# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e82701bc-18fb-5dc2-a402-bb1bb0a9a8e2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.10.2005 AA050012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050012_2005-10-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050012/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer, Hans Mi-

chael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Margrit

Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 16. Oktober 2005

in Sachen

A.B.,

geboren ..., von ..., whft. in C.,

Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. oec. D.E. in F.

gegen

1. G. H. B.,

geboren ..., von ...., whft. in I.,

Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin 1

2. K.B.,

geboren ..., whft. in C.,

Verfahrensbeteiligter und Beschwerdegegner 2

3. L.B.,

geboren ..., whft. in C.,

Verfahrensbeteiligte und Beschwerdegegnerin 3
1 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. M.N. in O.

2, 3 vertreten durch Beistand Rechtsanwalt lic. iur. P.Q. in I.

betreffend

Eheschutzmassnahmen

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 23. Dezember 2004 (LP040075/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Das Begehren um Erlass von Eheschutzmassnahmen wurde von der Klä-

gerin im September 2002 beim Eheschutzrichter des Bezirkes O. anhängig ge-

macht (ER act. 1). Nach Abschluss einer (Teil-)Konvention durch die Parteien (ER

Prot. S. 66 - 69) wurde mit Verfügung des Eheschutzrichters vom 15. April 2004

festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt seien. Die Kinder K.

(1997) und L. (2000) wurden unter die Obhut des Beklagten gestellt und es wurde

– unter Festlegung einer subsidiären Regelung – vorgemerkt, dass sich die Par-

teien über das Besuchsrecht der Klägerin untereinander einigen. Die eheliche

Wohnung in C. wurde dem Beklagten und den Kindern zur Benützung zugewie-

sen. Weiter wurde festgestellt, dass die Klägerin bei grundsätzlich bestehender

Leistungspflicht derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage sei, dem Be-

klagten Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu bezahlen (Disp.-Ziff. 8a) und der Be-

klagte wurde verpflichtet, der Klägerin persönlich ab 1. Juli 2004 monatliche Un-

terhaltsbeiträge von Fr. 840.-- zu bezahlen (Disp.-Ziff. 8b). Schliesslich wurde

über die Kinder – in Fortführung der am 2. Dezember 2002 angeordneten Bei-

standschaft – eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ange-

ordnet (Disp.-Ziff. 9; ER act. 186 = OG act. 3).

2. Gegen diese Verfügung erhob der Beklagte Rekurs an das Obergericht

und beantragte die Aufhebung der Disp.-Ziff. 8a und b sowie 9, 11 und 12 [Ko-

sten- und Entschädigungsfolgen]. Er beantragte sodann im wesentlichen, die Klä-

gerin sei zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder und für den Beklag-

ten persönlich zu verpflichten und von der Anordnung einer Beistandschaft sei

abzusehen, eventualiter ein anderer Beistand zu ernennen (OG act. 2). Mit Be-

schluss vom 23. Dezember 2004 verpflichtete die I. Zivilkammer des Obergerichts

in teilweiser Gutheissung des Rekurses den Beklagten ab 1. Juli 2004 zur Be-

zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 730.-- an die Klägerin und wies im

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übrigen den Rekurs des Beklagten ab, soweit darauf eingetreten wurde (OG act.

41 = KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts erhob der

Beklagte und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, "die Verfügung [recte: Beschluss] des

Obergerichts vom 23. Dezember 2004 sei vollumfänglich zu kassieren und die in

den Vorinstanzen durchgeführten Verfahren nichtig zu erklären", unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (KG act. 1, S. 2

oben). Die dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2005

auferlegte Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in der Höhe von Fr. 3'000.--

(KG act. 8) wurde fristgerecht geleistet (KG act. 10). Die Vorinstanz hat auf eine

Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 11). Der Prozessbeistand

der Verfahrensbeteiligten (Kinder der Parteien) hat mit seiner Stellungnahme vom

3. März 2005 die Abweisung der Beschwerde beantragt, soweit auf diese einzu-

treten sei (KG act. 12). Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (inskünftig: Be-

schwerdegegnerin) liess mit ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der Be-

schwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei, und stellte zudem das Ge-

such, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu genehmigen und eine un-

entgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen (KG act. 13).

II.

1.  Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). Neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Be-

weise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen

der erkennende Richter zu entscheiden hatte, sind im Beschwerdeverfahren nicht

zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtig-

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keitsgründe überprüft. In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die an-

gefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejeni-

gen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen

anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen

Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu su-

chen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der

Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-

nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Ak-

tenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Be-

standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, an-

gerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu

welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A.,

Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton

Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986,

S. 16 ff.). Nicht einzutreten ist demgemäss gesamthaft auf die lange nach Ablauf

der Frist zur Beschwerdebegründung eingereichten Eingaben des Beschwerde-

führers vom 13. und 19. September 2005 samt Beilagen (KG act. 14, 15/1-2, 16,

17, 18/1-14). Daran ändert auch die hinsichtlich der Kinderbelange geltende Offi-

zialmaxime nichts, da es im Beschwerdeverfahren einzig darum geht, ob die Vo-

rinstanz auf Grund der ihr vorliegenden Aktenlage Nichtigkeitsgründe gesetzt ha-

be.

2.1 Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerdeschrift vorerst unter

"Formelles" aus, er habe bei der Vorinstanz gerügt, dass das Eheschutzdossier

nicht komplett sei und die erlassene Verfügung sich hauptsächlich auf die aller-

ersten Akten aus dem Jahr 2002 stütze und der ganzen weiteren Entwicklung zu

wenig Beachtung geschenkt worden sei. Er kritisiert im Folgenden die während

des erstinstanzlichen Verfahrens offenbar erfolgten Massnahmen bezüglich der

Obhut der Kinder der Parteien, bis endlich mit der Verfügung vom 15. April 2004

diese Obhut dem Beschwerdeführer zugeteilt worden sei. Bis dahin sei von den

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Behörden das Kindeswohl permanent missachtet und seien im Laufe des Verfah-

rens bezüglich der Obhutszuteilung gravierende Fehler begangen worden, was

von der Vorinstanz in nicht nachvollziehbarer Weise gebilligt worden sei. Insbe-

sondere werde die Krankheit der Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom

15. April 2004 völlig heruntergespielt (KG act. 1, Ziff. II.4, S. 2 f.).

2.2 Obwohl der Beschwerdeführer zuvor ausführte (KG act. 1, Ziff. 3, S. 2),

es würden lediglich Mängel des Rechtsmittelverfahrens vor Obergericht des

Kantons Zürich gerügt, wenden sich die vorstehend erwähnten Beanstandungen

gegen das erstinstanzliche Verfahren an sich. Der Beschwerdeführer führt zwar

an, er habe diese Beanstandungen bereits vor Vorinstanz vorgebracht (KG act. 1,

Ziff. 4 a.A., S. 2 unten), belegt dies jedoch nicht durch entsprechende Aktenhin-

weise auf seine vor Vorinstanz gemachten Vorbringen. Zudem ist nicht ersichtlich,

welchen konkreten Nichtigkeitsgrund der Beschwerdeführer mit der Beanstan-

dung des erstinstanzlichen Verfahrens hinsichtlich Obhutszuteilung geltend ma-

chen wollte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im erstinstanzlichen Ent-

scheid die Obhut über die Kinder der Parteien im Endentscheid gemäss seinem

Antrag dem Beschwerdeführer zugeteilt wurde und er diesbezüglich obsiegte und

hinsichtlich Obhutszuteilung nicht beschwert erscheint. Auf seine Beanstandun-

gen in Ziff. II/4 ist daher nicht weiter einzugehen.

3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, im gesamten Verfahren sei ihm

sein Anspruch auf das rechtliche Gehör nicht oder nur minim gewährt worden, da

es der "Untersuchungsrichter" unterlassen habe, seine diversen Eingaben über-

haupt zu beachten oder den Inhalt genauer abzuklären. Wenn er dies getan hätte,

wäre schon bald zutage getreten, dass die beiden Kinder der Parteien schon da-

mals unter die Obhut des Beschwerdeführers hätten gestellt werden müssen. Der

Beschwerdeführer verweist dazu auf diverse Schreiben von ihm an das Bezirks-

gericht O. und die Stadtverwaltung I. in den Jahren 2002 und 2003 (KG act. 1,

Ziff. III.1, S. 4 f.).

3.2 Wie bereits oben (Erw. 2.2) ausgeführt wurde, obsiegte der Beschwer-

deführer bezüglich der Frage der Obhutszuteilung im Endentscheid bereits im er-

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stinstanzlichen Verfahren und erscheint diesbezüglich nicht beschwert. Auf diese

Rüge kann daher nicht weiter eingetreten werden.

4.1 Weiter führt der Beschwerdeführer aus, aus den Eheschutzakten und

den durch die Vorinstanzen zugezogenen Strafakten gehe deutlich hervor, dass

der Eheschutzrichter R. S. zum Zeitpunkt des Erlasses des Entscheides am

15. April 2004 hätte in den Ausstand treten müssen, nachdem der Beschwerde-

führer am 10. Mai 2003 gegen ihn Strafanzeige eingereicht habe und aktenmä-

ssig erwiesen sei, dass der Eheschutzrichter wenige Wochen vor Erlass des Ent-

scheides durch ein Telefongespräch mit der Bezirksanwältin von der gegen ihn

laufenden Voruntersuchung Kenntnis erhalten habe (unter Verweis auf eine bei-

gelegte Aktennotiz der Bezirksanwältin vom 3. Juni 2003). Der Beschwerdeführer

führt weiter aus, er habe erst vor zwei Wochen erfahren, dass der Eheschutz-

richter Kenntnis von der gegen ihn laufenden Voruntersuchung gehabt habe und

deshalb damals, d.h. zum Zeitpunkt des Erlasses des erstinstanzlichen Entschei-

des kein Ausstandsbegehren mehr stellen können. Durch die Mitwirkung des be-

fangenen Eheschutzrichters seien auch Art. 6 EMRK (Garantie eines fairen Ge-

richtsverfahrens) sowie Art. 8 EMRK (Achtung des Privat- und Familienlebens des

Beschwerdeführers) verletzt worden und der Eheschutzrichter habe gegen den

Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (§ 204 GVG [gemeint wohl: § 104

GVG]) verstossen, womit auch materielles Recht verletzt worden sei (KG act. 1,

Ziff. III.2, S. 5 f.).

4.2 Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Vorinstanzen – wie vom Be-

schwerdeführer behauptet – die Strafakten beigezogen haben. Der Beschwerde-

führer unterlässt einen konkreten Hinweis auf ein Aktenstück und in den Akten-

verzeichnissen der Vorinstanzen figurieren soweit ersichtlich keine Strafakten.

Offen bleiben kann auch, ob und wann der Einzelrichter im summarischen Verfah-

ren von einer allfälligen Strafuntersuchung gegen ihn erfahren hat (in den erstin-

stanzlichen Akten befindet sich eine Nichtanhandnahmeverfügung der Bezirk-

sanwaltschaft I für den Kanton Zürich vom 24. Februar 2004 mit einem Eingangs-

stempel des Bezirksgerichts O. vom 2. März 2004 [ER act. 163]), und wann der

Beschwerdeführer allenfalls Kenntnis davon bekommen habe, dass der Einzel-

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richter von der Strafanzeige bzw. Strafuntersuchung gegen ihn gewusst habe.

Das heisst, es kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer die erstmals im Be-

schwerdeverfahren erhobene Beanstandung, der erstinstanzliche Richter sei be-

fangen gewesen, rechtzeitig vorgebracht hat (nachdem er offenbar selbst am

10. Mai 2003 die Strafanzeige gegen den Richter eingereicht hat und zudem der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Ende Mai 2004 zur Verfassung des Re-

kurses die vollständigen Akten des erstinstanzlichen Verfahrens [also auch ER

act. 163] beigezogen hatte: ER act. 188 - 193). Gemäss §§ 95 und 96 GVG und

der ständigen Praxis der Gerichte bildet nämlich die Tatsache allein, dass eine

Partei eine Strafanzeige gegen einen Richter erstattete, weder einen Ausschluss-

noch einen Ablehnungsgrund (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 19 zu § 95 GVG und N 23 und 53 zu

§ 96 GVG, unter Hinweis auf ZR 47 Nr. 86; ZR 60 Nr. 33; ZR 81 Nr. 42; RO 1981

S. 306 Ziff. 9), da es sonst eine Partei in der Hand hätte, durch Erstattung von

(haltlosen) Strafanzeigen einen (missliebigen) Richter in den Ausstand zu zwin-

gen. Durch die Mitwirkung des erstinstanzlichen Richters R. S. wurde somit weder

ein Nichtigkeitsgrund gesetzt, noch gegen Art. 6 oder Art. 8 EMRK verstossen.

4.3 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe die

willkürliche schlechte Darstellung des Beschwerdeführers durch den Einzelrichter

nicht überprüft, sondern in ihrem Beschluss übernommen. Sie habe die Beistand-

schaft explizit als notwendig begründet mit der haltlosen Begründung, "der Vater

neige zu heftigen Reaktionen". Dieses Verhalten [gemeint wohl: der Vorinstanz]

verstosse gegen die elementarsten Verfahrensgrundsätze der allgemeinen Pro-

zessführung. Auch werde die Offizialmaxime verletzt, indem das Verfahren völlig

ungereimt sei (zuerst polizeilicher Entzug der Kinder beim Beschwerdeführer und

hernach Zuteilung der Obhut an denselben) und die Gefährdung des Kindeswohls

zeige sich deutlich. Wenn der Beschwerdeführer eine Frau gewesen wäre, wären

seine moderaten Reaktionen beim Eheschutzrichter nicht ungehört geblieben,

sondern es wäre sofort entsprechend verfügt worden; auch dadurch sei die Offi-

zialmaxime verletzt worden. Zudem habe die Vorinstanz auf das Gutachten T.

abgestützt, obwohl aus den Vorakten klar hervorgehe, dass dieses Gutachten

keine Berücksichtigung finden könne; ausserdem sei der Verfasser dieses Gut-

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achtens verschwunden und wirke beim KJPD U. nicht mehr mit (unter Hinweis auf

ein Schreiben des Eheschutzrichters an RA P.Q. vom 19. Januar 2004) (KG act.

1, Ziff. III.2, S. 6 f.).

Soweit der Beschwerdeführer allenfalls geltend machen wollte, die Vorin-

stanz sei in willkürlicher Würdigung der Glaubhaftmachungsmittel davon ausge-

gangen, der Beschwerdeführer habe in der Vergangenheit zu unzähligen, ausser-

gewöhnlich heftigen Reaktionen geneigt, führt er nicht aus, weshalb diese An-

nahme der Vorinstanzen ungerechtfertigt und völlig haltlos sein sollte. Aus den

Akten, in welchen unzählige Eingaben des Beschwerdeführers enthalten sind,

geht das Gegenteil hervor. Als Beispiel kann auf die vom Beschwerdeführer in

seiner Beschwerdeschrift selber erwähnte Strafanzeige vom Mai 2003 gegen ver-

schiedene Ärzte des Kinderspitals und gegen den Einzelrichter verwiesen wer-

den, welche gemäss den Schilderungen in der Nichtanhandnahmeverfügung der

Bezirksanwaltschaft I für den ganzen Kanton Zürich (ER act. 163) sehr wohl als

übertriebene Reaktion auf die damaligen Ereignisse angesehen werden kann. Die

Begründung des Beschwerdeführers, wenn er eine Frau gewesen wäre, hätte der

erstinstanzliche Richter viel früher reagiert und eine Verfügung getroffen, er-

scheint gänzlich ohne Grundlage in den Akten und der Beschwerdeführer führt

denn auch keine Aktenstellen auf. Diesbezüglich geht aus den erstinstanzlichen

Akten vielmehr hervor, dass der Eheschutzrichter mit Verfügung vom 16. Oktober

2002 im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Eheschutzverfahrens

einstweilen den fünfjährigen Sohn K. unter die Obhut des Beschwerdeführers und

die (noch nicht zweijährige) Tochter L. unter jene der Beschwerdegegnerin ge-

stellt, eine Erziehungsbeistandschaft angeordnet und das Besuchsrecht der Par-

teien geregelt hatte, sowie bezüglich der Obhutszuteilung die Einholung eines

Gutachtens in Aussicht stellte (ER act. 14). Nach einem (mündlichen) Zwischen-

bericht des Gutachters (ER act. 38) sowie einem solchen des Amtsvormundes

und Beistandes der Kinder (ER act. 40) hat der Einzelrichter mit Verfügung vom

16. Dezember 2002 die Obhut über beide Kinder der Beschwerdegegnerin zuge-

teilt, unter Regelung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers (ER act. 41).

Nachdem der Beschwerdeführer wegen (telefonischen) Berichtens verwarnt und

ihm Ordnungsbusse angedroht worden war (ER act. 114) wurde zudem – auf An-

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trag des Amtsvormundes der Kinder vom 17. Januar 2003 (ER act. 68 = ER

act. 72) mit Verfügung vom 10. Februar 2003 dem Beschwerdeführer in Abände-

rung der Regelung vom 16. Dezember 2002 nur noch ein begleitetes Besuchs-

recht zugestanden (ER act. 116). All diese Anordnungen wurden nach dem jewei-

ligen Stand des Verfahrens und den jeweils vorliegenden Anträgen der Parteien

und Berichte der Behörden für die Dauer des Eheschutzverfahrens getroffen und

können heute mit dem Endentscheid, in welchem – wie bereits oben ausgeführt

wurde – die Obhut über die Kinder gemäss dem (letztlich gleichlautenden) Antrag

der Parteien dem Beschwerdeführer zugeteilt wurde, nicht mehr angefochten

werden; der Beschwerdeführer erscheint diesbezüglich nicht beschwert. Eine

Verletzung der Offizialmaxime kann der Beschwerdeführer damit jedenfalls nicht

darlegen.

Der Beschwerdeführer führt aus, die Vorinstanz stütze sich auf das Gutach-

ten T. ab, obwohl aus den Vorakten klar hervorgehe, dass dieses Gutachten kei-

nerlei Berücksichtigung finden könne und der Kinderrechtsbeistand die notwendi-

gen Abklärungen habe treffen müssen (KG act. 1, S. 7). Dazu verweist der Be-

schwerdeführer nur auf ein Schreiben des Eheschutzrichters an Rechtsanwalt

P.Q. [Kinderbeistand] vom 19. Januar 2004. Der Beschwerdeführer führt mit kei-

nem Wort aus, weshalb das "Gutachten T." keine Beachten finden könne, aus

welchen Vorakten dies hervorgehe und wo die Vorinstanz sich darauf bezogen

hat. Die Nichtigkeitsgründe sind in der Beschwerdeschrift selbst darzulegen; der

Verweis auf frühere Vorbringen oder auf irgendwelche Aktenstücke, von welchen

nicht einmal klar ist, ob und wo sich diese bei den vorinstanzlichen Akten befin-

den, genügt zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht. Auf diese Rüge

kann daher grundsätzlich nicht eingetreten werden. Was sodann der Hinweis, der

Gutachter sei "von der Bildfläche verschwunden" und wirke beim KJPD U. nicht

mehr mit, bedeuten soll, geht aus der Beschwerde nicht hervor. Auch darauf ist

nicht weiter einzugehen.

4.4 Schliesslich führt der Beschwerdeführer weiter aus, im Beschluss der

Vorinstanz seien auch spätere Eingaben des Beschwerdeführers vom Dezember

2004 berücksichtigt und verwertet worden, ohne dass diesbezüglich die Be-

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schwerdegegnerin oder wenigstens der Kinderrechtsbeistand informiert oder zur

Stellungnahme aufgefordert worden seien, obwohl es durchaus um Kinderbelan-

ge gegangen sei. Die Erklärung der Vorinstanz, wonach diese Tatsachen (dass

die Beschwerdegegnerin mit ihrer Schwester zusammen wohne und ein Zusat-

zeinkommen beim Beschwerdeführer verdiene) zu wenig belegt seien, könne

nicht akzeptiert werden, nachdem diese Aussagen nicht bei den am Prozess Be-

teiligten verifiziert worden seien (KG act. 1, Ziff. III.2, S. 7 unten).

Auch diesbezüglich führt der Beschwerdeführer nicht aus, in welchen Erwä-

gungen die Vorinstanz allenfalls auf seine Vorbringen vom Dezember 2004 (wel-

che genau?) eingegangen wäre und diese als zu wenig belegt angesehen hat.

Die von ihm vorgebrachten angeblichen neuen Tatsachen (Beschwerdegegnerin

wohne bei der Schwester und verdiene beim Beschwerdeführer ein Zusatzein-

kommen) scheinen sich sodann allenfalls auf den Notbedarf und das Einkommen

der Beschwerdegegnerin und damit auf den allfälligen vom Beschwerdeführer an

die Beschwerdegegnerin zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag für die Beschwerde-

gegnerin persönlich zu beziehen und auszuwirken. Diesbezüglich herrscht so-

dann die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime, nicht jedoch die Offizialmaxime,

weshalb es nicht Sache der Vorinstanz war, weitere Abklärungen zu treffen. So-

weit der Beschwerdeführer mit seiner Beanstandung allenfalls eine Verletzung

des Anspruches auf das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin geltend ma-

chen will, indem diese zu seinen (offenbar neuen) Vorbringen nicht angehört wor-

den sei, kann auf die Rüge ohnehin nicht eingetreten werden, da dadurch allen-

falls die Beschwerdegegnerin selbst beschwert wäre. Der Beschwerdeführer ist

nicht befugt, mittels Nichtigkeitsbeschwerde die Verfahrensrechte der Gegenpar-

tei zu wahren. Auch auf diese Beanstandungen ist daher gesamthaft nicht einzu-

treten.

5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe von akten-

widrigen Annahmen aus, indem sie (KG act. 2, Erw. II.3, S. 5) festhalte, dass der

Beschwerdeführer bezüglich persönlichem Unterhaltsbeitrag an die Beschwerde-

gegnerin eine Teilkonvention abgeschlossen habe. Aus dem erstinstanzlichen

Protokoll gehe vielmehr hervor, dass der Beschwerdeführer mit der vorgeschla-

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genen Konvention bis auf zwei Punkte einverstanden gewesen sei und insbeson-

dere ausgeführt habe, er könne seiner Frau unmöglich noch Unterhaltsbeiträge

zahlen und er sei auch mit der Beistandschaft nicht einverstanden. Zudem sei die

von den Parteien am 2. März 2003 zum Wohle und Schutz der Kinder abge-

schlossene Konvention (KG act. 5/21) völlig ignoriert worden (KG act. 1, B.1,

S. 8).

5.2 Die Rüge des Beschwerdeführers geht fehl. Anlässlich der Verhandlung

vor dem Einzelrichter wurde im Protokoll nach dem Vorschlag einer umfassenden

Konvention bezüglich Eheschutzverfahren (ER Prot. S. 66 f.) ausdrücklich festge-

halten, dass die Beschwerdegegnerin nicht einverstanden sei mit der Anordnun-

gen einer Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 307 ZGB und dass der Be-

schwerdeführer seinerseits nicht einverstanden sei mit den Unterhaltsbeiträgen

für die Beschwerdegegnerin persönlich und mit der Beistandschaft. Anschlie-

ssend wurden die Parteien ausdrücklich gefragt, ob sie im Übrigen [Hervorhebun-

gen durch das Kassationsgericht] mit der Konvention ausdrücklich einverstanden

seien, was diese bejahten (ER Prot. S. 69). Die Vorbehalte des Beschwerdefüh-

rers bezüglich der vollumfänglichen Konvention wurden demnach berücksichtigt

und die Vorinstanzen gingen denn auch entsprechend nur vom Abschluss einer

Teilkonvention aus (welche die Unterhaltsbeiträge an die Beschwerdegegnerin

persönlich und die Beistandschaft über die Kinder ausnahm). An der vom Be-

schwerdeführer beanstandeten Stelle des vorinstanzlichen Entscheides wurde

entsprechend nicht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe eine Kon-

vention bezüglich der Unterhaltsbeiträge an die Beschwerdegegnerin persönlich

abgeschlossen. Vielmehr erwog die Vorinstanz, es sei zu prüfen, ob und in wel-

chem Umfang der Beschwerdeführer einen persönlichen Unterhalt an die Be-

schwerdegegnerin zu bezahlen habe. Es sei vorweg anzumerken, dass die Par-

teien vor erster Instanz im Rahmen einer Teilkonvention übereingekommen seien,

es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin trotz grundsätzlich bestehen-

der Leistungspflicht derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage sei, Kin-

derunterhaltsbeiträge zu bezahlen (unter Hinweis auf ER Prot. S. 67 und 69). Be-

züglich dieser Disp.-Ziff. 7a des Konventionsvorschlages (ER Prot. S. 67) machte

der Beschwerdeführer nachfolgend offenbar keine Vorbehalte und stimmte dieser

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sodann zu (ER Prot. S. 68 f.). Eine aktenwidrige Annahme der Vorinstanz liegt

demnach nicht vor.

Bezüglich der vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eingereich-

ten Konvention der Parteien vom 2. März 2003 (KG act. 5/21) führt er nicht aus,

dass und wo diese Vereinbarung allenfalls Eingang in die vorinstanzlichen Akten

gefunden hätte, weshalb auch nicht klar wird, wie die Vorinstanzen diese Verein-

barung hätten berücksichtigen können und müssen. Auf dieses Vorbringen ist

nicht weiter einzugehen.

6.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe in ih-

rem Entscheid ausgeführt, er könne einzelne erstinstanzliche Erwägungen (wo-

nach der Beschwerdeführer "psychisch auffällig" und "unverhältnismässig vorge-

gangen" sei) nicht anfechten, da dies nur in den Erwägungen, nicht im Dispositiv

festgehalten worden sei. Gleichwohl stelle die Vorinstanz in ihren Erwägungen

sinngemäss auf diese völlig falsche Argumentation ab (KG act. 2, Ziff. 2, S. 15),

um daran festzuhalten, dass immer noch ein Beistand für die Kinder notwendig

sei. Es scheine nicht nur, dass derart falsche Behauptungen gar nie aufgetreten

seien, sondern der Beschwerdeführer habe sich von Anfang an nur bestens um

die beiden Kinder gekümmert. Die Tatsache, dass die Ausübung des Besuchs-

rechts seit bald zwei Jahren nie zu irgendwelchen Problemen geführt habe, und

überhaupt die Entwicklung seit der Einleitung des Eheschutzverfahrens werde

überhaupt nicht berücksichtigt, sondern die Behörde beziehe sich immer noch auf

die Zustände im Jahr 2002; die Wahrscheinlichkeit inskünftiger familiärer Krisen

sei damit völlig unbegründet und widerspreche den Tatsachen. Damit habe die

Vorinstanz aktenwidrig entschieden und zudem die Garantie von Art. 6 EMRK auf

ein faires Gerichtsverfahren verletzt (KG act. 1, Ziff. B.2, S. 8 f.).

6.2 Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beanstandung sinngemäss will-

kürliche tatsächliche Annahmen durch die Vorinstanz und sinngemäss auch eine

Verletzung von materiellem Recht, nämlich der Bestimmungen über die Errich-

tung einer Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB, geltend.

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6.3 Die Vorinstanz ging bezüglich Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft

davon aus, es sei festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer sowohl von der Be-

schwerdegegnerin wie auch vom Prozessbeistand der Kinder gute Erziehungs-

und Betreuungsfähigkeiten attestiert würden, welche Einschätzung sich bis zum

Entscheid der Vorinstanz nicht verändert habe; gleichwohl sei offenkundig, dass

der Beschwerdeführer in der Vergangenheit zu unzähligen, aussergewöhnlich

heftigen Reaktionen geneigt habe, wenn er aus seiner Sicht das Kindeswohl als

gefährdet erachtet habe. Zwar schienen derartige Vorfälle seit der Zuteilung der

Obhut über die Kinder an den Beschwerdeführer nicht mehr aufgetreten zu sein,

was allerdings nichts daran ändere, dass allein die Intensität der zwischen den

Parteien in der Vergangenheit aufgetretenen Spannungen äusserst skeptisch

stimme, ob die Ausübung des Besuchsrechts inskünftig ohne Probleme verlaufen

werde. Nach einem Hinweis auf das familienpsychologische Gutachten vom

18. Dezember 2003, welches angesichts der früheren dramatischen Situationen

bei der Übergabe und im Umgang mit der Trennung von der grossen Wahr-

scheinlichkeit ausgehe, dass es in Zukunft wieder zu erheblichen familiären Kri-

sen kommen könne und eine Beistandschaft die Kinder in einer Krisensituation

unterstützen könne, verwies die Vorinstanz auf die Ausführungen des erstinstanz-

lichen Richters, welcher in seine Überlegungen zu Recht einbezogen habe, das

sich die psychische Verfassung der Beschwerdegegnerin alles andere als gefe-

stigt präsentiere, was auch aus heutiger Sicht nicht zu bemängeln sei, nachdem

sie sich seit dem 7. Juli 2004 wieder in stationärer Behandlung in einer psychiatri-

schen Klinik befinde. Zudem habe auch der Prozessbeistand der Kinder eine Bei-

standschaft für erforderlich befunden und im Rekursverfahren an dieser Einschät-

zung festgehalten. Die erstinstanzliche Anordnung bzw. Aufrechterhaltung einer

Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB erscheine somit gerechtfertigt und

adäquat (KG act. 2, S. 15 f.).

6.4 Wie bereits oben (Erw. 4.3) ausgeführt wurde, erscheint die Annahme,

der Beschwerdeführer habe in der Vergangenheit zu unzähligen, aussergewöhn-

lich heftigen Reaktionen geneigt, wenn er aus seiner Sicht das Kindeswohl für

gefährdet erachtet habe, auf  Grund der Akten nicht als willkürlich. Woraus der

Beschwerdeführer ableiten will, dass – wie rückwirkend gezeigt werden könne –

-   14   -

derartige Vorfälle gar nie passiert seien (KG act. 1, S. 9), geht aus seiner Be-

schwerdeschrift nicht hervor. Aus der von ihm behaupteten Tatsache, dass die

Ausübung des Besuchsrechts seit fast zwei Jahren ohne Probleme durchgeführt

worden sei, kann der Beschwerdeführer sodann kaum etwas zu seinen Gunsten

ableiten, da in dieser Zeit eben bereits – gemäss Verfügung des Einzelrichters

vom 16. Oktober 2002 (ER act. 14) – eine Erziehungsbeistandschaft bestanden

hatte. Sodann hat die Vorinstanz nicht allein auf Grund allfälliger früherer Vor-

kommnisse, sondern insbesondere auch in Berücksichtigung der instabilen Le-

benslage der Beschwerdegegnerin die Situation insgesamt als noch nicht hinrei-

chend gefestigt eingeschätzt und die Ansicht des erstinstanzlichen Richters ge-

teilt, wonach es im Interesse der Kinder erforderlich sei, dass eine Drittperson zur

Verfügung stehe, welcher die Kompetenz zukomme zu beraten, Streit zu schlich-

ten und sich über die Wahrung des Kindeswohls Gewissheit zu verschaffen. Die-

se Einschätzung erscheint insgesamt weder willkürlich noch verletzt die Errich-

tung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB unter den berück-

sichtigten Umständen klares materielles Recht. Eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1

EMRK (Anspruch darauf, dass über einen zivilrechtlichen Anspruch von einem

unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, in einem fai-

ren Verfahren, öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist verhandelt wer-

de und das Urteil öffentlich verkündet wird) wird nicht weiter dargetan und ist auch

nicht ersichtlich. Ein Nichtigkeitsgrund wurde nicht nachgewiesen.

7.1 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, die Vorinstanz habe ihm

zwar – entgegen dem erstinstanzlichen Richter – als Invaliden mit zwei kleinen

Kindern grundsätzlich einen Anspruch auf ein Fahrzeug zugebilligt, habe ihm je-

doch völlig unrealistisch und willkürlich nur einen Betrag von Fr. 100.-- im Monat

angerechnet, obwohl bereits die Versicherungen und Verkehrssteuern ein mehr-

faches dieses Betrages betragen würden. Die effektiven Kosten hätten von der

Vorinstanz – selbst wenn diese sich bloss auf allgemein zugängliche Erfahrungs-

zahlen gestützt hätte – auf "mindestens Fr. 4'800.-- im Jahr (Fr. 350.-- im Monat)"

veranschlagt werden müssen. Dies zeigten auch die konkreten Zahlen für das

Fahrzeug des Beschwerdeführers (unter Hinweis auf neu eingereichte Rechnun-

-   15   -

gen der Motorfahrzeugversicherung und der Verkehrssteuern) (KG act. 1, B.3.1,

S. 10).

7.2 Die Vorinstanz führte bezüglich Fahrzeugkosten aus, die Ansicht des er-

stinstanzlichen Richters, wonach mangels Erwerbstätigkeit des Beschwerdefüh-

rers und damit mangels Kompetenzqualität des Autos die fixen und variablen

Fahrzeugkosten ausser Betracht bleiben müssten, erweise sich vorliegend als zu

streng. Da das jüngere Kind erst dreijährig sei, erscheine es unbillig und dem Kin-

deswohl abträglich, den Beschwerdeführer für den erforderlichen Transport zur

Spielgruppe auf die öffentlichen Verkehrsmittel zu verweisen. Da der Beschwer-

deführer aber die behaupteten Kosten nicht näher substanziert oder belegt habe

und mit Ausnahme von einzelnen Fahrten die Notwendigkeit der Fahrzeugbenüt-

zung nicht ersichtlich und nicht dargelegt sei, erscheine die Anrechnung von mo-

natlich Fr. 100.-- als gerechtfertigt (KG act. 2, S. 10 f.).

7.3 Wie sich der Beschwerdeführer offenbar selbst bewusst ist, kann er im

Beschwerdeverfahren keine neuen Belege für vor Vorinstanz vorzubringende und

glaubhaft zu machenden Tatsachen einreichen. Die Belege über die Motorfahr-

zeugversicherung sowie die Verkehrssteuerrechnung des Verkehrsamtes U. (KG

act. 5/22 und 5/23) können damit nicht dazu dienen, um einen allfälligen Nichtig-

keitsgrund nachzuweisen. Zu prüfen ist einzig, ob der Entscheid der Vorinstanz

auf Grund des dieser vorliegenden Aktenstandes als willkürlich erscheint. Diesbe-

züglich macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass und wo er bereits vor Vo-

rinstanz seine Aufwendungen für das von ihm benutzte Auto substanziert darge-

legt und allenfalls belegt hätte. Allerdings führt er aus, die Vorinstanz hätte auch

bei der Berücksichtigung bloss eines Erfahrungswertes mindestens einen solchen

von Fr. 350.-- im Monat annehmen müssen und Fr. 100.-- sei willkürlich tief, da

mit diesem Betrag nicht einmal die Fixkosten gedeckt würden. Diesbezüglich ist

vorerst auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Exi-

stenzminimums vom 23. Mai 2001 zu verweisen, auf welche als Leitlinien auch in

eherechtlichen Verfahren abgestellt werden kann. Darin wird in Ziff. 3.4 lit. e aus-

geführt, für ein Automobil seien – je nach Grösse des Fahrzeuges und der Entfer-

nung (vom Arbeitsort) – die festen und veränderlichen Kosten von Fr. 100.-- bis

-   16   -

Fr. 600.-- pro Monat zu berechnen. Mit dem angerechneten Betrag von Fr. 100.--

pro Monat blieb die Vorinstanz zwar am untersten Ende der Bandbreite, begrün-

dete dies jedoch damit, dass der Beschwerdeführer die behaupteten Kosten we-

der näher substanziert noch belegt habe und mit Ausnahme von einzelnen Fahr-

ten die Notwendigkeit der Fahrzeugbenützung weder ersichtlich noch dargelegt

sei. Der Beschwerdeführer führt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zwar aus, bei

den Erfahrungszahlen, auf welche der Vorderrichter Zugriff habe, sei nirgends

aufgeführt, dass ein Fahrzeug, mit welchem derart viele Fahrten insbesondere für

die Kinder vorgenommen werden müssten, nur mit Fr. 100.-- im Monat ins Ge-

wicht falle. Allerdings macht der Beschwerdeführer nicht näher geltend, welche

zahlreichen (notwendigen) Fahrten dies wären und dass er dies bereits vor Vorin-

stanz vorgebracht hätte. Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt

zudem nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefan-

gen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist

daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des

Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nich-

tigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufla-

ge, Zürich 1986, S. 28). So erscheint auch vorliegend die Anrechnung von nur

Fr. 100.-- im Monat für die Fahrzeugkosten durch die Vorinstanz nicht als gerade-

zu willkürlich, sondern noch in deren Ermessen liegend. Einen Nichtigkeitsgrund

kann der Beschwerdeführer nicht nachweisen.

8.1 Bezüglich der vom Beschwerdeführer behaupteten Kosten von Fr. 420.--

im Monat für die Nutzung des Segelbootes auf dem Zürichsee führte die Vorin-

stanz zunächst aus, der Beschwerdeführer habe die Aufwendungen mittels dem

eingereichten Schiffsausweis und der eigenhändigen Kostenzusammenstellung

nicht rechtsgenügend dargelegt. Zudem bestünde ungeachtet dessen ohnehin

keine Veranlassung, diese eher luxuriösen Freizeitkosten im Bedarf des Be-

schwerdeführers zu veranschlagen, welcher sich – bei insgesamt unzureichenden

finanziellen Mitteln – auf die grundlegenden Bedürfnisse zu beschränken habe.

Auch sei die Begründung, es handle sich beim Segelboot um die Sport- und Feri-

enbeschäftigung der Kinder, angesichts des Alters von drei und sieben Jahren

wenig überzeugend (KG act. 2, S. 12 f.).

-   17   -

8.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend,

es handle sich nicht um ein Segelsportboot, sondern um ein älteres Familienboot.

Da der Beschwerdeführer zufolge seiner lädierten Gesundheit andere Sportarten

wie Skifahren, Fussballspielen etc. nicht mehr ausüben könne, seien ihm und der

Familie wenigstens das alte Schiff zu belassen. Durch den eingereichten Boots-

ausweis und die Kostenzusammenstellung seien die Kosten glaubhaft gemacht

worden; im übrigen gebe es auch hier Erfahrungswerte, auf welche ein Richter

zurückgreifen könnte. Das Boot werde im weitesten Sinn zur Kinderbetreuung ge-

nutzt und deswegen gelte in diesem Bereich die Offizialmaxime und es könnten

auch neue Beweismittel eingereicht werden. Zudem hätte die Sache "Segelboot"

deshalb auch von Amtes wegen näher abgeklärt werden müssen. Das Boot sei

für die Kinder – nachdem diese nachgewiesenermassen traumatisiert worden sei-

en – eine Art Therapie und zudem Freizeitgestaltung und deshalb im Existenzmi-

nimum des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Dem Beschwerdeführer seien

zumindest die Kosten für die Bootsplatzmiete (gemäss eingereichter Rechnung

vom 3.1.2005) und die Schiffsversicherung (gemäss Haftpflichtrechnung V. Versi-

cherung vom 13.11.2004 und Schiffsversicherungsrechnung W. vom 8.11.2004)

zuzugestehen (KG act. 1, B.3.2, S.11 f.).

8.3 Die Vorinstanz hat die Berücksichtigung der Bootskosten mit zwei von-

einander unabhängigen Begründungen verweigert. Einerseits ging sie davon aus,

angesichts der insgesamt unzureichenden finanziellen Mittel bestehe keine Ver-

anlassung, diese wohl eher luxuriösen Freizeitkosten in den Bedarf des Be-

schwerdeführers aufzunehmen, da sich der Bedarf vorerst auf die grundlegenden

Bedürfnisse zu beschränken habe  (KG act. 2, S. 12). Diese Begründung ist nicht

zu beanstanden. Wie sich aus den Berechnungen der Vorinstanzen ergibt, steht

dem Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 8'094.-- im Monat (Einkommen Be-

schwerdeführer Fr. 5'844.--; Einkommen der Beschwerdegegnerin Fr. 2'250.--) ein

Gesamtbedarf von Fr. 8'582.-- im Monat (Bedarf Beschwerdeführer und Kinder

Fr. 5'112.-- [ohne Bootskosten]; Bedarf Beschwerdegegnerin Fr. 3'470.--) gegen-

über und es besteht somit ein Manko von fast Fr. 500.-- im Monat. Bei diesen

knappen finanziellen Verhältnissen erscheint die Verweigerung der Berücksichti-

gung von Bootskosten für die Freizeitgestaltung als gerechtfertigt. Daran ändert

-   18   -

auch nichts, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Segelboot sei für

die (gemäss seiner Behauptung) nachgewiesenermassen traumatisierten Kinder

eine Art Therapie. Weder geht aus dem Vorbringen hervor, dass und wo dieses

bereits vor Vorinstanz geltend gemacht worden wäre, noch ergibt sich solches

zwingend aus den Akten. Ein Nichtigkeitsgrund kann diesbezüglich nicht nachge-

wiesen werden.

Damit erübrigt es sich, weiter auf die Beanstandungen bezüglich der zweiten

Begründung der Vorinstanz einzugehen, wonach der Beschwerdeführer die Auf-

wendungen für das Segelboot nicht rechtsgenügend darzulegen vermocht habe.

Offen bleiben kann demnach auch, ob vorliegend allenfalls in Anwendung der Of-

fizialmaxime das Gericht weitere Abklärungen zu treffen gehabt hätte. Diesbezüg-

lich kann auch nochmals auf den Grundsatz hingewiesen werden, wonach die Of-

fizialmaxime nichts daran ändert, dass die Parteien gleichwohl die Pflicht haben,

den wesentlichen Sachverhalt substanziert darzulegen und glaubhaft zu machen.

Sodann ist darauf hinzuweisen, dass im Beschwerdeverfahren keine Noven zu-

lässig sind, und zwar auch nicht gemäss § 115 (vgl. dessen Ziff. 4 bezüglich Offi-

zialmaxime) ZPO (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.), weshalb auf die neu einge-

reichten Belege bezüglich Bootsplatz und Bootsversicherung ohnehin nicht weiter

eingegangen und abgestellt werden kann.

9.1 Die Vorinstanz ging bezüglich Wohnnebenkosten des Beschwerdefüh-

rers davon aus, grundsätzlich seien im Bedarf derjenigen Partei, die eine Liegen-

schaft bewohne, notwendige Unterhaltskosten zu berücksichtigen. Der Be-

schwerdeführer habe nun weder vor erster Instanz noch im Rekursverfahren die

von ihm behaupteten Aufwendungen näher dargelegt. Auch wenn die Nebenko-

sten für ein Haus grundsätzlich höher einzuschätzen seien als für eine Wohnung,

wirkten Nebenkosten von Fr. 500.-- monatlich bei einem Hypothekarzins von

Fr. 1'750.-- auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um ein äl-

teres Haus handle, als übersetzt. Vielmehr erscheine ein Betrag von Fr. 250.--

monatlich als den Verhältnissen angemessen (KG act. 2, S. 13 f.).

9.2 Der Beschwerdeführer beanstandet diese Ausführungen als willkürlich.

Er führt aus, die ihm vom erstinstanzlichen Richter zugebilligten Fr. 500.-- [monat-

-   19   -

liche Nebenkosten] seien keineswegs überrissen, was sich durch Auskünfte bei-

spielsweise beim Hauseigentümerverband oder bei der U.er Kantonalbank ein-

fach hätte überprüfen lassen. So werde dort als Regel ein Betrag von 0,7 bis 1%

des Kaufpreises für den Unterhalt und Nebenkosten berechnet, was bei der vom

Beschwerdeführer im Jahr 1995 für Fr. 765'000.-- gekauften Liegenschaft bei An-

nahme eines Mittelwertes von 0,85% einen Betrag von jährlich Fr. 6'502.--, d.h.

monatlich Fr. 542.-- ergebe. Bei einer steuerrechtlichen Betrachtungsweise (Pau-

schalabzug für Liegenschaften gemäss Steuerveranlagung 2001: Fr. 3'455.--; ob-

ligatorische Gebäudeversicherung: Fr. 783.--; Brennstoff Heizöl ca. 3'500 l/Jahr à

Fr. 52.--/100 kg: Fr.1'820.--; Kaminfeger/Ölbrennerservice: Fr. 230.--; Wasserzin-

sen/Grundsteuer etc.: Fr. 420.-- = total jährlicher Unterhalt Fr. 6'708.--) falle ein

monatlicher Aufwand für Unterhalt und Nebenkosten von Fr. 559.-- an. Zudem sei

vorliegend nicht berücksichtigt worden, dass der Beschwerdeführer Fr. 300'000.--

Eigenkapital in die Liegenschaft investiert habe, dessen Verzinsung bei der Be-

rechnung des Gerichts  nicht berücksichtigt werde (KG act. 1, B.3.3, S. 12 f.).

9.3 Vorerst ist anzumerken, dass die fehlende Berücksichtigung der Verzin-

sung von im Eigenheim investiertem Eigenkapital nicht zu beanstanden ist. Wäre

dem Beschwerdeführer unter dem Titel "Unterhalt" bzw. "Kosten für das Eigen-

heim" eine solche Verzinsung im Bedarf anzurechnen, wäre diese Verzinsung auf

der anderen Seite auch bei seinem Einkommen zu berücksichtigen, weshalb die-

ser Posten ohne weiteres weggelassen werden kann.

Wie bereits mehrfach ausgeführt wurde, können im Beschwerdeverfahren

keine neuen Behauptungen, Bestreitungen oder Beweismittel vorgebracht wer-

den, welche lediglich der Vervollständigung des vor Vorinstanz geltend zu ma-

chenden Prozessstoffes bezwecken. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend,

dass und wo er vor Vorinstanz(en) die von ihm im Beschwerdeverfahren vorge-

brachten Berechnungen und Behauptungen zu den Hausnebenkosten bereits

vorgebracht hätte. Auf diese neuen Vorbringen ist nicht weiter einzugehen und

der Beschwerdeführer kann damit keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen. Zudem

ist nochmals darauf hinzuweisen, dass Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff.

2 ZPO) nur vorliegt, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen un-

-   20   -

befangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung

ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des

Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. oben Erw. 7.3). Hat die Vo-

rinstanz wie vorliegend mangels konkreter Vorbringen des Beschwerdeführers

den Aufwand für die Hausnebenkosten zu schätzen und nach Ermessen zu ent-

scheiden, liegt ein Nichtigkeitsgrund nur vor, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen

missbraucht oder überschritten hat, was vom Beschwerdeführer darzulegen wäre.

Ein Nichtigkeitsgrund kann vom Beschwerdeführer vorliegend nicht nachgewiesen

werden.

10.1 Der Beschwerdeführer beanstandet im Weiteren, die Vorinstanz gehe

zwar von der grundsätzlichen Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin zur Be-

zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen aus, lege diese jedoch systemwidrig nicht

fest. Diese Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder seien – auch wenn die Be-

schwerdegegnerin heute nicht in der Lage sei, diese zu bezahlen – festzulegen,

damit es dem Beschwerdeführer möglich sei, die verfügten Alimente allenfalls be-

vorschussen zu lassen. Die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz seien

willkürlich (KG act. 1, B.3.4, S. 14).

10.2 Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beanstandung keine willkürli-

che tatsächlichen Annahmen geltend, sondern vielmehr allenfalls die Verletzung

von klarem materiellem Recht. Da es Sache der Kassationsinstanz ist, zu prüfen,

unter welchen Kassationsgrund der geltend gemachte Tatbestand fällt, schadet

die falsche Bezeichnung des Kassationsgrundes dem Beschwerdeführer nicht.

Vielmehr ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit ihrer Erwägung, wonach die Be-

schwerdegegnerin ihren Lebensbedarf von Fr. 3'470.-- im Monat mit ihren eige-

nen Einkünften von Fr. 2'250.-- nicht zu decken vermöge und deshalb derzeit au-

sser Stande sei, einen Beitrag an den Unterhalt der unter der Obhut des Be-

schwerdeführers lebenden Kinder zu leisten (KG act. 2, S. 9), allenfalls klares

materielles Recht verletzt und einen Nichtigkeitsgrund gesetzt habe.

10.3 Gemäss Art. 176 Abs. 3 ZGB hat der Eheschutzrichter bei Aufhebung

des gemeinsamen Haushaltes für die unmündigen Kinder der Parteien die nötigen

Massnahmen nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnis-

-   21   -

ses (Art. 270 ff. ZGB) zu treffen. Massgebend für die Festlegung von Kinderunter-

haltsbeiträgen ist dabei Art. 285 ZGB, wonach der Unterhaltsbeitrag den Bedürf-

nissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern

entsprechen solle. Dabei ist zu beachten, dass die Unterhaltspflicht als solche von

der Leistungsfähigkeit unabhängig ist. Dagegen setzt der in der konkreten Situati-

on geschuldete Unterhaltsbeitrag die Leistungsfähigkeit des verpflichteten El-

ternteils voraus. Fehlt beim unterhaltspflichtigen Elternteil ein Überschuss (seines

Einkommens über den Bedarf), so kann kein, ist der Überschuss ungenügend, le-

diglich ein den Bedarf (des Kindes) nur teilweise deckender Unterhaltsbeitrag

festgesetzt werden. Für das Fehlende hat in den Grenzen seiner Leistungsfähig-

keit der andere Elternteil aufzukommen; sind auch unterstützungspflichtige Ver-

wandte leistungsunfähig, so hat die Sozialhilfe die Kosten des notwendigen Un-

terhalts zu tragen (Hegnauer, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1997, N 48 und

64 zu Art. 276 und N 51, 62 ff. und N 73 zu Art. 285 ZGB). Die Vorinstanz hat so-

mit ohne Verletzung von klarem materiellem Recht, sondern vielmehr in Anwen-

dung desselben zwar die grundsätzliche Unterhaltspflicht der Beschwerdegegne-

rin bejaht, jedoch mangels deren Leistungsfähigkeit von der Festlegung eines von

ihr zu bezahlenden Unterhaltsbeitrages für die Kinder der Parteien abgesehen.

Daran ändert auch nichts dadurch, dass dem Beschwerdeführer damit die Mög-

lichkeit der Inanspruchnahme einer Alimentenbevorschussung verwehrt bleibt.

Sollten die finanziellen Verhältnisse der Parteien für die Deckung des Unterhalts

der Kinder nicht ausreichen, wären sie auf die allgemeine Sozialhilfe zu verwei-

sen.

11.1 Der Beschwerdeführer kritisiert weiter den der Beschwerdegegnerin

von der Vorinstanz angerechneten Notbedarf von Fr. 3'470.-- monatlich als zu

hoch, nachdem das "damals zuständige" Sozialamt der Stadt I. diesen Notbedarf

auf Fr. 2'787.30 festgelegt habe. Die Vorinstanz hätte somit den Notbedarf der

Beschwerdegegnerin nach unten korrigieren müssen. Weiter sei die Tatsache zu

berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer monatlich

Fr. 800.-- für die Haushalthilfe erhalte und sie zusätzlich von ihren Eltern Fr. 300.-

- im Monat erhalte, nachdem sie mit ihrer Schwester zusammenlebe und eben-

falls vom Beschwerdeführer monatlich Fr. 400.-- für das Kinderhüten erhalte. Da-

-   22   -

mit erhalte die Beschwerdegegnerin monatlich Fr. 1'782.70 zu viel und es sei von

einem Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin abzusehen (KG act. 1,

B.3.5, S. 14 f.).

11.2 Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer einmal mehr nicht aus-

führt, welche konkrete Erwägung der Vorinstanz er mit seiner Beanstandung an-

fechten will, macht er auch bezüglich dem Bedarf der Beschwerdegegnerin offen-

bar neue Tatsachen geltend, welche im Beschwerdeverfahren nicht mehr zulässig

sind. Jedenfalls gibt der Beschwerdeführer nicht an, dass und wo er vor Vorin-

stanz bereits geltend gemacht hätte, dass die Beschwerdegegnerin von ihm mo-

natlich Fr. 800.-- für Haushalthilfe und von ihren Eltern Fr. 300.-- erhalte. Aus den

Ausführungen des Beschwerdeführers geht sodann nicht klar hervor, ob die Be-

schwerdegegnerin selbst oder deren Schwester vom Beschwerdeführer Fr. 400.--

fürs Kinderhüten erhalten soll; jedoch ist darauf nicht weiter einzugehen, da es

sich offenbar ebenfalls um nicht zulässige Noven handelt. Demgemäss kann der

Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren für seine neu vorgebrachten Tatsa-

chen auch keine Parteieinvernahme verlangen. Schliesslich ist darauf hinzuwei-

sen, dass weder der Eheschutzrichter noch die Vorinstanz bei der Festlegung des

Unterhaltsbeitrages in irgend einer Weise an die Notbedarfsberechnung eines

Sozialamtes gebunden gewesen wäre. Vielmehr hat der Eheschutzrichter in Be-

rücksichtigung der spezifischen eherechtlichen Bestimmungen (Art. 176 i.V.m.

Art. 163 ZGB) den familienrechtlichen Grundbedarf zu bestimmen (Haus-

heer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1999, N 25a zu Art. 176

ZGB) und die allfälligen Unterhaltsbeiträge für die Parteien und deren Kinder fest-

zulegen. Soweit auf die Rüge überhaupt eingetreten werden kann, wurde ein

Nichtigkeitsgrund nicht dargetan.

12.1 In einem weiteren Punkt macht der Beschwerdeführer geltend, die Vo-

rinstanz habe ihm zu Unrecht die Hälfte der "amtlichen und ausseramtlichen" Ko-

sten auferlegt, obwohl er im Hauptpunkt – der Zuteilung der Obhut über die Kin-

der – letztlich gemäss seinem anfängliche Antrag obsiegt habe und er nichts dafür

könne, wenn das Verfahren derart aufgeblasen worden sei. Die Mehrkosten seien

damit der Beschwerdegegnerin aufzubürden, welche sich vehement gegen die

-   23   -

Obhutszuteilung gewehrt habe. Die Kosten hätten nach dem Obsiegen der Par-

teien verlegt zu werden und ihm könnten keine Kosten auferlegt werden, welche

er nicht verursacht habe. Vorliegend könnten die unnötigen Kosten allenfalls auch

dem Bezirksgericht Winterthur belastet werden (KG act. 1, B.3.6, S. 15).

12.2 Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64

ff. ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur

zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281;

vgl. schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcheri-

schem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über

die Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach §

281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Re-

chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28).

12.3 Wiederum geht aus den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht

klar hervor, gegen welche Erwägung der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid

sich seine Beanstandungen richten. Die Vorinstanz hat einerseits bezüglich der

vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren angefochtenen erstinstanzlichen Ko-

sten- und Entschädigungsfolgen erwogen, die Parteien seien diesbezüglich über-

eingekommen, die erstinstanzlichen Kosten je zur Hälfte zu übernehmen und ge-

genseitig auf Prozessentschädigung zu verzichten; die Zustimmung des Be-

schwerdeführers gehe aus dem erstinstanzlichen Protokoll (ER Prot. S. 68) her-

vor. Es fehle dem Beschwerdeführer daher an der erforderlichen Beschwer, zu-

mal er nicht geltend mache, es liege eine zivilrechtliche Ungültigkeit der Vereinba-

rung vor; auf den Rekurs sei nicht einzutreten. Betreffend dem Antrag um

vollumfängliche Auflage der Kosten des Prozessbeistandes der Kinder an die Be-

schwerdegegnerin wies die Vorinstanz den Rekurs ab mit der Begründung, dass

die Prozessentschädigung an den Kinderbeistand praxisgemäss unabhängig vom

Ausgang des Verfahrens von den Eltern ohne solidarische Haftung je zu Hälfte zu

tragen seien. Andererseits auferlegte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die

Kosten für das Rekursverfahren vollumfänglich und verpflichtete ihn zur Bezah-

lung einer Prozessentschädigung an die Vertreterin der Beschwerdegegnerin für

-   24   -

das Rekursverfahren. Zudem wurden die Parteien verpflichtet, dem Prozessbei-

stand der Kinder ohne Solidarhaftung je eine Prozessentschädigung zu bezahlen

(KG act. 2, S. 18 ff.).

12.4 Da sich der Beschwerdeführer nur dagegen wehrt, dass ihm "die Über-

nahme der hälftigen Kosten auf[ge]brummt" wurde, kann sich seine Beanstan-

dung nur gegen das Nichteintreten auf den Rekurs bezüglich der erstinstanzlichen

Kosten- und Entschädigungsfolgen, sowie die hälftige Kostenauflage bezüglich

dem Prozessbeistand der Kinder der Parteien richten, nicht jedoch gegen die

vollumfängliche Kostenauflage im Rekursverfahren.

Der Beschwerdeführer setzt sich mit den (oben wiedergegebenen) Begrün-

dungen der Vorinstanz bezüglich Nichteintreten auf den Rekurs hinsichtlich er-

stinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen und der Abweisung des Re-

kurses hinsichtlich der hälftigen Auflage der Entschädigung für den Prozessbei-

stand der Kinder – welche im Übrigen klarem materiellem Recht entsprechen (vgl.

§ 65 Abs. 2 ZPO und ZR 101 Nr. 87) – in keiner Weise auseinander, sondern hält

diesen Begründungen einzig entgegen, nach seinem Dafürhalten seien die Ko-

sten nach (seinem) Obsiegen zu verlegen, d.h. der Gegenpartei aufzuerlegen

oder auf die Gerichtskasse zu nehmen. Damit kann er jedoch keinen Nichtigkeits-

grund in Bezug auf die nicht zu beanstandenden vorinstanzlichen Erwägungen

nachweisen.

13.1 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer mit seiner Nichtigkeits-

beschwerde, die Vorinstanz habe klares materielles Recht verletzt, indem sie das

Manko  nicht hälftig aufgeteilt habe, obwohl es vorliegend keinen Grund gebe, von

dieser festgesetzten Regel abzuweichen. Zudem hätte die Bezirksanwältin, nach-

dem sie im laufenden Voruntersuchungsverfahren mit dem Bezirksrichter telefo-

niert hatte, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähren müssen, bevor

sie den Nichteintretensentscheid gefällt habe. Damit sei gegen die Individual-

rechte der Bundesverfassung und somit gegen klares materielles Recht versto-

ssen worden (KG act. 1, C.1 und C.2, S. 15 f.).

-   25   -

13.2 Auf die letztere Rüge ist im Beschwerdeverfahren nicht einzutreten.

Das Verhalten einer Bezirksanwältin [heute: Staatsanwältin] in einem Voruntersu-

chungsverfahren kann nicht Gegenstand der Beurteilung im vorliegenden Ehe-

schutzverfahren sein. Allfällige Beanstandungen wären gemäss den Bestimmun-

gen der Strafprozessordnung in einem allenfalls gegen den "Nichteintretensent-

scheid" [gemeint wohl: Nichtanhandnahmeverfügung] der Bezirksanwaltschaft

[heute: Staatsanwaltschaft] gerichteten Rechtsmittel vorzubringen.

13.3 Auch auf die Rüge der falschen Manko-Aufteilung kann vorliegend nicht

eingetreten werden. Wie sich aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt, wurde

das Manko vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufgebürdet und dem Be-

schwerdeführer wurde das von der Vorinstanz festgesetzte erweiterte Existenz-

minimum von Fr. 5'112.-- vollumfänglich belassen; nur der darüber hinausgehen-

de Betrag von Fr. 730.-- (bei einem Einkommen von Fr. 5'844.--) wurde der Be-

schwerdegegnerin als Unterhaltsbeitrag zugesprochen (KG act. 2, Ziff. 8, S. 14).

Damit ist der Beschwerdeführer durch die unterlassene hälftige Aufteilung des

Mankos überhaupt nicht beschwert. Wäre dieses nämlich hälftig geteilt worden,

wäre er zur Leistung eines höheren Unterhaltsbeitrages an die Beschwerdegeg-

nerin verpflichtet worden (Bedarf Beschwerdegegnerin: Fr. 3'470.--, Bedarf Be-

schwerdeführer: Fr. 5'112.--, Gesamtbedarf: Fr. 8'582.--; Einkommen Beschwer-

degegnerin: Fr. 2'250.--, Einkommen Beschwerdeführer: Fr. 5'844.--, Gesamtein-

kommen: Fr. 8'094.--; Manko: Fr. 488.--, ½ davon entspricht Fr. 244.--; Unter-

haltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin: Bedarf Fr. 3'470.--, ./. ½ Manko

Fr.  244.--, ./. eigenes Einkommen Fr. 2'250.-- = Fr. 976.--).

Nur nebenbei sei hier noch bemerkt, dass die Vorinstanz durch ihr Vorgehen

sicher kein klares materielles Recht verletzt hat, nachdem es bundesgerichtlicher

Praxis entspricht, einen Fehlbetrag nicht aufzuteilen, sondern dem Unterhalts-

pflichtigen das ihm zufliessende Einkommen bis zur Höhe des Existenzminimums

zu belassen (vgl. BGE 121 I 370 ff.; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 27 zu

Art. 176 ZGB).

-   26   -

14. Zusammenfassend konnte somit der Beschwerdeführer keinen Nichtig-

keitsgrund nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einge-

treten werden kann.

III.

Die Beschwerdegegnerin hat im Beschwerdeverfahren das Gesuch gestellt,

es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und eine unentgeltliche

Rechtsvertreterin zu bestellen (KG act. 13, S. 2). Nachdem ihr diese Rechts-

wohltat bereits vor erster Instanz gewährt wurde und diese im Rechtsmittelverfah-

ren weitergilt, besteht kein Grund, neu über diesen Antrag zu entscheiden. Ein

Grund zum Entzug der Bewilligung (§ 91 ZPO) ist nicht ersichtlich.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Entsprechend ist er auch zu

verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin eine

Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 ZPO). Sollte diese Entschädigung vom

Beschwerdeführer nicht erhältlich sein, wird sie der unentgeltlichen Rechtsvertre-

terin der Beschwerdegegnerin direkt aus der Gerichtskasse ausbezahlt; der An-

spruch geht auf die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 2 und 3 ZPO).

Unabhängig vom Verfahrensausgang sind sodann die Parteien zu ver-

pflichten, die Prozessentschädigung für den Kinderbeistand je zur Hälfte (ohne

solidarische Haftung) zu tragen. Sollte diese Entschädigung von einem oder bei-

den Elternteilen nicht erhältlich sein, wird der Prozessbeistand für den ausstehen-

den Betrag aus der Gerichtskasse entschädigt, wobei der Anspruch auf die Ge-

richtskasse übergeht (§§ 68 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 89 Abs. 2 und 3 ZPO; ZR 101

Nr. 87).

-   27   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'200.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 665.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertrete-

rin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin M. N., für das Kassationsver-

fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. MWSt.) zu entrich-

ten.

Sollte diese Entschädigung vom Beschwerdeführer nicht erhältlich sein, wird

sie der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin direkt aus

der Gerichtskasse ausbezahlt, wobei der Anspruch auf die Gerichtskasse

übergeht.

5. A. B. (Beschwerdeführer) und G. H. B. (Beschwerdegegnerin 1) werden ver-

pflichtet, dem Beistand ihrer Kinder, Rechtsanwalt P. Q. , für das Kassati-

onsverfahren ohne Solidarhaftung je eine Prozessentschädigung von

Fr. 215.-- (inkl. MWSt.) zu bezahlen.

Im Falle der Uneinbringlichkeit wird dem Beistand die Prozessentschädigung

aus der Gerichtskasse ausbezahlt, wobei der Anspruch auf die Gerichtskas-

se übergeht.

-   28   -

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren

des Bezirkes O. (EE020182), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: