# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c995e57-9594-584f-82b0-e9be6f5b0765
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-13
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 13.06.2019 ZB.2018.45 (AG.2019.453)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2018-45_2019-06-13.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2018.45

 

ENTSCHEID

 

vom 13.
Juni 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Ramon
Mabillard, Dr. Cordula Lötscher  

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch B____,
Rechtsanwalt,

[...]  

 

gegen

 

C____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch D____,
Rechtsanwalt,

[...]  

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 27. Juni 2018

 

betreffend Forderung aus
Arbeitsvertrag

Sachverhalt

 

A____
(Berufungskläger) arbeitete seit April 2002 bei der C____ (Berufungsbeklagte). Per
1. Januar 2006 wurde er zum Handlungsbevollmächtigten und Leiter des Ressorts
Basel, per 1. Januar 2007 zum Prokuristen und per 1. Januar 2008 zum
Stellvertreter des Abteilungsleiters befördert. Nachdem die Kreditabteilung per
1. Januar 2009 zum vollständigen Bereich aufgewertet worden war, wurde der Berufungskläger
zum Stellvertreter des Bereichsleiters ernannt. Per 1. April 2011 übernahm er
die Leitung der neugeschaffenen Abteilung Spezialfinanzierungen und wurde zugleich
zum Mitglied der Direktion befördert. Seit 1. Februar 2014 war er als Leiter
Grosskunden tätig. Mit Schreiben vom 31. März 2016 kündigte die
Berufungsbeklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Anlass für diese fristlose
Kündigung waren diverse Vorfälle, bei welchen die Berufungsbeklagte dem
Berufungskläger nicht offengelegte Eigeninteressen und die Mithilfe bei einem
Steuerdelikt vorwirft. Nach erfolglos durchgeführtem Schlichtungsverfahren
reichte der Berufungskläger mit Eingabe vom 28. Februar 2017 Klage beim
Zivilgericht Basel-Stadt ein, worin er gegen die Berufungsbeklagte Forderungen
von CHF 80'446.65 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2016 (Strafentschädigung
wegen fristloser Kündigung) sowie CHF 127'475.25 nebst Zins zu 5% seit 1.
April 2016 (Ersatz für hypothetischen Verdienst) geltend macht. Zudem
beantragte er, es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, ihm innert 10
Tagen ein Arbeitszeugnis mit Wortlaut gemäss Rechtsbegehren auszustellen. Nach
Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels und einer
Instruktionsverhandlung fand am 27. Juni 2018 die Hauptverhandlung statt. Mit
Entscheid vom gleichen Tag wies das Zivilgericht die Klage ab und auferlegte
dem Berufungskläger die Prozesskosten. 

 

Gegen diesen
Entscheid vom 27. Juni 2018 hat der Berufungskläger am 23. Oktober 2018
Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt eingelegt. Darin beantragt er die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids unter Wiederholung der in der Klage vom
28. Februar 2017 gestellten Rechtsbegehren betreffend Ansprüche auf
Strafentschädigung (Berufungsbegehren 1.1), Ersatz für hypothetischen Verdienst
(Berufungsbegehren 1.2) und Ausstellung des Arbeitszeugnisses
(Berufungsbegehren 1.3). Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 reichte die
Berufungsbeklagte ihre Berufungsantwort ein, worin sie die vollumfängliche
Abweisung der Berufung beantragt. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug
der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Eintreten

 

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272]). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur
zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist
vorliegend der Fall. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30
Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die frist- und formgerechte
Berufung ist einzutreten.

 

Zur Beurteilung
der vorliegenden Berufung ist das Appellationsgericht als Kammer zuständig (§ 91
Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung
können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

 

 

2.         Überblick über den
Zivilgerichtsentscheid

 

Das Zivilgericht
prüfte im angefochtenen Entscheid eingehend, ob die Voraussetzungen für eine
fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 337 des
Obligationenrechts (OR, SR 220) vorlagen. Dabei verneinte es zunächst eine
Verwirkung des Rechts zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zufolge
verzögerten Aussprechens der Kündigung (angefochtener Entscheid E. 2). Sodann
stellte es fest, dass der Berufungskläger mehrfach als schwerwiegend
einzustufende Pflichtverletzungen begangen habe, weshalb es das Vorliegen eines
wichtigen Grundes im Sinn von Art. 337 OR bejahte. Da es die Unverhältnismässigkeit
verneinte, erachtete es die fristlose Aufhebung des Arbeitsverhältnisses als
gerechtfertigt (angefochtener Entscheid E. 3). Dementsprechend sah es auch keinen
Anlass, die Berufungsbeklagte zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses im vom
Berufungskläger beantragten Wortlaut zu verpflichten (angefochtener Entscheid
E. 4).

 

Entsprechend den
in der Berufung vorgebrachten Rügen ist zu prüfen, ob das Zivilgericht aufgrund
der geprüften Sachverhalte zu Recht das Vorliegen eines wichtigen Grundes im
Sinn von Art. 337 OR bejaht hat (nachfolgende E. 3–5). Anschliessend ist zu
prüfen, ob die Berufungsbeklagte ihr Recht auf fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses verwirkt hat (nachfolgende E. 6) und ob der
Berufungskläger Anspruch auf die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit dem
von ihm beantragten Wortlaut hat (nachfolgende E. 8).

 

 

3.         Sachverhalt
Baukredite 2011/2012

 

3.1      Der
Berufungskläger ist der Ansicht, dass kein wichtiger Grund im Sinn von
Art. 337 OR vorliege, welcher die fristlose Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen vermöge. Die Berufungsbeklagte sowie das
Zivilgericht erblickten demgegenüber eine schwerwiegende Pflichtverletzung des
Berufungsklägers zunächst darin, dass dieser namhafte Kredite zugunsten von P. gewährt
habe, wovon der Betrag von C____-CHF 105‘000.– an die K____ AG geflossen sei,
welcher im Umfang von C____-CHF 100‘000.– wiederum an den Berufungskläger
überwiesen worden sei. Der Berufungskläger habe also eine Zahlung
entgegengenommen, die aus von ihm veranlassten Krediten der Berufungsbeklagten
stammen, und er habe die Berufungsbeklagte über diesen heiklen Vorgang nicht
lückenlos aufgeklärt. Dass bei dieser Ausgangslage Eigeninteressen vorgelegen
hätten und eine Interessenkollision nicht auszuschliessen gewesen sei, habe dem
Berufungskläger als langjährigem Mitarbeiter klar sein müssen (angefochtener
Entscheid E. 3.5.2; vgl. Klageantwort Ziff. 24 ff.). 

 

Dagegen bringt
der Berufungskläger in seiner Berufung vor, dass das Zivilgericht das Vorliegen
von Eigeninteressen bzw. einer Interessenskollision als augenfällig
bezeichnet habe, ohne dies einlässlich zu begründen. Insbesondere habe das
Zivilgericht nicht dargelegt, gegen welche Norm der Berufungskläger verstossen
haben soll. Die Berufungsbeklagte sei zudem durch diesen Sachverhalt in keiner
Art und Weise geschädigt worden. Überdies seien die Zahlungen losgelöst von der
Person des Berufungsklägers erfolgt. Das Zivilgericht habe die angerufenen
Zeugen E____ und F____ zu Unrecht nicht angehört, welche hätten bestätigen
können, dass die Abwicklung des Kredits korrekt erfolgt sei. Der Berufungskläger
habe nichts verheimlicht. So habe er im Rahmen einer internen Abklärung, welche
bereits im Jahr 2012 erfolgt sei, ausführlich zum Sachverhalt Stellung genommen
und den Geldfluss offen dargelegt (Berufung Ziff. 2.2). 

 

3.2      Die
allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäss Art. 321a Abs. 1 OR
ist vorwiegend eine Unterlassungspflicht. Ihr Hauptinhalt besteht in der
Pflicht, alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen
könnte (Portmann/ Rudolph, Basler
Kommentar, 6. Aufl., 2015, Art. 321a OR N 2; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl.,
Zürich 2013, N 357; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 321a
N 2). Sie gebietet dem Arbeitnehmer zudem, grundsätzlich alles zu
unterlassen, was den Kredit oder das Ansehen des Arbeitgebers gefährden könnte
(Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321a
OR N 5; Portmann/ Stöckli,
a.a.O., N 354 und 365). In einigen Aspekten erscheint die allgemeine
Treuepflicht auch als Handlungspflicht (Portmann/Stöckli,
a.a.O., N 357; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321a N 2). Insbesondere hat der
Arbeitnehmer Fragen betreffend Arbeit und Betrieb wahrheitsgemäss zu
beantworten und den Arbeitgeber über alle für diesen wesentlichen Tatsachen von
sich aus wahrheitsgemäss, vollständig und rechtzeitig zu informieren (Portmann/ Rudolph, a.a.O., Art. 321a
OR N 12; Portmann/Stöckli,
a.a.O., N 369; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 321a N 4). 

 

Portmann und das Zivilgericht vertreten
die Auffassung, die Abwicklung von Eigengeschäften der Angestellten über die
arbeitgebende Bank sei grundsätzlich erlaubt und aus der Sicht der Bank sogar erwünscht.
Als Eigengeschäfte werden dabei grundsätzlich alle Bankgeschäfte betrachtet,
die der Arbeitnehmer wirtschaftlich für eigene Rechnung tätigt oder die auf ein
Konto verbucht werden, für das der Arbeitnehmer berechtigt ist (Portmann, Die Arbeitsbedingungen der
Bankangestellten, in: ARV 2005 S. 73 ff. [nachfolgend Portmann, ARV], 81; Portmann, Die Arbeitsbedingungen der
Bankangestellten, in: von der Crone et al. [Hrsg.], Festschrift für Dieter
Zobl, Zürich 2004, S. 581 ff. [nachfolgend Portmann,
FS Zobl], 593; angefochtener Entscheid E. 3.2). Ob tatsächlich davon
ausgegangen werden kann, Eigengeschäfte seien grundsätzlich zulässig und im
Interesse der Arbeitgeberin, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls ergibt sich aus
den nachstehenden Ausführungen von Portmann
und des Zivilgerichts, dass Eigengeschäfte in vielen Fällen weder zulässig noch
im Interesse der Arbeitgeberin sind. Eigengeschäfte können zu
Interessenkollisionen zwischen Bank, Kunden und Mitarbeitern führen und von
diesen zum Zweck der persönlichen Bereicherung unter Missbrauch ihrer
beruflichen Stellung abgeschlossen werden. Eigengeschäfte können unter
Umständen auch die Reputation der Bank beeinträchtigen und die handelnden
Mitarbeiter in eine finanzielle Schieflage bringen, was erfahrungsgemäss die
Bereitschaft zur Begehung von Vermögensdelikten und sonstigen rechts- oder
vertragswidrigen Handlungen erhöhte (Portmann,
ARV, S. 81; Portmann, FS
Zobl, S. 593; angefochtener Entscheid E. 3.2). Insbesondere
Eigengeschäfte zum Nachteil der Bank oder von Kunden stellen eine erhebliche
Treuepflichtverletzung dar (Portmann,
ARV, S. 81; Portmann, FS
Zobl, S. 594). Für die Beantwortung der Frage, ob ein Eigengeschäft
zulässig ist oder nicht, müssen die gleichen Kriterien gelten wie für die
Beurteilung der Zulässigkeit von Insichgeschäften. Dies scheint auch der
Auffassung des Zivilgerichts zu entsprechen. Dafür spricht, dass das
Zivilgericht dem Berufungskläger eine mehrfache Verletzung seiner Treuepflicht
gemäss Art. 321a Abs. 1 OR vorwirft, weil er bzw. nahe Verwandte
von ihm von Krediten profitiert hätten, die er namens der Berufungsbeklagten
Dritten gewährt habe, und der Berufungskläger die Berufungsbeklagte über seinen
Interessenkonflikt nicht vollständig aufgeklärt habe (vgl. angefochtener Entscheid
E. 3.2, 3.5.2 und 3.5.4 f.).

 

Insichgeschäfte
wie Selbstkontrahieren und Doppelvertretung sind grundsätzlich unzulässig, weil
sie regelmässig zu Interessenkollisionen führen. Selbstkontrahieren und
Doppelvertretung haben deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts
zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei
nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen oder der Vertretene habe den
Vertreter zum Insichgeschäft besonders ermächtigt oder dieses nachträglich
genehmigt (BGE 127 III 332 E. 2a S. 333 f., 126 III 361 E. 3a S. 363;
BGer 4A_360/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 4). Grundsätzlich ist davon
auszugehen, dass nicht nur Selbstkontrahieren und Doppelvertretung, sondern
alle Geschäfte, bei denen ein Konflikt zwischen den Interessen des Vertretenen
und denjenigen des Vertreters besteht, nach dem mutmasslichen Willen des
Vertretenen von der Vertretungsbefugnis ausgeschlossen sind. Die
Vertretungsmacht hingegen wird aus Gründen der Verkehrssicherheit durch einen
blossen Interessenkonflikt nur dann ausgeschlossen, wenn der Dritte diesen
erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Dann aber fehlt es an der
Vertretungsmacht, selbst wenn sich der Interessenkonflikt im konkreten Fall
nicht zum Nachteil des Vertretenen ausgewirkt hat. Die Regeln für das
Selbstkontrahieren sind deshalb auf Geschäfte im Interessenkonflikt analog
anzuwenden (vgl. BGE 126 III 361 E. 3a S. 363 f.). Die Regeln für das
Selbstkontrahieren entsprechen dem, was die Treuepflicht gemäss Art. 398 Abs. 2
OR dem Beauftragten gebietet. Unzulässiges Selbstkontrahieren und unzulässige
Doppelvertretung stellen deshalb Verletzungen der Treuepflicht dar (vgl. Fellmann, in: Berner Kommentar,
1992, Art. 398 OR N 101, 106, 109, 111 f., 115, 119 f. und 122 f.; Hofstetter, in: Vischer [Hrsg.],
Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, Der Auftrag und die
Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 1 ff., 82-84). Eine Ermächtigung oder
Genehmigung des Auftraggebers schliesst eine Verletzung der Treuepflicht nur
dann aus, wenn sie in voller Kenntnis des Insichgeschäfts und seiner Tragweite
erfolgt. Dies macht eine rückhaltlose Aufklärung über die Hintergründe des
Geschäfts erforderlich (vgl. Fellmann,
a.a.O., Art. 398 OR N 113). Die Regeln betreffend Selbstkontrahieren
und Doppelvertretung bezwecken den Schutz des Auftraggebers vor den Gefahren,
die sich aus einem Interessenkonflikt ergeben können. Sie sind deshalb auch auf
verwandte Tatbestände, bei denen wirtschaftlich der gleiche Sachverhalt
vorliegt, anzuwenden (vgl. Fellmann,
a.a.O., Art. 398 OR N 129). Die vorstehend dargelegten Grundsätze
sind auch für die Konkretisierung der Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäss Art. 321a
Abs. 1 OR relevant. Bei einem Konflikt zwischen den Interessen des
Arbeitnehmers oder einer ihm nahestehenden Person und denjenigen des
Arbeitgebers besteht eine erhebliche Gefahr einer wirtschaftlichen Schädigung
des Arbeitgebers. Die Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR
gebietet dem Arbeitnehmer deshalb, Interessenkonflikte soweit möglich zu
vermeiden und den Arbeitgeber über allfällige Interessenkonflikte umfassend
aufzuklären.

 

3.3      Dass
der Berufungskläger P. namhafte Kredite gewährt hat, wovon der Betrag von C____-CHF
105‘000.– an die K____ AG geflossen und im Umfang von C____-CHF 100‘000.–
wiederum an den Berufungskläger überwiesen worden ist, ist unbestritten
(vgl. Replik S. 9 zu Ziff. 26). Damit befand sich der
Berufungskläger in einem Interessenskonflikt. Wie das Zivilgericht (angefochtener
Entscheid E. 3.5.2 S. 21) und die Berufungsbeklagte (Duplik Ziff. 27
f.; Berufungsantwort Ziff. 25 ff.) zu Recht ausführen, hat es der
Berufungskläger unterlassen, den Zusammenhang zwischen dem ausbezahlten Kredit
und der Zahlung an sich selbst aufzuzeigen. Der Berufungskläger behauptet, aus
der Klageantwortbeilage 18 ergebe sich, dass er den Geldfluss bereits im Rahmen
der internen Abklärung offen dargelegt habe (Berufung Ziff. 2.2.3,
S. 9). Hierzu ist zu bemerken, dass die Klageantwortbeilage 18 lediglich
Angaben zur Zahlung an die K____ AG, nicht aber zur Zahlung an den
Berufungskläger beinhaltet. Dieses Vorbringen ist somit nicht geeignet, die
vorinstanzlichen Feststellungen in Frage zu stellen, wonach der Berufungskläger
die Berufungsbeklagte nicht umfassend über den Interessenskonflikt informiert
habe. Zudem ist belegt, dass der Berufungskläger über das Geschäft unwahre
Angaben gemacht hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.5.2 S. 21;
Duplik Ziff. 14 ff.). Damit verstiess er gegen das aus der Treuepflicht
fliessende Gebot, Interessenkonflikte soweit möglich zu vermeiden und den
Arbeitgeber über allfällige Interessenkonflikte umfassend aufzuklären, und
verletzte als Kadermitarbeiter seine Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1
OR besonders schwer. Der Umstand, dass der Berufungsbeklagten daraus kein
finanzieller Schaden entstanden ist, ändert daran nichts, da die Annahme eines
wichtigen Grundes im Sinn von Art. 337 OR keinen finanziellen Schaden beim
Arbeitgeber voraussetzt.

 

Hinsichtlich der
vom Berufskläger beantragten Anhörung der Zeugen E____ und F____ ist zu bemerken,
dass der Berufungskläger diese nur für die Behauptung der hinreichenden
Baukreditüberwachung angerufen hat (vgl. Replik S. 10). Das
Zivilgericht stellte zu Recht fest, dass diese Behauptung nicht rechtserheblich
ist, weshalb auf die Befragung dieser Zeuge verzichtet werden konnte (angefochtener
Entscheid E. 3.5.2 S. 21).

 

 

4.         Sachverhalt
Grundstückkauf 2009

 

4.1      Die
Berufungsbeklagte wirft dem Berufungskläger sodann eine
Sorgfaltspflichtsverletzung im Rahmen seiner Mitwirkung an einer
Liegenschaftstransaktion im Jahr 2009 vor (Klageantwort Ziff. 30 ff.). Das
Zivilgericht stellte in diesem Zusammenhang fest, aufgrund der eingereichten
Unterlagen (Klageantwortbeilagen 24–27) sei erstellt, dass die fragliche
Liegenschaft inklusive der damit fest verbundenen Gerätschaften zum Preis von
CHF 790‘000.– hätte verkauft werden sollen. Aus Steuergründen sei der
Kaufpreis lediglich mit CHF 630‘000.– beurkundet worden. Mit seinem Verhalten
habe der Berufungskläger die Berufungsbeklagte dem Vorwurf der Mithilfe zu
einer Steuerhinterziehung ausgesetzt, was eine schwere
Sorgfaltspflichtsverletzung darstelle (angefochtener Entscheid E. 3.5.3).
Der Berufungskläger bringt dagegen vor, dass der Gegenstand des öffentlich
beurkundeten Grundstückkaufvertrags die Liegenschaft gewesen sei, jedoch nicht
die sich auf dem Grundstück befindlichen Maschinen und Geräte. Diese Maschinen
und Geräte seien zwar mitverkauft worden. Als Zugehör blieben diese jedoch
rechtlich selbständig und seien dementsprechend zum Gegenstand eines
gesonderten Rechtsgeschäfts gemacht worden. Die Zahlung von CHF 160‘000.– sei
somit ausserhalb des Grundstückkaufvertrags erfolgt. Die Geschäfte seien
ordnungsgemäss und gesetzeskonform abgewickelt worden. Der Sachverhalt sei
somit nicht geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (Berufung Ziff. 2.3.2).

 

4.2      Im
vom Berufungskläger verfassten Kreditantrag vom 26. Juni 2009
(Klageantwortbeilage 24) finden sich zur Finanzierung des Erwerbs der
Autoreparaturwerkstätte die folgenden Angaben: „CHF 600‘000.00 CHF-Kredit,
CHF 30‘000.00 Eigenmittel, CHF 160’00.00 Regulierung ausserhalb des
Vertrages und CHF 790‘000.00 Total Kaufpreis“. Zudem ist das Folgende
vermerkt: „Die Kaufpreis wurde so angesetzt, da mit dem Gebäude die ganzen fest
verbundenen Bestandteile (Lifte, Werkbank inkl. Werkzeug usw.) mitverkauft
werden. Die Zahlung von CHF 160‘000.00 erfolgt ausserhalb des Vertrages,
wird aber als Geschenk deklariert“ (Klageantwortbeilage 24 S. 5; vgl. dazu
Klageantwort Ziff. 31-33; Replik S. 11). Im ebenfalls vom
Berufungskläger verfassten Liegenschaftsblatt vom 29. Juni 2009 (Klageantwortbeilage
25) findet sich zu den Anlagekosten die folgende Bemerkung: „Für CHF 630‘000.00
wird die Liegenschaft verurkundet. Ursprünglich war geplant, dass die ganze Liegenschaft
für CHF 790‘000.00 verkauft wird. Da aber der Verkäufer zu hohe Steuern
zahlen muss, wurde der Kaufpreis auf CHF 630‘000.00 gesenkt und die fest
verbundenen Maschinen, werden ausserhalb des Vertrages bezahlt.“
(Klageantwortbeilage 25 S. 2; vgl. dazu Klageantwort Ziff. 32
und 34) In einer Aktennotiz des Berufungsklägers vom 29. Juni 2009
(Klageantwortbeilage 27) finden sich die folgenden Bemerkungen zum Kaufvertrag:
„Die Liegenschaft wird für CHF 630‘000.00 verurkundet. Ursprünglich war
geplant, dass die ganze Liegenschaft für CHF 790‘000.00 verkauft wird. Da
aber der Verkäufer zu hohe Steuern zahlen muss, wurde der Kaufpreis auf
CHF 630‘000.00 gesenkt und die fest verbundenen Maschinen, werden
ausserhalb des Vertrages bezahlt. Die Parteien haben sich nun über das Wochenende
auf folgendes geeinigt: CHF 630‘000.00 verurkundung Liegenschaft
(ursprünglich wollte der Verkäufer CHF 650‘000.00 => konnte noch einmal
gedrückt werden) CHF 160‘000.00 Zahlung des Inventars ausserhalb des
Vertrages (ursprünglich wollte der Verkäufer CHF 210‘000.00 => da es
sich bei der Kauf- und Verkaufspartei um Verwandtschaft handelt, konnte der
Preis auf CHF 50‘000.00 reduziert werden.“ (Klageantwortbeilage 27; vgl. dazu
Klageantwort Ziff. 36) Gemäss dem Kreditvertrag vom 26./27. Juni 2009
(Klageantwortbeilage 26) wurde die zu Pfand haftende Liegenschaft in den Akten
der Berufungsbeklagten mit einem Kaufpreis von CHF 790‘000.– vermerkt (vgl. dazu
Klageantwort Ziff. 35). Im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 1. Juli
2009 (Klageantwortbeilage 28) werden als Vertragssache eine als
Autoreparaturwerkstätte bezeichnete Liegenschaft (Ziff. II) und als
Kaufpreis CHF 630‘000.– (Ziff. III) genannt. 

 

Die
Berufungsbeklagte macht geltend, die ausserhalb des öffentlich beurkundeten
Kaufvertrags bezahlten Gegenstände seien sachenrechtlich und erst recht
steuerrechtlich Bestandteile der Liegenschaft (Klageantwort Ziff. 38). Im
Kreditantrag bezeichnete der Berufungskläger die Gegenstände als Bestandteile.
Diese Bezeichnung ist für das Gericht jedoch nicht verbindlich. Gemäss den
Angaben des Berufungsklägers in der Replik sind die Gegenstände mit dem Gebäude
verbunden und zum Betrieb der Autoreparaturwerkstätte erforderlich. Der
Berufungskläger bestreitet aber, dass es sich um Bestandteile der Liegenschaft
handle (Replik S. 12). In der Berufung erklärt er, es handle sich um
Zugehör (Berufung Ziff. 2.3.2 S. 11). 

 

Bestandteil
einer Sache ist gemäss Art. 642 Abs. 2 ZGB alles, was nach der am
Orte üblichen Auffassung zu ihrem Bestande gehört und ohne ihre Zerstörung,
Beschädigung oder Veränderung nicht abgetrennt werden kann. Nach verbreiteter
Auffassung ist eine mit einem Gebäude oder einem Grundstück verbundene Maschine
höchstens dann dessen Bestandteil, wenn ihre Entfernung nicht möglich ist, ohne
dass das Gebäude oder sie selbst zerstört oder beschädigt wird oder wenn sie
derart für das Gebäude konstruiert ist oder das Gebäude derart für sie gebaut
ist, dass die Maschine oder das Gebäude durch die Trennung ihre bestimmungsgemässe
Verwendbarkeit verlieren würde (vgl. Tuor/Schnyder/Schmid,
Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich 2015, § 98
N 12; Wiegand, in: Basler
Kommentar, 5. Aufl., Basel 2015, Art. 642 ZGB N 16; vgl. ferner
Meier-Hayoz, in: Berner
Kommentar, 5. Aufl., 1981, Art. 642 ZGB N 30). Dass eine dieser
Voraussetzungen erfüllt wäre, ist aufgrund der vorliegenden Angaben nicht
erkennbar. Folglich ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass die
Gegenstände Zugehör und nicht Bestandteile der Liegenschaft sind.

 

4.3      Die
Berufungsbeklagte macht sodann geltend, der Berufungskläger habe vorsätzlich an
einer möglichen Steuerhinterziehung und einer möglichen Falschbeurkundung
mitgewirkt (Klageantwort Ziff. 39; Berufungsantwort Ziff. 31 ff.).
Selbst für den Fall, dass es sich bei den Gegenständen nicht um Bestandteile,
sondern um Zugehör handle, ist sie der Auffassung, dass die Bezahlung im Rahmen
einer Nebenabrede rechtlich, insbesondere steuerrechtlich, unzulässig gewesen
sei (Duplik Ziff. 40). Der Berufungskläger bestreitet diese Vorwürfe
(Replik S. 11 f.). Er behauptet, der Verkäufer habe als Kaufpreis
CHF 790‘000.00 inklusive den Gegenständen verurkunden lassen wollen. Der
Notar habe nach den getätigten Investitionen gefragt. Da es sich nicht um Investitionen
in die Liegenschaft gehandelt habe, sei der Kaufpreis im öffentlich
beurkundeten Kaufvertrag korrekt auf CHF 630‘000.–  festgelegt worden
(Replik S. 11). Zugehör bleibe rechtlich selbständig und könne infolgedessen
Gegenstand eines gesonderten Rechtsgeschäfts sein. Dementsprechend müsse
Zugehör im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über ein Grundstück auch nicht
mitbeurkundet werden. Somit sei das fragliche Geschäft ordnungsgemäss und
gesetzeskonform abgewickelt worden (Berufung Ziff. 2.3.2 S. 11).

 

Gegenstände, die
als Zugehör gelten, bleiben trotz ihrer Verbindung zur Hauptsache selbständige
Sachen (Arnet, in: Breitschmid/Jungo
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 644-645
ZGB N 1; Meier-Hayoz, a.a.O.,
Art. 644 und 645 ZGB N 5 und 8). Sie können Gegenstand gesonderter,
ausschliesslich auf sie bezogener Rechtsgeschäfte sein (Wiegand, a.a.O., Art. 644/645 ZGB N 1). Sie können
insbesondere einzeln verkauft und vom Verkauf der Hauptsache ausgenommen werden
(Arnet, a.a.O., Art. 644-645
ZGB N 1). Die Verfügung über eine Sache bezieht sich, wenn keine Ausnahme
gemacht wird, gemäss Art 644 Abs. 1 ZGB auch auf ihre Zugehör. Der Begriff
der Verfügung wird dabei weit verstanden und umfasst insbesondere auch Verpflichtungsgeschäfte
(Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 644
und 645 ZGB N 60; Wiegand,
a.a.O., Art. 644/645 ZGB N 25). Art. 644 Abs. 1 ZGB
begründet eine widerlegbare gesetzliche Vermutung, dass die Zugehör das
rechtliche Schicksal der Hauptsache teilt (Arnet,
a.a.O., Art. 644-645 ZGB N 1 f. und 16; vgl. Wiegand, a.a.O., Art. 644/645 ZGB N 1
und 25) bzw. dass sich ein die Hauptsache betreffendes Rechtsgeschäft auch
auf die Zugehör bezieht (vgl. BGE 44 II 374 E. 2 S. 377).
Rechtsgeschäfte über die Hauptsache erfassen deshalb auch die Zugehör, wenn
diese nicht ausdrücklich davon ausgenommen wird (vgl. Arnet, a.a.O., Art. 644-645 ZGB
N 2; Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 644
und 645 ZGB N 63 und 85). Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand
haben, bedürfen gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1
ZGB zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Der Formzwang umfasst die
objektiv wesentlichen Vertragspunkte, d.h. die Parteien, den Kaufgegenstand,
den wahren, d.h. dem wirklichen Parteiwillen entsprechenden Kaufpreis und den
Rechtsgrund (Binder, in: Müller-Chen/Huguenin
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 216
OR N 5-9; Müller, in: Berner
Kommentar, 2018, Art. 11 OR N 160 und 162; Schwenzer, in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Art. 11
OR N 14), sowie die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, die ihrer Natur
nach ein Element des betreffenden Vertragstyps bilden, d.h. vom „cadre naturel“
des konkreten Geschäfts erfasst werden (Müller,
a.a.O., Art. 11 OR N 160 und 168; Schwenzer,
a.a.O., Art. 11 OR N 15; vgl. Binder,
a.a.O., Art. 216 OR N 10). Wenn ein Grundstück mit Zugehör verkauft
wird, ist hinsichtlich der Rechtsfolgen zu unterscheiden, ob zwei völlig
selbständige Verträge, eine Vertragsverbindung in der Form eines mit dem Grundstückkaufvertrag
verbundenen Fahrniskaufvertrags oder ein aus Grundstück- und Fahrniskauf gemischter
Vertrag vorliegt (Koller, in: Basler
Kommentar, 6. Aufl., 2015 [nachfolgend Koller,
Basler Kommentar], Art. 187 OR N 8 und 10; Koller, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf,
3. Aufl., Bern 2017 [nachfolgend Koller,
Grundstückkauf], § 1 N 3 und 19 f.). Wenn der Bestand des einen
Vertrags von der Gültigkeit des anderen Vertrags abhängen soll, im Übrigen aber
beide Verträge ihr selbständiges Schicksal haben sollen, liegt eine
Vertragsverbindung vor. Bei einer solchen folgen grundsätzlich beide Verträge
ihren eigenen Regeln. Dies hat insbesondere zur Folge, dass der mit dem
Grundstückkaufvertrag verbundene Fahrniskaufvertrag nicht der öffentlichen
Beurkundung bedarf (Koller, Basler
Kommentar, Art. 187 OR N 8 und 10; Koller,
Grundstückkauf, § 1 N 19 und 32). Wenn für das Grundstück und das
darauf befindliche Inventar separate Kaufpreise festgesetzt werden, kann der
Kaufvertrag betreffend das Inventar formfrei abgeschlossen werden, selbst wenn
er für die Parteien subjektiv wesentlich ist (Wolfer,
in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 3. Aufl., Bern 2017, § 2
N 122; vgl. Giger, in:
Berner Kommentar, 1997, Art. 216 OR N 250). Ein gemischter Vertrag bedarf
hingegen gemäss Art. 657 Abs. 1 ZGB und in analoger Anwendung von Art. 216
Abs. 1 OR der öffentlichen Beurkundung (Wolfer,
a.a.O., § 2 N 106; vgl. Koller,
Grundstückkauf, § 1 N 33). 

 

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Parteien des Kaufvertrags aus
privatrechtlicher Sicht bezüglich der Zugehör einen separaten formfreien
Vertrag haben abschliessen dürfen und dass der Preis für die Zugehör nicht hat
öffentlich beurkundet werden müssen, wenn für die Liegenschaft und die Zugehör
separate Preise vereinbart worden sind. Dass auch der Preis für die Zugehör
hätte öffentlich beurkundet werden müssen, kann entgegen der Auffassung der
Berufungsbeklagten auch nicht aus dem Steuerrecht abgeleitet werden. Die
Preisbeurkundung bildet zwar eine wichtige Grundlage für die Erhebung der
Grundstückgewinn- und Handänderungssteuer (Wolfer,
a.a.O., § 2 N 18). Die öffentliche Beurkundung bezweckt aber nicht,
dem Staat die Grundlage für fiskalische Abgaben und Steuern zu liefern (BGE 50
II 142 E. 5 S. 150; Wolfer,
a.a.O., § 2 N 18). Der Umstand, dass eine vom privatrechtlichen
Formzwang nicht erfasste Leistung zum grundstückgewinnsteuerlich massgebenden
Erwerbspreis bzw. Erlös gehört, hat nicht zur Folge, dass die betreffende
Leistung öffentlich beurkundet werden muss, sondern dass sie bei der Bestimmung
des der Grundstückgewinnsteuer unterliegenden Gewinns zusätzlich zum öffentlich
beurkundeten Kaufpreis berücksichtigt wird (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum Zürcher
Steuergesetz, 3. Aufl., Zürich 2013, 15-17, 22-24 und 54-56). Damit ist
entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E.
3.5.3) und der Berufungsbeklagten nicht ersichtlich, inwiefern der öffentlich
beurkundete Kaufvertrag unrichtig bzw. unwahr sein sollte.

 

Gewinne aus der
Veräusserung von im Kanton Aargau gelegenen Grundstücken unterliegen der
Grundstückgewinnsteuer, soweit sie nicht mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer
erfasst werden (§ 95 Steuergesetz des Kantons Aargau [StG AG,
SAR 651.100]; vgl. Art. 12 Abs. 1 DBG). Gewinne bei
Handänderungen an Grundstücken des Geschäftsvermögens werden mit der
allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst (Richner, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 3. Aufl.,
Bern 2017, § 11 N 53; Zwahlen/Nyffenegger,
in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3. Aufl.,
Basel 2017, Art. 12 DBG N 3 f.; vgl. § 27 Abs. 2 und § 68
Abs. 1 StG AG). Ob Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG,
SR 642.14) die Frage regelt, ob Gewinne aus der Veräusserung von Zugehör
der Grundstückgewinnsteuer unterliegen, ist umstritten (dagegen Zwahlen/Nyffenegger, a.a.O., Art. 12
StHG N 29; dafür wohl Zuppinger,
Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, in: ASA 61 [1992/93] S. 309,
312). Jedenfalls gibt es kantonale Gesetze, die ausdrücklich bestimmen, dass
ein durch Mitveräusserung von Zugehör erzielter Gewinn nicht der
Grundstückgewinnsteuer unterliegt (vgl. § 207 Abs. 2
Steuergesetz des Kantons Zürich [StG ZH, LS 631.1]; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., § 207
N 19-21). Nachdem Gewinne auf Zugehör im interkantonalen
Doppelbesteuerungsrecht dem Gemeinwesen der gelegenen Sache zur Besteuerung
zugewiesen werden, ist es nach einer Lehrmeinung konsequent, sie der
Grundstückgewinnsteuer zu unterwerfen (Zuppinger,
a.a.O., S. 312). Nach einer anderen Ansicht ist die Zugehör der
Grundstückgewinnsteuer im Zweifel nicht unterworfen (Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 644 und 645 ZGB N 99).
Im Steuergesetz und der Verordnung zum Steuergesetz des Kantons Aargau ist die
Frage nicht ausdrücklich geregelt. Judikatur ist nicht ersichtlich. Damit wäre
selbst für den Fall, dass es sich um Privatvermögen handelt, zweifelhaft, ob
der Gewinn aus dem Verkauf der Gegenstände der Grundstückgewinnsteuer
unterliegt. Allerdings dürfte dieser Gewinn bereits deshalb nicht von der
Grundstückgewinnsteuer erfasst werden, weil es sich um Geschäftsvermögen
handelt. Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Geschäftsvermögen zählen aber
zu den der Einkommenssteuer unterliegenden Einkünften (§ 27 Abs. 2
StG AG; Art. 8 Abs. 1 StHG; Art. 18 Abs. 2 Bundesgesetz
über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11]). Folglich ist davon auszugehen,
dass ein Gewinn aus dem Verkauf der Gegenstände der Einkommenssteuer unterlag.
Dies musste dem Berufungskläger bewusst sein. Auch wenn der Verkauf der
Gegenstände für CHF 160‘000.– nicht öffentlich beurkundet werden musste,
musste der Verkäufer folglich einen damit erzielten Gewinn gegenüber der
Steuerverwaltung deklarieren. Gemäss den Angaben des Berufungsklägers diente die
Bezahlung der CHF 160‘000.– ausserhalb des öffentlich beurkundeten
Kaufvertrags der Steuer-ersparnis und sollte sie sogar als Schenkung deklariert
werden, obwohl es sich in der Sache um den Kaufpreis für die Gegenstände
handelt. Damit bestanden deutliche Anzeichen dafür, dass der Verkäufer den
Gewinn aus dem Verkauf der Gegenstände gegenüber der Steuerverwaltung nicht
ordentlich zu deklarieren beabsichtigte. In diesem Fall ist davon auszugehen,
dass er den Tatbestand der Steuerhinterziehung gemäss § 236 Abs. 1 lit. a
StG AG (vgl. Art. 56 Abs. 1 StHG) und Art. 175 Abs. 1
DBG erfüllt hat. Auch dies musste dem Berufungskläger bewusst sein. Wer
vorsätzlich zu einer Steuerhinterziehung Hilfe leistet, wird gemäss § 238 Abs. 1
StG AG (vgl. Art. 56 Abs. 3 StHG) und Art. 177 Abs. 1
DBG mit Busse bestraft. Wenn im Geschäftsbereich einer juristischen Person
Gehilfenschaft zur Steuerhinterziehung eines Dritten begangen wird, sind § 238
StG AG und Art. 177 Abs. 1 DBG auf die juristische Person anwendbar (§ 241
Abs. 2 StG AG; Art. 181 Abs. 2 DBG; vgl. Art. 57 Abs. 2
StHG). Gehilfenschaft setzt nicht voraus, dass es ohne die Hilfeleistung nicht
zur Haupttat gekommen wäre. Es genügt, dass sich die Haupttat ohne die
Mitwirkung anders abgespielt hätte und die Hilfeleistung die Erfolgschancen des
deliktischen Verhaltens des Haupttäters erhöht hat (vgl. Sieber/Malla, in: Zweifel/Beusch
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 177
DBG N 5; Trechsel/Jean-Richard,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich
2018, Art. 25 N 6). Da die Gegenstände zumindest zu einem Grossteil
aus dem Kredit bezahlt worden sind, dürfte die Kreditgewährung diese
Voraussetzungen im Fall einer Steuerhinterziehung des Verkäufers erfüllen.
Damit setzte der Berufungskläger sich selbst und die Berufungsbeklagte der
ernsthaften Gefahr des Vorwurfs der Gehilfenschaft zur Steuerhinterziehung aus.
Ein solcher Vorwurf hätte dem Ansehen der Berufungsbeklagten als Bank erheblich
geschadet. Insgesamt hat das Zivilgericht somit zu Recht festgestellt, dass der
Berufungskläger auch im Zusammenhang mit der Liegenschaftstransaktion im Jahr
2009 seine Treuepflicht gegenüber der Berufungsbeklagten schwer verletzt hat.

 

4.4      Der
Berufungskläger beantragte die Einvernahme von G____ als Zeuge im
erstinstanzlichen Verfahren nur für die Tatsachenbehauptungen auf S. 11 f.
der Replik. Die einzigen dieser Behauptungen, zu deren Beweis die Einvernahme
dieses Zeugen grundsätzlich tauglich sein könnte, sind die Behauptungen, dass der
Verkäufer als Kaufpreis CHF 790‘000.– inkl. Maschinen und Geräte habe verurkunden
lassen wollen, dass der Notar nach den getätigten Investitionen gefragt habe,
und dass der Kaufpreis im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag auf CHF 630‘000.–
festgelegt worden sei, weil es sich nicht um Investitionen in die Liegenschaft
gehandelt habe. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ändert die
Wahrunterstellung dieser Tatsachen an der Beurteilung des Verhaltens des Berufungsklägers
nichts. Folglich sind die Tatsachenbehauptungen nicht rechtserheblich. Aus
diesem Grund hat das Zivilgericht den Beweis zu Recht nicht abgenommen (vgl. Art. 150
Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist auch auf eine Einvernahme im
Berufungsverfahren zu verzichten.

 

 

5.         Sachverhalt
H____

 

5.1      Das
Zivilgericht hielt fest, dass der Berufungskläger unbestrittenermassen der
S. GmbH Kredite über CHF 600‘000.– und CHF 3‘000‘000.– gewährt
habe. Aus diesen Krediten seien zwei Zahlungen von insgesamt CHF 140‘000.–
an die H____ geflossen. Gemäss Handelsregisterauszug sei zwar die Ehefrau des
Berufungsklägers Gesellschafterin und Geschäftsführerin dieser Gesellschaft. Es
würden jedoch klare Indizien vorliegen, dass die Gesellschaft vielmehr vom
Berufungskläger selbst geführt werde. Unabhängig davon, wer die H____ führe,
liege ein Interessenskonflikt vor, wenn eine vom Berufungskläger oder von
seiner Ehefrau gehaltene Gesellschaft von zuvor durch den Berufungskläger
veranlassten Kreditgewährungen profitiere. Der Berufungskläger habe es in
Verletzung seiner Treuepflicht wiederum unterlassen, die Berufungsbeklagte über
diesen heiklen Vorgang lückenlos aufzuklären (angefochtener Entscheid
E. 3.5.4). 

 

Dagegen bringt
der Berufungskläger vor, dass der Kreditantrag für die S. GmbH über
CHF 3‘000‘000.– vom 14. Dezember 2011 und jener über CHF 600‘000.–
vom 10. Juli 2013 datiere. Die Bewilligung durch dazu von der
Berufungsbeklagten Befugte und die Auszahlung seien jeweils kurz darauf erfolgt.
Die Gutschrift auf dem Konto der H____ für den von der S. GmbH überwiesenen
Betrag von CHF 90‘000.– sei am 25. November 2014 erfolgt, also drei
bzw. eineinhalb Jahre nach der Kreditgewährung bzw. Auszahlung der
beiden der S. GmbH gewährten Kredite. Die Rechnung der H____ über CHF
50‘000.– datiere vom 25. Oktober 2013 und die Zahlungsanweisung sei am 8.
November 2013 unterzeichnet worden, also zwei Jahre bzw. ein halbes Jahr nach
den Kreditgewährungen. Schon diese lange Zeitdauer zeige, dass es sich nicht um
einen Interessenskonflikt bzw. einen „heiklen Vorgang“ handle (Berufung
Ziff. 2.4.1–2.4.3). Die Berufungsbeklagte wendet diesbezüglich ein, dass
der eigentliche Hauptkredit zur Finanzierung der fraglichen Überbauung erst am
11. Juli 2013 bewilligt und am 2. September 2013 ausbezahlt worden sei.
Die relevanten Überweisungen an die H____ seien somit nicht erst drei
bzw. eineinhalb Jahre nach der Gewährung bzw. Auszahlung der Kredite
erfolgt. Vielmehr sei die erste Zahlung bereits am 25. Oktober 2013 in
Auftrag gegeben worden, also nur wenige Wochen nach Freigabe des Baukredits. In
Bezug auf die zweite Zahlung habe die H____ ihre Rechnung bereits am 20. August
2014 gestellt. Damit liege ein zeitlicher Konnex vor (Berufungsantwort Ziff. 48).

 

5.2       Die
Zahlung von CHF 50‘000.– durch die S. GmbH an die H____ wurde im
vorinstanzlichen Verfahren von der Berufungsbeklagten behauptet (Klageantwort Ziff. 41
und 56) und vom Berufungskläger nicht bestritten (vgl. Replik S. 13 und 16;
Verhandlungsprotokoll S. 9). Sie gilt somit als erstellt. Eine erstmalige
Bestreitung in der Berufung (vgl. Berufung Ziff. 51) ist verspätet
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Damit ist auch erstellt, dass die H____, eine
vom Berufungskläger oder seiner Ehefrau beherrschte Gesellschaft, Zahlungen
entgegennahm, die aus vom Berufungskläger veranlassten Krediten der Berufungsbeklagten
stammten. Damit steht fest, dass sich der Berufungskläger in einem
Interessenkonflikt befand. Über diesen Interessenskonflikt klärte er die
Berufungsbeklagte nicht vollständig auf. Zwar behauptete der Berufungskläger
zunächst, er habe, „was ihn privat betrifft, alles immer offengelegt“ (Replik
S. 17). Diese unsubstantiierte Behauptung wurde von der Berufungsbeklagten
substantiiert bestritten (Duplik Ziff. 57 f.) und vom Berufungskläger im Berufungsverfahren
nicht mehr aufgestellt (vgl. Berufung S. 13–15). Somit ist davon
auszugehen, dass der Berufungskläger es unterlassen hat, die Berufungsbeklagte
über den sich aus den Kreditgewährungen an die H____ ergebenden Interessenskonflikt
umfassend aufzuklären. Damit verletzte er als Kadermitarbeiter seine
Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR gegenüber der
Berufungsbeklagten besonders schwer. Auf die zwischen den Parteien umstrittenen
zeitlichen Verhältnisse dieser Transaktionen muss nicht weiter eingegangen
werden, da die Zeitdauer zwischen den Kreditgewährungen und den Zahlungen an
die H____ den Interessenkonflikt und die fehlende Aufklärung hierüber nicht zu
beseitigen vermögen.

 

 

6.         Verwirkung
des Kündigungsrechts

 

6.1      

6.1.1   Der
Berufungskläger bringt vor, dass der Berufungsbeklagten die Gründe für die
Kündigung schon länger bekannt gewesen seien. Dabei weist er zunächst darauf
hin, dass der Verwaltungsratsausschuss der Berufungsbeklagten bereits am 24. März
2016 entschieden habe, den Berufungskläger fristlos zu entlassen. Die am
31. März 2016 ausgesprochene fristlose Kündigung sei bereits aus diesem
Grund als verspätet zu betrachten (Berufung Ziff. 3.3). 

 

6.1.2   Die
ausserordentliche Kündigung im Sinn von Art. 337 OR ist unverzüglich nach
Kenntnis des wichtigen Grundes zu erklären, andernfalls das Recht des
Kündigenden zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Verwirkung
untergeht. Praxisgemäss steht der Partei, die den Arbeitsvertrag aus wichtigen
Gründen auflöst, eine kurze Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen zur
Verfügung, um die fristlose Entlassung mitzuteilen. Eine längere Frist ist jedoch
anzunehmen, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls dies als notwendig
erscheinen lassen. Dies ist namentlich der Fall, wenn der Arbeitgeber eine
juristische Person ist, deren Entscheidungsprozesse infolge ihrer Kompetenzordnung
längere Zeit in Anspruch nehmen, etwa weil der Entscheid über die Kündigung in
die Kompetenz eines mehrköpfigen Organs fällt (BGer 4A_236/2012 vom
2. August 2012 E. 2.4 und 2.5; Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 337 OR N 13; Rehbinder/Stöckli,
Berner Kommentar, 2. Aufl., 2014, Art. 337 OR N 16 mit Hinweisen).
Die Frist beginnt erst mit definitiver Kenntnis des wichtigen Grundes zu laufen
(Rehbinder/Stöckli, a.a.O.,
Art. 337 OR N 16 mit Hinweisen).

 

6.1.3   Das
Zivilgericht hat ausgeführt, dass die Berufungsbeklagte im Rahmen einer
internen Aufarbeitung eines strafrechtlichen Verfahrens gegen einen Direktor
der Niederlassung im Kanton Tessin eine forensische Untersuchung durchgeführt
habe, anlässlich derer die E-Mails unter anderem des Berufungsklägers
ausgewertet worden seien. Diese Untersuchung habe Anzeichen für Unregelmässigkeiten
zu Tage gefördert, weshalb eine interne Abklärung der entsprechenden
Sachverhalte angeordnet worden sei. I____ habe einen Bericht erstellt, welcher
am 21. März 2016, 23:02 Uhr, per E-Mail an den Ausschuss des
Verwaltungsrats geschickt worden sei mit der Mitteilung, dass weitere
Abklärungen im Gange seien. Diese E-Mail sowie die vorangegangene Abklärung der
Anwaltskanzlei _____ 1 vom 16. März 2016 hätten die Grundlage für die fristlose
Kündigung gebildet. Die am 31. März 2016 ausgesprochene Kündigung sei aufgrund
der Umstände (Entscheid eines Gremiums, komplexe Vorgänge, Kündigung eines
Kadermitgliedes, notwendige Installation der internen und externen
Kommunikation, Abwesenheit des Klägers aufgrund krankheitsbedingtem Homeoffice)
als fristgerecht zu betrachten (angefochtener Entscheid E. 2.5.4). Der Berufungskläger
weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Verwaltungsratsausschuss bereits am
24. März 2016 entschieden hat, den Berufungskläger fristlos zu entlassen
(vgl. Berufungsantwort Ziff. 66; Plädoyernotizen der Berufungsbeklagten
Ziff. 68, 70 und 73). Dies ändert aber nichts daran, dass die fristlose
Kündigung vom 31. März 2016 aus den vom Zivilgericht genannten Gründen noch
als rechtzeitig zu betrachten ist. 

 

6.2      In
Bezug auf den Sachverhalt Baukredite 2011/2012 stellte das Zivilgericht fest,
der Berufungskläger habe gegenüber der Berufungsbeklagten die von ihm gewährten
Kredite nicht erwähnt. Damit habe er ihr einen wesentlichen Aspekt seiner Rolle
und mithin das Ausmass seines Interessenkonflikts verheimlicht. Erst durch die
forensische Untersuchung und die interne Abklärung habe die Berufungsbeklagte
die gesamten Umstände der Transaktion festgestellt. Der Berufungskläger könne
sich deshalb nicht darauf berufen, der Vorfall sei der Berufungsbeklagten seit
vielen Jahren bekannt gewesen. Erschwerend komme hinzu, dass die Erläuterung
der Transaktion durch den Berufungskläger von März 2015 nicht der Wahrheit
entsprochen habe (angefochtener Entscheid E. 3.5.2). Der Berufungskläger macht
geltend, der Sachverhalt sei der Berufungsbeklagten aufgrund seiner Angaben und
ihrer Abklärungen seit 2012, spätestens aber seit dem 4. März 2015 bekannt
gewesen (Berufung Ziff. 2.2.3 S. 9). Das Vorbringen des Berufungsklägers
ist nicht geeignet, die Richtigkeit der Feststellungen des Zivilgerichts in
Frage zu stellen. Erstens betrifft der Ausdruck aus dem GwG-System vom 11. Juli
2012 (Klageantwortbeilage 18), auf den sich der Berufungskläger beruft, gemäss
der unbestrittenen Darstellung der Berufungsbeklagten nicht die Zahlung an den
Berufungskläger, sondern diejenige an die K____ AG (vgl. Klageantwort Ziff. 25;
Replik S. 8 f.). Zweitens ergibt sich auch aus den vom Berufungskläger
erwähnten Beweismitteln (Klageantwortbeilagen 18 und 21) nicht, dass der
Zusammenhang zwischen den vom Berufungskläger gewährten Krediten und der
Überweisung an den Berufungskläger der Berufungsbeklagten offengelegt worden
wäre. Damit bleibt es dabei, dass der Berufungsbeklagten ein für die
Beurteilung des Interessenskonflikts zentraler Umstand nicht bekannt gewesen
ist. Aus diesem Grund hat sie das Recht zur fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnis nicht verwirkt, indem sie eine solche nicht bereits im Jahr
2012 oder 2015 ausgesprochen hat.

 

6.3

6.3.1   In
Bezug auf den Sachverhalt Grundstückkauf 2009 macht der Berufungskläger
geltend, selbst wenn der Sachverhalt betreffend die Liegenschaftsfinanzierung
aus dem Jahr 2009 geeignet wäre, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, sei
zu beachten dass der vom Berufungskläger verfasste Kreditantrag vom
26. Juni 2009 von J____, dem damaligen Vorgesetzten des Berufungsklägers
im Rang eines Vize-Direktors, genehmigt worden sei. Das Wissen ihres
Vize-Direktors müsse sich die Berufungsbeklagte als ihr eigenes anrechnen
lassen. Somit habe die Berufungsbeklagte seit dem 26. Juni 2009 Kenntnis
vom Sachverhalt gehabt, womit die sieben Jahre später ausgesprochene Kündigung
jedenfalls verspätet erfolgt sei (Berufung Ziff. 2.3.1 und
Ziff. 2.3.3).

 

6.3.2   Die
Wissenszurechnung oder -vertretung bei juristischen Personen ist umstritten.
Die Theorie der absoluten Wissenszurechnung oder -vertretung, gemäss der das
Wissen jeder Organperson stets als Wissen der juristischen Person gilt, wird in
Rechtsprechung und Lehre nicht mehr vertreten (vgl. BGer 4C.335/1999 vom 25. August
2000 E. 5a f.; Abegglen,
Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken und
Versicherungen, Bern 2004, S. 54 f.; Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 13 N 513; Hofer, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 3 ZGB N 143; Riemer,
in: Berner Kommentar, 1993, Art. 54/55 ZGB N 49). Nach einer
verbreiteten Auffassung ist der juristischen Person nur das Wissen der mit der
betreffenden Angelegenheit befassten Organpersonen zuzurechnen sowie das
Wissen, das pflichtwidrig, insbesondere wegen eines Organisationsmangels, von
diesen nicht eingeholt oder diesen nicht mitgeteilt worden ist (vgl. BGer
4C.335/1999 vom 25. August 2000 E. 5a f.; Böckli,
a.a.O., § 13 N 513; Hofer,
a.a.O., Art. 3 ZGB N 143; Honsell,
in: Basler Kommentar, 5. Aufl., 2014, Art. 3 ZGB N 49; Huguenin/Reitze, in: Basler
Kommentar, 5. Aufl., 2014, Art. 54/55 ZGB N 19; Riemer, a.a.O., Art. 54/55 ZGB
N 49). Einige Autoren rechnen das Wissen der mit der betreffenden
Angelegenheit befassten Personen der juristischen Person auch dann zu, wenn es
sich bei diesen nicht um Organe handelt (Brückner,
Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N 1114 und 1116; vgl. Honsell, a.a.O., Art. 3 ZGB
N 49 f.). Gemäss einer vom Bundesgericht häufig verwendeten Formulierung
verfügt eine juristische Person über rechtlich relevante Kenntnis eines
Sachverhalts, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation abrufbar
ist (BGer 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.3.1, 4A_112/2013 vom
20. August 2013 E. 2.4, 9C_199/2008 vom 19. November 2008 E. 4.1, B
50/02 vom 1. Dezember 2003 E. 3, 5C.104/2001 vom 21. August 2001
E. 4c.bb). Dabei kann es für die Wissenszurechnung aber nicht genügen,
dass die relevanten Daten in schriftlicher oder elektronischer Form bei der
juristischen Person vorhanden sind. Erforderlich ist vielmehr ein konkreter
Anlass, das Wissen tatsächlich abzurufen (vgl. BGer 9C_199/2008 vom 19.
November 2008 E. 4.3). Auch gemäss Watter,
auf den sich das Bundesgericht unter anderem beruft, ist einer Gesellschaft
nicht alles bei dieser gespeicherte Wissen zuzurechnen, sondern nur dasjenige,
das von Organen oder Hilfspersonen, deren Wissen der Gesellschaft zugerechnet
wird, oder funktionellen Vorgängern dieser Personen gespeichert worden ist (Watter, Über das Wissen und den Willen
einer Bank, in: Gehrig/ Schwander [Hrsg.], Festschrift für Beat Kleiner,
Zürich 1993, S. 125 ff., 137 und 139). Beim Entscheid über die Wissenszurechnung
sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem die Umstände des Einzelfalls,
insbesondere die Interessenlage der Parteien, zu berücksichtigen (vgl.
BGE 109 II 338 E. 2b S. 342). Wenn eine Organperson oder eine
Hilfsperson an einem pflichtwidrigen Verhalten eines Arbeitnehmers, das einen
Grund für eine fristlose Kündigung darstellt, beteiligt ist und damit selbst
eine Pflicht gegenüber der juristischen Person verletzt, ist es offensichtlich,
dass sie wegen dieses Verhaltens weder eine Kündigung vornimmt noch eine
Meldung an eine zuständige Organperson erstattet, weil sie damit ihr eigenes
pflichtwidriges Verhalten offenlegen müsste. Folglich wäre eine fristlose
Kündigung in einem solchen Fall praktisch ausgeschlossen, wenn das Wissen der
Organ- oder Hilfsperson für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der fristlosen
Kündigung der juristischen Person zugerechnet würde. Damit würde der
juristischen Person praktisch verunmöglicht, pflichtwidriges Verhalten, an dem
mehrere Arbeitnehmer mitwirken, wirkungsvoll zu sanktionieren. Ihre
schutzwürdigen Interessen verbieten deshalb in einem solchen Fall eine Wissenszurechung.

 

6.3.3   Der
Berufungskläger legte nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die
Berufungsbeklagte vor der internen Untersuchung Anlass gehabt haben sollte, das
in den Klagantwortbeilagen 24, 25 und 27 enthaltene Wissen abzurufen. Folglich
kann aus dem Umstand, dass sich diese Dokumente, aus denen die
Treuepflichtverletzung ersichtlich ist, im Herrschaftsbereich der
Berufungsbeklagten befunden haben, nicht geschlossen werden, die
Berufungsbeklagte habe bereits vorher die für die Verwirkung des Rechts zur
fristlosen Kündigung erforderliche Kenntnis von der Pflichtverletzung gehabt.
Das Zivilgericht stellte fest, der damalige Vorgesetzte des Berufungsklägers, J____,
sei nicht Mitglied der Geschäftsleitung oder Direktion der Berufungsbeklagten
(angefochtener Entscheid E. 3.5.3). Dies ist für den Zeitpunkt des
Kreditgeschäfts unrichtig, wie der Berufungskläger zu Recht geltend macht
(Berufung Ziff. 2.3.1). J____ war vom 17. Februar 2006 bis am 11. Februar
2009 Vizedirektor mit Kollektivunterschrift zu zweien und vom 11. Februar 2009
bis am 3. Oktober 2013 Mitglied der Geschäftsleitung mit
Kollektivunterschrift zu zweien. Am 3. Oktober 2013 wurde er im Handelsregister
gelöscht (Klagbeilage 2). Folglich war er im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr
Organ der Berufungsbeklagten. Dass er in irgendeiner Art und Weise mit der
Kündigung befasst gewesen wäre, macht der Berufungskläger nicht geltend. Dass J____
im Zeitpunkt des Kreditgeschäfts mit einer Kündigung des Berufungsklägers
befasst gewesen wäre oder Wissen pflichtwidrig von diesem nicht an die für eine
Kündigung zuständigen Organe geflossen sei, behauptete der Berufungskläger
ebenfalls nicht. Im Übrigen könnte das Wissen von J____ der Berufungsbeklagten
bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung ohnehin nicht
zugerechnet werden. Falls J____ die auf eine Steuerhinterziehung hindeutenden
Umstände zur Kenntnis genommen hätte, hätte er mit der Mitwirkung an der
Darlehensgewährung selbst eine schwere Verletzung seiner Treuepflicht gegenüber
der Berufungsbeklagten begangen. In diesem Fall ist es offensichtlich, dass er
wegen des betreffenden Geschäfts weder selber eine Kündigung ausgesprochen noch
eine Meldung erstattet hat, weil er damit seine eigene Pflichtverletzung offengelegt
hätte. Folglich wäre eine fristlose Kündigung wegen des betreffenden Geschäfts
nie möglich gewesen, wenn bereits aufgrund der Kenntnis von J____ eine
Verwirkung des Kündigungsrechts angenommen würde. Damit blieben die
berechtigten Interessen der Berufungsbeklagten völlig schutzlos. 

 

Es ist davon
auszugehen, dass J____ als Vizedirektor zumindest als eine Person, der die
Vertretung der Berufungsbeklagten im Sinn von Art. 898 Abs. 1 OR
übertragen gewesen ist, zu qualifizieren ist und als Mitglied der Geschäftsleitung
als Geschäftsführer der Berufungsbeklagten im Sinn von Art. 898
Abs. 1 OR. Die Übertragung der Geschäftsführung und der Vertretung gemäss
Art. 898 Abs. 1 OR als solche begründet aber weder eine formelle noch
eine faktische Organstellung. Dass J____ die Voraussetzungen für die Annahme
einer faktischen Organstellung (vgl. dazu Huguenin/Reitze,
in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Art. 54/55 ZGB N 13)
erfüllt habe, behauptete der Berufungskläger nicht. Folglich ist davon
auszugehen, dass J____ nie Organ der Berufungsbeklagten gewesen ist. Im Übrigen
könnte das allfällige Wissen von J____ der Berufungsbeklagten aus den
vorstehenden Gründen auch dann nicht zugerechnet werden, wenn angenommen würde,
er sei während der Zeit der Eintragung als Vizedirektor und/oder Mitglied der
Geschäftsleitung im Handelsregister Organ gewesen. 

 

6.4      In
Bezug auf den Sachverhalt H____ 2011 führte der Berufungskläger im
erstinstanzlichen Verfahren aus, dass die Überwachung der Baukredite aufgrund
der gesamten Anlagekosten und der beanspruchten Limiten erfolgt sei und es
keinen Grund gebe, dem Berufungskläger wegen dieses, der Berufungsbeklagten
seit März 2011 bekannten Sachverhalts, fünf Jahre später fristlos zu kündigen
(Replik S. 17). Das Zivilgericht führte aus, dass nicht ersichtlich sei,
inwiefern der Berufungsbeklagten sämtliche Umstände, welche auf einen
Interessenskonflikt schliessen liessen, seit März 2011 bekannt sein sollten,
zumal die personellen und geschäftlichen Verstrickungen nicht leicht zu
erkennen gewesen seien (angefochtener Entscheid E. 3.5.4 S. 23). In seiner
Berufung führt der Berufungskläger hierzu aus, dass der Berufungsbeklagten die
entsprechenden Rechnungen vor dem 1. April 2015 zur Genehmigung vorgelegt
worden seien, da entsprechende Rechnungskopien gemäss dem Kreditantrag über
CHF 3‘000‘000.– zur Baukreditkontrolle haben eingereicht werden müssen.
Damit hätten die Berufungsbeklagte bzw. die für sie handelnden Exponenten
spätestens seit 1. April 2015 Kenntnis von diesen Auszahlungen gehabt. Selbst
wenn dieser Sachverhalt geeignet wäre, eine fristlose Entlassung zu
rechtfertigen, sei deshalb festzustellen, dass die Berufungsbeklagte ihr Recht
verwirkt habe (Berufung Ziff. 2.4.4). Hiergegen wendet die
Berufungsbeklagte ein, dass der Berufungskläger die fraglichen Zahlungen selber
freigegeben habe und er somit sein eigenes Wissen der Berufungsklägerin
zurechnen wolle, was unzulässig sei (Berufungsantwort Ziff. 55). Aus der
Klageantwortbeilage 48 ergibt sich, dass der Berufungskläger eine Zahlung über
CHF 123‘455.– zugunsten der H____ am 20. November 2014 visiert hat. Die
Frage, ob der Berufungskläger mit seiner Argumentation folglich sein eigenes
Wissen der Berufungsbeklagten zurechnen möchte, oder ob noch andere Personen an
der Baukreditkontrolle beteiligt gewesen sind, deren Wissen der
Berufungsbeklagten allenfalls zuzurechnen wäre, kann jedoch offen bleiben, da die
Ausführungen des Berufungsklägers ohnehin nicht geeignet sind, die Richtigkeit
der vorinstanzlichen Feststellung in Frage zu stellen: Selbst wenn davon
ausgegangen würde, dass die Berufungsbeklagte vor dem 1. April 2015 Kenntnis
von den fraglichen Zahlungen an die H____ hatte, war ihr im damaligen Zeitpunkt
namentlich die personelle Struktur der H____ noch nicht bekannt und hatte sie
auch keinen Anlass, diese näher abzuklären. Vor dem Abschluss der internen
Abklärung mit Bericht vom 21. März 2016 hatte die Berufungsbeklagte somit
keine Kenntnis über alle Tatsachen, welche auf den Interessenskonflikt des
Berufungsklägers schliessen lassen. 

 

 

7.         Zusammenfassung
Treuepflichtverletzung

 

Zusammenfassend
ergibt sich, dass der Berufungskläger seine Treuepflicht gemäss Art. 321a
OR gegenüber der Berufungsbeklagten in mehrfacher Weise besonders schwer
verletzt hat, weshalb die Voraussetzungen für eine fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 337 OR erfüllt sind. Die fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses wäre selbst dann gerechtfertigt, wenn nicht alle
drei Vorwürfe berechtigt wären oder nicht alle drei Vorwürfe berücksichtigt
werden dürften. Da das Recht der Berufungsbeklagten zur fristlosen Auflösung
des Arbeitsverhältnisses nicht durch Verwirkung untergegangen ist, hat das
Zivilgericht die vom Berufungskläger geltend gemachten Ansprüche auf Entschädigung
und auf Ersatz für hypothetischen Verdienst zu Recht als unbegründet
abgewiesen.

 

 

8.         Arbeitszeugnis

 

8.1      Schliesslich
macht der Berufungskläger geltend, dass der Text des Zwischenzeugnisses vom
9. Februar 2016 in das Arbeitszeugnis per 31. März 2016 zu übernehmen
sei. Auf jeden Fall sei der letzte Satz des Arbeitszeugnisses, wonach der
Berufungskläger aufgrund grober Verletzungen interner Weisungen bei der
Berufungsbeklagten ausgeschieden sei, zu streichen, da dieser nicht wahr sei
und dem wirtschaftlichen Fortkommen des Berufungsklägers entgegenstehe
(Berufung Ziff. 6). Das Zivilgericht qualifizierte die Verletzungen der
Treuepflicht des Berufungsklägers als ausserordentliche schwere Pflichtverletzungen
im Sinn der Lehre zum Arbeitsverhältnis, weshalb es die Erwähnung der groben
Verletzung der Treuepflicht im Arbeitszeugnis zur Vermeidung eines unwahren
Zeugnisses als erforderlich erachtete (angefochtener Entscheid E. 4.4). Die
Berufungsbeklagte macht im Berufungsverfahren geltend, dass der Berufungskläger
gemäss Berufungsbegründung beantrage, den Text des Zwischenzeugnisses vom
9. Februar 2019 in das Arbeitszeugnis aufzunehmen. Dieser Antrag scheitere
bereits an den prozessualen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer
Klageänderung im Berufungsverfahren (Berufungsantwort Ziff. 104).

 

8.2      Eine
Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 2 ZPO zulässig. Grundsätzlich stellt jede Erweiterung
oder Änderung des Rechtsbegehens eine Klageänderung dar (Leuenberger, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 227
N 1). Das in diesem Zusammenhang in der Berufung gestellte Rechtsbegehren
1.3 ist mit dem Rechtsbegehren 3 der Klage vom 28. Februar 2017 wörtlich
identisch. Dass der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung ausführt, der
Text des Zwischenzeugnisses vom 9.  Februar 2016 sei in das Arbeitszeugnis
zu übernehmen, entspricht dem Umstand, dass der in den erwähnten Rechtsbegehren
aufgeführte Text praktisch vollumfänglich dem Text des Zwischenzeugnisses
entspricht. Von einer Klageänderung kann somit nicht die Rede sein.

 

8.3      Beim
Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist zwischen dem
Beendigungsgrund im engeren Sinn und dem Motiv für die Beendigung zu
unterscheiden. Der Beendigungsgrund im engeren Sinn ist die technische Art der
Beendigung wie z.B. Kündigung durch die Arbeitgeberin, Kündigung durch die
Arbeitnehmerin oder Aufhebungsvertrag. Das Motiv für die Beendigung ist der
Beweggrund, der zur Beendigung geführt hat (AGE ZB.2017.35 vom 12. Dezember
2017 E. 4.2; Enzler, Der
arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, Diss. Zürich 2012, N 149; Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers,
2. Aufl., Bern 1996, S. 118). Der Beendigungsgrund im engeren
Sinn und das Motiv für die Beendigung sind im qualifizierten Arbeitszeugnis
aufzuführen, soweit dies für die generelle Einschätzung des Arbeitnehmers nötig
ist (AGE ZB.2017.35 vom 12. Dezember 2017 E. 4.2; vgl. BGer 4C.129/2003
vom 5. September 2003 E. 6.1; Brühwiler,
Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 330a N 2; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2016, Art. 330a OR
N 2) oder der Arbeitnehmer es verlangt (AGE ZB.2017.35 vom 12. Dezember
2017 E. 4.2; vgl. Brühwiler,
a.a.O., Art. 330a N 2; Emmel,
a.a.O., Art. 330a OR N 2; Enzler,
a.a.O., N 151 und 153; Janssen,
a.a.O., S. 118 f.). Gegen den Willen des Arbeitnehmers dürfen der
Beendigungsgrund im engeren Sinn und das Motiv nur erwähnt werden, wenn ohne
deren Erwähnung ein unwahres Zeugnis entstünde (AGE ZB.2017.35 vom 12. Dezember
2017 E. 4.2; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 330a N 3g; vgl. Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 330a OR N 10). Ein einmaliger Vorfall, der für den
Arbeitnehmer nicht charakteristisch ist, darf nach herrschender Lehre nicht
erwähnt werden (vgl. Enzler,
a.a.O., N 152 Fn. 431; Janssen,
a.a.O., S. 120; Rehbinder/Stöckli,
a.a.O., Art. 330a OR N 6; Staehelin,
in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl., 2006, Art. 330a
OR N 10). Eine abweichende Auffassung wird nur für eine ausserordentlich
schwerwiegende Verletzung einer Arbeitnehmerpflicht vertreten (Enzler, a.a.O., N 152 Fn 431; Janssen, a.a.O., S. 120). Gemäss
einer in der Literatur vertretenen Auffassung dürften die Voraussetzungen für
die Erwähnung des Beendigungsgrunds im engeren Sinn bei einer gerechtfertigten
fristlosen Kündigung in der Regel erfüllt sein (Enzler,
a.a.O., N 150; Janssen,
a.a.O., S. 119; ohne Unterscheidung zwischen Beendigungsgrund im engeren
Sinn und Motiv für die Beendigung Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 3g).

 

8.4      Gemäss
Ziff. 1.7 des Personalreglements der Berufungsbeklagten
(Berufungsantwortbeilage 6) hatte der Berufungskläger alles zu tun, was die
Interessen der Berufungsbeklagten fördert, und alles zu unterlassen, was sie
beeinträchtigt (Berufungsantwort Ziff. 17). Damit sind die Verletzungen
der Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR gleichzeitig als
Verletzungen des Personalreglements zu qualifizieren. Die Berufungsbeklagte
macht geltend, Verstösse gegen Ziff. 1.7 des Personalreglements stellten
Verletzungen interner Weisungen dar (Berufungsantwort Ziff. 65). Gewisse
Bestandteile des Personalreglements müssen wohl als vorformulierte Vertragsbestimmungen
qualifiziert werden, deren Geltung die Zustimmung des Arbeitnehmers
voraussetzt. Andere Bestimmungen wie insbesondere Ziff. 1.7 können jedoch
als Ausfluss des Weisungsrechts der Arbeitgeberin betrachtet werden (vgl. zur
Qualifikation von Allgemeinen Arbeitsbedingungen Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., Basel
2014, § 4 N 18 ff.). Gemäss Art. 321d Abs. 1 OR kann der
Arbeitgeber über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer
im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere
Weisungen erteilen. Sowohl allgemeine Anordnungen als auch besondere Weisungen
sind Ausfluss des Weisungsrechts des Arbeitgebers (Rehbider/Stöckli, a.a.O., Art. 321d OR N 3; Staehelin, a.a.O., Art. 321d OR
N 2). Allgemeine Anordnungen sind deshalb nur eine bestimmte Form von Weisungen
(Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 321d
OR N 3). Der äusseren Form nach kann es sich namentlich um Reglemente
handeln (Staehelin, a.a.O., Art. 321d
OR N 8). Weisungen können insbesondere die allgemeine Treuepflicht gemäss Art. 321a
Abs. 1 OR konkretisieren (Staehelin,
Art. 321a OR N 9 und Art. 321d OR N 2). Folglich ist die
Aussage im Arbeitszeugnis, der Berufungskläger habe interne Weisungen grob
verletzt, wahr.

 

Die einzelnen
Pflichtverletzungen des Berufungsklägers sind zwar als besonders schwere
Verfehlungen im Sinn der Rechtsprechung und Lehre zur fristlosen Kündigung zu
qualifizieren (vgl. oben E. 3–5). Ob sie auch als ausserordentlich
schwerwiegende Pflichtverletzungen im Sinn der Lehre zum Arbeitszeugnis
betrachtet werden können, scheint aber fraglich. Dies ist jedoch auch nicht
erforderlich, weil es sich nicht um einen einmaligen Vorfall handelt, sondern
um mehrere Verletzungen der Treuepflicht und die Verletzung der Treuepflicht
für den Berufungskläger somit charakteristisch ist.

 

 

9.         Sachentscheid und Kostenentscheid im
Berufungsverfahren

 

9.1      Aufgrund
dieser Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen
erhobene Berufung abzuweisen.

 

9.2      Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens
zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

 

Der Streitwert
beträgt CHF 217‘921.90 (angefochtener Entscheid E. 5.1). Die Gerichtskosten
werden in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 und § 5
Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf
CHF 10‘000.– festgesetzt. Die Parteientschädigung wird in Anwendung von § 12
Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1
und 2 sowie § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 11 der Honorarordnung
für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400) auf
CHF 10‘000.– festgesetzt. Dementsprechend wird der geleistete
Kostenvorschuss von CHF 12‘000.– im Umfang von CHF 2‘000.– dem
Berufungskläger zurückerstattet.

 

Mit der
Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der
anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da
die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2
lit. i des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren
ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr
von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der
Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende
Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht
zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig
ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat,
kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a
MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer
zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag
für die MWST beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer
belastet ist (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum Ganzen Honauer/Pietropaolo, Die Krux mit der
Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.; Schmid, in: Oberhammer et al.
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 95 N 26; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 95
N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem
UID-Register ist die Berufungsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende
Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise
trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend.
Folglich ist ihr die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen. Das Zivilgericht sprach der Berufungsbeklagten die
Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Da der Berufungskläger dies
nicht beanstandet, besteht kein Anlass, den erstinstanzlichen Entscheid
diesbezüglich zu ändern (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 27. Juni 2018 (K5.2017.10) wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 10‘000.– und hat der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 10‘000.– zu bezahlen. 

            

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete
oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder
wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.