# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 014e9df3-8381-5198-b0f6-bb18e72b90b0
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-04
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 04.02.2014 CDP.2013.300 (INT.2014.46)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2013-300_2014-02-04.html

## Full Text

A.                           
X. a bénéficié d'un premier délai-cadre
d'indemnisation de l'assurance-chômage du 3 août 2009 au 2 août 2011. Durant
cette période, elle a travaillé auprès de plusieurs employeurs, en particulier
pour le compte de l'entreprise A. SA. Les revenus tirés de ces activités ont
été annoncés à l'assurance-chômage et pris en compte en tant que gains
intermédiaires.

Le 27
avril 2011, X., qui exerçait toujours une activité à un taux partiel variable
auprès de l'entreprise A. SA, a sollicité à compter de mai
2011 l’octroi de prestations de l’assurance-chômage pour un travail à
80 %. Elle a fait valoir qu'elle n'avait plus assez de travail au service
de l'entreprise A. SA. Par courrier du 25
mai 2011, la Caisse de chômage Unia (ci-après : CCU) a informé l’assurée
qu’un délai-cadre d’indemnisation était déjà ouvert jusqu’au 2 août 2011,
qu’elle bénéficiait toutefois "à ce jour" de douze mois de
cotisation, ce qui pouvait lui ouvrir éventuellement un nouveau délai-cadre
d’indemnisation dès le 3 août 2011. Par décision du 23 septembre 2011, la CCU a
refusé le droit à l’indemnité de chômage à compter du 3 août 2011 au motif que
l'assurée ne subissait pas une perte de travail à prendre en considération, dès
lors que les activités exercées étaient des emplois sur appel qui n'avaient pas
présenté un caractère suffisamment régulier durant les mois qui avaient précédé
la date à partir de laquelle l'indemnité de chômage avait été demandée (mars
2010 à juillet 2011).

Cette décision a été confirmée sur opposition le 13 septembre 2013.

B.                           
X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision,
dont elle demande implicitement l'annulation. Elle fait
valoir qu’elle n’a jamais été informée par la caisse que les activités exercées
durant son délai-cadre d’indemnisation devaient être considérées comme des
emplois sur appel et que ces circonstances pouvaient constituer un obstacle à
l’ouverture d’un nouveau délai-cadre. Elle fait en outre valoir que la caisse
lui a laissé entendre dans un courrier qu'elle pourrait prétendre à l'ouverture
d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès le 3 août 2011. Elle évoque par
ailleurs sa situation précaire de mère célibataire.

C.                           
Renvoyant aux considérants de sa décision sur
opposition, la CCU conclut au rejet du recours.

C
O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté en temps utile et dans les formes
légales, le recours est recevable.

2.                           
a) Le droit à l'indemnité de chômage suppose
notamment que l'assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui
n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité
à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), tandis qu'est réputé partiellement sans
emploi notamment celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le
remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre
activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI).

En outre, le droit à l'indemnité suppose que l'assuré ait subi une
perte de travail à prendre en considération (art. 8 al.
1 let. b LACI). Selon l'article 11 al. 1 LACI,
la perte de travail doit être prise en considération lorsqu'elle se traduit par
un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.

b) Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle
générale en fonction de l'horaire de travail habituel dans la profession ou le
domaine d'activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire de
travail prévu par une convention particulière.

Dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le
temps de travail dépend du volume de travail, c'est-à-dire que le travailleur
est occupé au cas par cas sans droit de se voir donner du travail. Ce dernier
est ainsi partie à un rapport de travail à temps partiel où l'horaire variable
est considéré comme normal et ne subit dès lors aucune perte de travail,
respectivement aucune perte de gain, lorsqu'il n'est pas appelé. Dès que
l'employeur confirme que le travailleur ne sera plus appelé, ce dernier sera au
chômage et subira une perte de travail à prendre en considération.

Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a
été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée
(période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise
en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de
référence sera courte (ATF 107 V 59
cons. 1 p. 61). Selon le chiffre B97 de la circulaire IC,
pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses
fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre
moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période
d'observation de douze mois ou 10 % si cette période est de six mois seulement.
Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il
ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la
perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en
considération. Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la période de
douze mois fixée par la circulaire du Seco était en principe compatible avec
les dispositions légales et réglementaires, ainsi qu'avec la jurisprudence, dès
lors qu'elle apparaissait appropriée pour des relations de travail relativement
courtes. Dans le cas de rapports de travail s'étendant sur plusieurs années, il
a considéré toutefois qu'il convenait de prendre en compte le nombre d'heures
de travail annuel et les fluctuations par rapport à la moyenne annuelle (SVR
2006 AlV no 29 p. 99, arrêt du TF du 28.02.2011
[8C_379/2010] cons. 2.2.1).

c) Un chômeur qui accepte une activité sur appel durant son délai-cadre
d'indemnisation en vue de diminuer son dommage perçoit des indemnités compensatoires.
Dans de telles circonstances, on ne peut néanmoins plus parler, dans le cadre
du nouvel examen des conditions du droit aux prestations pour l'ouverture éventuelle
d'un délai-cadre supplémentaire, d'une activité exercée en vue de diminuer le
dommage, lorsque la situation perdure et que la relation de travail sur appel
se prolonge sur plusieurs années (dans l'arrêt cité ci-après l'activité durait
depuis plus de quatre ans). Dans une telle circonstance, l’activité correspond en
effet désormais à une activité normale de l’assuré (ATF 139 V 259
cons. 5.1). Selon le Seco, un travail sur appel qui dure depuis plus d'un an
peut déjà être qualifié de normal (chiffre B97b de la circulaire IC). Si cette
personne ne dispose, pour ce délai-cadre consécutif, que de périodes de
cotisation issues d'une activité sur appel qu'elle poursuit, le droit aux
prestations pour le délai-cadre consécutif doit ainsi être nié, car les
périodes où l'assuré n'est pas appelé n'engendrent pas de perte de travail à prendre
en considération. Demeure réservée l'exception selon laquelle l'assuré a été
appelé de manière plus ou moins constante pendant la période de référence (ATF 139 V 259,
cons. 5.3.1, chiffre B97b de la circulaire IC).

3.                           
On est en présence d'un rapport de travail sur
appel lorsque le travailleur prend l'engagement d'exercer l'activité chaque
fois que l'employeur fait appel à lui, avec la particularité qu'il a
l'obligation de se tenir à disposition et n'est pas libre de refuser l'appel.
Cette relation de travail donne en principe lieu à un contrat de durée
indéterminée, à tout le moins dès que le recours au travailleur présente une
certaine régularité. En contrepartie, si le travailleur ne connaît pas à
l'avance le moment de sa mise à contribution, il peut néanmoins compter sur la
stabilité du volume de travail, ainsi que sur un taux de rémunération horaire.
Ainsi, lorsque l'employeur cesse momentanément de faire appel au travailleur, il
est réputé en demeure de fournir le travail dans la mesure de la moyenne
précédente et doit payer le salaire équivalent à cette moyenne; s'il cesse
définitivement de faire appel au travailleur, c'est-à-dire s'il entend mettre
fin aux rapports de travail, il doit respecter le délai de congé en calculant
sa durée en fonction de la conclusion des rapports de travail, et non pas en
additionnant les périodes de travail effectives. Par contre, dans le cas du
travail à temps partiel dit irrégulier, auxiliaire ou occasionnel, l'employeur
requiert la prestation de service d'une même personne – par exemple pour
résorber un surcroît momentané de travail ou remplacer un employé absent – avec
la particularité que le travailleur occasionnel a la liberté d'accepter ou de refuser
la proposition d'engagement ainsi que de travailler pour un autre employeur; à
chaque engagement se crée un contrat de durée déterminée, qui s'éteint par la
simple expiration du temps, respectivement au terme de l'engagement prévu.
Enfin, le travail à temps partiel irrégulier – atypique – doit être distingué
du travail à temps partiel dit régulier, stipulé pour une durée déterminée ou
indéterminée, tel un emploi à la demi-journée, à raison de plusieurs heures par
jour ou offert certains jours de la semaine (Dunand, Commentaire du
contrat de travail, ad art. 319 CO, ch. 47 à 50, 54 à 62 et les références
citées). Dans tous les cas de figure précités, la commune et réelle intention
des parties (art. 1 et 18 CO) est tenue pour déterminante lorsqu'il s'agit de
qualifier le type de relation de travail en cause. A ce titre, seront notamment
pris en considération, outre les termes d'un contrat passé en la forme écrite,
les circonstances réelles du cas d'espèce telles la périodicité de l'appel,
l'ancienneté des relations entre parties ainsi que le montant du salaire.

Du point de vue de l'assurance-chômage, cette distinction n'est pas décisive,
les rapports de travail auxiliaire ou occasionnel étant soumis aux mêmes règles
que le travail sur appel lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail
éventuelle (arrêt du TF du 28.02.2011
[8C_379/2010] cons. 2.3 et les références).

4.                           
a) En l’occurrence, durant le délai-cadre
d’indemnisation qui courait du 3 août 2009 au 2 août 2011, la recourante a
accompli une première mission pour le compte de la société de placement B. du
30 octobre 2009 au 26 février 2010. Elle a par ailleurs été engagée en mars 2010
en qualité de responsable qualité sécurité et environnement au service de l'entreprise
A. SA. Le contrat, de durée indéterminée, prévoyait dans un premier temps un taux
d'activité d’environ 50 %, soit 20,5 heures par semaine. L’employeur a réduit
ce taux à 8,2 heures hebdomadaires dès août 2010. Dans les faits, ce taux a
varié de mois en mois (maximum de 107,5 heures mensuelles, minimum de 0 heure),
aucune durée hebdomadaire minimale n'ayant été fixée à compter de septembre
2010. Parallèlement à son activité auprès de l'entreprise A. SA, la recourante
a également travaillé au service de l'entreprise C. SA dans le cadre de deux
missions temporaires de septembre à décembre 2010 d’une part, et de mars et
avril 2011, d’autre part. Cette circonstance a notamment eu pour conséquence de
réduire (novembre 2010), voire de supprimer (octobre 2010) le nombre d’heures
accomplies par la recourante auprès de l'entreprise A. SA.

b) Au moment de l'ouverture éventuelle du nouveau délai-cadre d'indemnisation,
le 3 août 2011, les rapports de travail entre la recourante et l'entreprise A.
SA n'avaient pas pris fin. Il convient dès lors de déterminer si la recourante
subit malgré tout une perte de travail à prendre en considération. Dans sa
décision sur opposition litigieuse, l’intimée a considéré que
l'activité exercée au service de cette société était un travail sur appel qui
n'avait pas présenté un caractère suffisamment régulier durant les mois qui ont
précédé la date à partir de laquelle l'indemnité de chômage avait été demandée.

Il n'est pas aisé de qualifier les rapports de travail avec l'entreprise
A. SA. En effet, au regard des circonstances du cas d'espèce, il pourrait
s'agir d'un travail sur appel ou d'un travail à temps partiel irrégulier. Cette
question est toutefois sans importance lorsqu'il convient, comme ici,
d'examiner une perte de travail éventuelle (cons. 3 ci-dessus). Au moment de
l'ouverture éventuelle du nouveau délai-cadre d'indemnisation, le 3 août 2011,
les rapports de travail avec l'entreprise A. SA duraient depuis environ 16
mois. Au regard des principes dégagés ci-dessus (cons. 3c), le droit aux
prestations pour le nouveau délai-cadre doit en principe être nié, faute de
perte de travail à prendre en considération, à moins que l'assurée ait a été
appelée de manière plus ou moins constante pendant la période de référence. Or,
il s'avère que le volume de travail de la recourante pour le compte de l'entreprise
A. SA a subi d’importantes fluctuations au cours des douze mois précédant l'ouverture
du nouveau délai-cadre d'indemnisation. Il apparaît que l’écart entre les
heures effectuées et la moyenne annuelle (22.15 heures) ont excédé la limite de
20 % à plusieurs reprises, que ce soit vers le haut ou vers le bas. Dans ces
conditions, on ne saurait considérer la moyenne des heures accomplies (autrement
dit le temps de travail effectif) comme un horaire normal, comme l'a retenu à
juste titre l'intimée. En conséquence, la perte de travail et la perte de gain
ne peuvent pas être prises en considération. Il n’en irait pas différemment si
l’on faisait remonter la période de référence à mars 2010, date de son
engagement.

5.                           
a) La recourante relève qu’elle n’a jamais été
informée par la caisse que les activités exercées durant son délai-cadre
d’indemnisation devaient être considérées comme des emplois sur appel et que
ces circonstances pouvaient constituer un obstacle à l’ouverture d’un nouveau
délai-cadre. Elle fait en outre valoir que la caisse lui a laissé entendre dans
un courrier (du 25.05.2011) qu'elle pourrait prétendre à l'ouverture d'un
nouveau-délai-cadre d'indemnisation dès le 3 août 2011. Ce faisant, on doit
considérer qu'elle reproche implicitement à l’assureur d'avoir violé son devoir
de conseil, au sens de l'article 27 LPGA.

La recourante ne peut
toutefois pas valablement se prévaloir de son droit à la protection de la bonne
foi. Lorsque, comme en l'espèce, deux délais-cadre se suivent, il faut en effet
à chaque fois faire une réévaluation des conditions du droit aux prestations,
car l'écoulement du temps peut justifier une autre appréciation juridique (ATF 139 V 259
cons. 5.2). On ne saurait en outre déduire de l'article 27
LPGA une obligation pour l'administration de donner à l'assuré l'occasion de
modifier sa situation, si au vu des circonstances, il ne remplit pas l'une des
conditions donnant droit à l'indemnité de chômage (cf. ATF 133 V 249
cons. 7.3 p. 256; arrêt du TF du 24.10.2008
[8C_455/2008], cons. 3.2). Par application de ces principes
jurisprudentiels, il y a donc lieu de considérer que l'intimée n'a pas violé
l'article 27 LPGA en n'attirant pas l'attention de la recourante sur le fait que
l'activité exercée pour le compte de l'entreprise A. SA pouvait constituer un
obstacle à l'octroi d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation, ce d'autant que
tout assuré doit veiller durant la période de chômage à mettre un terme à celui-ci
en trouvant un emploi durable (ATF 139 V 259
cons. 5.2 in fine). Le courrier auquel se réfère la recourante, daté du 25 mai
2011, ne contient en outre aucune promesse relative à l'ouverture d'un nouveau
délai-cadre (l'intimée parle d'un "éventuel" nouveau délai-cadre).

b) Sa situation précaire de mère célibataire, aussi difficile
soit-elle, n'est pas de nature à modifier cette appréciation.

6.                           
Mal fondé, le recours doit être rejeté. Il est
statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite, ni dépens (art. 61
let. a et g a contrario LPGA).

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel,
le 4 février 2014

Art. 8
LACI

Droit
à l'indemnité

 

1 L'assuré a
droit à l'indemnité de chômage:

a.

s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);

b.

s'il a subi une perte de travail à prendre en considération
(art. 11);

c.

s'il est domicilié en Suisse (art. 12);

d.1

s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore
atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de
vieillesse de l'AVS;

e.

s'il remplit les conditions relatives à la période de
cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);

f.

s'il est apte au placement (art. 15); et

g.

s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

2 Le Conseil
fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes
qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il
ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre
que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23
juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

Art. 11 LACI

Perte
de travail à prendre en considération

 

1 Il y a lieu
de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un
manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.

2 ...1

3 N'est pas
prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au
salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de
travail.

4 La perte de
travail est prise en considération même si l'assuré a touché des indemnités
pour des heures supplémentaires non compensées ou une indemnité de vacances à
la fin de ses rapports de travail et même si une telle indemnité de vacances
était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une
réglementation dérogatoire pour des cas particuliers.2

5 Le Conseil
fédéral règle la prise en considération de la perte de travail en cas de
suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public (art.
10, al. 4).

1 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002,
avec effet au 1er juil. 2003 (RO 2003
1728; FF 2001
2123).

2 Nouvelle teneur selon le
ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011
(RO 2011
1167; FF 2008
7029).