# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fecf7354-ff6f-5348-b4b4-f49c9365c7a0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.10.2018 LE180022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE180022_2018-10-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LE180022-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos 

Würgler sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli 

Beschluss und Urteil vom 15. Oktober 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Eheschutz 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 
am Bezirksgericht Horgen vom 13. Mai 2018 (EE170092-F) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

A. Der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2 und Urk. 39 S. 1 f.): 

1. Der Gesuchstellerin sei das Getrenntleben zu bewilligen. 
2. Die gemeinsamen Kinder: 

C._____, geboren am tt.mm.2006, 
D._____, geboren am tt.mm.2007, 
E._____, geboren am tt.mm.2009 und 
F._____, geboren am tt.mm.2013 

  seien unter die Obhut der Mutter / Gesuchstellerin zu stellen. 
3. Dem Gesuchsgegner sei auf eigene Kosten ein gerichtsübliches Be-

suchsrecht einzuräumen.  
4. Es sei die eheliche Wohnung an der G._____-Strasse ... in H._____, 

samt Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin und den gemeinsamen 
Kindern zur alleinigen Benützung zuzuweisen. 

5. Es sei dem Gesuchsgegner zu befehlen, die eheliche Wohnung 
G._____-Strasse ... in H._____ unverzüglich zu verlassen. 

6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ab Klageeinleitung für die ge-
meinsamen Töchter angemessene Unterhaltsbeiträge zuzüglich Kin-
der-/Familienzulagen zu bezahlen. Eine weitergehende Bezifferung der 
Unterhaltsbeiträge behält sich die Gesuchstellerin ausdrücklich bis 
nach Kenntnis der ganzen finanziellen Situation des Gesuchsgegners 
vor. 

7. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner derzeit 
nicht in der Lage ist, Ehegattenunterhalt zu bezahlen. 

8. All dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer zu Lasten des Gesuchsgegners. 

Prozessuale Anträge (Urk. 1 S. 3): 

" Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren 
und in der Person von RAin X._____ eine unentgeltliche Vertreterin zu be-
stellen." 

B. Des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 41 S. 1 f.): 

"1. Dem Antrag der Gesuchstellerin auf Bewilligung des Getrenntlebens 
sei stattzugeben. 

 2. Die gemeinsamen Kinder C._____ (geb. tt.mm.2006), D._____ (geb. 
tt.mm.2007), E._____ (geb. tt.mm.2009) und F._____ (geb. 
tt.mm.2013) seien unter die Obhut des Gesuchsgegners zu stellen. 

- 3 - 

 3. Die Gesuchstellerin sei berechtigt zu erklären, die Kinder zu angemes-
senen, genau festzulegenden Zeiten zu betreuen (Besuchsrecht zu re-
geln). 

 4. Die eheliche Wohnung an der G._____-Strasse ... in H._____ samt 
Hausrat und Mobiliar sei dem Gesuchsgegner und den Kindern zur 
Nutzung während der Dauer des Getrenntlebens zuzuweisen. 

  Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist anzusetzen aus der 
ehelichen Wohnung auszuziehen. 

 5. Es sei von Amtes wegen abzuklären, ob und in welchem Umfang die 
Gesuchstellerin zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Kinder in 
der Lage ist und ggf. angemessene Unterhaltsbeiträge festzusetzen. 

  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu Las-
ten der Gesuchstellerin." 

Prozessuale Anträge (Urk. 5 S. 2 und Urk. 41 S. 2): 

 Es sei dem Gesuchgegner die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren 
und in der Person von RAin Y._____ eine unentgeltliche Vertreterin zu be-
stellen. 

" Es sei bei einer geeigneten, neutralen Stelle ein Bericht/Gutachten zur Fra-
ge der Erziehungsfähigkeit der Eltern, der Obhutszuteilung und des Be-
suchsrechts einzuholen." 

Urteil und Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen  
vom 13. Mai 2018: 
(Urk. 58 S. 39 ff.) 

Es wird verfügt: 

1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.  

2. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin X._____ als unentgeltliche 
Rechtsbeiständin bestellt.  

3. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwältin Y._____ [recte: Z._____] als 
unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 

4. Beide Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO 
hingewiesen. 

5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass sie 
seit dem 14. März 2018 getrennt leben. 

- 4 - 

2. Die eheliche Wohnung an der G._____-Strasse ..., H._____, wird dem Ge-
suchsgegner während der Dauer des Getrenntlebens der Parteien samt Mo-
biliar und Hausrat zur alleinigen Benutzung zugewiesen. Der Gesuchsgeg-
ner hat der Gesuchstellerin ihre persönlichen Effekten herauszugeben.  

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, bis am Samstag, 19. Mai 2018, 
18.00 Uhr, aus der ehelichen Wohnung an der G._____-Strasse ... in 
H._____ auszuziehen. 

4. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2006, D._____, geboren am 
tt.mm.2007, E._____, geboren am tt.mm.2009 und F._____, geboren am 
tt.mm.2013, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des 
Gesuchgegners gestellt.  

5. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, C._____, D._____, E._____ und F._____ 
an den Wochenenden der geraden Wochen, von Samstag, 09.00 Uhr, bis 
Sonntag, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu 
nehmen. 

Zudem ist die Gesuchstellerin berechtigt C._____, D._____, E._____ und 
F._____ alternierend an folgenden Feiertagen auf eigene Kosten zu sich 
oder mit sich auf Besuch oder in die Ferien zu nehmen: 

 - in geraden Jahren an Ostern von Donnerstag, 19.00 Uhr, bis Os-
termontag, 19.00 Uhr; 

 - in ungeraden Jahren an Pfingsten von Freitag, 19.00 Uhr, bis 
Pfingstmontag, 19.00 Uhr; 

 - in geraden Jahren von Beginn der Weihnachtsferien bis am 
25. Dezember, 12.00 Uhr; 

 - in ungeraden Jahren vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis Ende 
Weihnachtsferien.  

Ausserdem ist die Gesuchgegnerin [recte: Gesuchstellerin]  berechtigt, 
C._____, D._____, E._____ und F._____ in den Schulferien für die Dauer 
von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Fe-
rien zu nehmen. 

Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchs-
rechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden bzw. mit dem Ge-
suchsgegner abzusprechen. 

In der übrigen Zeit werden C._____, D._____, E._____ und F._____ durch 
den Gesuchsgegner betreut. 

Die Parteien können weitergehende oder abweichende Betreuungszeiten 
bzw. -modalitäten schriftlich vereinbaren. 

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6. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit 
nicht in der Lage ist für C._____, D._____, E._____ und F._____ Unter-
haltsbeiträge zu leisten. 

7. Es wird festgestellt, dass die Parteien mangels Leistungsfähigkeit nicht in 
der Lage sind persönliche Unterhaltsbeiträge zu leisten. 

8. Das Begehren um Einholen eines Gutachtens zur Frage der Erziehungsfä-
higkeit der Parteien, der Obhutszuteilung und des Besuchsrechts wird ab-
gewiesen. 

9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'800.– (Pauschalgebühr). 

10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge 
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die 
Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO 
bleibt vorbehalten. 

11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

12. (Schriftliche Mitteilung) 

13. (Berufung) 

Berufungsanträge: 

A. Der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 57 S. 2 ff.): 

" 1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2018 
(EE170092-F) folgendermassen abzuändern: 

  Ziff. 2: Die eheliche Wohnung an der G._____-Strasse ..., H._____, 
sei samt Hausrat und Mobiliar während der Dauer des Ge-
trenntlebens der Parteien der Gesuchstellerin samt den Kin-
dern C._____, D._____, E._____ und F._____ zur alleinigen 
Nutzung zuzuweisen. 

  Ziff. 3: Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, unverzüglich aus 
der ehelichen Wohnung an der G._____-Strasse ..., 
H._____, auszuziehen. 

  Ziff. 4: Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2006; D._____, ge-
boren am tt.mm.2007; E._____, geboren am tt.mm.2009 und 
F._____, geboren am tt.mm.2013, seien für die Dauer des 
Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stel-
len. 

  Ziff. 5: Der Gesuchsgegner sei berechtigt und verpflichtet zu erklä-
ren C._____, D._____, E._____ und F._____ an den Wo-
chenenden der ungeraden Kalenderwochen, von Samstag, 

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09.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten mit 
sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. 

    Zudem sei der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet zu 
erklären, C._____, D._____, E._____ und F._____ an fol-
genden Feiertagen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich 
auf Besuch oder in die Ferien zu nehmen: 
− in ungeraden Jahren an Ostern von Gründonnerstag, 

19.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.00 Uhr; 
− in geraden Jahren an Pfingsten von Freitag, 19.00 Uhr, 

bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr; 
− in ungeraden Jahren von Beginn der Schul-

Weihnachtsferien bis am 25. Dezember, 12.00 Uhr; 
    Ausserdem sei der Gesuchsgegner berechtigt und verpflich-

tet zu erklären, C._____, D._____, E._____ und F._____ in 
den Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf 
eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu neh-
men. 

    Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die Ausübung des 
Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus an-
zumelden bzw. mit der Gesuchstellerin abzusprechen. Kön-
nen sie sich nicht einigen, so kommt dem Gesuchsgegner in 
Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht be-
züglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader 
Jahreszahl der Gesuchstellerin. 

    Es sei festzustellen, dass C._____, D._____, E._____ und 
F._____ in der übrigen Zeit durch die Gesuchstellerin be-
treut werden. 

  Ziff. 6: Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin 
an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung von 
C._____, D._____, E._____ und F._____ einen monatlichen 
Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 2'291.– zu bezahlen, 
zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Mo-
nats. 

  Ziff. 7: Es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner mangels Leis-
tungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage ist, der Gesuchstelle-
rin persönlich Unterhaltsbeiträge zu leisten. 

 2. Eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 
2018 (EE170092-F) zu weiteren Sachverhaltsabklärungen im Sinne der 
Erwägungen und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des 
Berufungsbeklagten." 

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Prozessuale Anträge: 

" 1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung betreffend Berufungs-
antrag 1. Ziff. 2, 3, 4 und 5 zu erteilen bzw. sei die Vollstreckbarkeit des 
Entscheides des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2018 
(EE170092-F) aufzuschieben. 

 2. Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu ge-
währen und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unent-
geltliche Rechtsbeiständin beizugeben." 

B. Des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 71 S. 2): 

" Die Berufung sei abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen 
(zuzügl. MwSt) zu Lasten der Berufungsklägerin" 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien sind seit dem tt. April 2007 verheiratet. Sie haben fünf gemein-

same Töchter, I._____, geboren am tt.mm.2004, C._____, geboren am 

tt.mm.2006, D._____, geboren am tt.mm.2007, E._____, geboren am tt.mm.2009, 

und F._____, geboren am tt.mm.2013 (Urk. 7). Die älteste Tochter I._____ ist (mit 

einem kurzen Unterbruch) seit dem 8. Juli 2016 fremdplatziert (Urk. 8/3 S. 2 f.; 

Urk. 13B S. 1 ff.; Urk. 13D S. 2 ff.). Für alle Kinder bestehen Beistandschaften 

(Urk. 13B; Urk. 13C; Urk. 52). Zudem wurde im Herbst 2017 eine sozialpädagogi-

sche Familienbegleitung installiert (Urk. 37 und 38). 

2. Am 8. November 2017 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

(nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhän-

gig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Urteil ent-

nommen werden (Urk. 58 S. 5 f.). Am 13. Mai 2018 erliess die Vorinstanz den 

eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 53 = Urk. 58). 

3. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 25. Mai 2018 rechtzeitig (vgl. 

Urk. 54/1) Berufung mit den oben erwähnten Anträgen und ersuchte um Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung (Urk. 57 S. 2 ff.). Mit Verfügung vom 28. Mai 2018 

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wurde dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsgeg-

ner) Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung angesetzt (Urk. 62). Mit Eingabe vom 7. Juni 2018 beantragte der Erzie-

hungsbeistand der Kinder die Errichtung von Besuchsrechtsbeistandschaften für 

die fünf Kinder der Parteien (Urk. 63). Am 8. Juni 2018 beantragte der Gesuchs-

gegner die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung ei-

ner unentgeltlichen Rechtsvertreterin (Urk. 64 S. 1). Mit Beschluss vom 13. Juni 

2018 wurden das Gesuch der Gesuchstellerin um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung sowie das Gesuch des Kinderbeistands um Errichtung von Besuchs-

rechtsbeistandschaften abgewiesen (Urk. 66). Mit Beschluss vom 5. Juli 2018 

wurde der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich der 

unentgeltlichen Rechtsvertretung) gewährt. Das entsprechende Gesuch des Ge-

suchsgegners wurde zufolge Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen 

(Urk. 67). Mit Eingabe vom 11. Juli 2018 beantragte der Gesuchsgegner, den Be-

schluss vom 5. Juli 2018 in Wiedererwägung zu ziehen, und ersuchte eventualiter 

erneut um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 68). Auf beide Ge-

suche wurde mit Beschluss vom 16. Juli 2018 nicht eingetreten (Urk. 70). Am 

18. Juli 2018 beantwortete der Gesuchsgegner innert angesetzter Frist die Beru-

fung und beantragte deren Abweisung (Urk. 71). Am 25. Juli 2018 wurde be-

schlossen, dass die Kinder C._____, D._____, E._____ und F._____ im Sinne 

von Art. 298 ZGB angehört werden (Urk. 73). Mit Eingabe vom 10. August 2018 

äusserte die Gesuchstellerin persönlich ihre Befürchtungen betreffend Manipulati-

on der Kinder durch den Gesuchsgegner (Urk. 79). Am 15. August 2018 fand die 

Anhörung der Kinder statt (Prot. II S. 12 ff.). Gleichentags nahm die Gesuchstelle-

rin aufforderungsgemäss Stellung zur Berufungsantwort (Urk. 82). Mit Eingaben 

vom 28. August 2018 nahmen die Parteien sodann Stellung zum Bericht über die 

Kinderanhörung (Urk. 84 und Urk. 85). Mit Verfügung vom 30. August 2018 wurde 

die Gesuchstellerin zur Stellungnahme zum Vorbringen des Gesuchsgegners 

aufgefordert, wonach C._____ und D._____ (recte: E._____ und D._____ 

[Urk. 87B]) während des Besuchswochenendes bei ihr weggelaufen seien 

(Urk. 86). Diese Stellungnahme erfolgte am 11. September 2018 (Urk. 89). Mit 

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Verfügung vom 13. September 2018 wurde die Stellungnahme dem Gesuchsgeg-

ner zur Kenntnis gebracht und den Parteien mitgeteilt, dass das Verfahren im Üb-

rigen spruchreif und in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 90). 

II. 

1. Nicht angefochten wurde die Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils. 

In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, 

was vorzumerken ist. 

2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-

che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; 

BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-

gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-

stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten 

ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 

374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-

derungen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtli-

chen Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen 

(BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur in-

soweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. 

3. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 

ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Be-

rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn 

die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGer 

5A_788/2017 vom 2. Juli 2018, E. 4.2.1). 

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III. 

A. Kinderanhörung 

1. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe es unterlassen, die Töchter 

C._____, D._____ und E._____ anzuhören, was nachzuholen sei (Urk. 57 S. 21). 

2. Die Rüge ist begründet. Nach Art. 298 Abs. 1 ZPO sind Kinder in familien-

rechtlichen Verfahren durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson 

in geeigneter Weise persönlich anzuhören, sofern deren Alter oder andere wichti-

ge Gründe nicht dagegen sprechen. Die Vorinstanz hat, ohne dass dafür ein 

Grund ersichtlich wäre, auf die Anhörung von C._____, D._____ und E._____ 

verzichtet. Indes wurde der Mangel geheilt, indem diese zusammen mit der jüngs-

ten Tochter F._____ von einer Delegation der erkennenden Kammer angehört 

wurden (Prot. II S. 12 ff.) und die Parteien anschliessend dazu Stellung nehmen 

konnten (Urk. 84 und 85). 

B. Obhut über die Töchter C._____, D._____, E._____ und F._____ 

1. Im Rahmen des Eheschutzverfahrens gelten für die Zuteilung der Obhut 

grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtspre-

chung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbe-

sondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der 

Eltern geklärt werden. Darunter wird die grundlegende Kompetenz eines Eltern-

teils verstanden, die emotionalen und körperlichen Bedürfnisse seines Kindes zu 

erkennen, das Kind zu versorgen und zu betreuen sowie erzieherisch angemes-

sen auf die kindlichen Bedürfnisse einzugehen (Ludewig/Baumer/Salzgeber/Häf-

eli/Albermann, Richterliche und behördliche Entscheidungsfindung zwischen Kin-

deswohl und Elternwohl: Erziehungsfähigkeit bei Familien mit einem psychisch 

kranken Elternteil, in: Fampra 2015, 562 ff., 574 f.; Felder/Bürgin, Die kinderpsy-

chiatrische Begutachtung bei strittiger Kindszuteilung im Scheidungsverfahren, in: 

Fampra 2000, 629 ff., 631). Sind beide Elternteile in ungefähr gleichem Masse er-

ziehungsfähig, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demje-

nigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persön-

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lich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in glei-

cher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse aus-

schlaggebend sein. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen 

Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichts-

punkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen 

in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung 

der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein 

sollte (BGer 5A_115/2015 vom 1. September 2015, E. 5.1 m.w.H.). 

2. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich gestützt auf zahlreiche Berichte und 

Abklärungen (unter anderem des kjz H._____, der KESB Zürich, des Sozialzent-

rums J._____, des aktuellen Kinderbeistands und der sozialpädagogischen Fami-

lienbegleitung) zusammengefasst, die Gesuchstellerin sei mit der Erziehung und 

Betreuung ihrer Töchter überfordert. Konfliktsituationen mit den Kindern begegne 

sie mit inadäquatem Verhalten. Daher habe bereits die älteste Tochter I._____ im 

Sommer 2016 fremdplatziert werden müssen. Auch wenn sich die Gesuchstellerin 

eigenständig nach Unterstützung umgesehen habe, lasse sich nicht klar erken-

nen, dass die Hilfestellungen auch angenommen, gefördert und umgesetzt wür-

den. Der Ruf nach Hilfe bedinge die Akzeptanz, von aussen Eingriffe in das eige-

ne Leben bzw. den Familienalltag hinzunehmen. Die Gesuchstellerin habe bisher 

aber keine ausreichende Zusammenarbeit mit den involvierten Stellen gezeigt 

und habe keine ausreichende Selbständigkeit aufbauen können. Trotz Unterstüt-

zung sei keine Verbesserung ihrer Erziehungs- und Betreuungsfähigkeiten fest-

stellbar. Die Konfliktherde bestünden weiterhin unverändert. Auch bei C._____ 

seien bereits klare Ausgrenzungstendenzen der Gesuchstellerin festgestellt und 

eine Fremdplatzierung empfohlen worden. Bei einer Obhutszuteilung an die Ge-

suchstellerin würden sich die Konflikte verschärfen, ohne dass eine Besserung in 

Sicht wäre. Ausserdem würden die Kinder nicht die nötige Sicherheit und Kon-

stanz in der Erziehung und Betreuung erhalten, die für eine adäquate und harmo-

nische Entwicklung nötig sei. Die Gesuchstellerin eigne sich daher nicht, sich der 

Kinder anzunehmen und ihnen die nötige Fürsorge zu geben. Vielmehr müsse bei 

einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin das Wohl aller fünf Kinder als ge-

fährdet betrachtet werden (Urk. 58 S. 16 ff.). 

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 Im Gegensatz dazu sei beim Gesuchsgegner nicht ersichtlich, dass es in 

den letzten Jahren zu negativen Situationen hinsichtlich der Erziehung und Be-

treuung der Töchter gekommen wäre, die den Ursprung allein in seiner Person 

hätten. Während eines mehrmonatigen Aufenthalts der Gesuchstellerin mit den 

vier jüngeren Töchtern in Tunesien habe sich der Gesuchsgegner um I._____ ge-

kümmert, ohne dass es dabei zu Konfliktsituationen gekommen wäre. Entspre-

chend sei dies für I._____ ein positives und förderliches Erlebnis gewesen. Trotz 

seiner Vollzeiterwerbstätigkeit komme der Gesuchsgegner regelmässig nach der 

Arbeit nach Hause, koche und helfe bei der Erziehung der Kinder. Seine Aussa-

gen liessen glaubhaft erkennen, dass er auch künftig seine Berufsmodalitäten 

bestmöglich auf die Erziehung und Betreuung der Kinder abstimmen werde. So 

habe er bis Ende September 2018 unbezahlten Urlaub genommen, um sich um 

die Kinder zu kümmern und die neue Situation zu organisieren. Er habe damit un-

ter Beweis gestellt, dass er bereit sei, die nötigen Schritte für die Betreuung der 

Kinder zu ergreifen. Er werde als geeignet angesehen, sich persönlich um die 

Kinder zu kümmern, sie zu erziehen und zu betreuen. Er zeige die dafür nötige 

Fürsorglichkeit und könne viel eher als die Gesuchstellerin eine stabile und siche-

re Umgebung ermöglichen. Die Kindern könnten bei ihm die nötige Ruhe und Zu-

verlässigkeit erfahren und sich altersgerecht entwickeln. Die Chancen auf eine 

gesunde und harmonische Entwicklung der Kinder seien bei ihm deutlich höher 

als bei der Gesuchstellerin. Anders als die Gesuchstellerin, die anlässlich der per-

sönlichen Befragung ausgesagt habe, dass sie bei einer Obhutszuteilung an den 

Gesuchsgegner nach Basel oder Winterthur ziehen würde (Prot. I S. 19 f.), würde 

der Gesuchsgegner auch bei einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin nahe 

bei seinen Kindern wohnen wollen (Prot. I S. 25). Diese Aussage der Gesuchstel-

lerin – verglichen mit derjenigen des Gesuchsgegners – lasse vermuten, dass es 

ihr weniger wichtig sei, in der Nähe ihrer Kinder zu sein und diese regelmässig zu 

besuchen. Es sei auch ein Widerspruch zu ihrer Aussage auszumachen, wonach 

sie das Wohl ihrer Kinder über ihr eigenes zu stellen vermöge (Prot. I S. 20 f.). 

Insgesamt sei davon auszugehen, dass die für eine gesunde, altersgerechte und 

harmonische Entwicklung der jüngsten vier Kinder erforderliche Stabilität und Si-

cherheit in erzieherischer und emotionaler Hinsicht unter der Obhut des Ge-

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suchsgegners besser gewährleistet sei als unter der Obhut der Gesuchstellerin. 

Daher sei die Obhut über C._____, D._____, E._____ und F._____ dem Ge-

suchsgegner zuzuteilen (Urk. 58 S. 24 ff.). 

3.1. Die Gesuchstellerin bringt dagegen vor, die Vorinstanz habe nicht einmal 

annähernd die rechtserhebliche Tatsache der Erziehungsfähigkeit des Gesuchs-

gegners geprüft. Sie habe sich schlicht auf dessen unbelegte Aussagen verlas-

sen, obwohl sie diese bestritten habe. Während des Zusammenlebens habe sie 

sich zu 100% um die vier jüngsten Töchter gekümmert. Daneben habe sie den 

Haushalt und alles Administrative erledigt. Dabei sei sie ganz auf sich allein ge-

stellt gewesen, während der Gesuchsgegner ganztägig seiner Arbeit bei der ... 

nachgegangen sei. In Bezug auf die Erziehung der Töchter sei er daher weitest-

gehend abwesend gewesen. Bei der Betreuung habe er nur eine marginale Rolle 

übernommen, was auch der einzige Grund dafür sei, dass es bisher zu keinen 

negativen Situationen gekommen sei. Als sie nach der Rückkehr aus Tunesien an 

einer Erschöpfungsdepression gelitten und während zwei Wochen in stationärer 

Behandlung gewesen sei, habe sie vom Gesuchsgegner eine SMS erhalten, sie 

solle nach Hause kommen (Urk. 60/8). Damit habe er wenig Verständnis für ihre 

Situation gezeigt. Offensichtlich sei er mit der Versorgung der Kinder überfordert 

gewesen und diese seien ihm lästig geworden (Urk. 57 S. 6 ff. und S. 19). 

 Selbst wenn die Vorwürfe der Gesuchstellerin zuträfen, dass der Gesuchs-

gegner während des Zusammenlebens kaum an der Erziehung und Betreuung 

beteiligt war und während ihrer Erschöpfungsdepression wenig Verständnis für 

sie aufbrachte, vermag sie damit dessen Erziehungsfähigkeit nicht infrage zu stel-

len, zumal er sich faktisch bereits seit rund einem halben Jahr allein um die vier 

jüngsten Töchter kümmert und dies sowohl von den Töchtern als auch von der 

Familienbegleiterin positiv erlebt und wahrgenommen wird (vgl. Prot. II S. 12 ff. 

und Urk. 51 S. 3; zur abweichenden Einschätzung der Gesuchstellerin vgl. 

Urk. 89 S. 2 f.). Die Unterstellung, die Kinder seien dem Gesuchsgegner lästig 

(Urk. 57 S. 11 Rz. 15) und sein Interesse an der Betreuung gründe einzig in der 

Motivation, sich so an ihr rächen zu können (Urk. 57 S. 13 Rz. 19), erweist sich 

vor diesem Hintergrund als offensichtlich haltlos. Gänzlich unsachlich erscheint 

- 14 - 

schliesslich das Vorbringen, offensichtlich habe sich der Gesuchsgegner während 

des Klinikaufenthalts der Gesuchstellerin nicht so gut wie diese um die Kinder ge-

kümmert, anderenfalls die Kinder sie nicht so vermisst hätten (Urk. 82 S. 9), wes-

halb nicht weiter darauf einzugehen ist. 

3.2. Die Gesuchstellerin rügt weiter, die Vorinstanz gehe mit keinem Wort auf die 

Gewaltbereitschaft des Gesuchsgegners ein. Zwar sei er gegenüber den gemein-

samen Töchtern nie gewalttätig erschienen. Aber die Ehe der Parteien sei seiner-

seits von Gewalttätigkeit geprägt gewesen. Sie habe daher im Juni 2011 um Er-

lass von Gewaltschutzmassnahmen ersuchen müssen. Nach Erlass des vor-

instanzlichen Entscheids habe sie sodann das Frauenhaus aufsuchen und Anzei-

ge erstatten müssen, weil der Gesuchsgegner sie wiederholt sexuell bedrängt ha-

be. Daher sei höchste Vorsicht geboten. Dieser Umstand hätte unbedingt in den 

vorinstanzlichen Entscheid einfliessen müssen (Urk. 57 S. 7 und S. 20, vgl. auch 

Urk. 82 S. 9 f.). 

 Die Gesuchstellerin führt selbst aus, der Gesuchsgegner habe sich gegen-

über den gemeinsamen Töchtern nie gewalttätig verhalten. Selbst wenn der Ge-

suchsgegner gegen sie Gewalt ausgeübt haben sollte (der Gesuchsgegner ge-

steht zu, dass er gegenüber der Gesuchstellerin im Jahr 2011 einmal geringfügig 

tätlich geworden sei [Urk. 71 S. 12]), ist weder dargetan noch ersichtlich, aufgrund 

welcher konkreter Anhaltspunkte zu befürchten wäre, dass der Gesuchsgegner 

gegenüber den Töchtern gewalttätig werden könnte. Bei den von der Gesuchstel-

lerin geäusserten Befürchtungen handelt es sich daher um blosse Spekulation, 

weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. 

3.3. Die Gesuchstellerin bringt sodann zusammengefasst vor, dem Gesuchs-

gegner sei gleichgültig gewesen, als sich herausgestellt habe, dass ihr Verbleiben 

mit den Töchtern in Tunesien unzumutbar sei. Er habe nicht einmal die Rückkehr 

finanzieren wollen und habe seine Familie dem Schicksal überlassen. Vor diesem 

Hintergrund sei unverständlich, dass die Vorinstanz ihm dennoch die Obhut über 

die jüngsten vier Töchter zugesprochen habe (Urk. 57 S. 10). 

- 15 - 

 Der Gesuchsgegner wendet dagegen ein, er habe sich nicht gegen die 

Rückkehr der Familie aus Tunesien gestellt, sondern sich gefreut, die Familie 

wieder in der Nähe zu haben. Er habe aber die Gesuchstellerin gebeten, abzu-

warten, bis er eine geeignete, grössere Unterkunft für die Familie organisiert ha-

be, da er damals in einer 2.5-Zimmerwohnung gelebt habe. Die Gesuchstellerin 

habe indes nicht zuwarten mögen und sei mit den Kindern überstürzt zurückge-

kehrt und habe dadurch mehrere Wohnortswechsel veranlasst (Urk. 71 S. 6 mit 

Verweis auf Urk. 41 S. 4 f.). 

 Das Anliegen des Gesuchsgegners, zunächst eine neue, grössere Wohnung 

zu suchen, ist nachvollziehbar und lässt nicht darauf schliessen, er habe den Inte-

ressen der Familie zuwidergehandelt, so dass von einer beeinträchtigten Erzie-

hungsfähigkeit ausgegangen werden müsste. 

3.4. Mit Eingabe vom 11. September 2018 brachte die Gesuchstellerin vor, es 

habe nicht nur bei ihr, sondern auch beim Gesuchsgegner einen Vorfall gegeben, 

bei dem eine der Töchter weggelaufen sei. So sei sie am 23. August 2018 um 

20 Uhr nach Hause gekommen und habe C._____ weinend im Treppenhaus vor-

gefunden. Diese habe ihr erzählt, der Gesuchsgegner habe ihr einen Saucenbeu-

tel ins Gesicht geschmissen, als sie sich gegen dessen Willen etwas zu essen 

habe nehmen wollen. Dementsprechend habe sie eine Rötung unterhalb des Au-

ges von C._____ feststellen können (Urk. 89 S. 2 f.). 

 Selbst wenn die Schilderung der Gesuchstellerin zutrifft, handelte es sich 

nicht um einen derart gravierenden Vorfall, dass die Erziehungsfähigkeit des Ge-

suchsgegners infrage zu stellen wäre, zumal keine weiteren Vorfälle solcher oder 

ähnlicher Art aktenkundig sind. 

3.5. Zusammenfassend ist der Vorinstanz beizupflichten, dass keine Hinweise 

vorliegen, welche an der Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners zweifeln lies-

sen. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin besteht daher kein Anlass für wei-

tere Abklärungen, zumal im summarischen Eheschutzverfahren grundsätzlich von 

aufwändigen Beweismassnahmen abzusehen ist (BGer 5A_901/2017 vom 

- 16 - 

27. März 2018, E. 2.3; BGer 5A_236/2016 vom 15. Januar 2018, E. 4.5.1.2; BGer 

5A_112/2014 vom 11. Juli 2014, E. 1.3). 

4.1. Die Gesuchstellerin rügt weiter, die Vorinstanz verkenne, dass sie gemäss 

mehreren ärztlichen Berichten fähig sei, sich der Erziehung und Betreuung ihrer 

vier Töchter zu widmen. Die Kinderbetreuung durch sie sei auch gut aufgegleist 

und eingespielt. Während des Zusammenlebens habe stets sie Hilfe bei externen 

Stellen gesucht. Auch in Bezug auf ihre einmalige depressive Phase habe sie sich 

ihr Problem eingestehen können und sich sofort Hilfe gesucht, um sich schnells-

tens wieder um ihre Familie kümmern zu können. Ihr Psychiater habe bescheinigt, 

dass nach dem Ausheilen dieser erstmaligen depressiven Episode nicht von ei-

nem erhöhten Risiko für eine neue depressive Episode auszugehen sei. Ebenso 

wenig bestünden Anhaltspunkte, dass sie nicht in der Lage sei, für ihre Kinder zu 

sorgen. Seit der Trennung gehe es ihr markant besser. Dass sie beinahe genesen 

sei, habe neben ihrem Psychiater auch die behandelnde Psychologin bestätigt. 

Daher sei es umso unerklärlicher, weshalb die Vorinstanz im Wesentlichen auf 

das gegenteilige Gutachten von K._____ abgestellt habe, welches konstatiere, 

dass sie nur bedingt in der Lage sei, ihre Mutterrolle wahrzunehmen, zumal die-

ses bloss von einer Sozialarbeiterin ohne psychologische Fachkenntnisse erstellt 

worden sei. Diese habe denn auch in ihrem Bericht einen Standardtext zum The-

ma Kinder von psychisch kranken Eltern eingefügt, der keineswegs mit der Be-

schreibung ihrer behandelnden Ärzte übereinstimme. Schliesslich könne auch der 

Vorwurf der Vorinstanz, sie habe bisher Hilfestellungen nicht angenommen 

(Urk. 58 E. 2.5.31), nicht stehen gelassen werden. Vielmehr lasse sie von aussen 

Eingriffe zu. So sei im Zwischenbericht der sozialpädagogischen Familienbeglei-

tung festgehalten worden, dass sie sich auf die Familienbegleitung eingelassen 

habe und erste Grundlagen einer Vertrauensbasis habe herstellen können 

(Urk. 60/4 S. 5). Diese Einschätzung stimme mit derjenigen ihres Psychiaters 

überein, wonach sie sich Unterstützung zum eigenen Wohl und zum Wohl ihrer 

Kinder hole (Urk. 57 S. 7 ff.). 

4.2. Bezüglich der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin erwog die Vorinstanz, 

die Einbindung diverser Fach- und Anlaufstellen (Polizei, KESB, sozialpädagogi-

- 17 - 

sche Familienbegleitung) zeige deutlich auf, dass in den letzten Jahren das Zu-

sammenleben in der Familie sowie die Erziehung und Betreuung der fünf Kinder 

grosse Probleme bereitet habe. So sei die Gesuchstellerin wegen Verübens von 

Tätlichkeiten gegenüber der Tochter I._____ am 28. Juni 2016 mit Polizeirapport 

vom 9. Juli 2016 verzeigt worden. In der Folge sei I._____ umgehend von der 

KESB Zürich fremdplatziert worden und dem Sozialzentrum J._____ sei der Auf-

trag erteilt worden, die Lebensverhältnisse der fünf Kinder abzuklären und Unter-

stützungsmassnahmen zu prüfen. Daraufhin habe sich die Gesuchstellerin in der 

Schweiz abgemeldet und sei mit den vier jüngsten Kindern nach Tunesien ausge-

reist. Die Gesuchstellerin habe zwar behauptet, es habe sich um einen gemein-

samen Entscheid der Familie gehandelt und man habe sich erhofft, die Situation 

würde sich verbessern. Im Abklärungsbericht des Sozialzentrums J._____ vom 

6. Oktober 2016 werde aber als wahrscheinlicher Grund für die Ausreise die 

Angst der Gesuchstellerin genannt, dass neben I._____ auch die anderen Töchter 

fremdplatziert würden bzw. ihr diese weggenommen würden (Urk. 13F S. 2 und 

4). Bereits diese Ereignisse zeigten, dass die Gesuchstellerin mit ihren fünf Töch-

tern überfordert sei. Der Gesuchsgegner habe I._____ während des Aufenthalts 

der Gesuchstellerin mit den vier jüngsten Töchtern in Tunesien bei sich aufge-

nommen. Gemäss Antrag des Sozialzentrums J._____ vom 30. März 2017 betref-

fend Errichtung von Kindesschutzmassnahmen habe sich für I._____ diese Zeit 

beim Gesuchsgegner stabilisierend ausgewirkt (Urk. 13D S. 4 f.). Nach eigener 

Aussage habe I._____ es während ihres Aufenthalts beim Gesuchsgegner immer 

gut und konfliktfrei gehabt (Urk. 13E S. 2). Nach ihrer Rückkehr in die Schweiz 

habe die Gesuchstellerin Ende Januar 2017 der damaligen Beiständin von 

I._____ mitgeteilt, sie fordere deren umgehende Platzierung. Sie halte es mit ihr 

nicht mehr aus und es komme immer wieder zu Konflikten zwischen den Kindern 

(Urk. 13M). I._____ sei daraufhin wieder bei einer Pflegefamilie untergebracht 

worden. Gemäss dem Antrag des Sozialzentrums J._____ auf Errichtung von 

Kindesschutzmassnahmen vom 30. März 2017 schreibe die Gesuchstellerin 

I._____ die Rolle des Bösen zu und mache sie für die Streitereien mit den 

Schwestern verantwortlich. Vom Zentrum L._____, Sozialpädagogik für Kinder 

und Familien, sowie von der damaligen Beiständin sei die Vermutung geäussert 

- 18 - 

worden, dass die Gesuchstellerin ihre Erlebnisse aus der Kindheit (Heimplatzie-

rungen) ungenügend verarbeitet habe und diese auf I._____ projiziere. Inzwi-

schen sei die Gesuchstellerin nicht mehr bereit, Unterstützungsmassnahmen an-

zunehmen. Sie sei nicht in der Lage, eine adäquate physische und psychische 

Versorgung der Töchter sicherzustellen. Deren Wohl werde gefährdet durch die 

mangelhafte Zusammenarbeit mit den Fachstellen und die fehlende Bereitschaft 

der Gesuchstellerin, ihr problematisches und teils gewalttätiges Erziehungsverhal-

ten zu ändern und die eigene Geschichte aufzuarbeiten. Aufgrund des auffälligen 

Verhaltens der Gesuchstellerin könne bei einer alleinigen Betreuung durch sie der 

Schutz der Kinder nur ungenügend gewährleistet werden (Urk. 13D S. 9 f.). Auch 

gemäss dem Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung vom 8. März 

2018 sei die Gesuchstellerin nur bedingt in der Lage, ihre Mutterrolle wahrzuneh-

men. Ihre psychische Instabilität zeige sich in einem übertriebenen Kontrollbe-

dürfnis und mangelnder Gefühlsregulation und Impulskontrolle. Sie könne ihren 

Kindern nicht ermöglichen, sich sicher zu binden. Die Kinder zeigten psychosozia-

le Belastungsfaktoren auf, wodurch das Risiko von längerfristigen Beeinträchti-

gungen steige. Die Kinder bedürften stabile, vertraute Beziehungen und sollten 

Gelegenheit bekommen, Selbstvertrauen und Selbstbestimmung zu üben und zu 

integrieren. Das Kindeswohl könne langfristig nur gewährleistet werden, wenn die 

Gesuchstellerin im pädagogischen und psychosozialen Bereich massiv unterstützt 

werde (Urk. 37 S. 7). Gegenüber I._____ verhalte sich die Gesuchstellerin ge-

mäss dem Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung vom 8. März 2018 

sehr widersprüchlich. Phasen totaler Ablehnung und Angst wechselten sich mit 

dem Wunsch nach Nähe ab (Urk. 37 S. 4). Hinsichtlich der Tochter C._____ wer-

de in der Empfehlung für die subsidiäre Kostengutsprache für eine ausserfamiliä-

re Platzierung und Betreuung vom 31. August 2017 ausgeführt, die Gesuchstelle-

rin sei C._____ gegenüber äusserst negativ eingestellt. In den Sommerferien 

2017 habe sie quasi notfallmässig fremdplatziert werden müssen, weil die Ge-

suchstellerin sie nicht mehr ertragen habe. Dies habe sich für C._____ als grosse 

emotionale Entlastung erwiesen (Urk. 13J S. 2). E._____ sei gemäss Aktennotiz 

des kjz H._____ vom 8. November 2017 als in der Schule isoliert, grob und gele-

gentlich gemein beschrieben worden. Sie spüre sich schlecht und könne ihre Ge-

- 19 - 

fühle nicht benennen. Ihr Verhalten werde als Hilfeschrei gedeutet (Urk. 13A). 

F._____ löse gemäss dem Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung 

vom 8. März 2018 bei der Gesuchstellerin Überforderung aus. Ihr gelinge es nicht, 

feinfühlig und empathisch zu reagieren. Ebenso wenig könne sie gegenüber 

F._____ eine Führungsrolle einnehmen (Urk. 38 S. 2). Im Beschluss der KESB 

Zürich vom 18. Juli 2017 werde sodann ausgeführt, F._____ werde von der Mut-

ter gegenüber den anderen Kindern bevorzugt, erhalte grenzenlose Zuwendung 

und erfahre kaum Grenzen (Urk. 13B S. 3). Insgesamt sei daher davon auszuge-

hen, dass die für eine gesunde, altersgerechte und harmonische Entwicklung der 

jüngsten vier Kinder erforderliche Stabilität und Sicherheit in erzieherischer und 

emotionaler Hinsicht unter der Obhut des Gesuchsgegners besser gewährleistet 

sei als unter der Obhut der Gesuchstellerin (Urk. 58 S. 16 ff.). 

Entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin stellte die Vorinstanz somit nicht 

bloss auf den Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung (Urk. 37 und 

38) ab, sondern auch auf zahlreiche Abklärungen von Kinderbeiständen, Kindes-

schutzbehörden und weiteren involvierten Stellen (vgl. insbesondere Urk. 13F 

S. 3 f. und S. 6 [Abklärungsbericht des Sozialzentrums J._____ vom 6. Oktober 

2016], Urk. 13D S. 2 ff. [Antrag des Sozialzentrums J._____ auf Errichtung von 

Kindesschutzmassnahmen vom 30. März 2017], Urk. 13I S. 2 [Protokoll KESB 

Stadt Zürich vom 4. Mai 2017], Urk. 13B S. 3 f. [Beschluss der KESB Stadt Zürich 

vom 18. Juli 2017]). Diese führen allesamt in die gleiche Richtung und zeigen ein 

Gesamtbild, wonach die Gesuchstellerin mit der Erziehung und Betreuung der 

Kinder überfordert ist und darauf mit inadäquatem, teilweise sogar gewalttätigem 

Verhalten reagiert. Im Hinblick auf das Wohl der Kinder kommt erschwerend hin-

zu, dass die Gesuchstellerin – anders als inzwischen der Gesuchsgegner (vgl. 

Urk. 30B S. 1 ff. und Urk. 38 S. 4 f.) – nicht ausreichend bereit oder in der Lage zu 

sein scheint, ihr Erziehungsverhalten zu reflektieren und sich dabei unterstützen 

zu lassen. Vielmehr vertritt sie die Ansicht, es gebe keine Probleme in der Familie 

(Urk. 30B S. 1 und Urk. 37 S. 6; vgl. auch Urk. 57 S. 11 Rz. 16). Ebenso wenig 

zeigt sie sich bereit, konstruktiv mit der sozialpädagogischen Familienbegleitung 

zusammenzuarbeiten (vgl. Urk. 13C S. 1 [Aktennotiz der KESB Stadt Zürich vom 

5. Mai 2017], Urk. 30B S. 1 ff. [Verlaufsbericht Familienbegleitung vom 5. März 

- 20 - 

2018], Urk. 37 S. 5 f. [Zwischenbericht der sozialpädagogischen Familienbeglei-

tung vom 8. März 2018] und Urk. 52 S. 2 [Gefährdungsmeldung des aktuellen 

Kinderbeistands vom 11. Mai 2018]), sondern verlangt mittlerweile das zweite Mal 

die Einsetzung einer neuen Fachperson für die Familienbegleitung (vgl. Urk. 13D 

S. 10 [Antrag des Sozialzentrums J._____ auf Errichtung von Kindesschutzmass-

nahmen vom 30. März 2017], Urk. 13I S. 2 [Protokoll der KESB Stadt Zürich vom 

4. Mai 2017] und Urk. 52 S. 2). Gestützt auf die vorgenannten Berichte kann der 

Gesuchstellerin nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, sie sei gegenüber der ak-

tuellen Familienbegleiterin erst seit deren negativen Bericht "zurückhaltend" 

(Urk. 82 S. 7) bzw. halte zu dieser "etwas Abstand" (Urk. 82 S. 10). Vielmehr ist 

der Vorinstanz beizupflichten, dass aus den vorliegenden Berichten nicht hervor-

geht, dass die Gesuchstellerin ausreichend mit der sozialpädagogischen Famili-

enbegleitung zusammenarbeitet und die angebotenen Hilfestellungen annimmt 

und umsetzt (vgl. Urk. 58 S. 23 E. 2.5.31). Die Vorinstanz befürchtete daher zu 

Recht, bei einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin sei das Wohl der Kinder 

gefährdet, da nicht gewährleistet sei, dass die Kinder die nötige Sicherheit und 

Konstanz in der Erziehung und Betreuung erhielten, welche für eine adäquate und 

harmonische Entwicklung erforderlich sind (Urk. 58 S. 24 E. 2.5.32). An dieser 

Beurteilung ändert nichts, dass die Gesuchstellerin gemäss Einschätzung ihres 

Psychiaters psychopathologisch remittiert ist und aus psychiatrischer Sicht keine 

Hinweise oder Anhaltspunkte bestehen, dass sie nicht in der Lage wäre, für ihre 

Kinder zu sorgen (vgl. Urk. 40/17 S. 1 f. [Arztbericht vom 7. März 2018]; zum ver-

besserten Gesundheitszustand vgl. auch Urk. 60/5 [Aktennotiz Kinderbeistand 

bzgl. Gespräch mit Psychiatriespitex]), zumal die Gesuchstellerin bereits vor ihrer 

schweren depressiven Episode im Sommer/Herbst 2017 ein problematisches Er-

ziehungsverhalten zeigte, diesbezüglich aber – anders als bei der Behandlung ih-

rer Depression – nach dem oben Ausgeführten nicht ausreichend bereit oder in 

der Lage ist, Unterstützung anzunehmen. 

5. Da zusammengefasst die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin einge-

schränkt erscheint, hingegen diejenige des Gesuchsgegners nicht infrage zu stel-

len ist, müssen die weiteren Kriterien für die Zuteilung der Obhut nicht mehr ge-

prüft werden (vgl. oben Ziff. 1), zumal der Gesuchsgegner mit den getroffenen 

- 21 - 

Massnahmen (Verlegung des Arbeitsortes an den Wohnort und Reduktion des 

Arbeitspensums auf 80% [Urk. 72/1], Anmeldung der Kinder für Mittagstisch und 

Nachmittagshort [Urk. 72/2-4]) die Kinderbetreuung hinreichend sichergestellt hat. 

Es kann daher offenbleiben, ob die Gesuchstellerin die Kinder weitergehend als 

der Gesuchsgegner persönlich betreuen kann, und der Vorwurf der Gesuchstelle-

rin, die Vorinstanz habe dies in Missachtung der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung unberücksichtigt gelassen (Urk. 57 S. 13 und Urk. 82 S. 17), erweist sich 

als unbegründet. Im Ergebnis ist die Berufung der Gesuchstellerin in diesem 

Punkt abzuweisen und die von der Vorinstanz vorgenommene Zuteilung der Ob-

hut über C._____, D._____, E._____ und F._____ an den Gesuchsgegner ist zu 

bestätigen. 

C. Besuchsrecht 

 Die von der Vorinstanz getroffene Besuchsrechtsregelung wurde für den 

Fall, dass die Obhut über die Kinder beim Gesuchsgegner verbleibt, nicht ange-

fochten (Urk. 57 S. 14). Allerdings brachte C._____ bei ihrer Anhörung zum Aus-

druck, dass sie lieber bei ihrer Mutter wohnen würde (Prot. II S. 12 f.). Auch wenn 

diesem Wunsch nicht gefolgt werden kann (vgl. oben Ziff. B), ist ihm dennoch in-

sofern Rechnung zu tragen, als dass das Besuchsrecht der Gesuchstellerin für 

C._____ um insgesamt einen halben Tag pro Woche zu erweitern ist. Die Ge-

suchstellerin ist daher zusätzlich zur vorinstanzlichen Besuchsrechtsregelung als 

berechtigt zu erklären, C._____ jeweils am Mittwoch ab Schulschluss bis 19:00 

Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 

D. Übrige Berufungsanträge in der Sache (Wohnungszuteilung, Kinderunter-

halt) 

 Die Gesuchstellerin begründet ihre übrigen Rechtsmittelanträge in der Sa-

che im Wesentlichen mit der ihr zuzuweisenden Obhut über die vier jüngsten 

Töchter der Parteien (Urk. 57 S. 15 f. Rz. 28 und 29). Für den Fall, dass die Ob-

hut beim Gesuchsgegner zu belassen ist, macht sie keine Ausführungen, weshalb 

die Rechtsmittelanträge betreffend Wohnungszuteilung und Kinderunterhalt ohne 

- 22 - 

Weiteres abzuweisen sind und der vorinstanzliche Entscheid insofern zu bestäti-

gen ist. 

E. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens 

1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie 

auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 

ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfah-

ren auf Fr. 4'800.– fest und auferlegte die Kosten des Verfahrens den Parteien je 

zur Hälfte. Parteientschädigungen sprach sie keine zu (Urk. 58 S. 41 Dispositiv-

Ziffern 9-11). Dies blieb unangefochten (vgl. Urk. 57 S. 2 ff.). 

2. Auch unter Berücksichtigung des Ausgangs des Berufungsverfahrens er-

weist sich der vorinstanzliche Kostenentscheid als angemessen. Das vorinstanzli-

che Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Urk. 58 S. 41 Dispositiv-Ziffern 9-11) 

ist daher zu bestätigen. 

F. Fazit 

 Zusammenfassend ist die Besuchsrechtsregelung betreffend C._____ anzu-

passen. Im Übrigen erweist sich die Berufung der Gesuchstellerin als unbegrün-

det und ist entsprechend abzuweisen.  

IV. 

 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 

Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV 

OG auf Fr. 5'500.– festzulegen. Da vorliegend im Wesentlichen die Zuteilung der 

Obhut strittig war, sind die Parteien praxisgemäss je zur Hälfte als obsiegende 

Partei zu betrachten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Dementsprechend 

sind ihnen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei 

der Anteil der Gesuchstellerin zufolge der Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege einstweilen und unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss 

- 23 - 

Art. 123 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen ist. Des Weiteren sind für das 

Rechtsmittelverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Einzelgerichts 

am Bezirksgericht Horgen vom 13. Mai 2018 in Rechtskraft erwachsen ist. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, C._____, D._____, E._____ und F._____ 

an den Wochenenden der geraden Wochen, von Samstag, 9:00 Uhr, bis 

Sonntag, 19:00 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu 

nehmen. 

Weiter ist die Gesuchstellerin berechtigt, C._____ jeweils am Mittwoch ab 

Schulschluss bis 19:00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Be-

such zu nehmen. 

Zudem ist die Gesuchstellerin berechtigt, C._____, D._____, E._____ und 

F._____ alternierend an folgenden Feiertagen auf eigene Kosten zu sich 

oder mit sich auf Besuch oder in die Ferien zu nehmen: 

 - in geraden Jahren an Ostern von Gründonnerstag, 19:00 Uhr, bis 

Ostermontag, 19:00 Uhr; 

 - in ungeraden Jahren an Pfingsten von Freitag, 19:00 Uhr, bis 

Pfingstmontag, 19:00 Uhr; 

 - in geraden Jahren von Beginn der Weihnachtsferien bis am 

25. Dezember, 12:00 Uhr; 

- 24 - 

 - in ungeraden Jahren vom 25. Dezember, 12:00 Uhr, bis Ende 

Weihnachtsferien.  

Ausserdem ist die Gesuchstellerin berechtigt, C._____, D._____, E._____ 

und F._____ in den Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf 

eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. 

Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchs-

rechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden bzw. mit dem Ge-

suchsgegner abzusprechen. 

In der übrigen Zeit werden C._____, D._____, E._____ und F._____ durch 

den Gesuchsgegner betreut. 

Die Parteien können weitergehende oder abweichende Betreuungszeiten 

bzw. -modalitäten schriftlich vereinbaren. 

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und die Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4, 6 

und 7 sowie 9 bis 11 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Hor-

gen vom 13. Mai 2018 werden bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien 

je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Gesuchstellerin wird jedoch zufolge 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen und unter Vorbe-

halt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO auf die Gerichtskasse 

genommen. 

5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an den Beistand der Kinder, 

M._____, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

- 25 - 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 
Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die 
Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des 
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 15. Oktober 2018 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Hochuli 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 15. Oktober 2018
	Rechtsbegehren:
	Urteil und Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen  vom 13. Mai 2018: (Urk. 58 S. 39 ff.)
	Es wird verfügt:
	1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
	2. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	3. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwältin Y._____ [recte: Z._____] als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	4. Beide Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
	5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass sie seit dem 14. März 2018 getrennt leben.
	2. Die eheliche Wohnung an der G._____-Strasse ..., H._____, wird dem Gesuchsgegner während der Dauer des Getrenntlebens der Parteien samt Mobiliar und Hausrat zur alleinigen Benutzung zugewiesen. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin ihre persönl...
	3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, bis am Samstag, 19. Mai 2018, 18.00 Uhr, aus der ehelichen Wohnung an der G._____-Strasse ... in H._____ auszuziehen.
	4. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2006, D._____, geboren am tt.mm.2007, E._____, geboren am tt.mm.2009 und F._____, geboren am tt.mm.2013, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Gesuchgegners gestellt.
	5. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, C._____, D._____, E._____ und F._____ an den Wochenenden der geraden Wochen, von Samstag, 09.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
	- in geraden Jahren an Ostern von Donnerstag, 19.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.00 Uhr;
	- in ungeraden Jahren an Pfingsten von Freitag, 19.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr;
	- in geraden Jahren von Beginn der Weihnachtsferien bis am 25. Dezember, 12.00 Uhr;
	- in ungeraden Jahren vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis Ende Weihnachtsferien.

	6. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist für C._____, D._____, E._____ und F._____ Unterhaltsbeiträge zu leisten.
	7. Es wird festgestellt, dass die Parteien mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage sind persönliche Unterhaltsbeiträge zu leisten.
	8. Das Begehren um Einholen eines Gutachtens zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Parteien, der Obhutszuteilung und des Besuchsrechts wird abgewiesen.
	9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'800.– (Pauschalgebühr).
	10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
	11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	12. (Schriftliche Mitteilung)
	13. (Berufung)
	Berufungsanträge:
	 in ungeraden Jahren an Ostern von Gründonnerstag, 19.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.00 Uhr;
	 in geraden Jahren an Pfingsten von Freitag, 19.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr;
	 in ungeraden Jahren von Beginn der Schul-Weihnachtsferien bis am 25. Dezember, 12.00 Uhr;

	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 13. Mai 2018 in Rechtskraft erwachsen ist.
	2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, C._____, D._____, E._____ und F._____ an den Wochenenden der geraden Wochen, von Samstag, 9:00 Uhr, bis Sonntag, 19:00 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
	- in geraden Jahren an Ostern von Gründonnerstag, 19:00 Uhr, bis Ostermontag, 19:00 Uhr;
	- in ungeraden Jahren an Pfingsten von Freitag, 19:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19:00 Uhr;
	- in geraden Jahren von Beginn der Weihnachtsferien bis am 25. Dezember, 12:00 Uhr;
	- in ungeraden Jahren vom 25. Dezember, 12:00 Uhr, bis Ende Weihnachtsferien.

	2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und die Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4, 6 und 7 sowie 9 bis 11 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 13. Mai 2018 werden bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Gesuchstellerin wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen und unter Vorbehalt der Nachzahlungspflich...
	5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an den Beistand der Kinder, M._____, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...