# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d4d9c9d-8b41-56db-b091-330994f2b104
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 25.09.2008 AC080005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC080005_2008-09-25.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC080005/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard

Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die

Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär

Viktor Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 25. September 2008

in Sachen
X.,
…,

Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …

gegen

1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr.iur. Ulrich Weder, Staatsanwaltschaft IV des
Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich

2. A.,
Geschädigte, Appellatin und Beschwerdegegnerin

3. B.,
Geschädigte, Appellatin und Beschwerdegegnerin

4. C.,
Geschädigte, Appellatin und Beschwerdegegnerin

2 - 4 unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin …,

betreffend

versuchte Vergewaltigung etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 14. November 2007 (SB050399/U/jv)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

24. Juni 2003 der versuchten Vergewaltigung, der mehrfachen, teilweise ver-

suchten, sexuellen Nötigung sowie der mehrfachen, teilweise versuchten, Aus-

nützung der Notlage für schuldig gesprochen und mit dreieinhalb Jahren Zucht-

haus, abzüglich 2 Tage Untersuchungshaft, bestraft. Auf Berufung des Be-

schwerdeführers hin sprach ihn das Obergericht mit Urteil vom 4. Oktober 2004

lediglich in einem Fall des unvollendeten Vergewaltigungsversuchs schuldig,

gleichzeitig der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen Ausnützung

der Notlage; in weiteren Punkten wurde er von entsprechenden Anklagevorwürfen

freigesprochen. Sodann setzte das Obergericht die Strafe auf 27 Monate Gefäng-

nis fest.

2. Gegen dieses Urteil erhoben sowohl der Beschwerdeführer wie zwei der

heutigen Beschwerdegegnerinnen Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Beschluss vom

23. September 2005 hiess das Kassationsgericht beide Nichtigkeitsbeschwerden

gut, hob das Urteil vom 4. Oktober 2004 auf und wies die Sache zur Neubeurtei-

lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Kass.-Nr. AC050002,

damit vereinigt Nr. AC050008; OG act. 84 und 85).

3. In der Folge liess das Obergericht eine Ergänzung der Untersuchung

durch die Staatsanwaltschaft durchführen. Die Parteien erklärten sich mit der

schriftlichen Fortsetzung des Berufungsverfahrens einverstanden. Nach Ab-

schluss des Schriftenwechsels fällte das Obergericht am 14. November 2007 sein

neues Urteil (KG act. 2). Es sprach den Beschwerdeführer schuldig der versuch-

ten Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22

Abs. 1 StGB (zum Nachteil der Geschädigten B.), der mehrfachen sexuellen Nöti-

gung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB (zum Nachteil der Geschädigten B.), der

sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB (zum Nachteil der Ge-

schädigten C.) und der mehrfachen Ausnützung der Notlage im Sinne von Art.

-   3   -

193 Abs. 1 StGB (zum Nachteil der Geschädigten A. und B.). In den weiteren An-

klagepunkten wurde der Beschwerdeführer freigesprochen. Das Gericht bestrafte

ihn mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, abzüglich zwei Tage Untersuchungshaft. Der

Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und

die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt; die restlichen zwölf Monate (abzüglich

zwei Tage Untersuchungshaft) wurden als vollziehbar erklärt. Weiter befand das

Gericht über die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen der Geschädigten

(teilweise durch Verweisung auf den Weg des Zivilprozesses).

4. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig angemeldete

und begründete Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer be-

antragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei im Sinne der

Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz

hat sich nicht zur Beschwerde geäussert; die Staatsanwaltschaft verzichtete auf

Beantwortung (KG act. 9). Die Beschwerdegegnerinnen 2–4 beantragen Abwei-

sung der Beschwerde (KG act. 10). Die Beschwerdeantwort wurde den Beteiligten

zugestellt; eine weitere Stellungnahme ging nicht ein.

 II.

1.1 Der Beschwerdeführer hatte in seiner ersten Nichtigkeitsbeschwerde

(Beschwerdebegründung vom 28. Januar 2005; act. 8 in Kass.-Nr. AC050002)

u.a. geltend gemacht, das Obergericht habe § 427 aStPO (in der bis 31. Dezem-

ber 2004 geltenden Fassung) dadurch verletzt, dass es als Berufungsinstanz die

Sache nicht an die erste Instanz zurückgewiesen habe, nachdem es zur Auffas-

sung gelangt war, der Beschwerdeführer sei vor erster Instanz ungenügend ver-

teidigt gewesen. Der damalige amtliche Verteidiger hatte vor erster Instanz aus-

schliesslich auf Freispruch plädiert und hatte zur Frage des allfälligen Strafma-

sses nicht Stellung genommen.

In seinem Beschluss vom 23. September 2005 erachtete das Kassationsge-

richt diese Rüge für unbegründet, da im Lichte der zu § 427 aStPO entwickelten

-   4   -

Rechtsprechung und Lehre keine Rückweisung an die erste Instanz habe stattfin-

den müssen (Beschluss S. 5 ff., Ziff. II/1). Zwar thematisiert, aber nicht entschie-

den wurde damals die Frage, ob bei Anwendbarkeit des seit 1. Januar 2005 in

Kraft stehenden § 424 revStPO eine Rückweisung an die erste Instanz hätte an-

geordnet werden müssen (Beschluss S. 7/8).

1.2 Im hier angefochtenen Entscheid führt das Obergericht in diesem Zu-

sammenhang aus (Urteil S. 18), angesichts des kassationsgerichtlichen Entschei-

des bestehe kein Anlass dazu, von den Erwägungen des ersten Berufungsurteils

(wonach keine Rückweisung stattzufinden habe) abzuweichen. Dies selbst dann

nicht, wenn seit dem 1. Januar 2005 die Bestimmung betreffend Rückweisung im

Berufungsverfahren in geänderter Fassung vorliege. Zwar sei im vorliegenden

Fall der damalige amtliche Verteidiger seinen Pflichten allenfalls nicht hinreichend

nachgekommen; diesbezüglich aber gleich von nicht gehöriger Verteidigung im

Sinne von § 424 Abs. 1 Ziff. 2 revStPO zu sprechen und zu verlangen, dass in

solchen Fällen immer eine Rückweisung zu erfolgen habe, ginge zu weit, zumal

ein solcher Mangel in einem Berufungsverfahren mit voller Kognition ohne weite-

res geheilt werden könne (was § 424 Abs. 1 Ziff. 3 revStPO nun auch explizit vor-

sehe). Schliesslich, so das Obergericht, habe der Verteidiger diese Thematik zu

Recht nicht mehr aufgegriffen.

1.3 Mit der vorliegenden Beschwerde rügt der Beschwerdeführer zunächst

eine Verletzung von § 424 revStPO (Beschwerde Ziff. 1, S. 3 ff.). Er macht gel-

tend, § 424 Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 3 revStPO behandelten zwei verschiedene

Fälle mit je verschiedenen Voraussetzungen, welche mit Bezug auf das Erforder-

nis der Heilung nicht kumulierbar seien. Ziff. 2 behandle den Fall der nicht gehöri-

gen Verteidigung; von einer möglichen Heilung des Mangels sei hier nicht die Re-

de. Liege ungehörige Verteidigung vor erster Instanz vor (was die Vorinstanz sel-

ber bejaht habe), sei die Sache zwingend zurückzuweisen. Indem die Vorinstanz

dies nicht getan habe, sei sie bezüglich der Auslegung von § 424 revStPO nicht

nur in Willkür verfallen, sondern habe dem Beschwerdeführer auch die Möglich-

keit genommen, den Instanzenzug ordentlich zu durchlaufen, was einer Verweige-

rung des rechtlichen Gehörs gleichkomme.

-   5   -

1.4 Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend (KG act. 10 S. 2 f.), nach-

dem der Beschwerdeführer in seiner Berufungsschrift vom 26. Oktober 2006 die

Frage der Rückweisung an die erste Instanz nicht mehr thematisiert und daher

bewusst auf die Geltendmachung des gerügten Fehlers verzichtet habe, könne er

sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben heute nicht mehr auf diesen an-

geblichen Verfahrensmangel berufen. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer die

Rüge bereits mit seiner ersten Beschwerde gegen das Urteil vom 4. Oktober 2004

erhoben, wo sie sich als unbegründet erwiesen habe. Die Beschwerdeinstanz ha-

be also in der gleichen Sache bereits über die Rüge entschieden, weshalb sie

auch aus diesem Grunde abzuweisen sei.

1.5 Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im zweiten Berufungsverfah-

ren die Thematik der Rückweisung an die erste Instanz von sich aus nicht aufgriff,

steht der Erhebung der Rüge im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht entge-

gen. Nachdem § 424 revStPO im Zeitpunkt des ersten Berufungsverfahrens noch

nicht in Kraft gestanden hatte, war die Frage der Anwendbarkeit dieser Bestim-

mung von der Vorinstanz im Rahmen des zweiten Berufungsverfahrens von Am-

tes wegen zu prüfen, und allein die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer

(bzw. die Verteidigung) nicht dazu geäussert hatte, kann nicht als bewusster Ver-

zicht auf Geltendmachung eines entsprechenden Verfahrensmangels gedeutet

werden, der unter dem Blickwinkel des Gebotes von Treu und Glauben die späte-

re Geltendmachung im Beschwerdeverfahren ausschliessen würde (ZR 86 Nr. 62;

vgl. auch ZR 105 Nr. 38 Erw. II.2c; SCHMID, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur

Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 430 N 4).

Ebenso wenig steht § 104a GVG dem Eintreten auf die Rüge entgegen.

Zwar tritt nach Absatz 2 dieser Bestimmung die Kassationsinstanz auf eine in ei-

nem früheren Beschwerdeverfahren in der gleichen Sache bereits als unbegrün-

det verworfene Rüge nicht mehr ein. § 104a Abs. 3 GVG behält jedoch ausdrück-

lich den Fall der Gesetzesänderung vor. Diese Konstellation ist hier insofern ge-

geben, als sich nach dem Gesagten die gesetzlichen Voraussetzungen einer

Rückweisung im Berufungsverfahren zwischen dem ersten und dem zweiten Be-

rufungsverfahren änderten und die Vorinstanz selber davon ausgeht, es käme

-   6   -

nunmehr die neue Bestimmung zur Anwendung. Somit ist auf die Rüge einzutre-

ten.

1.6 Gemäss § 424 Abs. 1 Ziff. 2 revStPO weist das Berufungsgericht die

Sache zur Neubeurteilung zurück, wenn "der Angeklagte nicht gehörig verteidigt

war". Darüber hinaus hat eine Rückweisung gemäss Ziff. 3 der Bestimmung im-

mer zu erfolgen, wenn die Verteidigungsrechte so beeinträchtigt wurden, dass der

Mangel nicht geheilt werden kann.

Im vorliegenden Fall besteht der (vom Obergericht im Urteil vom 4.Oktober

2004 so festgestellte) Mangel darin, dass der damalige amtliche Verteidiger in der

Hauptverhandlung vor Bezirksgericht auf Freispruch plädiert hatte, ohne für den

Fall eines Schuldspruchs zur Frage des Strafmasses Stellung zu nehmen. Bereits

im Beschluss vom 23. September 2005 war ausgeführt worden, dass nach bishe-

riger Praxis die Heilbarkeit des Mangels ungenügender Verteidigung im Beru-

fungsverfahren zu bejahen sei, wenn der Mangel einzig das erstinstanzliche Ver-

fahren (und nicht die Untersuchung) betreffe und wenn zudem die Verteidigung

vor erster Instanz nur teilweise ungenügend gewesen sei (a.a.O., S. 7, Ziff. 1.4,

mit Hinweisen). Somit ist nach wie vor davon auszugehen, dass der hier vorlie-

gende Mangel an sich im Berufungsverfahren heilbar war und insofern auch unter

§ 424 Abs. 1 Ziff. 3 revStPO keine Rückweisung zu erfolgen hatte.

Dem Beschwerdeführer ist jedoch darin zu folgen, dass es (entgegen der

von der Vorinstanz vertretenen Auffassung) bei der Frage, ob ungehörige Vertei-

digung im Sinne von § 424 Abs. 1 Ziff. 2 revStPO gegeben ist, nicht auf die Frage

der Heilbarkeit ankommt bzw. dass der Gesetzgeber offenbar davon ausgeht,

dass bei ungehöriger Verteidigung jeder Art eine Heilung im Berufungsverfahren

ausgeschlossen ist, weshalb immer eine Rückweisung zu erfolgen hat. Damit

stellt sich die Frage, was unter "gehöriger Verteidigung" im Sinne von § 424 Abs.

1 Ziff. 2 revStPO zu verstehen ist. Im Antrag des Regierungsrates vom 4. April

2001 zum Gesetz über die Teilrevision der Strafprozessgesetzgebung (Vorlage

3845) war ausgeführt worden, der Berufung werde kassatorischer Charakter für

diejenigen Fälle verliehen, wo es um Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 430 Abs.

1 Ziff. 1–4 StPO gehe; als Beispiel wird etwa der Fall genannt, wo die Verteidi-

-   7   -

gung einer Zeugin oder einem Zeugen keine Fragen stellen konnte (Antrag [Sepa-

ratdruck] S. 137; s. auch DONATSCH/WEDER/HÜRLIMANN, Die Revision des Zürcher

Strafverfahrensrechts vom 27. Januar 2003, Zürich 2005, S. 70 f.). Den Beratun-

gen in der Kommission sowie im Kantonsrat lassen sich keine Anhaltspunkte da-

zu entnehmen, was unter "nicht gehörig verteidigt" zu verstehen ist. Geht man

nach dem Gesagten davon aus, dass nach neuem Recht grundsätzlich jeder

Verfahrensmangel, der einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 StPO

bildet, Anlass für eine Rückweisung geben soll, so ist schwer einzusehen, wes-

halb unter "nicht gehöriger Verteidigung" nur der Fall erfasst werden sollte, in wel-

chem ein Angeklagter zu Unrecht (d.h. bei notwendiger Verteidigung) überhaupt

unverteidigt geblieben ist, zumal in diesem Fall wohl eher die Formulierung "zu

Unrecht nicht anwaltlich verteidigt" gewählt worden wäre. Weiter steht fest, dass

im Zusammenhang mit § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO der Anspruch auf "gehörige

Verteidigung" umfassend verstanden wird, also ein Nichtigkeitsgrund schon dann

vorliegt, wenn der Verteidiger seinen anwaltlichen Pflichten ungenügend nach-

kommt und das Gericht nicht eingreift (SCHMID, a.a.O., § 430 N 13). Im vorliegen-

den Fall kommt hinzu, dass sich der Mangel der Verteidigung vor erster Instanz

auf einen sehr erheblichen Komplex, nämlich die Strafzumessung insgesamt, be-

zieht. Somit ist davon auszugehen, dass – entgegen der Auffassung der Vorin-

stanz – vorliegend bei Anwendbarkeit von § 424 Abs. 1 Ziff. 2 revStPO die Vor-

aussetzungen für eine Rückweisung an die erste Instanz erfüllt wären, indem ein

Fall von "nicht gehöriger Verteidigung" vorliegt. Die Rüge ist insoweit begründet.

2. Im Rahmen des Rückweisungsverfahrens liess das Obergericht ein

psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer einholen. Der Beschwer-

deführer ist der Auffassung, das von Dr. med. H. am 3. Juli 2006 erstattete Gut-

achten (vom Beschwerdeführer unzutreffend als act. 66 zitiert; recte OG act.

96/105 [redaktionell bereinigte Fassung]) sei nicht verwertbar (Beschwerde Ziff.

2a, S. 6 ff.). Hinsichtlich des auch hier erhobenen Einwandes der Beschwerde-

gegnerinnen betreffend Verstoss gegen das Gebot von Treu und Glauben kann

auf das vorstehend (Ziff. 1.5) Ausgeführte verwiesen werden.

2.1 Im angefochtenen Urteil wird im Zusammenhang mit der Schuldfähigkeit

auf das psychiatrische Gutachten Bezug genommen (Urteil S. 121 ff.). Konkret

-   8   -

werden die Ausführungen zur Frage des Vorliegens einer psychiatrischen Störung

oder sonstigen Erkrankung mit möglichen Auswirkungen auf die geistigen und

psychischen Funktionen des Beschwerdeführers referiert; für solche Störungen

lägen keine Anhaltspunkte vor, und die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte

"Wahrnehmensstörung" lasse sich jedenfalls nicht psychiatrisch erfassen; es las-

se sich dabei auch nicht ausschliessen, dass es sich um eine Schutzbehauptung

aus prozesstaktischen Gründen handle.

Zusammenfassend gelangt das Obergericht (in Abweichung vom Urteil vom

4. Oktober 2004) zum Schluss, es liege keine Beeinträchtigung der Schuldfähig-

keit des Beschwerdeführers vor, womit auch keine Strafmilderung zu veranschla-

gen sei (Urteil S. 123 unten).

2.2 Zur Begründung seiner Rüge lässt der Beschwerdeführer geltend ma-

chen, er sei vom Gutachter nicht über sein Aussageverweigerungsrecht bzw. dar-

über belehrt worden, dass seine Aussagen gegenüber dem Gutachter als Be-

weismittel gegen ihn verwendet werden könnten. Indem die Vorinstanz im ange-

fochtenen Entscheid trotzdem auf dieses Gutachten abgestellt und dem Be-

schwerdeführer gestützt darauf keine Verminderung der Schuldfähigkeit attestiert

habe, seien gesetzliche Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO zu

seinem Nachteil verletzt worden.

Das Recht, die Aussage zu verweigern – so der Beschwerdeführer weiter –

beziehe sich nicht nur auf den Schuld- und Strafpunkt, sondern grundsätzlich auf

sämtliche Bereiche eines Strafverfahrens, welche sich zuungunsten des Ange-

schuldigten auswirken könnten. Das vorliegende Gutachten basiere – nebst den

Verfahrensakten – auf den Aussagen, welche der Beschwerdeführer anlässlich

der Untersuchungen vom 20., 21. und 24. April 2006 sowie am 8. und 15. Mai

2006 gegenüber dem Gutachter gemacht habe. Anhaltspunkte dafür, dass er vor

diesen Untersuchungen vom Gutachter auf sein Aussageverweigerungsrecht hin-

gewiesen wurde, liessen sich weder dem Gutachten noch den übrigen Akten ent-

nehmen. Umgekehrt habe sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid für die

Beurteilung des Ausmasses der Einschränkung der Schuldfähigkeit u.a. entschei-

derheblich auf die Äusserungen des Gutachters gestützt, und diese wiederum

-   9   -

stützten sich u.a. auf Äusserungen des Beschwerdeführers . Mit dem Gutachter

sei die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass eine wie auch immer geartete Ver-

minderung der Schuldfähigkeit zu verneinen sei (u.H.a. auf angefochtenes Urteil

S. 123 unten). Somit habe das Obergericht auch Aussagen (und deren Interpreta-

tion durch den Gutachter) des Beschwerdeführers zu dessen Nachteil verwendet.

Der Beschwerdeführer ruft sodann ZR 102 (2003) Nr. 30 in Erinnerung; da-

nach werde zwischen Befundtatsachen einerseits und Zusatztatsachen anderer-

seits unterschieden. Während Befundtatsachen für die Urteilsfindung ohne weite-

res verwertbar seien, gehe es bei den Zusatztatsachen um das Tatgeschehen

betreffende Aussagen (wie etwa ein Geständnis), deren Verwertung problema-

tisch sein könne. Als Richtschnur gelte nach dem erwähnten Entscheid und den

dort zitierten Lehrmeinungen, dass der Angeschuldigte verfahrensmässig nicht

dadurch schlechter gestellt werden dürfe, dass die fraglichen Zusatztatsachen

statt von den Justizorganen durch einen Experten erhoben würden. Eingeräumt

werde jedoch gleichzeitig, dass die Abgrenzung zwischen Befund- und Zusatztat-

sachen heikel sein könne, weshalb im medizinischen wie im juristischen Schrift-

tum postuliert werde, dass der Explorand jedenfalls zu Beginn der Untersuchung

darauf hingewiesen wird, dass alle seine Aussagen im Gutachten aufgeführt und

später im Gerichtsverfahren (gegen ihn) verwendet werden können.

Unter Hinweis auf weitere Lehrmeinungen zu diesem Thema vertritt der Be-

schwerdeführer schliesslich die Auffassung, die Unterscheidung zwischen Be-

fund- und Zusatztatsachen könne nicht entscheidend sein, zumal sich der wirkli-

che Charakter einer Tatsache zuweilen überhaupt erst nachträglich herausstelle.

Weiter sei er vom Gutachter nicht darauf hingewiesen worden, dass dieser nicht

als Arzt, sondern als Gehilfe des Gerichts tätig sei und somit diesem gegenüber

grundsätzlich zur Aussage über seine Wahrnehmungen verpflichtet sei und sich

nicht auf das ärztliche Schweigegebot berufen könne; auch deshalb dürfe auf

Aussagen des Beschwerdeführers, welche er gegenüber dem Gutachter gemacht

habe und die er nicht zuvor (nach dort erfolgter Belehrung über sein Aussagever-

weigerungsrecht) bereits gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gemacht ha-

be, nicht zu seinen Ungunsten abgestellt werden.

-   10   -

2.3 Gemäss ausdrücklichem Vermerk im fraglichen Gutachten steht – ent-

gegen den Vorbringen der Beschwerde – fest, dass der Beschwerdeführer vor

Durchführung der Explorationen über die Rolle des Sachverständigen im Rahmen

der vorliegenden Strafuntersuchung aufgeklärt worden war (OG act. 96/105 S.

17). Dies bedeutet zunächst, dass sich der Beschwerdeführer im Klaren darüber

war, dass Dr. H. ihm nicht als behandelnder Arzt unter ärztlichem Schweigegebot,

sondern als Gehilfe der Strafverfolgungsbehörde entgegentrat und er somit davon

auszugehen hatte, dass seine gegenüber dem Gutachter gemachten Aussagen

Eingang in das Strafverfahren finden würden. Ob er in diesem Zusammenhang

auch auf das ihm zustehende Aussageverweigerungsrecht hingewiesen bzw. ob

im erwähnten Hinweis auf die Rolle des Sachverständigen auch ein zumindest

konkludenter Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht zu erblicken ist, steht

auf Grund des Gutachtens selbst nicht fest. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass

der Beschwerdeführer anlässlich der Exploration nicht bereit war, über mögliche

sexuelle Schwierigkeiten in der Endphase seiner Ehe Auskunft zu geben (vgl. OG

act. 96/105 S. 49); auf diesen Punkt angesprochen, gab der Beschwerdeführer in

der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. Juli 2006 ausdrücklich zu

Protokoll, er sei vom Gutachter informiert worden, dass er ein Schweigerecht ha-

be, wovon er in diesem Punkt Gebrauch gemacht habe (OG act. 96/113 S. 3 un-

ten). Somit steht auf Grund der eigenen Aussage des Beschwerdeführers mit hin-

reichender Klarheit fest, dass er vom Gutachter (auch) über sein Schweigerecht

informiert worden war. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.

2.4 Der Beschwerdeführer beanstandet (Beschwerde S. 10, lit. b und c), das

vorliegende Gutachten lasse nicht erkennen, wie lange die Untersuchungen dau-

erten; auch deshalb dürfe darauf nicht abgestellt werden.

Auch diese Rüge ist unbegründet. Das Gutachten gibt auf Seite 3 Auf-

schluss über die Dauer der Untersuchungen (1.75, 2, 2, 2, 1.25 sowie 0.75 Stun-

den).

3. Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ergibt sich folgendes:

3.1 Geht man von der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung aus, wo-

nach im zweiten Berufungsverfahren § 424 revStPO zur Anwendung gelangte,

-   11   -

müsste die Sache gemäss Ziff. 1 vorstehend erneut an das Obergericht zurück-

gewiesen werden zur daran anschliessenden Rückweisung an die erste Instanz.

In diesem Zusammenhang stellt sich jedoch die Frage, ob § 424 revStPO vorlie-

gend überhaupt zur Anwendung gelangen durfte. Weil es sich dabei um eine Fra-

ge im Zusammenhang mit dem weiteren Vorgehen nach Gutheissung der Be-

schwerde handelt, prüft das Kassationsgericht diese Frage von Amtes wegen.

3.2  § 3 Abs. 1 SchlBest zum Gesetz vom 27. Januar 2003 lautet (OS 59,

49):

"Rechtsmittel werden nach bisherigem Recht beurteilt, wenn der Entscheid,
gegen den sie sich richten, vor dem Inkrafttreten gefällt worden ist."

Dies bedeutet zunächst, dass sich die Zulässigkeit und materielle Beurtei-

lung eines Rechtsmittels nach altem Recht richtet, wenn das angefochtene Urteil

noch unter altem Recht ergangen ist. Darüber hinaus richtet sich in diesem Fall

aber auch das Rechtsmittelverfahren nach altem Recht; wenn daher ein bezirks-

gerichtlicher Entscheid bis Ende 2004 erging, war die damals geltende Ordnung

des Berufungsverfahrens als Ganzes anwendbar und blieb es auch bis zur defini-

tiven Erledigung des Berufungsverfahrens. Das vorliegende Berufungsverfahren

SB050399 ist materiell identisch mit dem ersten Berufungsverfahren SB040323,

weshalb auch wiederum die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zulässig war (was

nach revidierten Verfahrensrecht in einem neuen Berufungsverfahren nicht der

Fall gewesen wäre); Anfechtungsobjekt war in beiden Fällen dasselbe, noch vor

Inkrafttreten der Gesetzesrevision gefällte bezirksgerichtliche Urteil (zur Identität

der beiden Berufungsverfahren in der hier gegebenen Konstellation vgl. analog

BGer 6B_799/2007 v. 19.6.2008, E. 3.3.2). Dies bedeutet, dass entgegen der

Auffassung der Vorinstanz § 424 revStPO vorliegend gar nicht hätte zur Anwen-

dung gebracht werden dürfen, sondern dass sich die Voraussetzungen einer

Rückweisung an die erste Instanz weiterhin nach § 427 aStPO richteten. Etwas

anderes lässt sich auch dem Passus auf Seite 7 des kassationsgerichtlichen Be-

schlusses vom 23. September 2005 nicht entnehmen, wo es lediglich darum ging,

die aufgeworfene Frage auf einer breiteren Basis zu diskutieren, ohne dass zur

Frage, von welchem Zeitpunkt an die neue Bestimmung Anwendung findet, Stel-

lung genommen wurde.

-   12   -

Aus dem Gesagten folgt, dass sich der festgestellte Nichtigkeitsgrund nicht

zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt hat. Zwar hat das Obergericht §

424 revStPO verletzt und hat deshalb von einer Rückweisung abgesehen. Hätte

es aber anstelle von § 424 revStPO richtigerweise § 427 aStPO zur Anwendung

gebracht, wäre es ohne Setzung eines Nichtigkeitsgrundes zum gleichen Ergeb-

nis gelangt.

3.3 Hat sich der Nichtigkeitsgrund im Ergebnis daher nicht zum Nachteil des

Beschwerdeführers ausgewirkt, so ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen

abzuweisen. Dem Umstand, dass sich die Beschwerde (unter Zugrundelegung

der vorinstanzlichen Rechtsauffassung) hinsichtlich einer Rüge als begründet er-

wies, ist bei der Kostenregelung Rechnung zu tragen (§ 398a Satz 2 StPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.

1'800.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-

chen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung) wer-

den zur Hälfte dem Beschwerdeführer auferlegt und zur anderen Hälfte auf

die Gerichtskasse genommen.

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. 

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Oberge-

richts vom 14. November 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu

ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).

-   13   -

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Strafkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich (SB050399), sowie das Bezirksgericht Zürich, 4.

Abteilung (DG030066), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: