# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 908f0226-7af6-542d-9460-1d300df1509a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.07.2013 90.2011.49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_90-2011-49_2013-07-02.html

## Full Text

Incarti n.

  90.2011.49-51/53/55/

  79

   

  	
  Lugano

  2 luglio 2013

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente

  Flavia
  Verzasconi, Giovan Maria Tattarletti

  

 

	
  segretario:

  	
  Fulvio
  Campello, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sui ricorsi di

 

 

	
                               a.

   

   

   

                               b.

   

   

   

                               c.

   

   

   

                               d.

   

   

   

   

                               e.

   

   

                               f.

  	
  31
  agosto 2011 di

   RI
  1   

  patrocinato
  da:   PR 1   

   

  30
  agosto 2011 di 

   RI 2  

  patrocinati
  da:   PR 1   

   

  30
  agosto 2011 di

   RI
  3  

  patrocinato
  da:   PR 1   

   

  30
  agosto 2011 di

   RI
  5  

   RI
  6  

  patrocinate
  da:   PR 1   

   

  30
  agosto 2011 di

   RI
  4  

  patrocinato
  da:   PR 1   

   RI 7  

  patrocinato
  da:   PR 2  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082), con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore del
  comune del Gambarogno;

  

 

 

viste le risposte:

-    19 dicembre 2011 del municipio del
comune del Gambarogno;

-    19 dicembre 2011 della Divisione
dello sviluppo territoriale e della mobilità;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                  A.   a. Nella frazione di San Nazzaro del comune del Gambarogno RI 1
è proprietario del mapp. 507. A RI 2 appartiene invece il mapp. 1414. RI 3 è proprietario
del mapp. 1415. RI 5 e RI 6 posseggono il
mapp. 512. RI 4 detiene i mapp. 1352, 1353 e 1450.
 A RI 7 appartiene infine, in comproprietà, il mapp. 1213.

 

                                         b. Questi fondi sono
ubicati entro un raggio di 200 m dal nucleo di Vairano, un quartiere del nuovo
comune.

 

 

                                  B.   a. Nella seduta del 18 febbraio 2009 il consiglio consortile del
Consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno ha adottato la
revisione del piano regolatore. I fondi in rassegna, inseriti nella zona
residenziale, sono stati inclusi nei comparti destinati alla residenza primaria,
retti dall'art. 18 NAPR.

 

                                         b. Con impugnative singole, ma
dallo stesso tenore, del 5 rispettivamente 14 maggio 2009 i proprietari
indicati sub a-e hanno contestato dinanzi al Consiglio di Stato la creazione
dei citati comparti, in quanto non sorretta da un interesse pubblico e sproporzionata,
pertanto lesiva del loro diritto di proprietà. Essi hanno quindi domandato di
non approvarli o, in subordine, di estromettere dagli stessi i loro fondi.

 

                                         Con impugnativa separata
dagli altri, del 14 maggio 2009, anche RI 7 è insorto al Consiglio di Stato. 

 

                                         Nella sua memoria, redatta in lingua tedesca, egli ha censurato il
fatto che la vendita rispettivamente la successione concernente una residenza ubicata nel comparto destinato alla
residenza primaria fosse possibile solo a persone domiciliate nel
comune. Anche questo ricorrente si è appellato ad una lesione della garanzia della
proprietà.

 

                                         Entro il termine
perentorio di 10 giorni fissatogli dalla Sezione dello sviluppo territoriale
per la presentazione dell'allegato in lingua italiana, il 27 novembre 2009
 l'interessato ha inoltrato un nuovo esposto, nella quale ha contestato il
principio, fissato al cpv. 6 dell'art. 18 NAPR, giusta cui una residenza
secondaria dev'essere trasformata in primaria qualora il suo proprietario intenda
locarla a terzi. L'insorgente ha pure censurato l'assenza di una regolamentazione
nel caso di vendita di una residenza secondaria inclusa nel comparto. Ha
inoltre formulato delle critiche ai cpv. 7 (possibilità di utilizzare un
residenza primaria come secondaria) e al cpv. 5 (deroghe).

 

                                         c. Con risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) il Consiglio di Stato ha
approvato il piano regolatore. Ha pure condiviso la proposta di istituire i
comparti destinati alla residenza primaria. Esso ha spiegato che la quota di
residenze secondarie nel nuovo comune del Gambarogno supera il 60% di quelle
totali, l'aumento della costruzione di alloggi è maggiore della crescita della
popolazione ed il tasso di emigrazione è in aumento. La delimitazione di
comparti adibiti prevalentemente a residenza primaria appare pertanto
necessaria per tentare di recuperare un maggior equilibrio nel mercato
dell'alloggio, nell'uso degli edifici e nel finanziamento dei costi dell'urbanizzazione.
I ricorsi sono pertanto stati tutti respinti (cfr. ris. impugnata, pag.
152 segg.).

                                  C.   a. Con ricorsi separati, ma
di identico tenore, del 30 e 31 agosto 2011 i proprietari indicati in ingresso sub
a.-e. insorgono contro il giudizio
governativo dinanzi al Tribunale, dinanzi al quale ribadiscono i motivi e le
domande sottoposte all'autorità di approvazione del piano.

 

                                         b.
Con gravame 14 settembre 2011 anche RI 7 insorge al Tribunale.

 

                                         L'insorgente
contesta anzitutto le modalità di adozione del piano regolatore. Egli sostiene
che questa facoltà non poteva essere delegata al Consorzio ed inoltre che il
preavviso formulato dal consiglio comunale di San Nazzaro fosse lacunoso. Per
questo motivo egli sollecita, in via principale, l'annullamento integrale della
revisione del piano regolatore.

 

                                         Il
ricorrente censura indi il contenuto dell'art. 18 NAPR proposto dal Consorzio,
che - a seguito del riordino della normativa conseguente alla decisione di
approvazione del piano regolatore - costituisce ora l'art. 17 NAPR. A fronte di
una critica a tutto campo della disposizione in questione, egli limita tuttavia
le proprie domande allo stralcio dei cpv. 6 e 7, alla loro sostituzione
mediante un nuovo cpv. 6 ed all'emendamento del cpv. 4.

 

                                         c. La Divisione dello
sviluppo territoriale e della mobilità del Dipartimento del territorio, agente
per conto del Governo, ed il municipio del comune del Gambarogno chiedono che i
ricorsi vengano respinti.

 

                                         d. Dei rispettivi
argomenti si dirà, per quanto necessario, in diritto.

 

 

                                  D.   a. Il 20 settembre 2012 si è tenuta un'udienza sul luogo della
contestazione. In occasione della stessa le parti hanno ribadito le rispettive
posizioni ed hanno rinunciato a presentare conclusioni.

 

b. All'udienza le parti
hanno inoltre preso atto che le loro cause sarebbero state congiunte in
applicazione dell'art. 51 della legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1).

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                         1.1. La competenza del
Tribunale è data, i ricorsi sono tempestivi (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla
pianificazione del territorio del 23 maggio 1990; LALPT; BU 1990, 365,
 in vigore sino al 31 dicembre 2011; art. 30 cpv. 1 legge sullo sviluppo
territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1°
gennaio 2012) e la legittimazione dei
ricorrenti certa (art. 38 cpv. 4 lett. c LALPT, dal 1° gennaio 2012 art.
30 cpv. 2 lett. c Lst). I gravami sono pertanto, in linea di principio, ricevibili
in ordine (cfr. comunque consid. 2). Essi vengono decisi mediante un unico
giudizio, in quanto presentano lo stesso fondamento fattuale (art. 51 LPamm).

 

1.2. Poiché il controverso piano regolatore è stato adottato ed
approvato in vigenza della LALPT, esso dovrà essere esaminato, nel merito, in
applicazione di quest'ultima legge (art. 107 Lst).

 

1.3. Per costante
prassi, tutelata dal Tribunale federale (cfr. diffusamente RDAT II-1994 n. 22),
il Tribunale cantonale amministrativo statuisce sulla base della situazione di
fatto e di diritto vigente al momento dell'emanazione della decisione del
Consiglio di Stato. L'evasione dei ricorsi in oggetto prescinde pertanto dall'applicazione
dell'articolo 75b della Costituzione federale del 18 aprile 1999 (Cost.;
RS 101), approvato l'11 marzo 2012 dal popolo svizzero in accoglimento dell'iniziativa
popolare "Basta con la costruzione
sfrenata di abitazioni secondarie!",
e delle prescrizioni di esecuzione frattanto sancite dal Consiglio federale (Ordinanza
sulle abitazioni secondarie del 22 agosto 2012,
 in vigore dal 1° gennaio 2013; RS 702; applicabile al comune del Gambarogno). Va,
del resto, rilevato che le norme del diritto cantonale o comunale già in vigore
che limitano le residenze secondarie rimangono ulteriormente applicabili, nella
misura in cui non contraddicono questa nuova normativa federale (cfr. Lorenzo Anastasi/Flavio Canonica/Giovanni Molo, Riflessioni sulla
limitazione delle residenze secondarie, pubbl. in Jusletter 2 luglio 2012, n. 40).

 

 

                                   2.   2.1. RI 7 domanda in via
principale l'annullamento dell'intera revisione del piano regolatore ed in
subordine delle modifiche concernenti i cpv. 4, 6 e 7 dell'art. 17 NAPR. Ora,
nel gravame al Consiglio di Stato egli aveva censurato, in prima battuta
(allegato in tedesco), unicamente il cpv. 6; in un secondo tempo anche i cpv. 5
e fors'anche 7 di questa disposizione (ma è possibile che l'indicazione di quel
capoverso fosse riconducibile ad un errore di battitura, perché il ricorrente
intendeva indicare ancora una volta il cpv. 6). Di conseguenza, la domanda,
formulata in via principale, di annullamento dell'intero piano va dichiarata
inammissibile, in quanto nuova (art. 63 cpv. 2 LPamm). Per lo stesso motivo, tenuto
altresì conto che la traduzione del ricorso non è volta a permettere la sua
estensione, la domanda subordinata è ricevibile limitatamente alla contestazione
del cpv. 6: disposizione che riveste un ruolo
capitale nell'economia della norma in questione.

 

2.2. Per quanto
attiene alla domanda principale presentata dal menzionato insorgente, a titolo
abbondanziale va ulteriormente rilevato che, nel caso in cui il piano
regolatore venga adottato - com'è la regola - a livello comunale, giusta l'art.
41 cpv. 1 delle legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), applicabile
all'assemblea, rispettivamente l'art. 74 cpv. 1 LOC, applicabile al consiglio comunale, il presidente, entro cinque giorni, pubblica all'albo comunale le risoluzioni
del legislativo con l'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso,
nonché dei termini per l'esercizio del diritto di referendum nei comuni dov'è
stato istituito il consiglio comunale. Per quanto concerne specificatamente il piano
regolatore, l'art. 34 cpv. 2 LALPT dispone inoltre che il municipio procede
sollecitamente alla sua pubblicazione presso
la cancelleria comunale per il periodo di trenta giorni, previo annuncio
effettuato almeno dieci giorni prima agli albi comunali, nel foglio ufficiale e nei quotidiani del Cantone (art. 34 cpv.
3 LALPT). La prima pubblicazione, effettuata immediatamente dopo la
deliberazione dal presidente del legislativo, è volta a permettere, nei comuni ove è stato istituito il consiglio comunale,
l'esercizio del diritto di referendum e, in tutti i comuni, l'esercizio del
diritto di ricorso al Consiglio di Stato dapprima ed al Tribunale
amministrativo successivamente (art. 208 cpv. 1 LOC) per violazione della LOC,
ma in particolare della procedura prescritta da quest'ultima per addivenire
alla deliberazione dell'organo legislativo. La seconda pubblicazione, da
eseguirsi in seguito da parte del municipio, preferibilmente dopo la scadenza
inutilizzata dei termini di ricorso e di
referendum stabiliti nella prima, è invece volta a permettere l'impugnazione
innanzi al Consiglio di Stato dapprima ed al Tribunale cantonale amministrativo
successivamente del contenuto del piano regolatore (art. 35 cpv. 1, 38 cpv. 1
LALPT; cfr. RDAT II-1999 n. 23 consid. 3; inoltre STA 52.2004.260 del 5
settembre 2005, 52.2003.391 del 26 giugno 2003, 52.2002.396 del 21 novembre
2002, 52.2001.324 del 15 novembre 2001, quest'ultima con rinvii alla prassi
precedente; inoltre Adelio Scolari,
Commentario, n. 348 ad art. 35 LALPT con rinvii alla giurisprudenza anteriore e
la precisazione che la seconda STA citata è parzialmente pubblicata in RDAT
1979 n. 5). Questa soluzione collaudata, oltre ad essere prevista dalla legge,
ritorna anche assai utile, perché permette di evadere celermente, prima
dell'esame di merito del piano regolatore, le contestazioni
concernenti la procedura seguita a livello comunale per adottare questo
strumento, scongiurando il rischio di un annullamento
dello stesso, a distanza di anni dalla sua adozione e - talora -
successivamente alla sua approvazione ed entrata in vigore, per motivi puramente
formali.

 

Anche il piano
regolatore dei comuni del Gambarogno ha seguito un iter analogo. In
particolare, per quanto qui interessa, il 20 febbraio 2009 il presidente del
Consiglio consortile ha disposto la pubblicazione all'albo dei comuni
interessati e sul foglio ufficiale (cfr. FU 15/2009 del 24 febbraio 2009, 1428)
della risoluzione di adozione del piano regolatore conformemente a quanto
disponeva l'art. 37a dell'or abrogata legge sul consorziamento dei comuni del
21 febbraio 1974 (BU 1975, 97), corrispondente all'art. 40 della vigente, omonima
legge del 22 febbraio 2010 (LCCom; RL 2.1.4.2). Le contestazioni formali concernenti
la competenza dell'autorità che ha adottato il piano regolatore e, più in
generale, tutte quelle riguardanti la procedura seguita per giungere alla deliberazione
di quest'autorità dovevano quindi essere sollevate a quel momento. La loro sottoposizione,
per la prima volta, dinanzi al Tribunale a seguito della seconda pubblicazione si
appalesa, di conseguenza, irrimediabilmente tardiva e, pertanto, inammissibile
anche per questo motivo.

 

 

                                   3.   3.1. In campo
pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però,
assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla
pianificazione del territorio, del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), il diritto
cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di
almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone
Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT; dal
1° gennaio 2012, art. 29 cpv. 1 Lst), che approva il piano - e decide i ricorsi
- con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della
legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le
autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle
autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT).
Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio
apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di
questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata,
ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli
casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia
manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di
quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori
fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione,
rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di
livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art.
26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata
effettuata in modo corretto la ponderazione
globale degli interessi richiesta dall'art. 3 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno
2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n.
78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).

3.2. Il potere cognitivo del Tribunale
cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto
(art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 30 cpv. 3 Lst e
relativo rinvio agli art. 61 seg. LPamm;
RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno
eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui
il Tribunale interviene quale unica autorità
di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121
consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raum-planungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64),
segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di
approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore
disposti dal Consiglio di Stato.

 

3.3. Nel caso di specie,
il piano regolatore è stato adottato dal consiglio consortile del Consorzio per
il piano regolatore dei comuni del Gambarogno, cui i già comuni di Caviano,
Gerra Gambarogno, San Nazzaro, Magadino, Vira Gambarogno, Sant'Abbondio,
Piazzogna e Indemini avevano delegato la competenza di elaborare questo strumento. Questo ente è frattanto stato
sciolto mediante risoluzione 1° marzo 2011 (n. 1411) del Consiglio di Stato, il
quale ha decretato il subingresso del comune in tutti i diritti ed obblighi del
medesimo (cfr. dispositivo n. 2 della ris. citata, pubbl. nel FU 19/2011,
dell'8 marzo 2011, 1858). Anche al comune del Gambarogno, che è il frutto
dell'intervenuta aggregazione dei citati comuni, insieme a quello di Contone
(cfr. il relativo decreto legislativo del 23 giugno 2008, pubbl. nel BU
40/2008, del 19 agosto 2008, 504), dev'essere, di conseguenza, riconosciuta
l'autonomia decisionale che pertocca all'ente preposto all'adozione del piano regolatore in discussione. E questo vuoi
in veste di successore del Consorzio,
vuoi - qualora si volesse ritenere che
i comuni che lo componevano non abbiano in realtà mai perso una tale prerogativa a favore di quest'ultimo - in
qualità di avente causa dei predetti enti locali.

 

 

                                   4.   4.1. Le restrizioni dei
diritti fondamentali devono fondarsi su una base legale, essere giustificate da
un interesse pubblico preponderante, rispettare il principio della
proporzionalità e non ledere l'essenza dell'istituto (art. 36 cpv. 1-4 Cost.;
DTF 132 I 282, consid. 3.2). La legalità, l'interesse pubblico e la
proporzionalità costituiscono, d'altra parte, dei principi giuridici fondamentali
che lo Stato deve sempre rispettare nelle proprie attività (art. 5 Cost.). 

4.2. Il principio della legalità prevede che la limitazione di un diritto
fondamentale deve fondarsi su una norma generale ed astratta. Essa deve essere
sufficientemente precisa in modo da garantire la sicurezza del diritto. L'agire
dell'amministrazione nel singolo caso deve essere prevedibile e rispettare il
principio della parità di trattamento. La
precisione che la base legale deve avere dipende dalla gravità della
limitazione del diritto fondamentale (DTF 130 I 360 consid. 1). In linea
di principio, non è vietato far capo a concetti giuridici indeterminati (DTF
124 I 40 consid. 3b). Non è però ammissibile
la formulazione di "norme in bianco" che abilitino l'amministrazione
ad agire caso per caso (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, VIa edizione, Zurigo 2010, § 386). 

4.3.
In linea di massima, è pubblico l'interesse che coinvolge la generalità dei
cittadini o una sua frazione significativa e che compete al potere pubblico promuovere nell'esercizio delle sue funzioni.
Nel caso di un provvedimento di pianificazione del territorio esso è segnatamente
dato quando la sua adozione corrisponde a un bisogno importante, chiaramente
avvertito dalla collettività. Tale interesse deve prevalere sui contrapposti
interessi pubblici e privati in gioco (RDAT I-2000 n. 24 consid. 4.1. con
rinvii; Piermarco
Zen-Ruffinen/Chrisitne Guy-Ecabert, Aménagement du territorie,
construction, expropriation, Berna 2001, n. 98-102; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, IIa
edizione, Cadenazzo 2002, n. 558-594). 

4.4.
Il principio della proporzionalità
esige invece che le restrizioni della proprietà siano idonee a raggiungere lo
scopo di interesse pubblico desiderato (regola dell'idoneità), che tra i
diversi provvedimenti a disposizione per conseguire tale scopo venga
scelto quello che lede in misura minore gli interessi del proprietario (regola della necessità), infine che sussista un
rapporto ragionevole tra lo scopo di interesse pubblico perseguito e i mezzi
utilizzati (regola della proporzionalità in senso stretto; DTF 125 I 209 consid.
10 d-aa; RDAT II-2000 n. 75 consid. 5b con rinvii; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert,
op. cit., n. 103-106; Scolari, Parte
generale, n. 595-610).

 

 

                                   5.   5.1. Quando l'eccesso di
residenze secondarie arrischia di compromettere l'equilibrio con gli alloggi
primari, un intervento pianificatorio che le disciplini è, di massima, conforme
ai principi e agli scopi della legge federale sulla pianificazione del
territorio e all'interesse pubblico. Il problema delle residenze secondarie riveste
infatti una notevole importanza dal punto di vista della pianificazione del
territorio nei Cantoni di montagna e nelle regioni turistiche, perché il loro
moltiplicarsi comporta segnatamente il pericolo di uno spreco del terreno e di
uno squilibrio della residenza. Il fenomeno, se eccessivo, o incontrollato,
rischia inoltre di provocare, per lunghi periodi dell'anno, lo spopolamento del
comune o comunque una forte contrazione dei suoi abitanti, con il conseguente
impoverimento della vita socio-culturale, e comporta altresì un forte
squilibrio nello sfruttamento delle infrastrutture e delle prestazioni
dell'ente pubblico. Le problematiche delle residenze secondarie possono d'altronde
presentarsi anche nelle grandi città (RDAT I-2000 n. 23 consid. 3b con rinvii;
inoltre, più recentemente, DTF 135 I 233, consid. 2.7 e 3.3).

5.2. A livello cantonale, va rilevato che il previgente piano direttore stabiliva l'obiettivo, vincolante per le
autorità (art. 9 cpv. 1 LPT, 22 cpv. 1 LALPT), di "limitare le
residenze secondarie quando il loro numero e la loro concentrazione
creassero tensioni sul mercato dell'alloggio o impedissero il raggiungimento
degli obiettivi del Piano regolatore" (cfr. decreto legislativo
concernente gli obiettivi pianificatori cantonali del Piano direttore del 12 dicembre
1990, obiettivo A.10 lett. g, BU 1991, 37). In termini analoghi ed anche più
precisi sotto l'aspetto quantitativo si esprime il l'attuale piano direttore,
attraverso la scheda di coordinamento R6, adottata dal Consiglio di Stato il 20
maggio 2009, la cui cifra 2.4 degli indirizzi (ossia degli obiettivi), che sono
pure vincolanti, prevede, anzitutto, alla lett. a, che "La
proliferazione delle residenze secondarie va limitata là dove la percentuale è
eccessiva in rapporto alla vocazione e alla gerarchia degli insediamenti
(regioni funzionali) (CdS; 1986)", e in seguito, alla lett. c, che "Inoltre
i Comuni nei quali la percentuale delle
residenze secondarie raggiunge il 30% rispetto agli alloggi già
costruiti all'interno di una determinata zona edificabile, devono affrontare la
situazione attraverso il loro PR e se del caso approntare adeguate misure di
contenimento". 

5.3. La recente modifica dell'art. 8 LPT, approvata dalle Camere federali il 17
dicembre 2010 ed entrata in vigore il 1° luglio 2011 (RU 2011, 2913), prevede
che i Cantoni sono tenuti a specificare nei piani direttori i territori in cui
occorre adottare misure particolari per garantire un rapporto equilibrato tra
abitazioni primarie e secondarie (nuovo cpv. 2). Queste misure devono essere
volte, in particolare, a limitare il numero di nuove abitazioni secondarie, promuovere l'industria alberghiera e le abitazioni
primarie a prezzi moderati, migliorare il tasso di occupazione delle
abitazioni secondarie (nuovo cpv. 3). Conformemente alle disposizioni transitorie
riferite a questa modifica, i Cantoni interessati devono adeguare i piani direttori alle esigenze della
stessa entro tre anni dalla sua entrata in vigore (quindi entro il 1°
luglio 2014) e devono altresì provvedere affinché i comuni interessati adottino,
entro lo stesso termine, misure adeguate, quali - in particolare - la determinazione
di contingenti annuali o di quote di abitazioni primarie, la delimitazione di
zone d'utilizzazione speciali o la riscossione di tasse d'incentivazione. Trascorso
questo termine, non potranno essere
autorizzate abitazioni secondarie fino a quando Cantoni e comuni non avranno adottato i necessari provvedimenti.

 

 

                                   6.   6.1. Il comune del
Gambarogno, a vocazione turistica, presenta un numero di residenze secondarie
elevato. Esse costituiscono circa il 60% di quelle totali secondo la
risoluzione di approvazione del piano
regolatore qui impugnata (cfr. ris. cit., pag. 65); del pari, la tabella riportata nella relazione di
pianificazione indica che le abitazioni occupate temporaneamente nel comune assommavano,
nel 2004, al 57% (cfr. doc. cit., pag. 27). Nell'ambito della revisione
il Consorzio ha inteso ridurre questo squilibrio, tra l'altro (ma non solo)
tramite la designazione di comparti destinati alla residenza primaria, che sono
stati individuati in funzione degli obiettivi di riqualifica urbanistica e di
valorizzazione paesaggistica, nelle zone adiacenti ai nuclei storici, nelle
zone a forte presenza di infrastrutture pubbliche e servizi, infine nei settori
dov'è già rilevante la presenza di residenza primaria (cfr. relazione di
pianificazione, agosto 2008, pag. 64, 91 segg.).

 

                                         Questi comparti sono retti dall'art. 17 NAPR (com'è già stato spiegato,
corrispondente all'art. 18 NAPR adottato dal consiglio consortile), intitolato
"residenza primaria", giusta cui:

 

                                         1. Il piano delle zone edificabili definisce i
comparti destinati alla residenza primaria.

 

                                         2.
Un appartamento è considerato primario quando è atto a tale scopo e quando
l'utente ha il suo domicilio nel Comune o vi risiede per lunghi periodi per
motivi di studio o di lavoro.

 

                                         3.
Nei comparti destinati alla residenza primaria è ammessa la realizzazione di
appartamenti destinati alla residenza secondaria nel rispetto delle seguenti condizioni:

                                         -
che sul fondo via sia già un appartamento primario;

                                         -
che il massimo della SUL destinata a residenza secondaria non sia superiore al
30% della SUL massima ammessa per ogni fondo.

 

                                         4.
 L'obbligo di realizzare residenza primaria si estende a tutte le nuove costruzioni,
ai lavori di trasformazione e di riattazione e ampliamenti sostanziali che
comportano la realizzazione di nuove unità alloggio.

 

                                         5.
Il Municipio può accordare delle deroghe nei seguenti casi:

                                         -
quando il proprietario ha acquisito l'abitazione in via ereditaria o per donazione
in via ascendente o discendente;

                                         -
quando la natura dell'abitazione è palesemente inadatta all'uso quale residenza
primaria, in particolare per quanto riguarda la limitatezza della superficie
utile lorda e le condizioni igienico-sanitarie.

 

                                         6.
Gli appartamenti secondari utilizzati dal proprietario dell'immobile potranno
mantenere il regime d'uso esistente. In caso di locazione a terzi, se non ricade
sotto il regime speciale di deroga, l'appartamento dovrà essere destinato
all'abitazione primaria.

 

                                         7.
 L'appartamento utilizzato quale residenza primaria per almeno 3 anni dal
proprietario può essere utilizzato successivamente quale residenza secondaria
unicamente dallo stesso proprietario e dai suoi famigliari in via diretta.

 

                                         8.
Il Municipio elabora e aggiorna il catasto degli alloggi. La scheda dovrà
contemplare tutti i dati necessari per il controllo del tipo d'uso dell'appartamento.

 

                                         6.2. Il Consiglio di Stato ha accertato che la superficie della zona
edificabile in cui viene applicato il vincolo di residenza primaria, tenuto
conto che il 30% della stessa può comunque essere destinato a residenza
secondaria, è pari al 6% di quella complessiva (cfr. ris. impugnata, pag. 66
 in fine). Per questo motivo il Governo, pur ritenendo i provvedimenti proposti
non ancora sufficienti per rapporto alla situazione critica che caratterizza il
comprensorio interessato, ha approvato queste restrizioni, giudicandole "un
primo passo nella giusta direzione, ma di sicuro non la soluzione definitiva"
(cfr. ris. impugnata pag. 67). Ha quindi ingiunto
al nuovo comune di svolgere un approfondimento del disciplinamento delle
residenze secondarie (cfr. ris. impugnata, ibidem; inoltre pag. 198,
cifra 5.2, n. 15).

 

                                         6.3. Il Tribunale non può
che sottoscrivere queste conclusioni. Le limitazioni disposte dal Consorzio in
vista della promozione della residenza primaria nel comune, dove la residenza
secondaria ha raggiunto livelli elevati, appaiono indiscutibilmente sorrette da
un interesse pubblico preponderante. Invano i ricorrenti indicati sub a.-e.,
ostili ad ogni regolamentazione, cercano di negarlo, sostenendo che si tratta
di provvedimenti artificiali; ora, questo fatto, scontato, non sottrae loro la
legittimazione di interesse collettivo. Del pari, le controverse restrizioni appaiono
necessarie, idonee allo scopo e proporzionate. Non prestano, inoltre, il fianco
a critica i criteri di scelta e la
delimitazione dei comprensori votati a questo scopo, peraltro nemmeno censurati
dai citati ricorrenti. Il diritto di proprietà deve pertanto sottostare a
queste legittime restrizioni dello stesso.

 

                                         6.4. Le impugnative rivolte
contro il principio del disciplinamento delle
residenze secondarie (ricorsi sub a.-e.) devono pertanto essere senz'altro
disattese.

 

 

                                   7.   7.1. RI 7
censura il cpv. 6 della disposizione, di cui chiede lo stralcio e la
sostituzione.

 

                                         7.2. La prima frase del cpv. 6, giusta cui "Gli appartamenti secondari utilizzati
dal proprietario dell'immobile potranno mantenere il regime d'uso esistente",
tutela le situazioni acquisite. Non afferma nulla di particolare. Per i motivi
che verranno spiegati in seguito, in sede di esame della seconda frase del cpv.
6, questo disposto risulta tuttavia eccessivamente limitativo, e dunque, illegittimo,
nella misura in cui circoscrive il diritto di mantenere la destinazione di residenza
secondaria al solo caso di utilizzo della stessa da parte del suo proprietario
e non anche di quello di terzi, come potrebbe essere il caso di un locatario.

 

                                         Più problematico appare invece
l'obbligo, enunciato dalla seconda frase, a
tenore della quale "In
caso di locazione a terzi, se non ricade sotto il regime speciale
di deroga, l'appartamento dovrà essere destinato all'abitazione primaria".

 

                                         Al riguardo va premesso
che questa Corte aveva avuto modo di stabilire,
vent'anni or sono, che l'alienazione
di una residenza secondaria è un evento inidoneo a giustificare
l'imposizione dell'obbligo di adattare la destinazione di una costruzione al
nuovo diritto; un simile criterio, se applicato, porta inoltre a risultati insostenibili
da un punto di vista della parità di trattamento. A essere determinate, ai fini
di una corretta promozione delle residenze
primarie attraverso la limitazione di quelle secondarie, è la situazione dei
loro utenti, non quella dei loro proprietari (cfr. STA inc. DP 391/91
del 29 aprile 1993, pubblicata in: RDAT II-1993 n. 31 consid. 4, da allora
sempre confermata; cfr. inoltre, per quanto concerne l'approvazione di un piano
regolatore, STA 90.2007.152 del 9 gennaio 2009 consid. 5.2.2.). Non si
può, infatti, dare per scontato che un proprietario utilizzi personalmente
l'abitazione; egli potrebbe, per esempio attraverso una locazione o un comodato,
cederne l'utilizzazione a un terzo, senza che sia necessario un cambiamento di
proprietà. Se da un lato, quindi, un simile criterio non permetterebbe il
conseguimento dello scopo prefissato, dall'altro esso potrebbe condurre a
situazioni discriminatorie: se lo stesso
proprietario, in luogo di locare il bene immobile, decidesse di venderlo
al conduttore, egli sarebbe costretto destinarlo a residenza primaria. Il
criterio è dunque inadeguato e conduce a conseguenze discriminatorie.

 

                                         Gli stessi argomenti devono trovare applicazione, mutatis
mutandis, nel caso in cui sia la locazione dell'alloggio secondario
a far scattare l'obbligo di convertirlo in primario. Non è difatti dato di
vedere per qual motivo il proprietario di un residenza secondaria utilizzata in
proprio che intende concederla in locazione a terzi debba essere costretto a
cambiare la destinazione d'uso; tanto più se, eventualmente, sul fondo
interessato potrebbero ancora essere concesse licenze per nuove residenze
secondarie a tenore del cpv. 3 della norma. Né è dato di vedere per qual motivo
il proprietario di una residenza secondaria che non la usa in proprio, ma l'ha
concessa come tale in locazione a terzi, non debba a sua volta essere costretto
a trasformarla in residenza primaria in caso di cambiamento del locatario. La
discriminazione dei proprietari di residenze secondarie utilizzate in proprio
che intendono cederle in uso a terzi rispetto
ai proprietari di residenze secondarie già locate a terzi è evidente.

 

                                         L'obbligo (purché scevro
da discriminazioni) di trasformare una residenza secondaria esistente in abitazione
primaria può solo essere subordinato alla presenza di un eccesso di residenze secondarie
talmente importante da giustificare, in primis sotto l'aspetto dell'interesse
pubblico, una deroga alla tutela delle situazioni acquisite (cfr. circa i
requisiti a RDAT II-1993 n. 31 consid. 2 seg.). Ora, da un canto, il Consorzio dapprima ed il
comune successivamente non hanno minimamente dimostrato la sussistenza di un interesse pubblico a tal punto importante
da imporre tassativamente questa soluzione, ancorché la percentuale di residenze
secondarie nel comune sia particolarmente elevata. D'altro canto, va rilevato
che, tramite una designazione molto selettiva dei comparti destinati alla
residenza primaria, l'autorità di pianificazione ha per finire limitato il
vincolo a questa specifica destinazione ad una superficie veramente minima della
zona edificabile comunale (6% secondo
secondo gli accertamenti del Governo testé menzionati): la legittimità dell'imposizione
della conversione delle residenze secondarie insistenti in queste aree
in abitazioni primarie, quando nello stesso tempo questo tipo di residenze può invece proliferare senza restrizioni
su tutta la restante parte del territorio comunale, appare quantomeno dubbia.

 

                                         7.3. Su questo oggetto il
ricorso dev'essere dunque accolto. La seconda
frase del cpv. 6 va dunque annullata, mentre che la prima frase
dev'essere riformulata, espungendo il passo "utilizzati dal
proprietario dell'immobile". Di conseguenza, il nuovo cpv. 6,
approvato dal Tribunale avrà il seguente tenore:

 

                                         6. Gli appartamenti secondari potranno mantenere il regime d'uso
esistente.

 

                                         Rimane beninteso riservato
il diritto del comune di proporre una nuova regolamentazione, a condizione di tenere
conto dei principi giuridici sopra sviluppati.

 

                                         Non appare invece
necessario riformulare la disposizione come vorrebbe l'insorgente, ancorando cioè
espressamente nella norma la possibilità di mantenere l'utilizzazione a scopo
di residenza secondaria in caso di vendita, locazione o comodato di una siffatta
residenza esistente, poiché questa facoltà risulta già dal fatto che la disposizione
non prevede una limitazione della stessa.

 

 

                                   8.   Sulla scorta di quanto precede i ricorsi devono essere respinti, tranne
che quello di RI 7, che dev'essere accolto parzialmente.

 

 

                                   9.   La tassa di giustizia è
posta a carico dei ricorrenti, soccombenti (art. 28 LPamm). RI 7 è solo
parzialmente soccombente, ancorché in misura
largamente preponderante per rapporto alle domande ricorsuali. Allo stesso, in
quanto vittorioso, spettano inoltre delle ripetibili (art. 31 LPamm), dovute in
concreto dal comune, successore dell'ente pianificante e resistente.

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   Il ricorso
di RI 7 è parzialmente accolto. 

§.   Di conseguenza:

      1.1.   la risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) con cui il Consi-

                glio di Stato ha approvato la revisione del piano regola-                 tore
del comune del Gambarogno è annullata nella mi-                    sura in cui approva l'art. 17 cpv. 6 NAPR
(corrispon-                           dente all'art. 18 cpv. 6 adottato dal
Consiglio consorti-               le);

      1.2.   l'art. 17 cpv. 6 NAPR è approvato con il seguente testo:                Gli appartamenti secondari potranno mantenere il
regime d'uso esi-                   stente.

 

 

                                   2.   Gli altri ricorsi sono
respinti.

 

 

                                   3.   3.1. La tassa di giustizia è
posta a carico dei ricorrenti come segue:

                                         - fr.    500.- a RI 1,

                                         - fr.    500.- a RI 2, in
solido,

                                         - fr.    500.- a RI 3,

                                         - fr.    500.- a RI 5 e RI
6, in solido,

                                         - fr.    500.- a RI 4,

                                         - fr. 2'000.- a RI 7.

                                         3.2. Il comune del Gambarogno
è tenuto a versare a RI 7 fr. 800.- a titolo di ripetibili di questa sede.

 

 

                                   4.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     5.   Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            Il
segretario