# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 626b682b-d88e-5c47-9e93-0d50c39046b5
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 03.10.2008 C/19094/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-19094-2007_2008-10-03.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/19094/2007  - 4 

 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/172/2008) 
 

 

 

T___ 

Dom. élu: Me Cyril AELLEN 
Boulevard Georges-Favon 19 

Case postale 5121 

1211 Genève 11 

 

 

 

Partie appelante 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 
D’une part 

E___  

 

 

 

 

 

 

 

Partie intimée 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 
D’autre part 

 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du 3 octobre 2008 

 

 

  M Daniel DEVAUD, président  

 

 

  MM. Jean-François HUGUET et Laurent VELIN, juges employeurs 

 

  Mme Corinne SULLIGER et M. Raymond FONTAINE, juges salariés 

 

 

  Mme Laure DEPPIERRAZ, greffière d’audience  

 

 
 

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EN FAIT 
 

 

A. a. T___ a conclu le 18 janvier 2005 un contrat d'emploi temporaire avec l'Etat de 

Genève en qualité de responsable social, et ce pour un taux d'activité de 80%, soit 

32 heures par semaine, dont 6 heures de recherche d'emploi le vendredi, à un taux 

horaire brut de 26 fr. avec effet au 3 mars 2005. Il exerçait cette activité auprès de 

la E___ (ci-après la E___).  

  

 T___ exerçait déjà depuis le mois de janvier 2004 une activité d'animateur en 

méthodologie de recherche d'emploi auprès de A___, département de la E___ à 

raison de quelques heures par mois. T___ a continué cette activité en 2005 à un 

taux qui a varié selon les mois pour un tarif de 60 à 80 fr. de l'heure. En moyenne, 

T___ a travaillé 39 heures par mois. Cette activité consistait à assister des 

personnes en recherche d'emploi, par la constitution d'un dossier et la rédaction 

d'un courrier, de même que d'un curriculum vitae. 

  

 b. La société B___ a conclu une assurance accident auprès de la C___ assurance 

le 1
er

 avril 2005 pour une activité de conseil en entreprise. Le bénéficiaire de cette 

assurance était T___. 

  

 B___ est une société en nom collectif dont le but est l'exploitation d'une buvette et 

tabacs. T___ et son épouse en sont les associés.  

  

 T___ a également contracté, le 1
er

 avril 2005, une assurance perte de gain pour 

petite entreprise auprès de la C___ assurance.  

 

 c. Par courrier du 23 janvier 2006, la E___ a mis un terme à sa relation 

contractuelle avec T___ pour des raisons budgétaires et une restructuration interne 

avec effet au 31 mars 2006.  

 

 d. Par courrier du 28 juin 2006 adressé à T___, la Caisse de compensation 

l'informait qu'elle avait exigé de la E___ le paiement des cotisations paritaire 

AVS/AI/APG/AC sur la somme perçue pour son travail de février à décembre 

2005. Elle avait qualifié ce travail de salarié. 

  

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 e. Par courrier du 4 juillet 2006, T___ a fait opposition à la décision de la Caisse 

de compensation quant au montant retenu. 

 

 La E___ a également fait opposition à la décision de la Caisse de compensation 

dans la mesure où la relation contractuelle qui l'unissait à T___ était, selon elle, un 

mandat et non un contrat de travail.  

 

f. Par courrier du 11 juillet 2006 adressé à la E___, T___ a réclamé un certificat 

de salaire, le remboursement de la part employeur des cotisations de l'assurance 

accident et de l'assurance perte de gain qu'il avait dû conclure, le paiement des 

vacances, soit quatre semaines et une indemnité en raison d'un mois de maladie. Il 

demandait encore que la E___ remplisse le formulaire "attestation de 

l'employeur".  

 

g. Par courrier du 12 septembre 2006, T___ a mis en demeure la E___ de lui 

verser un montant de 12'207 fr. 15 et de remplir le formulaire "attestation de 

l'employeur". 

 

h. Par courrier du 29 septembre 2006, la E___ a refusé de donner suite à la 

demande de T___ en qualifiant la relation contractuelle entre elle et T___ de 

mandat.  

 

i. Par courrier du 15 novembre 2006, la Caisse de compensation a informé T___ 

que la période 2004 devait également être prise en compte pour le calcul des 

cotisations dues. La E___ lui donnait la possibilité de retirer son opposition. T___ 

l'a maintenue.  

 

j. Le 22 janvier 2007, la Caisse de compensation a rendu une décision sur 

opposition dans laquelle elle confirmait sa position. 

 

k. Par courrier du 30 mars 2007 de son conseil, T___ a mis une nouvelle fois la 

E___ en demeure de payer une somme totale de 8'685 fr. 55 et de remplir le 

formulaire "attestation de l'employeur".  

 

l. Par courrier du 27 avril 2007, la E___ a qualifié à nouveau la relation 

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contractuelle qui l'unissait à T___ de mandat dans la mesure où il faisait lui-même 

ses propres factures pour l'activité qu'il accomplissait et était rémunéré sur cette 

base. D'autre part, la E___ indiquait avoir versé à la Caisse de compensation le 

montant réclamé à titre de cotisations sociales.  

 

m. Suite à une ultime mise en demeure du 18 mai 2007, la E___ a établi un 

document intitulé "attestation de travail" dans lequel elle indiquait que T___ avait 

travaillé pour elle à raison de 80% dans le cadre des mesures cantonales et que 

parallèlement il avait poursuivi à temps partiel (20 %) son mandat en qualité 

d'indépendant, mandat qu'il avait terminé en mars 2006.  

 

La E___ a également fait parvenir à la Caisse de chômage le formulaire 

"attestation de l'employeur" en précisant que T___ n'était pas un salarié de 

l'association mais qu'il intervenait en qualité d'indépendant.  

 

B. a. Par demande du 31 août 2007, T___ a saisi le Tribunal des prud'hommes afin 

qu'il constate l'existence d'un contrat de travail entre lui et la E___. Cela fait, il a 

conclu à la condamnation de la E___ en paiement de 8'618 fr. 15 avec intérêts 

moratoire à 5 % l'an dès le 31 mars 2006, à titre d'indemnité pour vacances non 

prises en nature, de remboursement de la moitié des primes d'assurance accident 

et de salaire en cas d'empêchement de travailler. Il a également réclamé la 

délivrance d'un certificat de travail et des certificats de salaire pour les années 

2004, 2005 et 2006. 

  

A l'appui de ses conclusions, T___ a exposé que depuis le 3 mars 2005 et cela 

pour une durée indéterminée, il enseignait aux chômeurs la manière la plus 

adéquate pour rechercher un emploi, il n'avait, par conséquent, pas d'obligation de 

résultat. Sa prestation de travail était dans l'intérêt de la E___. Il ne pouvait 

disposer de son lieu de travail ni de son horaire et n'avait pas choisi le montant de 

sa rémunération. Les quatre conditions à la formation d'un contrat de travail 

étaient dès lors remplies. Il pouvait ainsi réclamer une indemnité pour vacances, le 

remboursement de la moitié des cotisations d'assurance accident ainsi que le 

paiement de son salaire pendant ses quatre semaines d'incapacité de travail en 

raison de maladie. 

  

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 En réponse, la E___ a conclu à ce que le Tribunal des prud'hommes constate que 

les relations contractuelles relevaient du mandat, que les prétentions formées par 

T___ tenaient de la mauvaise foi et constituaient un abus de droit manifeste et 

qu'elle était libérée de toute obligation envers T___. 

 

 A l'appui de ses conclusions, la E___ a relevé que les factures établies par T___ 

contenaient la mention "revenu d'une activité lucrative indépendante" et qu'il 

n'avait jamais contesté le montant net versé par la E___. Il devait dès lors savoir 

que les cotisations sociales n'étaient pas prélevées par la E___. De plus, T___ 

avait conclu une assurance accident et une assurance perte de gain pour petite 

entreprise. L'assurance accident avait notamment été conclue par l'entreprise 

B___. T___ percevait dans le cadre de son placement par le chômage un salaire de 

26 fr. de l'heure alors que dans le cadre de son activité d'animateur en 

méthodologie de recherche d'emploi, son revenu se montait d'abord à 60 fr. puis à 

80 fr. de l'heure. Cette différence de revenu devait refléter une différence de 

régime juridique. T___ devait encore supporter le risque lié à l'entreprise. Si les 

cours n'avaient pas lieu, il n'était pas payé. La relation contractuelle qui l'unissait à 

T___ était en conséquence un mandat.  

 

C. Dans son jugement du 8 avril 2008, le Tribunal des prud'hommes a constaté que 

T___ exerçait, en faveur de la E___, une activité accessoire en violation des 

obligations prévues par le contrat temporaire, que la E___ lui versait une 

rémunération de 60 ou 80 fr. de l'heure, alors que le salaire horaire versé dans le 

cadre du contrat d'emploi temporaire était de 26 fr. brut, que T___ n'était pas placé 

dans la dépendance de la E___ sous l'angle personnel, organisationnel et temporel 

s'agissant de son activité accessoire, qu'il supportait lui-même le risque 

économique lié à son activité, que les factures établies par T___ indiquait la 

mention "revenu d'une activité indépendante", qu'il avait de plus contracté une 

assurance accident et perte de gain pour petite entreprise, qu'il avait une grande 

liberté quant à l'organisation de son travail et au contenu de ses cours. Les indices 

recueillis permettaient dès lors d'établir que T___ était lié par un contrat de 

mandat avec la E___. La juridiction des prud'hommes n'était ainsi pas compétente.  

 

D. a. Par acte déposé au greffe de la Juridiction le 9 mai 2008, T___ appelle de ce 

jugement, conclut à son annulation et à la constatation de l'existence d'un contrat 

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de travail entre lui et la E___. Cela fait, il conclut à la condamnation de la E___ 

en paiement de 8'618 fr. 15 avec intérêts à 5 % dès le 31 mars 2006, à la 

délivrance d'un certificat de travail et des certificats de salaire afférents aux 

années 2004, 2005 et 2006. 

  

 A l'appui de ses conclusions, T___ fait valoir les mêmes arguments qu'en 

première instance. 

  

b. En réponse, la E___ conclut à la confirmation du jugement entrepris et au 

déboutement de T___. 

 

E. La Cour a procédé à la comparution personnelle des parties le 5 août 2008. 

 

Lors de cette audience, les parties ont persisté dans leurs conclusions. 

 

T___ a expliqué qu'il avait négocié avec l'Office cantonal de l'emploi, précisément 

avec D___, un emploi temporaire à 80 % car il voulait pouvoir conserver 20 % 

pour une autre activité. Il a encore précisé que lorsqu'on travaillait dans le cadre 

des mesures cantonales, il n'était pas possible, selon lui, d'avoir une activité 

indépendante en sus.  

 

F. Pour le surplus, l'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après dans 

la mesure utile.  

 

 

EN DROIT 
 
 

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la 

Juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l'appel est recevable.  

 

 La Juridiction des prud'hommes est compétente à raison de la matière lorsque la 

contestation opposant les parties concerne leurs rapports découlant d'un contrat de 

travail au sens du titre dixième du Code des obligations (art. 1 al. 1 let. a LPJ). 

Afin de déterminer si le Tribunal a, à juste titre, décliné sa compétence, il convient 

donc d'examiner si le contrat ayant lié les parties est un contrat de travail. 

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2. 2.1 Pour établir l'existence d'un contrat de travail, le Juge apprécie librement les 

preuves (art. 196 LPC par analogie). Pour acquérir son intime conviction, le juge 

devra examiner toutes les circonstances infirmatives ou corroboratives et faire son 

choix en fonction du résultat de son examen (SJ 1971, p. 496, SJ 1976, p. 520). La 

libre appréciation des preuves permet au juge de tenir compte non seulement des 

preuves matérielles proprement dites, mais également de celles plus subjectives ou 

psychologiques telles que l'attitude des parties et des témoins, le degré de 

crédibilité de leurs déclarations, les difficultés rencontrées par les parties dans 

l'administration des preuves, etc. (SJ l984 p. 29 in fine), un fait ne pouvant être 

considéré comme réellement prouvé que si le Juge est convaincu de son existence, 

la simple probabilité n'étant pas suffisante (SJ l983 p. 336). Les doutes qui 

subsistent agissent au détriment de celui auquel incombe le fardeau de la preuve 

(JdT 1974 I p. 87).  

 

S'agissant d'un engagement contractuel, il y a lieu de rechercher la réelle et 

commune volonté des parties, celle-ci devant être déduite en premier lieu des 

déclarations des parties, lesquelles doivent être interprétées selon le principe de la 

confiance (art. 18 CO, ATF 99 II 313). Lorsqu'elles n'ont pas exprimé clairement 

leur volonté, celle-ci doit être dégagée non seulement des termes utilisés, mais du 

contexte des déclarations ainsi que sur l'ensemble des circonstances dans 

lesquelles elles ont été faites (JdT 1976 p. 539 et réf. citées). Il peut notamment 

être tenu compte de l'attitude des parties postérieurement à la conclusion d'un 

contrat pour déterminer la nature de celle-ci. 

 

2.2 Par le contrat de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou 

indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci s’engage à lui payer 

un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les quatre 

éléments constitutifs du contrat de travail sont donc les suivants (cf. SJ 1990, p. 

185 ; SJ 1982, p. 292 ; WYLER, Droit du travail, p. 69 ss ; AUBERT, 

Commentaire romand, 2003, n° 1.14 ad. art. 319 CO ; ENGEL, Contrats de droit 

suisse, 2
ème

 édition, p. 292 ; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de 

travail selon le code fédéral des obligations, p. 20) : 

 

- une prestation personnelle de travail, 

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- la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée 

déterminée ou indéterminée, 

- un rapport de subordination, 

- un salaire. 

 

Le rapport de subordination revêt une importance primordiale dans la qualification 

du contrat de travail. Il présuppose que le travailleur est soumis à l’autorité de 

l’employeur pour l’exécution du contrat et cela au triple point de vue personnel, 

fonctionnel et économique. La dépendance personnelle réside en ceci que le 

travailleur s’engage à développer une activité dont la nature, l’importance, les 

modalités et l’exécution ne sont souvent déterminées que de manière très générale 

dans le contrat de travail et doivent être précisées et concrétisées par le biais 

d’informations et d’instructions particulières, données au fil du temps par 

l’employeur. Le travailleur s’engage ainsi à respecter les instructions et avis de 

l’employeur, et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne. 

La notion de rapport fonctionnel implique le fait que le travailleur est incorporé 

dans l’entreprise de l’employeur et se voit attribuer une position déterminée au 

sein de son organisation. La dépendance économique réside, quant à elle, dans le 

fait que le salaire permet au travailleur d’assurer sa subsistance (SJ 1990, p. 185 ; 

STAEHELIN, Zurcher Kommentar, n° 27 à 30 ad. art. 319 CO ; AUBERT, op. 

cit., n° 6 à 13 ad. art. 319 CO). 

 

L’existence du rapport de dépendance et de subordination doit être appréciée à la 

lumière de faits matériels et de critères formels. Les premiers sont notamment 

l’intensité du devoir d’obéissance, l’obligation de respecter les horaires prédéfinis, 

l’éventuelle autorisation d’accomplir sa prestation en un lieu donné, sans que 

celui-ci ne soit imposé par la nature de la prestation, l’accomplissement de tâches 

en collaboration avec d’autres employés et l’accomplissement d’une activité 

subordonnée qui, par nature, implique une occupation dépendante. Les indices 

formels sont notamment la qualification du contrat de contrat individuel de travail, 

le mode de rémunération appliqué et le fait d’avoir procédé aux déductions légales 

usuelles, tant sociales que fiscales (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 

n° 47, p. 40). 

 

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2.3 Le contrat de travail se différencie du mandat avant tout par l’existence d’un 

rapport de subordination et de dépendance, en vertu duquel le travailleur est tenu 

de se soumettre aux instructions de l’employeur, à qui il doit, en principe, tout son 

temps (REHBINDER, op. cit. n° 49 ad. art. 319 CO ; TERCIER, contrats 

spéciaux, 2
ème

 éd.  N° 3943 et les références citées). On relèvera que, dans le 

mandat comme dans le contrat de travail, le créancier peut donner des instructions 

contraignantes et que le débiteur a le devoir d’avertir le créancier si les 

instructions ne permettent pas d’atteindre le but poursuivi. Mais, en fin de compte, 

l’employé est tenu d’agir conformément aux instructions, même s’il les estime 

inappropriées (ATF du 6 mars 2000 en la cause 4C.331/1999 et les références 

citées). 

 

La question de savoir si l’on est en présence d’un contrat de travail se recoupe 

enfin avec la distinction entre activités dépendante et indépendante au sens des art. 

5 et 6 LAVS, même si celle-ci s’examine pour elle même. Il y a activité 

dépendante lorsque l’assuré doit fournir sa prestation à un moment déterminé, 

qu’il dépend économiquement de l’employeur et qu’il est intégré dans l’entreprise 

pendant les heures de travail, rendant ainsi pratiquement impossible l’exercice 

d’une autre activité lucrative. Les indices d’une activité dépendante sont 

l’existence d’une planification du travail, l’obligation d’établir des rapports sur 

l’avancement de celui-ci, ainsi que l’incorporation dans une infrastructure sur le 

lieu de travail. En outre, celui qui exerce une activité dépendante ne supporte pas 

le risque de l’entreprise. La qualification opérée par les autorités des assurances 

sociales n’est pas déterminante pour le juge civil (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le 

contrat de travail, code annoté, n° 1.9 ad art. 319 CO).   

 

La doctrine et la jurisprudence ont tendance à réserver l'éventualité d'un travail 

indépendant pour les professions qualifiées (professions libérales, des arts et 

lettres, des médias, du marketing, de l'enseignement, des sciences et technologies; 

SCHLIEMANN, Das Arbeitsrecht im BGB, 2
e
 éd., Berlin, DE GRUYTER, 2003, 

Nos. 199 ss  Vorbem. ad § 611 BGB et No. 265 ss ad § 611 BGB; HAMM, Die 

vertragsrechtliche Stellung des freien Mitarbeiters in den Massenmedien, Berne 

1994, p. 9;  ROSENFELDER, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 

Berlin, 1982, p. 26; Bundesarbeitsgericht (BAG), 25. 5. 1999, 5 AZR 469/98 = AP 

BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 103; OG LU JAR 2001 138). 

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2.4 En l'espèce, les parties n'ont pas conclu de contrat écrit. L'appelant soutient, 

sans le démontrer, avoir réclamé un tel document. Il apparait toutefois peu 

vraisemblable qu'il ait entrepris une telle démarche sans en conserver une trace 

documentaire dès lors que son activité professionnelle au service de l'intimée 

consistait à assister et à conseiller des personnes en recherche d'emploi. Il devait 

ainsi connaitre l'importance de conserver des éléments écrits probants de ce 

qu'avaient voulu les parties au contrat de service. 

 

 Dès lors, la réelle et commune volonté des parties doit être déduites des 

circonstances de fait et de leurs déclarations. 

  

 Plusieurs éléments conduisent à qualifier le contrat liant l'appelant à l'intimée de 

contrat de mandat. 

  

L'appelant a, dès le 3 mars 2005, travaillé auprès de l'intimée à 80 % dans le cadre 

des mesures cantonales, pour un salaire horaire de 26 fr brut. Il s'était également 

engager à assurer une activité d'animateur en méthodologie de recherche d'emploi 

pour un tarif de 60 à 80 fr. de l'heure, toujours auprès de l'intimée. Son activité 

auprès de l'intimée s'est montée à 39 heures en moyenne par mois. L'appelant 

déployait déjà cette même activité en faveur de l'intimée depuis 2004, à raison de 

quelques heures par mois.  

 

 Il ressort des déclarations de l'appelant qu'il avait présenté son support de cours à 

la directrice de l'association. L'appelant n'invoque cependant pas que l'intimée y 

ait fait des changements ou lui ait imposé un programme défini. L'appelant avait, 

dès lors, une grande liberté quant au contenu de ses cours et à leur organisation.  

 

De plus, l'intimée versait à l'appelant une rémunération nette comprise entre 60 et 

80 fr. de l'heure pour un nombre d'heures variable, les charges sociales n'étant pas 

déduites, alors qu'il ne touchait que 26 fr. brut de l'heure dans le cadre des mesures 

cantonales. Une telle différence de traitement ne peut se justifier à moins d'être 

comprise comme le versement d'honoraires sur lesquels l'appelant devait encore 

assumer le paiement des charges sociales. Ces versements se faisaient chaque 

mois sur la base de factures émanant de l'appelant et portant la mention "revenu 

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d'une activité indépendante". L'appelant a, en outre, admis que les cours annulés 

ne pouvaient être facturés. De même, l'appelant n'avait pas de garanties quant aux 

nombres d'heures de cours mensuels. Il supportait, dès lors, le risque lié à 

l'entreprise. Il avait d'ailleurs conclu une assurance perte de gain pour petite 

entreprise auprès de la C___ assurance. B___, société en nom collectif, a 

également conclu une assurance accident pour le compte de l'appelant pour une 

activité de conseil en entreprise.  

 

Par ailleurs, l'on constatera que l'appelant ne s'est jamais opposé au versement des 

sommes nettes et n'a jamais avisé l'intimée qu'il souhaitait une modification des 

versements. Ce n'est qu'au mois de juillet 2006, soit plus de deux ans après le 

début de son activité d'animateur en méthodologie de recherche d'emploi, à la 

suite du courrier de la Caisse de compensation, que l'appelant a réclamé le 

paiement des charges sociales.  

 

Finalement, l'argument, soulevé par l'appelant, selon lequel la Caisse cantonale 

genevoise de compensation avait qualifié son travail d'activité salariée ne lui est 

d'aucun secours dans la mesure où la qualification de la Caisse de compensation 

ne lie pas les juridictions civiles.  

 

Dans de telles circonstances, l'ensemble des indices matériels confirme le bien-

fondé de l'analyse faite par le Tribunal des prud'hommes. C'est, dès lors, à juste 

titre qu'il n'a pas admis sa compétence, les parties n'étant pas liées par un contrat 

de travail mais par un contrat de mandat. Le jugement sera ainsi confirmé dans son 

intégralité.  

 

 

 

 

 

 

 

PAR CES MOTIFS 
 

 

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4, 

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A la forme : 

 

Reçoit l'appel déposé par T___ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes 

TRPH/250/2008 rendu suite à la délibération du 8 avril 2008 et notifié aux parties le 10 

avril 2008 en la cause n° C/19094/2007. 

 

 

Au fond :  

 

Le rejette et confirme le jugement entrepris. 

 

Déboute les parties de toute autre conclusion. 

 

 

 

 

La greffière de juridiction         Le président