# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38c6fee4-fcd6-596b-bb65-d27993cc55a3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 10.11.2016 PS160200
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS160200_2016-11-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS160200-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. O. Canal 

Urteil vom 10. November 2016 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

B._____ Stiftung …,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 20. Oktober 2016 (EK161594) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. 

1.1. Die Schuldnerin ist seit dem 22. August 2013 im Handelsregister des Kan-

tons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregisterauszug betätigt sie sich haupt-

sächlich in der Personalvermittlung (vgl. act. 5). 

1.2. Am 20. Oktober 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zü-

rich für eine Forderung von Fr. 27'392.40 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2016 

und Umtriebsspesen von Fr. 600.– sowie Fr. 318.80 Betreibungskosten den Kon-

kurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 6/6). Mit rechtzeitig erhobener Beschwer-

de beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 i.V.m. act. 6/8). Am 25. und 

27. Oktober 2016 reichte die Schuldnerin rechtzeitig weitere Unterlagen zur 

Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit ein (act. 10, act. 11/3-5c, act. 13/1-4). 

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden von der Schuldnerin rechtzeitig 

bevorschusst (act. 7, act. 8/1, act. 17). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezo-

gen (act. 6). Das Verfahren ist spruchreif. 

2. 

2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-

verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des 

Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen 

der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-

gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-

weise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent-

scheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist 

beigebracht werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der 

Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Frist-

erstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 

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2.2. In ihrer Beschwerdeschrift erklärte die Schuldnerin, die der Konkurseröff-

nung zugrunde liegende Forderung nicht bezahlen zu können, da ihr Geschäfts-

konto bei der C._____ AG in Zürich gesperrt worden sei. Da die Schuldnerin die 

Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen 

Konkursaufhebung bereits sichergestellt hatte (vgl. act. 4/1), wurde der Be-

schwerde mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 für die Hinterlegung der Konkurs-

forderung samt Zinsen und Kosten in der Höhe von total Fr. 29'410.65 bei der 

Obergerichtskasse partielle aufschiebende Wirkung erteilt (act. 7). Am 

27. Oktober 2016 wurden Fr. 29'410.65 zuhanden der Gläubigerin bei der Ober-

gerichtskasse hinterlegt (act. 14), und der Beschwerde wurde mit Verfügung vom 

28. Oktober 2016 die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 15). Der Kon-

kurshinderungsgrund der Hinterlegung ist damit erfüllt. 

3. 

3.1. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfähig-

keit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Zahlungsfähig-

keit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die 

Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuld-

nerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren 

laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden 

abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldne-

rin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, 

wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu er-

kennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid 

erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben 

würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret 

dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwie-

rigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen 

mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidi-

tät berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August 

2016). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, 

sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. 

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Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das 

Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge-

genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 

E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3). 

3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle 

Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der 

Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtens Zürich 1 (act. 4/6) wurden in-

nerhalb eines Jahres (30. September 2015 bis 20. Oktober 2016) insgesamt 25 

Betreibungen in Höhe von rund Fr. 142'000.– eingeleitet, was auf nicht unerhebli-

che Zahlungsschwierigkeiten schliessen lässt. Auffallend ist, dass es sich bei 20 

Betreibungen um öffentlich-rechtliche Forderungen der Schweizerischen Eidge-

nossenschaft und der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich bzw. der 

Ausgleichskasse Zürich handelt. Der Schuldnerin scheint bekannt zu sein, dass 

öffentlich-rechtliche Forderungen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 SchKG nicht der 

Konkursbetreibung unterliegen und ihr aus derartigen Forderungen somit keine 

unmittelbare Gefahr im Sinne einer Geschäftsauflösung droht. Dies indiziert Zah-

lungsschwierigkeiten der Schuldnerin und ist negativ zu werten. Für das Be-

schwerdeverfahren ist nicht primär die Zahlungsmoral entscheidend, sondern wie 

viele betreibungsrechtliche Forderungen aktuell noch offen sind und wie liquid die 

Schuldnerin ist (vgl. KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 N 14). Von den 

25 Betreibungen sind mittlerweile 16 Betreibungen durch Zahlung an das Betrei-

bungsamt bzw. an den Gläubiger erledigt (Code 105 und 106 sowie act. 4/5/1+2). 

Wie dargelegt, wurde der geschuldete Betrag des vorliegenden Verfahrens (Be-

treibung Nr. 1) inzwischen bei der Obergerichtskasse hinterlegt. Damit verbleiben 

gegenwärtig noch acht offene, in Betreibung gesetzte Forderungen in der Höhe 

von Fr. 28'867.55 (Betreibung Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8, Nr. 9).  

Um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft darzulegen, reichte die Schuldnerin u.a. eine 

Zwischenbilanz (act. 13/5), eine Erfolgsrechnung (act. 11/3) sowie eine Kredito-

ren- und Debitorenliste (act. 4/3+4) ein. Die Zwischenbilanz datiert vom 

27. Oktober 2016. Die Addition der einzelnen Positionen auf der Aktiven- und 

Passivenseite ergibt nicht den als Bilanzsumme angegebenen Betrag. Ausserdem 

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stimmt die Summe der Aktiven mit der Summe der Passiven nicht überein, mithin 

besteht keine Bilanzgleichheit. Ausgehend von den bilanzierten Zahlen wäre zwar 

das Fremdkapital (Fr. 53'000.–) durch die Aktiven (Fr. 101'921.–) gedeckt, es läge 

indes ein Kapitalverlust im Sinne von Art. 725 Abs. 1 OR vor und zudem wäre an-

gesichts des bilanzierten Eigenkapitals in Höhe von Fr. 100'000.– von einem Ver-

lust von über Fr. 50'000.– auszugehen. Die Bilanz ist nur beschränkt aussagekräf-

tig und sie erschwert die Ermittlung der Vermögens- sowie Schuldverhältnisse 

und damit die Liquiditätsprüfung erheblich. Der Kapitalverlust und der Verlustvor-

trag deuten indes wiederum auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten hin. 

Der Erfolgsrechnung lässt sich eine Übersicht des Aufwands und Ertrags der 

Schuldnerin für den Zeitraum von dreizehn Monaten (Januar bis Januar) entneh-

men. Um welches Jahr es sich dabei handeln soll, ist nicht ersichtlich. In der Be-

schwerdeschrift weist die Schuldnerin pauschal auf ihre "aktuelle Jahres-

Zwischenbilanz" hin (act. 10 Ziff. 3). Damit dürfte es sich um die Monate Januar 

bis Dezember 2015 und Januar 2016 handeln. Als Aufwendungen gibt die 

Schuldnerin Personalaufwand, Materialaufwand, Mietaufwand, Steuern und Ver-

sicherungen, Büro und Leasing sowie Provisionen an. Die Kreditorenliste weist für 

Oktober 2016 Ausstände von Fr. 28'842.25 auf. Als Kreditoren führt die Schuldne-

rin die Saläre von D._____, E._____, F._____, G._____ sowie H._____ (insge-

samt Fr. 22'803.25), einen Mietzins (Fr. 2'754.–), die I._____ (ca. Fr. 2'000.–) und 

ein Leasing (Fr. 1'185.–) auf. Wie gesehen hält die Schuldnerin die Kreditoren 

und ihre Aufwendungen nicht auseinander. Kreditoren sind Gläubiger von Forde-

rungen aus Lieferungen sowie Leistungen und werden bilanziert. Bezahlte Löhne, 

Mieten und Leasingraten werden in der Erfolgsrechnung als betriebliche Aufwen-

dungen aufgeführt und stellen in der Regel keine Kreditoren dar. Somit bleibt die 

Höhe der Kreditorenausstände weitgehend unklar. Der monatliche Aufwand der 

Schuldnerin lässt sich ebenfalls nicht bzw. nur ungenau ermitteln: 

Der in der Kreditorenliste angegebene Lohnaufwand ist tiefer als derjenige in der 

Erfolgsrechnung. Die Schuldnerin belegt, dass sie einem Mitarbeiter per Ende 

August 2016 gekündigt hat (act. 13/1). Es ist daher glaubhaft, dass der Personal-

aufwand nicht mehr Fr. 30'100.–, sondern nur noch rund Fr. 22'800.– beträgt. Die 

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Leasingrate von Fr. 1'185.– trägt als Rechnungsdatum den 25. Oktober 2016. Es 

ist nicht davon auszugehen, dass es sich dabei um das "abgebrochene" Fahr-

zeugleasing handelt (vgl. act. 10 Ziff. 3), denn dieser Leasingvertrag sah eine 

Dauer bis 19. August 2016 und monatliche Raten von Fr. 899.10 vor (vgl. 

act. 13/4). Ob das Leasing in einer Aufwandposition bereits enthalten ist, ergibt 

sich nicht aus den Akten oder Vorbringen der Schuldnerin. Ebenso verhält es sich 

mit der Position "I._____", wobei diesbezüglich auch unklar ist, ob es sich dabei 

um Aufwendungen handelt. Der Mietzins beträgt gemäss Kreditorenliste und Er-

folgsrechnung Fr. 2'754.–. Zu den weiteren in der Erfolgsrechnung angegebenen 

Materialaufwendungen von Fr. 950.–, Steuern und Versicherungen von 

Fr. 4'000.–, Ausgaben für Büro und Verwaltung von Fr. 2'700.– bzw. Fr. 300.– 

sowie Provisionen in unterschiedlicher Höhe äussert sich die Schuldnerin nicht. 

Der monatliche Aufwand der Schuldnerin beträgt damit mindestens Fr. 30'500.– 

(Fr. 22'800.– + Fr. 2'754.– + Fr. 950.– + Fr. 4'000.–), dürfte aber höher liegen, da 

darin die Ausgaben für Büro und Verwaltung, die Provisionen, das Leasing sowie 

die Kosten der I._____ nicht enthalten sind. 

Die Schuldnerin macht sodann Debitoren in Höhe von Fr. 60'015.– geltend 

(act. 4/4). Rechnungen reichte sie keine ein und sie äusserte sich auch nicht da-

zu. Das Bankkonto der Schuldnerin bei der C._____ AG wies per 21. Oktober 

2016 einen Saldo von Fr. 72'321.91 aus (vgl. act. 4/2). Hiervon wurden aber wie 

dargelegt über Fr. 29'000.– hinterlegt, sodass noch Fr. 42'911.26 verbleiben. Das 

Konto reicht damit gerade aus, um die in Betreibung gesetzten Forderungen 

(Fr. 28'867.55) abzutragen. Selbst wenn man die nicht näher begründeten bzw. 

unbelegt gebliebenen Debitoren von Fr. 60'015.– berücksichtigen würde, so könn-

te die Schuldnerin nur Aufwendungen von zwei bis drei Monaten decken. Gemäss 

Erfolgsrechnung betrug der durchschnittliche Ertrag rund Fr. 43'800.– und lag 

damit leicht über dem durchschnittlichen Aufwand von Fr. 42'900.–. Darüber, ob 

sie in den Monaten Februar bis September 2016 jeweils einen Gewinn oder Ver-

lust erzielte, schweigt sich die Schuldnerin aus. Wie erwogen indiziert die Zwi-

schenbilanz vom 27. Oktober 2016 einen erheblichen Verlust. Es liegen sodann 

für die Monate Februar bis September 2016 keine Kontoauszüge vor, aus denen 

die monatlichen Belastungen und Gutschriften ersichtlich wären. Der eingereichte 

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Kontoauszug zeigt einzig Bewegungen für die Dauer vom 20. September bis 

21. Oktober 2016 auf (act. 4/2). Dieser Auszug weist zwar zwei Vergütungen von 

Fr. 36'304.20 und Fr. 37'927.44 auf, ist aber nicht genügend aussagekräftig, um 

auf regelmässige Erträge schliessen zu können.  

In ihrer Beschwerde erklärte die Schuldnerin sodann, sie sei für drei Kunden auf 

Mandatsbasis tätig und habe dafür ein Grundhonorar erhalten (vgl. act. 10 Ziff.4). 

Bei den dazu eingereichten Belegen (vgl. act. 11/5a-c) handelt es sich um nicht 

unterzeichnete Offerten. Diese vermögen weder den Vertragsabschluss noch den 

tatsächlichen Erhalt des darin angegebenen Grundhonorars zu belegen. Weiter 

führte die Schuldnerin in ihrer Beschwerde aus, vier Kandidaten stünden kurz vor 

dem Abschluss. Dafür könne sie in den nächsten Wochen mindestens 

Fr. 80'000.– einfordern (vgl. act. 10 Ziff. 1). Dieser pauschale Hinweis auf vier po-

tentielle Personalvermittlungen ist vage, objektiv nicht stichhaltig gestützt auf kann 

daher nicht als wesentlich berücksichtigt werden. Ebenso verhält es sich mit den 

Ausführungen, dass gegenwärtig zwanzig Kandidaten im Interviewprozess stün-

den, die Schuldnerin in der Regel rund 35-45% ihrer Kandidaten vermittle und die 

November/Dezember "Pipeline" bei Fr. 363'000.– liege (vgl. act. 10 Ziff. 4). Daran 

vermögen auch die dazu eingereichten Übersichten der im Interview stehenden 

neun Kandidaten nichts zu ändern (vgl. act. 11/4, act. 13/2+3). Die geltend ge-

machten zukünftigen Einnahmen erscheinen damit nicht hinreichend kon-kret. 

3.3. Die innert kurzer Zeit eingeleiteten 25 Betreibungen wie auch die eingereich-

te Zwischenbilanz sprechen gegen einen bloss vorübergehenden Liquiditätseng-

pass. Die Schuldnerin vermochte mit den eingereichten Unterlagen auch nicht 

glaubhaft darzutun, dass die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten nur vo-

rübergehender Natur sind und sie in Zukunft einen Umsatz wird erreichen können, 

mit dem sie ihren laufenden Verbindlichkeiten wird nachkommen können. Die ge-

setzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind des-

halb nicht gegeben. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu 

zu eröffnen. 

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4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin 

aufzuerlegen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 10. November 2016, 13.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 

2. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird mit der Durchführung des Konkurses 

beauftragt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. 

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von 

Fr. 29'410.65 dem Konkursamt Zürich (Altstadt) zuhanden der Konkursmas-

se zu überweisen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-

zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und 

das Konkursamt Zürich (Altstadt), ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-

rich 1, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. O. Canal 
 
versandt am: 
10. November 2016 
 
 
 

	Urteil vom 10. November 2016
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 10. November 2016, 13.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
	2. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 29'410.65 dem Konkursamt Zürich (Altstadt) zuhanden der Konkursmasse zu überweisen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich (Altstadt), ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kanton...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...