# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cb32b77f-ff88-557a-aa7a-f0bbae608727
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 12.04.2005 U 2005 13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2005-13_2005-04-12.pdf

## Full Text

U 05 13
2. Kammer 

URTEIL
vom 12. April 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge

1. Am 29. März 2004 führte die … (PBK) bei der Firma … AG eine 

Betriebskontrolle durch. Dabei wurden verschiedene Unregelmässigkeiten 

festgestellt. Es gab Abweichungen vom gesamtarbeitsvertraglichen 

Minimallohn und den Ferienbestimmungen gemäss Landesmantelvertrag 

(LMV). Zudem fehlten sowohl die Lohnklasseneinreihung als auch der 

Gleitstundensaldo auf den Lohnabrechnungen. Die Auswertung ergab einen 

gesamthaften Fehlbetrag für den Betrieb von insgesamt Fr. 34'231.68. Mit 

Entscheid vom 9. September 2004 legte die PBK fest, dass die … AG anhand 

der festgestellten Lohndifferenzen eine korrekte Abrechnung für jeden 

Mitarbeiter zu erstellen und den jeweiligen Mitarbeitern die 

Lohnnachzahlungen auszurichten habe. Ausserdem wurde die Firma zur 

Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 7'500.-- und zur teilweisen 

Übernahme der Kontrollkosten in der Höhe von Fr. 1'000.-- angehalten. Dieser 

Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Anzeige vom 25. 

November 2004 an das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden 

(BVFD) stellte die PBK zuhanden der Regierung das Begehren, die … AG sei 

wegen erheblicher Verletzung des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) gestützt 

auf Art. 31 Submissionsgesetz (SubG) von der Vergabe öffentlicher Aufträge 

auszuschliessen. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 teilte die PBK dem 

Departement mit, dass die verzeigte Firma nunmehr allen 

Zahlungsverpflichtungen gegenüber ihren Arbeitnehmern nachgekommen sei 

und somit die Untersuchung abgeschlossen werden könne. Mit Beschluss 

vom 18. Januar 2005 schloss die Regierung die … AG ab dem Zeitpunkt des 

Eintretens der Rechtskraft des entsprechenden Beschlusses für die Dauer 

von zwei Monaten von der Vergabe öffentlicher Aufträge durch den Kanton 

oder durch vom Kanton subventionierte Auftraggeber aus. 

2. Dagegen erhob die … AG am 9. Februar 2005 Rekurs an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid 

aufzuheben und von einer Massnahme abzusehen; ev. sei bloss eine 

Verwarnung auszusprechen. Die Rekurrentin macht geltend, ihr Verhalten sei 

nicht auf böse Absicht zurückzuführen. Ihr allfälliges Verschulden sei 

geringfügig. Die Eheleute … als geschäftsführende seien sich nicht bewusst 

gewesen, den GAV verletzt zu haben, weshalb sogar ein Sachverhaltsirrtum 

vorliege. Eine Sanktion, die über eine Verwarnung hinausgehe, sei 

unverhältnismässig. Die Praxis der Regierung, das Verschulden nicht zu 

berücksichtigen, sei falsch.

3. Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen die gleichen 

Argumente vor, wie schon im angefochtenen Entscheid.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Bei schwerwiegenden Widerhandlungen gegen die 

Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen oder gegen den 

Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau kann die Regierung 

oder die gemäss Spezialerlassen bezeichnete Behörde gemäss Art. 31 Abs. 

2 SubG den fehlbaren Anbieter verwarnen oder für die Dauer von bis zu fünf 

Jahren von künftigen Vergaben ausschliessen. Eine analoge Bestimmung 

enthielt bereits das alte Submissionsgesetz. Vorliegend ist unbestritten, dass 

durch das Verhalten der Organe der Rekurrentin objektiv 

Arbeitsschutzbestimmungen verletzt wurden. Während die Rekurrentin 

jedoch der Auffassung ist, Sanktionen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SubG 

könnten nur bei schuldhaftem Verhalten ergriffen werden, ist die Regierung in 

Anlehnung an ihre bisherige Praxis der Überzeugung, auf das Verschulden 

könne es nicht ankommen. Welchem Standpunkt der Vorzug zu geben ist, ist 

im Folgenden zu prüfen.

2. a) Bei den Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG handelt es nicht um sog. 

exekutorische Sanktionen, welche wie beispielsweise die Ersatzvornahme die 

unmittelbare Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten bezwecken, 

sondern um repressive Sanktionen bzw. administrative Rechtsnachteile. 

Diese sollen nicht den rechtmässigen Zustand wiederherstellen, sondern - im 

Anschluss an die Pflichtverletzung - verhindern, dass künftig wieder ein 

rechtswidriger Zustand eintritt. Mit repressiven Sanktionen wird Druck auf die 

Pflichtigen ausgeübt, um sie zu veranlassen, ihre verwaltungsrechtlichen 

Pflichten zu erfüllen. Verwaltungsrechtliche Pflichten werden damit nicht direkt 

durchgesetzt, sondern nur in mittelbarer Weise erzwungen. Repressive 

Sanktionen haben also keine eigentliche Vollstreckungsfunktion, sondern vor 

allem präventive Wirkung, indem sie die Pflichtigen von der Verletzung ihrer 

Pflichten abhalten sollen. Sie dienen oft auch dazu, begangenes Unrecht zu 

ahnden (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.A., Rz. 1137). 

Auch administrative Rechtsnachteile zielen auf Missbilligung und Ahndung 

verwerflichen Verhaltens und haben insoweit präventiven, pönalen und 

erzieherischen Charakter (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1138). Sobald eine 

Massnahme - handle es sich nun um eine repressive im engeren Sinn oder 

um administrative Rechtsnachteile - über die engeren polizeilichen und 

verwaltungsmässigen Interessen hinausreicht und eine eigentliche 

Missbilligung einer verpönten Handlung umfasst, ist das Verschulden 

mitzuberücksichtigen; im Zweifelsfall ist zu vermuten, dass eine 

Administrativmassnahme vom Verschulden abhängig ist (vgl. Heinrich 

Andreas Müller, Der Verwaltungszwang, S. 118 mit Hinweisen).

b) Die Regierung hat in ihrer Vernehmlassung festgehalten, die im vorliegenden 

Verfahren anzuwendenden Bestimmungen hätten einen pönalen Charakter. 

Sie könnten beim Vorliegen der Tatbestandsmerkmale zu einer Verwarnung 

oder einem Ausschluss der fehlbaren Firma von der Vergabe öffentlicher 

Aufträge führen. Ziel der Strafe sei es nicht, die wirtschaftliche Existenz eines 

Unternehmens zu gefährden, sondern allein die unrechtmässig erlangten 

Vorteile gegenüber den Arbeitnehmern und den Wettbewerbskonkurrenten 

abzugelten. Weiter hat sie ausgeführt, der Sinn der Massnahmen bestünde 

auch darin, vor weiteren Verletzungen der Arbeitsschutzbestimmungen 

abzuschrecken. Damit anerkennt die Regierung selber den pönalen 

Charakter der Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG. Nach dem oben Gesagten 

setzt die Verhängung einer Sanktion demnach ein Verschulden des Fehlbaren 

voraus. Die Bedenken der Regierung, bei Berücksichtigung des Verschuldens 

könnte man sich sonst nur allzu leicht auf Rechtsunkenntnis, administrative 

Schwierigkeiten und dergleichen berufen, sind nicht stichhaltig. Da 

Verschulden bereits in einer leicht fahrlässigen Verletzung der 

Arbeitsschutzbestimmungen zu erblicken ist, dürfte einer Berufung auf die von 

der Regierung genannten Umstände kaum je Erfolg beschieden sein.

3. a) Fahrlässig handelt der Arbeitgeber, wenn er die Folgen seines Verhaltens aus 

pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht 

genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der 

Steuerpflichtige die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen 

und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 

StGB). Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass sie bzw. ihre Verantwortlichen, 

nämlich die Eheleute …, den GAV in verschiedener Hinsicht verletzt haben. 

Sie seien sich jedoch ihrer Verfehlungen nicht bewusst gewesen, weshalb sie 

sich sogar in einem Sachverhaltsirrtum befunden hätten. Dieser Ansicht kann 

nicht gefolgt werden. Es gehört zu den elementaren Pflichten eines 

Arbeitgebers, die Bestimmungen eines GAV einzuhalten bzw. deren 

Einhaltung zu überwachen. Die Höhe der jeweiligen Stundenlöhne und der 

Ferienanspruch der Mitarbeiter sind anhand des GAV ohne weiteres zu 

bestimmen. Wer sich der Mühe nicht unterzieht, dies zu tun und die 

Ansprüche der Mitarbeiter dementsprechend zu befriedigen, handelt 

pflichtwidrig unvorsichtig und damit schuldhaft. Die Rekurrentin bzw. ihre 

Verantwortlichen hätten somit die Verletzung des GAV leicht vermeiden 

können. Indem sie dies unterlassen haben, handelten sie fahrlässig und damit 

schuldhaft. Die Vorinstanz hat daher grundsätzlich zu Recht eine Sanktion 

gemäss Art. 31 Abs. 2 SubG verhängt. 

b) Gemäss der erwähnten Bestimmung reichen die Sanktionen von der 

Verwarnung bis zu einem Ausschluss von Vergaben bis 5 Jahre. Vorliegend 

hat die Vorinstanz die Rekurrentin für 2 Monate von den öffentlichen 

Vergaben ausgeschlossen. Entgegen ihrer Ansicht kann die Sanktion nicht 

als unangemessen oder unverhältnismässig bezeichnet werden. Die 

Verantwortlichen der Rekurrentin haben elementare Arbeitgeberpflichten 

missachtet, die leicht einzuhalten gewesen wären. Ihr Verschulden wiegt 

daher nicht leicht. Ebenso ist die Verletzung der GAV-Vorschriften 

schwerwiegend, wären doch den Arbeitnehmern ohne Eingreifen der PBK 

Ansprüche im Betrag von rund Fr. 34'000.-- entgangen, was bei einer kleinen 

Firma mit wenigen Angestellten auch über einen Zeitraum von 3 Jahren als 

erheblich zu bezeichnen ist. Mit der Verhängung einer Vergabesperre von 2 

Monaten ist die Vorinstanz am unteren Ende der möglichen Sanktionen 

geblieben. Eine blosse Verwarnung würde das Ziel, die Rekurrentin 

nachhaltig an ihre Verpflichtungen zu erinnern, verfehlen. Die Vergabesperre 

von zwei Monaten kann in Würdigung der genannten und aller weiterer 

Umstände als eher milde bezeichnet werden. Jedenfalls hat die Vorinstanz 

damit ihr Ermessen im Ergebnis nicht überschritten, auch wenn sie 

fälschlicherweise das Verschulden nicht berücksichtigt hat. Der Rekurs ist 

infolgedessen abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 136.--

zusammen Fr. 2'136.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.