# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65924ce9-fd60-5a81-bbe9-a977fffd0748
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-21
**Language:** de
**Title:** FZA: verspätete Rückmeldung nach beschränktem Leistungsexport; Treu und Glauben;
**Docket/Reference:** AL.2007.00127
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2007.00127.html

## Full Text

AL.2007.00127
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Heine
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretär Fraefel
Urteil vom 22. Juli 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.       X.___ bezog ab 1. Januar 2006 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/10). Für den Zeitraum vom 16. August bis 15. November 2006 wurde ihr zwecks Stellensuche in Deutschland ein Leistungsexport gewährt (Urk. 6/1). Obwohl sie wusste, dass sie sich zur Wahrung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung bis zum 15. November 2006 persönlich beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) in der Schweiz zurückzumelden hatte (Urk. 6/2), unterblieb in der Folge eine solche Rückmeldung. Daher verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 11. Dezember 2006 (Urk. 6/7) für den Zeitraum ab 16. November 2006 einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 19. Februar 2007 fest (Urk. 2).
2.         Dagegen erhob die Versicherte am 28. März 2007 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Antrag, infolge einer zu Unrecht unterbliebenen Information sei sie für die ihr dadurch entstandenen Nachteile zu entschädigen. In ihrer Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2007 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander unter anderem die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 121 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) verweist in lit. a auf das FZA und die erwähnte Koordinierungsverordnung.
Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ermöglicht einer arbeitslosen Person unter bestimmten Voraussetzungen, Arbeit in einem oder mehreren andern Mitglied- oder Abkommensstaaten zu suchen, wobei die Leistungen während maximal drei Monaten weiterlaufen (beschränkter Leistungsexport). Wird ein Leistungsexport bewilligt, hat die arbeitslose Person nach Art. 69 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 weiterhin Anspruch auf Leistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates, wenn sie vor Ablauf des Zeitraums, in dem sie nach Absatz 1 Buchstabe c) Anspruch auf Leistungen hat, in den zuständigen Staat zurückkehrt; sie verliert jedoch jeden Anspruch auf Leistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates, wenn sie nicht vor Ablauf dieses Zeitraums dorthin zurückkehrt (Satz 1). In Ausnahmefällen kann die zuständige Arbeitsverwaltung oder der zuständige Träger diese Frist verlängern (Satz 2; vgl. zu dieser Frist auch Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], S. 2490 Rz 1012).
1.2         Unbestrittenermassen hatte die Versicherte bereits vor Beginn des Leistungsexportes nach Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 Kenntnis davon, dass ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erlischt, wenn sie sich nicht spätestens bis zum 15. November 2006 persönlich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zurückgemeldet hat (Bestätigung der Versicherten vom 7. August 2006, Urk. 6/2). Es steht jedoch fest, dass eine solche Rückmeldung bis zum 15. November 2006 unterblieben ist. Grund dafür war ein vor dem 15. November 2006 gefällter Entscheid der Versicherten, sich nach dreimonatiger erfolgloser Arbeitssuche in Z.___ fortan hauptberuflich selbständig zu machen und daher ihren damaligen Aufenthalt in Z.___ nicht zu unterbrechen (E-Mails der Versicherten vom 17. November und 4. Dezember 2006, Urk. 6/9, Urk. 6/3). Aufgrund dieser im Wesentlichen unbestrittenen Umstände verneinte der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 69 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 für den Zeitraum ab 16. November 2006 einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (angefochtener Entscheid, Urk. 2). Dieses Vorgehen entspricht grundsätzlich der dargelegten Rechtslage.
2.
2.1     In ihrer Beschwerde (Urk. 1) macht die Beschwerdeführerin geltend, bei ihren Versuchen, ein paar Tage vor Ablauf der Frist ihre RAV-Beraterin Frau Y.___ zu erreichen, habe sie ihr mitteilen wollen, dass sie sich entschieden habe, sich in der Schweiz und Z.___ selbständig zu machen und dass sie wegen wichtiger Termine nicht vor Fristablauf nach D.___ zurückkommen könne. Die Entscheidung habe sie unter dem Druck gefällt, sich bewusst zu sein, dass ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erlösche. Sie sei bei ihrer Entscheidfindung davon ausgegangen, dass es an der Frist nichts zu rütteln gebe. Dies sei ihr von allen Seiten ausdrücklich und eindringlich gesagt und geschrieben worden. Im Nachhinein erfahre sie jedoch, dass sehr wohl eine Möglichkeit bestanden hätte, nämlich über ein Gesuch um Verlängerung der Frist. Hätte sie von dieser Möglichkeit gewusst, so hätte sie davon Gebrauch gemacht, und sie hätte ihre Entscheidung unter völlig veränderten Voraussetzungen überlegen können. Wegen Unterlassung dieser Information erhebe sie Anspruch auf Entschädigung für die ihr daraus entstandenen Nachteile.
2.2         Dagegen wendet der Beschwerdegegner im Wesentlichen ein (Urk. 2), A.___, Leiterin vom RAV B.___, habe der Versicherten vor deren Abreise die direkte Telefonnummer sowie die E-Mail-Adresse des RAV B.___ zugestellt, damit die Versicherte bei Unklarheiten das RAV hätte kontaktieren können. Der Versicherten sei es daher möglich gewesen, sich bei diesem oder jedem anderen RAV des Kantons E.___ rechtzeitig telefonisch oder per E-Mail bezüglich einer Fristverlängerung zu erkundigen. Dies habe sie unterlassen. Im Übrigen könne niemand aus Rechtsunkenntnis etwas zu seien Gunsten ableiten.
3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben respektive wegen Verletzung einer Beratungspflicht durch die Verwaltungsorgane etwas zu ihren Gunsten ableiten kann.
3.2     Nach Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht, ATSG, sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung gehört es zum Kern der Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches gefährden kann (BGE 131 V 472). Die Verwaltung ist damit gehalten, die versicherte Person ohne förmliches Begehren von sich aus darauf hinzuweisen, dass ihr Verhalten oder ihre Situation den Leistungsanspruch gefährden könnte (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, heute Bundesgericht, in Sachen W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05, Erw. 4.4).
Nach der Rechtsprechung ist die pflichtwidrig unterbliebene Beratung gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG einer falsch erteilten Auskunft durch den Versicherungsträger gleichgestellt (BGE 131 V 480 f. Erw. 5). Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a).
Dem Vertrauensschutz wird in der Regel Genüge getan, wenn der Bürger vor dem im begründeten Vertrauen erlittenen Nachteil bewahrt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 16. Mai 2003, C 302/2002, Erw. 3.2).
4.
4.1     In den an die Organe der Arbeitslosenversicherung gerichteten E-Mails vom 17. November und 4. Dezember 2006 (Urk. 6/3, Urk. 6/9) und in ihrer Einsprache vom 26. Januar 2007 (Urk. 6/8) legte die Versicherte die Umstände ihrer Entscheidung, sich hauptberuflich selbständig zu machen, näher dar. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass sich für sie bereits einige Zeit vor dem 15. November ein (voraussehbares) Entscheiddilemma abzeichnete, das Dilemma nämlich, entweder vor diesem Zeitpunkt zur Wahrung ihres Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung sich bei den zuständigen Stellen in der Schweiz persönlich zurückzumelden, oder aber - im Zusammenhang mit der Absicht, sich fortan hauptberuflich selbständig zu machen - wegen wichtiger Termine in Z.___ Mitte November 2006 eine solche Rückmeldung zu unterlassen. Da die Versicherte damals unbestrittenermassen von der Verlängerungsmöglichkeit der Rückkehrfrist (Erw. 1.1) keine Kenntnis hatte, ist es nachvollziehbar, wenn sie nun geltend macht, sie hätte bei Kenntnis dieser Möglichkeit davon Gebrauch gemacht. Indes kann die Streitfrage, ob sie darüber bereits vor dem Exportzeitraum durch die Organe der Arbeitslosenversicherung hätte informiert werden müssen oder ob sie dies aufgrund der ihr zur Verfügung gestandenen Informationskanäle damals selber hätte in Erfahrung bringen können, offenbleiben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Organe der Arbeitslosenversicherung die Beschwerdeführerin aufgrund der Informationspflichten bereits vor ihrer Abreise nach Deutschland über diese Verlängerungsmöglichkeit hätten informieren müssen - und ihr eine Verlängerung der Rückkehrfrist im Hinblick auf das erwähnte Entscheiddilemma Mitte November 2006 mittels einer entsprechend bemessenen Nachfrist tatsächlich auch gewährt worden wäre -, kann die Versicherte nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.2     Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 61 lit. c ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
Der Untersuchungsgrundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2). Dazu gehört auch die Substantiierungspflicht, welche beinhaltet, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 4. September 2001, B 15/01, Erw. 3b, mit Hinweis).
4.3     Damit sich die Versicherte aufgrund der von ihr geltend gemachten unvollständigen Auskunft durch die ALV-Organe auf den Vertrauensschutz berufen kann, ist unter anderem vorausgesetzt, dass sie im Vertrauen auf diese (unvollständige) Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können (Erw. 3.2). Die Versicherte legte jedoch in keiner Weise substantiiert und belegt dar, im Vertrauen auf eine (unvollständige oder unrichtige) Auskunft Dispositionen getroffen zu haben, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Insbesondere behauptet sie nicht (Urk. 1), ihre damalige Wahl, hauptberuflich als Selbständigerwerbende tätig zu sein, sei eine solche nachteilige Disposition gewesen. Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man - trotz fehlender Behauptung - davon ausgeht, dass die Versicherte in dieser Wahl eine nachteilige Disposition erachten würde. Denn gemäss den Akten deutet nichts darauf hin, dass diese Wahl anders ausgefallen wäre, wenn die Rückkehrfrist im Hinblick auf das Entscheiddilemma der Versicherten verlängert und damit erst nach den erwähnten Terminen Mitte November 2006 abgelaufen wäre. Im Gegenteil hält die Versicherte in ihrem E-Mail vom 4. Dezember 2006 - und damit bereits einige Zeit nach Mitte November 2006 - ausdrücklich Folgendes fest: ".. Was für mich
im Moment
nicht in Frage kommt, wäre die ganzzeitliche Rückkehr nach D.___, um weiter nach einer Anstellung zu suchen. Ich entschied, mich ..selbständig zu machen. .. Ein Abbruch meines Aufenthaltes [vor dem 15. November 2006] erschien mir kontraproduktiv, da ich Mitte November mehrere Termine in Z.___ hatte, die zum Einstieg in die Planung meiner Selbständigkeit äusserst wichtig waren (was ich
im Nachhinein
nur betonen kann). ..". Aus diesen unbestritten gebliebenen Angaben der Versicherten (Urk. 6/7) ergibt sich, dass ihr damaliger Entscheid, hauptberuflich in den Bereich der selbständigen Erwerbstätigkeit zu wechseln, selbst längere Zeit nach den Terminen Mitte November 2006 nicht anders ausgefallen wäre. Somit war die unterbliebene Aufklärung für diesen Entscheid nicht kausal. Damit fehlt es an einer Voraussetzung für die Berufung auf den Vertrauensschutz.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      Arbeitslosenkasse Unia
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).