# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96845fef-86ca-5db7-84bf-79a697b86ed6
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 15.06.2021 VWBES.2020.380
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2020-380_2021-06-15.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 15. Juni 2021
       

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Rita Karli     

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt     

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Widerruf
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1.1 A.___, geb. [...] 1988, ist
Staatsbürger der Republik Côte d‘lvoire. Am 26. September 2009 verheiratete er
sich in Ungarn mit der ungarischen Staatsangehörigen B.___, geb. [...] 1981. Am
1. Oktober 2012 kam der gemeinsame Sohn C.___ zur Welt. B.___ zog am 10.
November 2014 zusammen mit ihrem Sohn von Ungarn in die Schweiz nach [...]. Am
3. Februar 2017 folgte ihnen A.___. Am 7. Februar 2017 stellte B.___ beim
Migrationsamt ein Familiennachzugsgesuch zugunsten von A.___. Das Gesuch wurde
am 18. Mai 2017 bewilligt; A.___ ist im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA.

 

1.2 Die Einwohnergemeinde [...] teilte
dem Migrationsamt mit Mutationsmeldung vom 15. Februar 2018 mit, dass die Ehe
zwischen A.___ und B.___ geschieden wurde. Als Beilage zur Meldung wurde ein
Scheidungsurteil des Kreisgerichts von [...] (Ungarn) vom 26. Oktober 2016
eingereicht. Das Urteil wurde per 10. Februar 2017 rechtskräftig und
vollstreckbar. Gemäss Scheidungsurteil wurde die Sorge über das Kind der Mutter
übertragen. Dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt (jedes zweite
Wochenende von Samstag 9:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr). 

 

2. Mit Verfügung vom 6. Februar 2019
widerrief das Migrationsamt, namens des Departements des Innern (nachfolgend:
DdI), die Aufenthaltsbewilligung von A.___ und wies ihn unter Androhung von
Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall per 30. April 2019 aus der Schweiz weg.

 

3. Gegen diese Verfügung liess A.___
(nachfolgend: Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erheben. Am 30. April 2019 entschied
das Verwaltungsgericht Folgendes (VWBES.2019.72):

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen und die Verfügung des Departements des Innern vom 6. Februar
2019 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass A.___ gestützt auf die
Beziehung zu seiner geschiedenen Ehefrau kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz
hat. Die Angelegenheit wird aber im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen zur Prüfung, ob A.___ ein Aufenthaltsrecht gestützt auf die
Beziehung zu seinem Sohn hat. 

2.    (Gerichtskosten) 

3.    (Parteientschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin ohne Rückforderung)

4.    (Parteientschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin mit Rückforderung)

 

Es erwog dabei, da die Ehe am 26.
Oktober 2016 geschieden worden sei, bestehe kein Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung einer Bewilligung EU/EFTA nach dem Freizügigkeitsabkommen (FZA).
Diese sei zu widerrufen. Ebenfalls liege die in der Schweiz gelebte Ehedauer
von 3 Jahren nicht vor, sodass auch daraus kein Anspruch auf Erteilung einer
Bewilligung abgeleitet werden könne. Hingegen könnte sich ein allfälliger
Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs
auf Familienleben aus der Beziehung zu seinem in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten minderjährigen Sohn ergeben. Diesbezüglich habe die
Vorinstanz es versäumt, die aktuellen Verhältnisse bezüglich der von der
Rechtsprechung geforderten besonderen Intensität der affektiven und
wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Kind
abzuklären, um dann allenfalls über die Erteilung einer Bewilligung entscheiden
zu können. Die Angelegenheit wurde an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit
diese die nötigen Sachverhaltsabklärungen betreffend die Intensität der
affektiven und wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und
seinem Sohn vornehmen könne. Zudem wurde diese auch beauftragt, vertieft
abzuklären, ob der Beschwerdeführer im Falle einer Ausweisung nach Ungarn oder
Österreich zurückkehren könne. In die Gesamtbetrachtung sei zudem das nicht
tadellose Verhalten des Beschwerdeführers anlässlich des Bewilligungsverfahrens
mit einzubeziehen und dem Verschulden entsprechend zu gewichten.

 

4. Das Migrationsamt (MISA) nahm
daraufhin gewisse Abklärungen vor und gewährte dem Beschwerdeführer am 15. Mai
2020 das rechtliche Gehör zum beabsichtigten Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung
für Drittstaatsangehörige und der Wegweisung aus der Schweiz (Aktenseite [AS]
214). Die Vertreterin nahm am 22. Juni 2020 Stellung (AS 249) und reichte
diverse Unterlagen ein. Am 11. September 2020 erliess das MISA namens des Departements
des Innern (DdI) folgende Verfügung:

 

1.    Die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A.___
wird widerrufen.

2.    A.___ wird keine Aufenthaltsbewilligung
für Drittstaatsangehörige erteilt.

3.    Das Gesuch von A.___ um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Rahmen des «umgekehrten» Familiennachzuges
vom 07. März 2019 wird abgewiesen.

4.    A.___ wird weggewiesen und hat die
Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall - bis am 30.
November 2020 zu verlassen.

5.    A.___ hat sich vor der Ausreise bei der
Einwohnergemeinde Balsthal ordnungsgemäss abzumelden und sich die Ausreise mittels
beiliegender Ausreisemeldekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen.

 

Zur Begründung wurde ausgeführt, die
Bewilligungsvoraussetzungen seien von Beginn weg nicht erfüllt gewesen, weshalb
sich der Beschwerdeführer auch nicht auf die Bewilligungsansprüche einer zuvor
in der Schweiz gelebten Ehegemeinschaft berufen könne. Aber auch ein irgendwie
gearteter nachehelicher Bewilligungsanspruch wäre infolge des
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens erloschen. Zum Zeitpunkt seiner Einreise am
3. Februar 2017 sei das Scheidungsurteil schon ausgesprochen gewesen und am 10.
Februar 2017 in Rechtskraft erwachsen. Indem der Beschwerdeführer und seine
ehemalige Ehefrau trotz der bereits ausgesprochenen Scheidung in Ungarn
hierzulande noch um die Erteilung einer Bewilligung im Rahmen des
Familiennachzugs ersucht hätten, hätten sie sich klarerweise
rechtsmissbräuchlich verhalten. Selbst wenn ein Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 50 AIG trotz nicht gelebter Ehe in der Schweiz
bestünde, wäre dieser gestützt auf Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG deswegen
erloschen. Damit falle insbesondere auch ein nachehelicher Bewilligungsanspruch
gestützt auf die Beziehung zu seinem Sohn ausser Betracht, weshalb sich eine
Prüfung der hierfür vom Bundesgericht entwickelten Kriterien (enge
wirtschaftliche und affektive Beziehung, tadelloses Verhalten, etc.)
erübrigten. Es bleibe damit einzig zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer
allenfalls gestützt auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall eine
Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige erteilt werden könne. Obwohl
seit dem Verwaltungsgerichtsurteil von 2020 keine aktuellen Belege über die
wirtschaftliche Beziehung zu seinem Sohn, insbesondere die von ihm geleisteten
Unterhaltsbeiträge, vorgelegt worden seien, könne unbestrittenermassen davon
ausgegangen werden, dass sich zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn
seit der Einreise im Februar 2017 eine intakte Vater-Sohn-Beziehung entwickelt
habe. Mit dem Verwaltungsgericht sei sodann einig zu gehen, dass regelmässige
Besuche aufgrund der Distanz zwischen der Schweiz und Côte d'Ivoire erschwert
wären. Das Bundesgericht habe in verschiedenen Entscheiden jedoch bereits
festgehalten, dass das Besuchsrecht über die Grenzen hinweg im Rahmen von
Kurzaufenthalten gelebt und über moderne Kommunikationsmittel aufrechterhalten
werden könne, wobei die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend aus- bzw.
umzugestalten seien, weshalb selbst bei einer Rückkehr ins Heimatland neben
einer regelmässigen Kommunikation über die heute gängigen Applikationen auch
vereinzelte Besuche nicht ausgeschlossen wären. Nebst den familiären
Verhältnissen seien aber bei der Frage nach einem persönlichen Härtefall
insbesondere auch die Integration, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der
Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die Möglichkeit für
eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Dabei falle
insbesondere ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren
vorsätzlich wesentliche Tatsachen verschwiegen und den Aufenthalt in der
Schweiz letztlich nur infolge einer Täuschung erlangt habe, was
ausländerrechtlich als höchst verwerflich zu qualifizieren sei. Die heute
bestehende Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn gründe auf
einem Rechtsmissbrauch und wäre in dieser Form nicht zustande gekommen, hätten
sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau im Bewilligungsverfahren
rechtskonform verhalten. Allein schon aus generalpräventiven Gründen sowie aus
Gründen der Rechtssicherheit sei ein solches Verhalten nicht hinnehmbar. Zu
beachten sei auch, dass der Beschwerdeführer bisher – mit Ausnahme eines Jahres
in der Schweiz – nie mit seinem Sohn zusammengelebt habe und sein Besuchsrecht
vor seiner Einreise in die Schweiz gemäss Angaben im Scheidungsurteil über
Jahre hinweg nur äusserst spärlich wahrgenommen habe. Zudem erweise sich seine
soziale, berufliche und wirtschaftliche Integration noch nicht als derart
fortgeschritten, als dass von ihm die Rückkehr ins Heimatland nicht verlangt
werden könnte. Des Weiteren halte er sich erst seit ca. dreieinhalb Jahren in
der Schweiz auf, sein Aufenthalt sei noch von kurzer Dauer. Gesundheitliche
Einschränkungen oder anderweitige Gründe seien keine geltend gemacht worden und
lägen dementsprechend nicht vor. Selbst wenn die familiären Verhältnisse
zugunsten des Beschwerdeführers ausgelegt werden könnten, sprächen die anderen
Kriterien allesamt gegen die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Dem
Beschwerdeführer sei zumutbar, den Kontakt zu seinem Sohn – wie vor seiner
Einreise in die Schweiz – vom Ausland her zu pflegen, auch wenn hierfür die
Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend angepasst werden müssten. Das MISA
sei deshalb nicht bereit, dem Beschwerdeführer eine Härtefallbewilligung zu
erteilen und den Entscheid dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Bezüglich
dem «umgekehrten» Familiennachzug sei der Beschwerdeführer weder obhuts- noch
sorgeberechtigt, weshalb der Sohn auch nicht gezwungen wäre, die Schweiz
zusammen mit seinem Vater zu verlassen. Die Erteilung eines abgeleiteten
(derivativen) Aufenthaltsrechts komme deshalb auch nicht infrage. Der
Beschwerdeführer sei mit 28 Jahren in die Schweiz eingereist, wobei er zu
diesem Zeitpunkt im Besitz eines ungarischen Aufenthaltstitels mit einer
Gültigkeitsdauer bis im Jahr 2021 gewesen sei. Vorher habe er sich seit 2009 in
Ungarn und in Österreich aufgehalten. Die prägenden Kindheits-, Jugend- und
jungen Erwachsenenjahre habe der Beschwerdeführer in seinem Heimatland
verbracht. Es sei ihm als gesunder junger Mann zumutbar, in sein Heimatland
zurückzukehren, dort wieder Fuss zu fassen und sich eine neue Existenz
aufzubauen. Den Kontakt zu seinem Sohn könne er unter Anpassung der Modalitäten
des Besuchsrechts vom Ausland her pflegen und über moderne Kommunikationsmittel
aufrechterhalten. Die Wegweisung erweise sich demzufolge als verhältnismässig
und halte auch vor Art. 8 EMRK stand. Bei diesem Ergebnis müsse eine allfällige
Ausreise in einen Drittstaat nicht näher abgeklärt werden. Es stehe dem
Beschwerdeführer hingegen grundsätzlich offen, nach Ungarn auszureisen, um das
Besuchsrecht für seinen Sohn über die Grenzen hinweg allenfalls leichter
wahrnehmen zu können. Die entsprechenden Schritte habe er indessen selber in
die Wege zu leiten.

 

5. Gegen die Verfügung vom 11. September
2021 erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwältin R. Karli, mit Schreiben vom 1.
Oktober 2020 frist- und formgerecht Beschwerde und stellte folgende
Rechtsbegehren:

 

1.    Es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung nicht zu entziehen.

2.    Es sei die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers nicht zu widerrufen.

Eventualiter: Es sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EU
/EFTA zu erteilen (umgekehrter Familiennachzug).

3.    Es sei der Beschwerdeführer nicht aus
der Schweiz wegzuweisen.

4.    Es sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen inkl. Einsetzung der Schreibenden als
Rechtsbeistand.

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Kantons.

 

Zur Begründung liess er ausführen, er
pflege auch nach dem Wohnortswechsel des Kindes weiterhin eine intensive
Vater-Sohn-Beziehung. Seine Kontakte gingen über das Besuchsrecht hinaus;
insbesondere trainiere er weiterhin seinen Sohn im Fussball (vgl.
Naturalleistungen). Alle Familienmitglieder seien gut in der Schweiz
integriert. Bezüglich den unzutreffenden Angaben im Antragsformular habe dieses
seine Exfrau ausgefüllt. Das entsprechende Strafverfahren gegen sie wegen
täuschenden Verhaltens sei aber eingestellt worden. Gegen ihn selber sei kein
Strafverfahren eröffnet worden. Im Moment arbeite er zu 60 % und beziehe für
seine Restarbeitsfähigkeit Arbeitslosenentschädigung. Er sei ohne weiteres in
der Lage, für sich selber zu sorgen und seinen wirtschaftlichen Verpflichtungen
nachzukommen. Entgegen den Feststellungen der Vorinstanz sei seine
Vater-Kind-Beziehung schon vor der Einreise in die Schweiz intensiv gewesen.
Gerade deshalb sei er in die Schweiz nachgereist. Seinen
Unterhaltsverpflichtungen gemäss Scheidungsurteil komme er jederzeit nach,
zudem finanziere er das Fussballhobby des Sohnes bzw. trainiere ihn weiterhin
auch am neuen Wohnort in [...] und erbringe diesbezüglich Naturalleistungen.
Wann immer es die Mutter wünsche, betreue er den Sohn zusätzlich. Das
Wahrnehmen des Besuchsrechts über eine Distanz von mehr als 7’500 km bzw. rund
11 Stunden Flugzeit zwischen dem Heimatland und der Schweiz sei nicht ausüb-
und finanzierbar. Zu beachten sei auch, dass er seit 12 Jahren nicht mehr in
seinem Heimatland gewesen sei und er in der Elfenbeinküste fast keine Leute
kenne. Er pflege keine familiären Kontakte und eine Wiedereingliederung in
seinem Heimatland wäre für ihn eine grosse Umstellung. Mit einer Wegweisung in
die Elfenbeinküste wäre die Vater-Sohn-Beziehung für Jahrzehnte unterbunden und
das Kindswohl würde mit Füssen getreten. In der Schweiz habe er sich stets wohlverhalten,
es liege kein strafrechtliches Fehlverhalten vor. Der Sozialhilfebezug während zwei
Monaten sei in sehr untergeordnetem Umfang. Auch wenn das Verwaltungsgericht
auf täuschendes Verhalten erkennen würde, sei darauf hinzuweisen, dass das
tadellose Verhalten nur ein Kriterium unter mehreren sei. Insbesondere sei auch
das Kindswohl in der vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Es
sei weiter darauf hinzuweisen, dass der Antrag für die Aufenthaltsbewilligung
vor der Rechtskraft der Scheidung gestellt worden sei und dass die Ex-Ehegatten
anschliessend über ein Jahr gemeinsam im gleichen Haushalt gelebt hätten, zusammen
mit dem gemeinsamen Kind. Inhaltlich habe es an einer förmlichen Ehe gefehlt,
die Kindeseltern hätten jedoch faktisch entsprechend den Angaben im
Gesuchsformular gelebt.

 

6. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2020
beantragte das MISA namens des DdI die vollumfängliche Abweisung der
Beschwerde, unter Kostenfolge, verwies auf die angefochtene Verfügung und die
Akten und verzichtete auf eine weitere Vernehmlassung.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damit zur
Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Das Verwaltungsgericht hat im
Verfahren VWBES.2019.72 mit Urteil vom 30. April 2019 festgestellt, dass die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu widerrufen sei und aus Art. 50 Abs. 1 lit. a des
Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20; mindestens 3-jährige
gelebte Ehegemeinschaft in der Schweiz und eine erfolgreiche Integration) kein
Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bestehe.
Dies ist im Grundsatz unbestritten und es kann dazu auf das zitierte Urteil
(Ziffern 4.1 - 4.4) verwiesen werden. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor,
das das Gericht zu einer anderen Einschätzung bringen könnte.

 

3.1 Nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG
besteht der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiter, wenn wichtige
persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich
machen. Wichtige persönliche Gründe können namentlich vorliegen, wenn die
Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus
freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im
Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung können solche Gründe aber auch in einer
schützenswerten, durch Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung (BV, SR 101)
erfassten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind
bestehen (BGE 139 I 315, E. 2.1). 

 

Nach Art. 51 Abs. 2 AIG erlöschen die
Ansprüche nach Art. 50 AIG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht
werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner
Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (lit. a)
oder Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 AIG oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegen
(lit. b). Ein Widerrufsgrund liegt nach Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG vor, wenn die
Ausländerin oder der Ausländer oder ihr oder sein Vertreter im
Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen
verschwiegen hat. Die Ausländerinnen und Ausländer sowie an Verfahren nach AIG
beteiligte Dritte sind nämlich verpflichtet, zutreffende und vollständige
Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu
machen (Art. 90 lit. a AIG). Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach
denen die Migrationsbehörde ausdrücklich fragt, sondern auch solche von denen
der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid
massgeblich sein können.

 

3.2 Am 3. Februar 2017 reiste der
Beschwerdeführer in die Schweiz ein. Am 7. Februar 2017 stellte seine Ehefrau
ein Familiennachzugsgesuch für den Beschwerdeführer, welches am 10. Februar
2017 beim MISA einging (AS 22 ff.). Weil das Gesuch nicht vollständig war,
wurde die Gesuchstellerin vom MISA am 6. März 2017 aufgefordert, den Eheschein
im Original, einen aktuellen Betreibungsregisterauszug und den übersetzten (ungarischen)
Strafregisterauszug des Ehemannes einzureichen. Dabei wurde sie (und damit faktisch
auch der sich bei ihr aufhaltende «Ehemann») auf die Verpflichtung, an der
Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, aufmerksam gemacht (AS 26). Der Aufforderung
wurde Folge geleistet und die verlangten Unterlagen, inkl. des «Extract of the
register of marriages» (AS 33), eingereicht, sodass dem Beschwerdeführer am 18.
Mai 2017 eine befristete Kurzaufenthaltsbewilligung L ausgestellt wurde (AS 42).
Bereits am 26. Oktober 2016 war jedoch die Ehe der Parteien vom Kreisgericht
von […] in Ungarn geschieden worden (AS 47 ff.). Damit fehlt es an den
rechtlichen Voraussetzungen für die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers und der Widerruf derselben ist zwingend. Die Bewilligung
konnte unter diesen Voraussetzungen gar nie rechtsgültig zustandekommen. Dabei
liegt – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers – ein klarer
Rechtsmissbrauch vor. Der Beschwerdeführer lebte zwar zum Scheidungszeitpunkt
in Österreich und es geht aus dem Scheidungsurteil nicht klar hervor, ob er an
der Verhandlung Ende Oktober 2016 teilgenommen hat. Zweifellos hatte er aber
Kenntnis vom Verfahren und der ausgesprochenen Scheidung. Dass dabei die
offizielle Rechtskraft erst per 10. Februar 2017 eintrat, ist ebenfalls nicht
von Belang. Die Rechtsmittelfrist für die Berufung betrug 15 Tage (AS 53), und im
Scheidungsverfahren gab es keine anderen Parteien als die Ehegatten. Beide
wussten bei Gesuchseinreichung genau, dass ihre Ehe geschieden war und ihnen
war auch bekannt, dass sie diese Tatsache den Behörden gegenüber hätten
offenlegen müssen. Das Stellen des Familiennachzugsgesuchs und insbesondere
später das Nachreichen des Ehescheins erfolgten wider besseres Wissen und damit
rechtsmissbräuchlich. Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich auch nicht
als unwissendes Werkzeug seiner Ehefrau darstellen, hatte er doch 2009 bereits
in Ungarn eine Niederlassungsbewilligung erhalten und mit Sicherheit Erfahrungen
im Verfahren und im Umgang mit der Ausländerbehörde gemacht. Auch kann er aus
der Tatsache, dass gegen ihn kein Strafverfahren eröffnet und dasjenige
gegenüber seiner Exfrau eingestellt wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Dort ging es um die Frage, ob ein strafbares Verhalten vorliegt, was
bekanntermassen von der Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbestands
abhängt. Im ausländerrechtlichen Verfahren wäre der Beschwerdeführer resp.
seine Exfrau hingegen verpflichtet gewesen, (zumindest) auf das
Scheidungsverfahren hinzuweisen. Statt dies zu tun, haben sie im Gegenteil
bewusst einen nicht mehr gültigen Eheschein eingereicht und sich damit die
Aufenthaltsbewilligung erschlichen. Dies ist eindeutig rechtsmissbräuchlich und
ein allfälliger Anspruch nach Art. 50 AIG ist nach Art. 51 Abs. 2 lit. b AIG
erloschen. Darunter fällt insbesondere auch ein nachehelicher
Bewilligungsanspruch des Beschwerdeführers gestützt auf die Beziehung zu seinem
Sohn nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 8 EMRK. Die Prüfung
der entsprechenden vom Bundesgericht entwickelten Kriterien (enge
wirtschaftliche und affektive Beziehung, tadelloses Verhalten, etc.) ist – wie
die Vorinstanz richtig bemerkt – deshalb in diesem Kontext obsolet.

 

3.3 Die Vorinstanz hat anschliessend die
Kriterien für das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach
Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG unter dem Anspruch des Beschwerdeführers auf Achtung
seines Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK geprüft. Dabei kann ausnahmsweise
von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen und eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt werden, wobei die Integration der Gesuchstellerin oder des
Gesuchstellers, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die
Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die
Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen
sind (vgl. Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]. Im vorliegenden Fall ist von
entscheidender Bedeutung, dass der Beschwerdeführer erst durch sein
missbräuchliches Verhalten überhaupt in die Lage versetzt wurde, ein näheres
Verhältnis zu seinem Sohn aufzubauen. Wie dem Scheidungsurteil zu entnehmen
ist, hat er sich bis zu seiner Einreise in die Schweiz nur sehr spärlich und
sporadisch um ihn gekümmert. 2014, als seine Exfrau in die Schweiz
übersiedelte, wollte er seiner Familie offenbar nicht folgen, obwohl er damals als
niederlassungsberechtiger EU/EFTA-Bürger die Möglichkeit gehabt hätte. Bezüglich
Details dazu kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Nach seiner
Einreise haben der Beschwerdeführer und seine Exfrau während ca. eines Jahres
einen Familienhaushalt geführt und der Beschwerdeführer hat erstmals überhaupt mit
seinem Sohn zusammengelebt. Heute geht die Vorinstanz von einer stabilen
Vater-Sohn-Beziehung aus, wobei der Vater sein Besuchsrecht regelmässig ausübt
und auch regelmässig Unterhaltsbeiträge von (meist) CHF 200.00 pro Monat bezahlt
(vgl. Beilage 5 zur Beschwerde). Ob darin eine besonders enge affektive und
wirtschaftliche Bindung im Sinne der jüngeren Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I
315) liegt, kann offen bleiben. Fakt ist, dass diese Bindung erst durch die
rechtsmissbräuchlichen Angaben bei der Einreise in die Schweiz aufgebaut werden
konnte.

 

Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an einen weder sorge- noch hauptsächlich
betreuungsberechtigten ausländischen Elternteil zur Ausübung seines
Besuchsrechts in der Regel nicht erforderlich. Unter dem Gesichtswinkel des
Schutzes des Anspruchs auf Familienleben genügt es nach den Umständen, dass der
Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die
modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann;
gegebenenfalls sind die zivilrechtlichen Modalitäten hierfür den
ausländerrechtlichen Vorgaben anzupassen (BGE 144 I 91 E. 5.1 S. 97; 139 I 315
E. 2.2 S. 319; Urteile 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2; 2C_417/2018 vom
19. November 2018 E. 7.1; 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 2.4 und 2C_449/2019
vom 12. September 2019, E. 4.2). Sicher ist die Ausübung des Besuchs- und
Ferienrechts für den Beschwerdeführer aus seinem Heimatland nicht besonders
einfach und wegen der langen Distanz erschwert. Nicht zu vergessen ist jedoch,
dass die heutigen Kommunikationsmittel und die Bildübertragung (auch über
Mobiltelefone) einen regelmässigen, ja täglichen Kontakt möglich machen. Mit
einer Anpassung des Besuchs- und Ferienrechts gemäss dem Scheidungsurteil ist
deshalb dem Beschwerdeführer die Rückkehr in sein Heimatland, auch unter dem
Aspekt von Art. 8 EMRK, zumutbar. Offenbleiben kann bei diesem Resultat die
Frage, ob allenfalls die bis 2021 gültige Niederlassungsbewilligung in Ungarn
verlängert wird.

 

Bezüglich der übrigen bei der
Gesamtbetrachtung zu berücksichtigenden Kriterien (Integration,
Familienverhältnisse, finanzielle Verhältnisse, Dauer der Anwesenheit,
Gesundheitszustand und Wiedereingliederung im Herkunftsstaat) kann primär auf
die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (III., Seite 10/11). Die
soziale, berufliche und wirtschaftliche Integration ist noch nicht derart
fortgeschritten, als dass vom Beschwerdeführer die Rückkehr ins Heimatland
nicht verlangt werden könnte. Zudem hält er sich erst seit ca. vier Jahren in
der Schweiz auf, sein Aufenthalt ist von kurzer Dauer. Die Rückkehr in sein
Heimatland ist ihm sicher zuzumuten, hat er doch sein gesamtes Leben bis zum
21. Lebensjahr dort verbracht, auch wenn er sich seit 2009 nun nicht mehr
länger dort aufgehalten hat. Die Vorinstanz hat es deshalb im Rahmen einer
umfassenden Gesamtbetrachtung zu Recht verneint, infolge eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls ermessensweise eine Aufenthaltsbewilligung für
Drittstaatsangehörige zu erteilen und den Entscheid dem SEM zur Zustimmung zu
unterbreiten.

 

3.4 Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann ein sorgeberechtigter Elternteil eines
freizügigkeitsberechtigten Kleinkindes gemäss Art. 6 Freizügigkeitsabkommen
(FZA, SR 0.142.112.681) in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA
unter gewissen Umständen seinerseits ein Aufenthaltsrecht geltend machen. Ein
solcher Anspruch besteht jedoch nur, wenn andernfalls das Kind zusammen mit dem
drittstaatsangehörigen Elternteil, von dem es abhängig ist, das Land verlassen
müsste (vgl. Urteil 2C_1001/2017 vom 18. Oktober 2018).

 

Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben
vom 7. März 2019 während dem hängigen ersten Beschwerdeverfahren den
sogenannten umgekehrten Familiennachzug beantragt. Er ist jedoch weder sorge- noch
obhutsberechtigt und der Sohn verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung, die
derjenigen der obhuts- und sorgeberechtigten Mutter folgt. Die Vorinstanz hat
deshalb das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EF TA im Rahmen
des umgekehrten Familiennachzugs zu Recht abgewiesen.

 

3.5 Nach Art. 96 Abs. 1 AIG
berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die
öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration
der Ausländerinnen und Ausländer. Soweit die betroffene Person neben dem
landes- und abkommensrechtlichen Anspruch das Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens im Sinne von Art. 8 Ziffer 1 EMRK anrufen kann, ist über die
landes- und abkommensrechtliche Verhältnismässigkeitsprüfung hinaus eine solche
gemäss dem Konventionsrecht vorzunehmen (Urteil 2C_11/2013 vom 25. März 2013,
E. 3.1). Die konventionsrechtliche Verhältnismässigkeitsprüfung entspricht
jener nach Art. 96 Abs. 1 AIG. Die Prüfung kann in einem einzigen Schritt
vorgenommen werden (Urteil 2C_39/2016 vom 31. August 2016, E. 3.1).

 

Der Beschwerdeführer ist in Côte
d’Ivoire geboren und aufgewachsen. Mit 21 Jahren verheiratete er sich in Ungarn
mit einer ungarischen Staatsangehörigen und erhielt dort eine
Niederlassungsbewilligung. Ab August 2012 hielt er sich in Österreich auf, wo
er primär als Fussballer tätig war. Bei der Geburt seines Sohnes im Oktober
2012 war er nicht zugegen und er kümmerte sich auch in den folgenden Jahren
wenig um ihn. Die Ehefrau migrierte 2014 mit dem Sohn in die Schweiz. Die Ehe
wurde im Oktober 2016 in Ungarn geschieden. Im Februar 2017 reiste der
Beschwerdeführer mit 28 Jahren in die Schweiz ein, wo er zu Beginn für ca. ein
Jahr mit seiner Exfrau und dem gemeinsamen Kind in einem Haushalt lebte, bevor
sich das Paar wieder trennte. Sein Aufenthalt in der Schweiz ist somit noch von
kurzer Dauer und gründet zudem auf einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten. Die
prägenden Kindheits-, Jugend- und jungen Erwachsenenjahre hat er in seinem
Heimatland verbracht. Er spricht die dortige Sprache und ist mit der Kultur und
den gesellschaftlichen Gepflogenheiten seines Heimatlandes bestens vertraut. Es
kann davon ausgegangen werden, dass sich noch Familienangehörige dort
aufhalten. Auf der anderen Seite befindet sich als einziges Familienmitglied
sein heute knapp 9-jähriger Sohn in der Schweiz, zu dem er über ein normales,
gerichtsübliches Besuchsrecht eine stabile Vater-Sohn-Beziehung unterhält und
Unterhaltsbeiträge von – für hiesige Verhältnisse – relativ geringer Höhe
bezahlt. Er ist weder sorge- noch obhutsberechtigt und - wie oben gezeigt - ist
es ihm zumutbar, dieses Besuchs- und Kontaktrecht auch vom Heimatland her
wahrzunehmen. Als junger und gesunder Mann ist es ihm zuzumuten, in sein
Heimatland zurückzukehren, dort wieder Fuss zu fassen und sich eine neue
Existenz aufzubauen. Die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz
erweist sich demzufolge als verhältnismässig und hält – sofern ein solcher
Anspruch im vorliegenden Fall überhaupt besteht – auch vor Art. 8 EMRK stand.

 

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. A.___ hat die Schweiz nach den Modalitäten der
Verfügung des MISA vom 11. September 2020 bis 30 Tage nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu verlassen. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der
Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Zufolge der gewährten
unentgeltlichen Rechtspflege trägt diese der Staat Solothurn; vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

 

Rechtsanwältin Rita Karli macht mit
Kostennote vom 2. Juni 2021 einen Aufwand von 7.33 Stunden zu CHF 230.00/h
sowie Auslagen von CHF 231.30 plus Mehrwertsteuer, total CHF 2’085.35 geltend. Der
Aufwand ist angemessen, hingegen beträgt der Stundenansatz für unentgeltliche
Rechtsbeistände CHF 180.00/h (vgl. § 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11])
und der Ansatz für das Erstellen einer Kopie CHF 0.50 (vgl. § 143 Abs. 1 GT). Die
Kostennote von Rechtsanwältin R. Karli wird deshalb auf CHF 1’574.00 (Honorar
CHF 1'338.65, plus Auslagen CHF 122.80 plus MwSt.) festgesetzt, zahlbar durch
den Staat Solothurn zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 394.90
(Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat die Schweiz – unter Androhung
von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – bis 30 Tage nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Entscheids zu verlassen.

3.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1’500.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staats während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

4.    Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin von A.___, Rechtsanwältin Rita Karli, wird auf CHF 1'574.00
(inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Kantons während 10 Jahren, sowie der
Nachforderungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von CHF 394.90 (Differenz
zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123
ZPO).

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_622/2021 vom 6. April 2022 aufgehoben.