# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e550ecd6-966d-5f67-9e40-ed41df2a57de
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.05.2016  VB.2015.00692
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00692_2016-05-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00692	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.05.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	nachträgliche Baubewilligung

	
Das Recht der Baubehörde, die Beseitigung baurechtswidriger Bauten und Anlagen anzuordnen, ist grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkt. Eine Baubewilligung kann also quasi nach 30 Jahren ersessen werden – unter dem Vorbehalt, dass keine wichtigen Rechtsgüter gefährdet sind. Indessen kann am öffentlichen Grund weder Eigentum noch ein beschränktes dingliches Recht oder ein dem Inhalt einer Konzession entsprechendes Recht ersessen werden. Der Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann somit bezüglich im Strassenraum liegender Parkierungsflächen nicht verwirken (E. 5.2+5.5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABSTELLPLÄTZE
BAURECHT
ERSITZUNG
KOORDINATIONSGEBOT
REKURSLEGITIMATION
VERTRAUENSSCHUTZ
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 93 Abs. I lit. b BGG
Art. 9 BV
§ 338a PBG
Art. 25a RPG
§ 125 lit. c ZPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00692

VB.2015.00694

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 12. Mai 2016

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.  

 

In Sachen

 

 

Aus VB.2015.00692

1. A AG, vertreten durch
RA B, 

 

Aus VB.2015.00694

2. Stiftung C, c/o L, vertreten durch RA D, 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Aus VB.2015.00692

1.    Stiftung C, c/o L, vertreten durch RA D, 

 

 

Aus VB.2015.00694

2.    A AG, vertreten durch RA B, 

 

3.    Bausektion der Stadt Zürich,

4.    Stadtpolizei Zürich, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

und

 

 

Aus VB.2015.00692

1.    Bausektion der Stadt Zürich, 

 

2.    Stadtpolizei der Stadt Zürich, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend nachträgliche
Baubewilligung,

hat sich
ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 10. März 2015 erteilte die
Bausektion des Stadtrates von Zürich der A AG, Zürich, die nachträgliche
Bewilligung für vier bestehende, teilweise den öffentlichen Grund beanspruchende
Parkplätze an der Strasse E-Strasse und an der F-Strasse auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 01 in Zürich 1.

Mit Verfügung vom 3. April 2013 hatte die
Stadtpolizei Zürich, Abteilung Bewilligungen (nachfolgend Stadtpolizei), die
Bewilligung zur Benützung des öffentlichen Grundes für das Parkieren von
Motorfahrzeugen erteilt.

II.  

Gegen diese beiden Beschlüsse rekurrierte die Stiftung C
an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellte die Anträge, der
Bausektionsbeschluss und die Verfügung der Stadtpolizei seien aufzuheben. Mit
Entscheid vom 9. Oktober 2015 wurde der Rekurs gutgeheissen, soweit darauf
eingetreten worden war.

III.  

A. Gegen
diesen Entscheid erhob die A AG, Zürich (Beschwerdeführerin 1), am 9. November
2015 Beschwerde am Verwaltungsgericht und beantragte, den Rekursentscheid vom
9. Oktober 2015 insoweit aufzuheben, als das Baurekursgericht auf den erhobenen
Rekurs eingetreten sowie Disp.-Ziff. II des Beschlusses der Bausektion der
Stadt Zürich vom 10. März 2015 aufgehoben und letztere eingeladen hatte,
über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden, sowie
eine Parteientschädigung (VB.2015.00692).

Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2015 beantragte
die Stiftung C die Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem
Verfahren VB.2105.00694, die vorliegende Beschwerde abzuweisen sowie eine
Parteientschädigung. Die Bausektion des Stadtrates von Zürich (Mitbeteiligte 1)
beantragte mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2015, die Beschwerde
gutzuheissen. Das Baurekursgericht stellte mit Schreiben vom 14. Dezember
2015 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

Mit Replik vom 21. Januar 2016 hielt die A AG an
ihren Anträgen fest, ebenso die Stiftung C mit Duplik vom 4. Februar
2016.

B. Die Stiftung C
(Beschwerdeführerin 2) erhob ihrerseits am 10. November 2015 Beschwerde
gegen den Entscheid des Baurekursgerichts und beantragte, den Entscheid insoweit
aufzuheben, als damit verweigert wurde, auch über den Rekurs gegen die konzessionsrechtliche
Bewilligung der Stadtpolizei vom 3. April 2013 zu entscheiden. Die Dispositiv-Ziffern I
Absatz 2 und II seien im Sinn des Antrags zu ergänzen und zu ändern. Eventuell
sei festzustellen, dass der vorinstanzliche Entscheid als formelle
Rechtsverweigerung zu qualifizieren sei und das Baurekursgericht sei einzuladen,
den Rekurs diesbezüglich zu behandeln. Schliesslich beantragte sie eine
Parteientschädigung (VB.201500694).

Das Baurekursgericht stellte am 14. Dezember 2015
Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 20. Januar 2016
beantragte die Stadtpolizei (Mitbeteiligte 2) die Abweisung der
Beschwerde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2016 beantragte die A AG,
auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen, sowie eine
Parteientschädigung. Mit Stellungnahme vom 26. Januar 2016 beantragte die
Bausektion des Stadtrates, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Mit Replik vom 4. Februar 2016 ergänzte die Stiftung C ihren
Beschwerdeantrag Nr. 1 und hielt an ihren sonstigen Anträgen fest. Die
Bausektion des Stadtrates hielt mit Duplik vom 17. Februar 2016 an ihren
Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 

1.2 Die
Beschwerdeführerin 1 äussert sich in ihrer Beschwerde zum
Anfechtungsobjekt. Obwohl mit dem vorinstanzlichen Entscheid ein so genannter
Rückweisungsentscheid bzw. Zwischenentscheid vorliege, sei dieser anfechtbar. Zum
einen liege faktisch ein Endentscheid vor. Selbst bei Annahme eines
Zwischenentscheids wäre dieser anfechtbar, da die Beschwerdeführerin 1 durch
die Rückweisung sowohl einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil trage als auch
prozessökonomische Gründe für die Anfechtbarkeit sprechen würden. Sowohl die
Mitbeteiligte 1 als auch die Beschwerdeführerin 2 schliessen sich dieser Ansicht
an.

1.3 Ein
Rückweisungsentscheid ist grundsätzlich ein Zwischenentscheid und kann gemäss
§ 19a Abs. 2 VRG nur unter den sinngemässen Voraussetzungen von
Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
weitergezogen werden. Von Interesse ist hier Art. 93 BGG, wonach ein
solcher Entscheid selbständig anfechtbar ist, wenn dieser einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1
lit. a BGG) oder wenn prozessökonomische Gründe dafür sprechen, indem die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).

Da die bundesrechtlichen Bestimmungen im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie gesehen nur sinngemäss gelten, kann sich
unter Umständen auch ein Zwischenentscheid als anfechtbar erweisen kann,
welcher vor Bundesgericht nicht angefochten werden könnte (BEZ 2014 Nr. 7;
Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 19a
N. 8 ff.). Dabei spielen als Eintretensgründe namentlich die
Prozessökonomie oder die Verfahrens­verkürzung
eine Rolle (vgl. Bertschi, § 19a N. 64).

Schliesslich ist festzuhalten, dass für die
verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Entscheids nicht dessen
formelle Bezeichnung, sondern der materielle Gehalt entscheidend ist (BGE 135
II 30, E. 1.3.1).

1.4 Den
Ausführungen der Beschwerdeführerin 1 und 2 und der Mitbeteiligten 1 ist beizupflichten.
Zunächst hebt die Vorinstanz Disp.-Ziff. II des Beschlusses der
mitbeteiligten Bausektion vom 10. März 2015 auf und bringt damit in einem
gewissen Masse das nachträgliche Baubewilligungsverfahren zum Abschluss, indem
über die Fragen des materiellen Baurechts kein Ermessensspielraum für die
mitbeteiligte Bausektion mehr besteht, sondern nur noch hinsichtlich der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Es ist bereits deshalb fraglich,
ob in materieller Hinsicht tatsächlich ein Rückweisungsentscheid oder Elemente
eines Endentscheids vorliegen.

Die Frage kann jedoch vorliegend offengelassen werden, da
sich selbst bei Annahme eines Rückweisungsentscheids aus prozessökonomischer
Hinsicht die Anfechtbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids ergibt. Mit dem
Entscheid der vorliegenden Beschwerde wird ein sofortiger Entscheid
herbeigeführt und ein erneutes weitläufiges Verfahren verhindert (vgl. hinten
E. 5.6 und 5.8). Im kantonalen Verfahren ist unter diesem Aspekt zu
beachten, dass den unteren Instanzen kein unnötiger Verfahrensaufwand
aufgebürdet wird (VGr, 17. Juni 2005, VB.2005.00037, E. 1.1.1; Bertschi,
§ 19a N. 9).

1.5 Die
übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, sodass auf beide Beschwerden
einzutreten ist.

2.
 

Die
Vereinigung von Verfahren ist aus prozessökonomischen Gründen zulässig, wenn
mehrere Begehren den gleichen Sachverhalt betreffen und dieselben Rechtsfragen
aufwerfen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO]; vgl. auch Martin Bertschi/Kaspar
Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50–60). Die
vorliegenden beiden Verfahren betreffen den gleichen Sachverhalt und es stellen
sich identische Rechtsfragen. Entsprechend sind die Verfahren VB.2015.00692 und
VB.2016.00694 zu vereinigen.

3.
 

3.1 In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin 1
die Durchführung eines Augenscheins. Der Entscheid darüber, ob ein
Augenschein angeordnet wird, steht im Ermessen der anordnenden Behörde. Es
besteht nur dann eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins, wenn die
tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,
8. November 2010, 1C_192, E. 3.3; BGr, 10. August 2010,
5C_512/2009, E. 2.3; VGr, 19. April 2012, VB.2011.00612, E. 1.3).
Es ist zulässig, dass sich eine Rechtsmittelinstanz, insbesondere das
Verwaltungsgericht, auf das Ergebnis des vorinstanzlichen Augenscheins abstützt
bzw. auf die Durchführung eines eigenen Augenscheins verzichtet, vorausgesetzt,
dass sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein
bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (Kaspar
Plüss, Kommentar VRG, Zürich 2014, § 7 N. 81).

3.2 Im
vorliegenden Fall wurde durch das Baurekursgericht ein Augenschein
durchgeführt. Das Protokoll dieses Augenscheins, unter anderem mit Fotografien,
liegt dem Verwaltungsgericht vor, ebenso weitere eingereichte Fotos und Pläne.
Aus diesen sowie der Gesamtheit der übrigen Akten ergibt sich der Sachverhalt
mit hinreichender Deutlichkeit, sodass auf einen weiteren Augenschein
verzichtet werden kann.

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführerin 1 macht zunächst geltend, die Vorinstanz hätte auf den
Rekurs der Beschwerdeführerin 2 mangels genügender
Rechtsmittellegitimation in Bezug auf die Parkplätze 1–3 auf der Seite E-Strasse
nicht eintreten dürfen. Es fehle der diesbezüglich an einem rechtsgenügenden
Anfechtungsinteresse. Es bestünden für die Beschwerdeführerin 2 keine
übermässigen Lärmimmissionen.

4.2 Die
Beschwerdeführerin 1 betreibt auf dem in der Kernzone Altstadt gelegenen
Baugrundstück Kat.-Nr. 01 an der Strasse E-Strasse 02 und 03 und
(rückwärtig) F-Strasse 04 und 05 als Baurechtsnehmerin einen
Restaurationsbetrieb mit Innenrestaurant, Aussenrestaurant und Club
(Baurechtsparzelle Kat.-Nr. 06). Eigentümerin des Grundstücks ist die
Stadt Zürich.

Strittig sind vier zum Betrieb gehörende Aussenparkplätze
(Längsparkplätze) auf dem dort auch Strassenraum bildenden Baugrundstück. Die
Parkplätze 1–3 liegen vor den Gebäuden E-Strasse 02 und 03. Sie ragen auf
der ganzen Länge um ca. 65 cm über die Grundstücksgrenze hinaus und
beanspruchen den öffentlichen Strassengrund im Umfang von 11.54 m2. Der
Parkplatz 4 befindet sich vor dem Gebäude F-Strasse 07 und ragt mit
seiner Markierung geringfügig in den Strassenraum hinein (auf einer Länge von
1.20 m um maximal 15 cm, was einer Fläche von 0.09 m2 entspricht).

Der an den Parkplatz 4 anschliessende Parkplatz 5,
der vollständig auf dem – dort wiederum Strassenraum bildenden – Baugrundstück
steht, also nicht auch den öffentlichen Grund beansprucht, wurde im Jahre 1996
bewilligt und bildet vorliegend nicht Streitgegenstand.

Für die drei Parkplätze an der E-Strasse erteilte die
mitbeteiligte Bausektion mit Beschluss vom 10. März 2015 eine
baurechtliche Bewilligung bis zum Ablauf des Baurechts (62 Jahre ab 25. Oktober
1995) bzw. bis zu einer vorherigen neuerlichen Übertragung des Baurechts.
Bezüglich des vierten Parkplatzes an der F-Strasse wurde die Bestandesgarantie
festgestellt.

4.3 Gemäss
§ 338a des Bau- und Planungsgesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sind
Personen zum Rekurs und zur Beschwerde berechtigt, wenn eine besondere, nahe
Beziehung zum Streitgegenstand besteht, sie durch eine angeordnete Anordnung
besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder
Änderung haben. Was die besondere, nahe Beziehung zum Streitgegenstand
betrifft, so ist in Fällen von Nachbaren von Baugrundstücken eine enge
nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bzw. den dort vorgesehenen Bauten
und Anlagen erforderlich. Das schutzwürdige Interesse liegt regelmässig vor,
wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der genannten Personen durch
den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden könnte, sie einen praktischen
Nutzen erlangen bzw. einen Nachteil abwenden könnten, den die angefochtene
Bewilligung für sie zur Folge hätte (BGr, 29. August 2011, 1C_270/2011,
E. 3.2; Bertschi, § 21 N. 15). Dies gilt insbesondere auch für
Nachbarn. Der Nachteil, welchen der Nachbar erleidet, muss zudem von gewisser
Erheblichkeit sein. Verstösst die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben, so fehlt der betroffenen Person bzw. dem
Nachbarn ebenfalls das schutzwürdige Interesse (Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Band 1,
Zürich 2011, S. 441).

4.4 Beim
Gebäude der Beschwerdeführerin 2 handelt es sich um ein Wohnhaus mit vier
Obergeschossen mit identischem Grundriss und einem Erdgeschoss. Pro Geschoss
gibt es zwei Wohnungen. Die eine Wohnung hat auf der Nordseite, also gegen die
Parkplätze hin, keine Zimmer und ergo auch kein Fenster. Die andere Wohnung
verfügt auf der Nordseite über ein Zimmer mit seitlich nach Westen gerichtetem
Fenster, ferner ein Badezimmer mit kleinem nach Norden gerichtetem Fenster und
schliesslich einen Wohnküchenbereich mit grossem nach Norden gerichtetem
Fenster. Der Wohnküchenbereich bildet Teil eines Raums, der sich über die ganze
Tiefe des Gebäudes von rund 15 m bis zur Südfassade mit den Balkonen
erstreckt; dort ist der mit "Wohnen" bezeichnete Bereich situiert
(vgl. Fotografien VB.2015.00692).

4.5 Angesichts
der Lage des Gebäudes der Beschwerdeführerin 2 kann den Ausführungen der
Beschwerdeführerin 1 nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zu Recht
ausführt, grenzt das Grundstück der Beschwerdeführerin 2 an dasjenige der
Beschwerdeführerin 1 und liegen die fraglichen Parkplätze nur 20 m
von den lärmempfindlichen Räumen der Beschwerdeführerin 2 entfernt.
Bereits dieser Umstand legt eine besondere Betroffenheit bzw. ein
schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin 2 nahe (vgl. auch Martin
Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 56).

Am vorinstanzlichen Augenschein hat sich zudem ergeben,
dass von allen Parkplätzen Sicht und Schallverbindung zumindest zum obersten
der vier Obergeschosse des fraglichen Wohnhauses besteht. Mit dem Vorgang des
Parkierens verbundener Lärm durch Anfahren, Wegfahren, Autotüren schliessen,
menschliche Stimmen etc. ist in den Wohnküchenbereichen zumindest der höher
gelegenen Obergeschosse jedenfalls bei geöffnetem Fenster gut hörbar und potenziell
in der Lage, nicht unerheblich zu stören. Selbst wenn es sich gemäss Ausführungen
der Beschwerdeführerin 1 mehrheitlich um lediglich zwei zeitlich versetzte
Wegfahrten in der Nacht oder in den frühen Morgenstunden handeln würde – was
von der Beschwerdeführerin 2 sinngemäss bestritten wird, indem sie von
"häufigen" Wegfahrten spricht –, würde ein relevantes Störungspotenzial
vorhanden bleiben; denn bei den genannten Zeiten handelt es sich durchaus um
sensible Ruhezeiten. 

Die Beschwerdeführerin 1 beanstandet, dass die auf der
Seite E-Strasse liegenden Räume der Wohnungen Badezimmer und Wohnküchen seien
und deshalb nicht als besonders sensible Räume einzustufen seien. Eine
Belärmung des jeweiligen Badezimmers der Wohnungen durch die fraglichen drei
Abstellplätze lässt tatsächlich nicht auf einen rechtserheblichen Nachteil für
die Beschwerdeführerin 2 schliessen. Bei der Wohnküche ist dies jedoch
anders zu gewichten. Als potenziell ruhiger Aufenthaltsort bzw. Wohnbereich umfasst
die Wohnküche eine erhöhte Lärmsensibilität, und dies, entgegen der
Ausführungen der Beschwerdeführerin 1, durchaus typischerweise auch zu spätabendlichen,
nächtlichen bzw. frühmorgendlichen Zeiten. 

Der Wohnküchenbereich ist darüber hinaus kein
abgeschlossener Raum, sondern bildet darüber hinaus Teil eines Raums, der sich
über die ganze Tiefe des Gebäudes erstreckt und ist somit im weiteren Sinn
ebenfalls als Schlafzimmer nutzbar. Die Beschwerdeführerin 1 bringt in
diesem Zusammenhang vor, es bestünden in diesem gesamten Wohnteil auch Fenster
über die Südfassade hinaus und es hätte deshalb die Zürcher
Lüftungsfensterpraxis berücksichtigt werden müssen, wonach der Lärmgrenzwert
nicht bei jedem Fenster, das geöffnet werden kann, eingehalten werden müsse
(BEZ 2015 Nr. 13). Diese Praxis kommt konkret jedoch nicht zum Tragen, da
zum ersten die Durchlüftung bei lediglicher Lüftung über die Südfassade nicht
zweifelsfrei als genügend erscheint, und zum zweiten aus dem Lärmschutzrecht
keine Verpflichtung der Anwohner abgeleitet werden kann, nur gewisse Fenster
zwecks Lüftung zu öffnen (BGr, 5. November 2003, 1A.139.2002, E. 5.4).
Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin 2 vor, die störenden Geräusche
auch bei geschlossenem Fenster zu vernehmen.

Ebenfalls ist nicht davon auszugehen, dass die Belärmung
des Gebäudes der Beschwerdeführerin 2 durch die strittigen drei Parkplätze
in der Belärmung durch die Benutzung der Parkplätze in der G-Strasse und der H-Strasse
untergeht. Die meisten Parkplätze an der G-Strasse sind weiter entfernt als
jene am E-Strasse und nicht gegenüber, sondern seitlich der Nordfassade des Gebäudes
situiert; jene an der H-Strasse sodann liegen, durch das Gebäude G-Strasse 10
getrennt, um die Ecke. Hieraus resultiert ein hoher Abschirmungseffekt.

Die Rekurslegitimation der Beschwerdeführerin 2
bezüglich der Parkplätze 1–3 erweist sich somit insgesamt als gegeben und die
Vorinstanz ist auf den Rekurs zu Recht eingetreten.

5.
 

5.1 Die
Beschwerdeführerin 1 rügt den angefochtenen Entscheid sodann als
Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 der
Bundesverfassung (BV). Die streitbetroffenen Parkplätze seien zwar offenbar aufgrund
des Entscheids vom 22. Oktober 1996 unrechtmässig; jedoch sei trotz dieses
Entscheids in den folgenden Jahren stets eine Bewilligung zur Parkplatznutzung
erteilt worden. Damit hätten die Behörden einen vertrauensschaffenden
Tatbestand geschaffen. Die Beschwerdeführerin 1, die erst seit 2006 ihren
Betrieb auf dem streitbetroffenen Grundstück führe, habe von dem Rechtsmangel
bezüglich der Parkplätze nichts wissen können. Sie habe gutgläubig auf die
Rechtmässigkeit der drei streitbetroffenen Parkplätze vertraut und sei deshalb
in ihrem Vertrauen zu schützen.

5.2 Werden
bewilligungspflichtige Bauten oder Nutzungen in Verletzung von einschlägigen
Vorschriften des öffentlichen Rechts, namentlich des Bau- und Umweltschutzrechts,
realisiert, hat die Baubehörde grundsätzlich den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen, das heisst die vollständige oder teilweise Beseitigung der
Baute oder Einstellung der Nutzung zu veranlassen (§§ 340 f. PBG).
Sie muss dabei stets das Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Ist die Abweichung
vom gesetzes- oder bauordnungsgemässen Zustand geringfügig und vermögen die berührten
allgemeinen Interessen den Schaden, welcher der Bauherrschaft durch den Abbruch
entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands zu verzichten. Zu den allgemeinen Interessen gehören auch die privaten
Interessen von Nachbarn (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, Band I, S. 483).

Nach herrschender Praxis ist das Recht der Baubehörde, die
Beseitigung baurechtswidriger Bauten und Anlagen anzuordnen, grundsätzlich auf
30 Jahre (vom Zeitpunkt der Erstellung an gerechnet) beschränkt (vgl. z. B. BGE 107 Ia 123,
E. 1; 106 Ia 121). Eine Baubewilligung kann also quasi nach 30 Jahren
ersessen werden – unter dem Vorbehalt, dass keine wichtigen Rechtsgüter
gefährdet sind. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann allerdings am
öffentlichen Grund weder Eigentum noch ein beschränktes dingliches Recht oder
ein dem Inhalt einer Konzession entsprechendes Recht ersessen werden (VGr, 2. September
2002, VB.2002.00100). Der Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands kann somit bezüglich im Strassenraum liegender Parkierungsflächen
nicht verwirken.

5.3 Eine
rechtswidrige Baute bzw. Anlage kann ausnahmsweise auch aufgrund des Grundsatzes
des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV geschützt werden. Dieser Grundsatz
beinhaltet, dass der Private Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten
Vertrauen in ein bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt
zu werden. Der Schutz bei unrichtigen Auskünften von Behörden greift nur dann,
wenn verschiedene Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Die Auskunft muss
eine genügende inhaltliche Bestimmtheit aufweisen und vorbehaltlos erteilt
worden sein. Alsdann gilt die Auskunft nur mit Bezug auf den Sachverhalt, wie
er der Behörde zur Kenntnis gebracht wurde, und steht immer unter dem
stillschweigenden Vorbehalt einer Rechtsänderung. Geschützt wird nur der
gutgläubige Private; wer die Unrichtigkeit einer behördlichen Auskunft erkannte
oder hätte erkennen können, kann sich nicht auf Vertrauen berufen. Ferner muss
die Behörde, welche die Auskunft erteilt hat, hierfür zuständig gewesen sein.
Dabei genügt es, dass der Private in guten Treuen annehmen durfte, die Behörde
bzw. die betreffende Person sei zur Erteilung der Auskunft befugt gewesen.
Schliesslich muss der Adressat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft
eine für ihn nachteilige Disposition getroffen haben, die nicht oder jedenfalls
nicht ohne Schaden rückgängig gemacht werden kann. Sind diese Voraussetzungen
erfüllt, ist das Vertrauen des Privaten in eine unrichtige Auskunft zu
schützen. Dies allerdings mit der Einschränkung, dass das öffentliche Interesse
an der richtigen Rechtsanwendung dem Vertrauensschutz ausnahmsweise vorgehen kann.
Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall durch Abwägung zu ermitteln.

Anwendungsfälle des Vertrauensschutzes, die dazu führen,
dass behördliches Handeln, Dulden oder Unterlassen den Anspruch auf Erteilung
einer gegen objektives Recht verstossenden Baubewilligung auslöste, sind nur
selten anzunehmen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010, N. 652). Ein solcher
Ausnahmefall kann dann vorliegen, wenn die zuständige Behörde die Meinung aufkommen
lässt, der betroffene Bauherr handle rechtmässig, es also nicht beim blossen
Nichtstun der Behörde geblieben ist. Ansonsten ist grosse Zurückhaltung geboten
(vgl. VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89 [1988], S. 261 ff.; Beatrice
Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am
Main 1983, S. 228).

5.4 Die
Beschwerdeführerin 1 führt ihren Betrieb auf dem betroffenen Grundstück seit
2006; dies ursprünglich im Pachtverhältnis und seit 2007 im Baurecht. Das
Baurecht dauert 62 Jahre, von der Eintragung ins Grundbuch an gerechnet.
Mit dem Baurecht wird dem Bauberechtigten das Recht eingeräumt, den
Gebäudekomplex als Restaurant und Wohngebäude zu nutzen sowie das nicht mit
Gebäuden überstellte Land der Baurechtsparzelle als Gartenwirtschaft und als
Parkplatzfläche zu nutzen. Das Baurecht bezieht sich allerdings nicht auch auf
die Strassenparzellen an der E-Strasse und an der F-Strasse, in welche die fraglichen
Parkplätze hineinragen.

Die streitbetroffenen Parkplätze waren bereits Mitte der
1990er Jahre Gegenstand eines baurechtlichen Verfahrens. Mit Beschluss vom 21. Mai
1996 wurde der Genossenschaft X der Umbau des Restaurants "I"
bewilligt. In der Folge wurde ein Bewilligungsverfahren betreffend die
Parkplätze durchgeführt. Im Entscheid vom 22. Oktober 1996 wurde festgestellt,
die Bauherrschaft mache geltend, die fraglichen fünf Parkplätze bestünden mindestens
seit 1953. Zu den Parkplätzen an der E-Strasse wurde erwogen, diese würden den
öffentlichen Grund deutlich beanspruchen, weshalb ihnen keine Bestandesgarantie
zukomme. Sie könnten auch nicht nachträglich bewilligt werden. Eine Konzession
könne nicht erteilt werden. Im Parkplatzreduktionsgebiet A gemäss der
städtischen Parkplatzverordnung, in welchem sich das Baugrundstück befinde,
seien nur Parkplätze für einen ausgewiesenen besonderen Eigenbedarf und für den
Güterumschlag zulässig. Diese Parkplätze seien deshalb vollständig zu
verweigern. Der Parkplatz 4 an der F-Strasse beanspruche ebenfalls
öffentlichen Grund und sei daher auch zu verweigern. Der vollständig auf Privatgrund
liegende Parkplatz 5 an der F-Strasse könne für den Eigenbedarf bzw.
Güterumschlag hingenommen bzw. bewilligt und als Pflichtparkplatz angerechnet
werden. Damit sei die durch das Umbauvorhaben ausgelöste Parkplatzpflicht
erfüllt.

Diesen Erwägungen entsprechend bewilligte die
Mitbeteiligte 1 den fünften Parkplatz, während sie die übrigen vier
verweigerte. Indes unterliess es die Behörde, sich zur Frage der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu äussern und hierüber eine wie
auch immer lautende Anordnung zu treffen. Der Beschluss vom 22. Oktober
1996 erwuchs in Rechtskraft, nachdem nach Veräusserung des Baurechts die neue
Baurechtsnehmerin, die J in der K AG, nicht in das gegen den
baurechtlichen Entscheid angehobene Rekursverfahren eingetreten war.

Obwohl vier der fünf Abstellplätze verweigert worden
waren, erteilte die Mitbeteiligte 2 anfangs 1999 der J in der K AG
eine Bewilligung für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes zu
Parkierungszwecken. Die letzte Bewilligung erging am 3. April 2013. Am 22. April
2014 teilte die Mitbeteiligte 2 der Beschwerdeführerin 1 mit, die
Abstellplätze seien baurechtlich nie bewilligt worden, weshalb die Bewilligung
für die Benutzung des öffentlichen Grundes widerrechtlich erteilt worden sei
und daher aufgehoben werden müsse. Das Verfahren vor der Mitbeteiligten 2
wurde indes sistiert, um den Ausgang des Baubewilligungsverfahrens abzuwarten.

5.5 Vorliegend
ist unbestritten, dass die streitbetroffenen Parkplätze nach der städtischen
Parkplatzverordnung rechtswidrig sind. Des Weiteren ist aufgrund der Akten
anzunehmen, dass auf den fraglichen Flächen schon seit den 1950er Jahren Autos
abgestellt werden. Die Parkierungsflächen auf Privatgrund sind somit
grundsätzlich im Bestand geschützt. Aufgrund der bereits erwähnten herrschenden
Praxis kann am öffentlichen Grund weder Eigentum noch ein beschränktes
dingliches Recht oder ein dem Inhalt einer Konzession entsprechendes Recht
ersessen werden (VGr, 2. September 2002, VB.2002.00100). Der Anspruch auf
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands seitens der Stadt Zürich kann
somit bezüglich der im Strassenraum liegenden Parkierungsflächen trotz der über
30jährigen Bestanddauer nicht verwirken und der rechtmässige Zustand wäre unter
Einbezug des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen. Dies hat die
mitbeteiligte Bausektion jedoch unterlassen und stattdessen eine Prüfung des
Vertrauensschutzes nach Art. 9 BV vorgenommen.

5.6 Wie
bereits erwähnt sind Anwendungsfälle des Vertrauensschutzes, die dazu führten,
dass behördliches Handeln, Dulden oder Unterlassen den Anspruch auf Erteilung
einer gegen objektives Recht verstossenden Baubewilligung auslöste, nur selten
anzunehmen. Die Vorinstanz ist im vorliegenden Fall offensichtlich davon
ausgegangen, dass ein solch seltener Fall des Vertrauensschutzes nicht
vorliegt. Nach Ansicht der Vorinstanz hätte die mitbeteiligte Bausektion bei
Feststellung der materiellen Rechtswidrigkeit einer Baubewilligung in einem
zweiten Schritt prüfen müssen, ob der rechtmässige Zustand wiederherzustellen
oder aber hierauf zu verzichten wäre (§ 341 PBG; §§ 29 ff. VRG).
Hierbei hätte eine Verhältnismässigkeitsprüfung inklusive der Gut- oder
Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin erfolgen sollen. 

Sowohl die mitbeteiligte Bausektion selbst als auch die
Beschwerdeführerin 1 bejahen hingegen einen solchen seltenen Fall des
Vertrauensschutzes nach Art. 9 BV.

Den Ausführungen der Mitbeteiligten 1 und der
Beschwerdeführerin 1 ist in Abweichung von den vorinstanzlichen Erwägungen
beizupflichten. Im vorliegenden Fall handelt es sich gerade um einen der
seltenen Fälle, in welchem das Verhalten der involvierten Behörden entgegen dem
zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts aus dem Jahr 1987 nicht nur in
blossem Nichtstun bestand (VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89 [1988], S. 261 ff.),
sondern die Meinung aufkommen liess, die Beschwerdeführerin 1 handle
rechtmässig. Während die Mitbeteiligte 1 1996 die Bewilligung für die
streitbetroffenen Parkplätze verweigerte, erteilte die Mitbeteiligte 2
1999 in Kenntnis des Entscheids von 1996 eine Bewilligung für die
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes zu Parkierungszwecken, welche sie bis
im Jahr 2013 laufend erneuerte. Im Baurechtsvertrag mit der Stadt Zürich von
1994, in welchen die Beschwerdeführerin im Jahr 2007 eintrat, wird in Ziff. 1.1
dem jeweils Bauberechtigten ausdrücklich die Nutzung des gelb umrandeten Areals
als Wirtschaftsgarten und als Parkplatz eingeräumt. Im Jahr 2007 wurde sogar
die Sondernutzungsfläche auf das heutige Mass erweitert. Des Weiteren erteilte die
Mitbeteiligte 1 im Jahr 2007 eine Baubewilligung für den Umbau und die
Nutzungsänderung für den beschwerdeführerischen Restaurant- und Clubbetrieb,
ohne dass hierbei auf die Baurechtswidrigkeit der seit Jahrzehnten genutzten
Fahrzeugabstellplätze an der E-Strasse hingewiesen worden wäre. Schliesslich veranlasste
die städtische Liegenschaftenverwaltung, welche den Bauentscheid von 1996 seinerzeit
ebenfalls erhielt, die Markierung der Parkfelder. Im Jahr 2010, als der Baurechtsvertrag
verschiedene Anpassungen erfuhr, erwähnte die Stadt Zürich mit keinem Wort die
Rechtswidrigkeit der Fahrzeugabstellplätze an der E-Strasse.

Das Verhalten sämtlicher involvierten städtischen Behörden
gab somit in seiner Gesamtheit Anlass zur Meinung, dass die Beschwerdeführerin 1
rechtmässig handle, und bestand keineswegs in einem bloss passiven Dulden des
rechtswidrigen Zustands. Letztere war nicht Verfügungsadressatin der
ursprünglichen Bauverweigerung von 1996 und hatte von diesem Entscheid seit der
Ausübung ihres Betriebs ab Jahr 2006 keine Kenntnis. Sie nutzt die Parkplätze
aufgrund des Baurechtsvertrags und den genannten behördlichen Bewilligungen
seit nunmehr zehn Jahren gutgläubig. Der Schutz des berechtigten Vertrauens der
Beschwerdeführerin geht hier der strikten Durchsetzung der Parkplatzverordnung
vor. Überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen, welche der Berufung
auf den Vertrauensschutz entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich, da die
streitbetroffenen Parkplätze offenbar keinen Anlass zu Verkehrsgefährdungen geben
und die Geräusche für die nachbarlichen Grundstücke durchaus als zumutbar erscheinen.

5.7 Die
Beschwerde VB.2015.00692 erweist sich demnach als begründet. Der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 9. Oktober 2015 ist aufzuheben und Dispositiv-Ziff. II
des Entscheids der Bausektion der Stadt Zürich vom 10. März 2015 wiederherzustellen.

5.8 Der
Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sich in der Sache aller
Voraussicht nach nichts Entscheidendes ändern würde, würde die Sache im Sinn
der Vorinstanz an die mitbeteiligte Bausektion zum Entscheid über die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zurückgewiesen. Die Mitbeteiligte 1
hat sich in ihrer Vernehmlassung im vorliegenden Beschwerdeverfahren zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und der vorzunehmenden
Verhältnismässigkeitsprüfung geäussert. Sie hielt fest, dass überwiegende
öffentliche oder nachbarliche Interessen, welche für die Durchsetzung der
Parkplatzverordnung sprechen, nicht ersichtlich seien, nicht zuletzt deshalb,
weil die Benützung der Abstellplätze in der Vergangenheit nie zu Klagen Anlass
gegeben habe. Hätte sich der Bauentscheid aus dem Jahr 1996 überdies zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes geäussert und wäre seiner Zeit
die Beseitigung der Parkplätze formell angeordnet worden, so wäre der
baubehördliche Vollstreckungsanspruch nach 10 Jahren ohnehin verjährt. Die
Vorinstanz deutet in ihrem Entscheid vom 9. Oktober 2015 ebenfalls an,
dass Vieles für einen verhältnismässigen Verzicht auf Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands und für die Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin 1
spreche (E. 6.5). Diesen Ausführungen sowohl der Mitbeteiligten 1 als auch
der Vorinstanz ist angesichts der Aktenlage beizupflichten, insbesondere auch deshalb,
weil keine Verkehrsgefährdungen bestehen und anhand der vorliegenden Akten Vieles
für die Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin 1 spricht. Somit würde sich
durch Rückweisung zum Entscheid über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
an der Sache voraussichtlich nichts ändern.

6.
 

6.1 Die
Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer Beschwerde VB.2015.00694 vor, es
handle sich vorliegend um eine formelle Rechtsverweigerung gemäss Art. 29
Abs. 1 BV. Die Vorinstanz habe nur über die Baubewilligung der Mitbeteiligten 1,
nicht aber über die Nutzungsbewilligung der Mitbeteiligten 2 entschieden.
Letztere sei aber ebenso aufzuheben wie die Baubewilligung der Mitbeteiligten 1,
dies vor allem wegen eines Verstosses gegen das Koordinationsgebot von Art. 25a
des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG). Beide genannten Akte
seien in Verletzung dieses Gebots ergangen; ausserdem verstosse die
Nutzungsbewilligung der Mitbeteiligten 2 gegen die Regeln betreffend die
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes.

6.2 Eine
formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Verwaltungs- oder Justizbehörde
ein Vorbringen in verfahrensrechtlicher Hinsicht unkorrekt oder gar nicht
behandelt (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19, N. 40).
Eine solche Rechtsverweigerung lässt sich der Vorinstanz nicht vorwerfen. Der Erwägung
6.7 des angefochtenen Entscheids der Mitbeteiligten 1 ist zu entnehmen,
dass die Mitbeteiligte 2 am 22. April 2014 das Verfahren vor der
Stadtpolizei sistierte, um den Ausgang des Baubewilligungsverfahrens abzuwarten.
Da die Vorinstanz die Sache an die Mitbeteiligte 1 zurückwies, um über die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden, konnte sie sich
nicht gleichzeitig zur Bewilligung der Mitbeteiligten 2 äussern, da diese
inhaltlich vom Verfahrensausgang bezüglich der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands abhängig ist. Ohne bestehende Baubewilligung könnte der
öffentliche Grund als Park- bzw. Abstellplatz ohnehin nicht mehr genutzt werden
und die Bewilligung würde automatisch dahinfallen.

6.3 Gemäss
Art. 25a RPB hat eine Behörde für ausreichende Koordination zu sorgen,
wenn die Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer
Behörden erfordert. Im vorliegenden Fall ist keine Verletzung dieses Gebots
ersichtlich. Seit Kenntnisnahme der fehlenden Baubewilligung durch die
Mitbeteiligte 2 am 22. April 2014 nahmen die beiden mitbeteiligten
städtischen Amtsstellen die geforderte inhaltliche Abstimmung wahr. Genau aus
diesem Grund wurde das eingeleitete Entzugsverfahren der Mitbeteiligten 2
sistiert, namentlich, um den Ausgang des Verfahrens bezüglich der Bewilligung
der Mitbeteiligten 1 abzuwarten. Zudem geht aus Erwägung lit. B.m des
Entscheids der Mitbeteiligten 1 vom 10. März 2015 hervor, dass der
Bauentscheid die in die Zuständigkeit einer anderen Behörde fallende
konzessionsrechtliche Bewilligung zur Benützung des öffentlichen Grundes nicht
miteinschliesst. Die Mitbeteiligte 1 hat im Wissen darum, dass die
Beschwerdeführerin 1 über eine gültige Bewilligung zur Benützung des
öffentlichen Grundes verfügt, ihre Beurteilung vorgenommen. Inhaltlich sind
beide Verwaltungsakte insofern aufeinander abgestimmt, als die Mitbeteiligte 1
alle sachzuständigen Ämter am Verfahren mitwirken liess und die Baubewilligung
bezüglich den Parkierungsflächen nicht über die Polizeibewilligung hinausgeht.

6.4 Schliesslich
moniert die Beschwerdeführerin 2 eine Verletzung der Regeln bezüglich der
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes. Angesichts der vorstehenden
Erwägungen über die zulässige Berufung der Beschwerdeführerin 1 auf
Vertrauensschutz nach Art. 9 BV braucht auf diese Argumente nicht erneut
eingegangen zu werden.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde der
Beschwerdeführerin 2 demnach als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

7.
 

In beiden Beschwerdeverfahren
obsiegt die Beschwerdeführerin 1 und unterliegt die Beschwerdeführerin 2. Ausgangsgemäss
sind damit die Kosten der Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin 2
aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem
Verfahrensausgang steht der Beschwerdeführerin 2 keine Parteientschädigung
zu. Sie ist gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG vielmehr zu verpflichten,
der Beschwerdeführerin 1 eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Entsprechend ist die Kosten- und
Entschädigungsregelung des vorinstanzlichen Entscheids anzupassen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Verfahren VB.2015.00692 und VB.2015.00694 werden vereinigt.

2.    Die
Beschwerde VB.2015.00692 wird gutgeheissen und der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 9. Oktober 2015 aufgehoben. Dispositiv-Ziff. II des
Entscheids der Bausektion der Stadt Zürich vom 10. März 2015 wird
wiederhergestellt.

3.    Die
Kosten des Rekursverfahrens (insgesamt Fr. 4'200.-) werden der Beschwerdeführerin 2
auferlegt.

4.    Die
Beschwerde VB.2015.00694 wird abgewiesen.

5.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    400.--     Zustellkosten,

Fr. 4'400.--     Total der Kosten.

6.    Die
Gerichtskosten für die Beschwerdeverfahren werden der Beschwerdeführerin 2 auferlegt.

7.    Die
Beschwerdeführerin 2 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin 1 für Rekurs-
und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

9.    Mitteilung an …