# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6df6b500-9af6-5927-8d95-d49d6cda5c04
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 23.11.2011 AA100093
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100093_2011-11-23.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA100093-P/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der 

Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär 

Christof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 23. November 2011 
 

 

in Sachen 

 

 

X. GmbH, 

 

Beklagte und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Fürsprecher 
 

gegen 

 

Z. AG, 

 

Klägerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

 

 

betreffend 
 

UWG 
 
 
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons 
Zürich vom 31. Mai 2010 (HG090063/U/dz) 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Beschwerdegegnerin bezweckt die Produktion und Herausgabe von 

Telefonverzeichnissen und gibt seit vielen Jahren Telefon- und Branchen-

verzeichnisse heraus. Die Beschwerdeführerin betreibt unter der Internetadresse 

aaaaaa eine Homepage, auf welcher sich nach Branchen gegliederte Adressen 

und Telefonnummern abrufen lassen (Urteil des Handelsgerichts des Kantons  

Zürich vom 31. Mai 2010 = KG act. 2 S. 3 Erw. III.1). 

2. Am 23. März 2009 reichte die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht 

des Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Damit stellte 

sie das Rechtsbegehren, der Beschwerdeführerin sei unter Androhung von  

Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, 

Offerten für den Abschluss von Insertionsverträgen in einem online Telefon-

verzeichnis mit der Internetadresse aaaaaa oder aaa-aaa gemäss der Beilage 1 

zu dieser Klage im Geschäftsverkehr zu verwenden (HG [= Akten des Handels-

gerichts des Kantons Zürich HG090063] act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin 

beantragte die vollumfängliche Abweisung dieser Klage (HG act. 10 S. 2). 

3. Nach durchgeführtem Hauptverfahren mit Klagebegründung (HG act. 1), 

Klageantwort (HG act. 10), Replik (HG Prot. S. 4, act. 14) und Duplik (HG Prot. 

S. 4 ff., act. 16) verbot das Handelsgericht (unter Strafandrohung gemäss Art. 292 

StGB) mit Urteil vom 31. Mai 2010 der Beschwerdeführerin, Offerten für den  

Abschluss von Insertionsverträgen in einem online Telefonverzeichnis mit der  

Internetadresse aaaaaa oder aaa-aaa gemäss HG act. 15/1 im Geschäftsverkehr 

zu verwenden (KG act. 2 S. 20). 

4. Gegen das ihr am 14. Juni 2010 zugestellte (HG act. 27B) handelsgericht-

liche Urteil vom 31. Mai 2010 reichte die Beschwerdeführerin am 23. August 2010 

(KG act. 1) und damit rechtzeitig (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) beim 

Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie, das 

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angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen 

(KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 24. August 2010 wurde der Beschwerde an-

tragsgemäss (KG act. 1 S. 2) aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5 Ziff. 5). 

Die ihr nach § 75 ZPO ZH auferlegte Prozesskaution von Fr. 14'500.-- (KG act. 5 

Ziff. 4) leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht (KG act. 6/1, 10). Die Vor-

instanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). 

Mit ihrer innert erstreckter Frist (KG act. 12) erstatteten Beschwerdeantwort (KG 

act. 14) beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei vollumfänglich 

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (KG act. 14 S. 2). Diese 

Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt 

(KG act. 16). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht. 

II. 

Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 

19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten  

bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-

fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-

liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 

31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO 

ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-

hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen  

Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren 

zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem 

der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-

chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-

gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, 

d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 

4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 

(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] 

vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren 

[AnwGebV] vom 8. September 2010). 

-   4   - 

III. 

1. Vorab rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Dispositions-

maxime im Sinne von § 54 Abs. 2 ZPO ZH verletzt, indem sie der Beschwerde-

führerin verboten habe, Offerten gemäss HG act. 15/1 zu verwenden. Die  

Beschwerdegegnerin habe ein Verbot für die Verwendung des Formulars gemäss 

HG act. 4/1 und nicht HG act. 15/1 verlangt (KG act. 1 S. 5 f. Ziff. 10). 

a) Die Beschwerdegegnerin beantragte nicht ein Verbot der Verwendung 

von HG act. 4/1, sondern sie beantragte ein Verbot von Offerten gemäss HG 

act. 4/1. Das Dokument HG act. 15/1 ist eine Offerte gemäss HG act. 4/1. Schon 

deshalb ist die Dispositionsmaxime durch den vorinstanzlichen Bezug auf HG 

act. 15/1 im Urteilsdispositiv nicht verletzt. 

b) Mit der Klageschrift ans Handelsgericht reichte die Beschwerdegegnerin 

als Beilage 1 ein "Offertformular der Beklagten 1 betreffend Abschluss eines  

Insertionsvertrages im Branchenverzeichnis 'AAA-AAA'" ein (HG act. 1 S. 2 mit 

Verweisung auf HG act. 4/1). Mit der Replik reichte sie ein "Original eines  

Offertformulars der Beklagten vom 17. September 2009" ein (HG act. 14 S. 2 mit 

Verweisung auf HG act. 15/1) und äusserte sich dazu als zum streitigen von der  

Beschwerdeführerin verwendeten Formular (HG act. 14 S. 2 Ad 8; vgl. auch HG 

act. 15/2). 

c) Die Beschwerdegegnerin betrachtete offensichtlich die Formulare HG 

act. 4/1 und HG act. 15/1 als identisch. Ihr Rechtsbegehren, mit welchem sie das 

Verbot von Offerten gemäss einem solchen Formular beantragte, bezog sich  

sowohl auf das Formular HG act. 4/1 als auch auf das Formular HG act. 15/1 (wie 

auch auf das Formular HG act. 15/2). Diese Formulare sind denn auch in ihrem  

wesentlichen umstrittenen Inhalt und in der Aufmachung identisch. Die von der 

Beschwerdeführerin in der Beschwerde betonten Unterschiede (Proportionen, 

Zeilenumbrüche, Wort "Konditionen" im Kleingedruckten, Gerichtsstand Zürich 1 

bzw. Zürich 2 im Kleingedruckten [KG act. 1 S. 5 f., act. 3/7]) sind zumindest  

bezüglich des mit dem Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin Verlangten  

irrelevant. Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin verbot, Offerten gemäss 

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HG act. 15/1 zu verwenden, sprach sie der Beschwerdegegnerin nichts anderes 

zu, als diese verlangte. Die Rüge geht fehl. 

d) Die Vorinstanz wollte denn auch der Beschwerdegegnerin nichts anderes 

zusprechen als diese verlangte. Sie nahm im Urteil nicht aufgrund von Unter-

schieden in Inhalt und Gestaltung Bezug nicht auf HG act. 4/1, sondern HG 

act. 15/1, sondern ausschliesslich deswegen, weil auf HG act. 15/1 das Formular 

in Originalgrösse abgebildet sei (KG act. 2 S. 19 Erw. 3). Die Vorinstanz wollte  

Offerten gemäss den im vorinstanzlichen Verfahren umstrittenen (im Wesent-

lichen identischen) Formularen verbieten (und tat das auch mit dem Verbot  

"gemäss act. 15/1" im Dispositiv). Das wollte die Beschwerdegegnerin mit ihrem 

Rechtsbegehren auch. Es liegt keine Verletzung der Dispositionsmaxime vor. 

2. Im Folgenden macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe 

zahlreiche aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen im Sinne von 

§ 281 Ziff. 2 ZPO ZH getroffen (KG act. 1 S. 6 ff.). 

2.1. Folgende Vorbemerkungen sind zu diesen Rügen anzubringen: 

a) Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ZH ist die kantonale Nichtigkeits-

beschwerde nicht zulässig, soweit der Weiterzug an das Bundesgericht möglich 

ist und dieses dabei frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel  

zutrifft. Dies trifft bei der - gegen das angefochtene handelsgerichtliche Urteil mit 

einem Streitwert von Fr. 100'000.-- (KG act. 2 S. 19 Erw. VI) zulässigen (vgl. 

Art. 72 ff. BGG; vgl. auch die zutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung in 

KG act. 2 S. 20 Ziff. 6.b) - Beschwerde in Zivilsachen hinsichtlich der Anwendung 

von Bundesrecht zu. Dies gilt auch für Rügen, welche die Anwendung der all-

gemeinen Lebenserfahrung betreffen. Solche Erfahrungssätze haben gewisser-

massen die Funktion von Normen und werden vom Bundesgericht den Rechts-

sätzen in dem Sinne gleichgestellt, dass ihre Anwendung vom Bundesgericht 

ebenfalls frei überprüft wird (vgl. Kass.-Nr. AA090173 vom 25.4.2011 Erw. III.1.f 

mit Hinweisen auf ZR 107 [2008] Nr. 59 und auf Kass.-Nr. AA080101 vom 

20.7.2009 Erw. III.6.2 mit weiteren Hinweisen, insbes. auf Messmer/Imboden,  

Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 95; vgl. auch 

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Kass.-Nr. AA100106 vom 28.2.2011 Erw. II.15 m.w.H.). Auf Rügen der Verletzung 

von materiellem Recht wie auch auf Rügen, welche die Anwendung allgemeiner  

Lebenserfahrung betreffen, kann im vorliegenden Verfahren deshalb nicht ein-

getreten werden. Unter die Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung fällt auch 

die Verwendung allgemein-notorischer Tatsachen (vgl. Kass.-Nr. AA090173 vom 

25.4.2011 Erw. III.1.f). 

b) Auch die Vertragsauslegung ist Anwendung von Bundesrecht (vgl. Kass.-

Nr. AA090173 vom 25.4.2011 Erw. III.2.d mit Hinweis auf Kass.-Nr. AA090066 

vom 29.5.2010). Vertragsbestimmungen sind Willenserklärungen. Tatfrage ist, ob 

und welche Worte gefallen sind und welche Vorstellungen der Erklärende und der  

Adressat mit den gefallenen Worten verbunden haben, insbesondere ob sie den 

Worten übereinstimmend eine bestimmte Bedeutung beigelegt haben. Lassen 

sich darüber keine zuverlässigen Feststellungen treffen, sind die Rechtsgrund-

sätze über die Auslegung von Willenserklärungen zur Anwendung zu bringen. 

Welche rechtliche Bedeutung einer Erklärung oder Willensäusserung nach diesen 

Grundsätzen zukommt, ist Rechtsfrage. Geht man davon aus, massgebend sei 

der Sinn, den der Adressat nach Treu und Glauben der Erklärung beilegen durfte, 

so hat der Richter die Erklärung nach rechtlichen Gesichtspunkten zu qualifizie-

ren, ein Urteil nach Rechtsnormen zu fällen und nicht einen Tatbestand festzu-

stellen. Es ist daher eine Rechtsfrage, welche Bedeutung einer Willenserklärung 

beizumessen sei (Kass.-Nr. AA090066 vom 29.5.2010 Erw. II.1.c mit Hinweis auf 

Max Guldener, Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 481). 

Auch die Prüfung, Interpretation, Auslegung und Subsumtion unter das UWG des 

streitgegenständlichen Formulars der Beschwerdeführerin (als Offerte zu einem 

Vertragsabschluss) ist mithin Anwendung von Bundesrecht. 

c) Als eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG gilt 

auch, wenn der kantonale Sachrichter nicht alle relevanten Tatsachen ermittelt, 

welche zur Rechtsanwendung nötig sind. Ein Entscheid, der nicht die zur Sub-

sumtion notwendigen tatsächlichen Grundlagen enthält, ist folglich bundesrechts-

widrig. Soweit es um die Anwendung von Bundesrecht geht, ist die unvollständige 

oder lückenhafte Sachverhaltsfeststellung (auch rechtsfehlerhafte Sachverhalts-

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feststellung genannt) somit nach Art. 97 Abs. 1 BGG mittels Beschwerde in Zivil-

sachen geltend zu machen, weshalb entsprechende Rügen im kantonalen  

Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht zulässig sind (Kass.-Nr. AA090022 vom 

5.7.2010 Erw. II.2.2.c mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Das gilt auch für all-

fällige ungenaue oder unspezifizierte tatsächliche Feststellungen. 

d) Der Nichtigkeitsgrund der willkürlichen tatsächlichen Annahme im Sinne 

willkürlicher Beweiswürdigung liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene 

Schluss für einen unbefangen Denkenden unhaltbar erscheint, während eine ver-

tretbare Beweiswürdigung unanfechtbar ist. Von der Willkürrüge zu unterscheiden 

ist die Aktenwidrigkeitsrüge. Mit dieser kann geltend gemacht werden, eine Fest-

stellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen, indem ein Bestandteil der 

Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt in die Beweiswürdigung ein-

bezogen worden ist (und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung 

als "blanker Irrtum" erweist [von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- 

und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 27]).  

Aktenwidrig ist eine Feststellung daher dann, wenn sie den Inhalt der Akten  

unrichtig wiedergibt, willkürlich ist die Beweiswürdigung, wenn der richtige Akten-

inhalt offensichtlich unrichtig gewürdigt worden ist (ZR 81 [1982] Nr. 88, darauf 

verwiesen in ZR 107 [2008] Nr. 21 Erw. II.5.a; vgl. auch das zutreffende Zitat aus 

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,  

3. Auflage, Zürich 1997, N 44 zu § 281 in der Beschwerdeantwort KG act. 14 S. 5 

Ziff. 17). 

e) Die Vorinstanz führte kein Beweisverfahren durch. Bei den Rügen der  

aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahmen ist vorab zu prüfen, aus 

welchem Grund die Vorinstanz von der Durchführung eines Beweisverfahrens ab-

sah. Je nachdem geht es bei den Rügen um eine Verletzung von Bundesrecht 

(insbesondere Art. 8 ZGB) oder von kantonal-rechtlichen Vorschriften (vor allem 

§ 133 ZPO ZH) (vgl. Kass.-Nr. AA090135 vom 28.12.2010 Erw. II.2.5). 

2.2. Eine Aktenwidrigkeit im vorgenannten Sinn macht die Beschwerdeführe-

rin nicht geltend. Sie beanstandet im Wesentlichen die vorinstanzliche Interpreta-

tion und behauptet nicht ein offensichtliches Versehen oder einen blanken Irrtum. 

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Auch wenn sie davon spricht, die Vorinstanz habe Aktenbestandteile übergangen, 

einen Inhalt eines bundesgerichtlichen Entscheides übersehen (KG act. 1 S. 8), 

das Wort "Konditionen" übersehen (KG act. 1 S. 9, S. 12), sei über einen Satz-

bestandteil hinweggegangen (KG act. 1 S. 10), habe Textelemente ausser Acht 

gelassen (KG act. 1 S. 12), den Hinweis auf ein Antwortcouvert übersehen  

(KG act. 1 S. 13 f.), macht sie damit keine Aktenwidrigkeit im vorgenannten Sinn 

geltend, sondern Willkür, wie insbesondere auch aus der Zusammenfassung in 

Ziff. 12 der Beschwerde hervorgeht, wo die Beschwerdeführerin ausführt, es habe 

der Vorinstanz beliebt, durch konsequente Negation (also gerade nicht irrtüm-

liches Versehen) aktenmässig belegter Tatsachen den zu beurteilenden Sach-

verhalte zurechtzulegen (KG act. 1 S. 16). Die Aktenwidrigkeitsrügen gehen fehl. 

2.3. Beweis ist über erhebliche streitige Tatsachen zu erheben (§ 133 ZPO 

ZH). Die Vorinstanz führte offensichtlich deshalb kein Beweisverfahren durch, weil 

sie keine streitigen Tatsachen als erheblich beurteilte. Vielmehr stellte sie einer-

seits auf Tatsachen ab, welche ihrer Auffassung nach nicht streitig waren (vgl. 

z.B. KG act. 2 S. 11 unten mit der Verweisung auf Klagebegründung [HG act. 1] 

und Klageantwort [HG act. 10]), und interpretierte andererseits das streitgegen-

ständliche Formular HG act. 4/1 bzw. 15/1 und 15/2, welches als solches (d.h. als 

tatsächlich verwendetes Formular mit diesem Wortlaut und in dieser Aufmachung) 

für die Vorinstanz auch nicht streitig war. Die Vorinstanz nahm deshalb keine  

Beweiswürdigung vor; sie gelangte nicht aufgrund einer Beweiswürdigung zu tat-

sächlichen Feststellungen bezüglich erheblicher streitiger Tatsachen. Auch die 

Willkürrügen, d.h. die Rügen der willkürlichen tatsächlichen Annahmen im Sinne 

von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH, gehen am angefochtenen Urteil vorbei und damit fehl. 

Die Auslegung des streitgegenständlichen Formulars, dessen Interpretation im 

Hinblick auf das UWG, ist ebenso Anwendung von Bundesrecht wie Annahmen 

aus der allgemeinen Lebenserfahrung. Auch die Frage der Relevanz von tatsäch-

lichen Behauptungen beurteilt sich nach Bundesrecht. Auf die Rügen in diesen 

Bereichen kann nicht eingetreten werden. 

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2.4. Zu den beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen: 

a) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin stelle ihr bereits teilweise 

ausgefülltes Formular potentiellen Kunden in der ganzen Schweiz zu. Dazu ver-

wies sie auf HG act. 1 S. 5 Rz 13 und HG act. 10 S. 3 Rz 7 sowie S. 7 Rz 29 (KG 

act. 2 S. 11). Diese Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht be-

anstandet. Die Vorinstanz folgerte, es handle sich um einen Versand an einen 

breiten Adressatenkreis (KG act. 2 S. 11). Diese Feststellung wird von der  

Beschwerdeführerin beanstandet (KG act. 1 S. 6 f.). Dabei handelt es sich indes 

um eine rechtliche Schlussfolgerung aus der unangefochtenen tatsächlichen 

Feststellung des Versandes an potentielle Kunden in der ganzen Schweiz. Auch 

die Fragen, ob die Vorinstanz hätte ausführen müssen, "um welchen rechtserheb-

lichen Adressatenkreis" es sich handle, und ob die Vorinstanz die Quantität des 

Massenversands hätte abklären müssen (KG act. 1 S. 11 f.), sind Fragen der  

Anwendung des Bundesrechts, welche die Beschwerdeführerin dem Bundes-

gericht zur freien Prüfung unterbreiten und auf welche deshalb im vorliegenden 

Verfahren nicht eingetreten werden kann. Mit der bezüglich der vorinstanzlichen 

Annahme des Versandes an einen breiten Adressatenkreis vorgebrachten Rüge 

der Willkür (KG act. 1 S. 7 oben) behauptet die Beschwerdeführerin Willkür in der 

Rechtsanwendung und nicht in der Tatsachenfeststellung. Dies betrifft die  

Anwendung von Bundesrecht. 

b) Die Vorinstanz erwog, aufgrund des breiten Adressatenkreises könne 

nicht von einer grossen durchschnittlichen Aufmerksamkeit und Erfahrung der  

angesprochenen Kreise bei der Lektüre von Dokumenten mit juristischem Inhalt 

ausgegangen werden (KG act. 1 S. 11). Die Beschwerdeführerin rügt auch diese 

Erwägung als aus der Luft gegriffene Annahme (KG act. 1 S. 7). Dabei handelt es 

sich um eine Annahme aus der allgemeinen Lebenserfahrung. Auf die dagegen 

gerichtete Rüge kann nicht eingetreten werden. Ob der vorliegende Sachverhalt 

mit demjenigen vergleichbar ist, den das Bundesgericht im Urteil 4A_106/2009 

vom 1.10.2009 (= BGE 136 III 23) beurteilte, ob vom Bundesgericht in jenem  

Urteil gemachte Aussagen auch auf den vorliegenden Fall bezogen werden  

können, wie das Formular der Beschwerdeführerin zu interpretieren und zu  

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werten ist und ob die Vorinstanz die konkreten Kenntnisse der von der Beschwer-

deführerin angesprochenen Geschäftskreise hätte prüfen müssen, sind Fragen 

der Anwendung des Bundesrechts. Darauf kann vorliegend nicht eingetreten  

werden.  

c) Das Gleiche gilt für die von der Vorinstanz explizit als notorisch bezeich-

nete (vgl. auch BGE 136 III 23, 47 Erw. 9.1.3) vorinstanzliche Erwägung, dass 

klein gedruckte Geschäftsbedingungen, die am Ende von vorgedruckten Vertrags-

formularen stehen, im Geschäftsalltag aus Zeitgründen oftmals nicht oder nur 

oberflächlich gelesen würden (KG act. 2 S. 12), und auf die dagegen gerichtete 

Rüge (KG act. 1 S. 7 f. lit. c). 

d) Die Vorinstanz erwog, der Adressat könne regelmässig darauf vertrauen, 

dass die Essentialia des Vertrages nicht erst in klein gedruckten Textteilen am 

Ende des Formulars festgehalten seien (KG act. 1 S. 12). Auch diese von der 

Vorinstanz aus BGE 136 III 23, 47 Erw. 9.1.3 übernommene Erwägung beanstan-

det die Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 9 lit. d). Worauf ein Adressat vertrauen 

darf, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, insbes. von Art. 2 ZGB. 

Ob die bundesgerichtliche Erwägung auch auf das von der Beschwerdeführerin 

verwendete Formular (mit dem das Kleingedruckte einleitenden Wort "Konditio-

nen") zutrifft, ist ebenfalls eine Frage der Anwendung des Bundesrechts. Auch 

darauf kann vorliegend nicht eingetreten werden. 

e) Die Vorinstanz erwog, da die Beschwerdeführerin das Formular nur an 

Geschäftskunden versende, müsse davon ausgegangen werden, dass nicht jeder 

Mitarbeiter wisse, ob ein anderer Mitarbeiter bereits einen Auftrag erteilt oder eine 

Offerte verlangt habe und ob er dementsprechend nur noch die Richtigkeit des 

Eintrags überprüfen müsse, oder ob es darum gehe, zu entscheiden, ob über-

haupt ein Eintrag gewünscht werde (KG act. 1 S. 12). Die Beschwerdeführerin 

rügt, die Vorinstanz argumentiere damit an der Realität vorbei (KG act. 2 S. 9 f. 

lit. e). Ob sie das tat, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts. Die Vor-

instanz stellte diese Überlegung innerhalb ihrer rechtlichen Prüfung des Formu-

lars der Beschwerdeführerin an. Auf dagegen gerichtete Rügen kann im vor-

liegenden Verfahren nicht eingetreten werden. 

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f) Die Vorinstanz erwog, es finde sich im Formular der Beschwerdeführerin 

kein Hinweis darauf, dass es sich um eine Offerte für einen Vertragsschluss hand-

le und nicht um die Bestätigung eines bereits erteilten Auftrags (KG act. 2 S. 12). 

Die Beschwerdeführerin rügt dies als tatsachenwidrig. Im Formular fänden sich 

sehr wohl sogar drei solche Hinweise (KG act. 1 S. 10 lit. f). Auch damit  

beanstandet die Beschwerdeführerin aber die vorinstanzliche Auslegung des 

Formulars und damit die Rechtsanwendung. Auch darauf kann nicht eingetreten 

werden. 

g) Das gilt auch bezüglich der gerügten (KG  act. 1 S. 10 f. lit. g) vorinstanz-

lichen Erwägung dazu, welcher Eindruck beim Durchschnittleser erweckt werden 

kann (KG act. 2 S. 13). Dabei handelt es sich um Auslegung des Formulars (vgl. 

dazu vorstehend Erw. 2.1.b), wie die Beschwerdeführerin selber erwähnt (KG 

act. 1 S. 11 oben). Darauf kann nicht eingetreten werden. 

h) Das gilt auch bezüglich der gerügten (KG act. 1 S. 11 lit. h) vorinstanz-

lichen Erwägung dazu, welchen Eindruck das Formular (bzw. ein Teil davon)  

erwecke (KG act. 2 S. 13). 

i) Die Vorinstanz erwog, in solchen kleingedruckten Texten (wie in demjeni-

gen auf dem streitgegenständlichen Formular der Beschwerdeführerin) befänden 

sich üblicherweise die allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche den durch-

schnittlichen Leser in der Regel nicht besonders interessierten und oft überlesen 

würden, und nicht die Essentialia (KG act. 2 S. 13). Die Beschwerdeführerin  

beanstandet auch diese Erwägung (KG act. 1 S. 11 f. lit. i). Dabei handelt es sich 

indes um die Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung (vorstehend Erw. 2.1.b). 

Auch darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. 

Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vor-

instanz hätte über die effektive Schriftgrösse und darüber, welches Formular das 

richtige sei, Beweis erheben müssen (KG act. 1 S. 11 f. lit. i). Abgesehen davon, 

dass die Beschwerdeführerin damit eine Frage der Relevanz aufwirft (sind die  

Unterschiede bei den im Recht liegenden Formularen bzw. Kopien für die 

Rechtsanwendung relevant, so dass unter diesem Aspekt Beweis darüber - d.h. 

-   12   - 

wohl über die Echtheit oder Authentizität  - abzunehmen wäre?), worauf im vor-

liegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann, bezieht die Vorinstanz ihre 

Erwägungen auf das Formular HG act. 15/1, da auf diesem das Formular der  

Beschwerdeführerin in Originalgrösse abgebildet werde (KG act. 2 S. 19 Erw. 3). 

Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend und sie zeigt schon gar nicht auf, 

dass im vorinstanzlichen Verfahren umstritten gewesen wäre, dass auf dem  

Dokument HG act. 15/1 das streitgegenständliche Formular in Originalgrösse  

abgebildet ist. War das nicht streitig, musste darüber auch kein Beweis ab-

genommen werden. 

Auch die Frage, ob die vorinstanzliche Erwägung deshalb unrichtig ist, weil 

das Kleingedruckte mit dem Wort "Konditionen" beginnt (KG act. 1 S. 12), ist eine 

solche der Rechtsanwendung, worauf nicht eingetreten werden kann. 

j) Die Vorinstanz erwog, im ersten Satz des kleingedruckten Textes werde 

festgehalten, dass der Eintrag freiwillig sei. Sodann werde auf die allgemeinen 

Geschäftsbedingungen verwiesen, die auf der Homepage oder bei der Beschwer-

deführerin erhältlich seien. Dies verstärke den Eindruck, dass im Kleingedruckten 

nur unwesentliche Bestimmungen aufgeführt seien, welche den Durchschnitts-

leser nicht gross interessierten (KG act. 2 S. 13). 

Die Beschwerdeführerin rügt, dabei gehe der Vorinstanz der Blick für das 

reale Ganze abhanden (KG act. 1 S. 12). Auch damit beanstandet die Beschwer-

deführerin die vorinstanzliche Rechtsanwendung. Darauf kann nicht eingetreten 

werden. 

Als tatsachenwidrig bezeichnet die Beschwerdeführerin den Passus, sodann 

werde auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen. Nach dem ersten 

Satz zur Freiwilligkeit des Eintrags werde vielmehr explizit erklärt, dass es sich 

um ein Angebot handle, auf welches eingehe, wer das Formular retourniere (KG 

act. 1 S. 12 lit. j). 

Ob dies für die vorinstanzliche Interpretation relevant ist oder nicht, ist eine 

Frage der Rechtsanwendung. Auch darauf kann nicht eingetreten werden. Ein 

-   13   - 

Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH wird damit nicht dargetan. 

Die Vorinstanz kopierte das Dokument HG 15/1 vollumfänglich in ihr Urteil (KG 

act. 2 S. 4). Es ist ausgeschlossen, dass sie übersehen hätte, dass zwischen dem 

ersten Satz im Kleingedruckten und dem Hinweis auf die Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen zwei weitere Sätze stehen. Vielmehr mass sie diesen im Textablauf 

(Hinweis auf die Freiwilligkeit im ersten Satz; später Verweisung auf die All-

gemeinen Geschäftsbedingungen) keine eigenständige (über den Hinweis auf die 

Freiwilligkeit hinausgehende) Bedeutung bei. Auch diese Relevanzfrage ist eine 

solche der Rechtsanwendung, worauf vorliegend nicht eingetreten werden kann. 

k) Die Vorinstanz erwog, die zentralen Bestandteile des Vertrages, wie die 

Vertragspartei, die Kosten und die Dauer, seien lediglich im schwach gedruckten, 

klein geschriebenen Abschnitt der Offerte aufgeführt, wo sie vom Durchschnitts-

adressaten kaum erwartet würden. Weder in einer Überschrift, einer Betreffzeile, 

einer Anrede noch bei der Unterschriftszeile fänden sich die Essentialia des  

Vertrages (KG act. 2 S. 14). 

Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, obschon die Vorinstanz davon 

Kenntnis habe, dass die Formulare per Massenversand verschickt würden,  

nehme sie an, dass das auf Seite 4 des Urteils abgebildete Formular HG act. 15/1 

repräsentativ für die anderen verschickten Formulare wäre. Im Formular gemäss 

Klagebeilage 1 (HG act. 4/1) sei ein schwächerer Druck nicht aktenkundig. Es sei 

kein Beweis darüber geführt worden, dass der angeblich schwächere Druck gene-

rell für die Formulare der Beschwerdeführerin System hätte (KG act. 1 S. 13 lit. k). 

Einerseits zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, dass vor Vorinstanz um-

stritten gewesen wäre, dass das Formular HG act. 15/1 im Wesentlichen die von 

ihr verschickten Formulare darstellt. Die Vorinstanz hatte deshalb keinen Anlass 

für eine andere Annahme. Andererseits war für die Vorinstanz nicht der  

schwächere Druck wesentlich, sondern der Umstand, dass die Essentialia bloss 

im Kleingedruckten und nicht in der Überschrift, einer Betreffzeile, einer Anrede 

oder der Unterschriftszeile enthalten sind. Daran geht die Rüge vorbei und auch 

deshalb fehl. 

-   14   - 

l) Die Vorinstanz erwog, die Herkunft des Formulars sei aufgrund der Gestal-

tung nicht ohne weiteres ersichtlich (KG act. 2 S. 14). Die Beschwerdeführerin 

rügt auch das als tatsachenwidrig (KG act. 1 S. 13 f. lit. l). Auch dabei handelt es 

sich indes nicht um eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, sondern um  

eine auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung vorgenommene Interpretati-

on der Gestaltung des Formulars. Auch auf dagegen gerichtete Rügen kann im 

vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 2.1.a und 

2.1.b). 

m) Im Fazit (KG act. 2 S. 14 Titel 2.1.5) ihrer Würdigung (KG act. 2 S. 10  

Titel 2.1.4) erwog die Vorinstanz u.a., es müsse davon ausgegangen werden, 

dass die Gestaltung des Formulars bewusst darauf abziele, den durchschnitt-

lichen Leser davon abzulenken, dass es sich um eine Offerte für einen neuen, 

kostenpflichtigen Vertrag handle; es gebe keinen sachlichen Grund, eine Offerte 

in einer derartigen Aufmachung zu gestalten; es entstehe der Eindruck, dass die 

Vermerke und Hinweise, aus denen der Leser allenfalls den Offertcharakter  

erkennen könne, blosse Alibifunktion hätten (KG act. 1 S. 15); es sei nicht davon 

auszugehen, dass es viele Geschäftsleute gebe, die sich irrtumsfrei für Fr. 860.-- 

im Jahr im Verzeichnis der Beschwerdeführerin eintragen liessen, ohne mehr 

über die Qualität der Gegenleistung zu erfahren (KG act. 2 S. 16). Auch diese  

Erwägungen rügt die Beschwerdeführerin als tatsachenwidrig, nicht beweiskräftig 

erstellt, unhaltbar, unergründlich (KG act. 1 S. 14 f. lit. m - p). Auch bei diesen vor-

instanzlichen Erwägungen handelt es sich indes um die Anwendung allgemeiner 

Lebenserfahrung und um Rechtsanwendung (vgl. auch die vorinstanzlichen  

Hinweise auf das bundesgerichtliche Urteil vom 1.10.2009 4A_106/2009 = BGE 

136 III 23). Auch die dagegen gerichteten Rügen (vgl. insbes. auch KG act. 1 

S. 16 Ziff. 12) sind im vorliegenden Verfahren nicht zulässig. 

3. Bezüglich sämtlicher vorinstanzlicher Erwägungen, welche die Beschwer-

deführerin unter lit. C der Beschwerde KG act. 1 S. 6 - 16 Ziff. 11.a - 11.p als  

aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen beanstandet (vorstehend 

Erw. 2.2.), macht sie auch geltend, die Vorinstanz habe damit auch die Verhand-

lungsmaxime im Sinne von § 54 Abs. 1 ZPO ZH verletzt. Diese (von der  

-   15   - 

Beschwerdeführerin als solche bezeichneten) Tatsachen seien von der  

Beschwerdegegnerin nicht behauptet worden (KG act. 1 S. 16 - 18 lit. D). 

a) Bei den von der Beschwerdeführerin zitierten vorinstanzlichen Erwägun-

gen handelt es sich ausnahmslos um (rechtliche) Schlussfolgerungen aus (als 

solchen nicht umstrittenen) Parteibehauptungen, um die Anwendung allgemeiner 

Lebenserfahrung oder um Rechtsanwendung (vorstehend Erw. 2.4). Das Recht 

wendet das Gericht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO ZH). Die Rechtsanwendung 

unterliegt mithin nicht der Verhandlungsmaxime. Auch allgemein bekannte Tat-

sachen und Erfahrungssätze können vom Gericht berücksichtigt werden, auch 

wenn sie nicht speziell behauptet worden sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., 

N 3 zu § 54; vgl. auch BGE 112 II 172, 181 Erw. I.2.c m.w.H., Kass.-Nr. 

AA060189 vom 5.10.2007 Erw. II.2.b.bb, Kass.-Nr. AA060092 vom 30.4.2007 

Erw. II.6.c, Kass.-Nr. AA090162 vom 24.1.2011 Erw. II.4.1, Kass.-Nr. AA080048 

vom 23.3.2009 Erw. III.1.1.2.c). Im Wesentlichen prüfte die Vorinstanz mit den 

angefochtenen Erwägungen die von der Beschwerdeführerin verwendeten  

Formulare und stellte dazu rechtliche Erwägungen an. Das war ihr nicht nur  

erlaubt, sondern das hatte sie gestützt auf § 57 ZPO ZH auch zu tun, ohne dass 

die Parteien selber entsprechende Überlegungen vorgetragen oder Behauptun-

gen aufgestellt hätten. Die Rüge geht fehl.  

b) Die Rüge, die Vorinstanz hätte den Hinweis am Formularende, den  

Antrag mittels beigelegtem Antwortcouvert zu retournieren, nicht übergehen  

dürfen, da es sich um eine offenkundige Tatsache handle (KG act. 1 S. 18 

Ziff. 14), betrifft nicht die Verhandlungsmaxime (die Vorinstanz erwog nicht etwa, 

dieser Hinweis sei wegen der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten), sondern 

die Relevanz und damit die Rechtsanwendung. Auch darauf kann nicht eingetre-

ten werden. 

4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, in dem Mass, wie die Vorinstanz die 

Verhandlungsmaxime verletzt habe, sei sie ihrer richterlichen Fragepflicht im  

Sinne von § 55 ZPO ZH nicht nachgekommen. Soweit Tatsachenbehauptungen 

der Beschwerdegegnerin unvollständig geblieben seien, hätte die Vorinstanz die  

Beschwerdegegnerin zu befragen gehabt. Was die Vorinstanz zur Begründung  

-   16   - 

ihres Urteils herangezogen habe, figuriere nicht im tatsächlichen, sondern im 

rechtlichen Teil der Klageschrift der Beschwerdegegnerin. Rechtliche Ausführun-

gen einer Partei bedürften keiner Bestreitung, derweil das Gericht das Recht von 

Amtes wegen anzuwenden habe. Im Folgenden zitiert die Beschwerdeführerin 

wiederum die vorinstanzlichen Erwägungen, welche sie unter lit. C der Beschwer-

de als aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen beanstandet hat (KG 

act. 1 S. 18 - 20 f. lit. E). 

Die Rüge ist nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass der Sinn des 

(zutreffenden) Hinweises, dass rechtliche Ausführungen einer Partei keiner 

Bestreitung bedürften und das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden 

habe, in diesem Zusammenhang nicht verständlich ist, wirkt die richterliche  

Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ZH zugunsten derjenigen Partei, der dem-

nach durch richterliche Befragung Gelegenheit zur Behebung eines Mangels zu 

geben ist. Eine Rüge einer beschwerdeführenden Partei, die Gegenpartei sei 

nicht im Sinne von § 55 ZPO ZH befragt worden, ist nicht zulässig. § 281 ZPO ZH 

setzt einen Nachteil des Nichtigkeitsklägers voraus. Ein solcher ist nicht vor-

handen, wenn ein Verfahrensgrundsatz, dessen Anwendung sich zugunsten der 

Gegenpartei auswirken würde, nicht angewendet wurde. 

5. Dieselben vorinstanzlichen Erwägungen, welche sie unter lit. C der Be-

schwerde als aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen beanstandet 

(KG act. 1 S. 6 - 16) und bezüglich welcher sie eine Verletzung der Verhandlungs-

maxime (KG act. 1 S. 16 - 18) und der richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 18 - 

20) gerügt hat, führt die Beschwerdeführerin zur Begründung der Rüge der  

"Verletzung des Grundsatzes des Beweisverfahrens" an (KG act. 1 S. 20 f.). Auch 

auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden: 

a) Art. 8 ZGB regelt für das Bundesprivatrecht einerseits die Beweislast-

verteilung und gibt anderseits der beweisbelasteten Partei einen Anspruch darauf, 

für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB 

ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter unbewiesene Partei-

behauptungen unbekümmert darum, dass sie von der Gegenseite bestritten  

worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen über-

-   17   - 

haupt nicht Beweis führen lässt. Demgegenüber verletzt nach konstanter bundes-

gerichtlicher Praxis eine beschränkte Beweisabnahme Art. 8 ZGB nicht, soweit 

der Richter schon nach deren Ergebnis (in antizipierender Beweiswürdigung) von 

der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also 

für unbewiesen hält. Mit anderen Worten bestimmt Art. 8 ZGB dass, aber nicht 

wie bzw. in welchem Umfang die Partei zum Beweis zuzulassen ist. 

Auf kantonalrechtlicher Ebene wird nach § 133 ZPO ZH (unter anderem) 

Beweis erhoben über erhebliche streitige Tatsachen. Das damit angesprochene 

Recht auf Beweisführung stellt einen Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen 

Gehörs. Es gibt der beweisbelasteten Partei ebenfalls einen Anspruch auf  

Abnahme form- und fristgerecht anerbotener Beweise zu rechtlich erheblichen 

strittigen Behauptungen. 

Was das - hier im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rüge massgebliche - Ver-

hältnis von Art. 8 ZGB zu § 133 ZPO ZH betrifft, ist somit festzuhalten, dass Art. 8 

ZGB immer (und in diesem Kontext nur dann) dann verletzt ist, wenn der kantona-

le Richter über eine für seinen Entscheid massgebliche und bestrittene Partei-

behauptung überhaupt keinen Beweis führen lässt und diese als richtig hinnimmt, 

während die Abnahme einzelner (aber nicht aller angerufenen) Beweise, d.h. die 

blosse Verkürzung der prozessualen Rechte, nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern 

kantonales Recht bzw. Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) betrifft. Soweit sich 

die Bestimmung von § 133 ZPO ZH mit dem Gehalt von Art. 8 ZGB deckt, kommt 

ihr keine selbständige Bedeutung zu; die Verletzung des Beweisführungs-

anspruchs ist in diesem Fall als Verletzung von Art. 8 ZGB mit dem bundesrecht-

lichen Rechtsmittel vor Bundesgericht zu rügen, und auf die Rüge der Verletzung 

von § 133 ZPO ZH ist insoweit gemäss ständiger Rechtsprechung im kantonalen 

Beschwerdeverfahren mit Blick auf § 285 ZPO ZH nicht einzutreten (Kass.-Nr. 

AA090022 vom 5.7.2010 Erw. II.2.2.d mit zahlreichen weiteren Hinweisen; vgl. 

auch Kass.-Nr. AA090136 vom 20.12.2010 Erw. III.1.2.b.aa). 

b) Die Beschwerdeführerin macht nicht eine beschränkte Beweisabnahme 

geltend, sondern rügt, dass die Vorinstanz überhaupt kein Beweisverfahren 

durchgeführt habe. Auf diese Rüge ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. 

-   18   - 

6. Unter dem Titel "Verletzung des rechtlichen Gehörs" beanstandet die  

Beschwerdeführerin vorab wiederum, dass die Vorinstanz kein Beweisverfahren 

durchgeführt habe (KG act. 1 S. 22 Ziff. 18 und 19). Dazu ist auf die vorstehende 

Erwägung zu verweisen. Die Rüge kann beim Bundesgericht vorgebracht werden. 

Deshalb kann im vorliegenden Verfahren nicht darauf eingetreten werden, und 

zwar auch insoweit, als die Beschwerdeführerin die Unterlassung der Durch-

führung eines Beweisverfahrens auch als Verletzung ihres Gehörsanspruchs rügt 

(vgl. etwa Kass.-Nr. AA050128 vom 17.5.2006 Erw. II.3.2 und Kass.-Nr. 

AA050186 vom 20.10.2006 Erw. II.3.d). 

7. Ebenfalls als Verletzung ihres Gehörsanspruch beanstandet die  

Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz ihr nicht vor Erlass des Urteils Gelegen-

heit gegeben habe, zu den notorischen Annahmen und angewandten Erfahrungs-

sätzen Stellung zu nehmen. Als solche zitiert die Beschwerdeführerin wiederum 

diejenigen, welche sie unter lit. C der Beschwerde als aktenwidrige und willkür-

liche tatsächliche Annahmen beanstandet (KG act. 1 S. 6 - 16) und bezüglich  

welcher sie eine Verletzung der Verhandlungsmaxime (KG act. 1 S. 16 - 18), der 

richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 18 - 20) und des Grundsatzes des Beweis-

verfahrens (KG act. 1 S. 20 f.) gerügt hat (KG act. 1 S. 22 - 24). 

a) Als notorische Tatsachen, bezüglich welcher ihr die Vorinstanz habe  

Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, bezeichnet die Beschwerde-

führerin solche im Sinne von § 133 Satz 2 ZPO ZH (KG act. 1 S. 22 Ziff. 20).  

Dabei handelt es sich um gerichtsnotorische Tatsachen, d.h. nicht allgemein  

bekannte, sondern einzelfallspezifische, welche dem einzelnen Gericht aus seiner 

amtlichen Tätigkeit (aus dem konkreten Verfahren oder aus andern Verfahren) 

bekannt sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 zu § 133) und über welche, 

hätte das Gericht davon nicht sichere Kenntnis, Beweis abzunehmen wäre.  

Davon zu unterscheiden sind allgemein (nicht nur spezielle, dem einzelnen  

Gericht aus seiner amtlichen Tätigkeit) bekannte Tatsachen als allgemeine  

Erfahrungsgrundsätze. Erstere (gerichtsnotorische Tatsachen) muss der Richter 

formell ins Verfahren einführen. Er muss den Parteien eröffnen, dass er Beweis-

erhebungen nicht für notwendig erachtet, weil er die betreffenden Tatsachen für 

-   19   - 

gerichtskundig hält, und hat den Parteien Gelegenheit einzuräumen, sich zu  

äussern und allenfalls Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis der 

Unrichtigkeit zu führen (Kass.-Nr. AA080111 vom 5.6.2009 Erw. III.3.a). Über 

zweitere (allgemein bekannte Tatsachen, Erfahrungstatsachen, Grundsätze der 

allgemeinen Lebenserfahrung) ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

kein Beweis abzunehmen, weil sie gleichsam die Funktion von Normen über-

nehmen (Viktor Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum 

Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des 

Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 221 ff., 227). Derartige Erfahrungssätze werden 

vom Bundesgericht einer Rechtsnorm gleichgestellt. Sie brauchen nicht behauptet 

zu werden (Kass.-Nr. AA060092 vom 30.4.2007 Erw. II.6.3). 

b) Bei den von der Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Rüge der Ver-

letzung ihres Gehörsanspruchs angeführten "Tatsachen" (KG act. 1 S. 23 f. lit. a - 

p) handelt es sich nicht um gerichtsnotorische Tatsachen im Sinne von § 133 

zweiter Satz ZPO ZH. Vielmehr handelt es sich um eine rechtliche Interpretation 

von übereinstimmenden Parteibehauptungen (KG act. 1 S. 23 lit. a, vgl. dazu vor-

stehend Erw. 2.4.a) und in diesem Sinne um Rechtsanwendung bzw. um die 

rechtliche Prüfung der streitgegenständlichen Formulare der Beschwerdeführerin 

unter Verwendung allgemein bekannter Tatsachen (bzw. Tatsachen, welche von 

der Vorinstanz als allgemein bekannt vorausgesetzt werden) und unter An-

wendung allgemeiner Lebenserfahrung (KG act. 1 S. 23 f. lit. b - p) und auch in 

diesem Sinne um Rechtsanwendung. 

c) Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das 

Gericht einen Entscheid mit einer völlig neuen Begründung, welche die Parteien 

in keiner Weise erwarten müssen, versehen will und wenn den dadurch mög-

licherweise Betroffenen keine Möglichkeit gegeben wird, sich vorgängig dazu zu 

äussern. Umgekehrt ist daraus ersichtlich, dass der Gehörsanspruch grundsätz-

lich keine Pflicht des Gerichts statuiert, den Parteien seine Rechtsauffassung vor 

der Urteilsfällung bekanntzugeben, zumindest wenn die Parteien aufgrund des 

Prozessstoffes und ihrer Vorbringen mit einer solchen Begründung rechnen  

müssen. Auf eine von den Parteien nicht vorgebrachte, vom Gericht aber als  

-   20   - 

entscheidend betrachtete Rechtsauffassung müssen die Parteien nach kantonaler 

Praxis (nur) dann hingewiesen werden, wenn anzunehmen ist, sie könnten ihre 

Vorbringen im Hinblick darauf in tatsächlicher Hinsicht vervollständigen (Kass.-Nr. 

AA090012 vom 30.4.2010 Erw. II.8 mit weiteren Hinweisen; ZR 108 [2009] Nr. 32; 

ZR 90 [1991] Nr. 85 S. 282/283). Dies gilt auch für die Verwendung von Er-

fahrungstatsachen und die Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung, welche das 

Bundesgericht funktionell Rechtsnormen gleichstellt. 

d) Davon, dass die Vorinstanz das angefochtene Urteil mit den von der  

Beschwerdeführerin zitierten Erwägungen mit einer Begründung versehen hätte, 

mit welcher die Beschwerdeführerin in keiner Weise hätte rechnen müssen und 

zu der sie sich nicht hätte äussern können, kann keine Rede sein. Vielmehr 

brachte bereits die Beschwerdegegnerin die wesentlichsten Aspekte der von der 

Beschwerdeführerin zitierten vorinstanzlichen Erwägungen im vorinstanzlichen 

Verfahren vor (vgl. insbes. HG act. 1 S. 5 f. Ziff. 13 - 18, S. 8 Ziff. 29, S. 11 

Ziff. 42, S. 13 Ziff. 50 und 51, S. 15 Ziff. 58 und 62, HG act. 14 S. 2 ad 8, S. 4 ad 

30 zweiter Absatz, S. 5 ad 35) und hatte die Beschwerdeführerin deshalb  

Gelegenheit und Anlass zur Stellungnahme. Abgesehen davon zeigte die  

Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern sie 

ihre tatsächlichen Vorbringen hätte vervollständigen können, wenn sie vor dem 

Urteil Kenntnis von den vorinstanzlichen Erwägungen gehabt hätte. Die Rüge der 

Verletzung des Gehörsanspruchs geht fehl. 

8. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Begründungspflicht (KG 

act. 1 S. 21 Ziff. 17, S. 22 Ziff. 20 und S. 24 Ziff. 24). Diese Rüge ist im vorliegen-

den Verfahren bezüglich der Anwendung des Bundesrechts (mit der Verwendung 

von Erfahrungstatsachen und der Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung [vor-

stehend Erw. 7.c) unzulässig (§ 285 ZPO ZH; vgl. ZR 107 [2008] Nr. 79). Darauf 

ist nicht einzutreten. 

9. Auch auf die Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts (KG act. 1 

S. 24 - 28) kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend 

Erw. 2.1.a). Die Spezialbestimmung von § 285 ZPO ZH geht § 281 Ziff. 3 ZPO ZH 

-   21   - 

vor (vgl. z.B. Kass.-Nr. AA070068 [damit vereinigt Kass.-Nr. 070070] vom 

25.3.2008 Erw. III.3.a). 

10. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der  

Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV (KG act. 1 S. 28 Ziff. 28). Auch diese 

Frage prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG), und auch 

diese Frage ist damit von der Ausschlussbestimmung von § 285 ZPO ZH erfasst. 

Auch auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden. 

11. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin mit den Rügen, welche 

im vorliegenden Verfahren geprüft werden können, keinen Nichtigkeitsgrund 

nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens (die Beschwerdegegnerin obsiegt mit ihrem 

Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf eingetreten 

werden könne) braucht auf die Beschwerdeantwort nicht einzeln eingegangen zu 

werden. 

IV. 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der  

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Dementsprechend ist 

die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für die anwalt-

lichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 

ZPO ZH). Die vorinstanzliche Bestimmung des Streitwerts mit Fr. 100'000.--  

(KG act. 2 S. 19 Erw. IV) wurde nicht angefochten. Davon ist auszugehen. 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

-   22   - 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 8'750.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin  

auferlegt. 

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'500.-- zu bezah-

len. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des 

Handelsgerichtes vom 31. Mai 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht 

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz je gegen  

Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 23. November 2011
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: