# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0bdb9deb-1f8c-5d81-97ef-f9ae004d80f6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-05
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 05.03.2013 U 2012 121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2012-121_2013-03-05.pdf

## Full Text

U 12 121

1. Kammer 

URTEIL
vom 5. März 2013

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. a) Die Beschwerdegegnerin 1 hat im Kantonalen Amtsblatt vom 5. Juli 2012 (KAB 

Nr. 27 S. 2340) sowie auf sitmap.ch die Ersatzbeschaffung eines Gerätes für 

die Radiologie ausgeschrieben im offenen Vergabeverfahren nach den 

Vorgaben des internationalen Gatt/WTO, der interkantonalen Vereinbarung 

über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) und des kantonalen 

Submissionsgesetzes (SubG). Dabei wurden folgende Zuschlagskriterien 

festgelegt:

- Leistung (Funktionalität, Bildgebung, Handling)             35%
- Preis (Investitionskosten, Life Cycle Costs)             35%
- Integration in Infrastruktur (Raumangebot, Kompatibilität etc.)  15%
- Beurteilung Lieferantin (Serviceorg./Kundendienst/Referenzen)  15%

b) Insgesamt gingen innert der verlängerten Ausschreibungsfrist (30. August 

2012) vier Angebote ein; am 30. August 2012 erfolgte die Offertöffnung. Von 

den vier Angeboten wurden zwei aufgrund Nichteinhaltung der Vorgaben 

ausgeschlossen. Die Bewertung und die darauf basierende Vergabe vom 26. 

Oktober 2012 präsentierten sich wie folgt: 
Zuschlagskriterien Gewicht/Faktor B. A.

Benotung Punkte Benotung Punkte

1 Leistung (1):
Funktionalität, Bildgebung, Handling

35%/Faktor 35 2.5 87.5 3 105

2 Preis:
Investitionskosten (TCO), Life Cycle 

Costs

35%/Faktor 35 3 105 0 0

3 Integration in Infrastruktur (2):
Raumangebot, Kompatibilität, etc.

15%/Faktor 15 3 45 1.75 26.25

4 Beurteilung Lieferantin (3):
Serviceorganisation, Kundendienst, 

Referenzen

15%/Faktor 15 3 45 3 45

Bereinigte Offertsumme Anlage CHF 1‘188‘000.00 CHF 1‘781‘270.00

Servicekosten über 8 Jahre CHF    660‘000.00 CHF 1‘322‘292.00

Total Systemkosten + Servicekosten CHF 1‘848‘000.00 CHF 3‘103‘562.00

Differenz zum günstigsten Angebot 0.0% 67.9%

Punkzahl                                                                                                          282.5 176.25

Rang                                                                                                                        1 2

c) Entsprechend erfolgte die Vergabe an die B. (Schweiz) AG (berücksichtigte 

Anbieterin; nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) für deren Gerät Discovery 

CT750 HD FREEdom Edition. Begründet wurde die Vergabe damit, dass sich 

die Offerte der A. Schweiz AG als das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ 

erweise unter gleichzeitiger vollumfänglicher Erfüllung der Bedingungen 

gemäss Ausschreibungsverfahren.

2. Gegen diesen Entscheid erhob die B. AG (hiernach Beschwerdeführerin) am 

12. November 2012 Beschwerde. Sie verlangte die Aufhebung des 

Vergabeentscheides, den Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom 

Submissionsverfahren und Zuschlagserteilung an sich selber. Eventualiter 

verlangte sie, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vergabeinstanz 

zurückzuweisen, subeventualiter die Zusprechung von Schadenersatz infolge 

widerrechtlich erfolgten Zuschlages an die Beschwerdegegnerin 2. Weiter 

verlangte die Beschwerdeführerin eine erweiterte Akteneinsicht (nicht bloss in 

die abschliessenden Bewertungsresultate für die vier Zuschlagskriterien 

gemäss Dokument bzw. Zusammenstellung vom 5. Oktober 2012) und die 

aufschiebende Wirkung.

Die Beschwerdeführerin brachte dazu im Wesentlichen vor, dass das Angebot 

der Beschwerdegegnerin 2 in vier Fällen die zwingenden Vorgaben der 

Ausschreibung verletzen würde, was zum Ausschluss hätte führen müssen.

So habe namentlich die Zulassung der Food and Drug Administration (FDA) 

des US-amerikanischen Gesundheitsdepartementes für die erforderliche 

Software zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe gefehlt (Nichterfüllen der Pos. 

14.7/14.8 und 24.8 der Ausschreibungskriterien). Sodann sei die verlangte 

„Minimal gescannte Schichtdicke < 0.6 mm“ beim berücksichtigten 

Radiologieersatzgerät der Beschwerdegegnerin 2 nicht eingehalten worden 

(maximal akzeptierte Schichtdicke werde bei diesem Gerät um 0.025 mm 

überschritten; also Nichterfüllen der Pos. 10.4 der Ausschreibungskriterien).

Weiter werde die im Devis verlangte Bildrekonstruktion von 50 FPS (Frames 

per Second) nicht erreicht, da das berücksichtigte Gerät offenbar nur 16 FPS zu 

leisten im Stande sei (Nichterfüllen der Pos. 11.1; Bildrekonstruktion > 50 FPS 

[512 x 512 Matrix]). Das offerierte Produkt liege damit knapp 30% unter der 

geforderten Bildleistung. Je höher die Bildrekonstruktionsrate sei, desto 

schneller und letztlich auch billiger könnten die gescannten Dateien in ein 

befundbares Bild (Scan-Untersuchung) umgesetzt und verwendet werden. Die 

Einhaltung dieses Kriteriums sei deshalb unerlässlich. Das von der 

Beschwerdeführerin dargebotene Modell (…-Ersatzgerät für die Radiologie) 

weise darum eine weit höhere Bildauflösungsgenauigkeit von 60 FPS auf.

Schliesslich werde auch noch die Pos. 22.5 der Ausschreibungsunterlagen 

nicht erfüllt (Bild- und Nadelführung bei Intervention), weil das Geräteprodukt 

der Beschwerdegegnerin 2 diese Funktion überhaupt nicht aufweise. Durch das 

Fehlen dieser Anforderung sei jenes Gerät aber für eine präzise 

patientenschonende Biopsie kaum brauchbar, da bei solchen Eingriffen 

offensichtlich die Genauigkeit des Gerätes im Vordergrund stehe. Das offerierte 

Gerät der Beschwerdeführerin verfüge dagegen über die Möglichkeit der Bild- 

und Nadelführung, welche 3D Volumeninterventionen mit gleichzeitigen 

coronalen, sagittalen und axialen Bildern zulasse. Das Geräteprodukt der 

Beschwerdegegnerin 2 ermögliche nur eine dieser Bildvarianten, namentlich 

das axiale Bild, was eine exakte räumliche Nadelführung im Patientenkörper 

verunmögliche. Was die hohe Preisdifferenz zwischen den Angeboten der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 angehe, gelte es 

klarzustellen, dass die Beschwerdeführerin ein bedeutend leistungsstärkeres 

und den Ausschreibungskriterien vollständig entsprechendes Gerät offeriert 

habe, weshalb der Zuschlag völlig zu Unrecht an die Beschwerdegegnerin 2 

erfolgt sei, deren qualitativ viel schlechteres Gesamtangebot korrekter- und 

fairerweise vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen.

3. Die … (Vergabeinstanz; Beschwerdegegnerin 1) verlangte die Abweisung der 

Beschwerde. Betreffend Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

sicherte die Beschwerdegegnerin 1 zu, während der Dauer dieses Verfahrens 

mit der Beschwerdegegnerin 2 keine Verträge abzuschliessen – deshalb und 

aufgrund der regelmässig kurzen Verfahrensdauer erübrige sich ein 

Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung; was die Akteneinsicht 

betreffe, lege sie sämtliche Dokumentationen ins Recht und überlasse den 

Entscheid, welche Akten zugänglich gemacht werden sollen, dem Gericht. 

Die Beschwerdegegnerin 1 (und vor allem danach die Beschwerdegegnerin 2) 

widersprachen dem Vorwurf der Verletzung zwingender Vorgaben in der 

Ausschreibung und legten dar, dass die Beschwerdeführerin zum Teil von 

falschen Voraussetzungen ausgehe und zum Teil die Formulierung der Kriterien 

durchaus Interpretationsspielraum zulasse, innerhalb desselben sich das 

Angebot der Beschwerdegegnerin 2 stets bewege.

Zum Einwand der fehlenden „FDA“-Zulassung wurde vorgebracht, dass es sich 

bei der eingereichten Zulassung vom 13. September 2012 nur um eine 

Ergänzung einer bereits bestehenden Zulassung und demzufolge um keine 

Erstzulassung handle. Ferner datiere die Zulassung noch vor dem Zuschlag am 

26. Oktober 2012, was mit den Ausschreibungsunterlagen vereinbar sei.

Was die verlangte „gescannte Schichtdicke“ kleiner als 0.6 mm betreffe, so 

gelte dieser Messwert nur für den Fall einer unbewegten Tischplatte. In den 

Ausschreibungsunterlagen sei jedoch nicht umschrieben worden, ob dieser 

Wert in ruhendem oder bewegtem Zustand erbracht werden müsste. Ferner sei 

eine Differenz der Schichtdicke von 0.025 im klinischen Betrieb unbedeutend, 

weswegen ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 unter diesem Aspekt 

völlig unverhältnismässig und überspitzt formalistisch wäre. 

Was die geforderte Bildrekonstruktion (mind. 50 FPS) angehe, so basierten die 

Angaben der Beschwerdeführerin offensichtlich auf einem veralteten 

Produktebeschrieb; denn das offerierte Gerät der Beschwerdegegnerin 2 

produziere gleichzeitig auf drei Ebenen je 35 FPS, total somit 105 FPS. Aus 

dem gleichen Grund treffe der Einwand bezüglich Bild und Nadelführung bei 

Intervention nicht zu, enthalte das offerierte Gerät der Beschwerdegegnerin 2 

doch ausschreibungsgemäss auch diese nützliche Spezialfunktion.

4. Die Beschwerdegegnerin 2 (berücksichtigte Anbieterin) beantragte die 

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; ebenso sei das 

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. 

Zur Begründung dieser Anträge wurden im Wesentlichen dieselben Argumente 

– noch angereichert durch zahlreiche technische, wissenschaftliche und 

wirtschaftliche Erkenntnisse bzw. Belege und Spezifikationen – vorgebracht, 

wie sie bereits der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1 

zugrundegelegen haben, weshalb an dieser Stelle darauf verwiesen werden 

kann.

5. Nachdem ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und durchgeführt worden 

war – der lediglich eine Vertiefung der bereits bekannten, gegensätzlichen 

Standpunkte hervorgebracht hatte - reichte die Beschwerdeführerin auf die 

Dupliken der Beschwerdegegnerinnen noch eine weitere Stellungnahme 

(Triplik) mit teils neuen Behauptungen (Unmöglichkeit Angebotsbewertung ohne 

Beizug von Experten; Prüfung Unternehmervariante nicht erfolgt; Gerät mit 

veraltetem Technologiestand 2005 sei von Beschwerdegegnerin 2 offeriert 

worden; kein Vorteil für Beschwerdeführerin bezüglich 

Ausarbeitung/Übernahme der Ausschreibungsunterlagen) ein, weshalb 

ausnahmsweise die Anordnung einer Quadruplik angezeigt war. 

6. Im Zuge der Fristansetzung für die Quadruplik erfolgte auch eine Anordnung 

des Instruktionsrichters bezüglich aufschiebender Wirkung. Darauf wurde mit 

Verfügung vom 28. Januar 2012 (U 12 121a) letztlich verzichtet, weil eine 

solche Vorkehrung infolge Zusicherung der Beschwerdegegnerin 2 (keine 

Verträge während laufendem Verfahren abzuschliessen) gegenstandslos 

geworden sei und die Beschwerdeführerin mitteilte, selbst nicht länger am 

Antrag um aufschiebende Wirkung der Beschwerde festhalten zu wollen.

Auf die weiteren Vorbringen und Ausführungen in den Rechtsschriften wird, 

soweit hier für die Streitentscheidung von Bedeutung, in den nachfolgenden 

Erwägungen noch näher eingegangen.  

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Zuschlagsentscheid vom 

26. Oktober 2012, worin die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) den 

Auftrag bezüglich Ersatzanschaffung eines Computertomographen (…-Gerätes) 

für die Beschwerdegegnerin 1 an die erstrangierte Anbieterin 

(Beschwerdegegnerin 2 mit „wirtschaftlich günstigstem Angebot“) zu einem 

Gesamtangebotspreis von Fr. 1,848 Mio. und nicht an die zweitrangierte 

Beschwerdeführerin für Fr. 3,103562 Mio. erteilte. Beschwerdegegenstand 

bilden die Fragen, ob die Vorinstanz bei der Vergabe formell korrekt 

vorgegangen ist (Einwand Verletzung des Akteneinsichtsrechts) und ob sie 

materiell sämtliche Ausschreibungskriterien in der Offerte der berücksichtigten 

Anbieterin zu Recht als erfüllt angesehen hat (Kritikpunkte: Rechtzeitige FDA-

Zulassung; Einhaltung minimal gescannte Schichtdicke < 0.6 mm; Erfüllung 

Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x 512 Matrix] sowie Funktionstüchtigkeit Bild-

/Nadelführung bei Intervention bei offeriertem Gerät der Beschwerdegegnerin 

2). Zunächst sind aber noch das anwendbare Recht zu bestimmen und die 

Kognition (Spruchbefugnis) des angerufenen Verwaltungsgerichtes bei 

Submissionen näher zu erläutern.

2. Zur Anwendbarkeit des vorliegend zum Zuge kommenden Vergaberechts ist 

ausschreibungsgemäss auf das allgemeine Zoll- und Handelsübereinkommen 

(GATT) der Welthandelsorganisation (WTO) über das öffentliche 

Beschaffungswesen (GAP; SR 0.632.231.422) sowie insbesondere die 

interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 

BR 803.510) und das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; 

BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) 

abzustellen. Die Streitentscheidung hat somit auf der Grundlage der 

einschlägigen Vorschriften zur internationalen, interkantonalen und spezifisch 

kantonalen Vergabepraxis zu erfolgen.

3. Zur Kognition (Überprüfungsbefugnis) des angerufenen Verwaltungsgerichts ist 

von den möglichen Beschwerdegründen nach Art. 27 SubG auszugehen. Die 

Überprüfung von Vergabe- und Zuschlagsentscheiden im 

Submissionsverfahren beschränkt sich danach – gleichermassen wie in Art. 51 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370. 100) festgelegt 

– auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des 

Ermessens (sic: Art. 27 Abs. 1 lit. a SubG) sowie auf unvollständige oder 

unrichtige Sachverhaltsfeststellung (Abs. 1 lit. b). Die Rüge der 

Unangemessenheit ist hingegen explizit ausgeschlossen (Art. 27 Abs. 2 SubG). 

Das Verwaltungsgericht kann daher nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der 

Vorinstanz (Vergabehörde) setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu 

akzeptieren, welche mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine 

andere Lösung als zweckmässiger und einfacher erschiene. Bei Fragen 

technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art 

oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Überprüfungs- und 

Spruchbefugnis – gleich wie die Kognition bei Examina/Prüfungen – praktisch 

auf Willkür begrenzt (Urteile Bundesgericht [BGer] 2A.49/2003 vom 10. Februar 

2003 E. 2.1 und 2A.49/2001 vom 6. Februar 2001 E. 2a; BGE 107 Ib 281 f. E. 

1b; Urteile Verwaltungsgericht [VGU] U 2001 111 und 128, U 2004 134; PVG 

2001 Nr. 38). Den Vergabeinstanzen kommt insbesondere bei der Bewertung 

der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein 

weiter Ermessensspielraum zu (PVG 2001 Nr. 45). Ein verwendetes 

Bewertungs- und Benotungsschema muss sachlich haltbar sein und auf alle 

Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet 

werden. Nach der ständigen Praxis des Verwaltungsgerichts darf die 

Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung 

der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt (zum 

Ganzen: PVG 2009 Nr. 33). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die 

Vergabeinstanz sowohl bei der formellen als auch materiellen Beurteilung der 

beiden Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 einen 

verfahrensrechtlich wie im Besonderen auch sachlich haltbaren Vergabe-

/Zuschlagsscheid getroffen hat.

4. Zum Anspruch auf Akteneinsicht in einem Submissionsverfahren haben die 

herrschende Lehre und Rechtsprechung bereits mehrfach festgestellt, dass ein 

derartiges Einsichtsrecht lediglich eingeschränkt bestehen kann; insbesondere 

gilt ohne Zustimmung der unmittelbar Betroffenen kein allgemeiner Anspruch 

auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. dazu: GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 

Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, 2. Aufl., Zürich 2007, N 899 

m.w.H.; PVG 2011 Nr. 31; zum Anspruch auf rechtliches Gehör bereits: PVG 

2003 Nr. 13, 1999 Nr. 40 und 1991 Nr. 4). Andererseits besteht ein Anspruch 

auf Einsichtnahme in die Bewertung der Konkurrenten, soweit damit nicht 

schützenswerte Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sind (BGer 

2C_450/2011 vom 26. September 2011 E. 3, 2C_890/2008 vom 22. April 2009 

E. 5.3.3, 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.1; BGE 129 I 253 E. 3). 

Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots, welche zur 

Zuschlagserteilung geführt haben, können [und müssen] in der Regel aber 

bekannt gegeben werden (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., N 902). Im 

konkreten Fall liegt es nach Ansicht des Gerichts auf der Hand, dass 

vergaberelevante Unterlagen wie die Offerte selbst, sachdienliche Auszüge aus 

dem gerätespezifischen Benutzerhandbuch und Produktbeschreibungen, 

welche mit Absicht nicht öffentlich zugänglich sind, aus Nachahmungs- und 

Kopiergründen sicher nicht (ungeprüft) gegenüber der Konkurrenz offengelegt 

werden müssen. Hingegen sollte den Mitbewerbern und den am Ende durch die 

Nichtberücksichtigung direkt betroffenen Konkurrenten (als Beschwerte), 

welche Akteneinsicht in das berücksichtigte Konkurrenzangebot verlangt haben, 

zumindest mitgeteilt werden, welches Gerät (z.B. Typ/ Baujahr) im 

durchgeführten Submissionsverfahren offeriert wurde, damit die Betroffenen 

überhaupt grob einen Vergleich zu ihrem Produkt anstellen können bzw. die 

Erfolgschancen zwecks Erhebung eines allfälligen Rechtsmittels wenigstens 

ansatzweise/rudimentär abzuschätzen vermögen. Vorliegend ist die 

Bekanntgabe (genaue Bezeichnung) des von der berücksichtigten Anbieterin 

(Beschwerdegegnerin 2) im Wettbewerb offerierten Geräts (Typ Discovery 

CT750 HD FREEdom Edition/Up-Date 2012) offenbar weder im Vorfeld der 

Auftragsvergabe noch insbesondere nach erfolgtem Zuschlagsentscheid vom 

26. Oktober 2012 (vgl. dazu Kriterien- und Punkteraster im Sachverhalt unter 

Ziff. 1b) erfolgt. Diese gänzliche Nichtbekanntgabe des offerierten und danach 

auch berücksichtigten Geräts der Beschwerdegegnerin 2 durch die 

Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) war daher in jenem Vergabestadium 

formell sicherlich nicht absolut korrekt. Allerdings ist erstellt, dass die 

Beschwerdegegnerin 2 immerhin in ihrer Vernehmlassung vom 26. November 

2012 zur Beschwerde vom 12. November 2012 die exakte Bezeichnung des 

von ihr offerierten Gerätes auf Seite 4 [Rz 6] nachholte und damit zumindest zu 

diesem Zeitpunkt doch noch Transparenz (Einsicht) in das von ihr favorisierte 

Produkt gewährte. Es stellt sich hier daher die Frage, ob die ursprüngliche 

Nichtnennung der genauen Bezeichnung des offerierten Geräts durch die 

Beschwerdegegnerin 2 schon einen derart gravierenden Verfahrensmangel 

darstellt, dass dieser auch im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens vor Gericht 

nicht (mehr) hätte geheilt werden können. Dazu gilt es festzuhalten, dass das 

weitere Verhalten der Beschwerdeführerin nach Kenntnisnahme der exakten 

Bezeichnung des Konkurrenzproduktes indessen nicht darauf schliessen lässt, 

dass sie auf die Beschwerde allein deswegen wirklich verzichtet hätte. Vielmehr 

lassen die einlässliche Replik vom 20. Dezember 2012 (13 Seiten) und die nicht 

minder detaillierte Triplik vom 26. Januar 2013 (12 Seiten) der 

Beschwerdeführerin gerade erkennen, dass sie nun in voller und umfassender 

Kenntnis des offerierten Geräts der Beschwerdegegnerin 2 den 

Zuschlagsentscheid der Vorinstanz (Beschwerdegegnerin 1) weiterhin aus rein 

materiellen Gründen als falsch und inakzeptabel einstufte, weil ihr eigenes 

Produkt qualitativ deutlich besser gewesen wäre und das Gerät der 

Beschwerdegegnerin 2 zweifelsfrei in vier Punkten nicht der Ausschreibung 

entsprochen habe. Es darf vorliegend deshalb davon ausgegangen werden, 

dass die Beschwerdeführerin selbst dann gegen den Vergabeentscheid vom 

26. Oktober 2012 Beschwerde erhoben hätte, wenn sie die exakte 

Gerätebezeichnung der Konkurrentin schon anlässlich der Offertenöffnung – 

und nicht erst während des Beschwerdeverfahrens - erfahren hätte. Aus diesem 

Grunde kann auch auf eine („nachträgliche“) Heilung des anfangs zu Recht als 

verletzt gerügten Akteneinsichtsrechts erkannt werden (BGE 132 V 390 E. 5.1; 

116 V 187 E. 3c; BGer 2C_762/2011 vom 15. Juni 2012 E. 4.1 Absatz 2; PVG 

2011 Nr. 31; 2008 Nr. 1). Dem ist hier umso mehr zuzustimmen, als zur 

Behebung allfälliger Formfehler – ausnahmsweise – extra noch ein dritter 

Schriftenwechsel (mit Triplik und Quadruplik) durchgeführt wurde. Damit 

wurden bisherige Versäumnisse ausgeräumt, eine vollständige Transparenz 

über das favorisierte Gerät der Konkurrenz geschaffen und damit jeden 

erdenklichen Nachteilen der Beschwerdeführerin aus der anfänglichen 

Unkenntnis über das berücksichtigte Gerät gebührend Rechnung getragen. 

Aufgrund der Heilung dieses rein formellen Anspruchs bzw. der gerügten 

Gehörsverletzung (Akteneinsichtsrecht) erweist sich die Beschwerde daher in 

diesem Punkt als unbegründet. 

5. a) In materieller Hinsicht rügte die Beschwerdeführerin, dass vier Positionen in der 

Ausschreibung durch die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 nicht erreicht bzw. 

erfüllt worden seien und daher deren Angebot vom Wettbewerb korrekterweise 

auszuschliessen gewesen wäre.

b) Als Erstes kritisierte die Beschwerdeführerin, es habe dem berücksichtigten 

Gerät der Beschwerdegegnerin 2 an der notwendigen Nutzungs- und 

Betriebsbewilligung (fehlende FDA-Zulassung; Positionen 14.7/14.8 und 24.8) 

der Dual Energy Software gefehlt, da die entsprechende Zulassung für Europa 

erst im September 2012 und damit eindeutig nach dem Eingabetermin für die 

Offerten am 30. August 2012 erfolgt sei. Diese Darstellung der für die Vergabe 

erforderlichen Zulassungsdokumente hält einer genaueren Betrachtungsweise 

aber nicht stand. Gemäss den von der Beschwerdegegnerin 2 eingereichten 

Belegen handelte es sich bei der Zulassung vom 13. September 2012 nur um 

eine neue Version (Up-Date) der verlangten Software („The modification being 

introduced is the VUE [Virtual Unenhanced Exam] option that produces …“; 

Beilage 11 der Beschwerdeführerin, S. 5.2 unten), basierend auf einer längst 

erteilten (Basis-) Zulassung aus dem Jahre 2008. Mit dieser älteren 

Basiszulassung, welche ohne Zweifel bereits vor der Angebotseröffnung im 

August 2012 vorgelegen hatte, bezüglich Dual Energy Software für die virtuelle 

Nativserie hat das Gerät der Beschwerdegegnerin 2 jedoch die geforderten 

Ausschreibungskriterien gemäss Pos. 14.7/14.8 und 24.8 erfüllt. Was die 

Beschwerdeführerin dagegen unter dem Begriff „Intended Use“ vorbringt, 

überzeugt nicht. Im Übrigen ist es auch nicht die Aufgabe der Vergabeinstanz, 

die Feinheiten des Zulassungsverfahrens der US-amerikanischen 

Gesundheitsbehörde (Food & Drug Administration) zu recherchieren und zu 

kennen. Ihr kritisiertes Vertrauen auf die korrekte Selbstdeklaration der 

Beschwerdegegnerin 2 ist folglich nicht zu beanstanden, zumal in den 

Offertunterlagen immerhin auch noch eine Konformitätsdeklaration für die 

Europäische Zulassung enthalten ist (Beilage 5 der Beschwerdegegnerin 2; S. 

5.3). Schliesslich sei einzig noch erwähnt, dass die Anforderungen bezüglich 

einer Wettbewerbszulassung nicht zwingend immer schon vor der eigentlichen 

Angebotseinreichung (hier: 30 August 2012) erfüllt sein müssen, sondern deren 

Vorhandensein (Existenz/Nachweis) auch später noch – allerdings nur bis 

spätestens zum Zeitpunkt der Arbeitsvergabe -  erbracht werden kann (PVG 

2007 Nr. 34 E. 2b). Im konkreten Fall wurde die Basiszulassung bereits 2008 

erteilt und die vorliegend einzig noch zur Diskussion stehende Zulassung für die 

„Up-Date-Version“ aktenkundig am 13. September 2012 erteilt (bzw. 

nachgereicht), immerhin also noch rund 1½ Monate vor dem letztmöglichen 

Termin des Auftragszuschlags am 26. Oktober 2012. Der Vorwurf der fehlenden 

FDA-Zulassung erweist sich daher selbst unter jenem erweiterten 

Gesichtspunkt als unbegründet. 

c) Als Zweites bemängelte die Beschwerdeführerin, die minimal gescannte 

Schichtdicke < 0.6 mm laut Ausschreibung könne vom berücksichtigten Gerät 

der Beschwerdegegnerin 2 nicht erreicht werden. Es geht dabei um die 

Interpretation der Position 10.4 in den Ausschreibungsunterlagen. In der 

Ausschreibung selbst wurde dazu offen gelassen, auf welche Weise dieser 

Mindestschnittwert beim Gerät erreicht werden muss. Während die 

Beschwerdeführerin offensichtlich davon ausgeht, dass der geforderte Wert 

ohne Rotation oder sonstige Bewegung des Röntgentisches erreicht werden 

muss, stellt sich die Beschwerdegegnerin 2 gerade auf den gegenteiligen 

Standpunkt. Letztere weist zudem darauf hin und dokumentiert, dass ihr 

offeriertes Gerät mit Rotation und Bewegung bzw. mit angepasster 

Tischgeschwindigkeit, Pitch und Schichtauswahl Werte von bis zu 0.52 mm 

erreicht (Beilage 10 Beschwerdegegnerin 2; Einstellung helikale und axiale 

Scan-Parameter; bei Linsenöffnung 10.00 mm). Wenn die Beschwerdeführerin 

aus dem Passus „gescannte Schichtdicke“ nur eine solch (starre) Messweise 

ohne Rotation oder sonstige Bewegung herausliest, so erscheint dieser Schluss 

jedenfalls keineswegs zwingend zu sein und der Entscheid der 

Vergabebehörde zumindest rückblickend (ex post) sicherlich nicht unhaltbar 

oder gar willkürlich. In Anbetracht des vorhandenen Fachwissens der 

Vergabebehörde war es für diese offensichtlich klar, dass es für die 

Schichtdicke im Wesentlichen auf die zur Verfügung stehenden 

„Linsenöffnungen“ als Scan-Parameter ankam und die zu erreichende 

Schichtdicke somit zur Hauptsache von dieser optischen 

Einstellungsmöglichkeit – und gerade nicht von der Rotations- und 

Bewegungsmöglichkeit des zugehörigen Tisches – abhängig sein würde.

Vorliegend ist also allein entscheidend, ob die Vergabebehörde aufgrund der ihr 

beim Zuschlagsentscheid zur Verfügung stehenden Unterlagen zulässigerweise 

von einem erfüllten Kriterium ausgehen durfte oder nicht. Tatsächlich lässt sich 

nämlich aus den im Zeitpunkt der Vergabe von der Beschwerdegegnerin 2 

eingereichten Dokumentationen noch nicht ohne Weiteres überprüfen, ob die 

Angaben in der Selbstdeklaration zu dieser Position stimmen oder nicht. Die 

Übereinstimmung dieses Kriteriums mit der Interpretation, welche ihm die 

Beschwerdegegnerin 2 beimisst, war nämlich erst mit den im Rahmen des 

Beschwerdeverfahrens nachgelieferten Erklärungen und Dokumenten (u.a. dem 

Auszug im Betriebs- und Benutzerhandbuch zum Gerät der 

Beschwerdegegnerin 2, Beilage 10) nachvollziehbar. Es stellt sich daher 

vorliegend die Frage, ob das Abstellen allein auf die Selbstdeklaration den 

Zuschlagsentscheid haltbar macht oder nicht. Aus der Offerte der 

Beschwerdegegnerin 2 für ihr Gerät ist unter dem Stichwort „Scanmodi“ (Seite 

14) zu entnehmen, dass das Gerät „[…] aufgrund der hohen Bandbreite an 

Scanmodi praktisch jede klinische Anwendung [unterstützt].“ Obschon in der 

Offerte und in der Produktebeschreibung (S. 7/18) die sogenannten „High 

Definition Scan Modes“ beschrieben werden und nirgends eine gescannte 

Schichtdicke von unter 0.625 mm erwähnt ist, dürfte es in Fachkreisen bekannt 

sein, dass eine nominale Schichtdicke abhängig ist von verschiedenen 

Faktoren bzw. Parametern. So spielt neben der Tischgeschwindigkeit (sog. 

„Pitch“) – wie bereits eingangs dargetan - auch vor allem die Kollumation 

(Linsenöffnung) ein wichtige Rolle, was bedeutet, dass bei spezifischer 

Einstellung die in der Produktebeschreibung angegebene minimale 

Schichtdicke gar noch unterschritten werden kann. Unter Berücksichtigung des 

praxisbezogenen Fachwissens der Vergabeinstanz ist deren 

Zuschlagsentscheid deshalb sachlich vertretbar und die Selbstdeklaration der 

Beschwerdegegnerin 2 als plausibel einzustufen. Hinzu kommt, dass ein 

Ausschlussgrund immer eine gewisse Schwere aufweisen muss, das heisst die 

Abweichung von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht bloss 

geringfügig sein darf. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit sollte vom 

Ausschluss einer Offerte oder von deren Ungültigkeitserklärung also stets dann 

abgesehen werden, falls der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der 

Zweck, den die fragliche Vergabevorgabe verfolgt, dadurch nicht ernsthaft 

beeinträchtigt wird (so: BGer 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4, 

2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4; ZBl 102/2001 S. 215 ff. E. 3). Im 

konkreten Fall erscheint es daher ebenfalls nicht als geradezu willkürlich, 

wegen der nur geringfügigen Differenz von 0.025 mm keinen Ausschluss 

vorzunehmen. Dem ist umso mehr zuzustimmen, wenn – wie hier – gerade 

bekannt ist, dass das Kriterium der geforderten Mindest-Schichtdicke < 0.6 mm 

aufgrund der mehreren darin hineinspielenden Faktoren 

(Einstellparameter/Linsenöffnung; Tischgeschwindigkeit) an sich bereits im 

Grundsatz mit einer gewissen Unschärfe behaftet ist.  

d) Drittens rügte die Beschwerdeführerin, dass das berücksichtigte Gerät die 

verbindliche Vorgabe in der Ausschreibung unter Pos. 11.1 betreffend 

Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x 512 Matrix] nicht erfülle. Sie ist hierzu der 

Ansicht, dass dieser Wert pro Raumrichtung bzw. pro Achse erreicht werden 

muss, weshalb die Beschwerdegegnerin 2 mit ihren lediglich 35 

Aufnahmebildern pro Sekunde (FPS) und pro Raumachse dieses 

Anforderungsprofil bei weitem nicht erfülle. Die Beschwerdegegnerin 2 

behauptet ihrerseits demgegenüber, ihr berücksichtigtes Gerät rekonstruiere 

mittels „Direct Multi Planar“ Reformat auf drei Ebenen parallel je 35 Bilder, also 

gesamthaft 105 Bilder pro Sekunde bzw. FPS [frames per second]. In ihrer 

Selbstdeklaration antwortete die Beschwerdegegnerin 2 auf die entsprechende 

Frage denn auch zweifelfrei mit: „ja – 3x35 (105 FPS) bei Direkt MPR“. 

Demzufolge wies die Beschwerdegegnerin 2 schon damals offen auf die 

Zusammenrechnung der drei Achsen hin. Nachdem die Vergabeinstanz 

(Beschwerdegegnerin 1) dieses Kriterium ebenfalls in keiner Weise 

eingeschränkt oder sonst wie präzisiert hatte (z.B. Bildrekonstruktion > 50 FPS 

[512 x 512 Matrix] in axialer Richtung oder Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x 

512 Matrix] pro Richtung), erweist sich ihr Zuschlagsentscheid auch unter 

diesem Aspekt als haltbar, nämlich die tatsächlich offerierten 3x35 FPS als 

ausschreibungskonform anzusehen. Auch wenn im Produkt „Data Sheet“ des 

von der Beschwerdegegnerin 2 offerierten Geräts steht, „[…] new 

reconstruction engine that delivers up to 35 frames per second reconstruction“, 

ändert dies gar nichts daran, dass die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) 

im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens die deklarierte 

Rekonstruktionsgeschwindigkeit als Summe aller gleichzeitig rekonstruierten 

Raumachsen annehmen durfte.

e) Viertens rügte die Beschwerdeführerin materiell auch noch eine fehlende bzw. 

mangelhafte Gerätefunktion der Bild- und Nadelführung bei Intervention beim 

Radiologie-/Röntgenprodukt der Beschwerdegegnerin 2. In der betreffenden 

Position 22.5 der Ausschreibungsunterlagen wurde verlangt, dass „coronale, 

sag. oblique Bildführung/Nadelführung near on-line“ möglich und im Angebot 

daher enthalten sein müssten. Die Beschwerdeführerin kritisierte in diesem 

Zusammenhang speziell, dass die Beschwerdegegnerin 2 nicht genügend zu 

substantiieren vermöge, gestützt auf welche Funktionen und 

Gerätekomponenten das von ihr offerierte Gerät die von der Vergabeinstanz 

(Beschwerdegegnerin 1) verlangten Anforderungen erfüllen könnte. So gehe 

aus der von der Beschwerdegegnerin 2 dazu zitierten Stelle des Produkts „Data 

Sheet“ gerade nicht hervor, dass das von ihr konkret offerierte Gerät eine 

axiale, sagittale und koronale Bild- und Nadelführung ermögliche bzw. 

beinhalte. Die zitierte Stelle besage vielmehr einzig, dass das berücksichtigte 

Produkt eine durchgängige Echtzeit Röntgendurchleuchtung zur Verfügung 

stelle, was nicht dasselbe sei. Die Beschwerdegegnerin 2 weist demgegenüber 

auf die in ihrem Gerät eingebaute „SmatView“-Funktion hin, welche eine 

kontinuierliche Echtzeit Fluoroskopie (Durchleuchtung) bei 24 Bildern pro 

Sekunde zulasse. So werde auf verschiedenen Bildern sichtbar, wo der Fokus 

für die Nadelführung jeweils genau liegen müsse und es seien damit gute 

Resultate erzielbar. Im Detail werde also die Anzeige der Bilder sowohl auf dem 

Bildschirm des Operators als auch auf dem Monitor im Behandlungsraum 

erscheinen, was faktisch im Ergebnis die Erfüllung der geforderten Bild- und 

Nadelführung „near on-line“ gemäss Position 22.5 der 

Ausschreibungsunterlagen bedeute. Überdies enthalte ihr Gerät die visuelle 

Sonderfunktion „SmartView3D“, welche während der Behandlung selbst nebst 

der axialen auch die verlangte oblique, saggitale und koronale Bildführung 

biete. Diese Angaben und Funktionsmöglichkeiten des von der 

Beschwerdegegnerin 2 offerierten Geräts stimmen aktenkundig sowohl mit dem 

eingereichten Angebot als auch mit der Offerte (S. 48) bzw. dem Produkt „Data 

Sheet“ überein (Beilage 13 Beschwerdegegnerin 2). Die Interpretation der 

Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) ist daher auch bezüglich dieser 

Ausschreibungsposition (Gerätefunktion) nachvollziehbar und sachlich ohne 

Weiteres gerechtfertigt.

6. a) Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene 

Zuschlagsentscheid vom 26. Oktober 2012 weder in formeller noch 

insbesondere in materieller Hinsicht gegen das vorliegend zur Anwendung 

gelangende Submissionsrecht (Wettbewerbsvorschriften) verstossen hat, 

weshalb die dagegen erhobene Beschwerde vom 12. November 2012 

abzuweisen ist.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 

73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Höhe der 

Spruchkosten wird dabei vom angerufenen Gericht ermessensweise auf 

insgesamt Fr. 10‘000.-- festgelegt (entspricht 0.32% des Streitwertes von rund 

Fr. 3.1 Mio). 

c) Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin der obsiegenden, anwaltlich 

vertretenen Beschwerdegegnerin 2 auch noch eine angemessene 

Parteientschädigung gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG zu bezahlen. Das Gericht 

betrachtet dabei vorliegend einen anrechenbaren Arbeits- und Zeitaufwand von 

109.15 Stunden (zum Stundenansatz von Fr. 270.-- nach Art. 3 Abs. 1 der 

Honorarverordnung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte des Kantons 

Graubünden [HV], BR 310.250) sowie von 25.67 Stunden à Fr. 190.-- (laut 

Honorarnoten der Beschwerdegegnerin 2 vom 21. Januar 2013 [S. 3] und vom 

6. Februar 2013 [S. 2]) für gerechtfertigt und ausgewiesen. Dies ergibt 

rechnerisch eine Parteientschädigung von zusammen Fr. 34‘347.80 (109.15 

Std. x Fr. 270.--/Std. = Fr. 29‘470.50 sowie 25.67 Std. x Fr. 190.--/Std. = Fr. 

4‘877.30), zuzüglich 4% Kleinspesen (Fr. 1‘373.90) sowie 8% Mehrwertsteuer 

[MWST] auf Fr. 35‘721.70 [Fr. 2‘857.75], woraus insgesamt somit eine 

Entschädigung von Fr. 38‘579.45 zugunsten der Beschwerdegegnerin 2 bzw. 

zu Lasten der Beschwerdeführerin resultiert. Die vorgenommene Kürzung der 

Parteientschädigung (in der Höhe von Fr. 17‘352.20) im Vergleich zu den von 

der Beschwerdegegnerin 2 selbst gestellten Honorarnoten basiert dabei im 

Wesentlichen auf den im Kanton Graubünden üblicherweise geltenden 

Höchstansätzen von Fr. 270.-- pro Aufwand-/Arbeitsstunde (ohne Vorliegen 

einer separaten Honoraraufwandvereinbarung) für Rechtsanwältinnen und 

Rechtsanwälte (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) und nicht etwa auf einer Reduktion des 

vollumfänglich akzeptierten Zeit- und Arbeitsaufwands von total 134.82 

anrechenbaren Aufwandstunden der über eine längere Zeitspanne involvierten 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Am bezifferten Zeitaufwand gibt es 

nichts auszusetzen, zumal auch die Beschwerdeführerin einen vergleichbaren 

Zeitaufwand von 114.25 Arbeitsstunden geltend machte bzw. in Rechnung 

stellen wollte. Hinzu kommt, dass ein 3-facher Schriftenwechsel stattgefunden 

hat und es sich vorliegend offensichtlich um eine hoch technische und 

komplizierte Streitmaterie gehandelt hat. 

d) Der obsiegenden und ebenfalls anwaltlich vertretenen Vergabeinstanz 

(Beschwerdegegnerin 1) steht hingegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine 

entsprechende Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegte und damit ihre Anwaltskosten selber zu tragen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 447.--

zusammen Fr. 10‘447.--

gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin 2 mit 

total Fr. 38‘579.45 (inkl. 8% MWST) zu entschädigen.

Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. Januar 

2014 nicht eingetreten (2C_346/2013).