# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 179be31d-9521-5cd7-966d-586d6693f758
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 07.12.2021 HG180172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG180172_2021-12-07.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG180172-O U 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichter Dr. Stephan 

Mazan, die Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri, die Handelsrichter 

Peter Leutenegger und Stefan Vogler sowie die Gerichtsschreiberin 

Dr. Corina Bötschi 

 

Urteil vom 7. Dezember 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ ag,  
Klägerin 

 

vertreten durch Advokat Prof. Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Advokat Dr. iur. X2._____ 
 

gegen 

 

Burger B._____ Europe GmbH,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zur Zahlung von einem nach Abschluss des 
Beweisverfahrens zu bestimmenden Betrags, mindestens 
CHF 82'373.85 unter Nachklagevorbehalt zzgl. Zins zu 5% zu 
verurteilen. 

 2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des 
Art. 292 StGB gegenüber ihren Organen im Widerhandlungsfall 
zu verbieten, im Gebiet in einem Radius von 15 Kilometern vom 
Standort C._____ sowie in einem Radius von 15 Kilometern von 
der Standort D._____ 
a) "Doordrop Coupons" mit Preisen für Vertragsprodukte in Ver-
kehr zu bringen, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstwie dem 
Publikum zugänglich zu machen; 
b) "Mobile App Coupons" mit Preisen für Vertragsprodukte in Ver-
kehr zu bringen, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstwie dem 
Publikum zugänglich zu machen; 
c) Preise für Vertragsprodukte zu bewerben oder sonstwie dem 
Publikum zugänglich zu machen, insbesondere über die Burger 
B._____ App, Plakate und Flyer. 

 3. Eventualiter zu Ziff. 2 sei die Beklagte dazu zu verpflichten, die 
Klägerin an den Werbemassnahmen der Beklagten im Gebiet in 
einem Radius von 15 Kilometern vom Standort C._____ sowie in 
einem Radius von 15 Kilometern von der Standort D._____ mit 
den von der Klägerin für ihre Standorte festgesetzten Preisen teil-
nehmen zu lassen, insbesondere bei Werbung mit "Doordrop 
Coupons", "Mobile App Coupons" und Plakatwerbung. 

 4. Die Beklagte habe die Prozesskosten (Gerichtskosten und Par-
teientschädigung zzgl. MWST) zu tragen." 

 
Geändertes Rechtsbegehren: 

(act. 30 S. 2) 

"1. An den Rechtsbegehren Ziff. 2–4 der Klage wird vollumfänglich 
festgehalten. 

 2. Am Rechtsbegehren Ziff. 1 der Klage wird vollumfänglich festge-
halten, es wird aber wie folgt geändert: Es sei die Beklagte zur 
Zahlung von einem nach Abschluss des Beweisverfahrens zu be-
stimmenden Betrags, mindestens CHF 1'033'271.35 unter Nach-
klagevorbehalt zzgl. Zins zu 5% zu verurteilen. 

 3. Die Beklagte habe die Prozesskosten (Gerichtskosten und Par-
teientschädigung zzgl. MWST) zu tragen." 

- 3 - 

Inhaltsverzeichnis: 

 
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 

a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 

B. Prozessverlauf ................................................................................................ 6 
 
Erwägungen: ......................................................................................................... 8 
1. Formelles ........................................................................................................ 8 

1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 8 
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit .............................................................................. 8 
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................... 8 
1.2. Streitbeilegungs- bzw. Mediationsklausel ................................................ 8 
1.3. Klageänderung ........................................................................................ 8 
1.4. Rechtsschutzinteresse ............................................................................ 9 

2. Materielles ...................................................................................................... 9 
2.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 9 
2.1.1. Verträge "Standort C._____" und "Standort D._____" ............................. 9 
2.1.2. Burger B._____-Modell .......................................................................... 10 
2.1.3. Marketing und Restaurantplaner ............................................................ 11 
2.2. Vertragsqualifikation .............................................................................. 12 
2.3. Positive Vertragsverletzung ................................................................... 12 
2.3.1. Rechtliches ............................................................................................ 12 
2.3.2. Vertragswidriges Verhalten .................................................................... 13 
2.3.2.1. Parteivorbringen .................................................................................. 13 
2.3.2.2. Würdigung ........................................................................................... 14 
2.3.2.2.1. Vorbemerkung ................................................................................. 14 
2.3.2.2.2. Werbemassnahmen ......................................................................... 15 
2.3.2.2.3. Preisdiktat ........................................................................................ 18 
2.3.3. Schaden ................................................................................................. 23 
2.3.3.1. Parteivorbringen .................................................................................. 23 
2.3.3.2. Rechtliches ......................................................................................... 24 
2.3.3.3. Würdigung ........................................................................................... 25 
2.3.3.3.1. Zulässigkeit der Schadensschätzung ............................................... 25 
2.3.3.3.2. Schadensschätzung ......................................................................... 27 
2.3.3.3.2.1. Beweiswürdigung .......................................................................... 27 
2.3.3.3.2.2. Richterliche Schadensschätzung .................................................. 30 
2.3.4. Kausalzusammenhang........................................................................... 31 
2.3.4.1. Parteivorbringen .................................................................................. 31 
2.3.4.2. Rechtliches ......................................................................................... 31 
2.3.4.3. Würdigung ........................................................................................... 31 
2.3.5. Verschulden ........................................................................................... 32 
2.3.6. Zwischenfazit ......................................................................................... 32 
2.4. Unterlassungsbegehren ........................................................................ 33 
2.4.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 33 
2.4.2. Rechtliches ............................................................................................ 33 
2.4.3. Würdigung .............................................................................................. 34 

- 4 - 

2.4.3.1. Unterlassungsanspruch ...................................................................... 34 
2.4.3.2. Strafandrohung nach Art. 292 StGB ................................................... 35 
2.4.4. Zwischenfazit ......................................................................................... 36 
2.5. Verletzung von Kartellrecht ................................................................... 36 
2.5.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 36 
2.5.2. Rechtliches ............................................................................................ 37 
2.5.3. Würdigung .............................................................................................. 38 
2.5.3.1. Kartellrechtswidriges Verhalten ........................................................... 38 
2.5.3.2. Aktivlegitimation und Rechtsfolgen ..................................................... 39 
2.5.4. Zwischenfazit ......................................................................................... 39 
2.6. Verrechnungsforderungen ..................................................................... 39 
2.6.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 39 
2.6.2. Rechtliches ............................................................................................ 40 
2.6.3. Würdigung .............................................................................................. 40 
2.6.4. Zwischenfazit ......................................................................................... 41 

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 41 
3.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 41 
3.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 42 

Sachverhalt und Verfahren: 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____. Sie bezweckt u.a. das 

Führen von Gastrobetrieben (act. 1 N. 13 ff.; act. 3/1). 

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in F._____. 

Sie bezweckt die Führung der Burger B._____ Organisation für die Märkte Euro-

pa, Naher Osten und Afrika sowie die Errichtung und den Betrieb von Restaurants 

nach dem Burger-B._____-Konzept in der Schweiz und im Ausland, die Unter-

stützung von Konzerngesellschaften der Burger B._____ Corporation in der 

Schweiz und im Ausland sowie die Wahrnehmung von Rechten und Pflichten aus 

bestehenden und künftigen Franchiseverhältnissen (act. 1 N. 16 f.; act. act. 3/2; 

act. 15 N. 14 f.).  

Die Beklagte ist Teil des G._____-Konzerns, dessen Konzernmuttergesellschaft 

die G._____ Inc. mit Sitz in H._____ (…), Kanada, ist (vgl. act. 3/7 S. 106).  

- 5 - 

b. Prozessgegenstand 

Die Parteien haben zwei Franchiseverträge im Bereich der Fast-Food-

Systemgastronomie abgeschlossen. Sie betreffen die beiden Schnell-Restaurants 

an den Standorten C._____ und D._____. Die Klägerin ist jeweils Franchiseneh-

merin, die Beklagte Franchisegeberin. Die Beklagte hat schweizweit, u.a. im Ver-

tragsgebiet der Klägerin (Standort C._____ plus 15 km Radius bzw. Standort 

D._____ plus 15 km Radius), im streitgegenständlichen Zeitraum vom 

1. Januar 2017 bis 20. Oktober 2019 durchgehend Vertragsprodukte mit reduzier-

ten Preisen beworben (Werbung über die Internetseite burger-B._____.ch, na-

mentlich betreffend die "B._____ of the Month"-Preisaktion; Werbung über die 

Burger B._____-App mittels digitalen Coupons mit Preisaktionen; Werbung mittels 

sog. Doordrop-Coupons mit Preisaktionen, Plakatkampagnen, TV-Kampagnen, 

Facebook-Special-Coupons, Adventskalender-Coupons, POP [Werbung in den 

Restaurants mit Sets etc.] etc.). Die Klägerin wirft der Beklagten vor, ihr vertragli-

ches Recht, die Preise selber festzusetzen, verletzt zu haben. Sie (die Klägerin) 

sei faktisch gezwungen gewesen, ihren Kunden die beworbenen Rabattpreise zu 

gewähren. Darüber hinaus habe die Beklagte gegen das Kartellrecht verstossen. 

Daraus sei ihr (der Klägerin) im Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 

20. Oktober 2019 ein Schaden in der Höhe von insgesamt CHF 1'033'271.35 er-

wachsen. Zudem macht die Klägerin Unterlassungsansprüche hinsichtlich der be-

anstandeten Werbemassnahmen geltend. Eventualiter ersucht sie schliesslich da-

rum, die Beklagte zu verpflichten, sie (die Klägerin) an den Werbemassnahmen 

mit den von ihr festgesetzten Preisen teilnehmen zu lassen (act. 1 N. 3 ff.; act. 30 

N. 1 ff.).  

Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin behauptete Vertragsverletzung bzw. 

Kartellrechtsverletzung und die geltend gemachten Schadenersatz- bzw. Unter-

lassungsansprüche. Sie vertritt den Standpunkt, lediglich unverbindliche Preis-

empfehlungen kommuniziert zu haben. Die Klägerin sei jederzeit frei gewesen, ih-

re eigenen Preise festzusetzen. Sie schliesst auf Abweisung der Klage (act. 15 

N. 9 ff.; act. 35 N. 9 ff.).  

- 6 - 

B. Prozessverlauf  

Am 10. September 2018 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage mit 

den eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 

11. September 2018 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für 

die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 9'000.– angesetzt, der fristgerecht ein-

ging (act. 4; act. 6). Mit Eingabe vom 17. Dezember 2018 erstattete die Beklagte 

innert der ihr mit Verfügung vom 26. November 2018 angesetzten Nachfrist die 

Klageantwort (act. 13; act. 15). Mit Verfügung vom 28. Juni 2019 wurde die Lei-

tung des vorliegenden Prozesses an Oberrichter Dr. Stephan Mazan als Instrukti-

onsrichter delegiert (act. 20). Nachdem anlässlich der am 9. August 2019 durch-

geführten Vergleichsverhandlung zwischen den Parteien keine Einigung erzielt 

werden konnte, wurde mit Verfügung vom 3. September 2019 ein zweiter Schrif-

tenwechsel angeordnet. Sowohl die Replik vom 6. November 2019 als auch die 

Duplik vom 30. Januar 2020 ergingen rechtzeitig (Prot. S. 10 f.; act. 19; act. 30; 

act. 32; act. 35). Ebenso ging der von der Klägerin geforderte zusätzliche Vor-

schuss für die Gerichtskosten in Höhe von CHF 22'000.‒ fristgerecht ein (act. 32; 

act. 34). Mit Verfügung vom 13. Februar 2020 wurde der Klägerin die Duplik zu-

gestellt und den Parteien der Aktenschluss angezeigt (act. 37). Mit Eingabe vom 

27. Mai 2020 ersuchte die Klägerin darum, ein allfälliges Beweisverfahren zeitnah 

zu initiieren (act. 39). Mit Beschluss vom 10. Juni 2020 schlug das Gericht den 

Parteien nach telefonischen Abklärungen I._____, Unternehmensberater und Vi-

zedirektor, J._____ AG Zürich, … [Adresse], als sachverständige Person vor 

(Prot. S. 19). Ferner wurden die Beweisthemen bekanntgegeben und den Partei-

en die entsprechenden Tatsachenbehauptungen zum Beweis auferlegt. Schliess-

lich wurde ihnen Frist angesetzt, um allfällige Einwände gegen die als Gutachter 

vorgeschlagene sachverständige Person vorzubringen. Der Klägerin wurde so-

dann die Leistung eines Vorschusses für das Gutachten in Höhe von CHF 

15'000.‒ aufgegeben (act. 40). Der Vorschuss ging fristgerecht ein (act. 42). Mit 

Eingabe vom 26. Juni 2020 brachte die Beklagte innert Frist Einwände gegen die 

vorgeschlagene sachverständige Person vor und beantragte im Wesentlichen, es 

sei den Parteien eine neue sachverständige Person vorzuschlagen (act. 43). Mit 

Beschluss vom 2. Juli 2020 wurden die prozessualen Anträge der Beklagten voll-

- 7 - 

umfänglich abgewiesen und Gutachter I._____ als sachverständige Person er-

nannt (act. 45). Mit Schreiben vom 5. August 2020 erfolgte alsdann die Experten-

instruktion (act. 47). Das Gutachten wurde am 10. Dezember 2020 erstattet (act. 

54; act. 55). Mit Eingaben vom 1. Februar 2021 beantragten die Parteien diverse 

Erläuterungs- und Ergänzungsfragen (act. 56; act. 58; act. 59/107‒108; act. 60). 

Mit Verfügung vom 8. Februar 2021 wurden sämtliche dieser Anträge abgewiesen 

und den Parteien Frist angesetzt, um zum Gutachten Stellung zu nehmen (act. 

61). Die Parteien erstatteten ihre Stellungnahmen mit Eingaben vom 12. März 

2021 fristgerecht (act. 63; act. 64). Am 6. September 2021 reichte die Klägerin ei-

ne Noveneingabe ein (act. 70). 

Mit Verfügung vom 15. September 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt, um 

zu erklären, ob sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung ver-

zichteten (act. 72). In der Folge verzichtete die Klägerin auf die Durchführung ei-

ner mündlichen Hauptverhandlung (act. 74), die Beklagte hingegen nicht (act. 75). 

So wurden die Parteien am 13. Oktober 2021 zur Hauptverhandlung auf den 

7. Dezember 2021 vorgeladen (act. 77; act. 78). Anlässlich dieser Hauptverhand-

lung hielten die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine Noven vorgebracht 

(Prot. S. 42 f.; act. 79).  

Auf die Ausführungen der Parteien ist nur insoweit einzugehen als für die Ent-

scheidfindung erforderlich. 

- 8 - 

Erwägungen: 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

1.1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf zwei Franchiseverträge (act. 3/8; act. 3/10; 

siehe dazu sogleich unter Ziff. 2.1). Diese enthalten je eine Gerichtsstandsklausel, 

welche die Gerichte in Zürich als zuständig erklären (act. 3/8 Ziff. 18[11]; act. 3/10 

Ziff. 18[11]). Entsprechend ist die örtliche Zuständigkeit zu bejahen (Art. 17 ZPO). 

Sie ist denn auch unbestritten geblieben (vgl. Art. 18 ZPO) (vgl. act. 15 N. 6 ff.).  

1.1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich sind erfüllt (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 

Auch wenn die vorliegende Streitigkeit als kartellrechtliche Streitigkeit qualifiziert 

würde, wäre die sachliche Zuständigkeit gegeben (Art. 5 Abs. 1 lit. b ZPO i.V.m. 

§ 44 lit. a GOG). Sie ist ebenfalls unbestritten geblieben (act. 15 N. 6 ff.). 

1.2. Streitbeilegungs- bzw. Mediationsklausel 

Ziff. 18(11) der vorgenannten Franchiseverträge verpflichtet die Parteien vorab 

zur einvernehmlichen Streitbeilegung (act. 3/8 Ziff. 18[11]; act. 3/10 Ziff. 18[11]). 

Die Parteien haben auf die Durchführung des vertraglich vorgesehenen Eini-

gungs- bzw. Mediationsverfahrens verzichtet. Einer Beurteilung der Streitigkeit 

durch dieses Gericht steht demzufolge nichts entgegen (act. 1 N. 4; act. 15 N. 8).  

1.3. Klageänderung 

In der Replik erhöhte die Klägerin den von ihr eingeklagten Forderungsbetrag von 

CHF 82'373.85 (act. 1 Rechtsbegehren Ziff. 1) auf CHF 1'033'271.35 (act. 30 

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Rechtsbegehren Ziff. 2). Die Beklagte äusserte sich nicht konkret zur Klageände-

rung (vgl. act. 35 N. 5 f.).  

Eine Klageänderung während des Schriftenwechsels ist zulässig, wenn der geän-

derte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und 

mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die 

Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin erweiterte die einge-

klagte Schadensperiode (act. 30 N. 3). Damit erweist sich die Klageänderung als 

zulässig (siehe SOGO/NAEGELI, in: Kurzkommentar ZPO, Oberham-

mer/Domej/Haas [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2021, Art. 227 N. 27). 

1.4. Rechtsschutzinteresse 

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Rechtsschutzinteres-

se für eine Unterlassungsklage gegeben, wenn das Verhalten der beklagten Par-

tei eine künftige Verletzung ernstlich befürchten lässt. Ansonsten ist auf die Klage 

nicht einzutreten (BGE 124 III 72 E. 2 S. 74 ff.; OBERHAMMER/WEBER, in: Kurz-

kommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2021, Art. 84 

N. 10 m.w.H.).  

Die Klägerin stellt in ihrem Rechtsbegehren Ziff. 2 ein Unterlassungsbegehren, 

das im Wesentlichen darauf gerichtet ist, der Klägerin die Preiswerbung in ihrem 

Vertragsgebiet zu verbieten (act. 1 S. 2). Ob sie diesbezüglich über ein genügen-

des Rechtsschutzinteresse verfügt, wird nachstehend unter Ziff. 2.4 zu prüfen 

sein.  

2. Materielles 

2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1.1. Verträge "Standort C._____" und "Standort D._____" 

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die A._____ GmbH, schloss ursprünglich mit 

Burger B._____ Corporation (Sitz in K._____, …, USA) einen "Franchise-Vertrag" 

ab. Die aktuelle Version dieses Vertrags datiert vom 17. November/21. Dezem-

ber 2005 (fortan: Vertrag "Standort C._____"). Gemäss Anlage 2 zum Vertrag 

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"Standort C._____" hat das Franchise-Restaurant seinen Standort am Standort 

C._____. Als Marktbearbeitungsgebiet ist dieser Standort plus 15 km Radius defi-

niert. Burger B._____ Corporation hat diesen Vertrag zwischenzeitlich auf die Be-

klagte übertragen (act. 1 N. 21; act. 3/8–9). 

Die Beklagte schloss mit der A'._____ GmbH (Rechtsvorgängerin der Klägerin) 

einen weiteren "Franchise-Vertrag" vom 25. Oktober/16. Dezember 2010 (fortan: 

Vertrag "Standort D._____") ab. Gemäss Anlage 2 des Vertrags Standort 

D._____ ist der Standort des Schnell-Restaurants an der Standort D._____. Als 

Marktbearbeitungsgebiet definiert ist dieser Standort plus 15 km Radius (act. 1 

N. 22; act. 3/10).  

Unter den Verträgen "Standort C._____" und "Standort D._____" gewährt die Be-

klagte der Klägerin im Wesentlichen ein Franchise-Recht für das Burger B._____-

System und die Burger B._____-Marken zwecks Betriebs eines Burger B._____-

Restaurants am jeweiligen Standort (Ziff. 2[1] Vertrag "Standort C._____" und 

Vertrag "Standort D._____") (act. 1 N. 23; act. 3/8; act. 3/10).  

2.1.2. Burger B._____-Modell 

Das Burger B._____-Modell setzt sich wie folgt zusammen: 

(1) Der Franchisenehmer muss eine einmalige Abschlussgebühr an Burger 

B._____ bezahlen, im Fall der Klägerin waren dies 2005 bzw. 2010 USD 40'000.‒ 

bzw. CHF 40'000.‒ (Anlage 3 Vertrag "Standort C._____" und Vertrag "Standort 

D._____" [act. 3/8; act. 3/10]). (2) Der Franchisenehmer muss Burger B._____ ei-

ne umsatzabhängige Franchisegebühr (Royalties) in Höhe von 5% des Umsatzes 

bezahlen (Ziff. 9[1] und Anlage 3 Vertrag "Standort C._____" und Vertrag "Stand-

ort D._____" [act. 3/8; act. 3/10]). (3) Der Franchisenehmer muss Burger B._____ 

sodann einen umsatzabhängigen Werbekostenzuschuss in Höhe von 5% des 

Umsatzes abführen, wobei in der Schweiz die Franchisenehmer vereinbarungs-

gemäss 3% an Burger B._____ bezahlen und 2% für ihre lokalen Werbemass-

nahmen verwenden (Ziff. 9[2] und Anlage 3 Vertrag "Standort C._____" und Ver-

trag "Standort D._____" [act. 3/8 und act. 3/10]). (4) Beide Verträge binden den 

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Franchisenehmer langfristig, im Fall der Klägerin je 15 Jahre (Ziff. 2[3] der Vertrag 

"Standort C._____" und Vertrag "Standort D._____" [act. 3/8; act. 3/10]) (siehe 

zum Ganzen act. 1 N. 19). 

Das Produktsortiment des Restaurants unter dem jeweiligen Vertrag (fortan: "Ver-

tragsprodukte") bestimmt grundsätzlich die Beklagte. Die Klägerin darf die Ver-

tragsprodukte nur von autorisierten Lieferanten beziehen (Ziff. 5[6] Abs. 1 und 6 

sowie Ziff. 5[16] Vertrag "Standort C._____" und Vertrag "Standort D._____" [act. 

3/8; act. 3/10]). Aktuell umfassen die Vertragsprodukte 20 Burger, 8 Beilagen, di-

verse Süssspeisen, Shakes und Getränke (act. 1 N. 25; vgl. act. 3/11).  

2.1.3. Marketing und Restaurantplaner 

Die Beklagte ist berechtigt und verpflichtet, überregionale und nationale Werbe-

kampagnen durchzuführen (act. 35 N. 33). Namentlich der Internetauftritt ist ihr 

vorbehalten (act. 1 N. 30). Die Klägerin ist dagegen für das ergänzende Marketing 

in ihrem Vertragsgebiet (sog. "Local Store Marketing", lokale Werbemassnahmen) 

zuständig (Ziff. 5[9] Abs. 5 Vertrag Standort C._____ und Ziff. 5[9] Abs. 6 Vertrag 

Standort D._____ [act. 3/8; act. 3/10]) (act. 1 N. 30; act. 35 N. 34). 

Die Beklagte stellt der Klägerin über ihre Hilfsperson, die Werbeagentur L._____ 

AG, den sog. "Restaurantplaner" jeweils für den Folgemonat zu. Der Restaurant-

planer enthält die von der Beklagten gegenüber den Franchisenehmern angekün-

digten Werbemassnahmen (act. 1 N. 34 f.; vgl. act. 15 N. 54 ff.). Der Restaurant-

planer enthält die folgenden Teile: (1) Einen Marketingkalender für jeden Tag des 

Monats, der die geplanten Werbemassnahmen kategorisch auflistet, insbesonde-

re Mobile-App-Coupons, den "B._____ of the Month" und Doordrop-Coupons (vgl. 

act. 3/20 S. 2); (2) Den "B._____ of the Month", d.h. ein einzelnes Vertragspro-

dukt, das für einen gewissen Zeitraum vergünstigt angeboten wird, dessen Akti-

onspreis sowie den Promotionszeitraum (vgl. act. 3/20 S. 4); (3) Doordrop-

Coupons, d.h. eine Palette von Vertragsprodukten, die als Gutscheine in gedruck-

ter Form vergünstigt angeboten werden. Diese Gutscheine werden als Flyer den 

Haushalten zugestellt. Die Doordrop-Coupons sind zugleich über die Burger 

B._____-App verfügbar (vgl. act. 3/20 S. 5); (4) Mobile-App-Coupons speziell für 

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die Burger-B._____-App, d.h. eine Palette von Vertragsprodukten, die vergünstigt 

über eine App fürs Smartphone angezeigt werden; (5) Eine Checkliste für den 

Manager des jeweiligen Franchise-Restaurants, der u.a. sicherstellen soll, ob die 

Kassen mit den aufgeführten Preisen programmiert und die Werbematerialien 

platziert wurden (vgl. act. 3/20 S. 16) (siehe zum Ganzen act. 1 N. 34 ff.).  

2.2. Vertragsqualifikation 

Ein Franchisevertrag liegt vor, wenn der Franchisegeber einer Franchisenehmerin 

gegen Entgelt das Recht einräumt, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung 

eine Absatz-, Organisations- und/oder Marketingkonzeption für Waren und/oder 

Dienstleistungen zu übernehmen. Die Franchisenehmerin verpflichtet sich aus-

serdem, Weisungen des Franchisegebers zu beachten und den Absatz zu fördern 

(BGE 118 Ia 157 E. 2a S. 159 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht. Allgemeiner und 

Besonderer Teil, Zürich 2019, N. 3874). Der Franchisevertrag ist ein als Dauer-

schuldverhältnis ausgestalteter Innominatvertrag (HUGUENIN, a.a.O., N. 3879). 

Das Geschäftsmodell des Burger B._____-Konzerns (Teil des G._____-Konzerns) 

gründet fast ausschliesslich auf Schnell-Restaurants von Franchisenehmern (vgl. 

act. 1 N. 17 f.; act. 3/7). Die Beklagte gewährt der Klägerin das Franchise-Recht 

für das Burger B._____-System sowie die Rechte an den Burger B._____-Marken 

zwecks Betriebs der Schnell-Restaurants an den genannten Standorten. Entspre-

chend übernimmt die Klägerin ein umfassendes Leistungsbündel bestehend aus 

Nutzungsrechten an Immaterialgütern, Dienstleistungen, Know-How und Waren. 

Die Verträge "Standort C._____" und "Standort D._____" sind in Anbetracht des 

Gesagten als Franchiseverträge zu qualifizieren. Davon gehen im Übrigen auch 

die Parteien aus (vgl. act. 1 N. 3; vgl. act. 15 N. 17).  

2.3. Positive Vertragsverletzung 

2.3.1. Rechtliches 

Unter positiver Vertragsverletzung versteht die herrschende Lehre und Recht-

sprechung die Schlechterfüllung und die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten 

(Art. 97 Abs. 1 OR) (BUCHER, Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 

- 13 - 

1988, S. 335 ff.; WIEGAND, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Widmer 

Lüchinger/Oser [Hrsg.], 7. Aufl., Basel 2019, Art. 97 N. 26 ff.; Urteil 4A_610/2017 

des Bundesgerichts vom 29. Mai 2018, E. 5.2.1; vgl. das Urteil 4A_306/2009 des 

Bundesgerichts vom 8. Februar 2010, E. 6.1).  

Eine Schlechterfüllung liegt vor, wenn der Schuldner eine Hauptleistung nicht in 

der vertraglich vereinbarten Qualität erbringt (WIEGAND, a.a.O., Art. 97 N. 26; vgl. 

auch BGE 130 III 591 E. 2 S. 595 ff.). Zu den gesetzlich geregelten Hauptpflichten 

eines bestimmten Vertragstypus treten häufig positivrechtlich oder vertraglich 

normierte Nebenpflichten hinzu. Die Vertragsklauseln, die als durch "positive Ver-

tragsverletzung" verletzt gedeutet werden, sind denn auch kaum je explizit formu-

liert. Vielmehr handelt es sich um unausgesprochen bleibende Nebenpflichten, 

die wesensmässig auf Unterlassen gerichtet sind und den Schutz des Vertrags-

partners vor Schädigung beabsichtigen (BUCHER, a.a.O., S. 336; vgl. auch das Ur-

teil 4A_494/2010 des Bundesgerichts vom 7. Dezember 2010, E. 4). Bei den Ne-

benpflichten wird schliesslich zwischen erzwingbaren Verpflichtungen (auch Ne-

benleistungspflichten genannt) und Pflichten, deren Erfüllung nicht erzwungen 

werden kann (Nebenpflichten i.e.S., Verhaltenspflichten), unterschieden (WIE-

GAND, Von der Obligation zum Schuldverhältnis, recht 1997, S. 85 ff., S. 91 f.). 

Die klagende Partei muss die Vertragsverletzung, den Schaden und den Kausal-

zusammenhang beweisen (Urteil 4A_586/2017 des Bundesgerichts vom 

16. April 2018, E. 2.3). Das Verschulden wird dagegen vermutet (Art. 97 OR).  

2.3.2. Vertragswidriges Verhalten 

2.3.2.1. Parteivorbringen 

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe ihr vertragliches Recht, die Preise 

für die Vertragsprodukte im Vertragsgebiet frei festzulegen, verletzt. Namentlich 

habe die Beklagte schweizweit zahlreiche Vertragsprodukte, zeitweise bis zur 

Hälfte des Sortiments, über verschiedene Kanäle (Internetauftritt, Burger 

B._____-App, Doordrop-Coupons etc.) über längere Zeiträume mit eigentlichen 

Dumpingpreisen beworben und damit ihr (der Klägerin) nachhaltig Schaden zuge-

- 14 - 

fügt (act. 1 N. 27; act. 30 N. 18). Diese schweizweite Werbung habe auch ihr Ver-

tragsgebiet eingeschlossen (act. 1 N. 88). Die streitgegenständliche Preiswerbung 

dauere zudem weiterhin an (act. 30 N. 25). Unter diesen Bedingungen sei sie (die 

Klägerin) faktisch gezwungen worden (und werde weiterhin gezwungen), den 

Kunden die von der Beklagten schweizweit und insbesondere in E._____ bewor-

benen Rabattpreise zu gewähren (act. 30 N. 7, N. 13). Diese einseitig diktierten 

Preise hätten zu einer markanten Gewinneinbusse in der Höhe von 

CHF 1'033'271.35 geführt (act. 30 N. 3).  

Die Beklagte macht dagegen geltend, mittels der streitgegenständlichen Werbe-

massnahmen keine Vertragsverletzung begangen zu haben (bzw. zu begehen) 

(act. 15 N. 36). Die beanstandeten Werbemassnahmen hätten die Preishoheit der 

Klägerin unberührt gelassen (act. 15 N. 10, N. 34 f., N. 57 ff.). Die Franchisever-

träge verpflichteten sie (die Beklagte) dazu, schweizweite und regionale Werbung 

zu betreiben (act. 35 N. 33). Entsprechend sei sie (die Beklagte) auch berechtigt 

gewesen, schweizweit unverbindliche Preisempfehlungen auszusprechen (act. 15 

N. 83, N. 88). Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, die 

Preisempfehlungen zu übernehmen (act. 35 N. 11, N. 20, N. 25). Es habe sich le-

diglich um operative Hilfestellungen seitens des Franchisegebers gehandelt 

(act. 15 N. 62). Sämtliche der vorgelegten Werbematerialien ‒ sofern darin über-

haupt Preise beworben worden seien ‒ hätten einen klaren Hinweis auf die Un-

verbindlichkeit der Preisempfehlung sowie auf die teilnehmenden Restaurants 

enthalten (act. 15 N. 39 ff.). Die Hinweise seien jeweils so platziert und dargestellt 

gewesen, dass sie vom Durchschnittskonsumenten ohne Weiteres hätten zur 

Kenntnis genommen werden können (act. 35 N. 94 ff.). Hinzu komme, dass sich 

die Klägerin in Ziff. 5(6) Abs. 13 Satz 3 der Franchiseverträge verpflichtet habe, 

die Preisempfehlungen zu beachten (act. 32 N. 27).  

2.3.2.2. Würdigung 

2.3.2.2.1. Vorbemerkung 

Es fragt sich, ob die Beklagte mittels der Preiswerbung, die sie im massgeblichen 

Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 20. Oktober 2019 im Vertragsgebiet der Kläge-

- 15 - 

rin betrieben hatte, die Verträge "Standort C._____" und "Standort D._____" ver-

letzte. Als erster Schritt müssen dazu die einzelnen Werbemassnahmen beleuch-

tet werden. Als zweiter Schritt ist sodann zu prüfen, ob sich die Preiswerbung 

noch innerhalb des vertraglich vereinbarten Rahmens bewegt. Ist dies nicht der 

Fall, liegt ein vertragswidriges Verhalten seitens der Beklagten vor.  

2.3.2.2.2. Werbemassnahmen  

Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte im relevanten Zeitraum vom 

1. Januar 2017 bis 20. Oktober 2019 durchgehend jeweils mehrere Vertragspro-

dukte zugleich, zeitweise bis zur Hälfte des Sortiments, mit reduzierten Preisen 

beworben habe (act. 30 N. 18 f.; act. 30 N. 21). Die Beklagte habe diese Preis-

werbung über die folgenden Kanäle betrieben (act. 1 N. 33):  

(1) Über die Internetseite "burger-B._____.ch", die in der Rubrik "Was gibt's Neu-

es" u.a. die "B._____ of the Month"-Preisaktion für ein Vertragsprodukt aufführe, 

und in der Rubrik "Hier richtig Sparen" auf die Burger B._____-App verweise so-

wie über die Facebook-Seite von Burger B._____ (act. 3/13-15); 

(2) Über die Burger B._____-App für das Smartphone (erhältlich im Apple App-

Store und über Google play), über die digitale Coupons mit Preisaktionen für 

mehrere Vertragsprodukte angewählt und eingelöst werden könnten; auf den von 

der Beklagten für die Restaurants der Franchisenehmer vorgegebenen Papiersets 

sei zudem regelmässig Werbung für die Burger B._____-App abgedruckt (act. 

3/16‒19);  

(3) Mittels sog. Doordrop-Coupons, d.h. Gutscheine in Papierform, die Preisaktio-

nen für mehrere Vertragsprodukte vorsähen, auch bezeichnet als "door drop-Flyer 

Aktionen" oder "BBF" (Bounce Back Folder) (vgl. act. 3/20 S. 5); 

(4) Über andere gedruckte Werbung (insbesondere Plakate im öffentlichen Raum) 

und Zeitungen (z.B. 20 Minuten) (vgl. act. 3/20 S. 4; act. 3/22); 

(5) Über Radio und Fernsehen (vgl. act. 3/26 S. 5; act. 3/27 S. 4); 

- 16 - 

(6) Schliesslich über Poster, Papiersets für Esstabletts, Menu-Boards, Fenster-

kleber und Kassentopper (sog. Point of Purchase-Werbemassnahmen, kurz: 

POP-Werbemassnahmen), welche die Beklagte den Franchisenehmern zukom-

men lasse und die gemäss Vorgaben platziert werden müssten (act. 30 N. 20; vgl. 

auch act. 3/20 S. 3). 

Sämtliche der vorstehend aufgezählten Werbemassnahmen ergeben sich aus 

den von der Klägerin ins Recht gelegten Restaurantplanern für die Zeitperiode 

vom 1. Januar 2017 bis 20. Oktober 2019 (act. 1 N. 37 ff.; act. 3/20; act. 3/23–42; 

act. 30 N. 20 ff.; act. 31/76–89). Die Beklagte bestreitet grundsätzlich auch nicht, 

im massgeblichen Zeitraum (1. Januar 2017 bis 20. Oktober 2019) schweizweit ‒ 

also auch im Vertragsgebiet der Klägerin ‒ (Preis-)Werbung für Vertragsprodukte 

betrieben zu haben (vgl. act. 35 N. 171). Sie wendet in diesem Zusammenhang 

lediglich pauschal ein, dass die Klägerin regelmässig den Promotionszeitraum, 

mithin also den Zeitraum, in welchem die Preisangebote gültig gewesen seien, mit 

demjenigen Zeitraum, in welchem diese Angebote beworben worden seien, ver-

wechsle (act. 35 N. 16). Dieses Vorbringen ist möglicherweise für die Schadens-

berechnung bzw. -schätzung bedeutend, erweist sich hier indessen als irrelevant. 

Zu den von der Klägerin in der Replik unter N. 20 ff. detailliert aufgezählten Wer-

bemassnahmen äussert sich die Beklagte im Übrigen nicht konkret. Ebenso ist 

unbestritten geblieben, dass diese im Restaurantplaner aufgeführten Werbemas-

snahmen tatsächlich umgesetzt wurden (act. 30 N. 21; act. 35 N. 171). Entspre-

chend kann auch die von der Klägerin beantragte Edition der Marketing- und 

Werbedaten unterbleiben (act. 30 N. 21). 

Die Beklagte wendet indes ein, dass zahlreiche der von der Klägerin ins Recht 

gelegten Beilagen – sprich etwa act. 3/13 (erste Darstellung S. 1), act. 3/14, 

act. 3/16, act. 3/19 ‒ keine Preisaussagen enthielten oder lediglich auf die Burger 

B._____-App verwiesen (act. 15 N. 37 ff., N. 41 ff.). Zwar trifft es zu, dass einzel-

ne Darstellungen der Beilage act. 3/13 nicht mit Preisangaben versehen sind, so 

die erste Darstellung auf S. 1 ("Farm House ‒ Double Bacon B._____") oder die 

Darstellung auf S. 5 ("B._____ JR Meal"). Richtig ist ebenfalls, dass auf einigen 

der Beilagen keine direkte Preiswerbung ersichtlich ist (bspw. act. 3/12 ["Hol Dir 

- 17 - 

jetzt die Burger B._____ App! ‒ Exklusive Gutscheine und immer neue Aktio-

nen."]; act. 3/14 ["Hol Dir jetzt die neue Burger B._____® App!"]; act. 3/16 ["Cou-

pons %"]; act. 3/19 [Download our new App! New Coupons Inside"]). Indes ver-

weist diese Werbung entweder auf die Burger B._____-App, wo der Kunde Cou-

pons mit Vergünstigungen beziehen kann (so in act. 3/12; act. 3/14; act. 3/19), 

oder sie zeigt zumindest Coupons mit Vergünstigungen an ("Coupons %") (act. 

3/16). Damit zielen auch diese Werbemassnahmen im Ergebnis auf Preiswerbung 

ab. Aus weiteren Screenshots der Internetseite von Burger B._____ ("B._____ of 

the Month für nur CHF 4.90", act. 3/13 S. 1; "Gratis Burger® – sag uns wie's war. 

und iss umsonst!", act. 3/13 S. 3), dem Screenshot der Facebook-Seite von Bur-

ger B._____ ("B._____ Box CHF 10.00", act. 3/15), den Screenshots der Burger 

B._____-App (bspw. "B._____® Nuggets jetzt nur CHF 4.90", act. 3/17; "B._____ 

of the Month jetzt nur CHF 4.90", act. 3/18) ergibt sich schliesslich unzweideutig, 

dass die Beklagte Vertragsprodukte mit Rabattpreisen beworben hatte. 

Aus der grafischen Übersicht zur Häufigkeit und Dauer der Rabattaktionen ergibt 

sich beispielsweise, dass im Jahr 2017 die Vertragsprodukte "1 Big B._____", "… 

Nuggets 12 Stück", "1 Burger + mittlere Pommes + 4 DL Softdrink", "1 Big 

B._____ Menu", "1 Big B._____ + 1 Burger", "2 Burger medium Menu", "1 Burger" 

über 26 Kalenderwochen gleichzeitig mit Rabattaktionen versehen wurden (act. 

31/90). Als illustrativ erweist sich in diesem Zusammenhang die Preisaktion 

"B._____ of the Month". Dabei handelt es sich um ein regelmässig wiederkehren-

des, wechselndes Burger-Sonderangebot (vgl. act. 1 N. 36 zweites Lemma; act. 

15 N. 114). Es werden entsprechend keine vereinzelten, kurzfristigen Sonderan-

gebote beworben. Vielmehr steht hinter den Rabattaktionen ein durchgängiges, 

einheitliches Preiskonzept. Davon geht auch die Beklagte aus: In ihrer Klageant-

wort bringt sie explizit vor, dass sich aufgrund der "B._____ of the Month"-

Kampagnen die Umsatzzahlen in den Schweizer Franchise-Restaurants massge-

blich verbessert hätten. Gleiches macht sie in Bezug auf die "Doordrop-Coupon"-

Aktionen geltend (act. 15 N. 114 f.). Demzufolge ist erstellt, dass die Beklagte 

verschiedene Vertragsprodukte ‒ teilweise gleichzeitig ‒ über einen längeren Zeit-

raum mit Rabattpreisen beworben hatte.  

- 18 - 

Preisdiktat 

Die Klägerin macht geltend, dass sie gemäss Ziff. 5(6) Abs. 13 der Verträge 

"Standort C._____" und "Standort D._____" berechtigt sei, den Preis der Ver-

tragsprodukte selber festzulegen. Ziff. 5(6) Abs. 13 lautet wie folgt (act. 3/8; act. 

3/10): 

"Bei der Festlegung der Preise für die Vertragsprodukte und übrigen Produkte ist der Franchise-
nehmer frei. Er wird sich sowohl der Preistreiberei enthalten als auch keine Waren zu Dumpingprei-
sen anbieten. Er wird allerdings die Preisempfehlungen von BB._____C, deren allfällige Kalkulati-
onshilfen und Hinweise zu Abschriften beachten."  

Die Beklagte stellt die Preishoheit der Klägerin nicht in Abrede. Vielmehr vertritt 

sie den Standpunkt, dass die Klägerin in ihrem Recht, den Preis für die Vertrags-

produkte frei festzulegen, zu keinem Zeitpunkt eingeschränkt gewesen sei. Sie 

(die Beklagte) habe die Unverbindlichkeit der Preisempfehlungen ausdrücklich 

hervorgehoben und auf die teilnehmenden Restaurants hingewiesen (act. 35 

N. 25). Aus den Verträgen ergebe sich denn auch nirgends ein Verbot, unverbind-

liche Preisempfehlungen auszusprechen (act. 35 N. 26). Ziff. 5(6) Abs. 13 der 

Verträge "Standort C._____" und "Standort D._____" hielten gar fest, dass die 

Klägerin die Preisempfehlungen der Beklagten beachten müsse (act. 35 N. 27).  

Die vorstehend unter Ziff. 2.3.2.2.2 beschriebenen Werbemassnahmen richten 

sich unmittelbar an die (End-)Kunden. Die entsprechenden Werbemittel enthalten 

entweder selber Preiswerbung (Doordrop-Coupons, Plakatkampagne) oder sie 

verweisen auf Werbemittel mit Preiswerbung (Verweis der Internet- oder Face-

book-Seite der Beklagten auf die Burger B._____-App). Wie ebenfalls gezeigt, 

steht dahinter ein Marketing-System, das auf Preiswerbung von umsatzstarken 

Produkten – namentlich die Rabattaktion "B._____ of the Month" – ausgerichtet 

ist. Es soll beim Kunden die Erwartung wecken, beim Besuch eines der Schnell-

Restaurants durchgängig von vergünstigten Preisen profitieren zu können. 

Beim Restaurantplaner handelt es sich dagegen, wie die Beklagte zutreffend vor-

bringt (act. 15 N. 58), um ein internes Planungsinstrument. Er fungiert als Schnitt-

- 19 - 

stelle zwischen Franchisenehmern und Franchisegebern. Eine Aussenwirkung 

gegenüber Kunden kommt ihm nicht zu. Der Restaurantplaner ist sozusagen das 

interne Gegenstück der nach aussen gerichteten Werbemassnahmen. So enthält 

beispielsweise der Restaurantplaner für den Monat Mai 2018 den Vermerk "EMP-

FOHLENER PREIS + KASSEN ‒ Bitte sorgen Sie dafür, dass Ihre Kassen mit 

dem Beginn der Promotion am 16. April 2018 programmiert sind." (act. 3/20 

S. 3 f.; vgl. act. 15 N. 56). Demzufolge korrespondieren die in den jeweiligen Res-

taurantplanern aufgeführten Preise mit den an die Kunden nach aussen kommu-

nizierten Preisen (so auch die Beklagte in act. 15 N. 59). 

Es steht unbestrittenermassen fest, dass die Beklagte in ihrer Preiswerbung auf 

die Unverbindlichkeit der Preisempfehlungen sowie auf die an den Rabattaktionen 

teilnehmenden Restaurants jeweils hingewiesen hat. Ein solcher Hinweis lautet 

z.B. wie folgt: "Gültig bis 03.06.2018 in allen teilnehmenden BURGER B._____® 

Restaurants. […] Unverbindliche Preisempfehlung." oder "Gültig in allen BURGER 

B._____® Restaurants ausgenommen E._____, M._____, N._____, Zürich 

O._____ und P._____." (act. 3/20 S. 5; weitere Beispiele solcher Hinweise: act. 

3/13 S. 3 und S. 6; act. 3/16–19; act. 3/24 S. 6 und S. 7; act. 3/25 S. 5 und S. 6; 

act. 31/78 S. 6 und S. 8; act. 31/79 S. 6 und S. 8; act. 3/80 S. 6 und S. 8 etc.). 

Vereinzelt wird mit einem Stern auf diese Konditionen hingewiesen ("Gra-

tis*Burger") (act. 3/13 S. 3). Rein vom Wortlaut her betrachtet handelt es um un-

verbindliche Preisempfehlungen. Doch darauf alleine kann es nicht ankommen. 

Vielmehr ist entscheidend, ob (1.) die Hinweise von den Durchschnittskunden er-

kannt bzw. gelesen werden und ‒ falls ja ‒ (2.) welche Bedeutung sie diesen 

Hinweisen zumessen.  

Die vorgenannten Hinweise sind auf den Werbemitteln meist unauffällig platziert. 

So etwa in Beilage act. 3/13 S. 1 (zweite Darstellung, Ausdruck der Internetseite 

der Beklagten), wo rechts unten in sehr kleiner Schrift auf die Unverbindlichkeit 

der Preisempfehlung und die teilnehmenden Restaurants hingewiesen wird. Et-

was grösser fällt dieser Hinweis auf den in der App aufgeschalteten Angeboten 

bzw. auf den Doordrop-Coupons aus (bspw. act. 3/17; act. 31/88 S. 6; vgl. act. 35 

N. 97 f.). Dies ändert indes nichts daran, dass nur ein überdurchschnittlich auf-

- 20 - 

merksamer Leser diese Hinweise überhaupt wahrnimmt. Dem unbefangenen Be-

trachter springt nämlich vielmehr die prominente, mit einer "Flamme" unterlegte 

Preisangabe "Für nur CHF 4.90" ins Auge (bspw. act. 3/13 S. 1 zweite Darstel-

lung). Es ist notorisch, dass ein Grossteil der Kunden die kleingedruckten Hinwei-

se überliest. Selbst wenn diese wahrgenommen würden, ist davon auszugehen, 

dass die Durchschnittskunden deren Tragweite nicht erfassten. Zwar ist allgemein 

bekannt, dass in Gutscheinen verbriefte Rabatte in der Regel vom Vorliegen be-

stimmter Konditionen abhängig sind. Häufig anzutreffen sind etwa Hinweise wie 

"Beim Kauf von zwei Produkten 20% Rabatt." oder "Bei einem Mindesteinkaufs-

preis von CHF 80.‒ 10% Rabatt.". Rabattaktionen solcher Art können indes nicht 

eins zu eins auf die hier zu beurteilende Situation übertragen werden. Im vorlie-

genden Sachzusammenhang fällt vielmehr ins Gewicht, dass dem Grossteil der 

Kunden die rechtliche Architektur des Franchisesystems nicht bekannt ist. Für das 

Franchisesystem ist charakteristisch, dass die verschiedenen Franchisenehmer 

ihre Waren und Dienstleistungen jeweils mit einer identischen Marke kennzeich-

nen und einheitlich am Markt auftreten. Dieser einheitliche Marktauftritt soll dem 

Kunden ‒ hier bezogen auf die Systemgastronomie ‒ Konsistenz vermitteln; un-

abhängig davon, welches Restaurant er besucht, soll ihm dadurch ein vergleich-

bares Kundenerlebnis garantiert werden. Franchisenehmer und Franchisegeber 

werden entsprechend vom durchschnittlich informierten Kunden als Einheit be-

trachtet. Daraus folgt spiegelbildlich, dass die Durchschnittskunden die in der 

Werbung genannten Preise ‒ ohne weitere Differenzierung ‒ sämtlichen Fran-

chisenehmern des Systems zuordnen. Das diesbezügliche Vorbringen der Be-

klagten, wonach die Klägerin mit ihrer Firma "A._____ AG" hinreichend auf ihre 

Eigenschaft als selbständige Unternehmerin hinweise, erweist sich als nicht 

sachdienlich (act. 35 N. 74). Es dürfte sich von selbst verstehen, dass der Durch-

schnittskunde vor dem Restaurantbesuch keine Einsicht in das Handelsregister 

nimmt, um solche Fakten in Erfahrung zu bringen. Diese Tatsachen sind gerichts-

notorisch, weshalb kein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der Fähigkeit 

der Durchschnittskunden, die Preiswerbung der Beklagten nicht den Restaurants 

der Klägerin zuzurechnen, einzuholen ist (act. 30 N. 27). Der Kunde müsste sich 

darüber hinaus spezifisch darüber informieren, in welchen Restaurants die Ra-

- 21 - 

battaktionen überhaupt gelten (act. 30 N. 28: vgl. act. 30 N. 176 f.). Hinzu kommt, 

dass für die Durchschnittskunden in der Fast-Food-Systemgastronomie – neben 

der unkomplizierten, raschen Verpflegung – der Preis ein zentrales Kriterium für 

den Restaurantbesuch darstellt. Auf Werbemitteln prominent gekennzeichnete 

Rabattpreise wecken die berechtigte Erwartung, in sämtlichen umliegenden Res-

taurant-Filialen von vergünstigten Preisen profitieren zu können. Im konkreten Fall 

wurden die Kunden in dieser Erwartungshaltung dahingehend bestärkt, als dass 

unbestrittenermassen Plakate mit Preiswerbung (act. 3/21) im Vertragsgebiet der 

Klägerin physisch aufgestellt und Doordrop-Coupons an Anwohner verteilt worden 

sind (act. 30 N. 29; act. 35 N. 176 f.). Gerade unter diesen Umständen durfte der 

ortsansässige Kunde davon ausgehen, dass diese Rabattaktionen in den zwei 

umliegenden Schnell-Restaurants in Basel gültig waren. Andere Annahmen wä-

ren realitätsfremd, zumal die beiden Schnell-Restaurants Standort D._____ und 

Standort C._____ unbestrittenermassen die einzigen Burger-B._____-

Restaurants im Umkreis sind (act. 30 N. 29; act. 35 N. 176 f.). Zusammenfassend 

bestand aufgrund der unzureichenden Hinweise für die Kunden keine Veranlas-

sung, anzunehmen, dass die von ihnen aufgesuchten Restaurants an den Ra-

battaktionen nicht teilnehmen.  

Hätte die Klägerin den Kunden die Rabattaktionen an der Kasse verweigert, wäre 

sie verständnislosen Kunden gegenüber gestanden. Dies hätte notorisch zur Fol-

ge gehabt, dass diese Kunden entweder zu den Schnell-Restaurants anderer (an 

Rabattaktionen teilnehmender) Franchisenehmer abgewandert wären und/oder 

von weiteren Besuchen der Restaurants der Klägerin abgesehen hätten. Die kon-

tinuierliche Bewerbung von Vertragsprodukten mit Rabattpreisen erzeugte dem-

zufolge ein erheblicher (Preis-)Druck auf die Klägerin. Dieser Druck bestand zu-

nächst seitens der Kundschaft; die Klägerin war ‒ wie gezeigt ‒ faktisch gezwun-

gen, die Doordrop-Coupons bzw. Mobile-App-Coupons anzunehmen (vgl. act. 1 

N. 65). Andererseits baute die Beklagte auch im Innenverhältnis Druck auf. Dies 

erfolgte zum einen mittels des Restaurantplaners, der die Klägerin u.a. anwies, 

die Rabattpreise in ihre Kassen einzuprogrammieren (statt vieler: "Bitte sorgen 

Sie dafür, dass Ihre Kassen mit dem Beginn der Promotion am 16. April 2018 

programmiert sind.", act. 3/20 S. 3 f.). Zum andern ist das gesamte Marketing-

- 22 - 

Konzept, das sich auf den Restaurantplaner als zentrales Planungsinstrument ab-

stützt, nicht auf ein Abweichen von den empfohlenen Preisen ausgelegt. Darin 

sind die bevorstehenden Rabattaktionen sowie die in den Restaurants zu platzie-

renden Werbematerialien (POP; Innen-Plakate etc.) bereits im Voraus geplant. 

Abweichende Werbematerialien müssten ‒ wie die Beklagte selbst vorbringt 

(act. 15 N. 57, N. 63) – jeweils gesondert bestellt und angefertigt werden. Das ist 

schwerfällig und stellt eine zusätzliche Hürde dar. Es ist notorisch, dass der Klä-

gerin in Anbetracht des Gesagten nichts anderes übrig blieb, als die im Restau-

rantplaner aufgeführten Preise in ihre Kassen einzuprogrammieren. Entsprechend 

war die Klägerin in der Preisgestaltung nicht frei.  

Die Beklagte bringt sodann vor, dass sich die Klägerin bei jeder angekündigten 

Preisaktion frei über die Teilnahme hätte entscheiden können (act. 35 N. 29, vgl. 

auch act. 35 N. 11, N. 20, N. 25). Es liegt indes auf der Hand, dass eine selektive 

Teilnahme an Rabattaktionen bei den Kunden Verwirrung gestiftet und sich für die 

Klägerin insgesamt geschäftsschädigend ausgewirkt hätte (act. 30 N. 14). Die 

Beklagte wendet schliesslich ein, dass es ihr gemäss Art. 5(6) Abs. 13 der Verträ-

ge "Standort C._____" und "Standort D._____" nicht verboten sei, Werbung mit 

unverbindlichen Preisempfehlungen zu betreiben. Vielmehr ergebe sich aus dem 

dritten Satz, dass die Klägerin Preisempfehlungen der Beklagten, deren allfälligen 

Kalkulationshilfen und Hinweise zu Abschriften beachten müsse (act. 35 N. 26). 

Wie gezeigt, ist das gesamte Marketing-System der Beklagten darauf ausgerich-

tet, dass sich die Klägerin den Preisempfehlungen letztlich unterwirft. Die Preis-

werbung ist das zentrale Mittel, um die Empfehlungen zur Übernahme der Preise 

gegenüber der Klägerin durchzusetzen (vgl. das Urteil des Bundesgerichtshofs 

vom 2. Februar 1999, NJW 1999, S. 2671 ff., S. 2672). Nach Massgabe von Treu 

und Glauben berechtigt Ziff. 5(6) Abs. 13 Satz 3 der Franchiseverträge die Be-

klagte nicht, die der Klägerin vertraglich garantierte Preishoheit vollständig zu un-

terlaufen. Aus dieser Klausel ergibt sich lediglich, dass die Klägerin die Vorgaben 

im Restaurantplaner im Grundsatz beachten soll, um eine gewissen Einheitlichkeit 

im Marktaufritt zu sicherzustellen. Letztlich ist sie indessen ‒ namentlich, was die 

Preisfestsetzung betrifft ‒ daran nicht gebunden.  

- 23 - 

Schliesslich ging die Beklagte selbst davon aus, dass die Klägerin die Preisemp-

fehlungen ausnahmslos befolgte. In der Duplik macht sie diesbezüglich etwa gel-

tend, dass erst die im Vertragsgebiet der Klägerin praktizierte Preiswerbung ge-

wisse Kunden dazu animiert habe, überhaupt einmal ein Schnell-Restaurant der 

Klägerin zu besuchen (act. 35 N. 137). Es mutet geradezu widersprüchlich an, die 

Klägerin einerseits mittels andauernder Preiswerbung zu bedrängen, und ande-

rerseits zu behaupten, dass sie sich diesem Druck jederzeit hätte entziehen kön-

nen (bzw. müssen). Mit anderen Worten: Derjenige, der sich vertragsbrüchig ver-

hält, kann seinem Vertragspartner nicht vorwerfen, dass er sich dem vertragsver-

letzenden Geschäftsgebaren nicht entzogen habe. Ein solches Verhalten ist treu-

widrig. Die Beklagte verletzte demzufolge Art. 5(6) Abs. 13 der Verträge Standort 

C._____ und Standort D._____. Ob die Beklagte mit ihrem Geschäftsgebaren zu-

sätzlich gegen Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG verstiess, kann entsprechend offen blei-

ben. 

Zusammenfassend hat die Klägerin rechtsgenügend dargetan und bewiesen, 

dass die Beklagte verschiedene Vertragsprodukte im Vertragsgebiet ‒ teilweise 

gleichzeitig ‒ über einen längeren Zeitraum mit Rabattpreisen beworben hat. Die-

se Preiswerbung lief faktisch auf ein Preisdiktat hinaus. Entsprechend liegt eine 

positive Vertragsverletzung vor. 

2.3.3. Schaden 

2.3.3.1. Parteivorbringen 

Die Klägerin macht geltend, dass ihr aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens 

der Beklagten im Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis am 20. Oktober 2019 insge-

samt ein Schaden (entgangener Gewinn) in Höhe von einstweilen 

CHF 1'033'271.35 erwachsen sei (act. 30 N. 30 ff.). Dieser Schaden entspreche 

der Differenz zwischen dem Umsatz, den sie (die Klägerin) mit den ihr aufge-

drängten Preisen effektiv habe (sog. BBF Umsatz), und dem normalen Umsatz, 

den sie (die Klägerin) mit dem Verkauf derselben Anzahl von Vertragsprodukten 

mit eigenen Preise hätte erzielen können (act. 1 N. 82). Eine exakte Bezifferung 

des Schadens sei indes nicht möglich. Sie (die Klägerin) könne nicht beweisen, 

- 24 - 

wie viele Kunden welche Vertragsprodukte pro Zeitraum hypothetisch gekauft hät-

ten, wenn sich die Beklagte vertragsgemäss verhalten hätte (act. 1 N. 92). Ent-

sprechend sei der Schaden auf der Basis eines Sachverständigengutachtens 

i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR richterlich zu schätzen (act. 1 N. 94 f.).  

Die Beklagte bestreitet, dass ihre Preiswerbung der Klägerin einen Schaden von 

CHF 1'033'271.35 verursacht habe (act. 35 N. 113). Es sei realitätsfern, anzu-

nehmen, dass die Anzahl der Verkaufstransaktionen bei den von der Klägerin be-

absichtigen höheren Preisen unverändert hoch geblieben wäre. Vielmehr sei da-

von auszugehen, dass die Werbemassnahmen zusätzliche Kunden zum Produkt-

kauf animiert hätten (act. 35 N. 108 f., N. 134 f.). Ferner sei zu berücksichtigen, 

dass die Kunden aufgrund der niedrigen Preise weitere margenträchtige Zusatz-

käufe getätigt hätten (act. 15 N. 110). Im Übrigen liege kein Anwendungsfall eines 

ziffernmässig nicht nachweisbaren Schadens i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR vor. Der 

Klägerin sei ein strikter zahlenmässiger Nachweis des Schadens möglich und 

zumutbar gewesen (act. 35 N. 118 ff., N. 127, N. 131).  

2.3.3.2. Rechtliches 

Ein Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die unge-

wollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Ak-

tiven, einer Vermehrung der Passiven (damnum emergens) oder in entgangenem 

Gewinn (lucrum cessans) bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem 

gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das 

schädigende Ereignis hätte (sog. Differenzhypothese) (BGE 142 III 23 E. 4.1 

S. 27; BGE 139 V 176 E. 8.1 S. 187 f. m.w.H.). Der Schadenersatzanspruch aus 

Art. 97 Abs. 1 OR geht auf Ersatz des positiven Vertragsinteresses. Es ist derje-

nige Gewinn zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach 

den besonderen Umständen, insb. nach den getroffenen Veranstaltungen und 

Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (WIEGAND, a.a.O., 

Art. 97 N. 38a m.w.H.; vgl. auch § 252 BGB).  

Grundsätzlich obliegt es der klagenden Partei, den Schaden substantiiert zu be-

haupten und beweisen (Art. 41 Abs. 1 OR). Wenn der Schaden nicht ziffernmäs-

- 25 - 

sig nachweisbar ist, wird er nach richterlichem Ermessen mit Rücksicht auf den 

gewöhnlichen Lauf der Dinge und den von der klagenden Partei getroffenen Mas-

snahmen geschätzt (Art. 42 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR). Die Befugnis 

des Richters, den Schaden zu schätzen, bezweckt aber nicht, der klagenden Par-

tei die Beweislast generell abzunehmen oder ihr die Möglichkeit zu eröffnen, ohne 

nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Viel-

mehr muss sie alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen oder 

dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich zumutbar behaup-

ten und beweisen (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2 S. 323 m.w.H.; BGE 128 III 271 

E. 2b/aa S. 275 f.). Die Beweiserleichterung, die Art. 42 Abs. 2 OR der klagenden 

Partei verschafft, zieht auch eine Einschränkung der Behauptungs- und Substanti-

ierungslast nach sich (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2 S. 323 mit Verweis auf GUT, Die 

unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 

2014 S. 201 f.).  

2.3.3.3. Würdigung 

2.3.3.3.1. Zulässigkeit der Schadensschätzung  

Die Klägerin macht für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 20. Oktober 2019 ei-

nen Schaden (entgangener Gewinn) in der Höhe von CHF 1'033'271.35 geltend. 

Dieser Betrag entspricht dem Umsatzverlust, den sie aufgrund der vertragswidri-

gen Preiswerbung der Beklagten erlitten haben soll.  

Die Grundlagen dieser einstweiligen Schadensberechnung ergeben sich aus je 

drei Berechnungstabellen, die jeweils ein Geschäftsjahr abdecken (2017, 2018 

und 2019 [bis 20. Oktober]) (act. 31/95–100). Die Berechnungstabellen enthalten 

jeweils mehrere Spalten, denen sich das Vertragsprodukt (1. Spalte), der Rabatt- 

bzw. Aktionspreis der Beklagten (2. Spalte: "BFF-Preis"), der von der Klägerin 

beabsichtigte Preis (3. Spalte: "Normaler Preis"), die Anzahl der Verkaufstransak-

tionen mit dem in der Kasse besonders programmierten PLU (price look-up code) 

(5. Spalte: "Verkaufsbericht"), die Anzahl der Verkaufstransaktionen ohne PLU (4. 

Spalte: "Quittungen"), das Total der getätigten Verkaufstransaktionen zu Rabatt-

preisen (6. Spalte: "Total"), der mit den zum Rabattpreis verkauften Vertragspro-

- 26 - 

dukten tatsächlich erzielte Umsatz (7. Spalte: "BBF-Umsatz"), der hypothetische 

Umsatz, den die Klägerin mit eigenen Preisen erzielt hätte (8. Spalte: "Normaler 

Umsatz"), sowie die Differenz zwischen dem "Normalen Umsatz" und dem "BBF-

Umsatz" (9. Spalte: "Verlust") entnehmen lassen (act. 30 N. 34). Diese Darstel-

lung wurde von der Beklagten nicht konkret bestritten (act. 35 N. 178).  

Für das Jahr 2017 ergibt sich gemäss einstweiliger Berechnungen der Klägerin 

für das Restaurant Standort C._____ eine Umsatzdifferenz von insgesamt 

CHF 185'277.40 (CHF 85'695.40 [durch Burger B._____-App gegebene Rabatte 

+ CHF 99'582.00 [Rabatte gemäss Berechnungstabelle]) (act. 31/95) und für das 

Restaurant Standort D._____ eine von CHF 151'493.90 (CHF 65'360.20 [durch 

Burger B._____-App gegebene Rabatte] + CHF 86'133.70 [Rabatte gemäss Be-

rechnungstabelle]) (act. 31/98). Für das Jahr 2018 beläuft sich die Umsatzdiffe-

renz für das Restaurant Standort C._____ auf CHF 266'210.25 (CHF 59'201.95 

[durch App gegebene Rabatte] + CHF 207'008.30 [Rabatte gemäss Berechnungs-

tabelle]) (act. 31/96) und für das Restaurant Standort D._____ auf 

CHF 189'304.60 (CHF 49'630.70 [durch Burger B._____ App gegebene Rabatte] 

+ CHF 139'673.90 [Rabatte gemäss Berechnungstabelle]) (act. 31/99). Für das 

Jahr 2019 (bis 20. Oktober 2019) errechnet sich für das Restaurant Standort 

C._____ eine Umsatzdifferenz von CHF 128'554.30 (act. 31/97) und für das Res-

taurant Standort D._____ eine solche von CHF 112'430.90 (act. 31/100). 

Zur einstweiligen Schadensberechnung stützt sich die Klägerin konkret auf die 

folgende Methode: Sie errechnet den anhand der Rabattpreise erzielten Umsatz 

("BBF-Umsatz") und setzt diesen tatsächlichen Umsatz dem hypothetischen Um-

satz ("Normaler Umsatz"), den sie mit den verkauften Vertragsprodukten mit ei-

genen Preisen erzielt hätte, gegenüber. Diese Berechnungsmethode leuchtet ein. 

Ebenso überzeugend erweist sich einstweilen das klägerische Vorbringen, wo-

nach die Umsatzverluste ‒ zumindest im Grundsatz ‒ direkt auf den entgangenen 

Gewinn durchgeschlagen hätten (act. 1 N. 82).  

Auf den ersten Blick lässt sich der von der Klägerin behauptete Schaden ziffern-

mässig berechnen. Die Klägerin bringt in Bezug auf die Bezifferung indes zurecht 

vor, dass es ihr letztlich unmöglich sei, nachzuweisen, wie viele Kunden wie viele 

- 27 - 

Vertragsprodukte im gleichen Zeitraum hypothetisch gekauft hätten, wenn die 

Klägerin die Preiswerbung im Vertragsgebiet der Klägerin unterlassen hätte 

(act. 1 N. 92). Der Durchschnittskunde in der Fast-Food-Systemgastronomie ist 

(notorisch) preissensibel. Entsprechend liegt es auf der Hand, dass sich die 

Preiswerbung der Beklagten auf die Anzahl der Verkaufstransaktionen ausgewirkt 

haben dürfte. Auch weitere Faktoren ‒ wie allfällige auf Rabattpreise zurückzufüh-

rende margenträchtige Zusatzkäufe ‒ dürften diesbezüglich eine Rolle gespielt 

haben. Entsprechend erweist sich nach dem Gesagten eine exakte zahlenmässi-

ge Schadensberechnung gestützt auf reale Daten als unmöglich (vgl. BGE 89 II 

214 E. 5b S. 214). Es war der Klägerin lediglich zumutbar, die Eckpfeiler zur Fest-

stellung des Schadens darzutun. Dieser Obliegenheit kam sie hinreichend nach. 

Damit sind die Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR erfüllt, weshalb eine rich-

terliche Schadensschätzung gestützt auf ein gerichtliches Gutachten zur Scha-

denshöhe (entgangener Gewinn) angezeigt ist (vgl. act. 30 N. 30 f., N. 38).  

2.3.3.3.2. Schadensschätzung 

2.3.3.3.2.1. Beweiswürdigung 

Person und Fachkenntnisse des Gutachters: Mit Beschluss vom 2. Juli 2020 wur-

de I._____, J._____ AG, Zürich, als Gutachter zur Bestimmung der Schadenshö-

he (entgangener Gewinn) bestellt (act. 45). Er steht mit den Parteien weder in ei-

ner geschäftlichen noch persönlichen Beziehung (Prot. S. 19; Prot. S. 26 f.). 

I._____ ist Vizedirektor der J._____ AG und Unternehmensberater. Die J._____ 

AG bietet u.a. Dienstleistungen ‒ spezifisch bezogen auf die Gastrobranche ‒ in 

den Bereichen Rechnungswesen, Steuerberatung und Revision an (act. 44/1‒3). 

I._____ war sodann unbestrittenermassen selber in E._____ in der Gastronomie 

tätig gewesen (Prot. S. 19). Er erscheint demzufolge als Gutachter sowohl fach-

lich als auch persönlich geeignet. Die Experteninstruktion erfolgte mit Schreiben 

vom 5. August 2020 (act. 47). I._____ und die von ihm erlaubterweise beigezoge-

nen Drittpersonen legten in der Folge das Gutachten vom 10. Dezember 2020 

dem Gericht vor (act. 54).  

- 28 - 

Grundlagen des Gutachtens: Der Gutachter hatte auszugsweise Einsicht in die 

Prozessakten (act. 1; act. 3/8; act. 3/10; act. 3/12‒13; act. 15; act. 3/17; act. 3/19‒

20; act. 3/43; act. 3/70; act. 30; act. 31/89‒90; act. 31/95‒103; act. 35; act. 36/9; 

act. 36/15). Ebenfalls hatte er Zugriff auf die Buchhaltung der Klägerin sowie auf 

weitere zur Erstellung des Gutachtens notwendige Dokumente bzw. Daten. Für 

Fragen standen sodann die Organe und Mitarbeiter der Klägerin zur Verfügung 

(act. 54 Ziff. 1.10). Das Gericht erlaubte den Zugriff auf diese Informationen aus-

drücklich in der Experteninstruktion vom 5. August 2020 (act. 47 S. 6). Die Be-

klagte macht in ihrer Stellungnahme zum Gutachten pauschal geltend, der Gut-

achter habe unzulässigerweise auf weiterführende Informationen bzw. Unterlagen 

zurückgegriffen und eigene Abklärungen vorgenommen, zu denen er nicht er-

mächtigt gewesen sei (act. 64 N. 18 ff.). Angesichts der klaren Anweisungen in 

der Experteninstruktion ist indes weder konkret dargetan noch ersichtlich, inwie-

fern der Gutachter die ihm eingeräumten Kompetenzen hinsichtlich der Informati-

onsbeschaffung überschritten haben soll. Sein Vorgehen ist in dieser Hinsicht 

nicht zu beanstanden.  

Gutachterliche Schadensschätzung: Die vom Gutachter zu bearbeitenden Be-

weisthemen wurden im Beschluss vom 10. Juni 2020 (act. 40) formuliert und in 

der Experteninstruktion vom 5. August 2020 (act. 47) mittels 26 Fragen konkreti-

siert. Die Experteninstruktion mit den 26 Fragen wurde den Parteien zur Kennt-

nisnahme zugestellt (act. 49/1‒2) und von diesen nicht beanstandet. Der Gutach-

ter beantwortete sämtliche dieser Fragen einzeln. Die bereinigte Schadenssumme 

resultiert aus der Beantwortung dieser Fragen (act. 54 S. 3).  

Das Gutachten geht anfänglich von einem entgangenen Gewinn in Höhe von 

CHF 1'033'271.‒ aus. Dieser Betrag wird zunächst um die Mehrwertsteuer ge-

kürzt (act. 54 Ziff. 5.3 f.). Die Schadenssumme wird sodann gemäss Annahmen 

und Schätzungen um weitere Faktoren bereinigt (act. 54 S. 3, S. 52). Die berei-

nigte Schadensschätzung beruht zusammenfassend auf der Annahme, dass 

durch die Rabattaktionen zwei Gästegruppen angesprochen wurden. Dies sind 

einerseits die "wiederkehrenden Gäste", welche die Restaurants auch ohne Ra-

battaktionen besucht hätten. Gemäss Gutachten profitierten diese Gäste vom 

- 29 - 

Preisnachlass, weshalb für die Klägerin ein Verlust resultierte (act. 54 S. 3, 

Ziff. 5.5 S. 43, S. 52). Bei der zweiten Gästegruppe handelt es sich um sog. "ein-

mal-Gäste", die sich von der Preiswerbung der Beklagten angesprochen fühlten. 

Diese besuchten die Schnell-Restaurants indes nur dann, wenn Rabattaktionen in 

Aussicht standen. Diese Zusatzverkäufe generierten Gewinn (act. 54 S. 3, Ziff. 

5.5 S. 43, S. 52). In einem weiteren Schritt wurde sodann die Kostenstruktur be-

rücksichtigt. Die um sämtliche dieser Faktoren bereinigte Schadenssumme be-

läuft sich auf rund CHF 270'000.‒ (act. 54 S. 52). Die Berechnung dieser Scha-

denssumme wird tabellarisch wie folgt dargestellt (act. 54 S. 52): 

 

Diese Berechnungen sowie die ihnen zugrunde gelegten Annahmen (etwa hin-

sichtlich des Rücklaufs der Gutscheine [act. 54 S. 14, S 18, S. 22, S. 27 f., S. 33, 

S. 38] sowie hinsichtlich der Gästestruktur [act. 54 S. 46]) sind nachvollziehbar. 

Es drängen sich keine ernsthaften Einwände gegen die Schlüssigkeit dieser Dar-

legungen auf.  

Die Klägerin wendet gegen das vorliegende Gutachten im Wesentlichen ein, dass 

der Anteil der App-Coupons (wiederkehrende Kunden) nicht 34%, sondern 97% 

betragen habe. Der Gutachter habe die Spalte "Verkaufsbericht" in den Beilagen 

31/95‒100 versehentlich den BBF-Coupons zugerechnet, was nicht dem plädier-

ten Sachverhalt entspreche (act. 63 N. 7 ff.). Demzufolge habe ein Schaden in 

Höhe von mindestens CHF 870'000.‒ resultiert (act. 63 N. 5, N. 17). Selbst wenn 

es sich so verhalten würde ‒ was aus dem Prozessstoff nicht ohne Weiteres er-

sichtlich ist ‒, handelt es sich diesbezüglich um ein neues Vorbringen. Mit Verfü-

- 30 - 

gung vom 13. Februar 2020 wurde festgehalten, dass der Aktenschluss eingetre-

ten ist (act. 37). Zulässig wären einzig noch echte Noven. Die Erkenntnis, dass 

sich das Verhältnis zwischen App-Coupons und BBF-Coupons als schadensrele-

vant erweist, kann keinen Grund nach Art. 229 ZPO für die Zulässigkeit eines No-

vums darstellen. Die Klägerin hat im Übrigen auch die ihr vorab zugestellten Gut-

achterfragen in dieser Hinsicht nicht beanstandet (act. 45; act. 47).  

Zusammenfassend beantwortete der Experte I._____ die in der Instruktion formu-

lierten und von den Parteien nicht beanstandeten Fragen vollständig, nachvoll-

ziehbar und überzeugend. Daran ändern auch die Einwände der Parteien nichts 

(act. 63, act. 64). Es ist nicht angebracht, dass das Gericht das vollständige, 

nachvollziehbare und überzeugende Gutachten ohne besseres Fachwissen in 

Frage stellt (vgl. Urteil 4A_48/2019 des Bundesgerichts vom 29. August 2019, 

E. 5.1.2 m.w.H.). Weiter ist es auch nicht angebracht, dass das Gericht an Stelle 

der ermessensweise getroffenen Annahmen des Gutachters eigene Ermessens-

annahmen trifft, da der Gutachter nicht nur bessere Sachkenntnis von der Materie 

hat, sondern sich überdies mit den Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls 

sorgfältig und vertieft auseinandergesetzt hat. Vielmehr ist das Gericht darauf an-

gewiesen, auf dieses Gutachten abstellen zu können. Wenn das Gericht besseres 

Wissen als der Gutachter hätte ‒ was nicht der Fall ist ‒, hätte sich die Einholung 

eines Gutachtens erübrigt. Nachzutragen bleibt, dass die Schwierigkeit der Scha-

densschätzung schon anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 9. August 2019 

offengelegt wurde, was die Parteien jedoch nicht dazu bewegen konnte, zu einer 

vom Gericht vorgeschlagenen gütlichen Einigung Hand zu bieten. Zusammenfas-

send ist festzuhalten, dass sich das Gutachten als Basis zur richterlichen Scha-

denschätzung eignet.  

2.3.3.3.2.2. Richterliche Schadensschätzung 

Das Gutachten des Experten I._____ schätzt den Schaden der Klägerin auf rund 

CHF 270'000.–. Aus den vorgenannten Gründen ist auf diesen gutachterlich ge-

schätzten Schaden abzustellen. Die Beklagte macht sodann keine Herabset-

zungsgründe nach Art. 43 f. OR geltend. Damit beläuft sich der Schaden i.S.v. 

Art. 42 Abs. 2 OR auf CHF 270'000.‒. 

- 31 - 

Kausalzusammenhang  

2.3.3.4. Parteivorbringen  

Die Klägerin macht geltend, dass die andauernde vertragswidrige Preiswerbung 

zu einer markanten Umsatz- und Gewinneinbusse geführt habe (act. 1 N. 79). Je-

des zu einem geringeren Preis verkaufte Vertragsprodukt habe zu einer geringe-

ren Marge und damit zu entgangenem Gewinn geführt (act. 30 N. 91).  

Die Beklagte bestreitet einen Kausalzusammenhang zwischen den Werbemass-

nahmen der Beklagten und dem behaupteten Schaden (act. 35 N. 133 ff.). Die 

Klägerin habe es vertragswidrig unterlassen, 2% ihrer Umsätze für "Local Store 

Marketing" einzusetzen. Die Klägerin habe sich bislang auch beharrlich gewei-

gert, entsprechenden Auskunftsbegehren nachzukommen (act. 15 N. 120 f.; 

act. 35 N. 191). Sodann habe die Klägerin ihr Schnell-Restaurant am Standort 

C._____ nicht auf den neuesten Stand des Burger B._____-Designs gebracht, 

was sich negativ auf die Umsätze ausgewirkt habe (act. 15 N. 119).  

2.3.3.5. Rechtliches 

Zwischen Vertragsverletzung und Schaden muss ein natürlicher (BGE 132 III 715 

E. 2.2 S. 718) und adäquater Kausalzusammenhang (Urteil 4A_169/2010 des 

Bundesgerichts vom 23. August 2020, E. 3.2) bestehen.  

2.3.3.6. Würdigung 

Der ursächliche Zusammenhang zwischen der vertragswidrigen Preiswerbung 

und dem Schaden (entgangener Gewinn) ist in Anbetracht der vorstehenden Er-

wägungen (siehe dazu die Erwägungen unter Ziff. 2.3.3.3) zu bejahen. Nament-

lich ist mit Blick auf die gutachterlichen Feststellungen die Preiswerbung nach 

dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeig-

net, einen Schaden in Form des entgangenen Gewinns zu bewirken.  

Die Beklagte wendet pauschal ein, die Klägerin habe es vertragswidrig unterlas-

sen, 2% ihrer Umsätze für das "Local Store Marketing" einzusetzen. Ferner habe 

die Klägerin seit dem Jahr 2005 kein "Remodelling" des Restaurants "Standort 

- 32 - 

C._____" mehr vorgenommen (act. 15 N. 119 ff.). Bei diesen nicht weiter substan-

tiierten Vorbringen handelt es sich um reine Mutmassungen, über die kein Beweis 

abzunehmen ist. Entsprechend kann die beantragte Edition der Geschäftsunterla-

gen, welche die Ausgaben und Massnahmen der Klägerin im Bereich des "Local 

Store Marketing" belegen sollen, unterbleiben (vgl. act. 15 N. 121). Es ist denn 

auch kein Interesse der Klägerin ersichtlich, ihre Eigenwerbung zu vernachlässi-

gen. Im Übrigen wäre dieser Faktor nicht unter dem Titel der Kausalität, sondern 

allenfalls bei der Schadensschätzung i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR schadensreduzie-

rend zu berücksichtigen gewesen.  

Der natürliche und der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem vertrags-

widrigen Verhalten der Beklagten und dem Schaden ist demzufolge gegeben.  

2.3.4. Verschulden 

Bei Vertragsverletzungen wird das Verschulden nach Art. 97 Abs. 1 OR vermutet. 

Die Beklagte macht keine Exkulpationsgründe geltend. Das Verschulden ist damit 

gegeben.  

2.3.5. Zwischenfazit 

Die Beklagte hat mit ihrer Preiswerbung die vertraglich vereinbarte Preishoheit 

der Klägerin verletzt. Daraus ist der Klägerin ein Schaden in der Höhe von rund 

CHF 270'000.– erwachsen. Zins (5%) ist ab Eintritt des Schadens geschuldet, bei 

nach und nach eintretendem Schaden ab dem Urteilsdatum (vgl. BGE 130 III 591 

E. 3.1). Die Beklagte ist demzufolge zu verpflichten, der Klägerin CHF 270'000.‒ 

zzgl. Zins zu 5% ab Urteilsdatum zu bezahlen.  

Eine Minderheit des Gerichts vertritt diesbezüglich eine abweichende Meinung 

(vgl. act. 80). 

- 33 - 

2.4. Unterlassungsbegehren 

2.4.1. Parteivorbringen 

Die Klägerin macht geltend, dass die Preiswerbung durch die Beklagte weiterhin 

andauere. Nach der Vergleichsverhandlung vom 9. August 2019 habe sie (die 

Beklagte) diese gar nochmals intensiviert. Darauf habe sie (die Klägerin) auch in 

der Noveneingabe vom 6. September 2021 hingewiesen (act. 70). Entsprechend 

beantrage sie (die Klägerin) die Unterlassung bzw. Beseitigung dieser vertrags-

widrigen Preiswerbung (act. 30 N. 8; act. 31/87–88; act. 31/90).  

Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass der Klägerin weder ein vertraglicher 

noch gesetzlicher Unterlassungsanspruch zustehe (act. 35 N. 150 ff.). Zunächst 

sähen die Franchiseverträge keinerlei Unterlassungsansprüche zugunsten der 

Klägerin vor. Da die unverbindlichen Preisempfehlungen sodann weder eine Ver-

trags- noch Kartellrechtsverletzung darstellten, bestehe auch in dieser Hinsicht 

kein Unterlassungsanspruch (act. 35 N. 151).  

2.4.2. Rechtliches 

Solange die Verletzungshandlung noch andauert, können positive Vertragsverlet-

zungen auch Unterlassungsansprüche auslösen. Sie liegen in der vertraglichen 

Verbindung zwischen den Parteien begründet. Die Unterlassungsansprüche er-

gänzen den Anspruch auf Schadenersatz des Verletzten mit einem Abwehran-

spruch, der gegen weitere Verletzungshandlungen gerichtet ist, die den Schaden 

des Verletzten vergrössern (siehe dazu das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 

12. Januar 1995, NJW, S. 1284 ff., S. 1285, zu § 280 Abs. 1 BGB).  

Das Unterlassungsbegehren ist inhaltlich so zu fassen, dass es durch das Gericht 

ohne Weiteres zum Dispositiv erhoben werden kann. Dies setzt voraus, dass aus 

der Umschreibung des verbotenen Verhaltens für die Gegenpartei sowie für die 

Vollstreckungsbehörde ohne weitere rechtliche Würdigung ersichtlich ist, ob ein 

bestimmtes Verhalten unter das Verbot fällt oder nicht (BGE 131 III 70 E. 3.3 

S. 73 f.). 

- 34 - 

2.4.3. Würdigung 

2.4.3.1. Unterlassungsanspruch 

Rechtsschutzinteresse: Der Schadenersatzanspruch der Klägerin ist auf die Ver-

gangenheit gerichtet. Was die von ihr geltend gemachte Schadensperiode betrifft 

(1. Januar 2017 bis 20. Oktober 2019), erweist sich der Verletzungstatbestand als 

beendet. Die Beklagte vertritt den Rechtsstandpunkt, dass die Franchiseverträge 

sie dazu berechtigten, in ihre nationalen und regionalen Werbekampagnen unver-

bindliche Preisempfehlungen aufzunehmen (act. 35 N. 33). Sie bestreitet entspre-

chend die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens. Die Preiswerbung 

dauert im Vertragsgebiet sodann unbestrittenermassen weiter an (act. 30 N. 8; 

vgl. act. 35 N. 158). Das Gleiche ergibt sich aus der Noveneingabe vom 6. Sep-

tember 2021 (act. 70). Unter diesen Umständen ist zu vermuten, dass die Beklag-

te dieses Verhalten im Vertrauen auf seine Rechtmässigkeit weiterführen wird 

(vgl. BGE 124 III 72 E. 2a S. 74). Eine Wiederholungsgefahr liegt demzufolge vor. 

Damit verfügt die Klägerin über ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse. 

Materielle Beurteilung: Die Klägerin verfügt mit Art. 5(6) Abs. 13 der Verträge 

"Standort C._____" und "Standort D._____" unbestrittenermassen über den An-

spruch, ihre Preise selber festzusetzen. Damit korrespondiert implizit die Pflicht 

der Beklagten, jegliche Handlungen zu unterlassen, welche die Preishoheit der 

Klägerin unterlaufen. Die Beklagte betreibt im Vertragsgebiet der Klägerin andau-

ernde Preiswerbung. Wie gezeigt, muss sich die Klägerin ihrem faktischen Preis-

diktat unterwerfen. Damit verstösst die Beklagte weiterhin gegen ihre Vertrags-

pflichten. Ob letztlich eine Schlechtleistung oder ein Verstoss gegen eine vertrag-

liche Nebenpflicht vorliegt, kann offen bleiben. Mit dem Anspruch auf Schadener-

satz geht ein Unterlassungsanspruch gegen künftige Verletzungshandlungen der 

Beklagten einher, die den Schaden der Klägerin vergrössern. Dieser Unterlas-

sungsanspruch ergibt sich unmittelbar aus der vertraglichen Beziehung der Par-

teien (siehe dazu das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 1995, NJW, 

S. 1284 ff., S. 1285, zu § 280 Abs. 1 BGB). 

- 35 - 

Bestimmtheit des Rechtsbegehrens: Die Umschreibung des verbotenen Verhal-

tens erweist sich alsdann als genügend bestimmt. Es ist ohne Weiteres erkenn-

bar, welche Handlungen der Beklagten verbotsbehaftet sind. Entsprechend ist der 

Beklagten zu verbieten, im Gebiet in einem Radius von 15 Kilometern vom 

Standort C._____ sowie in einem Radius von 15 Kilometern von der Standort 

D._____ a) "Doordrop-Coupons" mit Preisen für Vertragsprodukte in Verkehr zu 

bringen, zu bewerben oder sonstwie dem Publikum zugänglich zu machen, b) 

"Mobile App Coupons" mit Preisen für Vertragsprodukte in Verkehr zu bringen, zu 

vertreiben, zu bewerben, oder sonstwie dem Publikum zugänglich zu machen und 

c) Preise für Vertragsprodukte zu bewerben oder sonstwie dem Publikum zugäng-

lich zu machen, insbesondere über die Burger B._____-App, Plakate und Flyer. 

Bei diesem Ausgang muss das Eventualbegehren der Klägerin, wonach die Be-

klagte zu verpflichtet sei, sie (die Klägerin) an den Werbemassnahmen im Ver-

tragsgebiet mit den eigenen "Normal-Preisen" teilnehmen zu lassen, insbesonde-

re bei Werbung mit "Doordrop-Coupons", "Mobile App-Coupons" und Plakatwer-

bung, nicht beurteilt werden (act. 1 S. 2 Ziff. 3). Namentlich kann offen bleiben, ob 

die Klägerin über einen solchen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. Ziff. 5[9] der 

Verträge Standort C._____ und Standort D._____, act. 3/8; act. 3/10).  

2.4.3.2. Strafandrohung nach Art. 292 StGB 

Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah-

men an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO kann der 

Vollstreckungsrichter bei einem Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, 

Unterlassen oder Dulden verschiedene indirekte Zwangsmittel androhen. Dazu 

gehört u.a. die von der Klägerin beantragte Strafandrohung nach Art. 292 StGB. 

Es erscheint vorliegend angemessen, die gerichtlichen Anordnungen mit einer an 

die Organe der Beklagten gerichteten Strafandrohung nach Art. 292 StGB (Busse 

bis CHF 10'000.–) zu verbinden, um ihnen Nachdruck zu verleihen.  

- 36 - 

2.4.4. Zwischenfazit 

Der Klägerin steht zusätzlich ein Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklag-

ten in Bezug auf künftige Preiswerbung in ihrem Vertragsgebiet (15 km Radius 

um die Schnell-Restaurants Standort C._____ und Standort D._____) zu. Der Un-

terlassungsanspruch (und Schadenersatzanspruch) ergibt sich im Übrigen auch – 

wie sogleich zu zeigen ist – aus der Verletzung von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 

Abs. 1 des Bundesgesetzes gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän-

kungen vom 6. Oktober 1995 (KG). 

2.5. Verletzung von Kartellrecht 

2.5.1. Parteivorbringen 

Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte mit ihrer Preiswerbung zusätzlich 

das Kartellrecht verletzt habe. Bei der beanstandeten Preiswerbung handle es 

sich nicht um interne Preisempfehlungen zwischen Franchisegeberin und Fran-

chisenehmern (act. 1 N. 103). Die Beklagte habe vielmehr fixe (Tiefst-)Preise 

bzw. Festpreise direkt gegenüber den Endabnehmern angepriesen (act. 1 N. 103; 

act. 30 N. 58). Die Beklagte habe zudem die Nichtbefolgung ihrer "Preisempfeh-

lungen" sanktioniert. Sie habe die Klägerin von den nationalen Werbekampagnen 

ausgeschlossen, als sie (die Klägerin) ihre eigenen Preise habe durchsetzen wol-

len (act. 30 N. 64). Die Preiswerbung der Beklagten stellte demzufolge eine unzu-

lässige Preisabsprache durch abgestimmtes Verhalten dar (act. 30 N. 62).  

Die Beklagte macht dagegen geltend, dass die Werbung mit einfachen unverbind-

lichen Preisempfehlungen ‒ im Sinne von Höchstpreisen ‒ aus kartellrechtlicher 

Sicht zulässig sei (act. 35 N. 42). Die Klägerin könne frei entscheiden, ob sie die-

se befolgen wolle oder nicht (act. 35 N. 43). Nur schon aus diesem Grund könne 

keine unzulässige vertikale Abrede über Festpreise vorliegen (act. 35 N. 56). Auf 

der Preiswerbung bzw. den Rabattcoupons sei zudem überall der Hinweis ange-

bracht, dass der beworbene Preis einzig in den teilnehmenden Restaurants gelte. 

Entsprechend gebe es keine faktische Preisbindung (act. 35 N. 58). 

- 37 - 

2.5.2. Rechtliches 

Art. 5 KG behandelt unzulässige Wettbewerbsabreden. Nach Art. 5 Abs. 4 KG 

wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Un-

ternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- und Festpreise. Als Wettbe-

werbsabreden gelten nebst rechtlich erzwingbaren Vereinbarungen auch aufei-

nander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen verschiedener Markt-

stufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 

Abs. 1 KG). Art. 5 Abs. 4 KG wird durch die Vertikalbekanntmachung vom 

28. Juni 2010 (Stand 22. Mai 2017; VertBek) konkretisiert. Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 

lit. a VertBek wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet, wenn sich 

Preisempfehlungen durch Ausübung von Druck oder durch Gewährung von An-

reizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Festverkaufsprei-

se auswirken (faktische Preisbindung). Eine einseitige, unverbindliche Preisemp-

fehlung erfüllt namentlich den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG in der Form als 

abgestimmte Verhaltensweise, wenn sie (1.) weitgehend befolgt wird und (2.) wei-

tere koordinierende Elemente hinzutreten ("Befolgungsgrad Plus"), beispielswei-

se, wenn der Hersteller Einfluss auf die freie Willensbildung der Händler nimmt, 

etwa indem er Druck oder Anreize zu ihrer Einhaltung einsetzt (BANGER-

TER/ZIRLICK, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe-

werbsbeschränkungen, Zäch et. al [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2018, Art. 5 N. 480; 

siehe auch das Urteil B-5685/2012 des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. De-

zember 2015, E. 5 ‒ "Altimum").  

Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder 

Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat Anspruch auf Beseitigung oder 

Unterlassung der Behinderung sowie auf Schadenersatz und Genugtuung nach 

Massgabe des Obligationenrechts (Art. 12 lit. a und b KG).  

- 38 - 

2.5.3. Würdigung 

2.5.3.1. Kartellrechtswidriges Verhalten 

Wie vorstehend gezeigt (siehe dazu vorne unter Ziff. 2.3.2.2.3), unterscheidet der 

Durchschnittskunde in der Fast-Food-Systemgastronomie nicht zwischen der Be-

klagten als Franchisegeberin und der Klägerin als Franchisenehmerin. Die Be-

klagte kommunizierte die Rabattpreise mittels Werbung direkt an die Kunden. In 

der Folge rechneten diese die Rabattaktionen unmittelbar der Klägerin bzw. ihren 

Schnell-Restaurants zu. Entsprechend war die Klägerin seitens ihrer Kunden, bei 

denen die Beklagte durch ihre Preiswerbung Erwartungen geweckt hatte, einem 

stetigen wirtschaftlichen Druck ausgesetzt. Zwar wäre die Klägerin ‒ formal be-

trachtet ‒ frei gewesen, gegenüber den Kunden ihre eigenen Preise durchzuset-

zen. Diese Freiheit war indes ‒ wie ebenfalls vorstehend eingehend ausgeführt ‒ 

mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden. Das der Preiswerbung zu-

grundeliegende Marketing-System liess eine abweichende Preisgestaltung durch 

die Klägerin faktisch nicht zu. Entsprechend war die Tatsache, dass die Klägerin 

die von den Kunden eingeforderten Rabattpreise akzeptierte, nicht Ausfluss eines 

autonomen Handelns. Es lag auch keine ‒ wie von der Beklagten geltend ge-

macht (act. 35 N. 67) – Wiedergabe von Höchstverkaufspreisen vor. Es ist noto-

risch, dass die Klägerin aus betriebswirtschaftlichen Gründen die von der Beklag-

ten beworbenen Niedrigpreise nicht nochmals hätte unterschreiten können. Die 

von der Beklagten direkt an die Kunden kommunizierten, unverbindlichen Preis-

empfehlungen wirkten sich vielmehr wie Festpreise aus. Die Preiswerbung der 

Beklagten entspricht im Ergebnis einer unzulässigen Preisabsprache durch abge-

stimmtes Verhalten (Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG) (siehe dazu auch 

das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Februar 1999, NJW 1999, S. 2671 ff., 

S. 2673). Das Vorbringen der Beklagten, wonach von vornherein keine Abspra-

chen vorgelegen hätten, zumal die Klägerin ihre Preisempfehlungen weitgehend 

nicht befolgt habe, trifft im Übrigen schlicht nicht zu (act. 35 N. 44, N. 52). Ist doch 

gerade der Umstand, dass sich die Klägerin dem Preisdiktat der Beklagten letzt-

lich hatte unterwerfen müssen, Gegenstand dieser (Schadenersatz-)Klage. Die 

Preiswerbung der Beklagten verstösst damit gegen Art. 5 Abs. 4 KG.  

- 39 - 

2.5.3.2. Aktivlegitimation und Rechtsfolgen 

Die Klägerin erfuhr durch die Beklagte eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän-

kung. Entsprechend ist sie für zivilrechtliche Kartellrechtsansprüche aktivlegiti-

miert (VETTER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett-

bewerbsbeschränkungen, Zäch et. al [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2018, Art. 12 N. 3; 

siehe auch das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 

19. Oktober 2004, RPW 2004, S. 1203 ff., E. 3.1.1 S. 1206). 

Aufgrund des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten steht der Klägerin 

ein Schadenersatz- und Unterlassungsanspruch zu (Art. 12 lit. a und b KG). Dazu 

kann auf die vorstehenden Ausführungen zur positiven Vertragsverletzung ver-

wiesen werden (siehe vorne unter Ziff. 2.3. und 2.4).  

2.5.4. Zwischenfazit 

Die Preiswerbung der Beklagten verletzt Art. 5 Abs. 4 KG, weshalb der Klägerin 

ein Anspruch auf Schadenersatz und Unterlassung zusteht.  

2.6. Verrechnungsforderungen 

2.6.1. Parteivorbringen 

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin schulde ihr die Franchisebeiträge (Ro-

yalties) für die Monate November und Dezember 2019 im Betrag von 

CHF 73'125.46 (act. 35 N. 153). Zusätzlich schulde ihr die Klägerin Werbekosten-

beiträge für das Schnell-Restaurant "Standort C._____" für die Monate März bis 

Oktober 2018 in Höhe von CHF 85'150.88 sowie für das Schnell-Restaurant 

"Standort D._____" für die Monate April bis Oktober 2018 in Höhe von 

CHF 52'305.43, jeweils zuzüglich Zinsen (act. 15 N. 22). Die Klägerin habe dar-

über hinaus jegliche Auskünfte über die Verwendung der lokalen Werbeausgaben 

(Local Store Marketing, 2 % des Umsatzes) verweigert (act. 15 N. 30).  

Die Klägerin bringt vor, für die beiden Schnell-Restaurants im Zeitraum 

1. Januar 2017 bis 13. April 2018 (Standort C._____) bzw. 25. Mai 2018 (Standort 

D._____) Werbekostenbeiträge von CHF 260'726.15 bezahlt zu haben ("Ad-Fund-

- 40 - 

Royalties", 3% des Umsatzes) (act. 30 N. 40). Sie habe diese Werbekostenbei-

träge bezahlt in der Hoffnung, dass die Beklagte die unzulässige Preiswerbung 

einstellen würde. Soweit erkennbar, nutze die Beklagte die Werbekostenbeiträge 

fast ausschliesslich für vertragswidrige Preiswerbung. Solange diese Verlet-

zungshandlungen andauerten, schulde sie (die Klägerin) keinen Werbekostenzu-

schuss (act. 1 N. 97). Aus diesem Grund habe sie (die Klägerin) ab dem erwähn-

ten Zeitraum keine Werbekostenbeiträge mehr bezahlt (act. 30 N. 40).  

2.6.2. Rechtliches 

Infolge Verrechnung (Art. 120 ff. OR) wird eine fremde Forderung durch das Op-

fern einer eigenen getilgt. Der Verrechnende muss der Verrechnungsgegnerin 

durch eine einseitige Gestaltungserklärung (Art. 124 Abs. 1 OR) bekannt geben, 

dass er die Hauptforderung mit einer Verrechnungsforderung kompensiert (AEPLI, 

Zürcher Kommentar. Das Erlöschen der Obligationen: Art. 114–126 OR. Kom-

mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch. Obligationenrecht: 1. und 

2. Abteilung [Art. 1–529 OR], Zürich 1991, Vorb. zu Art. 120–126 OR N. 22). 

2.6.3. Würdigung 

Die Beklagte macht gegenüber der Klägerin verrechnungsweise ausstehende 

Franchisebeiträge (Royalties) und Werbekostenbeiträge ("Ad-Fund-Royalties") 

geltend. Sowohl die Royalties als auch die Werbekostenbeiträge errechnen sich 

aufgrund der erzielten Umsätze (Royalties: 5% des Umsatzes; Werbekostenbei-

träge: 3% des Umsatzes) (Ziff. 9[1] und Ziff. 9[2] Anhang 3 der Verträge "Standort 

C._____" und "Standort D._____", act. 3/8, act. 3/10).  

Was die Werbekostenbeiträge betrifft, so macht die Beklagte pauschal geltend, 

die Klägerin schulde für den Restaurant-Standort am Standort C._____ für die 

Monate März bis Oktober 2018 einen Betrag von CHF 85'150.88 sowie für den 

Standort D._____ für die Monate April bis Oktober 2018 einen Betrag von CHF 

52'305.43. Sie führt indes nicht näher aus, wie sie diese Beträge errechnet hat. 

Insbesondere hat sie nicht dargetan, auf welchen Umsatzzahlen sie basieren. 

Ausser den Verträgen "Standort C._____" und "Standort D._____" (act. 3/8, act. 

- 41 - 

3/10) offeriert sie dazu auch keine tauglichen Beweise. Entsprechend ist die dies-

bezügliche Verrechnungseinrede der Beklagten abzuweisen. Ob die Klägerin die 

Bezahlung Werbekostenbeiträge gestützt auf Art. 82 OR (Einrede des nicht erfüll-

ten Vertrags) oder gar gestützt auf Art. 20 OR (Verwendung der Werbekostenbei-

träge der Klägerin für widerrechtliche Zwecke) hätte verweigern dürfen, kann ent-

sprechend offen bleiben.  

Die Beklagte macht in der Duplik verrechnungsweise schliesslich ausstehende 

Royalties für die Monate November bis Dezember 2019 im Betrag von 

CHF 73'125.46 geltend (act. 35 N. 153). Die Klägerin vertritt generell den Stand-

punkt, die geschuldeten Royalties stets bezahlt zu haben und dies weiterhin re-

gelmässig zu tun (act. 30 N. 44). Dem Prozessstoff lassen sich denn auch keine 

gegenteiligen Hinweise entnehmen. Vielmehr bestätigte auch die Beklagte, dass 

die Royalties immer bezahlt worden seien (act. 35 N. 153). Die Beklagte hätte 

überdies, wie eingangs betreffend die Werbekostenbeiträge bereits erwähnt, die 

angeblichen Zahlungsausstände für November/Dezember 2019 ‒ namentlich, 

was das Quantitativ resp. die Umsatzzahlen betrifft ‒ nachvollziehbar aufzeigen 

und belegen müssen. Entsprechend ist die Verrechnungseinrede der Beklagten 

auch in diesem Umfang abzuweisen.  

2.6.4. Zwischenfazit 

Die Beklagte kann mit ihren Verrechnungsforderungen gegenüber der Klägerin 

nicht durchdringen. 

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

3.1. Gerichtskosten 

Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 

Abs. 1 GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem 

tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV). Die Klägerin beziffert den 

Streitwert des Rechtsbegehrens Ziff. 1 nach Abschluss des Beweisverfahrens 

(sinngemäss) auf CHF 870'000.‒ (act. 58 N. 45; 63 N. 17; zur nachträglichen Be-

- 42 - 

zifferung des Streitwerts BOPP/BESSENICH, in: Kommentar zur schweizerischen 

ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich 2016, Art. 85 

N. 18 f.). Der Streitwert der Rechtsbegehren Ziff. 2‒3 ist alsdann mit 

CHF 100'000.‒ zu veranschlagen. Demzufolge ist von einem gesamten Streitwert 

von CHF 970'000.‒ auszugehen. In Anwendung von § 4 GebV OG, unter Berück-

sichtigung der Komplexität der rechtlichen und tatsächlichen Fragestellungen und 

in Anbetracht des durchgeführten Beweisverfahrens rechtfertigt es sich, die Ge-

richtsgebühr auf CHF 60'000.– festzusetzen. Die weiteren Kosten (Exper-

tise/Gutachten) betragen CHF 20'020.35 (act. 55). 

Hat keine Partei vollständig obsiegt, sind die Gerichtskosten grundsätzlich nach 

dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Das Gericht 

kann indes von den üblichen Verteilungsgrundsätzen abweichen, wenn die Klage 

im Grundsatz geschützt wird, aber nicht in der Höhe der Forderung. Eine solche 

Abweichung rechtfertigt sich u.a. dann, wenn die Bezifferung des Anspruchs 

schwierig war (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO). Im vorliegenden Fall unterliegt die Klä-

gerin in Bezug auf das Leistungsbegehren überwiegend, während sie in Bezug 

auf das Unterlassungsbegehren vollständig obsiegt. Es rechtfertigt sich daher, die 

Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Insbesondere ändert das über-

wiegende Unterliegen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Leistungsbegeh-

rens nichts an der hälftigen Aufteilung der Kosten, da der Ausgang des Beweis-

verfahrens, in welchem die tatsächliche Schadenshöhe zu ermitteln war, unge-

wiss und die Bezifferung des Schadenersatzanspruchs schwierig war (Art. 107 

Abs. 1 lit. a ZPO). 

Die Gerichtskosten sind vorab aus den von der Klägerin geleisteten Kostenvor-

schüssen (insgesamt CHF 46'000.–, davon CHF 15'000.‒ für das Gutachten) 

(act. 6; act. 34) zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

3.2. Parteientschädigungen 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-

chen.  

- 43 - 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Klage wird (teilweise) gutgeheissen. Die Beklagte wird verpflichtet, der 

Klägerin CHF 270'000.‒ zzgl. Zins zu 5% seit 7. Dezember 2021 zu bezah-

len.  

Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 

2. Der Beklagten wird verboten, im Gebiet in einem Radius von 15 Kilometern 

vom Standort C._____ sowie in einem Radius von 15 Kilometern von der 

Standort D._____ 

a) "Doordrop Coupons" mit Preisen für Vertragsprodukte in Verkehr zu brin-

gen, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstwie dem Publikum zugänglich zu 

machen; 

b) "Mobile App Coupons" mit Preisen für Vertragsprodukte in Verkehr zu 

bringen, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstwie dem Publikum zugäng-

lich zu machen; 

c) Preise für Vertragsprodukte zu bewerben oder sonstwie dem Publikum 

zugänglich zu machen, insbesondere über die Burger B._____ App, Plakate 

und Flyer. 

3. Für den Fall der Widerhandlung gemäss Dispositiv-Ziffer 2 dieses Urteils 

wird den Organen der Beklagten die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen 

eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Busse bis 

CHF 10'000.00) angedroht: 

Art. 292 StGB Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen 

Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten 
unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfü-
gung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.  

4. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 60'000.– festgesetzt.  

Die weiteren Kosten (Gutachten) betragen: CHF 20'020.35. 

Allfällige weitere Kosten werden vorbehalten. 

- 44 - 

5. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die auf die Klägerin 

entfallende Hälfte der Kosten wird aus dem von dieser geleisteten Kosten-

vorschuss bezogen. Die auf die Beklagte entfallende Hälfte der Kosten wird 

aus dem verbleibenden Kostenvorschuss der Klägerin und im Übrigen direkt 

von der Beklagten bezogen. In Bezug auf den Anteil, der aus dem von der 

Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen wird, wird der Klägerin das Rück-

griffsrecht auf die Beklagte gewährt. 

6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je unter Beilage einer Kopie von 

act. 80. 

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 970'000.–. 

 

 
Zürich, 7. Dezember 2021 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Der Vorsitzende: 

 
 
 

Roland Schmid 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Dr. Corina Bötschi 
 
 
 
 

	Urteil vom 7. Dezember 2021
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Geändertes Rechtsbegehren: (act. 30 S. 2)
	Inhaltsverzeichnis:
	Sachverhalt und Verfahren:
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	b. Prozessgegenstand

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen:
	1. Formelles
	1.1. Zuständigkeit
	1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
	1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
	1.2. Streitbeilegungs- bzw. Mediationsklausel
	1.3. Klageänderung
	1.4. Rechtsschutzinteresse

	2. Materielles
	2.1. Unbestrittener Sachverhalt
	2.1.1. Verträge "Standort C._____" und "Standort D._____"
	2.1.2. Burger B._____-Modell
	2.1.3. Marketing und Restaurantplaner
	2.2. Vertragsqualifikation
	2.3. Positive Vertragsverletzung
	2.3.1. Rechtliches
	2.3.2. Vertragswidriges Verhalten
	2.3.2.1. Parteivorbringen
	2.3.2.2. Würdigung
	2.3.2.2.1. Vorbemerkung
	2.3.2.2.2. Werbemassnahmen
	Preisdiktat
	2.3.3. Schaden
	2.3.3.1. Parteivorbringen
	2.3.3.2. Rechtliches
	2.3.3.3. Würdigung
	2.3.3.3.1. Zulässigkeit der Schadensschätzung
	2.3.3.3.2. Schadensschätzung
	2.3.3.3.2.1. Beweiswürdigung
	2.3.3.3.2.2. Richterliche Schadensschätzung
	Kausalzusammenhang
	2.3.3.4. Parteivorbringen
	2.3.3.5. Rechtliches
	2.3.3.6. Würdigung
	2.3.4. Verschulden
	2.3.5. Zwischenfazit
	2.4.  Unterlassungsbegehren
	2.4.1. Parteivorbringen
	2.4.2. Rechtliches
	2.4.3. Würdigung
	2.4.3.1. Unterlassungsanspruch
	2.4.3.2. Strafandrohung nach Art. 292 StGB
	2.4.4.  Zwischenfazit
	2.5. Verletzung von Kartellrecht
	2.5.1. Parteivorbringen
	2.5.2. Rechtliches
	2.5.3.  Würdigung
	2.5.3.1. Kartellrechtswidriges Verhalten
	2.5.3.2. Aktivlegitimation und Rechtsfolgen
	2.5.4. Zwischenfazit
	2.6. Verrechnungsforderungen
	2.6.1. Parteivorbringen
	2.6.2. Rechtliches
	2.6.3. Würdigung
	2.6.4. Zwischenfazit

	3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	3.1. Gerichtskosten
	3.2. Parteientschädigungen

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Klage wird (teilweise) gutgeheissen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 270'000.‒ zzgl. Zins zu 5% seit 7. Dezember 2021 zu bezahlen.
	Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
	2. Der Beklagten wird verboten, im Gebiet in einem Radius von 15 Kilometern vom Standort C._____ sowie in einem Radius von 15 Kilometern von der Standort D._____
	a) "Doordrop Coupons" mit Preisen für Vertragsprodukte in Verkehr zu bringen, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstwie dem Publikum zugänglich zu machen;
	b) "Mobile App Coupons" mit Preisen für Vertragsprodukte in Verkehr zu bringen, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstwie dem Publikum zugänglich zu machen;
	c) Preise für Vertragsprodukte zu bewerben oder sonstwie dem Publikum zugänglich zu machen, insbesondere über die Burger B._____ App, Plakate und Flyer.
	3. Für den Fall der Widerhandlung gemäss Dispositiv-Ziffer 2 dieses Urteils wird den Organen der Beklagten die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.00) angedroht:
	Art. 292 StGB Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen
	Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
	4. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 60'000.– festgesetzt.  Die weiteren Kosten (Gutachten) betragen: CHF 20'020.35. Allfällige weitere Kosten werden vorbehalten.
	5. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die auf die Klägerin entfallende Hälfte der Kosten wird aus dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die auf die Beklagte entfallende Hälfte der Kosten wird aus dem verbleibenden Ko...
	6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je unter Beilage einer Kopie von act. 80.
	8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...