# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 494fc7e8-8566-5d9c-b119-4cce8839046b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.05.2010 B-1470/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1470-2010_2010-05-18.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-1470/2010
{T 0/2}

Z w i s c h e n v e r f ü g u n g 
v o m  1 8 .  M a i  2 0 1 0

In der Beschwerdesache

1. A._______ AG, 
handelnd durch  B._______ und C._______,  

2. F._______ AG, 
handelnd durch G._______ und H._______, 

beide vertreten durch  Rechtsanwältin E._______, 
A._______AG
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV,
Länggassstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 9,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb 
und Rechtsanwältin lic. iur. Julia Bhend, Walder Wyss & 
Partner AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 
8034 Zürich, 
Vergabestelle,

Beschaffungswesen - Ausschreibung - Privatisierung 
Alcosuisse.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

BesetzungGegenstand

Parteien

Parteien

B-1470/2010

Sachverhalt:

A.
Mit Publikation im SIMAP-Forum schrieb die Eidgenössische Alkohol-
verwaltung (Vergabestelle,  EAV)  am 17. Februar  2010  einen Dienst-
leistungsauftrag öffentlich aus. Anlässlich  der Totalrevision des Alko-
holgesetzes  soll  auf  das  Bundesmonopol  zur  Einfuhr  von  Ethanol 
verzichtet  und der Ethanolmarkt  der Schweiz liberalisiert  werden. Im 
Zuge dieser Liberalisierung soll  die Alcosuisse, welche innerhalb der 
EAV als Profitcenter mit dem Ethanolimport- und vertrieb vertraut ist, 
privatisiert  werden.  Gegenstand  der  Beschaffung  sind  die  Dienst-
leistungen, die zur Beratung und Unterstützung der EAV bei der Vorbe-
reitung und Durchführung der Überführung des Eigentums am Profit-
center  Alcosuisse  in  eine  vom Bund  unabhängige  Trägerschaft  not-
wendig sind.

B.
Die  A._______  AG  und  die  F._______  AG  (im  Folgenden: 
Beschwerdeführerinnen)  erhoben  am  9.  März  2010  gegen  die 
Ausschreibung  Beschwerde  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  und 
beantragten  in  prozessualer  Hinsicht,  ihrer  Beschwerde  sei  die 
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 

C.
Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2010 traf der Instruktionsrichter 
als Einzelrichter folgende vorsorglichen Anordnungen:

"1.1 Die Punkte 3.5 und 3.6 der Ausschreibung sowie das EK 2.3 gelten 
für die Beschwerdeführerinnen einstweilen nicht.

1.2 Die Offerteingabefrist gemäss Punkt 1.4 der Ausschreibung gilt für die 
Beschwerdeführerinnen bzw. für Bietergemeinschaften, an welchen diese 
beteiligt sind, nicht. Die Offerteingabefrist wird für diese richterlich auf den 
9. April 2010 festgesetzt. Im Übrigen bleibt die Offerteingabefrist für Dritte 
gemäss Ausschreibung uneingeschränkt gültig.

1.3. Der Vergabestelle wird einstweilen untersagt, die eingehenden Offer-
ten zu öffnen."

Soweit weitergehend wurde der Antrag auf Erteilung der aufschieben-
den Wirkung abgewiesen.

D.
Mit  Verfügung  vom  8.  April  2010  wies  der  Instruktionsrichter  ein 
Begehren der Vergabestelle vom 31. März 2010 um Abänderung der 

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vorsorglichen Massnahmen einstweilen ab mit der Begründung, es sei 
keine Veränderung der Verhältnisse seit  Ergehen der Verfügung vom 
24. März 2010 ersichtlich.

E.
Innert  instruktionsrichterlich  bis  zum 9. April  2010 verlängerter  Frist 
reichte  die  Beschwerdeführerin  2  unter  Beizug  der  Beschwerdefüh-
rerin 1 als Subunternehmerin eine Offerte im laufenden Beschaffungs-
verfahren ein.

F.
Auf  erneutes  Begehren  der  Vergabestelle  um  Abänderung  der  vor-
sorglichen Massnahmen vom 13. April 2010 verfügte der Instruktions-
richter am 16. April 2010, der Vergabestelle werde in Abänderung der 
Ziff. 1.3 des Dispositives der Zwischenverfügung vom 24. März 2010 
erlaubt,  die  eingegangenen Offerten zu öffnen,  die Eignungsprüfung 
durchzuführen  und  allenfalls  ungeeignete  Anbieter  mit  anfechtbarer 
Verfügung vom laufenden Verfahren auszuschliessen, wobei die Punk-
te 3.5 und 3.6 der Ausschreibung sowie das Eignungskriterium (EK) 
2.3  einstweilen  für  die  Beschwerdeführerinnen  nicht  gelten.  Weiter 
wurde  der  Vergabestelle  einstweilen  untersagt,  Verhandlungen  mit 
Anbietern zu führen und die Offerten materiell zu evaluieren.

G.
Mit anfechtbarer Verfügung vom 6. Mai 2010 schloss die Vergabestelle 
die Beschwerdeführerin 2 unter Berufung auf Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB 
vom laufenden Beschaffungsverfahren mangels Eignung aus.

H.
Im  Rahmen  der  materiellen  Beschwerdeantwort  vom  7.  Mai  2010 
beantragte die Vergabestelle in prozessualer Hinsicht, es sei auf einen 
zweiten  Schriftenwechsel  zu  verzichten  und  eventualiter,  falls  ein 
zweiter  Schriftenwechsel  durchgeführt  werde,  sei  die  aufschiebende 
Wirkung beziehungsweise seien die bestehenden vorsorglichen Mass-
nahmen mit unmittelbarer Wirkung aufzuheben. 

I.
Nachdem  der  Instruktionsrichter  in  der  Folge  mit  Verfügung  vom 
10. Mai  2010  einen  zweiten  Schriftenwechsel  angeordnet  hatte, 
ergänzte beziehungsweise änderte die Vergabestelle mit Eingabe vom 
12.  Mai  2010  ihre  prozessualen  Anträge  dahingehend,  es  sei  die 
aufschiebende  Wirkung  beziehungsweise  es  seien  die  vorsorglichen 

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Massnahmen umgehend aufzuheben. Eventualiter  wird beantragt,  es 
sei der Vergabestelle zu gestatten, die eingegangenen Offerten, unter 
provisorischem  Einbezug  der  Offerte  der  Beschwerdeführerin  2, 
materiell zu evaluieren.

J.
Die  Beschwerdeführerinnen  beantragen  mit  Eingabe  vom  12.  Mai 
2010, der Entscheid zur Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen sei 
bis  zum Ablauf  der Beschwerdefrist  zur  Anfechtung der  Ausschluss-
verfügung aufzuschieben. Für den Fall,  dass diesem Begehren nicht 
entsprochen wird, schliessen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss 
auf Abweisung der prozessualen Anträge der Vergabestelle vom 7. Mai 
beziehungsweise 12. Mai 2010. Eventualiter sei der Antrag der Verga-
bestelle  betreffend  Aufhebung  der  aufschiebenden  Wirkung  insofern 
abzuweisen, als dass der Vergabestelle weiterhin zu verbieten sei, die 
Anbieter zu kontaktieren, Verhandlungen mit ihnen zu führen und/oder 
einem Anbieter den Zuschlag zu erteilen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Mit Zwischenverfügungen vom 24. März 2010 und vom 16. April 2010 
hat das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren vorsorg-
liche  Massnahmen  erlassen  beziehungsweise  abgeändert  (vgl.  zur 
Zuständigkeit  insb.  E. 1.1  und  E. 3.2  der  Zwischenverfügung  vom 
24. März  und  E. 1  der  Zwischenverfügung  vom  16.  April  2010). 
Dementsprechend ist es auch zuständig zur Beurteilung von weiteren 
Anträgen  auf  Abänderung  der  vorsorglichen  Massnahmen.  Das 
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem 
Bundesgesetz  vom  20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz vom 16. De-
zember  1994  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (BöB,  SR 
172.056.1)  und  das  Verwaltungsgerichtsgesetz  vom  17.  Juni  2005 
(VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und 
Art. 37 VGG). Zuständig für Entscheide betreffend vorsorgliche Anord-
nungen im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung ist  gemäss 
Art. 39 Abs. 1 VGG der Instruktionsrichter (vgl. die Zwischenverfügung 
im vorliegenden Verfahren vom 24. März 2010 E. 1.3 mit Hinweisen).

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2.
Die  Beschwerdeführerinnen  beantragen  zunächst,  der  Entscheid 
betreffend  Aufhebung  der  vorsorglichen  Massnahmen  sei  bis  zum 
Ablauf  der Beschwerdefrist  zur  Anfechtung der Ausschlussverfügung 
aufzuschieben.  Da  die  Vergabestelle  mit  Eingabe  vom  7.  Mai  2010 
explizit  die  umgehende Aufhebung  der  vorsorglichen  Massnahmen 
beantragt  hat  und  in  ihrer  Eingabe  vom 12.  Mai  2010  ausführt,  ein 
Zuwarten bis zum Ablauf der Beschwerdefrist gegen die Ausschluss-
verfügung  sei  nicht  gerechtfertigt,  würde  ein  Aufschieben  des  Ent-
scheides  über  die  gestellten  Verfahrensanträge  eine  Rechtsver-
weigerung darstellen. Das Gericht hat über die Anträge betreffend die 
Abänderung  der  bestehenden  vorsorgliche  Massnahmen  demnach 
möglichst rasch zu entscheiden. Dem von den Beschwerdeführerinnen 
gestellten Antrag, über das Abänderungsbegehren erst nach Rechts-
kraft bzw. Anfechtung der Ausschlussverfügung zu befinden, ist dem-
nach keine Folge zu geben.

3.

3.1 Die  Abänderung  vorsorglicher  Massnahmen  von  Amtes  wegen 
oder auf Antrag hin setzt voraus, dass die Voraussetzungen zu ihrem 
Erlass dahingefallen sind oder die getroffenen Anordnungen an neue 
Verhältnisse anzupassen sind (Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts  B-6177/2008  vom 17. Dezember  2008  E.  3.3;  REGINA 
KIENER,  in:  Christoph  Auer/Markus  Müller/Benjamin  Schindler  [Hrsg.], 
Kommentar  zum  VwVG,  Bern  2008,  Rz. 13  zu  Art.  56  VwVG  mit 
Hinweisen  u.a. auf  den  Entscheid  der  Eidgenössischen  Rekurskom-
mission für  das  öffentliche Beschaffungswesen [BRK]  vom 26. März 
1997,  veröffentlicht  in  Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden [VPB] 
61.77  E.  2c;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozes-
sieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Basel  2008,  Rz. 3.18  in 
fine mit Hinweisen).

3.2 Nach  der  Aufhebung  des  Offertöffnungsverbots  mit  Zwischen-
verfügung vom 16. April 2010 hat die Vergabestelle die eingegangenen 
Offerten  geöffnet  und  entsprechend  der  gerichtlichen  Ermächtigung 
die  Eignungsprüfung  durchgeführt.  Dabei  hat  sich  gezeigt,  dass 
insgesamt vier Angebote eingegangen sind. Von den Beschwerdefüh-
rerinnen hat nur die Beschwerdeführerin 2 ein Angebot im laufenden 
Beschaffungsverfahren  eingereicht,  während  die  Beschwerdefüh-
rerin 1 lediglich als Subunternehmerin auftritt. Am 6. Mai 2010 hat die 

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Vergabestelle  den  Ausschluss  der  Beschwerdeführerin  2  verfügt,  da 
diese mehrere Eignungskriterien nicht erfülle. 

Der  Instruktionsrichter  hat  bereits  mit  Zwischenverfügung  vom 
16. April  2010 (E. 4)  darauf  hingewiesen,  dass es der Vergabestelle 
nach abgeschlossener Eignungsprüfung frei stehe, aufgrund der sich 
dann  ergebenden  Ausgangslage  neue  Anträge  zu  stellen.  Entspre-
chend haben sich  die  Verhältnisse jedenfalls  insoweit  verändert,  als 
eine neue Interessenabwägung vorzunehmen ist. 

Es  ist  im  Folgenden  zu  prüfen,  ob  die  Aufhebung  beziehungsweise 
eine  Abänderung  der  bestehenden  vorsorglichen  Massnahmen 
geboten erscheint, wie dies die Vergabestelle behauptet.

4.

4.1 Die  Vergabestelle  bringt  zunächst  vor,  es  habe  sich  mittlerweile 
gezeigt, dass auf die Beschwerde offensichtlich nicht eingetreten wer-
den  könne,  weshalb  die  angeordneten  vorsorglichen  Massnahmen 
aufzuheben seien (vgl. zur Bedeutung der Eintretensfrage im Rahmen 
von  Zwischenverfügungen  über  vorsorgliche  Massnahmen  die  Zwi-
schenverfügung  des  Bundesverwaltungsgerichts  im  vorliegenden 
Verfahren vom 24. März 2010 E. 3.1). Dabei bringt sie einerseits vor, 
die  Beschwerdeführerin  1 sei  als  Subunternehmerin  zum vornherein 
gar nicht zur Beschwerdeführung legitimiert. Andererseits komme die 
Beschwerdeführerin 2 mangels Eignung nicht als potentielle Anbieterin 
für den strittigen Auftrag in Frage, weshalb auch auf ihre Beschwerde 
offensichtlich nicht eingetreten werden könne.  

4.2 Hinsichtlich  der  Legitimation  der  Beschwerdeführerin  2  ist  fest-
zuhalten, dass die Ausschlussverfügung vom 6. Mai 2010 noch nicht in 
Rechtskraft  erwachsen ist. Ob die  Beschwerdeführerin  2 tatsächlich, 
wie von der Vergabestelle behauptet, mehrere Eignungskriterien nicht 
erfüllt und damit zurecht vom Verfahren ausgeschlossen wurde, bildet 
Gegenstand  eines  allfälligen  weiteren  Verfahrens,  sollte  die  Aus-
schlussverfügung angefochten  werden. Entgegen  dem Ansinnen der 
Vergabestelle prüft das Gericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren 
betreffend  die  Anfechtung  der  Ausschreibung  weder  direkt  noch 
vorfrageweise die Zulässigkeit des Ausschlusses beziehungsweise die 
Erfolgschancen einer allfälligen Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 
gegen die Ausschlussverfügung. Dass die Beschwerdeführerin 2 aus 

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anderen  Gründen  als  potentielle  Anbieterin  für  die  nachgefragte 
Leistung offensichtlich nicht in Betracht kommt, ist nicht ersichtlich. 

In  Bezug  auf  die  Frage,  ob  auf  die  Beschwerde  der  Beschwerde-
führerin 2 offensichtlich nicht eingetreten werden kann, haben sich die 
Verhältnisse  seit  der  Beurteilung  vom 24. März  2010  damit  nicht  in 
rechtserheblicher Weise verändert.

4.3 Ob der  Umstand,  dass  die  Beschwerdeführerin  1,  nachdem sie 
zunächst  beabsichtigte,  als  Mitglied  einer  Bietergemeinschaft  ein 
Angebot einzureichen, nurmehr als Subunternehmerin der Beschwer-
deführerin 2 am Beschaffungsverfahren beteiligt ist,  Einfluss auf ihre 
Beschwerdebefugnis gegen die Ausschreibung hat, kann im Rahmen 
des  vorliegenden  Entscheides  über  die  vorsorglichen  Massnahmen 
offen  bleiben  (vgl.  zur  Legitimation  von  Subunternehmerinnen  in 
beschaffungsrechtlichen Verfahren etwa PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISA-
BETH LANG/EVELYNE CLERC,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaffungsrechts, 
2. Aufl., Zürich 2007, S. 406 mit Darstellung der Rechtsprechung, und 
den Entscheid der BRK 2003-18 vom 4. Dezember 2003 E. 2 c/bb). Mit 
der Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen nur in  Bezug auf  die 
Beschwerdeführerin  1  liesse  sich  keine  Verfahrensbeschleunigung 
erreichen,  solange diese Anordnungen zur Wahrung der  Rechte der 
Beschwerdeführerin  2 aufrecht  zu erhalten sind  (vgl. E. 4.2 hiervor). 
Sowohl  für  die  prima  facie-Beurteilung  der  Begründetheit  (vgl.  E.  5 
hiernach) als auch für die Interessenabwägung (vgl. E. 6 hiernach) ist 
es  unerheblich,  wie  vielen  Beschwerdeführerinnen  die  Beschwerde-
befugnis zukommt. Damit bleibt dieser Punkt letztlich ohne Bedeutung 
für den vorliegenden Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen.

5.

5.1 Eine Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen wäre angezeigt, 
wenn  aufgrund  veränderter  Verhältnisse  erkennbar  wäre,  dass  die 
Beschwerde materiell offensichtlich unbegründet ist. 

5.2 In der Zwischenverfügung vom 24. April 2010 E. 4.3 hat das Bun-
desverwaltungsgericht  ausgeführt,  die  Rüge  der  Beschwerdeführer-
innen,  wonach durch den Ausschluss von Konsortien und Subunter-
nehmungen der Wettbewerb ohne sachlichen Grund und damit unzu-
lässig beschränkt werde, sei  jedenfalls nicht offensichtlich unbegrün-
det. Es hat erwogen, dass jedenfalls ein genügender Restwettbewerb 
verbleiben müsse, damit der kumulative Ausschluss sowohl von Bieter-

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gemeinschaften als  auch von Subunternehmern rechtmässig ist. Die 
weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen erachtete das Bundesver-
waltungsgericht als offensichtlich unbegründet.

5.3 Seit  der  Offertöffnung  ist  bekannt,  dass  im  laufenden  Beschaf-
fungsverfahren insgesamt vier Angebote eingegangen sind (vgl. dazu 
auch die Verfügung vom 3. Mai 2010). Die Vergabestelle schliesst in 
ihrer  Eingabe  vom 12.  Mai  2010  daraus,  ein  funktionierender  Wett-
bewerb sei weiterhin gewährleistet und die Beschwerde der Beschwer-
deführerinnen damit auch hinsichtlich des gerügten Ausschlusses von 
Bietergemeinschaften  und  Subunternehmungen  offensichtlich  unbe-
gründet.  Demgegenüber  führen  die  Beschwerdeführerinnen  in  ihrer 
Eingabe  vom  12.  Mai  2010  aus,  diese  Rüge  könne  selbst  bei 
genügendem  Wettbewerb  nicht  als  offensichtlich  unbegründet  quali-
fiziert werden. Sie bezweifeln zudem, dass die Eignungsprüfung unter 
Einhaltung des Gleichbehandlungsgebotes durchgeführt wurde.

5.4 Der Umstand,  wonach neben dem Angebot der Beschwerdefüh-
rerinnen noch drei weitere Angebote eingegangen sind, führt nicht zu 
einer  völlig  anderen  Einschätzung  der  materiellen  Erfolgsaussichten 
der Beschwerde, zumal über die Eignung der weiteren Anbieterinnen 
wenig bekannt  ist  und die Vergabestelle  auch keine weiterführenden 
Äusserungen zur Marktsituation macht  (vgl. dazu etwa in  Bezug auf 
die  durch technische Spezifikationen  geschaffene  Wettbewerbssitua-
tion  den  Zwischenentscheid  des  BVGer  B-822/2010  vom  10.  März 
2010 E. 5). Die Verhältnisse haben sich jedenfalls nicht derart verän-
dert,  dass sich die Beschwerde nun auch hinsichtlich der Rüge, der 
Ausschluss  von  Bietergemeinschaften  und  Subunternehmungen  sei 
unzulässig,  als  offensichtlich  unbegründet  erweist.  Nach  dem 
Gesagten rechtfertigt  die materielle  Prozesschancen-Prognose keine 
Abänderung  der  mit  Verfügung  vom  16.  April  2010  zugunsten  der 
Vergabestelle abgeänderten vorsorglichen Massnahmen. 

6.

6.1 Die Vergabestelle macht im Weiteren geltend, die Beschaffung sei 
besonders  dringlich,  weshalb  die  Aufhebung  beziehungsweise 
Abänderung der vorsorglichen Massnahmen auch aus diesem Grund 
angezeigt  sei.  Sie  verweist  dazu  auf  den  Zeitplan,  welcher  knapp 
terminiert und vom politischen Prozess abhängig sei, auf welchen die 
Vergabestelle  keinen  Einfluss  habe.  Es  sei  den  Anbietern  nicht 
zuzumuten, die für das Projekt vorgesehenen Mitarbeitenden weiterhin 

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auf unbestimmte Dauer für die Vergabestelle zur Verfügung zu halten. 
Auch  sei  die  Gültigkeit  der  Angebote  beschränkt.  Die  Beschwerde-
führerinnen bestreiten, dass die Beschaffung besonders dringlich ist. 
Zudem sei eine allenfalls bestehende Dringlichkeit  selbstverschuldet, 
weshalb dies im Rahmen der Interessenabwägung nicht zum Nachteil 
der Beschwerdeführerinnen gewichtet werden dürfe. Die Beschwerde-
führerinnen  führen  im  Übrigen  aus,  eine  Vornahme  der  materiellen 
Evaluation der Offerten hätte für sie erhebliche Nachteile.

6.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Zwischenverfügung vom 
16. April 2010 E. 5 offen lassen können, ob vorliegend eine besondere 
Dringlichkeit besteht, zumal durch die Aufhebung des Offertöffnungs-
verbots  das  Verfahren  bis  zur  Eignungsprüfung  seinen  Fortgang 
nehmen konnte.

6.3 Eine  vollständige  Aufhebung  aller  vorsorglichen  Massnahmen 
aufgrund Dringlichkeit der Beschaffung, mit der Folge, dass die Verga-
bestelle die materielle Evaluation durchführen, den Zuschlag erteilen 
und den Vertrag mit  dem Zuschlagsempfänger verbindlich abschlies-
sen könnte, kommt nur unter restriktiven Voraussetzungen in Betracht 
(vgl.  GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  S.  414  f.  mit  Darstellung  der 
Rechtsprechung).  Insbesondere  ist  regelmässig  zu  verlangen,  dass 
die Auftraggeberin bei sorgfältiger Disponierung ein allfälliges Rechts-
mittelverfahren bereits in ihre Planung einbezieht. Im vorliegenden Fall 
ist  ausserdem zu berücksichtigen,  dass die Ermächtigung zur mate-
riellen Evaluierung der Offerten als mildere Massnahme im Vergleich 
zur  vollständigen  Aufhebung  der  bestehenden  vorsorglichen  Anord-
nungen in Betracht kommt.  Soweit  die Vergabestelle ausführt,  es sei 
ihr nicht zuzumuten, mit der Erteilung des Zuschlags zuzuwarten, ge-
nügen die Vorbringen derselben nicht, um diesen Antrag als begründet 
erscheinen zu lassen. Namentlich der Hinweis auf die politischen Rah-
menbedingungen und die behaupteten Verzögerungen für die Anbie-
tenden  beziehungsweise  die  damit  zusammenhängenden  Unsicher-
heiten  bei  deren  Planung  rechtfertigen  eine  vollständige  Aufhebung 
der vorsorglichen Massnahmen nicht.

6.4 Zu prüfen bleibt, ob die vorsorglichen Massnahmen im Sinne des 
Eventualantrages  der  Vergabestelle  vom 12. Mai  2010  dahingehend 
abzuändern sind, dass es der Vergabestelle nunmehr erlaubt wird, das 
Beschaffungsverfahren bis zum Abschluss der materiellen Prüfung der 
Offerten fortzuführen. Dies ist aufgrund einer Interessenabwägung zu 
entscheiden. Die Beschwerdeführerinnen machen dazu geltend, es sei 

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für sie von Nachteil, wenn mit den anderen Anbietern bereits Verhand-
lungen  geführt  werden  könnten,  während  wegen  des  Ausschlusses 
aus  dem Offertverfahren  mit  den  Beschwerdeführerinnen  keine  Ver-
handlungen aufgenommen würden. Sie würden damit gegenüber den 
anderen  Anbietern  ins  Hintertreffen  geraten.  Diese  Bedenken  der 
Beschwerdeführerinnen  sind  zwar  nachvollziehbar.  Indessen  würde 
eine Abweisung des Eventualantrages der Vergabestelle dazu führen, 
dass  das  Verfahren  jedenfalls  bis  zum  Ablauf  der  Beschwerdefrist 
gegen die Ausschlussverfügung vollständig blockiert wäre. Ein derarti-
ger Zustand ist im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung mög-
lichst zu verhindern, weshalb der Vergabestelle vorliegend in Gutheis-
sung ihres Eventualantrages vom 12. Mai  2010 zu gestatten  ist,  die 
eingegangenen Offerten materiell zu evaluieren. Die Vergabestelle hat 
dabei  die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebotes sicherzustellen, 
wobei  es der Vergabestelle obliegt,  die dazu notwendigen Vorkehren 
zu treffen. Der provisorische Einbezug der Offerte der Beschwerdefüh-
rerin 2 in die materielle Evaluation trotz verfügtem Ausschluss scheint 
unter diesem Titel ein gangbarer Weg. Die Erteilung des Zuschlages 
ist der Vergabestelle demgegenüber weiterhin zu untersagen.

7.
Über  die  Festsetzung  und  Verlegung  der  Kosten  der  vorliegenden 
Zwischenverfügung ist mit dem Endentscheid zu befinden.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen,  es sei  der Entscheid betref-
fend die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen bis zum Ablauf 
der  durch  die  Ausschlussverfügung  vom  6.  Mai  2010  ausgelösten 
Beschwerdefrist aufzuschieben, wird abgewiesen.

2.
Der Antrag der  Vergabestelle  vom 7. beziehungsweise 12. Mai  2010 
betreffend die vollständige Aufhebung der bestehenden vorsorglichen 
Massnahmen wird einstweilen abgewiesen. 

3.
In Gutheissung des Eventualantrages der Vergabestelle vom 12. Mai 
2010 wird  der  Vergabestelle  in  Abänderung  der  Ziff.  1.3  des  Dispo-
sitivs der Zwischenverfügung vom 24. März 2010 und der Ziff. 2.1 des 
Dispositives  der  Zwischenverfügung  vom 16. April  2010  erlaubt,  die 
eingegangenen Offerten materiell zu evaluieren. Es wird der Vergabe-
stelle  einstweilen  untersagt,  nach  durchgeführter  Evaluation  den 
Zuschlag zu erteilen. 

4.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid 
befunden.

5.
Diese Zwischenverfügung geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreterin; Einschreiben mit 
Rückschein, vorab per Fax)

- die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Ref-Nr. 432723; Einschreiben 
mit Rückschein, vorab per Fax)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Martin Buchli

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Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, 
SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG 
innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge-
richt in Lausanne angefochten werden.

Seite 12