# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2c9958ca-2666-5338-85db-0a59910f33f4
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1997-02-10
**Language:** it
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Eidgenössische Personalrekurskommission 10.02.1997 JAAC 61.79
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_012_JAAC-61-79--_1997-02-10.pdf

## Full Text

JAAC 61.79

Commissione di ricorso in materia di personale
federale, decisione del 10 febbraio 1997

Personnel fédéral. Refus d’une allocation de naissance dans un cas
d’adoption. Lacune impropre. Egalité de traitement.

Le fait que l’art. 43 al. 2 StF prévoit une allocation unique lors de la
naissance, mais non lors de l’adoption d’un enfant constitue une lacune
impropre, que l’autorité chargée d’appliquer le droit administratif ne
peut pas corriger (consid. 3).

Bien que, eu égard à l’évolution du droit d’adoption et au rôle social
que cette dernière joue, un traitement différent en cas de naissance
et d’adoption d’un enfant soit peu satisfaisant, la limitation de
l’allocation unique à la naissance d’un enfant ne constitue pas un abus
de droit. Le juge ne peut donc corriger la loi en application de l’art. 2 CC
(consid. 4).

Le refus de l’allocation unique en l’espèce, alors qu’un autre
département l’a accordée dans un cas analogue ne crée pas une
inégalité de traitement, car ce dernier département a agi en fonction
de son pouvoir d’appréciation et sur la base des circonstances d’espèce.
Il n’existe aucune prétention légale à l’obtention d’une allocation en cas
d’adoption (consid. 5).

Bundespersonal. Verweigerung einer Geburtszulage in einem
Adoptionsfall. Unechte Lücke. Rechtsgleichheit.

Die Tatsache, dass Art. 43 Abs. 2 BtG die Ausrichtung einer einmaligen
Zulage bei der Geburt, nicht aber bei der Adoption eines Kindes
vorsieht, stellt eine unechte Lücke dar, die von der rechtsanwendenden
Behörde nicht korrigiert werden kann (E. 3).

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Obwohl im Hinblick auf die Entwicklungen im Adoptionsrecht
und der sozialen Bedeutung, die der Adoption zukommt, eine
Ungleichbehandlung im Falle von Geburt und Adoption unbefriedigend
erscheint, ist die Beschränkung der Zulage auf die Geburt eines Kindes
nicht rechtsmissbräuchlich. Der Richter kann daher das Gesetz nicht in
Anwendung von Art. 2 ZGB korrigieren (E. 4).

Die vorliegende Verweigerung einer einmaligen Zulage, während
ein anderes Departement in einem ähnlichen Fall diese gewährte,
bildet keine Ungleichbehandlung, weil letzteres Departement in freier
Ermessensausübung und gestützt auf die konkret gegebenen Umstände
gehandelt hat. Es gibt keinen gesetzlichen Anspruch auf Ausrichtung
einer Zulage bei Adoption (E. 5).

Personale federale. Rifiuto di un assegno di nascita in caso di adozione.
Lacuna impropria. Parità di trattamento.

Il fatto che l’art. 43 cpv. 2 OF preveda un assegno unico per la nascita di
un figlio, ma non in caso di adozione, costituisce una lacuna impropria
che l’autorità incaricata di applicare il diritto amministrativo non può
correggere (consid. 3).

Per quanto, tenuto conto dell’evoluzione del diritto dell’adozione
e della funzione sociale svolta da quest’ultima, una disparità di
trattamento in caso di nascita e d’adozione sia poco soddisfacente, la
limitazione dell’assegno unico alla nascita di un figlio non costituisce
un abuso di diritto. Il giudice non può quindi correggere la legge in
applicazione dell’art. 2 CC (consid. 4).

Il rifiuto dell’assegno unico nella fattispecie, mentre un altro
dipartimento lo ha accordato in un caso simile, non costituisce
disparità di trattamento perché il dipartimento in questione ha agito
in funzione del suo libero potere d’apprezzamento e sulla base delle
relative circostanze. Non vi è nessuna pretesa legale all’ottenimento di
un assegno in caso d’adozione (consid. 5).

Riassunto dei fatti:

A. X è collaboratore del Dipartimento federale degli affari esteri (DFAE).
Il 25 luglio 1995, l’Ufficio dei minorenni di (...) concedeva ai coniugi X
l’autorizzazione definitiva per il collocamento in vista d’adozione di un
bambino di nazionalità tailandese, nato nel 1994. In conseguenza di ciò, X
chiedeva al Servizio giuridico del Segretariato generale del DFAE di poter
essere messo al beneficio di un assegno di nascita in applicazione analogica
dell’art. 43 cpv. 2 dell’Ordinamento dei funzionari del 30 giugno 1927 (OF, RS
172.221.10).

B. A questa richiesta il Servizio giuridico rispondeva negativamente con lettera
del 29 marzo 1996. Sollecitato dal richiedente a rivedere le sue conclusioni o,
in caso contrario, a emanare una decisione formale suscettibile di ricorso,

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il DFAE respingeva l’istanza il 31 maggio 1996. Esso rilevava in sostanza
che l’assegno contemplato dall’art. 43 cpv. 2 OF era intimamente legato alla
nascita di un figlio - originariamente addirittura soltanto a quella di un
figlio legittimo - e che la legge contiene tutt’al più una lacuna impropria che
l’autorità amministrativa non può colmare.

C. X ha impugnato la predetta decisione davanti alla Commissione di ricorso
in materia di personale federale (CRP), chiedendo che essa venga «dichiarata
infondata» e postulando il riconoscimento di un assegno pari all’assegno di
nascita secondo l’art. 43 cpv. 2 OF, oltre agli interessi legali a decorrere dalla
data d’affidamento o, eventualmente, dalla data d’entrata del bambino in
Svizzera. Dei motivi del ricorso si dirà, se necessario, in seguito.

Il DFAE ha concluso alla reiezione del gravame e alla conferma della decisione
impugnata.

Estratto dei considerandi:

1. Il gravame del ricorrente è tempestivo (art. 50 della legge federale del
20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa [PA], RS 172.021) ed
è ricevibile giusta l’art. 47 cpv. 1 lett. b PA e l’art. 58 cpv. 2 lett. b n. 3 OF
in comb. con l’art. 100 lett. e della legge federale del 16 dicembre 1943
sull’organizzazione giudiziaria (OG, RS 173.110).

Con il rimedio esperito, il ricorrente può far valere la violazione del
diritto federale, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento,
l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti e
l’inadeguatezza della decisione impugnata (art. 49 PA). In particolare, la CRP
può verificare d’ufficio le costatazioni di fatto e può controllare liberamente
l’applicazione del diritto, non essendo vincolata né dai considerandi della
decisione impugnata, né dai motivi invocati dalle parti (art. 62 cpv. 4 PA;
DTF 121 III 275 consid. 2c, 120 Ib 382 consid. 1b, 117 Ib 117 consid. 4a, 113
Ib 371 consid. 1c). Principio inquisitorio e applicazione d’ufficio del diritto
non dispensano comunque le parti dal dovere di collaborare e da quello di
articolare le loro censure (DTF 110 V 52/53 consid. 4a).

2. (Lingua del gravame determinante per la CRP conformemente all’art. 37 PA)

3. Gli art. 43, 43a e 43b OF, più volte modificati, disciplinano gli assegni sociali,
cui i funzionari federali hanno diritto: fra questi assegni vi è segnatamente
l’assegno unico per la nascita di un figlio (art. 43 cpv. 2 OF). Contrariamente
a talune legislazioni cantonali, che hanno introdotto il pagamento di tale
assegno anche in caso di adozione (UFAS, Allocations familiales, Etat au
1er janvier 1996, Sécurité sociale 1/1996, pag. 40), l’ordinamento dei funzionari
federali è su tal punto silente e prevede soltanto che il funzionario ha diritto a
codesto assegno «alla nascita di un figlio».

a. L’assegno di nascita non era previsto dal testo originale dell’ordinamento
dei funzionari federali. Esso è stato infatti introdotto con la modifica del
24 giugno 1949 (RU 1949 1755) ed era versato al funzionario unicamente in
caso di nascita di un figlio legittimo: a quell’epoca l’assegno unico ammontava
a 100 franchi. Questo importo è poi stato progressivamente adeguato ed
ammonta oggi - giusta la legge federale del 19 dicembre 1986 (RU 1987 932) -

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a 530 franchi. Esso non è tuttavia soggetto ad indicizzazione (cfr. art. 45
cpv. 3bis OF e art. 82c del Regolamento dei funzionari [3] del 29 dicembre
1964 [RF 3], RS 172.221.103 rispettivamente art. 54d del Regolamento dei
funzionari [1] del 10 novembre 1959 [RF 1], RS 172.221.101 e contrario). Di
particolare importanza risulta in quest’ambito la modifica del 25 giugno 1976
(RU 1976 1965), che ha riconosciuto il diritto all’assegno in caso di nascita di
un figlio, e non più soltanto di un figlio legittimo, allineandosi in tal modo
al nuovo diritto della filiazione, adottato anch’esso il 25 giugno 1976 (RU
1977 237), con cui è stata abolita la tradizionale distinzione fra legittimità
e illegittimità, sostituendola con il principio dell’unità della filiazione (Cyril
Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 4a ed., Berna 1994, pag. 25).

Dall’esame dei lavori preparatori che hanno portato all’adozione dell’art. 43
cpv. 2 OF e alle successive modifiche, si desume che l’assegno previsto da
questa norma è strettamente legato alla nascita di un figlio e rappresenta
il contributo della Confederazione alle spese occasionate dalla nascita: il
relativo diritto, in modo particolare, sorge al momento della nascita di
un figlio (FF franc. 1948 III 1240, 1958 I 897; FF it. 1981 I 814, 1986 II 204).
Questa interpretazione è del resto confortata dalle disposizioni esecutive
dell’ordinamento dei funzionari federali. L’art. 60 RF 3 - applicabile in casu -
dispone infatti che il funzionario deve far valere e provare per la via di
servizio il suo diritto agli assegni sociali, e che il diritto all’assegno di nascita
dipende dal grado di occupazione del funzionario al momento in cui l’evento
ha luogo. Se il grado d’occupazione è ridotto durante la gravidanza, l’assegno
di nascita è versato proporzionalmente al grado di occupazione prima della
riduzione.

b. Il DFAE ha escluso in casu la sussistenza di una lacuna pura, non voluta
dal legislatore, non potendosi infatti pretendere che la legge non fornisca
una risposta ad una questione che la sua applicazione pone ineluttabilmente.
Esso ha ritenuto invece che l’ordinamento dei funzionari federali comporta
- riguardo all’assegno d’adozione - una lacuna impropria, che l’autorità
amministrativa e il giudice non possono tuttavia colmare in ossequio al
principio della separazione dei poteri. Di opinione opposta è per contro il
ricorrente, secondo il quale l’ordinamento dei funzionari federali omette di
pronunciarsi su un aspetto rilevante per la sua applicazione nel campo degli
assegni sociali e contiene pertanto una lacuna autentica.

L’adozione era già disciplinata dal testo originale del codice civile del 1907
(parte seconda, titolo settimo, capo terzo, art. 264 segg.) ed è poi stata
parificata alla filiazione con la modifica del 30 giugno 1972 (RU 1972 2653). In
effetti, con l’adozione sorge il rapporto di filiazione, analogamente a quel
che avviene fra la madre e il figlio con la nascita e fra il padre e il figlio
attraverso il matrimonio con la madre o per riconoscimento o sentenza
del giudice (art. 252 CC), e l’adottato acquista non solo lo stato giuridico di
figlio dei genitori adottivi, ma anche la loro cittadinanza (art. 267 e 267a
CC). In queste circostanze, la mancanza di una regola relativa all’assegno
di adozione non lascia irrisolta una questione che si pone inevitabilmente,
ma costituisce piuttosto una lacuna impropria, ovverosia un difetto della
normativa applicabile che non contempla affatto o comunque in modo
soddisfacente il caso e che sarebbe, semmai, opportuno correggere. Tale
tesi è confortata dal fatto che il legislatore, in occasione dell’ultima modifica

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riguardante l’assegno di nascita risalente al 19 dicembre 1986 - quindi in
data posteriore alla revisione del diritto di adozione - non ha introdotto una
specifica regolamentazione per i genitori adottivi.

c. A giusto titolo il DFAE - dopo aver costatato l’esistenza di una siffatta lacuna -
ha dedotto che esso non poteva colmarla e che soltanto il legislatore poteva
eventualmente rimediare a questo difetto: tale conclusione è corretta e
si fonda sul principio della separazione dei poteri (André Grisel, Traité de
droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, pag. 127; Adelio Scolari, Diritto
amministrativo, n. 99).

4. Vero è che, se le circostanze di fatto si sono modificate dopo l’emanazione di
una legge, di guisa che, sotto il profilo della politica legislativa, di certe realtà
sociali o anche di esigenze puramente etiche, le disposizioni determinanti non
appaiono più soddisfacenti, la loro applicazione può essere persino costitutiva
di un abuso di diritto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC: in questo caso, l’art. 2 CC può
assumere una funzione correttiva e consentire al giudice di correggere la legge
o di completarla e di colmare in sostanza anche una lacuna impropria (DTF
120 III 134 consid. 3b; Henri Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil,
Traité de droit privé suisse, vol. II, Friburgo 1969, pag. 94).

Nella concreta fattispecie, si deve perlomeno costatare che il versamento
dell’assegno in caso di nascita, ma non in caso di adozione - avuto riguardo
all’evoluzione che ha contraddistinto questo istituto, alla sua assimilazione con
la filiazione naturale o legittima e al ruolo sociale che esso ha ormai assunto -
appare invero poco soddisfacente e di non facile giustificazione. Certo, lo
scopo dell’assegno è quello di contribuire almeno in parte ai costi provocati
dalla nascita di un figlio (FF franc. 1958 I 897). Senonché, se si prescinde
dalle spese mediche legate alla gravidanza e al parto e comunque coperte
dall’assicurazione malattie (art. 1 cpv. 2 e art. 2 cpv. 3 della legge federale del
18 marzo 1994 sull’assicurazione malattie [LAMal], RS 832.10), anche l’arrivo
in famiglia di un bambino adottivo comporta costi supplementari, i quali
sono perlomeno equiparabili a quelli occasionati dall’arrivo di un neonato.
Logicamente, si dovrebbe pertanto dedurre che, se la legge contempla (ancora)
l’assegno di nascita, questo assegno dovrebbe essere riconosciuto anche al
funzionario che adotta un figlio, ritenuto beninteso che se entrambi i genitori
sono funzionari l’assegno andrebbe pagato una sola volta.

Detto questo, non si può tuttavia pretendere che la limitazione del diritto
all’assegno al caso della nascita sia addirittura costitutiva di un abuso di diritto
e che di conseguenza il giudice sia legittimato a correggere la legge nell’ambito
delle condizioni d’applicazione - peraltro eccezionali - dell’art. 2 CC. Soltanto
il legislatore potrà pertanto colmare la lacuna insita nell’art. 43 cpv. 2 OF e
prevedere quindi il diritto all’assegno unico non solo in caso di nascita, ma
anche in caso di adozione.

5. Il ricorrente, riferendosi alla prassi del Dipartimento federale di giustizia
e polizia (DFGP), si duole infine di una disparità di trattamento lesiva
dell’art. 4 Cost. In effetti, è noto alla CRP che, in un caso analogo che le è
stato sottoposto, il DFGP ha concesso l’assegno unico ad una sua dipendente,
fondandosi su una direttiva emanata il 17 settembre 1993 dal proprio servizio
centrale del personale. Sulla base di tale direttiva, l’assegno di nascita in
caso d’adozione può esser riconosciuto, in tutto o in parte, giusta l’art. 43
cpv. 2 OF. Questa direttiva - condivisa dall’Ufficio federale del personale e fatta

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propria anche dal Dipartimento militare federale, come risulta da un altro
caso sottoposto alla CRP - non conferisce però al dipendente alcuna pretesa
giuridica e consente all’autorità di decidere liberamente in virtù del proprio
apprezzamento. In verità, questa soluzione è opinabile sotto il profilo della
sicurezza giuridica e della parità di trattamento, non scorgendosi a priori
le ragioni per cui l’assegno di adozione possa essere accordato in un caso
e rifiutato invece in un altro o concesso per intero in una fattispecie e solo
parzialmente in un’altra.

Tuttavia, avuto riguardo alle considerazioni espresse, anche tale questione non
merita maggiore approfondimento. In effetti, il ricorrente non ha alcun diritto
all’ottenimento dell’assegno in base alle disposizioni legali attualmente in
vigore, e non può quindi prevalersi di decisioni emanate da altri dipartimenti
in base al loro potere discrezionale e sulla scorta delle concrete circostanze
dei casi ad essi sottoposti. D’altra parte, nemmeno l’applicazione della
direttiva del DFGP potrebbe necessariamente giovare al ricorrente, poiché
essa consente comunque di negare l’assegno in base a criteri che dipendono
unicamente dal libero apprezzamento dell’autorità. Ora, il DFAE ha rilevato in
risposta, che esso non voleva esser costretto a «pesare il centesimo» per ogni
caso di adozione e che la maggior parte dei suoi funzionari già beneficia di
classi di stipendio elevate in rapporto a quelle di altri dipartimenti. Queste
considerazioni - formulate in termini generali - possono certo apparire poco
convincenti e perlomeno riduttive, ma non sono comunque manifestamente
insostenibili: al DFAE non si può quindi rimproverare di aver abusato in modo
palese del proprio potere o di aver adottato una decisione obiettivamente
inadeguata.

6. Da quanto sopra discende che il ricorso deve essere respinto e che la
decisione impugnata dev’essere confermata.

In ossequio alla sua costante prassi, la CRP non preleva spese né tassa di
giustizia.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 61.79 - Commissione di ricorso in materia di personale federale, decisione del 10

febbraio 1997

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1997
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Band 61
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Commissione di ricorso in materia di personale federale, decisione del 10 febbraio 1997
	Riassunto dei fatti:
	Estratto dei considerandi: