# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 088b4007-f2f1-591e-9ab4-e6a367c2e70c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-01-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.01.2021 B-4991/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4991-2020_2021-01-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-4991/2020 

sce/grb/fma 

 
  

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d   

v o m  1 6 .  J a n u a r  2 0 2 1  

 

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pietro Angeli-Busi,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 Bietergemeinschaft X._______  

Beschwerdeführerinnen,  

 

  gegen 

  
BLS Netz AG,  

Rechtsdienst,  

Genfergasse 11, 3001 Bern,   

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. Stefan Scherler und/oder lic. iur. Gisela Oliver, 

Vergabestelle,  

 

Y. _______ AG,  

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Daniela Lutz,  

Beschwerdegegnerin,  

 

 

 

 

 

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, 

Projekt "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG 

an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen", 

SIMAP-Meldungsnummer 1154351, 

SIMAP Projekt-ID 197516, 

 

 

 

B-4991/2020 

Seite 3 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

A.a Am 31. Januar 2020 schrieb die BLS Netz AG (im Folgenden: Verga-

bestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öf-

fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem 

Projekttitel "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den 

Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" im offenen Verfahren aus (Mel-

dungsnummer 1110787). Gemäss dem detaillierten Projektbeschrieb wer-

den im Rahmen der umfassenden Erneuerung der Strecke Solothurn-Mou-

tier (SMB) die beiden Bahnhöfe Oberdorf und Gänsbrunnen an die Anfor-

derungen aus dem Behindertengleichstellungsgesetz angepasst und mo-

dernisiert. Hierbei wird die Gleisanlage an die künftigen bahnbetrieblichen 

Anforderungen angepasst. Der Weissensteintunnel wird für eine weitere 

Nutzungsdauer von 25 Jahren erneuert. Die Arbeiten sind während einer 

Totalsperre des Weissensteintunnels sowie des Streckenabschnittes 

Gänsbrunnen bis Moutier vorgesehen (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Die Arbei-

ten sollten in der Zeit vom 1. November 2020 bis 31. Mai 2023 ausgeführt 

werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13).  

Die Angebote waren bis zum 15. Mai 2020 einzureichen (Ausschreibung, 

Ziff. 1.4). Mit Berichtigung vom 28. März 2020 (SIMAP-Meldungsnummer 

1127875) verschob die Vergabestelle drei Fristen auf einen späteren Zeit-

punkt, darunter die Frist für die Einreichung des Angebotes, für welche sie 

neu den 5. Juni 2020 festlegte.   

A.b In der Folge gingen sechs Angebote von fünf Anbietern ein, darunter 

das Angebot der Bietergemeinschaft X._______ (im Folgenden: Beschwer-

deführerinnen).  

A.c Mit E-Mail vom 6. August 2020 lud die Vergabestelle die Anbieter ein, 

vier zusätzliche Optionen (Berücksichtigung der Halteorte für den Bahner-

satz beim Bahnhof Gänsbrunnen, Berücksichtigung des Alarmkonzepts an 

den Zufahrten zu den Tunnelportalen, Bauzeitverlängerung um 12 Wochen 

und Verschiebung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen auf einer 

Länge von insgesamt 400 Metern vom Typ G2 zum Typ G4) anzubieten 

und stellte ihnen vier entsprechende Leistungsverzeichnisse zu. Die 

Vergabestelle wies in ihrer E-Mail darauf hin, dass diese Optionen in die 

Preisbewertung einfliessen würden.  

B-4991/2020 

Seite 4 

In der Folge reichten mehrere Anbieter, darunter auch die Beschwerdefüh-

rerinnen, Nachofferten für diese Optionen ein.  

A.d Am 18. September 2020 erteilte die Vergabestelle der Y._______ AG, 

Wallisellen (im Folgenden auch: Zuschlagsempfängerin oder Beschwerde-

gegnerin), den Zuschlag zum Preis von Fr. 66'068'585.55 (exkl. MWST) 

und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 21. September 2020 auf 

der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1154351). Zur Begrün-

dung führte sie an, das Angebot der Zuschlagsempfängerin habe bei den 

Zuschlagskriterien das beste Ergebnis erzielt. Es habe mit einem durch-

dachten Lösungskonzept, sehr guten Schlüsselpersonen sowie dem at-

traktivsten Preisangebot überzeugt.  

A.e Mit Schreiben vom 21. September 2020 teilte die Vergabestelle den 

Beschwerdeführerinnen mit, dass der Zuschlag der Y._______ AG erteilt 

worden sei.  

A.f Am 30. September 2020 führte die Vergabestelle mit den Beschwerde-

führerinnen ein Debriefing durch.  

B.   

Gegen den Zuschlag vom 18. September 2020 erhoben die Beschwerde-

führerinnen mit Eingabe vom 7. Oktober 2020 Beschwerde beim Bundes-

verwaltungsgericht und stellen die folgenden Rechtsbegehren:  

"1. Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und als-

dann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Beschwerde-

gegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzu-

schliessen; 

2. Der Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die Zuschlagsempfängerin sei 

aufzuheben und der Zuschlag sei direkt durch das Gericht der Beschwerde-

führerin zu erteilen; 

3. Eventualiter seien der erteilte Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Neu-

entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; 

4. Es sei der Beschwerdeführerin vorab Akteneinsicht zu gewähren in folgende 

Aktenstücke und es sei ihr Gelegenheit zu geben, anschliessend weiterge-

hende Akteneinsicht gemäss Antrag 5 zu verlangen:  

-Protokoll der Offertöffnung vom 8.6.2020 

-Preisspiegel der bereinigten Angebotspreise ohne Optionen  

B-4991/2020 

Seite 5 

-Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" im Angebot der 

Zuschlagsempfängerin 

5. Es sei der Beschwerdeführerin, soweit keine überwiegenden öffentlichen 

oder privaten nachgewiesenen Interessen entgegenstehen, vollumfängliche 

Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere in sämtliche Aktenstücke und Do-

kumente betreffend der Bewertung der Angebote, und ihr anschliessend Ge-

legenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung zu nehmen bzw. es sei nach 

erfolgter Akteneinsicht durch die Beschwerdeführerin ein zweiter Schriften-

wechsel anzuordnen; 

6. Für den Fall, dass die Zuschlagsempfängerin am Verfahren teilnimmt, sei 

der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die geheim zu haltenden Teile 

ihres Angebots zu bezeichnen; 

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-

gegnerin, evtl. der Zuschlagsempfängerin." 

Die Beschwerdeführerinnen rügen insbesondere, die Vergabestelle habe 

diejenigen Preise, welche wesentlich von den nachträglich eingereichten 

Preisen für "Optionen" beeinflusst worden seien, bewertet. Aus Sicht der 

Beschwerdeführerinnen hätte die Vergabestelle jedoch die Angebotspreise 

der ursprünglichen Angebote bewerten müssen. Das Vorgehen der Verga-

bestelle, nach Kenntnis der Angebote noch "Optionen" nachofferieren zu 

lassen, sei vergaberechtlich fragwürdig. Die Zuschlagsempfängerin sei bei 

den ursprünglichen Angeboten vermutlich nicht die preisgünstigste Anbie-

terin gewesen. Im Weiteren beanstanden die Beschwerdeführerinnen, es 

bestehe die Vermutung, dass die Zuschlagsempfängerin die Obergrenze 

der Subunternehmerleistungen von 35% überschritten habe. Diesfalls 

würde ihr Angebot eine explizit und mehrfach statuierte und für den Ange-

botspreis relevante Ausschreibungsbedingung nicht erfüllen. Die Be-

schwerdeführerinnen legen dar, ihr eigenes Angebot habe gemäss der 

Auskunft der Vergabestelle am Debriefing in der Gesamtbewertung an 

zweiter Stelle gelegen. Bei einem Ausschluss der Offerte der Zuschlags-

empfängerin müsse daher der Zuschlag zwingend ihnen erteilt werden. 

Selbst wenn das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht ausgeschlos-

sen werden sollte, sei im Ergebnis davon auszugehen, dass eine Bewer-

tung der Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien zum Zuschlag an die 

Beschwerdeführerinnen führen müsse. Erstens seien die Preise der ur-

sprünglichen Angebote, d.h. ohne "Optionen" zu bewerten, und zweitens 

sei beim Angebot die Aufrechnung des Skontos von 2% nicht zu berück-

sichtigen.  

 

B-4991/2020 

Seite 6 

C.  

Mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, 

dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag 

betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrun-

gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie-

ren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfän-

gerin, zu unterbleiben hätten.  

D.  

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 teilt die Zuschlagsempfängerin mit, 

dass sie am Verfahren als Beschwerdegegnerin teilnehmen werde. 

E.   

Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zog die Vergabestelle ihre Zuschlags-

verfügung vom 18. September 2020 in Wiedererwägung und widerrief die 

Verfügung. Zur Begründung führte sie aus, im Nachgang zu den Beschwer-

den habe sie eine erneute Überprüfung der Offerten und Nachofferten vor-

genommen.  

F.  

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 beantragt die Vergabestelle, das Ver-

fahren sei nach der Wiedererwägung und dem Widerruf der Zuschlagsver-

fügung vom 20. Oktober 2020 als gegenstandslos abzuschreiben.  

G.  

Mit Stellungnahme vom 2. November 2020 beantragen die Beschwerde-

führerinnen die Abweisung dieser Anträge der Vergabestelle. Der Be-

schwerde sei definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und das 

Verfahren sei bis zur Rechtskraft des Widerrufs der Zuschlagsverfügung 

zu sistieren. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, dem Gericht unverzüg-

lich die vollständigen Vergabeakten einzureichen und den Beschwerdefüh-

rerinnen sei Akteneinsicht in diese Vergabeakten zu gewähren.  

 

 

B-4991/2020 

Seite 7 

H.  

Mit Verfügung vom 4. November 2020 gab die Instruktionsrichterin dem 

Antrag der Vergabestelle, das Verfahren sei als gegenstandslos abzu-

schreiben, derzeit nicht statt und gewährte der Vergabestelle das rechtliche 

Gehör zum Sistierungsantrag der Beschwerdeführerinnen.  

I.   

Mit Eingabe vom 12. November 2020 beantragte die Vergabestelle erneut, 

das Verfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Den Be-

schwerdeführerinnen sei keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie 

nicht anwaltlich vertreten seien und ihnen daher keine entsprechenden 

Kosten entstanden seien.   

J.  

Mit Eingabe vom 13. November 2020 vertrat die Beschwerdegegnerin die 

Auffassung, das Verfahren sei im Falle der Rechtskraft der Widerrufsverfü-

gung der Vergabestelle als gegenstandslos abzuschreiben, da mit dem 

rechtskräftigen Widerruf die Zuschlagsverfügung und das Anfechtungsob-

jekt entfielen. Daher sei auch die beantragte Akteneinsicht nicht zu gewäh-

ren. Vorsorglich, für den Fall einer Weiterführung des Verfahrens, bean-

tragte sie eine Fristansetzung für die Begründung ihrer Geheimnisschutz-

interessen und eine Fristansetzung für die Beschwerdeantwort. 

K.  

In der Begründung ihrer Verfügung vom 17. November 2020 legte die In-

struktionsrichterin dar, es sei der Vergabestelle unbenommen, vor der Ein-

reichung ihrer Vernehmlassung eine Neuevaluation durchzuführen. Falls 

die Vergabestelle in der Folge den Zuschlag erneut nicht den Beschwerde-

führerinnen, sondern der Zuschlagsempfängerin oder einer anderen Mit-

bewerberin erteile, würde das vorliegende Beschwerdeverfahren entspre-

chend fortgeführt. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts erscheine es 

naheliegend, das Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss der Neuevalu-

ation zu sistieren.  

L.   

 

Am 27. November 2020 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag erneut der 

bisherigen Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung führte sie aus, sie 

B-4991/2020 

Seite 8 

habe nach dem Widerruf der Zuschlagsverfügung ein technisches und 

rechtliches Review durch ein unabhängiges Ingenieurteam und eine unab-

hängige Anwaltskanzlei durchgeführt. Nach einer Überprüfung der Aus-

schreibungsbedingungen, des ausgewählten Vorgehens im Verfahren und 

dem Evaluationsergebnis erweise sich das Angebot der Y._______ AG als 

das wirtschaftlich günstigste, weshalb es den Zuschlag erhalte.  

M.  

Mit Eingabe vom 1. Dezember 2020 erklärt die Vergabestelle, sie habe ge-

stützt auf den "Expertenbericht Bautechnische Beurteilung" vom 18. No-

vember 2020 den Zuschlag am 27. November 2020 erneut der bisherigen 

Zuschlagsempfängerin erteilt. Infolge erneuter Zuschlagserteilung seien 

die Sistierung aufzuheben und das Verfahren wiederaufzunehmen.    

N.  

Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 3. Dezember 2020, 

auf die Beschwerde vom 7. Oktober 2020 sei nicht einzutreten, eventualiter 

sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In pro-

zessualer Hinsicht beantragt sie, die aufschiebende Wirkung sei nicht zu 

erteilen und die mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 superprovisorisch er-

teilte aufschiebende Wirkung sei zu widerrufen. Das Verfahren sei zeitlich 

beförderlich zu behandeln und den Beschwerdeführerinnen sei nur eine 

beschränkte Akteneinsicht entsprechend dem separaten Beilagenver-

zeichnis der Vergabestelle zu gewähren.  

Zur Begründung führt sie aus, innert Frist seien sechs Angebote von fünf 

Anbieterinnen eingegangen. Die Unternehmervariante einer Anbieterin 

habe aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten 

nicht berücksichtigt werden können. In der Evaluation seien somit fünf An-

gebote von fünf Anbieterinnen mit bereinigten Nettopreisen von 

Fr. 66'068'586 bis Fr. 90'130'244 zu beurteilen gewesen. Sämtliche Anbie-

terinnen hätten sowohl die Eignungskriterien als auch die zwingenden Pro-

jektvorgaben erfüllt.  

Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin-

nen könnten in ihrer Beschwerde nicht darlegen, weshalb sie eine höhere 

Punktzahl als die Zuschlagsempfängerin hätten erhalten müssen und da-

mit die Zuschlagsempfängerin überholen würden. Die Legitimation der Be-

schwerdeführerinnen sei daher zu verneinen und auf die Beschwerde sei 

nicht einzutreten.  

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Seite 9 

Weder treffe zu, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin den in der 

Ausschreibung geforderten maximalen Anteil von Subunternehmern von 

35% überschreite, noch, dass der Angebotspreis aufgrund der Aufrech-

nung der Optionspreise fehlerhaft bewertet worden sei. Ferner sei die 

Skonto-Regelung für alle Anbieterinnen gemäss den Ausschreibungsunter-

lagen in gleicher Weise angewendet worden. Ein Verstoss gegen Art. 29a 

aVöB sei nicht ersichtlich. Das Vergabeverfahren sei im Ergebnis geset-

zeskonform durchgeführt worden, und aufgrund des wirtschaftlich güns-

tigsten Angebots der Y._______ AG der Zuschlag erteilt worden. Die Rügen 

der Beschwerdeführerinnen zielten ins Leere und die Beschwerde sei, so-

weit darauf einzutreten sei, vollumfänglich abzuweisen.  

Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse daran, den Weissen-

steintunnel so rasch als möglich zu sanieren. Angesichts der Hauptsachen-

prognose und des überwiegenden öffentlichen Interesses an der baldigen 

Sanierung des Weissensteintunnels sei daher das Gesuch um Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. 

Zur beantragten Akteneinsicht verweist die Vergabestelle darauf, dass die-

ses allgemeine Recht eines Anbieters gegenüber dem Interesse der kon-

kurrierenden Anbieterinnen an einer vertraulichen Behandlung ihrer Ge-

schäftsgeheimnisse und ihres sich im Angebot manifestierenden unterneh-

merischen Know-hows zurücktreten müsse. Die Einsicht in die Angebote 

werde deshalb verweigert.  

O.  

Mit Beschwerdeergänzung vom 22. Dezember 2020 halten die Beschwer-

deführerinnen an ihrer Beschwerde fest.  

Die Beschwerdeführerinnen verlangen Einsicht in den Evaluationsbericht 

(Beilage 19.1 B), die Prüfung Subunternehmeranteil (Beilage 23.5 B) und 

die "Nachofferte Optionen" der Beschwerdegegnerin sowie in das Doku-

ment 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" (Ziffer 1.4 Subunter-

nehmer) im Angebot der Beschwerdegegnerin (Beilage 11.2 B).  

P.   

Mit Eingabe vom 12. Januar 2021 konkretisiert die Beschwerdegegnerin 

ihre Einwände gegen eine Einsicht der Beschwerdeführerinnen in die Do-

kumente 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" und "Auswertung 

B-4991/2020 

Seite 10 

und Beurteilung Anteil Subunternehmer an der Gesamtleistung von maxi-

mal 35%" vom 11. November 2020. Das Dokument "Bericht Evaluation" 

vom 15. September 2020 sei ihr selbst nicht bekannt, weshalb ihr Einsicht 

zu gewähren und eine Nachfrist anzusetzen sei für die genaue Bezeich-

nung von Passagen, die unter den Geheimnisschutz fallen würden. Vor-

sorglich beantrage sie die Schwärzung sämtlicher Detailangaben zu ihrem 

Angebot, namentlich der Preisangaben, die weitergingen als das Total des 

Angebots auch inkl. Optionen, der Detailbewertungen sowie Angaben zu 

Schlüsselpersonen. Bezüglich der "Nachofferte Optionen" mache die Be-

schwerdegegnerin vollumfänglich Geheimnisschutz geltend.  

Q.  

Mit Eingabe vom 14. Januar 2021 nahm die Vergabestelle zum Aktenein-

sichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen Stellung.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

 

Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-

schwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.  

1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 

21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 

172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 

über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. 

Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden 

Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-

den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah-

ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 31. Januar 2020. Damit sind 

grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, 

nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über 

das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB) und die Verord-

nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im 

Folgenden: aVöB).  

1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-

machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).  

B-4991/2020 

Seite 11 

1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-

dungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB). 

1.4 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-

terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungs-

gegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des 

zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellen-

wert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände 

von Art. 3 aBöB gegeben ist.  

1.4.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 

Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-

sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den 

1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-

kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt 

(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie 

Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-

senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), die-

jenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, 

sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem be-

herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unterstellt 

(Art. 2a Abs. 1 Bst. a aVöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 

2016 E. 3.1). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die 

nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 

Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB). Es genügt, wenn die Leis-

tungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (PETER GALLI/ANDRÉ MO-

SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-

fungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158).  

Die Vergabestelle befindet sich zu 50.05% im Eigentum des Bundes. Damit 

handelt es sich bei ihr um eine Auftraggeberin im Sinne des aBöB (Art. 2 

Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b aVöB).  

1.4.2 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 und 2.1 der Ausschreibung von ei-

nem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff 

B-4991/2020 

Seite 12 

"Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbau-

arbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-

Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die Einstufung als Bauauftrag in 

diesem Sinn scheint daher zutreffend. Das aBöB ist anwendbar, wenn der 

geschätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwellenwert 

von 8 Millionen Franken erreicht (Art. 2a Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 2a Abs. 3 

Bst. d VöB). Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von 

Fr. 66'068'586.– (ohne MWST) ist der Schwellenwert für Bauwerke von 

8 Mio. Fr. zweifelsfrei überschritten.  

1.4.3 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, 

fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 

1.4.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-

liegenden Streitsache zuständig.  

2.   

Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen 

der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-

richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/19 E. 1.2, m.H.; dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340 

m.H.).  

3.  

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 

172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 

aBöB und Art. 37 VGG). 

4.  

Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 aBöB vor, dass 

der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-

kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-

such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 aBöB). 

B-4991/2020 

Seite 13 

Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder 

Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es 

können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung 

und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist 

anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine 

sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die 

gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwi-

schenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 

m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im aBöB den Sus-

pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-

währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-

onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-

wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt 

haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 

E. 2.1 m.H. "Microsoft").  

Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im 

Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich 

das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 

"Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht 

hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrecht-

erhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein 

gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechts-

schutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-

chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der 

GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-

gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-

rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; 

vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 

E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der 

B-4991/2020 

Seite 14 

Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem 

öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga-

beentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil 

des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne 

auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch 

allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungs-

geschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. 

Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Ziel-

setzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA 1994 – die Gewährung eines 

effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, wel-

che das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. 

"Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1341).  

Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann 

abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet 

erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine 

Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten 

werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 

2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").  

5.  

Die Vergabestelle macht geltend, die Beschwerdeführerinnen könnten in 

ihrer Beschwerde nicht darlegen, weshalb sie eine höhere Punktzahl als 

die Beschwerdegegnerin hätten erhalten müssen und damit die Beschwer-

degegnerin überholen würden. Die Legitimation der Beschwerdeführerin-

nen sei daher zu verneinen und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.  

5.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 

teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch 

die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges 

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

5.2 Die Beschwerdeführerinnen sind formell beschwert, denn sie haben 

am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie sind durch die 

angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der 

Zuschlag nicht ihnen erteilt wurde.  

B-4991/2020 

Seite 15 

5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-

bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, 

wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 

141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). 

Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle 

Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm 

gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die ent-

sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der 

materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für 

das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte 

Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante 

Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus-

setzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer 

gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass 

seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den 

Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten 

Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. 

"Monte Ceneri").  

Vorliegend rügen die Beschwerdeführerinnen, beim Angebot der Be-

schwerdegegnerin sei die Obergrenze für Subunternehmerleistungen von 

35% überschritten worden, weshalb das Angebot auszuschliessen sei.  

Es ist unbestritten und aktenkundig, dass das Angebot der Beschwerde-

führerinnen im zweiten Rang platziert wurde. Würde das Bundesverwal-

tungsgericht der Argumentation der Beschwerdeführerinnen folgen, dass 

die Offerte der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden müsse, so 

hätten die Beschwerdeführerinnen daher eine reelle Chance darauf, selbst 

den Zuschlag zu erhalten.  

5.4 Prima facie sind daher keine Gründe ersichtlich, die gegen die Legiti-

mation der Beschwerdeführerinnen sprechen würden. 

5.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB 

und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig be-

zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

5.6 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Eintretensvoraus-

setzungen gegeben sind.  

B-4991/2020 

Seite 16 

6.  

 

Während hängigem Beschwerdeverfahren zog die Vergabestelle mit Ver-

fügung vom 21. Oktober 2020 die angefochtene Zuschlagsverfügung in 

Wiedererwägung, widerrief den Zuschlag und beantragte dem Bundesver-

waltungsgericht, das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzu-

schreiben. Die Beschwerdeführerinnen widersetzten sich diesem Antrag, 

weshalb die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 4. November 2020 

dem Antrag nicht stattgab. In der Folge erneuerte die Vergabestelle mit 

Stellungnahme vom 12. November 2020 ihren Antrag, das Beschwerde-

verfahren als gegenstandslos abzuschreiben. Mit Eingabe vom 1. Dezem-

ber 2020 teilte sie mit, dass sie das Wiedererwägungsverfahren abge-

schlossen und am 27. November 2020 erneut den Zuschlag der Beschwer-

degegnerin erteilt habe, und beantragte dem Bundesverwaltungsgericht, 

das hängige Beschwerdeverfahren wiederaufzunehmen. 

Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfü-

gung in Wiedererwägung ziehen. Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne 

Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis. 

Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit 

diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos ge-

worden ist (Art. 58 VwVG).  

Gegenstandslos wird ein Rechtsmittelverfahren durch eine pendente lite 

erlassene neue Verfügung der Vorinstanz nur, soweit damit den Rechtsbe-

gehren des Beschwerdeführers entsprochen wird. Soweit er dagegen mit 

seinen Beschwerdebegehren in der neuen Verfügung nicht durchdringt, ist 

das Rechtsmittelverfahren fortzusetzen, ohne dass der Beschwerdeführer 

gegen die neue Verfügung erneut Beschwerde erheben müsste (vgl. AU-

GUST MÄCHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-

gesetz über das Verwaltungsverfahren, 2019, N 20 ff. zu Art. 58). 

Der Auffassung der Vergabestelle, das vorliegende Beschwerdeverfahren 

sei durch die von ihr am 21. Oktober 2020 verfügte Aufhebung der Zu-

schlagsverfügung vom 18. September 2020 gegenstandslos geworden, 

kann somit nicht gefolgt werden. Ebenso wenig ist die erneute Erteilung 

des Zuschlags mit Verfügung vom 27. November 2020 an die Beschwer-

degegnerin in formeller Hinsicht von Relevanz.   

Prima facie sind somit keine Gründe ersichtlich, die einer materiellen Be-

handlung der Beschwerde entgegenstehen würden.    

B-4991/2020 

Seite 17 

7.  

In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, es sei zu vermu-

ten, dass die Beschwerdegegnerin die Obergrenze für Subunternehmer-

leistungen von 35% überschritten habe. Diese in den Ausschreibungsun-

terlagen verankerte Anforderung stelle eine wesentliche Anforderung der 

Ausschreibung dar und müsse zwingend eingehalten werden. Die Be-

schwerdegegnerin habe nicht in einer Bietergemeinschaft, sondern alleine 

angeboten. Aus der Publikation der Beschaffung "Q._______" (SIMAP-

Projekt-ID …) gehe hervor, dass die Beschwerdegegnerin die Gesamtleis-

tung mit einer grösseren Zahl von Subunternehmern angeboten habe. Die 

Beschwerdeführerinnen könnten aufgrund ihrer eigenen Erfahrung den 

aufgeführten Subunternehmern den jeweiligen Leistungsbereich zuord-

nen. Den Anteil der Leistung an der Gesamtleistung könnten sie anhand 

ihrer eigenen Kalkulation oder ihrer eigenen Subunternehmerangebote ab-

schätzen. Dementsprechend schätzten sie die Anteile von Planer, Gleis-

bau, Gebäudetechnik/Telekom/Sicherungsanlagen/Tunnelfunk, Entfernen 

bestehender Spritzbetonschale, Bahnstrom, Injektionen und Sonstigem 

auf 42.60%. Der Anteil der Subunternehmerleistungen an der von der Be-

schwerdegegnerin angebotenen Gesamtleistung müsse daher mindestens 

42% betragen. Entscheidend dürften die Injektionsarbeiten (8.8%) sein. 

Die Beschwerdeführerinnen seien überzeugt, dass die Beschwerdegegne-

rin diese Arbeiten von einem Subunternehmer ausführen lassen wolle, da 

die in die Bietergemeinschaft der Beschwerdeführerinnen aufgenommene 

Z._______ AG von der Beschwerdegegnerin für ein Subunternehmerange-

bot angefragt worden sei.  

Auch die Vergabestelle geht davon aus, bei dem von ihr vorgegebenen 

maximalen Subunternehmeranteil von 35% handle es sich um eine we-

sentliche Teilnahmeanforderung, die zwingend einzuhalten gewesen sei. 

Sie wendet indessen ein, die Beschwerdegegnerin habe diese Anforde-

rung erfüllt. Wenn die Beschwerdeführerinnen die Injektionsarbeiten einer 

spezialisierten Firma übertragen hätten, bedeute dies nicht, dass die Be-

schwerdegegnerin ebenfalls auf einen Subunternehmer angewiesen sei. 

Die Beschwerdegegnerin habe in ihren Angebotsdokumenten die Injekti-

onsarbeiten nicht als Subunternehmerleistungen, sondern als Eigenleis-

tungen ausgewiesen und deklariert. In der Bauindustrie sei es nicht unüb-

lich, vor der Bepreisung von Eigenleistungen spezialisierte Unternehmun-

gen zur Offertstellung anzufragen, um diese Offerten dann aber nur als 

Referenzwert zu verwenden.  

B-4991/2020 

Seite 18 

Die Vergabestelle führt weiter aus, dass sich aus der – auf ihre Aufforde-

rung hin von der Beschwerdegegnerin nachgereichten – erneuten und voll-

ständigen Darlegung der in der Offerte eingerechneten Subunternehmer 

ergebe, dass die zentralen Subunternehmer A._______, B._______, 

C._______ und D._______ sowie die weiteren Subunternehmer 

E._______, F._______, G._______, H._______ und I._______ einen Leis-

tungsanteil von rund 34% auf der Grundlage des Angebots vom 5. Juni 

2020 ausmachten. In den Leistungsanteilen seien aber auch Endkosten-

zuschläge der Beschwerdegegnerin eingerechnet. Gemäss Kalkulations-

schema seien bei Fremdleistungen für den eigenen Leistungsanteil rund 

18% bei den Subunternehmerleistungen aufgerechnet (für Aufsicht und 

Führung, Verwaltungs- und Geldkosten, Risiko und Gewinn). Bringe man 

diesen Kostenanteil in Abzug, falle der Leistungsanteil für Subunternehmer 

deutlich unter 30%. Zudem bezögen sich die Leistungsanteile immer auf 

die Summe des Grundangebots. Verglichen mit der definitiven Vergabe-

summe fielen die Leistungsanteile noch einmal etwas tiefer aus.  

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass bei den von der Vergabe-

stelle in der Vernehmlassung aufgeführten neun Subunternehmern weitere 

in der Ausschreibung "Q._______" als Subunternehmer der Beschwerde-

gegnerin aufgeführte Unternehmer fehlten. Der Anteil dieser Subunterneh-

mer sei offenbar nicht aufgerechnet. Die Beschwerdeführerinnen bean-

standen weiter, der Abzug eines Endzuschlags von 18% sei nicht korrekt. 

Die Ausschreibung verlange den "Leistungsanteil bezogen auf die Ange-

botssumme". Der Endzuschlag sei ein anbieterinternes Kalkulationsele-

ment. Würde dieses berücksichtigt, könnte eine Anbieterin durch Wahl des 

Endzuschlags einen zu hohen Subunternehmeranteil fast beliebig anpas-

sen.  

7.1 In der Ausschreibung ist vorgesehen, dass Subunternehmer zugelas-

sen seien, wobei aber ausdrücklich auf die "Details gemäss Dokument 1.1 

Allgemeine Bestimmungen" verwiesen wird (Ausschreibung, Ziff. 3.6). Das 

Dokument 1.1. bestimmt diesbezüglich, dass der Anteil von Subunterneh-

mern an der Gesamtleistung maximal 35% betragen dürfe (vgl. Dokument 

1.1 Allg. Bestimmungen, Ziffer 3.2.4).  

In den Ausschreibungsunterlagen sind verschiedene Gründe, warum ein 

Angebot auszuschliessen ist, konkret aufgeführt (Dok. 1.1 "Allgemeine 

Bestimmungen, Ziff. 5.1.1 "Formale Prüfung", Ziff. 5.1.2 "Prüfung Eig-

B-4991/2020 

Seite 19 

nungskriterien/zwingende Projektvorgaben"). Das Kriterium, dass der ma-

ximale Subunternehmeranteil von 35% einzuhalten ist, findet sich nicht un-

ter diesen Gründen. 

Auch wenn die Einhaltung dieser Bestimmung nicht nochmals konkret un-

ter denjenigen Anforderungen, bei deren Nichteinhalten ein Angebot aus-

geschlossen wird, aufgeführt wird, erscheint prima facie die übereinstim-

mende Auffassung der Beschwerdeführerinnen und der Vergabestelle, 

dass es sich bei dieser Obergrenze um eine Teilnahmeanforderung handle, 

die zwingend einzuhalten gewesen sei, nicht als offensichtlich unzutref-

fend.  

7.2 In ihrem Angebot vom 5. Juni 2020 führt die Beschwerdegegnerin im 

Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" fünf Subunter-

nehmer mit Leistungsanteilen von rund 14%, rund 11%, rund 3%, rund 2% 

und rund 1% namentlich auf, gibt den Subunternehmeranteil dann aber 

insgesamt mit rund 30% an den Gesamtleistungen an.  

Die Beilage 12 "Subunternehmer-/ Lieferantenliste" enthält 14 weitere Sub-

unternehmer, die im Dokument 4.1 nicht aufgeführt sind und deren Leis-

tungsanteil von der Beschwerdegegnerin selbst insofern nicht beziffert wor-

den sind.  

7.3 Die Vergabestelle hat eine eigene Berechnung des Anteils der Subun-

ternehmerleistungen eingereicht (Dokument "Auswertung und Beurteilung 

Anteil Subunternehmer an der Gesamtleistung von maximal 35%" vom 

11. November 2020). Hierbei berücksichtigte sie zusätzlich zu den erwähn-

ten, von der Beschwerdegegnerin selbst angegebenen Subunternehmer-

leistungen die Leistungen von weiteren sechs Subunternehmern, die sich 

aus der Beilage 12 "Subunternehmer-/Lieferantenliste" der Beschwerde-

gegnerin ergeben. Den von der Vergabestelle selbst vorgegebenen Sub-

unternehmer J._______ AG führt sie auf, rechnete dessen Leistung jedoch 

nicht an. Bei ihrer Berechnung zog die Vergabestelle von der jeweiligen 

Summe einen Endzuschlag von 18% ab und stellte lediglich auf die Werk-

kosten 1 ab. Die so ermittelten Beträge setzte sie in Relation zum angebo-

tenen Preis für die Gesamtleistung mit beziehungsweise ohne Optionen. 

Im Ergebnis gelangt die Vergabestelle so zu einem Subunternehmeranteil 

von 26.85% beziehungsweise 28.59%. Falls kein Endkostenzuschlag von 

18% abgezogen wird, kommt die Vergabestelle zu einem Subunternehmer-

anteil von 31.68% beziehungsweise 33.74%. Nach ihrer Auffassung ist die 

Vorgabe von maximal 35% daher erfüllt.  

B-4991/2020 

Seite 20 

7.4 Die Vergabestelle hat in ihrer Berechnung nicht sämtliche der in der 

Beilage 12 unter dem Titel "Subunternehmer" von der Beschwerdegegne-

rin aufgeführten Subunternehmer einbezogen. Da die Vergabestelle die 

Namen auch dieser Liste offenbar im Kontext einer anderen Ausschreibung 

("Q._______", SIMAP-Projekt-ID …) publiziert hat, berufen sich die Be-

schwerdeführerinnen auf diese Informationen. In ihrer Stellungnahme vom 

12. Januar 2021 macht die Beschwerdegegnerin dagegen geltend, bei 

sechs dieser Namen handle es sich um Subunternehmer ihrer Subunter-

nehmer, so dass deren Leistungen in den von ihr aufgeführten Subunter-

nehmerleistungen bereits enthalten seien. Es handelt sich dabei um dieje-

nigen sechs Subunternehmer, die in der Berechnung der Vergabestelle 

nicht aufgeführt sind.  

7.5 Woher die Zahlen stammen, auf welche die Vergabestelle bei ihrer Be-

rechnung abstellt, hat sie nicht im Detail dargelegt. Es fällt indessen auf, 

dass die von ihr angeführten Beträge der einzelnen Subunternehmerleis-

tungen nicht mit den in Prozenten angegebenen Schätzungen der Be-

schwerdegegnerin für die Leistungen der entsprechenden Subunterneh-

mer übereinstimmen. Die von der Beschwerdegegnerin angegebenen Pro-

zentzahlen implizieren um insgesamt rund 5% höhere Beträge für diese 

fünf Subunternehmer. 

Bei ihrer Berechnung zog die Vergabestelle von den von ihr eingesetzten 

Beträgen der Subunternehmerleistung einen Endkostenzuschlag von 18% 

ab und stellte lediglich auf die Werkkosten 1 ab. Die Beschwerdeführerin-

nen bestreiten die Zulässigkeit dieses Abzugs. Es leuchtet in der Tat nicht 

ohne Weiteres ein, warum die von der Beschwerdegegnerin in ihrem Kal-

kulationsschema vorgenommene Unterscheidung von verschiedenen Kos-

tenbestandteilen für die Abgrenzung ihrer eigenen von der Leistung des 

jeweiligen Subunternehmers relevant sein sollte. 

Hinzu kommt, dass ein Abstellen auf den Gesamtpreis inklusive der Preise 

für die zusätzlichen Optionen statt auf den Gesamtpreis gemäss dem ur-

sprünglichen Angebot – unabhängig von der bestrittenen Frage, ob diese 

Optionen bei der Bewertung überhaupt berücksichtigt werden dürfen (vgl. 

E. 8 hiernach) – voraussetzen würde, dass auch geklärt wäre, welchen An-

teil allfällige Subunternehmer an diesen Optionen haben. Die Vergabe-

stelle unterstellt stillschweigend, dass bei diesen Optionen kein Subunter-

nehmeranteil vorliegt. Wie es sich diesbezüglich verhält, ist jedoch nicht 

B-4991/2020 

Seite 21 

geklärt, hat die Vergabestelle doch anlässlich der Nachofferten zu den Op-

tionen offenbar keine ergänzenden Angaben zum Subunternehmeranteil 

verlangt. 

Würde auf die von der Beschwerdegegnerin selbst im Dokument 4.1 "Un-

ternehmerangaben & Selbstdeklaration" angegebenen Leistungsanteile 

von fünf namentlich aufgeführten Subunternehmern von insgesamt 31% 

abgestellt, und würden die von der Vergabestelle zusätzlich angeführten 

und von der Beschwerdegegnerin bisher nicht bestrittenen Summen der 

Leistungen der sechs weiteren Subunternehmer, ohne Abzug von Endzu-

schlägen, in Relation zum Gesamtpreis des ursprünglichen Angebots der 

Beschwerdegegnerin gesetzt und dazu addiert, so würde sich ein Subun-

ternehmeranteil von rund 35.2% ergeben.   

7.6 Unter diesen Umständen und angesichts der dargelegten Unklarheiten 

kann prima facie nicht gesagt werden, die Rüge, der zulässige Subunter-

nehmeranteil von 35% sei im Angebot der Beschwerdegegnerin überschrit-

ten, weshalb ihr Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen, sei offen-

sichtlich unbegründet.   

8.  

Die Beschwerdeführerinnen bemängeln im Weiteren, die Vergabestelle 

habe diejenigen Preise, welche wesentlich von den nachträglich einge-

reichten Preisen für "Optionen" beeinflusst worden seien, bewertet. Aus 

Sicht der Beschwerdeführerinnen hätte die Vergabestelle lediglich die An-

gebotspreise der ursprünglichen Angebote bewerten dürfen. Das Vorgehen 

der Vergabestelle, nach Kenntnis der Angebote noch "Optionen" nachoffe-

rieren zu lassen, sei vergaberechtlich fragwürdig. Im Effekt habe die Aus-

schreibung der Optionen eine Abgebotsrunde dargestellt. Die Möglichkeit 

zur Nachofferierung sei von der Beschwerdegegnerin offensichtlich dazu 

benutzt worden, ihren Angebotspreis zu verbessern. Anders sei es nicht zu 

erklären, dass aufgrund dieser Optionen der Gesamtpreis bei den Be-

schwerdeführerinnen von 62 Mio. Franken auf 69 Mio. Franken gestiegen 

sei, bei der Beschwerdegegnerin dagegen von ebenfalls 62 Mio. Franken 

auf nur 66 Mio. Franken. Wenn die Vergabestelle diese Preise berücksich-

tige, berücksichtige sie damit ein Abgebot der Beschwerdegegnerin, was 

nicht zulässig sei. Die Ausschreibung habe vorgesehen, dass aufgrund von 

Erkenntnissen aus der technischen Angebotsbereinigung "ein neues Preis-

angebot entstehen" könne. Das sei nur so zu verstehen, dass die Verga-

bestelle auf der Basis der eingereichten Angebote und der Erläuterungen 

B-4991/2020 

Seite 22 

die Angebotspreise bewerten könne. Das bedeute jedoch nicht, dass sie 

wesentliche Leistungen neu offerieren lassen könne. Diese Auslegung er-

scheint auch in Anbetracht des ab 2021 geltenden Verzichts auf Abgebots-

runden (Art. 11 BöB) als sachgerecht. Die Beschwerdeführerinnen hätten 

auch die Vermutung, dass die Beschwerdegegnerin bei den ursprünglichen 

Angeboten nicht die preisgünstigste Anbieterin gewesen sei.  

Zudem kritisieren die Beschwerdeführerinnen, ihr eigener Angebotspreis 

hätte ohne die von der Vergabestelle angekündigte Aufrechnung des Skon-

tos von 2% berücksichtig werden müssen. Für die Preisbewertung seien 

die Netto-Angebotspreise ohne Abzug eines Skontos zu berücksichtigen, 

weil nicht sicher sei, ob die Skonto-belastete Zahlungsfrist effektiv einge-

halten werde. Zudem verstosse der vorgesehene Skonto-Abzug bei einer 

Zahlung von 30 Tagen gegen Art. 29a aVöB und die entsprechenden Wei-

sungen der EFD. Auch in kommerzieller Hinsicht sei in Anbetracht der Null-

oder Negativzinsen ein Skonto von 2% in keiner Weise zu rechtfertigen.  

8.1 Ob es zulässig war, dass die Vergabestelle bei der Preisbewertung auf 

das Angebot inklusive der von den Anbietern zusätzlich angebotenen Op-

tionen abgestellt hat, kann vorliegend offengelassen werden. Wie sich aus 

den Akten ergibt, war der Angebotspreis der Beschwerdegegnerin bereits 

am Anfang, anlässlich der Offertöffnung, niedriger als derjenige der Be-

schwerdeführerinnen. Selbst wenn das Gericht zum Schluss käme, dass 

die Einladung der Vergabestelle an die Anbieter, nach der Offertöffnung 

weitere Angebote zu zusätzlichen "Optionen" einzureichen und deren Be-

rücksichtigung bei der Bewertung unzulässig gewesen sei und richtiger-

weise auf die ursprünglichen Preise abzustellen sei, würde dies daher 

nichts daran ändern, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin preis-

günstiger war als dasjenige der Beschwerdeführerinnen. Unbestritten ist 

auch, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen bei den übrigen Be-

wertungskriterien ebenfalls weniger Punkte erzielte als dasjenige der Be-

schwerdegegnerin. Dass die Vergabestelle auf die Preise abgestellt hat, 

die von den Anbietern anlässlich der Nachofferierung angeboten wurden, 

statt auf die ursprünglichen Preise abzustellen, wie die Beschwerdeführe-

rinnen es als richtig erachten, hatte daher keine kausale Auswirkung auf 

die Rangierung der Parteien; in beiden Fällen wäre das Angebot der Be-

schwerdegegnerin insgesamt besser bewertet worden als dasjenige der 

Beschwerdeführerinnen.   

B-4991/2020 

Seite 23 

Dieselbe Überlegung gilt bezüglich der Rüge, die Vergabestelle hätte den 

Skonto nicht aufrechnen dürfen: Es ist nicht erkennbar, inwiefern die Auf-

rechnung oder Nichtaufrechnung des Skontos, da sie für alle Anbieter in 

gleicher Weise erfolgte, an der Rangierung etwas hätte ändern können.   

8.2 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass auf die Rügen der Be-

schwerdeführerinnen, die Vergabestelle habe bei der Preisbewertung un-

zulässigerweise auf das Angebot inklusive der von den Anbietern zusätz-

lich angebotenen Optionen abgestellt und sie hätte beim Angebot der Be-

schwerdeführerinnen den Skonto nicht aufrechnen dürfen, nicht weiter ein-

zugehen ist, da sie für das Ergebnis dieses Beschwerdeverfahrens offen-

sichtlich nicht relevant sind.  

9.  

Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegrün-

det, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interes-

sen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind 

als das Interesse der Beschwerdeführerinnen, dass ihre Chance auf einen 

Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt 

werde. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gra-

vierende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der auf-

schiebenden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert 

darzulegen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328; Zwischen-

entscheid des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2 "Daten-

transport BIT I").  

Die Vergabestelle stellt sich vorliegend auf den Standpunkt, die aufschie-

bende Wirkung sei nicht zu gewähren. Das BAV habe erst im Sommer 2017 

entschieden, dass der Tunnel für weitere 25 Jahre zu ertüchtigen sei und 

habe die Vergabestelle im Juli 2017 über die Freigabe der entsprechenden 

Mittel informiert. Die Tunnelsanierung sei dringlich, was sich daran zeige, 

dass ab 2016 diverse Sofortmassnahmen hätten ergriffen werden müssen, 

damit die Vergabestelle den Tunnel überhaupt habe fahrbar halten können. 

So seien GFK-Netze im Bereich von schadhaftem Mauerwerk montiert 

worden, um das Herunterfallen von Bruchstücken in den Fahrraum zu ver-

meiden. 2017 sei eine kollabierende Personenschutznische gesichert und 

ein lokaler Paramentersatz vorgenommen worden. 2018 seien die GFK-

Netze entleert worden, da sich darin Bruchstücke angesammelt hätten. 

Seit 2016 müsse der Tunnel jährlich inspiziert werden; normalerweise dau-

B-4991/2020 

Seite 24 

erten die Inspektionsintervalle 6-12 Jahre. 2021 seien voraussichtlich wei-

tere Sofortmassnahmen nötig, wenn der Tunnel für ein weiteres Betriebs-

jahr gehalten werden solle. Es sei mindestens mit einer Felsreinigung und 

dem Leeren der Schutznetze zu rechnen. Auch der Terminplan für die Pro-

jektabwicklung bis zur Submission zeige die Dringlichkeit auf. Die Verga-

bestelle habe die Dringlichkeit nicht zu verantworten. Sogleich nach der 

Wiedererwägung und dem Widerruf des Zuschlagsentscheides am 21. Ok-

tober 2020 habe sie den Expertenbericht in Auftrag gegeben; dieser habe 

bereits am 18. November 2020 vorgelegen. Zusätzlich zum Leistungsauf-

trag für die Tunnelsanierung des Weissensteintunnels vergebe die Verga-

bestelle weitere Arbeiten. Weil zu diesen Leistungsaufträgen enge Abhän-

gigkeiten bestünden, würde eine Verschiebung der hier in Frage stehenden 

Tunnelsanierungsarbeiten die Verschiebung der weiteren zu vergebenden 

Arbeiten bewirken. Bereits sich im Bau befindende Arbeiten für die Erneu-

erung des Geisslochviaduktes müssten zudem unter erheblichen Kosten-

folgen gestoppt werden. Die für Ende 2020 vorgesehene Vergabe der TU-

Submissionen für weitere Lose (1 und 5) müssten ebenfalls gestoppt und 

voraussichtlich abgebrochen werden, was zu erheblichen Zusatzkosten 

und weiteren Zeitverlusten führen würde. Ferner müssten die schon be-

stellten Bahnersatzbestellungen mit Bussen für Mitte 2021 bis Ende 2022 

gestoppt werden, die schon publizierten Fahrpläne annulliert und neue 

Züge und Lokführer für den Bahnbetrieb während dieser Zeit erneut orga-

nisiert werden.  

Demgegenüber sind die Beschwerdeführerinnen der Meinung, die auf-

schiebende Wirkung könne ohne Weiteres definitiv erteilt werden. Wenn 

dem Sanierungsprojekt ein jahreslanges politisches Seilziehen habe vo-

rausgehen können, könne die Sanierung auch noch einige Monate ver-

schoben werden. Zudem seien in den Jahren 2016-2018 Sicherungsmass-

nahmen durchgeführt worden. 2019 und 2020 seien solche offenbar nicht 

nötig gewesen. Die für das Jahr 2021 vorgesehene Felsreinigung und Lee-

ren von Schutznetzen seien marginale Massnahmen, die keine vergabe-

rechtlich relevante Dringlichkeit zu rechtfertigen vermöchten. Es sei zudem 

davon auszugehen, dass auch die ARGE Marti Weissensteintunnel eine 

Beschwerde eingereicht habe, welche die Vergabe verzögern werde.  

9.1 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle ist als so drin-

gend einzustufen, dass es zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung 

führen müsste. Vielmehr hat die Auftraggeberin den Umstand, dass gegen 

den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls 

die aufschiebende Wirkung erteilt wird, bei sorgfältiger Disponierung be-

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reits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten wer-

den müssen, entsprechend anzusetzen. Beschaffungsgeschäfte samt 

Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens und eines allfälli-

gen Rechtsmittelverfahrens sind demnach nach Möglichkeit so langfristig 

zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit eintreten kann (Urteil des 

BGer 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; Zwischenentscheide des 

BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 5.3 "Projektcontrollingsys-

tem AlpTransit“, B-891/2009 vom 23. März 2009 E. 4.1 „Kurierdienst BAG 

I“ und B-6160/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 13 "Laborneubau ETH Ba-

sel"). Die ausnahmsweise Gewährung der aufschiebenden Wirkung trotz 

selbstverschuldeter Dringlichkeit ist dabei nicht völlig ausgeschlossen, 

aber auf besonders gravierende Fälle beschränkt (zum Ganzen GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 m.H.). Dabei ist es grundsätzlich Sa-

che der Vergabestelle, allfällige gravierende Folgen einer Verzögerung, 

welche die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde 

begründen sollen, substantiiert darzulegen (Zwischenentscheide des 

BVGer B-998/2014 E. 7.2 "Datentransport BIT I" und B-6160/2017 E. 14.1 

"Laborneubau ETH Basel").  

9.2 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Darstellung der Vergabestelle, 

dass die von ihr behauptete Dringlichkeit primär auf ihre eigenen Planungs-

entscheide zurückzuführen ist.  

Die von ihr ebenfalls angeführten objektiven Gründe, wie insbesondere der 

Sicherheitszustand des Tunnels, erscheinen als weniger dringlich. So 

ergibt sich aus dem Schlussbericht Monitoring 2019, dass die Inspektoren 

am 16. Juli 2019 zum Schluss gelangt waren, aufgrund der angetroffenen 

Schadensbilder könne der Tunnel noch für die kommenden 2 Jahre betrie-

ben werden, die Durchführung einer Erneuerung sei jedoch spätestens in 

den nächsten 5 Jahren vorzusehen (Schlussbericht Monitoring 2019). Die-

ser objektiven Grund erscheint daher nicht als derart dringlich, als dass er 

einer aufschiebenden Wirkung während eines Rechtsmittelverfahrens von 

einigen wenigen Monaten, wie es zurzeit absehbar ist, entgegenstehen 

würden. Sollte sich das Verfahren indessen wider Erwarten komplexer ent-

wickeln, ohne dass dies die Vergabestelle zu vertreten hätte, und eine we-

sentlich längere Verfahrensdauer absehbar werden, beispielsweise wenn 

Expertisen erforderlich werden sollten, so könnte die Interessenabwägung 

gegebenenfalls neu beurteilt werden.  

 

B-4991/2020 

Seite 26 

10.  

 

Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher zurzeit 

statt zu geben.  

11.  

 

Die weitergehende Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs der Beschwer-

deführerinnen kann unter diesen Umständen auf das Hauptverfahren ver-

schoben werden.  

12.  

Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid 

über die Hauptsache zu befinden sein.  

 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird gutgeheissen.  

2.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Entscheid über die Hauptsache befunden werden.  

  

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3.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 197516; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde)  

– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde)  

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er einen nicht 

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a 

BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt 

(Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde 

spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder 

zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen 

diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist 

(Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas-

sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel 

und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-

weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, 

beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). 

 

Versand: 19. Januar 2021