# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fc187798-15a3-5a32-affb-9db605dc3ec9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.08.2009 12.2009.69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-69_2009-08-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.69

  	
  Lugano

  24 agosto
  2009/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Steiner

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.380
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 5
giugno 2007 da

 

	
   

  	
  AP 1  

  patrocinato dall’ 
  PA 2  

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1 Lugano 

  patrocinato dall’ 
  PA 1  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui l’attore ha chiesto la
condanna del convenuto al pagamento di fr. 78'867,55 oltre interessi del 5% dal
25 gennaio 2005, delle spese esecutive e della tassa d’incasso indicate sul PE
n. __________ dell’UE di Lugano, e di fr. 9'864.- oltre interessi del 5% dal 30
marzo 2007.

 

domanda avversata dal convenuto
che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 24
febbraio 2009 ha respinto;

 

appellante l’attore con atto di
appello 18 marzo 2009, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel
senso di accogliere integralmente la petizione, protestando tasse, spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre il convenuto con
osservazioni 20 aprile 2009 postula la reiezione del gravame pure con protesta
di tasse, spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti
di causa

 

 

ritenuto in fatto:

 

 

                                  A.   Il
19 aprile 1999 AP 1 come mandante e AO 1 come mandatario hanno sottoscritto un
contratto di mandato in base al quale quest’ultimo veniva incaricato della
direzione ad interim dell’ente mandante e dell’implementazione di un nuovo
modello organizzativo dell’ente, dietro versamento di una mercede complessiva di
fr. 3'500'000.-, IVA e spese vive (vitto, alloggio, viaggi, ecc.) escluse (doc.
A). Il mandante ha remunerato il consulente sulla base delle fatture emesse da
quest’ultimo, sulle quali è stata calcolata e corrisposta l’IVA (doc. B). Il 27
settembre 2004 il Tribunale cantonale delle assicurazioni (in seguito “TCA”) ha
confermato una decisione della Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG/AD e
AF, che condannava l’ente al pagamento di fr. 129'399.95 a titolo di contributi
sociali, ritenendo la retribuzione relativa alla funzione del consulente quale
direttore provento da attività lucrativa dipendente secondo il diritto delle
assicurazioni sociali. Contro detta sentenza (incarto 30.2004.13 e 30.2004.14;
doc. E) le parti contrattuali hanno rinunciato a ricorrere dinanzi al Tribunale
Federale. L’ente ha chiesto il 25 gennaio 2005 al consulente di rimborsare la
sua quota di oneri sociali, in fr. 64'697.35, e lo ha invitato a richiedere
all’AFC il rimborso dell’IVA pagata sulla quota assoggettata all’AVS (doc. H).
Il consulente ha versato all’ente la quota relativa al pagamento degli oneri
sociali e ha rifiutato di restituire l’importo di fr. 78'867.55, pari a quanto
pagato come IVA sugli importi ripresi dall’Istituto delle assicurazioni sociali
e qualificati come salario. 

 

                                  B.   AP 1
ha chiesto con la petizione la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 78'865.55,
oltre interessi, quale corrispettivo per gli importi IVA da esso corrisposti
sull’onorario relativo alla funzione di direttore, nonché fr. 9'684.- quale
risarcimento dei costi per l’allestimento di un parere giuridico relativo alla
possibilità di ottenere il rimborso di tali importi da parte dell’Amministrazione
federale delle contribuzioni (in seguito AFC), oltre interessi. Nella risposta
del 16 agosto 2007 il convenuto si è opposto alla petizione. Nei successivi
allegati scritti di replica e duplica e nelle conclusioni le parti hanno
ribadito le proprie domande di giudizio. 

 

                                  C.   Con sentenza 24 febbraio 2009 il Pretore ha
respinto integralmente la petizione e ha posto la tassa di giustizia di fr.
3'000.- e le spese a carico dell’attore, tenuto a rifondere al convenuto fr.
8'000.- a titolo di ripetibili.

 

                                  D.   L’attore,
insorto contro la sentenza pretorile con appello 18 marzo 2009, ha chiesto che in riforma del
giudizio pretorile la sua petizione sia accolta, con protesta di spese e
ripetibili. Nelle osservazioni 20 aprile 2009 il convenuto ha postulato la
reiezione del gravame.

 

                                  E.   Con
istanza 29 aprile 2009 l’appellante ha chiesto l’intersecazione giusta gli art.
68 e 69 CPC di due frasi contenute nelle osservazioni, ritenute ingiuriose e
lesive dell’onorabilità del suo legale. Con osservazioni del 4 maggio 2009 l’appellato
si è opposto all’intersecazione, richiamando le ragioni esposte in un suo
scritto alla controparte del 29 aprile 2009 (recte: 28 aprile 2009), inviato in
copia per conoscenza al Pretore e la Presidente della presente Camera.

 

e 

considerato in diritto:

 

 

                                   1.   Il primo giudice, ritenuto che oneri sociali e
IVA possono coesistere, il prelievo dell’uno non escludendo a priori e
automaticamente quello dell’altro, ha ammesso l’esistenza di un contratto di
mandato nel senso civilistico del termine e di un’attività lucrativa
indipendente ai sensi della giurisprudenza in materia di IVA. Non avendo in
ogni caso la parte attrice potuto provare il contrario e in assenza di un
accertamento da parte dell’autorità fiscale, il Pretore ha respinto le pretese
fatte valere a tale titolo. Ciò assodato, il giudice di prima sede sulla scorta
delle prove assunte non ha ritenuto che il consulente si fosse impegnato a
restituire l’importo dell’IVA percepita per l’attività di direttore,
indipendentemente da un eventuale recupero d’imposta presso l’AFC. Anche
nell’ipotesi del riconoscimento dell’esistenza di un’attività dipendente ai
sensi della legislazione sull’IVA, il Pretore ha negato la restituzione da
parte del mandatario di beni o somme di denaro affidatigli giusta l’art. 400
cpv. 1 CO, in quanto il convenuto non si è trovato arricchito indebitamente ai
danni del mandante, non essendovi motivo di dubitare che egli abbia corrisposto
in buona fede gli importi in questione all’AFC. Il primo giudice ha infine
negato anche la pretesa violazione del dovere di diligenza del mandatario ai
sensi dell’art. 398 cpv. 2 CO, considerando tra l’altro che la mancata
richiesta di rimborso dell’IVA all’AFC fosse giustificata, tenuto conto della
prassi riguardante l’autotassazione e del principio di non retroattività di un
eventuale diritto al rimborso. 

 

                                   2.   L’appellante
rimprovera al Pretore di aver erroneamente apprezzato le risultanze
istruttorie, per aver considerato che dall’istruttoria sarebbe emersa la
promessa del consulente di rimborsare all’attore gli importi IVA percepiti per
l’attività dirigenziale solo nel caso in cui si fosse rivelato possibile
recuperare quanto versato all’AFC, mentre non sarebbe risultato l’impegno di corrispondere
detti importi indipentemente da un eventuale diritto di recupero dell’imposta. Secondo
l’appellante le testimonianze rese in prima istanza avrebbero infatti
dimostrato che esisteva un impegno del consulente in tal senso. 

 

3.    Il Pretore, seppur in maniera
succinta, non ha ritenuto che le testimonianze rese da A__________,
responsabile amministrativo dell’attore, e dal patrocinatore di quest’ultimo,
secondo i quali in un’occasione il convenuto avrebbe affermato di provvedere a
corrispondere gli importi in questione indipendentemente da un’eventuale
rimborso nei suoi confronti da parte dell’AFC, nel loro insieme e al cospetto
della totalità delle prove addotte dalle parti, fossero sufficienti a
suffragare in maniera convincente le tesi dell’appellante. A ben vedere, il
teste A__________ ha riferito che il convenuto in presenza sua e dell’allora vicepresidente
dell’ente, T__________, e in un’occasione anche alla presenza del suo
patrocinatore, ha dichiarato che “avrebbe provveduto a restituire l’IVA indipendentemente
che gli venisse rimborsata o meno” (verbale di udienza 23 giugno 2008). Il
patrocinatore dell’appellante, sentito come testimone, ha dal canto suo
riferito che il convenuto, in presenza di A__________ e forse anche di T__________,
ebbe a dir loro che “avrebbe restituito l’IVA, versata per la parte di onorario
di direzione, […] anche nel caso in cui  la AFC non gli avrebbe restituito l’IVA pagata”
(verbale di udienza 16 ottobre 2008). T__________ ha invece affermato nel corso
della propria audizione testimoniale di ricordare che il convenuto “aveva detto
che ne avrebbe chiesto la restituzione [degli importi IVA in questione] e che
in seguito avrebbe riversato quanto ottenuto [dall’AFC]” (verbale di udienza 29
aprile 2008). Ora, considerato che le testimonianze di cui si prevale
l’appellante in questa sede (ossia quelle di A__________ e del patrocinatore)
non sono univoche sulla presenza del vicepresidente dell’ente nell’occasione in
cui sarebbe stato formulato l’asserito impegno, e che quest’ultimo non ha
confermato l’assunzione di un impegno di restituzione prescindente
dall’eventuale rimborso da parte dell’autorità fiscale, la conclusione del
Pretore regge alla critica. Alla luce delle testimonianze citate, per altro non
convergenti e in alcuni punti contraddittorie, e considerato che i documenti
prodotti agli atti inducono a ritenere che il consulente non ha mai assunto
l’impegno su cui l’attore fonda le proprie pretese (cfr. in particolare doc. L,
M), la censura dell’appellante deve pertanto essere respinta. È appena il caso
di ricordare che in presenza di prove contraddittorie, qualora il giudice non
sia convinto da nessuna delle versioni, occorre adottare il criterio dell’onere
probatorio: vale a dire che il giudice deve assumere come vero rispetto a
ciascun fatto, rimasto controverso anche dopo l’istruttoria, la versione
addotta dalla parte non gravata dall’onere della prova (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 90 m. 4). Anche per questo motivo, la
sentenza in rassegna regge alla critica sollevata dall’appellante, al quale
incombeva provare i fatti alla base delle proprie pretese. 

 

                                   4.   L’asserito
impegno di restituzione, che le parti non hanno qualificato giuridicamente, non
obbligherebbe del resto il convenuto nemmeno se fosse stato provato. L’impegno sarebbe sorto, secondo quanto adduce l’attore,
nel corso di un incontro tra il consulente ed esponenti dell’attore. In altre
parole, si tratterebbe di un impegno orale. Il contratto doc. A prevedeva che
il convenuto assumeva l’incarico di dirigere ad interim
l’appellante, come pure di implementare un nuovo modello organizzativo, dietro
versamento di una mercede complessiva di fr. 3'500'000.-, IVA e spese vive
escluse. La restituzione degli importi IVA relativi all’attività di direttore
rappresenterebbe una modifica successiva delle condizioni contrattuali. Più
precisamente, essendo l’IVA stata regolarmente fatturata (doc. le fatture doc. B),
si tratterebbe di una diminuzione della mercede pattuita per un importo pari a
quello dell’IVA relativa all’attività di direttore. Come risulta dall’art. 10
del contratto di mandato sottoscritto dalle parti (doc. A), per la modifica
delle condizioni contrattuali era prevista la forma scritta, con firma di
entrambe le parti. Secondo l’art. 16 cpv. 1 CO, se per un contratto non
vincolato per legge a forma alcuna i contraenti hanno convenuto una data forma,
in difetto di essa si presumono non obbligati. Pur riferendosi al contratto
medesimo, tale principio trova applicazione anche nella riserva della forma
scritta relativa a eventuali modifiche contrattuali successive. In altre
parole, ogni modifica di un contratto soggetto alla forma scritta deve
rispettare la forma pattuita dalle parti per la sua validità (Tercier, Le
droit des obligations, 3a ed., n. 612 pag. 131, n. 623 pag. 132). Nella fattispecie l’attore
fonda le proprie pretese su un asserito impegno orale del convenuto, che come
tale non lo vincolerebbe giuridicamente per difetto della forma scritta
pattuita a suo tempo tra le parti.  

 

                                   5.   L’appellante
rimprovera inoltre al Pretore di aver a torto ritenuto che la parte appellata ha
effettivamente versato all’AFC gli importi IVA che esso vorrebbe vedersi
restituiti alla luce dell’art. 400 cpv. 1 CO, secondo cui il mandatario è
tenuto a restituire tutto ciò che per qualsiasi titolo ha ricevuto in forza del
mandato. Il primo giudice ha negato tale obbligo in quanto premessa per la
restituzione è la presenza di un (indebito) arricchimento del mandatario ai
danni del mandante. Non essendovi secondo il Pretore motivo di dubitare che il
mandatario nel caso in discorso abbia corrisposto in buona fede gli importi IVA
in questione all’AFC, egli non si sarebbe arricchito ai danni del mandante, per
cui la norma menzionata non troverebbe applicazione. Asserendo che la parte appellata
non avrebbe provato di aver versato l’IVA all’AFC, l’appellante contesta quindi
il fatto che il mandatario non si sarebbe (indebitamente) arricchito, cosicché
sarebbe tenuto a restituire gli importi trattenuti.

 

                                   6.   Il
Pretore ha esposto compiutamente nella sentenza impugnata per quale motivo non
riteneva adempiute in concreto le condizioni poste dall’art. 400 cpv. 1 CO. In
questa sede l’appellante si limita a ribadire il suo diritto a ottenere il
rimborso e contesta l’apprezzamento delle prove eseguito dal Pretore,
sostenendo in modo generico “contrariamente a quanto pretende la giudice di
prime cure” (appello, punto 4.2), “contrariamente a quanto sostenuto dal
Pretore” (appello, punto 4.7) con riferimento alle risultanze istruttorie dalle
quali risulterebbe che il convenuto non ha provato il versamento dell’IVA
oggetto della vertenza. Se non che, il quesito di sapere se il convenuto ha o
non ha versato all’AFC gli importi relativi all’IVA fatturati all’attore è
irrilevante ai fini del giudizio. Come esposto in precedenza (consid. 4),
infatti, nella fattispecie non esiste per il convenuto un obbligo
giuridicamente valido di rimborsare all’attore l’importo dell’IVA relativo alle
prestazioni dirigenziali riprese dalle assicurazioni sociali. L’attore non ha
contestato in questa sede l’argomentazione giuridica del Pretore, secondo la
quale non era stato provato che l’attività dirigenziale del convenuto era, dal
profilo del diritto privato, un’attività dipendente ai sensi della normativa
fiscale applicabile, come tale esente da IVA. In tali circostanze, l’IVA
fatturata all’attore spetta all’AFC. Pertanto, anche nell’ipotesi in cui il
convenuto non le avesse corrisposto tali importi, egli si sarebbe indebitamente
arricchito ai danni dell’autorità fiscale, e non ai danni del mandante, ciò che
esclude l’applicazione dell’art. 400 cpv. 1 CO. 

 

 

7.      Infine, l’appellante sostiene che il convenuto avrebbe dovuto
avviare la procedura di rimborso presso l’AFC in base all’impegno da lui
assunto oralmente e al dovere di diligenza nei confronti del mandante ai sensi
dell’art. 398 cpv. 2 CO, dal momento che il parere giuridico versato agli atti
come doc. T riconosceva il diritto al rimborso. L’atto di appello, tuttavia,
non spende una parola sulle circostanziate argomentazioni del Pretore, secondo
cui la mancata richiesta di rimborso del convenuto era giustificata, tenuto
conto del fatto che per prassi quanto versato senza riserve all’AFC sulla base
di un’autotassazione IVA è considerato acquisito dall’autorità fiscale e del
principio di non retroattività di un eventuale diritto al rimborso. Già per
tale motivo la censura di appello, fondata solo sull’interpretazione soggettiva
delle risultanze istruttorie e non sugli argomenti giuridici sviluppati dal
primo giudice, è da considerare inammissibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC).
Anche se fosse ricevibile, del resto, la censura non gioverebbe all’appellante.
Il parere giuridico sui cui l’attore fonda le proprie pretese di rimborso, a
ben guardare, lasciava aperta la questione relativa alla qualifica
dell’attività dirigenziale ai sensi della legislazione IVA (doc. T, pag. 5 e 6).
Il redattore di tale parere ha spiegato che la sentenza del TCA non sarebbe “di
per sé, ancora sufficiente per qualificare automaticamente la stessa relazione
come non assoggettata all’IVA” (doc. T, punto 2.2). L’AFC, Divisione principale
dell’imposta sul valore aggiunto, aveva dal canto suo spiegato in una lettera
del 29 aprile 2004 al patrocinatore dell’attore (doc. 5) che riteneva
l’attività svolta dal consulente come imponibile all’IVA “indipendentemente dai
rapporti previdenziali e dai giudizi dei tribunali preposti”. In siffatte
circostanze non si vede come possa essere considerata una violazione
contrattuale ai sensi dell’art. 398 cpv. 2 CO la decisione del convenuto di non
chiedere il rimborso all’AFC, domanda che appariva ragionevolmente sprovvista
di esito favorevole fin dall’inizio. Al riguardo l’appello si rivela infondato,
nella misura in cui è ammissibile.  

 

8.      Il patrocinatore dell’appellante ha chiesto l’intersecazione di due
frasi contenute nelle osservazioni all’appello, nelle quali l’esame
testimoniale di detto rappresentante è stato definito “imbarazzante”,
considerando che “il testimone veniva interrogato da sé stesso, in una situazione
a dir poco problematica sul piano processuale e della deontologia
professionale”. A dire dell’istante tali osservazioni farebbero nascere il
sospetto, nel lettore, che egli si sia comportato disonestamente, in occasione
dell’audizione testimoniale, per cui si tratterebbe di insinuazioni ingiuriose,
che ledono la sua onorabilità. Il termine “imbarazzante” è definito come segue:
“Che mette in imbarazzo, che fa stare a disagio, che provoca confusione e
perplessità; fastidioso, molesto; difficoltoso, problematico” (Battaglia, Grande Dizionario della
Lingua Italiana, Torino 1972). “Imbarazzante” non è pertanto né sinonimo di
“sospetto di comportamento disonesto”, né tanto meno di “disonesto”. Non vi è
per altro ragione di ritenere che la controparte volesse attribuirvi un tale
significato. Le affermazioni della parte appellata non possono nemmeno essere
considerate un attacco personale all’istante, ma unicamente l’apprezzamento
circa il suo comportamento processuale, per cui non si rileva alcuna violazione
dell’art. 68 CPC (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI App., ad art. 69 m. 10).
Circa la diatriba sul fatto che l’istante si sia interrogato da solo o meno,
dal verbale di udienza 23 giugno 2008 non è dato sapere chi abbia
effettivamente posto le domande al testimone, per cui la Camera non è in grado
di esprimersi sulla veridicità delle rispettive affermazioni delle parti. Per
questi motivi le frasi in questione non sono suscettibili di intersecazione ai
sensi degli art. 68 e 69 CPC, e la relativa istanza deve essere respinta. 

 

9.      In conclusione, l’appello deve essere respinto in ogni suo punto. La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza e restano
quindi a carico dell’appellante (art. 148 CPC), che rifonderà alla parte
appellata un’indennità per ripetibili di appello, commisurata al valore di fr.
88'731.55 (fr. 78'867,55 + fr. 9'864.-).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC,  la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

 

dichiara e pronuncia

 

 

I.        L’appello
del 18 marzo 2009 di AP 1 è respinto.

 

II.            
L’istanza di intersecazione del 29 aprile 2009 è respinta.

 

 

 

III.          
Le spese della procedura d’appello
consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr. 1’550.-   

                                         b) spese                                                      fr.     
50.-

                                         Totale                                                           fr.
1’600.-

                                         

                                         già
anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 3'000 per ripetibili di appello.             

 

                                 IV.   Intimazione:

	
   

  	
  - __________

  - __________

  

                                       Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 Nelle cause
a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

 notificazione
del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore
litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze 

 in materia
di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per
valori inferiori il ricorso è ammissibile se

 la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento
(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto
talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle
altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti
(art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali
notificate separatamente e concernenti la competenza  o domande di
ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali
o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un 

 pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di 

 evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è 

 possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende 

 impugnare
una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i 

 ricorsi con
una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).