# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb6a715b-4a8f-56a2-a0d4-25a0ff8351c4
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Luzern Kantonsgericht sonstige 21 96 179/43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/LU_Gerichte/LU_KG_999_21-96-179-43_nodate.html

## Full Text

Rechtsprechung Luzern

        

        	Instanz:	Obergericht
	Abteilung:	II. Kammer
	Rechtsgebiet:	Strafrecht
	Entscheiddatum:	31.01.1997
	Fallnummer:	21 96 179/43
	LGVE:	1997 I Nr. 60
	Leitsatz:	Art. 292 StGB; §§ 301 und 303 ZPO. Die im Rahmen eines Vollstreckungsentscheides gemäss § 301 ZPO erlassene Strafandrohung nach Art. 292 StGB ist nicht rechtswirksam, wenn im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung eine zivilprozessuale Nichtigkeitsbeschwerde mit aufschiebender Wirkung gegen den Entscheid hängig ist. Einer Bestrafung nach Art. 292 StGB ist damit die wesentliche Grundlage entzogen.

	Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
	Entscheid:	X. wurde im Scheidungsurteil des Amtsgerichts aus dem Jahre 1992 ein Besuchsrecht gegenüber der Tochter Y. eingeräumt. Auf sein Gesuch hin wurde Z. als Inhaberin der elterlichen Gewalt mit Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten vom 31. Januar 1995 im Vollstreckungsverfahren unter Strafandrohung angewiesen, ihm das Besuchsrecht gemäss Scheidungsurteil zu gewähren. Gegen diesen Entscheid erhob Z. am 9. Februar 1995 beim Obergericht des Kantons Luzern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Mit Zwischenentscheid vom 22. Februar 1995 erteilte das Obergericht der Nichtigkeitsbeschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung, wies die Beschwerde aber in der Hauptsache mit Entscheid vom 24. März 1995 ab. Am 14. Februar 1995 reichte X. als Privatkläger gegen Z. Strafklage wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung ein, da sie sich am 11. Februar 1995 trotz des Entscheides vom 31. Januar 1995 der Ausübung des Besuchsrechts widersetzt habe. Das Amtsgericht sprach Z. (als Angeklagte) des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB schuldig, nahm jedoch wegen Rechtsirrtums von einer Bestrafung Umgang. Dagegen reichte die Angeklagte Kassationsbeschwerde ein, die vom Obergericht gutgeheissen wurde.

Aus den Erwägungen:

c) Im vorliegenden Fall geht es um einen Vollstreckungsentscheid des Amtsgerichtspräsidenten betreffend ein Besuchsrecht, welcher mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht anfechtbar ist (§ 303 ZPO). Zu beurteilen ist die Frage, ob die Angeklagte gemäss Strafandrohung im Vollstreckungsentscheid nach Art. 292 StGB bestraft werden kann, obwohl dieser im Zeitpunkt ihrer Weigerung (bzw. ihres Ungehorsams) beim Obergericht angefochten war und das Obergericht ihrer Nichtigkeitsbeschwerde nachträglich die aufschiebende Wirkung erteilte. Die Frage der Vollstreckbarkeit und der Rechtskraft eines Entscheids bei hängiger Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich in Zivilsachen nach kantonalem Zivilprozessrecht, dessen Anwendung das Obergericht im Rahmen einer strafrechtlichen Kassationsbeschwerde vorfrageweise frei überprüfen darf.

Dem streitigen Vollstreckungsentscheid liegt ein Scheidungsurteil zugrunde. Das Scheidungsurteil erwächst - wenn keine besonderen Umstände vorliegen - in formelle Rechtskraft, wenn die Frist für die Einlegung eines ordentlichen Rechtsmittels unbenützt abgelaufen ist. Es ist unbestritten, dass das Scheidungsurteil der Parteien (und damit Dispositiv II Ziff. 2 [Besuchsrecht]) in Rechtskraft erwachsen und damit auch vollstreckbar ist (§§ 112 und 291 Abs. 1 ZPO).

d) Die Angeklagte hat gegen den Vollstreckungsentscheid betreffend das Besuchsrecht Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht eingereicht. Nach der Luzerner Zivilprozessordnung tritt bezüglich des Suspensiveffekts der Nichtigkeitsbeschwerde je nach Anfechtungsobjekt eine Spaltung ein: Richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil, hemmt sie dessen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit von Gesetzes wegen (§ 267 Abs. 1 ZPO). Es handelt sich dabei um ein ordentliches Rechtsmittel. Richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde hingegen wie im vorliegenden Fall gegen einen Entscheid, stellt sie ein ausserordentliches Rechtsmittel dar (§ 267 Abs. 2 ZPO; vgl. Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 1 f. zu § 267 ZPO).

§ 267 Abs. 2 ZPO bestimmt: "Richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide, kommt ihr keine aufschiebende Wirkung zu; das Obergericht kann aber den Aufschub der Vollstreckbarkeit anordnen."

Nach dem klaren Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung wird bei Gutheissung eines Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nur die Vollstreckbarkeit aufgeschoben. Trotzdem geht die Angeklagte unter Berufung auf Guldener davon aus, dass die Erteilung der aufschiebenden Wirkung auch die Rechtskraftbeschreitung des angefochtenen Entscheids hindere. Guldener vertritt die Auffassung, dass Sinn und Zweck der Erteilung der Suspensivwirkung bei ausserordentlichen Rechtsmitteln darin lägen, dass der Eintritt der Rechtskraft in gleicher Weise wie bei einem ordentlichen Rechtsmittel gehindert werde, auch wenn die Gesetze nur davon sprächen, die Vollstreckbarkeit könne aufgeschoben werden. Dies sei besonders bei Feststellungs- und Gestaltungsurteilen bedeutsam (Guldener Max, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 392, FN 126; gl.M. von Salis Peter, Probleme des Suspensiveffekts von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. Zürich 1980, S. 78ff.). Diese Annahme ist jedoch nicht zwingend. So hemmt die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bei der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 70 Abs. 2 OG nur die Vollstreckbarkeit, nicht jedoch den Eintritt der Rechtskraft (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1992, N 2 zu Art. 70). Bei der staatsrechtlichen Beschwerde ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einzelfall zu prüfen, ob die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäss Art. 94 OG sich nur auf die Vollziehbarkeit oder auch auf den Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheides bezieht (BGE 106 Ia 155ff.; vgl. auch BGE 112 V 74ff. zur Verwaltungsbeschwerde).

e) Bei Nichtigkeitsbeschwerden gegen erstinstanzliche Entscheide kann das Obergericht - wie erwähnt - den Aufschub der Vollstreckbarkeit anordnen (§ 267 Abs. 2 ZPO). Das Wort "anordnen" ist im Zusammenhang mit der Rechtsmittelsystematik auszulegen. Der Gesetzgeber hat es bewusst zugelassen, dass bestimmte Entscheide mit deren Eröffnung rechtskräftig und damit vollstreckbar werden (§ 112 Abs. 1 ZPO). Sofern kein Rechtsmittel, d.h. keine Nichtigkeitsbeschwerde, eingelegt wird, kann der Entscheid vollstreckt werden. Erforderlich ist allemal eine Verfügung der Rechtsmittelinstanz, damit der angefochtene Entscheid bezüglich seiner Durchsetzbarkeit gehemmt wird. "Anordnen" und "aufschieben" haben klarerweise einen in die Zukunft gerichteten Sinn.

Bei Vollstreckungsentscheiden wird die Rechtslage noch deutlicher. Liegt eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Vollstreckungsentscheid vor und beantragt der Beschwerdeführer die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, so wird das Obergericht aufgerufen, gleichsam über die "Vollstreckung der Vollstreckbarkeit" zu befinden. Die Frage nach der "aufschiebenden Rückwirkung" erweist sich dabei als widersinnig. Wird nämlich die aufschiebende Wirkung erteilt und sind noch keine Zwangshandlungen ergangen, so ist die "Rückwirkung" von keinem rechtlichen und tatsächlichen Interesse. Sind dagegen im Zeitpunkt der Erteilung der aufschiebenden Wirkung die Vollstreckungshandlungen vollzogen, erweist sich die Anordnung als gegenstandslos, soweit sie in die Vergangenheit wirken soll. 

Im vorliegenden Fall geht es ausschliesslich um die Vollstreckung, nicht um die Rechtskraft. Denn ein Vollstreckungsentscheid schafft keine Rechtskraft, sondern dient der bereits bestehenden Rechtskraft. Deshalb stellt sich die Frage nach der aufschiebenden Wirkung nur prospektiv, nicht aber retrospektiv.

Die Anfechtung von Vollstreckungsentscheiden gemäss § 301 ZPO stellt ohnehin einen Sonderfall dar. Der Gesetzgeber hat als Rechtsmittel ausdrücklich bloss die Nichtigkeitsbeschwerde zugelassen (§ 303 ZPO), um damit klarerweise den Rekurs und den mit ihm regelmässig verbundenen Suspensiveffekt auszuschliessen (Botschaft des Regierungsrates B 48 S. 59). Angesichts des gesetzgeberischen Willens kommt eine Rückwirkung des nachträglich angeordneten Suspensiveffekts wohl kaum in Frage. Diese zivilprozessuale Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden. Zwar würde die Strafandrohung nach Art. 292 StGB "zivilrechtlich" ihre Gültigkeit behalten, wenn eine Rückwirkung des Suspensiveffekts zivilprozessrechtlich nicht in Frage käme. Massgebend ist im vorliegenden Strafverfahren indessen nicht die "zivilrechtliche" Gültigkeit, sondern es interessiert allein die strafrechtliche Gültigkeit der Ungehorsamsstrafandrohung als Vollstreckungsmassnahme. In diesem strafprozessualen Rechtsmittelverfahren geht es um die Frage, ob eine Strafnorm des kantonalen oder des eidgenössischen Rechts - hier Art. 292 StGB - im angefochtenen Strafurteil verletzt wurde oder nicht (§ 246 Ziff. 4 StPO).

f) Da der Vollstreckungsentscheid des Amtsgerichtspräsidenten für die Angeklagte nicht nur einen vollstreckungsrechtlichen Nachteil, nämlich die zwangsweise Gewährung des Besuchsrechts, sondern mit der gleichzeitigen Androhung von Art. 292 StGB auch einen strafrechtlichen Nachteil zur Folge hat, drängt sich im vorliegenden Strafverfahren eine selbständige strafrechtliche Auslegung der Rechtswirkung des mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen Vollstreckungsentscheids auf. Nach Stratenwerth (Schweizerisches Strafrecht, Bes.Teil II, 4. ergänzte Aufl., Bern 1995, S. 269 N 7) stellt der Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) eine eigentliche Straftat dar und ist nicht bloss ein Mittel des Verwaltungszwangs, weshalb für die Erfüllung des Straftatbestands nicht schon die Zuwiderhandlung gegen die Verfügung als solche genüge, sondern allein der Verstoss gegen das Gesetz, auf das sie sich stütze; gesetzwidrige Verfügungen verdienten keinen strafrechtlichen Schutz. Dieser Auffassung kann sich das Obergericht anschliessen. Daraus ergibt sich, dass keine Bestrafung in Betracht kommt, solange es im Rahmen eines zivilen Rechtsmittelverfahrens möglich ist, dass die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung für unrechtmässig erklärt. Wird, wie dies die Praxis tut (BGE 90 IV 79ff.), die Verbindlichkeit einer angefochtenen Verfügung von der Erteilung bzw. Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung abhängig gemacht, dann hat das Strafgericht allein nach zivilrechtlichen (zivilprozessualen) Kriterien zu entscheiden. Dies kann bei zivilprozessual unsicheren Fällen wie dem vorliegenden nicht befriedigen. 

Aus strafrechtlicher Sicht ist massgebend, dass die Voraussetzungen des strafbaren Verhaltens und dessen Folgen im Zeitpunkt der Verfehlung bestimmt und für jedermann klar erkennbar sein müssen (BGE 112 Ia 107, 113). Das heisst für den vorliegenden Fall, dass die Angeklagte zum voraus, d.h. schon im Zeitpunkt des Erlasses der vollstreckungsrechtlichen Verfügung und nicht erst, nachdem die zivile Rechtsmittelinstanz über das Gesuch um aufschiebende Wirkung entschieden hat, verbindlich hätte wissen müssen, dass sie sich bei Zuwiderhandlung strafrechtlich zu verantworten hat. Ausschlaggebend ist im vorliegenden Fall, dass der streitige Vollstreckungsentscheid zwar formell rechtskräftig, indessen mit dem (ausserordentlichen) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar war. Als die Angeklagte am 11. Februar 1995 trotz Androhung der Ungehorsamsstrafe die Vollstreckung des dem Privatkläger zustehenden Besuchsrechts verweigerte, war die Rechtsmittelfrist für die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Vollstreckungsentscheid noch nicht abgelaufen. Vielmehr war die Nichtigkeitsbeschwerde bereits am 9. Februar 1995 eingereicht worden.

g) Zusammenfassend steht fest, dass entgegen der Annahme der Vorinstanz der Vollstreckungsentscheid des Amtsgerichtspräsidenten zum Zeitpunkt der inkriminierten Handlung am 11. Februar 1995 wegen des hängigen zivilprozessualen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens unter strafrechtlichen Gesichtspunkten nicht rechtswirksam war. Damit ist aber der Bestrafung nach Art. 292 StGB die wesentliche Grundlage entzogen. Die Kassationsbeschwerde erweist sich demnach als begründet und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.