# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6aa1af95-3cba-57c0-b2af-118d3ccc5f1f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1998 39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1998-39_0000-00-00.pdf

## Full Text

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39 - Die Mitteilung des Verwertungsbegehrens gemäss Art. 
120 SchKG stellt eine anfechtbare Verfügung im Sinne von 
Art. 17 Abs. 1 SchKG dar (Erw. 1).

- Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG); Klagefrist. 
Eine verspätet eingereichte Rechtsöffnungsbeschwerde 
vermag den Lauf der Klagefrist nicht zu hemmen; die 
zwanzigtägige Verwirkungsfrist für die Aberkennungskla- 
ge beginnt diesfalls nach Ablauf der zehntägigen Rechts- 
mittelfrist für die Rechtsöffnungsbeschwerde (Art. 236 
ZPO) zu laufen. Eine klar als Rechtsöffnungsbeschwerde 
bezeichnete und ausgestaltete - als solche verspätete - 
Rechtsmitteleingabe an den Kantonsgerichtsausschuss 
kann nicht in eine - innert Frist bei einer unzuständigen 
I nstanz eingereichte - Aberkennungsklage umgedeutet 
werden, die von Amtes wegen an den Aberkennungsrich- 
ter zu überweisen wäre bzw. gemäss Art. 32 Abs. 3 
SchKG eine neue Klagefrist für die Aberkennungsklage 
auslösen würde (Erw. 3).

Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 120 SchKG (Anzeige an den Schuldner) benachrich- 

tigt das Betreibungsamt den Schuldner binnen drei Tagen von dem Verwer- 
tungsbegehren. Die Parteien und die Vorinstanz gehen stillschweigend da- 
von aus, dass diese Anzeige eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von 
Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellt. Das bleibt zu prüfen.

Die Anzeige des Verwertungsbegehrens an den Schuldner gemäss 
Art. 120 SchKG ist keine Betreibungsferien und Rechtsstillstand unterlie- 
gende Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG (so jedenfalls: 
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A. 1997, Art. 120 N 3). Es stellt sich 
hier vorab die Frage, ob diese betreibungsamtliche Handlung (im Titel: An- 
zeige; im Text: benachrichtigen) dennoch eine Verfügung (frz. mesure, ital. 
provvedimento) gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellt und damit Anfech- 
tungsobjekt einer betreibungsrechtlichen Beschwerde im Sinne dieser Be- 
stimmung sein kann. Soweit ersichtlich fehlt ein Präjudiz, welches ausdrück- 
lich die Anzeige nach Art. 120 SchKG als anfechtbare Verfügung gemäss 
Art. 17 Abs. 1 SchKG qualifiziert.

Als Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG ist anzusehen:
«tout acte d'autorite accompli par l'office en execution d'une mission offi- 
cielle dans une affaire concrète; il s'agit d'un acte materiel qui a pour objet la 
continuation ou l'achèvement de la procedure d'ex&ution forcee et qui pro- 
duit des effets externes», welche auf der andern Seite nicht «simplement une 
déclaration d'ordre general, une communication de l'office sur ses intentions

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ou un avis» ist (BGE 116 III 91 Erw. 1, 82 III 134 Erw. 1, 85 III 92 Erw. 2, 94
III 88 Erw. 2). Keine Verfügungen sind somit: unverbindliche Rechtsaus- 
künfte, eine blosse Mitteilung, der Meinungsaustausch, die Bestätigung einer 
früheren Verfügung, der Bericht über den Stand des Verfahrens, eine An- 
sichtsäusserung oder die allgemeine Bekanntmachung des Betreibungsam- 
tes über die Art künftigen Vorgehens (vgl. BGE 113  III  27 Erw. 1, 96 III 35
Erw. 2c, 82 III 134 Erw. 1; SJZ 8 [1912] S. 370 Nr. 367; Otto Deggeller, Die 
Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das Schweizeri- 
sche Bundesgericht, Diss. Zürich 1923, S. 10; Hans Sorg, Das Beschwerde- 
verfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton  Zürich, 
Diss. Zürich 1954, S. 19 f.; Bruno Weiss, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Wi- 
derruf von Betreibungshandlungen, Diss. Zürich 1957, S. 9).

Die Anzeige nach Art. 120 SchKG ist zweifellos eine Amtshandlung 
(Amonn/Gasser, Grundriss SchKG, 6. A. Bern 1997, § 11 N 3); unbestritten 
ist sodann, dass sie hier in Ausübung hoheitlicher Befugnisse nach SchKG 
und in der Meinung, verbindliche Wirkung zu erzeugen, erfolgt ist. Die Mit- 
teilung des Verwertungsbegehrens ist zunächst die schlichte Bekanntgabe 
des Betreibungsamtes an den Schuldner, dass der Gläubiger in einer be- 
stimmten Betreibung die Verwertung des Pfändungssubstrats verlangt hat. 
Die Anzeige ergeht in der Form nach Art. 34 SchKG und hat darüber hinaus 
nach Formular 28, dessen Verwendung obligatorisch ist (Art. 1, 3 Abs. 1 e 
contrario VFRR), die folgenden Angaben zu enthalten:

- Name und Wohnort der Beteiligten
- Betreibungs-Nr./-Gruppe
- Zeitpunkt des Verwertungsbegehrens
- Verwertungsgegenstand (Fahrnis/Forderung/Recht/Grundstück)
- Zeit der Wegnahme des Verwertungsgegenstandes
- Zeitpunkt der Anordnung und Publikation der Steigerung
- Ort und Zeit der Steigerung

Ein unmittelbarer Eingriff in privatrechtliche Vermögens- oder Ver- 
fügungsrechte durch Beschlagnahme, Wegnahme, Versilberung oder Ähnli- 
ches erfolgt durch die Anzeige unbestreitbar nicht, und sie erscheint daher 
als einfache Absichtserklärung des Betreibungsamtes, demnächst zur Ver- 
wertung zu schreiten. Dennoch ist sie mehr als eine «blosse Mitteilung». 
Auszugehen ist von einem materiellen Verfügungsbegriff. Sobald der Be- 
schwerdeführer «an dem amtlichen Erlasse ein erhebliches Interesse hat», 
will heissen, ein schützenswertes Interesse an der Überprüfung durch die 
Aufsichtsbehörde hat, liegt ein anfechtbares Beschwerdeobjekt vor (so be- 
reits: ZR 5 [1906] Nr. 49). Es ist weiter schon erkannt worden, dass das voll- 
ständige Unterbleiben der Mitteilung der Verwertung die nachfolgend trotz-

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dem durchgeführte Versteigerung anfechtbar macht 
(Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, a.a.O. Art. 120 N 3). Was die 

Pfändungsankündigung für das Pfän- dungsstadium ist, ist in gewisser 
Hinsicht die Mitteilung der Verwertung für das Verwertungsstadium. Die 

Anzeige gemäss Art. 120 SchKG kündigt die Verwertung an. Der 
Schuldner hat Anspruch auf die Mitteilung, weil sie ihm doch gewisse 
Möglichkeiten eröffnet, auf das Verfahren einzuwirken, insbe- sondere 

aber auch zu bestreiten, dass die Voraussetzungen für den ange- zeigten 
nächsten Verfahrensschritt der Verwertung überhaupt gegeben sind. Die 
wichtigste davon dürfte sein, dass es der richtige Zeitpunkt ist, um den 
Einwand zu erheben, die Verwertung dürfe (noch) nicht verlangt werden. 
In der Tat muss davon ausgegangen werden, dass das Betreibungsamt, 

welches auf ein Verwertungsbegehren des Gläubigers dem Schuldner die 
Verwertung anzeigt, damit implizite die Zulässigkeit der Verwertung, 

namentlich die Ein- haltung der Sperrfristen nach Art. 116 Abs. 1 SchKG, 
geprüft hat und bejaht. Ansonsten würde es nicht die Anzeige erlassen, 

sondern das Verwertungs- begehren von Amtes wegen, das heisst ohne 
vorgängige Konsultation und ohne nachgängige Information des 
Schuldners, zurückweisen (vgl. dazu Art. 9 Abs. 2 VFRR). Die 

(unwidersprochene) Mitteilung des Verwertungsbe- gehrens bringt den 
Gläubiger insofern seinem Ziel näher, als damit ein Ent- scheid darüber 
getroffen worden ist, dass grundsätzlich zur Verwertung ge- schritten 

werden darf. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Schuldner 
könne sich ja in jeder Hinsicht später gegen die Steigerungspu- 

blikation beziehungsweise gegen die persönliche Bekanntgabe der 
Steige- rung (Art. 125 SchKG) wehren. Will sich der Schuldner zum 

Beispiel gegen den in der Mitteilung des Verwertungsbegehrens bekannt 
gegebenen Steige- rungstermin wehren, kann er damit nicht zuwarten 

(Entscheid Kantonsge- richtsausschuss vom 30. November 1992 i. S. G. L. 
gegen Betreibungsamt Bel- fort, SchKG 47/92). Sind die 

Voraussetzungen für die Verwertung nicht gegeben, hat der Schuldner 
ein legitimes Interesse, der Steigerungspublika- tion rechtzeitig 

vorzubeugen. Auch der Einwand, für die Sperrfrist sei der 
Verwertungszeitpunkt massgebend, ginge fehl. Die Fristen von Art. 116 

Abs. 1 SchKG beziehen sich klar auf den Zeitpunkt, in welchem die 
Verwer- tung verlangt wird. Es handelt sich bei der Mitteilung des 
Verwertungsbegeh- rens also nicht um eine blosse Nachricht ohne 

jegliche Wirkung für den Fort- gang der Zwangsvollstreckung (vgl. dazu 
den Hinweis von Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach 

schweizerischem Recht, Bd. 1, 3. A., Zürich 1984, in § 29 Rz 8, 
wonach die rote Farbe des Formulars 28 dem Schuldners offenbar 
sagen soll, dass es nun Ernst gelte). Auch der vorliegend anstehende 

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Streit, ob der Rechtsvorschlag definitiv beseitigt sei, ist für die Frage 
der Zulässigkeit der Verwertung von grundsätzlicher Bedeutung. In-

dem es die Anzeige nach Art. 120 SchKG erlassen hat, hat das 
Betreibungs- amt stillschweigend angenommen, das 

Verwertungshindernis Rechtsvor-

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schlag bestehe nicht mehr. Das ist Rechtsanwendung im konkreten 
Einzel- fall; wobei die Feststellung, dass verwertet werden darf, nicht 
ohne Auswir- kungen auf das Verfahren bleibt. So muss sich der 
Schuldner für eine allfäl- lig angekündigte Wegnahme des 
Verwertungsgegenstandes zur Verfügung halten. Die Mitteilung des 
Verwertungsbegehrens bleibt unwidersprochen. Schliesslich ist nach der 
Mitteilung des Verwertungsbegehrens auch der rich- tige Zeitpunkt für 
den Schuldner, um allenfalls Abschlagszahlungen und Ver-
wertungsaufschub zu beantragen. Die Mitteilung des 
Verwertungsbegehrens an den Schuldner geht damit klar über einen 
blossen Bericht betreffend den Stand des Verfahrens oder eine 
wirkungslose Benachrichtigung hinaus. Das Betreibungsamt trifft mithin 
eine Verfügung mit zwangsvollstreckungsrecht- licher Wirkung nach 
aussen. Der Schuldner muss sich dagegen unmittelbar wehren können. 
Dies wird durch folgende Überlegung erhärtet: Es dürfte unbestritten 
sein, dass der Akt, mit welchem das Betreibungsamt gegenüber dem 
Gläubiger die Anzeige des von ihm gestellten Verwertungsbegehrens 
an den Schuldner verweigert (hier so geschehen am 23. Januar und 5. 
Fe-
bruar 1998, act. 3.7, 3.10) eine beschwerdefähige Verfügung darstellt. 
Wenn aber der Gläubiger die Frage, ob das Verfahren durch 
Verwertung fortge- setzt werden darf, mittels Beschwerde vor die 
Aufsichtsbehörde tragen kann, so muss dies auch dem Schuldner offen 
stehen. Der Gläubiger hat Anspruch auf Durchführung der Verwertung, 
wenn die Voraussetzungen hiezu gege- ben sind; der Schuldner hat 
Anspruch darauf, dass die Verwertung nicht stattfindet, wenn die 
Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind. Vernünfti- gerweise muss 
daher der Anzeige gemäss Art. 120 SchKG Verfügungsqua- lität im 
Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG zuerkannt werden.

2. a. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG kann der Betriebene innert 20 
Ta- gen nach erteilter Rechtsöffnung auf dem Wege des ordentlichen 
Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der 
Forderung klagen. Sieht das kantonale Recht gegen den 
Rechtsöffnungsentscheid ein ordentli- ches Rechtsmittel vor, so beginnt 
die Frist für die Einreichung der Aber- kennungsklage erst mit der 
Mitteilung des Entscheides der oberen Instanz - wenn das Rechtsmittel 
eingelegt wurde - oder aber mit dem unbenutzten Ablauf der 
Rechtsmittelfrist gegen den erstinstanzlichen Entscheid - wenn das 
Rechtsmittel nicht eingelegt wurde - zu laufen. Das Erfordernis der
«Ordentlichkeit» des Rechtsmittels bezieht sich in diesem 
Zusammenhang auf das Element der Suspensivwirkung. Hat die 
Rechtsöffnungsbeschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung 

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oder wird ihr solche durch rich- terliche Anordnung verliehen, kann die 
Frist für die Aberkennungsklage so- lange nicht zu laufen beginnen, als 
diese aufschiebende Wirkung andauert (BGE 124 III 34 Erw. 2a, 115 III 
91 Erw. 2, 104 II 141 f£, 101 III 40 Erw. 2,
100 III 76 /77), oder anders formuliert: Solange der Rechtsöffnungsentscheid
nicht rechtskräftig ist, beginnt die Frist für die Aberkennungsklage nicht zu

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laufen. Umgekehrt kann nicht gesagt werden, dass die Frist für die Aber- 
kennungsklage stets an dem auf den Eintritt der Rechtskraft folgenden Tag 
zu laufen beginne. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Rechtskraft auf den 
Tag der Entscheidfällung zurückbezogen wird und der Entscheid nicht am 
Tag seiner Fällung mitgeteilt wird. Dannzumal muss für den Fristbeginn der 
Aberkennungsklage die Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides massge- 
bend sein, kann sich der Beschwerte doch nur nach dem richten, wovon er 
Kenntnis hat.

b. Im Gegensatz zur früheren Ordnung (altArt. 265 Abs. 2 ZPO) 
kommt der bündnerischen Rechtsöffnungsbeschwerde heute von Gesetzes 
wegen die aufschiebende Wirkung zu (Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung 
mit Art. 234 Abs. 3 ZPO; die präjudizielle Wirkung von BGE 101III40 Erw. 
2 und 3 ist somit hinfällig). Rechtsöffnungsentscheide der Bezirksgerichts- 
präsidenten können daher frühestens nach Ablauf von 10 Tagen seit erfolg- 
ter Mitteilung in formelle Rechtskraft erwachsen. Vorliegend hat der Kan- 
tonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz in Rechtsöffnungssachen in 
seinem Urteil vom 5. November 1997 (SKG 97 59) festgestellt, dass J. 
den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Oberlandquart 
vom 14. August 1997, mitgeteilt am 4. September 1997, am 12. September 
1997 in Empfang genommen und am 1. Oktober 1997 dagegen Beschwerde 
geführt hat, weshalb er auf die Rechtsöffnungsbeschwerde zufolge Ver- 
säumnis der Beschwerdefrist nicht eingetreten ist (act. 1.4). Die Rechtsöff- 
nungsbeschwerde war um 9 Tage verspätet. Dieser Entscheid ist unange- 
fochten geblieben. Tritt die Rechtsmittelinstanz auf das Rechtsmittel gar 
nicht ein, so erfolgt keine materielle Rechtsprüfung. Hat die Rechtsmittel- 
instanz die Frage, ob provisorische Rechtsöffnung zu erteilen ist, nicht über- 
prüft, können sich die Wirkungen des Rechtsmittelentscheides von vorne- 
herein gar nicht auf diese Frage erstrecken. Daran ändert nichts, dass im 
Verlaufe der betreibungsrechtlichen Fortsetzung eine gerichtliche Beschei- 
nigung beigebracht wurde, wonach der Nichteintretensentscheid des Kan- 
tonsgerichtsausschusses am 5. November 1997 in Rechtskraft erwachsen ist 
(act. 3.8). Mit dieser Rechtskraftbescheinigung hat es seine Richtigkeit. Sie 
bezieht sich nach richtiger Lesart lediglich auf den Umstand, dass auf die 
Rechtsöffnungsbeschwerde nicht eingetreten wird sowie auf den im Rechts- 
mittelentscheid enthaltenen Kosten- und Entschädigungsspruch. Um die 
Rechtskraft der provisorischen Rechtsöffnung zu dokumentieren, hätte rich- 
tigerweise eine Rechtskraftbescheinigung des vorinstanzlichen Entscheides 
beigebracht werden müssen.

Hat J. die 10-tägige Beschwerdefrist gegen den am 12. September 
1997 empfangenen Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten 
Oberlandquart unbenützt verstreichen lassen, ist die Erteilung der proviso- 
rischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 9700584 des Betreibungsamtes

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Davos am 23. September 1997 in formelle Rechtskraft erwachsen. Die 
dar- an anschliessende 20-tägige Frist für die Aberkennungsklage 
endete am
13. Oktober 1997. Der Beschwerdeführer liess auch diese 
Verwirkungsfrist unbenützt verstreichen, stellte er doch erst mit 
Eingabe vom 31. Dezember 1997 das Sühnbegehren für die 
Aberkennnungsklage (act. 1.9, 1.10).

c.Eingangs wurde festgehalten, dass die Frist für die Einreichung 
der Aberkennungsklage - falls die mit Suspensivwirkung ausgestattete 
Rechts- öffnungsbeschwerde eingelegt wurde - erst mit der Mitteilung 
des Ent- scheides der oberen Rechtsöffnungsinstanz zu laufen beginnt. 
Für diese Hemmung des Fristbeginns der Aberkennungsklage ist im 
Sinne einer Vor- aussetzung zu präzisieren, dass die 
Rechtsöffnungsbeschwerde innert Frist einzulegen ist. Die verspätet 
eingereichte Beschwerde kann weder die ein- getretene Rechtskraft 
rückgängig machen noch den Beginn des Fristenlaufs für die 
Aberkennungsklage hemmen (BGE 100 III 76 Erw. 1 und 2). Wollte man 
dies nicht zur Voraussetzung machen, hätte es der Beschwerte in der 
Hand, den Fristbeginn für die Aberkennungsklage nach seinem Belieben 
zu bestimmen. Er könnte nach einem für ihn ungünstigen 
Rechtsöffnungsent- scheid Monate zuwarten und - im Bewusstsein der 
Verspätung - durch Pro- vokation eines Nichteintretensentscheides der 
Rechtsmittelinstanz die Frist für die Aberkennungsklage auslösen. Es 
kann nicht Sinn von Art. 83 Abs. 2 SchKG sein, derartige 
Manipulationen zuzulassen (in diesem Sinne wohl schon BGE 77 III 
138 f.).

d. Die Berufung des Beschwerdeführers auf eine analoge Anwen- 
dung von Art. 139 OR und BGE 109 III 49 ff. ist ebenso unbehelflich. 
Ganz abgesehen davon, dass eine lückenfüllende analoge Anwendung von 
Art. 139 OR formell schon deshalb ausser Betracht fiele, weil die 
bündnerische Zi- vilprozessordnung in ihrem Anwendungsbereich ein 
entsprechendes zivil- prozessuales Institut in Art. 93 Abs. 5 ZPO kennt 
(Fortbestand der Rechts- hängigkeit, wenn ein anderer bündnerischer 
Richter zuständig ist), ist der beschwerdeführende Rechtsanwalt darauf 
hinzuweisen, dass diesen Rechts- quellen seit der Revision des SchKG 
keine unmittelbare Bedeutung mehr zukommen kann. Neu bestimmt 
nämlich Art. 32 Abs. 3 SchKG, dass eine neue Klagefrist von gleicher 
Dauer beginnt, wenn eine Klage nach diesem Gesetz wegen 
Unzuständigkeit des Gerichts vom  Kläger  zurückgezogen oder durch 
Urteil zurückgewiesen worden ist. Die Aufsichtsbehörde ist der 
Auffassung, dass diese Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt 
nicht anwendbar ist, weil sie ausdrücklich nur den Fall regelt, in welchem 

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der Rechtssuchende mit seiner Klage rechtzeitig an den unzuständigen 
Richter gelangt. Art. 32 Abs. 3 SchKG ist nur in Fällen fehlender 
Zuständigkeit an- zuwenden (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O. Art. 32 
N 4). Hier dagegen ist der Beschwerdeführer mit  seiner  
Rechtsöffnungsbeschwerde  verspätet an den zuständigen Richter gelangt. 
Es handelt sich auch nicht um einen so

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genannten Irrläufer im Sinne von Art. 32 Abs. 2 SchKG, wollte der 
Be- schwerdeführer doch unzweifelhaft den Kantonsgerichtsausschuss 
als Beschwerdeinstanz in Rechtsöffnungssachen anrufen 
(Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, a.a.O., Art. 32 N 3). Das Ansinnen des 
Beschwerdeführers be- schlägt ganz ein anderes Thema, nämlich die 
Umdeutung eines eindeutig be- zeichneten und vom Beschwerdeführer 
auch so gewollten Rechtsbehelfs in einen anderen Rechtsbehelf. Dies 
lassen weder Art. 32 SchKG noch die vom Beschwerdeführer angerufene 
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu.

Das Bundesgericht ist bei der Art. 139 OR nachgebildeten 
Notfrist für die Aberkennungsklage davon ausgegangen, dass diese nur 
angerufen werden kann, wenn die Frist für die Aberkennungsklage 
eingehalten worden ist (BGE 109 III 49 Erw. 2 und 4c). Der 
Kantonsgerichtsausschuss hat die gleiche Praxis zu Art. 93 Abs. 5 ZPO 
(PKG 1992 Nr. 23 Erw. 4). Die Frist, welche der Beschwerdeführer 
retten will, ist jene für die Aberkennungs- klage. So gesehen hat er mit 
seiner Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1. Okto- ber 1997 das falsche 
Rechtsmittel ergriffen. Wollte man nun Art. 32 Abs. 3 SchKG auf 
diesen Fall ausdehnen, so müsste die Voraussetzung der Frist- wahrung 
auch auf die Frist zur Erhebung der Rechtsöffnungsbeschwerde als 
Hemmnis für den Beginn der Frist für die Aberkennungsklage ausge- 
dehnt werden. Die Art. 139 OR nachgebildete Notfrist dient der 
Behebung der unbilligen Härte, dass der Rechtssuchende innert Frist 
bei einem sach- lich unzuständigen Richter gelandet ist, nicht jedoch zur 
Wiederherstellung einer verpassten Verwirkungsfrist.

e.Der Beschwerdeführer, welcher selbst in Graubünden 
zugelasse- ner Rechtsanwalt ist, macht geltend, der 
Kantonsgerichtsausschuss als Be- schwerdeinstanz in 
Rechtsöffnungssachen hätte dem - ausdrücklich als 
Rechtsöffnungsbeschwerde gekennzeichneten und das typische 
Begehren einer Rechtsöffnungsbeschwerde enthaltenden Schriftsatz des 
Beschwerde- führers vom 1. Oktober 1997 (act. 1.4 S. 2 Ziff. C) - «den 
klaren Sinn einer Aberkennungsklage beimessen und diese dem 
sachlich und örtlich zu- ständigen Vermittler zur Behandlung 
überweisen müssen». Allein schon aus der Tatsache der geplanten 
Beschwerdeerhebung gegen den Rechtsöff- nungsentscheid gehe der 
klare Wille hervor, es nicht beim angefochtenen 
Rechtsöffnungsentscheid belassen zu wollen, und dies zu einem 
Zeitpunkt, als die Frist für die Erhebung der Aberkennungsklage noch 
offen gewesen sei. Eine geschriebene Vorschrift des Bundesrechts oder 
des kantonalen Prozessrechts kann der Beschwerdeführer für seine 
diesbezügliche Meinung nicht nennen. Es gibt keine. Der 

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Beschwerdeführer beruft sich indessen wie- derum auf den bereits 
vorstehend zitierten BGE 109 III 49. Dass eine Art. 139 OR 
nachgebildete neue Klagefrist beziehungsweise die Anwendung von Art. 
32 Abs. 3 SchKG nur in Fällen fristwahrender Klagen an den unzu- 
ständigen Richter in Frage kommt, wurde bereits dargelegt. Ferner 
übersieht

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der Beschwerdeführer, dass in BGE 109 III 49 ff. der Rechtssuchende 
(in- nert Frist) tatsächlich Aberkennungsklage erhoben hatte, das heisst, 
es war nach Benennung und Inhalt des Schriftsatzes unzweifelhaft, dass 
er Aber- kennungsklage führen wollte. Es wurde also jener Rechtsbehelf 
erhoben, um dessen Notfrist es geht. Von einer Uminterpretation einer 
Rechtsöffnungs- beschwerde in eine Aberkennungsklage entgegen 
klarer Bezeichnung und Rechtsbegehren ist nirgendwo die Rede. 
Demgegenüber hat hier der Be- schwerdeführer entweder den falschen 
Rechtsbehelf beim unzuständigen Richter innert Frist oder den richtigen 
Rechtsbehelf beim zuständigen Rich- ter verspätet erhoben. Das 
Ansinnen des Beschwerdeführers sprengt die Grenzen des 
Zumutbaren. Auch der Richter muss sich auf gewisse äussere 
Anzeichen dessen, was der Rechtssuchende will, verlassen können. Der 
Beschwerdeführer räumt ein, dass seine Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1. 
Ok- tober 1997 kein Erklärungsirrtum war; er hat 
Rechtsöffnungsbeschwerde er- klärt und wollte diese erklären (act. 1.5). 
Seiner Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1. Oktober 1997 konnte daher 
mitnichten - auch nicht nach den im Pro- zessrecht nicht anwendbaren 
Erklärungstheorien des Obligationenrechts -

«den klaren Sinn einer Aberkennungsklage» beigemessen werden. 
Wenn nun der Beschwerdeführer im Nachhinein geltend macht, der 

Richter hätte darin, wegen des Fristversäumnisses, eine 
Aberkennungsklage erblicken müssen, so handelt er wider Treu und 

Glauben; dies um so mehr, als es sich bei ihm um einen Rechtsanwalt 
handelt. In diesem Zusammenhang ist fest- zuhalten, dass er gegen die 

Pfändungsankündigung vom 4. Dezember 1997 und den 
Pfändungsvollzug vom 9. Dezember 1997 nichts unternommen hat.
Ein Automatismus, wonach verspätete 

Rechtsöffnungsbeschwerden von Amtes wegen dem 
Aberkennungsrichter zur Beurteilung zu überweisen sind, ist abzulehnen. 
Auch Art. 32 Abs. 3 SchKG sieht bei Klagen gewollt kei- ne Überweisung 
an den zuständigen Richter vor (vgl. Botschaft über die Än- derung des 
SchKG vom 8. Mai 1991, BB1 1991III S. 45). Dies wäre im Übri- gen 
schon deshalb völlig unpraktikabel, weil entgegen der Ansicht des Be- 
schwerdeführers aus dem Unterliegen des Schuldners im summarischen 
Rechtsöffnungsverfahren noch lange nicht zwingend zu schliessen ist, 
dass er Aberkennungsklage vor dem ordentlichen Zivilrichter erheben 
wird. Den Entscheid, ob er ein ordentliches Zivilverfahren mit allen 
Konsequenzen einleiten will, muss der in der Rechtsöffnung 
unterliegende Schuldner ganz alleine fällen.
SKA 98 11 Entscheid vom 21. April 1998