# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42f99b04-b05b-5a9d-9304-0f1364dadea2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-06-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.06.2002 14.2002.00036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2002-00036_2002-06-12.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2002.00036

  	
  Lugano

  12 giugno
  2002/B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 18 febbraio 2002 presentata da

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

sulla quale istanza la Pretore della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord con sentenza 15 aprile 2002 ha così deciso:

 

"1.    È
pronunciato il fallimento dell'arch. __________, Via __________, __________, a
far tempo dal giorno 15 aprile 2002 alle ore 14.30."

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da
__________ che con atto 

24 aprile 2002 ne postula l'annullamento;

 

preso atto delle osservazioni 15 maggio 2002
del__________ __________;

 

rilevato che con ordinanza presidenziale 26/29
aprile 2002 all'appello è stato 

concesso effetto sospensivo parziale;

 

 

 

 

ritenuto 

 

 

in fatto: 

 

 

                                  A.   Con
istanza 18 febbraio 2002 __________ ha chiesto il fallimento dell'arch.
__________ per l'importo di fr. 67'911.60 oltre le spese.

 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio il debitore ha contestato l'importo indicato sulla
comminatoria di fallimento ed in particolare il tasso d'interesse.

                                         __________
dal canto suo ha osservato che la pretesa è basata su un attestato di
insufficienza di pegno di fr. 67'911.60, datato 18 gennaio 2002, contro il
quale il debitore non ha ricorso. Tale attestato permette al creditore di continuare
l'esecuzione, in casu in via di fallimento, entro 1 mese dalla sua ricezione.
La creditrice ha poi chiesto alla prima giudice di soprassedere con
l'emanazione del decreto di fallimento fino all'8 aprile 2002.

 

 

                                  C.   Il
15 aprile 2002 la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha pronunciato
il fallimento di __________ a far tempo dal 15 aprile 2002 alle ore 14.30.

 

 

                                  D.   Con
atto 24 aprile 2002 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del
pronunciato pretorile, affermando la sua intenzione di pagare il dovuto
dimostrata con il versamento di fr. 50'000.--, per cui __________ è creditrice
nei suoi confronti di fr. 17'911.60. L'appellante ha poi rinviato al verbale
dell'udienza di contradditorio, in cui è indicato che in caso di mancato rimborso
del debito la creditrice ha chiesto la pronuncia del fallimento senza ulteriori
formalità. Secondo l'appellante nel verbale non viene menzionato il rimborso
totale del debito. __________ ha poi sostenuto che il fatto che il debito sia
stato pagato in misura preponderante, testimonia la sua intenzione di voler far
fronte ai suoi impegni. Pertanto prima di emettere il decreto di fallimento, la
Pretore avrebbe dovuto attendere una nuova comminatoria di fallimento con
l'indicazione dell'esatto importo residuo da versare. In merito alla sua
solvibilità l'appellante ha chiesto di essere sentito. 

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni del__________ __________ si dirà, se del caso, in seguito.

 

 

Considerato

 

In diritto:

 

 

                                   1.

 

                                  a)   Ex
art. 158 cpv. 1 e 2 LEF se la realizzazione del pegno non è stata possibile per
mancanza di un'offerta sufficiente (art. 126 e 127) o se la somma ricavata non
copre il debito, l'ufficio d'esecuzione rilascia al creditore procedente un
attestato di insufficienza del pegno.

                                         Ricevuto
l'attestato, il creditore può promuovere l'esecuzione in via di pignoramento o
di fallimento, secondo la persona del debitore, sempreché non si tratti di una
vendita fondiaria o di altro onere fondiario. Se procede entro un mese non è
necessario un nuovo precetto.

                                         Secondo
l'art. 172 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento:

                                         1.   quando la comminatoria
sia stata annullata dall'autorità di vigilanza;

                                         2.   quando al debitore
siano stati restituiti i termini (art. 33 cpv. 4) o quando egli sia stato
ammesso al beneficio dell'opposizione tardiva (art. 77);

                                         3.   quando il debitore
provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato
estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.

 

 

                                  b)   In
casu __________ ha prodotto una comminatoria di fallimento, rimasta inimpugnata,
per un importo di fr. 67'911.60 emessa ex art. 158 cpv. 2 LEF il 2 febbraio
2002 sulla base dell'attestato di insufficienza di pegno 28 gennaio 2002.
Inoltre al debitore non sono stati restituiti i termini ex art. 33 cpv. 4 LEF e
nemmeno è stato ammesso al beneficio dell'opposizione tardiva ex art. 77 LEF.
__________ non ha poi dimostrato di avere estinto il suo debito nemmeno entro
il termine dell'8 aprile 2002, concessole dalla creditrice durante l'udienza di
contraddittorio, e nemmeno gli è stata concessa una dilazione. 

                                         Non
risultando ossequiati i presupposti di cui all'art. 172 LEF, la prima giudice
ne ha pertanto pronunciato il fallimento.

 

 

                                      

                                   2.

 

                                  a)   Ex
art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

 

                                   1.   il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

                                   2.   l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore, o che

                                   3.   il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

 

                                      

                                  b)   L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung,
Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

 

 

                                   c)   Con
le sue osservazioni __________ ha confermato l'incasso, avvenuto il 24 aprile
2002, ossia dopo la pronuncia del fallimento, dell'importo di fr. 50'000.--
versatole dalla __________, avallante di un vaglia cambiario emesso a garanzia
del credito della __________ nei confronti di __________. Contrariamente a
quanto sostenuto dall'appellante il debito deve però essere saldato
completamente, compresi gli interessi e le spese (Roger Giroud, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 21 ad art. 174 e n. 11 ad art.
172), per cui essendo rimasto scoperto l'importo di fr. 17'911.60, già non
risulta ossequiato il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, per cui
il fallimento non può essere annullato. 

 

 

                                  d)   In
via abbondanziale va osservato che per quel che riguarda il presupposto della
solvibilità, l'appellante non ha prodotto alcuna documentazione ed ha chiesto
di essere sentito. 

                                         A
questo proposito va osservato che ex art. 174 LEF la solvibilità e i nova
autentici devono essere fatti valere con l'inoltro dell'appello e provati con
documenti, ritenuto che secondo la prassi di questa Camera la documentazione
necessaria può ancora essere prodotta entro la scadenza del termine d'appello.
Nell'ambito del principio di celerità, che caratterizza la procedura sommaria,
non vi è pertanto ragione alcuna per introdurre un'udienza nella procedura
d'appello, atteso che decisivo è quanto emerge dai documenti e non vi può
essere necessità alcuna di indire udienze di chiaro intento defatigatorio.   

                                         In
merito alla solvibilità dell'appellante va poi rilevato che dall'estratto delle
esecuzioni 28 maggio 2002, richiesto all'UEF di Mendrisio, si evince che contro
__________, oltre all'esecuzione che ci occupa, sono pendenti 16 ulteriori
procedure esecutive, la prima iniziata il 15 gennaio 1998 e la più recente il
31 gennaio 2002. In un'esecuzione promossa dal __________ il 2 gennaio 2001 è
stato emesso un attestato di insufficienza di pegno per fr. 101'421.55. In tre
altre esecuzioni promosse dallo Stato del Canton Ticino si è già giunti al
pignoramento, mentre in un'esecuzione della Cassa cantonale di compensazione il
pignoramento è stato eseguito. Dal predetto estratto risulta poi che in una
procedura esecutiva promossa dal __________, il 21 marzo 2002 è stata già
emessa la comminatoria di fallimento per fr. 69'131.75, mentre per due
esecuzioni del Comune di __________ sono stati emessi gli avvisi di
pignoramento. Inoltre in altre 4 procedure si è giunti allo stadio di
opposizione totale, mentre in 2 procedure i creditori hanno concesso una
dilazione di pagamento e in un'altra non è ancora stata rigettata
l'opposizione. Orbene di fronte a questa situazione debitoria può essere
ritenuto che l'appellante, già da tempo, non è più in grado di far fronte ai
suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità non risulta
ossequiato.

 

 

                                   3.   L'appello
24 aprile 2002 __________ va quindi respinto.

                                         Di
conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il
fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

                                         Tassa
di giustizia e indennità sono poste a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).

 

 

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174
LEF

 

pronuncia:

 

                                   1.   L'appello 24 aprile 2002 __________, è respinto.

                                         1.1.    Di conseguenza è
dichiarato il fallimento dell'arch. __________ a far tempo da

                                      

                                                   giovedì
13 giugno 2002 alle ore 10.00. 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a
carico di __________, il quale rifonderà a __________ fr. 50.-- a titolo di
indennità.

 

                                   3.   Intimazione
a:      - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord.

 

 

Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                           
La segretaria