# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a404f8cc-523c-5f85-9a04-baf5e5bb8659
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-06-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.06.1999 36.1999.44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-1999-44_1999-06-02.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.99.00044

   

  grw/nh

  	
  Lugano

  2
  giugno 1999

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La vicepresidente 

  del Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
  Giudice Giovanna Roggero-Will 

  
	
   

  
						

 

statuendo sul ricorso del 3 marzo 1999 di

 

	
   

  	
  __________,  

  rappr. da: avv. __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 29 gennaio 1999 emanata da

  
	
   

  	
  __________,  

   

  in materia di assicurazione sociale contro le malattie

  

 

 

ritenuto,                           in fatto

 

                               1.1.   __________ è affiliato alla
__________ dal 1974.

                                         Nel gennaio 1995
l’assicurato, artista-scultore, ha chiesto di stipulare un’assicurazione contro
la perdita di guadagno dovuta a malattia. 

                                         Desiderata era l’assicurazione
di un’indennità giornaliera di fr. 133.- con differimento di 30 giorni.

                                         La richiesta è stata
accolta.

 

                               1.2.   Nel gennaio 1996 l’assicurato
ha annunciato di essere incapace al lavoro.

                                         Secondo il medico curante,
l’incapacità era da ricondurre ad un’epicondilite bilaterale.

 

                                         Tenendo conto del
differimento, la __________ ha erogato le indennità assicurate dal 7.2 al
30.4.1996. Dal 1.5.1996 l’incapacità è diminuita al 50% e, con essa, è
diminuita anche l’indennità erogata.

                                         Il versamento delle indennità
è stato interrotto al 26.7.1996.

 

                               1.3.   Con decisione 25.2.1997 la
__________ ha notificato all’assicurato che l’assicurazione d’indennità
giornaliera sarebbe stata gravata, con effetto retroattivo al 1.2.1995,  da una
riserva per epicondilite bilaterale e che le indennità versate nei periodi
suindicati avrebbero dovuto essere restituite.

                                         L’opposizione presentata
contro tale decisione è stata respinta con decisione su opposizione 29.1.1999.

 

                               1.4.   Con tempestivo ricorso,
__________, rappr. dall’avv. __________, ha chiesto l’annullamento della
decisione su opposizione 29.1.1999.

                                         A sostegno di tale
richiesta, è stato in sintesi affermato che all’assicurato non può essere
rimproverato “un atteggiamento reticente di cattiva volontà, visto che pure i
suoi medici non avevano ancora delineato con chiarezza gli estremi di tale
affezione” (I pag 5):

 

"  al momento di stipulare
l’assicurazione, il signor __________ non era cosciente di necessitare cure
urgenti o trattamenti specifici per la malattia dell’epicondilite: infatti, la
visita del dott. __________, specialista, è avvenuta successivamente alla
stipulazione dell’assicurazione ed è stata motivata dall’incertezza del medico
curante sulle cause dei disturbi menzionati dal signor __________.

Si fa pure notare
che il medico curante non ha ritenuto di segnalare, prima di essere
interpellato dalla __________, all’assicurazione il male di cui soffriva
l’assicurato.

.....

Si riconferma
perciò qui l’elemento soggettivo a favore del signor __________, vale a dire
che lo stesso, quando ha sottoscritto il 17.1.1995 la proposta di
assicurazione, non era in grado di rendersi conto compiutamente di soffrire di
epicondilite ed è per questo che la stessa non è stata menzionata sul
formulario.

...” (I pag 5 e 6)

 

                               1.5.   Con risposta 16.4.1999 la
__________ ha postulato la reiezione del gravame con argomenti di cui diremo,
per quanto occorra, in seguito (IV)

 

                               1.6.   Con atto 30 aprile 1999 il
patrocinatore del ricorrente ha affermato quanto segue:

 

"  ... Il signor __________ si
è sottoposto nei mesi scorsi ad alcune sedute di trattamento di agopuntura
presso il dr. __________. Questo trattamento ha eliminato stabilmente i dolori
alle braccia lamentati dal signor __________o, oggetto della vertenza che
oppone il mio patrocinato alla __________. Il signor __________ ha ripreso da
allora in modo efficace e compiuto la sua attività.

 

Tale fatto attesta,
a non farne dubbio, che se di affezione da epicondilite si è trattato, la
stessa non era certo da considerarsi persistente nel tempo e avente gravità
tale da essere nota al signor __________ e tantomeno da giustificare un
intervento operatorio come quello proposto dallo specialista.

 

E' evidente, visto
l'esito positivo dell'agopuntura, che tali dolori non erano di grave natura
(caso bagatella).

Questa costatazione
conferma l'ambiguità delle diagnosi che il mio cliente ha appreso unicamente
leggendo la documentazione oggetto delle ricerche unilaterali
dell'assicurazione, e conferma pure che il signor __________ non era a
conoscenza compiutamente (né lo poteva essere visto quanto sopra) delle cause
dei dolori che gli sono state diagnosticate solo dopo la conclusione
dell'assicurazione con la __________.

Manca quindi
integralmente qualsiasi fattore soggettivo di omissione volontaria di informazione,
come rimproverato invece dall'assicurazione che, con tale motivo pretende di
farsi risarcire spese che, visto l'esito dell'agopuntura, probabilmente
derivano da una imprecisa valutazione medica del caso.... " (VI)

 

                               1.7.   La __________ ha preso posizione
su tale atto il 5.5.1999:

 

"  ... Nella fattispecie, i
dottori __________ e ______ hanno diagnosticato un'epicondilite bilaterale. Va
rilevato che tale diagnosi è stata affermata anche dal dott. __________,
specialista in chirurgia e in chirurgia della mano (vedasi lettera del dott.
__________ in data 30.01.1995). Le esposizioni dell'avvocatessa __________
nella lettera del 30.04.1999 non sono in grado di smontare la diagnosi di uno
specialista, tanto più che ella non è in grado di presentare un attestato medico
comprovante l'erroneità della diagnosi rilasciata dai medici succitati. Rimane
dunque da constatare che le esposizioni dell'avvocatessa __________ nella
lettera del 30.04.1999 non hanno la facoltà di mettere in dubbio la diagnosi di
epicondilite bilaterale e il dato di fatto che tale malattia esisteva già prima
della domanda di aumento dell'assicurazione del 17.01.1995." (VIII)

 

 

Considerato                   in diritto

 

                                         In ordine

 

                               2.1.   La presente vertenza non pone
questioni  giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio
per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle  prove). Il TCA
può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell’art. 2
cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle
assicurazioni sociali.

 

 

 

 

                                         Nel merito

                                         

                               2.2.   Dal 1.1.1996 l'assicurazione
contro le malattie é regolamentata dalla LAMal che ha sostituito la LAMI  che
reggeva la materia sino dal 1911.

 

                                         La questione ora
sottoposta a giudizio è quella a sapere se il ricorrente, al momento in cui ha
formulato la proposta di conclusione dell’assicurazione d’indennità
giornaliera, si è reso o meno colpevole di una reticenza. 

                                         Al momento della proposta
- cioè il 17.1.1995 - l’assicurazione contro le malattie era ancora sottoposta
in toto - cioè sia per quanto riguarda l’assicurazione di base (o obbligatoria
in Ticino) sia per quanto riguarda le assicurazioni complementari - alla LAMI. 

                                         Il giudizio viene dunque
emesso in applicazione di tale legge (RAMI 1985 19ss).

 

                                         Va, comunque, rilevato che
l’applicazione della LAMI piuttosto che della LAMal non porta,  in concreto, a
differenze nel giudizio ritenuto che, nell’assicurazione per l’indennità
giornaliera in vigore dal 1.1.1996, il legislatore ha ripreso senza sostanziali
modifiche la regolamentazione in vigore in precedenza.

                                         E, a questo proposito, è
opportuno segnalare che, a differenza di quanto previsto per l’assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie, gli assicuratori hanno ancora la
facoltà di escludere dall’assicurazione, mediante riserve,  le malattie
esistenti al momento dell’ammissione oppure quelle anteriori se, conformemente
all’esperienza, è possibile una ricaduta (RAMI 1997 119ss).

 

                               2.3.   Secondo la giurisprudenza
costante relativa agli art 5 cpv 3 LAMI e 2 cpv 1 OIII - e valida anche in
ambito LAMal -  gli assicuratori hanno la facoltà di imporre una riserva
retroattiva quando, posteriormente alla decisione di ammissione (o di aumen­to
della copertura assicurativa), viene  accertato che, nel presentare la domanda,
il postulante ha taciuto tutte o parte delle malattie di cui soffre, rispet­tivamente
quelle di natura recidivante di cui  soffriva in passato (RAMI 1986, p. 131ss;
1983, p. 225ss; 1981, p. 129ss).

 

                               2.4.   L'apposizione della riserva é,
però, ulte­riormente subordinata alla condizione che la mancata o parziale
informa­zione sull'effettivo stato di salute del postu­lante  possa esser­gli
imputabile.

                                         E' ancora necessario,
cioè, che l'assicurato abbia commesso reticenza, sottacendo in modo colposo una
malattia esistente o contratta in passato ma soggetta a ricadute. 

                                         Il silenzio  del
postulante é ritenuto colposo se può essere accertato che egli era cosciente -
o doveva esserlo in funzione dell'atten­zione che da lui poteva essere richiesta
- dell'esistenza di tali malattie (DTF 111 V 27; 110 V 309; 109 V 38 cons. 1b
).

                                         Un postulante
l'ammissione oppure l'aumento assicurativo viene, quindi, ritenuto reticente se
non ha fornito le informazioni chiestegli o ne ha date di inveritiere o parziali,
agendo di proposito o per negligen­za non giustificabile tenuto conto delle
circostanze del caso concreto: il carattere di malattia delle affezioni
sofferte e l'ob­bli­go di menzionarle, almeno sommaria­mente, non poteva
sfuggir­gli per poco avesse posto l'attenzione che da lui poteva essere pretesa
(RAMI 1981, p. 126ss).

 

                                         Quest'ultimo aspetto,
cioè il grado d'attenzione esigi­bile dall'assicurato, va valutato tenendo
conto, da un lato, della precisione del questionario sottopostogli (RAMI 1970, n.
63) e, dall'altro, della diligenza di cui avrebbe dovuto dar prova
nell'attribuire carattere di malattia ai disturbi che lo affliggono (RAMI 1970,
n. 68).

 

                               2.5.   Nel caso concreto, il
postulante, rispondendo il 17.1.1995, alle  domande  sulle condizioni di salute
contenute nel formula­rio per la domanda d'ammissione, ha affermato, in
particolare,  quanto segue:

 

-  di non essere
stato “nel corso degli ultimi 5 anni nè dal medico, nè in trattamento medico,
nè in ospedale nè in cura per malattia o infortunio “

-  di "essere
attualmente sano”

-  di non
“prendere regolarmente medicamenti”

-  di “non essere
stato in trattamento medico negli ultimi 3 mesi”

                                         

                                         Dalle indagini effettuate
dalla Cassa é,  però,  emersa una situazione diversa.

                                         In effetti, da un lato,
nel rapporto redatto il 22.7.1996 dal dott. __________, medico di fiducia della
cassa, si legge quanto segue:

 

"  Questo paz. soffre di
epicondilite esterna ai due gomiti da almeno 10 anni e dr. __________ voleva
già operarlo diversi anni fa. Nell'autunno 1995 è stato dal dr. __________ che
ha riproposto l'intervento. Lui è scettico, poiché tutta la gente che conosce e
che è stata operata sia alle spalle o alle ginocchia è finita in invalidità...
" (doc 13)

 

                                         In seguito, il dott.
__________ ha precisato come segue le sue affermazioni:

 

"  In merito al caso emarginato
posso affermare con grande probabilità che la epicondilite era preesistente al
momento della firma del  nuovo contratto assicurativo, avvenuta il 17.1.95.

Le ragioni sono le
seguenti:

 

-    
in occasione della mia visita di controllo del 22.7.96 il paz.
dichiarava che, già almeno 10 anni prima, dr. __________ voleva operarlo per
epicondilite. Ho telefonato al dr. __________ per conferma, ma un incarto non è
reperibile. La segretaria mi comunica che i dossier vengono distrutti dopo 10
anni.

-    
l'epicondilite è una malattia a inizio lento e progressivo.

Non è pensabile che
in un paziente, che fa da anni lo stesso lavoro controproducente, insorga di
colpo e necessiti, 13 giorni dopo la firma di un nuovo contratto assicurativo,
di RX e di cure specialistiche... " (doc 21)

 

                                         In seguito, ancora, il
dott. __________, rispondendo ad una richiesta di informazioni della
__________, ha dichiarato quanto segue:

 

"  Ich kenne
diesen Patienten seit dem 5.7.1984. Damals handelte es sich um eine Verletzung
an der Stirne, später um Bronchitiden.

Das
noch jetzt bestehende Leiden der Epicondylitis wird mir erstmals am 10.10.94
erwähnt. Er ist Bildhauer (Granit), braucht vibrierende Instrumente welche
Schwäche in die Gegend des linken Ellenbogens und der linken Schulter bringen
Nach 3 Stunden kann er den linken Arm nicht mehr leben zu dieser Zeit schätze
sich seine Arbeitsfähigkeit zu 50%.

 

Es
entwickelt sich in der Folge auch noch eine Depression, Verhaltensveränderung
Reizbarkeit. Die Epicondylitis ist beides bemerkbar, später rechtsbetont.

Ich
schicke mehrmals den Patienten zum Spezialisten Dr. __________ in Lugano,
Chirurg mit spezieller Erfahrung in der Handchirurgie.

Dr.
__________ schägt als Möglichkeit die Operation vor, garantiert aber den Erfolg
nicht, was den Patienten verunsichert: bis jetzt hat er sich zur Operation
nicht entschlossen.

 

Die
Situation ist unbefriedigend weder für den Patienten noch für den Behandelnden
Arzt.

Die
Arbeitsunfähigkeit ist glaubhaft, mindestens die partielle in Bezug auf den
Beruf.

Es
wurde darüber schon mit Dr. __________ diskutiert.

Über
diese Probleme referiert auch Dr. __________, welcher eigentlich für eine
Heilung den Berufswechsel vorschlägt. Aber ist das einem bildhauer zumutbar?

 

So gehen
wir mit Kompromissen weiter, mit einer geschätzten Arbeitsfähigkeit um 50%.

 

Zu
Ihren Fragen:

1)
Epicondilitis

2)
Diesbezüglich seit 10.10.94

3)
Dr. __________

4)
siehe oben

5)
siehe oben

6)
Vor der erahnten Zeit war der Patient schon bei mir gewesen, hat  aber nie von
Epicondilitis geredet.

7)   Ich
sende die Brichte von Dr. __________.” (doc 30)

 

                                         Si può, dunque, ben
concludere che, rispondendo negativamente alla domanda volta ad accertare se,
nel corso degli ultimi 5 anni, era stato  dal medico, in trattamento medico, 
in ospedale, in cura per malattia o infortunio “ il postulante non ha risposto
in modo veritiero.

                                         Il dott. __________ ha,
infatti, chiaramente affermato di averlo in cura dal luglio 1984 per affezioni
diverse.

 

                               2.6.   Il ricorrente non contesta in
modo deciso  tali circostanze. Egli sostiene, in sintesi che, all’epoca, egli
non conosceva la diagnosi di epicondilite e riteneva di soffrire di un malanno
passeggero e banale non soggetto a notifica. Per il ricorrente, dunque, si
sarebbe trattato, soggettivamente, di episodi banali non soggetti ad obbligo di
informazione.

 

                                         E’  difficile credere che
si possa, in buona fede, ritenere di soffrire di un disturbo banale quando, non
soltanto si ricorre  per tale disturbo al proprio medico di famiglia, ma anche 
si viene da questi inviato ad uno specialista (non va dimenticato che, circa 10
giorni dopo la compilazione della richiesta d’assicurazione, l’assicurato
veniva visitato dal dott. __________, spec.  FMH in chirurgia della mano, cui
era stato inviato dal dott. __________)

 

                                         La questione può,
comunque, rimanere indecisa poichè gli argomenti del ricorrente sono
irrilevanti.

                                         In effetti, al di là della
coscienza o meno dell’esistenza e del  persistere di un’affezione morbosa,
rispondendo negativamente alla domanda “E’ stato nel corso degli ultimi 5 anni,
era stato  dal medico, in trattamento medico,  in ospedale, in cura per
malattia o infortunio “ (doc 4) egli ha commesso una reticenza. 

                                         Così facendo, egli ha
infatti nascosto - in ogni caso, anche non considerando il carattere
recidivante dell’affezione - di avere fatto ricorso a cure mediche poco prima
della richiesta d’adesione.

                                         In un caso in cui un
assicurata aveva agito come il  ricorrente, negando, contrariamente al vero, di
avere fatto ricorso a cure mediche nei 5 anni precedenti l’ammissione, il TFA
aveva considerato quanto segue:

 

 

"  ...é di rilievo il fatto che
il formulario d’adesione all’assicurazione, compilato dall’interessata
l’11.3.1993, conteneva una domanda specifica, segnatamente se la richiedente
fosse stata “in trattamento medico” rispettivamente “in cura per malattia”.
Ritenuto che l’obbligo dell’istante di informare la cassa con precisione assume
particolare valore qualora le domande siano specifiche (RAMI 1989 no. K 825 pag
406 consid 2c), la richiedente non avrebbe dovuto sottacere l’episodio del
1989. In realtà, non può essere negato che l’interessata é stata allora
effettivamente “trattata” rispettivamente curata...: essa non ha semplicemente
consultato dei sanitari i quali non avrebbero reputato essere giustificata
l’applicazione di terapie... "

(DTF 109 V 38
consid 1b; 106 V 174 consid 3b; Borella L’affiliation à l’assurance maladie
sociale suisse, IRAL, Losanna 1993, pag  225 marg 364).

 

"  ...Von 
diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung lediglich vereinzelt aufgetretene
Unpässlichkeiten ausgenommen, die der Aufnahmebewerber in guten Treuen als
belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens
betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungen eines
ernsthafteren Leidens beurteilen muss (BGE 109 V 38 Erw 1b; 106 V 174 Erw 3b).
Gemeint sind damit beispielsweise und in der Hauptsache gelegentlich erlittene
Erkältungskrankeiten oder grippale Infekte, die jeweils als abgeschlossenes
Geschehen ohne bleibende gesundheitliche Beeinträchtigungen angesehen werden
dürfen. ...” (RAMI 1989 pag 405 e seg consid 2c).

 

                                         Del resto, tranne che nei
casi particolari citati, non incombe al postulante di decidere se un’affezione
deve o meno essere annunciata: egli deve semplicemente  rispondere in modo
esauriente e sincero alle domande postegli (cfr Borella, op. cit. pag 224 e
seg, in particolare marginale 362).

 

"  ... Die
Anzeigepflicht bestimmt sich sodann nicht danach, ob ein Aufnahmebewerber eine
Krankheit oder einen krankheitsverdächti- gen Sachverhalt als unbedeutend oder
einen deutsam zu betrachten hat. Die Beurteilung der Frage, ob eine
Krankheitsanlage von Belang oder vorbehaltswürdig bzw. ob und unter welchen
Voraussetzungen diese unter welchen Voraussetzungen  diese unter Vorbehalt
gestellt werden dürfen, ist nicht Sache des Aufnamebewerbers, sondern alleine
der Kasse...." (RAMI 1989 pag 405 e seg consid 2c)

 

                                         Ancora, a titolo
abbondanziale, si sottolinea che il fatto di non conoscere una diagnosi non
libera mai il postulante dal suo obbligo di notificare di avere fatto ricorso a
cure mediche (cfr STFA 22 marzo 1996 in re P. in cui il TFA ha ritenuto
reticente una postulante che non ha segnalato alla Cassa di essersi sottoposta
a cure e indagini mediche circa 4 anni prima della richiesta d’ammissione per
quella che, soltanto anni dopo, è poi stata individuata dai medici come la
prima manifestazione di un’affezione grave) anche se queste  non hanno portato
(ancora) alla posa di una diagnosi (STFA 4.5.1993 in re C., non pubbl; RAMI
1982 pag. 51 seg.).

 

                                         Dunque, occorre
considerare che l’assicurato si é reso colpevole di una reticenza.

 

                               2.7.   Nei casi in cui decide di far
uso della facoltà conces­sale dall'art 5 cpv 3 LAMI, la Cassa deve, a norma
dell'art. 2 cpv 1 OIII, esattamente indicare la malattia posta sotto riserva e
l'inizio della sua durata.

 

                                         E’ quanto ha fatto la
__________ in concreto.

                                         

                               2.8.   Non  è contestato che
l’incapacità lavorativa indennizzata dalla __________ nei periodi indicati
nella decisione su opposizione impugnata sia riconducibile all’affezione posta
sotto riserva.

                                         Pertanto, correttamente la
cassa ha ritenuto indebite le prestazioni versate e ne ha richiesto il
rimborso.

 

                                         All’assicurato rimane la
facoltà di chiedere il condono di tale restituzione.

 

                                         In queste condizioni, non
si può che ammettere che la decisione impugnata è immune da censure.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                 1.-   Il ricorso é respinto.

 

                                 2.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. 

                                         Al  ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

La vicepresidente                                                 Il
segretario

 

Giovanna Roggero-Will                                        Fabio
Zocchetti