# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c906e2cf-6174-56d7-83bf-acd5e4a2e9e4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.09.2014  VB.2014.00275
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00275_2014-09-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00275	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.09.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Von der Baubewilligung abweichend erstellte Sichtschutzwand: Zulässigkeit der Rückweisung zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens.

Ein Entscheid, in dem die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, gilt als Zwischenentscheid im Sinne von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93 BGG (E. 2.1). Das Verwaltungsgericht tritt von Amtes wegen auf eine Beschwerde gegen einen solchen Rückweisungsentscheid ein, wenn die Voraussetzungen offensichtlich gegeben sind, selbst wenn sie im Rechtsmittel nicht erwähnt werden (E. 2.2).

Das Baurekursgericht kann die Erforderlichkeit eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens grundsätzlich frei überprüfen und ist nur insofern eingeschränkt, als es die Einordnung des Bauvorhabens nicht völlig frei und unbesehen des angefochtenen Bauentscheids würdigen darf (E. 5.2).

Erstellt jemand eine von den bewilligten Plänen abweichende Baute, so hat die Baubehörde abzuklären, ob deren Bewilligungsfähigkeit im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu überprüfen ist. Die Beurteilung, ob die bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie einem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist anhand der Frage vorzunehmen, ob damit so wichtigte räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (E. 5.1).  Das öffentliche Interesse ergibt sich vorliegend aufgrund der erhöhten Gestaltungsanforderungen bei Arealüberbauungen direkt aus dem Gesetz (E. 5.3). Zudem hat die Abweichung eine offensichtliche Auswirkung auf das optische Erscheinungsbild, weshalb sie mehr als nur geringfügig ist (E. 5.4). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABWEICHUNG VON BEWILLIGTEN PLÄNEN
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
GEMEINDEAUTONOMIE
NACHTRÄGLICHES BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
SICHTSCHUTZWAND
ÜBERPRÜFUNGSBEFUGNIS
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 93 Abs. I BGG
§ 19a Abs. II VRG
§ 21 Abs. I lit. c VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00275

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 10. September 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

Gemeinde Neftenbach, vertreten durch
Baukommission Neftenbach,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

A,

Beschwerdegegner,

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Baukommission Neftenbach bewilligte mit Beschluss vom
31. Mai 2010 die Umgebungsgestaltung der Arealüberbauung C-Strasse auf den
Grundstücken Kat.-Nrn. 01–05. Am 8. November 2013 führte sie
diesbezüglich die behördliche Schlusskontrolle durch und hielt mit Verfügung
vom 11. November 2013 fest, dass in Bezug auf die Sichtschutzwand im
Garten der Liegenschaft C-Strasse 49 (Grundstück Kat.-Nr. 05) eine
geringfügige Abweichung von der Baubewilligung festgestellt worden sei, diese
jedoch toleriert werde.

II.  

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 6. Dezember 2013
Rekurs an das Baurekursgericht und beantragte den Rückbau der Sichtschutzwand
und deren Ausführung in der ursprünglich bewilligten Form. Mit Entscheid vom
3. April 2014 hiess das Baurekursgericht den Rekurs gut. Darin hob es die
Verfügung vom 11. November 2013 insofern auf, als diese festhält, dass die
Sichtschutzwand im Garten der Liegenschaft C-Strasse 49 nur geringfügig
von der Baubewilligung abweiche und toleriert werde. Im Weiteren wies das
Baurekursgericht die Sache zur Durchführung eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens über die bestehende Sichtschutzwand sowie zur
allfälligen Prüfung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an die
Baukommission Neftenbach zurück.

III.  

Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhob die
Gemeinde Neftenbach mit Eingabe vom 30. April 2014 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht. Sie beantragte, der Entscheid des Baurekursgerichts sei
aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zum Neuentscheid an das Baurekursgericht
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des
Beschwerdegegners.

Das Baurekursgericht schloss am 9. Mai 2014 ohne
weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Am 2. Juni 2014
beantragte A sinngemäss ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. In ihrer
Vernehmlassung vom 17. Juni 2014 hielt die Gemeinde Neftenbach an den
gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
zuständig. Näher zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Rückweisungsentscheid
anfechtbar und die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist.

2.
 

2.1 Die
Anfechtung von Zwischenentscheiden beim Verwaltungsgericht richtet sich gemäss
§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss
nach den Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG). Die Verweisung umfasst grundsätzlich auch die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zu den genannten Bestimmungen (VGr, 21. November 2013,
VB.2013.00387, E. 1.1.1; 28. Februar 2013, VB.2012.00558,
E. 1.2.2). Danach gilt ein Entscheid, mit welchem die Sache zur Vornahme
weiterer Abklärungen an eine Vorinstanz zurückgewiesen wird, als Zwischenentscheid
im Sinn von Art. 93 BGG (BGE 133 II 409 E. 1.2; 133 V
477 E. 4.3). Gegen einen Zwischenentscheid ist die Beschwerde
gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG nur zulässig, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken kann (lit. a) bzw. wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für eine weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b).

2.2 Das
Vorliegen dieser Voraussetzungen ist zu substanziieren. Aufgrund der sinngemässen
Verweisung von § 19a Abs. 2 VRG auf Art. 91–93 BGG ist bei der
Übernahme der bundesrechtlichen Vorschriften dem kantonalen Verfahrensrecht
Rechnung zu tragen. Das kantonale Gericht darf jedoch die Anfechtbarkeit nicht
stärker einschränken als das Bundesgericht. Tritt es dagegen in weiterem Umfang
auf entsprechende Beschwerden ein, verletzt es kein Bundesrecht (VGr,
21. Dezember 2011, VB.2011.00030, E. 1.1.1; 18. August 2011,
VB.2011.00442, E. 2.3). Vor dem Verwaltungsgericht richtet sich der Umfang
der Substanziierung deshalb nach den weniger strengen Anforderungen des VRG.
Danach tritt das Gericht von Amtes wegen auf die Beschwerde ein, wenn die
Voraussetzungen offensichtlich gegeben sind, selbst wenn sie – wie vorliegend –
im Rechtsmittel unerwähnt bleiben (Martin Bertschi in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a
N. 47 und 54). 

2.3 Der angefochtene Entscheid weist die Sache an die
Beschwerdeführerin zurück und verpflichtet diese zur Durchführung eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens sowie zu einer allfälligen Prüfung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Ein nicht wiedergutzumachender
Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist damit insbesondere
deshalb nicht gegeben, da der Ausgang des durchzuführenden Bewilligungsverfahrens
offen ist und durch den Rekursentscheid nicht vorweggenommen wird (vgl. Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 114).
Es bleibt daher zu prüfen, ob auf die Beschwerde aufgrund von Art. 93 Abs. 1
lit. b BGG einzutreten ist.

Die Bestimmung setzt kumulativ voraus, dass das
Gericht, wenn es die Beschwerde gutheisst, selber einen Endentscheid fällen und
das Verfahren unter Vermeidung eines bedeutenden Aufwands an Zeit oder Kosten
für ein weitläufiges Beweisverfahren erledigen kann (BGE 134 III 426, E. 1.3.2;
133 III 629 E. 2.4.1; VGr, 21. November 2013, VB.2013.00387,
E. 1.2.1; 28. Februar 2013, VB.2012.00558, E. 1.2.4). Vorliegend würde die Gutheissung der Beschwerde zu einem
Endentscheid führen. Ob es sich dabei um einen reformatorischen oder
einen kassatorischen Entscheid handeln würde, ist eine Frage der materiellen
Prüfung und für die Beurteilung der Eintretensfrage nicht entscheidend (VGr,
21. Dezember 2011, VB.2011.00030, E. 1.1.2). Vorliegend würde ein
Endentscheid zudem im Sinn der Prozessökonomie ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren, dessen Ergebnis erneut anfechtbar wäre, vermeiden.
Folglich sind die Voraussetzungen von Art. 93
Abs. 1 lit. b BGG vorliegend erfüllt, womit ein anfechtbarer
Zwischenentscheid vorliegt.

3.
 

Eine Gemeinde ist gemäss § 49 in Verbindung mit § 21
Abs. 2 lit. b VRG rechtsmittellegitimiert, wenn sie die Verletzung
von Garantien rügt, die ihr die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Die
Beschwerdeführerin beruft sich vorliegend auf ihre durch Art. 50
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 85
der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV) garantierte
Gemeindeautonomie, weshalb ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen ist. Ob die
beanspruchte Autonomie tatsächlich besteht und im konkreten Fall verletzt
wurde, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der
Beschwerde und kann daher vorerst offen bleiben (vgl. BGr, 22. November
2012, 8C_500/2012, E. 2.2.2; BGE 135 I 43 E. 1.2). Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

4.
 

4.1 Streitgegenstand
ist vorliegend eine – von der bewilligten Planung abweichend – ohne Unterbrüche
auf einer Länge von etwa 7.2 m erstellte Sichtschutzwand mit einer Höhe
von 1.8 m. Diese befindet sich an der Grundstücksgrenze der zu einer
Arealüberbauung gehörenden Liegenschaft C-Strasse 49 auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 05. Der Beschwerdegegner ist Eigentümer der unmittelbar daran
angrenzenden Liegenschaft C-Strasse 06 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01.

4.2 Nach
Auffassung der Vorinstanz weicht die erstellte Sichtschutzwand offensichtlich
mehr als nur geringfügig von der bewilligten Variante ab. Dies führte zur
angefochtenen Rückweisung an die Beschwerdeführerin mit der Anweisung, ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, um die Rechtmässigkeit
der erstellten Baute zu prüfen.

4.3 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Ausführung der Sichtschutzwände der
Bewilligung entspreche und es sich bei den verringerten Abständen zwischen den
Wänden um eine genehmigungsfähige Abweichung untergeordneter Natur handle,
welche nicht bewilligungspflichtig sei. Sie macht im Weiteren geltend, der
Entscheid der Vorinstanz greife in unzulässiger Art und Weise in ihr
qualifiziertes Ermessen hinsichtlich der Beurteilung der Einordnung und
Gestaltung von Bauten und Anlagen ein und verletze damit ihre Autonomie.

Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz die Sache
in zulässiger Weise zur Durchführung eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen hat.

5.
 

5.1 Baut
jemand ohne Bewilligung oder weicht er von bewilligten Plänen wesentlich ab, so
ist die Baute oder Anlage nicht bereits aus diesem Grund abzubrechen oder zu
ändern. Vielmehr ist im Rahmen eines gesetzlich nicht speziell geregelten,
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob die bereits erstellten
Bauteile bewilligungsfähig sind oder nicht (VGr, 22. Februar 2012, VB.2011.00606, E. 4.3; BEZ 2006 Nr. 16 mit
weiteren Hinweisen). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug
ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit
der Realisierung des Vorhabens so wichtige räumliche Folgen verbunden sind,
dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen
Kontrolle besteht (BGr, 21. Januar 2009, 1C_226/2008, E. 2.3 mit
Hinweisen). Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,
steht der Baubehörde ein Ermessenspielraum zu. Bestehen Anhaltspunkte, dass ein
bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, hat sie im Zweifelsfall
ein Bewilligungsverfahren einzuleiten (VGr, 6. März 2014, VB.2013.00781,
E. 3.3.1; 10. Juni 2004, VB.2004.00074 = RB
2004 Nr. 75 = BEZ 2004 Nr. 47). Das Nichteinleiten eines Baubewilligungsverfahrens
setzt somit einen klaren Fall voraus, bei welchem von vornherein gesagt werden
kann, dass kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer
vorgängigen Kontrolle besteht (zum Ganzen: VGr, 22. Februar 2012, VB.2011.00606, E. 4.2).

5.2 Das
Baurekursgericht kann grundsätzlich frei überprüfen, ob ein Baubewilligungsverfahren
erforderlich ist (§ 20 Abs. 1 lit. c VRG). Daran vermag auch die
Gemeindeautonomie bezüglich der Frage der Einordnung und Gestaltung nichts zu
ändern, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft. Die Gemeindeautonomie
ist nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet (Art. 50 BV und
Art. 85 KV) und soll den Gemeinden Entscheidungsspielräume gewähren,
welche eine eigene Gemeindepolitik erlauben. Diese Entscheidungsspielräume sind
nicht zu verwechseln mit dem verwaltungsrechtlichen Ermessensspielraum, welcher
dazu dient, Einzelfallgerechtigkeit zu schaffen (Tobias Jaag in: Isabelle
Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach (Hrsg.), Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung,
Zürich etc. 2007, Art. 85 N. 10; Regula Kägi-Diener in: Bernhard Ehrenzeller
etc. (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A.,
Zürich etc. 2008, Art. 50 N. 11).

Nach der neuen Praxis des Verwaltungsgerichts ist das
Baurekursgericht in seiner Angemessenheitskontrolle bloss insofern
eingeschränkt, als es die Einordnung des Bauvorhabens nicht völlig frei und
unbesehen des angefochtenen Bauentscheids würdigen darf. Vielmehr muss es
diesen Entscheid unter gebührender Berücksichtigung der Entscheidgründe überprüfen.
Dabei hat es sich mit den Kriterien auseinanderzusetzen, wie sie von der
lokalen Baubehörde im Rahmen der ortsbezogenen Konkretisierung der Einordnungsvorschrift
entwickelt wurden. Abgesehen von der insofern gebotenen Rücksichtnahme auf die
Gemeindeautonomie besteht im Zusammenhang mit Einordnungsfragen keine weiter
gehende Einschränkung der baurekursgerichtlichen Prüfungsbefugnis (VGr,
17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2.4 und E. 4.3). 

5.3 Bei
Arealüberbauungen gelten gemäss § 71 PBG erhöhte Gestaltungsanforderungen.
Das öffentliche Interesse an der Überprüfung dieser Anforderungen ergibt sich
somit direkt aus dem Gesetz. Darüber hinaus kann bereits die Frage nach der
Einhaltung der Einordnungsanforderungen gemäss § 238 Abs. 1 PBG ein
hinreichendes öffentliches Interesse zur Durchführung eines ordentlichen
Baubewilligungsverfahrens bilden (VGr, 22. Februar 2012, VB.2011.00606, E. 5.1).

5.4 Die infrage
stehende Sichtschutzwand ist – in Abweichung vom bewilligten Projekt –
durchgehend anstatt gestaffelt erstellt worden. Es mag durchaus zutreffen, dass
bei geringfügigen Differenzen zwischen Projekt und Ausführung auf ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren verzichtet werden kann. Da die
vorliegende Abweichung eine offensichtliche Auswirkung auf das optische
Erscheinungsbild hat, liegt es nahe, mehr als eine bloss geringfügige
Abweichung vom bewilligten Projekt anzunehmen. Ferner hat die Vorinstanz zu
Recht darauf hingewiesen, dass die Sichtschutzwände im ursprünglichen
Bauprojekt aus Bambus vorgesehen waren. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
dass mit dem nachträglich bewilligten Umgebungsplan ein anderes Material vorgesehen
worden wäre. 

5.5 Zusammenfassend
ergibt sich, dass vorliegend aus ästhetischer Sicht ein hinreichendes
öffentliches Interesse an der Überprüfung der von der Bewilligung mehr als nur
geringfügig abweichend erstellten Sichtschutzwand besteht. Ein klarer Fall, in
dem kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen
Kontrolle besteht, liegt nicht vor. Die Vorinstanz durfte somit die
Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens anordnen. Eine
Verletzung der Gemeindeautonomie ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist
folglich abzuweisen.

6.
 

Ob die bestehende Sichtschutzwand bewilligungspflichtig
ist und ob sie in dieser Form bewilligt werden kann, ist im Rahmen des
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu beurteilen. Auf die entsprechenden
Rügen ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht weiter einzugehen.

7.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr
von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 2'170.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …