# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa8a4027-cca7-5218-97be-40934862bcc1
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-14
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 14.12.2018 HG 2018 113
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2018-113_2018-12-14.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Handelsgericht

Cour suprême
du canton de Berne

Tribunal de commerce

Entscheid
HG 18 113

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 03
Fax +41 31 634 50 53
handelsgericht.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 14. Dezember 2018

Besetzung Oberrichter Schlup (Vizepräsident)
Gerichtsschreiberin Marti-Schreier

Verfahrensbeteiligte A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. B.________ und/oder 
Dr. E.________

Gesuchstellerin

gegen

C.________ AG
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. D.________ und 
Dr. F.________

Gesuchsgegnerin

Gegenstand Kartellrecht (vorsorgliche Massnahmen)

Gesuch vom 26. Oktober 2018

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Regeste:

Rechtskraft von Summarentscheiden: Auch Summarentscheiden kommt eine beschränkte 
Rechtskraft zu. Nach Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen scheitert 
ein neuer Antrag um vorsorgliche Massnahmen an der Rechtskraftwirkung (E. 5, insb. 
E. 5.2), sofern keine neuen Tatsachen geltend gemacht werden.

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

1.

1.1 Die C.________ AG ist exklusive Generalimporteurin von Fahrzeugen der Marken 
G.________ und H.________. Sie hat hierfür in der Schweiz ein selektives Ver-
triebs- und Werkstattnetz eingerichtet. 

1.2 Die A.________ AG ist seit knapp 20 Jahren autorisierte G.________- bzw. 
H.________-Händlerin und betreibt eine Autogarage mit Werkstatt in J.________ 
[Kanton Bern].

1.3 Am 25. Januar 2013 kündigte die C.________ AG die Geschäftsbeziehung mit der 
A.________ AG per 31. Januar 2015. Nach mehrfacher Verlängerung der Kündi-
gungsfrist endeten die Händlerverträge per 31. Dezember 2017. Die im Verlauf 
ausgekoppelten bzw. separat vereinbarten Serviceverträge liefen am 31. März 
2018 aus. 

1.4 Die A.________ AG verlangte von der C.________ AG mehrfach die Weiterführung 
der Geschäftsbeziehung, später insbesondere den Abschluss mehrjähriger Ser-
viceverträge, was die C.________ AG ablehnte. 

2.

2.1 Am 16. Februar 2018 (Eingang: 20. Februar 2018) reichte die A.________ AG 
(nachfolgend: Gesuchstellerin) beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die 
C.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) eine Klage (Verfahren HG 2018 
18 [nachfolgend: Klageverfahren]; pag. 1 ff.) und ein Gesuch (Verfahren HG 2018 
19 [nachfolgend: Massnahmeverfahren 1]; pag. 1 ff.) ein. Sie beantragte was folgt:

1. Die [Gesuchsgegnerin] sei zu verpflichten, mit der [Gesuchstellerin] einen Servicevertrag für die 
Marken «G.________» (inkl. «I.________») und «H.________» zu marktüblichen Konditionen 
mit Beginn 1. April 2018 abzuschliessen. Die [Gesuchsgegnerin] sei namentlich zu verpflichten, 

a) den Zugang zum IT-System des Werkstattnetzes, namentlich zu sämtlichen technischen 
und betrieblichen Informationen zu gewähren, welche für die Wartung von Personenfahr-
zeugen der erwähnten Marken als zugelassene Werkstatt erforderlich sind;

b) die [Gesuchstellerin] mit sämtlichen für die Wartung von Personenfahrzeugen der erwähn-
ten Marken erforderlichen Originalersatzeilen zu nichtdiskriminierenden Konditionen zu be-
liefern;

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c) der [Gesuchstellerin] sämtliche für die Wartung von Personenfahrzeugen der erwähnten 
Marken erforderlichen Werkzeuge und Diagnosegeräte zur Verfügung zu stellen;

d) der [Gesuchstellerin] weiterhin und ununterbrochen die Verwendung sämtlicher für den Be-
trieb einer zugelassenen «G.________»- und «H.________»-Werkstatt notwendigen einge-
tragenen Schutzrechte zu gewähren;

e) der [Gesuchstellerin] die Durchführung von und Entschädigung für Garantieleistungen (inkl. 
Leistungen aus Kulanz) für Personenfahrzeuge der erwähnten Marken zu gewähren.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der [Gesuchs-
gegnerin].

3. Die Massnahmen gemäss Ziff. 1 seien für die Dauer des Verfahrens vorsorglich anzuordnen.

4. Die Massnahmen gemäss Ziff. 1 i.V.m. 3 seien bis zum Massnahmeentscheid superprovisorisch 
und ohne Anhörung der [Gesuchsgegnerin] anzuordnen.

5. Es sei nach Massgabe von Art. 15 Abs. 1 KG bei der Wettbewerbskommission ein Gutachten 
über die kartellrechtlich relevanten Fragen einzuholen, namentlich (i) zur Bestimmung des rele-
vanten Marktes, (ii) zur marktbeherrschenden Stellung der [Gesuchsgegnerin] auf dem relevan-
ten Markt (Art. 4 Abs. 2 KG) sowie (iii) zum Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung 
(Art. 7 Abs. 2 KG) infolge der Verweigerung einer Geschäftsbeziehung nach Ziff. 1.

2.2 Der Instruktionsrichter wies den Antrag auf superprovisorischen Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen mit Verfügung vom 21. Februar 2018 ab (Massnahmeverfah-
ren 1; pag. 57). 

2.3 Am 12. März 2018 reichte die Gesuchsgegnerin eine auf die Unzuständigkeitsein-
rede beschränkte Klageantwort ein und beantragte u.a., das Klageverfahren sei auf 
die Frage der örtlichen Zuständigkeit zu beschränken (Klageverfahren; pag. 74 ff.). 

2.4 Mit Entscheid vom 26. März 2018 wies der Vizepräsident des Handelsgerichts des 
Kantons Bern das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (Massnahme-
verfahren 1; pag. 126 ff.). 

2.5 Mit Verfügung vom 12. Juni 2018 wies der Instruktionsrichter im Klageverfahren 
den von der Beklagten/Gesuchsgegnerin gestellten prozessualen Antrag auf Be-
schränkung des Verfahrens auf die (Vor-)Frage der örtlichen Zuständigkeit des an-
gerufenen Gerichts, verbunden mit der Ausfällung eines selbständig anfechtbaren 
(Zwischen-)Entscheides, ab (Klageverfahren; pag. 151 f.).

2.6 Am 20. September 2018 reichte die Gesuchsgegnerin ihre (vollständige) Klageant-
wort ein (Klageverfahren; pag. 177 ff.). 

2.7 Mit Replik vom 26. Oktober 2018 hielt die Gesuchstellerin an ihren Anträgen der 
Klage/des Gesuchs vom 16. Februar 2018 fest (vgl. oben E. 2.1) und stellte folgen-
de zusätzliche Anträge (Klageverfahren; pag. 234):

6. Die Massnahmen gemäss Ziff. 1, eventualiter gemäss Ziff. 1 a) - e), seien für die Dauer des Ver-
fahrens vorsorglich anzuordnen.

7. Die Massnahmen gemäss Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 6 seien bis zum Massnahmeentscheid superproviso-
risch anzuordnen.

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2.8 Mit Verfügung vom 5. November 2018 wies der Instruktionsrichter das (neue) Ge-
such um superprovisorischen Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, soweit es nicht 
gegenstandslos geworden war (Verfahren HG 2018 113 [nachfolgend: Massnah-
meverfahren 2]; pag. 279). Er forderte die Gesuchsgegnerin zur Einreichung einer 
Stellungnahme zu den (neu) beantragten vorsorglichen Massnahmen bis am 
23. November 2018 auf (Massnahmeverfahren 2; pag. 278 f.). 

2.9 Mit Eingabe vom 21. November 2018 (Eingang: 22. November 2018; nachfolgend: 
Stellungnahme) beantragte die Gesuchsgegnerin, auf das Gesuch um Anordnung 
vorsorglicher Massnahmen sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen; 
subeventualiter sei die Gesuchstellerin zur Leistung einer Sicherheit i.S.v. Art. 264 
Abs. 1 ZPO in der Höhe von mindestens CHF 1‘400‘000.00 zu verpflichten; alles 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin (Massnahme-
verfahren 2; pag. 285). 

2.10 Am 22. November 2018 verfügte der Instruktionsrichter, der (einfache) Schriften-
wechsel im Massnahmeverfahren 2 sei abgeschlossen und es werde ein schriftli-
cher Entscheid ergehen (Massnahmeverfahren 2; pag. 295). 

2.11 Auf Ersuchen des Gerichts reichten die Parteien in der Folge ihre Kostennoten ein. 
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 stellte der Instruktionsrichter die Kostennote 
der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zu (pag. 299). Die Gesuchstellerin teilte 
mit Eingabe vom 11. Dezember 2018 mit, sie habe keine Anmerkungen zur Kos-
tennote der Gesuchsgegnerin (pag. 301). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 
stellte der Instruktionsrichter die Kostennote der Gesuchstellerin der Gesuchsgeg-
nerin zu (pag. 307).

II. Formelles

3. Bei hängigem Hauptprozess entscheidet der Präsident des Handelsgerichts – und 
als dessen Stellvertreter der Vizepräsident – in allen Angelegenheiten, die gemäss 
Art. 248 ff. ZPO im summarischen Verfahren zu behandeln sind (Art. 12 Abs. 4 
i.V.m. Abs. 3 Bst. c des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Straf-
prozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). Da 
die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Art. 248 Bst. d ZPO im summari-
schen Verfahren erfolgt, ist der Vizepräsident vorliegend zuständig. 

4. Das Gericht tritt auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind 
(Art. 59 Abs. 1 ZPO). Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob dies der Fall ist 
(Art. 60 ZPO).

5. Prozessvoraussetzung ist nach Art. 59 Abs. 2 Bst. e ZPO, dass die Sache noch 
nicht rechtskräftig entschieden ist. Das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin in ih-
rem (erneuten) Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 26. Oktober 
2018 deckt sich (mit Ausnahme eines neu hinzugefügten Eventualbegehrens; dazu 
unten E. 5.3) mit ihrem Rechtsbegehren im ersten Massnahmegesuch vom 16. Fe-
bruar 2018; es stellt sich daher die Frage, ob der erste Massnahmeentscheid des 

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Handelsgerichts vom 26. März 2018 einer erneuten Prüfung vorsorglicher Mass-
nahmen entgegensteht. 

5.1 Allgemein verbietet die materielle Rechtskraft jedem späteren Gericht, auf eine 
Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten (res iu-
dicata, d.h. abgeurteilte Sache) identisch ist, sofern der Kläger nicht ein schutzwür-
diges Interesse an der Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen 
kann (BGE 142 III 210 E. 2.1 S. 212; 139 III 126 E. 3.1 S. 128; 121 III 474 E. 2 
S. 477). Die Identität von prozessualen Ansprüchen beurteilt sich nach den 
Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem 
Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen (BGE 139 III 126 
E. 3.2.3 S. 131). Identität der Streitgegenstände ist zu verneinen, wenn zwar aus 
dem gleichen Rechtsgrund wie im Vorprozess geklagt wird, aber neue erhebliche 
Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten sind und den An-
spruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen. Diesfalls stützt 
sich die neue Klage auf rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsachen, 
die im früheren Prozess nicht zu beurteilen waren und ausserhalb der zeitlichen 
Grenzen der materiellen Rechtskraft des früheren Urteils liegen (BGE 139 III 126 
E. 3.2.1 S. 130 mit Hinweisen). 

5.2 Summarentscheide sind grundsätzlich den ordentlichen Entscheiden hinsichtlich 
Rechtskraft gleichgestellt, d.h. sie werden mit Ablauf der Rechtsmittelfrist formell 
rechtskräftig und damit – unter Vorbehalt einer Revision nach Art. 328 ff. ZPO – 
unwiderrufbar (BGE 141 III 376 E. 3.3.4 S. 381, 43 E. 2.5.2 S. 46 mit Hinweisen). 
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen können zwar bei veränderten Umstän-
den nach Art. 268 Abs. 1 ZPO geändert oder aufgehoben werden; auch ihnen 
kommt indessen eine beschränkte Rechtskraft zu (BGE 141 III 376 E. 3.3.4 
S. 381). So ist etwa ein Abänderungsgesuch bei vorsorglichen Massnahmen im 
Scheidungsverfahren nach einem Rückzug eines früheren Abänderungsgesuchs – 
der einer Abweisung gleichgestellt ist – nur unter der Voraussetzung veränderter 
Verhältnisse zulässig (BGE 141 III 376 E. 3.4 S. 382). Dies lässt sich wie folgt ver-
allgemeinern: Nach Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen 
scheitert ein neuer Antrag um vorsorgliche Massnahmen bei unverändertem Sach-
verhalt an der Rechtskraftwirkung (PAUL OBERHAMMER, in: Kurzkommentar 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 38 zu Art. 236 ZPO; THOMAS 
SPRECHER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 
2017, N. 7 zu Art. 268 ZPO; FRANCESCO TREZZINI, Provvedimenti cautelari in base 
al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2015, N. 568; SIMON ZINGG, 
in: Berner Kommentar, 2012, N. 111 [S. 612] zu Art. 59 ZPO; JOHANN ZÜRCHER, in: 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner et al. [Hrsg.], 2. Aufl. 
2016, N. 13 zu Art. 268 ZPO). 

5.3 Die Gesuchstellerin stellt neben ihrem Hauptbegehren, das mit dem Rechtsbegeh-
ren im ersten Massnahmegesuch vom 16. Februar 2018 übereinstimmt, neu zu-
sätzlich ein Eventualbegehren. Dies ändert indessen nichts in Bezug auf die Identi-
tät des Streitgegenstands. Identische Rechtsbegehren liegen nämlich auch vor, 
wenn mit dem späteren Rechtsbegehren ein Teil des früheren Rechtsbegehrens 
geltend gemacht wird (BGE 139 III 126 E. 3.2.3 S. 131 mit Hinweis; vgl. auch SI-

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MON ZINGG, in: Berner Kommentar, 2012, N. 71 zu Art. 59 ZPO). Dies ist hier der 
Fall: Während die Gesuchstellerin mit dem Hauptbegehren die vorsorgliche Anord-
nung der Massnahmen gemäss der gesamten Ziff. 1 (des Klagebegehrens) bean-
tragt, verlangt sie mit dem Eventualbegehren bloss die Anordnung der Massnah-
men gemäss Ziff. 1 a) - e). Die Rechtsbegehren des ersten und des zweiten Mass-
nahmegesuchs sind somit identisch. Eine Behandlung des (erneuten) Massnah-
megesuchs der Gesuchstellerin setzt demnach einen veränderten Sachverhalt vor-
aus.

5.4 Bei Einreichung eines neuen Gesuchs aufgrund veränderten Sachverhalts müssen 
sich die neuen erheblichen Tatsachen auf diejenigen Anspruchsvoraussetzungen 
beziehen, deren Verneinung zur Abweisung des früheren Gesuchs geführt hat. So 
kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung etwa eine Klage, welche mangels 
Fälligkeit abgewiesen wurde, erneut mit der Begründung erhoben werden, die Fäl-
ligkeit sei zwischenzeitlich eingetreten (Urteil des Bundesgerichts 4A_209/2007 
vom 5. September 2007 E. 2.2.1).

5.5 Im ersten Massnahmeverfahren hat das Handelsgericht das Gesuch der Gesuch-
stellerin mit der Begründung abgewiesen, ein Verfügungsanspruch sei zu vernei-
nen. Damit das Handelsgericht erneut über vorsorgliche Massnahmen entscheiden 
könnte, müsste die Gesuchstellerin somit neue Tatsachen vorbringen, welche für 
die Frage des Verfügungsanspruchs erheblich sind. Die Gesuchsgegnerin macht 
geltend, die Gesuchstellerin bringe gegenüber dem vorangehenden Gesuch nichts 
Neues vor, was relevant wäre (Stellungnahme, N. 4, 41). 

5.6 Die Gesuchstellerin stützt sich in ihrem neuen Gesuch einerseits auf die zwischen-
zeitlich erstellten Halbjahres-Geschäftsabschlüsse und andererseits auf die Zu-
sammenfassung des Schlussberichts des Sekretariats der Wettbewerbskommissi-
on (nachfolgend: WEKO) betreffend Vorprüfung des Vertriebsnetzes der AMAG 
vom 1. Mai 2018 (Massnahmeverfahren 2; pag. 265). Die Halbjahres-Geschäfts-
abschlüsse betreffen selbst nach den eigenen Angaben der Gesuchstellerin (Mass-
nahmeverfahren 2; pag. 265 ff. N. 120 ff.) nicht den Verfügungsanspruch, sondern 
den Verfügungsgrund und die Dringlichkeit. Für den Verfügungsanspruch relevant 
ist damit (auch nach Ansicht der Gesuchstellerin selbst) einzig die Zusammenfas-
sung des Schlussberichts des Sekretariats der WEKO in Sachen AMAG. 

5.7 Die Gesuchstellerin bringt dazu vor, der Verfügungsanspruch stehe und falle mit 
der Abgrenzung des relevanten Marktes, die sich auch auf die Marktbeherrschung 
auswirke (Massnahmeverfahren 2; pag. 265 N. 121 f.). Das Sekretariat der WEKO 
habe im Schlussbericht der Vorprüfung des Vertriebsnetzes der AMAG vom 1. Mai 
2018 festgehalten, der Aftersales-Markt sei markenspezifisch abzugrenzen und die 
AMAG könnte deshalb marktbeherrschend sein. Die Gesuchstellerin leitet daraus 
ab, dass dies auch in Bezug auf die Gesuchsgegnerin gelte, da eine solche Posi-
tion grundsätzlich jedem Generalimporteur oder Betreiber eines Vertriebsnetzes 
zukomme. Der Schlussbericht der WEKO in Sachen AMAG lasse sich somit auch 
für die Begründung der Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin auf dem Aftersa-
les-Markt heranziehen. Im Übrigen verwies die Gesuchstellerin auf ihre Ausführun-
gen in der Eingabe vom 16. Februar 2018 (erstes Massnahmegesuch). 

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5.8 Die Gesuchstellerin bezieht sich auf folgende Passage in der Zusammenfassung 
des Schlussberichts der WEKO in Sachen Vorabklärung «AMAG Vertriebsnetz»: 
«Wie (…) ausgeführt, ist provisorisch davon auszugehen, dass die AMAG auf den 
Märkten für die Erbringung von Serviceleistungen und für den Verkauf von Ersatz-
teilen möglicherweise über eine marktbeherrschende Stellung verfügt» (Beilage 52 
zur Replik/Massnahmegesuch 2; Rz. 21). Das Sekretariat der WEKO verweist an 
dieser Stelle auf Rz. 14 der Zusammenfassung, welche wie folgt lautet: «In diesem 
Zusammenhang ist provisorisch davon auszugehen, dass die Märkte für die Er-
bringung von Serviceleistungen und für den Verkauf von Ersatzteilen markenspezi-
fisch abzugrenzen sind und die AMAG auf diesen Märkten, infolge hoher Marktan-
teile, möglicherweise über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.» 

5.9 Die Vorbringen der Gesuchstellerin stellen aus folgenden Gründen keine neuen 
erheblichen Tatsachen dar: Zunächst handelt es sich lediglich um eine Vorab-
klärung und nicht um eine Untersuchung, die zudem vom Sekretariat der WEKO 
durchgeführt und (in Form einer Zusammenfassung) veröffentlicht wurde und nicht 
von der WEKO selbst. Sodann ist die Formulierung so offen und vage («proviso-
risch davon auszugehen», «möglicherweise marktbeherrschende Stellung»), dass 
sich daraus kaum etwas ableiten lässt. Zu beachten ist hier auch, dass Zivilgerichte 
selbst an Gutachten der WEKO, welche gestützt auf Art. 15 des Kartellgesetzes 
vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) zum konkreten Fall eingeholt werden, nicht ge-
bunden sind (vgl. nur RETO JACOBS/GION GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellge-
setz, 2010, N. 2, 28 zu Art. 15 KG mit zahlreichen Hinweisen; PHILIPP ZURKIN-
DEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, 2004, N. 5 zu 
Art. 15 KG). Damit kann offenbleiben, ob es sich bei den neuen Vorbringen der 
Gesuchstellerin überhaupt um Tatsachen handelt, da sie jedenfalls nicht erheblich 
sind, um die im ersten Massnahmeentscheid vom 26. März 2018 betreffend After-
sales-Markt im Zusammenhang mit den Marken «G.________» (inkl. 
«I.________») und «H.________» getroffenen Schlussfolgerungen in einem neuen 
Licht erscheinen zu lassen. 

5.10 Die Zusammenfassung des Schlussberichts des Sekretariats der WEKO vom 
1. Mai 2018 führt nach dem Gesagten auf der Sachverhaltsebene nicht zu einer 
Veränderung gegenüber demjenigen Sachverhalt, der dem ersten Massnahmeent-
scheid vom 26. März 2018 zugrunde lag. Damit scheitert der erneute Antrag der 
Gesuchstellerin an der Rechtskraftwirkung des ersten Massnahmeentscheids. Auf 
das Gesuch der Gesuchstellerin vom 26. Oktober 2018 ist nicht einzutreten. 

6. Damit ist auf die (erneute) Bestreitung der örtlichen Zuständigkeit des Handelsge-
richts des Kantons Bern durch die Gesuchsgegnerin (Stellungnahme, N. 12 f.) nicht 
einzugehen.

III. Prozesskosten

7. Nach Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vorsorglicher Massnah-
men zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Eine separate Kosten- 
und Entschädigungsregelung bleibt indessen möglich und ist insbesondere dann 

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angezeigt, wenn ein Massnahmegesuch abgewiesen wird (HANS SCHMID, in: Kurz-
kommentar ZPO, Oberhammer et al. [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 104 ZPO; 
MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 10 zu Art. 104 ZPO; ADRIAN 
URWYLER/MYRIAM GRÜTTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 
Brunner et al. [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, Fn. 11 bei N. 5 zu Art. 104 ZPO). Dasselbe 
muss gelten, wenn auf ein Massnahmegesuch nicht eingetreten wird. Jedenfalls 
sollte über die Verteilung unnötiger Prozesskosten im Zusammenhang mit dem 
Massnahmeverfahren im Massnahmeentscheid befunden werden (DAVID JENNY, in: 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. 
[Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 104 ZPO). 

8. Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, die Kosten für das vorliegende Massnahme-
verfahren seien unnötig gewesen, weil die Gesuchstellerin bereits mit einem prak-
tisch identischen Gesuch unterlegen sei und das erneute Gesuch auch bereits aus 
rein formellen Gründen abzuweisen sei. Wie es sich damit verhält, kann offenblei-
ben, da die Gesuchstellerin jedenfalls unterliegt und sich daher eine gesonderte 
Kostenliquidation – wie bereits im ersten Massnahmeentscheid vom 26. März 2018 
– ohnehin rechtfertigt. 

9. Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung 
(Art. 95 Abs. 1 ZPO).

10. Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Pauschale für den Entscheid 
(Entscheidgebühr; Art. 95 Abs. 2 Bst. b ZPO):

10.1 Die Entscheidgebühr richtet sich nach dem Streitwert des Verfahrens (Art. 96 ZPO 
i.V.m. Art. 21 EG ZSJ und Art. 42 Abs. 1 des Dekrets vom 24. März 2010 betref-
fend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden 
und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12]). 

10.2 Vorliegend beträgt der Streitwert gemäss unbestritten gebliebener Schätzung der 
Gesuchstellerin CHF 500‘000.00 (vgl. Klage/Gesuch vom 16. Februar 2018, N. 53). 
Die Entscheidgebühr liegt bei einem Streitwert von CHF 500‘000.00 bis 
CHF 1‘000‘000.00 zwischen CHF 9‘000.00 und CHF 70'000.00 (Art. 96 ZPO i.V.m. 
Art. 21 EG ZSJ und Art. 42 Abs. 1 Bst. e VKD). Innerhalb dieses Rahmens bemisst 
sich die Entscheidgebühr nach dem gesamten Zeit- und Arbeitsaufwand, der Be-
deutung des Geschäfts sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kosten-
pflichtigen (Art. 5 VKD). Wird ein Verfahren durch Nichteintreten erledigt, so kann 
die Mindestgebühr unterschritten werden (Art. 7 Abs. 1 VKD).

10.3 Zeit- und Arbeitsaufwand waren im vorliegenden Verfahren unterdurchschnittlich. 
Da auf das Gesuch nicht einzutreten ist, rechtfertigt es sich vorliegend, die Min-
destgebühr von CHF 9‘000.00 zu unterschreiten und die Entscheidgebühr auf 
CHF 5‘000.00 festzusetzen. 

11. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 
ZPO). 

11.1 Da vorliegend die Gesuchstellerin unterliegt, sind die Gerichtskosten ihr aufzuerle-
gen.

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11.2 Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrech-
net (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11.3 Vorliegend hat die Gesuchstellerin einen Vorschuss von CHF 5'000.00 geleistet. 
Die Gerichtskosten werden mit diesem Vorschuss verrechnet. 

12. Als Parteientschädigung gelten im vorliegenden Fall die Kosten einer berufsmäs-
sigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 Bst. b ZPO).

12.1 Die Kosten einer berufsmässigen Vertretung liegen bei einem Streitwert über 
CHF 300‘000.00 bis CHF 600‘000.00 zwischen CHF 11'800.00 und CHF 49'200.00 
(Art. 41 Abs. 2 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; 
BSG 168.11] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Be-
messung des Parteikostenersatzes [PKV; BSG 168.811]). In summarischen 
Verfahren (Art. 248 ff. ZPO) beträgt das Honorar 30 bis 60 Prozent dieses Betrags 
(Art. 5 Abs. 3 PKV), mithin CHF 3‘540.00 (30 % von CHF 11‘800.00) bis 
CHF 29‘520.00 (60 % von CHF 49‘200.00).

12.2 Die Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin machen ein Honorar von CHF 8‘225.00 
zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Da die Gesuchsgegnerin selbst mehrwertsteu-
erpflichtig ist, kann sie die ihren Rechtsvertretern bezahlte Mehrwertsteuer als Vor-
steuer in Abzug bringen (Art. 28 des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 
[MWSTG; SR 641.20]); die Mehrwertsteuer ist deshalb bei der Bestimmung der 
Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen (Praxisfestlegung gemäss Beschluss 
der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. November 2014; 
vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5 und 
4A_489/2017 vom 26. März 2018 E. 6). Damit beträgt das geltend gemachte Hono-
rar CHF 8‘225.00. Dieses ist angemessen und damit zuzusprechen. 

12.3 Die geltend gemachten Auslagen von CHF 271.40 erscheinen ebenfalls angemes-
sen. Auszugehen ist somit von einem Betrag von gesamthaft CHF 8‘496.40.

13. Die Gesuchsgegnerin obsiegt in vollem Umfang und hat entsprechend Anspruch 
auf Zusprechung der vollen Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Ge-
suchsgegnerin ist demnach eine Parteientschädigung von CHF 8‘496.40 zuzuspre-
chen. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin die zugesprochene Parteien-
tschädigung zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).

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Der Vizepräsident entscheidet:

1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten. 

2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 5‘000.00 festgesetzt und der Gesuchstellerin 
auferlegt. Der Betrag wird mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor-
schuss von CHF 5‘000.00 verrechnet.

3. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von 
CHF 8‘496.40 zu bezahlen. 

4. Zu eröffnen (per Einschreiben):
- den Parteien

Mitzuteilen (A-Post):
- dem Sekretariat der WEKO (Art. 48 Abs. 2 KG)

Bern, 14. Dezember 2018 Der Vizepräsident:

Oberrichter Schlup

 
Die Gerichtsschreiberin:

Marti-Schreier

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal 
fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Es ist darzulegen, dass der Entscheid einen nicht wieder 
gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Überdies kann mit der Beschwerde 
gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt 
werden, wobei die Rüge zu begründen ist (Art. 98 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Art. 95-97 und 105 Abs. 2 
BGG gelangen nicht zur Anwendung. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt CHF 500‘000.00.

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.