# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 545fa3e9-8067-53c8-97d4-f1615e03bc01
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.07.2021 101 2021 157
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2021-157_2021-07-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2020 17
101 2021 157
101 2021 158

Arrêt du 8 juillet 2021

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly
Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties A.________ et B.________, demandeurs et appelants, 
représentés par Me Christophe Tornare, avocat

contre

C.________ SA, défenderesse et intimée, représentée par 
Me Pierre Mauron, avocat

Objet Droits réels, servitude foncière

Appel du 21 avril 2021 contre la décision du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Gruyère du 15 septembre 2020

Recours du 16 janvier 2020 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 23 septembre 
2019

Requête de mesures provisionnelles du 21 avril 2021

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considérant en fait

A. C.________ SA est propriétaire depuis 2016 de l’art. ddd RF E.________ (secteur 
F.________), sis rue G.________, à F.________.

L’art. hhh RF E.________ (secteur F.________) comprend une habitation individuelle sise rue 
I.________ à F.________. Selon ce qui figure au registre foncier, B.________ et J.________ en 
sont chacun copropriétaires pour une demie. J.________ est toutefois décédé, sa part revenant à 
ses deux enfants A.________ et K.________.

Les deux parcelles sont voisines. Une servitude a été constituée en 1969 sur l’art. ddd en faveur 
de l’art. hhh, interdisant de « bâtir un bâtiment dépassant 6 m de la dalle sur sous-sol jusqu’au 
faîte du toit ».

C.________ SA a un projet immobilier sur sa parcelle et a obtenu le 16 août 2018 un permis de 
construire de la Préfecture de la Gruyère l’autorisant à démolir le bâtiment existant et son annexe 
et à construire quatre habitations individuelles mitoyennes en duplex avec un couvert pour huit 
voitures avec terrasses en toiture et quatre pompes à chaleur et à aménager un escalier extérieur, 
un mur de soutènement et neuf places pour vélos.

B.

B.a. Le 13 septembre 2018, A.________ et B.________ ont saisi la Présidente du Tribunal civil 
de l’arrondissement de la Gruyère d’une requête de mesures provisionnelles visant à ce 
qu’interdiction soit signifiée à C.________ SA de poursuivre la réalisation de ce projet immobilier. 
En bref, ils soutenaient que l’interdiction de construire à plus de 6 mètres n’était pas respectée, les 
bâtiments projetés devant être rabaissés de plus de deux mètres. Ils estimaient également que le 
projet prévoyait une densification trop importante de la parcelle, contrairement à ce qui était prévu 
dans un contrat de vente de 1969.

Cette interdiction, ordonnée d’urgence le 14 septembre 2018, a été confirmée le 11 octobre 2018 
par la Présidente du tribunal, qui a renoncé à astreindre A.________ et B.________ à prester les 
sûretés en garantie du dommage de CHF 50'000.- qu’elle avait initialement ordonnées.

Par la suite, C.________ SA a sollicité par mesures provisionnelles de pouvoir entreprendre les 
travaux, ce que la Présidente du tribunal lui a refusé par décision du 23 septembre 2019. Cette 
magistrate a alors fixé à CHF 50'000.- les sûretés à prester par A.________ et B.________. Ceux-
ci ont recouru contre cette décision le 16 janvier 2020 (101 2020 17). Cette procédure de recours a 
été suspendue le 24 avril 2020.

B.b. A.________ et B.________ ont déposé leur demande au fond le 20 décembre 2018 devant 
le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère. Ils ont conclu, avec suite de frais, à ce qu’il soit 
constaté que le projet de construction de C.________ SA tel qu’autorisé par la Préfecture de la 
Gruyère le 16 août 2018 viole la servitude, de sorte qu’interdiction lui est faite de le poursuivre, le 
niveau antérieur du terrain de la parcelle ddd étant rétabli.

C.________ SA a conclu au rejet de la demande le 8 avril 2019. Elle soutenait avoir abaissé le 
projet initial de sorte que la hauteur de 6 mètres était respectée. Elle a précisé par la suite qu’un 
nouveau permis de construire a été délivré par la Préfecture de la Gruyère le 27 juin 2019.

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Le Tribunal civil a siégé le 1er juillet 2019. A.________ et B.________ ont été entendus, de même 
que L.________ pour C.________ SA. Une seconde séance s’est tenue le 3 février 2020. La 
procédure probatoire a été close et les avocats ont plaidé.

B.c. Par décision du 15 septembre 2020, communiquée dans un premier temps sous la forme 
d’un avis de dispositif, le Tribunal civil a rejeté la demande du 20 décembre 2020, frais de la 
procédure au fond à charge de A.________ et B.________. Les frais de la procédure de mesures 
provisionnelles ont été mis à la charge de C.________ SA. La décision motivée a été envoyée aux 
parties le 2 mars 2021.

C. A.________ et B.________ ont déposé un appel le 21 avril 2021. Ils concluent à l’annulation 
de la décision du 15 septembre 2020 et, principalement, à ce qu’il soit constaté que le projet de 
C.________ SA autorisé par la Préfecture de la Gruyère les 16 août 2018 et 27 juin 2019 viole la 
servitude car ne respectant pas la hauteur prévue, subsidiairement à ce qu’il soit constaté que ce 
projet viole la servitude portant sur une interdiction de construire à charge de l’art. ddd.

Ils ont sollicité, par mesures provisionnelles et superprovisionnelles, à ce que l’interdiction de 
construire soit maintenue.

C.________ SA a répondu le 31 mai 2021 à la requête de mesures provisionnelles, concluant à 
son rejet. Le 21 juin 2021, elle a répondu à l’appel, concluant également à son rejet.

Chaque partie s’accorde par ailleurs sur le fait que le recours du 16 janvier 2020 est sans objet.

Les avocats ont produit leurs listes de frais les 25 juin et 1er juillet 2021.

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

En l’espèce, les appelants n’ont jamais chiffré la valeur litigieuse, se limitant à indiquer qu’elle 
dépasse CHF 10'000.-. Le Tribunal civil ne l’a pas non plus arrêtée Dans sa liste de frais de 
première instance, l’avocat de l’intimée n’a pas majoré l’honoraire de base, majoration qui survient 
à partir d’une valeur litigieuse de CHF 42'000.- (art. 66 al. 2 du règlement sur la justice [RJ] ; RSF 
130.11). Quant aux appelants, ils ont indiqué en première instance un tarif-horaire de CHF 280.-, 
soit légèrement moins que ce qui équivaut à la majoration de 15% applicable à une valeur 
litigieuse de CHF 42'000.- ; en deuxième instance, seul l’honoraire de base de CHF 250.- est 
facturé par chaque avocat.

Le litige ne porte pas sur l’existence de la servitude, mais sur son étendue. Les appelants 
soutiennent que l’intimée doit non seulement respecter la hauteur de 6 mètres mentionnée au 
registre foncier, mais encore qu’elle n’est pas en droit de construire un bâtiment « important ». Ce 
faisant, les appelants entendent bien limiter très fortement le droit de propriété de l’intimée ; 
compte tenu des incidences financières qui en découleraient pour C.________ SA, la valeur 

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litigieuse est manifestement supérieure à CHF 10'000.-, mais même à CHF 30'000.- (art. 72 ss 
LTF).

1.2. Le délai d’appel est de trente jours (art. 311 al. 1 CPC). La décision motivée a été notifiée 
aux appelants le 8 mars 2021. Compte tenu de la suspension du septième jour avant Pâques au 
septième jour qui suit Pâques inclusivement (art. 145 al. 1 let. a CPC), l’appel du 21 avril 2021 a 
été déposé à temps.

1.3. En appel, A.________ et B.________ concluent au fond uniquement à la constatation que 
les projets approuvés par la Préfecture de la Gruyère les 16 août 2018 et 27 juin 2019 violent 
l’interdiction de bâtir à plus de 6 mètres, subsidiairement que lesdits projets violent la servitude qui 
prévoit une interdiction de construire à charge de l’art. ddd RF E.________. Ils n’ont pas formulé 
au fond de conclusions en interdiction de poursuivre la réalisation du projet, comme ils l’avaient fait 
le 20 décembre 2018 (DO I 71).

Or, selon la jurisprudence, l’intérêt pratique à une constatation de droit fait normalement défaut 
pour le titulaire du droit lorsque celui-ci dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une 
action formatrice, immédiatement ouverte, qui lui permettrait d'obtenir directement le respect de 
son droit ou l'exécution de l'obligation. Dans ce sens, l’action en constatation de droit est 
subsidiaire par rapport à une action condamnatoire ou à une action formatrice (ATF 114 II 253). Il 
est cela étant admis, en matière de servitude (art. 737 CC), que l’action en constatation de droit 
est possible si le demandeur fait valoir un intérêt suffisant (CR CC II-ARGUL, 2016, art. 737 n. 8 ; 
CPra Actions-BOHNET, 2ème éd. 2019 § 53 n. 5 ; PIOTET, Les droits réels limités en général, les 
servitudes et les charges foncières, 2ème éd., Traité de droit suisse, 2012, p. 113 n. 365). Il semble 
même que l’action en constatation de droit doive alors être admise dans une large mesure (ATF 
131 III 345 consid. 4.2). Un intérêt à faire établir le contenu d’une servitude foncière a été reconnu 
à un propriétaire en présence d’un comportement litigieux en lien avec l’assiette de la servitude 
(arrêt TF 5A_325/2011 du 14 novembre 2011).

En l’espèce, les procédures tendent à faire constater l’incompatibilité des projets approuvés par la 
Préfecture de la Gruyère avec la servitude, mais les appelants entendent par ailleurs faire préciser 
le contenu de celle-ci, en soutenant qu’elle interdit la construction d’un bâtiment « important ». Dès 
lors, l’absence de conclusions en interdiction au fond n’est pas rédhibitoire, ce que l’intimée ne 
soutient du reste pas.

1.4. La cognition de la Cour est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Elle 
peut renoncer aux débats et statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). En l’espèce, la tenue d’une 
audience ne se justifie pas.

1.5. Les procédures 101 2020 17 et 101 2021 157 sont jointes (art. 125 let. c CPC).

2.

2.1. Le Tribunal civil ne s’est pas longuement arrêté sur la qualité pour agir de A.________ et 
B.________, se limitant à relever qu’ils sont propriétaires de l’art. hhh RF E.________. L’intimée 
ne soulève aucun grief sur ce point.

2.2. Le présent litige est soumis à la maxime des débats (art. 58 al. 1 CPC). La partie 
demanderesse doit exposer les faits qui fondent sa qualité pour agir. Le Tribunal retiendra ces faits 
s’ils ne sont pas contestés, sauf doutes sérieux (art. 153 al. 2 CPC).

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2.3. Selon l’art. 737 al. 1 CC, celui à qui la servitude est due peut prendre toutes les mesures 
nécessaires pour la conserver et pour en user. Cette disposition permet ainsi au(x) propriétaire(s) 
du fond dominant d’agir en justice pour obtenir le respect de la servitude.

En l’espèce, sont inscrits au registre foncier comme copropriétaires de l’art. hhh RF E.________ 
B.________ et J.________ chacun pour une demie. A.________ n’y figure pas mais il a allégué, 
sans être contredit, qu’à la suite du décès de son père J.________, il est devenu propriétaire de 
l’immeuble avec sa sœur K.________ (not. demande du 20 décembre 2018 p. 3 ch. 1 En fait). 
Dans ce cas, une inscription au registre foncier n’est pas nécessaire (art. 656 al. 2 CC) mais il n’en 
demeure pas moins que dans la mesure où ils ont acquis la part de leur père par succession, 
A.________ et K.________ l’ont acquise en commun (art. 602 al. 2 CC). Il s’agit d’un fait attesté 
(arrêt TF 5A_304/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.2). Du point de vue procédural, la 
communauté héréditaire forme une consorité matérielle nécessaire, dans le sens que ses 
membres doivent agir ensemble (PC CPC-MAY CANELLAS, 2021, art. 70 n. 6 et les références 
citées). Or, sans aucune explication, K.________ n’est pas partie à la procédure et l’art. 70 al. 2 
CPC ne vaut pas pour le dépôt de la demande ou d’un appel (PC CPC-MAY CANELLAS, art. 70 
n. 25). La légitimation active de A.________ fait défaut et il s’ensuit le rejet de l’appel en ce qui le 
concerne.

2.4. La qualité pour agir de B.________ est en revanche indéniable (art. 646 al. 3 CC).

3.

La servitude est une charge imposée sur un immeuble en faveur d’un autre immeuble et qui oblige 
le propriétaire du fonds servant à souffrir, de la part du propriétaire du fonds dominant, certains 
actes d’usage, ou à s’abstenir lui-même d’exercer certains droits inhérents à la propriété (art. 730 
al. 1 CC). Selon l’art. 738 CC, l’inscription fait règle, en tant qu’elle désigne clairement les droits et 
les obligations dérivant de la servitude (al. 1). L’étendue de celle-ci peut être précisée, dans les 
limites de l’inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée 
pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi (al. 2). C’est dès lors uniquement si l’inscription 
est peu claire, incomplète ou sommaire qu’il convient de ne pas se limiter à celle-ci mais de 
recourir à d’autres moyens d’interprétation, soit en premier lieu l’acte constitutif de la servitude 
déposé comme pièce justificative au registre foncier (art. 948 al. 2 CC) (MARTIN-RIVARA, Les 
servitudes de restriction de bâtir, SJ 2021 II 160 ss ; STEINAUER, Les droits réels, Tome II, 5ème éd. 
2020, p. 472 n. 3452 ss).

L’étendue d’une servitude doit être interprétée restrictivement, en ce sens que les droits des 
propriétaires grevés ne doivent être restreints que dans la mesure nécessaire à l’exercice normal 
de la servitude (STEINAUER, p. 474 n. 3459).

4.

4.1 Le premier point à examiner est de savoir si la servitude prévoit une interdiction de 
construire, plus précisément de construire un bâtiment « important ».

4.2. Le Tribunal civil a retenu que la servitude telle qu’inscrite au registre foncier est 
suffisamment précise de sorte qu’il ne fallait pas se référer à la pièce justificative, l’inscription au 
registre foncier suffisant et faisant seule règle. L’importance du bâtiment ne fait ainsi pas partie du 
libellé de la servitude et respecter celle-ci revient à respecter la hauteur maximale de 6 mètres, 
sans qu'aucune autre condition ne doive être remplie.

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4.3. En pages 6 à 8 de son appel, B.________ soutient que le projet de C.________ SA 
contrevient à la servitude car il s’agit d’un bâtiment que celle-ci prohibe. Elle justifie sa position en 
relevant que le terme « bâtiment » figurant au registre foncier est un terme indéterminé et que la 
consultation de l’acte constitutif de la servitude est nécessaire pour comprendre de quel bâtiment il 
s’agit, acte constitutif que C.________ SA a forcément consulté avant d’acquérir l’immeuble. Or, 
cet acte énumère ce qu’il faut entendre par « batiment », soit un « bâtiment important » comme un 
hôtel, un locatif, etc., bâtiment que la servitude de 1969 interdit de construire, ce que tente 
néanmoins de faire C.________ SA en érigeant un immeuble de plus de 30 mètres de long.

Cette argumentation est laborieuse et n’emporte pas conviction. La notion de bâtiment figurant au 
registre foncier n’est pas indéterminée. Un bâtiment est une construction destinée à l’habitation de 
l’homme ou servant à abriter des animaux ou autres biens (CR CC II-BOVEY, art. 839 n. 14 ; par 
exemple l'élevage de lapins et de pigeons : arrêt TF 5C.210/2006 du 15 janvier 2007). L’inscription 
est dès lors claire sur ce point et ne justifie d’avoir recours à aucun autre moyen d’interprétation 
(not. STEINAUER, p. 472 n. 3456).

Par ailleurs, l’acte constitutif ne serait d’aucun secours pour l’appelante. Il y est en effet écrit : 
« Les vendeurs constituent en faveur de l’acheteur une servitude foncière, à savoir, une 
interdiction de construire un bâtiment important, tel qu’hôtel, pension, locatif, etc. qui dépasserait 
une hauteur de 6 m (six mètres) à compter de la dalle sur sous-sol jusqu’au faîte du toit. » Ainsi, 
les parties au contrat n’entendaient pas interdire la construction d’un bâtiment important sur l’art. 
ddd RF E.________, mais uniquement d’un bâtiment important dont la hauteur dépasserait 
6 mètres. Aussi, à supposer qu’il faille se référer au contenu de l’acte constitutif comme le souhaite 
l’appelante, la seule interrogation serait dès lors de savoir si un bâtiment qui ne serait pas 
« important » pourrait dépasser la hauteur précitée, hypothèse qui n’entre quoi qu’il en soit pas en 
considération en l’espèce.

Il s’ensuit que le grief est infondé.

5.

5.1. La question déterminante est dès lors de savoir si la construction envisagée par 
C.________ SA ne respecte pas la servitude, à savoir « dépass[e] 6 m de la dalle sur sous-sol 
jusqu’au faîte du toit ».

5.2. Le Tribunal civil s’est demandé comment la hauteur maximale devait être calculée.

Il a considéré que le bâtiment lui-même ne devait pas dépasser cette hauteur maximale de 
6 mètres, peu importe que le niveau de la dalle sur sous-sol ait été abaissé ou non. S’agissant de 
la dalle sur sous-sol, il a relevé que selon l’usage courant et actuel de la langue, la dalle sur sous-
sol est un élément de construction se trouvant entre le plafond du sous-sol et le fond du rez-de-
chaussée, de sorte qu’en l’espèce, la hauteur du bâtiment doit être calculée depuis le rez-de-
chaussée, soit le niveau de l'entrée des villas mitoyennes, et non pas depuis le niveau du sol du 
couvert pour voitures et du local technique/buanderie, dont il faut retenir qu'ils sont situés au sous-
sol.

Le Tribunal civil a ensuite retenu que « le bâtiment à construire mesure aujourd'hui exactement 
6 mètres, soit la hauteur maximale imposée par la servitude litigieuse, calculée de la dalle sur 
sous-sol jusqu'au faîte du toit (hauteur totale du fond fini du rez-de-chaussée jusqu'aux tuiles) ». Il 
a relevé que selon les nouveaux plans mis à l’enquête, la différence entre le fond fini (soit le fond 
comprenant la dalle, l’isolation, le chauffage et le revêtement) et la dalle est de 12 cm. En d’autres 

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termes, pour les premiers juges, entre la dalle (brute) et le faîte du toit, il y a une distance de 
6.12 cm, supérieure de 12 cm à la limite fixée dans la servitude. 

Le Tribunal a toutefois considéré que la servitude n’est pas violée ; le point 0 (890.46 m) 
correspond au fond fini et l’altitude de la dalle sur sous-sol de l’ancien chalet s’élevait à 890.83 m., 
soit 37 cm plus bas ; ainsi, la dalle projetée est à une altitude inférieure à celle de l’ancien chalet.

5.3. L’appelante objecte que le Tribunal civil se contredit : d’une part, il relève que l’inscription 
au registre foncier est précise et ne nécessite aucune interprétation ; d’autre part, il fait exactement 
le contraire en interprétant la notion de « dalle sur sous-sol », en retenant qu’il s’agit d’un fond fini 
et non de la dalle brute. Or, la notion de dalle est claire puisqu’il s’agit d’un plancher en béton armé 
pour une construction ; les plans produits par l’intimée distinguent du reste clairement la dalle brute 
du fond fini. Ce constat est arbitraire et aboutit, dans tous les cas, à ce que la servitude est violée 
au moins pour 12 cm. Le niveau de l’ancien chalet importe peu.

5.4. Le texte de la servitude est effectivement clair : la hauteur entre la dalle et le faîte du toit 
doit être au maximum de 6 mètres. Ce sont les critères qui figurent au registre foncier et c’est ainsi 
la dalle qui constitue le point de départ, non le plancher, le fond, ou encore le terrain naturel. Le 
terme « dalle » est clair et désigne une plaque horizontale en béton. Il n’inclut pas l’isolation ou le 
revêtement. Le Tribunal civil relève du reste que le fond fini « comprend » la dalle. Ces deux 
termes ne sont pas synonymes. En retenant que la hauteur doit être calculée depuis le fond fini et 
non depuis la dalle, le Tribunal civil est tombé dans l’arbitraire.

5.5. C’est la dalle du bâtiment projeté qui constitue le point de départ pour calculer la hauteur 
admissible et il n’est par conséquent pas pertinent que cette dalle aurait pu être construite plus 
haut comme le relève l’intimée (détermination du 2 juillet 2019 p. 2 DO II p. 45 et réponse à l’appel 
p. 5). Dans ce sens, la comparaison à laquelle ont procédé les premiers juges entre la hauteur de 
la dalle projetée et celle de l’ancien chalet n’apparaît dès lors pas pertinente. Il n’est en effet pas 
décisif que la nouvelle construction sera moins élevée qu’une construction de même hauteur 
calculée à partir de la dalle de l’ancien chalet. C.________ SA est uniquement tenue, en lien avec 
la servitude, de ne pas construire un bâtiment dont la hauteur entre le faîte du toit et la dalle 
dépasse 6 mètres. L’appelante en pâtira si la dalle sur sous-sol du bâtiment projeté se situera à 
une hauteur supérieure à celle de l’ancien chalet ; elle en bénéficiera si elle se situera plus bas. Du 
point de vue du respect de la servitude, cela n’apparaît pas déterminant.

5.6.

Reste à déterminer si plus de 6 mètres séparent la dalle du faîte du toit.

5.6.1. Le Tribunal civil a considéré que tel était le cas car « le bâtiment à construire mesure 
aujourd'hui exactement 6 mètres, soit la hauteur maximale imposée par la servitude litigieuse, 
calculée de la dalle sur sous-sol jusqu'au faîte du toit (hauteur totale du fond fini du rez-de-
chaussée jusqu'aux tuiles) ». Il a relevé que selon les nouveaux plans mis à l’enquête, la 
différence entre le fond fini et la dalle est de 12 cm. En d’autres termes, pour les premiers juges, 
entre la dalle (brute) et le faîte du toit, il y a une distance de 6.12 mètres, supérieure de 
12 centimètres à la limite fixée dans la servitude (décision p. 16 in fine).

5.6.2. C.________ SA soutient que « le permis de construire prévoit que l’altitude 0.0 se situe à 
890.46 mètres, ce que les plans d’exécution respectent strictement. Sur la base de ce qui précède, 
force est d’admettre que la société intimée respecte les termes de la servitude invoquée, dans le 
sens où l’entendent les appelants, la hauteur de la dalle sur sous-sol jusqu’au faite du toit n’étant 
même pas de 6 mètres. Ainsi, après la pose du carrelage de 1.5 centimètre sur la dalle, la hauteur 

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du fond fini jusqu’au faîte du toit sera de 5.985 mètres, alors qu’elle aurait pu aller jusqu’à 
6 mètres ». L’altitude 0.0 correspond toutefois à celle du terrain de référence (cf. ch. 1.1 et 5.1 de 
l’annexe à l’Accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions 
[AIHC ; RSF 710.7]), par forcément à celle de la dalle. Or, selon le texte clair de la servitude, c’est 
bien la dalle qui est déterminante, non le terrain.

5.6.3. S’agissant de la hauteur de 6 mètres entre la dalle telle que définie ci-avant (consid. 5.4) et 
le faîte du toit, C.________ SA indique en appel qu’elle a été respectée. Mais il lui appartenait de 
démontrer dans sa réponse en quoi les premiers juges avaient constaté inexactement un fait (art. 
310 let. b CPC) en retenant que 6 mètres séparent « exactement » le faîte du toit du fond fini, lui-
même d’une épaisseur de 12 centimètres. Or, elle ne l’a pas fait, se limitant à indiquer qu’elle a 
produit « diverses pièces et informations démontrant que la hauteur de 6 mètres de la dalle sur 
sous-sol jusqu’au faîte du toit est scrupuleusement respectée. » (réponse p. 5). Mais un renvoi 
sans plus de précision à des pièces et informations contenues dans le dossier de première 
instance ne constitue pas une critique recevable (CR CPC-JEANDIN, 2ème éd. 2019, art. 311 n. 3b). 
Cela suffit à clore cette question.

A titre superfétatoire, il sera en outre relevé que, lors de la séance du 1er juillet 2019, L.________ a 
effectivement indiqué que la hauteur entre la dalle et le toit avait été calculée à partir du fond fini 
(PV p. 8 DO II 33 verso : « Je dispose des plans de l’ancien chalet et je réponds à votre question 
de savoir si j’ai mesuré l’altitude du rez-de-chaussée au niveau du fond fini ou sur la dalle et je 
vous réponds que cela figure sur les plans. Selon moi, cela doit être au niveau de la dalle que l’on 
voit quand on est à l’intérieur de la construction quand elle est terminée. »). Des pièces n. 16 et 17 
produites le 28 juin 2019, il ressort en outre que la couche en gris clair située sur la dalle dessinée 
en noir mesure 12 cm. C’est manifestement sur cette base que les premiers juges ont établi la 
hauteur entre le toit et la dalle.

C.________ SA, dans sa détermination du 23 juillet 2019 (p. 3 DO II 52), a certes tenté d’expliquer 
qu’entre la dalle et le faîte du toit, la hauteur de 6 mètres n’était pas atteinte, plan de détail à 
l’appui. Cela étant, l’appelante a remis en cause la force probante de ce dernier plan, considérant 
que c’étaient les plans approuvés avec le permis qui faisaient foi (détermination du 4 septembre 
2019 p. 2 DO 63). Le Tribunal civil n’a visiblement pas tenu compte des explications fournies le 
23 juillet 2019 et C.________ SA ne tente pas de démontrer de façon recevable en appel en quoi il 
se serait ce faisant trompé.

5.6.4. Le grief est dès lors bien fondé.

6.

6.1. L’appelante reproche ensuite au Tribunal civil d’avoir considéré à tort que la dalle du 
premier niveau, c’est-à-dire le niveau où se situe l’entrée des logements et où les véhicules se 
garent, constitue la dalle sur sous-sol. Elle explique que le projet de C.________ SA ne comporte 
en effet pas de sous-sol à proprement parler, mais bien une construction semi-souterraine et 
surtout une construction excavée. C’est dès lors le niveau qui permet d’accéder aux logements, 
soit l’entrée à plain-pied dans le bâtiment, qui aurait dû être pris en compte. Elle ajoute qu’ont été 
autorisées quatre habitations groupées avec un couvert à 9 voitures avec terrasses en toiture, de 
sorte que les terrasses sur le couvert ne constituent pas un niveau sur sous-sol, mais bien déjà 
une toiture. Le calcul du Tribunal civil, qui consiste à prendre comme point de départ une toiture 
est dès lors parfaitement choquant. Il aurait été loisible à l’intimée de prévoir un sous-sol sous le 
niveau d’arrivée des voitures, ce niveau étant déterminant. La servitude est ainsi violée de près de 
3 mètres.

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6.2. Comme le Tribunal civil l’a jugé sans être contredit, la dalle sur sous-sol se trouve entre le 
plafond du sous-sol et le fond du rez-de-chaussée.

Est une construction souterraine une construction qui, à l’exception de l’accès et des garde-corps, 
se trouve entièrement au-dessous du terrain de référence ou du terrain excavé. Une construction 
partiellement souterraine qui ne dépasse pas la hauteur admise au-dessus du terrain de référence 
ou du terrain excavé (ch. 2.4 et 2.5 AIHC).

En l’espèce, le niveau où se trouvent les voitures est situé en-dessous du terrain de référence, 
comme cela ressort clairement des plans produits (not. pièce n. 16 bordereau du 28 juin 2019). Ce 
niveau est ainsi en sous-sol et c’est avec raison que le Tribunal civil a pris comme base de calcul 
la dalle du premier niveau. Le résultat obtenu n’est par ailleurs pas choquant, puisqu’il est établi 
que le bâtiment projeté n’est pas plus haut que l’ancien chalet.

Le grief est infondé.

7.

Dans un dernier grief, l’appelante invoque l’équité et estime que le projet de l’intimée met à néant 
la servitude. Elle relève que C.________ SA entend remplacer « un petit chalet par un projet 
immobilier long de près de 30 mètres », ce qui est révoltant.

Il a cela étant déjà été jugé plus tôt que la servitude de restriction de bâtir inscrite au registre 
foncier à charge de l’art. ddd RF E.________ interdit uniquement à C.________ SA de construire 
un bâtiment dont la hauteur entre la dalle sur sous-sol et le faîte du toit excèderait 6 mètres. 
L’appelante ne peut, comme elle le souhaite, porter plus atteinte à la liberté de la propriétaire 
grevée. Elle ne peut exiger de continuer à jouir d’une situation dont elle a bénéficié jusqu’alors ; 
une telle exigence va très au-delà de la portée de la servitude inscrite au registre foncier.

8.

8.1. En définitive, l’appel du 21 avril 2021, en tant qu’il est formé par A.________, doit être 
rejeté pour défaut de qualité pour agir, de sorte que la demande déposée en son nom le 
20 décembre 2018, sera également rejetée pour le même motif.

8.2. L’appel du 21 avril 2021, en tant qu’il est formé par B.________, doit en revanche être 
admis dans la mesure où elle concluait à titre principal à la constatation de la violation de la 
hauteur de 6 mètres. Cela aboutit à l’admission partielle de la demande du 20 décembre 2018, 
l’appelante n’ayant pas sollicité en appel que son chef de conclusions en interdiction de construire 
soit confirmé.

Il sera dès lors constaté, comme requis à titre principal en appel, que selon les plans approuvés 
par le Préfet du district de la Gruyère dans le cadre du permis de construire du 27 juin 2019 
(mmm), la hauteur de 6 mètres entre la dalle sur sous-sol sise au premier niveau et le faîte du toit 
n’est pas respectée.

Cette constatation vaut également pour le projet autorisé par permis de construire du 16 août 2018 
(nnn).

Il ne se justifie pas en revanche d’interdire formellement la poursuite des travaux, B.________ ne 
prenant pas un tel chef de conclusions sur le fond dans son appel, qui est régi par le principe de 
disposition. En outre, il ne peut être exclu que l’intimée, comme elle le prétend, pourra poursuivre 
et régulariser sa construction sans nouvelle mise à l’enquête, ce qu’il n’appartient pas à la Cour de 

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céans de déterminer. Une telle mise en conformité serait ainsi peut-être possible en optant pour 
une isolation inférieure (pièce n. 23 bordereau du 2 juillet 2019), étant rappelé que la servitude 
n’est violée en l’état que pour 12 centimètres. Il incombera à C.________ SA de démontrer à 
B.________ que la limite de 6 mètres est désormais respectée.

8.3. La requête de mesures provisionnelles du 21 avril 2021 est sans objet.

8.4. Le recours du 16 janvier 2020 contre la décision de la Présidente du 23 septembre 2019 
est sans objet.

9.

9.1. Il sied de se prononcer sur les frais de la procédure d’appel ainsi que sur les frais de 
première instance, la Cour ayant statué à nouveau (art. 318 al. 3 CPC).

9.2. Le Tribunal civil a mis les frais des procédures de mesures provisionnelles à la charge de 
C.________ SA, ce que celle-ci n’avait pas contesté. Il n’y a pas lieu de modifier ce point, sauf à 
préciser qu’il concerne uniquement les dépens de B.________ et qu’il n’est pas alloué de dépens 
à A.________.

9.3. Le Tribunal civil a mis les frais de la procédure au fond à la charge de B.________ et de 
A.________.

Cette solution ne peut être confirmée car l’appel de B.________ est désormais admis dans le sens 
des considérants.

Il faut toutefois tenir compte du fait que si B.________ a obtenu gain de cause, l’appel et la 
demande de son consort A.________ a été rejeté faute de qualité pour agir. Dans ces conditions, 
il apparait juste que, tant pour la première instance que pour la procédure d’appel, les appelants et 
l’intimée supportent leurs propres dépens et la moitié des frais judiciaires (art. 106 al. 2 CPC). Il en 
ira de même des frais de la procédure de recours du 16 janvier 2020 devenu sans objet.

la Cour arrête :

I. Les procédures 101 2020 17 et 101 2021 157 sont jointes.

II. Le recours du 16 janvier 2020 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de 
l’arrondissement de la Gruyère du 23 septembre 2019 est sans objet.

III. La requête de mesures provisionnelles du 21 avril 2021 est sans objet.

IV. L'appel du 21 avril 2021, en tant qu’il est déposé par A.________, est rejeté.

V. L'appel du 21 avril 2021, en tant qu’il est déposé par B.________, est admis.

VI. Partant, la décision du 15 septembre 2020 du Tribunal civil de l’arrondissement de la 
Gruyère est modifiée pour prendre la teneur suivante :

1. La demande du 20 décembre 2018, en tant qu’elle est déposée par A.________, est 
rejetée.

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2. La demande du 20 décembre 2018, en tant qu’elle est déposée par B.________, est 
partiellement admise.

3. Il est constaté que selon les plans approuvés par le Préfet du district de la Gruyère dans 
le cadre du permis de construire du 16 août 2018 (nnn), la hauteur de 6 mètres entre la 
dalle en béton sur sous-sol sise au premier niveau et le faîte du toit n’est pas respectée.

4. Il est constaté que selon les plans approuvés par le Préfet du district de la Gruyère dans 
le cadre du permis de construire du 27 juin 2019 (mmm), la hauteur de 6 mètres entre la 
dalle en béton sur sous-sol sise au premier niveau et le faîte du toit n’est pas respectée.

5. Les frais de la procédure de mesures provisionnelles sont mis à la charge de 
C.________ SA.

Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 3'300.- pour l'émolument de justice et à 
CHF 200.- pour les débours, soit CHF 3'500.- au total. Ils seront prélevés sur les 
avances de frais effectuées par C.________ SA.

Les dépens de B.________ sont fixés de manière globale à CHF 5'347.30, dont 
CHF 382.30 de TVA.

Il n’est pas alloué de dépens à A.________.

6. Pour la procédure au fond, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des 
frais judiciaires, fixés à CHF 3'620.-. Ceux-ci seront prélevés sur l’avance effectuée par 
C.________ SA, qui a droit à leur remboursement par A.________ et B.________ 
solidairement à hauteur de CHF 1'810.-.

VII. Pour les procédures d’appel et de recours, tant A.________ et B.________ que C.________ 
SA supportent leurs propres dépens et la moitié des frais judiciaires.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 5’000.-. Ils seront perçus sur l’avance effectuée par 
A.________ et B.________, qui ont droit au remboursement d’une somme de CHF 2'500.- 
par C.________ SA.

VIII. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 juillet 2021/jde

Le Président : La Greffière-rapporteure :