# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7eb843f-113c-5827-afb8-5a5008ece304
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-29
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.12.2006 PS.2006.0198
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2006-0198_2006-12-29.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 29 décembre 2006 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; MM. Charles-Henri Delisle et
  Guy Dutoit; assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière. 

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  X.________, à Lausanne,
  représentée par la société de Protection Juridique CAP, à Lausanne,  

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Instance
  juridique chômage, à Lausanne,   

  

   

	
  autorités concernées

  	
  1.

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Office régional de placement de
  Lausanne, à
  Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
          Indemnité de
  chômage  

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 5
  décembre 2003 (droit à l'indemnité)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ bénéficie d'une formation de danseuse et de
chorégraphe; elle bénéficie notamment d'une expérience professionnelle de
soliste au Y.________Lausanne. Elle a créé en 1991 l’association "Z.________"
(ci-après : l'association); elle a exercé dès octobre 1995 les fonctions de
directrice et de présidente de l'association.

B.                              
Le 2 octobre 2002, X.________ a déposé une demande
d’indemnité auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse
de chômage ou la caisse). Elle a réalisé des gains intermédiaires notamment en
sa qualité de professeur de danse pour le compte de l’association. Par décision
du 30 juin 2003, la caisse de chômage a refusé le droit de l’intéressée à des
indemnités à partir du 1er janvier 2003, au motif qu’elle occuperait
une fonction dirigeante au sein de l’association et disposait d’un pouvoir
décisionnel. Par décision du même jour, la caisse a réclamé à X.________ la
restitution d’un montant de 6'021.20 fr. à titre d’indemnités versées à tort
dès le 1er janvier 2003. 

Par décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a
refusé le droit aux indemnités dès le 1er janvier 2003 en raison de
ses fonctions dirigeantes au sein de l'association. Par une deuxième décision
du 30 juin 2003, la caisse de chômage a demandé à l’assurée la restitution de
6'021.20 fr. correspondant aux indemnités versées depuis le 1er
janvier 2003. 

C.                              
X.________ a recouru contre ces décisions auprès du
Service de l’emploi le 28 juillet 2003. Elle conteste bénéficier d’un pouvoir
de décision dans l’association; son rôle de directrice serait limité à la
direction artistique et chorégraphique. Elle n’avait aucune influence sur la
gestion financière de l’association qui bénéficiait de subventions communales
et qui était financée par les cotisations des membres et par les cours.
L’association pouvait la licencier à tout instant et elle pouvait elle-même
donner son congé dans les délais fixés à cet effet. Par décision du 5 décembre
2003, le Service de l’emploi a rejeté le recours formé contre la décision
refusant le droit aux indemnités de chômage en considérant que l’assurée jouait
un rôle prédominant au sein de l’association et pouvait en influencer de façon
déterminante les décisions. 

Le Service de l’emploi a rejeté le recours le 5
décembre 2003. Il estime en substance que l’assurée, en sa qualité de
directrice artistique, jouait un rôle prédominant au sein de l’association et
qu'elle pouvait influencer de façon déterminante les décisions prises.

D.                              
X.________ a contesté cette décision par le dépôt d’un
recours auprès du Tribunal administratif en concluant à l’annulation de la
décision du Service de l’emploi et à l’octroi des indemnités de chômage à
compter du 1er janvier 2003. Sa responsabilité dans la direction
artistique ne lui permettrait pas de jouer un rôle dans la gestion financière
de l’association. 

Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours
le 17 février 2004 en concluant à son rejet. La recourante a eu la possibilité
de déposer un mémoire complémentaire; elle a produit une déclaration écrite
d’un membre du comité de l’association, Mme A.________, précisant ses
compétences au sein du comité. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur ces
documents et la recourante a produit les procès-verbaux des assemblées
générales ordinaires 2001, 2002 et 2003.

E.                              
Le tribunal a tenu une audience le 13 juin 2005 en
présence des parties au cours de laquelle il a procédé à l'audition de témoins,
A.________, B.________ et C.________. Le compte rendu résumé de l'audience a la
teneur suivante : 

"(…)

La recourante relève qu'au moment où elle a cessé son
activité de danseuse, elle a créé avec D.________« L'Z.________ » en
1991 ; il s'agissait d'une école de danse. Les deux fondatrices donnaient
également des cours dans cette école. Au début, il y avait peu d'élèves, mais
ensuite, un changement de locaux s'est avéré nécessaire. Toutefois, la recourante
n'avait pas de revenu suffisant pour subvenir à ses besoins. En qualité de
première soliste, elle percevait un salaire convenable, mais par la suite, ses
revenus se sont révélés modiques. Le but de l'association de « L'Z.________ »
est d'aider des jeunes danseurs et des professionnels en difficultés. La recourante
précise que dans le milieu de la danse, un bon curriculum vitae ne suffit pas
pour gagner convenablement sa vie. L'Z.________ est devenue une association en
1995, ce qui permettait de recevoir des aides financières. La recourante exerce
la fonction de présidente et de directrice artistique au sein de cette
association; cette fonction lui a été proposée en raison de son expérience dans
le milieu de la danse. La recourante donne d'ailleurs des cours; elle perçoit
un salaire correspondant à 50 % des écolages de ses cours, soit environ 800 fr.
par mois. Le nombre d'élèves n'est pas suffisant. La recourante a eu d'autres
sources de revenus, mais il s'agissait uniquement de mandats ponctuels tels que
des chorégraphies. Par ailleurs, même en travaillant en parallèle à
l'association, le salaire reste modique. Tous les revenus accessoires ont été
annoncés comme gain intermédiaire. La danse étant un domaine peu reconnu en
Suisse, les possibilités de collaboration avec les écoles publiques ne sont pas
facilitées. La plupart des danseurs quittent d'ailleurs la Suisse. Il y avait
eu une tentative de collaboration avec le Conservatoire, mais il s'agissait
uniquement d’un échange d'élèves, ce qui était peu satisfaisant. Si le nombre
des élèves devait augmenter, la recourante aurait la possibilité d'augmenter
ses heures de cours. Toutefois, pour que cela en vaille vraiment la peine, il
faudrait une augmentation notable du nombre des élèves, mais non seulement
quatre ou cinq en plus. Une décision du comité serait alors nécessaire pour
l'autoriser à donner des cours supplémentaires. La recourante participe à la
prise des décisions au sein de l’association. 

Il est procédé à l'audition du témoin A.________. Elle est
membre du comité de l'association depuis sa création. Elle exerce la fonction
de trésorière. L'Z.________ est une école de danse, mais elle poursuit
également d'autres buts. L'école de danse est un moyen d'atteindre ces buts. Au
début de l'association, plusieurs décisions importantes ont été prises,
notamment concernant la rétribution des professeurs et la location de nouveaux
locaux. Depuis, il n'y a pas eu de changements notables. A.________ s'occupe de
la comptabilité au sein de l'association, elle encaisse les revenus, elle verse
les salaires et elle effectue les paiements. Le budget annuel de l'association
est d'environ 100'000 fr. La Ville de Lausanne, le canton de Vaud et la Loterie
Romande notamment ont soutenu l’association. Les trois dernières années, les
frais d'écolage se sont élevés à 80'000 fr. Le salaire de la recourante s'élève
à environ 800 fr. par mois. Il y a en moyenne trois professeurs qui donnent des
cours de danse. Le comité se réunit de temps en temps pour prendre des décisions,
mais comme il s'agit pour l'essentiel d'une activité bénévole, le comité
travaille surtout par circulation ou par téléphone. Pour le surplus, il se
réunit une fois par année pour approuver les comptes et il y a ensuite des
discussions entre les personnes concernées. A.________ ne s'occupe pas du volet
artistique de l'association; plus particulièrement, la répartition des cours ne
relève pas de sa compétence. Si deux professeurs étaient licenciés, la recourante
pourrait prendre leur place. Toutefois, il est important d'avoir plusieurs
enseignants à disposition, afin de privilégier la qualité des cours. La
fonction de X.________ au sein de l'association lui laisse suffisamment de
temps libre pour exercer des activités à l'extérieur. Elle en a d'ailleurs déjà
exercé dans le passé. A.________ ne voit aucun obstacle à une prise d'activité
parallèle, car les autres professeurs peuvent éventuellement la remplacer. 

B.________est ensuite entendu en qualité de témoin; ce
dernier a participé à la fondation d'Z.________. Il fait partie du comité et il
se trouve au même rang que les autres membres du comité. C'est le comité qui
prend les décisions, mais X.________ donne son avis; c'est elle, par exemple,
qui procédera à la sélection professionnelle dans le recrutement des
professeurs. Le nombre des professeurs est défini en fonction du nombre des
élèves et de la qualité de l'enseignement. 

C.________ est ensuite auditionnée en qualité de témoin; elle
a également participé à la fondation de l'association. Elle relève que le rôle
de X.________ au sein de l'association concerne le volet artistique. Toutefois,
la recourante est également active en ce qui concerne le changement de locaux
ou l'engagement d'autres professeurs. Malgré sa fonction de directrice, X.________
ne peut pas prendre de décision toute seule. A la dernière réunion, il a été
question de l'état des comptes, des différents spectacles qui avaient été mis
sur pied, de l'école en elle-même et de la suppression ou de la création de
nouveaux cours. Toutes les décisions sont prises en commun. Toutefois, au
niveau artistique, les avis de la recourante et de C.________ comptent
particulièrement. X.________ est en effet directrice artistique du comité. Pour
le surplus, C.________ ne se rappelle pas si des démarches ont été faites dans
le sens d'une collaboration avec une école publique. 

X.________ relève encore qu'elle n'a jamais été en contact
personnellement avec le Conservatoire, mais qu'elle avait appris au cours d'une
réunion que le comité attendait depuis longtemps une collaboration. Depuis deux
ans, la recourante bénéficie des prestations de l’aide sociale et elle a eu
quelques mandats épisodiques; elle a notamment travaillé pour l'Opéra. 

 (…)"

F.                               
Les parties ont été invitées à se déterminer sur le compte
rendu résumé de l’audience. Le 27 juin 2005, le Service de l’emploi a informé
le juge instructeur que ce document ne lui avait pas été remis dans son
intégralité et qu’il ne pouvait dès lors lui faire part de ses déterminations.
Il demandait à ce qu’une prolongation du délai lui soit accordée et à recevoir
le compte rendu résumé de l’audience dans son intégralité. Ce courrier est
resté sans réponse à la suite d’une inadvertance. 

G.                              
Par arrêt du 12 août 2005 (arrêt TA PS.2004.0013), le
tribunal a admis le recours formé par X.________ et annulé la décision du
Service de l’emploi du 5 décembre 2003, ainsi que la décision de la caisse du
30 juin 2003. A la suite d’un recours de droit administratif déposé par le
Service de l’emploi auprès du Tribunal fédéral des assurances, l’arrêt du
Tribunal administratif a été annulé le 4 septembre 2006 pour violation du droit
d’être entendu. La cause a été renvoyée au tribunal afin qu’il statue à nouveau
après avoir donné au Service de l’emploi la possibilité de s’exprimer sur les
déclarations des témoins lors de l’audience du 13 juin 2005. 

H.                              
Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le compte rendu
résumé de cette audience le 25 octobre 2006 et il a notamment soulevé que
ce document mettait en évidence la participation de X.________ à la prise des
décisions au sein de l’association. Celle-ci s’est déterminée sur le courrier
du Service de l’emploi le 22 novembre 2006. 

 

Considérant en droit

1.                               
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable
à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que
licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de
l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail, en particulier l'article 31 al. 3 let. c de
la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI). Cette disposition
prévoit en effet que n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend
l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité
d'associés, de membres d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteurs d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des
conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (arrêt
TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 123 V 234). Il s'agit
d'éviter que la personne qui jouit d'une situation professionnelle comparable à
celle d'un employeur obtienne l'indemnité de chômage lorsque, bien que
formellement licenciée par la société qui l'emploie, elle continue d'œuvrer en
qualité d'actionnaire et d'administrateur de cette société (ATF 123 V 234 et
ss). Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence
entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement
d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un
employeur (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 précité). 

b) La jurisprudence relative à l'art. 33 al. 3 let.
c LACI précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le
droit à l'indemnité aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager
l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du
commerce. L'autorité ne doit pas se fonder que de façon stricte sur la position
formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du
pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la
notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la
seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre
les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid. 5b). En
particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective
d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il
convient de prendre en compte les rapports internes existants dans
l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision
selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid.
1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral
des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils
disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3
let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3). 

c) En l’espèce, la recourante participe à la prise
des décisions au sein de l’association et sa signature est indispensable ;
elle exerce la fonction de présidente et de directrice artistique. Elle réalise
en outre des revenus qui proviennent de ses cours ainsi que de mandats
ponctuels tels que des chorégraphies. Elle exerce donc une influence sur ses
possibilités de gain, puisqu’elle s’occupe du volet artistique de
l’association. D’ailleurs, il ressort du compte rendu résumé de l’audience que
la recourante est active en ce qui concerne l’engagement d’autres professeurs
et qu’à la dernière réunion, il a été question de la création ou de la
suppression de nouveaux cours. Le fait que la recourante ne puisse avoir
d’influence sur le nombre d’élèves n’est pas déterminant, puisque les autres
formes de sociétés sont également tributaires de tels paramètres. De même, le
fait qu’elle ne puisse pas prendre de décisions toute seule n’est pas
pertinent, dans la mesure où, au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, elle peut
influencer considérablement les décisions de l’employeur et par là sa capacité
de gain. Dans ces conditions, il faut admettre que la recourante jouit d’une
situation professionnelle comparable à celle d’un employeur au sens de l’art.
31 al. 3 let. c LACI. Enfin, le fait qu’il s’agisse d’une association à but non
lucratif ne saurait modifier cette appréciation, puisque la recourante perçoit
des revenus au sein de l’association. 

2.                               
Il résulte ainsi des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et les décisions de l’autorité intimée du 5 décembre
2003 et de la caisse de chômage du 30 juin 2003 maintenues. Il ne sera pas
perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA) ni alloué de dépens. 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 5 décembre 2003,
ainsi que la décision de la Caisse cantonale de chômage du 30 juin 2003 sont
maintenues. 

III.                               
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de
dépens. 

Lausanne, le 29 décembre 2006

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. 

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.