# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d89dee2d-37da-5546-8d38-3028238ae443
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-08-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.08.1998 12.1997.264
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-264_1998-08-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00264

  	
  Lugano

  26 agosto 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.96.00262 (già 4946) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città,
promossa con petizione 1° dicembre 1995 da

 

 

	
   

  	
  __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 120’000.- oltre
interessi, di cui all’esecuzione n. __________dell’UEF di Locarno;

 

domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e in via
riconvenzionale ha a sua volta chiesto la condanna di controparte alla
restituzione di due cartelle ipotecarie di fr. 60’000.- ciascuna gravanti
rispettivamente in IV e in V grado la PPP n. __________ del fondo base part. n.
__________ di __________, nonché al pagamento degli interessi maturati sul
debito dal 27 marzo 1990 fino alla crescita in giudicato della sentenza;

 

sulle
quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 25 settembre 1997, con cui in
parziale accoglimento della petizione ha disconosciuto il debito limitatamente
a fr. 21’765.25 e in parziale accoglimento della riconvenzione ha condannato il
convenuto riconvenzionale a pagare la somma di fr. 48’627.40;

appellante
l’attore con atto di appello 14 ottobre 1997 con cui chiede la riforma del
giudizio pretorile nel senso che il debito di cui alla petizione sia
disconosciuto in ragione di fr. 81’400.95 e che la riconvenzionale sia
integralmente respinta; il tutto, protestando spese e ripetibili di entrambe le
sedi;

 

mentre
con osservazioni 11 novembre 1997 il convenuto ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                   A.   Il
14 settembre 1993 __________ ha disdetto per il 30 novembre 1993, termine poi
prorogato al 30 settembre 1994, un mutuo di fr. 120’000.- a suo tempo concesso
a __________ socio con lui della società semplice “__________ ”, per finanziare
l’acquisto da parte di quest’ultimo della casa di cui al foglio PPP n.
__________ di __________                                                          Non
avendo il mutuatario provveduto alla restituzione del mutuo e degli interessi
nel frattempo maturati, il mutuante ha fatto spiccare nei suoi confronti il PE
n. __________ dell’UEF di Locarno per complessivi fr. 156’440.-, cui l’escusso
ha interposto opposizione: con sentenza pretorile 20 febbraio 1995, confermata
il 22 novembre 1995 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello, l’opposizione è stata rigettata in via provvisoria limitatamente a
fr. 120’000.- più interessi.

 

 

                                   B.   Con
petizione 1° dicembre 1995 __________ ha chiesto il disconoscimento del debito
in rassegna.

                                          Egli
ritiene che il contratto di mutuo si lasciasse ricondurre al rapporto
societario, per cui la restituzione degli importi mutuati era a quel momento
prematura, le pratiche per lo scioglimento della società semplice -pur essendo
in atto- non essendosi ancora concluse. A suo parere, l’importo in questione
sarebbe in ogni caso compensato da un suo credito, al momento non
quantificabile, che gli spetterebbe proprio in relazione allo scioglimento
della società.

 

 

                                   C.   Con
la risposta di causa __________ si è opposto alla petizione, contestando in
particolare che il mutuo avesse a che fare con la società semplice. In via
riconvenzionale egli ha inoltre chiesto che controparte fosse condannata a
restituirgli due cartelle ipotecarie di fr. 60’000.- ciascuna gravanti
rispettivamente in IV e in V grado la PPP, indebitamente trattenute
dall’attore, nonché al pagamento degli interessi convenzionali maturati
sull’importo mutuato dal 27 marzo 1990 fino alla crescita in giudicato della
sentenza.

 

 

                                   D.   Con
la decisione, qui oggetto di impugnativa, il Pretore ha disconosciuto il debito
di cui all’azione principale limitatamente a fr. 21’765.25, mentre nell’ambito
della domanda riconvenzionale ha condannato l’attore al pagamento di fr.
48’627.40.

                                          Il
giudice di prime cure ha innanzitutto preso atto che in sede conclusionale
l’attore aveva ammesso che il mutuo non era in relazione con la società
semplice, per cui la pretesa del convenuto era di per sé esigibile. Egli si è
quindi limitato ad esaminare la fondatezza o meno della pretesa compensatoria
fatta valere dall’attore, nel frattempo quantificata in fr. 81’400.95,
consistente in sostanza nel credito a suo dire derivantegli dallo scioglimento
della società semplice: appurato tuttavia che il convenuto in quell’ambito
vantava un credito di fr. 127’000.- nei confronti della controparte in
conseguenza di ore supplementari svolte negli anni 1989-1994, il giudice ha
ammesso la compensazione solo limitatamente a fr. 21’765.25, somma per la quale
la domanda principale è stata accolta.

                                          Quanto
alla riconvenzionale, il Pretore ha dapprima respinto la richiesta volta alla
restituzione delle due cartelle ipotecarie. Con riferimento alla domanda di
rifusione degli interessi maturati, il giudice, preso atto che in base al
contratto di mutuo l’attore doveva al convenuto gli interessi al tasso annuo
praticato __________ (in seguito: __________ per le ipoteche di primo grado e
che da un documento richiamato nell’incarto (doc. III class. grigio lett. m) si
evincevano i tassi per tali ipoteche, gli ha senz’altro riconosciuto la somma
di fr. 48’627.40.

 

 

                                   E.   Con
l’appello l’attore chiede la riforma del giudizio pretorile nel senso che il
debito di cui alla petizione sia disconosciuto in ragione di fr. 81’400.95 e
che inoltre la riconvenzionale sia integralmente respinta.

                                          L’appellante
espone dettagliatamente i motivi per cui a suo dire il giudice non avrebbe
dovuto ammettere l’esistenza di un credito a favore della controparte per ore
supplementari e altre considerazioni che avrebbero dovuto indurlo a non
considerare tale questione, il che imporrebbe di accogliere la petizione nella
misura postulata in questa sede.

                                          Quanto
alla pretesa volta alla rifusione degli interessi, egli ne eccepisce
innanzitutto l’irricevibilità, siccome la stessa non sarebbe stata debitamente
quantificata negli allegati preliminari. Fosse anche ricevibile, essa sarebbe
comunque ampiamente infondata nel merito: intanto, mai prima del settembre 1994
il convenuto pretese il pagamento degli interessi; quest’ultimo non avrebbe
inoltre provato l’ammontare del tasso d’interesse dovuto, i documenti agli atti
-ed in particolare il doc. III class. grigio lett. m, su cui il giudice si era
fondato- non essendo sufficientemente chiari ed anzi contraddittori; in ogni
caso il giudice avrebbe infine assegnato al convenuto più di quanto chiesto
dalla parte.

 

 

                                   F.   Delle
osservazioni con cui il convenuto ha postulato la reiezione del gravame si
dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                    1.   Nel
caso di specie è ormai pacifico che il mutuo di fr. 120’000.- nulla ha a che
vedere con la società semplice “__________ ”, per cui la sua restituzione non
dipende dalla conclusione o meno delle pratiche di scioglimento di quella
società.

                                          L’esito
dell’azione principale dipenderà pertanto unicamente dall’eventuale
compensazione di questo credito da parte dell’attore.

 

 

                                    2.   Ci
si potrebbe innanzitutto chiedere se la compensazione non debba già essere
respinta in ordine in difetto di una sua tempestiva quantificazione: è in
effetti pacifico che negli allegati di petizione rispettivamente di replica
l’attore non ha indicato per quale importo volesse far valere la compensazione,
precisando anzi che tale somma non era a quel momento quantificabile (petizione
p. 4, replica p. 3); una prima indicazione di tale importo è avvenuta solo
nella duplica riconvenzionale (p. 2), che però non era evidentemente la sede
-la questione nulla avendo a che vedere con la riconsegna delle 2 cartelle
ipotecarie rispettivamente con la domanda di rifusione degli interessi maturati
sul debito- per affrontare la questione, tanto è vero che in seguito, e meglio
nell’allegato conclusionale, l’attore non ha più riproposto la tematica della
compensazione nel capitolo dedicato alla domanda riconvenzionale (abbandonando
di fatto la compensazione in quell’ambito), ma l’ha trattata unicamente con
riferimento alla domanda principale.

                                          La
questione della ricevibilità della pretesa, per i motivi di seguito esposti,
può tuttavia rimanere indecisa.

 

 

                                   3.   Il Codice di
procedura civile ticinese è retto, tra gli altri, dal principio attitatorio.
Esso, salvi i casi retti dalla massima ufficiale, grava le parti in causa
dell’onere di portare a conoscenza del giudice i fatti, le domande, le eccezioni
e le prove, sulle quali egli fonderà poi il proprio giudizio (art. 78 CPC; Rep.
1989, p. 109; IICCA 7 luglio 1987 in re P./M.; Ottaviani, Le
parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 5).

                                         L’esigenza di sottoporre
al necessario contraddittorio tutte le allegazioni delle parti (art. 84 CPC)
determina la necessità di porre nell’ambito della procedura un limite temporale
ben preciso, entro il quale esse sono tenute a far fronte al predetto onere di
allegazione. Il processo, in altre parole, è suddiviso in stadi preclusivi
nell’interesse dell’ordine del processo medesimo, della buona fede processuale
della controparte e, come già detto, del suo diritto di esprimersi (Messaggio
del 5 gennaio 1954 al nuovo CPC, p. 11; Picard, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, p. 51 e segg.). Come risulta con
accresciuta chiarezza dopo la modifica del titolo marginale dell’art. 78 CPC e
l’abrogazione dell’art. 79 CPC, in vigore dal 1. gennaio 1988, questo limite
viene raggiunto con la fine dello scambio degli allegati introduttivi, ovvero
al più tardi con l’eventuale replica e duplica (art. 78 CPC, in particolare
l’ultimo periodo del cpv. 1; Rep. 1988, p. 374, nota 1; Cocchi/Trezzini,
op. cit., N. 2 e 4 ad art. 78). Fatti, domande ed eccezioni proposti dopo
questo limite sono per principio tardivi, inammissibili dal profilo procedurale
e pertanto da respingere in ordine, senza che vi sia la necessità o anche solo
la possibilità di un esame in merito (Rep. 1982 p. 120).

                                         Completazioni successive
concernenti i fatti e le eccezioni sono ammesse unicamente quando sia dato una
caso di restituzione in intero (art. 80 CPC), ossia quando la parte dimostra
che l’omissione non è imputabile a sua negligenza e che i nuovi mezzi di azione
o di difesa sono influenti per il processo (art. 138 CPC). Per poter ottenere
la possibilità di addurre nuovi fatti non è tuttavia solo necessario che gli
stessi siano influenti e che chi se ne vuol prevalere non sia stato negligente
nel suo comportamento processuale, ma occorre, necessariamente, far formalmente
capo alla procedura della restituzione in intero, da promuoversi nei termini di
perenzione previsti dal codice di procedura civile (art. 139 e 140 CPC) e nelle
modalità previste dalla legge, cioè formulando una domanda processuale in tal
senso (art. 92 e 93 CPC). Ne segue che se la restituzione in intero non è
chiesta nel termine di 30 giorni da quando la parte è venuta a conoscenza di un
fatto nuovo, anche durante l’istruttoria per l’esito delle prove che si sono
assunte, oppure non è chiesta del tutto, quel fatto nuovo e quei nuovi mezzi di
difesa non possono essere addotti semplicemente discutendoli nelle conclusioni;
men che meno con l’appello (art. 321 lit. b CPC; IICCA 30 marzo 1994 in
re E. SA/F. e llcc., 5 dicembre 1994 in re S. e S./B.).

 

                                         Nel caso di specie è
evidente che i fatti posti a fondamento della compensazione e in particolare
l’esistenza di un credito di liquidazione a favore di una delle parti a
dipendenza dello scioglimento della società semplice -e qui si inserisce a
maggior ragione il discorso in merito alla pretesa del convenuto di fr.
127’000.- per ore supplementari- non sono stati assolutamente allegati, né
tanto meno dibattuti dalle parti negli allegati preliminari: con ciò, esse non
hanno in definitiva preso (né potuto prendere) posizione in merito alle
circostanze che stavano alla base dell’eventuale compensazione, né hanno potuto
portare argomenti di fatto o di diritto a sostegno oppure contrari all’una o
all’altra delle tesi; è pure mancata, se si fa astrazione ai dati versati agli
atti più o meno casualmente dal liquidatore (doc. III) e dall’audizione
testimoniale di quest’ultimo, una qualsiasi istruttoria su tali questioni, ciò
che ha impedito alle parti di portare gli eventuali mezzi di prova che
avrebbero permesso di confortare le loro rispettive tesi. 

                                         È in definitiva mancato il
contraddittorio sulla compensazione, per cui, tenuto conto dei principi
dottrinali e giurisprudenziali appena evocati ed in assenza di una formale
domanda di restituzione in intero inerente tale questione, la stessa doveva
essere dichiarata irricevibile dal primo giudice.

 

                                         Stante l’irricevibilità
della tematica in prima istanza, non torna perciò conto in questa sede
esaminare se ed eventualmente in quale misura le censure fatte valere
dall’appellante ed aventi per oggetto i motivi per cui il giudice non avrebbe
dovuto ammettere l’esistenza di un credito di fr. 127’000.- per ore
supplementari rispettivamente i motivi che avrebbero dovuto indurlo a comunque non
considerare la questione nella fattispecie, siano o meno fondate.

 

 

                                   4.   Quo alla rifusione
degli interessi maturati sul mutuo, oggetto quest’ultimo della domanda
riconvenzionale, l’appellante formula tutta una serie di censure: egli
eccepisce innanzitutto l’irricevibilità della pretesa, siccome l’importo
rivendicato dalla controparte non sarebbe stato debitamente quantificato negli
allegati preliminari; tale posizione non sarebbe inoltre dovuta, in quanto mai
prima del settembre 1994 fu chiesto il pagamento degli interessi; il convenuto
non avrebbe del resto provato l’ammontare del tasso d’interesse dovuto, i
documenti agli atti -ed in particolare il doc. III class. grigio lett. m, su
cui il giudice si era fondato- non essendo sufficienti allo scopo; in ogni caso
il giudice avrebbe infine assegnato al convenuto più di quanto egli avrebbe
chiesto.

 

 

                                4.1   Contrariamente a
quanto ritenuto dall’appellante -che nell’occasione riprende letteralmente il
punto 6.1 delle proprie conclusioni- nella querelata sentenza il Pretore ha in
realtà spiegato a p. 5 e seg. (cons. 1.2) i motivi per cui riteneva ricevibile
in ordine la richiesta di pagamento degli interessi. 

                                         Non torna perciò conto
diffonderci ulteriormente sulla questione, già risolta dal primo giudice, l’appellante
non avendo del resto indicato per quali motivi l’assunto pretorile, del tutto
corretto e conforme della dottrina e giurisprudenza, sarebbe errato (Rep.
1980 p. 259; IICCA 28 settembre 1995 in re A./M., 29 febbraio 1996 in re
O. SA/F., 22 aprile 1996 in re S. in liq. conc./C.P., 29 aprile 1996 in re
B./C. SA in liq., 31 ottobre 1996 in re S. SA/N.).

 

 

                                4.2   Nemmeno il fatto che
mai prima del settembre 1994 il convenuto abbia chiesto la restituzione del
mutuo, rispettivamente che mai abbia preteso il pagamento degli interessi
pattuiti può in qualche modo giovare all’appellante: per constante
giurisprudenza, il fatto che un creditore attenda a far valere una sua pretesa
entro il termine di prescrizione non implica infatti ancora, in mancanza di
ulteriori riscontri -nemmeno evocati dall’appellante- che egli vi abbia
implicitamente rinunciato, rispettivamente che tale sua richiesta costituisca
un abuso di diritto, a meno che altre circostanze -come detto, non invocate nel
gravame- parlino per una violazione del principio della buona fede (DTF
116 II 431, 94 II 41; IICCA 24 febbraio 1995 in re B. SA/I., 11 luglio
1995 in re I. SA/B.).

 

 

                                4.3   L’appellante ritiene
inoltre che i documenti agli atti non attesterebbero con certezza il tasso
ipotecario praticato dall’__________ per le ipoteche di primo grado (“vecchie
ipoteche”).

 

                                         A giudizio di questa
Camera, il Pretore ha senz’altro avuto ragione nel ritenere che il doc. 9
-avente espressamente per oggetto le “nuove ipoteche” __________ - si riferisse
alle ipoteche di primo grado, e che di conseguenza il doc. III class. grigio
lett. m, riportante i tassi __________ -inferiori- per le ipoteche di primo
grado riportasse di fatto i dati relativi alle “vecchie ipoteche”.

                                         Per il resto, le ulteriori
censure dell’appellante si rivelano del tutto infondate: nella misura in cui
egli sembra rimproverare al giudice per aver fatto capo ad un documento non
prodotto dalla controparte, ma invece inserito nei documenti richiamati, è
sufficiente precisare che il giudice, se ritiene rilevante un mezzo di prova,
vi può senz’altro far capo d’ufficio (art. 88 CPC); il fatto, asserito
dall’appellante, che da un paio d’anni a questa parte il tasso d’interesse per
le vecchie ipoteche di primo grado sia inferiore al 5% non toglie d’altro canto
che quello praticato dall’__________, a dipendenza del debitore, possa essere
superiore; il fatto infine che quell’istituto di credito da qualche tempo non
pubblichi più i propri tassi ipotecari non rende meno attendibile lo scritto di
cui al doc. III class. grigio lett. m, tale circostanza non significando
evidentemente che la banca non potesse comunque allestire, con riferimento ad
un singolo debitore -in casu il convenuto, cliente della banca- tale conteggio.

 

 

                                4.4   Pure infondato è
infine il rimprovero mosso al giudice di aver aggiudicato alla parte convenuta
più di quanto essa avrebbe richiesto in sede conclusionale: assegnando al
convenuto fr. 48’627.40 senza interessi, il giudice non gli ha in effetti
attribuito di più di quanto il convenuto avesse preteso, tanto è vero che in
sede conclusionale questi aveva in definitiva chiesto ben di più, auspicando la
rifusione di fr. 47’880.- oltre agli interessi al 5.25% dal 1° dicembre 1995
fino alla crescita in giudicato della sentenza.

 

 

 

 

                                   5.   L’appello è pertanto
respinto.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

                                          

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 14
ottobre 1997 di __________ è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                    fr.  
1’980.-

                                         b) spese                                                      fr.       
20.-

                                         Totale                                                           fr.  
2’000.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte
appellata fr. 2’000.- per ripetibili d’appello.

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno-Città

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario