# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b000a974-e8c5-5ad1-940d-4c45a107e353
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-22
**Language:** de
**Title:** Kollektivkrankentaggeldversicherung. Mangels Versicherungsdeckung aufgrund des Rückwärtsversicherungsverbotes nach Art. 9 VVG keine Krankentaggelder geschuldet bei Arbeitnehmer mit vorbestehender Arbeitsunfähigkeit aufgrund derselben gesundheitlichen Störung (Suchterkrankung, Persönlichkeits- und depressive Störung). (BGE 4A_397/2017)
**Docket/Reference:** KK.2015.00022
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2015.00022.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2015.00022
I
. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil vom 22. Mai 2017
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Stössel
Stössel Meier
Gähweiler
Merkurstrasse 23, Postfach 2425, 8400 Winterthur
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___, geboren 1986, war ab 1. Oktober 2012 bei Y.___ zunächst unbefristet (Anstellungsvertrag vom 25. September 2012, Urk. 9/A4/3), durch Änderungsvertrag vom 29. No
vember 2012 ab dem 3. Dezember 2012 befristet bis am 2. März 2013 als Hochbauzeichner EFZ / Architektur angestellt (Urk. 9/A4/2-3). Der Ar
beit
geber hatte für seine Angestellten eine
Kollektivkrankentaggeldversiche
rung
nach dem Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) bei der
AXA Versicherungen AG
(nach
fol
gend: AXA) mit einem Taggeld von 80 % des AHV-Lohnes an 730 Tagen abzüglich einer Warte
frist von 30 Tagen abge
schlossen (Police Nr. Z.___, gültig ab 1. Januar 2011, Urk. 9/B2). Mit Schreiben vom 15. Januar 2013 kündigte er das Arbeits
verhältnis mit X.___ per 22. Januar 2013 (Urk. 9/A4/1). Am 29. Januar 2013 meldete der Arbeit
geber der AXA eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit von X.___ ab dem 11. Januar 2013 (Urk. 9/A1/1-2).
Vom 29. Januar bis 27. Februar 2013 wurde X.___ im Zentrum für Abhängigkeitserkrankungen, Spezialstation E1 für Dualdiagnosen, der A.___ stationär zum Entzug von Opiaten nach sechsmonatiger Methadonsubstitution vor dem Hintergrund einer Opiatabhängigkeit und
Polytoxikomanie
behandelt (Urk. 9/M11). Im Anschluss daran wurde er zur stationären Weiterbehandlung der emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ auf der Station für Impulskontrollstörungen im Zentrum für Psychia
trische Rehabilitation der A.___ aufgenommen, wo er bis am 22. Juli 2013 behandelt wurde (Urk. 9/M4-M5, Urk. 9/M11 S. 4, Urk. 9/M13/4).
Am 22. Juli 2013 trat X.___ im Rahmen eines vorzeitigen
Mass
nahme
antrittes
nach Art. 59 und Art. 60 des Schweizerischen Strafgesetz
buches (StGB) in die stationäre Therapieabteilung der B.___ ein (Berichte vom
25. September 2013, Urk. 9/M6 , und vom 6. Januar 2014, Urk. 9/M8), nachdem der Gutachter Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, zuhanden des Bezirksgerichts Winterthur am 23. April 2013 in einem Strafverfahren ein psychiatrisches Gutachten über die Schuldfähigkeit von X.___ be
züglich der ihm zur Last gelegten Taten erstellt hatte (Urk. 9/M9). Mit Urteil des Bezirks
gerichts Winterthur DG130033 vom 21. August 2013 wurde eine kombinierte stationäre Be
hand
lung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB und Art. 60 Abs. 1 StGB an
ge
ordnet und der Vollzug der verhängten Freiheits
strafe zugunsten dieser Massnahme aufgeschoben sowie die mit Verfügung des
Zwangsmassnahmerichters
Win
terthur vom 24. Mai 2012 (entsprechend) angeordneten Zwangs
massnahmen aufgehoben (Urk. 9/M10/2 S. 5).
1.2
Die AXA hatte vom 10. Februar bis 22. Juli 2013 Taggeldleistungen erbracht (Urk. 9/A42). Eine weitere Leistungspflicht lehnte sie mit Schreiben vom 12. November 2013 gestützt auf die Stel
lungnahme ihres beratenden Arztes, Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 6. No
vember 2013 (Urk. 9/M7) ab (Urk. 9/A42). Mit Schreiben vom 27. Februar, 2. April und 11. September 2014 bestätigte die AXA die Leistungseinstellung mit der Begründung, beim stationären Aufenthalt ab dem 22. Juli 2013 handle es sich um einen Strafvollzug, der die berufliche Tätigkeit verun
mög
liche, wobei keine krankheitsbedingte Arbeitsun
fähigkeit ausgewiesen sei (Urk. 9/A44, Urk. 9/A48, Urk. 9/A50).
2.
Mit Eingabe vom 17. Juni 2015 erhob X.___ Klage gegen die AXA und bean
tragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 28‘993.90 samt Zins von 5 % seit dem 22. April 2014 zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, es sei ihm die unentgeltliche
Prozessfüh
rung
zu gewähren und es sei ihm Rechtsanwalt Thomas Stössel als unent
geltlicher Rechtsvertreter zu bestellen (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte
schloss in der Klageantwort vom 26. Oktober 2015 auf Abweisung der Klage (Urk. 8 S. 2). Mit Verfügung vom 3. November 2015 wurde dem Kläger die un
ent
geltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt Thomas Stössel als unent
geltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 10 S. 2). Im weiteren Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Replik vom 9. Dezember 2015, Urk. 12 S. 2; Duplik vom 18. April 2016, Urk. 19 S. 2). Mit Verfügung vom 5. Januar 2017 wurde den Parteien Ge
legenheit gegeben, um zum Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) in sachlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen. Der Kläger wurde zudem auf
ge
fordert, sich dazu zu äussern, ob bezüglich des Urteils des Bezirks
gerichts Winterthur DG130033 vom 21. August 2013 eine Begründung ver
langt wor
den sei und bejahendenfalls das begründete Strafurteil einzureichen (Urk. 26 S. 2). Die Parteien nahmen dazu mit Eingabe vom 27. Januar 2017 (Urk. 28) und vom 31. März 2017 (Urk. 32) Stellung. Mit Eingabe vom 10. April 2017 (Urk. 34) nahm der Kläger dazu unaufgefordert erneut Stellung, was der Beklagten am 11. April 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 36).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
ge
setz über die Krankenversicher
ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs.
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG).
Dazu gehören auch
Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach
dem
VVG
(BGE 138 III 2, 558 E. 2).
Die
Kantone können gestützt auf Art.
7 der Schwei
ze
rischen Zivil
pro
zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als ein
zige kantonale In
stanz für Streitig
keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu
ständigkeit beim Sozial
ver
sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
.
b des Gesetzes über das
Sozial
versiche
rungsgericht
,
GSVGer
).
Die sachliche Zu
ständigkeit ist damit gegeben. Aufgrund von Art. 17 ZPO und der
Gerichtsstandsvereinbarung
in Ziff. J1 Abs. 2 der hier anwendbaren Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) / Per
sonenversicherung Professio
nal (Ausgabe Juli 2010, Urk. 9/B3 S. 18; vgl. Police der Y.___, gültig ab Januar 2011, Urk. 9/B2 S. 1) ist auch die ört
liche Zuständig
keit gegeben.
Auch im Übrigen richtet sich d
as Verfahren nach der ZPO, wobei das verein
fachte Verfahren zur Anwendun
g ge
langt (Art. 243 Abs. 2
lit
.
f ZPO) und die Klage direkt
beim
Sozialversicherungsg
ericht an
hängig zu machen ist (
BGE 138 III 558
E.
3.2 und
E.
4.6).
1.2
1.2.1
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän
gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2
lit
.
a ZPO
).
Der
Unter
suchungsgrundsatz
, wonach das Gericht alle rechtserheb
lichen
Sach
ver
halts
elemente
zu berücksich
tigen hat, die sich im Verlaufe des Ver
fahrens erge
ben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein
geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit
zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a;
Mazan
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti
zipierte
Beweis
würdigung
nicht aus (Urteil des Bundes
gerichts 5C.206/2006 vom 9. No
vem
ber 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle mögli
chen Beweise abge
nommen wer
den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125
III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).
Des Weiteren gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zuspre
chen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegen
seite anerkannt hat (Art. 58 ZPO;
Urteil des Bun
des
gerichts
4A_138/2013
vom 2
7.
Juni 2013 E.
6).
1.2.2
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivil
gesetzbu
ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet.
Nach
dieser
Grundregel hat der Anspruchs
be
rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der ver
sicherte Dritte oder der Begünstigte -
die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu
Art.
39 VVG) zu beweisen, also
namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Ver
sicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Ver
sicherungsvertrag gegen
über dem Anspruchsbe
rechtigten unverbindlich machen.
Anspruchsbe
rech
tigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j
e den Hauptbeweis zu erbringen (
BGE 130 III 321
E. 3.1).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im
Privatversiche
rungs
recht
die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem
Be
weis
grad
der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes
ge
richts vom 22. No
vem
ber 1990]).
Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs
berech
tigten
erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An
spruchs
be
rechtigten gescheitert
(BGE 130 III 321 E. 3.5).
1.3
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schran
ken der Rechts
ordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor
for
mulierten Allgemeinen Ver
tragsbe
dingungen richtet (Iten, Der pri
vate Ver
sicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus
schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt die Bestim
mungen des Obligatio
nen
rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vor
schriften enthält.
1.4
Gemäss Art. 9 VVG ist der Versicherungsvertrag - unter Vorbehalt der Fälle nach Art. 100 Abs. 2 VVG - nichtig, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Ver
sicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürchtete Ereignis schon eingetreten war.
2.
2.1
Gemäss der
hier massgeblichen Versicherungsp
olice Nr.
Z.___,
gültig ab Januar 2011,
leistet die Beklagte
für das Personal der Y.___
7
3
0 Krankentaggelder
abzüglich
einer Wartefrist von 30 Tagen
im Umfang von 80
%
des ver
sicherten Lohnes
(Urk. 9/B2 S. 4)
. Anwendbar sind
die All
gemeinen Ver
tragsbedingungen (AVB) / Personenversicherung Profes
sional (Ausgabe Juli 2010, Urk. 9/B3 S. 18; Urk. 9/B2 S. 1)
2.2
2.2.1
Nach Ziff. E1 Abs. 1 AVB erbringt die Beklagte die in der Police auf
ge
führten Leistungen für die wirtschaftlichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeits
unfähigkeit.
Nach Abs. 2 von Ziff. E1 AVB nicht versichert sind unter anderem Krank
heiten, die bei Eintritt in den Betrieb
bestehen, solange sie eine Arbeits
unfä
higkeit zur Folge haben; es sei denn, die Beklagte müsse die Weiterfüh
rung des Ver
sicherungsschutzes aufgrund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Ver
sicherern gewährleisten.
Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Be
klagte nach Ziff. E7 Abs. 1 AVB das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer.
Die Wartefrist pro Krankheit beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Fest
stellung die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Ziff. E7 Abs. 4 AVB).
Arbeitsunfähigkeit ist nach
Ziff. A4 Abs. 3 AVB
die durch
einen Unfall oder eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit,
im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten.
Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
Krankheit ist laut Ziff. A4 Abs. 2 AVB jede Beeinträchtigung der körper
lichen, geistigen oder psychi
schen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medi
zinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähig
keit zur Folge hat.
2.2.2
Der Versicherungsschutz beginnt für den einzelnen Arbeitnehmer am Tag, an dem er in den versicherten Betrieb eintritt, frühestens jedoch an dem in der Police aufgeführten Versicherungsbeginn (Ziff. E3 Abs. 1 AVB).
Der Versicherungsschutz erlischt für den einzelnen Versicherten unter ande
rem mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen und mit dem Erlöschen der Versicherung (Ziff. E3 Abs. 2 AVB).
Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Beklagte das Taggeld
gemäss
Ziff. E7 Abs. 7 AVB
für Rückfälle und laufende Krankheiten, die während der Versicherungsdauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente
gemäss
dem
Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge
(BVG) oder ent
sprechender ausländischer
Versicherungs
einrichtungen
.
3.
3.1
3.1.1
Der Kläger begründet seine Klage damit, dass er nach Antritt seiner Anstel
lung bei Y.___ ab dem
2. Oktober 2012 an schweren psychischen Krankheiten zu leiden begonnen habe, und zwar seien eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung (impulsiver Typ), eine rezidi
vie
rende depressive Störung sowie eine Aktivitäts- und
Aufmerksamkeits
stö
rung
diagnostiziert worden. Er sei am 11. Januar 2013 daher krank
geschrie
ben worden. Damit liege eine Krankheit im Sinne der AVB vor, was einen vertraglichen Anspruch auf Krankentaggelder begründe. Die Beklagte habe die 100%ige Arbeitsunfähigkeit vor
behaltlos anerkannt und nach Ablauf der Wartefrist bis am 22. Juli 2013 Krankentaggelder erbracht. Er sei jedoch auch nach dem Übertritt in die B.___ am 22. Juli 2013 weiterhin zu 100 % arbeits
unfähig, was mehrere Arztzeugnisse bestätigen würden. Beweise dagegen würden keine bestehen. Insbesondere würde den von der Beklagten eingeholten Stel
lungnahmen von Dr. D.___ als
blosse
Privatgutachten kein Beweiswert zu
kom
men und sie seien mit Hinweis auf das Urteil des Bundes
gerichts 4A_178/2015 vom 11. Sep
tember 2015 ledig
lich als Parteibehauptungen zu betrachten, welche vollum
fänglich bestritten würden und die vorliegenden Beweise nicht zu erschüttern vermöchten. Aber selbst aus dessen Bericht vom 7. Oktober 2015 (Urk. 9/M12) gehe hervor, dass eine arbeitsintegrative Behandlung not
wendig gewesen sei. Er sei krank
geschrieben worden und infolge der angeord
neten Kombinationsbehandlung auf An
weisung des Amtes für Justizvollzug von der A.___ in die B.___ verlegt worden. Die schwere psychische Krankheit, welche die Arbeits
un
fähigkeit verursacht habe, sei auch nach diesem Übertritt bestehen geblie
ben. Die
Suchter
krankung
stelle lediglich eine Folge der schweren psychi
schen Erkrankung mit mehrfacher Komorbi
dität dar, wie namentlich Dr. med. E.___, Chefarzt des Stadtärztlichen Dienstes der B.___ der Stadt Zürich, im Bericht vom 6. Januar 2014 (Urk. 2/5) ausgeführt habe. Die Wiederherstellung der Arbeits
fähigkeit und die Behand
lung der schweren psychischen Erkran
kung hätten zu den Hauptzielen der in der B.___ angewandten Therapien gehört. Die gleichzeitig durch
geführte Suchtbehandlung und die sekundäre
Suchterkrankung seien für den vorlie
genden Fall nicht relevant. Die schwere psychische Krankheit sei auch der Grund dafür, weshalb er (vom Strafgericht) mit einer
Massnahme
be
zie
hungsweise einer kombinierten stationären Behandlung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB (Behandlung psychischer Störungen) und Art. 60 Abs. 1 StGB (Suchtbehandlung) sank
tioniert worden sei. Es sei die Recht
sprechung von BGE 133 III 185 auf den vor
liegenden Fall anwendbar. Hätte keine dringend zu behan
delnde Krankheit vorge
legen, so wäre vom Gericht ledig
lich eine bedingte Freiheitsstrafe ausge
sprochen worden, die nicht hätte voll
zogen wer
den müssen und damit keine eigenständige Arbeitsunfähigkeit zur Folge gehabt hätte. Zudem wäre er auch dann in der B.___ geblieben, um seine Krank
heiten behandeln zu lassen, wenn keine gericht
liche
Massnahme
hinzu
ge
treten wäre. Der Kausal
zusammenhang zwischen der
Einkommenseinbusse
und der (Grund-)Erkran
kung sei zu bejahen. Hin
zuweisen sei insbe
sondere auch auf den Bericht von Dr. med. F.___,
Ober
ärztin
im A.___, vom 3. Juli 2013 (Urk. 9/M5), worin eine weitere Behandlung zur Wieder
erlan
gung der Ar
beits
fähig
keit als Voraussetzung genannt werde. Er wäre somit auch ohne stationäre
Massnahme
und Behandlung arbeitsunfähig gewesen. Auch sei aufgrund des Berichtes von Dr. med. G.___, Leiterin Therapie & Integration der B.___ der Stadt Zürich, vom 25. September 2013 (Urk. 9/M6) glaubhaft, dass nach dem 22. Juli 2013 weiterhin psychische Probleme und eine damit zusam
menhängende
Sucht
problematik
sowie aufgrund dessen weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit vorge
legen hätten. Das Vorliegen einer schweren psychischen Erkrankung sei auch vom gericht
lichen Gutachter Dr. C.___ bestätigt worden, der zudem eine sta
tio
näre Behand
lung der
Persönlich
keitsstörung
in einer Einrichtung zur Be
handlung der vorliegenden psy
chischen Doppelproblematik als notwendig erachtet habe. Aus dem Gutachten von Dr. C.___ gehe zudem hervor, dass er, der Kläger, in seiner Vergangenheit mehrfach Schwierig
keiten im beruflichen Umfeld gehabt habe. Es könne festgestellt werden, dass
er im Frühling 2013 nach wie vor unter einer schweren,
behandlungs
bedürftigen
psychischen Erkrankung gelitten habe. Ohne die stationäre Behandlung wäre er erst recht nicht arbeitsfähig gewesen. Es treffe nicht zu, dass jeweils lediglich eine Arbeitsunfähigkeit bei ihm eingetreten sei, wenn er gleichzeitig an depressi
ven Episoden gelitten habe oder sich dem
Sucht
mittelmissbrauch
hingegeben habe. Korrekt sei zwar, dass beide Gründe zu einer Arbeitsun
fähigkeit geführt hätten. Der Suchtmittelmissbrauch sei jedoch lediglich eine Folge der psy
chischen Störung und die psychische Störung habe auch ohne diesen und ohne eine depressive Episode zur Arbeitsunfähigkeit geführt. Nicht zutreffend sei auch, dass Personen mit
Borderline
-Persönlichkeits
störungen nach drei bis vier Monaten soweit stabilisiert seien, dass sie wieder arbeiten könnten.
Massgeblich
sei ohne
hin die konkrete Situation, für welche erwiesen sei, dass er bis am 22. April 2014 nicht arbeitsfähig gewesen sei.
Am 22. April 2014 habe er die
B.___
frei
willig verlassen. Auch in diesem Zeitpunkt sei er nach wie vor zu 100
%
krankgeschrieben gewesen. Für diese Zeit werde indes kein An
spruch auf Krankentaggelder geltend gemacht.
Es wür
den daher für die Zeit vom 23. Juli 2013 bis 22. April 2014 192 Taggelder à Fr. 151.01, mithin insgesamt Fr. 28‘993.90 zuzüglich Zins geltend gemacht. Soweit die Beklagte ihre Ausführungen im Übrigen nicht ausdrücklich auf einzelne Aktenstücke stütze und auf diese verweise sowie auch nicht von ihm ausdrücklich zitiert würden, seien die von ihr eingereichten Akten nicht zu beachten und aus dem Recht zu weisen (Urk. 1 S. 3 ff., Urk. 12 S. 2 ff.).
3.1.2
Zum sogenannten Rückwärtsversicherungsverbot
gemäss
Art. 9 VVG führte der Kläger aus, er habe im Zeitpunkt vom 1. Januar 2011, in welchem die Versicherungspolice ihre Wirkung zu entfalten begonnen habe, noch an keiner psychischen Erkrankung gelitten. Es hätten sich weder in seiner Jugend noch im Zeitpunkt seiner Arbeitsaufnahme irgendwelche
Krankheits
symptome
gezeigt, geschweige denn solche, welche sich in einer Verminde
rung der Arbeitsfähigkeit niedergeschlagen hätten. Die bereits früher bezie
hungsweise schon während der Jugend (2007) bestehende Suchtproblematik, die aller
dings nicht als eigenständige sowie anspruchsberechtigende Krank
heit gelte und somit auch nicht von Art. 9 VVG erfasst werde, spiele in die
sem Kontext keine Rolle. Die effektive Krankheit, mithin die diagnostizierte
Persönlich
keitsstörung
sei erst während der Dauer seines
Anstellungsverhält
nisses
be
ziehungsweise im Herbst 2011 ausgebrochen. Gegebenenfalls wäre in Kom
bination mit der Suchtmittelproblematik ein Fall gegeben, welcher nicht von Art. 9 VVG erfasst sei. Denn nicht von Art. 9 VVG erfasst seien Fälle, bei denen die versicherte Gefahr beim Vertragsabschluss nur teilweise ein
getreten sei; die Versicherung eines nach Vertragsschluss eingetretenen Teil
ereignisses sei zulässig. Es könne zudem auch nicht von einem nach
träg
lichen Wegfall der versicherten Gefahr ausgegangen werden, weil etwa die Persönlichkeitsstörung bereits während des stationären Aufenthaltes im A.___ erfolgreich behandelt wor
den wäre, was nicht der Fall sei. Nach der bundesgerichtlichen Recht
sprechung sei es der Versicherung bei Fällen mit einem lediglich „schlechten“ Ver
sicherungsrisiko wie dem vorliegenden, in denen bei Vertrags
schluss die Krankheit weder diagnostiziert noch dem Ver
sicherten bekannt gewesen sei und die Entwicklung hin zu einer Erwerbsun
fähigkeit daher ungewiss ge
we
sen sei, nicht gestattet, sich ihrer vertraglichen Pflichten zu entziehen. Art. 9 VVG komme daher nicht zum Tragen und es bestehe folglich auch keine Nichtigkeit des Versicherungsvertrages. Die
Beklagte habe folglich unein
ge
schränkt für die von ihr versicherten Risiken, welche sich nach Ver
trags
ab
schluss ereignet hätten, einzustehen (Urk. 28).
3.2
3.2.1
Die Beklagte bringt dagegen vor, bei der Krankentaggeldversicherung, die der Forderung des Klägers zugrunde liege, handle es sich um eine kausale Ver
sicherung. Leistungen seien nur geschuldet, wenn eine Krankheit während einer bestimmten Periode zu einer Arbeitsunfähigkeit und zu einem ent
spre
chenden Erwerbsausfall führe. Die Leistungsvoraussetzungen
gemäss
Ziff. A4 Abs. 3 und Ziff. E1 Abs. 1 AVB seien hier jedoch (ab dem 22. Juli 2013) nicht (mehr) erfüllt. Denn im Zeitpunkt des Eintritts in die B.___ am 22. Juli 2013 habe keine psychische Erkrankung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit im Sinne von Ziff. A4 Abs. 3 AVB mehr vorgelegen. Zwar liege beim Kläger wohl eine Krankheit beziehungsweise eine patholo
gische Krankheitsanlage in Form der von Dr. C.___ diag
nostizierten emotio
nal instabilen Persönlichkeitsstörung,
Border
line-Typus
, vor, welche als Ursache für die angeordnete
Vollzugsmass
nahme
nach Art. 59 StGB und Art. 60 StGB zu betrachten sei. Es könne jedoch weder allein aus der Behandlung der diagnostizierten
Persön
lichkeitsstörung
noch aus der ange
ordneten
Massnahme
eine medizinisch indizierte
Arbeitsun
fähigkeit
ab dem 22. Juli 2013 abgeleitet werden. Der vorliegende Sach
verhalt unterscheide sich daher vom jenem, der BGE 133 II 185 zugrunde liege, weshalb dieser Entscheid hier nicht einschlägig sei. Die
Persön
lichkeitsstörung
, welche ursächlich für die Suchterkrankung ge
wesen sei, sei bereits anlässlich des Aufenthaltes in der A.___ erfolg
reich behandelt worden, und ein erfolgreicher Entzug der Sucht sei zuvor in der A.___ (im Zentrum für
Abhän
gigkeitserkran
kungen
in Zürich, Urk. 9/M11) erfolgt. Die B.___ habe eine 100%ige
Arbeits
unfähigkeit
zudem lediglich mit dem stationären Setting und nicht mit der psychiatrischen oder
suchtspezifischen Problematik begründet, wobei dort die suchttherapeutische Behandlung im Vordergrund gestan
den habe. Auch Dr. med. H.___, Oberärztin Psychi
atrie der I.___ (Urk. 2/11), habe die Arbeitsun
fähigkeit einzig mit dem statio
nären Aufenthalt begründet. Dr. C.___ habe sich zur Arbeitsfähigkeit nicht
geäussert
. Es habe mit dem Aufenthalt in der B.___ primär ein Rückfall in die Sucht und in ein delin
quentes Ver
halten ver
hindert werden sollen. Zur Beurteilung der Arbeits
un
fähigkeit des Klägers seien die psychiatrischen Beurteilungen von Dr. D.___ beachtlich. Diese seien nicht von vorneherein irrelevant. Es handle sich dabei um besondere, topp sub
stantiierte Parteibehauptungen. Wie dieser ausge
führt habe, führe die stationäre Be
handlung einer
Borderline-Persönlichkeitsstö
rung
von drei bis vier Monaten in der Regel zu einer Stabilisierung des Gesund
heits
zu
standes und zu einer Wiederaufnahme der Arbeit. Tat
sächlich habe die stationäre Behandlung in der A.___ zu deutlichen Fort
schritten geführt. Die depressive Episode sei während des Aufenthaltes in B.___ höchstens von leichter Ausprägung gewesen, was nicht dazu geeignet sei, eine volle Arbeitsun
fähigkeit herbeizuführen. Die Diagnose einer Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung habe nicht bestätigt werden können. Die
Mass
nahmen
nach Art. 59 StGB und Art. 60 StGB hätten zudem primär dazu gedient zu ver
meiden, dass der Kläger wieder in den
Suchtmit
telkonsum
zurückfalle oder wieder straffällig werde. Es gelte zudem zu berücksichtigen, dass die Persönlichkeitsstörung beim Kläger bereits während mehrerer Jahre vorge
legen habe. Dennoch sei es ihm möglich gewesen, eine Lehre als Hochbauzeichner
abzuschliessen
und diese Tätigkeit danach auszu
üben. Eine
Arbeits
unfähigkeit
sei jeweils nur einge
treten, wenn er gleichzei
tig an einer depres
siven Episode gelitten oder sich dem
Suchtmittelmiss
brauch
hingege
ben habe. Im Übrigen sei die Einkommensbusse in der Zeit vom 23. Juli 2013 bis 22. April 2014 eine Folge der gerichtlich angeordneten
Massnahme
und nicht der (Grund-)Erkrankung, zumal der Erwerbsausfall unabhängig davon
eingetreten wäre, ob der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig gewesen sei oder nicht. Für ein solches Risiko habe sie, die Beklagte, nicht aufzukommen. Eine ähnliche Regelung gelte auch bei Taggeldern der Unfall
versicherung. Somit fehle es an der Voraussetzung einer krankheitsbedingten wirt
schaft
lichen
Erwerbseinbusse
im Sinne von Ziff. E1 Abs. 1 AVB. Die Einstellung der
Tag
geldleistungen
per 23 Juli 2013 sei somit zu Recht erfolgt (Urk. 8 S. 2 ff., Urk. 19 S. 2 ff.).
3.2.2
Zum Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 VVG erklärte die Beklagte, das Bundesgericht verstehe unter dem Versicherungsfall in der
Krankentag
geldversicherung
nach VVG die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Dies ent
spreche der vertraglichen Regelung im konkreten Fall. Unter dem Begriff des Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG sei das Eintreten des versicherten Risikos zu verstehen, wobei der Vertrag nichtig sei, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses das befürchtete Ereignis bereits eingetreten sei. Der Klä
ger sei erst am 2. Oktober 2012 bei der Versicherungsnehmerin einge
treten und daher erst ab diesem Zeitpunkt krankentaggeldversichert gewesen. Seine psychische Erkrankung einer Persönlichkeitsstörung nach ICD-10 F60.30 res
pektive F60.31 habe in diesem Zeitpunkt bereits vorgelegen und einen nega
tiven Einfluss auf seine Arbeitsfähigkeit gehabt, wie dem Gutach
ten von Dr. C.___ vom 23. April 2013 zu entnehmen sei. So sei auch auf die Stel
lungnahme von Dr. D.___ vom 7. Oktober 2015 zu verweisen, der be
stätigt habe, dass die Arbeitsfähigkeit bei Patienten mit
Borderline
-Störungen immer wieder durch Krisen mit mehrtägiger oder ein- bis zweiwöchiger Arbeitsunfähigkeit beeinträchtigt sei. Es könne daher nicht zweifelhaft sein, dass die diagnostizierte Persönlichkeitsstörung beim Kläger bereits vor Beginn der Versicherungsdeckung zu einer
Arbeits
un
fähigkeit
geführt habe. Die ebenfalls akten
kundigen rezidi
vierenden depressiven Störungen leichten bis mittel
schweren Grades seien
gemäss
Dr. C.___ nicht
losgelöst von dieser Erkran
kung anzu
sehen. Hinzu komme, dass der Kläger sich bereits vom 12. Juli bis 8. August 2007 bei multiplem
Substanzengebrauch
in der B.___ im Entzug befunden habe. Es sei daher nicht erst in der Zeit vom 29. Januar bis 27. Februar 2013, sondern bereits vor Beginn der Versicherungsdeckung zu einem stationären Entzug mit krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gekommen. Das versicherte Risiko sei somit bereits vor Vertragsschluss eingetreten und es liege folglich ein Anwendungsfall von Art. 9 VVG vor. Zudem fehle es an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und den wirtschaft
lichen Folgen (Erwerbsausfall), weshalb die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen sei (Urk. 32).
3.3
3.3.1
Es ist ausgewiesen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Arbeitge
ber Y.___ ab dem 1. Oktober 2012 bestand und bis am 2. März 2013 befristet war (Anstellungsverträge vom 25. September und 29. November 2012, Urk. 9/A4/2-3, Krankmeldung Urk. 9/A1/1). Der Ver
sicherungs
schutz
der Krankentaggeldversicherung des Arbeitsgebers
gemäss
der Police Nr.
Z.___
(Urk. 9/B2) dauerte für ihn nach Ziff. E3 Abs. 1 AVB folglich ab dem 1. Oktober 2012 und
erlosch spätestens mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der Ver
sicherten der Kollektiv-Krankentaggeld
versicherung am 3. März 2013 (vgl. Ziff. E3 Abs. 2 AVB), wobei weitere
Tag
geldleistungen
nach diesem Zeit
punkt aufgrund von Ziff. E7 Abs. 7 AVB nicht bereits deshalb ausge
schlossen sind.
Unstrittig ausgewiesen ist sodann, dass der Kläger vom 11. Januar bis 22. Juli 2013 wegen psychischer Beschwerden zu 100 % arbeitsun
fähig war (Urk. 9/M13/4-11) und stationär, zuerst vom 29. Januar bis 27.
Februar 2013
im Zen
trum für Abhängigkeitserkrankungen, Spezialstation E1 für
Dual
diag
nosen
, der
A.___
zum Entzug von Opiaten
(Bericht vom 26. Februar 2013,
Urk.
9/M11
S. 1) und hernach vom 27. Februar bis 22. Juli 2013 wegen einer
emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ auf der Station für Impulskontrollstörungen
im Zentrum
für
Psychia
trische Reha
bi
litation der
A.___
(Urk. 9/M4-M5, Urk. 9/M11 S. 4, Urk.
9/M13/4
) behandelt wurde.
Fest steht auch, dass der Kläger anschliessend daran ab dem 22. Juli 2013
im Rahmen eine
r
strafgerichtlich angeordneten Massnahme nach Art. 59 und Art.
60
StGB (Urk.
9/M10/2 S. 5
) auf der
Therapie
abt
eilung der B.___
stationär weiterbehandelt wurde
(Berichte vo
m 25. Sep
tember 2013, Urk. 9/M6, und vom 6. Januar 2014, Urk.
9/M8)
.
3.3.2
Uneinig sind sich die Parteien darin, ob die Beklagte die Taggeldleistungen ab dem 22. Juli 2013 zu Recht einstellte. Strittig ist dabei insbesondere, ob beim Kläger ab dem Eintritt
in die stationäre Therapieabt
eilung der B.___ am 22. Juli 2013 eine krankheitsbedingte Arbeitsun
fä
higkeit vorlag, welche kausal-ursächlich einen Erwerbsausfall verursachte.
Zunächst ist die Frage nach der Versi
cherungsdeckung näher zu prüfen, da ohne eine solche sich
die Frage nach dem
Beginn
und der Dauer der Arbeits
un
fähigkeit nicht
mehr stellt
.
Und zwar ist mit
Art.
9 VVG von Gesetzes weg
en ein Rückwärtsversicherungsverbot vorgesehen, welches als zwingend ausgestaltete Vor
schrift (
Art.
97
Abs. 1
VVG
) zu beachten ist
(BGE 127 III 21 E.
2b/
bb
in
fine
; Urteil des Bun
des
gerichts 5C.45/2004 vom
9.
J
uli 2004 E.
2.1.2).
4.
4.1
4.1.1
Art.
9 VVG besagt, dass der Versicherungsvertrag nichtig ist, wenn das be
fürchtete Ereig
nis im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung schon ein
getreten war. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss
sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sog. Rückwärts
ve
r
sicherung, bei welcher der Ver
sicherer die Deckung für ein bereits vor Ver
t
ragsschluss eingetretenes Ereig
nis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig d
avon, ob der entsprechende Scha
den vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis ha
tten, ist grundsätzlich unerheb
lich (BGE 127 III 21 E. 2b/
aa
, Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2013 E. 5.1
).
Das
Rückwärtsversicherungsverbot erfasst nicht nur den Neuabschluss eines Versicherungsvertrages, sondern auch dessen Abänderung oder
Wiederin
kraftsetzung
(Urteil des Bundes
gerichts 4A_580/2011 vom
2. April 2012 E.
4.2.2).
Es
lässt sich
sodann
nicht mit einem vertraglichen
Übertrittsrecht
aufheben.
Art.
100
Abs.
2 VVG lässt indes bestimmte Ausnahmen vom
Rück
wärt
sversicherungsverbot
zu und ver
weist auf
Art.
71
Abs.
1 und 2 (Übertritt in die Einzelversicherung) sowie
Art.
73 KVG (Koordination mit der Arbeits
losenversicherung), die
sinn
ge
mäss
auch im VVG Anwendung finden, sofern der Versiche
rungs
nehmer und Versicherte nach Art.
10 des Bundes
gesetzes über die Arbeitslo
sen
ver
sicherung (AVIG) als arbeitslos gilt (zum Ganzen: Urteil des Bundes
gerichts 4A_39/2009 vom
7.
April 2009 E. 3.5.2).
Diese Ausnahmen können hier ohne Weiteres vorab ausgeschlossen werden.
4.1.
2
Mit Blick auf die Krankenversicherung, bei der die versicherte Gefahr in der Erkrankung der versicherten Person besteht, erkannte das Bundesgericht, das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung beziehungs
weise
nicht
als Teilereignis aufzufassen, sondern als Fortdauern einer bereits einge
tretenen Krankheit, mithin als
Anwendungsfall eines bereits einge
trete
nen Ereignisses im Sinne von
Art.
9 VVG (BGE 127 III 21 E. 2b; Urteil des Bundes
gerichts 4A_491/2014 vom 3
0.
März 2015 E. 2.1.1).
In einem späteren Entscheid zu einer Lebensversicherung hat das Bundes
gericht diese Rechtsprechung relativiert. Und zwar sah das Bundesgericht
die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art.
9 VVG
i
n Bezug auf eine Ver
sicherung gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall nicht als gegeben, soweit die Krankheit bis zum Vertragsschluss nie zu einer
krankheitsbeding
ten
Erwerbsunfähigkeit geführt habe. Die Krankheit sei
(im dort zu beur
tei
lenden Fall)
bei Ver
tragsschluss weder diagnostiziert, noch dem Ver
sicher
ten bekannt und die Entwicklung hin zu einer Erwerbsun
fähigkeit sei unge
wis
s gewesen, weshalb keine verbotene Rück
wärtsversicherung im Sinne von Art. 9 VVG vorliege (BGE 136 III 334 E.
3
,
142 III 671
E. 3.6; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2013 E. 5.2).
Diese Auffassung
bestätigte das Bundesgericht
in seinem
Urteil 4
A_491/2014 vom 30. März 2015 E.
2, wo eine
Kollektiv-Lohnausfall
ver
sicherung
zu beurteilen war
BGE
142 III 671
E. 3.6
).
4.1.3
Zusammenfassend versteht das Bundesgericht als Versicherungsfall in der Krankentaggeldversicherung als Versicherungstypus die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit
(BGE
142 III 671
E. 3.6 und E. 3.9)
.
Dies entspricht der vorliegend geltenden vertraglichen Regelung (vgl. Art. E1 Abs. 1 und E7 Abs. 1 AVB).
Massgeblich
und im Folgenden zu prüfen ist in Nachachtung dieser Recht
sprechung somit, ob dieselbe gesundheitliche Störung, welche die Arbeitsun
fähigkeit ab dem 11. Januar 2013 verursacht hat, bereits vor dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, be
ziehungsweise des erstmaligen Einschlusses des Klägers in die Versicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2013 E. 5.3) am 1. Oktober 2012 (Urk. 9/A4/2-3; Ziff. E3
Abs. 1 AVB) zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hatte, mithin ob der Ver
siche
rungsfall vor dem 1. Oktober 2012 bereits eingetreten war, ohne dass her
nach ein neuer Ver
sicherungsfall mit einer Arbeitsun
fähigkeit ab dem 11. Januar 2013 und weiterhin ab dem Eintritt in die B.___ am 22. Juli 2013 (Urk. 9/M8 S. 1) eingetreten ist (vgl. BGE 142 III 671 E. 3.10).
4.2
4.2.1
Gemäss
dem Austrittsbericht des Zentrums für Abhängigkeitserkrankungen der A.___ vom 26. Februar 2013 wurden die folgenden Diagnosen gestellt: Psychische und Verhaltensstörungen durch Opioide: Abhängigkeitssyndrom (ICD-10 F11.2), psychische und Verhaltensstörungen durch Alkohol:
Abhän
gigkeitssyndrom
(ICD-10 F10.2), psychische und Verhaltensstörungen durch Kokain: Schädlicher Gebrauch (ICD-10 F14.1), psychische und Verhaltens
störungen durch multiplen Substanzgebrauch und Konsum anderer psycho
troper Substanzen: Schädlicher Gebrauch von
Cannabinoiden
, Sedativa oder Hyp
notika, Kokain, Amphetamine, LSD (ICD-10 F19.1), emotional instabile Per
sönlichkeitstörung: Impulsiver Typ (ICD-10 F60.30) und rezidivierende dep
ressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1). Während des stationären Aufent
haltes des Klägers vom 29. Januar bis 27. Februar 2013 wurden ein Alkoholentzug und der Entzug des
Heroinkon
sums
kompli
kationslos durchgeführt und die depressive Symptomatik sowie die
Persön
lichkeitsstörung
medikamentös behandelt (Urk. 9/M11 S. 1 und S. 4).
Auch die Ärzte
des Zentrums
für
Psychia
trische Reha
bilitation der
A.___, wo der Kläger bis am 22. Juli 2013 stationär weiterbehandelt wurde (Urk.
9/M13/4
), hielten nebst den Suchterkrankungen die Diagnosen einer
emo
tional instabilen Persönlichkeitsstörung, impulsiver Typ (ICD-10 F60.30), und einer rezidi
vierenden dep
ressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1), fest. Die Doppeldiagnose der Persönlichkeitsstörung einerseits und der
Suchterkrankungen andererseits würden in komplexer Weise zusammenhängen (Urk. 9/M4 S. 2).
Es ist somit davon auszugehen, dass diese Beschwerdebilder der
Suchterkran
kungen
, der Persönlichkeitsstörung und der depressiven Störung die un
strit
tige 100%ige Arbeits
unfähigkeit vom 11. Januar bis 22. Juli 2013 be
gründe
ten.
4.2.2
Laut dem Bericht vom 6. Januar 2014 stellten auch die Ärzte der B.___, wo der Kläger ab dem 22. Juli 2013 behandelt wurde, die
obgenannten
Diagnosen. Sie hielten
ausserdem
fest, es lasse sich anamnestisch nachweisen, dass die Suchterkrankung als Folge mehrere zugrunde liegender Störungen, nämlich einer chronischen psychischen Stö
rung (Persönlichkeitsstörung, ICD-10 F60.30; depressive Störung, ICD-10 F33.1) und einer neurologischen Störung (Einfache
Aktivi
täts
- und
Auf
merksamkeitsstörung
, ICD-10 90.0) anzusehen sei. Es liege eine psychische Beeinträchtigung der Gesundheit vor, welche eine stationäre psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung erfordere und die Arbeitsun
fähigkeit begründe. Die stationäre Therapiephase, in der die Patienten nicht als arbeitsfähig ein
gestuft würden, dauere in der Regel 12 bis 18 Monate. Der Kläger gelte daher bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/M8 S. 1 und S. 4).
Der vom Strafrichter beauftragte psychiatrische Experte Dr. C.___ kam
gemäss
dem Gutachten vom 23. April 2013 ebenfalls zum Schluss, dass nebst den Suchterkrankungen im Sinne einer Störung durch multiplen
Substanz
gebrauch
und Konsum anderer psychotroper Substanzen,
Abhängigkeits
syn
drom
, gegenwärtig abstinent, aber in beschützender Umgebung ([psychia
t
rische Klinik], ICD-10 F19.21; Urk. 9/M9 S. 54 f.), eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung, und zwar vom
Borderline
-Typus (ICD-10 F60.31), sowie eine rezidivierende depressive Störung leichten bis mittel
schweren Grades (ICD-10 F33.0 und F33.01) vorlägen (Urk. 9/M9 S. 53). Dabei bestünde die Persönlichkeitsstörung (beim 26-jährigen Kläger)
seit der Jugend respektive dem frühen Erwachsenenalter (Urk. 9/M9 S. 69) und die zweitweilen auftretenden depressiven Störungen würden sich auf der Basis der Persönlichkeitsstörungsproblematik manifestieren (Urk. 9/M9 S. 69). Die Störung durch multiplen Substanzgebrauch sodann liege (eben
falls) seit mehreren Jahren vor (Urk. 9/M9 S. 69).
4.2.3
Es kann damit gestützt auf die übereinstimmende Aktenlage festgehalten werden, dass die gesundheitlichen Störungen, welche die
Arbeitsunfähigkeit
ab 11. Januar 2013 begrün
deten, auch nach dem Eintritt in das städtische Behandlungs
zentrum B.___ am 22. Juli 2013 fortbe
standen, behandlungsbedürftig waren und die von den dortigen Ärzten attestierte 100%ige
Arbeitsunfähigkeit
mitbe
gründeten.
Des Weiteren ist aufgrund der zitierten, schlüssigen, die Zusammenhänge aufzeigenden fachärztlichen Beurteilungen ausge
wiesen, dass die
Suchter
krankung
und die depressive Störung auf der Persönlichkeitsstörung basieren und jedenfalls untrennbar zusam
menhängen (Urk. 9/M9 S. 69, Urk. 9/M8 S. 4, Urk. 9/M4 S. 2). Von letzterem geht auch der Kläger aus (Urk. 1 S. 7, Urk. 12 S. 16).
4.3
4.3.1
Des Weiteren lassen die Art der gestellten Diagnosen und insbesondere die gutachterlichen Ausführungen von Dr. C.___ darauf
schliessen
, dass diese gesundheit
lichen Störungen bereits vor dem erstmaligen Einschluss des Klä
gers in die Krankentaggeld
versicherung ab dem 1. Oktober 2012 (Urk. 9/A4/2-3; Ziff. E3 Abs. 1 AVB) bestanden. Dies ergibt sich auch aus dem Folgenden.
So ist den vorliegenden Urkunden zu entnehmen, dass der Kläger bereits im Jahr 2007 in der B.___ mehrere Monate stationär be
handelt worden war, und zwar vom 12. Juli bis 8. August in der
Entzugs
station
und
anschliessend
vom 8. August bis am 2. November 2007 in der Therapiestation. Es waren die Diagnosen Stö
rung durch Stimulanzien (ICD-10 F15.24) und Cannabisabhängigkeit (ICD-10 F12.24) gestellt worden (
Aus
trittsbericht
vom 27. September 2007, Urk. 9/M2).
Gemäss
dem Bericht des J.___ der K.___ vom 20. Juni 2011 war der Kläger des Weiteren vom 16. bis 20. Juni 2011 stationär behandelt worden. Es wurde die Diagnose Anpassungsstörungen, mit vorwiegender Störung anderer Gefühle (ICD-10 F43.23), und Störungen durch multiplen
Sub
stanz
gebrauch
und Konsum anderer psychotroper Substanzen (Kokain, Am
pheta
mine,
Cannabinoide
), schädlicher Gebrauch, im Sinne von ICD-10 F19 ge
stellt. Es sei eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 16. bis 20. Juni 2011 ausgehändigt worden (Urk. 9/M1).
Gemäss
den Angaben des Klägers gegenüber dem Gutachter Dr. C.___ fand er im Anschluss daran nicht wieder in die bisherige Anstellung zurück. Er, der Kläger, habe versucht, die Arbeit wieder aufzunehmen. Er habe sich vom Hausarzt aber
schliesslich
ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis ausstellen lassen und seinen Arbeitgeber um die Kündigung gebeten, um zumindest
Arbeits
losen
entschädigung
zu erhalten (Urk. 9/M9 S. 17). Laut Dr. C.___ ist davon auszugehen, dass sich zu dieser
Zeit, im Herbst 2011, eine depressive Störung eingestellt hat (Urk. 9/M9 S. 56). Der Versicherte habe erst wieder im Februar 2012 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen, obschon er bereits eine Anstellung ab Januar 2012 gehabt hätte. Diese Anstellung sei nach vier Wochen indes wieder gekündigt worden, nachdem sein Chef von seinem Heroinkonsum erfahren habe (Urk. 9/M9 S. 17 f.).
4.3.2
Damit ist ausgewiesen, dass mindestens in den Zeiträumen der stationären Be
handlung im zweiten Halbjahr 2007 und im Juni 2011 sowie
anschliessend
aufgrund der hausärztlichen Krankschreibung eine krankheitsbedingte 100%ige Arbeitsun
fähig
keit aufgrund der Suchterkrankungen und der depres
siven Symptomatik bestanden hatte.
Auch wenn die Ärzte
gemäss
den hiervor zitierten Berichten des K.___ und der B.___ die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung nicht gestellt hatten, hatte sich doch die suchtspezifische und depressive Prob
le
matik, welche von Dr. C.___ und den Ärzten der B.___ nachvollziehbar als Auswirkung der seit Jahren bestehenden
Persönlich
keits
störung
beurteilt wurden, auch für den Kläger erkennbar manifestiert und auf die Leistungs
fähigkeit ausgewirkt. Dr. C.___ kam im Zusammenhang mit der Besprechung der Persönlichkeitsstörung und der depres
siven Symp
tomatik denn auch überzeugend zum Schluss, dass sich letztlich unschwer erkennen lasse, dass der Kläger (bereits vor der Anstellung bei Y.___) in seiner beruflichen und sozialen Leistungs
fähigkeit beein
trächtigt gewesen sei, auch wenn er zuletzt (im Som
mer/Herbst 2012) noch eine hohe Initiative zur Findung einer neuen Arbeits
stelle (bei Y.___) an den Tag gelegt habe (Urk. 9/M9 S. 52 f.).
Etwa sechs Monate vor dem Eintritt in die stationäre Behandlung vom 29. Januar 2013 hatte der Kläger
gemäss
dem Bericht des Zentrums für Abhängigkeitserkrankungen der A.___ vom 26. Februar 2013 zudem mit dem Methadonprogramm begonnen, wobei er im September/Oktober 2012, als er mit der Methadonreduktion angefangen habe,
regelmässig
nach der Arbeit etwa zwei Liter Bier getrunken, um den Methadonabbau aushalten zu können (Urk. 9/M11 S.
1 f., Urk. 9/M9 S. 29
). Somit war er bei Antritt der Anstellung bei Y.___ im Oktober 2012 erst seit kurzer Zeit im
Metha
donprogramm
, so dass zu diesem Zeitpunkt nicht von einer gesicherten Stabi
lisierung der
gesundheitlichen Störungen ges
prochen werden kann und eine erhebliche Rückfallgefahr mit Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbs
fähigkeit zu bejahen ist.
4.3.3
Da dieselben gesundheitlichen Störungen wie jene, welche die Arbeitsun
fähigkeit ab dem 11. Januar 2013 und weiterhin ab dem 23. Juli 2013 begründeten, somit erstmals und wiederholt vor dem
Beginn der Anstellung
des Klägers
am
1. Oktober 2012 zu einer 100 % Arbeitsun
fähigkeit geführt hatten, ist
rechtsprechungsgemäss
(BGE
142 III 671 E. 3.9-10,
127 III 21 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 4
A_491/2014 vom 30. März 2015 E.
2.1.1)
davon auszu
gehen, dass sich die versicherte Gefahr aufgrund derselben gesund
heitlichen Störung bereits zuvor verwirklicht hatte.
4.4
4.4.1
Nach dem Gesagten ist daher darauf zu
schliessen
, dass der Versiche
rungs
fall, für welchen der Kläger ab dem 23. Juli 2013 von der Beklagten
Kran
ken
tag
gelder
beansprucht, bereits vor dem
massgeblichen
Zeitpunkt am 1. Okto
ber 2012 eingetreten ist.
Es liegt somit ein Anwendungsfall von Art. 9 VVG vor
mit der
Folge, dass der Versicherungsvertrag
in Bezug auf den Kläger beschränkt auf die betref
fende Krankheit des Klägers
als
teil
nichtig anzusehen ist
(
Art.
20
Abs.
2
OR; vgl. Urteile des Bundesgerichts
8C_324/2007 vom 1
2.
Februar 2008
E. 4.2.1 und
4A_580/2011 vom
2.
April 2012
E. 4.3
)
und daher mangels
Versiche
rungsdeckung
keine Krankentaggelder für die durch die
Persön
lichkeitsstö
rung
, rezidivierende depressive Störung und Suchterkrankung bedingte Arbeits
un
fähigkeit ge
schuldet sind.
4.4.2
Was der
Kläger dagegen
vorbringt
(Urk. 28)
, rechtfertigt keine andere Be
trachtungs
weise.
Namentlich ist - wie hiervor ausgeführt - nicht der Beginn der Police (1. Januar 2011, Urk. 9/B2 S. 1)
massgeblich
für die Frage der vor- respektive erstmalig aufgetretenen krankheitsbedingten Arbeits
unfähigkeit, sondern der
erstmalige Ein
schluss des Klägers in die Ver
sicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2013 E. 5.3) am 1. Oktober 2012 (Urk. 9/A4/2-3; Ziff. E3 Abs. 1 AVB).
Auch aus dem Vorbringen, die Versicherung eines nach Vertragsschluss ein-getretenen Teilereignisses sei zulässig in Fällen, in denen die versicherte Gefahr beim Vertragsabschluss nur teilweise eingetreten sei (Urk. 28 S. 2), kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten
ableiten. Denn hier war die ver
sicherte Gefahr der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit aufgrund dersel
ben seit mehreren Jahren bestehenden komplexen gesundheitlichen Beein
trächtigung wie ausgeführt bereits vor dem
1.
Oktober 2012 gänzlich ver
wirklicht gewesen.
5.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die vom Kläger eingeklagten
Kran
kentaggelder
für die Zeit vom 23. Juli 2013 bis 22. April 2014 im Gesamt
be
trag von Fr. 28‘993.90 zuzüglich Zins von der Beklagten aus dem
Ver
siche
rungsvertrag
Police Nr. Z.___ mangels Versicherungsdeckung nicht geschuldet sind.
Ausführungen zur strittigen Bedeutung der vom Strafrichter angeordneten (Urk. 9/M10/2), vorzeitig ab dem 22. Juli 2013 angetretenen (Urk. 9/M6, Urk. 9M8) kombinierten stationären Behandlung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 StGB erübrigen sich bei diesem Ausgang.
Sämtliche weiteren Vorbringen des Klägers führen zu keinem anderen Ergeb
nis. Von Beweismassnahmen, namentlich dem vom Kläger beantragten Gut
achten und schriftlichen Auskünften (Urk. 13, Deckblatt), sind keine
neuen/anderen
entscheidrelevante
n
Er
kenntnisse zu erwarten
, weshalb davon abzusehen ist (antizipierte
Beweis
wür
digung
; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom
6.
Dezember 2012 E. 4.2).
Die Klage ist folglich abzuweisen.
6.
6.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatz
ver
sicherun
gen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen.
D
as Ver
fahren
ist
kostenlos.
6.2
Die
Beklagte
macht Entschädigungsfolgen zulasten
des Klägers
gel
tend (Urk.
8
S. 2).
Die Prozessentschädigung an die Parteien ist nicht Ge
genstand von Art. 114
lit
. e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. No
vember 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137
III 47). Es gilt nach wie vor die Praxis des
Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich ver
tretenen Versiche
rungsträger grund
sätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5). Da die Beklagte im vorliegenden Ver
fahren nicht durch einen externen Anwalt ver
treten war, ist ihr für ihr Ob
siegen daher keine Prozessentschädigung zuzuspre
chen.
6.3
6.3.1
Dem Kläger wurde Rechts
anwalt Thomas Stössel als unentgeltlicher Rechts
vertreter für das vorliegende Ver
fahren bestellt (Urk. 10 S. 2). Der unent
gelt
liche Rechtsvertreter ist für seinen Aufwand ausgangsgemäss daher
aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Die
Prozessentschädigung ist gemäss
§ 34 des Geset
zes über das Sozialver
sicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streit
sache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie unter
Berück
sich
tigung der Honorarnote vom
12.
April
2017
(Urk.
38) fest
zusetzen
.
In der Honorarnote ist ein Aufwand von insgesamt
30,76
Stunden
zu Fr. 220.-- zuzüglich einer Spesenpauschale von 4 % in der Höhe
von Fr.
270.70
und Mehr
wertsteuer von Fr. 563.05
mit einem Gesamt
betrag von
Fr.
7‘600.95 auf
geführt (Urk. 38
).
Dieser Betrag ist der
Bedeutung der Streit
sache
und
der Schwierigkeit des Prozesses
nicht angemessen und zu kürzen, wie sich im Einzelnen aus dem Folgenden ergibt.
6.3.2
Für das Abfassen der 11-seitigen Klageschrift
inklusive der Begründung des Antrages auf unentgeltliche Prozessführung (Urk. 1) wurde ein Zeitaufwand von insgesamt 6,76 Stunden (Aufwand vom 9. April bis 17. Juni 2015) und für das Abfassen der 18-seitigen Replik (Urk. 12) ein solcher von insgesamt 15,5 Stunden (Aufwand vom 10. November bis 8. Dezember 2015) eingesetzt. Ein weiterer Aufwand in diesem Zeitraum von dreimal 0,17 Stunden wurde zur Sichtung der Verfügung vom 19. Juni 2015, mit welcher die Beklagte zur Klageantwort aufgefordert worden war (Urk. 4), und der Kopien der
Frister
streckungsgesuche
der Beklagten (Urk. 6-7), mithin mit 0,51 Stunden erfasst, obschon dies den Kläger nicht betraf.
Der so geltend gemachte Aufwand von insgesamt 22,7 Stunden ist der Sache nicht angemessen, zumal hier keine der
artige Be
sonderheit in der Schwierig
keit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache aus
zu
machen ist und der Aktenumfang nicht ausserordentlich gross ist. Der Aufwand für die Zeit vom 9. April bis 8. Dezember 2015 ist daher auf angemessene 14 Stunden (inklusive Instruktion und Aktenstudium) zu kürzen.
6.3.3
Im weiteren Verfahrensverlauf wurde der Kläger lediglich mit Verfügung vom 5. Januar 2017 (Urk. 26) nochmals aufgefordert, eine Stellungnahme einzu
reichen. Für die Entgegennahme dieser Verfügung und das Verfassen dieser dreiseitigen Stellungnahme vom 27. Januar 2017 (Urk. 28) wurde ein Aufwand von insgesamt 2,17 Stunden eingesetzt, was angemessen erscheint.
Ebenfalls nachvollziehbar sind die Positionen betreffend die Honorarnoten inklusive Telefonate mit dem Gericht (Urk. 23/1-2, Urk. 25, Urk. 35-38) mit einem Aufwand von
insgesamt 0,75 Stunden (2. Mai und 25. August 2016, 11. April 2017).
6.3.4
Hingegen wurde der Kläger zur weiteren zweiseitigen Stellungnahme vom 10. April 2017 (Urk. 34), für welche ein Aufwand von 0,50 Stunden geltend gemacht wird, nicht aufgefordert. Dazu bestand auch kein Anlass, zumal auch inhaltlich damit nichts Neues/Wesentliches vorgebracht wurde.
Nicht nachvollziehbar und angemessen ist sodann der Aufwand für die Zeit vom 17. De
zember 2015 bis 11. April 2017 von insgesamt 1,02 Stunden (6 x 0,17 h), der sich auf den Erhalt von allein an die Beklagte gerichtete Ver
fü
gungen (Urk. 15) und von Orientierungskopien der
Fristerstreckungsge
suchen
der Be
klagten (Urk. 17-18, Urk. 29-31) richtet.
Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist der Aufwand vom 2. und 7. März 2017 von insgesamt 0,58 Stunde für die Orientierung der
Kinde
s- und
Erwach
se
nenschutzbehörde
(KESB) über den Verfahrensstand, was höchstens mit einem geringen Aufwand von wenigen Minuten zu berücksichtigen ist, soweit dies überhaupt als Verfahrensaufwand gelten kann.
Zusammen mit der Entgegennahme der Duplik (Verfügung vom 19. April 2016, Urk. 21), wofür eine Stunde Aufwand geltend gemacht wird (29. April 2016), ist der Gesamtaufwand dieser Positionen von 4,1 Stunden auf ange
messene zwei Stunden zu kürzen.
6.3.5
Des Weiteren wurden im Zusammenhang mit dem zukünftigen Aufwand für die Entgegennahme dieses Urteils zwei Stunden geltend gemacht, was indes auf einen angemessenen Aufwand von einer Stunde zu kürzen ist.
Sodann sind die Bar
auslagen von Fr.
270.70
als Pauschale nicht ausgewiesen und ungewöhnlich hoch.
6.3.6
Insgesamt ergibt dies somit einen zeitlich angemessenen Aufwand für dieses Verfahren von gerundet 20 Stunden à Fr. 220.-- (14 h + 2,17 h + 0,75 h + 2 h + 1 h) zuzüglich einer pauschalen Entschädigung von 3 % für
Bar
aus
lagen
und der 8%igen Mehrwertsteuer von Fr. 360.--, so dass der Betrag von Fr. 4‘895.-- resultiert.
Die
Entschädigung ist dementsprechend auf Fr. 4‘895.--
(inkl.
Bar
auslagen
und Mehrwert
steuer von 8 %) festzu
setzen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt
Thomas Stössel
,
Win
terthur
, wird mit Fr.
4‘895.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus der Gerichtskasse ent
schädigt. Der Kläger wird auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
hin
gewiesen.
5.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Thomas Stössel
-
AXA Versicherungen AG
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
sowie an:
-
Gerichtskasse
6.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bun
desge
richt Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. De
zember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be
weismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigHartmann