# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a56604da-5656-53cd-8225-32f74f2a6deb
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 24.02.2022 ZKBES.2022.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2022-1_2022-02-24.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 24. Februar 2022
          

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Flückiger    

Rechtspraktikantin Leuenberger

In Sachen

A.___, vertreten durch Fürsprecherin Jasmin Brechbühler,

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

Amtsgerichtspräsident von
Bucheggberg-Wasseramt,

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege

 

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. B.___ und C.___ führen vor dem Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein
Verfahren betreffend Kinderbelange gegen A.___ (im Folgenden Beklagter). Am 27.
Oktober 2021 verfügte der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt in
Ziffer 6, das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege und
unentgeltlichen Rechtsbeistand sei mangels Glaubhaftmachung seiner
Vermögenslosigkeit (insbesondere betreffend das vorhandene Bargeld) abzuweisen.
In Ziffer 9 der Verfügung wurde durch den Amtsgerichtspräsidenten zudem
festgehalten, der Beklage habe bis Mittwoch, 17. November 2021, an das
einzuholende kinderpsychiatrische Gutachten einen Kostenvorschuss von CHF
6'000.00 an die Zentrale Gerichtskasse Solothurn zu bezahlen (voraussichtlich
die Hälfte der Kosten des Gutachtens).

 

2. Mit Eingabe vom 27. Dezember 2021
erhob der Beklagte (nachfolgend Beschwerdeführer) Beschwerde gegen das
begründete Urteil beim Obergericht des Kantons Solothurn und stellte folgende
Rechtsbegehren:

 

1.    Ziffer 6 und 9 der Verfügung vom 26.
Oktober 2021 seien aufzuheben. 

2.    Dem Beschwerdeführer/Gesuchsteller sei
für das erstinstanzliche Verfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege
zu gewähren.

3.    Dem Beschwerdeführer/Gesuchsteller sei
auch für das oberinstanzliche Verfahren das Recht zur unentgeltlichen
Rechtspflege zu gewähren.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -

 

3. Mit Verfügung vom 4. Januar 2022
räumte die Präsidentin der Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn
dem Amtsgerichtspräsidenten die Gelegenheit zur Stellungnahme ein.

 

4. Mit Schreiben vom 6. Januar 2022
reichte der Amtsgerichtspräsident seine Vernehmlassung ein und hielt darin fest,
die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und dem Beschwerdeführer sei in Abänderung
von Ziffer 6 des Urteils vom 27. Oktober 2021 mit Wirkung ab 27. Juli 2021 für
die CHF 4'000.00 übersteigenden Gerichtskosten die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen sowie ihm Rechtsanwältin Jasmin Brechbühler
vollumfänglich als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizuordnen. Vorbehalten
bleibe Art. 123 ZPO.

Zudem sei in Abänderung von Ziffer 9 des
Urteils vom 27. Oktober 2021 der Beschwerdeführer zu verhalten, innert
angemessen festzusetzender Frist für das gerichtlich einzuholende psychiatrische
Gutachten einen Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 an die Zentrale
Gerichtskasse Solothurn zu bezahlen.

 

5. Mit Schreiben vom 17. Januar 2022
informierte der Beschwerdeführer über den zwischenzeitlich eingetroffenen, definitiven
Behandlungsplan für die kieferorthopädische Behandlung seiner ältesten Tochter
und reichte entsprechende Unterlagen zu den Akten. Zudem führte der
Beschwerdeführer aus, er sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, bei der Vernehmlassung
des Amtsgerichtspräsidenten handle es sich um den Entscheid des Obergerichts
und habe in der Folge den Kostenvorschuss für das psychiatrische Gutachten in
der Höhe von CHF 4'000.00 an die zentrale Gerichtskasse Solothurn bereits überwiesen.
Es werde dem Obergericht überlassen, ob damit übereinstimmende Anträge
resultieren oder ob das Geld dem Beschwerdeführer rückerstattet werde.

 

6. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege
ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit
Beschwerde angefochten werden (Art. 121 Schweizerische Zivilprozessordnung
[ZPO, SR 272]). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Wird
ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende
Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage, sofern das
Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde wurde
innert der zehntägigen Beschwerdefrist eingereicht und ist damit rechtzeitig
erhoben.

2.1 Anlass zur Beschwerde gab die Abweisung
des Gesuchs des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege. Der Vorderrichter
führte in der begründeten Verfügung vom 26. Oktober 2021 aus, neben dem
überschüssigen Einkommen müsse auch das Vermögen zur Bestreitung von
Prozessaufwand eingesetzt werden. Seien bei Beginn der Rechtshängigkeit eines
Prozesses ausreichend liquide Mittel – etwa auf Bankkonten – vorhanden, könne
sich gar die Berechnung des zivilprozessualen Notbedarfs erübrigen. Zur
Bewältigung künftiger Notsituationen gestehe die Gerichtspraxis den Ansprechern
auf unentgeltliche Rechtspflege in unterschiedlichem Ausmass
Vermögensfreibeträge, sog. »Notgroschen» zu. Dieser sei nicht pauschal
festzusetzen, sondern werde in Würdigung der konkreten Umstände wie Alter und
Gesundheit bemessen. Bei einem gesunden Antragsteller mit regelmässigem
Einkommen könne ein Vermögen von ca. CHF 24'000.00 bereits den
«Notgroschen» übersteigen (Entscheide des Bundesgerichts 9C_874/2008,
5P.375/2006 und 1P.450/2004).

 

2.2 Weiter führte der Amtsgerichtspräsident
aus, der Gesuchsteller gebe im Formular «Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege»
vom 13. August 2021 an, über ein Vermögen von CHF 58'268.69 – aufgeteilt in
privates Vermögen von CHF 25'700.00 und geschäftliches Vermögen seiner
Einzelfirma von CHF 32'568.69 – zu verfügen. Die Ausscheidung des
geschäftlichen Vermögens sei nicht angebracht. Der Gesuchsteller sei Inhaber
einer Einzelunternehmung, womit ihm deren Vermögen anzurechnen sei. Eine
Unterscheidung seines Vermögens in einen privaten und geschäftlichen Teil werde
in den Steuererklärungen (2017-2020) nicht vorgenommen. 

In seiner Eingabe vom 20. September 2021
gebe der Gesuchsteller an, sein aktuelles Vermögen betrage CHF 47'585.28
(Urkunde Beklagter 30). Rund die Hälfte des aktuellen Vermögens bestehe aus
Bargeld des Geschäfts in der Höhe von CHF 24'900.00. Im Jahr 2019 habe
dieses noch CHF 60'000.00 betragen und 2020 gemäss seiner Aufstellung (Urkunde
Beklagter 30) knapp CHF 30'000.00. Diese Angabe sei einer Überprüfung
ausgeschlossen.

 

2.3 Der Amtsgerichtspräsident hält
weiter fest, gemäss der Berechnung des erweiterten Existenzminimums für die
unentgeltliche Rechtspflege müsse der Gesuchsteller von seinem Vermögen in
einem Jahr CHF 10'000.00 und in zwei Jahren CHF 20'000.00 verzehren. Noch
wenn von den Angaben des Gesuchstellers zu seinem Vermögen per Datum
Gesuchstellung von rund CHF 58'000.00 (vgl. Gesuchsformular vom 13. August
2021) ausgegangen werde, verfüge er in einem Jahr über ein Vermögen von noch
CHF 48'000.00 und in zwei Jahren von CHF 38'000.00. Dies übersteige den Betrag
des ihm zuzugestehenden Notgroschens von CHF 20'000.00 in einem Jahr um CHF
28'000.00 und in zwei Jahren um CHF 18'000.00. Der Gesuchsteller sei in der
Lage, seine eigenen Anwaltskosten sowie zumindest die Hälfte der Gerichtskosten
von derzeit CHF 12'000.00 (bestehend aus CHF 2'000.00 eigentliche Gerichtskosten
sowie mindestens CHF 10'000.00 voraussichtliche Gutachterkosten) zu übernehmen.

 

3.1.1 Strittig ist zunächst, von welchem
Einkommen des Beschwerdeführers auszugehen ist. Konkret
moniert der Beschwerdeführer, der angefochtene Entscheid verkenne, dass der
höhere durchschnittliche Gewinn 2020 auch aufgrund der
Corona-Erwerbsausfallentschädigung resultiere und dieser nicht repräsentativ
sei. Es werde normalerweise ein Schnitt von drei Jahren berücksichtigt, weshalb
das Jahr 2017 nicht zu berücksichtigen sei. Ohne Corona-Entschädigung würden sich
in den letzten drei Jahren Einnahmen von monatlich CHF 3'050.00, mit
Corona-Entschädigung Einnahmen von monatlich CHF 3'606.00 ergeben. 

 

3.1.2 Weiter macht der Beschwerdeführer
geltend, er betreue die Kinder seit dem Auszug der Mutter angepasst an die
Bedürfnisse und den Arbeitsplan der Kindsmutter an 6 Tagen pro 14 Tage. Seit
der Gerichtsverhandlung betreue er die Kinder in der ersten Woche von
Donnerstagmorgen bis Freitagabend und in der zweiten Woche von Donnerstagmorgen
bis Sonntagabend. Das habe zur Konsequenz, dass er am Donnerstag und Freitag
keine beruflichen Termine wahrnehmen könne. Die Betreuungssituation, aber auch
die Corona-Situation werde dazu führen, dass längerfristig nicht mehr von einem
Einkommen von monatlich netto CHF 3'606.00 ausgegangen werden könne.

 

3.2 Am 6. Januar 2022 nahm der Amtsgerichtspräsident
Stellung zur Beschwerde und führte betreffend das massgebliche Einkommen das
Nachfolgende aus: Bezüglich die Entschädigung gemäss der Verordnung über
Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR.830.31) werde im Jahr 2020 ein
effektives (Ersatz-)Einkommen von CHF 20'019.00 berücksichtigt. Auf dieser
EO-Entschädigung seien nach Art. 9 dieser Verordnung Beiträge an
Sozialversicherungen zu zahlen. Sie würden gemäss dem Kreisschreiben des
Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Entschädigung bei Massnahmen zur
Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz (KS CE), Randziffer 1075, der
Einkommenssteuer unterliegen. Wegen dieser speziellen Situation auf Seiten der
Einnahmen im Jahr 2020 habe man zur Berechnung des durchschnittlichen
Einkommens als massgebende Periode jene vier Kalenderjahre gewählt. Im Ergebnis
sei beim Beschwerdeführer von einem durchschnittlichen Einkommen von gut CHF
4'000.00 pro Monat auszugehen.

 

3.3.1 Nach Art. 29 Abs. 3
Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche
Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistands, wenn
dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 29 Abs. 3 letzter Satz BV und
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens-
und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre
Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Es obliegt somit der
gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend
darzustellen und soweit möglich zu belegen. Insofern gilt im Verfahren
betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ein durch die umfassende
Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz (Urteil des
Bundesgerichts 4A_326/2019 E. 3.3). In Bezug auf das Beweismass genügt
Glaubhaftmachung, zumal die Mittellosigkeit als negative Tatsache nicht strikt
unter Beweis gestellt werden kann. Ist ein Vermögenswert allerdings
offensichtlich vorhanden, so hat die gesuchstellenden Partei substantiiert
darzulegen, weshalb dieser Vermögenswert ihre Mittellosigkeit im Sinne von
Art. 117 ZPO nicht auszuschliessen vermag, da es sich dabei nicht um den
Nachweis einer negativen Tatsache handelt (Urteil des Obergerichts des Kantons PC110011-O/U,
E. 9). Massgebend für den Entscheid über die Bedürftigkeit ist die gesamte
wirtschaftliche Situation zur Zeit der Gesuchstellung (BGE 120 Ia 179 E. 3a).

 

3.3.2 Als bedürftig
beziehungsweise mittellos gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines
Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die
Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie
erforderlich sind. In Betracht zu ziehen sind dabei nicht nur die Einkommens-,
sondern auch die Vermögensverhältnisse. Dabei ist nicht von hypothetischen,
sondern von den tatsächlichen finanziellen Verhältnissen auszugehen
(Effektivitätsgrundsatz). So ist Prozessarmut – ausser in Fällen von
Rechtsmissbrauch – nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil es dem
Gesuchsteller möglich wäre, ein höheres Einkommen zu erzielen, als er in Wirklichkeit
erzielt. Dasselbe gilt sinngemäss für die Beurteilung der
Vermögensverhältnisse. Die Berücksichtigung von allfälligem Vermögen – sowohl
bewegliches als auch unbewegliches – setzt voraus, dass dieses im Zeitpunkt der
Einreichung des Gesuchs tatsächlich vorhanden und verfügbar oder zumindest
realisierbar ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_590/2009 E. 3.1.1). Dem
Rechtssuchenden muss das jeweilige Vorgehen zur Realisierung seiner
Vermögenwerte für die Bezahlung der ihm auferlegten Prozesskosten möglich und
zumutbar sein.

 

3.3.3 Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Einkommen aus selbstständiger
Erwerbstätigkeit der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn
(Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen
Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und
Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die
finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross
und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen
lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines
Selbstständigerwerbenden als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen
zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen
Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer – in
der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt werden. Auffällige, d.h.
besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen
ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt
der Gewinn des letzten Jahres als massgebendes Einkommen, korrigiert
insbesondere durch Aufrechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen,
unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen (Urteil des Bundesgerichts
5P.342/2001 E. 3a; 5D_167/2008 E. 2; BGE 143 III 617 E. 5.1).

 

3.4 Unbestritten ist, dass
das Geschäftsvermögen in die Berechnung des Vermögens des Beschwerdeführers
einzufliessen hat. Strittig ist hingegen, welcher konkrete Zeitraum in die
Berechnung des Durchschnittsnettoeinkommens einzufliessen hat. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird zur Berechnung des Einkommens von
Selbstständigerwerbenden von einem Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer, in der
Regel der letzten drei Jahre, ausgegangen. Abweichungen von diesem Grundsatz
seien möglich, so können besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse
unter Umständen ausser Betracht bleiben. 

Der Amtsgerichtspräsident
berechnet das Durchschnittsnettoeinkommen des Beschwerdeführers anhand der
letzten vier Jahre (2017 – 2020), mit der Begründung, damit der speziellen
Situation mit der Corona-Entschädigung Rechnung zu tragen. Zudem falle auch das
Jahr 2018 bei klar tiefstem Ertrag und höchstem Aufwand deutlich aus der Reihe.
Mit diesem Vorgehen weicht der Amtsgerichtspräsident grundsätzlich von der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ab, bei der Berechnung des
Durchschnittsnettoeinkommens auf die letzten drei Jahre abzustellen. Es
erscheint aber angesichts des Umstandes, dass gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auch ungewöhnlich schlechte bzw. gute Abschlüsse ausser Betracht
fallen können, angemessener, den Durschnitt des Nettoeinkommens über vier Jahre
zu betrachten, als die beiden Jahre 2018 und 2020 aufgrund ihrer
Ungewöhnlichkeit nicht in die Berechnung miteinfliessen zu lassen. Den
Präzisierungen in der Vernehmlassung des Amtsgerichtspräsidenten ist damit
vollumfänglich zu folgen.

 

Die Ausführungen des
Beschwerdeführers betreffend die allfälligen, künftigen Einkommenseinbussen
sind insoweit unbeachtlich, als dass für den Entscheid über die Bedürftigkeit
einzig die wirtschaftliche Situation zum Zeitpunkt der Gesuchstellung
massgebend ist (BGE 120 Ia 179 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_645/2012, E.
3.2). So unterliegt die Einkommensberechnung bei Selbstständigerwerbenden in
Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einer retrospektiven
Betrachtungsweise, allfällige künftig eintretende Einkommenseinbussen werden
demnach grundsätzlich nicht berücksichtigt.

 

4.1.1 Strittig sind des Weiteren die
beim zivilprozessualen Notbedarf zu berücksichtigenden Ausgaben des
Beschwerdeführers. Konkret moniert der Beschwerdeführer, der Grundbetrag der
beiden Kinder sei mit CHF 160.00 zu tief angesetzt worden. Der Beschwerdeführer
betreue die Kinder durchschnittlich an drei von sieben Tagen, wobei 3/7 des
Grundbetrages monatlich CHF 171.50 pro Kind ergeben würden.

Der vereinbarte Unterhaltsbeitrag von
monatlich je CHF 300.00 sei bei den Ausgaben des Beschwerdeführers richtig
erfasst. Sie seien aber fälschlicherweise bei den Ausgaben der Kinder
gegengerechnet und damit neutralisiert worden. Dem Kindsvater würden für die
beiden Kinder insgesamt nicht nur CHF 276.00, sondern CHF 903.60 anfallen.
Die monatlichen Kosten würden sich aus diesem Grund nicht auf
CHF 4'816.00, sondern auf CHF 5'400.00 belaufen.

 

4.1.2 Falsch sei zudem, dass die
kieferorthopädischen Kosten für die älteste Tochter des Beschwerdeführers keine
Berücksichtigung finden. Die Unterdeckung betrage insgesamt nicht wie in der
angefochtenen Verfügung festgehalten CHF 814.00, sondern monatlich mindestens
CHF 1'442.00. Dies unter der nicht realistischen Annahme, dass sich das
durchschnittliche Einkommen des Beschwerdeführers durch das Betreuungspensum
und den Wegfall der Corona-Erwerbsausfallentschädigung nicht reduzieren werde.

 

4.2.1 Der Amtsgerichtspräsident führt
aus, der Beschwerdeführer betreue die Kinder seit der Woche vom 6. September
2021 jeweils von Donnerstag, 08:00 Uhr, bis Freitag 19:00 Uhr und in den
alternierenden Wochen von Donnerstag, 08:00 Uhr, bis Sonntag, 19:00 Uhr.
Während der restlichen Zeit würden sie von der Mutter betreut. In zwei Wochen
(336 Stunden) betrage die Betreuungszeit des Beschwerdeführers 118 Stunden,
diejenige der Kindsmutter 218 Stunden. Dies entspreche, unter Berücksichtigung
der Ferien, einem Verhältnis von aufgerundet 40% Betreuung durch den
Beschwerdeführer und abgerundet 60% Betreuung durch die Kindsmutter. Dies habe
eine Aufteilung des Grundbetrages der beiden Kinder von je CHF 400.00 auf je
CHF 160.00 zugunsten des Vater und je CHF 240.00 zugunsten der Mutter zur Folge
und sei folglich korrekt.

Der Beschwerdeführer moniere hingegen zu
Recht, der von ihm an die Kindsmutter bezahlte Unterhaltsbeitrag von monatlich
CHF 300.00 pro Kind dürfe den von ihm zu bestreitenden Barbedarf der Kinder
nicht schmälern. Der demnach berichtigte Bedarf des Beschwerdeführers betrage
CHF 5'416.00 pro Monat, also CHF 600.00 mehr, als bei der ursprünglichen
Berechnung. Aufgerechnet auf zwei Jahre seien dies CHF 14'400.00.

 

4.2.2 Betreffend die Kosten der
kieferorthopädischen Behandlung der Tochter des Beschwerdeführers liege einzig
ein nicht unterzeichneter Entwurf eines Behandlungsplanes (Urkunde des
Beschwerdeführers Nr. 22) im Recht. Allfällige Versicherungsleistungen an diese
Kosten seien nicht thematisiert. Demnach könnten diese Kosten bei der
Berechnung des aktuellen zivilprozessualen Bedarfs des Beschwerdeführers keine
Berücksichtigung finden.

 

4.3.1 Aus den Akten ist bezüglich der
Aufteilung des Grundbetrages der beiden Kinder ersichtlich, dass sich der
Beschwerdeführer und die Kindsmutter betreffend die Betreuung der Kinder mit
Vereinbarung vom 8. September 2021 geeinigt haben. Es wurde festgelegt, dass
der Beschwerdeführer, beginnend in der Woche vom 6. September 2021, die Kinder
jeweils von Donnerstag, 08:00 Uhr, bis Freitag, 19:00 Uhr und in den
alternierenden Wochen von Donnerstag, 08:00 Uhr, bis Sonntag, 19:00 Uhr
betreue. Während der restlichen Zeit seien die Kinder bei deren Mutter. Die
Berechnungen des Beschwerdeführers sind fehlerhaft. Indem er davon ausgeht,
dass er die Kinder im Durchschnitt an drei von sieben Tagen betreue und sich
daraus ein Anspruch auf 3/7 des Grundbetrages ergebe, verkennt er, dass er die
Kinder in zwei Wochen während insgesamt 118 Stunden betreut. Seine
Betreuungszeit im Verhältnis zu derjenigen der Kindsmutter beträgt in zwei
Wochen demnach aufgerundet 40%. Diesbezüglich ist den Ausführungen des Amtsgerichtspräsidenten
vollumfänglich zuzustimmen. 

 

Ebenso zuzustimmen ist der vorgenommenen
Korrektur des Amtsgerichtspräsidenten betreffend den zivilprozessualen
Notbedarf des Beschwerdeführers. Bei der Festlegung der anrechenbaren
Auslagen ist grundsätzlich vom betreibungsrechtlichen Existenzminimum oder
Notbedarf auszugehen (Viktor Rüegg / Michael Rüegg, in: Karl Spühler et. al.
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art.
117 ZPO N 12). Rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge haben gemäss den
Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz
(BlSchK 5/2009, 193 ff.) und den kantonalen Richtlinien für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums (https://so.ch/fileadmin/internet/gerichte/obergericht/pdf/Richtlinie_Existenzminimum_SO.pdf) in die Berechnung des Existenzminimums des
Beschwerdeführers einzufliessen und dürfen aus diesem Grund nicht bei den
Ausgaben der Kinder gegengerechnet werden. Der zivilprozessuale Notbedarf liegt
in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Amtsgerichtspräsidenten nicht bei
CHF 4’816.00, sondern unter Anrechnung der Unterhaltsbeiträge von je CHF
300.00 bei CHF 5'416.00 pro Monat. Zusammenfassend resultiert ein zivilprozessualer
Notbedarf von CHF 5'416.00, ein Existenzminimum von CHF 3'825.00 und
folglich eine monatliche Unterdeckung des Beschwerdeführers von CHF 1'414.00.
Die Ausführungen des Amtsgerichtspräsidenten in seiner Vernehmlassung vom 6.
Januar 2022 sind folglich zutreffend.

 

4.3.2 Betreffend die
Auslagen des Beschwerdeführers für die Kosten der kieferorthopädischen
Behandlung seiner Tochter gilt festzuhalten, dass neue Anträge, neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren gemäss Art.
326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen sind. Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe
vom 17. Januar 2022 ein neues Beweismittel (Behandlungsplan Beschwerdebeilage
3) zu den Akten. Bei diesem Beweismittel handelt es sich um ein unzulässiges
Novum, weshalb auf dieses nicht einzutreten ist. 

Dennoch gilt betreffend die
künftigen Kosten für die kieferorthopädische Behandlung von D.___ auszuführen,
dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Gesuchstellung lediglich einen
nicht unterzeichneten Behandlungsplan eingereicht hat und auch allfällige
Versicherungsleistungen nicht thematisiert wurden. Aus diesem Behandlungsplan
ergibt sich nicht, ob überhaupt, ab wann und zu welchem Preis eine
Zahnbehandlung durchgeführt wird. Zudem ist unklar, ob und wie viel durch den
Beschwerdeführer allenfalls selbst zu bezahlen wäre. Anzumerken gilt indessen
auch, dass Auslagen für Zahnkorrekturen der Kinder als ausserordentliche
Kinderkosten gelten. Beide Eltern haben sich – unabhängig von den
Kinderunterhaltszahlungen – an den entstehenden Kosten zu beteiligen. Die zu
bezahlende Summe muss auch zwischen Vater und Mutter aufgeteilt werden.
Erfahrungsgemäss erstreckt sich eine solche Behandlung über mehrere Jahre. Die
finanziellen Auswirkungen der Zahnkorrektur von D.___ auf die Auslagen des
Beschwerdeführers müssen aus diesem Grund im vorliegenden Verfahren um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unberücksichtigt bleiben. 

 

5.1 Strittig ist weiter die
Höhe des angemessenen Notgroschens. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich, er
werde in den kommenden zwei Jahren entgegen den Ausführungen des Amtsgerichtspräsidenten
nahezu sein gesamtes Vermögen verbrauchen, ein Notgroschen werde nicht
verbleiben. Im September 2020 seien zudem rückwirkend Unterhaltsbeiträge von
monatlich je CHF 300.00, total CHF 600.00 vereinbart worden. Der
Beschwerdeführer habe per 9. September 2021 über ein Vermögen von CHF 47'575.00
verfügt. Bei einem Manko von monatlich CHF 1'838.00 werde sich sein Vermögen in
zwei Jahren um CHF 44'112.00 verringern. Zu bezahlen sei in dieser Zeit zudem
auch der hälftige Anteil der kieferorthopädischen Kosten der Tochter des
Beschwerdeführers aus früherer Beziehung. Erst recht sei der Beschwerdeführer
nicht in der Lage, die Gerichtskosten von CHF 6'000.00 und die Anwaltskosten zu
bezahlen.

 

5.2 Der Amtsgerichtspräsident bringt
dagegen vor, die Unterscheidung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen nehme
der Beschwerdeführer richtigerweise zurück. Demnach sei ihm das gesamte im
Gesuch angegebene Vermögen von total CHF 58'265.69 als sein eigenes
anzurechnen. Beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege seien die
finanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Gesuchstellung relevant (Urteil des
Bundesgerichts 4A_645/2012, E. 3.2). Vorliegend sei das Gesuch mit Eingabe des
Beschwerdeführers vom 17. August 2021 gestellt worden. Somit sei von einem
massgebenden Vermögen von mindestens CHF 58'000.00 auszugehen. Soweit dieses
Vermögen den Freibetrag übersteige, habe es der Beschwerdeführer für die
Prozesskosten zu verwenden. Im Kanton Solothurn werde dieser als Notgroschen
bezeichnete Freibetrag umso grosszügiger und höher angesetzt, je prekärer die
ökonomische, soziale sowie gesundheitliche Situation des Gesuchstellers sei.
Sofern der Gesuchsteller noch lange nicht im Rentenalter stehe, gesund sei und
mit seinem guten Verdienst seinen Bedarf und jenen seiner Kinder grundsätzlich
decken könne, werde ihm vom Obergericht des Kantons Solothurn ein Notgroschen
von CHF 7'000.00 zugestanden (SOG 2016, Nr. 3). In seinem
jüngeren Urteil vom 25. April 2019 (ZKBES.2019.23) gehe das Obergericht davon
aus, dass dem Gesuchsteller ein flüssiges Vermögen von rund CHF 24'000.00
genüge, um die Prozesskosten selber zu bestreiten. In einem weiteren Urteil vom
8. November 2019 (ZKBES.2018.112) habe das Obergericht mit Hinweisen auf
Bundesgerichtsentscheide und Lehre ausgeführt: «Zudem dürfte unter
Berücksichtigung, dass es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
unverhältnismässig wäre, vom Gesuchsteller für einen normalen Prozess die
Zerstörung seiner wirtschaftlichen Basis zu verlangen und ihn in die
Sozialhilfeabhängigkeit abzudrängen, für den Normalfall bloss von einem
verfassungsrechtlich gebotenen Freibetrag von gegenwärtig rund CHF 15'000.00
für Alleinstehende ausgegangen werden und nur in besonderen Fällen ein
Notgroschen von über CHF 20'000.00 in Frage kommen.» Weil der
Beschwerdeführer drei minderjährige Kinder habe, für welche er aufkommen müsse
und in angespannten finanziellen Verhältnissen lebe, sei ihm ermessensweise ein
Notgroschen von CHF 20'000.00 anzuerkennen. Gemäss den obigen Ausführungen
ergebe sich beim Beschwerdeführer im Verhältnis zwischen seinem Einkommen und dem ihm und seinen Kindern anzurechnenden Bedarf sowie unter
Berücksichtigung des von ihm an die Kindsmutter zu bezahlenden
Unterhaltsbeitrages von CHF 600.00 (je CHF 300.00 pro Kind) eine
Unterdeckung von monatlich CHF 1'414.00. Diese müsse er aus seinem Vermögen
finanzieren. Demnach verbleibe ihm nach Ablauf der auch in diesem Zusammenhang
als angemessen erachteten Referenzperiode von zwei Jahren ein Vermögen von noch
rund CHF 24'000.00 (CHF 58'000.00./. CHF 34'000.00). Den Freibetrag
von CHF 20'000.00 übersteige das Vermögen damit um CHF 4'000.00.

 

5.3 In einem jüngeren Entscheid des
Bundesgerichts wird ein Notgroschen von CHF 16'600.00 für eine gesunde
Person als zu grosszügig bemessen bezeichnet (Urteil des Bundesgerichts
5D_123/2012 E. 2.1 und 4.2). Der Freibetrag
bzw. Notgroschen ist dabei nicht pauschal festzusetzen, sondern in Würdigung
der konkreten Umstände wie Alter, Gesundheit und Höhe des laufenden
Vermögensverzehrs zu bemessen (Urteil des Bundesgerichts 8C_679/2009 E. 4.1).
Bei der Bemessung des Freibetrages sind konkret auch die zukünftigen Notwendigkeiten
sowie die konkreten Umstände zu berücksichtigen, wie absehbare Steigerungen
oder Verringerungen der Vermögens- und Einkommensverhältnisse und familiäre
Verpflichtungen (Urteil des Bundesgerichts 5A_2/2020 E. 2.1.2 mit weiteren
Verweisen). Soweit das Vermögen einen angemessenen "Notgroschen"
übersteigt, ist dem Gesuchsteller unbesehen der Art der Vermögensanlage
zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden, bevor dafür
öffentliche Mittel bereitzustellen sind (Urteil des Bundesgerichts 4D_41/2009
E. 3.). Der Beschwerdeführer verfügte zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
unbestrittenermassen über ein Vermögen von CHF 58'265.69. Sind die das
prozessuale Existenzminimum übersteigenden Einkünfte sowie das den «Notgroschen»
übersteigende Vermögen einerseits und die mutmasslichen Prozesskosten
(Gerichts- und Rechtsvertretungskosten) andererseits festgestellt, so ist zu
entscheiden, ob die zur Verfügung stehenden Mittel zur Prozessfinanzierung
ausreichen oder ob die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist (Ingrid
Jent-Sorenson in: Paul Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2021, Art. 117 ZPO N 32). 

 

5.4 Der Amtsgerichtspräsident führt in
seiner Vernehmlassung vom 6. Januar 2022 aus, nach
Ablauf der Referenzperiode von zwei Jahren würde dem Beschwerdeführer ein
Vermögen von rund CHF 24'000.00 verbleiben. Den Freibetrag von CHF 20'000.00 übersteige das Vermögen somit um CHF 4'000.00. Damit
spricht der Amtsgerichtspräsident dem Beschwerdeführer nicht nur einen
Notgroschen in der Höhe von CHF 20'000.00 zu, sondern gesteht dem
Beschwerdeführer darüber hinaus in seiner Vernehmlassung vom 6. Januar 2022 auch
zu, mit seinem Einkommen bzw. Vermögen während den kommenden zwei Jahren den
Lebensunterhalt bestreiten zu können. Diesem Vorgehen ist zu widersprechen. Der
Notgroschen stellt eine Notreserve für die laufenden und künftigen Auslagen dar
(Daniel Wuffli: Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Diss. Zürich/St.Gallen 2015, Rz. 181). Es geht nicht an,
dass dem Beschwerdeführer über einen (in diesem Fall grosszügig bemessenen) Notgroschen
hinausgehende Freibeträge für die nächsten zwei Jahre zu Gute gehalten werden,
da der Notgroschen definitionsgemäss eine Notreserve für laufende und künftige
Auslagen darstellt. Zudem gilt erneut darauf hinzuweisen, dass für den
Entscheid über die Bedürftigkeit die gesamte wirtschaftliche Situation zur Zeit
der Gesuchstellung massgebend ist (BGE 120 Ia 179 E. 3a). Nach dem Gesagten ist
dem Beschwerdeführer ohne Weiteres zuzumuten, das Vermögen, welches zum
Zeitpunkt der Gesuchseinreichung den Notgroschen übersteigt, zur Finanzierung
des Prozesses aufzuwenden. Das um den Notgroschen bereinigte, liquide Vermögen
des Beschwerdeführers beläuft sich demnach auf gerundet CHF 38'000.00 und ist
vom Beschwerdeführer vollumfänglich für die Finanzierung des Prozesses
aufzuwenden. Der Amtsgerichtspräsident hat das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege somit zu Recht abgewiesen.

 

6. Zuletzt wird durch den
Beschwerdeführer auch Ziffer 9 der vorinstanzlichen Verfügung angefochten, in
welcher der Beklagte zur Bezahlung eines Kostenvorschusses für das
kinderpsychiatrische Gutachten in der Höhe von CHF 6'000.00 verpflichtet
wird. Mit Schreiben vom 17. Januar 2022 informiert der Beschwerdeführer, er
habe den Kostenvorschuss für das psychiatrische Gutachten in der Höhe von
CHF 4'000.00 bereits an die zentrale Gerichtskasse überwiesen, da er
irrtümlicherweise davon ausgegangen sei, bei der Vernehmlassung des Amtsgerichtspräsidenten
habe es sich um den Entscheid des Obergerichts gehandelt. Es werde dem
Obergericht überlassen, ob damit übereinstimmende Anträge resultieren oder ob
das Geld dem Beschwerdeführer rückerstattet werde. 

 

Nach dem Gesagten hat der
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege
und hat demnach die Kostenvorschüsse in veranschlagter Höhe zu bezahlen. Demgemäss
ist der bereits geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 4'000.00 nicht
zurückzuerstatten. 

 

7. Der Beschwerdeführer hat
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung der
Rechtsanwältin Jasmin Brechbühler als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das
obergerichtliche Verfahren gestellt. Bezüglich dem Vorhandensein liquider Mittel
kann auf die vorherigen Erwägungen verwiesen werden, zumal der Beschwerdeführer
seinerseits auf das Gesuch um Erteilung des Rechts zur unentgeltlichen
Prozessführung des vorinstanzlichen Verfahrens verweist (Klageantwortbeilage
29). Nach den vorstehenden Erwägungen kann dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege zu Folge ausreichend liquider Mittel nicht gewährt
werden. Das Gesuch um integrale unentgeltliche Rechtspflege für das
Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.

 

8. Die Beschwerde ist
demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer
die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer Entscheidgebühr
von CHF 500.00 zu bezahlen.
Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang nicht zuzusprechen. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch von A.___ um
integrale unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3.    Es wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet.

4.    A.___ hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
in der Höhe von CHF 500.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Rechtspraktikantin

Hunkeler                                                                           Leuenberger