# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47d6e04f-6db4-5154-868b-193d66d625ad
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 605_2009_90_29_01_10.pdf
**Docket/Reference:** 605_2009_90_29_01_10.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/605_2009_90_29_01_10.pdf

## Full Text

605 2009-90 

Arrêt du 29 janvier 2010 

COUR DES ASSURANCES SOCIALES 

COMPOSITION 

Présidente suppléante : 
Assesseurs : 
Greffière-rapporteure : 

Anne-Sophie Peyraud 
Bruno Kaufmann, Christian Grandjean 
Muriel Zingg 

PARTIES 

A.,  demandeur,  

contre 

B., défenderesse,  

OBJET 

Prévoyance professionnelle 

Action en justice transférée le 16 mars 2009  

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

Par jugement du 23 février 2009, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a 
A. 
prononcé la dissolution par le divorce du mariage conclu le 9 avril 1985 entre A. et B. Ce 
jugement est devenu définitif et exécutoire le 11 mars 2009.  

Selon le chiffre III du dispositif de ce jugement, la moitié de l'avoir LPP dont disposera B. 
auprès  de  la  Caisse  de  prévoyance  X.  le  jour  de  l'entrée  en  force  du  présent  jugement, 
déduction  faite  de  la  moitié  de  l'avoir  LPP  dont  disposera  A.  le  même  jour  auprès  de  la 
Caisse de pension Y., sera transférée à ce dernier.  

Saisie  le  16  mars  2009  par  ledit  Tribunal, la  Cour  de  céans,  en  sa  qualité  de  juge 

B. 
des assurances sociales, a invité les parties à se déterminer en date du 17 mars 2009. 

L'ex-épouse  a  répondu  le  10  avril  2009  et  a  produit  une  attestation  de  sa  caisse  de 
pension, soit la Caisse de prévoyance X., à la date déterminante du 11 mars 2009. En ce 
qui concerne l'ex-époux, un courrier du 3 avril 2009 de l'institution de prévoyance Y., est 
parvenu  auprès  du  Tribunal  civil  de  l'arrondissement  de  la  Sarine,  qui  l'a  transmis  à 
l'Autorité  de  céans  en  date  du  14  avril  2009.  Cette  caisse  précisait  que  A.  n'était  plus 
affilié  auprès  d'elle  depuis  le  31  décembre  2006.  En  outre,  il  ressortait  de  l'extrait  du 
compte produit en annexe que celui-ci avait bénéficié à deux reprises, le 30 avril 1991 et 
le  22 novembre 2005,  d'un  versement  en  espèces  de  son  avoir  LPP.  Invité  à  prendre 
position  et  à indiquer  le  nom  de  sa  nouvelle  caisse  de  pension,  l'ex-époux  a  répondu  le 
30  avril  2009  qu'à  partir  de  2007,  il  était  indépendant  et  n'était  ainsi  plus  affilié  à  une 
institution  de  prévoyance.  Le  6  mai  2009,  l'ex-épouse  s'est  prononcée  sur  les 
déclarations de ce dernier.  

Par  courrier  du  2  décembre  2009,  les  parties  ont  été  invitées  à  se  déterminer  sur  la 
problématique  liée  aux  deux  versements  en  espèces  de  la  prestation  de  sortie  de  l'ex-
époux  ayant  eu  lieu  durant  le  mariage  et  empêchant  le  partage  selon  l'art.  122  CC.  Le 
demandeur a répondu en date du 9 décembre 2009. Pour sa part, la défenderesse s'est 
déterminée le 29 décembre 2009. En revanche, Y. n'a pas déposé de détermination dans 
le délai imparti.  

e n   d r o i t  

a) Selon l'art. 25a de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans 
1. 
la  prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LFLP;  RS  831.42),  en 
cas  de  désaccord  des  conjoints  sur  la  prestation  de  sortie  à  partager  en  cas  de  divorce 
(art. 122 et 123 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC; RS 210]), le juge du lieu 
du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la 
prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LPP;  RS  831.40)  doit, 
après  que  l'affaire  lui  a  été  transmise  (art. 142  CC),  exécuter  d'office  le  partage  sur  la 
base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (al. 1). Les conjoints et les 
institutions de prévoyance professionnelle ont qualité de partie dans cette procédure. Le 
juge leur impartit un délai raisonnable pour déposer leurs conclusions (al. 2).  

 
 
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Aux  termes  de  l’art.  22  al.  1  et  2  LFLP,  en  cas  de  divorce,  les  prestations  de  sortie 
acquises  durant  le  mariage  sont  partagées,  conformément  aux  art.  122,  123,  141  et 
142 du  code  civil;  les  art.  3  et  5  s’appliquent  par  analogie  au  montant  à  transférer 
(al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence 
entre  la  prestation  de  sortie,  augmentée  des  avoirs  de  libre  passage  existant 
éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs 
de libre passage existant éventuellement au  moment de la conclusion du mariage. Pour 
ce  calcul,  on  ajoute  à  la  prestation  de  sortie  et  à  l’avoir  de  libre  passage  existant  au 
moment  de  la  conclusion  du  mariage  les  intérêts  dus  au  moment  du  divorce.  Les 
paiements en espèces effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (al. 2).  

Selon l’art. 122 al. 1 CC, lorsque l’un des époux au moins est affilié à une institution de 
prévoyance professionnelle et qu’aucun cas de prévoyance n’est survenu, chaque époux 
a  droit  à  la  moitié  de  la  prestation  de  sortie  de  son  conjoint,  calculée  pour  la  durée  du 
mariage selon les dispositions de la LFLP.  

Toutes  les  prétentions  issues  de  rapports  de  prévoyance  soumis  à  la  loi  sur  le  libre 
passage  doivent  en  principe  être  partagées  en  cas  de  divorce  selon  les  art.  122ss  CC 
(T. GEISER,  le  nouveau  droit  du  divorce  et  les  droits  en  matière  de  prévoyance 
professionnelle,  in :  De  l’ancien  au  nouveau  droit  du  divorce,  Berne  1999,  p.  64; 
H. HAUSHEER,  Die  wesentlichen  Neuerungen  des  neuen  Scheidungsrechts,  ZBJV  1999 
p. 12;  H. WALSER,  Berufliche  Vorsorge,  in :  Das  neue  Scheidungsrecht,  Zürich  1999, 
p. 52). 

Selon la jurisprudence, le législateur a exclu le partage des avoirs de prévoyance en cas 
de survenance d'un cas de prévoyance essentiellement pour des motifs pratiques. Par la 
survenance d'un cas de prévoyance, il faut entendre la naissance d'un droit concret à des 
prestations  de  la  prévoyance  professionnelle,  qui  rend  impossible  le  partage  des  avoirs 
de prévoyance à la base des prestations servies (Tribunal fédéral, arrêt non publié dans 
la cause C. [B 104/05] du 21 mars 2007, consid. 5). Ainsi, la survenance de l'âge de la 
retraite ou du droit à des prestations d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou 
qui n'a jamais été affilié à la prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne 
aucun droit à des prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage 
des  avoirs  de  la  prévoyance  professionnelle  de  l'autre  conjoint  en  sa  faveur  (Tribunal 
fédéral,  arrêts  non  publiés  dans  les  causes  X.  [5C.176/2006]  du  27  octobre  2006, 
consid. 2.1, et A. [B 19/03] du 30 janvier 2004, consid. 5.1 et les références).  

En  revanche,  en  application  de  l'art.  124  CC,  lorsqu'un  cas  de  prévoyance  est  déjà 
survenu  pour  l'un  des  époux  ou  pour  les  deux  ou  que  les  prétentions  en  matière  de 
prévoyance  professionnelle  acquises  durant  le  mariage  ne  peuvent  être  partagées  pour 
d'autres motifs, une indemnité équitable sera due. Selon sa teneur littérale, cette norme 
ne  vise  pas  seulement  la  survenance  d'un  cas  de  prévoyance,  mais  aussi  d'autres 
événements en raison desquels la prestation de sortie ne peut être partagée, notamment 
lorsque  les  avoirs  de  la  prévoyance  professionnelle  ont  été  versés  en  espèces  durant  le 
mariage  (Tribunal  fédéral,  arrêt  non  publié  dans  la  cause  A.  [B  19/03]  du 
30 janvier 2004; ATF 127 III 433/JdT 2002 I 346 consid. 2b).  

Conformément à l'art. 5 al. 1 LFLP, un versement en espèces ne peut être effectué que 
dans trois cas particuliers: si l'assuré quitte définitivement la Suisse (let. a), s'il s’établit 
à son compte et qu’il n’est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire (let. b) 
ou lorsque le montant  de la prestation de sortie est inférieur au montant annuel de ses 

 
 
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cotisations (let. c). L'art. 5 al. 2 LFLP prévoit en outre que, si l'assuré est marié ou lié par 
un  partenariat  enregistré,  le  paiement  en  espèces  ne  peut  intervenir  qu’avec  le 
consentement écrit de son conjoint ou de son partenaire.  

b)  La  survenance  d'un  cas  de  prévoyance  ou  le  versement  en  espèces  durant  le 
mariage exclut ainsi le partage des prestations de sortie selon l'art. 122 CC et impose la 
fixation d'une équitable indemnité au sens de l'art. 124 CC.  

S'il  reste  des  prestations  de  sortie  à  partager  auprès  de  l'un  ou  l'autre  conjoint, 
l'ensemble  doit  néanmoins  être  traité  uniquement  par  l'application  de  l'art.  124  CC 
(cf. ATF  127  III  433/JdT  2002  I  346  consid.  2b;  ATF  129  III  481/JdT  2003  I  760 
consid. 3.2.3; ATF 134 V 484 consid. 4.1), même si, avant de se rallier à cette solution, 
l'ancien Tribunal fédéral des assurances appliquait en parallèle l'art. 122 CC (cf. ATF 129 
V  251,  Tribunal  fédéral  des  assurances,  arrêt  non  publié  dans  la  cause  A.  [B  84/05]  du 
9 juin 2006). 

Au demeurant, l'application exclusive de l'art. 124 CC en cas de survenance d'un cas de 
prévoyance  ou  de  versement  en  espèces  est  également  largement  partagée  par  la 
doctrine (cf.  T.  GEISER, Zur Frage des massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich 
in FamPra.ch 2004, p. 312 et Übersicht über die Rechtsprechung zum Vorsorgeausgleich 
in  AJP/PJA  4/2008  p.  435-436;  K.  BAUMANN/M.  LAUTERBURG  in:  SCHWENZER  (édit.) 
FamKommentar  Scheidung,  Berne  2005,  ad  art.  122  n.  42  et  ad  art.  124  n.  40; 
S. SANDOZ, Prévoyance professionnelle et divorce, in: P. PICHONNAZ/A. RUMO-JUNGO (édit.), 
Le droit du divorce: questions actuelles et besoin de réforme, Genève/Zurich/Bâle 2008, 
p. 44).  

Se  prononçant  sur  le  cas  d'une  rente  d'invalidité  née  rétroactivement  à  une  date 
antérieure à l'entrée en force du jugement de divorce, le Tribunal fédéral a jugé que, si le 
tribunal compétent en matière de prévoyance professionnelle n'avait pas encore procédé 
au partage des prestations de sortie en application de l'art. 122 CC, il devait renvoyer la 
cause  au  juge  du  divorce,  afin  que  celui-ci  fixe  une  équitable  indemnité  au  sens  de 
l'art. 124  CC  (cf.  Tribunal  fédéral,  arrêts  non  publiés  dans  la  cause  C.  [B  104/05]  du 
21 mars  2007  et  dans  la  cause  OFAS  c/  X.  [B  107/06]  du  7  mai  2007).  En  outre,  il  a 
expressément  confirmé  que,  puisque  l'autorité  inférieure  avait  constaté  que  les 
conditions pour procéder au partage des prestations de sortie n'étaient pas remplies, elle 
aurait dû rendre une décision de non entrée en matière et renvoyer la cause au juge du 
divorce pour fixation d'une équitable indemnité au sens de l'art. 124 CC (ATF 134 V 384 
consid.  4.1).  Exceptionnellement,  dans  cet  arrêt,  le  partage  selon  l'art.  122  CC  a 
toutefois  été  maintenu  malgré  la  survenance  d'un  cas  de  prévoyance,  en  raison  de 
circonstances  très  particulières  (invalidité  partielle  connue  du  juge  civil,  transfert  de  la 
moitié de l'avoir de prévoyance sans influence sur le versement de la rente, confirmation 
du  caractère  réalisable  du  partage  par  le  fonds  de  prévoyance,  volonté  commune  des 
parties  de  procéder  selon  122  CC).  Mais  cela  n'a  pas  empêché  les  juges  fédéraux  de 
souligner  qu'ils  ne  comprenaient  pas  pourquoi  le  juge  du  divorce  n'avait  pas  fixé  une 
équitable indemnité au sens de l'art. 124 CC (idem, consid. 4.2).  

2. 
En  l'espèce,  il  ressort  ce  qui  suit  du  jugement  de  divorce:  "A.  a  commencé  à 
accumuler  un  avoir  de  libre  passage  le  1er  juin  1985  et  il  l'a  retiré  une  première  fois  le 
30 avril  1991,  soit  un  montant  de  Fr.  13'371.65.  En  effet,  au  printemps  1991,  le 
demandeur s'est mis à son compte et a repris Le P., à Z. La défenderesse s'occupait alors 
des enfants qui étaient petits et aidait son mari à la comptabilité, ce qui lui rapportait un 

 
 
 
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salaire  sur  lequel  elle  n'avait  toutefois  pas  de  cotisations  LPP.  Cette  situation 
d'indépendant  à  Z.  a  duré  environ  une  année,  après  quoi  le  demandeur  a  accompli 
quelques  petits  boulots  avant  de  reprendre  le  G.  à  D.,  d'abord,  comme  indépendant  et 
ensuite en Sàrl comme salarié d'où la reprise des cotisations LPP. Le 22 novembre 2005, 
lorsqu'il a cessé son activité au G. à D., le demandeur a retiré son avoir de libre passage 
une seconde fois,  soit  un montant de Fr. 15'372.95. Depuis lors, il a  eu quelques petits 
boulots  comme  salarié,  de  sorte  qu'au  1er  janvier  2007  il  disposait  d'un  avoir  de  libre 
passage  de Fr. 567.10  auprès  de  la  Caisse  de  pension  Y.  (n°AVS: ____________). 
Actuellement, il est seulement indépendant (PV de l'audience du 5 novembre 2008, p. 2)" 
(Jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 23 février 2009, p. 7).  

Considérant  que  les  versements  en  espèces  dont  a  bénéficié  le  demandeur  pour  un 
montant  total  de  28'744  fr.  60  avaient  été  consommés  par  les  deux  époux  durant  leur 
mariage,  le  juge  civil  a  conclu  qu'il  ne  fallait  pas  en  tenir  compte  dans  le  cadre  du 
partage,  mais  que  le  partage  par  moitié  était  applicable  au  reste  des  prestations  de 
sortie.  

La  Cour  de  céans  constate  toutefois  qu'une  telle  façon  de  procéder  est  en  contradiction 
manifeste  avec  la  jurisprudence  et  la  doctrine  précitées.  Conformément  à  celles-ci,  un 
versement en espèces  durant le mariage empêche le partage  selon l'art. 122 CC et une 
application  parallèle  de  cette  disposition  en  ce  qui  concerne  la  prestation  acquise 
postérieurement au versement n'entre pas en ligne de compte. En effet, l'ensemble doit 
être réglé par le biais de l'équitable indemnité de l'art. 124 CC, dont la fixation ressort de 
la  compétence  exclusive  du  juge  du  divorce  (Tribunal  fédéral,  arrêt  non  publié  dans  la 
cause M. [9C_899/2007] du 28 mars 2008, consid. 5.2 et les références citées).  

Il résulte de ce qui précède que l'Autorité de céans ne peut pas entrer en matière sur le 
partage  des  prestations  de  sortie  en  application  de  l'art.  122  CC.  La  cause  est  dès  lors 
renvoyée  au  juge  du  divorce,  afin  qu'il  fixe  une  équitable  indemnité  au  sens  de 
l'art. 124 CC.  

Il n'est pas perçu de frais de justice.  

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

L'action en justice est irrecevable. 

Partant,  la  cause  est  renvoyée  au  Tribunal  civil  de  l'arrondissement  de  la  Sarine, 
afin qu'il fixe une équitable indemnité au sens de l'art. 124 CC. 

II. 

Il n'est pas perçu de frais de justice. 

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre 
le  présent  jugement  dans  un  délai  de  30  jours  dès  sa  notification.  Ce  délai  ne  peut  pas 
être  prolongé.  Le  mémoire  de  recours  sera  adressé,  en  trois  exemplaires,  au  Tribunal 
fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le 
jugement  attaqué  viole  le  droit.  Les  moyens  de  preuve  en  possession  du  (de  la) 

 
 
 
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recourant(e)  doivent  être  joints  au  mémoire  de  même  qu’une  copie  du  jugement,  avec 
l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas 
gratuite. 

6. 507.6.5.1