# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70c2322f-4e43-59e2-8fc0-b44d7bc9812a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 13.10.2010 Zwischenentscheid
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_Zwischenentscheid_2010-10-13.pdf

## Full Text

Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2010 im Verfahren G.-Nr. R4.2010.00132, 

in BEZ 2011 Nr. 16 

1.1 Die Rekurrierenden erhoben mit Eingabe vom 22. September 2010 
gegen Dispositivziffern 1, 3, 4 und 6 des Beschlusses des Gemeinderates X 
vom 17. August 2010 Rekurs. Gemäss Dispositivziffer 1 wies die Vorinstanz die 
Rekurrierenden an, sich auf das Halten von zwei Pferden zum Eigengebrauch 
zu beschränken und die weiteren zur Zeit sich auf dem Grundstück befindlichen 
Pferde innert 30 Tagen wegzuführen. Mit Dispositivziffer 3 wurden die 
Rekurrierenden angewiesen, den Pferdemist nur noch in einer dichten Mulde zu 
lagern. Sodann wurde den Rekurrierenden in Dispositivziffer 4 befohlen, die 
Pferde zur Gewährleistung der Nachtruhe ab 22.00 Uhr im Stall zu halten und 
die Türen zum Stall ab diesem Zeitpunkt zu schliessen. Bezüglich dieser 
Anordnungen entzog die Vorinstanz dem Rekurs die aufschiebende Wirkung, 
wobei die Rekurrierenden beantragten, diese wiederherzustellen. (…) 

2.1 Gegenstand dieses Zwischenentscheides ist die Frage, ob der von der 
Vorinstanz verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses zu 
schützen ist oder nicht. Gesetzliche Grundlage für diese Frage ist § 25 des 
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung 
kommt einem Rekurs grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu, welche gemäss 
Abs. 3 jedoch aus besonderen Gründen entzogen werden kann. Weil die 
Folgen der in Frage stehenden Anordnung eintreten, bevor die Rekursinstanz 
die Rechtmässigkeit geprüft hat, ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil 
droht, wenn die aufschiebende Wirkung nicht entzogen wird, so etwa wenn 
bedeutende Polizeigüter betroffen sind (RB 1963 Nr. 27; A. Kölz/J. Bosshart/M. 
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. 
A., 1999, § 25 Rz. 13). Zusätzlich müssen die entgegenstehenden Interessen 
sorgfältig abgewogen, das heisst in der Regel die öffentlichen Interessen des 
Gemeinwesens und der rekurrierenden Partei gewichtet werden; dabei können 
auch die Prozessaussichten miterwogen werden, sofern sie klar zu Tage treten 
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 Rz. 14). 

2.2 Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des 
Verwaltungsgerichts, wenn ein vorsorgliches Nutzungsverbot ausgesprochen 
wurde (vgl. zum Ganzen VGr, 21. November 2007, VB.2007.00472, E. 4.2 ff. 

sowie VGr, 12. November 2008, VB.2008.00464, E. 2 ff.). Wird eigenmächtig, 
das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nutzung aufgenommen, für 
die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so trifft die örtliche Baubehörde 
gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327 Abs. 2 des Bau- und 
Planungsgesetzes (PBG) unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört 
nicht nur die Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann 
als vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis 
zum Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden. Die 

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Anordnung vorsorglicher Massnahmen bedarf besonderer Gründe (RB 1998 Nr. 
37, RB 1983 Nr. 1); sie sind dem Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung 
entsprechend stets dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private 
Interessen zu wahren sind und der definitive materielle Entscheid aus 
verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen werden kann. Ihre 
Anordnung setzt ein Abwägen zwischen den betroffenen privaten und 
öffentlichen Interessen voraus; zusätzlich ist erforderlich, dass eine vorsorgliche 
Massnahme im Einzelnen notwendig sowie verhältnismässig ist und die zu 
erlassende Verfügung nicht präjudiziert oder gar verunmöglicht 
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 Rz. 9). Als notwendig erweist sich eine Massnahme, 
wenn ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht; 
Verhältnismässigkeit setzt insbesondere voraus, dass der drohende schwere 
Nachteil im Rahmen der Interessenabwägung als gewichtiger erscheint als die 
bei einem Verzicht auf die Massnahme zu erwartenden Nachteile (vgl. RB 1998 
Nr. 37; Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 Rz. 10). Weil ein als vorsorgliche Massnahme 

ausgesprochenes einstweiliges Nutzungsverbot seinen Zweck nur erfüllen 
kann, wenn einem Rekurs dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen wird 
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 Rz. 28), kommt deren Wiederherstellung durch die 
Rechtsmittelbehörde regelmässig nur in Frage, wenn sich die vorsorgliche 
Massnahme selber als unzulässig erweist. Bei einem mangels Bewilligung 
ausgesprochenen vorsorglichen Nutzungsverbot ist der Entzug der 
aufschiebenden Wirkung in der Regel schon deshalb gerechtfertigt, weil 
andernfalls die mit der Bewilligungspflicht angestrebte präventive Kontrolle 
unterlaufen und derjenige, der eigenmächtig eine bewilligungspflichtige 
Nutzungsänderung vornimmt, besser gestellt würde als derjenige, der 
ordnungsgemäss vorgängig um eine Bewilligung nachsucht (RB 1976 Nr. 13, 
RB 1981 Nr. 19 = BEZ 1981 Nr. 35 = ZBl 82/1981, S. 474 ff. = ZR 80/1981 Nr. 
104; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 Rz. 29). 

3.1 Die Prüfung der Voraussetzungen des Entzuges der aufschiebenden 
Wirkung bedarf demnach der Unterscheidung zwischen vorsorglichen 
Nutzungsverboten und anderen Anordnungen. Zunächst ist Dispositivziffer 1 
des angefochtenen Beschlusses auf diese Frage hin zu untersuchen. Mit 
Beschluss vom 23. März 2009 wurde die baurechtliche Bewilligung für eine 
Nutzungsänderung mit Einbau von Pferdeboxen und Fassadenänderungen 
erteilt. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde mit Entscheid der 
Baurekurskommission IV vom 2. Juli 2009 mehrheitlich abgewiesen. Bewilligt 
wurden gemäss den Erwägungen des Beschlusses vom 23. März 2009 zwei 
Pferdeboxen. Die Anzahl Pferde wurde nicht konkret festgelegt. Der 
Rekursentscheid vom 2. Juli 2009 ging in den Erwägungen davon aus, dass 
zwei Pferde gehalten würden.  

Die Vorinstanz begründet die Anordnung in Dispositivziffer 1 damit, dass 
wenn die Rekurrierenden drei oder mehr Pferde halten wollten, sie vorgängig 
um Bewilligung nachzusuchen hätten. Bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen 
Bewilligung, wonach auch das Halten von drei oder mehr Pferden noch 
zonenkonform und den Nachbarn immissionsmässig zuzumuten sei, hätten sich 
die Rekurrierenden auf das Halten von zwei Pferden zu beschränken. 

Bestehen Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt 
vorliegen könnte, muss die Vorinstanz im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren 

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einleiten. Tatsächlich erscheint hier nicht von Anfang an ausgeschlossen, dass 
die Haltung eines dritten Pferdes bzw. von mehr als zwei Pferden nicht 
bewilligungspflichtig ist, könnten doch die damit verbundenen Auswirkungen in 
baurechtlicher Hinsicht intensiver sein als die bisherigen. Die in Ziffer 1 des 
angefochtenen Entscheides getroffene Anordnung ist demnach als 
vorsorgliches Nutzungsverbot zu qualifizieren. In einem späteren, ordentlichen 
Baubewilligungsverfahren ist zu prüfen, ob der geschilderte Sachverhalt 
überhaupt bewilligungspflichtig ist und bei Bejahung, ob er bewilligungsfähig ist 
oder nicht. 

3.2 In Anwendung der oben genannten Rechtsprechung des 
Verwaltungsgerichtes kann die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung 
nur ausgesprochen werden, wenn sich das vorsorgliche Nutzungsverbot als 
unzulässig erweist, da es die Voraussetzungen nicht erfüllt.  

Die Vorinstanz macht geltend, die Nachbarn hätten sich in den 
vergangenen eineinhalb Jahren über übermässige Geruchs- und 
Lärmimmissionen beschwert. Es sei den Nachbarn nicht zuzumuten, das 
unbewilligte Halten von mehr als zwei Pferden hinzunehmen. Das öffentliche 
Interesse an der Einhaltung und Durchsetzung der baurechtlichen 
Verfahrensvorschriften und die Interessen der Nachbarschaft würden die 
privaten Interessen der Rekurrierenden überwiegen. 

Es ist festzuhalten, dass die Interessensabwägung nur eine der 
Voraussetzungen der Zulässigkeit eines vorsorglichen Nutzungsverbotes ist. 
Die Verhältnismässigkeit setzt insbesondere voraus, dass der drohende 
schwere Nachteil im Rahmen der Interessenabwägung als gewichtiger 
erscheint als die bei einem Verzicht auf die Massnahme zu erwartenden 
Nachteile. Als Erstes muss daher der drohende schwere Nachteil zumindest 
glaubhaft erscheinen. 

Ein schwerer Nachteil liegt vor, sobald Zustände geschaffen werden, die 
sich nicht mehr oder nicht mehr leicht ändern lassen. Sodann setzt 
Notwendigkeit voraus, dass unverzügliche Vorkehrungen nötig sind, um die 
betroffenen Interessen zu wahren. Zeitliche Dringlichkeit ist zu bejahen, wenn 
mit der Massnahme nicht zugewartet werden kann, bis das Verfahren 
durchlaufen ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 Rz. 10). Es mag zwar glaubhaft 
erscheinen, dass das Halten von mehr als zwei Pferden zu stärkeren Geruchs- 
und Lärmimmissionen führt und dass sich diese Immissionen störend auf die 
Nachbarn auswirken. Dies genügt aber für ein vorsorgliches Nutzungsverbot 
nicht. Gerade nicht dargetan wurde, dass diese Immissionen einen schweren 
Nachteil im Sinne der oben genannten Ausführungen darstellen würden. Es ist 
nicht ersichtlich, dass sich allfällige Geruchs- und Lärmimmissionen ohne das 
vorsorgliche Nutzungsverbot mit dem Endentscheid über die Bewilligungspflicht 
und -fähigkeit nicht mehr beheben liessen. Sodann wurde von der Vorinstanz 
selbst ausgeführt, dass die Geruchs- und Lärmimmissionsbeschwerden bereits 
seit geraumer Zeit bestünden. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb deren 
Beseitigung plötzlich derart zeitlich dringlich ist, dass es eines vorsorglichen 
Nutzungsverbotes bedarf und mit der Beseitigung nicht bis zum Abschluss des 
Bewilligungsverfahrens zugewartet werden kann. 

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Es ist daher festzuhalten, dass sich die in Dispositivziffer 1 
ausgesprochene Anordnung als unzulässig erweist, weshalb auch die 
aufschiebende Wirkung diesbezüglich wiederherzustellen ist.