# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b7e11c5-af98-55b0-8ea3-692ea0092cfb
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-05-08
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 08.05.2003 JAAC 68.81
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-68-81--_2003-05-08.pdf

## Full Text

JAAC 68.81

Rechtsgutachten des Bundesamtes für Justiz vom 8.
Mai 2003

Constitution fédérale. Question de la base constitutionelle d’une
législation fédérale visant à protéger la population contre le tabagisme
passif.

- La Confédération ne peut se fonder sur l’art. 74 al. 1 et l’art. 118 al. 2
let. a Cst. pour adopter des dispositions légales visant à protéger la
population contre le tabagisme passif.

- En revanche, l’art. 118 al. 2 let. b Cst. fournit une base adéquate.

- Quant aux aspects relevant de la protection des travailleurs, l’art. 110
al. 1 let. a Cst. offre la base d’une compétence supplémentaire.

Bundesverfassung. Frage der Grundlage für eine Bundesgesetzgebung
zum Schutz vor dem Passivrauchen.

- Gestützt auf Art. 74 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV kann der Bund
keine Kompetenz zum Erlass von Bestimmungen im Bereich des Schutzes
vor Passivrauchen für sich ableiten.

- Eine solche Kompetenz ergibt sich aber aus Art. 118 Abs. 2 Bst. b BV.

- Für die arbeitsschutzrechtlichen Aspekte kann zusätzlich Art. 110
Abs. 1 Bst. a BV als kompetenzbegründende Bestimmung herangezogen
werden.

1

Costituzione federale. Questione della base costituzionale per una
legislazione federale per la protezione dal fumo passivo.

- La Confederazione non può basarsi sull’art. 74 cpv. 1 Cost. e
sull’art. 118 cpv. 2 lett. a Cost. per emanare disposizioni nell’ambito
della protezione dal fumo passivo.

- Una simile competenza emana però dall’art. 118 cpv. 2 lett. b Cost.

- Per gli aspetti legati alla protezione dei lavoratori, anche l’art. 110
cpv. 1 lett. a Cost. rappresenta una base per la competenza della
Confederazione.

I. Auftrag und Fragestellung

Gestützt auf das von der Kommission für Wirtschaft und Abgaben eingereichte
Postulat «Schutz vor Passivrauchen» wurde das Bundesamt für Justiz (BJ) um
ein Gutachten zur Frage ersucht, ob und wie weit dem Bund in diesem Bereich
des Gesundheitswesens Gesetzgebungskompetenzen zukommen. Im Einzelnen
lautete die Fragestellung wie folgt:

Als allfällige Grundlagen wurden geprüft: Art. 74 Abs. 1, Art. 110 Abs. 1 Bst. a,
Art. 118 Abs. 2 Bst. a und Art. 118 Abs. 2 Bst. b BV.

1. Kann der Bund gestützt auf Art. 118 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
Bestimmungen zum Schutz vor dem Passivrauchen erlassen?

2. Gibt es andere Verfassungsbestimmungen, die dem Bund eine
Rechtsetzungskompetenz zum Schutz vor dem Passivrauchen einräumen?

II. Rechtliche Ausführungen

zu Frage 1

1. Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen

Das Gesundheitswesen ist grundsätzlich Sache der Kantone[1]. Art. 118
BV beauftragt den Bund zwar in allgemeiner Form, Massnahmen zum
Schutz der Gesundheit zu treffen. Die Bundeskompetenzen im Bereich
des Gesundheitswesens sind indessen beschränkt; Art. 118 Abs. 1 BV hält
explizit fest, dass der Auftrag des Bundes «im Rahmen seiner Zuständigkeit»
gilt. Diese Formulierung bedeutet, dass Abs. 1 keine eigenständige
kompetenzbegründende Funktion hat, sondern vor allem programmatischer
Natur ist und den Zweck der gemäss Art. 118 Abs. 2 BV vom Bund zu
erlassenden Bestimmungen hervorhebt[2]. Der Bund ist somit für einige
wenige fachlich begrenzte Aufgabenbereiche zuständig, die in Art. 118 Abs. 2

2

Bst. a-c BV in abschliessender Aufzählung Erwähnung finden (Umgang mit
gesundheitsgefährdenden Waren und Konsumgütern, Bekämpfung von
bestimmten Krankheiten, Schutz vor ionisierenden Strahlen).

In diesen drei Teilbereichen verfügt der Bund über eine umfassende,
nachträglich derogierende Gesetzgebungskompetenz zum Schutze der
Gesundheit[3]. Umfassend bedeutet in diesem Zusammenhang, dass sich die
Kompetenz des Bundes nicht im Erlass von Grundsätzen erschöpft, sondern
der Bundesgesetzgeber zur Statuierung von konkreten Schutzbestimmungen
angehalten wird. Der Bund ist somit befugt, Vorschriften jeglicher Art zu
erlassen, die der Sache eines wirksamen Gesundheitsschutzes im Rahmen
von Art. 118 Abs. 2 Bst. a-c BV dienlich sind[4]. Aus demWortlaut von
Art. 118 Abs. 2 BV[5] geht imWeiteren klar hervor, dass es sich bei dieser
Verfassungsnorm um einen Gesetzgebungsauftrag und nicht um einen
reinen Kompetenzartikel handelt[6]. Das heisst, der Bund darf und muss in
gesetzgeberischer Hinsicht alles vorkehren, was nötig und geeignet ist, damit
er die ihm von der Bundesverfassung spezifisch zugewiesenen Aufgaben
erfüllen kann.

Als Bundeskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung steht der
Gesetzgebungsauftrag gemäss Abs. 2 in Konkurrenz zu den kantonalen
Gesetzgebungszuständigkeiten; dem Bund kommt aber die so genannte
Vorrangskompetenz zu[7]. Die Kantone sind somit berechtigt, ihre
Kompetenzen auszuüben, solange und soweit der Bund nicht gesetzgeberisch
tätig ist. Sobald der Bund jedoch von seiner Regelungsbefugnis Gebrauch
macht und abschliessend legiferiert, verdrängt er die kantonale Zuständigkeit
bzw. derogiert er (allfällig bestehende) kantonale Regelungen[8]. Erst
dann werden die kantonalen Normen - sofern vorhanden - im Umfang der
Ausschöpfung der Kompetenz durch den Bund ausser Kraft gesetzt.

Der Vollzug der Bundesgesetzgebung im Bereich des Gesundheitswesens
obliegt gestützt auf die allgemeine Vollzugsbestimmung in Art. 46 BV den
Kantonen.

2. Kompetenzbegründende Bestimmungen in der
Bundesverfassung

a. Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV / Art. 74 Abs. 1 BV

Die im Gesundheitsartikel an den Bund verliehenen gesetzgeberischen
Kompetenzen sind - wie bereits erwähnt - in Abs. 2 formuliert. Gestützt
auf diese Bestimmung ist der Bund gehalten, Vorschriften zum Schutz
der Gesundheit von Mensch und Tier zu erlassen. Die vorliegend
interessierende Regelung von Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV bezweckt, die
Konsumentinnen und Konsumenten im Verkehr mit gewissen Produkten
vor Gesundheitsschädigungen zu schützen. In sachlicher Hinsicht umfasst die
Norm den Umgang mit Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen, soweit
diese die Gesundheit gefährden können. Von dieser Bestimmung erfasst
sind namentlich Lebensmittel, Heilmittel, Betäubungsmittel, Organismen,
Chemikalien und andere Gegenstände, bei deren Verwendung eine potentielle
Gefährdung der Gesundheit entstehen kann.

3

Tabak und Tabakerzeugnisse sind in dieser (im Übrigen nicht abschliessenden)
Aufzählung nicht ausdrücklich erwähnt. Ausgehend von der Begriffsdefinition
der einschlägigen Bundesgesetzgebung, welche Tabak und andere
Raucherwaren zu den Genussmitteln zählt und diese wiederum der
Kategorie der Lebensmittel zuordnet (vgl. Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes
vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände,
Lebensmittelgesetz [LMG], SR 817.0; Art. 2 der Verordnung vom 1. März
1995 über Tabak und Tabakerzeugnisse, Tabakverordnung [TabV], SR 817.06),
steht indes zweifelsfrei fest, dass die aus Tabak hergestellten Raucherwaren
ebenfalls von Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV erfasst werden.

Die Art des Verkehrs mit den potentiell gesundheitsgefährdenden Waren
wird in der Verfassungsbestimmung als <Umgang> bezeichnet. Der Begriff
des Umgangs ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Er umfasst u. a. die
<Verwendung> der besagten Produkte[9], worunter nach geltender Praxis
auch der Konsum zu verstehen ist. Eine Konkretisierung in dieser Richtung hat
der Gesetzgeber verschiedentlich vorgenommen; so z. B. in der Heilmittel- und
in der Betäubungsmittelgesetzgebung. In diesem Zusammenhang stellt sich
allerdings die Frage, ob die passive Aufnahme der beim Rauchen freigesetzten,
gesundheitsgefährdenden Schadstoffe noch unter diesen Begriff fällt,
bezieht sich doch Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV auf den Schutz vor unmittelbaren
Beeinträchtigungen der Gesundheit durch das Produkt selbst. Mittelbare
Beeinträchtigungen werden durch den Umweltschutzartikel (Art. 74 BV)
erfasst[10]. Der Bundesgesetzgeber hat den Grundsatz, dass die mittelbaren
schädlichen Einwirkungen auf den Menschen durch den Umweltschutzartikel
und die direkten Beeinträchtigungen durch den Gesundheitsartikel abgedeckt
werden, konsequent durchgesetzt. Soweit ersichtlich, wurde dieser Grundsatz
einzig bei der Regelung der Wohngiftproblematik[11], die im (ebenfalls
gestützt auf Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV erlassenen) neuen Chemikaliengesetz
aufgegriffen wird, nicht befolgt (vgl. Art. 20 des Bundesgesetzes über den
Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen[12]). Nichtsdestotrotz
besteht kein Anlass, von der bisherigen Praxis, die auf eine Differenzierung
zwischen direkten Beeinträchtigungen und mittelbaren Einwirkungen
ausgerichtet ist, abzuweichen. Es ist daher davon auszugehen, dass bei
mittelbaren gesundheitschädigenden Einwirkungen auf die Gesundheit die
Berufung auf Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV nicht statthaft ist.

Wie bereits erwähnt, erfasst der Umweltschutzartikel die mittelbaren
schädlichen Einwirkungen auf den Menschen durch Verunreinigungen von
Luft, Wasser, Boden und anderen Umweltmedien. Eine Luftverunreinigung
im Sinne des Umweltrechtes liegt jedoch nur dann vor, wenn sich die
Schadstoffe, die eine Schädigung der menschlichen Gesundheit oder eine
Störung des Wohlbefindens hervorrufen, in der Aussenluft befinden[13]. Auf

4

Innenräume kann Art. 74 Abs. 1 BV somit nicht Anwendung finden. Auch
diese Verfassungsbestimmung ist damit ungeeignet, um vorliegend eine
Regelungskompetenz zu begründen.

b. Art. 118 Abs. 2 Bst. b BV

Art. 118 Abs. 2 Bst. b BV knüpft mit praktisch identischemWortlaut an
Art. 69 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
29. Mai 1874 (aBV[14]) an, der den Bund beauftragt, Bestimmungen zur
Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten
zu erlassen. Diese Verfassungsnorm gibt dem Bund nicht nur die Kompetenz
zur Bekämpfung bereits ausgebrochener Krankheiten, sondern auch diejenige
zur Verhütung und Vorbeugung[15]. Der Bund kann aufgrund von Art. 118
Abs. 2 Bst. b BV keine allgemeine Gesundheitsvorsorge betreiben; dies bleibt
Aufgabe der Kantone. In den drei im Verfassungstext vorgesehenen Fällen
(übertragbare, stark verbreitete oder bösartige Krankheiten) kann er aber
auch auf dem Gebiet der Prävention legiferieren[16].

Es gilt als medizinisch anerkannt, dass der aktive wie auch der passive
Konsum von Tabak zu Erkrankungen der Atemwege, der Lungen, des Herzes
und anderem mehr führen kann und dass diese Krankheiten nach heutigen
Erkenntnissen nicht nur weit verbreitet, sondern oft ausserordentlich bösartig
sind (z. B. Krebserkrankungen)[17]. Prophylaktische Massnahmen zur
Verhütung dieser Erkrankungen sind daher durchaus angezeigt, sofern sie
einen genügenden Sachzusammenhang mit dem angestrebten Ziel haben.
Dieser scheint in casu gegeben zu sein. Das BJ ist daher der Ansicht, dass
Art. 118 Abs. 2 Bst. b BV dem Bund die Kompetenz einräumt, Bestimmungen
zum Schutz vor den schädlichen Einwirkungen des Passivrauchens zu
erlassen.

3. Zusammenfassung

Nach Ansicht des BJ kann der Bund gestützt auf Art. 118 Abs. 2 Bst. b BV
die Kompetenz zum Erlass von Bestimmungen im Bereich des Schutzes
für Nichtraucher für sich ableiten. Dagegen können Art. 118 Abs. 1 Bst. a
BV und Art. 74 Abs. 1 BV nicht als kompetenzbegründende Bestimmungen
herangezogen werden.

Zu Frage 2

1. Art. 110 Abs. 1 Bst. a BV

Eine umfassende, im persönlichen Geltungsbereich aber auf die
Arbeitnehmerschaft beschränkte Verfassungsgrundlage für den
Gesundheitsschutz bietet Art. 110 Abs. 1 Bst. a BV. Diese Verfassungsnorm
ermächtigt den Bund, zum Schutz von Gesundheit und Leben der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Vorschriften zu erlassen.
Die Bestimmung gilt als generelle Kompetenz zum Erlass von

5

Schutzbestimmungen zugunsten der Arbeitnehmerschaft[18]. Die
Gesetzgebungsbefugnis des Bundes bezieht sich dabei auf alle Massnahmen,
die zur Zielerreichung erforderlich sind - ohne Beschränkung auf gewisse
Arbeitsverhältnisse oder Arbeitnehmerkategorien.[19].

Der Bund hat von seiner Regelungsbefugnis bereits Gebrauch gemacht
und im Bereich des Schutzes für Nichtraucher Schritte eingeleitet, um die
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor Belästigungen durch das Rauchen
anderer Personen zu schützen (Art. 19 der Verordnung 3 vom 18. August
1993 zum Arbeitsgesetz [ArGV 3], SR 822.113; vgl. auch Art. 6 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe
und Handel [ArG], Arbeitsgesetz, SR 822.11). Die angesichts der bislang wenig
bestimmten Formulierung der Arbeitgeberpflichten kaum durchsetzbare
Nichtraucherschutzbestimmung könnte allerdings entscheidend verschärft
werden. So könnte der Bund der Arbeitgeberschaft die klare Verpflichtung
auferlegen, in den Arbeitszonen - sofern es sich um geschlossene Räume
handelt und sich mehrere Personen darin aufhalten - das Rauchen zu
untersagen und für die Einhaltung dieses Verbots besorgt zu sein.

Ob eine Verschärfung des Schutzes für Nichtraucher am Arbeitsplatz
durch eine Änderung der ArGV 3 realisiert werden könnte, oder ob auf
Gesetzesstufe zusätzliche Vorschriften erlassen werden müssten, wäre zu
prüfen. Bei der Frage, auf welcher Normstufe legiferiert werden müsste,
kommt es massgeblich auf die Ausgestaltung der Materie an: Sollen z. B.
Sanktionsmöglichkeiten vorgesehen werden, so wäre die Schaffung einer
formellen gesetzlichen Grundlage unumgänglich. Eine zuverlässige Aussage ist
demnach erst möglich, wenn Umfang und Ausgestaltung der Regelungsmaterie
bekannt sind.

2. Zusammenfassung

Der Schutzbereich von Art. 110 Abs. 1 Bst. a BV wäre nach dem Gesagten
ausreichend, um als kompetenzbegründende Norm herangezogen zu
werden, soweit es sich umMassnahmen handelt, welche die Situation der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Erwerbsleben betreffen.

Fazit

Aus den Ausführungen des BJ ergibt sich, dass Art. 118 Abs. 2 Bst. b BV dem
Bund die Kompetenz zuweist, zum Schutz vor schädlichen Einwirkungen
durch Passivrauchen legislatorisch tätig zu werden. Es wäre zudem denkbar,
für die arbeitsschutzrechtlichen Aspekte zusätzlich Art. 110 Abs. 1 Bst. a BV als
kompetenzbegründende Bestimmung heranzuziehen. Der Bund hat bei der
Erfüllung seines Gesetzgebungsauftrags das Prinzip des Vollzugsföderalismus
zu beachten.

[1] Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue
Bundesverfassung (nachfolgend Botschaft BR zum VE 96), S. 332.
[2] S. Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die Schweizerische
Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2002, zu Art. 118 BV, Rz. 4.

6

[3] Botschaft BR zum VE 96, S. 333.
[4] Fleiner in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, Basel/Zürich/Bern, Art. 24septies, Rz. 56.
[5] «Er erlässt Vorschriften über […]»
[6] Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller (Hrsg.),
Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 29 Rz. 16; s. auch Botschaft
BR zum VE 96, S. 333.
[7] Dazu eingehend Yvo Hangartner, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund
und Kantonen, Bern/Frankfurt 1974, S. 184 ff.
[8] Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), (Fussnote 2),
St. Gal­ler Kom­mentar zu Art. 49 BV, Rz. 10 und 16.
[9] Botschaft BR zum VE 96, S. 333.
[10] Botschaft BR zum VE 96, S. 332.
[11] Bei Gesundheitsschädigungen durch sogenannte Wohngifte erfolgen
die negativen Einwirkungen auf die Gesundheit (indirekt) über die durch
Schadstoffe belastete Luft von Innenräumen.
[12] Vgl. Botschaft BR zum Bundesgesetz über den Schutz vor gefährlichen
Stoffen und Zubereitungen, BBl 2000 697).
[13] BBl 2000 712.
[14] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/
bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
[15] Malinverni in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, Basel/Zürich/Bern, Art. 69 BV, Rz. 29 ff.; BBl 1911 V 311; s.
auch Botschaft BR zum VE 96, S. 334.
[16] Malinverni, (Fussnote 15), Art. 69 BV, Rz. 35.
[17] Institut für Sozial- und Präventivmedizin der Universität Basel, Evaluation
des Aktionsplans Umwelt und Gesundheit: Ausgangslage im Teilbereich
<Wohnen und Wohlbefinden>, Juni 2000, S. 23 ff.; Walter Weiss (Hsg.),
Gesundheit in der Schweiz, Zürich 1993, S. 219.
[18] Aubert in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, Basel/Zürich/Bern, Art. 34terAbs. 1 Bst. a-c, Rz. 13.
[19] Hans Peter Tschudi, Die Ordnung der Arbeit durch die neue
Bundesverfassung, in Arbeitsrecht (ArbR) 2000, S. 17

7

http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

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JAAC 68.81 - Rechtsgutachten des Bundesamtes für Justiz vom 8. Mai 2003

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
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Band 68
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	Rechtsgutachten des Bundesamtes für Justiz vom 8. Mai 2003
	I. Auftrag und Fragestellung
	II. Rechtliche Ausführungen
	zu Frage 1
	1. Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen
	2. Kompetenzbegründende Bestimmungen in der Bundesverfassung
	a. Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV / Art. 74 Abs. 1 BV
	b. Art. 118 Abs. 2 Bst. b BV
	3. Zusammenfassung
	Zu Frage 2
	1. Art. 110 Abs. 1 Bst. a BV
	2. Zusammenfassung
	Fazit