# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b4cff342-7e44-5d1c-9d80-138163b62db7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-10-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.10.1995 12.1995.194
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-194_1995-10-03.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00194

  	
  Lugano

  3 ottobre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa appellabile inc. n. 12'018 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa
con petizione 30 settembre 1992 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

  

 

con cui l’attore
ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 150’000.-- oltre interessi;

 

Domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 23 maggio 1995 ha respinto;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 14 giugno 1995 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione;

 

Mentre
la parte convenuta con osservazioni del 1° settembre 1995 chiede la reiezione
del gravame, protestando spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.    - se
deve essere accolto l’appello

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                  A.   L’attore
in data 7 dicembre 1988, unitamente ad altre persone, ha sottoscritto un atto
pubblico con il quale ha dichiarato alla convenuta di costituirsi quale
fideiussione solidale per gli impegni nei di lei confronti della __________
fino a concorrenza dell’importo di fr. 150’000.-- (doc. C).

 

                                  B.   In
base a detta fideiussione la convenuta ha ottenuto con sentenza 22 settembre
1992 del Pretore del distretto di Bellinzona il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al precetto esecutivo a suo tempo intimato
all’attore per fr. 150’000.-- oltre interessi al 5% dal 1° maggio 1992.

 

                                  C.   Con
la petizione che ci occupa l’attore ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza
di qualsivoglia suo debito nei confronti della convenuta.

                                         La
fideiussione sarebbe stata prestata in relazione alla concessione a __________
da parte della convenuta di un mutuo di fr. 150’000.--.

                                         In
seguito la convenuta avrebbe concesso a __________ un nuovo mutuo di fr.
800’000.--, con il quale sarebbe stato novato o estinto per pagamento il debito
precedente, con la conseguenza che anche la fideiussione a suo tempo concessa
sarebbe oramai inefficace. 

                                         La
convenuta non avrebbe inoltre mai avvertito l’attore dei ritardi nei pagamenti
da parte di __________, così che essa avrebbe perso l’azione nei confronti del
fideiussore in virtù dell’art. 505 cpv. 3 CO.

                                         Vi
sarebbe infine nullità della fideiussione ex art. 494 cpv. 1 e 497 cpv. 3 CO
per l’avvenuta liberazione di un altro fideiussore e per la mancanza del
consenso della moglie dell’attore a detta liberazione.

 

                                  D.   Nella
risposta del 2 marzo 1994 la convenuta si è opposta alla petizione, negando
l’avvenuta estinzione del debito e rilevando che l’attore si sarebbe impegnato
al pagamento anche per il caso del momentaneo rimborso del mutuo.

                                         L’attore
avrebbe inoltre perfettamente conosciuto la situazione di __________, di cui
era azionista, e la convenuta avrebbe per il resto osservato tutti i disposti
di forma applicabili.

 

                                  E.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha rilevato che con la fideiussione in esame
l’attore avrebbe validamente garantito tutti i debiti in conto corrente di
__________ nei confronti della convenuta fino a concorrenza di fr. 150’000.--.

                                         L’aumento
del limite di credito da fr. 150’000.-- a fr. 800’000.-- non avrebbe comportato
novazione, non essendoci stata l’intenzione delle parti di estinguere il debito
precedente.

                                         L’attore,
in qualità di azionista di __________, sarebbe stato informato circa la
situazione economica di detta società, così che non potrebbe essere ammessa
violazione dell’obbligo di informazione.

                                         Non
essendo rilevanti le obiezioni dell’attore circa la validità della liberazione
di un cofideiussore ai fini dell’efficacia del suo impegno, ne dovrebbe
conseguire la reiezione della petizione.

 

                                  F.   Con
tempestivo gravame datato 14 giugno 1995 l’attore ha chiesto la riforma del
giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione.

                                         La
fideiussione, così come formulata, sarebbe valida solo se riferita al debito di
fr. 150’000.-- di __________ di cui al cc __________, mentre sarebbe nulla ex
art. 19 e 20 cpv. 2 CO e 27 CC se riferita anche al successivo debito di
__________ di fr. 800’000.--. 

                                         Ciò
premesso, il Pretore avrebbe male apprezzato le prove in atti, giungendo
all’errata conclusione secondo cui il debito garantito non si sarebbe estinto
per effetto della concessione del nuovo mutuo.

                                         Vi
sarebbe inoltre stata la lamentata violazione dell’obbligo di informazione e
quella dei precetti di forma in occasione della liberazione del cofideiussore
__________.

 

                                  G.   Delle
osservazioni 1° settembre 1995 della convenuta, nelle quali essa chiede che
l’appello sia respinto con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

                                   1.   Secondo
l’art. 492 cpv. 1 CO, mediante il contratto di fideiussione il fideiussore si
fa garante verso il creditore per il soddisfacimento del debito del debitore
principale.

                                         La
fideiussione, in conseguenza della sua natura accessoria, non può sussistere
che per un obbligazione principale valida, sia essa presente che futura o
condizionata (art. 492 cpv. 2 CO). 

                                         Dal
principio dell’accessorietà si evince inoltre che il debito principale deve
essere determinato o almeno determinabile alla conclusione del contratto:
questo è il caso se il creditore può essere identificato e se la causa
dell’obbligazione è conosciuta (DTF 120 II 37 e 38 e riferimenti; CEF
13 luglio 1994 in re U./B.).

 

                                   2.   La
prima censura dell’attore riguarda la pretesa nullità della fideiussione in
conseguenza della sua formulazione, che sarebbe inammissibile poiché troppo
vaga, e perciò inconciliabile con la protezione della personalità contro
impegni eccessivi accordata dall’art. 27 cpv. 2 CC.

                                         Benché
sollevata per la prima volta solo in questa sede, e perciò lesiva del disposto
di cui all’art. 321 cpv. 1 lit. b CPC, l’eccezione può nondimeno essere
esaminata in quanto censura di nullità, e come tale da esaminare d’ufficio in
ogni stadio della causa (Rep. 1980, pag. 292).

 

                                   3.   L’attore
trae manifestamente le proprie argomentazioni dalla recente sentenza DTF
120 II 35 e segg., ritenendo che le considerazioni ivi sviluppate si attaglino
anche alla presente causa.

                                         A
torto.

                                         In
primo luogo, contrariamente alla fattispecie descritta nella citata sentenza,
nel caso in esame l’impegno assunto dal fideiussore è quantificabile con
esattezza in fr. 150’000.-- e quindi il suo rischio, al momento della firma
dell'impegno, era esattamente noto e circoscritto. 

                                         E’
vero che oltre alla causa del debito principale costituita dalle “somme che la
ditta __________ (omissis) deve attualmente o potesse dovere in avvenire a
detto istituto e derivanti dalle loro relazioni d’affari”, identificabile con
chiarezza (e del resto esplicitamente indicata) in eventuali e future pretese
della banca per mutui concessi e per spese e commissioni di mandatario, si
menziona anche l’obbligo del fideiussore per non precisati impegni del debitore
principale derivanti “da ogni altro motivo giuridico”.

                                         Anche
volendo ammettere l’inefficacia di tale vaga e indeterminata formulazione, si
tratterebbe comunque di nullità parziale del contratto ai sensi dell’art. 20
cpv. 2 CO, norma invocata dallo stesso appellante, la quale non inficia la
validità della parte non viziata del contratto (così nel DTF citato,
consid. 4b a pag. 41).

                                         Essendo
l’attore stato chiamato a rispondere per la causa del debito principale
espressamente indicata nel contratto di fideiussione, e non per impegni di
__________ derivati da “ogni altro motivo giuridico”, se ne deve concludere per
la validità del contratto alla luce degli art. 20 CO e 27 CC, così che deve
essere reietta questa prima eccezione liberatoria.

 

                                   4.   A
mente dell’attore, il Pretore avrebbe poi valutato in modo erroneo le prove in
atti, omettendo di giungere alla conclusione secondo cui la relazione bancaria
per cui era stata costituita la fideiussione si era estinta.

                                         L’attore
in realtà confonde l’irrilevante questione formale dell’estinzione di “una
relazione bancaria”, ovvero della denominazione convenzionale con la quale le
parti identificano il loro rapporto di dare e avere, con il problema
sostanziale costituito dall’estinzione del debito.

 

                                4.1   E’
pacifico che la “chiusura” di un determinato conto bancario e la sua
sostituzione con un nuovo conto appositamente “aperto”, sia pure presso un
altro sportello della medesima banca (in concreto __________ invece di
__________) non modifica di per sé la situazione debitoria o creditoria del
cliente, ma solo la procedura di identificazione del rapporto in essere tra le
parti.

                                         La
deposizione __________ alla quale si riferisce l’attore dimostra appunto che la
pretesa “estinzione” di cui si parla concerneva il conto precedentemente
utilizzato dalle parti, e non il debito di __________, che è rimasto
inalterato, corrispondendo al fittizio bonifico effettuato per chiudere
contabilmente in pareggio il vecchio conto un eguale addebito, pure fittizio
(ovvero senza reale movimento di denaro), sul nuovo conto (doc. D), con la
conseguenza di lasciare inalterato il saldo debitorio di __________.

                                         La
modifica del numero di conto di __________ non ha perciò comportato dal profilo
materiale l’estinzione del suo debito con la convenuta.

 

                                4.2   Tale
estinzione non ha avuto luogo nemmeno in conseguenza della concessione della
linea di credito di fr. 800’000.--.

                                         Siffatto
contratto (doc. E), infatti, non ha comportato la consegna a __________ del
corrispondente importo, con il quale essa ha poi saldato le precedenti pendenze
con la convenuta, ma invece, in quanto “Krediteröffnungsvertrag”, ha unicamente
comportato la certezza della disponibilità per la beneficiaria di uno o più
crediti futuri fino a concorrenza del tetto massimo accordato (doc. M; II
CCA 15 giugno 1992 in re M./__________; Honsell, Schweizerisches
Obligationenrecht, Besonderer Teil, pag. 187 e 188). 

 

                                   5.   Non
potendosi ammettere l’avvenuta estinzione del debito in conseguenza
dell’adempimento di __________, occorre esaminare se essa sia intervenuta per
novazione.

 

                                5.1   Secondo
l’art. 116 CO, la novazione comporta l’estinzione di un vecchio debito mediante
creazione di un nuovo debito. Siffatta volontà delle parti non è presunta dalla
legge (art. 116 cpv. 1 CO) e in particolare la stipulazione di un’obbligazione
cambiaria, l’erezione di un nuovo titolo di credito o di un atto di
fideiussione non costituiscono novazione del debito precedente, salvo patto
contrario (art. 116 cpv. 2 CO).

                                         Dalla
novazione va invece distinta la semplice modifica del contenuto del credito
senza mutazione della sua identità, il che è ad esempio il caso
nell’eventualità dell’estensione o della riduzione della prestazione
originaria, oppure nell’ipotesi della sostituzione dell’oggetto della
prestazione. In questi casi, nonostante dette modifiche, continua a sussistere
il credito originario, così che non si può parlare di novazione (Von
Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3.
edizione, vol. 2, pag. 180; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, 2. edizione, pag. 406).

 

                                5.2    L’applicazione
di questi principi al caso di specie conduce a ritenere che si è in presenza di
una semplice estensione del debito originario, che ha perciò continuato a
sussistere, e questo indipendentemente dal suo trasferimento da un conto
all’altro o da una filiale all’altra della banca convenuta, questioni -come si
è detto (consid. 4)- puramente formali ma irrilevanti si fini del giudizio
sull’esistenza dell’indispensabile e concorde “animus novandi” delle parti, del
quale non vi è in concreto traccia alcuna.

 

                                         Si
deve perciò ammettere che la fideiussione in oggetto non si è estinta in
conseguenza di novazione del debito originario, non avendo detta novazione
avuto luogo.

 

                                   6.   L’appellante,
invocando gli art. 503 e 505 CO, mantiene anche in questa sede la tesi secondo
la quale la creditrice avrebbe violato il proprio obbligo di informazione nei
confronti del fideiussore omettendo di avvisarlo dell’aumento a fr. 800’000.--
del credito concesso, del superamento di tale limite di credito, e
dell’avvenuta diminuzione delle altre garanzie di quel credito.

 

                                6.1   Secondo
l’art. 505 cpv. 1 CO, se il debitore principale è in ritardo di 6 mesi nel
pagamento di capitale, dell’interesse per un semestre o di un ammortamento
annuo, il creditore deve avvertire il fideiussore. A richiesta, egli deve
inoltre in ogni tempo informare il fideiussore dello stato del debito
principale.

                                         L’art.
505 cpv. 3 CO sancisce che in caso di omissione il creditore perde le sue
azioni contro il fideiussore fino a concorrenza del danno a questi derivato da
detta omissione.

 

                                         In
sede di petizione (punto 6, pag. 7) l’attore ha invocato l’art. 505 CO
unicamente per lamentare di non essere stato informato dei ritardi della
debitrice principale nel pagamento dell’interesse e dell’ammortamento del
capitale (cfr. anche le conclusioni, punto 6, pag. 5).

                                         Nell’appello
(pag. 6-8) egli sostiene invece che la violazione della norma risiederebbe nel
mancato avviso dell’aumento a fr. 800’000.-- del limite di credito e nel
mancato avviso dell’avvenuto superamento di quel limite.

 

                                         L’art.
505 CO non prevede, contrariamente a quanto ritiene l’attore, l’obbligo del
creditore di informare il fideiussore dell’aumento del debito principale,
avendo piuttosto questi la facoltà di informarsi in proposito, in ogni tempo,
presso il creditore stesso (art. 505 cpv. 1 CO, ultima frase).

                                         L’obbligo
di informazione sussiste per contro in caso di ritardo di 6 mesi nel pagamento
di capitale, ammortamenti o interessi periodici. Anche se si volesse, per
analogia, equiparare a queste fattispecie il superamento del limite massimo di
credito concesso (Giovanoli, Berner Kommentar, n. 3 ad art. 505 CO), si
dovrebbe constatare che l’attore non ha dimostrato il verificarsi di siffatta
circostanza sull’arco di 6 mesi (cfr. doc. O), e comunque egli non ha
dimostrato che da questa situazione gli sarebbe derivato un pregiudizio, e che
lo stesso sarebbe inoltre in rapporto di causalità adeguata con la pretesa
violazione dell’obbligo di informazione (Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, n.
24 e 25 ad art. 505 CO; Giovanoli, opera citata, n. 19 ad art. 505 CO),
così che dalla norma di legge in questione l’attore non può derivare vantaggio
alcuno.

 

                                6.2   Secondo
l’art. 503 cpv. 1 CO, qualora il creditore diminuisca in pregiudizio del
fideiussore diritti di pegno o altre garanzie, la responsabilità del
fideiussore è ridotta in misura corrispondente, salvo che sia provato che il
danno è meno elevato. 

 

                                         In
sede di petizione l’attore non ha sostenuto alcuna violazione di questa norma e
nemmeno -pur ritenuto che il diritto federale si applica d’ufficio (art. 87
CPC)- ha indicato  con chiarezza i fatti che potrebbero portare alla sua
applicazione, se non la liberazione del fideiussore __________ (cfr. per il
resto il consid. 7), alla quale egli ha peraltro consentito (doc. N) e che
perciò non entra in linea di conto.

                                      

                                         Nell’appello
(pag. 7) l’attore sostiene per la prima volta che il peggioramento della
situazione del fideiussore risiederebbe nel fatto che al momento della
costituzione della fideiussione il debito principale risultava coperto dalla
possibilità di attingere ai crediti di __________ nei confronti dei propri
debitori, mentre con l’aumento del credito a fr. 800’000.-- detti crediti di
__________ sarebbero stati ceduti integralmente, così da far assurgere la
fideiussione a “garanzia di primo rango”.

 

                                         La
tesi, per quanto comprensibile, è manifestamente infondata.

                                         Da
una parte l’attore si è impegnato indipendentemente dall’esistenza di altre
garanzie (cfr. doc. C, punti 4, 5 e 6), e d’altra parte la menzionata cessione
di cui all’atto di aumento del limite di credito (doc. E, pag. 2) ha di fatto
rafforzato e non indebolito la posizione dei fideiussori, avendo per
conseguenza l’integrale computo dei crediti di __________ in riduzione del
debito nei confronti della convenuta, situazione che invece non era data prima
di quel momento.

 

                                   7.   L’attore
sostiene infine che la liberazione del fideiussore __________ doveva avvenire
per atto pubblico, con il consenso della moglie dell’attore medesimo.

 

                                7.1   L’eccezione
di vizio di forma dell’atto pubblico è infondata.

                                         Contrariamente
a quanto sostiene l’attore, l’art. 493 CO da lui invocato non trova
applicazione nella specie, potendosi dedurre dall’art. 493 cpv. 5 CO la
possibilità di liberare validamente un fideiussore solidale valendosi della
forma scritta semplice (Honsell/Vogt/Wiegand, opera citata, n. 42 ad
art. 493 CO; Giovanoli, opera citata, n. 44 ad art. 493 CO).

 

                                7.2   Secondo
l’art. 494 cpv. 3 CO occorre il consenso del coniuge per le successive
modifiche della fideiussione, se esse aumentano la somma garantita, se
trasformano una fideiussione semplice in solidale, oppure se hanno l’effetto di
diminuire notevolmente le garanzie.

                                         La
liberazione di un cofideiussore è di principio circostanza atta a diminuire le
garanzie degli altri obbligati (DTF 106 II 164; Honsell/Vogt/Wiegand,
opera citata, n. 11 ad art. 494 CO).

                                         Per
risolvere il quesito a sapere se sia stata ingiustificatamente omessa la
richiesta del consenso della signora __________ si deve perciò esaminare se in
concreto la diminuzione delle garanzie conseguente alla liberazione del
fideiussore __________ sia da ritenere notevole ai sensi della predetta norma.

 

                                         Si
tratta di questione di apprezzamento (Honsell/Vogt/Wiegand, ibidem), che
va risolta partendo dalla considerazione che il cofideiussore __________ era
solo uno solo di altri quattro cofideiussori, di modo che anche dopo la sua
liberazione vi erano comunque altre tre persone solidalmente obbligate come
l’attore.

                                         A
fronte di un impegno complessivo di fr. 150’000.--, e ritenuta, in assenza di
altre indicazioni, la possibilità dell’attore di prendere regresso nei
confronti degli altri obbligati (art. 148 cpv. 1 CO), si deve ritenere che in
conseguenza dell’uscita di un cofideiussore il suo impegno teorico sia
aumentato da fr. 30’000.-- (fr. 150’000.-- : 5) a fr. 37’500.-- (fr. 150’000.--
: 4). Non avendo l’attore espresso dubbi sulla solvibilità degli altri
fideiussori, non vi è motivo di dipartirsi da tale calcolo.

                                         Ne
consegue che questa Camera non ritiene che l’aggravio della posizione
dell’attore in conseguenza della liberazione del __________ possa assimilarsi
ad una notevole diminuzione delle garanzie ai sensi dell’art. 494 cpv. 3 CO.

                                         Ne
deriva che la modifica della fideiussione con cui il __________ è stato
liberato dai suoi obblighi è da tenere per valida anche in assenza della firma
della moglie dell’attore.

 

                                         Può
perciò essere lasciata aperta la questione a sapere se in caso contrario ne
sarebbe derivata solo la nullità della liberazione del __________, oppure (in
questo senso DTF 106 II 161) addirittura l’inefficacia dell’impegno
dell’attore, con la sua conseguente totale liberazione da ogni impegno nei
confronti della convenuta.

 

                                         Ne
consegue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’attore (art. 148
CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati l’art.148
CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
14 giugno 1995 di __________ è respinto.

 

                                   2.   Le
spese della procedura d’appello, consistenti in

                                         a)
tassa di giustizia                        fr.   2’450.--

                                         b)
spese                                           fr.        50.--

                                         T
o t a l e                                          fr.   2’500.--

 

                                         già
anticipati dall’attore, restano a suo carico.

                                         L’attore
rifonderà alla convenuta fr. 4’000.--  per ripetibili di appello .

 

                                   3.   Intimazione:    -   __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario