# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd9736b9-5dd5-5e5f-a301-2adcd578578e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-12-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.12.2002 34.2001.67
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_34-2001-67_2002-12-04.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  34.2001.00067

   

  fc/cd

  	
  Lugano

  4 dicembre 2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente, 

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  con redattrice:

  	
  Francesca
  Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 31 ottobre
2001 di

 

	
   

  	
  avv. __________,  

  rappr. da: avv__________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  

  
	
   

  	
  Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,  

   

  in materia di previdenza professionale

  

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   Il 16 giugno
2000 il Consiglio della magistratura del Cantone Ticino apriva un procedimento
disciplinare nei confronti di __________, giudice del Tribunale __________ a
far tempo dal 

                                         1. luglio
1974.

                                         In
seguito __________, tramite l'avv. __________, si è più volte rivolto alla
Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato__________ (in seguito Cassa), presso
la quale l'interessato - così come gli altri magistrati - era affiliato a far
tempo dal 31 dicembre 1985, al fine di conoscere la sua situazione
previdenziale (doc. _).

 

                               1.2.   Con
decisione del 10 ottobre 2000 il Consiglio della magistratura ha pronunciato la
destituzione di __________ con effetto retroattivo dal 18 giugno 2000 (doc. _).
Impugnato dall'interessato, detto provvedimento è stato confermato dal
Tribunale federale con sentenza del 26 gennaio 2001 (doc. _).

 

                               1.3.   Alla luce
della situazione venuta a crearsi, __________, che nel frattempo, con uno
scritto del 15 dicembre 2000, aveva rassegnato al Consiglio di Stato le sue
dimissioni per il 16 gennaio 2001 (doc. _), ha chiesto alla Cassa una presa di
posizione definitiva sulla sua posizione previdenziale (doc. _).

 

                               1.4.   Con
risoluzione n. ____________________ 2001 il Consiglio di Stato, statuendo sui
diritti previdenziali di __________ per il periodo dal 1. ottobre 1971 al 31
dicembre 1985, ha risolto quanto segue:

 

" 
Richiamate

 

-     la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura
che ha pronunciato la destituzione del giudice avv. __________ con effetto
retroattivo al 18 giugno 2000;

 

-     il decreto 12 dicembre 2000 del Presidente della II Corte di
diritto pubblico del Tribunale federale che ha conferito l'effetto sospensivo
al ricorso 13 novembre 2000 inoltrato dall'avv. __________, fino all'emanazione
della sentenza del Tribunale federale, unicamente per quanto concerne la
richiesta di rimborso degli stipendi già versati durante lo svolgimento della
procedura disciplinare;

 

-     la sentenza 26 gennaio 2001 della II Corte di diritto
pubblico, che ha respinto nel merito, nella misura in cui è ammissibile il
ricorso 12 novembre 2000 dell'avv. __________, contro la decisione 10 ottobre
2000 del Consiglio della Magistratura, confermando quindi la destituzione con
effetto retroattivo al 18 giugno 2000, ossia prima del raggiungimento del
limite dei 60 anni di età, che avrebbe permesso all'avv. __________ di chiedere
il pensionamento per raggiunti limiti di età;

 

Ritenuta quindi priva di oggetto la lettera 15
dicembre 2000 dell'avv. __________ che ha notificato le sue dimissioni per il
16 gennaio 2001 ai fini previdenziali e pensionistici;

 

Accertato che con la destituzione, l'avv.
__________ perde il diritto alle prestazioni pensionistiche previste per i
Magistrati in carica prima del 1. gennaio 1985 dal Decreto 11 dicembre 1985
concernente la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine giudiziario, ad
eccezione del rimborso dei contributi versati nel periodo 01.10.1971 /
30.06.1974.

 

Preso atto delle considerazioni del Consiglio
della Magistratura (cfr. pag. 8 Decisione del 10 ottobre 2000) con le quali si
fa esplicito invito a valutare le conseguenze previdenziali della destituzione
per l'avv. __________, che annullerebbe il diritto alle prestazioni
pensionistiche, al di là dei rigidi automatismi legali;

 

Ritenuto che alla suggestione del Consiglio della
Magistratura volta a valutare la possibilità di riconoscere comunque all'avv.
__________ una prestazione pensionistica non può essere dato seguito perché in
contrasto con le disposizioni applicabili dei decreti legislativi 11.12.1985 e
09.07.1963 concernenti la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine
giudiziario.

 

Rilevato inoltre che un simile riconoscimento
comporterebbe una disparità di trattamento difficilmente sostenibile per
rapporto a quanto previsto per i Magistrati che lasciano spontaneamente la
carica per dimissioni;

 

Considerato che il giudice avv. __________ ha
versato i contributi alla Cassa pensioni per il periodo 01.10.1971 / 30.06.1974
e che questi sono poi stati trasferiti allo Stato al momento della sua elezione
a Magistrato;

 

Ritenuto che in merito alla richiesta dell'avv.
__________, la competenza decisionale per il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 è
del Consiglio di Stato, mentre che per il periodo 31.12.1985 / 18.06.2000 tale
competenza è del Comitato della Cassa pensioni;

 

Richiamato l'art. 4 del Decreto legislativo 11
dicembre 1985 concernente la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine
giudiziario;

 

Su proposta del Dipartimento delle finanze e
dell'economia;

 

risolve:

 

1.                 I diritti previdenziali dell'avv. __________ per
il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 sono stabiliti come segue:

 

           1.1.
   Per il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 l'avv. __________, in seguito alla
destituzione pronunciata dal Consiglio della Magistratura non ha diritto ad
alcuna prestazione pensionistica da parte dello Stato.

 

           1.2.
   All'avv. __________ sono rimborsati i contributi personali versati nel
periodo 01.10.1971 / 30.06.1974 corrispondenti a fr. 15'391.45,

 

2.        L'importo di fr. 15'391.45 è addebitato al c.c.
__________. Con il rimborso dell'importo di fr. 15'391.45 ogni e qualsiasi
diritto dell'avv. __________ nei confronti dello Stato è considerato estinto.

 

3.        L'Amministrazione della Cassa pensioni è incaricata della
presente risoluzione.

 

4.        Contro la presente risoluzione l'avv. __________ può
inoltrare petizione al Tribunale cantonale delle assicurazioni in Lugano."
(cfr. doc. _)

 

                                      

                               1.5.   Dal canto
suo, il Comitato della Cassa pensioni, pronunciandosi su diritti previdenziali
dell'ex giudice per il periodo dal 31 dicembre 1985 al 18 giugno 2000, in data
10 maggio 2001 ha risolto:

 

" 
Vista la lettera  4 aprile 2001 dell'avv.
__________ con la quale 

chiede la decisione formale sui suoi diritti
previdenziali;

 

richiamate:

 

-       la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della
Magistratura che ha pronunciato la destituzione del Giudice Avv. __________ con
effetto retroattivo al 18 giugno 2000;

 

-       il decreto 12 dicembre 2000 del Presidente della II Corte di
diritto pubblico del Tribunale federale che ha conferito l'effetto sospensivo
al ricorso 13 novembre 2000 inoltrato 

         dall'avv. __________, fino all'emanazione della sentenza
del Tribunale federale, unicamente per quanto concerne la richiesta di rimborso
degli stipendi già versati durante lo svolgimento della procedura disciplinare;

 

-       la sentenza 26 gennaio 2001 della II Corte di diritto
pubblico, che ha respinto nel merito, nella misura in cui è ammissibile, il
ricorso 12 novembre 2000 dell'avv. __________, contro la decisione 10 ottobre
2000 del Consiglio della Magistratura;

 

Preso atto che con la sentenza 26 gennaio 2001
della II Corte di diritto pubblico, la destituzione del giudice avv. __________,
è divenuta definitiva con effetto retroattivo al 18 giugno 2000;

 

Ritenuta pertanto priva d'oggetto la lettera 15
dicembre 2000 

dell'avv. __________ che ha notificato le sue
dimissioni per il 16 gennaio 2001, ai fini previdenziali e pensionistici;

 

Ritenuto che la competenza decisionale per il
periodo in cui l'avv. __________ è stato affiliato alla Cassa pensioni dello
Stato (31 dicembre 1985 / 18 giugno 2000) è del Comitato della Cassa pensioni
(art. 43a Lcpd), mentre per il periodo precedente ( 1 ottobre 1971 / 30
dicembre 1985) tale competenza è del Consiglio di Stato;

 

Tenuto conto che dal profilo previdenziale le
conseguente finanziarie della destituzione equivalgono a quelle previste per le
dimissioni, in quanto l'assicurato in ambedue i casi, unitamente al datore di
lavoro, ha versato i contributi previsti dalla legge 14 settembre 1976 sulla
Cassa pensioni;

 

 

Accertato che l'avv. __________ è stato
assicurato alla Cassa pensioni per il periodo 31 dicembre 1985 / 18 giugno 2000
e che ha pagato i contributi per il periodo 19 giugno / 31 agosto 2000 in
seguito al versamento dello stipendio durante il periodo della procedura
disciplinare;

 

 

 

 

Richiamato l'art. 7 della Legge sulla Cassa
pensioni dei dipendenti dello Stato del 14 settembre 1976;

 

 

risolve:

 

1.   I diritti previdenziali dell'avv. __________ per il periodo 31
dicembre 1985 / 18 giugno 2000 sono stabiliti come segue:

 

      - valore prestazione di libero passaggio
fr. 529'469.45

 

2.   All'avv. __________ sono pure rimborsati i contributi pagati
nel periodo 18 giugno / 31 agosto 2000 per un importo di fr. 3'853.20, in
quanto non dovuti.

 

3.   Con il versamento in contanti o con il trasferimento ad altra
Istituzione di previdenza o su una forma  previdenziale equivalente
dell'importo di fr. 529'469.45, ogni e qualsiasi diritto dell'avv. __________
nei confronti della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato è considerato
estinto.

 

4.   Contro la presente comunicazione l'avv. __________ può
inoltrare petizione al Tribunale cantonale delle assicurazioni in Lugano."
(cfr. doc. _)

 

                               1.6.   Il 21 giugno
2001 l'interessato ha avuto un incontro con i rappresentanti della Cassa, la
quale ha poi dato seguito ad un'ulteriore richiesta di informazioni
dell'assicurato con uno scritto del 3 luglio 2001 (doc. _).

 

                               1.7.   Con
petizione 31 ottobre 2001, presentata nei confronti del Consiglio di Stato,
__________ a, assistito dall'avv. __________, ha postulato il riconoscimento di
un'indennità di liquidazione secondo l'art. 4 cpv. 2 del Decreto 11 dicembre
1985 concernente la previdenza a favore dei magistrati dell'ordine giudiziario
di almeno fr. 88'353.05.

                                         A
sostegno della sua richiesta l'attore ha esposto, tra l'altro, quanto segue:

 

" 
(…)

13.

Nel caso di specie l'art. 4 cpv. 2 Decreto 1985 non menziona quali
sono i diritti previdenziali di un magistrato in caso di destituzione. Per cui
attraverso gli usuali metodi interpretativi (letterale o teleologico) è
impossibile trovare una soluzione in questo ambito.

L'esame dei materiali legislativi (Messaggio no. 2978 dell'8 ottobre
1985 del Consiglio di Stato, rapporto no. 2978R del 21
novembre 1985 della Commissione della gestione, Verbali del Gran Consiglio,
Sessione Autunnale, voi 1, pag. 398ss) non consente di concludere che il
legislatore abbia deliberatamente omesso di prevedere una regolamentazione in
caso di destituzione di un magistrato (silenzio qualificato), dato che essi non
menzionano per quale ragione il Decreto 1985 non disciplini questo caso.

 

D'altro canto, pur essendo una eventualità rara, la destituzione
di un magistrato è una sanzione disciplinare prevista all'art. 81 LOG; per cui il quesito dei diritti previdenziali in caso di
destituzione si pone inevitabilmente tutte le volte che una tale sanzione viene
e verrà erogata. Nella misura in cui, come abbiamo visto, il Decreto 1985 non
disciplina tale eventualità, e non vi sono seri e concreti indizi per ritenere
di essere al cospetto di una lacuna impropria, questa normativa contiene una
lacuna propria (echte Gesetzeslücke) che deve essere
colmata da codesto Giudice, facendo opera di legislatore, così come sancito
dall'art. 1 cpv. 2 CCS. 

 

(…)

                                      

Partendo quindi dall'assunto che le dimissioni date dal dipendente
e il licenziamento da parte del datore di lavoro provocano conseguenze
equivalenti in campo previdenziale, è possibile concludere che il magistrato
destituito deve beneficiare dei medesimi diritti previdenziali del magistrato
che ha dato le dimissioni spontaneamente.

 

Questa conclusione deve valere anche se l'assicurato (così come
tutti gli altri magistrati) non ha contribuito alla Cassa pensioni fino al 30
dicembre 1985, poiché questo non è un fattore determinante per riconoscere o
meno delle prestazioni, dato che il Decreto 1985 riconosce ai magistrati
precise prestazioni, fra cui l'indennità di liquidazione, anche per il periodo
precedente alla loro affiliazione alla Cassa pensioni. Per cui, nulla si oppone
a che il Giudice, facendo opera di legislatore (art. 1 cpv. 2 CCS), colmi la
lacuna reputando che le dimissioni volontarie e la destituzione riverberino
effetti equivalenti ai fini previdenziali.                 

 

(…)

 

In conclusione l'attore reputa che il Decreto 1985 contenga una
lacuna propria nella misura in cui il legislatore cantonale ha omesso di
disciplinare un punto che la normativa solleva inevitabilmente, vale a dire i
diritti previdenziali di un magistrato destituito per il periodo anteriore alla
sua affiliazione alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato.

 

Dal momento che ai fini previdenziali i motivi posti a fondamento
dell'uscita della Cassa pensioni (dimissioni volontarie o destituzione) non
sono determinanti per definire le prestazioni a cui un assicurato ha diritto
(le ragioni della fine del rapporto di lavoro toccano solo i rapporti fra
dipendente e datore di lavoro e non i rapporti fra dipendente e istituto di
previdenza), ne discende che la lacuna propria deve essere colmata da codesto
Tribunale ponendo sullo stesso piano le dimissioni date volontariamente
dall'assicurato e la sua destituzione.

 

Ne discende che anche il magistrato destituito ha diritto ad
un'indennità di liquidazione calcolata secondo i parametri dell'art. 4 cpv. 2
Decreto 1985. Si invita inoltre il TCA a verificare se l'importo di fr. 88'353.05 è corretto."  (…)
(cfr. doc. _)

                                      

                                         Degli
ulteriori argomenti addotti si dirà, per quanto necessario, nel proseguo.

                                      

                               1.8.   Con risposta
18 dicembre 2001 il Consiglio di Stato ha proposto di respingere la petizione
evidenziando tra l'altro quanto segue:

 

" 
(…)

Conclusioni

 

Questo Consiglio di Stato ritiene quindi, per le motivazioni che
precedono, che nella fattispecie non vi sia una lacuna propria.

 

Le disposizioni citate, i materiali legislativi a disposizione,
dimostrano in modo chiaro ed inequivocabile la volontà del Legislatore di non
disciplinare le conseguenze della rimozione o, in seguito, della destituzione,
Questa differenziazione è sostenibile ed è dovuta dal fatto che volutamente non
si è voluto parificare le conseguenze della rimozione o della destituzione a
quelle delle dimissioni.

 

Se avesse voluto disciplinare la fattispecie, tenuto conto delle
motivazioni che precedono, avrebbe dovuto indicare esplicitamente che in caso
di rimozione al magistrato non va riconosciuta alcuna indennità. Riteniamo che
un'indicazione di questo genere sarebbe stata superflua.

 

Va ricordato che la rimozione o la destituzione è una misura
applicata dal Consiglio della magistratura ed è la sanzione più grave prevista
dal nostro Ordinamento giuridico per i magistrati.

 

II Legislatore ha ritenuto che lo Stato non debba essere chiamato
a versare un'indennità ad un magistrato per il quale si è resa 

necessaria l'adozione di questa grave misura disciplinare.

 

Nei Decreti legislativi del 9 luglio 1963 e dell'11 dicembre 1985
(allegato no. _) si è tutelato unicamente il magistrato che raggiunge per
volontà propria o per scelta propria un limite per il quale è giustificato ed
auspicato il versamento di una prestazione.

 

II raffronto - per invocare la parità di trattamento - con i
dipendenti dello Stato, come dimostrato con le osservazioni che precedono, non
regge e non è sostenibile. II rimborso dei contributi per il dipendente
licenziato (per periodo assicurativo anche prima del 31.12.1985) si giustifica
con il pagamento dei contributi da parte dell'assicurato stesso, con la
conseguente diminuzione dello stipendio.

 

Ne consegue che il rimborso degli ipotetici contributi per questo
periodo (01.07.1974-30.12.1985) a favore del magistrato rimosso o destituito
costituirebbe a parere di questo Consiglio di Stato, un'ingiustificata
disparità di trattamento fra gli stessi magistrati. La controparte ha invece
diritto al rimborso dei contributi pagati per il periodo 01.10.1971-30.06.1974,
corrispondente a fr. 15'391.45.

 

La parità di trattamento viene garantita per quanto riguarda la
previdenza professionale a partire dal 31 dicembre 1985 con il riconoscimento
della prestazione di libero passaggio, perché si tratta dal profilo
previdenziale di due situazioni identiche, perché sia il magistrato che il
dipendente sono obbligatoriamente affiliati alla previdenza professionale."
(cfr. doc. _)

 

                                         Le
ulteriori argomentazioni di risposta verranno esposte, ove                   occorra,
in sede di merito. 

                                      

                               1.9.   Richiesto
specificatamente dal TCA sui motivi per i quali si era dichiarato competente ad
emanare la comunicazione dell'8 maggio 2001 (VII), il Consiglio di Stato, con
uno scritto del 22 gennaio 2002, ha specificato quanto segue:

 

" 
(…)

in riferimento alla vostra richiesta del 15 gennaio 2002, vi
comunichiamo che la legittimazione del Consiglio di Stato ad emanare la
comunicazione del 8 maggio 2001 trova riferimento sia nella Costituzione della
Repubblica e Cantone Ticino del 14 dicembre 1997 sia nel Decreto legislativo
dei 9 luglio 1963 concernente la previdenza a favore dei magistrati.

 

L'art. 70 della Costituzione Cantonale - competenze - recita:

 

"il Consiglio di Stato, riservati i diritti del popolo e del
Gran Consiglio:

lett. b)   cura
l'esecuzione delle leggi federali e cantonali e delle decisioni del Gran
Consiglio;

             emana
le necessarie norme mediante decreti esecutivi, regolamenti, risoluzioni o
altre disposizioni."

 

L'art. 20 - Entrata in vigore - del Decreto legislativo 9 luglio
1963 recita:

 

"cpv. 1:                          Trascorsi
i termini per l'esercizio del diritto di referendum, il presente Decreto è
pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entra
in vigore con effetto 

             1 °
gennaio 1963."

 

"cpv. 2:                          II Consiglio di Stato è
incaricato dell'esecuzione."

 

Si precisa che nella vecchia Costituzione cantonale, l'attuale
art. 70 corrisponde all'art. 36 cpv. 1 N. 2 e che al riguardo, la dottrina
riconosce pacificamente al Consiglio di Stato, quale potere esecutivo, il
diritto e l'obbligo, anche in assenza di specifiche norme di far applicare le
leggi cantonali e federali." (cfr. doc. _)

                                         

                             1.10.   Con replica
21 febbraio 2002 __________, sempre tramite il suo rappresentante, ha
confermato le sue domande di petizione sottolineando che:

                                         

" 
(…)

1.

 

Si prende atto che le prestazioni erogate in forza del Decreto
legislativo dell'11 dicembre 1985 e di quello del 9 luglio 1963 rientrano nell'ambito
della previdenza professionale più estesa.

Presumibilmente, con questa denominazione, il CdS intende dire che
ci troviamo nel campo della previdenza professionale

pre-obbligatoria.

 

II fatto che quanto prevede il Decreto legislativo del 9 luglio
1963 non può essere definito un vero e proprio piano assicurativo, poiché privo
del relativo finanziamento, è irrilevante, in quanto la scelta fatta dal
Legislatore cantonale di non affiliare i magistrati non può andare a loro
svantaggio. In altre parole, se il Legislatore cantonale ha ritenuto di non
assicurare i magistrati alla Cassa pensioni, mantenendo così i salari più bassi
e assumendosi i relativi oneri al momento dell'insorgere di un evento
assicurato, questa soluzione è il frutto di una chiara e precisa volontà di
politica, che non può andare a scapito degli assicurati.

 

Non può inoltre essere sottaciuto che anche nei casi in cui la
previdenza "Iato sensu" è finanziata unicamente dal datore di lavoro,
i beneficiari possono pretendere che siano rispettati i principi generali del
diritto, anche se si trovano al cospetto di semplici aspettative di diritto (rechtliche Anwartschaften) e non a vere e proprie pretese di
diritto (Rechtsansprüche).

 

E' questo il caso dei fondi padronali, ai quali i destinatari non
hanno mai contribuito e che concedono delle prestazioni discrezionali e
volontarie.

 

Anche in questi casi il Consiglio
di fondazione deve ossequiare i principi di
proporzionalità, della parità di trattamento e del divieto
dell'abuso di diritto (Brühwiler, Die betriebliche
Personalvorsorge in der Schweiz, pag. 99-100; Molo, Aspects
des fondations collectives et communes dans la prévoyance
professionelle suisse, pag. 86 e 87, Helbling, Les institutions de prévoyance
et la LPP, pag. 66).

 

Ne discende quindi che la circostanza che gli assicurati non
dovevano contribuire o finanziare questa previdenza pre-obbligatoria è
irrilevante per determinare le prestazioni a cui hanno diritto.

 

(…)

 

La "ratio legis" dell'art. 9 cpv. 3 del Decreto
legislativo del 9 luglio 1963 è contenuta nel Messaggio 15
giugno 1972 del CdS (doc. _), il quale a pag. 8 recita testualmente:

 

         " Inoltre,
trova sempre più larga adesione il principio secondo cui il dipendente
dimissionario debba disporre di un cosiddetto capitale di previdenza, che gli
permetta di riassicurarsi.

 

           Per
questi motivi, proponiamo il versamento al magistrato dimissionario di
un'indennità di uscita."

 

La ratio di questa norma è quindi quella di dotare il
magistrato dimissionario di un capitale di previdenza che gli permetta di
riassicurarsi.

 

Ora, la necessità di disporre di un capitale previdenziale per
potersi riassicurare è un'esigenza che esiste sia per il magistrato
dimissionario che per quello destituito e non v'é alcuna ragione per non
riconoscere al magistrato rimosso una tale prestazione, ritenuto che in ambito
di previdenza professionale "stricto e lato sensu" non esiste il
principio meritocratico, come sembra sostenere controparte nella sua
memoria."  (…) (cfr. doc. _)

 

                             1.11.   Con duplica
del 5 aprile 2002 il Consiglio di Stato si è dal canto suo confermato nelle
proprie posizioni argomentando:

 

" 
(…)

B) Competenze del Consiglio di Stato

 

      La
controparte manifesta le sue perplessità sul punto 3 della risoluzione
governativa no. ____________________ 2001, perché a suo dire, pur essendo la
decisione presa dal Consiglio di Stato, tutti gli oneri finanziari derivanti
dallo scioglimento del rapporto assicurativo dell'avv. __________, sono
accollati alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato.

 

      Prima di
entrare nel merito di questa considerazione occorre precisare che è necessario
differenziare quali sono i compiti amministrativi demandati all'Amministrazione
della cassa e quali sono gli aspetti legati all'assunzione degli oneri
finanziari derivanti dallo scioglimento del rapporto assicurativo o
contrattuale.

 

      Nella
definizione della pratica dell'avv. __________, per quanto concerne il periodo
antecedente il 31 dicembre 1985, l'Amministrazione della Cassa si limita ad
eseguire i compiti amministrativi. II Consiglio di Stato è invece competente a
determinare i diritti previdenziali dell'avv. __________.

 

      In questo
contesto non vi sono pertanto dubbi; lo Stato si assume gli oneri finanziari
riferiti al periodo antecedente al 31 dicembre 1985 corrispondenti a fr. 15'391.45.

 

      L'Amministrazione
è incaricata della gestione previdenziale degli assicurati alla Cassa pensioni,
compresi i magistrati dell'ordine giudiziario; per questo motivo a quest'ultima
è stato demandato il compito amministrativo di curare l'esecuzione dei
contenuti della risoluzione N. ____________________ 2001.

      La
risoluzione citata non accolla alcun onere finanziario supplementare alla Cassa
pensioni dei dipendenti 

      dello
Stato, oltre quelli determinati con la comunicazione del Comitato del 10 maggio
2001.

 

PUNTO NO. 1

 

La controparte sostiene che il mancato finanziamento del piano
assicurativo - come previsto dal Decreto legislativo concernente la previdenza
a favore dei magistrati del 09.07.1963 - è un fatto irrilevante, in quanto la
scelta fatta dal Legislatore cantonale di non affiliare i magistrati non può
andare a loro svantaggio.

 

II Consiglio di Stato condivide questa considerazione di
principio.

La precisazione di merito fatta dal Consiglio di Stato aveva come
unico obbiettivo quello di spiegare le particolarità del piano assicurativo in
quanto tale, e non tendeva affatto a dimostrare che il mancato finanziamento
poteva giustificare una disparità di trattamento o creare svantaggi agli aventi
diritto.

 

II Legislatore, con il Decreto legislativo 09.07.1963, ha previsto
per i magistrati un piano assicurativo con delle prestazioni di notevole
portata, accollando allo Stato tutti i relativi oneri finanziari. A nostro
parere questa scelta si giustificava e si giustifica tuttora per i magistrati
in carica al 30 dicembre 1985, con l'intenzione di garantire loro aspettative
previdenziali adeguate, assicurando nel contempo una ragionevole tranquillità
nell'espletamento del loro mandato. Nel tempo, il Legislatore è intervenuto
laddove ha ritenuto giusto porre rimedio a situazioni meritevoli di miglior
tutela.

La modifica dell'art. 9 del Decreto legislativo del 9 luglio 1963,
è una conferma in questo senso (cfr. riconoscimento indennità di liquidazione
per dimissioni).

Per la destituzione invece, non ha mai ritenuto necessario ed
opportuno proporre qualsiasi disciplinamento legislativo.

 

Accollando integralmente allo Stato gli oneri finanziari derivanti
dall'applicazione di questo Decreto legislativo, si deve ritenere che il
Legislatore, nell'ambito delle sue competenze, ha disciplinato le fattispecie
che dovevano essere tutelate. Le conseguenze della destituzione non sono mai
state ritenute degne di tutela e pertanto non sono state oggetto normativa
specifica. Sarebbe stato quindi palesemente inutile inserire una disposizione
specifica inerente al mancato riconoscimento di una qualsiasi indennità in caso
di destituzione. A questo proposito si richiama il materiale legislativo già
prodotto.

 

A parere del Consiglio di Stato nessun criterio di proporzionalità
o di parità di trattamento è stato violato. Non si può neppure, nel modo più
assoluto, sostenere che si è in presenza di un abuso di potere.

 

(…)

 

PUNTO 3

 

La controparte sostiene che il mancato riconoscimento
dell'indennità di liquidazione, equivale ad inserire erroneamente il concetto
di colpa e di sanzione nell'ambito previdenziale.

 

In merito a questa osservazione, precisiamo che la stessa è
pertinente e corretta se riferita al periodo a partire dal 1985, ossia dal
momento dell'introduzione della previdenza professionale obbligatoria a livello
federale (cfr. Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia,
i superstiti ed invalidità del 25.06.1982).

Senza ombra di dubbio una disposizione in questo senso, che avesse
toccato i diritti previdenziali degli aventi diritto, sarebbe stata contraria
alle disposizioni federali in materia di previdenza professionale (LPP/LFLP), e
quindi inapplicabile.

 

Non è invece il caso per il periodo antecedente il 1985;
nell'ambito della previdenza professionale più estesa valgono le norme ed i
regolamenti dell'Istituto di previdenza oppure, come nel caso specifico, le
norme del Decreto legislativo speciale del 9 luglio 1963.

In questo contesto le conseguenze della destituzione - come
ripetutamente ribadito in precedenza - non sono state parificate alle
dimissioni e non sono state pertanto oggetto di una qualsiasi normativa.

 

Ricordiamo nuovamente che le prestazioni previste dal Decreto
legislativo 09.07.1963 e dal Decreto legislativo 11.12.1985, in generale vanno
ben al di là di quanto previsto dalla stessa previdenza professionale più
estesa (piano assicurativo della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato). (…)" (cfr. doc. _)

                                         

                             1.12.   Sulla duplica
l'attore si espresso con un ulteriore scritto del 18 aprile 2002 con il quale
ha nuovamente contestato la tesi della parte convenuta (XVIII).      

                                      

                             1.13.   Il TCA ha in
seguito proceduto ad alcuni accertamenti, segnatamente chiedendo delle
informazioni alla Cassa pensioni dei dipendenti allo Stato (XIV, XX). Le
relative risultanze (XVIII, XXI) sono state intimate alle parti (XXII). In
proposito, solo __________, assistito dal suo legale, ha fatto pervenire le sue
osservazioni con uno scritto del 28 maggio 2002 (XXVI).  

 

 

                                         In
diritto

 

                                         In via
preliminare

 

                               2.1.   In ordine, è
competente a statuire sulla presente controversia l'istanza giudicante
istituita dall'art. 73 LPP sia dal punto di vista della competenza ratione
temporis (DTF 119 V 443, 117 V 52 e 341, 115 V 228 consid. 1b e 247; SZS 1995
pag. 108/109) che da quello della competenza ratione materiae (DTF 126 V 317,
120 V 18 consid. 1a,  118 V 252 consid. 1, 117 V 51, 114 V 105 consid. 1b; SZS
2000 pag. 148). La petizione è quindi ricevibile. 

                                         Sempre in
via preliminare, ma nel merito, va detto che è pure data la legittimazione
passiva del Consiglio di Stato, lo Stato dovendosi assumere gli oneri
finanziari connessi a prestazioni previdenziali a favore di magistrati relative
al periodo antecedente al 31 dicembre 1985 giusta il Decreto legislativo
concernente la previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963 (art. 1 e
20) e quello del 11 dicembre 1985 (art. 4 cpv. 4) e, quindi, anche l'onere
attinente all'eventuale obbligo di versare la prestazione nella specie
controversa (cfr. anche VII, VIII, XIV, XV, XVIII, XXI).

Del resto il
TFA ha avuto modo di precisare che nelle vertenze aventi per oggetto
"indennità di liquidazione" quali specifiche prestazioni di carattere
previdenziale, tanto all'istituto previdenziale che al datore di lavoro va
riconosciuta qualità di parte ai sensi dell'art. 73 LPP, ritenuto inoltre che
in simili evenienze l'azione giudiziaria deve essere promossa nei confronti
della parte debitrice di siffatte pretese finanziarie (DTF 116 V 340 consid.
2c, 344 consid. 4b; SVR 1997 BVG n. 75 p. 230 e i riferimenti).

 

                                         Nel
merito                     

 

                               2.2.   Oggetto
materiale del contendere sono le conseguenze previdenziali relative al periodo
1. luglio 1974 (data di nomina dell'attore alla carica di giudice del Tribunale
__________) sino al 31 dicembre 1985 (data a partire dalla quale i magistrati
dell'ordine giudiziario ticinese sono stati integrati nella Cassa pensioni dei
dipendenti dello Stato) della destituzione del giudice __________ pronunciata
dal consiglio della Magistratura con effetto dal 18 giugno 2000, e in particolare
il mancato riconoscimento, da parte del Consiglio di Stato, delle prestazioni
pensionistiche previste per i Magistrati in carica prima del 31 dicembre 1985
dal Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati
dell'ordine giudiziario dell'11 dicembre 1985. 

 

                                         L'interessato
sostiene in particolare di aver diritto all'indennità prevista dall'art. 4 del
citato Decreto legislativo in relazione con l'art. 9 cpv. 3 del Decreto
legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio
1963, ipotesi questa negata dal Consiglio di Stato.

 

In questa sede
non sono per contro controversi la restituzione dei contributi personali
versati da __________ nel periodo dal 1. ottobre 1971 al 30 giugno 1974, decisa
dal Consiglio di Stato, 

                                         così come
i diritti previdenziali dell'ex giudice relativi al periodo dal 31 dicembre
1985 al 18 giugno 2000, stabiliti dal Comitato della Cassa pensioni cantonale
nella presa di posizione del 10 maggio 2001 (doc. _, consid. 1.5.).

                                      

                               2.3.   Ai fini dell'esame
del tema controverso, è necessario avantutto illustrare le diverse normative
applicabili al magistrato ticinese, per quanto concerne segnatamente gli aspetti
previdenziali.

 

                            2.3.1.   Sino alla
fine del 1962 i magistrati ticinesi erano affiliati alla Cassa pensioni
cantonale al pari dei dipendenti dello Stato.

A partire dal
1. gennaio 1963, con l'entrata in vigore del Decreto legislativo concernente la
previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963 (in seguito: Decreto
1963), essi sono stati esonerati dall'affiliazione alla Cassa pensioni e,
quindi, da ogni contributo per la Cassa pensione. Il disciplinamento della
previdenza dei magistrati a partire da quel momento è stato affidato al Decreto
1963 medesimo.

L'art. 1 del
Decreto 1963, al marginale "Prestazioni", disponeva quanto segue:

 

" 
I magistrati che cessano dalle loro funzioni,
salvo che per dimissioni, e i loro superstiti hanno diritto alle prestazioni
previste dal presente decreto, che sono assunte dallo Stato e iscritte nel
bilancio del dipartimento delle finanze".   

 

                                        Le
prestazioni previste dal Decreto in parola, totalmente assunte dallo Stato,
erano la pensione in caso di invalidità, di mancata conferma o di
raggiungimento del limite d'età, oltre alle pensioni per superstiti. 

Inoltre, secondo
l'art. 9

 

" 
1 Il magistrato che rinuncia volontariamente
alle sue funzioni perde ogni diritto alle prestazioni previste dal presente
decreto.

 

2 Al magistrato dimissionario saranno restituiti,
senza interessi, gli eventuali contributi e le tasse da lui versati alla cassa
pensioni dei dipendenti dello Stato."

 

A proposito
della genesi di tale decreto legislativo, dal relativo Messaggio del Consiglio
di Stato del 18 dicembre 1962 si può evincere la volontà di adottare, per i
magistrati, analogamente a quanto già previsto per i membri del Consiglio di
Stato, una regolamentazione speciale in materia di previdenza - prevedente una
serie di prestazioni per i casi in cui il magistrato cessava dalle sue funzioni
a motivo di invalidità, mancata conferma e raggiungimento del limite d'età (non
invece per dimissioni, cfr. l'art. 1) - a motivo - citiamo - della "loro
peculiare situazione quale terzo fondamentale elemento del nostro stato di
diritto", a titolo di "riconoscimento per la singolare funzione della
magistratura". Nel Messaggio possiamo, fra l'altro, leggere:

 

" 
(…)

La convenienza di norme speciali che regolino la
previdenza a favore dei magistrati si rileva dalla loro peculiare situazione
quale terzo fondamentale elemento del nostro stato di diritto, già posta in
evidenza, oltre che dalle norme costituzionali, dall'esistenza delle legge
organica giudiziaria civile e penale del 24 novembre 1910 e della legge sugli
onorari dei magistrati del 9 novembre 1954.

D'altronde la differenza nei confronti dei
dipendenti dello Stato si intrinseca sia nella nomina direttamente da parte del
sovrano o del potere legislativo, che comporta una maggior alea per la
possibile mancata conferma, sia nella maggiore età a cui i magistrati iniziano
normalmente la loro attività e nel più avanzato limite di età (70 anni anziché
65). È pertanto palese la necessità di norme particolari che tengano conto di
questi dati di fatto.

 

(…)

Posti con ciò in evidenza i principali disposti
del decreto che sottoponiamo oggi alla vostra considerazione, ci lusinghiamo di
avere con esso seppur indirettamente sottolineato il nostro riconoscimento per
la singolare alta funzione della magistratura, vigile tutrice delle basilari
strutture del nostro libero ordinamento."

 

 

Il relativo
rapporto del 27 giugno 1963 della Commissione della gestione ha ulteriormente
osservato:

 

" 
Il disegno di decreto legislativo esaminato
dalla vostra Commissione, che ne raccomanda l'accoglimento con il presente
rapporto, crea un principio di previdenza a favore dei signori magistrati di
ordine a somiglianza di quanto avviene per i signori membri del Consiglio di
Stato: la pensione a loro favore od a favore dei loro superstiti viene
totalmente assunta dallo Stato, senza contributo da parte degli interessati in
carica.  

Ripetutamente in passato, discutendo leggi
analoghe, si è messa in risalto la necessità di tale norma tenuto conto che la
carriera del magistrato inizia di regola ad una età non giovanissima, che è
sempre possibile una mancata riconferma alla scadenza di ogni periodo di carica
e che la posizione del magistrato già di per sé stessa particolarmente
fondamentale nel nostro ordinamento statale deve essere avvicinata al massimo a
quelle dei membri del governo, regolamentata con norme analoghe da tempo.

(…)

Il decreto legislativo è un riconoscimento alla
nostra Magistratura e non può tenere conto di eventuali altri elementi che, pur
comprensibili, non possono essere accolti dal legislatore il quale intende
sollevare i magistrati da ogni contributo per la pensione non dal giorno in cui
entrarono in carica "accettando per tanto l'ordinamento allora
esistente" ma solo dal 30 giugno 1962.

(…)

Riassunti così brevemente i nuovi principi
informatori del decreto legislativo il cui contenuto essenziale è l'esonero dei
magistrati da ogni contributo per la cassa pensione e la loro ammissione al
beneficio della nuova previdenza per il fatto stesso della nomina, la
Commissione ne raccomanda l'adozione." 

 

(cfr.
Messaggio 1114 del Consiglio di Stato al Gran Consiglio circa il disegno di
decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 18
dicembre 1962, doc. _; cfr. anche il Rapporto sul Messaggio della Commissione
della Gestione del 27 giugno 1963, doc. _). 

Al riguardo va
pure rilevato che l'esonero dal pagamento dei contributi non ha comportato una
riduzione dello stipendio fino ad allora erogato ai magistrati.

                                      

                            2.3.2.   Nel 1973 è
poi stata introdotto un cpv. 3 all'art. 9 del Decreto medesimo, la cui entrata
in vigore è stata fissata retroattivamente al 1. gennaio 1963, nel senso che al
magistrato dimissionario è stata concessa un'indennità di liquidazione.

Il nuovo tenore
dell'art. 9 del Decreto del 1963 era il seguente:

 

" 
1     Il magistrato che rinuncia volontariamente
alle sue funzioni perde 

       ogni diritto alle prestazioni previste dal
presente decreto.

 

2
   Al magistrato dimissionario saranno restituiti, senza interessi, gli
eventuali contributi e le tasse da lui versati alla cassa pensioni dei
dipendenti dello Stato.

 

3
   Il magistrato dimissionario avrà inoltre diritto ad un'indennità di
liquidazione calcolata, in applicazione dei tassi e delle quote di
coordinamento previsti dalla legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello
Stato, sull'onorario assicurato percepito durante gli anni prestati a partire
dal 1. gennaio 1963 come magistrato, senza computo di interessi."

 

Nel Messaggio
concernente la modifica dell'art. 9 Decreto 1963 si può, tra l'altro, leggere:

 

" 
3. Indennità in caso di dimissioni (art. 9)

A fare inizio dal 1963, i magistrati sono stati
esonerati dal pagamento dei contributi a cassa pensione; il magistrato
dimissionario ha pertanto il diritto alla restituzione dei soli contributi
versati prima di questa data.

Nella fissazione dell'onorario dei magistrati,
oltre al necessario raffronto con gli stipendi concessi agli alti funzionari
nella nostra amministrazione e con le retribuzioni erogate in altri Cantoni, si
tiene conto dell'esenzione concessa al magistrato di ogni e qualsiasi onere per
il finanziamento delle prestazioni del secondo pilastro. In altre parole, i
confronti avvengono sulla base dell'onorario effettivo, maggiorato dei
contributi che di regola sono a carico dell'assicurato.

 

Cosicchè, per il magistrato dimissionario, questa
agevolazione viene fatta in due occasioni: per la determinazione dell'organico
prima e in caso di dimissioni poi.

Inoltre, trova sempre più larga adesione il
principio secondo cui il dipendente dimissionario debba disporre di un
cosiddetto capitale di previdenza che gli permetta di riassicurarsi.

Per questi motivi, proponiamo il versamento al
magistrato dimissionario di un'indennità d'uscita.

Con la soluzione prospettata il compenso ha
inizio dal 1. gennaio 1963, data d'entrata in vigore del decreto legislativo
concernente la previdenza a favore dei magistrati. Infatti, anteriormente a
questa data, i magistrati versavano alla Cassa pensioni un contributo del 7%
dell'onorario: in caso di dimissioni, queste tasse vengono comunque
rimborsate.  (….)" 

 

(Messaggio n.
1836 del 15 giugno 1972 relativo alla modificazione del decreto legislativo
concernente la previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963, doc. _;
cfr. anche il relativo Rapporto della Commissione della gestione del 3 maggio
1973, doc. _ e i Verbali del Gran Consiglio della sessione ordinaria primaverile
1973, seduta del 14 maggio 1973)

 

Va notato che,
contestualmente alla precitata modifica, sono stati introdotti alcuni
cambiamenti della Legge sugli onorari dei magistrati. In particolare, a far
data dal 1. gennaio 1973 è stato adottato un nuovo ordinamento retributivo
basato sul principio, ancora oggi attuale, del calcolo dell'onorario dei
magistrati sulla base di percentuali dello stipendio massimo previsto per i
funzionari statali iscritti alla 1. classe d'organico. Dai materiali
legislativi si evince come tale soluzione sia stata proposta dalla Commissione
della gestione del Gran consiglio e sia stata definita quale "frutto di
una lunga e complessa ricerca di equilibrio" (cfr. Messaggio n. 1836
succitato; Messaggio n. 1864 del 14 novembre 1972 relativo alla modificazione
di alcune norme della Legge sugli onorari dei magistrati; Rapporto della
Commissione della gestione sui Messaggi n. 1836 e 1864 del 3 maggio 1973, doc.
_ Verbali del Gran Consiglio della sessione ordinaria primaverile 1973, seduta
del 14 maggio 1973; cfr. anche il Messaggio n. 2978 dell'8 ottobre 1985
concernente la modifica del Decreto 1963 e della Legge sugli onorari dei
magistrati). 

 

                            2.3.3.   Con effetto a
decorre dal 31 dicembre 1985, un anno dopo l'entrata in vigore della LPP e,
quindi, dell'obbligatorietà della previdenza professionale, i magistrati sono
nuovamente stati integrati nella Cassa pensioni cantonale, con contemporanea
garanzia di mantenimento dei diritti previdenziali acquisiti dai magistrati in
carica sulla base della normativa previgente. Per neutralizzare l'effetto
dell'obbligo di pagamento dei contributi (e compensare anche tutti gli oneri
supplementari, segnatamente tributari), è stato contestualmente riconosciuto,
mediante modifica della Legge sugli onorari dei magistrati, un ritocco verso
l'alto dell'onorario dei magistrati nell'ordine del 10-12% circa. Di fatto
quindi l'onorario netto dei magistrati è rimasto invariato (cfr. in proposito
il Messaggio n. 2978 dell'8 ottobre 1985 in merito alla modificazione del decreto
legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 8 ottobre
1985; cfr. anche il rapporto sul Messaggio della Commissione della gestione del
21 novembre 1985).

Su tale
modifica è utile esporre di seguito alcune  considerazioni contenute nel citato
Messaggio n. 2978:

 

" 
Si deve subito dire che l'attuale sistema di
previdenza dei magistrati fu introdotto nel 1963, e già allora non era estranea
la motivazione di dovere aumentare i loro onorari, giudicati troppo esigui,
senza tuttavia modificare la scala organica della magistratura, poiché ciò
avrebbe comportato  una serie inarrestabile di rivendicazioni in altri settori.
Gli onorari dei magistrati vennero in seguito ritoccati alcune volte, finchè si
giunse nel 1973 a fissarli con un rapporto percentuale rispetto al massimo
della 1. classe d'organico dei funzionari statali, compreso l'aumento del 40%.
Tale soluzione è da considerare il frutto di una lunga e complessa ricerca di
equilibrio che riteniamo ancor oggi valido e che reputiamo inopportuno
cambiare. Per questo, ammesso che si voglia far pagare ai magistrati un
contributo per la loro previdenza (lasciando allo Stato il compito di coprire
l'eventuale differenza tecnicamente necessaria per finanziare le prestazioni)
bisogna ritoccare gli onorari verso l'alto, in modo da neutralizzare l'effetto
di tale contributo.

La scelta del 1963 non derivò tuttavia in modo
particolare dall'esigenza di adattare gli onorari. Vi erano altre ragioni di
carattere più tecnico. In particolare, il sistema di previdenza allora in
vigore mal si conciliava con le necessità della magistratura, nella quale
entravano spesso professionisti di una certa età, per i quali i riscatti
imposti dalla legge sulla Cassa pensioni erano proibitivi. Oggi la situazione è
cambiata radicalmente, non ponendo più la legge ostacoli a chi vuole affiliarsi
in età avanzata. D'altra parte, nella magistratura entrano anche molto giovani
giuristi o professionisti che dispongono di polizze di libero passaggio o della
possibilità di riscattare anni d'assicurazione. (…) È quindi giunto il momento
di ripensare l'istituto della previdenza professionale dei nostri magistrati
tenendo conto della situazione odierna, pur badando a mantenere intatta
l'attrattività della funzione di magistrato anche per il candidato di valore e
di esperienza.

Riteniamo quindi proponibile la seguente
soluzione: 

1. Integrazione di tutti i magistrati nella Cassa
pensioni statale,

2. Adeguamento degli onorari base in modo da
mantenere invariato l'onorario netto;

3. Garanzia dei diritti acquisiti a tutti i
magistrati attualmente in carica, (…), a carico dello Stato;

4. Rivalutazione della rendita secondo i
parametri AVS per il pensionamento dopo i 65 anni (…). 

 

Contestualmente
è quindi stato abrogato il Decreto 1963 e messo in vigore, a far tempo dal 31
dicembre 1985, il Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei
magistrati dell'ordine giudiziario dell'11 dicembre 1985 (in seguito: Decreto
1985). 

Tale Decreto
prevede segnatamente all'art. 4 la regolamentazione seguente:

 

" 
1    Ai magistrati in carica prima dell'entrata
in vigore del presente

      decreto
legislativo sono garantiti i diritti acquisiti, segnatamente quello del
pensionamento anticipato e della rendita in caso di mancata rielezione.             

 

2
   In caso di dimissioni tali magistrati ricevono una liquidazione secondo
l'art. 7 LCP per il periodo dopo il 31 dicembre 1985; per il periodo precedente
essi hanno diritto a un'indennità di liquidazione calcolata in applicazione dei
tassi e delle aliquote di coordinamento previsti dalla LCP, dell'onorario
assicurato percepito durante gli anni prestati come magistrato o funzionario,
senza computo degli interessi. L'indennità è sottoposta ai vincoli stabiliti
dall'art. 7 LCP.

 

3
   Per i magistrati in carica al momento dell'entrata in vigore del presente
decreto, la Cassa pensioni assume l'onere delle rendite calcolate assumendo
come data d'affiliazione il 31 dicembre 1985.

 

4
   Gli oneri e i diritti acquisiti e le rendite non finanziati mediante
contributi alla Cassa pensioni sono assunti dallo Stato."

 

A proposito
dell'art. 4, nel già citato Messaggio n. 2978 si può leggere quanto segue:

 

" 
L'art. 4 regola il caso dei magistrati in carica
prima dell'entrata in vigore del decreto proposto, per i quali devono essere
garantiti segnatamente il diritto di chiedere il collocamento in pensione con
più di 60 anni d'età e 20 di servizio e quello di una rendita in caso di
mancata rielezione. Per quest'ultima si prende come base non più l'onorario
lordo, ma quello coordinato, quindi con una deduzione di 11'040 franchi.
L'onorario lordo tuttavia è rivalutato rispetto all'attuale di circa il 10-11%.
La Cassa pensioni assume l'onere per le rendite e le prestazioni finanziate
secondo i propri criteri previdenziali a partire dall'entrata in vigore del
presente decreto; l'eccedenza è posta a carico dello Stato." 

 

La proposta
legislativa appena esposta è stata approvata integralmente dal Gran Consiglio
(cfr. Verbali della sezione autunnale 1985, pag. 390seg.) 

 

Per quel che
attiene alla regolamentazione della Cassa pensioni cantonale, cui, come detto,
anche i magistrati ticinesi sono nuovamente affiliati a decorrere dal  31
dicembre 1985, basta qui rimandare alla Legge sulla Cassa pensioni dei
dipendenti dello Stato del 14 settembre 1976, limitandosi a precisare che
l'art. 7 LCP, cui rinvia l'art. 4 del Decreto 1985, regola il diritto
dell'assicurato ad una prestazione di libero passaggio qualora il rapporto di
lavoro è sciolto prima che si verifica un evento assicurato dalla Cassa.

 

                               2.4.   A proposito
degli aspetti disciplinari, le sanzioni disciplinari a carico di un
magistrato sono regolate dalla Legge organica giudiziaria civile e penale del
24 novembre 1910 (LOG). 

                                         L'art. 84
LOG, nella sua versione originale (poi divenuto art. 82 nel testo di legge del
1924) prevedeva quali pene disciplinari pronunciabili dal Consiglio di
disciplina contro i funzionari giudiziari la sospensione, l'esonero e la
rimozione dall'ufficio. 

 

                                         Nel 1992,
contestualmente alla modifica degli art. 77-89 della LOG il Consiglio di Stato,
nel suo Messaggio n. 3947 del 27 maggio 1992 concernente l'istituzione del
Consiglio della magistratura, quale organo di vigilanza sui magistrati, propose
di modificare l'art. 81, disciplinante le pene disciplinari combinabili dal
Consiglio medesimo nei confronti del magistrato, nel tenore seguente:

 

" 
Nei confronti del magistrato inadempiente
nell'esercizio delle sue funzioni o che, con il suo comportamento, offende la
dignità della magistratura, il consiglio può infliggere le seguenti sanzioni
disciplinari:          

a)   l'ammonimento,

b)   la multa sino a fr. 10'000;

c)
  la sospensione sino a tre mesi con decadenza del diritto di  percepire
l'onorario;

d)   la rimozione."

 

                                         In
proposito, nel Messaggio n. 3947 si può leggere quanto segue:

 

" 
L'articolo elenca le misure disciplinari che il
consiglio può infliggere al magistrato inadempiente o avente un comportamento
offensivo della dignità della magistratura. Questa formulazione generica
(inadempienza nell'esercizio delle funzioni e indegnità) è stata preferita
all'indicazione di una specifica sanzione per ogni singolo caso (come prevedono
gli attuali art. 78 e 87 LOG). Ciò soprattutto per assicurare al consiglio la
più vasta libertà di apprezzamento e di giudizio. Spetterà infatti al Consiglio
di valutare, a seconda delle circostanze e del grado di gravità di ogni singolo
caso, la sanzione più adeguata spaziando dal semplice ammonimento alla misura
gravissima della rimozione (…)." (doc. _)

                                      

                                         La
Commissione della legislazione, nel suo rapporto al Gran Consiglio del 22
giugno 1993 aderì alla proposta governativa proponendo tuttavia la sostituzione
del termine "rimozione" con quello, suggerito anche dai magistrati,
di "destituzione" (cfr. doc. _). Fu quest'ultima versione, tuttora in
vigore, ad essere infine approvata dal Gran Consiglio.   

 

                               2.5.   Nella
fattispecie, mentre le conseguenze della destituzione di __________ dalla
carica di magistrato relative al periodo successivo all'affiliazione alla cassa
pensioni cantonale, avvenuta dal 31 dicembre 1985, non sono controverse,
litigiose sono quelle attinenti al periodo precedente l'affiliazione medesima.
In particolare, per il periodo dalla sua nomina a giudice del Tribunale
__________ (1° luglio 1974) al 31 dicembre 1985,  l'attore, richiamata
l'applicazione del Decreto 1985, ritiene di aver diritto, sulla base dell'art.
4 cpv. 2, all'indennità di liquidazione concessa da questa norma ai magistrati
in carica prima dell'entrata in vigore del Decreto nell'eventualità delle
dimissioni.

A mente del
richiedente il Decreto 1985 contiene una lacuna propria laddove non regolamenta
i diritti previdenziali del magistrato in caso di destituzione. Dal momento che
ai fini previdenziali i motivi posti a fondamento dell'uscita dalla Cassa
pensioni (dimissioni volontarie o destituzione) non sono determinanti per
definire le prestazioni a cui un assicurato ha diritto, egli reputa che tale
lacuna debba essere colmata dal giudice ponendo sullo stesso piano le
dimissioni date volontariamente dall'assicurato e la sua destituzione. Ne
discenderebbe quindi che anche al magistrato destituito dovrebbe essere
riconosciuto il diritto ad un'indennità di liquidazione conformemente all'art.
4 cpv. 2 del Decreto 1985. 

L'interessato
ritiene pure che il mancato riconoscimento al magistrato destituito di tale
indennità costituirebbe una disparità di trattamento non solo nei confronti
degli altri impiegati statali, ma anche fra magistrati dimissionari e
destituiti.    

 

Dal canto suo,
il Consiglio di Stato respinge la richiesta di __________ negando l'esistenza
di una lacuna nell'ordinamento previdenziale in discussione. Reputa al
contrario che al momento dell'introduzione dell'indennità di liquidazione per
il magistrato dimissionario il legislatore abbia voluto creare un'effettiva
differenziazione fra il magistrato dimissionario e il magistrato oggetto di
rimozione, ritenendo meritevole di tutela unicamente quello che per propria
scelta lascia la magistratura, rinunciando a tutti i diritti pensionistici, al
fine di assicurare al dimissionario un adeguato apporto previdenziale. A mente
dell'esecutivo ticinese dalle disposizioni applicabili e dai materiali
legislativi risulterebbe in modo inequivocabile la volontà del legislatore di
non parificare le conseguenze della  destituzione (precedentemente denominata
rimozione) a quelle delle dimissioni, ritenendo di non essere tenuto a versare
un'indennità ad un magistrato per il quale si è resa necessaria l'adozione di
una così grave misura disciplinare.     

 

                               2.6.   Per costante
giurisprudenza federale, la legge va interpretata in primo luogo sulla base del
suo testo letterale (DTF 121 V 60; DTF 119 V 429 cons. 5a; DTF 112 V 168, DTF
108 V 240). 

                                         Se
tuttavia il testo non è assolutamente chiaro oppure se sono possibili più
interpretazioni, conviene ricercare qual è la vera portata della norma,
desumendola da tutti gli elementi che vanno considerati e meglio dai lavori
preparatori, dallo scopo della norma, dal suo spirito, così come dai valori sui
quali si fonda o ancora tramite la relazione con le altre disposizioni legali
(DTF 119 V 429 cons. 5a; 118 Ib 191 cons. 5; 117 V 109; Pratique VSI 1993 p. 3
cons. 3 e rif. ivi citati; DTF 116 II 415 cons. 5b, 527 cons. 2b e 578 con s.
2b; DTF 111 V 127 consid. 3b; DTF 110 V 122 consid. 2d:; DTF 107 V 215 consid.
2b).

 

                                         D'altra
parte, secondo la giurisprudenza, si può derogare eccezionalmente dal senso
letterale di un testo chiaro, tramite interpretazione, solo se vi sono ragioni
obbiettive, ad esempio deducibili dai lavori preparatori, dallo scopo e dal
senso della disposizione oppure dalla sistematica della legge, che permettono
di presumere che il testo di legge non esprime il vero senso della disposizione
in oggetto (Pratique VSI 2002 pag. 139 DTF 121 V 127; DTF 121 V 61; DTF 121 V
24; SVR 1996 EL Nr. 19 p. 55 consid. 4a; DTF 119 V 429 consid. 5a; DTF 119 V
60; DTF 118 Ib 4452; VSI, 1993, p. 133; Pratique VSI 1933 p. 263; RAMI 1993 p.
132; DTF 117 V 109; DTF 117 V 45; 117 V 5; DTF 112 V 168; DTF 108 V 240 consid.
4b, c Imboden/Rhinow/Krähemann, Schweizerische Verwaltungs- rechtsprechung, no.
21b IV).

                                         L’interpretazione
letterale non deve condurre a dei risultati manifestamente insostenibili
("zu offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen"), che contraddirebbero
la vera intenzione del legislatore (DTF 109 V 62 consid. 4; DTF 107 V 216
consid. 3b; DTF 105 V 44; RAMI 1984 N K 593 p. 228 consid. 2b).

 

Per la
dottrina e la giurisprudenza è data una lacuna legislativa quando la legge non
prevede una risposta (soddisfacente) ad una questione giuridica e una soluzione
non risulta, appunto, neppure sulla base di un'interpretazione della legge, la
quale risulta, quindi, incompleta (DTF 103 V 100).

Prima di
ammettere l'esistenza di una lacuna bisognosa di essere colmata, bisogna
tuttavia stabilire, mediante interpretazione della legge e in particolare
valutando quale deve ragionevolmente essere stata la volontà del legislatore
nella concreta evenienza (DTF 104 IB 271 e riferimenti), se la mancanza di una
regolamentazione espressa non costituisca una cosciente risposta negativa del
legislatore, un cosiddetto silenzio qualificato. Solo dopo avere evaso
negativamente anche questo quesito si può parlare di una lacuna
(Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., pag.
46; vedi anche Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., p.
41; DTF 125 V 11). 

Sempre
dottrina e giurisprudenza distinguono tra lacune autentiche e lacune improprie.
Una legge contiene una lacuna autentica o propria, ovverosia non voluta dal
legislatore, quando non fornisce una risposta ad una questione che la sua
applicazione pone ineluttabilmente: a questa lacuna l'autorità amministrativa o
giudiziaria deve porre rimedio, come se fosse il legislatore, secondo la regola
generale dell'art. 1 cpv. 2 CCS, riferendosi in particolare alla ratio legis
(DTF 125 V 11 e 12, DTF 112 V 53). Tale regola permette in futuro di trattare
altri casi allo stesso modo e di evitare una disuguaglianza di trattamento tra
gli assicurati (A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea e
Francoforte 1994, p. 46). A differenza delle lacune proprie, che ostacolano
l'applicazione di una norma, le lacune improprie consistono nella mancanza di
una regola che sarebbe opportuno o persino necessario introdurre, in una
risposta della legge materialmente insoddisfacente o quando l'applicazione
della legge secondo il suo testo chiaro appare come un'applicazione
insostenibile della legge dal punto di vista teleologico: in tal caso,
l'autorità giudiziaria o amministrativa non può colmare la lacuna, poiché essa
si sostituirebbe al legislatore disattendendo il principio della separazione
dei poteri (DTF 127 V 41, 125 V 11 segg., 124 V 164, 275  e 307 consid. 4c, 122
V 98, 255 e 329, 121 V 176, 121 III 226, 119 V 255, 118 V 298; Häfelin/Müller,
op. cit. pag. 195; Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl., pag. 93; A.
Grisel, Traité de droit administratif, pag. 95 e 127; Häfelin, Zur
Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburstag von Hans
Nef, pag. 91 segg.). La giurisprudenza ammette eccezionalmente la possibilità
di colmare una lacuna impropria, quando le circostanze di fatto si sono
modificate dopo l'emanazione di una legge, al punto tale che, sotto il profilo
della politica legislativa, di certe realtà sociali o anche di esigenze
puramente etiche, le disposizioni determinanti non appaiono più soddisfacenti e
la loro applicazione può persino costituire un abuso di diritto ai sensi
dell'art. 2 cpv.2 CCS. In questa evenienza l'art. 2 CCS può assumere una
funzione correttiva e consentire al giudice di correggere la legge o di
completarla e di colmare quindi in sostanza anche una lacuna impropria (DTF 120
III 134 consid. 3b).

 

Una parte
della dottrina più recente tende, inoltre, in generale, a considerare le leggi
amministrative in larga misura incomplete e quindi a completarle, dove esiste
una necessità palese, invece di concludere, nel caso di mancanza di una
disposizione, a favore di un'intenzione in tal senso del legislatore (ZBl
2/2001 p. 94 e dottrina citata). Pure la giurisprudenza del Tribunale federale
ha fatto riferimento al concetto di incompletezza in contrasto con quanto
pianificato ("planwidrige Unvollständigkeit"; cfr. ZBl citato).

 

Sul tema va
ancora aggiunto che se non è, da un lato, ammissibile ritenere che la mancanza
di una norma sia sempre riconducibile ad un silenzio qualificato, dall'altro,
dalla circostanza che una legge non contiene una risposta (auspicabile) ad un
quesito non può essere dedotta automaticamente l'esistenza di una lacuna della
legge, anche se la soluzione cui si addiviene può dar adito, prima facie, a
qualche perplessità (RDAT 82/I-1993; cfr. Grisel, Traité de droit administratif
suisse, pag. 127 cifra 3b). 

Secondo
giurisprudenza delle massime Corti federali, l'esistenza di un silenzio
qualificato può del resto venir ammessa anche in casi in cui lo stesso non è
direttamente desumibile dai materiali legislativi (DTF 126 I 46, DTF124 II 56,
DTF 124 V 275 - in cui il silenzio qualificato è stato ammesso richiamando un
passaggio di un messaggio del Consiglio federale -, DTF 124 V 349, DTF 111 IA
195, DTF 106 V 3, DTF 102 IA 342, DTF 99 V 22; cfr. anche RDAT 55/I-2000).

 

Completazioni
di disposizioni normative sono lecite soltanto laddove esiste una evidente,
palese necessità e non si deve concludere che la mancanza di una determinata
regolamentazione sia da ricondurre alla volontà del legislatore (ZBl 2/2001
pag. 94); nei settori amministrativi ove la completezza del diritto scritto
deve essere presunta occorre particolare prudenza e pertanto la mancanza di una
norma deve essere interpretata piuttosto come una norma negativa
(Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, pag. 146
e 150 e riferimenti). 

 

In una
vertenza sottopostagli per giudizio, il Tribunale federale, osservato come
nella concreta fattispecie vi fossero validi argomenti per ammettere sia un
silenzio qualificato sia una lacuna della legge, ha infine ritenuto di dover,
"praxisgemäss", aderire alla tesi dell'autorità cantonale superiore
e, quindi, propendere per l'esistenza di un silenzio qualificato (DTF 111 IA
196 e Rhinow/Krähenmann, op. cit., EB, pag. 74).

 

                               2.7.   Nella
presente fattispecie la lettera dell'art. 4 cpv. 2 del Decreto 1985 (cfr.
consid. 2.3.3) è, di primo acchito, chiara nel senso che prevede l'erogazione
della prevista indennità di liquidazione solo nel caso del magistrato
dimissionario, concetto quest'ultimo che va inteso nel senso del
"magistrato che rinuncia volontariamente alle sue funzioni" (cfr. il
capoverso 1 dell'art. 9 del Decreto 1963 cui espressamente si riferisce il
Decreto 1985). Non si fa invece menzione, né in questa norma né in altro
articolo di questo o del precedente Decreto, al caso del magistrato “rimosso
dalla carica” o “destituito”, per il quale, quindi, non è espressamente
prevista un’analoga indennità liquidativa.

                                         Tale
articolo, preso a sé stante, non sembra quindi - prima facie - dar luogo ad una
soluzione interpretativa diversa da quella espressa dal senso ordinario delle
parole di cui è composto.

 

                                         Come
anticipato, si deve in concreto stabilire, mediante interpretazione della
normativa in questione, se il legislatore abbia scientemente tralasciato di
regolare le conseguenze previdenziali della destituzione di un magistrato nel
senso di una cosciente risposta negativa, un cosiddetto silenzio qualificato;
nella negativa bisognerebbe esaminare se con l'aiuto delle regole
interpretative si debba ammettere l'esistenza di una lacuna che debba essere
colmata mediante una soluzione analoga a quella prevista per i magistrati
dimissionari (cfr. le citazioni sopra al consid. 2.6.) .

 

                               2.8.   In
discussione è l’erogazione di un’indennità di liquidazione ai sensi dell’art. 4
cpv. 2 del Decreto 1985 il cui tenore - vale la pena di recitare nuovamente per
esteso la norma - è il seguente:

 

" 
1    Ai magistrati in carica prima dell'entrata
in vigore del presente 

      decreto
legislativo sono garantiti i diritti acquisiti, segnatamente quello del
pensionamento anticipato e della rendita in caso di mancata rielezione.             

 

2
   In caso di dimissioni tali magistrati ricevono una liquidazione secondo
l'art. 7 LCP per il periodo dopo il 31 dicembre 1985; per il periodo precedente
essi hanno diritto a un'indennità di liquidazione calcolata in applicazione dei
tassi e delle aliquote di coordinamento previsti dalla LCP, dell'onorario
assicurato percepito durante gli anni prestati come magistrato o funzionario,
senza computo degli interessi. L'indennità è sottoposta ai vincoli stabiliti
dall'art. 7 LCP.

 

3
   Per i magistrati in carica al momento dell'entrata in vigore del presente
decreto, la Cassa pensioni assume l'onere delle rendite calcolate assumendo
come data d'affiliazione il 31 dicembre 1985.

 

4
   Gli oneri e i diritti acquisiti e le rendite non finanziati mediante
contributi alla Cassa pensioni sono assunti dallo Stato."

 

Il Decreto
1985 ha ripreso sostanzialmente la struttura e la ratio del precedente Decreto
1963. Come è già stato esaustivamente esposto (cfr. consid. 2.3.1.), il Decreto
1963 ha previsto l'esonero dei magistrati dall'affiliazione alla Cassa pensioni
e, quindi, dal pagamento dei contributi previdenziali, e contemporaneamente
istituito un disciplinamento previdenziale particolare per i magistrati
"che cessano dalle loro funzioni, salvo che per dimissioni (…)" (art.
1 Decreto 1963) , in considerazione delle differenze esistenti nei confronti
degli altri dipendenti dello Stato (in particolare rischio di mancata
riconferma, tarda età di inizio d'attività) e quale segno di
"riconoscimento per la singolare funzione della magistratura". 

Solo con una
modifica approntata nel 1973, all'art. 9 regolante le dimissioni del magistrato
(cfr. il tenore dei cpv. 1 e 2 dell'art. 9 del Decreto 1963 nella versione in
vigore sin dal 1963 al consid. 2.3.1), era stato aggiunto il cpv. 3
disciplinante il caso del magistrato dimissionario mediante l'introduzione
dell'indennità di liquidazione controversa in questa sede (cfr. Messaggio n.
1836, vedi citazione al consid. 2.3.2.).

L'indennità in
questione corrisponde in pratica agli ipotetici contributi previdenziali che
sarebbero stati a carico del magistrato ed era ed è - così come tutte le
prestazioni previste dai decreti in oggetto - interamente finanziata dallo
Stato (cfr. art. 4 cpv. 4 Decreto 1985), considerato come, appunto, i
magistrati fossero stati, dal 1963 a fine 1985, esonerati dal pagamento di ogni
contributo di cassa pensioni e come i salari degli stessi non avessero subito
riduzione alcuna a seguito dell'esonero dall'onere contributivo.

Si tratta
quindi di una prestazione, priva di finanziamento da parte dell'assicurato,
attinente alla previdenza preobbligatoria e, quindi, alla previdenza più estesa
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LPP (cfr. DTF 117 V 51).    

 

                               2.9.   Questo
Tribunale, dopo approfondito esame della situazione di fatto e di diritto,
sulla base delle argomentazioni che di seguito verranno esposte, deve giungere
alla conclusione che ci si trova effettivamente di fronte ad un silenzio
qualificato del legislatore, nel senso che lo stesso ha scientemente
tralasciato di prevedere un'indennità liquidativa a favore del magistrato
destituito, analogamente a quella prevista per il magistrato dimissionario. 

 

In effetti,
considerata innanzitutto l'attenzione che il legislatore cantonale ha dedicato
all'emanazione delle norme previdenziali a favore dei magistrati, bisogna
escludere che questa omissione possa essere ricondotta ad ignoranza del
problema o a semplice dimenticanza. Anche se i materiali legislativi e i
protocolli delle sedute parlamentari concernenti l'introduzione delle norme
speciali in materia previdenziale dapprima, della discussa indennità di
liquidazione a favore del magistrato dimissionario poi, sono silenti in
proposito al caso del magistrato destituito, l'assenza di disposizioni in tal
senso nell'ordinamento della previdenza a favore dei magistrati induce a ritenere
che l'omissione vada attribuita ad una deliberata scelta effettuata dal
legislatore cantonale al quale la problematica non può essere sfuggita. 

 

Al riguardo va
sottolineato che nel Messaggio n. 1836 concernente, tra l'altro, la
modificazione del Decreto 1963 il Consiglio di Stato, esprimendosi sui motivi
di pensionamento enumerati all'art. 2 del decreto in parola, ha evidenziato che
l'art. 2 presentava "una lacuna formale che intendiamo eliminare"
(cfr. punto B., 1 del Messaggio). Ora, da questo passo si deduce che il
Consiglio di Stato fosse cosciente di potere e dovere colmare eventuali lacune
presenti nel Decreto 1963. Di conseguenza, se avesse voluto parificare le
dimissioni e la destituzione non avrebbe certamente mancato di farlo anche nel
contesto 

dell'art. 9.

Del resto
anche la circostanza che della situazione dei magistrati, dal punto di vista
delle conseguenze previdenziali, salariali e disciplinari, il legislatore tornò
a occuparsi, nel corso degli anni, più volte, senza che mai fu avvertita l'opportunità
di una regolamentazione in materia di previdenza a favore dei magistrati
destituiti analoga a quella prevista per quelli dimissionari, va interpretata
come una presa di posizione negativa del legislatore (cfr. anche la
giurisprudenza federale menzionata al consid. 2.6. circa l'ammissione di un
silenzio qualificato nei casi in cui lo stesso non è direttamente desumibile
dai materiali legislativi). Si osservi in merito che il problema non è stato
affrontato nemmeno in occasione dell'introduzione, nel 1995, dell'indennità
d'uscita per mancata rielezione all'art. 10a della Legge sugli onorari dei
magistrati dopo che nel 1985 era stata soppressa la previgente rendita in caso
di mancata conferma senza alcuna colpa da parte del magistrato (cfr. in proposito
Sergio Bianchi, Il giudice e la sua indipendenza, in "Il diritto pubblico
alle soglie del terzo millennio" in RDAT 2000, pag. 66segg.).  

                                         

                                         A mente
del TCA esistono dunque sufficienti indizi (cfr. per il caso contrario:
Pratique VSI 2002 pag. 142) per concludere che il legislatore ha instaurato un
silenzio qualificato.

 

Questa
soluzione si giustifica tanto più se si considera che la misura disciplinare
della "destituzione" era prevista sin dall’introduzione della LOG del
1910, anche se precedentemente denominata “rimozione dall'ufficio” (cfr. doc. _
e il consid. 2.4 che precede). Di conseguenza, anche se evidentemente si tratta
di un’eventualità rara, la possibilità che un magistrato potesse venir
destituito era ben nota al legislatore. Anche per questa ragione è inverosimile
che al legislatore sia sfuggita detta ipotesi, sia al momento dell’introduzione
del Decreto 1963 sia in occasione delle modifiche successive delle norme
specifiche concernenti i magistrati.

 

                                         D'altra
parte, non può essere ignorato che l'indennità in parola non era stata prevista
inizialmente dal Decreto 1963 che contemplava invece l'erogazione di
prestazioni per tutti i casi in cui il magistrato cessava dalle sue funzioni e,
quindi, a motivo di:

- invalidità

- mancata
conferma

-
raggiungimento del limite d'età.

 

Il caso delle
"dimissioni" era invece stato espressamente escluso (vedi il tenore
letterale dell'art. 1 del Decreto 1963 nella sua versione iniziale, cfr.
consid. 2.3.1.). Quello della "rimozione" era pure escluso, seppure
implicitamente.

Si può quindi
ritenere che inizialmente nemmeno il caso del magistrato che volontariamente
rinunciava alla sua carica fu considerato, per così dire,
"meritevole" di una siffatta prestazione, la normativa in parola
precisando anzi espressamente, al suo art. 9, che "il magistrato che
rinuncia volontariamente alle sue funzioni perde ogni diritto alle prestazioni
previste dal presente decreto", al medesimo venendo esclusivamente
restituiti, senza interessi, gli eventuali contributi e le tasse da lui versati
alla cassa pensioni dei dipendenti dello Stato. Verosimilmente il legislatore
aveva ritenuto che una siffatta indennità per il magistrato dimissionario fosse
già compensata dalla rivalutazione effettiva dello stipendio per effetto
dell'esonero dal pagamento dei contributi previdenziali con effetto dal 1.
gennaio 1963. Ora, evidentemente, se il legislatore riteneva di dovere
escludere da ogni prestazione previdenziale il magistrato dimissionario, è
facile presumere che a maggior ragione l'esclusione doveva concernere anche il
caso del magistrato rimosso dalla sua carica.

Soltanto dieci
anni dopo, nel 1973, fu poi decisa, per i motivi dianzi ricordati (cfr. consid.
2.3.2.), l'introduzione di una prestazione, sotto forma questa volta di
versamento unico, anche a favore del magistrato dimissionario. 

Per i motivi
esposti in precedenza, appare tuttavia difficile immaginare che al momento di
tale modifica il legislatore abbia involontariamente omesso di estendere tale
prestazione al caso del magistrato destituito. Invero, date le circostanze, la
mancata inclusione della fattispecie del magistrato destituito non appare
quantomeno illogica.

Bisogna semmai
ritenere che il legislatore abbia, in quell'occasione, deliberatamente optato
per assumere a suo carico l'indennità in oggetto non tanto a titolo generale,
ma a favore (e specificatamente solo a favore) del magistrato che decide di
lasciare spontaneamente le sue funzioni.

 

                                         A mente
del TCA deve pure essere esclusa l'eventualità per cui nell'ambito dell'introduzione
della discussa indennità il legislatore abbia in qualche modo inteso assicurare
una copertura previdenziale in ogni caso di interruzione del rapporto di lavoro
avvenuta prima del raggiungimento del limite d'età. Una simile ipotesi risulta
smentita innanzitutto dal tenore, esplicito e preciso, dell'art. 9 del Decreto
1963, sul quale si basa anche il successivo art. 4 del Decreto 1985, che si
riferisce espressamente al "magistrato che rinuncia volontariamente alle
sue funzioni". Inoltre, l'evenienza della "mancata conferma",
altra variante di conclusione del rapporto di lavoro prima dell'età di
pensionamento ed eventualità di scioglimento del rapporto di servizio
indipendente dalla volontà del magistrato, era pure già contemplata dalla
normativa previdenziale in questione. Anche questi elementi confortano la tesi
per la quale il legislatore abbia inteso regolare, nelle modalità descritte, le
ipotesi  di scioglimento del rapporto di lavoro espressamente contemplate dalla
normativa, l'eventualità di una dimenticanza o, al contrario,  di un'inclusione
implicita della variante della destituzione in una delle ipotesi realizzate a
livello normativo dovendo essere esclusa.       

    

                                         In
conclusione si tratta quindi di un silenzio qualificato che permette di
escludere l'esistenza di una lacuna di legge suscettibile di essere colmata
facendo capo alle disposizioni previste per il magistrato dimissionario (cfr.
RDAT 55/I.2000; DTF 126 V 46, 124 II 56, 124 V 275, 111 IA 195, 99 V 22).

                                        

                             2.10.   La genesi dei
Decreti 1963 e 1985 dimostra inoltre come la normativa previdenziale in
questione scaturisse dalla volontà precisa dello Stato di garantire al
magistrato un particolare trattamento previdenziale quale segno di riconoscenza
tangibile per la particolare posizione da lui assunta (cfr. in particolare il
consid. 2.3.1). A ragione l'esecutivo convenuto fa rilevare che il sistema
pensionistico voluto per i magistrati nel periodo precedente al 31 dicembre
1985 andava ben oltre l'usuale copertura prevista dalla previdenza
professionale in generale e più specificatamente dalla legge sulla Cassa
pensioni cantonale. 

 

Come per le
prestazioni elencate all'art. 1 del Decreto 1963 (vale a dire la pensione in
caso di invalidità, di mancata conferma o di raggiungimento del limite d'età,
oltre alle pensioni per i superstiti, cfr. il consid. 2.3.1.), anche nel caso
dell'indennità di liquidazione controversa si tratta di una prestazione
interamente finanziata dallo Stato, il magistrato essendo stato, come si è
visto, esonerato dal pagamento dei contributi di cassa pensione fino alla fine
del 1985. Al riguardo pertinentemente il Consiglio di Stato, nella sua risposta
di causa, ha sottolineato come quanto previsto dai Decreti in oggetto non possa
essere definito un vero e proprio piano assicurativo giacchè privo di
finanziamento e i relativi oneri integralmente assunti dallo Stato. 

In proposito
va pure rilevato che oltre a poter essere concepita quale indennizzo atto a
compensare perdite previdenziali l'indennità di liquidazione in discussione
potrebbe essere considerata anche quale indennizzo per il lavoro svolto dal
magistrato, visto tra l'altro che la stessa è prevista come versamento unico e
che, giusta la medesima normativa (art. 9 cpv. 1 Decreto 1963), con le
dimissioni il magistrato perdeva il diritto a tutte le prestazioni
pensionistiche. 

 

                                         A mente
del TCA anche la circostanza che, come detto, si tratta in concreto di una
prestazione concessa dallo Stato, dal quale è interamente finanziata, impone
una valutazione ancor più restrittiva dell’esistenza di una lacuna colmabile
dal giudice. Di regola infatti, laddove il legislatore prevede un espresso
catalogo di prestazioni che esulano dall’obbligatorietà va ritenuto che
l’elencazione sia di principio esaustiva e che, quindi, la mancata
annoverazione di altre fattispecie debba essere interpretata come un’implicita
presa di posizione negativa da parte del legislatore (cfr. Rhinow/Krähenmann,
op. cit., pag. 146 e 150 e DTF 122 I 255 dove il Tribunale federale, osservato
come per il disciplinamento federale sono di principio ammissibili solo i mezzi
processuali che la legge prevede espressamente, ha concluso che l'assenza di un
ricorso adesivo nell'ambito della procedura del ricorso di diritto pubblico non
costituisce una lacuna legislativa ma un silenzio qualificato). Del resto anche
nell’ambito delle assicurazioni sociali, vige il principio della legalità
secondo cui una prestazione viene erogata solo in virtù di una base legale
(Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p.84; Maurer,
Bundessozialversicherungsrecht, Basilea Francoforte 1994, p. 30;
Häfelin/Müller, op. cit., p. 173 N 789; DTF 103 Ia 380ss consid. 5/6).

 

                             2.11.   La maggiore
protezione che il Decreto 1963, nella sua versione modificata nel 1973, e il Decreto
1985 riservano ai magistrati dimissionari in ordine al pagamento di
un'indennità di liquidazione non permette di accreditare la tesi dell'attore. 

In effetti va
al proposito ancora ribadito che l'indennità controversa costituisce una
prestazione finanziata interamente dallo Stato in un ambito chiaramente
sovraobbligatorio. In tale contesto non si può ragionevolmente misconoscere,
almeno entro certi limiti, la facoltà per il legislatore di disciplinare
soltanto ciò che riteneva giusto e appropriato disciplinare.

 

Al riguardo
devono essere segnalate la sentenza del TFA pubblicata in DTF 119 V 140 e
quella, inedita, del 30 giugno 2000 nella causa X., B 45/99 concernenti
vertenze aventi per oggetto indennità di liquidazione erogate da casse pensioni
cantonali in virtù del proprio regolamento per il caso della mancata riconferma
e del licenziamento non colpevoli, il cui scopo, come rilevato dal TFA,
non è solo quello di compensare una perdita di natura previdenziale, ma può
essere anche quello di concedere all'assicurato un indennizzo per il lavoro
svolto (cfr. sull'argomento anche Jud, Besonderheiten öffentlicherrechtlicher
Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren
Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, p. 245
segg.; cfr. anche SVR 1997 BVG n. 75 p. 230 e i riferimenti). 

                                         

                                         Il
legislatore cantonale poteva dunque legittimamente accordare al magistrato che
lascia volontariamente la sua carica garanzie più ampie di quelle previste a
favore di quello che, per  motivi che gli sono imputabili, si vede comminata la
pena disciplinare più severa prevista dall'ordinamento disciplinare cantonale.

 

A ragione in
corso di causa il Consiglio di Stato ha ricordato che la destituzione è la
sanzione più grave prevista dal nostro ordinamento giuridico per i magistrati. 

                                         Nel già
citato Messaggio n. 3947 del 27 maggio 1992 concernente l'istituzione del
Consiglio della magistratura si definisce la rimozione come “una misura
gravissima” e nel relativo Rapporto si sottolinea pure la gravità del
provvedimento.

                                         Nella
decisione del 10 ottobre 2000 che ha interessato __________ (doc. _), il
Consiglio della magistratura, esprimendosi sul concetto della “destituzione”,
ha tra l’altro ribadito il concetto per cui sono sanzionabili con la
destituzione solo trasgressioni grossolane o ripetute dei doveri di funzione,
siano esse intenzionali o colpose. In particolare la destituzione si impone se
la trasgressione del magistrato sia tale da compromettere irrimediabilmente la
fiducia in lui riposta dalle autorità e dal pubblico (doc. _, pag. 3 seg. con i
riferimenti).

Dal canto suo,
il Tribunale amministrativo, in una sentenza vertente sulla legittimità di una
destituzione pronunciata dall'autorità di nomina nei confronti di un funzionario
inadempiente, ha così avuto modo di esprimersi in merito alla misura della
destituzione:

 

" 
La destituzione configura la sanzione
disciplinare più grave per le 

pesanti conseguenze che trae inevitabilmente seco
non soltanto a livello economico ma anche dal profilo personale. L'irrogazione
di questa sanzione presuppone quindi che il pubblico dipendente si sia reso
autore di una violazione dei doveri di servizio talmente grave da compromettere
in modo irreversibile la fiducia in lui riposta dall'autorità di nomina e da
far apparire ragionevolmente inesigibile la continuazione del rapporto
d'impiego sino alla scadenza del periodo amministrativo. La destituzione può
essere pronunicata solo in caso di colpa del dipendente" (RDAT 14/I -1993
e riferimenti)."

(cfr. anche RDAT 19/I-1994) 

 

                                         Di
conseguenza, il fatto che lo Stato abbia ritenuto di non essere tenuto a
versare un'indennità, interamente da lui finanziata, ad un magistrato per il
quale si è resa necessaria l'adozione di una tanto grave misura disciplinare,
non può essere ritenuto insostenibile.

 

                                         Del
resto, a torto l'attore sostiene che il concetto di colpa sia estraneo al
diritto previdenziale.

 

Basti
ricordare ancora come non siano infrequenti le regolamentazioni di casse
pensioni pubbliche cantonali che prevedono, oltre alle prestazioni
previdenziali in senso stretto (per la copertura dei rischi vecchiaia, morte e
invalidità) particolari prestazioni previdenziali per il caso della non
rielezione o del licenziamento non colpevoli (cfr. DTF 119 V 140; STFA
del 30 giugno 2000 nella causa X., B 45/99, SVR 1997 BVG n. 75 p. 229 riferito
al Canton Svitto; SVR 1994 n. 1 p. 1 al Canton Zurigo; DTF 119 V 135 e 118 V
248 al Canton Zugo; DTF 118 Ib 173 e 103 Ib 266 alla Confederazione; DTF 116 V
335 al Canton Sciaffusa; sentenza non pubblicata del TFA del 30 giugno 2000 in
re X., B 45/99 riferita alla Confederazione). 

 

Inoltre, anche
per i dipendenti statali cantonali il disciplinamento in vigore prima
dell'entrata in vigore della LPP (e in parte sino al 1989) prevedeva
prestazioni differenti a seconda che lo scioglimento del rapporto di lavoro e
la conseguente uscita dalla Cassa pensioni fosse da ricondurre a dimissioni o
licenziamento, oppure a mancata conferma o soppressione del posto. Mentre nel
primo caso le prestazioni erano corrispondenti essenzialmente al recupero delle
eventuali somme d'acquisto e dei contributi versati dal dipendente alla cassa
pensioni (più un supplemento del 5% su detti contributi dopo 10 anni di
contribuzione) (art. 7 dell'allora vigente Legge sulla Cassa pensioni dei
dipendenti dello Stato), nel secondo, a tali prestazioni il previgente art. 8
aggiungeva sostanziali supplementi, a carico del datore di lavoro, che più o
meno le raddoppiavano. Se poi il rapporto di impiego era durato più di 15 anni
il dipendente aveva diritto al pensionamento anticipato come in caso di
invalidità, fino all'età del normale pensionamento questa prestazione essendo a
carico del datore di lavoro (previgente art. 8 cpv. 5) (cfr. il Messaggio del
10 giugno 1976 n. 2151 del Consiglio di Stato al Gran Consiglio concernente la
modificazione della Legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato).
Significativo in questo contesto era pure che l'art. 4 dell'allora vigente
Regolamento della cassa pensioni dei dipendenti dello Stato definiva l'uscita
per mancata conferma o soppressione dell'impiego come scioglimento del rapporto
di servizio senza colpa del dipendente. Le dimissioni (per il fatto di
corrispondere ad una scelta personale del funzionario) e il licenziamento erano
invece imputabili al dipendente, considerato come il licenziamento (recte, la
destituzione), costituisse il provvedimento disciplinare più grave tra quelli
previsti dall'art. 24 LOID e presupponesse una grave trasgressione dei doveri,
rispettivamente una grave trascuranza, da parte del dipendente,
nell'adempimento delle sue funzioni.

Anche secondo
la previgente normativa quindi il dipendente destituito, per sua colpa, veniva
"penalizzato" in maniera importante sul piano previdenziale (cfr. sul
tema RDAT n. 21/1989).  

 

Anche nel
settore privato, nell'ambito della previdenza sovraobbligatoria, vi sono norme
regolamentari degli istituti di previdenza che prevedono, analogamente a quelli
degli istituti di diritto pubblico, la concessione di prestazioni previdenziali
in caso di mancata conferma (o rielezione) o rimozione dalla carica non
colpevoli. 

Chiamato in
un'evenienza concreta a pronunciarsi su una siffatta prestazione (nel caso
sottoposto a giudizio si trattava di una rendita di invalidità che veniva
erogata soltanto in caso di mancata (rielezione senza colpa), cumulativamente
alla prestazione di libero passaggio, (cfr. STCA del 12 luglio 1996 nella causa
X., 34.94.6.

 

                                         Il
Tribunale federale delle assicurazioni in una sentenza del 10 ottobre 2002
nella causa (TFA 34/2000), confermando il precedente giudizio cantonale, che
aveva negato il diritto alla rendita di invalidità ha in particolare rilevato:

 

" 
In simili condizioni, l'interessato non poteva
sostenere, sempre a

mente dei primi giudici, di essere privo di
responsabilità in relazione alla mancata rielezione.

 

Orbene, questa Corte no vede nessuna ragione per
scostarsi da questa opinione, atteso che con il suo comportamento l'interessato
ha in modo evidente contravvenuto al disposto dell'art. 321d cpv. 2 CO, il
quale impone ad ogni lavoratore di osservare secondo le norme della buona fede
le direttive generali stabilite dal datore di lavoro e le istruzioni
particolari a lui date."

 

                             2.12.   Né una
valutazione della problematica alla luce della situazione retributiva dei
magistrati ticinesi può mutare alle conclusioni che precedono.

 

                                         Come si è
detto, i magistrati ticinesi sono stati esonerati, a far tempo dall'inizio del
1963, dall'affiliazione alla Cassa pensioni e, quindi, dal pagamento dei contributi
previdenziali. A seguito dell'esonero dall'affiliazione alla Cassa pensioni,
gli onorari dei magistrati non hanno tuttavia subito alcuna riduzione (ciò che
rappresentò quindi di fatto una rivalutazione reale dello stipendio) e sono
stati in seguito adeguati, unitamente a quelli dei Consiglieri di Stato e degli
altri dipendenti dello Stato, nel 1960, 1962, 1964 , 1968 e 1972 (cfr.
sopracitato Messaggio governativo n. 1836). 

Nel 1973, anno
in cui è stata inserita nel Decreto 1963 l'indennità a favore del magistrato
dimissionario, la Legge sugli onorari dei magistrati è stata modificata nel
senso che è stato introdotto il principio del calcolo dell'onorario dei
magistrati sulla base di  percentuali dello stipendio massimo previsto per i
funzionari statali iscritti nella 1. classe dell'organico (cfr. sopra, consid.
2.3.2.). 

 

 

Nel 1985 i
magistrati furono nuovamente integrati nella Cassa pensioni cantonale.
Parallelamente, mediante nuova modifica della Legge sugli onorari dei
magistrati, al fine di neutralizzare l'effetto di tale contributo e compensare
gli altri oneri supplementari, segnatamente quelli fiscali, fu statuito un
ritocco verso l'alto, nella misura del 10-12%, degli onorari (cfr. sopra,
consid. 2.3.3.). Di fatto quindi la retribuzione netta dei magistrati fu
mantenuta invariata.

 

 

Quanto esposto
dimostra come, contrariamente a quanto sembrerebbe potersi evincere da taluni
passi - peraltro non del tutto chiari - del Messaggio n. 1836 del 15 giugno
1972 relativo alla modificazione del Decreto 1963 in punto all'introduzione
dell'indennità in caso di dimissioni (doc. _ punto 3; cfr. sopra, consid.
2.3.2. dove il passo è esposto per esteso), il salario dei magistrati non era
ritenersi, nel periodo controverso 1963-1985, "basso" a motivo dell'esonero
dal pagamento dei contributi previdenziali in modo da doversi di conseguenza
ammettere  "una contribuzione indiretta". Se così fosse stato, non
sarebbe infatti stata proponibile l'introduzione, a partire proprio dal 1973,
del principio della fissazione schematica degli onorari in percentuale di
quelli dei funzionari iscritti nella 1. classe dell'organico, funzionari questi
ultimi regolarmente assoggettati all'onere previdenziale (cfr. consid. 2.3.2.;
notasi che in sede di questa modifica legislativa, che ha esaminato a fondo
l'ordinamento retributivo dei magistrati, non si fa menzione dell'aspetto dello
sgravio dai contributi previdenziali); inoltre, non troverebbe spiegazione
l'aumento del 10-12% degli onorari dei magistrati statuito nel 1985 al fine di
neutralizzare in modo completo tutti gli oneri supplementari derivanti
dall'introduzione dell'obbligo del pagamento dei contributi previdenziali (cfr.
il già citato Messaggio n. 2978 dell'8 ottobre 1985 in merito alla modifica del
Decreto 1963 e consid. 2.3.3.). In realtà, i materiali legislativi dimostrano
che l'opinione generalizzata era che i magistrati beneficiassero di un
trattamento privilegiato rispetto agli altri dipendenti statali per il fatto di
essere esonerati dal prelievo dei contributi previdenziali e che, quindi,
godessero di onorari giudicati attrattivi, proprio al fine di mantenerne
attrattiva la professione (cfr. in proposito i Verbali della seduta autunnale
del Gran Consiglio del 1985 a pag. 385 e 387; cfr. l'appena citato Messaggio n.
2978 e il consid. 2.3.3.).

Del resto, nel
corso degli anni vi sono state proposte miranti ad ottenere una riduzione degli
onorari dei magistrati, giudicati, da alcuni, troppo alti in relazione
segnatamente al fatto che essi (cosi come i Consiglieri di Stato) godevano di
un trattamento privilegiato rispetto agli altri dipendenti statali per il fatto
di essere esonerati dal pagamento dei contributi di cassa pensione (cfr. ad
esempio l'iniziativa dell'on. __________ del 1976 e 1985 menzionata nel
precitato Messaggio n. 2978; cfr. anche i verbali della sessione autunnale 1985
del Gran Consiglio, in particolare dell'11 dicembre 1985).   

 

                             2.13.   In
conclusione non può dunque essere seguito l'attore laddove reputa che la
mancanza di un'analoga normativa per il magistrato destituito sia costitutiva
di una lacuna di legge. Come visto, l'indennità in questione costituisce una
prestazione concessa in un secondo tempo dallo Stato a titolo volontario, dallo
stesso interamente finanziata e prevista quindi solo per quella fattispecie che
il legislatore ha ritenuto "meritevole". 

La mancanza di
disposizioni volte a tutelare i magistrati destituiti in misura almeno pari
alla protezione offerta dall’art. 4 cpv. 2 del Decreto 1985 ai magistrati
dimissionari non costituisce pertanto una lacuna vera e propria. Non si tratta
in effetti di una situazione che il legislatore cantonale doveva
necessariamente affrontare, fornendo una risposta ad un problema ineludibile,
in difetto della quale risultava compromessa l’applicabilità della legge (Imboden/Rhinow/Kràhenmann,
op. cit., no. 23 b I seg.).

Né si tratta
di una lacuna impropria o di una manchevolezza incongruente con l’impostazione
dei Decreti in oggetto (planwidrige Unvollständigkeit), dovuta ad un manifesto
errore del legislatore che richiami un intervento correttivo da parte del
giudice  nell’ambito delle condizioni d’applicazione dell’art. 2 CC, peraltro
eccezionali, al fine di evitare che l’applicazione della legge secondo il testo
conduca a risultati insostenibili o costitutivi di un abuso di diritto (cfr.
sopra consid. 2.6.; Imboden/Rhinow/Krähenmann, op. cit., no. 23 b II; DTF 120
III 134 consid. 3b, 99 V 23). 

Ancorchè,
eventualmente, insoddisfacente, la scelta di non aver introdotto la discussa
indennità di liquidazione per il magistrato destituito non appare infatti
lesiva di principi fondamentali del diritto o contraria al comune senso di
giustizia (cfr. consid. 2.6. in fine).

 

                             2.14.   Gli ulteriori
argomenti sollevati in petizione non sono suscettibili di modificare l'esito
del presente contendere.

 

                          2.14.1.   Innanzitutto,
non può essere seguito l'attore laddove ritiene che la negazione della chiesta
prestazione equivarrebbe a sanzionare due volte il magistrato destituito, ciò
che sarebbe contrario al sistema della previdenza professionale che non prevede
alcuna sanzione legata alla rottura del rapporto di lavoro.

 

Con la sua
argomentazione __________ misconosce che l'indennità di liquidazione scaturisce
dalla previdenza professionale più estesa giacchè riferita ad una prestazione
prevista da un disciplinamento preobbligatorio e finanziata integralmente dallo
Stato, i magistrati essendo stati, dal 1963 sino alla fine del 1985,  esonerati
da ogni contribuzione previdenziale. Un confronto con l'attuale sistema
previdenziale obbligatorio, finanziato sia dal datore di lavoro che dal
lavoratore  mediante pagamento dei contributi, non può dunque essere tracciato,
almeno non nei termini suggeriti dall'attore.   

 

                          2.14.2.   Neppure
l’argomento di una presunta disparità di trattamento invocato da __________
permette di giungere ad altra, a lui più favorevole, conclusione. 

 

                                         Preliminarmente
va rilevato che gli istituti di previdenza (di diritto privato o pubblico)
devono rispettare i principi generali di diritto amministrativo, di cui fa
parte quello della parità di trattamento garantito in termini generali
dall'art. 8 Cost. (SVR 1996 BVG Nr. 61 p. 177; DTF 116 V 236; DTF 115 V 109
consid. 4b per la previdenza sovraobbligatoria; Spira, Journée du droit de
travail 1990, p. 10ss. ; SZS 1995 p. 68 consid. 2d.dd.; DTF 110 II 443:;
Riemer, p. 237; S. Leuzinger-Naef, Verpflichtung der privaten
Sozialversicherungsträgerin aus art. 4 cpv. 2 BV, AJP 11/93 p. 1368; DTF 117 V
314; SZS 1995 p. 378 consid. 5a;; SZS 1990 p. 74; cfr. ad esempio per le casse
malati DTF 116 V 236 consid. 3b).

                                         In
particolare, una disuguaglianza di trattamento è ammissibile, secondo la
giurisprudenza, se due fattispecie presentano delle differenze rilevanti
(“erhebliche Ungleichheiten”; Maurer, op. cit. p. 27; RAMI 1987 p. 27; DTF 119
Ia 123 consid. 2b, 117 Ia 257 consid. 3b, 117 V 317 consid. 4b; DTF 115 V 233
consid. 6; DTF 114 V 108 consid. 3b). Motivi tecnici e pratici possono inoltre
giustificare una disuguaglianza di trattamento, se non conducono a risultati
iniqui (Maurer, op. cit. p. 27; DTF 107 V 206).                                             

 

A dire
dell'attore sarebbe innanzitutto data disparità di trattamento nei confronti
degli altri dipendenti statali ai quali, in caso di destituzione, viene versata
la prestazione di libero passaggio. Ora, incontestato il fatto che la
prestazione di libero passaggio vada versata, quando ne ricorrano i
presupposti, senza riserva e indipendentemente dai motivi per cui il rapporto
di lavoro si è concluso (DTF 119 V 137, 117 V 219), tale assunto misconosce
tuttavia la diversa natura della prestazione di libero passaggio (che peraltro
viene erogata anche al magistrato destituito relativamente ai periodi in cui
era soggetto all'obbligo di pagamento dei contributi previdenziali ed è stata
in effetto versata anche all'attore) rispetto all'"indennità di
liquidazione" in  discussione nella specie. A differenza di quest'ultima,
la prestazione di libero passaggio infatti, che è pari alla somma degli averi
di vecchiaia inerenti al periodo d'assicurazione oltre a eventuali altre prestazioni
di libero passaggio, si basa o, meglio, è direttamente connessa all'obbligo
contributivo posto a carico del dipendente stesso e, quindi, all'esistenza di
un'adesione ad un fondo di previdenza.

 

Al
considerando 2.11. che precede, già si è ricordato inoltre come prima del 1985
(e in parte anche successivamente) anche per l'impiegato statale lo
scioglimento del rapporto di lavoro e, di conseguenza, l'uscita dalla cassa
pensioni, fosse accompagnato da conseguenze pensionistiche differenti a seconda
che lo scioglimento del contratto di impiego avvenisse per mancata conferma o
per soppressione del posto oppure per dimissioni o per destituzione. Inoltre,
va ancora una volta sottolineato com