# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c6ba826f-b304-56fa-90ec-334dcf3a4004
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.02.2004  PB.2003.00021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2003-00021_2004-02-25.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2003.00021	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.02.2004
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung

	
Laut der Beschwerdeführerin (Gemeinde) hat der Bezirksrat einem Gekündigten zu Unrecht eine Entschädigung wegen Verfahrensmängeln zugesprochen. Die von der Beschwerdeführerin durchgeführte Administrativuntersuchung (vgl. PB.2002.00031) habe die Verfahrensrechte hinreichend gewahrt; in einem solchen Fall, wo auch das Vertrauensverhältnis zum Entlassenen fehle, müsse vor der Kündigung weder eine Mitarbeiterbeurteilung vorgenommen noch eine Bewährungsfrist angesetzt werden.
Abweisung der Beschwerde.
Beschwerdelegitimation der Gemeinde (E. 1).
Grundlagen für den Entschädigungsanspruch bei formell mangelhafter Kündigung (E. 2.1).
Die abschliessende Aufzählung der möglichen Auflösungsgründe eines Dienstverhältnisses im Personalrecht der Beschwerdeführerin schliesst einen eigenständigen ordentlichen Kündigungstatbestand wegen "fehlenden Vertrauens" aus, zumal ein solcher Tatbestand die besonderen Schutzbestimmungen bei einer Kündigung wegen mangelnder Leistung oder ungenügenden Verhaltens unterlaufen würde (E. 2.4.1 ff.).
Sofern die kantonalen Verfahrensvorschriften über die bundesrechtlichen Mindestgarantien hinaus gehen, dürfen sie nicht im Hinblick auf das bundesrechtliche Minimum restriktiv interpretiert werden (E. 2.4.3).
Die Bereitschaft einer zu entlassenden Person, sich während der Bewährungszeit an die Auflagen zu halten, darf nicht ohne konkrete Hinweise, die über das bisherige Verhalten hinaus gehen, im Voraus verneint werden (E. 2.4.4).
Bei der Bemessung der Pönale soll auch berücksichtigt werden, dass die Arbeitgeberin mit der Nichtansetzung einer Bewährungsfrist das Arbeitsverhältnis um mindestens drei Monate verkürzt hat (E. 2.4.5).

			 	
				Stichworte:
	
						ADMINISTRATIVUNTERSUCHUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
BEWÄHRUNGSFRIST
ENTSCHÄDIGUNG
LEISTUNG
MISSBRÄUCHLICHE KÜNDIGUNG
MITARBEITERBEURTEILUNG
PÖNALE
PÖNALENTSCHÄDIGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SACHLICHER GRUND
VERHALTEN
VERTRAUENSVERHÄLTNIS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 336 Abs. I lit. a OR
Art. 336 Abs. I lit. b OR
Art. 336a OR
Art. 336a Abs. II OR
§ 18 Abs. II PG
§ 18 Abs. III PG
§ 19 PG
§ 21 lit. b VRG
§ 16 VVPG
§ 18 Abs. I VVPG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2004 Nr. 115 S. 230

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

A. B wurde im März 1997 von der Gemeinde X als
Leiter des Gemein­schaftszentrums S (GZ S) angestellt. Trotz seiner
grossen Verdienste für das GZ S, die von der Gemeinde X als Arbeitgeberin
stets anerkannt worden sind, kam es immer wieder zu Meinungsverschiedenheiten
mit Mitarbeitenden des GZ S einerseits, dem Pächter des ebenfalls dem GZ S
angegliederten Bistros ander­seits. Weiter wurde B mehrfach darauf hingewiesen,
dass er seine persönlichen Nebenbeschäftigungen deutlicher vom Betrieb des GZ S
trennen sollte. Da sich trotz ver­schiedener Gespräche und Abmahnungen die
Beschwerden im Frühling 2002 erneut häuften, wurde gegen B – nach einer
Durchsuchung seines Büros – am 7. Mai 2002 eine Administrativuntersuchung
eingeleitet. Gleichzeitig wurde B mit so­fortiger Wirkung als Leiter des GZ S
suspendiert, wobei ihm der Lohn weiterhin ausbezahlt wurde. Den gegen diese
Verfügung erhobenen Rekurs wies der Bezirksrat W am 14. August 2002
ab. Am 4. Dezember 2002 wies auch das Verwaltungsgericht die von B erhobene
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (PB.2002.00031, www.vgrzh.ch).

B. Die schwerwiegendsten Vorwürfe gegen B konnten im
Rahmen der Admi­nistrativ­untersuchung nicht erhärtet werden. Dennoch kam
Rechtsanwalt D, der die Untersuchung durchgeführt hatte, in seinem Bericht
vom 6. August 2002 zum Schluss, dass eine Weiterbeschäftigung unter den
gegebenen Umständen weder für die Ge­meinde als Arbeitgeberin noch für die Mitarbeitenden
im GZ S vertretbar sei. Mit Beschluss vom 13. August 2002 kündigte die
Gemeinde X B erstmals per 30. November 2002. Da die Kündigung auf das
Verhalten B's zurückzuführen sei, hätte gemäss Art. 21 der Personalverordnung
der Gemeinde X vom 16. Oktober 2001 (PVO) eine Mitarbeiterbeur­tei­lung
durchgeführt und eine Probezeit angesetzt werden müssen. Nach der im
Kündigungsbeschluss geäusserten Meinung des Gemeinderats X setzt eine
solche Bewäh­rungs­frist jedoch die Einsicht zur Verbesserung voraus. In
Würdigung des Umstandes, dass B trotz wiederholter Abmahnung gerügter
Mängel nie bereit gewesen sei, Beschlüsse zu respektieren, sei davon
auszugehen, dass auch eine zusätzliche Bewährungsfrist gestützt auf die
Unmöglichkeit der weiteren Zusammenarbeit nicht mehr Platz greifen könne. Die
Freistellung bleibe auch während der Kündigungsfrist bestehen.

C. Da B zum Zeitpunkt der Kündigung aufgrund eines
Unfalls zu 100 % arbeitsunfähig war, erwies sich diese aufgrund des
sinngemäss anwendbaren Art. 336c des Obli­gationen­rechts (OR) als nichtig
(Art. 22 PVO). Die Gemeinde X kündigte B deshalb nach dessen voll­ständiger
Genesung am 8. Oktober 2002 erneut, wo­bei sie für die Begründung der Kün­digung
auf ihren früheren Beschluss vom 12. August 2002 verwies. Mit der Kündi­gung
per 31. Januar 2003 wurde die dreimonatige Kündi­gungs­frist eingehalten (Art. 19
Abs. 1 lit. c PVO). Die Freistellung blieb während der Dauer der
Kündigungsfrist bestehen.

II.  

Gegen die Kündigung vom 8. Oktober 2002 erhob B am
11. November 2002 Rekurs beim Bezirksrat W. Er beantragte die Feststellung,
dass die Kündigung miss­bräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 1 lit. a
und b OR sei. Die Gemeinde X sei weiter zu verpflichten, ihm unter den Titeln
Ferienguthaben, Überstundenabgeltung, Überstundenzuschläge und Wo­chen­endzuschläge
insgesamt Fr. 64'623.35 zu bezahlen. Schliesslich verlangte er als Ent­schädigung
für die missbräuchliche Kündigung und für die nicht eingeräumte Bewährungsfrist
Fr. 42'000.- und als Entschädigung für die Verletzung in den persönlichen
Verhältnissen (inkl. Anwaltskosten) Fr. 25'000.-. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X. 

Der Bezirksrat W hiess den Rekurs am 24. Juni 2003
teilweise gut. Wegen Verletzung formeller Vorschriften im Zusammenhang mit
seiner Entlassung wurde B eine Entschädigung von vier Monatslöhnen
zugesprochen. Hingegen wurde er ver­pflichtet, der Gemeinde X eine
Parteienschädigung von Fr. 1'000.- (Mehr­wert­steu­er inbegriffen) zu
bezahlen.

 

III.  

Gegen diesen Entscheid
liess die Gemeinde X am 2. September 2003 Beschwerde erheben und die folgenden
Anträge stellen:

"1.   Der
angefochtene Entscheid sei teilweise aufzuheben, nämlich soweit damit in
teilweiser Gutheissung des Rekurses im Sinne der Erwägungen dem Rekurrenten
eine Entschädigung von 4 Monatslöhnen zugesprochen wird (Disp. Ziff. I und
II).

2.    Es
sei festzustellen, dass die mit Gemeinderatsbeschluss vom 8. Oktober 2002
gegenüber dem Beschwerdegegner aus­ge­sprochene Kündigung formell nicht
mangelhaft und damit nicht rechtsmissbräuchlich war.

3.    Es
sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer dem Be­schwer­de­geg­ner keine Entschädigung
wegen missbräuchlicher Kündigung schuldet.

4.    Dispositiv
Ziffer III betreffend Parteientschädigung sei aufzuheben.

5.    Dem
Beschwerdeführer sei zulasten des Beschwerdegegners für das Verfahren beider
Instanzen eine angemessene Parteientschädigung zuzu­sprechen."

Der Bezirksrat W schloss in seiner Vernehmlassung vom 17. September
2003 auf Ab­weisung der Beschwerde. B liess innert erstreckter Frist am
28. Ok­tober 2003 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Die Beschwerde richtet sich gegen einen
erstinstanzlichen Rekursentscheid des Be­zirksrats über eine personalrechtliche
Anordnung. Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das Verwaltungsgericht für ihre Behandlung grund­sätzlich
zuständig. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ergibt sich aus § 80c
in Verbindung mit §§ 70 und 21 lit. b VRG, betrifft doch der
Rekursentscheid die Personalfüh­rung der Gemeinde und damit eine von der
Beschwerdeführerin wahrzunehmende Aufgabe (VGr, 10. Juli 2002, PB.2001.00016/17
E. 1b, und 22. November 2000, PB.2000.00012, E. 1b – beides
unter www.vgrzh.ch). Auf die fristgerecht erhobene Beschwer­de ist damit
einzutreten.

2.  

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet
im Wesentlichen die Frage, ob dem Be­schwerdegegner zu Unrecht eine
Entschädigung für die Verletzung der formellen Vorschriften bei seiner
Kündigung zugesprochen worden ist und ob sich eine Entschädigung in der Höhe
von vier Monatslöhnen rechtfertigen lässt. Diese Frage, welche die Beschwerdeführerin
vorab mit ihrem Antrag 1 aufwirft, umfasst auch die beiden in den Beschwerdeanträgen
2 und 3 enthaltenen Feststellungsbegehren. Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin
auch die Parteientschädigung, die ihr im Rekursverfahren zugesprochen wurde,
als zu gering. Die übrigen finanziellen Forderungen, die der Beschwerdegegner
als Rekurrent im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat, gehören
grundsätzlich nicht mehr zum gegenwärtigen Verfahrensgegenstand.

2.1
Die Vorinstanz stützt die Entschädigung auf die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, welche in mehreren Entscheiden formelle
Mängel bei der Kündigung als Ent­schä­digungsgrundlage anerkannt hat (zuletzt
5. November 2003, PB.2003.00013, E. 3d; siehe auch RB 2002 Nr. 127;
5. Juli 2003, PB.2002.00008, E. 3; 6. De­zember
2001, PB.2001.00021, E. 3e; 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 6a
= ZBl 102/2001 S. 581; 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4c
– alle Entscheide unter www.vgrzh.ch). Voraussetzung für die Entschädigung
bildet neben anderem die Unmöglichkeit, den formellen Kün­digungsmangel
anderweitig wieder gut zu machen, namentlich etwa durch eine Wie­der­holung des
fehlerhaften Verfahrensablaufs. Da die Kündigung vom 8. Oktober 2002
grundsätzlich gültig war – wenn auch allenfalls mit einem formellen Mangel
behaf­tet –, wurde durch sie das Dienstverhältnis aufgelöst. Da das
kommunale Recht die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses im Anfechtungsweg
nicht vorsieht (Art. 20 Abs. 3 PVO; vgl. etwa VGr, 11. Juni 2003,
PB.2003.00011, E. 2b, www.vgrzh.ch), wäre die Wiederho­lung des
mangelhaften Verfahrensschritts nicht möglich. Die nachträgliche Ansetzung
einer Bewährungsfrist in einem Arbeitsverhältnis, das bereits rechtsgültig aufgelöst
ist, wäre juristisch widersinnig. Insofern war die Bejahung eines
Entschädigungsanspruchs durch die Vorinstanz folgerichtig. Es stellt sich
jedoch die hier entscheidende Frage, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerin bei
der Kündigung formell mangelhaft war.

2.2
Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass die in Art. 21
PVO vorgesehene Mitarbeiterbe­urteilung sowie die Ansetzung einer
Bewährungsfrist hier unterlassen wurden. Grund­sätzlich stimmt sie der
Vorinstanz auch darin zu, dass die Nichtbeachtung dieser Vorschrift keinen der
in Art. 20 PVO angeführten Tatbestände darstellt, welche einen Anspruch
auf Entschädigung wegen missbräuchlicher oder sachlich nicht gerechtfertigter
Kündigung nach Art. 336a OR begründen. Gegen die von der Praxis
vorgezeichnete analoge Anwen­dung der letzt­genannten Bestimmungen bei
formellen Kündigungs­mängeln wendet sie grundsätzlich nichts ein, erachtet im
gegebenen Fall die Voraussetzungen jedoch für nicht gegeben. Es handle sich bei
der Vorschrift, dass vor der Kündigung eine Mitarbeiterbeur­teilung durchzuführen
und dem Angestellten eine Bewährungsfrist anzusetzen sei, um eine
Konkretisierung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV). Der sich aus dem rechtlichen Gehör
ergebende Sinn und Zweck der Mitarbeiterbeurteilung sei der, dass bei
Vorwürfen, die zu einer Kündigung wegen man­gelnder Leistung oder
unbefriedigenden Verhaltens führten, den Arbeitnehmenden im Rahmen der
Mitarbeiterbeurteilung die Gelegenheit gegeben werde, dazu Stellung zu neh­men.
Im vorliegenden Fall seien dem Beschwerdegegner die Mängel in seiner Amts­füh­rung
und im Umgang mit Mitarbeitenden und Vorgesetzten zwar nicht im Rahmen des nach
Art. 21 PVO vorgeschriebenen Verfahrens vorgehalten worden. Unter dem
Aspekt des rechtlichen Gehörs sei jedoch viel mehr getan worden, als dies von Art. 21
PVO gefordert werde. Die Administrativuntersuchung durch eine aussenstehende
Drittperson habe einerseits zu einer gründlichen Abklärung aller Vorwürfe
geführt. Anderseits habe der Be­schwerdeführer zu allen Aktenstücken, Aussagen
und Ergebnissen der Untersuchung Stel­lung nehmen können. Was dagegen die in Art. 21
PVO vorgesehene Bewährungsfrist betreffe, so wäre eine solche im konkreten Fall
unverhältnismässig gewesen. Die Ansetzung einer Bewährungsfrist setze die
Bereitschaft des Mitarbeiters voraus, sein Verhalten zu än­dern. Im konkreten
Fall habe die Erfahrung jedoch deutlich gezeigt, dass der Be­schwer­de­geg­ner
trotz wiederholter Mahnungen und Hinweise nicht gewillt gewesen sei, sein Verhalten
zu ändern und die Weisungen seiner Vorgesetzten umzusetzen. Entscheidend sei
aber auch gewesen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Beschwerdeführer und
Be­schwer­degegnerin tief greifend zerstört worden sei. Wenn die schwere
Treuwidrigkeit allen­falls auch noch keine fristlose Entlassung zu rechtfertigen
vermöge – was hier aber nicht in Frage stehe – und zu einer ordentlichen
Kündigung geschritten werde, so kön­ne die Folge nicht sein, dass zwingend noch
eine Bewährungsfrist eingeräumt werden müs­se. Art. 21 PVO spreche denn
auch ausdrücklich nur von "Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung und
dem Verhalten" und lasse die Kündigung wegen Vertrauensverlustes
ausgeklammert. Die Vorinstanz sei insgesamt in überspitzen Formalismus
verfallen, indem sie im konkreten Fall aus der Nichtanwendung von Art. 21
PVO eine Rechtsverletzung und gestützt darauf einen Entschädigungsanspruch
bejaht habe. Selbst wenn dieser Ansicht aber zu folgen wäre, liege eine
Entschädigung von vier Monatslöhnen viel zu hoch, da ja die Obergrenze der
Entschädigung aufgrund des analog anwendbaren Art. 336a Abs. 2 OR bei
sechs Monatslöhnen liege und die Rechtsverletzung hier keinesfalls schwer
wiegen könne.

2.3 Der Beschwerdegegner lässt
dagegen vorbringen, es sei ihm weder vor der ersten (nich­tigen) Kündigung vom
13. August 2002 noch vor der zweiten Kündigung vom 8. Ok­tober 2002 das
rechtliche Gehör zur Frage der Kündigung gewährt worden. Es bedeute aber
ohnehin einen Eingriff in seine Rechtsstellung, wenn ihm aufgrund einer
Administrativ­untersuchung – die er inhaltlich und in ihrer ihm negativ gesinn­ten
Tendenz in Frage stellt – seine in Art. 21 PVO gewährleisteten Rechte
verkürzt würden. Es könne auch keine Rede davon sein, dass es am notwendigen
Vertrauensverhältnis gefehlt habe, sei er doch noch kurz vor der Einleitung der
Administrativuntersu­chung mit wichtigen neuen Aufgaben in der Jugendkommission
betraut worden. Weiter treffe es nicht zu, dass der Be­schwerdegegner nicht
fähig und willens gewesen sei, auf Kritik zu reagieren und seine Verhaltens­weisen
zu ändern. Der Nachweis, dass er Weisungen oder Beschlüsse der Vorgesetzten
missachtet habe, sei ebenfalls nicht erbracht worden. Auf jeden Fall sei nicht
nachvollzieh­bar, dass eine allfällige Bewährungsfrist gemäss Art. 21 BVO
nicht hätte gewährt werden können. Insgesamt erscheine damit die Zusprechung
einer Entschädigung für die formell mangelhafte Kündi­gung nicht als überspitzt
formalistisch. Sie sei vielmehr folgerichtig und angesichts der Schwere des
Eingriffs, den die Missachtung der Verfah­rens­vorschriften für den
Beschwerdeführer bedeutete, auch in der Höhe angemessen.

2.4.1 Art. 18 PVO zählt die Gründe für die Beendigung eines
Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin abschliessend auf. Da
vorliegend kein befristetes Arbeitsverhältnis ausgelaufen (lit. b), keine
Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen vereinbart worden (lit. c) und
auch kein anderer Auflösungsgrund (Alter, Invalidität, Tod, Verzicht auf Wie­derwahl,
lit. e-h) eingetreten ist, verbleiben einzig die Kündigung (lit. a)
und die Auflösung aus wichtigem Grund (lit. d) als Beendigungsgründe. Wie
sich aus der Verfügung vom 8. Ok­tober 2002 eindeutig ergibt, handelt es
sich bei der von der Beschwerdeführerin ausgesprochenen Auflösung des
Dienstverhältnisses um eine ordentliche Kündigung, nicht um eine fristlose
Auflösung aus wichtigem Grund. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht
vor, dass die Voraussetzungen für die Letztere erfüllt gewesen wären. Eine ordentli­che
Kündigung wiederum darf laut Art. 20 Abs. 2 PVO, der inhaltlich § 18
Abs. 2 des (kantonalen) Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG)
entspricht, nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts
sein und setzt einen sachlich zureichen­den Grund voraus. Laut dem bereits mehrfach
zitierten Art. 21 PVO, der inhaltlich § 19 PG entspricht, muss die
Anstellungs­ins­tanz, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung
oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, dem oder der An­ge­stellten eine
angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten einräumen. Weiter müs­sen
Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, durch eine Mitarbeiterbeurteilung
be­legt werden. Zur minimalen Dauer der Bewährungsfrist lassen sich dem kom­munalen
Recht keine Vorschriften entnehmen. Aufgrund des Verweises in Art. 3 PVO
gelten indes sinn­gemäss das Personalgesetz und dessen Ausführungserlasse,
soweit die Per­sonal­ver­ord­nung der Gemeinde X nichts Abweichendes regelt.
Anwendbar ist demnach auch § 18 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum
Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG), dessen Satz 2 bestimmt, dass die
Bewährungsfrist ab dem zweiten Dienst­jahr in der Regel drei bis sechs Monate
beträgt.

2.4.2 Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, die Kündigung des
Beschwerdegegners sei überwiegend deshalb erfolgt, weil das
Vertrauensverhältnis zu ihm nicht mehr bestanden habe. Art. 21 PVO
beschlage dagegen nur die Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung und dem
Verhalten, sei deshalb auf eine Kündigung wegen des verlorenen Vertrau­ens­verhältnisses
nicht anwendbar. Mit dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin
zunächst, dass die Beendigungsgründe in der Personalverordnung grundsätzlich
abschliessend aufgezählt sind. Es können nicht neue Kündigungstatbestände
geschaffen werden, für die dann die dem Schutz der Angestellten dienenden
Bestimmungen in Art. 20 und 21 PVO nicht mehr gelten. Sofern der Vertrauensverlust
so gewichtig ist, dass eine weitere Zusammenarbeit nach Treu und Glauben nicht
mehr zumutbar ist, kann die fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 23
PVO in Betracht gezogen werden. Die Kündigung war hier aber eine ordentliche,
weshalb den Voraussetzungen der fristlosen Kündigung nicht weiter nachgegangen
werden muss.

Das verlorene Vertrauensverhältnis als
eigenständigen Kündigungstatbestand zu betrachten würde darauf hinauslaufen,
dass jedes als mangelhaft empfundene Verhalten, das zu Strei­tigkeiten zwischen
den Parteien Anlass bietet, in eine Störung des Vertrauensverhältnisses umdeutbar
wäre und so die Schutzvorschriften in Art. 21 PVO umgangen werden könnten.
Ein gestörtes Vertrauensverhältnis liesse sich auf den ersten Blick allenfalls
als sachlich zu­reichender Kündigungsgrund gemäss Art. 20 Abs. 2 PVO
qualifizieren. Dem steht jedoch die unzweideutige Anlehnung des anwendbaren kommunalen
Personalrechts an das kantonale Recht entgegen, das aufgrund der Verweisung in Art. 3
PVO ohnehin ergänzend beizuziehen ist. Das kantonale Recht umschreibt die in § 18
Abs. 2 PG erwähnten sach­lichen Kündigungsgründe in § 16 VVPG näher.
Genannt werden mangelhafte Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (Abs. 1
lit. a), die Aufhebung der Stelle aus organisato­ri­schen oder
wirtschaftlichen Gründen (Abs. 1 lit. b) und der besondere Fall, dass
der oder die Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit
wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der Aufgaben verhindert ist (Abs. 1
lit. c). Auch aus dieser Auf­zäh­lung erhellt, dass nur in besonderen
Fällen auf Mitarbeiterbeurteilung und Bewährungsfrist verzichtet werden kann
(sinngemäss VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2a/bb, www.vgrzh.ch). Der
von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Tatbestand des Vertrauensverlusts
figuriert nicht darunter.

Anzumerken ist schliesslich, dass auch der
Schlussbericht der Administrativuntersuchung vom 6. August 2002, der die
Kündigung empfiehlt, festhält, dass eine "Kündigung zweifellos mit dem
Verhalten B's im Zusammenhang stünde".

2.4.3 Die
Beschwerdeführerin legt grundsätzlich zu Recht dar, dass Art. 21 PVO
bzw. § 19 PG – insbesondere die Pflicht, den oder die Angestellte in
einer Mitarbeiterbeurteilung mit den Vorwürfen zu konfrontieren, die zur
Kündigung Anlass geben – als Ausdruck des recht­lichen Gehörs gemäss Art. 29
Abs. 2 BV zu gelten hätten. Dem rechtlichen Gehör wie­derum könne auch in
anderer Art und Weise genügt werden, etwa indem dem oder der An­gestellten in
einem anderen Rahmen ausgiebig Gelegenheit geboten werden, sich zu den
Vorhaltungen zu äussern. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass Art. 29
Abs. 2 BV nur eine Mindestanforderung formuliert (siehe etwa Ulrich
Häfelin/Walter Haller, Schwei­zerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich
etc. 2001, N. 827; Tobias Jaag, Die Verfah­rens­garantien der neuen
Bundesverfassung in: Peter Gauch/Daniel Thürer [Hrsg.], Die neue
Bundesverfassung, Zürich etc. 2002, S. 25 ff., 45). Staatliche
Verfahren haben als un­unterschreitbares Minimum den in Art. 29 Abs. 2
BV enthaltenen Gewährleistungen zu ge­nügen. Soweit kantonales oder kommunales
Recht dagegen in Konkretisierung der Zielrichtung von Art. 29 Abs. 2
BV Garantien aufstellen, die über das bundesrechtlich vorgegebene Minimum
hinausgehen, kann die Minimalgarantie nicht wieder zur restriktiven
Interpretation dieser konkreti­sierten Gewährleistungen beigezogen werden (vgl.
Reinhold Hotz, St. Galler Kommentar, 2002, Art. 29 BV N. 25; Jaag, S. 45).
Genau das strebt jedoch die Beschwerdeführerin an, indem sie gegen den klaren
Wortlaut von Art. 21 PVO auf eine Mitarbeiterbeurteilung und die Ansetzung
einer Probezeit verzichten möchte, da dem Anspruch auf rechtliches Gehör, wie
er sicht aus der Bundesverfassung ergibt, bereits genügt worden sei.

Die beschwerdeführerische Argumentation
findet auch keine Stütze in dem von ihr angeführten Entscheid (RB 1995 Nr. 21),
ging es dort ja gerade um einen Fall, in dem das anwendbare Personalrecht keine
Anhörungsrechte des oder der Angestellten vorsah und des­halb auf die
bundesverfassungsrechtliche Minimalgarantie zurückgegriffen werden musste.
Vorab stellt der angeführte Entscheid aber klar, dass "der Umfang des
Anspruchs auf rechtliches Gehör … zunächst durch die kantonalen
Verfahrensvorschriften umschrieben" werde. Wenn – wie im vorliegenden Fall
– die anwendbaren Verfahrensvorschriften für die Betroffenen mehr Schutz
bieten, sind diese anzuwenden.

Rechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass
die Beschwerdeführerin – trotz des anscheinend schon vorher unbefriedigenden
Verhaltens des Beschwerdegegners – nicht den in Art. 21 PVO
vorgezeichneten Weg beschritten hat, sondern die Vorwürfe gegen diesen in einer
Administrativuntersuchung abklären liess und ihn für die Dauer des Verfahrens
freistellte (vgl. VGr, 4. Dezember 2002, PB.2002.00031, www.vgrzh.ch). Ein
solches Vorgehen ersetzt jedoch nicht die im anwendbaren Personalrecht
vorgezeichneten Kündigungsmodali­täten. Vor allem aber kann dem
Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, dass nach der lang dauernden
Freistellung, der ausführlichen Admi­nis­trativuntersuchung und den zahl­reichen
damit verbundenen Unstimmigkeiten das Vertrauensverhältnis seitens der Be­schwerdeführerin
nicht mehr besteht.

Die Notwendigkeit, im Fall mangelhafter
Leistung oder mangelhaften Verhaltens eine Be­wäh­rungsfrist anzusetzen, ist
zudem Ausdruck des im öffentlichen Recht grundsätzlich wei­ter gehenden
Kündigungsschutzes, des Willkürverbots sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
(vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in
Peter Hel­bling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes,
Bern 1999, S. 49 ff.,
67). Mit dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs wird damit der Sinn
von Art. 21 PVO und § 19 PG nicht vollumfänglich eingefangen. Auch
aus diesem Grund ist der beschwerdeführerischen Argumentation nicht
beizupflichten.

2.4.4 Nach
der beschwerdeführerischen Ansicht setzt die Ansetzung einer Bewährungsfrist im
Sinn von Art. 21 PVO die Bereitschaft der angestellten Person voraus, das
bemängelte Verhalten zu ändern. Von dieser Bereitschaft sei beim
Beschwerdegegner nicht auszugehen gewesen. Der Verzicht auf eine Bewährungsfrist
erweise sich damit als zulässig.

Ob die Bereitschaft einer Person besteht,
das Verhalten den von den vorgesetzten Behör­den gestellten Anforderungen
anzupassen, ist eine Frage, die höchstens dann in antizipie­ren­der Würdigung
der Verhältnisse beurteilt werden könnte, wenn deutliche Er­klärungen der
angestellten Person vorlägen, dass sie das Verhalten keinesfalls ändern werde.
Wie in die­sem Fall zu verfahren wäre – das heisst, ob selbst in einem solchen
Fall überhaupt die Bewährungsfrist ausgesetzt werden dürfte – kann im konkreten
Fall jedoch offen bleiben. Die Einschätzung der Beschwerdeführerin beruht zwar
auf ihren bisherigen Erfahrungen mit dem Beschwerdegegner. Diese dürfen nach
dem Zweck der Bewährungsfrist aber gera­de nicht als Grundlage herangezogen
werden, um das Arbeitsverhältnis wegen unbefriedigen­den Verhaltens ohne
weitere Voraussetzungen auf­zulösen: Anders als etwa
die Effizienz und Qualität der Arbeitsleistung lässt sich das Verhalten eines
Arbeitnehmers nicht klar objektivieren. Stets spielen subjektive Einschätzungen
der beurteilenden Person eine nicht unwesentliche Rolle. Dementsprechend erhöht
sich in solchen Fällen die Begründungs­last (vgl. Michele Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 409 ff.; Lorenz Kneubühler, Die
Begründungspflicht – Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur
Begründung ihrer Entscheide, Bern etc. 1998, S. 186 f.). Nur wenn
sich genügend er­härtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers den
Betriebsablauf stört oder das Vertrauens­verhältnis zwischen Arbeitnehmer und
Vorgesetzten dadurch erschüttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich
genügenden Kündigungsgrundes bejaht werden (VGr, 6. Dezember 2001, PB.2001.00021,
E. 4d, www.vgrzh.ch). Das unbefriedigende Verhalten einer angestellten
Person kann also in der Regel nur als Ausgangspunkt für eine
Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihr die entsprechenden Vorhaltungen
gemacht werden, und an die dann eine Bewährungsfrist anschliesst. Dürfte
bereits aufgrund bisheriger Vorkommnisse – die im konkreten Fall im Übrigen
kein besonderes Gewicht aufweisen – beurteilt werden, wie wohl die
Bewährungsfrist verlaufen würde, wäre die Bewährungsfrist und mit ihr der
gesamte Schutz von Art. 21 PVO obsolet. Das Verhalten innerhalb der
Bewährungsfrist dient gerade der verlangten Objektivierung des Kündigungsgrunds
unbefriedigenden Verhaltens. Die beschwerdeführerische Interpretation von Art. 21
PVO, der inhaltlich § 19 PG entspricht, kann damit auch in diesem Punkt
nicht gefolgt werden.

2.4.5 Selbst
wenn die Voraussetzungen für eine Entschädigung wegen formell mangelhafter
Kündigung erfüllt sein sollten, erachtet die Beschwerdeführerin die
zugesprochene Summe von vier Monatslöhnen als zu hoch. Die Verletzung wöge
keinesfalls so schwer, dass sich die Zusprechung von zwei Dritteln des Maximums
von sechs Monatslöhnen gemäss Art. 336a Abs. 2 OR rechtfertigen
würde. Zum Vergleich führt sie ein verwaltungsgerichtliches Präjudiz an (5.
Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3, www.vgrzh.ch), in dem bei einer viel
schwerer wiegenden Verletzung formeller Kündigungsvorschriften und nach über
zehnjähriger Anstellungsdauer einem damals 50-jährigen Entlassenen ebenfalls
nur vier Monatslöhne zugesprochen worden seien. Hier wiege eine allfällige
Verletzung auf je­den Fall weniger schwer, was zu einer Reduktion der Pönale
führen müsse.

Die Bemessungsregel von Art. 336a Abs. 2
OR ist nach der Rechtsprechung bei der fehlerhaf­ten Auflösung eines
öffentlichen Dienstverhältnisses sinngemäss beizuziehen, sofern das anwendbare
Recht wie hier darauf verweist (Art. 20 Abs. 3 PVO; zum Beispiel VGr,
5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b, und 6. Dezember 2001,
PB.2001.00021, E. 3g – beides unter www.vgrzh.ch). Die Pönale bemisst sich
dabei nach der Würdigung aller Umstände des Einzelfalls. Nach der
privatrechtlichen Lehre und Praxis (dazu Manfred Reh­bin­der/Wolfgang Portmann,
Bas­ler Kommentar, 2003, Art. 336a OR N. 2 f.) gehören zu den in
Betracht fallenden Umständen die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers,
insbesonde­re auch das Vorgehen bei der Kündigung, die wirtschaftlichen
Verhältnisse des entschä­di­gungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des
Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die
Wiedergutmachungsfunktion der Entschädi­gung sind aber auch die
wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu be­rücksichtigen.

Im hier zu beurteilenden Fall ist dem
Beschwerdeführer im Rahmen der Administra­tiv­untersuchung wiederholt die
Gelegenheit eingeräumt worden, zu den ihn betreffenden Vor­würfen sowie auch
zum Untersuchungsergebnis Stellung zu nehmen. Die Gehörsver­let­zung, zu der
die Unterlassung der Mitarbeiterbeurteilung im Sinn von Art. 21 Abs. 2
PVO geführt hat, wiegt damit nicht besonders schwer. Immerhin dürfte die
Schwere der Verletzung, die in einem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom
6. Dezember 2001 zu einer Entschädigung von zwei Monatslöhnen geführt hat,
erreicht worden sein (VGr, 6. De­zem­ber 2001, PB.2001.00021, E. 3g,
www.vgrzh.ch). Bei der Bemessung ist jedoch zu berücksich­tigen, dass dem
Beschwerdeführer – bei der vollständig korrekten Durchführung des Verfahrens –
eine Probezeit von mindestens drei Monaten hätte eingeräumt werden müs­sen.
Dass dies unterlassen wurde, bedeutet einerseits einen nicht leicht zu
nehmenden Eingriff in die Rechtssphäre des Beschwerdegegners, der sich stets
mit grossem Engagement seiner Aufgabe gewidmet hat und diese auch weiterhin übernommen
hätte. Vor allem aber be­deutet die Nichtansetzung der Probezeit eine
Verkürzung der gesamten Anstellungs­dauer um mindestens drei Monate. Wenn
deshalb die Vorinstanz unter Abwägung all dieser Umstände eine Pönale von vier
Monatslöhnen für angemessen gehalten hat, ist dies nicht zu beanstanden.

2.4.6 Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine Entschädigung
wegen formeller Mängel des Kündigungsverfahrens zu Recht bejaht und die
Entschädigung korrekt bemessen hat. Die Beschwerde ist damit in den Hauptpunkten
abzuweisen.

3.  

3.1
Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzungen für
die Parteienschädigung gemäss § 17 Abs. 2 VRG sowohl für die
Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin als gegeben. Der
Beschwerdeführerin und damaligen Rekursgegnerin sprach sie eine Ent-schädigung
von Fr. 3'500.-, dem Beschwerdeführer und damaligen Rekurrenten eine
solche von Fr. 2'500.- zu, was per Saldo eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-
zu Guns­ten der Rekursgegnerin und jetzigen Beschwerdeführerin zeitigte. Die
Beschwerdeführerin verlangt die Erhöhung dieser Parteientschädigung.

3.2
Im Rekursverfahren kann die unterliegende Partei
oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres
Gegners verpflichtet werden, wenn etwa die rechts­genügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Haben aufgrund des Verfahrensausgangs zwei oder mehrere sich
gegen­überstehende Parteien Anspruch auf Parteikostenersatz, sind die
Entschädigungen gegeneinander zu verrechnen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 17 N. 32, mit Hinweisen). Wie die Entschädigung im
Einzelfall zu bemessen ist, ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Entsprechend ist
die Parteientschädigung von der Rechtsmittelinstanz nach freiem (aber
pflichtgemässem) Ermessen festzusetzen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 37).
Gemeinwesen haben in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Vor
allem grös­sere und leistungsfähigere Gemeinwesen haben sich so zu
organisieren, dass sie Verwaltungsstreitsachen selbst durch­fechten können
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19).

Selbst wenn der Beschwerdegegner und
damalige Rekurrent im Vergleich zur Be­schwer­de­führerin und damaligen Rekursgegnerin
in geringerem Ausmass obsiegt hat, darf be­rück­sichtigt werden, dass eine
grosse Gemeinde wie die Beschwerdeführerin grundsätzlich bereits über
massgebliches Vor- und Fachwissen in verwaltungs- und personalrechtlichen
Fragen verfügt, was den Verbeiständungsbedarf reduziert. Im Hinblick auf diesen
Unterschied zwischen den am Rekursverfahren beteiligten Parteien bewegt sich
die Bemessung der Parteientschädigung durch die Vorinstanz im Rahmen ihres
pflichtgemässen Ermessens. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.

4.  

Da die Beschwerde vollumfänglich abgewiesen
wird, sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und bleibt ihr eine Partei­entschädigung
versagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem Beschwerdegegner steht indes eine angemessene
Parteientschädigung zu, da das Verfahren verhältnismässig schwierige Rechtsfragen
aufgeworfen hat, die den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    2'600.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.        60.--   Zustellungskosten,

Fr.    2'660.--   Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.

 

4.    Die Beschwerdeführerin wird
verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädi­gung von Fr. 1'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

 

5.   …