# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61ff71f2-951f-540b-a296-f88392ca416b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.10.2015 PQ150038
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ150038_2015-10-16.pdf

## Full Text

Art. 106 ZPO, Entschädigung zu Lasten des Staates. An der (restriktiven) Pra-
xis von OGerZH PQ140037 wird festgehalten. Wenn der Beiständin oder ihren 
Hilfspersonen Fehler vorzuwerfen sind, wird damit jedenfalls in der Regel nicht die 
KESB zur materiellen Gegenpartei - auch wenn deren Entscheid vom Bezirksrat 
aufgehoben wird. Art. 52 ZPO, Treu und Glauben. Eine nicht ganz präzise Aus-
drucksweise schadet der Beschwerdeführerin nicht, wenn nach Treu und Glauben 
klar ist, worum es geht und was gemeint ist. Art. 450 Abs. 2 ZGB, Beschwerde 
durch die KESB. Wenn ihr Kosten auferlegt werden, ist die KESB (ausnahms-
weise) zur Beschwerde legitimiert. 
 
 

Die Rechnungslegung der Vormundin über die finanziellen Belange des Kin-
des ist unbrauchbar, und die KESB musste zu verschiedenen Punkten nach-
fragen. Sie genehmigte dann Bericht und Rechnung, was der Bezirksrat 
aufhob. Dem Kind und seinem Vater wurde eine Parteientschädigung zuge-
sprochen. Das hebt das Obergericht auf Beschwerde der KESB hin auf. 

 
 
 (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 

3.1 Zunächst geht es um den Punkt des Eintretens auf die Beschwerde. 

Die Beschwerdegegner anerkennen die Aktivlegitimation der KESB aus-

drücklich, und das zu Recht: wenn die KESB als solche zu einer Parteientschädi-

gung verurteilt wurde, soll sie sich dagegen wehren können, auch wenn sie im 

Übrigen keine Parteistellung hatte (OGerZH PQ130038 vom 21. Januar 2014, und 

BGer *5A_388/2015 vom 7. September 2015 E. 5.2). 

Hingegen glauben die Beschwerdegegner, sie selber seien gar nicht Partei 

im Beschwerdeverfahren, die Parteientschädigung sei nicht (richtig) angefochten 

worden, demnach rechtskräftig geworden, und sie sei "zu vollstrecken" (act. 18  

S. 3. f., Rz. 2 ff.). Das ist nicht ganz leicht zu verstehen. Wohl sind die KESB, wie 

die Beschwerdegegner richtig hervorheben, (auch) mit juristischem Sachverstand 

ausgestattet. Ihre Verlautbarungen, besonders Eingaben und Stellungnahmen in 

einem Rechtsmittelverfahren, sollten daher aus sich heraus verständlich sein, und 

anlog zum Zivilprozess, wo die Fragepflicht des Gerichts gegenüber anwaltlich 

vertretenen Parteien reduziert ist, darf man eine KESB in der Regel dabei behaf-

ten, was sie schreibt. Noch fundamentaler ist freilich der Grundsatz von Treu und 

Glauben: wenn vernünftigerweise und ohne Zweifel klar ist, was eine Partei meint, 

auch wenn sie sich vielleicht nicht mit letzter Klarheit ausdrückt, haben alle Betei-

ligten, Gegner und Behörden, davon auszugehen. Die Beschwerdegegner glau-

ben, weil die KESB in der Rechtsmitteleingabe nicht auf dem Deckblatt ausdrück-

lich schrieb, ihre Beschwerde richte sich gegen Albert und Danielle Busch1, könn-

ten sie beide hier nicht Partei sein. Das ist nicht so. Der Bezirksrat verurteilte die 

KESB [dazu], an Albert und Danielle Busch eine Parteientschädigung zu zahlen, 

und die KESB beantragt dem Obergericht als zuständiger Rechtsmittelbehörde, 

auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung sei zu verzichten, eventuell sei sie 

herabzusetzen ‒ wobei in diesem zweiten Punkt ausdrücklich auf die Zahlen Be-

zug genommen wird, welche Albert und Danielle Busch als ihre Aufwendungen für 

das (erste) Beschwerdeverfahren bezeichnet hatten. Auch wenn die Beschwerde 

den Bezirksrat als Beschwerdegegner bezeichnet, ist damit ohne jeden Zweifel 

klar, dass die Albert und Danielle Busch zugesprochene Parteientschädigung 

aufgehoben werden soll. Deren Rechtsstellung soll verändert werden, und solche 

Personen pflegt man gemeinhin als Rechtsmittel-(hier: Beschwerde-)gegner zu 

bezeichnen. Dass das Obergericht damit, dass es diese Parteien ins Rubrum auf-

nahm und ihnen die materiell richtige Parteibezeichnung zuerkannte, ins Verfah-

ren eingegriffen und die Beschwerde der KESB in unzulässiger Weise ergänzt 

hätte, ist jedenfalls nach bisherigem prozessualen Verständnis nicht anzuneh-

men. Dass die Beschwerde mangels der Angabe eines Streitwertes zur Verbes-

serung zurückgewiesen werden müsse, trifft nicht zu; der Streitwert ergibt sich 

ohne jeden Zweifel aus dem Vergleich von angefochtenem Entscheid und Be-

schwerdeantrag ‒ da eine Verbesserung zu verlangen, wäre überspitzt formalis-

tisch und willkürlich. Auf die Beschwerde ist vielmehr auch unter dem Aspekt der 

Passivlegitimation der Beschwerdegegner ohne Weiterungen einzutreten. 

Akteneinsicht hatte und hat jede Partei zu jeder Zeit. Dazu ist nichts anzu-

ordnen. 

3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert grundsätzlich die Praxis der Kammer, 

wonach einer KESB Kosten auferlegt werden können. Im Leitentscheid OGerZH 

PQ140037 vom 28. Juli 2014 wurde erwogen, in erster Linie komme es darauf an, 

                                                 
1 Namen geändert 

ob einer Vorinstanz materiell Parteistellung zukomme ‒ was auch in einem Zwei-

parteienstreit der Fall sein könne. Jedenfalls nicht ausreichend wäre es, dass in 

einem Rechtsmittelverfahren ein Entscheid geändert oder aufgehoben werde; 

denn das sei mit dem System des Rechtsmittels notwendig verbunden. Erforder-

lich wäre auf jeden Fall eine qualifizierte Unrichtigkeit in dem Sinn, dass das 

Rechtsmittelverfahren nicht mehr als adäquat kausal mit dem Streit an sich ver-

bunden betrachtet werden könne. Im publizierten Fall war die Situation zu beurtei-

len, dass der Präsident einer KESB in krasser Missachtung des rechtlichen Ge-

hörs eine Anordnung zum Verfahren getroffen hatte, die er dann ohne erkennba-

ren anderen Anlass als die Beschwerde-Erhebung durch den Betroffenen wieder 

zurück nahm (a.a.O.). Das Bundesgericht hat zur Sache mehrere grundsätzliche 

Entscheide gefällt: materielle Partei ist danach etwa eine Instanz, gegen welche 

sich eine Rechtsverzögerungsbeschwerde richtet oder deren negativer Entscheid 

zur unentgeltlichen Rechtspflege aufgehoben wird; die Kantone können aber ge-

stützt auf Art. 116 ZPO sich selber ‒ und ihre Gemeinden ‒ von Parteientschädi-

gungen befreien (BGE 139 III 471; BGE 140 III 501); im (kantonal geregelten) 

Verfahren der [Fürsorgerischen Unterbringung] "mangels gesetzlicher Grundlage" 

keine Entschädigungen zu Lasten des Staates zuzusprechen, ist nicht willkürlich 

(BGE 140 III 385); bei einem negativen Kompetenzkonflikt im Kanton kann dieser 

entschädigungspflichtig werden (BGE 138 III 471).  

Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin sieht die Kammer keinen An-

lass, ihre Praxis grundsätzlich zu ändern. Die Möglichkeit, dass eine Gemeinde-

behörde (und das sind die KESB, wenn auch aufgrund von Zusammenschlüssen 

mehrerer Gemeinden) kosten- und entschädigungspflichtig werden kann, gründet 

darin, dass der Kanton Zürich, anders als der Bund für das Verfahren des Bun-

desgerichts (Art. 66 Abs. 4 BGG), die Gemeinden nicht wie früher nach § 203 

Abs. 2 GVG/ZH privilegierte, und das ist für das Obergericht bindend. Es mag 

sein, wie die KESB ausführt, dass der Gesetzgeber auf eine Regelung verzichte-

te, weil die Gerichte ja "in der Regel" zu Lasten von Vorinstanzen keine Parteient-

schädigungen zusprächen. "In der Regel" bedeutet aber immer, dass es Aus-

nahmen gibt, und auch die Praxis der Kammer behandelt die KESB bewusst nicht 

als Parteien, womit eine Parteientschädigung zu ihren Lasten auch eine Ausnah-

me bleiben wird und bleiben soll. Es kommt hinzu, dass der Entscheid im einzel-

nen Fall und so auch hier durchaus offen ist: 

3.3 Offenbar hat die Vormundin sich eingehend und mit sehr grossem Ein-

satz mit der persönlichen Situation Danielles befasst; ihr Bericht ist zu diesem 

Thema denn auch umfassend und umfangreich. Zu diskutieren ist aber der Be-

richt der Vormundin zum Finanziellen und seine Genehmigung durch die KESB in 

dieser Hinsicht. Unter dem Gesichtspunkt des "qualifizierten Fehlers" geht die 

KESB in ihrer Beschwerde im Einzelnen auf die Rechnung der Vormundin ein und 

erläutert, wie die Differenzen zustande kamen und von der Vormundin erläutert 

wurden. Keinesfalls könne die Genehmigung der Rechnung unter diesen Um-

ständen als gleichsam willkürlich beurteilt werden. Dem halten die Beschwerde-

gegner entgegen, die Beschwerdegegnerin 1 habe von ihrer leiblichen Mutter 

rund Fr. 170'000.-- geerbt, wovon nur noch rund Fr. 134'000.-- vorhanden seien. 

Die Vormundin habe "wiederholt Gelder des Kindesvermögens abgerufen" und 

dieses selber "derart schlecht angelegt, dass ein Vermögenszerfall statt fand". Die 

"Behörde" (gemeint offenbar: die Vormundin und ihre allfälligen Hilfspersonen) 

habe das Kindsvermögen unfähig und unsorgfältig gehütet und ohne jedes Ver-

antwortungsbewusstsein fatalistisch Vermögenseinbussen hingenommen. Es sei 

unglaublich, dass die KESB derartige Arbeit hinnehme, und es sei unerträglich, 

dass Kindsvermögen "durch Schludrigkeit, Unfähigkeit und Desinteresse" ge-

schmälert werde. Die Unterlagen der Vormundin seien zudem mangelhaft und 

unvollständig. 

Zu unterscheiden ist zwischen der Rechnungslegung und der Verantwort-

lichkeit. Der Bezirksrat ist, von den Beschwerdegegnern unangefochten, auf die 

bei ihm eingereichte Beschwerde insoweit nicht eingetreten, als diese eine Zah-

lung der Gemeinde Z. verlangte resp. allgemein die Verantwortlichkeit der  

Vormundin für einen allfälligen Schaden thematisierte. Das war richtig. Dem Re-

chenschaftsbericht ist zu entnehmen, wie das Vermögen Danielles angelegt ist. 

Sie und ihr Vater bezeichnen diese Anlagen gegenüber dem Obergericht als 

"derart schlecht (…), dass ein Vermögenszerfall statt fand". Dazu ist das Verfah-

ren der Genehmigung des Rechenschaftsberichtes allerdings nicht das richtige ‒ 

der Punkt müsste vielmehr zum Gegenstand einer Haftungsklage gemacht wer-

den. Die Vorgänge "Weiterleitung Renten" resp. "Rückerstattung Sozialhilfe" sind 

den Beschwerdegegnern bekannt, und sie rügen sie mit scharfen Worten. Ob die-

se und andere Belastungen auf den Konti des Kindes sachlich gerechtfertigt wa-

ren, ist aber ebenfalls eine Frage der materiellen Beurteilung der Tätigkeit der 

Vormundin, allenfalls ihrer Hilfspersonen. Die KESB hat damit, so weit ersichtlich, 

direkt nichts zu tun (und eine Vermögens-Abnahme muss ja keinesfalls zwingend 

ein Fehlverhalten der Vormundin spiegeln). Im Verfahren des Bezirksrates ging es 

im Übrigen auch nicht um eine allfällige Mitverantwortung der KESB an einem 

möglichen dem Kind entstandenen finanziellen Schaden. In der Diskussion um 

eine von der KESB an die Beschwerdegegner zu zahlende Parteientschädigung 

spielt dieses Thema keine Rolle.  

Thema und Streitpunkt sind die Darstellung und die (un-)Vollständigkeit des 

Teils des Berichtes, welcher die finanziellen Vorgänge der Periode 1. März 2012 

bis 20. Dezember 2013 wiedergeben. Wie weit die Vormundin diesen Bericht 

überhaupt (mit) verfasste, ist nicht klar. Sie hat den Textteil unterschrieben, aller-

dings wird auf der ersten Seite offen gelegt, der Bericht sei verfasst von einer A-

nita S. vom (oder: und dem) "Team R.". Sei dem wie ihm wolle: die Vormundin 

trägt die Verantwortung für den Bericht, auch wenn sie sich als ausgebildete und 

diplomierte Sozialarbeiterin in den administrativen Belangen wohl unterstützen 

lassen musste. Der finanzielle Teil ist überhaupt nicht unterzeichnet ‒ ein Mangel, 

der zu beheben sein wird. Eine weitere Merkwürdigkeit besteht darin, dass das 

Aktenverzeichnis der KESB den mit 3. April 2014 datierten Bericht der Beiständin 

nicht enthält. Am 27. März 2014 ersuchte die KESB bei der "Berichtsverfasserin" 

S. schriftlich um Ergänzungen eines "Schluss-Rechenschafts-berichtes 17. März 

2014" ‒ auch einen solchen gibt es im Aktenverzeichnis der KESB nicht. Die sehr 

kritischen Bemerkungen der heutigen Beschwerdegegner gegenüber der admi-

nistrativen Kompetenz der KESB sind von da her sehr wohl berechtigt, spielen 

aber bei der Frage der Parteientschädigung für das Verfahren des Bezirksrates 

nur eine höchstens indirekte Rolle. Der Schlussbericht, den die Beschwerdegeg-

ner ihrem Rechtsmittel an den Bezirksrat beilegten, muss der KESB irgend einmal 

zugegangen sein, denn er wurde dem angefochtenen Genehmigungsbeschluss 

beigefügt. Die KESB hat ihn offenbar auch rechnerisch geprüft oder prüfen las-

sen, und sie erkannte eine auffällige und nicht erklärte Differenz von Fr. 96'663.10 

zwischen dem Schluss-Saldo der per 29. Februar 2012 abgeschlossenen Rech-

nung und dem Anfangssaldo der neuen Periode. Die Vormundin erklärte eine Dif-

ferenz von Fr. 91'891.-- damit, dass Wertschriften in der alten Rechnung schlicht 

"nicht enthalten waren" (E-mail vom 9. September 2014, nicht akturiert, aber ent-

halten im Faszikel KESB-act. 103). Eine Differenz von weiteren Fr. 4'766.10 zwi-

schen einem Schluss- und einem Anfangssaldo von zwei Konti soll nach Darstel-

lung der KESB mit einer E-mail (in den Akten jedenfalls für Aussenstehende nicht 

auffindbaren) der Vormundin vom 11. September 2014 geklärt worden sein. Eine 

weitere Differenz von Fr. 6.-- wird von der KESB zu erklären versucht, freilich sind 

diese Ausführungen nicht verständlich. 

Der Bezirksrat hat unangefochten und in der Sache zu Recht die Genehmi-

gung der Rechnung verweigert. Diese befand sich, nur schon den erforderlichen 

Nachfragen der KESB zu unerklärten und unerklärlichen Differenzen nach zu 

schliessen, in einem beklagenswerten Zustand. Sie entbehrt so, wie sie zum Teil 

im Dossier liegt wesentlicher Belege. Die Vormundin hat zwar offenbar einiges 

nachgeliefert. Mit der Nachlieferung könnte es sein Bewenden haben, wenn es 

um irgend einen Beleg ginge, der irrtümlich vergessen gegangen war. Der Be-

richt, wie er auf unbekanntem Weg ins Dossier kam und wie ihn die KESB ge-

nehmigte, war aber offenkundig ungenügend, weil nicht nur das Vermögen einge-

standenermassen grob falsch dargestellt war, sondern auch zu den Gutschriften 

und Belastungen keine Belege vorhanden waren (KESB-act. 103, nicht akturiertes 

Dokument im Faszikel). Ein "Berichtsprüfungsdienst" der KESB hat zwar seinen 

Stempel angebracht, neben einem Visum steht das Datum 15. April 2014, und die 

meisten der einzelnen Positionen in der Rechnung sind mit Bleistift abgezeichnet. 

Wie diese Prüfung erfolgte, und ob dafür irgend welche Belege vorlagen, bleibt 

damit aber unklar. Die von der KESB dem Obergericht nachgelieferten Unterlagen 

sind ohne Nummerierung und Verweise unbrauchbar. ‒ Die Rechnung als Teil 

des Berichts der Vormundin wird also vollständig neu aufzustellen sein, mit den 

richtigen Zahlen in der Eingangsbilanz, und mit Belegen nicht zur Bilanz, sondern 

auch zur Rechnung, wobei diese Belege einzeln nummeriert zu sein haben und 

mit nachvollziehbaren Verweisen auf die Rechnung versehen sein sollen. 

Die Mängel der Rechnung sind nun allerdings einzig der Vormundin, allen-

falls ihren Hilfspersonen anzulasten. Die Vormundin ‒ und nicht die KESB ‒ ist 

die materielle Gegenpartei bei der Diskussion dieser Mängel. Richtig ist wie vor-

stehend erwogen, und wie der Bezirksrat entschieden hat, dass die KESB den 

Bericht (resp. den Rechnungs-Teil) so nicht hätte genehmigen sollen. Sie hat wie 

dargestellt auch selber Fragen gestellt und Unterlagen einverlangt. In erster Linie 

basiert die Nicht-Genehmigung auf einer anderen Gewichtung der Mängel des 

Berichts und des Anspruches der Beteiligten auf eine einheitliche und verständli-

che Rechnung durch die Rechtsmittelinstanzen. Weder wird die KESB damit zur 

materiellen Gegenpartei der privaten Beteiligten, noch scheint es gerechtfertigt, 

ihr einen besonders krassen Fehler vorzuwerfen, welche im Sinne der eingangs 

erwähnten Praxis eine Parteientschädigung geböte.  

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, ohne dass auf die eventuellen Aus-

führungen der Parteien zur Höhe einer Entschädigung einzugehen wäre. 

 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegeg-

ner. Angesichts der unerfreulichen Feststellungen, welche die Kammer zur (Rech-

nungs-)Arbeit der Vormundin machen musste, rechtfertigt es sich gleichwohl, auf 

Kosten für das vorliegende Verfahren zu verzichten. Eine Parteientschädigung 

fällt allerdings nicht in Betracht. 

Es wird erkannt:  

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer IV des Dispositivs im angefoch-

tenen Entscheid aufgehoben, und den Beschwerdegegnern wird für das Be-

schwerdeverfahren vor Bezirksrat keine Entschädigung zugesprochen. 

2. (…) 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom16. Oktober 2015 

Geschäfts-Nr.: PQ150038-O/U 

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer IV des Dispositivs im angefochtenen Entscheid aufgehoben, und den Beschwerdegegnern wird für das Beschwerdeverfahren vor Bezirksrat keine Entschädigung zugesprochen.
	2. (…)