# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3559df48-5899-56d0-a0f6-a0dd5a4d31e3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.12.2017 PS170251
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS170251_2017-12-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS170251-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen 

Urteil vom 12. Dezember 2017 

in Sachen 

 

A._____,  

Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch B._____ AG, Inkasso, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 27. Oktober 2017 (EK171619) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1.  

1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des 

seit dem 25. Juni 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen 

Einzelunternehmens "C._____, Inhaber A._____". Gemäss Handelsregisteraus-

zug bezweckt das Einzelunternehmen den Betrieb einer Metzgerei, Handel mit 

Fleischprodukten, Lebensmitteln und Backwaren sowie Handel mit Waren aller 

Art (act. 7). 

1.2. Mit Urteil vom 27. Oktober 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-

gerichts Zürich (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner für eine For-

derung der Gläubigerin von Fr. 558.80 nebst 5 % Zins seit 13. Mai 2017, Fr. 12.45 

Zinsen, Fr. 60.00 Mahngebühren und Fr. 106.60 Betreibungskosten (act. 3 = 

act. 6/10). 

1.3. Gegen das Urteil vom 27. Oktober 2017 (zugestellt am 2. November 2017, 

act. 6/13) erhob der Schuldner mit Eingabe vom 13. November 2017 (Datum 

Poststempel, eingegangen am 15. November 2017) fristgerecht Beschwerde 

(act. 2 und act. 5/2-16). Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, 

ihm in diesem Verfahren keine Kosten aufzuerlegen und der Gläubigerin keine 

Parteientschädigung zuzusprechen, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung, welche ihm mit Verfügung vom 16. November 2017 (act. 8) gewährt 

wurde. 

1.4. Da der Schuldner bereits am 6. November 2017 Fr. 750.– an die Oberge-

richtskasse überwiesen hatte (vgl. act. 5/4), konnte von einer Fristansetzung zur 

Leistung des Kostenvorschusses abgesehen werden. Die Akten des vorinstanzli-

chen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-13). Eine Beschwerdeantwort war 

nicht einzuholen; das Verfahren ist spruchreif. 

- 3 - 

2.  

2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-

deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des 

Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen 

der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-

gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein-

schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein. 

2.2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab-

schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-

lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der 

Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden nachzuwei-

sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat-

sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da-

von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-

fristen werden hingegen nicht gewährt (BGE 136 III 294 E. 3. S. 294 ff. und 139 III 

491 E. 4 S. 492 ff.). 

3.  

3.1. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 750.65 (inkl. Zinsen von 

5 % auf dem Betrag von Fr. 558.80 vom 13. Mai 2017 bis 27. Oktober 2017 sowie 

Fr. 106.60 Betreibungskosten, Fr. 12.45 Zinsen und Fr. 60.00 Mahngebühren) zu 

Grunde (act. 3). Der Schuldner belegt mittels Abrechnung des Betreibungsamtes 

Zürich 4, diese Forderung am 1. November 2017 bezahlt zu haben (act. 5/2). 

Damit hat der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung 

(Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 4) samt Zinsen und Betreibungs-

kosten bezahlt. Im Weiteren hat der Schuldner am 1. November 2017 einen Kos-

tenvorschuss von Fr. 1'000.– an das Konkursamt Aussersihl-Zürich bezahlt. Das 

Konkursamt bestätigte gleichentags, dass dieser Betrag sowohl die Kosten des 

erstinstanzlichen Verfahrens als auch die konkursamtlichen Kosten zu decken 

vermöge, falls der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung die aufschiebende 

Wirkung erteilt oder das Urteil der Vorinstanz aufgehoben werde (vgl. act. 5/3). 

- 4 - 

Ebenso hat der Schuldner, wie bereits erwähnt, die zu erwartenden Kosten des 

vorliegenden Beschwerdeverfahrens sichergestellt (act. 5/4, oben E. 1.4). Der 

Konkursaufhebungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) wurde damit 

innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 

3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfä-

higkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, li-

quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderun-

gen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in 

der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukom-

men sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsun-

fähig erweist sich ein Schuldner, welcher beispielsweise Konkursandrohungen an-

häufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge 

nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuld-

ner hingegen noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand, dass of-

fene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss 

temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn keine 

Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind 

und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die 

Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der 

vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners im Zeit-

punkt des Beschwerdeentscheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 

10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 

5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). 

3.3. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-

dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er 

muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge-

richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil 

ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 

5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur 

Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner 

die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei 

- 5 - 

Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen 

können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 

3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle 

Lage des Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom 

Schuldner eingereichte aktuelle Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes 

Zürich 4 führt nebst der dieser Konkurseröffnung zugrunde liegenden, nun bezahl-

ten Forderung noch eine weitere Forderung derselben Gläubigerin auf, welche 

der Schuldner mittlerweile ebenfalls bezahlt hat. Offen sind somit drei Forderun-

gen der SVA des Kantons Zürich im Gesamtbetrag von Fr. 6'250.30 sowie eine 

Forderung des Steueramtes der Stadt Zürich in Höhe von Fr. 2'519.30 (vgl. 

act. 5/5). Gemäss Auszug über die offenen Betreibungen des Betreibungsamtes, 

ebenfalls vom selben Datum, belaufen sich die offenen Forderungen per 6. No-

vember 2017 insgesamt auf Fr. 8'662.35. Für zwei dieser Forderungen (Forde-

rung des Steueramtes und Forderung der SVA in Höhe von Fr. 1'183.50) wurde 

bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt. Der Schuldner führt dazu aus, am 

10. November 2017 eine Zahlung von Fr. 1'642.85 an die SVA geleistet zu haben 

(vgl. act. 2 S. 2 und act. 5/6). Die Schuld hat sich damit seiner Ansicht nach auf 

insgesamt Fr. 7'019.50 reduziert. Trotz entsprechendem Zahlungsbeleg kann je-

doch aus den eingereichten Unterlagen nicht abschliessend beurteilt werden, ob 

es sich bei der Zahlung um eine Abzahlung der offenen, im Betreibungsregister 

erfassten Schulden, oder aber um die Bezahlung einer weiteren, neuen Forde-

rung der SVA handelt. Belegt ist hingegen, dass der Schuldner sich bei der SVA 

über die Möglichkeit von Ratenzahlungen erkundigte und die SVA ihm mit (noch 

nicht näher bekannten) Zahlungserleichterungen entgegenkommen will (vgl. 

act. 5/8). Es ist daher aktuell von offenen Forderungen gegenüber dem Schuldner 

von zwischen rund Fr. 7'020.00 und Fr. 8'665.00 auszugehen. Was die Aktiven 

des Schuldners betrifft, so verweist er auf sein Postfinance Konto mit einem Saldo 

von Fr. 2'511.08 per 10. November 2017 (vgl. act. 5/9). Ebenso weist er darauf 

hin, dass die Einzelunternehmung per Ende Oktober 2017 einen Gewinn von 

Fr. 2'313.81 aufweise (act. 5/10). Aus den eingereichten Jahresrechnungen für 

die Jahre 2015 und 2016 ergibt sich ein Gewinn von gerundet knapp 

Fr. 21'000.00 im Jahr 2015 (wobei in diesem Jahr keine Löhne ausgerichtet wur-

- 6 - 

den) und Fr. 20'725.00 im Jahr 2016. Im Sinne einer "Sanierungsmassnahme" 

reicht der Schuldner eine Erklärung seiner Frau ein, welche bestätigt, bei der Ein-

zelunternehmung in einem 50%-Pensum angestellt zu sein und während eines 

Jahres eine Kürzung ihres Lohnes von Fr. 1'700.00 auf Fr. 1'200.00 hinzunehmen 

(jährliche Ersparnisse von Fr. 6'000.00). Der Schuldner, welcher offenbar im Ein-

zelunternehmen nicht operativ tätig ist, bestätigt, dass von seinem Lohn, welchen 

er aus einer Anstellung beim Restaurant Pizzeria D._____ in E._____ verdiene 

(Fr. 4'387.00 netto, vgl. act. 5/15 und 5/16), künftig im Sinne einer "freiwilligen 

Lohnpfändung", erstmals per Ende November und für die Dauer eines Jahres, 

Fr. 500.00 direkt an das Betreibungsamt Zürich 4 bezahlt werde (vgl. act. 5/11). 

Mit dieser direkten Zahlung von Fr. 500.00 monatlich an das Betreibungsamt wird 

der Schuldner seine offenen Forderungen in einem Jahr um Fr. 6'000.00 abtragen 

können. Auch wenn die freiwillige Vereinbarung mit dem Arbeitgeber theoretisch 

widerrufen werden könnte, zeigen die verschiedenen Massnahmen des Schuld-

ners zumindest dessen Bemühungen, sich für das wirtschaftliche Fortkommen 

seiner Einzelunternehmung und für die Begleichung der offenen Schulden einzu-

setzen. Zu würdigen ist weiter, dass der Schuldner unabhängig von seiner Einzel-

unternehmung bei einem anderen Arbeitgeber den besagten Lohn verdient und in 

den letzten Betriebsjahren mit seiner Einzelunternehmung einen Gewinn erzielen 

konnte.  

3.5. Kann die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-

mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dürfen keine allzu strengen 

Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (vgl. oben E. 3.3) 

gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Zusam-

mengefasst ist nach dem Dargestellten daher glaubhaft, dass der Schuldner mit 

dem erwarteten Gewinn für das Jahr 2017 sowie seinen "Sparmassnahmen" die 

offenen Betreibungen innert nützlicher Frist ratenweise wird abtragen können. Die 

Zahlungsfähigkeit des Konkursiten erscheint daher wahrscheinlicher als seine 

Zahlungsunfähigkeit; die bloss temporäre Illiquidität des Schuldners ist hinrei-

chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Damit ist die Beschwerde 

gutzuheissen und der am 27. Oktober 2017 über den Schuldner eröffnete Kon-

kurs aufzuheben. 

- 7 - 

4.  

Was die Kostenfolge betrifft, so hat der Schuldner trotz der Gutheissung seiner 

Beschwerde die Kosten beider Instanzen zu tragen, da er durch die verspätete 

Zahlung das Verfahren veranlasst hat. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2017, mit dem über den Schuldner 

der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem 

Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 

3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-

bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners 

sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-

teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen 

nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-

zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das 

Konkursamt Aussersihl-Zürich und die Obergerichtskasse, ferner mit beson-

derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Be-

treibungsamt Zürich 4 und das Betreibungsamt Dietikon, je gegen Emp-

fangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 8 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw N. Menghini-Griessen 
 
versandt am: 

	Urteil vom 12. Dezember 2017
	Erwägungen:
	1.
	1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit dem 25. Juni 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens "C._____, Inhaber A._____". Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt das Einzeluntern...
	1.2. Mit Urteil vom 27. Oktober 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 558.80 nebst 5 % Zins seit 13. Mai 2017, Fr. 12.45 Zinsen, Fr. 6...
	1.3. Gegen das Urteil vom 27. Oktober 2017 (zugestellt am 2. November 2017, act. 6/13) erhob der Schuldner mit Eingabe vom 13. November 2017 (Datum Poststempel, eingegangen am 15. November 2017) fristgerecht Beschwerde (act. 2 und act. 5/2-16). Er bea...
	1.4. Da der Schuldner bereits am 6. November 2017 Fr. 750.– an die Obergerichtskasse überwiesen hatte (vgl. act. 5/4), konnte von einer Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses abgesehen werden. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurde...

	2.
	2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehe...
	2.2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab-schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubha...

	3.
	3.1. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 750.65 (inkl. Zinsen von 5 % auf dem Betrag von Fr. 558.80 vom 13. Mai 2017 bis 27. Oktober 2017 sowie Fr. 106.60 Betreibungskosten, Fr. 12.45 Zinsen und Fr. 60.00 Mahngebühren) zu Grunde (act. 3)...
	3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer...
	3.3. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die...
	3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage des Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Schuldner eingereichte aktuelle Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 4 führt nebst der ...
	3.5. Kann die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (vgl. oben E. 3.3) gestellt werden (BGer...

	4.
	Was die Kostenfolge betrifft, so hat der Schuldner trotz der Gutheissung seiner Beschwerde die Kosten beider Instanzen zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und d...
	3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubig...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Konkursamt Aussersihl-Zürich und die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer Anzeige an das Hande...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...