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**Case Identifier:** cb615c5d-ba1f-525e-9728-41366bdb0f10
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-03-27
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.03.2007 B-7418/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7418-2006_2007-03-27.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-7418/2006

{ T  0 / 2 }

Urteil vom 27. März 2007

Mitwirkung: Richter Hans Urech (Vorsitz); Richter Claude Morvant; 
Richter David Aschmann;
Gerichtsschreiber Marc Hunziker

L._______,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Matthias Städeli, 

Beschwerdeführerin

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz

betreffend
Zurückweisung  der  Markeneintragungsgesuche  Nr. 55346/2005  und 
Nr. 55347/2005 Formmarken

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

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Sachverhalt:

A. Am  30. Juni  2005  beantragte  die  Beschwerdeführerin  Markenschutz  für 
zwei dreidimensionale Marken für "Kakao, Kakaoextrakte und Kakaopulver  
für  Nahrungs-  und  Genusszwecke;  Kakaopulver  zum  Backen  und  Her-
stellen  von  Getränken;  Schokolademassen  und  Kuvertüre,  nämlich  
Schokolade zur Herstellung von Pralinen,  Dips,  Toppings und Schokola-
dendekorationen  und  Christbaumschmuck,  Schokolade,  Schokoladen-
tafeln; Schokoladenwaren und -konfekt, nämlich Pralinen, Trüffel, Schoko-
ladenhohlfiguren  und  massive  Schokoladenfiguren;  Pralinen  auch  mit  
flüssiger Füllung, insbesondere aus Weinen und Spirituosen; Schokolade 
zum  Backen,  Backmischungen  und  Schokoladenchips  zum  Backen;  
Schokoladensaucen und Sirupe; Marzipan; Mandelpasten; feine Back- und 
Konditorwaren, insbesondere Plätzchen, Kekse, Gebäck, Biskuit, Brot und 
Kuchen; Speiseeis,  Speiseeispulver;  Kaffee;  Bonbons, auch mit flüssiger  
Füllung" in Klasse 30. Die Marken,  die eine mit  dem Farbanspruch "rot", 
die andere mit dem Farbanspruch "blau", haben folgendes Aussehen:

B. Mit  Schreiben  vom  18. August  2005  beanstandete  das  Eidgenössische 
Institut  für Geistiges Eigentum (IGE, Vorinstanz) die Eintragungsgesuche 
und machte geltend, dass die hinterlegten Formen im Zusammenhang mit 
den  Waren  "Kakao,  Kakaoextrakte  und  Kakaopulver  für  Nahrungs-  und 
Genusszwecke; Kakaopulver zum Backen; Schokolademassen und Kuver-
türe,  nämlich  Schokolade  zur  Herstellung  von  Pralinen,  Dips,  Toppings 
und  Schokoladendekorationen  und  Christbaumschmuck,  Schokolade,  
Schokoladentafeln;  Schokoladenwaren  und  -konfekt,  nämlich  Pralinen,  
Trüffel,  Schokoladenhohlfiguren  und  massive  Schokoladenfiguren;  Prali-
nen auch mit flüssiger Füllung, insbesondere aus Weinen und Spirituosen;  
Schokolade  zum  Backen,  Backmischungen  und  Schokoladenchips  zum 
Backen;  Marzipan; Mandelpasten; feine Back- und Konditorwaren,  insbe-
sondere Plätzchen, Kekse, Gebäck, Biskuit, Brot und Kuchen; Speiseeis,  
Speiseeispulver; Kaffee; Bonbons, auch mit flüssiger Füllung" nicht unter-
scheidungskräftig und zudem freihaltebedürftig seien und somit nach Art. 2 
Bst. a  des  Markenschutzgesetzes  vom  28. August  1992  (MSchG, 
SR 232.11) nicht als Marke eingetragen werden können.

C. Mit  Schreiben  vom 8. September  2005  kündigte  die  Beschwerdeführerin 
an, für "Schokoladenwaren" die Verkehrsdurchsetzung geltend machen zu 
wollen und dies mittels eines Umfragegutachtens zu belegen. Am 15. März 
2006  reichte  die  Beschwerdeführerin  die  Resultate  der  angekündigten 

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Demoskopie  ein,  und  beantragte,  die  beiden  Formen  für  "Schokoladen-
waren" aufgrund Verkehrsdurchsetzung einzutragen. Ebenfalls beantragte 
sie, die Marken für die Waren, welche die Vorinstanz in der Beanstandung 
vom 18. August  2005 nicht  zurückgewiesen hatte,  nämlich  "Kakaopulver 
zum  Herstellen  von  Getränken,  Schokoladensaucen  und  Sirupen",  als 
originär kennzeichnungskräftig einzutragen. Für die weiteren ursprünglich 
angemeldeten Waren zog die Beschwerdeführerin das Gesuch zurück. 

D. Mit  Schreiben  vom 17. Mai  2006  hielt  die  Vorinstanz  an der  Schutzver-
weigerung der Marken für  "Schokoladenwaren" fest. Die hinterlegten Ver-
packungsformen würden für die Warenart das Wesen der Ware darstellen 
und seien daher gemäss Art. 2 Bst. b MSchG vom Markenschutz absolut 
ausgeschlossen.  Im  Übrigen  würden  die  Ergebnisse  der  Verbraucher-
umfrage  nicht  ausreichen,  um  die  der  höchstgradig  banalen  und  somit 
auch  höchstgradig  freihaltebedürftigen  Verpackungsform  entsprechend 
hohen  Anforderungen  an  die  Glaubhaftmachung  der  Verkehrsdurch-
setzung zu erfüllen.  Mit  Verfügungen vom 14. September  2006 wies  die 
Vorinstanz  die  beiden  Markeneintragungsgesuche  gestützt  auf  den Aus-
schlussgrund "Wesen der Ware" gemäss Art. 2 Bst. b MSchG und wegen 
Gemeingutcharakters nach Art. 2 Bst. a MSchG ab.

E. Mit Eingaben vom 27. September 2006 reichte die Beschwerdeführerin bei 
der  Eidgenössischen  Rekurskommission  für  geistiges  Eigentum  zwei 
Beschwerden  ein.  Sie  beantragte,  die  Verfügungen  der  Vorinstanz  vom 
14. September 2006 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben 
und  die  unter  Gesuchs-Nr.  55346/2005  bzw.  Gesuchs-Nr.  55347/2005 
hinterlegten Marken "L._______"-Kugel blau (3D) bzw. "L._______"-Kugel 
rot  (3D)  ohne  Einschränkung  für  "Schokolade  und  Schokoladenwaren" 
(Klasse 30) in das Markenregister einzutragen.

F. Zur  Begründung  brachte  die  Beschwerdeführerin  im  Wesentlichen  vor, 
dass der Ausschlussgrund von Formen, die das "Wesen der Ware" aus-
machen,  nicht  auf  Verpackungsformen anwendbar  sei.  Auch würden  die 
zum Schutz  beanspruchten  farbigen  Verpackungsformen  nicht  zum frei-
haltebedürftigen  Gemeingut  gehören,  sondern  seien  originär  kennzeich-
nungskräftig. Des Weiteren müsse von Grenzfällen ausgegangen werden, 
weshalb die Marken zur Eintragung zuzulassen seien. Im Übrigen wären 
die "L._______"-Kugeln selbst bei Verneinung einer originären Kennzeich-
nungskraft als durchgesetzte Marken im Markenregister einzutragen. 

G. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2006 vereinigte die Rekurskommission für 
geistiges Eigentum die beiden Verfahren.

H. Mit  Vernehmlassung  vom  8. November  2006  beantragte  die  Vorinstanz, 
die  Beschwerden  unter  Kostenfolge  abzuweisen.  Zur  Begründung  führte 
sie im Wesentlichen aus, der Normzweck des absoluten Ausschlusses von 
Formen,  die  das  Wesen  der  Ware  ausmachen,  sei  die  Monopolisierung 
rein  generischer  Formen,  die  für  den  Geschäftsverkehr  unentbehrlich 
seien, zu verhindern. Dieser Grundsatz müsse ebenso für Verpackungen 
gelten,  können Verpackungsformen doch funktionell  derart  mit  der  Ware 
verbunden sein, dass diese zum Bestandteil der Ware selber würden. Am 

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absoluten  Ausschluss  des  hinterlegten  Zeichens  vom  Markenschutz 
ändere  auch  die  rote  bzw.  blaue  Einfärbung  des  kugelförmigen  Grund-
körpers  nichts,  da  etwaige  auf  der  Form angebrachte  zweidimensionale 
Elemente wie etwa die farbige Ausgestaltung bei der Beurteilung, ob eine 
Form  das  Wesen  der  Ware  ausmache,  nicht  berücksichtigt  würden.  Im 
Übrigen gelte es infolge des hohen Banalitätsgrades der Form und im Hin-
blick  auf  das  Freihaltebedürfnis  der  Mitbewerber  im  Süsswaren-  bzw. 
Schokoladewarenbereich,  sehr  hohe  Anforderungen  an  den  Durchset-
zungsgrad zu stellen.

I. Am 15. November 2006 teilte die Rekurskommission für geistiges Eigen-
tum  den  Parteien  mit,  dass  die  Akten  des  Beschwerdeverfahrens  per 
1. Januar  2007  an  das  Bundesverwaltungsgericht  als  neu  zuständige 
Beschwerdebehörde  überwiesen  würden.  Mit  Schreiben  vom  22. Januar 
2007 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Übernahme der hängi-
gen Beschwerden.

J. Mit Eingabe vom 2. Februar 2007 verzichtete die Beschwerdeführerin auf 
die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheb-
lich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die  Entscheide  der  Vorinstanz  vom  14. September  2006  stellen  Ver-
fügungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 
Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Diese 
Verfügungen  können  im  Rahmen  der  allgemeinen  Bestimmungen  der 
Bundesverwaltungsrechtspflege  beim  Bundesverwaltungsgericht  ange-
fochten  werden  (Art. 44 ff. VwVG  i.V.m.  Art. 31 ff.  des  Verwaltungs-
gerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005,  VGG,  SR 173.32).  Gemäss  Art. 53 
Abs. 2 VGG  übernimmt  das  Bundesverwaltungsgericht  bei  Zuständigkeit 
die  Beurteilung  der  beim  Inkrafttreten  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes 
am  1. Januar  2007  bei  Eidgenössischen  Rekurs-  oder  Schiedskommis-
sionen oder bei Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechts-
mittel, wobei die Beurteilung nach neuem Verfahrensrecht erfolgt. 

2. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügungen 
durch  diese  beschwert  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  ihrer 
Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert 
(Art. 48  Abs. 1 VwVG).  Eingabefristen  und  -form  sind  gewahrt  (Art. 50 
Abs. 1  und  52  Abs. 1 VwVG),  der  Kostenvorschuss  wurde  fristgerecht 
bezahlt  (Art. 63  Abs. 4 VwVG),  und  die  übrigen  Sachurteilsvoraussetz-
ungen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerden ist daher einzutreten.

3. Nach  der  Legaldefinition  von  Art. 1  Abs. 1 MSchG  ist  die  Marke  ein 
Zeichen,  das  geeignet  ist,  Waren  oder  Dienstleistungen  eines  Unter-
nehmens  von  solchen  anderer  Unternehmen  zu  unterscheiden.  Art. 1 

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Abs. 2 MSchG  zählt  Beispiele  von  Markenformen  auf.  Danach  können 
Marken aus Wörtern,  Buchstaben,  Zahlen,  bildlichen Darstellungen,  drei-
dimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander 
oder mit Farben bestehen.

4. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe des Hinterlegungs-
gesuches zu prüfen (RKGE in sic! 2006, 265 E. 5  Tetrapack). Die hinter-
legten  Formen  bestehen  aus  einer  roten  bzw.  blauen  Kugel,  welche  in 
einem durchsichtigen Cellophanpapier nach der für Bonbons verbreiteten 
Wicklerform eingewickelt  ist. Die Beschwerdeführerin nennt die angemel-
deten  Formen  "L._______"-Kugeln.  Entgegen  der  aus  dem  Verkauf 
bekannten Schokoladenkugeln verfügen die angemeldeten Formen – vom 
jeweiligen  Farbanspruch  abgesehen  –  über  keine  zweidimensionalen 
Elemente. So fehlen insbesondere die goldene bzw. weisse Beschriftung 
"L._______"  rsp.  "L._______",  ein  zweiter  Rot-  bzw.  Blauton  sowie  das 
weisse Blumenmuster auf den beiden Folienüberhängen. 

5. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob der Schutz der hier umstrittenen 
Verpackungsformen nach Art. 2 Bst. b MSchG absolut und ohne Rücksicht 
auf  eine  allfällige  Verkehrsdurchsetzung  ausgeschlossen  ist  (vgl.  M. 
INEICHEN,  Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach 
dem  schweizerischen  Markenschutzgesetz,  GRUR  Int.  2003,  201;  M. 
STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 2002, 795).

6. Gemäss  Art. 2  Bst. b MSchG  sind  Formen  vom  Markenschutz  ausge-
schlossen, die das Wesen der Ware ausmachen, sowie Formen der Ware 
oder  Verpackung,  die  technisch  notwendig  sind.  Für  Formen,  die  sich 
insbesondere aufgrund der Art, Bestimmung oder Verwendungsweise der 
Ware  geradezu  aufdrängen,  soll  damit  ein  absolutes  Freihaltebedürfnis 
konkretisiert werden (Botschaft des Bundesrates zum Markenschutzgesetz 
vom 21. November 1990, BBl 1991 I 1, S. 20).

7. Bei  Formen,  die  das  Wesen  der  Ware  ausmachen,  handelt  es  sich  um 
Formen, die schutzunfähig sind, weil sie das Publikum aufgrund der Funk-
tion  eines  Produkts  voraussetzt  und  sie  zudem für  den Verkehr  absolut 
freihaltebedürftig  sind  (M.  LUCHSINGER,  Dreidimensionale  Marken,  Form-
marken und Gemeingut, sic! 1999, 196). Das Wesen der Ware vermögen 
demnach nur Formen zu prägen, die ohne Veränderung der spezifischen 
Eigenschaften der Ware nicht verändert werden können und die somit für 
die  Ware  funktional  oder  ästhetisch  notwendig  sind.  Nur  soweit  Formen 
vom Publikum aus diesem Grund erwartet werden, machen sie das Wesen 
der Ware aus (BGer in sic! 2004, 677 E. 2.2 Katalysatorträger).

8. In der beanspruchten Warenart  "Schokolade und Schokoladenwaren" exi-
stieren die unterschiedlichsten Formvarianten. So wird Schokolade insbe-
sondere als Tafeln, als Pralinen oder als Figuren, wobei es sich bei letzter-
en neben allgemein gängigen Motiven wie Taler, Herzen und Glückskäfer 
meist  um  Oster-  oder  Weihnachtssujets  handelt,  verkauft.  Bei  Pralinen 
besteht  eine  grosse  Formvielfalt,  wobei  insbesondere  einfache  geome-
trische Formen wie die Kugel-, Quader-, Zylinder- oder Kegelform verbrei-
tet sind. Diese einfachen Formen sind jedoch weder funktional noch ästhe-

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tisch notwendig noch werden sie vom Publikum aus einem dieser Gründe 
erwartet. Wesensbedingt haben Pralinen einzig mundgerecht proportioniert 
zu sein, damit sie – anders als Patisserien – ohne Dessertbesteck kunst-
gerecht  verzehrt  werden  können.  Auch  werden  Pralinen  in  den  unter-
schiedlichsten  Verpackungen  vertrieben.  So wird  Frischware  oft  vor  den 
Augen des Kunden in  ein  Säcklein  gefüllt,  währenddem Fabrikware ent-
weder auf einer Kunststoffunterlage fixiert in Schachteln oder lose in Kar-
tons bzw. Beuteln verkauft wird. Dass die einzelnen Stücke zusätzlich zur 
äusseren Verpackung von einem Papier umwickelt sind, kommt zwar zum 
Teil  vor,  ist  jedoch ebenfalls  nicht  wesensbedingt.  Was für  Pralinen gilt, 
trifft auf die im vorliegenden Fall massgebende, weiter gefasste Warenart 
umso mehr zu. Zwar ist der Vorinstanz grundsätzlich darin zuzustimmen, 
dass auch Verpackungsformen vom Wesen der Ware vorgegeben sein und 
damit  unter  Art. 2  Bst. b MSchG  fallen  können,  wenn  der  überwiegende 
Marktgebrauch dies verlangt (z.B. CD-Hülle). Eine solche Verschmelzung 
von Ware und Verpackung besteht im vorliegenden Fall aber wie erwähnt 
nicht. Es lässt sich demnach festhalten, dass die hinterlegten nach Wick-
lerform  in  Cellophanpapier  eingepackten  Kugelformen  nicht  das  Wesen 
der Ware  von "Schokolade und Schokoladenwaren" ausmachen.

9. Das  Bundesgericht  unterscheidet  zwischen  drei  Graden  technischer 
Bedingtheit (BGE 129 III 519 E. 2.4.2-2.4.4 Lego). Eine technisch notwen-
dige Form ist gegeben, wenn dem Konkurrenten für ein Produkt der betref-
fenden  Art  (technisch)  überhaupt  keine  alternative  Form  zur  Verfügung 
steht  oder  im Interesse  eines  funktionierenden  Wettbewerbs  nicht  zuge-
mutet werden kann. Bei technisch bedingten Formen handelt  es sich um 
Formen, die durch den Verwendungszweck bestimmt sind, ohne dass sie 
aber  zur  Herstellung  von  Waren  einer  bestimmten  Art  im  vorstehend 
ausgeführten Sinne notwendig sind. Schliesslich fallen unter technisch mit-
beeinflusste  Formen  Formgebungen,  die  zwar  technisch  nützlich,  nicht 
aber technisch bestimmt sind.

10. Die  hinterlegten  Formen  sind  für  "Schokolade  und  Schokoladenwaren" 
nicht technisch notwendig. Einerseits lässt sich Schokolade in jede belie-
bige Form giessen, andererseits existieren, wie in Erwägung 8 ausgeführt, 
zumutbare alternative Verpackungsformen zu der vorliegend verwendeten 
Wicklerform.

11. Technisch  bedingte  oder  mitbeeinflusste  Formen  gehören  regelmässig 
zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG. Ausnahmsweise kön-
nen  sie  jedoch  als  Formmarke  beansprucht  werden,  wenn  sie  aufgrund 
ihrer  Originalität  unterscheidungskräftig  wirken  oder  sich  im  Verkehr  als 
Kennzeichen  durchgesetzt  haben  (BGer  in  sic!  2004,  678  E. 4  Kataly-
satorträger).

12. Vom  Markenschutz  ausgeschlossen  sind  nach  Art. 2  Bst. a MSchG  Zei-
chen, die Gemeingut sind, da ihnen die erforderliche Unterscheidungskraft 
fehlt oder an ihnen ein Freihaltebedürfnis besteht. Dies gilt auch für dreidi-
mensionale  Marken,  die in  der  Form der  gekennzeichneten Ware selbst 
bestehen können ("Formmarken"),  sowie  für  Kombinationen solcher  For-

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men  mit  zweidimensionalen  Bestandteilen.  Ob  in  ihrem  Zusammenspiel 
der unterscheidungskräftige Teil dominiert, hängt nach einer Formulierung 
des Bundesgerichts davon ab, ob die angemeldete Form durch ihre Eigen-
heiten auffällt,  vom Gewohnten und Erwarteten abweicht  und so im Ge-
dächtnis der Abnehmer haften bleibt (BGE 120 II 310 E. 3b  The Original; 
BGE 129 III 525 E. 4.1  Lego). Eine nur individuelle und erinnerbare aber 
im  Sinne  dieser  Formel  nicht  auffällige,  ungewohnte  oder  unerwartete 
Form wird das Publikum in der Regel nicht als Hinweis auf eine betrieb-
liche Herkunft der entsprechenden Ware oder Dienstleistung ansehen, da 
Waren und Dienstleistungen stets durch Leistung geformter Gegenstände 
geliefert  oder erbracht werden (P.  HEINRICH/A. RUF, Markenschutz für Pro-
duktformen?, sic!  2003, 402; M.  STREULI-YOUSSEF,  a.a.o.,  796; BGE 130 III 
334 E. 3.5 Swatch).

13. Um  unterscheidungskräftig  im  Sinne  von  Art. 2  Bst. a MSchG  zu  sein, 
muss sich eine Form vom einfachen,  gewöhnlichen Formenschatz unter-
scheiden.  Als Gemeingut gelten insbesondere einfache,  primitive, banale 
Figuren und Formen wie etwa Quader, Kugeln, Zylinder, Kegel und Pyra-
miden  (vgl.  RKGE in sic!  1998, 400 f.  Parfümflasche;  M.  STREULI-YOUSSEF, 
a.a.o., 795 f.). Bei der Wicklerform handelt es sich um die gebräuchlichste 
Verpackungsart für Bonbons. Die hinterlegten Formen stellen eine Kombi-
nation der Kugelform mit der Wicklerform dar. Die beiden Elemente sind 
für sich allein genommen nicht unterscheidungskräftig. 

14. Wie  das  Bundesgericht  im  Entscheid  Runde  Tablette ausgeführt  hat, 
müsste die Originalität bei einer aus gemeinfreien Elementen zusammen-
gesetzten Marke "zumindest in der Verbindung der einzelnen Elemente lie-
gen, indem mehrere gemeinfreie Elemente in überraschender Weise kom-
biniert werden" (BGer in sic! 2000, 286 E. 3c Runde Tablette; vgl. RKGE in 
sic! 2000, 702 E. 4 Tablettenform).

15. Wie bereits in Erwägung 8 dargelegt, existieren "Schokolade und Schoko-
ladenwaren" in den unterschiedlichsten Form- und Verpackungsvarianten. 
Für Bonbons, wozu Schokoladebonbons zählen, ist eine Kombination von 
einem  kugel-  oder  quaderförmigen  Grundkörper  mit  der  Verpackungsart 
der Wicklerform am typischsten.  Auch sind solche Verpackungen in den 
verschiedensten Farbtönen verbreitet. Es lässt sich somit festhalten, dass 
der  Verbindung  zwischen  dem  Kugelelement,  der  Wicklerform  und  dem 
Farbanspruch rot bzw. blau keine originäre Kennzeichnungskraft zukommt. 
Die  hinterlegten  Formen  weichen  nicht  vom Gewohnten  und  Erwarteten 
ab.  Entgegen  der  Auffassung  der  Beschwerdeführerin  kann  vorliegend 
auch nicht von Grenzfällen ausgegangen werden, handelt es sich doch um 
rein generische Formgestaltungen.

16. Ist  das zur Diskussion stehende Zeichen als Gemeingut  zu qualifizieren, 
bleibt zu prüfen, ob es allenfalls infolge Verkehrsdurchsetzung einzutragen 
ist.  Verkehrsdurchsetzung  bedeutet,  dass  eine  bestimmte  Form  Kenn-
zeichnungskraft  erlangt  hat,  dass  sie  von  einem  erheblichen  Teil  der 
Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf be-
stimmte  Produkte  eines  bestimmten  Unternehmens  verstanden  wird 

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(BGE 130 III 331 E. 3.1 Swatch). Je banaler ein Zeichen ist, desto höhere 
Anforderungen sind an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu stellen 
(vgl.  BGE 130 III  333 E. 3.4  Swatch;  M.  SCHNEIDER in sic!  Sondernummer 
125 Jahre Markenhinterlegung, Zürich 2005, 62). Die hinterlegten Formen 
sind höchst  banal (vgl.  E. 15).  Dementsprechend hoch sind die Anforde-
rungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung. 

17. Gemäss der von der Beschwerdeführerin eingereichten Demoskopie konn-
ten 64 % der befragten Personen die rote Kugel und 59 % der befragten 
Personen die blaue Kugel  L._______  (inkl.  L._______)  zuordnen.  Die  in 
BGE 131 III  135 E. 7.4  Smarties gezogene Grenze von 60 % genügt  im 
vorliegenden Fall  nicht,  ist  doch der Banalitätsgrad der hinterlegten For-
men bedeutend höher als jener der Zylinderform. Ausserdem ist fraglich, 
ob die vorgenommene demografische Umfrage überhaupt geeignet ist, die 
Verkehrsdurchsetzung der umstrittenen Formen glaubhaft zu machen. Ent-
gegen  den  sich  im Verkehr  befindlichen  "L._______"-Kugeln  fehlen  den 
angemeldeten Formen, von dem Rot- bzw. Blauton abgesehen, sämtliche 
zweidimensionalen  Elemente  (vgl.  E. 4).  Es  ist  daher  ungewiss,  ob  die 
vom gewohnten Erscheinungsbild  der "L._______"-Kugeln abweichenden 
Formen  beim  Publikum  auch  im  Alltag  Unternehmensassoziationen  we-
cken oder  ob sie gerade infolge ihrer Abweichungen als Konkurrenzpro-
dukte aufgefasst  würden.  Das Bundesverwaltungsgericht  hält aus diesen 
Gründen  den Nachweis  der  behaupteten Verkehrsdurchsetzung für  nicht 
erbracht. 

18. Die Vorinstanz hat die Eintragung der hinterlegten Marken zu Recht ver-
weigert,  weshalb  die  Beschwerde  abzuweisen  ist.  Bei  diesem  Ausgang 
des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr zu tragen 
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).

19. Die  Spruchgebühr  des  Beschwerdeverfahrens  (Gerichtsgebühr)  ist  nach 
Umfang  und  Schwierigkeit  der  Streitsache,  Art  der  Prozessführung  und 
finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 
Abs. 1  des  Reglements  vom  11. Dezember  2006  über  Kosten  und  Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht,  VGKE, SR 173.320.2). 
In  Markeneintragungsverfahren  ist  dafür  das  Interesse  der  beschwerde-
führenden Partei  am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der 
Vorbereitung der Markteinführung im Fall  der Rückweisung der hängigen 
Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streitwertrelevanter 
Angaben  ist  der  Umfang  der  Streitsache  darum  für  beide  Beschwerden 
nach Erfahrungswerten auf total Fr. 35'000.-- festzulegen (J.  ZÜRCHER, Der 
Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, 505, L. 
MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, 
sic!  2001,  559 ff.,  L.  DAVID,  Der  Rechtsschutz  im  Immaterialgüterrecht, 
SIWR I/2, 2. Aufl. Basel 1998, S. 29 f.).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die  Beschwerden  werden  abgewiesen  und  die  angefochtenen  Verfü-
gungen bestätigt.

2. Die Gerichtsgebühr von total Fr. 3'500.-- wird der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Sie ist durch den geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

3. Dieses Urteil wird eröffnet: 

- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)

- der  Vorinstanz  (Ref-Nr. 55346/2005  und  Ref-N. 55347/2005,  mit  Ge-
richtsurkunde)

- dem  Eidgenössischen  Justiz-  und  Polizeidepartement  (mit  Gerichtsur-
kunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Marc Hunziker

Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes-
gericht in Lausanne angefochten werden. 

Versand am: 30. März 2007