# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b0ed424-e71f-5cdb-9129-c362dbe58914
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.01.2012  VB.2011.00623
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00623_2012-01-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00623	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.01.2012
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 02.01.2013 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung / Wegweisung

	
Die ausländische Person ist gemäss Art. 16 VEV an den im Visum festgelegten Aufenthaltszweck gebunden; eine nachträgliche Änderung des Einreisezwecks ist nicht möglich (E. 2.3.3). Die Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2 AuG muss sich von vornherein auf jene Ausländer beschränken, welche im Sinn von Art. 17 Abs. 1 AuG rechtmässig in die Schweiz eingereist sind. Für diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 AuG spricht die Gesetzessystematik. Da Art. 17 Abs. 2 AuG in diesem Sinn restriktiv auszulegen ist, müssen Personen, die nicht rechtmässig gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung eingereist sind, eine Ausreise aus der Schweiz auf sich nehmen, selbst wenn die Bewilligung ihres dauerhaften Aufenthalts absehbar ist (E. 2.4.2).

Auch wenn solche Anhaltspunkte im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG offensichtlich gegeben sind, besteht kein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung. Da es sich bei Art. 17 Abs. 2 AuG um eine Kann-Bestimmung handelt, steht es im Ermessen der Behörde, den Aufenthalt provisorisch zu erlauben (E. 3.1.1). Ob die Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG offensichtlich erfüllt sind, hat anhand einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten des Bewilligungsentscheides zu erfolgen (E. 3.1.3).

Gemäss Art. 17 AuG haben ausländische Personen, die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Abs. 1), wenn ihnen nicht während des Verfahrens der Aufenthalt gestattet wird (Abs. 2). Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass das Bewilligungsverfahren erst dann durchgeführt wird, wenn die gesuchstellende Person in ihre Heimat zurückgekehrt bzw. ihr der Aufenthalt während des Verfahrens gestattet worden ist. Müsste die Ausländerbehörde das Bewilligungsverfahren trotz (unberechtigtem) Aufenthalt weiterführen, verlöre Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung. Die Sistierung ist damit ein taugliches und zulässiges Mittel, um die Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AuG sicherzustellen (E. 4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
EINREISEVORAUSSETZUNGEN
VISUM
WEGWEISUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. I lit. a AuG
Art. 5 Abs. II AuG
Art. 17 Abs. I AuG
Art. 17 Abs. II AuG
Art. 44 AuG
Art. 44 lit. c AuG
Art. 64 Abs. I lit. a AuG
Art. 4 Abs. I VEV
Art. 16 VEV
Art. 24 VEV
Art. 6 Abs. II VZAE
Art. 98 Abs. II ZGB
Art. 100 Abs. I ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00623

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 25. Januar 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Martin Tanner.

 

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

2.    B, 

beide vertreten durch RA C, 

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Postfach, 8090 Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
/ Wegweisung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. B, Angehöriger
des Staates Z, heiratete im Jahr 2004 eine in der Schweiz aufenthaltsberechtigte
Angehörige des Staates X. In der Folge wurde ihm eine zuletzt bis zum
1. April 2012 verlängerte Aufenthaltsbewilligung erteilt. Im Frühling 2008
wurde den Ehegatten eheschutzrichterlich das Getrenntleben bewilligt. Mit
Verfügung vom 28. April 2010 wies das Migrationsamt ein Gesuch von B um
Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab. Anfangs 2011 wurde die Ehe
geschieden und eine im Jahr 2003 geborene gemeinsame Tochter unter die
elterliche Sorge der Mutter gestellt.

B. A, eine
Landsfrau von B, reiste am 11. Juni 2011 mit einem für 90 Tage gültigen Besuchsvisum
("Schengenvisum") in die Schweiz ein; B und A heirateten am 15. Juli
2011; drei Tage später ersuchte A das Migrationsamt des Kantons Zürich darum,
ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, damit sie bei ihrem Ehemann
verbleiben könne. Mit Verfügung vom 2. September 2011 wies das Migrationsamt
A aus dem Schengenraum weg, setzte ihr hierfür eine Frist bis zum
16. September 2011 an und sistierte die Prüfung ihres Gesuch vom
18. Juli 2011 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bis zum Nachweis
der erfolgten Ausreise.

II.  

A und B liessen hiergegen am 8. September 2011 an
die Sicherheitsdirektion rekurrieren. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom
19. September 2011 in der Hauptsache ab.

III.  

A. A und B
liessen am 28./30. September 2011 Beschwerde führen und folgende Anträge
stellen:

"1.   Es sei
der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich
vom 19. September 2011 […] aufzuheben und es sei der Beschwerdegegner
anzuweisen, die Sistierung des Gesuches um Aufenthalt der Beschwerdeführerin
aufzuheben und dieses Gesuch zu behandeln;

 2.   Es sei die
Beschwerdegegnerin einzuladen, der Beschwerdeführerin 1 die
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen;

 3.   Es sei der
Beschwerdegegnerin [recte: Beschwerdeführerin] im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
nach § 6 VRG zu bewilligen, das Verfahren um Aufenthaltsbewilligung
bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Schweiz abzuwarten und es sei der
Beschwerdegegner anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid auf alle
Vollziehungsvorkehrungen zu verzichten, resp. diese zu unterlassen;

 4.   Es sei den
Beschwerdeführern für die bisherigen Verfahren eine angemessene Entschädigung
zu gewähren.

 5.   unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."

 

B.
Mit Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2011 wurde
der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung verliehen. Eine dagegen erhobene
Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 9. Januar 2012 ab, soweit
es darauf eintrat (2D_58/2011).

C.
Die Sicherheitsdirektion beantragte am 10./11. Oktober
2011, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Migrationsamt verzichtete
stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.
 

1.1 Gemäss §
70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine
Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche
Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des
Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG gegeben.

1.2 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Zunächst
muss geprüft werden, ob der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin zu Recht
aus dem Schengenraum weggewiesen hat. Anschliessend gilt es zu klären, ob es
zulässig war, ihr Gesuch bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise aus der
Schweiz zu sistieren.

2.2 Ein
Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) zwischen der Schweiz und dem Staat
Z, welcher der Beschwerdeführerin einen Anwesenheitsanspruch vermitteln würde,
besteht nicht.

2.3 Besitzt
eine Ausländerin eine erforderliche Bewilligung nicht oder erfüllt sie die Einreisevoraussetzungen
von Art. 5 AuG nicht oder nicht mehr, so erlassen die Migrationsbehörden
eine ordentliche Wegweisungsverfügung (Art. 64 Abs. 1 lit. a und
b AuG).

2.3.1
Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG muss eine Ausländerin,
die in die Schweiz einreisen will, über ein für den Grenzübertritt anerkanntes
Ausweispapier und – sofern erforderlich – über ein Visum verfügen. Weiter muss
sie für die gesicherte Wiederausreise Gewähr bieten, wenn nur ein
vorübergehender Aufenthalt vorgesehen ist (Art. 5 Abs. 2 AuG).
Diese Einreisevoraussetzung dient dazu, eine Umgehung der Schweizer
Zulassungsregelung zu verhindern und Ausländern die Einreise zu einem kurzfristigen
Besuchsaufenthalt zu verweigern, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass in
Wahrheit ein längerfristiger Aufenthalt beabsichtigt wird (Philipp Egli/Tobias
Meyer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 5 N. 34).

2.3.2
Gemäss Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008
über die Einreise und Visumerteilung (VEV, SR 142.204) richtet sich die
Visumpflicht und die Befreiung von derselben für die Einreisen im Hinblick auf
Aufenthalte von höchstens drei Monaten nach der Verordnung (EG)
Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom
21. März 2001). Nach Art. 1 in Verbindung mit Anhang I der Verordnung
(EG) Nr. 539/2001 müssen Angehörige des Staats Z beim Überschreiten der Aussengrenzen
der Schengener Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein. Die
Beschwerdeführerin reiste am 11. Juni 2011 mit einem 90 Tage gültigen
"Schengenvisum" in die Schweiz ein. Damit endete ihre Berechtigung,
sich in der Schweiz aufzuhalten, am 8. September 2012.

2.3.3
Im Visum wird folgender Zweck für den Aufenthalt in der Schweiz genannt:
"Visite familiale / amicale". Die Ausländerin ist an den im Visum
festgelegten Aufenthaltszweck gebunden (Art. 16 VEV). Das Visum ist
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keine behördliche Bewilligung, in
die Schweiz einzureisen und sich hier für eine bestimmte Dauer aufzuhalten. Das
Visum bestätigt einzig, dass bei seiner Erteilung die Einreisevoraussetzungen erfüllt
waren (BGE 131 IV 174 E. 4.2.2 mit Nachweisen). Entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin ist daher eine nachträgliche Änderung des Einreisezwecks
nicht möglich. Die Beschwerdeführerin reiste am 11. Juni 2011 in die
Schweiz ein und heiratete nur gerade einen guten Monat später den Beschwerdeführer.
Verlobte müssen persönlich zum Vorbereitungsverfahren für die Trauung
erscheinen; diese darf frühestens zehn Tage danach erfolgen (Art. 98 Abs. 2
in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches [SR 210]). In
Anbetracht der mit dem Eheschluss notwendigerweise verbundenen Verfahrensdauer
ist offenkundig, dass die Beschwerdeführerin nie beabsichtigt hatte, bloss zum
vorübergehenden Besuchszweck in die Schweiz einzureisen. Vielmehr zielte ihr
Aufenthalt bereits vor der Einreise darauf ab, den Beschwerdeführer zu heiraten
und danach dauernd in der Schweiz zu verbleiben. 

2.3.4
Damit täuschte sie die Behörden über den Zweck ihres Aufenthaltes und erschlich
sich mit falschen Angaben ein Visum. Zugleich bot sie auch nicht Gewähr für die
gesicherte Wiederausreise. Da die gesetzlichen Einreisevoraussetzungen von Art. 5
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AuG bei der Visumerteilung nicht
gegeben waren, erweisen sich sowohl die Einreise wie auch der seitherige
Aufenthalt als rechtswidrig (vgl. BGE 131 IV 174 E. 4.2.2). Erfüllt
eine Ausländerin die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AuG nicht,
hat die zuständige Behörde eine Wegweisungsverfügung zu erlassen (Art. 64 Abs. 1
lit. b AuG).

2.4 Zu klären
bleibt, ob Art. 17 AuG daran etwas zu ändern vermag. Danach haben ausländische
Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig in die Schweiz
eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften
Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Abs. 1);
werden die Zulassungsbedingungen offensichtlich erfüllt, kann die zuständige
Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Abs. 2).

2.4.1
Dieser Grundsatz, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet
werden muss, gilt erst recht für rechtswidrig eingereiste Migranten. In diesem
Sinn hält denn auch bereits die Botschaft zum Ausländergesetz ausdrücklich
fest, dass "Personen, die im Einreiseverfahren einen anderen
Aufenthaltszweck angeben (z.B. Tourismus, Besuchsaufenthalt) als im späteren
Bewilligungsgesuch (z.B. Verbleib bei Familienangehörigen, Erwerbstätigkeit,
Ausbildung)", den Verfahrensausgang im Ausland abwarten müssen
(BBl 2002, 3709 ff., 3778; vgl. auch Peter Uebersax, Einreise und
Aufenthalt, in: derselbe et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009,
S. 221 ff., 306).

2.4.2
Die Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2 AuG muss sich von vornherein
auf jene Ausländer beschränken, welche im Sinn von Art. 17 Abs. 1 AuG
rechtmässig in die Schweiz eingereist sind (vgl. aber – ohne Erwähnung des
Problems – BGr, 13. Februar 2009, 2C_35/2009, 6.5, wo bei einem illegal
eingereisten Ausländer die offensichtliche Erfüllung der
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AuG geprüft wurde). Für
diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 AuG spricht die
Gesetzessystematik. In diesem Zusammenhang ist namentlich bemerkenswert, dass
in der französischen Fassung von Art. 17 Abs. 2 AuG ausdrücklich von dem
Ausländer ("l’étranger") die Rede ist. Damit kann wohl nur der nach Abs. 1
dieser Bestimmung als rechtmässig Eingereister näher qualifizierte Ausländer gemeint
sein. Der Schluss, dass Art. 17 Abs. 2 AuG nur bei rechtmässig
eingereisten Ausländern anwendbar ist, drängt sich auch auf, weil ansonsten das
Erfordernis der rechtmässigen Einreise in Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche
Bedeutung verlöre (vgl. auch Egli/Meyer, Art. 17 N. 5, wonach
die Umschreibung der rechtmässigen Einreise in Art. 24 VEV aufgrund
der Geltung von Art. 17 Abs. 1 AuG für illegal eingereiste Personen
ihre Bedeutung verliert [vgl. zu Art. 24 VEV sogleich]). Es ist
überdies nicht abwegig anzunehmen, dass es sich nur bei diesem Personenkreis
rechtfertigt, bei offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen den
Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens nach pflichtgemässem Ermessen provisorisch
zu erlauben. Da Art. 17 Abs. 2 AuG in diesem Sinn restriktiv
auszulegen ist, müssen Personen, die nicht rechtmässig gemäss Abs. 1
dieser Bestimmung eingereist sind, eine Ausreise aus der Schweiz auf sich
nehmen, selbst wenn die Bewilligung ihres dauerhaften Aufenthalts absehbar ist
(vgl. zum Zweck von Art. 17 Abs. 2 AuG Egli/Meyer, Art. 17
N. 10). Entsprechend ist die mit Urteil vom 21. September 2011 eingeleitete
jüngste Praxisänderung (VGr, 21. September 2011, VB.2011.00447,
E. 3.2 [nicht auf www.vgrzh.ch publiziert]) mit dem vorliegenden, zu
publizierenden Entscheid zu bestätigen. Demgegenüber ist das von der Vorinstanz
erwähnte Urteil überholt (VGr, 29. Juni 2011, VB.2011.00338, E. 3.2 [nicht
auf www.vgrzh.ch publiziert]).

2.4.3
Rechtmässig im Sinn von Art. 17 AuG eingereist ist, wer bei der Einreise
die Vor-schriften über den Besitz von Ausweispapieren, das Visum und die
Grenzkontrollen einge-halten hat und nicht mit einem Einreiseverbot belegt war
(Art. 24 VEV). Art. 24 VEV verweist auf die
Einreisevoraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 AuG (Egli/Meyer, Art. 17
N. 4). Wie oben dargelegt, hat die Beschwerdeführerin gegen Art. 5 Abs. 1
lit. a und Abs. 2 AuG verstossen. Damit ist zugleich gesagt,
dass die Beschwerdeführerin nicht im Sinn von Art. 17 AuG rechtmässig
eingereist ist. Entsprechend ist es ihr von vornherein verwehrt, sich auf Art. 17
Abs. 2 AuG zu berufen.

3.
 

Der Beschwerdeführerin könnte auch dann kein Aufenthalt
während des Bewilligungsverfahrens gestattet werden, wenn die Ausnahmeregel von
Art. 17 Abs. 2 AuG in ihrem Fall anwendbar wäre.

3.1.1
Abweichend vom Grundsatz, dass der Aufenthaltsentscheid im Ausland
abzuwarten ist (Art. 17 Abs. 1 AuG), darf die Behörde den
Aufenthalt in der Schweiz nur dann gestatten, wenn die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind (Art. 17 Abs. 2 AuG).
Dabei genügen vage Anhaltspunkte nicht; vielmehr müssen nach der Botschaft zum
Ausländergesetz "aufgrund der konkreten Umstände die
Bewilligungsvoraussetzungen mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt werden"
(BBl 2002, 3777). Selbst wenn solche Anhaltspunkte offensichtlich gegeben
sind, besteht kein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung. Da es sich bei Art. 17
Abs. 2 AuG um eine Kann-Bestimmung handelt, steht es im Ermessen
der Behörde, den Aufenthalt provisorisch zu erlauben (Egli/Meyer, Art. 17
N. 10). In diesem Sinn verweist Art. 17 Abs. 2 AuG auf Art. 96
Abs. 1 AuG, wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung
die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad
der Integration der Ausländer zu berücksichtigen hat.

3.1.2
Die Zulassungsvoraussetzungen nach Artikel 17 Absatz 2 AuG sind
insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen
einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts-
oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG
vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Artikel 90 AuG
nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Dabei
können allein aus Vorkehren wie namentlich der Einleitung ehe- und
familienrechtlicher Verfahren keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren
abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE).

3.1.3
Ob die Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG
offensichtlich erfüllt sind, hat anhand einer summarischen Würdigung der
Erfolgsaussichten des Bewilligungsentscheides zu erfolgen. Sie entspricht einer
"Hauptsachenprognose", wie sie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen
allgemein vorzunehmen ist (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2).

3.2 Mit der
Vorinstanz und unter Verweis auf ihre zutreffenden Ausführungen ist davon
auszugehen, dass die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG
nicht als offensichtlich erfüllt betrachtet werden können (§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Ergänzend ist
Folgendes festzuhalten:

3.2.1
Der Beschwerdeführer verfügt bloss über eine bis zum 1. April 2012
gültige Aufenthaltsbewilligung. Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den
Standpunkt, der Beschwerdeführer sei gut integriert und habe damit Anspruch auf
die Niederlassungsbewilligung. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Frage der
Erteilung einer solchen Bewilligung für den Beschwerdeführer nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildet. Entsprechend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen
von Art. 44 AuG offensichtlich erfüllt sind. Gemäss Art. 44 AuG
kann ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie
nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c).

3.2.2
Anders als noch im Entwurf des Bundesrates zum Ausländergesetz vorgesehen,
vermittelt der geltendes Recht gewordene Art. 44 AuG dem Ehegatten keinen
Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, sondern ist als Kann-Bestimmung
formuliert (vgl. zur Entstehungsgeschichte Martina Caroni in:
Caroni/Gächter/Thurnherr, Art. 44 N. 1; BGr, 22. Oktober 2009,
2C_345/2009, E. 2.2.1). Wenn in der Botschaft noch die Rede davon ist,
dass "Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung unter gewissen Bedingungen
einen gesetzlich geschützten Anspruch auf Nachzug des Ehegatten" haben
(BBl 2002, 3793), so bezog sich dies auf den bundesrätlichen Entwurf (BBl 2002,
3862). Nachdem nun aber der vom Bundesrat vorgeschlagene Art. 43 E-AuG
(entspricht von der Gesetzesnummerierung Art. 44 AuG) in den
parlamentarischen Beratungen abgeändert worden ist, können sich die
Beschwerdeführer nicht auf die Botschaft zum Ausländergesetz berufen. Als
Kann-Bestimmung legt Art. 44 AuG die Bewilligung des Familiennachzugs in
das behördliche Ermessen.

3.2.3
Das Verwaltungsgericht darf die vorinstanzliche Ermessensausübung nur auf
Miss-brauch, Über- oder Unterschreitung hin prüfen. Demgegenüber ist die Rüge
der Unangemessenheit nur zulässig, wenn ein – hier fehlendes – Gesetz dies
vorsieht (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die im Rechtssatz umschriebenen
Voraussetzungen und Grenzen des Ermessens zwar beachtet worden sind, aber das Ermessen
nach unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden
Gesichtspunkten betätigt wird oder allgemeine Rechtsprinzipien wie das Verbot
von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben
sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt werden. Bei der
Ermessensüberschreitung werden die Grenzen der Ermessensbetätigung missachtet.
Eine Ermessensunterschreitung liegt schliesslich vor, wenn die entscheidende
Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon ihr vom Rechtssatz Ermessen
eingeräumt wird, oder wenn sie auf die Ermessensausübung ganz oder teilweise
von vornherein verzichtet (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 463, 467,
470).

3.2.4
Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, sie hätten bei der
Einreichung ihres Gesuches alle drei in Art. 44 AuG genannten
Tatbestandsmerkmale erfüllt. Die Vorinstanz habe in unzulässiger Weise auf
Unterlagen zurückgegriffen, die schon lange der Vergangenheit angehören würden.
Sinngemäss machen die Beschwerdeführenden geltend, im Rahmen von Art. 44 AuG
dürfe einzig geprüft werden, ob dessen Voraussetzungen im Augenblick der
Gesuchseinreichung erfüllt seien. Diese Rechtsauffassung findet im Wortlaut von
Art. 44 AuG keine Stütze. Bei der Prüfung der Frage, ob die Gefahr
einer Sozialhilfeabhängigkeit besteht, haben die Behörden eine
Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei gilt es die gesamte bisherige
wirtschaftliche Situation des aufenthaltsberechtigten Ausländers in der Schweiz
zu würdigen und die Berufschancen der nachzuziehenden Person einzuschätzen.

3.2.5
Der Beschwerdeführer wurde zwischen April 2005 und Mai 2006 mit
Fr. 3'517.70 Sozialhilfe unterstützt. Von Oktober 2006 bis Februar 2008
bezogen der Beschwerdeführer, seine frühere Ehefrau und die gemeinsame Tochter
Sozialhilfe in der Höhe von Fr. 22'969.40. Nach der eheschutzrichterlichen
Trennung ihrer Ehe bezog der Beschwerdeführer im Jahr 2009 erneut für sich
alleine wirtschaftliche Hilfe in der Höhe Fr. 1'987.80. Weiter war der Beschwerdeführer
zwischen 2007 und 2009 mehrfach arbeitslos. Der letzte Sozialhilfebezug liegt erst
zwei Jahre zurück. Somit kann keine Rede davon sein, die Vorinstanz habe in
willkürlicher Weise auf länger zurückliegende Ereignisse zurückgegriffen. 

3.2.6
Im Scheidungsurteil von anfangs 2011 wurde zudem festgehalten, dass der Beschwerdeführer
und seine frühere Ehegattin mangels Leistungsfähigkeit gegenseitig auf
persönliche Unterhaltsbeiträge verzichten. Eine nachträgliche Rente für die
Ehegattin wurde indessen ausdrücklich vorbehalten. Nachdem der Beschwerdeführer
nun eine Festanstellung hat, ist zu erwarten, dass seine frühere Ehefrau
entsprechende Unterhaltsansprüche geltend machen wird. Dies würde seine
Leistungsfähigkeit schmälern. Die Beschwerdeführerin ihrerseits beherrscht die
deutsche Sprache nicht und ist zudem schwanger. Unter diesen Umständen sind
ihre eigenen Berufschancen auf dem Schweizer Arbeitsmarkt als gering
einzustufen. In Anbetracht der gesamtwirtschaftlichen Situation der
Beschwerdeführenden besteht eine nicht unerhebliche Gefahr, dass die
Beschwerdeführerin auf Sozialhilfe im Sinn von Art. 44 lit. c AuG
angewiesen sein wird. Damit ist auch gesagt, dass die Zulassungsvoraussetzungen
von Art. 17 Abs. 2 AuG nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit
erfüllt sind. Nachdem sowohl Art. 44 AuG als auch Art. 17 AuG
als Kann-Bestimmungen formuliert sind (doppelter Ermessensentscheid) und das
Verwaltungsgericht die Frage der Angemessenheit ohnehin nicht überprüfen kann,
ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden.

4.
 

Schliesslich gilt es zu prüfen, ob der Beschwerdegegner das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom
18. Juli 2011 bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise aus der Schweiz sistieren
durfte. Gemäss Art. 17 AuG haben ausländische Personen, die nachträglich
eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im
Ausland abzuwarten (Abs. 1), wenn ihnen nicht während des Verfahrens
der Aufenthalt gestattet wird (Abs. 2). Bereits aus dem Wortlaut dieser
Bestimmung ergibt sich, dass das Bewilligungsverfahren erst dann durchgeführt wird,
wenn die gesuchstellende Person in ihre Heimat zurückgekehrt bzw. ihr der Aufenthalt
während des Verfahrens gestattet worden ist. Müsste die Ausländerbehörde das
Bewilligungsverfahren trotz (unberechtigtem) Aufenthalt weiterführen, verlöre Art. 17
Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung. Dies wäre nicht mit dem Willen des
Gesetzgebers zu vereinbaren, der das Abwarten des Entscheides im Ausland
ausdrücklich als Neuerung des Ausländergesetzes verstand (BBl 2002, 3777). Die
Sistierung ist damit ein taugliches und zulässiges Mittel, um die Durchsetzung
von Art. 17 Abs. 1 AuG sicherzustellen. Eine Sistierung ist auch
nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen zulässig: Behörden dürfen
Verwaltungsleistungen verweigern, wenn die ersuchende Person ihren
verwaltungsrechtlichen Pflichten nicht nachkommt und ein sachlicher
Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Privaten und der verweigerten
Leistung besteht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1209–1216). Ein solcher
Sachzusammenhang ist vorliegend ohne weiteres zu bejahen.

5.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.
 

Ausgangsgemäss gilt es die Gerichtskosten den
Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte
aufzuerlegen und ihnen keine Parteientschädigung zuzu-sprechen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 und § 17 Abs. 2 VRG,
vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3).

7.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: So-weit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr,
18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'600.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung
füreinander je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert  Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, , einzureichen.

6.    Mitteilung an: …