# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8f1b9b2-1c44-5971-ae92-397d130e8af8
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.02.2018 SB.2017.47 (AG.2018.238)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2017-47_2018-02-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2017.47

 

URTEIL

 

vom 9.
Februar 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr.
Annatina Wirz ,
lic. iur. Cla Nett 

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Mirjam Kündig 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____, geb. [...]                                                                     Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 7. Februar 2017

 

betreffend mehrfache
rechtswidrige Einreise sowie Führen eines Motorfahrzeuges trotz Verweigerung,
Entzugs oder Aberkennung des Ausweises

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 7. Februar 2017 wurde A_____ der mehrfachen
rechtswidrigen Einreise sowie des Führens eines Motorfahrzeugs trotz
Verweigerung, Entzugs oder Aberkennung des Ausweises schuldig erklärt und verurteilt
zu 90 Tagen Freiheitsstrafe sowie zur Zahlung der Verfahrenskosten und einer
Urteilsgebühr.

 

Gegen dieses
Urteil hat der anwaltlich nicht vertretene A_____ (nachfolgend: Berufungskläger)
am 15. Februar 2017 Berufung angemeldet. Seine Berufungserklärung vom 28. April
2017 richtet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. Die Staatsanwaltschaft
hat weder selbst Berufung oder Anschlussberufung erhoben noch hat sie
Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Mit Eingabe vom 1. Juli 2017 hat der
Berufungskläger seine Berufung schriftlich begründet. Er beantragt sinngemäss
die Umwandlung der unbedingten Freiheitsstrafe in eine mildere Strafe. Mit Berufungsantwort
vom 10. Juli 2017 hat die Staatsanwaltschaft die kostenfällige Abweisung der
Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. 

 

In der
Berufungsverhandlung vom 9. Februar 2018 ist der Berufungskläger befragt worden.
Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die
entscheidrelevanten Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich aus dem vorinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen ist gemäss Art. 398 Abs. 1 der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die Berufung zulässig. Zu ihrer Behandlung
ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung
mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung
legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3
StPO form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist somit
einzutreten.

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. Zudem ist das Verbot der reformatio in
peius zu beachten (Art. 391 Abs. 2 StPO).

 

1.3      Das
Berufungsgericht prüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in Betracht
fallenden Ausnahmen abgesehen [vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO]) nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Aus der Berufungserklärung geht hervor, dass
sich die Berufung einzig gegen die Strafzumessung, beziehungsweise gegen die
Verhängung einer unbedingten Freiheitsstrafe richtet. Entsprechend ist das vorinstanzliche
Urteil hinsichtlich der Schuldsprüche wegen rechtswidriger Einreise sowie Führens
eines Motorfahrzeuges trotz Verweigerung, Entzugs oder Aberkennung des
Ausweises in Rechtskraft erwachsen. 

 

1.4      Am
1. Januar 2018 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches betreffend
Änderung des Sanktionenrechts vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten (AS 2016
1249). Die strafbaren Handlungen des Berufungsklägers sind von der Vorinstanz
unter der Geltung des alten Rechts beurteilt worden. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB
gelangt das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist (Grundsatz der
„lex mitior“). Die Vorschrift gilt auch für Teilrevisionen des
Strafgesetzbuches und knüpft am Zeitpunkt des Sachurteils an, sei es auch – wie
vorliegend im Berufungsverfahren – nicht das erste (Trechsel/Vest, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 2 StGB N 1, 5 und 7). Es
ist daher im Berufungsverfahren zu prüfen, ob die Anwendung des neuen Rechts
für den Berufungskläger im konkreten Fall zu einer günstigeren Lösung führt.
Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat
ist ausgeschlossen (BGE 134 IV 97 E. 4 S. 100).

 

2.

2.1      Die
Berufung richtet sich gegen „die Bemessung der Strafe, wegen Straffähigkeit“
und verweist auf ein beigelegtes Attest des behandelnden Arztes des Berufungsklägers
betreffend Hafterstehungsfähigkeit (Berufungserklärung vom 28. April 2017). Mit
Verfügung vom 9. Juni 2017 wurde der Berufungskläger von der Instruktionsrichterin
des Appellationsgerichts darauf hingewiesen, dass die Frage der Hafterstehungsfähigkeit
nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens, sondern erst im Hinblick auf einen
allfälligen Antritt des Strafvollzugs zu beurteilen ist (vgl. dazu BGer
6B_336/2017 vom 27. März 2017 E. 1.2, 6B_1343/2016 vom 6. Februar 2017 E. 1.2).
Die Rüge hinsichtlich der „Bemessung der Strafe“ ist als allgemeiner Einwand
gegen die vorinstanzliche Strafzumessung zu verstehen, die vom Berufungskläger
gewählte Formulierung der „Straffähigkeit“ könnte in diesem Zusammenhang die Angemessenheit
der Sanktion im Hinblick auf seine Strafempfindlichkeit in Frage stellen. Gegen
die Strafzumessung bzw. die Verhängung einer unbedingten Freiheitsstrafe
richtet sich denn auch die Berufungsbegründung vom 1. Juli 2017, worin der
Berufungskläger seine positive Entwicklung seit der erstinstanzlichen Verurteilung
geltend macht und seine Bedenken äussert, wonach ihn der Vollzug einer unbedingten
Freiheitsstrafe sehr zurückwerfen würde. Damit macht er eine Verbesserung der
Legalprognose geltend (Berufungsbegründung vom 1. Juli 2017).

 

3.

3.1      Obwohl
gegen den Berufungskläger eine Einreisesperre bestand, war er am 5. September
2015 in erheblich alkoholisiertem Zustand in Baden von der Polizei aufgegriffen
worden. Am 5. März 2016 wurde er, trotz der immer noch laufenden Einreisesperre,
am Claraplatz in Basel von der Polizei angehalten, nachdem er trotz vorläufiger
Aberkennung des ausländischen Führerausweises als Fahrzeuglenker in die Schweiz
eingereist war, um Geld bei einem Bancomaten abzuheben. Die Vorinstanz hat den
Berufungskläger wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie Führens eines
Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzugs oder Aberkennung des Ausweises
schuldig erklärt.

 

3.2      Das
Strafgericht ist zutreffend vom Strafrahmen für das Führen eines
Motorfahrzeuges trotz Verweigerung, Entzugs oder Aberkennung des Ausweises
ausgegangen, welcher gemäss Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG von Geldstrafe bis
maximal drei Jahre Freiheitsstrafe reicht. Straferhöhend ist die Deliktsmehrheit
im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB gewichtet worden. Sodann hat die
Vorinstanz zu Recht festgehalten, das objektive Tatverschulden des Berufungsklägers
wiege eher leicht, da es sich nur um eine kurze Fahrt gehandelt habe. Subjektiv
belastend und entsprechend straferhöhend wirke sich jedoch aus, dass die Fahrt
ohne vernünftigen Grund erfolgt sei. Darauf gestützt ist die Vorinstanz von
einer Einsatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen ausgegangen. Für die rechtswidrige
Einreise vom 5. September 2015 wiege das Verschulden ebenfalls relativ leicht. Die
recht erhebliche Alkoholintoxikation des Berufungsklägers von 2.7
Gewichtspromille führe aufgrund der bereits bei früherer einschlägiger Delinquenz
festgestellten vergleichbaren Alkoholisierung zur Annahme einer etwa
mittelgradig verminderten Schuldfähigkeit. Daraus resultiere eine angemessene
Freiheitsstrafe von 10 Tagen. Schwerer hingegen sei das Verschulden für die
rechtswidrige Einreise vom 5. März 2015 zu gewichten, sei diese doch aus nicht
nachvollziehbarem Grund erfolgt, weshalb dafür eine 30-tägige Freiheitsstrafe
zu veranschlagen sei. Gestützt auf diese Erwägungen ist die Vorinstanz in
Anwendung des Asperationsprinzips zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 80 Tagen
gelangt. Eine Straferhöhung um 10 Tage hat sie mit Blick auf die mehrfache,
teilweise einschlägige Delinquenz sowie die fehlende Reue und Einsicht des
Berufungsklägers vorgenommen, wobei zu seinen Gunsten sein angeschlagener
psychischer Zustand und damit seine besondere Strafempfindlichkeit berücksichtigt
wurde. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 90 Tagen ist sorgfältig
begründet und nicht zu beanstanden (Urteil E. II.2.c p. 9).

 

Das Strafgericht
ist zum Schluss gelangt, im Fall des Berufungsklägers sei die Ausfällung einer
kurzen unbedingten Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 StGB angezeigt.
Zunächst seien die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB
nicht erfüllt; so weise der Berufungskläger diverse einschlägige Vorstrafen auf
und habe durch die erneute Delinquenz ein beeindruckendes Mass an Unbelehrbarkeit
offenbart. Aufgrund der Umstände sei zudem zu erwarten, dass eine Geldstrafe
oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden könne ([sog. negative
Vollstreckungsprognose] Urteil E. II 1 p. 5-7). 

 

3.3      Gemäss
Art. 41 Abs. 1 des revidierten Strafgesetzbuches kann das Gericht anstelle von
Geldstrafe auf Freiheitsstrafe erkennen, wenn eine solche geboten erscheint, um
den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (lit.
a) oder eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (lit. b). Während
nach dem alten Recht eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur unbedingt
ausgesprochen werden konnte und nur ausnahmsweise in Betracht kam, wenn die
Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht
gegeben waren und gleichzeitig zu erwarten war, dass eine Geldstrafe oder
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden könne, sind die Voraussetzungen für
eine kurze Freiheitsstrafe im neuen Recht gelockert worden: Ist eine Strafe von
nicht mehr als sechs Monaten schuldangemessen, hat das Gericht zu bestimmen, ob
eine Geld- oder Freiheitsstrafe auszusprechen ist, wobei auch der bedingte
Vollzug der Freiheitsstrafe möglich ist (Art. 40 Abs. 1, 42 Abs. 1 StGB). Das
Gericht wird immer dann auf Freiheitsstrafe erkennen, wenn eine Geldstrafe
voraussichtlich nicht wird vollzogen werden können. Daneben sind aber auch noch
andere Gründe denkbar, die für die Wahl der einen oder anderen Sanktion
spreche, so insbesondere spezial- und generalpräventive Überlegungen (Botschaft
vom 4. April 2012 zur Änderung des Strafgesetzbuches und des
Militärstrafgesetzes [Änderung des Sanktionenrechts], BBl 2012 4736 zu Art. 41
Abs. 1). Da eine kurze bedingte Freiheitsstrafe im Vergleich zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe die mildere Sanktion darstellt, muss für den Fall
einer guten Prognose in Anwendung der „lex mitior“ das neue Recht zu Anwendung
gelangen (vgl. E. 4.1).

 

3.4      Grundsätzlich
hat auch unter neuem Recht im Bereich der Strafen bis zu sechs Monaten die
Geldstrafe Vorrang vor der Freiheitsstrafe. So folgt aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip,
dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit der betroffenen
Person eingreift bzw. die sie am wenigsten hart trifft. Die Geldstrafe als
Vermögenssanktion wiegt prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die
persönliche Freiheit. Sie ist unabhängig von der Dauer der Freiheitsstrafe bzw.
der Höhe des Geldstrafenbetrages gegenüber der Freiheitsstrafe milder (vgl.
leading case BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101; bestätigt u.a. in BGE 138 IV 120 E.
5.2, 137 IV 249 E. 3.1, 134 IV 82 E. 4.1). Allerdings ist bei der
Strafzumessung stets auch die Wirksamkeit einer Strafe zu berücksichtigen. So sind
bei der Wahl der Sanktionsart als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer
bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld
sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 137 II 297 E. 2.3.4;
134 IV 97 E. 4.2; 134 IV 82 E. 4.1; BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).
Dabei steht den Gerichten bei der Wahl der Strafart ein weiter
Ermessensspielraum zu (BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 1.7). Die
kantonalen Gerichte, einschliesslich das urteilende Gericht, legen denn auch
grossen Wert auf den Gesichtspunkt der Wirksamkeit und erkennen nicht selten
auf Freiheitsstrafe, wo bezüglich der Strafhöhe auch eine Geldstrafe in Frage
käme. Berücksichtigt wird unter anderem die Strafhöhe; bewegt sie sich eher am
oberen Rand der noch zulässigen Geldstrafe, so ist eine Freiheitsstrafe eher in
Betracht zu ziehen als bei tieferen Strafen. In diesem Bereich sei „die
Priorität der nicht freiheitsentziehenden Sanktion nicht mehr so eindeutig wie
bei kürzeren Strafen“ (AGE AS.2009.307 vom 21. April 2010 E. 5.3.3.2). Weiter
berücksichtigt werden die Deliktsart und die damit verbundene Bedeutung einer
spezialpräventiven Funktion, allfällige einschlägige Vorstrafen sowie die
Frage, ob eine Geldstrafe bei Wohnsitz im Ausland realistischerweise überhaupt
vollzogen werden kann. Diese von der Rechtsprechung unter dem bisherigen Recht
entwickelten Grundsätze behalten auch bei der Auslegung der revidierten
Bestimmungen ihre Gültigkeit. Dies umso mehr, als das revidierte
Sanktionenrecht weniger strenge Voraussetzungen an die Aussprechung einer
kurzen Freiheitsstrafe knüpft. 

 

Das
Bundesgericht hat noch unter der Geltung des alten Rechts – unter welchem bei
kurzen Strafen die Geldstrafe als Regelsanktion galt – namentlich den
Stellenwert des betroffenen Rechtsgutes, die Schwere des Verschuldens sowie die
Vorstrafen (und deren Zusammenhang mit Alkoholkonsum) als entscheiderhebliche
Kriterien genannt und in diesem Zusammenhang die Freiheitsstrafe als angemessene
und zweckmässige Sanktionsart erachtet (BGer 6B_161/2010 vom 7. Juni 2010 E.
2.4). Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters und dessen voraussichtliche
Zahlungsunfähigkeit sollen hingegen keine massgeblichen Kriterien für die Aussprechung
einer kurzen Freiheitsstrafe sein. So soll es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
nicht bezahlbare Geldstrafen nicht geben. Die Geldstrafe stehe auch für
Mittellose zur Verfügung und es dürfe daher auch bei einem sehr geringen Einkommen
nicht ohne weiteres die Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe angenommen werden.
Der Mittellosigkeit sei vielmehr mit einem entsprechend tiefen Tagessatz
Rechnung zu tragen (BGE 134 IV 60 E. 8.4 S. 80 f.). Damit hat das Bundesgericht
entschieden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters und dessen
voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit keine Kriterien für die Wahl der Strafart
sind (BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 3.2). Ebenso wenig könne die
Ausfällung einer Freiheitsstrafe an Stelle einer Geldstrafe damit begründet
werden, dass die verurteilte Person eine Geldstrafe vermutlich deshalb nicht
bezahlen werde, weil ihr der Zahlungswille fehle. Eine solche Argumentation
lasse ausser Acht, dass erstens ein Betreibungsverfahren angehoben werde und
zweitens die Ersatzfreiheitsstrafe an Stelle der Geldstrafe trete, wenn diese
nicht bezahlt werde und auf dem Betreibungsweg uneinbringlich sei (BGer
6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 3.2, mit Hinweis auf Annette Dolge, Geldstrafen als Ersatz für kurze Freiheitsstrafen
– Top oder Flop, ZStrR 128/2010 S. 58  ff., 72). Nur in seltenen
Ausnahmefällen anerkennt das Bundesgericht die Unmöglichkeit, eine Geldstrafe
zu vollziehen, aus Gründen, die in der Person des Täters liegen (z.B. bei
offensichtlich fehlender Zahlungsbereitschaft) als Anlass für das Verhängen
einer Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2 S. 107 f.). Gemäss einem
neueren Bundesgerichtsentscheid reicht es aber für die Annahme der
Unzweckmässigkeit einer Geldstrafe, wenn sich in der Vergangenheit bereits
gezeigt hat, dass eine beurteilte Person Geldstrafen nicht bezahlt hat: Das
Gericht verletze sein Ermessen nicht, wenn es „mit Blick auf die
Wirkungslosigkeit der bisher gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen fünf
Geldstrafen, die auch teilweise vollzogen wurden, als Sanktion für die
neuerliche Delinquenz einzig eine (unbedingte) Freiheitsstrafe als zweckmässig“
erachte (BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 1.7).

 

3.5      Das
Gericht hat auf Freiheitsstrafe zu erkennen, wenn eine Geldstrafe voraussichtlich
nicht wird vollzogen werden können. Zur Stellung einer Vollstreckungsprognose
muss vorab die voraussichtliche Geldstrafe in den Grundzügen betreffend Anzahl
und Höhe der Tagessätze feststehen. Erst aufgrund der so festgelegten
Geldstrafe kann eine konkrete Vollstreckungsprognose gestellt werden. Fällt sie
ungünstig aus, ist eine kurze Freiheitsstrafe erkannt werden, damit gewährleistet
wird, dass „der Staat seinen Strafanspruch durchsetzen kann“ (BGE 134 IV 60 E.
8.2 S. 78 f., BGer 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 4.2.1, je mit Hinweis auf
Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des
Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das
Jugendstrafrecht, BBl 1999 1979 ff., 2044). Das Bundesgericht führt weiter aus,
das Gericht müsse zur Abschätzung der Vollzugschancen auf den zu erwartenden
Vollzug vorausblicken. „Dabei ist zu beachten, dass der Vollzug der Geldstrafe
in erster Linie durch freiwillige Zahlungen erfolgen soll. Erst bei
Nichtbezahlung innert Frist wird die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung
vollstreckt, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (vgl. Art. 35 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 1 StGB). Das Gesetz stellt zudem durch Androhung einer
Ersatzfreiheitsstrafe sicher, dass die Geldstrafe geleistet wird. Dadurch soll
auf die verurteilte Person der nötige Druck ausgeübt werden.“ (BGE 134 IV 60 E.
8.3 S. 79). In die Vollzugsprognose miteinzubeziehen ist zudem die Frage, ob
internationale Vollzugsübereinkommen den stellvertretenden Vollzug der
Geldstrafe im Ausland allenfalls erlauben (BGE 134 IV 60 E. 8.3 S. 79, 134 IV
97 E. 7.4.2 S. 118). 

 

Vorliegend würde
die geringe Dauer der Sanktion zwar – zumindest nach früherem Recht – gegen
eine Freiheitsstrafe sprechen, die aktuelle Situation des Berufungsklägers
spricht hingegen klar dafür: Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der
Berufungskläger keinen Wohnsitz in der Schweiz habe und mit Frankreich – seinem
gegenwärtigen Wohnsitzland – kein Abkommen bestehe, welches die
(stellvertretende) Vollstreckung einer Geldstrafe erlauben würde (Urteil E. II.
1. p. 7). Hinzu kommt, dass er seit längerer Zeit nicht in den Arbeitsprozess
integriert ist und sich seinen Lebensunterhalt nicht selber verdienen kann. Der
Berufungskläger bezieht gemäss eigenen Angaben infolge Arbeitsunfähigkeit nach
einer Rückenoperation seit 2016 in Deutschland ein Krankentaggeld von monatlich
EUR 1‘500.– (Auss. Berufungskläger Prot. Berufungsverhandlung p. 2). Seine –
seit der vorinstanzlichen Beurteilung im Wesentlichen unveränderte –
finanzielle Situation lässt die Bezahlung einer schuldangemessenen Geldstrafe
als wenig realistisch erscheinen. Eine solche müsste sich, ausgehend von 90 Tagessätzen
zu CHF 30.– auf CHF 2‘700.– belaufen (vgl. dazu auch Urteil E. II. 1. p. 7), wobei
aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse des Berufungsklägers eine
Reduktion der durch die Vorinstanz festgelegten Tagessatzhöhe auf knapp die
Hälfte angezeigt wäre. Zwar hat der Berufungskläger in der Berufungsverhandlung
versichert, eine allfällige Geldstrafe in Höhe von etwa EUR 1‘500.–
freiwillig und problemlos in drei Raten bezahlen zu können (Prot.
Berufungsverhandlung p. 4). Dies ändert indessen nichts an der Tatsache, dass
mangels eines Vollstreckungsabkommens mit Frankreich und damit aufgrund der
fehlenden Betreibungsmöglichkeit im Ausland der Vollzug einer Geldstrafe faktisch
nicht durchsetzbar wäre. Damit kann der im Ausland wohnhafte Berufungskläger
der Bezahlung einer Geldstrafe leichter entgehen und dürfte sich entsprechend
weniger davon beeindrucken lassen als eine in der Schweiz wohnhafte Person. Es
ist insgesamt zu befürchten, dass eine Geldstrafe unter diesen Umständen ihre
Wirkung verfehlen würde. Die Vorinstanz hat zu Recht angemerkt, dass der Berufungskläger
sich auch durch frühere (geringe) Geldstrafen und Bussen nicht vor weiterer
Delinquenz hat abhalten lassen. Eine erneute Geldstrafe erscheint somit für den
in Frankreich wohnhaften Berufungskläger – selbst bei reduzierter Tagessatzhöhe
– nicht vollstreckbar und damit auch unter präventiven Gesichtspunkten nicht
zweckmässig. Die Vorinstanz hat angesichts der offensichtlichen Unmöglichkeit,
den Beschwerdeführer mit einer milderen Sanktionsart vom erneuten Delinquieren
abzuhalten, zu Recht eine Freiheitsstrafe ausgesprochen. 

 

4.

4.1      Gemäss
Art. 42 Abs. 2 StGB ist ein Strafaufschub nur bei Vorliegen besonders günstiger
Umstände zulässig, wenn der Täter oder die Täterin innerhalb der letzten fünf
Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr
als sechs Monaten verurteilt worden ist. Das gilt im Übrigen auch für das vor
dem Inkrafttreten des revidierten Sanktionenrechts geltende Recht: Während das
frühere Strafgesetzbuch als Grenze eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs
Monaten oder eine Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen vorsah, setzt die
revidierte Bestimmung eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten voraus.
Die massgebliche Schwelle ist im Falle des Berufungsklägers sowohl gemäss altem
als auch neuem Recht klar überschritten. So wurde der Berufungskläger am 26.
Juli 2011 – und damit weniger als fünf Jahre vor den Straftaten vom September
2015 und März 2016 – vom Kantonsgericht Schwyz zu einer Freiheitsstrafe von 12
Monaten verurteilt. Es müssen damit besonders günstige Umstände vorliegen,
damit ein bedingter oder teilbedingter Strafvollzug in Frage käme.

 

4.2      Die
Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung
aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGer 6B_811/2016 vom 27. Februar
2017 E. 2.1; BGE 134 IV 1 E. 4.2.1, 134 IV 140 E. 4.4, je mit Hinweisen). Bei
der Prognosestellung ist mithin das Gesamtbild der Täterpersönlichkeit
massgebend. Zu beachten sind die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund, aber
auch die Sozialisationsbiografie und das Arbeitsverhalten. In erster Linie ist
die strafrechtliche Vorbelastung von Relevanz, namentlich wenn der Täter
einschlägige Vorstrafen aufweist. Es stellt sich zudem die Frage, ob der Täter
über tragfähige soziale Bindungen verfügt und ob er suchtgefährdet oder süchtig
ist. Unter besonders günstigen Umständen sind Tatsachen zu verstehen, die eine
Verschlechterung der Prognose durch die Vortat ausschliessen. Die Gewährung des
bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzuges ist daher nur möglich, wenn eine
Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der
Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob
die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest
kompensiert wird. Dies trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der
früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders
positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGer 6B_1032/2014 vom
8. Januar 2015 E. 2.2.2; 6B_536/2012 vom 28. Januar 2013 E. 1.3; vgl. auch BGE
134 IV 1 E. 4.2.3).

 

4.3      Die
Vorinstanz hat dem Berufungskläger insbesondere aufgrund der einschlägigen
Vorstrafen eine negative Legalprognose gestellt. In der Tat ist der
Berufungskläger erheblich und einschlägig vorbestraft. Er wurde allein in der
Schweiz im Dezember 2008, im Juli 2011 sowie im August 2012 wegen Fahrens in
fahrunfähigem Zustand verurteilt. Hinzu kommen aus den Jahren 2008, 2011 sowie
zweimal im Jahr 2012 Verurteilungen wegen Fahrens trotz Aberkennung des
Führerausweises. In Kombination dazu standen diverse Verurteilungen wegen –
teils grober – Verletzung der Verkehrsregeln. Zudem weist er zahlreiche
einschlägige Verurteilungen in Deutschland auf, unter anderem wegen Trunkenheit
im Verkehr und Fahrens ohne Fahrerlaubnis, welche bis ins Jahr 1992 zurück
reichen (Akten S. 11-25). Ferner wurde der Berufungskläger sowohl in der
Schweiz als auch in Deutschland mehrfach wegen Diebstahls und
Hausfriedensbruchs verurteilt. 

 

Jedoch liegt die
Begehung der letzten einschlägigen Straftaten über acht Jahre und damit lange
Zeit zurück. Hinsichtlich des Fahrens unter Alkoholeinfluss hat der
Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung überzeugend erklärt, dass
seit 2013 keine Verurteilungen mehr wegen Führens eines Fahrzeuges unter Alkoholeinfluss
mehr gegen ihn ergangen seien; namentlich bei dem im Jahre 2016 beurteilten Verstoss
gegen das Strassenverkehrsgesetz sei er nicht alkoholisiert gewesen (Prot.
Berufungsverhandlung p. 3). Dies lässt sich anhand der Akten und des
Strafregisterauszugs objektivieren (vgl. Akten S. 3-25, Rapport Akten S. 64).
Die Beteuerung des Berufungsklägers, er trinke seit einiger Zeit überhaupt
keinen Alkohol mehr, kann vor diesem Hintergrund nicht als blosses Lippenbekenntnis
gewertet werden, sondern muss als grundsätzlich glaubhaft qualifiziert werden
(vgl. Auss Berufungskläger, Prot. Berufungsverhandlung p. 3). 

 

4.4      Gemäss
Arztbericht des Universitätsklinikums [...] vom 2. Juli 2015 leidet der
Berufungskläger an einer schweren posttraumatischen Belastungsstörung, welche
durch verschiedene Situationen reaktiviert („getriggert“) werde. Dazu hat der
Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung ausgeführt, er habe auf
solche Situationen jeweils mit unkontrolliertem Alkoholkonsum reagiert. Die
zugrundeliegende posttraumatische Belastungsstörung werde erst seit 2013
adäquat behandelt, während bei früheren erfolglosen Therapieversuchen stets die
Alkoholproblematik im Vordergrund gestanden sei (Prot. Berufungsverhandlung p.
2 f.). Es scheint durchaus nachvollziehbar, dass eine solche Therapie einige
Zeit in Anspruch nimmt, um dauerhafte Wirkung zu zeigen. Der behandelnde Arzt
berichtet im aktuellen Therapiebericht vom 5. Februar 2018 denn auch von einem
guten Therapiefortschritt. In diesem Zusammenhang erklärte der Berufungskläger,
dass er seit einiger Zeit alkoholabstinent sei, mögliche Trigger vermeide und zudem
seit zwei Jahren auf ärztliche Verschreibung ein stimmungsaufhellendes
Medikament einnehme, welches gute Wirkung zeige (Prot. Berufungsverhandlung p.
3). 

 

4.5      Sind
das frühere und das spätere Delikt gleichartig oder entsprechen sie dem
gleichen Verhaltensmuster (in einem weiteren Sinn), so ist von einem negativen
Zusammenhang auszugehen, der bei der Prognosestellung im Rahmen von Art. 42
Abs. 2 StGB stark ins Gewicht fällt (Garland,
‚Besonders günstige Umstände‘, in: forumpoenale 2/2014 S. 99 ff., 101 mit
Hinweisen). Die Verurteilung des Kantonsgerichts Schwyz vom 26. Juli 2011
erfolgte wegen mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, mehrfachen Fahrens
trotz Aberkennung des Führerausweises, grober Verletzung der Verkehrsregeln
sowie Entwendung zum Gebrauch (vgl. Akten S. 4) und ist damit zumindest in
Bezug auf das Fahren unter Alkoholeinfluss nicht einschlägig. Jedoch ist zu
vermerken, dass der Berufungskläger am 22. Juni 2012 erneut wegen Führens eines
Motorfahrzeugs trotz Aberkennung des Ausweises und am 21. August 2012 ein
weiteres Mal wegen Verletzung der Verkehrsregeln, Fahrens in fahrunfähigem
Zustand, Entwendung zum Gebrauch, Führens eines Motorfahrzeugs trotz Aberkennung
des Ausweises sowie Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz zu kurzen
Freiheitsstrafen verurteilt worden ist. Zwar betreffen die von der Vorinstanz
beurteilten Delikte neben der rechtswidrigen Einreise ebenfalls das Führen
eines Motorfahrzeuges trotz Aberkennung des Ausweises und damit ein
gleichartiges Delikt. Daraus kann indessen nicht unbesehen auf eine negative
Legalprognose geschlossen werden, ist doch eine wesentliche Stabilisierung in
den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers auszumachen. Insbesondere
besteht aufgrund seiner Ausführungen vor den Schranken des Appellationsgerichts
sowie gestützt auf den Arztbericht vom 5. Februar 2018 Anlass zur Hoffnung,
dass es dem Berufungskläger nun gelungen ist, seine Alkoholproblematik durch
die geschilderten therapeutischen Massnahmen unter Kontrolle zu bringen. Vor
diesem Hintergrund darf davon ausgegangen werden, dass die daraus resultierende
Delinquenz, insbesondere das wiederholte Führen eines Fahrzeuges unter
Alkoholeinfluss nun endgültig der Vergangenheit angehört. Die Einreisesperre
gegen den Berufungskläger wurde per 13. September 2017 aufgehoben (Schreiben
des Staatssekretariates für Migration vom 13. Dezember 2017), so dass bezüglich
eines rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz im Gegensatz zur
vorinstanzlichen Beurteilung keine negative Prognose mehr vorliegt. 

 

4.6      Damit
hat der Berufungskläger nicht unwesentliche positive Veränderungen in seiner
persönlichen Situation, namentlich betreffend die Therapie seiner psychischen Probleme,
welche in direktem Zusammenhang mit dem früheren übermässigen Alkoholkonsum
standen, aufgezeigt. Hingegen ist die berufliche Situation trotz seines in der
Berufungsverhandlung gezeigten Optimismus (Auss. Berufungskläger Prot.
Berufungsverhandlung p. 2: „Das mit der Arbeitsstelle in der Schweiz ist so gut
wie sicher.“) weiterhin als problematisch zu bewerten. So gab er anlässlich der
Befragung vor Berufungsgericht zwar an, eine temporäre Anstellung unmittelbar
in Aussicht zu haben, ob diese aber tatsächlich zustande kommt, dürfte
angesichts der offenbar noch ausstehenden Zusage des Arbeitgebers fraglich sein.
Positiv zu verzeichnen ist jedoch, dass er in einer offensichtlich stabilen Beziehung
lebt und von seiner Ehefrau in seinem Bestreben nach Alkoholabstinenz
unterstützt wird (Auss. Berufungskläger, Prot. Berufungsverhandlung p. 3). Alles
in allem drängt sich der Eindruck auf, dem Berufungskläger sei es in den
letzten Jahren gelungen, seinem Leben eine positive Wende zu geben. 

 

Das Vorliegen
von besonders günstigen Umständen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB kann vor
diesem Hintergrund bejaht werden. Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen sind
damit die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs erfüllt.
In Anwendung der revidierten Bestimmungen des Strafgesetzbuches kann dem
Berufungskläger, welcher eine Stabilisierung seiner persönlichen Verhältnisse
vor den Schranken des Appellationsgericht glaubhaft dargetan hat, der bedingte
Strafvollzug gewährt werden. Die Probezeit ist mit Blick auf die erwähnten
Bedenken hinsichtlich der Legalprognose, namentlich die zahlreichen
einschlägigen Vorstrafen, auf drei Jahre festzusetzen.

 

5.

Bei diesem
Ergebnis des Berufungsverfahrens ist der erstinstanzliche Kostenentscheid zu bestätigen.
Die zweitinstanzlichen Kosten folgen gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO dem Ausgang
des Verfahrens. Da der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel obsiegt, sind
ihm für das Berufungsverfahren keine Kosten aufzuerlegen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass der erstinstanzliche Schuldspruch
des Einzelgerichts in Strafsachen vom 7. Februar 2017 wegen mehrfacher
rechtswidriger Einreise sowie Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung,
Entzugs oder Aberkennung des Ausweises mangels Anfechtung in Rechtskraft
erwachsen ist.

A_____ wird verurteilt zu 90 Tagen Freiheitsstrafe, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren,

            in
Anwendung von Art. 42 Abs. 2 und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

 

            Der Berufungskläger trägt die Kosten von CHF
364.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 250.- für das erstinstanzliche Verfahren.
Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt, Abteilung Strafvollzug

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Mirjam Kündig

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.