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**Case Identifier:** 9be64b1f-46dc-52d5-8a09-17be1d2a607a
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-13
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.12.2010 GE.2009.0228
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2009-0228_2010-12-13.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 13 décembre 2010

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit, et 

  M. Jean-Luc Bezençon, assesseurs; Mme Marylène Rouiller, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ Sàrl, à 1********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours X.________ Sàrl c/ décision du
  Service de l'emploi du 21 octobre 2009 (frais de
  contrôle)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
L'entreprise X.________ Sàrl (ci-après : X.________
ou la société), dont le siège social est à 1********, a pour but l'exploitation
d'un commerce de bières belges et autres boissons ainsi que tous produits
alimentaires. Y.________, à 2********, en est associé gérant, avec signature
individuelle. 

B.                              
Le 25 juin 2009, un inspecteur du Service de
l'emploi s'est rendu dans les locaux d'X.________ Sàrl pour procéder à un
contrôle. D'après le procès-verbal daté du même jour, la société employait,
outre Y.________, deux travailleurs à plein temps et un à 60%. Elle recourait
en outre depuis le 1er janvier 2009 aux services de Z.________,
inscrit à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (FPV) à titre de transporteur
indépendant sous la raison individuelle "A.________, Z.________".
Cette collaboration fait l'objet d'un "mandat" du 30 décembre 2008
aux termes duquel X.________ Sàrl confie à M. Z.________ la gestion du dépôt, à
savoir la préparation des commandes, la mise en place des arrivages de
marchandises, la mise en ordre du dépôt, la maintenance des "tirages pression et bars", le suivi du vide et quelques livraisons avec le véhicule d'X.________
Sàrl. La rétribution convenue était de 40 fr. l'heure plus la TVA, à raison de
90 heures par mois.

Par lettre du 24 septembre 2009 répondant
au Service de l'emploi, la Caisse AVS de la FPV a indiqué qu'elle avait reconnu
à M. Z.________ un statut d'indépendant uniquement pour son activité de
"Tranports" et qu'il devait être considéré comme un salarié au sens
de l'AVS pour l'activité de gestion de dépôt exercée pour X.________ Sàrl. La
réponse de la Caisse AVS de la FPV a été communiquée à la société avec un délai
de dix jours pour se déterminer.

Par lettre du15 octobre 2009 adressée
à la Caisse AVS de la FPV, X.________ Sàrl a exposé comme suit sa position:

(…) Nous
comprenons votre décision et nous l'acceptons. Nous allons donc établir un
contrat de travail prenant effet à partir du 1er octobre 2009. 

En raison des
décomptes TVA établis par notre société et par A.________ et après
renseignements pris auprès de la fiduciaire de M. Z.________, qui nous a
confirmé que les charges sociales ont été payées à titre d'indépendant pour la
période du 1er janvier au 30 septembre. Compte tenu de ces éléments,
nous vous prions de ne pas nous facturer un rétro-actif (sic) des
cotisations. En espérant une suite favorable à notre requête (…)

Le 9 novembre 2009, la Caisse AVS
de la FPV a donné son accord pour un changement de statut en matière de
cotisations, avec effet au 1er octobre 2009.

Par lettre du 21 octobre 2009, le
Service de l'emploi a fait savoir à la Caisse AVS de la FPV qu'au vu du statut
de salarié de M. Z.________ pour son activité de gestion du dépôt d'X.________
Sàrl, il avait considéré qu'il s'agissait d'un faux indépendant, et, partant,
que la société avait commis une infraction aux prescriptions en matière
d'assurances sociales.

Le même 21 octobre 2009, il a
adressé à X.________ Sàrl une décision de facturation de frais de contrôle, à
hauteur de 600 fr, selon le décompte suivant :

	
  Déplacement
  forfaitaire

  	
  1h00

  
	
  Contrôle
  in situ

  	
  0h15

  
	
  Instruction
  (examen de pièces notamment)

  	
  1h00

  
	
  Vérification
  auprès des instances concernées 

  	
  0h45

  
	
  Rédaction
  de courrier, courriel et rapport

  	
  3h00

  
	
  TOTAL

  	
  6h00

  

A cette
décision étaient annexés un bulletin de versement ainsi qu'un rapport datés du
même jour, où figure le paragraphe suivant:

"(…)

B. Travail au noir

Nous vous avons signalé que les charges
sociales n'avaient pas été retenues correctement en 2009 pour Monsieur Z.________
(********). Vous avez eu l'occasion de vous déterminer; vous avez exercé
votre droit d'être entendu par correspondance du 15.10. 2009. Vous avez reconnu
les faits reprochés. 

Les prescriptions en matière d'assurances
sociales n'ayant pas été respectées, nous laissons le soin à la caisse de
compensation AVS de la Fédération patronale vaudoise de donner à cette
situation la suite qu'elle jugera utile.

 

C. Protection de la santé et sécurité au
travail

C.1 Pauses

Sous réserve de deux pauses complémentaires
non indiquées, les arrêts de travail de 30 minutes pris à 12 heures par M. B.________
sont insuffisants. En effet, lorsque la journée de travail dure plus de 9h00,
le travailleur a droit à une heure de pause. Cette règle s'applique également à
M.C.________

(…)

Mesures immédiates

Rappeler le contenu de l'art. 15 LTr à votre
personnel et veiller à son application.

 

C.2. Organisation en cas d'urgence

Aucun matériel de premier secours n'était
disponible sur place lors de la visite

(…)

Mettre à disposition du désinfectant et des
pansements et veiller à ce que la trousse d'urgence soit réapprovisionnée en
temps utile.

 

Frais de contrôle

Au vu de ce qui figure sous lettre B, les
frais occasionnés par ce contrôle sont mis à votre charge, (…)"

C.                              
Par acte du 16 novembre 2009, X.________ Sàrl
s'est pourvue contre la décision précitée, dont elle a requis implicitement
l'annulation. Elle a notamment fait valoir qu'elle n'avait pas confié du
travail "au noir" à Z.________ et que, s'agissant de l'activité de
gestion du stock confiée à ce dernier, la situation avait été corrigée au 1er
octobre 2009. Au surplus, elle a exposé que les exigences légales en matière de
pauses et d'organisation en cas d'urgence avaient été respectées.

En réponse du 16 décembre 2009, le
Service de l'emploi a maintenu sa position en se référant à la décision
attaquée.

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
Interjeté le 16 novembre 2009 contre une
décision du 21 octobre 2009, le recours l'a été en temps utile (art. 95 de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), applicable par renvoi de l'art. 85 de la
loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEMP; RSV 822.1). Il est en outre recevable
en la forme (art. 98 et 99 LPA-VD).

2.                               
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail
au noir; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,
institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1
LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe
de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La LEmp entrée
en vigueur le 1er janvier 2006, dont la dernière modification, par
la loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1er janvier
2009, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le
travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe
de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par
travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante
exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier l'emploi
clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des
étrangers, l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales
obligatoires ou aux autorités fiscales, les travaux exécutés par des
travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention
collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi
fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371 p. 3374). Le contrôle doit
ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et
de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles
peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de
travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;
exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;
consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des
travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).
Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes
chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8
LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans
un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN
prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des
personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été
constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des
émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le
travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des
personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les
émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum
pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre
les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit
être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction
(art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et
son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou
morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement du 7 décembre 2005 d’application
de la LEmp (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes
contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant
de 100 fr. par heure.

3.                               
a) La recourante conteste avoir donné du travail
au noir à M. Z.________. Elle explique que celui-ci effectue pour elle des
livraisons en tant qu'indépendant depuis 2003 et que, s'il a été mandaté en
plus au début 2009 comme responsable de la gestion de l'entrepôt, il a facturé
ces activités et a payé les charges sociales et la TVA y relatives.

Il n'en demeure pas moins que cette
nouvelle activité s'accomplissait dans les locaux d'X.________ Sàrl, pour un
salaire horaire déterminé, un taux d'occupation fixe de 90 heures par mois et
une rétribution versée mensuellement. Comme l'a relevé la Caisse AVS de la FPV,
M. Z.________ n'agissait ni en son propre nom ni à son propre compte, et rien
ne permet d'affirmer qu'il courait le moindre risque d'entrepreneur. En outre
le "mandat", à l'instar d'un contrat de travail, prévoyait un temps
d'essai de trois mois, ainsi qu'un délai de résiliation de trois mois
également. Les conditions dans lesquelles devaient s'accomplir les tâches de M.
Z.________ liées à la gestion du dépôt faisaient ainsi clairement de ce travail
une activité lucrative dépendante qui aurait dû d'emblée être déclarée comme
telle à la caisse AVS.

Peu importe également que la
situation ait été régularisée en octobre 2009; le fait est que, pendant
plusieurs mois, X.________ Sàrl n'a pas satisfait pleinement à ses obligations
en matière d'assurances sociales et que, sans le contrôle du Service de
l'emploi, elle aurait vraisemblablement continué dans cette voie.

b) En pareil cas, l'art. 16 LTN
prévoit qu'un émolument peut être perçu auprès des personnes contrôlées. Cet
émolument est dû par le contrevenant (art. 79 LEMP), soit, in casu par X.________
Sàrl. En outre, le tarif de 100 fr. à l'heure respecte le droit en vigueur
(art. 44 RLEMP, en application de l'art. 7 al.2 OTN). Enfin, le nombre d'heures
nécessaires effectuées pour le contrôle (6 h) ne paraît pas excessif; il n'est,
du reste, pas remis en cause. C'est ainsi à juste titre qu'un montant de 600
fr. a été facturé par décision du Service de l'emploi compétent en la matière (art.
72 et 79 LEM) à la recourante, à titre de frais de contrôle.

c) La recourante conteste également
les grief qui lui sont faits en matière de protection de la santé et de
sécurité au travail sous lettre C du rapport du 21 octobre 2009: Dans la mesure
où la perception des frais de contrôle est exclusivement liée à l'infraction
mentionnée sous lettre B dudit rapport, ce point n'a pas à être examiné.

4.                               
La décision attaquée doit en conséquence être
confirmée, ce qui entraîne le rejet du recours, aux frais de son auteur (art. 4
al. 3 du tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif et
public du 11 décembre 2007 [TFJAP; RSV 173.36.11]).

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 21 octobre
2009 est confirmée.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 décembre 2010

 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SECO.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.