# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1e2f581a-d556-59bc-a506-ba946d2c6dd2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.12.2017 LF170048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF170048_2017-12-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF170048-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter 

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie 

Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli 

Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2017 

in Sachen 

 

A._____,  

Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  

Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte, 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, 

 

betreffend 
Erbenvertretung / Aufhebung 

 
 
im Nachlass von D._____, geboren am tt. April 1921, von E._____ ZH und … ZH, 
gestorben am tt.mm.2001 in F._____, wohnhaft gewesen in E._____, 
 
 
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Juli 2017 (EN170156) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Erbenvertretung im Nachlass D._____, eingesetzt mit Urteil 
und Verfügung vom 21. Dezember 2016 durch das Gericht Meilen 
(Geschäftsnummer EN451-G), aufzuheben; 

 2. Es sei die Erbenvertretung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme 
anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Prozesses ihre 
Tätigkeiten im Rahmen der Erbenvertretung auf das unaufschiebbar 
Dringlichste und Notwendigste zu beschränken; 

 3. Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli-
gen; 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu 
Lasten der Gesuchsgegner, unter solidarischer Haftbarkeit." 

 

Anträge der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten: 
(act. 7 S. 2) 

"Es sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen; 

 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten 
 der Gesuchstellerin." 

Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen 
vom 21. Juli 2017: 

(act. 15 S. 15 f.) 

"1. Es werden die Akten des Verfahrens CP160002 beigezogen. 
 2. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege in der Form der Befreiung von Vorschuss- und Sicher-
heitsleistungen sowie Befreiung von den Gerichtskosten wird nicht ein-
getreten. 

 3. Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 der Gesuchstellerin werden abgewie-
sen. 

 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. 

 5. Die Gerichtskosten werden zu Lasten des Nachlasses vom 
Erbenvertreter RA Dr. G._____ bezogen. 

 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

 7. [Mitteilungssatz] 

 8. [Rechtsmittelbelehrung]" 

- 3 - 

Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin: 
(act. 16 S. 2) 

"1. Es sei die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 
21. Juli 2017 (Geschäftsnummer EN170156) hinsichtlich Dispositiv-Zif-
fer 3 aufzuheben und die Erbenvertretung im Nachlass D._____, 
eingesetzt mit Urteil und Verfügung vom 21. Dezember 2016 durch das 
Bezirksgericht Meilen, aufzuheben; 

 Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 21. Juli 2017 
(Geschäftsnummer EN170156) hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 3 aufzuhe-
ben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen; 

 2. Es sei die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 
21. Juli 2017 (Geschäftsnummer EN170156) hinsichtlich Dispositiv-Zif-
fern 5 und 6 aufzuheben und durch eine Fassung zu ersetzen, wonach 
die Gerichtskosten den Gesuchsgegnern und Berufungsbeklagten auf-
erlegt und diese verpflichtet werden, der Gesuchstellerin und Beru-
fungsklägerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen, je 
unter solidarischer Haftbarkeit; 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs-
gegner und Berufungsbeklagten, je unter solidarischer Haftbarkeit." 

Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin: 
(act. 16 S. 3) 

"1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens vor dem Bezirksge-
richt Meilen (Geschäftsnummer EN170156) beizuziehen; 

 2. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozessführung zu 
bewilligen und ihr in der Person von Rechtanwalt X1._____, … 
[Adresse], ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." 

- 4 - 

Erwägungen: 

I. 

Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Am tt.mm.2001 verstarb D._____, geboren am tt. April 1921, (nachfolgend 

Erblasser) in F._____ ZH. Er hinterliess seine Ehefrau, H._____, sowie vier 

Kinder (die Berufungsklägerin, die beiden Berufungsbeklagten und D._____ 

junior). Der Nachlass des Erblassers wurde mit Teilungsvertrag bzw. 

Grundbuchanmeldung vom 26. November 2002 weitgehend aufgeteilt. Die 

Erbengemeinschaft wurde einzig mit Bezug auf das Grundeigentum in E._____, 

bestehend aus den Grundregisterblättern 1, 2-3 sowie 4 weitergeführt. Mit 

partiellem Erbteilungsvertrag vom 17. Februar 2004 wurde das Grundstück mit 

dem Grundregisterblatt 1, Kat. Nr. 5, in die Parzellen mit dem Grundregisterblatt 

1, Kat. Nr. 6, I._____, bzw. Grundregisterblatt 7, Kat. Nr. 8, aufgeteilt. Das 

letztgenannte Grundstück wurde hernach in das Alleineigentum des Miterben 

D._____ Junior, geboren am tt. April 1953, überführt. Das Grundstück mit 

Grundregisterblatt 1, Kat. Nr. 6, I._____, verblieb im Gesamteigentum der 

reduzierten Erbengemeinschaft. Die Erben vereinbarten zudem, dass beim 

Ableben von H._____ deren Gesamthandanteil am Grundstück I._____, Grundre-

gisterblatt 1, Kat. Nr. 6, dem Gesamteigentum der heutigen Parteien im 

vorliegenden Verfahren zuzuweisen sei (vgl. act. 2/2 S. 4 f.). In den Jahren 

2013/2014 liess die reduzierte Erbengemeinschaft die auf dem Grundstück 

I._____ bestehenden Gebäude zurückbauen und eine grössere Überbauung in 

der Form von vier Mehrfamilienhäusern erstellen. Am tt.mm.2016 verstarb 

H._____ und hinterliess als ihre Nachkommen die Berufungsklägerin, die beiden 

Berufungsbeklagten sowie D._____ Junior (vgl. act. 2/3 Rz. 3 f.). 

2. Mit Eingabe vom 2. September 2016 beantragten die Gesuchsgegner und Be-

rufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagte) beim Einzelgericht des Be-

zirksgerichts Meilen (nachfolgend Vorinstanz) im summarischen Verfahren die 

- 5 - 

Anordnung einer Erbenvertretung hinsichtlich des Grundstücks I._____, 

eingetragen im Grundbuch der Gemeinde E._____, Grundregisterblatt 1, Kat. 

Nr. 6 (act. 2/1). Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend 

Berufungsklägerin) beantragte sinngemäss, auf das Gesuch sei nicht einzutreten 

bzw. eventualiter sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen bzw. subeventualiter 

sei ein spezialisierter Treuhänder oder Rechtsanwalt mit der Erbenvertretung zu 

beauftragen (act. 2/2 S. 4). 

3. Nach durchgeführtem Verfahren wurde der noch bestehenden Erbengemein-

schaft in Bezug auf die Liegenschaft I._____ mit Verfügung und Urteil der 

Vorinstanz vom 21. Dezember 2016 ein Generalerbenvertreter bestellt (act. 2/2 

S. 17). Als Erbenvertreter wurde Rechtsanwalt Dr. iur. G._____, Fachanwalt SAV 

Erbrecht, … [Adresse], eingesetzt. 

4. Mit Eingabe vom 23. Mai 2017 stellte die Berufungsklägerin bei der Vorin-

stanz einen Antrag auf Aufhebung der am 21. Dezember 2016 angeordneten 

Erbenvertretung (act. 1 S. 2). Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bean-

tragte sie zudem, die Erbenvertretung sei anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Er-

ledigung des Prozesses ihre Tätigkeiten im Rahmen der Erbenvertretung auf das 

unaufschiebbar Dringlichste und Notwendigste zu beschränken. Weiter stellte sie 

ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (act. 1 S. 2). 

5. Die Berufungsbeklagten nahmen mit Eingabe vom 26. Juni 2017 zum Gesuch 

um Aufhebung der Erbenvertretung Stellung und beantragten damit dessen Ab-

weisung (act. 7). Die Berufungsklägerin äusserte sich sodann mit Eingabe vom 

19. Juli 2017 zu den Noven in der Stellungnahme der Berufungsbeklagten 

(act. 10). 

6. Mit Verfügung und Urteil vom 21. Juli 2017 trat die Vorinstanz auf das Gesuch 

der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht 

ein und wies ihre Anträge um Aufhebung der Erbenvertretung sowie um Be-

schränkung der Tätigkeiten der Erbenvertretung auf das unaufschiebbar Dring-

lichste und Notwendigste für die Dauer des Verfahrens ab. Die Gerichtskosten in 

der Höhe von Fr. 4'000.– wurden vom Nachlass bezogen; auf das Zusprechen 

- 6 - 

von Parteientschädigungen wurde verzichtet (act. 11 = act. 15 = act. 17, nachfol-

gend zitiert als act. 15). Der vorinstanzliche Entscheid vom 21. Juli 2017 wurde 

der Berufungsklägerin am 25. Juli 2017 zugestellt (act. 12/2). 

7. Gegen die Verfügung und das Urteil der Vorinstanz vom 21. Juli 2017 erhob 

die Berufungsklägerin am 3. August 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beru-

fung und stellte zudem ein Gesuch um Gewährung der (umfassenden) unentgelt-

lichen Rechtspflege (act. 16). 

8. Die Berufung der Berufungsklägerin vom 3. August 2017 ist von Rechtsanwäl-

tin MLaw X2._____ im Auftrag von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ unterzeichnet 

worden. Da der Berufung keine Substitutionsvollmacht für Rechtsanwältin MLaw 

X2._____ beilag, wurden Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ sowie Rechtsanwältin 

MLaw X2._____ mit Verfügung vom 12. September 2017 aufgefordert, dem 

Gericht innert Frist entweder eine Substitutionsvollmacht nachzureichen oder 

zuhanden des Gerichts zu bestätigen, dass Rechtsanwältin MLaw X2._____ bei 

Erhebung der Berufung vom 3. August 2017 im Auftrag von Rechtsanwalt lic. iur. 

X1._____ gehandelt habe (act. 20). Innert Frist bestätigte letzterer, dass 

Rechtsanwältin MLaw X2._____ bei Erhebung der Berufung vom 3. August 2017 

in seinem Auftrag gehandelt habe (act. 22). 

9. Zufolge des Gesuchs der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege wurde auf das Einholen eines Kostenvorschusses verzichtet 

(vgl. act. 16 S. 3, Antrag Nr. 2). Gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO konnte auf das 

Einholen einer Berufungsantwort verzichtet werden. Die vorinstanzlichen Akten 

(Verfahren Nr. EN170156 des Bezirksgerichts Meilen) wurden beigezogen (act. 1-

13). Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif. 

II.  

Zur Berufung im Einzelnen 

1. Parteistandpunkte im vorinstanzlichen Verfahren 

1.1 Vor der Vorinstanz führte die Berufungsklägerin aus, sowohl mit Eingabe an 

der Erbenvertreter vom 3. März 2017 als auch mit Klageantwort vom 28. April 

- 7 - 

2017 im Erbteilungsprozess qualifizierten die Berufungsbeklagten das Gesamt-

handverhältnis nunmehr als einfache Gesellschaft und nicht mehr als Erbenge-

meinschaft (act. 1 Rz. 5). Indem die Berufungsbeklagten gegenüber dem Erben-

vertreter hätten ausführen lassen, dieser habe mangels Vorliegens einer Erben-

gemeinschaft keine Legitimation, hätten sie implizit einen Antrag auf Absetzung 

des Erbenvertreters gestellt bzw. einem solchen Antrag zumindest implizit zuge-

stimmt. Da sich die Berufungsklägerin seit jeher gegen die Notwendigkeit einer 

Erbenvertretung ausgesprochen habe, würden somit gemeinsame Parteierklärun-

gen in Bezug auf die Aufhebung der Erbenvertretung vorliegen. Deshalb sei die 

Erbenvertretung aufzuheben (act. 1 Rz. 9 f.). Überdies sei die Erbenvertretung 

auch deshalb aufzuheben, weil kein Erbe mehr an der Erbenvertretung festhalten 

wolle, die Erbenvertretung aber gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB den Antrag min-

destens eines Erben voraussetze (act. 1 Rz. 11 ff.). 

1.2 Mit Stellungnahme vom 26. Juni 2017 beantragten die Berufungsbeklagten 

die Abweisung des Gesuchs der Berufungsklägerin und erklärten, an der bereits 

installierten Erbenvertretung festhalten zu wollen. Die Berufungsbeklagten gaben 

an, zu keinem Zeitpunkt weder explizit noch implizit um die Aufhebung der Erben-

vertretung ersucht zu haben und ein Abänderungs- bzw. Aufhebungsgrund ge-

mäss Art. 256 Abs. 2 ZPO sei nicht gegeben (act. 7 Rz. 2 f.). 

2. Entscheid der Vorinstanz 

2.1 Die Vorinstanz prüfte zunächst eine Aufhebung der mit Verfügung und Urteil 

vom 21. Dezember 2016 im Verfahren Nr. EN451 (act. 2/2) angeordneten Er-

benvertretung gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO. Sie hielt jedoch fest, aus heutiger 

Sicht erweise sich die im Entscheid vom 21. Dezember 2016 getroffene An-

nahme, dass es sich bei den Parteien um eine Erbengemeinschaft handle, nicht 

als unrichtig. Während die Berufungsklägerin nach wie vor der Ansicht sei, dass 

zwischen den Parteien eine Erbengemeinschaft bestehe, stellten sich die Beru-

fungsbeklagten im inzwischen hängigen Erbteilungsprozess zwar auf den Stand-

punkt, die Erbengemeinschaft sei in eine einfache Gesellschaft überführt worden. 

Der Erbteilungsprozess stecke allerdings noch im Anfangsstadium und die ge-

richtliche Beurteilung der Frage der strittigen Qualifikation des Gemeinschaftsver-

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hältnisses liege noch in weiter Ferne und sei nicht absehbar. Der Entscheid vom 

21. Dezember 2016 über die Einrichtung einer Erbenvertretung habe sich damit 

zumindest bis jetzt nicht als unrichtig erwiesen, weshalb eine Aufhebung der Er-

benvertretung gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen sei (act. 15 

S. 10 f.). 

2.2 Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die mit Entscheid vom 21. Dezember 2016 

angeordnete Erbenvertretung aus anderen, von der Berufungsklägerin geltend 

gemachten Gründen (fehlender Antrag eines Erben oder impliziter Antrag auf 

Aufhebung der Erbenvertretung durch die Berufungsbeklagten) aufzuheben wäre. 

Dabei kam sie aber zum Schluss, die Voraussetzungen der Erbenvertretung seien 

zwischenzeitlich nicht weggefallen, denn die Berufungsbeklagten hätten erklärt, 

an der Erbenvertretung festhalten zu wollen und diesen komme – zumindest nach 

der Rechtsauffassung der Berufungsklägerin – Erbenqualität zu. Ebenso wenig 

könne aus den von den Berufungsbeklagten im Rahmen des vor dem Kollegialge-

richt des Bezirksgerichts Meilen hängigen Erbteilungsprozesses (Verfahren Nr. 

CP160002) aufgestellten Behauptungen auf einen impliziten Antrag der Beru-

fungsbeklagten auf Absetzung des Erbenvertreters geschlossen werden, zumal 

die Berufungsbeklagten einen expliziten Antrag auf Aufrechterhaltung bzw. Wei-

terführung der Erbenvertretung gestellt hätten (act. 15 S. 11 f.). 

2.3 Schliesslich setzte sich die Vorinstanz mit dem von der Berufungsklägerin 

erhobenen Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens der Berufungsbeklagten im 

Verfahren um Einsetzung eines Erbenvertreters (Verfahren Nr. EN451) und im 

mittlerweile hängigen Erbteilungsprozess (Verfahren Nr. CP160002) vor dem Kol-

legialgericht des Bezirksgerichts Meilen auseinander. Die Vorinstanz hielt dazu 

fest, es erscheine auf den ersten Blick zwar tatsächlich paradox, dass gerade 

diejenige Partei, die an der Erbenvertretung festhalten wolle, in einem anderen 

Verfahren die Ansicht vertrete, zwischen den Parteien liege keine Erbengemein-

schaft vor. Doch könnten die Berufungsbeklagten gute Gründe für die Aufrechter-

haltung der Erbenvertretung geltend machen, namentlich die ursprünglich aus 

dem Nachlass D._____ stammenden Vermögenswerte einstweilen – während 

einer Art "Schwebezustand" – zu sichern, bis gerichtlich festgestellt sei, ob die 

- 9 - 

Parteien nach wie vor eine Erbengemeinschaft oder nunmehr eine einfache Ge-

sellschaft bildeten. Insgesamt sei das Verhalten der Berufungsbeklagten deshalb 

nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, weshalb an der mit Verfügung und 

Urteil vom 21. Dezember 2016 angeordneten Erbenvertretung festzuhalten sei 

(act. 15 S. 12 f). 

3. Standpunkt der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren 

3.1 Die Berufungsklägerin rügt zusammengefasst, die Vorinstanz habe mit ih-

rem Entscheid vom 21. Juli 2017 (act. 15) den Sachverhalt unrichtig festgestellt, 

das Recht unrichtig angewendet und das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verletzt 

(act. 16 Rz. 4). 

3.2 Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz eine unrichtige Feststellung des 

Sachverhaltes vor, da diese im Entscheid vom 21. Juli 2017 festgehalten hat, die 

Berufungsbeklagten würden "nunmehr" die Umwandlung der Erbengemeinschaft 

in eine einfache Gesellschaft geltend machen. Damit werde impliziert, die Beru-

fungsbeklagten hätten erst im Verlaufe der schon bestehenden Erbenvertretung 

(eingesetzt mit Verfügung und Urteil der Vorinstanz vom 21. Dezember 2016) den 

Standpunkt eingenommen, die Erbengemeinschaft sei in eine einfache Gesell-

schaft überführt worden. Dies sei aber unzutreffend, denn die Berufungsbeklagten 

hätten bereits im August 2016 im Rahmen des Schlichtungsverfahrens das Be-

stehen einer Erbengemeinschaft in Abrede gestellt. 

3.3 Gestützt auf diese unrichtige Feststellung des Sachverhaltes – so die Beru-

fungsklägerin weiter – habe die Vorinstanz zudem weitere unhaltbare, geradezu 

willkürliche Schlussfolgerungen gezogen. So sei die Vorinstanz davon ausgegan-

gen, es bestehe eine Art Schwebezustand, während welchem unklar sei, ob die 

Erbengemeinschaft noch existiere oder bereits in eine einfache Gesellschaft um-

gewandelt worden sei. Während dieses Schwebezustandes wolle die Vorinstanz 

die Erbenvertretung aufrecht erhalten. Ein derartiger, von der Vorinstanz ange-

nommener angeblicher Schwebezustand existiere indes entgegen der Ansicht der 

Vorinstanz nicht. Da die Berufungsbeklagten in ihrem Schreiben an den Erben-

vertreter vom 3. März 2017 (act. 2/3) die Erbenvertretung zudem abgelehnt und 

- 10 - 

dem Erbenvertreter jegliche erbrechtliche Legitimation abgesprochen hätten, 

seien die Voraussetzungen für eine Erbenvertretung nicht mehr gegeben (act. 16 

Rz. 23 ff.). Die Ablehnung des Erbenvertreters durch die Berufungsbeklagten 

selbst sei zudem entgegen der unzutreffenden Ansicht der Vorinstanz als implizi-

ter Antrag auf Aufhebung der Erbenvertretung zu werten, weshalb die Erbenver-

tretung bereits aus diesem Grund aufzuheben gewesen wäre (act. 16 Rz. 27 ff.). 

3.4 Zudem sei das Verhalten der Berufungsbeklagten widersprüchlich und damit 

offensichtlich rechtsmissbräuchlich, behaupteten sie doch im vor dem Kollegialge-

richt des Bezirksgerichts Meilen hängigen Erbteilungsprozess (CP160002), die 

Erbengemeinschaft sei in eine einfache Gesellschaft umgewandelt worden, nach-

dem sie noch wenige Monate zuvor um Einsetzung eines Erbenvertreters ersucht 

hätten (Verfahren Nr. EN451). Indem die Berufungsbeklagten zunächst unter 

Berufung auf das Erbrecht vom Gericht einen Erbenvertreter einsetzen liessen, 

obwohl sie – wie sich nun gezeigt habe – schon damals das Bestehen einer fort-

gesetzten Erbengemeinschaft in Abrede stellten und diese Rechtsauffassung nun 

auch im Rahmen des Erbteilungsprozesses verträten, hätten sie sich wider-

sprüchlich verhalten. Widersprüchliches Verhalten stelle einen Verstoss gegen 

das Verbot des Rechtsmissbrauchs bzw. das Gebot des Handelns nach Treu und 

Glauben gemäss Art. 52 ZPO dar. Ex post habe sich damit gezeigt, dass die Be-

rufungsbeklagten kein Rechtsschutzinteresse an der Einsetzung eines Erbenver-

treters gehabt hätten und auch weiterhin nicht hätten. Deshalb erweise sich der 

Entscheid vom 21. Dezember 2017 als unrichtig (act. 16 Rz. 15 ff.). Indem die 

Vorinstanz die Erbenvertretung aber trotz des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens 

der Berufungsbeklagten nicht aufgehoben habe, sei Art. 52 ZPO verletzt worden. 

3.5 Des Weiteren habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Berufungskläge-

rin verletzt, indem sie sich in ihrem Entscheid vom 21. Juli 2017 mit dem von der 

Berufungsklägerin angerufenen Entscheid des Bundesgerichts (BGer, Urteil 

5D_133/2010 vom 12. Januar 2011) in keiner Art und Weise auseinandergesetzt 

und nicht einmal erläutert habe, weshalb dieser Entscheid nicht einschlägig sein 

soll. Die Vorinstanz habe den Bundesgerichtsentscheid einfach "totgeschwiegen" 

(act. 16 Rz. 21). 

- 11 - 

3.6 Ohnehin seien die Erben aktuell aber nicht mehr zerstritten, denn durch die 

Mandatierung einer Liegenschaftsverwaltung hätten die Differenzen im Zusam-

menhang mit der Bezahlung von Unterhaltskosten für die Liegenschaft I._____ in 

E._____ bereinigt werden können (act. 16 Rz. 40). Das Aufrechterhalten der 

Erbenvertretung sei auch deshalb nicht mehr notwendig. 

4. Zur Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes 

4.1 Soweit die Berufungsklägerin in Bezug auf den Zeitpunkt der Äusserung der 

abweichenden rechtlichen Qualifikation durch die Berufungsbeklagten gegenüber 

der Vorinstanz den Vorwurf der unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes erho-

ben hat, ist folgendes zu bemerken: Im Rahmen des Verfahrens Nr. EN451 um 

Einsetzung eines Erbenvertreters haben sich die Berufungsbeklagten noch 

durchwegs als Erben und nicht als Gesellschafter bezeichnet (vgl. act. 2/1). Erst 

mit Erstattung der Klageantwort vom 28. April 2017 im Rahmen des Erbteilungs-

verfahrens vor dem Kollegialgericht des Bezirksgerichts Meilen (Verfahren Nr. 

CP160002) haben die Berufungsbeklagten vor Gericht formell ihren davon abwei-

chenden rechtlichen Standpunkt eingenommen, wonach die Erbengemeinschaft 

bereits in eine einfache Gesellschaft umgewandelt worden sei soll. Wie aus der 

am 28. April 2017 im Rahmen des Erbteilungsprozesses erstatteten Klageantwort 

hervorgeht (Verfahren Nr. CP160002, act. 2/4), haben die Berufungsbeklagten 

diese rechtliche Auffassung offenbar bereits anlässlich der Schlichtungsverhand-

lung im August 2016 vertreten. Die Berufungsklägerin hat aber selbst ausgeführt, 

diese Äusserungen seien damals im informellen Rahmen der Schlichtungsver-

handlung erfolgt (vgl. act. 16 Rz. 16). Somit entspricht es den prozessualen Tat-

sachen, dass sich die Berufungsbeklagten zumindest formell nicht schon von 

Anfang an auf den Standpunkt gestellt haben, die Erbengemeinschaft sei bereits 

in eine einfache Gesellschaft überführt worden. So schreibt denn auch die Beru-

fungsklägerin selbst, die Gesuchsgegner bzw. hiesigen Berufungsbeklagten qua-

lifizierten das Gesamthandverhältnis in ihrer Eingabe an den Erbenvertreter vom 

3. März 2017 und in der Klageantwort vom 28. April 2017 im Erbteilungsverfahren 

(Verfahren Nr. CP160002) nunmehr als einfache Gesellschaft und nicht mehr als 

Erbengemeinschaft (vgl. act. 1 Rz. 4). Deshalb ist die von der Vorinstanz im 

- 12 - 

Rahmen der Zusammenfassung der Parteivorbringen gemachte Aussage, wo-

nach die Gesuchsgegner und hiesigen Berufungsbeklagten das zwischen den 

Parteien bestehende Gesamthandverhältnis nunmehr in ihrer Eingabe an den Er-

benvertreter vom 3. März 2017 und mit Klageantwort im parallelen Erbteilungs-

prozess vom 28. April 2017 als einfache Gesellschaft qualifizierten (act. 15, 

III./1.), nicht zu beanstanden. Die Sachverhaltsrüge erweist sich als unbegründet. 

5. Zur Rüge der unrichtigen Anwendung der Art. 52 und Art. 256 Abs. 2 ZPO 

5.1 Bei der Bestellung einer Erbenvertretung handelt es sich um eine Anord-

nung der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. BGer, 5A_241/2014 vom 28. Mai 2014, 

E. 1.2, m.w.H.). Im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffene Entschei-

dungen erwachsen nicht in materielle Rechtskraft, so dass auf sie zurückgekom-

men werden kann (BGE 136 III 178, S. 182 f., E. 5.2; BGer, 5A_554/2016 vom 

25. April 2017, E. 3.3). Erweist sich eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbar-

keit im Nachhinein als unrichtig, so kann sie von Amtes wegen oder auf Antrag 

aufgehoben oder abgeändert werden, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssi-

cherheit ständen entgegen (Art. 256 Abs. 2 ZPO). Was unter Unrichtigkeit im 

Sinne von Art. 256 Abs. 2 ZPO zu verstehen ist, hat die Vorinstanz in der Verfü-

gung und dem Urteil vom 21. Juli 2017 bereits zutreffend ausgeführt (vgl. act. 15 

S. 10, E. 1). Eine Aufhebung des Entscheids vom 21. Dezember 2016 im Verfah-

ren Nr. EN451, mit welchem die Erbenvertretung angeordnet wurde, kommt somit 

in erster Linie dann in Betracht, wenn er aus heutiger Sicht als falsch erscheint. 

5.2 Der vorinstanzliche Entscheid vom 21. Dezember 2016, mit welchem die Er-

benvertretung angeordnet wurde, geht vom Bestehen einer fortgesetzten, zer-

strittenen Erbengemeinschaft unter den Parteien in Bezug auf die Liegenschaft 

I._____ aus (act. 2/2 S. 12 ff.). Neu steht zwar aufgrund des zwischenzeitlich 

geänderten Rechtsstandpunkts der Berufungsbeklagten die bereits erfolgte 

Überführung der Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft im Raum. 

Doch wie die Vorinstanz richtig erwogen hat (act. 15, S. 10 f., E. 1), ist eine ge-

richtliche Beurteilung der Frage ausstehend, ob die Parteien (noch) eine Erben-

gemeinschaft bilden, sodass der neue Rechtsstandpunkt der Berufungsbeklagten 

- 13 - 

keine Unrichtigkeit des vorinstanzlichen Entscheids vom 21. Dezember 2016 be-

treffend Einsetzung einer Erbenvertretung zu begründen vermag. 

5.3 Im Rahmen der Berufung führt die Berufungsklägerin die Unrichtigkeit des 

vorinstanzlichen Entscheids vom 21. Dezember 2016 denn auch primär auf das 

widersprüchliche Verhalten der Berufungsbeklagten zurück. Nach Ansicht der Be-

rufungsklägerin hätte der Entscheid vom 21. Dezember 2016 nie ergehen dürfen 

und die damit errichtete Erbenvertretung auf das Gesuch der Berufungsklägerin 

hin aufgehoben werden müssen, da es den Berufungsbeklagten von Beginn weg 

an einem Rechtsschutzinteresse gefehlt habe (act. 16 Rz. 15). 

5.4 Nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO muss eine gesuchstellende Partei ein schutz-

würdiges Interesse am von ihr eingeleiteten Verfahren haben. Ein solches ist 

einer rechtsmissbräuchlich handelnden Partei abzusprechen, weshalb auf eine 

rechtsmissbräuchliche Klage oder ein rechtsmissbräuchliches Gesuch nicht ein-

zutreten ist, sofern die Eingabe nicht schon von vornherein als offensichtlich 

rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 132 Abs. 3 ZPO erscheint. (vgl. DIKE Komm ZPO-

GÖSKSU, 2. Auflage, Art. 52 ZPO N. 31; BSK ZPO-GEHRI, 3. Auflage, Art. 52 

N. 16; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER, 3. Auflage, Art. 52 N. 31 ff.; BGE 111 

1a 148, S. 150, E. 4; BGE 107 1a 206, S. 211). 

5.5 Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist in den Art. 2 ZGB und Art. 52 ZPO 

statuiert und beansprucht sowohl für das gesamte materielle Privatrecht als auch 

für den Zivilprozess Geltung (vgl. dazu etwa ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER, 

3. Auflage, Art. 52 N 6 ff.). Nach Art. 2 ZGB hat jedermann seine Rechte nach 

Treu und Glauben auszuüben (Abs. 1). Der offenbare Missbrauch eines Rechtes 

findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2). Art. 52 ZPO wiederholt diesen Grundsatz mit 

Bezug auf den Zivilprozess, in welchem alle am Verfahren beteiligten Personen 

nach Treu und Glauben zu handeln haben. Verhält sich eine Partei in einem Ver-

fahren widersprüchlich, kann dies grundsätzlich rechtsmissbräuchlich sein. Ein 

offenbarer Rechtsmissbrauch in Form eines widersprüchlichen Verhaltens liegt 

aber nicht schon dann vor, wenn jemand bei unklarer oder zweifelhafter Rechts-

lage widersprüchliche Positionen einnimmt. Eine Prozesspartei darf vielmehr sich 

widersprechende Positionen einnehmen, um ihre Rechte unabhängig vom Aus-

- 14 - 

gang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (BGE 115 II 331, S. 338, 

E. 5a; BGer, 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003, E. 4.2.3). Denn es gibt keinen 

allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (BK ZGB-

HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012, Art. 2 N. 268; BK ZGB-MERZ, 1962, Einleitungsar-

tikel, Art. 2 N. 401; BSK ZGB I-HONSELL, 5. Auflage, Art. 2 N. 43). Nach der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung gilt ein widersprüchliches Verhalten insbeson-

dere dann als rechtsmissbräuchlich, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdi-

ges Vertrauen begründet hat, welches durch die neue Handlung enttäuscht 

würde. Schutzwürdig ist das geschaffene Vertrauen der Gegenpartei dann, wenn 

sie aufgrund dessen Dispositionen getroffen hat, die sich im Nachhinein als 

nachteilig erweisen (vgl. BGE 125 III 257, S. 259, E. 2a; BGer, 4C.18/2002 vom 

26. April 2002, E. 2a; BGer, 4C.129/2002 vom 3. September 2002, E. 1.1). Nach 

jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann ein rechtsmissbräuchliches 

Verhalten sodann auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer ge-

genwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhal-

tensweise gesehen werden (BGE 138 III 401, S. 403, E. 2.2; BGer, 4A_530/2016 

vom 20. Januar 2017, E. 3.2). Die sich widersprüchlich verhaltende Partei muss 

sich auf ihrer widersprüchlichen Verhaltensweise behaften lassen, sofern die Ge-

genpartei ein schutzwürdiges Interesse daran hat (BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-

MÜLLER, 2012, Art. 2 N. 278). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist im Einzelfall und 

unter Würdigung der gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 138 III 401, 

S. 403, E. 2.2). 

5.6 Die Berufungsbeklagten haben in ihrem Gesuch um Einsetzung eines 

Erbenvertreters vom 2. September 2016 und im weiteren Verlauf des damit initi-

ierten Verfahrens Nr. EN451 nachweislich formell die Ansicht vertreten, dass es 

sich bei den Parteien um eine fortgesetzte Erbengemeinschaft handle (act. 2/1 

und act. 2/2, insbes. S. 5-10, E. II/1-3). In der Eingabe an den Erbenvertreter vom 

3. März 2017 (act. 2/3) und in der im Rahmen des Erbteilungsprozesses (Verfah-

ren Nr. CP160002) erstatteten Klageantwort vom 28. April 2017 (act. 2/4) be-

haupten die Berufungsbeklagten demgegenüber, die fortgesetzte Erbengemein-

schaft sei schon viel früher, nämlich in den Jahren 2013/2014, in eine einfache 

Gesellschaft überführt worden. Die von den Berufungsbeklagten zuletzt vertretene 

- 15 - 

Rechtsauffassung steht damit eindeutig im Widerspruch zu den noch im Verfah-

ren um Einsetzung eines Erbenvertreters gemachten Ausführungen. Zu betonen 

ist jedoch bereits an dieser Stelle, dass die Berufungsbeklagten nicht in Bezug auf 

das Tatsächliche widersprüchliche Behauptungen aufgestellt haben, sondern nur 

in Bezug auf die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes, und zudem in zwei 

verschiedenen Verfahren.  

5.7 Die Berufungsbeklagten erklärten die von ihnen eingenommenen, sich 

widersprechenden Rechtsstandpunkte im Rahmen der Stellungnahme vom 

26. Juni 2017 (act. 7) zum Gesuch der Berufungsklägerin um Aufhebung der Er-

benvertretung im Wesentlichen damit, dass sie angesichts der konkreten Um-

stände zum Stellen eines Gesuches um Einsetzung eines Erbenvertreters ge-

zwungen gewesen seien. Die Überführung einer Erbengemeinschaft in eine ein-

fache Gesellschaft werde nicht vermutet. Nur durch das Stellen eines Antrags auf 

Einsetzung eines Erbenvertreters hätten sie der Berufungsklägerin deshalb das 

Machtmittel der Verweigerung der Zustimmung zu Transaktionen und die damit 

verbundene Sperrung der gemeinsamen Bankkonti wirksam entziehen können 

(act. 7, S. 3 f.). 

5.8 Wie die Berufungsbeklagten zutreffend ausgeführt haben, wird die Fortset-

zung der Erbengemeinschaft vermutet, solange nennenswerte Nachlassgegen-

stände (z.B. das Hauptaktivum) unverteilt geblieben sind (vgl. BGer, 5D_133/2010 

vom 12. Januar 2011, E. 4.3.2; PraxKomm Erbrecht-WEIBEL, 3. Auflage, Art. 602 

N. 50). Demgegenüber hat derjenige, der die Umwandlung einer Erbengemein-

schaft in eine einfache Gesellschaft behauptet, dafür den Beweis zu erbringen 

(Art. 8 ZGB). Zudem erbringen Eintragungen im Grundbuch gemäss Art. 9 Abs. 1 

ZGB und Art. 179 ZPO für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis, 

solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Aus dem im Rah-

men der Erbteilungsklage erhobenen Rechtsbegehren Nr. 2 in der Klageantwort 

der Berufungsbeklagten, wonach das Grundbuch dahingehend zu berichtigen sei, 

dass als Rechtsgrund des Rechtsverhältnisses der Parteien "Gesamteigentümer 

infolge einfacher Gesellschaft" aufgeführt werde, muss zudem geschlossen wer-

den, dass die Parteien im Grundbuch zurzeit als "Gesamteigentümer zufolge Er-

- 16 - 

bengemeinschaft" eingetragen sind (Art. 96 Abs. 3 GBV). Somit gilt es bis zum 

Beweis des Gegenteils als erwiesen, dass es sich bei den Parteien um eine (fort-

gesetzte) Erbengemeinschaft handelt. Dies müssten die Berufungsbeklagten wi-

derlegen, um mit ihrer Rechtsauffassung im Erbteilungsprozess CP160002 

durchzudringen und dasselbe hätte für ein von den Berufungsbeklagten ange-

strengtes Verfahren auf Einsetzung eines Liquidators anstatt eines Erbenvertre-

ters gegolten. 

5.9 Zwar waren die Berufungsbeklagten – wie sich inzwischen gezeigt hat – be-

reits im Zeitpunkt des Stellens des Gesuchs um Einsetzung eines Erbenvertreters 

am 2. September 2016 der Ansicht, die ehemalige Erbengemeinschaft sei in eine 

einfache Gesellschaft überführt worden. Doch angesichts der vorstehend aufge-

zeigten Beweislage bzw. den bestehenden Beweisschwierigkeiten ist es aus 

rechtlicher Sicht nachvollziehbar und vertretbar, dass sich die Berufungsbeklagten 

für das Stellen eines Gesuches um Einsetzung eines Erbenvertreters und nicht 

eines Liquidators entschieden haben, zumal sich die Berufungsklägerin mit ihrer 

Erbteilungsklage letztlich auf den Standpunkt stellt, die Erbengemeinschaft be-

stehe weiter. Die Rechtslage in Bezug auf den Rechtsgrund der zwischen den 

Parteien bestehenden Gesamthandschaft ist unklar und umstritten. Erst ein 

(rechtskräftiger) diesbezüglicher Entscheid des mit der Erbteilungsklage (Verfah-

ren Nr. CP160002) befassten Gerichts kann Klarheit bringen. Wie die Vorinstanz 

zutreffend festgehalten hat, besteht zurzeit somit eine Art "Schwebezustand", in 

welchem unklar ist, ob die Parteien noch eine fortgesetzte Erbengemeinschaft 

oder eine einfache Gesellschaft bilden. Wie lange dieser Schwebezustand noch 

andauern wird, ist zurzeit nicht absehbar. Nachdem das für die Erbteilungsklage 

zuständige Kollegialgericht des Bezirksgerichts Meilen den Antrag der 

Berufungsbeklagten auf einstweilige Beschränkung des Erbteilungsprozesses auf 

die Frage der Qualifikation des Gemeinschaftsverhältnisses bzw. auf Erlass eines 

Teilentscheids über diese Frage mit Verfügung vom 4. Mai 2017 offenbar 

abgewiesen hat (vgl. act. 7, S. 4), dürfte bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen 

Entscheids über diese strittige Frage noch einige Zeit vergehen. Unter diesen 

konkreten Umständen muss es einer Partei möglich sein, in verschiedenen Ver-

fahren (für welche zudem unterschiedliche Verfahrensarten und damit Beweis-

- 17 - 

masse und Beweisregeln gelten) unterschiedliche Rechtsstandpunkte einzuneh-

men, um ihre Rechte, nämlich die gerichtliche Einsetzung eines Vertreters zur 

Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens und zur Besorgung der laufenden 

Geschäfte, zu erreichen. Da die Berufungsbeklagten darauf aus dem Erbrecht 

grundsätzlich einen Anspruch haben und das Fortbestehen der Erbengemein-

schaft bis zum Beweis des Gegenteils vermutet wird, erlangen sie durch die Ein-

setzung eines Erbenvertreters auch keinen ungerechtfertigten Vorteil. Als Siche-

rungsmassregel dient das vom Gesetzgeber geschaffene Institut der Erbenvertre-

tung zudem gerade dem Zweck, in strittigen Situationen vorläufig den Erhalt von 

zufolge Erbschaft gemeinschaftlich erworbenen Vermögenswerten sicherzustel-

len. Es soll damit die Handlungsunfähigkeit des Nachlasses bzw. der Erbenge-

meinschaft vermieden werden bzw. diese wiederhergestellt werden (vgl. BK ZGB-

WOLF, 2014, Art. 602 N. 137 f.). Das Institut der Erbenvertretung muss deshalb 

insbesondere bzw. gerade während des sogenannten "Schwebezustandes" grei-

fen, in welchem der Fortbestand einer Erbengemeinschaf umstritten ist, aber im-

merhin vermutet wird. 

5.10 Des Weiteren ist nicht ersichtlich, welcher Nachteil der Berufungsklägerin 

aus den widersprüchlichen rechtlichen Qualifikationen durch die Berufungsbe-

klagten erwachsen sollte. Die Berufungsklägerin hat bis heute konsequent die 

Rechtauffassung vertreten, dass es sich bei den Parteien in Bezug auf die Lie-

genschaft I._____ um eine Erbengemeinschaft handle und vertritt diese auch 

weiterhin. Sie verlangt nun aber, die Berufungsbeklagten seien auf der von ihr 

(der Berufungsklägerin) vehement bestrittenen (!) Rechtsauffassung zu behaften, 

dass es sich bei den Parteien um eine einfache Gesellschaft handle. Dies 

offenbar einzig mit dem Ziel, sich der mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 an-

geordnete Erbenvertretung zu entledigen, gegen welche sie sich von Anfang an 

gewehrt hatte. Damit mutet das Verhalten der Berufungsklägerin selbst unüber-

sehbar widersprüchlich an und vermag kein schutzwürdiges Interesse der Beru-

fungsklägerin an der Behaftung der Berufungsbeklagten auf ihrer ursprünglichen 

Rechtsauffassung zu begründen. Das Verhalten der Berufungsbeklagten im 

Rahmen des Verfahrens um Einsetzung einer Erbenvertretung war überdies auch 

nicht dazu geeignet, bei der Berufungsklägerin ein schutzwürdiges Vertrauen zu 

- 18 - 

erwecken: So hat die Berufungsklägerin selbst ausgeführt, die Berufungsbeklag-

ten hätten für sie überraschend erstmals anlässlich der Schlichtungsverhandlung 

vom 9. August 2016 ausgeführt, die Erbengemeinschaft sei bereits in eine einfa-

che Gesellschaft überführt worden (act. 16 Rz. 9). Nach der Schlichtungsver-

handlung vom 9. August 2016 musste die Berufungsklägerin demnach damit 

rechnen, dass sich die Berufungsbeklagten in einem Erbteilungsprozess möglich-

erweise auf den Standpunkt stellen könnten, die fortgesetzte Erbengemeinschaft 

sei inzwischen in eine einfache Gesellschaft überführt worden. 

5.11 Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erweist sich das Vorgehen 

bzw. das Verhalten der Berufungsbeklagten in den Prozessen (CP160002, EN451 

und EN170156) nicht als rechtsmissbräuchlich und der Entscheid der Vorinstanz 

vom 21. Dezember 2016 erscheint auch im Nachhinein noch als richtig. Es ist 

deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die bestehende Er-

benvertretung gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO nicht aufgehoben hat. Die Rüge 

der unrichtigen Anwendung der Art. 52 und Art. 256 Abs. 2 ZPO erweist sich da-

mit ebenfalls als unbegründet. 

6. Zum Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) 

6.1 Soweit die Berufungsklägerin die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs in der 

Ausprägung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz rügt, indem diese den 

von ihr zitierten Bundesgerichtsentscheid 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 mit 

keinem Wort erwähnt bzw. "totgeschwiegen" habe (vgl. act. 16 Rz. 21), ist folgen-

des zu bemerken: Die Pflicht einer Behörde zur Begründung ihrer Entscheide ist 

Ausfluss des Anspruchs einer Partei auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 

Abs. 2 BV. Die Begründung soll der Partei eine sachgerechte Anfechtung ermög-

lichen und muss daher zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, 

die das Gericht angestellt hat. Es ist aber nicht erforderlich, dass sich der Ent-

scheid ausführlich mit allen Parteivorbringen auseinandersetzt (vgl. etwa 

BGE 130 II 530, S. 540, E. 4.3; BGE 129 I 232, E. 3.2; BGE 133 III 439, E. 3.3). 

6.2 Die Vorinstanz hat das widersprüchliche Verhalten der Berufungsbeklagten 

im Verfahren um Einsetzung eines Erbenvertreters und im Erbteilungsprozess 

- 19 - 

thematisiert. Sie ist dabei aber zur Überzeugung gelangt, dass die Berufungsbe-

klagten gute Gründe für das von ihnen an den Tag gelegte, unbestrittenermassen 

widersprüchliche Verhalten hätten und kein offenbarer Rechtsmissbrauch betrie-

ben worden sei (act. 15, S. 12, E. 4). Es ist zwar zutreffend, dass die Vorinstanz 

dabei auf den von der Berufungsklägerin angerufenen Bundesgerichtsentscheid 

5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 nicht eingegangen ist, doch wie vorstehend 

ausgeführt, muss sich ein Gericht in der Begründung nicht mit allen Parteivorbrin-

gen auseinandersetzen. Hinzu kommt, dass die Beurteilung, ob ein Verhalten 

rechtsmissbräuchlich ist oder nicht, jeweils im konkreten Einzelfall und unter Wür-

digung der gesamten Umstände zu erfolgen hat (vgl. BGE 138 III 401, S. 403, 

E. 2.2 und vorstehende E. II./5.5). Insofern war die Vorinstanz nicht dazu 

verpflichtet, sich in der Begründung explizit zum von der Berufungsklägerin ins 

Feld geführten Bundesgerichtsentscheid zu äussern, zumal sich das 

Bundesgericht im fraglichen Entscheid mit keinem Wort zum Thema 

Rechtsmissbrauch geäussert hat. 

6.3 Dem von der Berufungsklägerin zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 

12. Januar 2011 im Verfahren Nr. 5D_133/2010 lag der folgende Sachverhalt zu-

grunde: Der Erbe C weigerte sich, die Grundbuchanmeldung zu unterzeichnen, 

nachdem er und seine Miterben mit dem Käufer K einen öffentlich beurkundeten 

Kaufvertrag über im Zuge der Erbschaft erworbene Grundstücke abgeschlossen 

hatten. Deswegen stellten die Miterben des C ein Gesuch um Einsetzung eines 

Erbenvertreters, worauf C dagegen einwandte, aufgrund des Erbteilungsurteils 

aus dem Jahr 2003 sei die Erbengemeinschaft bereits aufgelöst worden und die 

Einsetzung eines Erbenvertreters komme somit nicht mehr in Frage. Gleichzeitig 

führte C aber im Verfahren des Erwerbers der Grundstücke (K) gegen die Erben 

aus, er weigere sich "einer Übertragung der Grundstücke im Gesamteigentum der 

Erbengemeinschaft […] auf den Kläger zuzustimmen" und vor der Unterzeichnung 

der Grundbuchanmeldung müsse er (gemeint C selbst) die "Unterschriftenrege-

lung innerhalb der Erbengemeinschaft" klären. Das Bundesgericht hielt C diese 

widersprüchlichen Ausführungen in verschiedenen Prozessen zwar vor und er-

klärte, was im dortigen Prozess richtig sei, könne im hiesigen Prozess nicht falsch 

sein. Letztlich schloss das Bundesgericht aus den widersprüchlichen Standpunk-

- 20 - 

ten des C aber lediglich auf eine von C nicht genügend dargetane bzw. nicht 

nachgewiesene Überführung der Erbengemeinschaft in eine einfache Gesell-

schaft. Als rechtmissbräuchlich qualifizierte das Bundesgericht die von C einge-

nommenen, sich widersprechenden rechtlichen Positionen in verschiedenen Pro-

zessen hingegen nicht. Damit ist der von der Berufungsklägerin angerufene bun-

desgerichtliche Entscheid ohnehin nicht einschlägig. Und es ist insoweit müssig, 

hier nochmals darauf hinzuweisen, dass es die Berufungsklägerin selbst ist, die 

die Auffassung vertritt, es liege eine Erbengemeinschaft vor.  

6.4 Insgesamt erweist sich somit auch die von der Berufungsklägerin geltend 

gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet. 

7. Kein Wegfall der Voraussetzungen der Erbenvertretung / Keine unrichtige 

Anwendung des Art. 602 Abs. 3 ZGB 

7.1 Wie bereits vor der Vorinstanz macht die Berufungsklägerin weiter geltend, 

die Berufungsbeklagten hätten in ihrem Schreiben vom 3. März 2017 an den Er-

benvertreter (act. 2/3) ihre Ablehnung gegenüber der Erbenvertretung derart zum 

Ausdruck gebracht, dass darin ein impliziter Antrag auf Aufhebung der Erbenver-

tretung zu erblicken sei. Zudem seien inzwischen die Voraussetzungen für eine 

Erbenvertretung weggefallen, denn es liege nunmehr keine Erklärung eines Erben 

mehr vor, welcher die Erbenvertretung aufrecht erhalten wolle (act. 16, Rz. 23 ff.). 

Damit macht sie eine unrichtige Anwendung des Art. 602 Abs. 3 ZGB geltend. 

7.2 Die Erbenvertretung kann längstens bis zur Teilung andauern (Art. 602 

Abs. 3 ZGB). Bereits vorher kann die Erbenvertretung aber aufgehoben werden, 

wenn ihre Voraussetzungen weggefallen sind und ein Erbe dies beantragt. Doch 

selbst wenn alle Erben gemeinsam die Aufhebung der Erbenvertretung beantra-

gen, muss die Behörde einem gemeinsamen Antrag nicht unbedingt stattgeben. 

In der Literatur überwiegt die Meinung, die Behörde könne selbst in derartigen 

Fällen nach freiem Ermessen entscheiden, ob die Erbenvertretung vorzeitig 

aufgehoben oder weitergeführt werden soll, denn Einigkeit über die Aufhebung 

der Erbenvertretung bedeute nicht zwingend, dass deren Voraussetzungen weg-

gefallen seien (vgl. z.B. PraxKomm-WEIBEL, 3. Auflage, Art. 602 ZGB N. 86; BK 

- 21 - 

ZGB-WOLF, 2014, Art. 602 N. 178, m.w.H.; a.A. BSK ZGB II-SCHAUFELBER-

GER/KELLER LÜSCHER, 5. Auflage, Art. 602 N. 54). 

7.3 Hier hat nur die Berufungsklägerin die Aufhebung der Erbenvertretung bean-

tragt (act. 1 S. 2). Demgegenüber haben die Berufungsbeklagten im vorinstanzli-

chen Verfahren einen klaren und unmissverständlichen Antrag auf Abweisung des 

Gesuchs der Berufungsklägerin um Aufhebung der Erbenvertretung und auf 

Weiterführung der Erbenvertretung gestellt (act. 7 S. 2). Die Berufungsklägerin 

versucht deshalb vergeblich, einen impliziten Antrag der Berufungsbeklagten auf 

Aufhebung der Erbenvertretung zu konstruieren, denn wo ein expliziter Antrag 

besteht, bleibt für einen impliziten Antrag kein Raum. Damit laufen die diesbezüg-

lichen Ausführungen der Berufungsklägerin (act. 16, Rz. 27 ff.) ins Leere. Selbst 

wenn aber ein impliziter Antrag der Berufungsbeklagten auf Absetzung der Er-

benvertretung konstruiert werden könnte, hätte es nach dem Gesagten im Ermes-

sen der Vorinstanz gestanden, die Erbenvertretung aufzuheben oder eben nicht. 

Eine diesbezügliche Ermessensüber- oder -unterschreitung wurde im Berufungs-

verfahren nicht geltend gemacht. 

7.4 Schliesslich bringt die Berufungsklägerin vor, die Aufrechterhaltung der 

Erbenvertretung sei (auch) deshalb nicht mehr notwendig und damit nicht mehr 

gerechtfertigt, weil die Erben inzwischen nicht mehr zerstritten seien. Insbeson-

dere durch die inzwischen erfolgte Mandatierung einer Liegenschaftenverwaltung 

hätten die Differenzen unter den Parteien im Zusammenhang mit der Bezahlung 

von Unterhaltskosten für die Liegenschaft in E._____ bereinigt werden können 

(act. 16 Rz. 40). Dass die Parteien seit der Mandatierung einer Liegenschaf-

tenverwaltung in Bezug auf die Liegenschaft I._____ nicht mehr zerstritten seien, 

hat die Berufungsklägerin erstmals in der Berufungsschrift vorgetragen. Neue 

Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren indes nur noch dann zu 

berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und sie trotz zumut-

barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. 

Art. 317 Abs. 1 ZPO). Aus den Eingaben der Parteien geht hervor, dass die Lie-

genschaftsverwaltung für die Liegenschaft I._____ in E._____ bereits im ersten 

Halbjahr 2017 mandatiert worden war (vgl. act. 7 Rz. 1 und act. 10 Rz.1-8). Bei 

- 22 - 

der damit begründeten Behauptung der Bereinigung der Differenzen unter den 

Parteien handelt es sich somit um ein unechtes Novum, welches bereits im 

vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht werden können. Weshalb dies der 

Berufungsklägerin trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein soll, legt 

sie in der Berufungsschrift nicht dar. Folglich ist die Berufungsklägerin mit diesem 

Argument gegen die Aufrechterhaltung der Erbenvertretung verspätet, und es ist 

dieses Argument nicht zu berücksichtigen.  

7.5 Es gilt demnach festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Anordnung 

bzw. Aufrechterhaltung der Erbenvertretung entgegen der Auffassung der Beru-

fungsklägerin nicht weggefallen sind. Der vorinstanzliche Entscheid ist auch in 

diesem Punkt nicht zu beanstanden. 

8. Keine Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzli-

chen Verfahrens 

Die Berufungsklägerin hat schliesslich die Aufhebung der Regelung über die 

Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Dispositivziffern 5 und 6 des 

vorinstanzlichen Entscheids vom 21. Juli 2017 beantragt (vgl. act. 16, Antrag 

Nr. 2). Sie verlangt, die Gerichtskosten seien nicht dem Nachlass, sondern den 

Gesuchsgegnern und hiesigen Berufungsbeklagten aufzuerlegen und diese zur 

Leistung einer angemessenen Parteientschädigung an die Berufungsklägerin zu 

verpflichten, je unter solidarischer Haftbarkeit. Begründet hat sie diesen Antrag 

nicht. Damit genügt die Berufung den Begründungsanforderungen in diesem 

Punkt nicht. Es bleibt somit bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfol-

gen gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid vom 21. Juli 2017 (Dispositivziffern 5 

und 6). 

9. Ergebnis 

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz das Gesuch der 

Berufungsklägerin um Aufhebung der Erbenvertretung mit Verfügung und Urteil 

vom 21. Juli 2017 zu Recht abgewiesen hat. Dasselbe gilt auch für das durch die 

Vorinstanz gleichzeitig abgewiesene Begehren der Berufungsklägerin um Erlass 

- 23 - 

vorsorglicher Massnahmen im vorinstanzlichen Verfahren. Die Berufung erweist 

sich damit als offensichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen und der ange-

fochtene Entscheid zu bestätigen ist (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

III. 

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht 

über die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-

scheint (Art. 117 ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskun-

dige Vertretung angewiesen ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 

2. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantra-

gen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen 

die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die 

deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begeh-

ren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren un-

gefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massge-

bend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger 

Überlegung zu einem Prozess entschlösse; eine Partei soll einen Prozess, den 

sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstren-

gen könne, weil er sie nichts kostet (BGE 138 III 218, E. 2.2.4 mit Verweis auf 

BGE 133 III 616, E. 5). 

3. Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, erweist sich die Beru-

fung als aussichtslos. Weder die von der Berufungsklägerin erhobene Sachver-

haltsrüge noch die erhobenen Rügen der unrichtigen Rechtsanwendung oder der 

Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Ausprägung der behördlichen Begrün-

dungspflicht verfangen. Nach dem Gesagten erübrigt sich eine Prüfung der Mit-

tellosigkeit der Berufungsklägerin. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege ist somit abzuweisen. 

- 24 - 

IV. 

Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Der Berufungsklägerin verlangt die Regelung der Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten, je unter 

solidarischer Haftbarkeit (act. 16, S. , Antrag Nr. 3). 

2. Die Kosten des Erbenvertreters sind zwar auf den Nachlass zu nehmen, je-

doch rechtfertigt es sich nicht, die Kosten des Berufungsverfahrens über die 

Frage der Aufhebung einer Erbenvertretung dem Nachlass aufzuerlegen. Viel-

mehr sind die vorliegenden Prozesskosten ausgangsgemäss der unterliegenden 

Partei, somit der Berufungsklägerin, aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; OGer 

ZH, LF130072 vom 31. Juli 2014, E. 8). 

3. Grundlage für die Festsetzung der Entscheidgebühr bilden der Streitwert, 

der Zeitaufwand des Gerichtes und die Schwierigkeit des Falles (§ 2 GebV OG). 

Im Berufungs- und Beschwerdeverfahren wird die Gebühr grundsätzlich nach den 

für die Vorinstanz geltenden Bestimmungen bemessen (§ 12 Abs. 1 GebV OG). 

Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, bestimmen sich die Ge-

richtskosten in Verfahren betreffend Einsetzung oder Aufhebung eines Erbenver-

treters grundsätzlich nach § 8 Abs. 3 GebV OG, da solche als nicht streitige Erb-

schaftsangelegenheiten gelten. Praxisgemäss setzt das Obergericht des Kantons 

Zürich in Fällen der sogenannten "freiwilligen Gerichtsbarkeit", in welchen die 

Einsetzung oder Absetzung eines Erbenvertreters strittig ist, seine Kosten aber 

nicht nach § 8 Abs. 3 GebV OG, sondern nach § 4 Abs. 1 GebV OG fest und zwar 

basierend auf dem Streitwert der strittigen Begehren (vgl. OGer ZH, LF130072 

vom 31. Juli 2014, E. 8; vgl. dazu ferner ENGLER/JENT-SØRENSEN, Behördliche 

Mitwirkung beim Erbgang – Mechanik eines «eigenartigen» Verfahrens, in: SJZ 

113/2017, S. 421 ff., S. 426, mit Hinweisen). Wie bereits im vorinstanzlichen Ver-

fahren ist vorliegend von einem Streitwert von Fr. 216'000.–, da die Berufungsbe-

klagten die mutmasslich anfallenden Kosten des Erbenvertreters bis zum Vorlie-

gen eines rechtskräftigen Entscheids im Erbteilungsverfahren in dieser Höhe be-

ziffert haben (act. 11, S. 13 f.) und das Begehren der Berufungsklägerin auf Auf-

- 25 - 

hebung der Erbenvertretung lautet, wohingegen sich die Berufungsbeklagten für 

die Weiterführung der bereits installierten Erbenvertretung ausgesprochen haben 

(act. 7, S. 2 ff.). Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 216'000.– 

beläuft sich die ordentliche Gerichtsgebühr nach § 4 Abs. 1 GebV OG auf 

Fr. 13'390.–. In Anwendung von § 4 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die or-

dentliche Entscheidgebühr indes zu ermässigen und auf Fr. 3'350.– festzusetzen. 

4. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Berufungsklägerin 

nicht, weil sie vollständig unterliegt, den Berufungsbeklagten nicht, weil ihnen 

keine Umtriebe angefallen sind, die es zu entschädigen gölte.  

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis. 

Sodann wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung und das Urteil des 

Bezirksgerichts Meilen vom 21. Juli 2017 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'350.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch-

stellerin und Berufungsklägerin auferlegt. 

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-

chen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-

lage des Doppels der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und 

Beilagen (act. 16, act. 18, act. 19/1-4) und des Doppels der Eingabe von 

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Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vom 14. September 2017 (act. 22), sowie an 

die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 216'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw R. Schneebeli 
 
versandt am: 
5. Dezember 2017 

	Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2017
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Anträge der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten: (act. 7 S. 2)
	Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Juli 2017: (act. 15 S. 15 f.)
	Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin: (act. 16 S. 2)
	Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin: (act. 16 S. 3)
	Erwägungen:
	I.
	Sachverhalt und Prozessgeschichte
	II.
	III.
	IV.

	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
	Sodann wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 21. Juli 2017 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'350.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auferlegt.
	4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Beilage des Doppels der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 16, act. 18, act. 19/1-4) und des Doppels der Eingabe von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...