# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 146a9fa8-451f-5cc2-af16-e189ee8ee299
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-29
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 29.01.2024 STBER.2023.31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2023-31_2024-01-29.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 29. Januar 2024    

Es wirken mit:

Präsident Werner

Oberrichterin Marti    

Ersatzrichterin Laffranchi 

Gerichtsschreiberin Graf 

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

AA.___, vertreten
durch Rechtsanwältin Eveline Roos, 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     mehrfache
sexuelle Handlungen mit einem Kind in echter Idealkonkurrenz mit mehrfacher
Schändung, evtl. mit mehrfacher sexueller Nötigung; harte Pornografie (Konsum,
tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen [Herstellen bzw.
Herunterladen und Besitz zum eigenen Konsum]); Widerruf

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht vom 29. Januar 2024:

-      
Staatsanwältin B.___, für
die Staatsanwaltschaft als Anklägerin und Anschlussberufungsklägerin,

-      
AA.___, Beschuldigter,

-      
Rechtsanwältin Eveline
Roos, private Verteidigerin des Beschuldigten, in Begleitung einer
Rechtspraktikantin,

-      
Rechtsanwältin Zimmermann,
in Vertretung von Rechtsanwältin Isabelle Frey als Vertreterin der
Privatklägerin,

-      
CA.___, Ehefrau des
Beschuldigten.

In Bezug auf den Ablauf der
Berufungsverhandlung, die durchgeführte Einvernahme und die im Rahmen der
Parteivorträge vorgetragenen Standpunkte wird auf das Verhandlungsprotokoll,
das Einvernahmeprotokoll sowie die Plädoyernotizen in den Akten verwiesen. 

 

Es stellen und begründen folgende Anträge:

 

Staatsanwältin B.___ als Vertreterin der Anklage:

 

1.    Es sei festzustellen, dass die Ziffern
4, 5 und teilweise 10 des Urteils des Amtsgerichts Dorneck-Thierstein vom
24. Januar 2023 in Rechtskraft erwachsen sind.

2.    AA.___ sei wegen mehrfacher sexueller
Handlungen mit Kindern in echter Idealkonkurrenz mit mehrfacher Schändung,
evtl. mehrfacher sexueller Nötigung und wegen harter Pornografie (Konsum,
tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) schuldig zu sprechen.

3.    Es sei festzustellen, dass die mit
Urteil des Untersuchungsamts Gossau vom 30. Januar 2018 bedingt
aufgeschobene Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 80.00 nicht
widerrufen werden kann. 

4.    AA.___ sei zu verurteilen zu:

-          
einer Freiheitsstrafe von
20 Monaten,

-          
einer Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu je CHF 60.00.

5.    AA.___ sei lebenslänglich jede
berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen
regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, zu verbieten. Das
Tätigkeitsverbot sei im Strafregister einzutragen.

6.    Es sei für die Dauer von vier Jahren
Bewährungshilfe anzuordnen. 

7.    Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens in der Höhe von CHF 28'700.00 seien dem Beschuldigten zur
Bezahlung aufzuerlegen. 

8.    Die Verfahrenskosten des
Berufungsverfahrens seien vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen. 

 

Rechtsanwältin Zimmermann als Vertreterin der Privatklägerin:

 

1.    Der Beschuldigte sei der mehrfachen
sexuellen Handlungen mit einem Kind und der mehrfachen Schändung, evtl. der
mehrfachen sexuellen Nötigung, begangen in der Zeit von ca. 1. Dezember
2019 bis zum 26. Juli 2020, jeweils am Wochenende am Morgen, in [Ort 1], [Adresse],
Kinderzimmer von DE.___, zum Nachteil von DE.___, schuldig zu sprechen und
angemessen zu bestrafen.

2.    Der Beschuldigte sei zu 100% haftbar zu
erklären für allfällige, aus dem Ereignis hervorgehende Schäden.

3.    Es sei eine Genugtuung von
CHF 1'500.00 zzgl. Zins von 5% seit 15. April 2020 zu sprechen.

4.    Der Beschuldigte sei zu verpflichten,
der Privatklägerin DE.___, vertreten durch ihre Mutter EE.___, vertreten durch
Rechtsanwältin Isabelle Frey, hier wiederum vertreten durch Rechtsanwältin
Franziska Zimmermann, ein Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren in
der Höhe von CHF 9'241.45 (inkl. Auslagen und MwSt.) und für das
oberinstanzliche Verfahren in der Höhe der eingereichten Honorarnote zu
bezahlen.

5.    Der Beschuldigte sei zur Übernahme der
erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten zu verpflichten. 

 

Rechtsanwältin Roos als Verteidigerin des Beschuldigten: 

 

1.    AA.___ sei von sämtlichen Vorhalten
gemäss Anklageschrift vom 7. Juli 2022 freizusprechen.

2.    Auf den Widerruf des mit Urteil des
Untersuchungsamts Gossau vom 30. Januar 2018 bedingten Vollzugs einer
Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 80.00 sei zu verzichten.

3.    Die Zivilforderungen der Privatklägerin
seien abzuweisen.

4.    AA.___ seien die entstandenen Kosten für
die Ausübung seiner Verfahrensrechte für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren durch den Beizug der privaten Verteidigung in Höhe der eingereichten
Kostennote zu genehmigen und durch die Staatskasse zu entschädigen.

5.    Die Kosten des erst- und
zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem Staat aufzuerlegen. 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 29. Juli 2020 eröffnete die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend: Staatsanwaltschaft)
gegen den Beschuldigten AA.___ eine Strafuntersuchung wegen sexuellen
Handlungen mit einem Kind nach Art. 187 Ziff. 1 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0). In der Folge wurde die Untersuchung
ausgedehnt auf die Vorwürfe der mehrfachen Schändung nach Art. 191 StGB
und der (harten) Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB (Aktenstelle der
Staatsanwaltschaft oder des Amtsgerichts von Dorneck-Thierstein [nachfolgend
AS], 697 ff.).

 

2. Am 7. Juli 2022 wurde gegen den
Beschuldigten beim zuständigen Amtsgericht von Dorneck-Thierstein Anklage
erhoben (AS 913 ff.).

 

3. Die Hauptverhandlung vor dem
Amtsgericht von Dorneck-Thierstein fand am 24. Januar 2023 statt.

 

4. Am 24. Januar 2023 erliess das
Amtsgericht von Dorneck-Thierstein folgendes Urteil (nachfolgend Urteil DT, AS
1048 ff.):

 

1.     
AA.___ hat sich wie
folgt schuldig gemacht: 

a)      mehrfache sexuelle Handlungen mit einem
Kind, begangen in der Zeit vom 1. Dezember 2019 bis zum 26. Juli 2020, 

b)      harte Pornografie (Herstellen bzw.
Herunterladen und Besitz zum eigenen Konsum [tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen]), begangen in der Zeit vom 25. Januar 2017 bis zum 3.
August 2020. 

2.     
Der AA.___ mit Urteil des
Untersuchungsamtes Gossau vom 30. Januar 2018 für eine Geldstrafe von 50
Tagessätzen zu je CHF 80.00 gewährte bedingte Vollzug wird widerrufen. 

3.     
AA.___ wird verurteilt zu: 

a)      einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten,
unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren,

b)      einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
je CHF 60.00 (als Gesamtstrafe unter Einbezug des Urteils des
Untersuchungsamtes Gossau vom 30. Januar 2018).

4.     
Folgende sichergestellten
Gegenstände (alle aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn) werden der
Privatklägerin DE.___ nach Rechtskraft des Urteils auf entsprechendes Verlangen
hin herausgegeben:

a)      1x Kinderunterhose, Gr. 110 / 116, rosa                                   Polizei
Kanton Solothurn

b)      1x Kinderträgershirt, Gr. 128, rosa                                            Polizei
Kanton Solothurn

c)      1x Fixleintuch, ca. 150 x 210 cm, gelb                                      Polizei
Kanton Solothurn

d)      1x Duvetbezug, 160 x 210 cm, weiss / rot
/ schwarz                Polizei Kanton Solothurn

e)      1x Kindernachthemd, weiss (mit
Blumenmuster)                     Polizei Kanton Solothurn

Ohne ein solches Begehren
werden die Gegenstände 3 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils durch
die Polizei vernichtet.

5.     
Der im Verfahren gegen AA.___
sichergestellte Datenträger für Computer (Festplatte), aufbewahrt bei der
Polizei des Kantons Solothurn, wird eingezogen und ist nach Rechtskraft des
Urteils durch die Polizei zu vernichten. 

6.     
AA.___ wird lebenslänglich
jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen
regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten. 

7.     
AA.___ wird gegenüber der
Privatklägerin DE.___ bei einer Haftungsquote von 100% dem Grundsatz nach zum
Ersatz des aus den Straftaten gemäss Ziff. 1. a) resultierenden Schadens
verpflichtet.  

8.     
AA.___ wird verurteilt, der
Privatklägerin DE.___ CHF 1'500.00 als Genugtuung zu bezahlen, zuzüglich 5%
Zins seit 15. April 2020. 

9.     
AA.___ hat der
Privatklägerin DE.___, gesetzlich vertreten durch EE.___, hier vertreten durch
Rechtsanwältin Isabelle Frey, eine Parteientschädigung von CHF 9'241.45 (inkl.
Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. 

10.  
Es wird festgestellt, dass
die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von AA.___, Rechtsanwältin Clivia
Wullimann, für die Zeit vom 3. August 2020 bis 30. März 2021 mit Verfügung vom
13. April 2021 auf CHF 2'242.60 festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung
vom Staat bezahlt wurde. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von AA.___
erlauben.

11.  
AA.___ hat die Kosten des
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 6'000.00, total CHF 28'700.00,
zu bezahlen. Wird von keiner Partei ein Rechtsmittel ergriffen und nicht
ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils verlangt, reduziert sich
die Urteilsgebühr um CHF 2'000.00, womit AA.___ CHF 26'700.00 zu bezahlen hat.

 

5. Am 31. Januar 2023 meldete der Beschuldigte
die Berufung an (AS 1056).

 

6. Am 24. April 2023 wurde dem
Beschuldigten das begründete Urteil zugestellt (AS 1091).

 

7. Am 11. Mai 2023 erklärte der
Beschuldigte die Berufung (Aktenstelle des Berufungsgerichts [nachfolgend ASB] 3 ff.).
Er verlangt einen vollumfänglichen Freispruch, den Verzicht auf den Widerruf
des bedingten Vollzugs der Vorstrafe und die Abweisung der Zivilforderung der
Privatklägerin unter Kosten und Entschädigungsfolge.

 

12. Am 15. Mai 2023 erklärte die
Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung bezüglich des impliziten Freispruchs
vom Vorwurf der mehrfachen Schändung, der Strafzumessung und der Nichtanordnung
der Bewährungshilfe für die Dauer des Tätigkeitsverbots. Sie beantragt eine
zusätzliche Verurteilung wegen mehrfacher Schändung, die Ausfällung einer
höheren und unbedingten Freiheitsstrafe sowie die Anordnung der Bewährungshilfe
für die Dauer des lebenslänglichen Tätigkeitsverbots (ASB 12 f.).

 

13. Die Privatklägerin hat mit Eingabe
vom 2. Juni 2023 auf ein Rechtsmittel verzichtet (ASB 16).

 

14. Mit Verfügung vom 20. November 2023
wurde die gesetzliche Vertreterin der Privatklägerin, EE.___, vom persönlichen
Erscheinen anlässlich der Berufungsverhandlung dispensiert. Gleichzeitig wurde
festgestellt, dass Rechtsanwältin Franziska Zimmermann Rechtsanwältin Isabelle
Frey an der Berufungsverhandlung vertritt (ASB 30 f.).

 

15. Am 29. Januar 2024 fand die
Verhandlung vor dem Berufungsgericht statt (ASB 46 ff.).

 

II. Anwendbares Recht

 

1. Per 1. Januar 2024 trat die Revision
der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend
Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend
anwendbar ist, da erstinstanzlich vor Inkrafttreten der Revision geurteilt
wurde, das Berufungsurteil nun aber nach diesem ergeht. 

 

Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren,
die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt
werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen (Abs. 1).
Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 Abs. 1 StPO fest,
dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden
ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen
Behörden, beurteilt werden.  

 

2. Die Thematik des Übergangsrechts
wurde in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich
damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3.
Aufl., 2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in
der vom Parlament am 17.  Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der
Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen
vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in
Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen,
Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus
nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder
eben Art. 453 StPO als Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im
Grundsatz richtig ist, dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt
und damit die Revision sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO
für die Rechtsmittelverfahren vor. Es würde zu eng greifen, die Formulierung
«bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das damalige
Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen die
allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als
Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und
nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht
(Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts
anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass
grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid
vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung
verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu
nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit
URP nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit
noch nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten.
Oder der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine
Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die
Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem
Verteidiger zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für
Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024
Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der
rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene
nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO)
ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese
Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der
Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den
allgemeinen Regeln von Art. 448 StPO und der Ausnahme von Art. 453 StPO
abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren
gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des
StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem
Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder
Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint. 

 

3. Es hat demnach Folgendes zu gelten:
Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO kommen als
Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung der StPO
beschlossen und nichts Anderslautendes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich
das neue Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen
nichts anderes vorsehen. Bei Rechtmittelverfahren sieht Art. 453 StPO vor, dass
grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (der neuen Bestimmung) gefällt worden ist. 

 

4. Für den vorliegenden Fall bedeutet
dies folglich, dass das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung
gelangt.

 

III. Prozessgegenstand

 

1. Die folgenden Ziffern des
erstinstanzlichen Urteils sind ganz oder teilweise in Rechtskraft erwachsen:

-      
Ziff. 4: Herausgabe diverser
sichergestellten Gegenstände an die Privatklägerin;

-      
Ziff. 5: Einziehung und
Vernichtung des sichergestellten Datenträgers (Festplatte);

-      
Ziff. 10: Entschädigung der
amtlichen Verteidigerin Rechtsanwältin Wullimann (die Höhe der Entschädigung
betreffend). 

 

2. Die im Berufungsverfahren zu
beurteilenden Vorhalte lauten wie folgt:

 

Mehrfache sexuelle
Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB) in echter Idealkonkurrenz mit
mehrfacher Schändung (Art. 191 StGB), evtl. mit mehrfacher sexueller Nötigung
(Art. 189 Abs. 1 StGB)

begangen in der Zeit
vom ca. 1. Dezember 2019 bis zum 26. Juli 2020, in [Ort 1], [Adresse],
Kinderzimmer von DE.___, zum Nachteil von DE.___, geb. 28. April 2015, jeweils
am Wochenende (Sonntag) am Morgen, indem der Beschuldigte am urteilsunfähigen
und/oder situationsbedingt zumindest vorübergehend widerstandsunfähigen,
offensichtlich weniger als 16 Jahre alten, Opfer mehrfach (d.h. ca. einmal
wöchentlich am Wochenende) vorsätzlich, also wissentlich und willentlich sowie
in Kenntnis dessen Zustands, sexuelle Handlungen vornahm bzw. dieses in
sexuelle Handlungen einbezog, womit er das Opfer als Objekt zur Befriedigung
seiner sexuellen Wünsche missbrauchte.

Konkret hielt sich der
Beschuldigte in obgenanntem Zeitraum regelmässig am Wochenende bei der Familie
des Opfers auf. Dabei hielt er sich auch mehrere Male mit dem Opfer alleine in
einem Raum oder im Haus auf. Unter anderem sagte der Beschuldigte gegenüber dem
Opfer, er habe sie gerne und machte ihr regelmässig Geschenke. Der Beschuldigte
übernachtete vom 25. auf den 26. Juli 2020 mit seinem Sohn FA.___ im Zimmer neben
dem Zimmer des Opfers.

 

Am Morgen des 26. Juli
2020 ging der Beschuldigte mit Unterhose und T-Shirt bekleidet zu DE.___ ins
Zimmer, welche noch im Bett lag und schlief bzw. langsam erwachte. DE.___ lag
im Bett auf der Seite und trug ein Nachthemd und Unterhosen. Der Beschuldigte
legte sich zum Opfer ins Bett und streichelte sie schliesslich am «Gugi»,
konkret fuhr er ihr mit der flachen Hand oberhalb der Unterhose einmal von hinten
nach vorne über den Intimbereich und streichelte ihr von unten nach oben über
die Vagina (fasste ihr zwischen die Beine und strich über Vagina in Richtung
Bauch). In der Folge liess der Beschuldigte von ihr ab und verliess das
Kinderzimmer. In obgenanntem Zeitraum kam es wöchentlich zu solchen Vorfällen,
wobei der Tatablauf jeweils derselbe war Konkret fuhr der Beschuldigte dem
Opfer jeweils mit der Hand oberhalb der Unterhose einmal von unten nach oben
über den Intimbereich, konkret die Vagina.

 

Aufgrund des jungen
Alters zum Zeitpunkt der Tathandlungen, der Schlaftrunkenheit und aufgrund der
nahen Beziehung zum Beschuldigten und somit in Ausnützung seiner autoritären
und familiären Position gegenüber dem Mädchen war dieses während den sexuellen
Handlungen des Beschuldigten urteilsunfähig und/oder situationsbedingt
zumindest vorübergehend widerstandsunfähig.

 

Harte Pornografie
(Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen [Herstellen bzw.
Herunterladen und Besitz zum eigenen Konsum]) (Art. 197 Abs. 5 Satz 2
StGB)

begangen in der Zeit
vom 25. Januar 2017 bis zum 3. August 2020, in [Ort 2], [Adresse], eventuell
anderswo, durch Herstellen bzw. Herunterladen und Besitz zum eigenen Konsum von
mehreren Bildern mit verbotener Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen). Konkret suchte der Beschuldigte im Internet gezielt nach
Bildern mit verbotenem pornografischem Inhalt, lud das pornografische Material
herunter (bzw. erstellte ein iTunes Backup), konsumierte es durch Anschauen und
speicherte diese am 25.01.2017 auf dem Datenträger und verschob diese sodann zu
einem späteren Zeitpunkt (mutmasslich am 02.04.2017) in den Ordner "Users/[AA.___]/Pictures/2017-04-02
Witziges". Die Bilder befanden sich auf der Festplatte (SSD Samsung SSD
850 EVO, Obj.-Nr. […]-001) seines Laptops (Lenovo ThinkPad SL5120, Obj. Nr. […]-000)
zum Eigenkonsum. Die Bilder stammen mutmasslich aus einem iTunes Backup, wurden
bereits am 25.Januar 2017 auf dem Dateisystem gespeichert und erst später in
obgenannten Ordner verschoben.

 

Insgesamt konnten im
Zuge der elektronischen Auswertung auf der Festplatte des Laptops (SSD Samsung
SSD 850 EVO, Obj.-Nr. I-2020-0072-010­001) 18 Bilder mit Kinderpornografie
sichergestellt werden (Sicherstellung im Rahmen der Hausdurchsuchung vom 3.
August 2020).

 

Die Bilder zeigen wie
deutlich im Schutzalter stehende Kinder teilweise nackt posieren, wobei der
Genitalbereich oder Brustbereich fokussiert dargestellt wird.

 

Es handelt sich bspw. um folgende Bilder,
welche der Beschuldigte herunterlud, konsumierte und besass (vgl. AXIOM Report
vom 9. Oktober 2020):

 

Kinderpornografie 

-  Datei Witziges 2843.JPG
(Seite 3 AXIOM Report) (offensichtlich minderjähriges Mädchen posiert nackt vor
der Kamera, wobei der Genitalbereich fokussiert dargestellt wird);

-  Datei Witziges 2846.JPG
(Seite 4 AXIOM Report) (offensichtlich minderjähriges Mädchen posiert nackt vor
der Kamera, wobei der Genitalbereich fokussiert dargestellt wird);

-  Datei Witziges 2853.JPG
(Seite 5 AXIOM Report) (offensichtlich minderjähriges Mädchen posiert nackt vor
der Kamera, wobei der Genitalbereich fokussiert dargestellt wird);

-  Datei Witziges 2857.JPG
(Seite 6 AXIOM Report) (offensichtlich minderjähriges Mädchen posiert teilweise
nackt vor der Kamera, wobei der Genitalbereich fokussiert dargestellt wird).

-  Datei Witziges 2857.JPG
(Seite 12 AXIOM Report) (offensichtlich minderjähriges Mädchen posiert nackt
vor der Kamera in unnatürlicher geschlechtsbetonter Körperhaltung, indem es die
Bluse offen hat und die Brüste sowie bedeckten den Genitalbereich zeigt).

 

 

IV. Beweiswürdigung und
rechtserheblicher Sachverhalt

 

1. Allgemeines zur Beweiswürdigung 

 

1.1 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime „in dubio pro
reo“ ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat
angeklagte Person unschuldig ist: Es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 31, E. 2c ff.; BGE
127 I 38, E. 2.) betrifft der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die
Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel
bedeutet die Maxime, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten
zu beweisen und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Als
Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt, wenn sich
der Strafrichter von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen
Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei objektiver Betrachtung Zweifel
bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss
abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, da solche immer möglich
sind. Obwohl für die Urteilsfindung die materielle Wahrheit wegleitend ist,
kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit nicht verlangt werden, da diese der
menschlichen Erkenntnis bei ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist.
Mit Zweifeln ist deshalb nicht die entfernteste Möglichkeit des Andersseins
gemeint. Erforderlich sind vielmehr erhebliche und schlechthin nicht zu
unterdrückende Zweifel, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei
mehreren möglichen Sachverhaltsversionen hat der Richter auf die für den
Beschuldigten günstigste abzustellen.

 

Eine Verurteilung darf somit nur
erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit hinreichender Sicherheit
erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass der Täter mit seinem
Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen Sachverhalt verwirklicht
hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter einerseits persönlich von der
Tatschuld überzeugt ist und andererseits die Beweise die Schuld des
Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel ausschliessenden Weise stützen. Der
Richter hat demzufolge nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund
gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er
eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (BGE 115 IV 267, E. 1.).

 

1.2 Das Gericht folgt bei seiner
Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2
StPO): Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren
gewonnenen Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die
Standpunkte und Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden
wird je nach Art des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von
ihnen wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen,
Auskunftspersonen und Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein
und Beweisobjekte wie Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die
Zahl oder Art der Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder
Beweiskraft. Das Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine
Tatsache bewiesen ist oder nicht.

 

2. Konkrete Beweiswürdigung

 

2.1 Strittiger Sachverhalt gemäss
Anklageschrift Ziffer 1

 

Dass der Beschuldigte am 26. Juli 2020
am Morgen ins Zimmer der Privatklägerin ging, sich zu ihr ins Bett legte und
sie berührte, ist unbestritten. Bestritten und daher zu beweisen ist, wo und
wie oft diese Berührungen erfolgten bzw. ob diese Berührungen wie in der
Anklageschrift umschrieben erfolgten.

 

2.2 Die Vorinstanz hat die Kriterien zur
Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen korrekt aufgezeigt, darauf kann
verwiesen werden (Urteil DT, AS 1053 f.).

 

2.3 Aussagen der Verfahrensbeteiligten
sowie Zeugen

 

2.3.1 Privatklägerin

 

2.3.1.1 Video-Einvernahme vom 29. Juli
2020 (AS 145 und 146)

 

Zum Kernsachverhalt sagte die
Privatklägerin jeweils auf Frage folgendes aus:

 

Darauf angesprochen, dass ihre Mutter
gesagt habe, sie (die Privatklägerin) habe ihr am Sonntag erzählt, dass der «AA.___»
bei ihr etwas gemacht habe, ob sie das erzählen könne, erklärte die
Privatklägerin, er habe einfach so gemacht, was sie mit der Hand vorzeigte,
indem sie zwei Mal mit der rechten Hand im Schritt zwischen den Beinen von
hinten nach vorne fuhr. Auf die Frage, ob sie noch mehr darüber erzählen könne,
bestätigte sie, sonst habe er nichts gemacht, ausser dem, wobei sie dieselbe
Bewegung noch einmal mit ihrer Hand vorzeigte. Auf die Frage, wann dies gewesen
sei, sagte sie, sie wisse es nicht mehr. Auf die Frage, ob er es einmal gemacht
habe oder mehr als einmal, bestätigte sie, es sei mehr als einmal gewesen. Auf
die Frage, wie oft er das gemacht habe, antwortete sie, seit sie ihn kenne. Auf
die Frage, wie das für sie gewesen sei, wenn er das gemacht habe, erklärte die
Privatklägerin, für sie sei es ganz normal gewesen. Wann sie das Mami erzählt
habe, wisse sie nicht mehr. Auf die Frage, warum sie das der Mami erzählt habe,
antwortete sie, sie habe es an einem Tag erzählt, aber wann der Tag gewesen
sei, wisse sie nicht mehr. Auf die Frage, wie sie dem sage, wo der «AA.___» «so»
gemacht habe, bestätigte sie, sie wisse es nicht. Sie wisse es wirklich nicht. Die
Frage, wonach sie (die Privatklägerin) es ja vorhin gezeigt habe, ob sie einen
Namen dafür habe, verneinte sie. Auf die Frage, sie habe gezeigt, dort wo das
«Bisi» rauskomme, wie das heisse, dort wo das «Bisi» rauskomme, sagte die
Privatklägerin, das «Gugi». Die Frage, ob sie (die Befragende) es richtig
verstanden habe, dass der «AA.___» dann mit der Hand so gemacht habe am «Gugi»,
bejahte die Privatklägerin. Auf die Frage, ob er das über oder unter der
Unterhose gemacht habe, bestätigte sie, es sei über der Unterhose gewesen. Die
Frage, ob sie (die Befragende) das richtig verstanden habe, dass sie (die
Privatklägerin) die Unterhose angehabt habe, als er das gemacht habe, bejahte
sie. Auf die Frage, wo sie gewesen sei, antwortete die Privatklägerin, zuhause,
in ihrem Zimmer in ihrem Bett. Es sei genau so gegangen. In der Nacht wälze sie
sich gerne im Bett herum. Sie sei im Bett gewesen, aber habe nicht geschlafen.
Es sei am Morgen gewesen. Sie sei schon wach gewesen. Er habe sich einfach zu
ihr hingelegt. Sonst habe er nichts gemacht und dann sei nichts passiert. Die
Frage, ob er dann das gemacht habe, was sie bereits erzählt habe, bejahte sie. Auf
die Frage, was sie angehabt habe, erklärte sie, sie habe noch das Pyjama
angehabt, es sei weiss gewesen, mit pinken und lila Blümchen und da (zeigte auf
die Handgelenke) habe es eben noch so Dinger gehabt und das sei pink gewesen.
Auf die Frage, was der «AA.___» angehabt habe, bestätigte sie, er habe seine
Unterhose und ein T-Shirt angehabt. Darauf angesprochen, warum der «AA.___» zu
ihr ins Zimmer gekommen sei, erklärte die Privatklägerin, dies sei, weil er sie
einfach gerne habe. Auf die Frage, wer das sage, sagte sie, sie wisse es nicht.
Der FA.___ sage das manchmal. Sonst sei eigentlich nichts. Auf Frage, warum der
«AA.___» mit der Hand so gemacht habe, antwortete sie, dies sei auch, weil er
sie lieb habe. Auf die Frage, wer das gesagt habe, dass er sie lieb habe,
bestätigte sie, dies sei eben der FA.___ gewesen. Die Frage, ob der «AA.___»
das auch mal gesagt habe, verneinte sie. 

 

Auf die Frage, wie man dem bei den
Männern – zum Beispiel bei GE.___ oder beim Papi – sage, wo das «Bisi»
rauskomme, antwortete die Privatklägerin: «Pöbel». Sie verneinte die Frage, ob
sie vom «AA.___» den «Pöbel» auch schon einmal gesehen habe. Auf die Frage, wie
das für sie gewesen sei, als der «AA.___» beim «Gugi» so gemacht habe,
antwortete sie, es sei eigentlich ganz normal gewesen. Sie (die Privatklägerin)
könne es schon verstehen, dass das ganz normal gewesen sei für sie so, wobei
sie gleichzeitig die Bewegung mit der Hand zwischen den Beinen machte. Sonst
sei eigentlich nichts gewesen. Auf die Frage, ob sie sonst noch etwas mit dem «AA.___»
gemacht habe, erklärte sie, ja sie hätten auf dem Sofa «Chrüsimüsi» gemacht.
Das seien einfach lustige Sachen, sonst nichts. Aufgefordert, etwas von FA.___ zu
erzählen, erklärte sie, er habe sie besonders gerne. Sie ihn auch. Er sei 8
oder 9 Jahre alt. Sie wisse es nicht genau. Am Liebsten spiele sie mit ihm Lego.
Sie habe grosse und so kleine viereckige. 

 

Angesprochen darauf, sie habe gesagt, es
sei gewesen, seit sie den «AA.___» kenne und gefragt, seit wann sie den «AA.___»
kenne, erklärte die Privatklägerin, sie wisse es nicht mehr. Die Fragen, ob der
«AA.___» etwas gesagt habe, wenn er so gemacht habe beim «Gugi», und ob er
etwas gesagt habe, warum er das mache, verneinte sie. Darauf angesprochen, sie
habe gesagt, er sei am Morgen zu ihr ins Bett gekommen, und gefragt, ob er
etwas gefragt oder gesagt habe, antwortete die Privatklägerin mit nein. Darauf
angesprochen, wo sie sonst gewesen sei, als er das gemacht habe, erklärte sie,
sie wisse es nicht. Auf die Frage, wo Papi und Mami jeweils gewesen seien,
bestätigte sie, diese seien unten gewesen, mit dem kleinen Bruder. Auf die
Frage, ob der «AA.___» einmal oder mehrmals bei ihnen zuhause geschlafen habe,
antwortete sie mehrmals. Auf die Frage, wie lange das jeweils gedauert habe,
als er beim «Gugi» so gemacht habe, erklärte die Privatklägerin «einmal, aber schon
ein paar Mal». Er habe nicht zweimal so gemacht, wobei sie die Handlung erneut
mit der Hand zeigte. Er habe einmal so gemacht.

 

2.3.1.2 Video-Einvernahme vom 5. August
2020 (AS 156)

 

Die Frage, ob sie sich noch erinnern
könne, dass sie letzte Woche schon bei ihr (der Befragenden) gewesen sei,
bejahte die Privatklägerin. Auf die Frage, was sie über den «AA.___» erzählen
könne, erklärte sie, dieser habe sie sehr gerne. Er spiele manchmal auch mit ihr.
Sie würden manchmal zusammen Lego bauen. Sonst wisse sie nichts. Sie würden
manchmal zusammen Frühstück essen mit dem FA.___ zusammen, aber nur am Sonntag.
Diesen Sonntag sei er nicht gekommen. Sie wisse es nicht. Auf die Frage, wann
der «AA.___» zuletzt bei ihnen gewesen sei, antwortete die Privatklägerin, das
sei am Montag vor den Ferien gewesen. Auf die Frage, wie das gewesen sei, als
der «AA.___» bei ihnen zu Besuch gewesen sei, bestätigte sie, es sei für sie
normal gewesen. Die Frage, ob der «AA.___» oft zu ihnen auf Besuch gekommen sei,
beantwortete sie mit nicht so oft. Auf die Frage, wann er gekommen sei,
bestätigte sie, dies sei eben am Sonntag gewesen, immer am Sonntag, ausser
diesen Sonntag nicht, weil der GE.___ so fest Husten und Schnupfen gehabt habe.
Auf die Frage, was sie jeweils mit ihm gemacht habe, wenn der «AA.___» bei
ihnen gewesen sei, erklärte die Privatklägerin, sie wisse es nicht
(Schulterzucken). Angesprochen darauf, dass sie vorhin gesagt habe, dass der «AA.___»
sie ganz fest gerne habe, warum sie dies wisse, meinte sie, er habe es einmal
gesagt. Er habe gesagt: «Ich ha di einfach gärn». Die Frage, ob sie einmal
Geschenke von ihm erhalten habe, beantwortete sie mit nein, nie. Direkt danach
gefragt, ob er einmal was für sie gekauft habe, bestätigte die Privatklägerin,
ja, er habe ihr mal Barbies gekauft, neu, aus dem Coop. Sie habe zuerst nur
einen BABY born Jungen gehabt. Da habe er ihr auf den Geburtstag noch ein
Mädchen geschenkt. Die Anschlussfrage, ob er ihr sonst noch Sachen gekauft habe,
verneinte sie. Darauf angesprochen, dass sie das letzte Mal etwas erzählt habe,
was sie auch ihrer Mami erzählt habe, dass der «AA.___» etwas gemacht habe,
bestätigte die Privatklägerin mit «das da» und machte dazu eine Bewegung mit
der Hand zwischen den Beinen von hinten nach vorne. 

 

Gefragt, ob sie das erzählen könne, sagte
die Privatklägerin, sie wisse nicht, was sie erzählen solle. Die Frage, wie sie
dem sage, was sie gezeigt habe, antwortete sie mit «Gugi». Die Frage, ob sie
ihr sage, dass der «AA.___» so gemacht habe und ob sie (die Befragende) dies
richtig verstanden habe, bejahte die Privatklägerin. Die erneute Frage «Beim
Gugi?» bejahte sie. Gefragt, wie er denn das gemacht habe, erklärte sie, er
habe mit der Hand so drüber gestrichen, aber nie in der Unterhose. Auf
Nachfrage, nie in der Unterhose, bestätigte sie, es sei über der Unterhose
gewesen. Gefragt, ob der «AA.___» das einmal oder mehr als einmal gemacht habe,
erklärte sie, es sei mehr als einmal gewesen. Gefragt, wo er das jeweils
gemacht habe, antwortete sie, mit «eben beim «Gugi»». Auf die Frage, wo sie im
Haus gewesen seien, erläuterte sie, also im Bett sei sie gewesen, mit dem «AA.___».
Sie sei auf der Seite gelegen und der «AA.___» sei auch auf der Seite gelegen.
Die Frage, ob sie und der «AA.___» im Bett gelegen seien, bejahte sie. Nochmals
gefragt, sagte sie, ja, das stimme. Auf die Frage «Und dann?» erklärte die
Privatklägerin, dann habe er eben mit der Hand so übers «Gugi» gestrichen,
wobei sie die Bewegung zusätzlich vorzeigte. Gefragt, ob er, wenn er das
gemacht habe, es einmal gemacht oder mehr als einmal so hin und her gemacht
habe, bestätigte sie mit «einmal». Gefragt, was sie dann gemacht habe, als er
das gemacht habe, erläuterte sie, sie habe nichts gemacht. Für sie sei es
normal gewesen. Darauf angesprochen, sie habe gesagt, dass er es mehr als
einmal gemacht habe, bestätigte die Privatklägerin mit «Mhm». Die Frage, wo sie
die anderen Male gewesen seien, als er das gemacht habe, antwortete sie, es sei
genau am gleichen Ort, in ihrem Bett gewesen. Gefragt, ob das immer im Bett
oder auch noch anderswo im Haus oder im Garten gewesen sei, wenn der «AA.___»
übers «Gugi» gemacht habe, erklärte die Privatklägerin, es sei immer nur im
Bett gewesen. Gefragt, warum sie jeweils im Bett gewesen sei, erläuterte sie,
dies sei gewesen, weil sie gerade frisch aufgewacht sei. Auf die Frage, warum
er jeweils bei ihr im Bett gewesen sei, antwortete sie, weil er sie habe
knuddeln wollen. Die nochmaligen Fragen, ob sie gerade aufgewacht gewesen sei, als
das gewesen sei, und ob es jeweils am Morgen gewesen sei, bejahte die
Privatklägerin. Die Frage, ob es auch einmal am Abend gewesen sei, verneinte
sie. Gefragt, ob einmal sonst jemand dabei gewesen sei, erklärte sie: «Nein,
ausser mal der FA.___». Auf die Frage, ob er dann gesehen habe, dass der «AA.___»
bei ihr so gemacht habe, antwortete sie: «Nein. Mami und Papi haben es auch nie
gesehen und der GE.___ auch nicht». Auf die Fragen, ob der «AA.___» sie sonst
noch irgendwo gestreichelt oder etwas Anderes gemacht habe, antwortete die
Privatklägerin mit nein, nie, das sei alles. Gefragt, wie sie dem sage, was der
GE.___ oder der Papi habe, wo das «Bisi» rauskomme, erklärte sie: «Pöbel». Die
Frage, ob der «AA.___» einmal bei sich am «Pöbel» so gestreichelt habe,
verneinte sie. Gefragt, wie lange es gewesen sei, wenn er jeweils am «Gugi» so
gestreichelt habe, bestätigte die Privatklägerin, es sei einmal gewesen. Es sei
also nicht lange gegangen. Die Frage, ob es oft vorgekommen sei, dass der «AA.___»
zu ihr ins Bett gelegen sei, verneinte sie. Gefragt, wann es das erste Mal
gewesen sei, als der «AA.___» zu ihr ins Bett gelegen sei, erklärte sie, das wisse
sie nicht mehr. Gefragt, was sie angehabt habe, als sie im Bett gelegen sei,
erklärte die Privatklägerin, das sei ein Pyjama gewesen, ein Nachthemd.
Gefragt, was der «AA.___» angehabt habe, antwortete sie, es sei ein T-Shirt und
Unterhosen gewesen. Es komme ihr nichts mehr in den Sinn, was sie noch sagen
wolle. 

 

Darauf angesprochen, dass sie gesagt
habe, der «AA.___» habe im Bett einmal «drübergestreichelt» und gefragt, wie das
bei den anderen Malen gewesen sei, antwortete die Privatklägerin, es sei auch
einmal gewesen. Auf Nachfrage, ob sie (die Befragende) es richtig verstanden
habe, dass der «AA.___» und sie im Bett gelegen seien und er einmal so darübergestrichen
habe, bestätigte sie dies. Gefragt, ob er das mehrmals gemacht habe, an
verschiedenen Tagen, ob das stimme, erklärte sie: «Ja. Also jedes Mal am Sonntag,
wenn er gekommen ist, hat er es gemacht. Aber nur einmal.». Die Frage, ob sie
denke, dass er ihr absichtlich übers «Gugi» gestreichelt habe, verneinte sie. Sie
denke, er habe es nicht extra gemacht. Gefragt, warum sie das denke, sagte sie,
sie wisse es nicht, also sie wisse es wirklich nicht.

 

Auf die Frage, als das gewesen sei mit
dem «AA.___», als er so gemacht habe am «Gugi», was sie gerade vorher gemacht
hätten, antwortete die Privatklägerin, nichts, da habe sie noch geschlafen und
der «AA.___» auch. Angesprochen darauf, dass sie ja gesagt habe, der «AA.___» sei
zu ihr ins Bett gelegen, erklärte sie, er sei zuerst aufgewacht und dann sei
sie auch aufgewacht, sonst sei nichts gewesen. Gefragt, was sie gemacht hätten,
gerade bevor er so gemacht habe am «Gugi», erklärte sie, sie hätten nichts gemacht,
dann hätten sie beide noch geschlafen. Jeweils gefragt, was danach gekommen
sei, antwortete sie, er sei zuerst aufgewacht und dann sei er zu ihr ins Bett
gekommen und dann sei sie aufgewacht und dann habe er das mit dem «Gugi»
gemacht. Dann sei nichts mehr gewesen.

 

2.3.1.3 Würdigung der Aussagen der
Privatklägerin

 

Wie die Vorinstanz korrekt und umfassend
gewürdigt hat, erscheinen die Aussagen der Privatklägerin äusserst glaubhaft.
Darauf kann verwiesen werden (Urteil DT, AS 1055 f.). Es liegen
keinerlei Hinweise vor, die für irgendeine Beeinflussung der Privatklägerin
sprechen würden. Sie wusste vor den Einvernahmen nicht einmal, warum sie
einvernommen werden sollte. Den hier interessierenden Sachverhalt gab sie
konstant gleich wieder und sie liess sich auch durch die mehrfachen Nachfragen
nicht verunsichern. Sie zeigte mit Gesten vor und bestätigte, dass der
Beschuldigte ihr am vorherigen Sonntag mit der Hand einmal von hinten nach
vorne über der Unterhose über die weiblichen Geschlechtsteile gestrichen habe.
Sie bestätigte darüber hinaus unmissverständlich, dass dies mehr als einmal
vorgefallen sei, aber der Beschuldigte die Berührung bzw. Bewegung jeweils nur
einmal ausgeführt habe. So erklärte sie in ihrer ersten Aussage etwa, es sei
mehr als einmal gewesen und er habe es gemacht, seit sie ihn kenne. Auch in der
zweiten Einvernahme sagte sie aus, er habe es an mehreren Tagen, also jedes Mal
am Sonntag, wenn er gekommen sei, gemacht, aber jeweils nur einmal. Entgegen
den Vorbringen der Verteidigung antwortete die Privatklägerin auch nicht
einfach das, was sie gefragt wurde. So wurden beispielsweise die Fragen, ob sie
jemals den «Pöbel» des Beschuldigten gesehen oder dieser sich einmal am «Pöbel»
gestreichelt habe, von ihr klar verneint. 

 

2.3.2 Die Aussagen der Privatklägerin
werden von den Aussagen ihrer Mutter, EE.___, gestützt. Diese führte anlässlich
der Einvernahme vom 28. Juli 2020 (AS 99 ff.) aus, die Privatklägerin habe ihr
erzählt, der Beschuldigte habe sie (über der Unterhose) an der Scheide berührt
bzw. darübergestrichen, er habe das schon mehrmals gemacht, immer, wenn sie (EE.___),
der Vater und der Bruder nicht da gewesen seien. Diese Aussage bestätigte sie
in der Einvernahme vor der Vorinstanz.

 

2.3.3 Beschuldigter

 

2.3.3.1 Einvernahme vom 4. August 2020 (AS
109 ff.)

 

Der Beschuldigte schilderte den
Kernsachverhalt wie folgt:

 

Er sei mit seinem Sohn im Zimmer neben DE.___
gewesen. Sie jammere am Morgen immer etwas in ihrem Bett. Es gehe schon ins Weinen
hinein. Es habe auch schon die Situation gegeben, wo sie "AA.___"
gerufen habe. An diesem Sonntagmorgen habe sie relativ lange «gebrühlt», so ca.
10 bis 15 Sekunden lang. Normalerweise seien das aber nur so Schübe. Er sei
dann zu ihr ins Zimmer gegangen und sie sei im Bett wach gelegen. Er habe
gefragt, ob alles in Ordnung sei. Dann habe sie ihm die Hand entgegengestreckt,
wie sie dies immer mache. Das sei nichts Aussergewöhnliches gewesen. Er habe
ihr seine Hand gegeben und sie habe ihn zu sich hinunter aufs Bett gezogen.
Aber auch das sei nichts Aussergewöhnliches gewesen. Dann habe sie sich um
seinen Arm herum «geschlauft» und habe sich wieder hingelegt. Dann sei er so
halb schräg im Bett gelegen, sie habe ja seine Hand einfach gepackt. Er hab
dann begonnen sie zu "chräbele". Er sei dann etwa eine Minute dort
gewesen. Sie sei dann aufgestanden. Er habe zu ihr gesagt, dass er nun hinuntergehen
würde. Sie habe gesagt, dass sie auch gleich kommen werde. Er habe dann seine
Hose gepackt und sei gegangen. Er habe ein T-Shirt, Unterhosen und Socken
angehabt.

 

Auf Frage erklärt er, er würde meinen,
dass dies am Bauchnabel gewesen sei, er sei sich aber nicht sicher. Sicher sei
er mit seiner Hand nicht zwischen den Beinen gewesen. Er habe einfach nett sein
wollen. Das sei ständig der Fall gewesen, dass sie seine Hand genommen habe und
dass er sie habe streicheln sollen. Aber das sei sicherlich nichts Sexuelles
gewesen. Auch wenn seine Hand zu weit unten gewesen sei, sei das nichts
Sexuelles gewesen. Er habe auch an sich nichts gemacht, er habe sie einfach
gestreichelt. Das sei ganz normal gewesen.

 

Konfrontiert mit der Aussage der
Privatklägerin, dass es nicht das erste Mal gewesen sei, sondern schon in der
Vergangenheit mehrmals vorgekommen sei, erklärt der Beschuldigte, er könne es
nicht sagen. Es sei sicher nicht bewusst gewesen. Man müsse sich das so
vorstellen, er sei nebenan im Bett mit seinem Sohn oder alleine gelegen. Zum
Beispiel am Morgen, und das sei egal an welchem Morgen. Wenn die Privatklägerin
gewusst habe, dass er dort sei, sei sie zu ihm gekommen und habe einen «Gump»
auf ihn gemacht.

 

Die Frage, ob er die Privatklägerin
jemals absichtlich an der Intimzone berührt habe, verneinte der Beschuldigte.
Es sei vielleicht vorgekommen, dass wenn er die Privatklägerin gehalten oder
sie umarmt habe, dass er sie aus Versehen dort berührt habe, aber sicherlich
nicht mit einem sexuellen Hintergrund. Es sei ja so, dass sich die
Privatklägerin an ihn gekuschelt habe, wenn ihre Mutter oder ihr Vater dabei gewesen
seien, aber eben Kuscheln Es sei ein Kind. Ihm sei dies nicht unangenehm gewesen,
im Gegensatz zu ihrem Vater. Dieser kuschle auch nicht gerne mit der Frau. Auch
am Sonntag, das sei ihm völlig unerklärlich, das sei anders gewesen. Wenn er
sie bedrängt hätte, wäre sie nicht bei ihm gesessen, es gehe ihm so nicht in
den Kopf.

 

2.3.3.2 Einvernahme vom 15. September
2021 (AS 529 ff.)

 

In der Einvernahme vom 15. September
2021 verweigerte der Beschuldigte Aussagen zu den ihm gemachten Vorhalten.

 

2.3.3.3 Befragung vor der Vorinstanz vom
24. Januar 2023 (AS 968 ff.)

 

Konfrontiert mit dem Vorwurf gemäss
Anklageschrift, erklärte der Beschuldigte, das stimme nicht. Eventuell sei die
Privatklägerin so gefragt worden oder vielleicht habe sie es auch falsch
interpretiert. Er habe sie viel «gechräbelet». Das sei so. Das habe er auch nie
bestritten. Er habe sie viel am Bauch «gechräbelet», aber nicht über der
Unterhose oder irgendwie am Intimbereich, sicher nicht. Er sei an diesem Morgen
nachschauen gegangen, weil die Privatklägerin geweint habe. Dann habe sie die
Hand ausgestreckt, als er bei ihr gewesen sei und dann habe er sich zu ihr
hingesetzt. Dann habe sie sich halt um den Arm herumgetan und dann sei er so
halb schräg dagelegen und habe sie halt gestreichelt, aber er sei halt wirklich
wahnsinnig müde gewesen. Er sei dann so halb auf dieses Ding dort gelegen und
habe sie «gechräbelet». Er sei bei ihr eingedöst. Sie habe ihn dann irgendwann
gefragt, ob sie runtergehen würden, was er ihr bestätigt habe.

 

Er sei eben dort zwei-, dreimal bei der
Privatklägerin im Zimmer gewesen. Das erste Mal, als er das erste Mal dort
geschlafen habe, habe sie geweint und dann sei er schauen gegangen. Aber sie
habe geschlafen und dann sei er wieder raus. Einmal habe sie «AA.___» gerufen.
Dann sei er auch aufgestanden und nachschauen gegangen. Aber das sei das
einzige Mal, dass sie seinen Arm so gehalten habe, als sie wach gewesen sei. Sonst
habe sie eigentlich immer geschlafen. Er habe sie «gechräbelet», als sie dort
gelegen sei. Es sei sicher keine nackte Haut da gewesen, das hätte er gespürt.
Sie sei im Nachthemd bei ihm gewesen, habe sich um ihn herumgewickelt und er
habe sie «gechräbelet». Aber er habe nicht irgendwie ein Kleidungsstück
weggenommen oder etwas. Das sicher nicht. Er sei nicht regelmässig ins Schlafzimmer
der Privatklägerin gegangen, es seien effektiv diese vier-, fünfmal gewesen. Bewusst
habe er den Bauch berührt, weil die Privatklägerin es dort gerne gehabt habe.
Er nehme an, dass die Hand nach dem Eindösen immer noch am Bauch gewesen sei,
aber er habe nie geschaut oder bewusst wahrgenommen, wo die Hand sei. Er wisse
nur, dass er sie «gechräbelet» habe, seiner Meinung nach sei es am Bauch und
nicht weiter unten gewesen. Es sei aber durchaus möglich, dass die Berührung
auch weiter unten gewesen sei. Er habe nicht geschaut, wo die Hand sei.

 

2.3.3.4 Befragung vor dem
Berufungsgericht

 

Vor dem Berufungsgericht erklärte der Beschuldigte,
erst ab Februar oben geschlafen zu haben. Ab da habe er seinen Sohn mitnehmen
können, welcher Angst im Keller gehabt habe. Zudem sei er seines Wissens nur
drei Mal in diesem Zimmer (der Privatklägerin) gewesen. Das erste Mal, weil sie
(die Privatklägerin) jede Nacht «brühlte» und er das erste Mal oben geschlafen
habe. Er sei nachschauen gegangen. Das sei dann jede Nacht so gewesen, wenn er
da gewesen sei. Das habe ihn nicht mehr interessiert, weil sie geschlafen habe,
sie aber einfach «brühlte». Beim zweiten Mal habe sie «AA.___» gerufen. Da habe
er kurz nachgeschaut, aber sie habe geschlafen. Das dritte Mal sei an diesem
Morgen gewesen, als sie wahrscheinlich den Kopf angeschlagen habe. Er sei mit
seinem Sohn im Bett gewesen. Es habe gerumpelt und sie (die Privatklägerin)
habe «gebrühlt». Er habe nachgeschaut und sie habe die Hand gehoben, ihn am Arm
gepackt und sich daran geklammert. Dann sei er schräg neben ihr gelegen und
habe sie mit der Hand «gechräbelet», wie er es immer mache. Er sei dort am
Eindösen gewesen. Irgendwann habe sie runter gehen wollen. 

 

Die Frage, ob er öfters bei der
Privatklägerin im Bett gelegen habe, verneinte der Beschuldigte. Mit seinem
Sohn sei er vielfach bei ihr im Zimmer gewesen und sie hätten zu dritt auf dem
Bett gespielt. Einmal habe er sie (die Privatklägerin) mit HE.___ zusammen ins
Bett gebracht. Ansonsten sei er nicht in ihrem Bett gelegen. 

 

Er habe sie (die Privatklägerin) meistens
am Nacken «gechräbelt», da sie es dort gerne gehabt habe. Gefragt, wo er die
Privatklägerin aus seiner Sicht am 26. Juli 2020 «gechräbelet» habe,
antwortete der Beschuldigte, es hätte am Bauch sein sollen. Auf die Frage, ob
er sich nun sicher sei, die Privatklägerin nicht zwischen den Beinen berührt zu
haben, oder nicht, gab der Beschuldigte an, er sei sicher, dass er das gemerkt
hätte, auch wenn er am Eindösen gewesen sei. Er könne es sich nicht vorstellen.
Auf die Aussagen der Privatklägerin angesprochen, wonach er sie eindeutig
zwischen den Beinen berührt habe, führte der Beschuldigte aus, es sei nicht mit
Absicht und sicher nicht sexuell gewesen. Er wisse nicht, wie sie (die
Privatklägerin) zu dieser Aussage komme. Er hoffe nicht, dass es so gewesen
sei. Er habe es nicht bewusst gemacht. Er habe davon erfahren, als «HE.___» ihn
angerufen und es ihm erzählt habe. Sie hätten den Tag zusammen verbracht. Sie (die
Privatklägerin) sei bei ihm gewesen und habe sich von ihm herumtragen lassen. 

 

Auf die Frage, wie die Privatklägerin
darauf komme, dass es jeden Sonntag gewesen sei, gab der Beschuldigte zu
Protokoll, das stimme sicher nicht. Den einen Morgen könne er akzeptieren, weil
er wisse, dass er dort gelegen und am Eindösen gewesen sei. Aber sonst sicher
nicht. 

 

Erneut danach gefragt, wo der
Beschuldigte die Privatklägerin am 26. Juli 2020 berührt habe, antwortete
dieser, es nicht zu wissen. Sie sei an seinem Arm gewesen und er habe sie
«gechräbelet». (Auf Frage) Am Bauch. Es hätte am Bauch sein sollen. Es sei
nicht intensiv gewesen, nur damit sie sich beruhige und er eindösen könne. Für
sich selbst sei er sicher, dass es am Bauch gewesen sei. Er würde ja nicht
zwischen ihre Beine fassen. Das sei abartig. (Auf Vorhalt) Sie (die
Privatklägerin) sage aber, dass es so war. Dann tue es ihm leid, weil es nicht
seine Absicht gewesen sei. Er könne sich gar nicht sicher sein, weil er am
Dösen gewesen sei. Dass es so weit unten gewesen sei, habe er am Telefon von HE.___
erfahren. Er wisse einfach, dass es nichts Sexuelles gewesen sei. 

 

Auf die Aussagen der Privatklägerin
angesprochen, wonach er wöchentlich, wenn er am Wochenende dort geschlafen
habe, jeweils einmal von unten nach oben über deren Vagina gestrichen haben
soll, sagte der Beschuldigte, das stimme nicht. Sie sei jeden Morgen zu ihm und
seinem Sohn herübergekommen. EE.___ sei jedes Wochenende nach oben gerannt,
weil sie die «Kleine» gehört habe, die herübergekommen sei. Man könne ihm nicht
erzählen, dass er ständig in diesem Zimmer gewesen sei. In diesem Haus habe man
gehört, wenn jemand herumgelaufen sei.

 

2.3.3.5 Würdigung der Aussagen des
Beschuldigten

 

Auch in Bezug auf die Würdigung der
Aussagen des Beschuldigten kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden. Darüber hinaus ist augenfällig, dass er sein
Aussageverhalten über die Zeit geändert bzw. angepasst hat. Nach einer ersten
Aussage verweigerte der Beschuldigte die Aussage, bevor er vor der Vorinstanz
erneut Aussagen machte. So führte der Beschuldigte in der ersten Einvernahme
aus, nicht sicher zu sein, ob die Berührung am Bauchnabel gewesen sei. Er
schloss aber kategorisch aus, dass die Hand zwischen den Beinen gewesen sein
soll. Vor der Vorinstanz räumte er dann ein, dass die Berührung auch weiter
unten gewesen sein könne, machte aber neu geltend, er sei eingedöst, während er
auf dem Bett der Privatklägerin gelegen sei. Auch vor dem Berufungsgericht gab
der Beschuldigte zunächst an, er hätte sicher gemerkt, hätte er die
Privatklägerin zwischen den Beinen berührt. Auf eine spätere Frage hin sagte er
hingegen aus, nicht zu wissen, wo er die Privatklägerin berührt habe, da er am
Eindösen gewesen sei und sich daher gar nicht sicher sein könne. Hatte der
Beschuldigte in der ersten Einvernahme noch ausgesagt, die Privatklägerin habe
am Morgen immer gejammert und er sei schauen gegangen, sie habe ihm die Hand
entgegengestreckt, wie sie dies immer mache, sie habe ihn zu ihr aufs Bett
gezogen, das sei nichts Aussergewöhnliches, so relativierte er diese Aussage
vor der Vorinstanz, wo er unter anderem erklärte, er sei zwei bis drei Mal im
Zimmer der Privatklägerin gewesen. In der gleichen Befragung ein paar Fragen
später erklärte er dann, es sei nicht regelmässig, sondern vier bis fünf Mal
gewesen. Vor dem Berufungsgericht war sich der Beschuldigte sicher, nur drei
Mal im Zimmer der Privatklägerin gewesen zu sein, wobei er sich nur einmal zu
ihr ins Bett gelegt habe. Insgesamt erscheinen die Aussagen des Beschuldigten
wenig konstant, sondern dem Verfahrenstand angepasst und insgesamt wenig
glaubhaft. Sie vermögen keine Zweifel an den Aussagen der Privatklägerin zu
wecken.

 

2.4. Abschliessende Beweiswürdigung

 

Es ist kein Motiv ersichtlich, weshalb
die Privatklägerin den Beschuldigten zu Unrecht belasten sollte. Die Aussagen
der Privatklägerin zum Kernsachverhalt sind klar und unmissverständlich. Sie
enthalten zahlreiche Realkennzeichen, welche bei einer erfundenen Geschichte
eines (im Zeitpunkt der Aussage) 5-jährigen, sexuell völlig unerfahrenen Kindes
nicht zu erwarten wären. Hinweise auf eine Beeinflussung durch Dritte sind
nicht auszumachen und es ist auch kein übermässiger Belastungseifer erkennbar.
Ihre Aussagen blieben über beide Einvernahmen hinweg konstant und es kam zu
keiner Aggravation. Demgegenüber ist das Aussageverhalten des Beschuldigten
auffällig und spricht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen. 

 

Die Vorinstanz hat als erstellt
erachtet, dass die fragliche Handlung mehrfach erfolgt sei, es bedeute aber
nicht, dass die Handlungen jeden Sonntag vorgefallen sein müssten. Zugunsten
des Beschuldigten werde demnach von weniger Übergriffen als von der Staatsanwaltschaft
angenommen ausgegangen (vgl. Urteil DT, AS 1079). Diese Schlussfolgerungen
der Vorinstanz sind zu bestätigen. Eine konkrete Anzahl Übergriffe, wie sie von
der Staatsanwaltschaft geschätzt wurde, kann nicht festgelegt werden, wenn doch
auch von der Privatklägerin nicht erwartet werden kann, sich an jeden einzelnen
Vorfall zu erinnern. Gestützt auf die klaren und glaubhaften Angaben der
Privatklägerin muss jedoch davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte diese
im Zeitraum von Dezember 2019 bis zum 26. Juli 2020 am Sonntagmorgen
mehrfach und mit einer gewissen Regelmässigkeit jeweils einmal im Intimbereich
gestreichelt hatte. 

 

2.5 Strittiger Sachverhalt gemäss
Anklageschrift Ziffer 2

 

Dem Beschuldigten wird das Herstellen
bzw. das Herunterladen und Speichern sowie der Besitz von harter Pornografie
vorgeworfen. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt in Bezug auf den Vorwurf der
harten Pornografie gemäss Art. 197 StGB vollständig und korrekt festgestellt.
Vor dem Berufungsgericht wiederholte der Beschuldigte im Wesentlichen seine
bereits vor der Vorinstanz gemachten Aussagen, welche am Beweisergebnis nichts
zu ändern vermögen. Auf die Feststellungen der Vorinstanz kann entsprechend
vollumfänglich verwiesen werden (Urteil DT, AS 1075). 

 

Die Einwände des Beschuldigten in Bezug
auf das in Art. 11 StPO verankerte Doppelverwertungsverbot «Ne bis in idem» vermögen
nicht zu überzeugen. Die im vorliegenden Verfahren interessierenden Dateien
datieren vom 25. Januar 2017 abends. Selbst wenn sie, wie vom Beschuldigten
geltend gemacht, aus einem iTunes Backup des Beschuldigten stammen würden,
spielte dies für den vorliegend relevanten Sachverhalt keine Rolle. Es ist
erwiesen, dass die Dateien am 25. Januar 2017 am Abend auf dem Datenträger
gespeichert und später in den Ordner «User/[AA.___]/Picture/2017-04-02
Witziges» verschoben wurden. Diese Handlungen erfolgten nach der Beschlagnahme
sämtlicher Geräte des Beschuldigten am Morgen des gleichen Tages. Der
Beschuldigte musste somit aktiv ein neues Gerät verwenden, um die besagten
Bilder herunterzuladen bzw. diese, wie von ihm geltend gemacht, aus dem iTunes
zu synchronisieren. Das spätere Verschieben in den besagten Ordner erforderte ebenfalls
ein aktives Handeln des Beschuldigten. Aufgrund des erneuten Herunterladens ist
auch irrelevant, ob es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Bildern um die
gleichen Aufnahmen handelt, wie sie im Strafverfahren des
Untersuchungsrichteramtes Gossau zu beurteilen waren. Soweit ersichtlich ist
dies jedoch nicht der Fall (AS 57 ff., AS 310 ff.). 

 

Das Gericht erachtet den Schachverhalt
wie in der Anklageschrift Ziffer 2 umschrieben als erstellt.

 

 

V. Rechtliche Würdigung

 

1. Sachverhalt gemäss Anklageschrift
Ziffer 1

 

1.1 Mehrfache
sexuelle Handlungen mit Kindern

 

1.1.1Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB wird
bestraft, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt
(Alinea 1), es zu einer sexuellen Handlung verleitet (Alinea 2) oder es in eine
sexuelle Handlung einbezieht (Alinea 3). In subjektiver Hinsicht ist mindestens
Eventualvorsatz erforderlich.

 

1.1.2 Gemäss Rechtsprechung lassen sich
sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB nach der
Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Sind die Handlungen objektiv
eindeutig sexualbezogen, kommt es nicht mehr auf das subjektive Empfinden, die
Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat,
an. Keine sexuellen Handlungen sind dagegen Verhaltensweisen, die nach ihrem
äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen.
Schwierigkeiten bietet die dritte Gruppe der sogenannten ambivalenten
Handlungen, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen
erscheinen. Der Begriff der sexuellen Handlung erstreckt sich nur auf
Verhaltensweisen, die im Hinblick auf das Rechtsgut erheblich sind. In
Zweifelsfällen wird nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit
relativ, etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter
bestimmt (BGE 125 IV 58 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 6B_103/2011 vom
6.6.2011 E. 1.1; je mit Hinweisen). Das Merkmal der Erheblichkeit grenzt
sozialadäquate Handlungen von solchen ab, die tatbestandsmässig sind. Bedeutsam
für die Beurteilung sind hier qualitativ die Art und quantitativ die Intensität
und Dauer einer Handlung, wobei die gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen
sind (Urteile 6B_777/2009 vom 25.3.2010 E. 4.3; Urteil 6S.355/2006 vom
7.12.2006 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 133 IV 31; je mit Hinweisen). Für die
Erfüllung des Tatbestandes genügt bereits das Betasten der Geschlechtsteile (Andreas Donatsch in: Andreas Donatasch
[Hrsg.], StGB / JStGB Kommentar, 21. Auflage 2022, Art. 187
N 13). Tatbestandsmässig ist aber auch ein kurzer, leichter Griff an die
Genitalien über den Kleidern eines Kindes (Philipp
Maier, in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht
II, 4. Auflage, Basel 2019, nachfolgend zitiert «BSK StGB II», Art. 187 N
11).

 

Die Tatbestandsvariante der Vornahme
einer sexuellen Handlung mit einem Kind erfordert körperlichen Kontakt zwischen
dem Kind und dem Täter (BGE 131 IV 100 E. 7.1 mit Hinweisen). Ob der Täter
eine aktive oder eine passive Rolle spielt, ist ohne Bedeutung (Trechsel / Bertossa in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2021, nachfolgend zitiert «PK StGB», Art. 187 StGB N 7
mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 6B_727/2013 vom 7.10.2014 E. 3.4).

 

1.1.3 Es ist erstellt, dass der
Beschuldigte an mehreren Sonntagmorgen jeweils mit der Hand einmal über der
Unterhose über die Geschlechtsteile der Privatklägerin strich. Es handelt sich
diesbezüglich klar um eine sexualbezogene Handlung. Die Art der Berührung (von
unten nach oben streichen) sowie der Kontext, in welchem diese geschah (im
Schlafzimmer der Privatklägerin), lassen keinen anderen Schluss zu. Die
wiederholte Vornahme zeugt auch von einem systematischen Vorgehen. Die
Intensität der Berührung war zwar vergleichsweise gering, allerdings erfolgte
diese über ein primäres Geschlechtsorgan. Aufgrund des eindeutig sexuellen
Bezuges ist auch unerheblich, dass die Berührung lediglich von kurzer Dauer
war. Diese stets gleich ausgeführten Berührungen im Intimbereich der erst 4-
bzw. 5-jährigen Privatklägerin setzten zudem ein bewusstes Verhalten voraus. Ein
solches Verhalten erfüllt wie bereits die Vorinstanz korrekt gewürdigt hat, den
Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB. Rechtfertigungsgründe liegen
keine vor. 

 

1.2
Schändung

 

1.2.1 Nach Art. 191 StGB macht sich der
Schändung strafbar, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige
Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen
oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht.

 

Zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB
besteht echte Konkurrenz (BGE 120 IV 194 E. 2b S. 197 f.; Urteil
6B_1194/2015 vom 3.6.2016 E. 1.3.1 und Urteil 6B_17/2016 vom 18.7.2017 E.
1.3.1).

 

1.2.2 Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 146 IV 153) ist der Tatbestand der Schändung auf den Fall,
in dem ein Kind seinen freien Willen betreffend die sexuellen Handlungen noch
nicht bilden kann, zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung darf eine allein altersbedingte
Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden, zumal sexuelle
Handlungen das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre berühren, in
welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer
Abwehrreaktion fähig ist. Dabei ist nicht geklärt, bis zu welchem Alter eine
solche altersbedingte Urteilsunfähigkeit anzunehmen ist. Das Bundesgericht hat
die Urteilsunfähigkeit eines 7-jährigen Kindes und damit die Unfähigkeit,
seinen freien Willen betreffend sexuelle Handlungen zu bilden, bejaht
(BGE 146 IV 153 E. 3.5.3 mit Hinweis auf das Urteil 6B_1194/2015 vom
3.6.2016 E. 1.3.2; vgl. auch Urteil 6B_1310/2016 vom 13.12.2017 E.
11.2 in fine). Auf die Festlegung einer fixen Altersgrenze sei weiterhin zu
verzichten, es seien vielmehr die Umstände des Einzelfalles entscheidend. Eine
Altersgrenze von vier Jahren, wie im Basler Kommentar postuliert (Philipp Maier, in: BSK StGB II,
Art. 191 StGB N 11), erscheint dem Bundesgericht als «eindeutig zu tief».
Solange das Kind noch gar keinen eigenen Willen betreffend sexuelle Handlungen
entwickeln könne, sei von der Urteilsunfähigkeit des Kindes auszugehen. Für
Fälle, in denen ein «Nein» des Kindes zu den sexuellen Handlungen nicht zu
erwarten sei, weil das Kind die vorgenommenen Handlungen noch gar nicht
einordnen könne, sei der Tatbestand der Schändung einschlägig (BGE 146 IV 153
E. 3.5.3).

 

1.2.3 Die Privatklägerin war zur Tatzeit
erst 4- bzw. 5-jährig. Sie erklärte sich das Verhalten des Beschuldigte damit,
dass er sie gerne habe. Es ist in den Einvernahmen offensichtlich, dass sie die
Tragweite der Handlungen nicht erkannt hat. Schon allein deshalb war ein Nein
zu den sexuellen Handlungen nicht zu erwarten. Daran ändert auch die Aussage
ihres Vaters nichts, wonach er ihr einmal gesagt habe, dass niemand ausser der
Mutter und unter gewissen Umständen der Arzt und er als Vater sie im Intimbereich
berühren dürfe. Die Privatklägerin stand dem Beschuldigten sehr nahe. Gemäss
seinen Aussagen hatte sie ihn auch schon «Papi» genannt. Auch wenn die
Privatklägerin ihrer Mutter erzählt hat, dass der Beschuldigte sie in ihrem
Intimbereich berührt hatte, war die Privatklägerin offensichtlich nicht in der
Lage, dessen Verhalten richtig einzuordnen. Dies zeigt sich deutlich in ihren
Aussagen. Aufgrund ihres kindlichen Alters war es ihr nicht möglich, darüber zu
entscheiden, die sexuellen Handlungen haben zu wollen oder nicht. Auch wenn die
fraglichen Handlungen jeweils nur von kurzer Dauer waren, wiesen sie eindeutig
einen sexuellen Bezug auf, wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass sie
zwischen einem erwachsenen Mann und einem 4- bzw. 5-jährigen Mädchen erfolgten.
Folglich war die Privatklägerin bezüglich des Vorgehens des Beschuldigten nicht
urteilsfähig.

 

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz
erfüllen die Handlungen des Beschuldigten somit den objektiven Tatbestand der
Schändung. Der Beschuldigte war sich bewusst, dass die Privatklägerin aufgrund
ihres Alters nicht in der Lage war, sein Verhalten einzuordnen. Er handelte mit
direktem Vorsatz, weshalb auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist.
Rechtfertigungsgründe liegen keine vor.

 

2. Sachverhalt gemäss Anklageschrift
Ziffer 2 (Pornografie i.S.v. Art. 197 StGB)

 

2.1 Die Vorinstanz hat den objektiven
und subjektiven Tatbestand von Art. 197 StGB korrekt dargelegt. Darauf kann
verwiesen werden (Urteil DT, AS 1075 f.).

 

2.2 Gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts beinhaltet der Begriff der Pornographie zwei Voraussetzungen.
Zum einen müssen die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf
ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell aufzureizen (BGE 128 IV 260 E. 2.1
m.H.). Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren
menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige
Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt
werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_148/2019 vom 11.12.2019 E. 1.4.2
mit Hinweis auf BGE 144 II 233 E. 8.2.3 S. 242 und BGE 131 IV
64 E. 10.1.1 S. 66; a.M. Trechsel
/ Bertossa, in: PK StGB, Art. 197 N. 4, der das Erscheinen als Sexobjekt
als typisch, aber nicht erforderlich erachtet). Eine pornographische Darstellung
hat eine aus jedem realistischen, emotionalen Zusammenhang gerissene,
übersteigerte und auf sich selber konzentrierte Sexualität zum Gegenstand (BGE
128 IV 260 E.2.1). Entscheidend ist der Gesamteindruck (Trechsel / Bertossa, in: PK StGB, Art. 197 N. 4 f.).

 

2.3 Als zentrales Rechtsgut des Verbots
von Kinderpornographie in Art. 197 StGB erscheint die ungestörte sexuelle
Entwicklung von Kindern und Jugendlichen (Botschaft, a.a.O., S. 1089). Insofern
handelt es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.
Daneben dient die Bestimmung auch dem Schutz der Erwachsenen. Dem liegt -
ähnlich wie beim Tatbestand der Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 StGB - der
Gedanke zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen
auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin geeignet sind, beim
Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Gesehene selbst nachzuahmen.
In diesem Sinne weckt der Konsum kinderpornographischer Erzeugnisse die
Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen
Anreiz zur Begehung von Straftaten. Insofern trägt er mittelbar zum sexuellen
Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei (BGE 131
IV 16 E. 1.2; BGE 128 IV 25 E. 3a).

 

2.4 Die in Frage stehenden Bilder sind
ohne Weiteres als pornografisch zu betrachten, was auch von der Verteidigung
nicht bestritten wird. Es handelt sich um deutlich erkennbar sehr junge, minderjährige
Mädchen in eindeutigen Posen mit klarer Fokussierung auf den Genitalbereich und
teilweise zusätzlich auf die Brüste der Mädchen. Allein schon der
Gesichtsausdruck, mit dem die jungen Mädchen in die Kamera blicken, lässt
objektiv betrachtet keinen Zweifel daran, dass die Bilder darauf ausgerichtet
sind, den Betrachter sexuell aufzureizen. Durch die Art und Weise, wie der
Genitalbereich der Mädchen zur Schau gestellt wird, wird die Sexualität zudem
aufdringlich in den Vordergrund gerückt, ohne dass die Bilder in irgendeinen
Bezug nicht-sexueller Natur eingebettet wären.

 

Der Beschuldigte handelte wissentlich
und willentlich.

 

Der objektive und der subjektive
Tatbestand der Pornografie, begangen durch Herstellen, d.h. Herunterladen und
Besitz zum Konsum (Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB), ist vorliegend erfüllt.
Rechtfertigungsgründe liegen wiederum keine vor.

 

3. Schuldfähigkeit

 

3.1 Nachdem feststeht, dass der
Beschuldigte bei sämtlichen Vorhalten gemäss Anklageschrift tatbestandsmässig
und rechtswidrig handelte, ist als dritte Voraussetzung der Strafbarkeit zu
prüfen, ob der Beschuldigte im Tatzeitpunkt schuldfähig war. 

 

3.2 Dr. med. univ. I.___, Facharzt
für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte beim Beschuldigten in
seinem Gutachten vom 6. Januar 2022 (AS 850 ff.) eine pädophile
Störung vom nicht ausschliesslichen Typus, auf Mädchen orientiert (DSM-5:
F65.4, ICD-10: F65.4). Da der Beschuldigte in der Lage gewesen sei, eine
sexuelle Beziehung zu einer Frau langjährig aufrecht zu erhalten und sich stets
auch mit legalen pornographischen Inhalten beschäftigte, sich davon
angesprochen fühlte und diese auslebte, also auch ein Interesse an
nichtdevianten sexuellen Inhalten belegt sei, könne nicht von einer Bestimmung
der Sexualität durch die Paraphilie ausgegangen werden. Zur Frage, ob die
Paraphilie in ihrer Dynamik progredient sei, führte der Gutachter aus, dass es
trotz Strafbefehl vom 30. Januar 2018 und angeordneter Therapie zum
neuerlichen Besitz von kinderpornographischem Material, intensivem Kontakt mit
der Familie E.___ und deren Tochter sowie zu dem vorgeworfenen
«hands-on-Delikt» gekommen sei. Der Beschuldigte distanziere sich zwar
wiederholt von pädophilen Interessen. Aufgrund der nun vorgeworfenen sexuellen
Handlungen könne aber zumindest eine periodische Akzentuierung eines als
dranghaft erlebten sexuellen Verlangens und eine Zunahme der Dynamik (Vordelikt
nur «hands-off-Delikt», vorgeworfene Straftat zeige Annäherung an ein
nichtvirtuelles reales Opfer mit längerdauerndem Kontakt- und Vertrauensaufbau
[«Grooming»], schliesslich einmündend in ein «hands-on-Delikt») festgestellt
werden. Ob es sich hier um eine tatsächliche Steigerung der Devianzdynamik
handle oder ob das Delikt auch in einem Zusammenhang mit der psychosozialen
Schwächung der Position des Beschuldigten im Leben stehe (Trennung von der
Ehefrau, Einsamkeit, finanziell beengte Verhältnisse), lasse sich allerdings
nicht entscheiden. Zusammenfassend lasse sich aufgrund des Konsums legaler
pornographischer Inhalte, den langjährigen Beziehungen zu Frauen und dem
zusätzlichen Interesse an Männern keine isolierte pädophile Hauptströmung im
Sinne einer «Kernpädophilie» ableiten. Aufgrund der Beurteilung der obigen
Kriterien sei jedoch von einer leicht- bis mittelgradig ausgeprägten auf
Mädchen orientierten pädophilen Störung als pädosexuelle Nebenströmung
auszugehen. 

 

Weitere lasse sich eine erhöhte
Kränkbarkeit, eine starke Selbstbezogenheit in Verbindung mit überheblich
wirkendem Verhalten, wenig Zugang zu Affekten, hohe Empfindlichkeit auf
Zurücksetzung, eine Neigung, dauerhaft Groll zu hegen bei erlebten Kränkungen
und Verletzungen, und eine Tendenz, dass Handlungen anderer von ihm häufig als
feindselig oder verächtlich gedeutet würden, eruieren. Der Schweregrad einer
psychischen Störung sei allerdings nicht erreicht, weshalb die Diagnose einer
Persönlichkeitsstörung nicht gestellt werden könne. Es könne aber eine
Persönlichkeitsakzentuierung mit schizoid-autistischen und narzisstischen
Anteilen diagnostiziert werden (AS 892 ff.). 

 

Zur Frage der Schuldfähigkeit
(Art. 19 Abs. 1 und 2 StGB) hielt der Gutachter fest, vor allem die
Kognition des Beschuldigten im Bereich seiner Sexualität sei beeinflusst. Dies
führe dazu, dass nicht normkonforme sexuelle Strebungen durch Abwehrprozesse im
Denken (z.B. Beschönigungen, Pseudorationalisierungen, Projektionen oder andere
sogenannte «kognitive Verzerrungen») in der eigenen Bewertung und Darstellung
so beeinflusst würden, dass sich Diskrepanzen zwischen eigenglich bewussten
Werten und eigenen Wünschen verkleinern und so besser erträglich würden.
Zusätzlich zeige sich ein geringer Zugang zu seinen Gefühlen. Deren Ausmass sei
über den Durchschnittsbereich der Personengruppe mit der diagnostizierten
Diagnosekategorie deutlich hinausgehend. Der geringe eigene Zugang zur
Gefühlswelt wirke sich zudem ungünstig auf die Fähigkeit des Beschuldigten aus,
sich der ungünstigen Wirkung seines Verhaltens auf die Opferpersonen und deren
Umfeld bewusst zu werden. Die konstatierte Pädophilie im oben beschriebenen Ausmasse
führe jedoch zu keinem Zustand, der mit einer Aufhebung der Voraussetzungen der
Schuldfähigkeit (Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit) einhergehe. Aufgrund der
bisherigen Erkenntnisse sei davon auszugehen, dass beim Beschuldigten weder die
Einsichtsfähigkeit noch die Steuerungsfähigkeit reduziert gewesen sei
(AS 901 f.). 

 

3.3 Das Gutachten des Facharztes für
Psychiatrie und Psychotherapie (mit Schwerpunkt für forensische Psychiatrie und
Psychotherapie) basiert auf den vollständigen Akten dieses Strafverfahrens,
einschliesslich der Strafakten des Untersuchungsamtes Gossau. Zudem führte der
Gutachter am 7. Dezember 2021 (für 135 Minuten) sowie am 14. Dezember
2021 (für 75 Minuten) zwei eigene Untersuchungen des Beschuldigten durch. Die
Ausführungen im Gutachten sind schlüssig, nachvollziehbar und enthalten
keinerlei Widersprüche. Es liegen auch keine anderen ärztlichen Stellungnahmen
vor, welche die Schlussfolgerungen des Gutachtens in Frage stellen würden. Insbesondere
ist darauf hinzuweisen, dass die mit Strafbefehl vom 30. Januar 2018
angeordnete deliktsorientierte therapeutische Behandlung (AS 166 f.) nicht
durch einen Arzt erfolgte. Auch wies der Gutachter zurecht darauf hin, dass in
der Therapie bei Herrn J.___ das Thema Pädophilie zwar aufgegriffen, allerdings
keine Diagnose gestellt und der therapeutische Fokus im weiteren Verlauf auf
andere Themen gelegt worden ist (AS 892, AS 259 ff.). 

 

Auf das psychiatrische Gutachten vom
6. Januar 2022 ist daher abzustellen und das entsprechende Ergebnis zu
übernehmen. 

 

3.4 Dem Beschuldigten ist daher eine
voll erhaltene Schuldfähigkeit zu attestieren. Dementsprechend kann
festgehalten werden, dass sich der Beschuldigte der mehrfachen sexuellen
Handlungen mit einem Kind, der mehrfachen Schändung sowie der harten
Pornografie schuldig gemacht hat.  

 

 

VI. Strafzumessung

 

1. Allgemeines

 

1.1 Nach Art. 47 Abs. 1 StGB misst
das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt
das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf
das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2
StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. 

 

Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht die
für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung
festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so
dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist.

 

1.2 Der Begriff des Verschuldens
muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat
beziehen. Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen
der Tatkomponente, welche in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und
der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (vgl. Trechsel / Thommen, in: PK-StGB, Art. 47
StGB N 18 m.H.).

 

Bei der Tatkomponente sind das Ausmass
des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses
Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die
Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu
beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1.). 

 

Die Täterkomponente umfasst das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im
Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1.).

 

1.3 Das Gesamtverschulden ist zu
qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu
benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad
auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur
Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die
diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7.).

 

1.4 Strafen von bis zu 180
Tageseinheiten sind grundsätzlich in Form einer Geldstrafe auszusprechen (Art.
34 StGB). Das Gericht kann stattdessen auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn
a) eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen
oder Vergehen abzuhalten, oder b) eine Geldstrafe voraussichtlich nicht
vollzogen werden kann (Art. 41 Abs. 1 StGB). Es hat die Wahl der
Freiheitsstrafe näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB). In der zu den
vorliegend zu beurteilenden Tatzeiten geltenden Fassung von Art. 34 Abs. 1
StGB waren Geldstrafen bis zu 360 Tagessätzen möglich. Die Freiheitsstrafe als
eingriffsintensivste Sanktion ist nach der gesetzlichen Konzeption somit nach
wie vor (auch nach der auf den 01.01.2018 in Kraft gesetzten Revision) ultima
ratio und kann nur verhängt werden, wenn keine andere, mildere Strafe in
Betracht kommt (Botschaft vom 21.09.1998 zur Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über
das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2043 f., Ziff. 213.132; BGE 138 IV 120 E. 5.2.;
BGE 144 IV 217 vom 30.04.2018 E. 3.3.3. m.H.). Bei der Wahl der
Sanktionsart waren auch unter früherem Recht als wichtige Kriterien die
Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und
sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE
134 IV 97 E. 4.2. m.H.). Das Bundesgericht hat entschieden, dass die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters und dessen voraussichtliche
Zahlungsunfähigkeit keine Kriterien für die Wahl der Strafart sind. Es ist
vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind,
eine bedingte Geldstrafe auszusprechen. Sinn und Zweck der Geldstrafe
erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen Mitteln, sondern liegen
in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards sowie im
Konsumverzicht. Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für
einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter dem
Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls
bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen
und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde
dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen. Gerade
mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie
für jene deutlich spürbar wird. Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach
der Botschaft – ausser durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene
Ereignisse – denn auch nicht geben. Dementsprechend hat der Gesetzgeber
explizit auf die Festsetzung einer Untergrenze für die Geldstrafe verzichtet.
Bei einkommensschwachen oder mittellosen Tätern, etwa Sozialhilfebezügern,
nicht berufstätigen, den Haushalt führenden Personen oder Studenten ist somit
die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe möglich (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3.
m.H.). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit sollte bei alternativ zur
Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten
Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die
persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2. m.H.). 

 

1.5 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der
Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des
Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im
konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt
(sog. «konkrete Methode»). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt
gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe
sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 142 IV
265 E. 2.3.2; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122). Die Bildung einer sog.
«Einheitsstrafe» bei engem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang verschiedener
Delikte ist nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht
mehr zulässig. Ebenso ist es nicht zulässig, für einzelne Delikte eine
Freiheitsstrafe statt einer Geldstrafe auszusprechen, nur, weil die maximale
Höhe der Geldstrafe von 180 Tagessätzen zufolge Asperation mehrerer Geldstrafen
überschritten würde. Diesfalls bleibt es bei der Ausfällung einer Geldstrafe
von 180 Tagessätzen, auch wenn diese insgesamt für alle mit Geldstrafe zu
sanktionierenden Delikte nicht mehr schuldangemessen ist (BGE 144 IV 217 E.
3.6).   

 

Im soeben erwähnten BGE 144 IV 217 und
in 144 IV 313 rückte das Bundesgericht von seiner früheren Rechtsprechung ab,
die im Rahmen der Deliktsmehrheit nach Art. 49 Abs. 1 StGB im Zusammenhang mit
der Wahl der Strafart noch Ausnahmen von der konkreten Methode zuliess (wonach
für jedes einzelne Delikt im konkreten Fall die Strafart zu bestimmen und eine
gesonderte Einsatzstrafe festzusetzen ist). In neueren Entscheiden hielt das
Bundesgericht dann allerdings wieder fest, es könne eine Gesamtfreiheitsstrafe
ausgesprochen werden, wenn viele Einzeltaten zeitlich sowie sachlich eng
miteinander verknüpft seien und eine blosse Geldstrafe bei keinem der in einem
engen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet sei, in genügendem Masse
präventiv auf den Täter einzuwirken (Urteile des Bundesgerichts 6B_382/2021 vom
25. Juli 2022 E. 2.4.2; 6B_141/2021
vom 23. Juni 2021 E. 1.3.2). Im Entscheid 6B_141/2021 schützte das
Bundesgericht das Vorgehen der Vorinstanz, welche für einen Beschuldigten, der
in sechs Jahren mehr als 30 Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen das
SVG angehäuft hat, von welchen jede einzelne unter Umständen noch mit einer
Geldstrafe hätte bestraft werden können, eine Gesamtfreiheitsstrafe verhängte.
Das Bundesgericht hielt in Erwägung 1.3.4 fest, durch die hartnäckige
Delinquenz habe der Beschuldigte eine kriminelle Veranlagung offenbart, die
nach einer härteren Gangart verlange. Angesichts der Uneinsichtigkeit und
Unbelehrbarkeit erscheine eine Geldstrafe als unzweckmässig. In BGE 147 IV 241
(Praxis 2/2022, Nr. 17) hielt das Bundesgericht u.a. fest, für die Bestimmung
der Strafart, die die strafbare Handlung gemäss Art. 47 sanktionieren
solle, gelte es, vor allem das Verschulden des Täters zu berücksichtigen (E.
3.2). Weiter hielt das Bundesgericht im Entscheid 6B_432/2020 vom 30. September
2021 fest, mehrfache sexuelle Handlungen in einer Paarbeziehung wiesen Züge
eines Dauerdelikts auf. Deshalb sei es zulässig, jeweils mehrere gleichartige
Handlungen in einer Tatgruppe zusammenzufassen und dafür eine Einheitsstrafe
festzusetzen. Im konkreten Fall seien dann insgesamt drei Tatgruppen zu bilden,
für welche je eine Einheitsstrafe festzusetzen sei, schliesslich seien dann die
drei Einheitsstrafen zu asperieren. Zu erwähnen ist schliesslich auch noch der
Entscheid 6B_241/2018 vom 4. Oktober 2018, welcher festhielt, dass bei
mehrfacher Tatbegehung eine Einheitsstrafe festgesetzt werden könne, wenn sich
eine schwerste Straftat unter mehreren gleichartigen schlicht nicht bestimmen
lasse.

 

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die
schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Aus dem Urteil muss hervorgehen,
welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und
welche Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren.

 

Der Richter hat mithin in einem ersten
Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände,
gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem
zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen
Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen
Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom
24.01.2012, E. 5.4.). Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche
Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.03.2010, E. 1.6.1.). Die Gesamtstrafe ist
schliesslich in einer Gesamtwürdigung auf Angemessenheit zu prüfen (vgl. Urteil
6B_323/2010 vom 23.06.2010, E. 3.2.).

 

 

2. Konkrete Strafzumessung

 

2.1 Widerruf

 

Die Vorinstanz hat den dem Beschuldigten
mit Urteil des Untersuchungsamtes Gossau vom 30. Januar 2018 für eine
Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 80.00 gewährten bedingten Vollzug
infolge Nichtbewährung und ungünstiger Prognose widerrufen.

 

Nach Art. 46 StGB widerruft das für die
Beurteilung des neuen Verbrechens oder Vergehens zuständige Gericht die
bedingte Strafe, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben
wird (Abs. 1 und 3). Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit
dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind (Abs. 5).

 

Die Probezeit von zwei Jahren lief bis
am 30. Januar 2020 und die dreijährige Widerrufsfrist von Art.
46 Abs. 5 StGB ist demnach am 30. Januar 2023 verstrichen. Massgebend
für die Einhaltung dieser Frist ist das Urteil der Berufungsinstanz, welches
das erstinstanzliche Urteil vom 24. Januar 2023 auch betreffend den Widerruf
ersetzt (vgl. Art. 408 StPO; Urteil des BGer
6B_114/2013 vom 1. Juli 2013 E. 7).

 

Folglich ist festzustellen, dass ein
Widerruf des mit Urteils des Untersuchungsamtes Gossau vom 30. Januar 2018
gewährten bedingten Vollzugs infolge Fristablaufs ausgeschlossen ist.

 

2.2 Wahl der Strafart

 

Vorweg kann festgehalten werden, dass
die in Frage stehenden Vergehen und Verbrechen wahlweise die Ausfällung einer
Geld- oder Freiheitsstrafe zulassen. Bei den vorliegend zu beurteilenden
Delikten besteht ein innerer und äusserer Zusammenhang. Der Beschuldigte ist
zudem einschlägig vorbestraft, wobei die Geldstrafe ihn nicht genügend zu
beeindrucken schien, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Im
Gegenteil, ist mit den vorliegend zu beurteilenden «hands-on-Delikten» eine
schwerwiegendere Delinquenz auszumachen. Aus Gründen der präventiven Effizienz,
aber auch aufgrund des engen Zusammenhangs der Delikte untereinander rechtfertigt
es sich, für alle Delikte eine Gesamtfreiheitsstrafe auszusprechen. 

 

Der Beschuldigte ging bei der
Tatbegehung jeweils gleich vor, indem er sich an mehreren Sonntagmorgen ins
Bett der Privatklägerin legte und ihr mit der Hand einmal über der Unterhose
über deren Intimbereich strich. Eine schwerste Straftat lässt sich unter diesen
Umständen nicht bestimmen, weshalb es sachgerecht erscheint, von der konkreten
Methode abzuweichen und für die mehrfache Schändung wie auch für die mehrfachen
sexuellen Handlungen mit einem Kind jeweils eine Einheitsstrafe festzusetzen.
Dieses Vorgehen rechtfertigt sich auch deshalb, da die mehrfachen Tathandlungen
Züge eines Dauerdeliktes aufweisen. 

 

2.3 Einsatzstrafe

 

Vorliegend ist die zum Nachteil der
Privatklägerin begangene Schändung nach Art. 191 StGB mit einem
Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren das
schwerste begangene Delikt.

 

2.3.1 Ausmass des verschuldeten Erfolges

 

Art. 191 StGB schützt – wie die sexuelle
Nötigung und Vergewaltigung – die sexuelle Freiheit (BGE 120 IV 194). Die
geschädigte Privatklägerin war mangels Urteilsfähigkeit gar nicht in der Lage,
das Verhalten des Beschuldigten einzuordnen. Es liegt ein nicht unerheblicher
deliktischer Erfolg vor, weil der Beschuldigte mehrfach, wenn auch
vergleichsweise eher leicht wiegende sexuelle Handlungen zum Nachteil eines
Kindes vornahm.

 

2.3.2 Art und Weise des Vorgehens

 

Der Beschuldigte verübte die Tat im
Zimmer der erst 4- bzw. 5-jährigen Privatklägerin, mithin in einem
höchstpersönlichen Raum. Er ging ins Zimmer der Privatklägerin, als ihre Eltern
und der Bruder nicht da waren, legte sich in ihr Bett und strich ihr jeweils
einmal von unten nach oben zwischen den Beinen über der Unterhose über den
Intimbereich. Dabei nutzte er aus, dass die Privatklägerin ihn sehr mochte, sie
sich sehr nahestanden und ein ausgeprägtes Vertrauensverhältnis bestand. Der
Beschuldigte missbrauchte damit nicht nur das Vertrauen der Privatklägerin,
sondern auch dasjenige ihrer Familie, die ihn und seinen Sohn wie
Familienmitglieder aufgenommen und ihn im relevanten Zeitraum an sehr vielen
Wochenenden in ihrem Haus beherbergt hatten. Der Beschuldigte legte eine
gewisse Hartnäckigkeit an den Tag, indem er wiederholt am Sonntagmorgen die eben
erst aufgewachte Privatklägerin schändete.

 

2.3.3 Willensrichtung, mit der der Täter
gehandelt hat

 

Der Beschuldigte handelte mit direktem
Vorsatz. Dies zeigt sich insbesondere am immer gleichen Vorgehen. Von einer
reduzierten Schuldfähigkeit ist gemäss Gutachten nicht auszugehen. Allerdings
ist die vom Gutachter gestellte Diagnose der pädophilen Störung vom nicht
ausschliesslichen Typus, auf Mädchen orientiert, im Rahmen des dem
Beschuldigten zur Verfügung stehenden Handlungsspielraums leicht strafmindernd
zu berücksichtigen. Weitere Gründe, weshalb die Fähigkeit des Beschuldigten,
sich gesetzeskonform zu verhalten, eingeschränkt gewesen sein sollte, sind nicht
erkennbar.

 

2.3.4 Beweggründe

 

Der Beschuldigte zielte einzig auf die
egoistische Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse ab.

 

2.3.5 Zusammenfassend ist unter
Berücksichtigung all dieser Tatkomponenten von einem Tatverschulden im untersten
Bereich des ersten Verschuldensdrittels auszugehen. Eine Einsatzstrafe als
Einheitsstrafe von 10 Monaten erscheint unter Berücksichtigung der
gutachterlich diagnostizierten sexuellen Präferenz, die zu einer leichten
Strafminderung führt, für die mehrfache Tatbegehung angemessen.

 

2.4 Asperation

 

2.4.1 Sexuelle Handlungen mit Kindern
(Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB)

 

Die sexuellen Handlungen betreffen
denselben Sachverhalt wie die Schändung und stehen in einem sehr engen
räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dieser. Damit sind sie auch Ausdruck
derselben kriminellen Energie wie die Schändung. Es kann auf die vorstehenden
Ausführungen verwiesen werden (vgl. E. VI./2.3.1 ff.). Es hat deshalb nur eine
moderate Straferhöhung zu erfolgen. Es ist von einem leichten Verschulden knapp
im untersten Bereich des ersten Verschuldensdrittels auszugehen. Separat
betrachtet erschiene unter Berücksichtigung der diagnostizierten pädophilen
Störung eine Einsatzstrafe als Einheitsstrafe von 6 Monaten angemessen.
Angesichts des engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs zur Schändung ist
die Strafe in grosszügiger Anwendung des Asperationsprinzips um zwei Monate auf
12 Monate zu erhöhen.

 

2.4.2 Harte Pornografie (Art. 197 Abs. 5
StGB)

 

Der Vorwurf der harten Pornografie betrifft
eine vergleichsweise kleine Anzahl kinderpornografischer Bilder. Erschwerend
kann jedoch in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass der
Beschuldigte sich von der gleichentags erfolgten Hausdurchsuchung und
Beschlagnahme nicht beeindrucken liess und erneut Bilder herunterlud. Separat
betrachtet erschiene unter Berücksichtigung der diagnostizierten pädophilen
Störung eine Einsatzstrafe von 2 Monaten angemessen. Folglich ist die Strafe
asperationsweise um einen Monate auf 13 Monate zu erhöhen.

 

2.5 Täterkomponente

 

Die Vorinstanz hat die persönlichen
Verhältnisse des Beschuldigten im Rahmen der Beurteilung dargestellt, soweit
diese bekannt sind. Darauf ist zu verweisen (Urteil DT, AS 1080). Soweit
ersichtlich, hat der Beschuldigte sich seit Beginn des Verfahrens nichts mehr
zuschulden kommen lassen, was grundsätzlich neutral zu werten ist. Er ist aber
einschlägig vorbestraft. Der Beschuldigte ist weder einsichtig, noch zeigt er
Reue. Angesichts der Vorstrafe erscheint aufgrund der Täterkomponente eine
Erhöhung der auszusprechenden Freiheitsstrafe um einen Monat angemessen.

 

Folglich ist der Beschuldigte für
sämtliche Delikte mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu bestrafen.

 

2.6 Bedingter Strafvollzug

 

Nach Art. 42 Abs. 1 StGB
schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von
höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten. 

 

Vorliegend wird angesichts der
Vorstrafe, der Persönlichkeit des Beschuldigten, der fehlenden Einsicht und den
Schlussfolgerungen des Gutachters ein unbedingt auszusprechender Strafanteil
für notwendig erachtet, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Delikte
abzuhalten. 

 

2.7 Teilbedingter Strafvollzug

 

Nach Art. 43 StGB kann das Gericht den
Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei
Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des
Täters genügend Rechnung zu tragen (Abs. 1). Der unbedingt vollziehbare Teil
darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Sowohl der aufgeschobene
wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate betragen. Die
Bestimmungen über die Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 86) sind auf den
unbedingt zu vollziehenden Teil nicht anwendbar (Abs. 3).

 

Mit der Vorinstanz ist von einer doch
noch günstigen Prognose bezüglich sexueller Handlungen mit Minderjährigen
auszugehen, weshalb es sich rechtfertigt, den vollziehbaren Teil der
Freiheitsstrafe auf 6 Monate festzusetzen. Für die restlichen 8 Monate
kann dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Die Probezeit
ist auf 4 Jahre festzusetzen (dies unter Einbezug der bestehenden einschlägigen
Vorstrafe und dem in Bezug auf Pornografie gemäss psychiatrischem Gutachten
moderaten bis hohen Rückfallrisiko [AS 900]). 

 

 

VII. Tätigkeitsverbot

 

Betreffend das Tätigkeitsverbot nach
Art. 67 StGB kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urteil DT, AS 1082). Vorliegend greift der Ausnahmetatbestand von
Art. 67 Abs. 4bis StGB nicht (vgl. zu den Voraussetzungen für eine
mögliche Ausnahme BGE 149 IV 161 E. 2.5). Folglich ist gestützt auf Art. 67
Abs. 3 lit. b, lit. c und lit. d Ziff. 2 StGB zwingend ein
lebenslängliches Tätigkeitsverbot auszusprechen. 

 

 

VIII. Bewährungshilfe

 

Das Gericht kann sowohl für die Dauer
der Probezeit als auch für die Dauer des Tätigkeitsverbotes Bewährungshilfe
anordnen (Art. 44 Abs. 2 sowie Art. 67 Abs. 6 StGB). Vor der
Gesetzesänderung im Jahr 2018 war die Anordnung der Bewährungshilfe bei einem
Tätigkeitsverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 3 oder 4 StGB obligatorisch
anzuordnen (altArt. 67 Abs. 7 StGB, in der bis 31. Dezember 2018 gültigen
Fassung; vgl. auch Nadine
Hagenstein, in: BSK StGB I, Art. 67 N 74 und 88).

 

Vorliegend zeigt der
Beschuldigte auch gemäss psychiatrischem Gutachten wenig bis keine Einsicht. Er
negiert offensichtlich seine pädophile Neigung. Das Gutachten diagnostiziert
beim Beschuldigten eine pädophile Störung und bestätigt, dass seine bislang
bagatellisierende Haltung weitere ähnlich gelagerte Straftaten mit sexuellen
Übergriffen gegenüber minderjährigen Mädchen oder neuerlichen Konsum von
Kinderpornographie nicht ausschliessen lasse. Das Gutachten geht weiter davon
aus, dass auch eine Therapie, wie die bereits erfolgte, aufgrund der
diagnostizierten Persönlichkeitsakzentuierung des Beschuldigten mit narzisstischen
und schizoiden Anteilen, seiner ablehnenden Haltung gegenüber einer Therapie, sowie
Intransparenz und fehlender Offenheit in Bezug auf die vorliegende Problematik das
Rückfallrisiko nicht erfolgsversprechend sei (psychiatrisches Gutachten, AS 850
ff.). Aufgrund dessen wie auch aufgrund der gesamten Umstände erscheint es
vorliegend angemessen, eine Bewährungshilfe nach Art. 44 Abs. 2 und Art.
67 Abs. 6 StGB für die Dauer von 4 Jahren anzuordnen.

 

 

IX. Zivilforderung

 

1. Die Privatklägerin beantragt im
Berufungsverfahren die Festsetzung einer Haftungsquote von 100 % für den ihr im
Zusammenhang mit den vom Beschuldigten verübten Straftaten entstandenen Schaden
sowie eine Genugtuung von CHF 1'500.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
15. April 2020.

 

2. Wer in seiner Persönlichkeit
widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme, sofern
die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders
wiedergutgemacht werden kann (Art. 49 Abs. 1 OR). Die Genugtuung bezweckt den
Ausgleich für erlittene Unbill. Bemessungskriterien sind vor allem die Art und
Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die
Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen,
ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten sowie die Aussicht auf
Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags. Die Höhe der
Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich
naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen (BGE 132 II 117 E. 2.2.2 S.
119 mit Hinweisen). Sie ist eine Entscheidung nach Billigkeit. Es gibt mithin
nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern in einer gewissen Bandbreite eine
Mehrzahl von angemessenen, dem Gebot der Billigkeit gehorchenden Lösungen (BGE
132 II 117 E. 2.2.3 S. 120; 123 II 210 E. 2c S. 212 f.). Die Genugtuung darf
nicht nach schematischen Massstäben oder nach festen Tarifen festgesetzt
werden, sondern ist dem Einzelfall anzupassen. Dies schliesst weder den
Rückgriff auf Präjudizien im Sinne eines Richtwerts aus noch die Bewertung der
immateriellen Beeinträchtigung in zwei Phasen, nämlich einer objektiven
Berechnungsphase mit einem Basisbetrag als Orientierungspunkt und einer
nachfolgenden Phase, in der die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt
werden (BGE 132 II 117E. 2.2.3 S. 120 mit Hinweisen).

 

3. Konkrete Beurteilung

 

3.1 Haftungsquote 

 

Auch wenn die Privatklägerin bisher noch
keine Beeinträchtigungen zu vergegenwärtigen hat, so kann dies für die Zukunft
nicht ausgeschlossen werden. Es ist bekannt, dass sexuelle Übergriffe im
Kindesalter das Opfer in einer späteren Lebensphase (z.B. in der Adoleszenz
oder im Erwachsenenalter) wieder einholen und psychische Beeinträchtigungen und
Belastungen hervorrufen können. Demzufolge lassen sich die Folgen aus den hier
zu beurteilenden Tathandlungen derzeit nicht abschliessend beurteilen.

 

Der Beschuldigte ist gegenüber der
Privatklägerin für den durch die von ihm begangenen Straftaten (mehrfache
sexuelle Handlungen mit Kindern und mehrfache Schändung) verursachten Schaden
dem Grundsatz nach zu 100 % haftpflichtig zu erklären. 

 

3.2 Genugtuung

 

Die Privatklägerin wurde in ihrer
sexuellen Integrität und damit in einem wichtigen Rechtsgut erheblich verletzt.
Der Beschuldigte nutzte das bestehende Vertrauensverhältnis zwischen ihm und
der erst 4- bzw. 5-jährigen Privatklägerin aus rein egoistischen Gründen aus
und berührte die aufgrund ihres Alters urteilsunfähige Privatklägerin mehrfach
im Genitalbereich. Er setzte mit seinem Vorgehen nicht nur die sexuelle
Entwicklung der Privatklägerin einer Gefährdung aus, sondern missbrauchte auch
deren altersbedingte Urteilsunfähigkeit. Aufgrund der gesamten Umstände (Art
und Schwere, der Intensität, der Dauer und Häufigkeit, des Alters der
Privatklägerin und der schamlosen Ausnützung des bestehenden starken Vertrauensverhältnisses
durch den Beschuldigten) handelt es sich vorliegend um schwerwiegende
Persönlichkeitsverletzungen im Sinne vo