# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd98a844-26ee-5402-b14c-ab1b871d9cd0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-12-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.12.2011 BVGE 2011/39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2011-39_2011-12-06.pdf

## Full Text

Asylverfahren 2011/39 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 821 

 

39 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung V 
i. S. A. gegen Bundesamt für Migration 
E–3162/2011 vom 6. Dezember 2011 

Asylgesuch aus dem Ausland. Höchstpersönlichkeit und Vertretungs-

feindlichkeit einer Asylgesuchstellung. 

Art. 11 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VwVG. 

Höchstpersönlichkeit und damit Vertretungsfeindlichkeit der Ini-

tiierung eines Asylverfahrens aus dem Ausland durch die urteils-

fähige (mündige oder unmündige) Person. Notwendigkeit eines 

persönlichen Antrags und Möglichkeit der Mangelbehebung im 

Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens. Wenn eine angeblich 

um Asyl ersuchende Person im erstinstanzlichen Verfahren nie 

persönlich vor einer schweizerischen Asylbehörde im In- oder 

Ausland aufgetreten ist, steht nicht fest, ob sie tatsächlich ein 

Asylgesuch stellen wollte. Damit ist unklar, ob sie als Gesuch-

stellerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und 

demnach zur Beschwerde berechtigt ist (E. 4.3.2). 

Demande d'asile présentée à l'étranger. Caractère strictement per-

sonnel et non délégable du dépôt d'une demande d'asile. 

Art. 11 al. 1 et art. 48 al. 1 PA. 

L'engagement d'une procédure d'asile depuis l'étranger par une 

personne capable de discernement (majeure ou mineure) est un 

acte strictement personnel non susceptible de représentation. 

Nécessité d'une demande personnelle et possibilité de réparer le 

vice au cours de la procédure de première instance. Lorsque, lors 

de la procédure de première instance, le prétendu demandeur 

d'asile ne s'est jamais présenté personnellement devant une auto-

rité d'asile suisse en Suisse ou à l'étranger, il n'est pas établi qu'il 

ait réellement voulu déposer une demande d'asile. Il est ainsi 

impossible de déterminer s'il a pris part à la procédure devant 

l'autorité inférieure en tant que requérant, et s'il a, par consé-

quent, qualité pour recourir (consid. 4.3.2). 

2011/39 Asylverfahren 

 

 

822 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Domanda d'asilo presentata all'estero. Carattere strettamente perso-

nale e indelegabilità della presentazione di una domanda d'asilo. 

Art. 11 cpv. 1 e art. 48 cpv. 1 PA. 

Carattere strettamente personale e conseguente indelegabilità 

dell'avvio di una procedura d'asilo all'estero per una persona 

capace di discernimento (maggiorenne o minorenne). Esigenza di 

una richiesta personale e possibilità di sanare il vizio nel corso 

della procedura di prima istanza. Se nel corso della procedura di 

prima istanza il supposto richiedente l'asilo non si è mai pre-

sentato personalmente in Svizzera o all'estero dinanzi a un'auto-

rità svizzera competente in materia d'asilo, non è accertato che 

abbia effettivamente voluto presentare una domanda d'asilo. Di 

conseguenza, non è possibile determinare se abbia partecipato in 

qualità di richiedente alla procedura di prima istanza e se abbia 

pertanto il diritto di ricorrere (consid. 4.3.2). 

 

Der angebliche Vertreter, welcher mit Entscheid des Bundesamtes für 

Migration (BFM) vom 29. Januar 2010 unter Zuerkennung seiner Flücht-

lingseigenschaft Asyl in der Schweiz erhielt, reichte mit Eingabe vom 

22. Februar 2011 « im Auftrag » der Beschwerdeführerin – bei dieser 

handle es sich um seine sich seit Ende 2009 im Sudan aufhaltende Ver-

lobte – ein Asylgesuch ein, ohne hierzu eine Vollmacht vorzulegen.  

Das BFM erklärte mit Schreiben vom 21. März 2011 an den Vertreter die 

Anhandnahme des Asylgesuchs, den Verzicht auf die Durchführung einer 

Anhörung durch die Schweizerische Botschaft in Khartum und stattdes-

sen die Durchführung des Verfahrens in schriftlicher Form. Gleichzeitig 

ersuchte das BFM den Vertreter um schriftliche Beantwortung von Fra-

gen betreffend die Beschwerdeführerin (hinsichtlich Aufenthalte in 

Eritrea und im Sudan, Familienangehörige und Verwandte in Drittlän-

dern, Ausreisegründe) bis zum 11. April 2011. Dieser Aufforderung kam 

der Vertreter durch Antwortschreiben vom 28. März 2011 nach. 

Das BFM verweigerte mit an den Vertreter adressierter Verfügung vom 

5. Mai 2011 die Bewilligung der Einreise der Beschwerdeführerin in die 

Schweiz und lehnte das Asylgesuch ab. In der Begründung stellte es 

vorab fest, dass es sich um ein eigenständiges Asylgesuch aus dem Aus-

land im Sinne von Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, 

SR 142.31) handle und die Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts 

die Anwesenheit der Beschwerdeführerin nicht erfordere. In der Sache 

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selbst erwog das BFM im Wesentlichen, dass die Beschwerdeführerin 

aufgrund des zumutbaren weiteren Aufenthalts im Sudan den Schutz der 

Schweiz im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG nicht benötige. 

Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 1. Juni 2011 erhob 

der Vertreter für seine Verlobte Beschwerde gegen diese Verfügung. 

Darin beantragt er im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen 

Entscheides, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewäh-

rung des Asyls zugunsten der Beschwerdeführerin sowie eventualiter die 

Feststellung der Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzuges. 

Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 

2011 wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung und 

im Besonderen zur Beantwortung der Fragen eingeladen, ob und weshalb 

sie das Asylgesuch der Beschwerdeführerin als vertretungszugänglich 

erachtet und (bejahendenfalls) weshalb sie darüber hinaus auf die Ein-

forderung einer Vertretungsvollmacht verzichtet und die Eintretens-

voraussetzungen als erfüllt betrachtet hat. 

Mit Vernehmlassung vom 21. Juni 2011 hält das BFM an seinen bisheri-

gen Standpunkten und Erwägungen fest. Bezug nehmend auf den Inhalt 

der Zwischenverfügung räumt die Vorinstanz insbesondere ein, die Ein-

forderung einer Vertretungsvollmacht irrtümlich unterlassen zu haben, 

wodurch vorliegend « der Vertreterin » aber kein Nachteil erwachsen sei. 

Das Bundesverwaltungsgericht hebt die angefochtene Verfügung auf und 

weist die Sache an das BFM zurück zur Wiederaufnahme oder allenfalls 

Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens. 

Aus den Erwägungen:  

1.3 Die Beschwerde ist fristgerecht eingereicht und zumindest inso-
weit auch formgerecht, als sie Begehren, Begründung und Unterschrift 

des angeblichen Vertreters enthält. Auf die Beschwerde ist daher insofern 

einzutreten (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 52 des Verwal-

tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).  

Vorliegend stellen sich indessen nicht nur Fragen hinsichtlich der Vertre-

tungsbefugnis des keine Vertretungsvollmacht vorlegenden Vertreters, 

sondern bereits hinsichtlich der Vertretungszugänglichkeit eines Asyl-

gesuchs und der Beschwerdelegitimation überhaupt. Mithin ist im Sinne 

der Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zu klären, ob 

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die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt teil-

genommen hat, entsprechend durch die angefochtene Verfügung be-

sonders berührt ist und somit ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-

hebung beziehungsweise Änderung haben kann. Diese Fragen werden in 

E. 4 unten zu erörtern sein. 

2. (Ausführungen zur Frage des Prüfungsgegenstandes der Fami-
lienzusammenführung nach Art. 51 AsylG.) 

3. Der Umstand, dass das Asylgesuch nicht entsprechend dem 
Wortlaut in Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen 

Vertretung, sondern direkt beim BFM eingereicht wurde, ist nicht mass-

gebend (vgl. in dieser Hinsicht die weiterhin Geltung beanspruchende 

Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] in Entschei-

dungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b, die sich 

zwar auf den damaligen Art. 13a AsylG bezieht, jedoch auch nach gel-

tendem AsylG massgeblich bleibt). Insofern wurde daher das vorliegende 

Asylgesuch zu Recht als Asylgesuch aus dem Ausland anhand ge-

nommen. 

4.   
4.1 Die Bundesverfassung gewährleistet das Recht auf Vertretung 
als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 

1999 [BV, SR 101]; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1704 mit Hin-

weisen). Für das Verwaltungsverfahren und damit auch für das Asylver-

fahren gilt Art. 11 VwVG, welche Bestimmung mittels Art. 37 des Ver-

waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) und 

Art. 6 AsylG auch für das Asylbeschwerdeverfahren Anwendung findet. 

Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich eine Partei, wenn sie nicht per-

sönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten oder, 

soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht aus-

schliesst, verbeiständen lassen. Die Behörde kann den Vertreter auf-

fordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Art. 11 Abs. 2 

VwVG). Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die 

Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter (Art. 11 Abs. 3 VwVG).  

Beim angeblichen Verhältnis zwischen dem Vertreter und der Gesuch-

stellerin handelt es sich um eine gewillkürte Vertretung, zumal aus einem 

Verlöbnis kein gesetzliches Vertretungsrecht erwächst. Selbst das Ehe-

recht könnte nicht in sinngemässer Anwendung zur Begründung einer ge-

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setzlichen Vertretungsbefugnis herangezogen werden: Der diesbezüglich 

relevante Art. 166 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De-

zember 1907 (ZGB, SR 210) stellt im Wortlaut und mangels anderslau-

tender Auslegungsergebnisse in Literatur (vgl. PETER TUOR/BERNHARD 

SCHNYDER/JÖRG SCHMID/ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Das Schweize-

rische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich 2009, S. 326 f.; BERNHARD 

ISENRING/MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 

4. Aufl., Basel 2010, S. 990 ff.) und Praxis klar, dass es um eine (bloss 

unechte) Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch den einen oder 

anderen Ehepartner und einzig für familiäre Bedürfnisse geht (welche 

Solidarhaftung begründet), nicht aber um eine (echte) Vertretung des 

einen durch den anderen. Die gewillkürte Vertretung einer Partei durch 

einen frei bestimmten Dritten ist unter Vorbehalt des Erfordernisses des 

persönlichen Handelns jederzeit möglich. Die Rechtsbeziehungen 

zwischen dem gewillkürten Vertreter und dem Vertretenen werden grund-

sätzlich vom Privatrecht bestimmt (vorab durch Art. 32 ff. des Obligatio-

nenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Die Bestellung eines Ver-

treters erfolgt durch dessen Bevollmächtigung. Dabei handelt es sich um 

ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, das dem Vertreter 

die Befugnis verschafft, den Vertretenen Dritten gegenüber zu vertreten. 

Die Wirkungen der Vertretung bestehen darin, dass die vom Vertreter im 

Namen der vertretenen Partei vorgenommenen Handlungen oder Unter-

lassungen unmittelbar für oder gegen die vertretene Partei gelten, wie 

wenn sie selbst gehandelt hätte. Der Umfang der Vertretungsbefugnis 

richtet sich nach der erteilten Vollmacht. Das verfassungsmässige Recht 

auf Vertretung (Art. 29 Abs. 2 BV) gilt nicht absolut. Eine Einschränkung 

ist unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig, wenn sachliche 

Gründe es rechtfertigen. So sind Verfahrenshandlungen von der Möglich-

keit der Vertretung ausgenommen, die eine persönliche Mitwirkung des 

oder der Vertretenen erfordern, entweder weil es gesetzlich vorgeschrie-

ben ist oder weil die Verfahrenshandlungen der Natur der Sache nach nur 

von ihm ausgehen können (vgl. zum Ganzen das in der Materie des 

Steuerrechts ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

A-4355/2007 vom 20. November 2009 E. 3 mit weiterführenden Hin-

weisen). 

4.2 Festzustellen ist zunächst, dass der angebliche Vertreter im ge-
samten bisherigen Verfahren nie eine Vertretungsvollmacht vorgelegt hat 

und er hierzu vom BFM auch nie aufgefordert wurde. Das Fehlen wird 

vom BFM in seiner Vernehmlassung als Verfahrensmangel eingestanden 

und mit einem nicht näher konkretisierten Irrtum erklärt. Durch die 

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gleichzeitige Aussage, der « Vertreterin » sei dadurch aber kein Nachteil 

entstanden, stiftet die Vorinstanz einerseits Verwirrung und Unklarheit; 

anderseits gibt sie damit implizit zu verstehen, der Mangel sei aus ihrer 

Sicht jedenfalls nicht erheblich. Diese Argumentation ist nicht nachvoll-

ziehbar, geht es bei der Frage über die Vertretungsbefugnis doch nicht 

um die Gewichtung eines möglichen Nachteils, sondern vielmehr um die 

Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen. Konkret geht es darum, ob das 

Stellen eines Asylgesuchs vertretungszugänglich ist. 

4.3.   
4.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hält vorab fest, dass die Be-
schwerdeführerin im ganzen bisherigen Verfahren und insbesondere im 

gesamten erstinstanzlichen Verfahren nie persönlich aufgetreten ist, sei 

dies beispielsweise als Verfasserin ihres eigenen Asylgesuchs, als Direkt-

beteiligte an einer Befragung oder Anhörung oder in anderer Weise. Viel-

mehr hat stets der Vertreter für sie gehandelt. Angesichts dessen und in 

Berücksichtigung des zuvor unter E. 4.2 Erwogenen sind nicht unerheb-

liche Zweifel angebracht, ob die Beschwerdeführerin überhaupt jemals 

als Asylgesuchstellerin an die schweizerischen Behörden herangetreten 

ist und – bejahendenfalls – ob die schriftlich geltend gemachten Verfol-

gungsgründe tatsächlich die ihrigen sind. Entsprechende Zweifel sind 

daher auch unter dem Aspekt eines potenziellen Missbrauchs des Asyl-

rechts angebracht. Zu denken ist beispielsweise an die Möglichkeit, dass 

die sich Vertretungsbefugnis anmassenden Personen unter dem Titel Asyl 

in Umgehung der asylrechtlichen und ausländerrechtlichen Bestimmun-

gen die Einreise von Ausländerinnen und Ausländern in die Schweiz er-

wirken könnten, ohne dass die ausländische Person überhaupt Verfol-

gungsgründe geltend zu machen gedenkt, geschweige denn hat. 

4.3.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich eine Partei, wenn sie 
nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten 

lassen. Als Einschränkung sind, wie oben (E. 4.1) gesehen, Verfahrens-

handlungen von der Möglichkeit der Vertretung ausgenommen, die eine 

persönliche Mitwirkung des oder der Vertretenen erfordern, entweder 

weil es gesetzlich vorgeschrieben ist (z. B. die Anhörung zu den Asyl-

gründen nach Art. 29 AsylG) oder – etwa betreffend die Mitwirkung bei 

daktyloskopischen Erhebungen – weil die Verfahrenshandlungen der Na-

tur der Sache nach nur von ihm ausgehen können. 

Gemäss langjähriger asylrechtlicher Praxis gilt die Einreichung eines 

Asylgesuches als sogenannt « relativ höchstpersönliches Recht » (vgl. 

EMARK 1996 Nr. 5). Als höchstpersönliches Recht steht es einer Person 

Asylverfahren 2011/39 

 

 

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um ihrer selbst Willen, zum Schutz ihrer Grundrechte zu und kann ge-

mäss Art. 19 Abs. 2 ZGB von einer urteilsfähigen unmündigen Person 

allein, ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters, ausgeübt werden 

(vgl. EMARK 1996 Nr. 3 E. 2c, EMARK 1996 Nr. 4 E. 2d, EMARK 

1996 Nr. 5 E. 4b). Die Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts setzt 

somit lediglich die Urteilsfähigkeit, nicht aber die Mündigkeit einer für 

sich selbst handelnden Person voraus. Als « relativ höchstpersönliches 

Recht » lässt das Stellen eines Asylgesuches indessen (im Gegensatz zu 

den sogenannt « absolut höchstpersönlichen Rechten ») eine Vertretung 

insofern zu, als für eine urteilsunfähige Person ein Asylgesuch auch 

durch ihren gesetzlichen Vertreter eingereicht werden kann (vgl. 

EMARK 1996 Nr. 4 E. 2d, EMARK 1996 Nr. 5 E. 4c–e). Demgegenüber 

verpflichtet ein höchstpersönliches Recht – sei dieses nun relativer oder 

absoluter Natur – dessen urteilsfähigen unmündigen Träger grundsätzlich 

auch, dieses selbständig, also ohne Hilfe eines allfälligen gesetzlichen 

Vertreters, geltend zu machen (vgl. bspw. HEINZ HAUSHEER/REGINA E. 

AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz-

buches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 07.24 S. 68). Dies muss somit erst recht 

auf urteilsfähige Mündige zutreffen. 

Angesichts des Gesagten setzt die Initiierung eines Asylverfahrens aus 

dem Ausland durch die urteilsfähige (mündige oder unmündige) Person 

prinzipiell einen persönlichen Antrag derselben voraus (so im Grundsatz 

auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D–239/2010 vom 4. Juni 

2010 E. 3, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E–1147/2010 vom 

5. März 2010 S. 6 f., Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D–591/2009 

vom 24. Februar 2009 E. 4 oder Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

E–490/2009 vom 23. Februar 2009 S. 5 f.). Fehlt ein solcher, ist eine 

Mangelbehebung indes nicht zwangsläufig ausgeschlossen. Eine Heilung 

kann beispielsweise dadurch erfolgen, dass der Inhalt eines vertretungs-

weise eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung 

oder durch Einreichung einer persönlich verfassten oder zumindest unter-

zeichneten Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM im Falle des 

Verzichts auf eine Befragung bestätigt wird. So würde es stossend er-

scheinen, wenn Personen, die sich im Zustand schwerer Krankheit oder 

Todesgefahr befinden, das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Ver-

treter aufgrund des abstrakten Kriteriums mangelnder Höchstpersön-

lichkeit verwehrt wäre. Auch in solchen Konstellationen ist aber 

zwingend eine spätere Heilung des Mangels vor Ergehen eines erstins-

tanzlichen Asylentscheides nötig, beispielsweise mittels persönlicher 

« Absegnung » des seitens Dritter eingereichten Asylgesuchs durch den 

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Gesuchsteller vor der Asylbehörde nach dessen Entkommen aus der To-

desgefahr. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin aber im 

ganzen bisherigen Verfahren und insbesondere im gesamten erstinstanz-

lichen Verfahren nie in irgendeiner Weise persönlich vor einer schweize-

rischen Asylbehörde im In- oder Ausland aufgetreten. Somit steht für das 

Bundesverwaltungsgericht aufgrund der sich präsentierenden Aktenlage 

nicht fest, ob sie überhaupt ein ihrer Intention entsprechendes Asylge-

such stellen wollte und will. Damit bleibt zudem unklar, ob sie selber 

überhaupt als Gesuchstellerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-

men hat und dadurch die Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 

VwVG) zur Beschwerdeführung erfüllt. Die angefochtene Verfügung 

hätte aufgrund des sich in jenem Zeitpunkt präsentierenden Abklärungs-

standes hinsichtlich der Erfüllung der Verfahrensvoraussetzungen nicht 

ergehen dürfen und ist daher aufzuheben. Es bleibt dem BFM überlassen, 

über das weitere Vorgehen zu befinden; das heisst, es hat zu entscheiden, 

ob es das Asylverfahren unter Behebung der festgestellten Mängel wie-

der aufzunehmen und gegebenenfalls einer neuen Entscheidung zuzu-

führen gedenkt oder ob es dem angeblichen Vertreter eine Mitteilung 

betreffend die Nichtanhandnahme des Asylgesuchs infolge fehlender 

höchstpersönlicher Einreichung zu machen hat. 

4.3.3 Aus dem Erwogenen wird nunmehr klar, dass sich die nachge-
lagerte Frage, ob der angebliche Vertreter überhaupt zur Beschwerdefüh-

rung vor dem Bundesverwaltungsgericht befugt ist, vorliegend gar nicht 

stellt. Dementsprechend hatte das Bundesverwaltungsgericht keine Ver-

anlassung, eine gültige Vollmacht nachzufordern, denn deren Nachrei-

chung hätte den Mangel eines nicht höchstpersönlichen Auftretens der 

Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihrem erstinstanzlichen 

Asylgesuch nicht beheben können. 

4.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das BFM die Höchst-
persönlichkeit des Rechts zum Stellen eines Asylgesuchs verkennt und – 

unbesehen der ungenügend abgeklärten Vertretungsbefugnis des angebli-

chen Vertreters – mithin eine Verfügung erlassen hat, die mangels zurei-

chender Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen 

dürfen.