# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f7a7820-1b31-5c3c-831d-1b8380b968bb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-04-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.04.2001 12.2000.130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-130_2001-04-11.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00130

  	
  Lugano

  11 aprile
  2001/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. OA.96.177 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 2, promossa con petizione 7 marzo 1996 da

 

 

                                          __________

                                          rappr. dall'avv.
__________

 

                                          contro

 

                                          __________

                                          rappr. dall'avv.
__________

 

                                          nella quale é intervenuta
in lite (art. 51 CPC)

                                          __________

                                          rappr. dall'avv.
__________

 

 

con cui
l'attrice ha chiesto che fosse dichiarata l'inesistenza del debito di
fr.12'000.-- oltre accessori, nei confronti dell'ing. __________, e che di
conseguenza fosse confermata in via definitiva l'opposizione da lei interposta
al PE no. __________ dell'UE di Lugano;

 

domanda
avversata dal convenuto e dall'intervenuta in lite, che hanno postulato la reiezione
della petizione 7 marzo 1996 e che il Pretore con sentenza 28 giugno 2000 ha
accolto;

 

appellante
il convenuto che con allegato 1. settembre 2000 chiede in via principale la
riforma del giudizio impugnato e la conseguente reiezione della petizione,
mentre in via subordinata postula l'annullamento della sentenza pretorile;

 

lette le osservazioni 12 ottobre 2000 dell'attrice con cui propone
la reiezione dell'appello; 

 

esaminati
gli atti e i documenti di causa;

 

ritenuto

in fatto:                           

 

                                          A.    L'attrice ha concluso agli inizi del 1992 un contratto d'appalto con
il convenuto affinché quest'ultimo, in qualità di ingegnere e di direttore dei
lavori, procedesse alla progettazione e all'esecuzione di una piscina interna
all'abitazione dell'attrice, sita in territorio di __________. Revocato in data
6 ottobre 1992 l'incarico conferito al convenuto quando la piscina era ancora
allo stato grezzo, essa é poi stata portata a termine facendo capo ad altre
persone. Per il lavoro prestato il convenuto ha comunque emesso in data 7
ottobre 1992 una fattura di complessivi fr.16'000.--. Tenuto conto del
pagamento di un acconto di fr.4'000.-, il qui convenuto ha proceduto
esecutivamente nei confronti della committente per l'incasso del saldo di fr.
12'000.-, ottenendo per quell'importo il rigetto provvisorio dell'opposizione
(cfr. sentenza 14 febbraio 1996 del Pretore di Lugano, sezione 5). Da qui la
presente azione di disconoscimento del debito con la quale la committente
ritiene estinto per compensazione il credito di controparte con un credito
proprio, cifrato in sede di conclusioni in fr. 86'500.- e corrispondente al preteso
risarcimento dei danni conseguenti all'inadeguata esecuzione dell'opera .

                                                  

                                          B.    Con la
sentenza impugnata il pretore ha accolto la petizione, ritenendo provati
determinati difetti della piscina, in particolare relativi alla mancata
impermeabilizzazione della stessa (ossia i giunti e le pareti) a fronte dei
possibili aumenti dell'acqua di falda nella zona di situazione dell'immobile.
Sulla base di una perizia giudiziaria di carattere tecnico, il primo giudice ha
concluso che tale difetto dipende da errori di progettazione da parte del
convenuto; non avendo questi portato alcuna prova liberatoria a suo favore, ne
ha dedotto la suo responsabilità. Per quanto riguarda il credito dell'attrice
ha ritenuto che lo stesso, in ogni caso, è superiore a quello del convenuto,
sia considerando il danno pari al costo per l'impermeabilizzazione della
piscina (fr. 72'500.-), sia calcolando il minor valore dell'opera in fr.
18'125.-. Il pretore ha inoltre osservato di non poter tenere conto
dell'eccezione di notifica tardiva dei difetti da parte della committente,
poiché è stata sollevata solo in sede di conclusioni di causa.

 

                                          C.    Con il
presente appello, il convenuto propone due censure: in via principale -nel
merito della controversia- sostiene che la notifica dei difetti è avvenuta
tardivamente così da escludere la propria responsabilità; richiamandosi
all'onere del giudice di verificare d'ufficio tale circostanza, considera errato
il giudizio impugnato che si basa sulla tardività dell'eccezione e ne postula
quindi la riforma nel senso di respingere la petizione. Subordinatamente
l'appellante chiede l'annullamento di tutti gli atti procedurali successivi
alla risposta di causa e in particolare della sentenza, invocando vizi di
procedura di cui si dirà nel seguito.

 

                                                  Delle osservazioni
all'appello si dirà, se necessario, nel seguito.

 

Considerato

 

in diritto:

 

                                          1.     Malgrado la
formulazione delle domande d'appello nell'ordine indicato al capoverso
precedente, non v'è chi non veda l'obbligo di affrontare introduttivamente la
censura di natura processuale sollevata solo in via subordinata che, se accolta,
comporterebbe l'annullamento della sentenza e renderebbe priva d'oggetto la
postulata riforma della stessa.

 

                                                  Preso atto che il
pretore gli imputa di non aver saputo portare nessuna prova liberatoria in suo
favore (consid. 4), l'appellante sostiene in questa sede di esservi stato
indebitamente impedito proprio dal primo giudice che, nell'ordinanza sulle
prove 27 novembre 1996, ha respinto tutte quelle da lui proposte, per aver
omesso di indicarle nell'allegato di risposta e non potendo essere ammessa
l'enumerazione avvenuta con la duplica. Ammettendo -con riferimento all'art.
170 CPC- che l'indicazione dei mezzi di prova sarebbe un requisito essenziale
della risposta di causa, l'appellante ritiene che il giudice -a fronte di un
allegato incompleto redatto dal convenuto personalmente- avesse avuto l'obbligo
di agire in conformità con l'art. 39 cpv. 2 CPC (disposizione d'ordine
pubblico e di carattere imperativo: appello, ad 5), ossia di fissargli un
termine per munirsi di un patrocinatore. Sulla base di tale pretesa omissione
postula l'annullamento della risposta e di ogni atto processuale successivo,
richiamando implicitamente l'art. 143 CPC. 

 

                                          2.     Sennonché il
problema si pone in termini diversi, non potendo essere risolto in base
all'art. 39 cpv. 2 CPC. Infatti, tale norma rappresenta un'eccezione alla regola
riguardante la capacità processuale delle parti, ossia la facoltà di ogni persona
avente l'esercizio dei diritti civili di procedere in lite con atti propri
(art. 38 cpv. 1 CPC), compiendo personalmente tutti gli atti processuali (art.
39 cpv. 1 CPC). Essa prevede la possibilità del giudice, a determinate
condizioni e malgrado l'esercizio dei diritti civili, di togliere la capacità
processuale a una parte, in particolare quando si riveli inetta a condurre
convenientemente la causa (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
ed. 3, pag. 132). Non si tratta quindi di un'incapacità astratta (Frank /
Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, ed. 3, § 27/28, N. 25),
ma determinata da circostanze concrete, oggettive e soggettive, relative alla
lite o alla personalità della parte, laddove la valutazione delle stesse spetta
al giudice di quello stesso processo che, al proposito, gode di ampio potere
d'apprezzamento (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, art. 39, m. 5). Procedendo
-d'ufficio- in tal senso, egli accerta se la parte appare essere nella
condizione di capire -senza disporre di cognizioni giuridiche proprie- gli atti
di procedura che le sono notificati e di agire in conformità con gli obblighi
che essi comportano. L'intervento del giudice che toglie alla parte la capacità
processuale diventa imprescindibile soltanto quando le circostanze concrete lo
giustificano: perché l'abbia constatato personalmente o ne sia stato informato
(Cocchi / Trezzini, op. cit., ibidem, m. 2 e 4). 

 

                                                  Nel caso concreto,
l'appellante non pretende che il pretore disponesse di elementi per considerare
adempiuti i presupposti d'applicazione dell'art. 39 cpv. 2 CPC, in particolare
di non essere stato in grado di valutare la petizione intimatagli, fondandosi
unicamente sull'incompletezza del proprio allegato responsivo poiché carente
dell'indicazione dei mezzi di prova. Al proposito va innanzitutto precisato che
tale carenza non è atta a compromettere la validità della comparsa scritta,
tant'è che l'art. 170 CPC non prevede in sé nessuna sanzione per il caso
d'incompletezza formale e che l'inammissibilità di prove proposte in sede di
udienza preliminare e non indicate in sede di scambio di allegati (art. 78 cpv.
2 CPC) è sanabile se non v'è opposizione della controparte (Cocchi / Trezzini,
op. cit., art. 180, m. 5). In secondo luogo è determinante che questa sola carenza
dell'allegato di risposta non è sicuramente elemento sufficiente perché il
pretore ne deducesse l'incapacità della parte a governarsi da sola nel processo
e dovesse quindi procedere nei suoi confronti in conformità con l'art. 39 cpv.
2 CPC. Né lo sarebbe in generale poiché non è sintomo d'inefficacia della parte
nel difendere i propri interessi (cfr. al riguardo Cocchi / Trezzini,
op. cit., ibidem, m. 3, 10 e 12), né lo è nel caso di specie dove, presentando
l'allegato di duplica, il convenuto ha comunque validamente supplito
all'iniziale mancata indicazione delle prove.

 

                                          3.     Il problema
processuale evocato dall'appellante concerne invece semmai il diritto della
parte di essere sentita nel processo (art. 29 Cost.) a dipendenza del rifiuto
del giudice di assumere le prove proposte dalla parte convenuta. Decisiva al
riguardo è l'ordinanza sulle prove 27 novembre 1996 con cui il primo giudice ha
ammesse le prove notificate dall'attrice, rifiutando invece quelle del convenuto,
assumendo che l'indicazione di mezzi di prova solo con l'allegato di duplica
non può sanare l'omissione in sede di risposta, nell'allegato di duplica limitandosi
infatti il convenuto a sostanzialmente ribadire le tesi già esposte nella
risposta. Questa decisione è effettivamente errata: sia perché non esiste
nessun limite di contenuto per l'allegato di duplica (art. 176 CPC), sia perché
non v'è motivo che induca a ritenere prevalente l'allegato di risposta rispetto
a quello di duplica così che solo nel primo la parte dovrebbe far fronte a
determinati suoi obblighi di allegazione o all'indicazione delle prove (Cocchi
/ Trezzini, op. cit., art. 176, m. 1; art. 78, m. 22 e 23; art. 180, m. 5).
Anzi, in concreto, dal momento che l'attrice ha ritenuto di replicare,
l'allegato di duplica si giustificava sia -comunque- perché il convenuto non
restasse silente sugli argomenti della replica, sia proprio perché completasse
le proprie allegazioni formalmente carenti della risposta. Sennonché, da
sola, l'insostenibilità della decisione sulle prove non comporta una lesione
dei diritti processuali del convenuto, finché le prove offerte e non ammesse
non debbano essere considerate rilevanti nella lite, ossia atte a risolvere un
fatto controverso (Cocchi / Trezzini, op. cit., art. 327, m. 10). In concreto,
la sentenza impugnata -come già detto- rimprovera al convenuto di non aver
portato nessuna prova liberatoria della sua responsabilità, ossia elementi
concreti che potessero essere contrapposti alle risultanze della perizia
tecnica su cui il primo giudice ha fondato le proprie conclusioni (sentenza,
consid. 3.3 e 4). Ma proprio su questo presupposto l'appellante è pressoché
silente, limitandosi ad affermare apoditticamente che un'istruttoria
completa avrebbe senz'altro consentito di far chiarezza e di determinare le responsabilità
dei numerosi professionisti succedutisi nell'esecuzione dell'opera
(appello, pag. 5 in fine). Nulla di più; ciò che non può evidentemente bastare
a questo giudice per ritenere che le diverse prove offerte in sede di udienza
preliminare e di cui, in quella sede, non risulta essere stato indicato lo
scopo, siano rilevanti nella lite. In altre parole, l'appellante non ha
sostanziato un presupposto della pretesa lesione dei suoi diritti, non
proponendo nemmeno quelle indicazioni relative alle prove che la procedura
impone anche davanti al primo giudice (art. 180 cpv. 1 CPC). 

 

                                                  La censura di
natura processuale deve pertanto essere disattesa.

 

                                          4.     Per quanto
riguarda il merito della lite -premesso come in concreto l'appellante non
censuri gli accertamenti del primo giudice sull'esistenza di determinati difetti
dell'opera- si pone unicamente il problema della tempestività della loro notifica
da parte della committente. La natura del contratto che ha legato le parti non
è litigiosa; va comunque considerato che l'intervento del convenuto ha avuto
per oggetto la progettazione ed esecuzione, incluso lo scavo, in qualità di
direzione lavori, di una piscina interna ... (petizione, ad 1), ciò che
configura, al di là delle qualifiche personali del convenuto, un contratto
d'architetto. Si tratta cioè di un negozio giuridico misto dove esistono
prestazioni assoggettate alle norme sull'appalto (così l'esecuzione di piani,
di preventivi e del progetto definitivo) e prestazioni sottoposte alle norme
sul mandato (come l'aggiudicazione delle opere agli artigiani e la direzione
lavori). Se invece il contenuto contrattuale prevede per l'architetto l'obbligo
di eseguire la progettazione e di curare la direzione dei lavori o la loro
aggiudicazione, ci si trova confrontati con un cosiddetto Gesamtvertrag,
di natura mista, il che consente di risolvere ragionevolmente i problemi sorti
applicando elasticamente, secondo le circostanze del caso, le norme del mandato
oppure dell'appalto che appaiono calzanti alla fattispecie (DTF 114 II
56; 109 II 466; Bühler, in Comm. di Zurigo, art. 363 CO, N. 171; II
CCA 22 gennaio 1999 in re. N. SA / C.). 

 

                                                  Oggetto della
vertenza in esame sono difetti di progettazione, in particolare per quanto
riguarda l'impermeabilizzazione della piscina (sentenza, consid. 3.1- 3.3): ciò
che induce senza difficoltà all'applicazione delle norme sull'appalto.

 

                                          5.     Secondo
l'art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell'opera, il committente, appena
lo consente l'ordinario andamento degli affari, deve verificare lo stato
dell'opera e segnalarne i difetti all'appaltatore. La mancata verifica e il
mancato avviso all'appaltatore equivalgono in sostanza all'approvazione tacita
dell'opera consegnata, con la conseguente liberazione dell'appaltatore dalla
sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di difetti irriconoscibili
con l'ordinaria verifica all'atto del ricevimento o che l'appaltatore abbia
scientemente dissimulati (art. 370 CO). Si ha, in altre parole, la perenzione
di tutti i diritti accordati al committente dall'art. 368 CO. Ove i difetti si
manifestino più tardi (difetti occulti), dovrà esserne dato avviso tosto che
siano stati scoperti, altrimenti l'opera si riterrà approvata malgrado i
difetti (art. 370 cpv. 3 CO). 

 

                                                  L'onere della
prova sulla tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla base
dell'art. 8 CC (DTF 118 II 147; 107 II 176) il quale deve dimostrare in
particolare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile e come e a chi ne ha
comunicato l'esistenza, ritenuto che, se è accertata processualmente l'intempestività,
il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo nemmeno nel caso in
cui l'appaltatore stesso non abbia allegato tale fatto (Rep. 1991, 372; II
CCA 25 marzo 1994 in re E. SA e llcc./ Banca d.S.). 

 

                                          6.     A
prescindere dalla natura della causa che ci occupa e dalle particolarità che la
connotano quo l'onere della prova (Cocchi / Trezzini, op. cit., art.
183, m. 13), spettava dunque all'attrice (committente) dimostrare che la
notifica dei difetti è avvenuta tempestivamente. Ciò che essa non ha fatto e
nemmeno ha seriamente allegato: infatti, nella petizione (pag. 3) si è limitata
ad affermare di aver provveduto a notificare immediatamente al convenuto i
difetti riscontrati, ecc., richiamando, com'è probabile a comprova della
sua asserzione, il doc. I. Si tratta di uno scritto 26 novembre 1993, inviato
dalla committente all'ing. __________ (oltre un anno dopo l'interruzione del
rapporto contrattuale) con cui essa 

                                                  -trasmettendo a
quest'ultimo un rapporto dell'Ufficio di consulenza per l'energia di __________
(verosimilmente il doc. 9 che tuttavia non reca data alcuna)- indicava tra
l'altro la presenza di difetti costruttivi dell'opera di cui esplicitamente
attribuiva la responsabilità al convenuto (doc. I). E' tuttavia impossibile sia
da questo documento, sia da qualsiasi altro giustificativo versato all'incarto,
sia da altri elementi dell'istruttoria, giudicare la tempestività di tale
notifica, in particolare non sapendo né quando l'opera è stata portata a
termine, né quando il difetto in discussione, ossia la carente impermeabilità
della piscina, sia stato osservato e individuato. Nelle conclusioni di causa
(pag. 4), l'attrice -riferendosi alla sua debita notifica dei difetti-
ha richiamato la deposizione testimoniale __________, con particolare riferimento
al documento 10. Sennonché, nemmeno quel teste ha chiarito alcunché al
proposito, tanto meno in relazione al documento evocato dall'attrice; infatti
il doc. 10 è il protocollo di un sopralluogo organizzato dallo studio
d'architettura __________ con il signor __________, l'arch. __________ e la
committente, allo scopo di verificare le eventuali responsabilità
dell'impresa __________ … e dell'ing. __________ … nella costruzione di
proprietà della signora __________. Ma quel protocollo, oltre a concludere
escludendo le prospettate responsabilità proprio anche in merito alla
formazione di acqua sotto il manto della piscina, non reca nessuna indicazione
di tempo sulla verifica dell'inconveniente, mentre reca la data del 20 settembre
1995: è cioè posteriore alla pretesa notifica di cui al doc. I. Il teste
__________ (verbale, pag. 3) indica poi di aver avuto un incontro con l'ing.
__________ nel 1992 per discutere con lui il problema dell'infiltrazione
d'acqua di falda nella contesto della costruzione della piscina, ma ciò non
sembra rappresentare una constatazione di difetti, sia perché non se ne fa
cenno alcuno, sia perché -in tale data- la costruzione verosimilmente era
ancora in corso. Appare poi sintomatico dell'atteggiamento negligente dell'attrice
il fatto che, ancora in sede di osservazioni all'appello, essa rimanga assolutamente
nel vago su questo aspetto della fattispecie, affermando: La notifica del
difetto è stata effettuata prima oralmente e in seguito per scritto, in modo
dettagliato, quando vi è stata la sicurezza in merito, osservando come
controparte non abbia mai sollevato l'eccezione di notifica tardiva (pag. 3) e
aggiungendo: Tale notifica del difetto nascosto è stata in ogni caso data
nel termine quinquennale previsto dall'art. 371 cpv. 2 CO (pag. 4), non
offrendo cioè all'attenzione del giudice nessun elemento concreto su questo
aspetto della lite.

 

                                                  Se ne deve
concludere che l'attrice non ha effettivamente fatto fronte all'onere
probatorio in merito alla tempestività della notifica del difetto. Contingenza
processuale di cui il pretore ha tenuto conto in modo affatto errato,
rimproverando al convenuto di non aver sollevato l'eccezione relativa, invece
di concludere autonomamente -come indicato al precedente capoverso 5 (in fine)-
alla liberazione dell'appellante da ogni responsabilità.

                                                  

                                      7.         Nel merito
l'appello deve così essere accolto con la conseguente riforma della sentenza
impugnata, ovvero respingendo l'azione di disconoscimento di debito a
dipendenza del mancato accertamento di un credito dell'attrice da opporre in
compensazione al credito di cui all'esecuzione promossa nei suoi confronti dal
convenuto. Il giudizio sulle spese, la tassa di giustizia e le ripetibili segue
la soccombenza relativamente a entrambe le sedi.

                                                  

 

Motivi per i quali,

richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

pronuncia:

 

                                          I.      L'appello 1° settembre 2000 di __________ é accolto.

 

                                                  Di conseguenza la
sentenza 28 giugno 2000 del Pretore di Lugano, Sezione 2, è così riformata:

 

                                                  1. La petizione
è respinta. 

                                                  2. La tassa
di giustizia di complessivi fr. 800.- e le spese, da 

                                                      anticipare
come di rito, restano a carico dell'attrice. Essa 

                                            è tenuta a rifondere
alla controparte l'importo di fr. 1'600.-

                                           a titolo di ripetibili.

 

                                          II.     Le spese e
la tassa di giustizia della procedura d'appello, per complessivi fr. 500.- già
anticipate dall'appellante, sono poste a carico di __________ con l'obbligo di
rifondere alla controparte l'importo di fr. 600.- a titolo di ripetibili.

                                          

                                          

                                          III.    Intimazione a:  - __________

                                                  

                                                  Comunicazione alla
Pretura del Distretto di Lugano, 

                                                  sezione 2.

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                         
Il segretario