# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc7315fc-1939-5c59-bd76-3933273ca980
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-06-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.06.1995 12.1995.121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-121_1995-06-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00121

  	
  Lugano

  23 giugno 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente per giudicare nella causa appellabile inc. n.
__________della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 4
agosto 1994 da

 

	
   

  	
  avv.
  __________ o

  rapp.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rapp.
  dallo studio legale __________

  

 

 

con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento di un
debito di fr. 112’548.60 oltre interessi al 9,5% dal 5 aprile 1993;

 

Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 20 febbraio 1995 ha
respinto;

 

Appellante l’attore, che con atto di appello del 13
marzo 1995 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere
parzialmente la petizione, disconoscendo la parte del credito della convenuta
che eccede l’importo di fr. 120’000.--;

 

Mentre la convenuta con osservazioni del 26 aprile
1995 chiede la conferma del giudizio pretorile, protestando spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

1.   - se
deve essere accolto l’appello

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’attore in data 18 dicembre 1989 ha sottoscritto un
atto pubblico con il quale ha dichiarato alla convenuta di costituirsi quale
fideiussione solidale per gli impegni nei di lei confronti di __________ fino
all’importo massimo di fr. 120’000.-- (doc. E, inc. 704/93).

 

 

                                  B.   In base a detta fideiussione la convenuta ha ottenuto
con sentenza 16 novembre 1993 del Pretore di Bellinzona, confermata dalla
sentenza 13 luglio 1994 della Camera di esecuzione e fallimenti di questo
Tribunale, il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto
esecutivo a suo tempo intimato all’attore per la somma di fr. 112’548.60 oltre
interessi al 9,5%. 

                                         La
sentenza pretorile di rigetto provvisorio dell’opposizione precisava tuttavia
“che la somma massima comprensiva degli interessi che potrà essere escussa è di
fr. 120’000.--” (cfr. il dispositivo n. 1).

 

 

                                  C.   Con petizione 4 agosto 1994 l’attore ha chiesto
l’accertamento dell’inesistenza di qualsivoglia suo debito nei confronti della
convenuta in relazione alla nota fideiussione, asserendo in sostanza l’avvenuta
estinzione per novazione del debito di __________, il che avrebbe comportato
l’estinzione del suo impegno di fideiussore, e la nullità della clausola
generale contenuta nel contratto con cui egli si è costituito quale
fideiussore.

 

 

                                  D.   Nel giudizio qui impugnato il Pretore non ha ammesso
le tesi dell’attore, ed ha perciò respinto la petizione, pronunciando nel
contempo il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al precetto
esecutivo in rassegna.

 

                                  E.   Con tempestivo gravame datato 13 marzo 1995 l’attore
ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di disconoscere ogni
pretesa della convenuta, sia essa per capitale, interessi o spese, eccedente
l’importo di fr. 120’000.--.

                                         Il
giudizio pretorile sarebbe errato nella misura in cui, pronunciando il rigetto
definitivo dell’opposizione a suo tempo interposta dall’attore, avrebbe
ecceduto il limite di massimo di garanzia di fr. 120’000.-- risultante dal
rapporto di fideiussione.

 

 

                                  F.   Delle osservazioni 26 aprile 1995 della convenuta,
nelle quali essa chiede la reiezione del gravame protestando spese e
ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.   A questo stadio della causa è incontestata l’esistenza
di un credito della convenuta in favore dell’attore, mentre, a mente
dell’attore, permane litigioso il problema costituito dall’esatto ammontare di
detto credito.

 

                                         In
sostanza, secondo l’attore il Pretore si sarebbe rettamente determinato nella
sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, concesso fino a concorrenza
dell’importo massimo di fr. 120’000.--, mentre nella sentenza qui impugnata
egli avrebbe erroneamente pronunciato il rigetto definitivo dell’opposizione,
senza porre limite alcuno alla responsabilità dell’attore.

 

                                         La
doglianza è manifestamente fuori luogo.

 

 

                                   2.   Infatti, premesso che, come afferma l’attore, la
procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione ha conferito alla convenuta
un titolo esecutivo (seppure provvisorio) per l’esatto importo del di lui
debito, non si vede come la sola reiezione della sua azione di disconoscimento
potrebbe avere peggiorato la sua situazione.

 

                                         E’
in effetti addirittura pacifico che il tema dell’azione di disconoscimento è il
medesimo credito oggetto della procedura esecutiva (Ammon, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. edizione, § 19, n. 63, pag. 145).

                                         Con
l’azione di disconoscimento il debitore è libero di chiedere che il suo debito
venga disconosciuto del tutto o solo in parte, ma è chiaro che nella per lui
peggiore delle ipotesi della reiezione integrale dell’azione, il debito non può
ottenere un riconoscimento materiale superiore alla misura in cui esso è stato
riconosciuto in via provvisoria.

                                         Ad
una simile soluzione osterebbe evidentemente l’art. 86 CPC, di modo che essa
sarebbe possibile solo se il creditore avesse proposto un’azione riconvenzionale
-ammissibile per diritto federale anche nell’azione di disconoscimento (DTF
41 III 310; Ammon, opera citata, § 19, n. 70, pag. 147)- ad esempio per
un’eventuale parte del suo credito non riconosciuta  nella procedura di rigetto
provvisorio dell’opposizione, o magari nemmeno vantata in quella sede per l’assenza
di un titolo di rigetto.

 

 

                                   3.   La convenuta nella specie non ha proposto azione riconvenzionale.

                                         Avendo
il Pretore accordato il rigetto provvisorio dell’opposizione fino a concorrenza
del limite massimo di fr. 120’000.--, la reiezione dell’azione di
disconoscimento non può aver modificato questo stato di cose.

                                         Ne
consegue che l’indicazione data dal Pretore nel dispositivo n. 1 della sentenza
impugnata, secondo cui l’opposizione interposta al precetto esecutivo è
rigettata in via definitiva, era senz’altro giustificata proprio dalla
reiezione dell’azione di disconoscimento (Ammon, opera citata, § 19, n.
72, pag. 148) ed era evidentemente da intendere -senza necessità di esplicita
menzione- siccome pronunciata nella medesima misura in cui era in precedenza
stato accordato il rigetto provvisorio.

 

 

                                   4.   Non può invece essere ammessa la contraria tesi della
convenuta secondo cui l’attore dovrebbe rispondere anche oltre la misura di fr.
120’000.-- per sopportare le conseguenze della propria mora, dato che siffatta
tesi, per quanto fondata -questione che non occorre esaminare- si urta con il
chiaro tenore del giudizio di rigetto provvisorio dell’opposizione, così che in
assenza di un’azione riconvenzionale non vi era possibilità, come si è detto,
di accordare alla convenuta un importo superiore nell’ambito dell’azione di
disconoscimento.

 

 

                                   5.   In conclusione, prima ancora che infondato l’appello
dell’attore si appalesa come privo di oggetto per l’assenza di gravamen,
essendo la domanda di giudizio volta ad ottenere esattamente quanto stabilito
dal Pretore, così da non poter ritenere data l’esistenza di un pregiudizio,
indispensabile premessa per la ricevibilità dell’impugnazione (Anastasi,
Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese,
pag. 130 e 131).

 

                                         Ne
discende la declaratoria di irricevibilità.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’attore (art. 148
CPC).

 

                                         Per
i quali motivi, richiamati l’art.148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
13 marzo 1995 dell’avv. __________ è irricevibile.

 

 

                                   2.   Le
spese della procedura d’appello, consistenti in

 

                                         a)
tassa di giustizia               fr.      950.--

                                         b)
spese                                 fr.        50.--

                                         T
o t a l e                            fr.   1’000.--

 

                                         già
anticipati dall’attore, restano a suo carico.

                                         L’attore
rifonderà alla convenuta fr. 1’000.--  per ripetibili di appello .

 

                                   3.   Intimazione:  -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario