# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75b42112-18e1-59e8-b735-653e6edab2fe
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-06
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.10.2003 34.2003.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_34-2003-14_2003-10-06.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  34.2003.14

   

  IP/RG

  	
  Lugano

  6 ottobre 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  vicepresidente,

  Raffaele Guffi,
  Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattrice:

  	
  Irène PavoneIrène Pavone,
  vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla STFA del 28 gennaio 2003
nella causa promossa con petizione del 

25 maggio 2000 (inc. __________) da 

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr. da: __________ 

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr. da: __________ 

   

  in materia di previdenza professionale

  

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   Per giudizio
__________ 1999, cresciuto incontestato in giudicato il __________ 1999 (doc.
_), il Pretore di __________ ha disposto lo scioglimento per divorzio del
matrimonio tra __________ e __________, omologando nel contempo la convenzione
sulle conseguenze accessorie sottopostagli dai coniugi.

                                         Al suo
punto 3, il dispositivo della sentenza faceva ordine alla __________ fondazione
collettiva LPP, __________ (in seguito: __________) presso cui era affiliato il
marito, di versare, conformemente all’accordo raggiunto tra i coniugi,
l’importo di CHF 40'000, da prelevare dalla propria prestazione di libero
passaggio, sul conto previdenziale della moglie presso la fondazione di libero
passaggio di quest’ultima.

 

                               1.2.   A più
riprese __________, tramite il proprio avvocato, ha sollecitato la __________
affinché desse seguito all’ordine del Pretore (inc. __________: doc. _). Da
parte sua, l’istituto previdenziale si è rifiutato ripetutamente di eseguire il
versamento adducendo le seguenti motivazioni (inc. __________: doc. _): 

 

" 
La Legge federale sul libero passaggio nella
previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (Legge
sul libero passaggio), disciplina le pretese dell'assicurato in caso di libero
passaggio nell'ambito della previdenza professionale per la vecchiaia, i
superstiti e l'invalidità.

 

Secondo l'articolo 1 di questa legge,
l'assicurato che lascia l'istituto di previdenza prima che insorga un caso di
previdenza (caso di libero passaggio) ha diritto a una prestazione d'uscita
(esigibile con l'uscita dall'istituto di previdenza).

 

Quindi il versamento di una prestazione di libero
passaggio è dovuta nei casi in cui la persona assicurata possa esigere una
prestazione d'uscita.

 

La Legge federale sul libero passaggio nella
previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (Legge
sul libero passaggio) prevede nell'articolo 22 vigente che un
trasferimento di una parte della prestazione d'uscita - che è stata acquisita
durante il periodo del matrimonio - può essere trasferita nell'istituzione di
previdenza dell'altro coniuge. Questa regolarizzazione però non ha potuto
realizzare l'uguaglianza soprattutto per quanto concerne i diritti
previdenziali acquisiti durante il matrimonio.

 

Il nuovo articolo 124 del codice civile
svizzero - che entrerà in vigore a partire dal 01.01.2000 - prevede che
un'indennità adeguata è dovuta allorché è già sopraggiunto un caso di
previdenza per uno dei coniugi o per entrambi ovvero, allorché le pretese in
materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio non possano
essere divise per altri motivi.

 

(…)

 

Siccome il signor __________ è inabile al lavoro
nella misura del 100% e da questa inabilità lavorativa non nasce alcun diritto
per poter esigere una prestazione d'uscita, non ci è possibile effettuare alcun
versamento." (Doc. _)

 

                               1.3.   Con scritto
22 dicembre 1999 (inc. __________: doc. _), l’Istituto previdenziale ha
precisato che:

 

" 
L'inabilità lavorativa del signor __________ è
stata attestata dalla __________ di __________ che ha versato delle indennità
giornaliere per l'infortunio n. __________ a partire dal 5 febbraio 1999.                                    

 

Nel regolamento della ditta __________ è previsto
un esonero dal pagamento dei premi dopo un periodo d'attesa di 3 mesi in casi
d'incapacità di guadagno dovuta a malattia o infortunio.

 

Di conseguenza abbiamo concesso l'esonero dal pagamento
dei premi a partire dal 05.05.1999.

 

In data 26.05.1999 abbiamo emesso un certificato
di previdenza definitivo che attesta una prestazione d'uscita di CHF 92'875
valevole dal 01.01.1999. Su questo documento avevamo già avvisato il signor
__________ che a causa dell'incapacità lavorativa, le prestazioni assicurative
erano assicurate secondo convenzione particolare.

 

Dopo richiesta del 14.06.1999 della Pretura di
__________ abbiamo attestato erroneamente - tramite un conteggio d'uscita
provvisorio al 01.07.1999 e lettera informativa - la prestazione d'uscita del
signor __________.

 

Di seguito la Pretura di __________ ha
pronunciato lo scioglimento del matrimonio per divorzio e che il signor
__________ acconsente a trapassare dalla __________, Fondazione collettiva LPP
- in deduzione della sua prestazione di libero passaggio - l'importo di fr.
40'000.- alla moglie.

 

Purtroppo - come le avevamo già comunicato
tramite lettera del 14.12.1999 - dal fatto che il signor __________ è inabile
al lavoro nella misura del 100% non nasce alcun diritto per poter esigere una
prestazione d'uscita. Quindi non è possibile effettuare alcun versamento."

 

                               1.4.   Con
petizione 25 maggio 2000 __________, rappresentata dall'avvocato __________, ha
chiesto al TCA di giudicare

 

" 
1.   in
via principale

 

      Il ricorso è accolto.

 

      Pertanto è fatto ordine alla __________ Fondazione collettiva
LPP, __________, presso cui è affiliato __________ (contratto n. __________,
polizza n. __________) di versare l'importo di fr. 40'000.- (quarantamila)
prelevandolo dal montante della prestazione di libero passaggio, sul conto
previdenziale n. __________della signora __________ presso la Banca __________,
Fondazione di libero passaggio, __________.

 

2.   in via subordinata

 

      Il ricorso è accolto.

 

      Pertanto la __________ Fondazione collettiva LPP, __________,
è condannata a versare alla signora __________, l'importo di fr. 40'000.- oltre
interessi al 5% dal 25 ottobre 1999.

 

3.   in tutti i casi

 

      Protestate spese e ripetibili."

 

                                         A
motivazione delle proprie richieste l'assicurata ha precisato:

 

"A.    La
prima censura giuridica sollevata dall'attrice è la tesi di controparte,
secondo cui non è possibile, in presenza di un evento assicurativo, procedere
ad una prestazione di libero passaggio ordinata dal Giudice.

        Nel caso
in esame risulterebbe che il marito a seguito di un infortunio LAINF occorsogli
il 5 febbraio 1999 sia inabile al lavoro nella misura del 100% (doc. _).

 

        Tuttavia
il Giudice civile, sulla scorta della attestazioni rilasciate dalla Fondazione
LPP qui convenuta, ha ordinato, in una sentenza di merito di divorzio
definitiva e cresciuta in giudicato, una suddivisione dell'avere di cassa
pensione del marito nel senso che alla moglie dovesse esserle attribuita una
somma di fr. 40'000.‑‑.

 

        Siamo quindi
in presenza di due interessi antitetici e contrapposti: da una parte il diritto
del marito di beneficiare di prestazioni assicurative da eventualmente
prelevarsi, in caso d'invalidità, dal suo capitale accumulato nella cassa
pensione e dall'altra parte il diritto della moglie di vedersi attribuita una
quotaparte del capitale pensionistico del marito così come concordato dalle
parti e ordinato dal Giudice.

 

        Nella
ponderazione di questi interessi, codesto Tribunale dovrà determinare se
privilegiare il diritto egoistico del marito di avvalersi a pieno delle sue
eventuali prestazioni assicurative, oppure il principio di solidarietà tra i
coniugi in ordine alla spartizione dell'avere pensionistico accumulato in
costanza di matrimonio. 

 

        (…)

 

        Ne
discende quindi che il diritto della moglie di vedersi assegnata una quotaparte
della prestazione di libero passaggio del marito deve prevalere sul diritto ad
eventuali prestazioni assicurative non decurtate del marito."

 

                                         L’attrice ravvisa altresì
una crassa violazione da parte della convenuta del principio della buona fede:

 

"  Ritornando
al caso di specie è chiaro ed incontestato che la convenuta ha certificato al
Giudice civile del divorzio in data 28 giugno 1999 una prestazione di libero
passaggio del marito di fr. 98'093.50 senza riserva alcuna e senza indicare
qual si voglia impedimento al pagamento (doc. _).

 

 

Soltanto dopo la crescita in giudicato della sentenza di divorzio,
in data __________ 1999, la convenuta ha ammesso che quell'attestazione era
errata, in quanto già precedentemente, ossia dal 5 febbraio 1999, l'assicurato
era inabile al lavoro e quindi non avrebbe avuto diritto ad esigere una
prestazione di libera uscita (doc. _).

 

Ciò significa che la convenuta in una situazione individuale e
concreta (assicurato __________), quale organo competente (Fondazione LPP), ha
rilasciato, per di più in una procedura giudiziaria dinanzi ad un Magistrato
(Pretore), una promessa incondizionata atta ad ispirare fiducia e di cui
nessuno poteva dubitarne l'inesattezza.

 

Sulla base di questa assicurazione ricevuta, i coniugi,
nell'ambito della convenzione di divorzio, hanno stabilito e determinato tutte
le conseguenze accessorie quali in primo luogo gli alimenti e la liquidazione
patrimoniale.

 

(…)

 

Nella fattispecie in esame sono stati fissati degli alimenti in
ragione di fr. 1'250.‑‑ mensili in favore della moglie e ciò sino a
novembre 2005 (dispositivo no. 2.2. sentenza di divorzio), tenendo presente che
ella beneficiava comunque di un avere pensionistico del marito di fr. 40'000.‑‑.

Se fosse stato chiaro già allora che questo importo non sarebbe
stato versato alla moglie, ella avrebbe potuto avanzare pretese ben più alte in
ordine agli alimenti e alla liquidazione patrimoniale.

 

In definitiva l'informazione errata rilasciata dalla convenuta ha
causato un pregiudizio non indifferente alla moglie nell'ambito del divorzio. 

Pertanto nell'ipotesi in cui non fosse possibile prelevare fr.
40'000.‑‑ dal capitale pensionistico del marito a causa del
verificarsi di un evento assicurativo, così come asserito dalla convenuta (doc.
_), la convenuta dev'essere condannata in proprio a versare fr. 40'000.‑‑
all'attrice per aver palesemente leso il principio della buona fede
dell'assicurato nel senso suesposto."

 

                                         L’attrice
chiede inoltre di essere posta a beneficio dell’assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio.

 

 

                               1.5.   Con risposta
di causa 21 luglio 2000 la __________, rappresentata dall'avvocato __________,
ha chiesto al TCA di respingere la petizione.

                                         L'Istituto
di previdenza ribadisce che, in quanto l'assicurato era inabile al lavoro al
momento della pronuncia della sentenza di divorzio, il diritto della moglie a
parte della prestazione di libero passaggio del marito non è mai sorto. 

 

                                         Secondo
la convenuta, infine, non vi è nessuna violazione del principio della buona
fede per i seguenti motivi:

 

"  Anzitutto
l'attrice, date le circostanze, poteva senz'altro riconoscere l'erroneità della
sentenza pretoriale. Risulta infatti difficile credere che la moglie
dell'assicurato non fosse a conoscenza dell'infortunio occorso al marito in
data 5 febbraio 1999 durante la procedura di divorzio. La moglie ben sapeva che
il marito aveva avuto un infortunio ed era inabile al lavoro nella misura del
100%, ma ha sottaciuto questo fatto nel corso della procedura di divorzio,
approfittando della leggerezza della convenuta, per accaparrarsi delle
prestazioni di libero passaggio a cui per legge non avrebbe avuto diritto.

L'agire in malafede può semmai essere imputato alla moglie che ha
sottaciuto al Pretore un fatto decisivo di cui era perfettamente a conoscenza.

 

Ma c'è di più. Non si vede quali disposizioni irreversibili abbia
preso l'attrice a seguito dell'errata informazione. Risulta evidente che
l'attrice non ha fornito alcuna valida prova a sostegno di quanto pretende a
torto. Non può certo pretendere che se questo importo non le fosse stato
versato avrebbe avuto diritto a ricevere una liquidazione patrimoniale maggiore
e degli alimenti più elevati. Questo fatto è tutto da dimostrare e non è per
nulla evidente come sostiene l'attrice."

 

                                         La
convenuta chiede pure di respingere la domanda di assistenza giudiziaria e
gratuito patrocinio.

 

                               1.6.   Pendente
causa il TCA ha effettuato alcuni accertamenti, richiamando in particolare
l'incarto relativo all'infortunio occorso all'assicurato (inc. __________: doc.
_) e chiedendo alla convenuta di indicare se nel frattempo __________ aveva
maturato il diritto alla rendita di invalidità (inc. __________: doc. _). Le
risultanze processuali sono state trasmesse alle parti.

 

                               1.7.   Con sentenza
del 30 ottobre 2000, questo Tribunale ha dichiarato irricevibile la petizione,
considerando che non era data la sua competenza a statuire sul merito della
vertenza. Per il resto ha accolto la domanda di assistenza giudiziaria.

 

                               1.8.   Con atto del
23 novembre 2000, __________, tramite il suo legale, ha tempestivamente
interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle
assicurazioni, chiedendo l’annullamento della sentenza cantonale e il rinvio
degli atti all’autorità giudiziaria di primo grado affinché statuisca sul
merito. Ha inoltre formulato nuovamente domanda di assistenza giudiziaria.

                                         La
__________, come pure l’Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS),
hanno proposto la reiezione del ricorso.

 

                                         Con
pronuncia del 28 gennaio 2003, l’Alta Corte ha ritenuto che il Tribunale
cantonale delle assicurazioni del Canton Ticino era competente, ai sensi
dell’art. 73 LPP, a statuire nel merito. 

                                         Di
conseguenza ha annullato il giudizio cantonale, rinviando la causa a questo
Tribunale affinché entri nel merito della petizione di __________.

 

                                         Considerato
l’esito del ricorso, la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito
patrocinio formulata dalla ricorrente è risultata priva di oggetto.

 

                               1.9.   Questo
Tribunale, a seguito della sentenza di rinvio del TFA, ha effettuato ulteriori
accertamenti, richiamando in particolare l’incarto AI relativo a __________
(doc. _, comprendente anche l’incarto LAINF) e comunicandone le risultanze alle
parti (doc. _).

 

Inoltre,
alla convenuta è stato chiesto, con scritto 13 agosto 2003 (doc. _), di
indicare a questo TCA se versava o aveva versato a __________ una rendita
d’invalidità. La __________ ha comunicato quanto segue in merito (doc. _): 

 

" 
Il signor __________ è esonerato dal pagamento
dei premi al 100% dal 05.05.1999, dopo un periodo d’attesa di 90 giorni, 50%
dal 01.04.2000, 100% dal 10.04.2000, 50% dal 01.04.2001, 100% dal 23.11.2001.

 

Non abbiamo versato una
rendita d’invalidità. Se una rendita complementare verrà eventualmente versata,
dipende dall’entità della perdita di salario (meno del 90% del salario
dichiarato), tenendo conto delle prestazioni di terzi (AI e dell’__________).
Siamo in attesa di queste decisioni."

 

                                         Queste
informazioni sono state trasmesse alla parte avversa per conoscenza (doc. _).

 

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   Oggetto del
contendere è il trasferimento, da parte della __________, tramite prelevamento
dalla prestazione di libero passaggio di __________, di CHF 40'000 a favore del
conto di libero passaggio intestato a __________ presso la Banca __________,
Fondazione di libero passaggio, __________, come statuito al dispositivo no. 3
della sentenza di divorzio emanata dal Pretore di __________.

 

                                         Nell'opporsi
alla richiesta attorea la __________ fa in sostanza valere che, essendo il
proprio assicurato __________ inabile al lavoro nella misura del 100% dal 5
febbraio 1999, a quest'ultimo non spetta alcun diritto ad una prestazione di
libero passaggio ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 LFLP, per cui il trasferimento di
una parte di essa a favore di __________ non può essere attuato.

 

                               2.2.   A titolo
preliminare occorre determinare il diritto applicabile alla presente
fattispecie, considerato che un’importante modifica del diritto del divorzio è
entrata in vigore il 1° gennaio 2000 (vedi RU 1999 1118; FF 1996 I 1), cioè
dopo la pronunzia del divorzio dei coniugi __________.

 

                                         Ai sensi
dell’art. 7a cpv. 1 titolo finale CC, il divorzio è retto dalla legge nuova
dopo l’entrata in vigore della modifica del Codice civile del 26 giugno 1998.

 

                                         Il
capoverso 2 della stessa disposizione precisa che i divorzi passati in
giudicato secondo il diritto anteriore conservano i loro effetti; le nuove
disposizioni sull’esecuzione sono applicabili alle rendite o alle liquidazioni
in capitale statuite per sopperire alla perdita del diritto al mantenimento o a
titolo di contributi di mantenimento.

 

                                         Nel caso
di specie, il divorzio dei coniugi __________ è stato pronunciato per giudizio
del __________ 1999, cresciuto incontestato in giudicato.

                                         Di
conseguenza si applica alla presente fattispecie il diritto del divorzio in
vigore fino al 31 dicembre 1999, nonché le relative disposizioni concernenti la
divisione dell’avere di previdenza professionale fra i coniugi in caso di
divorzio (art. 22 vLFLP), come d’altronde sottolineato dall’Alta Corte al
considerando 3.2 del suo giudizio 28 gennaio 2003 nella presente causa.

 

                            2.3.1.   Fino al 31
dicembre 1994, le aspettative nei confronti degli istituti previdenziali non
potevano essere divise fra i coniugi in caso di divorzio. L’art. 39 cpv. 1 vLPP
prevedeva infatti che: 

 

" 
Il diritto alle prestazioni non può essere
ceduto né costituito in pegno prima dell’esigibilità. È riservato l’articolo 40
(art. 40: costituzione in pegno per l’acquisto della proprietà di
un’abitazione)."

 

                                        (vedi
anche art. 331c vCO; sul punto cfr. Flütsch,
Pensionskassenansprüche und Ehescheidung, in: SJZ 93 (1997) p. 1; Bulletin de
la prévoyance professionelle no. 39, N. 224).

                                        

 

L’entrata
in vigore, il 1° gennaio 1995, della Legge federale sul libero passaggio nella
previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (LFLP,
RS 831.42) ha permesso di fare un primo passo per migliorare questa situazione
con l’adozione dell’art. 22 LFLP, il quale disponeva, nel suo tenore in vigore
fino al 31 dicembre 1999,  che:

 

" 
In caso di divorzio il tribunale può decidere
che una parte della prestazione d’uscita acquisita da un coniuge durante il
periodo di matrimonio sia trasferita all’istituto di previdenza dell’altro
coniuge e computata sulle prestazioni di divorzio destinate a garantire la
previdenza."

 

                                         Tale
disposizione è stata adottata a titolo transitorio, nell’attesa dell’entrata in
vigore del nuovo diritto del divorzio. L’art. 22 vLFLP aveva per scopo di colmare
le carenze esistenti nella regolamentazione in vigore fino al 31 dicembre 1994,
la quale non permetteva di compensare le lacune di previdenza del coniuge,
spesso la moglie, che aveva rinunciato a lavorare durante il matrimonio per
prendere cura della famiglia (FF 1992 III pto 635.3, p. 538-540; Trigo Trindade, La nouvelle loi sur le libre passage (LFLP) et le
divorce, en particulier le transfert d’une partie de la prestation de libre
passage selon l’art. 22 LFLP, in SJ 1995 p. 445; Jacquemond-Rossari, Quelques
considérations pratiques sur les expectatives de prévoyance du conjoint divorcé
sous le régime de l’article 22 de la LF sur le libre passage (LFLP): aspects
judiciaires, in SJ 1995 p. 487 ; Bräm, Die
Auswirkungen des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 auf
scheidungsrechtliche Leistungen i.S. von Art. 151 und 152 ZGB, in SZS 1995 p.
3; Bulletin de la prévoyance professionelle no. 39, N. 224; Vetterli/Keel, Die
Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in AJP 1999 p. 1613 ss, 1615;
Flütsch, op. cit., p. 1).

 

 

                            2.3.2.   Il nuovo
diritto del divorzio, entrato in vigore il 1° gennaio 2000 (FF 1996 I 1; RU
1999 1118), regola la questione della divisione dell’avere previdenziale fra i
coniugi agli articoli 122 a 124 CC. 

                                         L’art.
122 CC dispone che se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati ad un
istituto di previdenza professionale e se non è sopraggiunto alcun caso di
previdenza, ogni coniuge ha diritto alla metà delle prestazioni d’uscita
accumulata dall’altro coniuge calcolata per la durata del matrimonio secondo le
disposizioni della legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.

                                         Allorché
è già sopraggiunto un caso di previdenza per uno dei coniugi o per entrambi
ovvero allorché le pretese in materia di previdenza professionale acquisite
durante il matrimonio non possono essere divise per altri motivi, è dovuta
un’indennità adeguata (art. 124 CC).

 

 

                            2.3.3.   Secondo la
normativa in vigore sino al 31 dicembre 1994, la nascita del diritto alla
prestazione di libero passaggio (dal 1. gennaio 2000 denominata
"prestazione d'uscita", cfr. art. 2 LFLP) era subordinata all’assenza
di realizzazione di un caso di previdenza. Tale principio era infatti
chiaramente espresso all'art. 27 cpv. 2 vLPP (nel suo tenore in vigore sino
fino al 31 dicembre 1994), il quale, per quanto riguardava la previdenza
professionale obbligatoria, disponeva: 

 

" 
L’assicurato ha diritto a una prestazione di
libero passaggio se il rapporto di lavoro è sciolto prima che si verifichi
un evento assicurato ed egli lascia l’istituto di previdenza."

 

Lo stesso principio valeva
pure per la previdenza professionale più estesa, in applicazione degli
articoli 331a cpv. 1 e 331b cpv. 1 vCO (STFA del 24 ottobre 1994 consid. 2a e
rif., pubblicata in SZS 1996 71; Moser, Zum Leistungs- und
Koordinationsrecht aus Sicht der beruflichen Vorsorge – Betrachtungen anhand
eines praktischen Anwendungsbeispiels (unter Einbezug möglicher
scheidungsrechtlicher Aspekte), in SZS 1997 p.383 Nota 45; Gerhards, Grundriss Zweite Säule, Das Recht des beruflichen
Vorsorge in der Schweiz, Berna e Stoccarda 1990, N. 44, p. 80; Brühwiler, Die
betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, § 22 N. 77, p. 510;
DTF 119 V 138).

 

                                         Il
diritto alla prestazione di libero passaggio era quindi considerato sussidiario
alle prestazioni dovute in caso di realizzazione di un evento assicurato
(segnatamente - come si vedrà meglio al consid. 2.4 -  in caso pensionamento,
morte o invalidità; in argomento cfr. SZS 1996 p. 71; Die Praxis 1999, Nr. 158,
p. 836; DTF 120 V 306 consid. 4a; STFA del 28 febbraio 1996 nella causa V.,
B19/95, in SZS 1998 p. 126, consid. 3; Riemer, Das Recht der beruflichen
Vorsorge in der Schweiz, Berna 1985, p. 116 N. 22; Geiser, Die Auswirkungen der
AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung de lege lata et ferenda, in:
Droit privé et assurances sociales, Editions universitaires Fribourg Suisse,
1990, pag. 11 ss, 124; idem, in: Recht 1991 p. 11). 

 

                             2.3.4   Il principio
di sussidiarietà è stato ripreso all’art. 2 cpv. 1 LFLP, introdotto il 1°
gennaio 1995 e tuttora il vigore, il quale prescrive che:

 

" 
L’assicurato che lascia l’istituto di previdenza
prima che insorga un caso di previdenza (caso di libero passaggio) ha
diritto a una prestazione d'uscita."

 

                                         Con
riferimento all'art. 2 LFLP, il messaggio relativo alla LFLP precisa a questo
proposito che (FF 1992 p.to 632.1, p. 514):

 

" 
Il capoverso 1 fissa il diritto dell’assicurato
a una prestazione al momento in cui lascia l’istituto di previdenza. È
evidente che tale diritto può sorgere soltanto se non è ancora intervenuto il
caso di previdenza."

 

                                         Per il
caso specifico della divisione delle aspettative previdenziali giusta l'art. 22
LFLP, nel suo tenore in vigore sino al 31 dicembre 1999, anche la pretesa di un
coniuge al trasferimento di parte della prestazione d'uscita acquisita
dall'altro coniuge durante il matrimonio era considerata sussidiaria rispetto
alle prestazioni cui quest'ultimo aveva diritto in caso di sopravvenienza di un
caso di previdenza realizzatosi in costanza di matrimonio (Trigo Trindade, La nouvelle loi sur le libre passage (LFLP) et le
divorce, en particulier le transfert d’une partie de la prestation de libre
passage selon l’art. 22 LFLP, in SJ 1995, p. 450 e riferimenti; Flütsch, op. cit., p. 3; cfr. anche Geiser, op. cit., in Recht 1991 p. 11).

 

                                         Le disposizioni introdotte dal nuovo diritto del divorzio (artt. 122
a 124 CC, risp. artt. 30c cpv. 6 LPP e 22 - 22c LFLP) prevedono addirittura
testualmente il principio della sussidiarietà nel caso specifico della divisione
delle prestazioni d’uscita fra i coniugi, precisando che quest’ultima può
avvenire soltanto “se non è sopraggiunto alcun caso d’assicurazione”
(vedi testo dell’art. 122 cpv. 1 CC; FF 1996 I p.to 233.432, p. 113;
Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce (2e partie), in
SVZ 68 (2000), p. 247).

 

                                         La
sussidiarietà del diritto alla prestazione d’uscita rispetto a prestazioni
dovute al sopraggiungere di un caso di previdenza deve dunque essere
considerato quale principio generale valido nella previdenza
professionale e trova quindi applicazione anche nell'ambito della divisione
degli averi pensionistici in caso di divorzio: il sopraggiungere di un caso di
previdenza rende infatti la divisione della prestazione d’uscita non può più attuabile,
siccome delle prestazioni sono già versate dall’istituto previdenziale (cfr.
Moser, Das Leistungsrecht der beruflichen Vorsorge im Spiegel der
bundesgerichtlichen rechtsprechung - Aktuelle Entwicklungen, in: Neue
Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, Tagung SIVK vom 4. Mai 2000, Luzern,
p. 15, con riferimenti; cfr. anche Schneider, Trois problèmes pratiques pour
les institutions de prévoyance, in SPV 1999 p. 939ss, 940; cfr. dottrina e
giurisprudenza citate al consid. 2.3.3).

 

                               2.4.   Occorre ora
definire la nozione di caso di previdenza e il momento in cui esso è
considerato come sopraggiunto. 

 

L’art. 27 cpv. 2 vLPP non
dava alcuna definizione dell’evento assicurato. La dottrina e la
giurisprudenza l’hanno descritto come l’evento che porta all’erogazione di
prestazioni da parte dell’istituto previdenziale, ossia il raggiungimento
dell’età di pensionamento, l’invalidità o il decesso. In altre parole, si
tratta della realizzazione dei rischi assicurati in senso stretto nell’ambito
della previdenza professionale (STFA del 24 ottobre 1994 nella causa B, in SZS
1996 71 consid. 2a e rif.; Gerhards, op.cit., N. 44, p. 80; Brühwiler, op.cit.,
§ 22 N. 77, p. 510; Die Praxis 1999, Nr. 158, p. 836; DTF 120 V 306, 119 V 135
consid. 4a).

 

                                         L’art. 1
cpv. 2 LFLP, introdotto il 1° gennaio 1995 e tuttora in vigore, considera quali
casi di previdenza il raggiungimento del limite d’età, la morte e
l’invalidità (FF 1992 N. 631 p. 513).

                                         Di
conseguenza, l'applicazione dell'art. 22 LFLP, nel suo tenore in vigore sino al
31 dicembre 1999, era quindi possibile nella misura in cui non si fosse ancora
realizzato, durante il matrimonio, un caso d'invalidità o di vecchiaia (cfr.
Trigo Trindade, op. cit., p. 450).

 

                                         Per
quanto riguarda, infine, la nozione di previdenza, rispettivamente di caso di
previdenza ai sensi delle nuove disposizioni introdotte dal nuovo diritto del
divorzio (art. 122 e segg. CC, risp. 30c cpv. 6 LPP, 22-22c LFLP) la stessa è
identica a quella definita all'art. 1 cpv. 1 e 2 LFLP (Schneider/Bruchez, op.
cit., in SVZ 2000, p. 248; cfr. anche Walser, Berufliche Vorsorge, in: Das Neue
Scheidungsrecht, Zurigo 1999, p. 49ss, 52 ). 

 

                            2.5.1.   Nell’evenienza
specifica del caso di previdenza “invalidità”, unico rilevante nella presente
fattispecie, hanno diritto alle prestazioni d’invalidità le persone che, nel
senso dell’AI sono invalide per almeno il 50% ed erano assicurate al momento in
cui è sorta l’incapacità di lavoro la cui causa ha portato all’invalidità (art.
23 LPP; SVR 1999 BVG Nr. 3). 

                                         Ai sensi
dell’AI, il diritto alla rendita nasce in generale al più presto un anno dopo
l’inizio dell’incapacità lavorativa (art. 29 cpv. 1 litt. b LAI su rinvio
dell’art. 26 cpv. 1 LPP). È riservato il caso in cui l’assicurato può
pretendere un’indennità giornaliera secondo l’art. 22 LAI (art. 29 cpv. 2 i.f.
LAI), cioè durante l’integrazione: in questo caso il diritto alla rendita AI
non nasce, conseguentemente non nasce nemmeno il diritto alla rendita
d’invalidità della previdenza professionale (DTF 123 V 269).

                                         Non sono
quindi determinanti né la data d’inizio dell’incapacità lavorativa, né quella
d’inizio del versamento della prestazione che l’istituto di previdenza può ad
esempio differire fintanto che l’assicurato riscuote il salario completo (art.
26 cpv. 2 LPP; SZS 1995 pag. 464). Qualora le norme regolamentari dell’istituto
previdenziale prevedono condizioni più favorevoli per la sopravvenienza di un
caso d’invalidità (art. 49 cpv. 2 LPP), per esempio ammettendo una definizione
più larga dell’invalidità, fissando un grado d’invalidità determinante
inferiore al 50% o fissando una data anteriore all’AI per l’inizio del diritto
alle prestazioni, sono decisive queste ultime condizioni (cfr.
Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau
droit du divorce, Publication CEDIDAC, Losanna 2000, pag. 195ss, 221s;
Schneider, op. cit., in: SVP 1999 p. 940).

 

                            2.5.2.   L’invalidità
pone difficoltà pratiche evidenti in relazione con la sopravvenienza del caso
di previdenza. In effetti, la durata dell’incapacità lavorativa necessaria
all’insorgere del diritto alla rendita AI, nonché il ritardo spesso importante
delle procedure di definizione delle rendite AI, hanno sovente per conseguenza
un’erogazione della rendita AI con effetto largamente retroattivo (Moser, Zum Leistungs- und Koordinationsrecht aus Sicht der beruflichen
Vorsorge – Betrachtungen anhand eines praktischen Anwendungsbeispiels (unter
Einbezug möglicher scheidungsrechtlicher Aspekte), in SZS 1997 383 Nota 44; Schneider/Bruchez, op. cit., in SVZ 2000, p. 251-252).

 

                            2.5.3.   Dal profilo
temporale, dottrina e giurisprudenza riconoscono che l’insorgenza del caso di
previdenza è data nel momento in cui nasce il diritto a prestazioni nei
confronti dell’istituto previdenziale, la pretesa al versamento di una
prestazione d’uscita venendo quindi a cadere nella misura in cui uno dei
coniugi è posto al beneficio di prestazioni assicurative
(Sutter/Freiburgerhaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, p.
238; Kieser, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalls der beruflichen
Vorsorge - Hinweise für die Praxis, in AJP 2001 p. 155ss; Geiser, Bemerkungen
zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (Art. 123
ZGB), in ZBJV 2000 p. 89ss, 91; FamPra 2002 p. 647, 2003 p. 413; SZS 1997 383
N. 44; DTF 126 V 89; ZBJV 2003 p. 541).

 

                                         Il
sopraggiungere di un caso di previdenza e quindi la nascita del diritto a
prestazioni previdenziali prima del divorzio (e precisamente prima della
crescita in giudicato della sentenza di divorzio, vedi Moser, Zum Leistungs- und Koordinationsrecht aus Sicht der beruflichen
Vorsorge – Betrachtungen anhand eines praktischen Anwendungsbeispiels (unter
Einbezug möglicher scheidungsrechtlicher Aspekte), in SZS 1997 382 N. 40 e
rif.; Sutter/Freiburgerhaus, op. cit., N. 16, p. 197) rende quindi
inattuabile la ripartizione dell’avere di previdenza fra i coniugi. 

 

                            2.6.1.   In concreto,
ai fini dell’attuazione della previdenza professionale dei propri dipendenti,
la ditta __________, datore di lavoro di __________, ha aderito alla __________
fondazione collettiva LPP, __________ con contratto __________ (inc.
__________: doc. _). 

 

                                         Il
relativo regolamento di previdenza prevede, in caso di incapacità di guadagno
in seguito a malattia o infortunio, l’esonero dal pagamento dei premi, dopo un
periodo d’attesa di 3 mesi (art. 1.5.4.). 

 

                                         Inoltre,
sotto la rubrica “Prestazioni in caso d’incapacità di guadagno” prescrive
quanto segue (inc. __________: doc. _):

 

" 
3.3.1.    Rendita d’invalidità

 

Il
versamento della rendita d’invalidità inizia dopo che l’incapacità di guadagno
sia durata per il periodo d’attesa fissato. Periodi d’invalidità dovuti alla
stessa causa possono essere sommati, se le interruzioni non superano in tutto
un terzo del periodo d’attesa. La prestazione è concessa fin quando dura
l’incapacità di guadagno, al massimo fino al raggiungimento dell’età di
pensionamento o fino al decesso dell’assicurato. 

 

L’ammontare
della rendita d’invalidità è fissato in base al grado dell’incapacità di
guadagno. L’incapacità di guadagno inferiore al 25% non dà diritto alla rendita
d’invalidità, mentre l’incapacità di guadagno di almeno 66 2/3% dà diritto alla
rendita d’invalidità intera.”

 

                                         La
nozione di “incapacità di guadagno” è definita all’art. 2.12. dello stesso
regolamento:

 

" 
Si ha incapacità di guadagno quando
l’assicurato, in base ad accertamento medico e a prove effettivamente
dimostrabili, è completamente o in parte incapace di esercitare la sua
professione o un’alta attività lucrativa conforme alla sua posizione sociale,
alle sue conoscenze e alle sue capacità, oppure se è invalido ai sensi
dell’Assicurazione federale per l’Invalidità (AI).”

 

 

                            2.6.2.   In casu la
sentenza 28 settembre 1999, con cui il giudice del divorzio ha deciso il
trasferimento, da parte della __________, di CHF 40'000 a favore del conto di
libero passaggio intestato a __________, è cresciuta incontestata in giudicato
in data 21 ottobre 1999 (doc. _). 

Tale data
rappresenta pertanto il limite temporale decisivo entro il quale non deve
essere sopraggiunto alcun caso di previdenza ai sensi della dottrina e della
giurisprudenza sopra citate, affinché sia possibile attuare la divisione
dell’avere di previdenza professionale di __________, conformemente a quanto
deciso dal giudice del divorzio.

 

A questo
proposito, dall’incarto AI/LAINF (doc. _) trasmesso dall’Ufficio AI si evince
che __________ o, a seguito di infortunio, riceve da parte della __________ una
rendita d’invalidità mensile di CHF 2'497.— a far tempo dal 1° gennaio 2003
(decisione __________ del 15 maggio 2003). Il grado d’incapacità lucrativa
riconosciuto è del 50%, conformemente ad un accordo concluso fra le parti il 18
marzo 2003.

Per quanto
concerne la rendita invalidità AI risulta invece che nessuna decisione in
merito è stata ancora presa da parte del competente Ufficio.

Da parte sua,
con scritto 18 agosto 2003 (doc. _) la __________ ha confermato di non avere
ancora versato alcuna rendita d’invalidità a favore di __________. In sostanza,
la decisione di versare un’eventuale rendita d’invalidità complementare della
previdenza professionale dipende dall’entità della perdita di salario, tenendo
conto delle prestazioni di terzi (AI e __________). A tale riguardo l'istituto
previdenziale ha inoltre precisato di essere in attesa di una decisione da
parte dell'Ufficio AI (vedi doc. _). 

 

In queste
circostanze, non avendo l'Ufficio AI ancora emanato una decisione in merito
all'eventuale diritto di __________ ad una rendita e non risultando quindi in
casu accertata, sulla base degli attuali elementi probatori agli atti,
l'eventuale sopravvenienza - nel senso sopra descritto (cfr. consid. 2.3 e 2.4)
- di un caso di previdenza prima della crescita in giudicato della sentenza di
divorzio, nulla si oppone all’attuazione della ripartizione dell’avere di
previdenza di __________ conformemente a quanto statuito nella sentenza di
divorzio.

 

                            2.6.3.   A siffatta
conclusione non possono mutare le allegazioni della fondazione convenuta,
secondo cui il diritto alla prestazione di libero passaggio sarebbe estinto,
essendo __________ inabile al lavoro al 100% dal 5 febbraio 1999 ed esonerato
dal pagamento dei premi dal 5 maggio 1999 (dopo 3 mesi di attesa).

                                         In
effetti, come visto, né l’incapacità lavorativa né l’esonero dal pagamento dei
premi costituiscono criteri decisivi per determinare il momento d'insorgenza di
un caso di previdenza ai sensi della giurisprudenza e della dottrina sopra
citate (cfr. consid. 2.3 e 2.4).

 

                            2.6.4.   Alla luce
delle considerazioni che precedono può quindi rimanere indecisa la questione a
sapere se, come asserito in petizione, all'istituto convenuto sia
rimproverabile una violazione del principio della buona fede.

 

 

                               2.7.   La petizione
in oggetto merita pertanto accoglimento. Di conseguenza, la __________ dovrà
versare a favore di __________ sul suo conto diu libero passaggio presso la
Banca __________, l'importo di fr. 40'000.--.

 

                                         Giova in
ogni caso rilevare che, a mente di questa Corte, qualora venisse per ipotesi
accertato - successivamente alla crescita in giudicato del presente giudizio e
al consecutivo trasferimento della prestazione litigiosa sul conto di spettanza
dell'attrice - che un caso di previdenza (invalidità) è insorto durante il
matrimonio, rimarrà in ogni caso riservata la facoltà per la parte interessata
di richiedere, se del caso (cfr. art. 3 cpv. 2 e 3 LFLP in relazione all'art.
22 cpv. 1 e 2 LFLP), la restituzione dell'importo trasferito; a restituzione
avvenuta, spetterà semmai a quest'ultima valutare se sono adempiute le premesse
per una modifica della sentenza di divorzio in punto alla divisione degli averi
previdenziali (in argomento cfr. Scheider/Bruchez, op. cit., in CEDIDAC, p.
259-261).

 

                               2.8.   Visto
l’esito della procedura, __________, assistita da un avvocato, ha diritto al
versamento di un importo a titolo di ripetibili che nel caso concreto appare
giustificato quantificare in fr. 1’500 (cfr. STFA del 18 settembre 2000 nella
causa F.M., H 59/00; RAMI 1996 p. 261 e 1997 p. 322).

                                         Secondo
la costante giurisprudenza del TFA l'assegnazione di ripetibili rende priva
d'oggetto l'istanza d’assistenza giudiziaria (DTF 124 V 303 consid. 6; STCA non
pubblicata del 20 febbraio 2001 in re R., inc. __________; STCA non pubblicata
del 24 marzo 2003 in re B. Z., inc. __________). Di conseguenza il decreto 30
ottobre 2000 con il quale all'attrice è stata concessa l'assistenza giudiziaria
deve essere revocato. 

 

                                         Per quel
che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente
procedura, si osserva che secondo l'art. 20 cpv. 1 LPTCA, applicabile in virtù
dell’art. 8 cpv. 2 LALPP, la procedura è di principio gratuita.

                                         Non si
prelevano pertanto tasse di giustizia e le spese sono poste a carico dello
Stato.

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                 1.-   La
petizione é accolta.

                                         § Di
conseguenza è fatto ordine alla __________ fondazione collettiva LPP,
__________ di versare a favore di __________, sul conto previdenziale n.
__________presso la Banca __________, Fondazione di libero passaggio,
__________, l'importo di CHF 40'000.- (quarantamila). 

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La __________ fondazione
collettiva LPP, __________ verserà a __________ CHF 1'500.00 a titolo di
ripetibili.

 

                                 3.-   Il decreto
30 ottobre 2000 con il quale all'attrice è stata concessa l'assistenza
giudiziaria è revocato.

 

                                 4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti