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**Case Identifier:** 031596c8-4b52-5996-b14e-bf09f306709b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-21
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 21.01.2022 100 2021 387
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2021-387_2022-01-21.pdf

## Full Text

100.2021.387U publiziert in BVR 2022 S. 226
STN/HER/TMA/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 21. Januar 2022

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichterin Herzog,
Verwaltungsrichter Rolli, Verwaltungsrichter Stohner
Gerichtsschreiber Trummer

A.________
zzt. unbekannten Aufenthalts in der Schweiz
vertreten durch Rechtsanwältin B.________, AsyLex
Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern
Migrationsdienst, Ostermundigenstrasse 99B, 3006 Bern

und

Kantonales Zwangsmassnahmengericht
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern

betreffend Ausschaffungshaft im Rahmen des Dublin-Verfahrens
(Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 
23. Dezember 2021; KZM 21 1444)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
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Sachverhalt:

A.

Der afghanische Staatsangehörige A.________ (Jg. 1992) ersuchte am 
14. Juli 2021 in der Schweiz um Asyl. Abklärungen des Staatssekretariats 
für Migration (SEM) ergaben, dass er bereits am 25. Januar 2017 in Grie-
chenland und am 19. April 2021 in Rumänien je ein Asylgesuch gestellt 
hatte. In der Folge entsprachen die rumänischen Behörden im Rahmen des 
Dublin-Verfahrens dem Ersuchen des SEM um Übernahme von 
A.________. Mit Verfügung vom 30. August 2021 trat das SEM auf das 
Asylgesuch von A.________ nicht ein, wies ihn aus der Schweiz nach 
Rumänien weg und beauftragte den Kanton Bern mit dem Vollzug der 
Wegweisung. Die dagegen von A.________ erhobene Beschwerde wies das 
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16. September 2021 ab. Ein auf 
den 7. Oktober 2021 angesetztes Ausreisegespräch mit dem Amt für 
Bevölkerungsdienste (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), nahm A.________ 
nicht wahr. Am 29. Oktober 2021 ordnete das ABEV die Haft im Rahmen des 
Dublin-Verfahrens an für die Dauer von (höchstens) sechs Wochen. Am 
3. November 2021 wurde A.________ im Bundesasylzentrum (BAZ) 
Kappelen-Lyss polizeilich angehalten und in Dublin-Haft versetzt. Mit Ent-
scheid vom 15. November 2021 bestätigte das kantonale Zwangsmassnah-
mengericht (ZMG) die angeordnete Haft als rechtmässig und angemessen 
und bestätigte sie bis zum 14. Dezember 2021. Am 21. November 2021 
verweigerte A.________ einen Covid-19-PCR-Test, weshalb ein für ihn 
gebuchtes Flugticket nach Bukarest für den 23. November 2021 annulliert 
werden musste. Eine gegen den Entscheid des ZMG am 29. November 2021 
erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 13. Dezember 2021 
ab (Verfahren 100.2021.348).

Am 13. Dezember 2021 ordnete das ABEV die Verlängerung der Dublin-Haft 
an.

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B.

Mit Eingabe vom 18. Dezember 2021 beantragte A.________ beim ZMG 
seine Haftentlassung. Mit Entscheid vom 23. Dezember 2021 bestätigte das 
ZMG die Haftverlängerung im Rahmen des Dublin-Verfahrens als rechtmäs-
sig und angemessen und bestätigte sie bis zum 23. Januar 2022. Das Ge-
such von A.________ um amtliche Beiordnung seiner Rechtsvertreterin wies 
das ZMG ab.

C.

Gegen den Entscheid des ZMG vom 23. Dezember 2021 hat A.________ 
am 30. Dezember 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er bean-
tragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und er sei unverzüglich 
aus der Haft zu entlassen. Eventuell sei festzustellen, dass die Haft rechts-
widrig war. Er rügt zudem, ihm sei im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht 
die unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung seiner Rechts-
vertreterin verweigert worden. Gleichzeitig hat er auch für das Verfahren vor 
dem Verwaltungsgericht um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung 
seiner Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin ersucht.

Das ZMG hat mit Eingabe vom 3. Januar 2022 auf eine Vernehmlassung 
verzichtet. Das ABEV beantragt mit Eingabe vom 4. Januar 2022 sinnge-
mäss, die Beschwerde sei abzuweisen.

Mit Zwischenverfügung vom 5. Januar 2022 hat der Instruktionsrichter die 
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Rechtsvertreterin als amt-
liche Anwältin bewilligt und den Beizug des im gleich gelagerten Verfahren 
100.2021.377 beim SEM einverlangten Amtsberichts in Aussicht gestellt. Mit 
Replik/Schlussbemerkungen vom 13. Januar 2022 hält A.________ an 
seinen Rechtsbegehren fest. Das ZMG und das ABEV haben auf Schluss-
bemerkungen verzichtet.

Am 18. Januar 2022 hat das ABEV dem ZMG beantragt, der Verlängerung 
der Haft um weitere sechs Wochen zuzustimmen, da der für Ende Januar 
2022 geplante Flug nach Rumänien aus Kapazitätsgründen nicht stattfinden 

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könne; nun sei die Überstellung konkret und definitiv im Februar 2022 ab-
sehbar. Mit Entscheid vom gleichen Tag hat das ZMG eine weitere Verlän-
gerung als rechtswidrig beurteilt, weil die neuerliche Verzögerung nicht im 
Verhalten des Inhaftierten liege, und A.________ umgehend zuhanden des 
MIDI aus der Haft entlassen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 9. Dezem-
ber 2019 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz [EG 
AIG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung 
oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG).

1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist schriftlich und unter Beach-
tung der Formvorschriften von Art. 32 VRPG zu erheben (Art. 31 Abs. 3 EG 
AIG und AsylG i.V.m. Art. 81 Abs. 1 VRPG). Die Eingabe muss danach unter 
anderem eine Unterschrift enthalten (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Sie muss mithin 
eigenhändig oder durch eine zur Vertretung bevollmächtigte Person unter-
schrieben werden (Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum 
bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 28). Nach Art. 15 Abs. 4 VRPG 
sind vor den Verwaltungsjustizbehörden ausser auf dem Gebiet des Sozial-
versicherungsrechts und vorbehältlich anderslautender Gesetzgebung zur 
Prozessvertretung nur Anwältinnen und Anwälte zugelassen; diese müssen 
nach der Anwaltsgesetzgebung zur Parteivertretung im Kanton Bern berech-
tigt sein. Zur Parteivertretung berechtigt ist nach Art. 7 Abs. 1 des Kantona-
len Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11), wer im An-

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waltsregister des Kantons Bern eingetragen ist oder Freizügigkeit nach dem 
Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und 
Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) geniesst (sog. Anwaltsmono-
pol). Eine Ausnahme vom Anwaltsmonopol ist für das Beschwerdeverfahren 
gegen ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen nicht vorgesehen (vgl. 
Art. 73 ff. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländer-
innen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrations-
gesetz, AIG; SR 142.20]; Erlasstitel bis 31.12.2018: Bundesgesetz über die 
Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG]; Art. 31 Abs. 3 EG 
AIG und AsylG; vgl. zum Ganzen VGE 2021/292 vom 15.10.2021 E. 1.2). 
Der Registereintrag setzt als persönliche Voraussetzung unter anderem vo-
raus, dass die Anwältinnen und Anwälte in der Lage sind, den Anwaltsberuf 
unabhängig auszuüben; sie können Angestellte nur von Personen sein, die 
ihrerseits in einem kantonalen Register eingetragen sind (Art. 8 Abs. 1 Bst. d 
BGFA). Im Sinn einer Ausnahme vom Unabhängigkeitserfordernis können 
sich Anwältinnen und Anwälte, die bei anerkannten gemeinnützigen Organi-
sationen angestellt sind, ins Register eintragen lassen, sofern die übrigen 
persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und sich die Tätigkeit der Partei-
vertretung strikte auf Mandate im Rahmen des von der betroffenen Organi-
sation verfolgten Zwecks beschränkt (Art. 8 Abs. 2 BGFA).

1.3 Der Beschwerdeführer hat laut Vollmacht vom 27. September 2021 
(act. 1C) «sämtliche bei AsyLex mitarbeitende Rechtsvertreter, insbeson-
dere Rechtsanwältin B.________» und damit sinngemäss den Verein 
AsyLex mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt (zu den Vertragsbe-
dingungen von AsyLex vgl. die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Stand 
10.12.2019, einsehbar unter <www.asylex.ch>, Rubrik «Impressum»). Der 
Vereinszweck von AsyLex besteht unter anderem darin, Flüchtlingen Zu-
gang zu Rechtsberatung in asyl- und ausländerrechtlichen Verfahren zu ge-
währen und sie darin zu unterstützen, ihre Rechte wahrzunehmen (Art. 2 der 
Statuten vom 22.9.2019). Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre ist 
es anwaltsrechtlich grundsätzlich zulässig, eine juristische Person zu man-
datieren (grundlegend betreffend Anwaltskörperschaften: BGE 138 II 440; 
Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, S. 651 ff., insb. 666 ff.; Kaspar 
Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, S. 309 ff., insb. 314 f.). So-

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weit hier interessierend ist demnach davon auszugehen, dass die Man-
datserteilung an AsyLex rechtens ist.

1.4 Vom privatrechtlichen Mandatsverhältnis zu unterscheiden ist die 
verfahrensrechtliche Frage, wer zur Prozessvertretung befugt und bevoll-
mächtigt ist, im vorliegenden Verfahren für die Partei zu handeln und insbe-
sondere Rechtsschriften formgültig zu unterzeichnen (vorne E. 1.2): Besteht 
– wie hier – ein Mandat zu einer im Monopolbereich prozessrechtlich nicht 
postulationsfähigen juristischen Person, muss diese zur Auftragserfüllung 
eine im Anwaltsregister eingetragene Anwältin bzw. einen eingetragenen 
Anwalt beiziehen. Diese sind bei ihrer anwaltlichen Tätigkeit – wie freiberuf-
lich tätige Anwältinnen und Anwälte – den Berufspflichten des BGFA unter-
worfen (insb. disziplinarische Verantwortlichkeit [Art. 12 Bst. b BGFA]); ihre 
Handlungen im Rahmen der Mandatsführung gelten aber auftragsrechtlich 
als Erfüllungshandlungen der juristischen Person (Walter Fellmann, a.a.O, 
S. 681 f.; Kaspar Schiller, a.a.O., S. 314 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, ob 
die prozessführende Anwältin bzw. der prozessführende Anwalt ansonsten 
freiberuflich praktiziert und nach Art. 8 Abs. 1 BGFA im Anwaltsregister ein-
getragen ist, oder ob die juristische Person bei ihr angestellte und nach Art. 8 
Abs. 2 BGFA eingetragene Anwältinnen bzw. Anwälte mit der Prozessfüh-
rung betraut (zum Unterschied zwischen Art. 8 Abs.1 und Art. 8 Abs. 2 BGFA 
vgl. vorne E. 1.2).

1.5 Rechtsanwältin B.________ ist im Zürcher Anwaltsregister nach 
Art. 8 Abs. 1 BGFA eingetragen. Damit sind die Bestimmungen über die 
Parteivertretung und Form eingehalten. Im Übrigen wurde die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde fristgerecht eingereicht (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a 
EG AIG und AsylG).

1.6 Auf die Beschwerde ist einzutreten. Dies gilt auch in Bezug auf das 
(Eventual-)Begehren, die Unrechtmässigkeit der Haft festzustellen (vgl. 
vorne Bst. C): Obwohl der Beschwerdeführer während des verwaltungsge-
richtlichen Verfahrens aus der Haft entlassen worden ist (vgl. vorne Bst. C), 
und deshalb das aktuelle, praktische Interesse an der Beschwerdeführung 
weggefallen ist, bleibt seine Beschwerde gegen die haftrichterliche Geneh-
migung der ausländerrechtlichen Festhaltung zulässig und materiell zu prü-
fen, da er darin ausreichend begründet und inhaltlich in vertretbarer Weise 

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(«griefs défendables») rügt, unter Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 der Europäi-
schen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) in Haft gesetzt worden 
zu sein (vgl. Beschwerde S. 5 f. Rz. 11 und 13; BGE 147 II 49 E. 1.2, 
139 I 206 E. 1.2.1; BVR 2016 S. 529 E. 1.2.2; vgl. allgemein auch BVR 2018 
S. 310 E. 7.3). 

1.7 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). Da die Streitigkeit von 
grundsätzlicher Bedeutung ist, urteilt es in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 
Bst. a des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts-
behörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

2.

Strittig ist die Rechtmässigkeit der gegenüber dem Beschwerdeführer ange-
ordneten Haft(-verlängerung) im Rahmen des Dublin-Verfahrens.

2.1 Die sog. Dublin-Haft ist unionsrechtlich in der Verordnung (EU) 
Nr. 604/2013 geregelt (Verordnung des Europäischen Parlaments und des 
Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats-
angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf 
internationalen Schutz zuständig ist [Dublin III-Verordnung; ABl. L 180 vom 
29.6.2013 S. 31 ff.]). Die Inhaftierung einer Person im Rahmen eines Dublin-
Verfahrens ist zulässig, wenn sie die Sicherstellung des Überstellungsver-
fahrens in den zuständigen Dublin-Staat bezweckt (vgl. Art. 28 Abs. 2 Dub-
lin III-Verordnung). In diesem Rahmen können die Mitgliedstaaten nach 
einer Einzelfallprüfung eine gesuchstellende Person festhalten, wenn eine 
erhebliche Fluchtgefahr besteht, die freiheitsentziehende Massnahme sich 
als verhältnismässig erweist und weniger einschneidende Massnahmen un-
wirksam erscheinen (Art. 28 Abs. 2 Dublin III-Verordnung). Kein zulässiger 
Haftgrund bildet für sich allein der Umstand, dass sich die antragstellende 
Person in einem Dublin-Verfahren befindet (Art. 28 Abs. 1 Dublin III-Verord-
nung). Art. 28 Dublin III-Verordnung sieht zwei Möglichkeiten der Inhaftie-
rung zur Sicherung der Überstellung vor: Einerseits die Haft vor bzw. wäh-

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rend der Zuständigkeitsbestimmung (also vor der positiven oder negativen 
Antwort des angefragten Staates) – diese wird vom SEM als «Dublin-Haft für 
die Vorbereitung und Durchführung des Überstellungsverfahrens (‹Vorberei-
tungshaft› im Rahmen des Dublin-Verfahrens)» bezeichnet (Weisungen und 
Erläuterungen Ausländerbereich des SEM vom Oktober 2013 [Stand: 
15.12.2021; Weisungen AIG] Ziff. 9.9.2, einsehbar unter: <www.sem.ad-
min.ch>, Rubriken «Publikationen & Service/Weisungen und Kreisschrei-
ben/I. Ausländerbereich»); und andererseits die Haft zur Sicherung der 
Überstellung, nachdem der angefragte Staat seine Zuständigkeit ausdrück-
lich oder stillschweigend anerkannt hat. Die Haft in dieser zweiten Phase 
wird vom SEM als «Dublin-Haft zur Sicherstellung des Übernahmeverfah-
rens (‹Ausschaffungshaft› im Rahmen des Dublin-Verfahrens)» bezeichnet 
(Weisungen AIG Ziff. 9.9.3). Befindet sich der Antragsteller in Haft, so erfolgt 
die Überstellung aus dem ersuchenden in den zuständigen Mitgliedstaat, so-
bald diese praktisch durchführbar ist und spätestens innerhalb von sechs 
Wochen nach der stillschweigenden oder ausdrücklichen Annahme des Ge-
suchs auf Aufnahme oder Wiederaufnahme der betreffenden Person durch 
einen anderen Mitgliedstaat oder vom Zeitpunkt an, ab dem der Rechtsbe-
helf oder die Überprüfung nach Art. 27 Abs. 3 Dublin III-Verordnung keine 
aufschiebende Wirkung mehr hat (Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 Dublin III-Ver-
ordnung). Wird diese sechswöchige Frist nicht eingehalten, wird die Person 
nicht länger in Haft gehalten (Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 4 Dublin III-Verord-
nung; vgl. zum Ganzen BGer 2C_199/2018 vom 9.7.2018 E. 3).

2.2 Die Schweiz hat die Dublin III-Haftregeln in Art. 76a (materielles 
Recht) bzw. Art. 80a (Verfahren) AIG umgesetzt. Nach Art. 76a AIG kann die 
zuständige Behörde eine betroffene ausländische Person in Haft nehmen, 
wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die Per-
son der Durchführung der Wegweisung entziehen will (Abs. 1 Bst. a). Die 
entsprechenden Anzeichen sind – in Ausführung von Art. 2 Bst. n Dublin III-
Verordnung – in Art. 76a Abs. 2 AIG abschliessend aufgeführt (vgl. 
BGE 142 I 135 E. 4.1 mit Hinweisen). Art. 76a Abs. 3 AIG konkretisiert die 
zeitlichen Vorgaben von Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 Dublin III-Verordnung. 
Danach kann die betroffene Person in Haft genommen werden ab Haftan-
ordnung für die Dauer von höchstens sechs Wochen zur Sicherstellung des 
Vollzugs zwischen der Eröffnung des Weg- oder Ausweisungsentscheids 

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bzw. nach Beendigung der aufschiebenden Wirkung eines allfällig einge-
reichten Rechtsmittels gegen einen erstinstanzlich ergangenen Weg- oder 
Ausweisungsentscheid und der Überstellung der betroffenen Person an den 
zuständigen Dublin-Staat (Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG). Eine Verlängerung 
dieser Haft ist nicht möglich (Weisungen AIG Ziff. 9.9.3). Weiter sieht 
Art. 76a Abs. 4 AIG eine Haft bei unkooperativem Verhalten (Renitenz) vor 
(Weisungen AIG Ziff. 9.9.3.1): Nach den Sätzen 1 und 2 kann eine ausländi-
sche Person zwecks Sicherstellung der Überstellung für höchstens sechs 
Wochen in Haft genommen werden, wenn sie sich weigert, ein Transportmit-
tel zur Durchführung der Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat zu 
besteigen, oder wenn sie auf eine andere Art und Weise durch ihr persönli-
ches Verhalten die Überstellung verhindert; vorausgesetzt ist, dass die An-
ordnung der Haft nach Abs. 3 Bst. c nicht mehr möglich ist und eine weniger 
einschneidende Massnahme nicht zum Ziel führt. Diese Haft kann nach den 
Sätzen 3 und 4 mit Zustimmung der richterlichen Behörde bis zu einer 
Höchstdauer von drei Monaten verlängert werden, wenn die betroffene Per-
son weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern.

2.3 Der Beschwerdeführer befand sich seit dem 3. November 2021 in 
Dublin-Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG. Diese 
wurde richterlich bis zum 14. Dezember 2021 als rechtmässig und angemes-
sen beurteilt (rund sechs Wochen). Am 13. Dezember 2021 ordnete das 
ABEV die hier strittige Haftverlängerung gestützt auf Art. 76a Abs. 4 AIG um 
weitere sechs Wochen an, welche das ZMG mit dem angefochtenen Ent-
scheid bis zum 23. Januar 2022 bestätigt hat (vorne Bst. A und B). Am 
18. Januar 2022, nach einer Haftdauer von insgesamt rund elf Wochen, 
wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen, nachdem der für Ende 
Januar 2022 geplante Flug nach Rumänien aus Kapazitätsgründen nicht 
stattfinden kann (vorne Bst. C).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Haft gemäss Art. 76a 
Abs. 4 AIG sei völkerrechtswidrig, soweit sie die in Art. 28 Dublin III-Verord-
nung vorgesehene maximal zulässige Haftdauer von sechs Wochen über-

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steige und entgegen dieser Verordnungsbestimmung keine erhebliche 
Fluchtgefahr voraussetze. Die Dublin III-Verordnung regle die Gründe und 
die Dauer der Inhaftierung abschliessend, weshalb eine nationale Regelung 
nicht darüber hinausgehen dürfe. Ein «Abweichen von Art. 28 Dublin III-Ver-
ordnung» stelle zudem eine Verletzung von Art. 5 EMRK dar, der eine Inhaf-
tierung nur in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise zulasse. Art. 28 Dub-
lin III-Verordnung gehe als Völkerrecht der abweichenden innerstaatlichen 
Regelung von Art. 76a Abs. 4 AIG vor. Dies gelte umso mehr, als Art. 28 
Dublin III-Verordnung und Art. 5 EMRK dem Schutz der Menschenrechte 
diene (Beschwerde S. 4 ff. Rz. 9 ff.). Die Vorinstanz ist demgegenüber der 
Auffassung, Renitenz der betroffenen Person bzw. andere nicht den Behör-
den zuzurechnende Verzögerungen im Dublin-Überstellungsverfahren wür-
den nicht Gegenstand von Art. 28 Dublin III-Verordnung bilden. Es bestehe 
deshalb kein Normenkonflikt zwischen dieser Bestimmung und Art. 76a 
Abs. 4 AIG, der zugunsten der Anwendung von Art. 28 Dublin III-Verordnung 
zu lösen wäre (angefochtener Entscheid S. 4).

3.2 Art. 76a AIG wurde zur Erfüllung der in Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 des 
Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweiz und der Europäi-
schen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des 
zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der 
Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA; 
SR 0.142.392.68]) eingegangenen Verpflichtungen zur Übernahme und Um-
setzung der Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands erlassen 
(Botschaft des Bundesrats über die Genehmigung und die Umsetzung der 
Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Über-
nahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiter-
entwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands; nachfolgend: Botschaft 
Dublin III-Verordnung], in BBl 2014 S. 2675 ff., 2681 Ziff. 1.1). Art. 76a AIG 
ist grundsätzlich in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verpflichtun-
gen der Schweiz im Sinn des zu übernehmenden Sekundärrechts der Euro-
päischen Union auszulegen (BGE 143 I 437 E. 3.1).

3.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes 
(grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständ-
lichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, 

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wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren 
Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungs-
geschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zu-
sammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und 
sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Trag-
weite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. 
Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), 
auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde lie-
genden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestim-
mungen (systematisches Element) abzustellen (BGE 145 II 153 E. 4.3.1, 
142 I 135 E. 1.1.1, 139 II 404 E. 4.2). Unter mehreren vertretbaren Lesarten 
ist der landesrechtlichen Bestimmung jene Bedeutung beizulegen, die dem 
Sinn der völkerrechtlichen Norm am nächsten kommt (vgl. Pierre Tschannen, 
Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl. 2021, N. 441). 
Allerdings findet – wie beim verfassungskonformen Element – auch eine völ-
kerrechtskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn 
einer Gesetzesbestimmung (vgl. BGE 146 V 271 E. 5.1, 145 II 270 E. 4.1, 
141 II 338 E. 3.1 [Pra 105/2016 Nr. 45], 133 I 77 E. 2; vgl. auch etwa 
BVR 2015 S. 3 E. 2.2 mit Hinweisen). Mithin kann die verfassungs- und völ-
kerrechtskonforme Auslegung zwar den Ausschlag darüber geben, welche 
von mehreren vertretbaren Normsinnhypothesen vorzuziehen ist, sie darf 
aber nicht zu einer «klar korrigierenden Interpretation contra legem (ge-
nauer: contra rationem legis) führen» (Ernst A. Kramer, Juristische Metho-
denlehre, 6. Aufl. 2019, S. 117 ff. [Zitat: S. 118]; weiterführend etwa Mar-
tin E. Looser, Verfassungsgerichtliche Rechtskontrolle gegenüber schweize-
rischen Bundesgesetzen, Diss. St. Gallen 2011, S. 1051 ff.).

3.3.1 Gemäss seinem Wortlaut setzt Art. 76a Abs. 4 AIG u.a. voraus, dass 
«die Anordnung der Haft nach [Artikel 76a] Absatz 3 Buchstabe c [AIG] nicht 
mehr möglich ist». Der Gesetzeswortlaut sieht weiter vor, dass die Haft bei 
erstmaliger Anordnung höchstens sechs Wochen dauern darf und bei Ver-
längerung(en) auf eine Höchstdauer von drei Monaten begrenzt ist. Die 
grammatikalische Auslegung und der im Wortlaut zum Ausdruck kommende 
Bezug zu Absatz 3 Buchstabe c führt eindeutig zum Ergebnis, dass die Haft 
nach Art. 76a Abs. 4 AIG es erlauben soll, die höchstens sechswöchige Haft 
nach Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG im Fall von Renitenz der betroffenen Person 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2022&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=142+I+135&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-404%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page404
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Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 12

gegebenenfalls entsprechend zu verlängern, sodass die zeitlichen Vorgaben 
nach Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 und 4 Dublin III-Verordnung überschritten 
werden.

3.3.2 Zum gleichen Ergebnis führen die Berücksichtigung der Entstehungs-
geschichte und von Sinn und Zweck der Norm: Das Eidgenössische Polizei- 
und Justizdepartement (EJPD), Bundesamt für Migration (heute: SEM), hielt 
in seinem Erläuternden Bericht vom August 2013 S. 19 zur höchstens sechs-
wöchigen Haftdauer nach Art. 76a Abs. 2 E-AuG (vgl. heute Art. 76a Abs. 3 
Bst. c AIG) noch fest, eine Verlängerung der Ausschaffungshaft sei wie be-
reits im Rahmen der geltenden Vorschriften nicht möglich (Hervorhebung 
durch das Gericht); es verweist dabei auf Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 4 Dub-
lin III-Verordnung (nachfolgend: Erläuternder Bericht EJPD; einsehbar unter 
<www.sem.admin.ch>, Rubriken «Das SEM»/«Abgeschlossene Rechtset-
zungsprojekte»/«Schengen/Dublin»/«Übernahme und Umsetzung der Dub-
lin III- und Eurodac-Verordnung»). Aufgrund der Ergebnisse des Vernehm-
lassungsverfahrens nahm der Bundesrat die Haft bei Renitenz gemäss dem 
heutigen Art. 76a Abs. 4 AIG in die Vorlage auf (vgl. AB S 2014 S. 833 [Vo-
tum Bundesrätin Sommaruga]). Im erstberatenden Nationalrat stellte Natio-
nalrätin John-Calame den Minderheitsantrag auf Streichung von Abs. 4, den 
sie damit begründete, dass diese vom Bundesrat formulierte «Ausnahme» 
die in der Dublin III-Verordnung vorgeschriebene maximale Haftdauer ver-
längere, was nicht zulässig sei. Sie stellte die Frage, wie die Schweiz diese 
Abweichung rechtfertigen wolle (AB N 2014 S. 1317); die SP-Fraktion unter-
stützte den Antrag, da eine solche Haft nach der Dublin III-Verordnung «auch 
nicht so vorgesehen» sei (AB N 2014 S. 1317 [Votum Nationalrätin Friedl]). 
Bundesrätin Sommaruga hatte bereits in der Eintretensdebatte namens des 
Bundesrats empfohlen, diesen Minderheitsantrag abzulehnen, da die Haft 
wegen unkooperativen Verhaltens notwendig sei, um einen effizienten Voll-
zug des Dublin-Wegweisungsentscheids zu gewährleisten (AB N 2014 
S. 1252). Im weiteren Verlauf der nationalrätlichen Debatte hielt Bundesrätin 
Sommaruga fest (AB N 2014 S. 1320):

«Für den Bundesrat und vor allem auch für die Kantone ist diese Haft die 
Kompensation für die Verkürzung und die Verschärfung bei den Haftvo-
raussetzungen, die mit Dublin III eingeführt werden. Wir halten sie für 
nötig. Es kann ja nicht sein, dass jemand ausgerechnet mit unkoopera-
tivem Verhalten eine Ausschaffung verhindern kann. Das ist nicht Sinn 
und Zweck dieser Vorlage. Deshalb haben wir die Haft bei unkooperati-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 13

vem Verhalten eingeführt. Wir sind der Meinung, dass sie sich mit Dub-
lin III vereinbaren lässt, auch wenn sie in genau dieser Form nicht vor-
gesehen ist und ein gewisses, allerdings vertretbares Risiko besteht, 
dass wir hier von der Dublin III-Verordnung abweichen.»

Nationalrat Pfister führte darauf als Kommissionssprecher aus (AB N 2014 
S. 1320):

«Zum Minderheitsantrag John-Calame zu Artikel 76a […]. Sie möchte Ab-
satz 4 streichen. Dieser Absatz […] geht über die Dublin III-Verordnung 
hinaus, aber dies ist nötig, um einen effizienten Vollzug zu sichern. Ohne 
diese Regelung könnte eine Person durch renitentes Verhalten das Ver-
fahren vollständig unterlaufen, ohne dass der betroffene Staat Gegen-
massnahmen ergreifen könnte. Die maximal drei Monate sind erfah-
rungsgemäss nötig, um eine neue Überstellung zu organisieren. In den 
meisten Fällen ist die Überstellung früher durchführbar. Wenn man die-
sen Absatz streichen würde, würde das ganze Dublin-System unter-
höhlt. Deshalb entschied sich die Kommission mit 15 zu 6 Stimmen ge-
gen den Antrag, der nun als Antrag der Minderheit John-Calame vor-
liegt.»

Der Nationalrat lehnte den Minderheitsantrag schliesslich ab und stimmte 
dem Entwurf des Bundesrats zu (AB N 2014 S. 1321). Im zweitberatenden 
Ständerat lagen keine Anträge mehr zu Art. 76a Abs. 4 AIG bzw. AuG vor. 
Zur darin vorgesehenen Haft hielt Bundesrätin Sommaruga in der dortigen 
Eintretensdebatte fest, der Bundesrat sei sich bewusst, dass mit dieser Haft, 
verlängerbar bis maximal drei Monate, «eine gewisse Abweichung» zur 
Dublin III-Verordnung bestehe und damit auch ein «gewisses Risiko» 
eingegangen werde, dass es hier «eine Reaktion» gebe (AB S 2014 S. 833). 
Der Ständerat schloss sich in der Folge in Kenntnis der Debatte im 
Nationalrat der dort beschlossenen Lösung an. Insgesamt ergibt sich aus 
den Materialien der unzweideutige Zweck von Art. 76a Abs. 4 AIG, im 
Interesse der Effizienz des Überführungssystems eine jedenfalls in zeitlicher 
Hinsicht über die Vorgaben der Dublin III-Verordnung hinausgehende Haft 
zu schaffen für Personen, die nicht kooperieren (vgl. zu den 
parlamentarischen Beratungen auch Constantin Hruschka, Die rechtliche 
Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben für die Haft in Schengen- und 
Dublin-Fällen in der Schweiz, in Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], 
Schengen und Dublin in der Praxis – aktuelle Fragen, Zürich/St. Gallen 2015, 
S. 341 ff., 350).

3.3.3 Jedes der voranstehenden Auslegungselemente führt somit zum 
(gleichen) klaren Schluss, dass es Art. 76a Abs. 4 AIG erlaubt, eine Person 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
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im Rahmen des Dublin-Verfahrens über die in Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG 
bzw. Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 und 4 Dublin III-Verordnung vorgesehene 
Höchstdauer von sechs Wochen hinaus zu inhaftieren, sofern auch die übri-
gen Voraussetzungen dieser landesrechtlichen Norm erfüllt sind. Bei diesem 
klaren Auslegungsergebnis bleibt für eine verfassungs- oder völkerrechts-
konforme Auslegung kein Raum (vgl. zu den Grenzen der verfassungs- und 
völkerrechtskonformen Auslegung vorne E. 3.3 einleitend).

3.3.4 Fraglich bleibt, ob Art. 76a Abs. 4 AIG – in Übereinstimmung mit 
Art. 28 Abs. 2 Dublin III-Verordnung bzw. Art. 76a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 
AIG (vgl. BGE 142 I 135 E. 4.2) – eine erhebliche Flucht- bzw. Untertau-
chensgefahr voraussetzt. Der Beschwerdeführer verneint dies und erblickt 
darin einen (weiteren) Verstoss gegen das Völkerrecht (vorne E. 3.1; die 
Frage ebenfalls verneinend VGer TG VG.2021/56/77 vom 30.6.2021 E. 7.4 
[act. 12A]). Ob dies zutrifft, ist im systematischen Zusammenhang von Abs. 4 
mit Abs. 1 und 2 und mangels entstehungsgeschichtlicher Anhaltspunkte 
fraglich. Einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 4 AIG 
steht insoweit jedenfalls nichts offensichtlich im Weg. Wie es sich damit ver-
hält, kann letztlich aber offenbleiben, da hier eine erhebliche Fluchtgefahr – 
wie zu zeigen ist (vgl. hinten E. 4.2) – vorliegt.

3.4 Es bleibt die kritisierte Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit überge-
ordnetem Recht zu prüfen.

3.4.1 Art. 66 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) 
verpflichtet die Justizbehörden, die dem angefochtenen Entscheid zugrun-
deliegenden kantonalen Erlasse auf ihre Rechts- und Verfassungskonformi-
tät zu überprüfen (sog. konkrete [auch: akzessorische, inzidente oder vorfra-
geweise] Normenkontrolle). Ergibt die vorfrageweise Prüfung, dass die frag-
lichen kantonalen Erlasse höherrangigem Recht widersprechen, sind sie 
nicht anzuwenden und der gestützt auf sie ergangene Entscheid (Anwen-
dungsakt) ist aufzuheben (BVR 2018 S. 289 E. 4.4, 2014 S. 535 E. 2.1, 2014 
S. 14 E. 3.1; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum berni-
schen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 66 N. 48 ff., Art. 80 N. 39). Auf die Frage, ob 
und inwieweit kantonale Behörden bundesrechtliche Erlasse auf ihre Über-
einstimmung mit übergeordnetem Bundesrecht überprüfen dürfen, gibt die 
Kantonsverfassung nicht ausdrücklich Antwort. Bundesrechtlich ist dies, vor-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 15

behältlich von Art. 190 der Bundesverfassung (BV; SR 101), nicht untersagt 
(Zimmerli/Kiener, Justizverfassung, in Kälin/Bolz [Hrsg.], Handbuch des ber-
nischen Verfassungsrechts, 1995, S. 175 ff., 194; Pierre Tschannen, a.a.O., 
N. 503). Jedenfalls auf Rüge hin ist somit grundsätzlich auch Bundesrecht 
auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht zu überprüfen; das 
Hierarchieprinzip steht dem nicht entgegen, weil es nur innerhalb ein und 
desselben Gemeinwesens spielt. Bundesgesetze und Völkerrecht sind aller-
dings für alle rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV; vgl. 
Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 50; zum Ganzen BVR 2008 S. 284 E. 5.2).

3.4.2 Für die Frage der Vereinbarkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG mit Art. 28 
Dublin III-Verordnung ist entscheidend, ob die Dublin III-Regelung abschlies-
send ist, oder ob in Bezug auf eine Haft, wie sie in Art. 76a Abs. 4 AIG vor-
gesehen ist, eine echte Lücke vorliegt. Die Literatur geht soweit ersichtlich 
einhellig (undiskutiert) von einer abschliessenden Regelung aus (vgl. 
Hruschka/Maiani, in Hailbronner/Thym [Hrsg.], EU Immigration and Asylum 
Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, Art. 28 Dublin III-Verordnung N. 6; 
Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verordnung, Das Europäische Asylzuständig-
keitssystem, 2014, K1 zu Art. 28 Dublin III-Verordnung; Chatton/Merz, in 
Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume II: 
Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, Art. 76a N. 30; Martin Businger, Ausländer-
rechtliche Haft, Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, Diss. Zürich 2014, S. 137; 
Uebersax/Petry/Hruschka/Frei/Errass, Migrationsrecht in a nutshell, 2021, 
S. 219). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) scheint in seinem Urteil vom 
13. September 2017 C-60/16 i.S. Khir Amayry ebenfalls von einer grundsätz-
lich abschliessenden Regelung auszugehen, nachdem er eine ungeregelte 
Konstellation ermittelt und durch Lückenfüllung im Interesse der Wirksamkeit 
des Überstellungssystems richterlich korrigiert hat (Rz. 37 ff.; vgl. zur Be-
rücksichtigung des teleologischen Elements bei der Auslegung einer Unions-
vorschrift durch den EuGH Rz. 29). Zwar ist festzuhalten, dass der Bundes-
gesetzgeber die Haftdauer im AIG weiter fassen wollte, als dies in Art. 28 
Dublin III-Verordnung ausdrücklich vorgesehen ist. Umgekehrt scheint aber 
zumindest fraglich, ob nicht die Sicherstellung des «effet utile» zum Ausle-
gungsergebnis führen muss, dass Art. 28 Dublin III-Verordnung durchaus 
Raum für eine nationale Umsetzungsgesetzgebung im Sinn von Art. 76a 
Abs. 4 AIG belässt (vgl. zur Auslegung von völkerrechtlichen Verträgen nach 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 16

Art. 31 f. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht 
der Verträge [VRK; SR 0.111], das insoweit kodifiziertes Völkergewohnheits-
recht darstellt, statt vieler BGE 147 II 13 E. 3.3). Jedenfalls impliziert das 
Ziel, die Wirksamkeit des Überstellungssystems sicherzustellen (vgl. Art. 28 
Abs. 2 Dublin III-Verordnung), den Erlass einer Regelung, die – wie Art. 76a 
Abs. 4 AIG – verhindert, dass eine betroffene Person allein durch renitentes 
Verhalten das Dublin-Verfahren gleichsam unterwandern und missbräuch-
lich eine Änderung der bereits geklärten internationalen Zuständigkeit für die 
Prüfung ihrer Asylgründe oder sogar eine mehrfache Prüfung derselben 
Gründe bewirken kann (vgl. hinten E. 3.6.1). Wie die nachfolgenden Erwä-
gungen zeigen, muss die Frage der Vereinbarkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG 
mit Art. 28 Dublin III-Verordnung aber nicht abschliessend geklärt werden: 
Selbst wenn eine akzessorische Normenkontrolle von Art. 76a Abs. 4 AIG 
einen echten Normenkonflikt mit Art. 28 Dublin III-Verordnung erkennen las-
sen sollte, bleibt Art. 76a Abs. 4 AIG für das Verwaltungsgericht massge-
bend (hiernach E. 3.5 f.), zumal kein Verstoss gegen Art. 5 EMRK oder zwin-
gendes Völkerrecht erkennbar ist (hinten E. 3.7 f.).

3.5 Bei unvermeidbarem Normenkonflikt geht grundsätzlich die völker-
rechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und das Bundesgesetz darf regel-
mässig nicht angewendet werden (BGE 144 I 126 E. 3, 139 I 16 E. 5.1); das 
gilt auch dann, wenn das Landesrecht nach der fraglichen Völkerrechtsnorm 
in Kraft getreten ist (BGE 138 II 524 E. 5.1). Dieser Grundsatz hat lediglich 
insofern eine Ausnahme erfahren, als der Gesetzgeber bewusst die völker-
rechtliche Verpflichtung missachten und insofern auch die politische Verant-
wortung dafür bewusst tragen wollte (sog. «Schubert»-Praxis; benannt nach 
BGE 99 Ib 39 E. 3 f.). Das setzt voraus, dass die völkerrechtlichen Aspekte 
und Auswirkungen bzw. der mögliche Normenkonflikt thematisiert worden 
sind (BGE 138 II 524 E. 5.3). Das Bundesgericht lässt es mithin regelmässig 
genügen, dass der Gesetzgeber das Gesetz im Bewusstsein um mögliche 
Konflikte mit dem Völkerrecht verabschiedet hat (vgl. Tschumi/Schindler, in 
St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 5 N. 79 mit Verweis auf Ro-
bert Baumann, Die Tragweite der Schubert-Praxis, in AJP 2010, S. 1009 ff., 
1018 f.). Diese «Ausnahme» gilt allerdings nicht, wenn menschenrechtliche 
Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen (sog. «PKK»-Praxis, benannt 
nach BGE 125 II 417; daran anknüpfend BGE 139 I 16 E. 5.1, 142 II 35 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 17

E. 3.2; zum Ganzen Pierre Tschannen, a.a.O., N. 436 ff.; s. auch Michel 
Daum, a.a.O., Art. 1 N. 21).

3.6 Entgegen dem Beschwerdeführer (Replik S. 2 Rz. 4 [act. 13]) ist bei 
der hier interessierenden Norm mit Blick auf die parlamentarischen Beratun-
gen (vgl. vorne E. 3.4.2) zu schliessen, dass der Gesetzgeber bewusst im 
Sinn der «Schubert»-Praxis vom Völkerrecht abgewichen ist (in diesem Sinn 
auch Amtsbericht SEM vom 7.1.2022 S. 2 [act. 7A]; gl.M. Constantin Hrusch-
ka, a.a.O., S. 351):

3.6.1 Wie der Erläuternde Bericht EJPD zeigt, wussten der Bundesrat bzw. 
die EJPD-Vorsteherin sehr wohl, dass nach Meinung des damals zuständi-
gen Bundesamts für Migration ein Verstoss gegen die Dublin III-Verordnung 
vorliegt. Zwar führte der Bundesrat in seiner Botschaft zur gesamten Vorlage 
allgemein aus, «die Übernahme dieser Weiterentwicklungen des Dublin/Eu-
rodac-Besitzstands [sei] mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz 
vereinbar» (Botschaft Dublin III-Verordnung, in BBl 2014 S. 2675 ff., 2724). 
In der Erläuterung der Norm selbst hält er aber fest, dass die vorgeschlagene 
Regelung «über die Vorgaben der Dublin III-Verordnung [hinausgehe]»; sie 
sei aber notwendig, um einen effizienten Vollzug des Dublin-Wegweisungs-
entscheids zu gewährleisten, weil ohne sie die betroffene Person durch reni-
tentes Verhalten das Dublin-Verfahren vollständig unterlaufen könnte 
(BBl 2014 S. 2675 ff., 2704). Angesichts des Erläuternden Berichts hat der 
Bundesrat folglich eine Abweichung von der europarechtlichen Vorgabe zu-
mindest in Kauf genommen. Zu sagen, der Bundesrat bzw. die eidgenössi-
schen Räte seien in der Frage der Haftdauer von der Vereinbarkeit mit der 
Dublin III-Verordnung ausgegangen (so VGer ZH VB.2021.00485 vom 
11.8.2021 E. 4.3), ist vor diesem Hintergrund namentlich gestützt auf die 
Äusserungen von Bundesrätin Sommaruga in der parlamentarischen Debat-
te im Kontext der seitens der Minderheit in der Dublin III-Widrigkeit begrün-
deten Ablehnung von Art. 76a Abs. 4 AIG nicht haltbar. Bundesrätin Somma-
ruga räumte denn auch ein, dass der Bundesgesetzgeber ein Risiko eingehe 
und möglicherweise mit «Reaktionen» gerechnet werden müsse (vorne 
E. 3.3.2), was nicht anders gedeutet werden kann, als dass dafür die politi-
sche Verantwortung übernommen wird. Im Übrigen hat der Bundesgesetz-
geber die Bestimmung auch nach dem Urteil des EuGH vom 13. September 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 18

2017 C-60/16 i.S. Khir Amayry (vgl. vorne E. 3.4.2) weder aufgehoben noch 
angepasst, obwohl er hierzu namentlich im Zusammenhang mit der am 
14. Dezember 2018 beschlossenen Revision des AIG (Verfahrensregelun-
gen und Informationssysteme; AS 2019 S. 1413 sowie dazugehörige Bot-
schaft, in BBl 2018 S. 1685 ff.) Gelegenheit gehabt hätte.

3.6.2 Anders als vorgebracht ist (Beschwerde S. 5 f. Rz. 12 f.; Replik S. 2 
Rz. 4 [act. 13]), bleibt die «Schubert»-Praxis auch mit Blick auf 
BGE 142 II 35 massgebend (vgl. zu diesem Urteil etwa Glaser/Brunner, Po-
litik in der Defensive: Zwischen Vorrang des FZA und dynamischer Rezep-
tion der EuGH-Rechtsprechung, in Jusletter 18. April 2016). Zwar hat die 
zweite öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts in E. 3.2 f. dieses 
Urteils mit Mehrheitsentscheid erkannt, dass die «Schubert»-Praxis im Ver-
hältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeits-
recht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht gelte. Es steht aber 
nicht durch gefestigte (und unter den Abteilungen koordinierte) Rechtspre-
chung fest, dass diese Praxis nicht weiterhin Bestand hat. Es blieb nament-
lich offen, ob der mit dem Urteil statuierte Vorrang auch gegenüber direkt 
anwendbarem Verfassungsrecht wirkt; derartige Bestimmungen standen 
konkret nicht zur Diskussion (vgl. Glaser/Brunner, a.a.O., Rz. 13 ff.; Matthias 
Oesch, Kommentar zu BGE 142 II 35, in ZBl 2016 S. 208 ff., 211). Zudem ist 
nicht geklärt, ob sich der Vorrang auch auf weitere bilaterale Abkommen wie 
das DAA erstreckt. Ob dieses Abkommen ähnlich wie das Freizügigkeitsab-
kommen (FZA; SR 0.142.112.681) eine sektoriell weitgehende Integration in 
den unionalen Rechtsraum anstrebt, scheint fraglich; anders als das FZA 
visiert es aber auf jeden Fall «keine Rechtsangleichung qua Grundfreihei-
ten» an (Matthias Oesch, a.a.O., S. 211). Schliesslich steht bis heute die 
Frage im Raum, ob die Erkenntnis als obiter dictum (so etwa Glaser/Brunner, 
a.a.O., Rz. 15, 35 ff.; Matthias Oesch, a.a.O., S. 209) oder primär an die 
politischen Behörden gerichteter Warnhinweis für die übrigen Justiz-
behörden überhaupt anwendbar ist (vgl. Giovanni Biaggini, in ZBl 2016 
S. 169 f.). Vor diesem Hintergrund ist es funktionell und kompetenziell nicht 
Sache des Verwaltungsgerichts, dem unmittelbar anwendbaren Art. 76a 
Abs. 4 AIG, der nach Art. 190 BV «massgebend» ist, aufgrund eines mögli-
chen Konflikts mit Art. 28 Dublin III-Verordnung die Anwendung zu versagen. 
Auch kann dahingestellt bleiben, ob in BGE 146 III 25, wo die Frage der ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 19

nerellen Anwendbarkeit der «Schubert»-Praxis bei einem Konflikt zwischen 
Landesrecht und Art. 6 Ziff. 1 EMRK offengelassen wurde (Regeste), eine 
Distanzierung zu dieser Praxis zu sehen ist oder nicht (vgl. Pierre Tschan-
nen, a.a.O., N. 439).

3.7 Zur gerügten Verletzung von Art. 5 EMRK ergibt sich Folgendes: 
Zwar fallen Bestimmungen über die ausländerrechtliche Administrativhaft zu 
dem mit Art. 76a AIG angestrebten Zweck ohne weiteres in den Anwen-
dungsbereich von Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK (vgl. BGE 143 I 437 E. 3.3.1; Eu-
ropäischer Menschenrechtshof [EGMR] 4691/06 vom 2.12.2010, Jusic ge-
gen Schweiz, Ziff. 68 ff.). Die Anwendung von Art. 76a Abs. 4 AIG führt aber 
nicht zu einem Konflikt mit dem Beurteilungsspielraum, den der EGMR den 
einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Asyl- und Ausländer-
politik zugesteht (vgl. zu diesem Kriterium BGE 139 I 16 E. 5.3). Art. 5 Ziff. 1 
Bst. f EMRK verlangt einzig, dass gegen die betroffene Person ein Auswei-
sungsverfahren läuft. Zudem muss die Inhaftnahme mit dem Gesamtzweck 
von Art. 5 EMRK vereinbar sein, der vor willkürlichem Freiheitsentzug 
schützt (vgl. EGMR 4691/06 vom 2.12.2010, Jusic gegen Schweiz, Ziff. 70 f.; 
Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention 
[EMRK], 3. Aufl. 2020, N. 421 und 423). Gemäss dem Wortlaut der Bestim-
mung darf die Freiheit «nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzo-
gen werden». Gemäss dem EGMR muss jede Freiheitsentziehung recht-
mässig sein, und zwar nicht nur insofern, als sie eine Rechtsgrundlage im 
innerstaatlichen Recht haben muss; die Rechtmässigkeit betrifft auch die 
Qualität des Gesetzes und setzt voraus, dass eine nationale Rechtsvor-
schrift, die eine Freiheitsentziehung gestattet, hinreichend zugänglich, prä-
zise und in ihrer Anwendung vorhersehbar ist, um jede Gefahr von Willkür 
zu vermeiden (vgl. EGMR 42750/09 vom 21.10.2013, del Rio Prada gegen 
Spanien, Ziff. 125). Mit Art. 76a Abs. 4 AIG besteht eine formellgesetzliche 
Grundlage für eine sechs Wochen überschreitende Haft, weshalb sich der 
mit einer solchen Haft verbundene Eingriff in die Freiheit hier – wie die nach-
folgenden Erwägungen zeigen – gemäss den in Art. 76a Abs. 2 AIG vorge-
gebenen Kriterien als zulässig erweist, soweit eine erhebliche Fluchtgefahr 
im Anwendungsbereich von Abs. 4 überhaupt vorausgesetzt ist (vgl. vorne 
E. 3.3.4). Ein Verstoss gegen Art. 5 EMRK ist mithin nicht erkennbar (die 
EMRK-Widrigkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG hingegen bejahend Constantin 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 20

Hruschka, a.a.O., S. 346 ff. und 351; ebenso Hruschka/Nufer, Erste Erfah-
rungen mit der neuen Dublin-Haft, in Jusletter 22. Mai 2017, Rz. 6). Gleiches 
gilt in Bezug auf materiell vergleichbare Verpflichtungen, welche der EuGH 
in Art. 28 Abs. 2 Dublin III-Verordnung i.V.m. Art. 6 der Charta der Grund-
rechte der Europäischen Union (Grundrechte-Charta; ABl. C 364 vom 
18.12.2000 S. 1 ff.) sieht (vgl. Urteil vom 13.9.2017 C-60/16 i.S. Khir Amayry, 
Rz. 43; zum Gehalt von Art. 6 Grundrechte-Charta Urteil EuGH vom 
15.3.2017 C-528-15 i.S. Al Chodor, Rz. 37). Die «PKK»-Praxis ist hier nach 
dem Gesagten nicht anwendbar. Die vorliegende Konstellation unterscheidet 
sich im Übrigen insoweit von jener, die dem «PKK»-Urteil zugrunde lag, als 
dort der direkte Konflikt mit Art. 6 EMRK offensichtlich war (vgl. 
BGE 125 II 417 E. 4c; der Zusammenhang mit der EMRK hingegen eher un-
scharf formuliert in BGE 133 V 367 E. 11.3 [Pra 97/2008 Nr. 71]).

3.8 Schliesslich steht auch kein Verstoss gegen zwingendes Völkerrecht 
zur Diskussion. Als solches werden diejenigen fundamentalen Normen des 
Völkerrechts bezeichnet, die für alle Völkerrechtssubjekte gelten und von de-
nen auch im gegenseitigen Einverständnis nicht abgewichen werden darf 
(vgl. BGE 133 II 450 E. 7.1). Darunter fallen elementare Menschenrechte 
wie das Recht auf Leben, der Schutz vor Folter und erniedrigender Behand-
lung, die Freiheit von Sklaverei und Menschenhandel, das Verbot von Kol-
lektivstrafen, der Grundsatz der persönlichen Verantwortung in der Strafver-
folgung sowie das non-refoulement-Gebot. Weitergehend wird zum Teil auch 
der Schutz vor willkürlicher Inhaftierung und gewisse, damit zusammen-
hängende Verfahrensgarantien zum zwingenden Völkerrecht gezählt (vgl. 
BGE 133 II 450 E. 7.3 mit Hinweisen). Darüber hinaus betrachtet die 
Schweiz auch die notstandsfesten Garantien der EMRK als Teil des zwin-
genden Völkerrechts (vgl. Botschaft des Bundesrats über eine neue Bundes-
verfassung, in BBl 1997 I 1 ff., 446). Als «notstandsfest» werden jene 
menschenrechtlichen Garantien bezeichnet, von denen selbst im Fall von 
Krieg oder eines anderen öffentlichen Notstands nicht abgewichen werden 
darf (vgl. Art. 15 Ziff. 2 EMRK; Art. 4 Abs. 2 des Internationalen Paktes über 
bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2]; 
BGer 2C_750/2020 vom 25.3.2021 E. 6.7.2 mit Hinweisen). Die so um-
schriebenen Normen des zwingenden Völkerrechts sind hier nicht berührt, 
zumal jedenfalls keine willkürliche Inhaftierung vorliegt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 21

3.9 Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass das Verwaltungs-
gericht Art. 76a Abs. 4 AIG ungeachtet eines möglichen Konflikts mit Art. 28 
Dublin III-Verordnung anzuwenden hat (Art. 190 BV). Die Dublin-Haft ist mit-
hin nicht (schon) deshalb rechtswidrig, weil und soweit sie sechs Wochen ab 
Inhaftnahme übersteigt.

4.

4.1 Das ZMG hat erwogen, der Beschwerdeführer habe seine Überstel-
lung verhindert, indem er am 21. November 2021 einen Covid-19-Test ver-
weigert habe, obschon er gemäss Art. 72 AIG verpflichtet sei, sich einem 
solchen Test zu unterziehen. Für die Untertauchensgefahr sowie (unter dem 
Aspekt der Verhältnismässigkeit) die angemessene medizinische Betreuung 
könne auf die Erwägungen im Urteil des Verwaltungsgerichts 2021/348 vom 
13. Dezember 2021 verwiesen werden (E. 3 bzw. 4.3 ff.), zumal seither 
keine wesentlichen Änderungen eingetreten seien. Der Beschwerdeführer 
habe somit zunächst den Haftgrund nach Art. 76a Abs. 2 Bst. b AIG gesetzt 
und später im Haftvollzug jenen nach Art. 76a Abs. 4 AIG. Damit habe er klar 
zu erkennen gegeben, dass er selbst bei Anordnung derjenigen Zwangs-
massnahme, die am deutlichsten in seine Rechte eingreife, nicht bereit sei, 
den Vollzug der Wegweisung zu akzeptieren. Die gestützt auf Art. 76a Abs. 4 
AIG angeordnete Haftverlängerung erweise sich insgesamt als verhältnis-
mässig und angemessen; insbesondere könnten mildere Mittel die Wegwei-
sung nicht in genügender Weise sicherstellen. Zudem lägen keine Haftbeen-
digungsgründe nach Art. 80a Abs. 7 AIG vor (vgl. angefochtener Entscheid 
S. 4 f.). – Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer kaum 
auseinander. Er macht im Wesentlichen geltend, das Verweigern eines Co-
vid-19-Tests stelle keinen Haftgrund gemäss Art. 28 Dublin III-Verordnung 
dar (Beschwerde S. 6 f. Rz. 17).

4.2 Nach dem Erwogenen beurteilt sich die Rechtmässigkeit der Haft in 
erster Linie nach Art. 76a Abs. 4 AIG (vorne E. 3). Danach setzt einen Haft-
grund, wer durch sein persönliches Verhalten die Überstellung verhindert. 
Dies ist hier der Fall: Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer derzeit 
nur mit einem negativen Covid-19-PCR-Testresultat nach Rumänien über-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 22

stellt werden kann. Dem Beschwerdeführer wurde bereits im Urteil 2021/348 
vom 13. November 2021 aufgezeigt (E. 3.5), dass die Mitwirkungspflicht ge-
mäss Art. 90 Bst. c AIG bzw. Art. 8 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 
1998 (AsylG; SR 142.31) alle Vorkehrungen umfasst, die der Heimatstaat 
bzw. der zuständige Dublin-Staat für die Einreise voraussetzt. Um seiner 
Ausreiseverpflichtung nachzukommen muss der Beschwerdeführer, soweit 
dies von ihm abhängt, zur Erfüllung der Einreisebedingungen beitragen. 
Dazu gehört auch, dass er sich einem Covid-19-PCR-Test unterzieht (zur 
Mitwirkungspflicht beim Covid-19-Test vgl. Art. 72 Abs. 1 AIG [Änderung 
vom 1.10.2021, in Kraft vom 2.10.2021 bis 31.12.2022; AS 2021 S. 587]; 
davor BGer 2C_35/2021 vom 10.2.2021 E. 3.1, 2C_280/2021 vom 
22.4.2021 E. 2.2.3, 2C_549/2021 vom 3.9.2021 E. 4.2.1, jeweils mit Hinweis 
auf die allgemeine Mitwirkungspflicht nach Art. 90 Abs. 1 Bst. c AIG). Diese 
Verpflichtung, sich einem Covid-19-Test zu unterziehen, ist verhältnismäs-
sig. Der Eingriff in die körperliche Integrität und Privatsphäre des Beschwer-
deführers ist selbst bei einem Nasen-/Rachenabstrich – und erst recht bei 
einer Speichelprobe – nicht von schwerer Natur (vgl. BGer 2C_549/2021 
vom 3.9.2021 E. 4.2.2, 2C_35/2021 vom 10.2.2021 E. 3.1 ff.). Seit dem 
2. Oktober 2021 können die zuständigen Behörden Personen, die sich dem 
Covid-19-Test nicht freiwillig unterziehen, auch gegen ihren Willen einem 
Test zuführen, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht durch an-
dere, mildere Mittel sichergestellt werden kann (Art. 72 Abs. 3 AIG). Davon 
wurde hier (noch) kein Gebrauch gemacht.

4.3 Indem der Beschwerdeführer am 21. November 2021 den PCR-Test 
aus freien Stücken verweigert hat, hat er dafür gesorgt, dass der für ihn 
gebuchte Flug vom 23. November 2021 annulliert werden musste. Er hat 
sich damit einer behördlichen Anordnung aktiv widersetzt. Dies ist als 
konkrete Handlung zu werten, um die Überstellung zu unterlaufen (vgl. 
BGer 2C_620/2021 vom 14.9.2021 E. 4, 2C_549/2021 vom 3.9.2021 E. 4.3), 
womit eine erhebliche Fluchtgefahr konkret erfüllt ist (vgl. Art. 76a Abs. 2 
Bst. b AIG). Der Haftgrund von Art. 76a Abs. 4 AIG ist somit zu bejahen.

4.4 Die Verlängerung der Haft ist zudem verhältnismässig: Soweit der 
Beschwerdeführer geltend macht, es gebe mildere Mittel zur Erlangung ei-
nes Covid-Testresultats als einen Freiheitsentzug «über mehrere Monate» 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 23

(Beschwerde S. 7 Rz. 17), verkennt er, dass die Haft nach Art. 76a Abs. 4 
AIG – wie jene nach Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG – der Sicherstellung der Über-
stellung im Dublin-Verfahren dient, und nicht der Erlangung eines Covid-
Testresultats (vgl. auch Amtsbericht SEM vom 7.1.2022 S. 2 [act. 7A]). Für 
die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haftverlängerung ist mithin 
nicht ausschlaggebend, auf welche Weise der Beschwerdeführer allenfalls 
zu einem Covid-19-Test bewogen oder gar gezwungen werden könnte und 
ob darin gegebenenfalls eine «mildere Massnahme» zu erblicken wäre. Die 
Verhältnismässigkeit einer (zwangsweisen) Durchsetzung der Testpflicht 
einerseits und die Verhältnismässigkeit der Sicherstellung des Wegwei-
sungsvollzugs andererseits sind unabhängig voneinander zu beurteilen und 
entsprechende Massnahmen nicht alternativ, sondern (falls erforderlich) er-
gänzend anzuordnen. Bestehen – wie hier – hinreichende Anhaltspunkte im 
Sinn von Art. 76a Abs. 2 AIG, dass sich der Beschwerdeführer für eine be-
hördliche Durchsetzung seiner Überstellung nach Rumänien nicht zur Verfü-
gung halten wird, kommt einzig die Haft als geeignete Massnahme zur 
Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs in Frage. – Im Übrigen setzt der 
Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Beurteilung, dass die Haftverlän-
gerung von sechs Wochen nach Art. 76a Abs. 4 AIG verhältnismässig ist, 
nichts entgegen. Diesbezüglich kann auf die entsprechenden Erwägungen 
im Urteil 2021/348 vom 13. Dezember 2021 verwiesen werden (E. 4). Es ist 
weder dargetan noch ersichtlich, dass sich an dieser Einschätzung in der 
Zwischenzeit etwas geändert hätte.

5.

Zu prüfen bleibt, ob das ZMG dem Beschwerdeführer die unentgeltliche 
Rechtspflege und die Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als amtliche An-
wältin zu Unrecht verweigert hat.

5.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von 
den Verfahrenskosten, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt 
und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; 
vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. De-
zember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den gleichen Vo-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 24

raussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt bei-
geordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es 
rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Hinsichtlich der Garantien für in Dub-
lin-Haft befindliche Personen verweist Art. 28 Abs. 4 Dublin III-Verordnung 
auf die Art. 9, Art. 10 und Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Nor-
men für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen 
(ABl. L 180/96), womit die Regelung, auf die verwiesen wird, durch Inkorpo-
ration Teil der Dublin III-Verordnung und als solcher Teil des acquis auch im 
Verhältnis zur Schweiz anwendbar ist (BGE 143 II 361 E. 3.3; Botschaft 
Dublin III-Verordnung S. 2707). Gemäss Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 
2013/33/EU sorgen die Mitgliedstaaten bei der erstmaligen richterlichen Prü-
fung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft dafür, dass die An-
tragsteller unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch nehmen können, wobei 
die Rechtsberatung und -vertretung zumindest die Vorbereitung der erfor-
derlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung im 
Namen der inhaftierten Person vor den Justizbehörden umfasst. Das Recht 
auf unentgeltliche Verbeiständung anlässlich der erstmaligen richterlichen 
Überprüfung der Dublin-Haft ist somit nicht von den Erfolgsaussichten in der 
Sache selbst abhängig und entsteht – anders als bei ausländerrechtlicher 
Haft üblich – auch nicht erst nach einem bestimmten Zeitablauf 
(BGE 143 II 361 E. 3.3).

5.2 Fraglich ist, ob das ZMG zu Recht davon ausgegangen ist, die Haft 
nach Art. 76a Abs. 4 AIG stelle eine Fortsetzung der Haft nach Art. 76a 
Abs. 3 Bst. c AIG dar, weshalb die richterliche Überprüfung der Haft nicht 
mehr «erstmalig» und Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU somit nicht an-
wendbar sei (angefochtener Entscheid S. 6). Der Beschwerdeführer bestrei-
tet dies (Beschwerde S. 7 f. Rz. 21 ff.). Wie es sich damit verhält, kann je-
doch offenbleiben. Denn entgegen dem ZMG (vgl. angefochtener Entscheid 
S. 6) war die Beschwerdeführung vor der Vorinstanz mit Blick auf die auch 
in jenem Verfahren gerügte Völkerrechtswidrigkeit jedenfalls nicht aussichts-
los. Die Prozessarmut, zu der sich das ZMG nicht geäussert hat, ergibt sich 
aus den Akten. Die Verhältnisse rechtfertigten überdies den Beizug einer 
Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwalts.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 25

5.3 Das ZMG hat demnach das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
zu Unrecht abgewiesen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als 
begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist insoweit 
aufzuheben (Dispositiv-Ziff. 3). Dem Beschwerdeführer ist für das Verfahren 
vor dem ZMG die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und seine 
Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin beizuordnen.

5.4 Wie beim Parteikostenersatz setzt auch die amtliche Entschädigung 
grundsätzlich voraus, dass der Partei aufgrund der Prozessführung durch 
eine berufsmässige Parteivertretung ein finanzieller Aufwand entstanden ist 
(Konzept des Aufwandersatzes; vgl. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 VRPG; 
BVR 2020 S. 476 E. 3.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 7; zur Ausnahme 
vom Konzept des Aufwandersatzes bei kostenloser Rechtsvertretung im 
sozialrechtlichen Bereich durch eine bei einer gemeinnützigen Organisation 
angestellte Rechtsanwältin vgl. BVR 2012 S. 424 E. 5.2.1 ff.). Gemäss Ziff. 4 
der «AsyLex Internal Regulation on Mandate Management» vom 21. Fe-
bruar 2020 stellt AsyLex der Klientschaft die Rechtsvertretung in Rechnung 
(Stundenansatz Fr. 110.-- bis Fr. 220.--), wenn das Gericht die unentgeltli-
che Rechtspflege und amtliche Beiordnung der Rechtsvertreterin bzw. des 
Rechtsvertreters verweigert hat. Ist die Klientschaft nicht zahlungsfähig, wer-
den «special forms of payment» vereinbart. Es ist somit davon auszugehen, 
dass dem Beschwerdeführer aus der Vertretung ein entsprechender Auf-
wand entstanden ist. Die beigeordnete Anwältin hat somit Anspruch auf eine 
amtliche Entschädigung.

5.5 Es bleibt zu prüfen, wie diese zu bemessen ist: Das Verwaltungsge-
richt hat bisher bei Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertretern, die Mandate 
für AsyLex geführt haben, den Parteikostenersatz und die amtliche Entschä-
digung jeweils unpräjudiziell wie bei freiberuflich tätigen Anwältinnen und An-
wälten nach Massgabe der kantonalen Anwaltsgesetzgebung festgesetzt, 
dazu aber eine Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonferenz in Aus-
sicht gestellt (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a des Organisationsreglements des 
Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 [OrR VG; BSG 162.621]). 
Diese hat am 11. Januar 2022 beschlossen, den Parteikostenersatz und die 
amtliche Entschädigung bei einer Vertretung durch Rechtsanwältinnen und 
-anwälte, die für AsyLex tätig sind, nach dem für gemeinnützige Organisa-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 26

tionen geltenden einheitlichen Stundenansatz von Fr. 130.-- festzusetzen. 
Sie liess sich dabei von folgenden Überlegungen leiten:

5.5.1 Die Bevollmächtigten führen den Prozess nicht als direkt manda-
tierte, freiberuflich tätige Anwältin oder Anwalt, sondern als Erfüllungsgehilfin 
bzw. Erfüllungsgehilfe des mandatierten Vereins AsyLex (vorne E. 1.3 f.). 
AsyLex ist gemäss Art. 1 und 4 der Statuten vom 22. September 2019 ein 
nichtgewinnorientierter Verein ohne kommerziellen Zweck. Er verfolgt aus-
schliesslich gemeinnützige Zwecke und ist deshalb steuerbefreit (vgl. Ver-
zeichnis steuerbefreiter Institutionen des Kantons Zürich, einsehbar unter: 
<www.zh.ch>, Rubriken «Steuern & Finanzen/Steuern/Juristische Perso-
nen/Steuerwissen»). Nach Art. 6 der Vereinsstatuten bestehen die Mittel des 
Vereins aus den ordentlichen oder ausserordentlichen Mitgliederbeiträgen, 
Zuwendungen oder Vermächtnissen, dem Erlös aus den Vereinsaktivitäten 
und gegebenenfalls aus Subventionen von öffentlichen Stellen. Ausserdem 
hat Rechtsanwältin B.________, die auch Präsidentin des Vereins AsyLex 
ist, dem Verwaltungsgericht auf Nachfrage hin mitgeteilt, dass in Ge-
richtsverfahren zugesprochene Entschädigungen (Parteikostenersatz und 
amtliche Entschädigungen) als weitere Mittel «vollumfänglich an den Verein» 
fliessen (E-Mail Rechtsanwältin B.________ vom 13.4.2021).

5.5.2 Mit Urteil vom 20. Januar 2012 (BVR 2012 S. 424) hat das Verwal-
tungsgericht in einem sozialhilferechtlichen Streit, in welchem sich der Be-
schwerdeführer durch eine bei einer gemeinnützigen Organisation angestell-
te Rechtsanwältin vertreten liess, Folgendes erwogen: Es gibt sachliche 
Gründe, bei derartigen Vertretungsverhältnissen den für den Parteikostener-
satz und die amtliche Entschädigung massgeblichen Stundenansatz tiefer 
anzusetzen als bei Anwältinnen und Anwälten, die ein Mandat in freiberufli-
cher Tätigkeit führen. Gemeinnützige Organisationen haben keine Gewinn-
absicht und müssen darauf bedacht sein, die Selbstkosten gering zu halten. 
Ausserdem finanzieren sie sich zu einem massgeblichen Teil über Mitglie-
derbeiträge und Spenden und teilweise aus öffentlichen Geldern, tragen also 
kein volles unternehmerisches Risiko. Diese Faktoren sprechen gegen eine 
generelle entschädigungsrechtliche Gleichstellung mit freiberuflich tätigen 
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, was bei der Bemessung des Par-
teikostenersatzes und der amtlichen Entschädigung zu berücksichtigen ist. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 27

Das Verwaltungsgericht hat daher im genannten Fall einen reduzierten Stun-
denansatz von Fr. 130.-- sowohl für die Festsetzung des Parteikostenersat-
zes, als auch für die amtliche Entschädigung als sachgerecht erachtet 
(BVR 2012 S. 424 E. 5.3.2 ff. mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung).

5.5.3 Diese Überlegungen gelten hier gleichermassen. Insbesondere spielt 
es entschädigungsrechtlich keine Rolle, ob AsyLex das Mandat durch ange-
stellte und nach Art. 8 Abs. 2 BGFA im Register eingetragene Anwältinnen 
und Anwälte führen lässt, oder ob der Verein als Erfüllungsgehilfinnen und 
-gehilfen ansonsten freiberuflich tätige Anwältinnen oder Anwälte beizieht. 
So oder anders gründet der den Beschwerdeführenden anfallende fi-
nanzielle Aufwand im Auftragsverhältnis zu AsyLex; in beiden Fällen fliessen 
die zugesprochenen Entschädigungen vollumfänglich an den Verein (vorne 
E. 5.5.1). Weiter gibt es keinen Grund, die Rechtsprechung zu den reduzier-
ten Entschädigungsansätzen bei gemeinnützigen Organisationen einzig auf 
kostenlose Rechtsvertretungen (so der Fall in BVR 2012 S. 424) zu be-
schränken. Die Qualifikation einer Organisation als «gemeinnützig» schliesst 
nicht aus, dass im Einzelfall Leistungen in Rechnung gestellt werden. Dies 
ändert nichts daran, dass solche Mandatsverhältnisse wegen der genannten 
Faktoren (geringe Selbstkosten, keine Gewinnabsicht, kein volles unterneh-
merisches Risiko) entschädigungsrechtlich anders zu behandeln sind als 
Mandatsverhältnisse zu freiberuflich tätigen Rechtsanwältinnen und -anwäl-
ten.

5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die amtliche Entschädigung von 
Rechtsanwältin B.________ hier in Anwendung eines pauschalen 
Stundenansatzes von Fr. 130.-- festzusetzen ist. Der veranschlagte Zeitauf-
wand von 7 Stunden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass (vgl. Kostennote 
vom 23.12.2021, in unpag. Haftakten ZMG). Die amtliche Entschädigung für 
das Verfahren vor dem ZMG ist dementsprechend auf Fr. 910.--, zuzüglich 
Fr. 16.30 Auslagen, ausmachend insgesamt Fr. 926.30, festzusetzen (vgl. 
Art. 112 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42 KAG). Die Rechtsvertreterin ist vorerst 
durch den Kanton Bern (kantonales Zwangsmassnahmengericht) zu ent-
schädigen. Der Beschwerdeführer ist gegenüber dem Kanton zur Nachzah-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 28

lung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 113 VRPG i.V.m. 
Art. 42a Abs. 2 KAG und Art. 123 ZPO).

6.

6.1 Nach dem Erwogenen ist die Beschwerde in Bezug auf das vor-
instanzlich verweigerte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheis-
sen. Im Übrigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzu-
weisen.

6.2 Es rechtfertigt sich, von einem Obsiegen zu einem Fünftel auszuge-
hen. In diesem Umfang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine 
Kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und hat der Beschwerde-
führer Anspruch auf vollen Ersatz seiner Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. 
Art. 104 Abs. 1 VRPG; BVR 2002 S. 526 E. 5b). Das Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege wird insoweit gegenstandslos (Art. 39 Abs. 1 VRPG).

6.3 Grundsätzlich richtet sich die Bemessung des Parteikostenersatzes 
nach der kantonalen Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 Satz 2 VRPG). 
Gemäss Art. 41 KAG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 
über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, 
PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar im Rahmen von Beschwerdever-
fahren in Verwaltungsrechtssachen Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. 
Besondere in der PKV umschriebene Umstände erlauben Zuschläge oder 
Reduktionen auf dem Honorar. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der 
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Be-
deutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 
KAG). Diese Ordnung ist, wie sich aus dem Geltungsbereich des KAG, der 
Systematik und den Materialien ergibt, auf die berufsmässige Parteivertre-
tung durch freiberuflich tätige, patentierte und registrierte Anwältinnen und 
Anwälte und damit auf die Kostenstruktur und Finanzierung normaler An-
waltskanzleien zugeschnitten (BVR 2012 S. 424 E. 5.3.1 mit Hinweisen).

6.4 Aufgrund der unveränderten Rechtsvertretung im Verfahren vor Ver-
waltungsgericht kann für den Parteikostenersatz im Übrigen auf das zur amt-
lichen Entschädigung Erwogene verwiesen werden (vorne E. 5.4 f.). Die 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 29

Kostennote der Rechtsvertreterin vom 16. Januar 2022 (act. 15), die einen 
Zeitaufwand von 7,7 Stunden ausweist, gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Der tarifmässige Parteikostenersatz ist demnach auf Fr. 1'001.--, zuzüglich 
Fr. 42.60 Auslagen, insgesamt Fr. 1'043.60, festzusetzen. Davon hat der 
Kanton Bern dem Beschwerdeführer einen Fünftel, ausmachend Fr. 208.70, 
zu ersetzen.

6.5 Im Umfang seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten und seine Parteikosten grundsätzlich selber zu tragen 
(Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Dem Beschwerdeführer ist jedoch für das ver-
waltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiord-
nung seiner Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin gewährt worden (vorne 
Bst. C). Die dem Beschwerdeführer zu vier Fünfteln aufzuerlegenden Ver-
fahrenskosten sind demnach vorläufig vom Kanton Bern zu tragen. Bei ei-
nem massgebenden Zeitaufwand von 7,7 Stunden entspricht die amtliche 
Entschädigung dem tarifmässigen Parteikostenersatz. Die Entschädigung ist 
der Rechtsvertreterin zu vier Fünfteln, ausmachend Fr. 834.90 (inkl. Ausla-
gen), zu vergüten. Die Rechtsvertreterin ist vorerst aus der Gerichtskasse zu 
entschädigen. Der Beschwerdeführer ist gegenüber dem Kanton zur Nach-
zahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 113 VRPG i.V.m. 
Art. 42a Abs. 2 KAG und Art. 123 ZPO).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 30

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 3 des Entscheids 
des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 23. Dezember 2021 
wird aufgehoben. Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor dem 
kantonalen Zwangsmassnahmengericht die unentgeltliche Rechtspflege 
gewährt und Rechtsanwältin B.________, Zürich, als amtliche Anwältin 
beigeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Der Kanton Bern (kantonales Zwangsmassnahmengericht) hat Rechtsan-
wältin B.________ für das Verfahren vor dem kantonalen Zwangs-
massnahmengericht eine auf Fr. 926.30 festgesetzte Entschädigung zu 
vergüten. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerde-
führers.

3. a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden dem Beschwerdeführer 
zu vier Fünfteln, ausmachend Fr. 2'400.--, auferlegt. Die restlichen 
Verfahrenskosten werden nicht erhoben.

b) Die dem Beschwerdeführer auferlegten Verfahrenskosten trägt vor-
erst der Kanton Bern. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des 
Beschwerdeführers.

4. a) Der Kanton Bern (kantonales Zwangsmassnahmengericht) hat dem 
Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die 
Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 1'043.60 (inkl. Auslagen), zu einem 
Fünftel, ausmachend Fr. 208.70 (inkl. Auslagen), zu ersetzen.

b) Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wird der amtlich bei-
geordneten Rechtsanwältin B.________, Zürich, aus der Ge-
richtskasse eine Entschädigung von Fr. 834.90 (inkl. Auslagen) ver-
gütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerdefüh-
rers.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.387U, 
Seite 31

5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführer
- Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern
- kantonales Zwangsmassnahmengericht
- Staatssekretariat für Migration

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.