# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d0623b49-2fef-59e5-aa55-feff487b6ea6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.08.2020  VB.2020.00172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00172_2020-08-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00172	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.08.2020
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
[Nichteintreten aufgrund verpasster Rekursfrist]

Ein Rekurs kann vorsorglich bei der Rekursinstanz erhoben werden, bedingt für den Fall, dass die erstinstanzliche Behörde ein parallel dazu eingereichtes Wiedererwägungsgesuch abweist. Hingegen reicht es für die Wahrung der Rekursfrist grundsätzlich nicht, bei der verfügenden Behörde ein Wiedererwägungsgesuch einzureichen, verbunden mit dem Eventualantrag, die Eingabe bei abschlägigem Entscheid der Rekursinstanz zu überweisen (E. 2.1). Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden sind jedoch genauso vorgegangen. Der Rechtsanwalt muss sich ausserdem vorhalten lassen, dass er sich erst nach Ablauf der Rekursfrist beim Beschwerdegegner über den Verfahrensstand des Wiedererwägungsgesuchs erkundigte (E. 2.2).

Abweisung UP/URB.
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						NICHTEINTRETEN
NICHTEINTRETENSENTSCHEID
PROZESSVORAUSSETZUNGEN
REKURSFRIST
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 5 Abs. 2 VRG
§ 22 Abs. 1 VRG
§ 23 Abs. 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00172

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 18. August 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

4.    D, 

5.    E, 

 

alle vertreten durch RA F, 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A ist
ein 1971 geborener Staatsangehöriger Nigerias. Er reiste erstmals im Jahr 2003
in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl; auf das Gesuch trat das Bundesamt für
Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) mit Verfügung vom
11. Februar 2003 nicht ein. Am 16. März 2005 heiratete A in Adliswil
die Schweizerin G, worauf ihm – nach entsprechendem Beschluss des
Regierungsrats – eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Am 22. April
2010 wurde ihm sodann die Niederlassungsbewilligung erteilt, zuletzt
kontrollbefristet bis 15. Mai 2020. Mit Urteil und Verfügung des
Bezirksgerichts Zürich vom 17. März 2011 wurde die Ehe von A und G
geschieden. 

B. Bereits am 30. September 2009 kam C (spanische Staatsangehörige)
als Kind von A und B, einer 1979 geborenen nigerianischen Staatsangehörigen,
zur Welt. Aus dieser Beziehung gingen ausserdem 2011 D (spanischer
Staatsangehöriger) sowie 2014 E (nigerianische Staatsangehörige) hervor. B
reiste am 13. Mai 2016 mit den drei Kindern in die Schweiz ein; am
9. Mai 2017 schlossen A und B die Ehe. Letztere reichte am
18. Mai 2017 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sich
und die drei Kinder ein. 

C. Nach
Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom
6. Juli 2017 die Niederlassungsbewilligung von A wegen Scheinehe und wies
die Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von B und der drei Kinder
ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid
vom 8. Juni 2018 teilweise gut; der Widerruf der Niederlassungsbewilligung
wurde bestätigt und das Migrationsamt angewiesen zu prüfen, ob ein
Aufenthaltsanspruch gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen besteht. Mit
Verfügung vom 26. Juni 2019 wies das Migrationsamt die Gesuche ab. 

D. Mit
Schreiben vom 8. Juli 2019 gelangten A, B und die drei Kinder, alle
vertreten durch Rechtsanwalt H, an das Migrationsamt und ersuchten um Wiedererwägung
der Verfügung vom 26. Juni 2019; "[s]ollte für das Migrationsamt eine
Wiedererwägung nicht in Frage kommen, wäre die vorliegende Eingabe als Rekurs
an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion weiterzuleiten (…)". Am
26. August 2019 erkundigte sich Rechtsanwalt H bei der zuständigen
Sachbearbeiterin des Migrationsamts, "ob Sie das Wiedererwägungsgesuch
behandeln oder es als Rekurs an die Oberbehörde weiterleiten". Mit
Schreiben vom 28. August 2019 gab das Migrationsamt dem
Wiedererwägungsgesuch keine Folge. Die Eingabe vom 8. Juli 2019 leitete
das Migrationsamt gleichentags "im Sinne eines Rekurses" an die
Sicherheitsdirektion weiter. 

II.  

Mit Entscheid vom 12. Februar 2020 trat die
Sicherheitsdirektion auf den Rekurs nicht ein.

III.  

Am 13. März 2020 liessen A, B und die drei Kinder
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und diese
anzuweisen, auf den Rekurs einzutreten; eventualiter sei der Beschwerdegegner
anzuweisen, den Beschwerdeführern eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu
erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um unentgeltliche
Prozessführung und -verbeiständung.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 14. April
2020 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort
ein. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des
Migrationsamts betreffend das Aufenthalts-recht nach §§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Der Rekurs
ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen
(§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG). Demgegenüber sind Wiedererwägungsgesuche
bei jener Behörde einzureichen, die verfügt hat (VGr, 27. März 2008,
VB.2008.00070, E. 2.1, auch zum Folgenden). Die
Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs vor Eintritt der formellen Rechtskraft
schiebt den Fristenlauf für das ordentliche Rechtsmittel nicht hinaus. Wenn
sowohl eine Wiedererwägung bei der verfügenden Instanz als auch subsidiär ein
Rechtsmittel an die obere Instanz erhoben werden soll, so sind beide
Rechtsinstitute einzeln zu ergreifen. Das (ordentliche) Rechtsmittel darf dabei
bedingt erhoben werden für den Fall, dass auf das Wiedererwägungsgesuch nicht
eingetreten wird (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu
§§ 86a–86d N. 22 mit Hinweisen; Alain Griffel, Kommentar VRG,
§ 22 N. 23 und § 23 N. 10; vgl. BGE 134 III 332
E. 2.3).

Reicht der Betroffene, ohne um Wiedererwägung ersuchen zu
wollen, die Rekursschrift irrtümlich bei einer unrichtigen Stelle − wie etwa
der verfügenden Behörde − ein, so hat diese gestützt auf § 5
Abs. 2 VRG die Eingabe an die zuständige Rekursinstanz weiterzuleiten; mit
dieser Überweisung wird die Rekursfrist gewahrt, sofern die Eingabe binnen
dieser Frist bei der falschen Stelle eingereicht wurde (zum Ganzen Kaspar
Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 40 ff.). Hieraus ergibt sich, dass
es für die Wahrung der Rekursfrist grundsätzlich nicht genügt, bei der
verfügenden Behörde ein Wiedererwägungsgesuch – verbunden mit dem
Eventualantrag, die Eingabe bei abschlägigem Bescheid der Rekursinstanz zu
überweisen – einzureichen (VGr, 4. Januar 2018, VB.2017.00789,
E. 3.2 – 27. März 2008, VB.2008.00070, E. 2.1 – 13. September
2007, VB.2007.00233, E. 2.1; BGr, 19. November 2007,
2C_631/2007, E. 4).

2.2
 

2.2.1
Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden sind jedoch so vorgegangen:
Mit Schreiben vom 9. Juli 2019 gelangten sie an den Beschwerdegegner und
ersuchten um Wiedererwägung der Verfügung vom 26. Juni 2019 und – "[s]ollte
für das Migrationsamt eine Wiedererwägung nicht in Frage kommen" – um Weiterleitung der Eingabe als Rekurs an
die Sicherheitsdirektion. Wie aufgezeigt, stellt ein solches Begehren an die
erste Instanz keinen rechtsgültigen Rekurs dar. 

2.2.2
Sodann bestand kein Anlass für den Beschwerdegegner, die Eingabe vom
9. Juli 2019 in Anwendung von § 5 Abs. 2 VRG an die
Rekursinstanz weiterzuleiten, sind doch keinerlei Anhaltspunkte dafür
ersichtlich, dass die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden die Eingabe
irrtümlicherweise an die erste Instanz gerichtet hätten. Vielmehr haben Letztere
mit Schreiben vom 2. August 2019 dem Beschwerdegegner weitere Dokumente
eingereicht und darin explizit auf die Eingabe vom 9. Juli 2019 Bezug
genommen (zum Ganzen BGr, 19. November 2007, 2C_631/2007,
E. 4; VGr,
4. Januar 2018, VB.2017.00789, E. 3.2.2; vgl. auch Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 5 N. 51). 

2.2.3
Ausserdem ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner nicht verpflichtet
war, die Eingabe – entgegen dem klaren Antrag auf Wiedererwägung – "umgehend"
und ohne vorgängige Beurteilung des Gesuchs an die Sicherheitsdirektion
weiterzuleiten. Denn zum einen kann es nicht die Aufgabe des Beschwerdegegners
sein sicherzustellen, dass ein allfälliger Rekurs fristgerecht erhoben wird;
dafür sind die Beschwerdeführenden bzw. ist ihr Rechtsvertreter verantwortlich (vgl.
BGr, 19. November 2007, 2C_631/2007, E. 4.2 in fine). Dass
sich der anwaltliche Vertreter erst am 26. August 2019, das heisst nach
Ablauf der Rekursfrist, beim Beschwerdegegner über den Verfahrensstand
informierte, gereicht den Beschwerdeführenden deshalb zum Nachteil. Zum anderen hatten die Beschwerdeführenden mit ihrem Wiedererwägungsgesuch
sowie mit ihrem Schreiben vom 2. August 2019 Dokumente eingereicht, die
der Beschwerdegegner zunächst zu prüfen hatte, bevor ein Entscheid bezüglich Eintretens
auf das Wiedererwägungsgesuch gefällt werden konnte.

2.2.4
Des Weiteren konnten die Beschwerdeführenden aus dem Umstand,
dass der Beschwerdegegner die Eingabe vom 9. Juli 2019 am 28. August
2019 an die Vorinstanz weiterleitete, nicht ableiten, dass "die Sache nun
von der Rekursabteilung überprüft würde". Denn zu diesem Zeitpunkt war die
Rekursfrist bereits abgelaufen, was auch nicht bestritten wird. Den anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführenden hätte bewusst sein müssen, dass ihr Vorgehen zumindest
ungewöhnlich ist und deshalb prozessuale Risiken mit sich bringt (vgl. BGr, 19. November 2007, 2C_631/2007, E. 4.2). Demnach
können sie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) vorliegend nichts
zu ihren Gunsten ableiten.

2.2.5
Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz gegen das
Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) verstossen
haben soll. Zur Fristwahrung hätten die anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführenden mit ihrer Eingabe vom 9. Juli 2019 (auch) an die
Rekursinstanz gelangen müssen, was in der Praxis denn auch regelmässig so gehandhabt
wird (vgl. Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 22).

2.3 Der
Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass – da kein formeller Mangel der
bedingten Rekursschrift vorlag – das Ansetzten einer (kurzen) Nachfrist nicht
in Betracht kam (Griffel, § 22 N. 9 und § 23
N. 29 ff.). Desgleichen
wäre eine Fristwiederherstellung gemäss § 12 Abs. 2 VRG vorliegend
nicht infrage gekommen, da sich der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführenden
einerseits grobe Nachlässigkeit vorwerfen lassen muss und er es andererseits unterlassen
hat, (rechtzeitig) ein entsprechendes Gesuch einzureichen (vgl. zum Ganzen
Plüss, § 12 N. 83 ff.). 

2.4 Somit ist
der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Demnach
erübrigen sich weitere Ausführungen zum geltend gemachten Aufenthaltsanspruch
gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen. 

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.  

4.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1 und 2
unter solidarischer Haftung füreinander aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 und
§ 14 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG; Plüss, § 14
N. 6, 9, 13 f. und 16) und steht den Beschwerdeführenden keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt das Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung.

4.2 Gemäss
§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung
einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in
der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2
VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf
Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16
N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus
seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener
Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 20).

4.3 Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist nach dem Gesagten
aufgrund der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren abzuweisen.
Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden mittellos im
Sinn von § 16 Abs. 1 VRG sind. 

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch
geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben.
Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4
e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der
gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 und 2, je zur Hälfte
unter solidarischer Haftung füreinander auferlegt.

5.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde an das Bundesgericht
erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung
einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …