# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3324aa08-c612-5dd4-af6d-264af41d8b4a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.11.2017 ZB.2016.41 (AG.2017.742)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2016-41_2017-11-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2016.41

 

ENTSCHEID

 

vom 9. November 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Carl Gustav Mez,
Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                           Beklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 10. Juni 2016

 

betreffend Forderung

Sachverhalt

 

Die C____ AG
(seit 21. Januar 2016: C____ AG in Liquidation; im Folgenden: C____ AG oder
Verkäuferin) begründete im Jahr 2011 auf ihrem Grundstück [...]73, Grundbuch [...],
Stockwerkeigentum. Das Grundstück wurde in die sieben Stockwerkeigentums-Parzellen
[...]05 (Bastelraum), [...]06 bis [...]10 (fünf Wohnungen) und [...]74 (freie
Baulandparzelle) aufgeteilt. Die Stammparzelle [...]73 wurde aus der Pfandhaft
entlassen und stattdessen ein Gesamtpfand auf den sieben neuen Stockwerkeigentums-Parzellen
errichtet. Diese waren nunmehr mit folgenden Gesamtpfandrechten belastet: einem
Namenschuldbrief im 1. Rang über CHF 1'200'000.–, einem Inhaberschuldbrief im
2. Rang über CHF 338'000.–, einem Inhaberschuldbrief im 3. Rang über CHF 90'000.–
und einem Inhaberschuldbrief im 4. Rang über CHF 572'000.– (Klagebeilage 6).

 

D____ (im
Folgenden: D____ oder Käufer), Aktionär und einziger Verwaltungsrat der C____
AG, beabsichtigte, die drei Wohnungen [...]08, [...]06 und [...]07 zu kaufen.
Am 26. Mai 2011, am 14. November 2011 und am 3. April 2012 schlossen die C____
AG als Verkäuferin und D____ als Käufer jeweils einen öffentlich beurkundeten
Vorvertrag über die Stockwerkseigentumsparzellen [...]08, [...]06 und [...]07.
Diese drei Vorverträge wurden von A____, Advokat und Notar (Beklagter und
Berufungskläger; im Folgenden: Notar oder basel-städtischer Notar) beurkundet.
Die drei Vorverträge sahen jeweils vor, dass der Kaufpreis an den Notar gezahlt
werde und dieser – nach Abzug des verkäuferseitigen Kostenanteils – den
Kaufpreis unverzüglich an die Verkäuferin weiterleiten werde; die
Stockwerkeigentumsparzellen sollten jeweils pfandrechtsfrei übergeben werden
(Klagebeilagen 7 und 16 sowie Klageantwortbeilage 2).

 

Für die Parzelle
[...]08 sah der Vorvertrag vom 26. Mai 2011 einen Kaufpreis von CHF 650'000.–
vor. Die B____ (Klägerin und Berufungsbeklagte; im Folgenden: Käuferbank) informierte
den basel-städtischen Notar mit Schreiben vom 4. Juli 2011, gestützt auf den
Vorvertrag habe sie ihm den Restkaufpreis von CHF 500'000.– per 4. Juli 2011
auf sein Treuhandkonto überwiesen. Die Vergütung erfolge unter folgenden Voraussetzungen:
Beurkundung des Kaufvertrags und Aushändigung des freien Schuldbriefs über CHF 572'000.–
(Klagebeilagen 9–11). Mit Schreiben vom 6. Juli 2011 teilte die E____ (im Folgenden:
Verkäuferinnenbank) dem Notar mit, dass die Schuldbriefe im 3. und 4. Rang an
ihn weitergeleitet würden und CHF 155'000.– zugunsten der Verkäuferin C____ AG
an die Verkäuferinnenbank zu bezahlen seien (Klagebeilage 12). Der Notar
überwies am 11. Juli 2011 CHF 155'000.– an die Verkäuferinnenbank. Diese liess
sich daraufhin als Gläubigerin der Schuldbriefe im 3. und 4. Rang löschen
(Klagebeilage 13). Mit Schreiben vom 15. Juli 2011 stellte sodann der Notar der
Käuferbank den Inhaberschuldbrief im 4. Rang über CHF 572'000.– zu mit der
Auflage, sich als Grundpfandgläubigerin eintragen zu lassen und die übrigen
Parzellen aus der Pfandhaft zu entlassen (Klagebeilage 14). Da der Notar einzig
die Schuldbriefe im 3. und 4. Rang abgelöst hatte, blieb die Pfandhaft für die
Schuldbriefe im 1. und 2. Rang bestehen. Die Käuferbank meinte, die vorrangigen
Pfandrechte seien gelöscht worden und aufgrund des vorgemerkten Nachrückungsrechts
sei die Errichtung eines neuen Schuldbriefs unnötig. Folglich verlangte sie mit
Schreiben vom 21. Juli 2011 beim Grundbuchamt eine Mutation des Schuldbriefs
vom 4. in den 1. Rang (Klagebeilage 15).

 

Anders als bei
der vorgenannten Parzelle [...]08 schlossen die C____ AG und D____ in Bezug auf
die Parzelle [...]06 nicht nur einen Vorvertrag beim basel-städtischen Notar
(Vorvertrag vom 14. November 2011), sondern auch einen ebenfalls öffentlich
beurkundeten Hauptvertrag bei einem basel-landschaftlichen Notar (Hauptvertrag
vom 23. Dezember 2011, Klagebeilage 17). Der Kaufpreis von CHF 625'000.– sollte
gemäss diesem Hauptvertrag durch eine bereits geleistete Anzahlung von CHF 125'000.–,
die Übernahme des Schuldbriefs im 2. Rang von CHF 338'000.– und eine
Restzahlung von CHF 162'000.– getilgt werden. Zudem wurde festgehalten, dass
die Restzahlung an den basel-städtischen Notar zu erfolgen habe. Der
basel-städtische Notar wurde ferner beauftragt, für die Entlassung des
Kaufobjekts aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang
und der darauf lastenden Inhaberschuldbriefe im 3. und 4. Rang zu sorgen
(Klagebeilage 17). In der Folge überwies die Käuferbank dem basel-städtischen
Notar am 8. Dezember 2011 CHF 338'000.– (Klagebeilagen 19 und 20) und am 27.
Dezember 2011 CHF 142'000.– (Klagebeilagen 21 und 22). Dieser überwies am 9.
Dezember 2011 CHF 136'000.– an die Verkäuferinnenbank, so dass diese sich als
Gläubigerin des Inhaberschuldbriefs im 2. Rang löschen liess (Klagebeilagen 23
und 24).

 

Wie in Bezug auf
die Parzelle [...]06 schlossen die C____ AG und D____ auch in Bezug auf die
Parzelle [...]07 nicht nur einen Vorvertrag beim basel-städtischen Notar
(Vorvertrag vom 3. April 2012), sondern auch einen öffentlich beurkundeten Hauptvertrag,
wiederum beim selben basel-landschaftlichen Notar (Hauptvertrag vom 7. Mai 2012,
Klagebeilage 27). Der Kaufpreis von CHF 500'000.– sollte demgemäss durch eine
bereits geleistete Anzahlung von CHF 120'000.– und eine Restzahlung von CHF 380'000.–
getilgt werden. Zudem wurde festgehalten, dass die Restzahlung an den
basel-städtischen Notar zu erfolgen habe. Dieser wurde ferner beauftragt, für
die Entlassung des Kaufobjekts aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs
im 1. Rang und der darauf lastenden Inhaberschuldbriefe im 2., 3. und 4. Rang
zu sorgen (Klagebeilage 27). Gleich darauf wurde die Errichtung eines Registerschuldbriefs
im 1. Rang über CHF 380'000.– beantragt. Es wurde festgehalten, dass die
Grundbucheintragung abhängig sei von der Überweisung der Restzahlung von CHF
380'000.– an den basel-städtischen Notar und von der Pfandentlassung für die
Schuldbriefe im 1. bis 4. Rang (Klagebeilage 28). Am 14. Mai 2012 überwies die
Käuferbank dem basel-städtischen Notar CHF 380'000.– (Klagebeilage 30).

 

Neben den
Parzellen [...]05 (Bastelraum) und [...]74 (freie Baulandparzelle) stehen die
Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 weiterhin in der Pfandhaft des
Schuldbriefs im 1. Rang (als Gesamtpfand), der mit CHF 600'000 plus Zins
belehnt ist. Die C____ AG ist weiterhin Eigentümerin aller Parzellen (und die
Verkäuferinnenbank Inhaberin des Schuldbriefs im 1. Rang).

 

Am 18. Februar
2014 reichte die Käuferbank ein Schlichtungsgesuch gegen den basel-städtischen
Notar beim Zivilgericht Basel-Stadt ein und beantragte im Wesentlichen, dieser
sei zur Zahlung von CHF 608'727.30 zuzüglich Zins an die Verkäuferinnenbank zu
verurteilen, zwecks Ablösung der Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 aus der
Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.–.
Nachdem das Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung geführt hatte, reichte die
Käuferbank am 13. August 2014 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein. Sie
beantragte, es sei der Notar zu verpflichten, innert gerichtlicher Frist die
Entlassung der drei Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 aus der Pfandhaft
des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.– zu erwirken
(Klagebegehren 1). Sollte der Notar dieser Aufforderung nicht nachkommen, sei
er zur Zahlung von CHF 608'727.30 zuzüglich Zins auf CHF 600'000.– seit 1.
Januar 2014 an die Verkäuferinnenbank zu verurteilen, zwecks Entlassung der
drei Parzellen aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1.
Rang über CHF 1'200'000.– (Klagebegehren 2). Schliesslich sei der Notar aufzufordern,
über die Verwendung des ihm im Zusammenhang mit der Parzelle [...]08 bezahlten
Betrags von CHF 500'000.– abzüglich der von ihm an die Verkäuferinnenbank
weitergeleiteten CHF 155'000.– lückenlos Rechenschaft abzulegen (Klagebegehren
3). Mit Klageantwort vom 20. Februar 2015 beantragte der Notar im Wesentlichen
die Abweisung der Klage (Rechtsbegehren 1), und im Fall der Gutheissung des
Klagebegehrens 2 sei er nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe des
Schuldbriefs an ihn und Löschung der Gläubigerrechte der Verkäuferinnenbank zu
verurteilen (Rechtsbegehren 2). Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am 10.
Juni 2016 eine mündliche Verhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag hiess
das Zivilgericht die Klage vollumfänglich gut.

 

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid erhob der basel-städtische Notar am 30.
September 2016 Berufung beim Appellationsgericht. Er verlangt die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage, eventualiter die
Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Zivilgericht. Mit
Berufungsantwort vom 13. Januar 2017 beantragt die Käuferbank die Abweisung der
Berufung. Die Parteien nahmen mit Eingaben vom 20. Februar und 24. März 2017 nochmals
Stellung. Der vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der zivilgerichtlichen
Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend der Fall. Der
begründete Entscheid ist dem Notar am 31. August 2016 zugestellt worden.
Dagegen hat er am 30. September 2016 und damit rechtzeitig Berufung erhoben
(vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die zudem formgerecht erhobene und begründete
Berufung ist somit einzutreten.

 

Zur Beurteilung
der vorliegenden Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§
91 Abs. 1 Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit
der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

2.         Entscheid des Zivilgerichts

2.1      Das
Zivilgericht befasst sich zunächst und schwergewichtig mit dem ersten
Klagebegehren der Käuferbank. Gemäss diesem sei der beklagte Notar zu verpflichten,
die Entlassung der drei Parzellen [...]08, [...]06 und [...]07 aus der
Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.–
zu erwirken (Zivilgerichtsentscheid, E. 2 bis E. 6). Die Käuferbank begründe
ihren Anspruch damit, dass zwischen ihr und dem beklagten Notar ein Zahl- und
Treuhandstellenmandat bzw. ein Auftrag zustande gekommen sei. Der Anspruch auf
Erfüllung des Auftrags setze voraus, dass zwischen den Parteien ein Auftrag
geschlossen worden sei und dass dieser Auftrag den Notar verpflichte, die drei
Parzellen aus der Pfandhaft zu entlassen (E. 2). Das Zivilgericht prüft die
beiden Fragen (Vertragsschluss und Pflicht zur Entlassung aus der Pfandhaft)
jeweils gesondert in Bezug auf die drei Parzellen [...]08 (E. 3), [...]06 (E.
4) und [...]07 (E. 5).

 

In Bezug auf die
Parzelle [...]08 führt das Zivilgericht aus, dass der Notar aufgrund des von
ihm beurkundeten Vorvertrags zumindest habe erkennen müssen, dass das
Kaufobjekt pfandrechtsfrei zu übergeben sei. Dies sei nur möglich, wenn neben
der Aushändigung des Schuldbriefs im 4. Rang die vorgehenden Pfandrechte
abgelöst würden. Es sei offensichtlich, dass ein Schuldbrief im 4. Rang keine
Sicherheit für ein Darlehen biete, da das Kaufobjekt einen Verkehrswert von CHF
650'000.– aufweise und bereits im 1. Rang mit einem Gesamtpfand über CHF 1'200'000.–
belastet sei. Somit könne die Überweisung von CHF 500'000.– an den Notar nur
als Offerte der Käuferbank zum Abschluss eines Auftrags mit dem Inhalt
darstellen, dass der Notar den Schuldbrief im 4. Rang der Käuferbank aushändigen
und die vorgehenden Pfandrechte ablösen müsse (E. 3.3). Der Notar habe aufgrund
des von ihm beurkundeten Vorvertrags gewusst, dass das Kaufobjekt
pfandrechtsfrei zu übertragen sei; er habe denn auch nicht nur – wie von der
Käuferbank angegeben – den Schuldbrief im 4. Rang abgelöst, sondern auch
denjenigen im 3. Rang. Dies könne nur so verstanden werden, dass der Notar sich
bewusst gewesen sei, dass er die Pfandrechte im 1. bis 4. Rang ablösen müsse.
Folglich habe er durch konkludentes Verhalten den Auftrag der Käuferbank
angenommen (E. 3.4). Die Käuferbank habe für die Überweisung an die Verkäuferin
den Notar dazwischengeschaltet, damit sie für ihr Darlehen eine Sicherheit
erhalte. An dieser Sicherheit habe die Käuferbank ein erhebliches wirtschaftliches
Interesse gehabt. Dieses Interesse habe dem Notar als ausgewiesenem Fachmann
klar erkennbar sein müssen. Somit sei nicht eine Gefälligkeit anzunehmen,
sondern ein (unentgeltlicher) Auftrag des Inhalts, dass der Notar verpflichtet
sei, die auf der Parzelle [...]08 lastenden Pfandrechte im 1. bis 3. Rang
abzulösen. Da die Liegenschaft nach wie vor mit dem Schuldbrief im 1. Rang
belastet sei, sei der Notar seiner vertraglichen Pflicht nicht nachgekommen (E.
3.5).

 

In Bezug auf die
Parzelle [...]06 hält das Zivilgericht fest, dass der Notar – wie schon bei der
Parzelle [...]08 – aufgrund des von ihm beurkundeten Vorvertrags gewusst habe,
dass die Parzelle pfandrechtsfrei zu übertragen sei. Die Überweisung von CHF 338'000.–
von der Käuferbank an ihn könne ebenfalls nur als Offerte der Käuferbank
verstanden werden, dass der Notar die Parzelle [...]06 von sämtlichen
Pfandrechten befreien müsse. Indem der Notar am Tag nach der Überweisung mit
der Ablösung des Schuldbriefs begonnen habe, habe er die Offerte angenommen (E.
4).

 

In Bezug auf die
Parzelle [...]07 führt das Zivilgericht aus, dass der Notar gemäss dem
Hauptvertrag (wie auch gemäss Vorvertrag) verpflichtet gewesen sei, das
Kaufobjekt pfandrechtsfrei zu übertragen, und dass er von diesem Hauptvertrag
Kenntnis gehabt habe. Nachdem die Käuferbank ihm CHF 380'000.– überwiesen habe,
habe er dem Käufer CHF 300'000.– überwiesen, ohne die Pfandrechte abzulösen.
Mit der Entgegennahme und Weiterverwendung der CHF 380'000.– habe der Notar die
Offerte der Käuferbank angenommen und sei somit verpflichtet gewesen, die
Pfandrechte abzulösen. Dass er das Zahl- und Treuhandstellenmandat zwischen ihm
und dem Käufer abgelehnt habe, schliesse nicht aus, dass ein Auftrag zwischen
ihm und der Käuferbank zustande komme. Der Notar habe erkennen müssen, dass die
Käuferbank ihm aufgrund des Hauptvertrags das Geld überwiesen habe und angenommen
habe, dass er das Kaufobjekt von jeglicher Pfandhaft befreie. Er habe zudem
erkennen müssen, dass es nicht im Interesse der Käuferbank sei, dass das Geld
direkt dem Käufer überwiesen werde. Ansonsten hätte die Käuferbank dies auch
ohne Einschaltung des Notars tun können (E. 5).

 

Die Pflicht, den
auf den Parzellen [...]06 bis [...]08 lastenden Inhaberschuldbrief im 1. Rang
über CHF 1'200'000.– abzulösen (vgl. E. 3 bis E. 5), habe der Notar – so das
Zivilgericht weiter – innert zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheids zu
erfüllen (E. 6).

 

Das Zivilgericht
befasst sich im Weiteren mit der Frage, ob der Anspruch der Käuferbank auf Erfüllung
des Auftrags untergegangen sei. Es nimmt an, dass der Auftrag bzw. die Aufträge
nicht aufgehoben worden seien, weder durch eine Vereinbarung vom 23. Juli 2012
noch durch eine Vereinbarung vom 27. Februar 2013 (E. 7).

 

2.2      Das
Zivilgericht beurteilt sodann das zweite Klagebegehren der Käuferbank.
Demgemäss sei der beklagte Notar – sofern er der Aufforderung gemäss
Klagebegehren 1 nicht nachkomme – zur Zahlung von CHF 608'727.30 zuzüglich Zins
auf CHF 600'000.– seit 1. Januar 2014 an die Verkäuferinnenbank zu verurteilen,
zwecks Entlassung der drei Parzellen aus der Pfandhaft des darauf lastenden
Namenschuldbriefs im 1. Rang. Das Zivilgericht verwirft die diesbezüglichen
Einwände des Notars (E. 9).

 

2.3      Das
Zivilgericht befasst sich mit dem dritten Klagebegehren (Rechenschaftsablage
durch den Notar) und heisst dieses gut (E. 10).

 

2.4      Schliesslich
auferlegt das Zivilgericht die Gerichtskosten von CHF 18'105.– und die Schlichtungsgebühr
von CHF 5'000.– dem Notar und verpflichtet diesen, der Käuferbank eine
Parteientschädigung von CHF 69'625.– (einschliesslich Auslagen) ohne
Mehrwertsteuer zu zahlen (E. 11).

 

3.         Zustandekommen eines Auftrags

3.1      Der
Notar kritisiert in seiner Berufung zunächst die Annahme des Zivilgerichts,
dass zwischen ihm und der Käuferbank ein direkter Auftrag zustande gekommen
sei. Der Käufer D____ habe beabsichtigt, die drei fraglichen
Stockwerkseigentumsparzellen zu kaufen und habe zwecks Finanzierung der
Kaufpreise die Käuferbank angegangen. Diese habe die Finanzierung zugesagt und
die entsprechenden Mittel überwiesen. Wenn nun die Käuferbank gestützt auf die
Kreditverträge mit dem Käufer die von ihr zur Verfügung gestellten Mittel an
den Notar überweise, so geschehe dies nicht, weil die Käuferbank den Notar als
Zahlstelle selbst gewählt habe, sondern weil sie von ihrem Kreditnehmer eine
entsprechende Instruktion erhalten habe. Es bestehe ein Dreiecksverhältnis
zwischen dem Käufer, der Käuferbank und dem Notar. Dem Verhältnis zwischen der
Käuferbank und dem Notar liege keine besondere Rechtsbeziehung zugrunde; es sei
nur anweisungsrechtlicher Natur und gehe nicht darüber hinaus (Berufung, Rz.
18–24). Für den Fall, dass eine Offerte zu einem Auftrag angenommen werde,
bestreitet der Notar, dass er einen solchen Auftrag „zur getreuen Verwendung“
angenommen habe. Die Zahlungen seien nicht an ihn in seiner Eigenschaft als
Notar (und Beurkunder der Vorverträge), sondern in seiner Eigenschaft als
Vertreter der C____ AG (Verkäuferin) erfolgt. Er habe deshalb bei den
Überweisungen an ihn eine reine Parteistellung eingenommen (Berufung, Rz. 25).

 

In seiner
Berufungsreplik ergänzt der Notar in Bezug auf die Anweisung, dass diese nach
herrschender Auffassung keinen Vertragscharakter habe. Das Verhältnis zwischen
Angewiesenem (Käuferbank) und Anweisungsempfänger (Notar) sei unabhängig vom
Verhältnis zwischen Anweisendem (Käufer) und Angewiesenem (Käuferbank) und vom
Verhältnis zwischen Anweisendem (Käufer) und Anweisungsempfänger (Notar). Mit
der Annahme der Anweisung durch den Anweisungsempfänger entstehe eine neue
Schuld des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger, aber ein
Vertragsverhältnis bestehe hier nicht. Aus dem Bestehen einer Anweisung könne
deshalb nicht auf ein Vertragsverhältnis zwischen Angewiesenem und
Anweisungsempfänger geschlossen werden. Dazu sei mehr notwendig. Unter Verweis
auf BGE 135 III 562 macht der Notar geltend, dass die Weitergabe von
Informationen durch den Angewiesenen an den Anweisungsempfänger noch keinen
Bindungswillen des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger begründe.
Nötig sei ein zusätzliches Erklärungsverhalten, gemäss dem sich der Erklärende
persönlich zur Leistung verpflichten wolle. Diese Regel treffe auch auf den
vorliegenden Fall zu: Die Überweisung von Geldern unter Hinzufügung eines
Betreffnisses könne für sich allein kein Ausdruck eines Bindungswillens der
angewiesenen Käuferbank sein; und ohne Offerte der Käuferbank könne das Verhalten
des Notars nicht als Akzept dienen. Entgegen der Annahme des Zivilgerichts
begründe die Entgegennahme von Zahlungen mit einem Betreffnisvermerk noch kein
Vertragsverhältnis (Berufungsreplik, Rz. 5–12). Abgesehen von der Entgegennahme
von Zahlungen mit einem Betreffnisvermerk bringe die Käuferbank nichts vor, was
einen Verpflichtungswillen des Notars belege. Das Zivilgericht nehme sodann zu
Unrecht an, dass der Notar hätte erkennen müssen, dass die Käuferbank ein
eigenes wirtschaftliches Interesse an der pfandrechtsfreien Übertragung der
Liegenschaften gehabt habe. Für den Notar sei nicht erkennbar gewesen, dass der
Kauf fremdfinanziert sei; weder in den Vorverträgen noch in den Hauptverträgen
noch in den Betreffnisvermerken werde erwähnt, dass die Käuferbank ein Darlehen
gewähre oder ein solches grundpfandrechtlich abzusichern sei. Der Umstand, dass
das Geld von der Käuferbank gekommen sei, sei kein entsprechendes Indiz: Ein
Käufer, der ohne Fremdfinanzierung kaufe, bringe den Kaufpreis ja auch nicht in
bar, sondern zahle gleich wie bei einem fremdfinanzierten Kauf per
Bankanweisung. Das Einschalten eines Dritten diene eben der Absicherung der
Kaufvertragsparteien und nicht der Absicherung der Käuferbank. Das
Eigeninteresse der Bank, die einen Kauf fremdfinanziere, werde nur ersichtlich
aus der Errichtung eines Pfandrechts zu ihren Gunsten oder im Verlangen einer
Interimsquittung, mit welcher der Dritte zusage, dass das Geld gegen
Auslieferung einer Sicherheit entgegengenommen werde. Die Käuferbank habe aber weder
vom Notar verlangt, eine Hypothek zu ihren Gunsten zu errichten, noch ihn über
eine beabsichtigte Belehnung informiert noch von ihm eine Interimsquittung verlangt.
Soweit der Notar Hypotheken abgelöst habe, habe er dies aufgrund einer
Instruktion der Verkäuferin getan, nicht auf Anweisung der Käuferbank. Jede
andere Sichtweise führe zum absurden Ergebnis, dass die Käuferbank gestützt auf
den Kaufvertrag anstelle des Verkäufers entscheide, wie der Verkaufserlös zu
verwenden sei, um möglichst werthaltige Sicherheiten für ihr Darlehen an den
Käufer zu bekommen. Sinn mache einzig, dass diese Instruktion vom Verkäufer
ausgehe und dass aus dessen kaufvertraglicher Pflicht fliesse, das Kaufobjekt
pfandrechtsfrei zu übergeben. Aufgrund der Zahlung der Käuferbank an den Notar
und bei Fehlen der Zusatzelemente bestehe deshalb kein direkter Auftrag
zwischen den beiden Parteien (Berufungsreplik, Rz. 13–20).

 

Die Einwände des
Notars lassen sich wie folgt zusammenfassen: Erstens liege dem Verhältnis zwischen
der Käuferbank als Angewiesener und dem Notar als Anweisungsempfänger keine
besondere Rechtsbeziehung zugrunde; das Verhältnis sei rein
anweisungsrechtlicher Natur (vgl. dazu E. 3.2). Zweitens stelle die Überweisung
von Mitteln an den Notar mit einem Betreffnisvermerk keine Offerte der
Käuferbank zu einem Auftrag dar (vgl. dazu E. 3.3). Drittens habe der Notar
eine allfällige Offerte der Käuferbank nicht angenommen (vgl. dazu E. 3.4). Und
viertens sei für den Notar nicht erkennbar gewesen, dass die Käuferbank ein
eigenes Interesse an der pfandrechtsfreien Übertragung der Liegenschaften
gehabt habe (vgl. dazu E. 3.5).

 

3.2      Die
Anweisung stellt nicht – wie zum Beispiel der Kauf oder der Auftrag – einen
Vertragstyp dar, sondern lediglich eine bestimmte Art von Leistungsmodalität im
Dreiecksverhältnis zwischen Anweisendem, Angewiesenem und Anweisungsempfänger (Koller, in: Basler Kommentar, 6.
Auflage, Basel 2015, Art. 466 OR N 1). Am Dreiecksverhältnis der Anweisung sind
beteiligt der Anweisende (hier: D____ als Käufer), die Angewiesene (hier:
Käuferbank) und der Anweisungsempfänger (hier: Notar). Der Anweisende erteilt
zwei Ermächtigungen: die Angewiesene wird zur Leistung auf Rechnung des
Anweisenden an den Anweisungsempfänger und der Anweisungsempfänger zur
Entgegennahme in eigenem Namen ermächtigt. Beiden Ermächtigungen – im sogenannten
Deckungsverhältnis zwischen Anweisendem und Angewiesener und im sogenannten
Valutaverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger – liegen
Rechtsverhältnisse zugrunde, die ausserhalb des Anweisungsrechts stehen (Koller, a.a.O., Art. 466 OR N 2). Dem
sogenannten Leistungsverhältnis oder Anweisungsverhältnis – also dem Verhältnis
zwischen Angewiesener (Käuferbank) und Anweisungsempfänger (Notar) – liegt
dagegen „in der Regel“ keine besondere Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten
zugrunde. Die Rechtswirkungen in diesem Leistungsverhältnis sind spezifisch
anweisungsrechtlicher Natur; in dieser Beziehung erlangt das Anweisungsrecht
seine eigentliche Bedeutung, indem die Anweisung einen Rechtsgrund schafft für
die von der Angewiesenen dem Anweisungsempfänger erbrachte Leistung und so eine
Rückforderung aus Bereicherungsrecht ausschliesst (Koller, a.a.O., Art. 466 OR N 3; Beyeler, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 466 OR N 4). Aus dem
Umstand, dass dem Anweisungsverhältnis „in der Regel“ keine besondere Rechtsbeziehung
zugrunde liegt, kann nicht – wie in der Berufung angenommen wird – geschlossen
werden, dass dies generell der Fall ist. Dass Zivilgericht hat deshalb zu Recht
geprüft, ob im vorliegenden Anweisungsverhältnis zwischen der Käuferbank und
dem Notar – ausnahmsweise – eine (vertragliche) Rechtsbeziehung begründet
worden ist, die über das blosse Anweisungsverhältnis hinausgeht.

 

3.3      Das
Zustandekommen einer vertraglichen Rechtsbeziehung setzt übereinstimmende
gegenseitige Willenserklärungen der Parteien – Offerte und Annahme – voraus
(Art. 1 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR, SR 220]; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner
Teil, 7. Auflage, Bern 2016, N 28.01). Die Willenserklärungen können
ausdrücklich oder auch stillschweigend erfolgen. Eine stillschweigende
Willenserklärung liegt vor, wenn der Geschäftswille objektiv allein aus dem
Verhalten einer Person abgeleitet wird. Um aus den Umständen oder dem Verhalten
einer Person auf einen bestimmten Geschäftswillen schliessen zu können, müssen
hinreichend schlüssige tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sein, die keinen
anderen Schluss zulassen (Schwenzer,
a.a.O., N 27.08–27.10). Weicht der wirkliche Wille des Erklärenden vom
objektiven Erklärungswert der Willenserklärung ab, so stellt sich die Frage, ob
der Erklärungsempfänger in seinem Vertrauen auf das Erklärte zu schützen ist.
In zwei Fällen bedarf es keines solchen Schutzes, sondern ist vielmehr aufgrund
des Willensprinzips auf das wirklich Gewollte abzustellen, nämlich erstens
dann, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden kennt,
und zweitens dann, wenn er den wirklichen Willen des Erklärenden zwar nicht
erkannt hat, bei der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt jedoch hätte erkennen
können (Schwenzer, a.a.O., N
27.37–27.39; vgl. eingehend auch Zivilgerichtsentscheid, E. 3.1–3.3).

 

Im
vorliegenden Fall nimmt das Zivilgericht in Bezug auf die beiden Parzellen [...]08
und [...]06 Folgendes an: Aus der Überweisung des Restkaufpreises von CHF 500'000.–
(Parzelle [...]08) bzw. CHF 338'000.– (Parzelle [...]06) von der Käuferbank an
den Notar und aus dem gleichzeitig von der Käuferbank angebrachten Vorbehalt,
dass der Schuldbrief im 4. Rang (Parzelle [...]08) bzw. im 2. Rang (Parzelle [...]06)
ihr auszuhändigen sei, sei der von der Käuferbank behauptete wirkliche Wille –
Aushändigung des Schuldbriefs im 4. bzw. 2. Rang und Ablösung der
vorrangigen Schuldbriefe – nicht erkennbar (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2 und
E. 4.2). Allerdings sei der wirkliche Wille der Käuferbank dem Notar bekannt
gewesen, dies aufgrund der von ihm beurkundeten Vorverträge, die jeweils eine
pfandrechtsfreie Übergabe vorsähen. Da der Notar aufgrund der Vorverträge den
wirklichen Willen der Käuferbank gekannt habe, sei er in seinem Vertrauen auf das
von der Käuferbank Erklärte – bloss Aushändigung des Schuldbriefs im 4. bzw. 2.
Rang – nicht zu schützen. Vielmehr könne die Überweisung von CHF 500'000.– bzw.
CHF 338'000.– nur eine Offerte zum Abschluss eines Auftrags mit dem Inhalt darstellen,
dass der Notar den Schuldbrief im 4. bzw. 2. Rang der Käuferbank aushändige und
die vorangehenden Pfandrechte ablöse (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.3 und E. 4.2).
In Bezug auf die dritte Parzelle ([...]07) hält das Zivilgericht fest, dass die
Käuferbank aufgrund des Hauptvertrags dem Notar CHF 380'000.– überwiesen habe.
Der Hauptvertrag habe den Notar verpflichtet, das Kaufobjekt von jeglicher
Pfandhaft zu befreien, und sei ihm bekannt gewesen. Unter diesen Umständen
stelle auch die Überweisung von CHF 380'000.– eine Offerte zum Abschluss eines
Auftrags mit dem Inhalt dar, sämtliche Pfandrechte abzulösen (Zivilgerichtsentscheid,
E. 5.2).

 

Der
Notar wendet gegen das Vorliegen einer Offerte ein, dass die blosse Überweisung
der Gelder durch die Käuferbank und die von ihr angebrachten Vermerke noch
keine gültige Offerte des Inhalts darstellten, dass der Notar alle Schuldbriefe
abzulösen habe (Berufungsreplik, Rz. 11, 13 und 14). Diese Annahme des Notars
ist zutreffend, zielt allerdings an den Erwägungen des Zivilgerichts vorbei:
Das Zivilgericht führt aus, dass der Notar die Vorverträge über die Parzellen [...]08,
[...]06 und [...]07 beurkundet habe und deshalb gewusst habe, dass die
Parzellen pfandrechtsfrei zu übergeben seien. Der Notar sei deshalb nicht in
seinem Vertrauen auf das von der Käuferbank Erklärte (Überweisung von
Geldmitteln und Anbringen von Vermerken) zu schützen, sondern müsse sich
entgegenhalten lassen, dass er den wirklichen Willen aufgrund der Vorverträge
(und bei der Parzelle [...]07 auch aufgrund des Hauptvertrags) gekannt habe,
nämlich, dass das Kaufobjekt vorgängig von jeglicher Pfandhaft zu befreien sei.
Der Notar bringt zu Recht nicht vor, diesen wirklichen Willen der Käuferbank
nicht gekannt zu haben. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das
Zivilgericht unter diesen Umständen annimmt, dass die Überweisung von Geldern
und die diesbezüglichen Vermerke eine Offerte mit dem Inhalt darstellen, jeweils
die vorgängigen Pfandrechte abzulösen.

 

3.4      Die
Annahme (einer Offerte) ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, mit
welcher der Empfänger der Offerte dem Offerenten sein Einverständnis mit dem
angebotenen Vertragsschluss kundtut; sie kann wie die Offerte ausdrücklich oder
stillschweigend erfolgen (Schwenzer,
a.a.O., N 28.30 und 28.32).

 

Im vorliegenden
Fall bejaht das Zivilgericht eine Annahme der Offerte(n) durch den Notar: Der
Notar habe das erhaltene Geld nicht der Käuferbank retourniert, sondern mit der
Ablösung der Schuldbriefe begonnen. Damit habe er die Offerte(n) der Käuferbank
angenommen (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4, E. 4.2 und 5.2).

 

Der Notar wendet
gegen das Vorliegen einer Annahme zweierlei ein: Zum einen liege gar keine
Offerte der Käuferbank vor, die angenommen werden könnte (Berufungsreplik, Rz.
11). Wie in E. 3.3 dargelegt worden ist, ist entgegen der Auffassung des Notars
eine solche Offerte der Käuferbank zu bejahen. Zweitens wendet der Notar ein,
dass die Entgegennahmen von Zahlungen mit einem Betreffnisvermerk noch kein
Vertragsverhältnis zwischen dem Notar und der Käuferbank begründe. Andernfalls
würde jede Bankzahlung ein Vertragsverhältnis zwischen Bank und
Zahlungsempfänger begründen (Berufungsreplik, Rz. 11 und 12). In E. 3.3 ist
ebenfalls dargelegt worden, dass im vorliegenden Fall der Notar nicht nur Zahlungen
mit einem Betreffnisvermerk entgegengenommen hat, sondern vorgängig auch
jeweils die den Zahlungen zugrunde liegenden Vorverträge beurkundet hat und die
Zahlungen weiterverwendet hat. Es trifft mit anderen Worten nicht zu, das
Zivilgericht lasse bereits die Entgegennahme von Zahlungen mit einem
Betreffnisvermerk für die Annahme eines Vertragsverhältnisses zwischen der
überweisenden Bank und dem Zahlungsempfänger genügen. Die beiden Einwendungen
sind somit nicht geeignet, eine Annahme der Offerte(n) zu verneinen.

 

3.5      Der
Einwand des Notars, es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass die Käuferbank
ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der pfandrechtsfreien Übertragung der
Liegenschaften gehabt habe, bezieht sich im Kern auf die Frage der Abgrenzung
zwischen (vertraglicher) Rechtsbeziehung und Gefälligkeit. Diese
Abgrenzungsfrage stellt sich vor allem bei unentgeltlich erbrachten Leistungen.
Gemäss einem Leitentscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 1990 (BGE 116 II
695) ist die Schwelle vertraglicher Bindungen namentlich bei Arbeitsleistungen
für Dritte relativ tief angesetzt, indem vordringlich auf das tatsächliche
Leistungsversprechen abzustellen ist (etwa Art. 320 Abs. 2 OR), die Vereinbarung
eines Entgelts für die Arbeitsleistung nicht Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 320
Abs. 2, 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR) und im Auftragsrecht nicht einmal
vertragswesentlich ist (Art. 394 Abs. 3 OR), doch kommen auch im Bereich der
Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vor, die eine Vertragsbindung
nicht entstehen lassen und insbesondere zu keiner Vertragshaftung des
Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen. Ob Vertrag oder
Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich gemäss diesem Leitentscheid nach den
Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art der Leistung, ihrem Grund
und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen,
unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien.
Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches
Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse
des Begünstigten, fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden. Dabei
obliegt es demjenigen, der sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die Umstände
darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz auf einen
Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (BGE 116 II 695 E. 2 b/bb S.
697 f., mit Hinweisen; vgl. namentlich Kramer,
in: Berner Kommentar, 1986, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR N 64).

 

Im vorliegenden
Fall – so das Zivilgericht – habe die Käuferbank das Geld nicht dem Käufer
direkt überwiesen, sondern den basel-städtischen Notar dazwischengeschaltet, um
sicherzustellen, dass sie für ihr Darlehen eine Sicherheit erhalte. An einer
Sicherheit habe diese ein erhebliches Interesse. Der Zweck und das
wirtschaftliche Interesse der Käuferbank seien für den Notar als ausgewiesenem
Fachmann für solche Geschäfte klar erkennbar gewesen. Somit sei ein
unentgeltlicher Auftrag und nicht eine blosse Gefälligkeit anzunehmen
(Zivilgerichtsentscheid, E. 3.5).

 

Der Notar wendet
dagegen ein, es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass der Kauf jeweils
fremdfinanziert gewesen sei; weder in den Vorverträgen noch den Hauptverträgen
noch in den Betreffnisvermerken werde erwähnt, dass die Käuferbank ein Darlehen
gewähre oder dass ein solches grundpfandrechtlich abzusichern sei. Der Umstand,
dass das Geld von der Käuferbank gekommen sei, sei kein entsprechendes Indiz:
Ein Käufer, der ohne Fremdfinanzierung kaufe, bringe den Kaufpreis ja auch
nicht in bar, sondern zahle gleich wie bei einem fremdfinanzierten Kauf per
Bankanweisung. Das Einschalten eines Dritten diene eben der Absicherung der
Kaufvertragsparteien und nicht der Absicherung der Käuferbank. Das
Eigeninteresse der Bank, die einen Kauf fremdfinanziere, werde nur ersichtlich
aus der Errichtung eines Pfandrechts zu ihren Gunsten oder im Verlangen einer
Interimsquittung, mit welcher der Dritte zusage, dass das Geld gegen
Auslieferung einer Sicherheit entgegengenommen werde. Weder das eine noch das
andere sei im vorliegenden Fall erfolgt (Berufungsreplik, Rz. 16 und 17).

 

Die Käuferbank
führt aus, sie habe bereits vor Zivilgericht geltend gemacht, dass die
Kaufpreise durch sie fremdfinanziert worden seien und dies dem Notar erkennbar
gewesen sei (Berufungsduplik, S. 4 f., ad 16, mit Verweis auf die
erstinstanzliche Replik, S. 21 oben, ad 51). In ihrer erstinstanzlichen Replik führte
die Käuferbank an der genannten Stelle Folgendes aus:

„Der
Umstand, dass die Kaufpreise an einen Notar statt direkt an die Verkäuferin
bezahlt wurden, konnte im damaligen Kontext nur die Bedeutung haben, dass die
finanzierende Bank sich vor einer Zweckentfremdung absichern wollte. Diese
Absicht konnte dem Beklagten nicht verborgen bleiben.“

 

Der Notar führte
in seiner erstinstanzlichen Duplik dazu aus, dass aus dem Vorvertrag keine
Kenntnis des Notars abgeleitet werden könne, dass er als Zahl- und
Treuhandstelle eingesetzt worden sei; vor Abschluss des Hauptvertrags habe er
nämlich nicht gewusst, ob das Zahl- und Treuhandstellenmandat (aus dem
Vorvertrag) aufrechterhalten bleibe. Nicht bestritten hat der Notar dagegen vor
Zivilgericht die Darstellung der Käuferbank, dass es für ihn erkennbar gewesen
sei, dass die Kaufpreise von der Käuferbank fremdfinanziert gewesen seien und dass
sich diese vor einer Zweckentfremdung habe absichern wollen (vgl.
erstinstanzliche Duplik, Rz. 67–69). Der Notar kann diese Bestreitung nicht im
Berufungsverfahren gleichsam nachholen. Demgemäss erweist sich die
zivilgerichtliche Annahme als korrekt, dass das Sicherungsinteresse der
Käuferbank für den Notar erkennbar gewesen sei und somit eine blosse
Gefälligkeit ausscheide. Im Übrigen dürfte das Sicherungsinteresse der
Käuferbank bereits deshalb mindestens im Raum stehen und eine Rückfrage bei der
Käuferbank als angezeigt erscheinen lassen, weil Grundstückkaufverträge nur
ausnahmsweise nicht (auch) fremdfinanziert sind. Die Frage kann an dieser
Stelle aber offengelassen werden, da das Sicherungsinteresse der Käuferbank im
vorliegenden Fall für den Notar jedenfalls erkennbar gewesen ist.

 

Neben dem
erkennbaren wirtschaftlichen Interesse der Käuferbank sprechen auch die übrigen
Umstände der Transaktion klar gegen das Vorliegen einer blossen Gefälligkeit,
so die Art, der Grund und die wirtschaftliche Bedeutung der Handlung
(Entgegennahme und Weiterverwendung sehr bedeutender Geldmittel im Rahmen eines
Liegenschaftskaufs), die Interessenlage der Parteien (Sicherungsinteresse der
Käuferbank und Interesse des Notars, sich im Hinblick auf weitere Geschäfte zu
empfehlen) sowie die – auch vom Zivilgericht erwähnte – Stellung des Notars als
ausgewiesene Fachperson.

 

3.6      Zusammenfassend
ist festzustellen, dass das Zivilgericht zu Recht annimmt, dass zwischen der
Käuferbank und dem Notar jeweils ein Auftrag zustande gekommen ist, mit dem
sich der Notar verpflichtet hat, vor Überweisung des Kaufpreises jeweils die
vorgängigen Pfandrechte abzulösen.

 

4.         Inhalt des Auftrags

4.1      Für
den Fall, dass ein Auftrag zustande gekommen sein sollte, wendet sich der Notar
gegen die zivilgerichtliche Auffassung zum Inhalt des Auftrags in Bezug auf die
Kaufobjekte [...]08 und [...]06. Aus den Klagebeilagen 9 und 20 ergebe sich,
dass die Käuferbank die Überweisung der Geldmittel an den Notar mit der
Bedingung verknüpft habe, dass dieser die Schuldbriefe im 4. Rang ([...]08)
bzw. im 2. Rang ([...]06) unbelastet an die Käuferbank herausgeben solle. Das
Zivilgericht fasse den Auftrag aber weiter und sehe als Inhalt des Auftrags
nicht nur die Ablösung der beiden genannten Schuldbriefe, sondern darüber
hinaus auch die Ablösung des Schuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.–.
Diese Auffassung sei falsch: Der Notar sei für die Abwicklung der Käufe nicht Schaltstelle
gewesen. Eine entsprechende Verpflichtung ergebe sich nämlich nicht bereits
aufgrund des Vorvertrags, der eine Ablösung sämtlicher Pfandrechte vorsehe,
sondern erst aus dem Hauptvertrag. Diesen habe er aber gar nicht ([...]08) bzw.
erst nach der Entgegennahme und Weiterverwendung der Mittel ([...]06) erhalten.
Von den Bestimmungen des Hauptvertrags habe er keine Kenntnis gehabt, weshalb
er sich nicht danach habe richten können (Berufung, Rz. 28–38).

 

In E. 3.3 ist
ausgeführt worden, dass der Notar aufgrund der Vorverträge gewusst hat, dass
die Parzellen pfandrechtsfrei zu übergeben seien. Der Notar sei deshalb nicht
in seinem Vertrauen auf das von der Käuferbank Erklärte zu schützen, sondern
müsse sich entgegenhalten lassen, dass er deren wirklichen Willen aufgrund der
Vorverträge gekannt habe, nämlich, dass die Kaufobjekte vorgängig von jeglicher
Pfandhaft zu befreien seien. Im Zeitpunkt, in dem der Notar die Gelder entgegennahm
und weiterverwendete, hatte er – wie er selbst zutreffend ausführt – keine
Kenntnis von den entsprechenden Hauptverträgen betreffend die Parzellen [...]08
und [...]06. Der Umstand, dass die Frage der Pfandrechte in den Hauptverträgen
abweichend von den Vorverträgen hätte geregelt werden können, ändert nichts
daran, dass der Notar im Zeitpunkt der Entgegennahme und Weiterverwendung der
Gelder nur Kenntnis von den Vorverträgen hatte und gestützt auf diese annehmen
musste, dass die Kaufobjekte pfandrechtsfrei zu übergeben seien. Die
theoretische Möglichkeit, dass die Frage der Pfandrechte im Hauptvertrag
abweichend vom Vorvertrag geregelt werden könnte, berechtigte den Notar im
Zeitpunkt der Entgegennahme der Gelder nicht zur – gewagten – Annahme, dass der
Hauptvertrag keine pfandrechtsfreie Übergabe des Kaufobjekts vorsehen werde.
Vielmehr musste der Notar aufgrund seines damaligen Kenntnisstands davon
ausgehen, dass die Kaufobjekte nach dem Willen der Käuferbank pfandrechtsfrei
zu übergeben seien.

 

4.2      Der
Notar macht ausserdem geltend, dass die Verpflichtung zur Ablösung des
Schuldbriefs im 1. Rang auch deshalb nicht Gegenstand des Auftrags sein könne,
weil die ihm zur Verfügung gestellten Mittel nicht gereicht hätten, um alle
Schuldbriefe abzulösen (Berufung, Rz. 39, 42–45).

 

Die Käuferbank
überwies dem Notar insgesamt CHF 1'360'000.– (vgl. Klagebeilagen 10, 19, 21 und
30). Davon verwendete der Notar CHF 155'000.– für die Ablösung der Schuldbriefe
im 3. und 4. Rang (Klagebeilagen 12 und 13) und CHF 136'000.– für die Ablösung
des Schuldbriefs im 2. Rang (Klagebeilagen 23 und 24). Somit verblieben beim
Notar CHF 1'069'000.–. Der Kapitalausstand des Schuldbriefs im 1. Rang
entsprach zu diesem Zeitpunkt dem Nominalwert von CHF 1'200'000.–. Demzufolge
reichten die dem Notar zur Verfügung gestellten Mittel damals nicht, auch den
Schuldbrief im 1. Rang abzulösen. Daraus durfte der Notar jedoch nicht
ableiten, dass die Ablösung des Schuldbriefs im 1. Rang nicht Inhalt des
Auftrags sei und er über die CHF 1'069'000.– anderweitig verfügen dürfe. Er
wusste aufgrund der Vorverträge, dass die Kaufobjekte vorgängig von jeglicher
Pfandhaft zu befreien sind. Er wäre deshalb aufgrund seiner auftragsrechtlichen
Sorgfalts- und Treuepflichten gehalten gewesen, vor der Verfügung über die ihm
überwiesenen Mittel die Käuferbank auf den Fehlbetrag hinzuweisen und bei dieser
weitere Weisungen einzuholen (vgl. hierzu auch E. 5 hiernach).

 

5.         Behauptete Fehler der Käuferbank

Der Notar macht
sodann geltend, dass der Käuferbank folgende Fehler unterlaufen seien: Erstens
hätte sie die Bedingungen betreffend den Schuldbrief im 1. Rang formulieren
müssen; zweitens hätte sie die für die Kaufpreisfinanzierung notwendigen
Eigenmittel vom Käufer vereinnahmen müssen; drittens habe sie nicht erkannt,
dass die vom Käufer vorgelegten Urkunden nur Vorverträge und somit keine gültigen
Erwerbstitel gewesen seien. Diese Fehler seien nicht dem Notar, sondern
ausschliesslich der Käuferbank anzulasten (Berufung, Rz. 40).

 

Der erste vom
Notar angeführte „Fehler“ der Käuferbank betrifft deren auftragsrechtlichen Weisungen.
Der Beauftragte ist an die Weisungen des Auftraggebers gebunden und hat diese
grundsätzlich zu befolgen (vgl. Art. 397 Abs. 1 OR). Das Auftragsverhältnis
fordert vom Beauftragten aber nicht kritiklose Unterordnung, sondern denkende
Unterordnung. Der Beauftragte hat deshalb bei der Ausführung der übernommenen
Dienste darauf zu achten, ob die Vorstellungen und Weisungen des Auftraggebers
(noch) ihren Sinn haben (Fellmann,
in: Berner Kommentar, 1992, Art. 397 OR N 101). Das auftragsrechtliche Treueverhältnis
verpflichtet den Beauftragten bereits bei der Entgegennahme der Weisung, alle
ihm aus den Umständen erkennbaren Tatsachen zu berücksichtigen, um einen
möglichen Erklärungsfehler des Auftraggebers zu erkennen und dessen Weisungen
entsprechend dem tatsächlichen Willen zu verstehen. Gewinnt der Beauftragte den
Eindruck, eine Weisung sei unklar oder unzweckmässig, ist er gehalten, den
Auftraggeber auf diesen Umstand aufmerksam zu machen. Die Sorgfalts- und
Treuepflichten gebieten insbesondere dem sachverständigen Beauftragten, die
Weisungen des Auftraggebers auf ihre Zweckmässigkeit hin zu überprüfen und ihn
von unzweckmässigen Anordnungen abzubringen (Fellmann,
a.a.O., Art. 397 OR N 103, vgl. auch eingehend N 105–126).

 

Die Käuferbank
unterliess es in ihrem Überweisungsschreiben bzw. ihren Zahlungsbetreffnissen,
dem Notar die Weisung zu erteilen, auch den Schuldbrief im 1. Rang abzulösen
(vgl. Klagebeilagen 9–11, 19–22 und 30). Sie räumt ein, dass es sich bei der
Weisung, nur die nachrangigen Schuldbriefe abzulösen, um eine „sinnlose
Instruktion“ gehandelt habe (Berufungsantwort, S. 19 oben, ad 40). Die Ablösung
der Schuldbriefe im 2., 3. und 4. Rang ist zwar möglicherweise nicht geradezu
sinnlos; sie ist jedoch unzweckmässig, solange ein Schuldbrief im 1. Rang mit
einer Pfandsumme von CHF 1'200'000.–, welche die Kaufpreise der einzelnen
Parzellen [...]06 bis [...]08 übersteigt, nicht auch abgelöst wird. Aufgrund
seiner auftragsrechtlichen Pflichten war der Notar daher nicht befugt, die unzweckmässigen
Instruktionen unbedacht in die Tat umzusetzen. Vielmehr hätte er vor der
Verwendung der Mittel bei der überweisenden Käuferbank nachfragen müssen, ob
das von ihr Erklärte auch dem von ihr Gewollten entspreche (vgl. dazu auch
Berufungsantwort, S. 20, ad 41).

 

Der Notar beruft
sich in diesem Zusammenhang darauf, dass die Käuferbank eine Spezialistin im
Hypothekargeschäft sei. Wenn die Käuferbank mit der Überweisung von Mitteln
Bestimmungen verbinde, so könne sich der Beauftragte darauf verlassen, dass
damit sämtliche Bestimmungen erfasst seien. Hätte die Käuferbank als
Spezialistin auch noch die Ablösung des Schuldbriefs im 1. Rang verlangen
wollen, so hätte sie dies ausdrücklich sagen müssen (Berufung, Rz. 40 und 41). Damit
macht der Notar geltend, dass er aufgrund des Sachverstands der Käuferbank von
der Obliegenheit entbunden worden sei, bei der Käuferbank nachzufragen bzw. deren
unzweckmässigen Weisungen abzumahnen. Er übersieht dabei, dass der Sachverstand
des Auftraggebers den Beauftragten von der Abmahnobliegenheit dann nicht befreit,
wenn der Beauftragte die Unzweckmässigkeit der Weisung erkannt hat oder hätte
erkennen müssen. In diesen Fällen gebieten es die Sorgfalts- und Treuepflichten
des Beauftragten, auch den sachverständigen Auftraggeber auf die Bedenken
hinzuweisen. Verletzt der Beauftragte diese Obliegenheit, kann er sich nicht
durch Hinweis auf den Sachverstand des Auftraggebers von seiner Haftung befreien
(Fellmann, a.a.O., Art. 397 OR N
121 und 124). Dass es unzweckmässig ist, nachrangige Schuldbriefe abzulösen,
solange ein Schuldbrief im 1. Rang mit einer Pfandsumme, welche die Kaufpreise
der einzelnen Parzellen übersteigt, nicht auch abgelöst wird, hätte der Notar
zufolge seines eigenen Fachwissens erkennen müssen. Zudem wusste der Notar
aufgrund der von ihm beurkundeten Vorverträge, dass die Kaufvertragsparteien
beabsichtigt hatten, die Stockwerkeigentums-Parzellen pfandrechtsfrei zu
übergeben (vgl. Klagebeilagen 7 und 16 sowie Klageantwortbeilage 2). Auch deshalb
hätte er die Fehlerhaftigkeit der Weisungen der Käuferbank erkennen müssen.
Entsprechend entband ihn der Sachverstand der Käuferbank nicht von der Obliegenheit,
bei dieser nachzufragen.

 

Indem der Notar
es unterliess, die Käuferbank auf die Unzweckmässigkeit ihrer Weisungen hinzuweisen,
verletze er seine auftragsrechtlichen Obliegenheiten gegenüber der Käuferbank.
Demzufolge kann er aus dem von ihm angeführten ersten Fehler der Käuferbank nichts
zu seinen Gunsten ableiten. Welche Auswirkungen die weiteren behaupteten Fehler
der Käuferbank auf die Pflicht des Notars haben, den Schuldbrief im 1. Rang
abzulösen, ist nicht ersichtlich. Der Notar wurde demnach durch die angeblichen
Fehler der Käuferbank nicht von dieser Pflicht befreit.

 

6.         Aufhebung des Auftrags

Das Zivilgericht
nimmt an, dass der Anspruch der Käuferbank auf Erfüllung des Auftrags nicht
untergegangen sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 7), namentlich auch nicht durch
die Vereinbarung vom 27. Februar 2013. Mit E-Mail vom 11. Februar 2013 an den
Notar hätten die Verkäuferinnenbank und die Käuferbank ausgeführt, sie seien
bereit, die Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 aus der Pfandhaft des
Schuldbriefs im 1. Rang zu entlassen – dies unter gewissen Bedingungen (Verkauf
der Dachwohnung [...]10 und Rückführung einer variablen Hypothek um CHF 600'000.–,
Entlassung des Kaufobjekts [...]10 aus der Pfandhaft des Schuldbriefs im 1.
Rang durch die Verkäuferinnenbank, zusätzliche Zahlung von CHF 200'000.–,
Bezahlung der ausstehenden und laufenden Zinsen der variablen Hypothek, Ablösung
der Restfinanzierung der Verkäuferinnenbank von CHF 400'000.– durch die
Käuferbank). Mit E-Mail vom 27. Februar 2013 – so das Zivilgericht weiter –
habe der Notar geschrieben, dass sein Mandant D____ mit diesem Vorschlag
einverstanden sei. Das Zivilgericht prüft und verneint die Frage, ob der Notar
aufgrund dieser beiden E-Mails nicht mehr verpflichtet gewesen sei, die
Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 aus der Pfandhaft des Schuldbriefs im 1.
Rang abzulösen: Die erste Bedingung (Verkauf der Dachwohnung [...]10 und
Rückführung einer variablen Hypothek um CHF 600'000.–) sei erfüllt worden,
nicht aber die übrigen Bedingungen. Diese bildeten Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Der Notar sei damit nach wie vor verpflichtet, das Pfandrecht im 1.
Rang abzulösen.

 

Der Notar macht
in seiner Berufung zunächst geltend, dass die von den beiden Banken vorgeschlagene
Lösung zwischen diesen und dem Käufer D____ zustande gekommen sei; damit sei
auch gesagt, dass er – der Notar – aus diesem Vergleich nicht verpflichtet sei.
Mit dem Verkauf der Parzelle [...]10 und der damit verbundenen Rückführung
eines Betrags von CHF 600'000.– sowie den weiteren Bedingungen habe er nichts tun.
Dass eine der weiteren Bedingungen (zusätzliche Zahlung von CHF 200'000.–)
nicht erfüllt sei, könne an der befreienden Wirkung des Vergleichs nichts
ändern. Mit diesem seien allfällige persönliche Verpflichtungen des Notars
aufgehoben worden (Berufung, Rz. 46–55).

 

Der Notar führt
zutreffend aus, dass der Vergleich vom 27. Februar 2013 zwischen den Käufer-
und Verkäuferinnenbanken auf der einen Seite und dem Käufer D____ auf der
anderen Seite geschlossen worden sei und somit nur diese Parteien binde (Berufung,
Rz. 49, erster Spiegelstrich). Mit diesem Vergleich hat der Käufer teilweise
Verpflichtungen übernommen, die gemäss den obigen Erwägungen den Notar treffen.
Es fragt sich, ob der Käufer mit dieser Vereinbarung die Verpflichtungen des
Notars allein übernommen hat (privative Schuldübernahme gemäss Art. 176 ff. OR)
oder bloss als Solidarschuldner mitübernommen hat (kumulative Schuldübernahme).
Bei der privativen Schuldübernahme tritt der Schuldübernehmer an die Stelle des
ursprünglichen Schuldners und dieser wird insoweit befreit. Bei der kumulativen
Schuldübernahme dagegen tritt der Schuldübernehmer neben den ursprünglichen
Schuldner, nicht an dessen Stelle (Reetz/Burri,
in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.
Auflage, Zürich 2016, Art. 175 OR N9). Bei der Feststellung und Auslegung des
Parteiwillens ist neben dem Wortlaut auf den wirtschaftlichen Zweck des
Rechtsgeschäfts abzustellen (Reetz/Burri,
a.a.O., Art. 175 OR N 9). Besteht bei der Auslegung ein Zweifel darüber, ob
eine privative oder eine kumulative Schuldübernahme vorliegt, und sind weder
die Motive noch die sonstigen Umstände des Geschäfts schlüssig, so muss im
Interesse des Gläubigers eine kumulative Schuldübernahme angenommen werden, da
nicht vermutet werden darf, dass dieser auf seinen ursprünglichen Schuldner
verzichtet (Spirig, in: Zürcher
Kommentar, 3. Auflage 1994, Vorbemerkungen zu Art. 175–183 N 300; ebenso Reetz/ Burri, a.a.O., Art. 175 OR N 9).

 

Im vorliegenden
Fall gibt der Wortlaut der Vereinbarung (Klageantwortbeilagen 6 und 7) keinen
Hinweis darauf, dass der Notar von seinen Verpflichtungen befreit werden
sollte. Auch das wirtschaftliche Interesse der Käuferbank, den Notar als
Schuldner zu behalten, spricht gegen eine privative Schuldübernahme. Es ist
somit nicht anzunehmen, dass die Käuferbank den Notar bereits mit dem Abschluss
des Vergleichs von seinen Verpflichtungen entbinden wollte (vgl. dazu auch
Berufungsantwort, S. 22 unten, ad 49 (erster Spiegelstrich) und S. 24, ad 52).
Im Übrigen kann auf die Begründung des Zivilgerichts verwiesen werden
(Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2). Demgemäss ist der Anspruch der Käuferbank
gegenüber dem Notar auf Erfüllung des Auftrags nicht untergegangen.

 

7.         Rechenschaftsablegung

Das Zivilgericht
verpflichtet den Notar im Weiteren, über die Verwendung des von ihm im Zusammenhang
mit dem Kauf der Parzelle [...]08 von der Käuferbank in Empfang genommenen
Betrags von CHF 500'000.–, abzüglich der von ihm an die Verkäuferinnenbank
weitergeleiteten CHF 155'000.–, lückenlos Rechenschaft abzulegen. Das
Zivilgericht erwägt, der Notar führe in der Klageantwort aus, dass er über die
Verwendung der CHF 345'000.– nicht rechenschaftspflichtig sei, weil dafür keine
rechtliche Grundlage bestehe. Da jedoch entgegen der Auffassung des Notars ein
Auftrag zustande gekommen sei, bejaht das Zivilgericht eine
Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR (Zivilgerichtsentscheid, E. 10).

 

Der Notar macht
in seiner Berufung geltend, dass die Käuferbank in ihrer Klagebegründung die Rechenschaftsablegung
mit keinem Wort substantiiere und auch nicht darlege, weshalb sie diese verlange
(Berufung, Rz. 57).

 

Die Käuferbank führte
in der Klagebegründung aus, sie wisse nicht, wie der Notar die restliche Kaufpreissumme
von CHF 345'000.– verwendet habe. Der Notar sei diesbezüglich
auskunftspflichtig und habe die entsprechenden Belege zu edieren (Klage, Rz.
12). Entgegen der Darstellung des Notars substantiierte die Käuferbank damit
die Rechenschaftsablegung in der Klage hinreichend. Dass die Käuferbank in der
Klage diesbezüglich keine rechtlichen Ausführungen gemacht hat, schadet ihr angesichts
des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht (vgl. Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 57 ZPO N 4; Leuenberger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 221 ZPO N 47). Es ist demgemäss nicht zu
beanstanden, dass das Zivilgericht den Notar zur Rechenschaftsablegung
verpflichtet hat.

 

8.         Parteientschädigung

8.1      Das
Zivilgericht verpflichtet den Notar schliesslich, der Käuferbank eine
Parteientschädigung von CHF 69'625.– (einschliesslich Auslagen) ohne
Mehrwertsteuer zu zahlen, dies gestützt auf ein Grundhonorar von CHF 32'480.–,
einen Zuschlag von 50 % für überdurchschnittlichen Aufwand, einen Zuschlag von
30 % für aussergerichtliche Vergleichsbemühungen, einen Zuschlag von 30 % für
die zusätzliche Rechtsschrift und Auslagen von CHF 1'417.– (E. 11, dritter und
vierter Absatz).

 

8.2      Der
Notar wendet ein, dass der Vertreter der Käuferbank seine Honorarnote zur
Festlegung der Parteientschädigung erst nach der zivilgerichtlichen
Hauptverhandlung eingereicht habe. Auf jeden Fall kenne er diese Honorarnote
bis heute nicht und habe er vor Zivilgericht keine Gelegenheit gehabt, sich zur
Angemessenheit der Honorarnote zu äussern. Damit sei sein rechtliches Gehör
verletzt worden, weshalb die Parteientschädigung noch im Berufungsverfahren
überprüft werden könne (Berufung, Rz. 62).

 

Die Behauptung
des Notars, dass der Vertreter der Käuferbank seine Honorarnote erst nach der
zivilgerichtlichen Hauptverhandlung eingereicht habe, steht im Widerspruch zum
Verhandlungsprotokoll vom 10. Juni 2016. Gemäss diesem reichten die
Parteivertreter ihre Honorarnoten anlässlich der Verhandlung ein (Verhandlungsprotokoll,
S. 2 unten). Angesichts dieses Widerspruchs fragt sich zunächst, ob auf das
Protokoll abgestellt werden kann.

 

Das Gericht
führt über jede Verhandlung Protokoll (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Parteien haben
die Möglichkeit, beim betreffenden Gericht ein Gesuch um Protokollberichtigung
zu stellen (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Derartige Berichtigungsbegehren müssen
unverzüglich nach Kenntnisnahme des vermeintlichen Fehlers gestellt werden,
ansonsten darauf nicht einzutreten ist (Pahud,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 235 ZPO
N 24; Nägeli, in: Oberhammer et
al. [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 235 ZPO N 14; Leuenberger, a.a.O, Art. 235 ZPO N 18; Killias, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 235 ZPO N 19; Willisegger,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 235 ZPO N 45; vgl. BGer 4D_59/2016
vom 4. Januar 2017 E. 4.2; 4A_160/2013 vom 21. August 2013 E. 3.4). Über ein
Gesuch um Protokollberichtigung entscheidet diejenige Instanz, die das Protokoll
verfasst hat. Auf ein vor der Berufungsinstanz gestelltes Gesuch um
Berichtigung des vorinstanzlichen Protokolls ist mangels Zuständigkeit nicht
einzutreten (Pahud, a.a.O., Art. 235
ZPO N 25, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat der Notar kein Gesuch um
Berichtigung des Verhandlungsprotokolls vom 10. Juni 2016 beim Zivilgericht
gestellt. Mangels eines solchen Gesuchs ist somit auf das Protokoll in der
vorliegenden Fassung abzustellen (vgl. BGer 4D_59/2016 vom 4. Januar 2017 E.
4.2). Daher ist davon auszugehen, dass der Rechtsvertreter der Käuferbank seine
Honorarnote anlässlich der Verhandlung vom 10. Juni 2016 eingereicht hat und
dass der an der Verhandlung anwesende Notar Kenntnis von der Einreichung erlangt
hat.

 

Ob das Gericht
den Parteien ausdrücklich Gelegenheit gegeben hat, zu den Honorarnoten Stellung
zu nehmen, lässt sich dem Verhandlungsprotokoll nicht entnehmen, ist aber auch
nicht entscheidend. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen nämlich
die Parteien zur Kostenliquidation nicht stets vorgängig besonders angehört
werden; das Gericht kann auf die Einladung zur Stellungnahme namentlich
verzichten, wenn die Kosten wie üblich – etwa nach unbestrittenem Obsiegen und
Unterliegen – verteilt werden oder die Parteien nach der Verfahrensordnung und
dem Gang des Verfahrens wissen müssen, dass sie sich zur Verlegung der
Gerichtskosten und Parteientschädigungen äussern können (BGer 4A_570/2016 vom
7. März 2017 E. 2.2, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall reichten die
Parteivertreter ihre Honorarnoten an der Hauptverhandlung ein. Die Parteien mussten
dannzumal wissen, dass sie sich nun zur Honorarnote der Gegenpartei äussern
können. Das rechtliche Gehör des Notars wäre somit nicht verletzt worden, wenn
seine Darstellung zuträfe und ihn das Gericht an der Hauptverhandlung nicht
ausdrücklich zur Stellungnahme eingeladen hätte.

 

8.3      Die
weiteren Einwände des Notars gegen die vom Zivilgericht zugesprochene
Parteientschädigung beziehen sich auf die Organstellung des Rechtsvertreters
der Käuferbank (Berufung, Rz. 64) sowie Einzelberechnungen (Berufung, Rz. 65).
Nach der obigen E. 8.2 hätte der Notar Gelegenheit gehabt, diese Einwände an
der Hauptverhandlung vorzubringen. Die erst in der Berufung erhobenen Einwände
erweisen sich somit als verspätet (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

 

8.4      Zusammenfassend
ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht dem Notar eine Parteientschädigung
von CHF 69'625.– (einschliesslich Auslagen) ohne Mehrwertsteuer zugunsten der
Käuferbank auferlegt hat.

 

9.         Sachentscheid und Kostenentscheid

9.1      Gemäss
diesen Erwägungen hiess das Zivilgericht die Klage zu Recht gut. Der
angefochtene Entscheid ist somit zu bestätigen und die dagegen erhobene
Berufung abzuweisen.

 

9.2      Entsprechend
dem Ausgang des Berufungsverfahrens trägt der unterliegende Notar die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese entsprechen grundsätzlich dem
Ein- bis Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr (§ 11 Abs. 1 Ziffer
1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]), im vorliegenden Fall
also CHF 25'000.–.

 

Sodann hat der
Notar der Käuferbank eine Parteientschädigung zu zahlen (vgl. Art. 106 Abs. 1
ZPO). Gestützt auf die tarifkonforme und vom Notar nicht beanstandete
Honorarnote des Rechtsvertreters der Käuferbank vom 3. April 2017 ist dieser
eine Parteientschädigung von CHF 24'901.35 zuzüglich Auslagen von CHF 412.40
zuzusprechen.

 

Die Käuferbank
beantragt, die Parteientschädigung sei ihr zuzüglich der gesetzlichen
Mehrwertsteuer zuzusprechen. Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll
der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren
erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als
Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetzes
(MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben.
Wenn die Partei durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung
gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt
es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu
berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer
bei der Parteientschädigung hingegen nicht zu berücksichtigen. Wenn die
obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im Rahmen
ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von ihrer
anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als
Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird die
Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die
betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer
beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE
ZB.2016.43 vom 12. April 2017 E. 3; ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl.
zum Ganzen Honauer/Pietropaolo,
Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011, S. 73 f.; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar, a.a.O., Art. 95 ZPO N 26; Suter/von
Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 95 ZPO N 39 und Kreisschreiben der
Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die
Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register ist die obsiegende
Käuferbank mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre
unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die
Mehrwertsteuer belastet sei, wird von ihr weder substantiiert behauptet noch
belegt. Folglich ist ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 10. Juni 2016 (K5.2014.13) wird abgewiesen.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 25'000.– und hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 24'901.35 zuzüglich
Auslagen von CHF 412.40 zu bezahlen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.