# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb66bfe8-db8f-537e-9345-a3d2dbc8f1af
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-11-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.11.2001 10.2000.38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_10-2000-38_2001-11-15.html

## Full Text

Incarto n.

  10.2000.00038

  	
  Lugano

  15 novembre
  2001/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

 

sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 28 novembre 2000, da

 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  Repubblica e Cantone del
  Ticino, Bellinzona

  rappr. dall'avv. avv. __________

   

  

 

 

con la
quale l'attore chiede la condanna della parte convenuta al pagamento
dell'importo di fr. 921'700.-- oltre interessi al 5 % dal 9.2.2000
(remunerazione del mandato), mentre la controparte, con risposta 12 marzo 2001,
contesta ogni ragione di merito dell'attore e, in via preliminare, chiede che
la petizione sia respinta in ordine per mancanza di giurisdizione.

 

Avendo le
parti proceduto, il 6 settembre 2001, all'udienza preliminare limitata alla discussione
dell'eccezione d'ordine.

 

Letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

 

Considerato

 

 

in
fatto ed in diritto:

 

                                          1.   __________ ha collaborato, nel corso degli anni 1986/1993, con la polizia e la
magistratura penale ticinesi, agendo quale informatore ed agente infiltrato, nell'ambito
di diverse inchieste riguardanti il traffico internazionale di stupefacenti.

                                               Egli
sostiene che, a parte qualche parziale rimborso spese, non gli è mai stato
corrisposto l'onorario dovuto per la sua attività e, con la petizione che ci
occupa, chiede la condanna dello Stato del Canton Ticino al pagamento di fr.
921'700.-- oltre interessi.

 

 

                                          2.   La
parte convenuta ha sollevato, preliminarmente, l'eccezione di carenza di giurisdizione
del giudice civile adito, argomentando che la natura del rapporto giuridico
intercorso tra lo Stato e __________ sarebbe di diritto pubblico e, di conseguenza,
sottratto al giudizio dei tribunali civili. L'attore è di diverso parere e ritiene
che il rapporto giuridico che lo ha legato allo Stato, in occasione della
particolare attività prestata, sia comparabile al mandato esterno di diritto
privato così come l'atteggiamento e le dichiarazioni dei funzionari gli hanno
fatto credere.

 

 

                                          3.   Il
criterio decisivo che distingue un contratto di diritto privato da un contratto
di diritto amministrativo dev'essere ricercato -in conformità ad unanime
dottrina e giurisprudenza- nell’oggetto e nella natura delle relazioni e dei
rapporti giuridici regolati dal contratto (Häfelin/Müller,
Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo, 1998, n. 849 e 850; Grisel A., Traité de droit administratif, 1984, vol. 1, p. 446; Rhinow R.A., Verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag, in
recht 1985, p. 57 segg., in particolare p. 63; DTF 99 Ib 120; 103 II
319 e 109 II 79). Per determinare se un rapporto di diritto appartiene a quello
pubblico od a quello privato, dottrina e giurisprudenza applicano diversi
criteri quali quello della subordinazione, quello della funzione e quello
dell'interesse (DTF 109 Ib 146; Knapp,
Grundlagen des Verwaltungsrechts, 1992, pag. 16 e seg.; Moor, Droit administratif, vol. I,
1988, pag. 112 e seg.), prendendo in considerazione il criterio di distinzione
più appropriato alle circostanze concrete (DTF 120 II 412).  Secondo
questo criterio, se lo scopo del contratto è di tutelare compiti di natura
amministrativa o di regolare attività amministrative, il contratto è di diritto
amministrativo; è invece di diritto privato se persegue interessi pubblici solo
mediatamente, come nel caso d'acquisto di mezzi per lo svolgimento di compiti
amministrativi (Häfelin/Müller,
op. cit., ibidem). In altri termini, si ha un contratto di diritto
amministrativo se esso ha per oggetto di attuare l'interesse pubblico (teoria
degli interessi), oppure se esso tende direttamente al compimento di un compito
pubblico (teoria funzionale) (Nguyen,
Le contrat de collaboration en droit administratif, Berna, 1998, p. 17 e 20; Moor, op. cit., pag. 115). Non sono
per contro decisivi elementi che hanno valenza solo indiziante quali la
qualifica di ente pubblico di una delle parti (Nguyen, op. cit., p. 15) oppure il fatto che il
conferimento contrattuale sia avvenuto a seguito di una procedura di concorso
retta dal diritto amministrativo (RDAT, 1993 I, pag. 505 e segg.). Né
per ammettere l'esistenza di un contratto amministrativo è necessario che
l'ente pubblico partecipante al medesimo si trovi in posizione prevalente rispetto
al partner, poiché simile circostanza sarebbe addirittura contraria alla natura
pattizia dell'atto (Grisel,
op. cit., p. 445; Häfelin/Müller,
op. cit., n. 850).

 

 

                                          4.   L'agente
infiltrato è un funzionario od un privato che agisce su mandato della polizia,
dell'autorità giudiziaria penale inquirente od almeno con il loro consenso, ed
il cui intervento ha lo scopo sia di evitare un danno sia di rendere possibile
un procedimento penale, in definitiva di permettere un intervento degli organi
dello Stato (Baumgartner,
Zu V-Mann-Einsatz, tesi ZH 1990, pag. 26).L'agente infiltrato è quindi quella
persona, funzionario di polizia o privato, che agendo su mandato e con l'approvazione
della polizia, del Ministero pubblico o di un'altra autorità giudiziaria
competente, entra in contatto con sospetti o delinquenti potenziali al fine di
accaparrarsene la fiducia, dissimulando il suo scopo reale e facendo loro credere
che è pronto, in una certa misura, a collaborare con loro con l'intento finale
di permettere all'autorità di intervenire per tempo e smascherarli (Corboz, L'agent infiltré, in RPS
1993, 309).

                                               Dalla
definizione di agente infiltrato si ha che la sua attività è quella di attuare
un interesse eminentemente pubblico quale è quello di perseguire gli autori di
reati, di far rispettare le norme di diritto penale a difesa, tutela e garanzia
giuridica degli interessi pubblici e collettivi della società. Quindi per la
richiamata teoria degli interessi tale attività sarebbe di diritto pubblico. Ma
altrettanto per la teoria funzionale che si richiama all'adempimento di un
compito pubblico che rimane tale anche se chi lo esegue non è un funzionario ma
un privato. Tanto è vero che riprendendo la nozione di funzionario dell'art.
110 n. 4 CPC non è decisivo il rapporto di lavoro con lo Stato ma l'esecuzione
di un compito di diritto pubblico che spetta allo Stato (Baumgartner, op. cit., pag. 12 n.
1) così che l'attività della persona privata che agisce quale agente infiltrato
rappresenta un agire dello Stato e quindi un compito pubblico (Baumgartner, op. cit., pag. 131; Gnägi, Der V-Mann-Einsatz im
Betäubungsmittelbereich, tesi BE 1991, pag. 74) in particolare quando, come nel
caso concreto, avviene per mandato espresso dell'autorità.

 

 

                                          5.   Il
principio dell'affidamento, riferito alle assicurazioni di funzionari dello
Stato quo al pagamento delle sue prestazioni, al quale si richiama l'attore non
può evidentemente determinare la natura del rapporto (privato o pubblico)
instauratosi tra le parti ma, eventualmente, solo l'obbligo di rimunerazione al
di là di quanto già, in passato, riconosciutogli.

 

 

                                          6.   Accertato
che il rapporto giuridico venuto in essere tra lo Stato e __________ è di diritto
pubblico ne consegue l'incompetenza di questo Tribunale. Le contestazioni che
sorgono da contratti di diritto pubblico in cui lo Stato è parte sono giudicate
dal Tribunale cantonale amministrativo (art. 71 litt. b LPamm).

                                               La
petizione, in accoglimento dell'eccezione di carente giurisdizione, deve così
essere respinta.

 

 

                                          7.   Con istanza contestuale all'allegato di petizione l'attore ha
chiesto di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria. 

                                               Il
beneficio dell'assistenza giudiziaria è concesso alla parte al processo che
risulta indigente (art. 151 CPC), condizione in concreto realizzata. Tuttavia
l'assistenza deve essere rifiutata se la causa non presenta probabilità di
esito favorevole (art. 157 CPC). Poiché il merito dell'azione non è esaminato
per carenza di giurisdizione del Tribunale adito, le probabilità di successo
vanno riferite alla questione della competenza (DTF 119 Ia 251).
L'attore, pur ritenendosi mandatario dello Stato, non si è posto il problema
della natura del rapporto di mandato che proprio perché coinvolgeva lo Stato
avrebbe invece dovuto esaminare. Un approfondimento del problema gli avrebbe
permesso di individuare, anche in tema di mandato, la necessità della
delimitazione tra diritto privato e diritto pubblico attraverso l'applicazione
dei vari criteri suggeriti da dottrina e giurisprudenza (Berner Kommentar,
Vorb. ad art. 394/406, N. 191 e seg.), con la conseguenza che il rischio di
vedersi respinta la petizione per incompetenza del giudice ordinario civile era
certamente ben più alto di quello del suo accoglimento in ordine. In queste
condizioni la domanda di assistenza giudiziaria non può essere accolta.

 

 

                                          8.   La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, commisurate alla sola
problematica della competenza giurisdizionale, seguono la soccombenza, in
questa sede, dell'attore.

 

 

 

Per i
quali motivi

visto
gli art. 1 e 97 cpv. 1 n. 1 CPC

e,
per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la vigente TG

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                          1.   La petizione 28 novembre 2000 di __________ è irricevibile per
carenza di giurisdizione.

 

 

                                          2.   La
domanda di assistenza giudiziaria è respinta.

 

 

                                          3.   La
tassa di giudizio in fr. 700.-- e le spese in fr. 100.-- (totale fr. 800.--)
sono a carico dell'attore che rifonderà, inoltre, alla controparte fr. 3'000.--
per indennità ripetibile.

 

 

                                          4.   Intimazione
a:     - avv. __________;

                                                                            - avv.
__________.

 

 

 

Per la Seconda Camera civile
del Tribunale d'appello

Il presidente                                                          Il
segretario