# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cee7f8f6-b576-5a53-8ff6-b9d8a7e8e6e3
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-07
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 07.12.2021 601 2020 219
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_601-2020-219_2021-12-07.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

601 2020 219

Arrêt du 7 décembre 2021

Ie Cour administrative

Composition Présidente : Marianne Jungo 
Juges : Anne-Sophie Peyraud

Christian Pfammatter
Greffière : Stéphanie Morel

Parties A.________ SA, recourante, représenté par Me Sarah Riat, avocate

B.________, recourant, représenté par Me Sarah Riat, avocate

contre

C.________, autorité intimée, représenté par Me Yves Auberson, 
avocat

Objet Loi sur l’information et l’accès aux documents - demande d'accès à 
une convention - clauses de confidentialité - informations fournies 
librement par un tiers avec garantie du secret - secrets d'affaires

Recours du 23 novembre 2020 contre la décision du 22 octobre 2020

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considérant en fait

A. Par courriel du 17 janvier 2020, A.________, par l'intermédiaire de son journaliste 
B.________, a déposé une demande d'accès à la convention relative à la perception de la taxe de 
séjour passée entre C.________ et la plate-forme D.________, dont il avait été fait mention dans le 
communiqué de presse publié sur le site de l'Etat de Fribourg en date du 15 janvier 2020. A l'appui 
de sa requête, il a fait valoir qu'il souhaitait "mieux saisir les mécanismes et enjeux de l'accord".

Par retour de mail du 20 janvier 2020, C.________ a refusé l'accès au document demandé, 
invoquant qu'il était tenu de respecter les engagements de confidentialité pris à l'égard de son 
cocontractant, D.________. Elle a également précisé que le contenu de la convention ne faisait que 
régler l'encaissement de la taxe de séjour, permettant d'assurer, d'une part, une égalité de traitement 
entre la plate-forme précitée et les autres types d'hébergeurs, et de réduire les charges 
administratives afférentes à C.________ grâce à un encaissement automatique, d'autre part.

Par courriel du 10 mars 2020, le journaliste a déposé une demande de médiation auprès de la 
Préposée cantonale à la transparence (ci-après: la Préposée). La séance de médiation a eu lieu le 
20 mai 2020 en présence de B.________, du rédacteur en chef de A.________, du Directeur et du 
Vice-Directeur de C.________ ainsi que de la Préposée. A cette occasion, il a été prévu que 
C.________, avec l'accord de son comité, consulte D.________ sur la question de l'accès à la 
convention et lui donne l'occasion de faire valoir d'éventuels intérêts privés prépondérants, ce après 
quoi la médiation serait reprise.

Par courriel du 11 août 2020, C.________ a transmis la détermination de D.________ et a avisé les 
requérants et la Préposée que la plate-forme s'opposait à la transmission de la convention, motifs 
pris que celle-ci contenait des informations sur les mécanismes techniques innovants qu'il y avait 
lieu de préserver vis-à-vis de ses concurrents.

Par courriel du 9 septembre 2020, C.________ a informé les intéressés et la Préposée qu'elle 
n'entendait pas donner l'accès au document. Par courrier du 15 septembre 2020, elle a motivé sa 
position. En substance, C.________ a exposé qu'en tant qu'association au sens des art. 60 ss CC, 
elle ne pouvait pas être considérée comme un organe public. En outre, elle a fait valoir que l'intérêt 
privé de D.________ était prépondérant, dès lors que C.________ s'était engagée à garantir la 
confidentialité de l'accord, que la convention contenait des aspects techniques de la plate-forme et 
des secrets d'affaires. En outre, la diffusion du document allait porter atteinte aux relations 
extérieures du canton et compromettre la position de négociation de C.________.

Considérant dès lors que la médiation n'avait pas abouti, la Préposée a rendu sa recommandation 
en date du 24 septembre 2020, se déterminant en faveur de l'accès à la convention et à ses annexes. 
Elle a exposé d'emblée que C.________ devait être considérée comme une association de droit 
privé d'utilité publique; en tant qu'elle accomplissait une tâche publique, elle devait être soumise à 
la loi fribourgeoise du 9 septembre 2009 sur l'information et l'accès aux documents (LInf; RSF 17.5). 
Pour le reste, la Préposée a exposé que le simple fait que les parties se soient engagées à respecter 
une clause de confidentialité n'était pas suffisant, la qualification du caractère secret/confidentiel 
d'un document soumis à la LInf relevant uniquement de la loi et échappant à la volonté des parties. 
Sinon, cela reviendrait à admettre que le paradigme de la transparence voulu par le législateur 
puisse être renversé par la seule volonté des parties. En outre, elle a ajouté que la convention ne 

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concernait pas les relations extérieures du canton, dès lors qu'elle ne provenait ni d'un canton, ni de 
la Confédération mais d'une entreprise privée. Le fait que D.________ ait conclu des accords 
similaires avec d'autres cantons ne modifiait pas cette appréciation. Enfin, de l'avis de la Préposée, 
C.________ n'était pas parvenue à préciser en quoi des passages de la convention ou 
éventuellement la convention dans son ensemble contenaient des secrets d'affaires, soulignant que 
le document réglait les modalités de perception de la taxe de séjour, laquelle relevait de l'information 
publique. 

B. Par décision du 22 octobre 2020, C.________ a refusé l'accès à la convention, motifs pris 
qu'elle s'était engagée, par les art. 20 et 21 de l'accord, à en garantir le secret à l'égard des tiers, et 
que ni les requérantes, ni la Préposée n'avaient démontré en quoi l'art. 28 let. c LInf était 
inapplicable, étant rappelé que D.________ s'était précisément opposée à la transmission du 
document. En outre, elle a estimé qu'il convenait de privilégier l'intérêt privé de la plate-forme au 
sens de l'art. 28 let. a LInf, désireuse de préserver ses secrets d'affaires au motif que la convention 
contient des mécanismes représentant une solution technique dont le caractère novateur doit être 
protégé. A cet égard, il était logique que D.________ n'ait pas donné plus de détails sur les secrets 
d'affaires en question, au risque de dévoiler précisément ce qu'elle entendait protéger. C.________ 
a rappelé encore que D.________ avait accepté, à bien plaire, de passer un accord. Si la garantie 
de confidentialité donnée ne devait pas être respectée, C.________ courrait alors inévitablement le 
risque d'une résiliation à court terme de la convention, ce qui aurait pour conséquence non 
seulement la perte de recettes annuelles mais également une situation problématique au regard du 
principe de l'égalité de traitement entre les hébergeurs. Enfin, si la clause de confidentialité ne devait 
avoir aucune valeur, cela entraverait l'exécution des décisions prises par C.________ et 
compromettrait sa position de négociation, actuelle vis-à-vis de D.________, et future auprès 
d'éventuelles autres plates-formes. De l'avis de C.________, ces deux intérêts publics étaient 
suffisants et devaient primer sur celui du public à l'information.

C. Agissant le 23 novembre 2020, A.________ et B.________ recourent auprès du Tribunal 
cantonal contre cette décision, et concluent, sous suite de frais et dépens, principalement à son 
annulation et à ce que la décision de C.________ soit réformée en ce sens que la convention 
conclue ainsi que ses annexes leur soient immédiatement, gratuitement et en intégralité transmises. 
Subsidiairement, ils requièrent que la décision du 22 octobre 2020 soit annulée et l'affaire renvoyée 
à l'autorité intimée pour qu'elle donne aux recourants un plein accès à la convention et à ses 
annexes, plus subsidiairement un accès restreint, après avoir préalablement sollicité l'accord des 
tiers concernés et les avoir informés de la possibilité de déposer une requête en médiation auprès 
de la Préposée.

A l'appui de leurs conclusions, les recourants invoquent une violation de la Constitution du canton 
de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RSF 10.1) et de la LInf. En substance, à l'instar de la Préposée, 
ils reprochent à l'autorité intimée de ne pas avoir expliqué pour quelle raison la convention en tant 
que telle et les mécanismes de perception de la taxe de séjour seraient couverts par le secret 
d'affaires. Même s'il devait être admis que certaines des dispositions contiennent de telles 
informations, il n'est pas concevable qu'il en aille ainsi de l'intégralité de la convention. De l'avis des 
recourants, le fait que les parties aient convenu du caractère confidentiel de leur accord ne suffit pas 
à en justifier le refus de transmission au sens de la LInf. Il appartient au Tribunal cantonal d'examiner 
si une telle mention se justifie, étant rappelé qu'il est possible de procéder à un caviardage, 
conformément au principe de la proportionnalité. En outre, dès lors qu'aucune négociation est en 
cours, C.________ ne peut pas valablement se prévaloir d'un intérêt public prépondérant en 

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soutenant que la divulgation de la convention est de nature à compromettre sa position. De plus, il 
n'est pas du tout établi que D.________ résiliera la convention si celle-ci est rendue accessible au 
public. Enfin, les recourants soutiennent qu'il n'y a aucun rapport entre la convention signée - qui 
traite du principe et des modalités de perception de la taxe de séjour - et les futures prises de 
décision de C.________. Cette dernière ne peut dès lors pas valablement se plaindre du fait qu'elle 
est entravée dans son processus décisionnel.

D. Invitée à se déterminer, C.________ formule ses observations le 15 mars 2021 et conclut, 
sous suite de frais et dépens, principalement au rejet du recours et subsidiairement à ce que, en cas 
d'admission, elle soit chargée d'informer D.________ de sa possibilité de déposer une requête en 
médiation auprès de la Préposée. 

En substance, l'autorité intimée relève que les recourants n'ont jamais, avant le stade du recours, 
exposé les motifs à l'origine de leur demande d'accès. D'après elle, il faut déduire de leur mémoire 
du 23 novembre 2020 que ceux-ci cherchent en réalité à vérifier si d'autres avantages, sous-
entendus financiers, ont été concédés à D.________. Dès lors que C.________ répond d'emblée 
par la négative à cette question, la procédure pourrait être devenue sans objet. En outre, elle 
rappelle que son refus d'accès est notamment fondé sur le principe de l'égalité de traitement et sur 
la nécessité d'encaisser les recettes fiscales supplémentaires (la taxe de séjour). Si l'accès à la 
convention est donné, la conséquence ne se limite pas au risque de résiliation de la convention par 
D.________ mais a une portée qui doit être étendue à toutes les entreprises exploitant une plate-
forme de réservation en ligne. Ces intérêts publics, prépondérants, ne sont pas expressément cités 
par l'art. 26 LInf mais peuvent être déduits de sa formulation exemplative (cf. "notamment"). 

Concernant la question du secret d'affaires, l'autorité intimée rappelle qu'il incombera cas échéant 
à D.________ de faire valoir, dans une procédure séparée, son droit à la protection de ses intérêts 
privés, la plate-forme ayant la possibilité de déposer une requête en médiation auprès de la 
Préposée. A cet égard, C.________ produit une prise de position de la plate-forme du 24 février 
2021, donnant plus de détails sur les secrets d'affaires dont la protection est demandée. Dans ce 
courrier, D.________ expose notamment que la convention elle-même, compte tenu du temps 
investi pour son élaboration, représente en soi un actif de valeur qui ne saurait être rendu accessible 
gratuitement à la concurrence. La plate-forme se réfère également aux dispositions relatives aux 
modalités de perception de la taxe de séjour, lesquelles permettraient de tirer des conclusions sur 
son modèle d'affaires. Elle souligne encore qu'elle souhaite protéger les informations contenues 
dans la convention au sujet des fonctionnalités du logiciel ajoutées à sa plate-forme pour lui 
permettre d'assurer la mise en œuvre de dite convention. 

S'agissant de la garantie de confidentialité donnée, C.________ soutient que lui dénier toute 
existence contrevient à l'art. 28 let. c LInf, étant rappelé que les informations ont été fournies 
librement par la plate-forme, sans qu'aucune base légale ne le lui impose. Enfin, C.________ 
maintient que la divulgation du document compromettra sa position de négociation. A l'avenir, ni 
D.________, ni d'autres plates-formes ne voudront plus traiter avec elle, sachant que les 
informations données librement et à bien plaire seront accessibles au public, en particulier, auprès 
des concurrents. Quant à son processus décisionnel, elle considère qu'il est entravé, dès lors qu'il 
existe bel et bien un lien entre la convention et l'accomplissement des tâches confiées à C.________ 
en matière de perception des taxes de séjour.

E. Dans leurs contre-observations du 8 juin 2021, les recourants maintiennent leurs conclusions, 
sans modifier substantiellement leur position. Ils relèvent que, comme eux, C.________ conclut, 

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également à titre subsidiaire, à ce qu'en cas d'admission du recours, l'autorité intimée doive informer 
D.________ de sa possibilité de déposer une requête en médiation auprès de la Préposée. Partant, 
si le Tribunal cantonal ne devait pas admettre leurs conclusions principales, il devrait à tout le moins 
donner suite à leurs conclusions subsidiaires, lesquelles correspondent à celles de l'autorité intimée.

Par missive du 23 juin 2021, l'autorité intimée informe le Tribunal cantonal qu'elle renonce à formuler 
une détermination complémentaire.

Aucun autre échange d'écritures a eu lieu entre les parties. 

Il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige.

en droit

1.

1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 
de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1) - l'avance des frais de procédure 
ayant en outre été versée en temps utile -, le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. f 
CPJA en relation avec l'art. 34 al. 1 LInf. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses 
mérites. 

1.2. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation 
du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte 
ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le 
Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).

2.

En l'occurrence, il convient d'emblée de relever que les recourants ont, par erreur, reçu un 
exemplaire de la convention dont ils demandent précisément l'accès, laquelle était contenue dans 
le bordereau de pièces produit par C.________ à l'appui de ses observations du 15 mars 2021. Le 
Tribunal cantonal tient à cet égard à saluer l'attitude de A.________ et de B.________ qui ont, par 
courrier du 29 mars 2021, annoncé qu'ils ne feraient pas usage du document précité jusqu'à droit 
connu sur l'issue de la présente procédure.

3.

3.1. Selon l'art. 19 al. 2 Cst./FR, le droit à l'information est garanti. Toute personne peut consulter 
les documents officiels dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.

3.2. Entrée en vigueur le 1er janvier 2011, la LInf introduit dans le canton de Fribourg le droit 
d'accès aux documents officiels, avec pour objectif principal de renverser le principe du secret de 
l'activité de l'administration au profit de celui de transparence. Les relations entre le public et 
l’administration sont gouvernées par la reconnaissance d’un intérêt public à l’information, s’étendant 
à tous les documents officiels détenus par les organes publics cantonaux et communaux (VOLLERY, 
La loi fribourgeoise sur l'information et l'accès aux documents, in RFJ 2009 p. 357 ss).

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Cette reconnaissance se traduit par l'ancrage à l'art. 20 al. 1 LInf d'un droit subjectif privé au bénéfice 
de toute personne physique ou morale à accéder, dans le cadre posé par la loi et sans devoir faire 
valoir un intérêt particulier, aux documents officiels détenus par les organes publics. 

A ce titre, la LInf entend par organe public, les organes de l'Etat, des communes et des autres 
personnes morales de droit public (art. 2 al. 1 let. a LInf), les personnes privées et les organes 
d'institutions privées qui accomplissent des tâches de droit public, dans la mesure où ils peuvent 
édicter des règles de droit ou rendre des décisions au sens du CPJA (art. 2 al. 1 let. b LInf) et les 
personnes privées et les organes d'institutions privées qui accomplissent des tâches de droit public 
dans le domaine de l'environnement, même s'ils n'ont pas la compétence d'édicter des règles de 
droit ou de rendre des décisions (art. 2 al. 1 let. c LInf). 

Selon l'art. 22 LInf, constituent des documents officiels les informations enregistrées sur un support 
quelconque et qui concernent l'accomplissement d'une tâche publique (al. 1). Ne sont pas des 
documents officiels les documents qui n'ont pas atteint leur stade définitif d'élaboration ou sont 
destinés à l'usage personnel (al. 3). Aux termes de l'art. 2 de l'ordonnance du 14 décembre 2010 
sur l'accès aux documents (OAD; RSF 17.54), sous réserve des al. 2 et 3, sont des documents 
officiels tous les documents établis ou reçus par les organes publics et qui concernent 
l'accomplissement d'une tâche publique, tels que rapports, études, procès-verbaux, statistiques, 
registres, directives, instructions, correspondances, prises de position, préavis, décisions ainsi que, 
de manière générale, les différentes pièces composant un dossier (al. 1). Un document a atteint son 
stade définitif d'élaboration lorsque l'organe public dont il émane l'a signé ou approuvé (al. 2 let. a) 
ou lorsque son auteur-e l'a définitivement remis au ou à la destinataire notamment à titre 
d'information ou pour que celui-ci ou celle-ci prenne position ou une décision (al. 2 let. b). Un 
document est destiné à l'usage personnel lorsqu'il concerne l'accomplissement d'une tâche publique 
mais est utilisé exclusivement par son auteur-e comme moyen auxiliaire (notes de travail ou copies 
annotées) (al. 3). 

3.3. L'art. 25 LInf structure les limites du droit d'accès (VOLLERY, p. 390). Conformément à l'art. 25 
al. 1 LInf, l'accès à un document officiel peut être différé, restreint ou refusé si et dans la mesure où 
un intérêt public ou privé prépondérant au sens des art. 26 à 28 LInf s'y oppose. Cela signifie que le 
refus complet de l’accès ne pourra être prononcé que si les autres formes de restrictions ne sont 
pas envisageables: accès restreint ou partiel, après suppression ou caviardage des passages qui 
ne peuvent être divulgués; ou accès différé dans le temps (Message du 26 août 2009 no 90 du 
Conseil d'Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de loi sur l'information et l'accès aux 
documents [ci-après: Message LInf], BGC 2009, n. 2.3.2 b, p. 945). Les art. 29 et 30 LInf tranchent 
des cas particuliers, pour lesquels l'accès est d'emblée exclu ou, au contraire, garanti (art. 25 al. 2 
LInf).

3.3.1. L'art. 26 al. 1 LInf fournit une liste exemplative des intérêts publics considérés comme 
prépondérants par le législateur. Il prévoit, notamment, qu'un intérêt public prépondérant est reconnu 
lorsque l'accès peut mettre en danger la sécurité et l'ordre publics (let. a), porter atteinte aux relations 
extérieures du canton (let. b), entraver notablement le processus décisionnel de l'organe public (let. 
c), entraver notablement l'exécution de décisions prises par l'organe public (let. d) ou compromettre 
la position de négociation de l'organe public (let. e). La liste des exceptions de l'art. 26 al. 1 LInf n'est 
pas exhaustive (cf. "notamment"; VOLLERY, p. 401).

L'organe public à qui la demande d'accès est adressée doit se livrer à un "test du préjudice", c’est-
à-dire évaluer si, dans le cas d'espèce et à considérer qu'il soit fait droit à la demande, les intérêts 

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publics listés risquent d'être atteints. Ce test n'implique pas une pesée des intérêts, celle-ci ayant 
été effectuée en amont par le législateur et ancrée dans la loi, en ce sens que les intérêts listés de 
manière exemplative sont d'emblée considérés comme prépondérants. En revanche, il requiert 
d'apprécier l'atteinte potentielle aux intérêts listés, de même que le risque de réalisation de celle-ci. 
Dans la mesure où l'entrave à l'accès doit s'analyser comme une restriction à un droit fondamental, 
l'autorité se doit d'être restrictive dans son appréciation. Il faut ainsi que l'atteinte revête une 
importance minimale, dépassant le cadre du simple désagrément, et que le risque qu'elle se réalise 
soit sérieux (VOLLERY, p. 391 s. et 394; Message LInf, n. 2.3.2 b, p. 946). Si le risque est confirmé, 
l'intérêt du public à l'information doit céder le pas à l'intérêt public contraire. Ce mécanisme est 
similaire à celui prévalant au niveau fédéral et ancré à l'art. 7 de la loi du 17 décembre 2004 sur le 
principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS 152.3) (COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, 
in Handkommentar, Öffentlichkeitsgesetz, 2008, art. 7 LTrans n. 4 ss; HÄNER/STEIMEN, in Basler 
Kommentar, Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd. 2014, art. 7 LTrans n. 3 s.). 

L'art. 26 al. 1 let. c LInf reconnaît l'existence d'un intérêt public prépondérant lorsque l'accès peut 
entraver notablement le processus décisionnel de l'organe public (cf. également art. 7 al. 1 let. a 
LTrans, auquel on peut se référer par analogie). A noter que la notion de "décision" n’est pas prise 
ici au sens technique, mais couvre l’ensemble des mesures adoptées par les organes publics 
(Message LInf, n. 2.3.2 b p. 946). Le processus décisionnel est la phase qui précède l'adoption de 
la décision. L'exception est donc limitée dans le temps et ne peut plus être invoquée après la 
décision, sauf cas très exceptionnel (VOLLERY, p. 397-398; Message LInf, n. 2.3.2 b, p. 946). En 
outre, pour que le processus décisionnel soit susceptible d'être entravé, il faut que le document en 
question ait un lien direct et immédiat avec la décision à prendre dans le cas d'espèce et qu'il revête 
une importance matérielle significative pour son adoption. Enfin, il faut que la diffusion du document 
auprès du public soit de nature à porter atteinte à la formation de la volonté de l'organe qui doit 
prendre la décision. L'entrave potentielle doit être "notable"; il ne suffit pas qu'elle ait une importance 
minimale, il faut que l'atteinte à la formation de la volonté de l'organe passe un certain seuil, ce qui 
ne semble possible que pour des dossiers complexes, contestés, épineux, urgents ou revêtant une 
connotation politique (VOLLERY, p. 397-398).

Le fait de compromettre la position de négociation de l'organe public représente aussi un intérêt 
public prépondérant protégé par le législateur (art. 26 al. 1 let. e LInf). Pour admettre un tel intérêt, 
deux conditions doivent être remplies: il doit s’agir de négociations en cours ou qui doivent avoir lieu 
dans un futur suffisamment proche et l'autre partie ne doit pas déjà être en connaissance du 
document en question. L’idée est que les deux parties aux négociations restent sur un pied d’égalité 
quant aux informations dont elles peuvent disposer. Encore faut-il, pour refuser l'accès au document 
demandé, que celui-ci compromette réellement la position de négociation de l’organe public, ce qui 
ne peut être examiné que dans le cas d’espèce (Message LInf, n. 2.3.2 b, p. 946; VOLLERY, p. 400).

3.3.2. Pour sa part, l'art. 27 al. 1 LInf prescrit qu'un intérêt privé prépondérant est reconnu lorsque 
l'accès peut porter atteinte à la protection des données personnelles, à moins qu'une disposition 
légale ne prévoie la diffusion des données concernées auprès du public (let. a), que la personne 
concernée n'ait consenti à la communication de ses données au public ou que les circonstances ne 
permettent de présumer ce consentement (let. b) ou que l'intérêt du public à l'information ne 
l'emporte sur l'intérêt au maintien du secret de la personne concernée (let. c). Parmi les intérêts 
privés prépondérants, la protection des données occupe logiquement une place centrale dans le 
droit d'accès, en raison du conflit sous-jacent qui préside aux relations entre ces deux domaines. En 

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schématisant, on peut dire que le droit d’accès commande de rendre les documents officiels publics 
et que la protection des données personnelles exige que ces dernières soient tenues secrètes.

En outre, parmi les cas d'intérêts privés prépondérants ne relevant pas de la protection des données, 
un intérêt privé prépondérant existe aussi lorsque l'accès, s'il était accordé, révélerait des secrets 
professionnels, d'affaires ou de fabrication (art. 28 let. a LInf), constituerait une violation du droit 
d'auteur (art. 28 let. b) ou divulguerait des informations fournies librement par un tiers à un organe 
public qui en a garanti le secret (art. 28 let. c).

La limitation relative aux secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication (art. 28 let. a LInf; cf. 
également art. 7 al. 1 let. g LTrans, auquel on peut se référer par analogie) a globalement pour but 
d'éviter que la révélation de certaines données transmises par des entreprises et des particuliers à 
l'administration, notamment dans le cadre de procédures de concessions, d'autorisations, de 
délégations de tâches publiques, de subventionnement etc., n'entraînent des distorsions de 
concurrence ou, au sens large, des dommages économiques (VOLLERY, p. 406). La notion de secret 
doit être comprise dans un sens large puisqu'il s'agit de toute information qu'une entreprise est 
légitimée à vouloir conserver secrète (arrêt TAF A-2568/2018 du 5 août 2020 consid. 4.5.6, qui se 
réfère à l'ATF 142 II 340 consid. 3.2 et à l'arrêt TF 1C_533/2018 du 28 juin 2019 consid. 2.2). Les 
secrets d'affaires (ou commercial) et de fabrication concernent surtout les entreprises. De fait, ils 
pourront principalement être invoqués en présence d'informations commerciales "qui présentent 
effectivement un caractère confidentiel et que ces entreprises (les entreprises concernées) ont 
légitimement intérêt à voir garder confidentielles parce que leur divulgation serait la cause de 
distorsions de concurrence et, plus particulièrement, leur ferait perdre un avantage concurrentiel 
significatif" (VOLLERY, p. 406). L'existence d'un secret protégé dépend de la réalisation de quatre 
conditions cumulatives: il doit y avoir un lien entre l'information et l'entreprise, l'information doit être 
relativement inconnue, c'est-à-dire ni notoire ni facilement accessible, il doit exister un intérêt 
subjectif au maintien du secret (volonté du détenteur de ne pas révéler l'information) et cet intérêt 
doit être objectivement fondé (intérêt objectif). L'atteinte doit présenter un certain degré de 
vraisemblance (arrêt TAF A-2568/2018 du 5 août 2020 consid. 4.5.6, qui se réfère à l'ATF 144 II 77 
consid. 3 et à l'arrêt TF 1C_562/2017 du 2 juillet 2018 consid. 3.2, ainsi qu'à l'ATF 144 II 91 consid. 
3.1).

Les informations fournies librement par un tiers à un organe public qui en a garanti le secret sont 
également visées par l'art. 28 let. c LInf (cf. également art. 7 al. 1 let. h LTrans, auquel on peut se 
référer par analogie). L'admission d'un tel intérêt est limitée par des conditions strictes: il faut que 
les informations aient été fournies par une personne privée (et non pas par une autre autorité), ce 
qui se justifie dans la mesure où les autorités sont, contrairement aux privés, soumises au principe 
de la transparence. Ensuite, les informations doivent avoir été fournies librement, c'est-à-dire avoir 
été produites sans contrainte, soit en l'absence d'une obligation légale ou contractuelle (arrêt TF 
1C_500/2020 du 11 mars 2021 consid. 3.2). Cela signifie que la personne qui les a transmises n’était 
pas juridiquement tenue de le faire. A relever que le cas classique selon COTTIER est celui du tiers 
dénonciateur (COTTIER, p. 157), et que le Tribunal fédéral parle quant à lui d'informateur (arrêt TF 
1C_500/2020 du 11 mars 2021 consid. 3.2). Enfin, il faut qu’il y ait eu de la part de l’organe public 
une garantie du secret. La garantie de confidentialité doit avoir été donnée expressément par 
l'administration à la demande explicite de l'informateur (arrêt TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021 
consid. 3.2). Dans un tel cas, le principe de la bonne foi veut que la garantie du secret soit respectée. 
Cela étant, on n’est pas en présence d’une règle fixe excluant tout accès au document concerné. 
La situation concrète devra être examinée et le principe de proportionnalité s’appliquera; cela signifie 

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que si un caviardage est suffisant, c’est cette méthode qui devra être utilisée (Message LInf, n. 2.3.2 
b, p. 947; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, art. 7 LTrans n. 47). A cet égard, le Tribunal fédéral a 
souligné, dans sa jurisprudence récente au sujet de l'art. 7 al. 1 let. h LTrans, qui présente la même 
teneur que la disposition cantonale précitée, que les autorités fédérales peuvent appliquer cette 
exception dans leurs tâches publiques mais, afin de respecter la LTrans, il leur appartient d'adopter 
une pratique très restrictive et au cas par cas, même si elles devraient renoncer pour ce motif à 
obtenir certaines informations (cf. arrêt TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021 consid. 3.2). Si 
l'administration pouvait systématiquement donner des garanties de secret, elle se soustrairait à ses 
obligations de rendre des comptes au public. La LTrans serait par conséquent privée de sa 
substance, ce qui ne peut correspondre à la volonté du législateur (cf. arrêt TF 1C_500/2020 du 
11 mars 2021 consid. 3.3.2).

4.

4.1. Si la restriction de l'accès à un document se justifie dans un cas d'espèce, l'organe public 
demeure tenu au respect du principe de proportionnalité dans la détermination des modalités de 
l'accès (art. 7 de l'ordonnance fribourgeoise du 14 décembre 2010 sur l'accès aux documents, OAD; 
RSF 17.54). Il doit dès lors préférer une transmission partielle à un refus total d'accès. De même, 
s'il est à prévoir que l'écoulement du temps modifiera le risque d'atteinte, l'organe public peut différer 
l'accès au document demandé. En tout état de cause, il ne saurait refuser la transmission d'un 
document si une mesure moins incisive telle que le caviardage permet de sauvegarder l'intérêt public 
protégé. La limite à l'accès partiel se trouve dans l'intégrité du document, en ce sens qu'il doit rester 
compréhensible pour la personne qui le sollicite (Message LInf, n. 1.3.4.8 s., p. 935; 
COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, art. 7 LTrans n. 8 ss; HÄNER/STEIMEN, art. 7 LTrans n. 9-12).

4.2. Conformément à l'art. 7 al. 1 OAD, il incombe à l'organe public de déterminer si l'accès doit 
être différé ou restreint plutôt que refusé en se fondant sur le principe de proportionnalité. L'organe 
public dispose ainsi d'une marge d'appréciation dans l'interprétation des notions juridiques 
indéterminées ayant trait aux exceptions à l'accès aux documents officiels prévues aux art. 25 ss 
LInf, de même que dans l'évaluation du risque d'atteinte et de sa réalisation (cf. Message LInf, 
n. 2.3.2 b, p. 946). Cela étant, si l'on venait à considérer que seule l'autorité en possession de 
l'information demandée est à même de déterminer si celle-ci doit être transmise ou non, il faudrait 
exclure toute possibilité de recourir à une médiation, puis de porter l'affaire devant l'autorité 
hiérarchique et les tribunaux en application du CPJA. Ceci irait manifestement à l'encontre de la 
volonté du législateur d'introduire un droit subjectif privé à l'information, lequel doit pouvoir être mis 
en œuvre pour conserver sa raison d'être. Qui plus est, la possibilité laissée à l'organe public de 
déterminer les modalités d'accès dans le cadre de l'application du principe de la proportionnalité 
donne un poids considérable à son expertise dans son domaine de compétence, lui permettant de 
procéder à une analyse fine de ce qui peut être et de ce qui ne doit pas être transmis. Il est ainsi 
évident que le système retenu par le législateur, tout en laissant une place importante à l'expertise 
de l'organe public pour préciser les modalités d'accès, reconnaît une compétence de 
recommandation à la Préposée sur les aspects relevant du droit à l'information dans tous les 
domaines, même les plus techniques et les plus sensibles (cf. arrêt TC FR 601 2018 27 du 24 mai 
2018 consid. 3.3.2).

5.

5.1. En l'occurrence, à l'aune des dispositions précitées, il y a lieu de constater que C.________ 
est une association de droit privé d'utilité publique au sens de la loi cantonale du 13 octobre 2005 

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sur le tourisme (LT; RSF 951.1). Elle exerce une tâche publique et dispose d'une compétence 
décisionnelle (cf. notamment art. 8 al. 1 let. d et e LT). Partant, elle est dès lors soumise à la LInf en 
vertu de son art. 2 al. 1 let. b, ce que les parties ne contestent du reste plus devant le Tribunal 
cantonal. En outre, la pièce sollicitée en l'espèce - une convention passée entre l'autorité précitée 
et la plate-forme D.________ - est un document officiel au sens de l'art. 22 LInf. Comme tel, il tombe 
dès lors dans le champ d'application de ladite loi et est présumé accessible au public.

A ce stade, il sied encore de préciser que, selon les textes clairs des art. 19 al. 2 Cst./FR et 20 LInf, 
il n'y a pas d'obligation de justifier un intérêt à accéder à des documents officiels détenus par des 
organes publics. Sous réserve des restrictions prévues par la LInf, l'accès général à de tels 
documents est en effet protégé. Aussi, le fait que les recourants aient, comme le prétend l'autorité 
intimée, jamais expliqué (clairement) les motifs à l'origine de leur demande avant le stade du recours 
ne saurait limiter leur droit de prétendre à un accès total à la convention dans le cadre d'une 
procédure administrative ou juridictionnelle. De plus, la présente cause n'est pas devenue sans 
objet, comme le soutient C.________ dans ses observations du 15 mars 2021, du fait que dite 
autorité croit avoir répondu aux questions que se posent les recourants.

Partant, le principe général de la transparence est applicable, dans son principe, au document 
sollicité. 

5.2. D'emblée, il convient d'écarter l'argumentation de C.________ selon laquelle si elle devait, 
en violation de la garantie de confidentialité qu'elle a donnée, dévoiler la convention, elle courrait 
inévitablement le risque d'une résiliation à court terme de la part de D.________, avec pour 
conséquence non seulement la perte de recettes annuelles non négligeables du fait de la non-
perception de la taxe, mais encore le retour à une situation problématique au regard du principe de 
l'égalité de traitement entre les hébergeurs. Si tant est que ces intérêts publics puissent réellement 
être tirés de la formulation exemplative (cf. "notamment") de l'art. 26 LInf, force est de constater que 
l'autorité intimée ne parvient pas à démontrer la réalité de ses allégations. Il n'est en effet nullement 
établi que D.________, qui s'est soumise à la convention sur une base volontaire, résilie celle-ci si 
le document venait à être accessible au public. La plate-forme ne le mentionne en tous les cas pas 
dans sa prise de position à l'attention de C.________ du 10 août 2020 ni dans sa détermination du 
24 février 2021. Il en va de même des autres plates-formes avec lesquelles l'autorité intimée 
pourraient, à l'avenir, conclure des accords. Ainsi, la prétendue perte des recettes, tout comme la 
situation d'inégalité de traitement que celle-ci engendrerait, purement hypothétiques, ne peuvent 
pas constituer des intérêts publics prépondérants.

5.3. Dans la décision attaquée, l'autorité intimée refuse l'accès à la convention, en invoquant 
également les intérêts publics, prioritaires, visant à ne pas être entravée dans son processus 
décisionnel (art. 26 al. 1 let. c LInf) et à ne pas compromettre sa position de négociation (art. 26 al. 1 
let e LInf), comme aussi les intérêts privés de D.________ à ne pas voir ses secrets d'affaires révélés 
(art. 28 al. 1 let. a LInf) et les informations qu'elle a fournies librement divulguées, alors que l'organe 
public en a garanti le secret (art. 28 al. 1 let. c LInf). 

5.3.1. Concernant les intérêts publics invoqués, C.________ perd de vue que les deux exceptions 
de l'art. 26 al. 1 let. c et e LInf sont limitées dans le temps, sauf circonstances très exceptionnelles 
ni invoquées, ni établies en l'espèce (cf. VOLLERY, p 400). Dès lors que la convention est déjà ratifiée 
et, partant, la décision (au sens large) rendue et les négociations achevées, l'accès au document 
n'est plus susceptible d'entraver le processus décisionnel de l'organe public ou de compromettre la 
position de négociation de l'organe public, au sens de cette disposition.

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5.3.2. S'agissant des intérêts privés qu'elle fait valoir à l'appui de son refus intégral, il y a lieu avant 
tout de rappeler, comme l'a exposé la Préposée dans sa recommandation du 24 septembre 2020, 
que la volonté de l'administration ou des administrés ne peuvent influer sur le caractère secret ou 
non d'une information. Cette qualification relève de la loi (cf. COTTIER, Le droit d'accès aux 
documents officiels, 2021, p. 139 ss, 156, qui se réfère à l'arrêt TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017 
consid. 5.5.1 et à la recommandation du 29 septembre 2014 du Préposé du canton de Genève). Les 
mentions de classification, telles que "interne", "confidentiel" ou "secret" n'empêchent pas - sur le 
principe - l'accès à un document officiel (cf. arrêts TF 1C_122/2015 du 18 mai 2016 consid. 2.3; TAF 
A-2564/2018 du 5 août 2020 consid. 7.3.4.4 confirmé par TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021). En 
cas de demande, il sied d'examiner, indépendamment de l'éventuelle mention de classification, s'il 
y a lieu d'autoriser, de limiter, de différer ou de refuser l'accès (cf. COTTIER, p. 156). 

5.3.2.1. Suivant la logique de primauté de la législation sur la transparence, cela signifie qu'un 
fonctionnaire ne peut pas promettre à un administré que son cas sera traité confidentiellement; 
inversement, un administré ne peut pas exiger que les informations qu'il fournit à l'administration 
soient tenus secrètes. Cette règle connaît toutefois une exception: la promesse de confidentialité 
accordée en échange d'informations fournies librement par l'administré, soit en dehors de toute 
obligation légale ou contractuelle, avec une garantie explicite du secret (cf. COTTIER, p. 157; cf. art. 
28 al. 1 let. c LInf).

En l'occurrence, l'art. 20 de l'accord mentionne que "Die zuständige Behörde steht dafür ein, dass 
sämtliche Informationen und Daten, die sie infolge oder im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung 
von D.________ oder einem Dritten, einschliesslich sonstiger Stellen, Berater, Abteilungen oder 
Regierungsorganisationnen, erhält oder von denen sie über diese Kenntnis erlangt, streng 
vertraulich behandelt werden und ohne vorherige schriftliche Genehmigung von D.________ keinem 
Dritten gegenüber offengelegt oder zur Verwendung zugänglich gemacht werden". Quant à l'art. 21 
de la convention, il se présente de la manière suivante: "Die zuständige Behörde und D.________ 
erklären, dass sie ohne vorherige Zustimmung der anderen Partei Nichts im Zusammenhang mit 
dem Abschluss und dem Inhalt dieser Vereinbarung einem Dritten gegenüber offenlegen werden." 

Tandis que la garantie de confidentialité prévues par l'art. 28 al. 1 let. c LInf tend à préserver 
certaines informations fournies librement par un privé, l'on constate que les art. 20 et 21 de la 
convention derrière lesquels se retranche C.________ constituent des clauses de confidentialité 
toutes générales, proscrites précisément par la LInf et le principe de transparence. Ainsi, s'il n'est 
pas contestable que D.________ doit être considéré comme une personne privée et qu'aucune 
contrainte légale ou conventionnelle ne lui imposait de se soumettre à la convention dont l'accès est 
requis, l'on ne peut pas admettre se trouver en présence d'une garantie de confidentialité 
expressément donnée par C.________ au sens de la disposition précitée. Etant rappelé que celle-
ci doit être admise restrictivement (cf. consid. 3.3.2 in fine), il ne paraît surtout pas concevable qu'elle 
puisse s'étendre à l'ensemble d'un document, et non pas seulement à certaines informations en 
particulier. L'art. 28 al. 1 let. c LInf n'est dès lors en l'espèce pas applicable.

5.3.2.2. Pour le reste, dans sa recommandation du 24 septembre 2020, La Préposée à la 
transparence relève que C.________ n'a "(…) pas précisé en quoi des parties du document ou 
éventuellement le document dans son ensemble constitueraient un secret d'affaires (…) on ne voit 
effectivement pas comment ce serait le cas, ni pour des passages, ni pour son ensemble. Le 
document traite des modalités de perception de la taxe de séjour. Il ne reste que le montant de la 
taxe qui pourrait constituer un secret d'affaires, mais cette information est publique" et accessible 

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sur Internet. "Si l'Autorité, dans sa décision, maintient son refus d'octroyer l'accès, il convient 
d'expliquer en détail quels passages exactement de la convention consistent en des secrets 
d'affaires afin d'envisager un accès caviardé, conformément au principe de la proportionnalité". Dans 
le dispositif de la recommandation, la Préposée informe D.________ "qu'en cas de maintien de son 
opposition à l'accès au document en invoquant un secret d'affaires (art. 28 al. 1 let. a LInf), [celle-ci] 
doit déposer dans les 30 jours qui suivent la détermination une requête en médiation auprès de la 
Préposée."

Dans la décision attaquée, C.________ précise que "D.________ s'est (…) prévalu[e] d'un secret 
d'affaires (…) en alléguant notamment que la convention en tant que telle est un secret digne de 
protection, en particulier à l'égard de ses concurrents, et qu'elle contient des mécanismes (Ablaüfe) 
qui représentent une solution technique dont le caractère novateur doit être protégé (…) L'on peut 
difficilement reprocher à la plate-forme (…) de ne pas avoir donné d'explications plus détaillées (…) 
En dire davantage l'exposerait en effet à devoir précisément dévoiler ce qu'elle souhaite protéger 
en invoquant le secret des affaires". 

Le Tribunal cantonal fait sienne l'appréciation de la Préposée en tant qu'elle constate que 
C.________ n'a pas argumenté de manière suffisante et convaincante en quoi les informations 
contenues dans la convention relèveraient du secret d'affaires. En particulier, on ne saurait admettre 
que le choix de régler les modalités de perception de la taxe de séjour par la voie de la convention 
constitue un secret d'affaires qui ne doit pas être dévoilé. De même, les mécanismes novateurs 
prétendument contenus dans la convention, à défaut de démonstration convaincante, ne 
s'apparentent pas à un secret d'affaires, étant rappelé que ladite convention porte sur la perception 
de la taxe de séjour, dont le montant est publié. La production, par l'autorité intimée devant le 
Tribunal cantonal, d'une prise de position plus détaillée de la plate-forme datée du 24 février 2021 
n'apporte aucun élément complémentaire de nature à remettre en cause cette conclusion. 

6.

6.1. Pour l'ensemble des motifs qui précèdent, la décision de l'autorité intimée refusant l'accès 
intégral à la convention doit être annulée.

6.2. Conformément à l'art. 98 al. 2 CPJA, en cas d'annulation, l'autorité de recours statue elle-
même sur l'affaire ou la renvoie à l'autorité inférieure, s'il y a lieu avec des instructions impératives. 

Dans le cas particulier, et dans le sens des conclusions subsidiaires des parties, il y a lieu de 
renvoyer l'affaire à C.________ pour qu'elle donne aux recourants un accès à la convention passée 
entre elle et D.________ ainsi qu'à ses annexes, après avoir préalablement informé la plate-forme 
de la possibilité qu'elle a de déposer une requête en médiation auprès de la Préposée pour faire 
valoir ses propres intérêts privés à ce que l'accès du public à la convention soit refusé ou limité (cf. 
art. 32 al. 2 et 33 al. 1 Linf). Cas échéant, si l'existence de tels intérêts privés devait être admise, il 
appartiendra à C.________, sous la recommandation de la Préposée, de caviarder la convention 
dans une mesure qui les garantit et ce, dans le respect du principe de la proportionnalité. 

6.3. Le recours est admis dans le sens des conclusions subsidiaires et les recourants obtiennent 
gain de cause pour l'essentiel.

Il n'est ainsi pas perçu de frais de procédure (art. 131 CPJA).

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Pour les mêmes motifs, les recourants ont droit à une indemnité de partie pour les frais nécessaires 
qu'ils ont engagés pour la défense de leurs intérêts (art. 137 al. 1 CPJA). L'indemnité de partie est 
fixée conformément au tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités 
en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF 150.1), lequel prévoit notamment un tarif 
horaire de CHF 250.- (art. 8 al. 1 Tarif/JA), le remboursement des débours au prix coûtant (art. 9 al. 
1 Tarif/JA) et un prix unitaire par photocopie de 40 centimes (art. 9 al. 2 Tarif/JA).

Partant, sur la base de la liste de frais produite par Me Sarah Riat le 30 novembre 2021, laquelle est 
corrigée en vertu de l'art. 9 al. 1 Tarif/JA, il y a lieu de fixer les honoraires à allouer à la recourante 
à CHF 4'352.50 ([17.41 heures de travail x CHF 250.-]), auxquels s'ajoutent un montant de 
CHF 100.- pour les débours et CHF 342.85 de TVA à 7.7%. Au total, c'est dès lors une indemnité 
de CHF 4'695.35 qui doit être mise à la charge de l'Etat de Fribourg.

6.4. Quant à l'autorité intimée, qui constitue une institution qui exerce une tâche publique au sens 
de l'art. 133 CPJA, elle bénéfice de l'exonération des frais prévue par cette disposition. Pour la même 
raison, elle n'a pas droit à des dépens, étant rappelé que l'art. 139 CPJA prescrit qu'aucune 
indemnité de partie n'est allouée aux collectivités publiques visées à l'art. 133, sauf dans les cas où 
leurs intérêts patrimoniaux sont en cause ou que des circonstances particulières ont rendu 
nécessaire l'appel à des mandataires extérieurs. De telles conditions ne sont pas satisfaites en 
l'occurrence. C.________ ne formule d'ailleurs aucune conclusion dans ce sens.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. Le recours est admis dans le sens des considérants.

Partant, la décision du 22 octobre 2020 est annulée et l'affaire renvoyée à C.________ pour 
qu'elle donne aux recourants un accès à la convention passée entre elle et la plate-forme 
D.________, ainsi qu'à ses annexes. Il lui incombe au préalable de solliciter l'accord de la 
plate-forme D.________, qui sera informée de la possibilité de déposer une requête en 
médiation auprès de la Préposée cantonale à la transparence et de faire valoir les intérêts 
privés prépondérants qu'elle entend protéger.

II. La convention passée entre C.________ et D.________ demeure confidentielle jusqu'à droit 
définitivement connu sur les modalités de son accès au public.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice. L'avance de frais versée, soit la somme de CHF 1'000.-, 
est restituée aux recourants.

IV. Il est alloué aux recourants, à payer en main de Me Sarah Riat, une équitable indemnité de 
partie de CHF 4'695.35 (TVA, par CHF 342.85, incluse) mise à la charge de l'Etat de Fribourg.

V. Notification.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.

La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).

Fribourg, le 7 décembre 2021/mju/smo

La Présidente : La Greffière :