# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 15cc8076-9626-5241-b6ce-1d0023311071
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-31
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 31.03.2014 BK 2013 388
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2013-388_2014-03-31.pdf

## Full Text

BK 2013 388

Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrichter Stucki
Gerichtsschreiberin Beldi

vom 31. März 2013

in der Strafsache

A.
verteidigt durch Rechtsanwalt X.

Beschuldigter/Beschwerdeführer

gegen

B.
vertreten durch Fürsprecher Y.

Straf- und Zivilklägerin

wegen Beschimpfung, übler Nachrede etc. / Zulassung von Beweismitteln

Regeste

Die Beschwerdekammer prüft die Frage der Beweisverwertung ohne Einschränkung, d.h. der 
von der Generalstaatsanwaltschaft beantragte, auf „Offensichtlichkeit“ eingeschränkte Prüf-
massstab wurde abgelehnt.

Redaktionelle Vorbemerkungen

Gegen A. wird ein Strafverfahren wegen Beschimpfung, übler Nachrede und Verleumdung 
etc., begangen zum Nachteil der Privatklägerin B., geführt. Die Parteien sind Eltern einer 
gemeinsamen Tochter. Zwischen ihnen bestehen Differenzen im Zusammenhang mit den 
Kontaktrechten des Kindsvaters zur Tochter. Angefochten war die Gutheissung eines Bewei-
santrags, mit welcher die von der Privatklägerin eingereichte Handy-Aufnahme zu den Akten 
erkannt worden war.

Auszug aus den Erwägungen:

[…]

2

4.2 Nach Art. 179ter Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer als Gesprächspartner ein nichtöf-
fentliches Gespräch ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten auf einen Ton-
träger aufnimmt. Ein Gespräch ist immer dann als nichtöffentlich zu bezeichnen, wenn 
die Gesprächsteilnehmer in der begründeten Erwartung ein Gespräch führen, das ohne 
technische Hilfsmittel nicht mitgehört werden kann. Diese Erwartung kann sich aus dem 
Ort des Gesprächs ergeben oder im begrenzten Kreis der Gesprächsteilnehmer 
(VON INS/WYDER, in Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage, 2013, Art. 179ter N 4 und 
179bis N 10 und 12). Die Privatheit der Örtlichkeit ergibt sich in der Regel aus dem Um-
stand, dass der Ort nicht frei zugänglich ist, sondern nur einem begrenzten Personen-
kreis offensteht; dies trifft z.B. für die eigene Wohnung, das Hotelzimmer oder das Fahr-
zeug zu (KATZENSTEIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 
2011, Art. 280 N 24). Die Örtlichkeit kann derart beschaffen sein, dass der darin verkeh-
rende Personenkreis unbestimmt gross ist und nicht anhand seiner Funktion konkret de-
finiert werden kann. Zu denken ist an Grossbüros, Eingangsbereiche, Treppenhäuser 
und Tiefgaragen in Mehrfamilienhäusern. Diese Räume sind üblicherweise nicht publi-
kumsöffentlich, sondern stehen einem bestimmten Personenkreis (Mitarbeiter, Bewoh-
ner) zur Verfügung. Daneben zirkulieren auch Besucher, Kunden, Lieferanten, Hand-
werker etc. in solchen Räumen. Auch hier muss gelten, dass ein Gespräch nicht öffent-
lich ist, wenn es von einem beliebigen Dritten nicht ohne besondere technische Hilfsmit-
tel mitgehört werden kann (KATZENSTEIN, a.a.O., Art. 280 N 25). Für die Annahme der 
Öffentlichkeit genügt es in subjektiver Hinsicht, dass der Gesprächspartner in Kauf 
nimmt, dass Dritte das Gespräch wahrnehmen können, während nicht erforderlich ist, 
dass er sich in direkter Absicht an die Öffentlichkeit wendet (Entscheide des Bundesge-
richts 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006 E. 5, 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 E. 3c; vgl. 
auch BGE 133 IV 249 E. 3.2.2).

Äusserungen, die im öffentlichen Raum oder Vorgänge, die sich in der Öffentlichkeit zu-
tragen, dürfen somit zu Beweiszwecken aufgezeichnet werden. Hinsichtlich des Prüf-
massstabs der Frage, ob das fragliche Gespräch im öffentlichen oder nichtöffentlichen 
Raum stattgefunden hat bzw. ob das Beweisstück einem Verwertungsverbot unterliegt, 
bringt die Generalstaatsanwaltschaft vor, dass im Beschwerdeverfahren derselbe Mass-
stab wie im Haftverfahren gelten müsse und für die Zulassung des Beweismittels daher 
genüge, wenn dessen Verwertung nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Über 
Beweisverwertungsverbote sei grundsätzlich im Hauptverfahren zu entscheiden, und es 
liege kein nicht wiedergutzumachender Nachteil vor, wenn sich die Staatsanwaltschaft 
weigere, ein umstrittenes Beweismittel aus den Akten zu weisen (Entscheid des 
Bundesgerichts 1B_325/2011 vom 27. September 2011 E. 1.4). Das Gesetz sehe vor 
rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens keine definitive Entfernung von 
Beweismitteln vor, deren Verwertbarkeit streitig sei. Über Verwertungsverbote sei 
vielmehr im Endentscheid zu befinden (Entscheid des Bundesgerichts 1B_2/2013 vom 
5. Juni 2013 E. 1.2). Dieses Vorgehen stehe auch in Einklang mit der Rechtsprechung 
zum Entscheid über Einstellung oder Anklageerhebung. Die Unsicherheit über eine 
Rechtsfrage – wie hier diejenige der Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit des 
aufgenommenen Gesprächs – bzw. das Fehlen klarer Präjudizien würden ein Kriterium 
darstellen, das im Zweifel für eine Anklageerhebung spreche (BGE 138 IV 86 E. 4.1.2 
[PRAXIS 2012 Nr. 114]; Entscheide des Bundesgerichts 1B_528/2011 vom 23. März 
2012 E. 2.4, 1B_184/2012 vom 27. August 2012 E. 3.4; vgl. auch Entscheid der 

3

Beschwerdekammer BK 2012 301 vom 29. Januar 2013), weshalb der materielle 
Entscheid nicht bereits im Beschwerdeverfahren vorweggenommen werden dürfe. 

Diesem auf „Offensichtlichkeit“ eingeschränkten – oder wie es OBERHOLZER ausdrückt: 
auf krasse Fälle beschränkten (Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, N 714) – 
Prüfmassstab kann sich die Kammer nicht anschliessen. Zwar treffen die zum 
Haftverfahren gemachten Ausführungen zu, doch ist der dort vorgesehene beschränkte 
Prüfmassstab auf die Besonderheiten des Haftverfahrens zugeschnitten. Das 
Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt keinen Raum für ausgedehnte 
Beweismassnahmen. Eine solche Konstellation liegt hier indessen nicht vor. Hinsichtlich 
des Einwands, wonach der Beschwerdeführer keinen nicht wiedergutzumachenden 
Nachteil erleide, ist auf den jüngst ergangenen Bundesgerichtsentscheid 1B_445/2013 
vom 14. Februar 2014 zu verweisen. Das Bundesgericht hatte sich dort mit der Frage zu 
befassen, ob der Antrag einer beschuldigten Person auf Entfernung eines Einvernahme-
protokolls, welches ohne anwaltlichen Beistand zustande gekommen war, zu Recht ab-
gewiesen worden war. Es bejahte anders als in früheren Entscheiden hinsichtlich des 
Eintretens einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von Art. 93 BGG mit der 
Begründung, dass das umstrittene Einvernahmeprotokoll nach dem angefochtenen Ent-
scheid zumindest vorläufig, möglicherweise aber bis zum Verfahren vor dem Strafgericht 
in den Strafakten bleibe. Die Bedenken des Beschwerdeführers seien nicht von der 
Hand zu weisen, wonach die Strafrichter zwangsläufig von den im Einvernahmeprotokoll 
enthaltenen Selbstbelastungen bzw. Zugeständnissen unterschwellig beeinflusst wür-
den, auch wenn sie im Rahmen des Hauptverfahrens das Protokoll als unverwertbar aus 
den Akten weisen sollten. Auch wenn davon ausgegangen werden dürfe, dass ein Straf-
richter in der Regel fähig sei, verwertbare und unverwertbare Beweismittel auseinander-
zuhalten und sein Urteil in tatsächlicher Hinsicht einzig auf letztere zu stützen, dürfte es 
auch einem erfahrenen Strafrichter schwer fallen, bei der naturgemäss äusserst heiklen 
Würdigung der Aussagen eines rund 4 ½ Jahre alten Kleinkinds zu sexuellen Übergriffen 
die im umstrittenen Protokoll enthaltenen Zugeständnisse und Selbstbelastungen aus-
zublenden. 

Daraus folgt, dass die Belassung eines möglicherweise unverwertbaren Beweismittels 
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil darstellen kann. Die betroffene Person hat 
folglich ein Interesse daran, dass die Verwertbarkeit eines Beweismittels frühzeitig über-
prüft wird, damit ein unverwertbares Beweismittel auch frühzeitig aus den Akten entfernt 
werden kann. Ein wie in Haftverfahren eingeschränkter Prüfmassstab würde diesem An-
liegen nicht genügen. Sollte auf eine Unverwertbarkeit geschlossen werden und damit 
das Beweisstück aus den Akten entfernt und bis rechtskräftigen Abschluss des Verfah-
rens unter separatem Verschluss gehalten werden (Art. 141 Abs. 5 StPO), stünde es 
den Parteien frei, bei Gericht den Beizug des umstrittenen Beweises zu beantragen 
(OBERHOLZER, a.a.O., N 715; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozess-
rechts, 2009, N 800). Da eine Vernichtung des Beweismittels erst bei rechtskräftigem 
Abschluss des Verfahrens erfolgt, ist dies auch immer noch möglich. Gleiches muss für 
die umgekehrte Konstellation gelten, in welcher vergeblich der Antrag auf Entfernung ei-
nes Beweisstücks gestellt worden war. Der definitive Entscheid, ob ein Beweismittel 
berücksichtigt werden kann oder nicht, obliegt auch bei diesem Vorgehen dem Sachge-
richt. Es ist diesem unbenommen, zu einem anderen Ergebnis als die Beschwerdekam-
mer zu gelangen. Was die weiteren Argumente der Generalstaatsanwaltschaft betrifft, ist 

4

festzuhalten, dass die Begriffe „Öffentlichkeit“ oder „Nichtöffentlichkeit“ eines Gesprächs 
hinreichend bestimmbar sind. Lehre und Rechtsprechung haben diese Begriffe 
genügend scharf umrissen. 

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdekammer die Frage der 
Beweisverwertung in der hier interessierenden Konstellation ohne Einschränkung prüft 
(vgl. etwa auch Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürichs UH120368 vom 
24. April 2013, in welchem eine umfassende Prüfung erfolgt ist). 

[…]