# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4d11983-db76-537f-aa90-57e7d4246a69
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 07.05.2013 ZK2 2013 21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2013-21_2013-05-07.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

__________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 07. Mai 2013 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 13 21 23. Mai 2013

Entscheid
II. Zivilkammer

Vorsitz Hubert
Aktuar Pers

In der zivilrechtlichen Beschwerde

des A., Kläger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andri 
Mengiardi, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, 

gegen

die Beweisverfügung des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 15. März 2013, mitge-
teilt am 8. April 2013, in Sachen des Klägers und Beschwerdeführers gegen B., 
Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-
Martin Allemann, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur,

betreffend Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG),

hat sich ergeben:

Seite  2 — 7

I. Sachverhalt

A. Am 2. August 2012 liess A. beim Bezirksgericht Hinterrhein eine Aberken-
nungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG gegen B. einreichen. Darin beantragte 
er die Feststellung, dass die Forderung von B. gegen ihn in der Betreibung Nr._ 
des Betreibungsamts des Kreises Z. über Fr. 80‘000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 
28. August 2011 nicht bestehe. Ebenso sei die Vollstreckbarkeit der abzuerken-
nenden Forderung aufzuschieben. Der in Betreibung gesetzten Forderung hielt A. 
verrechnungsweise Forderungen aus Schadenersatz über Fr. 21‘600.-- nebst Zins 
zu 5% seit dem 17. April 2009 sowie betreffend Entrichtung von Grundstückge-
winn-steuern über Fr. 67‘653.80 entgegen. Damit übersteige seine Verrechnungs-
forderung die Gegenforderung der beklagten Partei, was die Gutheissung der 
Aberkennungsklage zur Folge habe.

B. Mit einer vom 3. September 2011 datierten Klageantwort (Poststempel 3. 
Oktober 2012) stellte B. Antrag auf Abweisung der Aberkennungsklage und be-
gehrte, A. sei zur Bezahlung von Fr. 80‘000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 28. Au-
gust 2011 an ihn zu verpflichten.

C. Nach Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels erliess der Vorsitzen-
de des Bezirksgerichts Hinterrhein am 15. März 2013, mitgeteilt am 8. April 2013, 
eine Beweisverfügung, mit welcher er unter anderem den Antrag von A. auf Ein-
vernahme des Zeugen C. mangels Relevanz ablehnte. In der Begründung wurde 
ausgeführt, dass dieser zu zwei Tatsachen als Zeuge aufgerufen werde, wovon 
die eine – jene des Inhalts von Ziff. 8 S. 7 des Kaufvertrags vom 17. April 2009 – 
durch eine Urkunde belegt und darüber hinaus vom Beklagten anerkannt sei. Was 
alsdann die behauptete Tatsache des Zwecks der Klausel (Ausschluss unange-
nehmer Überraschungen) anbelange, so sei diese eine Folge der Beweiswürdi-
gung der Urkunde.

D. Gegen diese Beweisverfügung liess A. mit Eingabe vom 18. April 2013 
beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde einreichen, wobei er das fol-
gende Rechtsbegehren stellte:

„1.1 Ziff. III. A. drittes Aufzählungszeichen der Beweisverfügung vom 
15.03.2013 des Bezirksgerichts Hinterrhein sei aufzuheben, und das 
Bezirksgericht Hinterrhein sei anzuweisen, im Proz. Nr. _ Herrn C., 
Grundbuchamt Z., Z., als Zeuge einzuvernehmen.

1.2 Eventualiter sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die 
Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Seite  3 — 7

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 8% MWST, zulas-
ten des Beschwerdegegners.“

E. Mit Beschwerdeantwort vom 30. April 2013 beantragte B., es seien die Zif-
fern 1.1 und 1.2 des Rechtsbegehrens der Beschwerde gutzuheissen, die Ziffer 2 
des Rechtsbegehrens der Beschwerde dagegen abzuweisen; unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.

Auf die weitergehenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung sowie auf 
die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, 
nachfolgend eingegangen.

II. Erwägungen

1. Prozessleitende Verfügungen sind mit Beschwerde anfechtbar, wenn durch 
sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 
ZPO). Gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO gilt für das Einreichen der Beschwerde nach 
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO eine zehntägige Frist. Die im vorliegenden Fall angefoch-
tene Beweisverfügung des Bezirksgerichts Hinterrhein wurde den Parteien am 8. 
April 2013 mitgeteilt. Mit Eingabe vom 18. April 2013 wurde die zehntägige Be-
schwerdefrist offensichtlich gewahrt. Im Folgenden gilt es nun zu prüfen, ob dem 
Beschwerdeführer durch die Beweisverfügung auch ein nicht leicht wiedergutzu-
machender Nachteil droht, was ebenfalls eine Eintretensvoraussetzung darstellt.

2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unerlässlich, dass C., Grund-
buchverwalter am Grundbuchamt Z., im Zusammenhang mit dem Abschluss des 
Kaufvertrags vom 17. April 2009 befragt werde. Der nicht leicht wiedergutzuma-
chende Nachteil aufgrund der Ablehnung des Zeugen C. in der Beweisverfügung 
bestehe darin, dass damit dem Beschwerdeführer (Kläger) die Gelegenheit ge-
nommen werde, einen zentralen Punkt seiner Aberkennungsklage vollumfänglich 
darlegen zu können. Werde dies nicht ermöglicht, wäre eine Zeugenbefragung 
erst wieder dann möglich, wenn der Endentscheid des erstinstanzlichen Gerichts 
an die Rechtsmittelinstanz gezogen würde. Bis dahin verginge viel Zeit, wodurch 
das Erinnerungsvermögen des Zeugen und damit die Unmittelbarkeit und Genau-
igkeit der Zeugenaussagen erheblich beeinträchtigt würden. Dies gelte umso 
mehr, als die Besprechung vom 17. April 2009 zu welcher der Zeuge befragt wer-
den soll, nun schon vier Jahre zurückliege. Im Zeitpunkt der Klageeinreichung sei-
en es erst drei Jahre und drei Monate gewesen. Eine weitere Verzögerung zulas-
ten des Beschwerdeführers sei inakzeptabel. Der Zeuge C. sei bereits im erstin-

Seite  4 — 7

stanzlichen Verfahren und somit in näherem Zeitabstand zu den Vertragsverhand-
lungen einzuvernehmen. Dieser Mangel könne durch ein Rechtsmittel gegen den 
Endentscheid nicht behoben werden. Durch die grosse Zeitdifferenz zwischen 
Sachverhalt und Befragung würde ein tatsächlicher Nachteil – nicht mehr vorhan-
denes Erinnerungsvermögen – eintreten, welcher damit auch die Rechtsposition 
des Beschwerdeführers verschlechtern würde. Gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO 
genüge bereits, dass ein solcher Nachteil „drohe“; damit liege auch ein rechtlicher 
Nachteil vor.

a. Bei der Voraussetzung eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachen-
den Nachteils handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Ge-
richt unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Aus-
übung des Ermessens konkretisiert werden muss. Klar ist, dass in Fällen, in denen 
der geltend gemachte Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen 
Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann, die Vorausset-
zung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt ist. In der Literatur umstritten ist jedoch, 
ob der drohende Nachteil im Anschluss an die zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ergan-
gene bundesgerichtliche Rechtsprechung zwingend rechtlicher Natur sein muss 
(vgl. BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen; in diesem Sinne Karl Spühler, 
in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, Basel 2010, N 7 zu Art. 319 ZPO; Myriam A. Gehri, in: Geh-
ri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, N 3 zu Art. 319 ZPO) oder ob 
auch ein drohender Nachteil tatsächlicher Natur genügt (so Kurt Blickenstorfer, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 39 zu Art. 319 ZPO; Isaak Meier, Schwei-
zerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 470; Martin H. Sterchi, in: Hausheer/ 
Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 11 zu Art. 319 ZPO; vgl. auch 
Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., 
Zürich 2013, N 13 ff. zu Art. 319 ZPO, die ausserhalb der drohenden Nachteile 
rechtlicher Natur offenbar voraussetzen, dass die Lage der betroffenen Partei 
durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird; vgl. auch das sich 
auf diese Lehrmeinung stützende Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts 
von Graubünden ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011, E. 2.a).

b. Was die Anfechtung einer Beweisverfügung betrifft, ist zu bemerken, dass 
damit grundsätzlich bis zum Endentscheid der betreffenden Instanz zuzuwarten 
ist, worauf die Verfügung im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids von der 

Seite  5 — 7

Rechtsmittelinstanz geprüft werden kann (Blickenstorfer, a.a.O., N 40 zu Art. 319 
ZPO; Alexander Brunner, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 
2010, N 13 zu Art. 319 ZPO; Sterchi, a.a.O., N 14 zu Art. 319 ZPO). Eine solche 
Vorgehensweise drängt sich nicht zuletzt aus der Überlegung auf, dass erst bei 
Vorliegen des Endentscheids zuverlässig beurteilt werden kann, ob einem abge-
lehnten Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens entscheidende Bedeutung 
zukommt. Eine Ausnahme – und damit ein nicht leicht wiedergutzumachender 
Nachteil – liegt jedoch dann vor, wenn der Beweis später nicht mehr abgenommen 
werden könnte (zum Beispiel Zeuge liegt im Sterben) oder wenn eine wesentliche 
Beweiserschwerung (zum Beispiel Vernichtung von Unterlagen) droht (Christian 
Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 176 zu Art. 154 ZPO mit weiteren 
Hinweisen). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung reichen hingegen rein 
tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht 
aus (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382).

c. Im vorliegenden Fall begründet der Beschwerdeführer den nicht leicht wie-
dergutzumachenden Nachteil mit einer erheblichen Beeinträchtigung des Erinne-
rungsvermögens des Zeugen zufolge Zeitablaufs. So wäre die entsprechende Be-
fragung des Zeugen nämlich erst nach Vorliegen des erstinstanzlichen Endent-
scheids im Rahmen des anschliessenden Rechtsmittelverfahrens wieder möglich. 
Bis zu diesem Zeitpunkt würde jedoch viel Zeit vergehen. Diese Auffassung geht 
fehl. Zunächst kann die Beweisverfügung als prozessleitende Verfügung jederzeit 
– allenfalls auch auf entsprechenden Parteiantrag hin – in Wiedererwägung gezo-
gen werden, d.h. abgeändert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO). Das Gericht 
kann aufgrund neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel oder weil es sei-
ne der Beweisverfügung zugrunde liegende Auffassung ändert, zu jedem Zeit-
punkt darauf zurückkommen. Dies wurde denn auch in Ziff. IV./4 der angefochte-
nen Verfügung ausdrücklich festgehalten. Sodann gilt zu beachten, dass der Be-
schwerdeführer den fraglichen Beweisantrag im Laufe des Verfahrens erneut stel-
len kann. So steht es ihm offen, anlässlich der Hauptverhandlung in der Hauptsa-
che vor Bezirksgericht Hinterrhein, die Einvernahme des besagten Zeugen erneut 
zu beantragen, da es sich nicht um einen neuen Beweisantrag im Sinne von Art. 
229 ZPO handelt. Schliesslich besteht auch anlässlich eines allfälligen Weiterzugs 
in der Hauptsache die Möglichkeit, den Antrag zu stellen, den bereits vor Vorin-
stanz angebotenen (aber nicht abgenommenen) Zeugen einzuvernehmen, zumal 
die Wiederholung oder Ergänzung des Beweisverfahrens durch die Berufungsin-
stanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei erfolgen kann (vgl. Peter 

Seite  6 — 7

Reetz/Sarah Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 
2. Aufl., Zürich 2013, N 48 zu Art. 316 ZPO). Besteht für den Beschwerdeführer 
die Möglichkeit, im Laufe des Verfahrens den fraglichen Beweisantrag erneut zu 
stellen, so kann nicht behauptet werden, durch die fragliche prozessleitende Ver-
fügung erleide er einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Entgegen der 
Ansicht des Beschwerdeführers ist ein solcher auch nicht im Zeitablauf zu erbli-
cken. Der Gegenstand der beantragten Zeugenbefragung bildende Kaufvertrag 
wurde am 17. April 2009, somit vor rund vier Jahren, abgeschlossen. Es macht 
nun aber keinen Unterschied, ob der besagte Zeuge allenfalls in naher Zukunft 
oder etwas später einvernommen wird. In beiden Fällen handelt es sich nicht mehr 
um tatnahe Aussagen. Das Erinnerungsvermögen wird in beiden Fälle in etwa 
identisch sein. Erwächst dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten mithin auch 
in Bezug auf den Zeitablauf kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, so 
kann auf die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO nicht eingetreten wer-
den. Daran vermag auch der übereinstimmende Parteiantrag nichts zu ändern, 
zumal es sich hierbei um eine Eintretensvoraussetzung handelt, die ohnehin von 
Amtes wegen zu prüfen ist.

3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden 
Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, 
bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend. Vorliegend hat 
somit der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 
1‘500.-- zu tragen. Angesichts des Umstands, dass der Beschwerdegegner die 
Beschwerde im Hauptpunkt unterstützte und somit mit seinem Hauptbegehren 
ebenfalls nicht durchdringt, ist von der Zusprechung einer Parteientschädigung 
abzusehen.

4. Aufgrund der offensichtlichen Unzulässigkeit der vorliegenden Beschwerde 
infolge Fehlens einer Eintretensvoraussetzung entscheidet der Vorsitzende der II. 
Zivilkammer in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes 
(GOG; BR 173.000) in einzelrichterlicher Kompetenz.

Seite  7 — 7

III. Demnach wird erkannt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.-- gehen zu Lasten 
von A. und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net.

3. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung wird abge-
sehen.

4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist 
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde 
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: