# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cef90741-f8a3-527b-bd78-49fe39a84e64
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 15.09.2016 ZKBER.2015.52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2015-52_2016-09-15.html

## Full Text

Obergericht

    Zivilkammer 

     

     

    

    

   

 

Urteil vom 15. September 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger  

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___
GmbH, vertreten
durch Fürsprecher Rolf A. Tobler

 

Berufungsklägerin 

 

gegen

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Urs Kaiser

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Forderungen
(Durchgriffshaftung)

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die A.___ GmbH wurde am 17.
Dezember 2002 gegründet. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im
Bereich der Informatik, den Handel mit Hard- und Software sowie den Betrieb
eines Verlages insbesondere für Schulungsmaterial. 

2. B.___ war bzw. ist an
verschiedenen Firmen in der Schweiz und in Deutschland beteiligt. 

2.1 Am 26. Juni 2001
wurde die spätere C.___ AG als D.___ AG gegründet. Der Zweck dieser Firma war
der Betrieb eines Management-, Marketing- und Beteiligungsunternehmens. Zudem
konnte die Gesellschaft Liegenschaften, Immaterialgüterrechte oder sonstige
Vermögenswerte erwerben, verwalten und veräussern. Am 29. November 2006 wurde die
Firma in E.___-Group AG umbenannt und der Sitz von [Ort X] nach [Ort Y], [K.Strasse
Nr. Z], verlegt. B.___ übernahm die Aktien von M.F.___ und N.F und trat neu in
den Verwaltungsrat ein. Am 26. Mai 2008 verlegte die E.___-Group AG ihren Sitz
an die [K.Strasse Nr.V] in [Ort Y]. Am 12. August 2011 erfolgte die Umfirmierung
der E.___-Group AG in C.___ AG. Eine weitere Sitzverlegung nach [Ort L] wurde
am 14. September 2011 im Handelsregister eingetragen. Am 18. Januar 2012 wurde
über die C.___ AG der Konkurs eröffnet. Der Konkurs wurde am 16. Juli 2012 als
geschlossen erklärt und die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht.

2.2 Am 30. August 2004
war die G.___ GmbH mit einem Stammkapital von CHF 20‘000.00 gegründet worden.
Ab Juli 2006 war B.___ in dieser Firma Gesellschafter (CHF 12‘000.00) und
Geschäftsführer. Mit Urteil des Konkursrichters vom 6. März 2012 wurde das am
12. Oktober 2011 eröffnete Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wurde.

2.3 Bei der am 31.
Januar 2005 gegründeten H.___ AG mit Sitz an der [K.Strasse Nr. Z] in [Ort Y]
war B.___ Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. I.___ und K.___
hatten Kollektivunterschrift zu zweien. Mit Verfügung der Konkursrichterin des
Bezirksgerichts Arlesheim wurde am 26. März 2009 über diese Firma der Konkurs
eröffnet, welcher am 5. Mai 2009 mangels Aktiven eingestellt wurde.

2.4 Am 6. November 2008
gründete die E.___-Group AG zusammen mit Frau L.___ die E.___-Group (Europe) GmbH
mit Sitz in [Ort Z]. 

2.5 Am 22. August 2011
gründeten B.___, als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung und M.___,
als Gesellschafter und Geschäftsführer die E.___-Group GmbH mit Sitz an der [Strasse
Nr. X] in [Ort P]. Die Firma wurde am 23. August 2011 ins Handelsregister
eingetragen. Das Stammkapital von CHF 20‘000.00 wurde im Umfang von CHF
12‘000.00 durch B.___ und im Umfang von CHF 8‘000.00 durch M.___  gezeichnet. 

2.6 Mit Statutendatum
vom 22. Dezember 2012 gründeten B.___ und N.___  die E.___-Group Management AG
mit Sitz ebenfalls an der [Strasse Nr. X] in [Ort P]. Am 19. Juli 2012 wurde
der Sitz nach [Ort R] verlegt. B.___ ist Präsident und N.___ Mitglied des
Verwaltungsrates. 

2.7 Ebenfalls zur E.___-Group
gehörend ist die am 26. März 2012 gegründete E.___-Group [Ort S] GmbH mit Sitz
in [Ort S], [Land], zu nennen. 

3.1 Am 15./29. Juni 2007
unterzeichneten die A.___ GmbH und die damalige E.___-Group AG einen
Kooperations- und Beteiligungsvertrag. Die E.___-Group AG beteiligte sich mit 2
Stammeinlagen à je CHF 1‘000.00 am Gesellschaftskapital der A.___ GmbH von CHF
20‘000.00. Die Parteien vereinbarten, dass sie gemeinsam auf dem Markt
auftreten wollen. Die E.___-Group AG verpflichtete sich, Aufträge für die A.___
GmbH zu generieren und nach Absprache als Generalunternehmerin zur Verfügung zu
stehen. 

3.2 Am 23. September
2009 bestätigte O.___, Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH, die
am Vortag besprochene Trennung der A.___ GmbH von der E.___-Group AG. 

4. Im Frühjahr 2011 beschäftigte
sich der Verwaltungsrat der E.___-Group AG wiederholt mit finanziellen Schwierigkeiten.
Da die dringend benötigte Finanzierung nicht zustande kam, kündigte die E.___-Group
AG am 29. Juni 2011 das Arbeitsverhältnis mit P.___ per 30. September 2011. 

5.1 Am 12. August 2011
reichte die A.___ GmbH gegen die E.___-Group AG beim Bezirksgericht Arlesheim
BL eine Forderungsklage über CHF 59‘828.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Mai
2010 ein. 

5.2 Am 20. September
2011 reichte die A.___ GmbH beim Bezirksgericht Arlesheim BL ein Gesuch gegen
die nunmehr in C.___ AG umfirmierte E.___-Group AG ein Gesuch um
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ein. Am 12. Oktober 2011 wurde das
Gesuch durch den Gerichtspräsidenten abgewiesen. 

5.3 Anlässlich der
Verwaltungsratssitzung vom 26. Oktober 2011 beschloss der nach dem Ausscheiden
von M.___ noch verbliebene einzige Verwaltungsrat der C.___ AG, B.___, die
Bilanz zu deponieren. Mit Verfügung vom 18. Januar 2012 eröffnete der
Konkursrichter des Bezirksgerichts Arlesheim BL über die C.___ AG den Konkurs.
Im Kollokationsplan über die konkursite C.___ AG wurde unter den Forderungen
der dritten Klasse eine Forderung der A.___ GmbH in der Höhe von CHF 64‘217.65
aufgeführt. In der diesbezüglich aufgenommenen Verfügung wurde festgestellt,
dass diese Forderung Gegenstand eines Prozesses vor dem Bezirksgericht
Arlesheim BL sei, welcher infolge der Konkurseröffnung sistiert worden sei.
Infolge Anerkennung der Forderung durch die konkursite C.___ AG schrieb das
Bezirksgericht Arlesheim BL am 5. Juli 2012 den Forderungsprozess ab und verpflichtete
die C.___ AG, der A.___ GmbH eine Parteientschädigung von CHF 6‘496.90 zu
bezahlen. Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Arlesheim BL vom
16. Juli 2012 wurde das Konkursverfahren über die C.___ AG als geschlossen
erklärt und die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht. 

6.1 Mit
Schlichtungsbegehren vom 23. März 2012 gelangte die A.___ GmbH ans Richteramt
Solothurn-Lebern und forderte von B.___ einen Betrag von CHF 59‘828.00 zuzüglich
Zins zu 5 % seit 18. Mai 2010. Nach einem erfolglosen Schlichtungsversuch
stellte der Amtsgerichtsstatthalter am 15. Mai 2012 die Klagebewilligung aus. 

6.2 Am 13. September
2012 reichte die A.___ GmbH beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen B.___
ein. Auf Antrag von B.___ musste die A.___ GmbH eine verbesserte Klage einreichen.
Diese traf am 14. Dezember 2012 beim Gericht ein. Die A.___ GmbH beantragte, B.___
sei zu verurteilen, der A.___ GmbH den Betrag von CHF 66‘325.80 zuzüglich Zins
zu 5 % seit 18. Mai 2010 auf dem Betrag von CHF 59‘828.00 zu bezahlen. Im Weitern
sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage mit dem
ausdrücklichen Vorbehalt des Nachklagerechts für Schadenersatz handle. Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Klageantwort vom 28. Februar 2013
beantragte B.___ die vollständige Klageabweisung. In verfahrensmässiger
Hinsicht beantragte B.___, es sei vorab die Passivlegitimation gemäss Art. 125
lit. a ZPO zu beurteilen. Mit Verfügung vom 18. April 2013 bewilligte der
Amtsgerichtspräsident den Antrag auf Beschränkung des Verfahrens vorerst auf
die Frage der Passivlegitimation von B.___ (Durchgriffshaftung). Am 17. und 18.
September 2014 fanden separate Zeugeneinvernahmen von M.___ und P.___ statt. An
der zweiten Hauptverhandlung vom 29. April 2015 (eine erste Hauptverhandlung
hatte am 11. September 2013 stattgefunden, war aber vertagt und ein zweiter
Rechtsschriftenwechsel angeordnet worden) wurden O.___ und R.___ für die A.___
GmbH sowie B.___ befragt. Das Amtsgericht fällte daraufhin folgendes Urteil:

 

1.      Die Klage wird abgewiesen.

2.      Die Klägerin hat der (recte: dem)
Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 36‘871.20 (inkl. Auslagen von CHF
467.00 und 8 % MWST auf CHF 31‘140.00) zu bezahlen. 

3.      Die Gerichtskosten (inklusive die
Kosten des Schlichtungsverfahrens SLZSV.2012.55 von CHF 500.00) von CHF
13‘000.00 werden der Klägerin auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen der
Klägerin von CHF 12‘500.00 und des Beklagten von CHF 500.00 verrechnet.
Die Klägerin hat dem Beklagten den Betrag von CHF 500.00 zu erstatten.

7.1 Frist- und
formgerecht erhob die A.___ GmbH Berufung gegen das Urteil vom 29. April 2015.
Sie stellt den Antrag, B.___ sei zu verurteilen, der A.___ GmbH den Betrag von
CHF 66‘325.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Mai 2010 auf dem Betrag von CHF
59‘828.00 zu bezahlen. Es sei im Weitern davon gerichtlich Vormerk zu nehmen,
dass es sich um eine Teilklage mit dem ausdrücklichen Vorbehalt des
Nachklagerechts für Schadenersatz handle. Eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vor-instanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. 

7.2 B.___ stellt in
seiner Berufungsantwort den Antrag, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. B.___ stellt im Weitern diverse
Verfahrensanträge, indem er verlangt, der Prozessstoff sei auf die Frage der
Passivlegitimation zu beschränken; eventualiter, für den Fall, dass die Passivlegitimation
bejaht werden sollte, sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen; subeventualiter, für den Fall, dass die Passivlegitimation
bejaht werden sollte, sei ihm eine Frist zur Einreichung weiterer Beweismittel
und Sachverhaltsergänzungen anzusetzen; eventualiter, für den Fall, dass auf
den Verfahrensantrag betr. Verfahrensbeschränkung nicht eingetreten oder derselbe
abgewiesen werden sollte, sei ihm eine Nachfrist zur Ergänzung des Sachverhalts
der Berufungsantwort zu gewähren.

8. Die A.___ GmbH hat im
Berufungsverfahren die Erfolgsrechnung der E.___-Group AG pro 2009/Vorjahr als
neue Urkunde eingereicht (Beilage 4). Diese Urkunde ist im Berufungsverfahren
unbeachtlich, hätte sie doch bereits vor erster Instanz vorgebracht werden
können. Die A.___ GmbH erklärt zudem mit keinem Wort, weshalb sie die Urkunde
erst im Berufungsverfahren einreicht (Art. 317 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272]). Beide Parteien stellen den Antrag, es sei (nochmals) eine Parteibefragung
durchzuführen. Die Parteien wurden durch das Amtsgericht ausführlich befragt.
Es ist nicht ersichtlich und auch nicht rechtsgenüglich dargetan, welche Erkenntnisse
aus einer erneuten Befragung der Parteien gewonnen werden könnten. Über die Berufung
kann demnach gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZPO ohne Durchführung einer Verhandlung
aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. 

II.

1. Das Amtsgericht ist im
angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, seit dem Erwerb der Gesellschaft im
November 2006 habe der Beklagte B.___ zu jedem Zeitpunkt durch Mehrheitsanteile
die Kontrolle über die E.___-Group AG bzw. C.___ AG bis zu deren Konkurs
gehabt. Die wirtschaftliche Identität als erste Voraussetzung im Sinne der
Durchgriffshaftung zwischen dem Beklagten und der C.___ AG sei daher als
gegeben zu erachten. Die Klägerin, die A.___ GmbH habe aber nicht beweisen können,
dass die von ihr beanstandeten Handlungen des Beklagten je für sich einzeln und
auch im Gesamtzusammenhang mit den verschiedenen Unternehmen der E.___-Group
tatsächlich rechtsmissbräuchlich im Sinne der Durchgriffshaftung erfolgt seien.
Die aktenmässig erstellten oder in der Parteibefragung zugestandenen Handlungen
bzw. Unterlassungen des Beklagten würden weder für sich alleine genommen noch
gemeinsam ein missbräuchliches Verhalten des Beklagten nachzuweisen vermögen.
Der verlangte Durchgriff durch die E.___-Group AG bzw. die C.___ AG auf den
Beklagten als Privatperson scheitere somit an dieser zweiten Voraussetzung, der
Rechtsmissbräuchlichkeit.

2.1 Die Berufung ist
gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre
und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittel-instanz im
Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vor-instanzliche
Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz
gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden
soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen
Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die
Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie
sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen
Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz
einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich
aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers
auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen
blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was
bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend
genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und
nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in
der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt.
Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen
Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der
Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die
Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen
hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht
(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N
34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).

2.2 In den Ziffern 3.1
bis 3.3 ihrer Berufungsbegründung fasst die Berufungsklägerin, den ihrer
Meinung nach unbestrittenen Sachverhalt zusammen, ohne sich dabei mit den ausführlichen
Erwägungen der Vorinstanz konkret auseinander zu setzen. In Ziffer 3.4 erklärt
die Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe die Alternativität von Rechtsmissbrauch
und Schädigung Dritter ausser Acht gelassen. Die von der Vorinstanz zitierten
Autoren Martin Monsch und Hans Caspar von der Crone hätten in ihrer Besprechung
des Entscheids des Bundesgerichts 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 darauf
hingewiesen, dass das Bundesgericht festgehalten habe, dass es für einen
Durchgriff eines Rechtsmissbrauchs «oder» einer offenbaren Schädigung von
legitimen Interessen Dritter bedürfe. Diese allgemeinen und nicht auf eine
konkrete Würdigung des vorinstanzlichen Urteils bezogenen Ausführungen der
Berufungsklägerin sind nicht geeignet, eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung
bzw. eine unrichtige Rechtsanwendung aufzuzeigen. Auf die Ausführungen in
Ziffer 3.1 bis 3.4 ist deshalb nicht weiter einzugehen. 

3.1 Die Berufungsklägerin
macht geltend, entgegen den erstinstanzlichen Ausführungen habe sie mit ihren
mündlichen und schriftlichen Darlegungen sowie den ins Recht gelegten
Beweismitteln einlässlich nachgewiesen, dass sich die Rechtsmissbräuchlichkeit
aus zahlreichen einzelnen im zeitlichen Ablauf aufeinander abgestimmten Handlungen
ergeben habe, d.h. die C.___ AG vom Beklagten treuwidrig zu ihrem Schaden und
zum Schaden anderer Gläubiger verwendet worden sei. Bezüglich der desolaten
finanziellen Situation der E.___-Group AG (C.___ AG) sei zu erwähnen, dass der
Berufungsbeklagte kurz nach der Konkurseröffnung vor dem Konkursamt Arlesheim
eingestanden habe, dass die Konkursitin bereits zu Beginn des Jahres 2011 zum Sanierungsfall
geworden sei. Die Vorinstanz habe die rechtliche Tragweite der Bilanzen der E.___-Group
AG/C.___ AG verkannt. Wie bereits in der Klage (dort Ziffer 3.11) dargelegt,
seien die Sanierungskonzepte des Berufungsbeklagten fehlgeschlagen. Auch die
Geschäftsräumlichkeiten der E.___ Group AG in [Ort Y] habe der Berufungsbeklagte
aufgegeben, weshalb die C.___ AG das Domizil eingebüsst habe und so von den
Behörden und Gläubigern gar nicht mehr angegangen werden konnte. Wie bereits
unter Ziffer 3.10 der Klage dargelegt, sei erstellt, dass der Berufungsbeklagte
im Verlaufe des Jahres 2012 den wegen mangelnder Zielerreichung entlassenen P.___
in der E.___-Group [Ort S] GmbH als Geschäftsführer eingesetzt habe, nachdem
die C.___ AG im Konkurs gewesen sei und die Arbeitslosenversicherung Leistungen
für P.___ erbracht habe. 

3.2 Die Vorinstanz hat
im angefochtenen Urteil in den Ziffer 2.8 bis 2.22 jede der von der Klägerin
vorgebrachten Rügen einer Würdigung unterzogen und ist zum Schluss gekommen,
dass die Klägerin nicht hat beweisen können, dass die von ihr beanstandeten
Handlungen des Beklagten je für sich einzeln und auch im Gesamtzusammenhang mit
den verschiedenen Unternehmen der E.___-Group AG tatsächlich rechtsmissbräuchlich
im Sinne der Durchgriffshaftung erfolgt seien. Die Berufungsklägerin beruft
sich auf die Klageschrift und behauptet einfach, sie habe bereits in ihrer
Klage bewiesen, dass der Berufungsbeklagte rechtsmissbräuchlich gehandelt habe.
Die Berufungsklägerin verkennt den Charakter einer Berufung. Pauschale Verweise
auf die bei der Vorinstanz eingereichte Klageschrift genügen jedenfalls nicht,
eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder unrichtige Rechtsanwendung durch
die Vorinstanz zu begründen.

4. Auf die einzelnen
unter den Ziffern 3.6 ff der Berufung erhobenen Rügen ist im Folgenden näher
einzugehen. 

4.1.1 Die
Berufungsklägerin macht geltend, der zentrale Vermögenswert der vom
Berufungsbeklagten unter der E.___-Group zusammengefassten Unternehmen sei die
von der E.___-Group AG bzw. C.___ AG entwickelte Software E.___-Cloud. Die
Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach nur natürliche Personen Urheber gemäss
Art. 6 URG sein könnten, sei zwar grundsätzlich richtig. Dabei sei aber Art. 17
URG ausser Acht gelassen worden. Infolge dieser Ausnahmeregelung würden die
Verwertungsrechte an der Software E.___-Cloud von Gesetzes wegen vollständig an
die Arbeitgeberin übergehen. Folgerichtig seien daher in den Bilanzen der E.___-Group
AG die Rechte an der Software E.___-Cloud in Form der aktivierten
Entwicklungskosten ausgewiesen. Der E.___-Cloud als Flaggschiff der E.___-Group
komme entgegen der Behauptungen des Berufungsbeklagten und den Ausführungen der
Vorinstanz als bilanzierter Vermögenswert auch ein kommerzieller Wert zu. Die
Software E.___-Cloud sei durch den Berufungsbeklagten aktiviert und unter der
Bezeichnung «Entwicklungen» im Anlagevermögen in die Bilanzen 2009/2010 und
2011 der E.___-Group AG aufgenommen worden. Die Vorinstanz habe die Software
fälschlicherweise und entgegen den Aussagen des Berufungsbeklagten als reinen
Goodwill, der nicht verwertbar sein soll, bewertet. Sie, die Berufungsklägerin,
habe im erstinstanzlichen Verfahren vergeblich dargelegt, dass es sich bei der
in der Bilanz als «Entwicklungen» aufgeführten Software E.___-Cloud um ein
urheberrechtlich geschütztes Computerprogramm i.S.v. Art. 2 Abs. 3 URG handle,
deren Entwicklungskosten von der E.___-Group AG als immaterielle Anlage bilanziert
worden sei. Entgegen der unzutreffenden Auffassung der ersten Instanz handle es
sich bei den aktivierten Entwicklungskosten der Software E.___-Cloud weder um
originären noch um derivativen Goodwill. Doch selbst unter der unzutreffenden
Annahme, die Software E.___-Cloud sei Goodwill, wäre die Bilanzierung aufgrund
der originären Herkunft, d.h. der Schaffung des Mehrwerts in der E.___-Group AG
unzulässig. 

4.1.2 Das Amtsgericht
hat bezüglich der Software E.___-Cloud ausgeführt, diese Software sei tatsächlich
in der Bilanz der C.___ AG aufgenommen worden. Sie sei in der Zwischenbilanz
vom 31. Oktober 2011 mit einem Fortführungswert von CHF 205‘000.00, jedoch mit
einem Liquidationswert von CHF 0.00 aufgeführt worden. Der Beklagte wende ein, E.___-Cloud
sei eine kostenlose Software und könne auf verschiedenen Plattformen kostenlos
heruntergeladen werden. Ausser reinen Urheberrechten bestünden keine Rechte an
dieser Software. Urheber könnten gemäss Art. 6 URG nur natürliche Personen sein.
Die C.___ AG sei jedoch zu keinem Zeitpunkt Urheberin dieser Software gewesen.
Zudem hätten die Urheberrechte an der E.___-Cloud keinen kommerziellen
Wert, da die Software eben gratis verwendet, d.h. benutzt und weiterentwickelt
werden könne. Daher hätte sich im Konkursverfahren überhaupt niemand finden
lassen, der bereit gewesen wäre, für die E.___-Cloud auch nur einen einzigen
Franken zu bezahlen. Das schweizerische Urheberrecht folge der dualistischen
Theorie, welche das Urheberrecht in vermögensrechtliche und persönlichkeitsrechtliche
Teilrechte unterteile. Gemäss Art. 16 Abs. 1 URG seien Urheberrechte übertragbar
und vererblich. Die Möglichkeit, Urheberrechte zu übertragen, betreffe jedoch
nur die vermögensrechtlichen Urheberrechtsansprüche. Die das Urheberrecht erwerbende
juristische oder natürliche Person, werde aber nicht selbst Urheber, sondern
erwerbe lediglich die sich aus dem Urheberrecht ergebenden Ausschliesslichkeitsrechte
von Art. 9 ff. URG (Josef Gellis, Softwarelizenz: Die Stellung des
Lizenznehmers bei Veräusserung des Schutzrechts durch den Lizenzgeber oder bei
dessen Konkurs, sic! 2005 S. 439, 440). Im Konkurs einer Gesellschaft könne
eine von ihr entwickelte Software grundsätzlich verwertet werden. Der Beklagte
wende weiter ein, dass die E.___-Cloud eine Open Source-Software sei, die auf
verschiedenen Plattformen von jedem unentgeltlich heruntergeladen werden könne.
Deshalb habe sie keinen kommerziellen Wert. Es hätte sich niemand finden
lassen, der bereit gewesen wäre, nur einen Franken Kaufpreis für diese zu bezahlen.

4.1.3 Die
Berufungsklägerin setzt sich mit der Argumentation der Vorinstanz nicht
auseinander. Auch wenn gemäss Art. 17 URG in einem Arbeitsverhältnis geschaffene
Computerprogramme den Arbeitgeber allein
zur Ausübung der ausschliesslichen Verwendungsbefugnisse berechtigen, hat das
keinen Einfluss auf die buchhalterische Behandlung derselben. Die
Berufungsklägerin unterlässt es zudem darzulegen, inwiefern die Aktivierung der
Entwicklungskosten rechtsmissbräuchlich sein soll. Zum Argument der Vorinstanz,
die E.___-Cloud sei gar nicht verwertbar gewesen, weshalb die Nichterwähnung
der Software beim Konkursamt nicht rechtsmissbräuchlich sei, sagt die
Berufungsklägerin gar nichts. 

4.2.1 Die
Berufungsklägerin behauptet, die Vorinstanz habe verkannt, dass die E.___-Group
AG im Dezember 2010 überschuldet gewesen sei. Von den Aktiven im Total von CHF
388‘696.00 habe der aufgeführte Wert «Entwicklungen» CHF 210‘600.00 und damit
mehr als die Hälfte des Unternehmensvermögens ausgemacht. Ohne die zwischenzeitlich
erfolgte Aktivierung der Entwicklungskosten wäre die E.___-Group AG im Dezember
2010 eben überschuldet gewesen. 

4.2.2 Die
Vorinstanz hat erwogen, in
der Bilanz der E.___-Group AG per 31. Dezember 2010 seien die Forderungen der
Gesellschaftsgläubiger durch die Aktiven gedeckt gewesen. Gehe man von der
Richtigkeit dieser Bilanz aus (vgl. Art. 959 OR), sei an diesem Stichtag noch
nicht von einer Überschuldung auszugehen. Aus den Protokollen des
Verwaltungsrats sei zu entnehmen, dass der Beklagte die finanzielle Situation
der E.___-Group AG aber bereits Mitte Mai 2011 selbst so schlecht eingeschätzt
hatte, dass diese Ende Monat «tot» sei, wenn sich bis dann nicht mindestens CHF
40‘000.00 Barkapital finden liesse. Die finanzielle Situation der Gesellschaft
hatte sich somit dramatisch verschlechtert. 

4.2.3 In den Bilanzen der
C.___ AG der Jahre 2009 und 2010 sind die Entwicklungskosten für das Produkt E.___-Cloud
bilanziert worden. Die entsprechenden Bilanzen sind jeweils genehmigt worden.
In der Zwischenbilanz per 31. Oktober 2011 sind die Entwicklungskosten mit CHF
0.00 (Liquidationswert) bzw. mit CHF 205‘000.00 (Fortführungswert) aufgeführt.
Im Anhang zum Zwischenabschluss per 31. Oktober 2011 ist aufgeführt, dass die
Entwicklungskosten nach rund 20 umgesetzten Projekten amortisiert seien. Aus
der Aussage der Berufungsklägerin, ohne die zwischenzeitlich erfolgte
Aktivierung der Entwicklungskosten wäre die E.___-Group AG per 31. Dezember
2010 überschuldet gewesen, wird nicht klar, was überhaupt gerügt wird – die
Bilanzierung der E.___-Cloud oder die nicht vorgenommene Bilanzdeponierung?
Jedenfalls kann die Berufungsklägerin mit ihrer Behauptung, keinen den
Durchgriff rechtfertigenden Umstand begründen.

4.3.1 Die
Berufungsklägerin macht geltend, die Argumentation der Vorinstanz, dass die E.___-Cloud
im Konkursverfahren nicht hätte zu Geld gemacht werden können, verfange nicht. Die
C.___ AG habe der Software E.___-Cloud noch im Oktober 2011 einen
Fortführungswert von CHF 205‘000.00 zugemessen. Die Argumentation der Vorinstanz
laufe darauf hinaus, dass eine andere Unternehmung als die C.___ AG keinen
vergleichbaren Nutzen aus dieser Software ziehen könne und deshalb wohl kaum
dazu bereit gewesen wäre, mehr als einen symbolischen Kaufpreis dafür zu
bezahlen. Man könnte zum Denken verleitet werden, dass andere natürliche oder
juristische Personen aufgrund von mangelndem Know-how der Software E.___-Cloud
einen tieferen Wert beimessen und diese nicht hätten ersteigern wollen. Die
Vorinstanz habe jedoch ausser Acht gelassen, dass mindestens vier juristische
Personen ein ganz erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Software
besessen hätten, nämlich die E.___-Group GmbH mit Sitz in [Ort P], die E.___-Group
Management AG mit Sitz in [Ort R], die E.___-Group (Europe) GmbH mit Sitz in [Ort
Z] [Land] sowie die E.___-Group [Ort S] GmbH. Diese Unternehmen würden mit
demselben Aktivum (E.___-Cloud) arbeiten, würden dasselbe Know-how besitzen und
würden zur derselben Unternehmensgruppe gehören. 

4.3.2 Das Amtsgericht
hat erwogen, die E.___-Cloud sei für jene Benutzer unentgeltlich nutzbar, die
selber über das notwendige Know-how verfügen, um mit dieser grundsätzlich
kostenlos herunterladbaren Software auf Dauer ohne Mitwirkung Dritter (=
IT-Support) arbeiten zu können. Know-how könne bekanntlich nicht verwertet
werden. Der Wert der E.___-Cloud bestehe nur im Fortführungswert, wie er
auch in der Zwischenbilanz vom 31. Oktober 2011 aufgeführt worden sei. Es
handle sich bei dieser Software also um reinen Goodwill. Daher sei davon auszugehen,
dass das Konkursamt Arlesheim die E.___-Cloud im Konkursverfahren nicht hätte
zu Geld machen können und diese damit als nicht verwertbar gelten müsse. Hätte
das Konkursamt versucht, die E.___ Cloud zu verkaufen, wäre auf Grund des
Gesagten wohl kaum jemand bereit gewesen, einen mehr als symbolischen Kaufpreis
dafür zu bezahlen und damit die Forderung der Klägerin mindestens teilweise zu
decken. Aus der Tatsache, dass der Beklagte die Rechte an der E.___-Cloud in
der Einvernahme vom 31. Januar 2012 beim Konkursamt Arlesheim nicht erwähnt
habe, lasse sich aufgrund der fehlenden Verwertbarkeit kein
rechtsmissbräuchliches Verhalten ableiten.

4.3.3 Die
Berufungsklägerin setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz wiederum nur
ungenügend auseinander. Zu den Argumenten, dass es sich bei der E.___-Cloud um
eine open source Software handle, die frei genutzt werden könne, so dass der
Liquidationswert deshalb in der Zwischenbilanz per 31. Oktober 2011 mit CHF
0.00 bilanziert worden sei sowie, dass nicht der wirtschaftliche Nutzen sondern
die Entwicklungskosten aktiviert worden seien (Fortführungswert), sagt die
Berufungsklägerin gar nichts. Im Weitern bleibt es eine reine Behauptung, dass auch
nur eine der von ihr genannten E.___-Firmen für die E.___-Cloud einen Kaufpreis
und wenn ja in welcher Höhe bezahlt und damit ein Interesse an einer wirtschaftlichen
Nutzung des Software-Programms gehabt hätte. Es ist somit nicht dargetan, dass
die Bilanzierung der E.___-Cloud (Fortführungswert) einen Durchgriff rechtfertigt.

4.4.1 Die
Berufungsklägerin behauptet, der Rechtsmissbrauch – Überschuldung der E.___-Group
AG per Ende 2010, Umfirmierung der E.___-Group AG zur C.___ AG, Aufführung der E.___-Cloud
in der Bilanz per 31. Oktober 2011 mit einem Fortführungswert von CHF
205‘000.00 und einem Veräusserungswert von CHF 0.00, Eintragung der E.___-Group
Management AG und den übrigen Unternehmen der E.___-Group am 23. Dezember 2011
im Handelsregister und deren Aufnahme ihrer Tätigkeit mit der Software E.___-Cloud,
wie sie zuvor die E.___-Group AG ausgeübt habe – sei nicht blosse Behauptung,
sondern aktenkundige und bewiesene Tatsache. Dem damaligen Verwaltungsrat der E.___-Group
AG sei im Mai 2011 absolut bewusst gewesen, dass er entweder das dringend
benötigte Kapital zu beschaffen habe oder durch Konkurs die erdrückenden
Schulden der E.___-Group AG loswerden musste. Dass selbst nach Auffassung des
Beklagten der E.___-Group AG bezüglich der Software E.___-Cloud geldwerte
Rechte zustanden, ergebe sich unmissverständlich aus dem Protokoll der
VR-Sitzung vom 17. Mai 2011, werde doch dort unter Ziffer 5 «Optionen Finanzierung»
festgehalten, dass der Verkauf der Rechte E.___-Cloud keine Option sei. Dem
Protokoll der VR-Sitzung vom 26. Mai 2011 sei weiter zu entnehmen, dass die
Rechte am Produkt im Falle eines Konkurses übernommen werden müssten. Die
beiden Protokolle würden also den eindeutigen schriftlichen Beweis liefern,
dass der E.___-Group AG zumindest im Mai 2011 geldwerte Rechte zugestanden
hätten, welche den Gläubigern im Konkursverfahren vorenthalten worden seien.
Die Vorinstanz habe die Tatsache, dass der Beklagte in den Protokollen selber
die Existenz von geldwerten Rechten im Zusammenhang mit der Software E.___-Cloud
dokumentiert habe und deren Verlust sowie den Verlust der Beteiligungen an der
GmbH befürchtete, überhaupt nicht gewürdigt. 

4.4.2 Die Vorinstanz hat
ausgeführt, dass aus den Protokollen des Verwaltungsrates der E.___-Group AG zu
entnehmen sei, dass der Beklagte die finanzielle Situation der E.___-Group AG
bereits Mitte Mai 2011 als schlecht eingeschätzt habe. Aus den Protokollen der
Verwaltungsratssitzungen gehe sodann hervor, dass Sanierungsversuche
unternommen worden seien (der Beklagte steuerte erhebliche Mittel bei, der
Beklagte versuchte zusammen mit M.___ mit einem konkreten Sanierungskonzept  zu
Handen der Bank [Name] die angeschlagene Gesellschaft zu retten, Besprechung
mit dem möglichen Investor N.___ ), die aber gescheitert seien. Die gescheiterten
Sanierungsverhandlungen mit der Bank [Name] als auch die glaubwürdig
nachgewiesene Investitionsbereitschaft von N.___ würden zeigen, dass bis zur
definitiven Absage des Investors am 26. Oktober 2011 durchaus
Rettungsversuche mit Erfolgsaussichten vorgelegen hatten. Nachdem die Sanierung
mit der Bank [Name] nicht zustande gekommen sei und der Investor in der Folge
abgesagt habe, sei per 31. Oktober 2011 eine Zwischenbilanz der C.___ AG
erstellt worden. Dieser sei zu entnehmen, dass das Fremdkapital durch die
Aktiven weder zu Fortführungs- noch zu Liquidationswerten gedeckt gewesen sei. Eine
Überschuldung im Sinne von Art. 725 OR, sei somit zu diesem Zeitpunkt vorgelegen.
Dem entsprechend habe der Beklagte als einzig verbliebener Verwaltungsrat am
26. Oktober 2011 beschlossen, von Gesetzes wegen die Bilanz beim Bezirksgericht
Arlesheim zu deponieren. 

4.4.3 Die
Berufungsklägerin setzt sich mit den Argumenten der Vorinstanz nicht auseinander
und behauptet, bereits im Mai 2011 sei der drohende Konkurs erkannt worden. Die
Behauptung, den Protokollen des Verwaltungsrates vom 17. und 26. Mai 2011 sei
zudem zu entnehmen, dass der E.___-Group AG am Produkt E.___-Cloud geldwerte
Rechte zugestanden hätten, welche den Gläubigern im Konkursverfahren
vorenthalten worden seien, sind nicht stichhaltig. Das Protokoll vom 26. Mai
2011 belegt, dass der Verwaltungsrat der C.___ AG bis zuletzt darum bemüht
gewesen ist, die C.___ AG zu retten. Über einen von der Berufungsklägerin
behaupteten geldwerten Anspruch an der E.___-Cloud ist dagegen den Protokollen
nichts zu entnehmen. Im Protokoll vom 17. Mai 2011 ist unter Ziffer 5 «Optionen
Finanzierung» u.a. aufgelistet, dass der Verkauf der Rechte an E.___-Cloud
keine Option zur Finanzierung sei. Im Protokoll vom 26. Mai 2011 lässt sich dagegen
an keiner Stelle die von der Berufungsklägerin gemachte Behauptung, dass der C.___
AG im Konkursfall geldwerte Rechte zustehen würden, belegen. Erst recht lässt
sich nicht ein rechtsmissbräuchliches Gebaren der C.___ AG bzw. des Berufungsbeklagten
belegen. 

4.5.1 Die
Berufungsklägerin macht geltend, der Berufungsbeklagte habe am 29. Juni 2011
die Beteiligung der E.___-Group AG an der E.___-Group GmbH (Land) sich selbst
veräussert und sei dadurch Gesellschafter der E.___-Group GmbH mit einem Anteil
von EURO 23‘7150.00 geworden. Die Vorinstanz habe diesbezüglich festgehalten,
ihr, der Klägerin, sei es nicht gelungen, den Nichtbestand der Gegenforderung
zu beweisen. Im erstinstanzlichen Verfahren habe sie jedoch im Beweissatz 3.18
die Umstände widerlegt, die für die behauptete Gegenforderung des Beklagten sprechen
würden. 

4.5.2 Wie unter Ziffer
2.1 hievor ausgeführt, genügt es im Berufungsverfahren nicht, in einer
Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss
zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Auf die
Behauptung der Berufungsklägerin ist deshalb nicht weiter einzugehen. 

4.6 Als nächstes spricht
die Berufungsklägerin die Umfirmierung der E.___-Group AG zur C.___ AG, die
völlig quer dastehe, an. Sie unterlässt es aber darzulegen, was an der Umfirmierung
rechtsmissbräuchlich sein soll und inwiefern die Vorinstanz, indem sie diesen
Umstand in der Schilderung des chronologischen Ablaufs der Geschehnisse
aufführt, das Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt unrichtig festgestellt
haben soll.

4.7.1 Die
Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz sehe im Zusammenhang mit dem
Mietvertrag für die Wohnung an der [K.Strasse Nr. Z] in [Ort Y] zu Unrecht
keine Sphärenvermischung zwischen dem Vermögen des Berufungsbeklagten und dem
Vermögen der E.___-Group AG, indem sie festgestellt habe, der Beklagte habe in
der Parteibefragung glaubhaft dargelegt, dass die betreffende Mietwohnung zum
überwiegenden Teil für die Geschäftstätigkeit der E.___-Group AG benutzt worden
sei und nur das Schlafzimmer zum ausschliesslichen privaten Gebrauch verwendet
worden sei. Die Feststellung der Vorinstanz stehe im klaren Widerspruch zum von
ihr vorgelegten Beweisvideo, anhand dessen eindeutig erkennbar sei, dass die
Wohnung des Berufungsbeklagten praktisch ausschliesslich für die private
Nutzung ausgestattet gewesen sei. Das Gericht habe sich einseitig auf die
unwahren Aussagen des Beklagten gestützt. Der Berufungsbeklagte widerspreche
sich zudem selber, wenn er einerseits behaupte, der Grossteil der Wohnung an
der [K.Strasse Nr. Z] sei von den Mitarbeitern der E.___-Group AG benutzt
worden und anderseits ausführe, bis zum Bürowechsel an die [K.Strasse Nr. V]
sei lediglich eine Sekretärin beschäftigt gewesen. Da Herr P.___ nie an den
Geschäftsleitungssitzungen etc. der E.___-Group AG teilgenommen habe, sei die
Privatwohnung von ihm auch nie in Anspruch genommen worden. Auch Herr M.___ habe
die Wohnung nicht in Anspruch genommen, da der Bürowechsel am 26. Mai 2008
erfolgt sei und Herr M.___ erst im März 2010 zur E.___-Group AG gestossen sei.
Damit sei erstellt, dass der Berufungsbeklagte bis im Mai 2008 – wenn überhaupt
–, höchstens eine Sekretärin, ab diesem Zeitpunkt gar keine Mitarbeiter der E.___-Group
AG in seiner Wohnung an der [K.Strasse Nr. Z] beschäftigt habe. Entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz habe der Beklagte mit seinen Aussagen in keiner
Weise nachgewiesen, dass die Privatwohnung zum überwiegenden Teil für die Geschäftstätigkeit
der E.___-Group AG benutzt worden sei. Vielmehr zeigten die Widersprüche der Parteiaussagen,
wie die Sphärenvermischung zwischen Privat- und Gesellschaftsvermögen
stattgefunden habe und damit sei die rechtsmissbräuchliche Verwendung der E.___-Group
AG dokumentiert. Eine weitere Sphärenvermischung sei in der Verbuchung der
Kosten der privaten Wohnung mit dem Gegenkonto «Dienstleistungsaufwand Stepping
Stone» zu erblicken. Diesbezüglich verweise er auf die Plädoyernotizen, Ziffer
3.58.

4.7.2 Anlässlich der
Parteibefragung vor dem Amtsgericht hat der Beklagte auf die Frage, ob es
richtig sei, dass die E.___-Group AG Räumlichkeiten im Privatdomizil benutzt
habe, ausgeführt, das von der Klägerin illegal beschaffte Video beweise, dass
in seiner Wohnung zwei Büros eingerichtet worden seien und das Wohnzimmer als
Sitzungsraum benutzt worden sei. Die Mitarbeiter der E.___-Group AG hätten auch
die Küche und die Toilette benutzt. Das einzige Zimmer, das er und seine
damalige Freundin, heutige Ehefrau, alleine privat zur Verfügung gehabt hätten,
sei das Schlafzimmer gewesen. Für die 4,5 Zimmerwohnung, in der nur ein
einziger Raum zur ausschliesslichen Verfügung gestanden habe, hätten sie CHF
1‘000.00 bezahlt. Es habe absolut keine Vermischung von privaten und geschäftlichen
Konten stattgefunden. An der [K.Strasse Nr. Z] hätten sie zunächst nur eine
Sekretärin gehabt, aber darauf sei Herr M.___ und Herr P.___ neu dazugekommen.
Sie hätten dann zusätzliche Räume an der [K.Strasse Nr. V] gemietet, da es wohl
verständlich sei, dass sie nicht alle in ihrer Wohnung haben wollten. 

4.7.3 Gestützt auf die
Kontoauszüge der E.___-Group AG über die Verbuchung des privaten Mietanteils
sowie die Parteiaussage des Beklagten ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen,
die Behauptung der Klägerin betr. der Sphärenvermischung sei unbewiesen
geblieben und teilweise sogar widerlegt worden. Diese Feststellung der Vorinstanz
ist nicht zu beanstanden, zumal die Berufungsklägerin mit dem Video und ihrer
Behauptung, der alleinigen privaten Nutzung der Wohnung eine unrichtige Feststellung
des Sachverhalts sowie eine unrichtige Rechtswendung der Vorinstanz nicht zu
beweisen vermag. Der Berufungsbeklagte hat zugestanden, dass diverse Räume in
der Wohnung (Büros und Wohnzimmer) nicht exklusiv durch ihn, sondern auch die E.___-Group
AG für Sitzungen etc. benützt worden seien. Im Übrigen hat er nie behauptet,
dass die Herren M.___ und P.___ die Räumlichkeiten der E.___-Group AG genutzt
hätten. Ob das Wohnzimmer mit privaten Gegenständen (Kissen in Herzform,
Spielecke, Tonkatzen) bestückt war, wie die Berufungsklägerin einwendet, ist
dabei belanglos. Ebenso irrelevant ist die Tatsache, dass der obere Stock mit
Galerie einzig dem privaten Gebrauch gewidmet gewesen sein soll und der Berufungsbeklagte
sogar ein Zimmer als Fitnessstudio eingerichtet gehabt haben soll. Sitzungen
mit Geschäftspartnern können auch in einem mit privaten Details ausgestatteten
Wohnzimmer stattfinden und zu den Büros sagt die Berufungsklägerin ohnehin
nichts. 

4.8.1 Die
Berufungsklägerin macht geltend, ein weiterer Missbrauchstatbestand bestehe
darin, dass der Berufungsbeklagte seine wertlos gewordenen Aktien der T.___ AG
der E.___-Group AG verkauft habe und diese anschliessend in der Bilanz
schrittweise auf null abgeschrieben habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die T.___ AG
bereits überschuldet gewesen. Am 26. März 2009 sei denn auch der Konkurs eröffnet
worden. Dem Kontoauszug der E.___-Group AG vom 1. Januar 2009 sei zu entnehmen,
dass die E.___-Group zu diesem Zeitpunkt mit CHF 130‘000.00 an der T.___ AG
beteiligt gewesen sei. Es hätten also in der Zeit ab 26. Februar 2008 und dem
1. Januar 2009 Aktien der T.___ AG im Betrag von CHF 130‘000.00 ihren Eigentümer
gewechselt. Es bestehe kein Zweifel, dass die E.___-Group AG die wertlos
gewordenen Aktien der T.___ AG übernommen habe, wofür die Klagebeilage 51 den
unmittelbaren schriftlichen Beweis liefere. Mit diesem Handstreich habe der
Beklagte einerseits seine wertlosen Aktien in Geld umgewandelt und gleichzeitig
die Bilanz der E.___-Group AG geschönt, indem er wertlos gewordene Papiere
darin aufgeführt habe. Rechne man die in der Erfolgsrechnung aufgeführten
«Abschreibungen Finanzanlagen» der Jahre 2008 (CHF -32‘500.00) und 2009 (CHF
-97‘500.00) zusammen, ergebe dies den Wert der Beteiligung an der T.___ AG von
CHF 130‘000.00. Sowohl der Verkauf der wertlosen Aktien als auch deren
Aufführung in der Bilanz seien rechtsmissbräuchlich und gläubigerschädigende
Handlungen im Sinn der Durchgriffshaftung. 

4.8.2 Das Amtsgericht
hat bezüglich der behaupteten Übernahme der wertlosen Beteiligung an der T.___
AG vom Beklagten zum Preis von CHF 130‘000.00 folgendes erwogen: «Bereits vor
dem 18. Februar 2008 war die T.___ AG überschuldet, jedoch wurde der Richter
nicht benachrichtigt, sondern gemäss Art. 725 Abs. 1 OR ein
Sanierungsversuch unternommen (vgl. Protokoll der ausserordentlichen
Generalversammlung vom 18. Februar 2008, Klagebeilage 48). Es stellt sich die
Frage, ob es sich bei der in der Jahresrechnung von 2009 und 2010 der E.___-Group
AG angegebenen Beteiligung um jene der T.___ AG handelt. Denn letztere war bereits
am 13. August 2008 liquidiert und im Handelsregister gelöscht worden
(Klagebeilage 40). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten könnte sich allenfalls
daraus ergeben, dass wertlos gewordene Beteiligungen noch immer in der Bilanz
der betreffenden Gesellschaft angegeben und ihre Gläubiger dadurch über den
Zustand der Gesellschaft getäuscht wurden. In der Jahresschlussrechnung der E.___-Group
AG von 2009 und 2010 finden sich Beteiligungen, die schrittweise abgeschrieben
worden sind, bis sie in der Zwischenbilanz vom 31. Oktober 2011 nicht mehr
in der Bilanz aufgeführt wurden. Aus der Bilanz der E.___-Group AG ist nicht
ersichtlich, ob es sich bei den angegebenen Beteiligungen tatsächlich um die Anteile
der T.___ AG handelte. Es gehörte geradezu zur Strategie der E.___-Group AG,
sich an anderen Unternehmen zu beteiligen. Deshalb kann diesbezüglich kein
rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten nachgewiesen werden. Aus den
Akten geht weder zweifelsfrei hervor, dass die E.___-Group AG die Beteiligung
an der T.___ AG im Laufe des Jahres 2009 tatsächlich übernommen hatte, es sich
demzufolge bei der bilanzierten Beteiligung der E.___-Group AG zweifelsfrei um
die T.___ AG handelte, noch, dass der Beklagte für diese Beteiligung überhaupt
Geld erhalten hatte. Weiter ist festzuhalten, dass sowohl die Klage vom
12. Dezember 2012 als auch die Replik vom 11. September 2013
bezüglich der Übernahme sowie bezüglich der Abschreibungen der Beteiligungen
ungenügend substantiiert geblieben sind. Die Beklagte bringt nicht vor,
inwiefern welches Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der T.___ AG
rechtsmissbräuchlich sein soll. Sie erschöpft sich in vagen Andeutungen. Es ist
nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt aus eigenem Antrieb auf allfällige
Rechtsmissbräuche zu durchforschen.»

4.8.3 Den Ausführungen
der Vorinstanz ist nichts mehr beizufügen. Die Berufungsklägerin bleibt auch in
ihrer Berufung vage und ihre Ausführungen gehen nicht über Vermutungen und
Spekulationen hinaus. 

4.9.1 Die
Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe das Vorliegen eines
Missbrauchs nicht zuletzt damit verneint, dass der Beklagte vom Mai 2011 bis im
August 2011 angeblich noch erhebliche private Mittel beigesteuert habe. Der
absolut überwiegende Teil der vom Beklagten überwiesenen Mittel sei jedoch
nicht bzw. nicht mehr der C.___ AG zu Gute gekommen. Im Folgenden nennt die
Berufungsklägerin gestützt auf die vom Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz
eingereichten Urkunden 22 bis 25 Zahlungen, die mit einer Gegenforderung verrechnet
worden seien oder im Zusammenhang mit einer Pfandbestellung erfolgt seien.
Weitere CHF 18‘276.26 habe der Beklagte schliesslich an die U.___ GmbH und
nicht an die E.___-Group AG getätigt. 

4.9.2 Gestützt auf die
Ausführungen und eingereichten Urkunden hat die Vorinstanz es als nachgewiesen
erachtet, dass ein Sanierungsversuch unternommen worden sei, in dem der
Beklagte noch erhebliche private Mittel beigesteuert habe (Urkunden 22 bis 25)
und der Beklagte zusammen mit M.___ mit einem konkreten Sanierungskonzept vom
19. September 2011 zu Handen der Bank [Name] die angeschlagene Gesellschaft zu
retten versuchte. Die nun in der Berufung wiederholt vorgebrachten
Behauptungen, vermögen an der korrekten Würdigung der Vorinstanz nichts zu
ändern. Der pauschale Hinweis auf die diversen Bankauszüge (Urkunden 22 bis 25
des Beklagten) begründen weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine
unrichtige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, ist doch mit den genannten
Urkunden belegt, dass im Gegenteil der Berufungsbeklagte im Jahre 2011
erhebliche private Mittel in die C.___ AG gesteckt hat. Nach den gescheiterten
Sanierungsbemühungen ist dann am 18. Januar 2012 über die C.___ AG der Konkurs
eröffnet worden. 

5. Zusammenfassend ist
festzustellen, dass die Berufungsklägerin den Beweis für das Vorliegen eines
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht nachgewiesen hat und damit weder eine
unrichtige Rechtsanwendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
durch die Vorinstanz begründen konnte. Die Berufung ist entsprechend abzuweisen.
Damit werden die diversen (Eventual-) Verfahrensanträge des Berufungsbeklagten
gegenstandslos. 

6. Entsprechend dem
Ausgang wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig. Sie hat die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 12‘000.00 zu bezahlen. Im Weitern hat sie den
Berufungsbeklagten zu entschädigen. Die geltend gemachte Kostennote von total
CHF 9‘051.10 (inkl. Auslagen und MWSt.) erscheint angemessen. 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen. 

2.    Die A.___ GmbH hat die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 12‘000.00 zu bezahlen, welche mit dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden. 

3.    Die A.___ GmbH hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 9‘051.10 zu
bezahlen.

 

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30‘000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen der
Zivilkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel