# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75809bf8-a3c9-5971-980f-55d5411c1a6b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.03.2022  VB.2021.00288
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00288_2022-03-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00288	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.03.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Ausnützung.

Die Vorinstanz durfte ohne Rechtsverletzung davon absehen, auf den von den Beschwerdeführenden behaupteten Sachverhalt einer vorbestehenden Ausnützungsüberschreitung und damit eines potenziellen Anwendungsfalles von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG zu schliessen (E. 4). 

Ohnehin wurde mit der hier angefochtenen Verfügung keine Erweiterung von anrechenbaren Flächen – und damit, selbst wenn der Ausgangstatbestand von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG vorliegen würde, weiter gehende Abweichung im Sinn dieser Bestimmung – bewilligt (E. 5). 5.4 Im Vergleich zu dem im Jahr 2014 rechtskräftig bewilligten Zustand ist keine Erweiterung oder Ausdehnung von anrechenbaren Flächen zu erkennen (E. 5.4). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ÄNDERUNGSBEWILLIGUNG
AUSNÜTZUNG
AUSNÜTZUNGSÜBERSCHREITUNG
BAUPLÄNE
ERWEITERTE BESITZSTANDSGARANTIE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4 Abs. 1 BVV
§ 255 Abs. 1 PBG
§ 322 PBG
§ 357 Abs. 1 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00288

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 3. März 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.1  A, 

 

1.2  B, 

 

2.1  C, 

 

2.2  D, 

 

alle vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende, 

 

gegen

 

1.    F, vertreten durch RA G, 

 

2.    Ressortvorsteher Bau und Planung Stadt Adliswil, vertreten durch RA H

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Verfügung vom 21. August 2020 erteilte der
Ressortvorsteher Bau und Planung der Stadt Adliswil F die baurechtliche
Bewilligung für innere Umbauten von Wohneinheiten in der Wohnüberbauung auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 01 an der I-Strasse 02 in Adliswil (Projektänderung).

II.  

Dagegen erhoben unter anderen B und A sowie D und C mit
gemeinsamer Eingabe vom 28. September 2020 Rekurs beim Baurekursgericht
des Kantons Zürich und beantragten im Hauptstandpunkt die Aufhebung der
Baubewilligung. Das Baurekursgericht wies den Rekurs zusammen mit einem
weiteren Nachbarrekurs mit Entscheid vom 9. März 2021 ab, soweit es auf
die Rekurse eintrat.

III.  

Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhoben B und A
sowie D und C am 26. April 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und
beantragten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit die Baubewilligung für das Atelier auf Niveau 1
geschützt wurde, in entsprechend teilweiser Aufhebung (auch) der Verfügung des Ressortvorstehers
Bau und Planung der Stadt Adliswil vom 21. August 2020.

Das Baurekursgericht
beantragte am 14. Mai 2021 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der
Beschwerde. Der private Beschwerdegegner schloss mit Eingabe vom 28. Mai
2021 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der
Beschwerdegegner 2 beantragte mit Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2021
die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden replizierten am 21. Juni
2021 unter (sinngemässem) Festhalten an ihrem Antrag auf teilweise Aufhebung
des Rekursentscheids bzw. der Baubewilligung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die
Beschwerdeführenden sind als Stockwerkeigentümer der streitbetroffenen
Liegenschaft Kat.-Nr. 01 durch die geltend gemachte Verletzung von
Ausnützungs- und Geschosszahlvorschriften legitimationsbegründend im Sinn von § 338a
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) betroffen.
Infolge der diesbezüglichen Abweisung ihres Rekurses sind die
Beschwerdeführenden zur Beschwerde berechtigt. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.

2.
 

Der private Beschwerdegegner ist wie die
Beschwerdeführenden Stockwerkeigentümer der streitbetroffenen, gemäss Bau- und
Zonenordnung (BZO) der Stadt Adliswil in der Wohnzone W3 gelegenen
Liegenschaft Kat.-Nr. 01 (Wohnüberbauung J). Die Wohnüberbauung gründet
auf der Stammbaubewilligung vom 31. Mai 2001. Sie wurde in den Jahren 2004
bis 2014 weitestgehend fertiggestellt, wobei während der Erstellungszeit
zahlreiche Projektänderungsbewilligungen erteilt wurden. 

Der vollständige Innenausbau der heute dem privaten
Beschwerdegegner gehörenden Stockwerkeinheit Nr. 5 (Grundbuchblatt Nr. 03)
wurde indes noch nicht umgesetzt. Mit der hier streitbetroffenen Bewilligung
vom 21. August 2020 bzw. den dieser Bewilligung zugrundeliegenden Plänen
vom 12. Juni 2020 wurde in der Stockwerkeinheit Nr. 5 die Einrichtung
eines WC-Raums sowie einer Küchenzeile im 46 m2 grossen Raum
"Atelier" bewilligt. Weiter soll ein gemäss einer früheren Planung
bisher als Nasszelle geplanter Raum, der unmittelbar nördlich an den 46 m2
grossen Raum "Atelier" angrenzt, samt einem kleinen
"Utility"-Raum nicht mehr realisiert und stattdessen ein leicht
grösserer "Schopf" erstellt werden. Ferner ist der Verzicht auf einen
Windfang vor dem Lift und die Erstellung von Abstellplätzen für Fahr- und
Motorräder auf einem Gitterrost vorgesehen.

3.
 

Die Beschwerdeführenden halten zusammengefasst dafür, das
Grundstück Kat.-Nr. 01 sei offenkundig massiv übernutzt, und zwar schon
nach Massgabe der Stammbaubewilligung vom 31. Mai 2001. Wie dies habe
bewilligt werden können, sei nicht nachvollziehbar. Weil das Grundstück bereits
übernutzt sei, dürften keine weiteren anrechenbaren Flächen erstellt werden.
Die Einrichtung eines Ateliers mit Küchenzeile und WC anstelle eines ursprünglich
geplanten Lagerraums auf dem Niveau 1 der Stockwerkeinheit Nr. 5
– und damit eine Erweiterung von anrechenbaren Nutzungen – werde mit der hier
angefochtenen Verfügung erstmals bewilligt. Eine bereits am 22. Mai 2014
erteilte Projektänderungsbewilligung für die Änderung des Lagerraums in einen
Raum mit anrechenbaren Nutzungen sei jedenfalls nicht mehr gültig, zumal von
jener Bewilligung auch nie Gebrauch gemacht worden sei. Eine weitere
Rechtswidrigkeit bestehe darin, dass mit der hier angefochtenen Verfügung vom
21. August 2020 auch erstmals ein viertes Geschoss mit anrechenbaren
Nutzungen belegt werde. Gemäss Art. 28 BZO seien in der Zone W3 indes nur
drei anrechenbare Geschosse zulässig. 

Für die Bewilligung neuer, an die Ausnützung anrechenbarer
Flächen sei schliesslich weder der Ressortvorsteher Bau und Planung der Stadt
Adliswil zuständig gewesen noch hätte die angefochtene Bewilligung im
Anzeigeverfahren erteilt werden dürfen.

4.
 

4.1 Die
beschwerdeführerische Argumentation betreffend die Verletzung von Ausnützungs-
und Geschosszahlvorschriften fusst auf der Behauptung einer mit der Stammbaubewilligung
vom 31. Mai 2001 formell zu Unrecht bewilligten materiellen
Ausnützungsüberschreitung.

4.2 Gemäss § 357
Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften
widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden,
sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine
überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für
neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die
erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

§ 357 PBG ist auch auf den – hier behaupteten – Fall
anzuwenden, bei welchem eine Baute Bestandesschutz nicht aufgrund des
Normalfalles geniesst, dass die materielle Rechtswidrigkeit infolge einer
Rechtsänderung eingetreten ist, sondern weil die Baute von der
Baubewilligungsbehörde in falscher Anwendung materieller Baunormen formell
rechtskräftig bewilligt und die Baute entsprechend dieser Bewilligung errichtet
wurde (VGr, 23. März 2011, VB.2010.00607, E. 4.3 = BEZ 2011 Nr. 24).

4.3 Gemäss
Erwägung b der Stammbaubewilligung vom 31. Mai 2001 betrug die seinerzeit
eingeworfene, in der Bauzone W3 gelegene ausnützungsberechtigte Landfläche
6'545 m2, was eine zulässige Ausnützung von 3'272,5 m2
ergab. Mit der damals geplanten anrechenbaren Geschossfläche (aGF) von
3'239,61 m2 wurde die erlaubte Ausnützung von 50 %
eingehalten. Diese Angaben bezogen sich auf die Fläche der damaligen Parzelle
Kat.-Nr. 06, welche im Jahr 2006 in die mit der heutigen Wohnüberbauung J
überstellte Parzelle Kat.-Nr. 01 einerseits sowie in die mit sieben
zusammengebauten Einfamilienhäusern überstellten Parzellen Kat.-Nrn. 04
bis 05 unterteilt wurde.

4.4 Die
Beschwerdeführenden legen nicht ansatzweise substantiiert dar, welche Flächen
aus welchem Grund bei der Erteilung der Stammbaubewilligung zusätzlich hätten
angerechnet werden müssen respektive übersehen oder unterschlagen worden sein
sollten. Die blosse Behauptung, dass bereits das Gebäude auf der heutigen
Parzelle Kat.-Nr. 01 allein die damals eruierte zulässige Ausnützung von
3'275,5 m2 betreffend altKat.-Nr. 06 übertreffe, ist
hierfür untauglich. In dem recht eigenwilligen Gebäudekörper der Wohnüberbauung
J sind beispielsweise zahlreiche, offensichtlich nicht an die Ausnützung
anrechenbare Atrien und Wintergärten integriert. Von der blossen Grösse des
Gebäudekörpers respektive seiner Grundfläche lässt sich nichts ableiten auf die
Grösse der an die Ausnützung anrechenbaren Flächen in seinem Innern.
Erforderlich für die Darlegung einer zu einem früheren Zeitpunkt formell
bewilligten, materiellen Ausnützungsüberschreitung wäre eine nachvollziehbar
begründete Auseinandersetzung mit den Plänen zur Ausnützungsberechnung
betreffend Stammbaubewilligung. Dasselbe gilt, soweit eine allenfalls zu einem
späteren Zeitpunkt – nach Massgabe der erwähnten Abparzellierungen und der
zahlreichen Projektänderungsbewilligungen – eingetretene materielle
Ausnützungsüberschreitung behauptet werden soll. Die Beschwerdeführenden
verkennen in diesem Zusammenhang, dass es nicht an der Vorinstanz liegt, über
die klaren Angaben in der Stammbaubewilligung hinaus zu begründen, weshalb keine
ursprüngliche Ausnützungsüberschreitung vorliegt. 

4.5  Zusammengefasst
durfte die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung davon absehen, auf den von den
Beschwerdeführenden behaupteten Sachverhalt einer vorbestehenden
Ausnützungsüberschreitung und damit eines potenziellen Anwendungsfalles von § 357
Abs. 1 Satz 2 PBG zu schliessen. Ergänzend kann in Anwendung von § 70
in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG auf die diesbezüglichen
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.

5.
 

5.1 Ohnehin
wurde mit der hier angefochtenen Verfügung keine Erweiterung von anrechenbaren
Flächen – und damit, selbst wenn der Ausgangstatbestand von § 357 Abs. 1
Satz 2 PBG vorliegen würde, weiter gehende Abweichung im Sinn
dieser Bestimmung – bewilligt.

5.2 Der letztbewilligte
Zustand von Niveau 1 der Stockwerkeinheit Nr. 5 ist der in Rechtskraft
erwachsenen Projektänderungsbewilligung vom 22. Mai 2014 respektive den
entsprechenden Plänen vom 17. März 2014 zu entnehmen. Für den
streitgegenständlichen, 46 m2 grossen ursprünglichen Lagerraum
wurde mit der Bezeichnung "Arbeiten/Wohnen" bereits damals eine
anrechenbare Nutzung festgehalten. In der Baubewilligung vom 21. August
2020 wird allein die Bezeichnung des Raums auf "Atelier" geändert. 

5.3 Bereits
bei der im Jahr 2014 eingetragenen Nutzung "Arbeiten/Wohnen" handelt
es sich unbestrittenermassen um eine an die Ausnützung anrechenbare Nutzung des
besagten Raums im Sinn von § 255 Abs. 1 PBG in der hier gültigen
Fassung (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2).
Deren Unzulässigkeit im Licht von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG wäre
daher auch spätestens zu jenem Zeitpunkt zu rügen gewesen. Dies gilt umso mehr,
wenn die anrechenbare Nutzung "Arbeit/Wohnen" im ehemaligen Lagerraum
erstmalig im Jahr 2014 aufgenommen worden sein sollte und daher korrekterweise
in roter (und nicht schwarzer) Farbe in den Plänen vom 17. März 2014
einzutragen gewesen wäre (vgl. § 4 Abs. 1 der Bauverfahrensordnung
vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Nachdem die Projektänderungsbewilligung vom
22. Mai 2014 unangefochten in Rechtskraft erwuchs, durfte die anrechenbare
Nutzung des Raums jedenfalls bei der Erteilung der hier angefochtenen
Projektänderungsbewilligung vom 21. August 2020 so oder anders als bereits
vorhanden zugrunde gelegt werden.

5.4 Im
Vergleich zu dem im Jahr 2014 rechtskräftig bewilligten Zustand ist keine
Erweiterung oder Ausdehnung von anrechenbaren Flächen zu erkennen. Schon damals
war im 46 m2 grossen Raum eine Küchenzeile geplant. Neu werden
darin ein WC-Raum sowie die Verkleinerung und Verschiebung der Küchenzeile
projektiert, sodass letztere unmittelbar südlich vor den WC-Raum zu stehen
kommt. Im Jahr 2014 war hingegen noch anrechenbare Fläche unmittelbar
ausserhalb des 46 m2 grossen, anrechenbaren Raums vorgesehen –
in Gestalt eines mit "DU/WC" umschriebenen, vorgelagerten Raums.
Nachdem auf eine Dusche neu verzichtet und die Toilette in das ohnehin an die
Ausnützung anrechenbare Atelier verschoben wird, ist in der Summe sogar von
einer Verringerung der anrechenbaren Flächen auszugehen.

5.5 Bezüglich
der Rüge, mit der Baubewilligung vom 21. August 2020 werde erstmals und
unzulässigerweise ein viertes Geschoss mit einer anrechenbaren Nutzung belegt,
gilt das Ebenausgeführte sinngemäss: Eine anrechenbare Nutzung wurde im ehemaligen
Lagerraum auf "Niveau 1" mit der Bezeichnung
"Arbeiten/Wohnen" spätestens im Jahr 2014 rechtskräftig festgehalten.
Es wurde daher mit der hier angefochtenen Verfügung auch in Bezug auf die
Anzahl anrechenbarer Geschosse jedenfalls keine im Sinn von § 357 Abs. 1
Satz 2 PBG neue Abweichung bewilligt.

5.6 Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführenden stellt die rechtskräftige
Projektänderungsbewilligung vom 22. Mai 2014 nicht etwa deswegen keinen
Nachweis für die bereits damals festgehaltene anrechenbare Nutzung des
ehemaligen Lagerraums (mehr) dar, weil jene Bewilligung mangels Inanspruchnahme
in Anwendung von § 322 PBG nach drei Jahren verfallen sein könnte. Selbst
wenn die Nutzung "Arbeiten/Wohnen" in den Plänen vom 17. März
2014 korrekterweise in roter Farbe einzutragen gewesen wäre, weil sie im Jahr
2014 allenfalls erstmals projektiert wurde, läge für die effektive Aufnahme der
Umnutzung des ehemaligen Lagerraums in einen Raum mit anrechenbaren Nutzungen
spätestens kurz nach 2014 jedenfalls ein den Anwendungsbereich von § 322
PBG von vornherein ausschliessender Nachweis vor. Der mit Rechnungen und
Belegen gut dokumentierte Einbau einer raumhohen Verglasung im Jahr 2015 durch
die Rechtsvorgängerin des privaten Beschwerdegegners machte mit der Auffassung
des privaten Beschwerdegegners nämlich nur für eine anrechenbare Nutzung des
Raums und nicht für seine ursprüngliche Zweckbestimmung als blosser Lagerraum
Sinn.

5.7  Bei
diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob entsprechend dem Dafürhalten der
Vorinstanz für Projektänderungsbewilligungen ohnehin bzw. ganz grundsätzlich
keine separaten Verwirkungsfristen zu laufen beginnen, sondern diese in Bezug
auf ihre Gültigkeit gemäss § 322 PBG stets das Schicksal der
Stammbaubewilligung teilen (vgl. BEZ 2021 Nr. 16; den Entscheid der Vorinstanz
betreffend).

6. 

Zusammengefasst liegt keine vorbestehende Ausnützungsüberschreitung vor, welche
den Anwendungsbereich von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG überhaupt
eröffnen würde. Selbst wenn eine vorbestehende Ausnützungsüberschreitung
vorläge, wären sodann zufolge der bereits im Jahr 2014 erteilten und in Rechtskraft
erwachsenen Bewilligung zur Umnutzung des ehemaligen Lagerraums in einen Raum
mit anrechenbaren Nutzungen mit der streitgegenständlichen Verfügung vom 21. August
2020 keine weiter gehenden oder – hinsichtlich der Geschosszahlvorschriften –
neuen Abweichungen von Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2
PBG bewilligt worden. 

7. 

Nachdem mit der streitgegenständlichen Verfügung vom 21. August 2020
betreffend Niveau 1 der Stockwerkeinheit Nr. 5 keine Erweiterung der
an die Ausnützung anrechenbaren Flächen, sondern letztlich nur geringfügige
innere Grundrissänderungen bewilligt wurden, durfte die Bewilligung vom
Ressortvorsteher Bau und Planung sowie im Anzeigeverfahren erteilt werden. Es
kann insoweit in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1
Satz 2 VRG umfassend auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen werden.

8.
 

Das Ausgeführte führt zur Abweisung der Beschwerde.

9.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden
1.1 und 1.2 einerseits sowie 2.1 und 2.2 andererseits je zur Hälfte und unter
solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Überdies sind sie zu einer Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- an den privaten Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 und 3 VRG). 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    130.--     Zustellkosten,

Fr. 3'130.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtsgebühren werden den Beschwerdeführenden 1.1 und 1.2 einerseits
sowie 2.1 und 2.2 andererseits je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung
auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer
Haftung verpflichtet, dem privaten Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
vom Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an
…