# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 721b7a9a-f5ca-554f-8c3e-3207c4e4e951
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.09.2015 RT150096
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT150096_2015-09-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RT150096-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. N. Gerber 

Urteil vom 21. September 2015 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Gesuchsgegner und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____ [Bank],  

Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 

 
betreffend Rechtsöffnung  
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen  
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 8. Mai 2015 (EB150079-K) 

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Erwägungen: 

I. 

1. Die B._____ (Rechtsvorgängerin der Gesuchstellerin, vgl. E. III. 3.1.) und 

C._____ sel. (Vater des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers) schlossen am 

6. März 1998 einen Hypothekardarlehensvertrag. Zur Sicherung des Kredits wur-

de eine Grundpfandverschreibung zugunsten der B._____ erstellt. Nach der Ver-

steigerung des Grundstückes (StWE Nr. …, …str. … in D._____ SG) in der gegen 

C._____ sel. gerichteten Betreibung auf Pfandverwertung wurde der …bank 

D._____ am 8. August 2007 für den ungedeckt gebliebenen Betrag der Forderung 

ein Pfandausfallschein über Fr. 112'451.45 ausgestellt. Am tt. Juni 2009 verstarb 

C._____ sel. (vgl. Urk. 2/2).  

Mit Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2015 setzte die Gesuchstellerin und Be-

schwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) gegen den Gesuchsgegner und Be-

schwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) gestützt auf den Pfandausfallschein vom 

8. August 2007 Fr. 112'451.45 in Betreibung. Nachdem der Gesuchsgegner am 

10. Februar 2015 Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte die Gesuchstellerin mit 

Eingabe vom 12. Februar 2015 (Urk. 1) bei der Vorinstanz ein Gesuch um provi-

sorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 112'451.45. Mit Urteil vom 8. Mai 

2015 (Urk. 13 = 16) hiess die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der Ge-

suchstellerin vollumfänglich gut.  

2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 

26. Mai 2015 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 15 S. 2):  

 "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Mai 2015 sei vollumfänglich 

aufzuheben und es sei das Rechtsöffnungsbegehren bzw. das Rechtsöff-

nungsgesuch der Beschwerdegegnerin/Gesuchstellerin in der Betreibung 

Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur vollumfänglich abzuweisen, so-

fern und soweit darauf einzutreten ist. 

  2. Die Vollstreckung sei gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO aufzuschieben. 

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Verfahren zulasten der Be-

schwerdegegnerin/Gesuchstellerin." 

3. Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 (Urk. 19) wurde der Gesuchstellerin Frist 

angesetzt, um zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu 

nehmen. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um für die Ge-

richtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– 

zu leisten. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Urk. 20). Nachdem 

die Gesuchstellerin sich innert Frist nicht hatte zum prozessualen Antrag des Ge-

suchsgegners verlauten lassen, wurde der Beschwerde des Gesuchsgegners mit 

Verfügung vom 11. Juni 2015 (Urk. 21) die aufschiebende Wirkung erteilt. Am 

15. Juli 2015 erstattete die Gesuchstellerin innert der ihr mit Verfügung vom 2. Juli 

2015 (Urk. 22) angesetzten Frist ihre Beschwerdeantwort und schloss auf Abwei-

sung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 

Gesuchsgegners (Urk. 23 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde dem Gesuchs-

gegner mit Verfügung vom 3. August 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt 

(Urk. 26). Am 12. August 2015 (Datum des Poststempels) reichte der Gesuchs-

gegner eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein (Urk. 27), welche der Ge-

suchstellerin mit Verfügung vom 13. August 2015 (Urk. 30) zur Kenntnisnahme 

zugestellt wurde. Am 27. August 2015 ging seitens der Gesuchstellerin eine "Dup-

lik zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 12. August 2015" ein 

(Urk. 31). Diese Eingabe ist dem Gesuchsgegner zusammen mit dem heutigen 

Endentscheid zuzustellen.  

II. 

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2. Aufl., Art. 321 N 15), d.h. die 

Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln 

(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-

halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.  

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2.1. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind 

im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenver-

bot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Frei-

burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326 

N 4). Deshalb lässt sich insbesondere auch der Beschwerdegrund der offensicht-

lich unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes (Art. 320 lit. b ZPO) nicht durch 

neue Tatsachenbehauptungen und Beibringung neuer Beweismittel dartun  

(BK-Sterchi, Art. 326 N 3). Neue rechtliche Erwägungen sind jedoch zulässig 

(Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., 

Art. 326 N 3). 

2.2. Entsprechend sind die vom Gesuchsgegner mit der Beschwerdeschrift ein-

gereichten Unterlagen (Urk. 18/4-6 und 8), mit Ausnahme des Entscheides des 

Bezirksgerichts Lenzburg vom 20. April 2015 (Urk. 18/7), welcher bereits vor Vor-

instanz vorgelegt wurde (vgl. Urk. 12), unbeachtlich. Ebenso unbeachtlich ist das 

vom Gesuchsgegner mit der Stellungnahme zur Beschwerdeantwort eingereichte 

Schreiben der SVA St. Gallen vom 8. Juni 2015 (Urk. 29/9). Auch die von der Ge-

suchstellerin im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Beilagen (Urk. 25/2-5) 

stellen unzulässige Noven dar, welche im Beschwerdeverfahren nicht berücksich-

tigt werden können.  

III. 

1. Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger die provisorische 

Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkun-

de festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. 

Gemäss Art. 158 Abs. 3 SchKG gilt ein Pfandausfallschein als Schuldanerken-

nung im Sinne von Art. 82 SchKG. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, 

liegt mit dem Pfandausfallschein vom 8. August 2007 (Urk. 2/1) somit grundsätz-

lich ein provisorischer Rechtsöffnungstitel über Fr. 112'451.45 vor.  

2. Das Gericht spricht die provisorische Rechtsöffnung gemäss Art. 82 Abs. 2 

SchKG aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldaner-

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kennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachung bedeutet bezogen 

auf die Tatsachengrundlage, dass für das Vorhandensein einer Tatsache gewisse 

Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, 

dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BK-

Brönnimann, Art. 157 N 44; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 87). Der Gesuchs-

gegner erneuert im Rahmen der Beschwerde seinen Einwand fehlender Aktiv- 

und Passivlegitimation (Urk. 15 S. 3 ff.; Urk. 27 S. 2 ff.). Über diese Vorbringen ist 

nachfolgend zu befinden.  

3.1. Die Vorinstanz bejahte die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin (Urk. 13 

S. 3 ff., E. 3.1). Zur Begründung führte sie aus, im Zeitpunkt der Einleitung der 

Betreibung gegen C._____ sel. am 12. Januar 2005, welche zum Pfandausfall-

schein führte, sei die …bank D._____ bereits durch Beschluss vom 21. März 

1997 infolge Fusion mit der B._____ aufgelöst worden respektive seien die Akti-

ven und Passiven durch Universalsukzession auf die B._____ übergegangen 

(Urk. 3). Infolgedessen sei der Hypothekardarlehensvertrag auch zwischen 

C._____ sel. und der B._____ geschlossen worden. Ab dem 2. Juli 2007 und so-

mit vor Zustellung des Pfandausfallscheins habe die B._____ dann die Firma 

D._____ … geführt. Der Gesuchsgegner und C._____ sel. würden durch die feh-

lerhafte Parteibezeichnung im Pfandausfallschein allerdings weder in einen rele-

vanten Irrtum über die Identität der Betreibenden versetzt, noch seien ihre Inte-

ressen in einer Weise verletzt, die eine Nichtigkeit der Betreibung und des Pfand-

ausfallscheines auszulösen vermöge. Der Pfandausfallschein sei daher nicht 

nichtig, sondern berechtige die B._____. Am 27. April 2012 sei die Firma der 

D._____ … sodann in B._____ geändert worden (Urk. 3), womit die Gesuchstelle-

rin berechtigt sei, das Rechtsöffnungsbegehren in eigenem Namen zu stellen. 

3.2. Der Gesuchsgegner macht im Rahmen der Beschwerde - mit dem Hinweis, 

der Pfandausfallschein sei auf die im Jahre 1998 gelöschte …bank D._____ aus-

gestellt worden - wie bereits vor der Vorinstanz die fehlende Aktivlegitimation der 

Gesuchstellerin geltend (Urk. 15 S. 3). 

3.3. In der Begründung der Beschwerde ist insbesondere darzulegen, an wel-

chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (sog. Rügepflicht, vgl. Frei-

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burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 321 

N 15). Die Vorinstanz hat sich in Erwägung II. 3.1. des Urteils vom 8. Mai 2015 

zur Aktivlegitimation der Gesuchstellerin geäussert (Urk. 13 S. 3 ff., E. II. 3.1.). 

Der Gesuchgegner setzt sich in der Beschwerdeschrift vom 26. Mai 2015 nicht mit 

den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern beanstandet lediglich pau-

schal die fehlende Aktivlegitimation der Gesuchstellerin (Urk. 15 S. 3). Dadurch 

aber verletzt er seine Rügepflicht, weshalb es damit sein Bewenden hat.  

4.1. Die Vorinstanz verwarf den Einwand der fehlenden Passivlegitimation des 

Gesuchsgegners mit der Begründung, der Gesuchsgegner habe die amtliche 

Feststellung der Überschuldung des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes nicht 

glaubhaft gemacht. Zwar gehe aus dem im Recht liegenden Betreibungsregister-

auszug vom 2. März 2015 (Urk. 10) hervor, dass gegen C._____ sel. mehrere 

Verlustscheine ausgestellt worden seien. Allerdings ergebe sich daraus auch, 

dass die letzte Betreibung, welche in der Ausstellung eines Verlustscheins geen-

det habe, am 9. Mai 2007 eingeleitet worden sei. Über den Stand des Vermögens 

von C._____ sel. im Zeitpunkt seines Todes - rund zwei Jahre nach Einleitung der 

letzten Betreibung - sage der Betreibungsregisterauszug nichts aus. Auch die Of-

fenkundigkeit der Überschuldung habe der Gesuchsgegner nicht glaubhaft ma-

chen können. Nicht nur sei der Betreibungsregisterauszug für den Zeitpunkt des 

Todes des Erblassers nicht mehr aussagekräftig, darüber hinaus überzeuge auch 

das Argument des Gesuchsgegners, C._____ sel. habe aufgrund seines hohen 

Alters keine Möglichkeit gehabt, die in Betreibung gesetzte Forderung zu bezah-

len, nicht. Die Ausschlagung der Erbschaft durch den Gesuchsgegner sei daher 

nicht zu vermuten und der Gesuchsgegner als Rechtsnachfolger von C._____ sel. 

somit passivlegitimiert (Urk. 13 S. 5 ff., E. II. 3.2 ff.). 

4.2.1. Der Gesuchsgegner bestreitet im Rahmen seiner Beschwerde erneut die 

Passivlegitimation. Er macht geltend, es greife vorliegend die gesetzliche Vermu-

tung gemäss Art. 566 Abs. 2 ZGB, demnach das Erbe vom Gesuchsgegner aus-

geschlagen worden sei. Dem Betreibungsregisterauszug vom 2. März 2015 könne 

entnommen werden, dass im Zeitpunkt des Todes von C._____ sel. 13 Verlust-

scheine von insgesamt Fr. 12'639.25 und die Forderung der Gesuchstellerin von 

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Fr. 112'421.45 bestanden hätten. Zwar sei die letzte Betreibung, welche in der 

Ausstellung eines Verlustscheins geendet habe, am 9. Mai 2007 und damit zwei 

Jahre vor dem Tod von C._____ sel. eingeleitet worden. Zu Unrecht habe die Vo-

rinstanz daraus aber den Schluss gezogen, dass der im Recht liegende Betrei-

bungsregisterauszug über den Stand des Vermögens von C._____ sel. im Zeit-

punkt seines Todes nichts aussage. Der Versteigerungserlös habe nur 

Fr. 35'715.05 betragen, was zur Ausstellung eines Pfandausfallscheines über den 

Betrag von Fr. 112'451.45 an die Gesuchstellerin geführt habe. Es sei somit of-

fenkundig, dass C._____ sel. im Zeitpunkt der Versteigerung absolut keine Ver-

mögenswerte mehr besessen habe, ansonsten er die Versteigerung und den da-

mit verbundenen finanziellen Schaden abzuwenden versucht hätte. C._____ sel. 

sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Verlustscheines bereits 79 Jahre alt gewe-

sen, sei seit Jahren keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen und habe von 

der AHV und Ergänzungsleistungen gelebt. In Anbetracht dessen sei eindeutig, 

dass er sich in den zwei Jahren vor seinem Ableben nicht mehr habe finanziell 

erholen können. Es seien denn auch keine Schulden zurückbezahlt worden. So 

habe auch die Gesuchstellerin nicht behauptet, irgendwelche Zahlungen erhalten 

zu haben. Die Gesuchstellerin habe in den Jahren nach der Ausstellung des 

Pfandausfallscheines keine Inkassomassnahmen gegen C._____ sel. ergriffen, 

weil die Überschuldung des Schuldners für sie ohne Weiteres erkennbar gewesen 

sei. Die Vermutung der Ausschlagung der Erbschaft werde auch nicht durch die 

im Recht liegende Erbbescheinigung widerlegt, zumal diese nicht vom Gesuchs-

gegner, sondern von der Ehefrau von C._____ sel. bestellt worden sei und der 

Gesuchsgegner sich somit nicht in den Nachlass eingemischt habe (Urk. 15  

S. 4 ff., Urk. 27 S. 2 ff.).  

4.2.2. Die Gesuchstellerin hält den Einwand des Gesuchsgegners für unbe-

gründet und stimmt dem angefochtenen Urteil im Ergebnis zu. Sie führt aus, 

mangels Beweismitteln bestehe über die Vermögensverhältnisse von C._____ 

sel. im Zeitpunkt seines Todes keine Gewissheit. Es sei vorstellbar, dass C._____ 

sel. zwischen der Ausstellung des letzten Verlustscheines gegen ihn im Juli 2007 

und seinem Tode im Juni 2009 durch Erhalt einer Erbschaft oder durch Schen-

kungen seine Schulden habe abbauen können. Der Gesuchsgegner selber er-

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wähne den Bestand eines Kontos bei der Thurgauer Kantonalbank. Die Tatsache, 

dass C._____ sel. nichts gegen die Verwertung des Pfandes unternommen habe, 

beweise das Fehlen von sonstigen Vermögenswerten nicht, sondern hänge mög-

licherweise damit zusammen, dass er nicht mehr auf die Eigentumswohnung an-

gewiesen gewesen sei oder sich aus anderen Gründen nicht gegen die Verwer-

tung habe wehren wollen. Der hohe Pfandausfall sei nicht vorhersehbar gewesen. 

Auch das Alter von C._____ sel. sei kein Argument dafür, dass kein Schuldenab-

bau mehr stattgefunden habe. Das Zuwarten von einigen Jahren nach erfolgter 

Betreibung auf Pfandverwertung sei des Weiteren üblich und lasse nicht den 

Schluss zu, dass die Gesuchstellerin von einer Überschuldung ausgegangen sei. 

Der Rechtsschein der materiellen Richtigkeit entfalte die Erbbescheinigung so-

dann für alle Erben. Gemäss der Erbbescheinigung hätten die Erben keine Aus-

schlagungserklärung eingereicht, weshalb der Gesuchstellerin ein Anspruch ge-

genüber der Erbengemeinschaft zustehe, den sie gegenüber jedem Erben im vol-

len Umfang durchsetzen könne (Urk. 23 S. 4 ff.; Urk. 31 S. 2 f.).  

4.3. Die vom Erblasser unterzeichnete Schuldanerkennung berechtigt zur 

Rechtsöffnung in einer Betreibung gegen die einzelnen Erben. Dasselbe gilt in der 

Betreibung gegen die Erben für einen gegen den Erblasser ausgestellten Pfand-

ausfallschein. Die Berufung als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe muss der 

Gläubiger nachweisen (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 65). Der Nachweis der 

Erbenstellung kann durch Erbschein erfolgen (Art. 559 ZGB; Stücheli, Die 

Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 174 Fn 44). Dieser geniesst als provisorischer Le-

gitimationsausweis Gutglaubensschutz (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 

N 49). Die Annahme der Erbschaft muss vom Gläubiger indes nicht nachgewie-

sen werden, der Erbe hat glaubhaft zu machen, dass er ausgeschlagen hat 

(BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 65; Stücheli, a.a.O., S. 181 Fn. 76). Nach 

Art. 566 Abs. 2 ZGB wird die Ausschlagung bei amtlich festgestellter oder offen-

kundiger Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes jedoch 

vermutet. Als amtliche Feststellung sind Verlustscheine oder die Konkurseröff-

nung zu erachten, soweit sie für den Stand des Vermögens des Erblassers im 

Zeitpunkt des Todes noch aussagekräftig sind. Offenkundige Überschuldung kann 

angenommen werden bei Fürsorgebedürftigkeit des Erblassers oder bei Vorliegen 

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zahlreicher offener Betreibungen (BSK ZGB II-Schwander, Art. 566 N 7; Bürgi, in: 

Büchler/Jakob, Kurzkommentar ZGB, 2012, Art. 566 N 9 f.). Bei Fehlen einer amt-

lichen Feststellung ist erforderlich, dass die offenkundige Überschuldung den Er-

ben bekannt ist (BGE 88 II 299 E. 5; Häuptli, in: Abt/Weibel, Praxiskommentar 

Erbrecht, 2. Aufl., Art. 566 N 12). Im Falle einer überschuldeten Erbschaft bedarf 

daher nicht die Ausschlagung, sondern die Annahme einer ausdrücklichen Erklä-

rung. Erklärt nämlich der Erbe nicht innert der für die Ausschlagungserklärung 

vorgesehenen Frist im Fall der überschuldeten Erbschaft die Annahme, ist von 

der Nichtannahme auszugehen, es sei denn, er habe der im Gesetz angespro-

chenen Vermutung beispielsweise nicht bereits durch Einmischen die Basis ent-

zogen (BSK ZGB II-Schwander, Art. 566 N 8).  

4.4. Bei der provisorischen Rechtsöffnung gilt - wie bereits erwähnt (vgl. oben 

E. III. 2) - insofern eine Beweiserleichterung, als dass der Betriebene seine Ein-

wendungen weder durch Urkunde noch auf andere Weise zu beweisen, sondern 

lediglich glaubhaft darzutun hat (Stücheli, a.a.O., S. 349; BSK SchKG I-Staehelin, 

Art. 82 N 87). Zutreffenderweise ist die Vorinstanz bezüglich die vom Betriebenen 

erhobenen Einwendungen demnach vom Erfordernis der Glaubhaftmachung aus-

gegangen. Der Gesuchsgegner macht im Rahmen seiner Beschwerde geltend, 

die Vorinstanz habe übertriebene Anforderungen an die Erfüllung dieses Beweis-

masses gestellt (Urk. 15 S. 7 f.).  

Aus dem im Recht liegenden Betreibungsregisterauszug vom 2. März 2015 

(Urk. 10) geht hervor, dass gegen C._____ sel. 13 Verlustscheine im Umfang von 

Fr. 12'639.25 bestanden. Die letzte Betreibung gegen C._____ sel. - für die ver-

gleichsweise tiefe Forderung von Fr. 1'139.10 - wurde am 9. Mai 2007 eingeleitet 

und endete mit der Ausstellung eines Verlustscheines, datierend vom 5. Juli 2007 

(Betreibung Nr. …, Urk. 10). Die Ausstellung eines Verlustscheines setzt voraus, 

dass alle dem Betreibungsamt bekannten, in der Schweiz liegenden Vermögens-

stücke des Schuldners gepfändet und verwertet worden sind (Kren Kostkie-

wicz/Walder, SchKG Kommentar, 18. Aufl., Art. 149 N 11). Es ist demnach davon 

auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt keine für die Gläubiger greifbaren Vermö-

gensgegenstände mehr vorhanden waren. Die Versteigerung des Grundstückes 

von C._____ sel. (StWE Nr. …, …str. … in D._____ SG) am 25. Juni 2007 führte 

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sodann für den ungedeckt gebliebenen Betrag der Forderung von Fr. 112'451.45 

zur Ausstellung des Pfandausfallscheins vom 8. August 2007 (Urk. 2/1) an die 

Gesuchstellerin. C._____ sel. war zu diesem Zeitpunkt bereits 79 Jahre alt (vgl. 

Urk. 2/2) und nicht mehr erwerbstätig. Das vom Gesuchsgegner erstmals im Be-

schwerdeverfahren gemachte Vorbringen, C._____ sel. habe neben der AHV-

Rente Ergänzungsleistungen erhalten (Urk. 27 S. 3; und die zur Untermauerung 

beigebrachte Urk. 29/9), kann aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden 

Novenverbots bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt werden. Dies ändert 

aber nichts daran, dass gerade auch in Anbetracht der nicht unerheblichen Höhe 

der durch die Verlustscheine beziehungsweise den Pfandausfallschein verurkun-

deten Forderungen nicht ersichtlich ist, wie C._____ sel. sich im verhältnismässig 

kurzen Zeitraum von zwei Jahren bis zu seinem Tod ohne ein Erwerbseinkommen 

hätte finanziell erholen sollen. Denkbar wäre ein substantieller Schuldenabbau 

einzig, wenn C._____ sel. bis zu seinem Tod Erbschaften oder Schenkungen zu-

gekommen wären. Eine entsprechende (ohnehin unsubstantiierte) Behauptung 

wurde von der Gesuchstellerin indessen im Beschwerdeverfahren neu aufgestellt 

(Urk. 23 S. 4; Urk. 31 S. 3) und ist im Sinne von Art. 326 ZPO als verspätet zu be-

trachten. Das Vorbringen der Gesuchstellerin, dass die Witwe von C._____ sel. 

mithilfe der ausgestellten Erbbescheinigung ein Konto von C._____ sel. bei der 

ZKB saldiert habe, was für das Vorhandensein von Vermögenswerten spreche 

(Urk. 23 S. 4; Urk. 31 S. 4), ist ebenfalls neu und daher mit Blick auf das im Be-

schwerdeverfahren geltende Novenverbot unbeachtlich. Ohnehin liesse sich an-

gesichts dessen, dass ein Konto auch einen negativen Saldo aufweisen kann, von 

der blossen Existenz eines Kontos nicht auf das Vorhandensein von Vermögens-

werten schliessen. 

Gegen eine finanzielle Erholung von C._____ sel. spricht sodann, dass - wie aus 

dem Betreibungsregisterauszug (Urk. 10) hervorgeht - auch die anderen Gläubi-

ger in den bis zu seinem Tod verbleibenden zwei Jahren keine Betreibungen 

mehr gegen ihn eingeleitet haben. Die Gesuchstellerin hat in der vorliegenden Be-

treibung denn auch die gesamte Forderung gemäss Pfandausfallschein geltend 

gemacht (vgl. Urk. 1, Urk. 2/3). Damit steht fest, dass die Gesuchstellerin bis zum 

Zeitpunkt des Todes von C._____ sel. keine Zahlungen erhalten hat, bezie-

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hungsweise dass die Forderung im damaligen Zeitpunkt noch in vollem Umfang 

bestand. Die Überschuldung des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes des Erblas-

sers ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz aufgrund des eingereich-

ten Betreibungsregisterauszuges vom 2. März 2015 (Urk. 10) glaubhaft gemacht. 

Somit greift die Vermutung der Ausschlagung im Sinne von Art. 566 Abs. 2 ZGB 

und dem Gesuchsgegner kommt keine Erbenstellung zu.  

4.5. Daran ändert auch nichts, dass die Gesuchstellerin unter Verweis auf die mit 

dem Rechtsöffnungsgesuch eingereichte Erbbescheinigung (Urk. 2/2) vor Vor-

instanz ausgeführt hat, die Erben hätten gemäss Auskunft des Amtsnotariats 

E._____ die Erbschaft nicht ausgeschlagen (Urk. 1).  

Die Erbbescheinigung wird gemäss gesetzlicher Vorschrift ausdrücklich unter 

Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage ausgestellt; sie ist deshalb 

stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis ohne materiellrechtliche Bedeu-

tung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen (BSK ZGB II-Karrer/ 

Vogt/Leu, Art. 559 N 2; Künzle, in: Büchler/Jakob, a.a.O., Art. 559 N 1). Ihrer Aus-

stellung geht insbesondere keine Auseinandersetzung über die materielle Rechts-

lage voraus (Emmel, in: Abt/Weibel, a.a.O., Art. 559 N 31; BGE 128 III 318 

E. 2.2.2.). Vielmehr gibt sie die Rechtslage so wieder, wie sie von der zuständigen 

kantonalen Behörde im Zeitpunkt der Ausstellung ermittelt werden kann (Berther, 

Die internationale Erbschaftsverwaltung, 2001, S. 113). Über die Erbenstellung 

der in der Erbbescheinigung genannten Personen entscheidet einzig das ordentli-

che Gericht (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 2). Als provisorische Legiti-

mationsurkunde ist die Erbbescheinigung denn auch jederzeit abänderbar, sei es 

durch die ausstellende Behörde, falls sich nachträglich die materielle Unrichtigkeit 

herausstellt, sei es durch ein Urteil des ordentlichen Richters aufgrund einer erb-

rechtlichen Klage, welches sie gegenstandslos macht (Emmel, in: Abt/Weibel, 

a.a.O., Art. 559 N 33; BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 47). 

Die im Recht liegende Erbbescheinigung vom 10. November 2009 (Urk. 2/2) be-

stätigt lediglich, dass der Gesuchsgegner als Erbe anerkannt und keine Erbaus-

schlagung eingereicht worden ist. Die Ausschlagungsvermutung im Sinne von 

Art. 566 Abs. 2 ZGB stellt das Stillschweigen des Erben einer Ausschlagungser-

klärung jedoch gerade gleich (Häuptli, in: Abt/Weibel, a.a.O., Art. 566 N 14; BSK 

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ZGB II-Schwander, Art. 566 N 8). Zwar steht es dem Erben frei, eine ausdrückli-

che formelle Ausschlagungserklärung zu Protokoll zu geben und sich nicht auf die 

Wirkung der blossen Vermutung zu verlassen, nötig ist dies allerdings nicht (ZK-

Escher, Art. 566 N 15).  

Dass vorliegend eine Erbbescheinigung (Urk. 2/2) im Recht liegt, wonach keine 

Erbausschlagung eingereicht worden ist, widerlegt die Vermutung der Ausschla-

gung nach Art. 566 Abs. 2 ZGB durch den Gesuchsgegner somit nicht.  

Ergänzend ist zu bemerken, dass entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin 

(Urk. 23 S. 6) umstritten ist, ob die Erbenbescheinigung eine öffentliche Urkunde 

im Sinne von Art. 9 ZGB darstellt, deren Richtigkeit vermutet wird (Emmel, in: 

Abt/Weibel, a.a.O., Art. 559 N 4; Künzle, in Büchler/Jakob, a.a.O., Art. 559 N 2; 

bejahend insbesondere: BK-Tuor/Picenoni, Art. 559 N 24; verneinend insbeson-

dere: BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 48). Diese Frage kann jedoch offen 

bleiben. Selbst wenn von der Vermutung der Richtigkeit der Erbbescheinigung 

ausgegangen wird, erbringt sie für das verurkundete Erbrechtsverhältnis nur so-

lange den vollen Beweis, als nicht - wie vorliegend - die Unrichtigkeit ihres Inhalts 

nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB; BK-Tuor/Picenoni, Art. 559 N 24; Berther, 

a.a.O., S. 114).  

4.6. Die Gesuchstellerin hat sodann nichts vorgebracht, was die gesetzliche 

Vermutung von Art. 566 Abs. 2 ZGB entkräften würde. Insbesondere hat sie vor 

Vorinstanz nicht geltend gemacht, dass durch das Einholen beziehungsweise 

Ausstellen der Erbbescheinigung eine Einmischung in die Erbschaft erfolgt sei, 

welche gemäss Art. 571 Abs. 2 ZGB die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis 

des Gesuchsgegners bewirkt hätte. In Ermangelung einer entsprechenden Be-

hauptung und aufgrund des geltenden Novenverbots werden damit Bemerkungen 

zu den diesbezüglichen Ausführungen des Gesuchsgegners im Rahmen der Be-

schwerdeschrift (Urk. 15 S. 9) hinfällig.  

5. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und das Rechtsöffnungsge-

such in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur (Zahlungsbe-

fehl vom 6. Februar 2015) aufgrund fehlender Passivlegitimation abzuweisen. Bei 

diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zum vom Gesuchsgegner im Wei-

- 13 - 

teren erhobenen Einwand der Verjährung der betriebenen Forderung (Urk. 15 S. 

10, Urk. 27 S. 4 f.).  

IV. 

1.1. Da die Gesuchstellerin unterliegt, ist ihr die von der Vorinstanz gestützt auf 

Art. 48 GebV SchKG korrekt festgesetzte Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– für das 

erstinstanzliche Verfahren aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

1.2. Ausgangsgemäss ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgeg-

ner für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu 

bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 9 AnwGebV 

ist dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zuzusprechen. 

Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht verlangt.  

2.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 in Ver-

bindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 1'500.– festzulegen und ebenfalls 

unter Hinweis auf den Ausgang des Verfahrens der unterliegenden Gesuchstelle-

rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr wird aus dem Kos-

tenvorschuss des Gesuchsgegners bezogen. Die Gesuchstellerin ist zu verpflich-

ten, dem Gesuchsgegner die Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 1'500.– zu er-

setzen.  

2.2. Weiter ist die Gesuchstellerin antragsgemäss (vgl. Urk. 15 S. 2) zu verpflich-

ten, dem Gesuchsgegner für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Par-

teientschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Deren 

Höhe ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 

AnwGebV). Mangels eines entsprechenden Antrages ist der Mehrwertsteuerzu-

schlag nicht zu berücksichtigen.  

- 14 - 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Ur-

teils des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfah-

ren, vom 8. Mai 2015 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

"1. Das Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt 

Oberwinterthur (Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2015), wird abgewiesen. 

 2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–. 

 3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.  

 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient-

schädigung von Fr. 3'500.– zu bezahlen."  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 

3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Gesuchstellerin 

auferlegt und mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den 

geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500.– zu ersetzen.  

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-

stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage 

eines Doppels von Urk. 31, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-

schein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 15 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 112'451.45. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 21. September 2015 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. N. Gerber 
 
 
versandt am: js 

 

	Urteil vom 21. September 2015
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 8. Mai 2015 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	"1. Das Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Oberwinterthur (Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2015), wird abgewiesen.
	2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
	3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
	4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zu bezahlen."
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
	3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500...
	4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage eines Doppels von Urk. 31, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...