# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10fab3dd-38c3-50e4-8a50-d16a2d4ac352
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-27
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 27.08.2013 A/1325/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1325-2009_2013-08-27.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/1325/2009-ICCIFD ATA/544/2013  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 27 août 2013 

2ème section 

   dans la cause 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

contre 

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
et 
 
Monsieur T______ 
représenté par Mino Gestion d’Energies, mandataire 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 
janvier 2012 (JTAPI/50/2012) 

- 2/8 - 

A/1325/2009 

EN FAIT 

1. a. En 2007, Monsieur T______, ressortissant français domicilié en France et 
travaillant dans le canton de Genève, était assujettis à l’impôt à la source.  

 b.  Selon l'attestation-quittance datée du 22 janvier 2008 établie par son 
employeur et valant pour la période fiscale 2007, M. T______ avait réalisé un 
revenu brut de CHF 84'770.- sur lequel un montant de CHF 7'375,20 avait été 
retenu au titre de l'impôt à la source. 

2.  Dans un courrier daté du 9 janvier 2009 mais expédié le 14 janvier 2009, 
l'employeur de M. T______ a demandé à l'administration fiscale cantonale            
(ci-après : AFC-GE) ce qu'il en était de la demande de rectification de l'impôt à la 
source 2007, qu'il lui avait transmise courant janvier 2008 à la demande de 
l'intéressé. Selon un contact de M. T______ avec l'AFC-GE début janvier 2009,  
cette demande ne serait pas parvenue à sa destinataire. Copie était jointe d'une 
attestation, établie en janvier 2008, concernant  les cotisations de prévoyance 3ème 
pilier versées par l'intéressé. 

3.  Traitant cette demande comme une réclamation, l'AFC-GE a déclaré celle-ci 
irrecevable au motif qu'elle n'avait pas été présentée dans les délais prévus par la 
loi sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales du 
23 septembre 1994 (LISP - D 3 20). 

4.  Le 12 mars 2009, M. T______, représenté par son employeur, a recouru 
auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, devenue 
depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : 
TAPI), contre la décision susmentionnée, concluant implicitement à ce que les 
cotisations versées au 3ème piler en 2007 soient déduites de son revenu 2007 et son 
imposition rectifiée en conséquence. Il avait fait parvenir à l'AFC-GE l'attestation 
relative au versement de celles-ci en février 2008. 

5.  Le 29 octobre 2009, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours. 

  Le contribuable aurait dû déposer le 31 mars 2008 au plus tard la 
réclamation permettant de prendre en compte la déduction sollicitée. Le courrier 
du 14 janvier 2009 était donc tardif. Il n'y avait pas trace d'une réclamation 
antérieure dans le dossier du contribuable, auquel incombait le fardeau de prouver 
l'envoi de celle-ci. 

6.  Par jugement du 9 janvier 2012, adressé aux parties le 23 janvier 2012, le 
TAPI a admis le recours de M. T______ et renvoyé le dossier à l’AFC-GE pour 
qu’elle entre en matière sur le fond de la réclamation du contribuable. 

- 3/8 - 

A/1325/2009 

  Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 135 II 274 ; 
Arrêt du Tribunal fédéral 2C_601/2010 du 21 décembre 2010), et contrairement à 
la jurisprudence de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative ; ATA/779/2011 du 20 décembre 2011), le contribuable 
pouvait solliciter la déduction de ses cotisations de prévoyance au 3ème pilier A 
pour l’imposition à la source 2007, même dans le cadre d’une réclamation formée 
après le 31 mars 2008. Peu importait que l'intéressé n'ait pas établi la réalité de 
l'envoi d'une demande de rectification en janvier ou février 2008 : la réclamation 
formée le 14 janvier 2009 concernant l’attestation-quittance remise le 22 janvier 
2008, qui seule pouvait être prise en considération à défaut de preuve démontrant 
un envoi antérieur, n’était pas tardive.  

7.  Par acte déposé auprès du greffe de la chambre administrative le 22 février 
2012, l’AFC-GE a recouru contre le jugement précité, concluant à l’annulation de 
ce dernier et à la confirmation de sa décision du 3 mars 2009. 

  Dans la mesure où le contribuable disposait des attestations relatives aux 
cotisations de prévoyance depuis janvier 2008 et qu’il connaissait les montants 
qu’il avait lui-même versés à ce titre, il lui appartenait de solliciter la déduction y 
relative dans le délai légal au 31 mars 2008, conformément au principe de la 
bonne foi entre administration et administré. Le contribuable n'ayant pas pu établir 
qu'il avait, selon son affirmation,  adressé une demande de rectification en janvier 
ou février 2008, la réclamation formée le 14 janvier 2009 était donc tardive. 

8.  Le 2 mars 2012, le TAPI a transmis son dossier, sans observations. 

9.  Le 20 mars 2012, l'administration fédérale des contributions (ci-après : 
AFC-CH), a conclu à l'admission du recours, soutenant l'argumentation de   
l'AFC-GE. 

10.  Le 4 mai 2012, M. T______ a indiqué, sans prendre de conclusions,  n'avoir 
pas d'autres éléments à apporter que ceux fournis précédemment.  

11.  Le 6 juin 2012, l'AFC-GE a indiqué n'avoir pas de  requête complémentaire 
à formuler.  

12.  Sur quoi la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

- 4/8 - 

A/1325/2009 

2. a. Le système de l’impôt à la source est défini par les art. 83 ss de la loi 
fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD – RS 642.11) pour 
l’impôt fédéral direct et aux art. 32 ss de la loi fédérale sur l’harmonisation des 
impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID – 
RS 642.14, en relation avec l’art. 36 al. 1 let. a LHID), 1 ss de la loi sur 
l’imposition à la source des personnes physiques et morales du 23 septembre 1994 
(LISP – D 3 20) et 1 ss du règlement d’application de la LISP du 12 décembre 
1994 (RISP – D 3 20.01). Il a pour fonction de se substituer aux impôts fédéral, 
cantonal et communal perçus selon la procédure ordinaire (art. 32 al. 1 LHID et 
17 LISP). La déduction des cotisations périodiques versées en vue de l’acquisition 
des droits aux prestations dans le cadre de la prévoyance professionnelle est 
comprise dans le forfait (art. 86 al. 1 LIFD, 33 al. 3 LHID et 4 al. 1 LISP). 

 b. Le contribuable peut demander la déduction de versements à une institution 
de prévoyance professionnelle pour le rachat d’années d’assurance et la finance 
d’entrée, ainsi qu’à une institution reconnue de prévoyance individuelle liée, au 
sens et dans les limites admises par le droit fédéral et cantonal en matière de 
prévoyance (3ème pilier A), selon l’art. 23 LISP. 

3. a. Selon l'art. 137 LIFD, lorsque le contribuable ou le débiteur d’une prestation 
imposable conteste le principe même ou le montant de la retenue d’impôt, il peut, 
jusqu’à la fin mars de l’année qui suit l’échéance de la prestation, exiger que 
l’autorité de taxation rende une décision relative à l’existence et l’étendue de 
l’assujettissement. 

 b. L’art. 23 al. 2 LISP, qui est le pendant au plan cantonal de l'art. 137 LIFD, 
précise que le contribuable qui conteste le montant de la retenue à la source peut 
déposer une réclamation écrite et motivée auprès de l’administration si 
l’attestation tenant lieu de quittance a été remise avant le dernier jour du mois de 
février de l’année qui suit celle pour laquelle l’impôt a été retenu jusqu’au 
31 mars de cette même année ; ou si l’attestation a été remise ultérieurement, dans 
les trente jours qui suivent cette remise, mais au plus tard le 31 décembre de 
l’année qui suit celle pour laquelle l’impôt a été retenu. 

4.  Dans son jugement du 9 janvier 2012, le TAPI s’est fondé sur l’ATF 135 II 
274 et l’Arrêt du Tribunal fédéral 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 pour 
admettre que la réclamation du contribuable n’était pas tardive, s’écartant ainsi de 
la jurisprudence rendue peu avant par la chambre administrative dans une espèce 
semblable (ATA/779/2011 du 20 décembre  2011). 

 a. Dans le premier arrêt, l'employeur du contribuable avait appliqué un barème 
fiscal pertinent, mais un taux d'imposition inadéquat, et le contribuable n'aurait pu 
s'apercevoir de l'erreur qu'en se procurant lui-même le barème fiscal applicable, ce 
que l'on ne pouvait pas exiger de lui, compte tenu de sa profession.  On ne pouvait 
pas reprocher au contribuable une violation de ses devoirs de diligence. 

- 5/8 - 

A/1325/2009 

  Les art. 137 et 138 LIFD devaient être interprétés en ce sens qu'après 
l'échéance du délai à fin mars, il n'était plus possible de soulever des contestations 
relatives à l'assujettissement fiscal. Demeurait la possibilité de critiquer la somme 
de la retenue d'impôt, et cela soit en faveur du fisc, soit en faveur du contribuable. 
L'art. 138 LIFD devait ainsi être considéré comme une lex specialis par rapport à 
l'art. 137 LIFD, limité aux problèmes qui se posaient dans le cas d'une retenue 
excessive ou insuffisante. L'art. 138 al. 2 LIFD permettait à l'administration et au 
contribuable d'exiger de manière simplifiée, même après l'échéance du délai, le 
paiement, respectivement la restitution des impôts à la source retenus. Cette 
interprétation s'imposait au regard du titre marginal de l'art. 138 LIFD (« paiement 
complémentaire et restitution d'impôt ») et par rapport à l'art. 16 de l'ordonnance 
sur l'imposition à la source du 19 octobre 1993 (OIS – RS 642.118.2).  

 b. Dans le second arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que la recourante avait 
un droit à ce que sa situation fiscale soit examinée et à ce que sa taxation soit 
adaptée d'office en tenant compte du fait qu'elle devait être taxée comme personne 
seule avec un enfant à charge, après la séparation d'avec son époux, et ce même si 
la réclamation avait été déposée après le 31 mars de l'année qui suivait l'échéance 
de la prestation. Malgré des demandes répétées, les instances précédentes 
n'avaient pas pris position sur la situation de la recourante, ce qui constituait un 
déni de justice formel. Les principes découlant des précédentes jurisprudences du 
Tribunal fédéral étaient applicables au cas de figure litigieux.  

  A la lecture de ces jurisprudences, il apparaît que le Tribunal fédéral ne s'est 
jamais exprimé sur une demande de restitution d'impôt à la source lorsque le trop 
perçu est lié à une déduction supplémentaire, connue du contribuable au cours de 
l’année fiscale considérée, mais qu’il n'a pas fait valoir dans le délai de l'art. 137 
LIFD (ATA/744/2012 du 30 octobre 2012 consid. 5).   

5.  De son côté, la chambre administrative a considéré que, lorsque le 
contribuable dispose de tous les éléments pertinents pour adresser sa réclamation 
dans le délai de l’art. 23 al. 2 LISP, il lui incombe - conformément au principe de 
la bonne foi entre administration et administré qui exige que l’une et l’autre se 
comportent réciproquement de manière loyale - de la formuler dans le délai légal 
(ATA/779/2011  déjà cité, confirmé notamment par les ATA/465/2013 du 
30 juillet 2013 ; ATA/397/2013 et ATA/ 396/2013 du 25 juin 2013; ATA/73/2013 
du 6 février 2013 ; ATA/744/2012 du 30 octobre 2012 ; ATA/ 679/2012 du 9 
octobre 2012 et ATA/284/2012 du 8 mai 2012 ). 

6.  En l'espèce, il n’y a pas eu de retenue excessive liée à une erreur d’un tiers -  
justifiant une protection particulière du contribuable.  

7. a. Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi sont des dispositions 
impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d’être 
prolongés (art. 16 al. 1, 1ère phrase LPA), restitués ou suspendus, si ce n’est par le 

- 6/8 - 

A/1325/2009 

législateur lui-même (ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 consid. 4 ; 
ATA/266/2009 du 26 mai 2009 consid. 2). Ainsi, celui qui n’agit pas dans le délai 
prescrit est forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire 
(ATA/744/2012 du 30 octobre 2012 ; ATA/779/2011 du 20 décembre 2011 ; 
ATA/547/2011 du 30 août 2011 ; ATA/712/2010 du 19 octobre 2010 et les 
références citées). 

 b. Il appartient à l'administré qui réclame ou qui recourt, d'établir qu'il l'a fait 
dans le respect du délai légal (ATA/740/2012 du 30 octobre 2012). 

 c. En l’espèce, le contribuable allègue avoir envoyé une demande de 
rectification de son imposition en janvier ou février 2008, sans plus de précision et 
sans être à même de démontrer l'existence d'un tel envoi. Dès lors, il ne peut être 
tenu compte que de la réclamation du 14 janvier 2009 sollicitant la déduction 
d’une somme dont il avait eu connaissance durant l’année 2007 et pour laquelle il 
disposait de justificatif dès janvier 2008. Seul l’intéressé connaissait l’existence et 
le montant des versements effectués au titre de cotisations de prévoyance et était 
en mesure de transmettre à l’AFC-GE les documents y afférents en temps utile. 

  Dans ces circonstances, le délai prévu par l'art. 137 LIFD s’applique. Il 
serait contraire à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi de permettre 
aux contribuables d'informer les administrations des éléments nécessaires à 
l'établissement de leur situation fiscale au-delà du délai prévu (ATA/744/2012 du 
30 octobre 2012 consid. 6 ; contra : A. BERTHOUD, Réclamations en matière 
d'impôt à la source - A la recherche du délai perdu, RF 66/2011 p. 410).  

  Toute autre solution serait contraire aussi au principe de l’égalité de 
traitement entre les contribuables, qui sont tenus de respecter les délais imposés 
par la loi. Une exception à ce principe ne peut être admise que si les éléments 
fondant la réclamation ne sont pas entièrement connus du contribuable avant le 
terme du délai (ATA/397/2013, ATA/396/2013, ATA/73/2013, ATA/744/2012; 
ATA/ 679/2012 et ATA/284/2012 déjà cités), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.  

  En conséquence, la réclamation postée par l’intéressé le 14 janvier 2009 à 
l’attention de l'AFC-GE était tardive. 

8.  Il convient néanmoins d'examiner si un cas de force majeure permet au 
contribuable de justifier l'inobservation du délai. 

 a. Selon l'art. 41 al. 3 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc 
- D 3 17 - par renvoi de l'art. 27A LISP), une réclamation tardive n'est recevable 
que si le contribuable établit que, par suite de service militaire, de service civil, de 
maladie, d'absence du pays ou pour d'autres motifs sérieux, il a été empêché de 
présenter sa réclamation en temps utile et qu'il l'a déposée dans les trente jours 
après la fin de l'empêchement. 

- 7/8 - 

A/1325/2009 

 b. Les conditions pour admettre un empêchement sont très strictes. La 
restitution du délai suppose que le contribuable n'a pas respecté le délai légal en 
raison d'un empêchement imprévisible dont la survenance ne lui est pas imputable 
à faute (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.2 et 
jurisprudence citée). Celui-ci peut résulter d'une impossibilité objective ou 
subjective. Il doit être de nature telle que le respect des délais aurait exigé la prise 
de dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre de la part d'un homme 
d'affaires avisé (ATA/397/2013 du 25 juin 2013 consid. 9 ; ATA/744/2012 du 
30 octobre 2012 ; ATA/38/2011 du 25 janvier 2011 ; D. YERSIN/Y. NOËL, 
Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Bâle 2007, ad art. 133, n. 14 et 
15, p. 1283). 

 c. Pour établir l'existence d'un cas de force majeure, le fardeau de la preuve 
incombe à l'assujetti (ATA/744/2012 du 30 octobre 2012 consid. 7 et les 
références citées). 

 d. En l’espèce, le contribuable n’invoque pas et ne démontre pas l’existence 
d'un cas de force majeure l’ayant empêché de procéder dans les délais légaux, 
étant précisé que les actes ou abstentions de l'employeur agissant comme 
représentant du contribuable sont opposables à ce dernier (ATA/465/2013 du 30 
juillet 2013) et ne constitue pas un cas de force majeure. L’inobservation du délai 
par l’intéressé n’est donc pas justifiée. 

10.  Au vu de ce qui précède, le recours de l'AFC-GE sera admis, le jugement du 
TAPI annulé et la décision sur réclamation prise par l’AFC-GE le 3 mars 2009 
rétablie.  

  Aucun émolument ne sera mis à la charge du contribuable, ce dernier 
n'ayant pas pris de conclusions devant la chambre de céans (art. 87 al. 1 LPA). 

 
 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 22 février 2012 par l’administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 janvier 
2012 ; 

 

- 8/8 - 

A/1325/2009 

au fond : 

l’admet ; 

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 janvier 2012 ; 

rétablit la décision sur réclamation de l’administration fiscale cantonale du 3 mars 2009; 

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à l’administration fiscale cantonale, à Mino Gestion 
d’Energies, mandataire de Monsieur T______, à l'administration fédérale des 
contributions, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 

Siégeants : Mme Junod, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

F. Scheffre 

 la présidente siégeant : 
 
 

Ch. Junod 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 

 la greffière :