# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8e629d97-6d58-54f2-b505-931f1187016e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-05-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.05.2001 52.2001.60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2001-60_2001-05-25.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2001.00060

   

  	
  Lugano

  25 maggio
  2001

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Paolo Bianchi, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso  22 febbraio 2001 della

 

 

	
   

  	
  __________

  patr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

   

  	 

	
   

  	
  la decisione 6 febbraio 2001 del Consiglio di Stato
  (no. 622) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso le risoluzioni
  11 dicembre 2000 (n. 339 e 340) con cui il municipio di ______ ha deliberato
  alla ditta __________ il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti nel
  periodo 01.01.2001 - 31.12.2004;

  	 

				

 

 

viste le risposte:

-    1° marzo 2001 della
__________;

-    6 marzo 2001 del comune
di ______;

-    13 marzo 2001 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 3
novembre 2000 il municipio di ______ ha indetto un pubblico concorso per appaltare
il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti dal 1° gennaio 2001 al 31 dicembre
2004 oppure, alternativamente, dal 1° gennaio al 31 dicembre 2001. 

 

Al concorso hanno partecipato quattro ditte
fra cui la ricorrente __________ con un'offerta di fr. 43'040.-- annui, sia per
la variante quadriennale che per quella annuale, e la ditta __________, con
offerte rispettivamente di fr. 49'496.-- e di fr. 53'800.-- annui. 

 

 

                                  B.   Con
decisioni 11 dicembre 2000 il municipio ha appaltato il servizio alla ditta
__________ fino al 2004, escludendo la ricorrente, poiché, al momento della pubblicazione
del concorso, non rispondeva al requisito dell'iscrizione biennale a RC
prescritto dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, al quale rinvia l'art. 113 vLOC. 

 

 

                                  C.   Con
giudizio 14 febbraio 2001 il Consiglio di Stato ha confermato la delibera, respingendo
il ricorso contro di essa inoltrato dalla __________, che contestava l'applicabilità
del requisito suddetto ai concorsi retti dalla LOC.

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo, la soccombente si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa
delibera.

Narrati i fatti, l'insorgente ripropone in
questa sede le eccezioni sollevate invano in prima istanza con riferimento
all'applicabilità dell'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp. Non trattandosi di un
servizio sussidiato, argomenta, la LApp non sarebbe applicabile. Il requisito
dell'iscrizione biennale a RC, prosegue l'insorgente, sarebbe peraltro discriminatorio
nei confronti dei giovani imprenditori. Tale norma, conclude, avrebbe infine
dovuto essere richiamata espressamente dal bando di concorso. 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il municipio di ______ e il Consiglio di Stato, senza
formulare particolari osservazioni. 

Ad identica conclusione perviene la ditta
aggiudicataria, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno
discussi nei seguenti considerandi. 

 

 

considerato,                   in
diritto

 

                                   1.   Il 1°
maggio 2001 è entrata in vigore la Legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb), la quale è applicabile alle procedure di aggiudicazione
già pendenti unicamente per quanto concerne le vie di ricorso (art. 47 LCPubb).
Essa ha inoltre comportato l'abrogazione  della Legge sugli appalti del 12
settembre 1978 (LApp), nonché, tra gli altri, degli art. 113-114 LOC. 

 

 

                                   2.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è pacificamente data, a prescindere
dal fatto che alla fattispecie tornino applicabili i pregressi disposti legali
oppure le sopraccitate normative di recente adozione. Infatti, il diritto di
ricorso a codesto tribunale, generalizzato dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, era già
conferito, relativamente a decisioni di organi comunali, dall'art. 208 LOC. 

                                         La
legittimazione attiva dell'insorgente, concorrente esclusa dalla gara, è certa.

Irrilevante è l'eventuale differente portata
delle risoluzioni municipali no. 339 e no. 340 e le relative conseguenze circa
l'impugnabilità di entrambi gli atti: il ricorso, tempestivo, è ricevibile in
ordine sia per quanto attiene all'esclusione dell'offerta della ricorrente sia
a riguardo dell'assegnazione del servizio alla resistente. 

I fatti sono pacifici, il giudizio può
dunque essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). 

 

 

                                   3.   Giusta
l'art. 110 cpv. 1 lett. f LOC, il municipio delibera sulle offerte presentate
in seguito a concorso come agli art. 113 e segg.  vLOC. 

A norma dell'art. 113 vLOC, i lavori, le
forniture e le prestazioni di servizio al comune devono essere aggiudicati
mediante pubblico concorso quando superano l'importo di fr. 10'000.-, che può essere
aumentato fino a fr. 100'000.-- per regolamento comunale. Il RC di ______
prevede l'obbligatorietà del pubblico concorso per lavori e forniture di valore
superiore a fr. 20'000.--. 

 

Per i requisiti del concorso, per l'apertura
e l'esame delle offerte, soggiunge il cpv. 3 dell'art. 113 vLOC, sono
applicabili le disposizioni dei capitoli III e IV (art. 14 - 21) della LApp. 

Secondo l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, sono
legittimate a concorrere le imprese iscritte a RC da almeno due anni al momento
della pubblicazione del concorso, ritenuto che l'iscrizione deve riferirsi alla
categoria di arti e mestieri nella quale rientra l'opera da eseguire.

 

 

                                   4.   4.1. In
virtù dell'art. 47 LCPubb, il presente ricorso deve essere giudicato, nel merito,
secondo il quadro normativo previgente all'adozione della LCPubb, dal momento
che la procedura in esame ha preso avvio il 7 novembre 2000. 

 

                                         4.2. La
ricorrente rileva anzitutto che la prestazione di servizio messa a concorso non
beneficia di alcun sussidio. Ne deduce che la LApp non sarebbe applicabile,
perché le commesse dei comuni sarebbero assoggettate alla LApp soltanto nel caso
in cui beneficiano di un sussidio dello Stato (art. 1 cpv. 1 cifra 2 LApp). 

L'eccezione è palesemente infondata, poiché
l'art. 113 vLOC sottopone i pubblici concorsi indetti dai municipi agli art. 14
- 21 LApp indipendentemente dal fatto che si tratti di commesse sussidiate o
meno. Soggiacciono pertanto alle succitate disposizioni della LApp anche le
commesse non sussidiate. 

 

4.3. Priva di fondamento è pure l'eccezione
volta a contestare il mancato richiamo di queste norme da parte del bando di
concorso. Trattandosi di norme imperative, sottratte alla libera disposizione
delle parti, il committente non è tenuto a richiamarle nel bando di concorso. 

Da questo profilo, la conclusione tratta dal
Consiglio di Stato non presta il fianco a critiche di sorta. 

 

 

                                   5.   La
ricorrente contesta infine il requisito dell'iscrizione biennale a RC, sancito
dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, che i concorrenti sono tenute a soddisfare
per essere ammesse a partecipare al concorso. A suo avviso, questa condizione
sarebbe contraria al principio di uguaglianza e lesiva della libertà economica.

 

5.1. Riallacciandosi all'art. 4 Cost. 1874,
l'art. 8 Cost. assicura l'uguaglianza giuridica. Il suo primo capoverso
sancisce che tutti sono uguali davanti alla legge. Il secondo capoverso dispone
inoltre che nessuno può essere discriminato, in particolare a causa
dell'origine, della razza, del sesso, dell'età, della lingua, della posizione
sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche o
politiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche. 

Per costante giurisprudenza del Tribunale
federale, un decreto di portata generale viola il principio dell'uguaglianza
ancorato all'art. 8 Cost. se, per fattispecie analoghe, opera distinzioni giuridiche
non dettate da ragioni serie e obiettive oppure se sottopone ad un regime
identico situazioni che presentano tra di loro differenze importanti e di
natura tale da rendere necessario un trattamento diverso. Il menzionato
principio impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano
trattate in modo uguale e fattispecie diverse in modo diverso. Esso non vieta invece
che, sul piano legislativo, vengano effettuate delle distinzioni, ma richiede
che le stesse siano giustificate da motivi seri ed obiettivi (RDAT I-1997 n. 10
consid. 3a con rinvii, relativamente all'art. 4 Cost. 1874). Anche il
legislatore cantonale è vincolato dal principio dell'uguaglianza sancito
all'art. 8 Cost. (DTF 124 I 159 consid. 2c = RDAT II-1998 n. 35, sempre
riferito all'art. 4 Cost. 1874). 

 

5.2. Giusta l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp
sono legittimate a concorrere le imprese che al momento della pubblicazione del
concorso sono iscritte a RC da almeno due anni, ritenuto che l'iscrizione deve
riferirsi alla categoria di arti e mestieri, nella quale rientra l'opera da
eseguire. Le imprese che non soddisfano questo requisito sono pertanto escluse
dai concorsi fondati sulla LApp.

La norma esprime, in sostanza, un giudizio
preliminare sull'idoneità delle ditte concorrenti, ritenendo a priori
che quelle iscritte a RC da meno di due anni non dispongano dell’esperienza necessaria
per assicurare un’esecuzione ineccepibile della commessa. La valutazione si
fonda esclusivamente sulla data d’iscrizione a RC, prescindendo da qualsiasi
verifica concreta dell’esperienza effettiva maturata dai concorrenti. Imprese
iscritte a tale registro da meno di due anni sono insindacabilmente escluse non
già dall'aggiudicazione, bensì dalla partecipazione stessa alla gara. 

Il committente ha senz'altro diritto di
fissare adeguati criteri di idoneità, volti ad escludere dal concorso
imprenditori che non dispongono dei requisiti necessari per assicurare una
corretta esecuzione della commessa (cfr. § 19 DirCIAP). Analoga facoltà va
riconosciuta al legislatore. 

Tanto nel caso in cui siano fissati
direttamente dalla legge, quanto nel caso in cui siano stabiliti dal
committente, i criteri di idoneità devono essere riconducibili a fattori
oggettivi, evitare di operare distinzioni discriminatorie tra i concorrenti,
apparire direttamente correlati alla commessa e rispettare il principio di
proporzionalità. 

Il criterio d'idoneità adottato dall'art. 14
cpv. 1 lett. a LApp per selezionare i concorrenti è senz'altro di carattere
oggettivo. La data d'iscrizione a RC è invero un dato certo, sottratto a
qualsiasi valutazione da parte del committente. Esso è tuttavia inidoneo a
conseguire le finalità perseguite. Dalla semplice data d'iscrizione a RC non
possono invero essere dedotti particolari elementi di giudizio in merito
all'esperienza che la ditta può aver acquisito nell'ambito di precedenti
commesse. Esso fornisce soltanto un indizio largamente insufficiente per esprimere
un giudizio attendibile sull’idoneità dei concorrenti in ordine ad una corretta
esecuzione della commessa. Anche se si può ammettere, entro certi limiti, che a
distanza di due anni dalla loro costituzione le imprese abbiano superato la
fase iniziale d'avviamento ed abbiano maturato un certo bagaglio d'esperienza,
il criterio in oggetto è eccessivamente sommario ed indifferenziato. Questa sua
genericità gli impedisce in particolare di tener debitamente conto della natura
specifica delle singole commesse e lo porta nel contempo a determinare
discriminazioni insostenibili fra gli operatori economici. Come non permette di
tener conto della situazione di ditte anagraficamente giovani, ma dotate di un
ricco bagaglio d’esperienza, in quanto derivate da imprese affermate, il controverso
requisito appare invero del tutto inidoneo ad estromettere dal concorso ditte
che, pur essendo iscritte a RC da più di due anni, non forniscono comunque
alcuna garanzia di affidabilità poiché non hanno svolto alcuna attività. 

Non fondandosi su un criterio pertinente,
adeguatamente correlato all'oggetto della commessa in concorso ed atto a
valutare in modo attendibile l'affidabilità dei concorrenti, la distinzione operata
dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp integra pertanto gli estremi di una
discriminazione lesiva dell'art. 8 Cost. Escludendo dal concorso, senza valida
giustificazione, gli imprenditori che si affacciano sul mercato, dal profilo
della parità di trattamento e della neutralità concorrenziale il requisito in
contestazione configura di riflesso anche una restrizione ingiustificata della
libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. (DTF 121 I 129 seg.). 

Ne discende che nella misura in cui si fonda
sull'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, la decisione impugnata appare lesiva del
diritto. 

Il ricorso va di conseguenza accolto,
annullando la delibera censurata ed il giudizio governativo che la conferma. 

Gli atti vanno rinviati al municipio
affinché statuisca nuovamente sulle offerte rimaste in gara. 

 

 

                                   6.   Dato
l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili
sono invece poste a carico del comune di ______ e della __________ in ragione
di metà ciascuno secondo soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 47 LCPubb; 113 vLOC; 208 LOC, 14
LApp; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

 

 

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto. 

                 § Di conseguenza:

1.1.   la decisione 6 febbraio 2001 del Consiglio
di Stato (n. 622) e la delibera 11 dicembre 2000 del municipio di ______ sono annullate.

1.2.   gli atti sono rinviati al municipio per
nuova decisione.

 

 

                                   2.   Non si
prelevano né spese, né tassa di giustizia.

 

 

                                   3.   Il comune
di ______ e la __________ rifonderanno alla ricorrente fr. 800.- in ragione di
metà ciascuno a titolo di ripetibili. 

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  ___________

   

   

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario