# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** feae16b9-53b2-5b3f-9c5e-54ddea7ef8ea
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.08.2018 VD.2018.51 (AG.2018.531)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-51_2018-08-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.51

 

URTEIL

 

vom 8. August 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 7. März 2018

 

betreffend Nichteintreten auf
Familiennachzugsgesuch

Sachverhalt

 

Der kosovarische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1973, reiste am [...] 1995
erstmals in die Schweiz ein. Das am gleichen Tag gestellte Asylgesuch wurde am
27. März 1997 abgelehnt und der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen. Am 26.
Juni 2000 verliess er die Schweiz. Am 21. September 2000 erhielt der Rekurrent
eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat. Am [...] 2000
reiste der Rekurrent erneut in die Schweiz ein und heiratete am [...] 2000 eine
Schweizer Staatsangehörige. Zum Verbleib bei seiner Ehefrau erhielt der
Rekurrent eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Landschaft. Am 15. März
2004 stellte der Rekurrent ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung, welche am
4. Oktober 2005 erfolgte. Am 12. Dezember 2008 wurde die Ehe des
Rekurrenten rechtskräftig geschieden. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2010
hat das Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration
[SEM]) die erleichterte Einbürgerung des Rekurrenten für nichtig erklärt. Gegen
diesen Entscheid hat der Rekurrent Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben.
Das Beschwerdeverfahren wurde am 6. April 2011 zufolge Rückzugs der Beschwerde als
gegenstandslos abgeschrieben, worauf die Nichtigerklärung der erleichterten
Einbürgerung am 30. Mai 2011 in Rechtskraft erwuchs. Während der Ehe mit der
Schweizerin lernte der Rekurrent die Kosovarin B____, geboren am [...], kennen
und zeugte mit ihr die beiden Kinder C____, geboren am [...] 2005, und D____,
geboren am [...] 2006. Mit Zustimmung des BFM erhielt der Rekurrent am 20.
Dezember 2012 eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Stadt. Am 30.
Dezember 2013 ersuchte der Rekurrent um eine Aufenthaltsbewilligung für die
Kindsmutter und seine beiden Kinder. Mit Verfügung des Migrationsamts vom
20. Oktober 2014 und späterem Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements (JSD) vom 21. Oktober 2015 wurde das Gesuch mangels
genügender finanzieller Verhältnisse abgewiesen. Ein weiteres Nachzugsgesuch
des inzwischen mit B____ verheirateten Rekurrenten wies das Migrationsamt mit
Verfügung vom 25. August 2017 ab. Bezüglich der Kinder wurde dies damit begründet,
dass die Nachzugsfrist verpasst worden sei. Auf den dagegen erhobenen Rekurs
trat das JSD aufgrund der verpassten Frist zur Anmeldung mit Entscheid vom 5.
Oktober 2017 nicht ein. Am 9. November 2017 erhielt der Rekurrent die Niederlassungsbewilligung.
In der Folge erteilte das Migrationsamt seiner Ehefrau eine Aufenthaltsbewilligung.
Mit Eingabe vom 21. November 2017 stellte der Rekurrent ein weiteres
Familiennachzugsgesuch für seine beiden Kinder. Mit Verfügung vom 18. Dezember
2017 trat das Migrationsamt auf das Gesuch nicht ein. Mit Entscheid vom 7. März
2018 wies das JSD den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs ab und auferlegte
dem Rekurrenten eine Spruchgebühr in Höhe von CHF 700.–. 

 

Gegen diesen Entscheid
richtet sich der mit Eingabe vom 19. März 2018 angemeldete Rekurs an den
Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 3. April 2018
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit Schreiben vom 9. April 2018
reichte der Rekurrent die Rekursbegründung ein. Er beantragte, dass der angefochtene
Entscheid aufzuheben sei. Das Migrationsamt sei anzuweisen, dem Rekurrenten den
Familiennachzug mit seinen beiden Kindern zu bewilligen. Eventualiter sei die
Angelegenheit zum Eintreten auf das Gesuch vom 21. November 2017 an das
Migrationsamt zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der
Rekurrent, es sei mit einer anfechtbaren Zwischenverfügung den beiden Kindern
der Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des Verfahrens zu gestatten bzw. es
sei das Migrationsamt anzuweisen, ihnen entsprechende Einreisebewilligungen
auszustellen; alles unter o/e-Kostenfolge. Mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 11. April 2018 wurde der Verfahrensantrag abgewiesen. Das JSD
beantragte mit Eingabe vom 15. Juni 2018 die kostenfällige Abweisung des Rekurses.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 27. Juni 2018 reichte der Rekurrent dem
Verwaltungsgericht ein Schreiben an das SEM zur Kenntnisnahme zu. Mit Replik
vom 3. Juli 2018 hielt der Rekurrent an seinen Anträgen fest. Die Einzelheiten
der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1. 

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 3.
April 2018 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des
basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und
formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen
Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (vgl. BGE 127
II 60 E. 1b S. 63; VGE VD.2016.154 vom 5. Januar 2017 E. 1.2).
Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach
kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle
ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2,
mit Hinweisen). 

 

2.

2.1      

2.1.1   Unbestritten
ist, dass ein Nachzugsgesuch des Rekurrenten für seine Kinder mit
Verfügung des Migrationsamts vom 25. August 2017 rechtskräftig abgewiesen wurde
(Entscheid vom 7. März 2018 Tatsachen Ziff. 7; Rekursbegründung Ziff. 7).
Nach der rechtskräftigen Abweisung eines Bewilligungsgesuchs kann an sich
jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden (BGer 2C_883/2015 vom 5. Februar
2016 E. 3.3; Uebersax,
Einreise und Aufenthalt, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl.,
Basel 2009, S. 221 ff., N 7.316). Ein solches darf jedoch nicht dazu
dienen, rechtskräftige (Verwaltungs-)Entscheide immer wieder in Frage zu
stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181; BGer 2C_883/2015 vom 5. Februar
2016 E. 3.3) oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu
umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181). Wer die frist- und formgerechte
Anfechtung eines negativen ausländerrechtlichen Bewilligungsentscheids
unterlässt, hat keinen Anspruch darauf, dass die zuständige Behörde ohne qualifizierte
Gründe über die gleiche Angelegenheit noch einmal materiell entscheidet und den
Rechtsmittelweg erneut öffnet (vgl. BGer 2C_213/2007 vom 26. November 2007 E.
2). Die Verwaltungsbehörde ist gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) nur verpflichtet, auf ein
neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid
wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und
Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen
sind oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich
unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat (BGE 136 II 177 E.
2.1 S. 181; BGer 2C_883/2015 vom 5. Februar 2016 E. 3.3, 2C_213/2007 vom 26.
November 2007 E. 2; Uebersax, a.a.O.,
N 7.316). Die wesentliche Änderung der Umstände muss dabei den
rechtserheblichen Sachverhalt betreffen. Dieser muss sich seit dem ursprünglichen
Entscheid in wesentlicher Weise verändert haben (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Schreiber, Migrationsrecht, 3. Aufl.,
Bern 2014, S. 342).

 

2.1.2   Gemäss
Art. 47 Abs. 1 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) muss der Anspruch auf
Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über
zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden. Diese
Fristen beginnen gemäss Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG bei
Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des
Familienverhältnisses. Die erwähnten Fristen gelten auch für Familienangehörige
von Ausländerinnen und Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung, die keinen
Anspruch auf Familiennachzug haben (Art. 73 Abs. 1 und 2 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; BGE 137 II 393
E. 3.3 S. 395 f.; BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 2.4). Gemäss BGE
137 II 393 befindet sich der Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund der
Kann-Bestimmung von Art. 44 AuG in einer paradoxen und unsicheren Situation,
weil er mit seinem Gesuch um Familiennachzug einerseits die strengen Fristen
gemäss Art. 47 AuG i.V.m. Art. 73 VZAE einhalten müsse, ohne jedoch darauf
einen Anspruch zu haben. Im Falle der Verweigerung des Familiennachzugs sei
sein Rechtsschutz beschränkt – er könne insbesondere keine Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht ergreifen (Art. 83
lit. c Ziff. 2 Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]) –
und laufe er Gefahr, dass ein neues Gesuch ausgeschlossen ist, wenn er später
aufgrund einer Veränderung seiner persönlichen Situation einen Anspruch auf
Familiennachzug hat. Um die Härte dieses Systems zu mildern, sei es zuzulassen,
dass Ausländerinnen und Ausländer, die keinen Anspruch auf Familiennachzug
gehabt haben (z.B. Inhaberinnen und Inhaber einer blossen
Aufenthaltsbewilligung) und ein erstes Mal erfolglos um eine
Aufenthaltsbewilligung für ihre Familienangehörigen ersucht haben, nach dem Eintritt
einer Tatsache, die ihnen einen Anspruch auf Familiennachzug vermittelt (z.B.
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, Einbürgerung, Heirat einer
Schweizerin oder eines Schweizers), selbst nach Ablauf der Fristen gemäss Art.
47 AuG i.V.m. Art. 73 VZAE ein neues Gesuch stellen. Allerdings müsse das erste
erfolglose Gesuch innert diesen Fristen gestellt worden sein und müsse auch das
zweite Gesuch innert diesen Fristen erfolgen (BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 397). 

 

In BGer
2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 fasste das Bundesgericht seinen vorstehend
erwähnten Entscheid folgendermassen zusammen: „Ausländische Personen, die über
keinen Anspruch auf Familiennachzug verfügen und erfolglos ein erstes Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zugunsten von Familienangehörigen
gestellt haben, können nach Ablauf der Frist gemäss Art. 47 AuG (Art. 73 VZAE)
erneut ein (fristgerechtes) Gesuch einreichen, falls sie erst nachher in die
Lage gekommen sind, einen Anspruch auf Familiennachzug geltend zu machen;
dadurch soll die mit dem neuen System verbundene Härte gemildert werden, dass
die aufenthaltsberechtigte Person die strengen Fristen von Art. 47 AuG (i.V.m.
Art. 73 VZAE) einzuhalten hat, gleichzeitig aber keinen Nachzugsanspruch
anrufen und von dem damit verbundenen Rechtsschutz profitieren kann. Dies gilt
indessen nur, falls sowohl das erste, erfolglose, wie auch das zweite Gesuch
innerhalb der Fristen von Art. 47 AuG (bzw. 73 VZAE) gestellt worden sind“
(BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 2.4). 

 

Aus den erwähnten
Bundesgerichtsurteilen ergibt sich, dass mit der Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung grundsätzlich keine neue Frist für den
Familiennachzug beginnt. Wenn die Fristen, die mit der Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses begonnen haben,
bereits abgelaufen sind, ist ein erneutes Gesuch um Familiennachzug innert fünf
Jahren bzw. zwölf Monaten nach der Erteilung der Niederlassungsbewilligung nur
unter den vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen zulässig (vgl. auch
BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 2.5). Eine dieser Voraussetzungen besteht
darin, dass die gesuchstellende Person bisher noch keinen Anspruch auf
Familiennachzug gehabt hat. Der Grund für die Zulassung eines neuen Gesuchs um
Familiennachzug besteht gemäss den erwähnten Bundesgerichtsurteilen primär
darin, dass sich eine ausländische Person, welche die Fristen für ein Gesuch um
Familiennachzug einhalten muss, obwohl sie darauf keinen Anspruch hat, in einer
paradoxen und unsicheren Situation befindet. Die Beschränkung des
Rechtsschutzes, insbesondere der Ausschluss einer Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht, ist nur eine Folge
dieses Umstands. Die Tatsache, dass es der gesuchstellenden Person während des
Bestehens eines Anspruchs auf Familiennachzug nicht möglich gewesen ist, eine
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht zu
ergreifen, stellt deshalb entgegen der Auffassung des Rekurrenten
(Rekursbegründung Ziff. 17) keinen hinreichenden Grund dafür dar, ein neues
Gesuch um Familiennachzug auch bei einer Person zuzulassen, die bereits einmal
einen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat. Im Übrigen stellt der Ausschluss
einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
gemäss BGE 137 II 393 nur einen unter mehreren Aspekten der Beschränkung des
Rechtsschutzes eines Gesuchstellers ohne Anspruch auf Familiennachzug dar (vgl.
BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 397). Eine weitere Beschränkung des
Rechtsschutzes besteht insbesondere darin, dass die Bewilligung des
Familiennachzugs gemäss Art. 44 AuG im Ermessen der zuständigen Behörde
steht (Spescha, in: Spescha et al.
[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 44 N 1)
und das Verwaltungsgericht die Angemessenheit dieses Ermessensentscheids nicht
zu überprüfen hat (§ 8 Abs. 5 VRPG; VGE VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E.
2.3). Damit unterscheiden sich Anspruchs- und Ermessensbewilligungen bezüglich
des Rechtsschutzes entgegen der Auffassung des Rekurrenten
(Beschwerdebegründung Ziff. 17) nicht nur im Verfahren vor dem Bundesgericht.
Schliesslich wäre das Kriterium, ob es der gesuchstellenden Person möglich
gewesen ist, während des Bestehens des Anspruchs auf Familiennachzug eine
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht zu
ergreifen, nicht praktikabel. Da die Verfahrensdauer von Fall zu Fall stark
variiert, ist eine zuverlässige Prognose darüber, ob es dem Betroffenen möglich
gewesen wäre, im relevanten Zeitraum bis ans Bundesgericht zu gelangen, kaum
möglich.

 

2.2

2.2.1   Der
Rekurrent macht sinngemäss geltend, das Urteil des Bundesgerichts BGer
2C_160/2016 vom 15. November 2016 zeige, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 137 II 393 auch im Fall einer (selbstverschuldeten) Statusverschlechterung
gelte und beim Widerruf eines Status, der einen Anspruch auf Familiennachzug
vermittle, das Verhalten der gesuchstellenden Person während des Bestands
dieses Status irrelevant sei (Rekursbegründung Ziff. 15). Diese Schlüsse können
aus BGer 2C_160/2016 nicht gezogen werden, weil das Urteil massgeblich durch
die im vorliegenden Fall irrelevante Problematik des intertemporalen Rechts
geprägt ist. Zunächst stellte das Bundesgericht fest, dass die Fristen für den
Familiennachzug bei Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern mit
der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der
Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen beginnen (Art. 47
Abs. 3 lit. b AuG), allerdings erst mit dem Inkrafttreten des AuG am
1. Januar 2008, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgte oder das
Familienverhältnis entstand (Art. 126 Abs. 3 AuG). Anschliessend
fasste es seine Rechtsprechung gemäss BGE 137 II 393 zusammen (BGer 2C_160/2016
vom 15. November 2016 E. 2.1). Schliesslich erwog das Bundesgericht, „[d]er
erstinstanzliche Widerruf der Niederlassungsbewilligung bewirkt zwar nicht,
dass diese entfiel, hat der Beschwerdeführer dagegen doch ein Rechtsmittel
eingelegt und bestand insofern bei Inkrafttreten des Ausländergesetzes formell
noch ein gesetzlicher Nachzugsanspruch. Ein erstinstanzlicher Widerruf einer Bewilligung
bewirkt aber immerhin einen ausländerrechtlichen Schwebezustand, der dazu
führt, dass regelmässig keine Nachzugsbewilligung erteilt wird, bis auf dem Rechtsmittelweg
über den Widerruf entschieden ist“ (BGer 2C_160/2016 vom 15. November 2016 E.
2.2). Aus dieser Erwägung ergibt sich, dass für das Bundesgericht entscheidend
gewesen ist, ob der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG einen
Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat, dass es diese Voraussetzung für die
Zeit nach dem erstinstanzlichen Widerruf der Niederlassungsbewilligung verneint
hat und dass es davon ausgegangen ist, die Niederlassungsbewilligung des
Beschwerdeführers sei vor Inkrafttreten des AuG erstinstanzlich widerrufen
worden. Diese Annahme ist zwar unrichtig, weil der Widerruf erst am 10.
September 2008 erfolgt ist (BGer 2C_160/2016 vom 15. November 2016
Sachverhalt A. und E. 2.2). Aus dieser Unrichtigkeit können aber keine weitergehenden
Schlüsse gezogen werden. Folglich lässt sich aus dem Urteil BGer 2C_160/2016
höchstens ableiten, dass die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 137
II 393 nur voraussetzt, dass die gesuchstellende Person seit dem Inkrafttreten
des AuG noch keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat und dass diese
Voraussetzung auch dann erfüllt ist, wenn der Status, der diesen Anspruch
vermittelt hat, bereits vor dem Inkrafttreten des AuG erstinstanzlich
widerrufen worden ist. Hingegen kann aus dem Urteil nicht geschlossen werden,
die Tatsache, dass die gesuchstellende Person bereits einmal einen Anspruch auf
Familiennachzug gehabt hat, stehe der Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE
137 II 393 generell nicht entgegen, wenn der Status, der diesen Anspruch
vermittelt hat, dahingefallen ist.

 

Gemäss der
rechtskräftigen Verfügung des Migrationsamts vom 25. August 2017 wurden die
Fristen für den Familiennachzug der Kinder des Rekurrenten verpasst (Entscheid
vom 7. März 2018 Tatsachen Ziff. 7; Rekursbegründung Ziff. 7). Der Rekurrent
wurde am 4. Oktober 2005 eingebürgert. Am 1. Oktober 2010 wurde seine
Einbürgerung für nichtig erklärt (Entscheid Tatsachen Ziff. 4 sowie E. 4 und 8;
Rekursbegründung Ziff. 3 und 5). Am 24. Dezember 2009 anerkannte der Rekurrent
seine beiden Kinder (Entscheid E. 4; Rekursbegründung Ziff. 4). Am 9. November
2017 wurde ihm eine Niederlassungsbewilligung erteilt (Entscheid Sachverhalt
Ziff. 8; Rekursbegründung Ziff. 7). In der Zeit zwischen dem 24. Dezember
2009 und dem 1. Oktober 2010 hatte der Rekurrent somit gemäss Art. 42 Abs.
1 und 4 AuG grundsätzlich Anspruch auf Familiennachzug seiner Kinder. Damit
fehlt es an der vom Bundesgericht statuierten Voraussetzung, dass der Rekurrent
bisher noch keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat. Ob es dem
Rekurrenten in der Zeit zwischen dem 24. Dezember 2009 und dem 1. Oktober
2010 möglich gewesen wäre, gegen eine Abweisung eines Gesuchs um
Familiennachzug Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu
ergreifen, ist irrelevant. Folglich begann mit der Erteilung der
Niederlassungsbewilligung am 9. November 2017 keine neue Nachzugsfrist. Die
Erteilung der Niederlassungsbewilligung stellt deshalb keine wesentliche neue
Tatsache dar.

 

2.2.2   Der
Rekurrent macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig
festgestellt, weil sie nicht berücksichtigt habe, dass er im Januar 2010 ein
Gesuch um Familiennachzug für seine Kinder und seine heutige Ehefrau gestellt
habe. Dieses habe er nicht mehr weiterverfolgt, weil das BFM gestützt auf die
abgegebenen Unterlagen das Verfahren auf Nichtigerklärung seiner Einbürgerung eröffnet
habe (Rekursbegründung Ziff. 4 f. und 9 ff.). Wie der Rekurrent selber
feststellt (Rekursbegründung Ziff. 12), ist die behauptete Tatsache nicht
rechtserheblich. Die Möglichkeit, trotz Ablaufs der Fristen gemäss Art. 47 AuG i.V.m.
Art. 73 VZAE nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung innert der Fristen
gemäss Art. 47 AuG ein neues Gesuch um Familiennachzug zu stellen, setzt nach
der Praxis des Bundesgerichts unter anderem voraus, dass die gesuchstellende
Person bisher noch keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat. Ob sie in
der Zeit, in der sie einen solchen gehabt hat, ein Gesuch um Familiennachzug
gestellt hat oder nicht, ist irrelevant. Entgegen der Darstellung des Rekurrenten
(Rekursbegründung Ziff. 9 und 11) war auch für die Vorinstanz nicht
entscheidend, dass er in der Zeit, in der er Schweizer Bürger war, kein Gesuch
stellte, sondern bloss, dass er in dieser Zeit die Möglichkeit dazu hatte (Entscheid
E. 8 und 10). Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Rekurrent in der
Zeit zwischen dem 24. Dezember 2009 und dem 1. Oktober 2010 kein
Gesuch um Familiennachzug für seine Kinder und seine heutige Ehefrau gestellt
hat. Als Beweis für seine Behauptung beruft sich der Rekurrent auf die Akten
des Nichtigkeitsverfahrens und den Verfügungsrapport Familiennachzug. Im vom
Rekurrenten mit seiner Replik eingereichten Auszug aus den Akten des
Nichtigkeitsverfahrens findet sich kein Hinweis auf ein Familiennachzugsgesuch.
Auch im Verfügungsrapport Familiennachzug wird kein Familiennachzugsgesuch in
den Jahren 2009 oder 2010 erwähnt. In seiner Eingabe vom 29. Mai 2017 erklärte
der Rekurrent, im Januar 2010 habe seine heutige Ehefrau bei der Schweizerischen
Botschaft in Pristina ein Gesuch um Erteilung eines Ehefähigkeitszeugnisses
bzw. um Einreise in die Schweiz zwecks Heirat des Rekurrenten gestellt. Dass er
zu diesem Zeitpunkt ein Familiennachzugsgesuch gestellt hätte, behauptete der
Rekurrent in seinen Eingaben vom 29. Mai und 22. Juli 2017 nicht. Schliesslich
gesteht der Rekurrent in seiner Replik vom 3. Juli 2018 zu, dass er im Jahr
2010 kein Gesuch um Familiennachzug gestellt hat, indem er erklärt, er und
seine heutige Ehefrau hätten bereits Anfang 2010 heiraten wollen, aber wegen
des Nichtigkeitsverfahrens habe er seinen Plan, seine heutige Ehefrau zu
heiraten sowie sie und seine Kinder nachzuziehen, nicht weiterverfolgen können.

 

Gemäss der
deutschen Fassung von Art. 41 Abs. 1 des im massgebenden Zeitraum geltenden
Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizerischen Bürgerrechts vom 29.
September 1952 (aBüG, SR 141.0, aufgehoben durch das Bundesgesetz über das
Schweizer Bürgerrecht vom 20. Juni 2014 [BüG, SR 141.0]) konnte die
Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert
fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder
Verheimlichen erheblicher Tatsachen erschlichen worden war. In der
französischen und italienischen Fassung fand sich hingegen anstelle der
Begriffe Nichtigerklärung und nichtig erklären die Begriffe „annulation“ und „annuler“
bzw. „annullamento“ und „annullare“. Die Rechtsnatur der Nichtigerklärung ist
deshalb unklar (BGE 135 II 1 E. 3.4 S. 7). Es fragt sich, ob die Nichtigkeit
auf den Zeitpunkt der Einbürgerung (d.h. ex tunc) zurück oder erst für die
Zukunft (d.h. ex nunc) wirkt (Hartmann/Merz,
Einbürgerung: Erwerb und Verlust des Schweizerischen Bürgerrechts, in: Uebersax
et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, S. 589 ff., N 12.62; für
eine ex-tunc Wirkung der Nichtigerklärung SEM, Handbuch Bürgerrecht für Gesuche
bis 31. Dezember 2017, Kap. 6.1.4). Die deutschen Begriffe weisen auf eine
ursprüngliche Ungültigkeit hin. Die französischen sprechen demgegenüber eher
für ein nachträgliches Dahinfallen des Bürgerrechts (BGE 135 II 1 E. 3.4 S. 7).
Selbst eine rückwirkende Nichtigkeit der Einbürgerung muss aber nicht bedeuten,
dass damit auch alle Rechtsakte, die an die Staatsbürgerschaft anknüpfen,
rückwirkend nichtig werden (Hartmann/Merz,
a.a.O., N 12.62; vgl. BGE 135 II 1 E. 3.5 S. 7). Selbst wenn davon ausgegangen
würde, dass der Rekurrent das Schweizer Bürgerrecht mit der Nichtigerklärung
seiner Einbürgerung rückwirkend wieder verloren hat, hätte er gestützt auf
dieses bis zur Nichtigerklärung einen Anspruch auf Familiennachzug gehabt und
wären seinen Kindern gestützt auf Art. 42 Abs. 1 und 4 AuG erteilte
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen mit der Nichtigerklärung der Einbürgerung
nicht notwendigerweise ebenfalls nichtig geworden. Folglich ändert die
Nichtigerklärung der Einbürgerung des Rekurrenten nichts daran, dass er bisher
bereits einmal einen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat.

 

2.2.3   Ein
nachträglicher Familiennachzug wird gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG nur
bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Gemäss
Art. 75 VZAE liegen wichtige familiäre Gründe vor, wenn das Kindeswohl nur
durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann. Entgegen dem Wortlaut
dieser Verordnungsbestimmung ist nach der Rechtsprechung jedoch nicht
ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen, sondern auf eine Gesamtschau
unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem
Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen. Mit dieser Regelung soll
die Integration der Kinder erleichtert werden, indem sie durch einen
frühzeitigen Nachzug unter anderem auch eine möglichst umfassende Schulbildung
in der Schweiz geniessen sollen, und Nachzugsgesuchen entgegengewirkt werden, die
rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt
werden und bei denen die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht
(mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht
(BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.1,
2C_485/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.3; VGE VD.2017.15 vom 3.
Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Zudem dient die Fristenregelung
der Steuerung des Zuzugs ausländischer Personen (BGer 2C_363/2016 vom
25. August 2016 E. 2.2; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1,
VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Die Bewilligung des Nachzugs nach
Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu
bleiben. Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG und
Art. 75 VZAE sind aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf
Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) beziehungsweise Art. 13 BV nicht verletzt wird
(BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.1, 2C_485/2013
vom 6. Januar 2014 E. 2.3; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E.
4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Ein Nachzug kommt nicht in
Betracht, wenn der Nachzugswillige die Einhaltung von Fristen, die ihm die
Zusammenführung der Gesamtfamilie ermöglicht hätte, versäumt hat und keine
gewichtigen Gründe geltend gemacht werden, um erst später einen Nachzug zu
beantragen (BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.3,
2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1, 2C_205/2011 vom
3. Oktober 2011 E. 4.4; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1,
VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Demnach setzt die Anerkennung eines
Rechts auf nachträglichen Familiennachzug voraus, dass sich die Umstände
erheblich verändert haben (BGer 2C_1198/2012 vom 26. März 2013
E. 4.2, 2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1; VGE
VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1; SEM, Weisungen AuG,
Ziff. 6.10.4 S. 250 ff.). Ein wichtiger familiärer Grund liegt
insbesondere vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im
Herkunftsland beispielsweise wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden
Person nicht mehr gewährleistet ist (BGer 2C_767/2015 vom
19. Februar 2016 E. 5.1.2, 2C_303/2014 vom
20. Februar 2015 E. 6.1, 2C_485/2013 vom
6. Januar 2014 E. 2.3; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1,
VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Ein wichtiger familiärer Grund ist
hingegen in der Regel zu verneinen, wenn im Heimatland alternative
Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, als
die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz. Bei der Beurteilung der
Betreuungsmöglichkeiten ist namentlich zu berücksichtigen, ob und inwieweit die
Kinder durch den Familiennachzug aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen
vertrauten Beziehungsnetz gerissen würden. Die Betreuungsmöglichkeit im
Heimatland muss umso ernsthafter in Betracht gezogen werden, je älter das
nachzuziehende Kind ist, je grösser die ihm in der Schweiz drohenden
Integrationsschwierigkeiten sind und je weniger eng die Beziehung zum in der
Schweiz lebenden Elternteil ist (BGE 137 I 284 E. 2.2
S. 289, 133 II 6 E. 3.1.2 S. 11 f.;
BGer 2C_767/2015 vom 16. Februar 2016 E. 5.1.2, 2C_303/2014
vom 20. Februar 2015 E. 6.1; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E.
4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Dass alternative Betreuungsmöglichkeiten
im Heimatland überhaupt fehlen, ist nicht erforderlich. Einen Familiennachzug
erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des
Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht, wäre mit Art. 8 EMRK
nicht vereinbar (BGE 133 II 6 E. 3.1.2 S. 12;
BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.2; VGE
VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Der
Nachweis der wichtigen familiären Gründe obliegt aufgrund seiner
Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG dem
Nachzugswilligen (BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016
E. 5.1.3, 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1; VGE
VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4).
Insbesondere obliegt es beim Familiennachzug aus wichtigen Gründen dem
Nachzugswilligen, sich um alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatstaat zu
bemühen beziehungsweise aufzuzeigen, dass keine dem Kindeswohl besser entsprechende
Betreuungsmöglichkeit vorhanden ist (BGer 2C_485/2013 vom
6. Januar 2014 E. 2.3; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1,
VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4).

 

Der Umstand,
dass die Mutter gleichzeitig mit den Kindern nachgezogen werden soll, stellt
für sich allein nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich noch
keinen wichtigen familiären Grund dar (BGer 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017
E. 4.1.4, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.4, 2C_205/2011
vom 3. Oktober 2011 E. 4.3-4.5). Das Gleiche gilt für die Bewilligung
des Nachzugs der Mutter (BGer 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.5). Der
Nachzug der Ehefrau und Kindsmutter führt grundsätzlich auch nicht dazu, dass
die Nachzugsfristen für die gemeinsamen Kinder neu zu laufen beginnen.
Verheiratete Eltern, die zusammenleben bzw. das Zusammenleben beabsichtigen,
sind insoweit vielmehr als Einheit zu betrachten, weshalb sich die Mutter die
vom Vater verpassten Fristen entgegenhalten lassen muss (BGer 2C_1/2017 vom 22.
Mai 2017 E. 4.1.4, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.4, 2C_205/2011 vom 3.
Oktober 2011 E. 4.5). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten ist nicht
ersichtlich, weshalb diese gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts gegen
Art. 8 EMRK verstossen sollte. Selbst in Fällen, in denen sich aus dem Recht
auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. EMRK und Art. 13 Abs. 1
BV ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen
Bewilligung ergibt, darf eine solche verweigert werden, wenn die in Art. 8
Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen einer Einschränkung des
Rechts auf Achtung des Familienlebens erfüllt sind (VGE VD.2017.197 vom 19.
Dezember 2017 E. 4.2.2.1; vgl. Kiener/Kälin,
Grundrechte, 2. Aufl., Bern 2013, S. 172 f.; Malinverni, Le droit des étrangers, in: Thürer/Aubert/Müller
[Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 63 N 44; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches
Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, N 1367 ff.; BGE 135 I 153 E.
2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147; VGE VD.2016.31 vom 26. August
2016 E. 4.2.2). Die Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen Grundlage
beruhen, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten
öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein (VGE VD.2016.31 vom
26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2011.115 vom 24. Oktober 2011 E. 2.1.1; vgl.
BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f., 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143
E. 2.1 S. 147; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2016, N 306a ff.; Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O.,
N 1198 ff. und 1232 ff.). Die Einschränkung des Familiennachzugs durch
Fristen ist in Art. 47 AuG gesetzlich vorgesehen. Diese Fristen dienen der
Förderung der raschen Integration der nachzuziehenden Angehörigen und der
Steuerung des Nachzugs ausländischer Personen. Dies sind legitime öffentliche
Interessen im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (vgl. BGer 2C_38/2017 vom 23. Juni
2017 E. 4.1 f., 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.1 f., 2C_363/2016 vom 25.
August 2016 E. 2.1 f.). Der Umstand allein, dass die Mutter, welche
die Kinder bisher im Ausland betreut hat, aufgrund der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung beim Ehemann und Vater in der Schweiz leben dürfte,
macht die Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder auch nicht
unverhältnismässig. Mit dem Bundesgericht (BGer 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E.
4.1, 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.1, 2C_363/2016 vom 25. August 2016
E. 2.1) ist vielmehr davon auszugehen, dass die gesetzliche Regelung des
nachträglichen Familiennachzugs den konventionsrechtlichen Vorgaben genügt. Der
vom Rekurrenten behauptete Umstand, dass der EGMR die Beschwerde gegen BGer
2C_363/2016 der Schweiz zur Stellungnahme zugestellt habe (Rekursbegründung
Ziff. 23), bedeutet noch lange nicht, dass dieses Urteil mit Art. 8 EMRK nicht
vereinbar wäre. 

 

Da die
Bewilligung des Nachzugs der Mutter für sich allein grundsätzlich noch keinen
wichtigen familiären Grund darstellt, ist auch die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an die Ehefrau des Rekurrenten und Mutter der Kinder
keine wesentliche neue Tatsache.

 

2.3      Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich die rechtserheblichen Umstände
seit der Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug für die Kinder des
Rekurrenten mit rechtskräftiger Verfügung des Migrationsamts vom 25. August
2017 nicht wesentlich geändert haben. Der Rekurrent bringt auch keine
erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vor, die ihm im früheren Verfahren nicht
bekannt gewesen sind oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich
oder tatsächlich unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat.
Folglich ist das Migrationsamt auf das erneute Gesuch vom 21. November 2017 zu
Recht nicht eingetreten.

 

3.

Mit dem Gesagten
ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent gemäss
§ 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘200.– zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.