# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa85cfbc-33c8-5cea-86f6-1165a09317c6
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-11
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 11.09.2017 110 2016 180
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2016-180_2017-09-11.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2016/180 Bern, 11. September 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________

und

Herrn D.________
Beschwerdegegner

Frau E.________
Beschwerdegegnerin

und

Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________, bestehend aus:

Herrn D.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 1

Frau E.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 2

Herrn F.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 3

Frau G.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 4

Herrn H.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 5

Frau I.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 6

RA Nr. 110/2016/180 2

Herrn J.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 7

Frau K.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 8

Herrn L.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 9

Frau M.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 10

Herrn N.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 11

Frau O.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 12

Miteigentumsgemeinschaft Q.________, bestehend aus den vorgenannten 
Stockwerkeigentümern und:

P.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 13

per Adresse Frau O.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee, Bauabteilung, 
Bernstrasse 2, Postfach 208, 3360 Herzogenbuchsee
sowie

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee 
vom 8. November 2016 (0979 / 2016-018; Ausbau Dachraum)

I. Sachverhalt

1. Am 29. August 2014 erteilte die Gemeinde der von Amtes wegen am Verfahren 

Beteiligten 13 eine Gesamtbaubewilligung für den Neubau eines 6-Familienhauses mit 

unterirdischer Einstellhalle auf Parzelle Herzogenbuchsee Grundbuchblatt 

Nrn. R.________ und S.________. Die von den Beschwerdeführenden dagegen erhobene 

Beschwerde wies die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit 

RA Nr. 110/2016/180 3

Entscheid vom 17. Dezember 2014 ab.1 Einem ersten Projekt auf der gleichen Parzelle und 

demselben Projektverfasser, jedoch mit anderen Gesuchstellern, hatte die BVE den 

Bauabschlag erteilt wegen fehlender Einfügung in das Ortsbild.2 

Aufgrund einer Anzeige der Beschwerdeführenden vom 23. Dezember 2015 stellte die 

Gemeinde mit Schreiben vom 2. März 2016 an die von Amtes wegen am Verfahren 

Beteiligte 13 verschiedene Abweichungen zum bewilligten Projekt fest und verlangte eine 

Baueinstellung sowie ein Benützungsverbot. Gleichzeitig wurde auf die Möglichkeit eines 

nachträglichen Baugesuchs hingewiesen und für den Fall der Nichtbefolgung die 

Ersatzvornahme angedroht. Die Beschwerdegegner, welche die neu errichtete 

Stockwerkeinheit Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. R.________-1 erworben hatten3, 

reichten am 22. März 2016 bei der Gemeinde Herzogenbuchsee ein Baugesuch ein für den 

Ausbau des Dachraumes als Zimmer 4 zur Wohnung Erdgeschoss rechts mit Toilette und 

den Einbau eines zusätzlichen Dachfensters (0.55 m x 0.78 m = 0.42 m2) im Toilettenraum 

Estrichgeschoss. Weitere Änderungen gegenüber den bewilligten Plänen (Vertiefung der 

oberen Balkonabdeckung auf Estrichebene und grosse Maueraussparung mit grösseren 

Firstfenstern) waren realisiert und in den neuen Plänen eingezeichnet, jedoch nicht 

ausdrücklich im Baugesuch erwähnt worden. Gleichzeitig reichte die von Amtes wegen am 

Verfahren Beteiligte 13 sowie zwei Stockwerkeigentümer zwei weitere Baugesuche für 

zusätzliche (zum Teil schon erfolgte) Änderungen ein. Die Parzelle liegt in der Dorfzone (D) 

und im archäologischen Schutzgebiet. Herzogenbuchsee ist zudem im Bundesinventar der 

schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) als 

verstädtertes Dorf aufgenommen. Aufgrund eines Mängelschreibens der Gemeinde vom 

11. April 2016 reichten die Beschwerdegegner angepasste Unterlagen ein. Gegen das 

Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache.

Mit Entscheid vom 8. November 2016 erteilte die Gemeinde Herzogenbuchsee die 

Baubewilligung (Baugesuch Nr. 2016-018). Bezüglich der zwei weiteren Baugesuche 

erteilte die Gemeinde gleichentags ebenfalls die Baubewilligung (Baugesuche Nrn. 2016-

019 und 2016-020).

1 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2014/108 vom 17. Dezember 2014
2 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2011/136 vom 9. August 2012
3 Gemäss Grundbuchbuch am 24. Dezember 2015

RA Nr. 110/2016/180 4

2. Gegen die Erteilung der Baubewilligung (Baugesuch Nr. 2016-018) reichten die 

Beschwerdeführenden am 8. Dezember 2016 Beschwerde bei der BVE ein. Sie 

beantragen die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 8. November 2016 und die 

Erteilung des Bauabschlags. Sie machen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der 

Vorschriften zur Parkplatzberechnung sowie zur Ästhetik geltend. Die anderen zwei 

Baubewilligungsentscheide fochten sie ebenfalls an.4

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, holte die 

Vorakten zu den insgesamt drei Baubewilligungsverfahren ein und zog die Vorakten des 

Rechtsamtes bei. Danach führte es – für die drei Beschwerdeverfahren zusammen – im 

Beisein der Parteien und einer Delegation der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts- 

und Landschaftsbilder (OLK) einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. 

Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins, zu allfälligen 

Wiederherstellungsmassnahmen und zum weiteren Vorgehen zu äussern. Auf 

entsprechende Bitte des Rechtsamts hin nahm die OLK Stellung zum 

Wiederherstellungsvorschlag der Beschwerdegegner. Dazu nahmen die 

Beschwerdegegner Stellung in ihren Schlussbemerkungen.

4. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für 

den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

4 RA Nrn. 110/2016/181 und 110/2016/182
5 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 110/2016/180 5

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG6 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 

der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die 

Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die 

Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den 

vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung 

legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

b) Die Beschwerdegegner bringen in der Stellungnahme vom 27. April 2017 zum 

Augenscheinprotokoll vor, die obere Balkonabdeckung sei nicht Streitgegenstand, da 

dagegen weder Einsprache noch Beschwerde eingereicht worden sei. Dabei verweisen sie 

auf Erwägungen der BVE aus dem Entscheid zum gleichen Bauprojekt aus dem Jahr 2014, 

wonach das Geltendmachen von nicht bereits in der Einsprache erhobenen Rügen eine 

unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes bewirkt.

Am 1. April 2017 ist der revidierte Art. 40 Abs. 2 BauG in Kraft getreten. Demnach entfällt 

die Einschränkung auf Rügen, die bereits in der Einsprache erhoben worden sind. Da es 

sich dabei um eine verfahrensrechtliche Regelung handelt, ist diese sofort, also auch auf 

hängige Beschwerdeverfahren, anzuwenden.7 Die Beschwerdeführenden dürfen daher im 

Beschwerdeverfahren neue Rügen erheben. Die Beschwerdeführenden machen in ihrer 

Beschwerde geltend, die Abweichungen vom ursprünglich bewilligten Vorhaben würden 

das Ortsbild beeinträchtigen und verweisen dabei auf den Fachbericht der OLK vom 

19. August 2016. Darin hält die OLK in Bezug auf das vorliegende Verfahren insbesondere 

auch fest, die obere Balkonabdeckung sei aus ästhetischen Gründen nicht 

bewilligungsfähig. Umstritten und damit Streitgegenstand ist daher auch diese obere 

Balkonabdeckung. 

6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
7 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 11

RA Nr. 110/2016/180 6

2. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Abweisung der Einsprache "als nicht 

genug begründet und ohne Erwägung zu den einzelnen Einsprachepunkten" sei willkürlich 

und erfülle den Tatbestand der Rechtsverweigerung. Damit rügen sie sinngemäss eine 

Verletzung des rechtlichen Gehörs durch ungenügende Begründung des angefochtenen 

Entscheids. 

b) Gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG8 muss eine Verfügung eine Begründung 

enthalten. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung 

gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Dazu müssten wenigstens kurz die 

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die 

sich ihr Entscheid stützt.9 Je komplexer oder umstrittener ein Sachverhalt und je grösser 

der Entscheidungsspielraum der Behörde ist, desto ausführlicher und differenzierter muss 

auch die Begründung ausfallen. Die Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen und 

die Ermessensbetätigung müssen so erklärt werden, dass sie nachvollziehbar sind.10 

c) Die Gemeinde stellt in ihrem Entscheid fest, das Bauvorhaben liege in der 

Dorfzone (D) und entspreche der im Gemeindebaureglement definierten Art der Nutzung. 

Das Bauvorhaben sei daher zonenkonform. Die Erschliessung erachtet die Gemeinde 

ebenfalls als sichergestellt, was sie entsprechend begründet. Sie wiederholt ausserdem 

zusammengefasst die Argumente der Beschwerdeführenden. Zudem stellt sie fest, dass 

die gesetzlichen Vorschriften nach Gemeindebaureglement eingehalten seien. Es handle 

sich beim Zimmer im Dachgeschoss nicht um eine eigenständige Wohnung, da keine 

Kochgelegenheit vorhanden sei. Dementsprechend benötige es auch keine neue 

Parkplatzberechnung. Es sei richtig, dass das Giebelfenster vergrössert und zusätzliche 

Dachfenster eingebaut worden seien. Dies sei Bestandteil des Projektänderungsgesuchs. 

Die Einsprache sei auf Grund der oben erwähnten Erwägungen in öffentlich-rechtlicher 

Sicht nicht genug begründet und werde deshalb abgewiesen. Sie fasst zudem die 

Erwägungen der OLK zusammen, welche die Änderungen für nicht bewilligungsfähig hält. 

8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 f.; BVR 2013 S. 443 
E. 3.1.1.
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 8.

RA Nr. 110/2016/180 7

Die Gemeinde führt dazu nur aus, die gesetzlichen Vorschriften nach 

Gemeindebaureglement seien eingehalten. Die Bewilligungsbehörde beschliesse, dass die 

beantragten Änderungen bewilligt würden, da sie bereits erstellt seien.

 

Die Gemeinde Herzogenbuchsee begründet damit nur den Einsprachepunkt zur 

Neuberechnung der Parkplätze. Sie begründet nicht, weshalb sie in Abweichung zum 

eingeholten Bericht der OLK die Integration des Baus ins sensible Ortsbild als 

gewährleistet ansieht. Sie geht auch nicht auf die Argumente der Beschwerdeführenden in 

der Einsprache ein, wonach die Giebelfassaden aufgrund der grösseren Fensterflächen 

viergeschossig wirken und der Einbau der Dachflächenfenster die Geschlossenheit der 

Dachflächen durchbricht. Sie setzt sich damit in ihrem Gesamtentscheid nicht mit allen 

wesentlichen Gesichtspunkten auseinander. Der Verweis darauf, dass die beantragten 

Änderungen bereits ausgeführt worden seien, genügt nicht. Die Gemeinde hat daher das 

rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt. 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen 

Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die 

Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und den 

beschwerdeführenden Personen aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Nur bei 

besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung eine 

Heilung grundsätzlich aus.11 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der 

Kostenverlegung zu berücksichtigen.12 Im vorliegenden Fall ist mit Blick auf den 

Verfahrensausgang nicht ersichtlich, dass den Beschwerdeführenden aufgrund der Heilung 

der Gehörsverletzung durch die Rechtsmittelinstanz ein Nachteil erwachsen würde. Die 

Aufhebung des Entscheides mit Rückweisung an die Vorinstanz würde nur zu einer 

unnötigen Verfahrensverzögerung führen. Da die BVE über dieselbe Kognition wie die 

Vorinstanz verfügt, wird die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt. 

3. Parkplatzberechnung

11 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 
N. 16.
12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9.

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a) Die Beschwerdeführenden rügen, aufgrund der neuen 1-Zimmerwohnung sei der 

Parkplatzbedarf neu zu berechnen. Dieser sei nicht mehr genügend.

b) Bei der Wohnnutzung besteht ab vier Wohnungen eine Bandbreite von 0.5 bis 2 

Abstellplätzen pro Wohnung (Art. 51 Abs. 2 BauV13). Gemäss den am 29. August 2014 

bewilligten Plänen befinden sich auf jedem der drei Stockwerke je zwei Wohnungen. Für 

die bestehenden sechs Wohnungen ist somit eine Bandbreite von 3 bis 12 Parkplätzen 

vorgeschrieben. In der Autoeinstellhalle befinden sich zehn Parklätze für Personenwagen. 

Somit wären selbst dann noch genügend Parkplätze vorhanden, wenn das 

Ausbauvorhaben im Estrichgeschoss als eigenständige Wohnung qualifiziert würde. Diese 

Rüge ist daher unbegründet.

4. Ästhetik, gesetzliche Grundlage

a) Die Beschwerdeführenden bestreiten gestützt auf den Bericht der OLK die gute 

Gesamtwirkung.

b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften, 

Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt 

die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar. 

Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden 

Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften 

erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften 

müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die 

Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders 

formulieren.14

Art. 11 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Herzogenbuchsee (GBR, Ausgabe 2015) 

sieht vor, dass Bauten und Anlagen so zu gestalten sind, dass zusammen mit ihrer 

Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht. Bei der Beurteilung der guten 

Gesamtwirkung sind insbesondere Fassaden- und Dachgestaltung sowie die 

Materialisierung und Farbgebung zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 2 GBR). 

13 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)  
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 9/10 N. 4 und 13; 
BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen

RA Nr. 110/2016/180 9

Diese Bestimmungen gehen weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher 

selbständige Bedeutung zu. Der Begriff „gute Gesamtwirkung“ stellt einen unbestimmten 

kommunalen Gesetzesbegriff dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen 

gewissen Beurteilungsspielraum haben. Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten 

Gesamtwirkung nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute 

Gesamtwirkung ist weder an geringen noch an besonders hohen architektonischen 

Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass 

das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine neue Baute oder 

Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren 

hat.15

c) Das Bauvorhaben liegt unmittelbar angrenzend an die Baugruppe A des 

Bauinventars der Gemeinde Herzogenbuchsee. Diese umfasst den historischen Dorfkern 

mit der Kirche auf dem Kirchenhügel als alles überragender Mittelpunkt des Dorfes. 

Herzogenbuchsee ist zudem als verstädtertes Dorf im ISOS aufgenommen. Das ISOS 

inventarisiert den Kirchbezirk, das historische Zentrum und die zum Kirchhügel 

ansteigende Gasse mit dem Erhaltungsziel A. Dorfplatz, Kirchgasse und der Kirchbezirk 

finden gemäss dem Beschrieb im ISOS in der räumlichen Differenziertheit und baulichen 

Qualität kaum ihresgleichen in der Region. Das Bauvorhaben liegt damit in der Nähe von 

verschiedenen Schutzobjekten in einem sensitiven Gebiet. Das Bauvorhaben steht 

überdies gut sichtbar und prominent an der Einfahrt ins Ortszentrum.16 

Das ISOS ist ein anderes Inventar im Sinne von Art. 13e BauV. Es gilt für die Behörden 

von Kanton und Gemeinden auch im Baubewilligungsverfahren zumindest als Empfehlung 

und ist entsprechend bei der Beurteilung des hier umstrittenen Projekts zu 

berücksichtigen.17 Herzogenbuchsee als verstädtertes Dorf und insbesondere die 

Kirchgasse und der Kirchbezirk, welche sich direkt hinter dem Bauvorhaben befinden, 

sollen daher möglichst erhalten bleiben und verdienen grösstmögliche Schonung.18 Diese 

besonders schützenswerte Umgebung ist vorliegend bei der Beurteilung der guten 

15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1
16 Vgl. insbesondere Beschwerdeakten 110/2011/136, Bericht OLK vom 14. Februar 2012, S. 2 f.  
17 BVR 2008 S. 117 E. 2b; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, 
Art. 9/10 N. 33a je mit weiteren Hinweisen
18 Vgl. im Einzelnen Art. 6 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) 

RA Nr. 110/2016/180 10

Gesamtwirkung im Sinne von Art. 11 GBR zu berücksichtigen. Die beantragten 

Änderungen haben sich gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts an den 

qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren.19

5. Überblick über die Abweichungen von der ursprünglichen Baubewilligung

Das Baugesuch umfasst gemäss Umschreibung des Bauvorhabens nur den Ausbau des 
Dachraumes als Zimmer 4 mit Toilette zur Wohnung im Erdgeschoss sowie den Einbau 

eines zusätzlichen Dachfensters (0.55 m x 0.78 m = 0.42 m2) im Toilettenraum des 

Estrichgeschosses. Der Ausbau des Dachraums wurde teilweise bereits verwirklicht. Das 

zusätzliche Dachflächenfenster zur Belüftung und Belichtung des Toilettenraums haben die 

Beschwerdegegner noch nicht eingebaut, die entsprechende Decke ist noch nicht 

fertiggestellt.20  

Gestützt auf den Bericht der OLK vom 19. August 2016 entschied die Gemeinde zudem 

über folgende Abweichungen an der Fassade Nord-Westen: 

- eine Vertiefung der Balkondecke (sog. obere Balkonabdeckung) giebelseitig auf 

Estrichebene um ca. 0.9 m (nicht mehr bündig mit dem Dachvorsprung von 1.11 m 

sondern neu mit einer Balkontiefe von ca. 2 m) sowie 

- auf Estrichebene Realisierung einer einzigen grossen Maueraussparung von 1.55 m 

x 2.01 m anstelle von zwei bewilligten Firstfenstern mit den Massen 0.48 m x 1.2 m 

mit massivem Zwischenteil von ca. 0.3 m.

6. Obere Balkonabdeckung (Fassade Nord-Westen)

a) Die Beschwerdegegner bringen vor, die obere Balkonabdeckung sei bereits in den 

ursprünglichen Plänen enthalten, da die Beschattungsflächen darauf wie bei den unteren 

Balkonen dargestellt seien. Alle drei Balkonabdeckungen hätten die gleiche Bautiefe von je 

1.92 m.21

19 Vgl. BVR 2009 S. 329 E. 5.3; BVR 2006 S. 491 E. 6.3.2
20 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 17, sowie Foto Nr. 2 des Fotodossiers vom 
Augenschein vom 13. März 2017
21 Vgl. dazu die Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2017, S. 3 mit Verweis auf die Vorakten Baugesuch 2016-
018 pag. 40

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b) Auf dem Fassadenplan Nord-Westen zur Baubewilligung vom 29. August 2014 sind 

bei der oberen Balkonabdeckung auf der Höhe des Estrichgeschosses 

Beschattungsflächen eingezeichnet. Auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-

Westen ist hingegen keine hervorstehende obere Balkonabdeckung ersichtlich. Gemäss 

den Beschwerdegegnern ist diese "vergessen gegangen".22 In den Plänen vom 15. März 

2016 zum aktuellen Baugesuch ist die obere Balkonabdeckung vom seitlichen Blick her 

eingezeichnet. 

Aufgrund der Beschattungsflächen auf dem bewilligten Fassadenplan Nord-Westen 

bestehen zwar gewisse Hinweise auf eine obere Balkonabdeckung analog den unteren 

Balkonen. Durch die Beschattung alleine wird die Tiefe der oberen Balkonabdeckung 

jedoch nicht genügend ersichtlich. Für die Darstellung der Tiefe eines Balkones ist der 

Blick von der Seite entscheidend.23 Wichtig sind daher die Fassadenpläne Nord-Osten und 

Süd-Westen. Auf diesen ist die Balkonabdeckung nicht als hervorstehend eingezeichnet. 

Es ist Sache der Bauherrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen.24 

Soweit die Pläne unvollständig und missverständlich sind, fallen die Mängel auf die 

Beschwerdegegner zurück und sie können daraus später nichts zu ihren Gunsten 

ableiten.25 Da die obere Balkonabdeckung auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-

Westen nicht als hervorstehend eingezeichnet ist, wurde die heute vorhandene, seitlich 

nicht mehr bündige obere Balkonabdeckung nicht genehmigt. Die Vertiefung der oberen 

Balkonabdeckung um ca. 0.9 m erfolgte damit ohne Baubewilligung.

c) Die Beschwerdegegner führten im Baubewilligungsverfahren aus, die obere 

Balkonabdeckung sei wie bewilligt ausgeführt und sei daher nicht Bestandteil des 

Baugesuches vom 22. März 2016.26 Darauf beziehen sich die Beschwerdegegner in ihrer 

Beschwerde-antwort und bestätigen dies in der Stellungnahme zum Augenscheinprotokoll 

vom 27. April 2017. Gleichzeitig ist auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-Westen 

vom 15. März 2016 neu die seitlich hervorstehende obere Balkonabdeckung ersichtlich. 

22 Protokoll Augenschein vom 13. März 2017, S. 9, zur analogen Balkonabdeckung gemäss Fassadenplan Süd-
Osten sowie Stellungnahme zum Augenscheinprotokoll vom 27. April 2017, S. 1
23 Vgl. dazu die Ausführungen der OLK, Protokoll Augenschein vom 13. März 2017, S. 9, zur analogen 
Balkonabdeckung gemäss Fassadenplan Süd-Osten
24 VGE 2011.291 vom 08.06.2012, E. 3.3.3
25 VGE 22473 vom 25.01.2006, E. 5.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. 
Aufl. 2013, Art. 34 N. 19a 
26 Vorakten Baugesuch 2016-018 pag. 40

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Diese Pläne hat die Gemeinde im angefochtenen Entscheid genehmigt. Nach der Praxis 

des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige 

Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen. Die 

Rechtsmittelinstanzen haben deshalb auch beim Fehlen eines nachträglichen Baugesuchs 

wenigstens summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften 

verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit).27 Aufgrund des Ergebnisses dieses Verfahrens 

kann vorliegend offen bleiben, ob die Prüfung im Rahmen eines nachträglichen 

Baugesuches oder als summarische Prüfung erfolgt.

d) Die Fassade, an welcher die vertiefte Balkonabdeckung verwirklicht wurde, verdeckt 

teilweise den Kirchhügel. Sie wird von der T.________strasse aus zusammen mit der 

Kirche (Fassade Nord-Westen) bzw. der Liegenschaft der Beschwerdeführenden (Fassade 

Süd-Westen), welche zur geschützten Baugruppe A gehört, wahrgenommen.28 Es gelten 

daher erhöhte ästhetische Anforderungen (vgl. Erwägung 4).

 

Die OLK war bei der Ausgestaltung des Gebäudes bestrebt, die Gesamterscheinung 

weniger dominant und die Giebelfassaden nicht mehr viergeschossig wirken zu lassen. Die 

OLK führte anlässlich des Augenscheins aus, mit der oberen Balkonabdeckung werde der 

Eindruck eines zusätzlichen Wohngeschosses anstelle eines Estrichgeschosses erweckt. 

Damit werde das gestalterische Aufbauprinzip des Hauses durchbrochen, was störend 

wirke.29 Diese Ausführungen überzeugen und werden durch die Fotos Nrn. 7 und 8 des 

Augenscheins verdeutlicht: Die seitlich um ca. 0.9 m vorstehende obere Balkonabdeckung 

lässt das Gebäude viergeschossig und damit allzu dominant wirken. Die vergrösserte 

obere Balkonabdeckung wirkt wie ein zusätzlicher Balkon ohne Geländer auf der 

Estrichebene. Dabei stört, dass die Balkonabdeckung aus süd-westlicher Sicht vorsteht 

und nicht mehr bündig mit dem Dachvorsprung aufhört. Die südwestliche Fassade bildet 

gemäss den überzeugenden Ausführungen der OLK die Hauptfassade.30 Diese Ansicht ist 

daher besonders schützenswert. Die Vertiefung der Balkonabdeckung wirkt zudem 

aufgrund der grösseren Fläche auch aus nord-westlicher Sicht zu wuchtig. Damit trägt sie 

dazu bei, dass die heutige Ausgestaltung der Fassade das Bild dominiert, statt den 

27 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum 
bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 15a
28 Vgl. Fotos Nrn. 7 und 8 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
29 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 73 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 8 und 
11
30 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6

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geschützten Bauten die ihnen zustehende Präsenz und Wichtigkeit zu belassen. 

Angesichts der erhöhten ästhetischen Anforderungen aufgrund der geschützten Objekte in 

der unmittelbaren Umgebung kann diese Änderung daher nicht bewilligt werden. 

7. Maueraussparung und Firstfenster (Fassade Nord-Westen)

a) Statt den bewilligten zwei kleinen Firstfenstern von 0.48 m Breite und 1.2 m Länge 

mit massivem Zwischenteil von ca. 0.3 m verwirklichten die Beschwerdegegner auf der 

Estrichebene eine grosse Maueraussparung von 1.55 m x 2.01 m mit zwei Fenstern mit 

einer Breite von 0.6 m.

b) Auch diese Änderungen – jedenfalls die breiteren Firstfenster – sind aus den neu 

eingereichten Plänen, nicht aber aus dem Baugesuchsformular ersichtlich. Wie bei der 

oberen Balkonabdeckung muss aufgrund des Ergebnisses nicht entschieden werden, ob 

die Prüfung der Bewilligungsfähigkeit dieser Änderung als Teil des nachträglichen 

Baugesuchs oder als summarische Prüfung aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen 

erfolgt.

c) Die Fassade, an welcher die grosse Maueraussparung mit grösseren Fenstern 

verwirklicht wurde, verdeckt teilweise den Kirchhügel. Sie wird von der T.________strasse 

aus zusammen mit der Kirche (Fassade Nord-Westen) bzw. weiteren Liegenschaften 

(Fassade Süd-Westen), welche zur geschützten Baugruppe A gehört, wahrgenommen.31 

Es gelten daher erhöhte ästhetische Anforderungen (vgl. Erwägung 4).

Bereits im ersten Beschwerdeverfahren hatte die OLK zur damals vergleichbar 

projektierten Giebelfassade Südost ausgeführt, auf Estrichfenster sei generell zu 

verzichten oder deren Grösse sei bezogen auf die Nutzung massiv zu verringern.32 Die 

Beschwerdegegner setzten diese Empfehlung im Baugesuch und den zugehörigen Plänen 

um, so dass die OLK feststellte, die Estrichbefensterung sei auf die klar untergeordnete 

Nutzung verkleinert worden.33 Wie bereits erwähnt, war die OLK bei der Ausgestaltung des 

Gebäudes bestrebt, die Gesamterscheinung weniger dominant und die Giebelfassaden 

31 Vgl. Fotos Nrn. 7, 8 und 10 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
32 Vgl. Bericht vom 14. Februar 2012, Beschwerdeakten RA Nr. 110/2011/136 
33 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74

RA Nr. 110/2016/180 14

nicht mehr viergeschossig wirken zu lassen, weshalb auf der Estrichebene nur eine dünne 

Öffnung und der Einbau von zwei kleinen Fenstern bewilligt worden war. Entgegen den 

bewilligten Plänen verwirklichten die Beschwerdegegner eine grosse Maueraussparung mit 

vergrösserten Fenstern. Die OLK führte anlässlich des Augenscheins aus, mit der 

gebauten grösseren Aussparung werde der Eindruck einer Wohnnutzung erweckt, was 

störend wirke.34 Diese Ausführungen überzeugen und werden durch Foto Nrn. 7 und 10 

des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 verdeutlicht: Die grosse 

Aussparung mit den grösseren Fenstern lassen das Gebäude viergeschossig und damit 

allzu wuchtig wirken. Damit trägt sie dazu bei, dass die heutige Ausgestaltung der Fassade 

das Bild dominiert, statt den geschützten Bauten die ihnen zustehende Präsenz und 

Wichtigkeit zu belassen. Daher beeinträchtigt die grosse Maueraussparung mit grösseren 

Fenstern die Wirkung der Baugruppe A. Angesichts der erhöhten ästhetischen 

Anforderungen aufgrund der geschützten Objekte in der unmittelbaren Umgebung kann 

diese Änderung nicht bewilligt werden. 

8. Ausbau Dachraum (Hausteil mit Fassade Nord-Westen)

Gemäss Art. 64 Abs. 1 BauV müssen Wohn- und Arbeitsräume unmittelbar von aussen 

genügend Licht und Luft erhalten. Die Fensterfläche soll mindestens einen Zehntel der 

Bodenfläche betragen und zu jeder Zeit zu einem genügend grossen Teil geöffnet werden 

können. 

Die vergrösserten Firstfenster von 0.6 m x 1.2 m weisen mit einer Fläche von 1.44 m2 den 

benötigten Zehntel der Bodenfläche von 14.55 m2 auf. Da diese nicht bewilligungsfähig 

sind (vgl. Ziff. 7 hievor), dürfen die Fenster gemäss der nachfolgend verfügten 

Wiederherstellung nur 1.152 m2 (zweimal 0.48 m x 1.2 m) betragen und können daher 

einen Raum von maximal 11.52 m2 belichten. Der Ausbau des Dachraums kann daher 

zurzeit nicht bewilligt werden. 

9. Dachflächenfenster Toilettenraum (Estrichgeschoss, Dach Norden-Osten)

34 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 8

RA Nr. 110/2016/180 15

a) Die Beschwerdegegner beantragen die Bewilligung eines Dachflächenfensters der 

Grösse 0.55 m x 0.78 m zur Belüftung des Toilettenraums im Estrichgeschoss. Dieses 

Dachflächenfenster ist im oberen Drittel der Dachfläche der Fassade Nord-Osten geplant, 

und zwar auf der linken Seite des kleinen Rohrs der Badezimmerlüftung.35 Die OLK betonte 

stets die Notwendigkeit einer geschlossenen Dachfläche als ortstypisches 

Gestaltungselement.36 Sie führte aus, das projektierte Fenster störe die Regelmässigkeit 

der Fassade und bewirke, dass die Dachfläche asymmetrisch wirke. 37

b) Das umstrittene Dachflächenfenster ist nur einseitig geplant und soll weder auf einer 

Linie mit den anderen Dachflächenfenstern noch mit den Lukarnen gebaut werden und 

weist keinerlei Symmetrie zu den übrigen bestehenden Öffnungen auf. Das projektierte 

Fenster stört daher die Regelmässigkeit der Fassade und bewirkt, dass die Dachfläche 

unruhig wirkt. Dieser Teil der Dachfläche ist vom Kirchhügel aus gut ersichtlich, weshalb 

dieser exponiert ist und der Gestaltung umso mehr Bedeutung zukommt.38 Die 

Einschätzung der OLK kann daher nachvollzogen werden. Das beantragte 

Dachflächenfenster kann deshalb nicht bewilligt werden.

c) Die Beschwerdegegner berufen sich darauf, dass viele Häuser im historischen 

Ortskern von Herzogenbuchsee alte Gauben und Lukarnen, alte und neue 

Dachflächenfenster in unterschiedlicher Grösse und Ausführung sowie Glasdachflächen 

aufweisen. In Herzogenbuchsee bestehe seit jeher eine liberale und grosszügige 

Bewilligungspraxis für Dachfenster.

In der näheren Umgebung finden sich tatsächlich verschiedene Dachflächenfenster.39 Wie 

die OLK jedoch zu Recht bemerkte, sind die meisten dieser Dachflächenfenster aufgrund 

der weniger prominenten Lage der Gebäude her schlechter einsehbar, insbesondere von 

der wichtigen Perspektive des Kirchhügels her.40 Es fehlt deshalb bezüglich der meisten 

Objekte an der Vergleichbarkeit. Es bestehen daher keine Hinweise auf eine ständige 

35 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 9 sowie Foto Nr. 6 des Fotodossiers vom Augenschein 
vom 13. März 2017
36 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6
37 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 10
38 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 16 sowie Foto Nr. 18 des Fotodossiers vom Augenschein 
vom 13. März 2017
39 Vgl. insbesondere Fotos Nrn. 13, 15, 16 und 19 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
40 Vgl. insbesondere Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 14 f.

RA Nr. 110/2016/180 16

gesetzeswidrige Praxis. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Gemeinde den 

vorliegenden Entscheid künftig berücksichtigen wird. Die Beschwerdegegner können sich 

daher auch nicht auf eine Gleichbehandlung im Unrecht berufen.41

10. Wiederherstellung

a) Für die vorstehende Balkonabdeckung und die grosse Maueraussparung mit 

Firstfenstern von einer Breite von über 0.48 m liegt keine Bewilligung vor. Diese kann aus 

ästhetischen Gründen auch nachträglich nicht erteilt werden (vgl. Erwägungen 6 und 7). Da 

der nicht bewilligungsfähige Zustand bereits besteht, muss über die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes entschieden werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).42 

b) Das Rechtsamt der BVE hat während des Beschwerdeverfahrens folgende 

Wiederherstellungsmassnahmen erwogen und den Verfahrensbeteiligten dazu das 

rechtliche Gehör gewährt (betrifft Fassade Nord-Westen):

- Verkürzung der oberen Balkonabdeckung giebelseitig auf der Estrichebene bis bündig 

mit dem Dachvorsprung (bis auf max. 1.19 m)

- Verkleinerung der Firstfenster auf eine Breite von 0.48 m (Fenster inklusive Rahmen) 

und Zumauern der Maueraussparung

c) Die Wiederherstellung darf das bundesrechtliche Prinzip der Verhältnismässigkeit 

nicht verletzen. Die Anordnung darf deshalb nicht weiter gehen, als zur Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die mit der Wiederherstellung verbundene 

Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes öffentliches Interesse gerechtfertigt 

sein.43 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unterbleiben, wenn die 

Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im 

öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen 

hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang.44 Auch eine 

Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den 

41 Vgl. BGer 1C_414/2015 vom 10.02.2016, E. 4.2.
42 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 17
43 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
44 BGE 132 II 21 E. 6

RA Nr. 110/2016/180 17

Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die 

Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit 

und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen 

Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls 

erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.45

d) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit 

und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt.46 Es ist 

Sache der Bauherrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen. Sind die 

Pläne unvollständig oder missverständlich kann sie im Wiederherstellungsverfahren nichts 

zu ihren Gunsten ableiten.47 Wie oben ausgeführt, fallen die Mängel der Pläne in Bezug auf 

die obere Balkonabdeckung auf die Beschwerdegegner zurück. Betreffend die grosse 

Maueraussparung mit vergrösserten Firstfenstern wird keine Gutgläubigkeit geltend 

gemacht und es sind keine Hinweise auf eine solche ersichtlich. Die Beschwerdegegner 

gelten daher nicht als gutgläubig im baurechtlichen Sinn. 

Bei bösem Glauben (im baurechtlichen Sinn) der Bauherrschaft kann auf die 

Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten 

unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst 

wie unverhältnismässig wäre.48

e) Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

besteht einerseits an der Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung, andererseits im 

Bestreben nach einem möglichst intakten Orts- und Quartierbild. Demgegenüber stehen 

die Kosten für die Verkürzung der oberen Balkonabdeckung und die Verkleinerung der 

Firstfenster auf eine Breite von 0.48 m und das Zumauern der Maueraussparung. Als Folge 

davon muss das Zimmer 4 – mit den entsprechenden Kosten – verkleinert werden, damit 

die Fenstergrösse zur Belichtung ausreicht und eine Wohnnutzung bewilligt werden kann. 

Die Beschwerdegegner können daher den Raum 4 nicht mehr in seiner vollen Grösse als 

45 BVR 2006 S. 444 E. 6.1
46 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9b Bst. a 
47 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 
N. 19a
48 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9b Bst. e

RA Nr. 110/2016/180 18

Wohnraum nutzen. Nach der Rechtsprechung haben wirtschaftliche Interessen alleine bei 

einer bösgläubigen Bauherrschaft kaum je ausschlaggebendes Gewicht. Dies selbst dann, 

wenn die nutzlosen aber bösgläubig getätigten Investitionskosten und Abbruchkosten 

zusammen sehr hoch sind.49

f) Die oben dargestellten Wiederherstellungsmassnahmen sind geeignet, da das 

Gebäude durch sie nicht mehr vierstöckig wirkt und die gute Integration der Baute 

gewährleistet wird.

In der Stellungnahme vom 27. April 2017 zum Augenscheinprotokoll schlagen die 

Beschwerdegegner vor, die heute gemauerte Öffnung von 1.5 m x 1.97 m mittels 

Fassadendämmmaterial und gelblichem Fassadenverputz optisch auf die 

Fensteröffnungen von 0.6 m x 1.2 m zu reduzieren.

 

Die OLK hält diesen Vorschlag in ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2017 für ungenügend. 

Dies begründet sie damit, dass die bewilligten Fenster die Masse von 0.48 m x 1.2 m 

hatten und das Material dazwischen und darunter Backstein war. Sie führt dazu aus: "Nur 

ein Wandelement aus Backstein kann sich Wand nennen, sonst ist es eine Füllung". Per 

definitionem lasse sich eine Füllung nach Belieben entfernen. Zudem müssten die Fenster 

so eng wie möglich sein und als Schlitze und nicht als Normalfenster ausgeführt werden, 

damit die Firstfassade zweigeschossig wirke.

Die von den Beschwerdegegnern vorgeschlagene Massnahme würde die Fensterbreite 

nicht verkleinern. Damit ist diese nicht geeignet, das Ziel zu erreichen. Im Übrigen spricht 

auch die leichte Entfernbarkeit der Füllung gegen diesen Vorschlag. Weniger weitgehende 

Massnahmen sind folglich nicht ersichtlich.

Da die zu erwartenden Kosten angesichts der Bösgläubigkeit auch zumutbar sind, 

erweisen sich die in Aussicht gestellten Wiederherstellungsmassnahmen als 

verhältnismässig. Sie werden mit dem vorliegenden Entscheid entsprechend angeordnet. 

g) Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG ist der im Grundbuch eingetragene Eigentümer Adressat 

einer Wiederherstellungsverfügung. Die Fassade und die Beläge, welche die Fassade 

49 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c mit Hinweisen

RA Nr. 110/2016/180 19

abdecken, sind bei einer Liegenschaft im Stockwerkeigentum zwingend gemeinschaftlich. 

Gleiches gilt für die äussere Seite von Balkonen. Demgegenüber sind Fenster 

sonderrechtsfähig.50 Hat eine Wiederherstellungsverfügung gemeinschaftliche 

Gebäudeteile oder eine Gemeinschaftsanlage zum Gegenstand, so ist die Verfügung an 

die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten.51 Da vorliegend vorwiegend 

gemeinschaftliche Gebäudeteile von der Wiederherstellung betroffen sind, ist die 

Wiederherstellungsverfügung auch an die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten. 

Die Beschwerdegegner und die Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________ werden 

daher verpflichtet, die Wiederherstellungsmassnahmen innert sechs Monaten seit 

Rechtskraft dieses Entscheids umzusetzen. Erfolgt die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes nicht innert der angesetzten Frist, so ordnet die Gemeinde die 

Ersatzvornahme an.

11. Rückweisung

Bezüglich des zurzeit ebenfalls formell und materiell rechtswidrigen Ausbaus des 

Dachraums wegen ungenügender Belichtung wird die Sache zur Prüfung der 

Wiederherstellung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Sollte der Entscheid bezüglich 

Maueraussparung und Firstfenster rechtskräftig werden, hat die Gemeinde den 

Beschwerdegegnern Gelegenheit zur Einreichung eines Gesuchs zu geben.52 In diesem 

könnte das Zimmer im Estrichgeschoss verkleinert werden, damit eine genügende 

Belichtung gewährleistet würde. Auf diese Weise kann eine teilweise Umnutzung allenfalls 

doch noch bewilligt werden.

12. Zusammenfassung und Kosten

a) Zusammenfassend können weder die ausdrücklich vom Baugesuch umfassten 

Änderungen (Ausbau Dachraum mit Toilette und Dachflächenfenster Toilette) noch die 

übrigen Änderungen (verlängerte obere Balkonabdeckung sowie grosse Maueraussparung 

50 Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage 2014, Art. 712b N. 168, 170 f. und 75 ff.
51 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 46 N. 12a
52 Vgl. BGer 1C_555/2013 vom 28. März 2014, in Zbl 2016 S. 265 und 267.

RA Nr. 110/2016/180 20

mit grösseren Giebelfenstern) bewilligt werden. Der Gesamtentscheid der Gemeinde 

Herzogenbuchsee vom 8. November 2016 wird aufgehoben und dem Baugesuch Nr. 2016-

018 der Bauabschlag erteilt. Als Wiederherstellungsmassnahme wird angeordnet, dass die 

obere Balkonabdeckung auf Estrichebene bis bündig mit dem Dachvorsprung verkürzt 

werden muss. Die Firstfenster sind auf eine maximale Breite von 0.48 m zu verkleinern und 

die Maueraussparung zuzumauern. Bezüglich des rechtswidrigen Ausbaus des Dachraums 

wird die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.  

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegner. Sie haben 

die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die von Amtes wegen am 

Verfahren beteiligte Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________ hat in ihrer 

Stellungnahme vom 9. Januar 2017 auf das Stellen eines Antrages ausdrücklich verzichtet. 

Sie wird daher nicht kostenpflichtig.53 Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren 

bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, Gutachten und 

dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die 

Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'600.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit 

Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV54). Für den Augenschein vom 13. März 2017 wird in 

Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.-- erhoben. Die 

Kosten der OLK (Fr. 300.-- für die Teilnahme am Augenschein gemäss Schreiben vom 

15. März 2017) werden gestützt auf Art. 11 GebV zusätzlich erhoben. Da der Augenschein 

für alle drei vor dem Rechtsamt hängigen Verfahren durchgeführt wurde, wird diese 

zusätzliche Gebühr von Fr. 600.-- mit je Fr. 200.-- auf die drei Verfahren verteilt. Zudem 

entfällt auf das vorliegende Verfahren die Hälfte der Fr. 300.--, welche die OLK für die 

Stellungnahme zum identischen Wiederherstellungsvorschlag der Beschwerdegegner in 

den Verfahren 110/2016/180 und 110/2016/181 machte. Die Verfahrenskosten im 

Beschwerdeverfahren betragen somit Fr. 1'950.--. Die Beschwerdegegner haften 

solidarisch für den gesamten Betrag.

Die Kosten des Bewilligungsverfahrens bleiben den Beschwerdegegnern als 

Baugesuchsteller auferlegt (Art. 52 Abs. 1 BewD55). Für das Inkasso dieser Kosten ist die 

Gemeinde zuständig. Die Beschwerdegegner haften solidarisch für den gesamten Betrag.

53 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 3
54 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
55 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).

RA Nr. 110/2016/180 21

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdegegner haben als 

unterliegende Partei die Parteikosten der Beschwerdeführenden zu tragen. Die Kostennote 

des Anwaltes der Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die 

Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Umfang von Fr. 

4'401.-- (Honorar Fr. 3'875.--; Auslagen Fr. 200.--; Mehrwertsteuer Fr. 326.--) zu ersetzen. 

Die Beschwerdegegner haften solidarisch für den gesamten Betrag.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Gesamtentscheid der Gemeinde 

Herzogenbuchsee vom 8. November 2016 wird aufgehoben. Dem Baugesuch Nr. 

2016-018 wird der Bauabschlag erteilt.

2. Es werden folgende Wiederherstellungsmassnahmen angeordnet:

- Verkürzung der oberen Balkonabdeckung giebelseitig auf der Estrichebene bis 

bündig mit dem Dachvorsprung (ca. 0.9 m)

- Verkleinerung der Firstfenster auf eine Breite von 0.48 m (Fenster inklusive Rahmen) 

und Zumauern der Maueraussparung

Die Beschwerdegegner und die Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________ 

haben diese Wiederherstellungsmassnahmen innert sechs Monaten seit Rechtskraft 

dieses Entscheids umzusetzen. Erfolgt die Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes nicht innert der angesetzten Frist, so ordnet die Gemeinde die 

Ersatzvornahme an.

3. Bezüglich des Ausbaus des Dachraums wird die Sache im Sinne der Erwägungen an 

die Vorinstanz zurückgewiesen.

RA Nr. 110/2016/180 22

4. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'950.-- werden den Beschwerdegegnern zur Bezahlung 

auferlegt. Die Beschwerdegegner haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine 

separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen 

ist.

Die Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 1'713.90.-- 

werden den Beschwerdegegnern zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdegegner 

haften solidarisch für den gesamten Betrag. Für das Inkasso dieser Kosten ist die 

Gemeinde zuständig.

5. Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Betrag 

von Fr. 4'401.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die Beschwerdegegner haften 

solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

- Frau E.________ und Herrn D.________, eingeschrieben

- Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________, per Adresse Frau O.________, 

eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee, Bauabteilung, 

eingeschrieben

- Amt für Gemeinden und Raumordnung, z.H. OLK Gruppe Emmental-Oberaargau, 

per Kurier

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

RA Nr. 110/2016/180 23

Regierungsrätin