# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef58eca7-f60a-518d-ab04-73e6c0d3eecc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 05.01.2024 HE230139
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE230139_2024-01-05.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht  

Geschäfts-Nr.: HE230139-O U/pz

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie 

der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger

Urteil vom 5. Januar 2024

in Sachen

A._____ GmbH, 
Gesuchstellerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

 

gegen

1. B._____ GmbH, 
2. C._____, 
Gesuchsgegnerinnen

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

" 1. Es seien die Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung 
im Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihnen demge-
mäss zu befehlen, das Ladenlokal mit Neben- und Lagerräumen 
im EG und UG, D._____-strasse …, … Zürich (Fläche ca. 272m2) 
vollständig geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Klä-
gerin zu übergeben.

2. Das zuständige Stadtammannamt sei anzuweisen, den zu erlas-
senden Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu 
vollstrecken.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten. "

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Prozessgeschichte

Mit Eingabe vom 17. November 2023 (Datum Poststempel) mitsamt Beilagen 

(act. 1; act. 3/II-IV, 1-6) reichte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Rechtsschutz in 

klaren Fällen ein. Den mit Verfügung vom 20. November 2023 (act. 4) eingeforder-

ten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 1'900.– leistete sie fristgerecht (act. 6). 

Mit nämlicher Verfügung wurde den Gesuchsgegnerinnen eine Frist von zwanzig 

Tagen angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen, mit der Androhung, dass 

im Säumnisfall aufgrund der Akten entschieden werde. Nach einem erfolglosen 

postalischen Zustellungsversuch an die Gesuchsgegnerin 1 wurde das Stadtam-

man- und Betreibungsamt mit der Zustellung der besagten Verfügung betraut, die 

am 8. Dezember 2023 erfolgte (act. 5/2, 9). Auch gegenüber der Gesuchsgegne-

rin 2 blieb der erste postalische Zustellungsversuch erfolglos (act. 5/3), woraufhin 

die Verfügung im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wurde (act. 8), wes-

halb die Verfügung am Tag dieser Publikation (7. Dezember 2024) als zugestellt 

gilt (Art. 141 Abs. 2 ZPO), unabhängig davon dass ein zweiter postalischer Zustel-

lungsversuch am 11. Dezember 2023 erfolgreich war (act. 10). Mit Eingabe vom 

27. Dezember 2023 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchsgegnerin 2 jedenfalls 

fristgemäss eine Stellungnahme ein (act. 13). Die Gesuchsgegnerin 1 liess sich 

nicht verlauten. Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Zuständigkeit

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts 

des Kantons Zürichs ist gegeben (Art. 33 ZPO sowie Art. 6 ZPO i.V.m. § 44 lit. b 

und § 45 lit. d GOG; BGE 142 III 515 E. 2.2; act. 3/II-IV; act. 4 E. 4).

3. Rechtsschutz in klaren Fällen

Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summarischen 

Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und 

die Rechtslage klar ist (lit. b).

4. Beurteilung

4.1. Sachverhalt

Die Gesuchstellerin ist Eigentümerin des streitgegenständlichen Mietobjekts (act. 1 

Rz. 16; act. 3/1). Zwischen ihr und der Gesuchsgegnerin 1 bestand ein Mietvertrag 

betreffend ebendieses Mietobjekt. Dieser war am 14./17. Juni 2006 von einer 

Rechtsvorgängerin der Gesuchstellerin mit einer Rechtsvorgängerin der Gesuchs-

gegnerin 1 geschlossen worden und später auf die Gesuchstellerin (vgl. Art. 261 

Abs. 1 OR) bzw. (per 1. April 2020) auf die Gesuchsgegnerin 1 übergegangen 

(act. 1 Rz. 17; act. 3/2-3). Im Jahr 2022 sprach die Gesuchstellerin drei Kündigun-

gen gegenüber der Gesuchsgegnerin 1 aus (act. 1 Rz. 18 f.). Diese focht die Kün-

digungen beim Mietgericht Zürich an (act. 1 Rz. 20). Vor dem Mietgericht schlossen 

die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin 1 einen Vergleich. Demzufolge 

wurde der Mietvertrag bis 31. Oktober 2023 erstreckt (wobei eine weitere Erstre-

ckung ausgeschlossen wurde) und verpflichtete sich die Gesuchsgegnerin 1, das 

Mietobjekt spätestens bis dahin endgültig zu räumen und der Gesuchstellerin zu 

übergeben (act. 1 Rz. 20; act. 3/4).

Die Gesuchsgegnerin 1 hatte das Mietobjekt an die E._____ GmbH untervermietet. 

Dieses Mietverhältnis kündigte sie per 30. September 2023. Am 31. August 2023 

wurde über die E._____ GmbH der Konkurs eröffnet (act. 1 Rz. 23; act. 3/5). Nach-

träglich stellte sich heraus, dass die E._____ GmbH ihrerseits ihren im Mietobjekt 

geführten Betrieb (ein Lebensmittelgeschäft) an die Gesuchsgegnerin 2 überge-

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ben, mithin dieser das Inventar veräussert und selbst keinen Zugang mehr zum 

Mietobjekt hatte (act. 1 Rz. 23 f.). Die Gesuchsgegnerin 2 nutzt das Mietobjekt ef-

fektiv, indem sie dort nach wie vor ein Lebensmittelgeschäft betreibt, was sie selbst 

anerkennt (act. 1 Rz. 24; act. 13 S. 1). Mitunter befindet sich auch das Domizil der 

Gesuchsgegnerin 2 an der Adresse des Mietobjekts (act. 1 Rz. 26; act. 3/IV).

Dieser Sachverhalt ist unbestritten. Auch die Gesuchsgegnerin 2 macht in ihrer 

Stellungnahme vom 27. Dezember 2023 nichts Abweichendes geltend. Zusätzlich 

führt sie aber aus, sie habe das Lebensmittelgeschäft u.a. von der E._____ GmbH 

gekauft. Die verkaufenden Parteien hätten ihr zugesagt, dass sie nach der Kündi-

gung des Mietvertrags der Gesuchstellerin mit der Gesuchsgegnerin 1 das Mietob-

jekt als Hauptmieterin übernehmen könne. Über das Gerichtsverfahren zwischen 

der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 vor dem Mietgericht und den dort 

geschlossenen Vergleich wisse sie nichts. Sie könne aber beweisen, dass die 

E._____ GmbH und ein gewisser Herr F.______ (wohl ein Organ der Gesuchstel-

lerin) abgemacht hätten, dass, wenn die Kündigung gegenüber der Gesuchsgeg-

nerin 1 gerichtlich erfolgreich geltend gemacht werden könne, die E._____ GmbH 

das Mietobjekt als Hauptmieterin übernehmen könne. In der Folge habe die 

E._____ GmbH Herrn F._____ informiert, dass sie das Lebensmittelgeschäft an 

sie, die Gesuchsgegnerin 2, übertrage. Der E._____ GmbH sei von Herrn F._____ 

versichert worden, dass sie, die Gesuchsgegnerin 2, das Mietobjekt als Hauptmie-

terin übernehmen könne. Unter Hinweis auf die Bedrängnis, in die sie eine Pflicht, 

das Mietobjekt zu verlassen, führen würde, macht sie geltend, mehr Zeit zu benö-

tigen, um eine neue Lokalität für ihren Betrieb zu finden (act. 13).

Angesichts dessen, dass der massgebliche Sachverhalt unbestritten ist, ist nach-

folgend zu prüfen, ob die Rechtslage klar ist.

4.2. Rechtslage

Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Geset-

zes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt 

und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 141 III 

23 E. 3.2; BGE 138 III 123 E. 2.1.2). Nach beendetem Mietverhältnis muss die Sa-

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che gemäss Art. 267 Abs. 1 bzw. Art. 262 Abs. 3 OR der Vermieterin zurückgege-

ben werden. Gleichzeitig hat, wer Eigentümer einer Sache ist, gestützt auf Art. 641 

Abs. 2 ZGB das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, heraus zu verlangen 

und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren.

Der Mietvertrag zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 endete 

mit Ablauf der Erstreckungsfrist gemäss Vergleich, der im Verfahren vor dem Miet-

gericht geschlossen wurde, d.h. am 31. Oktober 2023. Im Vergleich verpflichtete 

sich die Gesuchsgegnerin 1 zudem zur Räumung und Rückgabe des Mietobjekts. 

Selbige Pflicht ergibt sich auch aus Art. 267 Abs. 1 OR sowie Art. 641 Abs. 2 ZGB. 

Demnach hat die Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin 1 einen gericht-

lich durchsetzbaren Anspruch auf Räumung und Rückgabe des Mietobjekts. Ent-

sprechend ist der Gesuchsgegnerin 1 antragsgemäss zu befehlen, das streitgegen-

ständliche Ladenlokal mit Neben- und Lagerräumen unverzüglich ordnungsgemäss 

geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben.

Die Gesuchsgegnerin 2 macht im vorliegenden Verfahren nicht geltend, einen Miet-

vertrag betreffend das Mietobjekt abgeschlossen zu haben, und noch weniger 

reicht sie einen solchen (schriftlichen) Mietvertrag ein. Ohnehin würde es nicht ge-

nügen, wenn die Gesuchsgegnerin 2 sich auf einen Untermietvertrag mit einer Mie-

terin (etwa der Gesuchsgegnerin 1 oder der E._____ GmbH) berufen würde. Denn 

ein solcher Untermietvertrag wäre vom Hauptmietvertrag (der vorliegend zwischen 

der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 bestand) abhängig: Erlischt der 

Hauptmietvertrag, geht das Gebrauchsrecht des Hauptmieters unter. Sobald sein 

Gebrauchsrecht untergeht, muss der Untermieter die Mietsache ebenfalls zurück-

geben (niemand kann mehr Rechte übertragen, als er selber hat). Andernfalls kann 

die Vermieterin gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB und Art. 262 Abs. 3 OR die Aus-

weisung des Untermieters durch das Gericht beantragen. Die Ausweisung kann im 

gleichen Verfahren wie gegenüber dem Hauptmieter erfolgen. Art. 273b Abs. 1 OR 

präzisiert im Übrigen, dass der Untermietvertrag nur für die Dauer des Hauptmiet-

vertrags erstreckt werden kann. Wenn der Untermieter das Mietobjekt vor dem 

Ende seines Untermietvertrags zurückgeben muss, kann er von seinem Unterver-

mieter allenfalls Schadenersatz für teilweise Nichterfüllung des Vertrags verlangen 

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(zum Ganzen BGE 139 III 353 E. 2.1.2 = Pra 2014 Nr. 38; BGE 120 II 112 E. 3; 

MÜLLER, in: SVIT-Kommentar, 4. Aufl. 2018, Art. 262 OR N 48 und Art. 267-267a 

N 28). Vorliegend ging mit Erlöschen des Hauptmietvertrags per 31. Oktober 2023 

das Gebrauchsrecht der Gesuchsgegnerin 1 am Mietobjekt unter, womit auch das 

Gebrauchsrecht allfälliger Untermieterinnen unterging. Auch solche Untermieterin-

nen wären deshalb zur Rückgabe des Mietobjekts verpflichtet.

Sodann macht die Gesuchstellerin 2 nicht geltend, einen Mietvertrag direkt mit der 

Gesuchstellerin geschlossen zu haben. Insbesondere erstellt sie auch mit ihren 

Ausführungen über angebliche Zusagen Herrn F._____s gegenüber der E._____ 

GmbH nicht, dass dadurch ein Mietvertrag zwischen ihr, der Gesuchsgegnerin 2, 

und der Gesuchstellerin zustande gekommen wäre. Vielmehr scheinen sich diese 

Zusagen – wenn schon – darauf beschränkt zu haben, dass Herr F._____ der 

E._____ GmbH den zukünftigen Abschluss eines Mietvertrags entweder mit der 

E._____ GmbH oder mit der Gesuchsgegnerin 2 in Aussicht stellte. Eine Einigung 

zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2 darüber, dass die Ge-

suchstellerin das Mietobjekt der Gesuchsgegnerin 2 zum Gebrauch überlasse und 

die Gesuchsgegnerin 2 im Gegenzug einen Mietzins zu leisten habe, wie sie für 

den Abschluss eines Mietvertrags nötig wäre (Art. 253 OR; BSK OR I-WEBER, 

Art. 253 N 1), ist nicht zu erkennen.

Die Gesuchsgegnerin 2 beantragt denn auch gar nicht die Abweisung des Ge-

suchs. Vielmehr bittet sie darum, dass ihr mehr Zeit eingeräumt werde, um eine 

neue Mietlokalität für ihr Lebensmittelgeschäft zu finden. Diesbezüglich ist aber er-

neut auf Art. 273b Abs. 1 OR hinzuweisen, wonach der Untermietvertrag nur für die 

Dauer des Hauptmietvertrags erstreckt werden kann (wofür das hiesige Gericht oh-

nehin nicht zuständig wäre).

Zusammengefasst nutzt die Gesuchsgegnerin 2 das Mietobjekt, obschon sie kein 

solches Gebrauchsrecht hat. Die Gesuchstellerin kann deshalb das Mietobjekt je-

denfalls gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB von ihr herausverlangen. Mithin hat sie 

auch gegenüber der Gesuchsgegnerin 2 einen gerichtlich durchsetzbaren An-

spruch auf Räumung und Rückgabe des Mietobjekts. Entsprechend ist der Ge-

suchsgegnerin 2 antragsgemäss zu befehlen, das streitgegenständliche Ladenlo-

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kal mit Neben- und Lagerräumen unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und ge-

reinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben.

Die Rechtslage ist klar. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 haben das Mietobjekt 

unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Ge-

suchstellerin zurückzugeben.

5. Vollstreckungsmassnahmen

Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen 

an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO 

können bei einem Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun direkte oder indi-

rekte Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden.

Zur Durchsetzung des zu erteilenden Ausweisungsbefehls ist die von der Gesuch-

stellerin beantragte Anweisung an die zuständige Vollzugsbehörde, das Stadtam-

mann- und Betreibungsamt Zürich 11, den Ausweisungsbefehl auf erstes Verlan-

gen der Gesuchstellerin zu vollstrecken, anzuordnen. Diese Anordnung ist zweck-

mässig und ausreichend, weitere Vollstreckungsmassnahmen sind nicht notwen-

dig. Sie ist aus Gründen der Rechtssicherheit zu befristen.

6. Prozesskosten

Ausgangsgemäss werden die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 unter solidarischer 

Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Aus-

gehend von einem Streitwert von CHF 15'684.–, was sechs Monatsmieten ent-

spricht (BGE 144 III 346 E. 1.2; vgl. act. 1 Rz. 3; act. 3/3; act. 4), ist die Gerichts-

gebühr in Anwendung von § 4 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 1'900.– festzu-

setzen. Die Kosten sind aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor-

schuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO), wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffs-

recht auf die solidarisch haftenden Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 einzuräumen ist 

(Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Parteientschädigung für die Gesuchstellerin ist in An-

wendung von § 4 Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV auf CHF 2'100.– festzusetzen und 

von den solidarisch haftenden Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 zu bezahlen.

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Das Gericht erkennt:

1. Den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 wird befohlen, das Ladenlokal mit Neben- 

und Lagerräumen im EG und UG (Fläche ca. 272m2) in der Liegenschaft 

D._____-strasse …, … Zürich, unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und 

gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben.

2. Das Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 11 wird angewiesen, den 

Befehl gemäss Dispositiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung durch das Bun-

desgericht auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin hin zu vollstrecken. Die 

Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen, ihr 

aber von den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu 

ersetzen.

Diese Anweisung ist befristet bis 5. April 2024.

3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 1'900.– festgesetzt.

4. Die Kosten werden den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 unter solidarischer 

Haftbarkeit auferlegt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin ge-

leisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rück-

griffsrecht auf die solidarisch haftenden Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 einge-

räumt wird.

5. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 werden verpflichtet, der Gesuchstellerin 

unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung von CHF 2'100.– zu 

bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für 

sich und zuhanden des Stadtammann- und Betreibungsamts Zürich 11, an 

die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin 1 unter Beilage der Doppel 

von act. 13.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 15'684.–.

Zürich, 5. Januar 2024

Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht

Der Gerichtsschreiber:

Dr. Severin Harisberger