# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff5f4679-fc8e-5f24-96ed-b74e8845a0f1
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-30
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 30.10.2017 ZK 2017 441
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2017-441_2017-10-30.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 17 441

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 30. Oktober 2017

Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter D. Bähler und 
Oberrichter Hurni sowie Gerichtsschreiber Knüsel

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Klägerin/Beschwerdeführerin

gegen

C.________ AG
vertreten durch Rechtsanwältin D.________

Beklagte/Beschwerdegegnerin

Gegenstand Kostenvorschuss

Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 28. August 2017 (CIV 17 4931) 

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Regeste: 

Arbeitsrecht (Streitwert von Lohnklagen): 

Der Streitwert von Lohnklagen bemisst sich nach dem Bruttolohn (E. 15)

Richterliche Fragepflicht: Weicht das Gericht beim Streitwert von den Angaben bzw. dem 
Rechtsbegehren der klägerischen Partei ab - und wird dadurch das (kostenlose) verein-
fachte Verfahren verunmöglicht - so hat es dieser Gelegenheit einzuräumen, das Rechts-
begehren in Kenntnis der gerichtlichen Rechtsauffassung zur Streitwertberechnung anzu-
passen (E. 10 ff).

Erwägungen:

1. Die Klägerin arbeitete seit dem 1. September 2015 für die Beklagte. Das Ar-
beitsverhältnis wurde von der Beklagten per 30. September 2016 ordentlich 
gekündigt (KB 4). Aufgrund einer während der Kündigungsfrist eingetretenen 
Arbeitsunfähigkeit endete das Arbeitsverhältnis schliesslich am 31. Oktober 
2016. 

Die Klägerin fordert von der Beklagten aus Arbeitsrecht einen Betrag von Fr. 
30'000.-- netto (p 1 f) und beziffert den Streitwert explizit mit Fr. 30'000.-- (p 5). 
Sie stützt ihren Anspruch auf Ziff. 7.2 des Arbeitsvertrages, wonach zwischen 
den Parteien eine Leistungsentschädigung hätte vereinbart und bei Erreichung 
der Ziele auch ausbezahlt werden sollen. 

Eine Leistungsentschädigung mit der Klägerin wurde nie abgeschlossen. Wie 
aus einem undatierten und nicht unterzeichneten Dokument (KB 11) mit dem 
Titel "Zielvereinbarung 2016 für Aerzte - Leistungsbezogene Entschädigung 
(LBE)" hervorgeht, verfügte die Beklagte durchaus über ein Konzept zur Be-
rechnung einer solchen Entschädigung. Danach war eine Mischrechnung aus 
einer Umsatzbeteiligung und einer Qualitätskomponente vorgesehen. Die Be-
klagte vertrat jedoch die Auffassung, die Klägerin erfülle die entsprechenden 
Voraussetzungen weder für das Jahr 2015 noch für das Jahr 2016, da ihre An-
stellung nach dem 1. Juli des ersten Jahres begonnen und vor dem 31. De-
zember des letzten Jahres geendet hatte. Ob eine solche Entschädigung netto 
oder brutto geschuldet gewesen wäre, ergibt sich aus der erwähnten "Zielver-
einbarung" nicht. 

In der Begründung der Klage beruft sich die Klägerin implizit auf eine miss-
bräuchliche Kündigung, indem sie geltend macht, die Beklagte habe durch die 

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Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Entstehung des Anspruches verhindert 
(p 9). Soweit ersichtlich verlangt die Klägerin jedoch keine Entschädigung nach 
Art. 336a OR. In der Beschwerde (p 51) wird nunmehr ausgeführt, eingeklagt 
werde nicht eine Lohnforderung sondern eine Schadenersatzforderung aus 
"culpa in contrahendo", wobei unklar bleibe, ob auf einem solchen Schadener-
satz Sozialabgaben geschuldet seien. 

2. Die Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland hat auf die Erhebung von Verfah-
renskosten verzichtet (vgl. KB 2). 

Der Vorrichter ging hingegen von einem Streitwert von mehr als Fr. 30'000.-- 
aus und behandelte die Klage im ordentlichen Verfahren. Er rechnete zum Net-
tobetrag von Fr. 30'000.-- Sozialabgaben von 26% hinzu (13% Arbeitgeber; 
13% Arbeitnehmer) und veranschlagte einen Streitwert von rund Fr. 40'500.--. 
Gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen des Dekrets betreffend die Ver-
fahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft (VKD, BSG 161.12) sowie der "Richtlinien Gerichtsge-
bühren" setzte er den Gerichtskostenvorschuss zunächst auf Fr. 4'500.-- (p 23) 
und schliesslich mit Verfügung vom 28. August 2017 auf Fr. 5'500.-- fest (p 
33). 

3. Dagegen beschwerte sich die Klägerin am 1. September 2017. Sie verlangte 
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und den Verzicht auf die Erhe-
bung eines Gerichtskostenvorschusses. Eventualiter beantragte sie eine Re-
duktion des Vorschusses auf Fr. 5'000.--. 

Die Klägerin beruft sich zum einen auf den Vertrauensschutz: Die Schlich-
tungsbehörde habe ihr zugesichert, bei einem Streitwert von Fr. 30'000.-- keine 
Verfahrenskosten zu erheben. Gestützt auf diese Auskunft habe sie ihr ur-
sprüngliches Rechtsbegehren von Fr. 60'000.-- auf Fr. 30'000.-- reduziert. Die-
se Disposition könne nicht mehr rückgängig gemacht werden. Aufgrund der 
Zusicherung sei sie davon ausgegangen und habe auch weiterhin darauf ver-
trauen dürfen, dass ihr im Hauptverfahren keine Kosten entstehen würden. Die 
Vorinstanz sei an die von der Schlichtungsbehörde geschaffene Vertrauens-
grundlage gebunden. 

Zum anderen bemängelt die Klägerin die Berechnung des Streitwertes. Sie 
bestreitet zunächst, dass überhaupt auf den Bruttolohn abgestellt werden darf. 
Sollte doch ein Bruttolohn massgeblich sein - so die Klägerin weiter - müssten 
zumindest die Arbeitgeberbeiträge unberücksichtigt bleiben. 

4. In seiner Stellungnahme vom 21. September 2017 schloss der Vorrichter auf 
Abweisung der Beschwerde. Die Beklagte liess sich nicht vernehmen. 

Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 

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5. Soweit die Klägerin den Vertrauensschutz anruft, sind ihre Vorbringen nicht 
stichhaltig. Die von ihr referierten Grundsätze sind in Bezug auf das allgemeine 
Verwaltungshandeln entwickelt worden. Eine gerichtliche Beurteilung ist damit 
aber nicht vergleichbar. Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an, 
unabhängig von der Beurteilung der Sache durch eine andere Behörde oder 
gerichtliche Instanz. In letzter Konsequenz würde die unabhängige richterliche 
Beurteilung in Frage gestellt, wenn eine gerichtliche Instanz gestützt auf den 
Vertrauensschutz an die Ausführungen einer Vorinstanz gebunden wäre. 

Die Ausführungen der Schlichtungsbehörde zum Streitwert binden das Regio-
nalgericht daher nicht. 

6. Zu prüfen bleibt allerdings, ob auf der eingeklagten Forderung überhaupt Sozi-
alabgaben geschuldet sind und falls ja, wie sich der Streitwert von Lohnklagen 
bemisst. 

7. Die Strafzahlung für eine missbräuchliche Kündigung (Art. 336a OR) stellt nicht 
Lohn oder Schadenersatz dar, wie überhaupt das Vorliegen eines Schadens 
nicht Voraussetzung für deren Zusprechung ist. Sie wird als zivilrechtliche 
Strafzahlung betrachtet, der Genugtuungs- und Strafcharakter zukommt. Die 
bedeutendste Folge dieser Rechtsnatur ist, dass der Betrag ohne jeden Abzug 
von Sozialversicherungsprämien rein netto auszuzahlen ist (STREIFF/VON KAE-
NEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, N 2 zu Art. 336a OR). 

Ob die Klägerin eine Strafzahlung gemäss Art. 336a OR einklagt, erscheint 
allerdings fraglich, da sie deren Bezifferung in Monatslöhnen unterlässt. 

8. Eine Forderung aus der erwähnten "Leistungsentschädigung", d.h. eine Um-
satzprämie mit Qualitätskomponente, wäre hingegen zweifellos als Lohnbes-
tanteil im Sinne des AHV-Gesetzes zu qualifizieren (Bundesgesetz über die Al-
ters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.1], vgl. insbesondere 
Art. 6 ff der dazugehörigen Verordnung [AHVV, SR 831.101]). Danach gelten 
alle vom Arbeitgeber bezogenen Leistungen, die wirtschaftlich mit dem Ar-
beitsverhältnis zusammenhängen, als Teil des massgeblichen Lohnes, soweit 
nicht eine der abschliessenden gesetzlichen Ausnahmebestimmungen greift 
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 14 zu Art. 322 OR).

Dieselbe Betrachtungsweise drängt sich auch für den von der Klägerin nun-
mehr geltend gemachten "Schadenersatz aus culpa in contrahendo" auf. Nach 
den Behauptungen der Klägerin handelt es sich um Ersatz für eine arbeitsver-
traglich versprochene Leistung. Soweit ersichtlich möchte sie so gestellt wer-
den, wie wenn die "Leistungsentschädigung" zustande gekommen wäre, sie 
die entsprechenden Kriterien erfüllt und Anspruch auf die Prämie gehabt hätte. 
Damit beansprucht sie Schadenersatz für einen entgangenen Lohnbestandteil, 
wozu auch der Genuss der Versicherung bei den Sozialwerken gehört. Daran 
ändert nichts, dass sie sich nominell auf einen vorvertraglichen Zustand beruft. 

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Ihr Anspruch hängt untrennbar mit dem Arbeitsverhältnis zusammen, so dass 
eine Befreiung von den Sozialabgaben nicht gerechtfertigt erscheint. 

9. Als Zwischenfazit kann einstweilen festgehalten werden, dass auf dem einge-
klagten Anspruch Sozialabgaben geschuldet sind. Es ist deshalb weiter da-
nach zu fragen, wie der Streitwert von arbeitsrechtlichen Lohnforderungen zu 
bestimmen ist. 

10. An sich wird der Streitwert durch das Rechtsbegehren bestimmt. Der Wortlaut 
von Art. 91 Abs. 1 ZPO ist insoweit eindeutig und klar. Nur wenn das Rechts-
begehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme lautet, setzt das Gericht den 
Streitwert fest (Art. 91 Abs. 2 ZPO). 

Auch die Kommentierung zu Art. 91 ZPO geht grundsätzlich davon aus, dass 
für den Streitwert massgeblich ist, was der Kläger fordert. Beziffert er - wie hier 
- eine Leistungsklage, ergibt sich der Streitwert ohne weiteres aus dem Klage-
begehren (STERCHI, BK-ZPO, N 6 zu Art. 91 ZPO; STEIN-WIGGER in: SUT-
TER/SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Schulthess Kommentar zur 
ZPO, N 14 zu Art. 91 ZPO). 

11. Trotz dieser bundesrechtlichen Vorgabe wird insbesondere die Bestimmung 
des Streitwertes bei Lohnforderungen in der Lehre kontrovers diskutiert und 
entsprechend von der Praxis uneinheitlich gehandhabt. Die Bandbreite der An-
sichten - was als massgeblicher Streitwert zu betrachten ist - reicht vom Netto-
lohn, der dem Arbeitnehmer direkt zufliesst (ohne Sozialabgaben), über den 
Bruttolohn (zuzüglich Sozialabgaben Arbeitnehmer) bis hin zum Brutto-
Bruttolohn (zuzüglich Sozialabgaben Arbeitnehmer und Arbeitgeber; vgl. zu 
den divergierenden Auffassungen: DIGGELMANN, DIKE-Kommentar zur ZPO, N 
47 f zu Art. 91 ZPO; FRÖHLICH, Individuelle Arbeitsstreitigkeiten in der neuen 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schriften zum Schweizerischen Ar-
beitsrecht, Band/Nr. 75, [PORTMANN/STÖCKLI, Hrsg.], RZ 412 ff m.w.H.). Zu all-
dem kommt hinzu, dass auch keine gesetzliche Bestimmung regelt, ob der 
Lohnanspruch netto oder brutto eingeklagt werden muss, bzw. ob das Gericht 
dem Arbeitnehmer einen Netto- oder Bruttolohn zusprechen soll. Soweit er-
sichtlich hat das Bundesgericht zu diesen Fragen bislang nicht abschliessend 
Stellung bezogen. 

12. In der Praxis hat sich ein "helvetischer Kompromiss" (so DIGGELMANN a.a.O., N 
48) herausgebildet. Schweizerische Gerichte stellen bei der Bestimmung des 
Streitwertes im Arbeitsrecht mehrheitlich auf den Bruttolohn ab; also auf den 
Lohn vor Abzug der Arbeitnehmer-, aber ohne Berücksichtigung der Arbeitge-
berbeiträge. Diesem Ansatz folgt auch das hiesige Gericht in seiner auf dem 
Internet publizierten Rechtsprechung (vgl. ZK 15 614; http://www.zsg-
entscheide.apps.be.ch/tribunapublikation/).

13. Für diese Ansicht lassen sich folgende Gründe ins Feld führen:

http://www.zsg-entscheide.apps.be.ch/tribunapublikation/
http://www.zsg-entscheide.apps.be.ch/tribunapublikation/

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Bei Lichte besehen verlangt der Arbeitnehmer immer einen Bruttolohn. Der 
Arbeitgeber ist gestützt auf die einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen 
Bestimmungen gehalten, die auf den Lohn entfallenden Sozialversicherungs-
beiträge an die entsprechenden Kassen weiterzuleiten. Das muss (und kann) 
der Arbeitnehmer nicht einklagen, sondern ergibt sich aus der zwingenden ge-
setzlichen Ordnung. 

Die Höhe des Lohnes ist klassischer Bestandteil der Abrede zwischen den 
Vertragsparteien. Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers bemisst sich folglich 
nach dem vereinbarten Betrag, welcher regelmässig unter Berücksichtigung 
der Arbeitnehmerbeiträge (AHV, IV, Pensionskasse, Unfallversicherung) fest-
gesetzt und als "brutto" bezeichnet wird. Schweigen sich die Parteien über net-
to oder brutto aus, ist von einem Bruttolohn auszugehen (STREIFF/VON KAE-
NEL/RUDOLPH, a.a.O., N 3 zu Art. 322 OR). Auf diesen Bruttolohn hat der Ar-
beitnehmer Anspruch. Ausbezahlt wird ihm zwar grundsätzlich nur der Netto-
betrag nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge, doch werden diese als 
"seine" Beiträge, als Abzüge von seinem Lohnanspruch, an die Sozialwerke 
weitergeleitet. 

Zusammengefasst ergibt sich, dass sowohl aus obligationen- als auch aus 
sozialversicherungsrechtlicher Sicht immer der Bruttolohn massgeblich ist. 
Dieser wird (normalerweise) zwischen den Parteien ausgehandelt, und ausge-
hend von dieser Vereinbarung berechnen sich die Sozialabgaben. Wirtschaft-
lich gesehen übersteigt der Streitgegenstand faktisch den Nettolohn, weil 
tatsächlich weitere Lohnbestandteile fliessen. 

14. Anders liegen die Dinge bei den Arbeitgeberbeiträgen: Die Arbeitgeberbeiträge 
belasten den Arbeitgeber zwar zusätzlich, doch bilden sie nicht Bestandteil des 
Lohnanspruchs. Es handelt sich vielmehr um Beiträge, welche nur indirekt mit 
dem Arbeitnehmer in Verbindung stehen, sozusagen als Nebenfolge seiner 
Anstellung. Sie verbessern zwar ebenfalls die Anwartschaft des Arbeitneh-
mers, aber sie werden nicht von "seinem" Lohn abgezogen. Er kann sie zivil-
rechtlich nicht einklagen, was auf den Bruttolohn unbestrittenermassen zutrifft. 
Als Referenzgrösse für den Streitwert drängt sich der Brutto-Brutto-Lohn daher 
nicht auf. 

15. Nach dem Gesagten lässt sich sachlich rechtfertigen, für die Bestimmung des 
Streitwertes in arbeitsrechtlichen Verfahren - ungeachtet des Rechtsbegehrens 
und entgegen dem Wortlaut von Art. 91 ZPO - nicht auf den Netto-, sondern 
auf den Bruttolohn abzustellen. 

16. Daraus folgt, dass der Vorrichter an sich zu Recht für die Bestimmung des 
Streitwertes nicht unbesehen auf das Rechtsbegehren der Klägerin abgestellt 
hat. 

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Hingegen hätte sich aufgedrängt, von der richterlichen Fragepflicht Gebrauch 
zu machen: Hier ergibt sich aus den Akten, dass die Klägerin von einem ver-
einfachten Verfahren ausging - und nicht zuletzt aufgrund der uneinheitlichen 
Praxis der Gerichte auch nicht damit rechnen musste, dass das Regionalge-
richt eine andere Streitwertberechnung vornimmt. Wenn das Gericht bei dieser 
Ausgangslage - zwar richtig, aber doch in Abweichung von den Angaben und 
dem Rechtsbegehren der Klägerin - auf den Bruttolohn abstellt, wäre in An-
wendung von Art. 56 ZPO vorgängig abzuklären gewesen, ob die Klägerin ein 
kostenbefreites arbeitsrechtliches (vereinfachtes) Verfahren anstrebt, oder ob 
sie an einer Gesamtforderung festhält, die zum ordentlichen Prozess führt (vgl. 
einen analogen Fall: HURNI, Berner Kommentar zur ZPO, N 14 zu Art. 56 ZPO, 
mit Hinweis auf Urteil BG 4A_87/2012 E 3.1.1). Welchen Antrag sie in Kenntnis 
der hier vertretenen Streitwertberechnung gestellt hätte, geht aus der Klage-
schrift nicht hervor und hätte erfragt werden müssen. Die Klägerin weist näm-
lich zu Recht darauf hin, dass ihr nach Einleitung des Verfahrens eine verfah-
renswirksame Reduktion ihrer Forderung verwehrt ist (Art. 227 Abs. 3 ZPO).

Der Klägerin muss deshalb explizit Gelegenheit eingeräumt werden, ihr 
Rechtsbegehren in Kenntnis der gerichtlichen Rechtsauffassung zur Streit-
wertberechnung anzupassen. Aus diesem Grund ist die angefochtene Verfü-
gung aufzuheben. Das Verfahren wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, um 
mittels richterlicher Fragen den Willen der Klägerin bezüglich Streitwerts zu 
ermitteln. 

17. Angesichts des Streitgegenstandes rechtfertigt es sich, vorläufig von einem 
kostenbefreiten Verfahren auszugehen (Art. 114 lit. c ZPO). 

Im Falle eines kassatorischen Entscheides gestattet Art. 104 Abs. 4 ZPO der 
Rechtsmittelinstanz die Verteilung der Prozesskosten (hier lediglich der Partei-
entschädigung) der Vorinstanz zu überlassen. Die Festsetzung hingegen bleibt 
in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (STERCHI, Berner Kommentar zur 
ZPO, N 16 zu Art. 104 ZPO). Das von Rechtsanwalt B.________ verlangte 
Honorar von Fr. 1'605.50 liegt im Rahmen von Art. 5 und 7 PKV und kann ge-
nehmigt werden. Die Auslagen von Fr. 10.30 geben zu keinen Bemerkungen 
Anlass. Die Parteientschädigung der Klägerin wird daher auf Fr. 1'745.05 (Ho-
norar Fr. 1'605.50, Auslagen Fr. 10.30, MWSt. 129.25) bestimmt.

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Die Kammer entscheidet:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 

2. Die Verfügung des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 28. August 2017 wird 
aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, den Willen der Klägerin im 
Sinne der Erwägungen zu erfragen. 

3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO).

4. Die Parteientschädigung der Klägerin, bestimmt auf Fr. 1'745.05, wird im 
Hauptverfahren liquidiert. 

5. Dieser Entscheid ist zu eröffnen:
- den Parteien
Mitzuteilen:
- der Vorinstanz

Bern, 30. Oktober 2017 Im Namen der 2. Zivilkammer

Die Referentin:

Oberrichterin Grütter

Der Gerichtsschreiber:

Knüsel

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid (Streitwert der Hauptsache mindestens CHF 30'000.00) kann - sofern die 
Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind - innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bun-
desgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden aus den in Art. 95 bis 97 des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) genannten Gründen. Es ist darzulegen, dass der Entscheid einen nicht 
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG).
Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und ist an folgende Adresse zu rich-
ten: Schweizerisches Bundesgericht, av. du Tribunal-Fédéral 29, 1000 Lausanne 14.

Der Entscheid ist rechtskräftig