# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98a21747-6cf8-5d03-9bc1-5663d78a6f77
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2003 35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2003-35_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2003 35

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35 – Willensvollstrecker; Befugnisse bei der Verwaltung und 
Teilung der Erbschaft ( Art. 517 f. ZGB ). Der Willensvoll-
strecker ist nicht – auch nicht mit Zustimmung des Kreis- 
präsidenten als Aufsichtsbehörde – befugt, den den Erben 
unterbreiteten Teilungsvorschlag ohne das im Sinne eines 
Teilungsvertrags gemäss Art. 634 ZGB schriftlich erklärte 
Einverständnis aller Erben zu vollziehen.

Aus den Erwägungen:
3) )  Im vorliegenden Fall  hat der Willensvollstrecker am 21. 

Oktober 2002 1/3 der Wertschriften gemäss seinem Teilungsvorschlag vom 2. 
Juli 2002 der Miterbin S. überlassen. Es stellt sich die Frage, ob der 
Willensvollstrecker berechtigt war, diese Wertschriften auszuhändigen.

a) Gemäss Art. 634 Abs. 1 ZGB wird die Teilung für die Erben ver- 
bindlich mit der Aufstellung und Entgegennahme der Lose oder mit dem 
Abschluss des Teilungsvertrages. Der Teilungsvertrag bedarf zu seiner Gül- 
tigkeit der schriftlichen Form ( Art. 634 Abs. 2 ZGB), und zwar unabhängig 
davon, ob der Nachlass ganz oder nur partiell geteilt wird ( vgl. Hauser, Der 
Erbteilungsvertrag, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Zürich 1973,
S. 53 ff.; Schaufelberger, Basler Kommentar; Basel/ Frankfurt am Main 1998, 
N 19 zu Art. 634 ZGB). Es ist aber nicht notwendig, dass die Unterschriften 
auf der gleichen Urkunde angebracht werden. Ein Erbteilungsvertrag kann 
auch durch den Austausch von Briefen zustande kommen, falls sich daraus 
der übereinstimmende Wille aller Erben ergibt, im Sinne einer gänzlichen 
oder beschränkten Auseinandersetzung definitiv befinden zu wollen ( BGE 
118 II 398 f. ). Zweckmässigerweise wird der Willensvollstrecker den Erben 
eine Frist zur Stellungnahme ansetzen, aber das unbenutzte Verstreichenlas- 
sen der Frist gilt nicht als Zustimmung. Eine stillschweigende Annahme ist 
ausgeschlossen, weil ein Erbteilungsvertrag der Schriftlichkeit bedarf; die 
Zustimmung zum Teilungsvorschlag muss deshalb ausdrücklich sein und 
kann nicht durch einfachen Fristablauf ersetzt werden ( Karrer, Basler Kom- 
mentar, a. a. O., N 61 zu Art. 518 ZGB).

Im vorliegenden Fall haben die Erben unbestrittenermassen keine 
Realteilung der Wertschriften vorgenommen. Wie noch zu zeigen sein wird, 
ist aber auch kein Erbteilungsvertrag im Sinne von Art. 634 ZGB zustande- 
gekommen. Nachdem Ende Juni 2002 die Realteilung des Hausrates der 
Villa I. mit Ausnahme von 12 Gegenständen hat durchgeführt werden kön- 
nen, hat der Willensvollstrecker am 2. Juli 2002 den Erben einen Erb- 
teilungsvorschlag zukommen lassen. Danach sollte über das Vermächtnis 
an die Eheleute R. erst nach Vorliegen und nach Massgabe des rechtskräfti- 
gen Urteils verfügt werden können, weshalb dieses Vermächtnis als Rück- 
stellung gebucht werden sollte. Die Wertschriften sollten zu je 1/3 auf die

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drei  testamentarisch  eingesetzten  Erben  verteilt  werden.  S.  erteilte am
19. September 2002 die Zustimmung zum Erbteilungsvorschlag. Dass die 
Rekurrenten die dem Erbteilungsvorschlag des Willensvollstreckers beige- 
legene Zustimmungserklärung nicht unterzeichnet retourniert haben, steht 
fest. Wie bereits ausgeführt, gilt das unbenutzte Verstreichenlassen der Frist 
nicht als Zustimmung. Der Willensvollstrecker behauptet, anlässlich der 
Teilung des Hausrats im Juni 2002 seien alle Erben übereingekommen, nicht 
nur den Hausrat, Schmuck, Silber und Geld real zu teilen, sondern auch die 
Wertschriften. Davon ausgenommen seien einzig 12 Gegenstände, die später 
geteilt werden sollten, die zwischen den Erben vereinbarte Rückstellung von 
Fr. 120 000.–, das Liegenschaftsvermächtnis an die Eheleute R. sowie die 
Rückstellung für die Teilungskosten. Mit Schreiben vom 2. Juli 2002 habe
A. T. sein Einverständnis bestätigt, weshalb von einer Einigung der Erben 
bezüglich des Erbteilungsvorschlages auszugehen sei. Dieser Argumenta- 
tion kann nicht gefolgt werden. Der Rekursgegner übersieht, dass ein Erb- 
teilungsvertrag gemäss Art. 634 Abs. 2 ZGB der ausdrücklichen Schriftlich- 
keit bedarf, weshalb eine allenfalls mündlich erfolgte Einigung anlässlich der 
Teilung des Hausrats den gesetzlichen Formanforderungen nicht genügt. 
Auch das Protokoll, das im Anschluss an die Realteilung verfasst wurde ( vgl. 
act. E 6 ), vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen, zumal dieses 
Schriftstück nicht mit den Unterschriften der Erben versehen ist. Schliess- 
lich kann der vom Willensvollstrecker und der Vorinstanz angeführte Brief 
von A. T. ( act. H 11 ), datiert vom 2. Juli 2002, ebenfalls nicht als ausdrückli- 
che Zustimmung zum Erbteilungsvorschlag gewertet werden. Allein des- 
halb, weil A. T. darin nicht ausdrücklich die Verteilung der Wertschriften be- 
anstandete, kann nicht abgeleitet werden, er habe sich mit der fraglichen 
Verteilung einverstanden erklärt. Wie bereits ausgeführt, ist eine stillschwei- 
gende Annahme eines Erbteilungsvertrages ausgeschlossen.

b) Steht nach dem Gesagten fest, dass kein schriftlicher Erbteilungs- 
vertrag zustande gekommen ist, gilt es zu prüfen, ob der Willensvollstrecker 
trotzdem berechtigt war, die besagten Wertschriften S. auszuhändigen.

Gemäss Art. 518 Abs. 1 ZGB steht der Willensvollstrecker, soweit der 
Erblasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtli- 
chen Erbschaftsverwalters. Er hat den Willen des Erblassers zu vertreten 
und gilt insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schul- 
den des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Tei- 
lung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vor- 
schrift des Gesetzes auszuführen ( Art. 518 Abs. 2 ZGB). Die laufende 
Verwaltung des Nachlasses ist im Rahmen der konkreten Nachlassstruktur 
zu besorgen. Es besteht also zum Beispiel keine Notwendigkeit, ein Aktien- 
portefeuille in mündelsichere Wertpapiere umzulagern, doch muss es wei- 
terhin professionell überwacht werden. Bei eigentlich riskanter Struktur

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kann der Willensvollstrecker im Sinne einer Sofortmassnahme zur Veräus- 
serung im Blick auf Schadensverminderung berechtigt sein, doch soll dies 
wo möglich erst nach vorgängiger Absprache mit den Erben geschehen     
( Druey/ Breitschmid, Willensvollstrecker, St. Galler Studien zum Privat-, 
Handels- und Wirtschaftsrecht, Bern/ Stuttgart/ Wien 2000, S. 162 ff.; vgl. 
auch Karrer, Basler Kommentar, a. a. O., N 28 zu Art. 518 ZGB).

Ein Rechtsanspruch auf Teilhabe an Nachlasswerten vor Teilung be- 
steht nicht, und zwar weder der Gesamtheit der Erben und ohnehin nicht 
einzelner. Sowohl eine «Teil-Teilung» als auch «Gesamt-Teilung» kann nur 
in Absprache mit allen Erben und in der von Art. 634 ZGB vorgesehenen 
Form verbindlich erfolgen. Der Willensvollstrecker ist also nicht befugt, 
selbst einen von ihm vorgelegten Teilungsplan als verbindlich zu erklären      
( vgl. Druey/ Breitschmid, Praktische Probleme der Erbteilung, St. Galler 
Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bern/ Stuttgart/ Wien 
1997, S. 141 und S. 149 ff.; Druey/ Breitschmid, Willensvollstrecker, a. a. O.,
S. 12; Karrer, Basler Kommentar, a. a. O., N 62 zu Art. 518 ZGB). Daran kann 
auch die ausdrückliche Zustimmung der Aufsichtsbehörde nichts ändern. In 
der Lehre werden jedoch verschiedene Ausnahmen von diesem Prinzip dis- 
kutiert. So wird die Meinung vertreten, dass bei längerem Verharren in Er- 
bengemeinschaft der Willensvollstrecker abwicklungserleichternd wirken 
solle. Abschlagszahlungen sollen – wenn sie quotal gleichmässig und quanti- 
tativ nur zurückhaltend ausgerichtet werden – nicht nur dort möglich sein,   
wo die Aufteilung weder streitig noch ungewiss ist, sondern generell dann, 
wenn die Verhältnisse es ohne präjudizierende Wirkung für die nachmalige 
Teilung erlauben. Im Zweifelsfall sollte der Willensvollstrecker allerdings 
eher ein verzinsliches Darlehen gewähren ( Druey/ Breitschmid,Willensvoll- 
strecker, a. a. O., S. 163 f.; vgl. auch Karrer, Basler Kommentar, a. a. O., N 46 
zu Art. 518 ZGB). Selbst bei Widerstand einzelner Erben gegen eine Be- 
teiligung der Erben an Nachlasserträgnissen  soll  dies  nach  Breitschmid  
den Willensvollstrecker nicht daran hindern, gegen ein «Aushungern» 
schwächerer durch potentere Erben vorzugehen ( Druey/ Breitschmid, Wil- 
lensvollstrecker, a. a. O., S. 164 ).

Im vorliegenden Fall hat der Willensvollstrecker nicht im Sinne einer 
Schadensverminderung Wertschriften verkauft, sondern er hat eine «Teil- 
Teilung» durchgeführt, indem er 1/3 der Wertschriften S. überlassen hat. 
Nach den obenstehenden Erwägungen ist der Willensvollstrecker grundsätz- 
lich nicht zuständig, ohne Einverständnis aller Erben eine «Teil-Teilung» 
durchzuführen. Kommt hinzu, dass eine Teil-Teilung in der vom Gesetz vor- 
gesehenen Form zu geschehen hätte ( vgl. Art. 634 ZGB). Wie bereits ausge- 
führt, hat vorliegend weder eine Realteilung der Wertschriften stattgefun- 
den noch haben die Erben mit übereinstimmendem Willen einen 
schriftlichen Erbteilungsvertrag abgeschlossen ( vgl. Erw. 3. a). Es stellt sich

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somit einzig noch die Frage, ob vorliegend ein von einem Teil der Lehre vor- 
gesehener Ausnahmetatbestand vorliegt. Auch diese Frage ist zu verneinen, 
zumal nicht gesagt werden kann, bei der Verteilung von 1/3 der Wertschriften 
handle es sich um einen quantitativ bescheidenen Anteil, noch behauptet 
werden kann, der Willensvollstrecker habe ein «Aushungern» schwächerer 
durch potentere Erben verhindern wollen.

c) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass der Willens- 
vollstrecker nicht befugt war, S. die besagten Wertschriften auszuhändigen. 
Daran ändert auch die Zustimmung der Aufsichtsbehörde nichts. Denn 
selbstverständlich können durch ihre Zustimmung nicht die gesetzlichen 
Kompetenzen des Willensvollstreckers erweitert werden. Der Rekurs ist so- 
mit gutzuheissen und Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist aufzuheben. 
PZ 02 127 Verfügung vom 1. April 2003