# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 452f8680-4a4b-5af5-aefa-cfafbb0c6239
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-04-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.04.2007 A-1785/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1785-2006_2007-04-16.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-1785/2006
{T 0/4}

Urteil vom 16. April 2007

Mitwirkung: Richter André Moser; Richter Pierre Leu; Richterin Marianne 
Ryter Sauvant;
Gerichtsschreiber Adrian Mattle.

A._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Departement des Innern EDI,
Vorinstanz,

betreffend
Kündigung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

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Sachverhalt:

A._______ ist als Sachbearbeiterin im Bundesamt X._______ angestellt. In der 
Vergangenheit erlittene Knochenbrüche im Bereich des linken Ellbogens hatten 
eine Fehlstellung des Armes und eine eingeschränkte Ellbogenbeweglichkeit zur 
Folge. Dies verursachte beim Schreiben auf der Tastatur starke Schmerzen im 
Arm-  und  Rückenbereich.  Vom  29. Januar  bis  zum  26. Oktober  2004  war 
A._______ zu 100% arbeitsunfähig. In der Folge variierte der Grad der Arbeits-
unfähigkeit zwischen 30 und 100%.

Nachdem A._______ mit einem Vorschlag für eine Vereinbarung über die Auflö-
sung  des  Arbeitsverhältnisses  nicht  einverstanden  war,  löste  das  Bundesamt 
X._______  das  Arbeitsverhältnis  mit  Verfügung  vom  11. Januar  2006  per 
31. Juli  2006 auf.  Durch die gesundheitlichen Einschränkungen sei A._______ 
nicht in der Lage,  die Aufgaben gemäss ihrem Arbeitsvertrag zu erfüllen.  Das 
Bundesamt X._______ könne der Arbeitnehmerin keine neue Tätigkeit anbieten, 
welche gemäss den Empfehlungen des ärztlichen Dienstes ihren gesundheitlich 
bedingten Möglichkeiten besser angepasst wäre.

Gegen diese Verfügung erhob A._______ am 18. Januar 2006 gleichzeitig Be-
schwerde beim EDI und Einsprache ans Bundesamt X._______ und beantragte 
die Feststellung der  Nichtigkeit  der  Verfügung,  weil  sie  während  der  gesetzli-
chen Sperrfrist erfolgt sei. Seit Dezember 2005 sei sie wegen einer neuen Er-
krankung arbeitsunfähig. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben. Das Bun-
desamt X._______ habe nicht alles unternommen, um ihr eine andere Arbeit zu-
zuweisen.  Mit  Beschwerdeentscheid  vom 30. Oktober  2006  wies  das  EDI  die 
Beschwerde ab.

Gegen  den  Entscheid  des  EDI  reicht  A._______  (Beschwerdeführerin)  am 
17. November 2006 Beschwerde bei der Eidgenössischen Personalrekurskom-
mission (PRK) ein.  Das Verfahren ist  per  1. Januar  2007 vom Bundesverwal-
tungsgericht übernommen worden.

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

3.

3.1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt 
werden (Art. 12 Abs. 1  Bundespersonalgesetz  vom 24. März 2000 [BPG; 
SR 172.220.1]). Will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der 
Probezeit  einseitig  ohne  das  Einvernehmen  mit  der  betroffenen  Person 
kündigen, so kann er das nur aus einem der im BPG aufgezählten Kündi-
gungsgründe  tun.  Art. 12  Abs. 6  BPG  nennt  in  einer  (abschliessenden) 
Aufzählung Sachverhalte, die als (triftige) Gründe für eine ordentliche Auf-
lösung des Arbeitsverhältnis gelten.

3.2 Gemäss  Art.  14 Abs.  1 BPG kann eine von einer  Kündigung  betroffene 
Person innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme eines mutmasslichen Nich-
tigkeitsgrundes beim Arbeitgeber schriftlich geltend machen, dass die Kün-
digung  nichtig  sei,  weil  sie  wichtige  Formvorschriften  verletze  (Bst.  a), 

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nach Art. 12 Abs. 6 und 7 nicht  begründet  (Bst.  b) oder zur Unzeit  nach 
Art. 336c OR erfolgt sei (Bst. c). Nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR darf der 
Arbeitgeber  das  Arbeitsverhältnis  nicht  kündigen,  während  der 
Arbeitnehmer  ohne  eigenes  Verschulden  durch  Krankheit  oder  durch 
Unfall  ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar 
im  ersten  Dienstjahr  während  30  Tagen,  ab  dem  zweiten  bis  und  mit 
fünften  Dienstjahr  während  90  Tagen  und  ab  dem  sechsten  Dienstjahr 
während 180 Tagen.

Nach Art. 14 Abs. 1 BPG braucht  die Person,  welcher  gekündigt  worden 
ist, die Nichtigkeit der Kündigung nicht zu beweisen, sondern bloss glaub-
haft zu machen. In der Folge bietet der Arbeitgeber der betroffenen Person 
die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Ar-
beit an (provisorischer Kündigungsschutz). Verlangt der Arbeitgeber darauf 
bei  der Beschwerdeinstanz nicht  innert  30 Tagen nach Eingang der gel-
tend gemachten Nichtigkeit die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung, 
so ist diese nichtig und die betroffene Person wird mit der bisherigen oder, 
wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbe-
schäftigt  (endgültiger  Kündigungsschutz,  Art. 14  Abs. 2  BPG;  vgl.  zu 
Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG Entscheid der PRK vom 23. Juni 2004, veröffent-
licht  in  Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden  [VPB]  68.151  E. 4.c und 
WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündi-
gungsschutz, in LeGes Gesetzgebung und Evaluation 2002/2, S. 55 ff.).

Obwohl der Gesetzeswortlaut von einer nichtigen Kündigung spricht, han-
delt  es  sich  dem  Wesen  nach  um  eine  anfechtbare  Kündigung,  da  die 
Nichtigkeit gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG von der schriftlichen Glaubhaftma-
chung derselben durch die betroffene Person innert 30 Tagen nach Kennt-
nis  eines  Nichtigkeitsgrunds beim Arbeitgeber  abhängt.  Der Sache nach 
handelt es sich bei der Geltendmachung der Nichtigkeit nach Art. 14 Abs. 
1 BPG folglich um eine Einsprachemöglichkeit im Sinne einer lex specialis 
(vgl. Entscheid der PRK vom 24. Januar 2006, veröffentlicht in VPB 70.53 
E. 2.a.aa., mit Hinweisen; PORTMANN, a.a.O., S. 63 f.).

3.3 Dass eine Kündigung nach Art. 14 Abs. 2 BPG nichtig ist, wenn der Arbeit-
geber es unterlässt, rechtzeitig die Gültigkeit der Kündigung feststellen zu 
lassen, bedeutet eine Umkehrung der üblichen Parteirollenverteilung. Die 
betroffene Person, welche aus der Nichtigkeit der Kündigung ein Recht auf 
Weiterbeschäftigung  ableiten  will,  muss  nicht  Beschwerde  an  die  Be-
schwerdeinstanz erheben, sondern braucht  bloss gegenüber dem Arbeit-
geber die Nichtigkeit schriftlich und glaubhaft geltend zu machen. Will der 
Arbeitgeber daraufhin an der Kündigung festhalten, muss er die Initiative 
ergreifen,  indem er rechtzeitig  die Beschwerdeinstanz anruft.  Ausserdem 
wird mit Art. 14 Abs. 2 BPG nach dem Willen des Gesetzgebers die übli-
che Beweislast umgekehrt. Die betroffene Person, welche aus der Nichtig-
keit  der  Kündigung  ein  Recht  auf  Weiterbeschäftigung  ableiten  will, 
braucht  die  Nichtigkeit  gegenüber  dem Arbeitgeber  bloss  zu  begründen 
und  glaubhaft  zu  machen.  Im  anschliessenden  Verfahren  vor  der  Be-
schwerdeinstanz ist es Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass er kei-
ne nichtige Kündigung ausgesprochen hat (Amtliches Bulletin der Bundes-

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versammlung [AB], 2000 N 11 ff.; PORTMANN, a.a.O., S. 60 f.).

Damit  der  Arbeitgeber  die  betroffene  Person nicht  durch die  blosse Be-
hauptung einer fehlenden Voraussetzung in die Rolle des Beschwerdefüh-
rers drängen und ihr das Beweislastprivileg entziehen kann, muss der Ar-
beitgeber nach Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 2 BPG auch dann an die 
Beschwerdeinstanz gelangen, wenn er der Meinung ist, dass die Eingabe 
der  betroffenen  Person  die  gesetzlichen  Voraussetzungen  nicht  erfüllt. 
Geht der Arbeitgeber davon aus, dass der betroffenen Person die Glaub-
haftmachung eines Nichtigkeitsgrundes misslungen ist,  so muss er trotz-
dem innerhalb der vorgeschriebenen Frist die Beschwerdeinstanz anrufen, 
wenn er die definitive Nichtigkeit  der Kündigung verhindern will.  Vor der 
Beschwerdeinstanz kann der Arbeitgeber dann geltend machen, dass die 
Eingabe der  betroffenen Person die gesetzlichen  Voraussetzungen nicht 
erfülle (Entscheid der PRK vom 23. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.151 
E. 4c; PORTMANN, a.a.O., S. 62 f.).

4. Der Beschwerdeführerin wurde vom Bundesamt X._______ mit Verfügung 
vom  11. Januar  2006  gestützt  auf  Art. 12  Abs. 6  Bst. c  BPG  gekündigt, 
weil  sie  auf  Grund  ihrer  gesundheitlichen  Einschränkungen  nicht  in  der 
Lage sei, ihre Aufgaben gemäss Arbeitsvertrag zu erfüllen. Mit Einsprache 
vom  18. Januar  2006  machte  die  Beschwerdeführerin  beim  Bundesamt 
X._______ unter anderem geltend, dass sie seit Dezember 2005 wegen ei-
ner neuen Ursache (Sehnenscheidenentzündung am rechten Arm) arbeits-
unfähig  sei,  die  Kündigung  daher  innerhalb  der  Sperrfrist  von  Art. 336c 
Abs. 1 Bst. b OR erfolgt und deshalb nichtig sei. Ein ärztliches Zeugnis be-
scheinigte, dass die Beschwerdeführerin seit Ende Dezember 2005 an ei-
ner Sehnenscheidenentzündung an der rechten Hand/am rechten Handge-
lenk litt.  Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Einsprache begründet,  wes-
halb die Verfügung ihrer Ansicht nach nichtig ist. Sie hat sich auf den Nich-
tigkeitsgrund von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG berufen, wonach eine Kündi-
gung nichtig ist, wenn sie zur Unzeit nach Art. 336c OR erfolgt.

Indem die Beschwerdeführerin eine neue Erkrankung geltend gemacht und 
mit einem ärztlichen Zeugnis bescheinigt hat, hat sie glaubhaft geltend ge-
macht,  dass  die  Kündigung  des  Bundesamts  X._______  nach  Art. 336c 
Abs. 1 Bst. b OR in der  Sperrfrist  erfolgte,  während  der das Bundesamt 
X._______ das Arbeitsverhältnis nicht kündigen durfte, weil sie ohne eige-
nes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an 
der Arbeitsleistung verhindert gewesen ist. Die frist- und formgerechte Ein-
sprache  ans  Bundesamt  X._______  entspricht  den  Anforderungen  von 
Art. 14 Abs. 1 BPG. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Be-
schwerdeführerin  ihr  Schreiben nicht  nur als Einsprache ans Bundesamt 
X._______, sondern gleichzeitig als Beschwerde ans EDI gerichtet hatte. 
Somit  hat die Beschwerdeführerin  die Nichtigkeit  der Kündigung gemäss 
Art. 14  Abs. 1  BPG  gegenüber  ihrem  Arbeitgeber  glaubhaft  geltend  ge-
macht.

5. Das Bundesamt X._______ hätte innert 30 Tagen nach Eingang der gel-
tend  gemachten  Nichtigkeit  bei  der  Beschwerdeinstanz  die  Feststellung 

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der Gültigkeit der Kündigung verlangen müssen, damit die Kündigung nicht 
endgültig als nichtig zu betrachten ist.

Das Gesetz führt nicht näher aus, in welcher Form der Arbeitgeber bei der 
Beschwerdeinstanz die Feststellung der Gültigkeit  der Kündigung zu ver-
langen hat. Wie gesehen bezwecken Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG jedoch eine 
Umkehrung  der  üblichen  Parteirollenverteilung  und  der  Beweislast,  wes-
halb der Arbeitgeber von sich aus an die Beschwerdeinstanz gelangen und 
die Feststellung der Gültigkeit  der Kündigung verlangen muss,  wenn die 
von der Kündigung betroffene Person die Nichtigkeit der Kündigung glaub-
haft geltend gemacht hat. Dies gilt auch für den Fall, dass der Arbeitgeber 
der Meinung ist, die Einsprache der betroffenen Person entspreche nicht 
den gesetzlichen Voraussetzungen.

Das Bundesamt X._______ hat – nachdem es vom EDI aufgefordert wor-
den ist,  zur gleichzeitig  mit  der Einsprache erhobenen Beschwerde Stel-
lung zu nehmen – mit  Schreiben vom 15. Februar  2006 erklärt,  dass  es 
sich  nach  seiner  Einschätzung  nicht  um  eine  neue  Erkrankung  handle, 
sondern um eine Folgeerkrankung, welche keine Sperrfrist begründen wür-
de. Für eine fundierte Stellungnahme, sei man auf eine unabhängige ärztli-
che Beurteilung des Falles angewiesen, weshalb eine vertrauensärztliche 
Untersuchung in die Wege geleitet worden sei.

Diese  Stellungnahme  des  Bundesamts  X._______  im  Rahmen  des  Be-
schwerdeverfahrens reicht nicht aus, die endgültige Nichtigkeit der Verfü-
gung abzuwenden. Das Bundesamt X._______ hat bloss auf Aufforderung 
der Beschwerdeinstanz hin reagiert und die behauptete Nichtigkeit in einer 
vorläufigen  Einschätzung  verneint.  Es  ist  jedoch  nicht  –  wie  von  Art. 14 
Abs. 2 BPG gefordert – von sich aus mit einem unmissverständlichen Be-
gehren,  es  sei  die  Gültigkeit  der  Kündigung  festzustellen,  an  die  Be-
schwerdeinstanz gelangt.

6. Gleichzeitig  mit  der  Einsprache  ans  Bundesamt  X._______  hat  die  Be-
schwerdeführerin  Beschwerde bei  der  Vorinstanz  erhoben und die  Fest-
stellung der Nichtigkeit der Verfügung verlangt. Eventualiter sei die Verfü-
gung wegen weiterer  Mängel  aufzuheben. Die Vorinstanz ist  auf die Be-
schwerde eingetreten und hat sie mit Beschwerdeentscheid vom 30. Okto-
ber 2006 abgewiesen.

Die PRK hat in einem anderen Fall  entschieden,  dass im Rahmen eines 
gleichzeitig  mit  einer  Einsprache gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG erhobenen 
Beschwerdeverfahrens  die  Frage  der  Gültigkeit  einer  Kündigungsverfü-
gung materiell  beurteilt  werden kann, wenn der Arbeitgeber die Feststel-
lung der Gültigkeit der Verfügung nach Art. 14 Abs. 2 BPG fristgerecht bei 
der  Beschwerdeinstanz  verlangt  hat.  Die  Möglichkeiten  des  besonderen 
Einspracheverfahrens nach Art. 14 BPG seien für den Fall, dass die betrof-
fene  Person  parallel  dazu  Beschwerde  erhebt,  als  ausgeschöpft  zu  be-
trachten,  sobald  die  kündigende  Instanz  bei  der  Beschwerdeinstanz  die 
Gültigkeit der Kündigung verlangt habe (Entscheid der PRK vom 24. Janu-
ar 2006, veröffentlicht in VPB 70.53 E. 2.a.bb.). Da jedoch im vorliegenden 
Fall  der  Arbeitgeber  es  unterlassen  hat,  bei  der  Beschwerdeinstanz  die 

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Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu verlangen, war die Vorinstanz 
nicht zuständig, die Gültigkeit der Verfügung materiell zu beurteilen.

7. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die Verfü-
gung  des  Bundesamts  X._______  vom  11. Januar  2006  im  Sinne  von 
Art. 14 Abs. 2 BPG nichtig ist. Will  der Arbeitgeber in einem solchen Fall 
an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses festhalten, so hat er eine neue 
Kündigung  auszusprechen  (vgl.  Entscheid  der  PRK  vom  23. Juni  2004, 
veröffentlicht in VPB 68.151 E. 4c). Die vorliegende Beschwerde ist gutzu-
heissen  und  der  Beschwerdeentscheid  der  Vorinstanz  vom  30. Oktober 
2006 aufzuheben.