# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46b08883-5a64-5a22-8440-203c9a6aa2e5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.04.2013 RB130006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB130006_2013-04-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: RB130006-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin  

Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie  

Gerichtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi 

Urteil vom 17. April 2013 

 

in Sachen 
 

A._____,  
Beklagter, Streitverkündungskläger und Beschwerdeführer 

vertreten durch Fürsprecher X._____  

 

 

gegen 
 

1. B._____,  
Streitverkündungsbeklagter und Beschwerdegegner 

2. C._____,  
Kläger und Beschwerdegegner 

1, 2 vertreten durch Dr. iur. Y._____  

 

betreffend Forderung (Zulassung Streitverkündungsklage) 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirskgerichtes Uster,  
Zivilgericht, vom 12. Februar 2013 (CG120004-I) 
 

______________________________ 
 

- 2 - 

Erwägungen: 

 1.1 Mit Entscheid vom 12. Februar 2013 beschloss das Zivilgericht am Be-

zirksgericht Uster, die Streitverkündungsklage des Beklagten, Streitverkündungs-

klägers und Beschwerdeführers (fortan Beklagter) nicht zuzulassen; die Kosten- 

und Entschädigungsfolgen wurden zu Lasten des Beklagten geregelt (Urk. 2 S. 

15). 

 1.2 Hiergegen erhob der Beklagte rechtzeitig mit Eingabe vom 4. März 

2013 Berufung, eventualiter Beschwerde, und stellte dabei folgende Anträge 

(Urk. 1 S. 2): 

    "Die Streitverkündungsklage gegen B._____ sei zuzulassen. 

     Eventualbegehren 

     für den Fall, dass die vorliegende Berufung als Beschwerde behandelt wird, sei 
     der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzubilligen. 

           unter Kosten- und Entschädigungsfolge" 

 1.3 Mit Einzahlungs- und Buchungsdatum vom 20. März 2013 ging innert 

Frist der mit Verfügung vom 11. März 2013 dem Beklagten auferlegte Kostenvor-

schuss (Urk. 5 S. 4 f. Dispositiv Ziffer 2) bei der Gerichtskasse ein (Urk. 6). 

 1.4 Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet bzw. unzulässig er-

weist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzich-

tet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 

 2.1 Die Vorinstanz begründete ihre Nichtzulassung der Streitverkündungs-

klage im Wesentlichen damit, dass der Beklagte betreffend die verlangte Informa-

tionserteilung behaupte, der Streitverkündungsbeklagte und Beschwerdegegner 1 

(fortan Streitverkündungsbeklagter) habe die Unterlagen behändigt, anhand derer 

er, der Beklagte, dem Kläger und Beschwerdegegner 2 (fortan Kläger) allenfalls 

Auskunft geben müsse. Daher müsse er, der Beklagte, auf den Streitverkün-

dungsbeklagten Rückgriff nehmen, um selbst Rechenschaft ablegen zu können, 

falls dies denn erforderlich werde. Demnach würde es sich tatsächlich um einen 

Anspruch handeln, welcher zwar nicht erst bei Unterliegen im Hauptprozess ent-

- 3 - 

stehen würde, aber doch zumindest erst dann aktuell würde. Es würde sich daher 

um einen Regressanspruch im weiteren Sinn handeln. Zum vom Streitverkün-

dungsbeklagten verlangten Schadenersatz werde nichts Konkretes ausgeführt, 

doch lasse das Rechtsbegehren darauf schliessen, dass ein solcher Anspruch 

auch erst durch das Unterliegen im Hauptprozess entstehen würde und damit 

ebenfalls einen Regressanspruch im weiteren Sinne darstellen würde. Es sei da-

her grundsätzlich glaubhaft gemacht, dass die behaupteten Ansprüche, sofern sie 

denn bestehen, vom Ausgang des Hauptverfahrens abhängen würden. 

 Was die Ansprüche selbst betreffe, so gebe der Beklagte an, es sei auf-

grund des Aktenbesitzes offensichtlich, dass er den Streitverkündungsbeklagten 

belangen könne. Eine solche Behauptung reiche nun aber nicht aus, vielmehr 

seien die Ansprüche plausibel zu erklären. Diesbezüglich mache der Beklagte fol-

gende Ausführungen zum Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Streitverkün-

dungsbeklagten: Der Streitverkündungsbeklagte sei für seine Firmen tätig gewe-

sen. Er habe im Auftrag der D._____ AG, einem Unternehmen des Beklagten, die 

Buchhaltung für die E._____ AG geführt. Der Kläger und der Streitverkündungs-

beklagte würden in den jeweiligen Stellungnahmen vom 3. Dezember 2012 be-

haupten, dass der Streitverkündungsbeklagte bei der F._____ AG, ebenfalls ei-

nem Unternehmen des Beklagten, angestellt gewesen sei. Diese Firma habe im 

Auftrag der D._____ AG, welche ihrerseits von der E._____ AG beauftragt wor-

den sei, die Buchhaltung für die E._____ AG geführt. Es bestehe also gemäss al-

len diesen Darstellungen kein direktes Vertragsverhältnis zwischen dem Beklag-

ten und dem Streitverkündungsbeklagten. Somit habe der Beklagte auch keinen 

Anspruch auf Auskunftserteilung und Abwälzung von Schadenersatz gegen den 

Streitverkündungsbeklagten. Vielmehr würden sich derartige Ansprüche zunächst 

gegen die D._____ AG richten, welche mit der Führung der Buchhaltung für die 

E._____ AG beauftragt worden gewesen sei. Die D._____ AG hätte dann ihrer-

seits je nach dem, welche Behauptungen zutreffen, gegen den Streitverkün-

dungsbeklagten oder gegen die F._____ AG vorzugehen etc. Der Beklagte habe 

also mangels bei Unterliegen im Hauptprozess entstehender Ansprüche gegen 

den Streitverkündungsbeklagten kein Rechtsschutzinteresse an der Streitverkün-

dungsklage. Es könne daher offen bleiben, ob die übrigen Prozessvoraussetzun-

- 4 - 

gen gegeben seien. Die Streitverkündungsklage sei nicht zuzulassen (Urk. 2 

S. 11 f. E. 3.2.8. f.). 

 2.2 Der Beklagte bringt hiergegen vor, dass, wie die Vorinstanz zutreffend 

ausgeführt habe, an den Zulassungsantrag für die Streitverkündungsklage keine 

hohen Anforderungen gestellt würden. Als entscheidend erweise sich folgende 

Aussage des gleichzeitigen Rechtsvertreters des Streitverkündungsbeklagten und 

Klägers in seiner Klageschrift (Urk. 2 S. 5 Ziff. 4): "All dies erfuhr der Kläger aber 

erst später von Herrn B._____, einem Mitarbeiter und Geschäftspartner des Be-

klagten." Angesichts dieser klaren Aussage habe er keine Veranlassung gesehen, 

einen zweiten Schriftenwechsel zu fordern. Mit dieser Aussage sei offensichtlich, 

dass die erforderlichen rechtlichen Beziehungen bestehen würden. Den geringen 

Anforderungen an die Zulassung der Streitverkündungsklage sei damit genüge 

getan. Die Vorinstanz hätte diese vorbehaltslose Äusserung zu berücksichtigen 

gehabt. Weiter sei das Einbringen neuer Beweismittel dann zulässig, wenn der 

angefochtene Entscheid dazu führe, dass zusätzliche Unterlagen erforderlich sein 

würden. Dies sei vorliegend der Fall. Er habe davon ausgehen können, dass das 

Zugeständnis des Streitverkündungsbeklagten, er sei als Mitarbeiter und Ge-

schäftspartner für ihn tätig gewesen, angesichts der niederen Voraussetzungen 

für die Zulassung der Streitverkündungsklage genügen würde. Nun habe der 

Streitverkündungsbeklagte in seiner Stellungnahme vorgebracht, nicht für ihn 

(den Beklagten) gearbeitet zu haben. Mit einer solchen Schutzbehauptung habe 

er nicht rechnen müssen. Damit sei das Einbringen neuer Beweismittel im vorlie-

genden Verfahren zulässig. Aus den nunmehr im Beschwerdeverfahren einge-

reichten Unterlagen ergebe sich, dass der frühere Mitarbeiter rund Fr. 40'000.– 

erhalten habe, die "vom Beklagten bzw. von seinem persönlichen Bankkonto" ab-

gehoben worden seien. Damit könne das Vertragsverhältnis zwischen dem Streit-

verkündungsbeklagten und ihm belegt werden. Er bestreite im Übrigen nicht, dass 

der Streitverkündungsbeklagte zusätzlich für weitere seiner Firmen tätig gewesen 

sei. Grundsätzlich habe dieser aber auch auf eigene Rechnung gearbeitet. Die 

komplexe Situation hinsichtlich der Beschäftigung des Streitverkündungsbeklag-

ten, durch den Beklagten und seine Firmen könne überdies durch entsprechende 

Abtretungen gelöst werden. 

- 5 - 

 Sodann führt er aus, dass der Rechtsvertreter des Klägers in der Klage-

schrift vorerst ausgeführt habe, der Streitverkündungsbeklagte sei Mitarbeiter und 

Geschäftspartner des Beklagten gewesen. In der Stellungnahme zur Frage der 

Zulassung der Streitverkündungsklage habe der nämliche Rechtsvertreter – nun-

mehr auch – des Streitverkündungsbeklagten dahingegen behauptet, dass dies 

nicht der Fall sei. Hierin liege ein "venire contra factum proprium", das als Unter-

gruppe von Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich sei. 

 Es gebe verschiedene Grundlagen für Regressansprüche. Als Mitarbeiter 

und Geschäftspartner liege zwischen ihm und dem Streitverkündungsbeklagten 

ein Auftragsverhältnis vor. Regressansprüche würden sich deshalb aus Schlecht-

erfüllung und damit Schadenersatz ergeben. Ihm seien praktisch alle Unterlagen 

in der Auseinandersetzung mit dem Kläger vom Streitverkündungsbeklagten ent-

wendet worden. Die Entwendung stelle zumindest eine unerlaubte Handlung ge-

mäss Art. 41 OR dar, da ein Mitarbeiter zur Mitnahme nicht befugt sei. Dies gelte 

insbesondere dann, wenn einzelne Dokumente der Antwort auf die Streitverkün-

dungsbegehren beigelegt worden seien, die mit dem Fall nichts zu tun hätten, 

sondern lediglich der Anschwärzung des Gegners dienen würden. Die unerlaubte 

Handlung sei zu seinem Nachteil erfolgt, weshalb auch dadurch ein Rechtsver-

hältnis entstanden sei. Er gehe weiter davon aus, dass der Streitverkündungsbe-

klagte den Kläger in der Sache berate (vgl. Sachverhaltsdarstellung Streitverkün-

dungsbeklagter, Urk. 7/4/8), da ein derartiges Vorgehen ohne den entsprechen-

den Auftrag aussergewöhnlich sei. Wer aber als Berater entwendete Dokumente 

dem Klienten zuspiele, verstosse gegen das UWG, woraus der Beklagte ebenfalls 

Ansprüche geltend machen könne. 

 Schliesslich habe die Vorinstanz Art. 115 ZPO (Beweisgegenstand) verletzt. 

Die Ansichten der Parteien seien unterschiedlich. Der Kläger betrachte den Streit-

verkündungsbeklagten als Mitarbeiter und Geschäftspartner des Beklagten, wo-

hingegen der Streitverkündungsbeklagte geltend mache, er sei nur für Firmen des 

Beklagten tätig gewesen. Damit liege eine rechtserheblich streitige Tatsache vor, 

über welche die Vorinstanz zu entscheiden gehabt hätte. Die Vorinstanz habe 

aber ohne nähere Begründung die Auffassung des Streitverkündungsbeklagten 

- 6 - 

übernommen und das gewichtige Gegenargument (Darstellung des Klägers durch 

denselben Rechtsvertreter) nicht berücksichtigt, worin auch eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs liege (Urk. 1 S. 4 ff.). 

 2.3.1  Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Beschwerde das zutref-

fende Rechtsmittel (Urk. 5). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwen-

dung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht 

werden (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (vgl. 

Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 

Zürich/Basel/Genf 2013, 2. Aufl., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende 

Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsan-

wendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefoch-

tene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand. 

 2.3.2  Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbe-

hauptungen und neue Beweismittel gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. 

Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausseror-

dentliches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt und 

nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfas-

send und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, 

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326 N 3 f.). Unechte No-

ven sind neue Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor erster Instanz hätten 

vorgebracht werden können (vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ 

Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 8). 

 2.4.1  Die Aussage, der Streitverkündungsbeklagte sei Mitarbeiter und Ge-

schäftspartner des Beklagten gewesen, erfolgte klägerischerseits im Rahmen der 

Klagebegründung, mithin in einem Verfahrensstadium, in dem über eine allfällige 

Streitverkündung keine Kenntnis bestand. Aus der Aussage für sich allein ergibt 

sich weder die Form der Mitarbeit noch worin die Geschäftspartnerschaft bestan-

den haben soll. Dies hätte auch dem Beklagten klar sein müssen. Von da her 

vermag die Aussage das Bestehen eines nötigen Sachzusammenhanges zwi-

schen Streitverkündungs- und Hauptklage nicht zu vermitteln. Im Übrigen ist sie 

vom Kläger und nicht vom Streitverkündungsbeklagten in das vorinstanzliche Ver-

- 7 - 

fahren eingebracht worden, letzterem folglich nicht anzurechnen, selbst wenn sie 

von demselben Rechtsvertreter stammt. Massgeblich ist vielmehr auf die Behaup-

tungen im beklagtischen Antrag zur Zulassung der Streitverkündungsklage sowie 

in den praktisch identischen Stellungnahmen zu derselben Frage des Klägers und 

Streitverkündungsbeklagten abzustellen. Aus den Behauptungen des Klägers und 

denjenigen des Streitverkündungsbeklagten insbesondere ergibt sich lediglich ei-

ne Präzisierung der geschäftlichen Beziehungen zwischen dem Streitverkün-

dungsbeklagten und dem Beklagten. Von da her liegt, selbst wenn die Aussage 

des Klägers in der Klageschrift dem Streitverkündungsbeklagten angerechnet 

würde, keine Zuwiderhandlung gegen das eigene frühere Verhalten vor. Sie steht 

auch nicht im Widerspruch zur ursprünglichen Aussage. Der Beklagte seinerseits 

ging davon aus, dass der Streitverkündungsbeklagte im Auftrag der D._____ AG 

tätig war (Urk. 7/18), somit nicht unmittelbar in seinem persönlichen Auftrag. Wie 

von der Vorinstanz in ihren Erwägungen zutreffend festgehalten, lässt sich bereits 

aus den Darstellungen der Parteien kein direktes Vertragsverhältnis zwischen 

dem Beklagten und dem Streitverkündungsbeklagten ableiten. Sie hatte dazu da-

her auch kein Beweisverfahren durchzuführen. In der Folge erweist sich als zu-

treffend, dass der Beklagte aufgrund der vorinstanzlichen Aktenlage bei Unterlie-

gen im Hauptprozess mangels entstehender Ansprüche gegen den Streitverkün-

dungsbeklagten kein Rechtsschutzinteresse an der Streitverkündungsklage hat 

(vgl. Ziff. 2.1 hievor). 

 Des Weiteren wurden die Stellungnahmen zur Frage der Zulassung der 

Streitverkündungsklage vom 3. Dezember 2012 (Urk. 7/27 und Urk. 7/29) dem 

Beklagten am 25. Januar 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt und von ihm ge-

mäss Empfangsschein am 28. Januar 2013 auch entgegengenommen. Eine Zu-

stellung der Stellungnahmen an den Kläger bzw. Streitverkündungsbeklagten war 

aufgrund derer weitgehenden Identität nicht notwendig, mithin aber auch nicht, 

weil sie von demselben Rechtsvertreter stammen. Der angefochtene Beschluss 

datiert vom 12. Februar 2013 und ist gleichentags versandt worden (Urk. 7/32). 

Damit hätte es allen Parteien innert genügender Zeit freigestanden, sich zu den 

Stellungnahmen vernehmen zu lassen oder einen zweiten Schriftenwechsel zu 

beantragen. Dem vermögen auch die Vorbringen des Beklagten nicht abzuhelfen, 

- 8 - 

weshalb seinerseits hierauf verzichtet worden ist. Das Versäumte ist einer Korrek-

tur im Rechtsmittelverfahren nicht zugänglich (vgl. nachstehende Ziff. 2.4.2). 

Letztlich verbleibt darauf hinzuweisen, dass für die Anordnung eines zweiten 

Schriftenwechsels von Amtes wegen jedenfalls kein Anlass bestand.  

 2.4.2  Im Übrigen bildeten die weiteren Vorbringen (Urk. 1 Erw. IV/2, VI/3 

und 4) und eingereichten Unterlagen des Beklagten nicht Gegenstand des vo-

rinstanzlichen Verfahrens. Sie sind daher neu. Entgegen der Ansicht des Beklag-

ten können aufgrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren nach ZPO die 

neu bei der Rechtsmittelinstanz eingereichten Unterlagen nicht mehr berücksich-

tigt werden. 

 2.5. Aus den voranstehenden Erwägungen resultiert, dass die Beschwerde 

abzuweisen ist. 

 3.1 Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss 

dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

 3.2 Dem Kläger sowie dem Streitverkündungsbeklagten ist für das Be-

schwerdeverfahren mangels relevanter Umtriebe keine Parteientschädigung zu-

zusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'450.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-

erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

- 9 - 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger sowie den Streitver-

kündungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an das 

Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine 
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 86'500.–. Die Beschwer-
de an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des 
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. Ch. Büchi 
 
 
versandt am: js 

	Urteil vom 17. April 2013
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'450.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger sowie den Streitverkündungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...