# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1cb681e6-7619-5b59-ae55-9eadc53d4c3f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.09.2019 BEZ.2019.59 (AG.2019.626)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2019-59_2019-09-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

BEZ.2019.59

 

ENTSCHEID

 

vom 4. September
2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                 Beschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                               Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                      Gläubigerin

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 12. August 2019

 

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

 

Die A____ (Beschwerdeführerin, Schuldnerin) ist eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Basel. Sie bezweckt den
Betrieb eines Gipsergeschäfts und die Ausführung von Trockenarbeiten sowie von
Isolationen. Mit Entscheid vom 12. August 2019 eröffnete der
Zivilgerichtspräsident den Konkurs über die Schuldnerin im Betreibungsverfahren
Nr. […] betreffend eine Forderung der B____ (Beschwerdegegnerin, Gläubigerin)
über einen Betrag von CHF 11'902.65 nebst Zins zu 5 % seit
19. Dezember 2018 sowie von CHF 100.– Betreibungskosten,
CHF 50.– Mahnkosten und CHF 271.70 Verzugszins vor Betreibung.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob die Schuldnerin am
22. August 2019 Beschwerde beim Appellationsgericht. Damit verlangt
sie die Aufhebung der Konkurseröffnung unter Erteilung der aufschiebenden
Wirkung für die Beschwerde. Mit verfahrensleitender Verfügung vom gleichen Tag
gewährte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung unter
Anordnung der Aufnahme eines Güterverzeichnisses nach
Art. 162 ff. SchKG. Die Gläubigerin verzichtete mit Eingabe vom
28. Au-gust 2019 auf eine Beschwerdeantwort. Die Akten des
Konkursamts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend
eingehalten. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit
einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

 

2.

2.1      Die
Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen
muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491
E. 4 S. 492 ff. und 136 III 294 E. 3.2 S. 295 mit
Hinweisen; statt vieler AGE BEZ.2018.31 vom 11. Juli 2018 E. 2.1;
Giroud, in:
Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II, 2. Auflage,
Basel 2010, Art. 174 N 20).

 

2.2      Die
Schuldnerin macht geltend, sie habe die
Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten hinterlegt (vgl. Beschwerde,
Rz 13 ff.). Zum Beweis reicht sie eine Abrechnung des Betreibungsamts
vom 22. Juli 2019 (Beschwerdebeilage [BB] 12) sowie eine Quittung und eine
Abrechnung des Betreibungsamts vom 20. August 2019 (BB 13) ein. Daraus
ist ersichtlich, dass am 22. Juli 2019 eine Teilzahlung von CHF 3'181.40
geleistet und am 20. August 2019 CHF 10'869.90 hinterlegt worden
sind. Diese Beträge decken die Forderungen der Gläubigerin, die Zinsen sowie
die Kosten des Betreibungs- und des Konkursamts. Gemäss der Quittung des
Betreibungsamts vom 20. August 2019 ist damit die Konkursforderung
gemäss dem angefochtenen Entscheid vollständig hinterlegt bzw. beglichen. Somit
ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt.

 

2.3      Die
Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn wird bejaht, wenn der Schuldner über
ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu
tilgen (AGE BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019 E. 2.3 und BEZ.2019.10 vom
5. Februar 2019 E. 2.3.1; vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember
2015 E. 3.2.1 und 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). Dies setzt
voraus, dass objektiv betrachtet ausreichende liquide – das heisst aktuelle,
tatsächlich verfügbare – Mittel vorhanden sind, mit denen fällige Forderungen
beglichen werden können (AGE BEZ.2019.10 vom 5. Februar 2019 E.
2.3.2, BEZ.2018.62 vom 12. Dezember 2018 E. 4.3.1 und BEZ.2018.31 vom
11. Juli 2018 E. 2.3.1; Cometta,
in: Commentaire romand, Basel 2005, Art. 174 LP N 8; Fritschi, Die Weiterziehung des
Konkurserkenntnisses, in: BlSchK 2003, S. 57 ff. [nachfolgend Fritschi, BlSchK 2003], S. 63;
vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1 und 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014 E. 3; Walder/Kull/Kottmann,
in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10). Als liquide
Mittel werden dabei gemäss Entscheiden des Bundesgerichts und des
Appellationsgerichts sowie herrschender Lehre nur sofort und konkret
verfügbare, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel
berücksichtigt (BGer 5A_944/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1; AGE BEZ.2019.10 vom
5. Februar 2019 E. 2.3.2; Cometta,
a.a.O., Art. 174 LP N 8; Kren
Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 3. Auflage,
Zürich 2018, N 1122; Walder/Kull/Kottmann,
a.a.O., Art. 174 N 10; a. M. Fritschi,
BlSchK 2003, S. 63). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG
verlangt nicht nur die soeben dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn –
also die Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mittel zu tilgen –,
sondern setzt auch die "Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs
voraus. Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung
gesetzten fälligen Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen
nachweisen, dass er imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer
Zeit nachzukommen, so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt
erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn
einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit
oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren
künftigen Zeitraum (AGE BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019 E. 2.3 und BEZ.2019.10 vom
5. Februar 2019 E. 2.3.1; Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 332). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller
Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb
"lebensfähig" ist (AGE BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019 E. 2.3
und BEZ.2019.10 vom 5. Februar 2019 E. 2.3.1; Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., Art. 174 N 10).
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte
für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer 5A_810/2015 vom
17. Dezember 2015 E. 3.2.1 und 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014
E. 3; AGE BEZ.2015.36 vom 22. Juni 2015 E. 2.3.1, BEZ.2015.23
vom 8. Mai 2015 und BEZ.2014.82 vom 30. September 2014
E. 2.3.1; Staehelin, in: Basler
Kommentar. SchKG, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, Art. 174
ad N 26a; vgl. BGer 5A_944/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1; Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 1122). Die
Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut glaubhaft, das heisst mittels
schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Der wichtigste
Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010
vom 10. Juni 2010 E. 6.2; AGE BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019
E. 2.3, BEZ.2018.62 vom 12. Dezember 2018 E. 4.3.1 und BEZ.2018.31
vom 11. Juli 2018 E. 2.3.1).

 

Es fragt sich,
ob Forderungen aus Lieferungen und Leistungen (Debitorenforderungen) bei der
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn als liquide Mittel zu
qualifizieren sind. Im Entscheid BEZ.2014.82 vom 30. September 2014 erwog das
Appellationsgericht, selbst fällige Debitorenforderungen seien keine liquiden
Mittel (AGE BEZ.2014.82 vom 30. September 2014 E. 2.3.3). Dem Entscheid
des Appellationsgerichts BEZ.2016.15 vom 22. März 2016 scheint hingegen
die Annahme zugrunde zu liegen, dass belegte Debitorenforderungen, die mit
grosser Wahrscheinlichkeit in Kürze beglichen werden, als liquide Mittel
qualifiziert werden können (vgl. AGE BEZ.2016.15 vom 22. März 2016
E. 2.3.3). Wie es sich damit verhält, kann aus dem folgenden Grund offen
bleiben. Da bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten den Schuldner noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen lassen, wenn wesentliche Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind (vgl. oben S.
4 oben), ist die Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn bei Vorhandensein
ausreichender belegter Debitorenforderungen, die mit grosser Wahrscheinlichkeit
in Kürze beglichen werden, auch dann zu bejahen, wenn die Debitorenforderungen
nicht als liquide Mittel qualifiziert werden. Damit sind entsprechende
Debitorenforderungen im Ergebnis bei der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im
engeren Sinn in jedem Fall zu berücksichtigen. Dementsprechend hat das
Appellationsgericht im Entscheid AGE BEZ.2014.82 vom 30. September 2014
die fälligen Debitorenforderungen bei der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im
engeren Sinn mitberücksichtigt (vgl. AGE BEZ.2014.82 vom
30. September 2014 E. 2.3.3).

 

2.4

Die Schuldnerin gibt an, dass per
15. August 2019 ihr gegenüber Betreibungen im Umfang von
CHF 69'663.45 offen seien (Beschwerde, Rz 16). Sie stützt sich dabei
auf einen Auszug über offene Betreibungen vom 15. August 2019
(BB 14). Auf diesen Auszug kann nicht abgestellt werden, weil er nicht
alle offenen Forderungen, für welche die Schuldnerin betrieben worden ist,
enthält. Im Auszug aus dem Betreibungsregister vom 22. August 2019 (BB 7)
sind sieben zusätzliche Betreibungen im Gesamtumfang von CHF 73‘794.35
aufgeführt, deren Status nicht bezahlt (Z oder ZG) ist. Zu diesen Betreibungen
äussert sich die Schuldnerin nicht. Insbesondere behauptet sie nicht, die in
Betreibung gesetzten Forderungen seien nicht begründet, nicht fällig oder
erloschen. Gestützt auf den massgeblichen Auszug aus dem Betreibungsregister
vom 22. August 2019 (oben S. 4 Mitte; BB 7) ist davon
auszugehen, dass gegenüber der Schuldnerin nach Abzug der inzwischen hinterlegten
Konkursforderung 14 fällige Forderungen im Umfang von total CHF 131'862.20
bestehen (C____ CHF 23'799.45, CHF 6'334.90 und CHF 5'513.40; D____
CHF 1'237.15; E____ CHF 1'723.75; F____ CHF 7'072.60,
CHF 7'299.– und CHF 7'259.65; G____ CHF 882.15; H____
CHF 9'900.–, CHF 8'000.–, CHF 10'200.– und CHF 11'500.–; I____
CHF 31'140.15).

 

Gemäss Angaben
der Schuldnerin (Beschwerde, Rz 20)
bzw. gemäss ihrer Aufstellung (BB 17) sind ihr gegenüber per
20. August 2019 zwölf Forderungen verschiedener Gläubiger im
Gesamtbetrag von CHF 37'052.40 offen. Sie behauptet nicht, diese
Forderungen seien ganz oder teilweise bereits im Auszug aus dem Betreibungsregister
vom 22. August 2019 oder im Auszug über offene Betreibungen vom 15. August
2019 enthalten. Ihre Darstellung (vgl. Beschwerde, Rz 30) spricht vielmehr
dafür, dass die Forderungen jedenfalls im Auszug über offene Betreibungen vom 15.
August 2019 nicht enthalten sind. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,
dass die von der Schuldnerin erwähnten zwölf Forderungen weder im Auszug über
offene Betreibungen vom 15. August 2019 noch im Auszug aus dem
Betreibungsregister vom 22. August 2019 enthalten sind. Den Ausführungen der
Schuldnerin zufolge werden die Steuerrechnungen per
30. September 2019 und die Akontorechnung BVG per
31. Dezember 2019 fällig. Damit sind offensichtlich die Forderungen
CHF 425.– Steuer, CHF 1'995.35 Steuer und CHF 13'751.40 BVG
gemeint. Die Schuldnerin behauptet, die
Ausgleichskasse habe sich für den Fall, dass der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung gewährt wird, bereit erklärt, einen Zahlungsaufschub bis Ende Jahr zu
gewähren. Zudem habe die Ausgleichskasse auf die abzuklärenden Forderungen
betreffend Kinderzulagen hingewiesen, womit sich die Forderungen der
Ausgleichskasse erübrigen würden. Diese Behauptungen dürften sich auf die
Forderungen CHF 7'121.– AHV und CHF 7'021.– AHV beziehen (vgl.
Beschwerde, Rz 21; BB 17). Soweit sich die Forderungen nur aus den Angaben
der Schuldnerin ergeben, ist auch hinsichtlich ihrer Fälligkeit auf die Angaben
der Schuldnerin abzustellen. Folglich ist davon auszugehen, dass von den zwölf Forderungen
im Umfang von CHF 37'052.40 fünf Forderungen im Total von
CHF 30'313.75 erst am 30. September 2019 oder später fällig
werden. Betreffend die Fälligkeit der übrigen Forderungen bleibt die
Schuldnerin jegliche Angaben schuldig. Unter diesen Umständen ist davon
auszugehen, dass diese Forderungen bereits fällig sind. Damit sind bei der
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn als fällige Forderungen
zusätzlich zu den im Auszug aus dem Betreibungsregister vom 22. August
2019 erwähnten unbezahlten Forderungen sieben Forderungen im Umfang von
insgesamt CHF 6'738.65 zu berücksichtigen. Damit beläuft sich das Total
der fälligen offenen Forderungen auf CHF 138'600.85.

 

2.5

2.5.1   Auf
ihrem Geschäftskonto bei der J____ verfügt die Schuldnerin über ein –
gesperrtes – Guthaben von CHF 25'344.87 (Auszug e-banking vom
15. August 2019 [BB 15]). Darüber hinaus behauptet sie, per
30. Juli 2019 CHF 25'000.– an das Betreibungsamt einbezahlt zu
haben. Dieser Betrag sei auf dem "Verwertungskonto" des
Betreibungsamts hinterlegt und noch nicht an die betreibenden Gläubiger
verteilt worden (Beschwerde, Rz 16). Zum Beweis reicht sie einen BEA.NET-Kontoauszug
vom 15. August 2019 (BB 10) ein, gemäss dem am
30. Juli 2019 auf dem Konto der Schuldnerin
der genannte Betrag verbucht worden ist. Bei BEA.NET handelt es sich um eine
Software für Betreibungsämter. Das Vorbringen der Schuldnerin erscheint unter diesen Umständen als glaubhaft. Die CHF 25'000.–
sind deshalb bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn als
liquide Mittel mitzuberücksichtigen.

 

2.5.2   Entgegen
den Vorbringen der Schuldnerin nicht als
liquide Mittel betrachtet werden können die drei Fahrzeuge, deren Gesamtwert
angeblich CHF 21‘823.– betragen soll (Beschwerde, Rz 17; vgl. dazu
auch die drei Comparis Internet-Fahrzeugbewertungen [BB 16]). Abgesehen
davon, dass es an jeglichem Nachweis wie Fahrzeugausweis oder Aktivierung in
der Bilanz fehlt, stellen Geschäfts- bzw. Gebrauchtwagen nach der
Rechtsprechung keine liquiden Mittel dar (vgl. AGE BEZ.2018.31 vom
11. Juli 2.3.2 und BEZ.2013.22 vom 23. Mai 2013
E. 2.3.2). Im Übrigen ist davon auszugehen, dass zumindest zwei der drei
Fahrzeuge für den Betrieb der Schuldnerin
erforderlich sind und ein Verkauf dieser Fahrzeuge nicht in Betracht käme, wenn
der Betrieb fortgeführt werden sollte.

 

Die Schuldnerin behauptet sodann, sie habe
Darlehensforderungen gegenüber ihren Mitarbeitern im Umfang von
CHF 12'000.–. Zum Beweis verweist sie auf die Bilanz per 31. Dezember
2018 und beantragt eine Parteibefragung (Beschwerde, Rz 17). In der Bilanz
per 31. Dezember 2018 (BB 5) werden unter dem Titel "Flüssige Mittel
und Wertschriften" Darlehen an Mitarbeiter im Umfang von CHF 12'000.–
erwähnt. Allerdings ist die Bilanz weder unterzeichnet noch revidiert. Zudem
fällt auf, dass K____ die behaupteten Darlehensforderungen in seiner Erklärung
gegenüber dem Betreibungsamt vom 22. Juli 2018, in der er namens der Schuldnerin unter anderem Angaben zu deren
Aktiven gemacht hat (BB 9), nicht erwähnt hat. Damit ist es fraglich, ob
der Bestand der behaupteten Darlehensforderungen glaubhaft ist. Die Fragen, ob
der Bestand der Darlehensforderungen glaubhaft ist und ob eine Parteibefragung
zur Glaubhaftmachung geeignet wäre, können offen bleiben, weil die
Darlehensforderungen bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit im Sinn von
Art. 174 Abs. 2 SchKG ohnehin nicht als liquide Mittel
berücksichtigt werden können. In der Bilanz sind unter anderem die flüssigen
Mittel und kurzfristig gehaltene Aktiven mit Börsenkurs sowie die übrigen
kurzfristigen Forderungen auszuweisen (Art. 959a Abs. 1 Ziff. 1
lit. a und c des Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220]).
Die Position flüssige Mittel umfasst den Kassenbestand, die Post- und
Bankguthaben sowie unter gewissen Voraussetzungen Guthaben aus Cash Pooling (Neuhaus/ Gerber, in: Basler Kommentar.
Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 959a N 15
und 17). Kurzfristige Darlehen sind unter die übrigen kurzfristigen
Forderungen zu subsumieren (Lipp,
in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 959a OR N 10). Damit dürfte die Einordnung der
Darlehen an Mitarbeiter unter flüssige Mittel in der Bilanz unrichtig sein.
Jedenfalls kann daraus nicht abgeleitet werden, es handle sich um liquide
Mittel im für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174
Abs. 2 SchKG massgebenden Sinn. Ein Darlehen, für dessen Rückzahlung
weder ein bestimmter Termin noch eine Kündigungsfrist noch der Verfall auf
beliebige Aufforderung hin vereinbart worden ist, ist gemäss Art. 318 OR
innerhalb von sechs Wochen von der ersten Aufforderung an zurückzubezahlen. Von
der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarungen betreffend die Beendigung
der Darlehen werden von der Schuldnerin nicht behauptet. Sie behauptet nicht
einmal, dass sie ihre Mitarbeiter bereits zur Rückzahlung der Darlehen
aufgefordert habe. Damit ist davon auszugehen, dass die behaupteten Darlehensforderungen
frühestens im Oktober 2019 fällig werden. Unter diesen Umständen können
sie bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit im Sinn von Art. 174
Abs. 2 SchKG nicht als liquide Mittel berücksichtigt werden.

 

Die Schuldnerin behauptet schliesslich, sie habe
seit dem 1. September 2016 ihren Mitarbeitern monatlich Kinderzulagen
für insgesamt sieben Kinder ausgerichtet, die Kinderzulagen bisher aber nicht
bei der Ausgleichskasse beantragt. Inzwischen habe sie ihre Forderung
betreffend die Kinderzulagen bei der Ausgleichskasse angemeldet. Sie erhalte
von der Ausgleichskasse im Rahmen der Rückforderung voraussichtlich CHF 35'000.–
bis CHF 40'000.–. Die Schuldnerin
behauptet, gemäss telefonischer Auskunft der Ausgleichskasse sollten die
Prüfung des Anspruchs und die Auszahlung in den nächsten drei Wochen erfolgen
(Beschwerde, Rz 19). Sie hat es unterlassen, irgendwelche Belege für die
Ausrichtung der Kinderzulagen an die Mitarbeiter und eine Kopie der Anmeldung
bei der Ausgleichskasse einzureichen, obwohl ihr dies ohne Weiteres möglich
gewesen wäre. Unter diesen Umständen ist eine Parteiaussage nicht geeignet, die
Ausrichtung der Kinderzulagen und deren baldige Rückzahlung glaubhaft zu
machen. Folglich ist der Beweisantrag auf Parteibefragung (Beschwerde,
Rz 19) in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen und kann die behauptete
Forderung mangels Glaubhaftmachung nicht als liquides Aktivum berücksichtigt
werden.

 

2.6      Nach
dem Gesagten verfügt die Schuldnerin aktuell
ohne Berücksichtigung ihrer Debitorenforderungen über liquide Mittel in der
Höhe von CHF 50'344.87 (oben E. 2.5.1). Diesen Guthaben stehen
fällige Verbindlichkeiten in der Höhe von CHF 138'600.85 gegenüber (oben
E. 2.4). Die Schuldnerin ist demnach
bei weitem nicht in der Lage, mit ihren sofort konkret verfügbaren Mitteln die
fälligen Forderungen zu begleichen. Die ungedeckte Differenz beträgt
CHF 88'255.98. Damit fehlt es ohne Berücksichtigung der
Debitorenforderungen eindeutig an der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn. Die Schuldnerin behauptet indessen, über grössere
Debitorenbestände zu verfügen, die es ihr ermöglichen würden, die weiteren
Ausstände zu decken. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, kann die
Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn auch bei Berücksichtigung der
Debitorenforderungen nicht bejaht werden.

 

2.7

2.7.1   Die
Schuldnerin behauptet, sie habe im August 2019
zehn Rechnungen für bereits geleistete Arbeiten versandt. Per
20. August 2019 beliefen sich diese auf ihrem Geschäftskonto noch
nicht eingegangenen kurzfristigen Forderungen insgesamt auf CHF 130'000.25.
Sie erwarte ihren Eingang in den nächsten Tagen (Beschwerde, Rz 18; dazu
BB 17). Von diesen zehn Rechnungen können nur deren vier im Umfang von
CHF 58'080.– berücksichtigt werden, während bei den übrigen sechs
Rechnungen die Umstände betreffend der Abschluss eines Werkvertrags und den
Bestand der fakturierten Forderung zu wenig glaubhaft gemacht sind.

 

Die Schuldnerin hat eine erste Rechnung vom
20. August 2019 für eine dritte Akontozahlung von CHF 21'540.–
mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen sowie Zahlungsbelege für eine erste Akontozahlung
von CHF 27'000.– vom 8. Juli 2019 und eine zweite Akontozahlung
von CHF 27'000.– vom 8. August 2019 betreffend ein Projekt "L____"
eingereicht (BB 18). Die Bezahlung der ersten und zweiten Akontozahlung
spricht dafür, dass der Werkvertrag tatsächlich abgeschlossen worden ist. Damit
ist eine am 19. September 2019 fällige Forderung von CHF 21'540.–
glaubhaft.

 

Die Schuldnerin
hat eine zweite Rechnung vom 20. August 2019 für eine erste Akontozahlung
von CHF 10'770.– und E-Mail-Korrespondenzen vom 5. und
12. August 2019 betreffend ein Projekt an der M____ eingereicht
(BB 18). Der elektronische Verkehr spricht dafür, dass der Werkvertrag,
auf den sich die Rechnung bezieht, abgeschlossen worden ist. Der Umfang der
Arbeiten und die Zahlungsfristen sind aber weder der Beschwerde noch der
E-Mail-Korrespondenz zu entnehmen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,
dass die Zahlungsfrist wie bei vielen anderen Rechnungen der Schuldnerin
30 Tage beträgt. Damit ist eine am 19. September 2019 fällige
Forderung von CHF 10'770.– glaubhaft.

 

Die Schuldnerin
hat eine dritte Rechnung vom 20. August 2019 für eine dritte Akontozahlung
von CHF 10'770.– und E-Mail-Korrespondenzen vom 5. und 11. Juni 2019
betreffend ein Projekt an der N____ eingereicht (BB 18). Der elektronische
Verkehr spricht dafür, dass der Werkvertrag, auf den sich die Rechnung bezieht,
wohl abgeschlossen worden ist. Der Umfang der Arbeiten und die Zahlungsfristen
sind aber weder der Beschwerde noch der E-Mail-Korrespondenz zu entnehmen.
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Zahlungsfrist wie bei
vielen anderen Rechnungen der Schuldnerin 30 Tage beträgt. Damit ist eine
am 19. September 2019 fällige Forderung von CHF 10'770.–
glaubhaft.

 

Die Schuldnerin
hat schliesslich eine Rechnung vom 16. August 2019 für eine erste Akontozahlung
von CHF 15'000.– für bereits geleistete Arbeiten mit einer Zahlungsfrist
von 30 Tagen sowie einen Werkvertrag vom 5. März 2019 betreffend
Aussenisolation mit einem Pauschalpreis von CHF 28'000.– und einen
Werkvertrag vom 5. März 2019 betreffend Gipserarbeiten mit einem
Pauschalpreis von CHF 20'000.– betreffend ein Projekt am O____ eingereicht
(BB 18). Gemäss diesen Verträgen sind jederzeit 90 % der geleisteten
Arbeiten innert 30 Tagen und der Rest von 10 % 30 Tage nach
Fertigstellung der Arbeiten zu bezahlen. Es ist glaubhaft, dass sich die
Rechnung auf diese Verträge stützt. Damit ist eine am
16. September 2019 fällige Forderung von CHF 15'000.– glaubhaft.

 

Bezüglich der
übrigen sechs Rechnungen (alle BB 18) fehlt es jeweils an Urkunden, die
für den Abschluss des behaupteten Werkvertrags sprechen würden, auf den sich
die Rechnungen stützen, wie auch an Behauptungen betreffend den Abschluss des
Werkvertrags. Unter diesen Umständen ist eine Parteiaussage nicht geeignet, den
Abschluss des Werkvertrags und den Bestand der in Rechnung gestellten Forderung
glaubhaft zu machen. Folglich ist der Beweisantrag auf Parteibefragung
(Beschwerde, Rz 18) in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen und können
die behaupteten Forderungen mangels Glaubhaftmachung nicht berücksichtigt
werden. Dies betrifft die Rechnung vom 16. August 2019 über
CHF 6'693.55 (Projekt "P____"), die Rechnung vom
10. August 2019 über CHF 3'831.10 (Projekt "Q____"),
die Rechnung vom 16. August 2019 über CHF 4'308.– (Projekt
"R____"), die Rechnung vom 14. August 2019 über CHF 17'232.–
(Projekt "S____"), die Rechnungen vom 2. Juli 2019 über
CHF 23'878.25 und vom 25. Juli 2019 über CHF 15'977.35 (beide
Projekt "T____").

 

2.7.2   Selbst
wenn man die spätestens bis zum 19. September 2019 fällig werdenden
Debitorenforderungen von insgesamt CHF 58'080.– unter den liquiden Mitteln
mitberücksichtigen würde, würden diese Eingänge bei weitem nicht ausreichen, um
die verbliebenen Verbindlichkeiten von CHF 88'255.98 (oben E. 2.6) zu
decken. Beim verbleibenden Minus von CHF 30'175.98 wäre zudem zu beachten,
dass bis dahin wieder Löhne im Umfang von CHF 19'400.– anfielen. Gemäss
den Angaben der Schuldnerin (Beschwerde,
Rz 5) arbeiteten bei ihr bis Ende Juli 2019 fünf und bis Ende
August 2019 vier Personen und bezogen die vier Personen Lohn von insgesamt
CHF 19'400.– (3 x CHF 4'400.–, 1 x CHF 6'200.–). Aus
den eingereichten e-banking-Auszügen (BB 19) ergeben sich wenn überhaupt
vollständige Lohnzahlungen nur bis und mit Juli 2019. Mangels Nachweises
einer anderen Abrede ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin die Löhne jeweils per Ende Monat auszurichten hat
(Art. 323 Abs. 1 OR). Soweit am 20. August 2019 noch
nicht eingegangene und voraussichtlich im Verlauf von September eingehende
Debitorenforderungen berücksichtigt werden könnten, wären folglich auch die
Lohnforderungen für August 2019 als fällige Schulden zu berücksichtigen. Damit
würde die Deckungslücke CHF 49'575.98 betragen. Schliesslich ist es schwer
vorstellbar, dass die Schuldnerin die behaupteten bereits geleisteten Arbeiten
im Umfang von CHF 130‘000.25 (vgl. dazu Beschwerde, Rz 18) mit einer vier- oder
fünfköpfigen Belegschaft ohne Beizug von Dritten bewältigt hat. Es versteht
sich von selbst, dass auch die Arbeit dieser Dritten zu vergüten wäre, was die
behaupteten Erträge erheblich schmälern würde. Dass die Schuldnerin regelmässig mit Subunternehmern zusammengearbeitet hat,
zeigt die Erfolgsrechnung 2018 (BB 5), welche neben Löhnen
(Konto 5200) in der Höhe von rund CHF 257'000.– "Fremdarbeiten
allgemein" (Konto 4400) von rund CHF 285'000.– bei einem
Dienstleistungsertrag bzw. Kundenarbeiten (Konto 3400) von rund
CHF 688'000.– ausweist. Hierüber schweigt sich die Schuldnerin jedoch gänzlich aus. 

 

2.7.3   Die
Schuldnerin behauptet, sie erbringe derzeit Arbeiten an diversen Projekten, die
voraussichtlich bis Ende August bzw. Ende September 2019 abgeschlossen werden
könnten. Insgesamt könne sie für diese Arbeiten per Ende September 2019
Rechnungen über CHF 121‘430.– ausstellen. Dieser Betrag werde nach der üblichen
Zahlungsfrist von 30 Tagen voraussichtlich per Ende Oktober eingehen
(Beschwerde, Rz 24 f.). Die vorstehenden Behauptungen sind von der Schuldnerin
nur teilweise glaubhaft gemacht worden. Unabhängig davon können die behaupteten
Forderungen aus noch nicht fakturierten Arbeiten, die erst im Verlauf des oder
gar Ende Oktober 2019 fällig würden, aber ohnehin nicht zu den liquiden Mitteln
gerechnet werden. Sie sind auch nicht geeignet, die aktuelle Zahlungsunfähigkeit
betreffend spätestens seit dem 20. August 2019 fällige Forderungen
als bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeit erscheinen zu lassen. Dies gilt
erst recht für die weiteren Aufträge im Umfang von rund CHF 258‘000.–, für
welche die Schuldnerin bereits definitive Zusagen erhalten haben will (vgl.
dazu Beschwerde, Rz 26 f.). Diesbezüglich fehlen jegliche Angaben dazu, wann
voraussichtlich welche Zahlungen eingehen sollten. Im Übrigen erscheint es
ausgeschlossen, dass die Schuldnerin mit ab September 2019 noch drei
Mitarbeitern innert einiger Monate Aufträge im Umfang von rund
CHF 380‘000.– ohne Beizug Dritter bewältigen könnte. Dazu bleibt sie aber
jegliche Angaben schuldig.

 

2.8      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass es der Schuldnerin
mit ihrer Beschwerde nicht gelingt, glaubhaft zu machen, dass sie über
ausreichende liquide – das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare – Mittel
verfügt, mit welchen die fälligen Forderungen getilgt werden können. Auch wenn
die Debitorenforderungen, soweit sie glaubhaft gemacht worden sind,
mitberücksichtigt werden, kann nicht gesagt werden, dass es sich bei ihrer aktuellen
Zahlungsunfähigkeit bloss um eine vorübergehende Zahlungsschwierigkeit handelt.
Da die Schuldnerin somit die Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn als erste
notwendige Voraussetzung der Zahlungsfähigkeit im Sinn von Art. 174 Abs. 2
SchKG nicht glaubhaft gemacht hat, ist die Beschwerde gegen die
Konkurseröffnung abzuweisen.

 

3.

Wenn die
Beschwerdeinstanz die Beschwerde abweist, nachdem sie mit der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung nicht nur die Vollstreckbarkeit des Entscheids des
Konkursgerichts, sondern auch die Konkurswirkungen und damit die formelle
Rechtskraft des Konkursentscheids aufgeschoben hat, treten die Konkurswirkungen
erst im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz ein und hat diese den
Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festzulegen (vgl. BGer 5A_92/2016 vom
17. März 2016 E. 1.3.2.1; Giroud,
a.a.O., Art. 175 N 4; Walder/Kull/Kottmann,
a.a.O., Art. 174 N 15).

 

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist
und daher abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Schuldnerin
die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– zu tragen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [GebV SchKG],
SR 281.35]).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 12. August 2019 (KB.2019.182) wird abgewiesen.

 

            Der Konkurs gilt als eröffnet mit Wirkung
ab Mittwoch, 4. September 2019, 09:35 Uhr.

 

            Die Beschwerdeführerin
trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführerin

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
Konkursamt Basel-Stadt

-      
Betreibungsamt Basel-Stadt

-      
Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-      
Handelsregisteramt Basel-Stadt

-      
Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.