# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46ff6e2b-c813-5356-9b8e-f4436fde0de4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.12.2014 12.2014.78
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2014-78_2014-12-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2014.78

  	
  Lugano

  16 dicembre 2014

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  Bozzini
  e Camponovo (giudice supplente)

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

sedente
per statuire nella causa a procedura ordinaria inc. n. OR.2013.13 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-sud
promossa con petizione 7 agosto 2013 da

 

	
   

  	
  AO
  1 

  rappr. dagli RA 2 e 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP
  1 

  rappr. dall’ RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui l’attore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di EUR 242'908.50 e CHF 54'780.- oltre
interessi al 5% da varie date; 

 

domanda avversata dalla
convenuta che ha sollevato eccezione di irricevibilità per mancata
conciliazione preventiva e nel merito ha chiesto di respingere la petizione; 

 

eccezione respinta dal
Pretore con decisione 16 aprile 2014;

 

appellante la convenuta con
atto di appello 7 maggio 2014, nel quale chiede di riformare il giudizio
pretorile nel senso di accogliere l’eccezione di irricevibilità, con protesta
di spese e ripetibili;

 

mentre l’attore con
risposta 18 giugno 2014 propone di respingere l’appello, pure con protesta di
spese e ripetibili;

 

 

letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

in fatto:

 

                            A.  AO 1 è cittadino italiano
residente a __________. AP 1 è società di diritto inglese con sede a __________
__________ e succursale (iscritta a Registro di Commercio) a __________, il cui
scopo è l’amministrazione e la gestione di beni mobili e di prodotti
finanziari. AO 1 (in seguito: mandante) e AP 1 (in seguito: mandataria) hanno
sottoscritto un “contratto di gestione amministrativa” una prima volta il 21
maggio 2007, una seconda volta il 5 giugno 2008 ed una terza volta il 15
dicembre 2009 (quest’ultima sotto la denominazione “contratto di mandato di
gestione patrimoniale”). Nessuno dei suddetti contratti prevede un foro per
eventuali controversie da essi discendenti e l’ultimo contiene un’elezione del
diritto applicabile a tali controversie (quello svizzero). I fondi del mandante
affidati in gestione, dapprima coperti dalla titolarietà di una società di
diritto estero e poi da un conto cifrato, sono stati in deposito presso __________
SA a Ginevra.

 

 

                            B.  Con petizione 7 agosto 2013
il mandante ha chiesto alla mandataria la rifusione di EUR 242'908.50 e CHF
54'780.- oltre interessi al 5% da varie date, protestando tasse, spese e
ripetibili. L’attore ha sostenuto in sostanza che la convenuta avrebbe
investito i suoi averi in un fondo (K__________ __________) illiquido, in
dispregio delle norme legali applicabili. Essa avrebbe inoltre incassato
retrocessioni e commissioni alle quali egli avrebbe invece diritto. L’attore
sarebbe stato pure oggetto di multa fiscale dalle competenti autorità italiane
a seguito di divulgazione dei propri dati bancari (la cosiddetta lista F__________)
da parte di un ex dipendente del suddetto istituto di credito, con relativo
danno patrimoniale (anche perché la convenuta non gli avrebbe segnalato un
avviso della banca in relazione a detta divulgazione, impedendogli così un
tempestivo scudo fiscale in Italia). Infine, egli ha reclamato la rifusione dei
costi legali per la fase preprocessuale e per l’allestimento della petizione. La
petizione non è stata preceduta da una procedura conciliativa, l’attore
avendovi rinunciato, invocando la sede estera di __________ della convenuta.

 

 

                            C.  Con risposta 14 ottobre 2014
la convenuta ha eccepito l’irricevibilità della petizione in assenza di una
preventiva procedura di conciliazione. Essa ha sostenuto che l’esistenza di una
succursale a __________, con conseguente foro, escluderebbe la possibilità di
rinuncia al tentativo di conciliazione. Nel merito essa ha contestato che
l’acquisto del menzionato fondo sia avvenuto in dispregio delle norme legali
applicabili. Ha riconosciuto e cifrato il diritto dell’attore a percepire le
retrocessioni, sostenendo di aver dato tale disponibilità al pagamento ma di
non aver mai ricevuto l’indicazione del conto sul quale effettuare il medesimo.
La convenuta ha pure indicato di aver informato l’attore in merito al
trafugamento di dati bancari, telefonicamente e di persona. Essa ha sostenuto
che comunque se lo scudo fiscale non è potuto avvenire (sempre che non lo sia
potuto), ciò sarebbe addebitabile ad una procedura fallimentare italiana in
corso a carico dell’attore; in ogni caso, una multa fiscale non sarebbe
risarcibile. Infine, non sarebbero state comprovate la necessità e la portata
delle spese preprocessuali, che sarebbero quindi da negarsi. Con replica   18
novembre 2013 e duplica 7 gennaio 2014 le parti hanno ribadito le loro
reciproche, antitetiche tesi, sia per quanto attiene alla ricevibilità della
petizione sia per quanto attiene al merito della vertenza. All’udienza del 13
marzo 2014 le parti hanno presentato le rispettive richieste probatorie e
confermato le antitetiche domande in merito alla ricevibilità della petizione,
la convenuta chiedendo al giudice di decidere preliminarmente l’eccezione di
irricevibilità. 

 

 

                            D.  Con decisione incidentale 16
aprile 2014 il Pretore ha respinto l’eccezione sollevata dalla convenuta,
caricandole fr. 2’000.- di tassa di giustizia e fr. 3’000.- di ripetibili. Egli
ha argomentato che le nozioni di sede e di succursale sono chiare: il foro di
chiamata in giudizio presso il quale l’attore può convenire la convenuta è il
luogo ove vi è uno stabile secondario, ma quest’ultimo non costituisce sede.
Pacifica essendo nella fattispecie la sede estera della convenuta, l’eccezione
sollevata da quest’ultima è stata respinta. Il medesimo 16 aprile 2014 il Pretore
ha emanato l’ordinanza sulle prove.

 

 

                            E.  Con appello 7 maggio 2014 la
convenuta ha impugnato il giudizio pretorile, chiedendo di riformarlo nel senso
di accogliere la sua eccezione di irricevibilità, con protesta di tasse, spese
e ripetibili della procedura pretorile e di quella d’appello. Essa ha sostenuto
che una succursale avrebbe una struttura propria assimilabile a quella di una
sede, dato che crea un foro processuale sia secondo il diritto svizzero sia
secondo quello internazionale privato. Non vi sarebbe quindi impossibilità di
conciliazione per il fatto che la sede principale è all’estero, essendovi una
sede processuale in Svizzera. Essa quindi ha concluso che l’attore non poteva rinunciare
unilateralmente alla procedura conciliativa. Nella risposta all’appello del 18
giugno 2014 l’attore ha proposto di respingere le domande di appello. Egli ha
sostenuto che vi è chiara differenza tra i concetti di sede e di succursale;
essendo nella fattispecie la sede della convenuta all’estero, la procedura
poteva essere avviata direttamente con la petizione.

 

 

e considerato 

 

in diritto:

 

                             1.  La decisione pretorile
impugnata è una decisione incidentale di prima istanza e, come tale,
impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC), il valore di causa
superando fr. 10'000.— (art. 308 cpv. 2 CPC). L’appellante sostiene una
violazione dell’art. 199 CPC e quindi un’errata applicazione del diritto,
invocabile in questa sede (art. 310 lett. a CPC). Presentato nel termine di 30
giorni dalla notifica della decisione di prima istanza (art. 311 cpv. 1 CPC),
l’appello è tempestivo. 

 

 

                             2.  Nella fattispecie è
pacifico ed incontestato che sussista un foro svizzero grazie alla succursale
di __________ della convenuta. L’art. 5 CLug dispone infatti che una persona
domiciliata nel territorio di uno Stato vincolato a detta Convenzione può
essere convenuta (anche) in un altro Stato pure ad essa vincolato, tra l’altro,
nei casi di controversie concernenti l’esercizio di una succursale, e ciò
davanti al giudice del luogo ove essa è situata. L’Italia, il Regno Unito e la Svizzera hanno sottoscritto la suddetta Convenzione di __________, così che è dato (anche) il
foro della succursale svizzera della società inglese convenuta. Pacifico è pure
che detto foro sia quello della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud,
ritenuto che il Comune di __________ fa parte del Circolo di __________, sotto
la giurisdizione del quale ricade detto circolo. Controversa è in questa sede
quindi unicamente la questione a sapere se l’attrice poteva rinunciare
unilateralmente alla procedura conciliativa prima di inoltrare l’azione di
merito, vista la sede principale all’estero della convenuta, oppure se doveva
sottostare ai disposti di tale procedura conciliativa vista l’esistenza di una
succursale in Svizzera.

 

 

                             3.  L’art. 197 CPC sancisce il
principio (come indica la marginale) per il quale la procedura decisionale è
preceduta da un tentativo di conciliazione davanti ad un’autorità di
conciliazione. Si tratta di un punto essenziale della nuova procedura unificata
di diritto processuale civile svizzero, voluta con lo scopo di sgravare i
tribunali, limitare le spese delle parti ed evitare che la lite si inasprisca
(Messaggio del Consiglio Federale concernente il Codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006, p.to. 5.12, pag. 6699). Per questi
motivi una fase formale di negoziato è stata ritenuta necessaria prima di
portare l’azione davanti al giudice (Messaggio, ibidem). Ne discende che le
eccezioni a tale principio sono da interpretarsi, in quanto tali,
restrittivamente. 

 

 

                             4.  L’art. 198 CPC elenca i
casi in cui la procedura di conciliazione non ha luogo. L’elenco delle
eccezioni all’obbligo di conciliazione di tale articolo è esaustivo, ciò che,
di principio, limita la possibilità di estendere per analogia il campo di
applicazione della norma (sentenza del Tribunale federale 4A_413/2012 del 14
gennaio 2013, consid. 5 e dottrina ivi citata). Le eccezioni previste dalla
legge sono dovute alla particolarità delle procedure esentate dalla preventiva
conciliazione: celerità del procedimento per i casi di procedura sommaria e di
azioni rette dalla LEF, impossibilità di una soluzione amichevole per le
procedure di stato delle persone, specificità degli eventuali accordi in una
procedura di divorzio, necessità di competenze specifiche dei giudici nei casi
di unica istanza cantonale, superfluità per i casi d’intervento principale,
domanda riconvenzionale (Messaggio, ibidem). Tali eccezioni sono quindi di
natura diversa da quelle unilaterali previste invece all’art. 199 CPC, ma per
soli tre casi: le controversie secondo la legge federale sulla parità di sessi
(perché ciò già era previsto da detta legge, quale lex specialis, tanto
che la relativa norma in essa è stata abrogata con l’entrata in vigore del
nuovo CPC), l’ignota dimora del convenuto (ciò che è ovvio) e - per l’appunto -
il domicilio all’estero di quest’ultimo (quest’ultimi due casi definiti nel
citato Messaggio “casi da manuale”, senz’altra specificazione: Messaggio, p.to.
n. 5.13, pag. 6702). Pure il Consiglio Nazionale ed il Consiglio degli Stati
nulla hanno dibattuto in merito, allineandosi alla posizione governativa.

 

                             5.  Discende da tale silenzio
che il legislatore non ha ritenuto meritevole di ulteriori commenti od
approfondimenti la questione della sede estera della parte convenuta. Da ciò
non si può dedurre però che esso abbia considerato pacifico che in presenza di
una tale sede, non vi sia spazio per un’obbligatorietà della procedura
conciliativa se esiste una succursale svizzera di detta sede estera. Nulla
infatti è stato specificato in merito, entrambe le opzioni restando possibili
(ovvietà del fatto che la sede è all’estero ed ovvietà del fatto che la
succursale è in Svizzera, con conseguente facoltà di rinuncia alla
conciliazione, rispettivamente assenza di tale facoltà). La dottrina non è più
loquace in merito. Nulla indicano infatti Peter,
Berner Kommentar, Art. 199, n. 8-10, Leuenberger/Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, p. 297, n. 11.4, Oberhammer/Domej/Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2a
ed., Art. 199, n. 8-9, Bohnet/Haldy/Jeandin
/Schweizer/Tappy, Code de
Procédure civile commenté, art. 199, n. 14, Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2a ed., § 20, n. 9, Brunner/Gasser/Schwander Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO), pag. 1317, n. 4, Gehri /Kramer
Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 199, n. 5, Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO), 2a ed., Art. 199, n. 6, ed infine Cocchi/Trezzini/ Bernasconi, Commentario al Codice di
diritto processuale civile svizzero, Art. 199, pag. 910.

 

 

                             6.  Non resta quindi che
valutare l’esistenza (o meno) di una facoltà di rinuncia unilaterale alla luce
della ratio legis dell’art. 199 cpv. 2 CPC. Cocchi/Trezzini/Bernasconi (op. cit., ibidem), la
giustificano in una logica di economicità e di effettiva possibilità di
svolgere il tentativo di conciliazione. Tappy/Novier
(Il Codice di diritto processuale civile svizzero, CFPG 2010, pag. 88) la
spiegano con il fatto che una procedura di conciliazione non avrebbe
possibilità di esito favorevole vista la probabile assenza del convenuto
davanti al giudice della conciliazione e con il fatto che la necessità di una
citazione in un altro paese potrebbe comportare dei ritardi sproporzionati
rispetto alle suddette (esigue) possibilità. Oberhammer/Domej/Haas
(op. cit., ibidem), la giustificano con l’accorciamento dei tempi
procedurali e la minimizzazione dei costi. 

 

                           6.1  Le suddette motivazioni non
trovano spazio nel caso di presenza di una succursale in Svizzera. In effetti,
non vi sono problemi di notificazione, giacché quest’ultima può avvenire
validamente al recapito della succursale. Tale facoltà non tange l’incapacità di
una succursale di stare in giudizio (per le società anonime di diritto svizzero
cfr. DTF 120 III 11 consid. 1; Rep. 1994, p. 368; Frank/Strauli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3a ed. Zurigo 1997, § 27/28, n. 15; Meyer-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen
Gesellschaftsrechts, 7a ed. Berna 1993, pag. 19, n. 9), poiché essa
forma un’unità giuridica con la sede principale (Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo
1989, n. 1.2.5, pag. 14). Neppure può esservi (teoricamente) inutile perdita di
tempo o probabilità di mancata comparsa della parte convenuta. La prima ipotesi
resta in effetti teoricamente possibile, ma ciò vale per qualsiasi parte
convenuta in Svizzera (che potrebbe scegliere di non comparire: art. 205 cpv. 2
CPC); né si giustifica una sfiducia preventiva nella possibilità di reperimento
di un accordo (e nelle capacità in merito dell’autorità di conciliazione),
neppure in presenza di trattative bonali durate quasi due anni (risposta
all’appello, pag. 5): ciò equivarrebbe infatti a lasciare alla valutazione
della singola parte la questione a sapere se una conciliazione sia possibile. Poiché
vi è in Svizzera una succursale ai sensi dell’art. 935 cpv. 2 CO e,
conseguentemente, vi è un foro ai sensi dell’art. 5 CLug (quello, per
l’appunto, della succursale, con citazione scevra di problemi formali), il
tentativo di conciliazione preventivo mantiene tutta la propria consistenza e
ragione d’essere. Non è quindi decisiva la disquisizione (di per sé formalmente
corretta) dell’appellata in relazione al fatto che l’art. 50 LEF è unicamente
un foro esecutivo, né l’argomentazione per la quale il diritto svizzero in
alcune norme parlerebbe impropriamente di sede e di succursale. Decisivo è
invece il fatto che il diritto svizzero, e meglio l’art. 199 cpv. 2 CPC, non
chiarisce se esso si applichi per qualsiasi persona giuridica, o solo per
quelle senza succursale in Svizzera, e che la ratio legis della norma ed
il suo carattere eccezionale permettono di preferire la seconda ipotesi. E ciò
a maggior ragione se si considerano i citati intendimenti (rafforzamento della
procedura conciliativa) voluti dal legislatore con il Codice di procedura civile
federale.

 

                          6.2.  Ma v’è di più. Il foro della
succursale ai sensi dell’art. 5 CLug è un foro alternativo e l’attrice avrebbe
potuto agire anche al foro ordinario previsto dalla Convenzione di Lugano,
senza fare uso della possibilità offertale dall’art. 5 n. 5 CLug (foro di un
altro Stato – in concreto: la Svizzera – vincolato alla Convenzione, davanti al
giudice del luogo di esercizio di una succursale). Orbene, la facoltà di fare
capo a quest’ultima possibilità contiene però anche l’obbligo di sottomettersi
alla procedura di detto Stato, compresa - per la Svizzera - l’obbligatorietà
della procedura conciliativa (perlomeno nella misura nella quale, come nella
fattispecie, nulla indica che essa non abbia ragione di sussistere). D’altronde,
tale obbligatorietà non comporta per l’attore alcun pregiudizio, né aggrava in
maniera rilevante il procedimento. Qualora l’attore avesse optato fin
dall’inizio per il tentativo di conciliazione, senza eluderlo (per quanto nella
convinzione di poterlo - ma non doverlo - fare), tale aggravio sarebbe stato
persino irrisorio, e più che bilanciato dalla possibilità (lo si ribadisce, non
scartabile a priori) di un accordo conciliativo. Abbondanzialmente si rileva
che tutti i contratti di mandato agli atti sono stati sottoscritti dall’attore
con la succursale di Chiasso della convenuta, ciò che è pure indice del fatto
che detta succursale non ha (avuto) un ruolo passivo, di semplice
“passa-carta”, ma è stata davvero il braccio destro della sede principale, così
che una procedura conciliativa al foro di essa non si appalesa a priori
esercizio inutile.

 

 

                             7.  L’attore sostiene che
l’appello della convenuta violerebbe il principio della buona fede (risposta
all’appello, pag. 6). La tesi parrebbe di primo acchito non essere
manifestamente infondata. In effetti, un tentativo di conciliazione potrebbe
comunque avvenire anche extragiudizialmente. Inoltre, anche in caso di
accoglimento dell’appello, se non vi fosse poi accordo conciliativo, le parti
si (ri)troverebbero a (re)introdurre i loro rispettivi allegati, ed a
(ri)condurre il loro processo, in maniera del tutto analoga (per non dire
identica) a quello già svolto. Sennonché, tale tesi parte dal presupposto aprioristico
di una sicura mancata intesa davanti all’autorità di conciliazione. Ma una tale
convinzione non può costituire motivo di rinuncia - unilaterale, preventiva - a
detta procedura conciliativa. Ammettere il contrario significherebbe consegnare
nelle mani di una parte - quella attrice - l’esistenza o meno della procedura
conciliativa, ciò che striderebbe con il principio dell’obbligatorietà di una
tale procedura (art. 197 CPC).

 

 

                             8.  L’appello è quindi
meritevole di accoglimento, e la petizione è da dichiarare irricevibile in
assenza di una valida autorizzazione ad agire ai sensi dell’art. 209 CPC (DTF 139 III 273; Cocchi/ Trezzini/Bernasconi,
op. cit., pag. 231). Le spese processuali di prima sede e di appello seguono la
soccombenza (art. 106 CPC). Nella commisurazione della tassa di giustizia e
delle spese di appello si è tenuto conto della particolarità della fattispecie
(decisione di principio) e le stesse sono pertanto contenute in fr. 1'000.-. All’appellante
sono riconosciute congrue ripetibili, calcolate secondo i criteri indicati
all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e
di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar). Il
valore litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire
i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è
stabilito in fr. 353'897.55. 

 

 

 

Per questi motivi, 

 

decide: 

 

                              I.  L’appello 7 maggio 2014 di
AP 1 è accolto, e la decisione incidentale del 16 aprile 2014 del
Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud (inc. OR.2013.13) è così riformata
nei suoi punti n. 1 e 2:

                                         “1.
L’eccezione di irricevibilità sollevata dalla AP 1 con risposta 14 ottobre 2014
è accolta. La petizione 7 agosto 2013 è dichiarata irricevibile. 

                                         2.
La tassa di giustizia, in fr. 2’000.-, e le spese, sono poste a carico di AO 1,
il quale rifonderà ad AP 1 fr. 3’000.- a titolo di ripetibili”.

 

                             II.  Le spese processuali del
presente giudizio, in complessivi fr. 1’000.-, già anticipate dall’appellante,
sono poste a carico di AO 1, il quale rifonderà all’appellante fr. 2’000.- a
titolo di ripetibili di appello.

 

                            III.  Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

  Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-sud

  

                                  

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                               Il vicecancelliere

 

 

 

Rimedi giuridici 

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).