# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ceb8c9c-9f79-5d16-af82-6bfbfd0cdfa3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.08.2008  VB.2008.00183
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2008-00183_2008-08-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2008.00183	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.08.2008
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	ergänzende Patentauflagen

	
Die Beschwerdeführerin (Stadt Zürich) erliess nachträglich ergänzende Patentauflagen betreffend Einschränkung des Alkoholausschanks bzw. -verkaufs anlässlich des Fussballspiels FCZ - GZ vom 24. Mai 2007 in Zürich. Die Vorinstanz hat unter Gutheissung des Rekurs der beiden betroffenen Gastwirtepatentinhaber festgestellt, dass die Verfügungen der Beschwerdeführerin nicht rechtmässig sind. Die Beschwerdeführerin rügt vor Verwaltungsgericht unter anderem die Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie die Verletzung ihrer Gemeindeautonomie.
Sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1), Beschwerdelegitimation der Gemeinde unter Berücksichtigung des Erfordernisses des aktuellen Rechtsschutzinteresses (E. 2), Wahrung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz (E. 3.1), fehlende gesetzliche Grundlage im Gastgewerberecht für die verfügten Patentauflagen (E. 3.2), Unzuständigkeit der Vorinstanz hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit der polizeilichen Generalklausel und Überweisung der Sache an das dafür zuständige Statthalteramt (E. 3.3-3.4), Bestätigung der vorinstanzlichen Kostenauflage und Aufhebung des angefochtenen Entscheides mit Bezug auf die Parteientschädigung (E. 4), Kosten- und Entschädigungsfolgen und Rechtsmittelbelehrung (E. 5). Teilweise Gutheissung und Überweisung an das Statthalteramt Zürich.

			 	
				Stichworte:
	
						ALKOHOLAUSSCHANK
AUFLAGEN
GASTGEWERBE
GASTGEWERBERECHT
GESETZLICHE GRUNDLAGE
KOMPETENZATTRAKTION
NEBENBESTIMMUNG
PATENT
POLIZEILICHE GENERALKLAUSEL
RECHTLICHES GEHÖR
ÜBERWEISUNG
ÜBERWEISUNGSPFLICHT
WEITERLEITUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						APV Zürich
Art. 2 APV Zürich
§ 12 BezverwG
Art. 29 Abs. 2 BV
Art. 36 Abs. 1 BV
§ 4 lit. b GastgewerbeG
§ 21 lit. a VRG
§ 21 lit. b VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2008.00183

Entscheid

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 20. August 2008

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Gerichtssekretär
Beat König.   

 

 

 

In Sachen

 

Stadt Zürich, 

vertreten durch den
Stadtrat von Zürich, Stadthaus, Postfach, 8022
Zürich, 

 

dieser vertreten durch die Vorsteherin des Polizei­departements der
Stadt Zürich, Amtshaus I, 

Bahnhofquai 3, Postfach, 8021 Zürich, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

 

1.    A,  Restaurant G,

 

2.    B,  Restaurant H,

 

beide vertreten durch Rechtsanwalt B, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

 

betreffend ergänzende
Patentauflagen,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Das
Kommissariat Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich erliess am 16. Mai
2007 zwei Verfügungen mit dem Titel "Ergänzende Patentauflagen gemäss § 2
Gastgewerbegesetz". Die Verfügungen waren an die Patentinhaber der
Restaurants G und H in Zürich, A und B, gerichtet. Sie sahen für den Zeitraum
zwischen 24. Mai 2007, 16:00, und 2:00 des Folgetages folgende "ergänzende
Patentauflagen" vor:

      "a) Hochprozentige
alkoholische Getränke (inkl. Mixgetränke) und Bier mit 3 oder mehr
Volumenprozent dürfen nicht ausgeschenkt werden. "Lightbier"
(unter 3 Volumenprozent) darf im Offenausschank (Flaschen, Büchsen, etc.
sind nicht erlaubt) angeboten werden. 

       b) Hochprozentige
alkoholische Getränke sowie Bier mit 3 oder mehr Volumenprozent müssen aus dem
Gastwirtschaftsraum sicher weggeräumt werden (z.B. in einem abgeschlossenen
Lagerraum).

       c) Der Verkauf
von sämtlichen alkoholischen Getränken über die Gasse ist verboten.

       d) Im Freien ist
die Bewirtung von Gästen nur an Tischen (exkl. Stehtische) erlaubt. Allfällige
Stehtische müssen weggeräumt werden. Für die Bedienung der Aussentische im
Freien darf höchstens eine mobile Buffetanlage inkl. Kühler aufgestellt werden.
Maximalmasse: Höhe 1,1 m, Länge 2,5 m, Gesamtfläche 2m2.
Verkaufstheken sind nicht erlaubt."

Die Stadtpolizei führte in den Verfügungen aus, dass die
Einschränkung des Alkoholausschanks notwendig sei, weil am 24. Mai 2007 das aus
ihrer Sicht als Hochrisikospiel zu qualifizierende Fussballspiel FCZ - GC
stattfinde und die zu erwartenden Gewaltausschreitungen durch Alkoholkonsum
verursacht bzw. begünstigt würden. In den Verfügungen waren § 2 Abs. 2
des Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG, LS 935.11)
sowie Art. 2 der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich vom
30. März 1977 (APV, AS 551.110, www.stadt-zuerich.ch) als
Rechtsgrundlagen angegeben. 

B. Dagegen
liessen A und B mit Eingaben vom 23. Mai 2007 je separat Einsprache erheben.
Der Stadtrat von Zürich vereinigte die beiden Verfahren und wies die
Einsprachen mit Beschluss vom 12. Juli 2007 ab, soweit er darauf eintrat.

II.  

Unter Gutheissung eines
gegen den Stadtratsbeschluss vom 12. Juli 2007 gerichteten Rekurses von A und B
stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 31.
März 2008 fest, "dass die Verfügungen des Kommissariats Polizeibewilligungen
der Stadtpolizei Zürich vom 16. Mai 2007 betreffend ergänzende Patentauflagen
nicht rechtmässig sind". 

III.  

Namens und im Auftrag der Stadt Zürich erhob die
Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich am 28./29. April 2008
Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten von A und B sowie Aufhebung der Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion vom 31. März 2008 seien "der Beschluss des
Stadtrates […] vom 12. Juli 2007 sowie die Verfügung der Stadtpolizei vom 16.
Mai 2007 zu bestätigen". Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Schliesslich beantragte die Vorsteherin des Polizeidepartements
der Stadt Zürich, "[d]ie im Vorverfahren ergangenen Akten seien bei der Vorinstanz
einzufordern".

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2008 wurde der
Volkswirtschaftsdirektion Frist zur Einreichung ihrer Akten und zur freigestellten
Vernehmlassung sowie A und B Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt.
Die Volkswirtschaftsdirektion reichte die Akten am 23./26. Mai 2008 ein und
schloss auf Abweisung der Beschwerde. In der innert erstreckter Frist
eingereichten Beschwerdeantwort vom 16./17. Juli 2008 liessen A und B ebenfalls
die Abweisung der Beschwerde beantragen; zusätzlich verlangten die beiden eine
Parteientschädigung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen
letztinstanzliche Anord­nungen von Verwaltungsbehörden, soweit die Gesetzgebung
keine abweichende Zustän­digkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig
bezeichnet (§ 41 des Verwaltungs­rechts­pflegegeset­zes vom 24. Mai
1959 [VRG, LS 175.2]). Da im Bereich der zu beurteilenden Streitsache kein Ausnahmetatbestand
nach den §§ 42 f. VRG vorliegt, fällt sie in die Entscheidungs­kompe­tenz
des Ver­wal­tungsgerichts. 

Gemäss dem Beschwerdeantrag soll die Verfügung der
Stadtpolizei vom 16. Mai 2007 bestätigt werden. Dieser Antrag kann nur
dahingehend verstanden werden, dass beide vorliegenden Verfügungen der
Stadtpolizei vom 16. Mai 2007 bestätigt werden sollen. 

2.
 

2.1
Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Anordnung berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 70
in Verbindung mit § 21 lit. a VRG). Eine Gemeinde ist zur Wahrung der von
ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde legitimiert,
insbesondere wenn der Entscheid oder die Beachtung desselben in gleichartigen
Fällen für die Gemeinde besondere finanzielle Auswirkungen hat (§ 70 in Verbindung
mit § 21 lit. b VRG). Die Lehre hat aus diesen gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen
verschiedene Fallgruppen für die Beschwerdebefugnis einer Gemeinde gebildet:
Eine kommunale Legitimation ist gegeben, (1.) wenn die Gemeinde "wie eine
Privatperson" betroffen ist, (2.) wenn es um ein finanzielles Interesse
oder (3.) um ein kommunales öffentliches Interesse geht, (4.) wenn ein Eingriff
in die qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit geltend gemacht wird
oder (5.) wenn die unrichtige oder die zu Unrecht unterbliebene Anwendung des
kommunalen Rechts in Frage steht (Martin Bertschi, Die Beschwerdebefugnis der
Gemeinden im Zürcher Verwaltungsprozess, in: Peter Breitschmid et al. [Hrsg.],
Grundfragen der juristischen Person, Festschrift für Hans Michael Riemer
zum 65. Geburtstag, Bern 2007, S. 8 ff.; Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 21 N. 61 ff.).

Nach § 2 Abs. 2 GastgewerbeG kann die Erteilung
des Gastwirtepatents an Bedingungen geknüpft und mit Auflagen verbunden werden.
Es ist Sache der Gemeindebehörde, über die bei der Erteilung des Patents notwendigen
Bedingungen und Auflagen zu entscheiden (vgl. § 5 lit. a GastgewerbeG).
Bei der Anwendung der kantonalen Bestimmung von § 2 Abs. 2
GastgewerbeG steht der Gemeindebehörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu
(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 918). Infolgedessen
ist die Legitimation der Beschwerdeführerin insoweit zu bejahen, als die Anwendung
von § 2 Abs. 2 GastgewerbeG in Frage steht. 

In den angefochtenen Verfügungen ist als Rechtsgrundlage
auch Art. 2 APV genannt, wonach die Polizeiorgane insbesondere die
öffentliche Ruhe und Ordnung aufrechtzuerhalten und für die Sicherheit von
Personen und Eigentum zu sorgen haben. Soweit vorliegend die Anwendung dieser
Bestimmung und der polizeilichen Generalklausel von Art. 36 Abs. 1
Satz 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) betroffen sind,
steht der ortspolizeiliche Bereich in Frage. Dies ergibt sich aus dem Umstand,
dass sich die Allgemeine Polizeiverordnung der Stadt Zürich auf § 74 des Gemeindegesetzes
vom 6. Juni 1926 (GemeindeG, LS 131.1) stützt, wo der Begriff der Ortspolizei verwendet
wird. Nach dieser Bestimmung steht dem Gemeinderat neben den ihm durch andere
Gesetze überwiesenen Aufgaben insbesondere die Besorgung der gesamten
Ortspolizei zu. Er sorgt für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und
Ordnung sowie für die Sicherheit von Personen und Eigentum gegen Schädigungen
und Gefahren jeder Art und trifft alle Vorkehren für die richtige Erfüllung der
Aufgaben der Ortspolizei auf allen Verwaltungsgebieten (Abs. 1). Die
Gemeinde erlässt zu diesem Zweck eine Polizeiverordnung (Abs. 2).

Die Besorgung der Ortspolizei ist eine spezifisch
kommunale Aufgabe (vgl. auch VGr, 15. November 2007, VB.2007.00316,
E. 2.2, www.vgrzh.ch). Infolgedessen hat die Beschwerdeführerin auch
hinsichtlich Art. 2 APV ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde. 

2.2
Die Beschwerdelegitimation setzt unter anderem ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Aufhebung oder Änderung der
angefochtenen Anordnung voraus. Auf dieses Erfordernis kann ausnahmsweise
verzichtet werden, wenn eine Anordnung zu beurteilen ist, die sich nach ihrer
Art und ihrem Gegenstand jederzeit wiederholen kann und die sonst der
gerichtlichen Überprüfung regelmässig entzogen bliebe, so dass die rechtliche
Klärung einer Grundsatzfrage nie erfolgen könnte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21
N. 25; RB 1998 Nr. 41). Sodann sieht die Rechtsprechung vom Erfordernis
des aktuellen Interesses gelegentlich auch dann ab, wenn die Entscheidung in
der Sache aus anderen Gründen angebracht ist (BGE 118 Ib 1 E. 2b).

Nachdem die Spielbegegnung FCZ - GC vom 24. Mai 2007
bereits über ein Jahr zurückliegt, fehlt es der Beschwerdeführerin an einem
aktuellen Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Zulässigkeit der
verfügten Patentauflagen. Auf das Erfordernis des aktuellen
Rechtsschutzinteresses kann jedoch im Licht der vorgenannten Grundsätze
verzichtet werden, ist doch davon auszugehen, dass in Zukunft – auch nach den
Fussball-Europameisterschaften 2008 – in der Stadt Zürich Fussballspiele wie
dasjenige vom 24. Mai 2007 stattfinden und dabei kurzfristig ähnliche
Auflagen verfügt werden, deren grundsätzliche Zulässigkeit vor den Spielen in
der Regel nicht mehr gerichtlich überprüft werden könnte.

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.  

3.
 

3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) sei verletzt worden, indem die Vorinstanz sich in ihrem
Entscheid mit der Bedeutung von Art. 2 APV sowie der polizeilichen
Generalklausel trotz den diesbezüglichen Ausführungen des Stadtrates im
Entscheid vom 12. Juli 2007 und der Rekursvernehmlassung vom 15.
Oktober 2007 nicht bzw. ungenügend auseinandergesetzt habe. 

Die Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf
rechtliches Gehör zieht grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der
Sache selber die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach sich. Die Rüge der
Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen (BGE 124 V 389
E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 22. November 2006,
VB.2006.00248, E. 3.1, www.vgrzh.ch).

In welchem Ausmass sich ein Gemeinwesen auf den
Gehörsanspruch in Art. 29 Abs. 2 BV berufen kann, ist nicht restlos
geklärt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 7 f., sowie Michele Albertini,
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren
des modernen Staates, Bern 2000, S. 140 je mit Hinweisen; bejaht in Bezug
auf eine Oberstufenschulgemeinde in RB 1992 Nr. 16 E. 1a). Art. 29
Abs. 1 BV bezieht sich allgemein auf Personen, die an einem Gerichts- oder
Verwaltungsverfahren beteiligt sind. Als (Verfahrens-)Parteien haben sie Anspruch
auf rechtliches Gehör (so der Wortlaut von Art. 29 Abs. 2 BV). Demnach
hat ein Gemeinwesen in aller Regel insbesondere einen aus dem Gehörsanspruch
fliessenden Anspruch auf die Begründung eines Entscheides, soweit es am
Verfahren beteiligt ist (vgl. allgemein zum Anspruch auf Begründung von Verfügungen
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1705 ff.). 

Die Begründung eines Entscheids muss aufgrund von Art. 29
Abs. 2 BV so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann. Die entscheidende Behörde darf sich aber auf die
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und hat sich nicht mit jeder
tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand zu befassen und
diese einzeln zu widerlegen (BGE 126 I 97 E. 2b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10
N. 40).

Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die polizeiliche
Generalklausel nicht zur Beurteilung der Zulässigkeit der im Streit liegenden
Auflagen zum Alkoholausschank herangezogen werden könne, weil sie in Form einer
Ergänzung des Gastgewerbepatents erlassen worden seien und deshalb allein das
Gastgewerberecht heranzuziehen sei. Damit hat die Vorinstanz zu den Vorbringen
der Beschwerdeführerin hinsichtlich der polizeilichen Generalklausel und
sinngemäss auch zur (insbesondere in E. 7a des Rekursentscheides erwähnten) Bestimmung
von Art. 2 APV Stellung genommen und dargelegt, dass es sich aus ihrer
Sicht nicht um wesentliche Rechtsvorbringen handelt. Eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör ist somit nicht gegeben. Dies gilt umso mehr,
als die Vorinstanz – wie im Folgenden aufzeigt wird (hinten 3.3) – über die
Frage, ob sich die im Streit liegenden Auflagen auf die polizeiliche
Generalklausel und Art. 2 APV abstützen lassen, nicht hätte materiell befinden
dürfen. 

3.2
Vorliegend in Frage steht die Zulässigkeit von Auflagen, welche
nachträglich und mit befristeter Geltung in Ergänzung zur Patenterteilung
erlassen wurden. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, sind die ergänzenden
Patentauflagen grundsätzlich als Nebenbestimmungen von Verfügungen zu
qualifizieren. Zutreffend hält der Rekursentscheid auch fest, dass Nebenbestimmungen
einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, jedoch nicht in allen Fällen
ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sein müssen. Bei fehlender ausdrücklicher
Grundlage kann sich die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen auch "aus dem
mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben und damit aus einem mit der Hauptanordnung
in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen"
(BGE 121 II 88 E. 3a, auch zum Folgenden). Insbesondere kann eine Bewilligung,
die im Licht der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte, auch ohne
ausdrückliche gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden.
Unzulässig sind hingegen sachfremde Nebenbestimmungen (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 918). 

Das Gastgewerberecht enthält keine Bestimmungen, die
ausdrücklich nachträgliche, zeitliche befristete Auflagen zu Gastwirtepatenten
vorsehen. Unter Verweisung auf die zutreffenden Ausführungen im Rekursentscheid
kann festgestellt werden, dass die vorliegend in Frage stehenden Auflagen mit
Blick auf das Gastgewerbegesetz sachfremd sind und sich dementsprechend nicht
auf das Gastgewerberecht stützen können (§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). 

3.3
Steht fest, dass sich die Verfügungen des Kommissariats
Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich und der Einspracheentscheid nicht
auf das Gastgewerberecht abstützen lassen, drängt sich die Frage auf, ob die
Volkswirtschaftsdirektion auf der Basis von § 4 lit. b GastgewerbeG
sowie §§ 1 und 17 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli
1997 (GastgewerbeV, LS 935.12), wonach gegen gestützt auf das Gastgewerbegesetz
erlassene Entscheide der Gemeindebehörden Rekurs bei der
Volkswirtschaftsdirektion erhoben werden kann, auf den Rekurs eintreten durfte.
Die Beantwortung dieser Frage hängt massgeblich davon ab, ob die erwähnten
Bestimmungen den Rechtsweg an die Volkswirtschaftsdirektion auch dann eröffnen,
wenn eine Entscheidung der Gemeindebehörden zwar formell auf das
Gastgewerbegesetz abgestützt wurde, dies aber falsch ist und richtigerweise
andere Vorschriften hätten Anwendung finden müssen. Vorgängig zu beantworten
ist mit anderen Worten die Frage, ob es für die Zuständigkeitsordnung nach § 4
lit. b GastgewerbeG sowie §§ 1 und 17 GastgewerbeV auf die
"Ist-Grundlage" ankommt, das heisst auf die Norm, auf welche sich die
Gemeindebehörde in ihrer Entscheidung formell stützt, oder auf die
"Soll"-Grundlage, also jene Norm, welche richtigerweise die Grundlage
der Entscheidung bilden müsste (vgl. zum entsprechenden Problem bei der früheren
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht Walter Kälin, Das Verfahren
der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A., Bern 1994, S. 290, S. 293 f., mit
weiteren Hinweisen). 

Auch wenn für die Massgeblichkeit der
"Ist-Grundlage" spricht, dass bei der Bestimmung der sachlichen
Zuständigkeit vorab auf formelle Gesichtspunkte abzustellen ist, wenn eine
positivrechtliche Anordnung fehlt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 5),
können die hier aufgeworfenen Fragen offen gelassen werden. Denn wie im
Folgenden aufgezeigt wird, hätte die Volkswirtschaftsdirektion die Sache
unabhängig davon, ob sie auf den Rekurs hätte eintreten dürfen, an eine andere
Instanz überweisen müssen.

3.4  

3.4.1 Als Grundlage für die umstrittenen
Auflagen kommen nach dem Gesagten (vorn 3.2) einzig die polizeiliche Generalklausel
von Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV, Art. 2 APV oder andere, nicht dem
Gastgewerberecht zugehörige polizeiliche Vorschriften in Betracht (in diesen
Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass § 74 GemeindeG eine vereinfachte
Formulierung der Generalklausel enthält, soweit er den Gemeinderat zu allen Vorkehren
für die richtige Erfüllung der Aufgaben der Ortspolizei auf allen
Verwaltungsgebieten ermächtigt [RB 2006 Nr. 1 E. 2.4]).

Die Vorinstanz hat den Rekurs – wie erwähnt (vorn 3.1) –
auch hinsichtlich der Anwendbarkeit der polizeilichen Generalklausel und Art. 2
APV materiell behandelt. Allerdings obliegt die Behandlung von Rechtsmitteln
auf dem Gebiet der Ortspolizei unter Vorbehalt von Sonderbestimmungen gemäss § 12
Abs. 1 des Gesetzes über die Bezirksverwaltung vom 10. März 1985
(BezverwG, LS 173.1) dem Statthalteramt, wobei in der Stadt Zürich
Anordnungen von Angestellten mit Verwaltungsbefugnissen mit eigener
Verantwortlichkeit – und damit auch Verfügungen des Kommissariats
Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich – vorgängig beim Stadtrat mit
stadtinternem Rekurs (Einsprache) angefochten werden (vgl. Art. 66 der
Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970, AS 101.100,
www.stadt-zuerich.ch). Infolgedessen könnte die Vorinstanz zur materiellen
Beurteilung der angefochtenen Auflagen unter dem Gesichtspunkt der
polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV sachlich unzuständig gewesen
sein. 

Der Begriff der Ortspolizei (als wichtiger Bereich der
Aufgaben des Gemeinderats) ist auch bezüglich des Zuständigkeitsbereichs des
Statthalteramtes gemäss § 12 BezverwG weit zu verstehen (RB 2006 Nr. 1 E.
2.4; a.M. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 9). Deshalb ist davon auszugehen,
dass die hier umstrittenen Auflagen, welche sicherheitspolizeiliche Massnahmen
im Zusammenhang mit einer Veranstaltung in der Stadt Zürich bilden, im Sinn von
§ 12 BezverwG als ortspolizeiliche Massnahmen verfügt wurden (vgl. auch
vorn 2.1; zum Aufgabenbereich der Gemeindepolizei siehe ferner Hans
Reinhard, Allgemeines Polizeirecht, Bern etc. 1993, S. 43). § 4 lit. b
GastgewerbeG sowie §§ 1 und 17 GastgewerbeV (siehe dazu vorn
3.3) greifen vorliegend im Zusammenhang mit der polizeilichen Generalklausel
und Art. 2 APV nicht als besondere Vorschriften im Sinn von § 12
BezverwG. Über die Zulässigkeit der Auflagen als ortspolizeiliche Massnahmen
auf der Grundlage der polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV hätte
deshalb an sich das Statthalteramt Zürich befinden müssen. 

3.4.2 Unter der Annahme, dass für die sachliche
Zuständigkeit entsprechend den vorstehenden Ausführungen die
"Soll-Grundlage" des Einspracheentscheides massgebend ist (vgl. vorn
3.3), hätte die Vorinstanz mangels Anwendbarkeit des Gastgewerberechts von
vornherein nicht auf den Rekurs eintreten dürfen und ihn gemäss § 5 Abs. 2
Satz 1 VRG an das Statthalteramt Zürich überweisen müssen. 

Eine solche Überweisung wäre aber auch dann geboten gewesen,
wenn für die sachliche Zuständigkeit die "Ist-Grundlage" des Einspracheentscheides
massgebend wäre und die Vorinstanz damit mit Bezug auf das Gastgewerberecht zu
Recht auf den Rekurs eingetreten wäre. In diesem Fall hätte sie mit ihrem
materiellen Entscheid über die Anwendbarkeit der polizeilichen Generalklausel
und Art. 2 APV eine Kompetenzattraktion vorgenommen. Wie im Folgenden aufgezeigt
wird (sogleich 3.4.3), wäre diese Kompetenzattraktion unzulässig gewesen. 

3.4.3 Die Kompetenzattraktion bezweckt, eine
Spaltung der Zuständigkeiten in Streitigkeiten über verschiedene Fragen oder
Anfechtungsobjekte, zwischen denen ein enger Sachzusammenhang besteht, zu
verhindern (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern
1983, S. 95 f.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 772 ff.). Mit dieser Zielsetzung kann mit einer
Kompetenz­attraktion auch vermieden werden, dass eine Behörde, die bezüglich
einer sich stellenden fremdrechtlichen Frage den Entscheid nicht vorläufig
aussetzen will, zu deren vorfrageweisen Beurteilung gezwungen ist (vgl. zum
Entscheid über Vorfragen Gygi, S. 96 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz.
58 ff.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 N. 30 ff.; zum Ganzen VGr, 22. August
2003, VB.2003.00233, E. 1c, www.vgrzh.ch).

Vorliegend steht fest, dass die polizeiliche
Generalklausel sowie Art. 2 APV nicht getrennt und unabhängig von der
Frage der Anwendbarkeit des Gastgewerberechts angewendet werden dürfen. Dies
ergibt sich aus dem Umstand, dass Art. 2 APV lediglich in allgemeiner Form
die Aufgaben der städtischen Polizeiorgane umschreibt und die polizeiliche Generalklausel
nur subsidiär zur Anwendung kommt, wenn Massnahmen nicht auf eine besondere
gesetzliche Grundlage abgestützt werden können (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 2467). Unter der Annahme, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Rüge,
die umstrittenen Auflagen könnten sich nicht auf das Gastgewerberecht stützen,
zulässigerweise auf den Rekurs eingetreten ist, hätte sie die Möglichkeit der
Abstützung der in Frage stehenden Auflagen auf die Gastgewerbevorschriften jedoch
prinzipiell unabhängig von der polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV
prüfen können. Eine verfahrensrechtliche Auftrennung der sich hier stellenden
Rechtsfragen (Anwendung des Gastgewerberechts zum einen, Anwendung der
polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV zum anderen) im Rekursverfahren
hätte folglich für die Volkswirtschaftsdirektion nicht zwingend zu sachlich
unhaltbaren Ergebnissen geführt. Auch hätte die Vorinstanz ihr Verfahren nicht
sistieren müssen, wenn sie lediglich einen Entscheid betreffend das
Gastgewerberecht getroffen und die Sache im Übrigen gestützt auf § 5 Abs. 2
VRG an das Statthalteramt zum Entscheid über die sachlich in dessen Zuständigkeitsbereich
fallenden Fragen überwiesen hätte. 

Wäre die Vorinstanz hinsichtlich des Gastgewerberechts zu
Recht auf den Rekurs eingetreten und hätte sie nur die Anwendung des
Gastgewerberechts geprüft sowie die Sache mit Bezug auf die
Polizeigeneralklausel und Art. 2 APV dem Statthalteramt überwiesen, hätte
wie gesehen keine Gefahr widersprüchlicher Entscheide bestanden. Infolgedessen
hat die für die Frage der Anwendung der Polizeigeneralklausel und Art. 2
APV unzuständige Vorinstanz über diese jedenfalls nicht einfach um der
Prozessökonomie willen in Kompetenzattraktion entscheiden dürfen (zu den anders
gelagerten Fällen zulässiger Kompetenzattraktion Gygi, S. 95 f.,
sowie Benoît Bovay, Procédure administrative, Bern 2000, S. 92, je mit
Hinweisen; BGE 123 II 456, 125 I 300 E. 1a, 125 II 18 E. 4b/bb
und d sowie 217 E. 3c/bb, 129 I 249 E. 4.2; BGr, 14. März 2002,
6A.121/2001, E. 1a, www.bger.ch; RB 2000 Nr. 18 E. 1b/ee). Der
Umstand, dass im vorinstanzlichen Entscheid das hier dargelegte Problem der
sachlichen Zuständigkeit überhaupt nicht erörtert wurde, legt es erst recht
nahe, von einer unzulässigen Kompetenzüberschreitung auszugehen. Nichts daran
ändern kann der Umstand, dass die Vorinstanz in der Vernehmlassung zur
Beschwerde geltend macht, sie hätte die Rechtmässigkeit der erstinstanzlichen
Verfügungen gestützt auf Art. 2 APV mangels sachlicher Zuständigkeit
nicht überprüfen können. Zwar ist eine Nachlieferung der Begründung in der
behördlichen Vernehmlassung zur Beschwerde grundsätzlich zulässig (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 10 N. 45; Albertini, S. 429). Mit den genannten Ausführungen in der
Vernehmlassung hat die Vorinstanz indes verkannt, dass sie in ihrer Verfügung
sinngemäss über die Anwendung von Art. 2 APV entschieden (vgl. vorn
3.1) und damit ihre Kompetenzen überschritten hat. 

3.4.4 Die Vorinstanz hätte – wie aufgezeigt –
unter Umständen nicht auf den Rekurs eintreten und jedenfalls nicht über die
Anwendung der polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV materiell
entscheiden dürfen. Da sie an Stelle des Statthalteramtes Zürich rekursweise
über die Zulässigkeit der verfügten Auflagen mit Blick auf die polizeiliche
Generalklausel und Art. 2 APV befunden und von einer Weiterleitung an
dieses gemäss § 5 Abs. 2 VRG zu Unrecht abgesehen hat, liegt ein schon
von Amts wegen zu ahndender Verstoss gegen eine wesentliche
Verfahrensvorschrift vor (vgl. § 75 lit. a in Verbindung mit § 50
Abs. 2 lit. d VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 50 N. 104 f.
sowie 75 N. 1). Es folgt daraus, dass Dispositiv-Ziffer I des
Rekursentscheides, wonach der Rekurs gutzuheissen ist und die Rechtswidrigkeit
der Verfügungen des Kommissariats Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich
vom 16. Mai 2007 festgestellt wird, aufzuheben ist. 

Es käme einem formalistischen Leerlauf gleich, die
Angelegenheit an die Vor­instanz zurückzuweisen, damit diese die Weiterleitung
an die zuständige Behörde vornehme. Aufgrund des Beschleunigungsgebots (§ 70
in Verbindung mit § 4a VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 4a N. 2) ist
die Sache direkt an das Statthalteramt Zürich zur Behandlung des Rekurses zu
überweisen (vgl. auch §§ 70 in Verbindung mit 5 Abs. 2 VRG). Das
Statthalteramt Zürich wird darüber befinden müssen, ob sich die umstrittenen
Auflagen auf die polizeiliche Generalklausel von Art. 36 Abs. 1 Satz
3 BV, Art. 2 APV oder andere, nicht dem Gastgewerberecht zugehörige
polizeiliche Vorschriften abstützen lassen und sie gegebenenfalls auch im
Übrigen rechtskonform sind.

4.
 

4.1
Wenn die Vorinstanz Kosten und Parteientschädigungen nach dem
Unterliegerprinzip verteilt hat (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), so ist ihre
Regelung der Nebenfolgen dann fehlerhaft, wenn der betreffende Entscheid im
Ergebnis nicht haltbar ist. Entsprechend hat das Verwaltungsgericht in solchen
Fällen, wenn ein materieller Entscheid angefochten worden war, eine summarische
Prüfung des angefochtenen Entscheids in der Hauptsache vorgenommen
(RB 2003 Nr. 4; VGr, 5. März 2002, VB.2001.00369,
E. 2c/bb). Eine summarische Prüfung der Hauptfrage ist allerdings
insbesondere dann nicht angemessen, wenn die Vorinstanz zu Unrecht von einer
Weiterleitung abgesehen hat (vgl. auch zum Folgenden VGr, 22. Februar 2006,
VB.2005.00533, E. 3.3, www.vgrzh.ch). Massgebend muss in einem Fall wie dem
vorliegenden grundsätzlich sein, wer die Notwendigkeit einer Überweisung verursacht
hat. 

Die Beschwerdegegner hatten in Befolgung unrichtiger
Rechtsmittelbelehrungen allein die Volkswirtschaftsdirektion zur Überprüfung
der Rechtmässigkeit des Einspracheentscheides angerufen. Zwar konnte vom
rechtskundigen Vertreter der Beschwerdegegner eine grobe Kontrolle der
Rechtsmittelbelehrungen durch Konsultation des Gesetzes erwartet werden (vgl.
VGr, 22. Februar 2006, VB.2005.00533, E. 3.4, www.vgrzh.ch;
BGE 117 Ia 421; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 52; Beatrice Weber-Dürler, Neuere Entwicklung des Vertrauensschutzes,
ZBl 103/2002, S. 281 ff., S. 292). Der Rechtsvertreter
der Beschwerdegegner hätte aber auch bei einer Konsultation des Gesetzestextes
auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung vertrauen dürfen, da sich die
Zuständigkeit des Statthalters vorliegend nicht ohne weiteres aus § 12
BezverwG ergab. Da die Sache im Wesentlichen aufgrund der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung
des Stadtrats bzw. der Beschwerdeführerin hätte weitergeleitet werden müssen
und die Beschwerdegegner im Rekurs übrigens bezüglich Nichtanwendbarkeit des
Gastgewerberechts einen zutreffenden Standpunkt eingenommen haben, ist die
vorinstanzliche Kostenauflage im Ergebnis jedoch nicht zu beanstanden (vgl. zur
Kostenauflage bei unrichtiger Rechtsmittelbelehrung auch VGr, 8. Februar
2006, VB.2006.00002, E. 4 mit Hinweis, www.vgrzh.ch). 

4.2
Für die Zusprechung einer Parteientschädigung gestützt auf § 17 Abs. 2
VRG ist ein überwiegendes oder mehrheitliches Obsiegen erforderlich
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32). Die Beschwerdegegner hätten im Rekursverfahren
auch bei einem zutreffenden Entscheid der Vorinstanz nicht mehrheitlich
obsiegt. Die Frage der Rechtmässigkeit der umstrittenen Auflagen wäre nämlich
nach wie vor offen geblieben. Der Rekursentscheid deshalb auch insoweit
aufzuheben, als er die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet, den
Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung zu bezahlen.  

5.
 

5.1 Die Beschwerdeführerin dringt trotz der
teilweisen Gutheissung der Beschwerde mit ihrem Hauptantrag, der Beschluss des
Stadtrates vom 12. Juli 2007 und die Verfügung der Stadtpolizei vom 16. Mai
2007 seien zu bestätigen, nicht durch. Ebenso wenig obsiegen die
Beschwerdegegner. Angesichts des offenen Verfahrensausgangs sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin zur Hälfte sowie den Beschwerdegegnern
je zu einem Viertel aufzuerlegen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend dem
Verfahrensausgang sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. § 17
Abs. 2 VRG).

5.2 Zur Rechtsmittelbelehrung
des nachstehenden Entscheid-Dispositivs ist Folgendes zu ergänzen:

Wenn die Verneinung der Anwendbarkeit des Gastgewerberechts im
Sinn der Art. 90 und 91 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) einen End- bzw. Teilentscheid darstellen sollte, könnte
und müsste insofern an das Bundesgericht gelangt werden (vgl. Felix Uhlmann,
Basler Kommentar, 2008, Art. 91 BGG N. 1–6).

Dasselbe gilt für die Verneinung der vorinstanzlichen
Zuständigkeit und die Überweisung der Sache an das Statthalteramt Zürich (Art. 92
BGG; dazu Uhlmann, a.a.O., Art. 92 BGG N. 1–7 und 13). Als fraglich
erscheint allerdings, ob insofern überhaupt ein letztinstanzli­cher kantonaler
Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG vorliege; denn lediglich
bei bejahender Antwort liesse sich das Bundesgericht anrufen (unter früherem
Recht zu einem ähnlichen Problem ablehnend etwa BGr, 8. März 2006,
1A.39/2006, www.bger.ch).

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffern I und III der Verfügung
der Volkswirtschaftsdirektion vom 31. März 2008 werden aufgehoben. Die Sache
wird im Sinn der Erwägungen an das Statthalteramt Zürich zur Behandlung weitergeleitet.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--   Zustellungskosten,

Fr. 1'560.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Be­schwer­de­gegnern zu je
einem Viertel und der Beschwerdeführerin zur Hälfte auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an: …