# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 535c6c86-b6b8-507d-b073-ddf678059dca
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-07-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.07.1998 14.1998.00048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1998-00048_1998-07-15.html

## Full Text

Incarto n.

  14.98.00048

  	
  Lugano

  15 luglio 1998/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
  quale
  Autorità giudiziaria superiore dei concordati

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
in rito sommario in tema di esecuzione e fallimento sull'appello 29 aprile 1998
di

 

	
   

  	
  __________

   

  

nella procedura concordataria
riferita a

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

in
merito al termine ex art. 315 cpv. 1 LEF per far valere crediti contestati in
connessione all'omologazione del concordato ordinario;

 

 

ritenuto

 

 

IN FATTO

 

 

                                  A.   Con
sentenza 8 aprile 1998 il Pretore del Distretto di __________ ha omologato il
concordato ordinario proposto da __________ sulla base di un pagamento del 5%
ai creditori di terza classe. Per il dispositivo n. 2, "ai creditori
vantanti crediti contestati o parzialmente contestati è assegnato un termine di
20 giorni per promuovere azione, dinanzi alla Pretura di __________, intesa
all'accertamento del loro credito, rispettivamente della parte contestata del
loro credito. Per i creditori di diritto pubblico il termine viene assegnato
per fornire la prova dell'esecutività della loro pretesa (o parte di pretesa)
contestata. Il termine di 20 giorni viene assegnato sotto la comminatoria che
in caso di omissione i suddetti creditori perderanno il diritto alla garanzia
del dividendo".

 

                                  B.   Il
termine è stato fissato anche allo __________ e alla __________ per la parte
contestata, che risulta secondo il considerando n. 4.1 dalla differenza tra
"il credito di fr. 324'763.25 oltre interessi, insinuato per titolo di
imposta cantonale (limitatamente alla parte non garantita da ipoteca legale) e
imposta federale per il periodo 1987/1997" e quanto ammesso dal Pretore
"ai fini concordatari" per "fr. 221'450.05, pari all'importo
riconosciuto dal debitore (fr. 187'257.25) aumentato degli interessi maturati
sino al 1992 (fr. 34'192.80)".

                                         La
motivazione del Pretore - ovviamente sommaria e non anticipatrice del giudizio
di merito ad opera del giudice competente - si riconduce al rilievo che
"l'Ufficio esazione e condoni non ha sollevato obiezione alcuna alle
contestazioni del richiedente, nonostante l'invito al riesame da parte di
quest'ultimo".

 

                                  C.   Con
tempestivo appello, cui è stato concesso effetto sospensivo, __________ e
__________ chiedono in sostanza che i creditori di pretese fiscali non debbano
farle valere davanti al giudice civile, così come previsto dal tenore dell'art.
315 cpv. 1 LEF, atteso che vi è la competenza esclusiva della giurisdizione
fiscale.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Contro
le decisioni del pretore in funzione di giudice del concordato è dato ricorso
con il rimedio dell'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti quale
autorità giudiziaria superiore dei concordati (art. 18 cpv. 2 LALEF).

 

 

                                   2.   Per
l'art. 315 cpv. 1 LEF, con il giudizio di omologazione del concordato ordinario
"il giudice assegna ai creditori, le cui pretese sono contestate, un termine
di 20 giorni per promuovere l'azione al luogo del concordato, sotto la
comminatoria che in caso di omissione perderanno il diritto alla garanzia del
dividendo".

                                         Dall'ambiguo
dispositivo n. 2 del pronunciato pretorile sembrerebbe potersi dedurre che:

                                         a)     i
creditori con pretese contestate di diritto privato possono far accertare
l'esistenza e l'ammontare del credito solo con azione di diritto privato
promossa davanti alla Pretura di __________;

                                         b)     per
i creditori con pretese di diritto pubblico vi è la sola possibilità di
"fornire, nel termine di 20 giorni, la prova dell'esecutività della loro
pretesa (o parte di pretesa) contestata";

                                         c)     nulla
è detto sulle pretese di diritto pubblico non ancora giunte allo stadio
esecutorio.

                                                 Per
Stato del Cantone Ticino e Confederazione Svizzera l'art. 315 cpv. 1 LEF va
interpretato nel senso che le pretese di diritto pubblico non devono essere
sottoposte al giudice del concordato bensì fatte valere davanti all'autorità
amministrativa o al tribunale previsti dal diritto pubblico applicabile alle
pretese insinuate nel concordato.

 

 

                                   3.

 

                                  a)   Sulla
questione topica della competenza per materia nell'ipotesi di pretese di
diritto pubblico - nel caso di specie: imposte cantonali e federali - il nuovo art.
315 cpv. 1 LEF corrisponde al vecchio art. 310 LEF.

 

                                  b)   Dai
materiali legislativi nulla emerge, il legislatore non essendosi curato di
portare chiarezza su questo punto: si vedano le discussioni della commissione
d'esperti (verbale della 16. seduta del 5/6 settembre 1979, p. 764; verbale
della 18. seduta del 19/22 maggio 1980, p. 997), l'avamprogetto (p. 97
nell'edizione tedesca) e il rapporto (p. 112 nell'edizione tedesca) della
commissione d'esperti del dicembre 1981, il messaggio del Consiglio federale
dell'8 maggio 1991 (FF 1991 III, p. 135 s.) e l'approvazione senza discussione
nei due rami del Parlamento (Boll. uff. [Bollettino ufficiale dell'Assemblea
federale] CN 1993 I, p. 45 e Boll. uff. CSt 1993 IV, p. 656).

 

                                  c)   Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ediz., Berna
1997, § 54 n. 58 e 66 nonché § 55 n. 14, si limitano a indicare che
l'azione va promossa davanti al giudice ordinario del luogo del concordato. Pierre-Robert
Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ediz., Losanna
1993, p. 453, aggiunge che il processo si svolge in procedura ordinaria e
rinvia a DTF 65 II 180 s. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, 3. ediz., Zurigo 1993, § 75 n. 16 s. richiamano l'art. 310 vLEF
e genericamente "die gerichtliche Auseinandersetzung" e "um die Forderung
gegen die Nachlassschuldnerin einzuklagen".

 

 

                                   4.   Questa
Camera è dell'avviso che l'art. 315 LEF non sia stato messo in consonanza, nel
suo tenore letterale, con l'obiettivo che si prefigge la norma e con la
modifica che ha caratterizzato l'art. 79 LEF.

 

                                  a)   Mentre
l'art. 79 vLEF si limitava ad indicare che, ove fosse stata interposta
opposizione al precetto esecutivo, il creditore doveva far valere la propria
pretesa in "procedura ordinaria", il nuovo art. 79 LEF evidenzia già
nella marginale che oltre alla "procedura ordinaria" è data la via
"amministrativa" (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, 4. ediz., Zurigo 1997, n. 1 ad art. 79). Il dualismo trova
agevole spiegazione nel fatto che al diritto privato, imperante nel 1889, si è
venuto in fasi successive ad aggiungere - in termini sempre più pressanti e
talvolta eccessivi - il diritto pubblico.

                                         L'art.
79 LEF si configura pertanto come soluzione guida anche per i casi, come l'art.
315 cpv.1 LEF, in cui il legislatore sembra non aver compiutamente meditato le
conseguenze di una formulazione imprecisa. Nella procedura concordataria in
genere non sono infrequenti aritmie nelle innovazioni introdotte, riconducibili
per certo al fatto che mentre sono occorsi oltre ventidue anni per attuare
un'attenta ma cauta revisione della LEF, sostanzialmente integrata
nell'evoluzione giurisprudenziale che ha saputo adattare alle nuove esigenze
istituti pensati nel secolo scorso, praticamente in poco più di un anno e ad
opera di sei esperti si è giunti a massicci interventi innovativi in materia di
concordato. Sono mancati la procedura di consultazione e il necessario
approfondimento teorico e pratico (Flavio Cometta, La procedura concordataria
nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul
fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996, p. 165 con rif. a p. 113-117).

                                  b)   Applicando
all'art. 315 cpv. 1 LEF i principi dedotti dall'art. 79 LEF non si può che concludere
nel senso che, contrariamente all'assunto del primo giudice, i creditori di
pretese fondate sul diritto pubblico - come è il caso per i crediti per imposte
cantonali e federali insinuati dallo __________ e dalla __________ - non sono
limitati nei loro diritti ai soli crediti fiscali già cresciuti in giudicato ma
possono farli valere davanti all'autorità amministrativa o al tribunale
competenti secondo il diritto pubblico applicabile nel caso di specie. Il solo
imperativo dedotto dall'art. 315 cpv.1 LEF e valido anche per i crediti di
diritto pubblico contestati si situa nell'esigenza dell'ossequio del termine di
20 giorni per determinare la litispendenza - secondo la normativa materiale
fiscale applicabile - della pretesa fiscale contestata.

 

                                  c)   Alla
stessa conclusione ben può dirsi siano già giunti in linea di principio anche Ernst
Blumenstein (Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach
schweizerischem Recht, in: Festgabe zum 50jährigen Bestehen des Bundesgerichts,
Berna 1924, p. 276 s.), Dominique Rigot (Le recouvrement forcé des créances de droit
public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, tesi Losanna
1991, p. 425 s., n. 399) e Blumenstein/Locher (System des Steuerrechts, 5. ediz.,
Zurigo 1995, p. 461).

                                         D'altro
avviso, ma fuori della logica del sistema, sono invece Jaeger/Daeniker, Schuldbetreibungs-
und Konkurs - Praxis der Jahre 1911-1945, vol. I, Zurigo 1947, n. 2 ad art.
310.

 

 

                                   5.   La
Camera di esecuzione e fallimenti quando agisce in funzione di Autorità
giudiziaria superiore dei concordati può procedere non solo quale autorità di
ricorso in materia sommaria ex art. 25 cpv. 2 lett. a LEF ma anche come
autorità cantonale di vigilanza di grado unico, cui compete la sorveglianza
sulla corretta attuazione di ogni questione d'ordine giuridico-amministrativo
in connessione alla procedura concordataria ex art. 293 ss. LEF. In siffatta
qualifica questa Camera non è vincolata alle domande delle parti ed è legittimata
a formulare rilievi di interesse generale per favorire nel Cantone Ticino
l'applicazione uniforme del diritto esecutivo federale e del diritto
processuale cantonale. All'Autorità giudiziaria superiore dei concordati
competono altresì funzioni ispettive nel senso dell'art. 10 cpv. 5 LALEF,
disciplinari ex art. 11 LALEF e oneri formativi e di aggiornamento permanente (art.
10 cpv. 6 LALEF). Va ricordato che con la revisione della LEF in vigore dal 1.
gennaio 1997 è ora più che mai di fondamentale importanza la funzione del
commissario, come pure il ruolo del giudice del concordato. La CEF ha spesso
riscontrato gravi carenze nella preparazione professionale e nella coscienza
del ruolo da svolgere dei commissari, in particolare da parte di chi non ha
formazione accademica ed è privo di nozioni specifiche in un settore che
implica notevoli esigenze di natura giuridica, economica, finanziaria e
contabile. È meritevole di approfondimento la questione se de lege ferenda,
considerate le notevoli ulteriori competenze che il nuovo diritto assegna loro,
siano da istituzionalizzare su piano cantonale corsi di formazione e di
abilitazione all'esercizio della funzione di commissario, tanto più nel Cantone
Ticino dove per ragioni essenzialmente d'ordine finanziario non si è potuto
attuare il principio - opportuno benché solo facoltativo - della separazione
delle funzioni di giudice del concordato e di giudice del fallimento, ritenuto
altresì che per esigenze di specializzazione non dovrebbero esservi più di un
paio di giudici del concordato per tutto il Cantone (Cometta, op. cit., p. 166;
Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Friborgo
1996, p. 184, n. 692 e p. 171, n. 642).

 

 

                                  a)   Il
dispositivo n. 2 del pronunciato pretorile è di tenore ambiguo e al limite del
comprensibile e necessita, nella migliore delle ipotesi, dell'esegesi
dell'intera sentenza.

 

                                aa)   In
particolare vi è commistione tra creditori di diritto privato e di diritto
pubblico in termini suscettibili di comprometterne la corretta difesa degli
interessi, in specie per i creditori di diritto pubblico qui non ricorrenti
(Comune di __________ e Istituto delle assicurazioni sociali), cui sarà inviata
copia di questa sentenza.

 

                                bb)   Non
risultano dal dispositivo, in termini di immediata comprensione, gli importi
dei crediti contestati in tutto o in parte.

 

                                cc)   Per
ragioni di mera economia processuale si prescinde per questa volta, visto
l'esito e la modifica operata a favore dei ricorrenti, dal rinvio al giudice
del concordato per le precisazioni prospettate.

 

 

                                   6.   Il
24 giugno 1998 la Pretura di __________ ha fatto pervenire a questa Camera
l'insinuazione di credito 18 giugno 1998, data alla posta il giorno successivo,
della Cassa di compensazione __________ per fr. 148'969.35. Il credito fatto
valere nel concordato sarebbe riconducibile al risarcimento danni ex art. 52
LAVS dovuto da __________ per contributi alle assicurazioni sociali rimasti impagati:
la relativa causa, a detta della creditrice, "è pendente davanti al
Tribunale cantonale delle assicurazioni a Lugano e la procedura non è ancora
chiusa".

 

                                  a)   L'atto
trasmesso dalla Pretura di __________ è irricevibile trattandosi di nova (cfr. Cometta,
op. cit., p. 153, n. 11.1.4., con il rilievo che dal 6 giugno 1997 sedes materiae
è divenuto l'art. 22 cpv. 4 LALEF e contrario).

 

                                  b)   Sembra
strano che sia potuto sfuggire - non solo al debitore ma anche al Commissario
del concordato - che sia in corso di definizione giudiziale davanti al
Tribunale d'appello un'azione condannatoria ex art. 52 LAVS a carico di
__________ per l'importo non indifferente di fr. 148'969.35 che, se portata a
tempestiva conoscenza del giudice del concordato e degli altri creditori,
sarebbe stata suscettibile di orientare diversamente la formazione della
volontà dei creditori con diritto di voto.

 

                                  c)   La
questione non deve però essere vagliata oltre in questa sede ricorsuale, atteso
che eventuali censure potranno se del caso formare oggetto di approfondimento
facendo capo all'istituto della revoca del concordato ottenuto con mezzi sleali
(art. 313 cpv. 1 LEF). La Cassa di compensazione __________, cui sarà inviata
copia di questa sentenza, potrebbe altresì attivarsi in ordine all'ipotesi del
reato di conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale ex art. 170 CP
(cfr. Cometta, op. cit., p. 140 ss., n. 6.5.; Hunkeler, op. cit., p. 191, n.
716; Hans Wiprächtiger, Das neue Vermögensstrafrecht und die Änderungen im Bereich
der Konkurs- und Betreibungsdelikte, in: BlSchK 1998, p. 21, n. 11; Rehberg/Schmid,
Strafrecht III, 7. ediz., Zurigo 1997, p. 294, § 43).

 

 

                                   7.   L'appello
va pertanto accolto.

                                         Visto
l'esito, la tassa di giustizia - non essendosi determinato alcun interessato
oltre i ricorrenti - dovrebbe essere anticipata da__________, e per essa
__________ e resterebbe a carico dello __________: per ovvie ragioni di
opportunità si prescinde dal determinarla.

 

 

 

 

Richiamato l'art. 315 cpv. 1 LEF,

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   1.   L'appellazione
29 aprile 1998 __________, è accolta.

 

                               1.1.   Di
conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato, con l'integrazione
di un nuovo dispositivo n. 2bis:

 

                                         "Allo
__________, e alla __________, è assegnato per le pretese di diritto pubblico
contestate un termine di 20 giorni, a partire dalla notificazione di questa
sentenza, per promuovere - ove già non fosse pendente - davanti all'autorità
amministrativa o al tribunale, competenti secondo il diritto pubblico
applicabile, la procedura di accertamento delle pretese di diritto pubblico
insinuate nel concordato omologato a favore di __________, __________, ritenuto
che per la tempestività della litispendenza faranno stato le corrispondenti
norme di diritto pubblico in ambito fiscale".

 

                               1.2.   Per
il resto, il dispositivo pretorile rimane invariato.

 

 

                                   2.   Non
si preleva la tassa di giustizia.

 

                                   3.   Intimazione:         -
__________

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati

Il
presidente                                                                             La
segretaria