# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 421e8ef2-7bfe-5769-85dd-9b2fd6540058
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-10
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung verneint, da Arbeitslosigkeit aufgrund der Kündigung einer Stelle bei einer Drittfirma eingetreten ist
**Docket/Reference:** AL.2003.00225
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2003.00225.html

## Full Text

AL.2003.00225
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 11. Dezember 2003
in Sachen
D.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Nicola Ehrli
Elisabethenstrasse 43, 8004 Zürich
gegen
ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen
Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       D.___ arbeitete seit 1. September 2001 zu 50 % bei der Z.___ (Urk. 11/7). Am 20. November 2002 wurde das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen von der Arbeitgeberin per 28. Februar 2003 gekündigt (Urk. 11/6). Seit der Gründung im Jahre 1995 war D.___ zudem Geschäftsführerin und Gesellschafterin mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen A.___ (Urk. 11/13) und arbeitete teilzeitlich für die Gesellschaft. Am 28. April 2003 wurde ihr auch dieses Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2003 gekündigt (Urk. 11/11), worauf sie am 6. Mai 2003 ihre Stammeinlage an den zweiten Gesellschafter übertrug und abtrat (Urk. 11/10) und aus der Gesellschaft ausschied (Tagebucheintrag vom 12. Mai 2003, Urk. 11/13).
Am 5. Februar 2003 stellte D.___ für den Stellenverlust bei der Z.___ einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. März 2003 (Urk. 11/3). Mit Verfügung vom 7. April 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse SMUV einen Anspruch darauf (Urk. 11/15) und wies die Einsprache der Versicherten vom 14. Mai 2003 (Urk. 3/8) mit Entscheid vom 30. Juni 2003 ab (Urk. 2).
2.       Hiergegen liess D.___ durch Rechtsanwältin Nicola Ehrli, Zürich, am 28. August 2003 Beschwerde erheben und beantragen, es sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2003 zu bejahen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2003 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Darauf wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Verfügung vom 21. Oktober 2003, Urk. 12).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2     Laut Art.
15 Abs.
1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
1.3     Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
1.4     Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Einspracheentscheids in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Erlasses des Einspracheentscheids gegeben war (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen, 116 V 248 Erw. 1a). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis).
2.
2.1     Die Z.___, bei der die Beschwerdeführerin seit 1. September 2001 zu einem 50 % Pensum tätig war, löste das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2003 unbestrittenermassen auf (Urk. 11/6). Seit der Gründung im Jahre 1995 war die Beschwerdeführerin Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.___ (Urk. 11/11) und bei dieser zu rund 30 % tätig (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin vertritt die Meinung, dass sie somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe, weshalb die Rechtsprechung nach BGE 123 V 234 anzuwenden sei (vgl. Erw. 1.3).
2.2     Die Fallkonstellation in BGE 123 V 234 ist mit der vorliegenden nicht ohne weiteres vergleichbar. Im zitierten Urteil entliess ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung sich selbst, um hierauf trotz weiter bestehendem Verwaltungsratsmandat in seiner Firma Arbeitslosenentschädigung zu beantragen. Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin wegen der Kündigung einer Teilzeitanstellung bei einem Drittbetrieb (Z.___) arbeitslos. In der Eigenschaft als Angestellte dieser Unternehmung war sie gegen Arbeitslosigkeit versichert, hatte jedoch dort keine arbeitgeberähnliche Stellung, welche sie nach der Entlassung hätte beibehalten können. Daneben war sie seit jeher Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.___ und dort zu einem Pensum von rund 30 % tätig. Dies hat sie offenbar nicht daran gehindert, bei der Z.___ eine Arbeitnehmertätigkeit zu 50 % aufzunehmen. Die genannte Rechtsprechung ist daher auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar (vgl. dazu Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 10. Juli 2003, C 273/02).
2.3     Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu Unrecht unter Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat, da sie im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Z.___ weder als Gesellschafterin noch in leitender Funktion tätig war und somit auch die Entscheidungen der Gesellschaft nicht bestimmen oder beeinflussen konnte. Ihre Tätigkeit als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.___ steht dagegen in keinem direkten Zusammenhang mit der eingetretenen Teilarbeitslosigkeit. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist somit ab 1. März 2003 grundsätzlich zu bejahen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind.
2.4     Vorliegend ist zwar nur der Sachverhalt bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 30. Juni 2003 zu überprüfen. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass, sollte die Beschwerdeführerin nach Ablauf der befristeten Anstellung am 30. September 2003 (vgl. Urk. 11/17/2) keine Anschlussstelle gefunden haben und sich erneut zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern anmelden, zu berücksichtigen ist, dass die Anstellung bei der A.___ per Ende Juni 2003 gekündigt wurde (Urk. 11/11) und die Beschwerdeführerin ihre Stammanteile am 6. Mai 2003 veräussert hat (Urk. 11/10) und im Handelsregister als Gesellschafterin und Geschäftsführerin gelöscht worden ist (Tagebucheintrag vom 12. Mai 2003, Urk. 11/13). Somit liegt auch für die bezüglich des Verlusts der Stelle bei der A.___ eingetretene Arbeitslosigkeit der Umgehungstatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht vor.
3.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Diese ist gestützt auf § 34 GSVGer in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'550.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 30. Juni 2003 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. März 2003 grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'550.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwältin Nicola Ehrli
-      ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).