der vorliegenden
Lohndokumente ist
zudem
dadurch grund
sätzlich
in Frage gestellt
, dass
die
B.___
AG vom Beschwerdeführer zusammen mit seinem Brüdern
D.___
und
A.___
gegründet wurde und der
Be
schwer
de
führer
wäh
rend
seiner Anstellung bei der
B.___
AG
, näml
ich vom 28.
Oktober 2013 bis 24. September 2014
Verwaltungsrats
mitglied
seiner Arbeitgeberin war
(
Urk.
25 S.
3
;
vgl. auch
Rz
B146
ff. des Kreisschreibens über die
Arbeitslo
senent
schä
digung
,
AVIG
-Praxis ALE
).
Auch bezüglich des Nachweises des Lohnflusses von der
B.___
AG ist zudem
- wie bei der
Z.___
GmbH (vgl. E. 3.2.2 hiervor) -
zu beachten, dass
der Beschwerdeführer schon mehrmals nur kurze Zeit bei Gesellschaften ange
stellt gewesen war, die von seinem Bruder
A.___
nacheinander an derselben Adresse gegründet und geführt wor
den waren, wobei der Beschwerdeführer dazwischen jeweils
Arbeitslosen
ent
schädigung
bezogen hat.
Das Missbrauchsrisiko ist bei dieser Ausgangslage ebenfalls
als hoch einzu
stu
fen, weshalb
auch hier
dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und des
sen Umfanges besondere Bedeutung zukommt und Indizien, welche vom Be
schwerdeführer selbst und dessen Bruder
A.___
respektive der
B.___
AG ausgestellt wurden, nicht ausreichen
(vgl. auch Urteil des
Sozialver
siche
rungs
gerichts
des Kantons Zürich AL.2015.00194 vom
26. Februar 2016
)
.
Dies gilt umso mehr, als die ver
schiedenen Lohndokumente wie dargelegt (E. 4.1) Unge
reimtheiten auf
weisen.
Daran ändert auch nicht
s
, dass der Beschwerde
führer die Auszahlungen des Monatslohnes entsprechend den Lohnabrech
nungen März bis September 2014 jeweils per Unterschrift bestätigt hat (Urk.
8/22).
4.2.2
Des Weiteren
können
aus den Bestätigungen der Parifo
nds Bau vom 24. Juli 2015 (Urk. 8/60
) und
der Suva
vom
24. Juli 2015 (Urk. 8/59)
keine Rückschlüsse auf den Lohnfluss zugunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden.
Damit
wurden
lediglich allgemein
, das heisst ohne Angaben zu Lohnsummen der ein
zelnen Mitarbeiter,
die
Begleichung
der Prämienrechnungen
der Suva
respektive
die Bezahlung
der ver
traglichen Solidaritätsbeiträge
der Parifonds Bau
durch die
B.___
AG
bestätigt.
Entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S.
4 f.
)
ist sodann
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in antizipierter Beweiswürdigung auf die im Verwaltungsverfahren angebotenen Zeugeneinvernahmen der
Be
triebsmitarbeiter
G.___
,
H.___
und
I.___
(Urk.
8/65/1 S. 2
) verzichtet hat.
Denn i
m Verwaltungsverfahren hatte der Beschwerde
führer lediglich ausgeführt, dass
diese die bereits schriftlich eingereichte Erklärung auch im Rahmen einer Zeugenbefragung bestätigen könnten
(Urk. 8/65/1 S. 2)
.
In den
Schreiben
dieser Personen vom 28.
August und vom 31. August 2015
be
stätigten sie, dass der Beschwerdeführer den Lohn bei der
B.___
AG immer in bar erhalten habe (Urk. 8/65/3-5).
Selbst wenn
sie dies
bezeugen würden, würde es sich dabei indes nicht um Zeugenaussagen handeln, mit denen sich das gegebenenfalls
tatsächlich ausbezahlte Einkommen des Beschwerdeführers
rechtsgenüglich
bestimmen liesse (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_913/2012 vom 10. April 2012 E. 3.3 und 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.4).
Dass sie als Buch
halter oder Treuhänder für die
B.___
AG tätig waren, ist nicht anzu
nehmen und wurde auch nicht behauptet.
Es könnte daraus mithin nicht auf die Höhe des an den Beschwerde
führer in der Zeit von März
bis September 2014
ausbezahlten Lohnes und mangels genauer Lohnhöhe auch nicht der versicherte Verdienst bestimmt werden. Das rechtliche Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bun
des
verfassung [BV]; BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hin
wei
sen) wurde durch die antizipierte Beweiswürdigung daher nicht verletzt.
4.3
Da
schliesslich
weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher
der
B.___
AG, noch Bank- oder
Postauszahlungsbelege
bezüglich der Zeit von An
fang März bis Ende
September
201
4
vorliegen, schloss die Beschwerdegegnerin bei gegebener Rechts- und Sachlage
nach dem Gesagten
zu Recht zu Lasten des Beschwerdeführers darauf, dass
der
Lohnfluss
auch
in
der
Zeit
bis
Ende
Sep
tem
ber
201
4
nicht überwiegend wahrscheinlich
erwiesen und der versicherte Ver
dienst nicht hinreichend zuverlässig be
stimmbar ist.
Von weiteren Beweisabnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen
des Beschwerdeführers
zum
Inhaber der
B.___
AG
und der Vor
ge
schichte
in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 1
24 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E.
1d).
5.
5.1
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2)
davon ausging, dass
weder
durch das Verhältnis bei
der
Z.___
GmbH
noch
durch dasjenige bei
der
B.___
AG
ein tatsächlicher Lohnfluss
in überwiegend wahrscheinlich bestimmbarer
Höhe nachweisbar
ist
und
sich
damit
der versicherte Ver
dienst (Art. 23 Abs. 1
AVIG
, Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV)
nicht
hin
reichend zuverlässig
festlegen
lässt
, woraus die Verneinung des Anspruchs auf
Arbeitslosenent
schädigung
folgt
(
vgl.
Urteil des Bundesge
richts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis).
5.2
Ob bei gegebenem Sachverhalt,
bei welchem der Beschwerdeführer seit 2004 stets für ein
e
Gesellschaft seines Bruders tätig war und dazwischen wieder Arbeitslosenentschädigung bezog,
eine rechtsmissbräuchliche Umgehung
von Art.
31 Abs. 3
lit
.
c AVIG vorliegt,
wie die Beschwerdegegnerin ausführte (Urk. 2 S. 6),
kann bei diesem Ausgang offen gelassen werden.
Was der Be
schwerdeführer des Weiteren vorbringt
,
führt zu keinem anderen Ergebnis.
Namentlich kann er aus dem
Einspracheentscheid
der
Unia
Arbeitslosenkasse vom 22. September 2015 betreffend einen anderen Ver
sicherten
(Urk. 1 S. 5;
Urk.
3)
nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal es sich dabei nicht um e
inen Gerichtsentscheid handelt, der Sachverhalt nicht derselbe war und dort - anders als hier - letztlich für den Nachweis des Lohnflusses entscheidend war, dass die Suva Taggelder
für einen
Betrie
bsunfall
leistete (Urk. 3 S. 2).
5.3
Die gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit
Art.
95
Abs.
1 AVIG erlassene Rückerstattungspflicht der bereits geleisteten Taggelder von unstrittig Fr. 37‘009.95 ist folglich rechtens.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom
17. November
2015 (Urk. 2) ist
somit
zu Recht erfolgt
und die
Beschwerde ist abzuweisen.
6.
6.1
Die Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss § 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) sind erfüllt. Dem Beschwerdeführer ist daher
Rechts
anwalt Eric Stern, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Ver
fahren
zu bestellen
.
Das Verfahren ist kostenlos, weshalb das Gesuch des
Beschwerdeführer
s um Gewährung der unent
gelt
lichen Prozessführung (Urk. 1 S. 6) gegenstandslos ist.
6.2
Dem unentgeltlichen
Rechtsvertreter
steht eine
E
ntschädigung zu, welche nach Art. 61
lit
. g
ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das
Sozial
ver
-
sicherungs
gericht
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie unter
Berücksichtigung der Honorarnote vom
16. Juni 2016
(Urk.
29
) fest
zusetzen ist
.
In der Honorarnote ist ein Aufwand von insgesamt
Fr. 2‘575.-- zuzüglich
Baraus
lagen
von Fr. 138.50 und Mehrwertsteuer von
Fr
.
217.10 aufgeführt (Urk. 29). Jedoch ist darin auch
der
Aufwand
für
das
Einspracheverfahren
ent
halten, der im Rahmen dieses Verfahrens nicht zu vergüten ist. Der Aufwand vom
2.
September bis
5.
November 2015 im Betrag von insgesamt
Fr.
577.-- ist daher in Abzug zu bringen, so dass ein Aufwand von Fr. 2‘136.50 (Fr. 2‘575.-- + Fr. 138.50 - Fr. 577.--) verbleibt.
Die
E
nt
sch
ädi
gung ist dementspre
chend auf Fr.
2‘307.40
.--
(inkl
usive
Bar
auslagen
und Mehrwert
steuer von 8 %) festzu
setzen.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom
4. Januar 2016
wird dem Beschwerdeführer Rechts
anwalt Eric Stern, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Ver
fahren bestellt.
und
erkennt
sodann
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der
unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers,
Rechtsanwalt Eric Stern, Zürich,
wird mit
Fr.
2‘307.40
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus der Ge
richts
kasse ent
schädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4
GSVGer
hinge
wiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Eric Stern unter Beilage je einer Kopie von Urk.
25
-27
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage je einer Kopie von
Urk.
25-27
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an:
-
Gerichtskasse
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30
Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigHartmann