# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94e62c14-c6de-5189-ad60-e4fcc70a3a8a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-06
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 06.12.2023 130 2023 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2023-2_2023-12-06.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
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www.bvd.be.ch/ra

BVD 130/2023/2

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 6. Dezember 2023

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Frau Rechtsanwältin B.________ und/oder Frau MLaw C.________

und

D.________
Beschwerdegegnerin

sowie

Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis II (TBA OIK II), Schermenweg 11, 
Postfach, 3001 Bern

vertreten durch Frau Rechtsanwältin G.________

betreffend die Verfügung des Tiefbauamts des Kantons Bern, Oberingenieurkreis II (TBA OIK II) 
vom 6. April 2023 (Projekt 248860; Belagserneuerungen 2023, Strasseninspektorat Mittelland 
West)

I. Sachverhalt

1. Am 17. Dezember 2022 schrieb das TBA OIK II (im Folgenden: Vergabestelle) Belagser-
neuerungen 2023, Strasseninspektorat Mittelland West, im offenen Verfahren auf der Webseite 
des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz 
(www.simap.ch) aus. Einziges Zuschlagskriterium ist der Gesamtpreis. Die Ausschreibung enthält 
gemäss den Ausschreibungsunterlagen folgende Arbeiten:

«Die vorliegende Ausschreibung beinhaltet den Grundauftrag zur Sanierung von Belägen (allenfalls erwei-
tert auf den gesamten oder teilweisen Ersatz des Oberbaus inkl. Randabschlüsse und Entwässerung) im 
Strasseninspektorat Mittelland West. Der Oberingenieurkreis II behält sich vor, zusätzliche Arbeiten in An-
wendung von IVöB Art. 21 Abs. 2 lit. e freihändig an die mit den vorliegend ausgeschriebenen Arbeiten be-
traute Unternehmung zu vergeben.»

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Es gingen insgesamt vier Angebote ein. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwer-
degegnerin reichten innert Frist ihre Angebote ein. Mit Zuschlagsverfügung vom 6. April 2023 er-
teilte die Vergabestelle der Beschwerdegegnerin den Zuschlag mit der Begründung, dass das 
vorteilhafteste Angebot den Zuschlag erhalte.

2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 6. April 2023 erhob die Beschwerdeführerin mit Ein-
gabe vom 26. April 2023 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern 
(BVD). Dabei stellt sie folgende Rechtsbegehren und Anträge:

«Rechtsbegehren

1. Die Zuschlagsverfügung vom 5. April 2023 (Simap-Publikation vom 6. April 2023) an D.________ im 
Ausschreibungsverfahren «Belagserneuerungen 2023, Strasseninspektorat Mittelland West» sei aufzu-
heben.

2. Der Zuschlag im streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahren sei der Beschwerdeführerin zu ertei-
len;
Eventualiter sei die Sache mit verbindlichen Anweisungen an die Vergabestelle zurückzuweisen zur Zu-
schlagserteilung an die Beschwerdeführerin;
Subeventualiter sei die Sache mit verbindlichen Anweisungen zur Neudurchführung der Beurteilung oder 
Wiederholung des Verfahrens an die Vergabestelle zurückzuweisen;
Subsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen und der Be-
schwerdeführerin Schadenersatz in der Höhe von mindestens CHF 15'000 zulasten der Vergabestelle 
zuzusprechen.

Anträge

3. Der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch und alsdann bis zum rechtskräftigen Abschluss des 
Beschwerdeverfahren – die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle seien der Ab-
schluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin und alle, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens 
negativ präjudizierenden Vorkehren zu untersagen;

4. Für den Fall, dass die Vergabestelle oder die Zuschlagsempfängerin eine Stellungnahme zur Be-
schwerde einreichen, sei der Beschwerdeführerin noch vor dem Entscheid über die aufschiebende Wir-
kung Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen;

5. Der Beschwerdeführerin sei vor einem allfälligen Entscheid über die aufschiebende Wirkung Einsicht in 
die Verfahrensakten zu gewähren, unter Vorbehalt überwiegender berechtigter und begründeter Ge-
heimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin und weiterer Anbieterinnen, und ihr sei Gelegenheit 
einzuräumen, sich zu den Akten zu äussern und ihre Beschwerde zu ergänzen;

6. Für den Fall, dass sich die Zuschlagsempfängerin am Verfahren beteiligt, sei ihr keine Einsicht in als 
«vertraulich» bezeichnete Beschwerdebeilagen sowie in die Verfahrensakten mit vertraulichen Angaben 
aus dem Angebot der Beschwerdeführerin zu gewähren;
Eventualiter sei der Zuschlagsempfängerin nur Einsicht in Auszüge aus diesen Dokumenten zu ge-
währen, nachdem der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben wurde, diejenigen Stellen, die Ge-
schäftsgeheimnisse enthalten, genau zu bezeichnen und diese zu schwärzen.»

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte einen Schrif-
tenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Gleichzeitig erkannte die BVD der Beschwerde su-
perprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)

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4. Mit Stellungnahme vom 5. Juni 2023 stellt die Beschwerdegegnerin folgende Anträge:

«1.die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen;
2. der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen
3. die Anordnung der einstweiligen Untersagung aller Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hän-

gigen Beschwerdeverfahren präjudizieren können, ohne Verzug aufzuheben, und;
4. die von der Vergabestelle einzureichenden Unterlagen, welche Geschäftsgeheimnisse der Zuschlags-

empfängerin enthalten, von der Akteneinsicht der Beschwerdeführerin auszunehmen und vertraulich zu 
behandeln.»

Weiter beantragt die Beschwerdegegnerin im gleichen Umfang wie die Beschwerdeführerin Ak-
teneinsicht zu erhalten.

Die Vorinstanz stellt in ihrer innert verlängerter Frist eingereichten Stellungnahme vom 
6. Juni 2023 folgende Rechtsbegehren und Anträge:

«Rechtsbegehren
1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.»

In prozessualer Hinsicht werden folgende Anträge gestellt:
3. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen und dabei dessen Rechtsmissbräuchlichkeit 

festzustellen. Der Vergabestelle sei der Abschluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin zu erlau-
ben.

4. Der Beschwerdeführerin sei kein zweiter Schriftenwechsel nach Eingang der vorliegenden Stellung-
nahme und schon gar nicht vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung einzuräumen. Für den 
Fall, dass ein solcher Schriftenwechsel dennoch angeordnet wird, sei der Vergabestelle Gelegenheit zur 
Replik einzuräumen.

5. Das Gesuch um Akteneinsicht sei nicht zu gewähren, soweit es insbesondere die Offerte der Zuschlags-
empfängerin sowie Offerten weiterer Anbieter wie auch Verfahrens-Akten mit entsprechenden vertrauli-
chen Inhalten betrifft. Entsprechend sei der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit einzuräumen, ihre 
Beschwerde zu ergänzen.
Für den Fall, dass dennoch Akteneinsicht in die erwähnten Dokumente gewährt wird, sei der Vergabe-
stelle vorher Gelegenheit zu geben, jene Stellen, welche Geschäftsgeheimisse der Zuschlagsempfänge-
rin oder weiterer Anbieter enthalten, zu bezeichnen resp. zu schwärzen. Sollte der Beschwerdeführerin 
dennoch Gelegenheit gegeben werden, sich zu den Akten zu äussern und ihre Beschwerde zu ergänzen, 
sei der Vergabestelle Gelegenheit zur Replik einzuräumen.»

5. Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2023 erteilte das Rechtsamt der BVD der Beschwerde 
die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig hiess das Rechtsamt die Akteneinsichtsgesuche der Be-
schwerdeführerin sowie der Beschwerdegegnerin insofern gut, als dass es ihnen Einsicht in das 
Offertöffnungsprotokoll, die Auswertungsunterlagen sowie die Schreiben zur Erläuterung der An-
gebote in anonymisierter Form gewährte. Bezüglich der Offerten und weiterer Unterlagen wurden 
die Akteneinsichtsgesuche der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin abgewiesen. 
Mit Verfügung vom 4. Juli 2023 stellte das Rechtsamt der Beschwerdeführerin und der Beschwer-
degegnerin die entsprechend anonymisierten Verfahrensakten zu und gab der Beschwerdeführe-
rin Gelegenheit, ihre Beschwerde zu ergänzen und zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin 
vom 5. Juni 2023 und der Vergabestelle vom 6. Juni 2023 Stellung zu nehmen.

6. Am 21. Juli 2023 reichte die Beschwerdeführerin ihre Ergänzungen und Stellungnahme ein. 
Dabei hielt sie an den Anträgen gemäss Beschwerde fest, wonach die angefochtene Verfügung 
aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die 

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Vorinstanz zurückzuweisen sei. Die Vergabestelle nahm hierzu mit Eingabe vom 16. August 2023 
Stellung, hielt an ihren Ausführungen gemäss Stellungnahme vom 6. Juni 2023 fest und beantragt 
weiterhin die Abweisung der gestellten Anträge. Auch die Beschwerdegegnerin hielt mit Stellung-
nahme vom 18. August 2023 an den Anträgen gemäss Stellungnahme vom 5. Juni 2023 fest.

7. Mit Verfügung vom 21. September 2023 bat das Rechtsamt die Vergabestelle um die Be-
antwortung einer Frage in Bezug auf das Leistungsverzeichnis. Die Vergabestelle reichte ihre Ant-
wort am 5. Oktober 2023 ein.

8. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 2. Oktober 2023 ihre Schlussbemerkun-
gen ein, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin verzichteten auf das Einreichen von 
Schlussbemerkungen. 

9. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Der Kanton Bern ist per 1. Februar 2022 der revidierten IVöB2 mit einseitiger Erklärung bei-
getreten, unter dem Vorbehalt, den in Art. 52 Abs. 1 IVöB vorgesehenen einstufigen Instanzenzug 
in Beschaffungsstreitigkeiten nicht zu übernehmen und den zweistufigen Instanzenzug beizube-
halten. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts3 ist der Vertragsbeitritt unter Vorbehalt zulässig und 
rechtmässig, womit die IVöB im Kanton Bern gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 
IVöB als interkantonales Recht auf alle Vergabeverfahren direkt anwendbar ist, die nach dem 
Beitritt des Kantons Bern am 1. Februar 2022 eingeleitet wurden. Auch wenn man zum Schluss 
kommen sollte, dass die IVöB aufgrund des erwähnten Vorbehaltes im Kanton Bern nicht als in-
terkantonales Recht zur Anwendung gelangt, so ist diese dennoch gestützt auf Art. 4 Abs. 2 
IVöBG4 und Art. 21a IVöBV5 als kantonales Gesetzesrecht anwendbar. Die vorliegende öffentli-
che Beschaffung wurde am 17. Dezember 2022 ausgeschrieben, weshalb das neue Recht ge-
stützt auf Art. 64 Abs. 1 IVöB so oder anders zur Anwendung kommt. 

b) Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 IVöBG können Zuschlagsverfügungen kantonaler Auf-
traggeber ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Auftragswert bei der in der Sache 
zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Der für das Einladungsverfahren 
massgebende Auftragswert wird vorliegend überschritten. Das TBA ist eine kantonale Verwal-
tungseinheit der BVD und daher eine kantonale Auftraggeberin im Sinne der IVöB. Die BVD ist 
dementsprechend zur Behandlung der Beschwerde zuständig.

c) Im vorliegenden Verfahren sind vier Angebote eingegangen. Die Beschwerdeführerin hätte 
als Zweitplatzierte eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen, wenn sie 
mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung 
der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert der 20-tägigen Rechtsmittelfrist eingereicht 

2 Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1)
3 VGE 2023/75 vom 12. Juli 2023, E. 2 
4 Gesetz vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 
(IVöBG; BSG 731.2)
5 Verordnung vom 17. November 2021 zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 
(IVöBV; BSG 731.21)

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worden. Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. Auf die form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.

d) Das Verfahren vor der BVD richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG6, soweit die 
IVöB oder das IVöBG nichts anderes bestimmen. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 56 Abs. 3 
IVöB). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c VRPG steht 
dagegen nicht offen.

2. Rechtzeitige und vollständige Einreichung der Angebote

a) Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde vom 26. April 2023 aus, zwischen dem 
Angebot der Beschwerdeführerin und dem Angebot der Beschwerdegegnerin gebe es eine auf-
fallend kleine Preisdifferenz von nur CHF 3623.30, welche unerklärlich und nicht zufällig sein 
könne. In allen früheren Ausschreibungen für Belagserneuerungen des TBA OIK II seit 2019 habe 
die Beschwerdeführerin den Auftrag aufgrund des preisgünstigsten Angebots jeweils gewonnen, 
wobei die Preisdifferenzen zum zweittiefsten Angebot immer deutlich gewesen seien. Sie verlange 
aus diesem Grund Einsicht in die Vergabeunterlagen wie beispielsweise das Original-Couvert des 
Angebots der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin oder Angaben über die Aufbe-
wahrung der Angebote bei der Vergabestelle bis zu deren Öffnung und Angaben über die anwe-
senden Personen anlässlich der Offertöffnung.

In der Ergänzung der Beschwerde und Stellungnahme vom 21. Juli 2023 bringt sie vor, in diesem 
und auch im parallel laufenden Ausschreibungsverfahren zu den Belagsarbeiten Strasseninspek-
torat Ost hätten dieselben zwei Anbietenden einen praktisch identischen Gesamtpreis angeboten, 
dieselben Anbieterinnen würden jeweils den ersten und zweiten Platz belegen, der Abstand zwi-
schen dem Erst- und Zweitplatzierten zu den weiteren Anbietenden sei um ein Vielfaches grösser, 
die Preisdifferenz zwischen Erst- und Zweitplatziertem sei um ein Vielfaches geringer als in den 
Vorjahren und in beiden Ausschreibungsverfahren sei die originale Kartonschachtel, in welcher 
die Beschwerdegegnerin ihr Angebot eingereicht habe, nicht mehr vorhanden und offenbar ent-
sorgt worden. Sie glaube nicht an einen Zufall. Sie habe viel Aufwand in ihr Angebot investiert und 
ihr drohe der Verlust eines wichtigen Auftrags, weshalb sie sicher sein möchte, dass alles korrekt 
abgelaufen sei. Spätere Änderungen ausserhalb dokumentierter Bereinigungen und Erläuterun-
gen seien nicht zulässig. Die Offertöffnung habe am 23. Februar 2023 und damit unter Umständen 
erst mehrere Tage nach Eingang der Angebote, welche bis am 20. Februar 2023 der Post hatten 
übergeben werden müssen, stattgefunden. Die Entsorgung der Kartonschachtel, in welcher das 
Angebot der Beschwerdegegnerin eingereicht worden sei, verletze den Grundsatz der Transpa-
renz. Es fehle bislang jeder Nachweis, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin so wie es 
bewertet worden sei, rechtzeitig sowie vollständig eingereicht worden und keine nachträgliche 
Änderung vorgenommen worden sei. Das könne nachgewiesen werden, indem die Protokolldaten 
im Kalkulationsprogramm der Beschwerdegegnerin und auf der elektronisch eingereichten Ver-
sion des Angebots verglichen würden. Aus diesen Daten würde hervorgehen, wann die Beschwer-
degegnerin die Preise erfasst oder geändert habe und wann die letzte Bearbeitung erfolgt sei.

b) Die Vergabestelle führt aus, die vier eingetroffenen Angebote seien bis zur Offertöffnung am 
23. Februar 2023 in einem abgeschlossenen Schrank in den Räumlichkeiten der Vergabestelle 
aufbewahrt worden. Die Offertöffnung sei durch die Herren E.________ und F.________ in einem 
Grossraumsitzungszimmer durchgeführt worden, wo gleichzeitig auch noch weitere Mitarbeiter 

6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

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gearbeitet hätten. Mit Ausnahme der Offerte der Beschwerdeführerin seien die Offerten in Karton-
schachteln eingegangen. Diese Kartonschachteln seien nach erfolgter Offertöffnung und nach Er-
stellen des Öffnungsprotokolls infolge der Platzverhältnisse entsorgt worden. 

In ihrer Stellungnahme vom 16. August 2023 bringt die Vergabestelle vor, dem Offertöffnungspro-
tokoll könne transparent entnommen werden, dass alle Offerten – auch jene der Beschwerdegeg-
nerin – fristgerecht eingegangen seien. Die Offerte der Beschwerdegegnerin sei auch vollständig 
gewesen, Nachforderungen seien bei keiner Offerte nötig gewesen.

c) Die Beschwerdegegnerin gibt in ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2023 an, die Be-
schwerdeführerin habe mit ihren Angeboten in den letzten Jahren den Massstab und damit das 
Preisniveau für solche Arbeiten gesetzt. Durch die öffentlichen Publikationen auf SIMAP sei dieses 
Preisniveau auch ihr bekannt gewesen, weshalb sie weit knapper und mit tieferen Ansätzen kal-
kuliert habe als sonst üblich, um den Zuschlag zu erhalten. Dass sie gegenüber der Beschwerde-
führerin konkurrenzfähig geworden sei, sei kein Zufall, dass die Preisdifferenz so knapp ausgefal-
len jedoch schon. Die Beschwerdeführerin könne mit dem Umstand, für einmal nicht den Zuschlag 
erhalten zu haben, nicht umgehen und suche nun die Ursachen bei der Vergabestelle und der 
Zuschlagsempfängerin. 

In ihrer Stellungnahme vom 18. August 2023 führt die Beschwerdegegnerin aus, die Beschwer-
deführerin versuche Zweifel an der rechtzeitigen und vollständigen Einreichung ihres Angebots zu 
streuen, liefere aber keine Anhaltspunkte für die Berechtigung oder Stichhaltigkeit dieser Zweifel. 
Ohne Anerkennung einer Beweispflicht reiche sie jedoch den Nachweis zu den Akten, dass sie 
ihr vollständiges Angebot rechtzeitig eingereicht habe. Zur Abgabe weiterer Dokumente oder 
Nachweise sei sie nicht bereit. Sie müsse auch nicht nachweisen, dass ihr Angebot nicht nachträg-
lich geändert worden sei. Der Beweis behaupteter Tatsachen obliege der Beschwerdeführerin und 
diese trage auch die Folgen, wenn der Beweis nicht gelinge.

d) Nach Art. 34 Abs. 1 IVöB müssen Angebote schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss 
den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden. 

Gemäss Art. 37 Abs. 1 IVöB werden die im offenen und selektiven Verfahren sowie im Einladungs-
verfahren fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers 
geöffnet. Art. 37 Abs. 2 IVöB verpflichtet den Auftraggeber, über die Angebotsöffnung ein Proto-
koll zu erstellen, in welchem mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der 
Anbieter, das Datum der Einreichung ihrer Angebote, allfällige Angebotsvarianten sowie die je-
weiligen Gesamtpreise der Angebote festzuhalten sind.

Art. 49 IVöB verpflichtet die Auftraggeber zur Aufbewahrung massgeblicher Unterlagen im Zusam-
menhang mit einem Vergabeverfahren während mindestens drei Jahren ab rechtskräftigem Zu-
schlag. In Abs. 2 werden diese aufzubewahrenden Unterlagen aufgeführt:

«2 Zu den aufzubewahrenden Unterlagen gehören:
a die Ausschreibung;
b die Ausschreibungsunterlagen;
c das Protokoll der Angebotsöffnung;
d die Korrespondenz über das Vergabeverfahren;
e die Bereinigungsprotokolle;
f Verfügungen im Rahmen des Vergabeverfahrens;
g das berücksichtigte Angebot;
h Daten zur Rückverfolgbarkeit der elektronischen Abwicklung einer Beschaffung;
i Dokumentationen über im Staatsvertragsbereich freihändig vergebene öffentliche Aufträge.»

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Bei Nichterfüllen der Formerfordernisse oder anderer Voraussetzungen zur Teilnahme am Verga-
beverfahren kann die Vergabestelle eine Anbieterin vom Vergabeverfahren ausschliessen (Art. 44 
Abs. 1 Bst. a und b IVöB).

e) In der am 17. Dezember 2022 publizierten Ausschreibung wurde als Frist für die Einreichung 
des Angebots der 20. Februar 2023 angegeben. Den «Besonderen Bestimmungen» (Dokument 
B) kann entnommen werden, dass das Angebot als fristgerecht eingereicht gilt, wenn es spätes-
tens am 20. Februar 2023 der Post übergeben wurde.

Die Vergabestelle führt in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2023 aus, die eingegangenen Ange-
bote seien ab Eingang bei der Vergabestelle in einem verschlossenen Schrank aufbewahrt worden 
und am 23. Februar 2023 in Anwesenheit von E.________ und F.________ in einem Grossraum-
büro, in welchem sich auch noch andere Personen aufgehalten hätten, geöffnet worden. Im Of-
fertöffnungsprotokoll wurde festgehalten, dass alle vier eingegangenen Angebote rechtzeitig am 
20. Februar 2023 der Post übergeben wurden. Diese Angaben sind plausibel und die BVD sieht 
keinen Anlass, daran zu zweifeln. Die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 1 und 2 IVöB wurden 
von der Vergabestelle eingehalten. Sie hat die gemäss Art. 49 Abs. 2 IVöB aufzubewahrenden 
Unterlagen in ihren Verfahrensakten abgelegt. Sie ist nicht verpflichtet, die Couverts oder Karton-
kisten aufzubewahren, in welchen die Angebote eingereicht wurden.

Der von der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 18. August 2023 zu den Akten gereichten Auf-
gabequittung der Post sowie der Sendungsverfolgung kann entnommen werden, dass diese ihre 
Offerte am 20. Februar 2023 der Post übergeben hat und die Sendung am 21. Februar 2023 der 
Vergabestelle zugestellt wurde.

Die Beschwerdegegnerin hat ihr Angebot – wie die anderen Anbieterinnen – rechtzeitig und 
vollständig bei der Vergabestelle eingereicht. Es sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass die 
Beschwerdegegnerin ihr Angebot nach Eintreffen bei der Vergabestelle noch verändert oder er-
gänzt hat. Wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache etwas für seinen Rechtsstandpunkt ableiten 
will, trägt die Beweislast und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit.7 Diesen Beweis erbringt 
die Beschwerdeführerin nicht. Aus ihrer pauschalen, nicht näher belegten Behauptung lässt sich 
daher nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. 

Vorliegend bestand und besteht damit kein Anlass, das Angebot der Beschwerdegegnerin gestützt 
auf Art. 44 IVöB vom Verfahren auszuschliessen. 

3. Bereinigung der Angebotspreise

a) Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, der im Offertöffnungsprotokoll ver-
merkte Preis des tiefsten Angebots stimme nicht mit dem im Zuschlag publizierten Angebotspreis 
überein. Im Debriefing habe die Vergabestelle erklärt, die Beschwerdegegnerin habe im Angebot 
einen falschen Angebotspreis deklariert. Eine Bereinigung der Angebote unter Einbezug von ihr 
habe aber nicht stattgefunden. Die Differenz sei nicht nachvollziehbar.

Auch in ihrer Ergänzung der Beschwerde und Stellungnahme vom 21. Juli 2023 führt die Be-
schwerdeführerin aus, sie könne immer noch nicht nachvollziehen was und wie genau bereinigt 
worden sei. Ausserdem lasse sich den Vergabeakten entnehmen, dass in Bezug auf das Angebot 
der Beschwerdegegnerin auch Erläuterungsbedarf bestanden habe. Verschiedene Positionen 
seien offenbar unter oder über den marktüblichen Preisen gelegen, weshalb die Vergabestelle 

7 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 19 N. 7

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Begründungen und Preisanalysen verlangt habe. Dies betreffe auch Positionen, welche sie in ihrer 
Beschwerde angeführt habe mit der Vermutung, dass Anbietende wegen Unzulänglichkeiten im 
Leistungsverzeichnis nicht marktübliche Preise offeriert haben könnten.

b) Die Vergabestelle gab in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2023 an, in allen Angeboten sei 
der für die Position 223.203, Objekt «GP», offerierte Betrag vom angebotenen Preis abgezogen 
worden, weil es für dieses Objekt «GP» keinen Bedarf gebe. Für diese Anpassung sei kein Kontakt 
mit den Anbietenden nötig gewesen. In Bezug auf das Angebot der Beschwerdeführerin hätte es 
keinen Bereinigungsbedarf gegeben. Die Beschwerdegegnerin habe hingegen im Preis des Deck-
blattes fälschlicherweise eine Position (Bodenwelle) eingerechnet, was nicht sachgerecht gewe-
sen sei. Für die Vergleichbarmachung der Angebote sei dies zu korrigieren gewesen.

c) Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt unter anderem die Gleichbehandlung und 
Nichtdiskriminierung der Anbietenden (Art. 2 Abs. 1 Bst. c IVöB). Um die Gleichbehandlung der 
Anbietenden gewährleisten zu können, müssen die eingereichten Angebote objektiv vergleichbar 
sein.

Gemäss Art. 38 Abs. 1 IVöB hat die Vergabestelle die aufgrund der öffentlichen Ausschreibung 
eingegangen Angebote auf die Einhaltung der Formerfordernisse zu prüfen und offensichtliche 
Rechenfehler von Amtes wegen zu berichtigen. Art. 39 IVöB gibt Folgendes vor:

«Art. 39 Bereinigung der Angebote
1 Der Auftraggeber kann mit den Anbietern die Angebote hinsichtlich der Leistungen sowie der Modalitäten 
ihrer Erbringung bereinigen, um das vorteilhafteste Angebot zu ermitteln.

2 Eine Bereinigung findet nur dann statt, wenn:
a) erst dadurch der Auftrag oder die Angebote geklärt oder die Angebote nach Massgabe der Zu-

schlagskriterien objektiv vergleichbar gemacht werden können; oder
b) Leistungsänderungen objektiv und sachlich geboten sind, wobei der Leistungsgegenstand, die Kri-

terien und Spezifikationen nicht in einer Weise angepasst werden dürfen, dass sich die charakte-
ristische Leistung oder der potentielle Anbieterkreis verändert.

3 Eine Aufforderung zur Preisanpassung ist nur im Zusammenhang mit den Tatbeständen von Absatz 2 
zulässig.

4 Der Auftraggeber hält die Resultate der Bereinigung in einem Protokoll fest.»

Ein Anwendungsfall von Art. 39 Abs. 2 IVöB ist, wenn die Vergabestelle erst nach Eingang der 
Angebote untergeordnete korrekturbedürftige Mängel in den Ausschreibungsunterlagen feststellt. 
Aufgrund des Gleichbehandlungsgebot müssen in eine allfällige Bereinigung alle Anbietenden mit-
einbezogen werden, sofern sie gemäss Einschätzung der Vergabestelle vernünftigerweise für den 
Zuschlag infrage kommen.8 Das nach Art. 39 Abs. 4 IVöB geforderte Protokoll dient dem Zweck 
der Nachvollziehbarkeit und soll die Gleichbehandlung der Anbieterinnen sicherstellen. Die Er-
gebnisse der Bereinigung wirken sich auf die Rangfolge der Angebote aus und müssen daher 
logisch nachvollziehbar im Evaluationsbericht abgebildet werden. Dadurch wird es der Beschwer-
deinstanz im Falle einer Beschwerde ermöglicht, diesen Schritt der Vergabebehörde auf seine 
Nachvollziehbarkeit hin zu überprüfen.9 

d) Die von der Vergabestelle angegebene Position 223.203, Objekt «GP», befindet sich im 
Leistungsverzeichnis «Belagsarbeiten, Projekt Belagserneuerungen 2023/01, Diverse Kantons-

8 Trüeb Hans Rudolf / Clausen Nathalie, in Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 39 N. 5 f.
9 Trüeb Hans Rudolf, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 39 N. 33

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strassen SI Mittelland West, Objekte». Position 223.203 betrifft Schieber- oder Hydrantenkappen 
und die zu bepreisende Einheit ist mit Stücken angegeben, wobei die Anbietenden drei Stücke zu 
offerieren hatten. Die Vergabestelle gibt in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2023 an, die Position 
223.203, Objekt «GP», sei nach Einreichung der Angebote aus allen eingegangen Offerten ge-
strichen worden, weil das Objekt «GP» nicht Teil des ausgeschriebenen Bedarfs gewesen sei. 

Grundsätzlich ist die Vergabestelle an die gemachten Angaben im Leistungsverzeichnis gebun-
den. Werden jedoch nach Einreichung der Angebote untergeordnete Mängel in den Ausschrei-
bungsunterlagen festgestellt, kann die Vergabestelle diese korrigieren. Würde der Mangel nicht 
korrigiert, bestünde das Risiko, dass nicht das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag erhält. Die 
Vergabestelle ist auch nicht verpflichtet, einen Hinweis auf eine allfällige Bereinigung in den Aus-
schreibungsunterlagen zu machen, da Art. 39 IVöB diese Möglichkeit vorsieht.10 Die Vornahme 
einer Anpassung an den benötigten Leistungsinhalten und Leistungsanforderungen durch die Ver-
gabestelle ist nach Einreichung der Angebote möglich, sofern die charakteristische Leistung gleich 
bleibt und die Anpassung nachvollziehbar ist. Dazu sieht Art. 39 Abs. 4 IVöB vor, dass die Verga-
bestelle die Resultate der Bereinigung in einem Protokoll festhält. 

Die Vergabestelle ist folglich grundsätzlich berechtigt, nachträglich gewisse (nicht benötigte) Leis-
tungen, welche die charakteristische Leistung nicht verändern, aus dem Leistungsverzeichnis zu 
entfernen. Dies hat die Vergabestelle hinsichtlich der Position 223.203, Objekt «GP», getan. Zur 
Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Offerten ist die Entfernung einer nicht benötigten Position 
im Leistungsverzeichnis bei allen Anbietenden sogar angezeigt, da dies gerade bei wie vorliegend 
nahe beieinanderliegenden Offertsummen und wenn der Preis das einzige Beurteilungskriterium 
ist, einen Einfluss auf den Verfahrensausgang haben kann. Die Vergabestelle hat sich in den 
Ausschreibungsunterlagen11 die Durchführung einer Bereinigung nach Art. 39 IVöB zudem aus-
drücklich vorbehalten.

Aus den Offerten geht hervor, dass die Vergabestelle die Position 223.203, Objekt «GP», bei 
allen vier Anbieterinnen von der Angebotssumme abgezogen hat. Die Differenz zwischen den 
aufgeführten Angebotspreisen der Anbieterinnen im Offertöffnungsprotokoll und im Dokument 
«Bewertung der Angebote (Vergleichstabelle)» entspricht grundsätzlich den von den Anbieterin-
nen in Position 223.203, Objekt «GP», angegebenen Totalbetrag für drei zu offerierenden Stücke 
zuzüglich Mehrwertsteuer.

Die Bereinigung bezüglich Position 223.203, Objekt «GP», war damit grundsätzlich möglich. Al-
lerdings muss die Leistungsänderung gemäss Art. 39 Abs. 4 IVöB «objektiv und sachlich» gebo-
ten sein. Die Bereinigung muss damit nachvollziehbar begründet werden. Die Anforderungen an 
diese Begründung dürften noch grösser sein, wenn – wie hier – der Preis das einzige Zuschlags-
kriterium darstellt, um sich nicht dem Vorwurf der gezielten Einflussnahme auf die Bewertung ge-
fallen lassen zu müssen. Die Vergabestelle führt vorliegend lediglich aus, das Objekt «GP» sei 
nicht Teil des ausgeschriebenen Bedarfs gewesen. Diese Begründung erweist sich als ungenü-
gend, da sich daraus nicht ergibt, wieso dieses Objekt, welches noch Teil des Leistungsverzeich-
nisses und damit des ursprünglichen Bedarfs war, inzwischen nicht mehr benötigt wird. Zudem 
hat die Vergabestelle die vorgenommenen Anpassungen nicht nachvollziehbar protokolliert und 
gegenüber den Anbieterinnen nicht begründet und offengelegt, was gegen Art. 39 Abs. 4 IVöB 
verstösst und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt. 

10 Trüeb Hans Rudolf / Gygi Bruno, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 39 N. 13, 
17 ff.
11 Dokument B «Bestimmungen zum Vergabeverfahren und Besondere Bestimmungen vom 15. Dezember 2022», Zif-
fer 225.300, pag. 000026

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Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen 
Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörs-
verletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat 
wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. 
Allerdings ist eine Heilung auch denkbar, wenn die Kognition der Vorinstanz zwar umfassender 
ist, die Rüge aber eine reine Rechtsfrage betrifft, welche von der Rechtsmittelinstanz voll überprüft 
werden kann.12 Eine Heilung kommt in erster Linie bei nicht besonders schwerwiegenden Gehörs-
verletzungen in Frage. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber auch bei schwer-
wiegenden Gehörsverletzungen eine Heilung nicht ausgeschlossen, wenn und soweit die Rück-
weisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, 
die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht 
zu vereinbaren wären.13 

Die Vergabestelle wäre verpflichtet gewesen, die Anpassung des Leistungsverzeichnisses ge-
genüber den Anbieterinnen offenzulegen und nachvollziehbar zu begründen. Ob die Verletzung 
des rechtlichen Gehörs geheilt werden kann, kann vorliegend hinsichtlich des Verfahrensaus-
gangs offen gelassen werden.

e) In den Ausschreibungsunterlagen sind im «Dokument D Leistungsverzeichnisse» drei For-
mulare mit dem Titel «ANGEBOT» enthalten: Eines für die Objekte «Diverse Strassen und Ge-
meinden im SI Mittelland West / Objekte» und «Diverse Strassen und Gemeinden im SI Mittelland 
West / Belagsflicke»14, eines für «Pförtneranlagen, Bodenwelle»15 und eines für «SWISSCOM-
Schächte»16.

Alle Anbieterinnen haben für die Leistungen des Leistungsverzeichnisses «SWISSCOM-
Schächte» ein Angebot von CHF 0.00 abgegeben. Die Beschwerdegegnerin sowie eine weitere, 
am vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht beteiligte Anbieterin haben in ihren Angebotssum-
men gemäss Offertöffnungsprotokoll die Gesamtsumme für die Leistungsverzeichnisse «1 / Be-
lagsobjekte», «100 / Belagsflicke» und «Pförtneranlagen, Bodenwelle» eingerechnet. Die Be-
schwerdeführerin sowie die vierte (ebenfalls nicht am Beschwerdeverfahren beteiligte) Anbieterin 
haben in ihren Angebotssummen lediglich die Summen für die Leistungsverzeichnisse «1 / Be-
lagsobjekte» und «100 / Belagsflicke» angegeben, das Angebot für das Leistungsverzeichnis 
«Pförtneranlagen, Bodenwelle» jedoch nicht. 

Die Vergabestelle macht geltend, sie hätte das Angebot der Beschwerdegegnerin bereinigen müs-
sen, da diese fälschlicherweise im Preis des Deckblattes die Position «Bodenwelle» eingerechnet 
hatte, was nicht sachgerecht und für die Vergleichbarmachung der Angebote deshalb zu korrigie-
ren gewesen sei. Aus den Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass der Preis das einzige 
Zuschlagskriterium ist und dass das Leistungsverzeichnis unverändert und vollständig ausgefüllt 
einzureichen ist. Es geht nicht aus den Ausschreibungsunterlagen hervor, dass die offerierte 
Summe für das Leistungsverzeichnis «Pförtneranlagen, Bodenwelle» bei der Beurteilung des Kri-
teriums «Preis» nicht berücksichtigt wird. Im Unterschied zur Position «GP» (vgl. oben) macht die 
Vergabestelle hier auch nicht geltend, dass sie die Position «Pförtneranlagen, Bodenwelle» nicht 
mehr benötige und aus diesem Grund die offerierten Preise dieser Position beim bewerteten Ge-
samtpreis nicht berücksichtigt hat. 

12 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 21 N. 11
13 BGE 142 II 218 E. 2.8.1; Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 21 N. 9 bis 11
14 Vorakten der Vorinstanz, pag. 000062
15 Vorakten der Vorinstanz, pag. 000142
16 Vorakten der Vorinstanz, pag. 000175

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Die Vergabestelle hat damit mit der Position «Pförtneranlagen, Bodenwelle» einen in den Aus-
schreibungsunterlagen enthaltenen Teil des Leistungsverzeichnisses nicht in den für die Bewer-
tung massgebenden Gesamtpreis integriert, ohne dies in den Ausschreibungsunterlagen so fest-
gehalten zu haben. Die Anbieterinnen konnten bzw. mussten daher davon ausgehen, dass auch 
der angebotene Preis dieser Position bewertungsrelevant ist. Mit der nachträglichen Streichung 
dieser Position aus dem für die Bewertung massgebenden Gesamtpreis hat die Vergabestelle die 
Spielregeln in relevanter Weise verändert, was nicht zulässig ist. So kann die nachträgliche Strei-
chung eines Teils der Offertsumme dazu führen, dass einer der Anbieterinnen ein Vorteil zuteil 
kommt. Gerade bei Vergabeverfahren wie dem Vorliegenden, bei welchem der Preis das einzige 
Zuschlagskriterium bildet, kann dies unmittelbare Auswirkungen auf die Rangfolge haben. Die 
Nichtberücksichtigung eines Teils der zu offerierenden Leistung beim bewertungsrelevanten Ge-
samtpreis ohne die entsprechende Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen stellt ein Ver-
stoss gegen das Transparenzgebot sowie das Gleichbehandlungsgebot dar und ist nicht zulässig.

f) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vergabestelle habe bei der Beschwerdegegnerin 
Erläuterungen in Bezug auf diverse Positionen eingeholt, da die von ihr offerierten Preise offenbar 
unter oder über den marktüblichen Preisen liegen würden. Unter anderem betreffe dies auch Po-
sitionen, welche sie in ihrer Beschwerde erwähnt habe.

Die Vergabestelle hat mit Schreiben vom 16. März 2023 bei der Beschwerdegegnerin aufgrund 
offensichtlicher Differenzen zu marktüblichen Preisen Begründungen sowie Preisanalysen zu be-
stimmten Positionen eingefordert. Die Beschwerdegegnerin hat mit Eingabe vom 24. März 2023 
Stellung genommen. Ob diese Antworten bei der Bewertung der Offerte der Beschwerdegegnerin 
von der Vergabestelle genügend berücksichtigt wurden, kann hinsichtlich des Verfahrensaus-
gangs ebenfalls offen gelassen werden.

Im Übrigen ist zu erwähnen, dass die Vergabestelle einen Übertragungsfehler der Beschwerde-
führerin beim Übertragen der Brutto-Angebotssumme des Leistungsverzeichnisses «1 / Belags-
objekte» in das Angebotsformular (Abweichung von CHF 90.00) nicht korrigiert hat, womit der im 
Angebotsvergleich relevante Gesamtpreis der Beschwerdeführerin nicht korrekt war und um diese 
Differenz zu korrigieren wäre.

4. Zuschlag an vorteilhaftestes Angebot

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach Kenntnis der geringen Preisdifferenz zwischen 
dem erst- und dem zweitplatzierten Angebot habe sie das Leistungsverzeichnis eingehend stu-
diert, wobei ihr Ungereimtheiten im Leistungsverzeichnis LV-100 Belagsflicke aufgefallen seien. 
Die Mengenangaben für die Positionen 262.228, 262.243, 266.128, 266.143, 267.143 und 
267.144 gingen davon aus, dass ein Grossteil der in diesen Positionen genannten und abzutrans-
portierenden Altbeläge Deponien des Typs E zugeführt werden müssten. Gleichzeitig würden die 
Mengenangaben aber auch vorsehen, dass es sich bei einem Grossteil der Altbeläge um wenig 
belastetes Material mit einem PAK-Gehalt von weniger als 250 mg/kg handle. Hier gebe es einen 
Widerspruch zwischen dem PAK-Gehalt und der Zuordnung zu den Deponien. Während der Ver-
tragserfüllung werde in Realität weniger belastetes Material mit einem PAK-Gehalt von weniger 
als 250 mg/kg nicht Deponien des Typs E zugeführt. Die Lagerung von Material auf Deponien Typ 
E sei viel teurer als auf Deponien des Typs B, weshalb mit diesen Positionen spekuliert werden 
könnte. Anbietende, welche diesen Widerspruch entdeckt hätten, hätten in den Positionen 
262.243, 266.143 und 267.143, welche in Realität weniger oft verrechnet würden, als im Leis-
tungsverzeichnis vorgesehen, tiefe Preise anbieten können. Bei den im Leistungsverzeichnis we-
niger oft vorkommenden Positionen 266.128 und 267.144, welche in Realität aber dann mehr an-
gewendet würden, hätte eine spekulierende Anbieterin höhere Preise anbieten können. Dies 

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würde nach der Vergabe zu Mehrkosten und zu einem zusätzlichen Gewinn für die Anbieterin 
führen. Die Beschwerdeführerin vermute, dass die Beschwerdegegnerin spekuliert habe und nicht 
das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag erhalten habe. Die Vergabestelle hätte diese Positionen 
bereinigen müssen. Zudem könne eine Preisspekulation sogar zum Ausschluss einer Anbieterin 
führen. Die Beschwerdeführerin bringt zudem vor, sie hätte nicht schon während des Ausschrei-
bungsverfahrens auf diese Ungereimtheiten hinweisen können. Sie hätte nämlich die Inkonsistenz 
und das Spekulationspotential erst erkannt, nachdem sie wegen der geringen Preisdifferenz die 
Leistungsverzeichnisse nochmals eingehend studiert habe.

In ihrer Ergänzung der Beschwerde vom 21. Juli 2023 führt die Beschwerdeführerin aus, Mängel 
in den Ausschreibungsunterlagen dürften und müssten korrigiert werden. Die falschen Mengen-
angaben in Positionen 262.228, 262.243 266.128, 266.143, 267.143 und 267.144 des Leistungs-
verzeichnisses LV-100 Belagsflicke hätten korrigiert und die Angebote basierend auf den ange-
botenen Preisen mit den korrigierten Mengenangaben bewertet werden müssen. Diese Bereini-
gung hätte unabhängig davon stattfinden müssen, ob ein Anbieter diese Mängel zu seinen Guns-
ten genutzt hat oder nicht. Weiter macht sie Ausführungen zur Rechtzeitigkeit ihrer Rüge. Es sei 
nicht korrekt, dass die Leistungsverzeichnisse in den letzten Jahren immer gleich geblieben seien. 
Sie bringt auch vor, keine der Anbieterinnen habe die Fehler im Leistungsverzeichnis früher 
gerügt, dies entweder weil sie sie nicht erkannt hätten oder weil sie sie erkannt und zu ihren Guns-
ten zu nutzen versucht hätten. Massgebend sei, dass die Fehler nicht ohne weiteres erkennbar 
gewesen seien und das Beschwerderecht daher nicht verwirkt sei. 

b) Die Vergabestelle führt in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2023 aus, es sei gerade nicht 
verboten, Material mit einem PAK-Gehalt bis 250 mg/kg auf eine Deponie des Typs E zuzuführen. 
Die Vergabestelle habe nichts ausgeschrieben, was gegen die gesetzlichen Bestimmungen ver-
stosse. Bezüglich der Annahme der Preisspekulation seitens der Beschwerdegegnerin gab die 
Vergabestelle an, diese habe in den fraglichen Positionen in ihrem Angebot Einheitspreise einge-
setzt, welche relativ nahe beieinander liegen würden, die Unterschiede würden im niedrigen Fran-
kenbereich liegen. Die von der Beschwerdeführerin eingesetzten Preise für die fraglichen Positi-
onen würden jedoch weit auseinander liegen und sich bis zum hohen zweistelligen Frankenbe-
reich unterscheiden. Es sei die Beschwerdeführerin, welche in den Positionen 262.243, 266.143 
und 237.143 im Vergleich zur Beschwerdegegnerin tiefer und in den Positionen 266.128 und 
267.144 höher offeriert habe. Die Vergabestelle habe keine Fehler gemacht und nicht widerrecht-
lich ausgeschrieben. Es habe somit seitens Vergabestelle auch nichts zu bereinigen gegeben in 
Bezug auf diese Positionen im Leistungsverzeichnis. Die Beschwerdeführerin habe jahrelange 
Erfahrung mit den immer gleichen Leistungsverzeichnis-Positionen und hätte die erkannten Un-
stimmigkeiten mit Beschwerde gegen die Ausschreibung monieren müssen oder spätestens zum 
Zeitpunkt der Fragerunde darauf hinweisen müssen. Dies habe sie unterlassen.

In ihrer Stellungnahme vom 16. August 2023 bringt die Vergabestelle vor, es bestünden keinerlei 
Hinweise für Spekulationen in den von der Beschwerdeführerin vermuteten Positionen. Auch «of-
fensichtliche Differenzen zu marktüblichen Preisen» seien nicht bereits Spekulationen, sondern 
Anlass zur Einholung von Erläuterungen. Die Beschwerdeführerin habe im Vergabeverfahren 
nicht auf Fehler in den Ausschreibungsunterlagen hingewiesen, obwohl sie vorvertragliche Loya-
litäts- und Aufklärungspflichten habe und auf erkannte Ungereimtheiten hinweisen müsse.

c) Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2023 Vorwürfe der 
Spekulation von sich. Gesamtpreislich sei ihr Angebot nahezu identisch mit demjenigen der Be-
schwerdeführerin, weshalb das eine Angebot schon aus diesem Grund nicht spekulativ sein 
könne, das andere jedoch nicht. Nach der Argumentation der Beschwerdeführerin müsste denn 
der Angebotspreis eines spekulierenden Anbieters auch wesentlich tiefer sein als derjenige der 
Konkurrenz. Vor diesem Hintergrund würde es wenig Sinn ergeben, sich angeblichen Mengen-

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spekulationen hinzugeben und sich der latenten Gefahr eines Verfahrensausschlusses auszuset-
zen, um im Ergebnis preislich gleichauf mit der Konkurrenz zu liegen.

Der Beschwerdegegnerin seien keine Fehler oder Ungereimtheiten im Leistungsverzeichnis auf-
gefallen. Sie habe auch nicht danach gesucht, sondern auf die grundsätzliche Richtigkeit und 
Vollständigkeit des Leistungsverzeichnisses vertraut. Die Angabe der Vorausmasse im Leistungs-
verzeichnis würde eine Prognose der Vergabestelle darstellen, welche sich später als ungenau 
erweisen könne und ohnehin nie exakt sein könne. Hätte die Vergabestelle die Angebotspreise 
unter alternativen Mengengerüsten prüfen und vergleichen wollen, hätte sie dies in der Ausschrei-
bung bekannt geben müssen. Eine solche Ankündigung liege nicht vor. Die Beschwerdeführerin 
könne nicht aufzeigen, mit welchen alternativen, aber ebenso wahrscheinlichen Mengen die Be-
wertung des Angebotspreises konkret zu ihren Gunsten ausgefallen wäre. Sie sage auch nichts 
zu den nach ihrer Ansicht nach «richtigen» Mengen. Schliesslich bringt die Beschwerdegegnerin 
vor, die geltend gemachten Mängel im Leistungsverzeichnis hätten bereits mit der Ausschreibung 
gerügt werden müssen. Die Rüge sei deshalb verwirkt und nicht mehr zu hören.

In ihrer Stellungnahme vom 18. August 2023 bestreitet die Beschwerdegegnerin, dass die Rüge 
bezüglich des mangelhaften Leistungsverzeichnisses rechtzeitig erfolgt sei. Einwendungen hätte 
sie direkt zusammen mit der Ausschreibung anfechten müssen. Das Leistungsverzeichnis sei 
denn auch nicht nur ein untergeordneter Bestandteil der Ausschreibung, sondern deren Herz-
stück. Diesem komme umso mehr Bedeutung zu, je höher das Zuschlagskriterium «Preis» bewer-
tet werde. Es sei mit dem Gebot von Fairness sowie von Treu und Glauben unvereinbar, dass die 
Beschwerdeführerin mit der Rüge der von ihr erkannten Ungereimtheiten im Leistungsverzeichnis 
solange zugewartet habe, bis sie beim Zuschlag nicht berücksichtigt worden sei. Sie habe ihr 
Beschwerderecht diesbezüglich verwirkt.

d) Die Ausschreibungsunterlagen, zu denen auch das Leistungsverzeichnis gehört, sind inte-
grierender Bestandteil der Ausschreibung. Gestützt auf Art. 53 Abs.  2 IVöB müssen Anordnungen 
in den Ausschreibungsunterlagen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden, sofern 
deren Bedeutung erkennbar war. Bei der Erkennbarkeit ist darauf abzustützen, wie eine durch-
schnittliche fachkundige Anbieterin die Anordnungen nach dem Vertrauensprinzip und bei Anwen-
dung der pflichtgemässen Sorgfalt verstehen darf. Werden allfällige, erkennbare Mängel in den 
Ausschreibungsunterlagen innert der Beschwerdefrist gegen diese Ausschreibung nicht gerügt, 
verwirkt das Beschwerderecht. Jedoch kann eine Ausschreibung auch Vorgaben enthalten, deren 
volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise noch nicht klar genug sind 
und sich erst im weiteren Verlauf oder nach der Durchführung des Verfahrens mit genügender 
Eindeutigkeit ergeben. Mängel, die erst nach Ablauf der für die Anfechtung der Ausschreibung 
laufenden Beschwerdefrist erkennbar sind, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens ge-
gen die nächstfolgende Verfügung noch vorgebracht werden. Dies kann auch erst im Beschwer-
deverfahren gegen den Zuschlag der Fall sein.17

Das Beschaffungsrecht bezweckt unter anderem den wirtschaftlich, volkswirtschaftlich, ökologisch 
und sozial nachhaltige Einsatz der öffentlichen Mittel und die Transparenz des Vergabeverfahrens 
(Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IVöB). In Art. 11 IVöB sind die Verfahrensgrundsätze aufgeführt, nach 
welchen die Vergabestelle das Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durchzu-
führen hat (Bst. a).

Im Verlaufe des Vergabeverfahrens prüft der Auftraggeber die eingegangenen Angebote auf die 
Einhaltung der Formerfordernisse und korrigiert offensichtliche Rechenfehler von Amtes wegen 

17 Trüeb Hans Rudolf / Clausen Nathalie, in Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 53 N. 19 ff.; 
VGE 2020/40 vom10. Juni 2020

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(Art. 38 Abs. 1 IVöB). Weiter kann der Auftraggeber von den Anbietenden eine Erläuterung des 
Angebots verlangen, welche schriftlich festzuhalten ist (Art. 38 Abs. 2 IVöB). Dieser Erläuterung 
dient dem Ziel, den vorhandenen Angebotsinhalt zu klären, um die Vergleichbarkeit von Offerten 
vor allem hinsichtlich der Angaben, welche sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis beziehen, si-
cherzustellen.18

e) Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe nach Kenntnis der aussergewöhnlich geringen 
Preisdifferenz zum tiefsten Preisangebot begonnen, nach Erklärungen dafür zu suchen. Nach ein-
gehendem Studium der Leistungsverzeichnisse seien ihr Ungereimtheiten im Leistungsverzeich-
nis LV-100 Belagsflicke aufgefallen. Der Zuschlag sei daher aufzuheben, die Preisevaluation sei 
mit den richtigen Mengen durchzuführen und der Zuschlag sei dem vorteilhaftesten Angebot zu 
erteilen. Sie habe diese Inkonsistenz und das Spekulationspotential aber nicht schon vorher er-
kennen können, sondern erst nach dem nochmaligen eingehenden Studium der Leistungsver-
zeichnisse aufgrund der kleinen Preisdifferenz.

Es handelt sich bei der vorliegenden Unstimmigkeit im Leistungsverzeichnis nicht um einen derart 
offensichtlichen Mangel, dass dieser bereits bei einer ersten Sichtung der Ausschreibungsunter-
lagen in seiner vollen Bedeutung und Tragweite erkennbar war. Die Ausschreibungsunterlagen 
sind sehr umfangreich. Von den Anbieterinnen konnte nicht erwartet werden, alle Positionen innert 
20 Tagen seit der Publikation der Ausschreibungsunterlagen im Detail zu untersuchen, um solche 
Fehler zu entdecken. Somit konnte diese Rüge noch gegen die Zuschlagsverfügung vorgebracht 
werden und ist damit rechtzeitig erfolgt. Kommt dazu, dass es sich um einen Fehler mit weitrei-
chenden Folgen handelt, welcher auch von Amtes wegen hätte aufgegriffen werden können.

f) In den Ausschreibungsunterlagen (Dokument B, Bestimmungen zum Vergabeverfahren und 
Besondere Bestimmungen vom 15. Dezember 2022)19 äussert sich die Vergabestelle in Ziffer 
759.210 zum Abbruch von bituminösen Belägen und macht folgende Vorgaben:

«Bauabfälle dürfen nur an bewilligte, dafür vorgesehene Abfallanlagen abgegeben werden. Die Unterneh-
mung ist verantwortlich für den lückenlosen Entsorgungsnachweis (siehe auch Pos. 442).

Gemäss der «Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, 
VVEA)», gelten für Ausbauasphalt folgende Bestimmungen:
- Ausbauasphalt mit einem Gehalt von mehr als 250 mg PAK pro kg Belag darf bis zum 31. Dezem-

ber 2027 auf einer Deponie des Typs E abgelagert werden. [VVEA, Art. 52 Abs. 2].
- Ausbauasphalt mit einem Gehalt bis zu 250 mg PAK pro kg Belag ist möglichst vollständig als Rohstoff 

für die Herstellung von Baustoffen zu verwerten oder darf ausnahmsweise bis zum 31. Dezember 2027 
auf einer Deponie des Typs B abgelagert werden. [VVEA, Art. 20 und Art. 52 Abs. 3].»

Mit PAK ist polyzyklischer aromatischer Kohlenwasserstoff gemeint, ein teerhaltiges Bindemittel 
in Belägen, welches für Mensch und Umwelt problematisch sein kann. Je höher der PAK-Gehalt, 
desto belasteter ist das fragliche Material und desto höher sind die Anforderungen für die Wieder-
verwendung und die Deponie des Materials. In der Schweiz werden fünf Typen von Deponien – A 
bis E – mit steigendem Schadstoffgehalt für verschiedene Abfälle unterschieden. Deponien des 
Typs B sind für Inertstoffe vorgesehen, bei welchen es sich um wenig schadstoffhaltige, gesteins-
ähnliche Abfälle handelt, die nicht verwertet werden können. Ausbauasphalt mit einem PAK-Ge-
halt von bis zu 250 mg/kg soll möglichst für die Herstellung von Baustoffen verwertet werden, kann 
aber bis zum 31. Dezember 2027 auch auf einer Deponie des Typs B gelagert werden. Ausbau-
asphalt mit einem PAK-Gehalt von mehr als 250 mg/kg – also höher belastetes Material – kann 

18 Trüeb Hans Rudolf / Clausen Nathalie, in Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 38 N. 9 f.
19 Vorakten der Vorinstanz, pag. 000038

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nicht in einer Deponie des Typs B, sondern muss in einer des Typs E gelagert werden. Deponien 
des Typs E können ein grösseres Spektrum von Abfällen aufnehmen. Im Kanton Bern gibt es 24 
Deponien des Typs B, jedoch nur vier Deponien des Typs E.20 Zwar könnten Deponien des Typs E 
grundsätzlich auch schwächer belastete Materialien mit einem PAK-Gehalt von unter 250 mg/kg 
aufnehmen. Aufgrund der beschränkten Kapazitäten dieses Deponietyps ist dies aber nicht sinn-
voll und – wie dies die Beschwerdeführerin richtig vorbringt – auch deutlich teurer. Zu Recht ver-
wies die Vergabestelle daher in den Ausschreibungsunterlagen auf die Vorgaben gemäss VVEA21, 
welche Ausbauasphalt mit einem PAK-Gehalt von bis zu 250 mg/kg dem Deponietyp B zuordnet, 
sofern dieser nicht verwertet werden kann (vgl. oben). 

In den Ausschreibungsunterlagen, im Leistungsverzeichnis «Belagsflicke», ist unter der Über-
schrift «Transporte inner- und ausserhalb der Baustelle. In Lager Bauherr oder Unternehmer. Inkl. 
Ablad, exkl. Lagergebühren. Ausmass: Volumen lose» die Position 262.220 «Material für Deponie 
Typ B nach VVEA» mit den aufzuführenden Einheitspreisen für den Transport des Walz- und 
Gussasphalts mit PAK-Gehalt bis mg/kg 250, gefräst und nicht gefräst, enthalten (Positionen 
262.227 und 262.228). Die angegebenen Mengen belaufen sich auf 17 m3 und 215 m3. Unter der 
Position 262.240 mit der Überschrift «Material für Deponie Typ E nach VVEA» wird wiederum 
Walz- und Gussasphalt, gefräst, mit PAK-Gehalt bis mg/kg 250 im Umfang von total 1190 m3 auf-
geführt (Position 262.243). Unter der Überschrift «Gebühren für Entsorgung oder Abgabe von 
Material. Inkl. Bearbeitung Material in Lager. Ausmass: Volumen lose» ist die Position 266.120 
«Material für Deponie Typ B nach VVEA (1)» enthalten. In den Unterpositionen 266.127 und 
266.128 sind die Einheitspreise für die Lagerung des Walz- und Gussasphalts, gefräst und nicht 
gefräst, mit PAK-Gehalt bis mg/kg 250 anzugeben, total für 235 m3. Unter 266.140 «Material für 
Deponie Typ E nach VVEA» werden die Einheitspreise für Walz- und Gussasphalt, nicht gefräst 
und gefräst, mit PAK-Gehalt bis mg/kg 250 verlangt. Die aufgeführte Menge beläuft sich auf 
1192 m3 (Positionen 266.142 und 266.143). Weiter enthält das Leistungsverzeichnis «Belagsfli-
cke» die Position 267 mit der Überschrift «Gebühren für Entsorgung oder Abgabe von Material. 
Inkl. Bearbeitung Material in Lager. Ausmass: Masse». Darunter fällt die Position 267.140 «Mate-
rial für Deponie Typ E nach VVEA» mit der Position 267.143, wonach der Preis für die Entsorgung 
oder Abgabe von 250 t Walz- und Gussasphalt, gefräst mit PAK-Gehalt bis mg/kg 250 zur Mate-
rialbearbeitung in einer Sonderdeponie anzugeben ist. In Position 267.144 wird die Angabe des 
Preises für die Materialbearbeitung von total 400 t Walz- und Gussasphalt gefräst, PAK-Gehalt 
mg/kg 251 bis 1000 verlangt.

Die Positionen 262.227 und 262.228 sowie 266.127 und 266.128 entsprechen den Vorgaben der 
Besonderen Bestimmungen der Vergabestelle und der VVEA, indem dieses Material mit PAK-
Gehalt bis 250 mg/kg einer Deponie des Typs B zugewiesen werden. Auch die Position 267.144, 
welche Material mit PAK-Gehalt von 251 bis 1000 mg/kg einer Deponie des Typs E zuweist, ent-
spricht diesen Vorgaben. In den Positionen 262.243, 266.142, 266.143 und 267.143 dagegen wird 
Material mit einem PAK-Gehalt von unter 250 mg/kg einer Deponie des Typs E zugewiesen. Es 
handelt sich um Material im Umfang von 1192 m3 und 250 t. Eine Zuordnung dieses Materials auf 
eine Deponie des Typs E ist zwar gesetzlich nicht ausgeschlossen, aber angesichts der be-
schränkten Deponiekapazität für höher belastetes Material und der deutlich höheren Kosten sinn-
widrig. Die Vergabestelle hat auf Nachfrage des Rechtsamts keine plausible Begründung für die 
Zuordnung von tiefer belastetem Material auf einer Deponie des Typs E liefern können und damit 
diesen Widerspruch zwischen dem Leistungsverzeichnis und den von ihr in den Ausschreibungs-
unterlagen selber aufgeführten Grundsätzen nach VVEA nicht begründet. Vielmehr wies sie in 

20 Liste der Deponien Typ B, einsehbar unter <https://www.abfall.ch/list/table/ch/1/1002>, Liste der Deponien Typ E, 
einsehbar unter <https://www.abfall.ch/list/table/ch/1/1005>
21 Verordnung des Bundesrats vom 4. Dezember 2015 über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfall-
verordnung, VVEA; SR 814.600)

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ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2023 einzig darauf hin, dass diese Zuordnung möglich bzw. 
zulässig sei. Die blosse (theoretische) Zulässigkeit der Zuordnung von Material mit einem PAK-
Gehalt von unter 250 mg/kg auf eine Deponie des Typs E vermag jedoch keine nachvollziehbare 
Begründung für diese sachwidrige Zuordnung darzustellen. Mangels nachvollziehbarer Erklärung 
muss daher davon ausgegangen werden, dass diese Zuordnung bei Positionen 262.243, 266.142, 
266.143 und 267.143 entgegen den von der Vergabestelle selber aufgeführten Grundsätzen nach 
VVEA ein Fehler im Leistungsverzeichnis darstellt. Dies verdeutlicht auch folgender Umstand: Die 
Vergabestelle hat zeitgleich mit der vorliegend strittigen Ausschreibung zu den Belagserneue-
rungsarbeiten 2023 für das Strasseninspektorat Mittelland West auch die Belagserneuerungsar-
beiten 2023 für das Strasseninspektorat Mittelland Ost ausgeschrieben. Diese Ausschreibung ist 
gleich aufgebaut wie diejenige im vorliegenden Verfahren. In den Leistungsverzeichnissen «Ob-
jekte» sowie «Belagsflicke» der Ausschreibung für das Strasseninspektorat Mittelland Ost sind 
Positionen für den Transport und die Lagerung von Material für Deponien des Typs A, B und E 
vorgesehen. Dabei sind Materialien mit PAK-Gehalt bis 250 mg/kg – im Unterschied zur hier strit-
tigen Ausschreibung – richtigerweise der Deponie des Typs B zugeordnet.22 

Die Vergabestelle ist als öffentliche Auftraggeberin angehalten, haushälterisch mit den öffentli-
chen Mitteln umzugehen. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 Bst. a 
IVöB, welcher u.a. den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel verlangt. Diesem Grundsatz 
kommt noch mehr Bedeutung zu, wenn sich die Vergabestelle – wie vorliegend – dafür entschei-
det, den Preis als einziges Zuschlagskriterium festzulegen. Mit der (falschen) Vorgabe, das tiefer 
belastete Material auf dem teureren Deponietyp E abzulagern, erhöhte die Vergabestelle hier den 
zu offerierenden Preis in unnötiger Weise, womit sie gegen diesen Grundsatz verstiess. Um die 
unnötige Verwendung öffentlicher Mittel zu verhindern, muss die Ausschreibung bzw. das Leis-
tungsverzeichnis entsprechend korrigiert werden. Bei einer Vergabe mit dem Preis als einziges 
Zuschlagskriterium kann eine solche Veränderung des Leistungsverzeichnisses weitgehende Fol-
gen auf die angebotenen Preise und somit auf die Gesamtsumme der Angebote haben. Es muss 
angenommen werden, dass diese Anpassung die Ausgangslage für die Anbieterinnen massge-
blich verändert und Einfluss auf die Gesamtkalkulation in ihren Offerten haben kann. Es ist ihnen 
daher Gelegenheit zu geben, ihre Angebote unter dem korrigierten und damit fehlerfreien Leis-
tungsverzeichnis neu zu kalkulieren und in überarbeiteter Form einzureichen. Das Verfahren muss 
aus diesem Grund mit berichtigter Ausschreibung wiederholt werden.

5. Akteneinsicht

a) In der Ergänzung der Beschwerde vom 21. Juli 2023 bringt die Beschwerdeführerin vor, die 
Nichtoffenlegung der für den Entscheid massgebenden Vergabeakten würde ihren Anspruch auf 
rechtliches Gehör und Akteneinsicht verletzen. Dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Angebote 
würde keine absolute Wirkung zukommen und die beantragte Einsicht in die relevanten Preispo-
sitionen könne nur verweigert oder eingeschränkt werden, soweit überwiegende öffentliche oder 
private Interessen die Geheimhaltung erfordern würden. Die Vergabestelle bzw. die Beschwerde-
gegnerin habe keine solchen überwiegenden Geheimhaltungsinteressen anhand von objektiven 
Gründen detailliert dargelegt.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das Recht, sich 
zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit 
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise ent-
weder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Als lex specialis be-

22 Vorakten der Vergabestelle zum Verfahren Beschaffungsverfahren «Belagserneuerungen 2023, Strasseninspektorat 
Mittelland Ost», pag. 000095 ff. sowie pag. 000128 f.

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stimmt Art. 57 Abs. 2 IVöB, dass im Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin auf Gesuch 
hin Einsicht in die Bewertung ihres Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten 
zu gewähren ist, sofern nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen.

c) In der Zwischenverfügung vom 23. Juni 2023 hat das Rechtsamt der BVD ausgeführt, dass 
grundsätzlich in die Angebote der Konkurrentinnen keine Einsicht gewährt wird. Vorliegend ist 
kein Grund ersichtlich, weshalb von diesem Grundsatz abgewichen werden sollte. In derselben – 
von der Beschwerdeführerin nicht angefochtenen – Zwischenverfügung hat das Rechtsamt der 
BVD begründet und näher aufgeführt, in welche Unterlagen gestützt auf die erwähnten Grundla-
gen Einsicht gewährt werden kann. An dieser Begründung wird festgehalten. Die Angebote, die 
Antworten der Beschwerdegegnerin auf die von der Vergabestelle gestellten Fragen sowie die 
weiteren nicht offengelegten Dokumente enthalten Geschäftsgeheimnisse, welche zu schützen 
sind. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin wurde nicht verletzt.

6. Rückweisung an Vorinstanz zur Wiederholung des Verfahrens

a) Die Beschwerdeinstanz kann in der Sache selber entscheiden oder diese an die Vorinstanz 
oder an den Auftraggeber zurückweisen. Im Fall einer Zurückweisung hat sei verbindliche Anwei-
sungen zu erteilen (Art. 58 Abs. 1 IVöB). 

b) Den bisherigen Ausführungen (E. 3 und 4) lässt sich entnehmen, dass die Vergabestelle 
eine vorgenommene Berichtigung nicht offenlegte und nachvollziehbar begründete, dass sie Teile 
der ausgeschriebenen Leistung ohne entsprechende Bekanntgabe in den Ausschreibungsunter-
lagen nicht in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis miteinbezog und dass die Anbieterinnen im 
Zusammenhang mit der Entsorgung des Abfallmaterials gestützt auf ein fehlerhaftes Leistungs-
verzeichnis offerierten. Es sind damit wesentliche Fehler begangen worden, welche Einfluss auf 
die massgebenden Gesamtpreise und die Preisgestaltung der Offerten haben. Die Ausschreibung 
inkl. Publikation ist daher unter Korrektur des Leistungsverzeichnisses zu wiederholen, so dass 
die Anbieterinnen ihre Offerten gestützt auf ein fehlerfreies Leistungsverzeichnis nochmals einrei-
chen können. Die Vergabestelle wird in ihrem Leistungsverzeichnis Abfallmaterial mit einem PAK-
Gehalt bis zu 250 mg/kg dem Deponietyp B, und nicht dem Deponietyp E, zuzuordnen haben. In 
den Ausschreibungsunterlagen wird sie zudem klar zu kommunizieren haben, welche Teile der zu 
offerierenden Gesamtleistung in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis einfliessen und dabei – 
sollte sie gewisse Teile nicht dazu zählen wollen – nachvollziehbar darlegen, wieso diese nicht in 
den bewertungsrelevanten Gesamtpreis einfliessen bzw. wieso diese trotzdem zu offerieren sind. 
Allfällige Bereinigungen nach Eingang der Offerten wird sie schliesslich nach den Grundsätzen 
von Art. 39 IVöB zu behandeln haben, indem sie diese gegenüber allen Anbieterinnen offen zu 
legen und nachvollziehbar zu begründen sowie in einem Protokoll festzuhalten hat.

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7. Ergebnis und Kosten

a) Insgesamt ist damit die Beschwerde der Beschwerdeführerin gutzuheissen. Die angefoch-
tene Verfügung der Vergabestelle vom 6. April 2023 sowie das vorangegangene Vergabeverfah-
ren sind aufzuheben und die Sache ist zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägun-
gen an die Vergabestelle zurückzuschicken.

b) Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Ent-
scheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von CHF 200.00 bis 
CHF 4000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV23). Die Pauschale 
wird vorliegend festgelegt auf CHF 2200.00.

c) Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auf-
erlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder 
die besonderen Umstände, rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben. Behördliche Fehl-
leistungen können besondere Umstände in diesem Sinne darstellen.24 Bei diesem Verfahrensaus-
gang hat die Beschwerdeführerin, welche die zur Rückweisung führenden Mängel gerügt hat, als 
obsiegend zu gelten. Angesichts der gewichtigen, von der Vergabestelle begangenen Fehler ist 
vorliegend von besonderen Umständen auszugehen, weshalb auf die Erhebung von Verfahrens-
kosten zu verzichten ist.

d) Grundsätzlich hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, 
sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerecht-
fertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt obsiegt die Beschwerdeführerin, 
weshalb sie Anspruch auf Parteikostenersatz hat. Angesichts der besonderen Umstände ist je-
doch nicht die unterliegende Beschwerdegegnerin, sondern allein die Vergabestelle zu verpflich-
ten, auf deren Fehlleistungen die Rückweisung zurückzuführen ist.

Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand 
(Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV25 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen 
Beschwerdeverfahren CHF 400.– bis CHF 11 800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs be-
misst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Be-
deutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG26). Art. 11 
Abs. 2 PKV, wonach bei bedeutenden vermögensrechtlichen Interessen ein Zuschlag von bis zu 
200 Prozent auf dem Honorar gewährt wird, gelangt – entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin – nicht zur Anwendung. So ist Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ein Zu-
schlag im öffentlichen Beschaffungsrecht. Dieses Verfahren zielt nicht auf das Feststellen oder 
Zusprechen einer bestimmten Geldsumme ab. Bei submissionsrechtlichen Streitigkeiten sind da-
her gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung keine vermögensrechtlichen Interessen zu 
wahren.27

Die Kostennote der Anwältinnen der Beschwerdeführerin beläuft sich auf CHF 15 166.45 (Honorar 
CHF 13 540.51, Auslagen pauschal 4.00 % CHF 541.62, MwSt CHF 1084.32). Angesichts des zu 
erwartenden Auftragsvolumens von rund 3.6 Millionen Franken und den umstrittenen Rechtsfra-

23 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)
24 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 20
25 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 
168.811)
26 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
27 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 9.2.2

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gen stuft die BVD die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses als durch-
schnittlich ein. Der Zeitaufwand wird als knapp überdurchschnittlich erachtet, wobei zu berück-
sichtigen ist, dass die Anwältinnen der Beschwerdeführerin diese im parallel laufenden Beschwer-
deverfahren betreffend Belagserneuerungsarbeiten 2023 für das Strasseninspektorat Mittelland 
Ost ebenfalls vertreten. In grossen Teilen haben die Anwältinnen in beiden Verfahren ähnlich ar-
gumentiert, was zu einer Reduktion des Zeitaufwands führt. In Berücksichtigung dieser Umstände 
erachtet die BVD einen Parteikostenersatz von CHF 5500.00 als angemessen. Zu beachten ist 
sodann, dass die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig ist28 und somit die von ihrer 
Rechtsvertretung auf sie überwälzte Mehrwehrsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung 
als Vorsteuer abziehen kann. Ihr fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine 
Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unver-
einbaren Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote der Rechtsvertreterinnen der Be-
schwerdeführerin aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des Parteikostener-
satzes nicht zu berücksichtigen.29 Die Beschwerdeführerin macht pauschale Auslagen in der Höhe 
von 4.00 % des Honorars geltend. Bei der Höhe des Honorars von CHF 5500.00 sind damit 
CHF 220.00 als Auslagenersatz zu berücksichtigen, was ein Total von CHF 5720.00 ergibt. Der 
Beschwerdeführerin wurde mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2023 bereits ein Parteikostener-
satz von CHF 300.00 zugesprochen. Dieser wurde in der eingereichten Kostennote nicht abgezo-
gen. Vom Honorar inkl. Auslagen von CHF 5720.00 sind daher CHF 300.00 abzuziehen. Die 
massgebenden Parteikosten der Beschwerdeführerin belaufen sich damit auf CHF 5420.00. Die 
Vergabestelle hat daher der Beschwerdeführerin Parteikosten im Umfang von CHF 5420.00 zu 
ersetzen.

Die Rechtsvertreterin der Vergabestelle hat ebenfalls eine Kostennote eingereicht und damit einen 
Parteikostenersatz beantragt. Unabhängig vom Verfahrensausgang hat die Vergabestelle als 
Behörde im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG keinen Anspruch auf Parteikostenersatz 
(Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG). Kommt dazu, dass die Vergabestelle bei diesem Verfahrensaus-
gang ohnehin nicht als obsiegend gelten kann. Der Vergabestelle wird daher kein Parteikostener-
satz zugesprochen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des TBA OIK II vom 6. April 2023 sowie 
das vorangegangene Vergabeverfahren werden aufgehoben. Die Sache wird zur Wieder-
holung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an das TBA OIK II zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Der Kanton (TBA OIK II) hat der Beschwerdeführerin Parteikosten im Betrag von 
CHF 5420.00 zu ersetzen.

28 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>
29 BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6

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IV. Eröffnung

- Frau Rechtsanwältin B.________ und/oder Frau MLaw C.________, eingeschrieben
- D.________, eingeschrieben
- Frau Rechtsanwältin G.________, eingeschrieben

Zur Kenntnis:
- Tiefbauamt des Kantons Bern, Rechtsdienst, im Haus

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Rückweisungsentscheid kann innert 20 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden, wenn 
die Voraussetzungen nach Art. 61 i.V.m. Art. 74 Abs. 3 VRPG erfüllt sind. Eine allfällige Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen An-
trag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift ent-
halten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.