# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65f77e37-07d8-5482-9318-14db78ed12de
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.10.2004 PN040175
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PN040175_2004-10-01.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. PN040175/U/Wi

III. Zivilkammer

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender,

Dr. iur. R. Wyler und Dr. iur. A. Brunner

sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger

Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 1. Oktober 2004

in Sachen

S., Dr. iur.
Kläger und Beschwerdeführer

vertreten durch RA (...)

gegen

B., Dr.
Beklagter und Beschwerdegegner

betreffend Rechtsöffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 3. Juni 2004

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 3. Juni 2004 wies die Einzelrichterin im summarischen

Verfahren am Bezirksgericht Zürich das Begehren um definitive Rechtsöff-

nung des Klägers und Beschwerdeführers in der Betreibung Nr. 41390 des

Betreibungsamts Zürich 8 mit der Begründung ab, die Form der Zustellung

des Entscheids des Bezirksgerichts Baden AG vom 21. August 2003 richte

sich nach dem Prozessrecht des Kantons Zürich, in welchem der Beklagte

seinen Wohnsitz habe. Mit dagegen erhobener Nichtigkeitsbeschwerde be-

antragt der Kläger, den Entscheid aufzuheben und das Rechtsöffnungsge-

such gutzuheissen. Der Beklagte stellt in seiner Beschwerdeantwort vom

20. August 2004 den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlas-

sung verzichtet.

2. Das Verfahren vor der Kassationsinstanz hat lediglich die Frage nach dem

Vorhandensein von Nichtigkeitsgründen im Sinne von § 281 Ziff. 1, 2 und 3

ZPO zum Gegenstand. Es kann daher nur geltend gemacht werden, der an-

gefochtene Entscheid beruhe auf der Verletzung eines wesentlichen Verfah-

rensgrundsatzes, er verstosse gegen klares materielles Recht oder er beru-

he auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme. Ge-

mäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO sind die Nichtigkeitsgründe nachzuweisen,

d.h. es ist darzulegen, inwiefern und weshalb ein Nichtigkeitsgrund gegeben

sein soll. Nur insoweit dies geschieht, erfolgt eine Überprüfung des Ent-

scheids des Sachrichters (§ 290 ZPO).

3. Mit der Beschwerde wird die Verletzung klaren materiellen Rechts gerügt.

Die Vorinstanz habe nämlich Art. 80 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 2 SchKG offen-

sichtlich falsch angewendet. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 81 Abs. 2

SchKG seien die zulässigen Einwendungen gegen ein in einem anderen

Kanton ergangenes vollstreckbares Urteil auf die zwei Verfahrensmängel

der nicht richtigen Vorladung und der nicht gesetzlichen Vertretung be-

schränkt. Die Lehre halte zu Recht fest, dass es sich systematisch nicht

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rechtfertigen lasse, Entscheide trotz Verfahrensmängeln einerseits als

rechtsbeständig zu bezeichnen und ihnen anderseits ausserkantonal die

Vollstreckung zu versagen (SchKG-Staehelin, Art. 81 N 27). Die Vorinstanz

habe zwar richtig erwogen, dass das Urteil in formelle Rechtskraft erwachse,

wenn es gehörig eröffnet worden sei, da erst dann die Rechtsmittelfrist zu

laufen beginne (SchKG-Staehelin, Art. 80 N 7). Entgegen ihrer Auffassung

müsse aber die schriftliche Zustellung im vorliegenden Fall nicht nachgewie-

sen sein, da der Beklagte das Urteil des Bezirksgerichts Baden AG vom

21. August 2003 erhalten habe und daraufhin ein Gesuch um Wiederher-

stellung der Rechtsmittelfrist gestellt habe, welches von der 4. Zivilkammer

des Obergerichts des Kantons Aargau mit Entscheid vom 7. April 2004

rechtskräftig abgewiesen worden sei.

4. Nach Art. 80 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger beim Richter die definitive

Rechtsöffnung verlangen, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf

einem vollstreckbaren  gerichtlichen Urteil beruht. Die Praxis verlangt indes

seit jeher, dass der Entscheid zudem formell rechtskräftig sein muss, d.h.

nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann

(SchKG-Staehelin, Art. 80 N 7, mit zahlreichen Hinweisen). Der Kommentar

Gilliéron äussert sich präziser: "Le poursuivant (…) doit en prouver, selon les

cas, le caractère exécutoire ou prouver qu'elle est passée en force de chose

jugée" (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la fail-

lite, Lausanne 1999, Art. 81, N 12 m. Hinw. auf BGE 105 III 44 ff.; Hervorh.

d. Gerichts). Es entspricht klarem Recht, dass ein Urteil dann als Rechtsöff-

nungstitel i.S. von Art. 80 Abs. 2 SchKG anzuerkennen ist, wenn es das zur

Vollstreckbarkeit gehörende Erfordernis der formellen Rechtskraft aufweist,

was voraussetzt, dass es gehörig eröffnet wurde, da erst dann die Rechts-

mittelfrist zu laufen begonnen hat (BGE 105 III 45 E. 2a; SchKG-Staehelin,

Art. 80 N 7). Die Eröffnung des Urteils als eines Verwaltungsaktes ist eine

empfangsbedürftige einseitige Rechtshandlung, für welche der Behörde der

Beweis obliegt (Art. 8 ZGB; BGE 105 III 45 a.a.O. m. Hinw. auf BGE 99 Ib

359 ff.). Der Beschwerdegegner bestreitet, im vorinstanzlichen Verfahren

zugestanden zu haben, das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 21. Au-

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gust 2003 erhalten zu haben, vielmehr habe er die Abholungseinladung für

die angeblich am 11. Februar 2004 versandte Gerichtsurkunde nie gesehen.

Diese Behauptung ist insoweit unzutreffend, als der Beklagte in seinem Ge-

such um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist vom 20. März 2004 bestä-

tigte, die vollständige schriftliche Ausfertigung des Urteils vom 21. August

2003 mit dem Schreiben des Bezirksgerichts Baden vom 15. März 2004 ef-

fektiv empfangen zu haben. Die vom Beklagten angestrengte Appellation

gemäss § 317 ff. ZPO AG hätte die Wiederherstellung der 20-tägigen Ap-

pellationsfrist zur Voraussetzung gehabt. Diese Vorfrage wurde vom Ober-

gericht des Kantons Aargau als der zuständigen Appellationsinstanz indes-

sen negativ entschieden, so dass die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen

war. Nachdem vom Beklagten und Beschwerdegegner gegen diesen Ent-

scheid keine staatsrechtliche Beschwerde erhoben wurde, welcher die auf-

schiebende Wirkung hätte erteilt werden können (Art. 94 OG), ist das Urteil

vom 21. August 2003 in formelle Rechtskraft erwachsen, womit die Voll-

streckbarkeit des Rechtsöffnungstitels i.S. von Art. 80 Abs. 1 SchKG ausge-

wiesen ist.

5. Die Rechtsverbindlichkeit des Urteils der Appellationsinstanz des Kantons

Aargau vom 7. April 2004 für den Vollstreckungsrichter im Kanton Zürich ist

Folge der örtlichen Zuständigkeit gemäss Art. 12 GestG, wonach für Klagen

aus Persönlichkeitsverletzung die alternativen Gerichtsstände am  Wohnsitz

bzw. Sitz des Beklagten oder des Klägers zur Verfügung stehen (Wirth,

Komm. GestG, Zürich 2001, Art. 12 N 44). Die formelle Rechtskraft ist vom

Rechtsöffnungsrichter dann nicht mehr nach den kollisionsrechtlichen Zu-

stellungsregeln zu prüfen, wenn darüber bereits im Rechtsmittelverfahren

(rechtskräftig) entschieden worden ist (SchKG-Staehelin, Art. 81 N 27 in fi-

ne; vgl. Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, SchKG Art. 81 N 13). Sie stellt für ihn

eine res iudicata dar. Die Verletzung klaren materiellen Rechts durch die

angefochtene Verfügung vom 3. Juni 2004 in Bezug auf Art. 80 Abs. 1

SchKG findet schliesslich darin ihren Ausdruck, dass das Urteil des Bezirks-

gerichts Baden vom 21. August 2003 bei Anwendung von Kollisionsrecht gar

nicht mehr in formelle Rechtskraft erwachsen könnte, da die vom kantonal-

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zürcherischen Prozessrecht geforderte wiederholte Zustellung für den nach

Art. 12 GestG zuständigen aargauischen Sachrichter aufgrund des rechts-

kräftigen Urteils der Appellationsinstanz vom 7. April 2004 ausgeschlossen

wäre. Das Urteil vom 21. August 2003 wäre - entgegen Art. 80 Abs. 1

SchKG - formell rechtskräftig, aber nicht vollstreckbar. Im Zeitpunkt der An-

hebung der Betreibung wie auch der Zustellung des Zahlungsbefehls am

20. April 2004 an den betriebenen Beklagten war das Urteil vom 21. August

2003 rechtskräftig und vollstreckbar und daher als definitiver Rechtsöff-

nungstitel anzuerkennen. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die wei-

teren Nichtigkeitsrügen zu den Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG bzw.

nach Art. 6 des Konkordats über die Vollstreckung von Zivilurteilen vom

20. Juni 1977 (SR 276) einzutreten.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen. Die Sache ist spruchreif.

Nachdem der Beklagte und Beschwerdegegner keine Tilgung, Stundung

oder Verjährung behauptet hat, ist dem Kläger und Beschwerdeführer für die

ihm mit Urteil des Bezirksgerichts Baden AG, 2. Abteilung, vom 21. August

2003 rechtskräftig zugesprochenen Parteikosten, die betrieben wurden, an-

tragsgemäss definitive Rechtsöffnung zu erteilen (§ 291 ZPO).

6. Die Verfahrenskosten sind für beide Instanzen dem unterliegenden Be-

schwerdegegner aufzuerlegen. Er ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer

für beide Instanzen eine Prozessentschädigung zu zahlen.

Demgemäss beschliesst das Gericht:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Verfügung der Einzel-

richterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 3. Juni

2004 (...) aufgehoben.

2. Dem Kläger und Beschwerdeführer wird in der Betreibung Nr. 41390 des

Betreibungsamts Zürich 8, Zahlungsbefehl vom 6. April 2004, für den Betrag

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von insgesamt Fr. (...), nebst Zins zu 5% seit 29. März 2004, sowie für die

Betreibungskosten von Fr. 100.-- definitive Rechtsöffnung erteilt.

3. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.-- wird vom Kläger und Be-

schwerdeführer bezogen. Sie ist ihm vom Beklagten und Beschwerdegegner

zu ersetzen.

4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 750.-- wird dem Beklagten und

Beschwerdegegner auferlegt

5. Der Beklagte und Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Kläger und Be-

schwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädi-

gung von Fr. (...) und für das zweitinstanzliche Verfahren eine solche von

Fr. (...), je zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, zu zahlen.

6. (Schriftliche Mitteilung)