# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 266d7577-6aa6-5a5b-a975-02e9862798c3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-08-21
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung; arbeitgeberähnliche Stellung; Aufklärungspflicht durch Verwaltung verletzt.
**Docket/Reference:** AL.2006.00168
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2006.00168.html

## Full Text

AL.2006.00168
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 22. August 2007
in Sachen
W.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Peyer
Ankerstrasse 24, 8004 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1     W.___ war bis 12. Januar 2003 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung in der Firma A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen. Ab 13. Januar 2003 war er nur noch Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung mit einem Gesellschaftsanteil von Fr. 10'000.- (50%; Urk. 9/2).
1.2     Mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch von W.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2003 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung (Urk. 9/3). Mit Einspracheentscheid vom 8. September 2004 bejahte das AWA den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. Oktober 2003 (Urk. 9/5).
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. März 2005 (Prozess Nr. AL.2004.00490) ab.
1.3     Der Beschwerdeführer liess Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2003 auszurichten.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) erwog in seinem Entscheid vom 28. Oktober 2005 (C 157/05; Urk. 6/6) unter anderem, dass das kantonale Gericht zu Recht gefolgert habe, dass der Versicherte in der erwähnten Firma nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleide. Insoweit entspreche der kantonale Entscheid der geltenden Rechtsprechung.
Weiter führte das EVG aus, aus den Akten ergebe sich, dass der Beschwerdeführer die Verwaltung von Anfang an offen über seine arbeitgeberähnliche Stellung informiert habe. Vor dem Konkurs habe er sodann nie Anlass gehabt, zur Wahrung seines Anspruchs aus der Firma auszutreten. Die Verwaltung hätte, zumal sie in Kenntnis des Sachverhalts gewesen sei, den Beschwerdeführer im Rahmen der ihr obliegenden Aufklärungspflicht bereits zu Beginn des Leistungsbezugs darüber orientieren müssen, dass seine andauernde arbeitgeberähnliche Stellung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährde. Sie habe dies pflichtwidrig unterlassen, was rechtsprechungsgemäss der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichzustellen sei. Dabei ergebe sich, dass die Voraussetzungen des Gutglaubenstatbestands erfüllt seien.
Indessen sei auf Grund der Akten nicht erkennbar, weshalb der Beschwerdeführer sich vor Beginn des Leistungsbezugs im Handelsregister nicht habe löschen lassen. Er habe möglicherweise triftige Gründe dazu gehabt. Damit stehe nicht von vornherein fest, dass er die Löschung sofort vorgenommen hätte, wenn er von der Verwaltung von Anfang an auf das Problem der arbeitgeberähnlichen Position aufmerksam gemacht worden wäre. Daher sei die Sache an das AWA zurückzuweisen, damit es abkläre, ob der Beschwerdeführer sich sofort im Handelsregister hätte löschen lassen, wenn er korrekt informiert worden wäre, oder ob es Gründe gegeben habe, eingetragen zu bleiben. Hernach werde das AWA erneut über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung befinden.
2.       Mit Verfügung vom 14. Dezember 2005 verneinte das AWA den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar bis 27. Oktober 2003 erneut (Urk. 6/7). Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 5. April 2006 fest (Urk. 2). Dagegen liess der Beschwerdeführer am 19. Mai 2006 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspracheentscheid des AWA sei aufzuheben, und sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei ab dem 1. Januar 2003 zu bejahen. Gleichzeitig beantragte der Beschwerdeführer die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung (Urk. 1 S. 1 f.).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Streitig und zu prüfen ist nach dem Gesagten, ob der Beschwerdeführer sich sofort im Handelsregister hätte löschen lassen, wenn er korrekt informiert worden wäre, oder ob es Gründe gegeben hat, eingetragen zu bleiben.
1.2     Das AWA verneinte dies zum Einen mit dem Argument, die Firma A.___ GmbH sei am 13. Januar 2003 (das heisst im Zeitpunkt der Löschung des Beschwerdeführers im Handelsregister als Geschäftsführer und Zeichnungsberechtigter bei gleichzeitigem Verbleib als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung [Urk. 6/9/2]) bereits überschuldet gewesen, weshalb niemand bereit gewesen wäre, sich anstelle des Beschwerdeführers eintragen zu lassen. In den Statuten sei aber festgehalten, dass wenigstens ein Geschäftsführer beziehungsweise Liquidator in der Schweiz wohnhaft sein müsse. Da die weiteren Beteiligten diese Voraussetzung nicht erfüllt hätten, sei der Verbleib des Beschwerdeführers zwingend gewesen und ein sofortiges Löschen aus dem Handelsregister nicht möglich (Urk. 6/7 S. 3).
Zum Anderen brachte das AWA vor, selbst als er über seine "Rücktritts- beziehungsweise Übertragungspflicht" nicht mehr im Unklaren habe sein können, das heisst nach Erhalt der Verfügung des AWA vom 28. Oktober 2003, habe der Beschwerdeführer diese nicht umgesetzt. Im Gegenteil sei er bis zur endgültigen Löschung der Firma am 16. März 2004 im Handelsregister als Gesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- eingetragen geblieben. Dass er bei allfälliger früherer Kenntnis seiner Rücktritts- beziehungsweise Übertragungspflicht anders gehandelt hätte, erscheine deshalb nicht als überwiegend wahrscheinlich (Urk. 2 S. 3).
1.3     Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, bei korrekter Information der Verwaltung hätte er sich sofort im Handelsregister löschen lassen. Falls erforderlich hätte er seinen Austritt aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund auch klageweise durchgesetzt. Die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen seien damals erfüllt gewesen. Mangle es einer juristischen Person an den erforderlichen Organen, so wäre allenfalls von der Vormundschaftsbehörde ein Beistand zu bestellen gewesen, der die GmbH der Liquidation zugeführt hätte (Art. 393 Ziff. 4 ZGB; Urk. 6/8, Urk. 1 S. 9 f.).
Im Übrigen brachte der Beschwerdeführer vor, die Verhältnisse im Oktober 2003 seien nicht mit denjenigen Ende 2002 vergleichbar. Einerseits sei mit Verfügung des Konkursrichters vom 28. Oktober 2003 der Konkurs über die GmbH eröffnet worden. Anderseits sei ihm damals wegen seinen Zwischenverdiensten keine Arbeitslosenentschädigung mehr entrichtet worden. Eine solche habe er letztmals im August 2003 bezogen (Urk. 1 S. 10).
1.4     Soweit der Beschwerdeführer in verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt, dass die vom EVG verlangten Abklärungen vom AWA nicht vorgenommen worden seien (Urk. 1 S. 9 Erw. 23), kann ihm nicht gefolgt werden, hat doch der Beschwerdegegner den Sachverhalt erneut überprüft und sich mit der vom EVG aufgeworfenen Frage auseinandergesetzt (vgl. Urk. 6/7, 2 und 5). Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern eine weitere Stellungnahme des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S. 9 Erw. 23) relevante Erkenntnisse hätte liefern können, wären doch bei einer nochmaligen Befragung des Beschwerdeführers nach seinem hypothetischen Verhalten eben die jetzt in der Einsprache und in der Beschwerde vorgebrachten Argumente zu erwarten gewesen. Einvernahmen möglicher Zeugen wären wohl ebenfalls kaum vielversprechend gewesen. Das Gleiche muss für den Beizug der Konkurs- und Steuerakten sowie der Akten des Handelsregisteramtes gelten (vgl. Urk. 1 S. 4 Ziff. 11 Beweisofferte). Unter diesen Umständen kann von weiteren Abklärungen abgesehen werden.
1.5     Im Übrigen erscheinen die Angaben des Beschwerdeführers soweit glaubhaft und nachvollziehbar. Ein Austritt aus der GmbH aus wichtigen Gründen (vgl. Art. 822 Abs. 2 OR) wäre wohl klageweise durchsetzbar gewesen. Sodann leuchtet ein, dass die Situation im Oktober 2003 nicht mit derjenigen Ende 2002 vergleichbar gewesen war, war der Beschwerdeführer doch im Oktober 2003 wieder (teil-)erwerbstätig und bezog - soweit ersichtlich - keine Arbeitslosenentschädigung mehr. Zudem wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Somit hatte der Beschwerdeführer - trotz Kenntnis des Problems der arbeitgeberähnlichen Stellung - Ende Oktober 2003 keinen zwingenden Anlass mehr, sich so schnell wie möglich im Handelsregister löschen zu lassen.
1.6     Nach dem Gesagten ist es für überwiegend wahrscheinlich zu betrachten, dass sich der Beschwerdeführer bei korrekter Information durch die Verwaltung bereits Anfang 2003 aus dem Handelsregister hätte löschen lassen, um seine Anspruchsberechtigung nicht zu gefährden. Dies führt - bei unbestrittenermassen erfüllten Voraussetzungen des Gutglaubenstatbestandes (vgl. Urk. 6/6 S. 11 Erw. 6.2) - zur Gutheissung der Beschwerde und zur Bejahung der Anspruchsberechtigung ab 1. Januar 2003.
Unter diesen Umständen kann - da das Gericht allein aufgrund der Akten zum Schluss gelangt, dass dem materiellen Rechtsbegehren des Beschwerdeführers zu entsprechen ist - von der vom Beschwerdeführer beantragten (vgl. Urk. 1 S. 3 unten) öffentlichen Verhandlung abgesehen werden (BGE 122 V 47 S. 58 Erw. 3 b, ff).
2.         Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht  Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist angesichts der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bei einem gerichtsüblichen Entschädigungsansatz von Fr. 200.-- pro Stunde auf Fr. 1'600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des AWA vom 5. April 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-      Rechtsanwalt Markus Peyer
sowie an:
-      die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).