# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76ced829-8619-50c9-bdd1-40568417d658
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 14.07.2009 R 2007 42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2007-42_2009-07-14.pdf

## Full Text

R 07 42A
4. Kammer 

URTEIL
vom 14. Juli 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baueinsprache

1. Mit Entscheid vom 27. März 2007 hatte der … der Gemeinde … das Gesuch 

von … betreffend den Abbruch der Gebäude Assek. Nr. 258, 258b und 258c 

und Neubau Wohn- und Gewerbehaus auf Parzelle Nr. 823, …strasse … in 

… bewilligt und die dagegen von der Nachbarin … eingereichte Einsprache 

abgewiesen. Die Baubehörde genehmigte einen auf 6 m reduzierten 

Gewässerabstand zum Landwasser. Dies wurde mit einem im Grundbuch 

anzumerkenden Beseitigungsrevers verbunden. Dagegen erhob … am 30. 

April 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie machte u.a. geltend, 

das Bauvorhaben halte den Gewässerabstand zu dem — parallel zum 

Landwasser, westlich der Bauparzelle — verlaufenden Wiesenbächlein nicht 

ein und überdecke diesen teilweise. Am 17. Januar 2008 wies das 

Verwaltungsgericht die Beschwerde von … ab und sprach … eine 

aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 4'014.15 zu. Dagegen erhob … am 

1. April 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das 

Bundesgericht. Sie beantragte, der angefochtenen Entscheid aufzuheben und 

die Baubewilligung zu versagen; eventualiter sei die Sache zu neuem 

Entscheid an das Verwaltungsgericht bzw. an die erste Instanz 

zurückzuweisen. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11. 

November 2008 gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das 

Verwaltungsgericht zurück. Beschwerdethema war dabei der Abstand zum 

„Wiesenbächlein“. Das Bundesgericht hielt fest, dass aus den 

Baugesuchsakten hervorgehe, dass die geplante Zufahrt und die 7 

Besucherparkplätze den heutigen Verlauf des Wiesenbächleins 

weitestgehend in Beschlag nähmen und über eine gewisse Strecke sogar zur 

Überdeckung des Bächleins führten. Drei Parkplätze lägen unmittelbar an der 

Grundstückgrenze, an der nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts 

das Wiesenbächlein verlaufe. Ob sie neben dem Bächlein zu liegen kämen 

oder dieses teilweise überdeckten, liessen die Pläne nicht erkennen. Nicht 

ersichtlich sei auch, wie die Zufahrt und die Parkplätze ausgestaltet werden 

sollten Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach im Bereich des 

Bächleins überhaupt keine baulichen Massnahmen vorgesehen seien, und 

deshalb auch keine Ufervegetation beeinträchtigt werden könne, sei damit 

offensichtlich unrichtig. 

2. In der Folge beauftragte der Instruktionsrichter das Amt für Natur und Umwelt 

(ANU) mit der Erstellung eines Amtsberichtes, welcher am 2.März 2009 

erstattet wurde. Das ANU stellt fest, dass es sich hier um ein öffentliches 

Fliessgewässer handle, was die Gemeinde bestritten hatte. Es sei nicht 

sicher, ob das Bächlein die Grenze zwischen der Parzelle Nr. 823 

(Bauparzelle) und den Parzellen Nr. 824 und Nr. 5438 bilde oder ob es 

teilweise durch die Parzelle Nr. 823 fliesse. Das Bächlein werde heute 

gemäss Angaben der Gemeinde aus folgenden Quellen gespiesen: Überlauf 

und Ablauf des Seehofseeleins, Hangwasser aus dem Gebiet oberhalb der 

Promenade, Meteorwasser, Einleitung von Grundwasser von verschiedenen 

Parzellen, Grundwasser vom Hotel Seehof und vermutlich weiteres 

Grundwasser. Es führe gemäss Angaben der Gemeinde das ganze Jahr 

Wasser. Die Errichtung einer Zufahrt und von Parkplätzen erfülle keinen der 

in Art. 38 Abs. 2 lit. a-e GSchG für eine Eindolung eines Gewässers 

aufgeführten Ausnahmetatbestände. Deshalb dürfe das Bächlein nicht 

überdeckt oder eingedolt werden. Die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze, 

welche direkt an die Parzellengrenze gebaut werden sollten, würden dazu 

führen, dass Ufervegetation und uferbegleitende Vegetation auf der linken 

Seite oder auf beiden Seiten des Gewässers zerstört würden. Uferbereiche 

seien nach Art. 18 Abs. 1bis NHG besonders geschützt. Lasse sich die 

Zerstörung nicht vermeiden, habe der Verursacher für angemessenen Ersatz 

zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG) zu sorgen. Vorliegend müssten die Zufahrt 

und die Parkplätze nicht zwingend direkt am Gewässer oder über dem 

Gewässer erstellt werden. Somit sei die Beeinträchtigung vermeidbar und es 

sei nicht zulässig, den Uferbereich zu zerstören und an einer anderen Stelle 

zu ersetzen. Die Beeinträchtigung des Uferbereiches und insbesondere die 

Zerstörung von Ufervegetation durch die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze 

seien daher nicht mit der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar. 

Innerhalb der Bauzone gelte ein Gewässerabstand von 10 m (Art. 78 Abs. 2 

KRG). Dieser Abstand gelte für Hoch- und Tiefbauten, die mit einer 

Versiegelung des Bodens verbunden seien. Art. 78 Abs. 2 Satz 2 KRG 

erlaube der Baubehörde, Ausnahmen vom Gewässerabstand von 10 m zu 

gewähren. Das ANU habe dazu ein Merkblatt erarbeitet, in welchem 3 

Voraussetzungen genannt seien, welche für eine Ausnahmebewilligung 

kumulativ erfüllt sein müssten (1. für die Baute bestehe auch ohne zusätzliche 

Verbauungsmassnahme keine Gefährdung durch Hochwasser. 2. Baute sei 

nachweislich und nachvollziehbar auf einen Standort angewiesen, welcher 

den Gewässerabstand unterschreite. 3. Ein Gewässerabstand von 5 m werde 

an keiner Stelle unterschritten.). Für das Gebäude selber wären vorliegend 

diese Voraussetzungen erfüllt (Gewässerabstand 6 m), nicht aber für die 

Zufahrt, welche den Gewässerabstand ebenfalls einhalten müsse. Hier sei der 

minimale Abstand von 5 m nicht eingehalten. Wenn die Gemeinde darauf 

hinweise, dass eine Regelung in Vorbereitung sei, bei der für verschiedene 

kleinere Gewässer ein Korridor von 10 m als Gewässerraum ausgeschieden 

werde, innerhalb welchem gewisse Anlagen erstellt werden könnten, so sei 

damit aber nicht gemeint, dass der Gewässerraum flächendeckend mit einem 

Kiesbelag versehen und als Parkplatz genutzt werden dürfe. Vorliegend sei 

aber der gesamte Bereich zwischen dem geplanten Gebäude und der 

Parzellengrenze als Zufahrt eingezeichnet. Drei Parkfelder seien an der 

Parzellengrenze und damit unmittelbar neben oder sogar auf dem Bächlein 

vorgesehen. Es treffe also nicht zu, dass das vorliegende Bauvorhaben (nach 

dem neuen Regime) realisiert werden könnte. 

3. In der Folge erhielten die Parteien Gelegenheit, zum Amtsbericht des ANU 

Stellung zu nehmen. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest.

Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorliegend kann entgegen der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin 

vollumfänglich auf den Amtsbericht des ANU abgestellt werden. Vorliegend 

bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der 

Objektivität und Zuverlässigkeit der Berichterstattung des ANU zu begründen. 

Die Stellungnahme dieser Fachinstanz ist vielmehr in sich schlüssig und 

widerspruchsfrei. Sie beruht auf einer umfassenden Würdigung der örtlichen 

Situation und der massgebenden Aspekte des Gewässer- sowie des Natur- 

Heimatschutzes und ist in jeder Beziehung überzeugend und nachvollziehbar. 

Die Beschwerdegegner bringen keine substantiierte Kritik daran vor, die 

ernsthafte Zweifel an der Zuverlässigkeit und Richtigkeit des Amtsberichtes 

zu wecken vermöchten. Das Gericht kann sich den Schlussfolgerungen des 

ANU anschliessen. Auf diese Ausführungen kann anstelle von 

Wiederholungen uneingeschränkt verwiesen werden. Es drängen sich daher 

nur noch einige kurze ergänzende Überlegungen auf.

2. Wie das ANU festgestellt hat, handelt es sich beim Wiesenbächlein um ein 

oberirdisches, ganzjährig fliessendes Gewässer. Weiter wird festgehalten, 

dass die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze dazu führen würden, dass 

Ufervegetation und uferbegleitende Vegetation des Gewässers zerstört 

würden. Dabei müssten die Zufahrt und die Parkplätze nicht zwingend direkt 

am Gewässer erstellt werden. Die Beeinträchtigung des Uferbereiches und 

insbesondere die Zerstörung von Ufervegetation seien daher nicht mit der 

Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar. Gemäss den geltenden 

Vorschriften müssten diese Anlagen einen Gewässerabstand von 5 m 

einhalten. Damit wird klar, dass das Bauvorhaben in der vorliegenden Form 

die massgebenden gesetzlichen Vorschriften nicht einhält.

Die Argumentation der Gemeinde, der Gewässerabstand spiele rechtlich gar 

keine Rolle mehr, da in der Zwischenzeit der Entwurf für die zukünftigen 

Gewässerräume vorliege und diese im Sinne einer Planungszone bereits 

heute zur Anwendung kommen könnten, erweist sich als offensichtlich 

verfehlt. Die Tatsache, dass die vorgesehenen neuen Bestimmungen zurzeit 

beim Departement in Vorprüfung sind, bedeutet natürlich nicht, dass diese 

bereits heute zur Anwendung kommen können. Diese Argumentation zeugt 

auch von einem falschen Verständnis der Planungszone. Selbst unter der 

Geltung der Planungszone wird nicht einfach das zukünftige Recht zur 

Anwendung gebracht, das Bauvorhaben hat vielmehr den geltenden 

Vorschriften und zusätzlich den vorgesehenen neuen Normen zu 

entsprechen. Wenn aber feststeht, dass die heutigen Normen nicht 

eingehalten sind, kommt eine Bewilligungserteilung zum vornherein nicht in 

Frage. Eine Planungszone ist vorliegend auch gar nicht erlassen worden.

Die Argumentation der Bauherrschaft erweist sich ebenfalls als unbehelflich. 

An den Feststellungen des ANU, dass es sich um ein ganzjährig Wasser 

führendes Fliessgewässer im Sinne der massgebenden Gesetzgebung 

handelt, kann nicht mit der Banalisierung des Bächleins relativiert werden. 

Auch der Hinweis auf R 02 121 hilft nicht weiter, da es sich dort um ein kleines 

Rinnsal gehandelt hat. Sollte jener Entscheid vor den massgebenden Normen 

nicht standgehalten habe, kann sich die Bauherrschaft nicht auf die 

Gleichbehandlung im Unrecht berufen.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des 

angefochtenen Bau- und Einspracheentscheides. Es ist Sache der 

Bauherrschaft allenfalls ein neues abgeändertes Baugesuch einzureichen, 

welches den Anforderungen des Gewässer- sowie des Natur- 

Heimatschutzes genügt. 

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der 

Beschwerdegegnerinnen.

Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerinnen haben daher 

die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die 

Beschwerdeführerin hat für das Verfahren bis zum Bundesgerichtsurteil keine 

Kostennote eingereicht, für jenes danach eine solche von Fr. 2'539.80. Die 

Parteientschädigung wird deshalb insgesamt ermessensweise auf Fr. 6'000.-- 

festgelegt, was von den Beschwerdegegnerinnen je zur Hälfte zu tragen ist.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Baubewilligung 

aufgehoben. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 244.--

zusammen Fr. 2'744.--

gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und von … und sind innert 30 

Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des 

Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … und … entschädigen … aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.--

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