# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9dfbebc1-0973-5dd1-b61f-6c2c5639516f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-07-08
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.07.2002 52.2002.219
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-219_2002-07-08.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.00219-226

   

  	
  Lugano

  8 luglio 2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sui ricorsi 

 

	
   

  	
  a) 22 maggio 2002 della

  __________

  patr. da: avv. __________

   

  b) 27 maggio 2002 della 

  __________

  patr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 7 maggio 2002 del Consiglio di Stato
  (n. 2143) che annulla il concorso indetto dal Dipartimento delle Finanze e
  dell’economia per la fornitura e l’istallazione di un impianto di ventilazione
  alla __________ di __________ (FU n. __________ pag. __________ seg.) 

  

 

 

viste le risposte:

-      3 giugno 2002 della
__________

-    12 giugno 2002 della
Sezione della logistica;

-    12 giugno 2002
dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti;

al ricorso della __________;

-      3 giugno 2002 della
__________;

-      3 giugno 2002 della
__________;

-    12 giugno 2002 della
Sezione della logistica;

-    12 giugno 2002
dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti

al ricorso della __________;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 29
ottobre 2001 il Consiglio di Stato ha indetto per il tramite del Dipartimento
delle Finanze e dell’Economia (DFE) un pubblico concorso, retto dal CIAP, per
la fornitura e l’istallazione di un impianto di ventilazione alla __________ di
__________ (FU n. __________ pag. __________ seg.). 

Le prescrizioni generali del capitolato
richiamavano "la facoltà per il Consiglio di Stato di non procedere
all'aggiudicazione (...) se dalle verifiche effettuate" fossero emerse
"indicazioni contrarie all'interesse finanziario dello Stato o comunque
in contrasto con i crediti d'opera allocati". 

 

 

                                  B.   Al concorso
hanno partecipato le seguenti ditte:

 

- __________                                   fr. 160’709.35

- __________                                   fr.
169'680.80

- __________                                   fr.
204'226.05

- __________                                   fr.
236'487.25

- __________                                   fr.
243'057.65

- __________                                   fr.
253'359.50

 

Verificata la
regolarità formale delle offerte pervenutegli, il committente ha constatato che
soltanto quelle della __________ e della __________ erano atte a conseguire
l’aggiudicazione. Ritenendo che le prime quattro offerte fossero da escludere e
che la prima offerta valida superasse i crediti d’opera allocati, il 7 maggio
2002 il Consiglio di Stato ha annullato la gara, preannunciando che sarebbe
stata riaperta con invito esteso alle ditte già concorrenti. 

 

 

B.     Contro questa decisione sono insorte davanti al Tribunale cantonale
amministrativo tanto la __________, quanto la __________, chiedendone
l’annullamento. 

La __________ nega che l’annullamento della
gara sia sorretto da importanti motivi secondo l’art. 34 LCPubb. La sua offerta
sarebbe soltanto del 20% superiore alla spesa preventivata dal committente. 

La __________ giustifica invece il ritardo
con cui è insorta, asserendo di aver anzitutto chiesto spiegazioni all’autorità
cantonale, che soltanto il 22 maggio 2002 le avrebbe confermato, tramite fax,
la regolarità della sua offerta. La decisione sarebbe arbitraria perché
contraddice palesemente l’attestazione di regolarità dell’offerta. 

 

 

C.    All’accoglimento del ricorso della __________ si è opposta la
Sezione della logistica (SL) del DFE, rilevando che il concorso sarebbe in
realtà retto dalla LCPubb e sottolineando come “l’enorme differenza fra il
costo preventivato nel credito allocato e quello dell’offerta inoltrata dalla
ricorrente” sia “talmente rilevante da escludere che si possa in qualche
modo pretendere dal committente di procedere all’aggiudicazione”. 

Ad identica conclusione perviene l’Ufficio
lavori sussidiati e appalti (ULSA), rilevando come il concorso soggiaccia al
CIAP e come l’offerta della __________ superi di molto il credito a disposizione
per quest’opera. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 CIAP (RL
7.1.4.1.3) e 4 del DL concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici (DLCIAP; RL 7.1.4.1.3). Contrariamente a
quanto sostiene la SL, smentendo gli atti di gara, la commessa in esame
soggiace al CIAP e non alla LCPubb. Il valore complessivo dell’opera (fr.
11'854'000.00; cfr. capitolato pag. 13) supera infatti il valore soglia di fr.
9'575'000.00 fissato dal vigente art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP (BU 98, 410). 

 

1.2. Certa ed incontestata è la
legittimazione attiva delle ricorrenti, che in quanto partecipanti al concorso
appaiono direttamente e personalmente toccate dal provvedimento impugnato. 

 

1.3. Il ricorso della __________, tempestivamente
inoltrato nel termine di 10 giorni sancito dall’art. 15 cpv. 2 CIAP, è
ricevibile in ordine. 

Il ricorso della __________ va invece
dichiarato irricevibile perché tardivo, in quanto inoltrato soltanto 13 giorni
dopo la notifica dell’atto impugnato. A torto pretende questa ricorrente di
giustificare il ritardo prevalendosi della comunicazione 22 maggio 2002 con cui
l’autorità le ha confermato la regolarità della sua offerta. Per contestare le
incongruenze della motivazione addotta dal Consiglio di Stato, che considerava
irregolare anche l’offerta di questa ricorrente, la __________ avrebbe dovuto
impugnare tempestivamente il provvedimento. 

Data la natura delle questioni poste a
giudizio, il ricorso della __________ può essere evaso sulla base degli atti,
senza istruttoria (art. 18 PAmm).

 

 

                                   2.   Giusta
l’art. 13 lett. i CIAP, "le disposizioni cantonali d’esecu-zione del
concordato garantiscono”, fra l’altro, “la limitazione dell’interruzione
e della ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi".

Le norme cantonali d’esecuzione devono in
sostanza garantire che il potere d’apprezzamento riservato all’ente banditore
in ordine alla libertà di procedere ad un’aggiudicazione sulla base delle
offerte inoltrate venga limitato in modo da permettergli di prescindere da una
delibera soltanto nel caso in cui sussistano gravi motivi. Con questa
disposizione si è inteso sottolineare gli obblighi derivanti dal principio
della buona fede che l’apertura di un pubblico concorso determina in capo
all’ente banditore nell’ambito dei rapporti precontrattuali (cfr.
Galli/Lehmann/Re-

chsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.). 

Il § 32 cpv. 1 delle direttive d’esecuzione
del CIAP (DirCIAP; RL 7.1.4.1.5), rese vincolanti dal DE con cui sono state
approvate dal Consiglio di Stato, stabilisce che "il committente può
interrompere la procedura sulla base di importanti motivi". Sono considerati
importanti soltanto i motivi che il committente non poteva prevedere al momento
dell'apertura del concorso e che sono oggettivamente talmente gravi, da
escludere che si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione.

"La procedura", precisa il paragrafo in questione (cpv. 2), "può esser
ripetuta o riattivata allorché specificatamente: a) non è stata presentata
alcuna offerta che adempia alle esigenze tecniche e ai criteri definiti nei
documenti di concorso; b) ci si deve attendere offerte più vantaggiose sulla
base di condizioni-quadro o marginali modificate oppure a causa
dell’eliminazione di distorsioni alla libera concorrenza; oppure c) è divenuta
necessaria una modifica essenziale del progetto". 

La semplice aspettativa di offerte più
vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e la ripetizione
della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al principio della
buona fede, poiché è evidente che dopo l'apertura delle offerte, qualsiasi
ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in
grado di procurare al committente offerte più vantaggiose. L'aspettativa di
offerte più vantaggiose è quindi considerata atta a giustificare la ripetizione
della gara soltanto quando dipende da cambiamenti significativi delle circostanze
(§ 32 lett. b prima parte DirCIAP) o dall'eliminazione di distorsioni della
libera concorrenza dovute ad illecite concertazioni dei concorrenti (RDAT II
2001 n. 41; § 32 lett. b seconda parte DirCIAP; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op.
cit., n. 456; Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection
juridique, pag. 491 seg.). 

 

 

                                   3.   Nel caso
concreto, il Consiglio di Stato ha giustificato la decisione impugnata con il
fatto che l'offerta della ricorrente sarebbe superiore al credito d’opera
allocato, ossia con il costo preventivato: credito, che tanto la SL, quanto
l’ULSA non hanno ritenuto necessario indicare. 

Semplici differenze tra il costo
preventivato dal committente per la prestazione messa a concorso e l'ammontare
delle offerte inoltrate dai concorrenti non costituiscono, di principio, un
motivo sufficiente per prescindere dall'aggiudicazione. Simili discrepanze non
integrano, con ogni evidenza, l'ipotesi di cui al § 32 cpv. 2 lett. b prima
parte DirCIAP, che giustifica una ripetizione della procedura quando "ci
si deve attendere offerte più vantaggiose sulla base di condizioni-quadro o
marginali modificate". Potrebbero invece esservi ravvisati gli estremi
dell'ipotesi alternativa prospettata dal paragrafo in questione. A tal fine il
committente deve tuttavia dimostrare o rendere almeno verosimile che le differenze
sono da attribuire ad una distorsione della libera concorrenza conseguente ad
un'illecita concertazione tra tutti i partecipanti alla gara: ipotesi, questa,
che in concreto non si verifica.

In realtà, gli atti dimostrano che il committente
ha annullato il concorso non tanto perché le prime offerte valide supererebbero
i costi preventivati - circostanza, questa, che non si è peraltro curato di
dimostrare - , quanto piuttosto perché ha fatto proprio il preavviso 17 gennaio
2002 del suo consulente, che rilevava come la prima offerta formalmente valida
(__________, fr. 236'487.25) superasse di gran lunga quella più bassa
(__________, fr. 160'709.35). 

Ora, il semplice fatto che tre delle offerte
da escludere siano inferiori a quelle presentate dalle ricorrenti non
costituisce un valido motivo per interrompere la procedura ai sensi del § 32 DirCIAP.
Accreditando la tesi dell'autorità cantonale, la procedura di concorso potrebbe
altrimenti essere interrotta e ripetuta ogniqualvolta il committente si vede
costretto a scartare per motivi formali offerte economicamente più vantaggiose
di quelle rimaste in gara. Ipotesi, questa, che non è compatibile con la limitazione
della facoltà del committente di interrompere la procedura di aggiudicazione,
sancita dal § 32 DirCIAP. 

Né giova al resistente richiamarsi alla
riserva del capitolato che conferiva al committente "la facoltà (...)
di non procedere all'aggiudicazione (...) se dalle verifiche effettuate"
fossero emerse "indicazioni contrarie all'interesse finanziario dello
Stato o comunque in contrasto con i crediti d'opera allocati". Per
prevalersi con successo di questa riserva, il committente non avrebbe dovuto
limitarsi ad affermare che le uniche due offerte valide superano sensibilmente
i costi preventivati, ma avrebbe anche dovuto dimostrare - sulla base di cifre
concrete - che il sorpasso del credito stanziato per l’impianto messo a
concorso è effettivamente tale da rendere inesigibile, secondo le regole della
buona fede, la conclusione della gara. Dimostrazione, questa, che non ha
nemmeno intrapreso. 

4.Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso della
__________ va quindi accolto, annullando la decisione impugnata, siccome lesiva
del diritto. Il ricorso della __________ va invece dichiarato irricevibile
siccome tardivo. 

Gli atti vanno rinviati all'autorità
cantonale, affinché proceda all'aggiudicazione sulla base delle due offerte rimaste
in gara.

Ritenuto che lo Stato ne va esente, la tassa
di giustizia è posta a carico della __________ proporzionalmente al dispendio
lavorativo occasionato dal suo ricorso. 

Le ripetibili a favore della __________ sono
invece poste a carico dello Stato secondo soccombenza (art. 31 PAmm). 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 13, 15 CIAP; § 32 DirCIAP; 3, 18, 28,
31, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
della __________ è accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la decisione 7 maggio 2002 del Consiglio di
Stato (n. 2143) che annulla il concorso indetto dal DFE per la fornitura e l’istallazione
di un impianto di ventilazione alla __________ di __________ è annullata;

1.2.   gli atti sono rinviati al Dipartimento
delle Finanze e dell’Economia affinché proceda all'aggiudicazione sulla base
delle due offerte rimaste in gara. 

 

 

                                   2.   Il ricorso
della __________ è irricevibile. 

 

 

                                   3.   A carico
della __________ è applicata una tassa di giustizia di fr. 500.00. 

 

	

  

  
                                      4.   Intimazione
  a:

  	
  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario