# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd7be899-ee47-5bcc-a70e-3082cebedaa9
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-04
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.05.2020 GE.2019.0176
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2019-0176_2020-05-04.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 4 mai 2020

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Michel
  Mercier, assesseurs; M. Daniel Perret, greffier.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, SA, à ********, représentée
  par Me Matthieu GENILLOD, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
         Divers    

  
	
   

  	
  Recours A.________ SA c/ décision du Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail du 21 juin 2019 (facturation des frais de
  contrôle); Dossier joint: PE.2019.0299

  Recours A.________ SA c/ décision du Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail du 21 juin 2019 (infraction au droit des
  étrangers) joint à GE.2019.0176 (ADZ)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
La société A.________ SA, dont le siège social est à ******** (VD), est
une société anonyme inscrite en 1982 au Registre du commerce, qui a pour but
l'exécution de tous travaux liés à la construction et à la rénovation, en
particulier la peinture, la plâtrerie et les réfections de façades. B.________ en
est l'administrateur avec signature individuelle.

Au moment des faits décrits ci-après,
l'administrateur de la société était C.________, frère du prénommé. C.________
est par ailleurs l'administrateur avec signature individuelle de la société D.________
SA, société anonyme inscrite en 2011 au Registre du commerce, dont le siège
social est également à ******** (VD), et qui a pour but l'exécution de tous
travaux de génie civil, de maçonnerie et de terrassement ainsi que la
conception et la réalisation de projets de construction de toutes sortes en
tant qu'entreprise générale.

B.                    
Le jeudi 30 août 2018, des inspecteurs du marché du travail de la
branche de la construction ont procédé au contrôle inopiné du chantier du
bâtiment "********" en rénovation, au ******** (VD). A cette occasion,
ils ont constaté la présence de deux travailleurs, E.________ et F.________,
ressortissants kosovars nés respectivement en 1985 et 1977, qui ne disposaient
pas d'autorisations de séjour et de travail. Informés de la situation, les
services de police ont pris en charge les deux travailleurs prénommés et ont
procédé à leur audition le jour même.

Les inspecteurs du marché du travail ont établi que
l'entreprise G.________ Sàrl, à ******** (VD), était l'adjudicataire des
travaux du chantier. L'architecte responsable du suivi du chantier leur a par
ailleurs indiqué que les travaux d'isolation et de crépissage des façades
avaient été sous-traités à l'entreprise H.________ Sàrl, à ******** (VD).
Contacté, l'administrateur de cette société a précisé qu'il avait sous-traité à
son tour une partie des travaux à l'entreprise A.________ SA.

Au moment du contrôle sur le chantier, E.________ et
F.________ étaient occupés à effectuer des travaux d'isolation et de crépissage
de façades en compagnie d'un autre travailleur, I.________, en situation
régulière, employé par la société A.________ SA. Il ressort du rapport des
inspecteurs du marché du travail que E.________ et F.________ ont déclaré ne
pas connaître le nom de leur employeur, ni leur salaire, ni leurs conditions de
travail, mais être venus sur place avec le véhicule de la société D.________
SA, lequel était conduit par un travailleur engagé par l'entreprise A.________
SA. Ils ont précisé travailler depuis 2 jours sur le chantier comme façadiers.
Il résulte par ailleurs des vérifications effectuée que E.________ avait déjà
fait l'objet d'un précédent contrôle sur un autre chantier en rapport avec
l'entreprise A.________ SA en février 2018.

Contacté, C.________, administrateur de la société A.________
SA, a indiqué que l'entreprise D.________ SA n'avait rien à voir avec le
chantier en cause, que c'était un travailleur sur place salarié de la société A.________
SA qui utilisait la camionnette de la société D.________ SA en remplacement
d'un autre véhicule actuellement en réparation, et que les travailleurs E.________
et F.________ n'étaient pas salariés des entreprises précitées, mais qu'il se
pouvait que la société A.________ SA ait fait appel à un autre sous-traitant,
savoir la société J.________ Sàrl, à ******** (GE).

Le rapport établi par les inspecteurs du marché du
travail suite à ce contrôle a été transmis au Service de l'emploi du canton de
Vaud (ci-après : SDE) comme objet de sa compétence.

C.                    
Par courrier du 8 octobre 2018, le SDE a avisé A.________ SA que, selon
ses informations, E.________ et F.________ auraient travaillé pour son compte
sans autorisation de travail, en violation des prescriptions du droit des
étrangers. Il attirait l'attention de la prénommée sur les sanctions pouvant en
résulter et l'invitait à se déterminer sur les faits reprochés, précisant que
sans nouvelles de sa part en temps utile, il serait statué en l'état du
dossier.

Dans ses déterminations du 25 février 2019, A.________
SA s'est référée aux précédentes déclarations faites par son administrateur aux
inspecteurs du marché du travail, et elle a expliqué en substance qu'elle
n'était pas au courant de la présence des deux travailleurs en situation
irrégulière sur le chantier et qu'elle avait été induite en erreur par sa
société sous-traitante J.________ Sàrl, étant partie du principe que cette
dernière avait effectué convenablement les contrôles appropriés. Elle en a
conclu qu'aucune violation du droit des étrangers ne pouvait dès lors lui être
reprochée.

Le 21 juin 2019, le SDE a rendu une décision
intitulée "Infractions au droit des étrangers", dont le dispositif
est le suivant :

"1.      A.________
SA doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main
d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez
bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel
concerné;

2.       toute
demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par A.________ SA, à
compter de ce jour et pour une durée de 12 mois, sera rejetée
(non-entrée en matière);

3.       un émolument
administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière
est mis à la charge de A.________ SA."

En substance, le SDE s'est référé à la jurisprudence
selon laquelle la notion d'employeur en matière de droit des étrangers est une
notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du
droit des obligations; il a retenu que A.________ SA avait en l'espèce
bénéficié des services des deux travailleurs concernés et qu'elle avait par
conséquent failli à son devoir de diligence en ne vérifiant pas, avant
l'engagement, que ces personnes étaient bien en possession d'une autorisation
valable délivrée par une autorité compétente. Le SDE a par ailleurs
formellement dénoncé aux autorités pénales C.________, en tant
qu'administrateur et employeur au moment des faits.

Par une deuxième décision du 21 juin 2019, intitulée
"Décision de facturation des frais de contrôle", le SDE a mis à la
charge de A.________ SA les frais occasionnés par le contrôle, par 1'275 fr.
(soit 8h30 à 150 fr. l'heure), selon le détail suivant :

"- déplacements (forfaitaire)                                                                1h00

- contrôle in situ                                                                                 0h45

- collaboration avec les Autorités de police                                           1h00

- instruction (examen de pièces, notamment)                                       1h00

- vérifications auprès des instances concernées                                   1h45

- rédaction de courrier(s) et
rapport                                                      3h00

TOTAL                                                                                              8h30".

D.                    
Par acte de recours du 26 août 2019, A.________ SA a déféré les deux
décisions du SDE auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (ci-après : CDAP), en concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à leur annulation, et subsidiairement à leur annulation et au
renvoi de la cause au SDE "pour nouvelle décision [sic] dans le
sens des considérants".

Par avis du 27 août 2019, le juge
instructeur a constaté que les deux décisions faisant l'objet du recours
étaient distinctes, et il a par conséquent ouvert deux dossiers séparés sous
les références respectives GE.2019.0176 (facturation des frais de contrôle) et
PE.2019.0299 (infraction au droit des étrangers). Il a dès lors requis de la
recourante le paiement de deux avances de frais séparées, en indiquant qu'il
serait cas échéant procédé à une jonction de causes après paiement desdites
avances de frais.

Le 29 août 2019, l'autorité intimée a
transmis son dossier original concernant la recourante ainsi que deux autres
dossiers en lien, soit un dossier concernant la société H.________ Sàrl et un
autre concernant la société J.________ Sàrl.

Après qu'il ait été constaté que la
recourante s'était valablement acquittée du paiement des avances de frais
requises dans le délai imparti pour procéder, les causes GE.2019.0176 et
PE.2019.0299 ont été jointes sous la première référence.

Par avis du 27 septembre 2019, le juge
instructeur a imparti à l'autorité intimée un délai au 17 octobre 2019 pour
déposer sa réponse au recours. Il a imparti le même délai au Service de la
population du canton de Vaud, en qualité d'autorité concernée, pour en faire de
même.

Le 1er octobre 2019,
l'autorité concernée a indiqué que la recourante était "inconnue de [son]
service", sans autre développement. Une copie de cette écriture a été
transmise aux autres parties.

Dans le délai prolongé à sa demande,
l'autorité intimée a déposé sa réponse au recours le 13 novembre 2019,
concluant au rejet de celui-ci et au maintien de ses décisions entreprises.

Par avis du 14 novembre 2019, le juge instructeur a
transmis la réponse de l'autorité intimée à la recourante et lui a imparti un
délai au 4 décembre suivant pour déposer une réplique cas échéant.

Dans le délai prolongé à sa demande, la recourante a
déposé sa réplique le 27 janvier 2020, en maintenant les conclusions prises
dans son recours. Elle a en outre produit deux pièces supplémentaires.

Par avis du 28 janvier 2020, le juge instructeur a
transmis la réplique de la recourante avec ses annexes aux autres parties pour
information, et il a informé les parties que la cause paraissait en état d'être
jugée, sous réserve des mesures d'instruction requises par la recourante.

E.                    
Le tribunal a statué par voie de circulation. Les arguments des parties
ainsi que le contenu des diverses pièces produites sont repris ci-après, dans
la mesure utile.

Considérant en droit:

1.                     
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36),
le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait aux conditions formelles
énoncées par l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y
a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                     
A titre de mesures d'instruction, la recourante demande à faire entendre
en qualité de témoins I.________, E.________ et F.________. Le 27 janvier 2020,
elle a requis complémentairement l'audition en qualité de témoin de K.________,
qui occupe le poste de comptable au sein de la société recourante, afin qu'il
expose les modalités exactes des relations entre la recourante et la société J.________
Sàrl.

a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit
pour l'intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur
le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves
essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid.
9.2; 136 I 265 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que
le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas
le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins
(ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient
l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 III 374
consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid.
1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).

b) En l'occurrence, sur la base d'une appréciation
anticipée des preuves, le tribunal considère qu'il n'y a pas lieu de donner
suite aux réquisitions de la recourante, les faits résultant des pièces
produites au dossier permettant de trancher la cause en l'état. En particulier,
les trois premières personnes citées ont été entendues le jour même des faits
par les inspecteurs du marché du travail qui ont contrôlé le chantier, et
également par les services de police pour E.________ et F.________, et toutes
leurs déclarations figurent dans les rapports présents au dossier. Quant à la
dernière personne proposée comme témoin, K.________, son audition n'est pas
nécessaire, pour les motifs qui seront exposés dans la suite de cet arrêt. Il
sied en outre de relever que la recourante a déposé deux écritures et des
pièces dans le cadre de l'instruction du présent recours; cela étant, elle a eu
l'occasion de s'exprimer sur l'ensemble des faits de la cause ainsi que de
développer ses motifs de recours et moyens juridiques.

3.                     
S'agissant de l'objet du litige, la recourante conteste expressément
tant la première décision, intitulée "Infractions au droit des
étrangers", rendue à son encontre, soutenant à cet égard ne pas avoir
contrevenu aux dispositions du droit des étrangers, que la seconde décision
dont elle a fait l'objet, relative à la "facturation des frais de
contrôle".

4.                     
Dans un premier grief général, de nature formelle, la recourante invoque
une violation de son droit d'être entendue par l'autorité intimée.

a) Le droit d'être entendu est une garantie
constitutionnelle de nature formelle ancrée aux art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2
de la Constitution du 14 avril 2003 du canton de Vaud (Cst.-VD; BLV 101.01; cf.
aussi art. 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour les parties le droit de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, celui de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la
décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
142 II 218 consid. 2.3; 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid. 9.2; 136 I
265 consid. 3.2 et les arrêts cités).

Le caractère formel du droit d'être entendu a pour
conséquence que sa violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, quel que soit son sort au fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2; 136 V 117
consid. 4.2.2.2; 135 I 279 consid. 2.6.1 et les arrêts cités). Cela étant, la
jurisprudence admet qu'une violation du droit d'être entendu puisse être
considérée comme réparée lorsque l'administré jouit de la possibilité de
s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir
d'examen que l'autorité précédente et pouvant ainsi contrôler librement l'état
de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (cf. art. 98
LPA-VD; ATF 133 I 201 consid. 2.2; CDAP, arrêts PE.2017.0388
du 28 décembre 2018 consid. 2b; AC.2016.0372 du 14 septembre 2018 consid. 3a;
GE.2016.0061 du 21 décembre 2016 consid. 3a; GE.2011.0136 du 27 novembre 2012
consid. 2b). La réparation de la violation du droit d'être entendu doit cependant
rester l'exception et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte qui
n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée. Si
par contre l'atteinte est importante, il n'est en principe pas possible de
remédier à la violation (ATF 126 I 68 consid. 2; 126 V 130 consid. 2b; 124 V
180 consid. 4b et les arrêts cités). Elle peut néanmoins se justifier en
présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et
aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2;
132 V 387 consid. 5.1). Toutefois, il ne faudrait pas que, trop laxiste, la
jurisprudence relative à la guérison de la violation du droit d'être entendu
constitue pour l'autorité administrative un oreiller de paresse auquel celle-ci
s'habituerait, le vice qu'elle commet étant réparé dans l'instance de recours
(Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3ème
éd., Berne 2011, ch. 2.2.7.4 p. 324; CDAP AC.2016.0258 du 11 août 2017 consid.
4a; AC.2016.0241 du 10 mars 2017 consid. 3a; PE.2014.0267 du 17 septembre 2015
consid. 2b; GE.2011.0136 précité consid. 2b; GE.2012.0124 du 15 novembre 2012
consid. 2b).

b) En l'espèce, la recourante reproche en substance
à l'autorité intimée de n'avoir pas instruit la question de la nature des
relations entre E.________ et F.________, la société J.________ Sàrl, qu'elle
présente comme sa sous-traitante, et elle-même.

En l'occurrence, le grief de la recourante tiré de
la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents par l'autorité
intimée se confond essentiellement avec l'examen au fond des conditions d'application
de la loi. Il sera donc revenu dans la mesure utile sur les relations entre les
diverses personnes impliquées dans les considérants suivants du présent arrêt.
A cet égard, on relèvera au demeurant que le dossier constitué par l'autorité
intimée comprend notamment les déclarations faites par E.________ et F.________
aux inspecteurs du marché du travail et aux agents de police, et que l'autorité
intimée a également établi un dossier relatif à J.________ Sàrl, qu'elle a
produit dans le cadre de la présente procédure de recours. La recourante a
également été invitée par l'autorité intimée à se déterminer sur les faits qui
lui étaient reprochés, ce qu'elle a fait par lettre du 25 février 2019. Cela
étant, on ne voit pas que le droit d'être entendue de la recourante aurait été
violé.

Partant, le moyen soulevé par la recourante doit
être rejeté.

5.                     
La première décision dont est recours retient que la recourante a occupé
à son service, le 30 août 2018, deux travailleurs étrangers qui n'étaient pas
en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités
compétentes au moment de la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est
déposée par l'employeur (al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les
arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la
sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un
employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1);
l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) La notion d'employeur au sens du droit des
étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite
pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui
bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur
nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération
soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en
fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110
consid. 1; Tribunal fédéral [TF], arrêts 6B_511/2017 du 16 novembre 2017
consid. 2.1; 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; 6B_815/2009 du 18
février 2010 consid. 2.3). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple
permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que
l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée.
Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut
pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne
l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170
consid. 4; CDAP PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références
citées).

c) Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de
location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul
employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte
contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus
de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important
(cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in FF 2002 III
3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au
bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989
sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne
préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats
en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur
l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; CDAP
PE.2018.0269 du 21 mars 2019 consid. 3a; GE.2018.0171 et PE.2018.0330 du 5
février 2019 consid. 2a et les références citées).

d) L'administration supporte le fardeau de la preuve
lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré.
Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité
puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle présomption consiste à
tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits qui sont conformes au
cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la vie, et que le juge n'a
pas de raison de mettre en doute – sauf preuve contraire. L'existence d'une
présomption de fait relève, par principe, de l'appréciation des preuves; une
telle présomption constitue en effet une forme de preuve par indices (ATF 130
III 699 consid. 4.1). Il incombe alors à l'administré de renverser cette
présomption, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement
des faits (cf. art. 30 LPA-VD) mais encore de son propre intérêt (CDAP
GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 2b; PE.2013.0359 du 17 octobre 2014
consid. 2c; PE.2013.0033 du 30 juin 2014 consid. 2c).

e) En l'espèce, la recourante fait valoir que les deux
personnes contrôlées ne faisaient pas partie de son personnel mais qu'elles
travaillaient pour une société tierce, J.________ Sàrl, laquelle, intervenant
en qualité de sous-traitante, lui aurait mis à disposition les services des
deux intéressées. Elle allègue également qu'elle n'a pas pu procéder aux
contrôles usuels relatifs aux deux travailleurs concernés en raison du
comportement de la sous-traitante, qui ne lui aurait pas communiqué les
identités des deux intéressés et qui aurait envoyé ces derniers sur le chantier
sans l'en informer.

Si elle n'a pas produit de contrat de sous-traitance
passé avec J.________ Sàrl, la recourante a en revanche produit une lettre du
14 septembre 2018 par laquelle cette société lui présentait ses excuses pour
"l'incident" du 30 août 2018 et indiquait avoir "omis
de vérifier la véracité des propos de ces deux personnes qui nous ont affirmer [sic]
avoir fait une demande de permis qui n'est pas le cas [sic]". En
réalité, il importe peu de déterminer précisément la qualification des
relations contractuelles entre la recourante et J.________ Sàrl, qu'il s'agisse
de sous-traitance, soit un contrat d'entreprise par lequel elle aurait chargé
cette société d'effectuer tout ou partie des travaux qu'elle s'était elle-même
engagée à réaliser pour le maître principal, ou de location de personnel à
titre occasionnel, soit un contrat par lequel un entrepreneur met à disposition
un ouvrier pour une certaine durée (procédé relativement courant dans le
domaine de la construction; cf. notamment CDAP GE.2016.0133 et
PE.2016.0339 du 17 janvier 2017 consid. 3b et les références citées).
L'audition du comptable de la recourante afin qu'il expose les modalités
exactes des relations entre celle-ci et la société J.________ Sàrl n'est dès
lors pas pertinente, et il convient de rejeter cette réquisition de la
recourante. En définitive, l'élément déterminant est le fait que la recourante
bénéficiait dans les faits des services des deux travailleurs en question, le
jour du contrôle. En effet, la recourante ne conteste pas qu'un de ses propres
employés, I.________, se trouvait sur le chantier le jour du contrôle et qu'il
était occupé à effectuer des travaux d'isolation et de crépissage de façades en
compagnie des deux travailleurs en situation irrégulière. Il ressort du rapport
des inspecteurs du marché du travail que ces derniers ont spontanément déclaré
être venus sur place avec le véhicule conduit par le prénommé, et ils ont
précisé travailler depuis 2 jours sur le chantier comme façadiers. La recourante
fait valoir que le véhicule conduit par son employé ne permettait pas de
prendre en charge les deux travailleurs concernés, mais les photographies de la
fourgonnette en question figurant dans le rapport des inspecteurs du marché du
travail ne permettent pas de corroborer cette affirmation, et la recourante
n'explique du reste pas davantage les raisons qui auraient fondé un tel
empêchement. Il n'est pas non plus déterminant qu'un des deux travailleurs ait
par la suite déclaré aux agents de police qui l'auditionnaient qu'il aurait été
amené sur place par un "copain" dénommé "********".
D'une part, comme la cour de céans l'a relevé à plusieurs reprises, l'expérience
démontre que les premières déclarations des parties sont plus proches de la
vérité que celles faites ultérieurement, dans le cadre d'une procédure
contentieuse dont l'issue pourrait mettre en péril des intérêts cas échéant
importants (cf. p. ex. : CDAP PE.2016.0125 du 6 juillet 2016 consid. 2b;
PE.2012.0347 et GE.2012.0175 du 10 juin 2013 consid. 2b; PE.2007.0406 du 18 décembre
2007 consid. 4b; PE.2006.0012 du 29 juin 2006 consid. 6; GE.2010.0188 du 22
février 2011 consid. 5c). D'autre part, il importe peu en définitive de savoir
par quel moyen les deux travailleurs en cause ont rejoint le chantier :
l'essentiel est que ceux-ci s'y trouvaient et étaient occupés à effectuer des
travaux d'isolation et de crépissage de façades en compagnie de l'employé de la
recourante au moment du contrôle. Il est donc manifeste que la recourante a
bénéficié dans les faits des services des deux intéressés, lesquels ont été mis
à sa disposition, soit loués ou prêtés, pour œuvrer pour son compte sur le
chantier le jour du contrôle. Partant, la recourante pouvait être qualifiée
d'employeur de fait au sens de la jurisprudence rappelée au considérant 5b
ci-dessus. Elle était en conséquence tenue, suivant le devoir de diligence qui
lui incombait en application de l'art. 91 LEI, de vérifier au préalable si les
travailleurs concernés étaient ou non autorisés à exercer une activité
lucrative en Suisse, ce d'autant qu'elle avait déjà fait l'objet de plusieurs
sanctions pour violation des dispositions du droit des étrangers. On notera
d'ailleurs qu'un des deux travailleurs en cause avait déjà fait l'objet d'un
précédent contrôle sur un autre chantier en rapport avec la recourante en
février 2018. La recourante croit enfin pouvoir se prévaloir du comportement de
la société J.________ Sàrl, qui lui a écrit avoir omis de vérifier les autorisations
des deux travailleurs. A tort toutefois, car selon la jurisprudence,
l'entreprise locataire de service ne saurait s'exonérer de son devoir de
diligence en mettant la faute sur le bailleur de service; il appartient en
effet à chaque employeur de procéder au contrôle (cf. consid. 5a et c ci-dessus;
cf. aussi CDAP GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 2c; GE.2018.0086 du 12 décembre
2018 consid. 1d; GE.2016.0083 du 20 octobre 2016 consid. 2c et les références;
GE.2014.0058 du 10 juin 2015 consid. 3b et les références).

Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à
considérer que la recourante était l'employeur de fait des travailleurs
illégaux, qu'elle avait manqué à son devoir de diligence en omettant de
contrôler que ceux-ci disposaient des autorisations nécessaires à exercer une
activité lucrative, et qu'elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce
motif en application de l'art. 122 LEI.

f) Invoquant la liberté économique, la recourante
soutient que l'autorité intimée a violé le principe de proportionnalité en la
sanctionnant par un rejet de toutes ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers pour une durée de 12 mois.

aa) Le principe de proportionnalité (cf. art. 5 al.
2 Cst.) se compose traditionnellement des règles d'aptitude – qui exige que le
moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose
qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la
moins grave aux intérêts privés –, et de proportionnalité au sens étroit – qui
met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré
et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public – (ATF 133 I
177 consid. 4.1; TF 2C_357/2008 du 16 novembre 2009 consid. 6.1 en lien avec l'art.
122 LEI).

L'art. 122 LEI reprend les principes
découlant de l'art. 55 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le
nombre des étrangers (OLE), désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral,
FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la
jurisprudence rendue sous l'ancien droit (CDAP GE.2018.0171 du 5 février
2019 consid. 4a; GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5).
Suivant cette dernière, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à
l'employeur un avertissement écrit –
intitulé sommation selon la terminologie de l'ordonnance – sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait
d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit
prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il
y avait violation du principe de la proportionnalité (CDAP GE.2018.0171 précité
consid. 4a et les références citées; PE.2015.0317 du 15 janvier
2016 consid. 3b et les références citées). Dans un arrêt du 12 février 2015, le
Tribunal fédéral a précisé que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI
peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II
57 consid. 7). S'agissant du rejet des demandes futures, le Tribunal fédéral a
également jugé qu'il se justifiait lorsque l'employeur avait précédemment été
sommé en vain de ne plus commettre d'infractions à la LEI (TF 2C_1039/2013 du
16 avril 2014 consid. 6.2; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.2). Ce
blocage, comme cela ressort de la loi, ne vaut que dans la mesure où les
travailleurs pour lesquels une autorisation est demandée n'y ont pas droit
(art. 122 al. 1 in fine LEI), quand bien même cette réserve n'est pas
exprimée expressément (TF 2C_783/2012 consid. 3.2).

bb) En l'espèce, l'autorité intimée a décidé de
rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la
recourante pendant une durée de 12 mois. La recourante a déjà été
sanctionnée le 24 avril 2013, le 16 septembre 2014 et le 15 juin 2018 pour
infractions aux dispositions du droit des étrangers, de sorte que l'on se
trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une simple sommation n'entre dès
lors pas en ligne de compte, et c'est à juste titre que l'autorité intimée a
prononcé un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante. Au regard
de l'infraction commise, qui est survenue à peine deux mois et demi après la
dernière condamnation (laquelle n'a manifestement pas eu d'effet sur le
comportement de la recourante, de même que les deux autres condamnations
précédentes) et qui porte sur l'emploi de deux étrangers non autorisés, une
sanction d'une durée de 12 mois n'apparaît pas excessive. A titre de
comparaison, il y a lieu de citer l'arrêt PE.2012.0037 du 20 juillet 2012 –
confirmé par le Tribunal fédéral dans son arrêt 2C_783/2012 du 10 octobre 2012
–, par lequel la cour de céans a confirmé une sanction d'une durée de 12 mois
infligée à une entreprise qui, comme la recourante, avait déjà fait l'objet de
trois précédentes sanctions pour avoir enfreint les dispositions du droit des
étrangers.

La décision querellée échappe dès lors à la critique
sur ce point.

g) Au vu de ce qui précède, la première décision
attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès
lors être confirmée intégralement.

6.                     
La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des
frais du contrôle effectué le 30 août 2018, par 1'275 francs.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue
en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN).
L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le Service de l'emploi dans le
canton de Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur
l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière
d'annonce et d'autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6
LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise
ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes
qui y sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et
des travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler
l'identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail
(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont
tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et
renseignements nécessaires (art. 8, première phrase, LTN). Les personnes
chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal
(art. 9 al. 1, première phrase, LTN).

En ce qui concerne plus particulièrement le
recouvrement des frais de contrôle, l'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu'un
émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté
leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN
(art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d'un tarif horaire
de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles
et comprennent en outre les frais occasionnés à l'organe de contrôle; le
montant de l'émolument doit être proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité
pour constater l'infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l'art. 79 LEmp, les
émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les
honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques
ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7
décembre 2005 d'application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit à son art.
44 al. 2 que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations
en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un
émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l'espèce, le recours ne s'étend guère sur la
question de la facturation des frais de contrôle; la recourante se limite à
soutenir que ces frais lui ont injustement été imputés par l'autorité intimée
dès lors qu'aucune violation du droit des étrangers ne pouvait lui être
reprochée. Or, il a été établi précédemment que la recourante a occupé à son
service deux ressortissants étrangers sans autorisation, alors qu'il lui
appartenait, en sa qualité d'employeur de fait, de vérifier le statut légal de
ces travailleurs (cf. consid. 5e ci-dessus). Ce comportement étant constitutif
d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de
l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a, sur le principe,
mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle du 30 août 2018. Pour le
surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures effectué, qui paraît
admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne
prête pas le flanc à la critique.

On relèvera encore que la recourante n'a pas
supporté l'entier des frais de contrôle liés à l'infraction constatée, puisque
l'entreprise bailleur de service s'est également vu adresser une facturation à
ce titre. En effet, il résulte du dossier relatif à la société J.________ Sàrl
produit par l'autorité intimée que cette dernière a facturé à la recourante les
opérations en lien avec le contrôle sur place, recouvrant les frais liés aux
relations de travail contrôlées, et à J.________ Sàrl les frais découlant du
temps consacré à l'instruction administrative vis-à-vis de cette société. Aucun
montant n'a ainsi été prélevé à double, conformément au principe de la
couverture des coûts (CDAP GE.2018.0086 du 12 décembre 2018, GE.2014.0010 du 25
février 2015 et GE.2009.0070 du 9 octobre 2009).

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée,
intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", s'avère
également bien fondée.

7.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la
confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe,
supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1
du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens
(cf. art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
Les décisions rendues le 21 juin 2019 par le Service de l'emploi sont
confirmées.

III.                   
Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la
charge de la recourante.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 4 mai 2020

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.