# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92cced79-36b4-5012-af9f-9e9fbe288bcd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-31
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 31.05.2013 12.2013.41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2013-41_2013-05-31.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2013.41

  	
  Lugano

  31 maggio 2013/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  Bozzini
  e Pellegrini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. CA.2012.266
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 28
giugno 2012 da

 

	
   

  	
   AP 1 

   AP 2 

   AP 3 

  tutti rappr. dall’ RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO
  1

  rappr. dall’ RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

volta ad ottenere
l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________,
__________, e G__________ __________, __________, domanda avversata dalla
convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza;

 

ed ora, avendo il Pretore
respinto, con decisione 20 febbraio 2013, le domande completive per i testi
proposte dagli istanti, sull’appello (in subordine: reclamo) 4 marzo 2013 con
cui gli istanti chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso che ai
testi siano sottoposte quelle domande, se del caso da parte della Camera
d’appello, protestando spese e ripetibili della procedura di secondo grado;

 

mentre la convenuta con
osservazioni 5 aprile 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta
di spese e ripetibili;

 

letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto e in
diritto:

 

 

                             1.  Con l’istanza in rassegna,
avversata dalla controparte, AP 1, AP 3 e AP 3 hanno convenuto in giudizio
innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1 al fine di
ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________
e G__________ __________. In estrema sintesi, essi hanno addotto che la defunta
__________, di cui erano eredi istituiti (cfr. doc. C e D), e prima di lei il
marito __________, da tempo pure deceduto, avrebbero a suo tempo concluso con
la banca un mandato scritto o non scritto - la cui esistenza era stata
contestata dalla convenuta (cfr. doc. H, I e L) - volto alla costituzione della
fondazione di famiglia del __________ denominata __________ ed al controllo dei
conti intestati a quest’ultima, auspicando che i predetti S__________ __________
e G__________ __________, a loro dire intervenuti nell’occasione - come
risultava da una dichiarazione resa da __________ __________ D__________ __________
(doc. F) - in qualità di consulenti dell’istituto bancario, avessero ad
esprimersi in via testimoniale sull’esistenza o meno di quel mandato, che se
del caso avrebbe poi fatto oggetto di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO.

                                  

 

                             2.  Dando seguito alla decisione
19 novembre 2012 (inc. n. 12.2012.138) con cui la scrivente Camera, in riforma della
decisione pretorile 25 luglio 2012, aveva concluso per il buon fondamento
dell’istanza ammettendo con ciò l’assunzione della prova, il Pretore, a cui
l’incarto è stato nel frattempo retrocesso per le sue incombenze, ha
provveduto, in occasione dell’udienza del 22 gennaio 2013, all’audizione dei due
testi. A quel momento egli si è limitato a interrogarli sulla questione a
sapere se avessero partecipato alla costituzione o al controllo della
fondazione __________ rispettivamente se la convenuta avesse ricevuto un mandato
volto alla costituzione ed al controllo di quella fondazione, e, dopo essersi
riservato di decidere sulle domande completive proposte all’udienza dagli
istanti ed aver congedato i testi, con decisione 20 febbraio 2013, emanata
senza esporre spese giudiziarie e attribuire ripetibili, ha ritenuto che quelle
da lui poste erano sufficienti per chiarire l’esistenza del mandato non scritto
di “costituzione” e di “controllo” della fondazione e che quelle ulteriori degli
istanti non erano ammissibili, in quanto andavano al di là di quella “stretta
accezione letterale” e sconfinavano in un’indagine di merito, quasi che il mandato
in questione fosse stato comprovato. 

 

 

                             3.  Con l’appello (in subordine:
reclamo; mezzo di impugnazione allora indicato dal Pretore nei rimedi giuridici)
che qui ci occupa gli istanti chiedono di riformare il querelato giudizio nel
senso che ai due testi siano sottoposte, se del caso da parte della scrivente
Camera, le domande da loro proposte in occasione dell’udienza del 22 gennaio
2013. Essi ritengono da una parte che il Pretore aveva limitato eccessivamente
l’ambito in cui avrebbe dovuto svolgersi l’audizione testimoniale, ritenendo
erroneamente che questa Camera nel giudizio di rinvio più che invitarlo a
interrogare i testi sul tema dell’esistenza del mandato di “costituzione” e di
“controllo” della fondazione __________ gli avesse imposto di porgli
quell’unica domanda; e dall’altra rilevano che a fronte di quella domanda,
formulata per altro in modo troppo diretto, le deposizioni sinora rese dai
testi erano inconcludenti, talora contraddittorie e con ciò non sufficienti. Di
qui la loro richiesta di ammettere anche le altre domande completive da essi
proposte, e meglio quelle “generiche per valutare l’ammissibilità del segreto
bancario” relative al “verbale di discussione ad 5” e quelle aventi per oggetto i fatti esposti ai “punti 1-2” ed al “punto 3” dell’istanza, volte ad accertare l’esistenza di quel mandato non scritto sulla base dei fatti e
non invece sulla base di una semplice opinione dei testi, resa oltretutto su
una complessa questione giuridica.

 

 

                             4.  Delle osservazioni con cui
la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se e per quanto
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                             5.  Le decisioni di prima
istanza finali, incidentali e in materia di provvedimenti cautelari - tra le
quali rientrano anche quelle emesse nel quadro dell’assunzione a titolo
cautelare giusta l’art. 158 CPC (art. 158 cpv. 2 CPC) - sono appellabili, nella
misura in cui si è in presenza di una controversia patrimoniale, solo se il
valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione è di
almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 e 2 CPC). 

                                  Ritenuto che con la
decisione qui impugnata, resa in una controversia patrimoniale con un valore
litigioso di almeno fr. 10'000'000.- (cfr. infra consid. 8), il Pretore
ha ritenuto di non ammettere le domande completive degli istanti da sottoporre
ai testi nell’ambito dell’assunzione di una prova a titolo cautelare, ponendo con
ciò fine alla relativa procedura, contro la stessa è dato il rimedio
dell’appello (ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny,
n. 29 ad art. 308; Fellmann, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 2ª ed., n. 43 ad art. 158; II
CCA 16 maggio 2012 inc. n. 12.2012.40 e 41, con riferimento alla negata
completazione e delucidazione di una perizia giudiziaria) e non del reclamo.

 

 

                             6.  A questo stadio della lite
è pacifico che nel caso di specie la richiesta degli istanti volta all’assunzione
cautelare dei due testi S__________ __________ e G__________ __________ fosse di
per sé fondata, trovando la sua giustificazione nell’art. 158 cpv. 1 lett. b
CPC, disposizione secondo cui il giudice può tra l’altro procedere
all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda
verosimile che sussista un interesse degno di protezione. Appurato che frattanto
il Pretore aveva provveduto all’audizione dei testi, si tratta di esaminare se
gli istanti possano pretendere che agli stessi vengano sottoposte anche le
domande completive da loro proposte all’udienza del 22 gennaio 2013.

 

 

                           6.1  La dottrina ha già avuto
modo di stabilire che anche nell’ambito dell’assunzione di una prova cautelare
devono essere osservate, oltre alle modalità generali e particolari del diritto
probatorio come l’obbligo di cooperazione (art. 160 segg. CPC), il rifiuto di
cooperare delle parti e dei terzi (art. 163 segg. CPC) e il diritto di essere
sentito della controparte (art. 253, 173, 185 cpv. 2 e 187 cpv. 4 CPC; KuKo-Schmid, n. 5 ad art. 158), pure le
relative disposizioni concernenti i singoli mezzi di prova (art. 169-193 CPC; Brönnimann, Berner Kommentar, n. 19 ad
art. 158 CPC).

                                  Ciò significa che nella procedura
di cui all’art. 158 CPC le parti possono senz’altro chiedere che al testimone siano
poste domande completive o, con l’accordo del giudice, porgliele direttamente
(art. 173 CPC), fermo restando che se il testimone con riferimento al tema della
lite non ha dichiarato in modo chiaro e completo se ha percepito dei fatti e se
del caso quali nulla osta all’ammissione di eventuali domande completive
pertinenti (TF 11 settembre 2007 4A_87/2007 consid. 2.4), anche se la legge non
menziona un obbligo formale del giudice in tal senso (Guyan, Basler Kommentar, n. 1 ad art. 173 CPC). 

 

 

                           6.2  Nel caso di specie è a
ragione che gli istanti rimproverano in generale al Pretore di aver limitato
eccessivamente l’ambito in cui avrebbe dovuto svolgersi l’audizione dei due testi
e di non aver poi ritenuto di estenderla anche ad altri aspetti. 

                                  Da una parte, contrariamente a
quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non è vero che questa Camera nel
giudizio di rinvio avesse lasciato intendere che l’unica domanda che doveva
essere posta ai testi era quella circa l’esistenza o meno del mandato di
“costituzione” e di “controllo” della fondazione __________, tant’è che nulla
in tal senso era stato indicato nei considerandi o nel dispositivo; in quella
occasione era stato piuttosto spiegato che quello doveva essere il tema della
lite entro cui avrebbero dovuto essere formulate le domande.

                                  Dall’altra, il rilievo degli
istanti secondo cui a fronte di quella sua unica domanda, formulata per altro
in modo troppo diretto, le deposizioni sinora rese dai testi si erano rivelate non
concludenti e talora contraddittorie, può pure essere condiviso: dai verbali
delle deposizioni dei due testi, assai stringati - di sole 4 rispettivamente 17
righe -, non risulta innanzitutto se i testi siano stati chiesti di esprimersi sull’esistenza
di un tale mandato scritto oppure di quello non scritto; essi, pur avendo
sostanzialmente negato di aver partecipato, costituito o controllato quella
fondazione, non hanno inoltre illustrato i fatti per cui anche la convenuta
dovesse essere considerata estranea a quel contratto non scritto, limitandosi a
formulare una loro deduzione negativa in tal senso, rispettivamente, il teste G__________
__________, evidenziando circostanze (la sua probabile presenza allorché era
stato dato l’ordine al fondatore fiduciario di costituire la fondazione, il
fatto che egli molto probabilmente facesse parte del consiglio di quella
fondazione e il fatto che la fondazione sia in definitiva stata costituita dal
cliente e non dalla banca) che in modo contraddittorio sembravano semmai parlare
a favore dell’esistenza di un tale contratto e che dunque avrebbero dovuto
essere chiarite rispettivamente approfondite.

 

 

                           6.3  Ciò non significa ancora che
tutte le domande completive proposte dagli istanti in occasione dell’udienza
del 22 gennaio 2013 dovessero e debbano essere sottoposte ai testimoni, come
detto ciò valendo solo per quelle pertinenti con il tema della lite. Con
riferimento alle singole domande si osserva quanto segue.

 

 

                        6.3.1  Le cinque domande completive
“generiche per valutare l’ammissibilità del segreto bancario” relative al
“verbale di discussione ad 5” del 24 luglio 2012 (1. Venga ostenso al teste
il doc. E. Conferma che AO 1 offre o perlomeno offriva ai suoi clienti il
prodotto “Fondazioni di Famiglia”? 2. AO 1 aveva degli opuscoli in
relazione a tale prodotto che forniva ai clienti? 3. I costi venivano
spiegati da AO 1? 4. Esisteva formularistica standard, in possesso di AO
1, per la costituzione della Fondazione di Famiglia? 5. È vero che si
diceva al cliente che avrebbe potuto comunque utilizzare i fondi come se
fossero i suoi?) non possono essere ammesse. Si tratta in effetti - come
del resto riconoscono anche gli stessi istanti - di domande generiche, non
necessariamente afferenti il presunto rapporto contrattuale di cui gli istanti
intendevano prevalersi, a cui non fanno riferimento, e con ciò non pertinenti
con il tema della lite.

 

 

                        6.3.2  Le sei domande completive aventi
per oggetto i fatti esposti ai “punti 1-2” dell’istanza (1. Ha conosciuto la signora __________ ed il signor __________? 2. Erano clienti
di AO 1? 3. È stata fornita ai signori __________ e __________
assistenza da parte di AO 1 per la costituzione di una fondazione di famiglia
per schermare il loro conto presso AO 1? In caso affermativo chi ha trattato la
pratica? È vero che è stato detto loro che si potevano ancora utilizzare i
fondi, poi detenuti dalla Fondazione, come se fossero sempre i propri? 4. La
fondazione di famiglia si chiamava __________? 5. Lei o qualcuno di AO 1 ha mai seduto nel consiglio di fondazione di AO 1 (recte ndR: __________)? Lei o qualcun altro di AO
1 faceva da tramite preparando i documenti da far firmare ai professionisti nel
__________ per dare seguito agli ordini del signor __________ prima e della
signora __________ poi? 6. Dove è stata sottoscritta la documentazione
per la costituzione della Fondazione di Famiglia?) possono invece essere
ammesse. Esse sono in effetti riferite alla tema della lite e sono pertinenti,
mirando da una parte ad accertare i fatti da cui si potrebbe stabilire
l’esistenza o meno del mandato, scritto o non scritto, volto alla
“costituzione” ed al “controllo” della fondazione __________ e permettendo dall’altra
di approfondire rispettivamente di chiarire le opinioni rese sul tema giuridico
rispettivamente le circostanze parzialmente contraddittorie evocate dai tesi
nella loro audizione. Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore e dalla
convenuta, esse non hanno invece finalità investigative, né tanto meno effetto
anticipatorio del giudizio di merito.

 

 

                        6.3.3  Le cinque domande completive aventi
per oggetto i fatti esposti al “punto 3” dell’istanza (1. Venga ostenso al teste il doc. F. Conosce la signora D__________ __________? Conferma quanto
indicato nella dichiarazione? Alla signora __________ veniva dato il rendiconto
sui beni della fondazione? 2. È vero che la signora __________ ha dato
istruzioni per fare in modo che la signora D__________ potesse: ottenere il
rendiconto sui beni della fondazione; e fare in modo di pagare le spese per i
bisogni personali della signora __________ in caso di necessità? 3. È
vero che la signora __________ ha dato procura pure al signor __________? 4.
Anche se formalmente il conto era di una fondazione, chi era la persona a
cui si doveva fedeltà, chiamiamolo il cliente: la persona per la quale avete
costituito la fondazione od i membri del consiglio di fondazione? 5. Gli
ordini e le istruzioni che dava la signora __________ dovevano essere eseguiti?
Una volta dati gli ordini era AO 1 che si occupava di fare in modo che gli
organi preposti della Fondazione firmassero quanto eventualmente necessario?)
possono a loro volta essere ammesse per le medesime considerazioni esposte al considerando
precedente. Il quesito n. 3 dovrà tuttavia essere sottoposto solo al teste G__________
__________, ritenuto che nella sede pretorile gli istanti non avevano preteso
di sottoporlo anche alla teste S__________ __________ (cfr. p. 2 dell’allegato
al verbale d’udienza 22 gennaio 2013), dal che l’irricevibilità della loro
richiesta in tal senso formulata per la prima volta solo in questa sede (art.
317 cpv. 1 CPC).

 

 

                             7.  Deve per contro essere
disattesa la richiesta degli istanti volta a far sì che, invece del Pretore, sia
eventualmente questa Camera, per motivi di economia di procedura, a dover
provvedere alla nuova assunzione dei testi (art. 316 cpv. 3 CPC). A parte il
fatto che gli istanti non hanno assolutamente indicato quali sarebbero i motivi
di economia processuale o di opportunità che imporrebbero un tale modo di
procedere, si osserva in effetti che le prove che l’autorità d’appello è
autorizzata ad assumere possono semmai essere solo quelle volte ad accertare i
fatti in vista della sua decisione (nella sistematica della legge l’art. 316
CPC, che regola la procedura davanti all’autorità superiore, precede infatti
l’art. 318 CPC, che disciplina la sua decisione) e non quelle conseguenti alla
stessa. La riforma del giudizio pretorile circa l’inammissibilità di
determinate prove impone dunque, oltretutto per garantire alle parti il doppio
grado di giurisdizione, che le stesse debbano essere esperite dal Pretore che
aveva a suo tempo emanato quella decisione. 

 

 

                             8.  Ne discende, in parziale
accoglimento del gravame, che il giudizio pretorile dev’essere riformato nel
senso che possono essere ammesse solo le domande completive aventi per oggetto
i fatti esposti ai .unti 1-2” ed al “punto 3” dell’istanza (quella di cui al n. 3 di quest’ultimo capitolo da sottoporre per altro solo al teste G__________ __________),
ritenuto che le stesse dovranno essere sottoposte ai testimoni da parte del
Pretore.

                                  Le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di circa
fr. 10'000'000.-, pari al valore dei beni asseritamente intestati alla
fondazione di famiglia __________ (cfr. doc. G) oggetto della futura azione di
rendiconto, seguono la soccombenza delle parti (art. 106 CPC), che in questa
sede può tutto sommato essere considerata equivalente.

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

 

 

decide

 

 

                              I.  L’appello 4 marzo 2013 di AP
1, AP 3 e AP 2 è parzialmente accolto. 

                                  Di conseguenza la
decisione 20 febbraio 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, invariati
gli altri dispositivi, è così riformata:

 

                                   1.     Le domande completive proposte dagli
istanti all’indirizzo dei testi S__________ __________ e G__________ __________
sono ammesse limitatamente a quelle relative ai “punti 1-2” e al “punto 3” dell’istanza (quella di cui al n. 3 di
quest’ultimo capitolo potendo essere sottoposta solo al teste G__________ __________); escluse invece quelle “generiche per valutare
l’ammissibilità del segreto bancario” di cui al “verbale di discussione ad 5”.

                                                 

                                      

                             II.  Gli oneri processuali di
fr. 1’000.- sono a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate
le ripetibili di appello.

                            III.  Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                  Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                        Il vicecancelliere                       

 

 

                   

Rimedi giuridici 

Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al
procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che
concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali
e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di
ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali
o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un
pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe
immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura
probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).