# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5567d4f7-27f1-5460-9f45-ed75fd2287f5
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2002 13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2002-13_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2002 13

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c) Justizaufsicht

13 – Ausstand von Mitgliedern der Schlichtungsbehörde für 
Miete und Pacht (Art. 14 Abs. 1 VV zum OR;Art. 17 ff. GVG).

– Sinngemässe Anwendung der materiell- und verfahrens- 
rechtlichen Bestimmungen der Art. 17 ff. GVG (Erw. 3).

– Der Umstand allein, dass ein nebenamtlicher Vorsitzen- der 
einer Schlichtungsbehörde eine Partei von der eige- nen 
Behörde vertritt, lässt die übrigen Behördenmitglie- der 
nicht generell als befangen erscheinen (Art. 18 lit. g GVG) 
(Erw. 4).

– Frage offen gelassen, ob es einem nebenamtlichen Ob- 
mann einer Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht 
untersagt ist, eine Partei vor seiner Behörde zu vertreten 
(Erw. 5).

Aus den Erwägungen:
3. Die Vollziehungsverordnung zum Schweizerischen Obligationen- 

recht (Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen) vom 30. November 
1994 (BR 219.800) enthält keine eigenständige Ausstandsordnung. Statt des- 
sen wird in deren Art. 14 Abs. 1 festgehalten, dass sich der Ausstand eines Mit- 
gliedes der Schlichtungsbehörde grundsätzlich nach den Artikeln 17 ff. des 
Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) richte; grundsätzlich deshalb, weil ge- 
mäss Abs. 2 der genannten Bestimmung insoweit eine Ausnahme vorgesehen 
ist, als die Beratungstätigkeit des Sekretärs keinen Ausstandsgrund im Sinne 
von Art. 18 lit. d darstellen soll und es ihm somit nicht verwehrt sei, an einer 
allfälligen späteren Verhandlung in der Behörde Einsitz zu nehmen. Andere 
Einschränkungen ergeben sich weder aus dem Gesetzestext noch den Mate- 
rialien, und es ist auch sonst nichts ersichtlich, was im übrigen Bereich des Ver- 
fahrens vor den Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht gegen die sinn- 
gemässe Anwendung der Ausstandsvorschriften des GVG sprechen würde. 
Der Umstand, dass nicht einfach auf einzelne Bestimmungen dieses Grund- 
satzes verwiesen wurde (auf den die Ausstandsgründe enthaltenden Art. 18 
GVG etwa), sondern dass ausdrücklich (in der Mehrzahl) die Art. 17 ff. GVG 
für anwendbar erklärt wurden, zeigt vielmehr, dass die dortige Ordnung ins- 
gesamt übernommen werden sollte. Dann aber steht auch nichts entgegen, 
nebst der zum GVG selbst ergangenen Rechtsprechung zusätzlich die Er- 
kenntnisse heranzuziehen, welche aus der BV und der EMRK zum Anspruch 
des Einzelnen auf einen unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefan- 
genen Richter gewonnen wurden. Darauf wird zurückzukommen sein.

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Fragen liesse sich bei all dem höchstens, ob angesichts der Vorschrift 
von Art. 4 VV zum OR (Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen), 
wonach die Aufsicht über die Schlichtungsbehörden für Miete und  Pacht 
dem Departement des Innern und der Volkwirtschaft obliege, dessen Zu- 
ständigkeit überall dort bejaht werden müsste, wo im Bereich der Ableh- 
nung von Richtern die Justizaufsichtskammer tätig wird; bei der Anfechtung 
erstinstanzlicher Zwischenentscheide  über  bestrittene  Ausstandsfragen 
etwa (vgl. PKG 1990 Nr. 19, S. 73, 1984 Nr. 17, S. 56 ff. und 1983 Nr. 16, S. 83 f.)
oder aber in den Fällen von Art. 25 Abs. 2 und 3 GVG, in denen die an sich 
zuständige Instanz durch andere Richter ergänzt oder gar völlig durch ein 
Nachbargericht ersetzt wird. Die Einschaltung des Departementes zur Er- 
füllung solcher Aufgaben wäre jedoch wenig sachgerecht, schon deshalb, 
weil dessen Aufsichtsbefugnisse gemäss eigener Einschätzung in der Ver- 
nehmlassung vom 15. März 2002, die mit den Absichten des Gesetzgebers 
übereinstimmt (vgl. B 1994/1995, S. 418, GRP 1994/1995, S. 639), rein admini- 
strativer Natur sind. Da zudem der Entscheid über die Ablehnung eines 
Richters nicht Justizverwaltung, sondern Rechtsprechung ist (vgl. Hauser/ 
Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 
2002, S. 342), erscheint es angesichts der grundsätzlichen Anwendbarkeit der 
entsprechenden Bestimmungen des GVG vielmehr richtig, dass die Justiz- 
aufsichtskammer jene Aufgaben, die ihr durch das GVG und die hiezu er- 
gangene Praxis übertragen wurden, auch im Verfahren vor den Schlichtungs- 
behörden für Miete und Pacht wahrnimmt. Gegen eine derartige Lösung 
besteht umso weniger Bedenken, als ein Vergleich mit den einschlägigen 
Vorschriften anderer Kantone zeigt, dass sich auch dort in bestrittenen Fäl- 
len regelmässig richterliche Behörden mit dem Ausstand von  Mitgliedern 
von Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht zu befassen haben (vgl. Hau- 
ser/Schweri, a.a.O., S. 343 i. V. m. S. 57; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, 
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, S. 74; 
Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, S. 76; Bürgi/ 
Schläpfer/Hotz/Parolari, Handbuch zur Thurgauer Zivilprozessordnung, 
Zürich 2000, S. 65; Barbara Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozess- 
ordnung, Bern 2000, S. 86; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aar- 
gauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 
1998, S. 5).

Als Zwischenergebnis steht damit fest, dass gestützt auf den Hinweis
in Art. 14 Abs. 1 VV zum OR (Miete und Pacht von Wohn- und Geschäfts- 
räumen) die Bestimmungen des GVG über den Ausstand von Gerichtsper- 
sonen sowie die hierzu durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze 
auch beim Ausstand von Mitgliedern der Schlichtungsbehörden für Miete 
und Pacht zu beachten sind und dass insbesondere die Befugnisse, die in je- 
nem Bereich der Justizaufsichtskammer zukommen, auch hier von ihr und

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nicht vom Departement des Innern und der Volkswirtschaft wahrgenommen 
werden.

4. Im vorliegenden Fall beurteilte die stellvertretende Vorsitzende 
der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirks X. in ihrer Verfü- 
gung vom 19. Februar 2002 ein Ausstandsbegehren, von dem sie ebenfalls be- 
troffen war. Sie verstiess damit gegen die nach dem Gesagten sinngemäss an- 

wendbare Vorschrift von Art. 22 Abs. 1 GVG, wonach über bestrittene 
Ausstandsfragen – soweit überhaupt noch möglich – die in der Hauptsache 
zuständige Instanz in Abwesenheit der beanstandeten Person zu entschei- 
den hat (vgl. auch Hauser/Schweri, a.a.O., S. 342), was zur Aufhebung der an- 
gefochtenen Verfügung führt (vgl. Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., S. 22). Bei 
dieser Ausgangslage müsste die Sache an sich an die Schlichtungsbehörde 
für Miete und Pacht des Bezirkes X. zurückgewiesen werden, damit sie in 
ordnungsgemässer Besetzung neu über das Ausstandsbegehren befinde (vgl. 
Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., S. 22). Da indessen in der Eingabe der Q. 
AG vom 15. Februar 2002 alle Mitglieder der Schlichtungsbehörde (die 
ordentlichen wie die Stellvertreter) als befangen abgelehnt wurden, hätte 
hierüber gemäss Art. 14 Abs. 1 VV zum OR (Miete und Pacht von Wohn- und 

Geschäftsräumen) i. V. m. Art. 25 Abs. 2 GVG von allem Anfang an die 
Justizaufsichtskammer entscheiden müssen. Dies ist nunmehr nachzuholen.

Nach Art. 30 Abs. 1 BV (Art. 58 Abs. 1 aBV) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
besitzt der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem un- 
voreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt 
wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des 
Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Lasten einer Par- 
tei auf das Urteil einwirken; es soll mit anderen Worten verhindert werden, 
dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und des- 
halb kein «rechter Mittler» mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem 
Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – und im Übrigen 
auch jener der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichtes von Graubünden 
zu Art. 18 GVG (vgl. PKG 1980 Nr. 15, S. 59 sowie statt vieler den Beschluss 
vom 15.6.98 [AB 98 2]) – dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die 
geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. 
Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Ver- 
halten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organi- 
satorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht 
verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn 
Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der 
Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des An- 
scheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht 
auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen 
in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet

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erscheinen (vgl. BGE 127 I 198, 124 I 123, 119 Ia 57, 117 Ia 184, 116 Ia 33 f.; Rhi-
now/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des 
Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, S. 35, Rz. 148 ff.; Leuch/Mar- 
bach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., S. 68 f.; Merz, a.a.O., S. 76 f.).

Es ist offenkundig und braucht nicht näher begründet zu werden, 
dass es Rechtsanwalt S., der eine der beiden Parteien vor der Schlichtungs- 
behörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. vertritt, verwehrt wäre, in der 
gleichen Angelegenheit den ihm an sich zustehenden Vorsitz der angerufe- 
nen Instanz zu übernehmen, könnte er doch diesfalls angesichts seines un- 
mittelbaren Interesses am Ausgang des Verfahrens nicht mehr als unbefan- 
gen gelten (Art. 18 lit. a GVG; vgl. auch Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, 
a.a.O., S. 66; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Verfassungsrech- 
liche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 92). Rechtsan- 
walt S. traf denn auch keinerlei Anstalten, in der Streitsache M. gegen die Q. 
AG als Vorsitzender der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Be- 
zirkes X. tätig zu werden; er überliess vielmehr die Verfahrensleitung von al- 
lem Anfang an seiner Stellvertreterin K. Gegenteiliges behauptet selbst die
Q. AG nicht. Sie macht hingegen geltend, das Auftreten von Rechtsanwalt S.
vor der eigenen Behörde lasse ihre übrigen Mitglieder und Stellvertreter 
ohne weiteres als befangen erscheinen, mit der Folge, dass sie alle in den 
Ausstand zu treten hätten und dass die Angelegenheit einer anderen 
Schlichtungsbehörde unterbreitet werden müsse. Dem vermag die Justizauf- 
sichtskammer nicht beizupflichten.

Hat jemand in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung als Partei 
seine Interessen vor einem Gericht zu wahren, bei welchem er selber als 
Richter oder Aktuar tätig ist, oder muss er sich in einer Strafsache als Ange- 
schuldigter vor dem eigenen Gericht verantworten, kann nicht nur bei Ver- 
fahrensbeteiligten, sondern auch bei objektiven Dritten der Eindruck ent- 
stehen, dass die mit der Angelegenheit befassten Gerichtsangehörigen aus 
kollegialer Rücksicht und mit Blick auf eine ungestörte zukünftige Zusam- 
menarbeit nicht mehr in der Lage seien, sie unbesehen der besonderen Be- 
ziehungen zum Betroffenen zu beurteilen; es würde also Verdacht aufkom- 
men, dass sachfremde Gesichtspunkte die Entscheidfindung beeinflussen 
könnten. Darin liegt ein Ausstandsgrund im Sinne von Art.18 lit. g GVG, und 
es wird deshalb die Befugnis, Recht zu sprechen, in solchen und ähnlichen 
Fällen nach ständiger Praxis der Justizaufsichtskammer gestützt auf Art. 25 
Abs. 2 GVG regelmässig einem Nachbargericht übertragen (vgl. PKG 1990 
Nr. 20, S. 78 Mitte und 1980 Nr. 15, S. 60 sowie statt vieler die Beschlüsse vom
26.11.01 [AB 01 19] und vom 28.8.00 [AB 00 4]). Dieses Vorgehen steht denn
auch im Einklang mit der Praxis anderer kantonaler Aufsichtsbehörden (vgl. 
Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., S. 21; Hauser/Schweri, a.a.O., S. 328 f.). – Im 
vorliegenden Fall gilt es nun aber zu berücksichtigen, dass Rechtsanwalt S.

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in dem vor der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. 
eingeleiteten Verfahren nicht als Partei einbezogen ist, sondern dass er dort 
als Rechtsvertreter die Interessen einer der beteiligten Personen (von M.)     
zu wahren sucht. Der Umstand allein aber, dass ein nebenamtlicher Richter 
bzw. hier ein nebenamtlicher Vorsitzender einer (nichtrichterlichen) 
Schlichtungsbehörde in seiner privaten Tätigkeit eine Partei vor der eigenen 
Behörde als Anwalt vertritt, vermag die Unvoreingenommenheit der mit der 
Entscheidfindung befassten (übrigen) Behördenmitglieder noch nicht gene- 
rell in Frage zu stellen (vgl. das Urteil der I. Öffentlich-rechtlichen Abteilung 
des Schweizerischen Bundesgerichts vom 17. März 1998, abgedruckt in ZBI 
1999, S. 136 ff., sowie die weiteren Hinweise auf die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung bei Kiener, a.a.O., S. 134 Anm. 321); hierfür müssten schon 
gewichtigere Anhaltspunkte hinzukommen, wie sie im vorliegenden Fall we- 
der geltend gemacht wurden noch sonstwie ersichtlich sind (vgl. Bühler/ 
Edelmann/Killer,  a.a.O.,  S.  16;  Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi,   a.a.O.,
S. 71). Auf der anderen Seite ist einzugestehen, dass die Ausübung anwalt-
licher und nebenamtlicher richterlicher Tätigkeit durch die gleiche Person 
heute kritischer betrachtet wird als früher (vgl. Kiener, a.a.O., S. 133 f.). Dem 
darf nun aber nicht einfach dadurch begegnet werden, dass in extensiver 
Auslegung der Ausstandsbestimmungen in einer Vielzahl von Fällen ganze 
Spruchkörper an der Wahrnehmung ihrer Aufgaben gehindert werden und 
den betroffenen Parteien auf diese Weise ihr verfassungsmässiger Richter 
entzogen wird. Wenn hier Grenzen gesetzt werden sollen, hat dies durch den 
Gesetzgeber zu geschehen, indem er Anwälten das Auftreten vor jenem Ge- 
richt, dem sie als nebenamtliche Richter angehören, generell verbietet (vgl. 
Kiener, a.a.O., S. 134 Anm. 320) oder indem er solches wenigstens für näher 
umschriebene Fälle untersagt, wie es in Graubünden durch die nachträgliche 
Aufnahme von Art. 17a ins GVG geschehen ist (vgl. überdies Bühler/Edel- 
mann/Killer, a.a.O., S. 15).

Da nach dem Gesagten nichts vorliegt, was nebst dem bereits im
Ausstand befindlichen Vorsitzenden sämtliche Angehörigen der Schlich- 
tungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. als befangen erscheinen 
liesse, kann dem gegen sie gerichteten Ablehnungsbegehren nicht entspro- 
chen werden, und es besteht somit kein Anlass, mit der Beurteilung der Aus- 
einandersetzung zwischen M. und der Q. AG die Schlichtungsbehörde eines 
Nachbarbezirkes zu betrauen.

5. Für diesen Fall will die Q. AG wenigstens erreichen, das Rechts- 
anwalt S. im hier interessierenden Verfahren vor der Schlichtungsbehörde 
für Miete und Pacht des Bezirkes X., deren Vorsitzender er ist, gestützt auf 
Art. 17a GVG daran gehindert wird, weiterhin als Anwalt tätig zu bleiben, 
und dass seine bisherigen Eingaben als nichtig erklärt werden. Wenn schon 
nach der eben angeführten Bestimmung den Präsidenten und Vizepräsiden-

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ten der Bezirksgerichte sowie den Kreispräsidenten und ihren Stellvertre- 
tern das Auftreten als Anwalt vor der eigenen Instanz verboten werde, 
müsse dies – so die Q. AG – analog ohne weiteres auch für die Vorsitzenden 
und ihre Stellvertreter der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht gelten. 
Ob eine solche Schlussfolgerung zulässig ist, kann mit Fug bezweifelt wer- 
den, wird doch mit ihr ausser Acht gelassen, dass in das Recht der genannten 
Person zur Vertretung von Parteien gemäss unmissverständlicher gesetzli- 
che Regelung nur in streitigen Verfahren eingegriffen wird; dies bedeutet 
aber, dass beispielsweise der ganze Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit 
von Art. 17a GVG nicht berührt wird (vgl. GRP 1999/2000, S. 418 f.). Dann 
aber leuchtet nicht ohne weiteres ein, dass vor den im Gesetz gar nicht er- 
wähnten Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht, bei denen es sich erst 
noch nicht um gerichtliche Instanzen handelt (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss 
des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der 
Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, Rz. 1480), die in streitigen Verfahren vor be- 
stimmten Gerichtsbehörden geltenden Zulassungsbeschränkungen mass- 
geblich sein sollen. Abschliessend braucht diese Frage freilich nicht beant- 
wortet zu werden. Da die Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden der 
Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. vom 19. Februar 
2002 bereits aus einem anderen Grund aufgehoben werden musste, fehlt es 
hinsichtlich des Begehrens der Q. AG, es sei Rechtsanwalt S. die Vertretung 
von M. zu verunmöglichen, nunmehr an einem Anfechtungsobjekt. Im Übri- 
gen geht es bei diesem Bestreben ohnehin nicht um einen Bereich, der auf 
dem Beschwerdeweg (erstinstanzliche Zwischenentscheide über bestrittene 
Ausstandsfragen etwa) oder direkt (Konstellationen im Sinne von Art. 25 
Abs. 2 und 3 GVG) der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichtes unter- 
breitet werden könnte. Der Antrag auf Ausschluss von der anwaltlichen 
Tätigkeit steht vielmehr vor der mit der Sache befassten Instanz erneut zum 
Entscheid an, bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes
X. also und zwar – nebenbei bemerkt – bei ihr selbst und nicht bei der stell-
vertretenden Vorsitzenden, geht es doch letztlich, sollte M. entgegen dem 
Gesagten nicht gültig vertreten sein und der Mangel nicht behoben werden, 
um das Eintreten oder Nichteintreten auf die Eingaben des für sie handeln- 
den Anwaltes bzw. auf dessen Zulassung in ihrem Namen zu den mündlichen 
Vorträgen. In diesem Punkt kann also auf das Rechtsmittel nicht eingetreten 
werden. Um unnötige künftige Weiterzüge zu verhindern, sei schliesslich 
noch angemerkt, dass keine gesetzliche Grundlage ersichtlich ist, die es er- 
lauben würde, das Erkenntnis einer Schlichtungsbehörde über die Zulas- 
sung oder Nichtzulassung anwaltlicher Tätigkeit vor der eigenen Behörde 
selbständig mit einem Rechtsmittel beim Kantonsgerichtspräsidium oder 
bei einer der Abteilungen des Kantonsgerichtes anzufechten.
AB 02 4 Beschluss vom 7. Mai 2002