# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78880102-272c-593e-88b2-c834fa2ed589
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 03.06.2014 SB140116
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB140116_2014-06-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Strafkammer    

 
 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB140116-O/U/gs 
 

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Burger, der  

Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. 

Oswald 

 

Urteil vom 3. Juni 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigter und Berufungskläger 

 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____  

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,  
Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend rechtswidrige Einreise etc. 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 
19. Dezember 2013 (DG130072) 

- 2 - 

Anklage: 
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland des Kantons Zü-

rich vom 14. Oktober 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 14). 

Urteil der Vorinstanz: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig 

- der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. 

Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG, 

- des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, 

sowie 

- des Stellenantritts ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c 

AuG. 

2. Die mit Entscheid des Office des juges d'application des Peines, Lausanne, 

vom 20. April 2012 verfügten bedingte Entlassung wird widerrufen und die 

Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten 

Freiheitsstrafe [Urteil des Cour de cassation pénale du tribunal cantonal du 

canton de Vaud vom 17. Dezember 2009] angeordnet. 

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositiv-

Ziffer 2 bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten als 

Gesamtstrafe, wovon 20 Tage durch Haft (gerechnet vom 24. September 
2013 bis und mit 13. Oktober 2013) erstanden sind. 

Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem 

14. Oktober 2013 im vorzeitigen Strafvollzug befindet. 

4. Der Antrag, das vom Beschuldigten erstellte DNA-Profil sei umgehend zu 

vernichten, wird abgewiesen. 

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

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Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 1'500.00   Gebühr Anklagebehörde 

Fr. 4'550.00   Kosten amtl. Verteidigung 

Fr. 9'650.00   Total 
 
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.  

6. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens, ein-

schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldig-

ten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen 

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt 

vorbehalten.  

 

Berufungsanträge: 

Der Verteidigung des Beschuldigten: 

(Urk. 46 S. 1) 

1. Der Schuldspruch gemäss Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei zu be-

stätigen. 

2. In Abänderung von Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids sei die mit 

Entscheid des Office des juges d'application des Peines, Lausanne, 

vom 20. April 2012 für eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten 

unter Ansetzung einer Probezeit von 1 Jahr und 10 Monaten verfügte 

bedingte Entlassung nicht zu widerrufen und die Reststrafe von 1 Jahr 

und 9 Monaten Freiheitsstrafe nicht zu vollziehen. 

3. In Abänderung von Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids sei der Be-

schuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten zu bestrafen, wobei 

die erstandene Haft und der vorzeitige Strafantritt an die Strafe anzu-

rechnen seien. 

4. Eventualiter: Sollte Antrag 2 nicht gefolgt werden, so wird beantragt, 

einen teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe anzuordnen. 

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5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei die Entschädigung 

einstweilen von der Staatskasse zu tragen ist. 

b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: 

(Urk. 42, schriftlich) 

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils 

 

Erwägungen: 

I. Prozessgeschichte und Prozessuales 

 1. Der Beschuldigte A._____ wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Win-

terthur vom 19. Dezember 2013 der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 

Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG, des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne 

von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie des Stellenantritts ohne Bewilligung im Sinne 

von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG schuldig gesprochen. Die mit Entscheid des Office 

des juges d'application des Peines, Lausanne, vom 20. April 2012 verfügte be-

dingte Entlassung wurde widerrufen und die Rückversetzung in den Vollzug der 

Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten Freiheitsstrafe [Urteil des Cour de cassation 

pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009] ange-

ordnet. Unter Einbezug dieser Reststrafe wurde der Beschuldigte mit einer unbe-

dingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Gesamtstrafe bestraft, wovon 20 Tage 

durch Haft erstanden waren. Sodann wurde davon Vormerk genommen, dass 

sich der Beschuldigte seit dem 14. Oktober 2013 im vorzeitigen Strafvollzug be-

findet. Der Antrag, das vom Beschuldigten erstellte DNA-Profil zu löschen, wurde 

abgewiesen (Urk. 36). 

 Das vorinstanzliche Urteil wurde dem Beschuldigten und der Staatsanwalt-

schaft anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Dezember 2013 mündlich eröff-

net und im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 18, Urk. 27). Mit Eingabe vom 

23. Dezember 2013 meldete der Beschuldigte fristgerecht die Berufung an 

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(Urk. 30). Das begründete Urteil wurde der Staatsanwaltschaft am 14. Februar 

2014 und dem Beschuldigten am 17. Februar 2014 zugestellt (Urk. 33). 

 Mit Eingabe vom 7. März 2014 reichte die Verteidigung des Beschuldigten 

fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 38). Die Staatsanwaltschaft verzich-

tete auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen 

Urteils (Urk. 42). Beweisergänzungen wurden keine beantragt. 

 2. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung 

(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in 

Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). 

 Der Beschuldigte beschränkte seine Berufung auf den Schuldspruch und die 

Bemessung der Strafe (Urk. 38 S. 2). Da der geständige Beschuldigte vor Vor-

instanz einen Schuldspruch beantragte und aus seinen Anträgen in der Beru-

fungserklärung nicht hervorgeht, dass er einen Freispruch bzw. eine Änderung 

des Schuldspruchs verlangt, ist hingegen davon auszugehen, dass der Schuld-

spruch nicht angefochten ist. So beantragte die Verteidigung auch anlässlich der 

Berufungsverhandlung eine Bestätigung des Schuldspruchs (Urk. 46 S. 1). Der 

Beschuldigte beantragte jedoch den Verzicht auf die Rückversetzung (Dispositiv-

ziffer 2) sowie eine Reduktion der ausgefällten Strafe und eine Abänderung des 

vollumfänglich unbedingt ausgesprochenen Vollzugs der Strafe (Dispositivziffer 

3). Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 

19. Dezember 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Abwei-

sung beantragte Vernichtung DNA-Profil), 5 und 6 (Kostendispositiv) in Rechts-

kraft erwachsen ist. 

 3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die 

eingangs erwähnten Anträge stellen. 

II. Rückversetzung 

 1. Gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Rückversetzung 

an, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder 

Vergehen begeht. Auf eine Rückversetzung kann verzichtet werden, wenn trotz 

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des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu 

erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird (Art. 89 Abs. 2 

StGB). 

 2. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Cour de cassation pénale du 

Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009 zu einer Freiheits-

strafe von fünf Jahren und sechs Monaten, unter Anrechnung von 399 Tagen Un-

tersuchungshaft, verurteilt. Am 23. Mai 2012 wurde er aufgrund des Entscheids 

des Office des juges d'application des Peines, Lausanne, vom 20. April 2012 be-

dingt aus dem Strafvollzug entlassen, unter Ansetzung einer bis zum 23. März 

2014 laufenden Probezeit (Urk. 10/1, Urk. 10/2). Der Beschuldigte beging die De-

likte, für welche er von der Vorinstanz rechtskräftig verurteilt wurde, im Zeitraum 

vom 1. oder 2. Februar 2013 bis 25. September 2013 (gemäss Anklageschrift; 

verhaftet wurde der Beschuldigte allerdings am 24. September 2013) und damit 

innerhalb dieser Probezeit. 

 3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass dem Beschuldigten eine 

schlechte Prognose auszustellen, die bedingte Entlassung zu widerrufen und der 

Beschuldigte in den Vollzug der mit Urteil des Cour de cassation pénale du Tribu-

nal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009 ausgefällten Freiheits-

trafe (Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten) zurückzuversetzen sei (Urk. 36 S. 4 

ff.). Der Beschuldigte liess beantragen, auf die Rückversetzung zu verzichten 

(Urk. 38 S. 2, Urk. 46 S. 1). Vor Vorinstanz machte die Verteidigung diesbezüglich 

geltend, es bestehe kein nennenswertes Risiko für die Begehung weiterer Strafta-

ten, da sich die Vergehen im Verstoss gegen das Ausländergesetz erschöpfen. 

Da gegen den Beschuldigten eine Einreisesperre in die Schweiz verfügt worden 

sei und er auch eingesehen habe, dass er die Schweiz definitiv verlassen müsse, 

bestehe auch kein Risiko einer weiteren relevanten Straffälligkeit in der Schweiz 

mehr. Es genüge, wenn der Beschuldigte verwarnt und die Probezeit um maximal 

die Hälfte verlängert werde. Sodann seien die fehlende Einschlägigkeit der aktuel-

len Vergehen, deren Geringfügigkeit im Vergleich zu seinen Vortaten und -strafen, 

die positive Entwicklung des Beschuldigten und das durchaus nachvollziehbare 

und achtenswerte Motiv des Beschuldigten und sein nicht (mehr) zu beanstan-

dendes Verhalten im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Weiter zu be-

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rücksichtigen sei, dass dem Beschuldigten nicht bewusst gewesen sei, dass er 

mit seinem Vergehen gegen das AuG gleich einen Widerrufsgrund seiner Rest-

strafe riskiere (Urk. 25 S. 8 f.). Die Verteidigung wiederholte auch anlässlich der 

Berufungsverhandlung, der Beschuldigte haben nicht damit rechnen müssen, 

dass eine erneute Einreise in die Schweiz diese Konsequenz haben würde. Dies 

gelte umso mehr, wenn man sich seine dazumal deutlich schwerer wiegende De-

linquenz vergegenwärtige. Komme hinzu, dass die damals von den Ausländerbe-

hörden ausgefällte Einreisesperre ihm gegenüber nicht einmal eröffnet, sondern 

erst im Rahmen des vorliegenden Verfahrens anlässlich der polizeilichen Einver-

nahme ordentlich verfügt worden sei (Urk. 46 S. 3). Eine Schlechtprognose könne 

dem Beschuldigten nicht gestellt werden. Der Beschuldigte sei nicht in die 

Schweiz zurückgekommen, in der Absicht, sich dauerhaft in die Kriminalität zu 

begeben. Vielmehr habe er das Ziel gehabt, sich ein ordentliches Leben aufzu-

bauen. Zwar sei er erneut straffällig geworden, jedoch erschienen seine aktuellen 

Vergehen deutlich geringer im Vergleich zu seinen Vortaten (Urk. 46 S. 5 ff.). 

 Auch wenn gegen den Beschuldigten eine Einreisesperre in die Schweiz 

verfügt wurde (vgl. Urk. 2 S. 4, Urk. 6, Urk. 7/4), kann nicht ausgeschlossen wer-

den, dass er erneut delinquiert. So hat er schliesslich bereits vor der Begehung 

der vorliegenden Delikte gewusst, dass er um ein Visum hätte ersuchen und eine 

Arbeitsbewilligung hätte beantragen müssen, ohne dass ihn dies davon abgehal-

ten hätte, sich erneut strafbar zu machen. Anlässlich der Eröffnung der Einreise-

sperre bei der Polizei am 25. September 2013 brachte er sodann zum Ausdruck, 

dass ihn das nicht interessiere (Urk. 2 S. 4) und er wiederkommen werde (Urk. 6 

S. 1). Auch bei der Staatsanwaltschaft führte er am 26. September 2013 und da-

mit einen Tag nach Kenntnisnahme der Einreisesperre aus, er werde in der 

Schweiz bleiben oder wieder kommen (Urk. 3 S. 4). Der Beschuldigte verstiess 

nicht das erste Mal gegen das Ausländergesetz. Bereits vom 1. Mai 2008 bis 

2. September 2008 hielt er sich rechtswidrig in der Schweiz auf (Urk. 10/1). 

 Der Beschuldigte hatte - wie er vor Vorinstanz selber bestätigte (Prot. I S. 9) 

- Kenntnis vom Entscheid des Office des juges d'application des Peines, Lausan-

ne, vom 20. April 2012, mit welchem für die bedingte Entlassung eine Probezeit 

von 1 Jahr und 10 Monate angeordnet wurde, wurde ihm dieser doch in der Straf-

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vollzugsanstalt übergeben (Urk. 10/2 S. 5). Er wusste demnach, dass ihm bei ei-

nem erneuten Delikt die Rückversetzung drohte. Dabei musste er damit rechnen, 

dass diese auch bei einer Tat erfolgt, welche weniger gravierend ist, als vorherige 

Delikte, wusste er doch - wie bereits erwähnt - von der Pflicht, ein Visum und eine 

Arbeitsbewilligung einzuholen und machte er sich bereits einmal wegen Wider-

handlungen gegen das Ausländergesetz strafbar. Trotz laufender Probezeit und 

Vorstrafen, von denen eine teilweise einschlägig ist (vgl. Urk. 10/1), liess sich der 

Beschuldigte nicht davon abhalten, neue Straftaten zu begehen. Verwarnungen 

genügen offensichtlich nicht. 

 Unter diesen Umständen kann dem Beschuldigten keine günstige Prognose 

gestellt werden, weshalb die Vorinstanz zu Recht die Rückversetzung des Be-

schuldigten in den Strafvollzug angeordnet hat. Daran würden auch die eventuali-

ter beantragten Beweisergänzungen der Verteidigung (Befragung der Pflegefami-

lie des Beschuldigten und Einholen eines Führungsberichts; Prot. II S. 10, Urk. 46 

S. 9 und 11) nichts ändern. Der Beschuldigte ist demnach in den Vollzug der mit 

Urteil des Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 

17. Dezember 2009 ausgefällten Freiheitsstrafe (Reststrafe von 1 Jahr und 9 Mo-

naten) zurückzuversetzen. 

III. Strafzumessung 

 1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, be-

vor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatz-

strafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die 

strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 1 StGB). 

 Der Beschuldigte wurde am 11. Juni 2013 vom Ministère public du canton 

de Fribourg zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt 

(Urk. 10/1 und Fax des Strafbefehls). Die rechtswidrige Einreise des Beschuldig-

ten vom 1. oder 2. Februar 2013 erfolgte damit vor dieser Verurteilung, weshalb 

an sich eine Zusatzstrafe im Raum steht. Eine solche kann jedoch nur ausgefällt 

werden, wenn die frühere Verurteilung rechtskräftig ist (vgl. BGE 129 IV 117). Wie 

bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist die Rechtskraft des genann-

ten Strafbefehls nicht nachgewiesen (vgl. Urk. 36 S. 6). So wurde der Strafbefehl 

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gemäss Mitteilungssatz nur dem Anzeigeerstatter und dem Migrationsamt mitge-

teilt (vgl. Fax des Strafbefehls S. 2) und gab der Beschuldigte an, vom Strafbefehl 

keine Kenntnis zu haben (Urk. 4 S. 5, Prot. I S. 12). Mangels anderer Angaben 

kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Strafbefehl vom 11. Juni 2013 

in Rechtskraft erwachsen ist. Demnach ist er vorliegend ausser Acht zu lassen 

bzw. keine Zusatzstrafe zu fällen. Diese Vorgehensweise wurde im Übrigen von 

keiner Partei beanstandet. 

2. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die gesetz-

lichen Zumessungsregeln wie auch die hier massgeblichen belastenden und ent-

lastenden Faktoren zutreffend dargelegt. Um unnötige Wiederholungen zu ver-

meiden, kann vorab auf diese Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwie-

sen werden (Urk. 36 S. 6 ff.). 

 3. Für die rechtswidrige Einreise, den rechtswidrigen Aufenthalt und die 

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a, b und c AuG 

sieht das Gesetz eine abstrakte Strafdrohung einer Freiheitsstrafe bis zu einem 

Jahr oder Geldstrafe vor. 

 Der Beschuldigte hat zwar durch mehrere Handlungen die Voraussetzungen 

für mehrere gleichartige Strafen erfüllt. Die Taten stehen aber in sehr engem Zu-

sammenhang, fallen unter den selben Artikel des Ausländergesetzes und sind 

gemäss abstrakter Strafdrohung des Gesetzes mit der selben Strafe bedroht, so 

dass es sich vorliegend rechtfertigt, nicht eine Einsatzstrafe für die "schwerste" 

Tat festzulegen und unter Einbezug der anderen Straftaten angemessen zu erhö-

hen, sondern die Delikte bei der Beurteilung zusammen zu behandeln. Die De-

liktsmehrheit ist innerhalb des ordentlichen Strafrahmens straferhöhend zu be-

rücksichtigen. 

4. Innerhalb des festgelegten Strafrahmens misst das Gericht die Strafe 

nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die 

persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 

Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Ge-

fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den 

Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter 

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nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder 

Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Strafzu-

messung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der Verletzung oder Ge-

fährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft verursachte Erfolg. 

Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des 

deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück-

sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des 

Täters. 

 4.1. Betreffend die objektive Tatschwere ist hervorzuheben, dass sich der 

Beschuldigte durch seine Einreise in die Schweiz und den Aufenthalt und die Ar-

beitstätigkeit in der Schweiz über behördliche Regelungen betreffend Ausländer 

hinwegsetzte, welche die öffentliche Ordnung sowie die innere und äussere Si-

cherheit des Landes schützen. Durch sein Verhalten demonstrierte er eine 

Gleichgültigkeit und Ignoranz gegenüber den geltenden ausländerrechtlichen Re-

gelungen. So versuchte er nicht einmal, die entsprechenden Visa und Bewilligun-

gen erhältlich zu machen. Durch die illegale Arbeitstätigkeit leistete er sodann 

keine Steuern und Sozialabgaben. Der rechtswidrige Aufenthalt und die nicht be-

willigte Arbeitstätigkeit erstreckte sich über fast acht Monate und damit insgesamt 

über einen nicht unerheblichen Zeitraum. Das objektive Tatverschulden wiegt er-

heblich. 

 Was die subjektive Tatschwere betrifft, so handelte der Beschuldigte direkt-

vorsätzlich. Seinem Handeln lagen egoistische Motive zu Grunde, ging es ihm 

doch um den finanziellen Vorteil, welchen er sich durch den Aufenthalt und die 

Arbeit in der Schweiz erhoffte. Der relativ lange Zeitraum seines rechtswidrigen 

Aufenthalts und der nicht bewilligten Arbeitstätigkeit lassen auf einen relativ aus-

geprägten deliktischen Willen schliessen. Auch in subjektiver Hinsicht wiegt das 

Verschulden des Beschuldigten erheblich. 

Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe von acht Monaten Freiheitsstrafe 

als dem Verschulden angemessen. 

Es ist vorliegend aus Gründen der präventiven Effizienz und der Zweckmäs-

sigkeit der Strafe eine Freiheitsstrafe und nicht eine Geldstrafe auszufällen. Der 

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Beschuldigte wurde schon zweimal zur einer Freiheitsstrafe und einmal zu einer 

Geldstrafe verurteilt (vgl. Urk. 10/1). Dennoch delinquierte er erneut und teilweise 

einschlägig. Der Beschuldigte lässt sich von Vorstrafen offensichtlich nicht ab-

schrecken und manifestiert damit seine Gleichgültigkeit gegenüber ihm auferlegte 

oder drohende Strafen. Kommt hinzu, dass er weder über Einkommen noch über 

Vermögen verfügt. Er wird früher oder später ausreisen müssen, weshalb die 

Vollstreckung der Geldstrafe erheblich erschwert, wenn gar unmöglich sein wür-

de. Eine Geldstrafe erwiese sich daher als unzweckmässig. Vielmehr erscheint es 

vorliegend zweckdienlich, dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe aufzuerlegen. 

Dies lässt sich auch durchaus mit den Auswirkungen auf den Täter und sein sozi-

ales Umfeld vereinbaren, lebt er doch weder in stabilen Verhältnissen noch geht 

er einer (legalen) Arbeit nach. 

 4.2. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten 

kann auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 36 

S. 9). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergänzend 

aus, er sei am tt.mm.1982 in Albanien geboren worden, habe die Grundschule 

besucht, aber keine Berufsausbildung abgeschlossen. Er hielt sich ver-

schiedentlich in der Schweiz, in Griechenland, in Italien und in Albanien auf. Der 

Beschuldigte ist ledig und hat keine Kinder. Nach seiner Entlassung möchte er 

nach Albanien zurückkehren (Prot. II S. 6 ff. und S. 11). 

 Aus der Biographie und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten 

ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für die Strafzumessung von wesentlicher 

Bedeutung wären. 

 Erheblich straferhöhend sind die Vorstrafen des Beschuldigten sowie das 

Delinquieren während laufender Probezeit zu berücksichtigen (vgl. Urk. 10/1). 

 Das Geständnis des Beschuldigten fällt erheblich strafmindernd ins Gewicht. 

 Sonstige Straferhöhungs- oder -minderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die 

eben Erwähnten halten sich in etwa die Waage. 

 4.3. Wenn, wie hier, für die neuen Straftaten die Voraussetzungen für eine 

unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind (vgl. Ziff. IV nachstehend) und diese mit der 

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durch die Rückversetzung vollziehbaren Reststrafe zusammentrifft, so bildet das 

Gericht in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 StGB). 

 Unter Einbezug der Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten sowie unter Be-

rücksichtigung des Asperationsprinzips erweist sich eine Freiheitsstrafe von 28 

Monaten als Gesamtstrafe als angemessen. An diese Freiheitsstrafe sind 252 

Tage erstandene Untersuchungshaft und vorzeitiger Strafvollzug bis und mit heu-

te anzurechnen (Art. 51 StGB, Urk. 8/1, Urk. 19). 

IV. Vollzug 

 1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger 

Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens 

zwei Jahren in der Regel auf, wenn einen unbedingte Strafe nicht notwendig er-

scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen ab-

zuhalten. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer 

bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder 

zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, was auf den Be-

schuldigten zutrifft (vgl. Urk. 10/1), so ist der Aufschub nur zulässig, wenn beson-

ders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB). 

 2. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz liegen keine besonders günsti-

ge Umstände vor, welche einen bedingten Vollzug der acht Monaten Freiheits-

strafe für die neuen Delikte rechtfertigen würden. Wie bereits unter Ziffer II vor-

stehend ausgeführt, delinquierte der Beschuldigte trotz laufender Probezeit und 

Vorstrafen. Der Beschuldigte liess sich nicht davon abhalten, neue Straftaten zu 

begehen, obwohl er damit die Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe ris-

kierte. Es mangelt an Einsicht des Beschuldigten und seine Lebensumstände ha-

ben sich nicht so geändert, dass man davon ausgehen könnte, er würde das De-

linquieren künftig unterlassen. Bei der neuen Strafe sind die Voraussetzungen 

des unbedingten Vollzugs ohne Weiteres gegeben. 

 Da die Bildung einer Gesamtstrafe voraussetzt, dass sowohl bei der neuen 

Strafe als auch bei der Reststrafe die Voraussetzungen des unbedingten Vollzugs 

gegeben sind, ist entsprechend auch die Gesamtstrafe immer vollständig zu voll-

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ziehen. Es kommt weder der bedingte noch der teilbedingte Vollzug der Gesamt-

strafe in Betracht (BSK StGB I-Koller, 3. Auflage 2013, Art. 89 N 10; BGE 135 IV 

146 E. 2.4.2). Die Freiheitsstrafe ist damit zu vollziehen. 

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres 

Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt 

mit seiner Berufung vollständig. Es sind ihm daher die Kosten des Berufungsver-

fahrens aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche auf 

Fr. 4'000.– (inkl. 8% MWST) festzusetzen sind, sind - unter Vorbehalt der Rück-

zahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO - auf die Gerichtskasse zu nehmen. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 

19. Dezember 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (kei-

ne Vernichtung des DNA-Profils) sowie 5 und 6 (Kostendispositiv) in 

Rechtskraft erwachsen ist. 

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 

Es wird erkannt: 

1.  Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Urteil des Cour de cassation péna-

le du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009 ausge-

fällten Freiheitsstrafe rückversetzt. 

2. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes (1 Jahr und 9 Mo-

nate) bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Gesamtstrafe, 

wovon bis und mit heute 252 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeiti-

gen Strafvollzug erstanden sind. 

3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 

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4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 2'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 4'000.00   amtliche Verteidigung 

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der 

amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten 

der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die 

Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des 
Angeklagten (übergeben) 

− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und 

Vollzugsdienste 
− das Gefängnis Affoltern durch den zuführenden Polizeibeamten 

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des 
Angeklagten 

− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 
− das Bundesamt für Migration 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-

ger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und 

Vollzugsdienste 
− das Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale in 

die Akten Prozess Nr. PE08.015648-JLR/DST/TDE (im Dispositiv) 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich 
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B. 

7. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des 

Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-

gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Strafkammer 
 
 

Zürich, 3. Juni 2014 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Oberrichter lic. iur. Spiess 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. Oswald 
 

 

	Urteil vom 3. Juni 2014
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
	- der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG,
	- des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, sowie
	- des Stellenantritts ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.

	2. Die mit Entscheid des Office des juges d'application des Peines, Lausanne, vom 20. April 2012 verfügten bedingte Entlassung wird widerrufen und die Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten Freiheitsstrafe [Urteil des Co...
	3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositiv-Ziffer 2 bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Gesamtstrafe, wovon 20 Tage durch Haft (gerechnet vom 24. September 2013 bis und mit 13. Oktober 2013) ...
	Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem 14. Oktober 2013 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
	4. Der Antrag, das vom Beschuldigten erstellte DNA-Profil sei umgehend zu vernichten, wird abgewiesen.
	5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	6. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genomm...
	1. Der Schuldspruch gemäss Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei zu bestätigen.
	2. In Abänderung von Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids sei die mit Entscheid des Office des juges d'application des Peines, Lausanne, vom 20. April 2012 für eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 1 Jahr ...
	3. In Abänderung von Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten zu bestrafen, wobei die erstandene Haft und der vorzeitige Strafantritt an die Strafe anzurechnen seien.
	4. Eventualiter: Sollte Antrag 2 nicht gefolgt werden, so wird beantragt, einen teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe anzuordnen.
	5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei die Entschädigung einstweilen von der Staatskasse zu tragen ist.
	Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
	Erwägungen:
	I.  Prozessgeschichte und Prozessuales
	II.  Rückversetzung
	III.  Strafzumessung
	IV.  Vollzug
	V.  Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Dezember 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (keine Vernichtung des DNA-Profils) sowie 5 und 6 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
	2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1.  Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Urteil des Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009 ausgefällten Freiheitsstrafe rückversetzt.
	2. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes (1 Jahr und 9 Monate) bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 252 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
	3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
	4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
	5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
	6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben)
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
	 den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste
	 das Gefängnis Affoltern durch den zuführenden Polizeibeamten
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
	 das Bundesamt für Migration
	 die Vorinstanz
	 den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste
	 das Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale in die Akten Prozess Nr. PE08.015648-JLR/DST/TDE (im Dispositiv)
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.

	7. Rechtsmittel:
	Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.