# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6a7de61-4233-537f-8726-e0bc33d69e14
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.02.2005  VB.2004.00499
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00499_2005-02-23.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00499	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.02.2005
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission (Unterhalts- und Pflegearbeiten an öffentlichen Park- und Grünanlagen)

Indem die Rangordnung der Kriterien aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich war und die bei der Auswertung angewandte Gewichtung dieser entsprach, hat das Verfahren durchaus den Anforderungen gemäss § 13 Abs. 1 lit. m SubmV genügt (E. 5).
Auch wenn die Beschwerdegegnerin bei allen eingeladenen Anbietern über eigene Erfahrungen verfügte, war es zweifellos zulässig, dass sie von ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte verlangte. (...) Der Beschwerdeführer durfte daher, nachdem die Abgabe einer Referenzliste in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen war, nicht darauf vertrauen, dass die bisher von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien und für die Bewertung genügten (E. 6.2).
Abweisung der Beschwerde

			 	
				Stichworte:
	
						BEIZUG
EXPERTE
LEHRLINGSAUSBILDUNG
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. II IVöB
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 27 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Gemeinde X führte im Oktober 2004 eine
Submission für Unterhalts- und Pflegearbeiten an öffentlichen Park- und Grünanlagen
während der Jahre 2005 und 2006 durch. Sie unterteilte die Arbeiten in 13
Teilaufträge und lud fünf in der Gemeinde ansässige Betriebe zur Offertstellung
ein. Innert Frist machten vier der angefragten Unternehmungen ein Angebot. Mit
Beschluss vom 9. November 2004 vergab der Gemeinderat die 13 Teilaufträge
an drei Anbietende, zwei davon in der Höhe von insgesamt Fr. 8'397.40.- an
A. Der Beschluss wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 16. November 2004
eröffnet.

II.
 

Gegen diesen Ent­scheid erhob A am 20. November
2004 Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Er beantragte sinngemäss, der
angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und es seien vier zusätzliche
Teilaufträge von insgesamt Fr. 28'232.60 an ihn zu vergeben.

Die Gemeinde liess in ihrer Be­schwer­de­ant­wort
vom 15. Dezember 2004 Antrag auf Abweisung der Be­schwer­de stellen, unter
Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zulasten des Be­schwer­de­füh­rers.
Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie die Verträge über die strittigen Teilaufträge
inzwischen abgeschlossen habe. 

Mit Replik vom 6. Januar und Duplik vom
2. Februar 2005 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Aufgrund eines in der Replik gestellten
Begehrens wurde dem Be­schwer­de­füh­rer mit Präsidialverfügung vom 8. Februar
2005 Einsicht in die Prozessakten (mit einzelnen Einschränkungen) gewährt.

Die Mitbeteiligten nahmen zur Be­schwer­de keine
Stellung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.  

Der Be­schwer­de­füh­rer
stellte keinen Antrag betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung; das Ver­wal­tungs­ge­richt
hat von der ihm nach Art. 17 Abs. 2 IVöB zustehenden Möglichkeit, der
Be­schwer­de von Amtes wegen aufschiebende Wirkung zu erteilen, keinen Gebrauch
gemacht. Demzufolge war die Be­schwer­de­geg­nerin befugt, die Verträge mit den
ausgewählten Anbietenden abzuschliessen (RB 1999 Nr. 66, E. 2
= BEZ 1999 Nr. 13, E. 2b = ZBl 100/1999, 372, E. 2b), was sie gemäss Mitteilung in der Be­schwer­de­ant­wort
auch getan hat. Im Fall einer Gutheissung der Be­schwer­de kann somit nur noch
festgestellt werden, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist (Art. 9
Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober
1995; Art. 18 Abs. 2 IVöB).

Der Be­schwer­de­füh­rer
beanstandet in der Replik sinngemäss, dass das Gericht die aufschiebende
Wirkung nicht von Amtes wegen erteilt hat. Nachdem die Be­schwer­de­geg­nerin
die Verträge jedoch zulässigerweise bereits abgeschlossen hat, ist auf diesen
Einwand nicht weiter einzugehen. Die Be­schwer­de­geg­nerin war auch nicht
verpflichtet, in der Rechts­mit­tel­be­leh­rung des Ver­ga­be­ent­scheids auf
die Möglichkeit eines Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung hinzuweisen.

Die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ver­ga­be­ent­scheids ist die vom Gesetz
vorgesehene Folge der Be­schwer­degutheissung, wenn der Vertrag über die
strittige Vergabe bereits abgeschlossen ist. Eines besonderen Antrags des Be­schwer­de­füh­rers
bedarf es dafür, entgegen der Auffassung der Be­schwer­de­geg­nerin, nicht.
Allfällige Schadenersatzansprüche wären jedoch nicht im Be­schwer­de­ver­fah­ren
geltend zu machen (RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25,
E. 3).

3.  

Der Be­schwer­de­füh­rer beanstandete mit der Replik, dass
ihm die Gemeinde trotz eines entsprechenden Begehrens keine Einsicht in das
Protokoll der Offerteröffnung gegeben habe. Die Be­schwer­de­geg­nerin nahm
dazu in der Duplik keine Stellung.

In der Replik sind neue Vorbringen nur noch zulässig,
soweit sie durch die Be­schwer­de­ant­wort erforderlich wurden (VGr, 9. April
2003, VB.2002.00380, E. 4a, www.vgrzh.ch). Vorliegend hat die Be­schwer­de­geg­nerin
mit der Be­schwer­de­ant­wort zwar die Begründung des Ver­ga­be­ent­scheids
nachgeholt, sodass die dagegen gerichteten Rügen noch mit der Replik
vorgebracht werden durften. Die Frage der Einsicht in das Offerteröffnungsprotokoll
betrifft jedoch nicht die Begründung des Ver­ga­be­ent­scheids, sondern wird
vom Be­schwer­de­füh­rer unabhängig davon aufgeworfen. Der Einwand ist daher
verspätet.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die in § 27 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) enthaltenen Vorschriften
über die Öffnung der Angebote heute – entgegen der früheren
Rechtslage gemäss § 25 der alten Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung vom
18. Juni 1997 – auch im Einladungsverfahren zu beachten sind.
Der Be­schwer­de­füh­rer hat jedoch im Be­schwer­de­ver­fah­ren alle
diesbezüglichen Informationen erhalten, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern
eine allfällige Verweigerung der Einsicht während des Vergabeverfahrens für den
Erfolg der Be­schwer­de von Bedeutung sein könnte.

4.  

Der Be­schwer­de­füh­rer beanstandet in der Replik, dass
die Be­schwer­de­ant­wort nicht darüber Auskunft gebe, wie die Angebote im
Detail bewertet wurden. Diese Bewertungen waren jedoch in den von der Gemeinde
eingereichten Akten enthalten, über die der Be­schwer­de­füh­rer mit dem
Aktenverzeichnis der Be­schwer­de­ant­wort orientiert wurde. Die betreffende
Unterlage wurde ihm auf sein Begehren zur Einsicht überlassen, wobei lediglich
die Angaben zu einem am Be­schwer­de­ver­fah­ren nicht beteiligten Anbieter abgedeckt
wurden (vgl. die Präsidialverfügung vom 8. Februar 2005). Dass der Be­schwer­de­füh­rer
das Gesuch um Akteneinsicht erst mit der Replik stellte und daher in der Replik
nicht dazu Stellung nehmen konnte, ist nicht der Be­schwer­de­geg­nerin
anzulasten. Er hat auch nachträglich nicht dazu Stellung genommen.

5.  

Die Be­schwer­de­geg­nerin legte in den Offertgrundlagen
die folgenden Zu­schlags­kri­te­rien fest:

"–    Wirtschaftlich
günstigstes Angebot

 –    Referenzen,
Erfahrung vergleichbarer Objekte → Liste detailliert beilegen

 –    Lehrlingsausbildung

 –    Qualitätssicherung → Zusammenstellung, wie QS
bei der Ausführung und der Einsatz von Personal und Maschinen vorgesehen
ist."

Bei der Beurteilung der
Angebote gewichtete sie dann die Zu­schlags­kri­te­rien wie folgt:

Preis                                                     60 %

Referenzen                                            25 %

Lehrlingsausbildung                               10 %

Qualitätssicherung                                   5 %

Der Be­schwer­de­füh­rer
beanstandet, dass diese Gewichtung nicht bereits bei der Ausschreibung bekannt
gegeben wurde. Dazu war die Be­schwer­de­geg­nerin jedoch nach geltendem Recht
nicht verpflichtet. Gemäss § 13 Abs. 1 lit. m SubmV muss in der Aus­schrei­bung
bzw. in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen lediglich die "Rangordnung oder
Gewichtung" der Zu­schlags­kri­te­rien bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen
RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 3). Dieser
Anforderung hat das vor­lie­gend eingeschlagene Verfahren genügt, indem die
Rangordnung der Kriterien aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen ersichtlich
war und die bei der Auswertung angewandte Gewichtung dieser Rangordnung entsprach.

6.  

6.1 Der mit
der Offerte abzugebende Fragebogen verlangte die Angabe von Referenzpersonen
für Auskünfte über ausgeführte Leistungen und erwähnte unter den abzugebenden
Beilagen eine Referenzliste der letzten drei Jahre mit Angaben zu Objekt, Ort,
Jahr, Bausumme, Auftraggeber und Kontaktperson. Auch aus den Zu­schlags­kri­te­rien
ging hervor, dass die Be­schwer­de­geg­nerin die Beilage einer detaillierten
Liste mit Referenzen betreffend vergleichbare Objekte erwartete.

Die Offerte des Be­schwer­de­füh­rers enthält unter dem
Titel "Referenzpersonen" lediglich die Angabe "Herr E, Schul­haus­abwarte,
Herr F"; eine Liste mit Referenzen lag nicht bei. Demgegenüber reichten
die andern Anbietenden, insbesondere die beiden Mitbeteiligten, Referenzlisten
mit Angabe der vergleichbaren Objekte ein. Aufgrund dieses Umstandes benotete
die Be­schwer­de­geg­nerin das Angebot des Be­schwer­de­füh­rers beim Zu­schlags­kri­te­rium
Referenzen mit nur drei von maximal sechs Punkten, während die beiden Mitbeteiligten
die volle Punktzahl von sechs Punkten erhielten. Diese unterschiedliche
Bewertung führte dazu, dass der Be­schwer­de­füh­rer bei mehreren Teilaufträgen
trotz eines günstigeren Offertpreises nicht die beste Gesamtnote erzielte.

6.2 Der Be­schwer­de­füh­rer
macht geltend, seine Unternehmung sei seit Jahrzehnten immer wieder für die Be­schwer­de­geg­nerin
tätig gewesen und er habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Referenzen
bzw. Fachkompetenzen innerhalb der Gemeindeverwaltung bekannt seien. Auch habe
er annehmen dürfen, dass die Behörde mit den angeführten Kontaktpersonen
vertraut sei.

Eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle, welche
diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, dürfen bei der
Beurteilung des Angebots ebenso wie externe Referenzen verwendet werden (VGr,
25. Januar 2001, VB.2000.00233, E. 2c). Allerdings sind die eigenen
Erfahrungen in diesem Fall konkret zu beschreiben, um eine objektive
Beurteilung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Vorliegend scheint die
Be­schwer­de­geg­nerin bei allen eingeladenen Anbietern über derartige
Erfahrungen verfügt zu haben. Dennoch war es zweifellos zulässig, dass sie von
ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte verlangte. Dieses Vorgehen
erleichterte ihr zum einen interne Nachfragen bezüglich früherer Aufträge,
anderseits bot es ihr die Möglichkeit, ihre eigenen Erfahrungen mit auswärtigen
Referenzen zu vergleichen. Der Be­schwer­de­füh­rer durfte daher, nachdem die
Abgabe einer Liste mit vergleichbaren Referenzobjekten in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
ausdrücklich vorgesehen war, nicht einfach darauf vertrauen, dass die bisher
von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien
und für die Bewertung genügten.

6.3 Die vom Be­schwer­de­füh­rer
in der Duplik gemachten Angaben zur Ausbildung seiner Mitarbeiter sind keine
Referenzen der verlangten Art. Diese könnten im Übrigen auch deshalb nicht
mehr berücksichtigt werden, weil die für die Bewertung massgeblichen Angaben
bereits im Zeitpunkt des Ver­ga­be­ent­scheids vorliegen müssen (VGr, 21. April
2004, VB.2003.00268, E. 3.2.2, www.vgrzh.ch).

6.4 Der
Einwand des Be­schwer­de­füh­rers, dass er aus Gründen des Datenschutzes keine
Referenzen von andern Auftraggebern genannt habe, ist unbehilflich. In den
meisten Branchen ist es ohne weiteres möglich, Referenzlisten einzureichen,
ohne Vorschriften betreffend Datenschutz zu missachten. Dass es sich auf dem
Gebiet des Gartenbaus anders verhalte, ist nicht anzunehmen und wird vom Be­schwer­de­füh­rer
auch nicht begründet.

6.5 Der Be­schwer­de­füh­rer
beanstandet sodann, dass zur Beurteilung der Offerten keine fachkundigen
Drittpersonen beigezogen worden seien. Keine der Personen, welche die Vergabe
vorbereiteten, habe einen beruflichen Ausweis über die Fachrichtung Landschaftsgärtnerei
besessen. 

Die vergebende Behörde hat das Nötige vorzukehren, um eine
seriöse Beurteilung der Angebote zu gewährleisten; dazu gehört unter Umständen
auch der Beizug externer Fachleute (RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25,
E. 5 = ZBl 101 /2000, 265, E. 5). Die Be­schwer­de­geg­nerin
teilte in der Duplik mit, dass die Vorbereitung und Durchführung der Vergabe in
enger Zusammenarbeit mit der Firma G Landschaftsarchitekten erfolgt sei.
Zwingend erforderlich war dieser Beizug aber bei der Vergabe eines Auftrags von
eher geringer Komplexität, wie er hier zu beurteilen war, nicht. Wie der Be­schwer­de­füh­rer
selber ausführt, waren an der Vergabe überdies ein Gärtner (wenn auch nicht
Landschaftsgärtner) und ein Strassenmeister beteiligt. Im Übrigen waren ohnehin
keine spezifischen Fachkenntnisse erforderlich, um festzustellen, dass der Be­schwer­de­füh­rer
keine ausreichenden Referenzen eingereicht hatte. Fachkenntnisse spielten
allenfalls eine Rolle bei der Beurteilung der vom Be­schwer­de­füh­rer in der
Gemeinde ausgeführten Aufträge; deren Qualität wurde aber von der Be­schwer­de­geg­nerin
nicht beanstandet.

6.6 Aus den
genannten Gründen durfte und musste die Be­schwer­de­geg­nerin das Fehlen von
Referenzangaben des Be­schwer­de­füh­rers bei der Benotung des Zu­schlags­kri­te­riums
"Referenzen" in Rechnung stellen. Dass sie sein Angebot bei diesem
Kriterium mit der Hälfte der Maximalnote bewertete, lag im Rahmen des ihr
zustehenden Ermessens. Mit dieser Bewertung gab sie auch zu erkennen, dass sie
die vom Be­schwer­de­füh­rer für die Gemeinde geleisteten Arbeiten mit
berücksichtigt hat.

7.  

Beim Zu­schlags­kri­te­rium Lehrlingsausbildung erhielt
der Be­schwer­de­füh­rer ebenso wie die Mitbeteiligte 1 die Note vier bzw.
gewichtet 40 Punkte. Demgegenüber erzielte die Mitbeteiligte 2 die Bewertung
von fünf bzw. gewichtet 50 Punkten. Der Be­schwer­de­füh­rer macht geltend,
dass es ihm mit Hilfe der von ihm beanspruchten weiteren Teilaufträge möglich
gewesen wäre, eine zusätzliche Lehrstelle zu schaffen.

Lehrstellen, die nicht besetzt sind und über deren
Besetzung keine konkreten Angaben vorliegen, werden bei der Benotung des Zu­schlags­kri­te­riums
Lehrlingsausbildung nicht berücksichtigt (RB 2003 Nr. 52, E. 4 =
BEZ 2003 Nr. 38, E. 4). Die völlig unbestimmten Angaben des Be­schwer­de­füh­rers
vermögen keine andere Bewertung dieses Kriteriums zu rechtfertigen. Ob es
überhaupt zulässig wäre, Lehrstellen zu berücksichtigen, deren Schaffung von
der Erteilung des fraglichen Auftrags abhängt, ist im Übrigen unklar. Die Frage
kann hier jedoch offen bleiben.

8.  

Nach dem Gesagten erweist
sich die Bewertung der Be­schwer­de­geg­nerin als zulässig. Der Be­schwer­de­füh­rer
hat demnach nur bei zwei Teilaufträgen die höchste Gesamtbewertung erzielt. Für
diese erhielt er auch den Zuschlag. Die von ihm beanspruchten zusätzlichen
Aufträge stehen ihm dagegen nicht zu. Die Be­schwer­de erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen.

9.  

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird der Be­schwer­de­füh­rer
kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs. 2 VRG). Er ist
überdies zu verpflichten, der Be­schwer­de­geg­nerin eine angemessene Par­tei­ent­schä­di­gung
auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erweist
sich eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 500.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Be­schwer­de wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    280.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'780.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der
Be­schwer­de­füh­rer wird verpflichtet, der Be­schwer­de­geg­nerin eine Par­tei­ent­schä­di­gung
von Fr. 500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechts­kraft des vor­lie­genden Ent­scheids.

5.    Mitteilung
an …