# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1b76cf13-f417-5d5c-8f41-e2a9d5d3ca26
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-09
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 09.09.2008 ZF 2008 54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2008-54_2008-09-09.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 09. September 2008 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 08 54

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Vizepräsident Bochsler
RichterInnen Riesen-Bienz, Hubert, Zinsli und Michael Dürst 
Aktuarin Duff Walser

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In der zivilrechtlichen Berufung

der A., Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten 
durch Rechtsanwalt lic. iur. Victor Benovici, Postfach 553, Goldgasse 11, 7002 
Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 8. Mai 2008, mitgeteilt am 11. Juni 2008, 
in Sachen der B., Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 
Chur, gegen die Beklagte, Berufungsbeklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, 

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,

hat sich ergeben:

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A. A. ist Inhaberin der Modeboutique N. in M.. Am 16. Januar 2004 
schloss sie einen Anstellungsvertrag mit B. ab, welche in der Folge als Detailhan-
delsangestellte in der Boutique N. arbeitete. Anfang Januar 2007 stellte A. fest, dass 
B. einen Gurt aus dem Geschäft trug, welchen sie nicht sofort bezahlt hatte. Auf-
grund dieses Vorfalls kam es zu einem Gespräch zwischen den Vertragsparteien, 
über dessen Inhalt A. am 12. Januar 2007 eine Gesprächsnotiz erstellte, welche 
von der Arbeitnehmerin gegengezeichnet wurde. In dieser Gesprächsnotiz wurden 
der Vorfall mit dem Gurt sowie weitere Punkte aufgeführt, wobei A. festhielt, dass 
sie sich bei Nichteinhaltung dieser Punkte gezwungen sehe, das Arbeitsverhältnis 
aufzulösen. 

 Am 29. Januar 2007 schloss A. einen neuen Arbeitsvertrag mit B. ab.

Am 4. Mai 2007 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit B. durch 
fristlose Kündigung auf. Als Gründe für die Kündigung gab A. in ihrem Schreiben 
vom 5. Mai 2007 an, die Arbeitnehmerin habe Kleider aus dem Geschäft bezogen, 
ohne diese zu bezahlen. Darüber hinaus seien klare Anweisungen in Bezug auf die 
Führung der Kundenkartei nicht eingehalten worden. Schliesslich habe B. einer 
Kundin in der Boutique angeboten, ihr eine Hose auf privater Basis zu verkaufen. 
Diese Vorfälle hätten zu einer nicht wieder gutzumachenden Zerrüttung des Ver-
trauensverhältnisses geführt, welche es unmöglich mache, das Arbeitsverhältnis 
fortzuführen.

 B. Am 7. Juni 2007 machte B.  beim Vermittleramt des Kreises M. eine 
Forderungsklage gegen A. anhängig. Nachdem an der Sühneverhandlung vom 21. 
August 2007 keine Einigung erzielt werden konnte, bezog die Klägerin am 21. Au-
gust 2007 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren: 

„Klägerisches Rechtsbegehren:

1.  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu be-
zahlen:

Lohn für die Monate Mai, Juni, Juli und August 2007 Fr.   9'361.50

Entschädigung im Sinne von Art. 337c OR Fr.   7'500.00

Total somit Fr. 16'861.50

nebst  5 % Zins seit 4. Mai 2007.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der Be-
klagten.“

C. Am 3. September 2007 reichte B. beim Bezirksgericht Plessur die Pro-
zesseingabe ein. Darin reduzierte sie die gemäss Leitschein geforderte Entschädi-

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gung nach Art. 337c OR von Fr. 7'500.-- auf Fr. 6'000.--, machte jedoch dafür zu-
sätzlich zum eingeforderten Lohn für die Zeit von Januar bis August 2007 einen 
anteiligen Anspruch am 13. Monatslohn in Höhe von Fr. 1'609.-- geltend. 

Mit Prozessantwort vom 25. September 2007 liess A. die vollumfängliche Ab-
weisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Laste der Klägerin 
beantragen. 

B. verzichtete mit Schreiben vom 12. Oktober 2007 auf eine Stellungnahme. 

D. Mit Urteil vom 8. Mai 2008, mitgeteilt am 11. Juni 2008, erkannte das 
Bezirksgericht Plessur:

„1. A. wird verpflichtet, der B. CHF 13'547.80 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 
4. Mai 2007 zu bezahlen.

2. Die Kosten des Kreisamtes von CHF 300.00 sowie die Kosten des Be-
zirksgerichtes Plessur von CHF 5'682.70 (Gerichtsgebühren CHF 
4'500.00, Schreibgebühren CHF 512.00, Bargebühren CHF 333.70, 
Streitwertzuschlag CHF 337.00) gehen zu Lasten der Gerichtskasse.

A. hat B. mit CHF 1'500.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) 
ausseramtlich zu entschädigen. 

3. (Mitteilung).“

E. Dagegen liess A. am 30. Juni 2008 Berufung an das Kantonsgericht 
von Graubünden erklären mit folgenden Rechtsbegehren:

„1. Das Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.

2. Das implizite vorhandene Bei-Urteil (S. 3), wonach eine „Urkunde“ nicht 
zugelassen wurde, sei aufzuheben. Diese Urkunde, es handelt sich um 
eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 
8./9. Januar 2008 i. S. Strafklage B. gegen die hierseitige Berufungsklä-
gerin und X., sei zuzulassen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vorinstanzliche Verfah-
ren sowie für das vorliegende Verfahren zu Lasten der Gegenpartei.“

F.  Am 7. Juli 2008 liess B. Anschlussberufung erheben mit folgenden 
Rechtsbegehren:

„1. Die Berufung sei abzuweisen.

2. In Abänderung von Ziff. 2 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Ur-
teils sei A. zu verpflichten, B. für das Verfahren vor Bezirksgericht Ples-
sur aussergerichtlich mit Fr. 4'441.20 zu entschädigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsklägerin 
und Anschlussberufungsbeklagten.“

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G. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von 
Graubünden vom 9. September 2008 waren beide Parteivertreter anwesend. Es 
wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Ge-
richts erhoben. Vorfragen seitens der Rechtsvertreter zum Beweisverfahren gab es 
keine. Unter Vorbehalt des berufungsklägerischen Antrages auf Zulassung der mit 
Beiurteil vom 8. Mai 2008 abgelehnten Beweisurkunde (Einstellungsverfügung vom 
8./9. Januar 2008 in Sachen Strafklage B.) konnte das Beweisverfahren in der Folge 
geschlossen werden, und die Parteivertreter erhielten Gelegenheit, sich zu äussern. 
Beide Rechtsvertreter gaben eine schriftliche Ausfertigung ihres Vortrages zu den 
Akten.

Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Rechtsbegeh-
ren sowie auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, 
im Folgenden eingegangen

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. a) Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Strei-
tigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht er-
griffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Dieser 
Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall erreicht. Die Zuständigkeit des Kantons-
gerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Beru-
fungsinstanz ist damit gegeben. 

Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit 
der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge 
auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einre-
den, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Be-
rufung von A. vom 30. Juni 2008 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 
8. Mai 2008, mitgeteilt am 11. Juni  2008, wurde frist- und formgerecht eingereicht, 
so dass darauf einzutreten ist.

b)  Der Berufungsbeklagte kann, wenn er nicht selbst auch Berufung ein-
gelegt hat, innert der peremptorischen Frist von 10 Tagen seit Mitteilung der Beru-
fungserklärung beim Präsidenten der ersten Instanz seine Anschlussberufung mit 
formulierten Anträgen einreichen (Art. 220 Abs. 1 ZPO). 

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Die Mitteilung der Berufungserklärung an die Berufungsbeklagte erfolgte mit 
Schreiben des Bezirksgerichts Plessur vom 1. Juli 2008. Die von B. am 7. Juli 2008 
erhobene Anschlussberufung ist damit fristgerecht und darüber hinaus auch form-
gerecht erfolgt. Auf die Anschlussberufung ist folglich ebenfalls einzutreten.

2. In formeller Hinsicht verlangt die Berufungsklägerin die Aufhebung des 
im angefochtenen Urteil enthaltenen Beiurteils  (act. I., S. 3) betreffend Urkunden-
einlage an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz und die Zulassung der damit ab-
gelehnten Beweisurkunde. Entsprechend ist vorweg zu prüfen, ob die vor Schran-
ken der Vorinstanz angebotene Urkunde zu Recht abgelehnt wurde beziehungs-
weise ob sie nun im Berufungsverfahren entgegenzunehmen ist. Dabei ist zunächst 
festzuhalten, dass die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheides zwar ausführt, 
dass es an den Voraussetzungen gemäss ZPO fehle und die Urkunde auch nicht 
von Amtes wegen ins Recht zu nehmen sei. Welche Voraussetzungen gemäss ZPO 
zur Entgegennahme der Urkunde fehlen und weshalb das Gericht die Urkunde nicht 
von Amtes wegen ins Recht nimmt, legt sie indes nicht dar. Die Berufungsklägerin 
wendet mithin zu Recht ein, dass seitens der Vorinstanz keine ausreichende Be-
gründung für die Nichtzulassung der beantragten Urkundeneinlage vorliegt. Wie im 
folgenden zu zeigen sein wird, ändert dies jedoch nichts daran, dass der Antrag auf 
Zulassung der von der Vorinstanz nicht erhobenen Urkunde im Berufungsverfahren 
abzulehnen ist.  

a) Art. 343 Abs. 4 OR hält fest, dass in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 
der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat. Im Unterschied zu 
dem von der Verhandlungsmaxime beherrschten Verfahren hat das Gericht deshalb 
in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten verspätete Beweisanträge grundsätzlich zu 
berücksichtigern, sofern sie zur Ermittlung des von Amtes wegen festzustellenden 
Sachverhalts dienen. Das bedeutet, dass Art. 98 ZPO in solchen Fällen nicht zur 
Anwendung gelangt. Neue Urkunden können also noch an der (erstinstanzlichen) 
Hauptverhandlung ins Recht gelegt werden, vorausgesetzt sie tragen zur Abklärung 
des festzustellenden Sachverhalts bei (vgl. dazu PKG 1998 Nr. 21, S. 78 f. mit Hin-
weis auf die Literatur; Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
vom 10. Mai 2004 in Sachen H.Q.-AG gegen M.Z. [ZF 04 20], E. 2 S. 9). Die Unter-
suchungsmaxime gilt indes nur für das erstinstanzliche Verfahren: im Berufungsver-
fahren gilt demgegenüber das Novenverbot gemäss Art. 226 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 
Danach dürfen neue Beweismittel von den Parteien vor der Berufungsinstanz aus-
ser im Falle der Revision nicht angerufen werden. Neue Urkunden unterliegen somit 
auch in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten dem in Art. 226 Abs. 1 Satz 1 ZPO statuier-
ten Novenverbot und müssen im Berufungsverfahren unbeachtlich bleiben. Aller-

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dings erfährt das im Berufungsverfahren geltende Novenverbot mit der Bestimmung 
von Art. 226 Abs. 1 Satz 2 ZPO eine gewisse Einschränkung. Darin wird nämlich 
festgehalten, dass neue Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss ange-
meldet, aber nicht abgenommen worden sind, im Berufungsverfahren nochmals ein-
gebracht werden können, sofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesent-
licher Bedeutung sind (vgl. dazu PKG 1994 Nr. 10, S. 40 f.; Urteil der Zivilkammer 
des Kantonsgerichts von Graubünden vom 20. Juni 2005  in Sachen H.L.-AG gegen 
R.L. [ZF 05 12], E. 2.a., S. 7 f.).

 b) Vorliegend hat die Berufungsklägerin die nicht zugelassene Beweisur-
kunde anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ins Recht gelegt. Die Ur-
kundeneinlage erfolgte demnach vor erster Instanz fristgemäss, zumal neue Urkun-
den in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten auch noch anlässlich der Hauptverhandlung 
eingereicht werden können. Weil die neue Urkunde vor Vorinstanz fristgemäss an-
geboten, aber nicht abgenommenen wurde, kann sie folglich gemäss Art. 226 Abs. 
1 Satz 2 ZPO im vorliegenden Berufungsverfahren grundsätzlich nochmals einge-
bracht werden. Ob die Urkunde im Berufungsverfahren entgegenzunehmen ist, 
hängt allerdings – wie ausgeführt – davon ab, ob sie für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitfrage von wesentlicher Bedeutung ist. Inwiefern die von der Beru-
fungsklägerin eingebrachte Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft 
Graubünden vom 8./9. Januar 2008 in Sachen gegen A. und X. für die Beurteilung 
der vorliegenden Streitsache von essentieller Bedeutung sein soll, ist jedoch nicht 
ersichtlich. Die Berufungsklägerin lässt im Berufungsverfahren vorbringen, die ein-
gereichte Urkunde belege die aggressive Einstellung von B. ihr gegenüber. Aus der 
eingebrachten Einstellungsverfügung geht indes lediglich hervor, dass B. eine Straf-
anzeige gegen A. und deren Lebenspartner wegen versuchter Nötigung eingereicht 
hat, wobei die von der Staatsanwaltschaft daraufhin eröffnete Strafuntersuchung 
schliesslich eingestellt wurde. Allein der Umstand, dass die Berufungsbeklagte eine 
Strafanzeige gegen A. einreichte, lässt weder auf ein aggressives Verhalten ihrer-
seits gegenüber der Arbeitgeberin im Geschäft schliessen noch lassen sich daraus 
wesentliche Erkenntnisse im Hinblick auf die vorliegend zu klärende Streitfrage ge-
winnen, ob die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt war. Fehlt 
es aber somit an der geforderten wesentlichen Bedeutung der neuen Urkunde für 
den Ausgang der Streitsache, so ist sie nach dem Gesagten nicht ins Recht zu neh-
men. 

Daran vermag auch der Einwand des berufungsklägerischen Rechtsvertre-
ters nichts zu ändern, wonach die Vorinstanz in anderen ihm bekannten Fällen nach 
durchgeführter Verhandlung wiederholt Urkundeneinlagen zu den Akten genommen 

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habe, ohne ihm dies bekannt zu geben. Denn selbst wenn dies zutreffen würde, 
was vorliegend offen gelassen werden kann, vermöchte die Berufungsklägerin aus 
einem solchen gesetzes- und praxiswidrigen Verhalten der Vorinstanz in anderen 
Fällen nichts zu ihren Gunsten für das vorliegende Verfahren abzuleiten. Der dies-
bezügliche Einwand der Berufungsklägerin erweist sich daher als unbehelflich. 

Hinsichtlich der beantragten Aufhebung des Beiurteils betreffend Zulassung 
der Urkundeneinlage erweist sich die Berufung von A. demnach als unbegründet 
und ist somit in diesem Punkt abzuweisen. 

3. In materieller Hinsicht ist im vorliegenden Berufungsverfahren streitig, 
ob die von A. gegenüber B. ausgesprochene fristlose Kündigung gerechtfertigt war. 
Im Folgenden sind daher die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Kündi-
gungsgründe zu prüfen. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass es sich bei der 
fristlosen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses um ein Notventil handelt, welches 
nur zurückhaltend zu handhaben ist. Die ausserordentliche Kündigung soll für den 
Kündigenden nur die unausweichlich letzte Massnahme (ultima ratio) sein, um seine 
persönlichkeits- und vermögensrechtlichen Interessen gegenüber dem Bestands-
schutzinteresse des Arbeitnehmers zu wahren (vg. Manfred Rehbinder, Berner 
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abtei-
lung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband: Der Arbeitsvertrag, 2. Ab-
schnitt: Kommentar zu Art. 331-355 OR, Bern 1992, N 2 zu Art. 337 OR; Ullin 
Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 
6. Aufl., Zürich 2006, N 3 zu Art. 337 OR; Adrian Staehelin, in: Berner Kommentar 
zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Band V 2c, Der Arbeits-
vertrag, Zürich 1996, N 4 zu Art. 337 OR). Voraussetzung für die fristlose Auflösung 
des Arbeitsverhältnisses durch ausserordentliche Kündigung ist das Vorliegen ei-
nes wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR. Als wichtiger Grund gilt 
namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu 
und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet wer-
den darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien 
muss also derart gestört sein, dass die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeits-
verhältnisses als einziger Ausweg erscheint (vgl. Wolfgang Portmann, in: Basler 
Kommentar zum, OR, Band I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl., Basel 2007, N 1 zu Art. 337 
OR mit Hinweis auf BGE 116 II 144; Manfred Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 337 
OR, S. 123 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung rechtfertigt nur eine besonders schwere Verfehlung der anderen 
Partei eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Unter Verfehlung ist die 
Verletzung einer vertraglichen Pflicht, auf Seiten des Arbeitnehmers  insbesondere 

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der Arbeits- oder Treuepflicht zu verstehen. Wiegt die Verfehlung weniger schwer, 
kann sie nur eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu Folge haben, wenn 
sie trotz Verwarnung wiederholt erfolgte (vgl. Wolfgang Portmann, a.a.O., N 3 zu 
Art. 337 OR mit Hinweis auf BGE 127 III 313; Manfred Rehbinder, a.a.O., N 2 zu 
Art. 373 OR S. 123). Weniger gewichtige Vorkommnisse, die für sich allein eine 
fristlose Kündigung nicht rechtfertigen, können in Verbindung mit anderen Vorfällen 
einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR darstellen (vgl. Wolfgang Port-
mann, a.a.O., N 3 zu Art. 337 OR mit Hinweis auf  BGer JAR 1999, 274). 

Der angeführte Kündigungsgrund muss erstens objektiv geeignet sein, das 
Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören und zweitens tatsächlich diese Wirkung 
haben, was vom subjektiven Empfinden des Kündigenden abhängt. Objektiv 
schwerwiegende Vorfälle, die vom Betroffenen subjektiv nicht als gravierend emp-
funden werden, berechtigen daher nicht zur fristlosen Kündigung (vgl. Adrian Stae-
helin, a.a.O., N 3 zu Art. 337 OR S. 614 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtspre-
chung). Die ausserordentliche Kündigung muss schliesslich innert angemessener 
Frist nach Kenntnis des Kündigungsgrundes ausgesprochen werden. Als angemes-
sene Frist kommen in der Regel zwei bis drei Arbeitstage, in Ausnahmefällen eine 
Woche in Betracht. Wer in Kenntnis des wichtigen Grundes mit der fristlosen Kün-
digung länger zuwartet und den Arbeitnehmer weiter beschäftigt, gibt damit zu er-
kennen, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist. 
Wer also den wichtigen Grund nicht sofort in einer Kündigungserklärung aufgreift, 
hat sein Recht auf ausserordentliche Kündigung verwirkt (vgl. Wolfgang Portmann, 
a.a.O., N 13 zu Art. 337 OR mit Hinweisen auf BGE 127 II 315, BGer JAR 1994, 
223, BGE 93 II 19, BGer JAR 2002, 267: Manfred Rehbinder, a.a.O., N 16 zu Art. 
337 OR mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Adrian Staehelin, a.a.O., N 
3 zu Art. 337 OR, S. 614, N 35 zu Art. 337 OR mit Hinweisen auf Lehre und Recht-
sprechung). 

Ob wichtige Gründe vorliegen, beurteilt das Gericht nach freiem Ermessen 
(Art. 337 Abs. 3 OR), wobei alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, 
insbesondere die Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, die Art und Dauer 
des Vertragsverhältnisses sowie die Natur und Schwere der Verfehlungen (vgl. 
Wolfgang Portmann, a.a.O., N 4 zu Art. 337 OR mit Hinweis auf BGE 127 III 313; 
Manfred Rehbinder, a.a.O., N 1  und  N 2  S. 125 zu Art. 337 OR).

a) Die Berufungsklägerin stützt die fristlose Vertragsauflösung zunächst 
mit der Behauptung, B. habe anfangs 2007 im Geschäft einen aus der Boutique 
stammenden Gurt HTC im Verkaufswert von Fr. 519.-- getragen, ohne diesen be-

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zahlt zu haben. Dies sei auch der Shopleiterin V. aufgefallen. In der Folge habe sie 
(A.) die Arbeitnehmerin zur Rede gestellt und in Anwesenheit von V. mündlich ver-
warnt. Infolgedessen sei es am 12. Januar 2007 zu einem Gespräch zwischen ihr 
und B. gekommen, dessen Inhalt in einer Gesprächsnotiz festgehalten und von letz-
terer gegengezeichnet worden sei. 

Diese Schilderung wird im Wesentlichen auch von V. bestätigt. Zwar konnte 
die Zeugin nicht sagen, ob A. eine mündliche Verwarnung gegenüber der Beru-
fungsbeklagten ausgesprochen hat (vgl. act. VI.3., S. 4). V. führte jedoch vor dem 
Bezirksgerichtspräsidenten aus, sie habe bemerkt, dass B. einen Gurt aus der Bou-
tique getragen habe, dessen Verkauf nirgends registriert und welcher nicht bezahlt 
gewesen sei. A. habe dies ebenfalls festgestellt und daraufhin ein Gespräch mit B. 
geführt, worauf letztere den Gurt im Laufe des Monats Januar 2007 bezahlt habe 
(vgl. act. VI.3., S. 2 unten f.). Entsprechend wird von Seiten der Berufungsklägerin 
denn auch nicht bestritten, dass sie einen Gurt aus dem Geschäft getragen habe, 
ohne diesen direkt zu bezahlen. Dass B., wie von der Berufungsklägerin behauptet, 
ein Kleidungsstück aus dem Geschäft genommen und getragen hat, obschon sie es 
(noch) nicht bezahlt hatte, ist mithin ausgewiesen. Dazu bleibt jedoch festzuhalten, 
dass die Arbeitnehmerin den besagten Gurt nach der Unterredung mit ihrer Chefin 
vom 12. Januar 2007 schliesslich am 22. Januar 2007 bezahlt hat (vgl. bB 1). Dabei 
lassen die Angaben der Zeugin V. darauf schliessen, dass es unter dem Verkaufs-
personal anscheinend nicht unüblich war, Kleidungsstücke aus dem Geschäft mit 
nach Hause zu nehmen und diese – wie bei der Berufungsbeklagten geschehen - 
erst zu einem späteren Zeitpunkt zu bezahlen. Die Shopleiterin gab nämlich anläss-
lich ihrer Zeugenbefragung vor dem Bezirksgerichtspräsidium zu Protokoll, dass in-
folge der Besprechung zwischen den Parteien ein Buch erstellt worden sei, in wel-
ches jene Gegenstände eingetragen worden seien, welche das Personal zwar mit 
nach Hause genommen, indes nicht sofort bezahlt habe (vgl. act. VI.3., S. 3 unten). 
Wurde der Gegenstand in der Folge zurückgebracht, so führte V. weiter aus, habe 
man wiederum einen Eintrag erstellt oder das Kleidungsstück sei bezahlt worden 
(vgl. act. VI.3., S. 3 unten). Offenbar bestand also sogar die Möglichkeit, mitgenom-
mene, aber noch nicht bezahlte Ware wieder zurückzugeben. Unter diesen Umstän-
den kann aber das Verhalten der Berufungsbeklagten in Zusammenhang mit dem 
Gurt schon aus objektiver Sicht nicht als schwerwiegend eingestuft werden und war 
damit nicht geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien endgültig zu 
zerstören. Dass der Vorfall mit dem Gurt von A. offensichtlich auch subjektiv nicht 
als gravierend empfunden wurde, ergibt sich sodann aus ihrem weiteren Verhalten 
gegenüber der Arbeitnehmerin. Wesentlich erscheint nämlich, dass die Berufungs-

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klägerin am 29. Januar 2007 und damit nur rund zwei Wochen nach dem Gespräch 
vom 12. Januar 2007 respektive nur eine Woche nach Bezahlung des Gurtes einen 
neuen Arbeitsvertrag mit B. abgeschlossen hat. Augenscheinlich hat somit die Ar-
beitgeberin das Verhalten von B. nicht als derart schwerwiegend angesehen, dass 
es zur Zerstörung ihres Vertrauens gegenüber der Arbeitnehmerin geführt hätte. 
Vielmehr hat sie ihr weiterhin Vertrauen geschenkt. Andernfalls hätte sie wohl kaum 
lediglich zwei Wochen nach dem dargelegten Vorfall die Weiterbeschäftigung der 
Arbeitnehmerin vereinbart und zwar im Vergleich zum früheren Anstellungsvertrag 
auch noch zu besseren Konditionen für B. (vgl. kB 1 insb. Ziff. 10,12 und kB 2). 
Nichts anderes ergibt sich denn auch aus der Tatsache, dass A. nach Kenntnis-
nahme des beanstandeten Verhaltens anfangs Januar 2007 mehr als drei Monate 
zugewartet hat, bevor sie schliesslich am 4. Mai 2007 die fristlose Kündigung ge-
genüber B. ausgesprochen hat. Mit dem langen Zuwarten und der Weiterbeschäfti-
gung der Berufungsbeklagten hat sie nämlich klar zu erkennen gegeben, dass ihr 
die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses weiterhin zumutbar und das Vertrauen zur 
Arbeitgeberin nach wie vor gegeben war. 

Der Vorfall mit dem Gurt erscheint nach dem oben Gesagten somit weder 
objektiv derart schwerwiegend, dass er geeignet war, das Vertrauensverhältnis end-
gültig zu zerstören, noch hat er - wie der kurz darauf abgeschlossene neue Arbeits-
vertrag und der lange Zeitablauf bis zur fristlosen Kündigung zeigen - subjektiv 
tatsächlich diese Wirkung gehabt. Er vermag mithin entgegen der Auffassung der 
Berufungsklägerin die ausserordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht 
zu rechtfertigen. 

b) Zur Begründung der fristlosen Vertragsauflösung beruft sich A. des 
Weiteren darauf, dass B. ihre Anweisungen bezüglich Kundenbetreuung und Ma-
nagement nicht beachtet habe. So habe die Arbeitnehmerin trotz klarer Anweisun-
gen die Kundenkartei nicht korrekt geführt.  

 aa) Dazu ist vorweg festzuhalten, dass sämtliche  Tatsachen, auf die sich 
die Parteien stützen, in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Art. 87 Abs. 3 
ZPO in Verbindung mit Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, Art. 118 ZPO; vgl. dazu auch 
Giusep Nay, Zivilprozessordung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons 
Graubünden, M. 1986,  Anm. 1c zu Art. 82 ZPO mit Hinweisen; PKG 1976 Nr. 22, 
Erw. 2b. S. 82; ). Der Vorwurf der Berufungsklägerin, dass B. ihre Anweisungen 
betreffend Kundenbetreuung und Management nicht beachtet beziehungsweise die 
Kundenkartei nachlässig geführt habe, wird jedoch in der Prozessantwort nicht er-
wähnt. Die entsprechende Behauptung ist folglich nicht zu hören. 

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bb) Im Übrigen vermöchte die Berufungsklägerin, selbst wenn der Vorwurf 
der Nachlässigkeit betreffend Führung der Kundenkartei zu berücksichtigen wäre, 
damit keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR darzulegen. Zwar wird 
durch die Aussagen von V. bestätigt, dass die Kundenkartei nicht gut nachgeführt 
worden ist. So habe sie feststellen müssen, dass B. wiederholt Kundinnen nicht 
erfasst habe (vgl. act. VI.3, S. 2). Die Zeugin stellte jedoch auf Ergänzungsfrage von 
Rechtsanwalt Fryberg gleichzeitig klar, dass die Kundenkartei anhand der Quittun-
gen nachgeführt werden konnte (vgl. act. V.I.3, S. 4). Auch wenn die Nachlässigkeit 
der Arbeitnehmerin betreffend Kundenkartei klar als Fehlverhalten zu würdigen ist, 
muss daher davon ausgegangen werden, dass dieses keine negativen Folgen für 
das Geschäft nach sich gezogen hat. Entsprechend ist das dargelegte Verhalten 
der Arbeitnehmerin objektiv nicht als derart schwerwiegend einzustufen, dass es 
ihre fristlose Entlassung zu rechtfertigen vermöchte. Wohl bleibt einzuräumen, dass  
- wie oben dargelegt - bei wiederholtem Vorkommen trotz vorgängiger Abmahnung 
auch weniger schwer wiegende Verfehlungen einen wichtigen Grund im Sinne von 
Art. 337 OR darstellen können. Das von der Berufungsklägerin behauptete Fehlver-
halten der Arbeitnehmerin in Zusammenhang mit der Führung der Kundenkartei er-
scheint jedoch gerade im Hinblick auf dessen Auswirkungen als derart geringfügig, 
dass es selbst bei vorgängiger Abmahnung keine fristlose Kündigung zu stützen 
vermöchte. Abgesehen davon ist das beanstandete Verhalten betreffend Kunden-
kartei weder in der Gesprächsnotiz vom 12. Januar 2007 erwähnt, womit es entge-
gen der Annahme der Zeugin V. (vgl. act. V.I.3, S. 2) offenbar auch nicht Thema 
dieser Besprechung war, noch liegen andere Akten vor, welche eine diesbezügliche 
Abmahnung belegen würden. Die von der Berufungsklägerin ausgesprochene frist-
lose Kündigung erschiene also ohnehin nur gerechtfertigt, wenn das geltend ge-
machte Fehlverhalten als gravierend einzustufen wäre, was jedoch aus den darge-
legten Gründen eben gerade nicht der Fall ist. Hinsichtlich der beanstandeten Nach-
lässigkeit von B. in Zusammenhang mit der Führung der Kundenkartei würde es 
folglich, selbst wenn der Vorwurf zu hören wäre, an den Voraussetzungen für die 
Bejahung eines wichtigen Grundes für eine fristlose Vertragsauflösung fehlen. 

c) Als weiteren wichtigen Grund für die ausserordentliche Kündigung 
führt A. sodann an, die Arbeitnehmerin habe einer Kundin auf privater Basis eine 
Jeans aus der Boutique zum Spezialpreis verkaufen wollen. Die Kundin sei am 4. 
Mai 2007 in der Boutique erschienen und habe eine Jeans gekauft, wobei sie geäus-
sert habe, dass sie nur deshalb einen regulären Kauf tätige, weil B. nicht anwesend 
sei. Sie hätte mit B. abgemacht, dass sie anlässlich dieses Boutiquebesuches die 
Jeans von B. auf privater Basis abkaufen würde.

12

Auf die Frage, ob B. ihr angeboten habe, ein paar Jeans zu ihrem eigenen 
Einkaufspreis zu verkaufen, hielt die betreffende Kundin, O., jedoch ausdrücklich 
fest: „Das stimmt nicht. In dieser Form hat sie dies mit Bestimmtheit nicht gesagt.“ 
Wohl bleibt diesbezüglich die Aussage von V. zu berücksichtigen, wonach sich eine 
Person bei ihr in der Boutique dahingehend geäussert habe, dass sie ein Kleidungs-
stück von B. zum Verkauf offeriert erhalten habe (vgl. act. VI.3., S. 3). Dass die 
betreffende Kundin von B. - wie es die Berufungsklägerin geltend macht - ein kon-
kretes Verkaufsangebot über eine Hose aus der Boutique zum Spezialpreis erhalten 
hat, geht jedoch aus den Aussagen von V. nicht hervor. Vielmehr führte die Zeugin 
V. selbst aus, dass die Kundin ihr gegenüber keine genaueren Angaben gemacht 
habe (vgl.  act. VI.3., S. 2) und bestätigte zudem, dass letztere beim gleichen Be-
such in der Boutique eine Hose zum regulären Preis gekauft habe (vgl. act. VI.3., 
S. 2 und 4). Überdies wurde dieser Vorwurf gegenüber B., wie dargelegt, auch von 
der betreffenden Kundin selbst klar und mit Bestimmtheit verneint, wobei keinerlei 
Gründe ersichtlich sind, deren Angaben in Zweifel zu ziehen. Dies um so weniger, 
als O. überdies erklärend ausführte, dass sie im Geschäft von A. eine Hose anpro-
biert habe, wobei sie von B. bedient worden sei und diese Hose dann auch tatsäch-
lich gekauft habe. B. habe ihr schliesslich gesagt, dass sie zu Hause noch eine Hose 
habe, die ihr auch passen würde. Wie die Zeugin dabei weiter glaubhaft klarstellte, 
sei dies jedoch kein Thema mehr gewesen und sie habe mit der gekauften Hose 
das Geschäft verlassen (vgl. act. VI.1, S. 2). Entsprechend den zutreffenden Erwä-
gungen der Vorinstanz fehlt es folglich am rechtsgenüglichen Nachweis für das be-
hauptete Fehlverhalten von B., womit die Berufungsklägerin auch diesbezüglich kei-
nen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne von Art.337 OR  darzulegen vermag.

d) Zur weiteren Begründung der fristlosen Vertragsauflösung macht die 
Berufungsklägerin schliesslich geltend, die Berufungsbeklagte habe Kaffee, wel-
cher für die Boutique bestimmt gewesen sei, im Preis von Fr. 100.-- für sich mitge-
nommen, ohne diesen zu bezahlen.

V. hat zwar gemäss eigenen Aussagen festgestellt, dass die Kaffeekasse 
nicht stimmte. Gleichzeitig hielt sie allerdings fest, dass mehrere Personen Kaffe 
konsumierten, wobei das ganze System auf Vertrauensbasis beruht habe. Wenn 
jemand eine Stange Kaffee mit nach Hause genommen habe, so habe er diese 
bezahlen müssen. Eine Kontrolle habe dabei jedoch nicht stattgefunden. Sie wisse 
daher auch nicht, wer sich hinsichtlich des von ihr festgestellten Mankos in der Kaf-
feekasse falsch verhalten habe (vgl. act. VI.3., S. 3). Hatten 
aber laut Aussagen der Shopleiterin offenbar mehrere Mitarbeiter unkontrollierten 
Zugang zum Kaffee, so wäre es jeder dieser Personen möglich gewesen, Kaffee-

13

stangen für sich zu entnehmen, ohne dafür zu bezahlen. Demgemäss konnte auch 
die Zeugin V. nicht sagen, auf wessen Fehlverhalten das von ihr festgestellte Manko 
in der Kasse zurückzuführen war. Dass es die Berufungsbeklagte war, welche Kaffe 
für sich entnommen und mangels entsprechender Bezahlung den Fehlbetrag in der 
Kasse zu verantworten hat, ist demzufolge nicht ausgewiesen. Vielmehr spricht die 
bei den Akten liegende Quittung (bB 3) entgegen der Behauptung der Berufungs-
klägerin gerade dafür, dass B. den mitgenommenen Kaffee vergütet hat. Daraus 
geht nämlich klar hervor, dass  die Berufungsbeklagte am 4. Mai 2005 mit der Mae-
stro-Karte - wie von ihr auf beiliegendem Blatt unterschriftlich bestätigt - einen Bei-
trag von Fr. 100.-- in die Boutiquenkasse einbezahlt hat, welcher in der Folge von 
V. entnommen und in die Kaffeekasse einbezahlt worden ist. Angesichts dessen 
fehlt es somit auch hinsichtlich des Vorwurfs betreffend ungerechtfertigter Kaffee-
entnahme am Nachweis eines die fristlose Entlassung rechtfertigenden Grundes. 

e) Wie sodann der Vollständigkeit halber anzuführen ist, beruft sich A. zu 
Recht nicht auf die im Schreiben vom 15. Mai 2007 erhobenen Vorwürfe betreffend 
despektierlicher Äusserungen gegenüber einer Kundin und abschätziger Bemer-
kungen über das Geschäft und die Arbeitgeberin gegenüber Dritten (vgl. kB 5, Ziff. 
4 und  5). Diese Vorwürfe sind nämlich in den Rechtsschriften nicht erwähnt und 
damit - wie weiter oben ausgeführt - im Prozess nicht zu berücksichtigen, weshalb 
darauf nicht weiter einzugehen ist. 

Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass weder die Behauptung, B. 
habe einer Kundin eine Hose zum Spezialpreis angeboten noch der Vorwurf der 
ungerechtfertigten Kaffeeentnahme ausgewiesen ist. Das weitere Vorbringen von 
A., die Berufungsbeklagte habe die Kundenkartei nicht korrekt geführt, ist sodann 
aus den oben dargelegten Gründen nicht zu hören und wäre im Übrigen auch bei 
Berücksichtigung lediglich als geringfügige Verfehlung zu werten, welche selbst bei 
vorgängig erfolgter Verwarnung keinen hinreichenden Grund für die fristlose Auflö-
sung des Vertrages bieten würde. Von den seitens der Berufungsklägerin zur Be-
gründung der fristlosen Kündigung angeführten Gründen ist folglich einzig das Fehl-
verhalten der Berufungsbeklagten bezüglich des Vorfalls mit dem Gurt Anfangs Ja-
nuar 2007 ausgewiesen. Dieses erscheint  jedoch, wie oben ausgeführt, bereits in 
objektiver Hinsicht nicht gravierend und wurde – worauf der lange Zeitablauf bis zur 
fristlosen Entlassung und die Erneuerung und Fortführung des Arbeitsverhältnisses 
schliessen lassen - von der Arbeitgeberin offenbar auch subjektiv nicht so empfun-
den. Stellt aber der Vorfall mit dem Gurt somit keinen wichtigen Grund für die frist-
lose Entlassung der Berufungsbeklagten dar und sind im Nachgang zur Gesprächs-
notiz vom 12. Januar 2007 keine weiteren Verstösse nachgewiesen, so kann auch 

14

offenbleiben, ob diese Gesprächsnotiz als Verwarnung im Sinne der Rechtspre-
chung zu qualifizieren ist. Angesichts dessen steht nämlich fest, dass sich die Be-
rufungsklägerin unabhängig vom Vorliegen einer Verwarnung auf keine Gründe zu 
stützen vermag, welche die fristlose Entlassung von B. rechtfertigen würden. Wie 
die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, war die fristlose Auflösung des Arbeitsvertra-
ges demzufolge ungerechtfertigt.

4. Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen 
Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das 
Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der be-
stimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Schaden 
des Arbeitnehmers berechnet sich also nach dem Lohn, der in dieser Zeit, das 
heisst, bis zur ordnungsgemässen Beendigung des Arbeitsverhältnisses angefallen 
wäre (vgl. Manfred Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 337 c OR, S. 159; Wolfgang Port-
mann, a.a.O., N 2 zu Art. 337c OR). Daran muss sich der Arbeitnehmer jedoch an-
rechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart und 
was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen 
hat (Art. 337c Abs. 2 OR). Falls der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum eine 
neue Stelle übernommen hat, ist folglich nur noch eine allfällige Lohndifferenz ge-
schuldet. Was er absichtlich, etwa aus Bequemlichkeit, zu verdienen unterlassen 
hat, ist zur Vermeidung einer Bereicherung ebenfalls in Abzug zu bringen (vgl. 
Adrian Staehelin, a.a.O., N 10 zu Art. 337c OR). Während des Berechnungszeit-
raums besteht die Pflicht, sich – vornehmlich durch Eingabe auf Stelleninserate - 
aktiv um eine zumutbare anderweitige Arbeitsstelle zu bemühen (vgl. Manfred Reh-
binder, a.a.O., N 5 zu Art. 337c  OR, S. 162; Adrian Stahelin, a.a.O., N 11 zu Art. 
337c OR). Die Beweislast  für  anrechenbaren (unterlassenen) Verdienst trifft den 
Arbeitgeber, währenddem der Arbeitnehmer seine Bemühungen um zumutbare Ar-
beit zu belegen hat (vgl. Manfred Rehbinder. A.a.O., N 5 zu Art. 337c OR S. 162; 
Adrian Staehelin, a.a.O., N 25 zu Art. 337c OR, S. 25 f.).

a) Die fristlose Entlassung erfolgte am 4. Mai 2007. Die Vorinstanz ist 
gestützt auf den Arbeitsvertrag vom  29. Januar 2007 (kB 2) von einer Kündigungs-
frist von drei Monaten ausgegangen. Gemäss diesem Arbeitvertrag beträgt die Kün-
digungsfrist im 1. Anstellungsjahr allerdings lediglich zwei Monate. Erst ab dem 2. 
Anstellungsjahr gilt eine Kündigungsfrist von drei Monaten. Stellt man wie die Vor-
instanz allein auf den Arbeitsvertrag vom 29. Januar 2007 ab, wäre demzufolge von 
einer Kündigungsfrist von lediglich zwei Monaten auszugehen, zumal die fristlose 
Auflösung des Arbeitsvertrags vom 29. Januar 2007 bereits am 4. Mai 2007 und 
damit noch innert des 1. Anstellungsjahres erfolgte. Da es auf die Dauer des Ar-

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beitsverhältnisses und nicht auf die Dauer des dem Arbeitsverhältnis zugrunde lie-
genden Arbeitsvertrages ankommt, sind jedoch alle Vertragszeiten beim selben Ar-
beitgeber zusammenzurechnen, also auch frühere Arbeitsverhältnisse trotz gewis-
ser Unterbrüche. Für die Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses ist näm-
lich der Gesichtspunkt der Betriebstreue entscheidend. Entsprechend scheiden ein-
zig völlig andersgeartete Vertragsverhältnisse für eine Anrechnung aus (vgl. Man-
fred Rehbinder, a.a.O., N 3 zu Art. 335c OR; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, a.a.O. 
N 5 zu Art. 335c OR). Hier bleibt folglich zu berücksichtigen, das gestützt auf den 
Anstellungsvertrag vom 16. Januar 2004 (kB 1) bereits seit 12. Januar 2004 ein 
gleichgeartetes Arbeitsverhältnis zwischen B. und A. bestand, wobei zwischen dem 
ersten Anstellungsvertrag und dem nachfolgend abgeschlossenen Arbeitsvertrag 
vom 29. Januar 2007 nicht einmal eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses er-
folgte. Es erscheint daher angezeigt, die Dauer des vorgängigen Arbeitsverhältnis-
ses ab Januar 2004 für die Bestimmung der Kündigungsfrist anzurechnen. Dauerte 
das Arbeitsverhältnis aber somit mehr als ein Jahr, so ist in Übereinstimmung mit 
der Vorinstanz von einer Kündigungsfrist von drei Monaten auszugehen. Dabei ist 
zu berücksichtigen, dass laut Vertrag jeweils auf Ende eines Kalendermonates 
gekündigt werden kann. Ausgehend vom Zeitpunkt der fristlosen Kündigung am 4. 
Mai 2007 hätte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist von drei 
Monaten und der vereinbarten Kündigungstermine somit frühestens per Ende Au-
gust 2007 aufgelöst werden können. B. hat folglich Anspruch auf Lohnersatz für den 
Zeitraum von Mai 2007 bis August 2007, also für vier Monate.  

Gemäss Arbeitsvertrag vom 29. Januar 2007 erhielt B. einen Basislohn von 
monatlich Fr. 2'100.-- zuzüglich 2 % Provision auf den eigenen Verkaufsumsatz. Für 
die Ermittlung des hypothetischen Lohnes während der genannten Zeitspanne sind 
sämtliche Lohnbestandteile, das heisst unter anderem auch vertraglich vereinbarte 
Erfolgsvergütungen zu berücksichtigen (vgl. Manfred Rehbinder, a.a.O., N 3 zu Art. 
337c OR). Die Vorinstanz hat mithin bei der Ermittlung des Lohnersatzanspruches 
entgegen dem Einwand des Berufungsklägers zu Recht nicht allein auf den Basis-
lohn von Fr. 2'100.-- abgestellt, sondern die monatlich erzielten Umsatzbeteiligun-
gen mitberücksichtigt. Da der erwirtschaftete Umsatz und damit auch die daran ge-
knüpfte Provision jeden Monat variiert, ist bei entgangener Provision grundsätzlich 
darauf abzustellen, was in vergleichbaren Perioden zu einem früheren Zeitpunkt 
erwirtschaftet worden ist (vgl. dazu Wolfgang Portmann, a.a.O., N 2 zu Art. 337c 
OR  mit Hinweis auf BGE 125 III 17). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist 
daher von den in den Vormonaten zuzüglich Provision erzielten Monatsgehältern 
auszugehen und gestützt darauf das Durchschnittseinkommen der vergangenen 

16

Monate zu ermitteln. Gemäss den bei den Akten liegenden Lohnabrechungen er-
zielte B. in den vier Monaten von Januar 2007 bis April 2007 einschliesslich der 
monatlich variierenden Umsatzbeteiligung je einen Bruttolohn von Fr. 2'973.08 (kB 
7), Fr.  2'712.40 (kB 8),  Fr. 2'800.00 (kB 9)  und Fr. 1'884.87 (kB 10), also gesamt-
haft Fr. 10'370.35. Dies entspricht einem monatlichen Bruttoverdienst von durch-
schnittlich Fr. 2'592.60 (Fr. 10'370.35 : 4). Nach der Praxis des Kantonsgerichts ist 
bei Lohnforderungen im Urteilsdispositiv nicht der Bruttolohn, sondern der Nettolohn 
nach Abzug der vom Arbeitnehmer zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge zu-
zusprechen (PKG 1990 Nr. 21; Urteile der Zivilkammer des Kantonsgerichts von 
Graubünden vom 22. Mai 2006 in Sachen B.I. gegen AG C.T. [ZF 05 39], S. 19 E. 
5. lit. g; vom 5. Juli 2003 in Sachen B.R. gegen S.C. AG [ZF 05 23], S. 16/17 E. 4; 
vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, a.a.O., N 14 zu Art. 322 OR, S. 200/201). Die 
Beiträge für die Alters- und Hinterbliebenen-, die Invaliden- und Arbeitslosenver-
sicherung (AHV/IV/ALV) sowie die Nichtbetriebunfallversicherung (NBUV) und die 
Erwerbsersatzordnung (EO) sind grundsätzlich in Abzug zu bringen und der Arbeit-
geber hat seinen Anteil den Sozialwerken abzuliefern (vgl. dazu Manfred Rehbinder, 
a.a.O., N 6 zu Art. 337c OR). Die Prämien der beruflichen Vorsorge sind demge-
genüber nicht abzuziehen, zumal das Vorsorgeverhältnis mit der fristlosen Entlas-
sung geendet hat. Ebenfalls kein Abzug ist für die Beiträge an die Krankentaggeld-
versicherung vorzunehmen (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, a.a.O., N 15 zu Art. 
337c OR). Gemäss den bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen des Jahres 
2007 sind somit vorliegend vom durchschnittlichen Bruttolohn von Fr. 2'592.60 
6.05% (Fr 156.85) für die AHV/ALV sowie ein Beitrag von 1.74 % (Fr. 45.10) für die 
NBUV, also insgesamt Fr. 201.95 (Fr. 156.85 + Fr. 45.10), in Abzug zu bringen, so 
dass von einem durchschnittlichen Nettolohn von monatlich Fr. 2'390.65 (Fr. 
2'592.60 ./. Fr. 201.95) auszugehen ist. Dies entspricht hochgerechnet auf die vier 
Monate von Mai 2007 bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende August 
2007 einem entgangen Verdienst von Fr. 9562.60 (4x Fr. 2'390.65). Davon bleibt 
noch der für den Monat Mai 2007 bereits ausbezahlte Lohnanteil von Fr. 200.95 
abzuziehen, womit in Übereinstimmung mit der Berechnung der Vorinstanz ein 
Lohnersatzanspruch der Klägerin von Fr. 9'361.65 (Fr. 9’562.60 ./.  Fr. 200.95) re-
sultiert.

b) Die Berufungsklägerin macht geltend, die Arbeitnehmerin habe sich 
nicht sofort und zu wenig um eine neue Arbeitsstelle bemüht. So habe sie absicht-
lich auf die Möglichkeit verzichtet, sofort eine Anstellung bei ihrer Mutter anzuneh-
men. Überdies sei ein Anspruch auf Schadenersatz nach Art. 337c Abs. 2 OR schon 

17

deshalb verwirkt, weil B. vor Vorinstanz zugegeben habe, dass sie einer Arbeits-
tätigkeit bei einer Freundin nachgegangen sei.

Diese Vorwürfe sind unbegründet. Die in diesem Zusammenhang vor Vorin-
stanz als Zeugin vorgeladene Mutter der Berufungsbeklagten hat von ihrem Recht 
Gebrauch gemacht, die Aussage zu verweigern (vgl. act. VI.2). Die in der Prozes-
santwort erhobene Behauptung, wonach letztere anlässlich eines Telefongesprächs 
mit dem berufungsklägerischen Rechtsvertreter erklärt habe, ihre Tochter hätte bei 
ihr sofort eine Arbeit erhalten können, bleibt mithin, wie von der Vorinstanz richtig 
erwogen, unbewiesen. Dasselbe gilt für den weiteren Einwand der Berufungskläge-
rin, wonach B. vor Schranken der Vorinstanz zugegeben habe, dass sie bei einer 
Freundin arbeiten konnte, ist doch in den Feststellungen der Vorinstanz, welche die 
Angaben der Klägerin anlässlich der formlosen Befragung wiedergeben, diesbezüg-
lich nichts erwähnt. Vielmehr gab B. danach lediglich an, dass sie seit dem 15. Ja-
nuar 2008 im Zwischenverdienst in der Boutique S. arbeite. Die Arbeitgeberin ver-
mag somit weder darzulegen, dass es B. absichtlich unterlassen hat, sich umge-
hend um einen neuen Erwerb zu bemühen und so ihrer Schadensminderungspflicht 
gemäss Art. 337c Abs. 2 OR nachzukommen noch, dass sie durch anderweitige 
Arbeitstätigkeit während des Berechnungszeitraums einen anrechenbaren Ver-
dienst erzielt hat. Auf der anderen Seite belegen die von der Berufungsbeklagten 
eingereichten Unterlagen, dass sie sich nach der fristlosen Kündigung direkt bei der 
Arbeitslosenkasse gemeldet (vgl. kB 12, kB 14) und sich in der Folge bei verschie-
denen Arbeitgebern beworben hat, wobei sie allerdings nur Absagen erhielt (vgl. kB 
15). Aufgrund der von der Berufungsbeklagten zu den Akten gegebenen Bewer-
bungsunterlagen ist folglich ausgewiesen, dass sich letztere aktiv und ernsthaft um 
eine neue Arbeitsstelle bemüht hat, womit eine Reduktion des Lohnersatzanspru-
ches gemäss Art. 337c Abs. 2 OR ausser Betracht fällt.

c) Gemäss Arbeitsvertrag zwischen der Berufungsklägerin und B. vom 
29. Januar 2007 (kB 2) ist „Ende Jahr ein 13. Monatsalär“ geschuldet. Der 13. Mo-
natslohn ist ein fester Lohnbestandteil, welcher weder vom Geschäftsergebnis oder 
von den Leistungen und dem sonstigen Verhalten des Arbeitnehmers noch von sei-
nem Ausharren beim Arbeitgeber abhängt. Ist also - wie im vorliegenden Fall - ver-
traglich ein 13. Monatslohn geschuldet, so hat der Arbeitnehmer selbst dann einen 
pro rata Anspruch darauf, wenn letzteres nicht ausdrücklich vereinbart ist  (vgl. Wolf-
gang Portmann, a.a.O., N 16 zu Art. 322d OR mit Hinweis auf KGer BL JAR 2003, 
231; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 
Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. 
Teilband: Der Arbeitsvertrag, 1. Abschnitt: Einleitung und Kommentar zu Art. 319-

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330a OR, Bern 1985, N 4 zu Art. 322d OR; Adrian Staehelin, a.a.O., N 6 zu Art. 
322d OR, N 12 zu Art. 322 OR). Für die acht Monate von Januar 2007 bis zum 
Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende August 2007 hat die Vorinstanz der 
Klägerin demnach zu Recht einen anteilsmässigen Betrag am 13. Monatslohn in 
der Höhe von Fr. 1'593.75  ([Fr.  2'390.65 : 12] x 8) zugesprochen. 

5. Was schliesslich die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädi-
gung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR anbelangt, bleibt festzustellen, dass die Beru-
fungsklägerin diesbezüglich keine Einwände vorbringt. Mit Blick auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung, wonach die Entschädigung bei ungerechtfertigter Ent-
lassung regelmässig geschuldet ist und nur in aussergewöhnlich gelagerten Fällen 
ausnahmsweise darauf verzichtet werden darf (vgl. BGE 123 III 86, Erw. 2a; 99 II 
308, Erw. 5a; 97 II 142, Erw. 2a, S. 146; 116 II 301, Erw. 5, je mit Hinweisen; PKG 
1991 Nr. 7, Erw. 2, S. 36; Wolfgang Portmann, a.a.O., N 5 zu Art. 337c OR; Manfred 
Rehbinder, a.a.O., N 8 zu Art. 337c OR mit Hinweisen), sowie in Würdigung der 
konkreten Umstände des Einzelfalles (vgl. Wolfgang Portmann, a.a.O., N 6 zu Art. 
337c OR; Manfred Rehbinder, a.a.O., N 9 zu Art. 337c OR), erscheint die von der 
Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in Höhe eines Monatslohnes denn auch 
angemessen. Es bleibt nämlich einerseits zu berücksichtigen, dass die erlittene Per-
sönlichkeitsverletzung angesichts des bis zur fristlosen Entlassung bereits mehr als 
drei Jahre dauernden Arbeitsverhältnisses (vgl. kB1) nicht bagatellisiert werden 
darf. Auf der anderen Seite darf jedoch ebenso wenig ausser Acht gelassen werden, 
dass zumindest ein – wenn auch nicht schwerwiegendes - Fehlverhalten (Vorfall 
Gurt) der Arbeitnehmerin vorliegt und sich zudem die Umstände der fristlosen Kün-
digung angesichts des Alters der Berufungsklägerin und der diesbezüglich doch re-
lativ guten Chancen auf eine neue Anstellung nicht gravierend auf ihr berufliches 
Fortkommen auswirken. Eine höhere Entschädigung steht im Übrigen ohnehin nicht 
zur Diskussion, zumal B. dagegen keine Berufung erhoben hat.   

6. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass die Berufung von 
A. in sämtlichen Punkten unbegründet und demzufolge abzuweisen ist.

7. Für seine Bemühungen in Zusammenhang mit dem vorinstanzlichen 
Verfahren reichte der klägerische Rechtsvertreter anlässlich der Hauptverhandlung 
vom 8. Mai 2008 eine Honorarnote in Höhe von Fr. 4‘441.20 inklusive 7.6 % Mehr-
wertsteuer (kB 17) ein. Das Bezirksgericht Plessur hat der Klägerin für das vorin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- inklusive Mehrwert-
steuer zugesprochen. Zur Begründung wird im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt, 
die Klägerin sei mit ihrem Rechtsbegehren zu beinahe 2/3 durchgedrungen, wes-

19

halb die ihr durch den Rechtsstreit entstandenen Kosten zu 1/3 zu entschädigen 
seien. In der Anschlussberufung macht der klägerische Rechtsvertreter nun gel-
tend, dass die Höhe der im vorinstanzlichen Verfahren zugesprochenen Parteien-
tschädigung dem Ausgang des Verfahrens in keiner Weise Rechnung trage. Er ver-
langt eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 4'441.20 einschliesslich Mehrwert-
steuer, was seiner vollen Honorarforderung (vgl. kB 17) entspricht. 

a) Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO ist die unterliegende Partei in der Regel 
verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwen-
digen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer 
Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten gemäss Art. 122  Abs. 2 in Ver-
bindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO verhältnismässig verteilt werden. Von dieser Regel 
kann jedoch abgewichen werden und zwar insbesondere dann, wenn die unterlie-
gende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der ge-
naue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht über-
blickbar war (Art. 122 Abs. 1 ZPO).

b) Zwar sind der Klägerin seitens der Vorinstanz lediglich Fr. 13‘547.80 
von den insgesamt eingeklagten Fr. 16'861.50 (act. II.1) zuerkannt worden. Im Ver-
fahren vor dem Bezirksgericht Plessur hat mithin keine der Parteien vollständig ob-
siegt; auch die Klägerin ist teilweise unterlegen. Entgegen der Feststellung der Vor-
instanz ist die Klägerin jedoch nicht bloss mit 2/3, sondern mit 4/5 ihrer Forderung 
durchgedrungen, womit die vorinstanzliche Kostenverteilung schon aus diesem 
Grunde zu korrigieren ist. Kommt hinzu, dass es vorliegend nicht gerechtfertigt er-
scheint, die aussergerichtliche Entschädigung für die Klägerin alleine aufgrund des 
betragsmässigen Verhältnisses zwischen der eingeklagten Forderung und der 
gemäss Urteilsspruch tatsächlich zuerkannten Summe festzulegen. Die Klägerin 
musste nämlich einzig bezüglich der geforderten Entschädigung gemäss Art. 337c 
Abs. 3 OR eine Reduktion erfahren, wobei das Gericht ihr in der Grundsatzfrage, 
ob eine  Strafzahlung überhaupt geschuldet sei, Recht gegeben hat. Dabei bleibt  
zu berücksichtigen, dass bei der Festlegung der Höhe der Strafzahlung nach Art. 
337c Abs. 3 OR ein grosses Ermessen des Richters besteht und die Bezifferung 
des entsprechenden Klageantrags somit schwer abschätzbar ist (vgl. dazu Manfred 
Rehbinder, a.a.O., N 11 zu Art. 337c OR). Nach dem Gesagten erscheint es daher 
gerechtfertigt, der Klägerin für das vorinstanzliche Verfahren in Abweichung zum 
vorinstanzlichen Urteil die volle Entschädigung in Höhe von Fr. 4'441.20 zuzuspre-
chen. 

20

Die Anschlussberufung von B. erweist sich demnach als begründet und ist 
gutzuheissen. Ziffer 2 Abs. 2 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs ist aufzuheben 
und A. ist zu verpflichten, B. für das Verfahren vor Bezirksgericht Plessur ausser-
amtlich mit Fr. 4'441.20 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen.

8. a) Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streit-
wert von Fr. 30'000.-- dürfen den Parteien ausser bei mutwilliger Prozessführung 
weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden (Art. 343 Abs. 3 
OR). Für das Berufungsverfahren werden daher von den Parteien – gleich wie im 
erstinstanzlichen Verfahren - keine Kosten erhoben.

b) Demgegenüber befreit Art. 343 Abs. 2 und 3 OR nicht von der Bezah-
lung der ausseramtlichen Kosten (vgl. BGE 115 II 30, E. 5c S. 42). Gemäss Art. 122 
Abs. 2 ZPO ist die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden 
alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt 
das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die ausserge-
richtlichen Kosten verhältnismässig nach dem Obsiegen und Unterliegen verteilt 
werden (Art. 122 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO). 

Vorliegend ist die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte so-
wohl in der Berufung als auch in der Anschlussberufung unterlegen. Sie hat daher 
die Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin angemessen ausseramt-
lich zu entschädigen. Unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes er-
scheint dem Kantonsgericht eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'800.-- 
inkl. MwSt. für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren als angemessen.

21

Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. a) Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und Ziffer 2 Abs. 2 des ange-
fochtenen Urteils wird aufgehoben.

b) A. hat B. ausseramtlich mit Fr. 4'441.20 inklusive Mehrwertsteuer zu ent-
schädigen.

3. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons 
Graubünden.

b) A. hat B. für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren ausser-
amtlich mit Fr. 1'800.-- inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 Franken betreffende 
arbeitsrechtliche Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage 
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen 
ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113 ff. BGG.   

5. Mitteilung an:

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Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 

Der Vizepräsident: Die Aktuarin: