# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c3550214-6daa-5ee6-a8eb-7a0977d8c031
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 15.08.2008 U 2008 66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2008-66_2008-08-15.pdf

## Full Text

U 08 66

2. Kammer 

URTEIL
vom 15. August 2008

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die Kraftwerke … AG beabsichtigen die Gesamterneuerung ihres Kraftwerkes 

in …, wofür sie insgesamt Fr. 53 Mio. zur Verfügung stellten. Die 

erforderlichen Arbeiten wurden in 7 Lose aufgeteilt und öffentlich 

ausgeschrieben. Zwischenzeitlich sind 6 Lose bereits rechtskräftig vergeben. 

Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 6. März 2008 schrieben 

sie auch noch das letzte Los, die Beschaffung der Leittechnik (Los D1), aus. 

In den Ausschreibungsunterlagen waren die Zuschlagskriterien in der 

Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgeführt:

Rang 1: Technische Lösung 

Rang 2: Preis 

Rang 3: Referenzen 

Rang 4: Unternehmen / Organisation 

Im Zuge der Offertauswertung wurden die ersten drei Zuschlagskriterien 

(Technische Lösung, Preis, Referenzen) dann mit je 30% und Rang 4 

(Unternehmen/Organisation) mit 10% gewichtet. Die gestützt darauf 

vorgenommene Detailbewertung zeitigte folgendes Offertergebnis:

1. … GmbH 88 Gew.Pkte. Fr. 2'237'563.--

2. … 87 Gew.Pkte. Fr. 2‘281‘530.--

3. … AG 83 Gew.Pkte. Fr. 2‘138‘770.--

4. … 81 Gew.Pkte. Fr. 2‘224‘991.--

5. ... 77 Gew.Pkte. Fr. 2‘239‘600.--

6. … 56 Gew.Pkte. Fr. 3‘043‘535.--

Am 9. Juli 2008 erfolgte die Vergabe an die erstplatzierte Firma … GmbH mit 

der Begründung, dass sich deren Angebot unter Berücksichtigung der 

bekannt gegebenen Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste 

Angebot erwiesen habe. Insbesondere mit den Kriterien „Referenzen“ und 

„Unternehmen/Organisation“ habe das Angebot die höchste gewichtete 

Gesamtpunktzahl erzielt.

2. Am 21. Juli 2008 liess die … AG beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

„1. Es sei die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 9. Juli 2009, welche 
den Zuschlag an die Firma … GmbH erteilt, aufzuheben, und es sei der 
Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Eventualiter sei die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 9. Juli 2008 
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die 
Beschwerdegegnerin/Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung 
festzustellen“

Vorweg rügte sie, die Vergabeinstanz habe in den Ausschreibungsunterlagen 

zwar die Rangfolge der Zuschlagskriterien festgelegt, bei der Offertbewertung 

dann aber die ersten drei Kriterien allesamt mit 30% gewichtet, wodurch die 

Rangfolge gemäss Ausschreibung nicht beachtet und daher Art. 21 Abs. 3 

SubG verletzt worden sei. Auf Grund der Ausschreibung habe erwartet 

werden dürfen, dass die ersten beiden Kriterien für den Zuschlag von 

ausschlaggebender Bedeutung sein würden, umso mehr, als dem Preis bei 

Aufträgen wie dem vorliegenden normalerweise eine Gewichtung von 

mindestens 50% zukommen müsse. Tatsächlich sei nun aber der Zuschlag 

an die bevorzugte Firma aufgrund der Kriterien 3 und 4 erfolgt. Neben der zu 

tiefen Gewichtung des Preises müsse auch die zu flache Preiskurve 

(„doppelter Preis = 0 Punkte“ statt „günstigstes Angebot + 50% = 0 Punkte“) 

gerügt werden. Vorliegend betrage die Preisspanne 42.3%, was zur Folge 

habe, dass der Preis im konkreten Fall nur noch mit 13% gewichtet worden 

sei, was zu einer Unterschreitung der von der Rechtsprechung bejahten 

untersten Schranke (20%) für die Preisgewichtung führe. Das drittrangige 

Kriterium Referenzen sei zu Unrecht mit 30% gewichtet worden. 

Normalerweise werde dieses Kriterium mit 10% gewichtet. Diese sachliche 

Überbewertung des Kriteriums stelle eine Rechtsverletzung dar. Zudem sei 

die Bewertung bei diesem Kriterium auch nicht nachvollziehbar.  

3. Währenddem die mit dem Zuschlag versehene Firma von der Einreichung 

einer Stellungnahme absah, liessen die Kraftwerke … AG die Abweisung der 

Beschwerde beantragen. Der Vergabebehörde komme bei der Auswahl und 

bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. 

Sie könne im Rahmen ihres Ermessens frei entscheiden, welches Gewicht 

bzw. welche Reihenfolge den einzelnen Kriterien zukomme. Der 

angefochtene Zuschlagsentscheid bewege sich innerhalb dieses Spielraums. 

Die ersten drei Kriterien seien deshalb mit je 30% gewichtet worden, weil es 

sich um eine komplizierte und anspruchsvolle Arbeit handle, bei der die 

technische Lösung und die Referenzen genauso wichtig seien wie der Preis. 

Der Einwand, mit der gleichwertigen Gewichtung der 3 ersten Kriterien 

bestehe keine eigentliche Reihenfolge, wie sie Art. 21 Abs. 3 SubG verlange, 

erweise sich als unbegründet. In der Praxis werde die Preisformel 

„günstigstes Angebot + 50% = 0 Punkte“ bei der Beschaffung von 

standardisierten Gütern verwendet. Bei der Beschaffung von technischen 

Gütern finde hingegen die Formel „doppelter Preis = 0 Punkte“ Anwendung, 

wobei in Projekten mit Lösungscharakter sogar Preiskurven gegen 300% 

angewendet würden. Bei der Beschaffung der Leittechnik für das Kraftwerk … 

wäre eine solche flache Kurve bis 300% durchaus möglich. Auf jeden Fall sei 

eine Preiskurve bis 100% durchaus angemessen und korrekt. Dies umso 

mehr, als die Preisspanne der offerierten Angebote rund 96% betragen habe. 

Die Rüge, die Preiskurve sei erst nach Eingang der Offerten festgelegt 

worden, erweise sich als unbegründet; denn es bestehe keine Vorschrift, 

welche eine vorgängige Festlegung der Preiskurve verlange. Die Einwände 

gegen die Gewichtung und Bewertung der Referenzen seien unbegründet, da 

solchen Angaben gerade bei einer solch komplexen Beschaffung grosse 

Bedeutung zukomme. Die Unterscheidung zwischen Hochdruckspeicher- und 

Mittelflusskraftwerken sei geboten gewesen, weil die Kenntnisse über die 

physikalischen Anforderungen resp. die Prozesskenntnisse entsprechend 

unterschiedlich seien. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-

Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die 

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), 

das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene 

Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie 

ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.

2. a) Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen 

Vergabeentscheides aufgrund des Umstandes, dass die Vergabebehörde in 

den Ausschreibungsunterlagen lediglich die Reihenfolge der 

Zuschlagskriterien, nicht aber deren Gewichtung im Verhältnis zu den 

anderen, aufgeführt hat. Bei der Offertbewertung habe sie dann aber die 

ersten drei Kriterien allesamt gleich (mit je 30%) bewertet, was nicht angängig 

sei, weil damit die Rangfolge gemäss Ausschreibung nicht beachtet worden 

sei. Mit ihrem Einwand macht sie sinngemäss eine Verletzung des im 

Submissionsrecht erheischenden Transparenzgebotes geltend.

b) Gemäss Art. 13 lit. f lVöB müssen die kantonalen Ausführungsbestimmungen 

geeignete Zuschlagskriterien, die den Zuschlag an das wirtschaftlich 

günstigste Angebot gewährleisten, vorsehen. Der Kanton Graubünden hat 

diese Vorgaben in Art. 21 Abs. 3 SubG umgesetzt. Danach hat der 

Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die 

zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder 

der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben. Art. 12 Abs. 1 lit. h SubV 

sieht ebenfalls vor, dass die Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien 

mit Bekanntgabe ihrer Bedeutung untereinander enthalten müssen. Im Lichte 

dieser – dem in Art. 13 lit. f IVöB festgelegten Grundsatz der Transparenz 

hinreichend Rechnung tragenden – rechtlichen Vorgaben zeigt sich ohne 

weiteres, dass das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen der Bekanntgabe 

der Reihenfolge der Bedeutung der Zuschlagskriterien rechtens war (vgl. 

Praxis 7/8 1999 Nr. 105, S. 578 ff.). Für die Submittenten war ersichtlich, dass 

entsprechend der in der Ausschreibung gewählten Auflistung zur Ermittlung 

des wirtschaftlich günstigsten Angebotes gewissen Zuschlagskriterien 

grösseres Gewicht beigemessen werde als anderen. Dass bei der konkreten 

Vergabe die ersten drei Kriterien („Technische Lösung“; „Preis“; „Referenzen“) 

prozentual gleich (je 30%) gewichtet wurden, lässt sich durchaus vertreten 

(VGU U 05 68). Dies im Übrigen auch deshalb, weil unbesehen der gleichen 

Gewichtung der Kriterien bei einem (theoretisch durchaus möglichen) 

Punktegleichstand in der Schlussbewertung die Rangfolge der einzelnen 

Kriterien herbeizuziehen und diese mithin für die Vergabe massgebend 

gewesen wären. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang 

vorbringt, erweist sich im Lichte der zitierten Bestimmungen und der 

erwähnten Rechsprechung betrachtet als unbehelflich. Von einer Verletzung 

des Transparenzgebotes kann keine Rede sein.

3. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG 

auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des 

Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein 

Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen 

der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, 

auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen 

technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art 

oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch 

auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 02 69, 01 111 und 128). Den 

Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen 

Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter 

Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und 

Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in 

gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU 

U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der 

materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 

4. a) Soweit die Beschwerdeführerin die Gewichtung des Preises mit 30% als 

unzulässig erachtet, kann ihr nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht 

hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des 

Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise 

das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel 

gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher 

der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität 

dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen. 

Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete 

Rolle spielen  (VGU U 02 89). Je aufwendiger eine ausgeschrieben Arbeit  - 

wie z.B. die vorliegende - ist, desto mehr Gewicht darf neben dem Preis 

anderen Kriterien (Technische Lösung; Referenzen) zugemessen werden. 

Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang eine Gewichtung des 

Preises mit wenigstens 20% als unterste Grenze bezeichnet, ansonsten der 

Grundsatz, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot mit dem Zuschlag 

bedacht werde, seines Gehaltes entleert werde (BGE 129 I 327 Erw. 9.2). 

b) Bereits die umfangreichen Ausschreibungsunterlagen zeigen eindrücklich 

auf, und die von der Vorinstanz zu den Akten gegebene äusserst detaillierte 

und gründliche Auswertung der einzelnen Offerten bestätigt diesen Eindruck, 

dass der zur Diskussion stehende Auftrag „Leittechnik“ bereits für sich allein, 

aber auch im Zusammenspiel mit den mit weiteren Losen vergebenen 

Arbeiten des Grossprojektes betrachtet, als äusserst komplex zu qualifizieren 

ist. Die Beschwerdeführerin bringt - abgesehen von rein appellatorischer Kritik 

-  nichts vor, und es ist für das Gericht auch nur im Ansatz nichts ersichtlich, 

was eine andere Qualifikation als vertretbar erscheinen liesse. Handelt es sich 

aber um einen hochkomplexen Auftrag, lässt sich die vorgenommene 

Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis“ mit 30% nicht beanstanden. Der 

von der Beschwerdeführerin angeführte VGU U 08 12 ist bereits deshalb nicht 

einschlägig, weil die Vergabeinstanz die Zuschlagskriterien in den 

Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (und nicht mit 

deren Gewichtung) bekannt gab, was zur Folge hat, dass das Unterschreiten 

der 50%-Grenze für das Zuschlagskriterium „Preis“ nicht in den 

Ausschreibungsunterlagen anzugeben war. Im Übrigen war für die 

Beschwerdeführerin gerade aufgrund der vorweg bekannt gegebenen 

Reihenfolge ohne weiteres ersichtlich, dass dem „Preis“ (Rang 2) weniger als 

50% Gewicht zukommen wird. 

c) Was die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand der unrealistischen, weil zu 

flachen Preiskurve vorbringen lässt, erschöpft sich im Wesentlichen in 

appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts 

vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz mit der Wahl der Formel 

„doppelter Preis = 0 Punkte“ ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, 

sondern legt lediglich dar, weshalb die von ihr bevorzugte Formel „günstigstes 

Angebot + 50% = 0 Punkte“ zur Anwendung hätte gelangen müssen. Sie 

verkennt sodann, dass mit der bei der streitigen Vergabe angewendeten 

Formel den Preisdifferenzen zwischen den verschiedenen Angeboten 

angemessen Rechnung getragen worden ist. Dies umso mehr, als die fünf 

günstigsten Offerten preislich sehr nahe (ca. 7% Differenz) beieinander 

liegen. Wie sich der bei den Akten liegenden „Gesamtbewertung“ nun 

unschwer entnehmen lässt, hatte dies zur Folge, dass die preisgünstigste 

Offerte bei diesem Kriterium mit 100 Punkten bewertet worden ist und die 

übrigen Offerten pro 1% Differenz sich einen Abzug von einem Punkt gefallen 

lassen mussten.  Dass mit dieser Bewertung den geringfügigen 

Preisdifferenzen nicht angemessen Rechnung getragen worden sein könnte, 

ist nicht ersichtlich. Ebensowenig, dass mit dieser Festlegung der einer 

Vergabeinstanz zukommende Ermessensspielraum verletzt worden oder 

diese gar willkürlich sein könnte. 

d) Dass die gerügte Preiskurve erst nach Eingang der Offerten festgelegt worden 

ist, ist - nachdem die submissionsrechtlich relevanten Vorgaben, wie oben 

erwähnt, eingehalten worden sind - nicht entscheidend.

5. a) Submissionsrechtlich unbehelflich erweist sich auch Einwand der 

Beschwerdeführerin hinsichtlich Gewichtung (30%) und konkrete Bewertung 

des Zuschlagskriteriums „Referenzen“, welches aus Sicht der 

Beschwerdeführerin lediglich mit „erfüllt“ oder „nicht erfüllt“ hätte bewertet 

werden dürfen. Dass bei hochkomplexen Aufträgen wie dem vorliegenden der 

Erfahrung mit vergleichbaren Aufträgen bzw. bereits erstellten 

Referenzanlagen eine grosse Bedeutung zukommen muss, ist bereits im 

Lichte der obigen Ausführungen offenkundig, weshalb eine Gewichtung von 

30% auch ohne weiters als gerechtfertigt erscheint. 

b) Hält man sich sodann vor Augen, dass unbestrittenermassen sämtliche 

Anbieter im Bereiche der Leittechnik für Kraftwerkanlagen als Spezialisten zu 

werten sind, erhellt auch ohne weiteres, dass für die konkrete Bewertung des 

Zuschlagskriterium „Referenzen“ auf weitere (in direktem Zusammenhang 

stehende) Subkriterien (Referenzanlagen: z.B. Hochdruckspeicher- und 

Mittelflusskraftwerke; Qualität der Abwicklung; Kompetenz der 

Schlüsselpersonen; Kosten- und Termintreue) abgestellt werden musste. 

Dass die vorgenommene Bewertung willkürlich sein könnte, ist nicht 

ersichtlich und die Beschwerdeführerin hat denn auch - abgesehen von 

appellatorischer Kritik - in ihrer Eingabe auch keine detaillierten Überlegungen 

vorgebracht, welche die konkreten Benotungen der Subkriterien als nicht 

vertretbar erscheinen liesse. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin 1 

in ihrer Vernehmlassung nachvollziehbar dargelegt, wie die Bewertung der 

Angebote bei den einzelnen erfolgte (so u.a. auf die Unterscheidung zwischen 

Hockdruckspeicher und Mittelflusskraftwerk sowie die für das Leitsystem 

vorgesehene Soft- und Hardware; auf konkrete Erfahrungen mit bestehenden 

Anlagen; auf die Grösse und die Erfahrung der zur Verfügung stehenden 

Schlüsselpersonen, etc.). Auf die ausführlichen Darlegungen in der 

Vernehmlassung kann verwiesen werden. Die Bewertung des 

Zuschlagskriteriums ist sachlich ohne weiteres nachvollzieh- und vertretbar. 

Für ein Eingreifen seitens des Gerichtes besteht kein Anlass. Erweist sich 

aber der angefochtene Entscheid auch aus dieser Sicht betrachtet als haltbar, 

ist die Beschwerde zufolge Unbegründetheit vollumfänglich abzuweisen. 

6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer Parteientschädigung an die 

Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 kann abgesehen werden (Art. 78 VRG). 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--

zusammen Fr. 10'276.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.