# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 12057845-a444-5d97-a5b9-59aa684ad442
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-31
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung; gestützt auf Art. 819 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wegen Organisationsmängeln erfolgte Auflösung Gesellschaft und Liquidation nach Regeln über Konkurs ist unter Insolvenztatbestand von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG zu subsumieren; Gutheissung.
**Docket/Reference:** AL.2013.00269
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00269.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00269
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Fischer
Urteil
vom
31. Oktober 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Denis G. Humbert
Schmid Heinzen Humbert Lerch, Rechtsanwälte
Meisenweg
9, Postfach, 8038 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1980 geborene
X.___
war vom 2. April bis 31. Oktober 2012 als Maler bei der
Y.___
GmbH angestellt (Urk. 8/12
, Urk. 8/14
). Nachdem
der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich diese Gesellschaft mit Urteil vom 14. Februar 2013 aufgelöst und ihre Liquida
tion nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet hatte (vgl.
Internet-Auszug aus dem
Hand
elsregister des Kantons Zürich
,
Urk.
11
)
, stellte
der
Versi
cherte am
2
8
. Juni 2013
Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene
Lohn
guthaben
f
ür die Zeit vom
2. April
bis 31. August 2012
(Urk. 8/
14
). Mit Verfü
gung vom
23. Juli 2013 (Urk. 8/17
) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) den Anspruch auf Insolvenzentschädigung, weil
das
Konkursver
fahren
betreffend die
Y.___
GmbH
-
wegen eines Organi
sationsmangels und nicht wegen einer Überschuldung
– ohne Konkurseröffnung durchgeführt worden sei und demnach kein Insolvenztatbestand vorliege
. Daran hielt sie auf Einsprache hin (Urk. 8/
5
) am
20. November 2013
fest (Urk. 2).
2.
Gegen diesen
Einspracheentscheid
(Urk. 2)
liess
X.___
am
23. Dezember 2013 mit folgenden Anträgen
Beschwerde
erheben
(
Urk. 1 S. 2):
„1.
Es sei der
Einspracheentscheid
Nr. 428 des Kantons Zürich, Volkswirtschaftsdirektion, Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Ar
beitslosenkasse
, vom 20. November 2013 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer
X.___
Anspruch auf die von ihm geltend gemachte
Insolvenzent
schädigung
hat.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin.“
Die ALK schloss am 20. Januar 2014 auf Abweisung der Beschwerde (vgl.
Be
schwerdeantwort
, Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 22. Januar 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die
Entscheidfindung
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein
zugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht
licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das
Pfändungsbegeh
ren
gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem
Konkurs
aufschub
(Art. 58 AVIG).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeits
verhältnis Lohnforderun
gen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeits
verhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurs
eröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozial
versicherungs
bei
träge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zu
ständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
2.
2.1
Die ALK begründete die Leistu
ngsverweigerung
– unter Hinweis darauf, dass
Grund für die Auflösung der
Y.___
GmbH und die Anord
nung deren
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs
ein Organisa
tionsmangel gewesen sei – damit, dass kein Insolvenztatbestand vorliege (Urk. 2 S. 3).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt,
die
Y.___
GmbH sei zahlungsunfähig gewesen, als sie aufgelöst und liquidiert worden sei.
Nach Sinn und Zweck von Art. 51 AVIG bestehe bei
einer offensichtlichen Überschuldung, auch wenn das Konkursverfahren
über die frühere Arbeitgeberin
wegen eines Organisationsmangels durchgeführt worden sei, Anspruch auf
Insolvenzentschädigung (Urk. 1 S. 3 ff.).
3.
3.1
Der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich hat
die
Y.___
GmbH
mit Urteil vom 14.
Februar 2013
aufgelöst und ihre Liqui
dation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss
Art. 819
i.V.m
.
A
rt. 731b Abs. 1 Ziff. 3
des Obligationenrechts (
OR
)
ange
ordnet. Mit
Urteil des Konkursrichters vom 13. Mai 2014 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt. Die Gesellschaft wurde am 19. Mai 2014 aus dem Handelsregister ge
löscht
(
Urk.
11
)
.
Art. 731b Abs. 1 OR lautet: Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter kann ins
besondere: der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist anset
zen, binnen derer der rechtmässige Zu
stand wieder herzustellen ist (Ziff. 1); das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2); die Gesellschaft auf
lösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3).
3.2
Die im Gesetz genannten Insolvenztatbestände sind grundsätzlich abschliessend (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Zu prüfen ist daher, ob die Liquidation der Gesell
schaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR unter
einen der in
Art. 51
Abs. 1
AVIG
auf
geführten Insolvenztatbestände
zu subsumieren ist.
Art. 51 Abs. 1
lit
. a AVIG setzt voraus, dass über den Arbeitge
ber der Konkurs eröffnet worden ist. Mit der richterlich angeordneten Liquidation der Gesell
schaft gemäss den Vorschriften über den Konkurs wurde zwar nicht der Kon
kurs im Sinne von Art. 171 ff. SchKG eröffnet
(vgl. dazu auch Rolf
Wat
ter
/Charlotte
Pamer
-Wiese in: Basler Kommentar OR II, 4. Auflage, Basel 2012, N 24 zu Art. 731b OR)
, in
des
sen wurde ein Rechtszustand geschaffen, der die
sem
gleichkommt. So hielt auch Franco
Lorandi
in seiner Abhandlung „
Kon
kursverfahren
über Handels
gesellschaften ohne Konkurseröffnung – Gedanken zu Art. 731b OR“ fest, dass der Auflösungsentscheid des Richters funktional ei
ner Konkurs
eröffnung entspreche (AJP 2008 S. 1394).
Zudem wurden vorlie
gend die ver
nünftiger
weise in Frage kom
menden Ver
fahren durch
geführt bezie
hungs
weise begonnen: das
Zwangs
voll
streckungs
ver
fahren
und ein Verfahren nach Art. 731b Abs. 1 OR. Unter diesen Umständen ist die
gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
erfolgte
Liqui
dation
der
Y.___
GmbH, die sich am
2
8. September 2012 gegenüber dem
zuständigen
Betrei
bungsamt selbst als zahlungsunfähig bezeichnet hatte (Urk. 3/3
)
und gegen wel
che im Zeitpunkt der Anordnung der Liquidation
– nebst diversen offenen Be
treibungen -
ein offener Verlustschein aus Pfändung vorlag (vgl.
Betreibungsre
gisterauszug
vom 16. September 2013
;
Urk. 3/4 S. 2)
,
unter Art. 5
1 Abs. 1
lit
.
a
AVIG
zu subsumieren.
3.3
Vorliegend kam es wohl zu
keine
r
Konkurseröffnung im Sinne des SchKG, es wurde aber
– anders als im von der Beschwerdegegnerin erwähnten Urteil des Bundesgerichts 8C_410/2012 vom 24. September 2012 (vgl. Urk. 2 S. 3) -
eine Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs eingeleitet.
Nach dem Ge
sagten
entspricht
dies
in den rechtlichen Auswirkungen einer Konkurseröffnung praktisch vollum
f
änglich.
Der Beschwerdeführer hat demnach
grundsätzlich Anspruch auf Ausrichtung von Insolvenzentschädigung.
In Gutheissung der Beschwerde ist d
er
angefochtene
Einspracheentscheid
daher
aufzuheben
mit der Feststellung, dass gegen die Arbeitgeberin der Konkurs im Sinne von
Art.
51 Abs. 1
lit
.
a AVIG eröffnet wurde, so dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen er
füllt sind.
4
.
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 61
lit
. g des Bun
desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3
des Gesetzes über das
Sozialversicherungs
gericht
(
GSVG
)
zu verpflichten, dem anwaltlich ver
tretenen Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu entrichten, wobei ein
Betrag von Fr. 1‘
1
00.-- als angemessen erscheint.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
de
r Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 2
0.
November 2013
aufgehoben, und es wird festgestellt, dass
ein Insolvenztatbestand in Sinne von
Art.
51 Abs. 1
lit
. a AVIG gegeben ist und
der Beschwerdeführer Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
ei
ne
Prozessentschä
digung
von Fr. 1‘100.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
Dr.
Denis G. Humbert
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFischer