# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5264cfbf-4368-5525-a57a-9ce129af230d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 28.01.2021 KA.2020.00007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_KA-2020-00007_2021-01-28.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

KA.2020.00007

 

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Bachmann

Urteil vom 28. Januar 2021

in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___ ist seit dem Jahr 2016 von Y.___ geschieden, mit welcher er weiterhin die gemeinsame elterliche Sorge über die Kinder Z.___ (geb. 2003) und A.___ (geb. 2005) hat. Gemäss Scheidungsurteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 6. Januar 2016 wohnen die Kinder bei ihrer Mutter (Urk. 7/8). Seit dem 1. April 2020 arbeitet X.___ im Spital B.___ (Urk. 7/13), welche Arbeitgeberin der Familienausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, angeschlossen ist. Mit Gesuch vom 26. Februar 2020 (Eingang bei der Familienausgleichskasse) beantragte X.___ über seine Arbeitgeberin bei der Familienausgleichskasse Familienzulagen für seine beiden Kinder (Urk. 7/2, Urk. 7/13). Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 verneinte die Familienausgleichskasse einen Anspruch von X.___ auf Familienzulagen ab dem 1. April 2020, was sie im Wesentlichen damit begründete, dass beide Elternteile erwerbstätig seien und sich die elterliche Sorge teilen würden, weshalb – da die Kinder überwiegend bei der Kindsmutter leben würden - die Zulagen durch die Kindsmutter bei der für sie zuständigen Familienausgleichskasse zu beantragen seien (Urk. 7/14). Dagegen erhob X.___ am 13. Juli 2020 Einsprache (Urk. 7/15), welche die Familienausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2020 abwies (Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2020 erhob X.___ hierorts am 2. November 2020 Beschwerde und beantragte, dass die seit 1. April 2020 ausstehenden Familienzulagen an ihn auszuzahlen seien (Urk. 1). Mit Vernehmlassung vom 2. Dezember 2020 stellte die Familienausgleichskasse Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit gerichtlicher Verfügung vom 10. Dezember 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen, FamZG). Für das gleiche Kind wird nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet. Die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten (Art. 6 FamZG).
1.2    Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:
    a.  der erwerbstätigen Person; 
b.  der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
c.  der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
d. der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
e.  der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbststän-diger Erwerbstätigkeit;
f.  der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
1.3    Gemäss Rz 404.1 der Wegleitung über die Familienzulagen (FamZWL) kann eine Scheidungskonvention oder ein Scheidungsurteil vorsehen, wer die Familienzulagen im Endeffekt erhält und allenfalls zu welchem Zweck sie verwendet werden sollen (Krankenversicherungsprämien, Kleider, usw.). Die erstanspruchsberechtigte Person wird indes immer gestützt auf Artikel 7 FamZG von der FAK bestimmt.
1.4    Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).
2.    
2.1    Die Familienausgleichskasse begründete den angefochtenen Einspracheentscheid unter Hinweis auf Rz 404.1 FamZWL im Wesentlichen damit, dass die erstanspruchsberechtigte Person immer gestützt auf Art. 7 FamZG von der FAK zu ermitteln sei (Urk. 2).
2.2    Der Beschwerdeführer macht dagegen zur Hauptsache geltend, dass Rz 404.1 FamZWL im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, da keine Konkurrenzsituation gegeben sei. Denn sein vorrangiger Anspruch sei seit der Scheidung etabliert, was zu respektieren und auch seitens der SVA Thurgau und der SVA St. Gallen seit Anbeginn der Trennung so respektiert worden sei. Überdies werde der Aufenthaltsort der Kinder immer fluktuierender und gehe in eine alternierende Obhut über (z.B. anstehendes Studium von Z.___). Der eigentliche Aufenthaltsort der Kinder könne immer weniger trennscharf beurteilt werden, welcher Umstand die bestehende und etablierte Regelung ebenfalls stütze (Urk. 1).

3.    
3.1    Soweit der Beschwerdeführer (wie schon in seiner Einsprache) zur Hauptsache geltend macht, dass keine Anspruchskonkurrenz nach Art. 7 FamZG bestehe, da er gemäss Vereinbarung mit der Kindsmutter die Familienzulagen seit 2013 beziehe, und dieses Vorgehen seit der Trennung (Jahr 2013) bzw. Scheidung (Jahr 2016) so etabliert und auch von anderen Familienausgleichskassen respektiert worden sei, ergibt dies nichts zu seinen Gunsten. Wie das Bundesgericht in BGE 139 V 429 klar festgehalten hat, ist aufgrund der Materialien ersichtlich, dass der Gesetzgeber kein Wahlrecht mehrerer anspruchsberechtigter Personen einführen wollte, wer von ihnen die Zulage beziehen soll (vgl. E. 4.2 von BGE 139 V 429); vielmehr ist die Prioriätenordnung nach Art. 7 Abs. 1 FamZG zwingend und in jedem Fall zu beachten. Wegen des Vorrangs der zwingenden öffentlich-rechtlichen Regelung von Art. 7 Abs. 1 FamZG wäre denn etwa auch ausgeschlossen, dass ein Zivilgericht (etwa im Scheidungsverfahren) über den Bestand und die Höhe dieses öffentlich-rechtlichen Anspruchs entscheiden könnte (vgl. dazu Kieser/Reichmuth, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, insbes. Rz 4 zu Art. 8 FamZG). Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann mithin allein aus der von ihm geltend gemachten etablierten Praxis (und zwar ungeachtet der dieser zugrundeliegenden Verhältnisse) allein kein Anspruch auf die Zulagen abgeleitet werden. 
3.2    Nach dem Gesagten hat die Verwaltung den Anspruch des Beschwerdeführers zu Recht anhand der vom Gesetz vorgegebenen Ordnung geprüft. Wenn sie dessen Anspruch - gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG - verneinte bzw. bei der Mutter sah, ist jedoch festzustellen, dass die vorliegenden Akten diese Zuordnung nicht abschliessend erlauben. So ist (mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG) aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers im Anmeldeformular zwar ersichtlich, dass nicht nur der Beschwerdeführer, sondern (seit 1. Oktober 2019) auch die Kindsmutter einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht (vgl. Urk. 7/2 S. 3 bzw. Urk. 7/13 S. 3). Da der Gesetzgeber mit dem Vorrang der erwerbstätigen Person nach Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG sicherstellen wollte, dass die Zulagen für Erwerbstätige den Zulagen für Nichterwerbstätige prinzipiell vorangehen, ist jedoch jeweils auch vorausgesetzt, dass eine Erwerbstätigkeit auch den Anspruch auf die Zulage (als erwerbstätige Person) begründet, wozu das Erreichen des nötigen Mindesteinkommens vorausgesetzt ist (Art. 13 Abs. 3 FamZG; vgl. Kieser/Reichmuth, a.a.O., Art. 7 Rz 44 ff.). Ob dies im Falle der Kindsmutter zutrifft, ist aus den Akten jedoch nicht ersichtlich, ist diesen doch einzig zu entnehmen, dass deren Einkommen niedriger als dasjenige des Beschwerdeführers ist (vgl. wiederum Urk. 7/2 S. 3 bzw. Urk. 7/13 S. 3). Nach Lage der Akten lässt sich mithin nicht beantworten, ob auch die Kindsmutter als Erwerbstätige im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG gilt, weshalb zur Höhe der Erwerbseinkünfte der Kindsmutter ergänzende Abklärungen notwendig sind (vgl. denn auch bereits den entsprechenden Hinweis in Urk. 7/9). 
    Sollten die Abklärungen eine anspruchsbegründende Erwerbstätigkeit auch der Kindsmutter ergeben und damit eine Zuordnung des Anspruchs gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG nicht möglich sein, und nachdem auch das Kriterium nach Art. 7 Abs. 1 lit. b FamZG mit Blick auf die vereinbarte gemeinsame elterliche Sorge keine Zuordnung erlaubt, wäre weiter das Kriterium nach Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG (Person, bei der das Kind überwiegend lebt) zu prüfen. Dabei wird die Verwaltung – was bisher weder im angefochtenen Einspracheentscheid noch in der Vernehmlassung geschah - auch zu den bereits einspracheweise vorgetragenen Vorbringen Stellung zu nehmen haben, wonach der Aufenthaltsort der Kinder immer fluktuierender werde und in eine alternierende Obhut übergehe. 
3.3     Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die erforderlichen ergänzenden Abklärungen tätige und hernach über den Anspruch des Beschwerdeführers neu entscheide. 

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2020 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Familienzulagen neu verfüge.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubBachmann