# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fd559c0-07b8-5831-b6fd-12f1acf8ebd4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.01.2014 52.2013.514
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2013-514_2014-01-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2013.514

   

  	
  Lugano

  16 gennaio
  2014

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente

  Matteo
  Cassina, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Paola Passucci, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 4 novembre 2013 della

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  patrocinata da: PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 21 ottobre 2013 del
  municipio di CO 2, che nell'ambito del concorso indetto per le opere da
  lattoniere-impermeabilizzazione
  occorrenti al nuovo centro sportivo e sociale intercomunale ha scartato l'offerta
  dell'insorgente siccome giunta con un contrassegno incongruente;

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                         che il 21
giugno 2013 il municipio di CO 2 ha indetto 9 pubblici concorsi, retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb;
RL 7.1.4.1) ed impostati secondo la procedura
libera, al fine di aggiudicare gli
svariati lavori necessari alla realizzazione
del nuovo centro sportivo e
sociale intercomunale (CSSI); tra questi, vi erano in particolare le opere da isolamento esterno (FU __________ pag. __________) e le opere da
lattoniere-impermeabilizzazione (FU __________ pag. __________);

 

che le offerte, in busta chiusa e sigillata
con una dicitura esterna indicante le opere per
le quali si concorreva, dovevano essere inoltrate entro le ore 11.00 del 20 agosto
2013; a seguire, era prevista l'apertura
delle offerte in seduta pubblica (vedi bandi di concorso, sub "termini
e modalità di inoltro delle offerte" e "apertura delle offerte",
FU __________ pag. __________.); 

 

che scaduti i concorsi, il committente ha
proceduto come previsto all'apertura delle offerte;

 

che la stazione
appaltante ha aperto tra l'altro 8 buste recanti la dicitura esterna "Comune
di CO 2, nuovo centro sportivo e sociale intercomunale
- opere da isolamento esterno", rinvenendo all'interno di una di esse l'offerta
della ditta RI 1 di __________ relativa alle opere da lattoniere-impermeabilizzazione;

 

che nel verbale
di apertura delle offerte inerenti alle opere da isolamento esterno è stata
dunque inserita l'offerta pervenuta dalla ditta RI 1,
per un importo di fr. 110'613.80;

 

che in un
secondo tempo, segnatamente il 21 agosto 2013, la stessa offerta è stata tolta
dal verbale di apertura delle offerte concernenti le
opere di isolamento e inclusa nel verbale di apertura
delle offerte concernenti le opere da lattoniere-impermea-bilizzazione; 

 

che nel contesto della delibera avente per
oggetto le opere da lattoniere il municipio di CO 2 ha risolto di escludere l'offerta
della RI 1 richiamandosi all'art. 42 cpv. 1 lett. b del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6); nel contempo, la stazione
appaltante ha deciso di aggiudicare la commessa alla ditta CO 1 di __________,
giunta prima in graduatoria con 5.25 punti;

 

che avverso la
predetta decisione adottata il 21 ottobre 2013 la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento con conseguente riammissione nel concorso; a mente della ricorrente, l'art. 42
cpv. 1 lett. b RLCPubb/CIAP non sarebbe applicabile
alla fattispecie, dato che la busta contenente l'offerta era regolarmente munita
di contrassegno;

 

che la dicitura errata apposta sulla busta
contenente l'offerta doveva essere rettificata dal committente in base all'articolo
47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP; l'estromissione disposta dal committente - ha soggiunto
l'insorgente - sarebbe in ogni modo lesiva del principio della proporzionalità
e affetta da eccesso di formalismo;

 

                                         che in
sede di risposta il municipio di CO 2 si è opposto
all'accoglimento dell'impugnativa, rilevando in particolare che indicazioni errate riportate sul contrassegno esterno
attaccato alla busta contenente l'offerta sono assimilabili alla mancanza del
contrassegno stesso e non sono rettificabili d'ufficio; 

 

che l'ULSA ha evidenziato
di essere estraneo alla procedura, mentre la
deliberataria si è rimessa al giudizio del Tribunale;

 

che con la replica e la duplica le parti si
sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con
argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi
seguenti;

 

 

considerato,                   in
diritto

 

                                         che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb;

 

                                         che in
quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione
dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per le
cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1); la potestà ricorsuale per impugnare la decisione di
aggiudicazione del concorso (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle
invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la
decisione di esclusione (STA 52.2012.489 del 1° marzo
2013);

                                         

                                         che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine (con riserva di quanto si è detto
sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione della delibera)
e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti
istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dall'insorgente con il ricorso bastano per
statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa;

 

che notoriamente soltanto offerte conformi
alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa
conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di
trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche;

 

che la
conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente,
che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta
stessa, che deve soddisfare ogni disposizione concorsuale;

 

che offerte
incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio
essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010);
solo gli errori di calcolo o di scrittura possono essere rettificati (cfr. art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP);

 

che l'ordinamento delle commesse pubbliche
attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella
misura in cui servono a garantire i principi
cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della trasparenza
e della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma
devono essere rispettate tanto da parte del
committente, quanto da parte dei concorrenti; resta riservato il divieto
di formalismo eccessivo, derivante dall'art.
29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
(Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte
viziate da difetti formali irrilevanti;

che l'esclusione dalla gara per motivi
formali presuppone in ogni caso l'esistenza
di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012
consid. 2.3; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7
giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti);

 

                                         che giusta
l'art. 31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente
all'avviso di gara; il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati
i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni
concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura
(art. 31 cpv. 2 LCPubb);

 

                                         che riallacciandosi al
tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP
ribadisce puntualmente gli stessi concetti; l'apertura delle offerte, il loro
esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle
formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione
del principio della trasparenza che informa l'aggiudicazione di ogni genere di
com-messa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb);

 

                                         che con l'apertura
delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto
innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle
offerte inoltrate; si attesta inoltre che l'importo offerto corrisponde a
quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti
richiesti, scongiurando manipolazioni o
negoziazioni ex post (Vincent Carron/

Jacques
Fournier, La protection juridique dans la passation des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.);

 

che, in sostanza, il verbale di apertura
delle offerte certifica quanto avviene durante tale
operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti
le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica
sommaria degli atti pervenuti; il documento ha valore probatorio e garantisce
il rispetto del principio della trasparenza,
il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente
des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA
52.2012.48 del 30 marzo 2012);

che per prassi
le buste contenenti un'offerta vanno contrassegnate con una dicitura, il cui
contenuto viene stabilito di volta in volta dal committente a dipendenza della
commessa posta a concorso e indicato partitamente nelle
prescrizioni di gara; 

 

che scopo del
contrassegno non è soltanto quello di identificare un'offerta come tale ed evitare
che venga scambiata per corrispondenza ordinaria e aperta per errore al di
fuori della seduta pubblica all'uopo prevista dalla
legge (art. 31 cpv. 1 LCPubb); nel
caso in cui un committente instaura diversi concorsi nello stesso tempo o ha in
corso più di una procedura d'appalto il contrassegno permette pure di
individuare in modo puntuale a quale iter di aggiudicazione un determinato
concorrente intende partecipare;

 

che il bando del
concorso indetto dal municipio di CO 2 al fine di aggiudicare le opere da lattoniere-impermeabi-lizzazione
occorrenti al nuovo centro sportivo e sociale intercomunale indicava
chiaramente (vedi cifra 13) che le relative offerte, in busta chiusa e
sigillata, con dicitura esterna "opere da lattoniere-impermeabilizzazione",
avrebbero dovuto pervenire alla cancelleria comunale entro le 11.00 di martedì
20 agosto 2013;

 

che quel giorno, tra un concorso e l'altro, alla
stazione appaltante sono giunte 63 buste contrassegnate, di cui 8 chiaramente riferite
alle opere da isolamento esterno; aperte come tali in seduta pubblica, è poi
risultato che una di esse conteneva l'offerta della RI 1 di __________ per i
lavori di lattoniere-impermeabilizzazio-ne;

 

che a giusto titolo tale offerta è stata
scartata, già solo perché riferita a lavori diversi da quelli di isolamento
esterno e aperta in un procedimento concorsuale mirante all'aggiudicazione di
una commessa del tutto differente;

 

che d'altra parte, la RI 1 ha violato le
prescrizioni concorsuali che imponevano di apporre sulla busta l'esatta indicazione
della gara alla quale s'intendeva partecipare, nel caso della ricorrente quella
per le opere da lattoniere-impermeabilizzazione; avesse deciso di mantenerla in
gara, l'ente banditore avrebbe disatteso non solo il principio di legalità, ma
anche i postulati della trasparenza e della
parità di trattamento governanti l'assegna-zione di tutte le commesse pubbliche
(cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb);

 

che il fatto che
la stazione appaltante, il 21 agosto 2013, abbia inserito la RI 1 nel verbale
di apertura delle offerte relative ai lavori di lattoniere-impermeabilizzazione
non consente di pervenire a conclusione diversa; il
documento non poteva essere assolutamente modificato posteriormente alla sua
stesura e sottoscrizione, a maggior ragione per attestare un evento
inesistente, ovvero l'apertura di una busta avvenuta in un concorso completamente
differente a cagione del contenuto del contrassegno apposto sulla stessa;

 

che men che meno
la committenza avrebbe potuto operare le rettifiche
auspicate dall'insorgente sulla scorta di una disposizione, l'art. 47 cpv. 3
RLCPubb/CIAP, che in via eccezionale consente
la sanatoria di particolari vizi (meri errori aritmetici e di scrittura)
insiti esclusivamente nell'offerta vera e propria; 

 

che non costituisce eccesso di formalismo
dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza
delle prescrizioni di forma caratterizzanti le modalità di inoltro delle
offerte stabilite nella lex specialis del procedimento concorsuale indetto
dal municipio di CO 2 per aggiudicare le
opere da lattoniere necessarie al CSSI; al contrario, ammettere l'offerta in
discussione, permettendo che venisse traslata da un concorso all'altro, avrebbe
costituito una palese violazione del diritto;

 

che sulla scorta delle considerazioni che
precedono, il gravame va senz'altro respinto siccome infondato;

 

che la tassa di
giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Nella
misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.

 

 

                                   3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di
30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale
del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni
enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria