# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46187ffc-cfee-5b75-820d-1b6224d93a09
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-12-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.12.1999 14.1998.137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1998-137_1999-12-23.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1998.00137

  	
  Lugano

  23 dicembre
  1999

  B/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 28 luglio 1998 da

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall'avv. dott. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall'avv. __________

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta al PE n. __________ del 25/27 marzo 1998 dell’UE di Lugano;

 

sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del
Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 6 novembre 1998 ha così deciso:

 

    “1.   L’istanza
è respinta.

 

     2.   La tassa di giustizia in fr. 1’200.--, da
anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere
a controparte fr. 12’500.-- a titolo di indennità.”

 

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con
atto 19 novembre 1998 ha chiesto l’accoglimento dell’istanza, con protesta di
spese e ripetibili;

 

con osservazioni 27 dicembre 1998 la parte appellata si è opposta al
gravame, protestate spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
PE n. __________ del 25/27 marzo 1998 dell’UE di Lugano la __________ ha
escusso la __________) per l’incasso di fr. 5’600’000.-- oltre interessi al 6%
dal 3 marzo 1998, indicando quale titolo di credito: “garanzia N. __________
del 4 gennaio 1995/lettera 26.2.98 __________ I corrispondenti a FRF
22’600’000.--.”

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su un telex 4 gennaio 1995 (doc.
A) inviato dalla __________ concernente la seguente garanzia n__________ (doc.
A):

 

                                         "De: __________

                                         A:  
__________ e

 

                                         A
l'attention de M. __________

 

                                         Lugano,
le 4 janvier 1995

 

                                         Message
no. __________

 

                                         Chiffre
pour FF. 22'500'000.--; 7519 avec __________

                                         (veuillez
contacter pour authentification)

 

                                         Garantie
no. __________ 

                                         Messieurs,

 

                                         En
couverture du 50 pour cent des credits par decouvert consentis par votre
établissement jusqu'à un maximum de FF. 45'000'000.-- à la société __________,
nous __________ nous engageons par la présente d'une manière irrévocable a vous
payer, à première requisition de votre part, tout montant jusqu'à concurrence
de

 

                                         FF.
22'500'000.-- (francs français vingt deux millions cinque cent mille)

 

                                         en
capital, interêts et frais, contre remise d'une demande de paiment et d'une
attestation adressées par écrit, telex ou télégramme chiffré, certifiant que la
société __________, ne vous a pas remboursé à l'échéance le montant que vous
faites valoir sous notre garantie.

 

                                         Come
convenu, notre banque bénéficiera "pari passu" avec votre
établissement des garanties dont vous pouvez/pourrez bénéficier.

 

                                         Par
consequent votre éventuelle demande de paiement ne sera considerée come valable
que si elle est accompagnée de votre déclaration certifiant que nous sommes
sauvegardés de tous droits découlants de ce qui précède.

 

                                         Tout
paiement effectué en vertu de cette garantie sera fait en réduction de notre
engagement.

 

                                         Cette
garantie est valable jusqu'au 30 juillet 1996 (quatrevingtseize) et s'éteint
automatiquement et entièrement si votre demande de paiement et votre
attestation ne sont pas en notre possession d'ici cette date.

 

                                         La
presente garantie est soumise au droit suisse. Le for exclusif est Lugano. 

 

                                         Cette
garantie est émise en annullation de toutes nos garanties existantes en votre
faveur, qui couvrait lee engagements de la société __________ ou engagements de
notre part de toute autre nature.

 

                                         ……….. "

 

                                         La
procedente ha poi inoltrato diversi telex con cui la garanzia è stata aumentata
da FF 22’500’000 a FF 22’600’000 (doc. C) risp. prolungata fino al 2 marzo 1998
(doc. B e da O a Z), così come un telex 17 febbraio 1998 della __________con
cui è stato comunicato il cambiamento di numero della garanzia (doc. F). Inoltre
sono stati prodotti gli atti concernenti la fusione della __________ con la
__________, la quale ha assunto l’intero patrimonio della __________ come pure
tutti i debiti e i crediti da essa vantati (doc. D e I). Con scritto 26
febbraio 1998 (doc. E) la __________ ha chiesto alla __________ il pagamento
della predetta garanzia. 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio la __________ha contestato
l’esistenza di un valido riconoscimento di debito, sostenendo di essersi
soltanto impegnata a pagare alla __________ una somma variabile fra un minimo
di zero ed un massimo di FF 22'500'000.-- risp. di FF 22'600'000.-- a
concorrenza della parte ancora scoperta del credito di FF 45'000'000.--
concesso dalla __________ per cui l’importo posto in esecuzione non è determinato
e nemmeno determinabile, atteso che non è stata prodotta nessuna attestazione
della debitrice principale __________ o di terzi che certifichi l'ammontare
dello scoperto nei confronti della __________. 

                                         L'escussa
ha poi rilevato che la creditrice ha chiesto il pagamento della garanzia con
una semplice lettera, senza fare riferimento all'intervento dei terzi garanti,
che avrebbe dovuto invece richiedere alla scopo di salvaguardarla. La
__________ ha rilevato che solo dopo il
suo rifiuto di pagare la garanzia, la __________ si è rivolta alla __________ e
alla __________. Inoltre la procedente ha simulato una falsa cessione dei suoi
diritti alla __________, per poi chiedere in proprio favore il 21 aprile 1998
alla __________ e alla __________ di eseguire in suo favore i diritti ceduti
(doc. 2 e 3).L'escussa ha sostenuto che nel caso di specie trattasi di una
garanzia accessoria e sussidiaria e pertanto di tipo fideiussorio. Il rischio
garantito è l’insolvenza del debitore principale ossia della __________.
Inoltre manca la clausola di rinuncia ad avvalersi delle eccezioni derivanti
dal contratto di base. Quale ulteriore elemento fideiussorio la debitrice ha
fatto valere il suo interesse all’esecuzione del contratto di base, essendo
essa interessata all’operazione di risanamento che ha portato alla stipulazione
della garanzia escussa.  

 

                                  D.   Con sentenza 6 novembre 1998 la Segretaria assessore della Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza argomentando che
considerato il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto, il tenore
della garanzia doc. A  non è tale da permetterne una chiara identificazione
giuridica. Criterio distintivo per la determinazione del rapporto contrattuale
sorto fra le parti è il carattere accessorio o indipendente dell'obbligazione
della garante. Secondo la prima giudice l’escussa ha reso sufficientemente
verosimili elementi a favore di una fideiussione. Infatti né la designazione
del contratto quale garanzia, né l'indicazione di un impegno irrevocabile costituiscono
fattori determinanti ai fini della sua classificazione. Nel caso di specie
manca infatti la specifica indicazione della rinuncia ad avvalersi di
qualsivoglia eccezione derivante dall'obbligazione principale. In sede
pretorile è poi stato rilevato come l'impegno della __________indichi
chiaramente che oggetto del medesimo non sia un pagamento a sé stante, isolato
dall'obbligazione principale, bensì corrisponda all'esecuzione
dell'obbligazione principale. Un altro elemento a favore della natura accessoria
del contratto in esame è poi costituito dall'interesse personale del garante
per l'esecuzione dell'obbligazione principale. Quest'ultima serve poi per
potere determinare l'estensione della garanzia, l'importo scoperto dipendendo
dall'effettiva esposizione debitoria della procedente nonché dalla
realizzazione di ulteriori garanzie. La prima giudice ha pertanto ritenuto che
essendo stata resa verosimile la natura accessoria dell’impegno assunto con la
dichiarazione doc. A e di conseguenza la sua natura di fideiussione, l’istanza
di rigetto non poteva venire accolta, il doc. A non essendo stato steso nella
forma scritta imperativamente richiesta per la stipulazione di un contratto di
fideiussione.

 

                                  E.   Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la
procedente, riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. 

 

                                  F.   Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.

 

 

Considerato

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Ex art. 21 LALEF il processo sommario in tema di esecuzione e
fallimento si svolge esclusivamente in lingua italiana. I documenti allegati
non redatti in una delle lingue nazionali devono essere accompagnati dalla
traduzione in lingua italiana, viceversa si ritengono non prodotti.

                                         Ritenuto
che nel caso di specie i documenti allegati sono redatti in una delle lingue
nazionali, ossia in francese, la loro traduzione non è necessaria.

 

 

                                   2.

                                  a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

 

 

                                  b)   Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331)

 

 

                                  c)   La procedente fonda la sua pretesa su un telex 4 gennaio 1995 (doc.
A) inviato alla __________concernente una garanzia n. __________ emessa dalla
__________, su diversi ulteriori telex, con cui la garanzia è stata aumentata
da FF 22’500’000 a FF 22’600’000 (doc. C) risp. prolungata fino al 3 marzo 1998
(doc. B e da O a  Z), così come su di un telex 17 febbraio 1998 (doc. F), con
cui la __________ha comunicato il cambiamento di numero della garanzia in n.
__________. Con scritto 26 febbraio 1998 (doc. E) la __________ha chiesto alla
__________il pagamento della predetta garanzia. Con risposta 3 marzo 1998 (doc.
G) la __________, riferendosi espressamente alla richiesta di pagamento
relativa alla predetta garanzia concessa alla __________, ha comunicato a
quest'ultima la sua opposizione al pagamento. Questo insieme di documenti, in
particolare il doc. G - in cui sono stati indicati gli elementi essenziali
della garanzia - considerato insieme al doc. A, potrebbe costituire valido
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.

 

 

                                   3.   

                                  a)   Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto
provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi
immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito;
all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni
che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono
essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo
perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci
riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte
civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H.
SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p.
228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée
provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

 

                                  b)   Secondo
le allegazioni della __________, di cui al considerando sub C., in casu non vi
è riconoscimento di debito, l'importo posto in esecuzione non essendo
determinato e nemmeno determinabile. Inoltre il contratto tra le parti
costituirebbe non una garanzia, bensì una fideiussione, la quale non adempiendo
il requisito della forma scritta ex art. 493 cpv. 1 CO è nulla e non può quindi
essere considerata valido titolo di rigetto provvisorio
dell'opposizione.                                                                                                                                                                    
                                      

                                         Orbene
nel caso di specie le argomentazioni addotte dall'escussa a supporto della sua
tesi non possono essere respinte d'acchito siccome inconferenti ma meritano
approfondimento. D'altro canto dal doc. A emergono non solo indizi peculiari
all'istituto della fideiussione ma anche al contratto di garanzia. Questi
elementi necessitano tuttavia di un esame più approfondito teso a interpretare
la reale volontà delle parti. Esame questo che non può però essere eseguito in sede
di procedura sommaria, atteso che il limitato potere di cognizione del giudice
del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il
reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida,
ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op.
cit. in Rep 1989 p. 330).  

                                         Non
potendo pertanto stabilire in questa sede a quali disposizioni soggiace il doc.
A, questo documento, nemmeno se considerato insieme con il doc. G, può costituire
valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.

                                         

 

                                   4.   L'appello
19 novembre 1999 __________ va quindi respinto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF). 

 

Per i quali motivi,

 

richiamato l’art. 82
LEF

 

 

pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
19 novembre 1998 __________ è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 1’800.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico della __________ la quale rifonderà alla __________ fr. 12’500.-- a
titolo di indennità.

 

                                   3.   Intimazione:

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                             La
segretaria