# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3204c2d9-3e0d-52af-be33-de95c6a94bb1
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1992-01-31
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) EDA, Direktion für Völkerrecht (DV) 31.01.1992 JAAC 56.49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_006_JAAC-56-49--_1992-01-31.pdf

## Full Text

JAAC 56.49

Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für
Justiz und der Direktion für Völkerrecht, Januar 1992

Compétence relative à l’ouverture d’ambassades.

L’art. 85 ch. 3 Cst. ne peut plus servir aujourd’hui à justifier une
participation du Parlement.

- En édictant le Statut des fonctionnaires et le plafonnement des
effectifs, les Chambres ont fait plein usage de leur compétence relative
à la création de fonctions fédérales permanentes.

- Contrairement à l’origine, les postes de chef de mission diplomatique
sont depuis longtemps pourvus par des fonctionnaires de
l’administration générale de la Confédération, si bien que l’ouverture
d’une ambassade ne conduit pas à la création de fonctions.

- Faute de constance et de conviction juridique, la pratique temporaire
relative à la participation du Parlement n’a pas établi de coutume.

L’art. 102 ch. 8 Cst. et la LOA fondent la compétence du Conseil fédéral.

- L’ouverture d’ambassades appartient au domaine des relations
internationales de la Confédération, auxquelles le Conseil fédéral est
chargé de veiller.

- Vues sous l’angle du droit d’organisation, les ambassades sont des
sous-unités de la Direction administrative et du service extérieur du
DFAE, direction qui a le statut d’office fédéral.

Zuständigkeit zur Eröffnung von Botschaften.

Art. 85 Ziff. 3 BV kann heute nicht mehr zur Begründung des
Erfordernisses einer parlamentarischen Mitwirkung herangezogen
werden.

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- Das Parlament hat mit dem Beamtengesetz und der
Stellenplafonierung von seiner Befugnis betreffend die Errichtung
ständiger Beamtungen umfassend Gebrauch gemacht.

- Im Gegensatz zu früher werden die Posten der diplomatischen
Missionschefs seit langemmit Beamten der allgemeinen
Bundesverwaltung besetzt, weshalb die Eröffnung einer Botschaft nicht
zur Schaffung von Beamtungen führt.

- Mangels Beständigkeit und Rechtsüberzeugung ist die zeitweilige
Praxis bezüglich der parlamentarischen Mitwirkung nicht zu
Gewohnheitsrecht geworden.

Art. 102 Ziff. 8 BV und das VwOG begründen die Zuständigkeit des
Bundesrates.

- Die Eröffnung von Botschaften fällt in den dem Bundesrat
übertragenen Aufgabenbereich der Wahrung der völkerrechtlichen
Beziehungen der Eidgenossenschaft.

- Organisationsrechtlich betrachtet sind die Botschaften Untereinheiten
der Direktion für Verwaltungsangelegenheiten und Aussendienst des
EDA, der die Stellung eines Bundesamtes zukommt.

Competenza per l’apertura di ambasciate.

Oggigiorno l’art. 85 n. 3 Cost. non può più servire per motivare la
necessità di una partecipazione parlamentare.

- Il Parlamento, con l’ordinamento dei funzionari e il blocco del
personale, ha fatto pienamente uso della sua competenza in merito alla
creazione di impieghi permanenti.

- Contrariamente a quanto avveniva prima, da parecchio tempo
i posti di capi missione diplomatici sono occupati da funzionari
dell’Amministrazione generale della Confederazione, per cui l’apertura
di un’ambasciata non comporta la creazione di impieghi.

- In mancanza di stabilità e di convincimento giuridico, la prassi
temporanea relativa alla partecipazione parlamentare non è divenuta
diritto consuetudinario.

L’art. 102 n. 8 Cost. e la LOA motivano la competenza del Consiglio
federale.

- L’apertura di ambasciate rientra nell’ambito dei compiti, conferiti
al Consiglio federale, di salvaguardia delle relazioni di diritto
internazionale pubblico della Confederazione.

- Dal punto di vista del diritto d’organizzazione, le ambasciate sono
considerate sottounità della Direzione amministrativa e del servizio
esterno del DFAE, la quale ha lo statuto di Ufficio federale.

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ZUSTÄNDIGKEIT ZUR ERÖFFNUNG DIPLOMATISCHER MISSIONEN

1. Einleitende Bemerkungen

Die Entstehung zahlreicher neuer Staaten in Mittel- und Osteuropa stellt den
Bundesrat vor die Notwendigkeit, sein diplomatisches Vertretungsnetz zu
ergänzen. Nach sorgfältigen Abklärungen ergibt sich in der nächsten Zeit ein
Bedarf für mehrere neue Botschaften und konsularische Posten.

Die Errichtung dieser Botschaften ist nicht durch das Ermächtigungsgesetz
vom 9. März 1967[1] abgedeckt, das dem Bundesrat die Befugnis gibt, in
Staaten, welche die Unabhängigkeit bis zum Inkrafttreten des Gesetzes
oder sie bis Ende 1970 erlangen würden, diplomatische Vertretungen
zu errichten. Es stellt sich deshalb erneut die Grundsatzfrage, welche
Kompetenzen dem Parlament kraft Verfassung bei der Errichtung einer
diplomatischen Vertretung zukommen. Verfügt es in solchen Fällen über
seine Budgetkompetenz hinaus über ein Mitwirkungsrecht und ist damit
für die Errichtung der Botschaften, wie etwa im Falle der Vertretungen
der Schweiz in Bangla Desh, Angola, Mozambique, Zimbabwe und den
Vereinigten Arabischen Ermiraten[2], ein Bundesgesetz erforderlich? Ein
solches Erfordernis wurde in jüngerer Zeit gestützt auf Art. 85 Ziff. 3 BV
bejaht. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wirft diese Haltung
jedoch einige Fragen auf. Es scheint deshalb angebracht, im Rahmen des
vorliegenden Gutachtens grundsätzlich zu prüfen, welche Rechte dem
Parlament bei der Eröffnung neuer diplomatischer Vertretungen zukommen.
Besonders eingehend muss in diesem Zusammenhang die Tragweite von
Art. 85 Ziff. 3 BV für den auswärtigen Bereich näher ausgeleuchtet werden.

2. Kompetenzverteilung im auswärtigen Bereich

a. Allgemeines

Die Gesamtheit der Beziehungen eines Staates nach aussen wird als
auswärtige Angelegenheiten bezeichnet[3]. Diese lassen sich in drei
Gruppen[4] aufgliedern: in Entscheidungen über Krieg und Frieden,
die Abwicklung des völkerrechtlichen Verkehrs mit andern Staaten und
schliesslich in die völkerrechtlichen Vertragsbeziehungen mit fremden
Staaten.

Die Führung der auswärtigen Angelegenheiten obliegt in der schweizerischen
Eidgenossenschaft kraft stillschweigender Verfassungskompetenz dem
Bund[5]. Damit ist jedoch noch nichts über die konkrete Aufteilung dieser
Verbandskompetenz im Rahmen des Gewaltengefüges gesagt.

b. Kompetenzen der Bundesversammlung

Die Bundesversammlung hat eine Reihe von Kompetenzen, welche sich
auf die auswärtigen Beziehungen auswirken können; sie sind in Art. 85 BV
aufgezählt[6]. Nebst der allgemeinen Gesetzgebungskompetenz[7] sind dies
vor allem die folgenden Befugnisse:

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- die Genehmigung von Staatsverträgen vorbehältlich des in Art. 89 Abs. 3-5 BV
geregelten Staatsvertragsreferendums[8];

- Massnahmen zur Wahrung der äussern Sicherheit[9];

- die Budgethoheit[10];

- die Oberaufsicht über Verwaltung und Rechtspflege[11];

- die Errichtung bleibender Beamtungen und die Bestimmung ihrer Gehalte[12].

Einzelne Befugnisse stehen dem Parlament abschliessend zu, während
in andern Domänen eine Zusammenarbeit mit dem Bundesrat
verfassungsrechtlich vorgesehen ist[13]. Generell lässt sich jedoch sagen,
dass - abgesehen von den Massnahmen für die Wahrung der äussern
Sicherheit und der Errichtung bleibender Beamtungen - die Kompetenzen
der Bundesversammlung im Vergleich mit denjenigen des Bundesrates[14]
im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten eher allgemeiner Natur sind.
Einzelne Befugnisse gehen allerdings weiter. Mit der Genehmigung der
Staatsverträge etwa kann das Parlament die Regierung genau kontrollieren
und kraft seiner Budgethoheit hat es das Recht, auch über die Ausgaben in
auswärtigen Angelegenheiten verbindliche Beschlüsse zu fassen.

Diese insgesamt eher unverbindliche Ausgestaltung der parlamentarischen
Kompetenzen hat immer wieder den Ruf nach vermehrten
Einflussmöglichkeiten der Bundesversammlung auf den Gang der auswärtigen
Angelegenheiten laut werden lassen[15]. Gerade in der heutigen Zeit wird
das Parlament aufgefordert, seine Führungsverantwortung auch in der
Aussenpolitik wahrzunehmen und deren wesentliche Grundzüge zu gestalten
oder zumindest mitzuprägen. Lehre[16] und Parlament selber[17] sind der
Ansicht, «Bundesrat und Bundesversammlung [seien] zu einer ständigen
Kooperation und Koordination verpflichtet»[18]. Dabei wird aber auch betont,
das Parlament habe sich nicht in das Tagesgeschäft einzumischen[19].

c. Kompetenzen des Bundesrates

Der Bundesrat vertritt völkerrechtlich gesehen die Schweiz nach aussen[20].
Ihm obliegt die eigentliche Führung der Aussenpolitik[21]. Nach Art. 102
Ziff. 8 BV wahrt er «die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie
namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt die auswärtigen
Angelegenheiten». Er wacht zudem «für die äussere Sicherheit, für die
Behauptung der Unabhängigkeit und Neutralität der Schweiz» (Art. 102
Ziff. 9 BV). Diese Befugnisse räumen der Regierung einen ausgesprochen
weiten Handlungsspielraum ein. Der gesamte völkerrechtliche Verkehr[22]
wird zum Beispiel ohne direkte Einflussmöglichkeiten des Parlaments
durch den Bundesrat abgewickelt. Es kommt ihm in diesem Bereich «als
Kollegialorgan … die Rolle des Staatsoberhauptes zu. Nur er kann gegenüber

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ausländischen Staaten rechtsverbindliche Erklärungen abgeben»[23]. Aber
auch die Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss völkerrechtlicher
Verträge liegt in seiner Kompetenz.

d. Zusammenarbeit zwischen Exekutive und Legislative

Es wird in der Literatur besonders hervorgehoben, dass nach der
schweizerischen Konzeption die auswärtigen Angelegenheiten
nicht ausschliessliche Domäne der Regierung seien[24], sondern die
Bundesverfassung eine Zusammenarbeit mit dem Parlament vorsehe[25].
Die grossen Linien der schweizerischen Aussenpolitik sollen vom Bundesrat
und der Bundesversammlung gemeinsam gestaltet werden. Diese Forderung
ergibt sich nicht zuletzt aus der Notwendigkeit, «die Aussenpolitik als Teil der
gesamten Staatspolitik»[26] in diese zu integrieren.

Trotzdem war die Zusammenarbeit zwischen Regierung und Parlament im
Rahmen der auswärtigen Angelegenheiten nicht immer frei von Spannungen.
Unterschiedliche Ansichten über Zuständigkeitsabgrenzungen lassen sich
bereits um die Jahrhundertwende nachweisen[27]. Die Diskussion um
das Legalitätsprinzip führte dann zur Forderung nach einer gesetzlichen
Grundlage auch für das Handeln im Bereich der Aussenbeziehungen[28].
Heute scheint an die Stelle eines latenten Misstrauens zwischen Parlament
und Bundesrat der Dialog getreten zu sein[29]. Dies schliesst eine stärkere
Mitwirkung des Parlaments im Bereich der Aussenpolitik nicht aus[30].

e. Schlussfolgerungen

Wie die bisherigen Ausführungen zeigen, haben im Bereich der auswärtigen
Angelegenheiten Regierung und Parlament zusammenzuwirken. Im Rahmen
der bestehenden verfassungsrechtlichen Ordnung bestehen durchaus
Mitgestaltungsmöglichkeiten für das Parlament. Sie orientieren sich jedoch
am Grundsatz, wonach das Parlament hauptsächlich bei der Erarbeitung der
grossen Linien, bei der Festlegung der Leitplanken mitwirkt, die eigentliche
Ausgestaltung innerhalb des vorgegebenen Rahmens jedoch dem Bundesrat
überlässt. Welches diese grossen Linien sind, das heisst die Frage nach
der Grösse des dem Bundesrat überlassenen Spielraums, beantwortet die
Bundesverfassung nicht klar und eindeutig. Es bleibt diesbezüglich ein
wesentliches gesetzgeberisches Ermessen.

Diese Interpretation der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsordnung
im Bereich der Aussenpolitik lässt sich durchaus mit den Forderungen
des Parlaments vereinbaren, auch in auswärtigen Angelegenheiten
vermehrt mitgestalten zu können. Seiner Funktion im Staatsgefüge
entsprechend, soll das Parlament hier genau so wie in anderen Bereichen
die grundlegenden Entscheide treffen, die Richtung staatlichen Handelns
weisen. Mit der Ausführung und Konkretisierung dieser Vorgaben hat jedoch
die Bundesverfassung über weite Strecken den Bundesrat beauftragt.

Aufgrund der Verfassungslage im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten
drängt sich eine Mitwirkung des Parlaments bei der Eröffnung von
Botschaften nicht auf, sie ist aber auch nicht verboten. Botschaftseröffnungen

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gehören nicht notwendigerweise zur Bestimmung der grossen Linien der
Aussenpolitik. Die Errichtung einer neuen Botschaft ist sicher nicht von
grösserer politischer Tragweite als die Anerkennung eines Staates, ein Recht,
das nach der geltenden verfassungsrechtlichen Ordnung dem Bundesrat
zukommt[31]. Mit der Anerkennung ergibt sich die Möglichkeit, diplomatische
Beziehungen aufzunehmen, was unter anderem durch die Eröffnung
einer Botschaft geschehen kann. Falls demnach eine parlamentarische
Mitwirkung nach obigen Grundsätzen erfolgen soll, so müsste diese eigentlich
sinnvollerweise bereits bei der Anerkennung von Staaten erfolgen. In
beiden Fällen handelt es sich klarerweise um Aufgaben, die zur Pflege der
völkerrechtlichen Beziehungen gehören, eine Domäne, die nach Art. 102
Ziff. 8 BV dem Bundesrat zugewiesen wurde. Einziger Unterschied und - wie
noch zu zeigen sein wird - vermutlich ausschlaggebender Grund für die
heutige Kompetenzverteilung bei der Errichtung von Botschaften, dürften
finanzielle Erwägungen sein. Die Anerkennung von Staaten ist im Gegensatz
zur Errichtung von Botschaften mit keinen direkten Folgekosten verbunden.

3. Der Spezialfall von Art. 85 Ziff. 3 BV

a. Allgemeine Bemerkungen[32]

Es wurde bereits dargestellt, dass sich eine Mitwirkung des Parlaments bei der
Eröffnung neuer Botschaften nicht zwingend aus der verfassungsrechtlichen
Zuständigkeitsordnung im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten ergibt.
In diesem Kapitel gilt es nun zu untersuchen, ob allenfalls Art. 85 Ziff. 3
BV eine solche Mitwirkung erfordert. Gemäss Art. 85 Ziff. 3 BV fallen die
Besoldung und Entschädigung der Mitglieder der Bundesbehörden und der
Bundeskanzlei und die Errichtung bleibender Beamtungen und Bestimmung
ihrer Gehalte in den Geschäftskreis der beiden Räte. Diese Bestimmung fand
sich bereits 1848 in der Verfassung. Mit der Aufnahme der allgemeinen
Gesetzgebungskompetenz (Art. 85 Ziff. 2 BV) im Jahre 1874 ergaben sich
Abgrenzungsprobleme zwischen den beiden Bestimmungen[33], und es «bleibt
der Eindruck bestehen, die logischen Folgen der Einführung der neuen Ziff. 2
seien 1874 nicht ausreichend geprüft worden»[34].

Trotz dieser Unstimmigkeiten ist man sich in der Doktrin weitgehend einig,
dass Art. 85 Ziff. 3 BV nach wie vor eine gewisse - wenn auch beschränkte -
Bedeutung besitzt[35]. Dies gilt sowohl für die Festsetzung der Besoldung und
Entschädigung wie auch für die Errichtung von bleibenden Beamtungen. Es
wird nämlich damit zum Ausdruck gebracht, dass die Bundesversammlung
diese politisch oft heikle Materie regeln muss und sie nicht andern Behörden
überlassen darf. Indem die Errichtung bleibender Beamtungen - an sich
eher eine Vollzugsaufgabe - gemäss Ziff. 3 dem Parlament übertragen
wurde, erhielt diese Kompetenz einen Gehalt, der über die allgemeine
Gesetzgebungskompetenz hinausgeht. «Ihre Daseinsberechtigung beruht
wahrscheinlich auf finanziellen Erwägungen: Weder 1848 noch 1874 wollte
man den Bundesrat frei über die Zahl der Beamten entscheiden lassen»[36].

Immerhin gibt es auch abweichende Meinungen, die in bezug auf
die Errichtung bleibender Beamtungen feststellen: «Die Bestimmung
bedeutet aber nicht, dass jede neue bleibende Beamtung durch einen

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besonderen Beschluss der Bundesversammlung bewilligt werden muss; die
Bundesversammlung darf hier so gut wie anderwärts ihr Beschliessungsrecht
dem Bundesrat delegieren und den Bundesrat ermächtigen, zur Besorgung
gewisser Geschäfte die «erforderliche» Zahl von Beamten anzustellen
oder einfach die nötigen Ausführungsorgane zu berufen. Zahlreiche
Bundesgesetze sind auch so verfahren, (…) eine formelle Schranke dieser
Delegationsbefugnisse gibt es hier sowenig wie bei der Gesetzgebung»[37].

Die Frage, ob die Bundesversammlung auf diesem Gebiet selber zur
Regelung verpflichtet sei oder ob sie auch in diesem Bereich ihre Befugnisse
delegieren dürfe, kann offen bleiben. Die Vorstellung, mit Art. 85 Ziff. 3 BV der
Ausbreitung des Beamtenwesens aus finanziellen Überlegungen einen Rahmen
setzen zu können, war ohnehin bereits bei der Gründung des Bundesstaates
illusorisch und erwies sich am Anfang des 20. Jahrhunderts vollends als nicht
mehr durchführbar[38]. Es zeigte sich, dass das Parlament seine beschränkten
Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Personalpolitik erkannte und seine
Kontrollrechte auf andere Weise auszuüben begann.

Mit dem Erlass des Beamtengesetzes im Jahre 1927[39] delegierte es - unter
Vorbehalt der Budgetkompetenzen - seine Zuständigkeit zur Ernennung
von Beamten an den Bundesrat. Bis in die 70er Jahre übte es seine ihm
von der Verfassung zugedachte Aufgabe nicht mehr aus. Erst mit der
Stellenplafonierung[40] nahm das Parlament seine sich aus Art. 85 Ziff. 3
BV ergebenden Befugnisse - nämlich die Kontrolle über die Ausdehnung
des Beamtenwesens - in generell-abstrakter Form wiederum wahr. Man
kann damit davon ausgehen, dass mit dem Beamtengesetz und der
Stellenplafonierung das Parlament von seiner Befugnis gemäss Art. 85 Ziff. 3
BV umfassend Gebrauch gemacht hat.

b. Botschaften als ständige Beamtungen

aa. Historische Betrachtungen[41]

Die schweizerischen Gesandtschaften in Paris und Wien wurden von der
Tagsatzung zu Beginn des 19. Jahrhunderts eingerichtet. Nach der Gründung
des Bundesstaates erfolgte sukzessive ein Ausbau des Vertretungsnetzes.
Dies geschah hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der
Unabhängigkeit des Landes. Die Botschafter wurden vorerst an die Königshöfe
der umliegenden Staaten geschickt und waren meist selbst patrizischer
Abstammung. Dies mag auch die kritische Haltung weiter Teile des Volkes
und des Parlaments gegenüber den schweizerischen Gesandtschaften
erklären. «Unkenntnis der tatsächlichen Verhältnisse, gepaart mit einem
demokratischen Ressentiment gegen das entsprechend der monarchischen
Verfassung fast aller Staaten mit stark aristokratischen Gepflogenheiten
durchsetzte Gesandtschaftswesen gaben bei dieser und bei anderen
Gelegenheiten immer wieder Stoff für neue, auch im Parlament geführte
Angriffe auf unsere diplomatische Vertretung»[42].

Die Bundesversammlung verlangte denn auch immer wieder die Schaffung
eines Bundesgesetzes über die Vertretungen der Schweiz im Ausland. 1893
kam der Bundesrat diesen Forderungen nach und schlug den Räten einen

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referendumspflichtigen Bundesbeschluss vor, nach dem die Zuständigkeit
zur Errichtung von Gesandtschaften beim Bundesrat gelegen hätte. In
beiden Räten stiess diese Konzeption auf Widerstände, da nach Ansicht
der Parlamentarier die Bundesversammlung gemäss Art. 85 Ziff. 3 BV zur
Schaffung der diplomatischen Vertretungen zuständig sei. In Abänderung
des bundesrätlichen Entwurfs wurde ein Bundesgesetz ins Auge gefasst, mit
dem die Kompetenz zur Errichtung und Aufhebung ständiger diplomatischer
Vertretungen dem Parlament hätte zugewiesen werden sollen. Dieses sollte
auf dem Budgetweg über die Errichtung neuer diplomatischer Vertretungen
entscheiden. Nachdem gegen die Vorlage erfolgreich das Referendum ergriffen
worden war, scheiterte sie in der Volksabstimmung relativ deutlich.

bb. Die heutige Situation

Wie bereits dargestellt, hat Art. 85 Ziff. 3 BV weitgehend seine eigenständige
Bedeutung eingebüsst. Unklar ist jedoch, ob sich im Bereich der auswärtigen
Angelegenheiten nach wie vor ein Anwendungsgebiet für die Bestimmung
findet. So könnte man die Ansicht vertreten, das Parlament habe sich die
Eröffnung von Botschaften und der damit verbundenen notwendigen
Entsendung von Botschaftern und anderweitigem Personal bewusst
vorbehalten. Eine derartige Argumentation ist rechtlich nicht zwingend, weil
bei der Errichtung neuer Botschaften nicht notwendigerweise auch neues
Personal benötigt wird. Botschafterposten werden anders als früher mit
Beamten des EDA besetzt.

Organisationsrechtlich betrachtet sind die Botschaften Untereinheiten der
Direktion für Verwaltungsangelegenheiten und Aussendienst, der die Stellung
eines Bundesamtes zukommt[43]. Wenn das EDA die Botschafterstellen durch
eine Umverteilung seines Personals besetzt, handelt es sich demnach im
Prinzip um eine verwaltungsinterne Angelegenheit. Falls neue Etat-Stellen
erforderlich sein sollten, wären diese auf dem üblichen Weg dem Parlament
zu beantragen. Im übrigen kommen bei der Einrichtung einer Vertretung nicht
nur Personalaufwendungen zum Tragen, sondern zu einem erheblichen Teil
auch Sachaufwendungen, sei es für die Beschaffung der Räumlichkeiten oder
die eigentliche Einrichtung mit Mobiliar und dergleichen.

c. Konsequenzen

Mit dem Erlass des Beamtengesetzes und der vom Parlament vorgenommenen
Stellenplafonierung ist aus heutiger Sicht Art. 85 Ziff. 3 BV in folgendem Sinne
zu interpretieren: die Errichtung neuer diplomatischer Vertretungen ist

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wie die Errichtung anderer Beamtenstellen eine Verwaltungsangelegenheit,
die - unter Vorbehalt der Budgetkompetenzen des Parlaments - Sache des
Bundesrates ist. Diese Auslegung erscheint sachgerecht und zweckmässig.

4. Die Mitsprachemöglichkeit der Bundesversammlung als
Gewohnheitsrecht

In diesem Kapitel soll untersucht werden, ob die Mitwirkungsmöglichkeiten
des Parlaments zu verfassungsmässigem Gewohnheitsrecht geworden sind.
Dies müsste angenommen werden, falls sich zeigen sollte, dass sich in den
letzten Jahrzehnten eine überzeugende und kohärente Praxis entwickelt hat.

a. Die Situation bis zum Jahr 1920

Vor 1920 war es üblich, dass der Bundesrat allein über die Eröffnung neuer
Gesandtschaften entschied[44]. Wenn das Parlament 1920 erstmals gestützt
auf Art. 85 Ziff. 3 BV ein Mitspracherecht beanspruchte, so geschah dies
in einer ausserordentlichen Situation: Nach dem ersten Weltkrieg, der
staatlichen Neuordnung in Mitteleuropa und dem Entstehen des Völkerbundes
hatte sich für die schweizerische Diplomatie die Notwendigkeit ergeben,
ihr bis dahin sehr kleines Vertretungsnetz[45] stark auszubauen, was
mit einer wesentlichen Erhöhung des Personalbestandes verbunden
war. Zu den 14 bestehenden diplomatischen Vertretungen sollten vier
neue hinzukommen, zwei weitere, bisher unselbständige, sollten in
selbständige umgewandelt werden[46]. Das parlamentarische Insistieren
auf seinen Mitsprachemöglichkeiten lässt sich insbesondere verstehen, wenn
berücksichtigt wird, dass unmittelbar nach dem Vollmachtenregime in Volk
und Parlament grosse Empfindlichkeiten gegen ein eigenmächtiges Handeln
des Bundesrates bestand[47].

Im Jahre 1919 machte der Bundesrat in seinem Bericht an die
Bundesversammlung betreffend die Errichtung neuer schweizerischer
Gesandtschaften im Auslande[48] einen Unterschied zwischen dem
aussenpolitischen Entscheid über die Eröffnung einer Botschaft und dem
finanziellen Entscheid über die dazu nötigen personellen und finanziellen
Mittel. Er schrieb dazu, der von ihm gefasste Beschluss zur Errichtung der
fraglichen Gesandtschaften sei «bereits im vergangenen Monat September
veröffentlicht» worden und er lege ihn «nunmehr den Räten zur Gutheissung
vor …, mit dem Ersuchen, die zu seiner Vollstreckung erforderlichen Kredite
gewähren zu wollen»[49]. Er ersuchte mit andern Worten die Räte im Grunde
genommen nicht um eine Ermächtigung zur Eröffnung der Gesandtschaften,
sondern nur um die Sprechung der erforderlichen Kredite; er verlangte einen
Nachkredit. Die eidgenössischen Räte kleideten den Kreditbeschluss dann
allerdings in die Form einer Ermächtigung zur Errichtung der fraglichen
Gesandtschaften, wobei nur ein Teil der anbegehrten Botschaften bewilligt

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wurde[50]. Eine genaue rechtliche Einordnung dieses Kreditbeschlusses ist
angesichts der bundesrätlichen Botschaft und dem ungewöhnlichen Vorgehen
des Parlaments nicht möglich.

b. Zwischenkriegszeit und bis 1945

In dieser Zeitspanne können den verschiedenen Botschaften ans Parlament
über die Eröffnung neuer Gesandtschaften keine Hinweise entnommen
werden, die die Rechtslage eindeutig klarstellen würden. Es bleibt offen, ob die
Ersuchen um Ermächtigung eher freundliches Entgegenkommen signalisieren
oder als Rechtspflicht zu interpretieren sind. So schreibt etwa der Bundesrat
in seiner Botschaft vom 29. Januar 1925 betreffend die Umwandlung der
Generalkonsulate in Athen und Belgrad in Gesandtschaften: «entsprechend
demWunsche der eidgenössischen Räte, es möchte über die Schaffung neuer
Gesandtschaften kein Entscheid getroffen werden, ohne dass sie in der Sache
begrüsst worden wären», habe er «nicht von sich aus die oben angedeuteten
Vorkehren anordnen [wollen], obwohl diese … [keine] höheren Aufwendungen
erheischten, als die bestehenden Berufskonsulate…»[51]

Die folgenden Botschaften in Sachen Eröffnung diplomatischer Missionen
von 1927[52], 1928[53], 1934[54], 1938[55] und 1939[56] liessen die Rechtslage
im Grunde genommen ebenfalls offen. In den beiden letzteren nahm der
Bundesrat erneut Bezug auf einen «Wunsch der Bundesversammlung…,
vor jedem Beschlusse über Schaffung neuer Gesandtschaften befragt zu
werden»[57], dem er «nach Möglichkeit Rechnung tragen [wolle]»[58]. Die
letztgenannte Einschränkung in der Botschaft von 1939 über die Umwandlung
der Generalkonsulate in Caracas und Dublin in Gesandtschaften ist gar
als ausdrückliche Abstreitung einer Rechtspflicht seitens des Bundesrates
auszulegen.

Diese Deutung wird nicht zuletzt durch den Umstand gestützt, dass der
Bundesrat bei der Errichtung von Gesandtschaften in Teheran (1936),
Budapest (1938/1946), Sofia (1937/1945), Shanghai (1932/1945), Oslo (1945)
und Kopenhagen (1945) ohne die Ermächtigung durch das Parlament
handelte[59]. In all diesen Fällen ging es um die Umwandlung eines Konsulats
oder Generalkonsulats in eine Gesandtschaft. Während der Bundesrat in
den beiden ersten Fällen ohne jegliche Konsultation der Räte entschied,
legte er bei den Umwandlungen der Konsulate von Shanghai, Oslo und
Kopenhagen in seiner Botschaft vom 7. September 1945[60] dem Parlament
zumindest seine Massnahmen und seine Sicht der Rechtslage dar. Aus dieser
Botschaft geht hervor, dass der Generalkonsul in Shanghai bereits 1932 den
diplomatischen Titel eines Geschäftsträgers in China erhalten und diesen
während des ganzen Krieges behalten hatte; die von ihm geleitete Vertretung
sei dagegen ein Generalkonsulat geblieben[61]. Obwohl der Bundesrat
ankündigte, dieses in eine von einem Minister geleitete Gesandtschaft
umzuwandeln[62], verzichtete das Parlament auf einen Protest oder eine
ausdrückliche Ermächtigung dazu. Bezüglich der Vertretungen in Norwegen
und Dänemark äusserte der Bundesrat die Ansicht, die Umwandlung der
Generalkonsulate in eigenständige Gesandtschaften bedürfe nicht der
Ermächtigung durch das Parlament, da es sich bereits in einem früheren
Erlass zur Akkreditierung des schweizerischen Geschäftsträgers in Stockholm

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bei diesen beiden anderen skandinavischen Regierungen habe äussern
können[63]. Das Parlament scheint dieser Interpretation zugestimmt zu haben,
da es ohne Widerspruch von der fraglichen Botschaft Kenntnis nahm.

c. Nachkriegszeit

Auf Art. 85 Ziff. 3 BV wurde 1920 weder in der bundesrätlichen Botschaft noch
im Beschluss der Räte Bezug genommen[64]. Ein solcher Bezug erscheint
erstmals 44 Jahre später in der bundesrätlichen Botschaft vom 27. November
1964[65], wobei die Abstützung auf Art. 85 Ziff. 3 BV in keiner Weise näher
begründet wurde, und im darauf basierenden Bundesgesetz vom 25. Juni
1965[66] ebenso in vier späteren Bundesgesetzen[67], die den Bundesrat
zur Eröffnung diplomatischer Vertretungen ermächtigten. Zumindest für
die Zwischenkriegszeit kann von einem grundsätzlichen Beharren des
Bundesrates auf seiner Kompetenz zur Eröffnung von Botschaften gesprochen
werden. Die Konsultation der Räte war aus der Sicht des Bundesrates lediglich
ein freiwilliges Eingehen auf einen Wunsch der Bundesversammlung. Im
Grunde wurde die «Praxis» vom Bundesrat auch nach dem 2. Weltkrieg nicht
als sinnvoll und die Rechtslage als ungeklärt erachtet. Dies lässt sich auch
aus der Botschaft vom 7. Dezember 1959 herauslesen, in der er schreibt:
«Unser Land wird jedoch in dieser Beziehung (Aufnahme diplomatischer
Beziehungen) durch eine Schwierigkeit behindert, die, wie wir glauben, einzig
dasteht. Währenddem nahezu in allen Staaten die Exekutivgewalt zuständig
ist, die Schaffung diplomatischer Missionen im Ausland zu beschliessen,
braucht es in der Schweiz (…) einen Beschluss der Eidgenössischen Räte,
welcher dem fakultativen Referendum unterworfen ist. Ohne hier auf das
juristische Problem eintreten zu wollen, muss man feststellen, dass dieses
Vorgehen langwierig ist und der auf diesem Gebiete wünschbaren Elastizität
entbehrt[68].» Wie bereits dargestellt, war im übrigen auch die Praxis bei
näherer Betrachtung zumindest vor 1965 nicht einheitlich und konstant.

Erst 1964 scheint sich somit explizit die Überzeugung etabliert zu haben, der
Bundesrat handle bei der Konsultation der Räte vor der Eröffnung neuer
diplomatischer Missionen in Ausübung einer Rechtspflicht. Der Schluss liegt
nahe, dass diese Überzeugung auf einer Interpretation der Praxis zwischen
1920 und 1938 beruhte, welche durch den Krieg einen fast zehnjährigen
Unterbruch erfahren hatte, sodass die ihr zugrundeliegenden Überlegungen
in Vergessenheit geraten zu sein schienen. Diese Vermutung wird durch den
Umstand gestützt, dass in den einschlägigen bundesrätlichen Berichten und
Botschaften dem allmählichen Heranreifen einer neuen Rechtsüberzeugung
keine verfassungsrechtlichen Überlegungen oder Diskussionen zugrunde
lagen; vielmehr scheint der Bundesrat in der Auffassung gehandelt zu haben,
lediglich die alte Praxis fortzuführen.

Bundesrat und Parlament erkannten die Unzweckmässigkeit des
Vorgehens, welches wegen des zeitlichen Aufwandes die Gefahr in
sich barg, die aussenpolitische Handlungsfähigkeit des Landes und
damit dessen internationale Interessen zu gefährden[69]. Mit mehreren
Ermächtigungsgesetzen wurde deshalb dem Bundesrat die Kompetenz
erteilt, in einer ganzen Gruppe von Staaten nach Gutdünken Botschaften
zu eröffnen. Das Parlament ging sogar soweit, den Bundesrat 1960, 1961 und

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1967 in generell abstrakter Form zu ermächtigen, in Staaten diplomatische
Vertretungen zu errichten, die bis zum Ende der Jahre 1960, 1963 respektive
1970 ihre Unabhängigkeit erlangen würden[70], womit die finanzielle
Tragweite des Beschlusses endgültig nicht mehr absehbar sein konnte und
seine Abstützung auf Art. 85 Ziff. 3 BV vollends fragwürdig wurde.

Die Ermächtigungsgesetze laufen im Ergebnis darauf hinaus, dass der
Bundesrat in der überwältigenden Mehrheit der Staaten ohne vorgängige
Begrüssung der Räte Botschaften eröffnen kann. Seit 1967 musste er in dieser
Angelegenheit nur noch punktuell an die Räte gelangen (so in den Fällen der
Botschaftseröffnungen in Bangla Desh, Mozambique, Angola, Zimbabwe und
den Vereinigten Arabischen Emiraten) während er etwa über die finanziell
und politisch weit gewichtigere Eröffnung einer Botschaft in der einstigen DDR
aufgrund der generellen Ermächtigung durch die Räte in eigener Kompetenz
entschied.

d. Schlussfolgerungen

Die Grundsatzfrage, wie Art. 85 Ziff. 3 BV richtig auszulegen ist, wurde mit
pragmatischen Zwischenlösungen umgangen. Der Bundesrat sagt dies in
seiner Botschaft vom 7. Dezember 1959 ausdrücklich, indem er «ohne hier auf
das juristische Problem eintreten zu wollen» die Praxis als unzweckmässig
darstellte und um eine «grundsätzliche Ermächtigung» durch die Räte
nachsucht[71].

Eine echte Mitwirkungsmöglichkeit des Parlaments fand höchstens in der
Zeit von 1948 bis 1964 statt. Vorgängig wurde das Parlament nur mehr oder
weniger informiert und nach 1964 gab es seine Mitwirkungsmöglichkeiten
durch sehr weitgehende Delegationen in Ermächtigungsgesetzen ohnehin
preis. Ob unter diesen Umständen von einem gewohnheitsrechtlichen
Mitwirkungsrecht gesprochen werden kann, erscheint sehr fraglich, da sich
eine fundierte und einheitliche Rechtsüberzeugung nicht hat herausbilden
können.

5. Ergebnis

Art. 85 Ziff. 3 BV kommt heute nicht mehr dieselbe Bedeutung zu, wie zur Zeit
der Gründung des Bundesstaates. Durch den Erlass des Beamtengesetzes
und die parlamentarischen Massnahmen zur Stellenplafonierung wie
auch durch die Budgetkompetenz hat das Parlament seine aus dieser
Verfassungsbestimmung fliessenden Befugnisse zur Kontrolle des Bestandes
der Verwaltung in effizienter und umfassender Weise wahrgenommen.
Art. 85 Ziff. 3 BV verlangt demnach keine Mitwirkung des Parlaments bei
der Eröffnung neuer Botschaften.

Es hat sich keine gewohnheitsrechtliche Praxis entwickelt, gemäss welcher die
Bundesversammlung bei der Eröffnung neuer Botschaften direkt mitzuwirken
hat. Die Praxis war in dieser Hinsicht zu wenig eindeutig und beruhte auf
keiner gründlichen Abklärung der Rechtslage.

12

Aufgrund der Bundesverfassung liegt es soweit nahe, dass der Bundesrat
grundsätzlich zuständig ist, in eigener Kompetenz über die Eröffnung neuer
diplomatischer Missionen zu entscheiden. Die Bundesversammlung hat die
Möglichkeit, sich zu den grossen Linien und der allgemeinen Ausrichtung des
Netzes unserer diplomatischen Vertretungen auszusprechen. Ferner können
die Räte im Rahmen des Budgetbeschlusses, konkret zu den finanziellen und
personellen Konsequenzen einer Botschaftseröffnung Stellung nehmen.

Dieses rechtliche Ergebnis entspricht auch den Anforderungen an eine
moderne und effiziente Aussenpolitik in einer im starkemWandel
befindlichen Welt; es erlaubt dem Bundesrat, rasch und flexibel auf die
bedeutenden Entwicklungen in der Staatenwelt zu reagieren und allfällige
Möglichkeiten, für unser Land dadurch besonderen Goodwill zu schaffen,
optimal auszunützen. Schliesslich entspricht die dargestellte Lösung
im Resultat weitgehend der Praxis, wie sie aufgrund der verschiedenen
Ermächtigungsgesetze seit 1960 für die Eröffnung der grossen Mehrheit der
neuen diplomatischen Missionen galt.

[1] SR 172.211.231.
[2] SR 172.211.232-234.
[3] Vgl. Borer Thomas G., Das Legalitätsprinzip und die auswärtigen
Angelegenheiten, Diss. Basel 1986, S. 395, mit weiteren Literaturhinweisen.
[4] Borer (Anm. 3), S. 396.
[5] Vgl. hierzuMoeri Jacqueline Beatrice, Die Kompetenzen der
schweizerischen Bundesversammlung in den auswärtigen Angelegenheiten,
Diss. St. Gallen 1990, S. 17, und Borer (Anm. 3), S. 378 f. Beide jeweils mit
weiterführenden Literaturhinweisen.
[6] Zu den Kompetenzen der Bundesversammlung vgl. die ausführliche
Darstellung in der Dissertation von Moeri (Anm. 5).
[7] Art. 85 Ziff. 1 BV.
[13] Vgl. Häfelin Ulrich / Haller Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
2. Aufl., Zürich 1984, Rz. 724 ff. und 838 ff.
[14] Vgl. Bst. c hiernach.
[15] Vgl. etwa die Darstellung bei Diez Emanuel, Die Kommission für
auswärtige Angelegenheiten als Bindeglied zwischen Bundesrat und
Bundesversammlung, in: Festschrift für Walther Hofer, Bern 1980, S. 433
und 434 f. Er kommt zum Schluss, dass in den auswärtigen Angelegenheiten
erst mit «der Wende von 1945» ein Vertrauensverhältnis und echter Dialog
zwischen Regierung und Parlament entstanden sei.
[16] So etwa Aubert Jean-François, Traité de droit constitutionnel suisse,
Neuenburg 1967, Bd. II, N. 1317 ff.
[17] Bericht der Kommission zur Parlamentarischen Initiative
«Parlamentsreform», BBl 1991 III 648 ff.
[18] BBl 1991 III 648.
[19] In diesem Sinne hält etwa Diez (Anm. 15), S. 434 fest: Regierung und
Parlament müssten die grossen Linien des Aussenpolitik gemeinsam gestalten,
während eine Einflussnahme auf konkrete Geschäfte abzulehnen sei, wobei
selbstverständlich das der Bundesversammlung zukommende Aufsichtsrecht
vorbehalten bleibe.
[20] Vgl. Diez (Anm. 15), S. 433 f. Nach den völkerrechtlichen Regeln
repräsentieren und verpflichten die Staatsoberhäupter den Staat nach aussen.
[21] Vgl. Diez (Anm. 15), S. 433 f.

13

[22] Vgl. den kurzen Überblick beiWildhaber Luzius, Legalitätsprinzip
und Aussenpolitik - eine Problemskizze, in: Einblick in die schweizerische
Aussenpolitik, Festschrift für Staatssekretär Raymond Probst, Zürich 1984,
S. 443 ff. (448).
[23] Schindler Dietrich, Kommentar BV zu Art. 102 Ziff. 8, Rz. 100.
[24] Vgl. Wildhaber (Anm. 22), S. 447 f.
[25] NachWildhaber Luzius, Kompetenzenverteilung innerhalb der
Bundesorgane, in: Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, Bern /
Stuttgart 1975, S. 254, ist es ein Anliegen der Bundesverfassung, «im Bereich
der Aussenpolitik konkurrierende, sich überlagernde Zuständigkeiten zu
schaffen und Regierung und Parlament zu einer ständigen Kooperation und
Koordination hinzuführen…».
[26] Diez (Anm. 15), S. 434.
[27] Hierzu etwa Vollenweider Jürg, Die Errichtung schweizerischer
Gesandtschaften, Diss. Bern 1947, S. 44 ff.
[28] Vgl. ausführlicher Borer (Anm. 3), S. 373 ff. und Wildhaber (Anm.
22), S. 443 ff., der sich jedoch sehr kritisch zu einer Ausdehnung des
Legalitätsprinzips auf die auswärtigen Angelegenheiten äussert.
[29] Vgl. Diez (Anm. 15), S. 436.
[30] Vgl. BBl 1991 III 648 ff.
[31] Gemäss Art. 74 Ziff. 4 der Verfassung aus dem Jahre 1848 stand das Recht
zur Anerkennung von Staaten ausdrücklich der Bundesversammlung zu.
Nachdem diese Bestimmung in der Revision von 1874 nicht in den neuen
Katalog von Art. 85 BV übernommen wurde, ging die Kompetenz, wie heute
allgemein anerkannt wird, an den Bundesrat über. Vgl. hierzu auchMüller
Jörg Paul / Wildhaber Luzius, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., Bern 1982, S. 157.
[33] Vgl. die detaillierten Ausführungen hierzu bei Aubert Jean-François,
Kommentar BV zu Art. 85 BV, Rz. 21 ff.
[34] Aubert (Anm. 33), Rz. 26.
[35] Aubert (Anm. 33), Rz. 22 ff.
[36] Aubert (Anm. 33), Rz. 23.
[37] Burckhardt Walter, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung
vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 671.
[38] Bei der Gründung des Bundesstaates zählte die Verwaltung um die 3000
Beamten, während es 1924 bereits mehr als 66 000 waren.
[39] SR 172.221.10.
[40] Vgl. Art. 2 des BG über Massnahmen zur Verbesserung des
Finanzausgleichs vom 4. Oktober 1974, revidiert am 24. Juni 1983 (SR 611.010).
[42] Vollenweider (Anm. 27), S. 18.
[43] Die Organisation der Verwaltung auf der Stufe Bundesamt fällt nach
Erlass des Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 19. September 1978 (SR
172.010) in den Zuständigkeitsbereich des Bundesrates.
[44] Vgl. etwaMonnier Jean, Les principes et les règles constitutionnels de la
politique étrangère suisse, Zeitschrift für schweizerisches Recht (ZSR), NF 105
II (1986), S. 107 ff. (209) sowie Vollenweider (Anm. 28), S. 74 ff.
[45] Es bestanden zu dieser Zeit insgesamt 14 Vertretungen, deren zwei -
Wien und Paris - noch vor der Entstehung des Bundesstaates erreicht worden
waren.
[46] Vgl. Vollenweider (Anm. 27), S. 80.
[47] Vgl. Vollenweider (Anm. 27), S. 80.
[48] BBl 1919 V 991 ff.

14

[49] BBl 1919 V 991 ff.
[50] Vgl. hierzu die Ausführungen bei Vollenweider (Anm. 27), S. 48.
[51] BBl 1925 I 337 f.
[52] BBl 1927 I 333 ff.
[53] BBl 1928 II 117 ff.
[54] BBl 1934 III 337 ff.
[55] BBl 1938 I 789 ff.
[56] BBl 1939 I 505 ff.
[57] BBl 1938 I 791 und BBl 1939 I 507.
[58] BBl 1938 I 507.
[59] Vgl. hierzu die Ausführungen bei Vollenweider (Anm. 27), S. 36 ff.
[60] BBl 1945 II 1 ff.
[61] BBl 1945 II 17 f.
[62] BBl 1945 II 18.
[63] BBl 1945 II 8.
[64] Vgl. Vollenweider (Anm. 27), S. 47 f.
[65] BBl 1964 II 1325 ff.
[66] SR 172.211.229.
[67] SR 172.211.231-234.
[68] BBl 1959 II 1338 f.
[69] Vgl. hierzu auch die oben zitierten Ausführungen des Bundesrates in der
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Errichtung
neuer diplomatischer Vertretungen vom 7. Dezember 1959 (BBl 1959 II
1337 ff.).
[70] SR 172.211.227, SR 172.211.228, SR 172.211.231.
[71] BBl 1959 II 1338 f.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 56.49 - Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion

für Völkerrecht, Januar 1992

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1992
Année

Anno

Band 56
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

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	Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht, Januar 1992
	ZUSTÄNDIGKEIT ZUR ERÖFFNUNG DIPLOMATISCHER MISSIONEN
	1. Einleitende Bemerkungen
	2. Kompetenzverteilung im auswärtigen Bereich
	a. Allgemeines
	b. Kompetenzen der Bundesversammlung
	c. Kompetenzen des Bundesrates
	d. Zusammenarbeit zwischen Exekutive und Legislative
	e. Schlussfolgerungen
	3. Der Spezialfall von Art. 85 Ziff. 3 BV
	a. Allgemeine Bemerkungen[32]
	b. Botschaften als ständige Beamtungen
	aa. Historische Betrachtungen[41]
	bb. Die heutige Situation
	c. Konsequenzen
	4. Die Mitsprachemöglichkeit der Bundesversammlung als Gewohnheitsrecht
	a. Die Situation bis zum Jahr 1920
	b. Zwischenkriegszeit und bis 1945
	c. Nachkriegszeit
	d. Schlussfolgerungen
	5. Ergebnis