# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51b34c93-55aa-5bf4-9a2f-f35e35fbd7b2
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-12
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 12.12.2017 120 2017 42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2017-42_2017-12-12.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2017/42 Bern, 12. Dezember 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

und

Frau B.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________

sowie

Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen, Schönriedstrasse 8, Postfach 11, 
3792 Saanen

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Saanen vom 6. Juli 2017 
(Nr. 2010-193; Einbau im Dachraum WC)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Saanen Grundbuchblatt 

Nr. D.________. Das darauf liegende Wohnhaus ist mit der Liegenschaft der von Amtes 

wegen am Verfahren Beteiligten auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. E.________ 

verbunden, jedoch «firstgetrennt». Beide Parzellen liegen in der Landwirtschaftszone 

(LWZ). Dem Beschwerdeführer wurde mit Entscheid vom 25. Februar 2011 das Vorhaben 

RA Nr. 120/2017/42 2

"Umbau und Sanierung der südwestlichen Haushälfte mit Einbau Dachgiebel und 

Änderung Fenster und Türen an der Südostfassade (…)" bewilligt. Die Schlussabnahme 

erfolgte am 15. März 2012.1 Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte rügte, dass der 

Beschwerdeführer bei der Ausübung seiner Baubewilligung auf ihrer Parzelle Saanen 

Grundbuchblatt Nr. E.________ ohne ihre schriftliche Zustimmung über die 

Parzellengrenze gebaut und auf ihrer Seite einen «Kaminbrandschutzsockel» im WC des 

Dachgeschosses eingebaut habe. Sie ging in dieser Angelegenheit auch zivilrechtlich 

gegen den Beschwerdeführer vor. In der Folge zeigte der Beschwerdeführer die von Amtes 

wegen am Verfahren Beteiligte bei der Gemeinde an, da auf ihrer Parzelle ein Vordach und 

im Dach ein WC ohne Bewilligung eingebaut worden sei. Die von Amtes wegen am 

Verfahren Beteiligte reichte für dieses Vorhaben am 27. Januar 2015 ein nachträgliches 

Baugesuch ein. Mit Urteil bzw. Abschreibungsverfügung vom 3. März 2014 des 

Regionalgerichts Oberland verpflichtete sich der Beschwerdeführer als beklagte Partei den 

"Einbau im Dachraum WC" auf eigene Kosten zurückzubauen.2 Dieses Urteil wurde bislang 

nicht vollstreckt.

2. Mit Verfügung vom 6. Juli 2017 forderte die Gemeinde Saanen den 

Beschwerdeführer auf, den "Einbau eines WC's im Dachraum auf Parzelle Saanen Gbl 

Nr. E.________ zurückzubauen" und den "ursprünglichen Zustand der Liegenschaft 

Nr. E.________ wiederherzustellen". Mit gleichem Datum wurde auch über das 

nachträgliche Baugesuch der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten betreffend 

"Überdachung der Eingangstüre, Einbau WC im Treppenhaus" entschieden und der 

Bauabschlag erteilt, ohne über die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustands zu entscheiden. Die Gemeinde wies darauf hin, dass das Vorhaben ohne 

Zustimmung des Eigentümers von Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D.________, d.h. 

des Beschwerdeführers, nicht bewilligungsfähig sei.3

3. Gegen die ihn betreffende Wiederherstellungsverfügung reichte der 

Beschwerdeführer am 2. August 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 

1 Vgl. Vorakten, Dossier 2 (Baugesuch 2012-193), Baubewilligung vom 25. Februar 2011, pag. 16
2 Vgl. Vorakten, Dossier 1 (Baugesuch 2015-015), Verfügung Regionalgericht Oberland (CIV 13 2964) vom 
3. März 2014, pag. 26. Die Abschreibung erfolgte, da sich der Beschwerdeführer der Klage unterzog.
3 Vgl. Vorakten, Dossier 1 (Baugesuch 2015-015), Bauentscheid vom 6. Juli 2017, pag. 3

RA Nr. 120/2017/42 3

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung, da der Einbau des Kaminbrandschutzsockels im WC zur 

"Einhaltung der Brandschutzvorschriften" erfolgt sei. Der illegale Zustand sei seinerzeit 

durch den Einbau des WC's im Dachraum auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt 

Nr. E.________ geschaffen worden. Die Verhältnismässigkeit der Verfügung sei nicht 

gegeben.

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten bei der Gemeinde ein. Anschliessend stellte 

es der Gemeinde und dem Beschwerdeführer ergänzende Fragen. Gleichzeitig wies es die 

Parteien darauf hin, dass zur Durchsetzung eines zivilrechtlichen Urteils grundsätzlich der 

zivilrechtliche Weg zu beschreiten sei. Der Beschwerdeführer äusserte sich mit Eingabe 

vom 4. Oktober 2017 und die Gemeinde mit Stellungnahme vom 13. Oktober 2017 zu den 

unterbreiteten Fragen. Anschliessend erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum 

Beweisergebnis zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Der 

Beschwerdeführer hält nochmals fest, dass das WC auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt 

Nr. E.________ im Jahre 1998 "illegal" eingebaut worden und unter Einhaltung der 

Brandschutzvorschriften durch die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte ebenfalls 

zurückzubauen sei. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat sich nicht 

vernehmen lassen.

5. Auf die Rechtsschriften, das Beweisergebnis und die Vorakten wird, soweit für den 

Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 120/2017/42 4

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG5 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Wiederherstellungsverfügung durch die 

angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- 

und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

2. Wiederherstellung

a) Gemäss den Vorakten wurde die Gemeinde durch die von Amtes wegen am 

Verfahren Beteiligte aufgefordert, den zivilrechtlichen Anspruch auf dem Weg des 

Wiederherstellungsverfahrens durchzusetzen.6 Zur Vollstreckung eines zivilrechtlichen 

Urteils bzw. der Verfügung des Regionalgerichts vom 3. März 2014 ist jedoch grundsätzlich 

der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (vgl. Art. 8 Abs. 1 EG ZSJ7). Das 

Wiederherstellungsverfahren nach Art. 46 ff. BauG richtet sich nach öffentlich-rechtlichen 

Grundsätzen und dient nicht der Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs. Ob im 

Lichte der bau- und planungsrechtlichen Vorschriften ein Anspruch auf Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustands besteht, ist nachfolgend von Amtes wegen zu prüfen.

b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der eingebaute Kaminbrandschutzsockel 

dem Brandschutz auf seiner Liegenschaftsseite diene und die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands unverhältnismässig sei. Die Gemeinde hat ihre 

Wiederherstellungsverfügung damit begründet, dass über die Parzellengrenze hinaus 

gebaut worden sei und das "Näherbaurecht" fehle.8 Auf Frage des Rechtsamtes erklärte 

die Gemeinde, dass die geforderte Wiederherstellung auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt 

Nr. E.________ unweigerlich dazu führe, dass zur Einhaltung der Brandschutzvorschriften 

auf der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D.________ des Beschwerdeführers der 

Kamin stillgelegt oder so verschoben werden müsse, dass die Abdeckung nicht über die 

5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
6 Vgl. Vorakten, Dossier 1 (Baugesuch 2015-015), Schreiben RA C._______ vom 04. April 2017, pag. 3
7 Einführungsgesetz vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur 
Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ, BSG 271.1)
8 Angefochtene Verfügung vom 6. Juli 2017, S. 1

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Parzellengrenze rage. Auf diese Massnahme könne verzichtet werden, wenn die 

Eigentümerschaft der betroffenen Nachbarparzelle "dem aktuellen Zustand" zustimme.9

c) Wird ein Bauvorhaben ohne oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, 

so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige 

Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 BauG). Grundlegende 

Voraussetzung für ein Wiederherstellungsverfahren ist demnach, dass ein rechtswidriger 

Zustand besteht. Vorliegend ist die Bewilligungspflicht für den Einbau des 

Kaminbrandschutzsockels zu bejahen, da es sich zwar um eine bauliche Änderung im 

Gebäudeinnern handelt, diese aber die Brandsicherheit betrifft (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d 

BewD10 e contrario). Selbst wenn im konkreten Fall die formelle Rechtswidrigkeit zu 

bejahen ist, genügt eine solche Rechtswidrigkeit allein aber noch nicht, um die 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen. Auch in diesen Fällen 

müssen die Rechtsmittelinstanzen zumindest summarisch prüfen, ob das Bauvorhaben 

gegen einschlägige Vorschriften verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit). Nach der 

Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich 

bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen 

zu lassen.11

d) Vorliegend wird kein Verstoss gegen materielles Baurecht geltend gemacht und es ist 

kein Verstoss gegen bau- und planungsrechtliche Vorschriften ersichtlich. Der 

Kaminbrandschutzsockel wurde jedoch auf fremdem Grund errichtet, ohne dass die von 

Amtes wegen am Verfahren Beteiligte als Grundeigentümerin der Parzelle Saanen 

Grundbuchblatt Nr. E.________ zugestimmt hat. Dies ist unbestritten. Die Gemeinde 

begründet die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands denn auch mit der 

fehlenden Zustimmung der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten.

Nach Art. 10 Abs. 2 BewD ist bei Bauten auf fremdem Boden die unterschriftliche 

Zustimmung der Grundeigentümerin oder des Grundeigentümers beizubringen. Diese 

Vorschrift will vermeiden, dass sich die Baubewilligungsbehörden mit Baugesuchen 

befassen müssen, die aus zivilrechtlichen Gründen nie verwirklicht werden können, weil 

9 Vernehmlassung der Gemeinde Saanen vom 13. Oktober 2017
10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
11 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum 
Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a

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ihnen der Grundeigentümer oder die Grundeigentümerin nicht zustimmt. Es handelt sich 

um eine reine Ordnungsvorschrift, die unnötigen Verwaltungsaufwand vermeiden will.12 

Diese Vorgabe bezweckt aber nicht, umstrittene private Rechte, die dem Bauvorhaben 

entgegenstehen könnten, im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen. Die Vorschrift soll 

vielmehr sicherstellen, dass die gesuchstellende Person eine ausreichende Nähe zum 

Grundeigentum und damit ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung ihres Gesuchs 

hat. Auf die Mitunterzeichnung durch die Grundeigentümer oder den Grundeigentümer 

kann verzichtet werden, wenn die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges eigenes 

Interesse an der Beurteilung des Baugesuchs hat.13 Das schutzwürdige Interesse ist 

gegeben, wenn es sich um ein nachträgliches Baugesuch handelt.14 Denn hier ist das 

Bauvorhaben bereits realisiert und muss von den Baubewilligungsbehörden auch dann auf 

seine Übereinstimmung mit den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften überprüft 

werden, wenn die Unterschrift der Grundeigentümerschaft fehlt.15 Daraus ergibt sich, dass 

vorliegend das Fehlen der Unterschrift der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 

lediglich die Verletzung einer Ordnungsvorschrift darstellt. Dies hat keine materielle 

Rechtswidrigkeit zur Folge.

Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ist der umstrittene Kaminbrandschutzsockel im WC 

des Dachraums abgesehen von der fehlenden Zustimmung der Grundeigentümerin 

materiell rechtmässig. Da die Zustimmung der Grundeigentümerschaft im nachträglichen 

Baugesuchsverfahren wie erwähnt irrelevant ist, ergibt die summarische Prüfung, dass der 

eingebaute Kaminbrandschutzsockel den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften 

entspricht und materiell rechtmässig ist. Dies umso mehr als der Einbau des 

Kaminbrandschutzsockels im Rahmen der Verwirklichung des Bauvorhabens auf der 

Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D.________ erfolgte und gemäss Beweisergebnis 

durch den Feueraufseher der Gemeinde im Rahmen der Schlussabnahme am 15. März 

2012 so abgenommen worden ist.16 Erweist sich eine Baute oder Anlage als öffentlich-

12 Vgl. zum Ganzen BVR 2005 S. 130 E. 3.1; Monika Hintz, Zivilrechtliche Vorfragen im 
Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2/2014, S. 71 ff.
13 BVR 2005 S. 130 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen¸ Monika Hintz, a.a.O., S. 72
14 VGE 2012/164 vom 7. Januar 2013, E. 2.2. Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 34, N. 10 mit weiteren 
Hinweisen
15 Monika Hintz, a.a.O., S. 72; BVR 1989 S. 406, E. 3
16 Vorakten, Dossier 2 Dossier 2 (Baugesuch 2012-193): Schlussabnahme vom 15. März 2012, pag. 2

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rechtlich nicht rechtswidrig, ist im Baupolizeiverfahren aus Verhältnismässigkeitsgründen 

auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.17

e) Demzufolge wird die Beschwerde gutgeheissen und die angefochtene 

Wiederherstellungsverfügung aufgehoben. Im Anschluss an eine allfällige Vollstreckung 

des zivilrechtlichen Urteils wird es Aufgabe der Baupolizei sein, die Einhaltung der 

Brandschutzvorschriften auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D.________ zu prüfen.

3. Zusammenfassung und Kosten

a) In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Wiederherstellungsverfügung 

aufgehoben. Die Durchsetzung eines zivilrechtlichen Urteils kann nicht über das 

baupolizeiliche Wiederherstellungsverfahren erfolgen.

b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr 

(Art. 103 Abs. 1 erster Satz VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 600.-- (Art. 103 Abs. 2 

VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV18).

Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 

Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 

erheben. Dem Beschwerdeführer als obsiegende Partei werden keine Verfahrenskosten 

auferlegt. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat sich nicht vernehmen lassen. 

Ihr können somit keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Die Gemeinde ist nicht in ihren 

Vermögensinteressen betroffen, weshalb auch ihr keine Verfahrenskosten auferlegt 

werden können (Art. 108 Abs. 2 zweiter Satz VRPG). Die Verfahrenskosten trägt deshalb 

der Kanton.

c) Der Beschwerdeführer war nicht anwaltlich vertreten, weshalb keine Parteikosten 

gesprochen werden (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O, Art. 46 N. 15a
18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde Saanen vom 

6. Juli 2017 wird aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn A.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin