# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a32d0db7-69bb-51a2-8ad7-4d88b3593fb7
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-27
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.12.2004 PS.2002.0156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2002-0156_2004-12-27.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 27 décembre 2004

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M. Antoine Thélin,
  assesseurs

  
	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, à Z.________, représenté par Thierry THONNEY, Avocat, à Lausanne,

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne

  

   

I

	
  autorités
  concernées

  	
   

  	
  Caisse de
  chômage de la CVCI, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
   

  	
  Office régional
  de placement de Pully, à Pully, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  restitution d'indemnité

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision du
  Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
  d'assurance-chômage du 27 septembre 2002 (calcul des indemnités à restituer -
  DBE/80878716/rest)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________ a travaillé en qualité de
courtier cambiste auprès de la société X.________SA (ci-après : la société ou X.________
SA) du 1er juillet 1995 au 31 juillet 1999. A la suite de la résiliation
de son contrat de travail, il a continué à travailler occasionnellement pour la
même société à partir du 1er août 1996 pour un revenu de 2'000 fr.
par mois, qui a été porté à 2'750 fr. par mois dès le mois d'avril 1997. Il
avait requis préalablement le versement de l'indemnité de chômage dès le 1er
août 1996 et ses revenus ont été pris en considération comme gain
intermédiaire. A.________ a exercé dès le 1er août 1998 une activité
indépendante de cambiste en obtenant les revenus suivants : 

	
  MOIS

  	
  REVENU

  	
  MOIS

  	
  REVENU

  
	
  août 98

  	
  3354.75

  	
  août 99

  	
  1596.-

  
	
  septembre 98

  	
  3357.20

  	
  septembre 99

  	
  3315.95

  
	
  octobre 98

  	
  1912.50

  	
  octobre 99

  	
  839.05

  
	
  novembre 98

  	
  5168.45

  	
  novembre 99

  	
  1951.30

  
	
  décembre 98

  	
  1834.45

  	
  décembre 99

  	
  287.10

  
	
  janvier 99

  	
  1377.20

  	
  janvier 00

  	
  810.95

  
	
  février 99

  	
  3463.55

  	
  février 00

  	
  1137.65

  
	
  mars 99

  	
  2593.-

  	
  mars 00

  	
  703.-

  
	
  avril 99

  	
  2592.65

  	
  avril 00

  	
  1836.95

  
	
  mai 99

  	
  887.65

  	
  mai 00

  	
  1218.-

  
	
  juin 99

  	
  1361.70

  	
  juin 00

  	
  1462.05

  
	
  juillet 99

  	
  1723.50

  	
  juillet 00

  	
  1938.05

  

 

A.________ avait requis le versement
de l'indemnité de chômage pour un deuxième délai-cadre d'indemnisation dès le 1er
août 1998 et les revenus acquis à titre de l'activité indépendante qu'il
exerçait ont été pris en considération comme gain intermédiaire. Toutefois, en
date du 28 février 2000, la caisse de chômage a estimé que la rémunération
qu'il a perçue dès le mois de mai 1999 était insuffisante et ne correspondait
pas aux usages professionnels et locaux. Elle a fixé le salaire de base à
prendre en considération pour le calcul du gain intermédiaire à 2'200 fr.
L'assuré a contesté cette décision auprès du Service de l'emploi, puis du
Tribunal administratif.

B.                              
a) Dans le cadre de l'instruction de
ce recours, le tribunal a tenu une audience le 2 octobre 2001. A cette
occasion, le recourant a précisé qu'il travaillait depuis de nombreuses années
dans le commerce du sucre. Il est un intermédiaire entre les vendeurs, comme le
Brésil ou Cuba et les acquéreurs comme Nestlé ou la maison André. Il travaille
depuis son bureau en fonction des heures d'ouverture des Bourses de Londres et
de New-York, c'est-à-dire de 11h00 du matin à 19h00 du soir. Il ne fait pas de
prospection de clientèle mais attend les demandes de ses clients. Il est
rémunéré par une commission qui est fixée par le vendeur. La banque, qui ouvre
une ligne de crédit à l'acheteur, prend d'emblée une commission de 6 dollars par
lots pour la transaction et de 3 dollars pour le change. Lorsque la commission
est fixée à 15 dollars, le recourant touche 6 dollars; en revanche si le
montant de la commission est négocié à 11 dollars par lot, le recourant ne
touche que 2 dollars de commission. Il explique qu'il s'agit des commissions
usuelles dans le domaine du commerce du sucre. Un lot correspond à 50 tonnes de
sucre. Le recourant explique que les mois de faible revenu entre 1998 et 1999
résultaient d'une crise importante dans le domaine du commerce du sucre; ces
baisses de revenus étaient aussi provoquées par la perte de plusieurs gros
clients. Actuellement, le recourant obtient des revenus de l'ordre de 4'000
dollars par mois mais les événements récents à New York laissaient à nouveau
présager une baisse. Le recourant explique que la conclusion d'un contrat peut
dans le meilleur des cas durer une dizaine de minutes et, lorsque les
négociations sont plus longues, deux à 3 jours. Par exemple, pour le mois de
février 1999 au cours duquel il a conclu trois contrats, le recourant précise
qu'il a consacré environ dix jours de travail à la négociation des contrats. Il
doit rester disponible dans l'attente de commandes de ses clients pour lesquels
il négocie les lignes de crédit auprès d'établissements bancaires. 

b) Le tribunal a rejeté le recours par
arrêt du 29 mai 2002, Il a d'abord relevé que la notion de conformité aux
usages professionnels et locaux pour une activité indépendante devait
s'analyser selon les rémunérations usuelles de l'activité même et non pas par
rapport à une activité salariée comparable. L'exigence de la condition relative
à la conformité de la rémunération d'usages professionnels et locaux a ainsi
pour effet d'éviter que dans le cadre de l'activité indépendante, un particulier
pratique une sous-enchère par rapport aux tarifs pratiqués par les autres
membres de la profession, par exemple un architecte dont les honoraires
seraient nettement inférieurs aux tarifs de la norme SIA, ou un conseiller
juridique pratiquant des tarifs nettement plus bas que ceux des avocats, et que
la différence soit prise en charge par les indemnités compensatoires.
L'assurance-chômage aurait pour effet de fausser la relation de concurrence
dans une activité indépendante en prenant en charge des prix fixés en dessous
des usages professionnels et locaux, ce qui n'est ni son rôle, ni son but.

c) Le tribunal a toutefois constaté
qu'il ne disposait pas d'éléments permettant de déterminer si les commissions
pratiquées par le recourant sont conformes aux usages professionnels et locaux.
Sur la commission globale de 15 dollars, 9 dollars étaient versés directement à
la banque et 6 dollars réservés au courtier. Cependant, lorsque le montant de
la commission globale est réduit, le montant de sa propre commission diminue.
Les différents décomptes établis par le recourant à ce sujet montrent que
plusieurs contrats ont été passés avec une commission de 1,25 dollars (par
exemple les contrats de novembre 1998 pour 450 lots, de janvier 1999 pour 535
lots, de février 1999 pour 541 lots, de mars 1999 portant sur 655 lots, ainsi
qu'un contrat portant sur 28 lots en juin 1999). La majorité des autres
contrats prévoient une rémunération de l'ordre de 3 dollars et, dans certains
cas, la commission est portée jusqu'à 5,5 dollars. Le recourant est sans doute
contraint dans la négociation d'un contrat de baisser le montant de sa
commission pour conclure l'affaire, ce qui reste en définitive plus avantageux
que de vouloir maintenir une commission élevée conforme aux usages professionnels
sans pouvoir conclure le contrat. Toutefois, cette situation ne permettait pas
au tribunal d'apprécier si la rémunération du recourant est encore conforme aux
usages professionnels et locaux lorsque sa commission est réduite à 1,5
dollars. 

d) Finalement la seule référence dont
le tribunal disposait était celle de la rémunération obtenue par le recourant
pour une activité identique pendant la période de 1996 à 1998 auprès de la
société X.________ SA (X.________ SA) SA qui s'élevait à 2'000 fr. pour un taux
d'activité à 50 % et qui a ensuite été portée à 2'750 fr. en avril 1997. Dans
son arrêt du 11 septembre 2001, la section du tribunal, composée alors des
assesseurs Rolf Wahl et Jean-Luc Colombini a constaté que le recourant avait
conclu en moyenne  un à trois contrats par période de contrôle; compte tenu du
fait que cette activité impliquait au maximum une dizaine de journées de
travail par contrat, le tribunal a estimé que le taux d'activité du recourant
ne devait pas être supérieur à 50 % et que en définitive, la base de 2'200 fr.
retenue par l'autorité intimée se justifiait ; la décision de la caisse de
chômage du 28 février 2000 fixant le revenu mensuel de base déterminant à 2'200
francs a donc été maintenue.

C.                Dans
l'intervalle, la Caisse de chômage CVCI avait réclamé à A.________, par une
décision du 28 février 2000, la restitution d'une somme de 5'488 fr.35
correspondant aux indemnités perçues en trop à la suite de la rectification du
gain intermédiaire depuis le mois de mai 1999. Le recours formé par A.________
contre cette décision auprès du Service de l'emploi a été suspendu jusqu'à
droit connu sur la procédure concernant la fixation du gain intermédiaire. A la
suite de la notification de l'arrêt du 19 juin 2002, le Service de l'emploi a
repris l'instruction du recours qu'il a rejeté par décision du 27 septembre
2002. A.________ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours au
Tribunal administratif le 31 octobre 2002. A la demande du recourant, la caisse
de chômage a calculé quel aurait été le gain intermédiaire versé à l'assuré si
elle avait pris en considération un revenu fictif moyen de 2'200 fr. depuis
l'ouverture du délai-cadre le 1er août 1998. 

Considérant en droit

1.                               
Le recours est déposé dans le délai
de 30 jours fixé par l'ancien art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(ci-après: la loi ou LACI) ; il respecte en outre les exigences de forme
prévues par l’art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la
procédure administratives (LJPA). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le
fond.

2.                               
a) Selon l'ancien art. 95 al. 1 LACI,
en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la caisse est tenue d'exiger du
bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il
n'avait pas droit (première phrase). Si le bénéficiaire des prestations était
de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des
rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie (art. 95
al. 2 LACI). En matière d'assurances sociales, la restitution de prestations
suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions d'une
reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les
prestations en cause ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3,
et la jurisprudence citée). En outre, par analogie avec la révision des
décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de
procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont
découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de
conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138
consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2). 

b) La demande de restitution des
indemnités implique donc une modification des décisions par lesquelles
l'indemnité de chômage a été versée au recourant pendant la période allant du
mois de mai 1999 au mois de janvier 2000. La jurisprudence a précisé les
conditions requises pour que l'administration soit autorisée à procédé à une
reconsidération ou une révision procédurale; il faut que la décision soit  sans
nul doute erronée au fond et que sa rectification revêt une importance notable
(ATF 126 V 400 consid. 2b/aa et les référence citées; voir aussi art. 53 al. 2
LPGA). Ce principe est aussi applicable lorsque les prestations faisant l'objet
d'une demande de restitution ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une
décision formelle et que leur versement a néanmoins acquis force de chose
décidée (ATF 126 V 400 consid. 2b/aa).

c) Il convient donc de déterminer si
le calcul des indemnités compensatoires versées sur la base du gain
intermédiaire par le recourant du mois de mai 1999 au mois de janvier 2000
était manifestement erroné. A cet égard, le tribunal avait constaté dans
l'arrêt du 11 septembre 2001 que l'activité de courtier cambiste indépendant ne
faisait pas l'objet d'une réglementation connue. Le mode de rémunération
résultait d'usages que le tribunal a pu éclaircir uniquement lors de l'audition
du recourant pendant l'audience concernant le recours formé contre la fixation
du gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux. C'est en
comparant le mode de calcul des commissions avec le temps de travail de l'assuré,
que la précédente section du tribunal avait pu, après une longue délibération,
considérer que le montant de 2'200 fr. qui avait été arrêté par la caisse de
chômage pour fixer un revenu conforme aux usages professionnels et locaux était
admissible. Le tribunal ne saurait en déduire que l'octroi des indemnités
compensatoires versées sur la base des commissions effectivement versées au
recourant était sans nul doute erroné. Cette situation était d'autant moins
évidente que, avant le mois de mai 1999, le montant des commissions touchées
par le recourant était déjà inférieur au montant de 2'200 fr. et correspondait
à certains revenus obtenus pendant la période pour laquelle la caisse de
chômage a procédé à la révision des décisions d'octroi des indemnités. C'est
ainsi que les commissions versées en octobre 1998 au recourant sont comparables
à celles du mois de novembre 1999. De même, au mois de février 1999, le
recourant a touché des commissions comparables à celles du mois de septembre
1999. Aussi, les commissions versées pendant le mois de juin 1999 sont
identiques à celles versées pendant le mois de janvier 1999. Ce qui confirme que
le calcul de l'indemnité compensatoire ne pouvait être qualifié de
manifestement erroné. C'est une analyse détaillée des différents revenus
obtenus et du temps consacré par le recourant à cette activité ainsi que du
mode de calcul de la commission qui avait permis de fixer en définitive comme
conforme aux usages professionnels et locaux le revenu de 2'200 fr. en tenant
compte de la situation particulière du recourant et de son activité précédente
au sein de la société X.________ SA. Ainsi, la première condition nécessaire à
la reconsidération des décisions (décomptes) par lesquels les indemnités
compensatoires ont été versées au recourant n'est pas remplie de sorte que la
restitution ne peut être exigée.

3.                               
Il résulte des considérants qui
précèdent que le recours doit être admis et les décisions du Service de
l'emploi du 27 septembre 2002 ainsi que de la Caisse de chômage CVCI du 28 février
2000 sont annulées. Le recourant, qui obtient gain de cause et qui a consulté
un homme de loi, a droit aux dépens qu'il a requis, arrêtés à 500 francs.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du
27 septembre 2002 ainsi que de la décision de la Caisse de chômage CVCI du 28
février 2000 sont annulées.

III.                               
La Caisse de chômage CVCI est
débitrice du recourant d'une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de
dépens.

IV.                             
Il n'est pas perçu de frais de
justice.

jc/Lausanne, le 27 décembre 2004

 

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.