# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2eac0859-26fa-5446-b612-aa4d857300c4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 10.01.2012 RU110030
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RU110030_2012-01-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RU110030-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-

richtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. 

Urteil vom 10. Januar 2012 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger, Berufungskläger und Beschwerdeführer, 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____, 
Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdegegner, 

 

Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____  

 

betreffend Mietzinshinterlegung 
 

Berufung gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Be-

zirkes Bülach vom 27. Juni 2011 und Beschwerde gegen einen Beschluss dersel-

ben Schlichtungsbehörde vom 20. Juli 2011 (ML110004) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Mit Eingabe an die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Bülach 

vom 15. April 2011 stellte der Kläger, Berufungskläger bzw. Beschwerdeführer 

(nachfolgend Kläger) ein "Hinterlegungsgesuch" für den Mietzins aus einem Miet-

verhältnis für eine 4-Zimmerwohnung der Beklagten, Berufungsbeklagten bzw. 

Beschwerdegegnern (nachfolgend Beklagte) an der D._____str. … in E._____. 

Mit Depositionsanzeige der Mietschlichtungsbehörde Bülach vom 19. April 2011 

wurde ihm die Hinterlegung der künftig fällig werdenden monatlichen Mietzinse 

bewilligt, mit dem Hinweis, dass hinterlegte Mietzinse dem Vermieter ausbezahlt 

würden, wenn der Mieter seine Ansprüche gegenüber dem Vermieter nicht innert 

30 Tagen seit Fälligkeit des ersten hinterlegten Mietzinses bei der Schlichtungs-

behörde geltend gemacht habe (Art. 259h Abs. 1 OR, vgl. act. 2). 

Mit vom 21. April 2011 datierter Eingabe an die Schlichtungsbehörde in Mietsa-

chen des Bezirkes Bülach stellte der Kläger am 27. April 2011 (Postaufgabe) fol-

gendes Begehren (act. 3-6), womit er eine bereits am 25. April 2011 an die 

Schlichtungsbehörde gesandte, von dieser aber formlos zurückgewiesene Einga-

be (act. 3 und 4) ergänzte: 

« Beseitigung aller Schäden sowie Mängel an der Sache (vor/bis Übergabe bzw. bei/nach 
Übergabe der Mietsache) 

a)  "Die Mietpartei [Kläger] werde ermächtigt, Mängel (auch i.S. von Schäden/Folgeschäden) 
am Mietobjekt, welche gemäss behördlichen Vorgaben nicht bis zum 31. März 2011 be-
hoben worden sind (gem. Entscheid 04.10.10/22.12.10), i.S. einer behördlichen und/oder 
privaten Ersatzvornahme auf Kosten der Vermieterschaft [Beklagte] beseitigen zu lassen". 

b)  "Die Vermieterschaft habe vorhandene/verbleibende Mängel (auch i.S. von Schä-
den/Folgeschäden), welche der Vermieterseite stets nach Treu und Glauben gemeldet 
und regelmässig notifiziert (beanstandet; an-/abgemahnt) wurden (vor/bis bzw. bei/nach 
Übergabe der Sache 02.05.05 ff.), in concreto Farb-/Feuchtigkeitsschäden in den Räum-
lichkeiten; defekte Heizkörper in Bad bzw. Küche; Boden-/Parkettschäden im Ess-, Wohn-
zimmerbereiche, und Farb-/Feuchtigkeitsschäden (wie Abblättern; Rost; Schimmel) im 
Balkonbereiche, Estrich- bzw. Kellerabteil". 

Herabsetzung des Bruttomietzinses 
c)  "Der monatliche Bruttomietzins (bis 31. März 2011 von Fr. 1'810.00; seit 01. April 2011 

von Fr. 1'791.00) sei vom Zeitpunkte, in dem die Vermieterschaft vom Mangel (auch i.S. 

- 3 - 

von Schaden/Folgeschaden) erfahren hat (in casu Befund/Meldung und Beanstandung 
02.05.05. ff.; in Schriftform seit 24.05.05; Übernahme der Sache trotz jener Schä-
den/Mängel, seit jeher Beharrung auf gehöriger Erfüllung des Vertrags; Beseitigung aller 
Schäden/Mängel, Geltendmachung von Ansprüchen), bis zur fachgerechten Behebung 
des Mangels angemessen herabzusetzen". 

d)  "Ist das Mietverhältnis in der Zwischenzeit bereits beendet, sei die Vermieterschaft zu ver-
pflichten, die Differenz zwischen bezahltem und herabgesetztem Bruttomietzins (Mietzinse 
einschliesslich Nebenkosten) auszuzahlen". 

Schadenersatz 
e)  "Die Vermieterschaft habe der Mietpartei alle auf die Mängel (auch Schä-

den/Folgeschäden) zurückzuführenden Aufwendungen der Mieterschaft nebst 5 % Zins 
(plus 8 % MWSt.) ab 06.05.05 (Vertragsübergabe) zu bezahlen". 

f)  "Die Vermieterschaft habe der Mietpartei alle mit der Mängelbeseitigung zusammenhän-
genden Aufwendungen bzw. Auslagen der Mieterschaft nebst 5 % Zins (plus 8 % MWSt.) 
ab 06.05.05 (Vertragsübergabe) zu bezahlen". 

g)  "Der in der Betreibung Nr. … Betreibungsamt F._____ vom Vermieter erhobene Rechts-
vorschlag sei zu beseitigen". 

Parteientschädigung/en; Reiseentschädigung/en; Aufwandentschädigung/en jeglicher Art 
h)  "Die Vermieterschaft sei je kosten- sowie entschädigungspflichtig zu erklären." 

♦ "Es sei der Mieterschaft je eine Parteientschädigung zuzusprechen". 
♦ "Es sei der Mieterschaft je eine Reiseentschädigung zuzusprechen". 
♦ "Es sei der Mieterschaft je ein Aufwandentschädigung zuzusprechen". 
♦ "Die Vermieterseite hab die kosten der Mietschlichtungsbehörde zu übernehmen". 
♦ "Die Vermieterseite habe die Kosten der Vertretung/en und der Begleitperson/en zu 

übernehmen".» 

Mit Eingabe vom 27. April 2011 lehnte der Kläger Frau G._____ als Mitglied der 

Schlichtungsbehörde ab und stellte ein Ausstandsgesuch (act. 5). 

Die Verhandlung, zu der auf Vermieterseite sowohl C._____ als auch B._____ 

vorgeladen wurden, wurde am 10. Juni 2011 auf den 20. Juni 2011 angesetzt. In 

der Vorladung wurde darauf hingewiesen, dass das Schlichtungsgesuch bei 

Säumnis der klagenden Partei als zurückgezogen gelte und das Verfahren als 

gegenstandslos abgeschrieben werde (act. 7). 

Zur Einigungsverhandlung am 10. Juni 2011 erschienen gemäss S. 2 des vo-

rinstanzlichen Protokolls lediglich der Rechtsvertreter der Beklagten sowie 

H._____ (Mitglied des Verwaltungsrats der beklagtischen Immobilien Verwaltung, 

der I._____ AG). 

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Mit Beschluss vom 27. Juni 2011 schrieb die Schlichtungsbehörde das Verfahren 

als erledigt ab und wies die Bezirksgerichtskasse an, den vom Kläger hinterlegten 

Mietzins von Fr. 3'582.– an die Beklagten auszuzahlen (act. 8 = 15). Sie erwog, 

dass der Kläger unentschuldigt nicht zur Schlichtungsverhandlung erschienen sei. 

In Anwendung von Art. 206 Abs. 1 ZPO sei das Verfahren deshalb androhungs-

gemäss als gegenstandslos abzuschreiben und die Bezirksgerichtskasse anzu-

weisen, die hinterlegten Mietzinse im Betrag von Fr. 3'582.– sofort den Beklagten 

auszuzahlen (Art. 259h Abs. 1 OR). 

In der Folge überwies der Kläger jedoch am 4. Juli 2011 weitere Mietzinse im Be-

trag von insgesamt Fr. 1'791.– an die Bezirksgerichtskasse Bülach, was die Vo-

rinstanz – kraft des bis dato unangefochtenen Erledigungsbeschlusses vom 27. 

Juni 2011 – dazu veranlasste, besagten Betrag mit Beschluss vom 20. Juli 2011 

zur Auszahlung an die Beklagten freizugeben (act. 10 = 29/15 = 29/17). 

2. Gegen die vorinstanzlichen Beschlüsse vom 27. Juni 2011 und 20. Juli 2011 

erhob der Kläger beim Obergericht mit Eingabe vom 15. August 2011 (Postaufga-

be: 18. August 2011) rechtzeitig Berufung bzw. Beschwerde (act. 9/1 bzw. 11/1, 

vgl. auch act. 30 S. 2 f.). Er beantragte im Wesentlichen, die Entscheide seien 

aufzuheben und die Sache sei zur Behandlung an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, ihm allfällige Kautionen und Vor-

schüsse zu erlassen, ev. unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 16). 

Mit Verfügung vom 23. August 2011 wurde der Beschwerde sowie der Berufung 

einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 20 und 29/20). Die erstin-

stanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-13, act. 23-26; vgl. act. 22) und die 

beiden vorerst getrennt angelegten Rechtsmittelverfahren vereinigt (act. 30). Zu-

gleich wurde den Beklagten Frist zur Erstattung der Berufungs- und Beschwerde-

antwort angesetzt, welche innert Frist mit dem Hinweis eingingen, dass der Kläger 

die Wohnung an der D._____strasse … in E._____ inzwischen verlassen und zu-

rückgegeben hat (act. 34 S. 3). 

- 5 - 

II. 

In Anlehnung an die bisherige Praxis zur Anfechtung der Verfahrenserledigung 

"ohne" Entscheid (OGer ZH PD110003 vom 04.03.2011 und PF110004 vom 

09.03.2011) ist auch ein Abschreibungsbeschluss der Schlichtungsbehörde in 

Mietsachen infolge Gegenstandslosigkeit (Art. 206 Abs. 1 ZPO) kein "Nichtent-

scheid". Vielmehr handelt es sich dabei um das Ergebnis der Erwägungen und 

den Entscheid der Schlichtungsbehörde über die Frage, ob sie eine Gegen-

standslosigkeit als erfüllt betrachtet oder nicht. Der vorinstanzliche Beschluss vom 

27. Juni 2011 ist deshalb (als erstinstanzlicher Endentscheid) beschwerde- bzw. 

(aufgrund des vorliegenden Streitwerts, vgl. act. 30 S. 2 f.) berufungsfähig. Dies 

ist trotz fehlender materieller Rechtskraft des Abschreibungsentscheids (Art. 65 

ZPO) angebracht, da die Gegenstandslosigkeit z.B. betreffend Einhaltung von 

Klagefristen durchaus unumstössliche Fakten schafft, wogegen sich die klagende 

Partei wehren können muss. 

III. 

1. Der Kläger beanstandet die vorinstanzliche Erwägung im Erledigungsbe-

schluss vom 27. Juni 2011, er sei der Verhandlung vom 20. Juni 2011 unent-

schuldigt ferngeblieben. Er macht geltend, nicht gehörig vorgeladen worden zu 

sein. 

Unter Hinweis auf von ihm eingereichte Beilagen macht der Kläger geltend, die für 

ihn am Freitag, 10. Juni 2011 der Post übergebene Vorladung sei von der Post 

am Dienstag, 14. Juni 2011 zur Abholung gemeldet und von ihm am Mittwoch, 22. 

Juni 2011, nach dem Verhandlungstermin, am Postschalter abgeholt worden (act. 

19/1-4). Diese Angaben decken sich mit jenen in den beigezogenen Akten der 

Vorinstanz (act. 23 und 24/1-2). 

2. Die Beklagten sehen die nötige Vorladungsfrist gewahrt, stützen ihre Argu-

mentation aber teilweise auf einen falschen Verhandlungstermin (vgl. Prot. Vo-

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rinstanz S. 2 und act. 7 bzw. act. 34 S. 5 ff., wo mehrmals vom 20. Juli 2011 statt 

vom 20. Juni 2011 die Rede ist). 

3. Nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die 

nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsver-

such als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Letzte-

res war hier der Fall. Die Zustellungsfiktion gilt nach der Rechtsprechung grund-

sätzlich auch, wenn die Sendung nach dem siebten Tag abgeholt wird. Darauf 

braucht hier aber nicht näher eingegangen zu werden. 

Die 7-tägige Abholfrist lief am Dienstag, 21. Juni 2011 ab, mithin am Tag nach 

dem Verhandlungstermin. Der Vorwurf des Klägers, nicht gehörig vorgeladen 

worden zu sein, ist somit begründet. Selbst wenn er die Vorladung nicht erst am 

Tag nach Ablauf der Abholungsfrist, sondern am letzten Tag derselben abgeholt 

hätte, hätte er die Verhandlung versäumt. 

4. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, dass den 

Parteien genügend Zeit eingeräumt wird, um sich auf die Verhandlung vorzuberei-

ten (BSK ZPO-Bühler, Art. 134 N 3; vgl. auch Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 134 

N 4). Zwar ist der Zeitpunkt des Versandes der Vorladung unter dem Gesichts-

punkt von Art. 134 ZPO nicht zu beanstanden: Die Vorladung muss danach, so-

fern das Gesetz nichts anderes bestimmt, mindestens zehn Tage vor dem Er-

scheinungstermin versandt werden. Diese Minimalfrist wurde gewahrt. Das be-

deutet aber nicht, dass eine erst nach dem Termin beim Empfänger eintreffende 

Vorladung gültig ist (KUKO ZPO-Weber, Art. 134 N 7). Denn Art. 134 ZPO regelt 

zwar die zulässige Minimalfrist, die das Gericht zu beachten hat, setzt aber trotz-

dem eine nach Art. 138 Abs. 2 und 3 ZPO tatsächlich oder wenigstens fiktiv er-

folgreiche Zustellung vor dem Verhandlungstermin voraus, da der Empfänger an-

dernfalls vom angesetzten Termin nichts weiss und auch nichts wissen müsste. 

Am Samstag werden an Domiziladressen bekanntlich eingeschriebene Sendun-

gen nicht zugestellt. Bei Aufgabe einer an eine Domiziladresse adressierten ein-

geschriebenen Sendung am Freitag, 10. Juni 2011, war absehbar, dass der erste 

Zustellversuch beim Adressaten am Pfingstdienstag, 14. Juni 2011, erfolgen wür-

de, was bei Erfolglosigkeit eine Zustellungsfiktion per 21. Juni 2011 (Dienstag) 

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ergibt. Angesichts der zwischen der Klageeinleitung und der Vorladung verstri-

chenen Zeit musste der Kläger auch keineswegs mit einer kurzfristigen Vorladung 

rechnen. 

5. Der vorinstanzliche Entscheid vom 27. Juni 2011 ist somit aufzuheben und 

die Sache zur Neuansetzung einer Verhandlung im Sinne der Erwägungen und zu 

neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

6. Demgemäss ist auch der vorinstanzliche Beschluss vom 20. Juli 2011 auf-

zuheben, da das Schlichtungsverfahren weiterläuft. 

IV. 

Anlass für das vorliegende Verfahren bot kein prozessuales Verhalten einer der 

Parteien im Verfahren vor Vorinstanz, sondern das fehlerhafte Vorgehen der Vo-

rinstanz selbst. Für das Rechtsmittelverfahren sind daher keine Kosten zu erhe-

ben (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind 

auf die Staatskasse zu nehmen. Damit entfällt auch die Zusprechung von Ent-

schädigungen für das Rechtsmittelverfahren.  

Es wird erkannt: 

1. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. Juni 2011 wird aufge-

hoben, und der Prozess wird zur Durchführung eines Schlichtungsverfah-

rens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach vom 20. Juli 2011 wird aufge-

hoben. 

3. Für das Rechtsmittelverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Ent-

schädigungen zugesprochen. 

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4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbe-

halten. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie an die 

Schlichtungsbehörde des Bezirkes Bülach, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mindes-
tens Fr. 10'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. D. Oehninger 
 
versandt am: 

	Urteil vom 10. Januar 2012
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. Juni 2011 wird aufgehoben, und der Prozess wird zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach vom 20. Juli 2011 wird aufge-hoben.
	3. Für das Rechtsmittelverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen.
	4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie an die Schlichtungsbehörde des Bezirkes Bülach, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...