# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 804f5e41-6c37-5da4-bca9-fcb31596b3ac
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 00.00.0000 PVG 2014 21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2014-21_0000-00-00.pdf

## Full Text

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Erstwohnungsverpflichtung. Abgeltung stellt immanente 
Erweiterung der Zweitwohnungsfläche dar und verstösst 
daher gegen die Zweitwohnungsinitiative.
– Grundsätzliche Zulässigkeit der Abgeltung der Erst- 

wohnungsverpflichtung gemäss kommunalem Bauge- 
setz im konkreten Fall bejaht (E.2).

– Der nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative neu 
eingeführte Art. 75b BV steht dieser Abgeltung der Erst- 
wohnungsanteilsverpflichtung mittels Ersatzabgabe je- 
doch entgegen, da dies einer impliziten Bewilligung 
einer Zweitwohnungsnutzung gleichkommt (E.3a–c).

– Art. 75b BV überlagert kommunales Recht, welches der 
neuen Verfassungsbestimmung entgegensteht (E.3d–f).

Obbligo di residenza primaria. La compensazione è intrin- 
seca all’ampliamento della superficie per residenze se- 
condarie e quindi contraria all’iniziativa sulle residenze se- 
condarie.
– Affermata nel caso concreto l’ammissibilità di principio 

della compensazione dell’obbligo di residenza primaria 
giusta la legge edilizia comunale (cons. 2).

– Il nuovo art. 75b Cost., introdotto dopo l’accoglimento 
dell’iniziativa sulle residenze secondarie, non si concilia 
però con il pareggio dell’obbligo di una parte di resi- 
denza primaria tramite un contributo compensativo, 
giacché questo equivale ad ammettere implicitamente 
un’autorizzazione all’utilizzazione come residenza se- 
condaria (cons. 3a–c).

– L’art. 75b Cost. prevale sul diritto comunale che contrav- 
viene alle nuove disposizioni costituzionali (cons. 3d–f).

Erwägungen:
2. a) Zur Frage der Abgeltungsfähigkeit der Erstwoh-

nungsanteilsverpflichtung gemäss dem kommunalen BG ist zu- 
nächst festzuhalten, dass sich das fragliche Grundstück am Rande 
der Dorfzone befindet. Gemäss Art. 66 Abs. 1 BG soll in dieser 
Zone der Erstwohnungsbau gefördert und der Zweitwohnungs- 
bau durch Festlegung von Erstwohnungsanteilen eingeschränkt 
werden. Dazu bestimmt Art. 68 Abs. 1 BG, dass wenn in der Dorf- 
zone neue Wohnungen erstellt oder – wie im vorliegenden Fall – 
bestehende Wohnungen erweitert oder Räumlichkeiten neu einer 
Wohnnutzung zugeführt werden, die Hälfte der neu geschaffenen

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Geschossfläche ausschliesslich als Erstwohnung zu nutzen ist, wo- 
bei bei Bauten mit nur einer Wohnung die ganze Wohnfläche als 
Erstwohnung zu nutzen ist. Für das vorliegend zu beurteilende 
Umbauprojekt mit einer neu geschaffenen Bruttogeschossfläche 
von 283,5 m2 hat dies zur Konsequenz, dass aufgrund der erwähn- 
ten Erstwohnungspflicht mindestens die Hälfte dieser Fläche, 
nämlich 141,75 m2, als Erstwohnung zu nutzen ist. Dementspre- 
chend hat die Beschwerdeführerin in einem dem Baugesuch vom
3. Oktober 2011 beigelegten Schreiben die 5,5-Zimmer-Wohnung 
im Erdgeschoss mit einer Fläche von 142 m2 als Erstwohnung aus- 
gewiesen (Art. 81 Abs. 1 BG).

b) Zwischen den Parteien besteht nun aber Uneinigkeit 
hinsichtlich der Frage, ob die Verpflichtung, diese Wohnung als 
Erstwohnung zu nutzen, realiter zu erfüllen ist oder ob diese in 
Geld abgegolten werden kann. Art. 84 BG statuiert nämlich, dass  
in der Dorfzone pro Baute höchstens eine mit dem Erstwohnungs- 
anteil belegte Wohnung durch eine Ersatzabgabe abgegolten wer- 
den kann. In verfahrensmässiger Hinsicht sieht Art. 88 BG  vor, 
dass die Grundeigentümer zusammen mit dem Baugesuch die 
Wahlerklärung bezüglich Realerfüllung der Erstwohnungsanteils- 
verpflichtung oder einer entsprechenden Ersatzabgabe abzuge- 
ben haben. Dies hat die Beschwerdeführerin denn auch getan und 
in ihrem Schreiben vom 3. Oktober 2011 darum ersucht, die auf die 
als Erstwohnung deklarierte 5,5-Zimmer-Wohnung fallende Erst- 
wohnungsanteilsverpflichtung im Sinne von Art. 84 BG finanziell 
abzugelten.

c) Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, 
dass sich aus dem Baugesetz entgegen der Auffassung der 
Beschwerdegegnerin keine Einschränkung ergebe, wonach die 
Leistung der Ersatzabgabe nicht möglich sein solle, wenn im ent- 
sprechenden Objekt lediglich eine Wohnung der Erstwohnungsan- 
teilsverpflichtung unterliege. Zudem sei in der Baubewilligung 
keine konkrete Anordnung enthalten gewesen, dass eine der neu 
erstellten Wohnungen als Erstwohnung zu nutzen sei. Bis zum Er- 
lass des angefochtenen Entscheids, beinahe zwei Jahre später, 
habe sie deshalb davon ausgehen dürfen, dass sie die Erstwoh- 
nungsanteilsverpflichtung abgelten könne. Dies umso mehr, als 
Art. 88 BG nicht die Einreichung eines Gesuchs, über welches die 
Gemeinde anschliessend zu befinden habe, sondern die Abgabe 
einer verbindlichen Wahlerklärung vorsehe. Demgegenüber stellt 
sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die Vor- 
gabe von Art. 68 Abs. 1 BG, wonach bei Bauten mit nur einer Woh-

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nung die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen sei, auch 
im Falle von Überbauungen mit nur einer Erstwohnung zur An- 
wendung gelange. Angesichts des Zwecks der  Bestimmungen  
über die Förderung von Erstwohnungen in der Dorfzone sei näm- 
lich klar, dass in jedem Gebäude mindestens eine Wohnung als 
Erstwohnung genutzt werden müsse.

d) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin er- 
gibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 68 und Art. 84 BG in der 
Tat keine Einschränkung, wonach eine Abgeltung mittels Ersatz- 
abgabe nicht möglich ist, wenn in einem Gebäude lediglich eine 
Wohnung der Erstwohnungsverpflichtung unterliegt. Auch wenn 
die Ausführungen zu Sinn und Zweck der Bestimmungen zur För- 
derung der Erstwohnungen und Einschränkungen des Zweitwoh- 
nungsbaus durchaus nachvollziehbar erscheinen, so lässt sich die 
Interpretation der Beschwerdegegnerin weder dem Wortlaut der 
einschlägigen Bestimmungen entnehmen noch sind die entspre- 
chenden Absichten des Gesetzgebers dokumentiert resp. nachge- 
wiesen. Folglich ist diese Argumentationslinie der Beschwerde- 
gegnerin nicht geeignet, das umstrittene Abgeltungsgesuch 
abzuweisen. Damit hätte das kommunale Baugesetz – für sich al- 
leine betrachtet – der finanziellen Abgeltung der Erstwohnungs- 
anteilsverpflichtung durch die Beschwerdeführerin, welche korrekt 
vorgegangen ist und zusammen mit dem Baugesuch eine Erst- 
wohnung bezeichnet sowie eine Wahlerklärung zugunsten der Er- 
satzabgabe abgegeben hat, nicht entgegengestanden.

e) An dieser Stelle ist festzuhalten, dass sich die Be- 
schwerdeführerin nicht darauf berufen kann, dass die Baubewilli- 
gung betreffend Erstwohnungspflicht und Ersatzabgabe keine 
konkreten Anordnungen enthalten habe und die im Baugesuch als 
Erstwohnung ausgewiesene Wohnung dadurch rechtskräftig als 
Zweitwohnung bewilligt worden sei. Zwar handelt es sich vom 
Wortlaut her tatsächlich um eine Wahlerklärung und nicht um ein 
Gesuch, doch von der Konzeption her obliegt es dennoch der Ge- 
meinde, die Voraussetzungen zu prüfen und gegebenenfalls die 
Ersatzabgabe aufgrund der approximativen Baukosten zu veranla- 
gen (Art. 88 Abs. 1 und 2 BG). Vor Bezahlung der provisorisch ver- 
anlagten Ersatzabgabe hätte die Beschwerdeführerin mit den Um- 
bauarbeiten denn auch gar nicht beginnen dürfen (Art. 88 Abs. 2 
BG). Auf der anderen Seite ist aber auch die Beschwerdegegnerin, 
welche die Wahlerklärung im Rahmen der Baubewilligung mit kei- 
nem Wort erwähnt und erst zwei Jahre später einen entsprechen- 
den Entscheid gefällt hat, nicht im Sinne des Gesetzes vorgegan-

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gen. Da diese Verhaltensweisen im vorliegenden Verfahren jedoch 
nicht beanstandet werden und angesichts der nachfolgenden Aus- 
führungen im Hinblick auf die Abgeltungsfähigkeit der Erstwoh- 
nungsanteilsverpflichtung nicht relevant sind, ist darauf nicht 
näher einzugehen.

3. a) Nachdem festgestellt wurde, dass das kommunale 
Baugesetz einer Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung 
mittels Ersatzabgabe im vorliegenden Fall nicht entgegenstehen 
würde, ist im Folgenden die Frage zu klären, ob allenfalls der neu 
in die BV aufgenommene Art. 75b betreffend Zweitwohnungen 
eine Entlassung aus der Erstwohnungsanteilsverpflichtung verun- 
möglicht.

b) Am 11. März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk und 
die Stände die Initiative «Schluss mit uferlosem Bau von Zweit- 
wohnungen» angenommen. Gemäss dem daraufhin eingeführten 
Art. 75b BV ist der Bau von Zweitwohnungen in Gemeinden mit 
einem Zweitwohnungsanteil von über 20% seither verboten. Das 
Bundesgericht hat mit Urteil 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013 E.10.1 
entschieden, dass der «harte Kern» des neuen Art. 75b, nämlich 
die Festsetzung einer absoluten Begrenzung von Zweitwohnun- 
gen auf 20% des Gesamtwohnungsbestandes und der Wohnfläche 
jeder Gemeinde, nach Annahme der Initiative sofort anwendbar 
war  (vgl. hierzu  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  R  13  152  vom
26. November 2013 E.4a). Mit Annahme der sog. Zweitwohnungs- 
initiative wurde mit Art. 197 Ziff. 9 BV auch eine Übergangs- 
bestimmung eingeführt, wonach Baubewilligungen für Zweit- 
wohnungen, welche zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 
Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, nich- 
tig sind. Um die dringendsten Fragen bis zum Inkrafttreten der 
Ausführungsgesetzgebung  zu  klären,  hat  der  Bundesrat  auf den
1. Januar 2013 die ZwVO in Kraft gesetzt.

c) Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, würde 
die Bewilligung der beantragten Abgeltung ein Verzicht auf die 
Durchsetzung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung bedeuten, 
was wiederum einer impliziten Bewilligung einer Zweitwoh- 
nungsnutzung gleichkommen würde. Es liegt auf der Hand, dass 
dies ein Verstoss gegen die neue Verfassungsbestimmung von Art. 
75b BV bedeuten würde, zumal der Zweitwohnungsanteil in der 
Gemeinde über 20% liegt (vgl. Anhang zur ZwVO) und mit der 
Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung im vorliegen-  
den Fall unbestrittenermassen eine Zweitwohnungsnutzung be- 
absichtigt wird. Zudem liegen weder Ausnahmetatbestände im

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Sinne von Art. 3 Abs. 3 oder Art. 4 lit. b ZwVO vor noch gilt die frag- 
liche Wohnung, die erst am 15. Mai 2012 bewilligt und anschlies- 
send erstellt wurde, als am 11. März 2012 bereits bestehend (Art. 3 
Abs. 1 ZwVO).

d) Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass 
die zur Diskussion stehende Erstwohnungsverpflichtung nicht auf 
Art. 75b BV, sondern auf dem kommunalen Baugesetz basiere, ist 
ihre Argumentation unbehelflich. Die sich in der Tat aus dem kom- 
munalen Recht ergebende Ersatzabgabe, welche früher als Steue- 
rungsinstrument sehr wohl ihre Berechtigung hatte, wurde durch 
die Zweitwohnungsinitiative und die ZwVO nämlich überlagert  
und spielt mittlerweile insofern nur noch eine untergeordnete 
Rolle, als Zweitwohnungen nur noch in sehr begrenzten Ausnah- 
mefällen bewilligt werden dürfen (vgl. dazu die ZwVO sowie zur 
Überlagerung des kommunalen Rechts MÖSCHING, Fiskalische 
Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen, in: Juslet- 
ter vom 1. Dezember 2014, Rz. 59, sowie RÜTSCHE, Bemerkungen  
der Redaktion zu den Urteilen des Bundesgerichts 2C_1076/2012 
und 2C_1088/2012, in: ZBl 2014/9 S. 426 ff., S. 438). Soweit sich die 
Beschwerdeführerin demgegenüber auf den Standpunkt stellt, 
dass ihr die Zweitwohnungsnutzung der fraglichen Wohnung 
mangels Verfügung einer Erstwohnungsverpflichtung bereits am
15. Mai 2012 im Grundsatz bewilligt worden sei und dass bis Ende 
2012 noch Bewilligungen für Zweitwohnungen hätten erteilt wer- 
den dürfen, ist ihr im Grundsatz zuzustimmen. Dazu ist zwar fest- 
zuhalten, dass der gemäss vorstehend zitierter Rechtsprechung 
unmittelbar anwendbare Art. 75b BV schon zu jenem Zeitpunkt – 
zwei Monate nach Annahme der Initiative – seine Wirkungen ent- 
faltet hat. Der Argumentation der Beschwerdeführerin ist aber in- 
soweit zuzustimmen, als Baubewilligungen, welche zwischen An- 
nahme der Initiative am 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 
erteilt wurden, nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar waren 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013, 
E.11.6). Dies würde bedeuten, dass eine Bewilligung der Zweit- 
wohnungsnutzung am 15. Mai 2012 mangels erfolgter Anfechtung 
in Rechtskraft erwachsen wäre und die Abgeltung der Erstwoh- 
nungsanteilsverpflichtung gestützt auf das kommunale Baugesetz 
deshalb zu gewähren wäre (vgl. vorstehend E.2c).

e) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wur- 
de ihr im Rahmen der Baubewilligung vom 15. Mai 2012 jedoch ge- 
rade keine Zweitwohnungsnutzung bewilligt (vgl. dazu vorstehend 
E.2e). Die damalige Baubewilligung nimmt nämlich keinen Bezug

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auf das Abgeltungsgesuch und enthält unter Ziffer III/1.a) gar den 
Hinweis, dass die Bestimmungen der Bundesverfassung betref- 
fend Zweitwohnungen – namentlich Art. 75b und Art. 197 BV – al- 
lenfalls zu Nutzungsbeschränkungen führen könnten. Der (ableh- 
nende) Entscheid bezüglich der beantragten Abgeltung der 
Erstwohnungsanteilsverpflichtung erging erst am 15. April 2014 
und damit zu einem Zeitpunkt, zu welchem Baubewilligungen und 
Entscheide, welche gegen den neuen Verfassungsartikel verstos- 
sen, nichtig waren (vgl. Art. 8 Abs. 2 ZwVO sowie Art. 197 Ziff. 9 Abs. 
2 BV). Da gemäss bundesgerichtlicher Praxis die Rechtmässigkeit 
von Verwaltungsakten mangels einer anderslautenden über- 
gangsrechtlichen Regelung grundsätzlich nach der Rechtslage im 
Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Bundes- 
gerichts 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013, E.11.1, mit weiteren Hin- 
weisen), hatte sich die Beschwerdegegnerin beim Erlass des an- 
gefochtenen Entscheids am 15. April 2014 folglich nach der seit 
dem 1. Januar 2013 geltenden Rechtslage zu richten, wonach Bau- 
bewilligungen und Entscheide, welche gegen die neue Verfas- 
sungsbestimmung von Art. 75b verstossen, nichtig sind.

f) Folglich hätte die Beschwerdegegnerin gegen die neue 
Verfassungsbestimmung von Art. 75b verstossen, wenn sie die be- 
antragte Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung mit 
immanenter Erweiterung der Zweitwohnungsfläche im angefoch- 
tenen Entscheid zugelassen hätte. Damit hat sie der Beschwerde- 
führerin die finanzielle Abgeltung der Erstwohnungsanteils- 
verpflichtung, welche gemäss dem kommunalen Baugesetz im 
vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig gewesen wäre, zu Recht 
nicht gewährt. Der angefochtene Entscheid ist deshalb nicht zu be- 
anstanden, was zur Abweisung der vorliegenden Beschwerde 
führt.
A 14 28 Urteil vom 21. Oktober 2014

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öf- 
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 1. April 
2015 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (1C_52/2015).