# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f8702ad-0759-571d-b3da-aa7bcdecfd8a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-09-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.09.2002 12.2001.206
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-206_2002-09-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00206

  	
  Lugano

  24 settembre
  2002/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Marchi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no.
DI.2001.00038 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa
con petizione 18 maggio 2001 da

 

	
   

  	
   

  __________

  rappr. dall' avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
   __________

  rappr. dall' avv. __________ 

   

  

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta a corrisponderle l’importo di fr. 64'400.-- oltre interessi al 5% dal
30 luglio 1999 (indennità da assicurazione casco/furto) mentre la convenuta,
con risposta 10 agosto 2001, ha chiesto la reiezione della petizione, in
ordine, per mancanza di legittimazione attiva della controparte e anche nel
merito.

 

Ed ora sull'appello 18 dicembre 2001 della convenuta,
avversato con osservazioni 18 gennaio 2002 dall'attrice, contro la sentenza 10
dicembre 2001 del Pretore che, giudicando in limine litis, ha respinto
l'eccezione di mancanza di legittimazione attiva.

	
   

  	
   

  

Letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti

 

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:                    A.   La società __________ ha concluso il 10 novembre 1998 un contratto
di leasing con la __________, relativo alla fornitura di una vettura Volvo V70
2.5 LPT con un prezzo di vendita di fr. 43'500.-- . Il contratto è stato
sottoscritto per la __________ dalla signora __________, essendo essa gerente
della società con diritto di firma individuale (doc. F, p.to 5), e inoltre
dalla stessa signora personalmente quale responsabile solidale (doc. E). La
vettura è stata targata a nome della signora __________ (doc. D) e dalla stessa
assicurata a proprio nome con assicurazione casco totale presso la __________
con contratto 26 novembre 1998  (doc. C). Con successiva dichiarazione casco e
cessione, la __________ ha confermato di aver concluso un’assicurazione casco
totale e di cedere alla __________ tutti i diritti derivanti da tale
assicurazione (doc. GG). Con scritto 9 dicembre 1998 la __________ ha
comunicato alla signora __________ di prendere atto che le pretese assicurative
dell’assicurazione in oggetto erano state cedute alla __________ (doc. 4). Il
30 luglio 1999 è stato denunciato il furto dell’auto in oggetto. Con scritto 8
settembre 1999 la società di leasing ha chiesto, in considerazione
dell’avvenuta cessione, che l’indennizzo relativo al fatto assicurato le fosse
pagato direttamente.

 

 

                                  B.   Con
la petizione che ci occupa l’attrice ha chiesto la rifusione dell'importo di
fr. 64'400.--, pari a quello del valore dell'oggetto indicato nella polizza
casco totale mentre la convenuta, con la risposta di causa, ha preventivamente
sollevato la mancanza di legittimazione attiva dell’attrice a seguito della
cessione, da parte di quest'ultima alla società di leasing, di tutti i diritti
derivanti dalla polizza casco totale. Al proposito di questa eccezione,
limitatamente alla quale decide la sentenza impugnata, l’attrice, in replica,
ha contestato una sua carenza di legittimazione sostenendo che la società di
leasing le avrebbe debitamente retrocesso i diritti verso la società
assicurativa prima dell’inoltro della petizione con la conseguenza di essere
così legittimata a pretendere giudizialmente il versamento dell'indennità
assicurativa. Con l'allegato di duplica la convenuta ha negato l'esistenza di
una valida retrocessione poiché la stessa non sarebbe comprovata dal necessario
accordo scritto. 

 

 

                                  C.   il
Pretore ha riconosciuto l'esistenza di una valida retrocessione dei diritti
ceduti dall’attrice alla società di leasing ed ha quindi respinto l’eccezione
di carenza di legittimazione attiva dell’attrice. Con riferimento allo scritto
28 agosto 2001, doc. EE, con il quale la società di leasing ha comunicato al
patrocinatore dell’attrice “con la presente confermiamo di aver retrocesso,
con effetto dal mese aprile 2001, la cessione nei confronti dell’__________
(casco totale), di cui alleghiamo una copia, in favore della cliente in
questione, sig.ra __________, la quale di conseguenza a far tempo da tale data
può agire direttamente contro l’assicurazione stessa.(…)”, il primo
giudice, pur riconoscendo che la conclamata retrocessione difettava della forma
scritta, ha ritenuto che la stessa doveva essere ritenuta valida, per
conversione, quale procura d’incasso conferita dalla società di leasing
all’attrice. Risultava infatti chiara la volontà della società di leasing di
lasciare incassare all’attrice, già dall’aprile 2001, le pretese derivanti dai
diritti assicurativi che le erano stati ceduti. 

 

 

                                  D.   Con
l’appello la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell’attrice e
respingere, di conseguenza, la petizione. L’appellante sostiene che la tesi
secondo la quale l’appellata era da ritenere investita di una procura d’incasso
non trova alcun riscontro ed è quindi insostenibile. 

                                         Nelle
osservazioni all’appello l’attrice sostiene per contro che non era mai avvenuta
una cessione e quindi non era necessaria una retrocessione e che d’altra parte
corrispondeva alla volontà della società di leasing di lasciarla agire in
giudizio. Pertanto l’appellata chiede la reiezione dell’appello e la
concessione del beneficio dell’assistenza giudiziaria anche in sede d'appello,
così come concessole dal Pretore in prima sede.

 

 

Considerato

 

in diritto:                  1.   Oggetto dell’appello è l’esistenza della legittimazione attiva
dell’attrice e appellata relativamente alla pretesa di versamento
dell’indennità assicurativa. La legittimazione attiva dipende dalla titolarità
del diritto vantato ed è quindi una questione di merito. È infatti legittimato
il soggetto del diritto sostanziale che si fa valere: l’attore ha la
legittimazione attiva quando egli e non un altro è titolare delle pretese (Ottaviani,
Le parti nel processo civile ticinese, Dissertazione, Zurigo, 1989, p.17).
L’attore che non sia titolare del diritto vantato difetta quindi della
legittimazione attiva e la sua pretesa deve essere respinta già per tale
motivo. Occorre quindi stabilire se l’attrice e appellata era titolare della
pretesa da lei fatta valere in giudizio, ritenuto che era avvenuta da parte sua
la cessione di tale pretesa a beneficio della società di leasing. E che vi sia
stata una cessione è ammesso dalla stessa attrice la quale, di fronte alla
puntuale contestazione di controparte, ha affermato, in replica, "…si
precisa che la società di leasing ha debitamente retrocesso la cessione nei
confronti della __________ prima dell'inoltro della petizione" con
tanto di evidenziature e di sottolineature. Le successive argomentazioni,
avanzate in sede di udienza preliminare ed ancora con la risposta all'appello,
intese a dichiarare la cessione mai avvenuta sono, oltre che contraddittorie
con l'originario atteggiamento difensivo dell'attrice (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, ad art. 78 m. 3), ampiamente tardive e irricevibili (art. 78 CPC; Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, ad art. 78 m. 22 e 24).

 

 

                                   2.   In ogni caso, l'affermata inconsistenza della cessione è argomento
contrario alla realtà dei fatti succedutisi.

 

                                         Giusta
l’art. 164 cpv. 1 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche
senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la
natura del rapporto giuridico.  A tenore dell’art. 165 cpv. 1 CO per la
validità della cessione si richiede la forma scritta. Relativamente a tale
requisito di validità della cessione, dottrina e giurisprudenza hanno avuto
modo di precisare che è necessario che il documento di cessione sia
sottoscritto dal cedente, che dal testo risulti il contenuto essenziale della
cessione, che il credito da cedere sia sufficientemente determinabile e che
risulti chiaro che il cessionario diventa creditore del credito ceduto (Girsberger, 
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, ad art. 165 CO,
n. 2). Non è invece richiesta la trasmissione del documento di cessione e
nemmeno la data del medesimo (Girsberger, op. cit., ad art. 165 CO, n.
5). 

 

                                         In
concreto, successivamente alla conclusione del contratto di leasing relativo
all’autovettura in oggetto fra la __________ e la società di leasing,
l’appellata ha concluso in proprio nome un’assicurazione casco totale con
l’appellante. Con successiva dichiarazione di cessione, la __________ ha
dichiarato di aver concluso un’assicurazione casco totale e di cedere alla
__________ tutti i diritti derivanti da tale assicurazione (doc. GG). Ora, il
contratto di assicurazione è stato concluso fra la compagnia di assicurazione
__________ e la signora __________ quale beneficiaria delle relative
prestazioni assicurative. A rigore era quindi quest’ultima e non la __________
a potere cedere i diritti relativi dal contratto d’assicurazione alla società
di leasing. Tuttavia tramite il documento di cessione in tutta evidenza
l’appellata ha inteso cedere alla società di leasing i diritti derivanti
dall’assicurazione: essa ha chiaramente espresso questa volontà poiché ha
personalmente sottoscritto il documento di cessione sia quale amministratrice
della __________ sia quale debitrice solidale. Inoltre, con scritto 9 dicembre
1998 (doc. 4), la __________ ha comunicato alla signora __________ di prendere
atto che le pretese assicurative dell’assicurazione in oggetto erano state
cedute alla __________. L’appellata ha quindi chiaramente manifestato la
volontà di cessione a beneficio della cessionaria, la quale ha accettato la
cessione di cui il debitore ha poi preso atto. Ritenuto che il documento di
cessione era sottoscritto dalla cedente, che dal testo risultava il contenuto
essenziale della cessione, che il credito da cedere era sufficientemente
determinabile e che risultava chiaro che la cessionaria diventava creditrice
del credito ceduto, la cessione dei diritti discendenti dal contratto assicurativo
in oggetto, quindi l’eventuale indennità in caso di furto, sono stati
validamente ceduti alla __________ l e l’errata indicazione del cedente sul
documento di cessione risulta in concreto irrilevante.  

 

 

                                   3.   Con la cessione citata la società di leasing è divenuta titolare dei
diritti nei confronti della __________. La legittimazione attiva dell’attrice
relativamente a tali diritti, vale a dire la titolarità di tali diritti,
richiedeva quindi una nuova cessione degli stessi a suo beneficio. La giurisprudenza
ha chiarito che la forma scritta prevista dall’art. 165 CO per la cessione ha
la funzione di rendere chiaro ai terzi, segnatamente al debitore, a chi spetta
il credito ceduto (DTF 82 II 82). La dottrina ha precisato che legge
pretende quindi la forma scritta della cessione non per le parti del contratto
di cessione, ma unicamente nell’interesse della sicurezza del diritto (Jäggi,
Zur Rechtsnatur der Zession, in: Privatrecht und Staat, Zurigo, 1976, p.182).
Il Tribunale federale ha inoltre avuto modo di chiarire che pure la
retrocessione della pretesa ceduta richiede la forma scritta (DTF 71 II
170). L’avvenuta cessione è infatti un negozio di disposizione 
(Verfügungsgeschäft) che determina direttamente il cambiamento di creditore,
con la conseguenza che non può essere annullato retroattivamente attraverso una
semplice convenzione senza forma speciale ai sensi dell’art. 115 CO (Gauch /
Schluep / Schmyd / Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil,
Zurigo, 1998, n. 3552). Pacificamente, nel caso in esame la società di leasing
non ha ceduto in forma scritta nell’aprile 2001 all’appellata i diritti che
quest’ultima le aveva precedentemente ceduto. La __________ si è limitata ad
attestare, successivamente, di aver retrocesso tali diritti già nel mese di
aprile 2001 senza fare alcun riferimento ad una cessione scritta
precedentemente avvenuta. Occorre quindi stabilire se sia avvenuta una valida
retrocessione a benefico dell’appellata con tale scritto ed in caso affermativo
quando è avvenuta la cessione.

 

 

                                   4.   La giurisprudenza ha chiarito che il difetto della forma di una
cessione non è sanato dal fatto che il cedente la riconosce successivamente (DTF
105 II 83). Da questo punto di vista il semplice riconoscimento a posteriori
rappresentato dallo scritto 28 agosto 2001 (doc. EE il cui testo che interessa
è riportato al consid. C) non rappresenta una valida retrocessione avvenuta nel
mese di aprile 2001. Al contrario esso conferma l’inesistenza di un documento
di cessione nel mese di aprile 2001 e comprova quindi che a tale data non
esisteva una valida retrocessione del credito. Ora, la cessione di credito si
ritiene avvenuta non appena la dichiarazione in forma scritta del cedente
perviene al cessionario (Wehrli, Die vertragliche Abtretung von Forderungen,
Berna, 1993, p. 3) e una cessione non valida per difetto del requisito della
forma scritta può essere sanata con l’emissione successiva del documento di
cessione, nel qual caso la cessione interviene solo a questo momento (Girsberger,
op. cit., ad art. 165 CO, n. 8). Di conseguenza lo scritto 28 agosto 2001
rappresenta al limite una retrocessione in favore dell’appellata da tale data,
ma quest'ultima non ha mai addotto né argomentato che la sua legittimazione
attiva si fosse realizzata pendente causa a dipendenza di quella dichiarazione
della società di leasing. Ne discende che tale situazione, pur potendo essere
estrapolata da un documento di causa, non può essere presa in considerazione
per la decisione (Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile
nel Canton Ticino, Zurigo 2000, p. 184). Del resto non avrebbe giovato alla
causa della legittimazione dell'attrice poiché fino al 28 agosto 2001
quest’ultima non era titolare dei diritti discendenti dal contratto
d’assicurazione e quindi in occasione dell’inoltro della petizione 18 maggio
2001 le mancava la titolarità del diritto.

 

 

                                   5.   Il Pretore, pur riconoscendo che la retrocessione difettava della
forma scritta, ha ritenuto che la stessa poteva essere considerata, per
conversione, come una procura d’incasso conferita dalla società di leasing
all’attrice poiché sarebbe risultata chiara la volontà della società di leasing
di lasciare incassare all’attrice, già dall’aprile 2001, le pretese derivanti
dall'assicurazione casco. Una tale situazione di fatto (il conferimento di una
procura d'incasso) non è mai stata affermata dall'attrice per cui non avrebbe
potuto essere presa in considerazione per la decisione (Olgiati, op.
cit. loc. cit.). 

                                         

                                         Ma anche
nel merito questa soluzione non può essere condivisa. La dottrina ha
riconosciuto che si può ammettere la conversione di un negozio giuridico quando
esso, così come voluto, non corrisponde alle esigenze formali poste dalla legge
e tuttavia soddisfa i requisiti di un altro negozio avente scopo ed effetto
analoghi: in tal caso al posto del negozio nullo si deve riconoscere essere
sorto l’altro negozio purché si debba ritenere che questo sarebbe stato voluto
dalle parti se fossero state a conoscenza della nullità del negozio
originariamente desiderato (Von Tuhr / Escher, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrecht, Zweiter Band, Zurigo, 1974, p. 228 e seg.).
Tale è ad esempio il caso di una cessione di credito nulla per difetto di forma
scritta, la quale va tenuta in essere come mandato d’incasso (Von Tuhr /
Escher, op. cit., p. 229). La dottrina riconosce, in effetti, che è
possibile raggiungere lo stesso risultato della cessione di credito attraverso
una procura per l’incasso della pretesa, nel qual caso il creditore autorizza
un terzo ad incassare o a far valere in giudizio la propria pretesa e concorda
con il terzo che egli può tenere per sé la prestazione del debitore (Girsberger,
op. cit., ad art. 164 CO, n. 1). In questo caso di “mandatum quam in suam” il
terzo agisce solo in veste di rappresentante - diretto o indiretto - del
creditore, mentre in occasione di una cessione egli agisce come successore in
diritto del creditore e quindi come titolare del credito vantato (Girsberger,
op. cit., ad art. 164 CO, n. 1).

                                         Una
conversione in siffatta procura d’incasso non può tuttavia essere riconosciuta
nel caso in esame. Infatti, la società di leasing ha fatto spiccare nei
confronti dell’appellata un precetto esecutivo per l’incasso delle rate residue
e non ha quindi inteso lasciare all’appellata la prestazione dell’assicurazione
relativa al valore dell’auto, come del resto appare chiaramente anche dalla
lettera 22 agosto 2000 del patrocinatore dell'attrice (doc. Z). 

 

 

                                   6.   L'appello deve così essere accolto e la petizione respinta per
carenza di legittimazione dell'attrice.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono la
completa soccombenza dell'attrice.

                                         

                                         Quest'ultima,
con ordinanza 10 dicembre 2001 del Pretore è stata posta al beneficio
dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio e, in sede d'appello, ha
pure chiesto di ottenere tale agevolazione. A tenore dell’art. 155 CPC le
persone fisiche che giustificano di non essere in grado di sopperire alle spese
della lite possono ottenere l’assistenza giudiziaria, mentre secondo l’art. 157
CPC l’assistenza giudiziaria deve essere rifiutata se la causa non presenta
probabilità di esito positivo. La giurisprudenza ha precisato che va concessa
l’assistenza giudiziaria all’appellato che si trova nel bisogno e le cui
pretese in parte accolte dal primo giudice (per cui si sostanzia il requisito
della probabilità di esito favorevole) sono rimesse in discussione dalla
controparte in appello, limitatamente al patrocinio per la stesura delle
osservazioni all’appello (IICCA 12.10.1994 C.c. C.S.). In concreto da un
lato il Pretore ha accolto la tesi dell’attrice e appellata, dall’altro il
pignoramento del salario di cui al verbale di pignoramento 16 ottobre 2000
(doc. BB) lascia all’appellata il minimo esistenziale, potendosi quindi
riconoscere un suo stato di indigenza. Si giustifica quindi di riconoscere
all’appellata il beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio anche in sede d'appello.  

 

 

 

Per i quali motivi, 

richiamati, per le spese, l’art. 148 CPC e la TG

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello è accolto e di conseguenza la sentenza 10 dicembre
2001 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna è riformata come
segue:

                                         

                                         1.
La petizione è respinta per carenza di legittimazione dell'attrice.

 

                                         2.
La tassa di giustizia di fr. 500.- e le spese di fr. 20.-, sono a carico

                                           
dell'attrice (e per essa, posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria,

                                           
a carico dello Stato), con l’obbligo dell’attrice di rifondere alla

                                           
convenuta fr. 900.- a titolo di ripetibili.

 

                                         

                                   II.   L'appellata __________, è posta al beneficio dell’assistenza
giudiziaria nella procedura d'appello, con il gratuito patrocinio dell’avv.
__________.  

 

                                  III.   Le spese della presente procedura, consistenti in:

                                         

                                         tassa di
giustizia           fr.    650.-

                                         spese                             fr.     
50.-

                                         totale                              fr.   
700.-

 

                                         già
anticipate dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata (e per essa,
posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria, a carico dello Stato), con
l’obbligo dell’appellata di rifondere all’appellante fr. 700.- a titolo di
ripetibili d’appello.

 

                                 IV.   Intimazione a: - __________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario