# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9da589c1-a11a-53da-9957-cf8f4fb26e00
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1991-06-17
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) EDA, Direktion für Völkerrecht (DV) 17.06.1991 JAAC 56.64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_006_JAAC-56-64--_1991-06-17.pdf

## Full Text

JAAC 56.64

Direction du droit international public, 17 juin 1991

Abolition de la peine de mort.

Art. 2 § 1 2ème phrase et art. 7 CEDH. Art. 2 Prot. N° 6 de la CEDH.

Une fois abolie dans le droit ordinaire (art. 27 CPM), la peine de mort ne
peut pas être réinstaurée par la voie du droit de nécessité en temps de
guerre ou de danger imminent de guerre.

Abschaffung der Todesstrafe.

Art. 2 § 1 Satz 2 und Art. 7 EMRK. Art. 2 Prot. Nr. 6 zur EMRK.

Ist die Todesstrafe im ordentlichen Recht (Art. 27 MStG) abgeschafft, so
kann sie nicht durch Notrecht in Kriegszeiten oder bei unmittelbarer
Kriegsgefahr wiedereingeführt werden.

Abolizione della pena di morte.

Art. 2 § 1 secondo periodo e art. 7 CEDU. Art. 2 prot. n. 6 della CEDU.

Se è abolita nel diritto ordinario (art. 27 CPM), la pena di morte non può
essere reintrodotta, tramite diritto d’emergenza, in tempo di guerra o di
pericolo imminente di guerra.

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Dans le cadre de l’examen de l’initiative parlementaire Pini du 21 juin 1989
(N° 89.234) et de la motion Rechsteiner du 15 juin 1989 (N° 89.509) relatives à
l’abolition de la peine de mort, la Direction du droit international public du
DFAE a été consultée sur le point de savoir si, en cas d’abolition, il subsisterait
la possibilité de réinstaurer cette peine par la voie du droit de nécessité en cas
de guerre ou de danger imminent de guerre. Elle a rendu l’avis suivant:

Il faut préciser d’entrée de cause que, aujourd’hui encore, c’est la législation
ordinaire, c’est-à-dire les art. 5 et 27[151] du Code pénal militaire du 13 juin
1927 (CPM, RS 321.0) - et non ce droit extra-constitutionnel non écrit et
coutumier qu’est le droit de nécessité - qui permettent à la Suisse d’introduire
la peine de mort en temps de guerre ou en cas de danger de guerre imminent.
En revanche, c’est bien le droit de nécessité qui a permis à la Suisse, par une
O du 28 mai 1940 prise en vertu des pleins pouvoirs accordés par l’Assemblée
fédérale le 30 août 1939, d’étendre la peine capitale au temps de service actif
(cf. la communication faite par la Suisse le 13 octobre 1987 au titre de l’art. 2
du Protocole additionnel n° 6 à la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales concernant l’abolition de la peine de
mort, du 28 avril 1983 [RS 0.101.06] à l’occasion de sa ratification, Conseil de
l’Europe, Secrétariat général, JUR/Tr n° 114 Rés/Décl. Suisse[152]); le temps
de service actif constitue une étape intermédiaire entre le temps de paix et
le temps de guerre et peut être assimilé au «danger imminent de guerre» au
sens du Protocole additionnel n° 6 à la CEDH (cf. message du 7 mai 1986 relatif
à l’approbation de ce Protocole, FF 1986 II 612 ch. 24). La situation décrite
ci-dessus est résumée dans la communication susmentionnée de la manière
suivante: «En temps de guerre ou de danger imminent de guerre, au sens
de l’art. 2 du Protocole additionnel n° 6, la peine de mort pourrait donc être
appliquée en Suisse dans les cas prévus par la législation ordinaire (art. 5 et 27
CPM) ou par la législation adoptée par le Conseil fédéral en vertu du droit de
nécessité.»

Au vu de ces précisions, la question qu’il convient de se poser est dès lors la
suivante: si la Suisse élimine de son Code pénal militaire la peine capitale,
pourrait-elle la réintroduire par le biais du droit de nécessité, que ce soit en
temps de service actif, en cas de danger de guerre imminent ou en temps de
guerre?

La Direction du droit international public répond par la négative à cette
question pour les raisons qui suivent.

A son avis, si l’on élimine de la législation ordinaire - à savoir de cette loi
fédérale au sens formel et matériel qu’est le Code pénal militaire - toutes
les dispositions actuelles de fond punissant de la peine capitale certains
crimes d’une extrême gravité commis en temps de guerre ou en cas de danger
imminent de guerre, la Suisse ne serait plus légitimée à faire, au titre de
l’art. 2 du Protocole additionnel n° 6, une communication lui permettant
de réintroduire la peine de mort sur la seule base du droit de nécessité. En
effet, en l’absence de toute disposition matérielle sur la peine capitale dans
la législation ordinaire, comment pourrait-on prétendre - comme on le peut
aujourd’hui à juste titre - que la Suisse «prévoit dans sa législation la peine de
mort pour des actes commis en temps de guerre ou de danger imminent de
guerre» et que «une telle peine ne sera appliquée que dans les cas prévus par
cette législation et conformément à ses dispositions» (cf. art. 2 du Protocole

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additionnel); de plus les seules «dispositions afférentes de la législation en
cause» que la Suisse pourrait «communiquer au Secrétaire général du Conseil
de l’Europe» (cf. ce même art. 2 in fine) seraient l’art. 6 de l’ordonnance du
Conseil fédéral du 28 mai 1940 modifiant et complétant le Code pénal militaire,
une ordonnance législative qui a été abrogée avec effet au 21 août 1945 (cf.
note 2).

Par ailleurs, le principe nulla poena sine lege, qui est tiré de l’art. 7 CEDH
(principe de la non-rétroactivité des lois) par la jurisprudence des organes
de Strasbourg (cf. Frowein Jochen Abr / Peukert Wolfgang, EMRK-Kommentar,
Strasbourg 1985, ad. art. 7, ch. 2, p. 183), exige - dans les ordres juridiques
des pays d’Europe continentale par opposition aux pays de «Common law» -
une base légale formelle pour toute sanction pénale. De l’avis de la Direction
du droit international public, l’exigence d’un tel principe est d’autant plus
évidente dans le cas de cette sanction extrême qu’est la peine de mort (cf. aussi
art. 2 § 1 2ème phrase CEDH et art. 2 Protocole additionnel n° 6).

En outre, sur le plan intérieur, il serait contraire à la volonté du peuple de
réintroduire la peine capitale par le seul biais du droit de nécessité, une peine
que ce même souverain aurait auparavant éliminée du Code pénal militaire
au terme d’une révision législative en bonne et due forme. Par ailleurs, du
point de vue de la simple logique, à quoi bon et pourquoi abolir aujourd’hui
dans la législation ordinaire la peine de mort en temps de guerre ou de danger
imminent de guerre si le Conseil fédéral entend la réintroduire demain par la
voie du droit de nécessité? Si telle devait être l’intention du Conseil fédéral, il
serait bien entendu de loin préférable de maintenir la peine capitale dans le
Code pénal militaire, comme c’est le cas encore aujourd’hui.

En résumé, la Direction du droit international public est de l’avis que, si la
Suisse élimine de son Code pénal militaire la peine capitale, elle ne pourrait
pas la réintroduire par le seul biais du droit de nécessité, que ce soit en temps
de service actif, en cas de danger de guerre imminent ou en temps de guerre.

[151] Cet article a été abrogé postérieurement au présent avis de la Direction
du droit international public, par la modification du CPM du 20 mars 1992
entrée en vigueur le 1er septembre 1992 (RO 1992 1679).
[152] Cette communication consignée dans une lettre du DFAE, en date
du 28 septembre 1987, a la teneur suivante: «… A l’occasion du dépôt de
l’instrument de ratification du Protocole additionnel n° 6 à la Convention
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales concernant
l’abolition de la peine de mort, nous avons l’honneur, au nom du Conseil
fédéral suisse, de vous faire la communication suivante au titre de l’art. 2 de
ce Protocole: L’ordre juridique suisse permet, d’une part, la réintroduction de
la peine de mort en temps de guerre ou en cas de danger de guerre imminent,
en application des art. 5 et 27 du Code pénal militaire du 13 juin 1927. L’ordre
juridique suisse permet, d’autre part, la réintroduction de la peine de mort
par le biais du droit de nécessité. Le Conseil fédéral a procédé de la sorte le
28 mai 1940, en légiférant par le biais d’une ordonnance prise en vertu des
pleins pouvoirs que lui avait accordés l’Assemblée fédérale le 30 août 1939,
au début de la Deuxième guerre mondiale. En temps de guerre ou de danger
imminent de guerre, au sens de l’art. 2 du Protocole additionnel n° 6, la peine
de mort pourrait donc être appliquée en Suisse dans les cas prévus par la
législation ordinaire (art. 5 et 27 CPM) ou par la législation adoptée par le

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Conseil fédéral en vertu du droit de nécessité. Vous trouverez, en annexe,
copie des dispositions de la législation suisse pertinente: - art. 5 du Code
pénal militaire du 13 juin 1927, - art. 27 du Code pénal militaire du 13 juin
1927, - art. 6 de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 28 mai 1940 modifiant et
complétant le Code pénal militaire (cette ordonnance législative a été abrogée
avec effet au 21 août 1945). Pour vous permettre de situer la genèse de cette
dernière disposition, nous vous remettons, à titre d’information, copie du
message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale du 29 août 1939 sur les
mesures propres à assurer la sécurité du pays et le maintien de sa neutralité
(FF 1939 II 217); de l’Arrêté de l’Assemblée fédérale du 30 août 1939 sur les
mesures propres à assurer la sécurité du pays et le maintien de sa neutralité
(Arrêté fédéral dit des pleins pouvoirs, RO 55 [1939] p. 781); du IIIe rapport du
Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale, du 19 novembre 1940, sur les mesures
prises par lui en vertu de ses pouvoirs extraordinaires (FF 1940 I 1226, spéc.
1233); et de l’Arrêté du Conseil fédéral du 3 août 1945 concernant la levée du
service actif et abrogeant l’ordonnance législative du 28 mai 1940 (RO 61 [1945]
p. 561).

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 56.64 - Direction du droit international public, 17 juin 1991

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1992
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Band 56
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Direction du droit international public, 17 juin 1991