# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e574489b-74fb-5bd1-9688-41263b149ac5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.02.2012 12.2010.15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2010-15_2012-02-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2010.15

  	
  Lugano

  6 febbraio
  2012/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Bozzini e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.420
della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1 promossa con petizione 3
giugno 2005 da

 

 

	
   

  	
  AP 1 - D

  rappr. dall’ RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di Euro
418'128.99 oltre interessi al 5% dal 12 giugno 2002, in via subordinata di fr. 647'012.79 oltre interessi dalla medesima data;

 

domanda
avversata dalla convenuta e che il Pretore ha respinto con sentenza 4 gennaio
2010;

 

appellante
l’attrice con atto di appello 25 gennaio 2010 con cui chiede in via principale
l’annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli atti al Pretore per
completazione dell’istruttoria, in via subordinata la riforma del giudizio
impugnato nel senso di accogliere la petizione, in entrambi i casi protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
la convenuta con risposta 15 marzo 2010 postula la reiezione dell’appello con
protesta di spese e ripetibili;

letti ed
esaminati gli atti e i documenti di causa,

 

ritenuto

 

in
fatto:

A.      
In data 12 aprile 2001 __________ B__________
ha aperto presso AO 1 __________ (in seguito AO 1 o la banca) il conto n.
247/00555.099. La corrispondenza doveva essere inviata all’indirizzo del padre
dr. F__________ B__________ in __________, peraltro al medesimo indirizzo della
figlia. Al padre la titolare del conto ha conferito procura generale (per
quanto precede v. plico doc. G). In data 8 giugno 2001 è stato concesso da AO 1 a __________ B__________ un credito con valore d’anticipo sui titoli in deposito, cosiddetto
credito lombardo (doc. 4b). Il contratto richiamava i formulari “Lombardkredit”
(doc. 3), “Ergänzende Bestimmungen für Lombardkredite” (doc. 5), “Allgemeine
Geschäftsbedingungen” (doc. 2), “Depot und Metallkontoreglemente” (doc. 6) e
“Pfandbestellung” (plico doc. G, ossia la documentazione di apertura del conto
principale). Il modulo “Credit Proposal/Approval” del 28 maggio 2001 indicava
quale “Kurswert” CHF 1'362'900.- e un “Belehnungswert” di CHF 811'100.-, di qui
un valore d’anticipo (Fixed Advances) pari a CHF 830'000.- (doc. 4a). A fronte
di questi importi è quindi stato concesso, ancora in data 8 giugno 2001, un
credito lombardo di JPY 53'800'000.- (doc. 8 e 9) corrispondenti a CHF
798'392.- valuta 12 giugno 2001 (perizia pag. 7).

B.     
Con lettera 23 agosto 2001 AO 1 informava __________
B__________ che il valore massimo dell’anticipo risultava superato in ragione
di CHF 51'000.- e le chiedeva di versare un importo corrispondente o di
apportare valori di pari importo o ancora di procedere alla vendita di titoli
per sistemare la posizione (doc. Q). In data 17 settembre 2001, a fronte del peggioramento della situazione, ossia della diminuzione del valore in borsa dei
titoli in deposito, la banca sollecitava __________ B__________ a sistemare la
posizione con l’apporto di CHF. 200'220.- o con la vendita di valori per pari
ammontare al più tardi entro il 27 settembre 2001, riservandosi il diritto,
anche prima di questo termine, di vendere i titoli messi a pegno. In effetti, a
partire dal 20 settembre 2001 AO 1 ha venduto i titoli in deposito con un
ricavo netto di CHF 757'687.-, accreditati sui conti in EUR e USD (perizia pag.
9, risposta a domanda 4). Il credito in JPY è a sua volta stato estinto con
valuta 26 settembre 2001. A favore di __________ B__________ è rimasto un
attivo di circa USD 5’000.- (verbale audizione teste B__________, 23 ottobre
2006, pag. 9). La cliente ha ordinato la chiusura dei conti il 3 aprile 2002
(doc. V). 

Il dr. F__________ B__________ ha quindi rimproverato alla banca di aver
venduto i titoli sul conto della figlia in maniera precipitosa, senza
giustificazione e di aver agito in modo contrario a quanto concordato,
rimproveri che la banca ha sempre respinto (doc. 11 a 22).

C.     
In data 1°/13 gennaio 2004 __________ B__________
e AP 1 hanno sottoscritto una “Abtretungsvereinbarung” ai sensi della quale la
prima cedeva alla seconda le sue pretese di restituzione e risarcimento danni
nei confronti di AO 1 per la realizzazione del deposito azionario (doc. B). __________
B__________ confermava unilateralmente la precedente cessione con scritto 8
novembre 2005 (doc. EE).

Con petizione 3 giugno 2005 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al versamento
di EUR 418'128.99 (subordinatamente CHF 647'012.79) oltre interessi al 5% dal
12 giugno 2002, corrispondente a EUR 327'877.49 pari alla differenza di
quotazione dei titoli in deposito al 21 settembre 2001 rispetto al loro valore
in data 12 giugno 2002, scadenza originale del prestito, EUR 51'392,09 pari
alla differenza del debito sul conto JPY alle due date citate, infine EUR
38'859,41 per spese inerenti la vendita dei titoli.

Con la risposta di causa UBS, oltre a opporsi alla pretesa risarcitoria, ha
contestato la legittimazione attiva dell’attrice intravvedendo nella stessa un
mezzo per eludere il divieto di testimoniare della cedente e dei suoi genitori.

Con la replica e la duplica le parti si sono confermate nelle rispettive
posizioni e contestazioni, l’attrice difendendo la bontà della cessione del
credito e quindi la sua legittimazione attiva.

D.     
All’udienza preliminare l’attrice ha chiesto
l’audizione di 8 testi tra cui la sua matrigna __________ I__________, __________
B__________ e i di lei genitori __________ e __________ B__________. La parte
convenuta si è opposta sostenendo che la richiesta di escussione della famiglia
B__________ sarebbe la prova che la cessione è un atto simulato a fini
processuali. Con l’ordinanza sulle prove 27 giugno 2006 il Pretore ha tra
l’altro disposto l’audizione di __________ I__________ per approfondire il
quesito a sapere se lo scopo della cessione era appunto quello di aggirare il
divieto di deporre della famiglia Burger.

Ritenuto che la teste __________ I__________ aveva fatto riferimento a un
accredito di EUR 500'000.- di proprietà della figliastra AP 1 da un conto di
quest’ultima presso P__________ __________ a favore di un conto aperto da __________
B__________ presso il medesimo istituto, o forse a favore del dr. __________ B__________,
accredito che starebbe in relazione con la cessione di cui al doc. B, ma
dichiarando pure di non ricordare le esatte motivazioni, il Pretore ha ordinato
in data 9 febbraio 2007 da B__________, __________ l’edizione dei
giustificativi di accredito del citato importo da AP 1 a __________ B__________ o al dr. __________ B__________. B__________ ha comunicato al Pretore in
data 8 marzo 2007 di non avere traccia della menzionata operazione. Preso atto
in particolare di quanto precede, con ordinanza 25 aprile 2007 il Pretore non
ha ammesso le audizioni testimoniali della famiglia B__________, posto che la
parte attrice non aveva dimostrato in maniera cristallina che la cessione non
costituiva un aggiramento del divieto processuale di citare la parte cedente e
i suoi familiari come testimoni.

E.      
Esperita l’istruttoria, nel corso del
dibattimento finale del 17 ottobre 2008 le parti si sono riconfermate nelle
rispettive allegazioni e conclusioni (3 ottobre 2008 per U__________ e 6
ottobre 2008 per AP 1).

Con sentenza 4 gennaio 2010 il Pretore ha respinto la petizione, ritenendo
pertanto inutile pronunciarsi sulla contestata legittimazione attiva
dell’attrice. Il primo giudice ha dapprima negato, con riferimento agli atti,
che vi sia stata una violazione delle condizioni contrattuali relative al
credito lombardo da parte della banca, successivamente, pure a fronte della
documentazione in atti nonché delle risultanze peritali, ha considerato che i
richiami della banca alla titolare del conto volti al rispetto del margine a
causa di una costante erosione dello stesso a partire dal 20 agosto 2001 erano
giustificati, infine che non poteva essere mosso rimprovero alla banca per la
realizzazione d’ufficio del portafoglio di __________ B__________ visto il
mancato apporto di nuove garanzie mobiliari o immobiliari.

F.      
Con atto di appello 25 gennaio 2010 AP 1 ha avantutto criticato l’ordinanza 25 aprile 2007 con cui il Pretore non ha ammesso l’audizione dei
testi __________, __________ e __________ B__________. Premesso come la
cessione del credito sia da considerare valida, in ragione anche di quanto
dichiarato dalla teste __________ I__________, l’appellante ritiene che la
decisione del primo giudice violi il diritto di essere sentiti, con riferimento
ai temi indicati all’udienza preliminare sui quali i testi avrebbero dovuto
esprimersi, di qui la necessità di annullamento della sentenza impugnata e
rinvio degli atti al Pretore per nuovo giudizio previa audizione dei citati
testi.

Nel merito l’appellante premette come fin dall’aprile 2001 la banca non ha
tenuto conto del valore anticipabile pari al 60% dei titoli dati in pegno, ma
ha considerato un valore più elevato, in considerazione della solidità
finanziaria della cliente B__________ e della qualità dei titoli depositati
(cosiddetti blue chips), fermo restando come al momento della concessione del
credito lombardo tale valore non era stato definito. Rileva quindi come la
banca non abbia atteso lo scadere del termine fissato con la lettera del 17
settembre, malgrado non vi sia stato a suo dire un peggioramento della
situazione. L’appellante ricorda inoltre che la cliente aveva offerto garanzie
ipotecarie e si era attivata per ottenere prestiti supplementari effettivamente
disponibili come risulterebbe dagli atti. Sostiene quindi che la banca,
realizzando anzitempo e senza valide ragioni i pegni, ha violato i suoi
obblighi contrattuali e commesso un abuso di diritto.

Degli argomenti esposti dalla banca con la risposta 15 marzo 2010 si dirà, per
quanto necessario, nel prosieguo. 

 

 

E
considerato

 

in diritto:

1.       
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il
nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la
decisione del Pretore è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, la
procedura ricorsuale in rassegna resta disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1
e 405 cpv. 1 CPC).

2.       
Occorre avantutto chinarsi sulla domanda
principale dell’appellante, ossia l’annullamento del primo giudizio e il rinvio
degli atti al Pretore per la completazione dell’istruttoria con l’audizione dei
testi __________, __________ e __________ B__________. 

Con ordinanza 27 giugno 2006 il Pretore, al fine di verificare la validità
della cessione, e quindi della contestata legittimazione attiva dell’attrice,
ha disposto l’audizione testimoniale di. Sentita questa teste e ricevuta la
risposta di B__________ alla domanda di edizione contenuta nell’ordinanza 9
febbraio 2007, preso altresì atto delle osservazioni alla stessa delle parti,
con ordinanza 25 aprile 2007 il Pretore, premesso come a suo avviso la
legittimazione dell’attrice non fosse stata dimostrata in maniera cristallina e
mancando la prova, nell’ottica ridotta della valutazione anticipata delle
prove, che la cessione non costituisca un aggiramento del divieto processuale
di citare la parte cedente e i suoi familiari come testimoni, non ha ammesso le
audizioni testimoniali di __________, F__________ e __________ B__________.

Con la
sentenza 4 gennaio 2010 il Pretore ha respinto la petizione sulla base delle
considerazioni qui sopra riassunte concludendo che l’esito della vertenza non
rendeva necessario pronunciarsi sulla legittimazione o meno della parte
attrice.

L’appellante ha difeso la validità della cessione a suo favore e contestato
l’ordinanza 25 aprile 2007 del Pretore nella misura in cui condurrebbe a una
violazione del suo diritto di essere sentita, vista la rilevanza dei temi sui
quali avrebbero dovuto deporre i testi B__________, di qui la richiesta di
rinvio degli atti al primo giudice.

3.    La qualità per agire, o legittimazione
attiva, è una questione di diritto materiale (DTF 123 III 60, consid. 3a). In
difetto di legittimazione attiva, ossia della titolarità delle pretese fatte
valere, l’azione va respinta con sentenza (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, ad art. 181, N. 642; Ottaviani,
Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 17). 

Nel presente caso la contestata legittimazione attiva si fonda sulla cessione
di credito di cui al doc. B, confermata dal doc. EE. 

Le caratteristiche della cessione di crediti di cui agli art. 164 segg. CO è di
operare un trasferimento di diritti, di modo che il cedente non ne è più
titolare e non è più abilitato a farli valere in giudizio (DTF 130 III 417,
consid. 3.4 e riferimenti). La cessione di crediti, come peraltro la cessione
fiduciaria finalizzata all’incasso di crediti, è nulla se l’atto è
simulato, ossia se è finalizzato all’elusione di norme di legge imperative (DTF
2 giugno 2005, 4C.85/2005, consid. 2.4; DTF 123 III 60,
consid. 3c; DTF 85 II 97, consid. 1 e 3; Engel,
Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, pag. 162, 163). Se
attuata allo scopo di permettere al cedente di essere sentito quale teste la
cessione non è di per sé, e per questo solo fatto, nulla. Come rilevato da
questa Camera con sentenza 15 luglio 2002 (pubblicata in NRPC 2003 pag. 360,
consid. 4), dottrina e giurisprudenza non sono al riguardo concordi (tendono ad
esempio ad ammettere la possibilità per il cessionario di chiamare a
testimoniare il cedente: Bucher,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zurigo 1979, pag. 507; Becker, Obligationenrecht, I. Abteilung,
Allgemeine Bestimmungen, N. 13 ad art. 164 CO). Il giudice, oltre a esaminare
l’insieme delle circostanze che permettono di comprendere la reale volontà
delle parti, dovrà verificare se l’ammissione del cedente quale teste comporta
un peggioramento della posizione processuale del debitore.

4.    Premesso
quanto esposto al considerando che precede, si osserva che i doc. B e EE non
consentono di affermare, senza migliori risultanze istruttorie, che la cessione
del credito sia simulata siccome unicamente finalizzata allo scopo di sentire
la cedente e i suoi genitori quali testi. La testimonianza di __________ I__________,
giustamente definita dal Pretore a tratti piuttosto confusa (v. ordinanza 9
febbraio 2007), non è per questo motivo a sua volta conclusiva, anche alla luce
delle risultanze della domanda di edizione, essa avendo pur sempre dichiarato
che “Dal mio punto di vista questa cessione è assolutamente definitiva. Ciò vuol
dire che qualora la parte attrice dovesse vincere la presente causa questi
soldi non ritornerebbero ai sig. B__________”, dopo aver precisato che __________
B__________ non voleva più saperne di questa vicenda (verbale udienza 5
dicembre 2006, pag. 9). Ne deriva, che perlomeno l’audizione dei testi __________
e __________ B__________ - non emerge invece dagli atti quale ruolo abbia avuto
nella vicenda __________ B__________ - è di sicuro rilievo per meglio valutare
la contestata cessione, come indicato dall’attrice all’udienza preliminare. E’
peraltro evidente che l’art. 228 CPC-TI non è opponibile all’appellante per
quanto concerne la verifica della sua posizione di cessionaria.

Potendosi ammettere la legittimazione attiva dell’attrice - in caso contrario
la petizione andrebbe invece respinta per assenza di questo presupposto di
merito - il Pretore dovrà valutare l’ammissibilità dei testi indicati
nell’ottica della causa di merito. A questo proposito e a titolo abbondanziale,
ossia senza interferire nelle valutazioni che spetteranno al Pretore, si può
osservare che l’audizione del dr. __________ B__________, subordinatamente
della figlia titolare della relazione bancaria (ancorché essa non sembra in
base agli atti essersene particolarmente occupata), non appare di primo acchito
priva di rilievo per quanto attiene alle condizioni definite con AO 1 al
momento della concessione del credito lombardo, già per il fatto che il perito
ha evidenziato come “Il contratto dell’8 giugno 2001 non indicava
esplicitamente un importo massimo quale anticipo bensì rinvia l’ammontare del
“Fester Vorschuss” ad una segnalazione (documento) separata (“gemäss separater
Anzeige”).” (v. perizia pag. 6). Analogo discorso vale per i contenuti dei
colloqui avuti nell’agosto e nel settembre 2001 tra le parti sulla situazione
venutasi a creare nonché sui tempi e sui modi di chiusura delle posizioni
asseritamente senza il consenso della cliente, rispettivamente del suo
procuratore (v. udienza preliminare). Si osserva che su questi aspetti la banca
ha potuto chiamare a testimoniare i suoi dipendenti sulle cui dichiarazioni il
Pretore si è fondato nella sentenza. Richiamato quanto esposto al considerando
che precede, non si vede però, in questa specifica situazione, in che misura
l’audizione dei testi B__________ potrebbe comportare un peggioramento della
posizione processuale della convenuta, essendosi verificato l’esatto contrario.
La banca ha infatti potuto far capo alla voce dei suoi dipendenti,
rispettivamente ex dipendenti (testi B__________, F__________, O__________, S__________
e T__________), mentre l’attrice non ha potuto ricorrere alla versione del loro
interlocutore, ciò che non risponde certo al principio della parità delle armi.
Sulla valutazione della testimonianza di coloro che hanno, o possono avere, un
interesse nella lite si rinvia all’art. 229 cfr. 3 CPC-TI e al libero
apprezzamento del giudice riguardo a questa prova (v. Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 229, N. 721 e 722).

5.    In
considerazione di quanto precede si deve concludere che a torto il primo
giudice ha negato l’assunzione dei testi utili ad accertare se la cessione è
valida oppure simulata, precludendosi così la possibilità di valutare
l’opportunità dell’audizione dei medesimi testi sui temi indicati dall’attrice
all’udienza preliminare.

Il rifiuto ingiustificato di un mezzo di prova costituisce, oltre che
violazione dell’art. 8 CC (DTF 114 II 289, consid. 2a), violazione dei principi
di uguaglianza dedotti dall’art. 29 Cost. (Müller,
Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, N. 106 ad
art 4). La conseguenza, essendo il diritto di essere sentito di natura formale
e indipendente, è l’annullamento della sentenza emanata senza rispettarlo (Müller, op. cit., N. 100 ad art. 4),
così come del resto previsto dall’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC-TI che commina la
nullità dell’atto quando una parte non è stata messa in condizione di
rispondere (ossia di essere sentita) oppure anche dall’art. 143 cpv. 1 CPC-TI
che dispone l’annullamento degli atti di procedura in urto alle norme del
codice di rito, in concreto individuate nell’art. 184 cpv. 1 CPC, quando la
violazione arreca pregiudizio irrimediabile alla parte (II CCA 20 ottobre 1997,
inc. n. 12.96.232, consid. 6). 

6.    Per
le considerazioni che precedono la sentenza impugnata dev’essere annullata e
altrettanto deve valere (art. 144 cpv. 1 CPC-TI) per il precedente atto
giudiziario rappresentato dall’ordinanza 25 aprile 2007. L’incarto ritorna al
Pretore affinché proceda ai sensi dei considerandi che precedono.

La tassa di giustizia e le ripetibili sono a carico di AO 1 che in sede di
risposta all’appello ha postulato l’integrale reiezione del gravame. Nella
determinazione delle stesse, in applicazione degli art. 24 lett. b LTG 1965 e
13 del Regolamento per la fissazione delle ripetibili, è stata considerata la
natura particolare del presente giudizio che non pone fine al procedimento a
livello cantonale.

Il presente giudizio è impugnabile al Tribunale federale alle condizioni
previste all’art. 93 LTF.

Per questi motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC-TI, la LTG
1965 e il Regolamento sulle ripetibili

 

 

pronuncia:

 
I.   L’appello 25 gennaio 2010 di AP 1 è accolto e di conseguenza
la sentenza 4 gennaio 2010 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, così
come l’ordinanza 25 aprile 2007 sono annullate.

       §
Gli atti sono rinviati al Pretore ai sensi dei considerandi.

 

II.    Le spese della procedura
d’appello consistenti in: 

       a)
tassa di giustizia                                 fr. 3'000.-

       b)
spese                                                    fr.    100.-

       Totale                                                       
fr. 3’100.-

 

       sono
poste a carico di AO 1, che rifonderà all’appellante fr. 4'000.- per ripetibili
di appello.

 

III.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                 Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                              Il
vicecancelliere

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF),
se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF).
In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).