# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 061ab16b-1b51-5d60-b03a-f715350848c2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.06.2006 52.2006.127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-127_2006-06-02.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.127

   

  	
  Lugano

  2 giugno 2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 7 aprile 2006 del

 

 

	
   

  	
  Consorzio

  ·       
  RI 1 

  ·       
  RI 2 

  ·       
  RI 3 

  patrocinato da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 21 marzo 2006 del Consiglio di Stato (n.
  1297) che aggiudica al consorzio CO 1 i lavori di pavimentazione e manutenzione
  della rete delle strade cantonali, biennio 2006 - 2007, lotto __________
  L__________;

  

 

 

viste le risposte:

- 12 aprile 2006
dell'ULSA;

- 24 aprile 2006 del consorzio CO 1; 

- 25 aprile 2006 della Divisione
delle costruzioni; 

preso atto della replica
12 maggio 2006 del ricorrente e della duplica 26 maggio 2006 della Divisione delle
costruzioni; 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in fatto

A.   II 7 dicembre 2005
il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare quattro lotti
dei lavori di pavimentazione e manutenzione della rete delle strade cantonali,
biennio 2006 - 2007 (FU 99/2005; pag. 8258 seg.). I criteri d'aggiudicazione
erano definiti dalla posizione 224.100 delle disposizioni particolari del
capitolato. Il secondo criterio, inteso a verificare l'attendibilità dei prezzi
dell'offerta, era ponderato nella misura del 25% e definito come segue:

Valutazione dei prezzi
principali, soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi d'oneri
tra posizioni del capitolato. La valutazione dell'attendibilità del prezzo avviene
verificando il 20% delle posizioni più importanti dal punto di vista economico
dell'elenco prezzi (derivanti dal preventivo) producenti ca. l'80% del volume dell'offerta.

Verifica dell'importo risultante
dal 20% delle posizioni.

Tale importo viene confrontato
con l'analogo del preventivo del committente, assegnando il punteggio in base
alla seguente formula:          omissis....

La posizione 238.300 delle disposizioni particolari del
concorso stabiliva inoltre che:

Con riferimento all'art. 34
LCPubb il committente si riserva di non deliberare i lavori qualora l'importo
dell'offerta non sia coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non sia
più sostenibile. A tale scopo il committente deposita presso la Cancelleria
dello Stato in busta chiusa sigillata, un preventivo quale importo massimo di
spesa che intende sopportare per i lavori oggetto del presente appalto. Il
committente si riserva di non deliberare qualora gli importi delle offerte ricevute
superino il preventivo depositato. La busta contenente il preventivo non verrà
aperta, ma sarà messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in
caso di ricorso sulla eventuale decisione di annullamento.

                                  B.   In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di tre
consorzi, fra cui quella del consorzio RI 1 + RI 2 + RI 3 (__________) di fr. 1'247'137.80
+ 1'007'134.95 e quella del consorzio CO 1 (__________) di fr. 1'260'475.90 + 1'037'425.40.
Come emerge dal relativo verbale, in sede di apertura delle offerte il
committente ha reso noto che:

Prima di procedere all'apertura delle
offerte, il committente deposita in busta chiusa e sigillata mediante la firma
dei presenti, il preventivo di spesa che si intende sopportare quale importo massimo
per i lavori oggetto del presente appalto e quale base per la valutazione del
criterio attendibilità dei prezzi. La busta non verrà aperta, ma sarà messa a
disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in caso di ricorso.

Valutate le offerte pervenutegli, con
decisione 21 marzo 2006 il Consiglio di Stato ha aggiudicato i lavori al
consorzio CO 1, risultato primo in graduatoria
con 563.5 punti.

 

 

                                   C.  Contro questa decisione il
consorzio RI 1RI 2RI 3, classificatosi al secondo posto con 559.8 punti (- 3.7 punti) è
insorto davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. In via preliminare il
ricorrente ha eccepito una carenza di motivazione, lamentando fra l'altro di
non aver potuto prendere conoscenza delle posizioni in concreto considerate dal
committente per pronunciarsi sull'attendibilità dei prezzi, in quanto contenute
nel preventivo depositato in busta chiusa, che sarebbe stata messa a
disposizione del Tribunale cantonale amministrativo ed aperta solo in caso di
ricorso.

Ha inoltre
succintamente contestato la delibera anche dal profilo degli altri criteri d'aggiudicazione.

II 27 aprile 2004 il giudice delegato ha
aperto la busta in questione, notificando alle parti il preventivo ivi reperito.

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si sono opposti il committente per il tramite della Divisione delle
costruzioni del Dipartimento del territorio ed il consorzio aggiudicatario,
contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto
necessario saranno discussi qui appresso.

E.   Preso atto delle
risultanze di tale preventivo, in particolare delle posizioni ritenute dal
committente per valutare l'offerta dal profilo dell'attendibilità dei prezzi,
con la replica il consorzio ricorrente ha rilevato che il 20% delle posizioni
ritenute dal committente non rappresentano l'80% del valore della commessa.
Inammissibile, soggiunge, sarebbe pure la decisione del committente di prendere
in considerazione il 20% delle posizioni per ogni singolo capitolo delle
prestazioni messe a concorso. Prendendo in considerazione un maggior numero di
posizioni, rappresentanti un valore più vicino all'80%, la sua offerta sarebbe
risultata la migliore anche senza tener conto delle altre censure riferite alla
valutazione della sicurezza del cantiere.

 

 

F.     Con la duplica, il
committente si è sostanzialmente confermato nelle tesi sostenute in sede di
risposta. Delle sue allegazioni si dirà all'occorrenza nei seguenti considerandi.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.   La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. La
legittimazione attiva dell'insorgente, partecipante alla gara, è certa (art. 43
PAmm). II ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine. II giudizio può essere
emanato sulla base degli atti, senza assumere particolari prove (art. 18 PAmm).

 

 

2.   2.1. Giusta l'art.
32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta
più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine,
la qualità, il prezzo, l'eco-nomicità, i costi di servizio, il servizio
clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità
ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge la norma
(cpv. 2) devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di
importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 5 lett. i RLCPubb
ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri
di aggiudicazione in ordine d'importanza con la relativa ponderazione.

L'esigenza di fissare preventivamente i
criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal
principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle
commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti
in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere
indicati già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare,
secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si
impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.
Attraverso la predeterminazione di tali criteri e del loro ordine d'importanza
viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare
le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di
giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 100 seg. consid. 3c e rimandi;
STA 14.6.02 in re D__________ SA; 29.1.02 in re R__________; 26.2.02 in re C__________
sagl). Nel quadro della preventiva definizione dei criteri d'aggiudicazione, il
committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che
intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione
dei singoli criteri d'aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte può
essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare
questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare
(STA 11.10.2002 in re V__________ e Ilcc; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zurigo 2003, n. 443 seg.).

 

2.2. Nel caso in esame, il criterio d'aggiudicazione
dell'attendibilità dei prezzi dell'offerta è stato introdotto allo scopo
di prevenire travasi d'oneri tra posizioni del capitolato. La posizione 224.100
delle disposizioni particolari del capitolato stabiliva che la valutazione
avrebbe avuto luogo verificando il 20% delle posizioni più importanti dal
punto di vista economico dell'elenco prezzi (derivanti dal preventivo) producenti
ca. l'80% del volume
dell'offerta. Essa precisava inoltre la scala delle note che sarebbero state
assegnate. Il metodo di valutazione prospettato si riallaccia essenzialmente al principio di Pareto, ovvero alla legge 80/20, secondo
cui il 20% delle cause determina l'80% degli effetti. Questi due parametri non permettevano tuttavia di
individuare con precisione le posizioni del capitolato che sarebbero state prese
in considerazione per valutare l'attendibilità del prezzo offerto. Abbastanza
vasto è infatti Io spettro delle combinazioni possibili che si presenta nell'ambito
della scelta delle posizioni da conteggiare per far sì che il 20% delle stesse
corrisponda all'80% del valore della commessa.

Allo scopo di
eliminare questo margine d'incertezza e mettersi al riparo da qualsiasi
rimprovero di aver preso in considerazione certe posizioni del capitolato al
fine di privilegiare un determinato concorrente, prima di aprire le offerte il
committente ha annunciato di aver preventivamente selezionato le posizioni che
sarebbero state prese in considerazione, fissandole in modo vincolante nell'ambito
del preventivo che aveva allestito e depositato in busta chiusa per definire il
limite di spesa che era disposto a sopportare per i lavori messi a concorso.
Questa selezione non è stata resa nota ai partecipanti alla gara prima dell'inoltro
delle offerte onde evitare di alterare il gioco della concorrenza, inducendoli
a modulare artificiosamente le loro offerte in funzione delle posizioni
prescelte. I concorrenti, tuttavia, ne sono stati resi edotti al momento dell'apertura
delle offerte. Ciò basta per escludere qualsiasi violazione del principio della trasparenza.

 

2.3. II
consorzio ricorrente censura le posizioni prescelte dal committente obiettando che non rappresentano l'80% del volume dell'offerta e che il
limite del 20% non avrebbe dovuto essere riferito ai singoli capitoli nei quali
l'offerta è suddivisa, ma al suo complesso. Obietta in seguito che, aumentando
il numero delle posizioni considerate e riferendolo all'insieme delle
posizioni, il punteggio che gli verrebbe assegnato gli permetterebbe di conseguire
l'aggiudicazione.

La prescrizione di gara definita dal
committente all'ultimo mo-mento, prima dell'apertura delle offerte, precisa le
indicazioni date dalla posizione 224.100 del capitolato a proposito delle modalità
di valutazione del criterio dell'attendibilità dei prezzi. Definendo le
posizioni del capitolato che sarebbero entrate in considerazione a tale scopo, il committente ha deliberatamente escluso
qualsiasi libertà di sceglierle in modo da rispondere al rapporto 80/20 che
aveva inizialmente stabilito.

Le contestazioni che il ricorrente solleva
nei confronti di questa nuova regola sono in linea di massima inammissibili siccome
tardive. Avendo per oggetto una prescrizione di gara, che precisa e, almeno in
parte, modifica una regola fissata dal capitolato, esse avrebbero infatti
dovuto essere proposte mediante ricorso contro
un elemento del bando (art. 37 lett. a LCPubb), che avrebbe dovuto
essere inoltrato entro 10 giorni dalla notifica, rispettivamente dalla presa di
conoscenza del provvedimento (art. 36 cpv.
1 e 46 cpv. 1 PAmm) e non soltanto nell'ambito di un ricorso contro la
decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb) risultatagli sfavorevole.
Contro la decisione di aggiudicazione non possono infatti più essere proposte
eccezioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando (art. 38
cpv. 3 LCPubb).

Ma anche se si ammettesse, a dispetto delle
legittime aspettative del consorzio aggiudicatario, che la censura possa essere
ancora sollevata contro la decisione di aggiudicazione in considerazione del fatto che il committente ha omesso
di abbinare alla controversa, nuova prescrizione di gara l'indicazione
dei mezzi e dei termini di ricorso, essa non potrebbe comunque essere accolta
nel merito. La nuova disposizione, attraverso la quale il committente ha
specificato le posizioni del capitolato che avrebbe preso in considerazione per
verificare l'attendibilità dei prezzi, sostituisce infatti le modalità di
valutazione definite sino a quel momento dalla posizione 224.100, che viene di
fatto superata. Invano eccepisce dunque il consorzio ricorrente che le posizioni
d'offerta definite dal committente immediatamente prima dell'apertura delle
offerte, non rispondono al criterio di ripartizione "80/20" previsto
sino a quel momento. Fissando preventivamente in dettaglio le posizioni che
sarebbero state prese in considerazione per valutare l'attendibilità dei
prezzi, il committente non ha soltanto rinunciato a sceglierle dopo l'apertura
delle offerte in modo da rispondere alla ripartizione suddetta, ma anche
stabilito rigidamente una nuova, precisa ripartizione, della quale non importa
conoscere gli estremi. Irrilevante è invero il fatto che il nuovo rapporto sia
60/40, 75/25 o n/(100 - n) e non risponda al
rapporto 80/20 inizialmente previsto. 

Decisivo è unicamente il fatto che le modalità di determinazione di tali estremi sono state
rigidamente prestabilite.

Il ricorrente
potrebbe al massimo obiettare che la nuova regola di valutazione
non giustifica l'abbandono della prescrizione iniziale, ma l'obiezione andrebbe
comunque disattesa, poiché il nuovo metodo di valutazione, sottraendo il
committente a qualsiasi sospetto di aver
scelto determinate posizioni allo scopo di privilegiare una certa
offerta, dal profilo della trasparenza, è senz'altro preferibile al precedente.
Né potrebbe il consorzio RI 1RI 2RI 3 sostenere con successo che le posizioni d'offerta
concretamente scelte dal committente nell'ambito del preventivo depositato in
busta chiusa non sono in grado di fornire valide indicazioni circa l'attendibilità
dei prezzi. Definendo preventivamente le posizioni del capitolato sulle quali
intendeva fondare la sua valutazione, il committente ha in effetti anche
stabilito in modo vincolante i limiti oggettivi della verifica che intendeva
esperire. Inconferente sarebbe l'obiezione che altri parametri avrebbero
permesso un accertamento più approfondito od oggettivamente migliore.

Inammissibile, da questo profilo, è dunque
la domanda del ricorrente di aumentare il
numero delle posizioni da prendere in considerazione o di prenderne in
considerazione altre, diverse da quelle selezionate dal committente.

 

 

                                   3.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza respinto.

La tassa di giustizia, commisurata al lavoro
occasionato ed al valore della commessa (> 1 mio), è posta a carico del
consorzio ricorrente, ovvero delle ditte consorziate in solido, secondo soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;

 

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

1.II ricorso è respinto.

 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del consorzio ricorrente. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  2 rappr. da: RA 1 

  3. CO 3 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario