# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f620de8-f839-505c-aba7-7ed92858d70d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 04.08.2015 HG120098
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG120098_2015-08-04.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG120098-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Prof. Dr. Alexander 

Brunner, die Handelsrichter Hans Dietschweiler, Ruedi Kessler und 

Christoph Pfenninger sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti 

 

Urteil vom 4. August 2015 

 

in Sachen 

 
A._____ AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Werkvertrag 
 

- 2 - 

Inhaltsübersicht 

Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 3 
A. Sachverhaltsübersicht................................................................................................. 3 

a. Parteien und ihre Stellung ................................................................................... 3 
b. Prozessgegenstand .............................................................................................. 3 

B. Prozessverlauf ............................................................................................................. 4 
a. Klageeinleitung ...................................................................................................... 4 
b. Wesentliche Verfahrensschritte.......................................................................... 4 

Erwägungen ........................................................................................................................ 6 
1. Formelles ...................................................................................................................... 6 

1.1. Örtliche Zuständigkeit.................................................................................... 6 
1.2. Sachliche Zuständigkeit ................................................................................ 6 

2. Zustandekommen des Werkvertrags zwischen den Parteien .............................. 6 
3. Anspruch der Klägerin auf eine Mehrvergütung infolge Bauablaufstörung 

gegen die Beklagte aus Werkvertrag ....................................................................... 7 
3.1. Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 ............................ 7 
3.2. Vertragskonformes Leistungsangebot und Verzug der Klägerin..........22 
3.3. Verwirkung bzw. Verzicht des Anspruchs auf Mehrvergütung .............32 
3.4. Genehmigung der Beklagten .....................................................................37 
3.5. Höhe der Vergütung ....................................................................................39 
3.6. Fazit................................................................................................................79 

4. Anspruch der Klägerin auf Erstattung der höheren Stahlkosten gegen die 
Beklagte aus Werkvertrag ........................................................................................80 
4.1. Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend den Stahlpreis .........80 
4.2. Höhe der klägerischen Forderung betreffend die Stahlkosten .............96 
4.3. Fazit............................................................................................................. 101 

5. Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung aufgrund geleisteter 
Pumpenstunden gegen die Beklagte aus Werkvertrag .................................... 102 
5.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 102 
5.2. Streitpunkte ................................................................................................ 102 
5.3. Rechtliches................................................................................................. 105 
5.4. Subsumtion ................................................................................................ 105 

6. Zins ........................................................................................................................... 109 
7. Zusammenfassung ................................................................................................. 110 
8. Prozesskosten......................................................................................................... 110 

8.1. Gerichtskosten........................................................................................... 110 
8.2. Parteientschädigung ................................................................................. 110 

Das Handelsgericht erkennt: ....................................................................................... 111 
 

- 3 - 

Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: 
(act. 1 S. 2) 

" Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'042'679.60 zu be-
zahlen, zuzüglich Verzugszinse wie nachfolgend aufgelistet: 
 - 5 % auf CHF 77'795.05 seit 1. Juni 2011; 
 - 5 % auf CHF 147'444.00 seit 2. Juli 2011 bis 14. Mai 2012 

sowie 5 % ab 15. Mai 2012 für 161'921.50; 
 - 5 % auf CHF 7'328.00 seit 9. August 2011; 

 - 5 % auf CHF 788'400.00 seit 18. August 2011; 
 - 5 % auf CHF 1'369.05 seit 6. September 2011; 
 - 5 % auf CHF 2'368.00 seit 3. Oktober 2011; 

 - 5 % auf CHF 2'805.20 seit 7. November 2011 
 - 5 % auf CHF 693.30 seit 6. Dezember 2011. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten 
der Beklagten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____, welche die Übernah-

me und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie sämtlicher Holzar-

beiten bezweckt (act. 3/3). Bei der Beklagten handelt es sich ebenfalls um eine 

Aktiengesellschaft. Sie hat ihren Sitz in D._____ und bezweckt u.a. die Ausfüh-

rung von Generalunternehmeraufträgen sowie aller damit zusammenhängender 

Dienstleistungen (act. 3/4). 

b. Prozessgegenstand 

Die Parteien haben einen Werkvertrag geschlossen, mit welchem die Beklagte als 

Generalunternehmerin der "Überbauung E._____" (act. 1 Rz. 9) bzw. "Wohnüber-

bauung E._____" (act. 8 Rz. 11; fortan Überbauungsprojekt) die Klägerin mit der 

Erbringung von Baumeisterarbeiten beauftragt hat (act. 3/2). Das Überbauungs-

- 4 - 

projekt umfasste die Erstellung von insgesamt zwölf alsdann zu Stockwerkeigen-

tum ausgestalteten Mehrfamilienhäusern inklusive Tiefgaragen auf den Grundstü-

cken Nr. ... sowie ... in F._____. Bauherrin und Eigentümerin der zu überbauen-

den Grundstücke war die B._____ AG, während der Beklagten neben der Funkti-

on der Generalunternehmerin auch die Bauleitung oblag (act. 1 Rz. 9; act. 8 Rz. 

11 ff.). 

Die Klägerin, welche ihre Leistungen grundsätzlich zu einem Pauschalpreis von 

CHF 8'350'000.– zu erbringen hatte (act. 3/2), macht eine durch die Beklagte zu 

verantwortende Bauablaufstörung geltend und verlangt für die ihr dadurch ent-

standenen Kosten eine Mehrvergütung von CHF 788'399.50. Weiter begründet 

sie ihre Forderung im Umfang von CHF 161'921.50 mit der Erhöhung der Stahl-

kosten, welche im Pauschalpreis nicht inbegriffen gewesen sei. Schliesslich for-

dert sie die Vergütung von ihr geltend gemachter Pumpenstunden in der Höhe 

von CHF 92'358.60, welche in der Pauschale ebenfalls nicht enthalten gewesen 

seien. Insgesamt beziffert die Klägerin ihre Forderung demnach auf 

CHF 1'042'679.60 (act. 1 Rz. 26 f.). Die Beklagte bestreitet die Ansprüche (act. 8 

Rz. 20). 

B. Prozessverlauf  

a. Klageeinleitung 

Mit am 15. Mai 2012 überbrachter Eingabe machte die Klägerin das vorliegende 

Verfahren anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-99). 

b. Wesentliche Verfahrensschritte 

Mit Verfügung vom 15. Mai 2012 wurde den Parteien der Eingang der Klage be-

stätigt und der Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskos-

ten angesetzt (Prot. S. 2 f.), welchen sie am 31. Mai 2012 bezahlte (act. 6). Nach 

Eingang der Klageantwort (act. 8) fand am 21. November 2012 eine Vergleichs-

verhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (Prot. S. 6 ff.). Mit Verfügung 

vom 26. November 2012 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und 

ergingen Substantiierungshinweise (Prot. S. 9 f.; act. 15). Am 1. März 2013 reich-

- 5 - 

te die Klägerin die Replik (act. 18) und am 29. Mai 2013 die Beklagte die Duplik 

ein (act. 22). Antragsgemäss (act. 26) wurde der Klägerin mit Verfügung vom 

14. Juni 2013 Frist angesetzt, um zu neuen Vorbringen in der Duplik Stellung zu 

nehmen (Prot. S. 13; act. 27). Ihre entsprechende Eingabe vom 1. Juli 2013 

(act. 29) wurde am 3. Juli 2013 der Beklagten zugestellt (Prot. S. 14; act. 30), 

welche in der Folge mit Eingabe vom 27. August 2013 eine Stellungnahme zur 

klägerischen Eingabe vom 1. Juli 2013 einreichte (act. 33). Mit Verfügung vom 

16. September 2013 wurde die Eingabe der Beklagten vom 27. August 2013 samt 

Beilage (act. 33; act. 34/29) der Klägerin zugestellt und festgestellt, dass die nach 

Abschluss des zweiten Schriftenwechsels eingegangenen Eingaben nur im Rah-

men des geltenden Novenrechts Berücksichtigung finden (Prot. S. 15; act. 35). 

Daraufhin reichten die Parteien am 25. September 2013 bzw. am 31. Oktober 

2013 nochmals eine Stellungahme ein (act. 37; act. 43).  

Sowohl die Klägerin (act. 1 S. 82 ff; act. 18 S. 75 ff.; act. 29 S. 18 ff.; act. 38) als 

auch die Beklagte (act. 8 S. 67 f.; act. 22 S. 57 f.; act. 33 S. 22 f.; act. 43 S. 7 f.) 

reichten Beweismittelverzeichnisse ein. 

Am 16. Mai 2014 erging der Beweisbeschluss und den Parteien wurde Frist an-

gesetzt, um die Kosten der von ihnen beantragten Beweiserhebungen mit Barvor-

schüssen sicherzustellen und die Privatadressen der angerufenen Zeugen anzu-

geben (Prot. S. 19 ff.; act. 46). Die Privatadressen der Zeugen gaben die Parteien 

mit Eingaben vom 5. und 23. Juni 2014 bekannt (act. 48 und 49). Die Barvor-

schüsse für die Kosten der Beweiserhebungen leisteten die Parteien innert Frist 

(act. 51/1-2). In der Folge wurde auf den 11. Dezember 2014 zur Beweisverhand-

lung vorgeladen. Dem Zeugen G._____ wurde auf entsprechendes Dispensati-

onsgesuch hin (act. 60, 61 und 63) die Vorladung abgenommen (act. 62). Am 11. 

Dezember 2014 fand die Beweisverhandlung statt (Prot. S. 38 ff.), anlässlich wel-

cher die Klägerin den Verzicht auf die nachträgliche Einvernahme des Zeugen 

G._____ erklärte. Ausserdem erklärten die Parteien übereinstimmend, auf eine 

mündliche Hauptverhandlung zu verzichten und mit einer schriftlichen Stellung-

nahme zum Beweisergebnis einverstanden zu sein (Prot. S. 137). Die Stellung-

nahmen zum Beweisergebnis reichten die Beklagte mit Eingabe vom 10. und die 

- 6 - 

Klägerin mit Eingabe vom 29. April 2015 ein (act. 71 und 72) und sie wurden der 

Gegenseite jeweils mit Verfügung vom 13. Mai 2015 zugestellt (Prot. S. 140; act. 

73). Daraufhin teilte die Beklagte mit Eingabe vom 28. Mai 2015 mit, dass sie eine 

Replik zur Stellungnahme der Klägerin zum Beweisergebnis erstatten werde (act. 

78), erklärte aber in der Folge - wie auch die Klägerin - gegenüber dem Instrukti-

onsrichter, auf weitere Stellungnahmen zu verzichten (Prot. S. 140).  

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich bereits aufgrund einer 

zwischen den Parteien getroffenen Gerichtsstandsklausel (act. 3/2; Art. 17 ZPO; 

vgl. auch Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Sie ist im Übrigen unbestritten (act. 1 Rz. 2; 

act. 8 Rz. 5).  

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind 

ebenfalls erfüllt (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 

2. Zustandekommen des Werkvertrags zwischen den Parteien 

Nach dem ersten Kontakt zwischen den Parteien im Spätsommer 2009 unterbrei-

tete die Klägerin der Beklagten mehrere Offerten betreffend die Baumeisterarbei-

ten für das Überbauungsprojekt, wobei sie den ursprünglich angebotenen Pau-

schalpreis von CHF 9'952'445.85 mehrfach reduzieren musste (act. 3/9-11). Im 

Januar oder Februar 2010 – der genaue Zeitpunkt lässt sich aufgrund der wider-

sprüchlichen Aussagen der Parteien (act. 1 Rz. 16 und 66; act. 8 Rz. 53, 56 und 

157; act. 18 Rz. 106, 120 und 142; act. 22 Rz. 79, 93, 103 und 154; act. 29 

Rz. 32; act. 33 Rz. 35 f.) nicht eruieren, wobei act. 10/14 als Vergabezeitpunkt 

den 20. Januar 2010 nahe legt, während act. 3/12 und act. 10/16 den 26. Januar 

- 7 - 

2010 nennen – fand ein abschliessendes Vergabegespräch auf Stufe der Firmen-

inhaber statt. Die Parteien einigten sich schliesslich auf eine Vergabe der Bau-

meisterarbeiten (inklusive Ingenieurarbeiten) an die Klägerin auf Grundlage des 

verhandelten Leistungsbeschriebs und des besprochenen Bauprogramms zu ei-

nem Werkpreis von pauschal CHF 8'350'000.– (netto). In diesem Zusammenhang 

unterzeichneten die Parteien am 2. bzw. 5. Juli 2010 ein einseitiges Dokument mit 

der Überschrift "Werkvertrag Nr. ... vom 26.01.2010" (act. 3/12) sowie am 2. bzw. 

7. Juli 2010 einen ausführlichen Werkvertrag (act. 3/2; act. 1 Rz. 14 ff.; act. 8 

Rz. 15). Die Parteien erklärten in dieser Rangfolge den ausführlichen Werkvertrag 

(act. 3/2), den Werkvertrag vom 26. Januar 2010 (mit Abgebot vom 20. Januar 

2010; act. 3/12), die klägerische Offerte vom 15. September 2009, überarbeitet 

am 7. Oktober 2009 bzw. am 5. Januar 2010 (act. 3/9-11), sowie die Planunterla-

gen und die "Beilagen Vertragsordner" als Grundlagen und Bestandteile des Ver-

trags (Vertragsziffer 3; act. 3/2 S. 2). Zur letztgenannten Kategorie gehörten u.a. 

der Leistungsbeschrieb "Baumeisterarbeiten ..." (act. 3/13) sowie das Terminpro-

gramm (act. 3/8; act. 3/14). Subsidiär zum geschlossenen Vertrag einigten sich 

die Parteien auf die Anwendbarkeit der "technischen Normen" sowie der SIA-

Norm 118 unter Ausschluss der Art. 64-82 sowie der ABB SIA (Vertragsziffer 13; 

act. 3/2 S. 5). 

3. Anspruch der Klägerin auf eine Mehrvergütung infolge Bauablaufstörung 

gegen die Beklagte aus Werkvertrag 

3.1. Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 

3.1.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Das ursprüngliche Grobterminprogramm, welches für die klägerische Offertkalku-

lation massgeblich war (act. 1 Rz. 16; act. 8 Rz. 15), wurde von der Beklagten am 

10. Mai 2010 noch einmal leicht revidiert und um ein detailliertes Terminpro-

gramm ergänzt. Dieses Terminprogramm (Stand 10. Mai 2010) wurde der Kläge-

rin anlässlich der zweiten Bausitzung vom 12. Mai 2010 ausgehändigt und lag 

alsdann dem Vertragsschluss zugrunde (act. 1 Rz. 23; act. 8 Rz. 19). Nach dem 

Gesagten bildete es nicht nur Grundlage, sondern auch Bestandteil des Vertrags 

- 8 - 

(vgl. auch Vertragsziffer 8; act. 3/2 S. 3). Vorgesehen war eine weitgehend paral-

lele Erstellung der zwölf Baukörper (act. 1 Rz. 12 f und 28.; act. 8 Rz. 11 ff.); bei 

Übergabe der Baufelder war gemäss dem ursprünglichen Terminprogramm ge-

plant, dass der Bauverlauf der Häuser 3 und 4 zeitgleich mit dem Rohbau der 

Häuser 5 bis 9 erfolgen würde (act. 1 Rz. 29; act. 8 Rz. 22). Für den Rohbau der 

Häuser 3 und 4 waren je 115 Arbeitstage eingeplant, wobei die entsprechenden 

Arbeiten für das Haus 3 am 27. September 2010 und jene für das Haus 4 am 

23. August 2010 hätten aufgenommen werden sollen (act. 18 Rz. 18; act. 22 

Rz. 13). 

Für Vertragsänderungen und Ergänzungen wurde die Schriftform vorgesehen, 

wobei der Schriftform auch die Verwendung von Fax genüge (Vertragsziffer 14; 

act. 3/2 S. 5). Das Terminprogramm wurde für die Häuser 3 und 4 geändert 

(act. 1 Rz. 12 f und 28.; act. 8 Rz. 11 ff.), wobei diese Verschiebung der Beklag-

ten Vorteile im Zusammenhang mit der Effizienz und der Ökologie sowie tiefere 

Kosten betreffend den Aushubtransport brachte (act. 8 Rz. 13 f.). Für die Klägerin 

bedeutete eine Verlängerung der Bauzeit bzw. der Präsenz vor Ort hingegen 

Mehrkosten (act. 18 Rz. 76; act. 22 Rz. 55). 

Mit den Baumeisterarbeiten für die Häuser 3 und 4 wurde schliesslich im Mai 

2011 begonnen (act. 1 Rz. 28 und 45 f.; act. 8 Rz. 21 und 38). Sie dauerten bis 

zum 7. November 2011 (act. 1 Rz. 60; act. 8 Rz. 48 f.). 

Die Klägerin hatte bestätigt, die Arbeiten innerhalb des im Terminprogramm an-

gegebenen Zeitraums ausführen zu können (Vertragsziffer 8; act. 3/2 S. 3). Die 

Beklagte war als Generalunternehmerin dagegen berechtigt, gewisse Planände-

rungen vorzunehmen. In diesem Zusammenhang vereinbarten die Parteien, dass 

übliche, während des Baufortschritts vorzunehmende Planänderungen und damit 

im Zusammenhang stehende Änderungen der Arbeitsleistung des Unternehmers 

diesen nicht zu einer Erhöhung des Pauschalpreises ermächtigen (Vertragszif-

fer 2; act. 3/2 S. 1). 

- 9 - 

3.1.2. Streitpunkte 

Während die Klägerin geltend macht, die Änderung des Terminprogramms sei 

durch die Beklagte einseitig angeordnet worden, stellt sich die Beklagte auf den 

Standpunkt, das Terminprogramm sei einvernehmlich abgeändert worden. Die 

Terminänderung sei einmalig festgesetzt und allen Beteiligten frühzeitig mitgeteilt 

worden (act. 8 Rz. 13). Nachdem bereits monatelang in Kenntnis und mit dem 

Einverständnis aller Beteiligten Aushubmaterial auf den Baufeldern 3 und 4 depo-

niert worden sei, seien die konkreten Verschiebungsdaten am 8. September 2010 

an der wöchentlichen Bausitzung, an welcher neben H._____ von der Beklagten 

und I._____ von der J._____ AG auch der Bauführer der Klägerin, K._____, und 

L._____, ebenfalls von der Klägerin, teilgenommen hätten, einvernehmlich festge-

legt worden. Neu habe der Aushub im April 2011 beginnen sollen. Entsprechend 

später (im Mai 2011) habe die Klägerin mit den Baumeisterarbeiten zum Zug 

kommen sollen, was dann auch effektiv der Fall gewesen sei. Zur Veranschauli-

chung sei im Grobterminprogramm bei den Häusern 3 und 4 ein roter Pfeil einge-

zeichnet worden, der vom neu auf April 2011 festgelegten Beginn des Aushubs 

bis zum Bezugstermin Ende April 2012 reiche. Die Baumeisterarbeiten der Kläge-

rin (Rohbau 1 und 2) seien darin von Mai bis November 2011 terminiert (act. 8 Rz. 

14).  

3.1.3. Rechtliches 

3.1.3.1. Einseitige oder vertragliche Bestellungsänderung oder Verletzung einer 

Mitwirkungspflicht 

Von einer Bestellungsänderung spricht man, wenn der vertragliche Leistungsin-

halt des fortbestehenden Werkvertrags durch Rechtsgeschäft geändert wird. Die 

vereinbarte Herstellungspflicht wird dabei beispielsweise in der Weise geändert, 

dass der Unternehmer zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, be-

stimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart auszuführen 

hat. Zu unterscheiden ist die vereinbarte von der einseitigen Bestellungsänderung 

(GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 768 f.).  

- 10 - 

Die vereinbarte Bestellungsänderung beruht auf einem Abänderungsvertrag, wo-

rin die Parteien übereinkommen, die Herstellungspflicht des Unternehmers in die-

ser oder jener Hinsicht abzuändern. Untersteht die konsensuale Bestellungsände-

rung einer vertraglichen Formvorschrift, wird nach Massgabe des Art. 16 Abs. 1 

OR widerlegbar vermutet, dass die Parteien bei Nichterfüllung der Form keine 

Änderung vereinbaren wollten (GAUCH, a.a.O., N. 770). Mit der Einschränkung, 

dass bei einer einschlägigen Formabrede besagte Vermutung gemäss Art. 16 

Abs. 1 OR greift, kann die Bestellungsänderung auch stillschweigend vereinbart 

werden (Art. 1 Abs. 2 OR). So ist an der konkludenten Zustimmung des Unter-

nehmers zu einer vom Besteller beantragten Bestellungsänderung kaum zu zwei-

feln, wenn er sich dieser Änderung durch sein Verhalten tatsächlich unterzieht 

(GAUCH, a.a.O., N. 771). In diesem Sinne können die Parteien auch formlos bzw. 

durch konkludentes Verhalten nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichten 

(BGE 125 III 263 E. 4.c; BGer. 4C.85/2004 E. 2.2). 

Die einseitige Bestellungsänderung beruht dagegen auf einer einseitigen Willens-

erklärung bzw. einer Gestaltungserklärung des Bestellers, welche keiner Zustim-

mung des Unternehmers bedarf. Sie setzt rechtlich voraus, dass der Besteller ein 

entsprechendes Gestaltungsrecht und damit die Macht hat, die vertragliche Leis-

tungspflicht des Unternehmers im gewünschten Sinne abzuändern. Ist die Einhal-

tung einer bestimmten Form vertraglich vorgesehen, so kommt Art. 16 Abs. 1 OR 

sinngemäss zur Anwendung, und es wird entsprechend (widerlegbar) vermutet, 

dass der Besteller bei Nichteinhaltung der Form keine Bestellungsänderung an-

ordnen wollte. Haben die Parteien für Vertragsänderungen eine Form vorbehal-

ten, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob sich der Vorbehalt auch auf einseitige 

Bestellungsänderungen bezieht (GAUCH, a.a.O., N. 772). Das einseitige Bestel-

lungsänderungsrecht des Bestellers kann sich aus Gesetz, Vereinbarung oder 

aus dem hypothetischen Parteiwillen der Vertragsparteien ergeben (GAUCH, 

a.a.O., N. 775). Wird die SIA-Norm 118 vereinbart, hat der Bauherr ein weitge-

hendes Änderungsrecht (einseitiges Gestaltungsrecht). So kann er gemäss 

Art. 84 Abs. 1 der Norm durch Weisungen oder Änderungen von Plänen verlan-

gen, dass der Unternehmer Leistungen, zu denen dieser durch den Werkvertrag 

verpflichtet ist, auf andere Art als vereinbart, in grösseren oder kleineren Mengen 

- 11 - 

oder überhaupt nicht ausführt, solange der Gesamtcharakter des zur Ausführung 

übernommenen Werkes unberührt bleibt. Gegenstand einer Weisung kann in die-

sem Sinne auch der Bauvorgang (Art. 7 Abs. 2 Ziff. 2) und damit die Reihenfolge 

der Arbeiten sein (EGLI, in: GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, 

Zürich 1992, Art. 84 N. 5). 

Unter Umständen ist bei der Durchsetzung einer einseitigen Anordnung aber von 

der Verletzung einer Mitwirkungshandlung des Bestellers auszugehen. Der Be-

steller kann im Rahmen der einseitigen Bestellungsänderung nämlich nicht ver-

langen, dass der Unternehmer den Arbeitsbeginn oder die Arbeitsausführung 

(z.B. durch temporäre Arbeitseinstellung oder schlichte Verlangsamung) ver-

tragswidrig hinauszögert. Verzögert der Bauherr den Beginn oder die Fortsetzung 

der Werkausführung, ohne hierzu auf Grund einer besonderen Abrede befugt zu 

sein, so gerät er in Annahmeverzug, wenn sein Verhalten nicht durch objektive 

Umstände gerechtfertigt ist (EGLI, a.a.O., Art. 84 N. 5 lit. b; GAUCH, Kommentar 

zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, Art. 184 N. 7 lit. c; GAUCH, a.a.O., 

N. 792). Soweit die SIA-Norm 118 zur Anwendung gelangt, hat die Bauleitung 

dem Unternehmer die Ausführungsunterlagen und die erforderlichen Grundstücke 

und Rechte so frühzeitig zur Verfügung zu stellen, dass dieser die vertraglichen 

Fristen einhalten kann, wobei sie hierbei den Fortschritt der Arbeiten und die vom 

Unternehmer benötigte Vorbereitungszeit berücksichtigt (Art. 94 Abs. 1). Unter die 

damit angesprochenen Mitwirkungspflichten des Bestellers fällt auch die Pflicht, 

dem Unternehmer den Baugrund rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, den dieser 

zu bearbeiten hat. Dabei hat der Bauherr gegenüber dem Unternehmer auch für 

Verzögerungen einzustehen, die durch Säumnis eines Nebenunternehmers ent-

stehen, an dessen Arbeit der Unternehmer anzuschliessen hat (SCHUMACHER, in: 

GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 94 N. 11 

lit. a). Wenn der Bauherr Mitwirkungshandlungen, die ihm obliegen, nicht rechtzei-

tig vornimmt, wird er säumig und gerät in Gläubiger- bzw. Annahmeverzug, wobei 

ein solcher weder ein Verschulden des Bauherrn noch eine Mahnung von Seiten 

des Unternehmers voraussetzt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Bauherr 

nach Treu und Glauben auf eine allfällige Säumnis aufmerksam zu machen ist. 

Keine Abmahnung ist erforderlich, wenn der Bauherr von der Säumnis auch ohne 

- 12 - 

Abmahnung Kenntnis hat. Zudem entfällt die Abmahnungspflicht, sofern und so-

lange der Unternehmer selber sich der Säumnis weder bewusst ist noch bei gehö-

riger Aufmerksamkeit bewusst sein muss (SCHUMACHER, a.a.O., Art. 94 N. 11 

lit. c). 

3.1.3.2. Mehrvergütung 

Im Geltungsbereich der SIA-Norm 118 regeln die Art. 85-91 die Folgen der (ein-

seitigen) Bestelländerung, wobei sich der Bauherr der Folgen einer Bestellungs-

änderung nicht bewusst sein muss, damit eine Weisung gemäss Art. 84 Abs. 1 

der Norm vorliegt (EGLI, a.a.O., Art. 84 N. 2). Führt eine Bestellungsänderung zur 

Änderung einer global oder pauschal zu vergütenden Leistung oder zur Änderung 

ihrer Ausführungsvoraussetzungen, so wird gemäss Art. 89 Abs. 1 der Norm für 

diese Leistung ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis vereinbart, wobei 

gemäss Abs. 2 dieser Nachtragspreis bei Leistungen zu Globalpreisen auf der 

Basis der ursprünglichen Kostengrundlage und bei Leistungen zu Pauschalprei-

sen auf der Basis jener Kostengrundlage erfolgen soll, die im Zeitpunkt der Be-

stellungsänderung gültig ist. Soweit nicht Art. 89 Abs. 3 bzw. Art. 84 Abs. 4 der 

Norm zur Anwendung gelangen, ist der Mehr- oder Minderpreis mangels einer Ei-

nigung durch das Gericht zu bestimmen (EGLI, a.a.O., Art. 89 N. 7). 

Die zweiseitige bzw. vertragliche Bestellungsänderung ist in den Art. 84-91 der 

Norm nicht berücksichtigt, und der blosse Umstand, dass die SIA-Norm 118 zwi-

schen den Parteien gilt, reicht nicht aus, um zum Vornherein eine Abrede zwi-

schen den Parteien anzunehmen, wonach sich die Folgen einer vereinbarten Be-

stellungsänderung nach den einschlägigen Normbestimmungen über die einseiti-

ge Bestellungsänderung richten sollen. Möglich ist aber, dass die Parteien sich 

durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung ausserhalb der SIA-

Norm 118 darauf geeinigt haben, dass die Art. 85-91 auch für die vertragliche Be-

stellungsänderung gelten. Fehlt eine solche Einigung, ist die lückenhafte Verein-

barung nach dem Kriterium des hypothetischen Parteiwillens zu ergänzen, wobei 

in diesem Fall die sinngemässe Anwendung der Art. 85-91 nahe liegt, weil sie zur 

Natur des Vertrages passen, für den die SIA-Norm 118 übernommen worden ist 

(EGLI, a.a.O., Vorbemerkung b zu Art. 84-91; GAUCH, a.a.O., N. 807a). Jedenfalls 

- 13 - 

hat der Unternehmer aber auch bei der zweiseitigen Bestellungsänderung grund-

sätzlich einen Anspruch auf Mehrvergütung für entsprechenden Mehraufwand. 

Dies ergibt sich bereits aus der vereinbarten Entgeltlichkeit des Vertrags. Deshalb 

setzt dieser Anspruch auf Nachtragsvergütung keine besondere Vereinbarung 

bzw. Anerkennung durch den Besteller oder aber nur schon eine Ankündigung vo-

raus. Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass der Besteller überhaupt mit einer Mehr-

forderung gerechnet hat (GAUCH, a.a.O., N. 785). 

Die Verletzung einer Mitwirkungshandlung des Bestellers bzw. Säumnis des Bau-

herrn (lit. a) löst die in Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen Rechtsfolgen 

aus. Ausdrücklich erwähnt sind lediglich der Anspruch des Unternehmers auf  

Fristerstreckung sowie ein allfälliges Rücktrittsrecht des Unternehmers. Daneben 

kommt aber auch beim Fest- bzw. Pauschalpreisunternehmer ein Anspruch auf 

Mehrvergütung (oder Schadenersatz) in Betracht (SCHUMACHER, a.a.O., Art. 94 

N. 11 lit. d), wenn dem Unternehmer aus dem Annahmeverzug des Bestellers ein 

Mehraufwand entsteht, wobei sich dieser in Analogie zu den Prinzipien der Be-

stellungsänderung bemisst. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht nur für den 

Annahmeverzug, sondern auch für den Mehrvergütungsanspruch nicht vorausge-

setzt (GAUCH, a.a.O., N. 1336 ff.).  

3.1.4. Subsumtion 

Nachdem vom ursprünglichen Terminprogramm abgewichen und das Werk somit 

anders als ursprünglich vereinbart ausgeführt worden war, liegt eine Bestellungs-

änderung vor. Aufgrund des Vollzugs bzw. der faktischen Durchsetzung der Be-

stellungsänderung ist unerheblich, dass die vorbehaltene Form der Schriftlichkeit 

nicht eingehalten wurde. Entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 8 Rz. 19) 

ergibt bereits eine summarische Auslegung von Vertragsziffer 2, dass die Ver-

schiebung der Baumeisterarbeiten für die Häuser 3 und 4 vom August bzw. Sep-

tember 2010 auf den Mai 2011 bzw. das Zurückstellen der Arbeiten an diesen 

Häusern um mehr als ein halbes Jahr nicht mehr als übliche Planänderung des 

Baufortschritts einzustufen ist, welche die Beklagte einseitig und ohne Honorar-

anpassung seitens der Klägerin hätte durchsetzen können (vgl. act. 3/2 S. 1).  

- 14 - 

Die Beklagte macht indessen geltend, das Terminprogramm sei einvernehmlich 

an der Sitzung vom 8. September 2010 geändert worden. Die Klägerin bestreitet 

dies und stellt eine davon abweichende Tatsachendarstellung auf. Die Beklagte 

hat daher nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB (vgl. dazu weiter un-

ten) ihre Sachdarstellung einer einvernehmlichen Änderung des Terminplans zu 

beweisen; die abweichende Darstellung der Klägerin ist als Gegenbeweis abzu-

nehmen. Der Beklagten wurde daher mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 

ff.; act. 46) der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass das Terminprogramm einver-

nehmlich (ohne Mehrvergütung) an der Sitzung vom 8. September 2010 geändert 

worden ist und dass M._____ zur Veranschaulichung im Grobterminprogramm 

(act. 10/2) bei den Häusern 3 und 4 einen roten Pfeil eingezeichnet hat, der vom 

neu auf April 2011 festgelegten Beginn des Aushubs bis zum Bezugstermin Ende 

April 2012 reicht, wobei die Baumeisterarbeiten der Klägerin (Rohbau 1 und 2) 

darin von Mai bis November 2011 terminiert sind. Zum Hauptbeweis der Beklag-

ten zugelassen wurden die Zeugen M._____, N._____, H._____, I._____, 

O._____, P._____ und Q._____, die Parteibefragung des Verwaltungsratspräsi-

denten der Beklagten, R._____, und die Protokolle der Bausitzungen vom 8. Sep-

tember 2010 (act. 10/1), vom 22. September 2010 (act. 10/11) und vom 29. Sep-

tember 2010 (act. 10/12) sowie der angepasste Grobterminplan mit dem roten 

Pfeil (act. 10/2) als Urkunden (Prot. S. 19 ff.; act. 46).  

Ausserdem wurde entsprechend der abweichenden Sachdarstellung der Klägerin 

mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) zum Gegenbeweis dafür, 

dass die Beklagte noch im Herbst 2010 Ende März bzw. Anfang April 2011 als 

Aufrichttermine für die Häuser 3 und 4 bezeichnete, als Beweismittel der Klägerin 

die Urkunde "Protokoll der Bausitzung Nr. 7 vom 6. Oktober 2010" (act. 19/103) 

sowie als Beweismittel der Beklagten H._____ als Zeuge zugelassen. Zum Ge-

genbeweis der Klägerin dafür, dass am 8. Oktober 2010 eine Besprechung der im 

Protokoll Nr. 17 [act. 19/103] aufgeführten Aufrichtdaten zwischen H._____ für die 

Beklagte, K._____ für die Klägerin und O._____ für den Holzbauer erfolgte, an-

lässlich welcher die Termine von K._____ handschriftlich und in Absprache und 

Anwesenheit der beiden vorgenannten Personen in der aktualisierten Baufort-

schrittsgrafik eingetragen wurde, wobei als Fertigstellungstermin für das Haus 3 

- 15 - 

der 29. März 2011 und für das Haus 4 der 6. April 2011 vermerkt wurde, wurden 

mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) als Beweismittel der Klä-

gerin K._____ und O._____ als Zeugen sowie die Urkunde "Übersicht 'Baufort-

schritt E._____ Stand 08.10.2010' mit Angabe der Aufrichtungstermine und hand-

schriftlicher Besprechungsnotiz von Hr K._____ vom 8. Oktober 2010" (act. 

19/104) sowie als Beweismittel der Beklagten H._____ und O._____ als Zeugen 

zugelassen. Schliesslich wurden mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; 

act. 46) als Beweismittel der Klägerin zum Gegenbeweis für ihre Darstellung, 

dass K._____ im März 2011 gerade zwecks Veranschaulichung der von der Be-

klagten verursachten Bauablaufstörung die für die Klägerin resultierende Bauzeit-

verschiebung auf einer Kopie des Grobterminprogramms anhand eines roten 

Pfeils einzeichnete und M._____ im Nachgang zur Sitzung vom 4. März 2011 

vorgelegte, K._____ und S._____ als Zeugen und die Urkunden E-Mail der Kläge-

rin an die Beklagte vom 24. Februar 2011, E-Mail der Beklagten an die Klägerin 

vom 25. Februar 2011, Einschreiben der Klägerin an die Beklagte vom 2. März 

2011, Aktennotiz der Beklagten betreffend die Baubesprechung vom 4. März 

2011 vom 7. März 2011 (act. 3/ 23-26), "Von Herrn K._____ handschriftlich mit ro-

tem Filzschreiber annotiertes Grobterminprogramm" (act. 19/100), "Abgrenzung 

Umsatz Überbauung E._____ ... per 31.12.2010" (act. 19/101) und "Rohbauzeit-

berechnung nach Umsatz für Baufelder 3 und 4 inkl. Tiefgarage" (act. 19/102) zu-

gelassen. 

Die als Beweismittel zu den obigen Beweissätzen zugelassenen Zeugen wurden 

an der Beweisverhandlung vom 11. Dezember 2014 unter Hinweis auf ihre be-

schränkten Mitwirkungsverweigerungsrechte und die Wahrheitspflicht gemäss Art. 

307 StGB durch das Gericht befragt (Prot. S. 38 ff.). Der zur Parteieinvernahme 

zugelassene R._____ wurde vor seiner Befragung zur Wahrheit ermahnt und da-

rauf hingewiesen, dass bei wissentlicher Unwahrheit eine Ordnungsbusse bis 

CHF 2'000.–, im Wiederholungsfall bis CHF 5'000.–, ergehen könne und dass er 

mit der Anordnung einer Beweisaussage rechnen müsse. Zudem wurde er auf 

sein beschränktes Mitwirkungsverweigerungsrecht aufmerksam gemacht (Prot. S. 

126). 

- 16 - 

Zu den als Beweismittel zum Hauptbeweis zugelassenen Urkunden ist Folgendes 

zu sagen: Das Protokoll der Bausitzung vom 8. September 2010 hält auf Seite 2 

unter den die Klägerin betreffenden Punkten fest "Termine fortlaufend gemäss 

angepasstem Bauprogramm Zwingend" (act. 10/1). Auch in den Protokollen der 

Bausitzungen vom 22. September und 29. September 2010 (act. 10/11-12 je S. 2) 

wird bei der Klägerin jeweils bezüglich der Termine wörtlich derselbe Punkt aufge-

führt. Daraus lässt sich schliessen, dass ab dem 8. September 2010 ein "ange-

passtes" Bauprogramm zwischen den Parteien massgebend war. Welche Anpas-

sung im Bauprogramm vorgenommen wurde oder dass es sich bei dieser Anpas-

sung um die Verschiebung des Baubeginns der Häuser 3 und 4 handelt, geht aus 

den Bauprotokollen hingegen nicht hervor. Jedenfalls - und hier entscheidend - 

äussern sich die Protokolle nicht dazu, wie und wann es zur Anpassung gekom-

men ist und ob es sich um eine einvernehmliche Änderung durch die Parteien 

handelte. Das Protokoll der Bausitzung vom 8. September 2010 gibt sodann Auf-

schluss darüber, welche Personen an dieser Sitzung teilnahmen und folglich bei 

der behaupteten, einvernehmlichen Änderung des Terminprogramms hätten mit-

wirken können. Es sind dies H._____, K._____, L._____ und I._____ (act. 10/1 S. 

1). Im Grobterminprogramm (act. 10/2) ist sodann bei den Gebäuden 3 und 4 der 

rote Pfeil, auf den beide Parteien Bezug nehmen, eingezeichnet, der die Ver-

schiebung der Termine veranschaulicht. Eine Information dazu, wer diesen Pfeil 

wann eingezeichnet hat, enthält der Plan dagegen nicht, und auch zur Frage der 

einvernehmlichen Änderung des Bauprogramms gibt er keinen Aufschluss. Aus 

diesen Urkunden ergibt sich daher nicht, dass an der Sitzung vom 8. September 

2010 das Terminprogramm durch die Parteien einvernehmlich geändert wurde 

oder wer den roten Pfeil wann eingezeichnet hat.  

Auch die Aussagen der zum Hauptbeweis einvernommenen Zeugen beweisen 

nicht, dass das Terminprogramm an der Sitzung vom 8. September 2010 einver-

nehmlich durch die Parteien geändert wurde. Im Gegenteil zeigen die Aussagen 

des Zeugen M._____, der sich als einziger Zeuge der Beklagten überhaupt dazu 

äussern konnte, wie es zu dieser Änderung des Terminprogrammes kam, auf, 

dass der Entscheid zur Verschiebung des Baubeginns der Häuser 3 und 4 einsei-

tig durch die Beklagte getroffen wurde. M._____ war als Projektleiter der Beklag-

- 17 - 

ten am streitgegenständlichen Bauprojekt beteiligt und auch noch im Zeitpunkt 

der Zeugeneinvernahme Arbeitnehmer der Beklagten. Er sagte aus, im Herbst 

2010 sei innerhalb der Beklagten entschieden worden, den Termin für den Bau-

beginn der Häuser 3 und 4 zu verschieben. Entschieden worden sei dies durch 

R._____, Herrn T._____ und ihn selbst, alle von der Beklagten. Auf explizite 

Nachfrage bestätigte er, dass der Verschiebungsentscheid ein Entscheid der Be-

klagten gewesen sei. Weiter sagte er aus, es sei ein schleichender Prozess ge-

wesen. An den Bausitzungen sei im Vorfeld immer wieder kommuniziert worden, 

dass es in diese Richtung gehe, und man habe auch Begehungen gemacht. Man 

sei immer im Gespräch mit den Unternehmern gewesen. An der fraglichen Bau-

sitzung vom 8. September 2010 habe er nicht teilgenommen. An dieser Sitzung 

hätten sie ganz klar gesagt, dass sie definitiv entschieden hätten, den Baubeginn 

zu verschieben. Er habe im Vorfeld seinem Bauleiter die Instruktion gegeben, dies 

weiterzuleiten (Prot. S. 38 ff.). Demgegenüber konnten die weiteren Zeugen, die 

als Beweismittel der Beklagten zum Hauptbeweis zugelassen wurden, keine Aus-

sagen dazu machen, wer wann die Änderung des Terminprogramms entschieden 

hat. Der Zeuge H._____, der bis Ende 2011 als Bauführer der Beklagten tätig 

war, bestätigte zwar, dass die zunächst mit der Klägerin vereinbarten Termine für 

die Häuser 3 und 4 nach hinten verschoben wurden. Dagegen konnte er sich an 

das an der Sitzung vom 8. September 2010 Besprochene auch auf Vorhalt des 

Sitzungsprotokolls nicht mehr erinnern und er wusste nicht, wie es zur Änderung 

des Terminprogramms kam (Prot. S. 55 ff.). Dies, obwohl er der Bauleiter war, 

welcher nach Darstellung von M._____ an der Bausitzung vom 8. September 

2010 die Änderung des Terminprogramms weiterleiten sollte und obwohl er der 

einzige Teilnehmende an der Sitzung von Seiten der Beklagten war und damit nur 

er mit der Klägerin anlässlich dieser Sitzung die von der Beklagten zu beweisende 

einvernehmliche Änderung hätte vornehmen können. Der Zeuge N._____ arbeite-

te als Bauführer der U._____ AG (Aushubarbeiten) am betreffenden Projekt. Auch 

er konnte keine Angaben dazu machen, wie es zur Änderung des Terminpro-

gramms der Parteien gekommen ist, und der rote Pfeil sagte ihm ebenfalls nichts. 

Er meinte, er müsste dazu ihre ("unsere") Protokolle konsultieren (Prot. S. 51 ff.). 

Der Zeuge I._____ war am streitgegenständlichen Bauprojekt insofern beteiligt, 

- 18 - 

als seine Firma von der Beklagten den Heizungsauftrag erhalten hatte. Er sagte 

aus, dass er sich nur daran erinnern könne, dass die Termine für die Häuser 3 

und 4 geschoben worden seien aufgrund von Humus auf dem Bauplatz. An den 

Bausitzungen habe er teilgenommen. Den Grund für die Änderung des Termin-

plans kenne er aber nicht und er wisse auch nicht mehr, wer was gesagt habe be-

treffend die Verschiebung. Sie seien wöchentlich dort gewesen und hätten an al-

len 12 Häusern gleichzeitig gearbeitet und irgendwann habe es dann geheissen, 

das komme später und da sei das Terminprogramm (Prot. S. 61). Der Zeuge 

O._____ war für die O'._____ GmbH im Auftrag der Beklagten am streitgegen-

ständlichen Projekt beteiligt. Er erklärte im Rahmen der Zeugeneinvernahme, es 

sei ihnen schon ziemlich am Anfang klar gewesen, dass zwei Häuser später kä-

men, damit man den Aushub seitlich deponieren könne, was von der Bauleitung 

so kommuniziert worden sei. Weiter sagte er aus, dass, so wie er das mitbekom-

men habe, die Klägerin die Termine mit der Bauleitung besprochen habe. 

K._____ habe die meisten Termine festgesetzt zusammen mit der Bauleitung. Al-

so die Bauleitung habe ungefähr diese Termine vorgegeben, und mit K._____ zu-

sammen habe sie dann die Eckdaten gesetzt. Wer die Verschiebung bezüglich 

der Häuser 3 und 4 entschieden hat, wusste O._____ aber nicht, und er wusste 

auch nichts darüber, ob an der Bausitzung vom 8. September 2010, an welcher er 

nicht teilgenommen hat, die Termine für die Häuser 3 und 4 geändert und der Be-

ginn der Baumeisterarbeiten auf Mai 2011 festgelegt wurde (Prot. S. 64 ff.). Der 

Zeuge P._____, ein Arbeitnehmer der O._____ GmbH, war am streitgegenständ-

lichen Bauprojekt als Projektleiter Holzbau und Bauführer für seinen Arbeitgeber 

beteiligt. Zu den mit der Klägerin als Baumeisterin vereinbarten Terminen oder 

der Änderung derselben wusste er nichts und konkret erklärte er, dass er nichts 

darüber wisse, dass an einer Bausitzung am 8. September 2010, an welcher er 

nicht teilgenommen habe, die Termine für die Häuser 3 und 4 geändert und der 

Aushubbeginn auf April 2011 und der Beginn der Baumeisterarbeiten auf Mai 

2011 festgelegt worden seien (Prot. S. 72 f.). Der Zeuge Q._____ arbeitete für die 

V._____ AG mit den Parteien am streitgegenständlichen Projekt zusammen. Er 

erklärte zunächst, er erinnere sich nicht mehr an die genauen Daten. Aber es sei 

so gewesen, dass anlässlich einer Bausitzung die Termine für die Häuser 3 und 4 

- 19 - 

geändert worden seien. Auf Nachfrage bestätigte er hingegen, dass er nicht an 

der Bausitzung vom 8. September 2010 war, und sagte weiter, dass er es nach 

vier Jahren nicht mehr genau wisse. Das müsse den Unterlagen entnommen 

werden. Irgendwann sei es darum gegangen, dass der Bauablauf geändert wor-

den sei, dass man die Termine für den Aushub und die Ausführung der Häuser 3 

und 4 geändert habe. Die Problematik sei gewesen, dass sehr viel Erdreich dort 

hinten aufgehäuft worden sei, welches nicht abgeführt worden sei. Ohne Ver-

schiebung hätte man dieses Erdreich umplatzieren oder abführen müssen. Auf 

die Frage, wann wer was gesagt habe, führte er aus, den genauen Termin wisse 

er nicht mehr. Man habe grundsätzlich diskutiert, ob man das Erdreich abführen 

müsse oder ob einfach andere Etappen vorgezogen würden. M._____, H._____ 

und K._____ seien jeweils vor Ort gewesen und in diesem Kreis sei über den wei-

teren Fortgang diskutiert worden. Er verneinte, Kenntnis darüber zu haben, wie 

sich die Klägerin zur Verschiebung hinsichtlich der Häuser 3 und 4 stellte, erklärte 

aber, er habe damals das Gefühl gehabt, dass die Terminverschiebung im ge-

genseitigen Einverständnis hingenommen worden sei. Auf Nachfrage stellte er 

klar, dass er nichts von konkreten Aussagen der Klägerin zu diesem Punkt wisse 

und dass es schon Diskussionen über die Verschiebung mit der Klägerin bzw. mit 

K._____ gegeben habe. Weiter sagte er, er wisse nicht, ob eine Vereinbarung 

zwischen den Parteien betreffend die Kosten für ein längeres Verbleiben auf der 

Baustelle bestanden habe (Prot. S. 74 ff.). Q._____ hat demnach zwar mitbe-

kommen, dass M._____, H._____ und K._____ über die Verschiebung diskutier-

ten. Doch er war weder an der entscheidenden Bausitzung vom 8. September 

2010 anwesend noch konnte er zu dieser Sitzung etwas sagen oder wusste er, 

wie die Änderung des Terminprogramms zustande gekommen ist. Sein Gefühl 

resp. sein Eindruck, dass die Terminverschiebung im gegenseitigen Einverständ-

nis "hingenommen" wurde, beweist hingegen nicht eine einvernehmliche Ände-

rung des Terminprogramms durch die Parteien an der Sitzung vom 8. September 

2010. Auch kann sein Gefühl, dass die Terminverschiebung "hingenommen" wur-

de, keinesfalls den Beweis einer einvernehmlichen Änderung ohne Mehrvergü-

tung erbringen. Zudem stützen sich seine Erinnerungen nicht auf die Geschehnis-

se an der gemäss Darstellung der Beklagten massgebenden Bausitzung vom 8. 

- 20 - 

September 2010, sondern will er Diskussionen zwischen den Zeugen M._____ 

und H._____, beides Arbeitnehmer der Beklagten, sowie K._____ von der Kläge-

rin mitbekommen haben. Dabei sagte gerade der Zeuge M._____ vor Gericht aus, 

der Entscheid für die Änderung des Terminprogramms betreffend die Häuser 3 

und 4 sei allein durch die Beklagte getroffen worden.  

Schliesslich gelingt es der Beklagten auch nicht, ihre Darstellung einer einver-

nehmlichen Änderung des Terminprogramms an der Bausitzung vom 8. Septem-

ber 2010 durch die Aussagen des als Partei einvernommenen Verwaltungsrats-

präsidenten der Beklagten, R._____, zu beweisen. R._____ beschrieb zwar bei 

seiner Einvernahme eine Sitzung im August 2010 auf der Baustelle mit W._____, 

K._____, M._____, H._____ und ihm, an der darüber gesprochen worden sei, 

dass die Beklagte die Häuser 3 und 4 gerne nach hinten schieben würde, und 

dies so besprochen und auch abgemacht worden sei. Abschliessend hielt er zu 

dieser Sitzung jedoch fest, sie ("wir") hätten ganz klar über das geredet und das 

auch so entschieden, wobei er auf Nachfrage präzisierte, dass sie ("wir") 

M._____, H._____ und er seien. Er habe das Schlusswort gehabt. M._____ habe 

ihm die Situation erklärt und dann habe er gesagt, sie würden die Häuser ver-

schieben, wenn es möglich sei. Er habe das mit W._____ besprochen, und wenn 

er an diesem Tag gesagt hätte, das komme nicht in Frage, verursache Probleme, 

dann hätten sie selbstverständlich diese Häuser ausgehoben und weggeführt. 

Das sei nie ein Thema gewesen. W._____ habe nie etwas angemeldet, er habe 

nie von Kosten gesprochen. Die Verschiebung müsse im August 2010 entschie-

den worden sein. Sie hätten eine Begehung auf dem Bau gehabt. Nachher sei 

das an den Bausitzungen, an welchen er nicht mehr dabei gewesen sei, kommu-

niziert worden. Auf die Frage, wann es zum ersten Mal kommuniziert worden sei, 

erklärte R._____, so wie er es nun auch gesehen und gehört habe, sei das im 

September/Oktober gewesen, und fasste zusammen, sie hätten die Begehung 

gehabt, im Rahmen des Ganzen hätten sie das besprochen und so entschieden 

und W._____ habe nicht gesagt, er sei nicht einverstanden. Auf die Frage, wo-

raus er geschlossen habe, dass W._____ mit der Verschiebung an sich einver-

standen sei und zwar ohne Mehrkosten, erklärte er, es seien von seiner Seite nie 

Mehrkosten angemeldet worden. Es sei nie ein Schreiben von ihm gekommen, 

- 21 - 

dass er nicht einverstanden wäre mit dieser Verschiebung. Auch nicht im Sep-

tember/Oktober 2010, als man es ja definitiv gewusst habe. Er sei davon ausge-

gangen, dass die Anordnung einer solchen Verschiebung ohne Mehrkostenzu-

satz, Entschädigung zum gleichen Preis erfolgen würde, sonst hätte die Klägerin 

klar das Recht gehabt und wahrnehmen sollen zu sagen, sie sei damit nicht ein-

verstanden und habe dadurch Mehrkosten, sie akzeptiere diesen Fall nicht (Prot. 

S. 125 ff.). R._____ bestätigt somit mit seiner Aussage, was bereits M._____ dar-

gelegt hat. Der Entscheid über die Änderung des Terminprogramms erfolgte 

durch die Beklagte, konkret durch R._____, der das letzte Wort hatte. Davor wur-

de wohl mit der Klägerin darüber gesprochen, und die Klägerin meldete dabei 

keine Mehrkosten an. Doch steht aufgrund der Einvernahmen von R._____ und 

M._____ fest, dass das Terminprogramm durch einen Entscheid der Beklagten - 

und zwar einen Entscheid der Beklagten allein - geändert wurde, und dieser Ent-

scheid wurde anschliessend der Klägerin kommuniziert. Dass zu jenem Zeitpunkt 

noch keine Mehrkosten von Seiten der Klägerin angemeldet wurden, bedeutet 

resp. beweist demgegenüber entgegen der Beklagten (act. 71 S. 3) nicht, dass 

eine einvernehmliche  Änderung (ohne Mehrkosten) erfolgt wäre.  

Damit steht fest, dass der Beklagten der Hauptbeweis dafür, dass das Terminpro-

gramm einvernehmlich (ohne Mehrvergütung) an der Sitzung vom 8. September 

2010 geändert worden ist, misslungen ist. Die Änderung des Terminprogrammes 

wurde von der Beklagten, konkret von AA._____, einseitig entschieden und an-

schliessend nur der Klägerin kommuniziert resp. an sie weitergeleitet.  

Als Folge davon und weil sich dies aus den Aussagen des Verwaltungsratspräsi-

denten der Beklagten sowie ihres Bauleiters ergibt, erübrigt es sich, auf den zwei-

ten Teilsatz des Hauptbeweises näher einzugehen und zu klären, wer den roten 

Pfeil wann im Grobterminprogramm eingezeichnet hat. Dies würde am Beweiser-

gebnis nichts ändern. Damit ist auch der Ausgang des von der Beklagten (vgl. da-

zu act. 75 S. 6) eingeleiteten Strafverfahrens nicht abzuwarten. Ausserdem erüb-

rigt sich damit auch die Würdigung der zum Gegenbeweis der Klägerin zugelas-

senen Beweismittel. Nebenbei ist festzuhalten, dass auch die Aussagen der zum 

- 22 - 

Gegenbeweis gehörten Zeugen bezüglich des Hauptbeweises keine andere Wür-

digung zulassen, sondern das Beweisergebnis bestätigen.  

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Terminprogramm nicht einvernehmlich 

durch die Parteien an der Bausitzung vom 8. September 2010 (und auch nicht bei 

einer anderen Besprechung) geändert wurde, sondern die Verschiebung der 

Termine der Häuser 3 und 4 wurde von der Beklagten einseitig entschieden und 

durchgesetzt.  

3.1.5. Zwischenfazit 

Bis hierhin ist demnach von einer grundsätzlichen Entschädigungspflicht der Be-

klagten auszugehen, weil die Beklagte sich (durch die einseitig durchgesetzte 

Terminverschiebung) in Annahmeverzug befand, welcher erwähntermassen in 

Analogie zu den Prinzipien der Bestellungsänderung abgedeckt wird und deshalb 

ebenfalls zu eine Entschädigung führt. 

3.2. Vertragskonformes Leistungsangebot und Verzug der Klägerin 

3.2.1. Streitpunkte 

Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin sei froh um die Ver-

schiebung gewesen und habe diese sogar befürwortet, weil sie infolge zu knapper 

Kapazitätsplanung mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7, 8 und 9 sowie 15, 

16 und 17 erheblich in Verzug gewesen sei (vgl. act. 8 Rz. 14 und 23). Die Kläge-

rin habe im Sommer 2010 das Inventar inklusive Kran und Verschalungsmaterial 

für die Häuser 3 und 4 nicht vor Ort mobilisiert gehabt (vgl. act. 22 Rz. 35, 131, 

140). Eine Erklärung des klägerischen Leistungswillens sei bei der Beklagten nie 

eingegangen (act. 22 Rz. 36). Gemäss act. 10/10 habe die Klägerin ab Woche 38 

eine zusätzliche Mannschaft zu stellen gehabt, damit die Termine für die Häuser 

1, 2, 7, 8 sowie 15-17 hätten eingehalten werden können. Somit habe die Klägerin 

sicher kein Personal vorgehalten, das mit den Arbeiten an den Häusern 3 und 4 

hätte beginnen können (act. 22 Rz. 139). Es sei die Klägerin und nicht die Aus-

hubfirma gewesen, welche anlässlich der wöchentlichen Bausitzungen von der 

Beklagten immer habe angewiesen werden müssen, den Terminplan einzuhalten. 

- 23 - 

In den Protokollen act. 10/3-10 und act. 3/21 sei unter Ziff. 3 (A._____ Baumeis-

ter) jeweils vermerkt "Termine für die Häuser 15, 16, 17 müssen ZWINGEND ge-

mäss Bauprogramm eingehalten werden" bzw. "Haus 7-9, 4 Wochen Verzug, 

Keine Planunterlagen vorhanden". Es werde bestritten, die Beklagte sei ihrerseits 

mit der Planlieferung im Rückstand gewesen. Die Klägerin führe denn auch über-

haupt nicht aus, welche Pläne und welche Rückstände sie hier meine (act. 22 

Rz. 141). Der Klägerin wäre es aufgrund von mangelnden Material- und Personal-

ressourcen gar nicht möglich gewesen, zu den ursprünglich vorgesehenen Termi-

nen mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 zu beginnen resp. diese in der 

ursprünglich vorgesehenen Zeit auszuführen (act. 22 Rz. 167). 

Die Klägerin erklärt dazu, sie habe ihre Arbeiten gehörig angeboten und sei leis-

tungsbereit und leistungsfähig gewesen (act. 18 Rz. 46). Die Klägerin bestreite, 

dass sie sich mit den Arbeiten an den Häusern 7-9 und 15-17 in Verzug befunden 

habe. Richtig sei, dass – wie in den Bausitzungsprotokollen der Beklagten ver-

merkt sei – die Aushubarbeiten betreffend verschiedene Häuser verspätet gewe-

sen seien, die Beklagte gegenüber dem Aushubunternehmen wiederholt einen 

Verzug abgemahnt habe und diese Rückstände auch die Termine der nachfol-

genden Arbeitsschritte bzw. Unternehmer, insb. auch der Baumeisterarbeiten, ge-

fährdet hätten (act. 18 Rz. 178). Dass die Verschiebung auch durch einen Verzug 

der Klägerin auf den anderen Baufeldern mitverursacht worden sei, sei schlicht 

falsch und werde bestritten (act. 18 Rz. 194). Es sei ausgewiesen, dass das Aus-

hubunternehmen in Verzug gewesen sei, womit zwangsweise auch der Beginn 

der jeweiligen Baumeisterarbeiten habe verlagert werden müssen (act. 29 

Rz. 13). Sie habe ab Sommer 2010 das für die Erstellung der Häuser 3 und 4 (wie 

auch der anderen Häuser) erforderliche Inventar mobilisiert gehabt und fortan 

vorgehalten, und zudem habe sie die für die Baumeisterarbeiten erforderlichen 

Personalressourcen, inkl. für die Häuser 3 und 4, bereit gehalten (act. 18 Rz. 46). 

Auch die Bausitzungsprotokolle würden kein anderes Bild zeichnen (act. 29 

Rz. 25). Es treffe denn auch nicht zu, dass "Mitte August 2010 ... an der Bausit-

zung bestimmt [wurde], die Klägerin habe ab Woche 38 eine zusätzliche Mann-

schaft zu stellen, damit die Termine für die Häuser 1, 2, 7, 8 und 15-17 eingehal-

ten werden können" (act. 29 Rz. 26).  

- 24 - 

3.2.2. Rechtliches 

Nur wenn der Schuldner leistungsbereit ist, seinen Leistungswillen kundtut und 

den Gläubiger zur Annahme der Leistung auffordert, treffen den Gläubiger die 

nachteiligen Folgen des Verzugs (BERNET, in: BSK OR I, Art. 91 N. 2). Das Ange-

bot des Schuldners muss gehörig sein, d.h. es muss quantitativ und qualitativ so-

wie den weiteren Erfüllungsmodalitäten der geschuldeten Leistung entsprechen 

(BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 3). Ferner muss das Angebot in der Regel tatsächlich 

erfolgen (Realoblation) bzw. der Schuldner muss alles vorgenommen haben, so 

dass zur Perfektion der Erfüllung nur noch die Mitwirkung des Gläubigers fehlt. 

Ausnahmsweise genügt Verbaloblation (z.B. bei einer antizipierten Annahmever-

weigerung des Gläubigers oder wenn dieser eine andere Vorbereitungshandlung 

unterlässt, ohne die die Erfüllung gar nicht möglich ist). Die Leistungsbereitschaft 

muss i.S. einer rechtsgeschäftlichen empfangsbedürftigen Willenserklärung, als 

Aufforderung an den Gläubiger zur Annahme, formuliert sein (BGE II 40, 45; BER-

NET, a.a.O., Art. 91 N. 4). Ohne gehöriges Leistungsangebot tritt Gläubigerverzug 

ein, wenn ein bestimmter Erfüllungstermin feststeht und der Gläubiger diesen 

Termin verstreichen lässt (BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 5). Neben dem gehörigen 

Leistungsangebot muss auch eine dem Angebot entsprechende Leistungsbereit-

schaft vorliegen (BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 6). Während der Schuldner das gehö-

rige Leistungsangebot sowie die Leistungsbereitschaft zu beweisen hat, obliegt 

dem Gläubiger der Beweis für Tatsachen, welche die unterlassene Mitwirkung 

rechtfertigen sollen (BERNET, a.a.O., Art. 92 N. 16). 

Der Anspruch des Unternehmers auf Mehrvergütung entfällt, soweit die Änderung 

wegen seines vertragswidrigen Verhaltens notwendig wurde. Dies gilt trotz des 

Umstands, dass der dritte Abschnitt der SIA-Norm 118, welcher die (einseitige) 

Bestellungsänderung regelt, den Fall vernachlässigt, da die Änderung durch ein 

vertragswidriges Verhalten des Unternehmers erforderlich wurde (GAUCH, a.a.O., 

N. 788 u. 806). Im Hinblick auf einen allfälligen Verzug des Unternehmers geht 

dies auch aus Art. 94 Abs. 1 SIA-Norm 118 hervor. Demnach muss die Bauleitung 

nicht rascher mitwirken, als der tatsächliche Baufortschritt dies erfordert (SCHU-

MACHER, a.a.O., Art. 94 N. 9 lit. a). 

- 25 - 

3.2.3. Subsumtion 

Weil die ursprünglich vereinbarten Termine für den Beginn der Häuser 3 

(27. September 2010) und 4 (23. August 2010) mit dem Willen der Beklagten 

nicht eingehalten worden sind, bedurfte es diesbezüglich kein (separates) gehöri-

ges Leistungsangebot der Klägerin, um Gläubigerverzug der Beklagten eintreten 

zu lassen. War die Klägerin hingegen tatsächlich froh um die Verschiebung des 

Bauprogramms und befand sich in Verzug auf den anderen Baufeldern, kann 

nicht von der Verletzung einer Mitwirkungshandlung seitens der Beklagten ge-

sprochen werden, da die Beklagte nicht rascher mitzuwirken hatte, als der tat-

sächliche Baufortschritt dies erforderte. 

 Nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB (vgl. dazu weiter unten) trägt 

die Beklagte die Beweislast für ihre strittige Behauptung, dass die Klägerin froh 

um die Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 war und diese sogar 

befürwortet hat, weil sie infolge zu knapper Kapazitätsplanung mit den Rohbauar-

beiten an den Häusern 7, 8 und 9 sowie 15, 16 und 17 erheblich in Verzug war. 

Mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) wurden dazu als Be-

weismittel der Beklagten zugelassen die Zeugnisse von M._____, N._____, 

H._____, O._____, P._____ und Q._____ sowie die Protokolle Nr. 5 bis 13 der 

Bausitzungen vom 2., 9., 16., 23. und 30. Juni 2010, 7. und 14. Juli 2010 sowie 

11. und 18./25. August 2010 (act. 10/3, 3/21, 10/4-10). Als Gegenbeweismittel der 

Klägerin wurden zum Beweis zugelassen die Parteibefragungen von W._____ 

und AB._____ sowie das Auslastungsdiagramm vom 5. April 2010 (act. 19/118) 

und das Handprotokoll zur GL-Sitzung (act. 19/119).  

Im Rahmen des Gegenbeweises der Klägerin für ihre davon abweichende Dar-

stellung, dass die Aushubarbeiten und die Baugruben für die Häuser 5-9 und 15-

17 sowie die dazugehörige Tiefgarage hinter dem Zeitplan zurückgefallen waren, 

wurden mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) als Beweismittel 

der Klägerin zugelassen K._____, AC._____ und S._____ als Zeugen sowie die 

Urkunden Übersicht "Baufortschritt E._____ Stand 8.10.2010" mit Angabe der 

Aufrichttermine und handschriftlicher Besprechungsnotiz von K._____ vom 8. Ok-

tober 2010 (act. 19/104) und Planeingangsliste für Projekt E._____ ... (act. 

- 26 - 

19/120). Weiter wurden zum Gegenbeweis der Klägerin, dass die Klägerin – hätte 

sie nicht genug eigenes Personal gehabt – innert kürzester Zeit zusätzliche Res-

sourcen über ihre beiden in E._____ eingesetzten Subunternehmer, AD._____ 

AG und AE._____ GmbH, hätte abrufen können, als Beweismittel zugelassen die 

Zeugnisse von K._____, AD._____ und G._____ sowie die Parteibefragung von 

W._____ (Beschluss vom 16. Mai 2014; Prot. S. 19 ff., act. 46).  

Die zum Hauptbeweise der Beklagten zugelassenen Protokolle der Bausitzungen 

Nr. 5 bis 13 (act. 10/5, 3/21, 10/4-10) belegen bezüglich der Häuser 15-17 keinen 

Verzug. In den Protokollen ist jeweils unter der Klägerin aufgeführt "Termine für 

die Häuser 15, 16, 17 müssen ZWINGEND gemäss Bauprogramm eingehalten 

werden". Nicht zu entnehmen ist den Protokollen hingegen, dass die Termine bis-

her nicht eingehalten worden wären oder dass ein (erheblicher) Verzug bezüglich 

der Häuser 15-17 vorgelegen hätte. Auch ist das in Grossbuchstaben geschrie-

bene Wort "zwingend" eindeutig nicht gleichbedeutend mit Verzug, ist solcher 

doch in den Protokollen in anderem Zusammenhang explizit beim Namen ge-

nannt. So ist in Bezug auf die Häuser 7-9 den Protokollen der Bausitzungen vom 

30. Juni 2010 und vom 7. Juli 2010 unter der Klägerin zu entnehmen "Haus 7-9, 4 

Wochen Verzug. Keine Planunterlagen vorhanden" (act. 10/6 S. 2 und act. 10/7 

S. 2), und im Protokoll der Bausitzung vom 14. Juli 2010 ist bei der Klägerin ver-

merkt "Häuser 7, 8 und 9 Kanalisation im Bau, Planverzug 4 Wochen" (act. 10/8 

S. 2). Indessen ergibt sich aus dem Protokoll der Bausitzung vom 16. Juni 2010, 

dass der Aushub für die Häuser 7-9 durch die U._____ AG gemäss Bauprogramm 

bis Ende Juni 2010 fertig gestellt wird (act. 10/4 S. 2) resp. aus dem Protokoll der 

Bausitzung vom 23. Juni 2010, dass die U._____ AG den "Aushub Baugrube 7/8 

bis Freitag 25.06.2010 fertig stellen" musste. Angesichts dessen, dass nach 

übereinstimmender Darstellung der Parteien die Baumeisterarbeiten der Klägerin 

erst nach erfolgtem Aushub durch die U._____ AG beginnen mussten und konn-

ten, was für die Häuser 7-9 demnach ein Beginn der klägerischen Baumeisterar-

beiten frühestens am Montag 28. Juni 2010 bedeutet, erscheint aufgrund der zum 

Beweis der Beklagten zugelassenen Bausitzungsprotokolle ausgeschlossen, dass 

die Klägerin bis zur Bausitzung vom 30. Juni 2010, mithin zwei Tage später, mit 

ihren Arbeiten an den nämlichen Häusern 7-9 vier Wochen in Verzug war. Viel-

- 27 - 

mehr handelte es sich dabei wohl um den im Protokoll vom 14. Juli 2010 notierten 

"Planverzug" von 4 Wochen, also um eine Verspätung im Vergleich zu den Ter-

minplänen, welche aber ihren Ursprung nicht in einer Verspätung der Klägerin mit 

ihren Arbeiten - aus Kapazitäts- oder anderen Gründen - an diesen Häusern hat-

te. Solches lässt sich den zum Hauptbeweis der Beklagten zugelassenen Proto-

kollen der Bausitzungen nicht entnehmen. Im Gegenteil bestätigten die Protokolle 

die abweichende Darstellung der Klägerin, dass die Aushubarbeiten für die Häu-

ser 7-9 hinter den Zeitplan zurückgefallen waren, welche Gegenstand des Ge-

genbeweises bildet. In den Protokollen der Bausitzungen vom 11. August 2010 

und vom 18./25. August 2010 (act. 10/9-10) ist dann bei der Klägerin kein Verzug 

mehr erwähnt, auch nicht bezüglich der Häuser 7-9, weshalb davon auszugehen 

ist, dass dannzumal jedenfalls kein Verzug und auch kein Planverzug mehr be-

stand. Es ist daher auch kein Zusammenhang zwischen dem in der ersten Hälfte 

Juli 2010 aus den Protokollen ersichtlichen - nicht durch die Klägerin verursachten 

- Planverzug bezüglich der Häuser 7-9 und dem von der Beklagten im September 

2010 gefällten Entscheid zur Verschiebung der Häuser 3 und 4 bewiesen.  

Die von den Parteien angerufenen Zeugen wurden - mit Ausnahme des Zeugen 

G._____ - anlässlich der Beweisverhandlung vom 11. Dezember 2014 befragt 

(Prot. S. 38 ff.).  

Die Würdigung der zum Hauptbeweis der Beklagten zugelassenen Zeugen ergibt 

kein anderes Bild als bereits die Protokolle der Bausitzungen. Der Projektleiter der 

Beklagten, M._____, erklärte bei seiner Einvernahme nur, er habe von der Kläge-

rin nie eine negative Meldung auf die Terminverschiebung erhalten (Prot. S. 44). 

Dagegen konnte er die beklagtische Darstellung, dass die Klägerin froh war um 

die Verschiebung und diese befürwortete, nicht bestätigen. Weiter sagte er im Zu-

sammenhang mit den Gründen für die Terminverschiebung, es habe auch gewis-

se Verzögerungen mit dem Rohbau der Häuser 7-9 und 16-17 gegeben, die ganz 

klar aus Kapazitätsgründen seitens des Baumeisters veranlasst gewesen seien. 

Dabei erläuterte er auf Nachfrage zu den von ihm angesprochenen Kapazitäts-

gründen, dass sie Mannschaften der Klägerin "draussen gehabt" hätten und ge-

mäss Terminprogramm weitere Mannschaften hätten kommen sollen. Diese 

- 28 - 

Mannschaften seien aber später gekommen (Prot. S. 45). Zudem erklärte 

M._____, ihm sei nicht bewusst, ob ein Verzug der U._____ AG betreffend die 

Aushubarbeiten für die Baufelder 7 und 8 sowie für die Baufelder 5 und 6 abge-

mahnt worden sei. Er wisse einfach noch, dass der Aushub fertig gewesen sei 

und die Baumeisterarbeiten nicht losgegangen seien bei den Baufeldern 7-9 

(Prot. S. 48). Der Projektleiter der Beklagten schilderte somit "gewisse Verzöge-

rungen" wegen weiterer Mannschaften der Klägerin, die später als im Terminpro-

gramm vorgesehen auf der Baustelle eintrafen. Zu den dadurch konkret verur-

sachten Auswirkungen auf den Bau oder ob dadurch ein (erheblicher) Verzug der 

Klägerin gegenüber dem Terminprogramm eintrat, äusserte er sich jedoch nicht. 

Da er aber auf die Frage nach seinem damaligen Aufgabenbereich erklärte, als 

Projektleiter für die Beklagte mindestens einmal pro Woche vor Ort an einer Bau-

sitzung gewesen zu sein (Prot. S. 40), muss angenommen werden, dass die von 

ihm festgestellten Verzögerungen, zumindest wenn es sich um erhebliche Verzö-

gerungen handelte, Eingang in die Bausitzungen und die Protokolle derselben ge-

funden haben. Von zu spät erschienenen Mannschaften der Klägerin ist in den 

zum Beweis zugelassenen Protokollen nichts vermerkt. Bezüglich der Feststel-

lung eines Verzugs der Klägerin bei den Häusern 7-9 und 15-17 in den Protokol-

len ist auf den bereits thematisierten Planverzug zu Beginn der Baumeisterarbei-

ten zu verweisen.  

Zu dem von M._____ geschilderten zeitlichen Abstand zwischen der Fertigstel-

lung des Aushubs und dem Beginn der Baumeisterarbeiten äusserte sich sodann 

der Bauführer der Aushubfirma U._____ AG, N._____, bei seiner Zeugeneinver-

nahme. Er antwortete auf die Frage, ob der Baumeister mit seinen Arbeiten je-

weils verzögert angefangen habe, nachdem er mit dem Aushub fertig gewesen 

sei, dass man nicht immer gleich habe anfangen können, weil teilweise Aushub 

deponiert worden sei. Der Kran habe nicht platziert werden können. Weiter sagte 

er aus, die Beklagte habe gegenüber der U._____ AG keinen Verzug der Aus-

hubarbeiten geltend gemacht (Prot. S. 54 f.). Demnach hing der von M._____ als 

Verzögerung mit dem Beginn der Baumeisterarbeiten beschriebene zeitliche Ab-

stand nach Fertigstellung des Aushubs damit zusammen und wurde nicht durch 

eine enge Kapazitätsplanung der Klägerin verursacht. Zur Reaktion der Klägerin 

- 29 - 

auf die Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 konnte N._____ so-

dann keine Aussagen machen (Prot. S. 52 f.). 

Auch der Zeuge H._____, Bauführer der Beklagten und für diese an der Bausit-

zung vom 8. September 2010 anwesend, konnte keine Aussagen zur Reaktion 

oder Einstellung der Klägerin zur Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 

und 4 machen, und er erinnerte sich nicht mehr im Detail, was an der Sitzung be-

sprochen wurde oder wie es zur Verschiebung kam (Prot. S. 57 f.). Dass die Klä-

gerin froh um die Verschiebung war oder diese befürwortete, weil sie infolge zu 

knapper Kapazitätsplanung erheblich in Verzug war, konnte er nicht bestätigten. 

Zum behaupteten Verzug der Klägerin erklärte er, es sei immer ein bisschen 

knapp gewesen. Man habe schon immer ein bisschen schauen müssen, dass die 

anderen dann auch hätten weiterarbeiten können gemäss Bauprogramm. Beim 

Aushub seien seines Erachtens die Häuser 7 und 8 und dann gleich danach das 

Haus 9 ausgehoben worden. Genaues zur Terminierung wisse er nicht mehr 

(Prot. S. 60). Diese Darstellung ihres Bauführers ("ein bisschen knapp") zeigt je-

denfalls nicht das von der Beklagten dargestellte Szenario eines erheblichen Ver-

zugs der Klägerin mit den Rohbauarbeiten infolge zu knapper Kapazitätsplanung. 

Vielmehr ist aufgrund seiner Schilderung und Wortwahl davon auszugehen, dass 

die Termine, obwohl es eng war, eben noch eingehalten wurden. Damit kann die 

Beklagte auch durch seine Aussage weder den Beweis eines erheblichen Ver-

zugs der Klägerin noch deren Befürwortung der Verschiebung erbringen.  

Der Zeuge O._____ sagte zum behaupteten Verzug der Klägerin aus, die Kläge-

rin habe ein Terminprogramm gemacht, wann sie oben gewesen und es ums 

Raufmauern gegangen sei. Danach hätten sie ihre Aufrichttermine gehabt. Die 

bestimmten Termine hätten eigentlich schon nicht schlecht gestimmt. Die Klägerin 

habe quasi einen Stockwerktermin gehabt. Generell seien sie eher etwas im 

Rückstand gewesen als Voraus. Genaueres zu den Terminen und Daten konnte 

aber auch er nicht mehr sagen (Prot. S. 69), doch bestätigte er mit seiner Aussa-

ge die Darstellung des Bauführers der Beklagten, dass die Termine einigermas-

sen eingehalten wurden. Der Zeuge Q._____, der für seinen Arbeitgeber im 

Rahmen der Elektroinstallationen am streitgegenständlichen Bauprojekt beteiligt 

- 30 - 

war, erklärte zum zeitlichen Stand der Rohbauarbeiten, man habe, glaube er, bei 

den Häusern 15-17 gestartet. Dort seien die Arbeiten eigentlich zügig vorange-

gangen. Dann seien die Häuser 7 und 8 gekommen. Er sei der Meinung, dass es 

dann angefangen habe, Verzögerungen zu geben bei den Häusern 1-2, bei die-

sen Eigentumswohnungen. Die Nachfrage, ob er etwas betreffend Verzögerungen 

oder Rückstände der Klägerin in Bezug auf die Häuser 7-9 und 15-17 wisse, ver-

neinte er. Wie bereits dargelegt, schilderte er ferner seinen Eindruck und sein Ge-

fühl, dass die Terminverschiebung betreffend die Häuser 3 und 4 in gegenseiti-

gem Einverständnis hingenommen worden seien. Er erklärte aber, von konkreten 

Aussagen der Klägerin zu diesem Punkt nichts zu wissen. Auf die Frage nach ei-

ner Verweigerungshaltung der Klägerin gegenüber einer Verschiebung erklärte er, 

es habe schon Diskussionen gegeben. Teilweise sei er aber nicht mehr dabei 

gewesen (Prot. S. 78 f.). Somit konnte auch der Zeuge Q._____ den behaupteten 

erheblichen Verzug der Klägerin mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7-9 und 

15-17 nicht bezeugen und auch ihm war keine Befürwortung der Verschiebung 

der Arbeiten an den Häuser 3 und 4 durch die Klägerin zu Ohren gekommen.  

Damit konnte die Beklagte weder einen erheblichen Verzug der Klägerin noch die 

Befürwortung der Verschiebung durch die Klägerin beweisen. Im Ergebnis ist zum 

Hauptbeweis der Beklagten daher festzuhalten, dass ihr nicht gelungen ist 

rechtsgenügend zu beweisen, dass die Klägerin froh um die Verschiebung der 

Arbeiten an den Häusern 3 und 4 war und diese sogar befürwortet hat, weil sie in-

folge zu knapper Kapazitätsplanung mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7, 8 

und 9 sowie 15, 16 und 17 erheblich in Verzug war.  

Hinzu kommt, dass die zum Hauptbeweis zugelassenen Beweismittel der Beklag-

ten die Gegenstand des Gegenbeweises bildende Darstellung der Klägerin, dass 

die Aushubarbeiten und die Baugruben für die Häuser 5-9 und 15-17 sowie die 

dazugehörige Tiefgarage hinter dem Zeitplan zurückgefallen waren, noch bestäti-

gen und damit bereits ohne Berücksichtigung der dazu zugelassenen Beweismit-

tel der Klägerin davon auszugehen ist, dass der im Juli 2010 in drei Bausitzungs-

protokollen festgestellte Verzug der Baumeisterarbeiten gegenüber dem Termin-

plan effektiv durch im Vergleich zum Terminplan verspätete Aushubarbeiten ver-

- 31 - 

ursacht war. Noch zusätzlich in Zweifel gezogen wird der misslungene Hauptbe-

weis der Beklagten ausserdem durch die Aussage des zum Gegenbeweis der 

Klägerin, dass sie - hätte sie nicht genug eigenes Personal gehabt - innert kürzes-

ter Zeit zusätzliche Ressourcen über ihre beiden in E._____ eingesetzten Subun-

ternehmer hätte abrufen können, zugelassenen Zeugen AD._____. Er sagte aus, 

dass die Klägerin neben den Arbeiten an den Häusern 15-17 und 5-6 genug Leu-

te gehabt hätte, um gleichzeitig bzw. parallel auch an den Häusern 3 und 4 zu ar-

beiten. Dabei erläuterte er von sich aus, dass man dann einfach noch ein paar 

mehr Leute von seinem Unternehmen oder vom Eisenleger dazu nehme und es 

dann kein Problem sei. Wenn Inventar da sei, sei es keine Sache aufzustocken. 

Weiter bestätigte er, dass er (resp. sein Unternehmen AD._____ AG) als Subun-

ternehmer auch noch zusätzliche Mannschaften hätte stellen können, wenn die 

Häuser 3 und 4 gleichzeitig gebaut worden wären (Prot. S. 101 f.). Der Hinweis 

der Beklagten (act. 71 S. 8), dass die AD._____ AG, deren Inhaber der Zeuge ist, 

auch im Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme mit der Klägerin zusammenarbeitete 

und von ihr weiterhin Aufträge erhielt (Prot. S. 100), trifft zwar zu, und AD._____ 

sagte auch, er habe sich nach Erhalt der Vorladung bei der Klägerin erkundigt 

und von ihr erfahren, dass es beim vorliegenden Verfahren darum gehe, dass ir-

gendetwas nicht bezahlt worden sei. Weiter habe ihn das nicht mehr interessiert. 

Sie hätten ihr Geld erhalten. Auf Nachfrage bestätigte er, dass nicht weiter be-

sprochen worden sei, um was es gehe (Prot. S. 100). Da er aber das Gespräch 

mit der Klägerin offenlegte und nach Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die 

Strafbestimmung von Art. 307 StGB die eindeutige Aussage machte, dass die 

Klägerin genug Leute gehabt hätte und sonst von seinem Unternehmen oder etwa 

vom Eisenleger noch zusätzliches Personal hätte erhalten können, ist auf seine 

Aussagen abzustellen. Damit ist zusätzlich zum Misslingen des Hauptbeweises 

davon auszugehen, dass, wäre der Baubeginn der Häuser 3 und 4 nicht durch die 

Beklagte verschoben worden, die Klägerin in Bezug auf die personellen Kapazitä-

ten allenfalls unter Rückgriff auf zusätzliche Ressourcen ihrer Subunternehmer in 

der Lage gewesen wäre, die Mannschaften für einen termingerechten Beginn der 

Baumeisterarbeiten zu stellen.  

3.2.4. Fazit 

- 32 - 

Die Klägerin befand sich bei Verschiebung des Baubeginns für die Häuser 3 und 

4 nicht mit den Rohbauarbeiten der Häuser 7-9 und 15-17 in Verzug und war 

dementsprechend auch nicht als Folge davon froh um die Verschiebung. Auch 

stand ihr dafür genügend Personal zur Verfügung. Die Verschiebung des Baube-

ginns ist daher als Verletzung einer Mitwirkungshandlung seitens der Beklagten 

zu qualifizieren, welche die in Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen 

Rechtsfolgen sowie einen Anspruch auf Mehrvergütung (oder Schadenersatz) der 

Klägerin ausgelöst hat, wenn ihr aus dem Annahmeverzug der Beklagten ein 

Mehraufwand entstanden ist. 

3.3. Verwirkung bzw. Verzicht des Anspruchs auf Mehrvergütung 

3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Bereits im April und Mai 2010 hat die Aushubfirma, die U._____ AG, Aushubma-

terial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken der Häuser 3 und 4 de-

poniert. Als Folge davon entstanden auf den Baufeldern 3 und 4 immer grössere 

Erdhaufen bzw. Aushubmaterialdeponien. Das Aushubmaterial wurde auch im 

August 2010, als die U._____ AG gemäss ursprünglichem Terminprogramm be-

reits mit dem Aushub auf den Baufeldern 3 und 4 hätte beginnen sollen, weiter 

dort belassen. Dass die Vorgehensweise geändert worden war und die Errichtung 

der Häuser 3 und 4 nicht parallel mit derjenigen der Häuser 5 bis 9 erfolgen wür-

de, war somit auch ohne entsprechende formelle Information offensichtlich. Der 

klägerische Bauführer K._____ arbeitete eng mit den vor Ort verantwortlichen 

Personen der U._____ AG zusammen und war mit diesen in ständigem Kontakt. 

Die Klägerin war somit über die Verschiebung des Aushubbeginns informiert 

(act. 1 Rz. 31 ff.; act. 8 Rz. 22; act. 18 Rz. 186 ff.). 

Mit Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 2. März 2011 machte die Klägerin 

einen gestörten Bauablauf geltend und kündete entsprechende Mehrkosten an 

(act. 3/25). 

3.3.2. Streitpunkte 

- 33 - 

Die Klägerin erklärt, nachdem gemäss dem Bauprogramm die Aushubarbeiten für 

die (ersten) Baufelder 1 und 2 rund vier Monate vor den Aushubarbeiten für die 

Baufelder 3 und 4 zu tätigen gewesen seien, habe sie bei Beginn ihrer Arbeiten 

im April und Mai 2010 keinen Grund gehabt, dagegen zu opponieren, dass die 

Beklagte die für den Aushub verantwortliche Unternehmerin angewiesen habe, 

das Erdmaterial vorübergehend u.a. auf den noch nicht benötigten Baufeldern zu 

deponieren (act. 1 Rz. 30). Der Bauführer der Klägerin, K._____, sowie die Polie-

re L._____ und S._____ und AF._____ hätten die Bauleitung wiederholt auf die 

Verspätung der Aushubarbeiten gegenüber dem Terminprogramm hingewiesen 

und hätten um Angabe ersucht, wann die Baugruben endlich erstellt würden. Ins-

besondere sei dieser Umstand vom klägerischen Bauführer seit Ende August 

2010 auch in der wöchentlichen Bausitzung mit der Bauleitung thematisiert wor-

den. Er habe dabei nicht nur wiederholt unterstrichen, dass der kontinuierliche 

Aufschub eine termingerechte Ausführung der Bauarbeiten für die Häuser 3 und 4 

gefährde bzw. alsdann verunmögliche, sondern auch, dass diese Ablaufänderung 

für die Klägerin bedeute, dass sie erheblich länger auf der Baustelle verbleiben 

müsse (act. 1 Rz. 3). Anlässlich einer Besprechung des Baufortschritts und der 

voraussichtlichen Aufrichttermine mit M._____ Mitte August 2010 habe K._____ 

auch den Verzug der Baugruben und die störenden Erdmaterial-Deponien auf den 

Baufeldern 3 und 4 angesprochen. Insbesondere habe er M._____ darauf hinge-

wiesen, dass die von der Beklagten geforderten Aufrichttermine nicht gewahrt 

werden könnten, wenn sich die Baugruben weiter verspäten würden. Dabei habe 

er unterstrichen, dass die für die Grubenübergaben im vereinbarten Terminpro-

gram vorgesehenen Termine nicht eingehalten worden seien und die Beklagte 

somit säumig sei (act. 18 Rz. 53). Die gleichen Bedenken habe er H._____ je-

weils in den Bausitzungen im September 2010 mitgeteilt, als die Parteien die 

Terminsituation und die Aufrichttermine besprochen hätten. Insbesondere habe er 

diesem anlässlich der Bausitzung vom 6. Oktober 2010 und alsdann anlässlich 

der Besprechung der Aufrichttermine in Gegenwart von O._____ vom 8. Oktober 

2010 mitgeteilt, dass der Start der Baumeisterarbeiten und somit das Erreichen 

der genannten Aufrichttermine für die Häuser 3 und 4 (29. März bzw. 6. April 

2011) davon abhängen würden, wann die gemäss Terminplan überfälligen Bau-

- 34 - 

gruben alsdann vorliegen würden, weshalb die genannten Aufrichttermine für die 

Häuser 3 und 4 auch nur als provisorisch und nicht als bindend für die Klägerin 

angesehen werden könnten (act. 18 Rz. 54). 

Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin (vgl. z.B. act. 8 Rz. 27 f. 

und act. 22 Rz. 56). Bereits im April und Mai 2010 sei damit begonnen worden, 

Aushubmaterial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken der Häuser 3 

und 4 zu deponieren. Folglich sei es der Klägerin bereits im Zeitpunkt der Unter-

zeichnung des Werkvertrages im Juli 2010 klar gewesen, dass ihre Arbeits- und 

Ressourcenplanung sowie ihre Projektkalkulation betreffend die Häuser 3 und 4 

nicht auf die Terminprogramme act. 3/8 und act. 3/14, welche im Mai 2010 erstellt 

worden seien, hätten ausgerichtet werden können, sondern dass diese Program-

me betreffend die Häuser 3 und 4 noch der Anpassung bedurft hätten (act. 22 

Rz. 13).  

3.3.3. Rechtliches 

Der Anspruch auf Mehrvergütung entfällt, soweit der Unternehmer darauf verzich-

tet hat (GAUCH, a.a.O., N. 788). Der Verzicht kann zum Voraus (z.B. im ursprüng-

lichen Werkvertrag), zusammen mit der Vereinbarung einer Bestellungsänderung 

oder erst nach erfolgter (einseitiger oder vereinbarter) Bestellungsänderung erfol-

gen. Ein zum Voraus (im Hinblick auf künftige Bestellungsänderungen) erklärter 

Verzicht ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen und bei übermässiger Bindung 

gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB unwirksam. Unterlässt der Unternehmer eine Ankün-

digung der Mehrforderung, ist dies kein Grund, der seinem Anspruch auf Mehr-

vergütung entgegensteht, doch kann nach den konkreten Umständen des Einzel-

falls das nach Vertrauensprinzip ausgelegte Schweigen des Unternehmers als 

Verzichtserklärung auszulegen sein, was den Besteller von der Leistung einer 

Mehrvergütung befreit (BGer. 4C.16/2006 E.6.3). Blosses Zuwarten mit der 

Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch, sondern zusätzlich 

bedarf es besonderer Umstände, welche die Rechtsausübung mit der früheren 

Untätigkeit des Berechtigten in unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen. 

Solche können u.a. darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten 

Geltendmachung erkennbar Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die 

- 35 - 

Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre (BGer. 4C.85/2004 E. 3). Selbst wenn 

die Parteien vereinbart haben, dass der Unternehmer zur Ankündigung der Mehr-

forderung verpflichtet sei, beseitigt die unterlassene Ankündigung den Mehran-

spruch des Unternehmers grundsätzlich nur dann, wenn die Nichtankündigung im 

Einzelfall als stillschweigende Verzichtserklärung zu interpretieren ist (GAUCH, 

a.a.O., N. 789; vgl. zur analogen Problematik im Zusammenhang mit Art. 85 

Abs. 3 SIA-Norm 118 auch EGLI, a.a.O., Art. 85 N. 8).  

3.3.4. Subsumtion 

Im ursprünglichen Werkvertrag hat die Klägerin auf eine allfällige Mehrforderung 

aufgrund einer Bauprogrammänderung nicht verzichtet, sondern unübliche 

Planänderungen – und von einer solchen ist vorliegend auszugehen – begründe-

ten einen Anspruch auf Mehrforderung (Vertragsziffer 2 e contrario; act. 3/2 S. 1). 

Der Ansicht der Beklagten, wonach anlässlich der Vertragsunterzeichnung Anfang 

Juli 2010 aufgrund des Umstands, dass bereits im April und Mai 2010 begonnen 

worden war, Aushubmaterial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken 

der Häuser 3 und 4 zu deponieren, klar gewesen sei, dass das Terminprogramm 

betreffend diese Häuser noch der Anpassung bedürfe, kann nicht zugestimmt 

werden. Schliesslich dauerte es zu diesem Zeitpunkt noch über einen Monat bis 

zum ursprünglich geplanten Aushub der Häuser 3 und 4. Zudem hatte das Verga-

begespräch schon viel früher stattgefunden und standen die Parteien nicht erst ab 

dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung in einer vertraglichen Beziehung zuei-

nander. 

Dass die Klägerin anlässlich der einseitigen oder vereinbarten Bauprogrammän-

derung auf eine Mehrvergütung ausdrücklich verzichtet hätte, wird nicht behaup-

tet. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin – wie von ihr behauptet und von der 

Beklagten bestritten – ab August 2010 mündlich auf die Verspätung der Aushub-

arbeiten gegenüber dem Terminprogramm hingewiesen hat. Falls dies nicht zu-

trifft, wäre daraus jedenfalls kein stillschweigender Verzicht auf die Mehrvergü-

tung abzuleiten (vgl. Art. 6 OR). Auch war sie nach Treu und Glauben nicht gehal-

ten, der Beklagten die Mehrkosten frühzeitig in Aussicht zu stellen, musste dieser 

als erfahrene Bauleiterin doch bekannt sein, dass bei der Klägerin aufgrund der 

- 36 - 

Terminverschiebung solche anfallen würden. Auch wenn die Parteien übereinge-

kommen waren, dass ein Anspruch auf weitere Vergütungen nur bestehen soll, 

wenn die entsprechenden Arbeiten vorgängig schriftlich vereinbart werden (Ver-

tragsziffer 7; act. 3/2 S. 3), beseitigt die unterlassene Ankündigung den Mehran-

spruch der Klägerin nach dem Gesagten nicht ohne Weiteres (vgl. dazu aber die 

Ausführungen weiter unten zur Genehmigung der Mehrvergütung). Dies gilt umso 

mehr vor dem Hintergrund, dass die Parteien hinsichtlich der Terminänderung auf 

die Einhaltung der vorbehaltenen Formvorschrift verzichtet hatten. Die Klägerin 

war deshalb auch nicht gehalten, ihre Mehrforderung, welche sich mit Bezug auf 

die zeitabhängigen Kosten erst mit der Ausführung der Arbeiten an den Häusern 

3 und 4 und somit erst ab Mai 2011 realisierten, schriftlich oder auf andere Weise 

frühzeitig anzukünden.  

Mit Schreiben vom 2. März 2011 hatte die Klägerin der Beklagten vorgeworfen, 

die von dieser befohlene Deponie des Aushubmaterials verursache bei ihr, der 

Klägerin, eine massive Störung des Bauablaufs, wobei man dies im Sinne einer 

guten Zusammenarbeit bis zu diesem Zeitpunkt geduldet habe. Leider müssten 

nun die klägerischen Mehrkosten für den gestörten Bauablauf angemeldet wer-

den. Das Zurücklassen der Häuser 3 und 4 verletze die Vertragsgrundlage 

(act. 3/25 S. 2). Wie die Beklagte richtig ausführt, zeigt dieses Schreiben das 

einstweilige klägerische Einverständnis mit der Terminverschiebung für die Häu-

ser 3 und 4 auf (act. 8 Rz. 33, 89, 94, 97 und 121; act. 22 Rz. 20, 39, 48. 50, 126, 

136, 145, 176). Ein Verzicht auf die Mehrvergütung lässt sich hingegen entgegen 

der Ansicht der Beklagten (act. 22 Rz. 49) daraus nicht ableiten, und keinesfalls 

stellt dieses Schreiben gar einen expliziten Verzicht auf die Geltendmachung von 

Mehrkosten dar (act. 22 Rz. 71). Im Gegenteil wurden mit besagtem Schreiben 

gerade Mehrkosten offiziell angemeldet. Mit der Klägerin (act. 18 Rz. 65) ist des-

halb davon auszugehen, dass sie mit der erwähnten Formulierung betreffend die 

Duldung der Bauablaufstörung zum Ausdruck gebracht hatte, die Verschiebung 

bisher insofern geduldet zu haben, als sie den Werkvertrag nicht unter Ansetzung 

einer Nachfrist nach den Vorschriften über den Gläubigerverzug aufgelöst hat 

(vgl. Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ein Verzicht auf die Mehrvergütung ist indes-

sen nicht ersichtlich. 

- 37 - 

3.4. Genehmigung der Beklagten  

3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Für Änderungen und Ergänzungen des Vertrags und seiner Beilagen sahen die 

Parteien – wie erwähnt – die Form der Schriftlichkeit (bzw. die Verwendung durch 

Fax) vor (Vertragsziffer 14; act. 3/2 S. 5). In diesem Sinne wurde ein Anspruch auf 

weitere Vergütungen bzw. eine Erhöhung des Pauschalpreises an die Bedingung 

geknüpft, dass die entsprechenden Arbeiten vorgängig schriftlich mit der Beklag-

ten vereinbart wurden, wobei die Preise für zusätzlich zu vereinbarende Arbeiten 

auf Basis der Unternehmerofferte zu offerieren waren (Vertragsziffer 7; act. 3/2 

S. 3). 

3.4.2. Rechtliches 

Von einer blossen Ankündigungspflicht zu unterscheiden ist der vertragliche Ge-

nehmigungsvorbehalt für die Mehrvergütung, wie er sich in der Vertragspraxis 

herausgebildet hat, um einen späteren Streit über Bestand und Umfang von 

Mehrforderungen zu vermeiden. Demnach besteht der Anspruch des Unterneh-

mers auf eine änderungsbedingte Mehrvergütung unter dem Vorbehalt, dass der 

Unternehmer die Mehrforderung, die er für eine erfolgte Bestellungsänderung gel-

tend machen will, vor der Ausführung der Bestellungsänderung durch den Bestel-

ler genehmigen lässt. Solange die Genehmigung durch den Besteller ausbleibt, ist 

der Unternehmer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungs-

änderung zu beginnen. Führt der Unternehmer die Bestellungsänderung ohne 

Genehmigung der zu bezahlenden Mehrvergütung aus, so scheitert sein An-

spruch auf deren Leistung grundsätzlich an der hierfür vorausgesetzten Geneh-

migung (GAUCH, a.a.O., N. 789a).  

Fehlt es nur an der vereinbarten Form der Genehmigung, so steht die Formwid-

rigkeit dem Anspruch auf Mehrvergütung nicht entgegen, wenn die vereinbarte 

Form lediglich die Bedeutung einer Beweisform hat. Der vereinbarte Genehmi-

gungsvorbehalt ist eng auszulegen, da er vom dispositiven Recht abweicht. Er gilt 

nicht, wenn die Bestellungsänderung Arbeiten zur Abwehr von Schaden und Ge-

- 38 - 

fahr betrifft, deren Dringlichkeit dem Unternehmer keine Zeit für eine vorgängige 

Einholung der Kostengenehmigung belässt. Ausgeklammert bleibt der Genehmi-

gungsvorbehalt ferner dann, wenn der Unternehmer nach den konkreten Umstän-

den und der gebotenen Sorgfalt nicht erkennen kann, dass eine Anordnung des 

Bestellers, der er Folge leistet, eine Bestellungsänderung darstellt. Schliesslich 

kann der Besteller gegenüber dem Unternehmer auch ausdrücklich oder still-

schweigend zum Ausdruck bringen, dass er bezüglich einer bestimmten Bestel-

lungsänderung auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehaltes verzich-

tet.  

Ein stillschweigender Verzicht ist mangels anderer Anhaltspunkte anzunehmen, 

wenn der Besteller mit dem Unternehmer eine Bestellungsänderung vereinbart, 

ohne den Vorbehalt zu erneuern, wenn er den Unternehmer noch vor der Ge-

nehmigung dazu anhält, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungsänderung zu 

beginnen, oder wenn er von der begonnenen Ausführung der Bestellungsände-

rung Kenntnis erlangt, jedoch davon absieht, die fehlende Genehmigung der 

Mehrvergütung zu reklamieren. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Be-

steller eine solche Genehmigung auch stillschweigend erklären kann, doch sind 

an die Annahme einer stillschweigend erklärten Genehmigung strengere Anforde-

rungen zu stellen als an die Annahme eines stillschweigend erklärten Verzichts 

auf den Genehmigungsvorbehalt (GAUCH, a.a.O., N. 789b). 

3.4.3. Subsumtion 

Nach dem Vertragswortlaut wären zusätzliche Arbeiten mit der Beklagten zu ver-

einbaren gewesen, wobei die Klägerin ihre Preise auf Basis der Unternehmerof-

ferte zu offerieren hatte (Vertragsziffer 7; act. 3/2 S. 3). In diesem Sinne sahen die 

Parteien somit zwar einen vertraglichen Genehmigungsvorbehalt für eine Mehr-

vergütung vor. Zu beachten ist aber, dass es vorliegend nicht um zusätzlich zu 

vereinbarende Arbeiten ging. Aufgrund der Bauprogrammänderung waren viel-

mehr dieselben Arbeiten in einer anderen Reihenfolge zu erbringen, was zu 

Mehrkosten auf Seiten der Klägerin führte. Der ohnehin eng auszulegende Ge-

nehmigungsvorbehalt greift bei der vorliegenden Bestellungsänderung deshalb 

nicht. Auch wenn man von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Vertragszif-

- 39 - 

fer 7 ausgehen würde, würde sich im Übrigen nichts am Anspruch der Klägerin 

auf Mehrvergütung ändern, weil in diesem Fall von einem stillschweigenden Ver-

zicht des Genehmigungsvorbehalts durch die Beklagte auszugehen wäre. Nach 

dem Gesagten hätte die Beklagte den Vorbehalt anlässlich der Terminprogramm-

änderung nämlich erneuern oder zumindest nach erfolgter Änderung die fehlende 

Genehmigung umgehend reklamieren müssen. 

3.5. Höhe der Vergütung 

3.5.1. Im Grundsatz 

3.5.1.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Bis zum im ursprünglichen Terminprogramm vorgesehenen Ende der Baumeis-

terarbeiten (11. März 2011 für Haus 3) waren mit Ausnahme von Haus 9, dessen 

Rohbau am 13. April 2011 abgeschlossen wurde, alle übrigen Häuser fertig ge-

stellt. Seit Beginn der Bauarbeiten der Häuser 3 und 4 war die Klägerin mit Aus-

nahme gewisser Ausbauinstallationsarbeiten in den Häusern 1 und 8 bzw. 9 mit 

ihrem Personal und ihren Baugeräten einzig noch zwecks Bau der Häuser 3 und 

4 auf der klägerischen Baustelle (act. 1 Rz. 141; act. 8 Rz. 114). Die Rohbauar-

beiten für die Häuser 3 und 4 wurden nicht – wie ursprünglich vorgesehen – zwi-

schen dem 23. August 2010 und dem 11. März 2011 ausgeführt, sondern wurden 

zwischen dem 5. Mai 2011 und dem 7. November 2011 vorgenommen. Daraus 

ergibt sich eine Verlängerung der Gesamtbauzeit von fast acht Monaten (act. 1 

Rz. 149; act. 8 Rz. 121). 

3.5.1.2. Streitpunkte 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie hätte die Roharbeiten für die Häu-

ser 3 und 4 ebenfalls bis (spätestens) 13. April 2011 abschliessen können, wenn 

die Beklagte ihr die entsprechenden Baufelder rechtzeitig zur Verfügung gestellt 

hätte (act. 1 Rz. 154). 

Die Beklagte bestreitet dies und begründet ihren Standpunkt wiederum mit dem 

klägerischen Verzug auf den anderen Baufeldern. Nach beklagtischem Dafürhal-

- 40 - 

ten wäre es der Klägerin mangels Personal- und Materialressourcen gar nicht 

möglich gewesen, termingerecht mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 an-

zufangen. Entsprechend wäre sie dann auch erst mit erheblicher Verspätung mit 

dem Rohbau fertig geworden. Ferner weist die Beklagte auf die Verlängerung der 

Rohbauzeit durch den Wintereinbruch hin (act. 8 Rz. 124). 

3.5.1.3. Rechtliches 

Wenn die Arbeiten über die geplante Gesamtbauzeit hinaus verlängert werden 

müssen, muss der Unternehmer die Baustelle länger betreiben, was in der Regel 

einen Verzögerungsaufwand mit sich bringt (HÜRLIMANN, Ansprüche des Unter-

nehmers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in: GAUCHS Welt, Festschrift für 

PETER GAUCH zum 65. Geburtstag, Zürich 2004, 831).  

Einzelne Posten dieses Aufwands sind z.B. Mehrkosten für längeres Vorhalten 

von Baustelleneinrichtungen, Mehrkosten durch andere Baustellengemeinkosten 

(z.B. Wachleute), Mehrkosten für Bauleitung, Finanzierungskosten wegen späte-

rer Schlusszahlung oder einen grösseren Anteil der allgemeinen Geschäftskos-

ten. Grundsätzlich kann sich bei Bauablaufstörungen ein Mehraufwand auch aus 

störungsbedingten Produktivitätseinbussen im Sinne eines Behinderungsmehr-

aufwands ergeben. Bei einer (blossen) Verlängerung der Bauzeit aufgrund einer 

Verschiebung von gewissen Arbeiten steht solches aber nicht im Vordergrund. 

Einer entsprechenden Vergütungspflicht unterliegen hingegen wiederum Mehr-

aufwendungen im Sinne von Produktivitätsverlusten, die dem Unternehmer anfal-

len, weil er durch den Annahmeverzug des Bestellers bzw. die Bestelländerung 

am wirtschaftlich sinnvollen Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Personals, seiner 

Geräte oder seines Kapitals gehindert wird. Umgekehrt sind auch Produktivitäts-

gewinne zu berücksichtigen. Schliesslich kann (Feststellungs-)Mehraufwand an-

fallen, welcher sich daraus ergibt, dass die Geltendmachung einer Vergütung für 

Mehraufwand ihrerseits Mehraufwand voraussetzt (vgl. HÜRLIMANN, a.a.O., 834). 

Der Mehranspruch erstreckt sich auf den gesamten Mehraufwand, den die Bestel-

lungsänderung bzw. der Annahmeverzug für den Unternehmer zur Folge hat, wo-

bei auch ein Zuschlag für Risiko und Gewinn einzurechnen ist. Unter Vorbehalt 

- 41 - 

einer anderen Abrede bestimmt sich die Vergütung, die der Besteller für diesen 

Mehraufwand schuldet, nach Art. 374 OR und zwar unabhängig davon, ob der 

Unternehmer ohnehin nach Aufwand vergütet wird oder ob der Werkvertrag mit 

festen Preisen abgeschlossen wurde. Soweit der Mehraufwand durch Minderauf-

wand kompensiert wird, verringert sich der Anspruch auf Mehrvergütung (GAUCH, 

a.a.O., N. 785 ff. u 1337 f.). Dem Unternehmer obliegt zudem eine Kostenminde-

rungsobliegenheit. 

3.5.1.4. Subsumtion 

Nachdem sich die Klägerin auf den anderen Baufeldern nicht in Verzug befunden 

hat bzw. der Beklagten zumindest der diesbezügliche Beweis misslungen ist, ist 

davon auszugehen, dass das (durch die Beklagte erstellte) ursprünglich Termin-

programm durch die Klägerin hätte eingehalten werden können, falls sie rechtzei-

tig mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 hätte beginnen können. 

Es ist deshalb nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der Klägerin auf-

grund der Änderung des Terminprogramms bzw. der Verlängerung der Gesamt-

bauzeit ein Mehraufwand entstanden ist, welchen sie grundsätzlich unter Berück-

sichtigung eines Risiko- bzw. Gewinnzuschlags von der Beklagten erhältlich ma-

chen kann. Insbesondere ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass sämtliche 

zeitabhängigen Aufwendungen (zeitabhängige Personal- und Inventarkosten) 

nach dem 13. April 2011, welche über die Aufwendungen hinausgehen, die nach 

Abschluss der Rohbauarbeiten ohnehin noch angefallen wären, erstattungspflich-

tigen Mehraufwand der Klägerin bilden (act. 1 Rz. 158). 

3.5.2. Die geltend gemachten Mehraufwendungen bzw. -forderungen im 

Einzelnen sowie die klägerische Kostenminderungsobliegenheit 

3.5.2.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin macht zeitabhängige Personal- (act. 1 Rz. 161 ff.) und Inventarmehr-

kosten (act. 1 Rz. 170 ff.), Produktivitätsverluste (act. 1 Rz. 181 ff.), Mehrkosten 

wegen Erhöhung der Beschaffungskosten (act. 1 Rz. 194) sowie einen Feststel-

lungsmehraufwand (act. 1 Rz. 195) geltend. Auf allen Posten ausser bei der Er-

- 42 - 

höhung der Beschaffungskosten berechnet sie einen Endzuschlag (act. 1 

Rz. 147; act. 3/5 S. 32). Schliesslich verlangt sie die Berücksichtigung der Mehr-

wertsteuer von 8 % auf dem Gesamtbetrag (act. 1 Rz. 197). 

Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten Mehrkosten und macht im Eventu-

alstandpunkt geltend, zumindest hätte die Klägerin [kostenmindernd] Personal 

und Material auf der Nachbarbaustelle einsetzen können (act. 8 Rz. 131 ff.). 

Soweit erforderlich, ist im Rahmen der Subsumtion auf die Parteivorbringen näher 

einzugehen. 

3.5.2.2. Rechtliches 

3.5.2.2.1. Beweislast 

Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das 

Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-

leitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für 

die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine 

rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshin-

dernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die 

rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast 

für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, wel-

che den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder 

Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2aa). 

Nach dieser Regel hat der Unternehmer den aus einer Bestellungsänderung bzw. 

einem Annahmeverzug resultierenden Mehraufwand nachzuweisen (GAUCH, 

a.a.O., N. 786 u 1339). Weil es sich bei der Verletzung der Schadenminderungs-

pflicht bzw. Kostenminderungsobliegenheit um eine die Mehrvergütung reduzie-

rende Einrede handelt, sind die entsprechenden Tatsachen indessen vom Ersatz-

pflichtigen in den Prozess einzubringen. Gelingt es diesem, beweismässig zur 

Überzeugung das Gerichts aufzuzeigen, dass Kostenminderungsmassnahmen 

seitens des Unternehmers angezeigt sind, ist es wiederum Sache des Unterneh-

- 43 - 

mers, im Rahmen des Gegenbeweises beim Gericht zumindest Zweifel an der 

Sachdarstellung des Ersatzpflichtigen zu wecken (vgl. BGer. 4A_37/2011 E. 4.3). 

3.5.2.2.2. Behauptungs- und Substantiierungslast 

Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten, 

weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Par-

tei trifft hingegen die Bestreitungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Sub-

stantiierungslast: Tatsachenbehauptungen sind so konkret zu formulieren, dass 

substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden 

kann (SCHMID, in: BSK ZGB I, Art. 8 N. 29 und 33). Die Anforderungen an eine 

rechtsgenügende Substantiierung ergeben sich einerseits aus den Tatbestands-

merkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Ver-

halten der Gegenpartei (WILLISEGGER, in: BSK ZPO, Art. 221 N. 29). 

Im Zusammenhang mit dem Behaupten eines Mehraufwandes aufgrund einer Be-

stellungsänderung bzw. eines Annahmeverzugs hat der Unternehmer somit sämt-

liche Umstände schlüssig zu behaupten, aus welchen sich der Mehraufwand 

ergibt. Es ist an ihm, seine Tätigkeit zeitnah mittels Tagesrapporten und Baujour-

nalen zu dokumentieren, um Aufschluss darüber geben zu können, wer, wann, 

was gemacht hat und ob es sich um (lediglich) aufgrund der Bestellungsänderung 

bzw. des Annahmeverzugs notwendig gewordene Tätigkeiten handelt (vgl. 

HÜRLIMANN, a.a.O., 829 in Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen der 

Verletzung einer Mitwirkungsobliegenheit und dem daraus folgenden Mehrauf-

wand).  

Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sach-

entscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so 

behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann im Sinne der rich-

terlichen Fragepflicht einen Sachverhalt nur erfragen, wenn dieser zumindest an-

deutungsweise behauptet worden ist. Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht, 

wenn die Gegenpartei auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (WILLISEG-

GER, a.a.O., Art. 221 N. 30). 

- 44 - 

3.5.2.2.3. Verknüpfung von Behauptungen und Beweismitteln 

Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO enthält die Klage die Bezeichnung der einzel-

nen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen (Prinzip der Beweisverbindung). 

Die Beweismittel sind vor Aktenschluss bzw. in der Klage oder Replik zu nennen, 

und ein späteres Nachreichen ist nur möglich, soweit noch neue Tatsachen und 

Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können (LEUENBERGER, in: SUT-

TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zü-

rich/Basel/Genf 2013, Art. 221 N. 51 f.).  

3.5.2.2.4. Sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR 

Wie erwähnt hat der Unternehmer den aus einer Bestellungsänderung bzw. ei-

nem Annahmeverzug resultierenden Mehraufwand (zu behaupten und) nachzu-

weisen. Unter Umständen ist dabei die sinngemässe Anwendung von Art. 42 

Abs. 2 OR in Betracht zu ziehen (GAUCH, a.a.O., N. 786 u 1339). Diese Bestim-

mung enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den 

Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen 

der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermes-

sensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen 

Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Eine analoge Anwendung im Falle eines 

Mehraufwands aufgrund ei