# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32af8d37-9efa-51c4-afea-9b7eb3c45e6f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1995 12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1995-12_0000-00-00.pdf

## Full Text

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wonach sämtliche Akten der Strafuntersuchung beizuziehen seien, ist 
somit ohne weiteres - auch bezüglich der nach der Hauptverhandlung vor 
Vorin- stanz hinzugekommenen Akten - zu entsprechen.
ZF 53/93 Urteil vom 31. Oktober 1995
(Die gegen dieses Urteil eingereichte Berufung und staatsrechtliche 
Be- schwerde hat das Bundesgericht mit Urteilen vom 22. November 
1996 abge- wiesen.)

- Einfache Gesellschaft; Prozessführung (Art. 530 ff. OR, 
Art. 28 ZPO). Die einfache Gesellschaft ist weder rechts- 
und parteifähig noch handlungs- und prozessfähig,
sondern nur die Gesellschafter in notwendiger Streit- 
genossenschaft. Klagen nicht sämtliche Gesellschafter 
gemeinsam, ist die Klage mangels Aktivlegitimation 
abzuweisen; ein nachträglicher Beitritt eines säumigen 
notwendigen Streitgenossen  nach eingetretener 
Rechtshängigkeit ist im bündnerischen Prozessrecht 
nicht vorgesehen. Der Grundsatz der Einzelgeschäfts- 
führung gemäss Art. 535 Abs. 2 OR umfasst nicht auch 
die Prozessführung (Erw. 3, 4 c und 5).

- Leitschein (Art. 73/74 ZPO). Ein materiell unrichtiger 
Leitschein, der sämtliche Gesellschafter als Kläger auf- 
führt, obwohl ein Gesellschafter sich am Verfahren 
nicht beteiligt hat und auch nicht vertreten war, ist 
ungültig und unbeachtlich (Erw. 4 b und c).

Aus den Erwägungen:
3. Seitens der Berufungsbeklagten wird anerkannt, dass die 

Bauge- sellschaft X eine einfache Gesellschaft darstellt und drei 
Gesellschafter, näm- lich R.,  K. und T., welcher - nachdem über ihn 
der Konkurs eröffnet wurde - gesetzlich durch das Konkursamt vertreten 
wird, umfasst. Die einfa- che Gesellschaft ist eine Personengemeinschaft 
ohne eigene Rechtspersön- lichkeit, sie ist keine juristische Person und 
kein Träger eigener Rechte und Pflichten; berechtigt und verpflichtet 
sind immer nur die einzelnen Gesell- schafter (Art. 543 ff. OR). Es fehlt 
ihr nicht nur die Rechts- und Parteifähig- keit, sondern auch die 
Handlungs-, Prozess- und Betreibungsfähigkeit (Meier 
Hayoz/Forstmoser, Grundriss des Schweizerischen Gesellschafts- 
rechts, 7. Auflage, Bern 1993, § 8 N. 13 ff.). Sie kann unter ihrer Firma 
keine Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen und nicht vor 
Gericht kla- gen oder verklagt werden (Honsell/Vogt/Watter, Kommentar 

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zum Schweize- rischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 
OR, Basel 1994, N.

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6 zu Art. 530 OR). Da die einfache Gesellschaft nicht rechtsfähig ist, 
sondern eine Rechtsgemeinschaft darstellt und im vorliegenden Fall 
weder behauptet noch bewiesen wurde, die einfache Gesellschaft X stelle 
eine Bruchteils- oder Miteigentumsgemeinschaft dar, ist davon 
auszugehen, dass deren Vermö- genswerte den Gesellschaftern nach 
den Grundsätzen der gemeinschaftli- chen Berechtigung zustehen. 
Prozessrechtlich bedeutet die Berechtigung zur gesamten Hand, dass die 
drei Gesellschafter ihnen gemeinsam zustehende Forderungen und 
andere Rechte nur als notwendige Streitgenossenschaft einklagen 
können (Honsell/Vogt/Watter, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 544 OR, PKG 1980 
Nr. 2 S. 16). Wie die notwendige Streitgenossenschaft dabei prozessual 
vorzugehen hat, wird noch eingehender darzulegen sein (vgl. 
nachstehend E. 4. c).

4. a) Tatsache ist, dass der Leitschein vom 17. November 1993 als 
klä- gerische Parteien und als Teilnehmer an der Sühneverhandlung vom 
25. Ok- tober 1993 die Baugesellschaft X, bestehend aus den 
Gesellschaftern R., K. und T., letzterer vertreten durch das Betreibungs- 
und Konkursamt, alle ver- treten durch Dr. iur. P, anführt. Durch diese 
drei Gesellschafter, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, wurde der 
Leitschein auch innert der peremptori- schen Frist beim zuständigen 
Bezirksgericht prosequiert. Aus dem Wortlaut des Leitscheins und der 
Prozesseingabe müsste demnach geschlossen wer- den, dass die Klage 
durch die richtigen Parteien, nämlich die notwendigen Streitgenossen 
R., K. und T., letzterer vertreten durch das Konkursamt, rechtshängig 
gemacht und auch prosequiert wurde. Auch müsste angenom- men 
werden, dass die Mitglieder der notwendigen Streitgenossenschaft an- 
lässlich der Sühneverhandlung gehörig durch einen gemeinsamen 
Anwalt vertreten waren. Tatsächlich wurde aber im 
Vermittlungsbegehren der Klä- ger als Partei lediglich die 
Baugesellschaft X als einfache Gesellschaft, beste- hend aus R. und K. 
angeführt. Der notwendige Streitgenosse T., vertreten durch das 
Konkursamt, wurde nicht erwähnt. Durch das Protokoll des Ver- mittlers 
ausgewiesen und von den Parteien anerkannt ist schliesslich auch, dass 
an der Sühneverhandlung vom 25. Oktober 1993 lediglich die beiden 
Gesellschafter R. und K. teilgenommen haben, was auch bereits damals 
vom Vertreter der Beklagten gerügt worden ist.

b) Der Leitschein bildet nach bündnerischem Recht seit jeher die 
für den Richter verbindliche Grundlage des Prozesses (PKG 1990 Nr. 12 
S. 56 f., PKG 1957 Nr. 27 S. 85; R. Jörger, Der Leitschein im 
bündnerischen Zivilpro- zess, Diss. Zürich 1960, S. 55 ff.; P Schnyder, 
Der Friedensrichter im schwei- zerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 
1985, S. 185). Die in ihm enthalte- nen Angaben sind für den gesamten 

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Rechtsstreit massgebend. Zwar stellt der Leitschein eine Urkunde im 
Sinne von Art. 163 Abs. 1 ZPO dar. Als solche erbringt der Leitschein für 
die durch ihn bezeugten Tatsachen den vollen Be- weis. Dies gilt gemäss 
Art. 163 Abs. 4 ZPO jedoch nur solange, als nicht, wie

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es vorliegend geschehen ist, die Unrichtigkeit des Inhalts nachgewiesen 
wurde. Dem Vermittlungsprotokoll lässt sich zudem entnehmen, dass die 
Be- klagte das Vorgehen der Kläger bereits anlässlich der 
Vermittlungsverhand- lung gerügt hatte. In der Prozessantwort (S. 4) wies 
die Beklagte darauf hin, dass der Wortlaut des Leitscheins nicht mit den 
tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimme. Ihre Rügen erweisen sich 
demnach keineswegs - wie die Klä- ger geltend machen - als verspätet 
(PKG 1988 Nr. 28 S. 112 ff.). Es bleibt folg- lich zu prüfen, welche Folgen 
die Unrichtigkeit hat.

c) Art. 74 ZPO sieht vor, dass ein in formeller Hinsicht offenbar 
un- richtiger oder unvollständiger Leitschein vom Gerichtspräsidenten, 
bei wel- chem er hinterlegt wird, an den Vermittler zur Verbesserung 
zurückzuweisen ist. Ein formeller Fehler liegt beispielsweise dann vor, 
wenn der Leitschein leicht erkennbare Ungenauigkeiten in der 
Bezeichnung aufweist (PKG 1983 Nr. 11 S. 64, 1981 Nr. 9 S. 33), einen 
Verschrieb beinhaltet (Jörger, a.a.O., S.
54) oder Angaben enthält, welche über das gemäss Art. 73 in Verbindung 
mit Art. 71 ZPO Erforderliche hinausgehen (PKG 1957 Nr. 27 S. 86). Im 
vorlie- genden Fall ist aber nicht von einem formellen, sondern von einem 
gravie- renden materiellen Mangel zu sprechen. Da die Gesellschafter R., 
K. und T., letzterer vertreten durch das Konkursamt, das behauptete Recht 
als notwen- dige Streitgenossen nur gemeinsam ausüben können, müssen 
sie es im Pro- zess auch gemeinsam geltend machen. Jeder Streitgenosse 
ist Partei seines Verfahrens; dessen Gang wird aber von sämtlichen 
Streitgenossen zusammen gelenkt (R.  Häfliger, Die Parteifähigkeit  im 
Zivilprozess, Diss. Zürich 1987,
S. 51; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 
125 f.; Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen 
Zivilprozessordnung, 1982,
N. 1 ff. zu § 39). Ihre Prozesshandlungen sind nur insoweit beachtlich, als 
sie gemeinsam und übereinstimmend vorgenommen werden  (Guldener,  
a.a.O.,
S. 299). Art. 28 Abs. 1 ZPO sieht entsprechend vor, dass mehrere 
Personen, insbesondere dann, wenn sie durch das dem Streit zugrunde 
liegende Rechts- verhältnis gezwungen sind, gemeinsam zu klagen haben, 
soweit das streitige Recht ihnen gemeinsam zukommt. Im Kanton 
Graubünden besteht die erste, gemeinsam vorzunehmende 
Prozesshandlung - wenn wie im vorliegenden Fall ein Sühneverfahren 
vorgesehen ist - in der Anmeldung der Klage beim Vermittler (Art. 50 
ZPO). Damit wird die Klage rechtshängig, es entsteht ein 
Prozessrechtsverhältnis und es treten damit die dem 
Litiskontestationsprin- zip entsprechenden und in Art. 51 ZPO 

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festgehaltenen Wirkungen ein. Aus der den Zivilprozess beherrschenden 
Dispositionsmaxime folgt, dass dabei jedermann selbst bestimmt, ob, 
wann und in welchem Umfang er als Partei - und das selbstverständlich 
auch im Rahmen einer notwendigen Streitgenos- senschaft - durch eine 
Klageeinreichung Rechte gerichtlich geltend machen und welche 
prozessuale Vorkehren er hierzu treffen will. Im vorliegenden Fall 
wurde seitens von T. offenbar bewusst kein Vermittlungsbegehren ge-

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stellt. Der Wortlaut des Vermittlungsbegehrens ist jedenfalls klar und 
ein- deutig und die Kläger haben sich denn auch nicht auf den 
Standpunkt ge- stellt, es liege ein Versehen vor. Gegen einen Irrtum 
spricht im übrigen auch die Tatsache, dass im Betreibungsverfahren Nr. 
496/93, das diesem Prozess vorausgegangen war, als Gläubiger 
ebenfalls lediglich K. und R. aufgeführt wurden. In Ziffer 2 des 
Rechtsbegehrens wird denn auch verlangt, es sei in der genannten 
Betreibung die Rechtsöffnung zu gewähren. Ohne Vermitt-
lungsbegehren wurde aber im Namen von T., bzw. dessen 
Konkursmasse keine Klage rechtshängig gemacht. Demnach kann auch 
nicht gesagt werden, es liege eine gemeinsame und übereinstimmende 
Prozesshandlung aller not- wendigen Streitgenossen vor und T. oder 
dessen Konkursmasse sei Partei in einem Prozessrechtsverhältnis 
geworden. Ein nachträglicher Beitritt eines säumigen notwendigen 
Streitgenossen nach eingetretener Rechtshängigkeit sieht das 
Zivilprozessrecht des Kantons Graubünden - anders als etwa das 
zürcherische Zivilprozessrecht (vgl. Sträuli/Messmer, N. 12 zu § 39 
ZPO) - nicht vor. Haben die Kläger bewusst darauf verzichtet, ihre Klage 
namens al- ler drei Gesellschafter rechtshängig zu machen, kann T 
demnach auch nicht unter völliger Missachtung der dargelegten 
Grundsätze nachträglich noch die Stellung einer Partei in einer 
notwendigen Streitgenossenschaft eingeräumt werden. Wenn der 
Leitschein T. als klägerische Partei im Rahmen einer not- wendigen 
Streitgenossenschaft ausweist, so ist er diesbezüglich prozessual 
ungültig und deshalb auch nicht weiter beachtlich. Da im Falle von T. 
keine Klage anhängig gemacht wurde und kein gültiger Leitschein 
vorliegt, war mit der klägerischen Prozesseingabe vom 7. Dezember 
1993 in seinem Fall auch keine Klageprosequierung verbunden. In 
Ermangelung einer ordnungs- gemässen Klageerhebung - einer absolut 
notwendigen Prozessgrundlage - ist auf die Klage von T. nicht 
einzutreten.

5. Selbst wenn man sich zugunsten der Berufungsbeklagten auf den
Standpunkt stellen würde, die Nichterwähnung von T vertreten durch 
das Konkursamt, sei nicht bewusst erfolgt und stelle lediglich ein 
Versehen dar, was ausnahmsweise die Korrektur einer materiell 
falschen Parteibezeich- nung zulässt (vgl. Urteil des Kantonsgerichts 
von Graubünden vom 11. Ja- nuar 1994, ZF 74/93; Urteil des 
Bundesgerichts vom 21. November 1994 in Sachen ZF 74/93), könnte auf 
die Klage von T., vertreten durch das Konkurs- amt, nicht eingetreten 
werden. Nicht zu übersehen ist nämlich, dass seitens dieses Klägers 
auch das Vermittlungsobligatorium missachtet wurde. Die Kläger 
stellen sich zwar auf den Standpunkt, T. sei an der Vermittlungsver- 

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handlung durch die beiden anderen Gesellschafter vertreten worden. 
Die schriftliche Vertretungsbefugnis sei noch vor der Ausstellung des 
Leitscheins dem Vermittler zugestellt worden (vgl. die Ausführungen 
auf S. 2 der Pro- zesseingabe und S. 2 der Replik). Anlässlich der 
Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden wurde geltend 
gemacht, R. und K. seien auf-

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grund von Art. 535 OR zur Vertretung von T. ermächtigt gewesen. 
Diese Ausführungen sind jedoch in mehrfacher Hinsicht unzutreffend.

Gemäss Vollmacht vom 25. Oktober 1993, welche dem 
Vermittler

nachträglich vom klägerischen Anwalt zugestellt wurde, erteilten R., K. 
und die Konkursmasse T., vertreten durch das Konkursamt, Rechtsanwalt 
Dr. iur. P die Ermächtigung, sie in der Forderungsstreitigkeit zu vertreten. 
Rechts- anwalt Dr. iur. P nahm aber an der Vermittlungsverhandlung nicht 

teil und somit war T. durch ihn auch nicht vertreten. Inwiefern aus der 
genannten Vollmacht darüber hinaus hervorgehen sollte, T. habe einen 

anderen Gesell- schafter mit der Vertretung beauftragt, ist nicht ersichtlich. 
So nützt es den Klägern auch nichts, wenn sie darauf hinweisen, R. und K. 

seien gestützt auf Art. 535 OR ermächtigt gewesen, T. zu vertreten. Art. 
535 OR befasst sich le- diglich mit der Geschäftsführung, wobei als 

dispositives Recht - soweit es sich um gewöhnliche Geschäftshandlungen 
handelt - der Grundsatz der Ein- zelgeschäftsführungsbefugnis gilt (Art. 

535 Abs. 2 OR). Handelt es sich hin- gegen um aussergewöhnliche 
Geschäftshandlungen - und hierzu gehört na- mentlich auch die 

Ermächtigung zur Prozessführung (Becker, N. 7 zu Art. 535 OR) - ist die 
Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Eine solche 

Einwilligung wurde weder nachgewiesen noch wäre sie überhaupt von 
irgendwelcher Relevanz. Der Vollmacht ist nämlich zu entnehmen, dass 
nicht T., sondern das Konkursamt in Vertretung von T. dem Anwalt per 

25. Okto- ber 1993 - dem Tag der Vermittlungsverhandlung - die 
Vollmacht erteilte. Über T war demnach zumindest zum Zeitpunkt der 

Vermittlungsverhand- lung der Konkurs bereits eröffnet worden. Mit der 
Konkurseröffnung verlor T die Verfügungsfähigkeit über das zur 

Konkursmasse gehörende Vermö- gen. Ohne diese Verfügungsfähigkeit 
konnte er aber weder einen Prozess, der dieses Vermögen betraf, selbst 

weiterführen, noch konnte er jemanden mit der diesbezüglichen 
Prozessführung beauftragen. Die gesetzliche Vertre- tung im Prozess stand 
nun allein der Konkursverwaltung zu (Art. 24 Ziff. 6 ZPO). Grundsätzlich 
hätte demnach die Konkursverwaltung als gesetzliche Vertreterin an der 

Vermittlungsverhandlung entweder  selbst  teilnehmen oder für eine 
rechtsgültige Wiedervertretung sorgen müssen. Zwar hat die 

Konkursverwaltung denn auch einen Anwalt mit ihrer Vertretung beauf- 
tragt; dieser nahm aber wie bereits dargelegt wurde - nicht an der Vermitt- 

lungsverhandlung teil. Eine Wiedervertretung der Konkursverwaltung 
durch einen der anwesenden Gesellschafter wurde klägerischerseits weder 

behaup- tet noch bewiesen. So bedarf derjenige, welcher nicht für sich 
selbst handelt, zur Prozessführung einer schriftlichen Vollmacht. Diese ist 

im Sühneverfah- ren und bei der Einleitung der Klage dem zuständigen 

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Richter vorzulegen (Art. 26 ZPO). Liegt ein Gesamthandsverhältnis vor, 
hat der Vertreter mit ei- ner vom Vertretenen unterzeichneten Vollmacht 
an der Vermittlungsver- handlung zu erscheinen. Nur dadurch wird das 

Gesamthandprinzip nicht ver-

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letzt (PKG 1983 11 65 mit Verweis auf Piotet, Schweizerisches 
Privatrecht, Bd. IV/2, 1981, S. 661). Dass eine solche Vollmacht vorliegt, 
wurde nie be- hauptet. Weder anlässlich der Vermittlungsverhandlung 
noch im späteren Verlauf des Prozesses wurde sie als Beweis vorgelegt. 
Somit gilt festzustellen, dass die Konkursmasse von T. anlässlich der 
Vermittlungsverhandlung nicht vertreten war.

Gemäss Art. 63 ZPO müssen alle Streitigkeiten, deren 
Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksgerichtspräsidenten als 
Einzelrichter, des Be- zirksgerichtsausschusses oder des 
Bezirksgerichts fallen, durch ein Sühne- verfahren vor dem 
Vermittleramt eingeleitet werden. Da das Vermittlungs- obligatorium 
im Falle von T., vertreten durch das Konkursamt, nicht beach- tet wurde, 
wäre auf seine Klage auch aus diesem Grund nicht einzutreten ge- wesen 
(vgl. PKG 1990 Nr. 12 S. 57).

6. Auch bezüglich der beiden verbleibenden Streitgenossen ent- 
spricht der Wortlaut des Leitscheins nicht den tatsächlichen 
Gegebenheiten. Immerhin wurde aber in ihrem Namen ein 
Vemittlungsbegehren gestellt und somit eine Klage rechtshängig 
gemacht. Zudem waren die beiden Gesell- schafter an der 
Vermittlungsverhandlung vom 25. Oktober 1993 persönlich anwesend, 
womit sie das Vermittlungsobligatorium gehörig beachtet haben. Dem 
Umstand, dass sie im Vermittlungsverfahren - entgegen den Angaben 
im Leitschein - nicht durch ihren Anwalt vertreten wurden, kommt 
somit keine wesentliche Bedeutung zu. Entscheidend ist aber, dass mit 
K. und R.
nicht alle Streitgenossen gemeinsam geklagt haben und es ihnen demnach 
an der Aktivlegitimation zur Geltendmachung des gemeinschaftlichen 
An- spruchs fehlt (BGE 74 II 216). Ihre Klage ist folglich wegen 
fehlender Ak- tivlegitimation abzuweisen.
ZF 35/95 Urteil vom 13. Juni 1995

13 - Parteivorträge (Art. 109, Art. 115 ZPO). Die Parteien sind 
berechtigt, vor der ersten Instanz ihre schriftlichen Plä- 
doyernotizen zu den Akten zu geben.

Erwägungen:
Mit Schreiben vom 3. April 1995 verlangte der Anwalt des 

Beru- fungsklägers innert der zehntägigen Frist gemäss Art. 221 ZPO, es 
seien die klägerischen Beilagen Nr. 34-36, nämlich das vom 
Gegenanwalt zu den Ak- ten gegebene schriftliche Plädoyer, aus dem 
Aktenverzeichnis zu streichen.

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Unter Urkunden im weitesten Sinne versteht man Gegenstände, 
die zum Andenken an eine Begebenheit oder als Zeichen eines Rechtes 
durch menschliche Tätigkeit verfertigt worden sind. Dahin gehören 
namentlich auch handschriftliche oder gedruckte Aufsätze, 
Rechnungen, Erklärungen,