# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05afcb26-b10b-5a83-8f1e-3431bd77ebb7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.06.2008 B-8569/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-8569-2007_2008-06-24.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-8569/2007

{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 4 .  J u n i  2 0 0 8

Richter Ronald Flury (Vorsitz), Philippe Weissenberger, 
Frank Seethaler; 
Gerichtsschreiber Jürg Studer.

A._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) 
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, 
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-8569/2007

Sachverhalt:

A.
Die A._______, (Beschwerdeführerin),  eine am 15. Oktober 1958 im 
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesellschaft, 
ist spezialisiert in der technischen Beratung und dem Vertrieb von Ar-
maturen, Rohrleitungen und Industrie-Spezialitäten.

Für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis 31. März 2006 richtete die Ar-
beitslosenkasse  des  Kantons  Zürich  der  Beschwerdeführerin  eine 
Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 26'797.15 aus.

Am 13. August 2007 liess die Vorinstanz die Rechtmässigkeit der Kurz-
arbeitsentschädigung durch die PricewaterhouseCoopers AG überprü-
fen. Mit  Verfügung  der  Vorinstanz  vom 16.  Oktober  2007  wurde  die 
Rückzahlung von Fr. 26'797.15 angeordnet,  mit  der Begründung, die 
geltend gemachten Arbeitsausfälle seien wegen der fehlenden betrieb-
lichen Zeitkontrollen nicht überprüfbar.

Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 8. November 2007 Ein-
sprache, welche durch die Vorinstanz mit Entscheid vom 22. November 
2007 abgewiesen wurde. 

B.
Gegen diesen Entscheid  erhebt  die Beschwerdeführerin  am 18. De-
zember  2007  Beschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  mit  dem 
sinngemässen  Antrag,  die  angefochtene  Verfügung  sei  aufzuheben 
und es sei  von jeglicher Rückforderung abzusehen. Sie rügt,  die der 
Vorinstanz nachträglich eingereichten Rapporte zum Arbeitszeitnach-
weis seien von dieser nicht akzeptiert worden.

C.
Mit Vernehmlassung vom 21. Januar 2008 beantragt die Vorinstanz die 
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und nimmt detailliert Stel-
lung zu den Vorwürfen der Beschwerdeführerin.

D.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtser-
heblich sind, in den Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf  eine Beschwerde 
einzutreten ist,  hat  das Bundesverwaltungsgericht  von Amtes wegen 
und mit freier Kognition zu prüfen (vgl. BGVE 2007/6 E. 1 S. 45)

1.1
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht  (Verwaltungsgerichtsgesetz,  VGG, SR 172.32) 
beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  unter  Vorbehalt  der  in 
Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen 
nach Art. 5  des Bundesgesetzes  vom 20. Dezember  1968 über  das 
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Beim angefochtenen Ein-
spracheentscheid  handelt  es  sich  um  eine  Verfügung  im  Sinne  von 
Art. 5 VwVG. Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vor-
instanzen, zu denen gestützt auf Art. 33 Bst. d VGG auch das SECO 
zählt. Nach Art. 101 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische  Arbeitslosenversicherung  und  die  Insolvenzentschädi-
gung (Arbeitslosenversicherungsgesetz,  AVIG, SR 837.0)  sind Verfü-
gungen  des  SECO  beim  Bundesverwaltungsgericht  anfechtbar.  Das 
Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.

1.2
Durch  den  angefochtenen  Entscheid  ist  die  Beschwerdeführerin  be-
sonders berührt, und sie hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein 
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Bst. b und c VwVG, vgl. auch Art. 59 
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil 
des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Die dagegen erho-
bene  Beschwerde  wurde  frist-  und  formgerecht  eingereicht  (Art.  50 
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG, vgl. auch Art. 60 Abs. 1 ATSG).

1.3
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist im 
Folgenden, ob die Vorinstanz zu Recht die Kurzarbeitsentschädigung 
von Fr. 26'797.15 für die Zeit vom 1. April 2005 bis 31. März 2006 von 
der Beschwerdeführerin zurückgefordert hat. 

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2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht gemäss Art. 31 Abs. 1 
AVIG für Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren 
Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflich-
tig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch 
nicht erreicht haben (Bst. a), wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist 
(Bst.  b),  wenn  das  Arbeitsverhältnis  nicht  gekündigt  ist  (Bst.  c)  und 
wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden 
können (Bst. d). Gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG haben Arbeitneh-
mer,  deren  Arbeitsausfall  nicht  bestimmbar  oder  deren  Arbeitszeit 
nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung. Art. 46b der Verordnung vom 31. August 1983 über die 
obligatorische  Arbeitslosenversicherung  und  die  Insolvenzentschädi-
gung (Arbeitslosenversicherungsverordnung,  AVIV, SR 837.02) präzi-
siert  dazu, dass die genügende Kontrollierbarkeit  des Arbeitsausfalls 
eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt und dass der Arbeit-
geber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren 
aufzubewahren hat. 

2.2
Die  Vorinstanz  hat  die  genügende  Kontrollierbarkeit  des  Arbeitsaus-
falls verneint und gestützt auf Art.  83a Abs. 3 und Art. 95 AVIG, Art. 
111 AVIV sowie Art. 25 ATSG verfügt, die ausbezahlten Beträge seien 
innert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurück-
zuerstatten. Sie begründet ihren Entscheid damit, dass die Beschwer-
deführerin zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die PricewaterhouseCoo-
pers AG keine der im Rahmen von Art. 46b Abs. 1 AVIV erforderlichen 
Arbeitszeitkontrolle  vorweisen  konnte.  Die  im  Einspracheverfahren 
nachgereichten Rapporte könnten nicht berücksichtigt werden und sei-
en, aufgrund durchgehend gleicher Zeiten, nicht authentisch. Sodann 
würden sie mangels Erfassung der Mittagszeiten den Anforderungen 
einer Arbeitszeitkontrolle nicht genügen.

In  der  dagegen  erhobenen  Beschwerde  wird  die  Rückforderung  der 
Leistung bestritten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, anlässlich 
der Revision durch die PricewaterhouseCoopers AG habe sie darauf 
hingewiesen,  entsprechende  Stundenrapporte  zu  besitzen,  diese  je-
doch nicht gefunden. Es sei nicht verständlich, dass die nachgereich-
ten Rapporte nicht akzeptiert würden, zumal das Ausfüllen der Formu-
lare für die Arbeitslosenkasse ohne Rapporte nicht möglich gewesen 

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wäre.

Streitig ist demnach, ob die im Einspracheverfahren vor der Vorinstanz 
nachgereichten Stundenrapporte  anerkennt  werden können und falls 
ja, ob sie den Anforderungen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle im 
Sinne von Art. 46b Abs. 1 AVIV genügen.

2.3
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist  dem Er-
fordernis  einer  betrieblichen Arbeitszeitkontrolle  nur  mit  einer  täglich 
fortlaufend geführten Arbeitszeitkontrolle über die effektiv geleisteten 
Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Ge-
nüge  getan.  Fehlen  geeignete  Unterlagen  zum  Arbeitszeitnachweis, 
können diese weder durch die nachträgliche Befragung der betroffe-
nen Arbeitnehmer noch andere  Personen ersetzt  werden (Urteil  des 
Bundesgerichts C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1B, C 260/00 vom 22. 
August 2001 E. 2). Das Gesagte gilt auch für nachträglich eingereichte 
Dokumente, da das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert,  dass ein 
Fachmann aus dem Durchführungsbereich  der  Arbeitslosenversiche-
rung sich anlässlich der Kontrolle ein einigermassen klares Bild über 
den Arbeitsausfall machen kann. Bei nachträglich eingereichten Rap-
porten obliegt die Beweislast – dass die Stundenrapporte täglich fort-
laufend erstellt wurden – der Beschwerdeführerin. Diesen Beweis hat 
sie nicht erbracht, weshalb sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tra-
gen hat (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV, Urteil des Bun-
desgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E.3.2).

Des Weiteren hat  der  Vertreter  der  Beschwerdeführerin  gemäss Be-
richt der PricewaterhouseCoopers AG vom 13. August 2007 die Frage 
nach einer Arbeitszeitkontrolle und das Bestehen von Aufzeichnungen 
anlässlich der Arbeitgeberkontrolle zuerst verneint und seine Meinung 
erst nach Bekanntwerden möglicher Sanktionen geändert. Im dazuge-
hörigen Schreiben vom 13. August 2007 nahm der Vertreter  der Be-
schwerdeführerin zudem unterschriftlich zur Kenntnis, dass nachträg-
lich eingereichte Unterlagen eine, im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrol-
le, fehlende betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht ersetzen können. 

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Somit ist festzuhalten, dass nachträglich eingereichte Stundenrapporte 
grundsätzlich keinen Ersatz für fehlende Unterlagen anlässlich der Ar-
beitgeberkontrolle darstellen können und die Beschwerdeführerin den 
Beweis der Authentizität der nachgereichten Unterlagen nicht erbrach-
te.

Damit ist nicht weiter zu prüfen, ob die ins Recht gelegten Stundenrap-
porte den Anforderungen von Art. 46b Abs. 1 AVIV entsprechen. Anzu-
merken bleibt freilich, dass sich angesichts der Rapporte mit durchge-
hend gleichen Zeiten  und ohne Berücksichtigung der  Mittagspausen 
erhebliche Zweifel  ergeben,  ob  diese einer  entsprechenden  Prüfung 
standhalten  würden.  In  diesem  Zusammenhang  ist  zu  beachten,  in 
welcher Fallkonstellation sich Firmen mit eingeführter Kurzarbeit meis-
tens befinden. Die Arbeitsreserven sind reduziert und es wird nur noch 
teilzeitlich gearbeitet. Oftmals werden einzelne Mitarbeiter oder die ge-
samte Belegschaft für ganze Arbeitstage vom Erscheinen am Arbeits-
platz befreit. Umgekehrt ist aber auch zu beachten, dass sich der an 
den übrigen Tagen zu bewältigende Arbeitsanfall  kaum exakt  in  den 
üblicherweise  vorgegebenen  Tagesarbeitsstunden  erledigen  lässt.  In 
diesem  Zusammenhang  ist  es  namentlich  denkbar,  dass  gewisse 
Restarbeiten  an  einzelnen  Tagen  über  diese  ordentlichen  Tagesar-
beitszeiten hinaus zum Abschluss gebracht werden, damit die Arbeit 
nicht doch am Folgetag für wenige Stunden wieder aufgenommen wer-
den muss.

3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 
22.  November  2007  korrekt  ist.  Die  Beschwerde  ist  daher  als 
unbegründet abzuweisen.

4.
Das Verfahren vor einer Bundesbehörde richtet sich nach dem VwVG, 
ausser  wenn sie über  sozialversicherungsrechtliche Leistungen,  For-
derungen und Anordnungen entscheidet (Art. 55 Abs. 2 ATSG). In Be-
zug auf die Kostenpflicht des Verfahrens enthält  das AVIG keine Be-
stimmung, während das ATSG lediglich die Kostenfreiheit des Verfah-
rens vor dem kantonalen Versicherungsgericht vorsieht; Art. 61 Bst. a 
ATSG ist  für  das  Verfahren vor  dem Bundesverwaltungsgericht  nicht 
anwendbar. Art. 55 Abs. 1 ATSG verweist für diesen Fall auf das VwVG 
zurück.  Die  gestützt  auf  das  VwVG  erlassene  Verordnung  vom 
10. September  1969  über  Kosten  und  Entschädigungen  im  Verwal-

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tungsverfahren (VKE, SR 172.041.0) sah in Art. 4b vor, dass in Strei-
tigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der 
Sozialversicherungen der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten 
auferlegt  werden dürfen,  es  sei  denn,  es  handle  sich  um mutwillige 
oder leichtfertige Beschwerden. Die Rückforderung einer Kurzarbeits-
entschädigung  ist  als  Verweigerung  von  Leistungen  der  Sozialversi-
cherung zu qualifizieren und fiel als solche grundsätzlich unter Art. 4b 
der  Kostenverordnung  (Urteil  des  Bundesgerichts  C  114/05  vom 
26. Oktober 2005 E. 5). Diese Bestimmung ist formell per Ende April 
2007 aufgehoben worden (Änderung vom 21. Februar 2007, in Kraft 
seit 1. Mai 2007, AS 2007 1075).

Nach Art. 63 VwVG i. V. m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor dem 
Bundesverwaltungsgericht  grundsätzlich  kostenpflichtig.  Für  die  Be-
messung der Gebühren im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt ist das VGG massgeblich (vgl. Art. 63 Abs. 5 Satz zwei VwVG), 
wobei  die  Gerichtsgebühren  in  einem  Reglement  geregelt  werden 
(Art. 16  Abs. 1  Bst.  a  VGG). Das  Reglement vom 21. Februar  2008 
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) sieht keine Kostenfreiheit analog der Re-
gelung von Art. 4b VKE vor. Somit sind die Beschwerdeverfahren be-
treffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor dem 
Bundesverwaltungsgericht  kostenpflichtig,  selbst  wenn  es  sich  um 
Streitigkeiten betreffend die Bewilligung oder Verweigerung von Leis-
tungen der Sozialversicherungen handelt. 

In Anwendung von Art. 2 Abs. 2  VGKE werden die Verfahrenskosten 
auf Fr. 1'000.- festgesetzt und mit dem am 16. Januar 2008 geleisteten 
Kostenvorschuss  verrechnet  (Art.  63  Abs.  1  VwVG).  Eine  Parteient-
schädigung ist ihr nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt. Sie werden nach Eintritt  der Rechtskraft  dieses Urteils mit 
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1000.- verrechnet.

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3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-11-15/254; Gerichtsurkunde)

und mitgeteilt

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (A-Post, zur Kenntnis)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Ronald Flury Jürg Studer

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  der  Beschwerdeführer  in  Händen  hat, 
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 27. Juni 2008

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