# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff4026a0-9c03-5ff4-b7cf-9f05bf17ed19
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 07.09.2004 110 2004 60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2004-60_2004-09-07.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Ÿ

RA Nr. 110/2004/60 Bern, 7. September 2004

in der Beschwerdesache zwischen

Frau A.________
Beschwerdeführerin

und

B.________
Beschwerdegegnerin 1

Herrn C.________
Beschwerdegegner 2

Frau D.________
Beschwerdegegnerin 3

Herrn E.________
Beschwerdegegner 4

F.________
Beschwerdegegnerin 5

G.________
Beschwerdegegnerin 6

N.________
Beschwerdegegnerin 7

Frau H.________
Beschwerdegegnerin 8

Frau I.________
Beschwerdegegnerin 9

Herrn J.________
Beschwerdegegner 10

alle vertreten durch Herrn Fürsprecher K.________

2

und

Frau L.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte

vertreten durch Herrn Fürsprecher M.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern, Bauinspektorat, Bundesgasse 38, Postfach 
2731, 3001 Bern

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern vom 30. März 2004 
(Baukontroll-Nr. 03-0279; P.________strasse 97; Massagesalon)

I. Sachverhalt

1. Die B.________ ist Eigentümerin der Liegenschaften P.________strasse 95 und 

P.________strasse 99 in Bern. Am 26. September 2002 reichte sie beim Bauinspektorat 

der Stadt Bern eine baupolizeiliche Anzeige ein. Sie machte geltend, in der Wohnung im 

Hochparterre der Liegenschaft P.________strasse 97 auf Parzelle Bern GBBl. Nr. 

Q.________ werde sei einiger Zeit ein Sexsalon betrieben. Diese Nutzung führe zu 

unzumutbaren Immissionen im Bereich ihrer benachbarten Liegenschaften. Die 

Umnutzung von Wohnen in Gewerbe sei baubewilligungspflichtig und erfordere eine 

Bewilligung nach WERG1. Da die Umnutzung nicht bewilligungsfähig sei, müsse ein 

Wiederherstellungsverfahren nach Art. 46 ff. BauG2 eingeleitet werden.   

2. Mit Schreiben vom 5. März 2003 teilte das Bauinspektorat der Stadt Bern der 

Grundeigentümerin der Liegenschaft P.________strasse 97, Frau L.________, mit, die 

Umnutzung von Wohnraum sei nach Art. 4 BewD3 bewilligungspflichtig. Für die bereits 

vollzogene Umnutzung sei weder eine Baubewilligung noch eine Bewilligung nach WERG 

1 Gesetz vom 9. September 1975 über die Erhaltung von Wohnraum (WErG; BSG 853.1)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (BewD; BSG 725.1)

3

erteilt worden. Sie werde daher aufgefordert, den fraglichen Wohnraum im Hochparterre 

ihrer Liegenschaft an der P.________strasse 97 ohne Verzug wieder dem Wohnzweck 

zuzuführen oder innert 30 Tagen ein nachträgliches Baugesuch und ein Gesuch nach 

WERG einzureichen.

Am 20. Juni 2003 reichte Frau L.________ beim Bauinspektorat der Stadt Bern ein 

nachträgliches Baugesuch und ein Gesuch nach WERG ein. Das Bauinspektorat der Stadt 

Bern veranlasste daraufhin die Publikation des nachträglichen Baugesuchs im Anzeiger 

der Region Bern. Gegen das Baugesuch gingen mehrere Einsprachen ein.

Am 30. März 2004 erteilte die Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern Frau L.________ 

den Bauabschlag. Gleichzeitig verfügte sie, das Massagestudio im Hochparterre der 

Liegenschaft P.________strasse 97 sei innert einer Frist von drei Monaten nach 

Rechtskraft des Entscheides wieder in eine 3-Zimmer-Wohnung umzuwandeln. Die 

Vorinstanz begründete den Entscheid damit, das Vorhaben widerspreche der Bestimmung 

von Art. 4 Abs. 2 WERG, wonach die Bewilligung nur dann zu erteilen sei, wenn das 

Interesse des Grundeigentümers das allgemeine Interesse am Weiterbestand der 

Wohnnutzung überwiege. Dies sei nicht der Fall.  

4. Gegen diesen Entscheid erhob Frau A.________, welche Mieterin der fraglichen 

Hochparterrewohnung der Liegenschaft P.________strasse 97 ist, am 6. Mai 2004 

Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Bern. Sie beantragt, der Bauabschlag und die 

Wiederherstellungsverfügung seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Nutzung 

des "Objektes" bewilligungsfrei sei. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid 

aufzuheben und es sei die Baubewilligung zu erteilen. Die Beschwerdeführerin macht 

geltend, der Entscheid der Stadt Bern sei ihr versehentlich nicht eröffnet worden. Sie habe 

erst vor kurzem eine Kopie des Entscheids von ihrem Vermieter erhalten. Bereits im Mai 

1991 sei in der fraglichen Wohnung ein Massagestudio eingerichtet worden. Seit dem 1. 

Februar 1999 sei sie Mieterin dieser Wohnung und betreibe den Massagesalon weiter. Die 

Wohnung sei zugleich ihr fester Wohnsitz. Die gegenwärtige Nutzung der Wohnung, 

bestehend aus einer Wohnnutzung von etwa 70 % und einer gewerblichen Nutzung von 

rund 30 %, sei zonenkonform und somit nicht baubewilligungspflichtig. Hinzu komme, dass 

sich der Betrieb des Salons nicht störend auswirke und das Wohnen an der 

P.________strasse 97 nicht beeinträchtige. Die Tatsache, dass in der Wohnung ein Salon 

4

betrieben werde, sei den Stadtbehörden sei mehr als zehn Jahren bekannt.               

5. Am 11. Mai 2004 leitete der Regierungsstatthalter I von Bern die Beschwerde an die 

kantonale Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) weiter. Er gab im Sinne eines 

Meinungsaustausches nach Art. 4 Abs. 2 VRPG4 seine Auffassung bekannt, dass für die 

Behandlung der Beschwerde die BVE zuständig sei.

Das Rechtsamt der BVE, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, bejahte die 

Zuständigkeit der BVE für die Beurteilung der Beschwerde. Es beteiligte Frau L.________ 

als Baugesuchstellerin und Grundeigentümerin von Parzelle Bern GBBl. Q.________ von 

Amtes wegen am Verfahren und führte den Schriftenwechsel durch.

6. Frau L.________ beantragt, der Bauabschlag und die Wiederherstellungsverfügung 

seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Nutzung des "Objektes" 

bewilligungsfrei sei. Eventualiter seien der Bauabschlag und die 

Wiederherstellungsverfügung aufzuheben und die Baubewilligung sei zu erteilen. Zur 

Begründung bringt sie die gleichen Argumente vor wie die Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdegegner beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf 

einzutreten sei, und der Bauabschlag und die Wiederherstellungsverfügung seien zu 

bestätigen. Die Beschwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde befugt im Sinne von Art. 40 

Abs. 2 BauG6. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten. Im Übrigen sei fraglich, ob 

die BVE für die Beurteilung der Beschwerde überhaupt zuständig sei. In materieller 

Hinsicht vertreten die Beschwerdegegner die Auffassung, dass die Nutzungsänderung in 

der fraglichen Hochparterrewohnung bewilligungspflichtig sei. Eine Baubewilligung liege 

nicht vor und könne auch nicht nachträglich erteilt werden. Die Beschwerdeführerin mache 

kein privates Interesse geltend, welches das allgemeine Interesse am Weiterbestand der 

Wohnnutzung überwiege.

4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
5 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 155.221.191)
6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

5

Das Bauinspektorat der Stadt Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und der 

angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. Der Beschwerdeführerin sei der Entscheid 

versehentlich nicht eröffnet worden. Die Zuständigkeit des Regierungsstatthalters für die 

Beurteilung der Beschwerde sei zu verneinen. Die teilweise Nutzung der Wohnung als 

Massagesalon sei baubewilligungspflichtig und widerspreche Art. 4 Abs. 2 WERG. 

Ausserdem stehe sie in Widerspruch zur Bestimmung von Art. 17 Abs. 1 BO7, welche in 

der gemischten Wohnzone Wga lediglich nicht störendes Gewerbe zulasse. Die teilweise 

Nutzung als Massagesalon sei in der gemischten Wohnzone Wga stark störend und somit 

zonenfremd.  

7. Das Rechtsamt verzichtete auf die Durchführung eines Beweisverfahrens. 

Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid von Belang, in den Erwägungen 

zurückzukommen sein. 

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

a) Nach Art. 40 Abs. 1 BauG sind Bauentscheide mit Baubeschwerde bei der BVE 

anfechtbar. Laut Art. 49 Abs. 1 BauG können Wiederherstellungsverfügungen nach Art. 45 

bis 48 BauG ebenfalls mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der 

angefochtene Entscheid wird zwar einzig damit begründet, das Vorhaben widerspreche der 

Vorschrift von Art. 4 Abs. 2 WERG. Im vorliegenden Fall hat jedoch die Grundeigentümerin 

der Liegenschaft P.________strasse 97 ein nachträgliches Baugesuch und ein Gesuch 

nach WERG eingereicht. Leitverfahren war dabei das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 

Abs. 1 KoG8). Dementsprechend beinhaltet das Dispositiv der angefochtenen Verfügung 

einen Bauentscheid nach Art. 35 BewD und eine Wiederherstellungsverfügung nach Art. 

46 BauG sowie einen Entscheid nach WERG. Die BVE ist somit zur Beurteilung der 

Beschwerde zuständig. 

7 Bauordnung der Stadt Bern, Fassung vom 1. Januar 2003
8 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)

6

b) Die Beschwerdegegner machen geltend, die Beschwerdeführerin sei im vorliegenden 

Fall weder Baugesuchstellerin noch Einsprecherin und daher nicht beschwerdebefugt im 

Sinne von Art. 40 Abs. 2 BauG. Auf ihre Beschwerde sei daher nicht einzutreten.

Es trifft zwar zu, dass sich die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin formell nicht 

auf Art. 40 Abs. 2 BauG abstützen lässt. Art. 8 WERG bestimmt jedoch, dass die Mieter 

den Entscheid über die Umnutzung von Wohnungen mit Beschwerde anfechten können. 

Der angefochtene Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung stellt zugleich einen 

Entscheid über die Umnutzung von Wohnraum im Sinne des WERG dar. Die 

Beschwerdeführerin ist als Mieterin der betroffenen Liegenschaft durch die angefochtene 

Verfügung beschwert und somit zur Beschwerde befugt. Hinzu kommt, dass die 

Beschwerdeführerin als Mieterin befugt ist, gegen die Wiederherstellungsverfügung 

Beschwerde zu führen9. Auf ihre Beschwerde ist somit einzutreten. 

2. Bewilligungspflicht der Nutzungsänderung

a) Die Beschwerdeführerin und Frau L.________ machen geltend, die 

Beschwerdeführerin habe seit Ende Januar 2004 ihren festen Wohnsitz in der 

Hochparterrewohnung an der P.________strasse 97. Diese Liegenschaft befinde sich in 

der gemischten Wohnzone Wg a, in welcher nach Art. 17 Abs. 2 BO wenigstens 50 % der 

Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung vorbehalten bleiben müssen. Die Wohnung diene 

zu etwa 70 % der  Wohnnutzung  und  zu  30 % der gewerblichen Nutzung. Die 

gegenwärtige Nutzung verletze Art. 17 Abs. 2 BO nicht und sei zonenkonform. Dies umso 

mehr, als die Nutzung als Massagestudio gegen aussen nicht in Erscheinung trete. Eine 

Bewilligung für die Nutzungsänderung sei somit nicht erforderlich.     

b) Nach Art. 4 Abs. 1 Bst. a BewD i.V.m. Art. 4 Abs. 2 BewD bedarf jede wesentliche 

Änderung von Gebäuden und Gebäudeteilen einer Baubewilligung. Als wesentliche 

Änderung gelten insbesondere die Änderung der Zweckbestimmung und die Erneuerung 

von Bauten und Anlagen, wenn durch eine solche Änderung baurechtlich relevante 

Tatbestände betroffen werden, wie bei Änderungen an Bauten, welche über eine Baulinie 

hinausragen, welche die Zonenvorschriften, die Umweltschutzgesetzgebung oder die 

9 Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 2. Aufl. 1995, Art. 49 N. 2

7

Abstandsvorschriften berühren oder welche zu einer wesentlichen Mehrbelastung der 

Erschliessungsanlagen führen (Art. 4 Abs. 2 Bst. d BewD).  Art. 4  Abs. 1 WERG bestimmt 

zudem, dass Abbruch, Zweckänderung und wesentliche bauliche Umwandlung von 

Wohnungen nur mit behördlicher Bewilligung gestattet sind.

c) Änderungen der Zweckbestimmung gelten nach der Praxis immer dann als 

wesentliche und damit baubewilligungspflichtige Änderungen bestehender Gebäude, wenn 

sie die Zonenvorschriften „berühren“. Der Begriff „berühren“ ist dabei nicht mit dem Begriff 

„verletzen“ gleichzusetzen. Die Baubewilligungspflicht beginnt nicht erst dann, wenn die 

geplante Umnutzung den Nutzungsvorschriften mit Sicherheit widerspricht. Nur wenn – 

aufgrund einer summarischen Prüfung – mit Gewissheit ausgeschlossen werden kann, 

dass die neue Nutzung die baurechtlich relevanten Vorschriften berührt, darf die 

Baubewilligungspflicht verneint werden. Unter dieser Perspektive ist es angezeigt, die 

Bewilligungspflicht einer Zweckänderung bereits dann zu bejahen, wenn die neue Nutzung 

den bestehenden Zonenvorschriften möglicherweise widerspricht. Damit wird klargestellt, 

dass es für die Beurteilung der Baubewilligungspflicht einer Zweckänderung nicht so sehr 

darauf ankommt, wie weit die neue Nutzung von der früheren Nutzung abweicht; 

entscheidend ist vielmehr, ob als Folge der Zweckänderung die Gefahr entsteht, dass 

Zonenvorschriften verletzt werden10.    

d) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass in der fraglichen Hochparterrewohnung an 

der P.________strasse 97 seit längerer Zeit ein Massagestudio betrieben wird. Eine 

Bewilligung für die teilweise Umnutzung der Wohnung in ein Massagestudio liegt nicht vor. 

Die hier interessierende Liegenschaft befindet sich gemäss Nutzungszonenplan der Stadt 

Bern in der gemischten Wohnzone Wga. Nach Art. 17 Abs. 1 BO ist in den gemischten 

Wohnzonen Wga und Wgb lediglich nicht störendes Gewerbe zulässig. Es ist 

gerichtsnotorisch, dass zwischen sexgewerblicher Nutzung und Wohnnutzung ein 

erheblicher Nutzungskonflikt besteht. Weil es nach der oben dargelegten Praxis bereits 

genügt, dass die neue Nutzung die bestehenden Zonenvorschriften möglicherweise 

verletzt, steht fest, dass die teilweise Umnutzung einer Wohnung in einen Massagesalon in 

der fraglichen Liegenschaft baubewilligungspflichtig ist.              

e) Der Begriff „Änderung der Zweckbestimmung“ nach Art. 5 Abs. 2 Bst. d BewD ist 

10 BVR 1995 S. 499 E. 5a, BVR 1996 S. 312 E. 2

8

gleichzusetzen mit dem Begriff „Zweckänderung“ nach Art. 4 Abs. 1 WERG. Damit bedarf 

die Nutzungsänderung der fraglichen Wohnung neben einer Baubewilligung auch eine 

Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 WERG.    

f) Zusammenfassend folgt, dass die teilweise Nutzungsänderung der 

Hochparterrewohnung an der P.________strasse 97 von einer Wohnnutzung in ein 

Massagestudio sowohl nach Art. 4 Abs. 2 Bst. d Ziff. 2 BewD als auch nach Art. 4 Abs. 1 

WERG bewilligungspflichtig ist.        

3. Bewilligungsfähigkeit nach WERG  

Die Vorinstanz hat den Bauabschlag einzig damit begründet, dass das allgemeine 

Interesse am Weiterbestand der Wohnnutzung das Interesse der Grundeigentümerin, in 

der fraglichen Wohnung weiterhin einen Massagesalon betreiben zu können, überwiege, 

und eine Bewilligung nach WERG daher nicht erteilt werden könne.

a) Das WERG verfolgt sozialpolitische Ziele; es dient der Bekämpfung von 

Wohnungsnot. Sein Geltungsbereich ist deshalb auf Gemeinden mit Wohnungsmangel 

beschränkt und es darf nach Art. 2 WERG auch nur für die Dauer der Wohnungsnot 

Geltung beanspruchen. Das WERG überlagert in den unterstellten Gemeinden die 

Ortsplanung und führt im Interesse der Erhaltung von Wohnraum zu zusätzlichen 

Einschränkungen der Befugnisse von Eigentümerinnen und Eigentümern. Dabei geht es 

nicht nur darum, den Wohnraum schlechthin zu erhalten, sondern es soll in allen 

Kategorien (preislich und grössenmässig) ein ausgewogenes Wohnungsangebot bestehen. 

Dies bedeutet, dass mit dem WERG vorab angestrebt wird, preisgünstigen und in 

sinnvollen Grösseneinheiten gestaffelten Wohnraum zu erhalten11.

Es ist eine unbestrittene Tatsache, dass in der Stadt Bern unverändert ein erheblicher 

Mangel namentlich an preisgünstigen Wohnungen besteht. Aus den unbestritten 

gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass 

der Leerwohnungsbestand in der Stadt Bern in den vergangenen 10 Jahren konstant 

weniger  als  1 % des Wohnungsbestands betrug. Im Jahr 2003 belief sich der 

Leerwohnungsbestand auf 0,29 %. Für das reibungslose Funktionieren des 

Wohnungsmarktes wird im allgemeinen ein Leerwohnungsbestand von 1 – 1,5 % 

11 BVR 1995 S. 527 E. 2a

9

angenommen12. Die Stadt Bern ist den Bestimmungen des WERG nach wie vor unterstellt. 

b) Nach Art. 4 Abs. 2 WERG ist die Bewilligung für Zweckänderungen von Wohnungen 

zu erteilen, wenn das Interesse der Grundeigentümerin oder des Grundeigentümers 

gegenüber dem allgemeinen Interesse am Weiterbestand eindeutig überwiegt. Diese 

Interessenabwägung ist unter Würdigung der gesamten Umstände vorzunehmen. Das 

bedeutet namentlich, dass alle betroffenen Anliegen der Öffentlichkeit zu würdigen sind, 

selbst wenn sie nicht mit den Zielen des WERG übereinstimmen. Das ergibt sich nicht 

zuletzt auch aus den Vorschriften von Art. 5 und 6 WERG, welche unter bestimmten 

Voraussetzungen dem Erhaltungsinteresse andere Anliegen der Allgemeinheit vorgehen 

lassen. Nicht in die Interessenabwägung einfliessen können dagegen die besonderen 

privaten Interessen einer Mieterin oder eines Mieters. Diese sind zwar nach Art. 8 WERG 

als Betroffene zur Anfechtung von Entscheiden über Abbruch und Umwandlung befugt. Der 

Gesetzgeber hatte aber damit nicht die Absicht, bestimmten Mieterinnen und Mietern zu 

ermöglichen, ihre eigenen Interessen in die Beurteilung einzubringen. Vielmehr sollte 

sichergestellt werden, dass das allgemeine Interesse von Mieterinnen und Mietern 

angemessen berücksichtigt werde13.

c) Frau L.________ macht als Grundeigentümerin der Liegenschaft P.________strasse 

97 geltend, dass die Wohnqualität durch den Verkehrslärm geschmälert werde und es sich 

deshalb nicht um eine ideale Wohnlage handle. Die Wohnung könnte einer Person, welche 

an dieser Lage nur „wohnen“ möchte, nur schwer und zu einem äusserst tiefen Mietzins 

vermietet werden. Die gewerbliche Nutzung wirke sich zudem nicht störend auf die 

Wohnqualität aus und die Wohnung diene zur Hauptsache weiterhin Wohnzwecken. 

Die verkehrsexponierte Lage der fraglichen Wohnung vermag Frau L.________ bei der 

Begründung ihres privaten Interesses nicht zu helfen. Lärm- und Geruchsimmissionen 

gehören heutzutage zum städtischen Alltag. Würden Umnutzungen von Wohnungen an 

den zahlreichen stark befahrenen Strassen ohne weiteres zugelassen, so hätte dies einen 

grossen Verlust an dringend benötigtem preisgünstigem Wohnraum zur Folge14. Die an der 

stark befahrenen, mehrspurigen P.________strasse gelegene Liegenschaft ist zweifellos 

erheblich, im Vergleich mit anderen städtischen Wohnungen an wichtigen Verkehrsachsen 

12 BVR 1992 S. 489 E. 2a
13 BVR 1995 S. 527 E. 3
14 BVR 1995 S. 527 E. 4a

10

allerdings nicht überdurchschnittlich durch Immissionen belastet. Dem fraglichen Quartier 

kann der Wohncharakter nicht abgesprochen werden. An der Erhaltung der 

zentrumsnahen, gut mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossenen und relativ 

preisgünstigen Wohnungen besteht deshalb trotz der Immissionsbelastung ein erhebliches 

öffentliches Interesse. Weitere Gründe, weshalb im vorliegenden Fall ein privates Interesse 

bestehen sollte, welches das öffentliche Interesse eindeutig überwiegt, macht die 

Grundeigentümerin der fraglichen Liegenschaft nicht geltend.         

d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Grundeigentümerin der Liegenschaft 

P.________strasse 97 kein privates, das öffentliche Interesse eindeutig überwiegendes 

Interesse an der bereits vollzogenen Umnutzung der Wohnung in einen Massagesalon 

geltend machen kann. Die Vorinstanz hat die Bewilligung nach Art. 4 WERG daher zu 

Recht verweigert. 

e) Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches nach WERG wurde nicht geltend 

gemacht, dass die fragliche Hochparterrewohnung an der P.________strasse 97 nicht nur 

der gewerblichen Nutzung, sondern auch dem Wohnen dient. Die Beschwerdeführerin 

macht geltend, sie habe seit Ende Januar 2004 an der P.________strasse 97 ihren festen 

Wohnsitz. Unter diesen Umständen kann es zwar fraglich sein, ob überhaupt noch eine 

bewilligungspflichtige Zweckänderung nach Art. 4 Abs. 2 WERG vorliegt. Diese Frage kann 

jedoch offen bleiben, da die teilweise Nutzungsänderung aus baurechtlicher Sicht ohnehin 

nicht bewilligt werden kann (vgl. Erwägungen in Ziffer 4).    

4. Zonenkonformität des Massagesalons in der gemischten Wohnzone Wga

a) Nach Art. 24 Abs. 1 BauG dürfen Bauten und Anlagen nicht zu Einwirkungen auf die 

Nachbarschaft führen, die der Zonenordnung widersprechen. Unter Einwirkungen sind 

auch ideelle bzw. immaterielle (z.B. ästhetische oder psychisch wirkende) Immissionen zu 

verstehen. Die hier interessierende Liegenschaft an der P.________strasse 97 befindet 

sich gemäss Nutzungszonenplan der Stadt Bern in der gemischten Wohnzone Wga. Nach 

Art. 17 Abs. 1 BO bezweckt die gemischte Wohnzone Wga die Sicherung von Wohnraum 

in stark gemischten Stadtgebieten. Es ist lediglich nicht störendes Gewerbe zulässig und 

es müssen wenigstens 50 % der Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung vorbehalten 

bleiben (Art. 17 Abs. 2 BO). Im Folgenden ist zu prüfen, ob es sich beim Betrieb eines 

11

Massagesalons um ein störendes Gewerbe im Sinne von Art. 17 Abs. 1 BO handelt oder 

nicht.   

b) Die Frage nach dem Störungspotential von Sexbetrieben stellte sich in der 

Rechtspraxis bisher vor allem bei Betrieben in Wohnzonen mit einem hohen 

Wohnungsanteil. Als nicht störend gelten dabei Betriebe, die mit der Wohnnutzung ohne 

weiteres vereinbar sind oder diese sogar begünstigen. Als Störung wird demgegenüber 

jede Nutzungsart angesehen, die gemessen an den örtlichen Verhältnissen unzulässige 

Immissionen zur Folge hat. Bei der Beurteilung des übermässigen Störens stellt die 

Zonenordnung grundsätzlich auf durchschnittliche, objektivierte Bedingungen ab. Eine 

gewerbliche Nutzung ist in der Wohnzone auszuschliessen, wenn sie typischerweise 

Belästigungen zur Folge hat, die über das hinausgehen, was mit dem Wohnen verträglich 

ist. Es entspricht den Zielen und Zwecken des RPG15, in Wohnzonen, die nur nicht 

störendes Gewerbe zulassen, beispielsweise nur Gewerbe zu bewilligen, die dem täglichen 

Bedarf ihrer Bewohnerinnen und Bewohner dienen. Von einem Sexgewerbe können vorab 

ideelle Immissionen ausgehen. Darunter sind Einwirkungen zu verstehen, die das 

seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme Eindrücke erwecken und das ruhige 

und angenehme Wohnen beeinträchtigen. Sie können die Nachbarschaft direkt belästigen 

oder aber indirekte Wirkungen zeitigen, indem sie durch eine unästhetische oder sonst wie 

unerfreuliche Umgebung die Wohnqualität (und sei es auch nur den Ruf der Wohngegend) 

beeinträchtigen, die Vermietbarkeit von Wohnungen erschweren oder den Geschäften die 

Kundinnen und Kunden fernhalten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es 

vertretbar, in einer Zone mit einem Wohnanteil von 60 % sexgewerbliche Betriebe aufgrund 

ihrer ideellen Immissionen als stark störend einzustufen16. Zwischen einer Wohnnutzung 

und einer sexgewerblichen Nutzung besteht somit ein Nutzungskonflikt, welcher in 

Wohnzonen, jedenfalls in solchen mit einem hohen Mindestwohnanteil, zu Gunsten der 

Wohnzone und zu Lasten des Sexgewerbes geklärt werden muss17. 

Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob diese Praxis auch auf den hier zu beurteilenden 

Massagesalon in der gemischten Wohnzone Wga mit einem Mindestwohnanteil von 50 % 

anwendbar ist.   

c) Für die Auslegung des Begriffs der störenden bzw. nicht störenden Nutzung im Sinne 

15 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700)
16 BGer 1P.771 + 773/2001 vom 5.5.2003, E. 9.2
17 VGE 21563 vom 3.2.2004 i.S. R. GmbH, E. 5.3, 5.4.1 und 5.4.3

12

von Art. 17 Abs. 1 BO gilt es zu beachten, dass die Gemeinden in ihrer Ortsplanung im 

Rahmen der Gesetzgebung und der übergeordneten Planung frei sind (Art. 65 Abs. 1 

BauG). Sache der Gemeinden ist es auch, die in den einzelnen Zonen zulässige Nutzung 

zu bestimmen, Die bernischen Gemeinden geniessen hinsichtlich dieser Fragen einen 

relativ grossen Entscheidungsspielraum bzw. Autonomie. Sind sie beim Erlass von 

kommunalen Vorschriften autonom, so sind sie es ebenfalls in deren Auslegung und 

Anwendung. Es ist somit vorab Sache der Gemeinde, zu bestimmen, wie sie eine 

kommunale Vorschrift verstanden haben will. Wird die Anwendung einer solchen 

Bestimmung Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen 

zu prüfen, ob die Auslegung durch die Gemeinde rechtlich haltbar ist. Sie auferlegen sich 

mit andern Worten eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Auffassung der Gemeinde, 

indem sie nicht prüfen, ob eine andere Bedeutung der umstrittenen Bestimmung ebenfalls 

möglich und rechtlich vertretbar wäre. Sie sind nicht befugt, die kommunale Auslegung der 

Norm durch ihr eigenes Verständnis zu ersetzen, wenn die Rechtsauffassung der 

Gemeinde betreffend den Inhalt, den Sinn und die Tragweite der interessierenden 

Vorschrift rechtlich vertretbar erscheint. Es ist demnach nur zu prüfen, ob die Auslegung 

von Art. 17 Abs. 1 BO durch die Vorinstanz innerhalb des ihr durch die 

Gemeindeautonomie eingeräumten Rahmens liegt18.   

d) Die Stadt Bern macht geltend, der Betrieb eines Massagesalons habe 

erfahrungsgemäss materielle und ideelle Immissionen zur Folge, welche hauptsächlich 

nachts zu erwarten und mit der Wohnnutzung nicht mehr vereinbar seien. Die 

Anwohnerinnen und Anwohner würden durch diese Immissionen erheblich gestört, so dass 

eine genügende Wohnqualität nicht mehr gewährleistet sei. Es bestehe die unmittelbare 

Gefahr, dass der fragliche Massagesalon weitere Etablissements dieser Art im Quartier 

hervorrufe. Dies würde zu einer schleichenden, unerwünschten Beeinträchtigung der 

Wohnqualität im ganzen Quartier führen. Die Stadt Bern vertritt somit die Auffassung, dass 

es bei der Prüfung der Frage, ob ein Gewerbe stört oder nicht, unbeachtlich ist, ob sich der 

fragliche Betrieb in einer Wohnzone mit einem hohen Wohnanteil von mindestens 90 % 

(z.B. Wohnzone Wa nach Art. 15 BO) oder wie hier in einer gemischten Wohnzone mit 

einem Wohnanteil von mindestens 50 % befindet.        

e) Aus den Bestimmungen von Art. 15 bis 17  BO geht hervor, dass störende 

18 BVR 2001 S. 17 E. 3a

13

gewerbliche Nutzungen sowohl in den Wohnzonen Wa und Wb als auch in den gemischten 

Wohnzonen Wga und Wgb unzulässig sind. Der Zweck dieser Vorschriften ist dabei für 

Wohnzonen und gemischte Wohnzonen der gleiche, das heisst es geht darum, 

gewerbliche Nutzungen, welche die Wohnnutzung stören, zu verhindern und das ruhige 

und gesunde Wohnen zu gewährleisten. Für die Definition des störenden Gewerbes ist es 

somit unbeachtlich, ob sich der fragliche Betrieb in einer Wohnzone mit einem hohen 

Wohnanteil oder in einer gemischten Wohnzone mit einem Mindestwohnanteil von 50 % 

befindet. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Betrieb des Massagesalons bei den 

Mieterinnen und Mietern der angrenzenden Liegenschaften P.________strasse 95/95A 

und 99 bereits öfters zu Immissionen geführt hat. So haben beispielsweise Freier in den 

Hauseingängen der Nachbarliegenschaften und in der Physiotherapiepraxis der 

Liegenschaft P.________strasse 99 mehrmals nach dem Sexsalon gesucht19. Der Betrieb 

des Massagesalons führt somit zu Einwirkungen auf die umliegenden Liegenschaften, die 

mit dem ruhigen und gesunden Wohnen grundsätzlich nicht vereinbar sind. Eine 

Bewilligung des Massagesalons hätte zur Folge, dass weitere Sexbetriebe dieser Art in 

dieser Zone entstehen würden. Dadurch würde der Zweck von Art. 17 Abs. 1 BO, 

Wohnraum in stark gemischten Stadtgebieten zu sichern, in Frage gestellt.    

e) Zusammenfassend folgt, dass es sich beim Massagesalon um ein störendes 

Gewerbe handelt, welches der Zonenvorschrift von Art. 17 Abs. 1 BO widerspricht. Die 

Praxis der Stadt Bern, Sexbetriebe in Wohnzonen hinsichtlich der Zonenkonformität gleich 

zu behandeln wie solche in den gemischten Wohnzonen, ist haltbar. Die 

Nutzungsänderung kann daher auch aus baurechtlicher Sicht nicht bewilligt werden.   

5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt, so setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin oder 

dem Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 BauG). Die 

Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Bauherrschaft in gutem Glauben 

angenommen hat, sie sei zur fraglichen Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung 

des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen 

19 vgl. baupolizeiliche Anzeige der Suter + Partner, Thudor AG vom 26. September 2002, pag. 1 der Vorakten

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entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder 

die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt. 

Die Wiederherstellungsverfügung muss in jedem Fall den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit beachten. Die Anordnung darf nicht weiter gehen, als zur 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist, und die mit der 

Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes 

öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Im Übrigen muss die 

Wiederherstellungsmassnahme geeignet sein, den gewünschten Erfolg zu erzielen. Von 

der Anordnung der Wiederherstellung ist sodann abzusehen, wenn die verantwortliche 

Person in gutem Glauben gehandelt hat, sie sei zum betreffenden Vorgehen ermächtigt. 

Vorbehalten sind allerdings Fälle, in denen der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes 

schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Auch Bösgläubige haben 

Anspruch, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigt wird. Sie müssen 

aber in Kauf nehmen, dass die Behörden ihnen gegenüber aus Gründen der 

Rechtsgleichheit und des Schutzes der gesetzlichen Ordnung dem Interesse an der 

Wiederherstellung höheres Gewicht beimessen und ihre Nachteile weniger 

berücksichtigen20.  

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der fraglichen Wohnung werde seit 1991 

ein Massagesalon betrieben. Dies sei den Stadtbehörden seit mehr als 10 Jahren bekannt. 

Sie beruft sich somit sinngemäss auf die Vorschrift von Art. 46 Abs. 3 BauG, welche 

bestimmt, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nach Ablauf von fünf 

Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt werden kann, wenn 

zwingende öffentliche Interessen es erfordern.

Die Beschwerdeführerin belegt ihre Behauptung, wonach den städtischen Behörden der 

Massagesalon seit mehr als 10 Jahren bekannt sei, nicht. Es finden sich auch keine 

Anhaltspunkte in den Vorakten, welche auf eine solche Kenntnis hindeuten würden. Die 

Frage, ob die Fünfjahresfrist von Art. 46 Abs. 3 BauG abgelaufen ist, kann aber offen 

gelassen werden, da zwingende öffentliche Interessen im vorliegenden Fall ohnehin eine 

Wiederherstellung erfordern. 

c) Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall nicht auf die 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verzichtet werden kann. Die 

20 Aldo Zaugg, a.a.O., Art. 46 N. 8

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zonenwidrige Nutzung führt zu unzumutbaren Einwirkungen auf die umliegenden (Wohn-

)Liegenschaften. Auch wenn in dieser Zone eine gemischte Nutzung gilt und auch gelebt 

wird, besteht ein zwingendes öffentliches Interesse der Stadt Bern, Wohnzonen und 

gemischte Wohnzonen vor Sexgewerbe freizuhalten. Die verfügte 

Wiederherstellungsmassnahme, das heisst die Wiederherstellung der Wohnnutzung, ist 

zudem geeignet, die angestrebten Ziele, die Erhaltung von Wohnraum sowie die 

Durchsetzung des Verbots von Massagesalons in Wohnzonen, zu erreichen. Es sind auch 

keine milderen Massnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele möglich.  

6. Zusammenfassung 

Aus diesen Erwägungen folgt zusammenfassend, dass die teilweise Nutzungsänderung 

der Hochparterrewohnung an der P.________strasse 97 von einer Wohnnutzung in ein 

Massagestudio sowohl nach Art. 4 Abs. 2 Bst. d Ziff. 2 BewD als auch nach Art. 4 Abs. 1 

WERG bewilligungspflichtig ist. Beim Massagesalon handelt es sich um ein störendes 

Gewerbe, welches der Zonenvorschrift von Art. 17 Abs. 1 BO widerspricht. Die 

Nutzungsänderung kann nicht bewilligt werden. Die von der Vorinstanz verfügte 

Wiederherstellungsmassnahme, den Massagesalon spätestens drei Monate nach 

Rechtskraft der Verfügung wieder der Wohnnutzung zuzuführen bzw. in die ursprüngliche 

3-Zimmer-Wohnung unzuwandeln, ist verhältnismässig.  Die Beschwerde ist somit 

abzuweisen und der vorinstanzliche Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung zu 

bestätigen.

7. Kosten

a) Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten der unterliegenden 

Beschwerdeführerin sowie Frau L.________ je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 

VRPG). Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'400.00. 

b) Die Beschwerdeführerin und Frau L.________ haben den Beschwerdegegnern 

zudem je die Hälfte der Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der 

Parteivertreter der Beschwerdegegner ist bei der Berechnung seines Honorars von einem 

Stundenansatz von Fr. 275.00 ausgegangen. Die BVE erachtet diesen Stundenansatz 

gemäss der verwaltungsgerichtlichen Praxis21 als übersetzt und reduziert diesen – 

21 VGE 21456 vom 10.1.2003, i.S. K., E. 2f

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entsprechend dem Konventionaltarif des Bernischen Anwaltsverbandes – auf Fr. 230.00. 

Die Parteientschädigung wird somit auf insgesamt Fr. 2'992.00 (Honorar: Fr. 2'760.00, 

Auslagen: Fr. 20.00, Mehrwertsteuer: Fr. 212.00) festgelegt.      

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauabschlag mit 

Wiederherstellungsverfügung der Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern vom 30. 

März 2004 wird bestätigt. 

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.00 werden der Beschwerdeführerin und Frau 

L.________ je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 700.00, auferlegt. Separate 

Zahlungseinladungen folgen, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Beschwerdeführerin und Frau L.________ haben den Beschwerdegegnern die 

Parteikosten von Fr. 2'992.00 je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 1'496.00, zu bezahlen. 

IV. Eröffnung

- Frau A.________ (mit Gerichtsurkunde) 

- Herrn Fürsprecher K.________ (mit Gerichtsurkunde) 

- Herrn Fürsprecher M.________ (mit Gerichtsurkunde)

- Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern, Bauinspektorat (LSI) 

- Regierungsstatthalter I von Bern, zur Kenntnis (B-Post)

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer

Regierungspräsidentin