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**Case Identifier:** e8e655b7-b331-5999-a4de-602f5c882438
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-04
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.11.2008 B-7957/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7957-2007_2008-11-04.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-7957/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  4 .  N o v e m b e r  2 0 0 8

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 
Richter Ronald Flury, Richter Stephan Breitenmoser, 
Richter Bernard Maitre, Richter Claude Morvant;
Gerichtsschreiber Stefan Wyler.

Trägerschaft der Arbeitslosenkasse X._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) 
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Vorinstanz.

Verwaltungskostenentschädigung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Gegenstand

Parteien

B-7957/2007

Sachverhalt:

A.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2007 genehmigte das Staatssekretariat für 
Wirtschaft  (SECO)  die  Jahresrechnung  2006  (Bilanz-  und  Betriebs-
rechnung) sowie die Jahresrechnung für die Verwaltungskosten 2006 
der Arbeitslosenkasse X._______ (Arbeitslosenkasse) vorbehaltlos.

B.
Am 10. September 2007 verfügte das SECO (Vorinstanz) gegenüber 
der Trägerschaft der Arbeitslosenkasse X._______ (Beschwerdeführe-
rin), die Arbeitslosenkasse der Beschwerdeführerin befinde sich mit ei-
nem Ergebnis von Fr. 26.29 pro Leistungspunkt für das Jahr 2006 in 
der  Maluszone. Dies  entspreche einem Malus  von Fr. 108'726.-. Die 
Arbeitslosenkasse habe diesen Betrag zu verbuchen und das Konto 
Nr. 144.000 innerhalb des laufenden Jahres auszugleichen. 

C.
Gegen  diesen  Entscheid  führt  die  Beschwerdeführerin  am  5. Okto-
ber 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht  und beantragt 
die Aufhebung der Verfügung, eventualiter die Reduktion des auferleg-
ten Malus um Fr. 46'000.-. Zur Begründung macht sie geltend, die Vor-
instanz habe die Jahresrechnung 2006 und die Jahresrechnung für die 
Verwaltungskosten für das Jahr 2006 am 31. Juli 2007 vorbehaltlos ge-
nehmigt. Nach der Genehmigung darauf zurückzukommen, verstosse 
gegen Treu und Glauben und laufe der Rechtssicherheit zuwider. Zu-
dem liege dem Malus kein fehlerhaftes Verhalten der Beschwerdefüh-
rerin zu Grunde, sondern lasse sich auf von der Vorinstanz veranlasste 
bzw. bewilligte Massnahmen zurückführen.

D.
Mit Vernehmlassung vom 7. Dezember 2007 beantragt die Vorinstanz 
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Sie führt im Wesentlichen 
aus,  zwischen  der  Beschwerdeführerin  und  dem  Eidgenössischen 
Volkswirtschaftsdepartement  bestehe  eine  Vereinbarung,  welche  die 
Grundlage  des  zur  Anwendung  gelangenden  Bonus-Malus-Systems 
bilde. Die Vorinstanz habe im Übrigen stets darauf hingewiesen, dass 
ein Malus anfallen und die definitive Festsetzung desselben erst nach 
Prüfung des Jahresabschlusses erfolgen werde.

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B-7957/2007

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. September 2007 ist eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das 
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). 
Diese Verfügung kann nach Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsge-
setzes vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) und im Rahmen der allge-
meinen  Bestimmungen  über  die  Bundesverwaltungsrechtspflege 
(Art. 31 ff.  und  Art. 37 ff.  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]) mit Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden.

Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist  durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt  und 
hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  dessen  Aufhebung  oder  Ände-
rung. Sie ist  damit  beschwerdeberechtigt  (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die 
Eingabefrist  sowie  die  Anforderungen  an  Form  und  Inhalt  der  Be-
schwerdeschrift  sind gewahrt  (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der 
Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf 
die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.
Arbeitnehmer-  und Arbeitgeberorganisationen von gesamtschweizeri-
scher, regionaler oder kantonaler Bedeutung können einzeln oder ge-
meinsam private  Kassen  errichten.  Sofern  sie  die  Anerkennung  der 
Ausgleichsstelle erhalten, können sie mit der Durchführung der obliga-
torischen  Arbeitslosenversicherung  beauftragt  werden  (vgl.  Art. 76 
Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 78 AVIG). Die Träger ordnen in einem Regle-
ment  die  Organisation  ihrer  Kasse. Sie  müssen  das  Reglement  der 
Ausgleichsstelle zur Genehmigung vorlegen (Art. 79 Abs. 1 AVIG). Die 
Kassen  legen  nach  den  Weisungen  der  Ausgleichsstelle  periodisch 
Rechnung ab  (Art. 81  Abs. 1  Bst. e  AVIG). Die  Ausgleichsstelle  ent-
scheidet sodann über die Anrechenbarkeit der Verwaltungskosten der 
Kassen (Art. 83 Abs. 1 Bst. m AVIG).

Der Ausgleichsfonds vergütet den Trägern der Kassen die anrechen-
baren Kosten, die ihnen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 81 
AVIG entstehen. Der Bundesrat bestimmt auf Vorschlag der Aufsichts-
kommission  die  anrechenbaren  Kosten. Er  berücksichtigt  die  Bereit-
schaftskosten zur Überbrückung von Schwankungen des Arbeitsmark-
tes und das Haftungsrisiko (Art. 82 AVIG) angemessen. Die anrechen-

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baren Kosten werden in Abhängigkeit zur erbrachten Leistung vergü-
tet. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) kann mit 
den  Trägern  Leistungsvereinbarungen  abschliessen  (Art. 92  Abs. 6 
AVIG).

2.1 Art. 122b  der  Arbeitslosenversicherungsverordnung  vom  31. Au-
gust 1983 (AVIV, SR 837.02) präzisiert  betreffend Leistungsvereinba-
rungen:

„1Die Vereinbarung nach Artikel 92 Absatz 6 AVIG regelt die Zusammenarbeit 
zwischen dem Bund und dem Träger der Kasse beim Vollzug von Artikel 81 
AVIG. Sie  gibt  dem Träger  leistungsorientierte  Anreize  für  einen effizienten 
Vollzug. Sie regelt insbesondere:

a. die Umsetzung der Ziele des AVIG-Vollzuges;

b. die Indikatoren zur Messung der Leistung;

c. die Rahmenbedingungen für den Betrieb der Arbeitslosenkassen;

d. die Leistungen der Ausgleichsstelle und der Arbeitslosenkassen;

e. die Finanzierung;

f. das Reporting;

g. die Dauer der Vereinbarung und die Kündigung.

2Das EVD kann die Ausarbeitung der Vereinbarung sowie die Evaluation der 
erreichten Wirkungen einer durch die Ausgleichsstelle geleiteten Kommission 
übertragen, in welcher die Kassen vertreten sind.

3Hat ein Träger für ein Kalenderjahr die Vereinbarung nicht unterzeichnet, so 
wird die Vergütung seiner anrechenbaren Kosten auf Grund der erzielten Leis-
tung festgelegt. Die Bemessung der  Leistungsindikatoren erfolgt  analog der 
Leistungsvereinbarung nach Artikel 92 Absatz 6 AVIG, die das EVD mit den 
anderen Kassenträgern abgeschlossen hat. Befindet  sich die Leistung einer 
Arbeitslosenkasse innerhalb der  neutralen Zone oder in der  Bonuszone, so 
werden dem Träger 100 Prozent der anrechenbaren Kosten nach der Verord-
nung vom 12. Februar 1986 über die Verwaltungskostenentschädigung der Ar-
beitslosenkassen entschädigt. Befindet sich die Leistung in der Maluszone, so 
wird die Malusregelung der Leistungsvereinbarung angewendet, die mit den 
anderen Trägern abgeschlossen wurde.“

2.2 Gestützt auf diese Bestimmungen schlossen der Bund, vertreten 
durch das EVD, und die Beschwerdeführerin am 17. September 2003 
eine „Vereinbarung für den Vollzug des Bundesgesetzes über die obli-
gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung“ 
(Vereinbarung) ab. Die Vereinbarung gilt für die Periode vom 1. Janu-
ar 2004 bis zum 31. Oktober 2008 (Ziff. 10 Vereinbarung). Sie sieht un-

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ter anderem vor, dass der Beschwerdeführerin als Anreiz ein erhöhter 
Entschädigungssatz vergütet werde, wenn sie eine überdurchschnittli-
che Leistung erziele (Bonus) resp. ein Abzug verrechnet  werde (Ma-
lus), wenn sie lediglich eine unterdurchschnittliche Leistung ausweisen 
könne (vgl. Ziff. 6 Vereinbarung). Die Bemessungsgrundlage des Bo-
nus fusse auf einem Prozentsatz der Abweichung zum unteren Ende 
der neutralen Bandbreite, während die Bemessungsgrundlage des Ma-
lus auf einem Prozentsatz der Abweichung zum oberen Ende der neut-
ralen  Bandbreite  basiere. Der  Malus  entspreche  der  Überschreitung 
der vom System vorgegebenen Höchstgrenze der Verwaltungskosten-
entschädigung  und  müsse  ganz  oder  teilweise  vom  Kassenträger 
übernommen werden (vgl. Ziff. 6 Vereinbarung).

3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Jahresrechnung 
2006 und die Jahresrechnung für die Verwaltungskosten der Arbeitslo-
senkasse für das Jahr 2006 am 31. Juli 2007 vorbehaltlos genehmigt. 
Nach  der  Genehmigung  darauf  zurückzukommen,  verstosse  gegen 
Treu und Glauben und laufe der Rechtssicherheit zuwider.

3.1 Über die Anrechenbarkeit der in der Jahresrechnung 2006 enthal-
tenen Verwaltungskosten der Arbeitslosenkasse hat das SECO bereits 
mit Verfügung vom 31. Juli 2007 entschieden und die Jahresrechnung 
2006 diesbezüglich vorbehaltlos genehmigt. Diese Verfügung ist in for-
melle Rechtkraft erwachsen.

3.2 Die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen Bonus 
hat oder einen Malus verbuchen lassen muss, ist nicht Teil der Thema-
tik  der  Anrechenbarkeit  bestimmter  Verwaltungskosten oder  der  Ge-
nehmigung der Jahresrechnung für das Jahr 2006. Zwar verlangt das 
SECO offenbar generell,  dass ein allfälliger  Bonus oder Malus unter 
dem Titel  „Verwaltungskostenentschädigung“  für  das  betreffende,  an 
sich bereits abgeschlossene und genehmigte Jahr verbucht wird (Bei-
lage 2 zur Leistungsvereinbarung, Berechnungsbeispiel 4 „Finanzielle 
Auswirkungen“). Aus der Vereinbarung ergibt sich indessen, dass die 
nach dem Genehmigungsentscheid als anrechenbar geltenden Verwal-
tungskosten die Berechnungsgrundlage bilden für den Entscheid darü-
ber, wie effizient die jeweilige Kasse ihre Aufgaben erfüllt hat und ob 
sie sich daher in der Bonus- oder Maluszone befindet.

Daraus ergibt sich, dass ein allfälliger Bonus oder Malus nicht bereits 
in der zu genehmigenden Jahresrechnung enthalten sein kann, son-

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dern dass zuerst die Jahresrechnungen aller Kassen genehmigt wer-
den müssen, bevor ein allfälliger Bonus oder Malus ermittelt  werden 
kann. Insofern handelt es sich bei der Genehmigung der Jahresrech-
nung einerseits und der Berechnung und Geltendmachung eines allfäl-
ligen Malus andererseits um zwei zwingend nacheinander zu erfolgen-
de Schritte.

3.3 Die sinngemässe Rüge der Beschwerdeführerin, das SECO ziehe 
mit der angefochtenen Verfügung vom 10. September 2007 die bereits 
rechtskräftige Verfügung vom 31. Juli 2007 zu ihren Ungunsten in Wie-
dererwägung, erweist sich daher als unbegründet.

4.
Zu untersuchen  ist  im  Folgenden,  auf  welche  Rechtsgrundlage  sich 
die auferlegte Malusbuchung stützt.

4.1 Ob bestimmte, konkret  angefallene Verwaltungskosten anrechen-
bar sind oder nicht, entscheidet das SECO gestützt auf die massgebli-
chen Bestimmungen  von Art. 82  AVIG und der  Verordnung über  die 
Verwaltungskostenentschädigung der Arbeitslosenkassen vom 12. Fe-
bruar 1986  (SR 837.12).  Für  die  Beurteilung  der  Frage,  ob  die  Be-
schwerdeführerin Anspruch auf einen Bonus hat oder einen Malus ver-
buchen  lassen muss,  lassen sich  dem Arbeitslosenversicherungsge-
setz dagegen keine konkreten Anhaltspunkte entnehmen. Dieses ent-
hält  lediglich  die  – etwas vage –  Passage,  dass  die  anrechenbaren 
Kosten "in Abhängigkeit zur erbrachten Leistung" vergütet werden (vgl. 
Art. 92 Abs. 6 AVIG). Zur Umsetzung dieser Bestimmung hat der Ge-
setzgeber  keine  Konkretisierung  auf  Verordnungsstufe  vorgesehen, 
sondern bestimmt, dass der Bund mit  den Trägern der Kassen Leis-
tungsvereinbarungen  abschliessen  könne  (vgl.  Art. 92  Abs. 6  AVIG). 
Dementsprechend hat der Bundesrat in der Verordnung auch lediglich 
Vorgaben  über  den  Inhalt  allfälliger  Vereinbarungen  gemacht  (vgl. 
Art. 122b AVIV). Die Konkretisierung,  was unter einer leistungsorien-
tierten Kassenverwaltung zu verstehen ist, welche Leistungen wie zu 
bewerten sind, vor allem aber, dass kein absoluter Masstab, sondern 
der Vergleich mit den übrigen Kassen massgeblich sein soll und wel-
che Konsequenzen an ein über- oder unterdurchschnittliches Ergebnis 
anknüpfen, werden erst mit der Vereinbarung zwischen dem Bund und 
dem jeweiligen Träger der Kasse festgelegt (vgl. Art. 92 Abs. 6 Satz 4 
und 5 AVIG und Art. 122b Abs. 1 AVIV).

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Auch das SECO geht in seiner Verfügung und in seinen Rechtsschrif-
ten davon aus, dass die rechtliche Grundlage, um der Beschwerdefüh-
rerin gegebenenfalls einen Malus aufzuerlegen bzw. von ihr einzufor-
dern,  einzig in der zwischen dem Bund und der Beschwerdeführerin 
abgeschlossenen Vereinbarung gefunden werden könnte.

Unter diesen Umständen und entsprechend dem eindeutigen Wortlaut 
im Gesetz selbst ist davon auszugehen, dass es sich bei dieser Leis-
tungsvereinbarung  um  einen  öffentlich-rechtlichen  Vertrag  zwischen 
dem  Bund  und  der  Beschwerdeführerin  handelt  und  dass  die  Mei-
nungsverschiedenheit  über die Frage,  ob die Beschwerdeführerin  ei-
nen Malus verbuchen lassen muss oder nicht, daher eine Streitigkeit 
über einen Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag darstellt.

4.2 Ansprüche aus  öffentlich-rechtlichen  Verträgen  des  Bundes  sind 
grundsätzlich  mittels  einer  direkten  Klage  geltend  zu  machen.  Die 
herrschende Lehre erachtet dieses Verfahren für Verträge als das ad-
äquatere, weil  Verträge grundsätzlich von der Idee von gleichberech-
tigten  Parteien  ausgehen und  das  verfügungsmässige  Handeln  als 
Störung des vom materiellen Recht vorgegebenen Gleichgewichtsver-
hältnisses angesehen wird (vgl. ISABELLE HÄNER, Die Parteien im Verwal-
tungsverfahren  und  Verwaltungsprozess,  Zürich  2000,  Rz.  434,  mit 
Hinweisen; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, 
Bd. I, S. 445 f.; THOMAS MÜLLER-TSCHUMI, Leistungsstörungen bei verwal-
tungsrechtlichen  Verträgen, in:  Isabelle  Häner/Bernhard  Waldmann 
[Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Zürich/Basel/
Genf 2007, S. 85; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen 
und ihre Rechtsgrundlagen, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 63; PAUL RICHLI, 
Zum verfahrens- und prozessrechtlichen Regelungsdefizit beim verfü-
gungsfreien Staatshandeln,  Aktuelle  Juristische Praxis  [AJP] 2/1992, 
S. 199 ff.).

Zwar  wurde unter  dem alten  Bundesrechtspflegegesetz vom 16. De-
zember 1943  (OG  [BS  3  531])  das  direkte  Klageverfahren  vor  dem 
Bundesgericht stark eingeschränkt, was bei einem Teilen der Lehre zu 
der Annahme führte,  das Gemeinwesen habe Ansprüche aus einem 
öffentlich-rechtlichen Vertrag auf dem Verfügungsweg geltend zu ma-
chen (vgl.  PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,  Allgemeines Verwaltungs-
recht,  2. Aufl.,  Bern  2005,  § 34 Rz. 7;  FRANK KLEIN,  Die  Rechtsfolgen 
des  fehlerhaften  verwaltungsrechtlichen  Vertrags,  Zürich  2003, 
S. 147 f.). Mit der Einführung des neuen Verwaltungsgerichtsgesetzes 

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ist die Rechtslage indessen nun insofern geklärt, als darin ausdrück-
lich vorgesehen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht Streitigkeiten 
aus öffentlich-rechtlichen Verträgen des Bundes auf Klage hin und als 
erste Instanz beurteilt  (vgl. Art. 35 Bst. a VGG). Eine Verfügungskom-
petenz des Gemeinwesens, welches als Partei am Vertrag beteiligt ist 
und einen Anspruch geltend machen will, besteht nur, wo ein Bundes-
gesetz diese ausdrücklich vorsieht (vgl. Art. 36 VGG; Botschaft zur To-
talrevision  der  Bundesrechtspflege  vom 28. Februar 2001  [BBl  2001 
4202,  4392]; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines 
Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1131b;  RICHLI, 
a.a.O., S. 203).

4.3 Im vorliegenden Fall sieht das Gesetz keine derartige Verfügungs-
kompetenz der Ausgleichsstelle vor, weshalb das SECO die geforderte 
Verbuchung eines Malusbetrags selbst mittels Klage hätte geltend ma-
chen müssen. Zwar unterscheidet sich das direkte Klageverfahren von 
einem  Beschwerdeverfahren  weder  bezüglich  der  Zuständigkeit  des 
Bundesverwaltungsgerichts  noch  bezüglich  dessen  Kognition. Unter-
schiede bestehen jedoch vor allem insofern, als die Rolle einer Verfü-
gungsadressatin und Beschwerdeführerin arbeitsintensiver und risiko-
behafteter ist  als diejenige einer Beklagten, beispielsweise bezüglich 
der  Beschwerdefrist  und  der  Pflicht  zur  Leistung  eines  Kostenvor-
schusses  sowie  bezüglich  der  Substantiierungs-  und  Beweislast.  Es 
erscheint  daher  grundsätzlich  als  unzulässig,  wenn  die  Vorinstanz 
durch den Erlass einer Verfügung die in diesem Sinne bequemere Be-
klagtenrolle für  den möglicherweise nachfolgenden Prozess sich sel-
ber zuweist  und  die  Beschwerdeführerin damit in  die  unbequemere 
Klägerrolle drängt (ISABELLE HÄNER, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – 
Verfahrensfragen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der 
verwaltungsrechtliche Vertrag in  der  Praxis,  Zürich/Basel/Genf  2007, 
S. 44;  GRISEL,  a.a.O.,  S. 454;  KLEIN,  a.a.O.,  S. 152;  RICHLI,  a.a.O., 
S. 199).

4.4 Es ergibt sich somit, dass das SECO nicht zuständig war, um die 
Frage, ob die Beschwerdeführerin einen Malus verbuchen lassen muss 
oder nicht,  per  Verfügung zu regeln. Die  angefochtene Verfügung ist 
daher mangels Zuständigkeit der Vorinstanz aufzuheben. 

5.
Die Beschwerdeführerin beantragt in ihren Rechtsbegehren nicht nur 
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, sondern – sinngemäss –

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auch ein reformatorisches Urteil mit dem Inhalt, dass sie keinen Malus 
zu verbuchen habe.

Zu prüfen ist daher, ob es bei richtiger Auslegung der Rechtsbegehren 
der Beschwerdeführerin  oder aus prozessökonomischen Gründen al-
lenfalls angezeigt ist, die Beschwerde als negative Feststellungsklage 
an die Hand zu nehmen und – über die reine Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung hinaus – die Frage, ob die Beschwerdeführerin einen 
Malus zu verbuchen hat oder nicht, materiell zu entscheiden.

5.1 Auf  Feststellung  des  Bestehens  oder  Nichtbestehens  eines 
Rechtsverhältnisses kann geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtli-
ches Interesse an sofortiger Feststellung hat (Art. 25 des Bundesge-
setzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947, SR 273, 
i.V.m.  Art.  44  VGG).  Nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung 
braucht  dieses  Interesse  jedoch  kein  rechtliches  zu  sein,  sondern 
kann auch bloss tatsächlicher Natur sein. Diese Voraussetzung ist na-
mentlich  gegeben,  wenn die  Rechtsbeziehungen der  Parteien  unge-
wiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung be-
hoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforder-
lich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet 
werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 
131 III 319 E. 3.5; BGE 120 II 20 E. 3a; BGE 123 III 414 E. 7b, je mit 
Hinweisen). Namentlich bei  negativen Feststellungsklagen ist  zudem 
auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf 
Feststellung  klagt,  dass  eine  Forderung  nicht  besteht,  zwingt  damit 
den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Damit wird die 
Regel durchbrochen, dass grundsätzlich der Gläubiger und nicht der 
Schuldner den Zeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruchs be-
stimmt.  Der  vorzeitige  Prozess  kann  den  Gläubiger  benachteiligen, 
wenn er zur Beweisführung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und 
in der Lage ist (BGE 131 III 319 E. 3.5; BGE 120 II 20 E. 3a).

5.2 Mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung wegen der feh-
lenden Verfügungszuständigkeit der Vorinstanz ist die Beschwerdefüh-
rerin nicht mehr beschwert. Inwiefern sie darüber hinaus ein Interesse 
daran haben sollte, dass über die Begründetheit der Malus-Forderung 
materiell  zum gegenwärtigen Zeitpunkt,  und nicht erst  in einem vom 
SECO initiierten Klageverfahren, entschieden wird, ist nicht ersichtlich.

5.3 Im vorliegenden Fall ist daher davon abzusehen, die Beschwerde 
als negative Feststellungsklage aufzufassen und in diesem Sinn dar-

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auf einzutreten. Die angefochtene Verfügung des SECO ist deshalb le-
diglich aufzuheben und das SECO für die Geltendmachung allfälliger 
Ansprüche  aus  der  Vereinbarung  zwischen  dem  Bund  und  der  Be-
schwerdeführerin auf den Klageweg zu verweisen.

6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin als im We-
sentlichen  obsiegende  Partei  aufzufassen,  weshalb  ihr  dementspre-
chend keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Vorinstanzen haben 
keine  Verfahrenskosten  zu  bezahlen,  auch  wenn  sie  unterliegen 
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).

7.
Die  Beschwerdeführerin  liess  sich  weder  anwaltlich  vertreten  noch 
kann sie  allfällige  weitere  notwendige Auslagen im Sinn von Art. 13 
des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht  vom 21. Februar  2008 (VGKE,  SR 173.320.2) 
geltend machen. Sie  hat  daher  keinen Anspruch auf  eine  Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  im  Sinne  der  Erwägungen  teilweise  gutge-
heissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des SECO vom 
10. September 2007 wird aufgehoben und der Bund wird zur Geltend-
machung allfälliger  Ansprüche aus der  Vereinbarung mit  der  Träger-
schaft der Arbeitslosenkasse X._______ auf den Klageweg verwiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'500.-  wird  der  Beschwerdeführerin  nach Eintritt  der 
Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurücker-
stattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

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4.
Dieses Urteil geht an:

- die  Beschwerdeführerin  (Gerichtsurkunde;  Beilage:  Rückerstat-
tungsformular)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-07-06/35; Gerichtsurkunde)
- Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Eva Schneeberger Stefan Wyler

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  der  Beschwerdeführer  in  Händen  hat, 
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 6. November 2008

Seite 11