# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f493350-4c5b-5acc-8ee2-335b3747184c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.03.2015 LE150003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE150003_2015-03-27.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LE150003-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H. A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. R. Blesi Keller 

Beschluss vom 27. März 2015 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Gesuchsgegner und Berufungskläger 

 

gegen 

 
B._____,  

Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen  
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 18. Dezember 2014 (EE140050-G) 

- 2 - 

Rechtsbegehren (Urk. 8 S. 2): 

"1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten per sofort die Kredit-
karte Nr. …, lautend auf B._____, zu entsperren und der Gesuch-
stellerin wieder im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen; 

2. eventualiter sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuch-
stellerin einstweilen CHF 20'000.– akonto zu überweisen, zwecks 
sofortiger Deckung der Lebenserhaltungskosten (inkl. Nahrung, 
Medikamente, etc.); 

3. [ … ]" 
 
 

Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 
am Bezirksgericht Meilen vom 18. Dezember 2014: 

"1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen 
gemäss Massnahmebegehren Ziff. 1 (Entsperrung der Kreditkarte) wird ab-
gewiesen. 

 
2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin akonto Unterhalt 

von ihr persönlich und den gemeinsamen Söhnen CHF 20'000.– zu bezah-
len. 

 
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endent-

scheid vorbehalten. 
 
4. [Mitteilungssatz] 
 
5. [Rechtsmittelbelehrung]" 
 
 

Berufungsanträge: 

des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): 
 

"Es sei die Ziff. 2 der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen 
Verfahren vom 18. Dezember 2014 (Verpflichtung des Gesuchsgeg-
ners und Berufungsklägers zur Leistung einer akonto Unterhaltszah-
lung von CHF 20'000) vollumfänglich aufzuheben; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin 
und Berufungsbeklagten." 

der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2): 

- 3 - 

 

"1. Es sei die Berufung des Berufungsklägers vom 08.01.2015 voll-
umfänglich abzuweisen; 

 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mwst. zu 
Lasten des Berufungsklägers." 

 
 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Parteien sind seit dem tt. September 2004 verheiratet. Sie haben zwei 

gemeinsame Söhne: C._____ und D._____, beide geboren am tt.mm.2008. Per 1. 

Februar 2014 zog die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstel-

lerin) mit den Kindern aus der ehelichen Liegenschaft aus (Urk. 5/7 S. 4). Mit Ein-

gabe vom 12. September 2014 leitete die Gesuchstellerin vor Vorinstanz ein Ehe-

schutzverfahren ein (Urk. 5/1). Mit Eingabe vom 5. November 2014 begehrte sie 

den Erlass superprovisorischer Massnahmen an. Sie stellte die eingangs ange-

führten Begehren (Urk. 5/8 S. 2). Mit Verfügung vom 7. November 2014 wies die 

Vorinstanz das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Massnahme ohne 

vorgängige Anhörung der Gegenpartei ab (Urk. 5/11 S. 3, Dispositivziffer 1). Wei-

ter verfügte sie, dass die Parteien mittels separater Post zur Verhandlung betref-

fend vorsorgliche Massnahmen vorgeladen würden (Dispositivziffer 2). In der Fol-

ge wurden die Parteien am 10. November 2014 auf den 27. November 2014 vor-

geladen (Urk. 5/13). Mit Eingabe vom 25. November 2014 (an die Vorinstanz am 

26. November 2014 um 8.18 Uhr vorab per Fax übermittelt) ersuchte der Ge-

suchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) um Verschiebung des 

anberaumten Verhandlungstermins zufolge Erkrankung (Urk. 5/17; Urk. 5/23). In 

der Beilage des Schreibens befand sich ein Zeugnis vom 21. November 2014, 

welches dem Gesuchsgegner eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % ab dem 11. No-

vember 2014 bis (vorläufig) dem 1. Dezember 2014 attestierte. Mit Schreiben vom 

26. November 2014, um 16.45 Uhr ebenfalls vorab per Fax übermittelt (Urk. 5/18; 

Urk. 5/24), wandte sich der "Bürokollege" des Gesuchsgegners, Dr. E._____, an 

- 4 - 

die Vorinstanz. Das Schreiben hält fest, der Gesuchsgegner habe um Verschie-

bung der Verhandlung ersucht. Dies "nachdem er sich heute im Spital" habe be-

handeln lassen müssen. Er habe ein Zeugnis von Professor Dr. med. F._____ 

eingereicht, welches ihm eine Arbeitsunfähigkeit bescheinige. Er, Dr. E._____, 

habe "heute" ein Telefongespräch von "Herrn Kollege G._____ (Gerichtsschrei-

ber)" entgegengenommen. Es sei mitgeteilt worden, das Arztzeugnis sei nicht 

ausreichend, weil bloss die Arbeitsunfähigkeit, nicht aber die Verhandlungsunfä-

higkeit bescheinigt werde. Weiter schildert Dr. E._____, dass Professor F._____ 

die Ausstellung eines Arztzeugnisses, welches auch die Verhandlungsunfähigkeit 

des Gesuchsgegners für "morgen" (den 27. November 2014) bescheinige, in 

Aussicht gestellt habe. Er werde das Zeugnis nach Erhalt umgehend an das Ge-

richt weiterleiten (Urk. 5/18; Urk. 5/25). Das erwähnte Arztzeugnis, welches auch 

eine 100 %-ige Verhandlungsunfähigkeit des Gesuchsgegners ab dem 

17. November 2014 bis (vorläufig) dem 1. Dezember 2014 attestierte, datiert 

ebenfalls vom 21. November 2014. Es wurde der Vorinstanz am 26. November 

2014 um 17.07 Uhr per Fax übermittelt (Urk. 5/19; Urk. 5/27). Am 27. November 

2014 fand vor Vorinstanz die "Hauptverhandlung" betreffend das Gesuch um vor-

sorgliche Massnahmen statt. Der Gesuchsgegner erschien nicht zur Verhandlung. 

Die Gesuchstellerin nahm unter anderem zum Verschiebungsgesuch Stellung 

(Urk. 5/28). Mit Verfügung vom 27. November 2014 wies die Vorinstanz das Ver-

schiebungsgesuch des Gesuchsgegners ab (Urk. 5/31). Der Gesuchsgegner er-

hob gegen diesen Entscheid eine Beschwerde. Die Kammer trat auf die Be-

schwerde mit Beschluss vom 7. Januar 2015 nicht ein (beigezogene Akten Ver-

fahren RE140027 = Urk. 13/8). Zwischenzeitlich hatte die Vorinstanz mit Verfü-

gung vom 18. Dezember 2014 den eingangs erwähnten Entscheid gefällt (Urk. 

5/39). 

 2. Gegen die Verfügung vom 18. Dezember 2014 hat der Gesuchsgegner 

mit Eingabe vom 8. Januar 2015 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 1; 

Urk. 5/40/1). Er stellte die vorab angeführten Begehren. Mit Verfügung vom 

13. Januar 2015 wurde dem Gesuchsgegner unter anderem Frist zur Leistung ei-

nes Kostenvorschusses von Fr. 2'000.– angesetzt (Urk. 6). Der Vorschuss wurde 

fristgerecht bezahlt (Urk. 8). Mit Verfügung vom 2. Februar 2015 wurde der Antrag 

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des Gesuchsgegners um Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zum rechts-

kräftigen Entscheid im Beschwerdeverfahren RE140027 (Urk. 1 S. 2; "prozessua-

len Anträge:") als gegenstandlos geworden abgeschrieben (Urk. 9 S. 3, Disposi-

tivziffer 1). Weiter wurde der Berufung des Gesuchsgegners gegen Dispositivzif-

fer 2 der angefochtenen Verfügung aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 9 S. 3, 

Dispositivziffer 2). Die Berufungsantwort der Gesuchstellerin, mit welcher sie die 

vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragt, datiert vom 16. Februar 2015 

(Urk. 11). Sie wurde dem Gesuchsgegner zur Kenntnis gebracht (Urk. 12).  

 3. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten wird die Dispositivziffer 1 

der vorinstanzlichen Verfügung (Urk. 1 S. 2; Urk. 2 S. 9). Die Rechtskraft der Dis-

positivziffer ist vorzumerken. Da es sich um Eheschutzmassnahmen handelt, trat 

die Rechtskraft mit der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheids ein.  

 

II. 

 1. Der Gesuchsgegner verlangt mit der Berufung die Aufhebung von Dispo-

sitivziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung. Er beruft sich darauf, die Ablehnung 

seines ärztlich begründeten Verschiebungsgesuchs stelle eine Rechtsverweige-

rung und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Ihm sei das Recht auf 

Teilnahme an der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen sowie auf 

Stellungnahme zum Sachverhalt verweigert worden. Der Anspruch auf rechtliches 

Gehör sei formeller Natur. Dessen Verletzung führe ungeachtet der materiellen 

Unbegründetheit des Gesuchs zur Gutheissung seiner Berufung und zur Aufhe-

bung des angefochtenen Entscheids (Urk. 1 S. 10f.). Ferner äussert sich der Ge-

suchsgegner zur nach seiner Ansicht "gefestigten Praxis" der Kammer, dass im 

Eheschutz vorsorglich angeordnete Geldzahlungen ausgeschlossen seien. Ge-

stützt auf diese an Klarheit und Wahrheit nichts zu wünschen lassende Praxis ha-

be er davon ausgehen dürfen und müssen, dass die Vorinstanz in Übereinstim-

mung mit der klaren Rechtsprechung des Obergerichts entscheiden würde. Trotz-

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dem habe sich die Vorinstanz dazu hinreissen lassen, das Gegenteil zu entschei-

den (Urk. 1 S. 11f.).  

 2.1. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist formeller Natur. Sie 

ist vorweg zu prüfen, da die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der 

Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Ent-

scheids führt (vgl. BGE 137 I 195, Erw. 2.2; BGE 135 I 187, Erw. 2.2), sofern nicht 

von einer Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren ausgegangen werden 

kann. Eine solche Heilung kann hingegen vorliegend nicht angenommen werden. 

Zwar kann nach der Rechtsprechung eine Verletzung des Gehörsanspruchs im 

Verfahren vor der nächsten Instanz geheilt werden, wenn dieser Rechtsmitte-

linstanz mit Bezug auf die streitige Tat- oder Rechtsfrage die gleiche Überprü-

fungsbefugnis zusteht wie der vorhergehenden Instanz und sich die rechtsuchen-

de Partei in Kenntnis aller wesentlichen Tatsachen umfassend äussern kann. Die 

Heilung kann jedoch grundsätzlich nur mit Bezug auf nicht besonders schwerwie-

gende Mängel angenommen werden, zumal die nachträgliche Gewährung des 

rechtlichen Gehörs voraussetzt, dass die betroffene Partei ein Rechtsmittel er-

greift, und der Partei dadurch eine Instanz verloren geht (Urteil des Bundesgerich-

tes 5D_203/2013 vom 12. März 2014, Erw. 3.1 mit Hinweisen). Der Gesuchsgeg-

ner hat sich noch nie zum Begehren der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher 

Massnahmen und zu den in diesem Zusammenhang von der Gesuchstellerin vor-

getragenen Tatsachenbehauptungen äussern können. Dies stellt einen schwer-

wiegenden Mangel dar, welcher nicht im Rechtsmittelverfahren zu heilen ist.  

 2.2. Wie bereits angeführt, beantragt der Gesuchsgegner die vollumfängli-

che Aufhebung der Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils. Rechtsbegehren 

sind nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der angeführten Begründung 

auszulegen. Der Berufungsbegründung des Gesuchsgegners lässt sich (zumin-

dest sinngemäss) entnehmen, dass er mit der Aufhebung des Entscheides implizit 

auch die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz beantragt. Die Rückwei-

sung des Verfahrens ist denn bei einer Gutheissung der Rüge der Verletzung des 

rechtlichen Gehörs und zufolge der nicht möglichen Heilung des schwerwiegen-

den Mangels auch die einzige Entscheidmöglichkeit der Kammer. Es braucht da-

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her nicht abschliessend beurteilt zu werden, ob der Gesuchsgegner durch den 

Antrag auf Aufhebung der Dispositivziffer 2 in Verbindung mit der Berufungsbe-

gründung (Urk. 1 S. 11ff.) auch einen Antrag in der Sache gestellt hat. Wenn die 

Rechtsmittelinstanz nur kassatorisch entscheiden kann, spricht sich zumindest ein 

Teil der Lehre und Rechtsprechung dafür aus, dass es genügt, einen blossen 

Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag, aber ohne Antrag 

zur Sache, zu stellen (vgl. hierzu Hungerbühler, DIKE-Komm.-ZPO, Art. 311 

N 19f. sowie Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 12. Juni 2012 

RU120018, Erw. 3.2.1).  

 3.1. Die Vorinstanz lehnte das Verschiebungsgesuch des Gesuchsgegners 

mit der Begründung ab, dieser habe in seinem Gesuch vom 25. November 2014 

als Verschiebungsgrund eine am 26. November 2014 stattfindende Intervention 

am Herzen angegeben. Dies habe er mittels eines ärztlichen Zeugnisses, dass 

seine Arbeits- und Verhandlungsunfähigkeit ab dem 17. November 2014 beschei-

nige, belegt. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsge-

gener spätestens ab dem 17. November 2014 vom Hinderungsgrund Kenntnis 

gehabt habe. Es verstosse gegen Treu und Glauben, ein Verschiebungsgesuch 

erst acht Tage nach Kenntnis des Verschiebungsgrundes und lediglich zwei Tage 

vor der Tagfahrt zu stellen. Das Verschiebungsgesuch sei daher abzuweisen. Zu-

dem es dem Gesuchsgegner freigestanden hätte, einen Vertreter zu mandatieren 

und um Dispensation von der persönlichen Erscheinungspflicht zu ersuchen 

(Urk. 5/31 S. 2f.).  

 3.2. Das Gericht kann, wenn es vor dem Termin darum ersucht wird, einen 

Erscheinungstermin aus zureichenden Gründen verschieben (Art. 135 ZPO). Das 

Verschiebungsgesuch ist unverzüglich nach sicherer Kenntnis des Verschie-

bungsgrundes zu stellen (BSK ZPO-Bühler Art. 135 N 8; KUKO ZPO-Weber, 

Art. 135 N 2). Es verstösst gegen Treu und Glauben, ein Verschiebungsgesuch 

trotz Kenntnis des Hinderungsgrundes hinauszuzögern und damit bis kurz vor 

dem Termin zuzuwarten (ZR 1996 [1997] Nr. 71, Erw. 3a.). Ein so verzögertes 

Gesuch darf das Gericht ohne materielle Prüfung abweisen (BSK ZPO-Bühler, 

Art. 135 N 9; KUKO ZPO-Weber, Art. 135 N 4).  

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Als zureichender Verschiebungsgrund gilt regelmässig eine durch ein ärztliches 

Zeugnis nachgewiesene, eine Verhandlungsunfähigkeit begründende Krankheit 

(BSK ZPO-Bühler, Art. 135 N 19). Ein solcher Grund ist auch der Beizug eines 

Rechtsbeistandes, wenn diesem nicht mehr genügend Vorbereitungszeit ver-

bleibt. Hat aber eine Partei vor einer Verhandlung, zu der vorgeladen worden ist, 

genügend Zeit, um einen Anwalt zu suchen, zu mandatieren und zu instruieren, 

verstösst es gegen Treu und Glauben, zu diesem Zweck erst kurz vor dem Ter-

min ein Verschiebungsgesuch zu stellen (BSK ZPO-Bühler, Art. 135 N 21; ZR 

1998 [1999] Nr. 20, Erw. 1.2.3). Stets hat das Gericht das Interesse an einer zü-

gigen Verfahrensförderung in die Würdigung der geltend gemachten Gründe mit-

einzubeziehen. Besondere Zurückhaltung ist im summarischen Verfahren zu üben 

(KUKO ZPO-Weber, Art. 135 N 4). Der zureichende Grund ist zu substantiieren 

und, soweit möglich, unter Beweis zu stellen. Insbesondere sind Urkunden, aus 

denen der angerufene Hinderungsgrund hervorgeht, dem Gericht zusammen mit 

dem Verschiebungsgesuch einzureichen (BSK ZPO-Bühler, Art. 135 N 12). 

 3.3. Der Gesuchsgegner bringt in seiner Berufungsschrift zahlreiche neue 

Behauptungen sowie ein neues Beweismittel (Urk. 4/4) vor, welche insbesondere 

den zeitlichen Verlauf der Stellung des Verschiebungsgesuchs im Zusammenwir-

ken mit seinem Gesundheitszustand darlegen und belegen. Die Noven sind zu-

lässig und zu beachten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsgegner sah sich vor 

Vorinstanz nicht dazu veranlasst, die entsprechenden Behauptungen aufzustellen 

und zu belegen. Die Noven wurden erst durch den vorinstanzlichen Entscheid 

veranlasst (vgl. BGE 139 III 466, Erw. 3.4). Sodann datiert der neu eingereichte 

Bericht der … Klinik … [Ort] von Professor F._____ an Prof. Dr. med. H._____ be-

treffend die Kurzhospitalisation 21. und 26. November 2014 erst vom 

27. November 2014.  

 3.4. Die Vorladung zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen 
vom 10. November 2014 auf den 27. November 2014 wurde dem Gesuchsgegner 

am 18. November 2014 zugestellt (Urk. 5/13; Urk. 5/14/1). Im Weiteren ist unbe-

stritten und durch die Akten (glaubhaft) belegt, dass der Gesuchsgegner im Zeit-

punkt des Zugangs der Vorladung an einem grippalen Infekt litt. Er musste Antibi-

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otika einnehmen und war deshalb am 10., 12. und 19. November 2014 bei 

Dr. I._____ in ärztlicher Behandlung (Urk. 1 S. 6; Urk. 11 S. 6f.; vgl. Urk. 4/4 S. 2, 

Bericht … Klinik Professor F._____). Am 18. November 2014 befand sich der 

Atemweginfekt des Gesuchsgegners auf dem Weg der Besserung (Urk. 1 S. 7; 

Urk. 11 S. 6f.). Der Gesuchsgegner leidet sodann seit rund zwei Jahren an Herz-

problemen. Er musste sich im Februar 2013 und Oktober 2014 einer Herzoperati-

on unterziehen. Am 21. November 2014 hatte der Gesuchsgegner einen weiteren 

Termin in der … Klinik … für eine (kurze) stationäre Behandlung. Entsprechend 

rückte er am 21. November 2014 zwecks Unterziehung "einer Intervention am 

Herzen" ein. Wenige Minuten vor dem Eingriff entschied sich der Anästhesiearzt 

dazu, die Vollnarkose nicht einzuleiten, sondern den Eingriff zu verschieben. Der 

Gesundheitszustand des Gesuchsgegners war zu riskant, um die Behandlung 

durchzuführen. Der behandelnde Herzspezialist, Professor F._____, entschied 

sich daher die Intervention am Herzen auf den Mittwoch, 26. November 2014, zu 

verschieben (vgl. Urk. 4/4 S. 2). Professor F._____ "habe es unternommen" ein 

Arztzeugnis betreffend Arbeitsunfähigkeit an den Gesuchsgegner zu senden (Urk. 

1 S. 6f.; Urk. 11 S. 6f.). 

 3.5. Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen kann, entgegen den Er-

wägungen der Vorinstanz (Urk. 5/31 S. 3), nicht davon ausgegangen werden, der 

Gesuchsgegner habe spätestens ab dem 17. November 2014 vom Hinderungs-

grund Kenntnis gehabt. Am 17. November 2014 war dem Gesuchsgegner die 

Vorladung noch gar nicht zugegangen. Sein grippaler Infekt befand sich auf dem 

Weg der Besserung und er durfte davon ausgehen, dass sich sein Allgemeinzu-

stand nach dem Eingriff am Herzen vom 21. November 2014 verbessern würde, 

so dass er an der Verhandlung vom 27. November 2014 würde teilnehmen kön-

nen. Damit hatte der Gesuchsgegner frühestens am 21. November 2014 sichere 

Kenntnis vom Hinderungsgrund.  

Die Gesuchstellerin hält nun in der Berufungsantwort dafür, beim Gesuchsgegner 

handle es sich nicht um einen juristischen Laien, sondern einen aktiven, äussert 

versierten Anwalt mit jahrzehntelanger Erfahrung, der sich genaustens mit den  

juristischen Gepflogenheiten auskenne. Er habe am 21. November 2014 gewusst, 

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dass er am 27. November 2014 nicht teilnehmen könne. Er habe es aber unter-

lassen, die Vorinstanz umgehend darüber zu informieren (Urk. 11 S. 7).  

Professor F._____ stellte dem Gesuchsgegner am Freitag, 21. November 2014, 

ein Arztzeugnis aus. Dieses attestierte dem Gesuchsgegner ab dem 17. Novem-

ber 2014 eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit. Das Zeugnis wurde dem Gesuchs-

gegner am Dienstag, 25. November 2014, per Post zugestellt. Gleichentags stell-

te der Gesuchsgegner vor Vorinstanz sein Verschiebungsgesuch. In der Tat hätte 

der Gesuchsgegner das Verschiebungsgesuch bereits am Freitag oder spätes-

tens am Montag bei der Vorinstanz mündlich oder vorab per Fax deponieren kön-

nen, unter Hinweis auf die nachträgliche Zusendung des Arztzeugnisses. Die  

vorangehend dargelegte Rechtslage betreffend der Pflicht, ein Verschiebungsge-

such umgehend nach Kenntnis des Hinderungsgrundes zu stellen, muss dem 

Gesuchsgegner als Anwalt bekannt sein. Vorliegend darf hingegen nicht ausser 

Acht gelassen werden, dass der Gesuchsgegner am 17., 21. und 25. November 

2014 krank war (grippaler Infekt plus Herzbeschwerden). So ist dem Bericht von 

Professor F._____ zu entnehmen, dass es dem Gesuchsgegner in den Tagen vor 

dem Eingriff am 26. November 2014 "deutlich schlechter" gegangen sei. Er habe 

deutliche Zeichen einer "Herzinsuffizienz" aufgewiesen und sei in seiner Leis-

tungsfähigkeit "massiv" eingeschränkt gewesen (Urk. 4/4 S. 2). Das zweite ins 

Recht gelegte ärztliche Zeugnis attestiert denn dem Gesuchsgegner für die Zeit 

ab dem 17. November 2014 eine 100 %-ig Arbeits- und Verhandlungsunfähigkeit. 

Daraus erhellt, dass der Gesuchsgegner in diesen Tagen seiner beruflichen Tä-

tigkeit als Anwalt aus gesundheitlichen Gründen nicht nachgehen konnte. Es geht 

daher nicht an, seine in dieser Zeit getätigten privaten Handlungen an einem 

Massstab zu messen, welcher für einen gesunden und verhandlungsfähigen An-

walt angesetzt würde. Offensichtlich war der Gesuchsgegner gerade nicht in der 

Lage, juristische Arbeiten zu erledigen. Als der Gesuchsgegner das Arbeitszeug-

nis erhalten hatte, reichte er es umgehend bei der Vorinstanz ein. Dass er in sei-

ner damaligen gesundheitlichen Verfassung mit der Stellung des Verschiebungs-

gesuchs zuwartete, bis er das ihm vom behandelnden Arzt versprochene Zeugnis 

erhalten hatte, ist unter den gegebenen Umständen nicht als ein Handeln wider 

Treu und Glauben auszulegen. Vielmehr erscheint das Verhalten des Gesuchs-

- 11 - 

gegners durchaus nachvollziehbar. Man weiss denn auch nicht, wann der Ge-

suchsgegner am Freitag, 21. November 2014, den Spital effektiv verlassen konn-

te. Sodann ist es nachvollziehbar, dass in diesem Moment der erste Gedanke des 

Gesuchsgegners nicht der Verschiebung der anstehenden Verhandlung galt.  

 3.6. Der Gesuchsgegner war erwiesenermassen arbeits- und verhandlungs-

unfähig. Es konnte von ihm daher nicht verlangt werden, dass er nach dem abge-

brochenen Eingriff am 21. November 2014 innert der relativ kurzen Zeitspanne bis 

zum 27. November 2014, welche noch ein Wochenende enthielt (22. und 23. No-

vember 2014), einen Anwalt suchte, mandatierte und instruierte sowie um Erlass 

des persönlichen Erscheinens zur Verhandlung vom 27. November 2014 ersuchte 

(Urk. 5/31 S. 2f.; Urk. 11 S. 6). Gerade Letzteres hätte es unumgänglich gemacht, 

dass der mandatierte Anwalt bis in alle Details hätte instruiert werden können. Für 

eine solche Instruierung war der Gesuchsgegner zu angeschlagen und die Zeit zu 

knapp. So kann denn einer erkrankten Partei nicht ohne Weiteres aufgegeben 

werden, sich eines Rechtsanwaltes zu bedienen (ZR 48 [1949] Nr. 79). 

 4.1. Zusammengefasst kann nicht davon ausgegangen werden, dass der 

Gesuchsgegner das Verschiebungsgesuch zu spät eingereicht hat. Er hatte nach 

der sicheren Kenntnis des Hinderungsgrunds am 21. November 2014 nicht genü-

gend Zeit und war nicht in der Verfassung einen Anwalt zu suchen, zu mandatie-

ren und zu instruieren. Erwiesenermassen war der Gesuchsgegner am 27. No-

vember 2014 nicht arbeits- und verhandlungsfähig. Damit wäre das Verschie-

bungsgesuch gutzuheissen gewesen. Es wurde zu Unrecht abgewiesen.  

 4.2. Bis zur Bewilligung der Verschiebung hat die Vorladung Bestand. Die 

vorgeladene Person darf sich daher nicht auf die Bewilligung verlassen (Urteil des 

Bundesgerichtes 5A_120/2012 vom 21. Juni 2012, Erw. 5.1; ZR 1996 [1997] 

Nr. 71, Erw. 3 lit. b). Erkundigt sie sich nicht nach dem Entscheid und erscheint 

sie zum Termin nicht, so treffen sie die Säumnisfolgen, soweit die Ablehnung der 

Verschiebung nicht zu Unrecht erfolgte. Die zu Unrecht erfolgte Verweigerung ei-

ner Verschiebung kann keine Säumnisfolgen nach sich ziehen und daher auch 

noch im Rechtsmittelverfahren gegen den Endentscheid gerügt werden (KUKO 

ZPO-Weber, Art. 135 N 6f.). Die Berufung ist damit in diesem Punkt gutzuheissen. 

- 12 - 

Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben (vgl. S. 6f. Erw. 2). Das Verfahren 

ist an die Vorinstanz zur (erneuten) Durchführung der Verhandlung betreffend 

vorsorgliche Massnahmen sowie zur Fällung eines neuen Entscheids zurückzu-

weisen.  

 5. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien muss nicht mehr eingegan-

gen werden. Die Vorinstanz sei an dieser Stelle jedoch auf die gefestigten Praxen 

der Kammer einerseits zur Frage der Zulässigkeit von im Eheschutz angeordne-

ten vorsorglichen Geldzahlungen (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Zü-

rich vom 5. Mai 2014 LE130066, Erw. 4.3, und Urteil vom 2. Juli 2013 LE130032, 

Erw. 3.2) sowie andererseits zur Frage der Zulässigkeit der Zusprechung eines 

Prozesskostenvorschusses im Eheschutzverfahren (vgl. Urteile des Obergerichts 

des Kantons Zürich vom 4. Februar 2014 RE130027, Erw. 4, mit Hinweis auf 

RE130016 vom 17. September 2013 sowie LE130048 vom 21. Oktober 2013) 

hingewiesen.  

 6. Der Gesuchsgegner wird im bei der Vorinstanz anhängigen Eheschutz-

verfahren seit dem 9. Januar 2015 durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ vertreten 

(Urk. 46; Urk. 47). Die Mandatierung eines Anwalts macht Sinn und erweist sich 

aufgrund der gesundheitlichen Situation des Gesuchsgegners, auch zur Wahrung 

der Interessen der Gesuchstellerin, als notwendig. Eine Kopie des vorliegenden 

Entscheids wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zugestellt.  

 

III. 

 Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz 

damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung 

sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz überlassen; 

d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 

Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). Die Gerichtskosten des zweitin-

stanzlichen Verfahrens sind in Anwendung der §§ 5 Abs. 1 i.V.m. 6 Abs. 1 und 

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Abs. 2 lit. b und 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Vorzumerken 

ist, dass der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von 

Fr. 2'000.– geleistet hat.  

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelge-

richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 18. De-

zember 2014 in Rechtskraft erwachsen ist.  

2. Die Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen 

Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 18. Dezember 2014 wird aufgeho-

ben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen 

und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 

4. Die Verteilung der Gerichtskosten sowie die Regelung der Parteientschädi-

gung des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des 

Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vorbe-

halten.  

5. Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner im zweitinstanzlichen Verfah-

ren einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– geleistet hat. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an Rechtsanwalt lic. iur. X._____, … 

[Adresse], sowie an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summari-

schen Verfahren, je gegen Empfangsschein. 

 Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht 
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine 
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 27. März 2015 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. R. Blesi Keller 
 
 
versandt am: js 

 
 
 
 
 
 

	Beschluss vom 27. März 2015
	Rechtsbegehren (Urk. 8 S. 2):
	Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 18. Dezember 2014:
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen: