# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22cf56ee-a9a4-56de-ab09-f20302103145
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.11.2010 52.2010.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2010-17_2010-11-03.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2010.17

   

  	
  Lugano

  3 novembre
  2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Stefano Bernasconi, vicepresidente,

  Matteo Cassina, Damiano Bozzini

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 13 gennaio 2010 di

 

	
   

  	
  RI 1 

  rappr. dal RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 9 dicembre 2009 (n. 6465) del
  Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente
  avverso la decisione 6 ottobre 2009 con cui il Dipartimento delle
  istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione (ora: della
  popolazione), le ha negato il rilascio di un'autorizzazione di domicilio,
  rispettivamente, il rinnovo del permesso di dimora CE/AELS;

  

 

 

viste le risposte:

-    19 gennaio 2010 del
Dipartimento delle istituzioni,

-    27 gennaio 2010 del
Consiglio di Stato;

 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a. Il 4
agosto 2003, la cittadina brasiliana RI 1 (1972) si è sposata a __________ con
D__________ (1965), cittadino italiano titolare di un'autorizzazione di domicilio
CE/AELS, e, a seguito del matrimonio, ha ottenuto un permesso di dimora CE/AELS
valido fino al 3 agosto 2008. Dalla loro unione è nato K__________, attualmente
al beneficio di un permesso di domicilio CE/AELS.

Con decreto d'accusa 6 ottobre 2003 (DA __________),
il Sostituto Procuratore pubblico ha condannato la ricorrente a 20 giorni di
detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, per
avere soggiornato illegalmente in Svizzera prima del matrimonio (dall'8 marzo
2002 all'8 luglio 2003).

 

b. Il 28 febbraio 2006, il Pretore __________
ha autorizzato i coniugi __________ a vivere separati, affidando K__________
alla madre e concedendo al padre un ampio diritto di visita sul figlio, con
l'obbligo di versargli un contributo alimentare. Dal marzo 2006 al settembre
2008, la ricorrente è dovuta ricorrere all'assistenza pubblica. Interrogata il
21 novembre 2008 dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione
coniugale, RI 1 ha dichiarato di voler divorziare, ritenuto pure che
dall'aprile 2008 essa aveva allacciato un'altra relazione. Analogamente
interrogato, il 2 dicembre 2008 D__________ ha dichiarato di avere un figlio in
Brasile, __________, nato il __________ da una relazione con una cittadina brasiliana,
e di voler convolare a nozze con quest'ultima non appena egli avrà ottenuto il
divorzio.

 

 

                                  B.   a. Il 16
dicembre 2008, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento
delle istituzioni ha deciso di non rilasciare un'autorizzazione di domicilio a RI
1 e di non rinnovarle il permesso di dimora. L'autorità ha rilevato che lo
scopo per cui era stata concessa l'autorizzazione di soggiorno all'interessata era
venuto a mancare in seguito all'avvenuta cessazione, nel febbraio 2006, della
vita in comune con il marito. Tale pronunzia è stata confermata dal Consiglio
di Stato il 3 marzo 2009, considerandola conforme al principio di proporzionalità.

Con sentenza 19 maggio 2009, il Tribunale
cantonale amministrativo ha annullato il predetto giudizio governativo e quello
dipartimentale e ha rinviato gli atti alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione
affinché emanasse una nuova decisione, in quanto le autorità inferiori non si
erano pronunciate sulla situazione di K__________, sul quale la madre aveva l'autorità
parentale e la custodia.

 

b. Pronunciandosi nuovamente sulla vertenza,
il 6 ottobre 2009 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto la richiesta
di RI 1 volta a ottenere il rilascio di un’autorizzazione di domicilio,
rispettivamente, il rinnovo del permesso di dimora, in
quanto essa non viveva più insieme al marito dal febbraio 2006. Ha revocato di riflesso anche il permesso di domicilio al figlio K__________, fissando a
entrambi un termine con scadenza il 31 dicembre 2009 per lasciare il territorio
elvetico. La decisione è stata resa sulla base della
legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20), dell'ordinanza sull'ammissione il soggiorno e l'attività lucrativa
del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201), e degli art. 23 e 24 dell'ordinanza
del 22 maggio 2002 sull'introduzione della libera circolazione delle persone
(OLCP; RS 142.203).

 

 

                                  C.   Con
giudizio 9 dicembre 2009, il Consiglio di Stato ha respinto, nella misura in
cui non era divenuta priva di oggetto, l'impugnativa interposta contro la
predetta pronunzia da RI 1.

Per quanto riguarda K__________, il Governo
ha infatti dichiarato il gravame privo di oggetto in quanto il dipartimento, nella
risposta al ricorso, aveva revocato la propria decisione nei confronti del
medesimo e ripristinato il suo permesso di domicilio, dopo avere appreso che il
18 maggio 2009 la Commissione tutoria regionale di __________ (in seguito: CTR)
aveva privato provvisoriamente RI 1 della custodia parentale sul figlio e
l'aveva trasferita al padre.

Per quanto riguarda invece RI 1, l'Esecutivo
cantonale ha ritenuto che vi fossero gli estremi per respingere il gravame in
quanto essa aveva invocato il proprio matrimonio in maniera manifestamente
abusiva allo scopo di continuare a soggiornare nel nostro Paese. Infine, ha
considerato la decisione impugnata conforme al principio della proporzionalità,
tenuto pure conto che l'interessata disponeva soltanto di un diritto di visita
limitato su K__________.

 

 

                                  D.   Contro la
predetta pronunzia governativa RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo
del permesso di dimora CE/AELS.

La ricorrente invoca il legame con suo
figlio per poter continuare a soggiornare in Svizzera, sottolineando di essere
stata privata della sua custodia soltanto a titolo provvisorio. Sostiene di non
poter rientrare in Brasile, in quanto il suo reinserimento sociale e familiare sarebbe
compromesso e non disporrebbe né di un alloggio né di un lavoro. Ritiene
pertanto che la decisione impugnata sia contraria al principio della
proporzionalità.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del gravame si oppongono sia il dipartimento che il Consiglio di Stato,
quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire nel merito della
presente vertenza è data dall'art. 10 lett. a della legge di applicazione alla
legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998
(LALPS; RL 1.2.2.1). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 46 cpv. 1
della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm;
RL 3.3.1.1) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere
(art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Va osservato che in questa sede la
ricorrente non postula più il rilascio di un'autorizzazione di domicilio.

 

 

                                   2.   2.1. L'art.
7 lett. d dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione
delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) garantisce il
diritto al ricongiungimento familiare. L'art. 3 cpv. 1 dell'Allegato
I ALC prevede che i membri della famiglia di un cittadino di una parte
contraente avente un diritto di soggiorno hanno a loro volta diritto di stabilirsi
con esso. Secondo il capoverso 2 della medesima norma, sono considerati membri
della famiglia, qualunque sia la loro cittadinanza, il coniuge e i loro discendenti
minori di 21 anni o a carico (a); gli ascendenti di tale lavoratore e del suo coniuge
che siano a suo carico (b); nel caso di studenti, il coniuge e i loro figli a
carico (c).

In concreto, RI 1 risulta ancora coniugata con
un cittadino comunitario domiciliato nel nostro Paese. Essa può prevalersi pertanto
del menzionato accordo bilaterale.

 

Il fatto di richiamarsi ad un matrimonio che
sussiste solo formalmente comporta tuttavia la decadenza del diritto conferito
dall'art. 3 dell'Allegato I ALC (DTF 130 II 113 segg.). Per costante
giurisprudenza, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico
è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di
tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). Sono dati segnatamente gli estremi
dell'abuso quando lo straniero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo
formalmente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di dimora (DTF
128 II 145, consid. 2.2.). In questo senso, è necessario che vi siano concreti
indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre
una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per
ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).

Se non sono più adempite le condizioni per
il loro rilascio, i permessi di dimora CE/AELS possono essere revocati o non
essere prorogati (art. 23 OLCP).

 

2.2. Per quanto riguarda il diritto interno,
l'art. 33 LStr precisa che il permesso di dimora viene rilasciato per soggiorni
della durata di oltre un anno (cpv. 1) e per un determinato scopo di soggiorno,
ritenuto che può essere vincolato ad ulteriori condizioni (cpv. 2). Tale
autorizzazione è di durata limitata e può essere prorogata se non vi sono
motivi di revoca secondo l'art. 62 LStr (cpv. 3). L'art. 43 cpv. 1 LStr dispone
che i coniugi stranieri e i figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni,
di uno straniero titolare del permesso di domicilio hanno diritto al rilascio e
alla proroga del permesso di dimora se coabitano con lui. Dopo lo scioglimento
del matrimonio o della comunità familiare, il diritto del coniuge al rilascio o
alla proroga del permesso di dimora in virtù dell'art. 43 LStr sussiste se
l'unione coniugale è durata almeno tre anni e l'integrazione è avvenuta con
successo (art. 50 cpv. 1 lett. a LStr) oppure se gravi motivi personali rendono
necessario il prosieguo del soggiorno in Svizzera (art. 50 cpv. 1 lett. b
LStr). La comunione coniugale secondo l'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr presuppone quindi
la coabitazione (v. STF 2C_424/2009 del 4 gennaio 2010, consid. 3). Può
segnatamente essere un grave motivo personale, precisa l'art. 50 cpv. 2 LStr,
il fatto che il coniuge sia stato vittima di violenza nel matrimonio e la reintegrazione
sociale nel Paese d'origine risulti fortemente compromessa.

 

2.3. La legge federale sugli stranieri si
applica ai cittadini comunitari soltanto se il menzionato accordo bilaterale
sulla libera circolazione delle persone non contiene disposizioni derogatorie o
se non prevede disposizioni più favorevoli (art. 2 cpv. 2 LStr).

Ne discende che, allo scopo di chiarire tale
aspetto, occorre esaminare la vertenza sia dal profilo del diritto interno che
nell'ottica del menzionato trattato bilaterale.

 

 

                                   3.   3.1. Come
accennato in narrativa, RI 1 ha ottenuto un permesso di dimora a seguito del
suo matrimonio contratto il 4 agosto 2003 con un cittadino italiano domiciliato
in Svizzera. La loro comunione domestica è cessata, al più tardi, nel febbraio
2006. Da allora, ciascuno dei coniugi ha organizzato autonomamente la propria
vita, allacciando a loro volta nuove relazioni. Essi hanno peraltro già
manifestato l'intenzione di divorziare.

 

3.2. Ritenuto che la condizione per cui era
stata concessa l'autorizzazione di soggiorno all'interessata è venuta ormai a
mancare, RI 1 non può più prevalersi dell'art. 3 cpv. 1 e 2 dell'Allegato I
dell'ALC. Infatti, essa commetterebbe manifestamente un abuso di diritto
qualora invocasse ancora in questa sede il proprio matrimonio, svuotato di ogni
contenuto e scopo ormai da parecchio tempo, al fine di continuare a beneficiare
di un permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito.

Ne discende che, sotto questo aspetto, la sua
posizione non merita alcuna tutela sul piano giuridico. Del resto, nemmeno la
ricorrente lo contesta.

 

3.3. Esaminando la causa dal profilo del
diritto interno, bisogna considerare che i coniugi __________ non hanno vissuto
in comunione domestica durante almeno tre anni. Di conseguenza, l'insorgente non
dispone di un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora nemmeno sulla base
dell'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr; anche perché nel caso in esame non si
intravvede la presenza di gravi motivi personali che rendono necessario il
prosieguo del suo soggiorno in Svizzera, non fosse altro già per il fatto che
non risulta dagli atti che essa sia stata vittima di violenza durante il matrimonio
(art. 50 cpv. 1 lett. b LStr).

 

 

                                   4.   Per poter
conservare il proprio permesso di dimora, la ricorrente invoca ora il legame
con suo figlio K__________.

 

4.1. Occorre innanzitutto esaminare se RI 1
possa dedurre un diritto in tal senso sulla base dell'ALC.

Per quanto riguarda i cittadini di una parte
contraente che non svolgono un'attività economica, come è il caso di K__________,
gli art. 6 ALC e 24 dell'Allegato I ALC garantiscono il diritto di soggiornare
nel territorio dell’altra parte contraente a determinate condizioni,
segnatamente se dimostrano alle autorità nazionali competenti di disporre
per sé e per i membri della propria famiglia di mezzi finanziari sufficienti
per non dover ricorrere all’assistenza sociale durante il soggiorno (a) nonché di
un’assicurazione malattia che copra tutti i rischi (b).

Va osservato che anche i figli cittadini
comunitari minorenni possono prevalersi di un diritto di soggiorno senza
attività lucrativa conferito dall'art. 24 cpv. 1 Allegato I dell'ALC per
ottenere il ricongiungimento con i propri genitori extracomunitari (STF
2C_624/2010, consid. 2).

 

4.2. In concreto, ritenuto che Kevin ha diritto
di risiedere in Svizzera sulla base dell'art. 24 cpv. 1 Allegato I dell'ALC,
sua madre può a sua volta invocare il diritto conferito a titolo derivato dall'art.
3 Allegato I dell'ALC per poter soggiornare presso di lui. Certo, il 18 maggio
2009 la CTR l'ha privata della sua custodia parentale, trasferendola a D__________.
Essa dispone unicamente di un diritto di visita di un giorno la settimana successivamente
esteso, con decreto supercautelare pretorile del 20 luglio 2009, a un giorno e mezzo da organizzare tramite un curatore educativo. D'altra parte bisogna
considerare che la madre è stata privata dell'affidamento a titolo provvisorio,
su segnalazione del Ministero pubblico, perché nel corso di un'audizione di K__________
era emerso che quest'ultimo era stato vittima di maltrattamenti da parte del nuovo
compagno (__________) della ricorrente (v. decisione supercautelare 15 maggio
2009 della CTR). In siffatte circostanze, non si può quindi ancora ritenere che
tra la ricorrente e suo figlio non esista più un legame intenso e vivo.

 

4.3. Tutto questo non significa ancora che
il gravame sia fondato nel merito. In effetti, per poter continuare a
soggiornare in Svizzera e conservare il permesso di dimora CE/AELS, l'insorgente
deve dimostrare di disporre per sé e per suo figlio di mezzi finanziari sufficienti.

Tale aspetto non è stato tuttavia
approfondito dal Consiglio di Stato, dal momento che non ha esaminato la
vertenza dal profilo dell'ALC riguardo alla possibilità dell'insorgente di
conservare il permesso invocando il legame con suo figlio nell'ambito del menzionato
accordo bilaterale. Certo, il Governo ha rilevato invero come la ricorrente avesse delle entrate mensili di circa fr. 1'000.– lordi e avesse già
beneficiato dell'aiuto sociale, tra il marzo 2006 e il settembre 2008, per un totale di fr. 26'370.80
(scritto 19 novembre 2009 dell'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento
al Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato). Sennonché,
nel caso di specie, detti elementi non permettono ancora di concludere con
certezza che essa sia totalmente priva dei mezzi finanziari sufficienti al suo
sostentamento, ritenuto che ha già dichiarato di fare
capo anche all'aiuto da parte di amici e del suo ex convivente (v. rapporto 25
agosto 2009 dell'Ufficio delle famiglie e dei minorenni). Giova infatti ricordare che anche terze persone libere da ogni
impegno legale possono impegnarsi contrattualmente in favore di uno straniero
al fine di garantirne il mantenimento durante il suo soggiorno in Svizzera (DTF
135 II 265, consid. 3.3).

Bisogna anche considerare che la ricorrente
è una persona straniera giovane e ancora in grado di
inserirsi nel mondo del lavoro e la garanzia contrattuale di sostentamento
dovrebbe essere pertanto considerata di corta o media durata. Inoltre si deve tenere
conto del fatto che l'autorità competente in materia di polizia degli stranieri
potrebbe in ogni caso adeguatamente tutelarsi dalle eventuali inadempienze del
garante, sottoponendo il permesso di soggiorno all'esplicita condizione che il
suo titolare riceva regolarmente gli aiuti promessi e non cada quindi a carico
dell'assistenza pubblica, pena la revoca dell'autorizzazione a risiedere nel
nostro Paese (cfr. Marc Spescha,
Handbuch zum Ausländerrecht, Berna 1999, pagg. 100-101).

Ne discende che lo stato di fatto, così come
risulta dalla sentenza impugnata e dall'inserto di causa, è incompleto e non
permette di decidere se la ricorrente possa ottenere il rinnovo del suo
permesso di dimora.

 

 

5.Stante quanto precede, si giustifica pertanto di annullare la decisione
impugnata e rinviare gli atti al Consiglio di Stato affinché aggiorni la
situazione famigliare della ricorrente, segnatamente dal profilo del suo legame
con K__________, e accerti se essa disponga effettivamente di mezzi finanziari
sufficienti, anche garantiti da parte di terze persone (DTF 135 II 265
precitato), per poter soggiornare in Svizzera e non corra quindi il rischio
concreto di cadere a carico dell'assistenza pubblica. A dipendenza dall'esito
di tali risultanze, procederà nuovamente a ponderare gli interessi in gioco.

 

 

                                   6.   Ne
discende che il ricorso dev'essere parzialmente accolto e la risoluzione del Consiglio
di Stato annullata, senza che sia necessario esaminare la vertenza dal profilo dell'art.
8 della convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), che garantisce il rispetto della
vita privata e familiare.

Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal
prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino
rifonderà all'insorgente, assistita da un consulente giuridico, un'adeguata indennità
per ripetibili (art. 31 LPamm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti l'ALC e l'Allegato I, nonché gli art. 33, 43, 50
LStr; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61, 65 LPamm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la risoluzione 9 dicembre 2009 (n. 6465) del Consiglio di Stato è
annullata;

1.2.   gli atti sono rinviati all'Esecutivo cantonale per nuova decisione
previo completamento dell'istruttoria, come indicato ai considerandi.

 

 

                                   2.   Non si
prelevano né tasse, né spese di giustizia.

Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla
ricorrente fr. 600.– a titolo di ripetibili.

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente                                                      Il
segretario