# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3fda4336-f8b9-5df8-8131-35f162d3b2e3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-16
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 16.03.2007 R 2006 112
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2006-112_2007-03-16.pdf

## Full Text

R 06 112

4. Kammer 

URTEIL
vom 16. März 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellungsverfügung

1. … ist Eigentümer von Miteigentumsanteil Hauptbuchblatt 4097, 102/4000 

Miteigentumsanteil an Parzelle 1855, Appartementhaus … mit dem 

ausschliesslichen Benützungsrecht am Appartement Nr. 41. Im Sommer 2006 

ging beim Gemeindebauamt … eine Meldung ein, wonach … den Einbau 

eines Cheminées mit Aussenkamin in Appartement 41 veranlasst habe, ohne 

aber dafür im Besitz einer Bewilligung zu sein. Am 29. Juli 2006 reichte … bei 

der Gemeinde das nachträglich verlangte Baugesuch ein. Dieses konnte 

mangels Zustimmung der weiteren Miteigentümer nicht behandelt und musste 

daher denn auch sistiert werden. Nachdem die Mehrheit der 

Miteigentümerschaft anlässlich ihrer ordentlichen Versammlung vom 12. 

August 2006 dem Einbau des Aussenkamins die Zustimmung verweigert 

hatte, schrieb die Gemeinde … am 14. September 2006, dass das Baugesuch 

nicht behandelt und gemäss Art. 17 Abs. 3 des kommunalen Baugesetzes 

(BG) nicht bewilligt werden könne. Nachdem die Bauarbeiten aber bereits 

abgeschlossen seien, werde unter Anwendung von Art. 112 BG und Art. 93 

des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) gegen ihn ein 

Bussenverfahren wegen Verletzung formellen Baurechts (Bauen ohne 

Baubewilligung) eingeleitet und die Wiederherstellung des gesetzlichen 

Zustandes in Erwägung gezogen. Ihm wurde  Frist zur Stellungnahme 

eingeräumt. In Kenntnisnahme der von … gemachten Darstellung zum 

Tathergang und seiner persönlichen Verhältnisse (Steuerjahr 2000: Fr. 

42'500.-- steuerbares Einkommen; steuerbares Vermögen: Fr. 3 Mio.) büsste 

die Baukommission … mit Fr. 500.-- unter gleichzeitiger Auferlegung der 

Verfahrenskosten von Fr. 325.--. Ferner verfügte sie gestützt auf Art. 94 KRG 

die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes (Abbruch Aussenkamin) 

per 15. Juni 2007. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass ohne 

Baubewilligung ein Cheminée mit Aussenkamin eingebaut worden sei. Damit 

habe der Bauherr das formelle Baurecht verletzt. … sei seiner 

Mitwirkungspflicht nachgekommen. Er lebe aufgrund seiner Angaben in guten 

finanziellen Verhältnissen. Ihm seien durch sein unerlaubtes Vorgehen keine 

wirtschaftlichen Vorteile entstanden. 

2. Dagegen erhob … am 15. Dezember 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs, mit dem Antrag um Aufhebung des angeordneten 

Abbruchs. Die ihm auferlegte Busse sowie die Verfahrenskosten akzeptiere 

er hingegen ausdrücklich.

3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Nachdem für den 

Einbau des Cheminées mit Aussenkamin die Zustimmung der 

Miteigentümergemeinschaft verweigert worden sei und demzufolge auch 

keine Baubewilligung erteilt werden könne, bestehe ein vorschriftswidriger 

Zustand. Die Baukommission habe deshalb bezugnehmend auf Art. 94 KRG 

die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bis spätestens 15. Juni 

2007 angeordnet. Die für die Durchsetzung der Wiederherstellungsverfügung 

zuständige Behörde sei die Baukommission.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die 

von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird soweit erforderlich in den 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege 

(VRG) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz 

(VGG) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt 

fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei 

dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im 

vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist (angesichts der in die Rechtsmittelfrist 

fallenden Gerichtsferien) erst im Jahre 2007 geendet hat, sind die neuen 

Bestimmungen des VRG anwendbar und die Eingabe ist als Beschwerde 

entgegen zu nehmen.

2. a) Anfechtungsobjekt ist die von der Baukommission erlassene Verfügung vom 

27./28. November 2006, mit welcher der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 

95 KRG unter Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 325.-- wegen 

Verletzung formeller Bauvorschriften mit Fr. 500.-- gebüsst worden ist (Ziff. 1). 

Gleichzeitig wurde gestützt auf Art. 94 KRG die Wiederherstellung des 

ursprünglichen Zustands (Abbruch Aussenkamin) bis spätestens 15. Juni 

2007 angeordnet (Ziff. 2). Rekursgegenstand bildet, nachdem der Rekurrent 

die ihm in Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung auferlegten Verfahrenskosten 

(Fr. 325.--) zum einen, sowie die Busse (Fr. 500.--) zum andern ausdrücklich 

akzeptiert hat, lediglich die mit Ziff. 2 angeordnete Wiederherstellung per 15. 

Juni 2007, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 94 Abs. 1 KRG angeordnet 

hat. Die streitige Anordnung erweist sich im konkreten Fall als offensichtlich 

gesetzwidrig.

b) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Rechtmässigkeit der 

streitigen Anordnung im Lichte des neuen KRG und dort auf die direkt 

anwendbaren Art. 85 ff. KRG zu prüfen ist (vgl. Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG). 

Die grundsätzliche Zuständigkeit der Baukommission zum Erlass einer 

Wiederherstellungsanordnung wie der vorliegenden ist zu Recht unbestritten 

geblieben (107 Abs. 1 KRG, Art. 5 KRG i.V. mit Art. 85 Abs. 2 KRG und Art. 

94  Abs. 2 KRG sowie Art. 4 BG). Zu prüfen bleibt damit noch die 

Rechtmässigkeit der Anordnung an sich. Unbestritten ist, dass dem 

Beschwerdeführer lediglich eine formelle Baurechtsverletzung (Art. 86 Abs. 1 

KRG) vorgeworfen und dass er dafür mit Fr. 500.-- gebüsst worden ist.

c) Im Gegensatz zu der noch nach dem alten KRG geltenden Ordnung (Art. 60 

aKRG; ausser Kraft seit dem 1. November 2005) sieht Art. 94 Abs. 1 KRG 

ausdrücklich vor, dass nur materiell vorschriftswidrige Zustände auf 

Anordnung der zuständigen Behörde zu beseitigen sind, gleichgültig, ob für 

deren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Damit ist aber 

auch bereits von Gesetzes wegen gesagt, dass ein blosser Verstoss gegen 

formelle Baupolizeivorschriften aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung, 

welche im Übrigen der langjährigen verwaltungsgerichtlichen 

Rechtsprechung zu Art. 60 aKRG entspricht (VGU R 04 48 mit zahlreichen 

Hinweisen), keine Wiederherstellungsanordnung rechtfertigt. Zwingend 

vorausgesetzt wird für eine Abbruchanordnung wie die streitige vielmehr von 

Gesetzes wegen eine Verletzung materieller Bauvorschriften. Nachdem eine 

solche Verletzung materieller (öffentlich-rechtlicher) Bauvorschriften 

vorliegend aber auch seitens der Vorinstanz nicht geltend gemacht wird und 

aus öffentlich-rechtlicher Sicht betrachtet auch nicht ersichtlich ist, erweist 

sich die mit Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung gestützt auf Art. 94 Abs. 1 

KRG angeordnete Wiederherstellung per 15. Juni 2007 als gesetzwidrig. Ziff. 

2 der Verfügung ist daher denn auch ohne weiteres aufzuheben.

d) Die Wiederherstellungsanordnung im konkreten Fall ist daher nicht Sache der 

Baubehörde, sondern allenfalls des Zivilrichters, der den Abbruch des 

Aussenkamins auf entsprechendes Begehren der Miteigentümer je nach 

Ausgang jenes Verfahrens wegen Verletzung zivilrechtlicher Bestimmungen 

anordnen kann. - Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und Ziff. 2 der 

angefochtenen Verfügung aufzuheben.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde ... 

Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den nicht 

anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer kann praxisgemäss abgesehen 

werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziff. 2 der gemeindlichen Verfügung 

vom 27./28. November 2006 aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 158.--

zusammen Fr. 1'658.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.