# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10fd5d21-910d-545a-9ec9-12604bd7ef0e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-05-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.05.1999 12.1999.23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-23_1999-05-07.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00023

  	
  Lugano

  7 maggio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella procedura di contestazione dell'elenco oneri OA.96.615
della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione con richeista
di assistenza giudiziaria del 9 settembre 1996 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________rappr. dallo Studio legale __________

   

  

 

con
cui l’attrice ha chiesto la cancellazione dall’elenco oneri relativo al fondo
n. __________ di __________ del credito notificato dalla convenuta, nonché la
restituzione della cartella ipotecaria di fr. 25’000.-- gravante il fondo in
primo rango;

 

Domande
avversate dalla convenuta e accolte dal Pretore con sentenza 31 dicembre 1998;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del
25 gennaio 1999 postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di
respingere la petizione;

 

Mentre
la parte avversaria con osservazioni con domanda di assistenza giudiziaria del
18 febbraio 1999 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e
ripetibili;

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.    - se
deve essere accolto l’appello

2.    - se
deve essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria

3.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
la petizione l’attrice ha dato seguito al termine impartitole per la
contestazione dell’elenco oneri nella procedura esecutiva volta alla
realizzazione del fondo n. __________ di __________, di cui essa è proprietaria
per 1/2. Essa afferma che la cartella ipotecaria di fr. 25’000.-- gravante il
fondo in primo rango sarebbe stata costituita nel 1982 in favore della
__________ a copertura dei costi di costruzione della casa. 

                                         Successivamente
il titolo sarebbe tuttavia stato restituito al di lei marito, condebitore e
comproprietario del fondo, il quale alla di lei insaputa l’avrebbe data in
pegno alla convenuta.

                                         Stante
la mancanza di potere di disposizione del marito sulla cartella ipotecaria,
appartenente ad entrambi i coniugi, la sua costituzione in pegno sarebbe nulla,
con la conseguenza di dovere cancellare il credito della convenuta dall’elenco
oneri siccome non garantito, mentre la cartella ipotecaria andrebbe resa
all’attrice. In ogni caso il credito della convenuta nei confronti del marito
dell’attrice ammonterebbe a soli fr. 22’500.-- oltre interessi.

 

 

                                  B.   Nella
risposta del 21 ottobre 1996 la convenuta ha chiesto la reiezione della
petizione, sostenendo di avere acquistato in buona fede il pegno immobiliare,
non potendosi evincere dal titolo l’esistenza di un rapporto di comproprietà su
di esso, mentre il suo credito ammonterebbe a fr. 30’100.--, sicché sarebbe
corretta l’iscrizione nell’elenco oneri dell’importo di fr. 25’000.--,
corrispondente a quello del pegno.

 

 

                                  C.   Le
parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha rilevato che
i proprietari del fondo gravato erano nel contempo debitori del credito
incorporato nel titolo, motivo per cui esso -una volta estinto il debito-
andava restituito dall’allora creditrice ad entrambi i coniugi.

                                         Esso
sarebbe invece stato riconsegnato al solo __________, che avrebbe poi
unilateralmente deciso il suo riutilizzo quale garanzia dei mutui accesi presso
la convenuta, motivo per cui si dovrebbe ritenere che la consegna della
cartella ipotecaria alla banca convenuta non sarebbe avvenuta validamente e
sarebbe perciò nulla, senza che la convenuta possa invocare la propria buona
fede.

 

 

                                  E.   Delle
argomentazioni dell’appellante -che postula la riforma del giudizio impugnato
nel senso della reiezione della petizione- e di quelle della resistente -che
chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili- si dirà,
per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Il
creditore pignoratizio di una cartella ipotecaria non ha in linea di principio
la stessa posizione giuridica che compete al creditore ipotecario: in
particolare, è a quest’ultimo che spetta disdire e riscuotere il credito
impegnato, mentre il creditore del pegno manuale, se del caso, potrà unicamente
pretendere da lui che adempia a questo impegno (art. 906 cpv. 1 CC; II CCA
30 aprile 1997 in re S./M. SA; Oftinger/Bär, Commentario zurighese,
1981, n. 52 ad art. 906 CC con rif.; Zobl, Commentario bernese, 1996, n.
2 e 11 e segg. ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, Vol. II, Zurigo 1974, pag. 378).

                                         In
altri termini, il creditore pignoratizio in quanto non proprietario della
cartella ipotecaria non è di principio legittimato all’esercizio di alcuno dei
diritti ivi incorporati (Steinauer, Les droits réels, vol. 3, Berna,
1992, n. 3117). 

                                         Il
creditore pignoratizio potrà tuttavia agire in prima persona nella disdetta del
credito immobiliare, nella sua realizzazione e nel suo incasso, se tale facoltà
gli è stata conferita dal datore del pegno nel contratto di costituzione del
pegno manuale (DTF 97 III 120; CEFTF 4 febbraio 1993 ricorrente
S.; II CCA 8 agosto 1997 in re B./B.; Oftinger/Bär, opera citata,
n. 52 ad art. 906 CC e n. 125 ad art. 901 CC; Zobl, opera citata, n. 16
ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher, opera citata, ibidem; Staehelin,
Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in AJP 1994 pag. 1271),
ritenuto che il fatto che il creditore pignoratizio sia stato a quel momento
autorizzato a disdire il credito incorporato nel titolo può legittimamente già
essere interpretato come conferimento del diritto all’incasso (Oftinger/Bär,
opera citata, n. 35 ad art. 906 CC; Zobl, opera citata, ibidem; DTF
64 II 419).

 

 

                                   2.   Benché
la convenuta a più riprese ammetta esplicitamente di avere ricevuto il titolo
in questione in pegno manuale e non in proprietà (p. es. risposta, pag. 5, 7;
appello, pag. 7) si può prescindere dalla disamina della questione a sapere se
essa sia lecitamente iscritta quale creditore ipotecario in virtù del suo
rapporto contrattuale con il proprietario del titolo, avendo l’attrice omesso l’adduzione
di qualsivoglia censura o riserva a questo proposito.

 

 

                                   3.   La
cartella ipotecaria di cui trattasi (doc. N) è indubbiamente un titolo di
credito al portatore ai sensi dell’art. 978 CO, non trattandosi di cartella
ipotecaria eretta a nome del proprietario del fondo (le cosiddette “Eigentümerschuldbriefe”),
ma di cartella ordinaria (“begebene Schuldbriefe”).

 

                                3.1   Questo
comporta due conseguenze rilevanti ai fini della causa in esame.

                                         Da
un lato risultano del tutto ininfluenti eventuali censure attinenti
all’inesistenza di un retrostante rapporto contrattuale tra la convenuta e
l’attrice, e financo tra la convenuta e il di lei marito ____________________
essendo la cartella ipotecaria stessa a costituire un credito personale dei
debitori ivi indicati garantito da pegno immobiliare (art. 842 e 855 cpv. 1 CC;
II CCA 30 ottobre 1997 in re B,. e S. SA/C.).

                                         D’altro
lato, sia dalla natura di titolo al portatore del documento, che in forza
dell’art. 930 CC si presume che __________ abbia agito e fosse legittimato ad
agire in qualità di proprietario del titolo (II CCA 30 aprile 1997
citata).

                                         Ne
consegue che le argomentazioni dell’attrice -legate ad un’irregolare
restituzione del titolo da parte della prima creditrice ipotecaria, e al
preteso mancato potere di disposizione del __________ per effetto dell’asserita
comproprietà dell’attrice sul titolo- non possono in alcun modo sovvertire i
suddetti principi, fondamentali ai fini della corretta circolazione dei titoli
al portatore, e rivendicano pertanto rilevanza solo nel limitato contesto dei
rapporti personali tra i coniugi __________, o tra questi e la prima creditrice
ipotecaria.

 

                                3.2   La
corretta soluzione del caso era perciò quella per cui __________ in quanto
portatore della cartella ipotecaria era legittimato a consegnarla alla
convenuta, sia per trasmettergliene la proprietà che per costituirla in pegno
manuale, e che la convenuta poteva tranquillamente riceverla in buona fede ed
essere tutelata in questa sua buona fede (art. 931 e 935 CC).

                                         A
torto il Pretore deduce la cattiva fede della convenuta da meri elementi di
apparenza quali la menzione sul titolo del nome dell’attrice quale condebitrice
(il che ovviamente nulla ha a che vedere con la proprietà del titolo) o il
fatto che essa è comproprietaria del pegno, non escludendo gli stessi il fatto
che -in ossequio alla presunzione legale- il __________ potesse essere
l’esclusivo proprietario del titolo, senza perciò alcun onere di verifica a
carico della banca destinataria del titolo.

                                         Né
si potrebbe ammettere, come nel giudizio impugnato, che la tutela del terzo
valga unicamente nel caso di costituzione di un diritto di pegno sul titolo, e
non nel caso di trasmissione della proprietà (art. 935 CC), oppure che
necessitasse il consenso dell’attrice all’assunzione del debito nei confronti
della convenuta, essendosi la novazione dell’originario rapporto di mutuo già
validamente effettuata al momento dell’emissione del titolo, senza che
l’estinzione del mutuo originario potesse invalidare -in assenza dell’ammortamento
del titolo- la professione di debito dell’attrice incorporata nella cartella
ipotecaria.

 

                                         L’attrice
solleva in definitiva unicamente questioni attinenti ai suoi rapporti con il
marito o con la __________ originaria creditrice e proprietaria del titolo,
questioni che per la loro natura non sono atte ad inficiare l’affidamento
giustamente riposto dalla convenuta nell’attitudine alla circolazione del
titolo al portatore, con la conseguenza di doversi riconoscere siccome di sua
spettanza la facoltà di far valere nella realizzazione del fondo in questione i
diritti ivi incorporati.

                                         Quo
all’ammontare del credito notificato, lo stesso non eccede quanto risultante
dalla cartella ipotecaria e oggetto del pegno immobiliare (art. 818 CC), e può
quindi essere confermato.

 

                                         Ne
deve conseguire l’accoglimento del gravame, e pertanto la riforma del querelato
giudizio nel senso della reiezione della petizione.

 

                                         Nondimeno,
non essendovi stata impugnazione al proposito, non vi è motivo di riformare la
decisione di concessione all’attrice dell’assistenza giudiziaria per la
procedura di prima sede.

 

                                         Stante
l’esito della causa, ampiamente prevedibile sulla base di semplici
considerazioni attinenti alla natura di cartavalore della cartella ipotecaria,
va invece negata la richiesta dell’attrice dell’assistenza giudiziaria per la
procedura di appello (art. 157 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
25 gennaio 1999 __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 31 dicembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 2, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.   La
petizione 9 settembre 1996 __________ è respinta.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 1’400.-- e le spese sono a carico dell’attrice, e per
essa, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, dello Stato. L’attrice
rifonderà alla convenuta fr. 3’400.-- per ripetibili.

 

                                   II.   L’istanza
18 febbraio 1999 di assistenza giudiziaria di __________ è respinta.

 

 

 

                                  III.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                      fr.     780.--

                                         b) 
spese                                                        fr.       20.--

                                         T
o t a l e                                                        fr.     800.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attrice, che rifonderà alla
convenuta fr. 1’500.-- per ripetibili di appello.

 

                                 IV.   Intimazione:    -
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario