# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** de869d77-8630-5f33-a404-545cfe19d02d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.02.2014 PF130028
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF130028_2014-02-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PF130028-O/ U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-

bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf 

Urteil vom 21. Februar 2014 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____,  

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
3. D._____,  
4. E._____,  
5. F._____,  
Gesuchs- und Beschwerdegegner, 

 

Nr. 1 bis 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 

 

betreffend 
vorsorgliche Beweisaufnahme / Kostenbeschwerde 

 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Juli 2013 (ET130002) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Mit Eingabe vom 31. Januar 2013 stellte der Gesuchsteller und Be-

schwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) beim Einzelgericht des Bezirks-

gerichts Horgen ein Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme (act. 1). Mit Verfü-

gung vom 4. März 2013 wurde den Gesuchs- und Beschwerdegegnern 1-5 (nach-

folgend Beschwerdegegner 1-5) Frist angesetzt, um schriftlich zum Gesuch Stel-

lung zu nehmen (act. 11). Mit Eingabe vom 2. April 2013 nahm die Beschwerde-

gegnerin 5 zum Gesuch Stellung und beantragte, es sei auf das Gesuch nicht 

einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen (act. 25). Mit Eingabe vom 5. April 

2013 nahmen die Beschwerdegegner 1-4 Stellung und beantragten ebenfalls die 

Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisaufnahme (act. 27).  

 Mit Verfügung vom 11. April 2013 wurde dem Beschwerdeführer Frist ange-

setzt, um schriftlich zu den Stellungnahmen der Beschwerdegegner Stellung zu 

nehmen (act. 29). Mit Eingabe vom 24. April 2013 nahm der Beschwerdeführer 

Stellung und beantragte, es sei das Verfahren als durch Erklärung des Rückzugs 

gegenstandslos geworden abzuschreiben. Im Weiteren seien die Kosten des Ver-

fahrens den Beschwerdegegnern 1-5 unter solidarischer Haftung aufzuerlegen 

und es sei ihm eine Entschädigung von Fr. 4'000.– zuzusprechen (act. 33).  

 Mit Verfügung vom 29. April 2013 wurde den Beschwerdegegnern 1-5 Frist 

angesetzt, um schriftlich zur Eingabe des Beschwerdeführers betreffend Kosten- 

und Entschädigungsfolgen Stellung zu nehmen (act. 34). Mit Eingabe vom 13. Ap-

ril [recte: Mai] 2013 nahmen die Beschwerdegegner 1-4 Stellung und beantragten, 

es sei vom Antrag betreffend Rückzug des Gesuchs Vormerk zu nehmen und die 

Sache zufolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben. Im Weiteren sei der Antrag 

des Beschwerdeführers bezüglich Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen 

und dieser sei zu verpflichten, die Prozesskosten zu übernehmen und ihnen eine 

angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (act. 38). Mit Eingabe vom 

5. Juni 2013 (act. 41) nahm die Beschwerdegegnerin 5 Stellung und beantragte, 

- 3 - 

vom Rückzug des Begehrens des Beschwerdeführers sei Vormerk zu nehmen 

und das Verfahren sei abzuschreiben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen 

zulasten des Beschwerdeführers (act. 41). 

 Mit Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks-

gerichts Horgen vom 4. Juli 2013 wurde das Verfahren infolge Rückzugs des Be-

gehrens abgeschrieben (act. 42 [=act. 45] Dispositivziffer 1). Die Entscheidgebühr 

von Fr. 500.– wurde dem Beschwerdeführer auferlegt (Dispositivziffer 2). Sodann 

wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, den Beschwerdegegnern 1-4 je 

Fr. 2'000.– und der Beschwerdegegnerin 5 Fr. 3'000.– als Parteientschädigung 

(insgesamt Fr. 11'000.– inkl. MwSt) zu bezahlen (Dispositivziffer 3). 

 2. Mit Eingabe vom 16. Juli 2013 führt der Beschwerdeführer gegen die 

Verfügung vom 4. Juli 2013 rechtzeitig (vgl. act. 43/2) Beschwerde (act. 46).  

Er beantragt folgendes: 

 " 1. Ziffern 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben. 
   Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien den Beschwerdegegnern in  

solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen, und sie seien in solidarischer Haftbarkeit  
zu verurteilen, dem Beschwerdeführer eine ausseramtliche Entschädigung im  
Betrage von Fr. 4'000.– (inklusive Spesen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

   Eventualiter seien die Prozesskosten zu teilen und die ausseramtlichen Entschä-
digungen wettzuschlangen. 

  2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Verfahren vor Kantonsgericht zu 
Lasten der Beschwerdegegner in solidarischer Haftbarkeit." 

 

 Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 wurde dem Beschwerdeführer Frist zu Leis-

tung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 49). 

Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht (vgl. act. 50) geleistet (act. 51), worauf 

den Beschwerdegegnern mit Verfügung vom 5. August 2013 Frist zur Beschwer-

deantwort angesetzt wurde (act. 52). Die Beschwerdeantworten der Beschwerde-

gegnerin 5 (act. 54) und der Beschwerdegegner 1-4 (act. 55), in welchen die Ab-

weisung der Beschwerde beantragt wurde, wurden dem Beschwerdeführer am 

26. August 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 57/1). 

 3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-43). Das Verfah-

ren erweist sich als spruchreif. 

- 4 - 

II. 

 1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und 

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (lit. b) geltend gemacht 

werden (Art. 320 ZPO). Art. 321 Abs. 1 ZPO statuiert, dass die Beschwerde bei 

der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet ein-

zureichen ist. Im Beschwerdeverfahren besteht eine Rügepflicht. In der Be-

schwerdebegründung ist folglich im Einzelnen darzulegen, inwieweit der Be-

schwerdeführer beschwert ist, auf welchen Beschwerdegrund er sich beruft und 

an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/ 

AFHELDT, 2. Auflage, Art. 321 N 15). 

 2. Der Beschwerdeführer führt aus, die vorinstanzlichen Erwägungen bis 

vor Ziffer 1.1.5 Seite 8 des angefochtenen Entscheides seien zutreffend und nicht 

zu beanstanden. Die Beschwerde richte sich allein gegen die Erwägungen in Zif-

fer 1.1.5 (act. 46 S. 2). Die Vorinstanz führte in dieser beanstandeten Ziffer 1.1.5 

Folgendes aus (act. 45 S. 8 ff.): 

 Der Beschwerdeführer habe sein Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme 

zurückgezogen, weshalb offen gelassen werden könne, ob ein schutzwürdiges In-

teresse an der vorsorglichen Beweisaufnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 

bestanden habe. Ebenso könne offen gelassen werden, ob die Beschwerdegeg-

ner 1-5, wie vom Beschwerdeführer behauptet, die Testamenteinreichungspflicht 

gemäss Art. 556 ZGB verletzt haben. Die Prozesskosten seien grundsätzlich der 

unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei Klagerückzug gelte die klagende Partei 

als unterliegend. Das Gericht könne allerdings von diesem Verteilungsgrundsatz 

abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn eine der in 

lit. a-f von Art. 107 Abs. 1 ZPO genannten Voraussetzungen erfüllt seien. So kön-

ne das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn besondere 

Umstände vorlägen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als 

unbillig erscheinen liessen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Aus Billigkeitserwägungen 

könne von einer Belastung der unterliegenden Partei mit Prozesskosten abgese-

hen werden, wenn die obsiegende Partei zur Klageerhebung Anlass geboten oder 

- 5 - 

durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten habe (BGE 139 

III 33 Erw. 4.2). 

 Von den Beschwerdegegnern 1-5 werde grundsätzlich nicht bestritten, dass 

der Beschwerdeführer, hätte er Kenntnis vom Testament der Erblasserin G._____ 

von 1985 gehabt, wohl kein Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme gestellt 

hätte. Es wäre jedoch die Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, vor der Ein-

reichung des Gesuchs bei der nachmaligen Gegenpartei oder bei Dritten die für 

das Verfahren relevanten Informationen einzuholen. Der Beschwerdeführer habe 

es vorliegend unterlassen, bei den Beschwerdegegnern 1-5 sachdienliche Infor-

mationen einzuholen, obwohl es ihm ohne Weiteres zumutbar gewesen wäre, 

zumal keine zeitliche Dringlichkeit zur Prosequierung bestand. Somit habe sich 

der Beschwerdeführer vor der Einreichung des Gesuchs nicht genügend über 

seine Prozessaussichten kundig gemacht. Folglich hätten die Beschwerdegegner 

1-5 keinen Anlass zur Klageerhebung geboten. Sie hätten durch ihr Verhalten den 

Aufwand des Beschwerdeführers nicht zu verantworten. Gestützt auf Art. 107 

Abs. 1 lit. f ZPO könne daher von der Belastung des Beschwerdeführers mit Pro-

zesskosten nicht abgesehen werden. Ob die in diesem Verfahren anfallenden 

Prozesskosten als unnötig i.S.v. Art. 108 ZPO zu qualifizieren seien, könne offen-

gelassen werden. Denn indem die Beschwerdegegner 1-5 nicht zur Klageerhe-

bung Anlass geboten hätten, hätten sie die Prozesskosten nicht verursacht. 

 3. Der Beschwerdeführer hält dem im Wesentlichen entgegen, die Be-

schwerdegegner hätten durch ihre Unterlassung, die in ihren Händen befindliche 

Kopie des Testaments aus dem Jahre 1985 einzureichen, die Einlieferungspflicht 

nach Art. 556 Abs. 1 und 2 ZGB verletzt und dadurch Anlass zur Klageerhebung 

gegeben, welche eine Kostenauflage im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. f. ZPO 

rechtfertige. Es spiele dabei rechtlich keine Rolle, ob sie dieses Testament im In-

teresse der Abwendung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisaufnahme – wie in 

ihrer ersten Stellungnahmen – für gültig gehalten oder ob sie es im Interesse der 

Abwendung nachteiliger Prozesskostenfolgen – wie in ihrer zweiten Stellungnah-

men – für widerrufen und ungültig beurteilt haben. In jedem Fall sei die Unter-

schlagung des Testaments gegenüber dem Testamentseröffnungsrichter wider-

rechtlich gewesen. 

- 6 - 

 Die Einlieferungspflicht bestehe nach dem klaren Gesetzeswortlaut selbst 

dann, wenn die entsprechende Urkunde als ungültig erachtet werde. Vorliegend 

sei das Testament aus dem Jahre 1985 von den Beschwerdegegnern als gültig 

qualifiziert worden, nämlich für den Fall der Ungültigkeitserklärung des Testa-

ments aus dem Jahre 2008. Es sei weiter ausgeführt worden, das Testament aus 

dem Jahre 1985 sei von der Erblasserin mit Errichtung des Testaments vom 

11. September 2008 vernichtet worden. Es sei jedoch nicht nachvollziehbar, wes-

halb die Beschwerdegegnerin 5 heimlich eine Testamentskopie (1985) erstellt und 

aufbewahrt, diese aber dem Testamentseröffnungsrichter nicht vorgelegt habe. 

Die Beschwerdegegner 1-4 hätten ferner das Gebot der Mitwirkungspflicht bei der 

Beweiserhebung verletzt, in dem nicht dargelegt worden sei, wann sie in den Be-

sitz der Kopie gelangt seien.  

 Es sei schwer verständlich, weshalb die Vorinstanz zum Schluss gelangt sei, 

die Beschwerdegegner hätten zur Klageerhebung keinen Anlass geboten und 

deshalb auch keine Prozesskosten verursacht. Es sei indes zutreffend, dass er, 

der Beschwerdeführer, in Kenntnis des Testamentes aus dem Jahre 1985 kein 

Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme gestellt hätte. Trotz dieser Anerken-

nung der Kausalität zwischen der lückenhaften Testamentseröffnungsurkunde ei-

nerseits und der Klageeinleitung mangels Kenntnis vom Testament aus dem Jah-

re 1985 andererseits habe es die Vorinstanz nicht für angezeigt erachtet, die 

Nichteinreichung des den Beschwerdegegnern vorliegenden Testaments aus dem 

Jahre 1985 als ebenso klare wie erhebliche Verletzung von Art. 556 Abs. 1 ZGB 

zu qualifizieren. Der Verstoss gegen diese gesetzliche Pflicht hätte sogar zu 

Schadenersatzansprüchen sowie zu einer Erbunwürdigkeit Anlass geben können. 

Es sei jedenfalls ein hinreichender Anknüpfungspunkt zu sehen, um prozessual 

von der Verteilung der Prozesskosten nach dem Verfahrensausgang absehen zu 

können bzw. zu müssen. Zusammenfassend sei den Beschwerdegegnern ein er-

heblicher Verstoss gegen ihre gesetzlichen Pflichten vorzuwerfen und alleine die-

ser Verstoss habe zum unnötigen Verfahren geführt. Deshalb seien die Kosten 

des vorinstanzlichen Verfahrens (Gerichtskosten und Parteientschädigung) voll-

ständig den fehlbaren Beschwerdegegnern aufzuerlegen (act. 46 S. 5 ff.). 

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 4. Die Beschwerdegegner 1-4 halten fest, dass der Beschwerdeführer 

weder die Höhe der Verfahrenskosten noch die Höhe der Parteientschädigungen 

angefochten habe. Die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach sie im vor-

instanzlichen Verfahren gegensätzliche Ausführungen gemacht hätten, seien un-

zutreffend. Es sei von der Vorinstanz nicht geklärt worden, ob sie vor Einleitung 

des vorinstanzlichen Verfahrens im Besitze der Kopie des Testaments von 1985 

gewesen seien, was Voraussetzung für die Schadloshaltung des Beschwerdefüh-

rers sei. Auch sei weiterhin strittig, ob sie verpflichtet gewesen wären, eine Kopie 

des Testaments von 1985 einzureichen. Eine Pflicht zur Einreichung einer Kopie 

bestehe lediglich dann, wenn das Original nicht mehr beigebracht werden könne. 

Die Vorinstanz sei auf die Frage der Einlieferungspflicht der Kopie des Testa-

ments bewusst nicht eingegangen, weil sie die Einlieferung einer Kopie im Hin-

blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen offensichtlich für unerheblich ge-

halten habe. Beim Beschwerdeführer handle es sich um einen prozesserfahrenen 

Rechtsanwalt, an welchen bezüglich der Vorbereitung eines Prozesses, der 

Kenntnis der entscheidenden Fragen und der Abwägung der Prozesschancen er-

höhte Anforderungen zu stellen seien. Der angefochtene Entscheid, welcher den 

Beschwerdeführer für die entstandenen Verfahrenskosten und Umtriebe verant-

wortlich mache, könne jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden (act. 55 

S. 4 ff.). 

 5. Die Beschwerdegegnerin 5 macht geltend, der Beschwerdeführer habe 

zwar dargelegt, dass seines Erachtens Gründe bestünden, um von der Verteilung 

der Prozesskosten nach dem Verfahrensausgang abzusehen. Er habe es indes-

sen unterlassen darzulegen, weshalb die Verfügung der Vorinstanz willkürlich und 

stossend sei. Beim vom Hauptprozess unabhängigen Verfahren der vorsorglichen 

Beweisführung wären die Prozesskosten auch dann dem Beschwerdeführer auf-

erlegt worden, wenn dem Gesuch wider Erwarten stattgegeben und das Beweis-

verfahren durchgeführt worden wäre. Umso mehr müsse dies gelten, wenn das 

Gesuch wie hier wegen Aussichtslosigkeit vorbehaltlos zurückgezogen worden 

sei. Dass die Erblasserin bei der Errichtung des Testaments vom 11. September 

2008 testierunfähig gewesen sei, sei bestritten. Durch den vorbehaltlosen Rück-

zug sei die vom Beschwerdeführer behauptete Testierunfähigkeit unbewiesen ge-

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blieben und die bestehende Vermutung zu Gunsten der Urteils- und damit Testier-

fähigkeit der Erblasserin nicht entkräftet worden. Bei dieser Ausgangslage sei 

nicht ersichtlich, weshalb die durch die Vorinstanz angeordnete Kostenverteilung 

willkürlich sein sollte. Wenn für die Verteilung der Prozesskosten auf den mut-

masslichen Prozessausgang abgestellt werden müsste, wäre auf die Sachlage im 

Zeitpunkt des Erledigungsgrundes (also im Zeitpunkt des Rückzugs) abzustellen, 

eine nachträgliche Beweisführung bloss zur Erhellung des mutmasslichen Pro-

zessausganges habe zu unterbleiben (act. 54 S. 4). 

 Der Beschwerdeführer habe sich dazu entschieden, das kostenpflichtige ge-

richtliche Verfahren einer vorsorglichen Beweisführung anhängig zu machen, oh-

ne vorgängig mit ihr in Kontakt zu treten. Es habe ihm als praktizierendem 

Rechtsanwalt bewusst sein müssen, dass das von ihm gewählte Vorgehen mit 

Risiken behaftet sei und ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ins Leere 

laufen könne. Da er seine Vorgehensweise aus freien Stücken gewählt habe, ha-

be er auch die entstandenen Prozesskosten selber zu tragen.  

 Der Beschwerdeführer werfe ihr nicht eine Handlung vor, welche kausal für 

seine Gesuchseinreichung gewesen sei, sondern eine Unterlassung. Der Be-

schwerdeführer räume also selber ein, nicht durch sie zu seinem Gesuch veran-

lasst worden zu sein. In Frage stehe höchstens die hypothetische Fragestellung, 

ob ein alternatives Verhalten den Beschwerdeführer möglicherweise dazu bewo-

gen hätte, kein Gesuch zu stellen. Jedenfalls sei sie gegenüber dem Beschwerde-

führer nicht zu einem solchen Verhalten verpflichtet gewesen. Für das widerrufe-

ne Testament habe keine Einreichungspflicht bestanden. Für das Einreichen von 

Kopien von widerrufenen Testamenten bestehe keine gesetzliche Grundlage. Es 

werde in der Lehre hingegen teilweise gefordert, dass auch eine Kopie eines Tes-

taments eingeliefert werden müsse, wenn das Original nicht auffindbar sei. Damit 

solle vermieden werden, dass gültig errichtete und nicht widerrufene Testamente, 

die nicht mehr auffindbar seien, gleichwohl Berücksichtigung finden können, so-

fern die gültige Errichtung und der fehlende Widerruf hinreichend nachgewiesen 

bzw. glaubhaft gemacht worden können (act. 54 S. 6). 

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 6. Die Prozesskosten (bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschä-

digung, Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der 

Parteien im Prozess verlegt, das heisst die unterliegende Partei wird kostenpflich-

tig, wobei bei Klagerückzug die klagende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es keine besondere Rege-

lung in Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten. 

Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung 

nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden wird und daher nicht im Sin-

ne des grundsätzlich geltenden Unterliegensprinzips nach Art. 106 ZPO von ob-

siegender und unterliegender Partei gesprochen werden kann (BGer 4D_54/2013 

vom 6. Januar 2014 E. 3.1; JOHANN ZÜRCHER, DIKE-Komm ZPO, Art. 158 N 27). 

Nach Lehre und Rechtsprechung hat bei vorsorglicher Beweisführung vor Einlei-

tung des Hauptprozesses der Gesuchsteller – unter Vorbehalt einer anderen Ver-

teilung im Hauptprozess – die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Be-

weisführung zu tragen. Nur wenn die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des 

Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen und/oder Beweismittel ausgedehnt wird, 

hat er für die daraus entstandenen Prozesskosten aufzukommen (ZK ZPO-

FELLMANN, Art. 158 N 37 f., BGE 139 III 33 E. 4 m.w.H.). 

 Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde vorliegend infolge Rück-

zug des Begehrens abgeschrieben (act. 45). Die Vorinstanz erblickte keine be-

sonderen Umstände, um von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO 

abzuweichen und die Prozesskosten im Sinne von Art. 107 Abs. 1 ZPO nach Er-

messen zu verteilen und auferlegte die Prozesskosten dem Beschwerdeführer. 

 Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht 

von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Pro-

zesskosten nach Ermessen verteilen kann. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO an-

dere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand, mit wel-

chem von der üblichen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen abgewi-

chen werden kann. Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine "Kann"-

Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur 

über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbeson-

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dere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen 

nach Art. 106 ZPO abweichen will (vgl. BGE 139 III 358 E. 3). 

 Die Vorinstanz hat die Prozesskosten (hier die Gerichtskosten und Partei-

entschädigungen) zu Recht dem Beschwerdeführer auferlegt. Wie vorstehend 

ausgeführt, sind die Kosten für ein Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisfüh-

rung grundsätzlich von der gesuchstellenden Partei zu tragen, ausser das Verfah-

ren wird auf Antrag der Gesuchsgegner auf weitere Tatsachen und/oder Beweis-

mittel ausgedehnt, was vorliegend nicht geschehen ist. Dies erscheint insbeson-

dere auch vor dem Hintergrund angemessen, dass die vorsorgliche Beweisfüh-

rung stets dem Interesse derjenigen Partei dient, die darum ersucht. Sie gibt ihr 

die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entsprechende 

Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Die (potentielle zukünftige) 

Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren 

gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Überdies könnte 

der Gesuchsteller, sofern er einen ordentlichen Prozess angestrengt und obsiegt 

hätte, die Kosten der vorsorglichen Beweisführung auf die dort unterliegende Par-

tei abwälzen (BGer 4D_54/2013 vom 6. Januar 2014 E. 3.5). Abschliessend sei 

erwähnt, dass die Bestimmungen zur Verteilung nach Ermessen gemäss Art. 107 

Abs. 1 ZPO – selbst bei familienrechtlichen Verfahren (lit. c) – bei einem Rückzug 

zurückhaltend anzuwenden sind. So hat das Bundesgericht in BGE 139 III 358 E. 

3 festgehalten, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrück-

lich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regle und dass es sich bei Art. 107 ZPO um eine blos-

se "Kann"-Bestimmung handle, weshalb davon ausgegangen werden müsse, 

dass die Kosten bei Rückzug einer Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden 

Partei aufzuerlegen seien. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familien-

rechtliches Verfahren handle, vermöge ein Abrücken von der klaren Regelung von 

Art. 106 Abs. 1 ZPO nicht zu rechtfertigen.  

 Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtskosten und Partei-

entschädigungen ist nicht angefochten, weshalb sie nicht zu überprüfen sind. Im 

Ergebnis erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers als unbegründet, 

weshalb sie abzuweisen ist.  

- 11 - 

III. 

 Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren 

kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr 

ist beim Streitwert in Höhe von Fr. 15'500.– in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV 

OG und § 8 Abs. 1 GebV OG in Verbindung mit § 12 GebV OG auf Fr. 1'900.– 

festzusetzen. Sodann hat der Beschwerdeführer den Beschwerdegegnern 1-4 in 

Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV und § 9 AnwGebV in Verbindung mit § 13 

AnwGebV an den Aufwand ihres Rechtsvertreters eine Parteientschädigung von 

insgesamt Fr. 1'000.– zuzüglich 8 % MwSt zu entrichten. Der Beschwerdegegne-

rin 5 ist eine Aufwandentschädigung von Fr. 500.– netto zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'900.– festgesetzt, dem 

Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-

schuss verrechnet. 

3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern 1-5 eine 

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.– zuzüglich 8 % MwSt und der 

Beschwerdegegnerin 5 eine Aufwandsentschädigung von Fr. 500.– netto zu 

bezahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-

instanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen, je 

gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 12 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 15'500.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic.iur. K. Graf 
 
versandt am: 
 
 
 

	Urteil vom 21. Februar 2014
	Erwägungen:
	3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-43). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
	2. Der Beschwerdeführer führt aus, die vorinstanzlichen Erwägungen bis vor Ziffer 1.1.5 Seite 8 des angefochtenen Entscheides seien zutreffend und nicht zu beanstanden. Die Beschwerde richte sich allein gegen die Erwägungen in Ziffer 1.1.5 (act. 46 S...
	Der Beschwerdeführer habe sein Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme zurückgezogen, weshalb offen gelassen werden könne, ob ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisaufnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO bestanden habe. Ebenso könn...
	Von den Beschwerdegegnern 1-5 werde grundsätzlich nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer, hätte er Kenntnis vom Testament der Erblasserin G._____ von 1985 gehabt, wohl kein Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme gestellt hätte. Es wäre jedoch die...
	3. Der Beschwerdeführer hält dem im Wesentlichen entgegen, die Beschwerdegegner hätten durch ihre Unterlassung, die in ihren Händen befindliche Kopie des Testaments aus dem Jahre 1985 einzureichen, die Einlieferungspflicht nach Art. 556 Abs. 1 und 2 ...
	Die Einlieferungspflicht bestehe nach dem klaren Gesetzeswortlaut selbst dann, wenn die entsprechende Urkunde als ungültig erachtet werde. Vorliegend sei das Testament aus dem Jahre 1985 von den Beschwerdegegnern als gültig qualifiziert worden, nämli...
	Es sei schwer verständlich, weshalb die Vorinstanz zum Schluss gelangt sei, die Beschwerdegegner hätten zur Klageerhebung keinen Anlass geboten und deshalb auch keine Prozesskosten verursacht. Es sei indes zutreffend, dass er, der Beschwerdeführer, i...
	4. Die Beschwerdegegner 1-4 halten fest, dass der Beschwerdeführer weder die Höhe der Verfahrenskosten noch die Höhe der Parteientschädigungen angefochten habe. Die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach sie im vor-instanzlichen Verfahren gegensätz...
	5. Die Beschwerdegegnerin 5 macht geltend, der Beschwerdeführer habe zwar dargelegt, dass seines Erachtens Gründe bestünden, um von der Verteilung der Prozesskosten nach dem Verfahrensausgang abzusehen. Er habe es indessen unterlassen darzulegen, wes...
	Der Beschwerdeführer habe sich dazu entschieden, das kostenpflichtige gerichtliche Verfahren einer vorsorglichen Beweisführung anhängig zu machen, ohne vorgängig mit ihr in Kontakt zu treten. Es habe ihm als praktizierendem Rechtsanwalt bewusst sein ...
	Der Beschwerdeführer werfe ihr nicht eine Handlung vor, welche kausal für seine Gesuchseinreichung gewesen sei, sondern eine Unterlassung. Der Beschwerdeführer räume also selber ein, nicht durch sie zu seinem Gesuch veranlasst worden zu sein. In Frag...
	6. Die Prozesskosten (bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, das heisst die unterliegende Partei wird kostenpflichtig, wobei bei Klagerüc...
	Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde vorliegend infolge Rückzug des Begehrens abgeschrieben (act. 45). Die Vorinstanz erblickte keine besonderen Umstände, um von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abzuweichen und die Prozesskost...
	Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO andere besondere Umstände ...
	Die Vorinstanz hat die Prozesskosten (hier die Gerichtskosten und Parteientschädigungen) zu Recht dem Beschwerdeführer auferlegt. Wie vorstehend ausgeführt, sind die Kosten für ein Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung grundsätzlich von der...
	Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtskosten und Parteientschädigungen ist nicht angefochten, weshalb sie nicht zu überprüfen sind. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ...

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'900.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern 1-5 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.– zuzüglich 8 % MwSt und der Beschwerdegegnerin 5 eine Aufwandsentschädigung von Fr. 500.– netto zu bezahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...