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**Case Identifier:** 4f168ff4-c654-573f-a80b-dd3562084068
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-09
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 09.12.2010 U 2010 95
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2010-95_2010-12-09.pdf

## Full Text

U 10 95

1. Kammer 

URTEIL
vom 9. Dezember 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung

1. a) Am 09.03.2009 hatte die Baubehörde der Gemeinde … der … SA die 

Bewilligung für den Umbau der Chesa … auf Parzelle Nr. 528 erteilt. Gemäss 

Ziffer 11 lit. a der Baubewilligung verlangte die Gemeinde vor Baubeginn unter 

anderem die Bezahlung einer provisorischen Lenkungsabgabe in der Höhe 

von Fr. 404'000.--. Hierauf beanstandete die … SA diese Gebührenposition. 

Anlässlich der Sitzung vom 14.04.2009 behandelte der Gemeindevorstand 

diese Beanstandung. Grundsätzlich sehe die Planungszone vor, dass 

sämtliche Bruttogeschossfläche (BGF), die künftig als Zweitwohnung genutzt 

werde, der Lenkungsabgabe unterstellt werde. Angesichts der speziellen 

Situation des Umbaues der Chesa … im zeitlichen Rahmen des 

Baubewilligungsverfahrens werde die Berechnung der BGF-Fläche analog 

der Grundlage zur Festlegung des Erstwohnungsanteils ermittelt. Dies ergebe 

folgende Rechnung: 470m2 à Fr. 500.-- = Fr. 235'000.--. Dieser Betrag 

ersetze die provisorische Rechnung vom 27.03.2009 über Fr. 404'000.-- und 

sei vor Baubeginn zu entrichten. Am 14.05.2009 errichtete die Bauherrschaft 

die Zahlung an die Gemeinde.  

b) Mit Schreiben vom 21.07.2009 ersuchte der Rechtsvertreter der … SA die 

Gemeinde …, die grundlos überwiesene Lenkungsabgabe von Fr. 235'000.-- 

zurückzuerstatten. Er wies dabei auf einen kürzlich ergangenen Entscheid 

des Verwaltungsgerichts (R 08 44 vom 28.04.2009) hin, worin das 

Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen war, dass es nicht genüge, wenn 

eine Lenkungsabgabe allein im Rahmen einer Planungzone und damit ohne 

gesetzliche Grundlage erhoben werde. Darin sei eine im Verwaltungsrecht 

unzulässige positive Vorwirkung zukünftigen Rechts zu erblicken. Der 

Sachverhalt sei somit der genau gleiche wie im vorliegenden Falle. Die 

Gemeinde könne sich nun nicht auf den Standpunkt stellen, dass die 

Gebührenverfügung mittlerweile in Rechtskraft erwachsen sei. Die Pflicht zur 

Rückerstattung von grundlos erbrachten Leistungen gelte nicht nur für Private, 

sondern auch für das Gemeinwesen. Wenn sich die Gemeinde diesen 

Darlegungen nicht anschliessen könne, bitte er um eine entsprechende 

Stellungnahme oder allenfalls um eine Verfügung.

c) Verschiedentlich hat der Rechtsvertreter der … SA die Gemeinde auf seinen 

Rückzahlungsantrag hingewiesen und um Erledigung respektive 

Stellungnahme gebeten. Die Gemeinde vertröstete ihn jedoch wiederholt. 

Immerhin unterzeichnete die Gemeinde am 04.05.2010 einen Verzicht auf die 

Einrede der Verjährung.   

2. Am 30.08.2010 erhob die … SA gegen die Gemeinde … eine 

Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem 

Antrag, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, eine Verfügung mit der 

Bereitschaft zu erlassen, die ohne Rechtsgrundlage eingezogenen Fr. 

235'000.-- nebst gesetzlichem Verzugszins seit dem 21.07.2009 

zurückzuerstatten. Eventuell sei sie zu verpflichten, den Betrag über Fr. 

235'000.-- nebst gesetzlichem Verzugszins seit dem 21.07.2009 zu bezahlen. 

Die besagte Gemeinde habe die Lenkungsabgabe erhoben, ohne über eine 

hinreichende Rechtsgrundlage zu verfügen. Hinzu komme, dass im Zeitpunkt 

der Baueingabe noch nicht einmal eine Planungszone bestanden habe. Auf 

Grund des Urteils R 08 44 des Verwaltungsgerichts stehe klar fest, dass die 

Lenkungsabgabe nicht hätte erhoben werden dürfen. Es liege ein 

offensichtlicher Verstoss gegen das Legalitätsprinzip vor. Das Verhalten der 

Gemeinde müsse nicht weiter kommentiert werden. Klar sei, dass ein 

Anspruch auf eine eindeutige Stellungnahme bestehe. Klar sei aber auch, 

dass hier eine Nichtschuld bezahlt worden sei. Der Gemeindepräsident habe 

sich dahingehend geäussert, dass er keine Baubewilligung erteilt hätte, wenn 

er gewusst hätte, dass sich die Bauherrschaft nachträglich gegen die 

Lenkungsabgabe stellen würde. Dies sei aber nicht haltbar; denn die Erteilung 

der Bewilligung könne nicht von der Einhaltung aller Nebenpunkte abhängig 

gemacht werden, es sei denn, es liege eben eine saubere, korrekte 

gesetzliche Grundlage vor. Ob für die Rückforderung einer bezahlten 

Nichtschuld die Verjährungsfristen des Obligationenrechts (OR) Geltung 

hätten, könne offen bleiben, nachdem eine Verzichtserklärung betreffend die 

Erhebung der Verjährungseinrede vorliege.   

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz die kostenfällige 

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es werde nur die 

Rüge der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung erhoben. Dabei 

berufe sie sich auf Art. 49 Abs. 3 des kantonalen 

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG). Die Rüge der Rückzahlung sei 

vorliegend nicht zulässig. Abgesehen davon wäre letztere Rüge auch nicht 

hinreichend begründet. Die Beschwerdeführerin tue so, als ob die Gemeinde 

einzig deshalb den ursprünglichen Betrag von Fr. 404'000.-- auf Fr. 235'000.-- 

reduziert habe, weil keine genügende Rechtsgrundlage bestanden habe. Dies 

treffe nicht zu. Die Reduktion sei erfolgt, weil die Gemeinde bei der Festlegung 

der provisorischen Lenkungsabgabe zu Unrecht auch die bereits vor dem 

Umbau vorhandenen Wohnungen einbezogen habe. Es sei nicht 

nachvollziehbar, weshalb sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die 

reduzierte Gebühr gewehrt habe. Es treffe nicht zu, dass die 

Beschwerdeführerin damals über keinen Rechtsbeistand verfügt habe. Es sei 

amtsnotorisch, dass der heutige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 

sämtliche im Engadin ansässigen Gesellschaften des … gründe und betreue. 

Im Zeitpunkt der Baueingabe habe sehr wohl eine Planungszone bestanden. 

Der Fall R 08 44 könne nicht mit dem vorliegenden vergleichen werden; denn 

in jenem Fall sei von Anfang an gegen den Baubescheid Beschwerde geführt 

worden. Vorliegend habe es die Beschwerdeführerin zweimal unterlassen, ein 

ihr zustehendes Rechtsmittel zu ergreifen. Die Verfügungen seien daher in 

Rechtskraft erwachsen. Eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung 

liege nicht vor; denn die Beschwerdeführerin habe genügend Möglichkeiten 

gehabt, sich gegen die Veranlagung zu wehren. Es käme einer 

ungerechtfertigten Bevorzugung der Beschwerdeführerin gleich, wenn sie die 

formell und materiell rechtskräftige Veranlagungsverfügung anfechten könnte.        

4. Der zweite Schriftenwechsel erbrachte keine wesentlichen neuen 

Erkenntnisse. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Nach Art. 49 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) gelten als 

Entscheide auch Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung sowie 

Realakte, die in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen. Im konkreten 

Fall wird gerügt, dass die Gemeinde … das Gesuch der Beschwerdeführerin 

vom 21.07.2009 um Rückerstattung der im Mai 2009 entrichteten 

Lenkungsabgabe von Fr. 235'000.-- trotz mehrfacher Aufforderung nicht 

behandelt habe. Die Gemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass die 

Beschwerdeführerin gar keinen Anspruch auf einen neuen Entscheid habe, 

da in dieser Sache bereits rechtskräftig entschieden worden sei und ihr daher 

nicht erneut der Beschwerdeweg geöffnet werden müsse. Diese 

Argumentation greift zu kurz. Es ist zwar richtig, dass ein rechtskräftiger 

Entscheid betreffend die Lenkungsabgabe vorliegt. In verfahrenrechtlicher 

Hinsicht sehen die Art. 24 VRG (Wiedererwägung) und Art. 25 VRG (Widerruf) 

nun aber durchaus die rechtliche Möglichkeit vor, dass auch auf rechtskräftige 

Entscheide – unter den im jeweiligen Artikel genannten Voraussetzungen - 

zurückgekommen werden kann. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 

21.07.2009 ist denn auch tatsächlich als Gesuch um Widerruf der 

Veranlagungsverfügung im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG zu verstehen. 

Es ist deshalb nach Auffassung des Gerichts klar, dass die 

Beschwerdeführerin Anspruch auf einen Entscheid der Gemeinde hat. 

Vorliegend ist nun aber aktenkundig, dass sich die Gemeinde auch nach mehr 

als einem Jahr immer noch geweigert hat, dieses Gesuch vom Juli 2009 zu 

behandeln. Die Gemeinde hat dadurch zweifelsfrei eine anfechtbare 

Rechtsverweigerung laut Art. 49 Abs. 3 VRG begangen. Die Beschwerde ist 

folgerichtig in diesem Punkt gutzuheissen und die Gemeinde wird verpflichtet, 

innert Monatsfrist seit Mitteilung des vorliegenden Urteils eine Verfügung 

betreffend Gesuchsbehandlung oder Ablehnung der Gesuchsbehandlung zu 

erlassen.

b) Anders verhält es sich jedoch bezüglich der von der Beschwerdeführerin 

konkret nun schon im Verfahren vor Verwaltungsgericht verlangten 

Rückzahlungspflicht der Gemeinde. Insoweit kann auf die Beschwerde hier 

gar nicht eingetreten werden, denn dafür ist zunächst stets der gesetzlich 

vorgeschriebene Instanzenzug einzuhalten; andernfalls doch der ordentliche 

Rechtsmittelweg unzulässig verkürzt und die Parteien einer zusätzlichen 

Rechtsmittelinstanz beraubt würden. Mit anderen Worten hat zuerst die 

Gemeinde ihren Entscheid über die beantragte Rückzahlung zu fällen, bevor 

sich allenfalls das Verwaltungsgericht in einer nächsten Streitphase auch 

noch mit dieser Sache befassen kann. Immerhin sei an dieser Stelle noch auf 

ein kürzlich ergangenes Urteil des Verwaltungsgericht vom 14.09.2010 (VGU 

A 10 38+39) betreffend Erstwohnungsteil und Rückzahlungsgesuch 

verwiesen, worin eine entsprechende Rückzahlungspflicht des betroffenen 

Gemeinwesen verneint wurde. Entgegen der Darstellung der 

Beschwerdeführerin ist diese Forderung daher nicht so eindeutig und klar 

ausgewiesen, wie dies der Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin 

Glauben machen wollte. 

c) In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Gemeinde verpflichtet, 

innert Monatsfrist seit Eröffnung dieses Urteils noch eine anfechtbare 

Verfügung betreffend Gesuchsbehandlung zu erlassen. Im Übrigen 

(bezüglich Rückzahlungsforderung) wird die Beschwerde hingegen 

abgewiesen. 

2. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte der Gemeinde (Beschwerdegegnerin) sowie 

der Beschwerdeführerin (… SA) auferlegt. 

b) Aussergerichtlich steht der anwaltlich vertretenen, jedoch bloss teilweise 

obsiegenden Beschwerdeführerin noch eine angemessen reduzierte 

Parteientschädigung zu. Da zum Zeitpunkt der Fällung des Urteils (vgl. dazu: 

Urteilsprotokoll) noch keine Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführerin 

eingegangen war, setzte das Gericht die Entschädigung nach eigenem 

Ermessen auf Fr. 800.-- (inkl. MWST) fest. In dieser Höhe hat die Gemeinde 

die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG also noch direkt 

aussergerichtlich zu entschädigen.    

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Gemeinde verpflichtet, 

innert Monatsfrist seit Eröffnung dieses Urteils eine anfechtbare Verfügung zu 

erlassen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.--

zusammen Fr. 1'176.--

gehen je zur Hälfte zulasten der … SA und der Gemeinde … und sind innert 

30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des 

Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … hat die Beschwerdeführerin aussergerichtlich noch reduziert 

mit Fr. 800.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.