# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8057821-9819-5e2a-8d70-50def89d34a0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-12-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.12.2010 E-4791/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4791-2006_2010-12-06.pdf

## Full Text

Abtei lung V
E-4791/2006
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  6 .  D e z e m b e r  2 0 1 0

Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), 
Richter Thomas Wespi, Richter Kurt Gysi, 
Gerichtsschreiberin Stella Boleki.

A._______,
Kosovo,
vertreten durch Johann Burri, Rechtsanwalt (...),
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des 
BFM vom 21. Juli 2006 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

E-4791/2006

Sachverhalt:

A.
A.a Das  damals  zuständige  Bundesamt  für  Flüchtlinge  (BFF;  heute 
BFM) wies mit  Verfügung vom 27. Januar 1993 das Asylgesuch des 
Beschwerdeführers  vom  13.  Oktober  1991  ab,  verneinte  dessen 
Flüchtlingseigenschaft und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz 
an.  Gleichzeitig  erachtete  das  Bundesamt  gemäss  Beschluss  des 
Bundesrates  vom 18.  Dezember  1991  den  Vollzug  der  Wegweisung 
des  Beschwerdeführers  als  unzumutbar  und  nahm  diesen  in  der 
Schweiz vorläufig auf. 

A.b Auf das Asylgesuch der damaligen Lebenspartnerin und späteren 
Ehefrau des Beschwerdeführers (nachfolgend: Ehefrau) trat das BFF 
mit  Verfügung vom 19. Januar 1995 nicht  ein und verfügte die Weg-
weisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug. 

A.c Mit Beschluss vom 7. April 1999 entschied der Bundesrat gestützt 
auf Art. 14a Abs. 5 des damals gültigen Bundesgesetzes vom 26. März 
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 
121), dass jugoslawische Staatsangehörige, die in der Schweiz keine 
ordentliche fremdenrechtliche Aufenthaltsbewilligung erhielten oder ein 
Asylgesuch stellten und ihren letzten Wohnsitz vor der Ausreise in der 
Provinz Kosovo hatten, gruppenweise vorläufig aufzunehmen seien. 

Mit  Verfügungen  vom 9.  August  1999  stellte  das  BFF  aufgrund  der 
Aktenlage fest, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Kri-
terien erfüllten, keine Ausschlussgründe vorlägen und deshalb in An-
wendung des am 26. Juni 1998 revidierten Asylgesetzes (Kapitel 4) in 
der Schweiz vorläufig aufgenommen würden. 

Mit  Verfügung vom 15. Mai  2000 wurden der  Beschwerdeführer  und 
seine  Ehefrau  sodann  gestützt  auf  den  Beschluss  des  Schweizeri -
schen Bundesrates vom 1. März 2000 betreffend die „humanitäre Ak-
tion 2000“ vorläufig aufgenommen. 

A.d Am 15. Dezember 2000 kam B._______, das erste gemeinsame 
Kind  des  Beschwerdeführers  und  seiner  Ehefrau,  zur  Welt.  Am 30. 
Dezember 2004 erblickte deren zweites Kind, C._______, das Licht.

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B.
B.a Mit Schreiben vom 13. September 2005 teilte das BFM dem Be-
schwerdeführer  mit,  gemäss  dem  Polizeirapport  der  Kantonspolizei 
D._______ vom (...) September 2005 sei er von seiner Ehefrau wegen 
häuslicher Gewalt (Vergewaltigung, Nötigung, Tätlichkeit, Drohung) zur 
Anzeige gebracht worden. Gestützt darauf werde die Aufhebung seiner 
vorläufigen Aufnahme und  die  Anordnung des Wegweisungsvollzugs 
beabsichtigt.  Gleichzeitig  erhalte  er  die  Gelegenheit,  sich  innert  der 
ihm angesetzten Frist dazu zu äussern. 

B.b Mit  Schreiben vom 28. September 2005 nahm der Beschwerde-
führer das rechtliche Gehör wahr und reichte einen Arztbericht des ihn  
behandelnden  Arztes  der  Psychiatrischen  Klinik  E._______  vom 
(...). September  2005  ein.  Aus  diesem  geht  hervor,  dass  der 
Beschwerdeführer  an  einem  schizophrenen  Residuum  (F20.5  nach 
ICD-10) leide und sich derzeit in der Psychiatrischen Klinik F._______ 
befinde.  Des  Weiteren  bedürfe  der  Beschwerdeführer  einer 
psychoedukativen,  milieutherapeutischen  und  pharmakologischen 
Behandlung  und  einer  lebenslangen  Betreuung,  um  die 
Schwierigkeiten des Tagesablaufes bewältigen zu können. 

B.c Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 wendete sich das BFM an das 
Schweizerische Verbindungsbüro in Pristina zur Abklärung des im Ko-
sovo  allenfalls  vorhandenen  Beziehungsnetzes  des  Beschwerdefüh-
rers.  

B.d Mit Zwischenverfügung vom 13. Februar 2006 forderte das BFM 
den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht auf, 
einen  ergänzenden  ärztlichen  Bericht  hinsichtlich  der  gegenwärtig 
medizinisch  durchgeführten  Therapie  und  etwelcher  weiterer  Mass-
nahmen einzureichen.

B.e Am 21. Februar 2006 zeigte der Rechtsvertreter  des Beschwer-
deführers  dem  BFM  unter  Einreichung  der  Vollmacht  die  Mandats-
übernahme an. 

B.f Mit Schreiben vom (...) März 2006 nahm Dr. med. G._______ der 
Psychiatrischen Klinik E._______ zu den vom BFM gestellten Fragen 
Stellung und bestätigte, dass der Beschwerdeführer die zirka zwanzig 
Termine  der  integrierten  psychiatrisch-psychotherapeutischen 
Behandlung  inklusive  einer  pharmakologischen  Betreuung 
regelmässig  und  pünktlich  wahrgenommen  habe  und  auch  eine 

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Nachbetreuung  (Arbeitstherapie   und  Weiterführung  der  medi-
kamentösen  Behandlung)  vorgesehen  sei.  Eine  Wiedereingliederung 
des  Beschwerdeführers  in  die  freie  Wirtschaft  sei  momentan  nicht 
möglich.

B.g Die  Abklärung  durch  das  Schweizerische  Verbindungsbüro  in 
Pristina ergab gemäss Schreiben vom 18. Januar 2006, dass der Be-
schwerdeführer in seiner Heimat über ein tragfähiges Beziehungsnetz 
verfüge, welches auch finanziell  abgesichert  zu sein scheine. Die El-
tern des Beschwerdeführers und vier seiner Geschwister würden mit 
ihren Familien in H._______ leben. Ein Onkel des Beschwerdeführers 
arbeite in einer Praxis für Adoleszenz-Psychiatrie und ein Bruder, der 
während fünf  Jahren in  der  Schweiz  gelebt  habe  und  im Jahr  2000 
freiwillig  wieder  nach  H._______  zurückgekehrt  sei,  besitze  ein 
grosses  Haus,  in  welchem  er  ab  und  an  für  mehrere  Tage 
Schulklassen aus der Schweiz beherberge.  

B.h Das BFM gewährte dem Beschwerdeführer Akteneinsicht in den 
ergänzenden Arztbericht, in den Bericht des Verbindungsbüros sowie 
in  weitere  Unterlagen  und  das  rechtliche  Gehör,  welches  er  mit 
Schreiben vom 5. Mai 2006 wahrnahm. 

B.i Mit Schreiben vom 31. Mai 2006 stellte sich die um Stellungnahme 
ersuchte Ehefrau auf  den Standpunkt,  es bestehe kein Kontakt  zum 
Beschwerdeführer, hingegen sei zutreffend, dass der ältere Sohn den 
Beschwerdeführer  regelmässig  bei  dessen  Schwester  besuche,  und 
der Beschwerdeführer ab und an auch den jüngeren Sohn dort antref -
fe. 

B.j Der  Beschwerdeführer  führte  durch  seinen  Rechtsvertreter  mit 
Schreiben vom 23. Juni 2006 aus, seine Ehefrau und er hätten sehr 
wohl Kontakt, er treffe sie manchmal bei seiner Schwester. Hinsichtlich 
der  Kinderbelange  und  des Besuchsrechts  verweise er  auf  die  vom 
Gericht  angeordnete  Beistandschaft  und  ersuche  in  diesem Zusam-
menhang um eine Fristerstreckung für die Abgabe der definitiven Stel-
lungnahme, welche ihm vom BFM am 29. Juni 2006 verweigert wurde.

C.
Das BFM hob mit am 26. Juli 2006 eröffneter Verfügung vom 21. Juli 
2006 die am 13. September 2000 (recte: 15. Mai 2000) angeordnete 
vorläufige Aufnahme auf und ordnete an, der Beschwerdeführer habe 
die  Schweiz  bis  zum  15.  September  2006  zu  verlassen.  Auf  die 

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Begründung wird –  soweit entscheidwesentlich – in den Erwägungen 
eingegangen.

D.
Am  25.  August  2006  erhob  der  Beschwerdeführer  durch  seinen 
Rechtsvertreter  gegen  diesen  vorinstanzlichen  Entscheid  bei  der 
vormals  zuständigen  Schweizerischen  Asylrekurskommission  (ARK) 
Beschwerde und beantragte, es sei die vorinstanzliche Verfügung vom 
21.  Juli  2006  aufzuheben  und  es  sei  ihm  die  mit  Verfügung  vom 
15. Mai  2000 angeordnete vorläufige Aufnahme nicht  aufzuheben. In 
verfahrensrechtlicher  Hinsicht  wurde  die  Gewährung  der  unentgeltli-
chen  Rechtspflege  und  unentgeltlichen  Rechtsverbeiständung  bean-
tragt. Im Wesentlichen begründete er seine Beschwerde mit denselben 
bei  der  Vorinstanz  vorgebrachten  Argumenten,  auf  welche  –  soweit 
entscheidwesentlich – in den Erwägungen eingegangen wird. 

E.
Der damals zuständige Instruktionsrichter der ARK wies das Gesuch 
um Gewährung der  unentgeltlichen Rechtspflege mit  Verfügung vom 
11. September 2006 mangels Bedürftigkeit ab und hiess das Gesuch 
um  Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtsverbeiständung  gut.  Der 
bisherige  Rechtsvertreter  wurde  dem Beschwerdeführer  amtlich  bei-
geordnet.

F.
Am  26.  November  2008  lud  das  inzwischen  zuständig  gewordene 
Bundesverwaltungsgericht  das BFM zur Vernehmlassung ein,  worauf 
es am 11. Dezember 2008 an seinem bisherigen Standpunkt festhielt  
und die Abweisung der Beschwerde beantragte. 

G.
Am 26. Januar  2009  replizierte  der  Beschwerdeführer  durch  seinen 
Rechtsvertreter  und  gab  eine  Kopie  der  Vereinbarung  der  Schei-
dungsfolgen  vom 12. Dezember  2008  zu  den  Akten.  Am 2. Februar 
2009 reichte  er  eine Bestätigung des Ambulatoriums der  F._______ 
Psychiatrie vom (...) Januar 2009 nach. 

H.
Mit Eingabe vom 18. Februar 2009 beantragte der Rechtsvertreter des 
Beschwerdeführers, das Rechtsmittelverfahren sei bis zum rechtskräf-
tigen Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren, und reichte das den 

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Beschwerdeführer  betreffende  Scheidungsurteil  des  Amtsgerichts 
I._______ vom 6. Februar 2009 ein. 

I.
Am  15.  April  2009  stellte  das  J._______  dem  Bundesverwaltungs-
gericht eine Kopie des Urteils des K._______ vom 13. März 2009 zu. 
Mit Schreiben vom 29. September 2009 stellte das BFM dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Kopie des vollständig begründeten Urteils des 
K._______ vom 13. März 2009 zu.

J.
Am 4. Oktober 2010 stellte das J._______ dem Bundesverwaltungs-
gericht eine Kopie des Urteils der zweiten Kammer des Obergerichts 
L._______  vom  14.  Januar  2010  zu,  welches  das  erstinstanzliche 
Urteil  vom 13. März  2009  bestätigte.  Gleichzeitig  beantragte  es  die 
prioritäre  Behandlung  des hängigen  Verfahrens des  straffälligen  Be-
schwerdeführers.

K.
Die  zuständige  Instruktionsrichterin  des  Bundesverwaltungsgerichts 
ersuchte  am  15.  Oktober  2010  die  Beiständin  der  Kinder  des  Be-
schwerdeführers um einen Bericht.

L.
Mit  Eingabe  vom 20.  Oktober  2010  beim  Bundesverwaltungsgericht 
bestätigte die Beiständin der Kinder, dass deren Vater das Besuchs-
recht regelmässig bei und mit seiner Schwester wahrnehme und sie in 
dieser  Zeit  als  grosse  Familie  zusammenleben  würden. Der  häufige 
Kontakt der Kinder zum Vater sei für die Kinder wichtig und sie würden 
sich freuen, einen Teil ihres Alltags mit ihrem Vater erleben zu dürfen, 
was seitens der Pflegeeltern und der Begleitperson der Fachstelle für 
Kinderbetreuung bestätigt werde. In den letzten drei Jahren seien bei 
den  Angehörigen  und  bei  den  Kindern  grosse  Prozesse  erfolgt,  so 
dass die Kinder ohne Loyalitätskonflikte die Zeit mit dem Vater und der 
Mutter geniessen könnten. Ein Wegfall dieser Kontakte wäre ein gros-
ser Einschnitt in das Leben der Söhne und würde deren Entwicklung 
massgeblich beeinflussen. 

M.
Am 11. November 2010 gab der Rechtsvertreter des Beschwerdefüh-
rers dem Bundesverwaltungsgericht eine Kostennote zu den Akten.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt  das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach  Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über  das Verwaltungsverfahren (VwVG, 
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und 
ist  daher  eine  Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine  das 
Sachgebiet  betreffende  Ausnahme  im  Sinne  von  Art.  32  VGG  liegt 
nicht  vor. Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  daher  zuständig  für  die 
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem 
Bereich  endgültig  (Art. 112  des  Bundesgesetzes  vom 16. Dezember 
2005  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  [AuG,  SR  142.20]; 
Art. 83  Bst. c  Ziff. 3  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni 2005 
[BGG, SR 173.110]).

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  hat  am  1.  Januar  2007  die  Be-
urteilung der  bei  der  ARK hängigen  Rechtsmittel  übernommen. Das 
neue  Verfahrensrecht  ist  anwendbar  (vgl.  Art.  53  Abs. 2  VGG).  Das 
Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG.

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 37 VGG 
i.V.m. Art. 50 und Art. 52 VwVG). Der Beschwerdeführer ist durch die 
angefochtene Verfügung besonders berührt  und hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist 
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art.  37 VGG i.V.m. 
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).

3.  
3.1 Im vorliegenden Verfahren ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die vor-
läufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu Recht aufhob. 

3.2 Der Beschwerdeführer wurde mit unangefochtener Verfügung vom 
27. Januar 1993 aus der Schweiz weggewiesen und infolge unzumut-
baren Wegweisungsvollzugs in  der  Schweiz  vorläufig  aufgenommen. 
Am 15. Mai 2000 wurde der Beschwerdeführer und seine Ehefrau ge-

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stützt  auf  den  Beschluss  des  Schweizerischen  Bundesrates  vom 1. 
März  2000 betreffend „humanitäre  Aktion  2000“  vorläufig  aufgenom-
men. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die vom BFM am 
21.  Juli  2006  verfügte  Aufhebung  dieser  vorläufigen  Aufnahme. Die 
gesetzliche Grundlage der „humanitären Aktion 2000“ – eine Kategorie 
sui generis – ist in Art. 56 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 AsylG zu erkennen 
(vgl. den Grundsatzentscheid EMARK 2002 Nr. 1 E. 1d). Jedoch be-
stehen diesbezüglich keine ausdrücklichen gesetzlichen Aufhebungs-
gründe. Gleichzeitig ist  aber auszuschliessen, dass der Gesetzgeber 
die gestützt auf die besondere Bundesratskompetenz gemäss Art. 56 
Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 AsylG angeordnete vorläufige Aufnahme als 
unaufhebbar ausgestalten wollte, würde dies doch eine in keiner Art 
und  Weise  zu  rechtfertigende  Ungleichbehandlung  gegenüber  den 
anderen Kategorien implizieren. Demnach ist praxisgemäss von einer 
analogen  Anwendbarkeit  der  gesetzlich  vorgegebenen  Aufhebungs-
gründe  auszugehen. 

3.3 Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das  Bundes-
gesetz  vom  26. März  1931  über  Aufenthalt  und  Niederlassung  der 
Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I 
des Anhangs 2 zum AuG). Die übergangsrechtliche Bestimmung von 
Art. 126a Abs. 4  AuG sieht vor, dass für Personen, die wie vorliegend 
der  Beschwerdeführer,  im Zeitpunkt  des  Inkrafttretens der  Änderung 
des AsylG vom 16. Dezember 2005 sowie des AuG vorläufig  aufge-
nommen war, das neue Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der all -
gemeinen Regel von Art. 126 Abs. 1 AuG (s. dazu [BVGE] Entscheide 
des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts 2008/1) vor. Für die 
Frage der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ist somit zu prüfen, ob 
die Voraussetzungen nach neuem Recht (Art. 84 Abs. 1-3 AuG) gege-
ben sind. 

3.4 Die vorläufige Aufnahme ist eine Ersatzmassnahme für den nicht 
durchführbaren Vollzug der Wegweisung. Gemäss Art. 83 Abs. 1 AuG 
ist die vorläufige Aufnahme zu verfügen, wenn der Vollzug der Weg-
weisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. 

3.5 Gemäss  Art. 84  Abs. 2  AuG  hebt  das  BFM  die  vorläufige  Auf-
nahme  auf  und  ordnet  den  Vollzug  der  Weg-  oder  Ausweisung  an, 
wenn die Voraussetzungen nicht  mehr gegeben sind. Die Vorausset-
zungen für  die vorläufige Aufnahme sind nicht  mehr gegeben, wenn 
der  Vollzug  der  rechtskräftig  angeordneten  Wegweisung  zulässig 

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(Art. 83  Abs. 3  AuG)  und  es  der  ausländischen  Person  möglich 
(Art. 83  Abs. 2  AuG)  und  zumutbar  (Art. 83  Abs. 4  AuG)  ist,  sich 
rechtmässig  in  ihren  Heimat-,  in  den  Herkunftsstaat  oder  in  einen 
Drittstaat  zu begeben.  Auf Antrag der kantonalen Behörde oder des 
Bundesamtes für Polizei kann das Bundesamt die vorläufige Aufnah-
me wegen Unzumutbarkeit  oder  Unmöglichkeit  des  Vollzugs (Art.  83 
Abs. 2 und 4) ausserdem aufheben und den Vollzug der Wegweisung 
anordnen, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben sind (vgl. 
Art. 84 Abs. 3 AuG).

3.6 Art. 83 Abs. 7 AuG enthält in seinen Bst. a-c eine abschliessende 
Aufzählung der Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine vorläufige 
Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG (das heisst wegen Unmög-
lichkeit  oder Unzumutbarkeit  des Vollzugs) nicht  verfügt  respektive – 
gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AuG – eine bereits rechtskräftig angeord-
nete vorläufige Aufnahme aufgehoben wird. Demnach wird die vorläu-
fige  Aufnahme  nicht  angeordnet  respektive  aufgehoben,  wenn  die 
weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstra-
fe  im  In-  oder  Ausland  verurteilt  wurde  oder  wenn  gegen  sie  eine 
strafrechtliche  Massnahme  im  Sinne  von  Art. 64  oder  Art.  61  des 
Schweizerischen  Strafgesetzbuchs  vom  21. Dezember  1937  (StGB, 
SR 311.0)  angeordnet  wurde  (Bst. a),  wenn  sie  erheblich  oder  wie-
derholt  gegen die öffentliche Sicherheit  und Ordnung in der Schweiz 
oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere 
oder äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die Unmög-
lichkeit  des  Vollzugs  der  Weg-  oder  Ausweisung  durch  ihr  eigenes 
Verhalten verschuldet hat (Bst. c). 

3.7 Im Folgenden  ist  zu  beurteilen,  ob  der  Beschwerdeführer  durch 
die von ihm begangenen Straftaten einen Grund nach Art. 83 Abs. 7 
AuG gesetzt hat. 

3.8
3.8.1 Bei einer Prüfung des Ausschlussgrundes nach Art. 83 Abs. 7 
Bst.  a  AuG muss  die  Verurteilung  der  längerfristigen Freiheitsstrafe 
klarerweise rechtskräftig sein. Der Begriff „längerfristig“ wird vom Ge-
setzgeber nicht näher definiert. In der Lehre wird die Auffassung ver-
treten,  die  längerfristige  Freiheitsstrafe  müsse  deutlich  über  einem 
Jahr liegen (vgl. MARC SPESCHA, in: MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS 
ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar  Migrationsrecht,  Zürich  2009,  N. 6  zu 
Art. 62 AuG, sowie  BOLZLI,  a.a.O., N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu 

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Art. 84  AuG, vgl. dazu auch BGE 2C_295/2009 vom 25. September 
2009 E. 4.2 ).

3.8.2 Seitens  des  Beschwerdeführers  wurde  in  der  Rechtsmittelein-
gabe geltend gemacht, die Vorinstanz habe das kardinale Prinzip von 
Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte  und  Grundfreiheiten  (EMRK,  SR 0.101)  (Unschuldsver-
mutung) verletzt,  weil  es die vorläufige Aufnahme aufgehoben habe, 
ohne dass ein rechtskräftiges Urteil vorliege. Diese Rüge erweist sich 
– wie nachfolgend ausgeführt – aufgrund der heutigen Ausgangslage 
als gegenstandslos. 

3.8.3 Heute ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer mit Urteil des 
K._______ vom (...) März 2009 und mit Urteil der Appellationsinstanz 
des  Kantons  D._______  vom  (...)  Januar  2010,  welche  das 
erstinstanzlich  ergangene  Urteil  bestätigte,  wegen  mehrfacher 
Vergewaltigung  (Art.  190  Abs.  1  StGB),  mehrfacher  einfacher 
Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 und Abs. 3 StGB, 
Drohung (Art. 180 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a StGB) und mehrfacher Nö-
tigung  (Art.  181  StGB)  zum Nachteil  seiner  damaligen  Ehefrau,  be-
gangen von Juli  2002 bis  Mai  2005 für  schuldig  gesprochen und in 
Anwendung des seit 1. Januar 2007 revidierten Allgemeinen Teils des 
Strafgesetzbuchs  unter  Annahme  einer  in  schwerem Grade  vermin-
derten  Schuldfähigkeit  zu  einer  bedingten  Freiheitsstrafe  von  zwei 
Jahren während einer Probezeit von vier Jahren verurteilt  wurde. Mit 
dieser  rechtskräftigen Verurteilung und dem ausgesprochenen Straf-
mass  hat  der  Beschwerdeführer  unbestrittenermassen  einen  Aufhe-
bungsgrund gesetzt.

3.9 Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme zum heutigen Zeitpunkt  infolge der deliktischen Tätigkeit  des 
Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 84 Abs. 3 in Verbindung mit 
Art. 83 Abs. 7 AuG verhältnismässig ist.

3.9.1 Die Bestimmung von Art. 84 Abs. 3 AuG ist als „Kann“-Bestim-
mung  formuliert.  Das  bedeutet,  dass  die  Aufhebung  der  vorläufigen 
Aufnahme fakultativ ist  und der Feststellung von Aufhebungsgründen 
im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 7 AuG in jedem Fall eine 
sorgfältige behördliche Interessenabwägung folgen muss (vgl. Art. 96 
Abs.  1  AuG;  vgl.  dazu  PETER BOLZLI,  in:  MARC SPESCHA/HANSPETER 
THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar  Migrationsrecht,  Zürich 

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2009, N. 6 zu Art. 84 AuG und N. 23 zu Art. 83 AuG; vgl. auch BVGE 
2007/32 E. 3.2).

3.9.2 Gemäss der am vormaligen Art. 14a Abs. 6 aANAG entwickelten 
und  heute  noch  geltenden  Praxis  setzt  die  Anwendung  der  Aus-
schlussklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG eine Abwägung zwischen den 
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz und denjenigen 
der Schweiz an seiner Wegweisung voraus und schränkt dabei das In-
teresse des Staates auf den Schutz vor Gefährdung der öffentlichen 
Sicherheit  und Ordnung oder  deren schwerwiegende Verletzung ein, 
wobei  die  Ausschlussklausel  mit  Zurückhaltung  und  insbesondere 
unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden ist. Es 
genügt nicht, wenn die kriminellen Handlungen der betreffenden Per-
son den Schluss zulassen, dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, 
sich an die elementaren gesellschaftlichen Regeln des Zusammenle-
bens zu halten. Vielmehr müssen diese Handlungen eine schwerwie-
gende  Gefährdung  und  Verletzung  der  öffentlichen  Sicherheit  und 
Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe 
lässt beispielsweise in der Regel nicht auf eine solche schliessen, je-
doch kann das Strafmass oder der Umstand, dass durch das began-
gene  Delikt  besonders  wertvolle  Rechtsgüter  betroffen  sind,  zum 
gegenteiligen Schluss führen. Bei der Interessenabwägung ist der an-
gedrohte Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe zu setzen. Auch 
die wiederholte Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener 
Freiheitsstrafe Anhaltspunkte  für  die  Gefährdung der  öffentlichen Si-
cherheit  und  Ordnung  geben,  stellt  eine  solche  doch  die  vermutete 
günstige  Prognose  erheblich  in  Frage. Des  weiteren  kann  auch  das 
Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwägung mitbe-
rücksichtigt werden. Steht nicht der Ausschluss von einer vorläufigen 
Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Diskussion, wird auf 
Seiten des Ausländers im Rahmen der Interessenabwägung nament-
lich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie mit dem Vollzug 
der  Wegweisung  allenfalls  verbunden  persönlichen  und  familiären 
Nachteilen  ein  vergleichsweise  hoher  Stellenwert  beizumessen  sein 
(vgl. EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 und 2006 Nr. 11 E. 4 und E. 7.2.3 
S. 126 ff., BVGE 2007/32 E. 3.7. S. 390 ff.).

3.10 Das BFM hat in der angefochtenen Verfügung und im Rahmen 
der Vernehmlassung die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme als ver-
hältnismässig  beurteilt  und  argumentiert,  der  Beschwerdeführer  sei 
mit 21 Jahren in die Schweiz gekommen, die prägenden Jahre habe er 

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in seiner Heimat verbracht und gemäss Abklärungen vor Ort  würden 
seine  Eltern  und  mehrere  Geschwister  im  Kosovo  leben,  auf  deren 
Betreuung und Unterstützung er  bei  der  Rückkehr  zählen dürfe. Die 
von Ärzten als  notwendig erachtete  medizinische und psychiatrische 
Behandlung könne er in seiner Heimat erhalten. Der Beschwerdeführer 
gehe in der Schweiz seit Jahren keiner Arbeit nach, sorge nicht für die 
Familie und sei wirtschaftlich nicht integriert. Von einer starken, sozia-
len  oder  kulturellen  Integration  könne  angesichts  seines  Verhaltens 
gegenüber  seiner  Ehefrau  und  seinem  Sohn  nicht  die  Rede  sein. 
Vielmehr sei der Ausländer offensichtlich nicht gewillt oder nicht fähig, 
wie auch sein Verhalten gegenüber seiner Familie zeige, sich an die 
elementarsten gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens in der 
Schweiz zu halten. In diesem Sinne sei den Interessen der Ehegattin 
und  Kinder  bei  der  Gesamtabwägung  Rechnung  zu  tragen. Die  als 
nicht gering einzuschätzende Gewaltbereitschaft des Beschwerdefüh-
rers  schliesse  nicht  aus,  dass  dieser  rückfällig  werden  würde. Dem 
daraus resultierenden Sicherheitsbedürfnis der Gesellschaft sei durch 
geeignete  ausländerrechtliche  Massnahmen  Rechnung  zu  tragen. 
Unter Hinweis auf  BVGE 2007/32 E.3.7.3. S. 391 gehe es über den 
Einzelfall  hinaus  um  die  Durchsetzung  wirkungsvoller  Massnahmen 
und  darum,  die  Gemeinschaft  vor  Gefährdung  zu  schützen.  Die 
Trennung von seiner Familie habe sich der Beschwerdeführer selber 
zuzuschreiben  und das ihm eingeräumte Besuchsrecht  könne  er  im 
Rahmen  von  Kurzaufenthalten  vom  Ausland  her  ausüben.  Eine 
Prüfung  der  persönlichen  Notlage  sei  aufgrund  des  bisherigen 
Verhaltens des Beschwerdeführers nicht vorzunehmen. 

3.11 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer in der Rechtsmittel-
eingabe  sowie  im  Rahmen  der  Replik  ausführen,  eine  Ausweisung 
wäre  unangemessen,  denn  er  lebe  seit  zirka  15  Jahren  in  der 
Schweiz,  was  als  überaus  lange  Anwesenheit  bezeichnet  werden 
könne, und er habe abgesehen von dem strafrechtlichen Verfahren zu 
keinerlei  Klagen Anlass gegeben. Es treffe nicht zu, dass er mit  den 
heimatlichen Verhältnissen nach wie vor vertraut wäre und von seinen 
nahen  Verwandten  im  Kosovo  aufgenommen  und  betreut  werden 
könnte,  da  diese  selber  Familien  hätten  und  er  psychisch  und  ge-
sundheitlich stark angeschlagen sei. Er sei auf eine fachärztliche Be-
handlung  angewiesen,  die  nicht  durch  den  Bruder  wahrgenommen 
werden könne, auch wenn dieser die entsprechende Ausbildung habe. 
Des  Weiteren  sei  zu  berücksichtigen,  dass  seine  Familie  in  der 
Schweiz  lebe  und  er  trotz  der  Trennung  von  seiner  Frau  weiterhin 

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Kontakt zu ihr und seinen beiden Kindern habe. Der ältere Sohn be-
suche  ihn  regelmässig  bei  seiner  Schwester,  die  auch  für  ihn  (den 
Beschwerdeführer) sorgen würde. Die Vorinstanz habe dem Umstand, 
dass er in der Schweiz zwei Kinder habe, zu denen er im Rahmen des 
Besuchsrechts Kontakt habe, nicht berücksichtigt.

3.12 Der Vorinstanz kann im Ergebnis nicht gefolgt werden, weil einige 
der den Beschwerdeführer begünstigenden Faktoren nicht  angemes-
sen berücksichtigt wurden, wie seitens des Rechtsvertreters zutreffend 
ausgeführt  wurde.  Die  vorzunehmende  Interessenabwägung  (vgl. 
BVGE 2007/32, EMARK 2006 Nr. 23, E. 3.7.3) wird, wie nachfolgend 
erläutert, zeigen, dass das Interesse des Beschwerdeführers an einem 
Verbleib  in  der  Schweiz  im Vergleich  zum öffentlichen  Interesse  am 
Vollzug der Wegweisung höher einzustufen ist. 

Dabei ist auf das Urteil des K._______ vom (...) März 2009, welches 
mit  Urteil  vom 14. Januar 2010 von der Appellationsinstanz bestätigt 
wurde,  näher  einzugehen,  insbesondere  auf  das  festgestellte 
Verschulden  des  Beschwerdeführers  und  die  danach  bemessene 
Strafe,  welche  Ausgangspunkt  und  Massstab  für  die  aus-
länderrechtliche Interessenabwägung ist  (vgl. BGE 129 II  215 E. 3.1 
S. 216). Dabei ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung des  Verschul-
dens des Täters gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB auch dessen Vorleben, 
die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen 
Leben  zu  berücksichtigen  sind. Nach  Art.  47  Abs. 2  StGB wird  das 
Verschulden nach der Schwere der Verletzung des Rechtsguts, nach 
der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des 
Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren 
und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Ver-
letzung zu vermeiden. 

3.12.1 Aufgrund des Schuldspruches, wonach der Beschwerdeführer 
seine Ehefrau mehrfach vergewaltigte, nötigte, verletzte und bedrohte 
und seinen Sohn mehrfach verletzte und nötigte (vgl. in casu Schuld-
spruch  in  E.  3.7.3),  wiegt  das  Verschulden  des  Beschwerdeführers 
gemäss Urteil vom (...) März 2009 des K._______ schwer. Zu seinen 
Lasten falle,  dass  er  mehrere  Straftatbestände  teils  mehrfach erfüllt 
und dabei  die  psychische und physische Integrität  seiner  damaligen 
Ehefrau  und  seines  damals  zirka  dreijährigen  Sohnes  sowie  ihr 
sexuelles Selbstbestimmungsrecht über eine relativ lange Zeit (ca. Juli  
2002  –  Ende  Mai  2005)  verletzt  habe.  Weiter  falle  zu  seinen 

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Ungunsten – auch straferhöhend – die verschiedenartige Delinquenz, 
welche auf eine erhebliche kriminelle Energie des Beschwerdeführer 
hinweise,  ins  Gewicht.  Das  Handeln  des  Beschwerdeführers  sei 
skrupellos gewesen. Wer den Ehepartner und sein Kind so behandle, 
wie der  Beschwerdeführer  es getan habe, habe nicht  begriffen,  was 
Ehe- und Familienleben bedeute. In diesem Zusammenhang sei aber 
zu  berücksichtigen,  dass  das  Motiv  in  der  Krankheit  des 
Beschwerdeführers  liege.  Gemäss  den  als  überzeugend  beurteilten 
Ausführungen  des  forensisch-psychiatrischen  Gutachtens  von  Dr. 
M._______  vom (...)  2005  leide  der  Beschwerdeführer  unter  einem 
sogenannten  schizophrenen  Residuum,  also  dem  chronischem 
Restzustand  einer  ungünstig  verlaufenen  schizophrenen  Erkrankung 
(F  20.5  nach  ICD-10).  Menschen,  die  an  einem  schizophrenen 
Residuum  leiden  würden,  würden  eine  Unterfunktion  des  Neuro-
transmitters  Dopamin  im  Frontalhirn,  also  dem  Bereich  des  Hirnes, 
das für die Impulskontrolle und -steuerung zuständig sei,  aufweisen. 
Diese Dysfunktion wirke sich so aus, dass die Betroffenen einerseits 
unter einer  auffälligen negativen Symptomatik  mit  Sprachverarmung, 
Passivität  und Antriebslosigkeit  leiden,  andererseits  es ihnen an der 
Kontrolle  und  Steuerung  bestimmter  Impulse  mangle,  so  dass 
bisweilen absurd anmutende Ideen umgesetzt würden, ohne Rücksicht 
auf  soziale  Konventionen.  Die  Zurechnungsfähigkeit  für  die  dem 
Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten sei insgesamt als schwer 
beeinträchtigt  einzustufen,  was  denn  auch  dazu  führe,  dass  die 
Schuldfähigkeit  des  Beschwerdeführers  zum  Zeitpunkt  der  Tat  in 
schwerem Grade beeinträchtigt gewesen sei. Die Folge davon sei eine 
starke  Strafreduktion.  Weiter  falle  zu  seinen  Gunsten  positiv  ins 
Gewicht, dass es sich bei diesem um einen Ersttäter handle, der sich 
seit  Ende  Mai  2005  –  soweit  bekannt  –  unauffällig  verhalten  habe. 
Weiter sei die lange straffreie Zeit  des Beschwerdeführers seit Ende 
des Tatzeitraums und den bei der Schwester und den Fischerkollegen 
gefundene  Halt  sowie  die  Absicht  des  Beschwerdeführers,  eine 
Teilzeitarbeitsstelle zu finden, positiv zu werten. 

Rechtfertigungsgründe  für  das  Verhalten  des  Beschwerdeführers  er-
kennt das K._______ keine, indessen bestätigte es – wie vorliegend 
ausgeführt  –  Schuldmilderungsgründe,  insbesondere  eine  in 
schwerem Grade verminderte Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers 
zur Tatzeit.

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3.12.2 Zur  Person  und  den  persönlichen  Verhältnissen  des  Be-
schwerdeführers  führte  das  K._______  aus,  der  Beschwerdeführer 
habe in seiner Heimat eine Lehre als technischer Schlosser absolviert,  
im Anschluss daran habe er keine Arbeit gefunden, weshalb er wäh-
rend sieben bis acht Monaten Militärdienst geleistet habe. Ende 1991 
sei er als Asylsuchender in die Schweiz gelangt und ab 1992 habe er 
in Restaurants gearbeitet, letztmals während zirka vier bis fünf Jahren 
in einem Betrieb. Von 1999 bis 2001 sei der Beschwerdeführer durch 
Vermittlung von Temporärbüros vorübergehend erwerbstätig gewesen. 
Danach sei  keine Anstellung mehr bekannt. Die seit  1995 geschlos-
sene  Ehe  sei  mittlerweile  aufgelöst  worden.  Der  Beschwerdeführer 
wohne alleine. Seit Einnahme der Medikamente gegen die Erkrankung 
trinke  er  keinen  Alkohol  mehr.  Dem  Beschwerdeführer  zufolge  ver-
bringe er einmal pro Monat das Wochenende mit seinen beiden Söh-
nen,  welche  bei  einer  Schweizer  Pflegefamilie  wohnen  würden,  bei 
seiner Schwester, die auch seine Bezugsperson sei. Bisher habe der 
Beschwerdeführer keine Anstellung gefunden, er erhalte ein Erwerbs-
ersatzeinkommen der Invalidenversicherung von monatlich Fr. 1'450.- 
und wolle künftig 50 Prozent für M. arbeiten, der teilinvalide Personen 
beschäftige. 

Der Strafregisterauszug des Beschwerdeführers sei blank.

3.12.3 Unter Berücksichtigung der oben erwähnten Strafzumessungs-
faktoren kam das K._______ zum Schluss,  dass eine Freiheitsstrafe 
von  zwei  Jahren  dem  Verschulden  des  Beschwerdeführers 
angemessen erscheine. 

3.12.4 Hinsichtlich  des  Vollzugs  dieser  Freiheitsstrafe  entschied  das 
K._______  diese  während  einer  Probezeit  von  vier  Jahren 
aufzuschieben,  da  angesichts  des  Wohlverhaltens  des 
Beschwerdeführers seit Ende Mai 2005, der laufenden Behandlung bei 
den Ambulanten Diensten der F._______ Psychiatrie, der Warnwirkung 
durch die Erhöhung der Probezeit in diesem Urteil, der heute zusätz-
lich  angeordneten  flankierenden  Massnahmen  (Bewährungshilfe  und 
Weisung) sowie des Umstands, dass der Angeklagte aus dem gegen 
ihn  durchgeführten  Strafverfahren  tatsächlich  etwas  gelernt  habe 
(wovon zu seinen Gunsten auszugehen sei),  dem Beschwerdeführer 
eine günstige Prognose gestellt werden könne. Eine unbedingte Strafe 
erscheine  nicht  notwendig,  um  den  Beschwerdeführer  vor  weiteren 
Vergehen  oder  Verbrechen  abzuhalten.  Die  Erhöhung  der  Probezeit 

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sei angesichts der Umstände des Einzelfalls inbesondere der Persön-
lichkeit und des Charakters sowie der latenten Gefahr der Rückfällig-
keit  des  Beschwerdeführers  gemäss  dem forensisch-psychiatrischen 
Gutachten  vom  (...)  November  2005  gerechtfertigt.  Dr.  med. 
M._______  habe  die  Rückfallgefahr  zwar  nicht  ganz  ausschliessen 
können,  aber  sie  als  klein  eingestuft. Die  Straftaten wären in  erster 
Linie  im  Zusammenhang  mit  der  Beziehung  zu  seiner  Ehefrau  zu 
erwarten.  Während  der  Probezeit  soll  die  Bewährungshilfe  dazu 
dienen, dass der Beschwerdeführer vor Rückfälligkeit bewahrt werde. 
Dem  Schreiben  der  Ambulanten  Dienste  der  F._______  Psychiatrie 
vom (...) Februar 2009 sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer 
seit  3.  November  2005  integriert  psychiatrisch  behandelt  werde, 
ausnahmslos  die  ein-  bis  zweiwöchigen  Termine  wahrnehme  und 
seine  Medikamente  regelmässig  und  zuverlässig  einnehme.  Der 
psychische  Zustand  des  Beschwerdeführers  habe  sich  seit 
Behandlungsbeginn  leicht  verbessert.  Er  nehme  vermehrt  soziale 
Kontakte  wahr  und  habe  keine  Wahnvorstellungen, 
Sinnestäuschungen  oder  Ich-Störungen.  Besondere  Vorkommnisse 
seien keine aufgetreten. Aufgrund der  aktuellen  Lebenssituation  des 
Beschwerdeführers lasse sich zum Rückfallrisiko zur Zeit wenig sagen, 
Ziel  der  fortzusetzenden Behandlung sei,  den Beschwerdeführer  vor 
Rückfälligkeit zu bewahren und ihn noch stärker sozial zu integrieren. 

3.13 In Anlehnung an die obgenannten Ausführungen des K._______ 
kommt  das  Bundesverwaltungsgericht  hinsichtlich  der 
Ausschlussklausel  der  Anordnung  beziehungsweise  hier  der 
Aufrechterhaltung  der  vorläufigen  Aufnahme,  welche  zurückhaltend 
und in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden ist, 
zu folgendem Schluss: 

3.14 Es  genügt  nicht,  wenn  die  kriminellen  Handlungen  der  betref -
fenden  Person  den  Schluss  zulassen,  dass  diese  nicht  gewillt  oder 
nicht fähig ist, sich an die elementaren gesellschaftlichen Regeln des 
Zusammenlebens zu halten. Vielmehr müssen diese Handlungen eine 
schwerwiegende Gefährdung und Verletzung der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu einer bedingten Frei-
heitsstrafe  lässt  beispielsweise  in  der  Regel  nicht  auf  eine  solche 
schliessen,  jedoch  kann  deren  Strafmass  oder  der  Umstand,  dass 
durch das begangene Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betrof-
fen sind, zum gegenteiligen Schluss führen. 

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Bei der Interessenabwägung ist der angedrohte Strafrahmen in Bezug 
zur verhängten Strafe zu setzen. In casu ist das K._______ von einem 
angedrohten Strafrahmen von 15 Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen. 
Zu dieser Berechnung gelangte das Gericht, indem es das Strafmass 
des Tatbestandes mit  der  höchsten Strafandrohung (Vergewaltigung) 
nach Art. 49 Abs. 1 StGB um die Hälfte  erhöhte (schärfte),  weil  der 
Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für 
mehrere  gleichartige  Strafen  erfüllte.  Die  angedrohten  zehn  Jahre 
Freiheitsstrafe für die Deliktbegehung der Vergewaltigung wurden um 
fünf  Jahre  erhöht.  Unter  Berücksichtigung  der  in  schwerem  Grade 
verminderten  Schuldfähigkeit  des  Beschwerdeführers  zur  Tatzeit 
milderte das K._______ in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 StGB die 
Strafe  und  gelangte  zu  einer  bedingten  Freiheitsstrafe  von  zwei 
Jahren.  Die  Strafe,  die  einem  Achtel  des  angedrohten  Strafmasses 
entspricht, ist demnach als eher gering einzustufen, wenn auch ange-
sichts der betroffenen sehr wertvollen Rechtsgüter (Leib, Leben, se-
xuelle Handlungsfreiheit)  nicht unbedeutend. Die in schwerem Grade 
verminderte Schuldfähigkeit  des Beschwerdeführers liegt diesem ge-
ringen  Strafmass  massgeblich  zugrunde.  Die  vom  K._______  dem 
Beschwerdeführer  positiv  gestellte  Prognose  erachtet  auch  das 
Bundesverwaltungsgericht  als  gerechtfertigt,  weil  das  Verhalten  des 
Beschwerdeführers von 1991 bis 2002 klaglos gewesen ist und auch 
seit  Ende  des  Strafzeitraums  (Ende  Mai  2005)  zu  keinen  weiteren 
Klagen  Anlass  gegeben  hat.  Die  Vorinstanz  hat  denn  auch  in  ihrer 
Vernehmlassung  zu  Unrecht  den  Entscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts  (BVGE  2007/32)  zur  Begründung  des 
durchzusetzenden  allgemeinen  Sicherheitsbedürfnisses  herangezo-
gen,  da  er  sich  entscheidend  vom  vorliegendem  Verfahren  unter-
scheidet, in welchem der Beschwerdeführer nicht rückfällig geworden 
ist. Entgegen  den  vorinstanzlichen  Ausführungen hat  der  Beschwer-
deführer  in  der  Zeit  vor  den  Straftaten  teilweise  gearbeitet  (vgl. 
E. 3.11). Dass der Beschwerdeführer später infolge seiner Erkrankung 
nicht in den Arbeitsmarkt integriert werden konnte, darf ihm nicht an-
gelastet  werden.  Allein  aufgrund  der  Straffälligkeit  den  Schluss  zu 
ziehen,  er  sei  nicht  gewillt,  sich  in  die  hiesigen  gesellschaftlichen 
Regeln  einzuordnen,  erachtet  das  Bundesverwaltungsgericht  als  un-
zutreffend.  Die  langjährige  straffreie  Anwesenheit  des  Beschwerde-
führers  spielt  bei  der  zurückhaltend  anzuwendenden  Aufhebung  der 
vorläufigen  Aufnahme  eine  besonders  wichtige  Rolle.  Die  siebzehn 
Jahre straffreien Aufenthalts in der Schweiz sind den drei Jahren De-
liktszeit gegenüberzustellen und entsprechend zu würdigen. Von dem 

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vom  BFM  zitierten  BVGE  2007/32  zugrundeliegenden  Sachverhalt 
unterscheidet  sich  der  vorliegende  zum  Zweiten  auch  insoweit  ent-
scheidend, als dass das gegenseitige Interesse des Beschwerdefüh-
rers und dessen Söhne am wahrzunehmenden Besuchsrecht  als er-
stellt gilt. Dem jüngst vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Be-
richt  der  zuständigen  Beiständin  der  Kinder  zufolge  nimmt  der  Be-
schwerdeführer das ihm eingeräumte Besuchsrecht regelmässig wahr 
und  haben  die  Kinder  ihrerseits  ein  ebenso  grosses  Interesse  am 
Kontakt  zu  ihrem Vater.  Gemäss  der  Einschätzung  der  zuständigen 
Beiständin  sind die  Kontakte  zum Vater  als  wichtiger  Bestandteil  im 
Leben der Kinder zu erachten. Die Vorfreude der Kinder auf die Kon-
takte mit dem Vater sei gross, was auch von der Fachperson, welche 
die Kinder begleite, sowie von den Pflegeeltern bestätigt werde. 

Gestützt  auf  die  vorstehenden  Erwägungen  ist  in  diesem  Grenzfall  
festzustellen, dass die privaten Interessen des Beschwerdeführers an 
einem Verbleib  in  der  Schweiz  die  öffentlichen  Interessen  am Weg-
weisungsvollzug  zwecks  Durchsetzung  präventiver  Schutzinteressen 
überwiegen. Zwar hat der Beschwerdeführer aufgrund seiner Taten die 
öffentliche Ordnung in  schwerwiegender  Weise verletzt,  doch ist  ein 
Wegweisungsvollzug  des  Beschwerdeführers  in  Anbetracht  seines 
seither klaglosen Verhaltens und des guten Kontaktes zu seinen Kin-
dern, welcher sich für deren Entwicklung begünstigend auswirkt, nicht 
verhältnismässig.  Bei  dieser  Schlussfolgerung  kann  offen  gelassen 
werden,  ob  der  Beschwerdeführer,  welcher  im  Kosovo über  ein  Be-
ziehungsnetz verfügt,  dort  eine allenfalls  adäquate medizinische Be-
handlung  erhalten  würde,  zumal  die  Nachteile  eines  Wegweisungs-
vollzugs  in  den  Kosovo  für  den  Beschwerdeführer  und  die  in  der 
Schweiz verbleibenden Kinder erheblich wären. Dem Beschwerdefüh-
rer  ist  daher  der  Status  der  vorläufigen  Aufnahme zu  belassen. Bei 
erneuten  Klagen  beziehungsweise  Verurteilungen  müsste  eine  Neu-
einschätzung der Situation vorgenommen werden.

3.15 Aufgrund vorstehender Ausführungen ergibt sich, dass die durch 
das  BFM verfügte  Aufhebung  der  vorläufigen Aufnahme nicht  ange-
messen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen 
und die Verfügung des BFM vom 21. Juli 2006 aufzuheben.

4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Ver-
fahrenskosten zu verzichten (Art. 63 Abs. 1 VwVG).

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4.2 Gemäss  Art.  64  Abs. 1  VwVG kann  die  Beschwerdeinstanz  der 
obsiegenden Partei  von Amtes wegen oder  auf  Begehren eine  Ent-
schädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig 
hohen  Kosten  zusprechen.  Am  11.  November  2011  reichte  der 
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Kostennote in der Höhe 
von Fr. 2'933.50 (11,75 Stunden à Fr. 230.-  zuzüglich  Auslagen von 
Fr. 23.80  und  MWSt)  ein. Der  berechnete  Zeitaufwand ist  nach  den 
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen  vor dem Bundesverwaltungsgericht  (VGKE,  SR 173.320.2) 
zu berechnenden Faktoren angemessen und das BFM ist anzuweisen, 
dem  Beschwerdeführer  eine  Parteientschädigung  von  total 
Fr. 2'933.50 zu entrichten.

(Dispositiv nächste Seite) 

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die 
vorinstanzliche Verfügung aufgehoben. 

2.
Das BFM wird  angewiesen, die vorläufige Aufnahme des Beschwer-
deführers zu verlängern.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Das  BFM  wird  angewiesen,  dem  Beschwerdeführer  eine  Parteient-
schädigung von Fr. 2'933.50 auszurichten.

5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das 
BFM und die kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Muriel Beck Kadima Stella Boleki

Versand: 

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