# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50a3e70b-b099-5609-9e77-7c35b627b99c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-09-02
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.09.2009 C-8027/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-8027-2008_2009-09-02.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-8027/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 .  S e p t e m b e r  2 0 0 9

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Blaise Vuille, 
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hans Ludwig Müller, 
Schifflände 6, Postfach 310, 8024 Zürich,
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Einreiseverbot.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-8027/2008

Sachverhalt:

A.
Der  spanische  Staatsangehörige  A._______  (geb. [...],  nachfolgend: 
Beschwerdeführer)  reiste  im  Sommer  1989  mit  seinen  Eltern  in  die 
Schweiz ein, wo er sich seither mehrheitlich aufhielt. Während seiner 
Anwesenheit hierzulande geriet er mehrfach mit dem Gesetz in Kon-
flikt.  So  wurde  der  Beschwerdeführer  vom Bezirksgericht  Winterthur 
am 20. Oktober 1999 des mehrfachen Raubes, der mehrfachen einfa-
chen  Körperverletzung,  der  Freiheitsberaubung,  des  Diebstahls  und 
des versuchten Diebstahls, der Sachbeschädigung, der untauglich ver-
suchten  Hehlerei,  des  mehrfachen  Hausfriedensbruchs,  der  Gewalt 
und Drohung gegen Beamte sowie Verstössen gegen die Strassenver-
kehrs- und Waffengesetzgebung für schuldig erklärt und mit einer Ge-
fängnisstrafe von 18 Monaten (wovon 232 Tage durch Untersuchungs- 
und  Sicherheitshaft  erstanden)  und  zehn  Jahren  Landesverweisung, 
beides bedingt erlassen und unter Ansetzung einer Probezeit von vier 
Jahren, bestraft. Wegen Vergehens gegen das Waffengesetz verurteil-
te ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur mit Strafbefehl vom 24. Sep-
tember 2002 sodann zu einer Busse von Fr. 300.-. Mit Entscheid der 
Strafkammer des Bundesstrafgerichts  vom 5. November  2008 wurde 
der  Beschwerdeführer  schliesslich  wegen  Gehilfenschaft  zu  mehrfa-
cher  qualifizierter  Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 
vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121), mehrfachem Konsum von 
Betäubungsmitteln,  Fälschung  von  Ausweisen  sowie  Widerhandlung 
gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder (ANAG, BS 121) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verur-
teilt,  unter Anrechnung von 902 Tagen Untersuchungshaft. Das Urteil 
des Bundesstrafgerichts ist noch nicht rechtskräftig.

B.
Mit Entscheid der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 10. No-
vember 2008 wurde der inzwischen mit einer Schweizerin verheiratete 
Beschwerdeführer vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen.

C.
Im Hinblick auf die Prüfung von Entfernungs- und Fernhaltemassnah-
men (Wegweisung von EU/EFTA-Bürgern bzw. Einreiseverbot) wurde 
dem Beschwerdeführer von der Kantonspolizei Zürich am 12. Novem-
ber 2008 das rechtliche Gehör gewährt. Mit am gleichen Tag ergange-

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ner Verfügung wies ihn das Migrationsamt des Kantons Zürich darauf-
hin aus der Schweiz weg und ordnete die Ausschaffungshaft an.

D.
Ebenfalls  noch am 12. November  2008 verfügte  die  Vorinstanz über 
den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von zehn Jah-
ren und entzog einer  allfälligen Beschwerde die  aufschiebende Wir-
kung. Zur Begründung wurde ausgeführt: 

„Verstoss und Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wegen Wi-

derhandlungen  gegen  das  Betäubungsmittelgesetz,  Fälschung  von  Auswei-

sen (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG).“

Das Einreiseverbot wurde dem Betroffenen am 13. November 2008 er-
öffnet.

E.
Am 14. November  2008  wurde der  Beschwerdeführer  nach Spanien 
ausgeschafft.

F.
Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2008 an das Bundesverwaltungs-
gericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreise-
verbots; eventualiter  sei  die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um 
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Dazu 
lässt  er  im  Wesentlichen  vorbringen,  das  Urteil  des  Bundesstrafge-
richts vom 5. November 2008 sei nicht rechtskräftig und der eingeklag-
te Sachverhalt werde grösstenteils bestritten. Das vorinstanzliche Vor-
gehen, aufgrund eines nicht in Rechtskraft erwachsenen Urteils gegen 
einen Ausländer, der jahrelang hierzulande gelebt habe und mit einer 
Schweizerin verheiratet sei, zu welcher er einen guten Kontakt unter-
halte, mit sofortiger Wirkung ein Einreiseverbot auszusprechen, stelle 
eine Verletzung von Art. 4 und 6 des Abkommens vom 21. Juni 1999 
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der 
Europäischen  Gemeinschaft  und  ihren  Mitgliedstaaten  andererseits 
über  die  Freizügigkeit  (Freizügigkeitsabkommen,  SR 0.142.112.681), 
Art. 8 Abs. 1 (recte: Ziff. 1) der Konvention vom 4. November 1950 zum 
Schutz  der  Menschenrechte  und  Grundfreiheiten  (EMRK, SR 0.101) 
sowie  Art.  13  Abs. 1  und  Art.  29  Abs. 2  der  Bundesverfassung  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) 

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dar. Gestützt  auf  den Grundsatz  des  rechtlichen Gehörs  besitze die 
Partei  einen  verfassungsrechtlichen  Anspruch  auf  Teilnahme an  der 
Abklärung des Sachverhalts. Der Anspruch auf rechtliches Gehör er-
schöpfe sich nicht in der Möglichkeit des Betroffenen sich zu äussern, 
sondern verlange, dass die Behörde die Vorbringen der Partei sorgfäl-
tig prüfe. Vorliegend habe sich die Vorinstanz nicht ernsthaft  mit  den 
gegen ein Einreiseverbot von zehn Jahren sprechenden Gründen aus-
einandergesetzt, was sich in der mangelhaften Begründung der ange-
fochtenen Verfügung niederschlage,  die eine unzureichende Begrün-
dungsdichte  aufweise  und  nicht  erkennen  lasse,  ob  überhaupt  eine 
Güterabwägung stattgefunden habe. Der Anspruch auf rechtliches Ge-
hör sei formeller Natur und die Heilung einer solchen Grundrechtsver-
letzung nur mit grösster Zurückhaltung anzunehmen. Das beanstande-
te Einreiseverbot führe hier zu einem schweren Eingriff in das Leben 
des  Beschwerdeführers  und  seiner  schweizerischen  Ehefrau.  Die 
nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelver-
fahren stelle gemäss neuerer bundesgerichtlicher Praxis zudem nur ei-
nen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene Anhörung dar. Eine 
Heilung der  dargelegten Verfahrensmängel  durch die  Rechtsmittelin-
stanz rechtfertige sich unter den konkreten Begebenheiten somit nicht.

Der Beschwerdeeingabe war ein Exemplar des Entscheids der Straf-
kammer des Bundesstrafgerichts vom 10. November 2008 betreffend 
Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug beigelegt.

Parallel  dazu erhob der Parteivertreter  beim Regierungsrat des Kan-
tons Zürich am 12. Dezember 2008 Rekurs gegen die Wegweisungs-
verfügung der kantonalen Migrationsbehörde vom 12. November 2008.

G.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Janu-
ar 2009 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederher-
gestellt.

H.
Die Vorinstanz  schliesst  in  ihrer  Vernehmlassung vom 4. März  2009 
auf Abweisung der Beschwerde. Ergänzend fügt sie an, zwar treffe zu, 
dass das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 5. November 2008 noch 
nicht  in  Rechtskraft  erwachsen  sei,  die  Anordnung  einer  Fernhalte-
massnahme setze dies indessen nicht voraus. Eine solche Massnah-
me sei  vielmehr zulässig und angezeigt,  wenn das dem Betroffenen 

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vorwerfbare persönliche Verhalten mit einer schweren Gefährdung der 
öffentlichen Ordnung und Sicherheit  verbunden sei,  was für den Be-
schwerdeführer trotz Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu-
treffe. Soweit die Ausführungen in der Beschwerdeschrift den weiteren 
Verbleib  bei  der  in  der  Schweiz  wohnhaften  Ehefrau  beträfen,  bilde 
diese Frage nicht Verfahrensgegenstand. Die kantonale Migrationsbe-
hörde könne hierüber in ausschliesslicher und alleiniger Zuständigkeit 
befinden.

I.
Replikweise hält der Rechtsvertreter am 8. Mai 2009 am eingereichten 
Rechtsmittel sowie den Begehren fest. Dazu reichte er einen Auszug 
aus  einem  Antragsformular  für  die  Aufnahme  einer  Erwerbstätigkeit 
seines Mandanten als Pizzakurier nach.

J.
Auf den weiteren Akteninhalt  wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, 
SR 172.021). Als  Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten 
Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines 
Einreiseverbotes  eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher  ein 
zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 
32 VGG liegt nicht vor.

1.2 Das  Rechtsmittelverfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht 
richtet  sich  nach  dem VwVG,  soweit  das  Verwaltungsgerichtsgesetz 
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).

1.3 Der  Beschwerdeführer  ist  als  Verfügungsbetroffener  legitimiert 
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).

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2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des 
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behör-
de als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt 
werden  (Art. 49  VwVG).  Das  Bundesverwaltungsgericht  wendet  das 
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG 
an die  Begründung der  Begehren nicht  gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und 
Rechtslage  zum  Zeitpunkt  seines  Entscheides  (vgl.  E. 1.2  des  in 
BGE 129  II  215  teilweise  publizierten  Urteils  des  Bundesgerichts 
2A.451/2002 vom 28. März 2003). 

3.
Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz 
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer 
(ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des An-
hangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, 
die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Ge-
such hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; 
ferner  BVGE 2008/1  E. 2 mit  Hinweisen). Wenn bei  der  Anwendung 
des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die wie vorliegend 
noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim 
Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwir-
kung  vor,  die  –  vorbehältlich  des  Vertrauensschutzprinzips  –  grund-
sätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines  Verwaltungsrecht,  5.  Aufl.,  Zürich/Basel/Genf/St.Gallen 
2006, Rz. 337 ff.).

4.
Vor  einer  allfälligen  materiellrechtlichen  Beurteilung  ist  in  formeller 
Hinsicht zu prüfen, ob die Vorinstanz nicht das rechtliche Gehör ver-
letzt hat, da die Gewährung einer Äusserungsmöglichkeit und der Er-
lass  der  angefochtenen  Verfügung  im  Falle  des  Beschwerdeführers 
zeitlich praktisch zusammenfielen.

4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Rechtspre-
chung aus Artikel 29 Abs. 2 BV ableiten und wie er sich für das Bun-
desverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine 

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Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. 
aus der Literatur etwa  MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige An-
spruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen 
Staates, Bern 2000, S. 202 ff.;  ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL 
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse Vol. II. Les droits fondamentaux, 
2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.;  BENOIT BOVAY, Procédure administrative, 
Bern 2000, S. 207 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, 
S.360 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege  des  Bundes,  2. Aufl.,  Zürich  1998,  S. 46,  107  ff.; 
MARKUS SCHEFER,  Grundrechte in der Schweiz, Bern 2005,  S. 285 ff.). 
Zunächst  – und für die Prozessparteien regelmässig im Vordergrund 
stehend – gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und An-
hörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen Ein-
fluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Dabei 
kommt der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu, 
sich  vorgängig  einer  behördlichen  Anordnung  zu  allen  wesentlichen 
Punkten, welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes 
betreffen, zu äussern und von der betreffenden Behörde alle dazu not-
wendigen Informationen zu erhalten (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2).

4.2 Einen  weiteren  wichtigen  Teilgehalt  des  Anhörungsrechts  bildet 
die Pflicht der Behörden, die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich 
zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und 
-begründung sachgerecht auseinanderzusetzen. Diese Prüfungs- oder 
Berücksichtigungspflicht liegt bereits Art. 30 VwVG zu Grunde, kommt 
aber besonders deutlich in Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck, der be-
stimmt, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbrin-
gen der  Parteien  würdigt,  bevor  sie  verfügt  (BERNHARD WALDMANN/JÜRG 
BICKEL,  in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],  Praxiskommentar VwVG, 
Zürich 2009,  Art. 29 N 80 ff. u. Art. 32 N 7 ff.;  KÖLZ/HÄNER,  a.a.O. S. 
119). Daraus folgt schliesslich die grundsätzliche Pflicht der Behörden, 
ihren Entscheid entsprechend zu begründen (siehe BVGE 2007/21 E. 
10.2 mit Hinweisen).

4.3 Auf den Gehörsanspruch als solchen kann nicht verzichtet werden. 
Ob das rechtliche Gehör gewährt wurde, ist im Beschwerdeverfahren 
von Amtes wegen zu überprüfen (vgl. KÖLZ/HÄNER. a.a.O., S. 46). 

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5.
5.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer von 
der  Kantonspolizei  Zürich  (Flughafenpolizei)  erst  am  12.  November 
2008 – gewissermassen in letzter Minute – Gelegenheit erhielt, sich zu 
den bevorstehenden Massnahmen (Wegweisung und Einreiseverbot) 
zu äussern. Um 14.48 Uhr wurde die aufgrund seiner Angaben erstell-
te und von ihm mitunterzeichnete Stellungnahme per Telefax an das 
BFM weitergeleitet, welches das angefochtene Einreiseverbot noch am 
selben Tag verfügte und dem Adressaten tags darauf, am 13. Novem-
ber  2008,  aushändigen liess. Der  Vorinstanz  verblieb  für  Erlass  und 
Ausfertigung  besagter  Fernhaltemassnahme  mithin  nur  sehr  wenig 
Zeit. Auf eine zeitliche Dringlichkeit für das überstürzte Vorgehen kann 
sie sich nicht berufen. Dass der Beschwerdeführer sich im vorzeitigen 
Strafantritt befand, war seit längerem bekannt. Mit Entscheid der Straf-
kammer  des  Bundesstrafgerichts  vom 10. November  2008  wurde er 
wegen guter Führung sogar vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen. 
Vor diesem Hintergrund ist nicht einsehbar, was die kantonale Migra-
tionsbehörde  bzw. die  Vorinstanz  daran  hinderte,  das  Verfahren  für 
eine  allfällige  Fernhaltemassnahme so zu terminieren,  dass der  Be-
troffene mit Blick auf eine echte Entscheidfindung rechtzeitig dazu hät-
te angehört werden können. Es war jedenfalls keine Gefahr im Verzu-
ge, welche es dem BFM erlaubt hätte, die geforderte vorgängige An-
hörung nurmehr pro forma durchführen zu lassen oder ganz davon ab-
zusehen (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG). Der Grundsatz des rechtli-
chen Gehörs bedeutet wie erwähnt, dass die Behörde die Vorbringen 
der Betroffenen sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfin-
dung berücksichtigt (BVGE 2007/21 E. 10.2). 

5.2 Dass die Vorinstanz ihrer Abklärungspflicht nicht genügend nach-
gekommen ist, ergibt sich nicht nur aus der zeitlichen Abfolge von Ge-
hörsgewährung  und  Verfügungserlass  sowie  der  zum  Zeitpunkt  des 
Verfügungserlasses äusserst rudimentären Akten (die kantonalen Ak-
ten wurden nicht beigezogen), sondern auch aus der Begründung der 
angefochtenen  Verfügung  selbst  (vgl.  hierzu  BERNHARD WALDMANN/JÜRG 
BICKEL, a.a.O., Art. 32 N 3 u. 4). Die Begründung des langjährigen Ein-
reiseverbots gegen den Beschwerdeführer, einem Ausländer, der sich 
auf die Begünstigungen des Freizügigkeitsabkommens berufen kann, 
umfasst  ohne Gesetzeszitate nachgerade mal  sechzehn Wörter,  von 
denen  die  Hälfte  dem Wortlaut  der  angewendeten  Bestimmung ent-
nommen wurden. Der Beschwerdeführer seinerseits wies am 12. No-
vember 2008 gegenüber der Kantonspolizei Zürich darauf hin, dass er 

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seit  bald  zwanzig  Jahren  in  der  Schweiz  lebe. Er  schilderte  seinen 
schulischen und beruflichen Werdegang und erläuterte seine aktuellen 
Beziehungen zur Schweiz und zu Spanien, das er heute nicht mehr als 
sein Heimatland betrachte und dessen Sprache er eher schlecht spre-
che.  Ferner  machte  er  darauf  aufmerksam,  dass  er  eine  in  der 
Schweiz ansässige Ehefrau habe, die während der Untersuchungshaft 
und dem Strafvollzug zu ihm gestanden sei und mit welcher er inskünf-
tig  gerne  in  ehelicher  Gemeinschaft  hierzulande  leben  würde.  Ab-
schliessend bat er die Schweizerischen Behörden darum, ihm in dem 
Land, das zu seiner eigentlichen Heimat geworden sei, eine Chance 
zu geben.

Schon bei  der  Durchsicht  des  BFM-Dossiers  wird  offenkundig,  dass 
die Vorinstanz die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vorgetragenen 
Vorbringen weder abgeklärt noch sonst in einer Weise gewürdigt hat. 
Die äusserst summarische Begründung der angefochtenen Verfügung 
(zu deren Wortlaut  siehe Bst. D hiervor) spricht  für sich. Wohl  muss 
sich die Behörde nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und je-
dem rechtlichen Einwand auseinandersetzen,  sondern  kann sich auf 
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. 
KÖLZ/HÄNER,  a.a.O.,  S. 119). Je intensiver  der  Eingriff  in  die Stellung 
des Betroffenen und je grösser der Entscheidungsspielraum der  Be-
hörde ist (was beides vorliegend zutrifft), desto strenger sind aber die 
Anforderungen  an  das  rechtliche  Gehör  (BERNHARD WALDMANN/JÜRG 
BICKEL, a.a.O., Art. 29 N 52 u. 53 sowie Art. 35 N 20 u. 21). Über den 
Beschwerdeführer wurde immerhin ein Einreiseverbot für zehn Jahre 
verhängt, was nicht nur für ihn sondern ebenso für seine hierzulande 
wohnhafte  Ehegattin  mit  entsprechenden  Konsequenzen  verbunden 
ist. Auch wenn das Aufenthaltsrecht  als  solches nicht  Verfahrensge-
genstand  bildet,  sind  Aspekte  wie  der  lange  Voraufenthalt  in  der 
Schweiz, die Bindungen zu diesem Land und die Situation der Gattin 
unter den dargelegten Begebenheiten (der Beschwerdeführer ist Bür-
ger eines EU-Staates; unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsab-
kommens ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit besonders zu be-
achten) keineswegs ohne Belang. Kommt hinzu, dass die Ehefrau des 
Massnahmebelasteten den Akten zufolge Schweizerin ist und es sich 
um  eine  intakte  Beziehung  handelt.  Abgesehen  davon  ist  das  dem 
Hauptvorwurf zu Grunde liegende Strafurteil noch gar nicht in Rechts-
kraft erwachsen (siehe E. 5.5 hiernach). Das Bundesamt wäre deshalb 
gehalten  gewesen,  im  angefochtenen  Entscheid  auf  die  vom  Be-
schwerdeführer geltend gemachten Argumente näher einzugehen, sie 

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im Rahmen der vorzunehmenden Güterabwägung in erkennbarer Wei-
se zu prüfen und in der Entscheidfindung angemessen zu berücksichti-
gen, was nicht geschah, weshalb eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs vorliegt (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG).

5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Ver-
letzung führt  grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung. Ob eine Gehörsgewährung im konkreten Fall  für den Ausgang 
der Streitsache in materieller Hinsicht von Bedeutung ist, d.h. ob die 
Behörde dadurch zu einer Änderung veranlasst werden könnte, spielt 
also  keine  Rolle  (vgl.  PATRICK SUTTER in:  Christoph  Auer/Markus 
Müller/Benjamin  Schindler  [Hrsg.],  Kommentar  zum  Bundesgesetz 
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 16 
zu Art. 29 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Lausanne/Zürich/Bern 
2008, S. 153 Rz. 3.110; BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BVGE 2007/27 E. 
10.1; BVGE 2007/30 E. 5.5.1, Urteil der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission vom 8. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 69.28 E. 7e). Die-
ser Grundsatz wird allerdings dadurch relativiert, dass die Verletzung 
des  Gehörsanspruchs  gegebenenfalls  durch  die  Rechtsmittelinstanz 
geheilt  werden kann. Eine Verletzung des rechtliche Gehörs ist nach 
ständiger  Praxis  des  Bundesgerichts  ausnahmsweise  einer  Heilung 
zugänglich, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor ei-
ner Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sach-
verhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hät-
te  unterbreitet  werden können. Von der Rückweisung der Sache zur 
Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung kann in solchen 
Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abgesehen 
werden,  wenn  die  Rückweisung  zu  einem "formalistischen  Leerlauf" 
und damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen wür-
de.  Den  verfahrensökonomischen  Überlegungen  ist  allerdings  dann 
kein entscheidendes Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren keinen 
Einzelfall belegt, sondern für eine Vielzahl anderer Fälle mit vergleich-
baren Konstellationen von Bedeutung ist. Es gilt  zu verhindern, dass 
die  Vorinstanz  darauf  vertraut,  von ihr  missachtete  Verfahrensrechte 
würden systematisch nachträglich geheilt. Ansonsten verlören die ge-
rade  für  das  erstinstanzliche  Verfahren  vorgesehenen  prozessualen 
Garantien  ihren  Sinn  (vgl.  PATRICK SUTTER,  a.a.O.,  Rz.  18  zu  Art.  29 
VwVG sowie  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 154 f. Rz. 3.113 mit 
weiteren  Hinweisen;  ferner  Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts 

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C-1618/2007  vom  27.  Februar  2009  E.  3.3  und  C-3985/2007  vom 
2. Februar 2009 E. 4.3).

5.4 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren 
über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung 
aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt. Eine Voraussetzung zur 
(ausnahmsweisen)  Heilung  der  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs 
wäre somit gegeben. Andererseits ist hier von einer schwerwiegenden 
Verletzung der Parteirechte auszugehen. Mit  ihrem Vorgehen hat die 
Vorinstanz dem Beschwerdeführer einen wesentlichen Bestandteil des 
Gehörsrechts vorenthalten. Daran vermag der Umstand nichts zu än-
dern,  dass  das  BFM  in  der  Vernehmlassung  vom 4.  März  2009  im 
Nachhinein punktuell einzelne Einwände des Beschwerdeführers auf-
griff,  blieben die massgebenden Fragen (rechtliches Gehör, familiäre 
Situation, Freizügigkeitsabkommen) darin doch nach wie vor unbeant-
wortet.  Gegen  die  Zulässigkeit  der  Heilung  des  Verfahrensmangels 
spricht ferner der Umstand, dass der Entscheid betreffend Anordnung 
und  Dauer  des  Einreiseverbots  eine  grosse  Ermessenskomponente 
beinhaltet  (vgl. BGE 104 Ib  129 E. 7 S. 137). Die Gehörsverletzung 
stellt  sodann auch keinen Einzelfall dar (siehe etwa Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts  C-1618/2007  vom  27. Februar  2009, 
C-3985/2007  vom  2.  Februar  2009  oder  C-7180/2007  vom  8.  April 
2008). Schliesslich muss der vorinstanzliche Entscheid bereits aus ei-
nem anderen Grund (siehe E. 5.5) kassiert werden.

5.5 Zur  festgestellten  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  kommen 
Mängel  bei  der  Sachverhaltsermittlung hinzu (Art.  49  Bst. b  VwVG). 
Wie  angetönt,  ist  das  Strafurteil  des  Bundesstrafgerichts  vom 
5. November  2008 nicht  rechtskräftig. Da der  Beschwerdeführer  den 
eingeklagten Sachverhalt teilweise bestreitet und er praktisch zu glei-
cher Zeit wegen guter Führung vorzeitig aus dem Strafvollzug entlas-
sen worden ist, hätte das BFM gestützt auf seine Pflicht zur Abklärung 
des rechtserheblichen Sachverhalts eine schriftliche Ausfertigung die-
ses Strafurteils einholen müssen und es nicht dabei bewenden lassen 
dürfen, lediglich das Dispositiv des entsprechenden Entscheides her-
anzuziehen. Eine solche Vorkehr hätte sich nur schon deshalb aufge-
drängt, weil  der Beschwerdeführer sich als EU-Bürger (wie mehrfach 
erwähnt) auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann, das ihm eine 
Reihe von Freizügigkeitsrechten vermittelt (zum Ganzen vgl. Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts C-3985/2007 vom 2. Februar 2009 E. 5.1 
u. 5.2 [oder die im vorliegenden Verfahren ergangene Zwischenverfü-

Seite 11

C-8027/2008

gung vom 12. Januar 2009]). Aus dem gleichen Grund genügt es nicht, 
in  der  Vernehmlassung  nachträglich  auf  frühere  Verurteilungen  (ge-
meint sind wohl das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 20. Ok-
tober  1999  und  der  Strafbefehl  der  Bezirksanwaltschaft  Winterthur 
vom 24. September  2002)  zu  verweisen,  wird  doch  in  keiner  Weise 
dargelegt,  inwiefern  sich  daraus  eine  aktuelle,  schwerwiegende  Ge-
fährdung im Sinne der Richtlinie 64/221/EWG ergibt. Überdies fehlt es 
in  den Akten bislang an einem eindeutigen Nachweis,  dass der  Be-
schwerdeführer  seiner Niederlassungsbewilligung verlustig  gegangen 
ist  (siehe dazu die Rekurseingabe des Parteivertreters  vom 12. De-
zember 2008 an den Regierungsrat des Kantons Zürich).

Aufgrund  dieser  Ausführungen  wird  ersichtlich,  dass  die  Vorinstanz 
nicht nur die Äusserungen des Betroffenen nicht wirklich zur Kenntnis 
genommen,  sondern  auch die  massgebenden  Sachverhaltselemente 
in der Folge nicht hinreichend abgeklärt hat.

6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung 
Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Die Beschwerde ist 
daher gutzuheissen, die Verfügung vom 12. November 2008 aufzuhe-
ben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das BFM zur Neube-
urteilung zurückzuweisen.

7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine 
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Anwendung von Art. 64 
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2] ist dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung zuzusprechen. Diese ist auf Fr. 1'500.- festzusetzen.

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C-8027/2008

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung 
vom 12. November 2008 wird aufgehoben.

2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die  Vorinstanz  (gegen  Empfangsbestätigung,  Akten  ZEMIS  [...] 

retour)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref-Nr. [...])

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm

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C-8027/2008

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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