# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10eeca3b-36e8-5186-8e24-8528bb3fa584
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-18
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 18.12.2018 120 2018 61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2018-61_2018-12-18.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2018/61 Bern, 18. Dezember 2018

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

und

Herrn B.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 1

Frau C.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 2

Frau D.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 3

alle per Adresse Herrn B.________

sowie

Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 
3602 Thun

betreffend die Wiederherstellungsverfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Thun vom 
30. August 2018 (Lager- und Umschlagplatz)

I. Sachverhalt

1. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten sind Gesamteigentümer/Innen der 

Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. E.________. Diese Parzelle liegt in der 

Landwirtschaftszone und im Gewässerschutzbereich AU. Mit Schreiben vom 20. März 

RA Nr. 120/2018/61 2

20141 machte das Bauinspektorat die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten auf 

folgende Bauten und Anlagen ohne Baubewilligung aufmerksam: Unterstände für 

landwirtschaftliche Fahrzeuge und diverse Ablagerungen, Werkhof eines 

Gartenbauunternehmens, Erstellen eines Boccia-Platzes mit Container. Das 

Bauinspektorat gewährte den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vor dem Erlass 

einer allfälligen Wiederherstellungsverfügung das rechtliche Gehör. Mit Schreiben vom 25. 

März 20142 nahmen die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten Stellung. Sie 

informierten das Bauinspektorat, dass sie die Pächter aufgefordert hätten, den Unterstand 

und den Container zu entfernen und die Rekultivierung vorzunehmen. Im Falle des 

Umschlagplatzes hätten sie vom Pächter direkte Abklärungen mit dem Bauinspektorat 

verlangt; einem allfälligen Baugesuch würden sie die Zustimmung erteilen. Die 

Beschwerdeführerin als Pächterin dieses Grundstücks richtete am 27. März 20143 

ebenfalls ein Schreiben an das Bauinspektorat. Darin führt sie aus, dass das Grundstück 

seit 1970 gewerblich genutzt werde und sich an dieser Nutzung bis heute nichts verändert 

habe. Sie selber habe die Pacht ab 1982 weitergeführt und die Parzelle seither als 

Umschlagplatz für Erde und Kies sowie kompostierbarem Material genutzt.

2. Mit Schreiben vom 5. März 20184 gelangte das Amt für Wasser und Abfall (AWA) an 

die Stadt Thun und machte diese auf den Lager- und Umschlagplatz auf dieser Parzelle in 

der Landwirtschaftszone aufmerksam. Für die besagte Nutzung sei keine 

Gewässerschutzbewilligung erteilt worden. Das AWA bat die Stadt Thun, die 

Angelegenheit zu überprüfen und allenfalls ein Verfahren auf Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands in die Wege zu leiten. Nachdem das Bauinspektorat mit 

Schreiben vom 9. Mai 20185 gegenüber dem AWA die Ansicht vertrat, dass die Fläche seit 

mehr als 30 Jahren gewerblich genutzt werde und daher bereits eine Verjährung vorliege, 

führte das AWA mit Antwort vom 6. Juni 20186 aus, der Standort sei gemäss Luftbildern in 

den Jahren 1987, 1993 und 1998 noch bedeutend anders genutzt worden. Die 

Verwirkungsfrist beginne bei jeder wesentlichen Nutzungsänderung neu zu laufen. Die 

1 Vorakten pag. 55 f.
2 Vorakten pag. 50.
3 Vorakten pag. 45.
4 Vorakten pag. 30.
5 Vorakten pag. 22.
6 Vorakten pag. 19.

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Verjährungsfrist finde hier somit nicht Anwendung. Die Stadt Thun wurde gebeten, die 

Angelegenheit nochmals zu prüfen. In einem allfälligen nachträglichen 

Baubewilligungsverfahren könne geprüft werden, ob die heutige Nutzung bewilligungsfähig 

sei. Für diese Nutzung sei in jedem Fall eine Gewässerschutzbewilligung nötig. 

3. Am 30. August 2018 erging eine Wiederherstellungsverfügung der Stadt, welche 

sowohl an die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten als Grundeigentümer/Innen wie 

auch an die Beschwerdeführerin als Verhaltensstörerin 1 und an den Pétanqueclub 

F.________ als Verhaltensstörer 2 gerichtet war. Darin verfügte die Stadt Thun Folgendes:

1. Der Boccia- bzw. Pétanqueplatz in der Westecke der Parzelle E.________ Thun-Strättligen 

(siehe Bereich A im beigelegten Luftbild) ist zurückzubauen und wieder zu begrünen.

2. Der Lager- und Umschlagsplatz (siehe Bereich B im beigelegten Luftbild) ist zurückzubauen 

und wieder zu begrünen. 

3. Der Vollzug des Rückbaus gemäss Punkt 1 und 2 ist dem Bauinspektorat der Stadt Thun bis 

spätestens 30. April 2018 zu melden.

4. [Kosten]

5. [Eröffnung]

In den Erwägungen führte sie u.a. aus, dass die Wiederherstellungsverfügung 

aufgeschoben wird, wenn der oder die Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein 

Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht.

Am 10. September 2018 nahm die Stadt eine Bereinigung des Dispositivs der Verfügung 

vom 30. August 2018 vor, indem – soweit hier interessierend – die Frist gemäss Ziffer 3 

vom 30. April 2018 auf den 30. April 2019 korrigiert wurde.7

4. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 25. September 2018 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

beantragt die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 30. August 2018, 

eventualiter sei die Angelegenheit zurückzuweisen. 

7 Vorakten pag. 2 f.

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5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet8, führte einen 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Stadt ging mit Stellungnahme vom 

2. Oktober 2018 auf die Beschwerde ein, ohne ausdrücklich einen Antrag zu stellen. Von 

den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten ging innert Frist keine Stellungnahme ein.

Mit Verfügung vom 2. November 2018 stellte das Rechtsamt der Beschwerdeführerin das 

Schreiben des AWA vom 6. Juni 2018 inkl. Luftbilder zu und gab ihr Gelegenheit, hierzu 

Stellung zu nehmen. Diese Gelegenheit nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 

23. November 2018 wahr. Mit Schreiben vom 22. November 2018 nahm schliesslich das 

Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) zur Beschwerde Stellung und reichte dabei 

weitere Luftbilder ein. Von der Beschwerdeführerin ging am 11. Dezember 2018 eine 

weitere Eingabe ein. 

6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG9 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin und Pächterin des betreffenden Grundstücks 

durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf 

ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

8 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
9 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).

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2. Streitgegenstand 

a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht 

sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses 

hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. 

Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und 

eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime 

sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des 

Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.10

b) Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde zwar die vollständige 

Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Inhaltlich richtet sich die Beschwerde jedoch 

nur gegen den Rückbau ihres Lager- und Umschlagplatzes (Ziff. 2 der angefochtenen 

Verfügung). Der Rückbau des Boccia- bzw. Pétanqueplatzes, welcher durch den 

Pétanqueclub Cavallino betrieben wird (Verhaltensstörer 2 der Verfügung), wird in der 

Beschwerde mit keinem Wort thematisiert und bildet damit nicht Streitgegenstand dieser 

Beschwerde. Aus den Vorakten ergibt sich, dass bezüglich des Pétanque-Spielplatzes bei 

der Stadt Thun ein nachträgliches Baugesuch eingereicht wurde.11 

3. Verletzung des rechtlichen Gehörs

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe zwar im Jahr 2014 Stellung nehmen 

können, nach der jahrelangen Untätigkeit der Behörde sei sie jedoch davon ausgegangen, 

dass die Angelegenheit erledigt sei. Bei der Wiederherstellungsverfügung vom 31. August 

2018 stütze sich die Vorinstanz auf ein Schreiben des AWA vom 6. Juni 2018 mit 

Luftbildern aus den Jahren 1987, 1993 und 1998. Dieses ihr unbekannte Beweismaterial 

habe zum nun angefochtenen Entscheid geführt. Die Behörde habe die Parteien 

anzuhören, bevor sie verfüge; zum Ergebnis des Beweisverfahrens müssten die Parteien 

Stellung nehmen können.

10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8.
11 Vorakten pag. 1.

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b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG12 gibt den Parteien das 

Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten 

zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung 

wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu 

äussern. Das rechtliche Gehör ist zu Sachverhaltsfragen zu gewähren. Es besteht in der 

Regel kein Anspruch auf rechtliches Gehör zu Rechtsfragen.13

c) Die Beschwerdeführerin konnte sich im Jahr 2014 zwar zur unbewilligten Nutzung 

der von ihr gepachteten Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. E.________ als 

Lager- und Umschlagplatz für ihr Gartenbauunternehmen äussern. Nachdem das 

Verfahren jedoch bei der Stadt wegen der Pensionierung des zuständigen 

Verfahrensleiters und der hohen Arbeitsauslastung rund vier Jahre ruhte (vgl. 

angefochtene Verfügung, Ziff. 3), nahm sie dieses erst im März 2018 auf Aufforderung des 

AWA wieder auf. Der Beschwerdeführerin wurde die Wiederherstellungsverfügung vom 30. 

August 2018 zugestellt, ohne dass sich diese zu dem für den Entscheid massgebenden 

Schreiben des AWA mit den Luftbildern äussern konnte. Damit hat die Vorinstanz das 

rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.

d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen 

Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-

instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person 

aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden 

Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.14 

Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu 

berücksichtigen.15

Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle 

Überprüfungsbefugnis zu. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin durch die 

Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil erwachsen würde. Die in der angefochtenen 

12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 7 f.
14 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 
N. 16.
15 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9.

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Verfügung erwähnten Luftbilder von 1987, 1993 und 1998 der swisstopo sind frei 

zugänglich; davon wusste offenbar auch die Beschwerdeführerin, reichte sie als 

Beschwerdebeilage ebenfalls solche Luftbilder ein. Aus der angefochtenen Verfügung geht 

sodann die für die Vorinstanz massgebende Einschätzung des AWA hervor, wonach 

gestützt auf die Luftbilder vor weniger als 30 Jahren eine deutliche Veränderung der 

Nutzung erkennbar sei und die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Die Eingabe des 

AWA vom 6. Juni 2018 inkl. der Luftbilder wurden der Beschwerdeführerin sodann mit 

Verfügung vom 2. November 2018 zugestellt, wobei sie Gelegenheit erhielt, sich hierzu zu 

äussern. Die Gehörsverletzung konnte so geheilt werden. Damit hat die 

Beschwerdeführerin ihre Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen 

können; ihr ist durch die Verfahrensmängel kein Nachteil entstanden. Die im 

Baubewilligungsverfahren begangene Gehörsverletzung ist jedoch bei der 

Kostenverlegung zu berücksichtigen.16

4. Verwirkungsfrist

a) Gemäss den unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin wurde die umstrittene 

Parzelle bis im Jahr 1970 zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt. In den Jahren 1971 bis 

1981 war sie an eine Baumschule für die gartenbauliche Nutzung verpachtet. Im Jahr 1982 

hat die Beschwerdeführerin (damals bezeichnet als  "Herrn G.________, Gärtnerei"17) die 

Pacht der Fläche übernommen. 

Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe ab 1982 die gewerbliche Nutzung dieser 

Parzelle im Rahmen gartenbaulicher Tätigkeiten als Erden- und Umschlagsplatz 

weitergeführt. Dazu sei das Lagern und Umschlagen von Grün-, Häcksel-, und 

Kompostmaterial sowie der Umschlag von Aushub-, Kiesmaterial und Natursteinen 

gekommen. Seit über 36 Jahren nutze sie einen Bereich dieser Parzelle als Lager- und 

Umschlagplatz. Es werde verkannt, dass es sich bei einem Lager- und Umschlagplatz um 

eine dynamische Nutzung handle. Je nach Jahreszeit und Lager- und Umschlagsmaterial 

könne dieser Platz tatsächlich anders erscheinen, die Nutzung bleibe trotzdem dieselbe. 

Jegliche Lagerung und jeder darauf getätigte Umschlag diene seit 1982 demselben Betrieb 

16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 mit Hinweisen.
17 Vgl. Beilage 6 zur Beschwerde vom 25. September 2018.

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für die gartenbaulichen Tätigkeiten. Von dieser Nutzung sei nie abgewichen worden. Die 

Verwirkungsfrist von 30 Jahren sei überschritten und dies seit mindestens 2012. 

b) Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands kann längstens bis zum Ablauf von 30 

Jahren seit Beendigung der rechtswidrigen Arbeiten verlangt werden. Diese 30-jährige 

Verwirkungsfrist gilt gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für Bauten 

ausserhalb der Bauzonen.18 Sind Polizeigüter im engeren Sinne betroffen, ist insbesondere 

die Sicherheit oder die Gesundheit von Personen gefährdet, so kann jederzeit (auch nach 

30 Jahren noch) Abhilfe gefordert werden. Die Verwirkungsfrist beginnt bei Nutzungen mit 

jeder wesentlichen Nutzungsänderung neu zu laufen.19

c) Massgebend für die 30-jährige Verwirkungsfrist ist das Schreiben des 

Bauinspektorats Thun an die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vom 20. März 

2014, mit welchem diese auf den unbewilligten Zustand aufmerksam gemacht sowie über 

die rechtlichen Konsequenzen informiert wurden und sie Gelegenheit erhielten, vor dem 

Erlass einer allfälligen Wiederherstellungsverfügung dazu Stellung zu nehmen.20 Die 

Verwirkungsfrist würde damit greifen, wenn die baubewilligungspflichtigen Vorgänge am 

20. März 1984 bereits abgeschlossen gewesen wären und wenn danach keine weiteren, 

wesentlichen Nutzungsänderungen stattgefunden hätten. 

Aufgrund der Luftbilder in den Vorakten sowie aufgrund der vom AGR mit  Eingabe vom 

22. November 2018 eingereichten Luftbilder lässt sich feststellen, dass die 

Beschwerdeführerin im betreffenden Bereich der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt 

Nr. E.________ nach 1984 noch wesentliche Änderungen vorgenommen hat. So sind zwar 

bereits auf dem Luftbild von 1987 neben Pflanzungen gewisse Lagerflächen erkennbar. 

Die anschliessenden Luftbilder zeigen jedoch eine deutliche Veränderung, indem die 

Lager- und Umschlagsflächen auf der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. 

E.________ zuerst leicht ausgedehnt wurden (vgl. Luftbilder 1993 und 1997/1998) und die 

Fläche danach mehr und mehr zu einem reinen Abstell- und Umschlagsplatz 

umfunktioniert wurde (vgl. Luftbilder 2000, 2004 und heute). Die Bepflanzungen sind auf 

diesen Bildern verschwunden, die versiegelte Fläche ist im Vergleich zum Zustand 1987 

18 BGE 1C_150/2016 vom 20.09.2016, E. 10.5.
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46  
N. 11/11a.
20 vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11a.

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deutlich grösser. Die Fotos in den Vorakten21 zeigen auf, dass der Boden im Unterschied 

zum Zustand 1987 teilweise asphaltiert und der Zufahrtsweg bekiest und ausgebaut ist. 

Zudem sind auf den Fotos Kompartimente für die Lagerung von Rohmaterial zu sehen. Seit 

1997 ist auf den Luftbildern schliesslich neu eine grössere Hecke entlang des Platzes 

erkennbar, welche auch auf den Fotos des aktuellen Zustands zu sehen ist. Diese Fotos 

lassen insgesamt den Schluss zu, dass der Grossteil der baulichen Veränderungen der 

ehemals vor allem für Pflanzungen genutzten Fläche zu einem Lager- und Umschlagplatz 

erst nach 1987 vorgenommen wurde und es sich dabei um wesentliche Veränderungen 

gehandelt hat. Der Beschwerdeführerin gelingt es nicht, das Gegenteil zu beweisen, 

obwohl die Beweislast bei ihr liegt; denn wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache etwas 

für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch die Folgen 

der Beweislosigkeit.22 Was die Beschwerdeführerin vorbringt, überzeugt nicht. Die auf den 

Luftbildern und Fotos deutlich erkennbaren Veränderungen im Vergleich zum Zustand 

1987 lassen sich nicht nur mit der dynamischen Nutzung eines Lager- und 

Umschlagplatzes erklären. Zudem führt die Beschwerdeführerin selber aus, dass im 

Verlaufe der Zeit neben der Lagerung von Erde weitere Materialablagerungen (Grün-, 

Häcksel- und Kompostmaterial sowie Aushub-, Kiesmaterial und Natursteine) dazu kamen. 

Mit den anlässlich der Eingabe vom 10. Dezember 2018 eingereichten Bildern aus dem 

Jahr 1995 (Beilage 5 dieser Eingabe) vermag die Beschwerdeführerin ebenfalls nicht zu 

belegen, dass nach dem massgebenden Zeitpunkt vom 20. März 1984 keine wesentlichen 

Veränderungen auf dieser Parzelle stattgefunden haben. Vielmehr wird mit diesen Bildern 

verdeutlicht, dass – wie ausgeführt – der Platz und die Zufahrt in den 90er-Jahren 

ausgebaut wurde und die Fläche bereits im Jahr 1995 klar vom Zustand 1987 abwich. 

Wieso sich aus diesen Bildern aus dem Jahr 1995 bzw. aus den gemäss der 

Beschwerdeführerin darauf erkennbaren Abnutzungsspuren schliessen lassen soll, dass 

sieben Jahre vorher dieselbe Nutzung als Lager- und Umschlagplatz in derselben 

Ausdehung bestand, ist nicht nachvollziehbar und steht im Widerspruch zu der auf dem 

Luftbild aus dem Jahr 1987 klar erkennbaren Situation. Die gemäss Beschwerdeführerin 

gleichbleibende Nutzung lässt sich ebenso wenig aus der Vereinbarung der 

Einwohnergemeinde Thun mit der Grundeigentümerschaft aus dem Jahr 1987 (Beilage 2 

der Eingabe vom 10. Dezember 2018) ableiten. So ist nicht bestritten, dass die Parzelle 

schon damals in gewissem Umfang bewirtschaftet wurde; dies ändert aber nichts an der 

21 Vorakten pag. 57 ff.
22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3.

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Tatsache, dass der Wandel in einen gewerblichen Lager- und Umschlagplatz mit den 

aufgeführten, wesentlichen Veränderungen erst nach 1987 erfolgt ist. 

Aufgrund der wesentlichen Nutzungsänderungen nach 1987 ist die 30-jährige 

Verwirkungsfrist im massgebenden Zeitpunkt vom 20. März 2014 noch nicht abgelaufen. 

Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands kann daher nach wie vor verlangt werden. 

Art. 46 Abs. 3 BauG, wonach die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach 

Ablauf von fünf Jahren seit Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit nur verlangt werden kann, 

wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern, gelangt ebenfalls nicht zur 

Anwendung. Denn diese Fünfjahresfrist gilt nicht, wenn die Wiederherstellung einen 

bundesrechtlich geregelten Sachverhalt (wie das Bauen ausserhalb der Bauzone) betrifft.23 

Dies ist vorliegend der Fall.

5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes 

verletze das Gebot des Vertrauensschutzes. Seit Beginn nutze sie diese Fläche als Lager- 

und Umschlagplatz. Die Stadt habe von Beginn an von dieser gewerblichen Nutzung 

gewusst. Eine nach Jahrzehnten so unerwartete Wiederherstellung hätte für sie 

gravierende betriebliche Folgen. Das Belassen des Lager- und Umschlagplatzes 

widerspreche schliesslich keinen schwerwiegenden öffentlichen Interessen, was durch das 

rund 40-jährige Dulden durch die Behörden bekräftigt werde.

b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 

Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 

46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse 

liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 

Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 

angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 

23 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11.

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Zustands nötig ist, und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 

Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.24

c) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz treuwidriges Verhalten vor, indem der 

heutige Zustand über mehrere Jahrzehnte akzeptiert worden sei. Die blosse Untätigkeit der 

Behörde jedoch berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei rechtmässig. 

Ein blosses Zuwarten der Behörden schafft in der Regel noch kein genügendes Vertrauen 

und hindert die Behörde nicht am späteren Einschreiten, zumal die Bauherrschaft vom 

Zuwarten der Behörden in der Regel profitiert hat. Untätigkeit der Behörde kann nur dann 

einen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die Behörden eine Rechtswidrigkeit über 

Jahre hinweg duldeten, obschon ihnen die Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte 

bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die 

Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht erkennbar war.25

Zwar ist vorliegend nicht auszuschliessen, dass der Stadt Thun der unbewilligte Lager- und 

Umschlagplatz schon länger bekannt war und sie schon früher hätte einschreiten müssen. 

Dies alleine genügt jedoch nicht, um einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Die 

weiteren Voraussetzungen dafür sind nicht erfüllt: Einerseits wiegt die Verletzung 

öffentlicher Interessen hier schwer (vgl. nachfolgend, E. 5d). Andererseits verdient die 

Bauherrschaft, welche die nach den Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt 

vermissen lässt, keinen Schutz und kann sich gegenüber einer 

Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten Glauben berufen.26 Hier hätte die 

Beschwerdeführerin nicht nur wissen müssen, dass der Ausbau zu einer gewerblichen 

Lagerhaltung baubewilligungspflichtig ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um die 

Zulässigkeit seines Tuns kümmern.27 Die Beschwerdeführerin hätte daher bei gebotener 

Sorgfalt auch annehmen müssen, dass ein gewerblicher Lager- und Umschlagplatz mit 

Betonkompartimenten, einer zu grossen Teilen versiegelten Bodenfläche und einer 

bekiesten Zugangsstrasse in der Landwirtschaftszone nicht bewilligungsfähig sein dürfte. 

Selbst wenn – entgegen dem Ausgeführten – aufgrund der Untätigkeit der Behörde ein 

gewisser Vertrauenstatbestand geschaffen worden wäre, so liesse sich daraus nichts 

24 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1.
25 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. a.
26 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2.
27 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. a.

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zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. So stellt die Wahrung der Zonenkonformität in 

der Landwirtschaftszone aufgrund des Trennungsgebots des Baugebiets vom 

Nichtbaugebiet als Kernanliegen der Raumplanung ein so gewichtiges öffentliches 

Interesse dar (vgl. nachfolgend, E. 5d), dass die Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustands bei der vorliegenden erheblichen Abweichung vom Erlaubten selbst bei gutem 

Glauben angezeigt wäre.28

d) Am verfügten Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes besteht – entgegen der 

Ansicht der Beschwerdeführerin – ein erhebliches öffentliches Interesse. Dieses öffentliche 

Interesse besteht einerseits in der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der 

konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, 

wobei dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und 

Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets besonderes Gewicht zukommt.29 Andererseits 

sprechen auch präjudizielle Gründe für eine vollständige Wiederherstellung. Der Bauherr, 

der ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der die 

Baubewilligung einhält. Dazu kommt, dass vorliegend aufgrund des Ausmasses des Lager- 

und Umschlagsplatzes nicht von einer vernachlässigbaren oder unbedeutenden 

Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden kann. 

e) Zu prüfen bleibt, ob die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme 

verhältnismässig, also geeignet und erforderlich ist, um den mit der Wiederherstellung 

verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der 

gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die 

gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes 

nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der 

Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem 

vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.30 Nach der Praxis des 

Verwaltungsgerichts gilt es sodann als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige 

Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen (sog. 

formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, 

28 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. d.
29 Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.
30 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.

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hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt 

werden könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).31

Der Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes ist geeignet, um den rechtmässigen 

Zustand wiederherzustellen. Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist 

dieser Rückbau auch notwendig. Der Rückbau ist für die Beschwerdeführerin sodann 

zumutbar: Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

ist vorliegend gross (vgl. E. 5d). Es überwiegt die Nachteile, die der Beschwerdeführerin 

durch die Wiederherstellung entstehen. Angesichts der strengen Rechtsprechung32 betrifft 

dies auch die Vermögensinteressen, welche der Beschwerdeführerin durch die 

Wiederherstellung anfallen. Ohnehin macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend, 

dass ihr durch den Rückbau erhebliche Kosten entstehen würden. Selbst wenn diese 

Kosten für den Rückbau und die Begrünung nicht leicht wiegen sollten, werden sie von den 

öffentlichen, für den Rückbau und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

sprechenden Interessen in der Landwirtschaftszone übertroffen. Die Beschwerdeführerin 

bringt zwar vor, die Wiederherstellung hätte für sie gravierende betriebliche Folgen. Dies 

begründet sie jedoch nicht näher. Es ist zumutbar, dass die Beschwerdeführerin für die 

gelagerten Materialien einen anderen Standort (in der Bauzone) sucht. 

Aufgrund einer summarischen Prüfung ergibt sich sodann, dass das Vorhaben nicht 

bewilligungsfähig wäre. Zonenkonform im Sinne von Art. 16a RPG33 i.V.m. Art. 34 RPV34 

sind in der Landwirtschaftszone im Bereich des Gartenbaus nur Bauten und Anlagen, die 

für den bodenabhängig produzierenden Gartenbau notwendig sind und entweder für die 

Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus Pflanzenbau und Nutztierhaltung oder für die 

Bewirtschaftung naturnaher Flächen verwendet werden. Der vorliegende Lager- und 

Umschlagplatz stellt  – wie dies die Beschwerdeführerin selber festhält – eine gewerbliche 

Tätigkeit dar. Diese rein gewerbliche Lagerhaltung für ein Gartenbauunternehmen ist nicht 

auf Landwirtschaftsboden angewiesen und kann – der Einschätzung des AGR folgend – 

gestützt auf die erwähnten Bestimmungen nicht als zonenkonform bewilligt werden. Auch 

die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG sind nicht erfüllt, 

erfordert der Zweck dieser Anlage (Lager- und Umschlagplatz gewerblicher Art) doch 

31 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a.
32 vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen.
33 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
34 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1).

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keinen Standort ausserhalb der Bauzonen. Weitere Ausnahmebestimmungen nach Art. 24 

ff. RPG gelangen ebenfalls nicht zur Anwendung. 

f) Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Vertrauensgrundsatz nicht verletzt und die 

Wiederherstellungsverfügung ist im öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und 

damit rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Die von der Stadt Thun angesetzte 

Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (30. April 2019) ist zwar noch 

nicht abgelaufen, trotzdem ist es angebracht, diese Frist aufgrund des 

Beschwerdeverfahrens neu anzusetzen. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin ab 

dem Zeitpunkt des Entscheids eine Frist von acht Monaten eingeräumt. Diese Frist 

erachtet die BVE als angemessen, bleibt doch der Beschwerdeführerin damit genügend 

Zeit, um neben dem Rückbau und der Begrünung des Lager- und Umschlagplatzes für die 

gelagerten Materialien einen alternativen Standort in der Bauzone zu finden. Der 

Beschwerdeführerin wird daher für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im 

Bezug auf den Lager- und Umschlagplatz ab dem Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids 

ebenfalls eine Frist von gut acht Monaten gewährt. Die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands hat neu bis am 31. August 2019 zu erfolgen. Diese neue Frist gilt 

einzig für den Rückbau und die Begrünung des Lager- und Umschlagplatzes. Der Boccia- 

bzw. Pétanqueplatz (Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung), für welchen die Vorinstanz 

ebenfalls eine Wiederherstellungsfrist bis 30. April 2019 angesetzt hat, bildet nicht 

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

6. Kosten

a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. 

Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 

erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 

GebV35).

Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 

35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

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Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 

erheben. Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihren Anträgen und gilt daher grundsätzlich 

als unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Stadt Thun das rechtliche 

Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat. Behördliche Fehlleistungen stellen besondere 

Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung 

auswirken.36 Es rechtfertigt sich daher, der Beschwerdeführerin nur drei Viertel der 

Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1'200.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Da die Stadt 

Thun, welche die Gehörsverletzung zu verantworten hat, nicht in ihren 

Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden 

(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.

b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Stadt Thun vom 30. August 

2018 wird bestätigt.

2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Ziffer 3 der 

Verfügung der Stadt Thun vom 30. August 2018 wird hinsichtlich des Rückbaus und 

der Begrünung des Lager- und Umschlagplatzes neu auf den 31. August 2019 

angesetzt.

3. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'200.00 zur 

Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 

in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

36 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03. September 2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138.

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IV. Eröffnung

- A.________, eingeschrieben

- Herrn B.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben

- Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident