# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30765ddf-fecf-5a97-af44-fc14ba8f1e79
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.02.2022  VB.2021.00289
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00289_2022-02-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00289	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.02.2022
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

	
[Der Beschwerdeführer, ein 1985 geborener kenianischer Staatsangehöriger, reiste 2013 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte. Seit 2014 lebt er in einer Beziehung mit einer Schweizer Bürgerin. Im Jahr 2018 kam die gemeinsame Tochter zur Welt.]

Es ist unbestritten, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin ein im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK schutzwürdiges Konkubinat vorliegt. Da der Beschwerdeführer auch die Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1 AIG erfüllt, kommt ihm in der Schweiz ein Aufenthaltsanspruch zu (E. 2.2). Anlässlich einer Befragung durch das Verwaltungsgericht haben der Beschwerdeführer und seine Partnerin ausreichend dargetan, dass es dem Beschwerdeführer bis anhin unmöglich war, ein gültiges kenianisches Ausweispapier zu beschaffen. Sie konnten zudem aufzeigen, dass es dem Beschwerdeführer nicht zugemutet werden kann, sich weiter um die Ausstellung eines Passes zu bemühen. Folglich ist dem Beschwerdeführer trotz fehlendem Ausweispapier in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (E. 2.4). 

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSWEISPAPIER
FAMILIENLEBEN
KONKUBINAT
RECHT AUF FAMILIENLEBEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 Abs. 1 AIG
Art. 42 Abs. 1 AIG
Art. 89 AIG
Art. 90 lit. c AIG
Art. 13 Abs. 1 BV
Art. 8 Abs. 1 EMRK
Art. 8 Abs. 2 lit. a VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00289

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 17. Februar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber
Christoph Raess.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

und

 

 

C, vertreten durch RA B,

Mitbeteiligte, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1985 geborener Staatsangehöriger Kenias, reiste am
17. Juni 2013 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte. Er ist
der Vater zweier kenianischer Kinder (geboren 2010 und 2013). Die Mutter der
beiden Kinder war mit A verheiratet und verstarb im Jahr 2013. Seit August 2014
lebt A in einer Beziehung mit C, einer 1983 geborenen Schweizer Bürgerin. Am
2. März 2015 ersuchte A um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung
zwecks Heirat mit C. Mit Schreiben vom 30. April 2015 teilte das
Migrationsamt A mit, es dulde seinen Aufenthalt in der Schweiz für drei Monate.
Die Duldung des Aufenthalts von A wurde in der Folge bis 31. Oktober 2015
verlängert. Ein erneutes Verlängerungsgesuch wies das Migrationsamt am
26. Oktober 2015 ab und forderte A auf, die Schweiz bis 31. Oktober
2015 zu verlassen. Die gegen diese Verfügung erhobenen Rechtsmittel blieben
erfolglos; das Bundesgericht wies die Beschwerde von A mit Urteil vom
3. Mai 2018 ab. Am 10. Juli 2018 ersuchte A das Migrationsamt um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei seiner (schwangeren)
Lebenspartnerin C. Mit Verfügung vom 11. Juli 2018 trat das Migrationsamt
auf das Gesuch nicht ein. Im Jahr 2018 kam die gemeinsame Tochter von A und C
zur Welt. Den gegen die Verfügung vom 11. Juli 2018 erhobenen Rekurs hiess
die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 20. März 2019 gut und forderte
das Migrationsamt auf, das Gesuch vom 10. Juli 2018 materiell zu prüfen.
Am 10. April 2019 ersuchte A erneut um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 13. März 2020 wies das
Migrationsamt die Gesuche von A vom 10. Juli 2018 bzw. 10. April 2019
ab und wies ihn aus der Schweiz weg. 

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen
Rekurs mit Entscheid vom 3. März 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte
A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 3. Juni 2021
(Dispositiv-Ziff. II), auferlegte A die Rekurskosten
(Dispositiv-Ziff. III) und sprach ihm keine Parteientschädigung zu
(Dispositiv-Ziff. IV). 

III.  

Gegen diesen Entscheid erhob A am 26. April 2021 Beschwerde
an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die
Sicherheitsdirektion oder das Migrationsamt zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht beantragte er, ihm sei für die Dauer des Beschwerdeverfahrens der
Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten, und das Migrationsamt sei im Sinn einer
superprovisorischen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die Gewährung
eines prozeduralen Aufenthaltsrechts von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen
abzusehen. Mit Präsidialverfügung vom 27. April 2021 ordnete das
Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf
Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am
30. April 2021 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte
keine Beschwerdeantwort ein. Am 15. Oktober 2021 reichte das Migrationsamt
ein weiteres Dokument ein. 

Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 lud das
Verwaltungsgericht C dem Beschwerdeverfahren bei. Am 2. Dezember 2021
befragte das Verwaltungsgericht A und C förmlich zum Sachverhalt. A und C
liessen sich am 10. Januar 2022 zu dem den Parteien zur Stellungnahme
zugesandten Protokoll der Befragung vernehmen und reichten weitere Unterlagen
ein. Das Migrationsamt äusserte sich nicht.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der
Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das
Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Da der Beschwerdeführer und die
Mitbeteiligte nicht verheiratet sind, hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Ausländer- und
Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20). Sie machen
jedoch geltend, der Beschwerdeführer habe gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach
Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) bzw. Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) Anspruch auf Aufenthalt in der
Schweiz.

2.2 Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs-
oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre
Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, ihre familiären
Beziehungen andernorts zu leben (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I 247
E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3.c). Nach der Rechtsprechung bezieht sich
der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und
minderjährige Kinder). Andere familiäre Beziehungen stehen nur in besonderen
Fällen unter dem Schutz dieser Bestimmungen. So fällt die Beziehung von
Konkubinatspaaren oder Verlobten nur unter qualifizierten Voraussetzungen
(stabiles Konkubinat oder gemeinsame Kinder bzw. konkrete Heiratspläne) in den
Schutzbereich der genannten Bestimmungen (BGr, 27. Mai 2021, 2C_396/2021,
E. 3.2 – 23. Juni 2017, 2C_5/2017, E. 2 – 30. März 2017,
2C_ 67/2016, E. 2.2 – 2C_702/2011, 23. Februar 2012, E. 3.1;
vgl. auch BGr, 21. April 2020, 2C_757/2019, E. 2.2.1).

Der erweiterte
Familienbegriff ist in erster Linie auf Konstellationen zugeschnitten, in denen
durch die Wegweisung einer ausländischen Person das Familienleben vereitelt
würde. Ein bestehendes familienähnliches Zusammenleben ist somit Voraussetzung
für die Anwendung des erweiterten Familienbegriffs. Bei anderer
Betrachtungsweise würde faktisch ein Anspruch auf Familiennachzug von
Angehörigen ausserhalb der Kernfamilie resultieren, der mit
Art. 42 ff. AIG gerade ausgeschlossen werden sollte (zum Ganzen BGr, 27. Mai
2021, 2C_396/2021, E. 3.2 f. – 30. März 2017, 2C_867/2016,
E. 2.2; VGr, 1. April 2021, VB.2020.00631, E. 2.1). Liegt eine
bestehende Beziehung eines Konkubinatspaars vor, welche auch die erwähnten
qualifizierten Voraussetzungen erfüllt, stellt die Verweigerung eines
Aufenthaltsrechts im Ergebnis eine Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des
Familienlebens dar (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; BGr, 30. März
2017, 2C_867/2016, E. 2.2 – 24. November 2015, 2C_643/2015, E. 5.1).

Vorliegend ist
unbestritten, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Mitbeteiligten ein
schutzwürdiges Konkubinat besteht. Da der Beschwerdeführer auch die (innerstaatliche)
Voraussetzung von Art. 42 Abs. 1 AIG für den Familiennachzug erfüllt,
kommt ihm ein Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu (vgl. BGE 146 I 185
E. 6, 139 I 330 E. 2.4).

2.3 Der
Anspruch nach Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK
gilt nicht absolut. Unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw.
Art. 8 Abs. 2 EMRK kann eine Beeinträchtigung des Anspruchs auf
Achtung des Familienlebens durch eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder
Fernhaltemassnahme gerechtfertigt werden. Eine
Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens stellt keine
Grundrechtsverletzung dar, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen
Zweck (im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK) entspricht und zu dessen
Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist. 

Sowohl der Beschwerdegegner
als auch die Vorinstanz gelangten zum Schluss, dass öffentliche Interesse
bestünden, die es rechtfertigten, dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, da der Beschwerdeführer seit März 2015
und trotz mehrfacher Aufforderung bis heute weder seinen kenianischen Pass
vorgelegt noch nachgewiesen habe, dass sich eine Beschaffung gültiger Ausweisschriften
als unmöglich erweise.

Der Beschwerdeführer machte
während des Verfahrens mehrmals geltend, er habe alles ihm Mögliche und
Zumutbare versucht, um einen kenianischen Reisepass und einen kenianischen
Strafregisterauszug beizubringen. Es sei ihm zudem nicht möglich, diesen
Umstand nachzuweisen. Es liege in der Natur der Sache, dass negative Tatsachen
nicht dokumentierbar seien. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu
prüfen.

2.4 Nach Art. 89
AIG müssen ausländische Personen während ihres Aufenthalts in der Schweiz im Besitz
eines gültigen, nach Art. 13 Abs. 1 AIG anerkannten Ausweispapiers
sein. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht haben ausländische Personen
insbesondere Ausweispapiere zu beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die
Behörden mitzuwirken (Art. 90 lit. c AIG). Das nach Art. 89 AIG
geforderte Ausweispapier haben die ausländischen Personen im Anmeldeverfahren
der zuständigen Behörde vorzulegen (Art. 13 Abs. 1 AIG). Die zuständige
Behörde kann einen Strafregisterauszug aus dem Heimatstaat sowie weitere für
das Verfahren benötigte Dokumente verlangen (Art. 13 Abs. 2 AIG). Die
Anmeldung darf erst erfolgen, wenn alle von der zuständigen Behörde
bezeichneten, für die Bewilligungserteilung notwendigen Dokumente vorliegen
(Art. 13 Abs. 3 AIG). Bei der Anmeldung muss jedoch unter anderem
dann kein gültiges ausländisches Ausweispapier vorgelegt werden, wenn sich
dessen Beschaffung nachweislich als unmöglich erweist (Art. 8 Abs. 2
lit. a VZAE; vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AIG) oder von den
betroffenen Personen nicht verlangt werden kann, dass sie sich bei den
zuständigen Behörden ihres Heimat- oder Herkunftsstaats um die Ausstellung oder
Verlängerung eines Ausweispapiers bemühen (lit. b). 

Anlässlich der Befragung durch das Verwaltungsgericht
haben der Beschwerdeführer und die Mitbeteiligte ausreichend dargetan, dass es
dem Beschwerdeführer bis anhin unmöglich war, ein gültiges kenianisches
Ausweispapier zu beschaffen. Sie konnten zudem aufzeigen, dass es dem
Beschwerdeführer nicht zugemutet werden kann, sich weiter um die Ausstellung
eines kenianischen Ausweispapiers zu bemühen. Dazu kommt, dass der
Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eine vom kenianischen Aussenministerium
beglaubigte Geburtsurkunde sowie eine kenianische Ledigkeitsbescheinigung
einreichte, welche seine Identität bestätigen. Folglich ist dem
Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 VZAE trotz fehlendem
kenianischem Ausweispapier eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der
Mitbeteiligten und ihrer gemeinsamen Tochter zu erteilen. 

Im Übrigen stehen der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer trotz fehlendem kenianischem
Ausweis keine gewichtigen öffentlichen Interessen, insbesondere auch nicht wegen
einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, entgegen, da er sich seit der
Ankunft in der Schweiz wohl verhalten hat und gut integriert ist. 

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der
Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit
§ 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser dem Beschwerdeführer eine
angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- und
Fr. 2'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).

4.
 

Zur
Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und
Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der
gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I f. des vorinstanzlichen
Entscheids vom 3. März 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom
13. März 2020 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem
Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

       In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des vorinstanzlichen Entscheids vom
3. März 2021 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

       In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. IV des vorinstanzlichen Entscheids vom
3. März 2021 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem Beschwerdeführer
für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu
bezahlen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

       Fr.   187.50
   Kosten Dolmetscher

Fr.   120.--      Zustellkosten,

Fr. 2'807.50    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …