# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1768ee2e-939d-53c6-a0bc-10f14576707e
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-18
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 18.01.2022 II 2021 99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2021-99_2022-01-18.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2021 99

Entscheid vom 18. Januar 2022 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
MLaw Milena Pesic, a.o. Gerichtsschreiberin

Parteien A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. B.________,

gegen

Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, Lückenstrasse 8, 
Postfach 1181, 6431 Schwyz,
Vorinstanz,

Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Rückforderung Kurzarbeits-
entschädigung)

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Sachverhalt:

A. Am 23. Dezember 2020 reichte die A.________ AG die Voranmeldung von 
Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ein (Vi-act. 246). Mit Verfügung vom 24. De-
zember 2020 stellte das Amt für Arbeit, Arbeitsmarkt, fest, es werde Kurzarbeits-
entschädigung (KAE) für maximal drei Monate bewilligt. Sofern die übrigen An-
spruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse in der Zeit 
vom 1. Januar 2021 bis 31. März 2021 KAE ausrichten (Vi-act. 244).

B. Mit E-Mail vom 13. Januar 2021 informierte die C.________ AG (nachfol-
gend C.________) das Amt für Arbeit, es sei beim Ausfüllen des Formulars "An-
trag und Abrechnung KAE" aufgefallen, dass KAE gemäss Verfügung vom 24. 
Dezember 2020 erst ab 1. Januar 2021 ausgerichtet werde. Beim Ausfüllen der 
Voranmeldung sei ein blöder Fehler unterlaufen, denn Kurzarbeit habe bereits 
am 22. Dezember 2020 eingeführt werden müssen (Vi-act. 242). 

Mit Verfügung vom 14. Januar 2021 ersetzte das Amt für Arbeit die Verfügung 
vom 24. Dezember 2020. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt 
seien, könne die Arbeitslosenkasse KAE neu in der Zeit vom 23. Dezember 2020 
bis 22. März 2021 ausrichten (Vi-act. 235). 

C. Am 4. Februar 2021 stellte die A.________ AG Antrag und Abrechnung 
von KAE für neun Angestellte der Gastronomie; der Antrag ging bei der Arbeits-
losenkasse am 8. Februar 2021 ein (Vi-act. 207). 

Das Antragsformular wurde noch am 8. Februar 2021 als geprüft visiert; die Zah-
lung der KAE für neun Angestellte in der Höhe von Fr. 25'338.50 erfolgte am 
10. Februar 2021 (vgl. Bf-act. 8).

D. Mit E-Mail vom 8. Februar 2021 ersuchte die C.________ die Arbeitslosen-
kasse um Abklärung und schriftliche Antwort betreffend KAE-
Anspruchsberechtigung der Gastronomieangestellten für Januar 2021 (Vi-act. 
182). Die Vorinstanz meldete am 11. Februar 2021 schriftlich zurück, acht der 
neun Angestellten hätten keinen Anspruch. Die C.________ wurde ersucht, ei-
nen neuen Antrag für eine Person einzureichen, damit die Korrektur vorgenom-
men werden könne (Vi-act. 181).

E. Einen neuen Antrag reichte die C.________ nicht ein. Die Arbeitslosenkas-
se nahm am 9. März 2021 selbständig eine Neuberechnung vor für eine KAE-be-
rechtigte Person. Es wird eine KAE von Fr. 1'880.60 ausgewiesen und auf dem 
Formular handschriftlich angefügt: Rückforderung Fr. 23'457.90 (Bez. 25'338.50; 
Korr. 1'880.60) sowie 'geprüft 09.03.21' und Visum (Vi-act. 178).

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Am 11. März 2021 stellte die Arbeitslosenkasse der A.________ AG eine Rück-
forderung über Fr. 23'457.90 formlos in Rechnung (Bf-act. 15).

F. Am 25. März 2021 verlangte die A.________ AG betreffend Rück-
forderung eine anfechtbare Verfügung (Vi-act. 177). Am 29. März 2021 verfügte 
die Arbeitslosenkasse "Rückforderung der zu viel ausbezahlten Leistungen von 
Kurzarbeitsentschädigung für den Januar 2021 im Betrag von Fr. 23'457.90" (Vi-
act. 175).

G. Die C.________ erhob am 28. April 2021 für die A.________ AG Ein-
sprache gegen die Rückforderung der KAE für Januar 2021 im Betrag von 
Fr. 23'457.90 (Vi-act. 171).

Nach Einholen weiterer Informationen (Vi-act. 168, 5 ff.) wies die Arbeitslosen-
kasse die Einsprache mit Entscheid Nr. 87/2021 am 20. Juli 2021 ab (Vi-act. 1).

H. Am 14. September 2021 lässt die A.________ AG beim Verwaltungsgericht 
des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:

1. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Juli 2021 sowie die ihm zu-
grundeliegende Verfügung vom 29. März 2021 seien aufzuheben.

2. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für den 
Betriebsteil Gastronomie für die Dauer vom 1. Januar 2021 bis 31. Januar 2021 
sei vollumfänglich anzuerkennen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegeg-
nerin.

Mit Vernehmlassung vom 8. Oktober 2021 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdeführerin. Am 11. Oktober 2021 reicht die Beschwerdeführerin Unterla-
gen nach, zu welchen die Vorinstanz am 13. Oktober 2021 Stellung nimmt. Am 
16. November 2021 repliziert die Beschwerdeführerin.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz von der Beschwer-
deführerin zu Recht Fr. 23'457.90 an zu Unrecht ausbezahlter KAE zurückfordert. 
Sachverhaltsmässig steht dabei was folgt fest:

1.1 Die Beschwerdeführerin meldete am 23. Dezember 2020 Kurzarbeit für den 
Gesamtbetrieb an per 1. Januar 2021 (Vi-act. 246). Sie sei in der Branche 'Ski-
liftbetrieb & Gastronomie' tätig. Kurzarbeit werde für den Gesamtbetrieb einge-
führt; aufgrund der Covid-19-Massnahmen, die ab 22. Dezember 2020 gelten, 

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müsse der gesamte Betrieb inkl. des Skilifts (Name), des Skilifts (Name) und des 
Restaurants D.________ 'heute' eingestellt werden. Der Personalbestand des 
Gesamtbetriebes umfasse 36 Personen, davon 36 Arbeitnehmende auf Abruf. 
Von Kurzarbeit betroffen seien 35 Arbeitnehmende. Der Arbeitsausfall betrage 
voraussichtlich 80%. 

Aufgrund der in der Voranmeldung gemachten Angaben erachtete das Amt für 
Arbeit die Anspruchsvoraussetzungen für KAE als erfüllt, so dass sie der Arbeits-
losenkasse mit Verfügung vom 24. Dezember 2020 die Auszahlung von KAE ab 
1. Januar 2021 bewilligte, soweit die Anspruchsvoraussetzungen aufgrund des 
noch einzureichenden konkreten Antrags und der Abrechnung erfüllt sein werden 
(vgl. Art. 36 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver-
sicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, 
AVIG; SR 837.0] vom 25.6.1982). Gestützt auf diese Verfügung könne die Be-
schwerdeführerin den Antrag und die Abrechnung von KAE bei der Arbeitslosen-
kasse einreichen und die Entschädigung geltend machen (Vi-act. 244).

Mit E-Mail vom 13. Januar 2021 teilte die C.________ mit, KAE sei irrtümlich per 
1. Januar 2021 beantragt worden, denn der Betrieb habe per 22. Dezember 2020 
eingestellt werden müssen; man bitte um Korrektur. Mit Verfügung vom 14. Ja-
nuar 2021 widerrief die Vorinstanz die Verfügung vom 24. Dezember 2020 und 
bewilligte die Auszahlung von KAE ab 23. Dezember 2020, soweit die An-
spruchsvoraussetzungen aufgrund des noch einzureichenden konkreten Antrags 
und der Abrechnung erfüllt sein werden (Vi-act. 242, 235).

Ebenfalls am 14. Januar 2021 wurde die C.________ auf die Informationen / Be-
stimmungen von www.arbeit.swiss hingewiesen, so namentlich auf die vom Bun-
desrat am 28. Oktober 2020 beschlossenen Änderungen der Verordnung über 
Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit 
dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) 
vom 20. März 2020 betreffend Mitarbeitende auf Abruf (Vi-act. 241).

1.2 Fest steht weiter, dass die Beschwerdeführerin am 4. Februar 2021 das 
Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" für den Monat 
Januar 2021 ausfüllte und postalisch einreichte. Beantragt wurde KAE für die Be-
triebsabteilung 'Gastronomie' für Januar 2021. Die Anzahl anspruchsberechtigter 
Arbeitnehmender wurde mit neun angegeben; von Kurzarbeit betroffen seien 
ebenfalls neun Arbeitnehmende. Der wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall wurde 
auf 81.39% beziffert und eine KAE von Fr. 25'338.45 geltend gemacht. Dem An-
trag lagen u.a. eine Zusammenstellung der Sollstundenabrechnung für neun An-
gestellte bei, Personaleinteilungen der Monate Dezember 2020 bis März 2021 
sowie Lohnabrechnungen Januar 2021 (Vi-act. 207, 209 - 234). 

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Der Antrag ging bei der Vorinstanz am 8. Februar 2021 ein und wurde gleichen-
tags geprüft (vgl. Visum auf Formular). Auf dem Formular wurde handschriftlich 
die Betriebsabteilung 'Gastronomie' durchgestrichen und durch 'Gesamtb.' er-
setzt. Zudem wurde neben die Anzahl anspruchsberechtigter Arbeitnehmende 
(neun) handschriftlich hinzugefügt: 36 - 27 Abruf < 6Mt = Annahme 9 Abruf > 6Mt 
Gastronomie. Am 10. Februar 2021 erfolgte die Auszahlung der KAE in der Höhe 
von Fr. 25'338.50 (Bf-act. 8). Eine förmliche Verfügung erging keine.

1.3 Des Weiteren gelangte mit E-Mail vom 8. Februar 2021 die C.________ 
unter dem Betreff 'A.________ AG (…): Abklärung Anspruchsberechtigung bei 
der Kurzarbeit für den Januar und Februar' an die Vorinstanz. Es wurde um eine 
schriftliche Antwort gebeten, ob für das Gastropersonal im Januar 2021 Kurzar-
beit abgerechnet werden könne, bzw. ob es einen Anspruch habe. Der E-Mail 
beigefügt waren die Abrechnung für Kurzarbeit Januar 2021 und zehn Arbeitsver-
träge. Der Antrag beziehe sich auf den Betriebsteil 'Gastronomie' (Rest. 
D.________), der restliche Betrieb (Skilift, Kiosk, Pistenarbeiter etc.) laufe seit 
dem 2. Januar 2021 wieder ganz normal und werde im Januar nicht abgerechnet 
(Vi-act. 182).

Mit E-Mail vom 11. Februar 2021 bestätigte die Vorinstanz der C.________ 
schriftlich, was vorab mündlich besprochen worden sei, nämlich, "dass bei der 
A.________ AG die 8 abgerechneten Abrüfler (Stundenlöhner, die unregelmäs-
sig arbeiten) keinen Anspruch haben, da sie noch nicht seit mindestens 6 Mona-
ten angestellt sind." Damit der KAE-Antrag für Januar korrigiert werden könne, 
wurde die C.________ gebeten, das Gesuch für die eine festangestellte Person 
auszufüllen und einzureichen (Vi-act. 181).

1.4 Ein neuer Antrag der Beschwerdeführerin ist nicht aktenkundig. Hingegen 
liegt ein von der Vorinstanz ausgefülltes Antragsformular mit dem Vermerk "Ab-
rechnung nach Plausibilitätskontrolle" vor (Vi-act. 178). Dieses weist eine an-
spruchsberechtigte Arbeitnehmende aus und eine KAE von Fr. 1'880.60. Hand-
schriftlich angemerkt ist, dass von 36 Mitarbeitenden 35 mit Arbeit auf Abruf und 
weniger als 6 Monate angestellt seien, so dass nur eine Person anspruchsbe-
rechtigt sei. Zudem wurde eine Rückforderung von Fr. 23'457.90 (Fr. 25'338.50 - 
Fr. 1'880.60) berechnet und das ganze am 9. März 2021 als geprüft visiert.

Am 11. März 2021 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Rückforde-
rungsabrechnung zu, gemäss welcher die Rückforderung Fr. 23'457.90 betrug 
(Bf-act. 15). Innert 90 Tagen könne zu dieser Abrechnung eine anfechtbare Ver-
fügung verlangt werden. 

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Am 25. März 2021 verlangte die Beschwerdeführerin eine anfechtbare Verfü-
gung, welche am 29. März 2021 erlassen wurde (Vi-act. 177, 175). Darin 
bestätigte die Vorinstanz die Rückforderung von Fr. 23'457.90, weil acht von 
neun abgerechneten Arbeitnehmenden aufgrund ihrer Arbeitsverträge als Arbeit-
nehmende auf Abruf zu qualifizieren seien, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar 
sei, weshalb sie keinen KAE-Anspruch hätten. Deren KAE sei zu Unrecht ausbe-
zahlt worden, was gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG die Rückforderung über 
Fr. 23'457.90 gegenüber der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin rechtfertige. 

2.1 Gegen die Rückforderung erhob die C.________ im Auftrag der Beschwer-
deführerin Einsprache. Geltend gemacht wurden zwei Aspekte (Vi-act. 171):

Zum einen handle es sich nicht um Mitarbeitende auf Abruf. Die Personaleinsät-
ze seien fix nach Tagen im Voraus vereinbart und damit plan- und bestimmbar. 
Der Abruf beziehe sich nicht auf die Arbeitszeit, sondern nur auf den Zeitraum, 
da ungenügend Schnee liege. Denn sobald Schnee liege und die Anlagen inkl. 
Restaurant geöffnet seien, könnten die Angestellten für die fest vereinbarte Ar-
beitszeit mit ihrem Lohn rechnen. Es handle sich daher nicht um Arbeit auf Abruf. 
Die Arbeitsverträge seien diesbezüglich missverständlich formuliert.

Zum andern sei, falls doch Arbeit auf Abruf vorliegen sollte, auch die Vorausset-
zung der mindestens sechsmonatigen Anstellung erfüllt. Die Beschwerdeführerin 
stelle das Personal immer saisonal für nur vier Monate an. Dieselben Angestell-
ten seien jedoch während der Sommermonate im Restaurant E.________ in 
F.________ angestellt. Mithin bestünden zwei Arbeitgeber, welche sich das Per-
sonal über das Jahr hinweg teilen würden. Die Angestellten seien faktisch das 
ganze Jahr angestellt. Diese Sonderkonstellation von Sommer- und Winterbe-
trieb müsse berücksichtigt werden.

2.2 Im angefochtenen Einspracheentscheid (Bf-act. 3) zitiert die Vorinstanz aus 
den Arbeitsverträgen der acht betroffenen Angestellten: "Die Dauer und Lage der 
Einsätze werden im gegenseitigen Einverständnis festgelegt. Es handelt sich da-
bei um unregelmässige, stundenweise Einsätze, die im Stundenlohn vergütet 
werden und nicht um Einsätze von Teilzeitmitarbeitenden". Damit handelt es sich 
gemäss Vorinstanz um Arbeitsverhältnisse, deren Arbeitsleistung sowohl nach 
der Lage als auch der Länge der Arbeitszeit flexibel gestaltet sei. Auch die Stun-
denrapporte der letzten drei Jahre würden für ein Arbeitsverhältnis auf Abruf 
sprechen. Die ausgewiesenen Stunden würden derart stark schwanken, dass 
nicht von einer gewissen Konstanz und allenfalls Normalarbeitszeit ausgegangen 
werden könne. Die Vorinstanz bestätigte die Qualifikation der Arbeitsverhältnisse 
als Arbeit auf Abruf. Gemäss Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosen-
versicherung müssten die Angestellten auf Abruf seit mindestens 6 Monaten un-

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befristet im Unternehmen angestellt sein, um einen Anspruch auf KAE zu haben. 
Die Anstellungsverhältnisse seien indes am 1. Dezember 2020 befristet bis 
14. März 2021 mit Kündigungsmöglichkeit abgeschlossen worden. Es handle 
sich um unecht befristete Arbeitsverhältnisse, welche den unbefristeten auf Abruf 
gleichzusetzen seien. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Angestell-
ten über das Jahr hinweg mit einem anderen Restaurant teile, ändere nichts an 
der Tatsache, dass zwei separate Arbeitsverhältnisse vorlägen. Die Anstellung 
beim andern Arbeitgeber vor dem 1. Dezember 2020 könne der Beschwerdefüh-
rerin nicht angerechnet werden. Entsprechend entfalle ein Anspruch auf KAE, da 
alle acht Personen Angestellte auf Abruf mit einer nicht mindestens sechsmona-
tigen Anstellung seien.

3. Replizierend macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe von der Vor-
instanz nicht alle relevanten Akten vollständig erhalten (z.B. Akten Nr. 246 f.), 
weshalb das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt worden sei. Da 
es sich hierbei um eine Rüge formeller Natur handelt, ist diese vorab zu prüfen.

Die vorgetragene Rüge bleibt zu unbestimmt, als dass darauf einzutreten wäre. 
Weder erhellt, unter welchen Umständen wie Akteneinsicht verlangt wurde, noch 
dass die Vorinstanz Akten vorenthalten hätte. Zudem hat die Beschwerdeführerin 
im vorliegenden Verfahren Einsicht in die vorinstanzlichen Akten verlangt. Sie er-
hielt diese zugestellt und konnte so in die dem Gericht vorliegenden Akten Ein-
sicht nehmen. Selbst wenn sie in einem früheren Akteneinsichtsgesuch nicht 
sämtliche Akten zugestellt erhalten haben sollte, wäre der Mangel durch die nun 
gewährte, umfassende Einsicht geheilt (vgl. BGE 142 II 218 Erw. 2.8.1).

4. Unbegründet ist auch die Anrufung des Vertrauensschutzes durch die Be-
schwerdeführerin (Beschwerde Rz. 16 ff.). Sie habe nach Eingang der KAE auf 
ihr Konto am 10. Februar 2021 darauf vertrauen dürfen, dass ein Anspruch auf 
KAE bestehe (Bf-act. 8). Nach dem KAE-Eingang habe sie die KAE am 12. Fe-
bruar 2021 mit der Lohnzahlung Januar 2021 an die Angestellten ausbezahlt (Bf-
act. 5). Das Geld sei somit ausbezahlt, weshalb eine Rückzahlung nicht ohne 
Nachteile für die Beschwerdeführerin machbar sei. Sie verfüge über das Geld 
nicht mehr; die Rückerstattung würde sie mit grosser Härte treffen.

Die Rückzahlung zu Unrecht erbrachter Versicherungsleistungen ist gesetzlich 
vorgesehen; zu Unrecht bezahlte KAE ist ausdrücklich beim Arbeitgeber zurück-
zufordern (vgl. Art. 95 Abs. 2 AVIG). Seinerseits kann er die Rückforderung ge-
genüber den Angestellten geltend machen, sofern er die unrechtmässige Aus-
zahlung nicht zu verantworten hat (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG).

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Nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine 
unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen 
Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich 
um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf 
eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, 
welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus 
zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrich-
tigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im 
Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen ge-
troffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie 
im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchset-
zung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt 
(BGE 143 V 95 Erw. 3.6.2; BGE 137 II 182 Erw. 3.6.2). 

Vorliegend liess die Beschwerdeführerin die KAE durch die C.________, ihre 
Treuhänderin, bearbeiten. Die Beschwerdeführerin muss sich das Wissen und 
Verhalten der C.________ anrechnen lassen (vgl. Urteil BGer 2C_1052/2020 
vom 19.10.2021 Erw. 3.3.2 m.w.H.). Sie war Vertreterin der Beschwerdeführerin 
und stand in stetem Kontakt mit dem Amt für Arbeit und der Vorinstanz. Die 
C.________ war es, welche die Voranmeldung einreichte (vgl. Vi-act. 246) und 
am 13. Januar 2021 KAE ab dem 22. Dezember 2020 anbegehrte (vgl. Vi-act. 
242). Am 14. Januar 2021 wurde die C.________ über die Besonderheiten der 
KAE für Mitarbeitende auf Abruf orientiert (Vi-act. 241). Auch der Antrag und die 
Abrechnung für KAE vom 4. Februar 2021 (Eingang Vorinstanz 8.2.2021) wurde 
durch die C.________ erstellt, wenn gleich rechtsgültig durch die Beschwerde-
führerin unterzeichnet (vgl. Kontaktdaten des Gesuchstellers auf Formular Vi-act. 
207). Die Beschwerdeführerin unterzeichnete dabei auch die Kenntnisnahme der 
darauf abgedruckten KAE-Voraussetzungen, so namentlich, dass Mitarbeitende 
auf Abruf mindestens sechs Monate angestellt sein mussten. Schon allein des-
halb fehlt es an der Vertrauensschutz-Voraussetzung, nämlich, dass sie die Un-
richtigkeit der KAE-Zahlung nicht ohne weiteres hätte erkennen können (vgl. 
BGE 143 V 95 Erw. 3.6.2). Kommt hinzu, dass die C.________ ganz offensicht-
lich Zweifel an einer Anspruchsberechtigung hatte. Denn quasi parallel zur posta-
lischen Eingabe des Antrages auf KAE erfolgte am 8. Februar 2021 ihre E-
Mailanfrage bezüglich Anspruchsberechtigung der Gastronomieangestellten. 
Zwecks Überprüfung und schriftlicher Bestätigung überliess sie der Vorinstanz 
die Arbeitsverträge der Angestellten. Am 11. Februar 2021, mithin noch vor den 
Lohnauszahlungen vom 12. resp. 26. Februar 2021 (Bf-act. 5), wurde die 
C.________ zuerst mündlich und am gleichen Tag auch noch per E-Mail infor-
miert, dass nur eine Person Anspruch auf KAE habe, nicht jedoch die acht Ange-

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stellten auf Abruf. Die C.________ wurde aufgefordert, einen neuen Antrag ein-
zureichen. Mithin erhielt die C.________ noch vor der Lohnzahlung die von ihr 
gewünschte schriftliche Bestätigung über die Anspruchsberechtigung. Damit aber 
wusste die Beschwerdeführerin, resp. ihre für sie handelnde Treuhänderin noch 
vor der Lohnauszahlung, dass die KAE zu Unrecht ausbezahlt wurde. Die Zah-
lung an die Mitarbeitenden konnte nicht im Vertrauen erfolgen, dass die KAE 
rechtmässig ausbezahlt wurde. 

5.1 Die Beschwerdeführerin trägt sodann vor, die Vorinstanz könne zwar un-
rechtmässig ausbezahlte KAE vom Arbeitgeber zurückfordern. Voraussetzung 
sei jedoch, dass der Rückforderungstitel der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; 
SR 830.1] vom 6.10.2000) gegeben sei, nämlich die Leistungszusprechung zwei-
fellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung sei. Dies gelte 
unabhängig davon, ob die Leistung förmlich oder formlos zugesprochen worden 
sei. Entsprechend könne die Vorinstanz nur dann zurückfordern, wenn die Vor-
aussetzungen der Wiedererwägung erfüllt seien, was vorliegend nicht der Fall 
sei.

5.2 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es eines Rückkommenstitels (der 
Revision oder der Wiedererwägung nach Art. 53 ATSG) nur dann bedarf, wenn 
die zu Unrecht erbrachte Leistung auf einer rechtsbeständigen Verfügung beruht. 
Denn in Wiedererwägung zu ziehen sind einzig rechtskräftige Verfügungen. Dies-
falls spielt es in der Tat keine Rolle, ob die Verfügung förmlich oder formlos er-
ging. Wenn jedoch die Leistungszusprache noch gar keine Rechtsbeständigkeit 
erlangt hat, kann die Vorinstanz frei, d.h. ohne Bindung an Wiedererwägung oder 
Revision auf ihre Leistungszusprache zurückkommen (BGE 122 V 368 Erw. 3). 
Rechtsbeständig wird eine faktische Verfügung, wenn sie von der versicherten 
Person nicht innert 90 Tagen angefochten wird (SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1, C 
7/02). In BGE 129 V 110 präzisierte das Bundesgericht, eine ohne Bindung an 
die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision er-
folgende Rückforderung formlos zugesprochener Versicherungsleistungen sei 
nur während eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen 
Verfügungen entspricht, selbst wenn die versicherte Person während 90 Tagen 
ein Rechtsmittel einreichen könnte, die faktische Verfügung mithin noch keine 
Rechtsbeständigkeit erreicht hat (BGE 129 V 110 Erw. 1.2.3; Urteil BGer 
8C_789/2014 vom 7.9.2015 Erw. 2.2 und 3.1.2). 

5.3 Vorliegend steht damit fest, dass die Vorinstanz auf die formlose Zuspra-
che von KAE ohne Beachtung der Voraussetzungen der Wiedererwägung 
(Art. 53 Abs. 2 ATSG) zurückkommen konnte, wenn sie dies innert 30 Tagen tat. 

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Erst nach Ablauf dieser Frist musste die Rückforderung auf einem förmlichen 
Rückkommenstitel beruhen.

5.4 Vorab ist anzumerken, dass für die Frage der Fristberechnung nicht die 
Verfügung des Amtes für Arbeit vom 14. Januar 2021 massgeblich ist. Denn mit 
jener hatte das Amt für Arbeit (welches mit der Vorinstanz nicht identisch ist) ver-
fügt, dass aufgrund der mit der Voranmeldung gemachten Angaben KAE für die 
Dauer von maximal 3 Monaten geltend gemacht werden könne. Sofern die übri-
gen Anspruchsvoraussetzungen im Rahmen des Massnahmenpakets zur Abfe-
derung der wirtschaftlichen Folgen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse 
KAE ausrichten. Die Gesuchstellerin könne nun aufgrund dieser Verfügung den 
Antrag und die Abrechnung von KAE bei der erwähnten Arbeitslosenkasse ein-
reichen und die Entschädigung damit geltend machen. Dieser Verzicht auf einen 
Einspruch gegen KAE (Art. 36 Abs. 4 AVIG) ist Grundvoraussetzung, damit KAE 
beantragt werden kann, bestätigt aber noch keine konkrete KAE.

Die Auszahlung der KAE erfolgt dann durch die Arbeitslosenkasse, welche ihrer-
seits die Anspruchsberechtigung noch konkret zu prüfen hat. Vor der Vergütung 
der KAE prüft die Kasse die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und 
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG, das Vorhandensein eines allfälligen Einspruchs und al-
le von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden An-
spruchsvoraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG), wobei die Abrechnung im 
Rahmen der Covid-Massnahmen summarisch in einem vereinfachten Verfahren 
erfolgt (Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Sofern alle An-
spruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die 
Auszahlung vor (Nussbaumer, in: SBVR, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., 
Rz. 525). Der Umstand, dass das Amt für Arbeit keinen Einspruch erhebt, ändert 
mithin nichts daran, dass die nachfolgend mit dem Anspruch konfrontierte Ar-
beitslosenkasse ihrerseits in jedem einzelnen Fall das Vorliegen der Anspruchs-
voraussetzungen prüft und erst sie die KAE verfügt (vgl. Urteil BGer C 110/04 
vom 24.8.2005 Erw. 1.2). Verzichtet die kantonale Amtsstelle (vorerst) auf einen 
Einspruch, begründet dies noch keinen unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung 
von Kurzarbeitsentschädigung (vgl. VGE II 2021 3 vom 16.6.2021 Erw. 3.2 f.).

Entscheidend ist somit, wann die Arbeitslosenkasse (Vorinstanz) die KAE förm-
lich oder formlos zusprach.

5.5 Am 8. Februar 2021 ging bei der Vorinstanz der Antrag und die Abrech-
nung von KAE für neun Angestellte für den Monat Januar 2021 der Beschwerde-
führerin ein.

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Noch am 8. Februar 2021 wurde der Antrag im vereinfachten, summarischen 
Verfahren geprüft und die Abrechnung als korrekt beurteilt (vgl. handschriftliche 
Vermerke und Visum auf Antragsformular; Vi-act. 207). 

Die Auszahlung der KAE für neun Arbeitnehmende in der Höhe von Fr. 25'338.50 
erfolgte am 10. Februar 2021, zumindest ging dieser Betrag an jenem Tag auf 
dem Konto der Beschwerdeführerin ein (Bf-act. 8). Damit ist davon auszugehen, 
dass die formlose, faktische Leistungsverfügung mit der Zahlung der KAE am 
10. Februar 2021 erfolgt ist. Die 30tägige Frist, innert welcher die Vorinstanz frei, 
d.h. ohne Bindung an Wiedererwägung oder Revision auf ihre Leistungszuspra-
che zurückkommen konnte, begann somit frühestens am 11. Februar 2021 zu 
laufen.

5.6 Ebenfalls am 8. Februar 2021 ging bei der Vorinstanz die E-Mail der 
C.________ ein, mit welcher um schriftliche Abklärung der Anspruchsberechti-
gung der neun Angestellten gebeten wurde. Dem Ersuchen lagen neben dem 
Antrag und der Abrechnung von KAE weitere Unterlagen wie die Arbeitsverträge 
der Angestellten und Stundenabrechnungen bei (Vi-act. 182). 

Am 11. Februar 2021 bestätigte die Vorinstanz der C.________ mündlich und 
ebenfalls per E-Mail, dass einzig eine Mitarbeiterin Anspruch auf KAE habe, die 
weiteren acht Angestellten auf Abruf jedoch nicht. Die C.________ wurde er-
sucht, ein neues, für eine einzige Angestellte ausgefülltes Antragsformular einzu-
reichen. Einen gestützt auf diese Bestätigung revidierten Antrag reichte die Be-
schwerdeführerin nicht ein (Vi-act. 181).

Am 11. März 2021 erliess die Vorinstanz die Abrechnung der Rückforderung (Bf-
act. 15). 

5.7 Damit aber steht fest, dass die Vorinstanz bereits am 11. Februar 2021 ihre 
formlose KAE-Zahlung vom Vortag korrigierte und der C.________ bestätigte, 
dass nicht alle neun, sondern nur eine einzige Mitarbeiterin Anspruch auf KAE 
hat und dass entsprechend ein neuer Antrag einzureichen sei. Diese Korrektur 
erfolgte zweifelsohne innert der 30tägigen Frist.

Selbst wenn diese E-Mail-Bestätigung vom 11. Februar 2021 nicht als Zurück-
kommen auf die KAE-Zahlung (=formlose Leistungsverfügung) qualifiziert würde, 
gilt, dass auch die formlose, aber klar bezifferte Rückforderung vom 11. März 
2021 noch innert der 30tägigen Frist, welche erst am 12. März 2021 ablief, erfolgt 
ist. Die Voraussetzung, damit die Vorinstanz frei und ohne Bindung an einen 
Rückkommenstitel auf ihre Leistungszusprache zurückkommen und zu Unrecht 
erbrachte Versicherungsleistungen zurückfordern durfte, war damit gegeben. Die 
Vorinstanz musste entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin die Vor-

12

aussetzungen der Wiedererwägung (zweifellose Unrichtigkeit und erhebliche Be-
deutung) nicht beachten.

Damit gilt es als nächstes die Rechtmässigkeit der Rückforderung ohne Rück-
kommenstitel zu prüfen, d.h. es ist zu prüfen, ob die neue KAE-Berechnung, 
gemäss welcher acht der neun gemeldeten Angestellten keinen KAE-Anspruch 
haben, korrekt ist. Wenn dem so ist, erfolgte die KAE-Zahlung vom 10. Februar 
2021 für neun Angestellte in der Höhe von Fr. 25'338.50 zu Unrecht und die 
Rückforderung war gerechtfertigt. 

6.1 Gemäss Vorinstanz handelt es sich bei acht der neun Angestellten, für wel-
che im Januar 2021 KAE beantragt wurde, um Angestellte mit Arbeit auf Abruf in 
einem weniger als sechs Monate dauernden Anstellungsverhältnis, weshalb sie 
keinen Anspruch auf KAE haben.

6.2.1  Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz 
eingestellt ist, können Anspruch auf KAE haben (Art. 31 Abs. 1 AVIG). 

Keinen Anspruch auf KAE haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht be-
stimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 
Abs. 3 lit. a AVIG). Der Arbeitsausfall ist nicht bestimmbar, wenn sich die normale 
Arbeitszeit nicht anhand einer vertraglichen Vereinbarung über die von der ar-
beitnehmenden Person zu leistende Arbeitszeit zuverlässig feststellen lässt. Dies 
gilt insbesondere etwa für Arbeitnehmende, die eine Abrufstätigkeit ausüben 
und vom Arbeitgeber ja nach Arbeitsanfall eingesetzt werden (AVIG-Praxis KAE 
B30 f.; vgl. auch Urteil BGer 8C_379/2010 vom 28.2.2011 Erw. 2.1).

Keinen Anspruch auf KAE haben sodann befristet Angestellte, da ihr Arbeitsaus-
fall nicht anrechenbar ist (Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG). Der Grund liegt darin, dass 
sie aufgrund der festen Vertragsdauer vor Entlassung geschützt sind und des-
halb der angeordneten Kurzarbeit nicht zustimmen müssen (AVIG-Praxis KAE 
D28). Dies gilt indes nicht, wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis vor Fristende 
gekündigt werden kann (unecht befristetes Verhältnis).

6.2.2  Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnun-
gen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; 
SR 818.102) vom 25. September 2020 hat das Parlament den Bundesrat er-
mächtigt, vom AVIG abweichende Bestimmungen zu erlassen. So sollte er na-
mentlich auch den Anspruch und die Auszahlung von KAE für Mitarbeitende auf 
Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen regeln (Art. 17 Abs. 1 lit. e Covid-19-
Gesetz; vgl. auch Dokumentation Parlamentsbibliothek, Volksabstimmung vom 
13.06.2021, 20.058; https://www.parlament.ch/centers/documents/de/verhand-
lungen-20-058-2021-06-13.pdf). Mit der Revision vom 18. Dezember 2020 wurde 

13

der Bundesrat zudem ermächtigt, den Anspruch und die Auszahlung von KAE 
auch für Personen nach Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG (Personen in befristeten Anstel-
lungsverhältnissen, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Temporärfirma) 
zu regeln (Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz; AS 2020 5821; BBl 2020 8819). 

Der Bundesrat hat mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung Er-
leichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und in Abweichung des 
AVIG u.a. den Anspruch auf KAE auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. 
So normierte er in der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Änderung 
vom 28.10.2020; Stand 1.1.2021), dass in Abweichung von den Art. 31 Abs. 3 
lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmende auf Abruf, deren Beschäfti-
gungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20%), ebenfalls Anspruch 
auf KAE haben, sofern sie seit mindestens sechs Monaten unbefristet in dem Un-
ternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet (Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verord-
nung Arbeitslosenversicherung). Der Arbeitsausfall wird auf der Basis der letzten 
sechs oder zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit für die betroffene Arbeitneh-
merin auf Abruf oder den betroffenen Arbeitnehmer auf Abruf berechnet; der für 
die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer günstigste Arbeitsausfall wird berück-
sichtigt (Art. 8f Abs. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Mit der 
Revision vom 20. Januar 2021 legte der Bundesrat sodann fest, dass in Abwei-
chung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er 
Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder in ei-
nem Lehrverhältnis stehen (Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenver-
sicherung). 

6.2.3  Für den Vollzug der pandemiebedingten Sondernormen des Arbeitslosen-
versicherungsrechts richtet das Seco die Weisung "Aktualisierung Sonderrege-
lung aufgrund der Pandemie" an die Durchführungsstellen. Diese wird jeweils mit 
den Revisionen des Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung überarbeitet, wobei die jeweils für den Verfügungszeitpunkt 
geltende Fassung heranzuziehen ist (Urteil BGer 9C_53/2021 vom 30.6.2021 
Erw. 2.2), vorliegend die Weisung 2021/01 vom 20. Januar 2021. 

Zum KAE-Anspruch von Mitarbeitenden auf Abruf hält die Weisung 2021/01 fest, 
dass alle Arbeitnehmenden auf Abruf, die seit mindestens sechs Monaten in die-
sem Unternehmen auf Abruf arbeiten und über einen unbefristeten Arbeitsvertrag 
verfügen, auch wenn der Beschäftigungsgrad um mehr als 20 Prozent schwankt, 
im Zeitraum vom 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 Anspruch auf KAE haben. 
Ein befristetes Anstellungsverhältnis mit Kündigungsmöglichkeit (unecht befristet) 
werde wie ein unbefristetes behandelt (Weisung 2021/01 S. 18 f.).

14

Damit ein Arbeitsausfall relativ zu einer Normalarbeitszeit bestimmbar bleibe, gel-
te nach wie vor die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis mindestens sechs 
Monate gedauert habe, unabhängig vom Beginn der Kurzarbeit für den Betrieb 
bzw. Betriebsteil. Der Anspruch für die auf Abruf angestellte Person entstehe, 
sobald ihre Anstellung sechs Monate gedauert habe (Weisung Nr. 2021/01 
S. 19).

Hinsichtlich der Personen in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer (ohne 
vereinbarte Kündigungsmöglichkeit) hält die Weisung Nr. 2021/01 fest, sie hätten 
(wie bis am 31.8.2020) ab dem 1. Januar 2021 bis 30. Juni 2021 Anspruch auf 
KAE. 

Die Anspruchsberechtigung fasst die Weisung tabellarisch wie folgt zusammen:

Anspruch auf KAE 
hatten bzw. haben:

Arbeit auf Abruf 
(Schwankungen 
> 20%)

Stundenlohnvertrag 
mit Normalarbeitszeit 
innerhalb einer Band-
breite*

Arbeitsvertrag mit 
festem Pensum 
(Monats- oder 
Stundenlohn)

"Echt" befristet 
Angestellte

März - August 
2020

März - August 2020
Januar - Juni 2021

Unbefristet oder 
"unecht" befristet 

Angestellte

März 2020 - 
Juni 2021

Immer

* Mindestanstellungsdauer 6 Monate, ansonsten Einstufung als Arbeit auf Abruf

Bezüglich der Bedeutung dieser Seco-Weisung bleibt anzufügen, dass sich diese 
an die Durchführungsstellen richtet und für die Gerichte nicht verbindlich ist. Die-
se sollen sie bei ihren Entscheidungen aber berücksichtigen, sofern sie dem Ein-
zelfall angepasste und gerecht werdende Auslegungen der anwendbaren gesetz-
lichen Bestimmungen zulässt. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund 
von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung 
der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwal-
tung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Normanwendung zu gewähr-
leisten, Rechnung getragen. Verwaltungsweisungen dürfen indes keine über Ge-
setz oder Verordnung hinausgehende Einschränkungen materieller Rechtsan-
sprüche einführen (etwa: BGE 147 V 79 Erw. 7.3.2 mit Hinweisen).

7.1.1  Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich bei den Angestellten um 
Mitarbeitende auf Abruf gehandelt habe. Anders als in den schriftlichen Arbeits-
verträgen vereinbart, habe die Geschäftsführerin des Restaurants vor Saisonbe-
ginn mit allen Angestellten einen festen Einsatzplan vereinbart (vgl. Bf-act. 10). 
Gemäss mündlicher Vereinbarung seien alle Arbeitnehmenden in festem Pen-
sum angestellt gewesen. Neben der Geschäftsführerin seien vier resp. drei wei-
tere Personen mit einem 100%-Pensum angestellt und vier weitere mit festen 
Teilzeit-Pensen. Alle hätten anfangs Saison gewusst, wann sie gemäss Arbeits-

15

plan eingeteilt seien. Es sei ein fixes Pensum vereinbart worden, auch wenn 
dann ein alter Arbeitsvertrag unterzeichnet worden sei, der die mündlichen Ver-
einbarungen nicht wiedergebe. Anhand der mündlichen Vereinbarung hätten die 
Angestellten mit einem Einsatz gemäss fixem Pensum gerechnet. Vor Saison 
seien alle fix eingeteilt, der Arbeitseinsatz sei fix nach Pensum (Tagen) verein-
bart und der Arbeitseinsatz damit plan- und kontrollierbar. Um Spitzen abzude-
cken, könnten weitere Arbeitnehmer aufgeboten werden; nur bei diesen handle 
es sich um Mitarbeitende auf Abruf. Es handle sich bei den acht Betroffenen so-
mit um fixe Arbeitseinsätze aufgrund des mündlich abgemachten Pensums und 
nicht um Arbeit auf Abruf. 

Neben der Geschäftsführerin würden drei Angestellte (ein vierter habe per Ende 
Februar gekündigt) seit dieser Saison in einem 100%-Pensum arbeiten. Allein 
schon aufgrund dieses Pensums liege keine Arbeit auf Abruf vor. Gemäss Ar-
beitsplan erfolge der Einsatz der Vollzeitangestellten während der Wintersaison 
konstant, weshalb die effektiv absolvierte Zeit als Normalarbeitszeit zu betrach-
ten sei. Denn die Beschäftigungsschwankungen seien tiefer als 20% pro Monat 
im Verhältnis zu der im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitszeit. Da einzig die 
Geschäftsführerin und ein Angestellter bereits 2019/2020 in einem Vollzeitpen-
sum gearbeitet hätten und covidbedingt dieses Jahr kein normaler Betrieb mög-
lich gewesen sei, könne nicht aufgezeigt werden, dass die Schwankungen der 
Vollzeitangestellten effektiv unter 20% gelegen hätten. Aber auch die Einsätze 
der Teilzeitangestellten würden nicht mehr als 20% schwanken, weshalb auch 
bei diesen nicht von Arbeit auf Abruf, sondern von Normalarbeitszeit gesprochen 
werden könne. Auch sie könnten mit einem fixen Arbeitseinsatz gemäss Pensum 
aufgrund der mündlichen Vereinbarung rechnen. Der Betrieb sei heuer mit vier 
Vollzeitangestellten erstmals professioneller betrieben worden. Dank den 100%-
Pensen seien auch weniger Arbeitnehmende als früher angestellt. 

Zum einen handle es sich somit nicht um Angestellte auf Abruf. Zum andern sei 
KAE auch geschuldet, weil die Schwankungen weniger als 20% ausmachen 
würden und Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung somit 
keine Anwendung finde. Wegen der Schwankungen < 20% handle es sich um 
Stundenlohnangestellte mit Normalarbeitszeit, die ohnehin Anspruch auf KAE 
hätten.

7.1.2  Schon in der Einsprache wurde geltend gemacht, es liege keine Arbeit auf 
Abruf vor, der schriftliche Arbeitsvertrag stelle das effektive Arbeitsverhältnis 
nicht klar dar. Tatsache sei, dass bei genügend Schnee, wenn alle Anlagen offen 
seien, feste Öffnungszeiten bestünden. Die Personaleinsätze seien fix nach Ta-
gen vereinbart und somit plan- und bestimmbar. Die Mitarbeitenden könnten mit 

16

ihrem Lohn für die fest vereinbarte Arbeitszeit rechnen. Der Abruf beziehe sich 
nur auf den Zeitraum, da nicht genügend Schnee liege und das Restaurant ge-
schlossen sei. Dies sei mit den Angestellten so vereinbart und werde seit Jahren 
so gehandhabt. Im Vorjahr habe es während der ganzen Saison genügend 
Schnee gehabt, so dass das Restaurant ohne behördliche Schliessung durchge-
hend hätte betrieben werden können. Die Arbeitszeit der betroffenen Stunden-
löhner sei damit für die ganze Saison vertraglich vereinbart und bestimmbar.

7.1.3  In der Replik vom 16. November 2021 betont die Beschwerdeführerin so-
dann, es handle sich bei den Anstellungen so oder so um befristete Anstellun-
gen, weshalb nicht die Regelung für unbefristet Angestellte auf Abruf nach Art. 8f 
Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, sondern Art. 4 Covid-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung zur Anwendung komme und sich der KAE- 
Anspruch hieraus ergebe (Beschwerde Rz. 20; Replik Rz. 9).

7.2 Vorab ist festzuhalten, dass der KAE-Anspruch für die Geschäftsführerin 
des Restaurants D.________ unbestritten ist, da sie fest zu einem Monatslohn 
angestellt ist (Vi-act. 185). Strittig ist einzig der Anspruch der acht weiteren An-
gestellten des Restaurants.

7.3 Für die acht betroffenen Angestellten liegt ein unterzeichneter "Arbeitsver-
trag für Teilzeitarbeiter" im Recht (Vi-act. 188 - 196; act. 195 betrifft eine hier 
nicht relevante Person). 

Der Vertragsbeginn wird für alle Angestellten auf den 1. Dezember 2020 festge-
setzt. 

Sämtliche Verträge wurden auf bestimmte Zeit abgeschlossen, nämlich bis am 
14. März 2021, wobei der Vertrag kündbar ist. 

Unter Ziffer 7 des Vertrages wird die Arbeitszeit wie folgt geregelt:

Die Dauer und Lage der Einsätze werden im gegenseitigen Einverständnis festge-
legt. Es handelt sich dabei um unregelmässige, stundenweise Einsätze, die im 
Stundenlohn vergütet werden und nicht um Einsätze von Teilzeitmitarbeitern.

7.4 Als erstes gilt es klarzustellen, dass die befristeten Verträge kündbar wa-
ren, weshalb es sich um unecht befristete Angestellte handelt. Diese sind den 
unbefristeten gleichgestellt, soweit der Vertrag während der Kurzarbeit kündbar 
ist (vgl. Weisung 2021/01 S. 18).

7.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitarbeitenden seien nicht auf 
Abruf angestellt, sondern mit einem fixen Pensum. Dem kann nicht gefolgt wer-
den.

17

Zum einen widerspricht dem der klar formulierte, schriftliche und unterzeichnete 
Arbeitsvertrag. Die angeblich mündliche, anderslautende Vereinbarung vermag 
die Beschwerdeführerin nicht überzeugend und nicht mit dem im Sozialversi-
cherungsrecht notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
(BGE 146 V 51 Erw. 5.1) nachzuweisen. Soweit sie Bestätigungen der Angestell-
ten ins Recht legt, sind diese erst während des Rechtsmittelverfahrens und damit 
nicht unbeeinflusst erstellt worden. Auch die im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens neu eingereichten Arbeitsverträge für die neue Saison vermögen keinen Be-
leg für die Anstellungsverhältnisse der letzten Saison darzustellen. 

Zum andern liegen starke Indizien vor, die gegen einen Arbeitsvertrag mit festem 
Pensum (im Stundenlohn) sprechen. 

Gemäss Beschwerdeführerin bestand die Abmachung von fixen Pensen bereits 
in der letzten Saison. Neben der Geschäftsführerin habe insbesondere auch ein 
Küchenangestellter bereits 100% gearbeitet (vgl. oben Erw. 7.1.1). Die 'Übersicht 
geleistete Stunden' und die Stundenrapporte der Angestellten (Vi-act. 16 ff.) be-
legen indes, dass die Arbeitszeiten auch damals stark variierten und aus den Be-
legen kein festes Pensum herausgelesen werden kann. Auch wurde gemäss 
rapportierten Stunden Lohn geleistet, was gegen ein fixes 100%-Pensum spricht. 

In der Eingabe vom 25. Juni 2021 (Vi-act. 5) hielt die Beschwerdeführerin fest, 
gemäss Geschäftsführerin seien unter der Woche immer fix drei und an den Wo-
chenenden fünf Angestellte im Einsatz. Bei schönem Wetter könnten nach Be-
darf weitere Mitarbeitende aufgeboten werden. Bei schlechtem Wetter komme es 
hingegen höchst selten vor, dass fix eingeteilte Personen zu Hause bleiben dür-
fen. Bei der Formulierung im Arbeitsvertrag Ziffer 7, zweiter Satz (siehe oben 
Erw. 7.3) handle es sich um eine Schutzklausel gegen Lohnforderungen, falls der 
Lift wegen Schneemangel nicht in Betrieb sei. Bei Liftbetrieb würden hingegen 
vereinbarte Arbeitseinsätze unabhängig von Wetter und Besucheraufkommen 
bezahlt. 

In den Unterlagen befinden sich für Dezember 2020 Stundenrapporte und Lohn-
abrechnungen sowie für Januar bis März 2021 als "Fixeinteilung" bezeichnete 
Monatsblätter (Vi-act. 16 ff. und 217 ff.). In den Monatsblättern mit Fixeinteilung 
sind pro Angestellte eine Standard-Arbeitszeit eingetragen (z.B. 9, 8.5, 6 oder 
5 h). Für einzelne Angestellte ist die Fixzeit pro Einsatztag über die Monate hin-
weg konstant, für andere kann sie variieren. Auch ist bei den Mitarbeitenden im 
Januar ein Hinweis eines Pensums angefügt (vgl. Vi-act. 221). Es handelt sich 
dabei um "Einteilungen" und nicht um Stundenrapporte. Demgegenüber weist 
das Monatsblatt Dezember keine festen Grössen auf. Auch Angestellte, welche 
gemäss "Fixeinteilungen" stets 9 oder 8.5 Stunden eingeteilt sind oder angeblich 

18

ein 100%-Pensum haben, weisen im Dezember, da effektiv gearbeitet wurde, 
grosse Schwankungen auf. Die gemäss Beschwerdeführerin mündliche Verein-
barung, wonach an eingeteilten Tagen gemäss Vereinbarung zu fixem Pensum 
gearbeitet und entlöhnt werde, galt angeblich seit Saisonbeginn. Sie lässt sich 
aus dem Monatsblatt Dezember 2020 aber nicht herauslesen. Vergleicht man 
das Monatsblatt Dezember 2020 mit den von den Angestellten unterzeichneten 
Stundenrapporten (Vi-act. 16 ff.), so stimmen diese Zahlen überein (nicht nach-
vollziehbar sind hingegen die Lohnabrechnungen Dezember 2020; vgl. beispiel-
haft Vi-act. 25 mit 147.25 abgerechneten Stunden, jedoch nur 87.75 rapportierten 
Stunden auf Vi-act. 26 und Vi-act. 219).

Der Monat Dezember 2020 belegt damit, dass mit den Angestellten wohl Einsatz-
tage vereinbart sein mögen, nicht jedoch fixe Pensen, auf deren Abgeltung die 
Angestellten Anspruch hätten. Vielmehr werden die geleisteten Stunden genau 
erfasst und diese geleisteten und erfassten Stunden abgegolten. Die geleisteten 
Arbeitsstunden variieren. Aus den Monatsplanungen "Fixeinteilung" Januar bis 
März 2021 kann daher nicht abgeleitet werden, die Angestellten seien nicht auf 
Abruf, sondern mit festem Pensum angestellt und hätten effektiv die aufgeführten 
Stunden gearbeitet. Damit aber scheidet ein Anspruch auf KAE für Angestellte im 
Stundenlohn mit festem Pensum aus. In Frage kommen somit noch Anstellungs-
verhältnisse auf Abruf sowie Stundenlohnverträge mit Normalarbeitszeit inner-
halb einer gewissen Bandbreite (vgl. oben Erw. 6.2.3). 

7.6.1  Gestützt auf die schriftlichen Verträge (vgl. oben Erw. 7.3) besteht das Ar-
beitsverhältnis zur Beschwerdeführerin weniger als 6 Monate gemäss Art. 8f 
Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, nämlich erst seit einem 
einzigen Monat. Die Voraussetzung, um KAE für Mitarbeitende auf Abruf bean-
spruchen zu können, ist damit zumindest fraglich. Diese Voraussetzung ist aber 
entscheidend, um bei Personen ohne vertraglich festgelegte Arbeitszeit über-
haupt eine relevante durchschnittliche Monatsarbeitszeit und damit einen Ar-
beitsausfall eruieren zu können. Dies gilt sodann nicht nur für Mitarbeitende auf 
Abruf mit Schwankungen > 20%, sondern ebenso für Mitarbeitende mit Normal-
arbeitszeit und Schwankungen < 20%. Denn auch um eine Normalarbeitszeit, die 
nicht vertraglich fixiert ist, feststellen zu können, muss ein Anstellungsverhältnis 
mindestens sechs Monate andauern (vgl. oben Erw. 6.2.3; auch Urteil BGer 
8C_379/2010 vom 28.2.2011 Erw. 2.1; in ARV 2011 S. 149 Nr. 9).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die acht Angestellten würden in 
der Sommersaison bei einer Drittfirma arbeiten, seien also das ganze Jahr ange-
stellt, ist dies nicht zu hören. Gemäss klarem Wortlaut von Art. 8f Abs. 1 Covid-
19-Verordnung Arbeitslosenversicherung müssen die Betroffenen seit mindes-

19

tens sechs Monaten beim antragstellenden Arbeitgeber angestellt sein. Zudem 
sind die Modalitäten der Anstellungen im Restaurant E.________ in F.________ 
nicht bekannt, auch wenn eine Anstellungsbestätigung vorliegt. 

7.6.2  Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Skiliften und zugehörigem Kiosk und 
Restaurant ein klassischer Saisonbetrieb. Es ist nachvollziehbar, dass sie Perso-
nal nur für die Dauer der Wintersaison und damit insgesamt weniger als sechs 
Monate anstellt. Damit aber stellt sich die Frage, ob die Covid-19-Verordnung 
Arbeitslosenversicherung diese - nicht kleine - Gruppe an Saisonangestellten ef-
fektiv vom Anspruch auf KAE ausschliessen wollte, da sie selten seit mindestens 
sechs Monaten angestellt sind.

Im Rahmen des Einspracheverfahrens verlangte die Vorinstanz von der Be-
schwerdeführerin u.a. auch Stundenrapporte und Lohnabrechnungen der letzten 
drei Jahre (vgl. Vi-act. 161). Aus der Übersicht geleisteter Arbeitsstunden (Vi-act. 
16) ergibt sich, dass vier Angestellte (G.________, H.________, I.________, 
J.________) nicht die erste Saison für die Beschwerdeführerin tätig sind. Sie alle 
weisen jeweils zusammengerechnet mehr als sechs Anstellungsmonate auf. 

Für die Frage der Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR oder die Frage der 
Kündigungsfrist nach Art. 335c OR werden die Zeiten von Saisonniers beim sel-
ben Arbeitgeber für die Anzahl Dienstjahre zusammengerechnet, soweit aus den 
Umständen nicht geschlossen werden muss, dass es sich um jeweils separate 
Arbeitsverhältnisse handelt (vgl. BGE 101 Ia 462 Erw. 2; BGE 129 III 619 Erw. 
6.2, BSK-OR Portmann/Rudolph, Art. 324a N 15; Brühwiler Kommentar Einzelar-
beitsvertrag, 3. Auflage, Art. 324a N 182). Dasselbe drängt sich auch vorliegend 
auf: Angestellte der Beschwerdeführerin, welche bereits mehrere Saisons ange-
stellt sind und dadurch zusammengerechnet mehr als sechs Dienstmonate auf-
weisen, erfüllen die Voraussetzung der mindestens sechsmonatigen Anstellung 
gemäss Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. 

7.6.3  Damit aber haben jene Mitarbeitenden, welche über mehrere Saisons be-
rechnet bereits mehr als sechs Monate bei der Beschwerdeführerin angestellt 
waren, die KAE-Voraussetzung der mindestens sechsmonatigen Anstellung er-
füllt. Sie können damit Anspruch auf KAE haben unabhängig davon, ob ihre Ar-
beitszeit Schwankungen von mehr oder weniger als 20% aufweist, d.h. unabhän-
gig davon, ob es sich um Mitarbeitende auf Abruf oder um solche mit Normalar-
beitszeit innerhalb einer gewissen Bandbreite handelt. Hingegen ist für beide An-
stellungsarten wesentliche Voraussetzung, dass das Anstellungsverhältnis min-
destens sechs Monate dauerte, weshalb jene Angestellten, welche die erste Sai-

20

son bei der Beschwerdeführerin arbeiten (oder auch zusammengerechnet noch 
nicht sechs Monate), keinen Anspruch auf KAE haben können. 

8. Die Beschwerde erweist sich damit insoweit begründet, als mehrere Ange-
stellte die von der Vorinstanz negierte Voraussetzung der mindestens sechs-
monatigen Anstellung erfüllen. Der Einspracheentscheid ist damit aufzuheben 
und die Sache zur Bestimmung des Arbeitsausfalles für diese Angestellten an die 
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 8f Abs. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslo-
senversicherung; Weisung Nr. 2021/01 S. 19 c1/2).

9. Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. fbis ATSG).

10. Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung; bei teil-
weisem Obsiegen auf eine entsprechend reduzierte Entschädigung. Vorliegend 
ist die Beschwerde teilweise begründet, indem vier von acht Angestellten die 
Voraussetzung der mindestens sechsmonatigen Anstellung erfüllen. Es rechtfer-
tigt sich daher, der anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführerin einen An-
spruch auf eine entsprechend reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Sie 
wird in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte vom 27. Ja-
nuar 1975 (GebTRA; SRSZ 280.411), welcher für das Honorar im Verfahren vor 
Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, 
und unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien, in Aus-
übung des pflichtgemässen Ermessens auf Fr. 1'000.-- (inkl. MwSt) festgelegt.

21

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid 
vom 20. Juli 2021 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen 
zur Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles und der Kurzarbeitsent-
schädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschä-
digung von Fr. 1'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht 
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten 
gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

5. Zustellung an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R)
- die Vorinstanz (EB)
- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). 

Schwyz, 18. Januar 2022

Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Vizepräsident:

Die a.o. Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 2. Februar 2022

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II