# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2e01e6a-4076-51e8-9d92-587bab13adee
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-17
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 17.01.2022 ZB.2021.45 (AG.2022.48)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2021-45_2022-01-17.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2021.45

 

ENTSCHEID

 

vom 17.
Januar 2022 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. phil.
und MLaw Jacqueline Frossard,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin
Dr. Noémi Biro 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                               
Berufungskläger 

[...]                                                                                                Beklagter

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                           
Berufungsbeklagte 

[...]                                                                                                 
Klägerin 

vertreten durch [...], Advokatin,

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 8. Juli 2021 (F.2019.367)

 

betreffend Scheidung /
vorsorgliche Regelung des Besuchsrechts

 

Sachverhalt

 

Die Ehegatten A____
(nachfolgend: Berufungskläger, Vater und Ehemann) und B____ (nachfolgend:
Berufungsbeklagte, Mutter und Ehefrau) heirateten am 24. September 2005 in [...]/USA
und wurden dort Eltern der gemeinsamen Tochter C____, geboren am [...]. Im Jahr
2017 liess sich die Familie in der Schweiz nieder, wo die Ehefrau eine
Anstellung fand. Im Dezember 2018 trennten sich die Ehegatten und der Ehemann
kehrte Ende Januar 2019 alleine in die Vereinigten Staaten von Amerika
(nachfolgend: Vereinigte Staaten) zurück, wo er seinerseits im April 2019 eine
neue Stelle fand. Nachdem die Tochter C____ bereits am 28. Januar 2019 für den
Kindergarten in Basel-Stadt angemeldet worden war, vereinbarten die Ehegatten bis
zu ihrem Kindergarteneintritt am 12. August 2019 längere Aufenthalte der
Tochter in den Vereinigten Staaten (so vom 2. bis 25. Februar 2019 und vom
3.  bis 12. Mai 2019). Am 8. Juli 2019 reiste C____ mit ihrem Vater erneut
nach [...]/USA. Statt das Kind jedoch abmachungsgemäss zurückzubringen, behielt
der Ehemann es bei sich und reichte am 31. Juli 2019 in den USA eine
Scheidungsklage ein. Auf entsprechendes Begehren der Mutter vom 13. August
2019 hin sprach ihr das Zivilgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 20. August
2019 (EA.2019.15124) superprovisorisch die Obhut über das Kind zu und stellte
ebenfalls superprovisorisch fest, dass der Vater dieses widerrechtlich im Sinne
von Art. 3 des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (Haager Kindesentführungsübereinkommen
[nachfolgend: HKÜ], SR 0.211.230.02) in den Vereinigten Staaten festhalte. In
der Folge wurde die in den Vereinigten Staaten erhobene Scheidungsklage des
Ehemanns durch den Superior Court of [...], abgewiesen und das
Rückführungsgesuch der Mutter betreffend die Tochter C____ mit Entscheid des US
District Court [...] vom 7. Oktober 2019 gutgeheissen. Mitte Oktober 2019
wurde C____ in die Schweiz zur Mutter zurückgeführt.

 

Im zwischenzeitlich
beim Zivilgericht Basel-Stadt anhängig gemachten Scheidungsverfahren war von
der Ehefrau bereits mit Scheidungsklage vom 11. September 2019 unter anderem
die alleinige elterliche Sorge über die Tochter C____ und eine angemessene
Regelung des Kontaktrechts beantragt worden. Nachdem anlässlich der
Einigungsverhandlung vom 3. Dezember 2019 keine Einigung hatte erzielt werden können
und der Ehefrau Frist zur Einreichung einer Klagebegründung angesetzt worden
war, ersuchten beide Ehegatten mit jeweiligen Eingaben vom 27. Januar 2020 und
Stellungnahmen vom 10. und 12. Februar 2020 um eine vorsorgliche Regelung des
Besuchsrechts. Während der Vater zur Hauptsache beantragte, es sei ihm ein
solches an einem Wochenende im Monat, für jedes zweite Weihnachten und während
sechs Ferienwochen einzuräumen, beantragte die Mutter ihrerseits, es sei von
einer Besuchsregelung zurzeit abzusehen, eventualiter sei das Besuchsrecht einstweilen
nur unter Begleitung in der Schweiz und ohne Übernachtung auszuüben sowie ein
Gutachten der Universitären Psychiatrischen Kliniken einzuholen. Anlässlich der
– aufgrund der damals geltenden Corona-Schutzmassnahmen – erst am 22. Juli
2020 durchgeführten Instruktionsverhandlung einigten sich die Ehegatten darauf,
dass die elterliche Obhut über C____ für die Dauer des Verfahrens bei der
Mutter verbleibe, aber ein regelmässiger Kontakt zwischen Tochter und Vater (monatliche,
mindestens zweitägige, pro Tag jeweils mindestens vierstündige – vorerst
begleitete, baldmöglichst und spätestens ab dem 1. November 2020
unbegleitete – Besuche sowie Videotelefonie zwei bis drei Mal pro Woche) angestrebt
werde. Auf gemeinsamen Antrag der Ehegatten hin beauftragte der
Instruktionsrichter zudem den Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt
(nachfolgend: KJD), eine Begleitperson zur Ausübung des Besuchsrechts zu
bestimmen sowie abzuklären, in welcher Form ein regelmässiger Kontakt zwischen
Vater und Tochter auf Grundlage der geschlossenen Vereinbarung am besten
geregelt werden könne. Zudem wurde der Ehemann bei seiner Bereitschaft
behaftet, während der Ausübung seines Besuchsrechts der Ehefrau seine Reisedokumente
(Pass) zu übergeben. Nachdem insgesamt fünf begleitete Besuche von Dezember
2020 bis April 2021 stattgefunden hatten, reichte der KJD am 30. April 2021 den
verlangten Abklärungsbericht ein. Hiernach hätten sich die Ehegatten inzwischen
darauf einigen können, die Besuche in Basel samstags und sonntags jeweils von
10 bis 19 Uhr auszuweiten. Darüber hinaus wurde empfohlen, die Übergänge der
Besuche bis zu den Sommerferien weiterhin von der Nanny begleiten zu lassen,
wobei ab sofort Übernachtungen beim Vater stattfinden könnten. Weiter könne und
solle C____ einen Teil der Schulferien bei ihrem Vater verbringen, etwa zwei
Wochen in den Sommerferien, wofür die Ehegatten jedoch vorab die rechtlichen
Aspekte betreffend die Ausreise aus den USA gemeinsam klären müssten. In ihrer
Stellungnahme vom 17. Mai 2021 beantragte die Ehefrau im Wesentlichen die
Beibehaltung der monatlichen Wochenendbesuche des Vaters in Basel, bis zu den
Sommerferien jeweils begleitet, danach ohne Begleitung und mit einer
Übernachtung, wobei der Vater ihr jeweils vor Antritt der Besuche seinen Pass
auszuhändigen habe. Weiter sei dem Vater zu erlauben, C____ in den Sommer- und
Herbstferien 2021 jeweils eine Woche in der Schweiz auf eigene Kosten zu sich
zu nehmen, wobei ihm insbesondere eine Ausreise mit der Tochter unter Androhung
der Folgen nach Art. 292 StGB zu verbieten sei. Im Sinne eines Eventualantrags
sei die Anordnung, dass C____ ihre Ferien in den Vereinigten Staaten verbringen
solle, von der Erfüllung diverser weiterer Voraussetzungen abhängig zu machen (etwa
Begleitung durch Mutter und professionelle Aufsichtspersonen, Aufenthalt
innerhalb der Grenzen der [...], Kautionshinterlegung in Höhe von CHF
100'000.00 bei der Gerichtskasse des Zivilgerichts Basel-Stadt etc.) und
entsprechend den – insbesondere auch durch den US-Anwalt der Ehefrau
dargelegten – US-amerikanischen Vorgaben an einen Schweizer Entscheid zu
gestalten, um den Aufenthalt von C____ dort abzusichern. Mit Eingabe vom
11. Juni 2021 beantragte der Ehemann innert erstreckter Frist, er sei –
zusätzlich zu den monatlichen Wochenendbesuchen von Freitag (Schulschluss) bis
Montagmorgen (Schulbeginn) – zu berechtigen, auf eigene Kosten jedes zweite
Weihnachten sowie sieben Ferien­wochen (worunter jeweils 2 Wochen während den
Herbst- und mindestens 4 Wochen während den Sommerferien) mit C____ zu verbringen.
Im Übrigen seien die Anträge der Mutter abzuweisen. Im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme im Scheidungsverfahren der Parteien befand der
Instruktionsrichter schliesslich mit Entscheid vom 8. Juli 2021, dass die
elterliche Sorge über die Tochter C____ den Eltern gemeinsam belassen werde und
die Obhut über das Kind – in Bestätigung von Ziff. 2 des Entscheides vom 20.
August 2019 (EA.2019.15124) – bei der Mutter bleibe. Er stellte fest, dass das
Kind bei der Mutter behördlich angemeldet und eine Änderung des Wohnsitzes oder
des dauernden Aufenthaltsorts der Tochter nur mit Zustimmung der Mutter möglich
sei. Dem Vater wurde auf eigene Kosten – jeweils in Absprache mit der Mutter
und mit einer mindestens vierwöchigen Vorankündigungsfrist – folgendes, unbegleitetes
Besuchsrecht gewährt:

«•  ein Wochenende pro Monat von jeweils Freitag
(Schulschluss) bis Montagmorgen (Schulbeginn), ohne anderslautende Einigung
jeweils am letzten Wochenende des Monats

•    in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Weihnachten

•    jährlich sieben Wochen Ferien, wovon zwei Wochen
in den Herbstferien und vier Wochen während der Sommerferien. Für die
verbleibende Hälfte des Jahres 2021 wird das Ferienrecht auf höchstens vier
Wochen festgesetzt, einschliesslich Weihnachten. Die Frist zur Vorankündigung
wird für die Sommerferien 2021 auf drei Wochen verkürzt

•    Ferien- und Besuchsrecht sind in der Schweiz
auszuüben. Auslandaufenthalte sind nur mit Zustimmung der Mutter zulässig. Der
Vater hat während der Ausübung seines Besuchsrechts der Mutter seine
Reisedokumente (Pass) zu übergeben

•    bei allen Besuchen und Ferien ist der Vater
verpflichtet, der Tochter auf deren Wunsch jederzeit den telefonischen Kontakt
zur Mutter zu ermöglichen, ohne anderslautende Einigung einmal täglich abends
19:00 Uhr

•    ebenso hat der Vater ausserhalb seines Besuchs-
und Ferienrechts drei Mal pro Woche Anspruch auf unbeaufsichtigten Telefon-
oder Videokontakt mit der Tochter.»

Die Mutter wurde
verpflichtet, dem Vater unaufgefordert alle Informationen zum Wohlergehen der
Tochter C____, zu deren Betreuung und zu schulischen Belangen und generell alle
zur Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts notwendigen Informationen zukommen zu
lassen. Schliesslich stellte der Instruktionsrichter fest, dass diese Regelung
des Besuchs- und Ferienrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens
F.2019.367, mit erstmaliger Möglichkeit zur Anpassung im ersten Quartal 2022
auf Antrag einer oder beider Parteien bis zum 31. Dezember 2021 gelte. Die
weitergehenden Begehren der Parteien wurden abgewiesen. Aufgrund des
entsprechenden Gesuchs des Vaters vom 13. Juli 2021 wurde dieser Entscheid den
Parteien mit schriftlicher Begründung eröffnet und dem Vater am 20. September
2021 zugestellt.

 

Mit Berufung vom
30. September 2021 beantragt der Vater als Berufungskläger, es sei ihm in
kosten- und entschädigungsfälliger Abänderung von Ziffer 2 des Entscheids des
Zivilgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 8. Juli 2021 das Ferien- und
Besuchsrecht auch im Ausland und insbesondere in den Vereinigten Staaten ohne
Zustimmung der Mutter zu gestatten und Punkt 4 in Ziffer 2 des angefochtenen
Entscheids damit vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter beantragt der
Berufungs­kläger die Rückweisung des Entscheids zur Änderung an die Vorinstanz.
Die Mutter beantragt als Berufungsbeklagte mit Berufungsantwort vom 29. Oktober
2021 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Anträge des
Berufungsklägers, sofern und soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Für den
Fall der Gutheissung und der Durchführung von Aufenthalten des Berufungsklägers
mit der Tochter im Ausland sei folgende Regelung zu treffen:

«2.1.    Es sei der Berufungsbeklagten die alleinige
elterliche Sorge zu übertragen, eventualiter das alleinige
Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen.

2.2.      Es sei der Aufenthalt der Tochter C____ in
den USA auf max. 14 Tage pro Jahr (Reisetage inbegriffen) zu beschränken. Es
seien allfällige Besuche der Tochter beim Berufungskläger ausschliesslich
innerhalb der Grenzen der [...] zu
gestatten.

2.3.      Es sei anzuordnen, dass das
Ferienbesuchsrecht von C____ beim Berufungskläger in den USA in Begleitung der
Kindsmutter zu erfolgen hat, dies unter Berücksichtigung der und in Abstimmung
mit den beruflichen Verpflichtungen der Kindsmutter und somit mit einer
angemessenen Vorlaufzeit von mindestens 2 Monaten.

2.4.      Es sei darauf zu achten, dass der Entscheid
entsprechend den Anforderungen und Vorgaben des US-Anwaltes der Kindsmutter
ausgestaltet wird und darauf zu achten, dass die Anforderungen an die ‘Uniform
Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act (UCCJEA)’ eingehalten werden.

2.5.      Es sei der Berufungskläger zu verpflichten,
dem Gericht mindestens 2 Monate vor dem geplanten Reiseantritt, den Namen
professioneller Aufsichtspersonen gemäss Ziff. 7. der Vorgaben des
US-Rechtsvertreters vorzulegen und die dortigen Auflagen zu erfüllen.

2.6.      Es sei der Berufungskläger zu verpflichten,
die Übernachtungs-, Reise- und Verpflegungskosten der Kindsmutter zu übernehmen
und bereits vor Antritt der Reise und rechtzeitig zu überweisen, wobei der
Kindsmutter freie Hotelwahl und freie Auswahl der Fluggesellschaft zustehen
soll.»

Weiter beantragt
die Berufungsbeklagte für diesen Fall, es sei im Entscheid folgendes
festzuhalten: 

«•      der Zweck des Besuches von C____ beim Berufungskläger (Ferien),

•        dass der Besuch der Tochter beim
Berufungskläger ausschliesslich innerhalb der Grenzen der [...] stattfindet darf,

•        dass die Dauer des Besuches von C____ auf 14
Tage von ... bis ... richterlich festgelegt wurde und die Rückkehr in die
Schweiz am (Datum) stattzufinden habe,

•        dass C____ ihren gewöhnlichen
Aufenthalt in der Schweiz hat,

•        dass C____ Wohnsitz bei ihrer Mutter in der
Schweiz hat und die Schweiz ihr Heimatstaat ist,

•        dass die Schweizer Behörden ausschliesslich
zuständig sind, um über das Sorgerecht, die Obhut über C____ und das
Kontaktrecht von C____ zu ihrem Berufungskläger zu entscheiden (die
Vollstreckung von Schweizer Entscheiden in den USA ausgenommen),

•        dass die Kindsmutter die alleinige Obhut und
das alleinige rechtliche und physische Sorgerecht über die Tochter C____ hat
und die alleinige Entscheidungsbefugnis über das Aufenthaltsrecht, das
Wohlergehen, die Erziehung und die Gesundheit von C____ hat,

•        dass es dem Berufungskläger nicht gestattet
ist, den Wohnsitz und Aufenthaltsort der Tochter einseitig zu verändern,

•        dass jedwedes Zurückhalten der Tochter durch
den Berufungskläger über die gestattete Feriendauer hinaus widerrechtlich ist
und das Sorgerecht der Kindsmutter im Sinne von Art. 3 HKÜ verletzt und somit
gegen Schweizer Recht und das Haager Uebereinkommen über die Kindsentführung
(HKÜ) verstösst,

•        dass der Berufungskläger zwecks Abdeckung
allfälliger Rechtskosten und für den Fall des Verstosses gegen die
richterlichen Auflagen und Anordnung, eine Kaution von CHF 100'000.00 vorgängig
der Einreise der Tochter in die USA zuhanden der Zentralbehörde gemäss Haager
Übereinkommen oder anderweitig zu stellen habe.»

Zudem sei im
Entscheid festzuhalten, 

•      dass die ersten zwei Nächte ohne Übernachtung
beim Berufungskläger durchzuführen sind,

•      dass der Berufungskläger, rechtzeitig und 2
Monate vor dem geplanten Abreisedatum einen detaillierten Reiseplan vorzulegen
habe, dies unter Nennung der von Namen und Kontaktinformationen (wie Wohnanschrift,
Telefonnummer und E-Mail-Adressen) von Personen, welche die Tochter und Herr A____
besuchen und bei welchen sie übernachten werden,

•      dass der Ausweis (Pass) und die Reisepapiere
der Tochter während dem Aufenthalt in den USA im Gewahrsam der Mutter zu
verbleiben hat.

•      dass der Berufungskläger rechtzeitig und im
Voraus - gleichzeitig mit der Vorlegung des Reiseplanes - mehrere Vorschläge
für eine professionelle Aufsichtsperson und deren Ersatzpersonen vorzulegen
hat, welche das Besuchsrecht begleiten können,

•      das Datum und genaue Uhrzeiten der Video- und
Telefonkontakte zwischen der Kindsmutter und C____, Notfallnummern von
Kontaktpersonen, etc. 

•      dass die Tochter jederzeit das
Recht hat, die Mutter zu kontaktieren, 

•      dass der Berufungskläger
sicherzustellen hat, dass alle Geräte funktionieren, 

•      dass der Berufungskläger alle Kosten im
Zusammenhang mit dem Ferienbesuchsrecht, wie Reisekosten und angemessene
Unterbringungskosten der Tochter und Mutter, Kosten für die Aufsichtspersonen,
anderweitige Transportkosten, etc. zu übernehmen hat,

•      weitere Ergänzungen gemäss den Vorgaben des
US-Rechtsvertreters der Kindsmutter und des Gerichts.»

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg, unter Beizug der vorinstanzlichen Akten,
ergangen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist eine vorsorgliche Massnahme nicht
vermögensrechtlicher Natur im Scheidungsverfahren im Sinne von Art. 276 Abs. 1
der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Ein solcher Entscheid untersteht gemäss
Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO der Berufung (vgl. Spühler,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 308 ZPO N 7). Weshalb dies für
vorsorgliche Massnahmen, deren Abänderung wie vorliegend nach einer bestimmten
Frist ausdrücklich vorbehalten worden ist, nicht gelten soll, wie die
Berufungsbeklagte mit ihrer Berufungsantwort insinuiert, ist nicht ersichtlich,
soweit eine solche Abänderung noch nicht erfolgt ist und angesichts des
hängigen Berufungsverfahrens auch nicht möglich gewesen wäre (vgl. BGE 143 III
42 E. 5; AGE ZB.2016.29 vom 28. März 2017 E. 1.4). Im Übrigen kommt allen
während eines Scheidungsverfahrens verfügten vorsorglichen Massnahmen immer nur
eine relative Rechtkraft zu (Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 276 N
10), was keine Zweifel an deren Anfechtbarkeit zu begründen vermag.

 

1.2 

1.2.1   Über
vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu
entscheiden (vgl. Leuenberger, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Band II, Art.
276 ZPO N 17). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen
gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314
Abs. 1 ZPO eingereicht worden. 

 

1.2.2   Mit
ihrer Berufungsantwort stellt die Berufungsbeklagte die Postulationsfähigkeit
des Vertreters des Berufungsklägers in Frage. Sie macht geltend, dass dieser
keine verfahrensspezifische Vollmacht vorlege, sondern pauschal auf die
Vorakten verweise. Es werde bezweifelt, dass dies den Vorgaben der ZPO genüge
und sich der gegnerische Anwalt über eine ausreichende Bevollmächtigung
ausweisen könne, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei. Darin kann ihr
nicht gefolgt werden, zumal die Vollmachterteilung gemäss Art. 68 Abs. 3 ZPO
nicht zwingend schriftlich erfolgen muss (Staehelin/Schweizer,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 2016, Art. 68 N 27). Vorliegend hat der Berufungskläger bereits
mit seiner Eingabe vom 30. September 2019 in dem von der Berufungsbeklagten
eingeleiteten Scheidungsverfahren eine von seinem Vertreter ausgestellte
Vollmacht (Power of Attorney) «concerning family affairs» eingereicht. Mit
dieser Vollmacht vom 8. August 2019 ermächtigte er seinen Vertreter, «to take
any and all legal action» vor allen Gerichten auf Kantons- und Bundesebene in
dieser Sache (Vorakten Nr. 5). Mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 teilte der
Vertreter des Berufungsklägers dem Zivilgericht Basel-Stadt mit, dass er von
diesem nunmehr ausdrücklich auch für das Scheidungsverfahren mandatiert worden sei
(Vor­akten Nr. 11). In der Folge hat der Vertreter des Berufungsklägers
diesen auf der Grundlage dieser Vollmacht – auch in dessen persönlicher
Anwesenheit (so etwa anlässlich der Einigungsverhandlung vom 3. Dezember 2019
sowie der Instruktionsverhandlung vom 22. Juli 2020) – im Scheidungsverfahren
vertreten. Aus der schriftlichen Vollmacht, der Eingabe des Vertreters vom 17.
Oktober 2019 und dem konkludenten Verhalten des Vertretenen folgt damit
klarerweise, dass sich diese Vollmacht nach dem Willen des Vertretenen auch auf
den vorinstanzlichen Scheidungsprozess bezieht und sie den Vertretenen daher
zur Anfechtung des angefochtenen Entscheids ermächtigt. Im Übrigen hätte selbst
eine fehlende Vollmacht nicht zu einem Nichteintreten geführt, sondern es wäre
dem Berufungskläger in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO eine gerichtliche
Nachfrist zu deren nachträglichen Einreichung zu setzen gewesen (vgl. BGer 4A_351/2020 vom
13. Oktober 2020 E. 3.1).

 

1.2.3   Auf
das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der
Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster
Instanz das Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff.
6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.3 Gemäss
Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder
aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen
Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder
nicht (vgl. Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17; Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). Bei der Beurteilung von
Summarentscheiden sieht das Appellationsgericht regelmässig von der
Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2020.38 vom
11. Mai 2021 E. 1.3 mit Hinweisen; vgl. Steininger,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 316 N 8). Die Parteien haben vorliegend zwar die Befragungen von [...]
als zuständige Fachperson des KJD sowie von [...] als aktuelle Therapeutin von C____
und damit zumindest indirekt eine mündliche Verhandlung beantragt. Deren jeweiligen
Einschätzungen sind in den Akten jedoch hinlänglich dokumentiert, sodass von
zusätzlichen Zeugenbefragungen keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu
erwarten gewesen wären. Im Übrigen bleiben keine Fragen offen, die anlässlich
einer Zeugenbefragung zu klären wären, womit sich die Sache vorliegend als
spruchreif erweist und der vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg
ergehen kann.

 

1.4      Gemäss
Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten für Kinderbelange in familienrechtlichen
Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und der
Offizialgrundsatz (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; BEZ.2019.14 vom 13.
Februar 2019 E. 4; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 296 N 1). Die Parteien können deshalb im Berufungsverfahren neue
Tatsachen und Beweismittel auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351; AGE
ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2). Im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes
entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3
ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende
Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016,
Art. 296 N 38). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio
in peius) nicht (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni, in: Berner Kommentar, Band I,
2012, Art. 58 ZPO N 69). Auch im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes sind
aber form- und fristgerechte Berufungsanträge erforderlich und erwächst das
erstinstanzliche Urteil in Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird
(AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E. 1.2;
vgl. Mazan/Steck, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 38). Das Berufungsgericht ist auch
im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes nicht gehalten, von sich aus
wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und
rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien
vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat
sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung
und gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und
E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E.
3.2; AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019
E. 1.2). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das
Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019
E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E.
4.1.4; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung
ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die
Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das
Recht von Amtes wegen an (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35
vom 3. Februar 2019 E. 1.2; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und E. 4.3.2.1; BGer
4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Für vorsorgliche Massnahmen im
Scheidungsverfahren gilt dabei das Beweismass der Glaubhaftmachung (vgl. AGE
ZB.2017.13 vom 5. Mai 2017 E. 2.2, ZB.2015.58 vom 1. März 2016 E. 1.4).

 

2.

2.1      Strittig
ist zwischen den Parteien einzig die mit dem angefochtenen Entscheid
vorgenommene Beschränkung der Ausübung des Besuchsrechts des Vaters und seiner
Tochter in der Schweiz, zu deren Sicherung der Berufungskläger der
Berufungsbeklagten während der Ausübung seines Besuchsrechts jeweils seine
Reisedokumente (Pass) zu übergeben hat. Vorbehalten wurden dabei
Auslandaufenthalte mit der Zustimmung der Mutter. 

 

2.2      Die
Vorinstanz erwog, dass sich die Parteien bezüglich des Kontaktes des Ehemanns
mit Wohnsitz in den Vereinigten Staaten zu seiner Tochter in der Schweiz in
einem ersten Schritt auf zwei bis drei Videogespräche pro Woche sowie
monatliche Besuche des Ehemanns in der Schweiz mit jeweils zwei begleiteten
Besuchs­tagen geeinigt hätten. In der Vereinbarung sei als Ziel festgehalten
worden, dass der Ehemann seine Tochter auch unbegleitet sehen dürfe. Die damals
vorgesehene Frist bis November 2020 habe insbesondere aufgrund der länger
dauernden Abklärungen des KJD nicht eingehalten werden können, was aber nichts
an der Übereinkunft ändere, auf unbegleitete Besuche hinzuarbeiten. Soweit der
Ehemann mit seinen Anträgen vom 11. Juni 2021 auf einen Ausbau der monatlichen
Besuche zu gemeinsamen Wochenenden und auf gemeinsame Ferien mit der Tochter
ohne geographische Einschränkung während jährlich insgesamt sieben Wochen
ziele, gestehe ihm die Ehefrau monatliche Besuchstage auch mit Übernachtungen
in Basel und im Jahr 2021 zwei Wochen Ferien ausschliesslich in der Schweiz,
nebst weiteren Bedingungen zur Verhinderung einer Ausreise ohne Absprache, zu.
Ein Ferienrecht in den Vereinigten Staaten lehne sie ab.

 

Die Vorinstanz
beurteilte das Gesuch des Ehemanns vor dem Hintergrund der «Ereignisse von
2019», als er die Tochter aus den Ferien nicht zurückreisen liess und diese
erst nach drei Monaten und einem gerichtlichen Rückführungsverfahren wieder in
die Obhut der Ehefrau gelangte. Auch wenn es sich dabei nicht um eine
«Entführung» im umgangssprachlichen Sinn gehandelt habe, seien die
unfreiwillige Trennung von der Mutter und der Konflikt der Eltern für C____
traumatisierend gewesen. Das Erlebnis habe nachvollziehbar zu Schlafstörungen,
Verunsicherung und Trennungsängsten, ebenso zu einem Loyalitätskonflikt
gegenüber dem Vater geführt, wobei die Erholung zögerlich verlaufen sei. Auch
für die Ehefrau seien diese Ereignisse nicht nur psychisch, sondern auch
finanziell sehr belastend gewesen, habe ihr das erfolgreich geführte
Rückführungsverfahren doch Anwaltskosten von über CHF 80'000.– verursacht.
Seit diesem schwerwiegenden Präzedenzfall und eigentlichen Nullpunkt in den
Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie zwischen den Ehegatten im Sommer bis
Herbst 2019 hätten die Besuche des Ehemanns in der Schweiz eine ermutigende
Entwicklung aufgewiesen. Der Kontakt zwischen Ehemann und Tochter sei nie abgebrochen,
womit das Kindeswohl klar eine Aufrechterhaltung dieser Beziehung fordere. Den
Eltern sei es gelungen, sich auf ein Besuchsregime zu einigen und dieses in der
Praxis umzusetzen. Beide Ehegatten bemühten sich auch, der Tochter ein
unbelastetes Verhältnis zu beiden Elternteilen zu ermöglichen. Die grosse
geographische Distanz verunmögliche eine übliche Besuchsrechtsregelung, was mit
zunehmendem Alter des Kindes mit technischen Behelfen wie Videogesprächen
zumindest teilweise immer eher kompensiert werden könne. Dabei erscheine das
Anliegen des Ehemanns, dass diese Videogespräche unbeaufsichtigt erfolgen sollten,
wie auch sein Anliegen, unaufgefordert über alle relevanten Kinderbelange
informiert zu werden, ohne Weiteres berechtigt. Da der KJD in seinem Bericht ab
Sommer 2021 ein unbegleitetes Besuchsrecht einschliesslich Übernachtungen und
gemeinsamen Ferien empfehle, sei eine Fortführung des begleiteten Besuchsrechts
nicht mehr gerechtfertigt. Ein entsprechender Übergang zu unbegleiteten Besuchen
sei schon in der Vereinbarung vom 22. Juli 2020 vorgesehen gewesen und ein
unbegleitete Besuchsrecht deshalb ohne weiteren Aufschub zuzulassen.
Schliesslich folgte die Vorinstanz auch den Anträgen des Vaters, was Häufigkeit
und Dauer der Besuche in der Schweiz angehe.

 

Als berechtigt
erachtete die Vorinstanz aber die Bedenken der Ehefrau bezüglich der Gefahr
einer erneuten Entführung des Kindes. Ein erneuter Rückführungsprozess hätte
für die gesamte Familiensituation irreparable Folgen. Die Einschätzung der
Ehegatten der Ereignisse von 2019 gingen nach wie vor diametral auseinander,
was dem gegenseitigen Vertrauen nicht förderlich sei und auch im Interesse des
Kindswohls nach einer Absicherung verlange. Besuche in den Vereinigten Staaten
könnten also nur gutgeheissen werden, wenn im Interesse des Kindeswohls die
Gefahr eines erneuten Streits um das Aufenthaltsrecht auf ein
vernachlässigbares Niveau vermindert werden könnte. Auch wenn der Ehemann
betone, nach anwaltlicher Beratung lediglich versucht zu haben, eine
Entscheidung über die Nebenfolgen der Scheidung und die Kinderbelange vor einem
amerikanischen Gericht zu erreichen, so erscheine die Wiederholung einer solchen
Konstellation jederzeit wieder möglich. Die Gefahr sei nicht bloss abstrakt,
sie habe sich 2019 realisiert. Vor diesem Hintergrund rechtfertige der
behutsame Aufbau des Vertrauensverhältnisses unter allen Beteiligten auch eine
zeitweise Einschränkung des Besuchsrechts. Sowohl ein Verbot, die Schweiz zu
verlassen, wie auch die Hinterlegung des Passes stellten zulässige Weisungen im
Falle einer bestätigten Entführungsgefahr dar. Demgegenüber dienten
Auslandreisen als solche im jetzigen Alter des Kindes weder dem Kindeswohl noch
den Interessen des Ehemanns. Im Bericht des KJD werde festgehalten, dass das
persönliche Verhältnis zwischen Ehemann und Tochter Ferien in den Vereinigten
Staaten zwar zulassen würde, allerdings nur unter der Bedingung, dass die
Ehegatten die «rechtlichen Aspekte» gemeinsam klären könnten. Davon seien sie
aber weit entfernt. Um Besuche in den Vereinigten Staaten trotzdem zu
ermöglichen, müssten also rechtliche Vorkehrungen getroffen werden, die auch im
Konfliktfall eine direkte Rückführung ohne erneutes Gerichtsverfahren
ermöglichen würden, was nach den Abklärungen der Ehefrau nicht machbar sei. In
einem neuerlichen Konfliktfall müsste wiederum ein Gericht oder eine Behörde
angerufen werden, wobei Abklärungen getroffen und ein rechtstaatliches
Verfahren durchgeführt werden müssten, bevor über den Aufenthaltsort eines
Kindes entschieden werden könne. Schneller und mit weniger Aufwand als 2019
lasse sich ein Gerichtsentscheid kaum erreichen. Eine Wiederholung der
Belastungen von 2019 wäre aber zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu verantworten.
Daran vermöchten auch die mehrfach bekräftigte Erklärung des Ehemanns nichts zu
ändern, keine Entführung zu beabsichtigen. Unter diesen Voraussetzungen könnten
zumindest im Rahmen der vorsorglichen Regelung des Besuchsrechts während des
laufenden Verfahrens keine Besuche in den Vereinigten Staaten bewilligt werden.
Das Interesse des Ehemanns an Besuchen seiner Tochter bei ihm zuhause und bei
seiner Familie müssten zurückstehen vor dem Risiko einer erneuten Belastung für
Kind und Ehefrau.

 

3.

3.1      Mit
seiner Berufung rügt der Berufungskläger zunächst die Feststellung der
Vorinstanz, wie es zu den Ereignissen von 2019 gekommen sei. Er anerkennt, dass
diese «letztendlich für sämtliche Beteiligten unglücklich verlaufen» seien. Wie
die Vorinstanz selber festhalte, habe es sich aber nicht um eine Entführung
gehandelt, weshalb es widersprüchlich sei, wenn man gleichwohl von einer
konkreten Entführungsgefahr ausgehe. Er macht geltend, eine amerikanische
Anwältin wegen der von ihm gewünschten Scheidung konsultiert zu haben. Diese
habe ihm erklärt, dass nach [...] Recht der Aufenthaltsort des Kindes mit
Anhebung der Scheidungsklage nicht mehr verlegt werden könne, weshalb er das
Kind zunächst länger in den Vereinigten Staaten behalten habe. Er bestreitet
weiter, die Obhut über die Tochter für sich beantragt zu haben. Vielmehr habe
er die gemeinsame elterliche Sorge und Obhut beantragt. So könne der in [...] eingereichten
Scheidungsklage entnommen werden, dass die gemeinsame Tochter erwähnt und die
gemeinsame elterliche Sorge und Obhut (physical custody) beantragt worden sei.
Zudem sei die Tochter nicht drei Monate von der Mutter getrennt gewesen. Im
Rahmen des Prozesses sei die Berufungsbeklagte in die Vereinigten Staaten
gereist und habe C____ umgehend betreuen können, wie er dies auch mit der
Scheidungsklage zugesichert habe. Die Trennung habe daher nur anderthalb Monate
gedauert. Via Videochat sei der Kontakt nie abgebrochen. Insgesamt sei daher
nicht die unfreiwillige Trennung, sondern der darauffolgende Konflikt der
Eltern belastend für die Tochter. Schliesslich werde er auch die gesamten, in
den Vereinigten Staaten entstandenen Verfahrenskosten der Berufungsklägerin
erstatten müssen. Vor diesem Hintergrund bestreitet der Berufungskläger vehement,
dass die Bedenken der Ehefrau bezüglich der Gefahr einer erneuten Entführung
des Kindes berechtigt seien. Er weist darauf hin, dass der Prozess des Aufbaus
eines Vertrauensverhältnisses nun schon mehr als zwei Jahr dauere. Er hege
keine Absicht, erneut ein vergleichbares Vorgehen wie im Jahr 2019 zu wählen,
wobei es auch keine gegenteiligen Anhaltspunkte gebe. Er anerkenne die
Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte. Aufgrund der hohen Kosten des
damaligen Verfahrens habe er vernünftigerweise keinerlei Interesse an einer
erneuten juristischen Auseinandersetzung in den Vereinigten Staaten. Es bestehe
daher kein Risiko für einen erneuten Rückführungsprozess mit den von der
Vorinstanz skizzierten Folgen. Die damalige Situation sei mit der heutigen nicht
vergleichbar. Die Vorinstanz habe eine entsprechende konkrete Gefahr nicht
rechtsgenüglich begründet. 

 

3.2      Das
Verbot einer derzeitigen Besuchsrechtsausübung im Ausland und insbesondere in
den Vereinigten Staaten dient der Vermeidung einer erneuten, dortigen
Zurückhaltung von C____. Bei der Prüfung der Anforderungen an
Kindschutzmassnahmen verhält sich das Gewicht einer möglicherweise drohenden
Kindwohlverletzung umgekehrt proportional zur Wahrscheinlichkeit ihres
Eintritts. Je schwerer sich eine mögliche Kindswohlverletzung auf das Kind und
das Familiensystem auswirkt, umso geringer sind die Anforderungen an den Beleg
ihrer aktuellen Drohung.

 

3.2.1   Dabei
lässt sich nicht leugnen, dass der Berufungskläger mit dem Zurückhalten seiner
Tochter im Jahr 2019, wenn nicht umgangssprachlich, so doch juristisch eine
Kindsentführung im Sinne von Art. 3 HKÜ begangen hat (vgl. superprovisorischer
Entscheid des Zivilgerichts vom 20. August 2019 [EA.2019.15124],
Beilage 20 zur Eingabe der Berufungsbeklagten vom 11. September 2019 [Vorakten
Nr. 3], sowie Entscheid des US District Court [...] vom 7. Oktober 2019,
Beilage 1 zur Eingabe der Berufungsbeklagten vom 15. Oktober 2019 [Vorakten Nr.
8]). Nachdem die Ehegatten ihre Heimat aufgrund ihres gemeinsamen Beschlusses
im Oktober 2017 verlassen hatten, der Berufungskläger nach der Trennung Ende
2018 aber dorthin zurückgekehrt war, wollte er die Berufungsbeklagte ebenfalls
von einer Rückkehr in die Vereinigten Staaten überzeugen (vgl. Deutsche
Übersetzung des Entscheids des US District Court [...] vom 7. Oktober 2019,
Beilage 3 zur Eingabe der Berufungsbeklagten vom 27. Januar 2020 [Vorakten Nr.
20], S. 9). In der Folge hat er das damals vor seiner Einschulung noch
abwechslungsweise bei beiden Eltern lebende Kind mit seinem Verhalten im Sommer
2019 der Obhut der Berufungsbeklagten entzogen. 

 

Daran ändern
auch seine Anträge in dem von ihm in [...] eingeleiteten Scheidungsprozess
nichts. Zwar hat der Berufungskläger unter Ziffer 6 des dort eingereichten
Scheidungsformulars sowohl bezüglich der elterlichen Sorge (Legal custody) wie
auch der Obhut (Physical custody) jeweils das Feld «Gemeinsam» (Joint) angekreuzt.
Gleichzeitig hat er unter der gleichen Ziffer aber auch angekreuzt, dass der
Berufungsbeklagten ein Besuchsrecht zukommen soll (Child visitation [parenting
time] be granted to Respondent, Beilage 2 zur Eingabe des Berufungsklägers vom
27. Januar 2020 [Vorakten Nr. 18]). Vor dem Hintergrund des Wohnorts des
Berufungsklägers in den Vereinigten Staaten und desjenigen der
Berufungsbeklagten in der Schweiz einerseits sowie der anstehenden Einschulung
des Kindes andererseits resultiert damit klar, dass auch nach Auffassung des
Berufungsklägers nicht an eine geteilte respektive alternierende Obhut, welche
geographische Nähe voraussetzt, gedacht sein konnte. Eine solche hätte daher
vorausgesetzt, dass die Berufungsbeklagte gezwungenermassen ihre Anstellung in
der Schweiz und ihren hiesigen Wohnsitz hätte aufgeben und dem Ansinnen des
Berufungsklägers entsprechend wieder in die Vereinigten Staaten hätte
emigrieren müssen. Da der Aufenthaltsort des Kindes gemäss der vom
Berufungskläger selber geltend gemachten Rechtslage während des
Scheidungsverfahrens nicht mehr hätte geändert werden können, hat der
Berufungskläger der Berufungsbeklagten mit seinen dortigen Anträgen die
Obhutsausübung an ihrem Wohnsitz entzogen. Dies verdeutlichen denn auch die von
der Berufungsbeklagten nachgewiesenen Anträge, welche der Berufungskläger mit
seiner Scheidungsklage in [...] gestellt hat. Als «Option One» bot er eine
geteilte Obhut für die Tochter an, wenn beide Elternteile Wohnsitz in den
Vereinigten Staaten haben. Für den Fall eines Verbleibs der Berufungsbeklagten
in der Schweiz beantragte er aber explizit die alleinige Obhut über die Tochter
und ein Besuchs- und Ferienrecht für die Mutter (act. 6/6). Soweit die Mutter
während dem Rückführungsverfahren ihre Tochter in den Vereinigten Staaten hat sehen
können, handelte es sich dabei im Ergebnis um eine zeitlich beschränkte
Besuchsrechtsausübung, wie sie nun auch dem Berufungskläger selber zukommt,
ohne dass von einer auf Dauer angelegten Obhut der Mutter hätte gesprochen
werden können.

 

Vor diesem Hintergrund
war das Verhalten des Berufungsklägers ohne Zweifel geeignet, die
Berufungsbeklagte – mit den entsprechenden Auswirkungen auf das gesamte
Familiensystem – massiv und nachhaltig psychisch zu belasten. Diese Belastung
wurde durch die finanziellen Auswirkungen des notwendigen Prozesses in den Vereinigten
Staaten für die Berufungsbeklagte noch zusätzlich aggraviert. Auch wenn der
Berufungskläger geltend macht, diese Kosten tragen zu müssen, behauptet und
belegt er nicht, dass er sie ihr auch tatsächlich ersetzt hätte. Das Verhalten
des Berufungsklägers ist daher geeignet, erhebliche Ängste vor einer möglichen
Wiederholung dieser Geschehnisse bei der Mutter zu begründen. 

 

3.2.2   Dem
Berufungskläger ist zuzustimmen, dass aufgrund der erheblichen Folgen seines
eigenmächtigen Verhaltens, mit welchem er im Jahr 2019 versucht hatte, der
Berufungsbeklagten die von ihr in der Schweiz ausgeübte Obhut über ihre Tochter
zu entziehen, geeignet sind, ihn von einer Wiederholung dieser Geschehnisse
abzuhalten, was die Gefahr einer erneuten Kindsentführung verkleinern mag.
Immerhin weist die Berufungsbeklagte aber nicht ohne Berechtigung auf die in
objektiver Beurteilung der Interessenlage bestehende Gefahr einer Wiederholung
der Geschehnisse aufgrund ihrer behaupteterweise nur begrenzten finanziellen
Möglichkeiten einer erneuten Abwehr entsprechender Schritte des
Berufungsklägers hin. Wie es sich damit verhält, braucht mangels einer
Substantiierung und Belegung dieser Verhältnisse durch die Berufungsbeklagte
nicht abschliessend beurteilt werden. Für die Frage der Notwendigkeit der
Zulassung von Besuchskontakten zwischen Vater und Tochter im Ausland und
insbesondere in den Vereinigten Staaten ist diese objektive Beurteilung allein
nicht massgebend. Vielmehr gilt es auch der Belastung der Berufungsbeklagten
als Hauptbezugsperson ihrer Tochter durch die damaligen Ereignisse und damit
ihrer subjektiven Risikobeurteilung Rechnung zu tragen. Es gilt zu vermeiden,
dass die Beziehung zwischen Mutter und Tochter durch Ängste einer Wiederholung
der damaligen Ereignisse belastet wird.

 

3.2.3   Der
Berufungskläger anerkennt eine effektive Belastung seiner Tochter, stellt aber
in Frage, dass diese unmittelbar auf die Ereignisse im Sommer 2019
zurückgeführt werden könnten. Er vermute die Ursache vielmehr in der
grundsätzlichen Trennungs- und Konfliktsituation zwischen den Eltern. Dabei sei
auch der monatelange Kontaktabbruch zwischen Vater und Tochter, als C____ ihn
zwischen Oktober 2019 und Juli 2020 nicht habe sehen dürfen, nicht hilfreich.
Es sei unklar, worin die Ursache der Trennungsängste und Schlafprobleme des
Kindes lägen. Er bestreitet aber, dass C____ ihre Ängste mit einer Reise in die
Vereinigten Staaten verbinde.

 

Inwieweit die
unbestrittene und im Therapiebericht von [...] vom 26. Oktober 2021 (act. 6/4)
belegte Belastung des Kindes unmittelbar auf die Ereignisse vom Sommer
2019 zurückgeführt werden kann, bedarf keiner abschliessenden Beurteilung. Es
ist jedenfalls nicht ersichtlich, worauf die vom Berufungskläger genannten
Konflikte zwischen den Eltern sonst zurückgehen sollten. So gehen aus den Akten
im Zeitraum vom Dezember 2018 (nach der Trennung) bis zu den Ereignissen im
Sommer 2019 (gerichtliches Rückführungsverfahren) keinerlei Konflikte oder
Schwierigkeiten zwischen den Ehegatten hervor, die sich besonders negativ auf
das Kindeswohl ausgewirkt hätten. Vielmehr schienen sich die Ehegatten bis zu
diesem Zeitpunkt gut verständigen und gegenseitig vertrauen zu können. So wurde
C____ denn auch von ihrer Kindergärtnerin [...] anlässlich ihres ersten
Treffens am 16. Juni 2019 – daher bereits ungefähr ein halbes Jahr nach der
Trennung – noch als glückliches und selbstsicheres Kind beschrieben («She did strike
us as a happy child, having a bubbly personality with a lot of confidence»).
Erst nach ihrer Rückkehr aus den Vereinigten Staaten und ihrer Einschulung am
12. Oktober 2019 habe sie dann einen anderen Eindruck gemacht («The once
curious girl seemed different») und grosse Schwierigkeiten gehabt, sich von
ihrer Mutter zu trennen (siehe Beilage 2 zur Eingabe der Berufungsbeklagten vom
17. März 2020 [Vorakten Nr. 36]). Somit geht die Belastung des Kindes so
oder anders, sei dies unmittelbar oder mittelbar, auf die Ereignisse im Sommer
2019 zurück.

 

3.2.4   Wie
dem Bericht der Psychologin [...] vom 26. Oktober 2021 (act. 6/4)
entnommen werden kann, gestaltet sich die Kontaktpflege zwischen dem
Berufungskläger und seiner Tochter – mit der Unterstützung der Berufungsbeklagten
– derzeit gut. Aufgrund dieser positiven Entwicklung gilt es nach Auffassung
der Therapeutin des Kindes aus kinderpsychologischer Sicht die bestehenden
Besuchskontakte «weiter wie gehabt aufrecht zu erhalten, so dass C____ ihren
Vater in diesem vorgegebenen Rahmen treffen, ihre Beziehung zu ihm gestalten
kann und gleichzeitig durch die mütterliche Unterstützung ihre
Trennungsängstlichkeit zu kontrollieren lernt». Diese Stabilisierungsphase
führe zu einer Kontinuität der Vater-Tochter-Kontakte bei gleichzeitiger
Klarheit der Rahmenbedingungen in der Schweiz. Es gelte dabei auch, die
Kooperation auf Elternebene zu stärken, um einem Loyalitätskonflikt seitens C____s
entgegenzuwirken.

 

3.2.5   Daraus
folgt, dass die vom Berufungskläger initiierten Ereignisse im Jahr 2019 und die
sich daraus ableitende Belastung von C____ und der Berufungsbeklagten weiterhin
Anlass geben, eine erneute Ausreise des Kindes mit seinem Vater im heutigen
Zeitpunkt zu verhindern. 

 

3.3      Weiter
macht der Berufungskläger geltend, dass der Kontakt des Kindes mit seiner
Verwandtschaft in den Vereinigten Staaten für dessen Kindswohl unerlässlich
sei. Zudem sei es wichtig, dass die Tochter ihre kulturelle Heimat kennenlerne,
respektive nicht vergesse. Diese Kontakte mögen für das heranwachsende Kind
tatsächlich von Bedeutung sein. Es ist aber nicht erkennbar, wieso die
entsprechenden Kontakte und Kenntnisse dem heute siebenjährigen Kind nicht auch
zu einem späteren Zeitpunkt mit vergleichbarer Wirkung auf seine Entwicklung
gewährt und vermittelt werden könnten. Da es sich bei den genannten Verwandten
nicht um nahe Bindungspersonen des Kindes handelt, ist eine Verlängerung der
von den Parteien mit ihrer Emigration in die Schweiz in Kauf genommenen
räumlichen Trennung hinzunehmen. Anders als bei nahen Bezugspersonen ist dabei
auch nicht von einem Kontaktabbruch auszugehen, welcher eine bestehende Bindung
nachhaltig unterbrechen könnte. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht einwendet,
könnte ein Kontakt zu den in den Vereinigten Staaten lebenden Verwandten zudem
auch bei Besuchen in der Schweiz oder auch online hergestellt werden.  

 

3.4      Der
Berufungskläger verweist letztlich auf die «äusserst kostspieligen Reisen in
die Schweiz», die er sich auf Dauer nicht mehr leisten könne. Seine finanziellen
Möglichkeiten würden dadurch überschritten. Obwohl er zusätzliche Unterstützung
aus seinem familiären Umfeld erhalte, könne er sich nicht weiter verschulden,
ohne dass «seine finanzielle Existenz arg bedroht wäre». Er verweist auf die
hohen Flugkosten, die Übernachtungen in Hotels und AirBnB sowie die im
internationalen Vergleich höheren Verpflegungskosten in der Schweiz. 

 

Der
Berufungskläger übersieht dabei, dass die – gerade auch angesichts der
unbestrittenen psychischen Belastung des Kindes – notwendigerweise von einem
Elternteil zu begleitende Reise von C____ nach Amerika mit deutlich höheren
Flugkosten verbunden wäre. Sollte der Berufungskläger das Kind jeweils abholen
und zurückbringen, müsste er neben den Flugkosten des Kindes jeweils zwei
Retourflüge für sich selbst buchen und bezahlen. Die gleichen Kostenfolgen für
ihn hätte auch die Begleitung des Kindes durch die Mutter oder eine
Drittperson, kann von diesen doch nicht die Integration solcher Begleitreisen
in eigene Ferienplanungen verlangt werden. Demgegenüber können beim Aufenthalt
selber Übernachtungskosten und Kosten für auswärtige Verpflegung gespart
werden, wenn die Beherbergung während des Besuchskontakts in den eigenen
Räumlichkeiten erfolgt. Insgesamt mag daraus, je nach Gestaltung der gemeinsamen
Aufenthalte in den Vereinigten Staaten eine gewisse Kostenersparnis
resultieren, welche nach dem Gesagten aber zu relativieren ist. 

 

Wie die
Berufungsbeklagte zu Recht einwendet, substantiiert und belegt der
Berufungskläger nicht, wieso es ihm aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse auf
Dauer nicht möglich sein soll, das Besuchsrecht in der Schweiz auszuüben. Daher
vermag er auch die Gefahr, dass er zukünftig keine Besuche mehr in der Schweiz
würde wahrnehmen können und C____ die wieder aufgebaute physische Beziehung zu
ihm verlieren würde, nicht zu untermauern. Im Übrigen kann es im vorliegenden
vorsorglichen Verfahren keine Rolle spielen, ob es dem Berufungskläger auf
Dauer möglich wäre, das Besuchsrecht wie bisher in der Schweiz auszuüben,
zumal vorsorgliche Massnahmen gerade nicht dauerhaft angeordnet werden, sondern
vorerst nur während des Scheidungsverfahrens in Kraft bleiben. Bei
ausgewiesenem Bedürfnis steht es dem Berufungskläger zur gegebenen Zeit frei, –
wiederum vorsorglich – aufgrund eines belegten finanziellen Engpasses die
Bewilligung für eine Auslandsreise des Kindes zu beantragen. Auch dann aber
bliebe abzuwägen, ob sich eine solche aufgrund der dannzumaligen Verhältnisse
mit dem Kindswohl vereinbaren liesse und ob der Vater hinreichend Gewähr dafür bieten
könnte, dass das Kind rechtzeitig und vereinbarungsgemäss in die Schweiz
zurückgebracht würde.

 

3.5      Insgesamt
erweist sich daher die angefochtene Regelung der Besuchsrechtsausübung zur
Wahrung des Kindswohls derzeit als erforderlich, weshalb auf die Eventualanträge
der Berufungsbeklagten und deren Begründung nicht weiter einzugehen ist. Dennoch
erscheint es zutreffend, dass der Vorrichter im ersten Quartal 2022 auf
entsprechenden Antrag hin bzw. gerade für die Zeit nach einer Regelung der
Kinderbelange mit dem Scheidungsurteil eine Neubeurteilung der
streitgegenständlichen Regelung des Ferienrechts ausdrücklich vorbehalten hat.

 

4.

4.1      Daraus
folgt, dass die Berufung abzuweisen ist. 

 

4.2      Vor
diesem Hintergrund sind die Kosten des Verfahrens zu regeln. 

 

4.2.1   Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in
familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106
ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Ob eine Verteilung
nach Ermessen gestützt auf diese Bestimmung in familienrechtlichen Verfahren
immer oder nur bei Vorliegen besonderer Umstände zulässig ist, ist umstritten
(vgl. BGE 139 III 358 E. 3). Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien
bereits ein Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt
jedenfalls die familienrechtliche Natur des Verfahrens allein generell keine
Abweichung vom Erfolgsprinzip (AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1,
ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4). Mangels besonderer Umstände sind die
Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb auch in familienrechtlichen Verfahren
nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE ZB.2021.24 vom 12. November 2021 E.
6.1 m.w.H.). Solche besonderen Umstände liegen hier nicht vor. 

 

4.2.2   Die
vom Berufungskläger zu tragenden Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden
in Anwendung von § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 1'500.– festgesetzt und
mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 ZPO). 

 

4.2.3   Zudem
hat der Berufungskläger seine eigenen Vertretungskosten zu tragen und der
Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Die
Berufungsbeklagte reichte für deren Berechnung eine Honorarnote ihrer
Vertreterin ein, mit welcher ein Honorar von CHF 5'635.– und Auslagen im Betrag
von CHF 429.30 ausgewiesen werden. Massgebend für die Berechnung der
Parteientschädigung ist der angemessene Zeitaufwand der Vertretung (vgl. § 10
und 12 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Der eingereichten
Honorarrechnung kann aber weder der Vertretungsaufwand noch der ihr zu Grunde
gelegte Honoraransatz entnommen werden. Der angemessene, überwälzbare
Vertretungsaufwand ist daher zu schätzen. Da die Vertreterin der
Berufungsbeklagten diese bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertreten hat,
erscheint ein Aufwand von insgesamt 16 Stunden für die Ausfertigung der
Berufungsantwort angemessen, welche zum ordentlichen Überwälzungstarif von CHF
250.– zu entschädigen sind. Hinzu kommen die notwendigen Auslagen. Da weder aus
der Honorarrechnung noch aus den Umständen des Einzelfalls Anhaltspunkte für
ausserordentliche Auslagen erkennbar sind, ist hierfür eine Pauschale von 3%
des Honorars in Rechnung zu stellen (§ 23 HoR). Daraus folgt eine
Parteientschädigung inklusive Auslagen von CHF 4'120.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer
von CHF 317.25, da die Leistung zugunsten der hier ansässigen
Berufungsbeklagten erbracht worden ist.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts
vom 8. Juli 2021 (F.2019.367) wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'500.–, welche mit dem von ihm in gleicher Höhe
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet werden.

 

Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'120.–, zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer von CHF 317.25, gesamthaft also CHF 4'437.25 zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Noémi Biro

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.