# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3bbc8fea-048a-5dae-a7d5-071f7594c44a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-30
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 30.03.2016 SB.2015.63 (AG.2016.337)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-63_2016-03-30.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

SB.2015.63

 

URTEIL

 

vom 30.
März 2016

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Bettina Waldmann,

Dr. Caroline Cron und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...]                                                                  Berufungsbeklagter

[...],                                                                                                  Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts vom 19. Februar 2015

 

betreffend Verbrechen nach Art.
19 Abs. 2 Bst. a des BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung)

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 19. Februar 2015 wurde A____ des Verbrechens nach Art.
19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung),
der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen
Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu 2½ Jahren Freiheitsstrafe, unter
Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 26. September 2014.
Die am 21. Januar 2013 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen
rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 45 Tagessätzen
zu CHF 30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 19. bis
21. Januar 2013, Probezeit 2 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 1. März 2013 um 1 Jahr verlängert), sowie die am 1. März 2013
von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen rechtswidriger Einreise und
rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen
zu CHF 30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 28.
Februar/1. März 2013, Probezeit 3 Jahre, wurden in Anwendung von Art. 46 Abs. 1
und 3 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt. Die beschlagnahmten
Mobiltelefone Samsung und Nokia sowie der Drogenerlös in Höhe von CHF 413.70
wurden in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 resp. 70 Abs. 1 des Strafgesetzbuches
eingezogen. A____ wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 7‘009.30
sowie eine Urteilsgebühr von CHF 4‘000.– auferlegt und seinem amtlichen
Verteidiger ein Honorar von CHF 5‘482.– (zuzüglich CHF 438.55
Mehrwertsteuer) und eine Spesenvergütung von CHF 32.15 (zuzüglich CHF 2.55
Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 

 

Gegen dieses
Urteil hat die Staatsanwaltschaft rechtzeitig Berufung erklärt mit dem Antrag, A____
sei auch der bandenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen und die erstinstanzlich ausgesprochene
Freiheitsstrafe sei angemessen zu erhöhen (Berufungserklärung) bzw. auf 4½
Jahre festzulegen (schriftliche Berufungsbegründung). Der Beschuldigte, der
innert Frist weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung
beantragt hat, schliesst auf vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen
Urteils. In der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 30. März 2016 ist der
Beschuldigte befragt worden und sind die Staatsanwaltschaft, vertreten durch
lic. iur. [...], sowie der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur. [...],
zum Vortrag gelangt. Für alle Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem
erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt
das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Die Staatsanwaltschaft
ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1 StPO zur Berufungserhebung legitimiert. Die
Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden.
Es ist daher auf sie einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1
des Einführungsgesetzes zur StPO in Verbindung mit
§ 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes der
Ausschuss des Appellationsgerichts.

 

1.2      Nicht
angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen sind die Schuldsprüche wegen
mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts, Vollziehbarerklärung
der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 21. Januar 2013
bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.– und der mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 1. März 2013 bedingt
ausgesprochenen Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–, Einziehung der
beschlagnahmten Mobiltelefone Samsung und Nokia und des Drogenerlöses in Höhe
von CHF 413.70 sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung. Auch
die Verurteilung wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes
(grosse Gesundheitsgefährdung) ist dem Grundsatz nach von beiden Parteien anerkannt.
Das Berufungsverfahren beschränkt sich damit auf die Überprüfung, ob auch die
Qualifikation der Bandenmässigkeit vorliegt, sowie die Strafzumessung, wobei
diesbezüglich auch die Menge der umgesetzten Drogen strittig ist. 

 

2.

2.1      Die
Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, er habe sich nach mehreren
Treffen mit dem (nicht identifizierten) Drogenhändler […] spätestens ab dem 15.
November 2013 einer albanisch-stämmigen Gruppierung von Drogenhändlern angeschlossen
und sich am Vertrieb von Heroin, Kokain und Streckmitteln beteiligt. Dabei habe
er bereits zu Beginn seiner Tätigkeit u.a. auch den (separat verfolgten) Grossabnehmer
B____ bedient. Die Vorinstanz hat es als nachgewiesen erachtet, dass sich der
Beschuldigte und B____ 14 Mal getroffen haben und dass diese Treffen stets nur zwecks
Drogenlieferung erfolgt sind. Sie hat ferner die Annahme getroffen, dass jeweils
zur Hälfte Heroin und Kokain übergeben worden sei, und ist als Standardmenge
pro Lieferung von 50 g Heroin und 15 g Kokain ausgegangen. Sie ist so auf eine
an B____ gelieferte Menge von insgesamt 350 g Heroin und 105 g Kokain
gekommen. Als erstellt erachtet hat die Vorinstanz sodann weitere
Drogenverkäufe in unbekanntem Umfang an verschiedene Abnehmer/innen, den Verkauf
einer quantitativ offenen Menge Drogen an C____ sowie die unentgeltliche Abgabe
von 5 g Heroin zur Probe an D____. Die in Ziff. 2.7 der Anklageschrift
geschilderten Verkaufsbemühungen hat die Vorinstanz dem Beschuldigten
schliesslich nur in Bezug auf die SMS vom 9. und 21. März 2014 angerechnet,
wobei auch hier Art und Menge der angebotenen Drogen offen gelassen worden
sind. Die Staatsanwaltschaft rügt, die Vorinstanz habe die vom Beschuldigten
insgesamt verkauften Betäubungsmittelmengen falsch berechnet und sei auf einen
deutlich zu tiefen Umfang gekommen. Bei ihrer Berechnung geht sie zwar auch von
einer Standardmenge von 50 g Heroin und 15 g Kokain, jedoch von mehr als nur den
14 durch Telefonüberwachung belegten Treffen mit B____ aus. Selbst bei nur 14
Treffen wäre die Menge aufgrund der Aussage von B____, wonach er bei jedem
Treffen Heroin und dazu mehrfach auch Kokain bezogen habe, von mindestens 700 g
Heroin auszugehen. Zur damaligen Zeit sei der Beschuldigte der einzige
Lieferant von B____ gewesen. Die durch die Vorinstanz berücksichtigen 350 g Heroin
hätten nicht gereicht, um dessen Weiterverkäufe abzudecken.

 

2.2      Auszugehen
ist von den Aussagen, wie sie B____ deponiert hat: „Beim Heroin waren es immer
10 Säcklein à 5 g oder die 50 g in einem Säcklein gewesen und beim Kokain waren
es immer 15 g in einem Säcklein gewesen. Was im Preis nichts ausgemacht hatte.
Es war immer der gleiche Preis gewesen. 50 g Heroin macht CHF 1‘000.– und 15 g
Kokain macht CHF 1‘000.–“ (Einvernahme vom 15. Mai 2014, Akten S. 342). „Kokain
habe ich 4-5 Mal etwas übernommen, jeweils 15 g Kokain. Beim Heroin habe ich
auch 4-5 Mal etwas genommen, aber die Menge weiss ich nicht bei jedem Mal, das
kann ich nicht sagen. Vor allem hat das eine nichts mit dem anderen zu tun
gehabt. Meistens habe ich das Geld entweder für den Kauf von Heroin oder für
den Kauf von Kokain gehabt. Beides habe ich nicht immer beziehen können“ (Einvernahme
vom 15. Mai 2014, Akten S. 342 f.) Auf den ihm gemachten Vorhalt, dass die
gesamten Drogen, die er seit November 2013 verkauft habe, vom Beschuldigten
stammen würden, meinte er: „Ja, das ist richtig“ (Einvernahme vom 15. Mai 2014,
Akten S. 344). Die Frage, ob dies auch für das in seinem Atelier gefundene
Heroin gelte, bejahte er: „Es stammt alles von dieser Person“ (Einvernahme vom
15. Mai 2014, Akten S. 345). Zum inkriminierten Zeitraum sagte er: „Ja, das
stimmt, in dieser Zeit habe ich exklusiv bei dem Kleinen [Spitzname für den Beschuldigten]
bezogen“ (Protokoll der Hauptverhandlung, Akten S. 777, pag. 5).

 

2.3      Gestützt
auf diese Angaben ist somit von den durch die Staatsanwaltschaft und die
Vorinstanz übereinstimmend angenommenen Drogen-Standardmengen, die als solche
auch nicht mehr bestritten sind, auszugehen. Ebenso erstellt ist aufgrund der
Protokolle der Telefonkontrolle und der Aussagen von B____, dass er und der
Beschuldigte einzig in ihrer Funktion als Lieferant/Abnehmer miteinander in
Kontakt standen und darüber hinaus keinerlei Beziehung pflegten, weshalb sämtliche
Treffen zum Zweck der Drogenübergabe erfolgt sind. Die Staatsanwaltschaft legt
in ihrer Anklage den Zeitraum von „spätestens anfangs November 2013“ (dann soll
sich der Beschuldigte der Bande angeschlossen haben) bzw. „spätestens 15.
November 2013 bis am 26. September“ (in dieser Zeit soll der Beschuldigte an
verschiedene Abnehmer mindestens 1‘610 g Heroin und mindestens 385 g Kokain
verkauft haben) zu Grunde. Was vor diesem Zeitpunkt zwischen dem Beschuldigten
und B____ gelaufen sein mag, ist insofern nicht relevant. Es leuchtet daher nicht
ein, wieso die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang vorbringt, dass die
beiden offensichtlich schon vor anfangs November Drogengeschäfte betrieben
hätten und „die in casu angeklagte Zeitspanne somit nur einen Ausschnitt ihrer
Drogengeschäfte offen legt“ (Berufungsbegründung S. 2). Massgeblich können
selbstverständlich nur die Treffen sein, die im Anklagezeitraum stattgefunden
haben. Im Übrigen lässt sich aus den Aussagen von B____ ohnehin nicht ableiten,
dass viel mehr Treffen, auch frühere, stattgefunden hätten. So hat B____ lediglich
von einer ersten Lieferung des Beschuldigten bereits im Oktober 2013 gesprochen.
Das erscheint aber ungewiss, denn er will im Oktober 2013 von E____ bezogen
haben und der Beschuldigte soll erst danach gekommen sein. Am 6. November 2013 hat
B____ einem anderen Lieferanten mitgeteilt, dass er erst am 15. November wieder
hier sei (TK-Protokoll in Sep. Beil., 2. Seite). Da er nach seinen Angaben während
einer bestimmten Phase stets nur von ein und demselben Lieferanten bezogen hat,
gelingt der Nachweis nicht, dass B____ bereits vor dem 15. November 2013 vom
Beschuldigten etwas gekauft hat. Ab dem 1. November 2013 ist sodann der von B____
benutzte Telefonanschluss überwacht worden, womit die Gespräche zwischen ihm
und dem Beschuldigten für den angeklagten Zeitraum gut dokumentiert sind. Es
sind nach dem Gesagten keine Anhaltspunkte vorhanden, die es rechtfertigen
würden, für den Anklagezeitraum von mehr als den durch die Telefonkontrolle
belegten 14 Treffen auszugehen. Die Aussagen von B____ sprechen des Weiteren
gegen die Auffassung der Staatsanwaltschaft, wonach stets auch ein Bezug von
Kokain neben dem Heroin erfolgt ist. B____, der sich im Übrigen massiv selbst
belastet hat und dessen Angaben daher grundsätzlich sehr glaubhaft sind, hat
erklärt, in der Regel nur entweder Heroin oder Kokain bezogen und somit für
eine Drogenlieferung - egal welcher Stoff - einfach CHF 1‘000.– aufgewendet zu
haben. Immerhin muss es auch vorgekommen sein, dass er beides erworben hat („meistens“,
„nicht immer“). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Berechnung der Vorinstanz etwas
zu zurückhaltend ausgefallen. Ausgehend von 14 belegten Treffen dürfte B____ - bei
zurückhaltender Interpretation von „meistens“ und „nicht immer“ - bei 10 Treffen
jeweils nur einen Stoff bezogen haben (im Zweifel also 5 Mal Heroin und 5 Mal
Kokain) und bei den übrigen 4 Treffen beides (also nochmals 4 Mal Heroin und
Kokain). Das ergäbe dann total 9 Heroinlieferungen zu je 50 g = 450 g und 9
Kokainlieferungen zu je 15 g = 135 g. 

 

2.4      An
dieser Berechnung vermag auch das weitere Argument der Staatsanwaltschaft,
wonach die im Strafurteil angenommenen Bezüge nicht ausgereicht hätten, um den
Weiterverkaufsbedarf des B____ zu decken, nichts zu ändern. Im Urteil des
Appellationsgerichts vom 3. Juli 2015 im gegen B____ geführten Verfahren (SB.2015.30)
hat das Appellationsgericht die Berechnung des Strafgerichts, wonach B____ in
der Zeitspanne vom 14. September 2011 bis zu seiner Festnahme am 28. April 2014
mit insgesamt 74 g reinem Heroin und 44 g reinem Kokain gedealt hat,
übernommen. Mit den im vorliegenden Berufungsverfahren dem Beschuldigten
angelasteten 450 g Heroingemisch und 135 g Kokaingemisch in mittlerer Qualität,
entsprechend 63 g reines Heroin (14%) und 44,55 g reines Kokain (33%), hätte B____
sogar den grössten Teil Heroin und sämtliches Kokain vom Beschuldigten A____
beziehen können. Der Beschuldigte hat aber erst ab 15. November 2013 und
nur bis 15. April 2014 an B____ geliefert, womit die Zahlen durchaus stimmig
sind. 

 

2.5      
Zusammenfassend ist ausgehend von den Aussagen des B____ und in Übereinstimmung
mit dessen Verurteilung im Parallelverfahren von einer leicht höheren
Drogenmenge auszugehen, die der Beschuldigte A____ an B____ geliefert hat.
Diese liegt aber bei weitem nicht in dem seitens der Staatsanwaltschaft geltend
gemachten Bereich. Die Lieferungen an weitere Abnehmer/innen müssen mengenmässig
offen bleiben; etwas anderes beantragt auch die Staatsanwaltschaft in ihrer
Berufung nicht mehr. Allerdings ist maximal von den rund 30 g Heroin
auszugehen, welche in der Anklageschrift geschildert sind. Von einer Lieferung
an [...] am 26. September 2014 ist ebenfalls grundsätzlich auszugehen, doch ist
der Vorinstanz beizupflichten, dass die Menge von 20 g nicht hinreichend
erstellt ist. 

 

3.

Die
Staatsanwaltschaft möchte erreichen, dass das Vorgehen des Beschuldigten auch
als bandenmässige Begehung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b des
Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) beurteilt wird. Nachdem bereits
mengenmässig ein qualifizierter Fall vorliegt, hätte dies allerdings kaum mehr
Bedeutung. Dies hat das Bundesgericht in seinem Entscheid 6B_294/2011 vom 16.
September 2011 deutlich ausgeführt: „Im Übrigen umschreibt Art. 19 Ziff. 2
BetmG den schweren Fall nicht abschliessend. Die Bestimmung ist nach der
Rechtsprechung eine Strafzumessungsregel (BGE 129 IV 188 E. 3.3 mit Bezug auf
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Sie nennt beispielhaft Umstände, welche zur
Anwendung des höheren Strafrahmens führen. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben,
liegt ein schwerer Fall vor und kommt der dafür vorgesehene verschärfte
Strafrahmen zur Anwendung. Der Strafrahmen kann nicht noch weiter verschärft werden.
Ob weitere Qualifikationsgründe erfüllt sind, ist insoweit im Grunde belanglos,
zumal sich diese nur innerhalb des verschärften Strafrahmens gemäss Art. 47
StGB straferhöhend auswirken können (BGE 122 IV 265 E. 2c; 120 IV 330 E.
1c/aa). Wie das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt hat, kann
somit die Bandenmässigkeit, wenn schon ein mengenmässig schwerer Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorliegt, nur zu einer Straferhöhung innerhalb des
verschärften Strafrahmens führen. Straferhöhend berücksichtigen darf das
Gericht die für die Annahme bandenmässigen Handelns angeführten Umstände aber
auch, wenn diese die Voraussetzungen für die Bandenmässigkeit nach Art. 19
Ziff. 2 lit. b BetmG nicht erfüllen (BGE 120 IV 330 E. 1c/bb). Letzteres
hat die Vorinstanz denn auch getan, indem sie zwar das Qualifikationsmerkmal
der Bandenmässigkeit verneint, aber bei der Strafzumessung berücksichtigt hat,
dass die Delinquenz des Beschuldigten „auch bandenmässige Züge“ trage. Dieser
Beurteilung ist zu folgen. Es ist der Staatsanwaltschaft zwar beizupflichten,
dass gewisse Verdachtsmomente gegeben sind. Die Annahme von Bandenmässigkeit
setzt aber mehr voraus als beispielsweise den regelmässigen Bezug von Drogen
bei einem oder mehreren Grosslieferanten, ansonsten letztlich jeder mehrmals
erfolgte Drogenverkauf als bandenmässig zu qualifizieren wäre. Auch dass ein
Dealer bei seinen Kunden aktiv bleibt und möglichst viel Umsatz generieren
will, lässt keineswegs zwingend auf einen durch bandenmässige Strukturen
begründeten Erfolgsdruck schliessen (vgl. dazu Berufungsbegründung S. 3 f.). Es
ist ferner auch nicht genügend bekannt, wie es sich mit dem „mühelosen
Wiedereinstieg“ im September 2014 verhält. Möglicherweise musste der Berufungskläger
aus irgendeinem Grund dringend in seine Heimat zurückkehren und hatte hier noch
Drogen in einem Depot gehortet, auf die er nach seiner Rückkehr in die Schweiz zurückgreifen
konnte. Dass er sogleich wieder in eine Bandenstruktur aufgenommen beziehungsweise
nie aus dieser entlassen worden wäre, ist damit nicht erstellt. 

 

4.

4.1      Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine
"richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen
gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein
Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent,
überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch
Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden
und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so
zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im
Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55
E. 5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller
in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47
N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für
die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten
und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen
Strafzumessungskriterien eingehen.

 

4.2      Hat der Täter durch
eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige
Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten
Straftat und erhöht sie angemessen (Asperationsprinzip, Art. 49 Abs. 1 StGB). Für
die Bildung einer Gesamtstrafe hat der Richter in einem ersten Schritt, unter
Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die
Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Bei der Bestimmung des
Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung
auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). In einem zweiten Schritt
hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer
Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung
zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104; Urteile 6B_460/2010 vom 4.
Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publ. in: BGE 137 IV 57; 6B_157/2014 vom 26.
Januar 2015 E. 2.2; je mit Hinweisen). Die Bildung einer Gesamtstrafe ist jedoch
nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu
verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige
Strafen ausgesprochen werden (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 mit Hinweis). Das
Gericht kann ferner laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf eine
Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jeden
einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde; dass die anzuwendenden
Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genüge demnach nicht
(BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweisen). Das Verbrechen nach
Art. 19 Abs. 2 BetmG ist mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr
bedroht, während die rechtswidrige Einreise und der rechtswidrige Aufenthalt mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bedroht sind. Der
Beschuldigte reiste ab spätestens Ende August 2013 bis zu seiner Festnahme am
26. September 2014 mehrfach illegal in die Schweiz ein und hielt sich hier
jeweils für eine längere Zeitspanne rechtswidrig auf. Er traf sich bereits ab
Ende August 2013 mit einem anderen Drogenhändler und war ab November 2013 dann
direkt in den Betäubungsmittelhandel involviert. Er erscheint somit als
Kriminaltourist, der zum Zwecke des Betäubungsmittelhandels in die Schweiz
eingereist ist. Unter Berücksichtigung des engen Gesamtzusammenhanges
dieser Delikte rechtfertigt sich hier die Verhängung von Freiheitsstrafen in
Bezug auf sämtliche Delikte (vgl. auch BGer 6B_499/2013 vom 22. Oktober
2013), zumal die Bildung einer Gesamtstrafe auch von keiner Seite gerügt worden
ist.

 

4.3      Auszugehen
ist vom Strafrahmen für Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, welcher
von 1 bis 20 Jahre Freiheitsstrafe reicht; mit der Freiheitsstrafe kann eine
Geldstrafe verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Mit Blick auf das
Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens postulieren Eugster/Frischknecht
in Fällen organisierten Betäubungsmittelhandels die Bildung von Kategorien als
Orientierungshilfe und im Sinne der Rechtsgleichheit bei der Strafzumessung (vgl.
Eugster/Frischknecht,
Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 2014 S. 327 ff.). Eine
Analyse der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zeigt, dass der Funktion
resp. der Stellung des Beschuldigten innerhalb der auf den Handel mit Betäubungsmitteln
(Heroin/Kokain) angelegten Organisation im Rahmen der Strafzumessung primäre
Bedeutung zukommt. Zu berücksichtigen sind hier namentlich die hierarchische
Stellung, die Aufgaben, die Entscheidungsbefugnis, die Exposition und der
finanzielle Profit des Beschuldigten, welcher mit seiner Stellung in der
Organisation korrespondiert. Ausgehend von den genannten Kriterien und gestützt
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung haben Eugster/Frischknecht im Bereich
der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz fünf Typologien
resp. Hierarchiestufen mit unterschiedlichen Einsatzstrafen für das objektive
Tatverschulden herausgebildet (vgl. hierzu Eugster/Frischknecht,
a.a.O. S. 330 ff.). In Anwendung dieser Kriterien ist der Beschuldigte nicht
mehr der untersten Hierarchiestufe 5 mit einer Einsatzstrafe bis 3 Jahre
zuzuordnen. In diese Kategorie fallen (süchtige) Täter in der Endverbraucherszene,
vor allem Gassendealer. Sie haben keine Unterstellten, keine selbstständigen
Entscheidungsbefugnisse, müssen ihre Verkaufserlöse sofort weitergeben und
erzielen nur einen geringen (meist pauschalen) Verdienst. Der Beschuldigte
gehört als reiner Moneydealer, welcher Stoff von mittlerer Qualität sowie
Streckmittel an Kleindealer verkauft hat, nicht dazu. Er selbst hat sich nicht
oder kaum in der Verteilung betätigt, sondern hatte hierfür Läufer zugezogen.
Auch  dass der Beschuldigte einem potentiellen Kunden 5 g Heroin unentgeltlich
zur Probe übergeben hat und dass er aktiv neue Abnehmer anzuwerben versucht hat,
passt nicht zu einem Gassendealer auf unterster Stufe. Der Beschuldigte ist
vielmehr der Stufe 4 mit einer Einsatzstrafe von 3 bis 5 Jahren zuzuordnen. Die
Betäubungsmittelmenge, die er verkauft hat (450 g Heroingemisch und 135 g
Kokaingemisch mittlerer Qualität an B____, dazu maximal weitere 30 g
Heroingemisch an weitere Abnehmer/innen und eine Menge von im Zweifel weniger
als 20 g an C____), ist im Vergleich mit anderen Tätern seiner Kategorie
allerdings eher gering. Hinzu kommen die (erfolglosen) Verkaufsbemühungen,
soweit nachgewiesen, und die 5 g Heroin, die er gratis abgegeben hat.
Angesichts dieser Drogenmenge muss man mit Blick auf Vergleichsfälle im untersten
Bereich der Einsatzstrafe bleiben. Aus den Täterkomponenten ergibt sich nichts
zu Gunsten, aber auch kaum etwas zu Ungunsten des Beschuldigten. Die Vorstrafen
sind zwar einschlägig in Bezug auf die ausländerrechtlichen Delikte, aber nicht
in Bezug auf die Drogendelikte. Immerhin stehen die ausländerrechtlichen
Delikte in engem Zusammenhang mit der Betätigung als Drogendealer in der
Schweiz. Die Einsatzstrafe ist somit auf 3 Jahre festzulegen. Diese ist
angesichts der mehrfachen Begehung der ausländerrechtlichen Delikte angemessen
zu erhöhen, wobei eine Freiheitsstrafe von insgesamt 3¼ Jahren dem Verschulden
des Beschuldigten angemessen erscheint. Die Anrechnung der bis anhin
ausgestandenen Haft ist nicht strittig und ohne Weiteres zu bestätigen.

 

5.

Der Beschuldigte
hat weiterhin die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Im
Berufungsverfahren dringt die Staatsanwaltschaft nur teilweise (geschätzt
30 %) durch, weshalb lediglich in diesem Umfang die Kosten dem
Beschuldigten aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 19. Februar 2015 mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

 

-      Schuldsprüche wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und
mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a & b in
Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d des Ausländergesetzes,

-      Vollziehbarerklärung der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 21. Januar 2013 wegen rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochenen
Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.– abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag
Polizeigewahrsam vom 19. bis 21. Januar 2013, Probezeit 2 Jahre (durch
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 1. März 2013 um 1 Jahr
verlängert), sowie der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom
1. März 2013 wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts bedingt
ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 1
Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 28. Februar/1. März 2013,
Probezeit 3 Jahre, in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches,

-      Einziehung der beschlagnahmten Mobiltelefone Samsung und Nokia
sowie des Drogenerlöses in Höhe von CHF 413.70, in Anwendung von
Art. 69 Abs. 1 resp. 70 Abs. 1 des Strafgesetzbuches,

-      Entschädigung der amtlichen
Verteidigung.

 

            A____ wird neben den bereits
rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen wegen mehrfacher rechtswidriger
Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts des Verbrechens nach Art. 19
Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung)
schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe,
unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorläufigen
Strafvollzugs seit dem 26. September 2014,

            in Anwendung von Art. 19 Abs. 2
Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 49 Abs. 1 und 51 des
Strafgesetzbuches.

 

            A____ trägt die Kosten von
CHF 7‘009.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 4‘000.– für das erstinstanzliche
Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss
einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 300.– (inkl. Kanzleiauslagen,
zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Dem amtlichen Verteidiger lic. iur. [...] werden für
die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘483.10 und ein Auslagenersatz von
CHF 35.75, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 201.50, aus
der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 816.10 bleibt Art. 135
Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

 

 

            Mitteilung
an:

- Staatsanwaltschaft

- Berufungsbeklagter

- Strafgericht

- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung
Strafvollzug

- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Bereich Services

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA 

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration

- Bundesamt für Polizei

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Saskia Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).