# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1f94071-56c0-529f-8459-3322a8517dfe
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.04.2024 NP230035
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP230035_2024-04-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: NP230035-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin

lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini

Beschluss vom 2. April 2024

in Sachen

A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG, 
Beklagte und Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfah-
ren am Bezirksgericht Winterthur vom 25. Oktober 2023 (FV230031-K)

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Erwägungen:

1.1. Mit Eingabe vom 19. September 2023 (= Datum Poststempel) reichte die 
B._____ GmbH (Klägerin und Beschwerdeführerin, fortan: Klägerin) bei der Vorin-

stanz eine Forderungsklage gegen die A._____ AG (Beklagte und Beschwerde-

gegnerin, fortan: Beklagte) sowie eine Kopie der Klagebewilligung der Schlich-

tungsbehörde des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. Mai 2023 in Sa-

chen der Klägerin gegen die C._____ AG ein (Urk. 1 und 3/6; zur Parteistellung der 

Beklagten vgl. Urk. 1 Rz 3, Urk. 3/3). Mit Verfügung vom 25. September 2023 

setzte die Vorinstanz der Klägerin in Anwendung von Art. 132 ZPO je eine 20-tä-

gige Frist ab Zustellung an, um den Kostenvorschuss von Fr. 3'950.– zu leisten und 

das Original der Klagebewilligung nachzureichen. Die Klägerin wurde in der Ent-

scheidbegründung darauf hingewiesen, dass bei Säumnis betreffend Nachreichung 

der Klagebewilligung im Original die Klagebewilligung als nicht eingereicht gelte 

(Urk. 4). Die Klägerin leistete in der Folge zwar den Kostenvorschuss rechtzeitig 

(Urk. 6), reichte jedoch das Original der Klagebewilligung innert der ihr angesetzten 

Nachfrist, welche spätestens am 23. Oktober 2023 ablief (vgl. Urk. 12 S. 2, Ziffer 4 

m.H.), nicht ein. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2023 trat die Vorinstanz entspre-

chend auf die Klage nicht ein und auferlegte die Entscheidgebühr von Fr. 300.– der 

Klägerin, unter Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss und entspre-

chender Rückerstattung des Mehrbetrages an die Klägerin. Parteientschädigungen 

wurden keine zugesprochen (Urk. 12 S. 3).

1.2. Dagegen erhob die Klägerin mit Zuschrift vom 29. November 2023 rechtzeitig 
(vgl. Urk. 9 = Urk. 14) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 11 S. 2): 

"1) Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur (Verfahren Nr. 
FV230031) vom 25. Oktober 2023 aufzuheben; 

 2) es seien die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge gutzu-
heissen; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu-
lasten der Berufungsbeklagten."

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2023 wurde die Beklagte vom Eingang der Beru-

fung in Kenntnis gesetzt (Urk. 15). Den ihr mit Präsidialverfügung vom 10. Januar 

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2024 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 800.– für das Berufungsverfahren leis-

tete die Klägerin fristwahrend (Urk. 16 und 17). Die rechtzeitig (vgl. Urk. 18) erstat-

tete Berufungsantwort datiert vom 1. März 2024 und enthält folgende Anträge 

(Urk. 19 S. 2):

"1. Soweit Rechtsbegehren Ziff. 1 der Berufung gutgeheissen werden 
sollte, sei die Sache (Verfahren Nr. FV230031) zur Neubeurteilung an 
die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt zu Lasten 
der Berufungsklägerin."

Die Berufungsantwortschrift wurde der Klägerin mit Präsidialverfügung vom 5. März 

2024 zugestellt und von dieser am 11. März 2024 empfangen (Urk. 21 und Urk. 22). 

Weitere Eingaben erfolgten nicht. Das Verfahren ist spruchreif. 

2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Ver-

fahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung 

kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sach-

verhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt 

über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der 

Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 

5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung 

(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche 

Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an 

einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen 

zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vor-

instanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen 

auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten auf-

zeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein-

reden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte 

Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen 

oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 

5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, 

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E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen 

entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz 

nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Män-

geln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die 

in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid 

erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 

6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 

BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der 

Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung 

(BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).

3.1. Im vorliegenden Berufungsverfahren geht es einzig um die Frage, ob die sei-
tens der Klägerin vor Vorinstanz eingereichte Kopie der Klagebewilligung genügt 

oder ob das Original der Klagebewilligung hätte beigebracht werden müssen. 

3.2. Die Vorinstanz erwog, der Klage sei die Klagebewilligung im Original beizule-
gen. Unterbleibe die Einreichung der (gültigen) Klagebewilligung, fehle es an einer 

Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Klage nicht einzutreten sei. Mit Verfügung 

vom 25. September 2023 sei der Klägerin Frist angesetzt worden, um einen Kos-

tenvorschuss zu leisten und das Original der Klagebewilligung nachzureichen. Die 

Klägerin sei darauf hingewiesen worden, dass bei Säumnis betreffend Nachrei-

chung der Klagebewilligung im Original die Klagebewilligung als nicht eingereicht 

gelte. Die Frist zur Einreichung der Klagebewilligung im Original sei spätestens am 

23. Oktober 2023 abgelaufen. Die Klägerin habe zwar den Kostenvorschuss frist-

gerecht bezahlt, jedoch das Original der Klagebewilligung innert der ihr angesetz-

ten Nachfrist im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO nicht eingereicht. Die Klagebewilli-

gung gelte demnach als nicht eingereicht. Vor diesem Hintergrund mangle es vor-

liegend an einer Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Klage nicht einzutreten 

sei. Es stehe der Klägerin allerdings frei, die Klage unter Berücksichtigung der ge-

setzlichen Anforderungen gemäss Art. 244 ZPO neu einzureichen (Urk. 12 S. 2 f. 

m. H., insbesondere auf BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 44). 

3.3. Die Klägerin hält dafür, hinsichtlich der Klagebewilligung sei es zwischen ihr 
und ihrer Rechtsvertretung zu einem Missverständnis gekommen, weshalb das Ori-

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ginal vor Vorinstanz nicht innert der angesetzten Frist eingereicht worden sei. 

Selbstverständlich könnte es jederzeit eingereicht werden. Sodann rügt sie, die 

erste Instanz habe sich unter Berufung auf den Basler Kommentar auf den Stand-

punkt gestellt, die Klagebewilligung müsse zwingend im Original eingereicht wer-

den. Eine Begründung oder gar irgendwelche Referenzen zu anderer Literatur oder 

gar zur Rechtsprechung, welche diese Ansicht stützen würden, fehlten jedoch auch 

im Basler Kommentar. Vielmehr werde in der Literatur diese von Willisegger im 

Basler Kommentar ohne jede Begründung vorgebrachte Meinung nicht geteilt. Vor 

allem in den Kommentaren finde sich nirgends ein Hinweis, dass die Klagebewilli-

gung im Original einzureichen sei. In den einschlägigen Kommentaren werde nur 

betont, dass die Klagebewilligung dazu diene, die Durchführung des Schlichtungs-

verfahrens zu beweisen. Auch Willisegger betone lediglich, dass die Klagebewilli-

gung dem Nachweis der Klagemacht diene. Weshalb für den Beweis, dass eine 

Schlichtungsverhandlung stattgefunden habe, ein Original der Klagebewilligung er-

forderlich sein solle, sei nicht ersichtlich. Der Gesetzeswortlaut von Art. 221 ZPO 

sehe nicht die Einreichung des Originals der Klagebewilligung vor. Auch die Geset-

zesmaterialien enthielten keinen Hinweis, wonach die Klagebewilligung im Original 

eingereicht werden müsse. Selbst im Beweisverfahren könnten Urkunden als Ko-

pien beigebracht werden, wobei das Gericht die Einreichung des Originals verlan-

gen könne, wenn begründete Zweifel an der Echtheit bestünden. Vorliegend habe 

die Vorinstanz indes keine Zweifel an der Echtheit der Klagebewilligung geäussert. 

Die Vorinstanz verletze das Legalitätsprinzip und das Willkürverbot. Sie verkenne 

auch den Begriff der Gültigkeit der Klagebewilligung, der sich auf die Zuständigkeit 

der Schlichtungsbehörde sowie auf die zeitliche Beschränkung (Frist zur Einrei-

chung) beziehe (Urk. 11 S. 3 ff.). 

3.4. Die Beklagte verzichtet explizit auf eine Stellungnahme zum vorinstanzlichen 
Nichteintretensentscheid (Urk. 19 S. 4 Rz 3). 

3.5. Weder im Gesetz noch in der Klagebewilligung vom 25. Mai 2023 wird darauf 
hingewiesen, dass nur das Original der Klagebewilligung eingereicht werden könne 

(Art. 244 Abs. 3 lit. b ZPO; vgl. auch Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO; Urk. 3/6). Auch den 

Materialien lässt sich nichts Derartiges entnehmen (vgl. Botschaft zur Schweizeri-

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schen Zivilprozessordnung [ZPO], a.a.O., S. 7333, 7338 f.). Sodann kann gemäss 

Art. 180 Abs. 1 ZPO eine Urkunde in Kopie eingereicht werden, wobei das Gericht 

oder eine Partei die Einreichung des Originals oder einer amtlich beglaubigten Ko-

pie verlangen kann, wenn begründete Zweifel an der Echtheit bestehen. Damit sind 

Kopien im Zivilprozess grundsätzlich ausreichend. Die Vorinstanz bringt keine 

Zweifel vor, wonach die eingereichte Kopie der Klagebewilligung (Urk. 3/6) nicht 

dem Original entspreche, und solche sind auch nicht ersichtlich. Sie weist lediglich 

pauschal darauf hin, dass die Einreichung einer Kopie nicht genüge und verweist 

diesbezüglich einzig auf den Basler Kommentar (Urk. 12 S. 2 mit Hinweis auf BSK 

ZPO-Willisegger, Art. 221 N 44). Im Basler Kommentar wird nicht begründet, wes-

halb die Klagebewilligung im Original beizulegen sei (a.a.O.). Gemäss OFK ZPO-

Lazopoulos/Leimgruber, Art. 244 N 19 m.H., seien die in Art. 244 Abs. 3 ZPO ge-

nannten Beilagen (eine Vollmacht, die Klagebewilligung und die verfügbaren Ur-

kunden) mit der Klage einzureichen, wobei zunächst Fotokopien genügten. So-

lange deren Echtheit nicht bestritten oder vom Gericht bezweifelt werde, bestehe 

für Kopien die natürliche Vermutung der Beweiskraft des Originals. Der Zürcher 

und der Berner sowie der DIKE Kommentar äussern sich nicht zur Qualität der bei-

zulegenden Klagebewilligung (vgl. ZK ZPO-Hauck, Art. 244 N 11; BK ZPO-Killias, 

Art. 221 N 36 ff.; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221 N 23, und Brunner/Steininger, 

DIKE-Komm-ZPO, At. 244 N 8). Dem Kurzkommentar ZPO, Hrsg. Oberham-

mer/Domej/Haas, ist Folgendes zu entnehmen: "Das Datum der Eröffnung der Kla-

gebewilligung entscheidet somit darüber, ob die Klage rechtzeitig eingereicht wor-

den ist. Zudem belegt sie bei rechtzeitiger Einreichung der Klage den Zeitpunkt, in 

dem der Prozess rechtshängig geworden ist (Art. 209 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 62 Abs. 

1; vgl. auch Art. 62 Abs. 2). Aus diesem Grund ist die Klagebewilligung - im Original 

- mit der schriftlichen Klage einzureichen" (KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 221 N 

34). Für diese "qualifizierte" Vorschrift der Originalität (vgl. demgegenüber: Art. 180 

Abs. 1 Satz 1 ZPO) ist allerdings, wie erwähnt, keine Rechtsgrundlage ersichtlich. 

Sie rechtfertigt sich auch vom Zweck her nicht, weil die Gegenpartei jederzeit die 

Echtheit bestreiten kann und insofern keine Rechtsschutzlücke ersichtlich ist, zu-

mal auch das Gericht von sich aus die Einreichung des Originals oder einer beglau-

bigten Kopie verlangen kann, wenn begründete Zweifel an der Echtheit bestehen 

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(Art. 180 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Damit ist der bei Fotokopien relativ leichten Manipu-

lationsmöglichkeit genügend Rechnung getragen (vgl. auch Bauer, in Fachhand-

buch Zivilprozessrecht, 2020, S. 65-92, S. 92 und FN 203, 204, wo auf die, mit Blick 

auf die Gleichstellung der elektronischen Form mit der Papierform, nicht mehr zeit-

gemässe Praxis, wonach die Klagebewilligung im Original einzureichen sei, verwie-

sen wird). 

Zwar darf gemäss bundesgerichtlicher Praxis die der Klage bei Vertretung beizule-

gende Vollmacht (vgl. Art. 244 Abs. 3 lit. a ZPO; Art. 68 Abs. 3 ZPO) nicht in Foto-

kopie eingereicht werden (vgl. demgegenüber: Engler, OFK-ZPO, ZPO 221 N 5; 

BSK ZPO-Tenchio, Art. 68 N 14, ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 62, wonach in 

der Regel eine Kopie genügt), sondern nur als handschriftlich unterzeichnete Ori-

ginalvollmacht (KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 221 N 33 m.H. auf BGE 121 II 

252 E. 3 betreffend die Unwirksamkeit einer per Fax eingereichten Beschwerde 

mangels eigenhändiger Originalunterschrift sowie auf EVG, U 401/99 E. 3c betref-

fend die Unwirksamkeit einer fotokopierten Vollmacht). Eine analoge Anwendung 

dieser Praxis drängt sich bei der Klagebewilligung allerdings nicht auf, weil es hier 

nicht um die eigenhändige Originalunterschrift einer (vertretenen) Partei geht (vgl. 

Art. 14 Abs. 1 OR; Art. 221 Abs. 1 lit. f ZPO), wobei in der Folge jede weitere Ein-

gabe im Prozess allein vom Bevollmächtigten unterzeichnet wird und damit die 

Tragweite entsprechend gross ist. Die Klagebewilligung (als öffentliche Urkunde 

mit voller Beweiskraft, vgl. Art. 179 ZPO) wird demgegenüber von einer Amtsper-

son unterschrieben und soll die Durchführung des erforderlichen Schlichtungsver-

fahrens und die Rechtzeitigkeit der Klageeinreichung beweisen. 

Nach dem Gesagten war es somit vorliegend, mangels Zweifeln an deren Echtheit, 

nicht vonnöten, die Klagebewilligung im Original einzureichen. Dementsprechend 

hätte die Vorinstanz, welche an der Echtheit der in Kopie beigebrachten Klagebe-

willigung denn auch keine Zweifel hegte, der Klägerin keine Frist zur Nachreichung 

des Originals der Klagebewilligung ansetzen und bei Säumnis keinen Nichteintre-

tensentscheid fällen dürfen. Das Beharren auf dem Original erscheint vorliegend 

vielmehr zu formalistisch. Die Berufung ist daher gutzuheissen, der angefochtene 

erstinstanzliche Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Sache zur Durchfüh-

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rung des Verfahrens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, 

welche sich mit der kopierten Klagebewilligung zu begnügen hat (Art. 318 Abs. 1 

lit. c Ziff. 1 ZPO; vgl. auch Urk. 19 S. 4 f.). 

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 
ZPO auf die Staatskasse zu nehmen, nachdem die Klägerin zwar obsiegt, die Be-

klagte sich aber nicht mit dem angefochtenen Entscheid identifizierte (vgl. BGer 

5A_932/2016 vom 24. Juli 2017, Erw. 2.2.4). Die schweizerische Zivilprozessord-

nung bietet in solchen Fällen hingegen keine Grundlage dafür, einen Kanton zur 

Bezahlung einer Parteientschädigung zu verpflichten. Damit sind vorliegend keine 

Parteientschädigungen zuzusprechen.

Der von der Klägerin für das Berufungsverfahren bezahlte Gerichtskostenvor-

schuss von Fr. 800.– (Urk. 17) ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieser Entschei-

dung durch die Obergerichtskasse herauszugeben (Art. 111 Abs. 1 ZPO); vorbe-

halten bleibt das Verrechnungsrecht des Staates. 

Es wird beschlossen:

1. Die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge-

richt Winterthur vom 25. Oktober 2023 wird aufgehoben und die Sache zur 

Durchführung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Er-

wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Im Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Der von der Klägerin für das Berufungsverfahren geleistete Gerichtskosten-

vorschuss von Fr. 800.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieser Ent-

scheidung durch die Obergerichtskasse herausgegeben.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Obergerichtskasse sowie an 

die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 30'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 2. April 2024

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. M. Reuss Valentini

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