# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fee96690-3ea4-586d-8c86-4920f48304a2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.08.2003  VB.2003.00070
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00070_2003-08-27.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00070	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.08.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Zuständigkeit (E. 1a); Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts für Schadenersatzbegehren wegen rechtswidriger Vergabeentscheide (Zuständigkeit der Beziksgerichte gemäss Haftungsgesetz; E. 1b). Legitimation (E. 2). Parteivorbringen (E. 3).
Ausschluss von Angeboten wegen wesentlicher Mängel (§ 26 Abs. 1 lit. d SubmV; E. 4a), insbesondere wegen Unvollständigkeit oder Unklarheit der eingereichten Offerte (E. 4b). Verlegung der Gerichtskosten: Abweichung vom Unterliegerprinzip, wenn die obsiegende Partei (hier: die Vergabestelle) eine wesentliche Verfahrensvorschrift (Mitwirkungspflicht gemäss § 7 Abs. 2 VRG) verletzt, indem sie Akten trotz Mahnung nicht einreicht (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; E. 5).
Abweisung

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHUSS
FORMVORSCHRIFTEN
KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNGEN
KOSTENVERLEGUNG
MITWIRKUNGSPFLICHT
OFFERTMÄNGEL
SUBMISSIONSRECHT
UNVOLLSTÄNDIGKEIT
VERURSACHERPRINZIP

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 6 lit. III IVöB-BeitrittsG
§ 26 lit. Id SubmV
§ 7 lit. II VRG
§ 13 lit. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2004 Nr. 14

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Mit Publikation vom 19. Oktober 2001 leitete das Amt
für Hochbauten der Stadt Zürich für die Renovation der städtischen
Wohnsiedlung J, Quartier K, 1. Renovations­etappe einerseits und
Ausbau Mansarden anderseits, eine Submission im offenen Verfahren ein. 

 

Am Wettbewerb beteiligten sich für die Sanitäranlagen für die
beiden Leistungsteile (1. Etappe und Ausbau Mansarden) je insgesamt
13 Anbieter. Mit Beschluss vom 3. Juli 2002 vergab der Stadtrat
Zürich die Arbeiten der 1. Renovationsetappe sowie für den Einbau von
Mansarden der mitbeteiligten C AG, Zürich. Der Vergabeentscheid wurde den
Anbietern am 11. Februar 2003 mitgeteilt. 

 

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG, Zürich, am
20. Februar 2003 bezüglich der 1. Renovationsetappe Beschwerde an das
Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die Vergabe der sanitären Installationen an
die C AG als nichtig zu erklären, den Zuschlag ihr zu erteilen und der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

 

Das Hochbaudepartement der Stadt Zürich erstattete am
12. März 2003 die Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde
abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die C AG
verzichtete auf eine Stellungnahme.

 

Mit Präsidialverfügung vom 25. März 2003 wurde das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.

 

In ihrer Replik vom 16. April 2003 beantragte die
Beschwerdeführerin zusätzlich die Zusprechung einer angemessenen Entschädigung
für entgangenen Risiko- und Gewinnanteil. Das Hochbaudepartement der Stadt
Zürich hielt in seiner Duplik vom 19. Mai 2003 an seinen Anträgen fest.

 

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden
– soweit rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen
wiedergegeben. 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.

 

b) Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom
16. April 2003 eine angemessene Entschädigung für entgangenen Risiko- und
Gewinnanteil verlangt, ist auf das Rechtsmittel von vornherein nicht
einzutreten. Zwar haften die Vergabebehörden in beschränktem Umfang für
Schaden, den sie durch einen Entscheid verursacht haben, dessen
Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht festgestellt worden ist (§ 6
Abs. 1 IVöB-Bei­trittsG). Über entsprechende Begehren ist jedoch nicht im
Beschwerdeverfahren gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten
Verfahren nach dem auf die Vergabebehörde anwendbaren Haftpflichtrecht zu
entscheiden (§ 6 Abs. 3 IVöB-BeitrittsG; RB 2000 Nr. 15 =
BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Nach §§ 19 und 20 des Gesetzes vom
14. Sep­tember 1969 über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer
Behörden und Beamten (HaftungsG) sind dafür im Kanton Zürich die
Bezirksgerichte zuständig.

 

2. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der
Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Andernfalls fehlt ihm das
schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Vorliegend ist die
Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben, behauptet sie doch die preislich
günstigste Offerte eingereicht zu haben. Dass eine Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin infolge des Vertragsschlusses mit der Mitbeteiligten nicht
mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die
Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die
Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18
Abs. 2 IVöB). 

 

3. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerdeschrift
zur Hauptsache vor, aus dem Protokoll zur Offertöffnung gehe klar hervor, dass
ihr Angebot inklusive Mansarden Fr. 979'160.- betragen habe. Somit ergebe
sich für die 1. Etappe ein Eingabepreis von Fr. 844'167.-. Ihr
Angebot liege damit Fr. 52'197.- unter dem günstigsten Angebot von
Fr. 896'364.- für die 1. Renovationsetappe.

 

Diesen Ausführungen hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die
Offerte der Beschwerdeführerin habe wesentliche Mängel aufgewiesen und daher
ausgeschlossen werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe entgegen den Vorgaben
in der Ausschreibung für beide Leistungsteile zusammen ein Angebot eingereicht.
Darin hätten die erforderlichen Angaben über die Preise der einzelnen
Leistungen gefehlt. Erst auf schriftliche Anfrage seien weitere Angaben gemacht
worden, welche aber immer noch keinen Zusammenhang mit der Objektgliederung aufgewiesen
hätten. Zudem habe die Offertsumme gemäss dieser Korrektur noch
Fr. 978'144.60 betragen, während ursprünglich für Fr. 979'160.-
offeriert worden seien. Die Berechnung des Angebotes sei unter diesen Umständen
weder nachvollziehbar noch kontrollierbar gewesen. Weiter habe die
Ausschreibung einen Mindestrabatt von 2% bzw. 5% für die Regierarbeiten
festgelegt. Unklar sei deshalb, ob der Gesamtrabatt von 35% auch für die
Regiearbeiten gelte. Der Betrag von Fr. 844'167.- enthalte die Mehr­wertsteuer
von 7,6% nicht und entspreche damit nicht der erforderlichen Angabe der Offertsumme.
Aufgrund der Unvollständigkeit und Unklarheit sowie der nachträglichen Änderung
des Angebotes habe die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen werden
müssen. Ein Ausschluss habe auch deshalb erfolgen müssen, weil sie nicht
sämtliche Eignungskriterien erfüllt habe. Die Beschwerdeführerin habe keine
Referenzen angegeben; diese hätten von der Bauherrschaft auf der Homepage
eingesehen werden müssen. Verschiedene Referenznachfragen seien negativ
ausgefallen.

 

4. a) Mängel einer Offerte können zum Ausschluss der
betreffenden Anbieterin vom Verfahren führen. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur
dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (vgl. RB 1999
Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/­2000, S. 265, 266 f.).
§ 26 Abs. 1 lit. d der Submissionsverordnung vom 18. Juni
1997 (SubmV) sieht den Ausschluss vor, wenn ein Anbieter wesentliche
Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der
Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder
Änderung des Angebotstextes. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB) sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren
auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29
Abs. 1 der Bundesverfassung abgeleiteten Verbots des überspitzten
Formalismus (vgl. Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen, 18. Dezember 1997, Baurecht 4/98 S. 126
Nr. 334; dazu Bemerkung Peter Gauch, Baurecht 4/98, S. 127). Die
vergebende Behörde kann im Rahmen des Zuschlages über den Ausschluss eines
Anbieters befinden (VGr, 24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a).

 

b) Die Offerte der Beschwerdeführerin vom 27. November
2002 war in verschiedener Hinsicht unvollständig bzw. unklar. So reichte sie
für beide Leistungsteile, d.h. 1. Renovationsetappe einerseits und Ausbau
Mansarden anderseits, eine gemeinsame Offerte ein, obschon für jeden
Leistungsteil ein separates Leistungsverzeichnis erstellt worden war. Das
Deckblatt der 1. Etappe ergänzte sie mit dem Vermerk
"+ Mansarde" und das Deckblatt sowie die dem
Leistungsverzeichnis für den Ausbau Mansarden vorangehenden Seiten fehlten
völlig. Auf dem Deckblatt hatte die Beschwerdeführerin die 2. Zeile
"Rabatt" abgedeckt und durch eine Rubrik "Minderpreis Elemente
Fr. 70'000.-" ersetzt, wobei die Verteilung auf die beiden
Leistungsteile offen blieb. Die Rubrik Skonto war nicht ausgefüllt und die
Einzelpreise fehlten. Die "Zusammenstellung(en)", d.h. die Seiten
108 – 110 des Leistungsverzeichnisses 1. Etappe und S. 26 des
Leistungsverzeichnisses Ausbau Mansarden waren ausgefüllt, jedoch lediglich mit
dem Bruttopreis ohne die Rubriken "Kom­binationsrabatt",
"Rabatt" ,"Skonto". Eine Aufteilung des Angebotes auf die
beiden Leistungsteile war nicht möglich. Auch fehlten die im Fragebogen für
Anbieterinnen und Anbieter im Submissionsverfahren" verlangten
Referenzangaben.

 

Die Unvollständigkeiten mögen darauf zurückzuführen sein, dass
die Art der Ausschreibung mit den beiden Leistungsteilen bei der
Beschwerdeführerin – wie sie geltend macht – eine "gewisse
Unsicherheit" auslöste. Die Beschwerdegegnerin bzw. das für die
Haustechnik zuständige Ingenieurbüro hat indessen der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 18. Januar 2001 die Möglichkeit eingeräumt, die Offerte zu
vervollständigen. Die Be­schwerdeführerin wurde aufgefordert, weitere
Unterlagen beizubringen, insbesondere einen EDV-Ausdruck der Einzelpreise,
separat für die 1. Etappe und Mansarden, aus welchem auch die Konditionen
ersichtlich sein müssten, die zum Pauschalangebot geführt hätten, und von
Referenzen über gleich gelagerte Objekte. Diese reichte hierauf am
21. März und am 16. Mai 2002 verschiedene Unterlagen ein, so das
Deckblatt für die 1. Etappe, wobei diesmal der Zusatz
"+ Mansarde" fehlte. Sie brachte weiter die erwähnten
Zusammenstellungen ein, wobei die Zahlen von der Offerte vom 27. November
2002 teilweise abwichen. Das Pauschalangebot betrug nunmehr inkl. MwSt.
Fr. 978'144.60 gegenüber Fr. 979'160.- gemäss der ursprünglichen
Offerte. In der Rubrik Rabatt waren "35%" eingesetzt, während die
Rubrik "Kombinationsrabatt" leer blieb. Der Endbetrag von
Fr. 844'167.- bzw. Fr. 134'889.30 war in der Rubrik "Offerte netto"
(vor MwSt.) eingesetzt. Die einzelnen Einheitspreise wie auch die Liste der
Regieansätze waren nicht ausgefüllt. Hinsichtlich der Referenzen verwies die
Beschwerdeführerin auf ihre Homepage www.a.ch

 

Damit war das Angebot der Beschwerdeführerin nach wie vor
unvollständig und unklar. Die Referenzangaben fehlten. Der Hinweis auf die
Homepage der Beschwerdeführerin vermochte die fehlenden Angaben nicht zu
ersetzen, denn es ist der Vergabebehörde nicht zuzumuten, die von den Anbietern
zu liefernden Angaben im Internet zusammenzusuchen. Der Gesamtoffertbetrag
gemäss dem Angebot vom 27. November 2002 stimmte nicht mit jenem in den
nachträglich eingereichten Unterlagen überein. Die von der Beschwer­degegnerin
verlangten Einzelpreise separat je 1. Renovationsetappe und Ausbau
Mansarden hatte die Beschwerdeführerin nicht geliefert. Bei zusätzlich zu
entschädigenden Leistungsabweichungen wäre damit die Entschädigungshöhe völlig
offen gewesen. Unklar blieb, welches die Konditionen bei einer separaten
Vergabe der beiden Teilleistungen gewesen wären. Die Offerte der
Beschwerdeführerin war auch bezüglich der Konditionen der Regiearbeiten unklar.
Gemäss Ziff. 18.6 des Werkvertrages hatte die Unternehmung bei
Regiearbeiten bis zu einem Betrag von Fr. 100'000.- 2 bzw. 5% Rabatt und
2% Skonto zu gewähren. Die Tabelle mit den Regieansätzen hatte die
Beschwerdeführerin aber nicht ausgefüllt. Hingegen hatte sie bei den
"Unternehmer Angaben" (drittletzte Seite des Angebotes) festgehalten,
dass die Regiearbeiten nach den Regieansätzen des Sanitär-Verbandes ausgeführt
würden. Damit waren die genauen Regieansätze und Rabatte hierauf unklar.
Nachdem die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Gelegenheit eingeräumt
hatte, die Unklarheiten ihrer Offerte zu beheben, durfte jene an die
Vollständigkeit und Klarheit der Offerte strenge Massstäbe setzen. Die
aufgezeigten Mängel der Offerte sind erheblich und rechtfertigten, nachdem
diese trotz Aufforderung nicht vollumfänglich behoben wurden, auf jeden Fall
den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren. Die Beschwerde ist
unbegründet und abzuweisen. 

 

5. Bei Abweisung der Beschwerde sind die Verfahrenskosten
grundsätzlich in Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG der
unterliegenden Partei aufzuerlegen. Vorliegend rechtfertigt es sich, von diesem
Grundsatz teilweise abzuweichen (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG).
Mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2003 wurde die Beschwerdegegnerin
aufgefordert, alle Akten einzureichen. Dieser Verfügung wurde das
"Merkblatt für das Einreichen der Akten im Beschwerdeverfahren betreffend
Submission" beigelegt, welches die für das Verfahren wesentlichen Akten
aufzählt, darunter "Korrespondenzen während des Verfahrens". Da die
Beschwerdegegnerin offenkundig nicht alle Akten eingereicht hatte, wurde sie
mit Präsidialverfügung vom 10. Juli 2003 darauf hingewiesen, dass
insbesondere die Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin bzw. der B AG fehlten, und – unter Androhung einer
Ordnungsbusse – nochmals aufgefordert, dem Verwaltungsgericht die
vollständigen Akten einzureichen. Die Beschwer­degegnerin reichte hierauf am
18. Juli 2003 gewisse Unterlagen ein. Auch diese sind indessen nicht
vollzählig, fehlt doch insbesondere ein wichtiges Dokument, nämlich die
Aufforderung der B AG vom 18. Januar 2001 an die Beschwerdeführerin,
verschiedene namentlich aufgezählte Unterlagen beizubringen. Weiter fehlt das
Begleit­schreiben der Beschwerdeführerin an die B AG vom 21. März
2002. Diese wichtigen Aktenstücke wurden von der Beschwerde­führerin selber
eingereicht. Das Verwaltungsgericht muss sich aber darauf verlassen können,
dass die Vergabebehörde die Akten vollständig einreicht. Durch die
unvollständige und dazu noch säumige Einreichung der Akten verletzte die
Beschwerdegegnerin § 7 Abs. 2 lit. b VRG und damit eine
wesentliche Verfahrensvorschrift. Damit ist ihr ein Teil der Verfahrenskosten
zu überbinden (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl
§ 7 Rz. 69 am Ende). Als angemessen erweist sich vorliegend eine
Kostenauflage von einem Drittel.

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:            

Fr.    270.--  Zustellungskosten,

Fr.  5'270.--  Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zu zwei Drittel der
Beschwerdeführerin und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

 

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

 

5.    ...