# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2123baef-8859-5ff6-89f0-8ba8c0a14515
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 21.12.2017 ZK1 2016 193
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2016-193_2017-12-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.: Chur, 21. Dezember 2017 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 16 193 08. Januar 2018

(Mit Urteil 5A_78/2018 vom 14. Mai 2018 hat das Bundesgericht die gegen diesen 
Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.)

Entscheid
I. Zivilkammer

Vorsitz Schnyder
Richter Brunner, Michael Dürst, Hubert und Pedrotti
Aktuar Nydegger

In der zivilrechtlichen Berufung

der X . _ _ _ _ _ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Kristi-
na Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur, 

gegen

den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Landquart vom 5. Dezember 
2016, mitgeteilt am 5. Dezember 2016, in Sachen der Y._____, Berufungsbeklag-
te, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Bundi, LL.M., Schulstrasse 1, 7302 
Landquart, gegen die Berufungsklägerin,

betreffend Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ZGB (vorsorgliche Massnah-
men),

hat sich ergeben:

Seite  2 — 20

I. Sachverhalt

A. Am 16. Oktober 2014 reichte Y._____ beim Bezirksgericht Landquart (seit 
1. Januar 2017: Regionalgericht Landquart) ein Gesuch um Erlass superprovisori-
scher Massnahmen ein. Im Wesentlichen beantragte sie dabei, der X._____ sei 
mit sofortiger Wirkung zu verbieten, gewisse Äusserungen zu tätigen. Eventualiter 
beantragte sie, die Massnahmen seien provisorisch, d.h. nach Anhörung der Ge-
genpartei, anzuordnen.

B. Mit Entscheid vom 17. Oktober 2014 wurde der X._____ im Sinne einer su-
perprovisorischen Anordnung verboten, gegenüber Dritten oder sonst wie öffent-
lich die entsprechenden Äusserungen zu tätigen. Gleichzeitig wurde der X._____ 
Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme bis zum 10. November 
2014 eingeräumt.

C. Mit Eingabe vom 10. November 2014 beantragte die X._____, es sei das 
eröffnete Massnahmeverfahren auf die Prüfung der Zuständigkeit zu beschränken 
bzw. es sei auf das Massnahmegesuch mangels Zuständigkeit des angerufenen 
Gerichts nicht einzutreten und es seien die superprovisorisch angeordneten 
Massnahmen zu widerrufen. Eventualiter - für den Fall der Nichtbeschränkung des 
Verfahrens auf die Unzuständigkeitseinrede und/oder der Bejahung der Zustän-
digkeit und des Eintretens auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen - 
sei der X._____ eine neue Frist für die Einreichung einer umfassenden Stellung-
nahme zur Sache einzuräumen. Im Übrigen wurde beantragt, dass für den Fall der 
Aufrechterhaltung der superprovisorisch angeordneten Massnahme Y._____ zu 
verpflichten sei, eine Sicherheitsleistung von CHF 200'000.00 gerichtlich zu hinter-
legen, wobei über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes zu befinden sei, 
nachdem Y._____ die Sicherheitsleistung geleistet habe.

D. Mit Eingabe vom 25. November 2014 reichte die X._____ verschiedene 
Urkunden zu den Akten ein.

E. Am 18. Dezember 2014 reichte Y._____ eine auf die Frage der Unzustän-
digkeit und der geltend gemachten Sicherheitsleistung beschränkte Stellungnah-
me ein, wobei die sie beantragte, dass auf das Massnahmegesuch einzutreten 
und auf die Anordnung einer Sicherheitsleistung zu verzichten sei.

F. Mit (unaufgeforderter) Replik vom 29. Dezember 2014 beantragte die 
X._____ erneut, es sei auf das Massnahmegesuch mangels Zuständigkeit des 
angerufenen Massnahmegerichts nicht einzutreten und es sei die superproviso-

Seite  3 — 20

risch angeordnete Massnahme zu widerrufen. Eventualiter sei das Verfahren bis 
zur rechtskräftigen Erledigung des Massnahmeverfahrens ERZ 14 390 am Kan-
tonsgericht von Graubünden zu sistieren. Subeventualiter, d.h. für den Fall der 
Bejahung der Zuständigkeit, des Eintretens auf das Gesuch und des abgewiese-
nen Sistierungsgesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen und der Nichtsistie-
rung sei der X._____ eine neue Frist für die Einreichung einer umfassenden Stel-
lungnahme zur Sache einzuräumen. Im Weiteren hielt die X._____ an ihrem An-
trag fest, wonach Y._____ zu verpflichten sei, für den Fall der Aufrechterhaltung 
der superprovisorisch angeordneten Massnahme eine Sicherheitsleistung von 
CHF 200'000.00 gerichtlich zu hinterlegen, wobei über die Zuständigkeit zu befin-
den sei, nachdem Y._____ die Sicherheitsleistung geleistet habe.

G. Mit Duplik vom 2. Februar 2015 hielt Y._____ unverändert an ihren Rechts-
begehren gemäss Stellungnahme vom 18. Dezember 2014 fest.

H. Mit Zwischenentscheid und prozessleitender Verfügung vom 3./4. Februar 
2015 wurden die von der X._____ erhobene Unzuständigkeitseinrede und das 
Gesuch um Sicherheitsleistung von CHF 200'000.00 abgewiesen. Gleichzeitig 
wurde der X._____ Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme bis 
zum 25. Februar 2015 eingeräumt, um materiell zum Gesuch der Gegenpartei 
Stellung zu nehmen.

I. Eine von der X._____ dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsge-
richt von Graubünden mit Entscheid vom 5. November 2015, mitgeteilt am 12. No-
vember 2015, ab.

J. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2015 beantragte die X._____, das Ver-
fahren sei zufolge eingetretener Gegenstandslosigkeit zu Lasten der Gegenpartei 
bzw. nach Massgabe der Kostenverteilungsgrundsätze gemäss Entscheid des 
Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. November 2015 abzuschreiben. Eventu-
aliter sei für den Fall der materiellen Fortführung des Prozesses der X._____ Frist 
zur Stellungnahme anzusetzen.

K. Da sich Y._____ mit Schreiben vom 21. Januar 2016 gegen eine Abschrei-
bung des Verfahrens wehrte, wurde der X._____ Frist zur Einreichung einer Stel-
lungnahme bis zum 15. Februar 2016 gesetzt. Am 7. März 2016 reichte diese in-
nert erstreckter Frist eine "Prozessantwort" ein, wobei sie die kostenfällige Abwei-
sung des Massnahmegesuchs beantragte.

Seite  4 — 20

L. Mit Entscheid vom 5. Dezember 2016, mitgeteilt am 5. Dezember 2016, 
entschied der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart, was folgt:

"1. Das Gesuch wird gutgeheissen und der X._____ und ihren Organen 
unter Androhung der Bestrafung mit einer Busse gegen eine amtliche 
Verfügung gemäss Art. 292 StGB richterlich mit sofortiger Wirkung 
verboten, gegenüber Dritten oder sonst wie öffentlich nachfolgende 
Äusserungen zu tätigen.

1.1 "Y.1_____ bzw. Y._____ habe ein absolutes Verkaufsverbot von 
Produkten der Marke A._____ und dürfe diese nicht an Verkaufsbera-
terinnen und Verkaufsberater und Wiederverkäuferinnen oder Verkäu-
fer sowie deren Partner und Mitarbeiter veräussern."

1.2 "Alle Wiederverkäuferinnen oder Verkäufer, die mit Y.1_____ bzw. 
Y._____ bezüglich Produkte der Marke A._____ arbeiten oder Produk-
te der Marke A._____ durch Facebook oder andere Webseiten bewer-
ben und verkaufen, seien verfolgbar."

2. Y._____ wird zur Einreichung der Klage in der Hauptsache eine Frist 
bis zum 31. März 2017 gesetzt. Bei ungenutztem Ablauf der Frist fallen 
die angeordneten Massnahmen gemäss vorstehender Ziff. 1 ohne 
Weiteres dahin.

3. a)Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'500.00 gehen zu Lasten der 
gesuchsgegnerischen Partei und werden mit dem geleisteten Vor-
schuss verrechnet.

    b)Die gesuchsgegnerische Partei hat die Gegenpartei mit CHF 
15'284.40 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschä-
digen und ihr den geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 2'500.00 zu 
ersetzen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]"

M. Dagegen erhob die X._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) mit Eingabe 
vom 16. Dezember 2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden und 
beantragte, was folgt:

"1. Es sei der angefochtene Entscheid vom 5. Dezember 2016 des Einzel-
richters am Bezirksgericht Landquart in Proz.Nr. _____ aufzuheben 
und es sei der superprovisorisch erlassene Unterlassungsbefehl zu 
Lasten der Berufungsführerin vom 17. Oktober 2014 aufzuheben und 
das Gesuch der Berufungsgegnerin vom 16. Oktober 2014 abzuwei-
sen.

Eventualiter: Es sei zufolge nachträglich dahingefallenem Rechts-
schutzinteresse auf das Gesuch vom 16. Oktober 2014 nicht einzutre-
ten.

Subeventualiter: Es seien für den Fall des Eintretens und der Gutheis-
sung des Massnahmegesuchs in Nachachtung von Erw. 10a (S. 32) 
des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden ZK1 15 27 vom 5. No-
vember 2015 die Dispositivziffer 3a und Dispositivziffer 3b dahinge-
hend zu ändern, dass der von der Berufungsführerin zu tragende Ge-

Seite  5 — 20

richtskostenanteil nach Ermessen des Berufungsgerichts maximal 
CHF 1'250.-- beträgt und dass eine Parteientschädigung an die Ge-
suchstellerin ausschliesslich für die Redaktion des Massnahmege-
suchs vom 16. Oktober 2014 zugesprochen wird im maximalen Um-
fang von CHF 2'910.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich gesetzli-
cher MWST, zu Lasten der Berufungsgegnerin."

Zudem stellte die Berufungsklägerin folgenden "prozessualen Antrag":

"Soweit sich die Berufungsinstanz auf eine Aufhebung beschränken und 
eine Rückweisung an die Vorinstanz zu erneuter Beurteilung einzelner 
Punkte vornehmen wollte, ist wegen dem Anschein der Befangenheit durch 
das halbstündige Telefongespräch zwischen dem Rechtsanwalt der Beru-
fungsgegnerin und dem entscheidenden Bezirksgerichtspräsidenten am 
Tage des Erlasses des superprovisorischen Unterlassungsbefehls vom 17. 
Oktober 2016 die Rückweisung statt an die Vorinstanz an einen andere/n 
Einzelrichter/in ausserhalb des Gerichtssprengels des Bezirks Landquart 
zuzuweisen bzw. aus prozessökonomischen Gründen durch das Kantons-
gericht von Graubünden direkt zu entscheiden."

N. Mit Berufungsantwort vom 29. Dezember 2016 beantragte Y._____ (nach-
folgend: Berufungsbeklagte) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

O. Mit Replik vom 20. Januar 2017 hielt die Berufungsklägerin an ihren Anträ-
gen fest.

P. Mit Eingabe vom 26. Januar 2017 nahm die Berufungsbeklagte Stellung zur 
Replik der Berufungsklägerin.

Q. Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 forderte der Vorsitzende der I. Zivilkammer 
des Kantonsgerichts von Graubünden die Berufungsbeklagte auf, entweder den 
Nachweis der rechtzeitigen Klageeinleitung in der Hauptsache zu erbringen oder, 
für den Fall, dass keine rechtzeitige Klageeinleitung erfolgt sein sollte, rechtliche 
Ausführungen zur Fortsetzung oder Beendigung des Verfahrens, inklusive der 
Kostenfolgen, einzureichen.

R. Mit Schreiben vom 9. Juni 2017 teilte die Berufungsbeklagte mit, dass sie 
sich entschieden habe, zumindest die vorsorgliche Massnahme nicht weiter zu 
prosequieren. Ob damit das vorliegende Verfahren fortgesetzt werden solle, könne 
aufgrund der Berufung nur die Berufungsklägerin beantworten. Die Berufung sei 
indes, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu-
lasten der Berufungsklägerin abzuweisen.

S. Mit Eingabe vom 22. Juni 2017 machte die Berufungsklägerin geltend, das 
Berufungsverfahren bezwecke eine Korrektur des falschen vorinstanzlichen Ent-

Seite  6 — 20

scheides und müsse daher zu Ende geführt werden. Dabei seien die Kosten so-
wohl des erstinstanzlichen als auch des Berufungsverfahrens vollumfänglich der 
Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

T. Mit Schreiben vom 27. Juni 2017 nahm die Berufungsbeklagte Stellung zur 
Eingabe der Berufungsklägerin vom 22. Juni 2017, woraufhin letztere mit Eingabe 
vom 29. Juni 2017 Stellung nahm.

U. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie 
auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Fol-
genden eingegangen.

II. Erwägungen

1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- 
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche 
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren CHF 10'000.00 übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung gegen ei-
nen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage des Ent-
scheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsgericht von 
Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und 314 Abs. 1 
ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).

1.2. Vorliegend wurde ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme ange-
fochten. Das angeordnete Äusserungsverbot ist nicht vermögensrechtlicher Natur, 
sodass die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO unbeachtlich bleibt. Die 
am 16. Dezember 2016 erhobene Berufung erweist sich überdies als rechtzeitig, 
sodass auf die Berufung grundsätzlich einzutreten ist.

2. Wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht, wirft die vorliegende 
Streitsache eine Reihe von grundlegenden verfahrensrechtlichen Fragen auf. In 
Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 
173.000) ergeht die Entscheidung deshalb in Besetzung mit fünf Richtern.

3. Der Vorderrichter hiess die von der Berufungsbeklagten beantragten vor-
sorglichen Massnahmen mit Entscheid vom 5. Dezember 2016 gut und setzte der 
Berufungsbeklagten gleichzeitig Frist bis zum 31. März 2017, um eine Klage in der 

Seite  7 — 20

Hauptsache einzureichen (Dispositiv-Ziffer 2). Am 16. Dezember 2016 erhob die 
Berufungsklägerin Berufung gegen die vom Vorderrichter angeordneten vorsorgli-
chen Massnahmen und beantragte deren Aufhebung. Mit Schreiben vom 9. Juni 
2017 (KG act. A.5) teilte die Berufungsbeklagte mit, sie habe sich dazu entschie-
den, zumindest die vorsorgliche Massnahme nicht weiter zu prosequieren.

3.1. Wie bereits im angefochtenen Entscheid angedroht, ist Folge der unterblie-
benen Prosequierung, dass die angeordneten Massnahmen nach Ablauf der Kla-
gefrist ohne Weiteres dahinfallen (Art. 263 ZPO). Die Rechtsfolgen gemäss Art. 
263 ZPO treten von Gesetzes wegen ein. An der Anwendung von Art. 263 ZPO 
ändert vorliegend auch der Umstand nichts, dass gegen die vom Vorderrichter 
angeordneten vorsorglichen Massnahmen Berufung erhoben wurde. Zwar hemmt 
die Berufung die Rechtskraft und - im Regelfall - die Vollstreckbarkeit des ange-
fochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Davon ab-
weichend wird indes die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen durch die Beru-
fung grundsätzlich nicht gehemmt (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Insofern gelten erstin-
stanzlich gutgeheissene vorsorgliche Massnahmen auch im Falle einer Beru-
fungserhebung als angeordnet im Sinne von Art. 263 ZPO. Was den Fristenlauf 
betreffend die Prosequierung betrifft, ist zunächst zu bemerken, dass eine Prose-
quierungsfrist - abgesehen vom Falle der Leistung einer Sicherheit gemäss Art. 
261 Abs. 2 ZPO - nur bei (zumindest teilweiser) Gutheissung der beantragten vor-
sorglichen Massnahmen anzusetzen ist. Denn nur in diesem Fall kommt die ge-
suchstellende Partei in den Genuss des vorläufigen Rechtsschutzes, der durch 
zeitnahe Entscheidung in der Hauptsache einer definitiven Regelung zugeführt 
werden soll. Die Folgen des unbenutzten Ablaufes der Prosequierungsfrist 
gemäss Art. 263 ZPO sollen auf die gesuchstellende Partei den Druck erhöhen, 
den Hauptprozess anhängig zu machen. Würde das Gesetz auf die in Art. 263 
ZPO vorgesehenen Säumnisfolgen verzichten, hätte die gesuchstellende Partei 
nur noch ein beschränktes Interesse am Hauptprozess, da ihr der vorläufige 
Rechtsschutz auf unbestimmte Zeit - und damit im Ergebnis nicht mehr nur vorü-
bergehend - gewährt worden wäre. Daraus wird deutlich, dass die Prosequie-
rungsfrist mit der Vollstreckbarkeit der vorsorglichen Massnahmen verbunden ist, 
was zur Folge hat, dass die Prosequierungsfrist trotz Berufungserhebung 
grundsätzlich nicht unterbrochen wird, sofern der Fristenlauf nicht an die Rechts-
kraft des erstinstanzlichen Entscheides geknüpft ist (so i.E. auch Adrian Staehe-
lin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2013, § 22 Rz. 36; vgl. ferner BGE 139 III 486 E. 3). Dies gilt 
vorliegend umso mehr, als die Berufungsklägerin als Gesuchsgegnerin gegen die 

Seite  8 — 20

Anordnung der vorsorglichen Mass-nahmen Berufung erhoben hat und eine allfäl-
lige Hemmung der Rechtskraft ganz allgemein nur im Umfang der Rechtsmittelan-
träge eintritt. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Zuständigkeit für eine allfäl-
lige Verlängerung der Prosequierungsfrist beim Massnahmerichter liegt bzw. bei 
diesem auch dann verbleibt, wenn der ursprüngliche Massnahmeentscheid an die 
kantonale Oberinstanz oder an das Bundesgericht weitergezogen wurde (Andreas 
Güngerich, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Band II, Bern 2012, N 4 zu Art. 263 ZPO; Lucius Huber, in: Sut-
ter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 18 zu Art. 263 
ZPO). Einzig für den Fall, dass der Massnahmerichter die Ansetzung einer Prose-
quierungsfrist unterlässt, kann dies im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden 
(Güngerich, a.a.O., N 22 zu Art. 263 ZPO; Huber, a.a.O., N 18a zu Art. 263 ZPO).

3.2. Vorliegend war die vom Vorderrichter angesetzte Prosequierungsfrist nicht 
an die Rechtskraft des Entscheides geknüpft. Das Ende der Prosequierungsfrist 
war für einen genau bestimmten Tag (31. März 2017) und unabhängig von der 
Rechtskraft des Entscheides vorgesehen. Damit steht fest, dass das Berufungs-
verfahren vorliegend keine Auswirkungen auf die Prosequierungsfrist bzw. deren 
Ablauf hatte. Die mit Erhalt des angefochtenen Entscheides angelaufene Prose-
quierungsfrist ist mangels fristgerechter Anhängigmachung einer Klage unbenutzt 
geblieben, sodass die vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnah-
men per 31. März 2017 ex lege dahingefallen sind. Einer richterlichen Aufhebung 
des vom Vorderrichter angeordneten Äusserungsverbotes bedarf es deshalb nicht 
(vgl. Güngerich, a.a.O., N 5 zu Art. 263 ZPO; Thomas Sprecher, in: Spühler/
Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 
3. Aufl., Basel 2017, N 24 zu Art. 263 ZPO; Michael Treis, in: Baker & McKenzie 
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N 4 zu Art. 263 
ZPO; Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische 
Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 1 zu Art. 263 
ZPO; anders dagegen die Ausgangslage im Urteil des Bundesgerichts 
4A_66/2015 vom 22. Januar 2016, wo die erstinstanzlich ausgesprochene Kündi-
gung eines Mietvertrages aufgehoben werden musste, weil diese durch den Aus-
zug des Mieters nicht ex lege dahinfiel). Es genügt davon Vormerk zu nehmen, 
dass die entsprechenden vorsorglichen Massnahmen per 31. März 2017 dahinge-
fallen sind. Für das hängige Berufungsverfahren bedeutet dies, dass über eine 
Aufhebung des vom Vorderrichter angeordneten Äusserungsverbotes definitiv 
nicht mehr entschieden werden kann, nachdem dieses von Gesetzes wegen auf-

Seite  9 — 20

gehoben wurde. Der Streitgegenstand hat sich somit ausserprozessual erledigt. 
Ein Sachentscheid ist demnach nicht mehr möglich, sodass das Verfahren gegen-
standslos im Sinne von Art. 242 ZPO geworden ist (vgl. Dieter Freiburghaus/
Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, 
N 10 zu Art. 319 ZPO; Laurent Killias, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kom-
mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 21 zu Art. 242 
ZPO; Pascal Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2016, N 7 zu Art. 242 ZPO; ferner auch Urteil des Bundesge-
richts 5A_702/2008, vom 16. Dezember 2008, E. 3.4.1; Zürcher, a.a.O., N 4 zu 
Art. 263 ZPO). Daran ändert nichts, dass mit der vorliegenden Berufung auch eine 
Korrektur des vorinstanzlichen Kostenentscheides angestrebt wird. Denn die Ge-
genstandslosigkeit des Verfahrens orientiert sich ausschliesslich am Streitgegen-
stand und nicht (auch) an der daran geknüpften Kostenfrage (vgl. Felix Addor, Die 
Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 63; Hans Ulrich Walder, 
Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 104; in der Sache 
auch Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen BE.2011.43 vom 14. Dezember 
2011). Dass die Verfahrenskosten nicht Teil des Streitgegenstandes sind und es 
auch in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren nicht werden können, zeigt sich 
daran, dass sie keinen Einfluss auf den Streitwert haben (Art. 91 Abs. 1 Satz 2 
ZPO). Vielmehr stellt der Streitwert den in Geld ausgedrückten Wert des Streitge-
genstandes dar. Streitgegenstand und Gegenstand des Verfahrens gilt es somit 
zu unterscheiden.

3.3. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Berufungsbeklagten, wonach 
am Prozess infolge angeblichen Bestehens einer konkreten Wiederholungsgefahr 
bezüglich schädigender Äusserungen vonseiten der Berufungsklägerin nach wie 
vor ein Rechtsschutzinteresse bestehe und das Berufungsverfahren deshalb wei-
terzuführen sei (vgl. KG act. A.5, S. 1 f.). Die vom Vorderrichter angeordneten 
Massnahmen sind infolge unbenutzten Ablaufes der Prosequierungsfrist von Ge-
setzes wegen dahingefallen, sodass der Streitgegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens nicht mehr besteht. Zielt die Begründung der Berufungsbeklagten darauf 
ab, eine erneute Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu erwirken, so ist dem 
entgegen zu halten, dass ein solches Begehren von vornherein nicht Gegenstand 
des vorliegenden Berufungsverfahrens sein kann, sondern allenfalls beim Vorder-
richter im Rahmen eines neuen Gesuchs zu stellen wäre. Insofern erweist sich 
auch der von der Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang zitierte Ent-

Seite  10 — 20

scheid des Bundesgerichts (BGE 128 III 96) nicht als einschlägig, betrifft dieser 
doch eine markenschutzrechtliche Unterlassungsklage bzw. das Rechtsschutzin-
teresse an einer solchen Klage bei drohender Wiederholungsgefahr. Geht es der 
Berufungsbeklagten indes darum, die Rechtmässigkeit der vom Vorderrichter an-
geordneten vorsorglichen Massnahmen festgestellt haben zu wissen, so ist darauf 
hinzuweisen, dass der Berufungsbeklagten die Möglichkeit der Anschlussberufung 
verwehrt ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO), was zur Folge hat, dass sie über die Bestäti-
gung des erstinstanzlichen Entscheides bzw. die Abweisung der gegnerischen 
Berufungsanträge hinaus keine selbständigen Begehren in der Sache stellen kann 
(vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2016, N 12 zu Art. 312 ZPO). Somit wäre auch ein Begehren 
der Berufungsbeklagten um Feststellung der Rechtmässigkeit der vom Vorderrich-
ter angeordneten vorsorglichen Massnahmen prozessual unzulässig. Schliesslich 
ist zu beachten, dass die Berufungsklägerin nach Ablauf der Prosequierungsfrist 
keine neuen Begehren in der Sache stellt. Ihrer Ansicht nach ist das Berufungs-
verfahren jedoch insofern weiterzuführen, als dieses auch die Korrektur des vor-
instanzlichen Kostenentscheides bezwecke (KG act. A.6, S. 3). Die Kostenrege-
lung hat im vorliegenden Fall indes keine Auswirkungen auf Bestand und Umfang 
des Streitgegenstandes (vgl. Erwägung 3.2), sodass sie auch nichts an der Ge-
genstandslosigkeit des Verfahrens ändert. Es bleibt somit bei der Abschreibung 
des Verfahrens.

3.4. Fällt im Laufe des Verfahrens das rechtserhebliche Interesse an einem Ent-
scheid insbesondere wegen Rückzug, Anerkennung oder Vergleich weg, so 
schreibt der oder die Vorsitzende das Verfahren als erledigt ab (Art. 9 Abs. 2 
GOG). Wie der Begriff "insbesondere" zum Ausdruck bringt, ist die in Art. 9 Abs. 2 
GOG enthaltene Aufzählung der Abschreibungsgründe nicht abschliessend. Eine 
Abschreibung in einzelrichterlicher Kompetenz hat namentlich auch dann zu erfol-
gen, wenn das Verfahren im Sinne von Art. 242 ZPO gegenstandslos geworden 
ist, zumal auch dann kein rechtserhebliches Interesse mehr an der Fortführung 
des Verfahrens besteht (zum Zusammenhang zwischen Gegenstandslosigkeit und 
Rechtsschutzinteresse s. Addor, a.a.O., S. 96 f.; Leumann Liebster, a.a.O., N 3 zu 
Art. 242 ZPO). Dies gilt selbst dann, wenn der vorinstanzliche Kostenpunkt ange-
fochten und im Rechtsmittelverfahren gegebenenfalls zu korrigieren ist. Entschei-
dungen von der Art der vorliegenden sind deshalb grundsätzlich in einzelrichterli-
cher Kompetenz zu erledigen.

Seite  11 — 20

4. Wie dem Wortlaut von Art. 263 ZPO zu entnehmen ist, fällt der erstinstanz-
liche Kostenentscheid, im Gegensatz zu den vorsorglichen Massnahmen selbst, 
mit unbenutztem Ablauf der Prosequierungsfrist nicht dahin, sondern bleibt bis 
zum Vorliegen eines anderslautenden Entscheides der Rechtsmittelinstanz beste-
hen. Es fragt sich, wie mit diesem Kostenentscheid zu verfahren ist, zumal die Be-
rufungsklägerin dessen Korrektur auch noch nach Ablauf der Prosequierungsfrist 
explizit verlangt.

4.1. Die ZPO regelt nicht explizit, wie von der Rechtsmittelinstanz die vor der 
Vorinstanz entstandenen Verfahrenskosten zu behandeln sind, wenn das 
Rechtsmittelverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist. Art. 318 
Abs. 3 ZPO sieht zwar vor, dass die Rechtsmittelinstanz über die Prozesskosten 
des erstinstanzlichen Verfahrens entscheidet, sofern sie einen neuen Entscheid 
trifft. Mit einem solchen "neuen Entscheid" dürfte indes in erster Linie ein reforma-
torischer Entscheid i.S.v. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO gemeint sein (vgl. statt vieler 
Thomas Alexander Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 16 zu 
Art. 318 ZPO). Anerkannt ist aber immerhin, dass im Abschreibungsentscheid die 
Prozesskosten zu regeln sind (vgl. Killias, a.a.O., N 23 zu Art. 242 ZPO; Markus 
Kriech, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 8 zu Art. 242 ZPO). Das hat 
sich nach Ansicht des Kantonsgerichts von Graubünden auch auf die vor der Vor-
instanz entstandenen Verfahrenskosten zu beziehen (so in der Sache auch das 
Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2015 vom 22. Januar 2016; vgl. ferner Karl 
Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 11 zu Art. 318 ZPO, wonach die zwei-
te Instanz über die erstinstanzlichen Kosten zu entscheiden habe, sofern sie in 
ihrem Entscheid vom erstinstanzlichen Urteil abweiche). Denn bei der Abschrei-
bung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit findet der Prozess sein Ende, 
sodass für den Rechtsmitteleinleger keine andere Möglichkeit als im Rechtsmittel-
verfahren selbst besteht, eine allfällige Korrektur des erstinstanzlichen Kostenent-
scheides zu verlangen. Dies gilt jedenfalls für den Fall eines unbedingten und de-
finitiven Kostenentscheides des Vorderrichters. Würde sich die Rechtsmittel-
instanz einer diesbezüglichen Überprüfung des angefochtenen Entscheides ver-
weigern, läge darin im Endeffekt eine Verletzung sowohl der Rechtsweggarantie 
gemäss Art. 29a BV als auch des in Art. 75 BGG verankerten Prinzips der "double 
instance". Eine Rückweisung an die Vorinstanz zwecks Verteilung der bei ihr an-
gefallenen Prozesskosten erscheint im Übrigen dann weder sinnvoll noch nötig, 

Seite  12 — 20

wenn sich die Angelegenheit für die Rechtsmittelinstanz als spruchreif erweist, 
wenn mithin sämtliche Entscheidgrundlagen vorliegen. Dies gilt - die entsprechen-
de Spruchreife vorausgesetzt - für den vorliegenden Fall umso mehr, als der 
Grund für die Prozessbeendigung während hängigem Berufungsverfahren einge-
treten ist. Ausserdem ist den Parteien in Nachachtung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör Gelegenheit einzuräumen, sich zur Verteilung der erstinstanzlichen 
Kosten unter dem Gesichtspunkt der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zu 
äussern.

4.2. Der Vorderrichter hat die Gerichtskosten der infolge der Gutheissung des 
Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen unterlegenen Berufungsklägerin 
auferlegt und sie verpflichtet, die Berufungsbeklagte ausseramtlich zu entschädi-
gen (Dispositiv-Ziffer 3).

4.2.1. Gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vorsorglicher 
Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Der Gesetz-
geber hatte mit dieser Regelung offenbar insbesondere jene Fälle vorsorglicher 
Massnahmen im Auge, bei denen das Hauptverfahren bereits rechtshängig ist. In 
diesen Fällen liegt es im Ermessen des Massnahmegerichts, ob es die Kostenfol-
ge direkt und endgültig oder sie als Teil der Gesamtkosten erst im Hauptentscheid 
regeln will, indem es einstweilen auf eine Kostenregelung vollständig verzichtet 
oder eine vorläufige Kostenregelung unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im 
Hauptprozess trifft. Bei vor Rechtshängigkeit der Hauptsache angeordneten vor-
sorglichen Massnahmen kann indes kein vollständiger Verzicht auf eine Kostenre-
gelung erfolgen (vgl. die Hinweise in PKG 2013 Nr. 22 E. 2b/aa). Art. 104 Abs. 3 
ZPO bildet in solchen Fällen Grundlage für eine bloss vorläufige Kostenregelung 
unter Vorbehalt einer definitiven Verteilung im Hauptprozess.

4.2.2. Wird vor Rechtshängigkeit der Hauptklage eine vorsorgliche Massnahme 
von einem Gericht verfügt, stellt sich die Frage, wie der Unsicherheit über die 
Durchführung des Hauptverfahrens Rechnung zu tragen ist. Zunächst besteht die 
Möglichkeit einer bedingt definitiven Kostenregelung für den Fall der Nichtprose-
quierung des Verfahrens. Mit anderen Worten wird bereits im vorsorglichen Mass-
nahmeentscheid bestimmt, welche Partei die Prozesskosten mangels Einleitung 
des Hauptsacheverfahrens zu tragen hat. Daneben kann auch ein nachträglicher 
separater Kostenentscheid vorbehalten werden (vgl. zum Ganzen PKG 2013 Nr. 
22, E. 2b/bb; David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2016, N 9 zu Art. 104 ZPO; ferner auch Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: 

Seite  13 — 20

Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 6a zu Art. 104 ZPO; krit. aber Martin H. Ster-
chi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Band II, Bern 2012, N 13 zu Art. 104 ZPO). Für die Variante des bedingt 
definitiven Kostenentscheides sprechen namentlich verfahrensökonomische 
Gründe, kann damit doch ein weiteres Verfahren bzw. die Fortsetzung des sum-
marischen Verfahrens vermieden werden. Für diesen Fall auferlegt das Gericht 
dem Gesuchsteller die festgesetzten Gerichtskosten und verpflichtet ihn, dem Ge-
suchsgegner eine im Quantitativ festgesetzte Parteikostenentschädigung zu be-
zahlen. In PKG 2013 Nr. 22, E. 3e/bb, hielt das Kantonsgericht von Graubünden 
fest, in Anbetracht dessen, dass es möglicherweise gar nie zu einem Hauptpro-
zess komme, erscheine es zweckmässiger und aus prozessökonomischer Sicht 
sinnvoller, die Parteikosten bereits im Summarentscheid bedingt definitiv zuzu-
sprechen. Im Falle der Nichtprosequierung der Hauptsache müsse das zuständige 
Gericht dann nicht mehr einzig zwecks Festlegung einer Parteikostenentschädi-
gung bemüht werden (vgl. auch Urteil des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 13 
205 vom 22. Juli 2013, E. 4, wo festgehalten wurde, der bedingt definitiven Me-
thode gebühre der Vorrang). Das Kantonsgericht von Graubünden wies jedoch 
auch darauf hin, dass der Verzicht auf einen Hauptprozess verschiedene Gründe 
haben könne, welche durchaus unterschiedliche Entschädigungsregelungen recht-
fertigen würden. Für die Gerichtskosten kann dies im Prinzip nicht anders sein. So 
ist etwa denkbar, dass zufolge Anerkennung des Hauptsacheanspruchs ein Ver-
fahren in der Hauptsache nicht mehr nötig ist (vgl. hierzu auch PKG 2013 Nr. 22, 
E. 3e/bb). Unter diesen Umständen schiene es nicht angebracht, den Gesuchstel-
ler die Kosten des Massnahmeverfahrens jedenfalls gänzlich tragen zu lassen 
(vgl. auch Art. 106 Abs. 1 ZPO, wonach bei Klageanerkennung die beklagte Partei 
als unterliegend gilt). Nur die Variante der vorbehaltenen Kostenregelung stellt 
sicher, dass den für die Nichtprosequierung massgebenden Umständen Rech-
nung getragen werden kann, indem mit dem Kostenentscheid zugewartet wird, bis 
die relevanten Entscheidgrundlagen dem Gericht bekannt sind. Diese Vorbehalts-
regelung entspricht denn auch der gelegentlichen Praxis des Kantonsgerichts von 
Graubünden (vgl. etwa Verfügung des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 12 512 
und ERZ 13 6 vom 25. Februar 2013).

4.2.3. Im vorliegenden Fall hat der Vorderrichter die Kostenfolge bereits endgültig 
und unabhängig vom Hauptverfahren geregelt. Dies erscheint bereits an sich nicht 
angebracht (vgl. PKG 2013 Nr. 22 E. 2c; ferner PKG 1989 Nr. 63 E. 2). Darüber 
hinaus findet sich im Dispositiv des angefochtenen Entscheides auch keine (ge-

Seite  14 — 20

sonderte) Regelung für den Fall der Nichtprosequierung der Hauptsache, und 
zwar weder eine bedingt definitive Regelung noch ein ausdrücklicher Vorbehalt 
eines nachträglichen separaten Kostenentscheides. Vielmehr hat der Vorderrichter 
den Fall der Nichtprosequierung der Hauptsache bewusst in Betracht gezogen, 
was sich denn auch an der von ihm vorgenommenen Fristansetzung zeigt.

4.2.4. Der Vorderrichter hat die Kosten des Massnahmeverfahrens vorliegend 
nicht nur im Quantitativ festgesetzt, sondern sie auch (definitiv) verteilt. Sie sind 
damit genügend ausgewiesen, sodass sich die Angelegenheit in tatsächlicher Hin-
sicht als spruchreif erweist. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die ausseramtlichen 
Kosten, zumal beide Parteien im Massnahmeverfahren jeweils Honorarnoten ein-
gereicht haben (vgl. BG act. V.1 und V.2). Ein Rückweisungsgrund gemäss Art. 
318 Abs. 1 lit. c ZPO liegt somit nicht vor. Entgegen der Ansicht der Berufungsbe-
klagten (vgl. KG act. A.5, S. 3) erfolgt die Überprüfung des vorinstanzlichen Kos-
tenentscheides nicht in einer für sie überraschenden Art und Weise, richtete sich 
doch die vorliegende Berufung von Beginn an und auch noch nach ungenutztem 
Ablauf der Prosequierungsfrist und dem damit verbundenen Dahinfallen der vom 
Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen explizit (auch) gegen den 
Kostenpunkt im angefochtenen Entscheid. Im Übrigen hat die Berufungsbeklagte 
hierzu im Berufungsverfahren Stellung nehmen können, wovon sie auch Gebrauch 
gemacht hat (vgl. KG act. A.5 und A.7). Der vorinstanzliche Kostenentscheid kann 
vorliegend somit ohne Einschränkungen überprüft und allenfalls korrigiert werden.

4.3. Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens gilt es für den Kostenentscheid 
Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zu beachten, wonach die Kosten nach Ermessen verteilt 
werden, wenn das Gesetz nichts anderes vorsieht. Eine besondere Regelung 
sieht das Gesetz beispielsweise bei Abschreibung aufgrund eines Vergleichs (Art. 
109 ZPO) oder aufgrund einer Klageanerkennung oder eines Klagerückzugs (Art. 
106 Abs. 1 ZPO) vor. Liegt keine Ausnahme vor, so sind die Prozesskosten nach 
Anhörung der Parteien nach Ermessen zu verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). 
Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist namentlich 
zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage bzw. zum Rechtsmittel gege-
ben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei wel-
cher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfah-
ren gegenstandslos wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_272/2014 vom 9. 
Dezember 2014, E. 3.1 m.w.H.). In seiner Beurteilung hat das Gericht alle Kriteri-
en zu berücksichtigen und darf sich nicht auf ein einzelnes Kriterium versteifen 
(Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 11 64/65 vom 18. April 2012, E. 
5a m.w.H.). Ist der Grund für das Gegenstandsloswerden des Prozesses indessen 

Seite  15 — 20

dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben, sind die Kosten in der Regel dieser 
Partei aufzuerlegen. Fällt dagegen das Rechtsschutzinteresse am Verfahren aus 
einem anderen Grund dahin, den keine der Parteien zu vertreten hat, wird zu prü-
fen sein, welche Partei materiell im Unrecht war, das heisst, es ist auf den mut-
masslichen Prozessausgang abzustellen (Verfügung des Kantonsgerichts von 
Graubünden ZK2 16 11 vom 17. Juni 2016, E. 3; Sterchi, a.a.O., N 18 zu Art. 107 
ZPO; ferner auch Walder, a.a.O., S. 107). 

4.3.1. Hinsichtlich der Verteilung der erstinstanzlichen Kosten bringt die Beru-
fungsbeklagte vor, es bestehe vom Gesetz her keine Pflicht zur Prosequierung, 
weshalb für die Kostenauferlegung keine Rolle spiele, ob das Verfahren prose-
quiert worden sei oder nicht. Mit der Kostenauflage im Falle der Nichtprosequie-
rung würde faktisch eine Prosequierungspflicht geschaffen, was Gesetz und 
Rechtsprechung widerspreche. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass das 
Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten vom Vorderrichter gutgeheissen worden 
sei (KG act. A.5, S. 2 ff.).

4.3.2. Im Kapitel über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) finden 
sich keine Bestimmungen über die Kostenverteilung. Art. 104 Abs. 3 ZPO behan-
delt alsdann lediglich den Zeitpunkt der Kostenverteilung, indem festgehalten wird, 
dass über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der 
Hauptsache entschieden werden könne. Darüber, nach den welchen Kriterien die 
Kostenverteilung vorzunehmen ist, äussert sich Art. 104 Abs. 3 ZPO dagegen 
nicht. Gemäss Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden erscheint es nicht 
sachgerecht, die Kosten des Massnahmeverfahren nur nach dem Ausgang dieses 
Verfahrens zu verteilen, dieses mithin bei der Kostenfrage gewissermassen isoliert 
vom Hauptverfahren zu betrachten (vgl. die Hinweise in Erwägung 4.2.3). Der en-
ge Konnex zwischen dem Bestand der vorsorglichen Massnahmen und dem 
Hauptentscheid legt nahe, den (präsumtiven oder realen) Ausgang des Hauptver-
fahrens im Hinblick auf die Kostenverteilung im Massnahmeverfahren zu berück-
sichtigen. Weitgehend anerkannt ist sodann die Regel, wonach im Falle der Nicht-
prosequierung der Hauptsache die Kosten des Massnahmeverfahrens zu Lasten 
der gesuchstellenden Partei gehen (vgl. Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/
Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Ba-
sel 2014, N 5 zu Art. 104 ZPO; Zürcher, a.a.O., N 8 zu Art. 263 ZPO; ZR 111 Nr. 
63, E. 5.10; Urteil des Bundespatentgerichtes S2017_006 vom 12. Oktober 2017; 
wohl auch Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilpro-
zessrecht, 2. Aufl., Bern 2016, Rz. 10.34; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 
22 Rz. 32; Thomas Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 

Seite  16 — 20

Zürich 2012, Rz. 665; grundsätzlich auch Sprecher, a.a.O., N 41 zu Art. 263 ZPO; 
nach Adrian Urwyler/Myriam Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, 
N 5 zu Art. 104 ZPO, ist es "vertretbar", dem im Massnahmeverfahren unterlie-
genden Gesuchsgegner die Kosten auch dann zu belassen, wenn die Massnahme 
nicht durch die Hauptklage prosequiert wird, was wohl einen anderslautenden 
Kostenentscheid nicht völlig ausschliesst; den Umstand der Nichtprosequeierung 
bei der Kostenfrage dagegen nicht berücksichtigend Entscheid des Kantonsge-
richts Basel-Land 430 12 61 vom 21. Mai 2012, E. 4 [abgedruckt in CAN 2012 Nr. 
50]; vgl. ferner Urteil des Obergerichts Solothurn ZKEIV.2014.1 vom 2. Juni 2014 
[= SOG 2014 Nr. 4], E. 4, das indessen einen Sonderfall betrifft und dem sich auch 
nicht die Aussage entnehmen lässt, dass im Falle einer Nichtprosequierung der 
Hauptsache dem im Massnahmeverfahren unterlegenen Gesuchsgegner die Pro-
zesskosten stets aufzuerlegen seien). Das Kantonsgericht von Graubünden hat 
denn auch bereits entsprechend dieser Regel entschieden (vgl. Urteil des Einzel-
richters in Zivilsachen ERZ 13 205 vom 22. Juli 2013, E. 4). Gleichwohl müssen 
Ausnahmen von dieser Regel möglich sein. So drängt sich eine differenziertere 
Betrachtung etwa in Fällen auf, in denen eine ordentliche Klage obsolet geworden 
ist (Sprecher, a.a.O., N 41 zu Art. 263 ZPO; vgl. ferner Erwägung 4.2.2; gemäss 
Urteil des Obergerichts Aargau ZSU.2015.268 vom 17. Dezember 2015, E. 2.4.2 
[abgedruckt im CAN 2016 Nr. 27], sind die Prozesskosten zwar grundsätzlich nach 
dem Obsiegen bzw. Unterliegen im Massnahmeverfahren zu verlegen, doch kön-
ne es sich im Einzelfall rechtfertigen, im Rahmen von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zu 
berücksichtigen, dass der im Massnahmeverfahren obsiegende Gesuchsteller an-
schliessend die Prosequierung des Verfahrens unterlassen habe). Die Gründe für 
die Nichtprosequierung können im Rahmen des Kostenentscheides mithin nicht 
unberücksichtigt bleiben.

4.3.3. Darüber hinaus ist vorliegend zu beachten, dass von der im Massnahme-
verfahren unterlegenen Gesuchsgegnerin Berufung erhoben wurde und die Pro-
sequierungsfrist somit während hängigem Berufungsverfahren abgelaufen ist. In 
einem solchen Fall wird die Rechtskraft des mittels Berufung angefochtenen Ent-
scheides im Umfang der Anträge gehemmt (Art. 315 Abs. 1 ZPO), sodass im Zeit-
punkt des Ablaufes der Prosequierungsfrist gar noch nicht rechtskräftig über die 
vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen bzw. deren Recht-
mässigkeit entschieden worden ist. In Anbetracht dessen verfängt die Argumenta-
tion der Berufungsbeklagten gerade nicht, wenn sie ausführt, ihr Rechtsbegehren 
sei von der Vorinstanz vollumfänglich gutgeheissen worden (vgl. KG act. A.5, S. 

Seite  17 — 20

4). Ein rechtskräftiger Entscheid liegt nicht vor, mit der Konsequenz, dass die Be-
rufungsbeklagte mit ihrem Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht 
durchgedrungen ist. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch vom 
Urteil des Obergerichtes Aargau ZSU.2015.268 vom 17. Dezember 2015, sodass 
die Berufungsbeklagte daraus von vornherein nichts zu ihren Gunsten abzuleiten 
vermag. Ausserdem verfolgt das Kantonsgericht von Graubünden, wie dargelegt, 
eine andere Praxis als das Obergericht des Kantons Aargau, indem es bei der 
Kostenverteilung im Massnahmeverfahren nicht einzig auf den Ausgang dieses 
Verfahrens abstellt, sondern den Ausgang des Hauptprozesses zumindest mitein-
bezieht (vgl. Erwägung 4.2.3 und 4.3.2). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis 
abzuweichen.

4.3.4. Die vorliegende Konstellation ist mit dem Fall des Klage-, Gesuchs- bzw. 
Rechtsmittelrückzuges vergleichbar, nämlich insofern, als das Verfahren infolge 
prozessualen Verhaltens einer Partei (vorliegend: Unterlassen der Prosequierung) 
sein Ende findet. So gab die Berufungsbeklagte an, sie habe sich aus "persönli-
chen Gründen" dazu entschieden, die Angelegenheit nicht zu prosequieren (vgl. 
KG act. A.5, S. 1). Wie beim Klage-, Gesuchs- oder Rechtsmittelrückzug kann es 
auch in der vorliegenden Konstellation nicht von Bedeutung sein, wie der Ausgang 
des Verfahrens - wäre dieses zu Ende geführt worden - ausgesehen hätte. Dem-
entsprechend sind auch die Prozesskosten nicht anhand eines hypothetischen 
Verfahrensausganges zu verteilen. Im Übrigen mag es zwar zutreffen, dass es - 
wie die Berufungsbeklagte vorbringt - keine eigentliche Pflicht zur Prosequierung 
der Hauptsache gibt; vielmehr handelt es sich dabei um eine prozessuale Oblie-
genheit (Zürcher, a.a.O., N 1 zu Art. 263 ZPO). Die Berufungsbeklagte vermag 
daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Kostenfolge zulasten der 
Berufungsbeklagten ist vorliegend nicht an eine (allfällige) Pflichtverletzung ge-
knüpft, sondern gründet in erster Linie im Umstand, dass kein rechtskräftiger Ent-
scheid bezüglich der beantragten vorsorglichen Massnahmen vorliegt und infolge 
diesbezüglicher Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auch nicht mehr möglich 
sein wird. Mithin hat die Berufungsbeklagte mittels Gesuchseinreichung sowohl 
das Massnahmeverfahren veranlasst als auch durch die Nichtprosequierung der 
Hauptsache die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in diesem Punkt zu verant-
worten. Die Kostenauflage an die Berufungsbeklagte erscheint daher gerechtfer-
tigt. Demgegenüber wäre es geradezu unbillig, die Kosten des Massnahmeverfah-
rens der Berufungsklägerin zu überbinden, welche mittels Berufung den vor-
instanzlichen Entscheid materiell hat überprüfen lassen wollen, was ihr aber durch 
die Nichtprosequierung der Hauptsache, mithin durch ein Verhalten der Gegenpar-

Seite  18 — 20

tei, verunmöglicht wurde. Ebenso wird ihr durch die Nichtprosequierung von vorn-
herein verunmöglicht, im vorgesehenen Hauptprozess zu obsiegen und damit die 
Kostenauflage im Massnahmeverfahren, welche zu ihren Lasten ausgefallen ist, 
zu ihren Gunsten beeinflussen zu können.

4.3.5. Aus diesen Gründen gehen die Gerichtskosten des Massnahmeverfahrens 
in Höhe von CHF 2'500.00 zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden aus 
dem von der Berufungsbeklagten geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe 
bezogen. Überdies hat die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin ausseramt-
lich zu entschädigen. Für das vorinstanzliche Verfahren beantragt die Berufungs-
klägerin eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von CHF 12'414.38 (vgl. KG 
act. A.1, S. 45; BG act. V.2). Dieser Betrag ist geringer als derjenige, welcher von 
der Gegenpartei geltend gemacht und dieser vom Vorderrichter zugesprochen 
wurde (CHF 15'284.40), und erscheint angemessen. Die Berufungsbeklagte wird 
daher verpflichtet, die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren mit 
CHF 12'414.38 (inkl. Auslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen.

5.1. Damit verbleibt, über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. Wie 
dargelegt (vgl. Erwägung 3.2 f.), ist das Berufungsverfahren zufolge Gegenstands-
losigkeit abzuschreiben. Dies ermöglicht es dem Gericht, die Verfahrenskosten 
nach Ermessen zu verteilen (vgl. Erwägung 4.3). Die Gegenstandslosigkeit des 
Berufungsverfahrens ist vorliegend einzig von der Berufungsbeklagten zu vertre-
ten, nachdem diese nicht innert vom Vorderrichter angesetzter Frist Klage in der 
Hauptsache eingereicht hat. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kos-
ten des Berufungsverfahrens, welche in Anwendung von Art. Art. 9 der Verord-
nung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF 
2'000.00 festgesetzt werden, der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Sie werden 
mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 
2'000.00 verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungskläge-
rin den Betrag von CHF 2'000.00 direkt zu ersetzen.

5.2. Die Berufungsbeklagte hat überdies die anwaltlich vertretene Berufungsklä-
gerin ausseramtlich zu entschädigen. Für das Berufungsverfahren macht die Beru-
fungsklägerin eine Entschädigung in Höhe von CHF 10'345.30 (inkl. Auslagen und 
MWSt.) geltend, wobei sie als Aufwand ihrer Rechtsvertretung insgesamt 38.75 
Stunden veranschlagt (vgl. KG act. D.12). Dies erscheint überhöht. So sind na-
mentlich die für die Redaktion der Berufungsschrift insgesamt geltend gemachten 
17 Stunden nicht angemessen, zumal der in einem summarischen Verfahren er-
gangene, dreizehnseitige Entscheid des Vorderrichters und die eingereichte Beru-

Seite  19 — 20

fung im Umfang von 45 Seiten angesichts des Streitgegenstandes kaum in einem 
vernünftigen Verhältnis zueinander stehen. Der entsprechende Aufwand ist des-
halb um 4 Stunden auf 13 Stunden zu kürzen. Im Weiteren ist - aus denselben 
Gründen - der zu entschädigende Aufwand für die Redaktion der Replik von den 
geltend gemachten 13 Stunden auf 10 Stunden zu kürzen. Daraus resultiert ein zu 
entschädigender Gesamtaufwand von 31.75 Stunden. Der zugrunde gelegte 
Stundenansatz von CHF 240.00 ist nicht zu beanstanden. Die Entschädigung 
nach Zeitaufwand beläuft sich somit auf CHF 7'620.00; hinzu kommen Barausla-
gen in Höhe von CHF 228.60 (3% von CHF 7'620.00). Unter Berücksichtigung der 
Mehrwertsteuer von 8% ergibt sich damit eine ausseramtliche Entschädigung in 
Höhe von CHF 8'476.50 ([CHF 7'620.00 + CHF 228.60] ./. 8% MWSt.).

Seite  20 — 20

III. Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis 
abgeschrieben.

2. a) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 2'500.00 gehen zu 
Lasten von Y._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss in Höhe von CHF 2'500.00 verrechnet.

    b) Y._____ wird verpflichtet, die X._____ für das erstinstanzliche Verfahren mit 
CHF 12'414.38 (inkl. Auslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen.

3. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 2'000.00 gehen zu 
Lasten von Y._____. Sie werden mit dem von der X._____ geleisteten Kos-
tenvorschuss in Höhe von CHF 2'000.00 verrechnet. Y._____ wird verpflich-
tet, der X._____ den Betrag von CHF 2'000.00 direkt zu ersetzen.

    b) Y._____ wird verpflichtet, die X._____ für das Berufungsverfahren mit CHF 
8'476.50 (inkl. Auslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen.

4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt 
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen 
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der 
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

5. Mitteilung an: