# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae627139-1996-56dc-a866-50fb3cc60467
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-08-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.08.2009 C-5700/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5700-2007_2009-08-19.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-5700/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 9 .  A u g u s t  2 0 0 9

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer, 
Richter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiber Martin Buchli.

A._______,

vertreten durch 
Achammer Mennel Welte Achammer Kaufmann Rechts-
anwälte GmbH, Schlossgraben 10, AT-6800 Feldkirch,
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

IV, Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-5700/2007

Sachverhalt:

A.
Der  1944  in  Deutschland  geborene,  in  Österreich  lebende 
österreichische Staatsangehörige A._______, der in den Jahren 1967 
bis  1988  in  der  Schweiz  im  Transport-  und  Gastgewerbe  gearbeitet 
und  obligatorische  Beiträge  an  die  Alters-,  Hinterlassenen-  und 
Invalidenversicherung  (AHV/IV)  entrichtet  hatte,  meldete  sich  am 
6. September  2005  bei  der  Pensionsversicherungsanstalt,  Landes-
stelle V._______, zum Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an. 
Diese leitete das Gesuch an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland 
(im Folgenden: Vorinstanz) weiter.

B.
Mit Verfügung vom 26. April 2006 wies die Vorinstanz das Leistungsbe-
gehren vollumfänglich ab. Dabei stützte sie sich auf den "Schlussbe-
richt  des  RAD Rhone (erstmaliges  Gesuch IV-Rente)"  vom 22. April 
2006,  der  dem Gesuchsteller  eine  Arbeitsunfähigkeit  von 0% in  der 
bisherigen Tätigkeit und eine Arbeitsunfähigkeit von 0% in einer ange-
passten Tätigkeit attestiert. 

C.
Gegen die Verfügung vom 26. April 2006 reichte A._______ mit Einga-
be vom 29. Mai 2006 bei der Vorinstanz Einsprache ein unter Beilage 
eines  fachärztlichen  orthopädischen  Gutachtens  von  Dr.  med. 
S._______,  eines  urologischen  Gutachtens  von  Prof.  Dr.  med. 
T._______, sowie eines Gesamtgutachtens von Dr. med. S._______ . 
Auf diese Gutachten wird, soweit  erheblich, im Rahmen der Begrün-
dung  eingegangen. Mit  Einspracheentscheid  vom 24. Juli  2007  hielt 
die Vorinstanz an ihrer Verfügung vom 26. April 2006 fest und wies die 
Einsprache ab. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen 
aus, aus den vorgelegten Gutachten gehe hervor, dass dem Einspre-
cher leichte Arbeiten ohne Überkopfarbeit  vollschichtig zumutbar sei-
en. Die in der Einsprache vorgebrachten Einwände seien aus medizini-
scher Sicht nicht nachvollziehbar. A._______ könne sowohl in seiner 
zuletzt ausgeübten Tätigkeit im Gastgewerbe als auch als Taxichauf-
feur oder Fahrer eines Kleintransporters vollschichtig arbeiten. 

Seite 2

C-5700/2007

D.
Mit Eingabe vom 27. August 2007 reichte A._______ (im Folgenden: 
Beschwerdeführer)  beim  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerde  ge-
gen den Einspracheentscheid vom 24. Juli  2007 ein mit dem Begeh-
ren,  ihm sei ab 1. Oktober 2005 eine Invalidenrente im gesetzlichen 
Ausmass einer ganzen Rente zu gewähren, eventualiter sei die Eidge-
nössische  Invalidenversicherung  zu  verpflichten,  ab  dem  1. Oktober 
2005 eine Invalidenrente im gesetzlichen Ausmass einer ganzen Ren-
te zu gewähren; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begrün-
dung bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Vorinstanz 
habe seinen Anspruch auf  rechtliches Gehör verletzt,  indem ihm die 
Beurteilung durch den IV-Arzt nicht vorgelegt worden sei. Der Einspra-
cheentscheid  vom 24. Juli  2007  sei  auch  mangelhaft  begründet,  da 
aus  diesem  nicht  nachvollziehbar  sei,  weshalb  nicht  auf  die  einge-
reichten Gutachten abgestellt worden sei. Mit Bezug auf die materiel-
len Anspruchsvoraussetzungen für eine Invalidenrente bringt der Be-
schwerdeführer vor, seine gesundheitlichen Beschwerden und Beein-
trächtigungen seien ausreichend,  um die  volle  Invalidität  zuzuerken-
nen. 

E.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 2. November 2007 
die Abweisung der Beschwerde. Sie führt im Wesentlichen aus, sämtli-
che Gutachter seien zur übereinstimmenden Beurteilung gelangt, dass 
der  Beschwerdeführer  bezüglich  leichter  Tätigkeiten  in  wechselnder 
Körperhaltung  noch  vollschichtig  arbeitsfähig  sei.  Nach  schweizeri-
schem  Recht  bestehe  deshalb  kein  Rentenanspruch,  da  der  Be-
schwerdeführer sowohl in seiner letzten Arbeitstätigkeit sowie in einer 
Verweistätigkeit  ein  rentenausschliessendes  Erwerbseinkommen  ge-
nerieren könne.

F.
Mit Replik vom 4. Dezember 2007 beantragt der Beschwerdeführer die 
Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung gemäss 
Art. 6  der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Im Weiteren hält 
er an seinen Begehren gemäss Beschwerde vom 27. August 2007 fest. 
Der Beschwerdeführer geniesse "Berufsschutz" und könne nicht auf ir-
gendeine Tätigkeit  verwiesen werden. Bei  prognostizierten jährlichen 
Krankenständen von acht  bis  zehn Wochen sei  eine Vermittelbarkeit 
auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr gegeben.

Seite 3

C-5700/2007

G.
Mit Duplik vom 18. Dezember 2007 hält die Vorinstanz an ihren Anträ-
gen und Ausführungen fest. Ergänzend zu ihren bisherigen Ausführun-
gen weist  sie  darauf  hin,  dass das schweizerische Recht  keine Ein-
schränkung der Verweisbarkeit im Sinne eines Berufsschutzes kenne. 

H.
Am  20.  Februar  2008  reichte  der  Beschwerdeführer  Schlussbe-
merkungen ein, mit  welchen er auf die im Rahmen der Replik bean-
tragte  Durchführung  einer  mündlichen  und  öffentlichen  Verhandlung 
gemäss Art. 6 EMRK verzichtet. Materiell führt der Beschwerdeführer 
aus, entgegen der in der Duplik der Vorinstanz vertretenen Auffassung 
gebe es auch in der schweizerischen Rechtsordnung zumindest einen 
"relativen Berufsschutz". Im Übrigen hält der Beschwerdeführer an sei-
nen Anträgen vom 27. August 2007 fest.

Die Vorinstanz hat keine Schlussbemerkungen eingereicht. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni 
2005 (VGG, SR 173.32)  beurteilt  das Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 
20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle 
für Versicherte im Ausland, die zu den Vorinstanzen des Bundesver-
waltungsgerichts  gehört  (Art. 33 lit. d  VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 
Bst. b  des  Bundesgesetzes  über  die  Invalidenversicherung  vom 
19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet 
angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).

1.2 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des 
Bundesverwaltungsgerichts  zur  Aushilfe  in  anderen  Abteilungen ver-
pflichtet. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. e des Geschäftsreglements für das 
Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 (VGR, SR 173.320.1) ist 
die  Verwaltungskommission  des  Gerichts  (Leitungsorgan)  zuständig 
für die Anordnung der Aushilfe von Richtern und Richterinnen in ande-
ren Abteilungen. Die Verwaltungskommission hat an ihrer Sitzung vom 
12. Februar 2009 einer Aushilfe der Abteilung III im Bereich der Sozial-
versicherung  durch  die  Abteilung II  zugestimmt.  Aus  diesem  Grund 

Seite 4

C-5700/2007

ging die Instruktion des vorliegenden Falles Anfang März 2009 auf ei-
nen Richter der Abteilung II über.

1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht  bestimmt sich 
nach dem VwVG, soweit das VGG oder das Bundesgesetz vom 6. Ok-
tober 2000 über den Allgemeinen Teil  des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG, SR 830.1)  nichts anderes bestimmen (Art. 3 Bst. dbis VwVG, 
Art. 37 VGG), wobei namentlich das ATSG weitreichende Verfahrens-
bestimmungen enthält.

1.4 Der  Beschwerdeführer  ist  durch  die  Verfügung  der  IV-Stelle  für 
Versicherte im Ausland vom 24. Juli  2007 besonders berührt  und er 
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung 
(Art. 59 ATSG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwer-
de (Art. 60 ATSG) ist daher einzutreten.

2.
Das Bundesverwaltungsgericht  prüft  die  Verletzung von Bundesrecht 
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, zumal hier offensicht-
lich  keine  kantonale  Behörde  als  Beschwerdeinstanz  verfügt  hat 
(Art. 49 VwVG).

3.
Zunächst  sind  die  für  die  Beurteilung  der  Streitsache  wesentlichen 
(materiellen) Rechtssätze und die von der Rechtsprechung dazu ent-
wickelten Grundsätze darzustellen.

3.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates 
der Europäischen Union, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in 
Kraft  getretene  Abkommen  zwischen  der  Schweizerischen  Eidge-
nossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft anderer-
seits  über  die  Freizügigkeit  vom  21.  Juni  1999  (Freizügigkeits-
abkommen,  im  Folgenden: FZA,  SR  0.142.112.681)  anwendbar  ist 
(Art. 80a IVG in der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 
14. Dezember 2001 betreffend die Bestimmungen über die Personen-
freizügigkeit  im  Abkommen  zur  Änderung  des  Übereinkommens  zur 
Errichtung der  EFTA, in  Kraft  seit  1. Juni  2002). Das Freizügigkeits-
abkommen setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Ab-
kommen zwischen  der  Schweizerischen Eidgenossenschaft  und den 
einzelnen  Mitgliedstaaten  der  Europäischen  Union  insoweit  aus,  als 

Seite 5

C-5700/2007

darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 
Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um 
insbesondere  die  Gleichbehandlung  aller  Mitglieder  der  Vertrags-
staaten zu gewährleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) 
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1), wel-
che als Anhang II  des FZA auch für die Schweiz Anwendung findet, 
haben die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für 
die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund 
der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehöri-
gen  dieses  Staates  selbst,  soweit  besondere  Bestimmungen  dieser 
Verordnung nichts anderes vorsehen. 

Demnach hat der Beschwerdeführer unter den gleichen Voraussetzun-
gen ein Anspruch auf eine Invalidenrente wie ein in der Schweiz wohn-
hafter Schweizer Bürger. Daraus ergibt sich wiederum, dass sich der 
Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der schweizerischen 
Invalidenversicherung nach dem schweizerischen Recht beurteilt.

3.2 Nach  den  allgemeinen  intertemporalrechtlichen  Regeln  sind  in 
verfahrensrechtlicher  Hinsicht  diejenigen  Rechtssätze  massgebend, 
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestim-
mungen.

In  materiellrechtlicher  Hinsicht  sind  grundsätzlich  diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhalts Geltung haben (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Nach 
der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Be-
urteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des 
Erlasses  des  streitigen  Einspracheentscheides  (hier:  24.  Juli  2007) 
eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). 
Tatsachen,  die jenen Sachverhalt  seither verändert  haben,  sollen im 
Normalfall  Gegenstand  einer  neuen  Verwaltungsverfügung  sein  (vgl. 
BGE 121 V 362 E. 1b).

Für das vorliegende Verfahren ist  deshalb das per 1. Januar 2003 in 
Kraft  getretene  ATSG  anwendbar.  Die  darin  enthaltenen  Formulie-
rungen der  Arbeitsunfähigkeit,  der  Erwerbsunfähigkeit,  der  Invalidität 
und der Einkommensvergleichsmethode entsprechen ohnehin den bis-
herigen, von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der IV. 
Demzufolge beanspruchen die diesbezüglich schon herausgebildeten 

Seite 6

C-5700/2007

Grundsätze  auch  unter  der  Herrschaft  des  ATSG weiterhin  Geltung 
(vgl. BGE 130 V 343). Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und 
der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 
(IVV, SR 831.201) ist  sodann auf die jeweilige Fassung gemäss den 
am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision) ab-
zustellen. Nicht zu berücksichtigen sind damit die durch die 5. IV-Revi-
sion eingeführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft ge-
treten sind (AS 2007 5129). Im Folgenden werden deshalb jeweils die 
ab 1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültigen Bestimmungen des IVG und 
der IVV zitiert (AS 2003 3837).

4.
Anspruch auf  eine  Rente  der  schweizerischen  Invalidenversicherung 
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Ein-
tritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an 
die  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (AHV/IV)  ge-
leistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen kumulativ 
gegeben sein.

4.1 Der  Beschwerdeführer  hat  unbestrittenermassen  während  mehr 
als einem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- 
und  Invalidenversicherung  geleistet,  so  dass  die  Voraussetzung  der 
Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invaliden-
rente  zweifellos  erfüllt  ist.  Zu  prüfen  bleibt  damit,  ob  und  gege-
benenfalls in welchem Umfang der Beschwerdeführer invalid im Sinne 
des Gesetzes ist.

4.2 Der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht nach den für 
den vorliegenden Fall einschlägigen Rechtsnormen (vgl. E. 3 hiervor) 
bei  einem  Invaliditätsgrad  von  mindestens  70%,  derjenige  auf  eine 
Dreiviertels-Rente bei einem solchen von mindestens 60%, derjenige 
auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50% und derje-
nige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von 40%. 

Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten,  die einem Invaliditäts-
grad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerich-
tet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in 
der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 
1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäi-
schen Gemeinschaft, denen bereits bei einem Invaliditätsgrad ab 40% 
eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Eu-

Seite 7

C-5700/2007

ropäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.3; 
vgl. dazu auch E. 3.1 hiervor). Der Beschwerdeführer erfüllt als in Ös-
terreich  wohnhafter  österreichischer  Staatsbürger  fraglos  diese  Vor-
aussetzungen an Wohnsitz und Staatsbürgerschaft.

4.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). 
Nach  Art.  4  IVG  kann  die  Invalidität  Folge  von  Geburtsgebrechen, 
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie 
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Erwerbsunfähigkeit ist 
der durch Beeinträchtigung der  körperlichen oder  geistigen Gesund-
heit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung 
verbleibende  ganze  oder  teilweise  Verlust  der  Erwerbsmöglichkeiten 
auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 
ATSG).

4.4 Der Begriff  der Invalidität  ist  demnach nicht  nach medizinischen 
Kriterien definiert,  sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen 
zu erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, BGE 102 V 166). Dabei sind die Er-
werbs-  bzw. Arbeitsmöglichkeiten  nicht  nur  im  angestammten  Beruf 
bzw. der bisherigen Tätigkeit,  sondern  – wenn erforderlich  – auch in 
zumutbaren  Verweisungstätigkeiten  zu  prüfen  (vgl.  E.  7.4  hiernach). 
Der  Invaliditätsgrad  ist  also  grundsätzlich  nach  wirtschaftlichen  und 
nicht  nach medizinischen Grundsätzen zu ermitteln. Bei  der Bemes-
sung  der  Invalidität  kommt  es  somit  einzig  auf  die  objektiven  wirt-
schaftlichen Folgen einer funktionellen Behinderung an, und nicht al-
lein auf den ärztlich festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung 
(BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). 

Trotzdem ist die Verwaltung und im Beschwerdefall auch das Gericht 
auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch an-
dere Fachleute zur Verfügung gestellt  haben. Aufgabe des Arztes ist 
es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu neh-
men, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versi-
cherte  arbeitsunfähig  ist.  Im  Weiteren  sind  die  ärztlichen  Auskünfte 
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen  dem  Versicherten  noch  zugemutet  werden  können  (BGE 
115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 
E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, insbe-

Seite 8

C-5700/2007

sondere im Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, 
obliegen dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht.

5.
Zunächst  ist  festzuhalten,  dass der Beschwerdeführer aus dem Um-
stand, dass ihm in Österreich eine "Invaliditätspension" gerichtlich zu-
erkannt wurde, für das vorliegende Verfahren nichts zu seinen Guns-
ten ableiten  kann,  denn  nach  ständiger  Rechtsprechung  präjudiziert 
die  Gewährung  von  Leistungen  durch  ein  ausländisches  Versiche-
rungsorgan respektive durch ein ausländisches Gericht die invaliden-
versicherungsrechtliche  Beurteilung  nach  schweizerischem  Recht 
nicht  (BGE 130 V 253 E. 2.4,  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
C-6130/2007 vom 24. Juni 2008 E. 7).

6.
Vorliegend ist strittig und durch das Bundesverwaltungsgericht zu prü-
fen, ob dem angefochtenen Entscheid ein medizinisch korrekter Sach-
verhalt zugrunde gelegt wurde. 

6.1 Der  Beschwerdeführer  bringt  vor,  der  Entscheid  der  Vorinstanz 
stehe im Widerspruch zu den Erkenntnissen der beigebrachten Gut-
achten. Dabei  sei  dem angefochtenen  Einspracheentscheid  nicht  zu 
entnehmen, aus welchen Gründen die im Verfahren vor dem Landge-
richt V._______ eingeholten Gutachten (fachärztliches orthopädisches 
Gutachten von Dr. med. S._______ vom 30. März 2006, urologisches 
Gutachten von Prof. Dr. med. T._______ vom 6. April 2006 sowie Ge-
samtgutachten von Dr. med. S._______ vom 14. April 2006) unrichtig 
sein sollen. Bei den Gutachtern handle es sich um höchstqualifizierte 
gerichtlich beeidete Sachverständige, die über die notwendige Sach- 
und Fachkunde verfügten.

6.2 Die Vorinstanz bringt  vor, die Gutachter im österreichischen Ver-
waltungs- und Klageverfahren und auch das Landgericht V._______ im 
Urteil vom 3. Juli 2006 seien übereinstimmend zur Beurteilung gelangt, 
dass der Beschwerdeführer bezüglich leichter Tätigkeiten in wechseln-
der Körperhaltung noch vollschichtig arbeitsfähig sei. Dieser Beurtei-
lung  habe  sich  der  ärztliche  Dienst  der  IV  uneingeschränkt  ange-
schlossen.

6.3 Der Sachverhalt ist in medizinischer Hinsicht durch die Würdigung 
ärztlicher Gutachten und Stellungnahmen festzustellen (vgl. BGE 122 
V 157 E. 1b). Der Beweiswert  von ärztlichen Gutachten hängt  dabei 

Seite 9

C-5700/2007

davon ab, ob ein Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf 
allseitigen Untersuchungen beruht,  auch die geklagten Beschwerden 
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor-
den ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in 
der  Beurteilung  der  medizinischen  Situation  einleuchtet,  und  ob  die 
Schlussfolgerungen  der  Experten  begründet  sind  (BGE  125  V  351 
E. 3a). Nicht ausschlaggebend für den Beweiswert ist demgegenüber 
die  (z.B. nationale)  Herkunft  des  Gutachtens (Urteil  des  Bundesver-
waltungsgerichts C-6130/2007 vom 24. Juni 2008 E. 8.1).

6.4  Während die Vorinstanz die Auffassung vertritt, sämtliche Gutach-
ten gingen übereinstimmend von einer vollschichtigen Arbeitsfähigkeit 
des Beschwerdeführers aus, bringt dieser vor, die von ihm ins Recht 
gelegten Gutachten würden seine Arbeitsunfähigkeit belegen. Es ver-
hält sich damit nicht so, dass die Vorinstanz die Korrektheit der öster-
reichischen Gutachten anzweifelt, wie dies der Beschwerdeführer vor-
bringt. Vielmehr stützt sie ihren Entscheid gerade im Wesentlichen auf 
diese Gutachten.

Es sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz aufgrund 
der Aktenlage auch keinen Grund hatte, die österreichischen Gutach-
ten in Frage zu stellen, handelt es sich dabei doch um vom Landge-
richt  V._______ eingeholte,  unabhängige Gutachten von spezialisier-
ten Fachärzten, denen auch im Verfahren vor schweizerischen Behör-
den ein hoher Beweiswert zukommt. Wenn die Vorinstanz die medizini-
sche Beurteilung durch die österreichischen Gutachter als unzutreffen 
angesehen  hätte,  so  hätte  sie  dies  jedenfalls  eingehend  begründen 
müssen (vgl. BGE 125 V 352 E. 3b/cc). 

6.5 Für  das  Bundesverwaltungsgericht  ist  damit  in  Bezug  auf  den 
massgeblichen  medizinischen  Sachverhalt  einzig  zu  prüfen,  ob  die 
Vorinstanz  tatsächlich,  wie  von  ihr  behauptet,  ihrem  Entscheid  das 
Leistungsprofil zugrunde gelegt hat, das sich aus den österreichischen 
Gutachten ergibt. Dazu ist es – entgegen der Auffassung und dem Be-
weisantrag des Beschwerdeführers – nicht erforderlich,  ein medizini-
sches  Obergutachten  einzuholen. Es  reicht  vielmehr  aus,  wenn  das 
Gericht das medizinische Leistungsprofil gemäss dem Gesamtgutach-
ten vom 14. April 2006 mit dem Leistungsprofil vergleicht, das dem an-
gefochtenen Entscheid zugrunde liegt. 

Seite 10

C-5700/2007

6.6

6.6.1 Im  Gesamtgutachten  von  Dr.  med.  S._______  vom  14. April 
2006 (act. 20 IVSTA), das sich seinerseits auf die fachärztlichen Gut-
achten von Dr. med. S._______ vom 30. März 2006 (act. 18 IVSTA) 
und Prof. Dr. med. T._______ vom 6. April 2006 (act. 19 IVSTA) stützt, 
wird das Leistungsprofil des Beschwerdeführers wie folgt festgelegt:

Leichte Arbeiten.

Arbeiten im Gehen, Stehen oder Sitzen, maximal 30 Minuten am Stück in ei-
ner Arbeitshaltung möglich, die neue Arbeitsposition muss mindestens 10 Mi-
nuten beibehalten werden können.

In geschlossenen Räumen.

8 Stunden täglich ohne längere als die üblichen Unterbrechungen.

Das Heben und Tragen von schweren und mittelschweren Lasten muss ver-
mieden werden. Häufiges Bücken (mindestens 1 x pro Minute unter Tischkan-
tenniveau)  muss vermieden werden. Das Anheben von Gegenständen über 
mittlere Brustkorbhöhe muss vermieden werden. Das Klettern auf Leitern und 
Gerüsten  ist  aufgrund  der  deutlich  eingeschränkten  Funktionen  der  oberen 
Extremitäten zu vermeiden. Arbeiten in unebenem Gelände sind aufgrund der 
auftretenden Scherkräfte auf die Kniegelenke zu vermeiden, ebenso Arbeiten 
im Knie oder Hocken. Urologischerseits ist das Heben und Tragen von schwe-
ren Lasten, häufiges Bücken, Treppensteigen, also Tätigkeiten, die den Druck 
auf die Blase erhöhen zu vermeiden. [...]

Aus urologischer Sicht keine Krankenstände zu erwarten, aus orthopädischer 
Sicht  aufgrund  der  Situation  (siehe  orthopädisches  Gutachten)  8  bis  10 
Wochen jährlich zu erwarten. 

6.6.2 Im Entscheid  der  Vorinstanz vom 24. Juli  2007 wird das Leis-
tungsprofil des Beschwerdeführers wie folgt zusammengefasst:

"Aus den vorgelegten Gutachten [...] geht hervor, dass leichte Arbeiten ohne 
Überkopfarbeiten vollschichtig zumutbar seien. [...]  Herr A._______ hat eine 
gutartige Prostatavergrösserung, die absolut irrelevant ist bezüglich Arbeitsfä-
higkeit."

Der  Entscheid  enthält  keine  Ausführungen  zu  den  prognostizierten 
krankheitsbedingten Arbeitsausfällen des Beschwerdeführers.

6.6.3 Die Vorinstanz hat ihrem Entscheid damit ein anderes Leistungs-
profil zugrunde gelegt, als es sich aus den österreichischen Gutachten 
ergibt.  Es  verhält  sich  gerade  nicht  so,  dass  die  urologischen  Be-
schwerden "absolut irrelvant" für das Leistungsprofil des Beschwerde-
führers  sind. Auch hat  die  Vorinstanz  die Einschränkungen,  die  sich 
aus den orthopädischen Beschwerden ergeben, nur teilweise und die 
prognostizierten  krankheitsbedingten  Abwesenheiten  im Umfang  von 
jährlich  acht  bis  zehn  Wochen  überhaupt  nicht  bei  ihrer  Entscheid-

Seite 11

C-5700/2007

findung berücksichtigt. Damit hat die Vorinstanz den rechtserheblichen 
Sachverhalt in medizinischer Hinsicht unrichtig oder jedenfalls unvoll-
ständig festgestellt respektive ihrem Entscheid einen unkorrekten me-
dizinischen Sachverhalt zugrunde gelegt.

7.

7.1 Nach dem Gesagten ist  zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bei 
Zugrundelegung  des  korrekten  medizinischen  Sachverhalts  in  an-
spruchsbegründendem Ausmass erwerbsunfähig ist. 

7.2 Der  Beschwerdeführer  bringt  vor,  aufgrund  seiner  gutachterlich 
festgestellten Beschwerden gebe es keine berufliche Tätigkeit  mehr, 
die ihm gesundheitlich möglich und rechtlich zumutbar sei. Das medizi-
nische Leistungskalkül  lasse auch keine tägliche Arbeitszeit  von nur 
einer einzigen Stunde zu, weder beim letzten Arbeitgeber noch bei po-
tentiell anderen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass er aus recht-
lichen Gründen nicht auf irgendeine Tätigkeit verwiesen werden könne, 
zumal er in der Schweiz während vielen Jahren kontinuierlich dieselbe 
Tätigkeit  ausgeübt  habe.  Er  geniesse  so  genannten  "Berufsschutz". 
Bei prognostizierten jährlichen Krankenständen von acht bis zehn Wo-
chen  sei  eine  Vermittelbarkeit  am  allgemeinen  Arbeitsmarkt  zudem 
nicht mehr gegeben. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass die ge-
sundheitlichen  Beschwerden  und  Beeinträchtigungen  nicht  ausrei-
chend seien, um ihm eine volle Invalidenrente zuzuerkennen.

7.3 Die  Vorinstanz  bringt  demgegenüber  vor,  der  Beschwerdeführer 
sei für leichte Arbeiten noch vollschichtig arbeitsfähig. Dem Beschwer-
deführer  sei  vom österreichischen  Gericht  einzig  wegen  der  ärztlich 
prognostizierten  Wahrscheinlichkeit  des  Auftretens  von Krankenstän-
den im Ausmass von acht bis zehn Wochen jährlich, welche nach ös-
terreichischer Gerichtspraxis den Versicherten vom Arbeitsmarkt aus-
schliesse, eine Invalidenrente zugesprochen worden. Die Schweiz ken-
ne keine entsprechende  Rechtsprechung,  weshalb  die  vollschichtige 
Arbeitsfähigkeit  des  Beschwerdeführers  als  auf  dem für  die Beurtei-
lung massgeblichen hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt ver-
wertbar zu betrachten sei. Schliesslich bringt die Vorinstanz vor, in der 
Schweiz gebe es keinen "Berufsschutz", wie ihn der Beschwerdeführer 
geltend mache.

7.4 Fehl geht der Beschwerdeführer zunächst in der Annahme, es sei 
nur zu prüfen, ob er in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit noch arbeits-

Seite 12

C-5700/2007

fähig  sei. Ein  "Berufsschutz",  wie  ihn  der  Beschwerdeführer  geltend 
macht, existiert in der schweizerischen Rechtsordnung nicht. Aufgrund 
des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der 
Schadenminderungspflicht  ist  ein  dauernd  in  seiner  Arbeitsfähigkeit 
eingeschränkter  Versicherter  vielmehr  nach ständiger  bundesgericht-
licher Rechtsprechung gehalten, innert nützlicher Frist auch in einem 
anderen Berufs-  oder Erwerbszweig Arbeit  zu suchen und anzuneh-
men, falls er in der angestammten Tätigkeit arbeitsunfähig ist und die 
Verweistätigkeit zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 
239 E. 2a; vgl. auch Art. 6 ATSG). Es ist demnach auch zu prüfen, ob 
der  Beschwerdeführer  in  einer  zumutbaren  Verweistätigkeit  arbeits-
fähig ist, soweit sich hinsichtlich der zuletzt ausgeübten Tätigkeit eine 
rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit herausstellen sollte.

7.5 Weiter  erweist  sich  das  Vorbringen  des  Beschwerdeführers,  er 
könne auch nicht eine einzige Stunde täglich arbeiten, als offensicht-
lich  tatsachenwidrig,  wird  im –  vom Beschwerdeführer  ins  Verfahren 
eingebrachten  –  Gesamtgutachten  von  Dr.  med.  S._______  vom 
14. April 2006 doch explizit festgehalten, der Beschwerdeführer könne 
im Rahmen des Restleistungskalküls "8 Stunden täglich ohne längere 
als  die  üblichen  Unterbrechungen"  arbeiten.  Der  Beschwerdeführer 
bringt nicht vor, das Gutachten widerspreche der Tatsachenlage. Viel-
mehr stützt er seinen geltend gemachten Anspruch auf dieses Gutach-
ten.

7.6 Massgebend für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist damit, 
ob und inwiefern es dem Beschwerdeführer zumutbar ist, die in E. 6.6 
dargestellte Restarbeitsfähigkeit auf dem ihm nach seinen Fähigkeiten 
offen  stehenden  ausgeglichenen  Arbeitsmarkt  zu  verwerten,  und  ob 
dies für die Gesellschaft  tragbar ist. Dies ist  nach einem weitgehend 
objektivierten Massstab zu prüfen (BGE 127 V 298 E. 4c in fine, BGE 
102 V 165; AHI 2001 S. 228 E. 2b).  Der Begriff  des ausgeglichenen 
Arbeitsmarkts  ist  dabei  ein  theoretischer  und  abstrakter  Begriff, 
welcher  dazu  dient,  den  Leistungsbereich  der  Invalidenversicherung 
von  jenem  der  Arbeitslosenversicherung  abzugrenzen.  Der  Begriff 
umschliesst  einerseits  ein  bestimmtes  Gleichgewicht  zwischen  dem 
Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er 
einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschie-
denartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt 
sich  im  Einzelfall,  ob  die  invalide  Person  die  Möglichkeit  hat,  ihre 
restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und sie ein rentenausschlies-

Seite 13

C-5700/2007

sendes Einkommen zu erzielen  vermag oder  nicht  (BGE 110 V 276 
E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditäts-
bemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter 
den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, son-
dern  einzig darauf,  ob sie die ihr  verbliebene Arbeitskraft  noch wirt-
schaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem An-
gebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291 E. 3b). 
Von einer  Arbeitsgelegenheit  im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber 
dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in 
so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeits-
markt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem 
Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre 
(SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4).

7.7 Entgegen  der  Auffassung  der  Vorinstanz  ist  die  prognostizierte 
krankheitsbedingte  Abwesenheit  des  Beschwerdeführers  bei  dieser 
Beurteilung  nicht  unerheblich.  Ob  und  in  welchem  Ausmass  die 
(grundsätzlich  vollschichtige)  Arbeitsfähigkeit  bei  vorauszusehender 
acht- bis zehnwöchiger krankheitsbedingter Abwesenheit pro Jahr auf 
dem Arbeitsmarkt noch verwertbar ist, ist für die zuletzt ausgeübte und 
mögliche Verweistätigkeiten einzeln zu prüfen. Dabei scheint  es dem 
Gericht zumindest fraglich, ob einem Arbeitgeber im Gastgewerbe, wo 
der  Beschwerdeführer  zuletzt  arbeitstätig  war,  krankheitsbedingte 
Abwesenheiten eines Mitarbeiters im Umfang von 10 Wochen pro Jahr 
noch zugemutet  werden  können. Auf  der  anderen  Seite  ist  es  –  im 
Gegensatz  zur  vom  Beschwerdeführer  vertretenen  Auffassung  – 
jedenfalls nicht prinzipiell ausgeschlossen, dass es Verweistätigkeiten 
gibt,  wo  die  Restarbeitsfähigkeit  des  Beschwerdeführers  auch  unter 
Berücksichtigung der prognostizierten Krankenstände noch verwertbar 
ist.

Für welche konkreten beruflichen Tätigkeiten und in welchem Umfang 
die  Restarbeitsfähigkeit  des  Beschwerdeführers  gemäss  Leistungs-
profil  des  Gesamtgutachtens  von Dr. med. S._______  vom 14. April 
2006  auf  dem  ausgeglichenen  Arbeitsmarkt  noch  verwertbar  ist,  ist 
von einer Fachperson der Berufsberatung zu beurteilen (vgl. Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts C-2687/2006 vom 27. August 2008 E. 6.2). 
Diese  hat  dabei  insbesondere  auch  die  prognostizierten  jährlichen 
krankheitsbedingten  Abwesenheiten  im  Umfang  von  acht  bis  zehn 
Wochen zu berücksichtigen.

Seite 14

C-5700/2007

7.8 Das  Gericht  hat  im  Sozialversicherungsrecht  grundsätzlich  die 
Wahl,  ob  es  solche  Abklärungen  durch  Anordnung  eines  Gerichts-
gutachtens selbst vornehmen will, oder die Sache zur weiteren Abklä-
rung an die verfügende Instanz zurückweist (BGE 122 V 157 E. 1d). 
Vorliegend scheint es angezeigt, die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, zumal nicht auszuschliessen ist, dass weitere medizinische 
Auskünfte  betreffend  die  jeweilige  Dauer  und  Vorhersehbarkeit  der 
Krankenstände einzuholen sind. Zudem sind je nach Ergebnis der Ab-
klärungen umfassende Rentenberechnungen durchzuführen.

8.

8.1 Der  Beschwerdeführer  rügt  auch  eine  Verletzung  seines  An-
spruchs auf rechtliches Gehör, weil er sich zur Stellungnahme des IV-
Arztes  Dr. med. U._______  vom 22.  April  2007  nicht  habe  äussern 
können.  Die  Vorinstanz  hat  sich  weder  in  ihrer  Beschwerdeantwort 
vom 2. November  2007 noch in  der  Duplik  vom 18. Dezember 2007 
zum Vorwurf der Gehörsverletzung vernehmen lassen.

8.2 Die Verletzung des Anspruchs auf  rechtliches Gehör führt  unge-
achtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur 
Aufhebung  der  angefochtenen  Verfügung,  soweit  eine  Heilung  der 
Gehörsverletzung  nicht  in  Betracht  kommt  (BGE 115  V  305). Ange-
sichts der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kann vorliegend 
offen  bleiben,  ob  diese  den  Anspruch  des  Beschwerdeführers  auf 
rechtliches Gehör verletzt hat.

9.

9.1 Da eine Rückweisung in Sozialversicherungsangelegenheiten pra-
xisgemäss als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei  gilt  (BGE 
132 V 215 E. 6) und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt 
werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG), sind vorliegend keine Verfahrenskosten 
zu erheben.

9.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Partei-
entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die vom Beschwerdeführer gel-
tend gemachte Entschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– wurde zwar 
nicht  entsprechend Art. 14  Abs. 1  des  Reglements vom 21. Februar 
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht  (VGKE,  SR  173.320.2)  spezifiziert,  der  Betrag  scheint 
aber mit Blick auf die Akten angemessen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).

Seite 15

C-5700/2007

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  im  Sinne  der  Erwägungen  teilweise  gutge-
heissen und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Soweit weitergehend wird 
die Beschwerde abgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Dem  Beschwerdeführer  wird  zu  Lasten  der  Vorinstanz  eine  Partei-
entschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. Auslagen) zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Martin Buchli

Seite 16

C-5700/2007

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

Seite 17