# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a54332a-1909-57f3-ad00-e9868a83ad53
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 21.09.2018 B 2017/250
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-250_2018-09-21.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/250

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 21.09.2018

Entscheiddatum: 21.09.2018

Entscheid Verwaltungsgericht, 21.09.2018
Ausländerrecht, Art, 48 Abs. 2 VRP.Die Ehe des mazedonischen 
Beschwerdeführers mit einer Ungarin wurde mittlerweile geschieden. Damit 
ist den Ansprüchen auf Aufenthalt in der Schweiz, soweit der 
Beschwerdeführer sie aus dieser Ehe ableiten will, die Grundlage entzogen. 
Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen. Soweit er solche Ansprüche aus 
der neuen Ehe ableiten will, ist die Angelegenheit vom Migrationsamt und 
von der Rekursbehörde ungeprüft. Das Verwaltungsgericht muss auf den 
Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheides abstellen. Die Angelegenheit 
ist deshalb zur Abklärung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an 
das Migrationsamt zurückzuweisen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren 
bleibt einzig der geltend gemachte Anspruch auf Familiennachzug zum Sohn 
zu prüfen. Auf dieses Begehren ist die Vorinstanz zu Unrecht mit der 
Begründung der Verspätung nicht eingetreten (Verwaltungsgericht, B 
2017/250).

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; 

Gerichtsschreiber Scherrer

 

Verfahrensbeteiligte

S.__

Beschwerdeführer,

 

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St.Galler Gerichte

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Stephan Jau, Jau und Schäfer Rechtsanwälte, 

Degersheimerstrasse 6, Postfach 136, 9230 Flawil,

gegen

 

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32,

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

 

Gegenstand

Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur medizinischen Behandlung

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. S.__, geboren 1968, mazedonischer Staatsangehöriger, heiratete am 18. April 2013 

in seiner Heimat die ungarische Staatsangehörige Z.__, geboren 1968 (Vorakten 

Migrationsamt, nachfolgend Dossier, S. 5 ff.). Am 20. April 2013 reiste das Ehepaar in 

die Schweiz ein und die Ehefrau erhielt eine bis 18. April 2014 gültige 

Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur selbständigen Erwerbstätigkeit. Am 23. Mai 

2013 wurde der Familiennachzug bewilligt und S.__ eine Kurzaufenthaltsbewilligung 

EU/EFTA zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt. Auf das Gesuch von S.__ um 

Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung teilte das 

Migrationsamt ihm am 25. November 2013 mit, dass dies nicht möglich sei. Er habe 

keine eigenständige, sondern lediglich eine abgeleitete Bewilligung, die an die 

Bewilligung seiner Ehefrau geknüpft sei. Das Gesuch werde als hinfällig betrachtet; auf 

Antrag würde eine entsprechende Verfügung erlassen. Am 13. Januar 2014 ersuchten 

die Ehegatten um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen. Es folgten Abklärungen im 

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Hinblick auf eine mögliche Scheinehe. Mit Schreiben vom 3. März 2015 zog Z.__ ihr 

Gesuch sinngemäss zurück. Am 10. März 2015 teilte das Migrationsamt Z.__ mit, dass 

die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA 

beziehungsweise eine Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung 

im Familiennachzug betreffend den Ehemann nicht mehr gegeben seien und die 

Gesuche ad acta gelegt würden. S.__ habe die Schweiz bis 10. April 2015 zu verlassen.

Gegen dieses Schreiben erhob S.__ am 25. März 2015 Rekurs beim Sicherheits- und 

Justizdepartement mit dem sinngemässen Antrag, es sei ihm eine 

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Mit Ergänzung des Rekurses vom 16. April 2015 

beantragte er eventuell eine Aufenthaltsbewilligung zur medizinischen Behandlung. Der 

Rekurs betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA beziehungsweise 

Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug 

wurde am 5. Mai 2015 zufolge Rückzugs abgeschrieben. Mit Eingabe vom 20. Mai 

2015 liess S.__ im Wegweisungsverfahren darum ersuchen, ihm eine 

Aufenthaltsbewilligung bis zum Abschluss der medizinischen Massnahmen und des 

SUVA-Verfahrens zu erteilen.

B. Mit Verfügung vom 17. September 2015 wies das Migrationsamt das Gesuch um 

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur medizinischen Behandlung ab und forderte 

S.__ auf, die Schweiz bis 7. Oktober 2015 zu verlassen (act. 9/1.2). Gegen diese 

Verfügung erhob S.__ durch seinen heutigen Rechtsvertreter am 5. Oktober 2015 

Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement, welches das Rechtsmittel mit 

Entscheid vom 13. November 2017 abwies, soweit es darauf eintrat.

C. S.__ (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 15. November 2017 versandten 

Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch seinen 

Rechtsvertreter mit Eingabe vom 6. Dezember 2017 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der 

angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung 

zurückzuweisen, eventualiter die Aufenthaltserlaubnis mit Erwerbsbewilligung und 

Ausnahme vom Zusammenwohnen oder der Familiennachzug zu seinem Sohn K.__ 

und dessen Ehefrau zu gewähren.

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Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 26. Januar 2018 die Abweisung 

der Beschwerde. Die vom Migrationsamt dem Gericht am 27. Juni 2018 eingereichten 

zusätzliche Akten, wonach die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und Z.__ seit 

26. Februar 2016 rechtskräftig geschieden ist und er am 4. Juni 2018 in Mazedonien 

die in der Schweiz über eine bis 25. Februar 2023 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/

EFTA verfügende, in Wil/SG wohnhafte ungarische Staatsangehörige U.__, geb. 1978, 

heiratete, wurden den Verfahrensbeteiligten am 23. Juli 2018 zur Kenntnis gebracht.

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die 

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59  Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressat des 

angefochtenen Entscheids ist der im Rekursverfahren unterlegene Beschwerdeführer 

grundsätzlich zur Ergreifung der Beschwerde berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit 

Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen den am 15. November 2017 versandten 

Entscheid der Vorinstanz wurde mit Eingabe des Rechtsvertreters des 

Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt formal wie 

inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und 

Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten.

2. Soweit die Anträge des Beschwerdeführers – nämlich die Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug unter Gewährung einer Ausnahme vom 

Zusammenwohnen – auf seiner Ehe mit Z.__ beruhen, ist ihnen mit der am 26. Februar 

2016 rechtskräftig gewordenen Scheidung die Grundlage entzogen geworden. Insoweit 

ist die Beschwerde abzuweisen.

Soweit der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug zu 

seiner neuen, in der Schweiz über eine bis 25. Februar 2023 gültige 

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügenden ungarischen Ehefrau anstreben sollte, ist 

die Angelegenheit vom Migrationsamt und von der Rekursbehörde ungeprüft. Zwar 

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muss das Verwaltungsgericht in ausländerrechtlichen Angelegenheiten auf den 

Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheides abstellen (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3; 

BGer 2C_146/2017 vom 25. Januar 2018 E. 4.4; Cavelti/Vögeli, 

Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 645). Dies schliesst 

aber nicht aus, dass die Angelegenheit zur Klärung des Sachverhalts und zur neuen 

Entscheidung an die – über Ermessen verfügende – Vorinstanz oder das Migrationsamt 

zurückgewiesen wird (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1029). Insoweit wäre auf die 

Beschwerde mangels Anfechtungsobjekts nicht einzutreten und die Angelegenheit zur 

Abklärung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an das Migrationsamt zu 

überweisen.

Die Beschwerde enthält keinerlei Ausführungen zur Zulassung zu einer medizinischen 

Behandlung gestützt auf Art. 29 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und 

Ausländer (Ausländergesetz; SR 142.20, AuG) und zur Härtefallbewilligung im Sinn von 

Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG. Daraus ist zu schliessen, dass sich der Beschwerdeführer 

nicht mehr gegen die Abweisung seiner entsprechenden Gesuche wendet.

Zu prüfen bleibt im vorliegenden Beschwerdeverfahren damit einzig der vom 

Beschwerdeführer geltend gemachte Anspruch auf Familiennachzug zu seinem Sohn 

K.__. Dabei beschränkt sich die Prüfung einzig auf die Frage, ob die Vorinstanz auf den 

entsprechenden Antrag zu Recht wegen Verspätung – er wurde nach Ablauf der 

Rekursfrist gestellt – nicht eingetreten ist.

3. Das Migrationsamt hat in der dem Rechtsmittelverfahren zugrunde liegenden 

Verfügung vom 17. September 2015 – soweit nicht sein aus dem Anwesenheitsrecht 

seiner damaligen Ehefrau abgeleiteter Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/

EFTA in Frage stand – einzig das Begehren des Beschwerdeführers um Zulassung zur 

medizinischen Behandlung (Art. 29 AuG) oder wegen eines schwerwiegenden 

persönlichen Härtefalls (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) geprüft und abgewiesen. In der 

Rekurseingabe vom 5. Oktober 2015 beantragte der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers die Aufhebung der Verfügung und die Rückweisung der Sache zur 

Neubeurteilung an das Migrationsamt unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er 

ersuchte um angemessene Frist für die Ergänzung der Beschwerde (richtig: des 

Rekurses) nach Akteneinsicht. Die Vorinstanz gab ihm mit verfahrensleitender 

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Verfügung vom 7. Oktober 2015 Gelegenheit, „die Rekurserklärung bis 28. Oktober 

2015 durch die Darstellung des Sachverhalts und eine Begründung zu ergänzen“. 

Diese Frist wurde bis 7. Dezember 2015 erstreckt. In der „Rekursbegründung“ vom 

7. Dezember 2015 wurde über die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die 

Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Migrationsamt hinaus die 

Erteilung einer Ausnahme vom Zusammenwohnen oder die Gewährung des 

Familiennachzugs – zum Sohn K.__ – beantragt. Auf die beiden letzteren Anträge trat 

die Vorinstanz mit der Begründung nicht ein, die Frist zur Ergänzung des Rekurses 

habe sich nicht ausdrücklich auch auf den Antrag bezogen.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht geltend, er habe die beiden Anträge 

nicht innerhalb der Rekursfrist stellen können, weil das Migrationsamt ihm die 

Akteneinsicht verweigert und ohne eine solche sowie eine entsprechende 

Fristerstreckung entschieden habe. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die 

Nachfrist zur Ergänzung des Rekurses gemäss Art. 48 Abs. 2 VRP auch die Anträge 

umfassen kann. Der Rechtsvertreter hat in der als „Rekurs“ bezeichneten Eingabe vom 

5. Oktober 2015 ganz allgemein um eine „Frist zur Ergänzung“ nachgesucht. Wenn die 

Vorinstanz dieses Begehren unter den konkreten Umständen – der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers machte eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts durch das 

Migrationsamt geltend – nicht auch auf die Ergänzung der von ihr selbst als 

„Rekurserklärung“ bezeichneten Eingabe vom 5. Oktober 2015 mit Anträgen bezog, 

erscheint die Beschränkung der Ergänzung auf die Darstellung des Sachverhalts und 

die Begründung in ihrer verfahrensleitenden Verfügung vom 7. Oktober 2015 

formalistisch. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die 

Frage, ob der Vorwurf der Verletzung des Akteneinsichtsrechts zu Recht erhoben 

wurde, mit dem Hinweis auf ihre volle Kognition und die Heilung einer allfälligen 

Verletzung im Rekursverfahren offen liess (Erwägung 3 des angefochtenen 

Entscheides).

Der Rechtsvertreter hat dem Migrationsamt das Vertretungsverhältnis am 28. August 

2015 zur Kenntnis gebracht und darum ersucht, ihm die Verfahrensakten zukommen zu 

lassen und allfällige Fristen entsprechend zu erstrecken. Das Schreiben ging dem 

Migrationsamt am 31. August 2015 zu. Eine Reaktion darauf ist nicht aktenkundig. 

Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass das Migrationsamt den Beschwerdeführer auf 

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seinen Online-Zugang hingewiesen und das entsprechende Dossier freigeschaltet 

hätte. Am 17. September 2015 erging die Verfügung. Der Rechtsvertreter hat in der 

Rekurseingabe vom 5. Oktober 2015 wiederum um Akteneinsicht im Hinblick auf die 

Ergänzung des Rechtsmittels ersucht. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 

7. Oktober 2015 verzichtete die Vorinstanz darauf, dem Migrationsamt gegenüber die 

Gewährung der Akteneinsicht anzuordnen, sondern lud ihn ein, die Vorakten allenfalls 

nach vorgängiger Kontaktnahme zur Schaffung der Voraussetzungen über den Online-

Schalter einzusehen. Vor dem Hintergrund, dass die vierzehntägige Rekursfrist gemäss 

Art. 47 Abs. 1 VRP mit der Einreichung einer Rechtsmittelerklärung gewahrt ist, der 

Beschwerdeführer innerhalb dieser Frist um Akteneinsicht ersucht hatte und nicht 

verpflichtet war, sich vorgängig beim Migrationsamt, das nach Erhebung des Rekurses 

aufgrund des Devolutiveffekts keine Hoheit über das Verfahren mehr hatte, selbständig 

um Akteneinsicht zu bemühen, erscheinen die beiden Anträge – Gewährung einer 

Ausnahme von der Anforderung des Zusammenwohnens, Gewährung des 

Familiennachzugs zum Sohn K.__ – nicht als verspätet.

Insoweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, die Vorinstanz hätte auf diese 

Anträge eintreten müssen, erweist sie sich als begründet. Ob die materielle Behandlung 

des Antrags in einer Rückweisung der Angelegenheit an das Migrationsamt hätte 

bestehen können, kann offen bleiben. Selbst wenn aber der Auffassung der Vorinstanz 

gefolgt würde, die Anträge seien verspätet erhoben worden, wäre ihr die Möglichkeit 

offen gestanden, den Antrag im Sinn von Art. 11 Abs. 3 VRP zuständigkeitshalber dem 

Migrationsamt zu übermitteln.

4. Die Beschwerde ist dementsprechend teilweise gutzuheissen. Der angefochtene 

Entscheid ist aufzuheben. Zumal – wie auch die Vorinstanz festgestellt hat – die 

Angelegenheit bezüglich der Gewährung des Familiennachzugs noch ungeprüft war, 

erscheint es angebracht, die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des Sachverhalts 

und zur neuen Entscheidung an das Migrationsamt zurückzuweisen (Art. 64 in 

Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP).

5. Bei diesem Verfahrensausgang – die Beschwerde ist bezüglich der Anträge auf 

Familiennachzug zur früheren Ehefrau unter Gewährung einer Ausnahme vom 

Zusammenwohnen und auf unmittelbare Erteilung einer Bewilligung des 

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Familiennachzugs zum Sohn K.__ durch das Verwaltungsgericht abzuweisen – sind die 

amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu drei Vierteln vom Beschwerdeführer 

zu tragen; einen Viertel der Kosten trägt der Staat (Art. 95 Abs. 1 VRP). Die amtlichen 

Kosten des Rekursverfahrens – die Vorinstanz hätte auf den Antrag auf Bewilligung des 

Familiennachzugs zum Sohn K.__ eintreten müssen, die Angelegenheit aber an die 

Vorinstanz zur weiteren Klärung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an das 

Migrationsamt zurückweisen dürfen – sind dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz 

je zur Hälfte zu tragen. Eine Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren von CHF 

2‘000 erscheint angemessen, jene für das Rekursverfahren von CHF 1‘000 

unbestritten. Die vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschüsse von CHF 2‘000 

für das Beschwerde- und von CHF 1‘000 für das Rekursverfahren sind zu verrechnen. 

In beiden Verfahren sind ihm je CHF 500 zurückzuerstatten. Die Vorinstanz ist 

entsprechend anzuweisen. Auf die Erhebung der Anteile des Staates ist zu verzichten 

(Art. 95 Abs. 3 VRP).

Ausseramtliche Kosten sind bei diesem Verfahrensausgang weder für das 

Beschwerde- noch für das Rekursverfahren zu entschädigen (siehe Art. 98 Abs. 1 und 

Art. 98  VRP).

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

 

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der 

Vorinstanz vom 13. November 2017 aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird zur weiteren Abklärung des Sachverhalts im Sinn der 

Erwägungen und zur neuen Entscheidung an das Migrationsamt zurückgewesen.

3. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘000 bezahlt der 

Beschwerdeführer zu drei Vierteln unter Anrechnung des von ihm geleisteten 

Kostenvorschusses von CHF 2‘000, einen Viertel der Kosten trägt der Staat. Die 

amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von CHF 1‘000 bezahlt der Beschwerdeführer 

bis

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zur Hälfte, die andere Hälfte der Kosten trägt der Staat. Die vom Beschwerdeführer 

geleisteten Kostenvorschüsse von CHF 2‘000 im Beschwerde- und von CHF 1‘000 im 

Rekursverfahren sind zu verrechnen. Im Beschwerdeverfahren werden ihm CHF 500 

zurückerstattet. Die Vorinstanz wird angewiesen, ihm von seinem im Rekursverfahren 

geleisteten Kostenvorschuss CHF 500 zurückzuerstatten. Auf die Erhebung der Anteile 

des Staats wird verzichtet.

4. Ausseramtliche Kosten werden weder für das Beschwerde- noch für das 

Rekursverfahren entschädigt.

 

Der Abteilungspräsident                   Der Gerichtsschreiber

Zürn                                                  Scherrer

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