# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b53c104-88ad-5310-b0c5-fa81dec33115
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 27.01.2021 AB.2020.00012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AB-2020-00012_2021-01-27.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AB.2020.00012

 

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef

Urteil vom 27. Januar 2021

in Sachen
X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geb. 1971, war bei der Y.___ AG angestellt, wobei das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2018 gekündigt wurde (Urk. 6/19). Unter Angabe, dass sie seit 2. Juli 2018 unter der Firmenbezeichnung Z.___ im Handelsregister eingetragen sei und Dienstleistungen im Bereich Büroorganisation, Assistenz, Administration, Virtuelle Assistenz erbringe, ersuchte sie am 10. Juli 2018 die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, um Anerkennung als Selbständigerwerbende (Urk. 6/1 Ziff. 5 und Ziff. 11). Am 27. Juni 2019 teilte die Ausgleichskasse mit, dass sie das Gesuch in dem Sinne teilweise anerkenne, als sie die Versicherte per 1. Juli 2018 der Ausgleichskasse als selbständigerwerbend in der Branche Dienstleistung Administration/Assistenz anschliessen könne, sie aber für die Tätigkeit bei der Y.___ AG als unselbständig erwerbend gelte (Urk. 6/10). Mit einem weiteren Schreiben vom 27. Juni 2019 zeigte die Ausgleichskasse gegenüber der Y.___ AG an, dass die der Versicherten ausbezahlten Honorare als Arbeitnehmereinkommen mit der Ausgleichskasse abzurechnen seien (Urk. 6/11). Die Versicherte zeigte sich damit nicht einverstanden (Urk. 6/18). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 (Kopie an die Y.___ AG) wies die Ausgleichskasse das Gesuch um Anschluss und Registrierung als Selbständigerwerbende für die Tätigkeit bei der Y.___ AG ab (Urk. 6/30). Am 20. November 2019 erhob die Versicherte Einsprache (Urk. 6/32). Die Ausgleichskasse wies diese mit Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2020 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 28. Januar 2020 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Anerkennung der selbständigen Erwerbstätigkeit bei der Y.___ AG (Urk. 1 S. 2 unten). Die Ausgleichskasse beantragte in der Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2020 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 25. Februar 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG).
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen).
1.2    Eine versicherte Person kann gleichzeitig für eine Tätigkeit als Selbständigerwerbende und für eine andere als Unselbständigerwerbende qualifiziert werden. Daher ist bei einer Versicherten, die gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen unter den konkreten Umständen dahingehend zu überprüfen, ob es selbständiges oder unselbständiges Erwerbseinkommen ist (BGE 122 V 172 E. 3b).
1.3    Gemäss der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; gleichlautend in den ab 1. Januar 2016 und 1. Januar 2019 gültigen Versionen) sprechen namentlich die folgenden Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos (Rz. 1014 [WML 2017] bzw. Rz. 1019 [WML 2020]):
- das Tätigen erheblicher Investitionen,
- die Verlusttragung,
- das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos,
- die Unkostentragung,
- das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung,
- das Beschaffen von Aufträgen,
- die Beschäftigung von Personal,
- eigene Geschäftsräumlichkeiten.
    Auf der anderen Seite kommt das wirtschaftliche respektive arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis Unselbständigerwerbender gemäss der WML bei folgenden Merkmalen zum Ausdruck (Rz. 1015 [WML 2017] bzw. Rz. 1020 [WML 2020]):
- dem Weisungsrecht,
- dem Unterordnungsverhältnis,
- der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung,
- dem Konkurrenzverbot,
- der Präsenzpflicht.
1.3.1    Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem Entscheid aus, dass es zur Begründung eines Unternehmerrisikos und zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht genüge, dass das Einkommen vom persönlichen Arbeitserfolg abhänge. Die Beschwerdeführerin habe zwar Auslagen für Homepage, Flyers, etc. geltend gemacht. Diese Ausgaben begründeten aber kein Unternehmerrisiko, da es sich nicht um Fixkosten handle, welche unabhängig vom Arbeitserfolg zu zahlen seien. An die Anerkennung des Status als Selbständigerwerbende seien auch dann erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn Personen weiterhin in bedeutendem Umfang für den bisherigen Arbeitgeber tätig seien. Insbesondere dann, wenn sich an Art und Inhalt der Tätigkeit nichts Wesentliches im Vergleich zu früher verändert habe und es sich dabei um Arbeiten handle, die aus der Sicht des Betriebes typischerweise durch Arbeitnehmende ausgeführt würden. Die Beschwerdeführerin sei zuvor als GL-Assistentin bei der Y.___ AG tätig gewesen. Im Auftragsverhältnis habe sie sich ebenfalls administrativen Angelegenheiten sowie der Assistenz gewidmet und es sei ihr eine Infrastruktur vor Ort zur Verfügung gestellt worden. Während den normalen Arbeitszeiten von 8 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag müsse sie auf Anfrage hin unter zwei Stunden eine Rückmeldung geben und damit erreichbar sein. Ebenso erhalte sie für Leistungen ausserhalb der regulären Arbeitszeit einen Zuschlag von 25 %. Die Art und der Inhalt der Tätigkeiten hätten sich somit nicht wesentlich geändert. Zudem würden solche Arbeiten typischerweise durch Arbeitnehmende ausgeführt. Hinsichtlich der Gesamtumstände sei von einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Y.___ AG und von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen.
2.2    Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), für die selbständige Tätigkeit einer VPA/PA (Virtual Personal Assistent) reichten ein eigenes Homeoffice mit entsprechendem Equipment, PC, Telefon und gutes WLAN aus, sodass eine digitale Erreichbarkeit ermöglicht sei. Sie habe auch Softwareverträge abgeschlossen, die monatliche Kosten verursachten. Es sei fraglich, weshalb sie Gewerberäume anmieten müsse, bei denen die Kosten (noch) nicht im Verhältnis zu den Einnahmen stünden. Sie nutze mittlerweile auch Co-Working Spaces, die ebenfalls Kosten verursachten und beides zusammen zähle zu einer monatlichen kostenpflichtigen Arbeitsumgebung im Sinne «eigener Geschäftsräumlichkeiten». Langfristig plane sie auch Personal einzustellen. Sie könne zwar darin zustimmen, dass man für das Jahr 2018 den selbständigen Status für die Firma Y.___ AG nicht anerkannt habe, da tatsächlich der Grossteil der Einnahmen im 2018 sowie der Kundenstamm anfänglich aus dieser Firma und einem weiteren Kunden bestanden habe. Sie habe aber die Kündigung aufgrund von wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Y.___ AG erhalten und die Selbständigkeit erst nach der Kündigung aus einer Not heraus geplant. Sie habe den Auftrag nur durch Glück und Hartnäckigkeit erhalten, da bereits eine andere, interne Arbeitsverteilung bei der Y.___ AG zum Sparen der monatlichen Personalkosten vorgesehen gewesen sei, sie aber die Firma habe überzeugen können, dass nur «Kosten auf Zuruf», d.h. nur dann anfallen würden, wenn sie von der Firma delegiert würden. Sie habe keine regelmässig wiederkehrenden Arbeiten zu erledigen gehabt, wie dies in einem Anstellungsverhältnis der Fall sei. Sie wolle deshalb für das Jahr 2019 und zukünftig auch für die Tätigkeit bei der Y.___ AG als selbständigerwerbend anerkannt werden. Es zeige sich auch aus den Debitorenrechnungen für das Jahr 2019, dass die Aufträge der Y.___ AG weiter zurückgegangen seien und einen wesentlich geringeren Anteil an den Gesamteinnahmen ausmachten. Der im Juli 2018 abgeschlossene Vertrag, auf den sich sie Beschwerdeführerin beziehe, sei seit Beginn nicht zum Tragen gekommen und aufgelöst worden. Sie habe weder Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regulären Arbeitszeit noch Vergütungen für Fahrtkosten erhalten, was aus den Rechnungskopien zu ersehen sei. Dass sie zugesichert habe, sich je nach Notwendigkeit und Wichtigkeit des Auftrages innerhalb von zwei Stunden zurückzumelden, sei kein typischer Faktor für ein Anstellungsverhältnis.
2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der Y.___ AG nach der Kündigung vom 30. Juni 2018 (Urk. 6/19) AHV-beitragsrechtlich als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.

3.
3.1    Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin die ihr bekannten Tätigkeiten der Beschwerdeführerin als sogenannte Virtual Personal Assistent bei anderen Firmen - sie reichte ausser den Belegen bei der Y.___ AG auch solche über erbrachte Dienstleistungen bei anderen Firmen ein (vgl. Urk. 6/3/3, 6/3/10, 6/5, 6/6 und 6/21) - als selbständige Erwerbstätigkeit qualifizierte und die Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2018 als Selbständigerwerbende registriert hat (Urk. 6/8). Da grundsätzlich für jedes Einkommen zu prüfen ist, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (vgl. E. 1.2 hiervor), vermag diese Tatsache die beitragsrechtliche Qualifikation für die Tätigkeit, welche die Beschwerdeführerin aufgrund eines «Dienstleistungsvertags» seit 1. Juli 2018 bei der Y.___ AG ausübt (vgl. dazu Urk. 6/1/8-9), jedoch nicht zu präjudizieren. 

3.2    Insofern die Beschwerdeführerin vorbringt, dass der Vertrag zwischen ihr und der Y.___ AG gar nie in Kraft gewesen sein soll, überzeugt dies nicht. Denn der Vertrag wurde am 29. Juni 2018 sowohl von der Y.___ AG und der Beschwerdeführerin unterzeichnet. Überdies bezog oder bezieht die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen für ihre Tätigkeit bei der Y.___ AG ein Entgelt. Zudem sehen die Vertragsbedingungen für allfällige Änderungen die Schriftlichkeit vor (Urk. 6/1/9 Ziff. 8.1) und eine solche schriftliche Vertragsänderung ist nicht aktenkundig. Die Beschwerdegegnerin stellte daher im Verfügungszeitpunkt respektive im Zeitpunkt des Einspracheentscheides richtigerweise auf diesen Vertrag ab, welcher die Beschwerdeführerin im Übrigen mit ihrer Anmeldung selber eingereicht hat. 
3.3    Mit Blick auf den zeitlichen Ablauf mit Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG per 30. Juni 2018 und Unterzeichnung des vorerwähnten «Dienstleistungsvertrags» per 29. Juni 2018 überzeugt auch das Argument nicht, die Selbständigkeit sei bei erfolgloser Stellensuche nach der Kündigung des Angestelltenverhältnisses aus einer Not heraus geplant, und dann neben anderen Vertragspartnern auch der bisherige Arbeitgeber als potentieller Kunde in Betracht gezogen worden (vgl. Urk. 6/18). Der Beschwerdeführerin kann zwar insofern gefolgt werden, als vorliegend erhebliche Investitionen für die Qualifizierung als Selbständigerwerbende nicht ausschlaggebend sein können, da für typische Dienstleistungstätigkeiten oftmals ein PC, ein Telefon und ein Internetanschluss für das Ausüben der Tätigkeit ausreichen und keine weiteren besonderen Investitionen anfallen. Das Unternehmerrisiko als eines der tauglichen und praxisgemäss heranzuziehenden Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit hat denn auch in solchen Fällen in den Hintergrund zu treten und die Frage der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit erhält hierbei mehr Gewicht (Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 195/05 vom 19. Oktober 2007 E. 4.2). 
    Der «Dienstleistungsvereinbarung» zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.___ AG (Urk. 6/1/9-10) ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeiten bei der Y.___ AG während den Büroöffnungszeiten von Montag bis Freitag zu erbringen hat und sie bei Anfragen verpflichtet ist, innerhalb von zwei Stunden zu reagieren (Ziff. 2.1). Damit besteht wie bei anderen Arbeitnehmern eine Präsenzpflicht. Ausserdem ist der Ort der zu erbringenden Leistungen entweder bei der Y.___ AG oder im «Homeoffice» der Beschwerdeführerin (Ziff. 2.2). Sodann erstellt die Beschwerdeführerin einen wöchentlichen Rapport «Reporting» und falls ein Einsatz ausserhalb der regulären Arbeitszeiten verlangt wird, erfolgt eine zusätzliche Vergütung (Ziff. 2.3 und Ziff. 5.2). Dies spricht alles dafür, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Kündigung per 30. Juni 2018 weiterhin in die Arbeitsorganisation bei Y.___ AG eingebunden ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Kündigungsfrist von dreissig Tagen per Ende Monat (Ziff. 7.1) besteht, was gegen die in Art. 404 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) für den Auftrag zwingend vorgesehene jederzeitige Kündigungsmöglichkeit verstossen würde. Vertraglich geregelt ist im Weiteren, dass der Arbeitsweg (Reisekosten zum Arbeitsort bei der Y.___ AG [vgl. Ziff. 5.3]) nicht vergütet wird, was ebenfalls für eine unselbständige Erwerbstätigkeit spricht, wird doch der Arbeitsweg im Anstellungsverhältnis regelmässig nicht vergütet. Dass bei der Arbeit zu Hause zudem ein gewisser Handlungsspielraum bezüglich der Zeiteinteilung besteht, ist unter dem Gesichtspunkt der arbeits-organisatorischen Abhängigkeit nicht von Bedeutung (Urteil des Bundesgerichts H 35/00 vom 31. August 2001 E. 4a/ee). Ausserdem kann aus dem Vertragsverhältnis auch nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Arbeitsorganisation für die Y.___ AG in dem Sinne frei ist, dass sie die Arbeiten delegieren oder dazu Hilfspersonen beiziehen dürfte. Das Vertragsverhältnis unterscheidet sich damit kaum von einer im kaufmännischen Bereich teilzeitig arbeitenden Büroangestellten, welche zeitweise ihre Arbeit im Homeoffice erledigt. Gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht letztlich auch die Regelmässigkeit der durch die Beschwerdeführerin für die Y.___ AG erbrachten Dienste, welche auch im Jahr 2019 gemäss dem Debitorenauszug (Urk. 3/2) einen wesentlichen Anteil der Erwerbsausnahmen ausmachten. Namentlich mit Blick auf das Abhängigkeitsverhältnis (vgl. E. 1.2-1.3 vorstehend) ist damit auf unselbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als bei einer versicherten Person, welche nach dem "Schritt in die Selbständigkeit" weiterhin in bedeutendem Umfang für den alten Arbeitgeber tätig ist, an die Anerkennung des Status als Selbständigerwerbender in Bezug auf diese Tätigkeit insofern erhöhte Anforderungen zu stellen sind, als die hiefür sprechenden Merkmale diejenigen unselbständiger Erwerbstätigkeit klar überwiegen müssten (vgl. Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 83/04 vom 23. Juni 2005, E. 3.2 mit Hinweisen). 
3.4    In einer Gesamtschau sprechen die Kriterien Unternehmerrisiko und wirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Abhängigkeit klar für eine unselbständige Tätigkeit.

4.    Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Y.___ AG 
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef