# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 542b3359-7c5d-554f-b263-39632ff89da1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-12-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.12.2010 B-4888/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4888-2010_2010-12-08.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-4888/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  8 .  D e z e m b e r  2 0 1 0

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 
Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler, Richter 
Jean-Luc Baechler, Richter Francesco Brentani, 
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.

X._______AG in Liquidation
handelnd durch Y._______, 
und dieser vertreten durch 
Rechtsanwalt Dr. iur. Raymond Bisang, Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.

Konkurseröffnung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-4888/2010

Sachverhalt:

A.
Mit  Verfügung  vom  1.  November  2007  stellte  die  damalige  Eid-
genössische  Bankenkommission  (EBK)  fest,  fünf  Gesellschaften, 
darunter die X._______ AG, die heutige Beschwerdeführerin, seien als 
Gruppe  unbewilligt  als  Effektenhändler  tätig  gewesen  und  hätten 
gewerbsmässig  Publikumseinlagen  entgegengenommen.  Als  Folge 
eröffnete  die  EBK  über  eine  der  Gesellschaften  den  Konkurs  und 
setzte  die  vier  übrigen  Gesellschaften,  darunter  die  heutige  Be-
schwerdeführerin,  in  Liquidation.  Als  Liquidator  wurde  der  bisherige 
Untersuchungsbeauftragte eingesetzt.

B.
Mit Urteil vom 20. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die 
von Y._______ im Namen von drei dieser Gesellschaften gegen diese 
Verfügung erhobene Beschwerde teilweise gut,  soweit  die Vorinstanz 
den Gesellschaften vorgeworfen hatte,  sie  hätten Publikumseinlagen 
entgegengenommen. Im Übrigen wies das Bundesverwaltungsgericht 
die Beschwerden jedoch ab, so insbesondere auch in Bezug auf  die 
verfügte aufsichtsrechtliche Liquidation der X._______ AG.

C.
Gegen dieses Urteil erhob Y._______ namens der X._______ AG und 
einer weiteren Gesellschaft Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil 
vom 22. September 2009 wies das Bundesgericht die Beschwerde der 
X._______ AG ab. 

D.
Mit  Verfügung  vom  28.  Juni  2010  eröffnete  die  Eidgenössische 
Finanzmarktaufsicht  FINMA  (Vorinstanz)  über  die  X._______  AG in 
Liquidation  (Beschwerdeführerin)  per  29. Juni  2010,  08.00  Uhr,  den 
Konkurs  und  setzte  als  Konkursliquidator  den  bisherigen  Liquidator 
ein. 

E.
Mit  Eingabe  vom  6.  Juli  2010  erhebt  Y._______,  eingetragen  im 
Handelsregister als einziges, aber nicht mehr zeichnungsberechtigtes 
Verwaltungsratsmitglied  der  Beschwerdeführerin,  im  Namen  der  Be-
schwerdeführerin  gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei auf-
zuheben und  die  Liquidation  sei  durch  eine  Fusion,  d.h. Absorption 

 Seite 2

B-4888/2010

durch  die  T._______  AG,  in  B.________,  zu  vollziehen. Eventualiter 
beantragt  er, der Entscheid über die Art  der Liquidation sei bis zum 
rechtskräftigen  Entscheid  der  Steuerrekurskommission  des  Kantons 
Zürich  über  das am (...)  bei  ihr  anhängig gemachte  Rechtsmittel  zu 
sistieren. Subeventualiter  beantragt  er,  die  Liquidation  sei  nach  den 
aktienrechtlichen  Bestimmungen  durchzuführen.  Im  Weiteren  be-
antragt  er, es sei  der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzu-
erkennen. 

Y._______  macht  geltend,  er  sei  wohl  nicht  als  Aktionär,  doch  als 
Verwaltungsrat  der  mit  Verfügung  der  Vorinstanz  vom 
1. November 2007  in  Liquidation  gesetzten  Beschwerdeführerin  in 
deren Namen zur Beschwerde gegen die Konkurseröffnung befugt. In 
Bezug  auf  den  Antrag  auf  aufschiebende  Wirkung  führt  Y._______ 
aus, es gelte zu vermeiden, dass die mit  dem Konkurs verbundenen 
schädlichen  Wirkungen  eintreten,  obgleich  die  Voraussetzungen  für 
die Konkurseröffnung nicht erfüllt seien.

In materieller Hinsicht wird in der Beschwerdeschrift vom 6. Juli 2010 
insbesondere dargelegt, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise von der 
Überschuldung der Beschwerdeführerin aus. Die Beschwerdeführerin 
rügt, sie sei zu Unrecht in Konkurs gesetzt worden. 

F.
Mit  Vernehmlassung vom 16. Juli  2010 beantragt die Vorinstanz,  auf 
das  Begehren  um  Wiederherstellung  der  aufschiebenden  Wirkung 
sowie  auf  die  Beschwerde  insgesamt  sei  nicht  einzutreten.  Zur  Be-
gründung  führt  sie  aus,  Y._______  habe  seine  Vertretungs-  bzw. 
Zeichnungsberechtigung  für  die  Beschwerdeführerin  mit  Rechtskraft 
der  Verfügung  der  Vorinstanz  vom  1.  November  2007  verloren. 
Gemäss  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  seien  die  Organe 
einer  von  der  Vorinstanz  in  Liquidation  bzw.  in  Konkurs  versetzten 
Gesellschaft  zwar  befugt,  trotz  dem  Entzug  der  Zeichnungs-
berechtigung  im  Namen  der  Gesellschaft  Beschwerde  gegen  das 
Liquidations- bzw. Konkurserkenntnis Beschwerde zu führen, weil der 
Gesellschaft  ansonsten gar keine Rechtsschutzmöglichkeit  zustünde. 
Indessen  habe  Y._______  diese  Rechtsschutzmöglichkeit  bereits 
ausgeschöpft  und  habe  seit  dem  Urteil  des  Bundesgerichts  seine 
Zeichnungsberechtigung rechtskräftig verloren.

Sodann  beantragt  die  Vorinstanz,  die  Kosten  seien  nicht  der 
Beschwerdeführerin,  sondern  allein  und  explizit  Y._______  aufzu-

 Seite 3

B-4888/2010

erlegen,  um  zu  verhindern,  dass  Y._______  die  Kosten  nicht  nach-
träglich gegenüber der Beschwerdeführerin bzw. deren Konkursmasse 
geltend machen könne.

G.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Juli 2010 wies die Instruktionsrichterin 
den  Konkursliquidator  an,  zur  Zeit  von einer  Zwangsverwertung  der 
Liegenschaft  Q._______  in  B._______,  sowie  allfälligen  Vorkehren 
dazu abzusehen. 

H.
Mit Vernehmlassung vom 11. August 2010 hält die Vorinstanz an ihrem 
Antrag  auf  Nichteintreten  fest.  Eventualiter  beantragt  sie,  die  Be-
schwerde sei abzuweisen. 

I.
Mit  Replik  vom 20. August  2010 bestätigt  Y._______ seine Anträge. 
Die  Organe  der  in  Liquidation  bzw. Konkurs  versetzten Gesellschaft 
seien  trotz  Entzugs  bzw.  Dahinfallen  ihrer  Vertretungsbefugnis  be-
rechtigt,  in  deren  Namen  Beschwerde  gegen  den  Liquidations-  wie 
auch den Konkursentscheid zu erheben. Demnach sei Y._______ als 
Verwaltungsrat  der  Beschwerdeführerin  berechtigt,  für  diese  Be-
schwerde zu erheben, weshalb auf die Beschwerde einzutreten sei. 

J.
In  ihrer  Duplik  vom 1. September  2010 hält  die  Vorinstanz an ihren 
Anträgen  auf  Nichteintreten  und  eventualiter  Abweisung  der  Be-
schwerde  sowie  in  Bezug  auf  die  Kostenfolgen  fest.  Weil  im  vor -
liegenden Fall bereits eine rechtskräftige Anordnung einer Liquidation 
vorhanden  sei,  womit  auch  der  Entzug  der  Vertretungsbefugnis  des 
Organs rechtskräftig  und nicht  bloss vollstreckbar sei,  sei  Y._______ 
seit  Eintritt  der  Rechtskraft  der  Liquidationsverfügung  nicht  mehr 
legitimiert,  namens  der  Beschwerdeführerin  Beschwerde  zu  führen. 
Y._______ habe  in  dem  zur  Konkurseröffnung  führenden  Ver-
waltungsverfahren auch keine Parteistellung inne gehabt, weshalb die 
angefochtene Verfügung vom 28. Juni 2010 auch nur dem Liquidator 
der Beschwerdeführerin eröffnet worden sei. Überdies gehe Y._______ 
in seiner Replik selber davon aus, dass seine Vertretungsbefugnis für 
die  Beschwerdeführerin  durch  die  Anordnung  der  Liquidation  weg-
gefallen sei, weshalb er auch nicht mehr im Namen der Gesellschaft 
Beschwerde erheben könne. 

 Seite 4

B-4888/2010

Die Vorinstanz verweist in Bezug auf ihre Auffassung, dass der über 
die Beschwerdeführerin eröffnete Konkurs rechtmässig erfolgt sei, auf 
ihre  Verfügung vom 28. Juni  2010 (Rz. 6 f. und 11)  sowie  ihre  Ver-
nehmlassung vom 11. August 2010. Da die Liquidationsverfügung vom 
1. November 2007 bereits rechtskräftig sei, stehe ausser Frage, dass 
die Beschwerdeführerin aufgelöst  werde. Eine Fusion komme akten-
kundig nicht in Frage, da u.a. die Voraussetzung der vorgängigen Be-
gleichung der dazumal offenen und fälligen Forderung nicht erfüllt war, 
ebenso wenig die Sicherung der dazumal streitigen Forderungen. Es 
verbiete  sich  daher  auch  eine  Bewertung  zu  Fortführungswerten, 
vielmehr  sei  auf  Veräusserungs-  bzw. Liquidationswerte  abzustellen. 
Sodann seien die Vorbringen von Y._______ nicht geeignet, das Vor-
liegen  von  ausreichender  Liquidität  zu  begründen.  Der  Konkurs  sei 
daher von Gesetzes wegen zu eröffnen. Die Frage nach der Art  und 
Weise der Durchführung einer Liquidation nach Obligationenrecht, z.B. 
mittels  Fusion,  könne  sich  daher  gar  nicht  (mehr)  stellen.  Die  Vor-
instanz hält  an ihrem Antrag fest,  die Kosten seien allein Y._______ 
aufzuerlegen. 

K.
Mit  Eingabe  vom  23.  September  2010  äussert  sich  Y._______ 
(unaufgefordert) zur Duplik der Vorinstanz. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Vorinstanz beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da 
Y._______  nicht  befugt  sei,  namens  der  Beschwerdeführerin  ein 
Rechtsmittel  zu  erheben.  Nach  der  bundesgerichtlichen  Recht-
sprechung seien die Organe einer in Liquidation bzw. in Konkurs ver -
setzten Gesellschaft  zwar befugt,  trotz  dem Entzug der Zeichnungs-
berechtigung  im  Namen  der  Gesellschaft  Beschwerde  gegen  das 
Liquidations- bzw. Konkurserkenntnis zu führen, weil der Gesellschaft 
ansonsten  gar  keine  Rechtsschutzmöglichkeit  zustehen  würde. 
Y._______  habe  diese  Rechtsschutzmöglichkeit  indessen  bereits 
ausgeschöpft, indem er gegen die Verfügung vom 1. November 2007, 
in der die aufsichtsrechtliche Liquidation der Beschwerdeführerin ver-
fügt  worden war, Beschwerde erhoben habe. Diese Verfügung sei  in 
der Folge durch das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht 
bestätigt worden. Damit habe er seine Vertretungs- bzw. Zeichnungs-
berechtigung für die Beschwerdeführerin rechtskräftig verloren. 
 

 Seite 5

B-4888/2010

Das Bundesverwaltungsgericht prüft  von Amtes wegen und mit freier 
Kognition,  ob  die  Prozessvoraussetzungen  erfüllt  sind  und  auf  eine 
Beschwerde  einzutreten  ist  (Art. 7  des  Bundesgesetzes  über  das 
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).

1.1 Die  Verfügung  der  Vorinstanz  vom 20. Mai 2008  stellt  eine  Ver-
fügung nach Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zu-
ständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der 
Vorinstanz  (Art. 54  Abs. 1  des  Finanzmarktaufsichtsgesetzes  vom 
22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. e des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni  2005  [VGG,  SR 173.32]). 
Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 

1.2 Eingabefrist  sowie  Anforderungen  an  Form  und  Inhalt  der  Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) 
und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 
VwVG). 

1.3 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 
teilgenommen hat  oder  keine Möglichkeit  zur  Teilnahme erhalten hat, 
durch  die  angefochtene  Verfügung  besonders  berührt  ist  und  ein 
schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung  oder  Änderung  hat 
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).

Die  Beschwerdeführerin  ist  Adressatin  der  angefochtenen  Verfügung 
und hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Dass ihrem Ver-
waltungsrat,  Y._______, die angefochtene Verfügung offenbar nur teil-
weise eröffnet worden ist, ist diesbezüglich nicht entscheidend. 

Der Schuldner ist grundsätzlich legitimiert, ein Konkurserkenntnis anzu-
fechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 2009 5A_224/2009 
E.  3.2.2;  ROGER GIROUD,  in:  Staehelin/Bauer/Staehelin  [Hrsg.],  Basler 
Kommentar zum SchKG, Basel 1998, Art. 174 N. 10; KURT AMONN/DOMINIK 
GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 
Bern  2003,  § 6  Rz. 25;  MAGDALENA RUTZ,  Weiterziehung  des  Konkurs-
dekretes,  in:  Angst/Cometta/Gasser  [Hrsg.]  Schuldbetreibung  und 
Konkurs im Wandel, Basel 2000, S. 355). Das Interesse des Gemein-
schuldners  an  der  Erzielung  eines  möglichst  günstigen  Verwertungs-
erlöses stellt auch im Fall einer juristischen Person ein schutzwürdiges 
Interesse dar, das ihre eigene Legitimation begründet (vgl. BGE 88 III  
28 E. 2a). 

 Seite 6

B-4888/2010

Zwar  wurde  der  Konkurs  im  vorliegenden  Fall  nicht  gestützt  auf 
Art. 171 des  Bundesgesetzes  vom  11. April  1889  über  Schuld-
betreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1), sondern gestützt auf die 
Bestimmungen  über  das  Bankenkonkursverfahren  (Art. 33 ff.  BankG) 
eröffnet, die gemäss Art. 36a BEHG sinngemäss auch für den Konkurs 
eines  unbewilligt  tätig  gewesenen  Effektenhändlers  anwendbar  sind. 
Das Bankenkonkursverfahren lehnt sich an das ordentliche Konkursver-
fahren des SchKG an, es gelten aber einige spezielle Regeln. Das all-
gemeine Schuldbetreibungs-  und Konkursrecht  kommt  daher  bloss  in 
entsprechend modifiziertem Umfang zur Anwendung (vgl. Botschaft zur 
Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen  vom 
20. November 2002, BBl 2002 8072 [Botschaft zum BankG]; BGE 131 II 
306 E. 4.3.1). So ist ausdrücklich vorgesehen, dass den Gläubigern und 
Eignern einer Bank kein Beschwerderecht gegen das Konkurserkennt-
nis  zusteht.  Die  Beschwerdelegitimation  der  betroffenen  Bank  selbst 
wird dadurch aber nicht tangiert (Botschaft zum BankG, BBl 2002 8077; 
BGE 131 II 306 E. 1.1).

Die  Beschwerdeführerin  ist  daher  zur  Beschwerdeführung  gegen  die 
Konkurseröffnung legitimiert.

1.4 Ein andere Frage ist, ob Y._______, der namens der Beschwerde-
führerin den als  Rechtsvertreter  der  Beschwerdeführerin auftretenden 
Rechtsanwalt  mandatiert  hat,  dazu  befugt  war.  Y._______  ist  im 
Handelsregister  als  einziges,  aber  nicht  mehr  zeichnungsberechtigtes 
Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin eingetragen. 

1.4.1 Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsver-
fahrens in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren eigentlichen 
Organen  im  Zeitpunkt  der  Beschwerdeerhebung  regelmässig  die 
Zeichnungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels 
superprovisorischer  Verfügung  die  Vertretungsbefugnis  entzogen  und 
diese  einem  Untersuchungsbeauftragten  übertragen  hat.  In  dieser 
Situation wäre unzulässig, ihr vorzuhalten, sie müsste durch den allein 
zeichnungsberechtigten  Untersuchungsbeauftragten  Beschwerde  er-
heben,  da  das  Rechtsbegehren  in  direktem Zusammenhang  mit  der 
Einsetzung  dieses  Untersuchungsbeauftragten  steht  (vgl.  Urteil  des 
EGMR  i.S.  Credit  and  Industrial  Bank  gegen  Czech  Republic  vom 
21. Oktober  2003  29010/95  Ziff.  50 ff.).  Gemäss  ständiger  Recht-
sprechung  des  Bundesgerichts  und  des  Bundesverwaltungsgerichts 
gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten 
Organe,  welche  bis  zum  Erlass  der  superprovisorischen  Verfügung 

 Seite 7

B-4888/2010

zeichnungsberechtigt waren, als befugt,  die Verfügung der Vorinstanz, 
durch  welche  die  juristische  Person  in  aufsichtsrechtliche  Liquidation 
oder Konkurs versetzt wurde, im Namen der juristischen Person anzu-
fechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 
E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgericht B-4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 1.6.1). 

1.4.2 Es fragt  sich  daher,  ob  diese  Befugnis  der  von der  Vorinstanz 
entmachteten Organe sich in  einem Rechtsmittelverfahren erschöpft – 
wie die Vorinstanz sinngemäss geltend macht – oder ob die gleichen 
Überlegungen ebenfalls zur Anwendung gelangen, wenn die Vorinstanz 
im  Verlauf  der  rechtskräftig  verfügten  aufsichtsrechtlichen  Liquidation 
zum Schluss kommt, die betreffende Gesellschaft sei überschuldet und 
sei  nicht  nur  nach  den  normalen  gesellschaftsrechtlichen  Regeln  zu 
liquidieren, sondern es sei der Konkurs zu erklären.

Zu berücksichtigen ist diesbezüglich vorab, dass die betroffene Gesell -
schaft  weder  durch  den  rechtskräftigen  Liquidationsbeschluss  noch 
durch  das  Konkurserkenntnis  ihre  juristische  Persönlichkeit  und 
Existenz verliert. Dies ist erst mit der Löschung im Handelsregister der  
Fall (BGE 117 III 39 E. 3.b; AMONN/GASSER, a.a. O., § 41 RZ. 3). Die be-
troffene Gesellschaft existiert somit noch, und für sie selbst besteht ein 
relevanter Unterschied zwischen einer aufsichtsrechtlichen Liquidation 
(Art.  36  des  Börsengesetzes  vom 24. März  1995  [BEHG,  SR 954.1] 
bzw. altrechtlich in analoger Anwendung von Art. 23quinquies  des Banken-
gesetzes  vom 8. November  1934  [BankG,  SR 952.0]),  die  nach  den 
normalen  gesellschaftsrechtlichen  Regeln  (vgl.  Art. 739 ff.  des 
Obligationenrechts  vom  30. März  1911  [OR,  SR  220])  durchgeführt 
wird, und einem von der Vorinstanz veranlassten Konkursverfahren (vgl. 
Art.  33 ff.  BankG  in  analogiam).  Einerseits  ist  das  Konkursverfahren 
formstrenger und daher teurer, andererseits führt  die für ein Konkurs-
verfahren  typische  Zwangsversteigerung  nicht  in  jedem  Fall  zum 
höchstmöglichen Erlös für die Aktiven der Gemeinschuldnerin. Im  Hin-
blick auf das schutzwürdige Interesse der betroffenen Gesellschaft an 
der Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungserlöses (vgl. BGE 
88 III  28  E. 2a)  kann der  Entscheid,  statt  der  ursprünglich  verfügten 
aufsichtsrechtlichen  Liquidation  ein  Konkursverfahren  durchzuführen, 
daher einen rechtlich relevanten Unterschied darstellen. 

Formell ist seit der Rechtskraft der Liquidationsverfügung allein der von 
der  Vorinstanz eingesetzte  (Konkurs)Liquidator  für  die  betroffene  Ge-
sellschaft  zeichnungsberechtigt.  Der  Liquidator  übt  seine  Tätigkeit  in-

 Seite 8

B-4888/2010

dessen im Auftrag der Vorinstanz und quasi "als ihr verlängerter Arm" 
aus (vgl.  Beauftragte  der  EBK,  Bericht  der  Eidg.  Bankenkommission, 
März 2008,  S. 8;  DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER,  Schweizerisches Kapital-
marktrecht,  Zürich  2004,  § 7 Rz. 751;  PETER NOBEL,  Schweizerisches 
Finanzmarktrecht – Einführung und Überblick, 2. Aufl., Bern 2004, § 9 
Rz. 244;  RENATE SCHWOB,  in:  Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar  zum 
schweizerischen  Bankengesetz,  Art.  33 N. 8 und  11  [Ausgabe  Mai 
2006];  Botschaft zum BankG,  BBl 2002 8079). Angesichts dieses Ver-
hältnisses  zwischen  Vorinstanz  und  Liquidator  ist  offensichtlich,  dass 
der  eingesetzte  Liquidator  nicht  die  geeignete  Person  sein  kann,  ein 
Rechtsmittel  gegen  eine Verfügung  seiner  eigenen  Auftraggeberin  zu 
erheben, auch nicht  im Namen der betroffenen Gesellschaft. Insofern 
steht  der  von  der  Vorinstanz  in  Konkurs  versetzten  Gesellschaft  nur 
dann  überhaupt  ein  Rechtsmittel  zur  Durchsetzung  ihrer  eigenen 
Interessen  zur  Verfügung,  wenn  ihren  ursprünglichen,  nicht  mehr 
zeichnungsberechtigten Organen zu diesem Zweck weiterhin eine be-
schränkte Handlungsbefugnis zuerkannt wird. 

Von diesem Konzept geht die Doktrin ganz allgemein dort aus, wo eine 
Gesellschaft von Gesetzes wegen oder durch Urteil aufgelöst wird und 
der  Richter  zu  diesem  Zweck  nicht  die  Organe  der  Gesellschaft, 
sondern spezielle Liquidatoren eingesetzt hat. Auch in diesen, mit dem 
vorliegenden  Fall  vergleichbaren  Situationen,  bleibt  der  ansonsten 
entmachtete Verwaltungsrat immer noch befugt, die Rechte der Gesell-
schaft  als  juristische  Person  gegenüber  den  Liquidatoren  zu  wahren 
(vgl.  PETER BÖCKLI,  Schweizer  Aktienrecht,  4.  Aufl.,  Zürich/Basel/Genf 
2009, § 17 Rz. 27). 

1.4.3 Auch das Bundesgericht hat sich im publizierten BGE 131 II 306 
nicht darauf beschränkt, die erste Beschwerde gegen die Unterstellung 
und  die  Liquidationsverfügung  abzuweisen  (vgl.  E.  3.2  und  E.  3.3.),  
sondern  ist  auch auf  die  zweite Beschwerde,  welche die ehemaligen 
Organe im Namen der Klaro GmbH gegen die zwei Monate nach der 
Liquidationsverfügung verfügte  Konkurseröffnung erhoben hatten,  ein-
getreten und hat diese Beschwerde materiell geprüft (vgl. E. 4). Auch in 
anderen Unterstellungsverfahren prüfte das Bundesgericht nicht nur, ob 
die Vorinstanz die unterstellte Gesellschaft zu Recht aufsichtsrechtlich 
liquidieren  wollte,  sondern  darüber  hinaus  auch,  ob  sie  auch  be-
gründeterweise den Konkurs eröffnet hatte (vgl. BGE 132 II 382 E. 7). 
Zwar  hat  sich  das  Bundesgericht  in  keinem  dieser  Entscheide  aus-
drücklich mit  der  Frage auseinandergesetzt,  worin das schutzwürdige 
Interesse der betroffenen juristischen Person besteht, das ihre eigene 

 Seite 9

B-4888/2010

Beschwerdelegitimation zur Anfechtung des Konkurserkenntnisses, und 
nicht nur der Unterstellung und Liquidation, begründet. Implizit geht es 
indessen offensichtlich davon aus, dass ein derartiges Interesse besteht 
und die  ehemaligen Organe auch befugt  sind,  dieses im Namen der 
Gesellschaft  geltend  zu  machen.  Wären  die  Organe  der  betroffenen 
Gesellschaft  nämlich  nur  gerade  soweit  befugt,  die  Rechtsschutz-
möglichkeiten im Namen der Gesellschaft auszuschöpfen, als es um die 
Frage einer  unbewilligten Tätigkeit,  die  daraus folgende Unterstellung 
und den Entzug ihrer Handlungs- und Zeichnungsbefugnis für die Ge-
sellschaft geht, hätte kein Grund bestanden, auch auf diese Eventual-
begehren einzutreten und eine allfällige Überschuldung bzw. die Frage 
der Art der Auflösung materiell zu prüfen. 

1.4.4 Auch die rechtskräftig in aufsichtsrechtliche Liquidation versetzte 
Gesellschaft  hat  somit  Anspruch auf  ein  wirksames Rechtsmittel,  um 
sich gegen den zusätzlich eröffneten Konkurs zur Wehr zu setzen. Da 
es nicht der Liquidator sein kann, der namens der betroffenen Gesell-
schaft dieses Rechtsmittel gegen die Verfügung der Vorinstanz ergreifen 
könnte,  muss diese Befugnis  nach wie vor den ehemaligen Organen 
zustehen. 

1.4.5 Y._______  ist  daher  als  befugt  anzusehen,  namens  der  Be-
schwerdeführerin  Beschwerde  gegen  das  hier  angefochtene 
Konkurserkenntnis der Vorinstanz zu erheben. 

1.5 Die  Beschwerdeführerin  beantragt  nicht  nur  die  Aufhebung  des 
angefochtenen  Konkurserkenntnisses,  sondern  auch,  dass  die 
Liquidation der Beschwerdeführerin durch eine Fusion, d.h. durch eine 
Absorption  durch die  T._______ AG zu vollziehen sei  (Beschwerde-
begehren Ziff. 2). 

1.5.1 Das Anfechtungsobjekt,  d.h. der  Entscheid  der  jeweiligen  Vor-
instanz,  bildet  den  Rahmen,  der  den  möglichen  Umfang  des  Streit-
gegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann 
grundsätzlich  nur  sein,  was  Gegenstand  des  erstinstanzlichen  Ver-
fahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. 
Gegenstände, über welche die Vorinstanz nicht  entschieden hat  und 
über  welche  sie  nicht  entscheiden  musste,  sind  durch  die  Be-
schwerdeinstanz  nicht  zu  beurteilen.  Im  Rahmen  des  Anfechtungs-
gegenstandes  wird  der  Streitgegenstand  gemäss  der  Dispositions-
maxime durch die Parteibegehren bestimmt. Der Streitgegenstand darf 
im  Laufe  des  Beschwerdeverfahrens  weder  erweitert  noch  qualitativ 

 Seite 10

B-4888/2010

verändert  werden;  er  kann  sich  höchstens  verengen  und  um  nicht 
mehr  streitige  Punkte  reduzieren,  nicht  aber  ausweiten  (vgl.  FRANK 
SEETHALER/FABIA BOCHSLER,  in:  Waldmann/Weissenberger  [Hrsg.], 
Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N. 40). 

1.5.2 Der Antrag,  die Beschwerdeführerin sei  durch eine Fusion mit 
der T._______ AG zu liquidieren, scheint auf den ersten Blick ausser-
halb  des  Anfechtungsgegenstands  zu  liegen,  da  die  angefochtene 
Verfügung  sich  nur  zur  Konkurseröffnung  und  deren  Modalitäten 
äussert.  Die  Beschwerdeführerin  hat  der  Vorinstanz  indessen  am 
16. Oktober 2009 den Antrag auf Bewilligung einer derartigen Fusion 
gestellt  und in  den letzten Monaten vor dem Konkurserkenntnis  ver-
schiedentlich mit der Vorinstanz über diese Frage korrespondiert  und 
weitere  Unterlagen  eingereicht,  welche  belegen  sollten,  dass  die 
Voraussetzungen dafür gegeben seien. Auch wenn die Vorinstanz sich 
im  Dispositiv  der  angefochtenen  Verfügung  nicht  ausdrücklich  zu 
diesem Antrag äussert, beinhaltet das Konkurserkenntnis doch dessen 
Ablehnung. 

Ziffer 2 des Beschwerdebegehrens stellt  somit keine unzulässige Er-
weiterung des Streitgegenstands dar. 

1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

2.  
Die Beschwerdeführerin befand sich seit der Rechtskraft des bundes-
gerichtlichen  Urteils  vom  22. September  2009  in  aufsichtsrechtlicher 
Liquidation. Mit  der  angefochtenen Verfügung vom 28. Juni  2010 er-
öffnete die Vorinstanz über sie den Konkurs. 

Die  Aktionäre  der  Beschwerdeführerin,  Y._______  und  Z._______, 
haben bereits am 16. Oktober 2009 bei der Vorinstanz den Antrag ge-
stellt,  die  Liquidation  der  Beschwerdeführerin  sei  durch  Fusion,  d.h. 
eine  Absorption  durch  die  T._______  AG,  zu  vollziehen.  Die  Be-
schwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde an diesem Antrag fest. 

Sie führt aus, der Zweck der aufsichtsrechtlichen Massnahme, nämlich 
die  wirksame  Unterbindung  des  bewilligungslosen  Betriebs  einer 
Effektenhändlertätigkeit, könne mit einer Fusion genauso gut erreicht 
werden wie mit  einer konkursamtlichen Liquidation. Die Beschwerde-
führerin als übertragende Gesellschaft  werde mit  der Eintragung der 
Fusion  ins  Handelsregister  gelöscht.  Es  könne  ausgeschlossen 

 Seite 11

B-4888/2010

werden,  dass  die  T._______  AG  bewilligungspflichtige  Finanz-
geschäfte  tätigen  werde,  da  dies  weder  die  Absicht  der  beiden 
Aktionäre  noch  die  des  Verwaltungsrats  sei  und  zudem  dem 
statutarischen Zweck der Gesellschaft widersprechen würde. Es gebe 
keinen  stichhaltigen  Grund,  die  Beschwerdeführerin,  welche  weder 
überschuldet  noch  illiquid  sei,  in  Konkurs  zu  setzen.  Die  verfügte 
Konkurseröffnung  widerspreche  gerade  den  berechtigten  Interessen 
der Gläubiger sowie der Aktionäre der Beschwerdeführerin, weil neben 
der Kosten des Konkursliquidators von über Fr. 250'000.– zu Lasten 
der  Gesellschaft  auch  Kosten  der  externen  Liegenschaftsverwaltung 
sowie  die  der  Beschwerdeführerin  bei  einer  Veräusserung  ihrer 
Aktiven  im  Rahmen  der  Konkursliquidation  anfallenden  Steuern  von 
rund  2,2 Mio. Franken  entstünden. Letztere  würden  im Falle  der  be-
antragten Fusion nicht anfallen (Replik, S. 3). 

Die Vorinstanz habe mit Schreiben vom 26. April 2010 ihre Bereitschaft 
bestätigt, eine Absorption  der Beschwerdeführerin durch eine andere 
Gesellschaft  in  Betracht  zu  ziehen,  sofern  die  zur  Zeit  offenen  und 
fälligen  Forderungen  im  Umfang  von  Fr. 189'651.54  beglichen  und 
zudem die Interessen sämtlicher weiterer möglicher Gläubiger sicher-
gestellt seien. Der Verwaltungsrat habe den Betrag von Fr. 189'651.54 
erhältlich  gemacht  und  hinterlegt,  zudem  lägen  von  den  übrigen 
Gläubigern, welche bestrittene oder nicht fällige Forderungen hätten, 
Forderungsverzichte vor. Lediglich die zürcherischen Steuerbehörden 
hätten  ihre  Zustimmung  verweigert.  Die  Absorptionsfusion  weise 
gegenüber einer konkursamtlichen Liquidation weder für die Aktionäre 
noch  die  Gläubiger  der  Beschwerdeführerin  Nachteile  auf.  Die 
Gläubiger seien dadurch geschützt, dass die Substanz erhalten bleibe 
und  dass  gegenüber  der  übernehmenden  Gesellschaft  dieselben 
Rechte geltend gemacht und vollstreckt werden könnten, wie gegen-
über  der  X._______  AG. Vor  diesem  Hintergrund  widerspreche  der 
ausgesprochene Konkurs dem Verhältnismässigkeitsprinzip. 

Die  beantragte  Absorption  der  Beschwerdeführerin  durch  die 
T._______  AG könne  für  sämtliche  direkten  und  indirekten  Steuern 
steuerneutral  vollzogen werden. Demgegenüber habe die  Liquidation 
der  Beschwerdeführerin  sowohl  nach  Obligationen-  als  auch  nach 
Schuldbetreibungs-  und Konkursrecht massive Steuerfolgen. Die Be-
schwerdeführerin  vertritt  die  Auffassung,  dass  die  zürcherischen 
Steuerbehörden einzig  auf  diese Steuererträge spekulierten,  die  bei 
einer Absorption nicht anfallen würden, und deshalb ihr Einverständnis 
verweigert  hätten.  Dies  dürfe  aber  für  den  Entscheid,  welche 

 Seite 12

B-4888/2010

Liquidationsart zu wählen sei, nicht massgebend sein, weil der völlig 
sachfremd sei  und  den Interessen  der  übrigen  Gläubiger  entgegen-
stehe.  Bei  einer  Übertragung  der  Liegenschaft  ausserhalb  einer 
Fusion  würden  erhebliche  Forderungen  dazukommen,  die  bei  der 
Fusion nicht anfallen würden. Für die Fusion spreche auch, dass der 
Wert  der  Liegenschaft  als  Hauptaktivum der  Beschwerdeführerin  er-
heblich  von  der  nachhaltigen  Vermietung  abhänge.  Die  heutige 
Alleinmieterin, F._______ AG, habe einen festen Mietvertrag bis zum 
30. Juni 2013, sei aber nur dann bereit, den Mietvertrag zu verlängern, 
wenn zusätzliche Mietflächen geschaffen würden. Die T._______ AG 
sei in der Lage, dies durch eine bauliche Erweiterung zu ermöglichen.  
Diese  Möglichkeit  bestehe  wohl  kaum  bei  einer  konkursamtlichen 
Verwertung. Die  diesbezügliche Ungewissheit  wirke  sich  negativ  auf 
den Verkehrswert der Liegenschaft aus. Die Mieterin habe sich sodann 
mit  Schreiben vom 23. Juni  2010 vehement  zugunsten einer  Fusion 
ausgesprochen,  dies,  weil  die  Verwaltung  durch  den  Verwaltungsrat 
der  Beschwerdeführerin  bzw.  durch  Y._______  besser  funktioniert 
habe  als  die  Verwaltung  durch  den  Liquidator. Weil  nicht  nur  das 
Aktionariat,  sondern  auch der  Verwaltungsrat  der  T._______  AG mit 
jenem der  X._______ AG identisch sei,  habe die beantragte  Fusion 
insofern  positive  Wirkungen.  Vorteilhaft  sei  auch,  dass  die  Fusion 
relativ  rasch  vollzogen  werden  könne.  Es  fielen  erheblich  weniger 
Kosten an als dies bei einer konkursamtlichen Liquidation der Fall sei.  
Die Vertretung der Beschwerdeführerin durch den Liquidator und die 
von  diesem  eingesetzte  Liegenschaftsverwaltung  habe  bisher  über 
Fr. 300'000.– gekostet. 

Die Vorinstanz führt  dagegen aus,  sie habe dem Rechtsvertreter der 
beiden  Aktionäre  mitgeteilt,  dass  eine  Absorption  der  Beschwerde-
führerin durch eine andere Gesellschaft  in Betracht gezogen werden 
könne,  soweit  vorgängig  einerseits  die  offenen  und  fälligen 
Forderungen von total  Fr. 189'651.54 beglichen und andererseits die 
Interessen  sämtlicher  weiterer  Gläubiger  sichergestellt  würden. 
Letztlich  hätten  aber  das  kantonale  und  kommunale  Steueramt  der 
beantragten  Absorptionsfusion  nicht  zugestimmt.  Auch  sei  der  zur 
Sicherstellung  der  fälligen  Forderungen  verlangte  Betrag  nicht  ein-
getroffen. Weil u.a. die Voraussetzung der vorgängigen Begleichung der 
dazumal  offenen  und  fälligen  Forderung  nicht  erfüllt  gewesen  sei, 
ebenso  wenig  die  Sicherung  der  dazumal  streitigen  Forderungen, 
komme  eine  Fusion  nicht  in  Frage.  Die  Liquidationsverfügung  vom 
1. November 2007 sei rechtskräftig, weshalb ausser Frage stehe, dass 
die Beschwerdeführerin aufzulösen sei. 

 Seite 13

B-4888/2010

2.1 Das Fusionsgesetz vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301), das 
auf den 1. Juli 2004 in Kraft gesetzt worden ist (AS 2004 2617), ist ein  
Querschnittserlass des Gesellschaftsrechts und regelt die Anpassung 
der  rechtlichen  Strukturen  von  Gesellschaften  des  Zivilgesetzbuchs 
und  des  Obligationenrechts  sowie  von  Einzelfirmen  im  Zusammen-
hang mit Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensüber-
tragungen  (Art.  1  Abs.  1  FusG;  HANS CASPAR VON DER CRONE/ANDREAS 
GERSBACH/FRANZ J.  KESSLER/MARTIN DIETRICH/KATJA BERLINGER,  Das 
Fusionsgesetz, Zürich 2004, § 1 Rz. 1). Das Fusionsgesetz kennt die  
Kombinationsfusion und die  Absorptionsfusion (Art.  3  Abs. 1  FusG). 
Bei  einer  Absorptionsfusion  wird  die  übertragende  Gesellschaft  von 
einer bereits bestehenden Gesellschaft übernommen, wobei  – anders 
als bei einer Kombinationsfusion – juristisch keine neue Gesellschaft 
entsteht (vgl. VON DER CRONE/GERSBACH/KESSLER/DIETRICH/BERLINGER, a.a.O., 
§ 2 Rz. 106). Wer sein Vermögen überträgt und kraft der Fusion auf-
gelöst  und  im  Handelsregister  gelöscht  wird,  gilt  als  übertragende 
Gesellschaft.  Als  übernehmende  Gesellschaft  wird  jene  bezeichnet, 
welche die Aktiven und Passiven übernimmt und die Fusion überlebt. 
Das  Gesetz  unterscheidet  an  mehreren  Stellen  zwischen  über-
nehmender und übertragender Gesellschaft. Die Rollenverteilung kann 
für  die  Zulässigkeit  einer  Fusion  ausschlaggebend  sein  (VON DER 
CRONE/GERSBACH/KESSLER/DIETRICH/BERLINGER,  a.a.O.,  §  2  Rz.  111-112). 
Art. 5 FusG sieht  vor,  dass  eine Gesellschaft  in  Liquidation  sich  als 
übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen kann, wenn mit 
der  Vermögensverteilung noch nicht  begonnen wurde (Art.  5  Abs. 1 
FusG). 

Dass mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde, ist in-
dessen nicht die einzige Voraussetzung, damit sich eine Gesellschaft 
in Liquidation als übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen 
kann. Diesbezüglich ist vielmehr vorab zu untersuchen, aus welchem 
Grund sich die Gesellschaft in Liquidation befindet. Der Liquidations-
status kann einerseits das Ergebnis eines Gesellschafterbeschlusses 
sein,  aber  auch  aufgrund  einer  entsprechenden  Klausel  im  Gesell -
schaftsvertrag bzw. in den Statuten eintreten, von einem Richter oder 
amtlich verfügt worden oder die Folge eines Konkurses sein (vgl. MARC 
AMSTUTZ/RAMON MABILLARD,  Fusionsgesetz  (FusG)  Kommentar,  Basel 
2008, Art. 5 N. 5). 

In  der  Botschaft  zum  Fusionsgesetz  wird  ausgeführt,  der  An-
wendungsbereich  von  Artikel  5  FusG  sei  auf  diejenigen  Fälle  be-
schränkt,  in  denen  die  Gesellschaft  auf  Grund  eines  Auflösungs-

 Seite 14

B-4888/2010

beschlusses der Generalversammlung liquidiert  werde. Falls die Auf-
lösung durch den Richter  oder eine andere Behörde verfügt  worden 
sei,  stehe  dieser  Auflösungsentscheid  der  Möglichkeit  der  Gesell -
schaftsorgane,  eine  Fusion  zu  beschliessen,  selbstverständlich  ent-
gegen (vgl.  Botschaft zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Um-
wandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG] vom 13. 
Juni 2000, BBl 2000 4398).

Zwar führt die Absorptionsfusion für die übertragende Gesellschaft in 
formaler  Hinsicht  zu  einer  Auflösung,  allerdings  ohne  Liquidation. 
Aufgrund  der  Universalsukzession  mit  Übernahme aller  Aktiven  und 
Passiven ermöglicht die Fusion der übertragenden Gesellschaft  eine 
faktische  Kontinuität  und  "Weiterexistenz",  wenn  auch  innerhalb  der 
fusionierten  Form.  Die  Liquidation  dagegen  stellt  ein  nicht  nur 
formales,  sondern  auch  faktisches  Ende  der  Gesellschaft  dar.  Als 
übertragende Gesellschaft an einer Fusion teilzunehmen, bedeutet für 
die  in  Liquidation  befindliche  Gesellschaft  daher  einen  materiellen 
Widerruf des gefassten Auflösungsbeschlusses, weil die fusionsweise 
Auflösung  der  Gesellschaft  den  Verzicht  auf  die  Durchführung  des 
Liquidationsverfahrens  beinhaltet  (vgl.  ANDREAS C.  ALBRECHT,  in: 
Vischer/Beretta/Müller,  Zürcher  Kommentar  zum  Fusionsgesetz, 
Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 5 N. 3). 

Der  Entscheid  zur  Fusion  ist  daher  nur  zulässig,  wenn  er  von 
jemandem  getroffen  wird,  der  auch  kompetent  wäre,  den 
Liquidationsbeschluss  zu  widerrufen.  Die  Gesellschaft  in  Liquidation 
selbst ist aber nicht berechtigt,  einen Auflösungsbeschluss zu wider-
rufen, der nicht durch sie selbst getroffen wurde (vgl. BGE 126 III 283 
E.  3c/cc:  "La  société  n'est  donc  pas  compétente  pour  révoquer  la 
dissolution  prononcée  par  le  préposé  du  registre  du  commerce,  de 
sorte que la décision prise par son assemblée générale à cet égard ne 
déploie  aucun  effet").  Nach  der  herrschenden  Lehrmeinung  ist  eine 
Fusion  daher  beispielsweise  dann  ausgeschlossen,  wenn  eine  Ge-
sellschaft  in  Konkurs  getreten  ist,  weil  der  Schuldner  nach  der 
Konkurseröffnung  nicht  mehr  über  sein  Vermögen  verfügen  kann. 
Ebenfalls  unzulässig  wäre  eine  Fusion,  wenn  die  Liquidation  durch 
eine  amtliche  Verfügung  oder  in  einem  rechtskräftigen  Urteil  an-
geordnet wurde, weil ansonsten durch die Fusion im Ergebnis die Ver-
fügung  bzw. das  Urteil  umgangen  würde  (vgl.  MARCEL MEINHARDT, in: 
Watter/Tschäni/Vogt/Daeniker  (Hrsg.),  Basler  Kommentar  zum 
Fusionsgesetz,  Basel/Genf/München  2005,  Art.  5  N. 11-14; 
AMSTUTZ/MABILLARD,  a.a.O.,  Art.  5  N.  5-6;  LUKAS GLANZMANN,  Um-

 Seite 15

B-4888/2010

strukturierungen,  2.  Aufl.,  Bern  2008,  §  5  Rz.  66,  ALEXANDER 
VOGEL/CHRISTOPH HEIZ/URS BEHNISCH,  Fusionsgesetz, Zürich 2005, Art. 5 
N.  9;  VON DER CRONE/GERSBACH/KESSLER/DIETRICH/BERLINGER,  a.a.O.,  §  2 
Rz. 283;  RITA TRIGO TRINDADE,  in:  Peter/Trigo  Trindade,  Commentaire 
LFus, Genf/Zürich/Basel 2005, Art. 5 N. 14-16; ANDREAS C. ALBRECHT, in: 
Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Art. 5 N. 2). 

2.2 Bei grober Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen kann die 
Vorinstanz in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt 
einem Effektenhändler die Bewilligung entziehen. Der Bewilligungsent-
zug bewirkt bei juristischen Personen die Auflösung (vgl. Art. 36 BEHG). 
Diese Folge gilt analog, wenn jemand eine bewilligungspflichtige Tätig-
keit ausübte, ohne über eine Bewilligung zu verfügen, ist doch die Auf-
sichtsbehörde kraft ihrer gesetzlichen Aufgabe befugt und verpflichtet, 
die  notwendigen  Massnahmen  zu  treffen,  um  dem  im  BEHG  an-
gestrebten  Verbot  des  bewilligungslosen  Betriebs  einer  Effekten-
händlertätigkeit wirksam Nachachtung zu verschaffen. Demzufolge wird 
ein unbewilligt tätiges Emissionshaus aufgelöst bzw. liquidiert, wobei die 
Vorinstanz  den  Liquidator  bezeichnet  und  überwacht  (vgl. 
Art. 36 BEHG). 

Beim Entscheid darüber, ob ein unbewilligt  tätiger Effektenhändler zu 
liquidieren ist oder nicht, ist zu berücksichtigen, dass die finanzmarkt-
rechtlichen  Massnahmen,  wie  jedes  staatliche  Handeln,  verhältnis-
mässig  sein  müssen (vgl. BGE 136  II  43  E. 3.3  mit  Hinweisen). Sie 
sollen mit anderen Worten nicht über das hinausgehen, was zur Wieder-
herstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist. Geht die Ge-
sellschaft  sowohl  einer  bewilligungspflichtigen  als  auch  einer  finanz-
marktrechtlich  unbedenklichen  Aktivität  nach,  ist  daher  nur  der  be-
willigungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und 
die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. 

2.3 Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin als Folge ihrer 
unbewilligten,  nach  den  Finanzmarktgesetzen  bewilligungspflichtigen 
Tätigkeit  in  Liquidation  versetzt.  Die  diesbezügliche  Verfügung  der 
Vorinstanz  vom  1.  November  2007  wurde  durch  das  Bundesver-
waltungsgericht und in der Folge mit Urteil  vom 22. September 2009 
letztinstanzlich  durch  das  Bundesgericht  bestätigt.  Dieses  Urteil  ist  
diesbezüglich klar  und bietet  keinen Raum für  unterschiedliche Aus-
legungen: Auch das Bundesgericht ist  davon ausgegangen, dass die 
Beschwerdeführerin  neben  der  bewilligungspflichtigen  keine  eigen-
ständige,  technisch  klar  abgrenzbare  und  finanzmarktrechtlich  un-

 Seite 16

B-4888/2010

bedenkliche Aktivität  ausübte. Die Fortführung irgendeiner  Geschäfts-
tätigkeit  durch  die  Beschwerdeführerin  ist  daher  nach  diesem  Urteil 
nicht gestattet, auch nicht in fusioniertem Zustand, sondern sie ist durch 
die Vorinstanz zu liquidieren. 

Weder  die  Vorinstanz  noch  das  Bundesverwaltungsgericht  wären 
daher befugt, das Urteil  des Bundesgerichts in diesem Punkt implizit 
zu widerrufen und der Beschwerdeführerin zu gestatten, sich an einer 
Fusion zu beteiligen. 

2.4 Es ist  unbestritten und aktenmässig erstellt,  dass die Vorinstanz 
Y._______ ihre Zustimmung zu einer derartigen Absorptionsfusion in 
Aussicht  gestellt  hat,  sofern  bis  zum  31. Mai  2010  bestimmte  Be-
dingungen erfüllt  seien (vgl. p. 409 ff.). So müssten die  offenen  und 
fälligen Forderungen gemäss der Liste der Vorinstanz, soweit sie die 
vorhandenen liquiden  Mittel  überstiegen,  durch Y._______  beglichen 
bzw. der  entsprechende  Betrag  auf  das  Konto  der  Vorinstanz  über-
wiesen  sein.  Zur  Sicherstellung  der  Interessen  der  weiteren  (mög-
lichen)  Gläubiger  habe  Y._______  die  schriftliche  Zustimmung  der 
einzeln  aufgeführten  Gläubiger  zur  Absorptionsfusion  beizubringen 
oder eine Bestätigung, dass die Beträge getilgt worden seien oder auf 
deren Geltendmachung verzichtet werde. 

Unbestritten  ist  indessen,  dass  Y._______  diese  von  der  Vorinstanz 
verlangten Voraussetzungen nicht bzw. nicht vollständig erfüllt hat. So 
haben insbesondere die kantonale und kommunale Steuerbehörde ihr 
Einverständnis offenbar verweigert. 

Unter  diesen  Umständen  erübrigt  sich  eine  Prüfung,  ob  die  Be-
schwerdeführerin oder Y._______ sich allenfalls auf den Schutz ihres 
Vertrauens  in  eine  falsche  Zusicherung  der  Vorinstanz  berufen 
könnten.

2.5 Die  Vorinstanz  hat  daher  im  Ergebnis  dem  Antrag  der  Be-
schwerdeführerin, ihre Liquidation sei durch eine Absorptionsfusion zu 
vollziehen, zu Recht nicht entsprochen. 

3.
Die Vorinstanz hat über die Beschwerdeführerin den Konkurs eröffnet. 
Sie begründet dies  in ihrer Verfügung damit, dass sich aus der Über-
schuldungsanzeige des Liquidators vom 4. Februar 2010 ergebe, dass 
die  Forderungen  der  Gesellschaftsgläubiger  weder  zu  Fortführungs- 

 Seite 17

B-4888/2010

noch zu  Liquidationswerten  gedeckt  seien. Aktiven in  der  Höhe  von 
Fr. 14'420'000.– stünden  Passiven  in  der  Höhe  von  Fr. 19'994'000.– 
gegenüber. 

Die Beschwerdeführerin rügt,  die Vorinstanz gehe zu Unrecht  davon 
aus,  sie  sei  überschuldet  und  zahlungsunfähig.  Der  Liquidator  sei 
diesbezüglich von nachweisbar falschen Annahmen ausgegangen. Der 
angenommene Verkehrswert der Liegenschaft von 14 Mio. Franken sei 
zu gering. Die Schätzung von M._______ vom 25. Oktober 2007 habe 
einen  Marktwert  von  Fr.  18'079'000.– ergeben.  Vom  Verwaltungsrat 
nachträglich  von  Maklern  und  potentiellen  Kaufinteressenten  ein-
geholte  Offerten  bestätigten  diesen Befund.  Auch die  liquiden Mittel 
seien  höher  als  vom  Liquidator  veranschlagt.  Sämtliche  fälligen 
Forderungen seien durch die auf dem Depot des Rechtsvertreters der 
Beschwerdeführerin  liegenden Mittel  sichergestellt.  Damit  stehe fest, 
dass  genügend Liquidität  bestehe. Mit  den Mieteinnahmen sei  auch 
die künftige, kostendeckende Ertragslage gesichert, so dass sämtliche 
berechtigten Forderungen beglichen werden könnten. Würden alle im 
Gutachten von L._______ dargelegten Korrekturen berücksichtigt,  so 
ergebe  sich  keine  Überschuldung,  sondern  ein  Eigenkapital  von 
Fr. 13'579'000.– per 31. Januar 2010. 

Die  Vorinstanz  erachtet  die  Kritik  an  der  vom Untersuchungsbeauf-
tragten  vorgenommenen  Liegenschaftsbewertung  als  nicht  gerecht-
fertigt. Die Beschwerdeführerin verfüge weiter  nur über liquide Mittel 
von  Fr. 13'262.31,  welche  bei  Weitem  nicht  ausreichten,  um  die 
offenen und fälligen Forderungen zu begleichen. Den für die Deckung 
der sofort fälligen Forderungen notwendige Betrag von Fr. 189'651.54 
hätten die Aktionäre trotz entsprechender Zusage nicht zur Verfügung 
gestellt. Das ehemalige Guthaben bei  der R._______ Bank sei  nicht 
mehr  vorhanden. Das  Konto  bei  der  C._______  Bank  sei  durch  die 
Eidgenössische  Steuerverwaltung  blockiert  und  stehe  somit  zur  Be-
gleichung von offenen und fälligen Forderungen nicht zur Verfügung. 
Der Liquidator habe es nicht in der Hand, die Aufhebung der Sperre zu 
erwirken; auch  der  Rückzug  des  Rechtsmittels  würde nicht  zur  Auf-
hebung der  Blockierung führen. Es  bestehe  daher  nicht  nur  die  be-
gründete Besorgnis einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditäts-
probleme, sondern es lägen nachweislich sowohl eine Überschuldung 
als auch eine Illiquidität vor. 

3.1 Wurde  durch  die  Vorinstanz  bzw.  die  Rechtsmittelinstanz  eine 
unterstellungspflichtige  und  unbewilligte  Tätigkeit  festgestellt  und  die 

 Seite 18

B-4888/2010

aufsichtsrechtliche  Liquidation  verfügt,  so  kann  die  Vorinstanz  auch 
nachträglich noch ein Konkursverfahren eröffnen, wenn und sobald sich 
genügend  Anhaltspunkte  für  eine  Überschuldung  ergeben  (vgl. 
BGE 131 II  306 E. 4.1.3  ff.). In  einem derartigen Fall  ist  analog den 
Art. 33 ff.  BankG  der  Bankenkonkurs  durchzuführen;  das  allgemeine 
Schuldbetreibungs-  und  Konkursrecht  kommt  bloss  in  entsprechend 
modifiziertem Umfang zur Anwendung (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.1.3). 
Diese Bestimmungen gelten dabei gemäss Art. 36a BEHG sinngemäss 
auch für einen unbewilligt  tätigen Effektenhändler. Die Anordnung der 
Liquidation  gemäss  Art. 33 ff.  BankG  hat  von  Gesetzes  wegen  die 
Wirkungen  einer  Konkurseröffnung  (vgl.  Art. 34  Abs. 1  BankG  i.V.m. 
Art. 197 ff.  des  Bundesgesetzes  vom  11. April  1889  über  Schuld-
betreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Sie ist auch nach den für 
den Konkurs geltenden Bestimmungen (vgl. Art. 221 ff. SchKG) durch-
zuführen.  Im  Wesentlichen  geht  es  darum,  die  Aktiven  festzustellen, 
zusammenzuführen,  zu  verwerten  sowie  die  Schulden  zu  liquidieren 
(PETER NOBEL, a.a.O., § 9 Rz. 245). 

Sinn und Zweck der Durchführung eines derartigen Konkursverfahrens 
ist  die  gleichmässige  Befriedigung  der  Forderungen  aller  betroffenen 
Gläubiger, sofern Zweifel bestehen, dass alle berechtigten Forderungen 
vollständig  befriedigt  werden  können.  An  den  Nachweis  der  Über-
schuldung sind daher keine strengen Anforderungen zu stellen, sondern 
die Aktiven und Forderungen der potentiellen Gemeinschuldnerin sind 
vorsichtig  zu  bewerten  (vgl.  BGE  131  II  306  E.  4.3.1;  Urteile  des 
Bundesverwaltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 8.4, 
B-4171/2008 vom 31. Juli 2009 E. 8.1). Die Bewertung der Aktiven hat 
dabei zu Liquidations-, und nicht zu Fortführungswerten zu erfolgen, da 
sich  die  Frage  der  Fortführung  einer  Gesellschaft,  über  deren 
Liquidation bereits rechtskräftig entschieden wurde, nicht mehr stellen 
kann  (vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-4409/2008  vom 
27. Januar 2010 E. 8.4). 

3.2 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann nicht 
nur  die  Verletzung  von  Bundesrecht,  einschliesslich  Überschreitung 
oder  Missbrauch  des  Ermessens,  sondern  auch  die  unrichtige  oder 
unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts  und 
die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids gerügt werden 
(Art. 49 VwVG). 

In  Rechtsprechung  und  Doktrin  ist  indessen  anerkannt,  dass  eine 
Rechtsmittelinstanz,  die  nach  der  gesetzlichen  Ordnung  mit  freier 

 Seite 19

B-4888/2010

Prüfung zu entscheiden hat,  ihre Kognition einschränken darf,  wenn 
die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet. Das 
ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische 
Probleme oder  Fachfragen  betrifft,  zu  deren  Beantwortung  und  Ge-
wichtung  die  verfügende  Behörde  aufgrund  ihres  Spezialwissens 
besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche 
die  Verwaltungsbehörde  aufgrund  ihrer  örtlichen,  sachlichen  oder 
persönlichen  Nähe  sachgerechter  zu  beurteilen  vermag  als  die  Be-
schwerdeinstanz.  Im  Rahmen  des  so  genannten  "technischen  Er-
messens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von aus-
gesprochenen  Fachfragen  daher  ein  gewisser  Ermessens-  und  Be-
urteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid 
wesentlichen  Gesichtspunkte  geprüft  und  die  erforderlichen  Ab-
klärungen  sorgfältig  und  umfassend  durchgeführt  hat.  Die  Rechts-
mittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auf-
fassung  der  Vorinstanz  ab  (vgl.  BGE  135  II  384  E.  2.2.2, 
BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen).

3.3 In  Bezug  auf  die  Bewertung  der  Liegenschaft  rügt  die  Be-
schwerdeführerin,  auf  das  vom  Untersuchungsbeauftragten  bei-
gezogene  Bewertungsgutachten könne grundsätzlich  nicht  abgestellt 
werden.  Der  Gutachter  J._______  sei  nicht  neutral,  sondern  in  der 
Sozietät  des  Untersuchungsbeauftragten  tätig.  Mit  dem  "Nachweis" 
eines tieferen Werts und der sich daraus ergebenden Überschuldung 
könne der Untersuchungsbeauftragte sich eine möglichst lange Fort -
führung  des  Mandats  sichern.  Die  Bewertung  basiere  weiter  auf 
Formularen und Formeln, die nicht geeignet seien, den im Markt er-
zielbaren Preis und damit massgebenden Verkehrswert zu bestimmen. 
Sie dienten vielmehr der Ermittlung des Wertes, den eine Bank für die 
Belehnung des Grundstücks heranziehe. Zudem seien realitätsfremde 
Werte eingesetzt und Annahmen getroffen worden. Insbesondere sei 
es falsch, für die Ermittlung des Ertragswerts einen Kapitalisierungs-
satz  von  6,56 %  zugrunde  zu  legen.  Bezüglich  des  angemessenen 
Kapitalisierungssatzes  sei  auf  die  Praxis  des  Bundesgerichts  zur 
kostendeckenden  Bruttorendite  zurückzugreifen.  Werde  der  aktuelle 
Mietzins  von  1,167  Mio.  Franken  p.a.  dementsprechend  mit  5 % 
kapitalisiert, ergebe dies einen Ertragswert von abgerundet 23,3 Mio. 
Franken. Stattdessen werde im Gutachten J._______ ein Ertragswert 
von  16,681  Mio.  Franken  ermittelt  und  dieser  durch  angelaufene 
Rückstellungen von Fr. 2'393'417.– auf total Fr. 14'287'583.– reduziert. 
Diese  Reduktion  sowie  weitere  aufgrund  angeblicher  Mängel  an-
genommene  Reduktionen  seien  unberechtigt.  Vielmehr  befinde  sich 

 Seite 20

B-4888/2010

das  Gebäude in  einem sehr  guten  und  gepflegten  Zustand,  und  es 
seien höchstens Rückstellungen von 0,3 Mio. Franken gerechtfertigt, 
sodass  noch  ein  Ertragswert  von 23 Mio. Franken resultiere. Dieser 
Wert  sei  mit  dem  Verkehrswert  gleichzusetzen,  da  die  Gewerbe-
liegenschaft  vermietet sei. Das Maklerunternehmen W._______ habe 
denn auch den Angebotspreis  auf  24,1 Mio. Franken festgelegt,  und 
Kaufinteressenten  hätten  Verhandlungspreise  von 20,5  Mio. Franken 
bzw. 23 Mio. Franken geboten. 

Die  Vorinstanz  bestreitet,  dass  diese  Kritik  an  der  Liegenschafts-
bewertung  des  Untersuchungsbeauftragten  begründet  sei.  Das  ver-
wendete  Schätzungsformular  sei  geeignet  gewesen,  den  aktuellen 
Verkehrswert einer Liegenschaft zu bestimmen. Der zur Ermittlung des 
Kapitalisierungssatzes  zugrunde  gelegte  Basiszinssatz  von  4 %  sei 
richtig  gewesen. Sodann  komme zu  diesem Basissatz  ein  Zuschlag 
hinzu,  der  die  Aufwendungen für  die Betriebs-,  Unterhalts-  und Ver-
waltungskosten sowie das Mietzinsrisiko umfasse. Der  Zuschlag von 
1,76 %  sei  aufgrund  des  Umstands  erfolgt,  dass  die  Liegenschaft 
bereits  21  Jahre  alt  sei  und  diverse  Mängel  aufweise.  Schliesslich 
seien die Rückstellungen von rund 2,39 Mio. Franken zu vergleichen 
mit  der  im  Gutachten  erwähnten  Altersentwertung  von  2,72  Mio. 
Franken; diese Werte entsprächen der Schätzungspraxis. Schliesslich 
müsse  dem Neuwert  des  Gebäudes,  den  die  Gebäudeversicherung 
ermittle,  Beachtung  geschenkt  werden. Der  im  Jahr  2002  ermittelte 
Neuwert  betrage  gemäss  Versicherungspolice  Fr. 13'198'000.–.  Die 
von  Y._______  erwähnten  beiden  Offerten  für  die  Liegenschaft  in 
B._______  seien  nicht  verbindlich  und  würden  sich  zudem  auf  die 
Immobilie samt dem offenbar nicht bewilligungsfähigen Erweiterungs-
vorhaben beziehen. Auf  diese  Offerten  könne  daher  nicht  abgestellt 
werden. Weil die Erweiterung offenbar nicht realisierbar sei, erscheine 
auch  die  Annahme  der  Verlängerung  des  Mietvertrages  nicht 
realistisch. 

3.3.1 Allein der Umstand, dass der beauftragte Liegenschaftsschätzer 
in der gleichen Anwaltssozietät tätig ist wie der Untersuchungsbeauf -
tragte,  kann  kein  Grund  sein,  ihm  mangelnde  Neutralität  zu  unter-
stellen.  Wäre  dies  zulässig,  so  könnte  mit  der  gleichen  bzw.  noch 
grösseren Berechtigung behauptet werden, dass ein Untersuchungs-
beauftragter selbst unzutreffende Untersuchungsberichte abgebe, weil 
er ein eigenes Interesse daran habe, dass sein Mandat in der Folge 
verlängert  würde.  Eine  derartige  Grundannahme  würde  aber  das 
ganze System der Delegation von Untersuchungen der Vorinstanz an 

 Seite 21

B-4888/2010

Untersuchungsbeauftragte,  das  immerhin  gesetzlich  vorgesehen  ist 
(vgl. Art. 36 FINMAG), in Frage stellen, insbesondere im Hinblick auf  
die  Untersuchung  von  möglicherweise  unbewilligt  tätigen  Gesell -
schaften,  bei  denen in  aller  Regel  eine allfällige  spätere  Liquidation 
aus  prozessökonomischen  Gründen  in  der  Folge  vom  vorherigen 
Untersuchungsbeauftragten ausgeführt wird. 
 
Die  von  der  Beschwerdeführerin  geäusserte  Befürchtung,  der  vom 
Untersuchungsbeauftragten  mandatierte  Liegenschaftsschätzer  habe 
im Interesse des Untersuchungsbeauftragten ein parteiisches und un-
richtiges  Gutachten  erstellt,  erscheint  daher  nicht  als  genügend  be-
gründet.

3.3.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Zusammenhang mit ihrer 
inhaltlichen  Kritik  an  der  Liegenschaftsbewertung  durch  den 
Schätzungsexperten  J._______,  dipl.  Arch.  ETH  SIA  MBA-INSEAD, 
auf ein von ihr selbst in Auftrag gegebenes Gutachten des dipl. Wirt-
schaftsprüfers  L._______,  V._______  AG, und  das ebenfalls  von ihr 
selbst im Jahr 2007 bei M._______ in Auftrag gegebene Bewertungs-
gutachten.

L._______  verfügt,  soweit  ersichtlich,  über  keine  mit  derjenigen  des 
Schätzungsexperten  J._______  vergleichbare,  einschlägige  fachliche 
Qualifikation.  Auch  hat  er  die  Liegenschaft  gar  nicht  besichtigt,  zu 
deren  Bewertung  er  sich  äussert.  Dieses  "Gutachten"  ist  daher  in 
Bezug  auf  die  Bewertung  der  Liegenschaft  von vernachlässigbarem 
Beweiswert. 

3.3.3 Ein Vergleich des Gutachtens J._______ mit dem Gutachten von 
M._______ aus dem Jahr 2007 zeigt, dass die Unterschiede nicht so 
gross  sind,  wie  die  Beschwerdeführerin  behauptet.  Richtig  ist  zwar, 
dass das Gutachten von M._______ damals zu einem Wert von rund 
18  Mio.  Franken  gelangte,  während  das  Gutachten  J._______  auf 
lediglich ca. 14 Mio. Franken schloss. Im Gutachten M._______ wird 
indessen  ausdrücklich  ausgeführt,  dass  die  Ertragswertberechnung 
auf  Mietzinsen basiere, die "teilweise massiv über den Marktmieten" 
lägen. Dabei  sei  angenommen worden, dass der Mietvertrag mit  der 
Hauptmieterin  über  das  Ablaufdatum  im  März  2013  hinaus  zu  den 
gleichen Konditionen bis ins Jahr 2017 verlängert werde. Sollte diese 
Annahme  nicht  zutreffen,  müsste  die  Bewertung  entsprechend 
revidiert werden. Es ist unbestritten, dass diese Annahme sich in der 
Zwischenzeit als unzutreffend erwiesen hat und die Hauptmieterin nur 

 Seite 22

B-4888/2010

dann  zu  einer  Verlängerung  des  Mietverhältnisses  über  März  2013 
hinaus bereit wäre, wenn die Mietfläche durch einen Anbau erweitert  
würde. 

Weiter wird im Gutachten M._______ ausgeführt, dass die Bewertung 
auf  Bewirtschaftungskosten  basiere,  die  deutlich  unterhalb  des 
Benchmarks  lägen, da die Bewirtschaftung damals durch die Eigen-
tümerin selbst bzw. Y._______ vorgenommen wurde. Auch diese An-
nahme  müsste  daher  für  eine  Verkehrswertschätzung  zu 
Liquidationswerten korrigiert werden.

Zum Zustand des Gebäudes hielt das Gutachten M._______ im Jahr 
2007  fest,  die  Liegenschaft  sei  in  Anbetracht  ihres  Alters  von 
20 Jahren  in  einem  sehr  guten  und  gepflegten  Zustand. 
Demgegenüber  stellte  der  Schätzungsexperte  J._______  anlässlich 
seiner Besichtigung diverse Mängel wie ein undichtes Flachdach etc. 
fest.

Das Gutachten M._______ aus dem Jahr 2007 basiert somit in einigen 
wesentlichen Punkten auf sachverhaltlichen Annahmen, die sich in der  
Zwischenzeit verändert haben. Diese Änderungen müssten auch nach 
den in diesem Gutachten dargelegten Überlegungen heute zu einem 
tieferen Liegenschaftswert führen als im Jahr 2007 ermittelt wurde.

Darüber  hinaus  ist  zu  berücksichtigen,  dass  der  Verkehrswert  einer 
Liegenschaft ein hypothetischer Wert ist, der durch Schätzung ermittelt 
werden muss. Der Schätzer hat jeweils auf die tatsächlichen Verhält-
nisse  des  konkreten  Falles  abzustellen  und  ist,  um  den  gesuchten 
Wert  annäherungsweise  bestimmen  zu  können,  auf  Vergleichswerte 
und Erfahrungszahlen angewiesen. Da in einer derartigen Schätzung 
immer ein gewisses Ermessen des Schätzers enthalten ist, können die 
Resultate  auch  bei  aufwendigen  und  korrekt  durchgeführten 
Schätzungen leicht voneinander abweichen. Insofern ist der Umstand, 
dass  die  erwähnten  drei  Faktoren  den  Unterschied  zwischen  den 
beiden Gutachten nicht restlos erklären, kein hinreichender Grund für 
die  Annahme,  dass  das  zweite  Gutachten  nicht  sachgerecht  durch-
geführt worden sei.  

3.3.4 Die  Beschwerdeführerin  rügt  weiter,  der  vom  Schätzungs-
experten  J._______  angewandte  Kapitalisierungsatz  von  6,56 % sei 
unzulässig. Nach der bundesgerichtlichen Praxis (vgl. BGE 118 II 124 
E. 5)  dürfe die  Bruttorendite maximal  2 % über  dem Leitzinssatz für 

 Seite 23

B-4888/2010

erste  Hypotheken liegen. Nach dem neuen Recht  bedeute  dies  2 % 
über  dem  Referenzzinssatz  gemäss  Art.  12a  der  Verordnung  vom 
9. Mai  1990  über  die  Miete  und  Pacht  von  Wohn-  und  Geschäfts -
räumen (VMWG, SR 221.213.11), der 3 % betrage. 

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Begriffe "Brutto-
rendite" und "Kapitalisierungssatz" unterscheiden sich wesentlich. Der 
Begriff  der  "Bruttorendite"  gehört  in  den  Kontext  einer  mietrechts-
konformen  Renditenberechnung.  Die  Bruttorendite  errechnet  sich 
aufgrund der Anlagekosten, d.h. der Investitionen des Erstellers eines 
Neubaus oder des Ersterwerbers unmittelbar nach der Fertigstellung. 
Ein  Bezug  zum  Verkehrswert  einer  Liegenschaft  besteht  nicht.  Der 
"Kapitalisierungssatz"  dagegen  gehört  in  den  Kontext  des 
Schätzungswesen. Er ist eine Verhältniszahl, mit der aus dem Mietwert 
der Ertragswert  errechnet wird. Bei der Wahl und Festlegung des zu 
verwendenden Kapitalisierungssatzes müssen diverse einzeln zu be-
urteilende Komponenten wie bauliche Eigenschaften, Objekttypologie 
und  Bewertungszweck,  Eigentümererwartungen  sowie  das  ganze 
wirtschaftliche Umfeld berücksichtigt werden (vgl.  FRANCESCO CANONICA, 
Schätzerlehrgang Grundwissen, Bern 2000, S. 90). Insofern steht dem 
Liegenschaftsschätzer  ein  erheblicher  Ermessensspielraum  bei  der 
Festlegung des anzuwendenden Kapitalisierungssatzes zu. 

Im vorliegenden Fall  geht  es um eine Schätzung des Verkehrswerts 
einer  Liegenschaft  im  Hinblick  auf  die  Frage,  ob  noch  genügend 
Aktiven  vorhanden  sind,  damit  alle  berechtigten  Forderungen  der 
Gläubiger bei der Liquidation gedeckt werden können. Nach ständiger 
Praxis  des Bundesgerichts  und des Bundesverwaltungsgerichts  sind 
die Aktiven der potentiellen Gemeinschuldnerin in dieser Situation vor-
sichtig zu bewerten (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts  B-4409/2008  vom  27.  Januar  2010  E.  8.4, 
B- 4171/2008 vom 31. Juli 2009 E. 8.1). Wenn der Schätzungsexperte 
J._______  im  Hinblick  auf  diesen  Bewertungszweck  von  einem 
Kapitalisierungssatz ausging,  der  zu einem vergleichsweise eher  vor-
sichtigen Resultat führte, ist dies daher nicht zu beanstanden. 

3.3.5 Bezüglich der von der Beschwerdeführerin angeführten beiden 
Offerten  über  Fr. 20'500'000.– bzw.  Fr. 23'000'000.–,  die  Y._______ 
eingereicht hat, wendet die Vorinstanz ein, diese bezögen sich auf die 
Immobilie samt dem offenbar nicht bewilligungsfähigen Erweiterungs-
vorhaben.  Wie  es  sich  damit  verhält,  ist  nicht  erstellt,  da  zwar  die 
Offerten,  nicht  aber  die Verkaufsunterlagen,  auf  welche sie  sich  be -

 Seite 24

B-4888/2010

ziehen, aktenkundig sind. Die Beschwerdeführerin hat sich zum Ein-
wand  der  Vorinstanz  nicht  konkret  geäussert.  Es  fällt  indessen  auf, 
dass sie selbst  ausdrücklich davon ausgeht,  dass bei einer zwangs-
weisen  Verwertung  der  Liegenschaft  mit  einem  Ergebnis  von  bloss 
14 Mio.  Franken  zu  rechnen  sei.  Insofern  wertet  sie  diese  beiden 
Offerten  offenbar  selbst  auch  nicht  als  sicheren  Beleg  für  einen 
wesentlich  höheren  Marktwert  der  Liegenschaft  in  ihrem  gegen-
wärtigen Zustand. 

Auch  im  Bankenkonkursverfahren  muss  der  Konkursliquidator  eine 
Liegenschaft  nicht zwingend versteigern (vgl. Art. 29 der Verordnung 
der  eidgenössischen  Finanzmarktaufsicht  über  den  Konkurs  von 
Banken  und  Effektenhändlern  vom  30.  Juni  2005 
[Bankenkonkursverordnung-FINMA,  BKV-FINMA,  SR  952.812.32]). 
Sollte  Y._______  eine  verbindliche  Kaufsofferte  beibringen  können, 
welche zusammen mit dem Erlös aus den übrigen Aktiven den Wert 
sämtlicher  Passiven  übersteigen  und  zu  einer  positiven  Konkurs-
dividende führen würde,  und würde die Pfandgläubigerin  einem ent -
sprechenden  freihändigen  Verkauf  zustimmen,  so  wäre  diesem Vor-
gehen  aus  Gründen  der  Verhältnismässigkeit  der  Vorzug  zu  geben, 
sofern die Aktionäre der Beschwerdeführerin dies beantragen. 

3.3.6 Unter  diesen  Umständen  sind  nicht  genügend  konkrete  An-
haltspunkte  erstellt,  um  rechtsgenügliche  Zweifel  am  Ergebnis  des 
Gutachtens,  das  der  Untersuchungsbeauftragte  der  Vorinstanz  ein-
geholt hat, zu begründen. 

3.4 Die  Beschwerdeführerin  rügt  weiter,  die  Vorinstanz  und  der 
Liquidator  hätten  zu  Unrecht  Steuerforderungen  von  insgesamt 
Fr. 7'390'000.– berücksichtigt,  obwohl  sie  gar  nicht  rechtskräftig  ver-
anschlagt seien. Es bestehe eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, dass 
sich  die  Steuerbelastung  als  Ergebnis  der  hängigen  Einsprachen 
massiv verringere und betreffend das Jahr 1999 wohl  vollumfänglich 
beseitigt werde.

Passiven sind  nicht  bereits  deswegen nicht  zu  berücksichtigen,  weil 
die  entsprechenden  Forderungen  von  der  Schuldnerin  oder  ihren 
ehemaligen  Organen  bestritten  werden  (Urteil  des  Bundesver-
waltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 8.4). Der durch 
Y._______  bezahlte  Anwalt,  der  die  Beschwerdeführerin  in  diesen 
Steuerverfahren  vertritt,  schätzte  die  Erfolgschancen  der  Be-
schwerdeführerin  auf  "über  50 %"  ein.  Selbst  wenn  dieser  Ein-

 Seite 25

B-4888/2010

schätzung  die  Qualität  eines  neutralen  Sachverständigengutachtens 
zugebilligt  werden könnte – was angesichts der Interessenlage wohl 
etwas zu weit  gehen  würde  –  wäre  diese  Prognose  jedenfalls  nicht 
genügend eindeutig, um die in Frage stehenden Steuerforderungen als 
derart  offensichtlich  unbegründet  einzustufen,  als  dass  sie  bei  einer 
vorsichtigen Aufstellung von Aktiven und Passiven nicht oder nur teil -
weise zu berücksichtigen wären. 

Die Vorinstanz hat  daher das ihr  zustehende "technische Ermessen" 
nicht  überschritten,  wenn sie diese Forderungen für  die Beurteilung, 
ob  begründete  Besorgnis  einer  Überschuldung  bestehe,  vollständig 
berücksichtigt hat.

3.5 Ist  weder  die  Bewertung  der  Liegenschaft  noch  die  vollständige 
Aufnahme der Steuerforderungen zu beanstanden, so braucht auf die 
weiteren  Rügen  der  Beschwerdeführerin  nicht  mehr  eingegangen  zu 
werden, da diese weiteren, betragsmässig wesentlich kleineren Beträge 
auch  nach  der  optimistischeren  Berechnung  der  Beschwerdeführerin 
nicht mehr entscheidrelevant sind. 

3.6 Insgesamt  ist  somit  nicht  zu  beanstanden,  wenn  die  Vorinstanz 
davon ausging, es bestehe begründete Besorgnis einer Überschuldung 
und daher den Konkurs angeordnet hat. Die Beschwerde erweist sich 
daher als unbegründet und ist abzuweisen.

4.
Die  Vorinstanz  beantragt,  die  Verfahrenskosten  seien  ausdrücklich 
Y._______, und nicht der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 

4.1 Wie dargelegt, war Y._______ auch in dieser Konstellation befugt, 
im Namen der Beschwerdeführerin das Konkurserkenntnis anzufechten 
(vgl.  E.  1).  Die  vorliegende  Beschwerde  ist  daher  rechtlich  der  Be-
schwerdeführerin  zuzuordnen,  so dass es auch sie ist,  welche ange-
sichts des Ausgangs des Verfahrens die Verfahrenskosten zu tragen hat 
(Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21.  Februar 2008 
über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). 

4.2 Die  Verfahrenskosten  werden  auf  Fr. 3'000.– festgesetzt  und  mit 
dem am 13. Juli  2010  geleisteten  Kostenvorschuss  in  gleicher  Höhe 
verrechnet.

 Seite 26

B-4888/2010

4.3 Ob Y._______,  der  vermutlich  den  Kostenvorschuss  aus  eigenen 
Mitteln  bezahlt  hat,  dafür  einen  Ersatzanspruch  gegenüber  der  Be-
schwerdeführerin hat, ist eine Frage, welche in diesem Verfahren nicht 
zu entscheiden ist. 

Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann  nämlich  grundsätzlich 
nur  sein,  was  Gegenstand  des  vorinstanzlichen  Verfahrens  war  oder 
nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über 
welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht 
entscheiden  musste,  sind  durch  die  Rechtsmittelinstanz  nicht  zu  be-
urteilen  (vgl.  BVGE 2009/37  E.  1.3.1;  FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, 
Praxiskommentar VwVG, Art. 52 N. 40).

Ob  für  eine  allfällige  Prozessführung  Mittel  der  Beschwerdeführerin 
freizugeben sind oder nicht, ist eine Frage, über welche die Vorinstanz 
auf  entsprechendes Gesuch der ehemaligen Organe der Gesellschaft 
zu entscheiden hat. Die Vorinstanz hat  bei  ihrem Entscheid eine Ab-
wägung  zwischen  den  Interessen  der  Beschwerdeführerin  an  der 
Prozessführung einerseits und den Interessen der Gläubiger anderer-
seits vorzunehmen und – analog zu den Voraussetzungen für die un-
entgeltliche Prozessführung – zu prüfen, ob das Rechtsmittel  im Zeit-
punkt der Beschwerdeerhebung als aussichtslos erschien oder ob zu-
mindest minimale Erfolgschancen bestanden (Urteil des Bundesgerichts 
2A.179/2001  E.  3b/aa  vom  31.  Mai  2001  mit  Hinweisen;  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts B-1607/2010 vom 21. Juni 2010). Lehnt die 
Vorinstanz die Kostenübernahme durch die Gesellschaft ab, so kann die 
entsprechende  Verfügung  mit  Beschwerde  beim  Bundesverwaltungs-
gericht angefochten werden.  

5.
Als  unterliegender  Partei  ist  der  Beschwerdeführerin  keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.–  werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt. Sie werden nach Eintritt  der Rechtskraft  dieses Urteils mit  
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3000.– verrechnet. 

 Seite 27

B-4888/2010

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 
Die  Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die 
Begehren,  deren  Begründung  mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die 
Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). 

Versand: 13. Dezember 2010

 Seite 28