# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf1a2976-10e5-5425-b517-a52a39986a8f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.02.2012 LF110078
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF110078_2012-02-02.pdf

## Full Text

Art. 268 Abs. 2 ZPO, Aufhebung vorsorglicher Massnahmen. Weitergeltung 
einer vorsorglichen Massnahme trotz Aufhebung des entsprechenden 
erstinstanzlichen Entscheides wegen Unzuständigkeit jener Instanz. 
Art. 6 Abs. 5 ZPO, Zuständigkeit für das summarische Verfahren des 
Bauhandwerkerpfandrechts. 

 
 

In der Phase der Einführung der neuen ZPO entstand im Kanton Zürich ein 
negativer Kompetenzkonflikt zur Zuständigkeit für die vorsorgliche Eintragung des 
Bauhandwerkerpfandrechts. Nach dem Entscheid des Bundesgerichts dazu 
(BGer 5A_453/2011 vom 9. Dezember 2011) steht nun fest, dass das 
Einzelgericht, welches hier die Eintragung anordnete, nicht zuständig war.  
 

(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 

1.1 Am 20. Mai 2011 richtete die Klägerin an das Einzelgericht am 

Bezirksgericht Zürich das Gesuch, es sei auf dem Grundstück Kat.Nr. ... an der 

...strasse ... in Zürich ein Bauhandwerkerpfandrecht für rund Fr. 96'000.-- 

vorsorglich einzutragen, verbunden mit dem Antrag, es sei die Eintragung zur 

Wahrung der Frist schon ohne Anhörung der Beklagten vorzunehmen (act. 1). 

Das Einzelgericht entsprach dem Begehren um den superprovisorischen Eintrag 

und gab der Beklagten Gelegenheit, sich zur Aufrechterhaltung als vorsorgliche 

Massnahme zu äussern. Die Beklagte äusserte sich einstweilen nicht, und das 

Einzelgericht bestätigte mit Urteil vom 15. Juli 2011 den Eintrag, verbunden mit 

der gesetzlichen Fristansetzung an die Klägerin. Gegen diesen Entscheid führte 

die Beklagte Berufung mit dem Antrag, das Urteil vom 15. Juli 2011 sei 

aufzuheben, und auf das Begehren der Klägerin sei mangels Zuständigkeit des 

Einzelgerichts nicht einzutreten. Nach Anhörung der Parteien zur Frage einer 

Sistierung wurde diese am 4. August 2011 verfügt, damit ein in anderer Sache zu 

erwartendes Urteil des Bundesgerichts im Zuständigkeitskonflikt Handelsgericht / 

Einzelgericht abgewartet werden könne. 

Unterdessen hatte die Beklagte schon am 20. Juni 2011 dem Einzelgericht 

beantragt, der (vorsorglich) erfolgte Grundpfandeintrag im Grundbuch sei als 

Folge der Leistung einer Bankgarantie für von der Klägerin beanspruchte 

Forderung zu löschen. Das Einzelgericht entsprach dem Begehren mit Urteil vom 

11. Juli 2011. Hiegegen führte die Klägerin als aus dem Pfandeintrag Berechtigte 

Berufung. Sie beantragte, der Entscheid vom 11. Juli 2011 sei aufzuheben und 

auf das Begehren der Klägerin sei nicht einzutreten - weil das Einzelgericht nicht 

zuständig sei. Auch dieses Berufungsverfahren wurde sistiert. 

Am 9. Dezember 2011 entschied das Bundesgericht, die vorläufige 

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei eine vorsorgliche Massnahme 

im Sinne von Art. 6 Abs. 5 ZPO.  

1.2 (...) 

2.  Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen, der Streit dreht 

sich um eine Leistung der Klägerin im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit, der 

Streitwert übersteigt Fr. 30'000.--, und der Kanton Zürich hat von der ihm mit Art. 

6 ZPO gegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, ein Handelsgericht zu 

schaffen. Aufgrund dieser unter den Parteien nicht umstrittenen Umstände ist das 

Handelsgericht für den ordentlichen Prozess zwingend zuständig. Die Beklagte 

verweist richtig darauf, dass bei der Zuständigkeit des Handelsgerichts in der 

Hauptsache auch die vorprozessualen vorsorglichen Massnahmen der 

Zuständigkeit des Einzelgerichts am Bezirksgericht entzogen sind (Art. 6 Abs. 5 

ZPO). Ihre Berufung ist daher in der Sache begründet: das Einzelgericht am 

Bezirksgericht war für das Gesuch der Klägerin nicht zuständig. Und das trifft 

auch für den Entscheid zu, den Grundbucheintrag als Folge der Leistung einer 

Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB wieder zu löschen. 

Über diese Zuständigkeit bestand allerdings eine lebhafte und durchaus 

ernsthafte Kontroverse (vgl. das vorstehend erwähnte Urteil des Bundesgerichts 

5A_453/2011 vom 9. Dezember 2011; R. Schumacher, das 

Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband 2011 zur 3. Aufl., Rz. 568 ff.; die in 

der Internet-Kartei der Zürcher Rechtspflege zu Art. 6 Abs. 5 ZPO 

aufgeschalteten widersprechenden Entscheide). Es war in interessierten Kreisen 

im Mai 2011 bekannt, dass der Einzelrichter des Handelsgerichts, welcher im 

Dike-Kommentar zur ZPO das neue Massnahmerecht kommentiert und dessen 

Auffassungen daher erhebliches Gewicht zukommt, seine Zuständigkeit 

verneinte. Die Einzelrichter an den Bezirksgerichten unterzogen sich zunächst 

seiner Ansicht (so kam der heute angefochtene Entscheid zustande). Einzelne 

unter ihnen gingen dann allerdings dazu über, ihre Zuständigkeit zu verneinen 

(daraus ergab sich der Sachverhalt des erwähnten Bundesgerichtsurteils). Nach 

Treu und Glauben sollte diese Unsicherheit nicht zu Lasten der privaten 

Beteiligten ausschlagen. Es trifft zu, dass die Klägerin nicht zuerst beim 

Einzelrichter des Handelsgerichts um den vorläufigen Eintrag ersucht hatte. In der 

gegebenen Situation zu verlangen, dass ein pfandberechtigter Bauhandwerker 

immer bei beiden in Frage kommenden gerichtlichen Instanzen ein Begehren 

deponierte, wäre überspitzt. Es ging um eine ganz ausserordentliche Problematik 

in der Phase der Einführung der neuen ZPO.  

Das Bundesgericht hat in seinem erwähnten Entscheid vom 9. Dezember 

2011 angeordnet, die vom sachlich unzuständigen Obergericht angeordnete 

superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bleibe aufrecht, 

bis das zuständige Einzelgericht des Handelsgerichts über die Aufrechterhaltung 

als vorsorgliche Massnahme entschieden habe (Dispositiv Ziff. 2). Analog dazu 

soll das auch hier gelten. Zwar ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, weil 

das Einzelgericht dafür nicht zuständig war. Damit läuft der Klägerin die Frist von 

Art. 63 Abs. 1 ZPO. Mit der dort vorgesehenen neuen Klage kann an sich nur die 

Rechtshängigkeit gewahrt werden, und der Ablauf der Verwirkungsfrist für den 

Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts kann damit nicht verhindert werden. In 

der vorliegenden ganz speziellen Situation ist aber dem Bundesgericht folgend 

anzuordnen, dass der Eintrag des Pfandrechts aufrecht bleibe bis zum Entscheid 

des zuständigen Gerichts, falls dieses innert Frist angerufen wird. Der Ersatz des 

Grundbucheintrages durch die Sicherheit ist an keine Frist gebunden, und es 

droht in diesem Punkt kein Rechtsverlust. Dazu ist nichts Ausserordentliches 

anzuordnen, und über dieses Begehren wird gegebenenfalls das Einzelgericht 

des Handelsgerichtes entscheiden können. 

3. Kosten können in dieser Situation grundsätzlich keiner Seite auferlegt 

werden (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Damit sind auch keine Prozessentschädigungen 

zuzusprechen. Etwas anderes gölte, wenn die Klägerin das Verfahren nicht innert 

der Frist von Art. 63 ZPO erneut einbrächte. Dann unterläge sie, hätte sie die 

Kosten zu tragen und müsste sie die Beklagte entschädigen. 

Es wird beschlossen: 

1. Die Urteile des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 15. Juni 2011 

(ES110031) und vom 11. Juli 2011 (ES110041) in Sachen der Parteien 

werden aufgehoben. 

2. Das Grundbuchamt Zürich-Oerlikon wird angewiesen, das auf der 

Liegenschaft Kat.Nr. ..., GBBl ..., ...strasse ..., 8050 Zürich für eine 

Pfandsumme von Fr. 95'817.60 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2011 zu 

Gunsten der Klägerin einstweilen eingetragene Pfandrecht vierzig Tage 

nach der Zustellung des heutigen Entscheides an die Klägerin zu löschen, 

    es wäre denn, die Klägerin wiese dem Grundbuchamt spätestens bis 

zum Ablauf dieser Frist nach, dass sie innert dreissig Tagen nach der 

Zustellung des heutigen Entscheides beim Einzelgericht des 

Handelsgerichts das Begehren um vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts 

gestellt hat. In diesem Fall bleibt das Pfandrecht bis zu einem anders 

lautenden Entscheid des Einzelgerichts am Handelsgericht eingetragen.  

3. Die Kosten der bisherigen Verfahren werden festgesetzt wie folgt: 

Fr. 3'000.-- Entscheidgebühr für das Verfahren BGZ/ES110031; 

Fr. 2'100.-- Entscheidgebühr für das Verfahren BGZ/ES110041; 

Fr. 4'000.-- Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren OG/LF110078 

        (damit vereinigt OG/LF110087) 

4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt, es werden die nachstehenden 

Vorschüsse der Parteien zur Tilgung herangezogen: 

- Fr. 2'800.-- der Beklagten im Verfahren OG/LF110078, 

- Fr. 2'800.-- der Klägerin im Verfahren OG/LF110087, 

und der Beklagten wird für Fr. 2'800.-- der Rückgriff auf die Klägerin 

eingeräumt, -  

    es wäre denn, die Klägerin wiese dem Inkasso der Gerichte (Postfach, 

8021 Zürich) nach, dass sie innert dreissig Tagen nach der Zustellung des 

heutigen Entscheides beim Einzelgericht des Handelsgerichts das Begehren 

um vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts gestellt hat. In diesem Fall 

werden die Kosten auf die Staatskasse genommen und werden die 

geleisteten Vorschüsse den Parteien zurückgegeben. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das bisherige Verfahren in 

allen Instanzen eine Prozessentschädigung von Fr. 10'500.-- zuzüglich 8% 

Mehrwertsteuer zu bezahlen, 

    es wäre denn, die Klägerin stellte innert 30 Tagen ab Zustellung dieses 

Entscheides beim Einzelgericht des Handelsgerichts das Begehren um 

vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts. In diesem Fall wird keiner Partei eine 

Entschädigung zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung  

- an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer Kopie von act. 31 

(Berufungsantwort), an die Beklagte unter Beilage einer Kopie von act. 33 

(Adressänderung),  

- an die Vorinstanz,  

- nach Eingang des Empfangsscheines der Klägerin für den heutigen 

Entscheid unter Beilage einer Kopie davon  

   -- an die Obergerichtskasse und 

   -- an das Grundbuchamt Zürich-Oerlikon,  

alles gegen Empfangsschein. 

Die Akten der Vorinstanz gehen an diese zurück, wenn das Einzelgericht 

des Handelsgerichtes sie nicht innert vierzig Tagen nach Zustellung dieses 

Entscheides an die Klägerin anfordert und/oder gegen den heutigen 

Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen wird resp. nach dessen Erledigung. 

 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 2. Februar 2012 

Geschäfts-Nr.: LF110078-O/U.doc 
 

	Es wird beschlossen:
	1. Die Urteile des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 15. Juni 2011 (ES110031) und vom 11. Juli 2011 (ES110041) in Sachen der Parteien werden aufgehoben.
	2. Das Grundbuchamt Zürich-Oerlikon wird angewiesen, das auf der Liegenschaft Kat.Nr. ..., GBBl ..., ...strasse ..., 8050 Zürich für eine Pfandsumme von Fr. 95'817.60 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2011 zu Gunsten der Klägerin einstweilen eingetragene...
	3. Die Kosten der bisherigen Verfahren werden festgesetzt wie folgt: Fr. 3'000.-- Entscheidgebühr für das Verfahren BGZ/ES110031; Fr. 2'100.-- Entscheidgebühr für das Verfahren BGZ/ES110041; Fr. 4'000.-- Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren O...
	4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt, es werden die nachstehenden Vorschüsse der Parteien zur Tilgung herangezogen: - Fr. 2'800.-- der Beklagten im Verfahren OG/LF110078, - Fr. 2'800.-- der Klägerin im Verfahren OG/LF110087, und der Beklagten w...
	5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das bisherige Verfahren in allen Instanzen eine Prozessentschädigung von Fr. 10'500.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen,     es wäre denn, die Klägerin stellte innert 30 Tagen ab Zustellung d...
	6. Schriftliche Mitteilung  - an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer Kopie von act. 31 (Berufungsantwort), an die Beklagte unter Beilage einer Kopie von act. 33 (Adressänderung),  - an die Vorinstanz,  - nach Eingang des Empfangsscheines...