# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 058028fa-0d99-56da-9cb4-76cc75dad383
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-23
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 23.07.2019 ZKBER.2018.81
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2018-81_2019-07-23.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 23. Juli 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

1.    
A.___

 

2.    
B.___,

 

beide vertreten durch Advokat Andreas
Béguin,

 

Berufungskläger

 

 

gegen

 

C.___,

vertreten durch D.___ AG,

hier vertreten durch Advokat Lukas
Polivka,

 

Berufungsbeklagte

 

betreffend Forderung
aus Mietverhältnis (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ und B.___ schlossen
am 30. Januar 2001 einen Mietvertrag über eine 5-Zimmer-Wohnung in Dornach mit
Mietbeginn am 16. April 2001. Vermieterin ist heute die C.___. Dem Mietvertrag
zu entnehmen ist, dass eine Nettomiete von CHF 1'340.00 sowie Heiz- und
Betriebskosten von Akonto CHF 160.00 vereinbart wurden (Beilage 2 zur
begründeten Klage vom 17. Januar 2017; im Folgenden nur noch Klagebeilage
genannt).

2.1 Am 18. Februar 2016 erhoben
A.___ und B.___ (nachfolgend: Kläger) beim Richteramt Dorneck-Thierstein eine
unbegründete Klage betreffend Nebenkosten/Forderung/Feststellung gegen die C.___
(nachfolgend: Beklagte). 

2.2 Am 17. Januar 2017
reichten die Kläger ihre schriftliche Klagebegründung mit folgenden
Rechtsbegehren ein:

1.  Es sei die Beklagte zur Zahlung von
CHF 1'050.00 zuzüglich 5 % Zins seit 14. Januar 2016 an die Klagpartei zu
verurteilen, Mehrforderung vorbehalten.

2.  Es sei festzustellen, dass die
Warmwasserkosten mit der Nettomiete abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich
geschuldet sind.

3.  Es sei festzustellen, dass die von
der Vermieterschaft ohne Formularverwendung i. S. v. Art. 269d Abs. 3 OR
vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für
Wasser/ARA und ev. Warmwasser von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach
Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch ungültig bzw. nichtig
ist.

4.  Es sei festzustellen, dass im Rahmen
der jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten eine Verwaltungspauschale von
max. 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und eventualiter eine solche von max. 3
% der übrigen Nebenkosten, jeweils zuzüglich MWST bei effektivem Nachweis von
deren Abführung, zulässig ist.

5.  Unter o/e Kostenfolge.

2.3 Die Beklagte beantragte
in ihrer Klageantwort vom 16. Mai 2017, die Klage sei vollumfänglich
abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne, unter o/e
Kostenfolge.

2.4 In ihrer Replik vom 19.
September 2017 hielten die Kläger an den bereits gestellten Klagebegehren fest.

2.5 Auch die Beklagte bestätigte
in ihrer Duplik vom 11. Januar 2018 die bereits gestellten Rechtsbegehren. 

3.1 Am 31. August 2018
fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein die
Hauptverhandlung mit einer Parteibefragung beider Seiten statt. Ein Augenschein
war zuvor in der Wohnung der Kläger abgenommen worden.

3.2 Mit im Dispositiv
eröffnetem Urteil vom 5. September 2018 erkannte der Amtsgerichtspräsident von
Dorneck-Thierstein folgendes:

1.  Das Rechtsbegehren Ziff. 1 in der
Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Forderung wird abgewiesen.

2.  Das Rechtsbegehren Ziff. 2 in der
Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Warmwasserkosten wird gutgeheissen
und es wird festgestellt, dass die Warmwasserkosten mit der Nettomiete
abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich geschuldet sind.

3.  Das Rechtsbegehren Ziff. 3 in der
Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Änderung des Verteilschlüssels wird
teilweise gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die von der
Vermieterschaft ohne Formularverwendung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR
vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für
Wasser/ARA von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab
HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch, nur für die Abrechnungsperiode 2012/2013
nichtig ist. Ab Abrechnungsperiode 2013/2014 gilt für die Kläger der neue
Verteilschlüssel.

4.  Das Rechtsbegehren Ziff. 4 in der
Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Verwaltungspauschale wird abgewiesen.

5.  Die Parteikosten werden
wettgeschlagen.

6.  Die Gerichtskosten von CHF 2'400.00
haben die Parteien je hälftig zu tragen. Sie werden mit den von den Klägern
geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet, sodass die Beklagte den Klägern CHF
1'200.00 zu ersetzen hat.

4.1 Dagegen erhoben die Kläger
(nachfolgend: Berufungskläger) am 7. Dezember 2018 form- und fristgerecht Berufung
eventuell Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn mit folgenden Rechtsbegehren:

1.    Es sei in
Gutheissung der Berufung / ev. Beschwerde das angefochtene Urteil in Ziffern 2.,
5. und 6. teilweise sowie in Ziffer 3. teilweise aufzuheben und es sei/seien
demgemäss:

1.1  Festzustellen, dass
die von der Vermieterin ohne Formularverwendung i.S.v. Art. 269 Abs. 3 OR
vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für
Warmwasser und Wasser/ARA von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern
und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch nicht nur für die
Abrechnungsperiode 2012/2013 sondern auch ab der Abrechnungsperiode 2013/2014
nichtig ist und deshalb der neue Verteilschlüssel für die Kläger auch ab der
Abrechnungsperiode keine Gültigkeit hat.

1.2  Festzustellen, dass
im Rahmen der jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten eine
Verwaltungspauschale von maximal 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und eine
solche von maximal 3 % der übrigen Nebenkosten, jeweils zuzüglich MWST bei
effektivem Nachweis von deren Abführung, zulässig ist.

1.3  Die erstinstanzlichen
o/e Kosten der Beklagten zu 75 % und den beiden Klägern zu 25 % aufzuerlegen.

2.    Es seien die o/e
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.

4.2 Die Kläger wiesen zu Recht darauf
hin, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Urteil die
Berufung zulässig ist. Ihre Eingabe wurde daher sogleich als Berufung
entgegengenommen und der Beklagten zur Berufungsantwort zugestellt.
Dementsprechend werden die Kläger nachfolgend als
Berufungskläger/Anschlussberufungsbeklagte bezeichnet. 

5. Der Berufungsantwort und
Anschlussberufung der Beklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagte) sind folgende
Rechtsbegehren zu entnehmen:

1.    Es sei die Berufung
vollumfänglich abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden kann. 

2.    Es sei in
Gutheissung der Anschlussberufung die Ziffer 3 des Urteils des Richteramtes
Dorneck-Thierstein vom 5. September 2018 (DTZPR.2016.82-ADTCHR) insoweit
aufzuheben, als es das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Klagebegründung vom 17.
Januar 2017 teilweise gutheisst, und anstatt dessen das Rechtsbegehren Ziffer 3
der Klagebegründung vom 17. Januar 2017 vollumfänglich abzuweisen.

3.    Es sei in
Gutheissung der Anschlussberufung die Ziffern 5 und 6 des Urteils des Richteramtes
Dorneck-Thierstein vom 5. September 2018 (DTZPR.2016.82-ADTCHR) insoweit
aufzuheben, als es die Gerichts- und Parteikosten zu mehr als 25 % der
Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin auferlegt, und anstatt dessen
die Gerichts- und Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens den
Berufungsklägern und Anschlussberufungsbeklagten in solidarischer Verbindung zu
75 % und der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin zu 25 %
aufzuerlegen.

4.    Alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungskläger und
Anschlussberufungsbeklagten.

6. In der Anschlussberufungsantwort
stellen die Berufungskläger noch einmal die gleichen Rechtsbegehren wie zuvor
und beantragen neu, es seien die Anschlussberufungsbegehren abzuweisen, sofern
und soweit darauf eingetreten werden könne und es seien die o/e Kosten der
Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin aufzuerlegen.

7. Die Streitsache ist spruchreif. Es
kann darüber in Anwendung von Art. 316 Abs.1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

II.

1.1 Die Kläger haben beim Vorderrichter
den Feststellungsantrag gestellt, dass die Warmwasserkosten mit der Nettomiete
abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich geschuldet seien (Rechtsbegehren
2). In Ziffer 2 des angefochtenen Urteils wird die beantragte Feststellung gemacht.
Soweit in Ziffer 1 der Berufungsanträge eine teilweise Aufhebung von Ziffer 2
des Urteils verlangt wird, ist darauf mangels Beschwer nicht einzutreten.
Ohnehin finden sich in der Berufung keine Ausführungen zu diesem Punkt.

 

1.2 Weiter richtet sich Ziffer 1.2 der
Berufungsanträge betreffend die Verwaltungspauschale offensichtlich gegen
Ziffer 4 des angefochtenen Urteils. Diese ist daher ebenfalls als angefochten
zu betrachten, auch wenn sie in Ziffer 1 der Berufungsanträge, wo die
aufzuhebenden Ziffern des angefochtenen Urteils aufgeführt werden, nicht
erwähnt ist. Das hat auch die Berufungsbeklagte so erkannt und hat entsprechend
zur Verwaltungspauschale Stellung genommen.

 

1.3 Nach den gestellten Anträgen sind somit
die folgenden Fragen Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens: 

-      Formularpflicht für den Wechsel der
Verteilung der Wasserkosten anstatt nach Quadratmetern neu nach Verbrauch
(Anschlussberufung Rechtsbegehren 2 gegen Ziffer 3 des angefochtenen Urteils)

-      Nichtigkeit des neuen Verteilschlüssels
auch für die Zeit nach der Abrechnungsperiode 2012/2013 (Berufung
Rechtsbegehren 1.1 gegen Ziffer 3 des angefochtenen Urteils)

-      Feststellung der Zulässigkeit der
Verwaltungspauschale von maximal 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und von
maximal 3 % der übrigen Nebenkosten (Berufung Rechtsbegehren 1.2 gegen Ziffer 4
des angefochtenen Urteils)

-      Erforderlichkeit eines effektiven
Nachweises der Abführung der Mehrwertsteuer auf der Verwaltungspauschale
(Berufung Rechtsbegehren 1.2 gegen Ziffer 4 des angefochtenen Urteils)

 

1.4 Weiter stellen beide Parteien
Anträge zum Prozesskostenentscheid. In den nachfolgenden Erwägungen werden die
angefochtenen Punkte in der oben dargestellten Reihenfolge erörtert.

2.1 Die Berufungsbeklagte nahm im Jahre
2012 eine Sanierung der Liegenschaft vor. In Beachtung neuer
öffentlich-rechtlicher Bestimmungen liess sie zur Erfassung des
Wasserverbrauchs Zähler zu dessen Messung anbringen. Ab 2012/2013 stellte sie
den Mietern Rechnung für den konkreten Wasserverbrauch, nachdem sie zuvor die
Wasserkosten nach der Anzahl Quadratmeter pro Wohneinheit abgerechnet hatte.
Die Berufungskläger vertraten bei der Vorinstanz die Auffassung, diese Änderung
des Schlüssels für die Verteilung der Kosten für Warmwasser und Wasser/ARA von
bisher nach Quadratmetern auf neu nach Verbrauch sei nichtig, weil sie ohne
Verwendung des Formulars gemäss Art. 269d Abs. 3 des Obligationenrechts (OR, SR
220) vorgenommen worden sei.

2.2 Im angefochtenen Urteil wird dieser
Einwand der Kläger gutgeheissen, weil sich ein Vermieter an den einmal
gewählten Verteilschlüssel zu halten habe. Wenn er diesen ändern wolle, habe er
das auf demselben Wege wie bei einer Mietzinserhöhung mitzuteilen. Alleine
aufgrund der Möglichkeit von nachteiligen finanziellen Konsequenzen durch eine
Abänderung des Verteilschlüssels sei die Formularpflicht angezeigt. 

2.3 Die Berufungsbeklagte ficht die
Feststellung, wonach ohne Verwendung des Formulars nach Art. 269d Abs. 3 OR die
Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten nichtig sei, mit ihrer
Anschlussberufung an. Diese Frage ist aus sachlogischen Gründen vorab zu
beurteilen. Die Anschlussberufungsklägerin hält dem Entscheid des
Vorderrichters entgegen, dass es sich bei der neuen Berechnungsmethode nach
effektivem Verbrauch und damit den tatsächlichen Kosten in keiner Weise um eine
anzeigepflichtige Veränderung des Verteilschlüssels gehandelt habe. Die
Vorinstanz habe sich mit der Darlegung der Berufungsbeklagten nicht näher
auseinandergesetzt, denn sofern und soweit eine Belastung der Mieterschaft nach
effektivem Verbrauch und damit nach den tatsächlichen Kosten möglich sei, müsse
eine Kostenverteilung nach einem irgendwie gearteten Verteilschlüssel zwingend
ausscheiden. Aufgrund der solothurnischen Energiegesetzgebung sei die
Berufungsbeklagte verpflichtet gewesen, im Rahmen der umfassenden Überholung
der Liegenschaft im Jahr 2012 Geräte zur individuellen Erfassung des Warm- und
Wasserverbrauchs zu installieren und dementsprechend die anhand des gemessenen
Verbrauchs berechneten Kosten den einzelnen Mietobjekten zu belasten. Es habe
deshalb bereits aufgrund der öffentlich-rechtlichen Vorgaben keine
Verpflichtung bestanden, die Belastung der fraglichen Positionen den
Berufungsklägern mittels einseitiger Mietvertragsänderung gemäss Art. 269d OR
anzuzeigen. Zudem gelte das Prinzip der tatsächlichen Kosten. Dieses gebiete,
dass nur dort, wo die tatsächlichen Kosten bzw. der effektive Verbrauch nicht
bekannt seien, bzw. nicht ermittelt werden könnten, die Verteilung der
Nebenkosten in Abweichung des Grundsatzes der tatsächlichen Kosten nach einem
sachgerechten Verteilschlüssel auf die Mieterschaften zulässig sei. Da infolge vorhandener
Messgeräte die individuelle Messbarkeit gegeben sei, stehe auch die
Zulässigkeit der Berechnung nach effektiven Kosten ausser Frage. Die Verteilung
nach effektivem Verbrauch stelle keine Veränderung des Verteilschlüssels dar.
Es könne nicht von einer nachteiligen Veränderung gesprochen werden, da die
Berechnung nach effektivem Verbrauch flexibel und somit veränderlich sei und somit
letztlich nicht feststellbar, ob eine Mieterschaft im Vergleich mit einem fixen
Verteilschlüssel Mehr- oder Minderkosten zu tragen habe. Die Berechnung nach
effektivem Verbrauch könne zudem in keinem Fall einen Nachteil darstellen, da
sie dem gesetzlichen Prinzip der tatsächlichen Kosten entspreche und folglich
absolut gerecht sei. Es bestehe in Tat und Wahrheit keine Formularpflicht für
einen Wechsel zu einer Kostenbelastung des Wasserverbrauchs nach gemessenem
effektivem Verbrauch. Des Weiteren hätten die Berufungskläger bis zum heutigen
Zeitpunkt das Mietverhältnis nicht gekündigt, obwohl sie zwischenzeitlich
Kenntnis von den ihnen entstehenden Kosten und damit auch die geforderte
Wahlfreiheit gehabt hätten.

2.4 In ihrer Anschlussberufungsantwort
bringen die Anschlussberufungsbeklagten vor, dass sich die
Anschlussberufungsklägerin lediglich wiederhole und appellatorisch
argumentiere. Die Anschlussberufung sei bereits mangels genügender
Substantiierung abzuweisen. Des Weiteren habe die Vorinstanz in zutreffender
Weise festgehalten, dass mit der Abänderung der Abrechnungsmodalität, welche
ursprünglich auf einem Verteilschlüssel basiert habe und dieser durch die
individuelle Verbrauchserfassung aufgehoben worden sei, eine Änderung des
Verteilschlüssels stattgefunden habe. Somit zeige sich durch diese
Argumentationsweise bereits, dass eben doch eine Änderung des Verteilschlüssels
stattgefunden habe. Der Vermieter habe sich an den Verteilschlüssel, welcher
über zehn Jahre lang gegolten habe, zu halten und bei einer Änderung der
Regelung der Nebenkosten und deren Verteilung das Verfahren nach Art. 269d OR
einzuhalten. Zudem habe das Obergericht des Kantons Zürich in einem ähnlich
gelagerten Fall mit Urteil vom 23. August 1995 (mp 2/96 S. 84) die Einführung
eines Magnetkartensystems zur Benutzung von Waschmaschine und Tumbler anstelle
des bisherigen Systems nach Massgabe des Heizkostenschlüssels als
formularpflichtige Änderung qualifiziert. Des Weiteren würden Änderungen des
Verteilschlüssels, auch wenn diese zur Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen
bundesrechtlicher oder kantonalrechtlicher Natur dienten, trotzdem der
qualifizierten Schriftlichkeit unterliegen.

2.5 Art. 269d OR bestimmt
für Mietzinserhöhungen und andere einseitige Vertragsänderungen durch den
Vermieter Folgendes:

Der Vermieter kann den Mietzins
jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter
die Mietzinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf
einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen.

Die Mietzinserhöhung ist
nichtig, wenn der Vermieter:

a. sie nicht mit dem
vorgeschriebenen Formular mitteilt;

b. sie nicht begründet;

c. mit der Mitteilung die Kündigung
androht oder ausspricht.

Die Absätze 1 und 2 gelten
auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu
Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu
vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen.

2.6 Art. 269d OR regelt zugunsten des
Mieters das bei einseitigen Vertragsänderungen durch den Vermieter zu
beobachtende Prozedere. Der Vermieter hat die einseitige Änderung des Vertrages
zu Lasten des Mieters somit zwingend auf amtlichem Formular anzuzeigen. Die
Formularpflicht soll klare Mitteilungen sicherstellen und dem Mieter die
erforderliche Rechtsbelehrung vermitteln. Nach der Praxis des Bundesgerichtes
ist die Formularpflicht aus Gründen der Klarheit, der einheitlichen
Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit streng zu handhaben. Zudem ist Sinn
der zehntägigen Notifikationsfrist, dem Mieter eine Bedenkfrist zu verschaffen,
um das Mietverhältnis zu kündigen, falls er mit der verlangten Vertragsänderung
nicht einverstanden ist. Verwendet der Vermieter das amtliche Formular nicht,
so ist die einseitige Vertragsänderung nichtig. Nur falls der Mieter anderweitig
über sein Anfechtungsrecht informiert ist, nicht unter Druck jeglicher Art
steht und mit dem Verzicht auf das Formular bewusst und zum Voraus auf die
Anfechtung verzichtet hat, rechtfertigt sich ein Verzicht auf den formellen
Schutz. Des Weiteren kann die Berufung auf einen Formmangel zudem
rechtsmissbräuchlich sein, falls der über seine Rechte vollständig informierte
Mieter die Nebenkosten nach einer nichtigen einseitigen Vertragsänderung
jahrelang widerspruchslos bezahlt hat (BGE 137 III 547 E. 2.3; BGE 123 III 70
E. 3c und d, vgl. Roger Weber in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, Zürich / Bern 2015, Art. 269d N1 –8a).

2.7 Die Anschlussberufungsklägerin hat den
Mietern die Kosten für den Wasserverbrauch bis zum Jahr 2012/2013 nach der
Anzahl Quadratmeter ihrer Wohneinheit in Rechnung gestellt. Ab diesem Zeitpunkt
hat sie nach dem Einbau von Zählern zur Erfassung des individuellen Verbrauchs
den konkreten Wasserverbrauch jedes einzelnen Mieters in Rechnung gestellt.
Damit ist der bisherige Verteilschlüssel ausser Kraft gesetzt worden. Die
Kosten werden nach einer neuen Methode auf die Mieter überwälzt. Es liegt ein
Systemwechsel vor. Der Wechsel im System oder des Systems der
Nebenkostenentschädigungen fallen unter den Begriff der anderen einseitigen
Vertragsänderungen im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR (Peter Higi in: Peter Gauch
et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Die Miete, Zürich 1998,
Art. 269d N 59; ebenso Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 19.
April 2002 wiedergegeben in mp 4/02, S. 216 ff.). Derselben Auffassung ist
Thomas Oberle (Nebenkosten Heizkosten, Nachdruck, Zürich 2015, S. 118), auf den
der Vorderrichter massgeblich abgestellt hat und der zu anderen Themen auch von
der Anschlussberufungsklägerin selbst angerufen wird. Anzumerken ist, dass
dieses Buch anders als die vom Gegenanwalt verfasste Meinung im Mietrecht für
die Praxis (Andreas Béguin in: David Lachat et al., Mietrecht für die Praxis,
Zürich 2016, S. 334) vom Hauseigentümerverband herausgegeben wurde. Die
Anschlussberufungsklägerin räumt selbst ein, dass einzelnen Mietern durch die
individuelle Abrechnungsmethode höhere Kosten entstehen können als nach dem
bisherigen Abrechnungssystem. Angesichts dessen, dass die Formularpflicht nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus Gründen der Klarheit, der
einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit streng zu handhaben ist,
genügt für die Formularpflicht bereits diese Möglichkeit einer nachteiligen Veränderung.
Im vorliegenden Fall haben sich die Kosten für die Berufungskläger denn auch
erhöht. An all dem ändert nichts, dass die Verteilung der Kosten nach dem
effektiven Verbrauch gerechter erscheint und dass die öffentlich-rechtlichen
Bestimmungen zur individuellen Bemessung des Wasserverbrauchs der Mietobjekte
verpflichten. Diese Umstände vermögen die Vermieter auch nicht von den
Formerfordernissen des Mietrechtes zu entbinden. In diesem Sinn entschied auch
das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 23. August 1995
(wiedergegeben im mp2/96, S. 84 ff). Dieses kam ebenfalls zum Schluss, die
individuelle Belastung für die Benutzung der Waschmaschine und des Tumblers
durch die Einführung eines Magnetkartensystems sei durch das amtlich genehmigte
Formular anzuzeigen, auch wenn die Vermieter via Belastung des Allgemeinstroms
schon bisher den Stromverbrauch bezahlten. Wie die Vorinstanz somit zutreffend
festgestellt hat, liegt eine einseitige Vertragsänderung zu Lasten der
Berufungskläger vor. Als solche wäre sie zwingend formularpflichtig gewesen.
Die Änderung des Verteilschlüssels bzw. dessen Ersatz durch eine
verbrauchsabhängige Abrechnung ist daher nach Art. 269d Abs. 2 lit. a OR
nichtig.

3.1 Der Vorderrichter hat festgestellt,
dass die Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten nur für die
Abrechnungsperiode 2012/2013 nichtig ist und dass ab der Abrechnungsperiode
2013/2014 der neue Verteilschlüssel gilt. Die Berufungskläger verlangen mit
ihrer Berufung, die einseitige Veränderung der Berechnungsmethode sei
richtigerweise nicht nur für das Jahr 2012/2013, sondern auch für das Jahr
2013/2014 als nichtig zu bewerten.

3.2 Im angefochtenen Urteil findet sich
keine Begründung, wieso ab der Abrechnungsperiode 2013/2014 für die Kläger der
neue Verteilschlüssel gelten soll, wie dies im Dispositiv festgehalten wird. Im
Gegenteil wird in den Erwägungen abschliessend festgehalten, die HK/BK
Abrechnungen seien folglich ab der Abrechnung 2012/2013 nichtig. Die
Berufungsbeklagte verweist demgegenüber auf ein redaktionelles Versehen, wonach
die Begründung, die im Parallelverfahren (DTZPR. 2016.87, vor Obergericht
ZKBES.2018.173) enthalten ist, im vorliegenden Urteil versehentlich
verlorengegangen sei.

3.3 Im erwähnten Parallelverfahren wird zuerst
festgehalten, bezüglich der Abrechnungen HK/BK 2013/2014 bis 2015/2016 gelte im
Grundsatz auch, dass diese nichtig seien. In der Folge wird das Anrufen der
Nichtigkeit jedoch als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Mit diesem Schritt
ist die Vorinstanz indessen über das gestellte Feststellungsbegehren
hinausgegangen und hat eine allfällig unter Anrufung der Nichtigkeit geltend
gemachte Forderung mitbeurteilt. Ein formungültiger Vertrag ist jedoch nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig und damit unheilbar unwirksam (Urteil
5A_980/2014 vom 27. August 2015). Dies gilt auch für die Ausübung eines
Gestaltungsrechts. Die einseitig durch die Vermieterin vorgenommene Änderung
der Abrechnungsmethode ist und bleibt nichtig. Wie das Anrufen dieser
Nichtigkeit im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Forderungen einer
Vertragspartei zu beurteilen ist, ist bei der Beurteilung des
Feststellungsbegehrens nicht zu prüfen. In diesem Punkt ist die Berufung
gutzuheissen und die Feststellung der Gültigkeit des neuen Verteilschlüssels ab
der Abrechnungsperiode 2013/2014 ist zu streichen.

4.1 Der Vorderrichter hat es abgelehnt
festzustellen, dass bei den jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten
lediglich eine Verwaltungspauschale von max. 1 % der Heizkosten und
eventualiter eine solche von max. 3 % der übrigen Nebenkosten zulässig sei. Er
hat dazu erwogen, dass zu den Nebenkosten auch der Verwaltungsaufwand des
Vermieters gehöre. Dieser beinhalte neben den Heizungs- und Warmwasserkosten
auch die für die Erstellung der Abrechnung angefallenen Verwaltungskosten nach
Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze. In der Schweiz würden dabei 3,5 –
5 % als üblicher Ansatz gelten. Betrachte man die Ablesequittungen der Firma E.___
AG, stelle man fest, dass diese lediglich den Verbrauch ablese und sodann
weitermelde. Der Hauptaufwand verbleibe bei der Berufungsbeklagten, welche die
gesamte Abrechnung mache. Die Kosten für die Ablesefirma seien somit zu Recht
auf den Abrechnungen aufgeführt und eine Reduktion der Verwaltungspauschale
aufgrund dessen nicht angebracht. Gemäss Detailjournal berechne die Beklagte
ein pauschales Verwaltungshonorar von 4 % auf Heiz- und Betriebskosten zzgl.
Mehrwertsteuer. Es gebe im Kanton Solothurn noch keine allgemeine Praxis zu
einer ortsüblichen Pauschale. Ermessensweise betrachte daher das Gericht ein
Verwaltungshonorar von 4 % unter Anbetracht der Nähe von Dorneck zu Basel als
im Mittel des in der Schweiz geltenden Bereichs und somit als angemessen. 

4.2 Die Berufungskläger halten dem
entgegen, die üblichen Ansätze für die Verwaltungspauschale variierten je nach
Region. Der durchschnittliche Ansatz in der Schweiz betrage 3 %. In der Region
Basel und somit auch in Dorneck-Thierstein seien pauschale Verwaltungskosten
von 3 % der Nebenkosten üblich bzw. zulässig. Im Entscheid des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 sei in den Erwägungen 6.3
von einem allgemeinen Verwaltungshonorar von 3 % die Rede. In Genf sei bei
einem deutlich höheren Lohnniveau ein pauschales Verwaltungshonorar von 4 %
üblich. Die Schlichtungsstellen für Mietangelegenheiten Basel-Land und
Basel-Stadt würden ein übliches Verwaltungshonorar von 3 % zur Anwendung
bringen. Weiter lasse sich die Erhebung einer Verwaltungspauschale auf den
Wärmekosten von 3 % und mehr dann nicht rechtfertigen, wenn eine spezialisierte
VHKA-lnstallationsfirma mit der Erfassung und Kostenaufteilung auf die Mieter
beauftragt sei und ihren Verwaltungsaufwand vollumfänglich in Rechnung stelle.
Auf den Kosten dieser Leistungen dürfe nicht noch zusätzlich eine
Verwaltungspauschale weiter belastet werden. Deshalb sei vorliegend nur ein
pauschales Verwaltungshonorar von 1 % der Wärmekosten gerechtfertigt. Eventualiter
sei zufolge Beheizung der Mietliegenschaft mit Gas höchstens eine
Verwaltungspauschale von 2 % auf den Wärmekosten zulässig.

4.3. Die Berufungsbeklagte wendet
dagegen ein, die Parteien hätten im abgeschlossenen Mietvertrag einvernehmlich
eine Verwaltungskostenpauschale von 4 % zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart.
Die Parteien seien berechtigt, den üblichen Ansatz mietvertraglich zu
konkretisieren. Eine Verwaltungspauschale von lediglich 1 % sei unhaltbar. Als
Heizkosten dürften kumulativ sowohl der Aufwand für die Verbrauchserfassung als
auch für den Abrechnungsservice für die verbrauchsabhängige
Heizkostenabrechnung verrechnet werden. Diese Kosten würden sich nicht
gegenseitig ausschliessen. Die zusätzlichen Kosten der E.___ AG würden alleine
aufgrund der VHKA anfallen und somit gerade nicht zur «normalen»
Verwaltungstätigkeit der Vermieterschaft im Zusammenhang mit einer
Nebenkostenabrechnung gehören. Aufgrund des erforderlichen Austausches mit der
Ablesefirma sei der Verwaltungsaufwand beim Vorliegen einer VHKA sogar grösser
und würde ein zusätzliches Honorar rechtfertigen. Vorliegend sei die Firma E.___
AG einzig für die «Promilleablesung» besorgt und erbringe keine eigentliche
Abrechnungsverwaltungstätigkeit, was nicht einmal die Berufungskläger
behaupteten. Die von den Berufungsklägern dazu angerufene Literaturstelle
bezeichne ausdrücklich ein Verwaltungshonorar von 4 Prozent als mit Art. 5 Abs.
3 VMWG konform. Der geforderte Ansatz von 1 % und derjenige von 2 % bei einer Gasheizung
sei unhaltbar und in der Region Basel und Dorneck-Thierstein auch nicht üblich.

5.1 Bei Wohnräumen sind die Nebenkosten
die tatsächlichen Aufwendungen des Vermieters für Leistungen wie Heizungs-,
Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten, die sich aus dem Gebrauch der Sache
ergeben (Art. 257b OR). Der Vermieter ist nur berechtigt, die tatsächlichen
Aufwendungen, d.h. die ihm effektiv entstehenden Kosten, zu überwälzen. Aus der
Nebenkostenüberwälzung darf der Vermieter keinen Gewinn erzielen. Dies gilt
auch bei der Vereinbarung einer Pauschale (vgl. Roger Weber in: Heinrich
Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Zürich / Bern
2015, Art. 257b N 2). Zu den Nebenkosten im Allgemeinen ist Art. 4 Abs. 3 der
Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR
221) zu entnehmen, dass die für die Erstellung der Abrechnung entstehenden
Verwaltungskosten nach Aufwand oder im Rahmen der branchenüblichen Ansätze (in
Prozenten des Nebenkostentotals) abgerechnet werden dürfen. Die bisherige
Beschränkung auf Heiz- und Warmwasserkosten wurde damit aufgehoben (Das
Schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, Zürich 2008, Art. 257 – 257b N 26). Dennoch
hält auch Art. 5 Abs. 3 VMWG weiterhin fest, dass die Kosten für die Wartung
und die Verwaltung nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze abgerechnet
werden dürfen. Zu den anrechenbare Heizungs- und Warmwasserkosten zählt Art. 5
Abs. 2 lit. f VMWG insbesondere auch die Verbrauchserfassung und den
Abrechnungsservice für die verbrauchsabhängige Heizkostenabrechnung sowie den
Unterhalt der nötigen Apparate. Für das Verwaltungshonorar auf den
abgerechneten Heiz- und Nebenkosten gelten in der Schweiz meist 3,5 – 5 % als
üblicher Ansatz (SVIT-Kommentar, a.a.O.). Eine Abwälzung im Rahmen von 3 – 5 %
wird auch im Berner Kommentar als zulässig erachtet (Hans Giger:
Obligationenrecht, Berner Kommentar, Zürich 2015, Art. 257b N 33). Das Buch
Mietrecht für die Praxis nennt in der Fussnote zu den üblichen Ansätzen Gerichtsentscheide,
die von Prozentsätze zwischen 2 – 4 % ausgehen. Weiter wird erklärt, in der
Praxis seien die Prozentsätze je nach Region unterschiedlich, wobei ein Ansatz
von 3 % in der Schweiz üblich sei. In der dazugehörigen Fussnote werden weitere
Urteile mit einem Ansatz von 3 % aufgeführt. Zudem wird kritisch auf die im
SVIT-Kommentar genannten 3,5 – 5 % verwiesen. Auch Beat Rohrer führt Ansätze in
dieser Höhe an, währendem Cipriano Alvarez Ansätze bis zu 6 % nennt (Andreas
Béguin in: David Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, Zürich 2016, Ziffer
14.6.3.5, S. 348 f. mit den Hinweisen auf die zitierte Praxis und Lehre). 

5.2 Thomas Oberle, den sowohl der
Vorderrichter wie auch beide Parteien anrufen, hält zunächst fest (a.a.O., S.
104 f.), die Kosten der Verwaltungsarbeit, die mit dem Betrieb der
Heizungsanlage zusammenhangen würden, dürften dem Mieter gestützt auf Art. 5
Abs. 3 VMWG nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze verrechnet werden.
Oft würden die Normmietverträge entsprechende Bestimmungen, die im konkreten
Fall Anwendung finden, enthalten. Wenn nicht nach Aufwand abgerechnet werde,
dürfe eine Verwaltungspauschale von 3 bis 4 Prozent der gesamten Heizkosten
geltend gemacht werden. Bei Gasheizungen sei von einer Pauschale von 3 Prozent auszugehen.
In einigen Regionen der Schweiz, namentlich in den Kantonen Aargau und Genf,
sei eine Verwaltungspauschale von 4 Prozent der gesamten Heizkosten
ortsgebräuchlich. Dem Vermieter sei zu empfehlen, sich bei der Bestimmung der
Höhe der Verwaltungspauschale an den ortsüblichen Ansätzen zu orientieren. Bei
Gasheizungen sei eine Pauschale von 2 Prozent der gesamten Heizkosten üblich.
Anders sehe es allerdings bei Liegenschaften aus, die der verbrauchsabhängigen
Heizkostenabrechnung (VHKA) unterworfen seien. Wenn die VHKA-Installationsfirma
mit der Kostenaufteilung auf die Mieter und möglicherweise auch mit der
Erstellung der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung beauftragt sei, könnten die
Kosten dieser Leistungen gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. f VMWG dem Mieter
vollumfänglich als Heizkosten belastet werden. Wenn diese Kosten in der
Heizkostenabrechnung aufgeführt würden, dürfe auf diesen Kosten nicht noch eine
Verwaltungspauschale berechnet werden. Der Vermieter habe zudem bei der
Berechnung des Verwaltungshonorars zu berücksichtigen, dass durch die
Fremdvergabe der Kostenaufteilung (und allenfalls der Abrechnungserstellung)
sein Verwaltungsaufwand stark reduziert worden sei. Die Erhebung einer
Verwaltungspauschale von 3 und mehr Prozent auf den restlichen Heizkosten
Brennstoffverbrauch, elektrischer Strom für Brenner und Umwälzpumpe,
Kaminfegerkosten etc.) lasse sich dann unter Umständen nicht mehr
rechtfertigen. Der Vermieter dürfe dem Mieter grundsätzlich nur die
tatsächlichen Kosten belasten. Er werde daher im ersten Betriebsjahr nach
Einführung der VHKA nicht darum herumkommen, den ihm verbleibenden
Verwaltungsaufwand zu bestimmen und demgemäss sein Verwaltungshonorar
festzulegen. Dieses werde je höher sein, je weniger mit der Heizkostenabrechnung
zusammenhängende Aufgaben der VHKA-Installationsfirma übertragen würden. Eine
minimale Verwaltungspauschale von einem Prozent auf den Heizkosten (abzüglich
des Verwaltungshonorars der VHKA-Installationsfirma) sei auf jeden Fall
angebracht, weil dem Vermieter stets ein gewisser Verwaltungsaufwand verbleibe.

5.3 Das von den Berufungsklägern
gestellte Feststellungsbegehren beinhaltet zwei verschiedene Feststellungen,
nämlich diejenige nach der maximalen Höhe der Verwaltungspauschale für die
Heiz- und Warmwasserkosten und diejenige nach der maximalen Höhe der
Verwaltungspauschale für die übrigen Nebenkosten. Auch im Entscheid des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 (ZB.2015.8), der von den
Berufungsklägern angerufen wird, wird die Notwenigkeit der Unterscheidung
zwischen Abrechnungskosten für die allgemeinen Nebenkosten und für Heizkosten
festgehalten (E. 6.3). Trotz der unterschiedlichen Feststellungsbegehren
unterscheiden die Ausführungen in der Berufungsschrift nicht wirklich nach
diesen beiden Gegenständen. Insbesondere der zweite Teil der Vorbringen bezieht
sich nur auf die Verwaltungspauschale für die Heiz- und Warmwasserkosten. Auch
die zitierte Lehre und Praxis unterscheidet nicht konsequent zwischen den
beiden Pauschalen, wobei sich die Angaben zu den üblichen Ansätzen jedoch
überwiegend auf die Pauschalen für die Heiz- und Warmwasserkosten beziehen. Aus
diesen Gründen wird nachfolgend in erster Linie die maximale Höhe der
Verwaltungspauschale für Heiz- und Warmwasserkosten behandelt, zumal dafür
ohnehin die Feststellung eines tieferen Prozentsatzes verlangt wird. Zu differenzieren
ist hingegen zwischen der Tatfrage, welche Verwaltungspauschale in der Region
Basel üblich ist, und der Rechtsfrage, bis zu welcher Höhe die Verwaltungspauschale
zulässig ist und nicht gegen das Prinzip der effektiven Kosten und das Verbot
der Gewinnerzielung aus der Nebenkostenüberwälzung verstösst.

5.4 In der Lehre wird für die Schweiz im
Allgemeinen von einer Verwaltungspauschale in einem Rahmen zwischen 3 und 5 %
ausgegangen, wobei auf die regionalen Unterschiede hingewiesen wird. Folglich
ist unbestritten, dass sich die Verwaltungspauschalen an den ortsüblichen
Ansätzen zu orientieren haben. Die Berufungskläger behaupten, in der Region
Basel und somit auch in Dornach seien pauschale Verwaltungskosten von 3 % der
Nebenkosten üblich. Den Beweis für diese Tatsache bleiben sie allerdings
schuldig. Im Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober
2015 ist zwar von einem allgemeinen Verwaltungshonorar von 3 % die Rede
(bezogen auf sämtliche Nebenkosten). Dieser Ansatz war indessen unter den
Parteien nicht umstritten und das Gericht hat ihn auch nicht weiter überprüft.
Zudem handelte es sich in jenem Fall beim Mietobjekt um ein Shopping-Center.
Auch dass die Schlichtungsstellen für Mietangelegenheiten Basel-Land und
Basel-Stadt ein übliches Verwaltungshonorar von 3 % zur Anwendung bringen würden,
ist eine blosse, unbelegte Behauptung. Soweit in den weiteren zitierten
Gerichtsentscheiden anderer Kantone von Verwaltungshonoraren von 3 % oder
weniger die Rede ist, kann darauf zum Vorneherein nicht abgestellt werden. Die
dortigen Pauschalen können für die Region Basel genauso wenig entscheidend sein
wie der Ansatz von 4 % im Kanton Genf, auch wenn dieser Kanton doch eher
vergleichbar ist mit der Region Basel als beispielsweise der Kanton Nidwalden. Insofern
erübrigt sich eine weitere Erörterung der konkreten prozessualen Fragestellung
in jenen Entscheiden. Dagegen soll im Nachbarkanton Aargau eine
Verwaltungspauschale von 4 % der gesamten Heizkosten ortsgebräuchlich sein
(Thomas Oberle, a.a.O., S. 104). Zusammenfassend konnten die Kläger somit nicht
beweisen, dass in der Region Basel bzw. in Dornach eine Verwaltungspauschale
von weniger als 4 % üblich ist. Diesen Beweis erbrachten sie weder in Bezug auf
den Ansatz für die Heiz- und Warmwasserkosten noch in Bezug auf denjenigen für
die übrigen Nebenkosten. Zudem haben sie selbst die allgemeinen Bestimmungen
zum Mietvertrag unterschrieben, wonach zu den Heiz- und Warmwasserkosten auch
die Verwaltungstätigkeit gehört, die mit dem Betrieb der Heizungsanlage
zusammenhängt. Die Kosten dafür sollen in der Regel 3 bis 4 % der Gesamtkosten
betragen (Klagebeilage 2). Damit haben sie ausdrücklich anerkannt, dass die
Verwaltungspauschale 4 % betragen kann. Dementsprechend haben sie seit
Mietbeginn Verwaltungskosten zu diesem Ansatz bezahlt. Den Berufungsklägern
gelingt es somit nicht, die implizite Feststellung des Vorderrichters, wonach eine
Verwaltungspauschale von 4 % in der Agglomeration Basel üblich ist, in Frage zu
stellen. 

5.5 Die Berufungskläger bringen vor, die
VHKA- Installationsfirma sei nicht nur mit der Erfassung, sondern auch mit der
Kostenaufteilung auf die Mieter beauftragt, und ziehen daraus Folgerungen in
Bezug auf die Pauschale für das Verwaltungshonorar. Die Berufungsbeklagte bestreitet
dies und behauptet, die Firma E.___ AG sei einzig für die Ablesung besorgt und
erbringe keine eigentliche Abrechnungsverwaltungstätigkeit. Die von den Berufungsklägern
eingereichten Heiz- und Betriebskostenabrechnungen der Vermieterin enthalten
jeweils nach einer Aufstellung der Gesamtkosten eine Aufteilung der Kosten auf
die Mieter (Klagebeilagen 5 – 13). Die Abrechnung für die Zeit nach der
Sanierung der Mietliegenschaft vom 1. Oktober 2013 – 30. September 2014
unterscheidet sich diesbezüglich auch gar nicht von den früheren Abrechnungen vor
der Sanierung. Die zur erwähnten Abrechnung gehörige Ablesequittung der Firma E.___
AG enthält nur Verbrauchsdaten (Klagebeilage 13). Eine Fremdvergabe der
Kostenaufteilung zwischen den Mietern oder gar die Erstellung der Heiz- und
Warmwasserkostenabrechnung durch die Ablesefirma, was den Verwaltungsaufwand
der Vermieterin erheblich reduzieren würde, ist daher nicht erstellt. Mit ihrer
im Übrigen lediglich erneuerten Behauptung, aus den Abrechnungen der Firma E.___
AG sei ersichtlich, die Aufteilung der Wärmekosten werde von der dafür
spezialisierten Fachfirma vorgenommen, vermögen die Berufungskläger die
Feststellung des Vorderrichters nicht umzustossen. Damit erübrigt sich eine
Prüfung, inwiefern sich wegen dem Beizug der Ablesefirma eine Herabsetzung der
Verwaltungspauschale rechtfertigen würde. Die weitere Frage, inwiefern die
Verwaltungspauschale auch auf den Kosten der Ablesefirma erhoben werden darf,
ist aufgrund des gestellten Feststellungsbegehrens betreffend die Höhe der
Verwaltungspauschale ebenfalls nicht zu beurteilen. Die Frage nach der Höhe der
einzelnen Positionen wäre vielmehr bei der Anfechtung einer konkreten Heiz- und
Betriebskostenabrechnung zu prüfen – oder im Rahmen eines anders formulierten
Feststellungsbegehrens. Auch in diesem Punkt ist der Entscheid des
Vorderrichters nicht zu beanstanden.

5.6 Die Berufungskläger verlangen wegen
des Ersatzes der Öl- durch eine Gasheizung eine Herabsetzung der
Verwaltungspauschale auf 2 %. Sie berufen sich dabei auf Thomas Oberle (a.a.O.,
S. 105). Soweit ersichtlich, ist Thomas Oberle der einzige, der sich zu einer geringeren
Verwaltungspauschale beim Einsatz einer Gasheizung äussert. Zudem begründet er
seine Meinung in keiner Weise. Vielmehr fällt auf, dass er sich nur wenige
Zeilen vor der zitierten Äusserung für eine Pauschale von 3 % ausspricht. Auch
die Berufungskläger lassen jegliche Begründung vermissen, wieso der Wechsel zu
einer Gasheizung eine Senkung der Verwaltungspauschale bewirken sollte. Es ist
ausserdem weder ersichtlich noch irgendwie dargelegt, dass die Vermieterin
wegen der unveränderten Pauschale nun einen unzulässigen Gewinn erzielen würde.
Mangels Substantiierung ist auf diesen Einwand nicht näher einzugehen. Die Höhe
der Verwaltungspauschale ist daher auch nicht als unzulässig zu beurteilen.

6.1 Ausformuliert verlangen die
Berufungskläger im Zusammenhang mit der maximalen Verwaltungspauschale die
weitere Feststellung, dass die Mehrwertsteuer auf den Verwaltungskosten den
Mietern nur weiterbelastet werden darf, wenn deren Bezahlung für jedes
Mietverhältnis konkret nachgewiesen ist. Der Vorderrichter hat eine solche
Feststellung abgelehnt, weil es aufgrund der Abrechnungsmodalitäten der Beklagten
nicht möglich sei, einen auf das einzelne Mietverhältnis heruntergebrochenen
Beleg vorzulegen. Dies zu verlangen, stelle eine beweismässige Härte dar. Zudem
seien keine Gründe ersichtlich, warum die Beklagte für einzelne
Mietverhältnisse die Mehrwertsteuer nicht an die eidgenössische
Steuerverwaltung weitergeleitet haben solle. Es bestehe eine Bussenandrohung für
ein Einbehalten der Mehrwertsteuer. Wegen fehlender Anhaltspunkte für das Gegenteil
sei von einer Abführung an die Steuerverwaltung auszugehen.

6.2 Die Berufungskläger verweisen für
ihren Standpunkt vorab auf den Entscheid des Tribunal des baux vom 24. Januar
2007 (Deutsch wiedergegeben in mp 3/09, S. 150). Die Auffassung des Vorderrichters
sei unzutreffend und stelle eine Verletzung von Art. 8 ZGB dar, wonach
derjenige eine bestrittene Tatsache nachzuweisen hatte, der sie behauptet. Der
konkrete Nachweis der Abführung der Mehrwertsteuer auf den bezahlten und
anteilsmässig weiterbelasteten Nebenkosten lasse sich entgegen der im Übrigen
nicht begründeten gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz durchaus
bewerkstelligen. Jedenfalls stelle die generelle Unterstellung eines
Unternehmens unter die Mehrwertsteuerpflicht sowie der Hinweis, dass
Mehrwertsteuerpflichtige die Mehrwertsteuer unter Bussenandrohung zu bezahlen
habe, noch keinen Nachweis der tatsächlichen Abführung der Mehrwertsteuer dar. 

6.3 Die Berufungsbeklagte hält fest,
dass die Berufungskläger im Zusammenhang mit dem Verwaltungshonorar auch die bestehende
Mehrwertsteuerpflicht anerkennen. Es stehe ausser Frage, dass die Verwaltung
der Mietliegenschaft, die D.___ AG, mehrwertsteuerpflichtig sei. Die Pflicht
zur Bezahlung der Mehrwertsteuer würde durch deren Nichtbezahlung nicht entfallen.
Die Schuld bleibe, weshalb es nicht nötig sei, die effektive Ablieferung
nachzuweisen. Die Mehrwertsteuerveranlagung erfolge auf einem quartalsweisen
oder halbjährlichen Gesamtumsatz, so dass kein Zahlungsbeleg für das zur
Diskussion stehende Verwaltungshonorar existiere und vorgelegt werden könne. Die
Argumentation der Berufungskläger erweise sich als haltlos und schikanös und unterstelle
letztlich einen Mehrwertsteuerbetrug. 

6.4 Das Tribunal des baux du Canton de
Vaud hat aus dem Grundsatz, dass der Vermieter aus den Nebenkosten keinerlei
Gewinn erzielen darf, abgeleitet, dass er nachweisen muss, dass die
Aufwendungen für die Mehrwertsteuer tatsächlich angefallen sind. Es hat sodann
festgehalten, dass die Beklagten den Beweis nach Art. 8 des Zivilgesetzbuches
(ZGB, SR 210), wonach sie auf den Administrativkosten die Mehrwertsteuer auch
wirklich entrichtet hatten, nicht erbringen konnten. Im vorliegenden Fall haben
die Berufungskläger weder die Mehrwertsteuerpflicht noch die entsprechende
Bezahlung jemals ernsthaft und begründet bestritten. Sie haben nicht einen
einzigen ernstzunehmenden Anhaltspunkt dafür angeführt, der auf eine
Nichtbezahlung hinweisen würde. Vielmehr haben sie sich damit begnügt, in
grundsätzlicher Weise die Forderung aufzustellen, die Abführung der
Mehrwertsteuer sei nachzuweisen. Auf den Heiz- und Nebenkostenabrechnungen der D.___
AG ist eine Mehrwertsteuernummer angebracht (Klagebeilagen 5 –13). Zudem trifft
es zu, dass es keine Einzelzahlung für die auf den in Rechnung gestellten Verwaltungskosten
aufgerechnete Mehrwertsteuer gibt und somit dafür auch kein Beweis erbracht
werden kann, dass die Mehrwertsteuer für die den einzelnen Mietern in Rechnung
gestellten Verwaltungskosten bezahlt worden ist. Die Berufungskläger behaupten
zwar, der entsprechende Beweis lasse sich bewerkstelligen, schweigen sich aber
darüber aus, was denn vorzulegen wäre. Die Berufungskläger bringen somit nichts
vor, was die Beweiswürdigung des Vorderrichters in Frage stellen könnte. Seine tatsächliche
Folgerung, es sei von einer Abführung an die Steuerverwaltung auszugehen, ist demnach
nicht zu beanstanden. Ohnehin ist für die beantragte Feststellung kein
Feststellungsinteresse dargelegt und ersichtlich.

 

7. Die Berufungskläger sind somit einzig
in dem Punkt durchgedrungen, als der Vorderrichter die Nichtigkeit der Änderung
des Verteilschlüssels für die Wasserkosten auf die Abrechnungsperiode 2012/2013
beschränkt und die Gültigkeit des neuen Schlüssels ab der Abrechnungsperiode
2013/2014 festgestellt hat. Der durch diesen Punkt verursachte Aufwand war
gering. In Bezug auf die Verwaltungspauschale und die Mehrwertsteuer hingegen
sind die Berufungskläger unterlegen. Die Berufung ist demnach teilweise
gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziffer 3 des angefochtenen
Urteils wird aufgehoben und ohne die zeitliche Beschränkung der Nichtigkeit neu
formuliert. Die Berufungsbeklagte ist mit ihrer Anschlussberufung unterlegen
und die Berufungskläger haben insofern obsiegt. Im Gesamtergebnis erfährt das
angefochtene Urteil nur eine kleine Korrektur. Eine Neuverteilung der
erstinstanzlichen Verfahrens Kosten drängt sich umso weniger auf, als durch den
Kostenentscheid für das Verfahren vor Obergericht eine gewisse Kompensation erfolgt.
Hier war der durch die Berufung verursachte Aufwand doch etwas grösser. Insgesamt
rechtfertigt es sich somit, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit
einer Entscheidgebühr von CHF 2'900.00 den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen
und die Parteikosten wettzuschlagen. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und Ziffer 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom
5. September 2018 wird aufgehoben.

2.    Ziffer 3 des Urteils lautet neu wie
folgt: Es wird festgestellt, dass die von der Vermieterschaft ohne
Formularverwendung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR vorgenommene Änderung des
Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für Wasser/ARA von bisher (HK/BK
2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch
nichtig ist.

3.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.

4.    Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

5.   
A.___ und B.___ haben an die Kosten des Verfahrens vor
Obergericht von CHF 2’900.00 einen Betrag von zusammen CHF 1'450.00 zu
bezahlen. Die C.___ hat einen Betrag von CHF 1'450.00 zu bezahlen. Diese
Beträge werden mit den von beiden Parteien geleisteten Kostenvorschüssen
verrechnet. Die C.___ hat an A.___ und B.___ einen Betrag von total CHF 550.00
zurückzuerstatten.

6.   
Die Parteikosten des obergerichtlichen Verfahrens werden
wettgeschlagen.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt
weniger als CHF 15'000.00.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber 

Frey                                                                                  Schaller