# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d24c485-771c-53b4-a280-b59c41387e99
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.12.2021 VD.2021.142 (AG.2022.27)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-142_2021-12-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.142

 

URTEIL

 

vom 28.
Dezember 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey, Dr. Cordula Lötscher

und a.o.
Gerichtsschreiberin BLaw Damla Gedik 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrent 1

[...]

 

B____                                                                                   
Rekurrentin 2

[...]

 

C____                                                                                   
Rekurrentin 3

[...]

 

gegen

 

Gesundheitsdepartement
Basel-Stadt,

Malzgasse 30, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs vom 9. Juni
2021 gegen das Gesundheitsdepartement

 

betreffend Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung

 

Sachverhalt

 

Mit Eingabe vom
3. Februar 2021 ersuchten A____ und B____ den Vorsteher des Gesundheitsdepartements
gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung
betreffend systematische und repetitive Testung von symptomlosen Personen an Schulen.
Am 26. März 2021 ersuchten sie den Kantonsarzt gestützt auf § 38a
des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend Überprüfung von
Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern der [...]. Mit
Eingabe vom gleichen Tag ersuchte auch C____ den Kantonsarzt gestützt auf § 38a
des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend Überprüfung von
Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern der [...]. A____
und B____ ersuchten mit Eingabe vom 3. Mai 2021 den Kantonsarzt
gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung
betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit Maskenattesten. Mit
ihrem Schreiben vom gleichen Tag ersuchte schliesslich auch C____ den
Kantonsarzt gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer
Verfügung betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit
Maskenattesten.

 

Am 9. Juni 2021
erhoben A____ (nachfolgend: Rekurrent 1), B____ (nachfolgend: Rekurrentin 2) und
C____ (nachfolgend: Rekurrentin 3) einen Rekurs gegen das Gesundheitsdepartement
wegen Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung. Darin beantragten
sie die Feststellung, dass gegen das Verbot der Rechtsverweigerung
beziehungsweise Rechtsverzögerung verstossen worden sei, indem ihnen keine
anfechtbaren Verfügungen ausgestellt worden seien, und die Anweisung an das
Gesundheitsdepartement, auf die Behandlung ihrer Gesuche einzutreten und innert
angemessener Frist anfechtbare Verfügungen zu erlassen. Mit Vernehmlassung vom
1. September 2021 beantragte das Gesundheitsdepartement, die Anträge
der Rekurrierenden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe
vom 27. September 2021 replizierten die Rekurrierenden. Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements
vom 14. Juli 2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG,
SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100). Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Der
Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs steht nur offen, wenn keine
anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. Müller/Bieri,
in: Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar,
2. Auflage, Zürich 2019, Art. 46a N 14; Uhlmann/Wälle-Bär, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 46a
N 6). Sobald die zum Entscheid verpflichtete Behörde tatsächlich entschieden hat,
kommt der Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs nicht mehr in
Betracht (vgl. BGer 2C_45/2009 vom 26. Mai 2009 E. 2.2.2). Eine
Nichteintretensverfügung ist kein möglicher Gegenstand der Rechtsverzögerungs-
oder Rechtsverweigerungsrekurse. Sie kann nur mit einem gewöhnlichen Rekurs
angefochten werden (vgl. Müller/Bieri,
a.a.O., Art. 46a N 14; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477,
516; Uhlmann/Wälle-Bär, a.a.O.,
Art. 46a N 6 f.). Folglich ist auf einen Rechtsverzögerungs- oder
Rechtsverweigerungsrekurs nicht einzutreten, falls er erst nach dem Entscheid
der zuständigen Behörde erhoben worden ist. Wenn die ausstehende Verfügung nach
der Erhebung des Rekurses während des Rekursverfahrens erlassen wird, entfällt
grundsätzlich das aktuelle Rechtsschutzinteresse an der Behandlung des
Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses und ist dieser als
gegenstandslos abzuschreiben (vgl. BGer 2C_516/2017 vom 14. September 2017
E. 4.2.1; BVGer A-5605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; VGE
VD.2013.194 vom 13. Februar 2014 E. 1.2, VD.2012.166 vom
21. Dezember 2012 E. 1.2 und VD.2011.103 vom 5. März 2012
E. 1.3; Müller/Bieri, a.a.O.,
Art. 46a N 25). 

 

1.3

1.3.1   Wer
ein schutzwürdiges Interesse hat, kann gemäss § 38a Abs. 1 OG von der
Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht
des Kantons stützen und Rechte und Pflichten berühren, verlangen, dass sie
widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (lit. a),
die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (lit. b) oder die
Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (lit. c). Die Behörde
entscheidet gemäss § 38a Abs. 1 OG durch Verfügung. Das
Rechtsschutzinteresse ist eine Eintretensvoraussetzung. Bei Fehlen einer
Eintretens­voraussetzung ist Nichteintreten zu verfügen (vgl. Häner, in: Waldmann/Weissen­berger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich
2016, Art. 25a N 34 und 51, Weber-Dürler/Kunz-Notter,
in: Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 25a N 47).

 

1.3.2   Mit
drei Schreiben vom 7. Juni 2021 teilte der Bereich Medizinische
Dienste des Gesundheitsdepartements den Rekurrierenden mit, dass ihren Gesuchen
nicht entsprochen werden könne, weil er mangels Rechtsschutzinteresses keinen
Grund für den Erlass einer Verfügung sehe. Weshalb es an einem
Rechtsschutzinteresse fehle, wird in den Schreiben begründet. Das Gesuch der
Rekurrentin 3 vom 26. März 2021 um Erlass einer Verfügung betreffend
Überprüfung von Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern
der [...] wird zwar in keinem der drei Schreiben des Bereichs Medizinische
Dienste erwähnt. Aus dem Inhalt des Schreibens an die Rekurrentin 3 vom 7. Juni 2021
ergibt sich aber zweifelsfrei, dass damit nicht nur das im Schreiben
ausdrücklich erwähnte Gesuch der Rekurrentin 3 vom 3. Mai 2021 um
Erlass einer Verfügung betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit
Maskenattesten, sondern auch das Gesuch der Rekurrentin 3 vom 26. März 2021
beantwortet werden. Dementsprechend ging der Bereich Medizinische Dienste zu
Recht davon aus, dass das Gesuch der Rekurrentin 3 durch das Schreiben des
Bereichs Medizinische Dienste vom 7. Juni 2021 mitbeantwortet worden sei
(vgl. Eingabe des Gesundheitsdepartements vom 27. September 2021).
Nach ihrem rechtlichen Gehalt stellen die Schreiben vom 7. Juni 2021
Verfügungen dar, mit denen der Bereich Medizinische Dienste auf die Gesuche der
Rekurrierenden um Erlass von Verfügungen über Realakte nicht eingetreten ist.
Dies ist auch für die Rekurrierenden ohne weiteres erkennbar. Die Verfügungen
sind zwar insoweit mangelhaft, als sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet
sind und keine Rechtsmittelbelehrung enthalten (vgl. zu diesen Erfordernissen § 39
OG). Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um Verfügungen handelt, weil
ein materieller Verfügungsbegriff gilt und Formfehler grundsätzlich nicht zum
Wegfall des Verfügungscharakters führen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 872 und 1078).

 

1.3.3   Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Bereich Medizinische Dienste im
Zeitpunkt der Einreichung des Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses
vom 9. Juni 2021 betreffend die Gesuche der Rekurrierenden bereits
anfechtbare Verfügungen erlassen hatte. Damit sind die formellen
Voraussetzungen des Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses von
vornherein nicht erfüllt gewesen. Darauf ist deshalb nicht einzutreten. Wenn
davon ausgegangen würde, die ausstehenden Verfügungen vom 7. Juni 2021
seien während des vorliegenden Rekursverfahrens erlassen worden, weil nicht
ausgeschlossen werden kann, dass sie erst nach dem 9. Juni 2021
zugestellt worden sind, wäre das vorliegende Rekursverfahren zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Ein Ausnahmefall, in dem die
Rechtsverzögerungsbeschwerde allenfalls trotz Erlasses der ausstehenden
Verfügung während des Rekursverfahrens zu behandeln wäre (vgl. dazu VGE
VD.2013.194 vom 13. Februar 2014 E. 1.2; Müller/Bieri, a.a.O., Art. 46a N 25), ist vorliegend
nicht gegeben.

 

1.4      Die
Nichteintretensverfügungen des Bereichs Medizinische Dienste vom 7. Juni 2021
sind keine möglichen Gegenstände des Rechtsverzögerungs- oder
Rechtsverweigerungsrekurses. Sie können nur Gegenstand eines gewöhnlichen
Rekurses sein (vgl. Müller/Bieri,
a.a.O., Art. 46a N 14; Stamm,
a.a.O., S. 516; Uhlmann/Wälle-Bär,
a.a.O., Art. 46a N 6 f.). Die Zuständigkeit zur Beurteilung eines
solchen Rekurses liegt beim Gesundheitsdepartement (vgl. § 41 Abs. 2
OG) oder allenfalls beim Regierungsrat (vgl. zu den Voraussetzungen einer
ausnahmsweisen Behandlung durch die nächsthöhere Rekursinstanz Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435,
441; Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 49). Eine Ausdehnung des vorliegenden Rekursverfahrens auf die Nichteintretensverfügungen
vom 7. Juni 2021 ist ausgeschlossen, weil dem Verwaltungsgericht vor
einer allfälligen Überweisung eines allfälligen Rekurses die funktionelle
Zuständigkeit selbst dann fehlt, wenn der Regierungsrat Rekursinstanz ist. Ob
auf allfällige Rekurse gegen die Nichteintretensverfügungen vom 7. Juni 2021
aufgrund der Eröffnungsmängel allenfalls trotz Ablauf der Fristen für die
Rekursanmeldung und die Rekursbegründung einzutreten ist, hat die zuständige
Rekursinstanz zu entscheiden.

 

2.

Auf die Erhebung
von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche Rekursver­fahren wird in
Anwendung von § 40 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) umständehalber
verzichtet. Die Zusprechung einer Parteientschädigung kommt von vornherein
nicht in Betracht, weil die Rekurrierenden nicht anwaltlich vertreten sind.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Auf
den Rekurs wird nicht eingetreten.

 

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren wird verzichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrenten 1-3

-      
Gesundheitsdepartement Basel-Stadt 

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die a.o. Gerichtsschreiberin

 

 

BLaw Damla Gedik

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt
sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.