# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4061d0ca-df9e-51b0-904b-57db404d2c38
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-30
**Language:** de
**Title:** Gaba: Verfügung vom 30.11.2009
**Docket/Reference:** gaba
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2010/01/gaba.pdf.download.pdf/gaba.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 

Verfügung vom 30.11.2009 

in Sachen 

Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbe-
werbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) 

betreffend 

22-0349: Gaba 

gegen 

Gaba International AG 

und 

Gebro Pharma GmbH 

wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 KG. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
 
 
 
Inhaltsverzeichnis  

A.  

Sachverhalt ................................................................................................................... 4 

A.1.  Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 4 
A.2.  Relevanter Sachverhalt .................................................................................................. 5 
A.3.  Verfahren ........................................................................................................................ 6 
A.4.  Wesentliche Vorbringen der Parteien ............................................................................. 9 

B. 

Erwägungen ................................................................................................................ 12 

B.1.  Geltungsbereich ........................................................................................................... 12 
B.2.  Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 12 
B.3.  Unzulässige Wettbewerbsabrede über die exklusive Zuweisung von Gebieten .......... 12 
B.3.1.  Wettbewerbsabrede ................................................................................................. 13 
B.3.1.1.  Bewusstes oder gewolltes Zusammenwirken .......................................................... 13 
B.3.1.2.  Bezweckung oder Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung ............................. 14 
B.3.2.  Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................... 16 
B.3.2.1.  Vorliegen einer vertikalen Abrede über die exklusive Zuweisung von Gebieten ..... 16 
B.3.2.1.1.  Vertikale Gebietsabrede zwischen Gaba und Gebro .......................................... 16 
B.3.2.1.2.  Selektiver Vertrieb von Gaba .............................................................................. 27 
B.3.2.1.3.  Keine Anwendung der TT-GVO .......................................................................... 33 
B.3.2.1.4.  Fazit .................................................................................................................... 34 
B.3.3.  Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG ....................... 34 
B.3.3.1.  Relevanter Markt ...................................................................................................... 34 
B.3.3.1.1.  Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 34 
B.3.3.1.2.  Räumlich relevanter Markt .................................................................................. 40 
B.3.3.2.  Intrabrand-Wettbewerb ............................................................................................ 42 
B.3.3.2.1.  Arbitragemöglichkeit ............................................................................................ 42 
B.3.3.2.2.  Parallelimporte .................................................................................................... 43 
Intrabrand-Preiswettbewerb ................................................................................ 45 
B.3.3.2.3. 
B.3.3.2.4.  Fazit .................................................................................................................... 51 
B.3.3.3.  Interbrand-Wettbewerb ............................................................................................ 51 
B.3.3.3.1.  Aktueller Wettbewerb .......................................................................................... 52 
B.3.3.3.2.  Fazit .................................................................................................................... 61 
B.3.3.4.  Zwischenergebnis .................................................................................................... 61 
B.3.4.  Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung ............................................................... 62 
B.3.5.  Rechtfertigungsgründe ............................................................................................. 65 
B.3.6.  Ergebnis ................................................................................................................... 69 
B.4.  Sanktionierung .............................................................................................................. 69 
B.4.1.  Allgemeine Ausführungen ........................................................................................ 69 
B.4.1.1.  Einleitung ................................................................................................................. 69 
B.4.1.2.  Tatbestandsmerkmale von Art. 49a Abs. 1 KG ........................................................ 69 
B.4.1.2.1.  Unternehmen ...................................................................................................... 69 
B.4.1.2.2.  Unzulässige Verhaltensweise ............................................................................. 70 
B.4.1.2.3.  Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 71 

2/82 

 
 
 
 
 
 
B.4.1.2.4.  Ergebnis .............................................................................................................. 74 
B.4.2.  Sanktionsbemessung............................................................................................... 74 
B.4.2.1.  Einleitung und gesetzliche Grundlagen ................................................................... 74 
B.4.2.2.  Sanktionsbemessung für Gaba ................................................................................ 74 
B.4.2.2.1.  Maximalsanktion ................................................................................................. 74 
B.4.2.2.2.  Konkrete Bemessung .......................................................................................... 75 
B.4.2.3.  Sanktionsbemessung für Gebro .............................................................................. 78 
B.4.2.4.  Ergebnis ................................................................................................................... 80 
B.5.  Ergebnis ....................................................................................................................... 80 

C. 

D. 

Kosten ......................................................................................................................... 80 

Dispositiv .................................................................................................................... 82 

3/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
A.   Sachverhalt 

A.1.  Gegenstand der Untersuchung 

Am  30. November  2005  ging  beim  Sekretariat  der  Wettbewerbskommission  (nachfol-
1. 
gend: Sekretariat) eine Anzeige der Denner AG (nachfolgend: Denner) ein, welche gleichzei-
tig auch der Preisüberwachung zugestellt wurde. Darin führte Denner aus, dass sie seit dem 
Jahr  2003  versuche,  von  der  Gaba  AG  (nachfolgend:  Gaba)  mit  Elmex  Kariesschutzzahn-
pasta  rot  (nachfolgend:  Elmex  rot)  beliefert  zu  werden,  jedoch  ohne  Erfolg.  Daneben  habe 
Denner auch erfolglos versucht, Elmex rot aus Österreich zu importieren. Gaba hat die Her-
stellung und den Vertrieb von Elmex rot in Österreich im Rahmen eines Lizenzvertrages an 
die Gebro Pharma GmbH (nachfolgend: Gebro) übertragen.  

2. 
Denner mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen, das 
als Discounter mit 435 Verkaufsstellen ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food 
anbietet. Zusätzlich beliefert Denner rund 293 Denner-Satelliten. Denner wurde im Zuge des 
von der Wettbewerbskommission (WEKO) mit Verfügung vom 3. September 2007 unter Auf-
lagen  bewilligten  Zusammenschlussvorhabens  vom  Migros-Genossenschafts-Bund  (nach-
folgend: Migros) übernommen (vgl. RPW 2008/1, S. 129 ff.). 

3.  Gaba  mit  Sitz  in  Therwil  wurde  per  1. Januar  2007  von  der  europaweit  tätigen  und 
gruppenführenden  Gaba  International  AG  (nachfolgend  ebenfalls:  Gaba)1  mit  damaligem 
Sitz in Münchenstein, Basel, übernommen. Seit dem 26. Juni 2008 ist der Gesellschaftssitz 
wiederum in Therwil. Gaba ist auf Mund- und Zahnpflege spezialisiert und stellt Zahnpasten, 
Zahnspülungen, Gelées und Zahnbürsten her. Die bekannten Marken von Gaba sind Elmex 
und  Meridol.  Gaba  gehört  zur  international  tätigen  Colgate-Palmolive-Gruppe,  welche  mit 
fast  38'000  Beschäftigten  in  über  200  Ländern  präsent  ist  und  etwa  USD 9.4  Mia.  Umsatz 
pro Jahr erwirtschaftet. 

4.  Gebro ist Lizenznehmerin von Gaba mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, und ist auf die 
Herstellung  und  den  Vertrieb  von  chemischen  und  pharmazeutischen  Produkten  speziali-
siert. Gebro ist in über 25 Ländern präsent und erzielte im Jahr 2008 einen Gesamtumsatz 
von 103.89 Mio. Euro.2 

5. 
Neben der Verhinderung von Parallelimporten betraf die Anzeige von Denner den se-
lektiven  Vertrieb  von  Gaba  für  die  Produkte  Elmex  und  Meridol,  die  Nichtbelieferung  von 
Denner  als  Mittel  zur  Preishochhaltung  sowie  die  Behinderung  von  Denner  im  Wettbewerb 
wegen dem must-in-stock Charakter von Elmex und Meridol. 

6.  Gestützt auf die Anzeige von Denner eröffnete das Sekretariat am 10. Mai 2006 eine 
Vorabklärung  gemäss  Art. 26  KG  um  abzuklären,  ob  Anhaltspunkte  für  das  Vorhandensein 
unzulässiger Wettbewerbsabreden oder eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stel-
lung bestehen.  

Im  Vorabklärungsverfahren  ergaben  sich  basierend  auf  Informationen  von  Denner, 
7. 
Gaba  und  den  befragten  Marktteilnehmern  sowie  dem  Umstand,  dass  es  Denner  nicht  ge-
lang, Elmex rot aus dem benachbarten Österreich parallel zu importieren, Anhaltspunkte für 
das Vorliegen folgender unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen:  

•  Nichtbelieferung von Denner mit Elmex rot (Art. 5 Abs. 1 KG; Art. 7 KG); 

1  
Wenn nicht anders vermerkt, steht „Gaba“ nachfolgend für „Gaba Schweiz AG“ für die Zeitpe-
riode vor dem 1. Januar 2007 und für „Gaba International AG“ für die Zeitperiode nach dem 1. Januar 
2007. 

2  

Vgl. http://www.gebro.com/de/default.asp?ID=210. 

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•  Preisvorgaben für den Verkauf von Elmex rot (Art. 5 Abs. 4 KG); 

•  Behinderung des Parallelimports von Elmex rot (Art. 5 Abs. 4 KG). 

8. 
Basierend auf diesen Anhaltspunkten eröffnete das Sekretariat am 8. Februar 2007 im 
Einvernehmen  mit  einem  Mitglied  des  Präsidiums  der  WEKO  eine  Untersuchung  gemäss 
Art. 27  KG  wegen  allenfalls  unzulässigen  Wettbewerbsabreden  laut  Art. 5  KG  und  wegen 
unzulässiger  Verhaltensweisen  marktbeherrschender  Unternehmen  nach  Massgabe  von 
Art. 7 KG. 

9.  Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist eine allfällige Behinderung von Paral-
lelimporten von Elmex rot in die Schweiz durch Gaba und Gebro (nachfolgend: Parteien). Die 
Anhaltspunkte  für  die  weiteren  vorstehend  genannten  Wettbewerbsbeschränkungen  haben 
sich nicht verdichtet.  

A.2.  Relevanter Sachverhalt 

10.  Gaba  ist  in  allen  an  die  Schweiz  angrenzenden  Ländern  mit  gruppeneigenen  Gesell-
schaften  am  Markt  tätig.  Eine  Ausnahme  bildet  Österreich,  wo  Gebro  im  Rahmen  eines  Li-
zenzvertrages sowohl für die Produktion als auch für den Vertrieb von Gaba-Produkten ver-
antwortlich ist. Der zwischen Gaba und Gebro am 1. Februar 1982 geschlossene Lizenzver-
trag beinhaltete eine Klausel, wonach es Gebro verwehrt war, die lizenzierten Produkte ins 
Ausland zu exportieren: 

„GABI  [GABA  International  AG]  verpflichtet  sich,  die  Ausfuhr  der  Vertragsprodukte  [Elmex 
Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit al-
len ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt 
in  Oesterreich  zu  vertreiben.  Gebro  verpflichtet  sich  ihrerseits,  die  Vertragsprodukte  aus-
schliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu ver-
treiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.“ 

11.  Die Existenz des Vertrages wird von Gaba und Gebro nicht bestritten. Die Parteien be-
haupten jedoch, dass die Gebietsschutzklausel, insoweit sie überhaupt eine solche darstell-
te, nicht der Vertragswirklichkeit entsprach und weder durchgesetzt noch eingehalten wurde. 
Tatsächlich  hätten  gewisse  Parallelimporte  in  die  Schweiz  stattgefunden  (vgl.  hinten 
Rz. 106), und wo dies nicht der Fall gewesen sein sollte, sei es auf andere Gründe zurückzu-
führen gewesen (vgl. hinten Rz 63 u.322). 

12.  Der Vertrag von 1982 wurde am 1. September 2006 durch ein neues Vertragswerk be-
stehend  aus  einem  „Distribution  Agreement“  und  einem  „Agreement  on  the  Manufacture  of 
Dental Products“ ersetzt.  

13.  Das  neue  Distribution  Agreement  verpflichtet  Gebro,  Gaba  über  Lieferanfragen  aus 
dem Ausland zu informieren. Die entsprechende Klausel lautet wie folgt: 

„The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the prod-
ucts [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for 
the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] princi-
pal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The princi-
pal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory.” 

14.  Denner listete Elmex rot im Jahr 1994 aus seinem Sortiment aus. Später wollte Denner 
das Produkt wieder in das Sortiment aufnehmen und hat seit 2003 verschiedene Versuche 
unternommen, um direkt von Gaba beliefert zu werden. Gaba verweigerte die Lieferung mit 
der Begründung, dass Denner die selektiven Kriterien von Gaba nicht erfüllte. 

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15.  Denner  versuchte  daraufhin,  Elmex  parallel  zu  importieren.  Anfang  November  2005 
versuchte Denner über eine […] Zwischenhändlerin, aus dem österreichischen Markt Elmex 
für den Verkauf in der Schweiz zu beschaffen. Denner legte einen E-Mail-Verkehr ins Recht, 
aus welchem sich ergibt, dass sie am 2. November 2005 eine Anfrage an die […] Zwischen-
händlerin getätigt hat. Die Anfrage über eine Belieferung von 20‘000 Tuben Elmex rot je Mo-
nat zum Preis von EUR 1.43 wurde von der Zwischenhändlerin zunächst bestätigt. Die Zwi-
schenhändlerin schrieb jedoch rund zwei Wochen später an Denner  zurück, dass aus dem 
österreichischen Handel keine Mengen erhältlich seien und führte folgende Begründung an:  

„Der Lizenznehmer in Österreich wird uns keine Ware für den Export zur Verfügung stellen“. 

16.  Denner  hat  sich  nach  eigenen  Angaben  nie  direkt  mit  einer  Lieferanfrage  an  Gebro 
gewandt, da sie dies als aussichtslos einschätzte.  

17.  Gebro  bestreitet,  von  der  […]  Zwischenhändlerin  oder  von  sonst  jemandem  eine  ent-
sprechende Lieferanfrage erhalten zu haben. Sie sagt überdies, dass mit Denner verhandelt 
worden wäre, wenn Denner im Jahre 2005 direkt an sie herangetreten wäre. Eine Lieferung 
wäre  ab  Frühsommer  2006  möglich  gewesen.  Gebro  wäre  auch  an  einer  Lieferung  von 
20‘000 Tuben Elmex rot pro Monat interessiert gewesen, denn dies hätte einer Absatzsteige-
rung von […]% entsprochen. 

18.  Mit Eingabe vom 8. Oktober 2008 informierte Denner das Sekretariat über einen erneu-
ten  Belieferungsversuch.  Aus  dem  vorgelegten  E-Mail-Verkehr  vom  April  2007  ergibt  sich 
eine  Lieferanfrage  über  dieselbe  […]  Zwischenhändlerin.  Hingegen  hat  ein  Geschäftslei-
tungsmitglied  von  Denner  im  Rahmen  der  Zeugeneinvernahme  vom  6. Juli  2009  vor  der 
WEKO ausgesagt, dass nach der Anfrage im November 2005 keine weiteren Versuche un-
ternommen worden seien. Auch kam die Anfrage von April 2007 nach den Ausführungen von 
Gebro  nie  bei  ihr  an.  Denner  verweigerte  nähere  Angaben  zu  den  angegangenen  Kontakt-
personen,  unter  Berufung  auf  Geschäftsgeheimnisse  und  auf  den  Umstand,  dass  […]  und 
die Parallelhandelsopportunitäten gefährden würde. 

19.  Eine  schweizerische  Unternehmung,  die  Spar  Management  AG  (nachfolgend:  Spar), 
importiert mit Wissen und Willen der Parteien seit 2003 Gaba Produkte indirekt aus der Pro-
duktion von Gebro aus Österreich parallel in die Schweiz. 

20.  Seit dem 16. März 2009 wird Denner von Gaba direkt mit Elmex rot beliefert. Denner 
verkauft  das  Produkt  Elmex  zu  einem  Normalverkaufspreis  von  CHF  4.40.  Im  Mai  2009 
senkte  Coop  den  Normalverkaufspreis  für  Elmex  rot  um  rund  10%  von  CHF  4.90  auf  CHF 
4.40. 

21.  Anlässlich  der  Zeugeneinvernahme  vom  6.  Juli  2009  wurde  Denner  von  Gebro  dazu 
eingeladen, künftige Lieferanfragen direkt an sie zu richten. Von dieser Möglichkeit hat Den-
ner Gebrauch gemacht, woraufhin Gebro Denner am 28. August 2009 eine schriftliche Offer-
te unterbreitete. Gebro offerierte Elmex rot zu einem Preis von EUR […]. 

22.  Ende September 2009 hat Denner eine bestimmte (limitierte) Menge Elmex rot Zahn-
pasta, welche parallel importiert wurde, zu einem Aktionspreis von CHF 2.85 pro Stück zum 
Verkauf angeboten.  

23.  Schliesslich  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  Denner  das  Sekretariat  mit  Schreiben  vom 
12. Februar 2009 darüber informiert hat, „ … an einer Weiterführung der Untersuchung ge-
gen Gaba AG kein Interesse mehr …“ zu haben“.  

A.3.  Verfahren 

24.  Am 30. November 2005 reichte Denner eine Anzeige gegen Gaba ein betreffend den 
selektiven Vertrieb von  Gaba für die Produkte  Elmex und  Meridol, die Nichtbelieferung von 

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Denner als Mittel zur Preishochhaltung, die Verhinderung von Parallelimporten von Elmex rot 
sowie die Behinderung von Denner im Wettbewerb wegen dem must-in-stock Charakter von 
Elmex und Meridol. 

25.  Am 10. Mai 2006 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG und 
verschickte  Fragebögen  an  die  Detailhändler  Manor,  Aldi  Suisse  AG  (nachfolgend:  Aldi), 
Volg  Konsumwaren  AG  (nachfolgend:  Volg),  Spar  Handels  AG  (nachfolgend:  Spar),  Coop, 
Migros und Carrefour. Der Fragebogen umfasste Fragen zu den Verkaufspreisen, allfälligen 
Preisvorschriften oder Preisempfehlungen von Gaba und einer möglichen Behinderung von 
Parallelimporten von Elmex rot aus dem Ausland. 

26.  Gleichentags wurde Gaba ein Fragebogen betreffend Informationen zum Vertriebssys-
tem, zur Preispolitik und zu Parallelimporten zugestellt. 

27.  Die  Antworten  zu  den  Fragebögen  gingen  zwischen  dem  17. Mai  und  dem  12. Juli 
2006 ein. 

28.  Mit E-Mail vom 12. Oktober 2006 fragte das Sekretariat Gebro nach den Gründen der 
Nichtbelieferung von Denner. Gebro antwortete mit E-Mail vom 24. Oktober 2006, dass sol-
che Auskünfte erst auf formelle Anfrage hin erteilt würden. 

29.  Am  8. Februar  2007  teilte  das  Sekretariat  Denner  und  Gaba  mit,  dass  im  Einverneh-
men  mit  einem  Mitglied  des  Präsidiums  der  WEKO  eine  Untersuchung  gemäss  Art. 27  KG 
eröffnet wurde. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publi-
kation  gemäss  Art. 28  KG  am  2. März  2007  im  Schweizerischen  Handelsamtsblatt  und  am 
13. März 2007 im Bundesblatt bekannt. 

30.  Mit  Schreiben  vom  27. Februar  2007  informierte  das  Sekretariat  Gaba  darüber,  dass 
die  Akten  aus  dem  Vorabklärungsverfahren  in  das  Untersuchungsverfahren  übernommen 
werden. Gaba wurde zudem die Möglichkeit eingeräumt, den Sachverhalt zu aktualisieren. 

31.  Mit Schreiben vom 3. April 2007 informierte Denner das Sekretariat darüber, dass ein 
erneuter Versuch, Elmex rot aus Österreich zu beziehen, gescheitert sei. Der ausländische 
Lieferant  habe  Denner  mitgeteilt,  dass  Gaba  nicht  erlaube,  Elmex  rot  aus  Österreich  an 
Denner zu liefern.  

32.  Am 4., 5. und 12. April 2007 teilte das Sekretariat den in der Vorabklärung befragten 
Lebensmittel-Detailhandelsunternehmen sowie Gebro mit, dass die Akten aus der Vorabklä-
rung in das Untersuchungsverfahren übernommen werden. Daneben wurde den Detailhänd-
lern die Möglichkeit eingeräumt, Korrekturen und Ergänzungen zu ihren bisher eingereichten 
Unterlagen anzubringen. 

33.  Mit Eingabe vom 31. Mai 2007 nahm Gaba Stellung zur Übernahme der Akten aus der 
Vorabklärung.  Im  Wesentlichen  erklärte  sich  Gaba  damit  einverstanden,  die  eingereichten 
Unterlagen  in  das  Untersuchungsverfahren  zu  übernehmen.  Gaba  wies  jedoch  darauf  hin, 
dass Denner auf den zivilen Weg zu verweisen sei. Das Untersuchungsverfahren sei einzu-
stellen. 

34.  Vor  dem  Hintergrund  der  Prüfung  des  Zusammenschlussvorhabens  Migros/Denner 
teilte das Sekretariat Denner mit Schreiben vom 31. Juli 2007 mit, dass vorübergehend auf 
Instruktionsmassnahmen verzichtet werde. 

35. 
Im  Anschluss  an  den  Unternehmenszusammenschluss  Migros/Denner  (RPW  2008/1, 
129 ff.), teilte Gaba Migros Anfang 2008 mit, dass Denner nicht mit Gaba-Produkten beliefert 
werden dürfe. 

36.  Am 9. April 2008 verschickte das Sekretariat Fragebögen an Denner, Gaba, Gebro (mit 
entsprechender  Information  an  die  Bundeswettbewerbsbehörde),  Verbände  (5,  wovon  alle 

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geantwortet haben), Detailhändler (11, wovon 10 geantwortet haben3), Konsumentenschutz-
organisationen  (5,  wovon  alle  geantwortet  haben),  Apotheken  (22,  wovon  21  geantwortet 
haben),  Drogerien  (21,  wovon  19  geantwortet  haben)  und  Zahnpastahersteller  (16,  wovon 
alle geantwortet haben). 

37.  Zusätzliche  Fragebögen  wurden  am  22. April  2008  an  einen  weiteren  Detailhändler, 
am  5. Mai  2008  an  Swissmedic  und  das  Bundesamt  für  Gesundheit,  am  2. Juni  2008  an 
Prof. Dr. med. dent. Thomas Imfeld, am 3., 16. und 18. Juni 2008 an weitere Zahnpastaher-
steller verschickt. 

38.  Mit  Schreiben  vom  15.  Mai  2008  forderte  das  Sekretariat  eine  repräsentative  Anzahl 
von Zahnärzten auf, die fünf von ihnen am häufigsten empfohlenen Zahnpasten zu nennen. 
Dieses Schreiben ist darauf zurückzuführen, dass die Schweizerische Zahnärztegesellschaft 
(SSO)  dem  Sekretariat  am  6. Mai  2008  mitteilte,  sie  könne  bei  ihren  Mitgliedern  keine  ent-
sprechenden Informationen einholen.  

39.  Am  30. Juli  2008  bat  das  Sekretariat  Gaba  um  Präzisierungen  zur  Eingabe  vom 
12. Juni 2008. 

40.  Am 7. August 2008 bat das Sekretariat Gaba um weitere Angaben betreffend die Be-
deutung  der  verschiedenen  Absatzkanäle  sowie  um  einen  aktuellen  Geschäftsbericht  von 
Gaba.  

41.  Am  12. August  erhielt  das  Sekretariat  die  Antwort  von  Colgate-Palmolive  zum  Frage-
bogen vom 9. April 2008. Colgate-Palmolive ist durch den Rechtsvertreter von Gaba vertre-
ten, da beide zur selben Unternehmensgruppe gehören. 

42.  Am 1. September 2008 erhielt das Sekretariat die Antworten von Gaba zu seinen Fra-
gen vom 30. Juli und 4. August 2008.  

In den Monaten September und Oktober 2008 fanden weitere Befragungen von Gaba 

43. 
und Gebro (mit entsprechender Information an die Bundeswettbewerbsbehörde) statt. 

44.  Mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 stellte Denner dem Sekretariat eine Kopie der E-
Mail-Korrespondenz  zwischen  Denner  und  ausländischen  Lieferanten  zu,  über  welchen 
Denner erneut vergeblich versuchte, aus Österreich Elmex zu importieren (vgl. Rz. 31). 

45.  Mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 stellte Gaba ein Gesuch um Akteneinsicht, wel-
ches am 28. Oktober 2008 vom Sekretariat gewährt wurde. 

46.  Am  20.  November  2008  liess  das  Sekretariat  Denner  sämtliche  Aktenstücke  zukom-
men. Damit hatte Denner hinreichend Gelegenheit, sich zum Verfahren zu äussern, wie das 
Sekretariat Denner mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 mitteilte. 

47. 
 Mit  Schreiben  vom  16.  Dezember  2008  wurde  Gaba  und  Gebro  (mit  entsprechender 
Information  an  die  Bundeswettbewerbsbehörde)  der  Antrag  des  Sekretariats  zugestellt  und 
die  Parteien  wurden  diesbezüglich  um  eine  Stellungnahme  gebeten.  Gleichzeitig  wurde 
Gebro  informiert,  dass  die  Untersuchung  im  Einvernehmen  mit  einem  Mitglied  des  Präsidi-
ums auf Gebro erweitert wurde. 

3  
Beim  Detailhandelsunternehmen,  welches  nicht  geantwortet  hat,  handelt  es  sich  um  Carre-
four.  Carrefour  hatte  sich  zwischenzeitlich  aus  dem  Schweizer  Markt  zurückgezogen.  Die  Verkaufs-
stellen wurden von Coop übernommen (vgl. RPW 2008/4, S. 593 ff.). Da in der Schweiz keine Organi-
sation von Carrefour mehr vorhanden war, konnte von Carrefour niemand mehr zu den Fragen Stel-
lung nehmen. 

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48.  Beide  Parteien  reichten  dem  Sekretariat  in  den  Monaten  Januar,  Februar  und  März 
2009  je  zwei  Gesuche  um  Fristerstreckung  für  das  Einreichen  der  Stellungnahme  ein,  wel-
chen jeweils stattgegeben wurde. 

49.  Mit Schreiben vom 25. März 2009 reichte Gaba innert der behördlich angesetzten Frist 
die  Stellungnahme  zum  Verfügungsentwurf  des  Sekretariats  vom  16.  Dezember  2008  ein. 
Die Stellungnahme von Gaba beinhaltete ein Parteigutachten von RBB Economics. 

50. 
In den Monaten April, Mai und Juni 2009 stellte das Sekretariat Denner verschiedene 
Zusatzfragen in Bezug auf Parallelimporte und die in diesem Zusammenhang eingespannten 
Zwischenhändler zu. 

51.  Mit Schreiben vom 30. April 2009 reichte Gebro innert der behördlich angesetzten Frist 
die Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vom 16. Dezember 2008 ein. 

52.  Am 8. Juni 2009 wurden Gaba und Gebro von der WEKO angehört. Den Parteien wur-
de dabei die Möglichkeit einer mündlichen Stellungnahme  eingeräumt. Im  Rahmen der An-
hörung wurden Gaba und Gebro von der WEKO befragt. 

53. 
Im Anschluss an die Anhörung von Gaba und Gebro holte das Sekretariat bei Denner 
Informationen zu Unklarheiten betreffend den Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens ein. 
Die entsprechenden Informationen gingen am 12. Juni 2009 beim Sekretariat ein. 

54. 
In der Folge entschied sich die WEKO dazu, Denner als Zeugin einzuvernehmen. Ent-
sprechende Einladungen wurden am 18. Juni 2009 an Denner sowie Gaba und Gebro ver-
schickt.  Die  Zeugeneinvernahme  fand  im  Beisein  von  Gaba  und  Gebro  am  6.  Juli  2009  in 
den Büroräumlichkeiten der WEKO statt. 

55.  Mit  Schreiben  vom  7.  Juli  2009  wurde  den  Parteien  das  Protokoll  der  Zeugeneinver-
nahme zugestellt verbunden mit der Aufforderung, dazu sowie zur Zeugeneinvernahme Stel-
lung  zu  nehmen.  Die  entsprechenden  Eingaben  der  Parteien  gingen  am  15.  Juli  bzw.  am 
28. Juli 2009 beim Sekretariat ein. 

56.  Mit  Schreiben  vom  7. Juli  2009  wurden  die  Parteien  zudem  aufgefordert,  Stellung  zu 
nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt 
werden könnte. Die Stellungnahmen der Parteien gingen am 24. August 2009 beim Sekreta-
riat ein. 

57.  Den Parteien wurde im Rahmen des rechtlichen Gehörs fortlaufend die zu den Akten 
genommenen Dokumente zugestellt. 

58.  Am 1., 6. und 26. Oktober 2009 wandte sich Denner mit drei Schreiben an das Sekre-
tariat,  welche  allesamt  weder  neue  Fakten,  noch  sonstige  wichtige  Gesichtspunkte  aufwie-
sen, die für den Entscheid relevant sind. 

59.  Am 30. November 2009 entschied die WEKO über das vorliegende Verfahren. 

A.4.  Wesentliche Vorbringen der Parteien 

60.  Die Parteien machen im Wesentlichen geltend, dass Parallelimporte von Österreich in 
die  Schweiz  nicht  verhindert  wurden  und  dementsprechend  möglich  seien.  Dies  belege  die 
Tatsache,  dass  Spar  seit  2003  Gaba-Produkte  mit  Wissen  und  Willen  der  Parteien  parallel 
importiere.  Gaba  bringt  zudem  vor,  dass  ab  dem  1.  September  2006  gar  keine  Abrede  im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bestanden habe, da nur aktive Verkäufe ausserhalb Österreichs 
verboten  waren.  Die  Parteien  hätten  einem  unzulässigen  Passivverkaufsverbot  auch  nicht 
konkludent zugestimmt. 

9/82 

 
 
 
 
 
 
Im Weiteren sei Art. 5 Abs. 4 KG vorliegend nicht anwendbar, da kein Vertriebsvertrag, 
61. 
sondern  ein  Lizenzvertrag  vereinbart  worden  sei.  Der  Wortlaut  von  Art.  5  Abs.  4  KG  lasse 
eine  Anwendung  auf  diesen  Fall  nicht  zu,  da  die  Schweiz  im  Vertriebsvertrag  gar  nicht  zu-
gewiesen worden sei. Ferner seien Parallelimporte von Elmex rot wegen technischen Han-
delshemmnissen (Heilanpreisungen, Warnhinweise) nicht möglich gewesen. Gaba vertreibe 
ihre Produkte in einem kartellrechtlich zulässigen selektiven Vertriebssystem und Denner sei 
nicht beliefert worden, da dieser die selektiven Kriterien von Gaba nicht erfüllte. Gaba bringt 
ferner  vor,  dass  die  Marktanteilsschwelle  von  30%  für  eine  Nichtfreistellung  nach  der  EU-
Gruppenfreistellungsverordnung  über  Technologietransfer-Vereinbarungen4  auf  dem  rele-
vanten Produktmarkt Österreich nicht erreicht sei.  

62.  Die  Parteien  machen  weiter  geltend,  dass  sich  die  Widerlegung  der  Vermutung  nach 
Art 5. Abs. 4 KG auf den Nachweis von Interbrand-Wettbewerb konzentrieren müsse. Beide 
Parteien bringen vor, dass im vorliegenden Fall sowohl intensiver Intrabrand-Wettbewerb, als 
auch intensiver Interbrand-Wettbewerb herrsche, womit die Vermutung der Beseitigung wirk-
samen Wettbewerbs widerlegt werden könne. Gaba reichte in ihrer Stellungnahme ein öko-
nomisches  Parteigutachten  von  RBB  Economics  ein,  welches  diese  Punkte  untermauern 
soll. 

63.  Gebro erläutert, dass kein Passivverkaufsverbot bezweckt oder bewirkt worden sei; die 
gelebte  Vertragswirklichkeit  habe  kein  Passivverkaufsverbot  beinhaltet.  Nebst  Parallelliefe-
rungen  in  die  Schweiz  würden  die  Vertragsprodukte  seit  vielen  Jahren  durch  Gebro  direkt 
und indirekt in andere Länder ausserhalb Österreichs exportiert. […]. Im Weiteren könne ei-
ne  erhebliche  Wettbewerbsbeeinträchtigung  –  da  Kapazitätsengpässe  vorlagen  –  durch 
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden. 

64.  Gebro macht schliesslich geltend, das Sekretariat habe die Untersuchungsmaxime ver-
letzt,  da  die  Parallellieferungsaktivitäten  sowie  die  Kapazitätsengpässe  bei  Gebro  nicht  un-
tersucht worden seien. 

65.  Gaba bringt vor, dass Denner keinen Versuch unternommen habe, die Produkte (ins-
besondere Elmex rot) von einem österreichischen Handelsunternehmen oder gar direkt von 
Gebro zu beziehen. Gemäss eigenen Aussagen habe Gebro nie eine Lieferanfrage erhalten, 
die für Denner bestimmt gewesen sei. Denner habe sich nie selbst an Gebro gewandt. Hin-
sichtlich  des  Gehalts  der  Anzeige  von  Denner  führt  Gaba  ins  Feld,  dass  lediglich  zwei  E-
Mails existieren würden, welche die Vorwürfe von Denner belegen sollten. Diese Korrespon-
denz  besage  jedoch  lediglich,  dass  es  einem  […]  Handelsunternehmen  nicht  möglich  war, 
Gaba-Produkte von einem österreichischen Handelsunternehmen zu beziehen. 

66. 
In  verfahrensrechtlicher  Hinsicht  macht  Gaba  geltend,  dass  das  Sekretariat  im  Jahre 
2002  die  Marktstellung  von  Gaba  auf  dem  Zahnpastamarkt  untersuchte  und  dabei  zum 
Schluss  gekommen  sei,  dass  Gaba  nicht  marktbeherrschend  wäre  und  keine  Hinweise  für 
vertikale oder horizontale Preisabreden vorgelegen hätten. 

67.  Zu diesem Vorbringen ist zu präzisieren, dass im Rahmen besagter Marktbeobachtung 
lediglich  die  Frage  des  Vorliegens  allfälliger  Preisabreden  untersucht  wurde;  die  Frage  der 
Behinderung  von  Parallelimporten  wurde  indes  nicht  beurteilt.  Zudem  wies  das  Sekretariat 
im Abschlussschreiben vom 12. Juli 2002 Gaba darauf hin, dass die WEKO durch die wett-
bewerbsrechtliche  Beurteilung  des  Sekretariates  nicht  gebunden  werde.  Daher  kann  Gaba 
aus den Erkenntnissen der genannten Marktbeobachtung nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

4  
von Art. 81 Abs. 3 EGV auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. 2004 L 123/11. 

Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der EU-Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung 

10/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
68.  Gaba beanstandet ferner, dass das vorliegende Untersuchungsverfahren während bei-
nahe  einem  Jahr  sistiert  wurde;  das  Sekretariat  habe  wegen  des  Zusammenschlusses 
Migros/Denner keine Zeit mehr für die Untersuchung gehabt. 

69.  Zutreffend ist, dass das Untersuchungsverfahren während längerer Zeit sistiert wurde, 
da 
in  besagtem  Zeitraum  die  vertiefte  Prüfung  des  Zusammenschlussvorhabens 
Migros/Denner5 hängig war. Dieses Vorgehen war wegen der Sachlage angebracht. 

70.  Schliesslich führt Gaba ins Feld, dass Denner den dieser Untersuchung zugrunde lie-
genden  Sachverhalt  wahrheitswidrig  wiedergegeben  habe,  indem  Denner  ohne  entspre-
chende  Beweismittel  behauptete,  Gaba  erlaube  nicht,  die  Zahnpasta  Elmex  aus  Österreich 
an  Denner  in  der  Schweiz  zu  liefern.  Gaba  seien  die  Identität  und  der  Sitz  des  Unterneh-
mens, über welches Denner Elmex rot parallel importieren wollte, nicht bekannt. Ohne diese 
Identität könne Gaba die Richtigkeit der Aussage nicht überprüfen. Denner habe denn auch 
nie versucht, Elmex rot direkt von Gebro in Österreich zu beziehen. 

71.  Dem ist zu entgegnen, dass die Identität des Handelsunternehmens für die Beurteilung 
des in Frage stehenden Sachverhaltes von untergeordneter Bedeutung ist.  

72.  Die Parteien machen geltend, dass es in der vorliegenden Untersuchung um die Frage 
gehe, ob ein einziges Unternehmen – Denner – 20‘000 Tuben Elmex rot pro Monat importie-
ren  konnte oder  nicht. Es  gehe  in diesem  Fall  daher  einzig  um  die  individuellen  Interessen 
von Denner. Gaba führt ferner ins Feld, dass der wirksame Wettbewerb vorliegend nicht be-
einträchtigt  worden  sei,  was  das  ökonomische  Expertengutachten  belege.  Die  WEKO  sei 
daher mangels öffentlichen Interesses nicht für das Verfahren zuständig. Denner hätte ihre 
Ansprüche richtigerweise auf dem Zivilweg geltend machen müssen. Dies belege denn auch 
die Desinteresseerklärung von Denner.  

73.  Zu diesem Vorbringen von Gaba ist festzuhalten, dass das Sekretariat gemäss Art. 26 
Abs. 1 KG Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzei-
ge  von  Dritten  hin  eröffnen  kann.  Es  besteht  in  keinem  der  drei  genannten  Fällen  ein  An-
spruch  auf  Durchführung  einer  Vorabklärung,  doch  trifft  das  Sekretariat  dann  eine  entspre-
chende Pflicht, wenn ernsthafte Indizien für eine erhebliche Beschränkung oder Beseitigung 
wirksamen  Wettbewerbs  vorliegen.6  Die  E-Mail-Korrespondenz  zwischen  Denner  und  der 
[…] Zwischenhändlerin war als ernsthaftes Indiz für eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän-
kung  zu  betrachten,  zumal  daraus  hervorging,  dass  Denner  zunächst  die  Zusage  erhielt, 
dass die Lieferung von  20‘000 Tuben Elmex  rot pro Monat „kein Problem“ sei, und die […] 
Zwischenhändlerin Denner lediglich rund zwei Wochen später mitteilte, dass „überhaupt kei-
ne  Mengen“  von  Elmex  rot  aus  dem  österreichischen  Handel  erhältlich  seien.  Retrospektiv 
betrachtet fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die Korrespondenz zwischen Denner und der […] 
Zwischenhändlerin zu einem Zeitpunkt stattfand, als der alte Lizenzvertrag noch in Kraft war, 
welcher Gebro sowohl aktive wie auch passive Verkäufe ins Ausland untersagte. 

74.  Darüber  hinaus  ist  der  öffentlich  rechtliche  Weg  nach  der  bundesgerichtlichen  Recht-
sprechung (BGE 130 II 149) primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden 
Wettbewerb auszurichten. Anhand der zivilrechtlichen Praxis kann festgestellt werden, dass 
sich  die  Rolle  der  Zivilgerichte  oftmals  darauf  beschränkt,  die  zivilrechtlichen  Folgen  einer 
(von der WEKO zuvor) festgestellten Wettbewerbsbeschränkung im Nachhinein zu regeln.7 
Bereits  vor  diesem  Hintergrund  wird  ersichtlich,  dass  die  Wettbewerbsbehörden  ein  kartell-
verwaltungsrechtliches  Verfahren  einleiten  können  resp.  u.U.  sogar  müssen,  wenn  sich  die 
Frage  nach  einer  Beschränkung  bzw.  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  stellt.  Daneben 

5

6  

7  

RPW 2008/1, S. 128 ff. 

Vgl. J. FRICK, Art. 26, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 8. 

Vgl. A.-C. HAHN, Art. 12, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 5. 

11/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
  
haben sich in der Praxis der Wettbewerbsbehörden Kriterien für Kartellverwaltungsverfahren 
herausgebildet. Diese umfassen das Ausmass der Wettbewerbsbeschränkung, die Schwere 
der  Wettbewerbsbeschränkung  sowie  das  Vorhandensein  einer  Frage  von  grundsätzlicher 
Bedeutung.8 Der vorliegende Fall geht zurück auf eine Anzeige von Denner, wobei sicherlich 
auch private Interessen eine gewisse Rolle spielen, doch stellt sich vorliegend die Frage, ob 
Parallelimporte behindert wurden, was unter Umständen zu einer Hochhaltung des Preisni-
veaus in der Schweiz führte. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass in Übereinstimmung mit 
der Praxis der Europäischen Kommission Abreden betreffend die Behinderung von Parallel-
importen als besonders schwere Wettbewerbsverstösse gelten.9 Vor diesem Hintergrund ist 
die Zuständigkeit der WEKO als gegeben zu betrachten.  

B. 

Erwägungen 

B.1.  Geltungsbereich 

75.  Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die 
Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unter-
nehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 

76.  Als  Unternehmen  gelten  sämtliche  Nachfrager  oder  Anbieter  von  Gütern  und  Dienst-
leistungen  im  Wirtschaftsprozess,  unabhängig  von  ihrer  Rechts-  oder  Organisationsform 
(Art. 2 Abs. 1bis KG). 

77.  Gaba und Gebro sind als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu qualifizieren. 

B.2.  Vorbehaltene Vorschriften 

78.  Dem  Kartellgesetz  sind  Vorschriften  vorbehalten,  die  auf  einem  Markt  für  bestimmte 
Waren  oder  Leistungen  Wettbewerb  nicht  zulassen,  insbesondere  Vorschriften,  die  eine 
staatliche  Markt-  oder  Preisordnung  begründen,  und  solche,  die  einzelne  Unternehmen  zur 
Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Eben-
falls  nicht  unter  das  Gesetz  fallen  Wettbewerbswirkungen,  die  sich  ausschliesslich  aus  der 
Gesetzgebung  über  das  geistige  Eigentum  ergeben.  Hingegen  unterliegen  Einfuhrbe-
schränkungen,  die  sich  auf  Rechte  des  geistigen  Eigentums  stützen,  der  Beurteilung  nach 
diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 

79. 
In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht 
zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 KG wird von den Parteien auch 
nicht geltend gemacht. 

B.3.  Unzulässige Wettbewerbsabrede über die exklusive Zuweisung 

von Gebieten 

80.  Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer-
tigen  lassen,  sowie  Abreden,  die  zur  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  führen,  sind  un-
zulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 

8  
S. 969 ff. 

Vgl. V. MARTENET, Les autorités de la concurrence et la liberté économique, in: AJP 8/2008, 

9  
Union, München 2008, Rz. 189. 

Vgl.  P. STOCKENHUBER,  Art.  81  EGV,  in:  Grabitz/Hilf  (Hrsg.),  Kommentar  zur  Europäischen 

12/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
B.3.1.  Wettbewerbsabrede 

81.  Als  Wettbewerbsabreden  gelten  rechtlich  erzwingbare  oder  nicht  erzwingbare  Verein-
barungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder 
verschiedener  Marktstufen,  die  eine  Wettbewerbsbeschränkung  bezwecken  oder  bewirken 
(Art.  4  Abs.  1  KG).  Eine  Wettbewerbsabrede  definiert  sich  daher  durch  folgende  Tatbe-
standselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede betei-
ligten  Unternehmen  und  b)  die  Abrede  bezweckt  oder  bewirkt  eine  Wettbewerbsbe-
schränkung. 

B.3.1.1.  Bewusstes oder gewolltes Zusammenwirken 

82.  Am 1. Februar 1982 schloss Gaba mit Gebro einen Know-how- und Markenlizenzver-
trag (nachfolgend: Lizenzvertrag) ab. Dieser wurde am 1. September 2006 durch ein neues 
Vertragswerk bestehend aus einem „Distribution Agreement“ und einem „Agreement on the 
Manufacture of Dental Products“ ersetzt. 

83. 
 Der bis am 1. September 2006 gültige Lizenzvertrag enthielt in Ziff. 3.2 eine Klausel, 
wonach Gebro die unter Verwendung des Know-hows von Gaba in Lizenz hergestellten Pro-
dukte nur in Österreich vertreiben durfte: 

„GABI  [GABA  International  AG]  verpflichtet  sich,  die  Ausfuhr  der  Vertragsprodukte  [Elmex 
Zahnpaste,  Elmex  Gelée,  Elmex  Fluid  und  Aronal  forte  Zahnpaste]10  nach  Oesterreich  mit 
allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indi-
rekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte aus-
schliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu ver-
treiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.“ 

84.  Die Klausel enthielt somit sowohl ein Verbot aktiver als auch passiver Verkäufe (sog. 
absoluter  Gebietsschutz).  Der  aktive  Verkauf  ist  die  aktive  Ansprache  einzelner  Kunden 
(Endkunden  oder  Händler)  in  einem  Gebiet  oder  einzelner  Mitglieder  einer  Kundengruppe, 
das bzw. die der Lieferant sich selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händ-
ler zugewiesen hat (Ziff. 2 der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung 
vertikaler  Abreden  vom  2. Juli  2007  [Vertikalbekanntmachung,  VertBek]).  Der  passive  Ver-
kauf  ist  die  Erfüllung  unaufgeforderter  Bestellungen  einzelner  Kunden  (Endkunden  oder 
Händler) aus einem Gebiet oder einzelner Mitglieder einer Kundengruppe, das bzw. die der 
Lieferant  sich  selbst  vorbehalten  oder  ausschliesslich  einem  anderen  Händler  zugewiesen 
hat, d.h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kun-
den (Ziff. 3 VertBek). 

Im neuen Distribution Agreement werden in Ziff. 12.1 lediglich aktive Verkäufe explizit 

85. 
verboten: 

„The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the prod-
ucts [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for 
the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] princi-
pal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The princi-
pal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory.” 

86.  Bei  den  in  Frage  stehenden  Verträgen  (Lizenzvertrag,  „Distribution  Agreement“,  „Ag-
reement  on  the  Manufacture  of  Dental  Products“)  handelt  es  sich  um  schriftliche  Verein-
barungen zwischen Gaba und Gebro über die Herstellung und den Vertrieb von Gaba-Pro-
dukten. Somit erfüllen sie das erste Tatbestandselement einer Abrede.  

10  

Nachfolgend: Vertragsprodukte. 

13/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
B.3.1.2.  Bezweckung oder Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung 

87.  Neben  dem  Element  des  bewussten  und  gewollten  Zusammenwirkens  der  an  einer 
Abrede  beteiligten  Unternehmen  ist  zudem  erforderlich,  dass  eine  Wettbewerbsbeschrän-
kung bezweckt wird, eine tatsächliche Beeinflussung des Marktes ist indes nicht notwendig. 
Bezwecken  in  diesem  Sinne  bedeutet,  dass  die  Abrede  oder  die  abgestimmte  Verhaltens-
weise  objektiv  geeignet  sein  muss,  eine  Wettbewerbsbeschränkung  herbeizuführen,  unwe-
sentlich  sind  dabei  die  Vorstellungen  der  beteiligten  Unternehmen.  Bewirkt  wird  eine  Wett-
bewerbsbeschränkung dann, wenn tatsächlich eine Beeinflussung auf dem relevanten Markt 
stattfindet.  Nicht  erforderlich  ist  indes,  dass  die  Wirkung  bereits  eingetreten  ist.  Es  genügt, 
wenn diese mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft eintreten kann.11 

Situation vor dem 1. September 2006 

88.  Der  bis  zum  1. September  2006  gültige  Lizenzvertrag  bezweckte  oder  bewirkte  eine 
Wettbewerbsbeschränkung,  weil  Gaba  Gebro  untersagte,  Elmex  rot  parallel  in  die  Schweiz 
zu  exportieren  und  dadurch  die  Möglichkeit  bestand,  den  Schweizer  Markt  abzuschotten 
bzw. den Import von billigeren Produkten zu verhindern. 

89.  Diesbezüglich  bringen  die  Parteien  vor,  dass  die  absolute  Gebietsschutzklausel  nicht 
der Vertragswirklichkeit entsprach bzw. weder durchgesetzt noch eingehalten wurde. 

90.  Dem ist entgegenzuhalten, dass das im alten Lizenzvertrag vereinbarte Verbot aktiver 
und passiver Verkäufe (absoluter Gebietsschutz) zu Lasten von Gebro gemäss Ziff. 3.2. dem 
Wortlaut  nach  klar  und  unzweideutig  lautet.  Eine  anderslautende  Abrede  liegt  bis  zum 
1. September 2006 nicht vor. Es fehlen auch sonst Hinweise wie Protokolle, Besprechungs-
notizen,  Korrespondenzen,  E-Mail-Verkehr,  welche  auf  eine  Ausserkraftsetzung  oder  fakti-
sche Nichtbeachtung des Vertrages schliessen liessen. Im Markt selbst konnte Denner keine 
Parallelimporte  tätigen.  Importe  aus  Österreich  in  die  Schweiz  finden  jedoch  in  bescheide-
nem Umfang (vgl. Rz. 247) über den Spezialfall Spar statt, welcher indirekt über […] impor-
tiert (vgl. Rz. 107).  

Situation nach dem 1. September 2006 

91.  Das seit dem 1. September 2006 geltende Distribution Agreement enthält in Ziff. 12.1 
ein Verbot des aktiven Verkaufs. Dieses Verbot bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbe-
schränkung, da die Wettbewerbsintensität in einem gewissen Gebiet dadurch tendenziell ab-
nimmt, was den Wettbewerbsparameter Preis beeinflussen kann. Gleichzeitig verpflichtet der 
Vertrag Gebro in Ziff. 12.1, Gaba bei Bestellungen von Kunden ausserhalb des zugewiese-
nen Gebiets zu informieren. Bei Nichteinhaltung dieser Informationspflicht verfügt Gaba über 
die Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass […], 
war  Gaba  daher  in  der  Lage,  ein  faktisches  Verbot  des  Passivverkaufs  durchzusetzen  und 
damit den Wettbewerb zu beschränken.  

92.  Die Parteien bringen vor, dass seit dem 1. September 2006 kein Verbot von Passivver-
käufen  mehr  vorliege.  Die  Herleitung  eines  solchen  aus  der  Informationspflicht  von  Gebro 
gegenüber  Gaba  sei  vertragsrechtlich  nicht  nachvollziehbar.  In  Bezug  auf  das  Passivver-
kaufsverbot sei keine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG nachgewiesen worden.  

93.  Die im Distribution Agreement statuierte Informationspflicht zu Lasten von Gebro, wo-
nach  Gebro  verpflichtet  ist,  Gaba  über  Lieferanfragen  von  Unternehmen  ausserhalb  Öster-
reichs zu orientieren, ist vor folgendem Hintergrund zu sehen: 

11  
Rz. 24 f.  

Vgl.  R. KÖCHLI/P. M. REICH,  Art. 4,  in:  Baker  &  McKenzie  (Hrsg.),  Kartellgesetz,  Bern  2007, 

14/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
•  Durch die Information über Lieferanfragen von Unternehmen ausserhalb von Österreich 
und  bei  vertragskonformer  Umsetzung  ist  Gaba  stets  lückenlos  über  die  Warenströme 
von  Gaba-Produkten  in  Zentraleuropa  im  Bilde.  Hinzu  kommt,  dass  Gaba  –  mit  Aus-
nahme von Österreich – in sämtlichen an die Schweiz angrenzenden Ländern mit grup-
peneigenen  Gesellschaften  tätig  ist  (vgl.  auch  Abbildung 1).  Durch  die  Informations-
pflicht  zu  Lasten  von  Gebro  gemäss  dem  Distribution  Agreement  verschafft  sich  Gaba 
die Möglichkeit, die Exportpolitik von Gebro zumindest indirekt zu beeinflussen, weil […]. 
Die  Informationspflicht  vermochte  bzw.  vermag  die  Entscheidautonomie  von  Gebro 
massgeblich zu beeinflussen. Alleine diese Beeinflussung spielt bei der Beurteilung der 
Frage, ob eine Wettbewerbsabrede vorliegt, eine Rolle. Dabei kommt es nicht darauf an, 
ob  die  Beschränkung  ausdrücklicher  Zweck  oder  bloss  eine  mögliche,  unbeabsichtigte 
Wirkung einer rechtlich relevanten Abrede ist.12 

•  Mit Blick auf die Praxis der Europäischen Behörden bzw. die Rechtsprechung in der EU 
kann  ein  kürzlich  ergangenes  Urteil  herangezogen  werden.  Dabei  hatte  das  EuG  die 
Frage zu beurteilen, ob gestützt auf eine Reihe von Schreiben zwischen Vertriebshänd-
lern und einem Hersteller betreffend Produktpreise und weitere marktrelevante Informa-
tionen eine Vereinbarung i.S.v. Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag (EGV) vorlag. Das EuG hielt in 
seinen Erwägungen fest, dass eine Willensübereinstimmung sich sowohl aus den Klau-
seln eines Vertrages als auch aus dem jeweiligen Verhalten der in Frage stehenden Un-
ternehmen ergeben könne. Beim konkret zu beurteilenden Fall hielt das EuG fest, dass 
aus dem Wortlaut der von den Parteien ins Recht gelegten Faxschreiben nicht eindeutig 
hervorgehe,  dass  sie  Parallelexporte  unterbinden  sollten.  Doch  eine  Gesamtschau  er-
gebe, dass die Schreiben in mehr oder weniger direktem Zusammenhang mit der Exis-
tenz von Paralleleinfuhren stehen. Das EuG hielt fest, dass der Hersteller (Nintendo) ein 
System der praktischen Zusammenarbeit und des Informationsaustausches geschaffen 
habe, woran sich u.a. die Alleinvertriebshändlerin von Nintendo für Belgien und Luxem-
burg beteiligte, was den Schluss zuliesse, dass eine Beschränkung des Parallelhandels 
bezweckt wurde (EuG, Urteil vom 30. 4. 2009 - T-18/03). Ergänzend sei angefügt, dass 
in diesem Fall ein Vertriebsvertrag vorlag, welcher keine durch Art. 81 Abs. 1 EGV ver-
botene Klausel enthielt.  

94.  Hält  man  sich  dieses  Urteil  vor  Augen,  wird  die  Problematik  der  in  Frage  stehenden 
Informationspflicht ersichtlich:  

•  Selbst  wenn  ein  Informationsaustausch  zwischen  einem  Hersteller  und  Vertriebshänd-
lern  zu  anderen  Zwecken  als  einer  Implementierung  eines  absoluten  Gebietsschutzes 
vereinbart wird, ist es möglich, dass solche Formen der Zusammenarbeit, je nach Inten-
sität  und  Regelmässigkeit,  wettbewerbsbeschränkende  Wirkungen  zur  Folge  haben 
können. Was im vorgenannten Urteil des EuG festgehalten wurde, hat in casu a fortiori 
für die im Distribution Agreement verankerte Informationspflicht zu gelten. Denn im Ge-
gensatz zum Urteil des EuG bestand in concreto vor der Vereinbarung der Informations-
pflicht  im  alten  Lizenzvertrag  ein  ausdrückliches  Verbot  aktiver  und  passiver  Verkäufe 
(absoluter Gebietsschutz). Daher vermag alleine die formelle Änderung der vertraglichen 
Beziehung zwischen Gaba und Gebro vormals bestehende wettbewerbsbeschränkende 
Wirkungen nicht zu beseitigen. 

•  Es ist zwar durchaus möglich und nachvollziehbar, dass die Informationspflicht (noch) zu 
anderen  Zwecken  als  der  Implementierung  eines  absoluten  Gebietsschutzes  statuiert 
wurde  (z.B.  zwecks  Sicherstellung der  Versorgung  etc.).  Entgegen  den  Vorbringen  der 
Parteien  ist  jedoch  nicht  nachvollziehbar,  weshalb  Gaba  über  Gebro  (ihren  Vertriebs-
partner in Österreich) Marktinformationen einholt, um neue Märkte zu erschliessen, denn 

12  
N.5. 

Vgl.  J. BORER,  Kommentar  zum  schweizerischen  Kartellgesetz,  2. Aufl.,  Zürich  2005,  Art. 4 

15/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
gemäss  Angaben  der  Parteien  regelten  bzw.  regeln  der  alte  Lizenzvertrag  sowie  die 
neuen Verträge nämlich nur die Beziehungen zwischen Gaba und Gebro in Österreich. 
Zudem wies Gaba darauf hin, dass Gebro ein unabhängiges Unternehmen sei, welches 
vorrangig im österreichischen Markt tätig sei. 

95.  Vor diesem Hintergrund ist die im Distribution Agreement enthaltene Informationspflicht 
zu Lasten von Gebro aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grundsätzlich geeignet, den vormals 
bestehenden absoluten Gebietsschutz faktisch fortzuführen. 

Fazit 

96.  Die  im  Lizenzvertrag  enthaltene  Klausel  (Ziff. 3.2)  und  die  im  Distribution  Agreement 
enthaltene  Informationspflicht  (Ziff. 12.1)  sind  als  Wettbewerbsabreden  im  Sinne  von  Art. 4 
Abs. 1 KG zu qualifizieren.  

B.3.2.  Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 

97.  Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet 
bei  Abreden  zwischen  Unternehmen  verschiedener  Marktstufen  über  die  Zuweisung  von 
Gebieten,  soweit  Verkäufe  in  diese  durch  gebietsfremde  Vertriebspartner  ausgeschlossen 
werden. 

B.3.2.1.  Vorliegen einer vertikalen Abrede über die exklusive Zuweisung von Gebieten 

98.  Unter den gesetzlichen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fallen Abreden in 
Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, sofern passive Verkäufe in diese Ge-
biete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. absoluter Gebiets-
schutz; Ziff. 10 Abs. 1 lit. b VertBek).  

99.  Nicht unter den Vermutungstatbestand fällt hingegen das Verbot des aktiven Verkaufs.  

B.3.2.1.1. 

Vertikale Gebietsabrede zwischen Gaba und Gebro 

Situation vor dem 1. September 2006 

100.  Bis zum 1. September 2006 wurde Gebro durch Ziff. 3.2 Lizenzvertrag verpflichtet, die 
Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet herzustellen und 
zu  vertreiben  und  weder  direkt  noch  indirekt  Exporte  in  andere  Länder  vorzunehmen.  Der 
Lizenzvertrag statuierte somit sowohl ein aktives als auch ein passives Verkaufsverbot. Dies 
bedeutet,  dass  Gebro  potenzielle  Kunden  in  vertragsfremden  Gebieten  weder  aktiv  an-
sprechen (Verbot des aktiven Verkaufs; Ziff. 2 VertBek) noch unaufgeforderten Bestellungen 
von  Kunden  aus  solchen  Gebieten  nachkommen  durfte  (Verbot  des  passiven  Verkaufs; 
Ziff. 3 VertBek). Somit lag ein absoluter Gebietsschutz vor, der den wirksamen Wettbewerb 
nach  Massgabe  von  Art. 5  Abs. 4  KG  vermutungsweise  beseitigt  (Ziff. 10  Abs. 1  lit. b  Vert-
Bek).  

101.  Die Parteien bestreiten, dass eine vertikale Gebietsabrede zwischen Gaba und Gebro 
vorliegt.  Gaba  macht  zunächst  geltend,  dass  keine  Abrede  nach  Art.  5  Abs.  4  KG  vorliegt, 
weil es sich beim Vertrag vor dem 1. September 2006 nicht um einen Vertriebsvertrag, son-
dern um einen Lizenzvertrag handelt. Lizenzverträge würden von Art. 5 Abs. 4 KG nicht er-
fasst. Nach Art. 5 Abs. 4 KG werde die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden in 
Vertriebsverträgen  über  die  Zuweisung  von  Gebieten  vermutet,  soweit  Verkäufe  in  diese 
durch  gebietsfremde  Vertriebspartner  ausgeschlossen  werden.  Aus  den  parlamentarischen 
Arbeiten zu Art. 5 Abs. 4 KG gehe hervor, dass lediglich „Vertriebsverträge“ von Art. 5 Abs. 4 
KG  erfasst  werden  sollten.  Die  Gebietszuweisung  im  Rahmen  von  Lizenzabreden  sollte 
demgegenüber von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen werden. In Anlehnung an die VO (EG) 

16/82 

 
 
 
 
 
 
2790/199913 würden Vereinbarungen, die Bestimmungen enthalten, welche die Übertragung 
von  geistigem  Eigentum  betreffen,  dann  nicht  als  Vertriebsverträge  qualifiziert,  wenn  diese 
Bestimmungen Hauptgegenstand der Vereinbarung seien und sich nicht unmittelbar auf die 
Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den 
Käufer beziehen. Im Einklang mit der Vertikalbekanntmachung der WEKO und der EU Praxis 
sei  der  (alte)  Vertrag  als  Lizenzvertrag  und  damit  als  Technologietransfervereinbarung  i.S. 
der VO (EG) 772/2004 und nicht als Vertriebsvertrag zu qualifizieren. 

102.  Aus  folgenden  Gründen  wird  der  vorliegende  Lizenzvertrag  vom  Anwendungsbereich 
des Art. 5 Abs. 4 KG erfasst:  

• 

• 

Lizenzverträge sind als Verträge i.S.v. Art. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) ver-
bindliche  und  erzwingbare  Vereinbarungen  nach  der  Legaldefinition  von  Art.  4  Abs.  1 
KG.  Ob  diese  Abreden  im  Einzelfall  Wettbewerbsbeschränkungen  bewirken  oder  be-
zwecken,  ist  anhand  der  Kriterien  von  Art.  5  KG  zu  beurteilen.14  Lizenzsysteme  sind 
Distributionsformen, welche eine spezifische vertriebliche Zusammenarbeit, die deutlich 
über eine warenbezogene Transaktion hinausgeht, beinhalten.15 Der Lizenzvertrag stellt 
mithin  eine  besondere  Vertriebsform  dar,  dessen  kartellrechtliche  Beurteilung  gemäss 
Art. 5 KG erfolgt.16 Auch in der Praxis der EU werden Lizenzverträge durch kartellrecht-
liche  Bestimmungen  eingegrenzt,  weil  mit  ihnen  Wettbewerbsbeschränkungen  verbun-
den sein können.17 

In Anlehnung an den allgemeinen Grundsatz des Vertragsrechts falsa demonstratio non 
nocet, wonach bei der Auslegung eines Vertrages der übereinstimmende wirkliche Wille 
der Parteien und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten ist, 
schliesst  alleine  die  Bezeichnung  als  Lizenzvertrag  nicht  per  se  aus,  dass  ein  solcher 
Vertrag  vom  Begriff  Vertriebsvertrag  gemäss  Art.  5  Abs.  4  KG  erfasst  wird.18  Dass mit 
dem  Lizenzvertrag  neben  der  Herstellung  auch  der  Vertrieb  geregelt  werden  sollte,  ist 
bereits Ziff. 1.2. des Lizenzvertrages zu entnehmen. Angesichts des übereinstimmenden 
Willens von Gaba und Gebro, sowohl die Herstellung wie auch den Vertrieb vertraglich 
zu regeln, sowie des Umstandes, dass eigenen Angaben zufolge Gebro die Stellung als 
exklusive Vertriebsgesellschaft von Gaba in Österreich zukommen sollte, ist davon aus-
zugehen,  dass  dem  vertrieblichen  Aspekt  des  alten  Lizenzvertrages  eine  tragende  Be-
deutung  zugedacht  war.  Dies  bringt  schliesslich  auch  der  Abschluss  des  (umfangrei-
chen) Distribution Agreements deutlich zum Ausdruck.  

•  Auf  die  Frage  der  Anwendbarkeit der  EU-Gruppenfreistellungsverordnung  von  Techno-

logietransfervereinbarungen wird in Rz. 159 näher eingegangen. 

13  
Vgl. Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die An-
wendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und auf-
einander abgestimmten Verhaltensweisen, Abl. L 336. 

14  
der Praxis, Zürich, 2006, S. 43. 

Vgl. R. M. HILTY, Lizenzverträge und Art. 5 KG: in Zäch (Hrsg.), Das revidierte Kartellgesetz in 

15  
(Hrsg.), Schweizer Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, S. 12, Rz. 53. 

Vgl.  C. WILDHABER,  Formen  des  Vertriebs  und  Entscheidungsgrundlagen,  in:  Kull/Wildhaber 

16  
2007, S. 283 ff., insbesondere S. 286. 

Vgl.  P. DUCREY,  Vertriebsverträge  und  Kartellrecht,  in:  Arter  (Hrsg.):  Vertriebsverträge,  Bern 

17  

Vgl. H. LIEBMANN, Vertriebsverträge in der EU, Wien 1998, S. 181. 

18  
Rz. 27.38. 

Vgl. 

I. SCHWENZER,  Schweizerisches  Obligationenrecht,  Allgemeiner  Teil,  Bern  1998, 

17/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
103.  Die Parteien führen weiter ins Feld, dass Art. 5 Abs. 4 KG nicht anwendbar sei, da der 
vorliegende  Sachverhalt  vom  Wortlaut  der  Bestimmung  nicht  erfasst  werde.  Die  Lizenzver-
träge würden vorliegend das Gebiet Österreich und nicht die Schweiz zuweisen. Die Schweiz 
werde auch nicht durch alle übrigen Vertriebsverträge von Gaba indirekt als Gebiet zugewie-
sen. Mit Art. 5 Abs. 4 KG habe der Gesetzgeber erreichen wollen, dass bei Vertriebsverträ-
gen, die den Schweizer Markt vom Ausland abschotten, die Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs vermutet wird. Für die Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG sei zudem bedeutsam, dass 
keine  Regelung  geschaffen  werden  sollte,  die  Verhaltensweisen,  welche  nach  dem  Recht 
der EG zulässig seien, unter den Vermutungstatbestand gestellt würden. 

104.  Hinsichtlich des Anwendungsbereiches von Art. 5 Abs. 4 KG werden nachfolgend die 
zentralen Aspekte der Parteivorbringen eingehend betrachtet: 

•  Wie auch von den Parteien anerkannt, wollte der Gesetzgeber mit Art. 5 Abs. 4 KG ver-
hindern, dass der schweizerische Markt abgeschottet wird, indem Parallelimporte in die 
Schweiz generell unterbunden werden und dadurch in der Schweiz ein erhöhtes Preisni-
veau durchgesetzt werden kann.19 Fraglich ist, ob vor diesem Hintergrund einzig die im 
Gesetzeswortlaut verankerte Konstellation erfasst wird. Das heisst, einzig „…Abreden in 
Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten…“ erfasst werden, „…soweit Ver-
käufe  in  diese  durch  gebietsfremde  Vertriebspartner  ausgeschlossen  werden.“  Dies 
würde bedeuten, dass unerwünschte Marktabschottungen lediglich dann unter den Ver-
mutungstatbestand  fallen,  wenn  in  Vertriebsverträgen  die  Schweiz  als  Vertragsgebiet 
zugewiesen wird und Verkäufe in die Schweiz ausgeschlossen werden. Die Folge davon 
wäre,  dass  andere  Konstellationen,  mit  denen  der  schweizerische  Markt  abgeschottet 
wird (wie z.B. im vorliegenden Fall), und die somit zum gleichen Ergebnis führen, nicht 
als Marktabschottungen im Sinn des Gesetzgebers gelten würden. 

•  Betrachtet man die in casu interessierende Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages, die da lautet: 

„…Gebro verpflichtet sich ihrerseits die Vertragsprodukte (u.a. Elmex rot) ausschliesslich 
in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet herzustellen und zu vertreiben und weder di-
rekt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.“, 

fällt zunächst auf, dass diese Klausel Gebro jegliche Exporttätigkeit untersagt. Vor dem 
Hintergrund, dass sich Gaba die Schweiz im Lizenzvertrag nicht explizit vorbehalten hat 
(vgl. Rz. 165) und angesichts des Umstandes, dass Gaba in sämtlichen an die Schweiz 
angrenzenden  Ländern  mit  gruppeneigenen  Gesellschaften  am  Markt  tätig  ist  (vgl.  Ab-
bildung 1), führt die in Frage stehende Klausel letztlich dazu, dass der Schweizer Markt 
abgeschottet  wird,  ohne  dass  Gaba  das  Gebiet  der  Schweiz  ausdrücklich  zugewiesen 
wurde. Die Formulierung im Lizenzvertrag untersagte Gebro, in andere Länder (als Ös-
terreich) Vertragsprodukte zu liefern und ermöglichte Gaba somit, die Warenströme der 
von Gebro produzierten Vertragsprodukte massgebend zu beeinflussen. 

19  
weiteren Hinweisen. 

Vgl.  P. REINERT,  Art.  5,  in:  Baker  &  McKenzie  (Hrsg.),  Kartellgesetz,  Bern  2007,  Rz. 35  mit 

18/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
 
 
Abb. 1: Länderpräsenz von Gaba 

Quelle :  http://www.gaba.ch/htm/503/de_CH/Laenderpraesenz.htm, besucht am 4. Juni 2009. 

105.  Eine solche Interpretation entspricht auch der Praxis in der EU:  

•  Als  Leitentscheid  kann  das  Urteil  in  Sachen  „Consten/Grundig“  herangezogen  werden, 
wonach  eine  zwischen  einem  Hersteller  und  einem  Vertriebsunternehmen  abgeschlos-
sene  Vereinbarung,  die  darauf  abzielt,  die  nationalen  Schranken  im  Handel  zwischen 
Mitgliedstaaten wieder aufzurichten, den grundlegenden Zielen der Gemeinschaft zuwi-
derlaufen  könnte  (Urteil  des  EuGH  vom  13.  Juli  1966  i.S.  Consten-Grundig,  56/64  und 
58/64, Slg. 1966, S. 322). Ferner hat der EuGH festgehalten, dass ein in einer Alleinver-
triebsvereinbarung vorgesehener absoluter Gebietsschutz für den Händler, der die Kon-
trolle  und  die  Behinderung  der  Parallelimporte  ermöglichen  soll,  zu  einer  vertragswidri-
gen künstlichen Aufrechterhaltung getrennter nationaler Märkte führt und eine Zuwider-
handlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellt (Urteil des EuGH vom 8. Feb-
ruar  1990  i.S.  Tipp-Ex  GmbH  /  Kommission,  C-279/87,  Slg.  1990,  I-261).  Schliesslich 
bestätigte  der  EuGH  das  Verbot  von  Verkäufen,  welche  die  Verhinderung,  Einschrän-
kung  oder  Verfälschung  des  Wettbewerbs  in  der  Gemeinschaft  bewirken  und  die  Han-
delsströme  zwischen  Mitgliedstaaten  zu  beeinträchtigen  drohen  (Urteil  des  EuGH  vom 
28. April 1998 i.S. Javico International und Javico AG / Yves Saint Laurent Parfums SA, 
C-306/96, Slg. 1998, I-1983). In seinem jüngsten Entscheid hat der EuGH seine Recht-
sprechung  bestätigt,  wonach  Vereinbarungen,  die  den  Parallelhandel  begrenzen  oder 
verbieten,  grundsätzlich  eine  Verhinderung  des  Wettbewerbs  bezwecken  (Urteil  des 
EuGH vom 6. Oktober 2009 i. S. GlaxoSmithKline Services / Kommission, C-501/06 P, 
noch nicht veröffentlicht). 

•  Somit  sind  Massnahmen,  welche  zu  Abschottungen  (einzelner)  nationaler  Märkte  füh-
ren,  mit  dem  Gemeinschaftsrecht  unvereinbar.  Im  Lichte  der  Europakompatibilität  hat 
dies  (folgerichtig)  auch  für  die  Schweiz  zu  gelten,  denn  wenn  nach  der  europäischen 
Praxis die Aufrichtung nationaler Schranken dem Gedanken des EU-Binnenmarktes zu-
widerläuft, kann dies a fortiori auch mit den wettbewerbspolitischen Zielen der Schweiz 
kaum  vereinbar  sein,  ansonsten  gerade  die  Bestrebungen  um  Rechtsangleichung  im 
zwischenstaatlichen Handel toter Buchstabe bleiben würden. 

Aus  diesen  Gründen  ist  es  dem  gesetzgeberischen  Willen  folgend  unablässig,  dass  Ver-
triebsverträge, welche direkt oder indirekt den Schweizer Markt abschotten, von Art. 5 Abs. 4 
KG erfasst sein müssen.  

106.  Die Parteien führen ferner an, dass der Schweizer Markt nie abgeschottet worden sei. 
Kunden  in  der  Schweiz,  die  gegenüber  Gaba  den  Wunsch  geäussert  hätten,  in  Österreich 

19/82 

 
 
 
 
 
 
 
Waren beziehen zu wollen, seien sogar an Gebro verwiesen worden, wie ein Schreiben von 
Spar  beweise.  Dieser  Umstand  verdeutliche  auch,  dass  die  Bestimmung  von  Ziff.  3.2.  des 
Lizenzvertrages weder eingehalten noch durchgesetzt worden sei. Spar importiere seit 2003 
Elmex rot aus Österreich und sei kein Spezialfall. Die Spar Management AG sei ein Schwei-
zer Familienunternehmen, das der Leuthold&Co. AG in St. Gallen und keiner internationalen 
Gruppengesellschaft  gehöre.  Spar  sei  (lediglich)  Franchisenehmerin  der  Spar  International. 
Da  Spar  seit  2003  Elmex  über  Dritte  importiere  und  auch Denner  dies  beabsichtigte,  seien 
die beiden Situationen miteinander vergleichbar (act no. 329, Rz. 84 ff.). 

107.  Hiergegen ist Folgendes einzuwenden: Spar Schweiz ist Lizenznehmerin von Spar In-
ternational und bildet einen Spezialfall, da sie über […] parallel importieren kann. Die gleiche 
Möglichkeit  steht  anderen  Schweizer  Detailhandelsunternehmen  nicht  offen,  da  die  Spar 
Management AG (Spar Schweiz) einerseits indirekt zur Spar Österreich-Gruppe gehört und 
andererseits einem Franchisesystem angeschlossen ist.20 Im Übrigen ist […] ein bedeuten-
der Kunde von Gaba-Produkten aus der Produktion von Gebro. Gegenüber wichtigen Kun-
den21  ist  eine  Einschränkung  des  Weiterverkaufs  an  einen  bestimmten  Abnehmer,  der  zur 
selben  Gruppe  gehört,  schwierig  durchzusetzen.  Zudem  handelt  es  sich  bei  den  von  den 
Parteien  geltend  gemachten  Parallelimporten  von  Spar  über  […]  um  indirekte  Lieferungen: 
Gebro hat gemäss eigenen Angaben nie Vertragsprodukte direkt an Spar geliefert. Die Belie-
ferung  von  […]  durch  Gebro  lässt  sich  auf  die  vertragliche  Marktversorgungspflicht  von 
Gebro zurückführen. Angesichts des Umstandes, dass es Gebro einerseits vertraglich unter-
sagt  war,  Vertragsprodukte  zu  exportieren  und  dass  sich  Gebro  andererseits  in  Jahresver-
einbarungen  mit  ihren  österreichischen  Abnehmern  zur  Belieferung  mit  Vertragsprodukten 
verpflichtete,  veranlasste  Gebro  (zwangsläufig)  dazu, eine Interessensabwägung vorzuneh-
men. Denn Gebro hätte sowohl bei Exporten von Vertragsprodukten wie auch bei Nichtein-
haltung der Jahresvereinbarungen eine Verletzung des Lizenzvertrages bzw. der Jahresver-
einbarungen begangen. 

108.  Gebro  macht  weiter  geltend,  dass  sie  seit  vielen  Jahren  Vertragsprodukte  direkt  und 
indirekt in andere Länder ausserhalb Österreichs exportiere. […] 

109.  Diese Vorbringen von Gebro sind indes zurückzuweisen: 

• 

• 

• 

[...]  

[...]  

[...] 

110.  Die  von  Gebro  getätigten  Exporte  nach  […]  sind  somit  in  quantitativer  Hinsicht  ver-
nachlässigbar. 

111.  Zu den indirekten Exporten von […] ist zu sagen, dass Gebro mit diesen Unternehmen 
nach eigenen Angaben rund […]% des Umsatzes mit Gaba-Produkten generiert und deshalb 
eine Nichtbelieferung – selbst wenn diese für das Ausland bestimmt wäre – aus betriebswirt-
schaftlichen  Gründen  keine  Option  gewesen  wäre.  Im  Übrigen  werden  die  von  Gebro  be-
haupteten indirekten Exporte einzig mit […] belegt, welche […] und somit für die Zeitperiode 
vor dem 1. September 2006 nicht zu berücksichtigen sind. 

20  
Die Spar Management AG gehört zu 33% der Aspiag Management AG und zu 67% der Leut-
hold&Co. AG (vgl. RPW 2008/1, S. 164, Rz. 290). Die Aspiag Management AG ist Teil der Spar Öster-
reich  Gruppe.  Vgl.  http://unternehmen.spar.at./spar/unternehmen/aspiag.htm;  besucht  am  14.  Mai 
2009. 

21  
Spar  Österreich  ist  mit  einem  Marktanteil  von  28.3%  im  Jahr  2008  das  zweitgrösste  Unter-
nehmen im österreichischen Lebensmittelhandel Vgl. Daten zum österreichischen Lebensmittelhandel 
2008, http://lebensmittelnet.at/article/articleview/77104/1/8154, besucht am 17. November 2009. 

20/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
112.  Gaba gab schliesslich an, die Gründe der Nichtbelieferung von Denner durch die […] 
Zwischenhändlerin  nicht  zu  kennen.  Die  […]  Zwischenhändlerin  habe  sich  bezüglich  einer 
Belieferung auch nicht mit Gaba in Verbindung gesetzt. Möglicherweise könne die Nichtbe-
lieferung von Denner jedoch durch die schweizerische Gesetzgebung zu erklären sein, wel-
che dazu führe, dass in Österreich hergestellte Zahnpasta in der Regel nicht in der Schweiz 
verkauft  werden  dürfe.  Die  gesetzlichen  Vorgaben  im  Bereich  Zahnpasta  würden  nach  wie 
vor  ein  Hindernis  für  Parallelimporte  darstellen.  In  Österreich  würden  für  Zahnpasta  im  All-
gemeinen folgende, von der Schweiz unterschiedliche gesetzliche Regeln gelten: 

•  Fluoridgehalt: Die gesetzlichen Anforderungen in Österreich seien anders als jene in der 
Schweiz, z.B. dürfe Elmex Kinderzahnpasta in Österreich über einen Fluoridgehalt von 
0.05%  verfügen,  während  in  der  Schweiz  in  Mundpflegeprodukten  für  Kinder  bis  zu 
sechs  Jahren  nur  eine  Konzentration  von  maximal  0.025%  zulässig  sei  (Art. 2  Abs. 2 
und Anhang 3 der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über kosmetische Mit-
tel  [VKos;  SR  817.023.31]).  Die  EG-Kosmetika-Richtlinie  enthalte  dagegen  keine  ent-
sprechende  Einschränkung.  In  Österreich  könne  daher  Elmex  Kinderzahnpasta  mit  ei-
nem Fluoridgehalt von (500ppm/Olafluor) verkauft werden. 

•  Heilanpreisungen:  In  Österreich  sei  es  üblich,  für  Zahnpasta  mit  Heilanpreisungen  zu 
werben  und  auf  den  Verpackungen  solche  Auslobungen  anzubringen.  Daher  fänden 
sich  auf  den  in  Österreich  hergestellten  Produkten  Heilanpreisungen  wie  „entzün-
dungshemmend“, „schmerzlindernd“ etc. Solche Heilanpreisungen seien in der Schweiz 
verboten.  Gemäss  Art. 31  Abs. 3  der  Lebensmittel-  und  Gebrauchsgegen-
ständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02) seien sämtliche Hinweise 
auf  krankheitsheilende,  -lindernde  oder  -verhütende  Wirkungen  (z.B.  entzündungs-
hemmende  Wirkungen)  verboten.  Gewisse  Heilanpreisungen  bei  Zahn-  und  Mundpfle-
gemitteln seien indes zulässig. So sind (heute) Hinweise auf kariesverhütende sowie auf 
andere zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften erlaubt, sofern sie wissenschaftlich 
belegt  werden  können.  Dies  gelte  allerdings  erst  seit  dem  Inkrafttreten  der  revidierten 
LGV, also ab dem 1. April 2008. Bis dahin seien lediglich Hinweise auf kariesverhütende 
Eigenschaften erlaubt gewesen. Die in Deutschland vertriebene Elmex rot mit dem Hin-
weis „Medizinische Zahnpasta“ hätte bis zum 1. April 2008 in der Schweiz nicht vertrie-
ben werden können. 

•  Beschriftungssprache:  Während  es  in  Österreich  regelmässig  genüge,  die  Produkte  in 
deutscher Sprache zu beschriften, müssten in der Schweiz in Verkehr gesetzte Produkte 
mindestens  die  Warnhinweise  in  den  drei  Amtssprachen  enthalten  (Art. 3 Abs. 2  i.V.m. 
Art. 3 Abs. 1 lit. h VKos). Auf der Tube Elmex rot, welche in der Schweiz vertrieben wer-
de,  sei  der  Hinweise  „Enthält/contient/contiene  Olafluor“  angebracht.  Dabei  handle  es 
sich um einen Warnhinweis gemäss der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 
über kosmetische Mittel (VKos; SR 817.023.31). Die in Deutschland und Österreich ver-
triebene Elmex rot enthalte keinen dreisprachigen Warnhinweis. 

113.  Dasselbe gilt gemäss Gaba für Produkte, die zwar der deutschen Gesetzgebung ent-
sprechen, den schweizerischen Vorschriften aber nicht genügen. Wenn Gebro den Schwei-
zer  Markt  beliefern  möchte,  müsste  sie  dafür  jeweils  die  Produktion  hinsichtlich  Rezeptur, 
Tuben,  Verpackung  und  Beschriftung  umstellen,  was  angesichts  der  kleinen  Stückzahlen, 
die in die Schweiz exportiert werden könnten, nicht sehr attraktiv sei. 

114.  Gebro führt im Zusammenhang mit gesetzlichen Vorgaben an, dass bei einer Beliefe-
rung von Denner infolge der unklaren Rechtslage mit straf- und zivilrechtlichen Konsequen-
zen zu rechnen gewesen wäre. 

115.  Zu  den  Vorbringen  der  Parteien  hinsichtlich  der  gesetzlichen  Bestimmungen  in  der 
Schweiz ist Folgendes anzumerken: 

21/82 

 
 
 
 
 
 
•  Fluoridgehalt:  Vorliegend  sind  die  gesetzlichen  Bestimmungen  für  Elmex  rot  massge-
bend. In der Schweiz ist die maximal zulässige Fluoridkonzentration in Zahnpasten auf 
0.15% beschränkt (Art. 2 Abs. 2 und Anhang 3 VKos; vgl. Rz. 182). Hinsichtlich der Fra-
ge  allfälliger  Unterschiede  in  der  Fluoridkonzentration  von  Zahnpasten  zwischen  der 
Schweiz und dem benachbarten Ausland bzw. diesbezüglicher Importhindernisse führte 
das  Bundesamt  für  Gesundheit  (BAG)  aus,  dass  es  für  Zahnpasten  für  Kinder  über 
sechs Jahre und Erwachsene bezüglich der Höchstkonzentration von Fluorid keinen Un-
terschied  gibt  zwischen  der  europäischen  Kosmetikrichtlinie22  und  der  Regelung  in  der 
Schweiz (VKos). Somit stellen die gesetzlichen Regeln zum Fluoridgehalt kein Hindernis 
für den Parallelimport von Elmex rot in die Schweiz dar. 

•  Heilanpreisungen: Zur Frage, ob es zutreffe, dass es in Österreich üblich sei, für Zahn-
pasta mit Heilanpreisungen, wie z.B. „entzündungshemmend“ und „schmerzlindernd“ zu 
werben, führte das BAG aus, dass jeder EU-Mitgliedstaat diesbezüglich über eine eige-
ne  Vollzugs-  und  Abgrenzungspraxis  verfüge,  was  seitens  des  EG-Gerichtshofes  auch 
toleriert werde. Wie Gaba richtig festhält, sind nach schweizerischer (vom Bundesgericht 
abgestützter) Praxis bei kosmetischen Mitteln grundsätzlich alle medizinischen Hinweise 
und  Heilanpreisungen  wie  z.B.  „entzündungshemmend,  schmerzlindernd“  verboten 
(Art. 31  Abs. 3  LGV).  Allerdings  wird  bei  Zahn-  und  Mundpflegemitteln  eine  Ausnahme 
gemacht: Bei diesen werden Hinweise auf kariesverhütende sowie auf andere zahnme-
dizinisch vorbeugende Eigenschaften geduldet, wenn sie wissenschaftlich belegt werden 
können (Art. 31 Abs. 4 LGV). Das  Bundesgericht hat den Parallelimport der Zahnpasta 
„Colgate  Dentagard  mit  Naturkräutern“  durch  Denner  mit  der  Auslobung  „zahnmedizi-
nisch  vorbeugend“  denn  auch  als  zulässig  erklärt.23  Das  Bundesgericht  hält  in  seinem 
Urteil  vom  19.  Oktober  2006  explizit  fest,  dass  der  Hinweis  „zahnmedizinisch  vorbeu-
gend“ sich nicht nur auf Kariesverhütung beschränke, sondern in Verbindung mit weite-
ren  Angaben  auf  der  Tube  (Beseitigung  von  Plaque,  Kräftigung  von  Zahnfleisch  und 
Schutz vor Karies) zu sehen sei (BGE 2A.213/2006/fco).  

•  Beschriftungssprache: Das BAG bestätigte, dass Zahnpasten, welche – wie Elmex rot – 
als  kosmetische  Mittel  eingestuft  würden,  gemäss  Art. 3  Abs. 2  VKos  Warnhinweise  in 
den drei Amtssprachen enthalten müssten, die sich deutlich vom übrigen Text abheben. 
Für  sonstige  produktspezifische  ([zahn-]medizinische)  Hinweise  genüge  hingegen  die 
Angabe  in  einer  Amtssprache  (Art. 31  Abs. 2  lit. c  LGV).  Zutreffend  ist,  dass  es  sich 
beim  Begriff  „Olafluor“  um  einen  Warnhinweis  i.S.v.  Art.  3  Abs.  1  lit.  h  VKos  handelt, 
welcher  in  den  drei  Landessprachen  aufgedruckt  werden  muss.  Die  Behauptung  von 
Gaba, dass die genannten Hinweise echte Importschranken darstellen sollen, wird durch 
den  Umstand  weitgehend  widerlegt,  dass  die  von  Spar  verkaufte  Elmex  rot  besagten 
Hinweis  nur  in  deutscher  Sprache  enthält.  Darüber  hinaus  verkaufen  auch  andere 
Schweizer Händler Zahnpasten, welche bezüglich Inhaltsstoffe nur in einer Landesspra-
che  beschriftet  sind.  So  bieten  Pam,  Proxi  und  Treffpunkt  die  Zahnpasta  Leader  Price 
an, welche lediglich in französischer Sprache beschriftet sind. 

116.  Folgende  Fotos  von  Elmex  rot  lassen  die  unterschiedlichen  Beschriftungen  in  der 
Schweiz und Österreich erkennen. In Abbildung 2 ist eine von Gaba in der Schweiz produ-

22  
ten der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel, ABl. L 262 vom 27. September 1976, S. 169 ff.  

Vgl. Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschrif-

23  
Vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006. Im Nachgang zu diesem 
Bundesgerichtsentscheid  wurde  der  damals  geltende  Art. 31  Abs. 4  LGV  per  7. März  2008  um  den 
folgenden  kursiven  Text  ergänzt:  „Bei  Zahn  und  Mundpflegemitteln  sind  Hinweise  auf  kariesverhü-
tende sowie auf andere zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften erlaubt, wenn sie wissenschaft-
lich belegt werden können.  

22/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
zierte  Tube  Elmex  rot  mit  dem  Warnhinweis  in  den  drei  Landessprachen  zu  sehen  (siehe 
Rückseite der Tube unten rechts). 

Abb. 2: Beschriftung Elmex rot durch Gaba 

117.  In  der  Abbildung  3  ist  eine  aus  Österreich  parallel  importierte  und  in  der  Schweiz  bei 
Spar verkaufte Tube Elmex rot mit dem Warnhinweis lediglich in deutscher Sprache zu se-
hen (siehe Rückseite der Tube auf der rechten Seite). 

23/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Abb. 3: Beschriftung Elmex rot durch Gebro 

118.  Zusammenfassend sind die von den Parteien ins Feld geführten Argumente betreffend 
gesetzliche  Importhindernisse  nicht  stichhaltig.  Sie  belegen  einzig,  dass  nach  schweizeri-
scher  Gesetzgebung  (theoretische)  Importschranken  existierten  (betreffend  Heilanpreisun-
gen) und teilweise nach wie vor existieren (betreffend Beschriftungssprache), doch vermoch-
ten diese effektiv getätigte Parallelimporte erwiesenermassen nicht zu behindern. Anzeigen 
bei  den  entsprechend  zuständigen  Behörden  seitens  Gaba  im  Falle  für  parallel  importierte 
Elmex rot Zahnpasta wären daher einzig als Indiz dafür zu werten, dass Parallelimporte nicht 
erwünscht sind. 

119.  Gebro hat an der Parteibefragung denn auch dargelegt, dass sie an einer Belieferung 
von Denner interessiert und bereit gewesen wäre, ihr nachzukommen, vorbehältlich entspre-
chender  Produktionskapazitäten.  Eine  derartige  Anfrage  sei  jedoch  nie  an  Gebro  herange-
tragen worden.  

120.  Tatsächlich  konnte  im  Beweisverfahren  eine  direkte  oder  indirekte  Lieferanfrage  bei 
Gebro  für  Denner  nicht erstellt  werden.  Zwar  versuchte  Denner  im fraglichen Zeitraum ein-
mal, nämlich im Jahre 2005, über eine […] Zwischenhändlerin Elmex rot aus Österreich zu 
importieren. Als Beleg reichte Denner die entsprechende E-Mail-Korrespondenz ein, welche 
bestätigt,  dass  Denner  am  2. November  2005  eine  Anfrage  an  die  […]  Zwischenhändlerin 
gerichtet hat. Die Anfrage über eine Belieferung von 20‘000 Tuben Elmex rot je Monat zum 
Preis von EUR 1.43 wurde von der Zwischenhändlerin zunächst bestätigt: 

„…Die 20‘000 Tuben je Monat sind kein Problem. Österreich verkauft die Zahncrème in einer 
Duo-Pkg  aus  Karton.  Der  Sonderpreis  wäre  1,43  Euro  je  Tube  […].  Preis  ist  sicherlich  bis 
zumindest 31.03.06 machbar… 

121.  Am 15. November 2005 liess die Zwischenhändlerin indes verlauten: 

24/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
„[…] wie soeben telefonisch besprochen, müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir keine Mengen 
aus dem österreichischen Handel bekommen können. Der Lizenznehmer in Österreich wird 
uns keine Ware für den Export zur Verfügung stellen. […]“ 

122.  Aus diesem E-Mail-Verkehr ergibt sich, dass Denner tatsächlich eine Lieferanfrage an 
eine […] Zwischenhändlerin getätigt und sich bemüht hat, Elmex rot parallel zu importieren. 
Die  Bemühungen  von  Denner  waren  ernsthaft,  forderte  doch  Denner  nach  der  Bestätigung 
ihrer Lieferanfrage die […] Zwischenhändlerin auf, Angaben zur Logistik zu liefern. Dement-
sprechend übermittelte die […] Zwischenhändlerin ein paar Arbeitstage nach der Bestätigung 
der Lieferanfrage von Denner folgende Logistikdaten: 

 „…6 Duo’s = 1 Karton (6 VKE) 45 Karton a 6 Duo’s = 1 Lage (270 VKE) 7 Lagen a 45 Kar-
ton  a  6  Duo’s  =  1  Palette  (1.890  VKE)  eine  Musterverpackung  ist  bereits  zu  ihren  Händen 
unterwegs.“ 

123.  Allerdings  ergibt  sich  aus  dem  E-Mail-Verkehr  nicht,  dass  die  […]  Zwischenhändlerin 
tatsächlich eine entsprechende Lieferanfrage direkt oder indirekt an Gebro weitergeleitet hat. 
Gebro macht im Gegenteil geltend, keine Kenntnis einer solchen Anfrage gehabt zu haben: 

„…Generell hat Gebro nie eine Lieferanfrage erhalten, in der offen gelegt worden wäre, dass 
eine Lieferung für Denner bestimmt sei. Auch Denner selbst hat sich nie an Gebro gewandt.“  

124.  Anlässlich der Anhörung der Parteien vom 8. Juni 2009 bekräftigte Gebro ihre Aussage 
und antwortete auf entsprechende Frage der WEKO hin, dass sie keine Kenntnis einer ent-
sprechenden Lieferanfrage im fraglichen Zeitraum hatte. Gebro führte weiter aus, dass trotz 
eingehender interner Recherchen ein möglicher Adressat einer solchen Anfrage (Mitarbeiter) 
nicht  ausfindig  gemacht  werden  konnte,  sofern  es  eine  solche  überhaupt  gegeben  haben 
sollte. An Gebro sei somit nie eine Anfrage von Denner herangetragen worden. 

125.  Schliesslich  hat  ein  Geschäftsleitungsmitglied  von  Denner  als  Zeuge  an  der  Einver-
nahme vom 6. Juli 2009 erklärt, dass Denner sich nie direkt an Gebro gewandt habe, weil sie 
das ohnehin als nutzlos erachtet habe. Auch räumte der Zeuge ein, dass Gebro nicht wissen 
konnte, dass die Anfrage für Denner bestimmt gewesen war. Dieser Zeuge konnte aus eige-
ner Wahrnehmung auch keine Angaben zu Kontakten zwischen der Zwischenhändlerin und 
Gebro machen. 

126.  Darüber hinaus weigerte sich Denner trotz schriftlicher Aufforderung der Behörde, die-
jenigen  Kontaktpersonen  der  […]  Zwischenhändlerin  anzugeben,  welche  zur  Lieferanfrage 
von Denner Auskünfte erteilen können. Denner verweigerte die Auskunft unter Berufung auf 
Geschäftsgeheimnisse und führte zudem an, dass […] und die Parallelhandelsopportunitäten 
gefährden  würde.  Am  12. Februar  2009  teilte  Denner  den  Wettbewerbsbehörden  generell 
mit,  dass  sie  an  der  Fortführung  des  vorliegenden  Verfahrens  kein  Interesse  mehr  habe. 
Seither hat sich Denner mit drei Schreiben an das Sekretariat gewandt, welche allesamt we-
der  neue  Fakten,  noch  sonstige  wichtige  Gesichtspunkte  aufwiesen,  die  für  den  Entscheid 
relevant sind (vgl. Rz. 58). 

127.  Um  die  bestehenden  Geschäftskontakte  von  Denner  mit  der  […]  Zwischenhändlerin 
(und anderen Zwischenhändlerinnen) nicht zu gefährden, verzichtete die WEKO in der Folge 
auf  weitere  Instruktionsmassnahmen  im  benachbarten  Ausland.  Ohne  Mithilfe  der  betroffe-
nen  Beteiligten  wären  derartige  Instruktionsmassnahmen  denn  auch  kaum  erfolgverspre-
chend gewesen. Nach der heutigen Gesetzgebung kann die Auskunftspflicht gegen auslän-
dische Unternehmen nicht durchgesetzt werden. Es bestehen keine entsprechenden bi- oder 
multilateralen  Rechtshilfeabkommen  zwischen  der  Schweiz  und  den  übrigen  europäischen 
Staaten.  Auskunftsbegehren  sind  zwar  grundsätzlich  möglich,  doch  hängt  deren  Beantwor-
tung  vom  Willen  der  befragten  ausländischen  Unternehmen  und  Zeugen  ab.  Die  Schweiz 

25/82 

 
 
 
 
 
 
verfügt insofern über kein Instrument, das eine amtliche Zusammenarbeit mit Drittländern in 
Wettbewerbssachen ermöglichen würde.24  

128.  Somit  ist  nicht  erstellt,  dass  tatsächlich  eine  direkte  oder  indirekte  Lieferanfrage  von 
Denner an  Gebro ergangen ist. Eine direkte Lieferanfrage entfällt von vorneherein, da eine 
derartige Anfrage nach den übereinstimmenden Aussagen von Denner und Gebro nie statt-
fand.  Auch  eine  indirekte  Lieferanfrage  konnte  nicht  nachgewiesen  werden.  Als  mögliches 
Indiz  für  eine  indirekte  Lieferanfrage  liegt  lediglich  ein  einziger  E-Mail-Austausch  vom  No-
vember  2005  über  eine  bestimmte  Menge  Elmex  rot  vor.  Dieser  E-Mail-Austausch  fand  je-
doch  zwischen  Denner  und  einem  Dritten  statt,  und  es  konnte  nicht  erstellt  werden,  dass 
über diesen Dritten eine Anfrage an Gebro gelangte.  

129.  Gestützt  auf  die  obigen  Ausführungen  kommt  die  WEKO  zum  Schluss,  dass  bis  zum 
1. September 2006 eine vertraglich vereinbarte vertikale Gebietsabrede nach Massgabe von 
Art. 5 Abs. 4 KG vorlag. Der Belieferungsversuch von Denner bei Gebro konnte jedoch nicht 
rechtsgenüglich nachgewiesen werden. 

Situation nach dem 1. September 2006 

130.  Am 1. September 2006 wurde der Lizenzvertrag durch ein neues Vertragswerk abge-
löst (vgl. Rz. 82). Dieses enthält keine Klauseln, die den Passivverkauf explizit verbieten. Im 
Distribution Agreement  wird  Gebro  jedoch  ein aktives  Verkaufsverbot  auferlegt.  Aktive  Ver-
kaufsverbote werden vom Vermutungstatbestand nach Art. 5 Abs. 4 KG nicht erfasst. Aller-
dings verpflichtet der Vertrag Gebro in Ziff. 12.1, Gaba bei Bestellungen von Kunden ausser-
halb des zugewiesenen Gebiets zu informieren. Diese Informationspflicht eröffnet Gaba die 
Möglichkeit, auf Exporte von  Gebro Einfluss  zu nehmen und dadurch ein faktisches Verbot 
des Passivverkaufs durchzusetzen. Mit anderen Worten erlaubt Ziff. 12.1, das ehemalige ex-
plizite  Verbot  von  Passivverkäufen  implizit  fortzusetzen.  Betrachtet  man  den  Wortlaut  bzw. 
den Gegenstand der Informationspflicht des Distribution Agreements insbesondere vor dem 
Hintergrund der Tatsache, dass dieser vertraglichen Klausel eine absolute Gebietsschutzab-
rede  voranging,  so  sind  solche  Vertragsklauseln  grundsätzlich  geeignet,  Parallelimporte  zu 
behindern. 

131.  Die vereinbarte Informationspflicht vermag für sich alleine jedoch keine Abrede im Sin-
ne von Art. 5 Abs. 4 KG darzustellen. Dazu wären weitere Indizien nötig, welche nahelegen, 
dass diese Informationspflicht tatsächlich dazu geführt hat, Passivverkäufe aus der Produkti-
on von Gebro ins Ausland zu unterbinden. Ein solches Indiz wäre gegeben, wenn eine Lie-
feranfrage aus der Schweiz – etwa von Denner – ohne sachliche Gründe abgewiesen wor-
den wäre. 

132.  In  casu  machte  Denner  im  Rahmen  ihrer  Anzeige  bei  den  Wettbewerbsbehörden  zu-
nächst geltend, im April 2007 sei ein erneuter Versuch, Elmex aus Österreich zu beziehen, 
gescheitert. Der ausländische Lieferant habe Denner mitgeteilt, Gaba erlaube nicht, Denner 
zu  beliefern.  Diese  Aussage  basiert  auf  einer  E-Mail-Korrespondenz  zwischen  Denner  und 
der […] Zwischenhändlerin. Diese teilte Denner am 1. April 2007 mit, dass sie Denner nach 
nochmaligem  Gespräch  mit  dem  Einkauf  der  […]  in  Österreich  nicht  mit  der  gewünschten 
Zahncrème (Elmex) beliefern könne. Aus […] könne keine Ware beschafft werden, jedenfalls 
keine grösseren Mengen, da der Lieferant Gebro die Abnahmemengen genaustens kontrol-
liere. Generell sei vom Lieferanten nicht gewünscht, dass Auslandgeschäfte getätigt würden. 
Dies  betreffe  nicht  nur  die  Schweiz,  denn  Gebro  habe  nur  eine  Lizenz  zur  Vermarktung  in 
Österreich. Nach wie vor könne aber Ware aus […] beschafft werden, jedoch nur in kleineren 
Mengen. 

Vgl. Evaluationsgruppe Kartellgesetz, Internationaler Vergleich des schweizerischen Kartell-

24  
gesetzes mit jenem von ausgewählten Ländern, Projektbericht P9 der KG-Evaluation gemäss 
Art. 59a KG, Bern, 2008, Rz. 25 f. 

26/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
133.  Mit  den  von  Denner  zur  Verfügung  gestellten  Dokumente  kann  jedoch  nicht  nachge-
wiesen werden, dass bei Gebro eine Lieferanfrage einging: Zunächst besteht hinsichtlich des 
von  Denner  geltend  gemachten  Importversuches  vom  April  2007  insofern  ein  Widerspruch, 
als  Denner  an  der  Zeugeneinvernahme  vom  6.  Juli  2009  zu  Protokoll  gab,  dass  einzig  im 
Jahre 2005 ein Importversuch von Elmex rot aus Österreich unternommen worden sei. Fer-
ner lässt sich der E-Mail nicht entnehmen, dass Gaba Gebro nicht erlaubte, Denner zu belie-
fern.  In  diesem  Zusammenhang  lieferte  Denner  den  Wettbewerbsbehörden  weder  von  sich 
aus noch auf entsprechende Anfrage hin weitere einschlägige Beweismittel, welche ihre Be-
hauptungen  substantiiert  hätten.  Im  Übrigen  ist  Denner  nie  direkt  an  Gebro  herangetreten 
(vgl. Rz. 125) und hat sich geweigert, den Wettbewerbsbehörden die bei der […] Zwischen-
händlerin  zuständigen  Personen  zu  nennen,  welche  zu  den  mutmasslichen  Lieferanfragen 
bei Gebro hätten befragt werden können (vgl. Rz. 126). 

134.  Vor diesem Hintergrund ist nicht erwiesen, ob die von Denner über eine […] Zwischen-
händlerin getätigten Versuche, Elmex rot parallel aus Österreich zu importieren, tatsächlich 
stattgefunden  haben  und  an  Gebro  herangetragen  wurden.  Daher  ist  das  Vorliegen  einer 
Wettbewerbsabrede  nach  Art.  5  Abs.  4  KG  für  die  Periode  nach  dem  1.  September  2006 
nicht erstellt.  

135.  Gemäss den obigen Ausführungen lag bis zum 1. September 2006 grundsätzlich eine 
vertraglich  vereinbarte  vertikale  Gebietsabrede  nach  Massgabe  von  Art.  5  Abs.  4  KG  vor, 
nicht aber für die Zeitperiode danach. Zu prüfen ist, ob der Vertrieb von Elmex rot einen se-
lektiven  Vertrieb  erfordert,  oder  der  Lizenzvertrag  zwischen  Gaba  und  Gebro  vom  Anwen-
dungsbereich 
Technologietransfer-
Vereinbarungen25 erfasst wird. 

EU-Gruppenfreistellungsverordnung 

über 

der 

B.3.2.1.2. 

Selektiver Vertrieb von Gaba 

136.  Im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen darf ein Hersteller seinen zum Vertrieb 
zugelassenen  Händlern  verbieten,  die  Vertragsprodukte  an  nicht  zugelassene  Händler  wei-
terzuverkaufen. Zunächst werden die Definition und rechtlichen Bestimmungen zu selektiven 
Vertriebssystemen  dargelegt  (B.3.2.1.2.1.).  Anschliessend  wird  das  Vertriebssystem  von 
Gaba beschrieben (B.3.2.1.2.2.) und gewürdigt (B.3.2.1.2.3.). 

B.3.2.1.2.1.  Definition und rechtliche Bestimmungen 

Definition 

137.  Ziff. 4 VertBek definiert selektive Vertriebssysteme als Vereinbarungen zwischen Liefe-
ranten und Händlern, wonach  

i. 

ii. 

der Lieferant die Vertragswaren oder -dienstleistungen nur an Händler verkaufen darf, 
die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden (zugelassene Händler) und 

diese  Händler  die  betreffenden  Waren  oder  Dienstleistungen  nicht  an  Händler  weiter 
verkaufen dürfen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind. 

Rechtliche Bestimmungen 

138.  Vereinbarungen,  die  einen  rein  qualitativen  Selektivvertrieb  zum  Gegenstand  haben, 
erfüllen den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG mangels erheblichen Wettbewerbsbeeinträch-
tigung nicht, sofern kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind (Ziff. 8 Abs. 4 VertBek): 

25  

Vgl. Fn. 4. 

27/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
i. 

ii. 

Die  Beschaffenheit  des  fraglichen  Produkts  muss  einen  selektiven  Vertrieb  erfordern, 
d.h.,  ein  solches  Vertriebssystem  muss  ein  Erfordernis  zur  Wahrung  der  Qualität  und 
zur Gewährleistung des richtigen Gebrauchs des betreffenden Produkts sein; 

Die  Wiederverkäufer  müssen  aufgrund  objektiver  Kriterien  qualitativer  Art  ausgewählt 
werden. Diese sind einheitlich festzulegen und unterschiedslos anzuwenden; 

iii.  Die aufgestellten Kriterien dürfen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist. 

B.3.2.1.2.2.  Das Vertriebssystem von Gaba im Überblick 

Vertriebskanäle in der Schweiz 

139.  Gaba setzt Elmex rot in der Schweiz über drei Absatzkanäle ab: 

•  Dental-Kanal: Dieser besteht aus Zahnärzten und Dentalhygienikern. Deren Belieferung 

erfolgt über den Dental-Grosshandel. 

•  Drug-Kanal: Dieser besteht aus Apotheken und Drogerien. Die Belieferung erfolgt über 

den Drug-Grosshandel. 

•  Food-Kanal:  Dieser  Detailhandelskanal  besteht  aus  Lebensmittel-Detailhändlern,  Inter-

nethändlern, Warenhäusern, Convenience-Stores sowie freien Detaillisten. 

140.  Gaba  führt  die  Produkte  laut  eigenen  Angaben  in  der  Regel  zuerst  über  den  Dental- 
und Drug-Kanal ein und vertreibt sie erst in einer späteren Phase – etwa […] Jahre später – 
via Food-Kanal.  

Vertriebskanäle im Ausland 

141.  Im  Ausland  wird  Elmex  rot  weitgehend  über  Tochterfirmen  von  Gaba  vertrieben  (vgl. 
Abb. 1, Rz. 104). Dies ist in Deutschland, Frankreich, Italien und in den Benelux-Staaten der 
Fall. 

142.  In  Spanien,  Polen,  der  Tschechischen  Republik,  der  Slowakei  und  Ungarn  ist  Gaba 
nicht mit einer Tochtergesellschaft tätig. […] 

143.  In  Österreich  besteht  ebenfalls  keine  konzerneigene  Vertriebsstruktur.  Zur  Erschlies-
sung  dieses  Marktes  schloss  Gaba  vor  über  25  Jahren  mit  Gebro  einen  Know-how-  und 
Markenlizenzvertrag ab. Mit diesem Lizenzvertrag wurde Gebro für Österreich das exklusive 
Herstellungs- und Vertriebsrecht für Gaba-Produkte eingeräumt. Gebro ist also nicht nur eine 
Vertriebsgesellschaft, sondern stellt die Produkte von Gaba als Lizenznehmerin her. 

Selektionskriterien 

144.  Die Selektionskriterien von Gaba betreffen das Image der Geschäftsstelle (Ladenges-
taltung  und  Erscheinungsbild),  die  Präsentation  der  Produkte,  das  Sortiment  im  Oral-Care 
Bereich sowie einen zweiten Verkaufspunkt bei Promotionen: 

• 

Ladengestaltung und Erscheinungsbild: Die Produkte werden in sauberen, freundlichen 
und hellen Verkaufslokalen angeboten. Der Vertragspartner muss dafür sorgen, dass die 
innere und äussere Gestaltung des Geschäftes ordentlich ist. 

•  Präsentation: Die Produkte werden im Regal für Kosmetikprodukte übersichtlich präsen-
tiert.  Die  Produkte  werden  geordnet  präsentiert,  sei  es  gestellt,  gehängt  oder  liegend. 
Die Produkte dürfen nicht in Boxen oder Sammelbehälter geschüttet werden. 

•  Oral-Care Sortiment: Der Vertragspartner sollte über ein kompetentes und nachhaltiges 
Oral-Care  Sortiment  verfügen,  welches  aus  mindestens  50%  national  bekannten  Mar-

28/82 

 
 
 
 
 
 
kenartikeln besteht, keine In-Out Liquidationsposten enthält und in welchem auch neue 
innovative  Produkte  eine  Gelegenheit  erhalten,  in  einer  frühen  Phase  ihres  Le-
benszyklus gelistet zu werden. 

•  Zweiter  Verkaufspunkt  bei  Promotionen:  Wenn  eine  Promotion  stattfindet,  präsentiert 
der  Vertragspartner  die  Promotionsprodukte  sauber  an  einem  zweiten  Verkaufspunkt, 
idealerweise zusammen mit dem Präsentationsmaterial, in jedem Fall jedoch unter Ver-
wendung der Originalverpackung. Die Produkte dürfen nicht geschüttet werden. 

B.3.2.1.2.3.  Würdigung 

145.  Nachfolgend wird anhand von Ziff. 8 Abs. 4 VertBek geprüft, ob – wie von Gaba vorge-
bracht – ein rein qualitativer Selektivvertrieb vorliegt (vgl. Rz. 138). 

Notwendigkeit infolge Produktbeschaffenheit 

146.  Laut Gaba erfordert die Beschaffenheit von Elmex aus folgenden Gründen einen selek-
tiven Vertrieb:  

•  Hochwertigkeit:  Bei  Elmex  rot  handle  es  sich  um  ein  hochwertiges  Produkt,  welches 
über ein sehr hohes Qualitätsimage verfüge. Gaba strebe für Elmex bezüglich Qualität, 
medizinischen  Ansprüchen  und  Vertrauenswürdigkeit  ein  erstklassiges  Image  an.  Die 
Publikumswerbung, welche die Qualität und Wirksamkeit von Elmex betone, trage weiter 
zum hohen Qualitätsimage bei. Das Qualitätsimage von Elmex sei mit demjenigen von 
Parfüms,  Körper-  und  Schönheitspflegemittel,  Kosmetika  etc.  zu  vergleichen,  welche 
ebenfalls  in  selektiven  Vertriebssystemen  verkauft  würden,  die  gemäss  der  wettbe-
werbsrechtlichen  Praxis  in  der  EU  zulässig  seien.26  Für  diese  Produkte  werde  –  wie 
auch für Elmex rot – ein besonderes Image geschaffen, das sie von anderen, ähnlichen 
Produkten unterscheiden solle. Die Hersteller solcher Produkte hätten ein Interesse dar-
an, deren besonderes Image aufrechtzuerhalten und sie in einer Weise zu präsentieren, 
welche dem Ansehen der Marke gerecht werde. 

•  Qualität  Verkaufspunkte:  Das  Qualitätsimage  von  Elmex  hänge  auch  von  der  Qualität 
der Verkaufspunkte ab. Deshalb müsse Gaba bei der Auswahl der Vertriebskanäle de-
ren Qualitätsimage Rechnung tragen. 

•  Zusammenarbeit  mit  Wissenschaft/Spezialisten:  Gaba  beschäftige  rund  […]  Mitarbeiter 
in  den  Abteilungen  Forschung  und  Entwicklung,  Qualitätssicherung  und  wissen-
schaftlicher  Dienst.  Gaba  führe  zudem  mit  Universitäten  wissenschaftliche  Studien 
durch.  Weiter  bestehe  eine  intensive  Zusammenarbeit  mit  Zahnärzten  und  Dentalhy-
gienikern. 

•  Schulungen: Gaba führe in Apotheken und Drogerien Schulungen durch, um die Bera-
tungskompetenz  der  Mitarbeiter  zu  erhöhen  und  die  Produkteigenschaften  von  beste-
henden  und  neuen  Produkten  zu  erläutern.  Auch  im  Detailhandel  würden  Ab-
teilungsleitern Schulungen zum Thema Mundhygiene angeboten, in welchen über Tech-
nologie und Wirkung der Gaba-Produkte informiert werde. 

147.  Nach  Ansicht  der  WEKO  erfordert  die  Beschaffenheit  von  Elmex  rot  aus  folgenden 
Gründen keinen selektiven Vertrieb: 

•  Selektive Vertriebssysteme sind insbesondere bei Prestige- und Luxusgütern (z.B. Yves 
Saint-Laurent), bei technisch hoch stehenden Produkten (z.B. Bang & Olufsen) oder bei 

26  
Gaba stützt sich insbesondere auf folgende europäische Entscheide: EuG Rs. T-88/92, Lec-
lerc,  Slg. 1996,  II-1961,  Rz. 105 ff.;  Yves  Saint  Laurent  Parfums  EU  COMP  IV/33.242  (nicht  mehr 
rechtskräftig); Parfums Givenchy EU COMP IV/33.542 (nicht mehr rechtskräftig). 

29/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
Produkten,  die  besondere  Fachkenntnisse  bedingen  (z.B.  pharmazeutische  Produkte), 
üblich.27  Elmex  rot  fällt in  keine  dieser  Kategorien:  Bei  Elmex  rot,  einem  Gut  des  tägli-
chen Bedarfs, handelt es sich nicht um ein Prestige- oder Luxusgut wie beispielsweise 
Yves Saint-Laurent. Somit kann die von Gaba zitierte europäische Rechtsprechung (vgl. 
Fn. 26) nicht ohne Weiteres auf Elmex rot übertragen werden, da diese lediglich Luxus-
produkte betrifft. Zudem ist Elmex rot weder ein technisch hoch stehendes Produkt noch 
bedingt dessen Vertrieb besondere Fachkenntnisse. Elmex rot wird in aller Regel denn 
auch  wie  andere  herkömmliche  Zahnpasten  in  den  Regalen  von  Detailhändlern  ohne 
jegliche Beratung angeboten. 

•  Die  Qualität  von  Elmex  rot  wird  durch  Gaba  und  nicht  durch  den  Distributor  bestimmt. 
Dementsprechend  ist  jede  Zahnpasta  Elmex  rot  unabhängig  vom  Verkaufspunkt  von 
derselben Qualität. 

148.  Daraus folgt, dass das Vorliegen eines absoluten Gebietsschutzes nicht mit dem Argu-
ment  verneint  werden  kann,  dass  Gaba  das  Produkt  Elmex  rot  selektiv  vertreibt.  Folglich 
müssen die Schweizer Händler nicht zum selektiven Vertrieb von Gaba zugelassen sein, um 
Parallelimporte tätigen zu dürfen. 

149.  Diese Schlussfolgerung wird durch das Vorbringen von Gebro untermauert, dass zwi-
schen  Gaba  und  Gebro  keine  Vereinbarung  über  die  Errichtung  eines  selektiven Vertriebs-
systems vorliege. Somit scheint die Beschaffenheit des Produkts Elmex rot in Österreich kei-
nen  selektiven  Vertrieb  zu  bedingen.  Weshalb  dies  in  der  Schweiz  anders  sein  soll,  ist  zu-
mindest fraglich. 

150.  Im Folgenden wird dargelegt, dass vorstehende Schlussfolgerung mangels diskriminie-
rungsfreier Anwendung der Selektionskriterien durch Gaba selbst dann gelten würde, wenn 
Elmex rot einen selektiven Vertrieb erfordern würde. 

Diskriminierungsfrei angewandte objektive Kriterien qualitativer Art 

151.  Laut Gaba sind die Selektionskriterien ihres Vertriebssystems objektiver und qualitati-
ver Art und werden diskriminierungsfrei angewandt: Die Kriterien würden sich nach den An-
forderungen von Gaba richten. Zudem stehe der Vertrieb von Elmex jedem offen, der die von 
Gaba festgelegten objektiven Kriterien erfülle. 

152.  Gemäss Gaba ist das besondere Image von Elmex in Gefahr, wenn die Zahnpasta in 
Discount-Geschäften wie Massenware verkauft würde. Das Qualitätsimage von Elmex hänge 
nicht  nur  von  der  Qualität  des  Produkts  ab,  sondern  auch  vom  Qualitätsimage  der  Ver-
kaufspunkte. Gaba führt konkret folgende Gründe für die Nichtbelieferung von Denner an: 

•  Denner  weise  aus  Sicht  der  Konsumenten  verglichen  mit  den  anderen  Detailhändlern 

ein tiefes Qualitätsimage auf, was Marktstudien belegen würden. 

•  Denner positioniere sich seit Jahren ausschliesslich als Discounter. 

•  Denner  präsentiere  die  Artikel  erfahrungsgemäss  nicht  in  einer  einem  hochwertigen 
Produkt gerechten Weise. So würden Artikel direkt aus dem Karton oder lose in grossen 
Behältern verkauft. 

Vgl. 

R. ZÄCH, 

27  
Rz. 66; 
P. MÜNCH/C. MAILLEFER/P. HUNGER,  Vertriebssysteme,  in:  T. Geiser/P. Krauskopf/P. Münch  (Hrsg.), 
Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, Ba-
sel/Genf/München 2005, Rz. 7.11 und 7.41. 

Schweizerisches 

Kartellrecht, 

2. Aufl., 

2005, 

Bern 

30/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
•  Die Bereitschaft, sich für Elmex einzusetzen, sowie die Identifikation der medizinischen 
Fachpersonen, Apotheker und Drogisten würde sinken, wenn Elmex in Discountern ver-
kauft würde. Elmex würde damit ihre spezielle Positionierung verlieren. 

•  Würde die spezielle Produktdifferenzierung von Elmex wegfallen, hätten die grossen De-
tailhändler kein Interesse mehr, Elmex im Sortiment zu führen, womit ein Grossteil des 
Umsatzes von Gaba wegfallen würde. 

153.  Gaba beliefere aus diesen Gründen […]. 

154.  Gaba  beliefert  in  der  Schweiz  jedoch  auch  Denner-Satelliten  und  Convenience-
/Tankstellenshops. Zudem wurde Elmex rot bei Pick Pay verkauft. In Österreich beliefert Ga-
ba den Anbieter […], in Deutschland den Netto-Marken-Discount von EDEKA, die miniMAL-
Märkte von Rewe, Schlecker, sowie die Internethändler Apo-Discounter.de, Dent Di und bio-
pa. 

155.  Zur Belieferung einzelner Verkaufskanäle nimmt Gaba wie folgt Stellung:  

•  Denner-Satelliten  seien  freie  Detaillisten,  welche  das  Denner-Grundsortiment  mit  Mar-
kenartikeln  und  Frischprodukten  ergänzten.  Denner-Satelliten  seien  deswegen  keine 
Discounter,  sondern  würden  von  der  Bevölkerung  eher  als  Dorfläden  wahrgenommen. 
Infolge  des  Engagements  der  unabhängigen  Geschäftsinhaber  verfügten  die  Verkaufs-
stellen in aller Regel über ein gutes Erscheinungsbild und erfüllten somit die qualitativen 
Kriterien von Gaba (vgl. Rz. 144). 

•  Bei  den  Convenience-/Tankstellenshops  seien  Migros  und  Coop  Marktführer.  Gegen 
eine Belieferung dieser Verkaufspunkte durch die beiden Grossverteiler spreche nichts, 
da  die  Convenience-/Tankstellenshops  von  Migros  und  Coop  vom  Qualitätsimage  der 
beiden Anbieter profitieren würden. Weiter beliefere Gaba auch […]. Die Konsumenten 
würden Convenience-/Tankstellenshops ein recht hohes Qualitätsimage attestieren, wie 
eine  Studie  von  ACNielsen  belege.  Dies  sei  darauf  zurückzuführen,  dass  diese  Ver-
kaufspunkte Markenartikel führten und sich an eine anspruchsvolle Kundschaft richteten. 
Vor diesem Hintergrund sei eine Belieferung von Convenience-/Tankstellenshops durch 
Gaba nur konsequent. 

•  Pick Pay habe vor der Übernahme durch Denner eine breite Auswahl an Markenartikeln 
angeboten. Daneben seien viele Filialen als Franchise-Betriebe von unabhängigen De-
taillisten mit grossem Engagement geführt worden. Pick Pay habe das Image eines in-
novativen  Anbieters  gehabt,  welcher  eine  anspruchsvolle  und  qualitätsbewusste  Kund-
schaft  angesprochen  habe.  Obwohl  Pick  Pay  in  der  Folge  verschiedener  Neuausrich-
tungen immer mehr zum Discounter tendierte, habe sie sich bis zuletzt von Denner be-
züglich der Sortimentsbreite unterschieden. 

•  Hinsichtlich  der  Vertriebspartner  in  Deutschland  und  Österreich  macht  Gaba  geltend, 
dass […]. Bezüglich Schlecker bringt Gaba vor, dass es sich dabei nicht um einen Dis-
counter, sondern um einen Drogeriemarkt mit breitem Sortiment handle. 

156.  Nach  Ansicht  der  WEKO  ist  eine  diskriminierungsfreie  Anwendung  der  Selektions-
kriterien aus folgenden Gründen zu verneinen: 

•  Es ist auch unter der Berücksichtigung der Vorbringen von Gaba nicht ersichtlich, wes-
halb  die  durch  Gaba  belieferten  Händler  wie  Convenience-/Tankstellenshops,  Denner-
Satelliten,  Netto-Marken-Discount  von  EDEKA,  die  miniMAL-Märkte  von  Rewe,  Schle-
cker, sowie die Internethändler Apo-Discounter.de, Dent Di und biopa im Unterschied zu 
Denner  alle  von  Gaba  aufgestellten  Kriterien  des  selektiven  Vertriebs  erfüllen  sollen. 
Beispielsweise  ist  fraglich,  ob  Convenience-/Tankstellenshops  über  ein  kompetentes 
und nachhaltiges Oral-Care Sortiment verfügen. Gegen diese Ausführungen führt Gaba 

31/82 

 
 
 
 
 
 
ins Feld, dass die Frage, ob ein Unternehmen im Ausland die für den Schweizer Markt 
geltenden  Kriterien  von  Gaba  erfüllt,  irrelevant  sei.  Im  Ausland  werde  ein  Produkt  je 
nach Markt, Struktur des Detailhandels, Konsumgewohnheiten oder Marktdurchdringung 
ganz  unterschiedlich  vertrieben.  Im  Übrigen  erfüllten  auch  ausländische  Unternehmen, 
welche direkt durch Gaba beliefert würden, die selektiven Kriterien. Dem ist entgegen zu 
halten, dass Gaba die selektiven Kriterien selbst in der Schweiz nicht diskriminierungs-
frei anzuwenden scheint, da Convenience- und Tankstellenshops und Denner-Satelliten 
im Gegensatz zu Denner-Filialen beliefert werden. 

•  Das  Argument,  dass  die  grossen  Detailhändler  kein  Interesse  mehr  hätten,  Elmex  im 
Sortiment zu führen, wenn Elmex rot bei Denner gelistet würde, ist nicht stichhaltig. An-
sonsten  würden  zahlreiche  bei  Denner  gelisteten  Markenartikel,  wie  etwa  Lindt  & 
Sprüngli, Nivea, L’Oréal oder Gillette, bei den anderen Grossverteilern nicht angeboten. 
Dieser Vergleich greife gemäss Gaba zu kurz, da das Vertriebssystem von Gaba nicht 
vergleichbar sei mit demjenigen anderer Konsumgüter. Weder Lindt & Sprüngli noch Ni-
vea bauten auf eine jahrelange Zusammenarbeit mit Zahnärzten, Universitäten und Den-
talhygienikerschulen, welche die Grundlage für das Qualitätsimage von Elmex darstelle.  

•  Folgende  Faktoren  sprechen  dafür,  dass  Denner  die  Selektionskriterien  von  Gaba  – 

entgegen der Vorbringen von Gaba – erfüllt: 

i.  Fünf von acht befragten Detailhändlern erwarten lediglich einen schwachen Einfluss 
auf das Markenimage, wenn Elmex rot bei Denner verkauft würde. Ein Detailhändler 
erwartet gar keinen Einfluss, ein weiterer einen mittleren und ein letzter einen star-
ken Einfluss. Somit sind die befragten Detailhändler mehrheitlich der Meinung, dass 
ein Verkauf von Elmex rot bei Denner das Image der Marke nicht oder nur schwach 
beeinflussen würde.  

ii.  Die Befragung der Detailhändler ergab zudem, dass für Elmex rot keine besonderen 
Verkaufsmassnahmen getroffen werden: Bis auf einen Anbieter (Warenhaus Manor) 
gaben  alle  befragten  Detailhändler  an,  dass  Elmex  rot  in  den  Verkaufsregalen  so 
präsentiert werde wie andere Zahnpasten auch resp. dass hinsichtlich dem Verkauf 
von  Elmex  rot  –  beispielsweise  hinsichtlich  der  Präsentation  –  keine  besonderen 
Massnahmen getroffen würden. 

iii.  Andere Zahnpastamarken werden auch bei Discountern angeboten – beispielsweise 
verkauft  Denner  Colgate,  Signal  oder  Pearl  Drops.  Ferner  wird  Denner  auch  von 
anderen  Markenartikelherstellern,  welche  Produkte  von  hoher  Qualität  herstellen, 
beliefert.  Denner  nennt  hierzu  als  Beispiele  Lindt  &  Sprüngli,  Nivea,  L’Oréal  oder 
Gillette. Dies deutet darauf hin, dass der Vertrieb über Denner dem Image von Mar-
kenprodukten nicht abträglich ist.  

iv.  Denner wird seit März 2009 von Gaba mit Elmex rot beliefert. Somit erfüllt Denner 
die  Selektionskriterien  seit  diesem  Datum  auch  nach  Ansicht  von  Gaba.  Das  Kon-
zept „New Denner“ wurde allerdings bereits Ende 2004 abgeschlossen. Es ist nicht 
nachvollziehbar,  weshalb  Denner  die  Selektionskriterien  zwischen  Ende  2004  und 
März 2009 nicht erfüllt haben sollte. 

Zwischenfazit 

157.  Die Beschaffenheit des Produkts Elmex rot erfordert keinen selektiven Vertrieb. Damit 
darf Gaba die Belieferung von Schweizer Händlern über ausländische Vertriebspartner nicht 
behindern oder verhindern. 

158.  Dies  würde  selbst  dann  gelten,  wenn  die  Beschaffenheit  von  Elmex  rot  einen  selekti-
ven Vertrieb erforderte: Eine diskriminierungsfreie Anwendung der Selektionskriterien würde 
nämlich bedingen, dass Denner zum Vertrieb hätte zugelassen werden müssen.  

32/82 

 
 
 
 
 
 
B.3.2.1.3. 

Keine Anwendung der TT-GVO 

159.  Zulässig  wäre  die  zwischen  Gaba  und  Gebro  vereinbarte  vertikale  Gebietsabrede, 
wenn  sie  unter  die  EU-Gruppenfreistellungsverordnung  über  Technologietransfer-
Vereinbarungen28 (nachfolgend: TT-GVO) fallen würde. Gemäss Gaba handelt es sich beim 
Lizenzvertrag mit Gebro um eine Vereinbarung i.S. der TT-GVO. Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. b 
Ziff. i  TT-GVO  sind  in  Technologietransfer-Vereinbarungen  sowohl  aktive  als  auch  passive 
Verkaufsverbote zulässig, sofern sie Lieferungen in Gebiete betreffen, die sich der Lizenzge-
ber selbst vorbehalten hat. 

160.  Laut Gaba sei dies vorliegend der Fall: Gaba habe sich sowohl die Schweiz als auch 
Deutschland  vorbehalten  und  bearbeite  diese  exklusiv  mit  ihren  eigenen  Tochtergesell-
schaften. Da sich das schweizerische Kartellgesetz stark an das europäische Wettbewerbs-
recht anlehne, sei davon auszugehen, dass nach dem europäischen Recht zulässige Prakti-
ken auch mit dem schweizerischen Kartellrecht vereinbar seien. 

161.  Gemäss der TT-GVO kann bei TT-Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern an-
genommen werden, dass sie im Sinne von Art. 81 EGV gerechtfertigt werden können, wenn 
der  individuelle  Marktanteil  der  Parteien  auf  dem  betroffenen  Technologie-29  und  Produkt-
markt 30% nicht überschreitet und die Vereinbarungen nicht schwerwiegende wettbewerbs-
schädigende Beschränkungen enthalten (Erw. 11 und Art. 3 Abs. 2 TT-GVO). 

162.  Hierzu  ist  zunächst  festzuhalten,  dass  die  TT-GVO  in  der  Schweiz  nicht  direkt  an-
wendbar ist. Selbst wenn von einer analogen Anwendung der TT-GVO in der Schweiz aus-
gegangen wird, wären die Voraussetzungen für eine Freistellung im vorliegenden Fall nicht 
erfüllt.  

163.   Zwar ist nach Aussagen von Gaba davon auszugehen, dass es sich beim Lizenzver-
trag um eine TT-Vereinbarung zwischen Nicht-Wettbewerbern handelt und die Marktanteils-
schwelle  von  30%  auf  den  relevanten  österreichischen  Märkten  von  beiden  Parteien  nicht 
überschritten wird. 

164.  Hält man sich die Praxis der EU-Behörden vor Augen (vgl. Rz. 105), ist es jedoch un-
wahrscheinlich, dass ein Lizenzvertrag, der zu einer Marktabschottung führt, in der EU frei-
gestellt würde: Bereits im Entscheid Nungesser von 1982 hat der EuGH festgehalten, dass 
ein  Lizenzvertrag  mit  einem  absoluten  Gebietsschutz  zur künstlichen  Aufrechterhaltung  ge-
trennter Märkte führt und somit mit dem EWG-Vertrag unvereinbar ist (Urteil des EuGH vom 
8. Juni 1982 i.S. Nungesser / Kommission, 258/78, Slg. 1982, S. 2015). 

165.  Doch  selbst  wenn  davon  ausgegangen  wird,  dass  der  Lizenzvertrag  zwischen  Gaba 
und Gebro die Voraussetzungen für eine Freistellung nach der TT-GVO erfüllen würde, hat 
sich Gaba – entgegen ihren Behauptungen – weder die Schweiz noch Deutschland explizit 
vorbehalten. Doch gerade dies wäre nach Art. 4 Abs. 2 lit. b Ziff. i TT-GVO erforderlich. 

166.  Im  Übrigen  kann  die  Wettbewerbsbehörde  eines  EU-Mitgliedstaates  gemäss  Art. 6 
Abs.  2  TT-GVO  den  Rechtsvorteil  der  TT-GVO  im  Einzelfall  entziehen,  wenn  die  fragliche 
Technologie-Transfer-Vereinbarung  Wirkungen  hat,  die  mit  Art. 81  Abs. 3  EGV  unvereinbar 
sind,  und  der  Mitgliedstaat  alle  Merkmale  eines  gesonderten  räumlichen  Marktes  aufweist. 

28  

Vgl. Fn. 4. 

29  
„Technologiemärkte  bestehen  aus  der  lizenzierten  Technologie  und  ihren  Substituten,  d.h. 
anderen Technologien, die von den Lizenznehmern aufgrund ihrer Eigenschaften, ihrer Lizenzgebüh-
ren  und  ihres  Verwendungszwecks  mit  der  lizenzierten  Technologie  als  austauschbar  oder  substitu-
ierbar angesehen werden. Technologiemärkte werden nach denselben Grundsätzen definiert wie Pro-
duktmärkte.“  Bekanntmachung  der  EU-Kommission,  Leitlinien  zur  Anwendung  von  Art. 81  EGV  auf 
Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. 2004 C 101/02, Rz. 22. 

33/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
Überträgt man dies nun auf den konkreten Fall, so wird ersichtlich, dass (i) die Abschottung 
des  Schweizer  Marktes  vom  Gesetzgeber  bekämpft  werden  soll  (vgl.  Rz. 104)  und  (ii)  die 
Schweiz alle Merkmale eines gesonderten räumlichen Marktes aufweist (vgl. Rz. 206). Somit 
wären die Voraussetzungen eines Entzugs des Rechtsvorteils der TT-GVO gegeben. 

167.  Auf die weitere Prüfung der Frage der Anwendbarkeit der TT-GVO in der Schweiz kann 
daher verzichtet werden. Das diesbezügliche Argument von Gaba ist somit zurückzuweisen. 

B.3.2.1.4. 

Fazit 

168.  Die  obigen  Ausführungen  zeigen,  dass  vor  dem  1. September  2006  eine  vertraglich 
vereinbarte vertikale Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vorlag. 

169.  Diese Schlussfolgerung gilt unbeachtet des angeblich selektiven Vertriebssystems von 
Gaba und einer allfälligen Anwendung der TT-GVO in der Schweiz. 

B.3.3.  Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG 

170.  Die  Vermutung  von  Art. 5  Abs. 4  KG  kann  mit  dem  Nachweis  umgestossen  werden, 
dass  der  wirksame  Wettbewerb  durch  die  wettbewerbsbeschränkende  Abrede  tatsächlich 
nicht beseitigt wird, sondern dass trotz der Abrede ein gewisser Intrabrand- und Interbrand-
Wettbewerb stattfindet.30 Ausschlaggebend ist eine Gesamtbetrachtung der Marktverhältnis-
se. Diese sind bei vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen sowohl von Intrabrand- und Inter-
brandwettbewerb geprägt. Beide Arten von Wettbewerb gilt es bei Vorliegen einer vertikalen 
Wettbewerbsbeschränkung fallspezifisch zu analysieren. 

171.  Im vorliegenden Fall kann die Vermutung widerlegt werden, wenn die Weiterverkäufer 
von Elmex rot in der Schweiz Parallelimporte von Elmex rot in genügendem Umfang tätigten 
bzw.  hätten  tätigen  können  und/oder  wenn  sich  die  Anbieter  derselben  Marke  hinsichtlich 
eines anderen Wettbewerbsparameters, wie insbesondere dem Preis, einen gewissen Wett-
bewerb  lieferten  (Intrabrand-Wettbewerb;  vgl.  Abschnitt  B.3.3.2.)  und  zudem  zwischen  den 
Anbietern  verschiedener  Zahnpastamarken  Wettbewerb  bestand  (Interbrand-Wettbewerb; 
vgl. Abschnitt B.3.3.3.).  

172.  Zur  Prüfung  der  Marktverhältnisse  wird  vorab  der  relevante  Markt  in  sachlicher  und 
räumlicher Hinsicht abgegrenzt (vgl. Abschnitt B.3.3.1.). 

B.3.3.1.  Relevanter Markt 

B.3.3.1.1. 

Sachlich relevanter Markt 

173.  Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite 
hinsichtlich  ihrer  Eigenschaften  und  ihres  vorgesehenen  Verwendungszwecks  als  substitu-
ierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unter-
nehmenszusammenschlüssen  vom  17. Juni  1996  [VKU;  SR  251.4],  die  hier  analog  anzu-
wenden ist). 

174.  Marktgegenseite von Gaba auf der Absatzseite sind der Detailhandel (Lebensmittelge-
schäfte, Warenhäuser, Internethandel, Convenience-Shops etc.), Apotheken und Drogerien, 
Zahnärzte  und  Dentalhygieniker  (vgl.  Rz. 139).  Da  deren  Nachfrage  nach  Zahnpasta-
Produkten wiederum vom Nachfrageverhalten der Endverbraucher geleitet wird (abgeleitete 
Endnachfrage),  ist  das  Verhalten  der  Endverbraucher  Ausgangspunkt  der  nachfolgenden 
Analyse. 

30  

Vgl. RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles, S. 146, Rz. 39. 

34/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
175.  Die  Abgrenzung  des  relevanten  Marktes  richtet  sich  nach  dem  Bedarfsmarktkonzept. 
Danach  sind  die  sachlichen  Märkte  nach  der  funktionellen  Austauschbarkeit  der  Produkte 
aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers voneinander abzugrenzen, wo-
bei sich die Produkte in Einzelheiten wie der Konstruktion, Qualität, Preis und ähnlichem un-
terscheiden können. 

176.  Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, ob der sachlich relevante Markt aus Sicht der 
Endabnehmer  sämtliche  Zahnpasten  umfasst  oder  ob  dieser  Gesamtmarkt  nach  den  Pro-
duktausprägungen  von  Zahnpasten  oder  einzelnen  Hersteller-  und  Handelsmarken  zu  un-
terteilen ist. Anschliessend wird untersucht, welchem Markt Elmex rot zuzuordnen ist und ob 
diese Zahnpasta allenfalls einen separaten Markt bildet. 

Marktsegmentierung nach Produktausprägungen 

177.  Die  Produktpalette  an  Zahnpasta  zeichnet  sich  durch  eine  weitgehende  Produktdiffe-
renzierung  aus.  Ausgehend  von  der  regulären  Kariesschutzzahnpasta  sind  Zahnpasten  im 
Angebot,  die  darüber  hinausgehende  Nutzen  –  wie  etwa  die  Behandlung  von  Zahnfleisch-
problemen,  die  Zahnaufhellung  und/oder  die  Reduzierung  der  Empfindlichkeit  der  Zähne  – 
versprechen oder sich an einen besonderen Personenkreis – etwa Personen ab einem Alter 
von 40 Jahren – wenden.  

178.  In Übereinstimmung mit der europäischen und deutschen Praxis wird eine Differenzie-
rung  nach  den  jeweiligen  Zusatznutzen  als  nicht  sachgerecht  beurteilt:31  Auch  die  Zahn-
pasten mit Zusatznutzen dienen in erster Linie dem Zweck der Zahnreinigung und sind daher 
in  Anwendung  des  oben  genannten  Bedarfsmarktkonzepts  als  untereinander  austauschbar 
anzusehen und damit demselben sachlich relevanten Markt zuzurechnen. 

179.  Es ist zudem davon auszugehen, dass die Zahnpastahersteller die Produktion der ver-
schiedenen Produktvarianten von Zahnpasta relativ einfach umstellen können: Die Produkti-
onseinrichtungen sind grundsätzlich dieselben und fast alle Produktvarianten haben gewisse 
Inhaltsstoffe gemeinsam. Die notwendige Zeit für Produktionsumstellungen sowie die damit 
verbundenen Kosten sind nicht signifikant.32 Die hohe Angebotsumstellungsflexibilität sugge-
riert  deshalb  ebenfalls,  von  einem  Markt  auszugehen,  der  sämtliche  Produktvarianten  von 
Zahnpasta umfasst. 

Marktsegmentierung nach Hersteller- und Handelsmarken 

180.  Eine Segmentierung des Marktes nach Hersteller- und Handelsmarken ist aus nachfol-
genden Gründen nicht angezeigt:  

•  Die  unter  der  Marke  eines  Detailhändlers  verkaufte  Zahnpasta  ist  aus  Sicht  der 
Verbraucher  funktionell  mit  den  unter  einer  Herstellermarke  verkauften  Produkten  aus-
tauschbar.33  

•  Auch das Preisniveau ergibt keinen Hinweis auf die Notwendigkeit einer Marktsegmen-
tierung.  Die  Preise  der  Zahnpasten  der  Tiefpreislinien  von  Migros  und  Coop  sowie  der 
Eigenmarke  von  Aldi  sind  mit  rund  CHF 0.70  die  tiefsten  im  Markt.  Daneben  sind  im 
Schweizer  Detailhandel  verschiedene  Eigenmarken  erhältlich.  Die  mit  Abstand  meist-
verkaufte Zahnpasta ist Candida von Migros. Die Normalverkaufspreise für Candida be-
wegten sich im Jahr 2008 in einer Bandbreite von CHF 2.90 bis CHF 3.80 während sich 
jene von Markenprodukten innerhalb einer Bandbreite von CHF 1.95 (Odol Dent 3) und 

31  
Palmolive/Gaba, B3-24520-Fa-154/03, Rz. 46; Procter & Gamble/Gillette EU COMP/M.3732, Rz. 24. 

Vgl.  Smithkline  Beecham/Block  Drug  EU  COMP/M.2192,  Rz. 8;  Bundeskartellamt,  Colgate-

32  

33  

Vgl. Smithkline Beecham/Block Drug EU COMP/M.2192, Rz. 10. 

Vgl. Bundeskartellamt, Colgate-Palmolive/Gaba, B3-24520-Fa-154/03, Rz. 25. 

35/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
CHF 5.95  (Meridol)  befanden.  Folglich  ist  keine  preisliche  Trennlinie  zwischen  Eigen-
marken-  und  Markenprodukten  festzustellen.  Es  besteht  im  Gegenteil  ein  preisliches 
Kontinuum,  das  von  den  Produkten  der  Tiefpreislinien  bis  zu  den  Premium-Produkten 
ansteigt. Vor diesem Hintergrund ist auch eine Unterscheidung zwischen sog. Premium-
Markenprodukten und Standardprodukten abzulehnen.  

Produktausprägung Elmex rot 

181.  Laut Aussage von Gaba ist Elmex rot im Markt als eine Zahnpasta von höchster Quali-
tät mit besonderen medizinischen Eigenschaften positioniert, die das Vertrauen der medizi-
nischen Fachpersonen geniesst. Deshalb wurde untersucht, ob Elmex rot basierend auf ihre 
Zusammensetzung nicht als herkömmliche Zahnpasta, sondern als Zahnpasta mit medizini-
schen Eigenschaften (Medizinalzahnpasta) zu qualifizieren und dementsprechend einem an-
deren Markt zuzuordnen ist. 

182.  Laut rechtlichen Bestimmungen wird eine Zahnpasta je nach Fluoridkonzentration zwei 
möglichen Kategorien zugeordnet:  

•  Kosmetische  Produkte:  Bis  zu  einer  Fluoridkonzentration  von  0.15%  wird  eine  Zahn-
pasta als kosmetisches Mittel eingestuft (Art. 2 Abs. 2 VKos). In diesem Fall untersteht 
sie  der  Lebensmittel-  und  Gebrauchsgegenständeverordnung  vom  23. November  2005 
(LGV; SR 817.02). Unter kosmetischen Mitteln im Sinne dieser Verordnung sind Stoffe 
oder Zubereitungen zu verstehen, welche bestimmungsgemäss äusserlich mit den ver-
schiedenen Teilen des menschlichen Körpers, mit den Zähnen oder den Schleimhäuten 
der Mundhöhle in Berührung kommen (Art. 35 Abs. 1 LGV). Sie dienen ausschliesslich 
oder überwiegend dem Schutz dieser Körperteile, der Erhaltung ihres guten Zustandes, 
ihrer  Reinigung,  Parfümierung  oder  Desodorierung  oder  der  Veränderung  des  Ausse-
hens. Sie wirken lokal auf die Haut oder die Zähne (Art. 35 Abs. 2 LGV). 

•  Arzneimittel: Ab einer Fluoridkonzentration von 0.15% gehört eine Zahnpasta nicht mehr 
zur Kategorie der kosmetischen Produkte, sondern wird als Arzneimittel eingestuft. Dann 
untersteht  sie  dem  Bundesgesetz  über  Arzneimittel  und  Medizinprodukte  vom 
15. Dezember  2000  (Heilmittelgesetz,  HMG;  SR  812.21).  Gemäss  Art. 4  Abs. 1  lit. a 
HMG sind Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur me-
dizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind 
oder  angepriesen  werden,  insbesondere  zur  Erkennung,  Verhütung  oder  Behandlung 
von  Krankheiten,  Verletzungen  und  Behinderungen.  Arzneimittel  müssen  vom  Schwei-
zerischen Heilmittelinstitut Swissmedic zugelassen werden (Art. 9 Abs. 1 HMG).  

183.  Laut  dieser  Definition  ist  Elmex  rot  mit  einer  Fluoridkonzentration  von  0.14%  als  kos-
metisches Mittel – und somit nicht als Medizinalzahnpasta – zu qualifizieren und gehört des-
halb in dieselbe Kategorie wie die herkömmlichen Zahnpasten.  

184.  Dennoch  könnte  eine  Differenzierung  zwischen  Elmex  und  den  anderen  Zahnpasten 
angezeigt  sein,  da  Elmex  rot  im  Unterschied  zu  anderen  herkömmlichen  Zahnpasten  den 
Wirkstoff  Aminfluorid  enthält.  Aminfluorid  hat  gegenüber  anderen  Fluoridverbindungen  die 
Vorteile einer längeren Verweildauer und einer antiseptischen Wirkung auf die Zahnbelags-
bakterien.  

185.  Allerdings wirken sich alle in der VKos genannten Fluorverbindungen (inkl. Aminfluorid) 
erwiesenermassen  positiv  auf  den  Kariesschutz  aus.  Deshalb  implizieren  die  Vorteile  von 
Aminfluorid  gegenüber  anderen  Fluoridverbindungen  nicht,  dass  Elmex  rot  sich  hinsichtlich 
ihrer Zusammensetzung signifikant von Zahnpasten mit anderen Zusatznutzen unterscheidet 
und darauf basierend als eine Art Medizinalzahnpasta einzustufen ist.  

36/82 

 
 
 
 
 
 
186.  Zudem  sind  auch  die  Patente  von  Gaba  auf  der  Aminfluoridverbindung  abgelaufen. 
Dies  bedeutet,  dass  theoretisch  alle  Zahnpastahersteller  Produkte  auf  der  Basis  dieses 
Wirkstoffes produzieren können.  

187.  Denkbar ist jedoch, dass es Gaba dank einer erfolgreichen Imagekampagne gelungen 
ist, Elmex rot im Markt so zu positionieren, dass die Zahnpasta trotz den obigen Ausführun-
gen einen eigenen Markt bildet. Dieser Frage wird im Folgenden nachgegangen. 

Markenimage Elmex rot 

188.  Gaba  betreibt  nach  eigenen  Aussagen  seit  Jahrzehnten  gezielt  eine  Imagewerbung, 
die  darauf  ausgerichtet  ist,  Elmex  als  Produkt  von  höchster  Qualität  zu  positionieren,  wel-
ches das Vertrauen der medizinischen Fachpersonen (Zahnärzte und Dentalhygieniker) ge-
niesst  und  von  diesen  aktiv  empfohlen  und  vertrieben  wird.  Die  Imagekampagne  sei  viel-
schichtig und beginne mit einer intensiven Zusammenarbeit mit den Universitäten. Es gebe 
auch eine enge Zusammenarbeit mit Dentalhygieniker-Schulen. Gaba betreibe zudem einen 
aufwändigen  Aussendienst,  der  die  Zahnärzte  und  Dentalhygieniker  regelmässig  besuche, 
sie zu den Produkten berate und über neue Studien/Erkenntnisse informiere. Gaba sei auch 
an  den  entsprechenden  Fachkongressen  präsent.  Auch  der  Vertrieb  über  Apotheken  und 
Drogerien werde von einem Aussendienst speziell betreut und mit einem in der Schweiz ein-
zigartigen (finanziellen) Aufwand im Bereich Mundhygiene betrieben. Ferner sei die gesamte 
Publikumswerbung auf den Aufbau eines besonderen Images ausgerichtet. 

189.  Um zu prüfen, in welchem Umfang Elmex rot von Zahnärzten tatsächlich aktiv empfoh-
len wird, fragte das Sekretariat 53 Zahnärzte, welche fünf Kariesschutz-Zahnpasten sie am 
häufigsten empfehlen. Die nachfolgende Tabelle 1 fasst die 43 verwertbaren Antworten zu-
sammen.  

37/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
Tabelle 1: Empfohlene Zahnpasten34  

Antworten Zahnärzte 

43 Befragte = 100% 

Zahnpasta 

Nennungen auf Rang 1 

Nennungen auf Rang 2 – 5 

Anzahl 

Prozent 

Anzahl 

Prozent 

Elmex 

(davon Elmex rot) 

23 

(17) 

Candida 

Colgate 

Meridol 

Sensodyne 

Signal 

Emofluor 

Tebodont  

Cleanicdent 

Mentadent C 

Diverse 

7 

7 

2 

1 

2 

0 

1 

0 

0 

0 

54 

(40) 

16 

16 

5 

2 

5 

0 

2 

0 

0 

0 

17 

(12) 

28 

18 

18 

14 

11 

10 

3 

2 

2 

4 

40 

(28) 

65 

42 

42 

33 

26 

23 

7 

5 

5 

9 

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 

190.  Die Tabelle 1 illustriert die zentrale Bedeutung von Elmex  bei den Empfehlungen von 
Zahnärzten: Mit 23 von 43 Zahnärzten, d.h. 54%, empfiehlt die Mehrheit der Zahnärzte die 
Marke  Elmex  am  häufigsten.  Weitere  17  Zahnärzte,  d.h.  40%,  empfehlen  die  Marke  am 
zweit-  bis  fünfthäufigsten.  Zahnärzte  empfehlen  jedoch  auch  Candida,  Colgate,  Meridol  so-
wie andere Zahnpasten – wenn auch viel seltener als Elmex.  

191.  Eine  von  einem  Zahnpastahersteller  durchgeführte  Studie  vom  November  2005  bei 
Zahnärzten  und  Dentalhygienikern  hinsichtlich  deren  Empfehlungen  von  Zahnpasta  ergab 
ein ähnliches Resultat. 

192.  Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Elmex die von Zahnärzten meist-
empfohlene Zahnpasta ist. Damit wird ihr Bekanntheitsgrad gefördert und die Wahrnehmung 
der Konsumenten von Elmex als hochwertiges Produkt unterstützt. Dies gilt umso mehr, als 
Zahnärzte  häufig  Empfehlungen  abgeben;  laut  der  oben  erwähnten  Studie  im  Durchschnitt 
an jeden zweiten Patienten. 

193.  Gemäss  der  Studie  „Reader’s  Digest  European  Trusted  Brand  Survey“  wurde  Elmex 
von  den  Schweizer  Konsumenten  im  Jahr  2009  im  Bereich  Zahnpasta/Mundpflege  denn 
auch als vertrauenswürdigste Marke qualifiziert.35  

34  
In der Tabelle steht „Elmex“ für die Nennungen von Elmex rot, Elmex sensitiv, Elmex junior, 
Elmex Kinderzahnpasta sowie Elmex (ohne Präzisierung). Für die Marken Colgate, Candida, Senso-
dyne und Signal wurde analog vorgegangen. So steht „Colgate“ für Colgate (ohne Präzisierung), Col-
gate Total, Colgate Fluor und Colgate Whitening. 

35  
Die Datenbasis der repräsentativen Studie umfasst 1082 Befragte in der Schweiz. Vgl. Rea-
ders’s Digest Trusted Brand Survey – Europe’s Most Trusted Brands in 2009, Reader’s Digest, 2009, 
verfügbar unter http://www.rdtrustedbrands.com, besucht am 5. Juni 2009. 

38/82 

 
 
 
 
 
 
                                                 
194.  Um weitere Hinweise zur Frage zu erhalten, ob Elmex rot einen eigenständigen Markt 
bildet,  fragte  das  Sekretariat  verschiedene  Gruppen  von  Marktteilnehmern  (Apotheken,  Le-
bensmittel-Detailhändler,  Drogerien,  Konsumentenschutzorganisationen,  pharmaSuisse, 
Schweizerischer  Drogistenverband  und  Zahnpastahersteller),  wie  viel  Prozent  der  Konsu-
menten von Elmex rot auf eine andere Zahnpasta ausweichen würden, wenn Elmex rot um 
10%  teurer  würde  und  die  Preise  aller  anderen  im  Handel  erhältlichen  Zahnpasten  gleich 
bleiben  würden.  Die  nachfolgende  Tabelle 2  fasst  die  64  verwertbaren  Antworten  zusam-
men.  Diese  sind  allerdings  mit  Vorsicht  zu  interpretieren,  da  die  Endkunden  nicht  direkt  zu 
ihrem  Nachfrageverhalten  befragt  wurden  und  strategische  Antworten  der  befragten  Markt-
teilnehmer nicht auszuschliessen sind. 

Tabelle 2: Substitution von Elmex rot mit anderen Zahnpasten 

M ar kt t eil n eh me r  

0- 5 % 

5- 10 %

10 -1 5 %

15 -2 0 %

20 -2 5 % 

25 -3 0 %

A po th ek e n  

Det ailh an del  

Dr og e ri en  

Stift un g  fü r        

Kons um ent en schutz  

Za hn pas ta he r s telle r  

To tal  ( N=6 4 )  

9 

6 

3 

 1 

5 

36  

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 

6

1

6

1

14

3

2

5

1

1

3

1

6

2 

2 

1

1

195.  Der Tabelle 2 ist Folgendes zu entnehmen: Mit 50 (=36+14) von 64 Marktteilnehmern 
geht  die  grosse  Mehrheit  davon  aus,  dass  infolge  einer  Preiserhöhung  von  Elmex  rot  um 
10% höchstens 10% der Konsumenten auf eine andere Zahnpasta ausweicht. Die Antworten 
wurden insbesondere mit einer hohen Kunden- bzw. Markentreue, dem Brandimage und der 
Glaubwürdigkeit von Elmex rot begründet. Als häufigste Ausweichprodukte wurden Candida, 
Colgate, Signal und (von den Apotheken) Meridol genannt.  

196.  Es stellt sich die Frage, ob die maximal 10% abweichender Konsumenten ausreichen 
würden, um eine Preiserhöhung von Elmex rot (bei gleich bleibenden Preisen aller anderen 
Zahnpasten)  unprofitabel  zu  machen.  Wenn  dies  der  Fall  wäre,  würde  Elmex  rot  gemäss 
dem Small but Significant Non-transitory Increase in Price-Test (SSNIP-Test)36 keinen eigen-
ständigen Markt bilden. Die Frage kann an dieser Stelle mangels verfügbarer Informationen 
–  insbesondere  zu  den  Kostenstrukturen37  von  Gaba  –  nicht  beantwortet  werden.  Die  Ant-
worten in Tabelle 2 deuten lediglich auf eine tiefe Preissensitivität der Konsumenten von El-
mex rot hin.  

197.  Eine tiefe Preissensitivität von Zahnpastakonsumenten ist konsistent mit den Befunden 
der EU-Kommission im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle «Smithkline Beecham/Block 
Drug».38 Diesbezüglich scheint sich Elmex also nicht stark von anderen Zahnpasten zu un-
terscheiden.  Haben  sich  die  Konsumenten  basierend  auf  ihren  eigenen  oder  den  Bedürf-
nissen  ihres  Haushalts  erst  einmal  für  eine  bestimmte  Produktvariante  (z.B.  zahnfleisch-
schonend)  entschieden,  wechseln  sie  auch  bei  einer  signifikanten  Preiserhöhung  nicht  so 

36  

37  

38  

Vgl. M. MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, Cambridge 2004, S. 102 f. 

Vgl. MOTTA (Fn. 36), S. 106, Fn. 9. 

Vgl. Smithkline Beecham/Block Drug EU COMP/M.2192, Rz. 9. 

39/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
rasch  auf  eine  andere  Produktvariante.  Allerdings  passen  sich  die  Konsumenten  über  die 
Zeit ihren geänderten Bedürfnissen und der zur Auswahl stehenden Produktpalette an.39  

198.  Mit  dem  Befund  einer  tiefen  Preissensitivität  von  Zahnpastakonsumenten  erklärt  sich 
Gaba unter Berufung auf die Ergebnisse des ökonomischen Parteigutachtens zur Preissensi-
tivität von Konsumenten von Elmex nicht einverstanden, sondern beurteilt diese als beacht-
lich. Auf diese Preissensitivitätsanalyse wird in Rz. 288 ff. eingegangen, da sie das Fazit der 
sachlich relevanten Marktabgrenzung nicht tangiert. 

199.  Die  obigen  Ausführungen  zeigen,  dass  es  Gaba  gelungen  ist,  Elmex  durch  Werbung 
ein medizinisches Image zu geben und somit eine erfolgreiche Produktdifferenzierungsstra-
tegie  zu  betreiben.  Diese  Produktdifferenzierung  reicht  zwar  nicht  aus,  um  einen  eigenen 
Markt für Elmex rot zu definieren, jedoch ist Elmex rot als Premium-Markenprodukt zu quali-
fizieren.  Premium-Markenprodukte  gehören  aus  den  oben  genannten  Gründen  zum  Ge-
samtmarkt für Zahnpasta (vgl. Rz. 180). Deshalb wird Elmex rot in Übereinstimmung mit der 
Praxis  der  deutschen  Wettbewerbsbehörden  als  Premium-Markenprodukt  dem  Markt  für 
Zahnpasta zugeordnet.40  

Fazit 

200.  Elmex rot gehört zum sachlich relevanten Markt für Zahnpasta, welcher Zahnpasta für 
die tägliche Zahnpflege in allen Produktvarianten und aller Hersteller- und Eigenmarken um-
fasst. 

B.3.3.1.2. 

Räumlich relevanter Markt 

201.  Der  räumliche  Markt  umfasst  das  Gebiet,  in  welchem  die  Marktgegenseite  die  den 
sachlichen  Markt  umfassenden  Waren  oder  Leistungen  nachfragt  oder  anbietet  (Art. 11 
Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog anzuwenden ist). 

202.  Wie in Rz. 174 erwähnt, bilden auf der Absatzseite der Detailhandel (Lebensmittelge-
schäfte,  Warenhäuser,  Internethandel,  Convenience-Shops  etc.),  Apotheken  und  Drogerien 
sowie  Zahnärzte  und  Dentalhygieniker  die  Marktgegenseite  von  Gaba.  Auch  wenn  deren 
Nachfrage  nach  Zahnpasta-Produkten  wiederum  vom  Nachfrageverhalten  der  Endverbrau-
cher  geleitet  wird  (abgeleitete  Endnachfrage),  kann  sich  die  räumliche  Dimension  des  rele-
vanten Marktes aus Sicht der direkten Nachfrager (Detailhandel etc.) von jener aus Sicht der 
indirekten Nachfrager (Endverbraucher) unterscheiden, etwa infolge eines unterschiedlichen 
Nachfragevolumens. Deshalb wird die räumliche Dimension des Absatzmarktes nachfolgend 
aus Sicht der direkten Abnehmer betrachtet.  

203.  Laut Gaba ist der räumlich relevante Markt wegen den folgenden Gründen zumindest 
europäisch: 

•  Es gebe einen wichtigen internationalen Wettbewerbsdruck auf Schweizer Produzenten 
bei  der  Belieferung  Schweizer  Einzelhändler.  Gemäss  dem  Entscheid  Coop/Carrefour 
(RPW 2008/4, S. 608, Rz. 119) würden lediglich 30% bzw. 37% der persönlichen Hygie-
neprodukte  bzw.  Reinigungsmittel  im  Inland  erzeugt.  Der  Rest  werde  entweder  direkt 
oder  indirekt  importiert. Es  gäbe  keinen  Grund  zur  Annahme,  dass dies  nicht  auch auf 
Zahnpasta zutreffen könnte. 

• 

39  

40  

In diesem Zusammenhang bringt Gaba ebenfalls vor, dass kleinere Einzelhändler rund 
[…]%  ihres  Bedarfs  von  ausländischen  Lieferanten,  einschliesslich  Grosshändlern,  be-
ziehen würden. 

Vgl. Smithkline Beecham/Block Drug EU COMP/M.2192, Rz. 9. 

Vgl. Bundeskartellamt, Colgate-Palmolive/Gaba, B3-24520-Fa-154/03. 

40/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
•  Einzelhändler könnten Zahnpasta (inkl. Elmex) in die Schweiz importieren und machten 
dies  auch.  Im  Jahr  2008  hätten  sich  die  Parallelimporte  auf  ca.  4%  der  von  allen  Le-
bensmittel-Einzelhändlern in der Schweiz verkauften Zahnpasta-Tuben belaufen. 

•  Grosse  Mengen  an  Zahnpasta  zu  importieren  wäre  für  Coop  und  Migros  einfach  mög-
lich. Die beiden Grossverteiler könnten deshalb glaubwürdig drohen, Parallelimporte zu 
tätigen,  um  attraktive  Grosshandelspreise  zu  erhalten,  die  dem  Wettbewerbspreis  ent-
sprechen würden. Ein tatsächlicher Parallelimport erübrige sich in der Folge. 

•  Elmex  rot  könne  über  Internet-Einzelhändler  importiert  werden:  Apo-Discounter  und 

Dent Di würden Elmex rot unabhängig vom Bestellwert verkaufen. 

204.  Diese Vorbringen sind aus folgenden Gründen nicht stichhaltig:  

•  Gemäss  den  Erhebungen  im  Entscheid  Coop/Carrefour  (2008/4,  S. 608,  Rz. 119)  be-
trägt  der  Anteil  des  Beschaffungsvolumens  der  Schweizer  Lebensmittel-Detailhändler, 
welcher  von  Schweizer  Lieferanten  bezogen  wird,  30%  in  der  Produktgruppe  „Körper-
pflege/Kosmetik“  bzw.  37%  in  der  Produktgruppe  „Wasch/-Reinigungsmittel“.  Zudem 
werden  in  den  beiden  Produktgruppen  jeweils  rund  40%  des  Beschaffungsvolumens 
über ausländische Lieferanten mit Niederlassung oder einer Vertriebsgesellschaft in der 
Schweiz  bezogen.  Direkt  importiert  werden  lediglich  30%  (Produktgruppe  Körperpfle-
ge/Kosmetik)  bzw.  22%  (Produktgruppe  Wasch-/Reinigungsmittel).  Diese  Direktimporte 
– und nicht die von Gaba geltend gemachten 70% bzw. 63% – wären die relevante Ver-
gleichsgrössen,  falls  die  Importwerte  für  die  Produktgruppen  Körperpflege/Kosmetik 
oder  Wasch-/Reinigungsmittel  überhaupt  auf  Zahnpasta  übertragen  werden  könnten. 
Ein solcher Analogieschluss scheint in casu schon deshalb irreführend zu sein, weil laut 
eigenen Angaben ausser Casino, Spar und Denner kein anderer Schweizer Lebensmit-
tel-Detailhändler in den letzten fünf Jahren je den Versuch unternahm, Zahnpasta in die 
Schweiz  parallel  zu  importieren.  Casino  und  Spar  stellen  zudem  insofern  Spezialfälle 
dar, als Casino Eigenmarken über Casino France bezieht und Spar über […] parallel im-
portieren  kann  (vgl.  Rz. 216).  Die  gleiche  Möglichkeit  steht  anderen  Schweizer  Detail-
handelsunternehmen nicht offen. Im Übrigen widerspricht sich Gaba selbst, wenn sie ei-
nerseits  vorbringt,  dass  regulatorische  Hindernisse  den  Import  von  Zahnpasta  in  die 
Schweiz behindern würden, und andererseits, dass Importe dem räumlichen relevanten 
Markt eine zumindest europäische Dimension geben würden. 

•  Basierend  auf  die  von  Gaba  zur  Verfügung  gestellten  Unterlagen  ist  weder  nachvoll-
ziehbar,  wie  die  angeblich  […]%  der  Importe  durch  kleinere  Einzelhändler  berechnet 
wurden, noch auf welche Produkte sich der genannte Bedarf beziehen soll. Darüber hin-
aus ist davon auszugehen, dass diese Grösse nicht eins zu eins auf Zahnpasta übertra-
gen  werden  kann,  selbst  wenn  kleinere  Einzelhändler  tatsächlich  rund  […]%  ihres  Be-
darfs importieren würden. 

•  Bei den von Gaba geltend gemachten parallel importierten Zahnpasten in Höhe von 4% 
handelt es sich um eine zu kleine Grösse, um den räumlich relevanten Markt grösser als 
die Schweiz zu fassen. 

•  Das Vorbringen von Gaba, Coop und Migros könnten den Lieferanten glaubwürdig dro-
hen, bedeutende Mengen an Zahnpasta parallel zu importieren, steht im Widerspruch zu 
den Antworten der Mehrheit der befragten Detailhändler, welche angaben, in den letzten 
fünf Jahren nie den Versuch unternommen zu  haben, Zahnpasten parallel zu importie-
ren. […].  

•  Beim Argument, Elmex rot könne über Internet-Einzelhändler importiert werden, betrach-
tet  Gaba  die  Endkunden  als  Marktgegenseite  der  Zahnpastahersteller  und  fokussiert 
somit den nachgelagerten Absatzmarkt, obwohl Gaba selbst vorbringt,  eine solche Be-
trachtungsweise sei bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes nicht sachge-

41/82 

 
 
 
 
 
 
recht.  Selbst  wenn  eine  solche  Betrachtungsweise  sachgerecht  wäre,  würde  sich  ein 
Online-Einkauf  bei  Apo-Discounter  oder  Dent  Di  für  die  meisten  Konsumenten  nicht 
rechnen: Eine einzelne Tube Elmex rot ist bei den Internet-Einzelhändlern zwar billiger41 
als der Normalverkaufspreis von Elmex rot in der Schweiz. Hinzuzuzählen wären jedoch 
Versandkosten in Höhe von EUR 17 unabhängig vom Bestellwert, was Bestellungen für 
Endkunden  unattraktiv  macht.42  Folglich  ist  das  Volumen  solcher  Interneteinkäufe  ver-
nachlässigbar. 

205.  Gemäss  Praxis  der  WEKO  ist  der  räumlich  relevante  Markt  für  Zahnpflegeprodukte 
namentlich  aufgrund  spezieller  Nachfragespezifika  national  abzugrenzen.43  Ferner  ist  der 
absolute  Gebietsschutz,  der  aus  dem  Vertrag  zwischen  Gaba  und  Gebro  resultiert  (vgl. 
Rz. 168), ein weiteres Indiz für einen national räumlich relevanten Markt.  

206.  Aus den genannten Gründen wird der räumlich relevante Markt für Zahnpasta in Über-
einstimmung mit der europäischen Rechtsprechung national abgegrenzt.44 

B.3.3.2.  Intrabrand-Wettbewerb 

207.  Zur  Analyse  des  Ausmasses  an  Wettbewerb  zwischen  Anbietern  von  Elmex  rot  wird 
geprüft, ob Parallelimporte von Elmex rot in genügendem Umfang getätigt wurden bzw. hät-
ten  getätigt  werden  können,  um  disziplinierend  auf  das  Wettbewerbsgeschehen  zu  wirken. 
Hierzu wird untersucht, ob überhaupt eine Arbitragemöglichkeit gegeben war (B.3.3.2.1.) und 
ob Parallelimporte tatsächlich getätigt wurden (B.3.3.2.2.). Möglicherweise herrscht auf dem 
Schweizer Markt zwischen den Anbietern von Elmex rot unabhängig von allfälligen Parallel-
importen  ein  intensiver  Wettbewerb.  Dieser  Frage  wird  in  Abschnitt  B.3.3.2.3.  nachgegan-
gen. 

B.3.3.2.1. 

Arbitragemöglichkeit 

208.  Zunächst  stellt  sich  die  Frage,  ob  es  sich  für  Wiederverkäufer  betriebswirtschaftlich 
lohnt, Elmex rot parallel zu importieren. Laut Denner ist eine Arbitragemöglichkeit vorhanden: 
Während der Abgabepreis (für Pick Pay) in der Schweiz CHF […] im Jahr 2005 betragen ha-
be, hätte Denner für Elmex aus Österreich, inklusive Marge der Zwischenhändlerin […], le-
diglich ca. CHF […] bezahlen müssen. Denner hätte die parallel importierte Zahnpasta in der 
Schweiz  für  CHF […]  verkaufen  können.  Dies  bedeute  einen  Preisabschlag  von  CHF […] 
gegenüber dem damals geltenden Preis bei Migros und Coop. 

209.  Eine Arbitragemöglichkeit wird auch von Spar bejaht. Spar schätzt die Kosteneinspar-
nis beim Import von Elmex rot auf ca. […]%. Diese Aussage deckt sich mit den von Denner 
genannten Preisunterschieden. 

210.  Die national unterschiedlichen Abgabepreise von Elmex rot suggerieren denn auch ei-
ne  Arbitragemöglichkeit.  Die  nachfolgende  Tabelle 3  enthält  die  durchschnittlichen  Ein-

41  
Ca.  EUR 2.29  (Dent  Di)  und  EUR 2.49  (Apo-Discounter),  sprich  mehrwertsteuerbereinigt  ca. 
CHF 3.10  bis  3.38,  Umrechnungskurs:  1 EUR  =  1.5 CHF;  Wechselkurs  10. Mai  2009.  Vgl. 
http://www.apodiscounter.de/kosmetik-pflege-zahn-mundpflege-c-265_303.html  und  http://www.nwb-
shops.de/dentdi/ev/default.asp?preise=ev,, besucht am 11. Mai 2009. 

42  
Ein  Konsument  muss  ungefähr  15  bis  20  Tuben  Zahnpasta  bestellen,  damit  er  denselben 
Normalverkaufspreis  in  Höhe  von  CHF 4.90  wie  bei  Migros  resp.  CHF 4.40  wie  bei  Coop  erhalten 
würde (Stand: Mai 2009). 

43  

Vgl. Procter & Gamble/Gillette, RPW 2005/4, S. 613 f., Rz. 26. 

44  
Palmolive/Gaba, B3-24520-Fa-154/03, Rz. 46; Procter & Gamble/Gillette EU COMP/M.3732, Rz. 42. 

Vgl.  Smithkline  Beecham/Block Drug  EU  COMP/M.2192,  Rz. 30; Bundeskartellamt,  Colgate-

42/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
Tabelle 3: Durchschnittliche Einstandspreise von Elmex rot im internationalen Vergleich  

Jahr 

Wechselkurs 

Schweiz

Österreich

Deutschland

2005/2006 

1.55 

CHF [2.00-3.00]

EUR [1.00-2.00] 

CHF [1.00-2.00]

EUR [1.00-2.00]   CHF [2.00-3.00]

2007 

1.64 

CHF [2.00-3.00]

EUR [1.00-2.00]

CHF [2.00-3.00]

EUR [1.00-2.00] 

CHF [2.00-3.00]

Quelle: Angaben der Parteien, Angaben exkl. MwSt. 

211.  Der  Tabelle  ist  zu  entnehmen,  dass  der  durchschnittliche  Einstandspreis  in  der 
Schweiz  in  den  Jahren  2005/2006  [signifikant]  höher  war  als  im  umliegenden  Ausland.  Im 
Jahr 2007 reduzierte sich dieser Unterschied infolge einer Aufwertung des Euro gegenüber 
dem Schweizer Franken auf knapp […]%. 

212.  Anzumerken ist, dass der Einstandspreis […].  

213.  Laut Gaba sind die höheren Einstandspreise in der Schweiz auf die folgenden Fakto-
ren zurückzuführen: 

•  Den grossen Abnehmern in Deutschland müssten wegen den grösseren Mengen auch 
höhere Mengenrabatte als jenen in der Schweiz gewährt werden, was den durchschnitt-
lichen Einkaufspreis senke. 

•  Bei Zahnpasta würde schätzungsgemäss nur […] der Gesamtkosten auf die Produktion 
entfallen. Bei den restlichen Kosten handle es sich um Logistik-, Vertriebs- und Marke-
tingkosten, die in den jeweiligen Ländern anfallen würden. Diese Dienstleistungen müs-
se  Gaba  für  den  Vertrieb  in  der  Schweiz  bei  Dritten  einkaufen,  die  im  Vergleich  zu 
Deutschland und Österreich deutlich höhere Preise in Rechnung stellen würden. Diese 
Aussage belegt Gaba mit Ergebnissen der Studie „Europricing“ von Promarca sowie mit 
Zahlen des Bundesamts für Statistik (BfS). 

•  Würde  man  die  Einstandspreise  mit  den  vom  BfS  berechneten  Kaufkraftstandards  be-
reinigen, zeige sich, dass die Einkaufspreise von Gaba an den Handel kaufkraftbereinigt 
in  allen  drei  Ländern  praktisch  identisch  sei  (Schweiz:  CHF [1.00-2.00];  Österreich: 
CHF [1.00-2.00]; Deutschland: CHF [1.00-2.00]).  

214.  Letzteres Argument wird auch von Gebro geltend gemacht. Das Vorbringen ist jedoch 
irrelevant,  da  ein  Arbitragepotenzial  unabhängig  von  der  unterschiedlichen  Kaufkraft  in  den 
verschiedenen Ländern besteht. 

215.  Zusammenfassend  scheinen  lediglich  Spar  und  Denner  ein  Interesse  zu  haben,  die 
Arbitragemöglichkeit  für  den  Parallelimport  von  Elmex  rot  wahrzunehmen.  Ob  die  unter-
schiedlichen  Einstandspreise  einen  Parallelimport  betriebswirtschaftlich  attraktiv  machen, 
hängt  insbesondere  von  dem  mit  Parallelimporten  verbundenen  administrativen  Aufwand 
und der Verfügbarkeit der nachgefragten Mengen ab (vgl. Rz. 216). 

B.3.3.2.2. 

Parallelimporte 

216.  Bis  September  2009  (vgl.  Rz. 19,  22)  war  Spar  der  einzige  Schweizer  Lebensmittel-
Detailhändler, der Parallelimporte von Elmex rot tätigte. Spar importiert […] Elmex über […]. 
Dieser Bedarf entspricht einem Anteil von […]% aller in der Schweiz verkauften Tuben Elmex 
rot.  Spar  erwähnt  keine  Schwierigkeiten  beim  Import.  Ausser  Denner  und  Spar  gaben  alle 
übrigen  Lebensmittel-Detailhändler  an,  in  den  letzten  fünf  Jahren  nie  den  Versuch  unter-
nommen zu haben, Elmex rot parallel zu importieren. Als Gründe wurden folgende angege-
ben: 

43/82 

 
 
 
 
 
 
• 

• 

gesetzliche Vorschriften; 

fehlende kontinuierliche Versorgung; 

•  Konzentration des Vertriebs auf Eigenmarken; 

• 

• 

• 

• 

fehlende Verkaufsunterstützung; 

zu kleine Importvolumen; 

zu grosser Aufwand; 

fehlende Verfügbarkeit von grossen Mengen auf dem Parallelmarkt. 

217.  Gebro hat laut eigenen Angaben die von ihr hergestellten Produkte indirekt über […] an 
Spar Schweiz exportiert. Dazu ist anzumerken, dass Spar insofern einen Spezialfall darstellt, 
als sie über […] parallel importieren kann (vgl. Rz. 107 f.). Die gleiche Möglichkeit steht an-
deren Schweizer Detailhandelsunternehmen nicht offen. 

218.  Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich ein Parallelimport von Elmex 
rot  laut  Aussagen  der  Marktteilnehmer  lediglich  für  Denner  und  Spar  betriebswirtschaftlich 
lohnt,  wobei  Denner  diese  Arbitragemöglichkeit  erstmals  im  September  2009  ausnutzen 
konnte.  

219.  Gaba ist mit dieser Feststellung aus folgenden Gründen nicht einverstanden: 

•  Gemäss der Verfügung Coop/Carrefour (RPW 2008/4, S. 608) würden lediglich 30% der 
Körperpflegeprodukte  und  rund  37%  der  Wasch-  und  Reinigungsmittel  in  der  Schweiz 
produziert. Der  Rest  werde  direkt oder  indirekt  importiert. Es  gebe  keine  Gründe,  wes-
halb dies bei Zahnpasta anders sein solle. 

•  Für  Zahnpastahersteller  bestehe  die  glaubwürdige  Gefahr,  dass  Coop  und  Migros  be-

deutende Mengen Zahnpasta parallel importieren könnten.  

•  Die  beiden  Grossverteiler  würden  sich  durch  die  Drohung,  von  Elmex  rot  auf  Konkur-
renzprodukte  oder  auf  im  Inland  bezogene  Eigenmarken  umzustellen,  günstige  Ein-
kaufspreise sichern. 

•  Die  Bedeutung  von  Parallelimporten  werde  bei  der  Beurteilung  des  Intrabrand-

Wettbewerbs überschätzt.  

220.  Den Vorbringen von Gaba ist Folgendes entgegenzuhalten: 

•  Betreffend den Schluss von den Importanteilen bestimmter Produktgruppen auf den Im-

portanteil von Zahnpasta wird auf die Ausführungen in Rz. 204 verwiesen. 

•  Das Argument, es bestehe eine glaubwürdige Gefahr, dass Coop und Migros bedeuten-
de Mengen Zahnpasta parallel importieren könnten, ist aus den in Rz. 204 aufgeführten 
Gründen wenig plausibel. 

•  Auch die angebliche Drohung, Coop und Migros würden Elmex rot auslisten und durch 
andere Zahnpastamarken ersetzen, ist nicht glaubwürdig: Eine Auslistung von Elmex rot 
ist angesichts der Stärke der Marke Elmex (vgl. Rz. 188 ff.) und der hohen Marktanteile 
(vgl. Rz. 259) unwahrscheinlich. 

• 

Inwiefern Parallelimporte den Preis für ein Produkt ins Rutschen bringen und somit den 
Intrabrand-Wettbewerb stimulieren können, wird durch den Parallelimport von Elmex rot 
durch Denner im September 2009 vor Augen geführt: Denner bot die parallel importierte 
Elmex-Zahnpasta in einem Sonderangebot zu CHF 2.85 an während die in der Schweiz 
beschaffte Ware weiterhin mit CHF 4.40 bepreist wurde. 

44/82 

 
 
 
 
 
 
B.3.3.2.3. 

Intrabrand-Preiswettbewerb 

221.  Nach Ansicht der Parteien herrscht auf dem Schweizer Markt zwischen den Anbietern 
von  Elmex  rot  ein  intensiver  Wettbewerb,  obwohl  Elmex  rot  bis  September  2009  nur  von 
Spar  parallel  importiert  wurde.  Die  Wettbewerbsintensität  betreffend  Elmex  rot  wird  im  Fol-
genden analysiert. Der Fokus liegt dabei auf dem Preiswettbewerb, da eine Differenzierung 
zwischen den Wiederverkäufern von Elmex rot über die Qualität oder Serviceleistungen un-
wahrscheinlich ist: Die Qualität der Zahnpasta Elmex rot hängt lediglich vom Hersteller Gaba 
ab und ist deshalb in allen Verkaufsstellen identisch. Im Weiteren wird die grosse Mehrheit 
der in der Schweiz vertriebenen Elmex rot in den Regalen von Supermärkten ohne Beratung 
angeboten (vgl. Rz. 229). 

im  Drug-  und  Dentalkanal  ein 

222.  Gaba ist mit dieser Argumentation nicht einverstanden und bringt vor, dass um Elmex 
rot  aufgrund  des  Vertriebs 
Intrabrand-
Qualitätswettbewerb  herrsche.  Dieses  Vorbringen  stösst  ins  Leere,  da  erstens  die  Qualität 
von  Zahnpasta  nicht  vom  Wiederverkäufer,  sondern  vom  Hersteller  abhängt  (vgl.  Rz. 221). 
Zweitens werden in der Schweiz rund [>70]% aller Elmex rot Zahnpasten im Food-Kanal ab-
gesetzt  (vgl.  Rz. 224),  in  dessen  Verkaufsstellen  hinsichtlich  der  Beratungsdienstleistungen 
keine  Unterschiede  existieren.  Drittens  ist  es  fraglich,  ob  Konsumenten  in  Apotheken  und 
Drogerien  tatsächlich  eine  Beratung  für  herkömmliche  Zahnpasten  wie  Elmex  rot  nachfra-
gen. 

intensiver 

Intrabrand-Preiswettbewerb zwischen Absatzkanälen 

223.  Gaba setzt Elmex rot in der Schweiz über den Food-, Drug- und Dental-Kanal ab (vgl. 
Rz. 139). Elmex rot wird innerhalb dieser drei Vertriebskanäle in einer Vielzahl von Verkaufs-
punkten  angeboten.  Laut  Gaba  handelt  es  sich  dabei  um  mehrere  tausend  Zahnärzte  und 
Dentalhygieniker,  rund  2'350  Apotheken  und  Drogerien  sowie  rund  […]  Detailhändler,  freie 
Detaillisten und Convenience-Stores. 

224.  Der  Food-Kanal  stellt  den  weitaus  wichtigsten  Absatzkanal  für  Elmex  rot  dar,  wie  die 
folgende Tabelle 4 zeigt. 

Tabelle 4: Umsatzanteile Elmex rot nach Absatzkanal 2007 

Absatzkanal 

Umsatz in CHF

Anteil in %

Dental 

Drug 

Food 

Quelle: Angaben von Gaba. 

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[>70]

225.  Innerhalb  des  Food-Kanals  werden  [>70]%  aller  in  der  Schweiz  verkauften  Elmex  rot 
Zahnpasten über Migros und Coop abgesetzt.45 Aufgrund der zentralen Bedeutung des Ab-
satzkanals  Lebensmittel-Detailhandel  für  den  Vertrieb  von  Elmex  rot  steht  dieser  im  Fokus 
der nachfolgenden Analyse. 

Intrabrand-Preiswettbewerb im Lebensmittel-Detailhandel 

226.  Die  nachfolgende  Tabelle 5  enthält  die  Normal-,  Aktions-  und  Durchschnittspreise  für 
Elmex rot im Schweizer Lebensmittel-Detailhandelsmarkt für das Jahr 2007. 

Tabelle 5: Preise (in CHF) Elmex rot im Lebensmittel-Detailhandel im Jahr 2007 

45  

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 

45/82 

 
 
 
 
 
 
                                                 
Detailhändler 

Normalverkaufspreise Aktionsverkaufspreise Durchschnittspreise 

Coop 

Denner-Satelliten 

Manor 

Migros 

Spar 

Valrhône (PAM) 

Volg 

4.60

4.15

4.40

4.60

4.60

4.60

4.60

3.65

Keine Aktionen

3.65

3.65

2.70

3.95

3.45

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 

227.  Der ersten Spalte der Tabelle 5 ist zu entnehmen, dass die Normalverkaufspreise von 
Elmex  rot  im  Jahr  2007  um  lediglich  CHF  0.45  (rund  10%)  variierten.  Hervorzuheben  ist, 
dass die beiden Absatzkanäle, welche den Grossteil an Elmex rot in der Schweiz absetzen 
(vgl. Rz. 229), identische Preise hatten.  

228.  Die zweite Spalte der Tabelle 5 zeigt, dass die Aktionsverkaufspreise von Spar im Jahr 
2007 deutlich unter den Preisen der übrigen Detailhändler lagen. Dies ist wohl damit zu er-
klären, dass Spar Elmex rot über […] bezieht. Der zweiten Spalte ist ferner zu entnehmen, 
dass  die  Bandbreite  der  Aktionsverkaufspreise  von  Elmex  rot  in  der  Schweiz  im  Jahr  2007 
rund CHF 1.25 (gut 31%) betrug. Diese Bandbreite ergibt sich nur, weil Spar dank Parallel-
importen sehr tiefe Aktionspreise setzen kann. Ohne Spar hätte die Bandbreite lediglich CHF 
0.50 (gut 12%) betragen. 

229.  Hervorzuheben ist, dass im Jahr 2007 rund [>60]% aller in der Schweiz verkauften El-
mex rot Zahnpasten über die Verkaufskanäle von Migros und Coop abgesetzt wurden.46 Im 
Food-Kanal betrug dieser Anteil sogar [>70]% (vgl. Rz. 225). Somit wurde ein Grossteil der in 
der Schweiz angebotenen Elmex rot zu denselben Normal- und Aktionsverkaufspreisen ver-
kauft. 

230.  In  der  letzten  Spalte  der  Tabelle 5  sind  die  jährlichen  Durchschnittspreise  von  Elmex 
rot ausgewiesen.47 Die Durchschnittspreise bewegten sich im Jahr 2007 in einer Bandbreite 
von  CHF […]  und  CHF […].  Dies  entspricht  einem  durchschnittlichen  Preisunterschied  von 
[20-30]%. Ohne Spar hätte die Bandbreite CHF […] (gut [10-20]%) betragen. 

231.  Die  geringen  Unterschiede  der  Normalverkaufs-  und  Aktionsverkaufspreise  können 
sowohl Ergebnis eines intensiven als auch eines mangelhaften Intrabrand-Preiswettbewerbs 
sein. 

232.  Laut Gaba sind die geringen Preisunterschiede ein Zeichen für wirksamen Intrabrand-
Wettbewerb, da beim Versuch eines Detailhändlers, die Preise höher als diejenigen seines 
wichtigsten  Wettbewerbers  zu  setzen,  eine  bedeutende  Anzahl  Kunden  abwandern  würde. 
Weiter herrsche auch bei anderen Markenprodukten Preisparität zwischen Migros und Coop. 

233.  Diesem Vorbringen widerspricht jedoch die Tatsache, dass Denner nach Aufnahme der 
Belieferung durch  Gaba  im  März  2009  Elmex  rot  rund  10% günstiger  als  Migros  und  Coop 
anbot.  Daraufhin  senkte  Coop  im  Mai  2009  den  Preis  von  Elmex  rot  auf  das  Niveau  von 
Denner (vgl. Rz. 20). Dies deutet darauf hin, dass der Intrabrand-Wettbewerb vor der Belie-
ferung von Denner mit Elmex nicht genügend wirksam war bzw. dass ein Preissetzungsspiel-

46  

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 

47  
also um gewichtete Durchschnitte. 

Die Normal- und Aktionspreise wurden mit den verkauften Mengen gewichtet, es handelt sich 

46/82 

 
 
 
 
 
 
                                                 
raum gegen unten bestand. […]. Auch dies deutet darauf hin, dass es sich bei den Endver-
kaufspreisen  von  Elmex  rot  nicht  um  Wettbewerbspreise  handelte.  Im  Übrigen  müsste  im 
Einzelfall geprüft werden, ob es sich bei Preisen anderer Produkte, welche Migros und Coop 
gleich teuer anbieten, um Wettbewerbspreise handelt. Somit sind die festgestellten geringen 
Preisunterschiede  nicht  auf  einen  wirksamen,  sondern  auf  einen  mangelnden  Intrabrand-
Preiswettbewerb zurückzuführen. 

234.  Ein mangelhafter Intrabrand-Preiswettbewerb wie im vorliegenden Fall kann durchaus 
auch im Interesse von Gaba liegen: Solange der Druck auf die Endverkaufspreise gering ist, 
gerät der Hersteller in der Regel ebenfalls weniger unter Preisdruck. In diesem Zusammen-
hang ist darauf hinzuweisen, dass Gaba den Wiederverkäufern von Elmex rot als unverbind-
lich  deklarierte  Preisempfehlungen  abgibt.  Es  ist  nicht  auszuschliessen,  dass  diese  ein  In-
strument  darstellen,  um  den  Preisdruck  im  Markt  tief  zu  halten.  Die  Frage,  ob  Gaba  den 
Intrabrand-Preiswettbewerb  damit  beeinflusst,  wird  vorliegend  mangels  genügenden  An-
haltspunkten jedoch nicht weiter verfolgt. 

235.  Die Parteien machen bezüglich der ausgewiesenen Preisdifferenzen bei Elmex rot wei-
ter geltend, dass diese gar nicht gering seien, insbesondere wenn man auch den Drug- und 
Dental-Kanal in die Analyse miteinbeziehe. Gebro bringt zudem vor, dass ein Vergleich der 
Aktions-  und  Normalverkaufspreise  zu  höheren  Preisspannen  von  Elmex  rot  führe  als  vom 
Sekretariat berechnet worden seien. 

236.  Dem ist entgegenzuhalten, dass rund […] aller Tuben Elmex rot zu denselben Normal- 
und Aktionsverkaufspreisen abgesetzt werden (vgl. Rz. 229). Unter Mitberücksichtigung des 
Dental-  und  Drug-Kanals  hätten  die  Preisspannen  zudem  lediglich  gegen  oben  zugenom-
men. 

237.  Seit dem Jahr 2007 haben sich die Preise für Elmex rot wie folgt verändert: Gaba er-
höhte auf 1. April 2008 den Abgabepreise für ihre Produkte in der Schweiz, worauf eine Tube 
Elmex rot bei Migros, Coop, Spar, Volg und Manor zu demselben Normalverkaufspreis von 
CHF 4.90 erhältlich war. Die Denner-Satelliten verkauften Elmex rot mit CHF 4.40 rund 10% 
günstiger. Seit Frühling 2009 werden Denner-Filialen von Gaba ebenfalls mit Elmex rot belie-
fert  und  bieten  die  Tube  zu  einem  Preis  von  CHF 4.40  an.  Im  Mai  2009  senkte  Coop  den 
Preis für Elmex rot auf jenen von Denner. Schliesslich verkaufte Denner im September 2009 
in einem Sonderangebot parallel importierte Elmex-Zahnpasta zu CHF 2.85. 

Aktionstätigkeit für Elmex rot 

238.  Laut  Gaba  spielt  der  Preiswettbewerb  um  Elmex  rot  über  eine  rege  Aktionstätigkeit. 
Aktionen  spielen  beim  Absatz  von  Elmex  rot  tatsächlich  eine  wichtige  Rolle,  wie  Tabelle 6 
verdeutlicht. Je nach Detailhändler werden zwischen knapp […] und […] der Gesamtmenge 
über Aktionen abgesetzt.  

47/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
Tabelle 6: Aktionen von Elmex rot im Lebensmittel-Detailhandel im Jahr 2007  

Detailhändler 

Normalware

Aktionsware

in % der Gesamtmenge

in % der Gesamtmenge

Coop 

Manor 

Migros 

Spar 

Valrhône (PAM) 

Volg 

Total 

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 

239.  Diese  Zahlen  bewegen  sich  in  einem  ähnlichen  Rahmen  wie  bei  anderen  häufig  ver-
kauften Zahnpasten in der Schweiz (vgl. Rz. 282). 

240.  Für die Beurteilung der Wettbewerbsintensität hinsichtlich Elmex rot fragte das Sekre-
tariat Gaba, aufgrund welcher Kriterien die Aktionspläne für Elmex rot bei den Detailhändlern 
zeitlich  festgelegt  würden  und  ob  die  Aktionspläne  bei  den  verschiedenen  Detailhändlern 
zeitlich koordiniert würden. 

241.  Laut Gaba werden Aktionen bzw. Aktivitäten für das jeweilige Folgejahr, welche Gaba 
(mit)finanziere, mit den Kunden an den Jahresendgesprächen besprochen. Der Detailhänd-
ler bestimme den Zeitpunkt der Aktivität und die Promotionsartikel; Gaba koordiniere die Ak-
tionen nicht. Für Promotionsaktivitäten offeriere Gaba dem Detailhändler einen Aktionspreis 
(normaler  Listenpreis  minus  Aktionsrabatt),  wobei  mindestens  der  Aktionsrabatt  dem  Kon-
sumenten weiterzugeben sei. Es handle sich somit um einen Höchstpreis. Der Detailhändler 
sei frei, den Detailhandelspreis weiter zu reduzieren oder weitere Aktionen auf eigene Rech-
nung  durchzuführen.  In  diesem  Fall  habe  der  Kunde  Gaba  frühzeitig  zu  informieren,  damit 
Gaba die Warenverfügbarkeit sicherstellen könne.  

242.  Die  Ausführungen  zur  finanziellen  Beteiligung  von  Gaba  an  den  Aktionen  sowie  zur 
frühzeitigen Informationspflicht  implizieren,  dass Gaba  die  Aktionspolitik der  Händler  beein-
flussen kann.  

243.  Tabelle  7  enthält  die  Aktionswochen  von  Elmex  rot  im  Lebensmittel-Detailhandel  im 
Jahr  2007.  Kalenderwochen,  in  welchen  bei  mehreren  Detailhändlern  gleichzeitig  Aktionen 
stattfanden, sind fett markiert.  

48/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
Tabelle 7: Aktionswochen Lebensmittel-Detailhandel 2007 

Detailhändler 

Aktionswochen

Casino 

Coop 

Manor 

Migros 

Spar* 

Valrhône (PAM) 

Volg 

[…]

[…]

[immer ausser Jan./Feb. und Juli/Aug]

[…]

[…]

[…]

[…]

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.  
*Spar bezieht Elmex rot nicht über Gaba. 

244.  Wie Tabelle 7 zeigt, finden die Aktionen von Elmex rot weitgehend gestaffelt statt, ins-
besondere überschneiden sich die Aktionen bei Migros und Coop, welche den Grossteil an 
Elmex  rot  in  der  Schweiz  absetzen,  nicht.  Hervorzuheben  ist  die  Aktionspolitik  von  Manor: 
Ausser in den Monaten Januar/Februar und Juli/August wird Elmex rot stets in Aktion ange-
boten.  

245.  Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Aktionen beim Verkauf von Elmex 
rot eine wichtige Rolle spielen. Die Aktionstätigkeit genügt jedoch nicht, um den Intrabrand-
Preiswettbewerb als genügend wirksam zu qualifizieren. 

246.  Die  Parteien  sind  mit  dieser  Schlussfolgerung  nicht  einverstanden  und  bringen  vor, 
dass  die  Aktionstätigkeit  bei  Elmex  rot  bei  der  Würdigung  des  Intrabrand-Wettbewerbs  nur 
mangelhaft berücksichtigt worden sei. Die WEKO nimmt dieses Vorbringen zur Kenntnis, hält 
aber an ihrer ursprünglichen Würdigung fest. 

Auswirkungen der Verfügbarkeit von Elmex rot bei Denner auf den Intrabrand-Wettbewerb 

247.  Laut  Gaba  ist  Elmex  rot  in  der  Schweiz  die  am  häufigsten  verfügbare  Zahnpasta,  da 
sie  –  im  Unterschied  zu  Candida  und  anderen  Markenzahnpasten  –  sowohl  bei  Coop  und 
Migros  und  den  meisten  anderen  Lebensmittel-Detailhändlern  als  auch  bei  tausenden  von 
Zahnärzten  und  Apotheken  erhältlich  sei.  Deshalb  sei  es  sehr  unwahrscheinlich,  dass  der 
Verkauf von Elmex rot bei Denner den Intrabrand-Wettbewerb wesentlich beeinflusst hätte. 

248.  Dem ist entgegenzuhalten, dass für die Beurteilung des Intrabrand-Wettbewerbs nicht 
einzig die Anzahl verschiedener Verkaufsstellen resp. die Marktdurchdringung entscheidend 
ist. Vielmehr müssen auch die Preisunterschiede in den verschiedenen Verkaufsstellen mit-
berücksichtigt  werden.  Die  Verfügbarkeit  von  Elmex  rot  bei  Migros  beispielsweise  hatte  – 
unabhängig  von  der  Anzahl  Verkaufsstellen  –  keine  Auswirkungen  auf  den  Intrabrand-
Wettbewerb, da Migros und Coop bis im Mai 2009 denselben Preis verlangten (vgl. Rz. 237). 
Der  Verkauf  bei  Denner  jedoch  hat  einen  wesentlichen  Einfluss  auf  den  Intrabrand-
Wettbewerb von Elmex rot, da 

•  Denner Elmex rot zum Zeitpunkt der Belieferungsaufnahme durch Gaba günstiger anbot 
als die restlichen Detailhändler. Während Migros und Coop Elmex rot zu CHF 4.90 an-
boten, verkaufte Denner die Tube zu CHF 4.40; 

•  Denner  Elmex  rot  seither  in  der  Schweiz  in  einem  flächendeckenden  Verkaufsstellen-

netz von rund 730 Verkaufsstellen zu diesem günstigen Preis anbietet; 

49/82 

 
 
 
 
 
 
• 

• 

• 

der Marktanteil von Denner im Food-Kanal im Bereich Zahnpasta gemäss Angaben von 
Gaba [10-20]% beträgt, jener von Spar jedoch lediglich [0-10]%; 

die bei Denner verkaufte Menge an Elmex rot ungefähr [0-10]% des Gesamtabsatzes an 
Elmex rot in der Schweiz (inkl. Drug- und Dental-Kanal) entsprechen würde,48 jene von 
Spar jedoch lediglich […]% beträgt; 

nachdem  Elmex  rot  bei  Denner  zu  einem  günstigeren  Preis  erhältlich  war,  Coop  den 
Preis  für  Elmex  rot  im  Mai  2009  ebenfalls  auf  CHF  4.40  senkte.  Dies  zeigt,  dass  der 
Verkauf von Elmex rot bei Denner einen Einfluss auf den Intrabrand-Wettbewerb hat. 

Grundsätzliche Vorbringen der Parteien zum Intrabrand-Wettbewerb 

249.  Die Parteien bringen gegen die obigen Ausführungen Folgendes vor: 

•  Die  Prüfung  des  Intrabrand-Wettbewerbs  beschränke  sich  auf  die  Analyse  des  Preis-
wettbewerbs  im  Food-Kanal.  Der  Drug-  und  Dentalkanal  dürften  jedoch  nicht  ausge-
klammert werden. So biete beispielsweise die Drogerie Müller Elmex rot zu einem gut [0-
10]% günstigeren Preis an als die Lebensmittel-Detailhändler. 

•  Die Freigabe der beiden Zusammenschlüsse Migros/Denner und Coop/Carrefour impli-
ziere,  dass  der  Wettbewerb  zwischen  den  Schweizer  Lebensmittel-Detailhändlern  so-
wohl vor als auch nach den beiden Transaktionen wirksam gewesen sei. Zudem müsse 
aufgrund  der 
im  Rahmen  der  Zusammenschlussprüfungen  Migros/Denner  und 
Coop/Carrefour verfügten Auflagen angenommen werden, dass der Wettbewerb weiter-
hin wirksam sei. 

•  Der  vorangehende  Punkt  werde  unterstrichen  durch  die  Tatsache,  dass  die  Marktab-
grenzung in den beiden Zusammenschlussentscheiden enger definiert worden sei als im 
vorliegenden  Fall,  in  welchem  der  relevante  Markt  sowohl  Lebensmittel-Einzelhändler 
als auch Apotheken und Drogerien umfasse. 

•  Spar  dürfe  bei  der  Beurteilung  des  Intrabrand-Wettbewerbs  nicht  ausgeklammert  wer-
den, da Spar kein Spezialfall sei. Im Übrigen sei es für den Intrabrand-Wettbewerb irre-
levant, woher Spar die Produkte beziehe. 

250.  Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: 

•  Betreffend die Berücksichtigung des Drug- und Dental-Kanals ist anzumerken, dass die 
Preise für Elmex rot im Drug-Kanal – mit Ausnahme von Müller – durchwegs höher sind 
als im Food-Kanal. Die von Gaba erwähnte Drogerie Müller ist zudem erst seit 2005 in 
der  Schweiz  präsent  und  betreibt  nur  28  Filialen  (Stand:  Mai  2009).  Diese  geringe 
Marktdurchdringung  suggeriert  eine  eher  untergeordnete  Bedeutung  dieses  Anbieters 
für den Intrabrand-Wettbewerb. 

•  Das  Vorbringen  zur  Freigabe  der  beiden  Zusammenschlüsse  Migros/Denner  und 
Coop/Carrefour stösst ins Leere, da in diesen Entscheiden eine Begründung oder Ver-
stärkung  einer  kollektiven  Marktbeherrschung  von  Migros  und  Coop  festgestellt  wurde. 
Damit  sich  die  Wettbewerbssituation  auf  dem  Lebensmittel-Detailhandelsmarkt  nicht 
substantiell verschlechterte, resp. um die Markteintrittsbarrieren zu senken, verfügte die 
WEKO  in  beiden  Verfahren  Auflagen  (vgl.  RPW  2008/1,  S. 129 ff.  und  RPW  2008/4, 
S. 593 ff.).  Somit  lassen  weder  die  Freigabe  der  beiden  Zusammenschlüsse  noch  die 

48  
Denner  versuchte,  monatlich  20‘000  Tuben  zu  bestellen  (vgl.  Rz. 15),  was  einem  jährlichen 
Gesamtbedarf von 240‘000 Tuben entspricht. Dies entspricht auch ungefähr der von Denner nun ef-
fektiv  bezogenen  Menge  von  Gaba.  In  der  Schweiz  werden  pro  Jahr  insgesamt  ca.  […]  Mio.  Tuben 
(Food: ca. […] Mio. Tuben) Elmex verkauft. Quelle: Angaben von Gaba. 

50/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
Tatsache,  dass  Auflagen  verfügt  wurden,  den  Schluss  zu,  auf  dem  Lebensmittel-
Detailhandelsmarkt herrsche wirksamer Wettbewerb.  

•  Die  Breite  des  sachlich relevanten  Marktes  für Zahnpasta kann  nicht mit  jener  des  Le-
bensmittel-Detailhandels verglichen werden, da letzterer auf dem Sortimentskonzept ba-
siert  und  somit  neben  Zahnpasta  eine  grosse  Anzahl  weiterer  Produkte  umfasst  (vgl. 
RPW 2008/1, Rz. 164 und RPW 2008/4, Rz. 55). Zudem kann nicht davon ausgegangen 
werden, dass Apotheken und Drogerien die beiden grossen Schweizer Grossverteiler im 
Unterschied zu Denner zu disziplinieren vermögen, da die Preise für Elmex rot im Drug-
Kanal tendenziell höher sind als im Food-Kanal.  

•  Entgegen  dem  Vorbringen  von  Gebro  wird  Spar  bei  der  Beurteilung  des  Intrabrand-
Wettbewerbs  durchaus berücksichtigt.  Auf  die  Gründe,  weshalb  Spar  als  Spezialfall  zu 
behandeln  ist,  wurde  oben  ausführlich  eingegangen  (vgl.  Rz. 107).  Die  Bedeutung  von 
Spar für den Intrabrand-Wettbewerb ist darüber hinaus aus folgenden Gründen als eher 
gering  einzustufen:  Erstens  verfügt  Spar  in  der  Schweiz  über  bedeutend  weniger  Ver-
kaufsstellen  (ca.  330)  als  Migros  (ca.  540),  Coop  (ca.  840)  und  Denner  (ca.  730)  und 
somit über eine bedeutend kleinere potenzielle Kundenbasis (vgl. RPW 2008/4, S. 615). 
Zweitens  verfügt  Spar  beim  Verkauf  des  Produkts  Elmex  rot  in  der  Schweiz  lediglich 
über  einen  Marktanteil  von  […]%.  Drittens  bietet  Spar  Elmex  rot  nur  während  […]  Wo-
chen  pro  Jahr  in  Aktion  an  (vgl.  Rz. 243).  In  der  übrigen  Zeit  entsprechen  die  Normal-
verkaufspreise jenen von Migros und Coop. 

B.3.3.2.4. 

Fazit 

251.  Zusammenfassend  ergaben  die  Ermittlungen  der  WEKO  zum  Intrabrand-Wettbewerb 
folgendes Resultat: 

•  Eine Arbitragemöglichkeit beim Import von Elmex rot wird von Spar und Denner bejaht. 
Trotz der unterschiedlichen Einstandspreise zwischen der Schweiz und dem umliegen-
den Ausland lohnt sich ein Parallelimport für die übrigen Detailhändler laut eigenen An-
gaben  insbesondere  wegen  administrativem  Aufwand  und  der  fehlenden  Verfügbarkeit 
der nachgefragten Mengen betriebswirtschaftlich nicht. 

•  Bis  September  2009  importierte  lediglich  Spar  Elmex  rot  parallel.  Allerdings  stellt  Spar 
insofern  einen  Spezialfall  dar, als sie  über  […]  parallel  importieren  kann  (vgl.  Rz. 107). 
Die gleiche Möglichkeit steht anderen Schweizer Detailhandelsunternehmen nicht offen.  

•  Die Preisunterschiede für Elmex rot im Schweizer Lebensmittel-Detailhandel sind gering. 
Allerdings  ist  durch  die  Aktionstätigkeiten  ein  gewisser  Preiswettbewerb  um  Elmex  rot 
vorhanden.  Dieser  reicht  jedoch  nicht  aus,  um  den  Intrabrand-Preiswettbewerb  als  ge-
nügend wirksam zu qualifizieren. 

252.  Somit  besteht  zwar  ein  gewisser  Intrabrand-Wettbewerb  aus  Aktionstätigkeiten  und 
den Parallelimporten von Spar. Allerdings ist das Ausmass an Intrabrand-Wettbewerb zu ge-
ring, um als genügend wirksam qualifiziert zu werden. Eine Widerlegung der Vermutung aus 
Art. 5  Abs. 4  KG  allein  aufgrund  des  festgestellten  Intrabrand-Wettbewerbs  ist  folglich  nicht 
möglich. Daher wird im Folgenden der Interbrand-Wettbewerb geprüft. 

B.3.3.3.  Interbrand-Wettbewerb 

253.  Zur  Analyse  des  Ausmasses  an  Wettbewerb  zwischen  Anbietern  unterschiedlicher 
Zahnpastamarken  wird  zunächst  der  aktuelle  Wettbewerb  auf  dem  Schweizer  Markt  für 
Zahnpasta untersucht. 

51/82 

 
 
 
 
 
 
B.3.3.3.1. 

Aktueller Wettbewerb 

Marktteilnehmer 

254.  Auf dem Schweizer Markt für Zahnpasta sind vier grosse Hersteller tätig, die alle über 
starke Marken verfügen: 

•  Gaba  produziert  die  Marken  Elmex  und  Meridol.  Gaba  gehört  zum  Colgate-Palmolive 

Konzern, welcher die Marken Colgate und Dentagard anbietet. 

•  Mibelle, eine Tochter der Migros-Gruppe, stellt die Marken Candida und M-Budget her. 

•  Unilever  ist  ein  international  tätiges  Konsumgüterunternehmen,  welches  mit  ungefähr 
175’000  Beschäftigten  in  150  Ländern  präsent  ist  und  etwa  CHF 64 Mia.  Umsatz  er-
wirtschaftet. Unilever stellt die Marke Signal her. 

•  GlaxoSmithKline ist ein international tätiges Pharmaunternehmen, welches mit ungefähr 
100'000 Beschäftigten in 160 Ländern präsent ist und etwa CHF 46 Mia. Umsatz erwirt-
schaftet. GlaxoSmithKline produziert die Marken Odol und Sensodyne. 

255.  Daneben  existieren  zahlreiche  kleinere  Anbieter  wie  Doetsch  Grether,  Weleda, 
Dr. Wild & Co., Wala, Logocos und Purity Laboratories, die ihre Produkte insbesondere über 
den  Drug-Kanal  absetzen.  Zudem  bieten  Lebensmittel-Detailhändler  wie  Aldi  und  Coop  Ei-
genmarken von Zahnpasta an. 

256.  Nachfolgend  werden  die  Marktanteile  der  Zahnpastahersteller  auf  dem  Schweizer 
Markt  für  Zahnpasta  dargelegt.  Da  der  Lebensmittel-Detailhandel  den  weitaus  wichtigsten 
Absatzkanal  für  Zahnpasta  darstellt,  konzentriert  sich  die  Analyse  der  Marktanteile  auf  die 
verfügbaren Daten dieses Absatzkanals (vgl. Rz. 224). 

Marktanteile 

257.  Das  Sekretariat  hat  zur  Schätzung  der  Marktanteile  bei  den  Lebensmittel-Detailhänd-
lern für die Jahre 2006 und 2007 die abgesetzten Mengen an Zahnpasta sowie die damit er-
zielten  Umsätze  erhoben.  Zu  beachten  ist,  dass  die  so  kalkulierten  Marktanteile  lediglich 
Grössenordnungen wiedergeben, da bei den Berechnungen nur der Lebensmittel-Detailhan-
delskanal berücksichtigt wurde. 

258.  Gemäss Gaba müssten die Marktanteile basierend auf den Mengen berechnet werden, 
weil es zwischen den billigsten und den teuersten Zahnpasten signifikante Preisunterschiede 
gebe. Würde man auf die Umsätze abstellen, resultiere für Tiefstpreisprodukte ein zu tiefer 
und  für  die  teuren  Produkte  ein  überhöhter  Marktanteil,  weil  für  eine  Zahnreinigung  unab-
hängig von der Marke gleichviel Zahnpasta benötigt werde. Diese Ansicht stützt eine Markt-
anteilsstudie von ACNielsen, welche die Marktanteile ebenfalls mengenbasiert ausweist.  

259.  Die Frage nach der sachgerechten Basis für die Marktanteilsberechnungen muss hier 
nicht  abschliessend  beantwortet  werden,  da  die  Schlussfolgerungen  dadurch  nicht  tangiert 
werden.  Die  nachfolgende  Tabelle 8  enthält  deshalb  sowohl  mengen-  als  auch  umsatzba-
sierte Marktanteile der wichtigsten Zahnpastahersteller und deren Zahnpasten. 

52/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
Tabelle 8: Marktanteile 2007  

Her s tel ler  

P r o d uk t  

Elme x  r ot  

Elme x s ensi ti v  

Gaba  

Elme x  Kin de r  & Ju nio r  

Me rid ol   

To tal  

Col gat e  

Col gat e -Pal m olive  

De nta ga r d  

Col gat e -Pal m olive/ Gab a   To tal  

To tal  

Mibell e  

Unilev e r  

Ca ndi da  

M-B ud ge t  

To tal  

Sign al  

Gla x oS mith Kli ne  

Odol,  Se nso d yn e  

Aldi  

Co op  

And er e  

Eige nm ark en  

De ntal u x,  P ri x  Ga ra ntie  

z.B.  Pe arl  D r o ps,  etc.  

To tal  
Quelle: Erhebungen des Sekretariats.  

Mar kt a nt ei l  

Mar kta ntei l

me n ge n ba si e r t  (i n  L it er )  

u ms atz b asi er t

[10 - 20] %  

[0 -1 0] %  

[0 -1 0] % 

[0 -1 0] %  

[20 - 30] %  

[10 - 20] %  

[0 -1 0] %  

[10 - 20] %  

[40 - 50] %  

[20 - 30] %  

[0 -1 0] %  

[30 - 40] %  

[10 - 20] %  

[0 -1 0] %  

[0 -1 0] %  

[0 -1 0] %  

[0 -1 0] %  

100 %  

[10 - 20] %

[0 -1 0] %

[0 -1 0] %

[10 - 20] %

[40 - 50] %

[10 - 20] %

[0 -1 0] %

[10 - 20] %

[50 - 60] %

[10 - 20] %

[0 -1 0] %

[20 - 30] %

[10 - 20] %

[0 -1 0] %

[0 -1 0] %

[0 -1 0] %

[0 -1 0] %

100 %

260.  Gaba  kritisiert  an  Tabelle 8,  dass  Denner,  Carrefour,  Casino,  Jelmoli  und  Loeb  darin 
unberücksichtigt blieben. Zudem seien die Hersteller von Zahnpasta abgesehen von Dr. Wild 
& Co fälschlicherweise gar nicht befragt worden. Entgegen dem Vorbringen sind Denner und 
Casino in Tabelle 8 sehr wohl berücksichtigt. Ferner blieben Jelmoli und Loeb aufgrund feh-
lender  Bedeutung  unberücksichtigt.  Zudem  konnte  Carrefour  nach  dem  Marktaustritt  man-
gels zuständigem Personal nicht mehr befragt werden. Im Übrigen decken sich die in Tabel-
le 8  ausgewiesenen  Marktanteile  mit  der  oben  erwähnten  Studie  von  ACNielsen  (vgl. 
Rz. 258). 

261.  Bei  der  Berechnung  der  Marktanteile  stellte  sich  die  Frage,  ob  die  Marktanteile  von 
Gaba  jenen  von  Colgate-Palmolive  zugerechnet  werden  müssen,  da  Gaba  zu  Colgate-
Palmolive  gehört.  Laut  Colgate-Palmolive  ist  eine  Addition  der  Marktanteile  aus  folgenden 
Gründen abzulehnen: 

•  Gaba sei ein selbstständiges und autonom am Markt auftretendes Profitcenter innerhalb 
des  Colgate-Palmolive-Konzerns.  Colgate-Palmolive  und  Gaba  würden  sich  mit  ihren 
Produkten als Wettbewerber gegenüberstehen. 

•  Beide  Unternehmen  hätten  unterschiedliche  Marken  sowie  eigene  Marketing-  und  Ver-
kaufsabteilungen und würden die Beziehungen mit dem Handel separat und unabhängig 
(inklusive Preisgestaltung) voneinander führen. 

•  Beide Unternehmen verfolgten eine unterschiedliche Geschäftsstrategie und würden mit 
unterschiedlichen  Vertriebspartnern  zusammenarbeiten.  Dies  zeige  sich  etwa  daran, 
dass Colgate-Palmolive Denner mit ihren Produkten beliefere und Gaba aufgrund ihres 
selektiven  Vertriebssystems  Denner  bislang  nicht  habe  beliefern  können,  da  dieser  die 
selektiven Kriterien von Gaba nicht erfüllt habe. 

262.  Entgegen  der  Darlegungen  von  Colgate-Palmolive  sind  die  Marktanteile  von  Colgate-
Palmolive und Gaba zu addieren. Damit wird den Eigentumsverhältnissen Rechnung getra-

53/82 

 
 
 
 
 
 
 
gen. Dies entspricht der Praxis der WEKO49 und hat auf das Resultat der Untersuchung kei-
ne Auswirkungen.  

263.  Die  Feststellung,  wonach  die  Addition  der  Marktanteile  von  Gaba  und  Colgate-
Palmolive keine Auswirkungen auf das Resultat der Untersuchung hat, macht laut Gaba nur 
dann Sinn, wenn die kumulierten Marktanteile von Gaba und Colgate-Palmolive nicht als An-
zeichen  von  Marktmacht  betrachtet  würden,  da  bereits  die  individuellen  Marktanteile  von 
Gaba  und  Colgate-Palmolive  kein  Anzeichen  von  Marktmacht  darstellten,  wie  ein  empiri-
scher  Test  der  Marktmacht  zeigen  würde.  Wie  unten  dargelegt  wird,  stösst  diese  Kritik  ins 
Leere, weil aufgrund des besagten Tests nicht geschlossen werden kann, dass bereits Gaba 
allein nicht über Marktmacht verfügt.  

264.  Die  mengenbasierten  Marktanteile  in  Tabelle 8  illustrieren,  dass  Colgate-Palm-
olive/Gaba mit einem Marktanteil von rund [40-50]% eindeutiger Marktführer ist. Gaba allein 
vereint einen Marktanteil von rund [20-30]% auf sich, wobei die Marke Elmex einen Marktan-
teil  von  ca.  [20-30]%  erreicht  und  jener  von  Elmex  rot  etwa  [10-20]%  beträgt.  Mit  Mibelle 
([30-40]%)  und  Unilever  ([10-20]%)  sind  zwei  weitere  grosse  Anbieter  auf  dem  Markt  tätig. 
Daneben ist mit GlaxoSmithKline ein weiteres internationales Unternehmen mit rund [0-10]% 
Marktanteil präsent. Schliesslich mischen noch kleinere Marktteilnehmer und die Detailhänd-
ler mit ihren Eigenmarken mit.  

265.  Werden  die  Umsätze  als  Grundlage  zur  Berechnung  der  Marktanteile  herangezogen, 
ist Colgate-Palmolive/Gaba mit einem Marktanteil von gut [50-60]% Marktführer, gefolgt von 
Mibelle mit einem Marktanteil von etwas über [20-30]%. Die Marktanteile der anderen Markt-
teilnehmer verändern sich nicht wesentlich. 

266.  Zusammenfassend  kann  festgehalten  werden,  dass  die  Produzentenseite  im  Schwei-
zer  Markt  für  Zahnpasta  konzentriert  ist  und  eine  oligopolistische  Struktur  aufweist.  Die 
Marktanteile der vier grössten Zahnpastahersteller belaufen sich – umsatz- und mengenba-
siert – auf über 90%. 

Marktanteilsentwicklung 

267.  Der  Markt  für  Zahnpasta  ist  weitgehend  gesättigt.  Die  gesamte  Bevölkerung  benutzt 
regelmässig Zahnpasta, weshalb die abgesetzte Menge kaum noch gesteigert werden kann. 
Gesättigte Märkte gehen oft einher mit stabilen Marktstrukturen. Tabelle 9 illustriert, dass die 
Marktanteilsschwankungen auf dem Schweizer Markt für Zahnpasta in der Zeitperiode 2006 
bis 2007 als eher gering einzustufen sind. Geringe Marktanteilsschwankungen weisen in der 
Tendenz  auf  eine  mangelhafte  Dynamik  des  Wettbewerbsgeschehens  hin.  Es  ist  jedoch 
nicht  auszuschliessen,  dass  sich  auch  Hersteller  in  einem  gesättigten  Markt  mit  geringen 
Marktanteilsschwankungen  heftig  konkurrieren,  um  keine  Marktanteile  an  Konkurrenten  zu 
verlieren.  Somit  dürfen  geringe  Marktanteilsschwankungen  lediglich  als  Indikator  für  eine 
mangelnde Wettbewerbsdynamik gelesen werden. 

49  
Rz. 170 u. S. 617, Rz. 182. 

Vgl.  RPW  2008/1,  Migros/Denner,  S. 163,  Rz. 281;  RPW  2008/4,  Coop/Carrefour,  S. 613, 

54/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
 
 
Tabelle 9: Marktanteilsschwankungen 2006-2007 

Anbieter 

Veränderung mengenbasiert

Veränderung umsatzbasiert 

Colgate-Palmolive 

Gaba 

Colgate-Palmolive/Gaba 

GlaxoSmithKline 

Mibelle 

Unilever 

Weitere 

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 

[…]%

[…]%

[…]%

[…]%

[…]%

[…]%

[…]%

[…]% 

[…]% 

[…]% 

[…]% 

[…]% 

[…]% 

[…]% 

268.  Gaba  kritisiert  den  Schluss  geringer  Marktanteilsschwankungen,  weil  diese  fälschli-
cherweise  auf  Jahresbasis  berechnet  worden  seien.  Aufgrund  der  Aktionstätigkeit  gebe  es 
innerhalb eines jeweiligen Jahres beträchtliche Marktanteilsschwankungen. Bei Betrachtung 
der  (mengenbasierten)  Marktanteilsveränderungen  auf  Wochenbasis  ergäben  sich  etwa  für 
Elmex rot Marktanteilsschwankungen zwischen [0-20]% im Zeitraum 2006 bis 2008.  

269.  Es ist zutreffend, dass es innerhalb eines jeweiligen Jahres aufgrund der Aktionstätig-
keiten  der  Hersteller  zu  unterschiedlichen  Zeitpunkten  Marktanteilsschwankungen  gibt.  Der 
Dynamik  des  Marktes  wird  jedoch  besser  Rechnung  getragen,  wenn  die  Marktanteile  auf 
Jahresbasis berechnet werden, anstatt kurzfristige Schwankungen zu fokussieren. 

270.  Der  Tabelle 9  ist zu  entnehmen,  dass  es  Colgate-Palmolive/Gaba  gelang,  ihre  Markt-
anteile insbesondere auf Kosten von […] etwas auszubauen. Zu den Gewinnern gehört ins-
besondere Elmex rot. Gaba konnte mit diesem Produkt in den letzten fünf Jahren kontinuier-
lich Marktanteile gewinnen (vgl. Tabelle 10).50 

Tabelle 10: Marktanteile Elmex rot (mengenbasiert) 2003-2007 

2003 

2004 

2005 

2006 

2007 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

Quelle: Angaben von Gaba. 

Marktmacht von Gaba 

271.  Laut  Gaba  können  vertikale  Abreden  –  wie  etwa  ein  absoluter  Gebietsschutz  –  nur 
dann  wettbewerbswidrige  Auswirkungen  haben,  falls  daran  Unternehmen  mit  Marktmacht 
beteiligt sind. Im Folgenden werden die Argumente von Gaba diskutiert, die laut Gaba bele-
gen sollen, dass Gaba keine Marktmacht besitze. Ein zentraler Punkt in der Argumentation 
sind die Ergebnisse von zwei im ökonomischen Parteigutachten präsentierten (quantitativen) 
Methoden. Diese Methoden und deren Resultate werden im Folgenden dargelegt und disku-
tiert  (ii  und  iii).  Anschliessend  wird  auf  weitere  Argumente  von  Gaba  eingegangen,  die  laut 
Gaba gegen eine marktmächtige Stellung von Gaba auf dem Schweizer Markt für Zahnpasta 
sprechen (iv). 

50  
Der Unterschied hinsichtlich des Marktanteils für das Jahr 2007 in Tabelle 8 und Tabelle 10 ist 
dadurch zu erklären, dass die Marktanteile in Tabelle 8 auf Erhebungen des Sekretariats und jene in 
Tabelle 10 auf Angaben von Gaba beruhen. 

55/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
i. 

Vorbemerkung zu den (quantitativen) Methoden 

272.  Im  ökonomischen  Parteigutachten  wird  angenommen,  dass  weder  Colgate-Palmolive 
noch Gaba vor dem Zusammenschluss im April 2004 über Marktmacht verfügten, da die Fu-
sion der beiden Unternehmen im Jahr 2004 sonst in Österreich und Deutschland51, Ländern 
mit ähnlichen Angebots- und Nachfragestrukturen wie die Schweiz, nicht genehmigt worden 
wäre.  

273.  Bereits diese Grundannahme ist unzutreffend: Im Rahmen der Zusammenschlussprü-
fungen  in  Deutschland  und  Österreich  kam  der  Marktbeherrschungstest  zur  Anwendung. 
Auch  wenn  durch  einen  Zusammenschluss  keine  marktbeherrschende  Stellung  begründet 
oder  verstärkt  wird,  können  die  beiden  Unternehmen  sowohl  einzeln  (vor  dem  Zusammen-
schluss) als auch zusammen (nach dem Zusammenschluss) marktmächtig sein. 

274.  Aus  dieser  unbegründeten  Grundannahme  schliesst  das  Parteigutachten,  dass  Gaba 
und Colgate-Palmolive zusammen keine Marktmacht haben können, wenn die Fusion keine 
Auswirkungen  auf  die  Preise  hatte,  d.h.  wenn  der  Zusammenschluss  keine  unilateralen  Ef-
fekte52  generierte.  Um  dies  zu  illustrieren,  wendet  das  Parteigutachten  zwei  Methoden  an, 
die im Folgenden erläutert und diskutiert werden (ii und iii). 

ii. 

Vergleich der relativen Preise 

275.  Zur 
Illustration  der  unilateralen  Effekte  des  Zusammenschlusses  Colgate-
Palmolive/Gaba werden im Parteigutachten die folgenden relativen Preise in den angegebe-
nen Verkaufsstellen über den Zeitraum 2003 bis 2008 abgebildet: 

•  Coop: Gaba-Zahnpasten/Signal 

•  Migros: Gaba-Zahnpasten/Candida 

•  Coop: Colgate/Signal 

•  Carrefour: Colgate/Odol Dent 3 

276.  In  den  Abbildungen  ist  kein  Trend  bzw.  Strukturbruch  ersichtlich.  Deshalb  zieht  das 
Parteigutachten  den  Schluss,  dass  die  relativen  Preise  von  Elmex  und  Colgate  durch  die 
Colgate-Palmolive/Gaba-Transaktion nicht gestiegen seien. 

277.  Gegen den vorgenommenen Preisvergleich und das gezogene Fazit ist Folgendes ein-
zuwenden: 

•  Selbst  wenn  in  den  Abbildungen  ein  Trend  bzw.  Strukturbruch  der  relativen  Preise  er-
sichtlich wäre, wäre dies irrelevant, da der relative Preis als Indikator für unilaterale Ef-
fekte  ungeeignet  ist:  Unilaterale  Effekte  bestehen  aus  einem  internen  Koordinationsef-
fekt  und  einem  Gleichgewichtseffekt.  Der  Gleichgewichtseffekt  führt  dazu,  dass  das 
Preisniveau  im  gesamten  Markt  (aller  Marken)  steigt.  Durch  eine  Betrachtung  relativer 
Preise wird der Gleichgewichtseffekt eliminiert. Der im Parteigutachten gewählte Ansatz 

51  

Vgl. Bundeskartellamt, Colgate-Palmolive/Gaba, B3-24520-Fa-154/03. 

zum 

Konzept 

Klassische 

Referenzen 

52  
sind 
R. J. DENECKERE/C. DAVIDSON, Incentives to Form Coalitions with Bertrand Competition, Rand Journal 
of Economics, 1985, Vol. 16, S. 473-486; C. SHAPIRO, Mergers with Differentiated Products, Antitrust 
Magazine,  1996,  S. 23-30;  G. J. WERDEN,  A  Robust  Test  for  Consumer  Welfare  Enhancing  Mergers 
Among Sellers of Differentiated Products, Journal of Industrial Economics, 1996, Vol. 44, S. 409-413. 
Eine Übersicht zum Thema findet sich in MOTTA (Fn. 36), Kapitel 5.2; L. KAPLOW/C. SHAPIRO, Antitrust, 
in: A. M. Polinsky/S. Shavell, Handbook of Law and Economics, 2007, Kapitel 4. 

unilateralen 

Effekte 

der 

56/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
ist deshalb nicht geeignet, um das Vorliegen unilateraler Effekte und damit die Zunahme 
an Marktmacht durch einen Zusammenschluss zu illustrieren. 

•  Es  handelt  sich  nur  um  eine  Darstellung  der  relativen  Preise  zwischen  ausgewählten 
Produkten  und  ausgewählten  Unternehmen.  Mit  anderen  Worten  wird  in  den  Abbildun-
gen nicht der Gesamtmarkt dargestellt. Folglich sind aus den Abbildungen keine zuver-
lässigen Aussagen über den Gesamtmarkt möglich.  

•  Der gewählte Ansatz ist nicht konsistent mit der folgenden fundamentalen Argumentati-
on  von  Gaba:  Gaba  bestreitet  einerseits  das  Vorliegen  einer  oligopolistischen  Markt-
struktur, andererseits treten unilaterale Effekte – welche vorliegend illustriert werden sol-
len – aber nur in solchen Marktstrukturen auf. 

iii.  Difference-in-Difference Schätzung 

278.  Im Parteigutachten wird sodann eine nicht näher erklärte Difference-in-Difference (DD)-
Schätzung  präsentiert,  welche  aufzeigen  soll,  dass  die  Preise  der  Colgate/Gaba-Produkte 
nach der Fusion nicht angestiegen seien. Konkret wird ein Parameter geschätzt, welcher ei-
nen  allfälligen  Effekt  der  Fusion  (dargestellt  durch  eine  Dummy-Variable)  auf  die  Preisent-
wicklung von Elmex aufzeigen soll. Der geschätzte Parameter ist nicht signifikant. Das Par-
teigutachten schliesst daraus, dass es keinen ökonomisch relevanten und statistisch signifi-
kanten messbaren Effekt der Colgate-Palmolive/Gaba-Transaktion auf die Zahnpasta Preise 
gebe. 

279.  Leider wird die durchgeführte DD-Schätzung nicht näher erklärt, so dass der gewählte 
Ansatz  nicht  nachvollziehbar  ist.  Weiter  wird  nicht  darauf  eingegangen,  über  welchen  Zeit-
raum geschätzt wird. Ferner können die Resultate basierend auf die im Parteigutachten zur 
Verfügung gestellten Informationen nicht überprüft werden. 

iv.  Weitere Argumente von Gaba gegen das Vorhandensein von Marktmacht 

280.  Laut  Gaba  sprechen  im  Wesentlichen  die  folgenden  Argumente  gegen  eine  markt-
mächtige Stellung von Gaba: 

•  Die  Nachfragemacht  im  Schweizer  Lebensmittel-Detailhandel  stelle  eine  wichtige  Be-

schränkung für Gaba und Colgate-Palmolive dar. 

•  Candida sei die stärkste Zahnpastamarke in der Schweiz. 

•  Die Produzenten von Zahnpasta würden ihren Beitrag zu regelmässigen und beträchtli-

chen Rabattaktivitäten von Einzelhändlern leisten. 

•  Die  Marktanteile  von  Colgate-Palmolive/Gaba  würden  beträchtlich  überschätzt,  da  die 
Unternehmen grösstenteils unabhängig voneinander operieren würden und Importe und 
Grosshändler  in  den  Zahlen  nicht  miteinbezogen  seien.  Kleinere  Einzelhändler  würden 
jedoch  rund  40%  ihres  Bedarfs  von  ausländischen  Lieferanten,  einschliesslich  Gross-
händlern, beziehen.  

•  Schliesslich  würden  die  Marktanteile  im  vorliegenden  Fall  keinen  Hinweis  auf  Markt-
macht  geben.  Die  Markteintritts-  und  Expansionsmöglichkeiten  sowie  die  vorhandene 
Nachfragemacht würden für genügend wirksamen Wettbewerb sorgen. 

281.  Diesen Vorbringen ist Folgendes entgegen zu halten: 

•  Es  ist  zutreffend,  dass  eine  starke  Marktgegenseite  den  Wettbewerb  unter  den  Unter-
nehmen im relevanten Markt intensivieren kann, indem sie letztere gegeneinander aus-
spielt.  Im  vorliegenden  Fall  vermochte  jedoch  auch  der  konzentrierte  Schweizer  (Le-
bensmittel-)Detailhandel  die  Abrede  zwischen  Gaba  und  Gebro  nicht  zu  untergraben. 
Ferner  ist  nicht  auszuschliessen,  dass  die  Marktgegenseite  in  casu  von  der  Wettbe-

57/82 

 
 
 
 
 
 
werbsbeschränkung, die durch den absoluten Gebietsschutz generiert wurde, profitierte 
und  deshalb  kaum  Interesse  an  einer  Destabilisierung  der  Abrede  zwischen  Gaba  und 
Gebro hatte: Ein schwächerer Intrabrand-Wettbewerb durch weniger Importe setzt auch 
die  Schweizer  Lebensmittel-Detailhändler  weniger  unter  Druck.  Somit  vermag  die  Stel-
lung der Schweizer Lebensmittel-Detailhändler die Marktmacht von Gaba nicht zu besei-
tigen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass beide Seiten über ein gewisses Mass an 
Marktmacht verfügen.  

•  Das Argument, Candida sei die stärkste Zahnpastamarke in der Schweiz, ist für die Be-
urteilung  der  Marktmacht  von  Gaba  irrelevant,  da  Marktmacht  nicht  mit  Marktbeherr-
schung  gleichzusetzen  ist:  Es  ist  durchaus  möglich,  dass  sowohl  die  Hersteller  von 
Candida wie auch jene von Elmex marktmächtig sind, ohne dass einer der beiden Pro-
duzenten marktbeherrschend ist. Im Übrigen setzt sich der von Gaba geltend gemachte 
Marktanteil von Candida aus einem ganzen Bündel verschiedener Candida-Zahnpasten 
zusammen. 

•  Das Vorbringen betreffend den Beitrag der Hersteller von Zahnpasta zu den Rabattakti-
vitäten  der  Einzelhändler  ist  weder  ein  Beleg noch  ein  Indiz  für  die Absenz  von  Markt-
macht:  Die  Hersteller  haben  ein  intrinsisches  Interesse  daran,  die  Vermarktung  ihrer 
Produkte beim Endkonsumenten mitgestalten zu können. 

•  Hinsichtlich  der  Kritik  an  der  Kalkulation  der  Marktanteile  von  Gaba/Colgate-Palmolive 
sowie deren angeblichen Überschätzung wird auf Rz. 262 verwiesen. Auf das Argument 
betreffend die angeblich fehlende Berücksichtigung von Importen wurde bereits bei der 
räumlichen Marktabgrenzung (vgl. Rz. 204) eingegangen. 

•  Die Marktanteile stellen nebst anderen lediglich ein Element in der Analyse der Wettbe-

werbsbedingungen dar. 

Aktionstätigkeit 

282.  Ein  weiterer  Indikator  für  das  Ausmass  von  Interbrand-(Preis-)Wettbewerb  sind  Akti-
onstätigkeiten.  Die  Ermittlungen  des  Sekretariats  ergaben,  dass  bei  den  häufig  verkauften 
Zahnpastamarken Candida Fresh Gel, Candida Peppermint, Candida Sensitive Plus, Colga-
te Total, Colgate Fresh Gel, Elmex rot, Elmex sensitiv, Meridol, Signal Antikaries und Signal 
White System durchschnittlich rund ein Drittel des Verkaufs über Aktionen stattfindet. 

283.  In diesem Zusammenhang bringt Gaba basierend auf vierwöchigen Verkaufsdaten von 
ACNielsen  vor,  dass  Aktionen  bei  Zahnpasta  sehr  häufig  getätigt  würden:  So  habe  es  bei 
Coop zwischen 2006 und 2008 lediglich drei Perioden gegeben, in welchen keine Aktion zu-
mindest  einer  der  sechs  wichtigen  Marken  –  Colgate  Total,  Elmex  rot,  Odol  Dent  3,  Signal 
Micro Granuli, Dentagard Kräuter und Sensodyne Multi Care – stattgefunden habe. 

Produkt- und Preisdifferenzierung 

284.  Die Produktpalette von Zahnpasta zeichnet sich durch eine weitgehende Produktdiffe-
renzierung  aus  (vgl.  Rz. 177),  alleine  Coop  verkauft  beispielsweise  über  30  verschiedene 
Zahnpasten. Diese Produktdifferenzierung wird kontinuierlich weiterentwickelt: So hat Colga-
te-Palmolive laut eigenen Angaben in den letzten zwei Jahren fünf neue Zahnpasten in der 
Schweiz lanciert. Zudem ist die Zahl der Variationen verschiedener Zahnpasten im Zeitraum 
zwischen 2004 und 2008 beachtlich angestiegen.  

285.  Diese  Produktdifferenzierung  schlägt  sich  in  einer  Preisdifferenzierung  nieder:  Die 
Preise der Zahnpasten der Billiglinien von Migros und Coop sowie der Eigenmarke von Aldi 
sind mit rund CHF 0.70 die tiefsten im Markt. Daneben sind im Handel verschiedene Eigen-
marken  erhältlich;  die  mit  Abstand  am  meisten  verkaufte  ist  Candida  von  Migros.  Die  Nor-
malverkaufspreise  für  Candida  bewegten  sich  im  Jahr  2008  in  einer  Bandbreite  von 

58/82 

 
 
 
 
 
 
CHF 2.90 bis CHF 3.80 während sich jene von Markenprodukten innerhalb einer Bandbreite 
von CHF 1.95 (Odol Dent 3) und CHF 5.95 (Meridol) befanden. Die Preisbandbreite, inner-
halb welcher Zahnpasten angeboten werden, erhöht sich unter Berücksichtigung des Drug-
Kanals zusätzlich. Allerdings nimmt die Bandbreite lediglich im oberen Preissegment zu.  

286.  Um  den  bestehenden  Wettbewerbsdruck  im  Markt  für  Zahnpasta  weiter  zu  eruieren, 
fragte das Sekretariat die Hersteller von Zahnpasta, wie sie den Wettbewerb zwischen den 
Herstellern von Zahnpasta hinsichtlich Preis, Produktqualität und Produktinnovation beurtei-
len. Zur Auswahl standen die Antworten „intensiv“, „mittelmässig“, „schwach“ und „nicht vor-
handen“.  Die  Antworten  der  Zahnpastahersteller  sind  in  der  nachfolgenden  Tabelle 11  wie-
dergegeben. 

Tabelle 11: Wettbewerb im Markt für Zahnpasta nach Auffassung der Zahnpastahersteller 

Anzahl Nennungen (N=10) 

intensiv 

mittelmässig 

schwach 

nicht vorhanden 

7 

2 

4 

3 

5 

2 

0 

3 

3 

0 

0 

1 

Preiswettbewerb 

Qualitätswettbewerb 

Innovationswettbewerb 

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 

287.  Der Tabelle 11 ist zu entnehmen, dass sieben von zehn Unternehmen, welche die Fra-
ge des Sekretariats beantworteten, den Preiswettbewerb als „intensiv“ beurteilen, deren drei 
als „mittelmässig“. Der Qualitäts- und Innovationswettbewerb wurde mehrheitlich als „mittel-
mässig“  bis  „intensiv“  qualifiziert.  Daraus  kann  geschlossen  werden,  dass  die  Zahnpasta-
Hersteller den Wettbewerb im Markt insgesamt als funktionierend betrachten. 

Markenwechsel von Konsumenten 

288.  Laut Gaba ist die Bereitschaft und Fähigkeit der Konsumenten, infolge relativer Preis-
änderungen auf andere Zahnpastamarken umzusteigen, die wichtigste Quelle für Interbrand-
Wettbewerb  auf  der  Einzelhandelsebene.  Das  ökonomische  Parteigutachten  versucht  an-
hand  zweier  Methoden  aufzuzeigen,  dass  dieses  Wechselverhalten  bei  Coop  und  Migros 
von  grosser  Bedeutung  ist.  Drei  Streudiagramme,  welche  die  Menge  der  verkauften  Gaba-
Zahnpasten bei Coop bei verschiedenen relativen Preisen von Gaba und anderen Zahnpas-
ten  im  Zeitraum  2003-2008  darstellen,  sowie  eine  Schätzung  von  Elastizitäten  sollen  bele-
gen, dass die Konsumenten von Zahnpasta sehr preissensitiv seien: Bereits kleine Verände-
rungen der Preise führten zu einem starken Wechseln der Konsumenten zwischen den ver-
schiedenen  Zahnpasta-Marken.  Aus  den  Resultaten  dieser  Analysen  schliesst  Gaba,  dass 
der Interbrand-Wettbewerb funktioniere. Im Folgenden werden die Streudiagramme (i) sowie 
die Schätzung der Elastizitäten (ii) präsentiert und kommentiert. 

i.  Streudiagramme 

289.  Im  Parteigutachten  werden  drei  Streudiagramme  präsentiert,  welche  die  Menge  der 
verkauften  Gaba-Zahnpasten53  bei  Coop  bei  verschiedenen  relativen  Preisen  von  Signal, 
Odol Dent 3 und Dentagard im Vergleich zu Gaba-Zahnpasten im Zeitraum 2003-2008 dar-
stellen.  Dem  Parteigutachten  zufolge  zeigen  die  Streudiagramme,  wie  die  Änderungen  der 
relativen Preise von Signal, Odol Dent 3 und Dentagard im Vergleich zu Elmex die Verkaufs-
zahlen von Elmex beeinflussen. Würden die Marken Signal, Odol Dent 3 und Dentagard als 

53  
der, Elmex mentholfrei, Elmex intensiv und Meridol. 

Diese umfassen Elmex rot, Elmex grün, Elmex Gelée, Elmex Junior, Elmex Kariesschutz Kin-

59/82 

 
 
 
 
 
 
 
                                                 
Substitute von Elmex betrachtet, müsse ein positiver Zusammenhang zwischen den relativen 
Preisen und der verkauften Menge an Gaba-Zahnpasten bestehen. Einzig basierend auf die 
Streudiagramme zieht  das Parteigutachten den Schluss, dass dieser erwartete positive Zu-
sammenhang existiere. Anschliessend wird das Fazit gezogen, die grafische Analyse bestä-
tige die Existenz von Interbrand-Wettbewerb zwischen den untersuchten Marken.  

290.  An  dieser  Methode  und  den  daraus  gezogenen  Schlussfolgerungen  ist  Folgendes  zu 
kritisieren:  

•  Von  einem  rein  deskriptiven  Streudiagramm  darf  kein  positiver  Zusammenhang  zweier 
Grössen abgeleitet werden. Hierzu wäre eine ökonometrische Schätzung nötig, welche 
von Gaba – trotz Verfügbarkeit der hierfür notwendigen Daten – nicht präsentiert wurde.  

•  Selbst wenn mit einer ökonometrischen Schätzung gezeigt werden könnte, dass ein sig-
nifikanter  positiver  Zusammenhang  zwischen  dem  relativen  Preis  zweier  Zahnpasten 
und der verkauften Menge an Elmex-Zahnpasten bestehen würde, würde dies lediglich 
die vom Sekretariat vorgenommene Marktabgrenzung untermauern.  

• 

Lediglich  das  Streudiagramm,  welches  den  relativen  Preis  von  Signal  zu  Gaba-
Zahnpasten  gegenüber der  verkauften  Menge  an  Gaba-Zahnpasten  abträgt  (Schaubild 
3,  Gutachten  S. 31),  lässt  einen  positiven  Zusammenhang  zwischen  den  beiden  Grös-
sen erahnen. In den übrigen Streudiagrammen ist von Auge kein positiver Zusammen-
hang erkennbar.  

• 

In den Streudiagrammen wird eine selektive Auswahl der verfügbaren Daten dargestellt. 
Somit geben die Streudiagramme keinen Überblick über den Gesamtmarkt. 

•  Die Streudiagramme illustrieren lediglich, ob Signal, Odol Dent 3 und Dentagard  durch 
Gaba-Zahnpasten substituiert werden können, nicht aber umgekehrt. Im Parteigutachten 
wird  jedoch  gerade  mit  dem  umgekehrten  Schluss  (Gaba-Zahnpasten  können  durch 
Signal etc. substituiert werden) argumentiert. Dieser Umkehrschluss gilt nicht ohne Wei-
teres. 

•  Aus der Darstellung der relativen Preise von Signal zu Gaba-Zahnpasten insgesamt im 
Vergleich zu den Verkäufen von Gaba-Zahnpasten lassen sich keine verlässlichen Aus-
sagen  über  die  Substituierbarkeit  zwischen  Elmex  rot  und  Signal  und  somit  über  das 
Ausmass an Interbrand-Wettbewerb machen.  

ii.  Schätzung von Elastizitäten 

291.  Im Parteigutachten werden Kreuzpreiselastizitäten54 (KPE) zwischen Elmex, Meridol55 
und Candida basierend auf Verkäufen bei Migros berechnet. Hierzu wird die Nachfrage nach 
Zahnpasta bei Migros mittels eines Logit-Nachfragesystems in vier unterschiedlichen Modell-
Spezifikationen geschätzt. Die Resultate zeigen, dass  

• 

• 

die Eigenpreiselastizität von Elmex56 zwischen […] und […] liegt und demzufolge elas-
tisch ist;  

die  KPE  zwischen  Elmex  und  […]  zwischen  […]  und  […]  liegt  bzw.  zwischen  […]  und 
Elmex zwischen […] und […].  

54  
Elmex steigt, wenn der Preis von Meridol bzw. Candida um ein Prozent steigt.  

Die Kreuzpreiselastizität von Elmex gibt an, um wieviel Prozent die nachgefragte Menge nach 

55  

Meridol ist auch eine Marke von Gaba. 

56  
Elmex sinkt, wenn der Preis für Elmex um ein Prozent steigt. 

Die  Eigenpreiselastizität  von  Elmex  gibt  an,  um  wieviel  Prozent  die  nachgefragte  Menge  an 

60/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
292.  Basierend  auf  den  Schätzresultaten  schliesst  das  Parteigutachten  auf  eine  beträchtli-
che Interaktion zwischen Elmex und Candida sowie auf Preissensibilität der Konsumenten. 

293.  An der angewandten Methode und den daraus gezogenen Schlussfolgerungen ist Fol-
gendes zu kritisieren:  

•  Die vorgenommene Schätzung ist nicht nachvollziehbar, da das geschätzte Modell nicht 

ausgewiesen wird.  

•  Nur  zwei  von  vier  Modell-Spezifikationen  weisen  KPE  im  elastischen  Bereich  aus.  In 
diesen  beiden  Fällen  wird  lediglich  die  vom  Sekretariat  vorgenommene  Marktabgren-
zung untermauert. Die im Parteigutachten ausgewiesenen Resultate zeigen denn auch 
einzig,  dass  es  zu  Elmex  nähere  (Candida)  und  weiter  entfernte  ([…])  Substitute  gibt. 
Dies ist in einem Markt mit differenzierten Gütern üblicherweise der Fall.  

•  Schliesslich  wurden  nur  KPE  für  Elmex,  Meridol  und  Candida  bei  einem  einzigen  Le-
bensmittel-Detailhändler  berechnet.  Daraus  lassen  sich  keine  Aussagen  über  die  übri-
gen  Marken  ableiten  und  insbesondere  nicht  über  das  Ausmass  an  Interbrand-
Wettbewerb auf dem gesamten Markt für Zahnpasta. 

Auswirkung der Verfügbarkeit von Elmex rot bei Denner auf den Interbrand-Wettbewerb 

294.  Laut  Gaba  hätte  die  Belieferung  von  Denner  mit  Elmex  keine  Auswirkungen  auf  den 
Schweizer  Markt  für  Zahnpasta:  Selbst  wenn  Denner  geplant  hätte,  Elmex  rot  dauerhaft  in 
der  Schweiz  anzubieten,  würden  20‘000  Tuben  Elmex  rot  pro  Monat  weniger  als  1%  des 
Marktes entsprechen. Wie oben bereits ausführlich dargelegt wurde, hätte eine (frühere) Be-
lieferung  von  Denner  mit  Elmex  entgegen  dem  Vorbringen  von  Gaba  über  den  Intrabrand-
Wettbewerb durchaus Wirkungen auf den Markt gezeitigt (vgl. Rz. 248). 

Schlussfolgerung 

295.  Die Produzentenseite im Schweizer Markt für Zahnpasta ist konzentriert und weist eine 
oligopolistische  Struktur  auf.  Die  vier  grössten  Zahnpastahersteller  vereinen  einen  gemein-
samen Marktanteil von über 90% auf sich. Trotz dieser hohen Konzentration spielt der aktu-
elle  Wettbewerb  in  genügendem  Ausmass.  Ausdruck  hiervon  sind  die  rege  Aktionstätigkeit 
und die weitgehende Produkt- und Preisdifferenzierung.  

296.  Aufgrund  des  genügenden  aktuellen  Wettbewerbs  kann  auf  eine  Prüfung  des  poten-
ziellen Wettbewerbs verzichtet werden. 

B.3.3.3.2. 

Fazit 

297.  Auf dem Schweizer Markt für Zahnpasta herrscht ein gewisser Interbrand-Wettbewerb.  

B.3.3.4.  Zwischenergebnis 

298.  Vor  dem  1. September  2006  lag  eine  vertraglich  vereinbarte  vertikale  Gebietsabrede 
nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vor.  

299.  In casu besteht ausgehend von den Parallelimporten von Spar und den Aktionstätigkei-
ten der Detailhändler zwar ein gewisser Intrabrand-Wettbewerb um Elmex rot. Dieser ist je-
doch als gering einzustufen. Deshalb vermag der bestehende Intrabrand-Wettbewerb allein 
die  Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  gemäss  Art. 5  Abs. 4 KG  nicht  zu 
widerlegen. 

300.  Auf  dem  Schweizer  Markt  für  Zahnpasta  gibt  es  jedoch  auch  Interbrand-Wettbewerb. 
Ausgehend von einer Gesamtbetrachtung der Wettbewerbsverhältnisse ergibt sich, dass die 

61/82 

 
 
 
 
 
 
Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  durch  die  Kombination  des  vorhande-
nen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs umgestossen werden kann. 

B.3.4.  Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung 

301.  Wenn die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, 
stellt sich die Frage, ob die Abrede, die einen absoluten Gebietsschutz konstituiert, zu einer 
erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG führt.  

302.  Bei  der  damit  verbundenen  Prüfung  werden  kumulativ  sowohl  qualitative  wie  auch 
quantitative Kriterien berücksichtigt. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolgt in der Re-
gel einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung.57 

303.  Gegebenenfalls  ist  dann  in  einem  weiteren  Schritt  zu  prüfen,  ob  solche  Abreden  zu 
rechtfertigen  sind.  Ein  Rechtfertigungsgrund  liegt  vor,  wenn  eine  Abrede  die  wirtschaftliche 
Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht – beispielsweise durch eine effizientere Ver-
triebsgestaltung im Sinne einer Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren oder 
einer Senkung der Vertriebskosten – und die Wettbewerbsbeeinträchtigung dazu notwendig 
ist. 

Qualitatives Element 

304.  Im Fall „Volkswagen Vertriebssystem“ hat die WEKO festgehalten, dass eine Klausel, 
welche das Verbot von Passivverkäufen in einem selektiven Vertriebssystem bezweckt oder 
bewirkt,  eine  erhebliche  Wettbewerbsbeschränkung  im  Sinne  von  Art.  5  Abs.  1  KG  dar-
stellt.58  Im  Fall  „Système  de  distribution  Citroën“  hat  die  WEKO  verschiedene  Elemente  ei-
nes Vertriebssystems, die in ihrem Zusammenwirken eine Beschränkung von Passivverkäu-
fen bezweckten, als vertikale Gebietsabsprache und damit als erhebliche Wettbewerbsbeein-
trächtigung qualifiziert.59 Dies entsprach auch Ziff. 3.b der damals geltenden (alten) Vertikal-
bekanntmachung 2002.  

305.  In ihrer jüngsten Praxis hat die WEKO festgehalten, dass die vertikale Festsetzung von 
Mindest-  oder  Fixpreisen  und  geografische  Marktaufteilungen  mit  absolutem  Gebietsschutz 
im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vom Gesetzgeber als besonders schädlich erachtet wurden 
und  deshalb  das  qualitative  Element  der  Erheblichkeit  einer  Wettbewerbsbeschränkung  ih-
rem Wesen nach erfüllen.60  

306.  Eine geografische Marktaufteilung mit absolutem Gebietsschutz bestand zwischen Ga-
ba und Gebro zumindest bis zum 1. September 2006. Die entsprechende Klausel im Lizenz-
vertrag lautete wie folgt: 

„GABI  [GABA  International  AG]  verpflichtet  sich,  die  Ausfuhr  der  Vertragsprodukte  [Elmex 
Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit al-
len ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt 
in  Oesterreich  zu  vertreiben.  Gebro  verpflichtet  sich  ihrerseits,  die  Vertragsprodukte  aus-
schliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu ver-
treiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.“ 

57  
und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2005, Rz. 8.47. 

R. DÄHLER/P. KRAUSKOPF/M. STREBEL,  in:  T. Geiser/P. Krauskopf/P. Münch,  Schweizerisches 

58  

59  

60  

RPW 2000/2, Volkwagen Vertriebssystem, S. 209, Rz. 50. 

RPW 2002/3, Système de distribution Citroën, S. 460 f. 

RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles, S. 153, Rz. 75. 

62/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
307.  Die  Bestimmung  teilt  dem  Lizenznehmer  Gebro  Österreich  als  Vertragsgebiet  zu  und 
verbietet  ihm,  direkte  oder  indirekte  Exporte  in  Gebiete  ausserhalb  Österreichs  vorzuneh-
men. Damit lag zwischen Gaba und Gebro bis zum 1. September 2006 eine vertraglich ver-
einbarte  vertikale  Marktaufteilung  mit  absolutem  Gebietsschutz  im  Sinne  von  Art. 5  Abs. 4 
KG  vor  (vgl.  Rz. 168).  Somit  ist  das  qualitative  Element  der  Erheblichkeit  einer  Wettbe-
werbsbeschränkung vorliegend gegeben. 

Quantitatives Element 

308.  Hinsichtlich  dem  quantitativen  Element  zur  Prüfung  der  Erheblichkeit  im  Sinne  von 
Art. 5 Abs. 1 KG hielt die WEKO im Fall Sécateurs et cisailles Folgendes fest: "…En revan-
che,  l’élément  quantitatif  de  notabilité  n’est  pas  atteint  lorsque  les  restrictions  ne  déploient 
que des effets s’avérant non significatifs sur le marché dans un cas donné, voire même pas 
d’effets du tout, et ne sont pas susceptibles non plus d’entraîner de tels effets…"61 

309.  Vor der Prüfung des quantitativen Elements ist auf die Besonderheit der Auswirkungen 
einer  absoluten  Gebietsschutzabrede  hinzuweisen:  Im  Gegensatz  zu  einer  Preisbindung 
zweiter  Hand  verpflichtet  eine  absolute  Gebietsschutzabrede  die  daran  beteiligten  Unter-
nehmen nicht zur Vornahme, sondern typischerweise zur Unterlassung einer Handlung. Ei-
nem  verpflichteten  Unternehmen  wird  durch  die  Abrede  vorgeschrieben,  Exporte  in  ein  ge-
bietsfremdes Gebiet zu unterlassen. Die Konsequenz einer funktionierenden absoluten Ge-
bietsschutzabrede liegt deshalb darin, dass keine feststellbaren Handlungen in der Form von 
Parallelimporten  nachgewiesen  werden  können.  Sinn  und  Zweck  einer  absoluten  Gebiets-
schutzabrede  liegt  gerade  darin,  dass  keine  Parallelexporte  vorgenommen  werden.  Fest-
stellbare  Auswirkungen  können  sich  hingegen  in  einer  Beeinträchtigung  des  Wettbewerbs 
bspw. durch ein höheres Preisniveau oder mangelnden Intrabrand Wettbewerb zeigen. 

310.  Da  bei  einer  funktionierenden  absoluten  Gebietsschutzabrede  keine  Handlungen  auf 
dem relevanten Produktmarkt nachgewiesen werden können, ist auf die potenziellen Auswir-
kungen abzustellen, die durch Parallelimporte zu erwarten sind. Diese prüft die WEKO in ei-
ner Gesamtbetrachtung anhand bestimmter Kriterien, welche sich aus dem jeweiligen Einzel-
fall ergeben. Bei der vorliegenden absoluten Gebietsschutzabrede handelt es sich aufgrund 
der folgenden vier Elemente um eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung:  

•  Marktstellung  von  Elmex  rot:  Wie  in  den  Rz. 188 ff.  hievor  ausführlich  dargelegt 
wurde, ist es Gaba gelungen, Elmex durch Werbung ein medizinisches Image zu ge-
ben und somit eine erfolgreiche Produktdifferenzierungsstrategie zu betreiben. Über-
dies  ist  Elmex  die  von  Zahnärzten  meistempfohlene  Zahnpasta.  Daher  handelt  es 
sich bei Elmex rot um ein wohlbekanntes Produkt, welches im Markt stark positioniert 
ist. 

•  Marktanteile:  Die  Marktanteile  von  Elmex  rot  allein  betragen  [10-20]%  (mengenba-

siert)  resp.  [10-20]%  (umsatzbasiert)  und  die  Marktanteile  von  Gaba  betragen  
[20-30]%  (mengenbasiert)  resp.  [40-50]%  (umsatzbasiert)  (vgl.  Rz.  259,  Tabelle  8). 
Diese  Marktanteile  sind  als  beträchtlich  einzustufen,  unabhängig  davon,  ob  auf  das 
Produkt Elmex rot oder das Unternehmen Gaba abgestellt wird. Wenn ein Unterneh-
men mit solchen Marktanteilen eine absolute Gebietsschutzabrede vereinbart, ist da-
von auszugehen, dass der Wettbewerb dadurch erheblich beeinträchtigt wird. 

•  Preisgefälle  zwischen  der  Schweiz  und  Österreich:  Der  durchschnittliche 
Einstandspreis  von  Elmex  rot  in  der  Schweiz  war  nach  Angaben  von  Gaba  in  den 
Jahren 2005/2006 [signifikant] höher als in Österreich (vgl. Rz. 210 f.). Bei den End-
verkaufspreisen liegen für einen Vergleich mit Österreich lediglich die Preisbandbrei-
ten im Food-Kanal vor.  Laut Gaba  bewegten sich die Endverkaufspreise von  Elmex 

61  

RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles, S. 153, Rz. 75. 

63/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
rot im Jahr 2009 in der Schweiz zwischen CHF 4.40 und CHF 4.90 und jene in Öster-
reich zwischen CHF 3.57 und CHF 4.43 (Wechselkurs: 1.567). Somit beläuft sich das 
Preisdifferenzial zwischen der Schweiz und Österreich für den tiefsten bzw. höchsten 
Endverkaufspreis  auf  23%  bzw.  11%.  Das  geringere  Preisdifferenzial  bei  den  End-
verkaufspreisen im Vergleich zu den Einstandspreisen ist dadurch zu erklären, dass 
es  sich  bei  den  Einstandspreisen  um  Durchschnittswerte  handelt  und  bei  den  End-
verkaufspreisen  um  Bandbreiten.  Es  ist  davon  auszugehen,  dass  Elmex  rot  in  der 
Schweiz im Gegensatz zu Österreich vor allem im oberen Bereich der angegebenen 
Bandbreite verkauft wurde. Dies gilt insbesondere vor Mai 2009, als Coop die Tube 
Elmex mit CHF 4.90 noch zum selben Normalverkaufspreis wie die Migros anbot (vgl. 
Rz. 237) und angesichts der Tatsache, dass über Migros und Coop [>70]% aller über 
den  Food-Kanal  abgesetzten  Zahnpasten  Elmex  rot  verkauft  wurden  (vgl.  Rz. 229). 
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Preisdifferenzial sowohl hin-
sichtlich der Einstandspreise wie auch der Endverkaufspreise beträchtlich ist. 

•  Feststellbarer Effekt im relevanten Markt: Nachdem Denner im März 2009 mit El-
mex  rot  beliefert  wurde  und  einen  tieferen  Endverkaufspreis  als  Migros  und  Coop 
festlegte,  senkte  Coop  den  Preis  für  Elmex  rot  um  rund  10%  (vgl.  Rz. 20).  Dieser 
Preisrutsch  belegt,  dass  die  von  Denner  abgesetzte  Menge  einen  Effekt  auf  den 
Intrabrand-Preiswettbewerb  hatte.  Zu  präzisieren  ist,  dass  die  von  Denner  in  der 
Schweiz  verkauften  Tuben  Elmex  rot  abgesehen  von  einem  punktuellen  Parallelim-
port im September 2009 aus der Produktion von Gaba und nicht aus einem Parallel-
import stammen. Dennoch legt die Reaktion von Coop nahe, dass nachhaltige Paral-
lelimporte in die Schweiz preissenkende Wirkungen gehabt hätten. 

311.  Gebro  bestreitet  einen  feststellbaren  Effekt  im  relevanten  Markt,  selbst  wenn  alle  für 
den Export verfügbaren Vertragsprodukte aus der Produktion von Gebro in die Schweiz ge-
langt wären. Hierzu ist festzuhalten, dass sich dieses Parteivorbringen nicht mit der Aussage 
von  Gebro  an  der  Zeugeneinvernahme  deckt,  wonach  Gebro  an  einer  Belieferung  von 
20‘000  Tuben  Elmex  rot  (pro  Monat)  an  Denner  interessiert  gewesen  sei  und  dieser  Liefe-
rung auch nachgekommen wäre. Wird also von einer jährlichen Menge von 240‘000 Tuben 
Elmex rot ausgegangen, was ungefähr der von Denner nun effektiv bezogenen Menge von 
Gaba entspricht (vgl. Fn. 48), so hätte dies einen erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb 
gehabt. 

312.  Die Parteien sind der Ansicht, dass in casu keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti-
gung vorliegt und bringen ganz allgemein vor, dass die absolute Gebietsschutzklausel nicht 
der  Vertragswirklichkeit  entsprach  bzw.  weder  durchgesetzt  noch  eingehalten  wurde.  Dies 
zeige  sich  insbesondere  am  Umstand,  dass  Spar  seit  2003  Vertragsprodukte  aus  der  Pro-
duktion von Gebro indirekt parallel in die Schweiz importiere.  

313.  Dem ist entgegen zu halten, dass Spar als Spezialfall nicht berücksichtigt werden kann 
(vgl. Rz. 107). Zudem wird auf die Ausführungen in Rz. 109 ff. verwiesen. Im Übrigen haben 
die Parteien ihre Behauptungen nicht weiter substantiiert (vgl. Rz. 90), sodass die behaupte-
te tatsächliche Nichtanwendung der absoluten Gebietsschutzklausel nicht erstellt ist. 

314.  Gegen das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bringt Gaba zu-
dem Folgendes vor: 

•  Kriterien zum Nachweis der Erheblichkeit: Um das Vorliegen einer erheblichen Wettbe-
werbsbeschränkung bejahen zu können, müsste kumulativ nachgewiesen werden, dass 
(i) der Intrabrand-Wettbewerb nicht wirksam ist, (ii) die mutmassliche Vereinbarung eine 
Beschränkung  des  Intrabrand-Wettbewerbs  verursacht  hat  (Kausalität)  und  (iii)  der  In-
terbrand-Wettbewerb nicht wirksam ist. 

•  De minimis Auswirkung: Selbst wenn Denner geplant hätte, Elmex rot kontinuierlich ins 
Sortiment  aufzunehmen,  hätten  20‘000  Tuben  pro  Monat  lediglich  weniger  als  1%  des 

64/82 

 
 
 
 
 
 
relevanten Marktes entsprochen. Zudem hätte eine allfällige tiefere Preispolitik von Den-
ner  im  untersuchungsrelevanten  Zeitraum  keine  Auswirkungen  auf  die  Preispolitik  der 
übrigen  Marktteilnehmer,  insbesondere  von  Coop,  gehabt.  Coop  habe  eine  Preispolitik 
verfolgt, die bezüglich Markenprodukten derjenigen von Migros entsprochen habe. Erst 
aufgrund  der  Übernahme  von  Denner  durch  die  Migros  habe  Coop  Anfang  2009  ihre 
Preispolitik  geändert  und  das  Preisniveau  von  ungefähr  600  Markenartikeln  auf  jenes 
von  Denner  gesenkt.  Gaba  belegt  dieses  Vorbringen  mit  einem  Parteigutachten  von 
RBB Economics. 

315.  Hiergegen ist Folgendes einzuwenden: 

•  Kriterien zum Nachweis der Erheblichkeit: Wären die von Gaba geltend gemachten Kri-
terien kumulativ erfüllt, könnte die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 
nicht widerlegt werden. Es handelt sich somit um Kriterien für den Nachweis einer Besei-
tigung des wirksamen Wettbewerbs. Für die Qualifikation als eine den wirksamen Wett-
bewerb erheblich beeinträchtigende Abrede ist die Hürde indes tiefer. Oben wird darge-
legt,  weshalb  es  sich  beim  vorliegenden  absoluten  Gebietsschutz  um  eine  erhebliche 
Wettbewerbsbeeinträchtigung handelt. 

•  De minimis Auswirkung: Betreffend die Vorbringen zu den Auswirkungen der Verfügbar-
keit von Elmex rot bei Denner auf den Wettbewerb wird auf Rz. 247 ff. und Rz. 294 ver-
wiesen. Ferner ist festzuhalten, dass Coop den Preis für Elmex rot nicht bereits Anfang 
2009 im Rahmen der breiten Preisreduktion auf Markenartikeln senkte, sondern erst im 
Mai 2009 nachdem Denner Elmex rot im März 2009 ins Sortiment aufgenommen hatte. 
Im  Übrigen  sind  die  Hintergründe  der  Preissenkung  von  Elmex  rot  bei  Coop  nicht  be-
kannt. Fakt ist, dass die Aufnahme von Elmex rot im Sortiment von Denner einen Preis-
rutsch im Markt ausgelöst hat.  

316.  Gebro  bemängelt,  dass  das  „genügende“  bzw.  „ausreichende“  Mass  an  Wettbewerb 
nicht definiert werde. Einen Anhaltspunkt dafür, was ein „ungenügender“ bzw. „genügender 
Preiswettbewerb sein könnte, biete der Entscheid der WEKO i.S. „Markt für Schlachtschwei-
ne – Teil B“ (RPW 2004/3, S. 726 ff.). Die WEKO habe in jenem Fall von einem „homogenen 
Preisniveau“  und  einem  „engen  Preisband“  bei  Preisunterschieden  von  maximal  2-3%  ge-
sprochen  (RPW  2004/3,  S. 739,  Rz. 41).  Im  vorliegenden  Fall  seien  die  Preisunterschiede 
viel grösser. Dem ist entgegen zu halten, dass die Definition des „genügenden“ bzw. „ausrei-
chenden“ Masses an Wettbewerb im Ermessen der WEKO liegt und im Einzelfall zu beurtei-
len  ist.  Darüber  hinaus  wurde  bei  der  Beurteilung  der  Erheblichkeit  in  der  Untersuchung 
„Markt für Schlachtschweine – Teil B“ nicht auf Preisdifferenzen abgestellt (vgl. RPW 2004/3, 
S. 750, Rz. 72 f.). 

317.  Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kommt die WEKO zum Schluss, dass im vor-
liegenden  Fall  sowohl  die  qualitativen  als  auch  die  quantitativen  Kriterien  kumulativ  erfüllt 
sind und die absolute Gebietsschutzabrede zwischen Gaba und Gebro nach Massgabe von 
Art. 5 Abs. 1 KG zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führte. 

B.3.5.  Rechtfertigungsgründe  

318.  Liegt  eine  den  Wettbewerb  erheblich  beeinträchtigende  Abrede  vor,  ist  zu  prüfen,  ob 
diese gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Laut Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsab-
reden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: 

a. 

notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder 
Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni-
schem oder beruflichen Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; 
und 

65/82 

 
 
 
 
 
 
b. 

den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wett-
bewerb zu beseitigen.  

319.  Im  Falle  einer  absoluten  Gebietsschutzabrede  gilt  es  im  Einzelfall  zu  prüfen,  ob  ein 
Rechtfertigungsgrund  vorliegt  (Ziff. 15  Abs. 2  VertBek).  Ein  möglicher  Rechtfertigungsgrund 
für einen temporären absoluten Gebietsschutz könnte ein zeitlich begrenzter Schutz von In-
vestitionen für die Erschliessung neuer räumlicher Märkte oder neuer Produktmärkte darstel-
len (Ziff. 15 Abs. 4 lit. a VertBek).62 Es handelt sich hierbei um einen Sonderfall eines Tritt-
brettfahrerverhaltens von Vertriebshändlern.63 

320.  Laut den Parteien kann die angebliche Wettbewerbsbeschränkung in Form eines abso-
luten  Gebietsschutzes,  selbst  wenn  sie  den  wirksamen  Wettbewerb  erheblich  beeinträchti-
gen  würde,  durch  Gründe  der  wirtschaftlichen  Effizienz  im  Sinne  von  Art. 5  Abs. 2  KG  ge-
rechtfertigt werden. Gaba macht im Wesentlichen folgende Rechtfertigungsgründe geltend: 

•  Markenimage:  Eine  Belieferung  von  Denner  hätte  das  Risiko  einer  deutlichen  Schwä-

chung des Markenimages von Elmex zur Folge gehabt. 

•  Fehlende  wirtschaftstheoretische  Fundierung:  In  der  Wirtschaftstheorie  gäbe  es  keine 
Bestätigung  für  die  Annahme,  dass  die  Lieferverweigerung  eines  bestimmten  Händlers 
dem Wettbewerb schade. Diese Ansicht treffe erst recht zu, wenn der Hersteller – wie in 
casu – über keine Marktmacht verfügen würde. 

•  Fehlender Kausalzusammenhang: Es gäbe keinen Kausalzusammenhang zwischen der 
relativen  Seltenheit  von  Parallelimporten  und  den  Lizenzverträgen  zwischen  Gaba  und 
Gebro.  So  fehle  der  Nachweis,  inwiefern  das  Verhalten  von  Gaba  für  den  Verzicht  auf 
Parallelimporte durch die Schweizer Detailhändler hätte ursächlich sein können. Zudem 
bestünden in Österreich und der Schweiz divergierende Rechtsvorschriften für Zahnpas-
ta.  Ein  Parallelimport  von  Zahnpasta  mit  Warnhinweisen  –  wie  sie  beispielsweise  auf 
Elmex rot enthalten seien – sei nur unter Verletzung der Schweizer Gesetzgebung mög-
lich. 

•  Konformität  mit  EU-Recht:  Die  Verträge  zwischen  Gaba  und  Gebro  seien  EU-
rechtskonform,  denn  Aktiv-  und  Passivverkaufsverbote  zugunsten  des  Lizenzgebers 
(Art. 4 Abs. 2 lit. b Ziff. i TT-GVO) wären vom Kartellverbot nach Art. 81 Abs. 1 EGV frei-
gestellt. 

•  Gegenseitiger  Schutz  von  Investitionen  und  Know-how:  Die  Lizenzverträge  mit  Gebro 
würden Gaba einen effizienten und vereinfachten Zugang zum Markt in Österreich über 
das  Vertriebsnetz  von  Gebro  erlauben.  Erst  die  Lizenzverträge  würden  Gaba  ermögli-
chen, das spezifische Know-how von Gebro in Österreich zu nutzen. Dadurch seien die 
Vertriebskosten  für  Elmex  rot  gesenkt,  die  Produktion  effizient  organisiert  und  techni-
sches  Know-how  verbreitet  worden.  Ohne  einen  minimalen  Gebietsschutz  wären  die 
Parteien im Jahre 1982 nicht zum Abschluss des alten Lizenzvertrages bereit gewesen, 
wobei  ab  2003  das  passive  Verkaufsverbot  von  den  Parteien  explizit  aufgegeben  und 
Spar der Import von Elmex rot ermöglicht worden sei. Diese gelebte Vertragswirklichkeit 
habe 2006 in den neuen Lizenzvertrag Eingang gefunden. 

62  
1969 i.S. Voelck / Verweacke, Slg. 1969, S. 295. 

Vgl.  EuGH  vom  30. Juni 1966  i.S.  Maschinenbau Ulm,  Slg. 1966,  S. 282;  EuGH  vom  9. Juli 

63  
Vgl.  Mitteilung  der  EU-Kommission:  Leitlinien  für  vertikale  Beschränkungen,  ABl. 2000  C 
291/1,  Rz. 116(2),  MOTTA  (Fn. 36),  S. 313 ff.;  L. TELSER,  Why  Should  Manufacturers  Want  Fair 
Trade?,  Journal  of  Law  and  Economics,  1960,  Vol. 3,  S. 86-105;  B. KLEIN,  K. MURPHY,  Vertical  Re-
straints  as  Contract  Enforcement  Mechanisms,  Journal  of  Law  and  Economics,  1988,  Vol. 31(2), 
S. 265-297. 

66/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
321.  Die Rechtfertigungsgründe sind aus folgenden Gründen nicht stichhaltig: 

•  Markenimage: Eine Schwächung des Images einer Marke vermag einen absoluten Ge-
bietsschutz mangels Notwendigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG nicht zu rechtfertigen. 
Das Argument steht zudem im Widerspruch zur Tatsache, dass Denner heute beliefert 
wird – offenbar ohne der Marke Elmex abträglich zu sein. 

•  Fehlende  wirtschaftstheoretische  Fundierung:  Die  empirische  Evidenz  zeigt,  dass  sich 
der Intrabrand-Preiswettbewerb seit der Belieferung von Denner mit Elmex rot im März 
2009 erhöht hat (vgl. Rz. 237, 248). 

•  Fehlender  Kausalzusammenhang:  Ein  fehlender  Kausalzusammenhang  zwischen  der 
relativen  Seltenheit  von  Parallelimporten  und  dem  Lizenzvertrag  zwischen  Gaba  und 
Gebro ist kein potenzieller Rechtfertigungsgrund nach Art. 5 Abs. 2 KG. Hinsichtlich dem 
Vorbringen betreffend den Verzicht auf Parallelimporte durch die Schweizer Detailhänd-
ler ist dennoch darauf hinzuweisen, dass Denner nachgewiesenermassen sehr wohl ein 
Interesse  an  Parallelimporten  von  Elmex  rot  hatte.  Es  ist  darüber  hinaus  nicht  auszu-
schliessen,  dass  die  übrigen  Schweizer  Detailhändler  deshalb  keinen  Versuch  unter-
nahmen, Parallelimporte von Elmex rot zu tätigen, weil sie den damit verbundenen Auf-
wand  in  einem  Marktumfeld  mit  mangelndem  Intrabrand-Wettbewerb  (vgl.  Abschnitt 
B.3.3.2.4.)  gescheut  haben.  Hinsichtlich  dem  Vorbringen  zu  divergierenden  Rechtsvor-
schriften in Österreich und der Schweiz wird auf die Ausführungen in Rz. 115 ff. verwie-
sen.  

•  Konformität  mit  EU-Recht:  Betreffend  die  Vorbringen  zur  TT-GVO  wird  auf  Abschnitt 

B.3.2.1.3. verwiesen. 

•  Gegenseitiger  Schutz  von  Investitionen  und  Know-how:  Ein  temporärer  absoluter  Ge-
bietsschutz kann geeignet sein, um Investitionen für die Erschliessung neuer räumlicher 
Märkte  oder  neuer  Produktmärkte  zeitlich  begrenzt  zu  schützen  (Ziff. 15  Abs. 4  lit. a 
VertBek).  Will  ein  Hersteller  in  einen  neuen  räumlichen  Markt  eintreten,  also  beispiels-
weise  seine  Produkte  zum  ersten  Mal  in  ein  anderes  Land  ausführen,  muss  der  Ver-
tragspartner unter Umständen besondere Anlaufinvestitionen tätigen, um die betreffende 
Marke in dem Markt zu etablieren. Um den Vertragspartner (Gebro) vor Ort von diesen 
Investitionen zu überzeugen, muss ihm der Hersteller (Gaba) gegebenenfalls einen Ge-
bietsschutz gewähren, damit die Investitionen durch vorübergehend höhere Preise wie-
der hereingeholt werden können. Im vorliegenden Fall ging es um die Erschliessung des 
österreichischen Marktes durch den Schweizer Hersteller Gaba. Es ist nicht ersichtlich, 
weshalb Gaba für das Gebiet Schweiz einen solchen Schutz benötigt hätte. Im Übrigen 
vermag  ein  absoluter  Gebietsschutz  Investitionen  für  die  Erschliessung  neuer  Märkte 
nur zeitlich begrenzt zu rechtfertigen. Bei einem absoluten Gebietsschutz, der während 
rund 25 Jahren in Kraft war, kann von Kurzfristigkeit keine Rede sein. 

322.  Gemäss  Gebro  ist  die  angebliche  absolute  Gebietsschutzabrede  im  Wesentlichen 
durch folgende Gründe zu rechtfertigen: 

•  Kapazitätsengpässe:  Wenn  Gebro  Lieferantenanfragen  abgewiesen  haben  sollte,  habe 
dies an personellen, maschinenspezifischen und lagertechnischen Kapazitätsengpässen 
gelegen. 

•  Gesetzliche  Vorschriften:  Eine  Verweigerung  von  Lieferungen  ins  Ausland  könne  mit 
dem  Risiko  divergierender  gesetzlicher  Vorschriften  und  den  damit  verbundenen  straf- 
und zivilrechtlichen Konsequenzen gerechtfertigt werden. Dies gelte infolge der unklaren 
Rechtslage  selbst  dann,  wenn  die  Inhaltsstoff-  und  Kennzeichnungsvorschriften  in  Ös-
terreich und der Schweiz effektiv gleichwertig sein sollten. 

67/82 

 
 
 
 
 
 
•  Effiziente Produktionsplanung: Eine seriöse Produktionsplanung zur Gewährleistung ei-
ner  langfristigen  Lieferbarkeit  setze  einen  klaren  Rahmen  voraus,  insbesondere  einen 
Liefervertrag mit Regelung der Mengen, Konditionen, Lieferzeiten, Packungsformen und 
Deklaration. Nur so sei die wirtschaftliche Nachhaltigkeit der produktionsspezifischen In-
vestitionen und der vertriebsbezogenen Dispositionen von Gebro gewährleistet, und nur 
so  könne  Gebro  letztlich  auch  die  Produktions-  und  Vertriebskosten  tief  halten.  Dieser 
erforderliche  klare  Rahmen  habe  es  im  vorliegenden  Fall  nicht  gegeben.  Denner  habe 
Gebro  nie  direkt  kontaktiert,  sondern  habe  ihre  Parallelimportabsichten  vielmehr  ver-
schleiert. 

•  Effizientes  Marketing:  Parallellieferungen  von  Vertragsprodukten  von  Österreich  in  die 
Schweiz  würden  im  vorliegenden  Fall  zu  einer  Fehlallokation  von  Marketingressourcen 
und zu einem Trittbrettfahrerproblem führen. Zum einen erweise sich die marketingmäs-
sige Bearbeitung des österreichischen Markts, zu der Gebro durch den Vertriebsvertrag 
mit Gaba verpflichtet sei, im Umfang der Parallellieferungen in die Schweiz als überflüs-
sig  bzw.  übermässig.  Zum  anderen  würden  die  schweizerischen  Parallelimporteure  als 
Trittbrettfahrer  von  Marketingaufwendungen  profitieren,  die  Gaba  im  schweizerischen 
Markt tätige, ohne dass Gaba dafür eine Gegenleistung erhalte. Beides mindere den An-
reiz von Gebro bzw. Gaba zur Tätigung von Marketinganstrengungen in Österreich bzw. 
der Schweiz und führe im jeweiligen Gebiet letztlich zu ineffizient tiefen Verkaufsförde-
rungsmassnahmen. Der Vertriebsvertrag zwischen Gaba und Gebro sehe denn auch ei-
nen Kompensationsmechanismus vor, mit dem dieses Trittbrettfahrerproblem bei Paral-
lellieferungen nach Österreich behoben werde solle. 

323.  Auch diese Vorbringen vermögen den absoluten Gebietsschutz nicht zu rechtfertigen: 

•  Kapazitätsengpässe:  Die  von  Gebro  geltend  gemachten  Kapazitätsengpässe  waren  – 
wenn überhaupt – lediglich kurzfristiger Natur. So hat ein Vertreter von Gebro anlässlich 
der Anhörung vom 8. Juni 2009 vor der WEKO zu Protokoll gegeben, dass Gebro einen 
Auftrag zur Lieferung von 20‘000 Tuben Zahnpasta angenommen und – infolge von Ka-
pazitätsengpässen zwar nicht sofort, aber – zu einem späteren Zeitpunkt geliefert hätte. 
Somit ist eine Abweisung von Lieferantenanfragen in casu nicht mit kontinuierlichen Ka-
pazitätsengpässen begründbar. 

•  Gesetzliche Vorschriften: Wie in Rz. 115 ff. dargelegt, stellen gesetzliche Vorschriften im 
vorliegenden Fall kein wirksames Importhindernis in die Schweiz dar. Dass gesetzliche 
Bestimmungen  infolge  einer  unklaren  Rechtslage  Gebro  davon  abgehalten  haben  sol-
len,  in  die  Schweiz  zu  liefern,  erscheint  angesichts  des  Umstandes,  dass  […]  Elmex-
Zahnpasta seit mehreren Jahren aus der Produktion von Gebro im Wissen von Gebro in 
die Schweiz liefert, unplausibel. Hervorzuheben bleibt, dass Spar die Zahnpasta in der 
Schweiz ohne Umetikettierung verkauft. 

•  Effiziente  Produktionsplanung:  Eine  effiziente  Produktionsplanung  richtet  sich  nach  der 
erwarteten Nachfrage, zu der auch Parallelimporte gehören können. Somit stehen konti-
nuierliche  Parallelexporte  einer  effizienten  Produktionsplanung  nicht  im  Weg.  Folglich 
vermag  eine  effiziente  Produktionsplanung  einen  absoluten  Gebietsschutz  nicht  zu 
rechtfertigen. 

•  Effizientes Marketing: Selbst wenn das geltend gemachte Trittbrettfahrerproblem in casu 
vorliegen  würde,  wäre  eine  harte  Kartellabrede  in  Form  eines  absoluten  Gebietsschut-
zes  nicht  das  mildeste  Mittel,  um  dieses  Problem  zu  beheben.  Die  Parteien  haben  zu 
diesem Zweck für die Periode nach dem 1. September 2006 denn auch ein milderes Mit-
tel in Form von Kompensationszahlungen gewählt, welches an dieser Stelle nicht kartell-
rechtlich gewürdigt wird. Somit fehlt es bereits an der Notwendigkeit im Sinne von Art. 5 
Abs. 2 KG. […].  

68/82 

 
 
 
 
 
 
324.  Nebst  den  von  den  Parteien  vorgebrachten  –  und  wie  dargelegt  –  nicht  stichhaltigen 
Argumenten sind keine weiteren Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 lit. a KG ersicht-
lich. Die Gebietsschutzabrede zwischen Gaba und Gebro kann nicht durch Gründe der wirt-
schaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden. 

B.3.6.  Ergebnis 

325.  Die WEKO kommt gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis: 

•  Vor  dem  1. September  2006  lag  eine  vertraglich  vereinbarte  vertikale  Gebietsabrede 

nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vor.  

•  Die  gesetzlich  statuierte  Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  kann 
durch  die  Kombination  des  vorhandenen  Intra-  und  Interbrand-Wettbewerbs  umgestos-
sen werden.  

•  Die absolute Gebietsschutzabrede beeinträchtigt den Wettbewerb i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG 

erheblich.  

•  Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor.  

Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. 
Abs. 4 KG, welche nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar ist. 

B.4. 

Sanktionierung 

B.4.1.  Allgemeine Ausführungen 

B.4.1.1.  Einleitung 

326.  Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen 
die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Prä-
ventivwirkung  Wettbewerbsverstösse  verhindern.  Direktsanktionen  können  nur  mit  einer 
Endverfügung  verhängt  werden,  welche  die  Unzulässigkeit  der  fraglichen  Wettbewerbsbe-
schränkung feststellt.64 

327.  Die  Belastung  der  Verfahrensparteien  mit  einer  Sanktion  setzt  voraus,  dass  sie  den 
Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. 

B.4.1.2.  Tatbestandsmerkmale von Art. 49a Abs. 1 KG 

B.4.1.2.1. 

Unternehmen 

328.  Die  Wettbewerbsbeschränkungen,  auf  die  Art. 49a  Abs. 1  KG  Bezug  nimmt,  müssen 
von  einem  Unternehmen  begangen  werden.  Für  den  Unternehmensbegriff  wird  dabei  auf 

64  
2002, S. 2033 ff. 

Botschaft  über  die  Änderung  des  Kartellgesetzes  vom  7.11.2001  (Botschaft  KG  2003),  BBl 

69/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt65. Gaba und Gebro sind als solche Unternehmen i.S. des 
Kartellgesetzes zu qualifizieren66. 

B.4.1.2.2. 

Unzulässige Verhaltensweise 

329.  Art. 49a  Abs. 1  KG  sieht  entsprechend  der  verfassungsrechtlichen  Ausgangslage  in 
erster Linie Massnahmen gegen harte Kartelle im Sinne horizontaler oder vertikaler Abspra-
chen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vor. Es handelt sich dabei um Wettbewerbsverstösse, 
welche sich für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft besonders schädlich 
auswirken und aus diesem Grund bereits mit der gesetzlich vermuteten Beseitigung wirksa-
men Wettbewerbs eine Sonderbehandlung erfahren67. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein 
Unternehmen,  das  an  einer  unzulässigen  Abrede  nach  Art. 5  Abs. 3  bzw.  4  KG  beteiligt  ist 
oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Im Zusammenhang 
mit dem ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestand – der Beteiligung an Abreden – 
sind für die Sanktionierung zwei Voraussetzungen zu erfüllen68: (1) Die Beteiligung an einer 
Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG 
und (2) die Unzulässigkeit dieser Abrede. 

330.  Wie in den Rz. 100 ff. eingehend dargelegt wurde, lag zwischen Gaba und Gebro vor 
dem  1. September  2006  eine  vertraglich  vereinbarte  und  faktisch  umgesetzte  unzulässige 
vertikale  Gebietsabrede  nach  Massgabe  von  Art. 5  Abs. 4  KG  vor.  Damit  sind  die  Voraus-
setzungen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. 

331.  Die  Parteien  bestreiten,  dass  im  untersuchungsrelevanten  Zeitraum  eine  unzulässige 
Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG bestand. Gaba habe keine Wettbewerbsabrede getrof-
fen, die den wirksamen Wettbewerb beseitigt hätte. Selbst wenn eine solche Wettbewerbs-
abrede vorläge, könnte die Vermutung widerlegt werden, womit Gaba keine Sanktion aufer-
legt  werden  könne.  Eine  Sanktionierung  nach  Art. 49a  KG  setze  eine  Wettbewerbsabrede 
voraus, die den wirksamen Wettbewerb tatsächlich beseitige. 

332.  Zur  Frage  des  Vorliegens  einer  unzulässigen  Abrede  sei  auf  die  vorstehenden  Erwä-
gungen verwiesen (vgl. Rz. 301 ff.). Bezüglich der Sanktionierbarkeit von Wettbewerbsabre-
den nach Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 4 KG im Falle der Umstossung der gesetzlichen 
Vermutung ist zu präzisieren, dass in Übereinstimmung mit der aktuellen Praxis der WEKO 
für die Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsabrede zwei Voraussetzungen erfüllt sein müs-
sen: (1) Es muss sich um eine in den Art. 5 Abs. 3 KG oder Art. 5 Abs. 4 KG beschriebene 
Wettbewerbsabrede handeln und (2) eine solche Abrede muss unzulässig sein. Da Art. 49a 
Abs. 1 KG keine Präzisierung enthält, dass sich die Unzulässigkeit aus dem Grad der Beein-
trächtigung  ergibt,  ist  die  Sanktionierbarkeit  einer  Wettbewerbsabrede  unabhängig  davon 
gegeben,  ob  Wettbewerb  beseitigt  oder  „nur“  erheblich  beeinträchtigt  wird. 69  Zudem  ergibt 
sich  aus  dem  Gesetzeswortlaut  und  der  Entstehungsgeschichte,  dass  das  Umstossen  der 
Gesetzesvermutung  gemäss  Art. 5  Abs. 3  und  4 KG  nicht  für  die  Sanktionsbefreiung  ge-
nügt.70  Dafür  muss  eine  Wettbewerbsabrede  überdies  kartellrechtlich  zulässig  sein,  also 

65  
Vgl. anstelle vieler J. BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., Zürich 
2005,  Art. 49a  N 6,  und  P. DUCREY,  in:  Kommentar  zum  schweizerischen  Kartellgesetz,  Hombur-
ger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), Zürich 1997, Art. 50 N 8. 

66  

67  

Vgl. oben Rz. 75 ff. 

Vgl. dazu Botschaft KG 2003 (Fn. 53), S. 2036 f. 

68  
fel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, S. 34. 

Vgl.  R. ZÄCH,  Die  sanktionsbedrohten  Verhaltensweisen  nach  Art. 49a  Abs. 1  KG,  in:  Stof-

69  

70  

Vgl. RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles, S. 155, Rz. 86. 

Vgl. Botschaft KG 2003, S. 2037. 

70/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
entweder keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung herbeiführen oder sich durch Gründe 
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen.71 Da vorliegend zwar die Gesetzesvermu-
tung  umgestossen  werden  kann,  die  in  Frage  stehende  Gebietsschutzabrede  sich  indes 
nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt, ist die in Frage stehende 
Gebietsschutzabrede als unzulässig zu qualifizieren. 

B.4.1.2.3. 

Vorwerfbarkeit 

333.  Die  Besonderheit  der  Verwaltungssanktionen  liegt  darin,  dass  sie  gegen  die  betroffe-
nen  Unternehmen  selber  und  typischerweise  ohne  Nachweis  eines  strafrechtlich  vorsätzli-
chen  Handelns  der  verantwortlichen  natürlichen  Personen  verhängt  werden  können.  Die 
Botschaft zum revidierten KG hält explizit fest, dass die Verwaltungssanktion (im Gegensatz 
zur Strafsanktion) kein Verschulden voraussetzt72. Da keine Verwaltungssanktionsvorschrift 
ein Verschulden verlangt, vertrat die WEKO früher die Auffassung, dass für die Verhängung 
einer Sanktion nach Art. 50 ff. KG grundsätzlich kein Verschulden nachzuweisen ist73.  

334.  In ihrer aktuellen Praxis zum neuen Art. 49a Abs. 1 KG74 nimmt die WEKO Bezug auf 
die Rechtsprechung der ehemaligen REKO/WEF (zu Art. 51 KG), welche den Schluss nahe 
legt, dass eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt werden darf, sondern 
dass vielmehr auch subjektive Elemente mitberücksichtigt werden müssen75. Demnach liegt 
Vorwerfbarkeit  dann  vor,  wenn  der  Täter  wissentlich  handelt  oder  Handlungen  unterlässt, 
welche  man  von  einer  vernünftigen,  mit  den  notwendigen  Fachkenntnissen  ausgestatteten 
Person  in  einer  entsprechenden  Situation  hätte  erwarten  können76.  In  der  Lehre  wird  unter 
Hinweis  auf  Art. 102  StGB77  (bzw.  vor  der  Revision  aArt. 100quater  aStGB)  betont,  dass  ein 
Unternehmen  bereits  strafbar  ist,  wenn  im  Unternehmen  Organisationsmängel  festgestellt 
werden,  auch  ohne  dass  die  Straftat  einer  bestimmten  Person  zugeordnet  werden  kann78. 
Ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. einer Vorwerfbarkeit könne die bei der juristischen Person 
nicht nachweisbaren subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen bis zu einem gewissen Gra-

71  

Vgl. P. REINERT, Art. 49a, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 8. 

72  
Botschaft KG 2003 (Fn. 64), S. 2034. Schon die Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundes-
gesetz  über  Kartelle  und  andere  Wettbewerbsbeschränkungen  (Botschaft  1994),  BBl  1995  I  468 ff. 
hielt entsprechend fest, dass die Sanktionierung gerechtfertigt ist, „weil die Unternehmen in der Lage 
sein  sollten  und  auch  verpflichtet  sind,  sich  so  zu  organisieren,  dass  rechtsverbindlich  festgelegte 
Pflichten von ihnen erfüllt werden“ (Botschaft 1994, S. 153). 

73  
Vgl.  etwa  Entscheide  der  WEKO:  RPW  2001/1,  BNP/Paribas,  S.  152,  Rz. 35;  RPW  2000/2, 
X/C-AG  und  D-AG,  S.  262 f.,  Rz. 30,  und  RPW  1998/4,  Curti  &  Co.  AG,  S. 617 f.,  Rz. 21 ff.;  zu-
stimmend R. ZÄCH/A. WICKY, Die Bemessung von Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Un-
ternehmenszusammenschlüssen  nach  schweizerischem  Kartellrecht  (Art. 51  KG),  in:  Wirtschaft  und 
Strafrecht, FS für N. Schmid, Zürich 2001, S. 585 ff., insb. S. 589, sowie P. ZURKINDEN, Sanktionen, in: 
von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIWR), Band V/2 
(Kartellrecht), Basel/Genf/München 2000, S. 515 ff. 

74  
S. 298, Rz. 393; RPW 2006/4, Unique, S. 660, Rz. 229. 

Vgl.  RPW  2007/2,  Richtlinien  VSW,  S. 233,  Rz. 307;  RPW  2007/2,  Terminierung  Mobilfunk, 

75  
Vgl.  den  Entscheid  REKO/WEF  in  RPW  2002/2,  Rhône-Poulenc/Merck,  S. 386 ff.,  insb. 
393 ff., 398 ff., und entsprechend Entscheid WEKO in RPW 2002/3, Schweiz. National-Versicherungs-
Ges./Coop Leben, S. 533 f., Rz. 47 ff.  

76  

77  

78  

Dazu und zum Folgenden REKO/WEF, RPW 2002/2, Rhône-Poulenc/Merck, S. 399 f.  

Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, StGB, SR 311.0. 

Dazu und zum Folgenden J. BORER (Fn. 12), Art. 49a N 10 ff. m.w.Hw. 

71/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
de ersetzen. Ob darüber hinaus auch Art. 6 EMRK79 zur Anwendung gelangen muss80, kann 
offen bleiben.  

335.  In casu liegt eine vertragliche Vereinbarungen zwischen Gaba und Gebro vor, wonach 
es  Gebro  untersagt  war,  Elmex  rot  in  die  Schweiz  zu  exportieren  (vgl.  dazu  ausführlich 
Rz. 100 ff.). Die Gesetzesvermutung kann zwar umgestossen werden, die Abrede führt aber 
zu  einer  erheblichen  Beeinträchtigung  des  Wettbewerbs  und  kann  nicht  gerechtfertigt  wer-
den, womit sie als unzulässig zu qualifizieren ist. Dabei handelt es sich um eine unzulässige 
Abrede  über  die  Zuweisung  von  Gebieten  i.S.v.  Art. 5  Abs. 4  KG.  Für  die  Einführung  und 
Aufrechterhaltung des absoluten Gebietsschutzes war die Beteiligung sowohl von Gebro wie 
auch von Gaba notwendig. 

336.  Gaba und Gebro haben die unzulässige Abrede über die Zuweisung von Gebieten be-
wusst umgesetzt: 

•  Der Wortlaut der Gebietsschutzklausel Lizenzvertrag ist klar und unzweideutig. Sowohl 
Gaba  wie  auch  Gebro  waren  sich  über  die  Bedeutung  und  die  Tragweite  der  Gebiets-
schutzabrede im Klaren. 

•  Gaba und Gebro sind in ganz Europa tätig. Daher waren ihnen die wettbewerbsrechtli-
chen Probleme bei der Behinderung von Parallelimporten bekannt, zumal eine Behinde-
rung von Parallelimporten auch nach der EU-Gesetzgebung unzulässig ist. 

•  Ferner lässt die Unternehmensgrösse von Gaba (vgl. Rz. 3) und Gebro (vgl. Rz. 4) dar-
auf  schliessen,  dass  beide  Unternehmen  über  Organisationen  verfügen,  von  welchen 
erwartet  werden  darf,  sich  über  die  Tragweite  ihres  Handelns  (auch  in  wettbewerbs-
rechtlicher Hinsicht) zu informieren. 

337.  Bezüglich  Gebro  ist  anzufügen,  dass  sie  über  eine  eigene  Tochtergesellschaft  in  der 
Schweiz (Gebro Pharma AG mit Sitz in Liestal/BL) verfügt, welche im Vertrieb von Arzneimit-
teln der Gebro Pharma AG und von Partnerfirmen in der Schweiz tätig ist. Daher war Gebro 
auch mit den wettbewerbsrechtlichen Regelungen in der Schweiz vertraut. 

338.  Gaba  bringt  ferner  vor,  regelmässig  ausführliche  Compliance  Trainings  für  ihre  Mitar-
beiter  durchzuführen.  Neue  Mitarbeiter  würden  direkt  beim  Eintritt  ins  Unternehmen  kartell-
rechtlich geschult,  daneben  bestünden  jährlich  aktualisierte  Schulungen  für  alle Mitarbeiter. 
Neuen Mitarbeitern würde bei der Unterzeichnung ihres Arbeitsvertrages den Code of Con-
duct von Gaba sowie bei Arbeitsantritt die „Rules of the Road“ (grundlegende Wettbewerbs-
regeln, welche eingehalten werden müssen) ausgehändigt. Die Mitarbeiter würden daraufhin 
verpflichtet,  schriftlich  zu  bestätigen,  beide  oben  genannten  Dokumente  zur  Kenntnis  ge-
nommen  zu  haben.  Zudem  hätten  die  neuen  Mitarbeiter  ein  interaktives  e-learning  Pro-
gramm  zu  absolvieren,  welches  ausschliesslich  wettbewerbsrechtliche  Fragen  betreffe. 
Schliesslich  würden  die  neuen  Mitarbeiter  eine  DVD  erhalten  mit  einem  persönlichen 
Compliance  Training,  welches  bestehende  Mitarbeiter  in  den  vorangegangenen  Monaten 
absolviert hätten. Alle Mitarbeiter der mittleren und oberen Stufe sowie der Verkaufsabteilun-
gen von Gaba seien verpflichtet, jedes Jahr ein persönliches, auf die Bedürfnisse des Unter-
nehmens  zugeschnittenes  Training  zu  absolvieren.  Das  Programm  umfasse  ein  breites 
Themenspektrum wie beispielsweise Kartellrecht und ethische Verkaufsgrundsätze. Die ers-

79  
EMRK, SR 0.101. 

Konvention  vom  4.  November  1950  zum  Schutze  der  Menschenrechte  und  Grundfreiheiten, 

80  
Vgl.  den  Entscheid  REKO/WEF,  RPW  2002/2,  Rhône-Poulenc/Merck,  S.  386 ff.,  insb. 
S. 393 ff.  Erw. 3  sowie  etwa  P. ZURKINDEN/H. R. TRÜEB,  Das  neue  Kartellgesetz  –  Handkommentar, 
Zürich  2004,  Art. 50  N 5;  ZURKINDEN 
(Fn. 12),  Art. 49a  N 2; 
(Fn. 73),  S. 
F. HOFFET/K. NEFF,  Ausgewählte  Fragen 
zur  KG-
Sanktionsverordnung, Anwaltspraxis 2004/4, S. 129 f. m.w.Hw. 

revidierten  Kartellgesetz  und 

 520;  BORER 

zum 

72/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
ten Schulungen in diesem Format seien im Jahr 2006 durchgeführt worden und würden nun 
jährlich erneuert. 

339.  Gaba  reichte  zur  Dokumentation  des  von  ihr  beschriebenen  Compliance  Programms 
Dokumente und elektronische Datenträger ein.  

340.  Angesichts  des  beschriebenen  Compliance  Programmes  scheint  es  schwer  nachvoll-
ziehbar, dass Gaba in der Zeitspanne vom 1. April 2004 bis zur Inkraftsetzung des Distributi-
on  Agreements  und  des  Agreements  on  the  Manufacture  of  Dental  Products  das  in  Frage 
stehende Passivverkaufsverbot nicht aufhob resp. abänderte, sondern damit bis zum 1. Sep-
tember 2006 zuwartete – zu einem Zeitpunkt, in dem das im Lizenzvertrag enthaltene Pas-
sivverkaufsverbot  den  Wettbewerbsbehörden  bereits  bekannt  war.  Dies  gilt  insbesondere 
angesichts des klaren Wortlautes der in Frage stehenden Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages. Von 
einem gut organisierten und tadellos funktionierenden Compliance Programm muss erwartet 
werden,  dass  eine  vertraglich  festgehaltene  absolute  Gebietsschutzabrede  aufgedeckt  und 
behoben  wird,  zumal  der  Lizenzvertrag  resp.  dessen  wettbewerbsschädliche  Auswirkungen 
nicht der Handlung eines einzelnen Mitarbeiters zugerechnet werden können.  

341.  Aus  diesen  Gründen  ist  zwar  anzuerkennen,  dass  Gaba  seit  der  Übernahme  durch 
Colgate  Palmolive  (2004)  ein  Compliance-Programm  implementiert  hat,  doch  für  den  Zeit-
raum bis zum 1. September 2006 vermochte das Compliance Programm die kartellrechtlich 
unzulässige Gebietsschutzabrede, welche vertraglich vereinbart war, nicht aufzudecken und 
zu  beheben.  Eine  sanktionslose  Aufhebung  der  unzulässigen  Abrede  wäre  während  einem 
Jahr nach Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz per 1. April 2004 möglich ge-
wesen (Schlussbestimmung zur Änderung vom 20 Juni 2003, AS 2004 1385). 

342.  Gebro  bringt  vor,  dass  sie  und  Gaba  weder  ein  Passiv-  noch  ein  Aktivverkaufsverbot 
praktiziert hätten. Gebro habe sowohl direkt als auch indirekt über ihre österreichischen Ab-
nehmer  verschiedenste  Exporttätigkeiten  entwickelt  und  fortgeführt.  Die  Parallellieferungen 
an  Spar  Schweiz  seien  sowohl  Gebro  wie  auch  Gaba  von  Anbeginn  bekannt  gewesen,  so 
dass Gebro nicht annehmen musste, dass ihr eine Beteiligung an einem Passivverkaufsver-
bot vorgeworfen würde. Wenn Gebro vereinzelt Anfragen für Lieferungen abgewiesen haben 
sollte, so sei dies auf Kapazitätsgründe und vertragliche Versorgungspflichten zurückzufüh-
ren. Schliesslich macht Gebro geltend, dass im schweizerischen Markt für Zahnpasta ein in-
tensiver Intra- und Interbrand-Wettbewerb herrsche. Für Gebro sei es deshalb klar gewesen, 
dass der Wettbewerb durch ihre Vereinbarung mit Gaba zu keinem Zeitpunkt erheblich be-
einträchtigt resp. beseitigt würde. 

343.  Diesen  Vorbringen  von  Gebro  ist  entgegenzuhalten,  dass  es  sich  bei  der  Belieferung 
von Spar um einen Spezialfall handelt (vgl. Rz. 107). Ferner sind die von Gebro geltend ge-
machten  Kapazitätsengpässe  –  wie  in  den  vorstehenden  Erwägungen  dargelegt  (vgl. 
Rz. 323) – nicht ursächlich für eine mögliche Nichtbelieferung und können deshalb an dieser 
Stelle nicht berücksichtigt werden. Zudem spielt es für die Vorwerfbarkeit keine Rolle, dass 
neben der Beteiligung an einem Passivverkaufsverbot zusätzlich Kapazitätsengpässe zu ei-
ner Nichtbelieferung eines gebietsfremden Nachfrager geführt hätten. Denn selbst wenn Ka-
pazitätsengpässe ursächlich wären für die Ver- oder Behinderung von Parallelexporten, än-
dert dies nichts am Umstand, dass das Eingehen eines Passivverkaufsverbotes vorwerfbar 
ist.  Wenn  ein  Unternehmen  sich  vertraglich  zu  einem  passiven  Verkaufsverbot  verpflichtet, 
muss  das  Unternehmen  von  dessen  Unzulässigkeit  ausgehen,  unabhängig  von  allfälligen 
(möglichen)  Vorwürfen  der  Wettbewerbsbehörden.  Zur  Frage  des  Intra-  und  Interbrand 
Wettbewerbs sowie der Prüfung der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird auf 
die vorstehenden Erwägungen verwiesen (vgl. Rz. 207 ff., 253 ff. und 301 ff.).  

344.  Damit haben sowohl Gaba wie auch Gebro den absoluten Gebietsschutz bewusst um-
gesetzt. Die Frage der Vorwerfbarkeit ist somit zu bejahen. 

73/82 

 
 
 
 
 
 
B.4.1.2.4. 

Ergebnis 

345.  Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Gaba wie auch Gebro aus den ge-
nannten  Gründen  mit  ihrem  Verhalten  den  Tatbestand  von  Art. 49a  Abs. 1  KG  seit  dem 
1. April 2004 erfüllen und somit zu sanktionieren sind. 

B.4.2.  Sanktionsbemessung 

B.4.2.1.  Einleitung und gesetzliche Grundlagen 

346.  Rechtsfolge  einer  Verletzung  von  Art. 49a  Abs. 1  KG  ist  die  Belastung  des  fehlbaren 
Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in 
der Schweiz erzielten Umsatzes (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG81). Der Betrag bemisst 
sich nach der Dauer und der Schwere des Verstosses, wobei der mutmassliche Gewinn, den 
das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist. 

347.  Im  Folgenden  wird  gemäss  Art. 49a  KG  zunächst  die  im  vorliegenden  Fall  mögliche 
Maximalsanktion  bestimmt,  die  den  beteiligten  Unternehmen  auferlegt  werden  kann.  Inner-
halb  des  Sanktionsrahmens  ist  sodann  der  Basisbetrag  gemäss  Art. 3  SVKG  festzusetzen. 
Schliesslich  sind  die  Dauer  und  die  Schwere  des  Verstosses  sowie  andere  Strafzumes-
sungskriterien  (erschwerende  und  mildernde  Umstände)  nach  SVKG  angemessen  zu  be-
rücksichtigen. 

348.  Trotz  der  gesetzlich  vorgeschriebenen  Kriterien  handelt  es  sich  bei  der  Sanktionsbe-
messung nicht um einen reinen Rechenvorgang, sondern um eine rechtliche und wirtschaftli-
che  Gesamtwürdigung  aller  relevanten  Umstände82.  Die  effektive  Höhe  des  Betrages  wird 
nach den konkreten Umständen des Einzelfalles bemessen, wobei nach Art. 2 Abs. 2 SVKG 
stets  auch  dem  Prinzip  der  Verhältnismässigkeit  Rechnung  zu  tragen  ist.  Überdies  ist  die 
Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung zu berücksichtigen, wobei auch subjektive Elemente 
gewürdigt werden können. 

B.4.2.2.  Sanktionsbemessung für Gaba 

B.4.2.2.1. 

Maximalsanktion 

349.  Die  Obergrenze  des  Sanktionsrahmens,  d.h.  die  Maximalsanktion,  liegt  bei  10%  des 
vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamtum-
satzes.  Der  Unternehmensumsatz  i.S.v.  Art. 49a  Abs. 1  KG  berechnet  sich  dabei  sinnge-
mäss  nach  den  Kriterien  der  Umsatzberechnung  bei  Unternehmenszusammenschlüssen, 
Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendung. 

350.  Gaba erzielte in den Jahren 2004, 2005 und 2006 in der Schweiz Umsätze in der Höhe 
von CHF […], CHF […] und CHF […]. Der Gesamtumsatz im Zeitraum 2004 bis 2006 beträgt 
somit CHF […]. Folglich beläuft sich die Maximalsanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in 
casu auf CHF […]. 

351.  Gaba macht geltend, dass bei Vertikalabreden keine Sanktion ausgefällt werden dürfe, 
die  beinahe  […]%  der  Maximalsanktion  ausmachen  würde.  Gaba  stützt  sich  dabei  auf  die 
vormals gültigen Leitlinien der EU für die Festsetzung von Geldbussen nach Massgabe der 

81 
gen (KG-Sanktionsverordnung; SR 251.5). 
82  
Rz. 401, RPW 2007/2, Publiqroupe, S. 235, Rz. 320. 

Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-

RPW  2006/4,  Unique,  S. 662,  Rz. 242,  RPW  2007/2,  Terminierung  Mobilfunk,  S. 299, 

74/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
EWR-Wettbewerbsregeln83.  Die  Leitlinien  würden  Verstösse  in  drei  Gruppen  unterteilen: 
Minder schwere Verstösse, schwere Verstösse und besonders schwere Verstösse. Vor die-
sem Hintergrund handle es sich vorliegend höchstens um einen minder schweren Verstoss, 
da  die  Vereinbarung  zwischen  Gaba  und  Gebro  keine  Auswirkungen  auf  den  relevanten 
Markt hatte. Nach Massgabe vorgenannter Leitlinien betrage der maximale Sanktionsrahmen 
für solche Verstösse EUR 1000 bis 1 Mio. 

352.  Dazu  ist  vorab  festzuhalten,  dass  den  Leitlinien  der  EU  zufolge  minder  schwere  Ver-
stösse einen relativ engen Teil des Gemeinschaftsmarktes betreffen. Die nächst höhere Stu-
fe, schwere Verstösse, zeichnen sich dadurch aus, dass sie entschlossener angewandt, um-
fassendere Auswirkungen auf den Markt zeitigen und in einem grösseren Teil des Gemein-
samen Marktes zum Tragen kommen können. Die voraussichtlichen Beträge für solche Ver-
stösse bewegen sich zwischen EUR 1 Mio. bis 20 Mio. Bezogen auf den vorliegenden Fall ist 
kritisch anzumerken, dass es fraglich scheint, ob die Abrede zwischen Gaba und Gebro nach 
der Rechtsprechung der EU als minder schwer qualifiziert würde, zumal Ziff. 3.2. des Lizenz-
vertrages Gebro jegliche Exporte – egal in welches Land – verbietet und damit mehr als nur 
ein  relativ  enger  Teil  des  Gemeinschaftsmarktes  betroffen  gewesen  wäre.  Daher  ist  dieses 
Vorbringen von Gaba zu relativieren und es kann im vorliegenden Fall, insbesondere unter 
Berücksichtigung der entsprechenden europäischen Praxis (vgl. Rz. 105), von einem schwe-
ren  Verstoss  ausgegangen  werden.  Die  einzelnen  Ausführungen  zur  konkreten  Sanktions-
bemessung folgen im nächsten Abschnitt. 

B.4.2.2.2. 

Konkrete Bemessung 

353.  Nach  Art. 49a  Abs. 1  KG  ist  bei  der  Bemessung  des  konkreten  Sanktionsbetrags  die 
Dauer  und  Schwere  des  Verstosses  und  der  dadurch  erzielte  mutmassliche  Gewinn  ange-
messen zu berücksichtigen. 

354.  Als allgemeingültiger Grundsatz ist festzuhalten, dass die Festsetzung des Sanktions-
betrages im pflichtgemässen Ermessen der WEKO steht84. Zur Bemessung des Sanktions-
betrages wird in der Botschaft konkretisiert, dass der Sanktionsrahmen von 0-10% einerseits 
in  schwerwiegenden  Fällen  eine  abschreckende  Wirkung  gewährleistet,  andererseits  „aber 
den  Behörden  in  geringfügigen  Fällen  die  Belastung  mit  Beträgen  von  lediglich  symbolhaf-
tem  Charakter“  ermöglicht85.  Aus  diesem  Grund  verzichtete  der  Gesetzgeber  auch  auf  die 
Formulierung  eines  Ausnahmetatbestandes  für  leichte  Fälle:  Die  Höhe  der  Sanktion  könne 
im Falle besonders leichter Verstösse auch entsprechend milde bemessen werden86. Damit 
steht  der  WEKO  von  Gesetzes  wegen  ein  breiter  Sanktionsrahmen  zur  Verfügung,  den  sie 
nach pflichtgemässem Ermessen auszuschöpfen hat. Eingeschränkt wird das Ermessen in-
des durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung. 

355.  Die effektive Höhe des Betrages wird auch nach dem revidierten Kartellgesetz anhand 
der  konkreten  Umstände  bemessen87.  Die  Literatur  verweist  zudem  auf  die  wettbewerbs-
rechtliche  Praxis  der  Europäischen  Kommission88,  wobei  zu  beachten  ist,  dass  die  KG-

83  
Vgl. Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Ab-
satz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (Abl. 
98/C 9/ 03). 

84  

85  

86  

87  

Vgl. dazu und zum Folgenden P. DUCREY (Fn. 65), Art. 50 N 15. 

Vgl. Botschaft KG 2003 (Fn. 64), S. 2038. 

Vgl. Botschaft KG 2003 (Fn. 64), S. 2037 f. 

Vgl. schon Botschaft 1994 (Fn. 64), S. 154. 

88  
L. MOREILLON, 

Eingehend  zur  Frage  der  straf-  oder  verwaltungsrechtlichen  Natur  (von  Art. 50  KG) 
la  concurrence,  Commentaire  romand,  Tercier/Bovet  (éd.),  Ge-

in:  Droit  de 

75/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
Sanktionsverordnung  über  weite  Strecken  von  der  EU-Regelung  inspiriert  ist89.  Insgesamt 
ergibt sich auch durch die in der europäischen Praxis genannten Umstände eine rechtliche 
und  wirtschaftliche  Berücksichtigung  aller  relevanten  Begebenheiten.  Dies  stimmt  auch  mit 
der bisherigen Praxis der REKO/WEF bzw. des BVGer überein90. 

B.4.2.2.2.1.  Basisbetrag 

356.  Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10% des Um-
satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den rele-
vanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). 

Obergrenze des Basisbetrags 

357.  Die  Umsätze,  die  Gaba  in  den  Jahren  2004,  2005  und  2006  mit  Zahnpasta  in  der 
Schweiz erzielte, betragen CHF […], CHF […] und CHF […] Die obere Grenze des Basisbe-
trags beläuft sich im vorliegenden Fall somit auf CHF […]. 

Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 

358.  Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra-
ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. Es gilt deshalb zu prüfen, als wie 
schwer der Verstoss zu qualifizieren ist. 

359.  Im Rahmen der Schwere des unzulässigen Verhaltens gemäss Art. 2 Abs. 1 SVKG ist 
Folgendes zu berücksichtigen: 

•  Vorliegend  wurde  Gebro  durch  Ziff.  3.2.  des  Lizenzvertrages  verboten,  Produkte  ins 
Ausland  zu  exportieren.  Dieses  Verbot  galt  uneingeschränkt.  Hält  man  sich  die  Praxis 
der Europäischen Kommission vor Augen, wonach Abreden betreffend die Behinderung 
von  Parallelimporten  als  besonders  schwere  Wettbewerbsverstösse91  betrachtet  wer-
den,  ist  Ziff.  3.2.  des  Lizenzvertrages  zwischen  Gaba  und  Gebro  dem  Grundsatz  nach 
als schwerer Verstoss einzustufen. 

•  Für die Parteien spricht zudem der Umstand, dass Spar – trotz absolutem Gebietsschutz 
Elmex rot aus Österreich parallel importieren kann. Kritisch anzuführen ist diesbezüglich 
jedoch,  dass  Spar  über  […]  importiert  und  in  der  Schweiz  auf  dem  Lebensmittel-
Detailhandel ein kleiner Anbieter mit einem Marktanteil von lediglich rund [0-10]%92 ist. 
Dennoch führt der Parallelimport von Spar auf dem Schweizer Markt zu einem gewissen 
Intrabrand-Wettbewerb, insbesondere über Aktionen. 

360.  Zu den obigen Ausführungen bringt Gaba vor, dass sie davon ausgehen durfte, dass 
der Lizenzvertrag kartellrechtskonform war, da dieser nicht unter Art. 5 Abs. 4 KG falle und 
zudem eine Technologietransfervereinbarung sei, welche nach dem Recht der EU aktive und 
passive  Verkaufsverbote  rechtmässig  vorsehen  könne.  Zudem  sei  Ziff. 3.2.  des  Lizenzver-

nève/Bâle/Munich  2002,  Remarques  liminaires  aux  art.  50–53  N 11 ff.  m.w.Nw.,  Art. 50  N 9 ff.;  DUC-
REY (Fn. 65), Art. 50 N 15, und zur europäischen Praxis die Nachweise in RPW 2006/4, S. 662.  

89  

Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn. 93), S. 1. 

90  
Auch  die  REKO/WEF  hat  in  einem  Entscheid  teilweise  auf  ähnliche  Kriterien  abgestellt,  wie 
dies  in  der  europäischen  Praxis  getan  wird  (Entscheid  REKO/WEF,  RPW  2002/2,  Rhône-Poulenc 
S.A./Merck  &  Co.  Inc.,  S. 386 ff.,  insb.  S. 400 ff.  Erw. 4).  Vgl.  zum  Ganzen  auch  BVGer,  Urteil  B-
2157/2006  vom  3.10.2007,  RPW  2007/4,  Flughafen  Zürich  AG  (Unique),  Wettbewerbskommission, 
S. 673 ff. 

91  

92  

Vgl. STOCKENHUBER (FN. 9), Rz. 189 f. 

Vgl. Coop/Carrefour, RPW 2008/4, S. 615, Rz. 175.  

76/82 

 
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                     
 
trages  nicht  mehr  gelebt  worden.  Schliesslich  sei  Gebro  nicht  in  ihrer  Freiheit  beschränkt 
worden, sondern habe aufgrund von Kapazitätsengpässen keine Waren liefern können. Falls 
ein Verstoss vorläge, so handle es sich dabei höchstens um einen besonders leichten. 

361.  Diesen  Vorbringen  von  Gaba  ist  entgegenzuhalten,  dass  auch  Lizenzverträge  von 
Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden können (vgl. Rz. 102). Hinsichtlich den Vorbringen zur TT-
GVO  wird  auf  die  Ausführungen  in  Rz. 159 ff.  verwiesen.  Was  die  Vertragswirklichkeit  an-
geht, so wurde bereits in den vorstehenden Erwägungen dargelegt (vgl. Rz. 106 ff.), dass die 
Behauptung,  Ziff. 3.2.  des  Lizenzvertrages  sei  nicht  gelebt  worden,  als  Schutzbehauptung 
einzustufen ist. Schliesslich greift auch das Argument der Kapazitätsengpässe zu kurz (vgl. 
Rz. 323).  

362.  Die obigen Ausführungen führen zum Schluss, dass es sich bei der in Frage stehenden 
Gebietsschutzabrede mindestens um einen mittelschweren Verstoss handelt. Somit rechtfer-
tigt es sich, den Basisbetrag der Sanktion im vorliegenden Fall gemäss Art. 3 SVKG auf 5% 
des Umsatzes festzusetzen, den Gaba in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevan-
ten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag beträgt somit CHF […]. 

B.4.2.2.2.2.  Dauer des Verstosses 

363.  Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50%, wenn 
der  Wettbewerbsverstoss  zwischen  einem  und  fünf  Jahren  gedauert  hat;  für  jedes  weitere 
Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10% möglich93. Für den vorliegenden Fall sind dabei zwei 
Besonderheiten zu beachten: 

•  Erstens  wurde  der  Vertrag  zwischen  Gaba  und  Gebro,  der  ein  Verbot  des  Passivver-
kaufs enthielt, vor dem Inkrafttreten des Art. 49a KG (1. April 2004) abgeschlossen und 
galt bis am 1. September 2006. Für die Höhe der Sanktion massgebend kann somit nur 
die Dauer des Verstosses seit dem 1. April 2004 sein. 

•  Zweitens wurde der Lizenzvertrag per 1. September 2006 durch ein neues Vertragswerk 
bestehend aus dem Distribution Agreement und dem Agreement on the Manufacture of 
Dental  Products  ersetzt,  mithin  das  vormals  vereinbarte  Verbot  von  Passivverkäufen 
formell  aufgehoben.  Die  nach  Art. 49a  Abs. 1  KG  sanktionierbare  Zeitperiode  umfasst 
somit den 1. April 2004 bis zum 1. September 2006.  

364.  Dagegen bringt Gaba vor, dass der berechnete Basisbetrag nicht erhöht werden kön-
ne, weil Spar seit 2003 Parallelimporte tätige, wodurch belegt werde, dass Ziff. 3.2. des Li-
zenzvertrages keine Wirkungen mehr entfaltet habe. 

365.  Dieses Argument ist nicht stichhaltig, denn wie bereits in den vorstehenden Erwägun-
gen dargelegt wurde, handelt es sich bei Spar um einen Spezialfall, da sie über […] Elmex 
rot parallel importieren konnte (vgl. vorne Rz. 107). Darüber hinaus hat Gaba nicht rechtsge-
nüglich dargelegt, dass Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages nicht mehr gelebt wurde. 

366.  Folglich hat der Wettbewerbsverstoss rund zweieinhalb Jahre gedauert. Deshalb wird 
der Basisbetrag um 20% erhöht. Er beläuft sich somit auf CHF 4'820’580.–. 

B.4.2.2.2.3.  Erschwerende und mildernde Umstände 

367.  In  einem  letzten  Schritt  sind  schliesslich  die  erschwerenden  und  die  mildernden  Um-
stände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen.  

93  
folgend: 
www.WEKO.admin.ch/imperia/md/images/WEKO/33.pdf. 

Vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG) des Sekretariats der WEKO (nach-
unter 

Erläuterungen 

abrufbar 

SVKG), 

S. 3, 

77/82 

 
 
 
 
 
 
                                                
 
368.  In casu sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 Abs. 1 SVKG ersicht-
lich.  

369.  Bezüglich der mildernden Umstände macht Gaba geltend, dass sie aktiv mit den Wett-
bewerbsbehörden zusammengearbeitet habe und von Anfang an dargelegt hätte, dass sie in 
keiner Art und Weise Denner gehindert hätte, Parallelimporte zu tätigen. Gaba habe Unter-
nehmen  wie  Spar  sogar  an  den  österreichischen  Lizenznehmer  verwiesen.  Zudem  tätige 
Spar seit 2003 Parallelimporte, was weder durch Gaba noch durch Gebro verhindert worden 
sei. 

370.  Dazu ist zu sagen, dass Gaba zwar von Anfang ihre Sichtweise dargelegt hatte, also 
den  in  Frage  stehenden  Wettbewerbsverstoss  bestritt.  Die  Darlegungen  von  Gaba  gingen 
indes nicht über die gesetzlichen Anforderungen (Art. 40 KG) hinaus, zumal die Zusammen-
arbeit jeweils im Rahmen von Befragungen oder auf die Zustellung des Antrages des Sekre-
tariates  hin  erfolgten.  Im  Übrigen  hat  Gaba  nicht  über  das  übliche  Mass  hinaus  mit  den 
Wettbewerbsbehörden  zusammengearbeitet,  als  es  von  Adressaten  von  kartellrechtlichen 
Untersuchungen erwartet werden darf. Daher kann dieses Argument von Gaba nicht als mil-
dernder Umstand berücksichtigt werden. Bezüglich Spar sei wiederum auf die vorstehenden 
Erwägungen verwiesen (vgl. Rz. 107). 

371.  Im Übrigen liegen keine mildernden Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG vor.  

B.4.2.2.2.4.  Ergebnis 

372.  Die nachfolgende Tabelle 12 fasst die Bussenberechnung für Gaba zusammen: 

Tabelle 12: Bussenberechnung 

Jahr 

2004

2005

2006 

2004-2006

Gesamtumsatz in der Schweiz 

CHF […]

CHF […]

CHF […] 

CHF […]

Maximalsanktion 

CHF […]

Umsatz im relevanten Markt: 10% 

CHF […]

CHF […]

CHF […] 

CHF […]

Maximaler Basisbetrag: 10% 

Art und Schwere des Verstosses: 5% 

Basisbetrag 

Dauer: +20% 

Total 

CHF […]

CHF […]

CHF […]

CHF […]

CHF 4’820’580

373.  Aufgrund  der  genannten  Erwägungen  und  unter  Würdigung  aller  Umstände  und  aller 
genannten  sanktionserhöhenden  und  -mildernden  Faktoren  wird  eine  Verwaltungssanktion 
nach Art. 49a Abs. 1 KG in Höhe von CHF 4’820’580.– für Gaba als angemessen erachtet. 

B.4.2.3.  Sanktionsbemessung für Gebro 

374.  Die  konkrete  Bemessung  der  Sanktion  für  Gebro  erfordert  eine  eingehende  Betrach-
tung ihrer Beteiligung an der Abrede. Als allgemeingültiger Grundsatz ist festzuhalten, dass 
die Festsetzung des Sanktionsbetrages im pflichtgemässen Ermessen der WEKO steht (vgl. 
Rz. 354 f.). 

78/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
375.  Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die Behinderung von Pa-
rallelimporten grundsätzlich einen als schwer zu  qualifizierenden Verstoss darstellt. In casu 
besteht allerdings hinsichtlich der Vereinbarung und der Durchsetzung der Gebietsschutzab-
rede […], welches die konkrete Sanktionsbemessung für Gebro massgeblich beeinflusst. Bei 
der  Gegenüberstellung  der  (wirtschaftlichen)  Interessen  der  beiden  Unternehmen  wird  er-
sichtlich, dass […]: 

•  Gebro  war  bzw.  ist  für  die  Produktion  und  den  Vertrieb  von  Gaba-Produkten  in  Öster-
reich […]. Gaba hingegen hätte für die Produktion und den Vertrieb ihrer Produkte in Ös-
terreich auch eine andere Gesellschaft betrauen oder sich dazu entschliessen können, 
eine  eigene  Tochtergesellschaft  in  Österreich  zu  gründen.  Folglich  war  Gebro  bei  den 
Vertragsverhandlungen bereits aufgrund dieser Konstellation in der schwächeren Positi-
on: Gaba hatte die Möglichkeit, […]. Es ist davon auszugehen, dass Gebro nichts ande-
res  übrig  blieb,  als  die  Vertragsbedingungen  von  Gaba  zu  akzeptieren,  um  nicht  den 
Vertragsabschluss zu gefährden. Gaba war daher in der Lage, gewisse Vertragsbedin-
gungen gegenüber Gebro einseitig durchzusetzen. 

•  Hinsichtlich  der  Durchsetzung  der  Gebietsschutzabrede  fällt  ins  Gewicht,  dass  Gebro 
der  WEKO  mitteilte,  ihr  Hauptaugenmerk  gelte  dem  österreichischen  Markt.  Gaba  hin-
gegen  konnte  die  Zunahme  von  Wettbewerbsdruck  mit  der  Durchsetzung  der  Gebiets-
schutzabrede  verhindern  und  hatte  bereits  von  daher  ein  höheres  Interesse  an  der 
Durchsetzung der Abrede: So hätte der Discounter Denner bei einer Belieferung mit El-
mex rot die Zahnpasta aller Voraussicht nach billiger angeboten als die übrigen Schwei-
zer Detailhändler (vgl. Rz. 208). Dies hätte den Preisdruck auf die übrigen Detailhändler 
und damit auch (indirekt) auf Gaba erhöht. Mit der Durchsetzung der Gebietsschutzab-
rede  konnte  Gaba  diesen  Druck  auf  die  Einstandspreise  verhindern,  was  ihren  (wirt-
schaftlichen) Interessen zu Gute kam. 

•  Da  die  vertragliche  Beziehung  zwischen  Gebro  und  Gaba  seit  mehr  als  25  Jahren  be-
steht und Gebro in dieser Zeit Investitionen in die Produktion und den Vertrieb von Ga-
ba-Produkten getätigt hat, ist davon auszugehen, dass Gebro kaum die Kündigung der 
bestehenden  Verträge  riskieren  würde.  Dies  wird  insbesondere  dadurch  verdeutlicht, 
dass Gebro bei der Erneuerung der Verträge per 1. September 2006 eine Informations-
pflicht bei Bestellungseingängen aus dem Ausland auferlegt wurde, und eine Verletzung 
dieser Pflicht eine Vertragsverletzung darstellen würde, […]. 

•  Hinzu  kommt,  dass  Gaba  ausser  in  Österreich  in  allen  an  die  Schweiz  angrenzenden 

Nachbarländern mit einer eigenen Tochtergesellschaft im Markt tätig ist.94 […]. 

376.  All  diese  Gründe  verdeutlichen,  dass  die  Gebietsabrede  Gaba  einseitig  begünstigte. 
[…].  

377.  Die  Gesamtwürdigung  der  vorstehend  aufgeführten  Argumente  führt  daher  zum 
Schluss,  dass  zwar  sowohl  Gaba  wie  auch  Gebro  die  in  Frage  stehende  Gebietsschutzab-
rede bewusst umgesetzt haben, dies jedoch insoweit relativiert werden muss, [...]. Dadurch 
war es Gaba möglich, ihre Vertragsbedingungen gegenüber Gebro durchzusetzen. 

378.  Basierend  auf  diese  Überlegungen  ist  die  Sanktion  gegen  Gebro  auf  einen  symboli-
schen  Betrag  zu  begrenzen.  Unter  Würdigung  der  vorstehend  genannten  Umstände  sowie 
unter Berücksichtigung der Schwere des vorliegend beurteilten Verhaltens und des Verhält-
nismässigkeitsprinzips rechtfertigt sich eine symbolische Verwaltungssanktion nach Art. 49a 
Abs. 1 KG in der Höhe von CHF 10’000.– für Gebro. 

94  

Vgl. http://www.gaba.ch/htm/503/de_CH/Laenderpraesenz.htm, besucht am 01.12.2008. 

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379.  Gaba bestreitet die Sanktionsbemessung für Gebro und dabei insbesondere, dass mit 
der Durchsetzung der Gebietsschutzabrede die Zunahme von Wettbewerbsdruck verhindert 
werden konnte und Gaba deshalb ein höheres Interesse an der Gebietsschutzklausel hatte. 
Weiter führt Gaba an, dass es sich bei Gebro nicht um eine schwache Gegenpartei, sondern 
um  ein  bedeutendes  Pharmaunternehmen  handle.  Sowohl  der  alte  wie  auch  der  neue  Li-
zenzvertrag  sei  im  Interesse  beider  Parteien  geschlossen  worden.  Die  Gebro  auferlegte 
Sanktion zeige zudem, dass die Gaba auferlegte Sanktion unverhältnismässig hoch sei. Die-
se Vorbringen stossen aufgrund der obigen Ausführungen ins Leere. 

B.4.2.4.  Ergebnis 

380.  Aufgrund der genannten Erwägungen sowie unter Würdigung aller Umstände und aller 
genannten  sanktionserhöhenden  und  -mildernden  Faktoren  wird  Gaba  mit  einer  Verwal-
tungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in Höhe von CHF 4’820’580.– gebüsst. 

381.  Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände wird Gebro 
mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in Höhe von CHF 10‘000.– gebüsst. 

B.5. 

Ergebnis 

382.  Die WEKO kommt gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis: 

•  Vor  dem  1. September  2006  lag  eine  vertraglich  vereinbarte  vertikale  Gebietsabrede 

nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vor.  

•  Die  gesetzlich  statuierte  Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  kann 
durch  die  Kombination  des  vorhandenen  Intra-  und  Interbrand-Wettbewerbs  umgestos-
sen werden.  

•  Die absolute Gebietsschutzabrede beeinträchtigt den Wettbewerb i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG 

erheblich. 

•  Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor.  

Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. 
Abs. 4 KG, welche nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar ist. 

383.  Gaba  wird  mit  einer  Verwaltungssanktion  nach  Art. 49a  Abs. 1  KG  in  Höhe  von 
CHF 4’820’580.– gebüsst. 

384.  Gebro  wird  mit  einer  Verwaltungssanktion  nach  Art. 49a  Abs. 1  KG  in  Höhe  von 
CHF 10‘000.– gebüsst. 

C. 

Kosten 

385.  Nach  Art. 2  Abs. 1  der  Verordnung  über  die  Gebühren  zum  Kartellgesetz  (Gebühren-
verordnung  KG,  GebV-KG,  SR  251.2)  ist  gebührenpflichtig,  wer  das  Verwaltungsverfahren 
verursacht hat.  

386.  Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100-400.–. Dieser richtet 
sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführen-
den  Personals.  Auslagen  für  Porti  sowie  Telefon-  und  Kopierkosten  sind  in  den  Gebühren 
eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).  

387.  Der  Zeitaufwand  der  Vorabklärung  belief  sich  auf  insgesamt  103  Stunden,  welcher 
nach folgenden Stundenansätzen verrechnet wird: 

80/82 

 
 
 
 
 
 
- 

- 

- 

11 Stunden zu CHF 120.–, ergebend CHF 1'320.–; 

89.5 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 17'900.–; 

2.5 Stunden zu CHF 250.–, ergebend CHF 625.–. 

Die Kosten für die Vorabklärung belaufen sich gesamthaft auf CHF 19’845.–. 

388.  Der Zeitaufwand der Untersuchung beläuft sich auf insgesamt 1'539.55 Stunden, wel-
cher nach folgenden Stundenansätzen verrechnet wird: 

- 

- 

- 

318 Stunden zu CHF 120.–, ergebend CHF 38'160.–; 

1‘143.55 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 228'710.–; 

78 Stunden zu CHF 250.–, ergebend CHF 19'500.–. 

Die Kosten für die Untersuchung belaufen sich gesamthaft auf CHF 286'370.–. 

389.  Dies ergibt Gesamtkosten von insgesamt CHF 306'215.– (1'642.55 Stunden). 

390.  Die  Gebühren  werden  wie  folgt  unter  Gaba  und  Gebro  aufgeteilt:  In  Analogie  zu  den 
Überlegungen zur Verwaltungssanktion (vgl. Rz. 374 ff.) bezüglich der Interessenasymmetrie 
zwischen  Gaba  und  Gebro  wird  Gebro  mit  CHF  10'000.–  und  Gaba  mit  CHF 296'215.–
belastet.  

81/82 

 
 
 
 
 
 
 
 
D. 

Dispositiv 

Aufgrund  des  Sachverhalts  und  der  vorangehenden  Erwägungen  verfügt  die  Wettbewerbs-
kommission: 

1. 

Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982 zwischen Gaba Internati-
onal AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Ge-
bietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.  

2. 

Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.  

3.  Gaba  International  AG  wird  gemäss  Art.  49a  Abs.  1  KG  für  das  unter  der  Ziff. 1  be-

schriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 4'820'580.– belastet. 

4.  Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem 

Betrag von CHF 10‘000.– belastet. 

5. 

6. 

[Verfahrenskosten] 

[Rechtsmittelbelehrung] 

[Eröffnung] 

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