# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6bb5d29b-ea2e-5a16-a9e6-10dcaf41e7ec
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-24
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 24.08.2017 SK 2017 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2017-3_2017-08-24.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre pénale

Urteil
SK 17 3
SK 17 4
SK 17 5

Hochschulstrasse 17
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 635 48 15
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 24. August 2017 

Besetzung Oberrichter Aebi (Präsident i.V.), Oberrichterin Bratschi, Oberrich-
ter J. Bähler
Gerichtsschreiber Erismann

Verfahrensbeteiligte A.________, Staatsangehörigkeit Irak, ________
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras-
se 10, Postfach 6250, 3001 Bern

 

Gegenstand Widerhandlung gegen das Ausländergesetz sowie Widerrufsver-
fahren

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-
Seeland (Einzelgericht) vom 3. November 2016 (PEN 2015 880 / 
WID PEN 2015 123 / WID PEN 2016 124)

2

Erwägungen:

I. Formelles

1. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil vom 3. November 2016 erkannte das Regionalgericht Berner Jura-
Seeland (Einzelgericht) (pag. 386 ff.) was folgt:

«I.

Das Strafverfahren gegen A.________

wegen rechtswidrigen Aufenthaltes, angeblich begangen vom 19. Dezember 2012 bis zum 
11. September 2013, in F.________

wird wegen des Verbots der doppelten Strafverfolgung eingestellt,

ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten.

II.

A.________ wird schuldig erklärt:

des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 12. September 2013 bis zum 12. August 2014, in 
F.________.

III.

1. Der A.________ mit Urteil des Regionalgerichts Berner Oberland PEN 13 295 vom 14. No-
vember 2013 für eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten und mit Strafbefehl der regionalen 
Staatsanwaltschaft Oberland O 13 6907 vom 25. Oktober 2013 für eine Geldstrafe von 15 
Tagessätzen à CHF 50.00 gewährte bedingte Vollzug wird nicht widerrufen.

2. A.________ wird verwarnt.

3. Die Verfahrenskosten für das Widerrufsverfahren von CHF 600.00 werden A.________ 
auferlegt.

[reduzierte Verfahrenskosten ohne schriftliche Begründung]

IV.

A.________ wird

in Anwendung des Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, sowie
Art. 41 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 2 StGB,
Art. 426 ff. StPO

verurteilt:

1. zu einer Freiheitsstrafe von neunzig Tagen, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Re-
gionalgerichts Berner Oberland PEN 13 295 vom 14. November 2013.

2. zu den Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 2‘400.00 und 
Auslagen (inkl. Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 3‘946.30, insgesamt bestimmt 
auf CHF 6‘346.30 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung auf CHF 2‘400.00).

3

[Zusammensetzung der Gebühren und Auslagen und reduzierte Verfahrenskosten ohne 
schriftliche Begründung]

V.

Die amtliche Entschädigung und das volle Honorar für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten 
durch Rechtsanwältin B.________ werden wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 17.92 200.00 CHF 3'584.00

CHF 70.00
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 3'654.00 CHF 292.30

CHF
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 3'946.30

volles Honorar 17.92 250.00 CHF 4'480.00
CHF 70.00

Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 4'550.00 CHF 364.00
CHF 0.00

Total CHF 4'914.00

nachforderbarer Betrag CHF 967.70

Auslagen MWSt-pflichtig

Auslagen ohne MWSt

Auslagen MWST-pflichtig

Auslagen ohne MWST

Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwältin B.________ für die amtliche Verteidigung des Beschul-
digten mit CHF 3‘946.30. 

Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen 
und Rechtsanwältin B.________ die Differenz von CHF 967.70 zwischen der amtlichen Entschädi-
gung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben 
(Art. 135 Abs. 4 StPO).

VI.

Weiter wird verfügt:

1. Die Zustimmung zur Löschung des erstellten DNA-Profils (PCN-Nr. ________) ist nach Ab-
lauf der Frist durch das zuständige Bundesamt einzuholen (Art. 16 Abs. 4 DNA-Profil- Ge-

setz).

2. Die Zustimmung zur Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten 
ist nach Ablauf der Frist durch die auftraggebende Behörde einzuholen (Art. 17 Abs. 4 i.V.m. 
19 Abs. 1 Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten).

3. Schriftlich zu eröffnen:
- den Parteien.

Schriftlich mitzuteilen:
- der Koordinationsstelle Strafregister (KOST),
- dem Amt für Justizvollzug des Kantons Bern,
- dem Amt für Migration und Personenstand (MIP),
- dem Staatssekretariat für Migration (SEM).»

2. Berufung

Gegen dieses Urteil meldete A.________ (nachfolgend: Beschuldigter) noch glei-
chentags Berufung an (pag. 392).

4

Die schriftliche Urteilsbegründung datiert vom 22. Dezember 2016 (pag. 397 ff.).

Mit Eingabe vom 24. Januar 2017 reichte der Beschuldigte form- und fristgerecht 
eine bereits ausführlich begründete Berufungserklärung ein (pag. 442 ff.).

Die Generalstaatsanwaltschaft teilte mit Eingabe vom 30. Januar 2017 mit, sie ver-
zichte auf die Teilnahme am oberinstanzlichen Verfahren (pag. 489).

Mit Zustimmung des Beschuldigten (pag. 490) ordnete die Verfahrensleitung mit 
Verfügung vom 21. Februar 2017 die Durchführung des schriftlichen Verfahrens an 
(pag. 492 f.).

Der Beschuldigte verzichtete mit Eingabe vom 22. Februar 2017 auf eine Ergän-
zung seiner Berufungserklärung/-begründung vom 24. Januar 2017 (pag. 495). 

Mit Verfügung vom 23. Februar 2017 wurde der Schriftenwechsel für abgeschlos-
sen erklärt (pag. 497 f.). 

3. Beweisergänzungen

Von Amtes wegen wurden in oberer Instanz ein aktueller Leumundsbericht vom 
11. März 2017 (pag. 499 ff.) sowie ein aktueller Strafregisterauszug vom 13. März 
2017 (pag. 505 f.) eingeholt.

4. Anträge

Der Beschuldigte lässt Folgendes beantragen (pag. 443):

«1. Der Berufungsführer/Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.

2. Die Verfahrenskosten beider Instanzen seien vollumfänglich dem Kanton Bern aufzuerlegen.

3. Dem Berufungsführer/Beschuldigten sei eine angemessene Entschädigung für die Ausübung 
seiner Verfahrensrechte zu gewähren, in erster Instanz gemäss bereits in den Vorakten be-
findlicher Honorarnote und in zweiter Instanz gemäss am Ende des Verfahrens noch einzu-
reichender Honorarnote»

Gemäss Honorarnote vom 19. Juli 2017 wird eine amtliche Entschädigung in der 
Höhe von CHF 1‘872.70 sowie die Festsetzung des vollen Honorars zum Ansatz 
von CHF 250.00/Std. beantragt (pag. 508). 

5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

In der Berufungserklärung wird nicht explizit ausgeführt, ob der Beschuldigte das 
erstinstanzliche Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (vgl. Art. 399 Abs. 3 
lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Aus seinen An-
trägen lässt sich allerdings schliessen, dass die Teileinstellung des Verfahrens oh-
ne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskos-
ten (Ziff. I des Urteilsdispositivs) nicht angefochten wird. Es kann insoweit die 
Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils festgestellt werden.

Unangefochten blieb (seitens von Rechtsanwältin B.________ auf dem Beschwer-
deweg) auch die Höhe der Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Be-
schuldigten im erstinstanzlichen Verfahren. Darauf ist im Berufungsverfahren von 
Amtes wegen nur zurückzukommen, falls die Vorinstanz das ihr bei der Honorar-

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festsetzung zustehende Ermessen in unhaltbarer Weise ausgeübt haben sollte (Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.4.2, 
6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3). Mitangefochten ist hingegen die Verle-
gung dieser Kosten, konkret die Verpflichtung des Beschuldigten zur Rückzahlung 
der amtlichen Entschädigung sowie die Nachzahlungspflicht gegenüber seiner Ver-
teidigerin.

In diesem und allen anderen Punkten hat die Kammer das erstinstanzliche Urteil 
umfassend, mit voller Kognition, zu überprüfen (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO).

Da einzig der Beschuldigte ein Rechtsmittel eingelegt hat, darf sie das angefochte-
ne Urteil dabei allerdings nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abändern (Ver-
schlechterungsverbot, Art. 391 Abs. 2 StPO). Ausgeschlossen sind namentlich eine 
strengere Bestrafung des Beschuldigten sowie ein Widerruf des dem Beschuldigten 
mit Urteil des Regionalgerichts Oberland PEN 13 295 und mit Strafbefehl der regi-
onalen Staatsanwaltschaft Oberland O 13 6907 gewährten bedingten Vollzugs für 
die ausgesprochenen Strafen von 22 Monaten Freiheitsstrafe bzw. 15 Tagessätzen 
Geldstrafe zu CHF 50.00.

II. Materielles

6. Vorwurf gemäss Strafbefehl

Gemäss dem als Anklageschrift geltenden Strafbefehl vom 18. Mai 2015 (pag. 17) 
wird dem Beschuldigten vorgeworfen, sich vom 19. Dezember 2012 bis am 12. Au-
gust 2014 illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben.

7. Ausgangslage / unbestrittener Sachverhalt

Der Beschuldigte ist irakischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie und stammt 
aus dem in der nordirakischen Provinz Suleymaniya (Teil der Autonomen Kurdi-
schen Region) gelegenen Kalar.

Der Beschuldigte reiste am 1. Oktober 2009 in die Schweiz ein und ersuchte am 
2. Oktober 2009 um Asyl (pag. 67 ff.). Mit Entscheid vom 16. September 2011 wies 
das Bundesamt für Migration (BFM) das Asylgesuch ab und ordnete die Wegwei-
sung des Beschuldigten an (pag. 152 ff.). Die dagegen erhobene Beschwerde wies 
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Dezember 2012 ab (pag. 224 ff.). 
Dem Beschuldigten wurde eine neue Ausreisefrist bis zum 16. Januar 2013 ange-
setzt. Dies unter Hinweis auf seine Verpflichtung, bei der Beschaffung gültiger Rei-
sepapiere mitzuwirken, und darauf, dass er sich allfälligen Zwangsmassnahmen 
aussetze, sollte er den Anordnungen der kantonalen Behörden keine Folge leisten 
(pag. 242). 

Ein Gesuch vom 30. Januar 2013 um Verlängerung der Ausreisefrist zum Zweck 
des Abschlusses eines Ehevorbereitungsverfahrens wurde vom BFM am 8. Febru-
ar 2013 mit der Begründung abgewiesen, dass eine Eheschliessung nicht unmittel-
bar bevorstehe (pag. 249 f.). 

6

Der Beschuldigte stellte am 5. September 2013 und am 12. Februar 2016 Gesuche 
um Wiedererwägung des Wegweisungsentscheids bzw. um vorläufige Aufnahme. 
Beide wurden abgewiesen (pag. 285 ff., 339 ff.).

Trotz rechtskräftigem negativem Asylbescheid und angeordneter Wegweisung liess 
der Beschuldigte die Ausreisefrist unbenutzt verstreichen und hielt sich bis zu sei-
ner Festnahme am 12. August 2014 ununterbrochen in der Schweiz auf.

Unbestrittenermassen unternahm der Beschuldigte von sich aus keine Anstren-
gungen, die Schweiz zu verlassen. Weder nahm er Rückkehrhilfe in Anspruch, 
noch sprach er bei der irakischen Botschaft vor, um sich Reisedokumente ausstel-
len zu lassen. Immerhin händigte er den Behörden seine Identitätskarte und seinen 
Nationalitätenausweis im Original aus (vgl. pag. 153, 269).

Von behördlicher Seite wurde der Beschuldigte am 11. Juni 2013 zur Reisepapier-
beschaffung/Reisevorbereitung vorgeladen (pag. 264). Das Ausreisegespräch beim 
Migrationsdienst des Kantons Bern (MIDI) fand am 21. Juni 2013 statt. Der Be-
schuldigte machte dabei klar, nicht zur Rückkehr in den Irak bereit zu sein. Die ver-
langten Passfotos brachte der Beschuldigte aus Angst vor der Ausstellung eines 
Laissez-Passer nicht bei (pag. 270 f.). In der Folge ersuchte der MIDI am 27. Juni 
2013 beim BFM um Vollzugsunterstützung nach Art. 71 des Ausländergesetzes 
(AuG; SR 142.20) (pag. 268 f.), d.h. es wurde die Papierbeschaffung eingeleitet. 
Bis am 4. Mai 2015 lag jedoch seitens der irakischen Behörden keine Zusage für 
die Ausstellung eines Reisedokuments vor. Eine zwangsweise Ausschaffung war 
aufgrund der fehlenden Papiere bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen 
(pag. 11 = 323). Ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen i.S. von Art. 73 bis 78 
AuG waren gegen den Beschuldigten bis dahin nicht ergriffen worden. Hingegen 
war der Beschuldigte per 1. September 2013 von der Sozialhilfe ausgeschlossen 
worden (pag. 272).

Der Beschuldigte wurde während seines Aufenthalts in der Schweiz mehrfach 
straffällig. Neben diversen mit Strafbefehlen geahndeten Übertretungen gegen das 
Betäubungsmittel-, das Strassenverkehrs- und das Personenbeförderungsgesetz 
(pag. 173, 220, 266, 274, 283) wurde er mit Urteil des Regionalgerichts Oberland 
vom 14. November 2013 wegen bandenmässigen  Diebstahls, mehrfacher Sach-
beschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs zu einer bedingten Freiheits-
strafe von 22 Monaten verurteilt (pag. 292 ff.). Kurz zuvor war er zudem mit Straf-
befehl vom 25. Oktober 2013 wegen Diebstahls schuldig gesprochen und zu einer 
bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen verurteilt worden (pag. 300).

8. Umstrittene Punkte

Zur Diskussion steht einerseits, ob dem Beschuldigten eine freiwillige Rückkehr in 
den Irak (objektiv) möglich und zumutbar ist bzw. war. In diesem Zusammenhang 
ist in tatsächlicher Hinsicht umstritten, ob sich der Beschuldigte die notwendigen 
Reisedokumente bei der irakischen Botschaft hätte beschaffen können und ob ihm 
im Falle seiner Rückkehr in den Irak aufgrund der dortigen allgemeinen Sicher-
heitslage und/oder durch Blutrache eine Gefahr für Leib und Leben droht(e). 

7

Andererseits ist fraglich, ob die von der Schweiz übernommene Rückführungsricht-
linie der EU (Richtlinie 2008/115/EG) im vorliegenden Fall überhaupt eine Verurtei-
lung bzw. Bestrafung des Beschuldigten wegen illegalen Aufenthalts erlaubt.

9. Erwägungen der Vorinstanz

9.1

Die Vorinstanz erwog, nachdem es sich beim Beschuldigten um einen Drittstaats-
angehörigen handle, welcher sich nach dem negativen Asylbescheid illegal im 
Schengen-Staat Schweiz aufhalte, finde die EU-Rückführungsrichtlinie auf den vor-
liegenden Fall grundsätzlich Anwendung. Die Schweiz sei gemäss Richtlinie ver-
pflichtet, die geeigneten Vorkehrungen für eine effektive Rückführung des Beschul-
digten in die Wege zu leiten. Da bis anhin aber lediglich ein Ausreisegespräch mit 
dem Beschuldigten stattgefunden habe und die Papierbeschaffung eingeleitet wor-
den sei, sei von behördlicher Seite nicht alles für eine Rückführung Zumutbare vor-
gekehrt worden. Eine allfällige Strafe stehe der Rückführung und damit der Richtli-
nie somit grundsätzlich entgegen.

Allerdings sei die Richtlinie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf 
Drittstaatsangehörige anwendbar, welche neben der Straftat des illegalen Aufent-
halts noch weitere Straftaten ausserhalb des Ausländerstrafrechts begangen hät-
ten. Dass diese Drittstaatsangehörigen aufgrund oder infolge einer strafrechtlichen 
Sanktion rückkehrpflichtig sind, werde vom Bundesgericht nicht vorausgesetzt. 
Nachdem der Beschuldigte wegen ausserhalb des Ausländerrechts verübten Straf-
taten verurteilt worden sei, finde die Richtlinie vorliegend ausnahmsweise keine 
Anwendung und stehe folglich einer allfälligen Verurteilung nicht entgegen.

9.2

Zum Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) führte 
die Vorinstanz aus, das Nichtverlassen des Landes nach Ablauf des gesetzlichen 
Anwesenheitsrechts sei bei objektiver Unmöglichkeit der Ausreise strafrechtlich 
nicht vorwerfbar, weil das strafrechtliche Schuldprinzip die Freiheit voraussetze, 
anders handeln zu können. Eine derartige objektive Unmöglichkeit der Ausreise 
habe aber vorliegend nicht bestanden. Der Beschuldigte habe die Schweiz jeder-
zeit freiwillig verlassen können. So hätte ihm die irakische Vertretung bei persönli-
cher Vorsprache Reisedokumente ausgestellt und der Kanton Bern sei bereit ge-
wesen, ihm Rückkehrhilfe zu gewähren. 

Die Rückkehr in den Irak sei dem Beschuldigten auch objektiv zumutbar gewesen. 
In den vier Provinzen der Autonomen Kurdischen Region bestehe nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Situation allgemeiner Gewalt 
i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AuG. Auch sei der Beschuldigte bei einer Rückkehr in den Irak 
nicht einer verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt. Es müsse zu seinen 
Gunsten lediglich davon ausgegangen werden, dass ihn eine Strafe wegen fahrläs-
siger Tötung seines Arbeitskollegen [bei einem Motorradunfall, vgl. dazu nachste-
hend  E. II.11.4.3] erwarte. 

Es bestünden erhebliche Zweifel, dass dem Beschuldigten tatsächlich Blutrache 
drohe. Aufgrund seiner Aussagen sei vielmehr davon auszugehen, dass er die 

8

strafrechtlichen und finanziellen Folgen des Unfalls sowie die Schmach gegenüber 
seiner Familie fürchte. Dabei handle es sich jedoch nicht um Gründe, welche eine 
Rückkehr in persönlicher Hinsicht als unzumutbar erscheinen lassen würden.

Nachdem die Rückkehr weder in persönlicher noch in objektiver Hinsicht unmöglich 
sei, habe der Beschuldigte durch den Verbleib in der Schweiz nach Ablauf der Aus-
reisefrist den objektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt.

Der Beschuldigte verfüge über gültige irakische Ausweispapiere, welche es ihm 
ermöglicht hätten, bei den Behörden seines Landes vorzusprechen, um die nötigen 
Reisedokumente zu erhalten. Er habe jedoch mehrfach darauf hingewiesen, die 
Schweiz nicht freiwillig verlassen zu wollen. Er sei folglich wissentlich und willent-
lich hier geblieben und habe demnach mit direktem Vorsatz gehandelt. Auch der 
subjektive Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts sei erfüllt.

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe lägen keine vor.

9.3

Schliesslich kam die Vorinstanz zum Schluss, nachdem die Staatsanwaltschaft des 
Kantons Bern das Verfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts, angeblich began-
gen in der Zeit vom 19. Dezember 2012 bis 11. September 2013, bereits mit Verfü-
gung vom 23. Oktober 2013 nicht an die Hand genommen habe, sei das hiesige 
Verfahren wegen des Grundsatzes „ne bis in idem“ einzustellen. 

In Bezug auf den restlichen angeklagten Zeitraum (12. September 2013 – 12. Au-
gust 2014) sei der Beschuldigte hingegen des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig 
zu sprechen.

10. Vorbringen des Beschuldigten

10.1

Der Beschuldigte lässt in seiner Berufungserklärung/-begründung vorbringen, es 
sei bereits der objektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG nicht erfüllt. 

Strafbarkeit sei gemäss Bundesgericht dann gegeben, wenn die Ausreise nicht an 
äusseren Umständen, sondern daran scheitere, dass die betroffene Person nicht 
ausreisen wolle, sich ihrer Mitwirkung entziehe und so die rechtmässige Rückkehr 
in ihr Heimatland vereitle. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Der Beschuldigte habe 
durch sein Verhalten die rechtmässige Rückkehr nicht vereitelt. Die dem Migrati-
onsdossier zu entnehmenden Begebenheiten würden auch in ihrer Gesamtheit 
nicht auf eine Vereitelungstätigkeit seinerseits schliessen lassen. Es seien vielmehr 
die Migrationsbehörden, welche ausser den Ausreisegesprächen nichts Zweck-
dienliches unternommen hätten.

Zudem sei nicht erwiesen, dass der Beschuldigte die Schweiz tatsächlich freiwillig 
hätte verlassen können, wenn er aktiv an der Papierbeschaffung mitgewirkt hätte. 
So liege erstaunlicherweise auch heute noch kein Laissez-Passer vor. Dies obwohl 
es für das Staatssekretariat für Migration (SEM) nicht gerade schwierig hätte sein 
sollen, an ein solches zu gelangen, wenn es doch dem Beschuldigten selbst so ein-
fach gewesen sein solle, bei der irakischen Botschaft vorzusprechen und einen 
Pass zu erhalten. 

9

Dass die ganze Prozedur ins Stocken geraten sei, sei nicht auf das Verhalten des 
Beschuldigten, sondern auf den Umstand zurückzuführen, dass der Beschuldigte 
zur ethnischen Minderheit der Kurden im Irak gehöre. Gemäss der erstinstanzlich 
eingereichten Email des BFM vom 2. Juli 2013 habe sich nämlich die Praxis bei 
zentralen Befragungen von weggewiesenen irakischen Staatsangehörigen geän-
dert. Die Botschaft biete diese Dienstleistung aktuell nur noch für irakische Staats-
angehörige aus dem Zentral- und Südirak an. Gemäss der erwähnten Email sei 
das BFM damals daran gewesen, für Menschen aus dem KRG-Gebiet [Gebiet des 
Kurdistan Regional Government] wie den Beschuldigten, eine adäquate Lösung zu 
suchen. Es sei deshalb sehr fraglich, ob der Beschuldigte ein Reisedokument er-
halten würde, wenn er sich bei der irakischen Botschaft präsentieren würde.

10.2

Weiter stellt sich die Verteidigung auf den Standpunkt, die EU-
Rückführungsrichtlinie sei uneingeschränkt auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Der Staat sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet, die 
Zwangsmassnahmen nach Art. 73 bis 78 AuG auszuschöpfen, sofern diese mög-
lich, verhältnismässig und sinnvoll seien. Diesbezüglich lasse sich festhalten, dass 
– wenn die Migrationsbehörden schon der Meinung seien, der Berufungsführer 
könne nach Vorsprache auf der irakischen Botschaft an seine Reisepapiere kom-
men – eine zwangsweise Vorführung vor den Botschaftsmitarbeitern möglich ge-
wesen wäre. Die Vorinstanz habe jedenfalls richtig festgestellt, dass seitens der 
Migrationsbehörden nicht alles Zumutbare getan worden sei, um eine Rückführung 
durchzuführen.

Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen greife aber der Ausschluss von Art. 2 
Abs. 2 lit. b der Richtlinie vorliegend nicht. Der Beschuldigte sei zwar unbestritte-
nermassen wegen ausserhalb des AuG angesiedelter Delikte vorbestraft. Diese 
Vorstrafen seien allerdings rechtskräftig abgeurteilt und hätten nichts mit dem aktu-
ell hängigen Verfahren zu tun, in welchem es ausschliesslich um Delinquenz im 
Bereich des AuG gehe. Zudem widerspreche die bundesgerichtliche Praxis dem 
klaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 lit. b der Richtlinie, welcher statuiere, dass ein 
Ausschluss nur betreffend Drittstaatsangehörige beschlossen werden könne, wel-
che aufgrund oder infolge einer strafrechtlichen Sanktion rückkehrpflichtig sind oder 
gegen die ein Auslieferungsverfahren anhängig ist. Gegen den Beschuldigten sei 
aber kein Auslieferungsverfahren hängig und er sei auch nicht wegen einer straf-
rechtlichen Sanktion rückkehrpflichtig geworden. Allein der Umstand, dass er vor-
bestraft sei, genüge nicht, um die Anwendbarkeit der Richtlinie auszuschliessen.

Der Berufungsführer könne folglich nicht zu einer Haftstrafe verurteilt werden und 
es habe schon deshalb ein Freispruch zu erfolgen.

10.3

Selbst wenn man aber anderer Auffassung sein, die EU-Rückführungsrichtlinie für 
in casu nicht anwendbar erklären und den objektiven und subjektiven Tatbestand 
von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bejahen wollte, so müssten immer noch allfällige 
Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe geprüft werden.

10

Der Beschuldigte habe mehrfach Todesangst vor einer Rückkehr in sein Heimat-
land und damit sinngemäss einen Rechtfertigungsgrund geltend gemacht. Er sei 
nach dem besagten Unfall nicht nur aus Angst vor den Strafverfolgungsbehörden 
geflüchtet, sondern insbesondere aus Angst vor der Lynchjustiz der Familienan-
gehörigen des getöteten Hilfsarbeiters. In seinem Herkunftsgebiet sei Blutrache ein 
Bestandteil des sozialen Wertesystems. Die geltend gemachte Todesangst sei real 
und werde durch zahlreiche Beweismittel oder zumindest Indizien untermauert, auf 
welche die Vorinstanz aber nicht weiter eingegangen sei.

Ein weiterer Rechtfertigungs- bzw. Schuldausschlussgrund liege darin begründet, 
dass die Situation im Irak keinesfalls als sicher bezeichnet werde könne. Die all-
gemeine Lage in seinem Heimatland sei Grund genug, um den Beschuldigten in 
Angst zu versetzen und zu rechtfertigen, weshalb er die Schweiz nicht verlassen 
könne und wolle. So rate das EDA heute wie damals ausdrücklich von Reisen in 
den Irak ab.

11. Erwägungen der Kammer

11.1 Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/115/EG

11.1.1 Allgemeines

Hinsichtlich des Inhalts der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments 
und Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in 
den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger 
(nachfolgend: Rückführungsrichtlinie oder Richtlinie) sowie der diesbezüglichen 
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesgerichts 
kann zunächst auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (E. III.2.1.1 
und 2.1.2, pag. 408 ff.).

Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung jüngst in seinem Urteil 6B_274/2016 
vom 5. Mai 2017 (zur Publikation vorgesehen) zusammengefasst und weiterentwi-
ckelt.

Demnach geht das Rückführungsverfahren gemäss Richtlinie einer Bestrafung von 
Drittstaatsangehörigen wegen illegalen Aufenthalts nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG 
grundsätzlich vor. Allerdings stellt das in Art. 115 Abs. 4 AuG normierte Opportu-
nitätsprinzip in solchen Fällen – entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffas-
sung (vgl. ZÜND, in: Spescha et al., Migrationsrecht, 4. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 115 
AuG) – kein eigentliches Strafverfolgungshindernis dar (E. 1.8.2.). Im Gegenteil 
steht die Richtlinie einem Schuldspruch als solchem nicht entgegen (E. 1.9., 2. und 
4.). Ausgeschlossen ist lediglich die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe. Und dies 
auch nur dann, wenn im verwaltungsrechtlichen Verfahren noch nicht alle für eine 
Abschiebung erforderlichen Massnahmen («mesures nécessaires pour procéder à 
l’éloignement») unternommen wurden (E. 1.9). Die Verurteilung eines sich illegal in 
der Schweiz aufhaltenden Drittstaatsangehörigen zu einer Geldstrafe ist hingegen 
auch unter der Richtlinie zulässig, weil eine solche die Rückführung nicht behindert 
(E. 1.9.).

Nicht abschliessend geklärt ist jedoch, welche Massnahmen zur Durchführung ei-
nes Wegweisungsentscheids ergriffen worden sein müssen, damit das Rückkehr-

11

verfahren als zu Ende geführt bzw. gescheitert oder aussichtslos gelten kann. Nach 
Ergehen des Urteils des Gerichtshofs C_329/11 vom 6. Dezember 2011 i.S. 
Achughbabian wurde in der Lehre die Auffassung vertreten, es sei den Mitglieds-
taaten nicht erlaubt, den illegalen Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen mit einer 
strafrechtlichen Inhaftierung zu ahnden, wenn gegen die betroffene Person noch 
keine Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 8 [Abs. 4] der Richtlinie verhängt 
worden seien und ihre Haft im Fall einer Inhaftnahme zur Vorbereitung und Durch-
führung der Ausschaffung [Art. 15 Richtlinie] die höchstzulässige Dauer noch nicht 
erreicht habe (SARAH PROGIN-THEUERKAUF, Zur Auslegung der Begriffen "Mass-
nahmen" und "Zwangsmassnahmen" in Art. 8 Abs. 1 und 4 der                   EU-
Rückführungsrichtlinie, Asyl 2/12 S. 36 f., 37; CATHERINE HAGUENAU-MOIZARD, La 
pénalisation du séjour irregulier en droit européen, en droit français et en droit 
suisse, in: Breitenmoser et al. [Hrsg.], Schengen und Dublin in der Praxis, Aktuelle 
Fragen, 2015, S. 169 ff., 174). Das Bundesgericht hat hingegen in der Vergangen-
heit u.a. entschieden, es genüge, wenn die kantonalen Migrationsbehörden der zu-
ständigen Bundesbehörde die notwendigen Anträge zur Papierbeschaffung zustell-
ten, die Ausschaffung jedoch blockiert sei, weil der Drittstaatsangehörige nicht frei-
willig zurückkehre und die Botschaft deswegen keine Reisepapiere ausstelle. Ent-
gegen der dortigen Vorinstanz, welche offenbar verlangt hatte, dass die Betroffene 
zunächst in Ausschaffungshaft zu versetzen sei, kam das Bundesgericht in jenem 
Fall zum Schluss, die Migrationsbehörden hätten alle zur Ausschaffung notwendi-
gen Schritte unternommen (Urteil 6B_617/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5). In der 
Lehre wurde aus diesem Urteil geschlossen, Durchsetzungshaft müsse nicht ange-
ordnet werden (ZÜND, a.a.O., N. 12 zu Art. 115 AuG). In einem anderen Entscheid 
liess das Bundesgericht sogar genügen, dass das Migrationsamt mit dem Vollzug 
der Wegweisung beauftragt worden war und der Drittstaatsangehörige wusste, 
dass er bei Nichtbefolgung der behördlich Anweisungen mit Zwangsmassnahmen 
rechnen musste (Urteil  6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 3., wobei das kanto-
nale Migrationsamt in jenem Fall allerdings nur deshalb keine Zwangsmassnahmen 
ergriffen hatte, weil der Drittstaatsangehörige den Anschein erweckt hatte, er treffe 
die für seine Ausreise erforderlichen Vorbereitungen selbst). In zwei jüngeren Ent-
scheiden hat das Bundesgericht den Migrationsbehörden demgegenüber vorge-
worfen, keine Zwangsmassnahmen i.S.v. Art. 73 bis 78 AuG ergriffen zu haben 
(Urteile 6B_1172/2014 vom 23. November 2015 E. 1.3 und 6B_106/2016 vom 
7. Dezember 2016 E. 1.5). Im ersten der beiden zitierten Entscheide hielt es fest, 
es sei zwar die Papierbeschaffung eingeleitet und die Drittstaatsangehörige zwei 
Botschaften vorgeführt worden (wobei die Identität der Drittstaatsangehörigen we-
der von der einen noch von der anderen Botschaft bestätigt worden war). Hingegen 
seien keine Zwangsmassnahmen ergriffen, sondern der Betroffenen die Möglich-
keit gelassen worden, das Land selbst zu verlassen. Das Bundesgericht kam zum 
Schluss, unter diesen Umständen könne nicht davon gesprochen werden, dass das 
Rückführungsverfahren erfolglos zu Ende geführt worden sei. Im zweiten zitierten 
Entscheid verlangte das Bundesgericht, dass die ausländische Person sich Admi-
nistrativmassnahmen entzogen oder die Behörden getäuscht haben müsse. Dass 
sie im Strafverfahren angegeben habe, nicht in ihr Heimatland zurückkehren zu 
wollen, genüge nicht, um das Rückführungsverfahren bei Nichtergreifung von 

12

Zwangsmassnahmen als gescheitert zu erachten. In seinem jüngsten, zur Publika-
tion vorgesehenen Entscheid liess das Bundesgericht nun explizit offen, welche im 
AuG vorgesehenen Schritte unter die in Art. 8 der Richtlinie genannten erforderli-
chen Massnahmen («mesures nécessaires») fallen (Urteil 6B_274/2016 vom 5. Mai 
2017 E. 3.1 in fine).

Dagegen hielt das Bundesgericht im ebenfalls zur Publikation vorgesehen Urteil 
6B_366/2016 vom 15. Mai 2017 ausdrücklich an seiner Rechtsprechung zu Art. 2 
Abs. 2 lit. b der Richtlinie fest. Es bestätigte nach erneuter Auseinandersetzung mit 
dem Urteil Achughbabian, seiner eigenen Rechtsprechung sowie der in der Lehre 
geäusserten Kritik, dass die Rückführungsrichtlinie nicht zur Anwendung gelangt, 
wenn ein Drittstaatsangehöriger neben dem illegalen Aufenthalt weitere Delikte be-
gangen hat (E. 2.; jüngst erneut bestätigt im Urteil 6B_931/2016 vom 6. Juni 2017). 

11.1.2 Grundsätzliche Anwendbarkeit der Richtlinie in casu

Der Beschuldigte unternahm von sich aus keine Anstrengungen, freiwillig aus der 
Schweiz auszureisen, obwohl er mit Ansetzung der Ausreisefrist – wie bereits im 
negativen Asylbescheid vom 16. September 2011 (pag. 157) – auf seine Mitwir-
kungspflichten und die Möglichkeit der Ergreifung von Zwangsmassnahmen im Fal-
le fehlender Mitwirkung hingewiesen wurde. Im Gegenteil machte der Beschuldigte 
beim Ausreisegespräch klar, nicht zur freiwilligen Rückkehr in den Irak bereit zu 
sein. Daraufhin wurde vom kantonalen Migrationsdienst bei den Bundesbehörden 
die Papierbeschaffung eingeleitet, wobei der Beschuldigte bzw. die Behörden be-
reits über eine Identitätskarte sowie eine Nationalitätenbescheinigung (beides im 
Original) verfügten. Der Beschuldigte wurde indessen behördlicherseits nie der ira-
kischen Botschaft vorgeführt und auch ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen 
i.S. Art. 73 ff. AuG wurden nicht ergriffen. Eine Zusage für die Ausstellung eines 
Reisedokuments seitens der irakischen Behörden lag knapp 2 Jahre nach Einlei-
tung der Papierbeschaffung nicht vor und es ist davon auszugehen, dass der Be-
schuldigte auch heute noch nicht über gültige Reisedokumente verfügt.

Es ist zu prüfen, ob im konkreten Fall alle i.S.v. Art. 8 der Richtlinie erforderlichen 
Massnahmen zur Vollstreckung der Rückkehrentscheidung ergriffen worden sind. 
Es stellt sich mithin die Frage, ob die Migrationsbehörden mit der Einleitung der 
Papierbeschaffung alle zumutbaren Massnahmen getroffen haben, um das Rück-
kehrverfahren zu Ende zu führen, bzw. ob dieses aufgrund der Nichtmitwirkung des 
Beschuldigten in diesem Stadium bereits als gescheitert gelten konnte.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte im Rahmen seines Asyl- und Wegweisungs-
entscheids vom 14. Dezember 2012 auch die Zulässigkeit, die Zumutbarkeit und 
die Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung zu prüfen. Es kam zum Schluss, der 
Vollzug der Wegweisung sei vorliegend möglich, da keine Vollzugshindernisse 
i.S.v. Art. 83 Abs. 2 AuG bestünden und es dem Beschwerdeführer obliege, bei der 
Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken (E. 6.4, pag. 238). Das Bundesver-
waltungsgericht verneinte mithin eine sog. technische Unmöglichkeit aufgrund äus-
serer, ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der zur Mitwirkung verpflichteten weg-
gewiesenen Person und der Behörden liegender Umstände (vgl. ZÜND, a.a.O. N. 6 
zu Art. 83 AuG). 

13

Damit übereinstimmend hielt der MIDI in seinem Schreiben vom 4. Mai 2015 fest, 
die irakische Vertretung würde dem Beschuldigten bei einer persönlichen Vorspra-
che ein Reisedokument ausstellen und der Kanton Bern sei bereit, ihm Rückkehr-
hilfe zu gewähren. Eine selbständige Ausreise sei folglich für den Beschuldigten je-
derzeit möglich (pag. 11).

Und auch das SEM kam in seinem abweisenden Wiedererwägungsentscheid vom 
28. Februar 2016 zum Schluss, es liege keine technische Unmöglichkeit des Voll-
zugs vor (pag. 340).

Wenngleich Wegweisungshindernisse im Asylverfahren vom Gesuchsteller zu be-
weisen bzw. glaubhaft zu machen sind, kann davon ausgegangen werden, dass 
die Migrationsbehörden berücksichtigt hätten, wenn irakische Staatsangehörige 
aus dem Gebiet des Kurdistan Regional Government (KRG; dieses umfasst auch 
die Provinz Suleymaniya, aus welcher der Beschuldigte stammt) bei freiwilliger 
Rückkehr regelmässig keine Reisepapiere erhielten. 

Auf eine objektive Unmöglichkeit der freiwilligen Ausreise lässt sich auch nicht aus 
der von der Verteidigung an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu den Akten 
gereichten Email vom 2. Juli 2013 schliessen. In dieser Email teilt das BFM dem 
MIDI mit, die irakische Botschaft in Bern sehe sich nicht mehr in der Lage, die zen-
tralen Befragungen für die überwiegend kurdischen weggewiesenen Gesuchsteller 
durchzuführen. Ausgenommen seien Botschaftszuführungen von weggewiesenen 
irakischen Staatsangehörigen aus dem Zentral- und Südirak. Das BFM sei bemüht, 
eine adäquate Lösung zur Identitätsabklärung für aus dem KRG-Gebiet stammen-
de Personen zu finden. Die Praxisänderung der irakischen Botschaft betraf dem-
nach lediglich die Durchführung von zentralen Befragungen und Botschaftszu-
führungen von Personen aus dem KRG-Gebiet, mithin die Identitätsabklärung von 
Personen, welche nicht freiwillig in ihr Heimatland zurückkehren wollen. Wie in der 
Email klar festgehalten wird, blieb hingegen die Praxis zur Beschaffung von Reise-
papieren bei freiwilligen Rückkehrern unverändert: Personen aus dem KRG-Gebiet 
benötigten weiterhin einen Bestätigungsstempel der irakischen Botschaft, worauf-
hin ein EJPD-Laissez-Passer ausgestellt werden konnte.

Soweit der Beschuldigte deshalb bestreitet, die reale Möglichkeit gehabt zu haben, 
sich bei der irakischen Botschaft Reisepapiere ausstellen zu lassen, kann ihm nicht 
gefolgt werden. Es ist vielmehr erstellt, dass dem Beschuldigten eine freiwillige 
Rückkehr in sein Heimatland möglich gewesen wäre (vgl. auch nachstehend 
E. II.11.2.1 zur objektiven Möglichkeit der Rückkehr). Entsprechend hat das SEM 
bisher die Vollzugsunterstützung auch nicht eingestellt (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. a und 
Abs. 2 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der 
Landesverweisung von ausländischen Personen [VVWAL; SR 142.281]).

Dass trotz eingeleiteter Papierbeschaffung bis heute keine Reisedokumente vorlie-
gen, ist dadurch zu erklären, dass der Beschuldigte seinen Mitwirkungspflichten 
nicht nachkommt. Der Beschuldigte verfügt zwar über eine Identitätskarte und eine 
Nationalitätenbescheinigung. Auch bei Vorliegen von Originaldokumenten muss 
aber regelmässig überprüft werden, ob die Identitätsdokumente tatsächlich der 
Person zugehörig sind oder nicht (vgl. Handbuch Asyl und Rückkehr des SEM,  Ar-

14

tikel G1, Die Identifizierung und Papierbeschaffung, Kapitel 2.1.). Bei Personen aus 
dem KRG-Gebiet ist gemäss der erwähnten Email vom 2. Juli 2013 offenbar ein 
entsprechender Stempel der irakischen Botschaft notwendig. 

Eine Botschaftszuführung i.S.v. Art. 3 Abs. 2 VVWAL war aber im Fall des Be-
schuldigten nicht aussichtsreich. Nachdem er bereits beim Ausreisegespräch klar 
zum Ausdruck gebracht hatte, nicht in den Irak zurückkehren zu wollen, und bei-
spielsweise auch die verlangten Passbilder nicht beigebracht hatte, ist äusserst 
fraglich, ob der Beschuldigte bei einer solchen zwangsweisen Identitätsabklärung 
mitgewirkt hätte. Zudem war die irakische Botschaft ja gemäss der Email vom 2. 
Juli 2013 nicht mehr bereit, sich Personen aus dem KRG-Gebiet zuführen zu las-
sen. Es lässt sich deshalb den Migrationsbehörden entgegen den Vorbringen des 
Beschuldigten nicht vorwerfen, keine Botschaftszuführung unternommen zu haben.

Es stellt sich allerdings die Frage, ob gegen den Beschuldigten Zwangsmassnah-
men, namentlich Durchsetzungshaft (Art. 78 AuG), hätten angeordnet werden 
müssen, welche ihn möglicherweise zur Mitwirkung gebracht hätte. 

Das Bundesgericht hat zwar in der Vergangenheit bereits die Nichtmitwirkung bei 
der Papierbeschaffung genügen lassen, um von einem zu Ende geführten bzw. ge-
scheiterten Rückkehrverfahren auszugehen (vgl. vorstehend E. II.11.1.1). In Über-
einstimmung mit der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und unter 
Berücksichtigung des Wortlauts von Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie, welcher explizit 
auch Zwangsmassnahmen bis hin zur Inhaftierung erlaubt, ist allerdings zu verlan-
gen, dass zunächst Zwangsmassnahmen i.S.v. Art. 73 ff. ergriffen werden, wo die-
se zulässig und nicht aussichtslos sind. Das Verbot der Bestrafung des blossen il-
legalen Aufenthalts mit Freiheitsstrafe vor Durchführung des Rückkehrverfahrens 
gemäss Richtlinie soll ja gerade auch sicherstellen, dass die Voraussetzungen und 
Beschränkungen der Inhaftnahme zur Vorbereitung und Durchführung der Ab-
schiebung gemäss Art. 15 f. der Richtlinie eingehalten werden (vgl. Urteil Achugh-
babian, Rz. 36 und 51). Anders als in den erwähnten früheren bundesgerichtlichen 
Entscheiden hat sich der Beschuldigte vorliegend den Behörden nicht entzogen 
und sind Zwangsmassnahmen auch nicht bloss deshalb nicht angeordnet worden, 
weil er den Anschein erweckt hätte, selbst um die Ausreise besorgt zu sein.

Jedenfalls die Anordnung von Durchsetzungshaft wäre im vorliegenden Fall prima 
vista zulässig und nicht aussichtslos gewesen. Die Kammer kommt deshalb mit der 
Vorinstanz zum Schluss, dass die Behörden nicht alles für die Vollstreckung der 
Rückkehrentscheidung Zumutbare unternommen haben.

Damit ist die EU-Rückführungsrichtlinie grundsätzlich auf den vorliegenden Fall 
anwendbar. 

11.1.3 (Kein) Ausnahmsweiser Ausschluss gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 

Gemäss der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. vorstehend 
E. II.11.1.1) steht die Rückführungsrichtlinie einer Freiheitsstrafe dann nicht entge-
gen, wenn ein Drittstaatsangehöriger neben dem illegalen Aufenthalt weitere Delik-
te begangen hat. Gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. b der Richtlinie versagt das Bunde-
gericht derselben in solchen Fällen die Anwendung.

15

Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es liege hier ein derartiger Ausnahmefall vor, 
nachdem der Beschuldigte mit Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. No-
vember 2013 und mit Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Oberland vom 
25. Oktober 2013 wegen ausserhalb des Ausländerrechts verübten Straftaten ver-
urteilt worden sei. Die Richtlinie finde demnach keine Anwendung und stehe einer 
allfälligen Verurteilung des Beschuldigten wegen illegalen Aufenthalts nicht entge-
gen.

Soweit der Beschuldigte diesbezüglich einwendet, die bundesgerichtliche Recht-
sprechung widerspreche dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 lit. b der Richtlinie, ist ihm 
das jüngst ergangene, zur Publikation vorgesehene Urteil 6B_366/2016 vom 
15. Mai 2017 entgegenzuhalten. Es trifft zwar zu, dass gegen den Beschuldigten 
kein Auslieferungsverfahren anhängig ist und seine früheren strafrechtlichen Verur-
teilungen keine Rückkehrpflichten nach sich zogen, wie dies der Wortlaut der Richt-
linie prima vista voraussetzt. Der Gerichtshof hat jedoch in seinem Urteil Achugh-
babian i.S. eines obiter dictums erwogen, Drittstaatsangehörige, die neben der 
Straftat des illegalen Aufenthalts eine oder mehrere weitere Straftaten begangen 
hätten, könnten gegebenenfalls nach Art. 2 Abs. 2 lit. b der Richtlinie von deren 
Anwendungsbereich ausgenommen werden (Urteil C_329/11 vom 6. Dezember 
2011 Rz. 41). Unter welchen „Gegebenheiten“ dies möglich ist, wurde vom EuGH 
nicht weiter ausgeführt. Der Gerichthof forderte jedenfalls nicht explizit, dass eine 
Rückkehrverpflichtung aufgrund oder infolge einer strafrechtlichen Sanktion beste-
hen müsse. Im Übrigen sind die schweizerischen Gerichte bei der Auslegung der 
Richtlinie nicht an die EuGH-Rechtsprechung gebunden (vgl. etwa Urteil 
6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.1.2 f.). Das Bundesgericht hat sich mit der 
in der Lehre an seiner Rechtsprechung geäusserten Kritik auseinandergesetzt und 
an seiner Auslegung festgehalten. Darauf ist zu verweisen. 

Kommt hinzu, dass strafrechtliche Verurteilungen bereits vor Wiedereinführung der 
Landesverweisung regelmässig ausländerrechtliche Entfernungs- und Fernhalte-
massnahmen nach sich zogen, welche sich im vorliegenden Fall aber nicht auf-
drängten, da der Beschuldigte ja bereits rechtskräftig weggewiesen worden war.

Es ist deshalb daran festzuhalten, dass eine Bestrafung des illegalen Aufenthalts 
mit Freiheitsstrafe auch unter der Rückführungsrichtlinie möglich ist, sofern der 
Drittstaatsangehörige daneben weitere Delikte begangen hat.

Der Beschuldigte bringt allerdings zu Recht vor, dass er im vorliegenden Strafver-
fahren einzig des illegalen Aufenthalts angeklagt ist, während seine anderen Straf-
taten in anderen Verfahren bereits rechtskräftig beurteilt wurden. 

Soweit ersichtlich, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden bzw. sich je-
denfalls nicht eingehender damit auseinandergesetzt, ob seine Rechtsprechung 
zum Ausschluss der Anwendung der Richtlinie auch gilt, wenn die neben dem ille-
galen Aufenthalt begangenen weiteren Delikte bereits in einem anderen Verfahren 
beurteilt wurden. 

Die Frage stellt sich in besonderem Masse in Fällen (potentieller) retrospektiver 
Konkurrenz bzw. teilweiser retrospektiver Konkurrenz. Wenn der Drittstaatsangehö-
rige also wie vorliegend wegen anderer Delikte in einem früheren Verfahren bereits 

16

rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde, der im neuen Verfahren zu 
beurteilende illegale Aufenthalt (oder ein Teil davon) allerdings bereits vor dem Er-
sturteil begangen wurde und hierfür ebenso eine Freiheitsstrafe (als [teilweise] Zu-
satzstrafe) ausgesprochen werden soll.

Es erschiene stossend, wenn ein Drittstaatsangehöriger, dessen illegaler Aufent-
halt – aus welchen Gründen auch immer – im früheren Verfahren wegen anderer 
Delikte nicht mitangeklagt war, aufgrund der Rückführungsrichtlinie nicht mit (Zu-
satz-)Freiheitsstrafe bestraft werden könnte, während dieselbe Richtlinie der Be-
strafung eines Drittstaatsangehörigen, dessen illegaler Aufenthalt in ein- und dem-
selben Verfahren mit den anderen Delikten zu beurteilen ist, mit einer Gesamtfrei-
heitsstrafe nicht entgegensteht. Jedenfalls in Fällen "vollständiger" retrospektiver 
Konkurrenz muss deshalb die Anwendung der Richtlinie ebenfalls ausgeschlossen 
sein. Wenn also der illegale Aufenthalt vor dem Ersturteil begann und dieses nicht 
überdauerte, muss eine Bestrafung mit Zusatzfreiheitsstrafe möglich sein.

Konsequenterweise muss dies in Fällen teilweiser retrospektiver Konkurrenz auch 
für die vor dem/bis zum Ersturteil bestehende Dauer des illegalen Aufenthalts gel-
ten. 

Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob die Anwendung der Richtlinie bei teil-
weiser retrospektiver Konkurrenz auch in Bezug auf den nach/ab dem Zeitpunkt 
des Ersturteils begangenen illegalen Aufenthalt ausgeschlossen sein soll. 

Beim illegalen Aufenthalt handelt es sich um ein Dauerdelikt. Eine Verurteilung be-
wirkt eine Zäsur. Die Aufrechterhaltung des illegalen Aufenthalts stellt eine 
selbständige Tat dar (BGE 135 IV 6 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 
6B_1226/2013 vom 31. März 2014 E. 1.1). Dies spricht eher gegen eine Gleichbe-
handlung des vor und des nach dem Ersturteil begangen illegalen Aufenthalts, also 
für die Anwendbarkeit der Richtlinie und damit für ein Verbot einer Freiheitstrafe.

Nach der bisherigen Rechtsprechung war Art. 49 Abs. 1 StGB in Fällen teilweiser 
retrospektiver Konkurrenz allerdings auch auf die nach dem Ersturteil begangenen 
Straftaten anwendbar. Gerade bei Aufrechterhaltung des illegalen Aufenthalts nach 
einer Verurteilung wegen desselben Dauerdelikts ist zudem gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung – trotz der durch die Verurteilung bewirkten Zäsur (vgl. 
vorstehend) – sicherzustellen, dass die neue Strafe zusammen mit der bereits aus-
gesprochenen dem gesamten Verschulden entspricht, sofern kein neuerlicher Ta-
tentschluss gefasst wurde (BGE 135 IV 6 E. 4.2; Urteile des Bundesgerichts 
6B_1226/2013 vom 31. März 2014 E. 1.1 in fine, 6B_274/2016 sowie 6B_366/2016 
vom 15. Mai 2017 E. 4, beide zur Publikation vorgesehen). Dies spricht eher für ei-
ne Gleichbehandlung des vor und des nach dem früheren Urteil begangenen illega-
len Aufenthalts, mithin für einen Ausschluss von der Anwendung der Richtlinie und 
damit für die Zulässigkeit einer Freiheitsstrafe.

Andererseits hat das Bundesgericht in seinem Leitentscheid BGE 142 IV 265 neu-
erdings offen gelassen, ob Art. 49 Abs. 1 StGB auch auf Delikte Anwendung findet, 
die der Täter begeht, nachdem er wegen anderer Straftaten verurteilt worden ist. 
Es hielt fest, von Wortlaut und Sinn der Norm her sei es ebenso gut denkbar, die 

17

neuen, erst nach dem rechtskräftigen Ersturteil begangenen Taten mit einer selbst-
ständigen Strafe zu ahnden (E. 2.4.7).

Allerdings entstünde so die stossende Situation, dass es in Bezug auf die Möglich-
keit der Bestrafung des ein früheres Urteil überdauernden illegalen Aufenthalts (mit 
einer Freiheitsstrafe) auf den – von potentiell vielerlei Umständen abhängigen – 
Zeitpunkt des Ersturteils ankäme. Es hinge mit anderen Worten u.a. von der Pro-
zessführung des Beschuldigten und der Geschäftslast des Gerichts im früheren 
Verfahren ab, inwieweit ein andauernder illegaler Aufenthalt in einem späteren Ver-
fahren noch mit Freiheitsstrafe bestraft werden könnte. 

Jedenfalls bei Vorliegen eines einzigen, die frühere Verurteilung überdauernden il-
legalen Aufenthalts muss deshalb auch der seit der früheren Verurteilung began-
gene Teil von der Anwendung der Richtlinie ausgeschlossen und mit Freiheitsstrafe 
sanktionierbar sein.

Ob dies auch in Fällen von mehreren separaten, vor und nach dem früheren Urteil 
begangenen illegalen Aufenthalten oder gar bei ausschliesslich nach dem früheren 
Urteil begangenem illegalen Aufenthalt – also in Fällen ohne retrospektive Konkur-
renz – gelten muss, kann vorliegend offen gelassen werden.

11.1.4 Fazit

Die EU-Rückführungsrichtlinie ist grundsätzlich auf den vorliegenden Fall anwend-
bar. 

Nachdem die Behörden nicht alles für die Vollstreckung der Wegweisung Zumutba-
re unternommen, namentlich keine Zwangsmassnahmen gemäss Art. 73 ff. AuG 
ergriffen haben, wäre die Sanktionierung des angeklagten illegalen Aufenthalts mit 
einer Freiheitsstrafe gemäss der Richtlinie eigentlich ausgeschlossen.

Da der Beschuldigte aber mit Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. No-
vember 2013 weiterer Delikte schuldig gesprochen und zu einer bedingten Frei-
heitsstrafe verurteilt wurde, greift der Ausschluss gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b der 
Richtlinie. Die Ausfällung einer Freiheitsstrafe (teilweise als Zusatzstrafe) ist vorlie-
gend ausnahmsweise sowohl für den bis zum Zeitpunkt des früheren Urteils wie 
auch für den ab diesem Zeitpunkt begangenen illegalen Aufenthalt zulässig.

11.2 Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG

11.2.1 (Keine) Objektive Unmöglichkeit Ausreise

Es wurde bereits dargelegt, dass der Beschuldigte im angeklagten und noch zu 
beurteilenden Zeitraum vom 12. September 2013 bis zum 12. August 2014 die 
Möglichkeit gehabt hätte, freiwillig in sein Heimatland zurückzukehren (vorstehend 
E. II.11.1.2). 

Eine die Strafbarkeit ausschliessende objektive Unmöglichkeit der Ausreise (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 6B_274/2016 vom 15. Mai 2017 E. 1.6.1; ZÜND, a.a.O., 
N. 7 zu Art. 115 AuG) lag damit nicht vor. Der Beschuldigte verfügte vielmehr über 
die Freiheit, anders zu handeln. Es stand ihm offen, seinen Mitwirkungspflichten 
nachzukommen und freiwillig bei der irakischen Botschaft Reisedokumente zu be-
antragen. 

18

11.2.2 Objektiver Tatbestand

Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte die ihm gesetzte Frist zur Ausreise bis 
zum 16. Januar 2013 unbenutzt verstreichen liess und sich seither ohne Aufent-
haltstitel ununterbrochen in der Schweiz aufhielt, also auch während des angeklag-
ten und noch zu beurteilenden Zeitraums vom 12. September 2013 bis zum 
12. August 2014.

Damit ist der objektive Tatbestand des illegalen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 
lit. b AuG erfüllt.

11.3 Subjektiver Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG

Der Beschuldigte liess die Ausreisefrist bewusst und gewollt verstreichen und hielt 
sich danach im Wissen um seinen fehlenden Aufenthaltstitel willentlich weiterhin in 
der Schweiz auf. Er handelte mit direktem Vorsatz.

Somit ist auch der subjektive Tatbestand des illegalen Aufenthalts gegeben.

11.4 Rechtswidrigkeit und Schuld

11.4.1

Der Beschuldigte macht geltend, er habe nicht rechtswidrig oder jedenfalls nicht 
schuldhaft gehandelt, nachdem er aufgrund der allgemeinen Lage im Irak und einer 
ihm drohenden Blutrache zu Recht Todesangst vor einer Rückkehr in sein Heimat-
land habe.

Der Beschuldigte benennt die von ihm angerufenen Rechtfertigungs- und Schuld-
ausschlussgründe nicht näher. Zur Diskussion steht angesichts der geltend ge-
machten Bedrohung individueller Rechtsgüter des Beschuldigten ein rechtfertigen-
der (Art. 17 StGB) oder entschuldbarer Notstand (Art. 18 StGB).

Das Gesetz fordert in beiden Fällen zunächst, dass sich der Täter einer «unmittel-
bare, nicht anders abwendbare Gefahr» ausgesetzt sieht. Nur bei Vorliegen einer 
solchen Notstandslage ist es allenfalls nicht rechtswidrig oder entschuldbar, eine 
mit Strafe bedrohte Tat zu begehen. 

Es gilt daher nachfolgend zu prüfen, ob der Beschuldigte im  Zeitraum vom 
12. September 2013 bis zum 12. August 2014 einer derartigen Gefahr ausgesetzt 
gewesen wäre, wenn er freiwillig in sein Heimatland zurückgekehrt wäre.

11.4.2

Was die damalige allgemeine Situation im Irak anbelangt, hielt das Bundesverwal-
tungsgericht in seinem Urteil vom 14. Dezember 2012 fest, die allgemeine Men-
schenrechtssituation im Nordirak lasse den Wegweisungsvollzug nicht als unzuläs-
sig i.S.v. Art. 83 Abs. 3 AuG erscheinen (E. 6.2, pag. 237, mit Verweis auf BVGE 
2008/4 E. 6.2-6.6). Das Bundesverwaltungsgericht erwog weiter, es liege keine 
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AuG vor, und ver-
neinte damit implizit eine konkrete Gefährdung des Beschuldigten aufgrund von 
Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt in seinem Heimatland 
(E. 6.3, pag. 238).

19

Zur selben Einschätzung in Bezug auf die allgemeine Situation im (Nord-)Irak ge-
langte das Bundesverwaltungsgericht etwa in seinen Entscheiden E-2328/2014 
vom 12. Juni 2014 E. 7.2 und 7.3, E-403/2015 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 und     
E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 7.3.2 und 7.4.

Gestützt auf diese Rechtsprechung kam das SEM in seinem negativen Wiederer-
wägungsentscheid auch noch am 26. Februar 2016 zum Schluss, in den Provinzen 
der Autonomen Kurdischen Region sei nicht von einer Situation allgemeiner Gewalt 
auszugehen und es lägen keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme vor, 
dass sich dies in absehbarer Zeit massgeblich verändern werde. Immerhin sei an-
gesichts der Belastung der behördlichen Infrastrukturen durch innerhalb des Iraks 
vertriebene Personen der Prüfung des Vorliegens begünstigender individueller Fak-
toren, insbesondere denjenigen eines tragfähigen familiären Beziehungsnetzes, 
besonderes Gewicht beizumessen. Ein solches sei indessen beim Beschuldigten 
gegeben und es könne davon ausgegangen werden, dass er in der Lage sein wer-
de, seinen Lebensunterhalt selbständig zu bestreiten. Das SEM erachtete deshalb 
den Wegweisungsvollzug auch noch Anfang 2016 als dem Beschuldigten nicht un-
zumutbar i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AuG (pag. 340 f.).

Die Kammer hat keinen Anlass von dieser Einschätzung der Migrationsbehörden 
und des Bundesverwaltungsgerichts zur allgemeinen Situation im KRG-Gebiet ab-
zuweichen. Weder die allgemeine Menschenrechtssituation noch die Sicherheitsla-
ge liessen den Vollzug der Wegweisung des Beschuldigten in den Jahren 
2013/2014 unzulässig bzw. unzumutbar erscheinen. Aus den an Schweizer Rei-
sende gerichteten Empfehlungen des EDA kann der Beschuldigte nichts zu seinen 
Gunsten ableiten. 

Im Zusammenhang mit der allgemeinen Situation im Irak drohte dem Beschuldigten 
im zu beurteilenden Zeitraum keine unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr.

11.4.3

Der Beschuldigte gab im Asylverfahren bei seiner Befragung durch das BFM vom 
16. Oktober 2009 an, er habe im Industriequartier von Kalar bei einem gewissen 
C.________ gearbeitet. Dieser habe im Juli 2009 entschieden, einen Hilfsarbeiter 
namens D.________ anzustellen. An einem Donnerstag Ende Juni 2009 hätten sie 
nicht viel zu tun gehabt und deshalb um ca. 10 Uhr morgens zu arbeiten aufgehört. 
Der Hilfsarbeiter habe ihn gebeten, ihn mit dem Motorrad nach Hause zu fahren. 
Da sei es zu einem Unfall gekommen. Als er eine Kollision mit einem Lastwagen 
habe vermeiden wollen, seien sie mit dem Motorrad ausgerutscht und zu Fall ge-
kommen. Der Hilfsarbeiter sei dabei unter die Räder des Lastwagens geraten. Er 
(der Beschuldigte) und der im Sterben liegende Hilfsarbeiter seien in der Folge von 
Passanten ins Spital gebracht worden. Einer der Passanten habe den Hilfsarbeiter 
gekannt und dessen Familienangehörigen informiert. Als er (der Beschuldigte) die 
15 aufgebrachten Angehörigen des Hilfsarbeiters habe beim Spital ankommen se-
hen, habe er grosse Angst gekriegt und sei nach Hause geflüchtet. Dort habe er 
Geld und seine Identitätskarte behändigt, sich anschliessend nach Suleymaniya 
[Hauptstadt der gleichnamigen Provinz] in ein Hotel begeben und von dort aus sei-
nen Vater angerufen, um diesen über das Vorgefallene zu informieren. Sein Vater 

20

und sein Bruder seien sofort zum Spital gefahren und hätten dort erfahren, dass 
der Hilfsarbeiter verstorben sei. Sie seien daraufhin von der Polizei festgenommen 
und in sich im Spital befindlichen polizeilichen Räumlichkeiten zu seinem Verbleib 
befragt worden. Noch am selben Abend hätten sich sein Vater und sein Onkel mit 
weiteren Angehörigen zum Haus des Opfers begeben, hätten dessen Familie um 
Entschuldigung gebeten und dieser eine finanzielle Entschädigung angeboten. Der 
Vater und zwei Brüder des Opfers hätten jedoch weder die Entschuldigung akzep-
tiert, noch seien sie zu Verhandlungen bereit gewesen. Vielmehr hätten sie geäus-
sert, sie würden erst zufrieden sein, wenn er (der Beschuldigte) seine Schuld mit 
seinem Leben bezahlt habe. Als sein Vater den Angehörigen des Hilfsarbeiters am 
darauffolgenden Tag habe Lebensmittel übergeben wollen, um etwas zur Trauer-
feier beizusteuern, seien diese noch wütender geworden, hätten gemeint, sie seien 
keine armen Leute, welche man auf diese Weise kaufen könne, und den Vater 
weggeschickt. Sie hätten wiederholt, dass er (der Beschuldigte) früher oder später 
mit seinem Leben bezahlen werde. Sein Vater habe ihm daraufhin geraten, das 
Land zu verlassen. Am Tag nach dem Unfall sei die Polizei bei ihm zu Hause er-
schienen und habe ihn mit einem Haftbefehl gesucht. Er fürchte um sein Leben 
(pag. 75 f. = pag. 92 f.).

Am 1. September 2011 wurde der Beschuldigte vom BFM offenbar vertieft zu sei-
nen Asylgründen befragt. Das entsprechende Anhörungsprotokoll findet sich nicht 
in den beigezogenen Migrationsakten. Dem negativen Asylentscheid des BFM vom 
16. September 2011 lässt sich jedoch entnehmen, dass der Beschuldigte den Un-
fallhergang nun anders geschildert habe als noch bei der Befragung vom 16. Okto-
ber 2009. So habe er angegeben, mit dem Lastwagen zusammengestossen zu 
sein und dann mit dem Hilfsarbeiter am Boden gelegen zu haben. Weiter habe er 
neu mehrmals sinngemäss ausgesagt, der Hilfsarbeiter sei schon auf der Unfall-
stelle verstorben und im Spital habe dann ein Arzt den Tod desselben bestätigt. 
Der Beschuldigte habe bei der neuerlichen Anhörung sodann nicht mehr geschil-
dert, dass sein Vater und sein Onkel von der Polizei auf die Wache geführt worden 
seien. Auch habe er unterschiedliche Gründe dafür angegeben, weshalb der Chef 
am Tag des Unfalls nicht im Betrieb anwesend gewesen sein solle. Diese Unge-
reimtheiten und Widersprüche habe der Beschuldigte nicht überzeugend zu er-
klären vermocht. Da er zudem den Unfall nur rudimentär und ohne persönliche Be-
troffenheit geschildert habe, seien die zentralen Vorbringen des Beschuldigten 
nicht glaubhaft gemacht (pag. 154 f.).

Das Bundesverwaltungsgericht kam in seinem Entscheid vom 14. Dezember 2012 
zum selben Schluss. Der Beschuldigte sei trotz mehrfacher Aufforderung nicht in 
der Lage gewesen, den Unfallhergang genauer zu schildern. Tatsächlich bestün-
den diesbezüglich zudem Widersprüche, wenn auch nicht betreffend Zeitpunkt des 
Todes des Hilfsarbeiters. Aufgrund ihrer fraglichen Herkunft seien die vom Be-
schuldigten eingereichten Dokumente (Vorladung der Polizeistelle Kalar vom 23. 
Juli 2009, Todesschein vom 23. Juli 2009 sowie Vorladung bzw. Haftbefehl des 
Gerichts Kirkuk aus dem Jahr 2010, alles im Original [vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts, Buchstaben C., O. und Q, pag. 225, 228]) nicht beweistauglich und 
vermöchten nichts an der Unglaubhaftigkeit seiner Vorbringen zu ändern (E. 4.5 
und 4.6, pag. 234 f.). 

21

Anlässlich des Ausreisegesprächs vom 21. Juni 2013 gab der Beschuldigte an, er 
könne nicht nach Hause. Er könne nicht in den Irak zurück, weil er dort «wirklich 
Probleme» habe. Seine Angehörigen würden ihm nicht glauben, dass er in der 
Schweiz einen negativen Entscheid bekommen habe. Sie würden sagen, dass er 
faul sei und nicht arbeiten wolle (pag. 271).

Im vorliegenden Strafverfahren gab der Beschuldigte im Rahmen der polizeilichen 
Einvernahme vom 12. August 2014 zu Protokoll, dass er die Schweiz nicht verlas-
sen könne. Er wisse nicht wohin und er habe «immer noch Probleme» im Irak 
(pag. 04 f.).

Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sagte der Beschuldigte aus, er 
habe seine Heimat «wegen teilweise politische[r], teilweise gesellschaftliche[r] Pro-
bleme» verlassen. Er habe mit seinem Onkel als Metallbauer gearbeitet. Aufgrund 
der hohen Arbeitsbelastung im Sommer hätten sie einen Lehrling einstellen müs-
sen. Ein Arbeitskollege habe dann diesen Lehrling mitgebracht und ihn normaler-
weise mit dem Auto nach Hause gefahren. An einem Donnerstag sei der Arbeits-
kollege jedoch nicht da gewesen und so habe er (der Beschuldigte) den Lehrling 
mit seinem Motorrad nach Hause gefahren. In einem Kreisverkehr sei es zu einer 
«Frontalkollision» mit einem Lastwagen gekommen, bei welcher der Lehrling «so-
fort getötet» worden sei. Er sei vom Lastwagen überfahren und auf der Stelle zer-
quetscht worden. Passanten hätten den Lehrling auf einen Toyota-Pick-Up geladen 
und ihn zum Spital gebracht. Er selbst habe auch Verletzungen erlitten. Als sie im 
Spital angekommen seien, hätten nur zwei Leute gewusst, dass er es gewesen sei, 
der den Unfall verursacht habe. Die Ärzte und Leute aus dem Spital hätten ge-
wusst, dass der Lehrling verstorben sei. Da diesen vor Ort niemand gekannt habe, 
hätten sie ihn (den Beschuldigten) gefragt, woher dieser stamme und wer dessen 
Angehörigen seien. Er (der Beschuldigte) sei dann sofort nach Hause gegangen, 
habe seinen Ausweis mitgenommen und sei ein paar Tage nach Suleymaniya ge-
gangen. Zwischenzeitlich sei der Unfall der Polizei gemeldet worden und diese so-
wie die Familie des Jungen hätten begonnen, ihn zu suchen. Das Gebiet Kalar, aus 
welchem der Lehrling gestammt habe, sei sehr konservativ und es würden dort 
noch traditionelle Familienregeln gelten. Dies bedeute, dass diejenigen Personen, 
welche dort lebten, Viehzüchter seien, welche sehr «dörflich» und konservativ und 
wenig zivilisiert seien. Ab und zu habe er von Suleymaniya aus Kontakt mit seiner 
Familie gehabt. Diese habe ihm gesagt, dass sich die Lage noch nicht beruhigt ha-
be und die Familie des Opfers weiterhin nach ihm suche. Er habe Angst gehabt, in 
Suleymaniya zu bleiben, da es zu Nahe am Unfallort gewesen sei. Er hätte jeder-
zeit von der Polizei angehalten werden können und habe nicht gewusst, ob er ver-
haftet und bei der Freilassung allenfalls von der Familie des Opfers verfolgt werden 
würde. Deshalb habe er weg gemusst und sei in die Türkei geflohen. Da die Leute 
aus der Region der Familie des Jungen grossen politischen Einfluss hätten und die 
Peschmerga-Kommandanten kennen würden, hätten sie von ihm eine Summe 
Geld verlangt, welche er nicht habe bezahlen können. Hierbei hätte es sich um ei-
ne aussergerichtliche Vereinbarung zwischen den Familien gehandelt, damit die 
Sache erledigt gewesen wäre. Aus diesen Gründen habe er in seiner Heimat kei-
nerlei Perspektiven mehr gesehen, ausser verhaftet zu werden oder eine Geld-
summe zu bezahlen. Daher sei er zunächst in die Türkei und von da nach Europa 

22

geflohen. In der Zwischenzeit sei nun auch sein Vater verstorben und er habe nie-
manden mehr, der ihn zu Hause schützen würde. Der Vater hätte vielleicht durch 
seine Kontakte einen Vermittler einschalten können. Ausserdem habe er alles Er-
sparte seinen Anwälten abgeben bzw. sich verschulden müssen und so seiner Fa-
milie kein Geld schicken können. Seiner Familie sei es egal, ob er nach Hause 
zurückkehre oder nicht, da er diese nicht unterstützen könne. Seine Familie habe 
ihm immer Geld geschickt und er habe jedes Mal versprochen, dass die nächste 
Beschwerde durchdringen werde und er sie danach finanziell würde unterstützen 
können. Da dies jedoch nicht geklappt habe, würde seine Familie nun denken, 
dass er ein Lügner sei, und ihn deswegen hassen. Er habe sich mehrmals Gedan-
ken gemacht zurückzukehren, mit «all diesen finanziellen Problemen» sei es ihm 
aber momentan praktisch unmöglich. Auf Vorhalt seiner Aussagen anlässlich des 
Ausreisegesprächs und Frage, weshalb er damals nicht erwähnt habe, Angst vor 
Konsequenzen wegen des Unfalls zu haben, meinte der Beschuldigte, er sei nicht 
danach gefragt worden. Auf Frage der Verteidigung, ob er mehr Angst vor einer 
Verhaftung «oder vor einer Tötung durch die Familie des Jungen» habe, antwortete 
der Beschuldigte, beides sei möglich, mehrheitlich habe er allerdings vor dieser 
Familie Angst (pag. 376 ff.). 

Im Vorfeld der Verhandlung hatte der Beschuldigte dem Gericht ein irakisches Do-
kument in Kopie eingereicht. Gemäss Übersetzung handelt es sich dabei um einen 
«Haftbefehl» des Präsidiums des Berufungsgerichts der Region Kirkuk, Strafgericht 
von Garmian, vom 6. Mai 2015, wonach der Beschuldigte zu verhaften und dem 
Richter E.________ vorzuführen sei, da er wegen einer bei der Polizeiwache Kalar 
deponierten Anzeige beschuldigt sei. Eine Bezeichnung der Art des Verbrechens 
und des gesetzlichen Artikels hierzu fehlen (pag. 369 f.). Gemäss dem Beschuldig-
ten sei dieser Haftbefehl von der Polizei auf Ersuchen seines Bruders nochmals 
ausgestellt worden. 

Würdigung:

Der Beschuldigte gab sowohl im Asylverfahren wie auch an der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung an, er sei aufgrund seiner Beteiligung an dem Motorradunfall mit 
Todesfolge für den Hilfsarbeiter aus seiner Heimatstadt und schliesslich aus dem 
Irak geflohen. Es irritiert zwar, dass er anlässlich des Ausreisegesprächs und der 
polizeilichen Befragung vom 12. August 2014 lediglich von «Problemen» sprach, 
welche ihn an der Rückreise in den Irak hindern würden, und dass er im Asyl- und 
im Strafverfahren prima vista insbesondere zum Unfallhergang leicht unterschiedli-
che Angaben machte. Diese Ungereimtheiten könnten jedoch auch Folge der 
Übersetzung oder der wenig eingehenden Befragung durch die Polizei bzw. die Mi-
grationsbehörden sein. Zudem enthalten die Schilderungen des Beschuldigten 
doch einige Details und Besonderheiten (etwa wie es dazu gekommen sei, dass 
ausnahmsweise er den Hilfsarbeiter nach Hause chauffiert habe). Berücksichtigt 
man zudem die im Strafverfahren wie offenbar auch im Asylverfahren eingereichten 
Dokumente (Todesbescheinigung, Vorladung, Haftbefehle), ist zu Gunsten des Be-
schuldigten davon auszugehen, dass sich der behauptete Motorradunfall mit To-
desfolge tatsächlich ereignet hat. 

23

In Bezug auf die ihm angeblich drohende Blutrache fällt dagegen auf, dass der Be-
schuldigte seine sofortige Flucht nach Suleymaniya anders als im Asylverfahren im 
Strafverfahren nicht damit begründete, im Spital auf eine Vielzahl aggressiver An-
gehörige des Hilfsarbeiters getroffen zu sein. In die Türkei will er sodann gemäss 
seinen Aussagen in der Hauptverhandlung geflüchtet sein, weil er die von der Fa-
milie des Opfers geforderte Geldsumme nicht habe aufbringen können, während er 
im Asylverfahren noch geltend gemacht hatte, die Opferfamilie sei nie an einer fi-
nanziellen Lösung interessiert gewesen. 

Überhaupt fällt unabhängig von seinen im Asylverfahren gemachten Aussagen auf, 
dass für den Beschuldigten bei der Entscheidung, nicht in den Irak zurückkehren zu 
wollen – neben der strafrechtlichen Verfolgung – offenbar «finanzielle Probleme» 
im Vordergrund stehen. Er sprach zwar auch von einer möglichen Verfolgung durch 
die Familienangehörigen des Hilfsarbeiters. Erst auf suggestive Frage seiner Ver-
teidigerin äusserte er, dass er «mehrheitlich» Angst vor seiner Tötung durch die 
Opferfamilie habe, als vor der Verhaftung. Dies erscheint wenig glaubhaft. Mit der 
Vorinstanz ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschuldigte sich nicht primär 
aus Furcht vor der angeblich drohenden Blutrache weigert, freiwillig in den Irak 
zurückzukehren, sondern vielmehr aus Angst vor der Strafverfolgung, möglicher fi-
nanzieller Folgen sowie aus Angst vor dem Gesichtsverlust gegenüber seiner Fa-
milie.

Damit macht der Beschuldigte zwar Gründe gelten, die es auch für die Kammer 
nachvollziehbar erscheinen lassen, dass er es vorzieht, illegal in der Schweiz zu 
bleiben, statt in sein Heimatland zurückzukehren. Die genannten Umstände be-
gründe(te)n aber keine unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr für Leib und 
Leben oder andere schützenswerte Rechtsgüter des Beschuldigten. 

Es mangelte mithin im Deliktszeitraum an einer Notstandslage, welche den illega-
len Aufenthalt in der Schweiz zu rechtfertigen oder zumindest zu entschuldigen 
vermocht hätte.

Selbst wenn man im Übrigen von einer drohenden Blutrache ausgehen wollte, 
müsste man zum selben Schluss kommen. Es ist davon auszugehen, dass die Si-
cherheits- und Justizbehörden der irakisch-kurdischen Nordprovinzen grundsätzlich 
in der Lage und auch willens sind und gewesen wären, dem Beschuldigten Schutz 
vor Verfolgung zu gewähren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts                 
E-2328/2014 vom 12. Juni 2014 E.5, in welchem Fall der aus dem Nordirak stam-
mende Beschwerdeführer ebenfalls drohende Blutrache geltend gemacht hatte).

Ein rechtfertigender oder entschuldbarer Notstand liegt nicht vor.

11.5 Fazit

Der Beschuldigte ist wegen illegalen Aufenthalts, begangen vom 12. September 
2013 bis zum 12. August 2014, schuldig zu erklären. 

24

III. Strafzumessung

12. Allgemeines

Hinsichtlich der allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung und der Gesamtstra-
fenbildung im Falle retrospektiver Konkurrenz wird zunächst auf die zutreffenden 
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (E. IV.1, pag. 418 f. und IV.7. erster Ab-
satz, pag. 422).

Auf das Vorgehen bei teilweiser retrospektiver Konkurrenz wird nachstehend unter 
E. III.18. näher eingegangen.

13. Strafrahmen

Wer sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält wird gemäss Art. 115 Abs. 1 AuG mit 
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft.

14. Tatkomponenten

14.1 Objektive Tatschwere

14.1.1 Schwere der Rechtsgutverletzung

Der Beschuldigte hielt sich vom 12. September 2013 bis zum 12. August 2014, 
mithin 11 Monate, rechtswidrig in der Schweiz auf. Das ist eine erhebliche Dauer.

14.1.2 Verwerflichkeit des Handelns

Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist das Handeln des Beschuldigten nicht als 
besonders verwerflich zu bezeichnen. Vielmehr verhielt er sich – abgesehen von 
der fehlenden Mitwirkung bei der Papierbeschaffung – gegenüber den Migrations-
behörden grundsätzlich anständig.

14.2 Subjektive Tatschwere

Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Seine Beweggründe sind nach-
vollziehbar, wirken sich jedoch nicht verschuldensmindernd aus.

14.3 Fazit Tatverschulden

Insgesamt ist mit der Vorinstanz von einem insgesamt noch leichten Tatverschul-
den auszugehen. 

Die Tatschwere ergibt sich im Wesentlichen aus der Dauer des illegalen Aufent-
halts. Im Übrigen handelt es sich in objektiver und subjektiver Hinsicht um einen 
"Durchschnittsfall". Es rechtfertigt sich daher, zur Bestimmung der verschulden-
sangemessenen Strafe die Richtlinien des Verbands Bernischer Richterinnen und 
Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS) heranzuziehen.

Diese VBRS-Richtlinien sehen bei einem rechtswidrigen Aufenthalt zwischen 3 und 
12 Monaten eine Referenzstrafe von 40 bis 90 Strafeinheiten vor.

Mit Blick hierauf erscheint vorliegend eine Strafe in der Höhe von 85 Strafeinheiten 
verschuldensangemessen.

25

15. Täterkomponenten

15.1 Vorleben und persönliche Verhältnisse

Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten enthalten keine Besonderheiten 
und wirken sich deshalb neutral auf die auszufällende Strafe aus. 

Hingegen ist der Beschuldigte mehrfach vorbestraft. Einerseits wurde er mit Straf-
befehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, vom 25. Okto-
ber 2013 wegen Diebstahls zu einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen 
verurteilt (pag. 300). Andererseits wurde er mit Urteil des Regionalgerichts Ober-
land vom 14. November 2013 wegen bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher 
Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs zu einer bedingten Frei-
heitsstrafe von 22 Monaten verurteilt (pag. 292 ff.). 

Diese Vorstrafen sind nicht einschlägig, dürften jedoch mindestens teilweise auch 
mit dem Aufenthaltsstatus des Beschuldigten (Langeweile, Beschränkung auf Not-
hilfe) in Zusammenhang stehen. Zudem handelt es sich beim illegalen Aufenthalt 
um ein Probezeitdelikt. Das Vorleben des Beschuldigten ist mit der Vorinstanz 
leicht straferhöhend zu werten.

15.2 Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren

Im Strafverfahren hat sich der Beschuldigte korrekt verhalten. Er weigerte sich aber 
weiterhin und bis heute, die Schweiz freiwillig zu verlassen und zeigt sich insofern 
uneinsichtig. Aus dem Umstand, dass die Migrationsbehörden abgesehen von der 
Einleitung der Papierbeschaffung nichts weiter zum Vollzug der Wegweisung un-
ternahmen, kann der Beschuldigte nichts für sich ableiten. Diese Täterkomponente 
ist leicht straferhöhend zu werten.

15.3 Strafempfindlichkeit

Der Beschuldigte ist als durchschnittlich strafempfindlich einzustufen. Diese Täter-
komponente wirkt sich nicht auf die auszufällende Strafe aus.

16. Konkretes Strafmass Einzelstrafe

Aufgrund der Vorstrafen und des Nachtatverhaltens rechtfertigt sich eine Erhöhung 
der verschuldensangemessenen Strafe auf insgesamt 100 Strafeinheiten.

17. Strafart und Vollzugsform

Hinsichtlich der Strafart und der Vollzugsform kann vollumfänglich auf die zutref-
fenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (E. IV.6., pag. 421). 

Dem Beschuldigten muss angesichts seiner bisherigen Weigerung, die Schweiz 
freiwillig zu verlassen, und seiner Uneinsichtigkeit eine ungünstige Prognose ge-
stellt werden. Bei aufgeschobenem Vollzug hätte die Strafe nicht die erforderliche 
spezialpräventive Wirkung. Ein bedingter Vollzug kommt nicht in Frage. Eine 
Geldstrafe könnte bei dem von Nothilfe lebenden Beschuldigten (vgl. pag. 503) 
voraussichtlich nicht vollzogen werden und gemeinnützige Arbeit scheitert nicht nur 
an der fehlenden Zustimmung, sondern auch mangels legalen Aufenthalts des Be-
schuldigten. 

26

Damit sind die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 StGB gegeben. Die Strafe ist in 
Form einer (kurzen) unbedingten Freiheitsstrafe auszufällen.

18. Teilweise retrospektive Konkurrenz

Nachdem der Beschuldigte mit Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. No-
vember 2013 wegen bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung 
und mehrfachen Hausfriedensbruchs zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 
Monaten verurteilt wurde und für den mit vorliegendem Urteil zu sanktionierenden 
illegalen Aufenthalt nur eine Freiheitsstrafe in Frage kommt, liegt ein Fall sog. teil-
weiser retrospektiver Konkurrenz vor. 

Gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung hatte das Gericht in 
solchen Fällen teilweiser retrospektiver Konkurrenz eine Gesamtstrafe auszufällen. 
Bei deren Bildung war danach zu unterscheiden, ob die vor dem ersten Entscheid 
oder die danach begangene Tat schwerer wiegt. Im ersten Fall hatte das Gericht 
eine hypothetische Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszufällen. Hierfür war 
zunächst zu bestimmen, welches Strafmass für die vor der Verurteilung begange-
nen Straftaten zusammen mit den abgeurteilten Taten ausgefällt worden wäre. Von 
diesem war sodann die im früheren Urteil ausgesprochene Strafe in Abzug zu brin-
gen. Schliesslich war die Dauer der hypothetischen Zusatzstrafe unter Berücksich-
tigung der nach dem ersten Entscheid begangenen Tat angemessen zu erhöhen. 
Wog umgekehrt die nach dem ersten Urteil verübte Tat schwerer, so war von der 
für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor dem 
ersten Urteil begangenen Tat angemessen zu erhöhen, wobei das Gericht zu be-
achten hatte, dass für die frühere Tat eine - hypothetische - Zusatzstrafe zum ers-
ten Urteil auszufällen war (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 vom 18. Febru-
ar 2013 E. 4.3.1).

MATHYS teilt das Ganze in fünf Schritte auf: In einem ersten Schritt ist die hypothe-
tische (Gesamt-)Strafe 1 für die nach dem Ersturteil begangenen Delikte festzuset-
zen. Im zweiten Schritt ist eine hypothetische Gesamtstrafe 2 für die vor dem Er-
sturteil begangenen (teilweise bereits rechtskräftig beurteilten) Delikte zu bestim-
men. Von dieser ist in einem dritten Schritt die rechtskräftige Grundstrafe für die 
bereits beurteilten Delikte abzuziehen und so die hypothetische Zusatzstrafe zum 
Ersturteil zu ermitteln. Im vierten Schritt ist zu bestimmen, ob diese hypothetische 
Zusatzstrafe oder aber die hypothetische (Gesamt-)Strafe 1 sich auf das schwerste 
Delikt bezieht. Es ist mithin anhand der abstrakten Strafdrohung, subsidiär unter 
Berücksichtigung der konkreten Tat, zu bestimmen, ob das schwerste Delikt vor 
oder nach dem Ersturteil begangen wurde. Im ersten Fall gilt die hypothetische Zu-
satzstrafe als Einsatzstrafe, im zweiten Fall die hypothetische (Gesamt-)Strafe 1. 
Die so ermittelte Einsatzstrafe ist schliesslich im fünften Schritt wegen der anderen 
noch zu sanktionierenden Straftaten angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich 
die neu zu verhängende Strafe (HANS MATHYS, Leitfaden der Strafzumessung, Ba-
sel 2016, Rz. 397 ff.).

In einem Leitentscheid zur Unabänderlichkeit der in Rechtskraft erwachsenen Erst-
strafe bei retrospektiver Konkurrenz hat das Bundesgericht neuerdings offen gelas-
sen, ob Art. 49 Abs. 1 StGB auch auf Delikte Anwendung findet, die der Täter be-

27

geht, nachdem er wegen anderer Straftaten verurteilt worden ist. Es hielt fest, von 
Wortlaut und Sinn der Norm sei es ebenso gut denkbar, die neuen, erst nach dem 
rechtskräftigen Ersturteil begangenen Taten mit einer selbstständigen Strafe zu 
ahnden (BGE 142 IV 265 E. 2.4.7).

Da aber nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung gerade bei der Straf-
zumessung für das durch eine Verurteilung unterbrochene Dauerdelikt des illegalen 
Aufenthalts zu berücksichtigen ist, dass die Strafe dem Gesamtverschulden ent-
spricht, sofern der Täter keinen neuerlichen Tatentschluss gefasst hat (BGE 135 IV 
6 E. 4.2; jüngst BGer 6B_366/2016 vom 15. Mai 2017 E. 4.), ist jedenfalls im vor-
liegenden Fall an der Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB auf die nach dem Er-
sturteil begangene Tat festzuhalten.

Der nach dem Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. November 2013 be-
gangene illegale Aufenthalt dauerte rund 9 Monate. Stünde einzig diese Dauer zur 
Diskussion, würde die Kammer hierfür – unter Mitberücksichtigung der Vorstrafen – 
eine Strafe von 90 Strafeinheiten als angemessen erachten (Schritt 1). Der vor dem 
früheren Urteil begangene illegale Aufenthalt dauerte rund 2 Monate. Mit Blick auf 
die VBRS-Richtlinien – die Referenzstrafe bei illegalem Aufenthalt von bis zu 3 
Monaten Dauer beträgt 20-40 Strafeinheiten – wären hierfür als Einzelstrafe 35 
Strafeinheiten angemessen. Davon wären asperierend 20 Strafeinheiten zu 
berücksichtigen. Die hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe 2 betrüge demnach 22 
Monate und 20 Tage (Schritt 2), die hypothetische Zusatzstrafe beliefe sich auf die 
besagten 20 Strafeinheiten (Schritt 3). Vorliegend wurde das schwerste Delikt 
(bandenmässiger Diebstahl) vor dem Ersturteil begangen. Als Einsatzstrafe gilt 
damit die hypothetische Zusatzstrafe von 20 Strafeinheiten (Schritt 4). Diese ist nun 
für die nach dem früheren Urteil begangene Dauer des illegalen Aufenthalts ange-
messen zu erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Angesichts des Umstands, dass vorlie-
gend letztlich ein einziges Dauerdelikt (ein einziger Tatentschluss zum illegalen 
Aufenthalt) zu bestrafen ist, erscheint es angebracht, asperierend lediglich 45 der 
90 Strafeinheiten zu berücksichtigen (Schritt 5). Damit resultiert eine auszufällende 
teilweise Zusatzstrafe in der Höhe von 65 Strafeinheiten bzw. 65 Tagen Freiheits-
strafe.

19. Fazit

Der Beschuldigte ist zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 65 Tagen zu verur-
teilen. Dies teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Oberland 
PEN 13 295 vom 14. November 2013.

IV. Widerruf

Das erstinstanzliche Urteil in den Widerrufsverfahren darf aufgrund des Ver-
schlechterungsverbots nicht zu Lasten des Beschuldigten abgeändert werden. Ein 
Widerruf des mit Urteil des Regionalgerichts Berner Oberland PEN 13 295 vom 
14. November 2013 für eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten und mit Strafbefehl der 
regionalen Staatsanwaltschaft Oberland O 13 6907 vom 25. Oktober 2013 für eine 
Geldstrafe von 15 Tagessätzen à CHF 50.00 gewährten bedingten Vollzugs ist 

28

deshalb ausgeschlossen. Ebenso wenig ist eine Verlängerung der Probezeit zuläs-
sig.

Von einer Verwarnung ist angesichts der bereits abgelaufenen Probezeit abzuse-
hen.

Die Kosten der Widerrufsverfahren erster Instanz hat der Beschuldigte zu tragen.

In oberer Instanz wird angesichts des vernachlässigbaren darauf entfallenden Auf-
wands auf die Ausscheidung von Verfahrenskosten im Widerrufspunkt (inkl. Fest-
setzung einer hierauf entfallenden Entschädigung der amtlichen Verteidigerin) ver-
zichtet.

V. Kosten und Entschädigung

20. Erste Instanz

20.1 Verfahrenskosten

In Bezug auf den rechtskräftig eingestellten Verfahrensteil wurde rechtskräftig auf 
die Ausscheidung von Verfahrenskosten verzichtet. In Bezug auf den in zeitlicher 
Hinsicht noch zu beurteilenden Sachverhalt wird der Beschuldigte schuldig erklärt 
und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Er hat demnach nach Art. 426 Abs. 1 StPO 
die vollumfänglichen erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2‘400.00 zu tra-
gen.

20.2 Entschädigung der amtlichen Verteidigung

Zu den Verfahrenskosten gehören auch die Kosten für die amtliche Verteidigung. 
Sie stellen Auslagen dar (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO), werden von der Kammer al-
lerdings praxisgemäss separat ausgewiesen. 

Die amtliche Entschädigung von Rechtsanwältin B.________ für die amtliche Ver-
teidigung des Beschuldigten in erster Instanz wurde vom Regionalgericht auf 
CHF 3‘946.30, das volle Honorar auf CHF 4‘914.00 bestimmt. Darauf ist nicht 
zurückzukommen (vgl. vorstehend E. I.5.).

Aufgrund seiner Verurteilung hat der Beschuldigte dem Kanton Bern die ausgerich-
tete amtliche Entschädigung vollumfänglich zurückzuzahlen und Rechtanwältin 
B.________ die volle Differenz zum vollen Honorar nachzuzahlen, sobald es seine 
wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

21. Zweite Instanz

21.1 Verfahrenskosten

Im Rechtsmittelverfahren richtet sich die Kostentragung grundsätzlich nach dem 
Obsiegen bzw. Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

Mit Blick auf den von ihm beantragten Freispruch unterliegt der Beschuldigte. Aller-
dings hat er insofern einen für ihn günstigeren Entscheid erwirkt, als anstelle der in 
erster Instanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 Monaten neu eine solche von 

29

65 Tagen auszufällen ist. Es rechtfertigt sich daher, 1/5 der oberinstanzlichen Ver-
fahrenskosten auf den Staat zu nehmen.

Die Gerichtsgebühr oberer Instanz wird im Rahmen des Tarifs von Art. 24 Abs. 1 
lit. a des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) unter Berücksichtigung des 
für ein ursprüngliches Strafbefehlsverfahren doch erheblichen Aufwands auf 
CHF 1‘000.00 bestimmt (Art. 5 VKD). 

Der Beschuldigte hat hiervon 4/5, ausmachend CHF 800.00, zu tragen.

21.2 Entschädigung der amtlichen Verteidigung

Rechtsanwältin B.________ macht in ihrer Kostennote vom 19. Juli 2017 (pag. 
508) einen Zeitaufwand von 8.67 Stunden geltend. Unter den aufgeführten Leis-
tungen fungieren u.a. drei je einstündige Besprechungen mit der Klientschaft vom 
3. November 2016, vom 6. und vom 24. Januar 2017. Die Kammer ist der Ansicht, 
dass nicht mehr als zwei Besprechungen bzw. ein zeitlicher Aufwand von nicht 
mehr als zwei Stunden unter diesem Titel geboten gewesen wären. Unter Berück-
sichtigung der noch zu leistenden, aber nicht aufgeführten Abschlussarbeiten kann 
das Honorar indessen entsprechend der Kostennote festgesetzt werden. 

Der Kanton Bern hat Rechtsanwältin B.________ demnach für die amtliche Vertei-
digung des Beschuldigten in oberer Instanz mit CHF 1‘872.70 (inkl. MWST) zu ent-
schädigen. Das volle Honorar ist auf CHF 2‘167.50 festzusetzen. 

Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern 4/5 der ausgerichteten amtlichen Entschä-
digung zurückzuzahlen und Rechtsanwältin B.________ 4/5 der Differenz zum vol-
len Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben 
(Art. 135 Abs. 4 StPO). 

VI. Verfügungen

Hinsichtlich der Verfügungen wird auf das Dispositiv verwiesen.

30

VII. Dispositiv

Die 2. Strafkammer erkennt:

I.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 
3. November 2016 (PEN 15 880) insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als

das Verfahren gegen A.________ wegen rechtswidrigen Aufenthalts, angeblich began-
gen vom 19. Dezember 2012 bis zum 11. September 2013 in F.________, ohne Ausrich-
tung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten eingestellt wur-
de (Ziff. I. des Urteilsdispositivs).

II.

A.________ wird schuldig erklärt:

des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen vom 12. September 2013 bis zum 12. August 
2014 in F.________,

und in Anwendung der 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
Art. 41 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 2 StGB
Art. 426 Abs. 1 und 428 Abs. 1 StPO

verurteilt:

1. zu einer Freiheitsstrafe von 65 Tagen, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Re-
gionalgerichts Oberland PEN 13 295 vom 14. November 2013.

2. zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2‘400.00.

3. zu 4/5 der oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 1‘000.00, ausmachend 
CHF 800.00.

31

III.

1. Der A.________ mit Urteil des Regionalgerichts Oberland PEN 13 295 vom 14. No-
vember 2013 für eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten und mit Strafbefehl der regiona-
len Staatsanwaltschaft Oberland O 13 6907 vom 25. Oktober 2013 für eine Geldstrafe 
von 15 Tagessätzen à CHF 50.00 gewährte bedingte Vollzug wird nicht widerrufen.

2. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten für die Widerrufsverfahren von CHF 600.00 
werden A.________ auferlegt.

3. Für die oberinstanzliche Beurteilung im Widerrufspunkt werden keine Kosten aus-
geschieden und keine separate amtliche Entschädigung bestimmt.

IV.

1. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin der beschuldigten Person, Rechtsan-
wältin B.________, wurde für das erstinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 17.92 200.00 CHF 3'584.00

CHF 70.00
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 3'654.00 CHF 292.30
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 3'946.30

volles Honorar CHF 4'480.00
CHF 70.00

Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 4'550.00 CHF 364.00
Total CHF 4'914.00

nachforderbarer Betrag CHF 967.70

Auslagen MWSt-pflichtig

Auslagen MWST-pflichtig

Der Kanton Bern entschädigt Rechtanwältin B.________ für die amtliche Verteidigung 
von A.________ in erster Instanz mit CHF 3‘946.30.

A.________ hat dem Kanton Bern die für das erstinstanzliche Verfahren ausgerichtete 
Entschädigung von CHF 3‘946.30 zurückzuzahlen und Rechtsanwältin B.________ 
die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar, ausma-
chend CHF 967.70, zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlau-
ben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

32

2. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin der beschuldigten Person, Rechtsan-
wältin B.________, wird für das oberinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 8.67 200.00 CHF 1'734.00
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 1'734.00 CHF 138.70
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1'872.70

volles Honorar CHF 2'167.50
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 2'167.50 CHF 173.40
Total CHF 2'340.90

Differenz CHF 468.20

Der Kanton Bern entschädigt Rechtanwältin B.________ für die amtliche Verteidigung 
von A.________ in oberer Instanz mit CHF 1‘872.70.

A.________ hat dem Kanton Bern 4/5 der für das oberinstanzliche Verfahren ausge-
richteten Entschädigung, ausmachend CHF 1‘498.15, zurückzuzahlen und 
Rechtsanwältin B.________ 4/5 der Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung 
und dem vollen Honorar, ausmachend CHF 374.55, zu erstatten, sobald es seine wirt-
schaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

V.

Weiter wird verfügt:

1. Die Zustimmung zur Löschung des erstellten DNA-Profils (PCN-Nr. ________) ist 
nach Ablauf der Frist durch das zuständige Bundesamt einzuholen (Art. 16 Abs. 4 
i.V.m. Art. 17 Abs. 1 DNA-Profil-Gesetz).

2. Die Zustimmung zur Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen 
Daten ist nach Ablauf der Frist durch die auftraggebende Behörde einzuholen (Art. 17 
Abs. 4 i.V.m. 19 Abs. 1 Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungs-
dienstlicher Daten).

3. Zu eröffnen:
- dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwältin B.________
- der Generalstaatsanwaltschaft

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz
- der Koordinationsstelle Strafregister (KOST), nur Dispositiv, nach unbenutztem Ab-

lauf der Rechtsmittelfrist
- den Bewährungs- und Vollzugsdiensten des Kantons Bern (BVD), nach unbenutz-

tem Ablauf der Rechtsmittelfrist
- dem Staatssekretariat für Migration (SEM) (Art. 3 Ziff. 1 Mitteilungsverordnung), 

nur Dispositiv, nach unbenutztem Ablauf der Rechtmittelfrist

33

- dem Amt für Migration und Personenstand, Migrationsdienst (MIDI) (Art. 82 Abs. 1 
VZAE), nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist

Bern, 24. August 2017 Im Namen der 2. Strafkammer

Der Präsident i.V.:

Oberrichter Aebi

Der Gerichtsschreiber:

Erismann

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der 
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Pretorio, Viale Stefano Franscini 3, 6500 Bellinzona) 
schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO).