# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9839e1cf-8d2e-5aa9-8878-725e5a7e9594
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-11-11
**Language:** de
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 11.11.2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_006_Empfehlung-vom-11--N_2021-11-11.pdf

## Full Text

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter 
EDÖB  

 

 Feldeggweg 1, 3003 Bern 
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 
www.edoeb.admin.ch 

 

 
 

Bern, 11. November 2021 
 
 
 

Empfehlung 
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes 

 
im Schlichtungsverfahren zwischen 

 
X. 

(Antragstellerin) 
 

und 
 

Bundesamt für Rüstung (armasuisse) 

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 

1. Die Antragstellerin (Journalistin) hat am 16. August 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über 
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim 
Bundesamt für Rüstung armasuisse (nachfolgend armasuisse) wie folgt um Zugang zu 
Dokumenten ersucht: "Ich bitte um alle Dokumente des Erwerbs der Produkte der [Y.___ ] 
durch armasuisse (der letzten 5 Jahre)." 

2. Am 14. September 2021 nahm armasuisse Stellung und verweigerte den Zugang gestützt auf 
die Ausnahmebestimmung Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Beeinträchtigung der inneren und 
äusseren Sicherheit) und Art. 10 Abs. 4 Bst. b [recte Bst. a] des Bundesgesetzes über das 
öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1), wonach das BöB keine Anwendung findet 
auf öffentliche Aufträge, wenn dies für den Schutz und die Aufrechterhaltung der äusseren oder 
inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird. 

3. Am 30. September 2021 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim 
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 

4. Mit E-Mail vom 4. Oktober 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den 
Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die armasuisse dazu auf, die 
betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 

5. Am 13. Oktober 2021 stellte armasuisse dem Beauftragten eine Stellungnahme zu und erklärte: 
"Zum Zugangsantrag [Y.___ ] können wir keinen Kommentar abgeben. Für die Begründung 
verweisen wir auf unsere Stellungnahme vom 14.09.2021 (bei Ihren Akten). Zum 
Zugangsantrag [Y.___ ] werden wir auch in einem allfälligen Schlichtungsverfahren über keinen 
Handlungsspielraum zu Gunsten einer einvernehmlichen Lösung verfügen, mit Verweis auf 
Art. 67 NDG[1]." 

  

                                                      
1  Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121). 

 

 

 

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6. Am 2. November 2021 fand eine Schlichtungssitzung statt, in welcher sich die Parteien nicht 
einigen konnten. Im Rahmen dieser Schlichtungssitzung erklärte armasuisse dem Beauftragten 
und der Antragstellerin, dass armasuisse nicht über die gewünschten Dokumente verfügt. Diese 
Mitteilung bestätigte armasuisse dem Beauftragten während der Schlichtungsverhandlung auch 
schriftlich. 

7. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und der armasuisse sowie auf die 
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. 

II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 

8. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der armasuisse ein. 
Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als 
Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines 
Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde 
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der 
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 

9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder 
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2 
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, 
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der 
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.  

B. Materielle Erwägungen  

10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der 
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die 
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.3 

11. armasuisse erklärte anlässlich der Schlichtungssitzung, es verfüge nicht über die von der 
Antragstellerin gewünschten Dokumente. Damit hat armasuisse geltend gemacht, dass keine 
amtlichen Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ existieren. 

12. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem 
beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz der Behörde befindet, 
von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer 
öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffentlichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen 
Dokumente.4 Deshalb spielt der Dokumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu Informationen 
nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle.5  

13. Aus Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ ergibt sich, dass die amtlichen Dokumente zum Zeitpunkt der 
Einreichung des Zugangsgesuches bereits existieren müssen. Folglich schliesst Art. 5 Abs. 1 

                                                      
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, 

BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), 

Art. 13, Rz 8. 
4  Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E.3. 
5  NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz 5. 

 

 

 

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Bst. a BGÖ e contrario nicht dokumentierte Informationen vom Geltungsbereich des 
Öffentlichkeitsgesetzes aus.6 Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ verlangt für die Qualifizierung als 
amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes, dass sich die Information im Besitz 
einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist. Vorausgesetzt ist 
demnach, dass sich das gewünschte Dokument tatsächlich im Besitz der angefragten Behörde 
befindet. Vom Öffentlichkeitsgesetz erfasst sind somit nicht nur von der Verwaltung selbst 
erstellte Dokumente, sondern auch Dokumente, die sie von Dritten, die nicht dem 
Öffentlichkeitsprinzip unterstehen, erhalten hat.7 Letztlich ist nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ 
erforderlich, dass die im Dokument enthaltene Information eine öffentliche Aufgabe des Bundes 
betrifft. Dabei ist zwischen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und dem öffentlichen 
Interesse zu unterscheiden. Das alleinige Vorliegen eines öffentlichen Interesses rechtfertigt 
noch nicht, eine Information als amtliches Dokument zu qualifizieren und es damit zugänglich 
zu machen.8 

14. Stellt eine Behörde die Nichtexistenz eines Dokumentes fest und bezweifelt der Antragsteller 
diese Auskunft, hat der Beauftragte weitere Abklärungen vorzunehmen, um die Glaubwürdigkeit 
und Ernsthaftigkeit der Vorbringen der Antragstellerin und der Verwaltung abwägen zu können.9 
Gemäss Art. 20 BGÖ verfügt der Beauftragte im Schlichtungsverfahrens über Auskunfts- und 
Einsichtsrechte. Er hat das Recht, Zugang zu (amtlichen) Dokumenten zu erhalten, die 
Gegenstand von Streitigkeiten sind, weshalb die Behörden nach Art. 12b Abs. 1 Ziff. b VBGÖ 
verpflichtet sind, ihm die erforderlichen Dokumente zuzustellen. Er hat jedoch keine Mittel, die 
Behörde zu zwingen, ihm Dokumente und Informationen zu übermitteln oder die Vollständigkeit 
der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und amtlichen Dokumente zu überprüfen.10  

15. armasuisse stellte dem Beauftragten im Schlichtungsverfahren keine das Zugangsgesuch 
betreffenden amtlichen Dokumente zu. Aus den Stellungnahmen an die Antragstellerin und an 
den Beauftragten ergeben sich keine Anhaltspunkte auf eine etwaige Existenz der 
nachgesuchten Dokumente. Vielmehr führte armasuisse allgemein rechtliche Erwägungen bei 
einer nicht öffentlichen Beschaffung auf (Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB, Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ und 
Art. 67 NDG).  Im Rahmen der Schlichtungssitzung legte armasuisse nach Ansicht des 
Beauftragten glaubhaft dar, dass es über keine entsprechenden Dokumente betreffend die von 
der Antragstellerin nachgesuchten Dokumente verfügt. Aufgrund dieser Ausgangslage sind für 
den Beauftragten keine Hinweise ersichtlich, inwiefern die Ausführungen von armasuisse nicht 
zutreffend sein sollten. Demzufolge muss der Beauftragte davon ausgehen, dass armasuisse 
nicht über die von der Antragstellerin gewünschten amtlichen Dokumente verfügt, weshalb 
mangels Existenz an Dokumenten auch kein Zugang gewährt werden kann. 

16. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass armasuisse über entsprechende Dokumente einer 
Sicherheitsbeschaffung verfügen würde, wäre aufgrund einer Spezialbestimmung im BöB 
davon auszugehen, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung gelangt, wie 
nachfolgend ausgeführt wird. Art. 4 BGÖ regelt das Verhältnis zwischen dem 
Öffentlichkeitsgesetz und jenen bundesrechtlichen Normen, die eine Sonderregelung für den 
Zugang zu Verwaltungsdokumenten vorsehen. Nach Bst. a BGÖ sind Normen anderer 
Bundesgesetzes vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen. Das 
spezielle Verwaltungsrecht enthält eine Vielzahl an Geheimhaltungsnormen. Einige sind darauf 
ausgerichtet, wichtige öffentliche Interessen wie die Verteidigung oder die innere Sicherheit zu 

                                                      
6  NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 11ff.; Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.1. 
7  BBl 2003 1993. 
8  BÜHLER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Auflage, Basel 2014, Art. 5 N 9ff. 
9  BVGer Urteil A-7235/2015 vom 30. Juni 2016, E. 5.4. 
10  COSSALI SAUVAIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 20 Rz. 5ff. 

 

 

 

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schützen.11 Gemäss Bst. b BGÖ bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze die 
vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten 
Informationen vorsehen, vorbehalten. 

17. Nach Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB findet das Bundesgesetz über das Beschaffungswesen (BöB) 
keine Anwendung, wenn eine nicht öffentliche Beschaffung für den Schutz und die 
Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als 
erforderlich erachtet wird. Gemäss Botschaft des Bundesrates zum BöB12 "[betrifft dies] nicht 
nur die Beschaffung von Kriegsmaterial (die grundsätzlich dem Gesetz unterstehen würde, vgl. 
Anhang 5), sondern auch von anderen (militärischen oder zivilen) Leistungen, die 
sicherheitskritisch sind, wie beispielweise die staatliche Kommunikationsinfrastruktur. 
Entsprechend haben auch die Kantone den Kauf von Waffen und Munition für die kantonalen 
und kommunalen Polizeikorps nicht öffentlich auszuschreiben. Beschaffungen sind nicht nur 
dann ausgenommen, wenn ihre Ausschreibung die öffentliche Sicherheit gefährden würde, 
sondern auch dann, wenn die Leistungen als solche sicherheitskritisch sind. Dies dürfte für den 
Grossteil der Beschaffungen des Nachrichtendienstes oder von Organen der 
Sicherheitsbehörden des Bundes (z. B. fedpol, Grenzwachtkorps) zutreffen." Weiter wird in der 
Botschaft festgehalten, dass im "[…] Rahmen der sicherheitspolitischen Ausnahmen keine 
Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinn statt[findet]. Vielmehr entscheiden die Staaten 
souverän, welches Sicherheitsniveau sie wählen. Entscheidend ist hier vor allem das 
Geheimhaltungsinteresse des Bundes bzw. der öffentlichen Auftraggeberin, d.h. dass der 
Beschaffungszweck aus Sicherheitsüberlegungen nicht einer Ausschreibung zugeführt werden 
darf (z. B. bei militärisch «geheim» klassifizierten Fällen). Der Entscheid über das massgebende 
Sicherheitsniveau setzt eine genaue Kenntnis der Bedrohungslage der Schutzgüter voraus, 
weshalb der Vergabestelle ein weiter Ermessenspielraum zukommt. In diesen Ermessens-
spielraum kann nur bei Ermessenfehlern (Über- oder Unterschreiten des Ermessens, 
Ermessensmissbrauch) eingegriffen werden. Sicherheitspolitik ist eine Prärogative der 
Exekutive, dies auch mit Blick auf die Bekämpfung des internationalen Terrorismus."  

18. Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB ermöglicht die nicht öffentliche Beschaffung und die 
Nichtanwendbarkeit des BöB. Ob eine Behörde das ihr zukommende Ermessen im Falle einer 
Sicherheitsbeschaffung nach Art. 10 Abs. 4 Bst. a BGÖ angemessen ausgeübt hat, fällt nicht in 
den Zuständigkeitsbereich des Beauftragten, ebenso wenig wie rechtspolitische Überlegungen 
betreffend diese gesetzliche Regelung. In einem Verfahren nach Öffentlichkeitsgesetz ist 
diesbezüglich einzig relevant, ob zu Dokumenten einer erfolgten Sicherheitsbeschaffung nach 
den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes ein Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten 
besteht oder nicht. 

19. Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB erlaubt die Geheimhaltung einer Ausschreibung, falls eine solche zum 
Schutz und der Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen 
Ordnung als erforderlich erachtet wird. Es ist daher davon auszugehen, dass Art. 10 Abs. 4 
Bst. a BöB eine Spezialnorm im Sinne von Art. 4 BGÖ ist, welche dem Öffentlichkeitsgesetz 
vorgeht. Im Ergebnis führt dies dazu, dass Sicherheitsbeschaffungen nach Art. 10 Abs. 4 
Bst. a BöB nicht mittels Öffentlichkeitsgesetz zugänglich gemacht werden können. 

  

                                                      
11  COTTIER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 4 Rz. 9. 
12  Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 

1851 (zitiert BBl 2017), BBl 2017 1907f. 

 

 

 

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20. Auch wenn diese Spezialnorm nicht anwendbar und das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar wäre, 
käme der von armasuisse angerufen Geheimhaltungsgrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zur 
Anwendung. Diese Ausnahmebestimmung ist darauf gerichtet, die öffentliche Sicherheit im 
weiteren Sinn zu schützen. Gemäss Rechtsprechung13 soll der Geheimhaltungstatbestand nach 
Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ in erster Linie die Tätigkeit von Polizei, Zoll, Nachrichtendienst und 
Armee schützen. "Massgeblich ist jedoch nicht die Abgrenzung nach den tätigen Behörden, 
sondern die Abgrenzung von gefährdeten Interessen und Rechtsgütern. Sicherheit ist hierbei 
sowohl als Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen wie auch des Staates und seiner 
Einrichtungen sowie der Rechtsordnung insgesamt zu verstehen. Die Ausnahmebestimmung 
dient der Geheimhaltung von Massnahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht 
gezogen werden, um die öffentliche Ordnung innerhalb des Landes aufrechtzuerhalten [...]. Die 
innere und äussere Sicherheit der Schweiz kann durch Angriffe und Bedrohungen wie 
Kriminalität im Allgemeinen, Extremismus und Terrorismus sowie militärische und 
nachrichtendienstliche Aktivitäten gefährdet sein. Von der Bestimmung erfasst wird ebenfalls 
der Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen im Zusammenhang mit kritischen 
Infrastrukturen der Landesversorgung wie informations-, kommunikations- und 
energietechnischen Einrichtungen [...]. Allerdings muss auch bei legitimen Sicherheitszwecken 
sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche 
Sicherheit ernsthaft gefährden könnte [...] Als Leitlinie der Prüfung dient das Kriterium, wie weit 
es verantwortbar ist, dass über die Bekanntgabe von Informationen, die danach auch der 
gesamten Öffentlichkeit offen stünden, Zugang zu Wissen besteht, das sich in unerwünschter 
bzw. für die innere Sicherheit der Schweiz nachteiliger Weise nutzen liesse."14 

  

                                                      
13  Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.1. 
14  COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz 26ff. 

 

 

 

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und 
Öffentlichkeitsbeauftragte:  

21. armasuisse hält an seiner Zugangsverweigerung mangels Existenz amtlicher Dokumente fest. 

22. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der 
armasuisse den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das 
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie 
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 

23. armasuisse erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 
Abs. 2 BGÖ). 

24. armasuisse erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach 
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 

25. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am 
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin und der betroffenen 
Drittperson anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 

 

 

 

 

 

26. Die Empfehlung wird eröffnet: 
 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 
X. 

 
- Einschreiben mit Rückschein (R) 

Bundesamt für Rüstung armasuisse 
Guisanplatz 1 
3003 Bern 

 
 
 
 
 
Adrian Lobsiger       Astrid Schwegler 
Eidgenössischer Datenschutz- und    Juristin Direktionsbereich 
Öffentlichkeitsbeauftragter     Öffentlichkeitsprinzip 
 
 

	I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
	II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
	A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
	B. Materielle Erwägungen

	III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: