# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a06ab2f-f280-5840-920f-2be594025a04
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.04.2016 VD.2015.227 (AG.2016.469)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-227_2016-04-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.227

 

URTEIL

 

vom 7. April 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Heiner Wohlfart , 

lic. iur. Barbara Schneider , Dr. Jeremy Stephenson
, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller       

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ SA                                                                                         Rekurrentin

[...] 

vertreten durch [...] 

[…]

 

gegen

 

Amt für Umwelt und Energie
                                                 Rekursgegner

Hochbergerstrasse 158, 4019 Basel
 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Departements für Wirtschaft, 

Soziales und Umwelt vom 18.
September 2015

 

betreffend Heizung im Freien

Sachverhalt

 

Die A____ SA [...]
betreibt das Hotel B____ in Basel. Sie ersuchte das Amt für Umwelt und Energie
(AUE) um eine Bewilligung für den Betrieb von fünf Heizstrahlern auf der
Aussenterrasse des Hotels B____. Mit Verfügung vom 5. März 2015 lehnte das
AUE das Gesuch ab. Den dagegen erhobenen Rekurs der A____ SA wies das
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) mit Entscheid vom 18. September
2015 kostenfällig ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom
25. September und 20. Oktober 2015 erhobene und begründete Rekurs der A____ SA an
den Regierungsrat. Die Rekurrentin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
des WSU und der diesem zugrunde liegenden Verfügung des AUE, sowie die
Erteilung der Bewilligung zum Betrieb von Heizstrahlern im Aussenbereich der
Liegenschaft [...][...]. Das Präsidialdepartement überwies den Rekurs mit
Schreiben vom 2. November 2015 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das WSU
beantragt mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2016 die kostenfällige Abweisung
des Rekurses. Die Verhandlung vor Verwaltungsgericht fand am 7. April 2016 statt
und begann mit einem Augenschein (Augenscheinprotokoll). Für sämtliche Ausführungen
wird auf das Protokoll verwiesen (VP). Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt sich aus dem
Überweisungsbe-schluss des Präsidialdepartements vom 2. November 2015 sowie aus
§ 42 Organisationsgesetz (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100). Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf
den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche
Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat.

 

2.         

Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist das Gesuch der Rekurrentin um Bewilligung von
Heizstrahlern auf der mit einer seitlichen Windschutzverglasung und einer
Sonnenabdeckung eingefassten Terrasse des Hotels B____. 

 

2.1      Gemäss
§ 4 Abs. 2 des Energiegesetzes (EnG; SG 772.100) ist das Heizen und Kühlen im
Freien und von offenen Bauten und Anlagen verboten. Gemäss § 17 der Verordnung
zum Energiegesetz (EnV; SG 772.110) können Ausnahmebewilligungen erteilt
werden, wenn die Sicherheit von Personen und Sachen oder der Schutz von
technischen Einrichtungen den Betrieb einer Heizung im Freien erfordert (§ 17
Abs. 1 lit. a EnV), oder wenn bauliche Massnahmen (z.B. Überdachungen) oder
betriebliche Massnahmen (z.B. Schneeräumung) nicht ausführbar oder unverhältnismässig
sind (§ 17 Abs. 1 lit. b EnV). Ohne Bewilligung zugelassen sind Heizungen im
Freien zur Erwärmung von Weichen öffentlicher Verkehrsmittel und von
Arbeitsplätzen im Freien (z.B. Marktständen) (§ 17 Abs. 2 lit. a und b EnV).

 

2.2

2.2.1   Die
Rekurrentin bestreitet im vorliegenden wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren
eine Bewilligungspflicht, da gar kein Heizen im Freien vorliege. Sie macht geltend,
dass die Aussenterrasse sowohl nach oben durch eine Sonnenabdeckung als auch
seitlich durch die Hotelfassade und „eine fast durchgängige verglaste Umrandung“
eingefasst sei. Die Aussenterrasse befinde sich daher nicht im Freien, und es
handle sich auch nicht um eine offene Baute.  

 

2.2.2   Die
Rekurrentin anerkennt selber, dass die Aussenterrasse nur fast durchgängig
durch eine Verglasung umrandet wird, und dass zwischen der Verglasung und der
Sonnenstore eine Lücke besteht. Daraus hat die Vorinstanz zu Recht geschlossen,
dass es sich eben gerade nicht um einen geschlossenen Raum handelt. Dies hat
sich anlässlich des Augenscheins bestätigt: Die Terrasse wird auf ihrer Längsseite
[...] durch eine Mauer mit Glasaufsatz begrenzt und ist durch einen Storen überdeckt;
der Abstand zwischen Glasaufsatz und Storen beträgt ca. 1 Meter. Auf der linken
Querseite der Terrasse vergrössert sich dieser Abstand zur Hauswand hin entsprechend
der Neigung des Storens. Auf der rechten Querseite ist die Terrasse zu jener
des Restaurants C____ hin durchgängig, die Terrasse mithin völlig offen. Ebenfalls
völlig offen ist die Terrasse in der Mitte der Längsseite, wo im
Eingangsbereich die Mauer mit Glasaufsatz unterbrochen ist. Rauchen ist auf
dieser Terrasse erlaubt, in geschlossenen Räumen jedoch nicht. Angesichts
dieses Befunds handelt es sich bei der Terrasse um eine offene Baute.

 

2.2.3   Gemäss
§ 17 Abs. 1 EnV ist nicht nur das Heizen und Kühlen im Freien und von offenen
Bauten und Anlagen verboten, sondern auch das Heizen ungenügend gedämmter
Bauten. Daraus hat bereits die Vorinstanz zutreffend geschlossen, selbst wenn
die Verglasung komplett durchgängig wäre, würde sich aufgrund der Über-deckung
der Terrasse, die bloss aus einer Sonnenabdeckung besteht, um eine nicht
genügend gedämmte Baute handeln, sodass das Heizverbot ebenfalls rechtmässig wäre.

 

2.2.4   Vor
den Schranken hat der Vertreter der Rekurrentin ausgeführt, das Beheizen von
Privatbalkonen und von Räumen mit offenem Fenster sei erlaubt, weshalb auch das
Beheizen der Terrasse des Hotels B____ zulässig sein müsse.

 

Dem kann nicht
gefolgt werden. Das Beheizen von Balkonen ist nicht zulässig, wenn sie offen
oder ungenügend gedämmt sind, und wie der Vertreter des AUE vor den Schranken zutreffend
ausgeführt hat, besteht bei dennoch faktisch beheizten Balkonen eine
Vollzugsproblematik. Daraus kann indessen nichts zu Gunsten der Re-kurrentin
abgeleitet werden, weil kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht. Fenster
sodann können geschlossen werden und sind es gewöhnlich auch. 

 

2.3      Weiterhin
stellt sich die Rekurrentin auch auf den Standpunkt, es bestehe in casu keine
Bewilligungspflicht für Heizstrahler auf der Aussenterrasse des Hotels, da es
sich um Arbeitsplätze im Freien handle.

 

2.3.1   Die
Vorinstanz hat diesen Standpunkt verworfen. Sie hat erwogen, die Ausnahme für Arbeitsplätze
im Freien gemäss § 17 Abs. 2 lit. b EnV müsse restriktiv ausgelegt werden. Wie
dem regierungsrätlichen Ratschlag entnommen werden könne, sollten damit der
Klimaschutz und insbesondere die Einsparung von Energie und die Verbesserung
der Energieeffizienz gefördert werden. In diesem Zusammenhang sei das Heizen
und Kühlen im Freien „als ökologischer und energetischer Unsinn“ bezeichnet
worden (vgl. Ratschlag 08.0899.01 vom 18. Juni 2008 S. 20). Aufgrund dieser
Ausführungen stehe fest, dass das Heizen im Freien grundsätzlich untersagt bzw.
an sehr eingeschränkte Voraussetzungen geknüpft sein solle. Wie das in der
genannten Bestimmung angeführte Beispiel der Marktstände verdeutliche, ziele die
Ausnahme nur auf Fälle ab, bei denen sich die betroffenen Personen dauernd im
Freien aufhielten und keine Möglichkeit hätten, zum Aufwärmen nach Drinnen zu
gehen. Das Servicepersonal habe dagegen die Möglichkeit, sich regelmässig im
Innern des Restaurants aufzuwärmen, sei es arbeitsbedingt doch geradezu
gezwungen, sich im Rahmen der Bestellabläufe oder der Gästebetreuung
regelmässig ins Innere zu begeben, wo der Schwerpunkt der Arbeit liege. Im
Übrigen mache die Rekurrentin selber geltend, dass die Terrasse fast mit einem
geschlossenen Raum vergleichbar sei. Bei der Terrasse handle es sich daher
nicht um einen Arbeitsplatz im Freien im Sinne der Energieverordnung. Auf diese
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ist abzustellen. 

 

2.3.2   Weiter
macht die Rekurrentin geltend, § 17 Abs. 2 lit. b EnV diene dem
Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerschaft. Erkältungen und Erkrankungen sollten vermieden
werden. Ein entsprechendes Risiko bestehe aber insbesondere auch bei
Arbeitnehmern, die regelmässig von Innen nach Aussen und umgekehrt gingen und
somit ständig unterschiedlichen Temperaturen ausgesetzt seien. Im Unterschied
zu Markthändlern trage das Servicepersonal notgedrungen nur leichte Kleidung,
da es ansonsten beim Aufenthalt im Innern schwitzen würde. Aufgrund dieser
leichten Bekleidung könne es sich auch bei einem kurzen Aufenthalt auf der
Aussenterrasse erkälten. Die Rekurrentin habe daher Anspruch darauf, dass die
Aussenterrasse erwärmt werde, damit sich das Servicepersonal nicht erkälte.

 

Die Rekurrentin
unterhält die Aussenterrasse bisher ohne Heizstrahler. Sie macht weder konkret
geltend noch belegt sie, dass das dort eingesetzte Personal
überdurchschnittlich an Erkältungen erkranken würde. Solches ist auch nicht zu erwarten.
Die Terrasse weist aufgrund ihrer Einfassung nicht unmittelbar Aussentemperatur
auf und ist auch vor Windzug weitgehend geschützt. Wie die Rekurrentin in
anderem Zusammenhang zugesteht, wird der geschützte Terrassenraum durch die
Körpertemperatur der Mitarbeitenden und Gästen „bis zu einer gewissen
Temperatur sozusagen natürlich“ vorgewärmt. Zudem ist das Servicepersonal
gewöhnlicherweise in Bewegung, das Personal in Marktständen dagegen nicht. Im
Übrigen ist es aus der alpinen Gastronomie bekannt, dass sich das
Servicepersonal auch dann mit geeigneten Westen gut vor der Kälte im
Aussenbereich schützen kann, wenn es zur Bedienung der Gäste regelmässig auch
den Innenbereich des Gastronomiebetriebs aufsuchen muss. Schliesslich macht die
Rekurrentin selber als Wirkungsweise der Wärmestrahler geltend, dass die bestrahlte
Fläche gewärmt werde, mithin die Gäste – das Servicepersonal würde davon also
bloss marginal profitieren. 

 

Zusammenfassend
ergibt sich, dass kein Ausnahmetatbestand im Sinne von § 17 Abs. 2 lit. b EnV
vorliegt.

 

2.4      Im
Unterschied zum vorinstanzlichen Verfahren macht die Rekurrentin keinen auf §
17 Abs. 1 lit. a EnV (Sicherheit von Personen) gestützten Anspruch mehr
geltend. Da im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gemäss § 16 Abs. 2 VRPG
das Rügeprinzip gilt, untersucht das Gericht nur die rechtzeitig vorgebrachten,
konkreten Beanstandungen (Wullschleger/Schröder),
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
305; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 504). Somit ist diesbezüglich
auf Ziff. 7 der Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen.

 

2.5      Schliesslich
macht die Rekurrentin einen unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
geltend.

 

2.5.1   Die
in Art. 27 BV geschützte Wirtschaftsfreiheit schützt die wirtschaftliche
Entfaltung der Privaten, die freie Berufswahl sowie den Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Wie schon die
Vorinstanz festgestellt hat, erscheint zunächst fraglich, ob mit der Verweigerung
der Bewilligung von Heizstrahlern auf der Aussenterrasse des Hotels B____ überhaupt
in die Wirtschaftsfreiheit der Rekurrentin eingegriffen wird. Einen direkten
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit hat das Bundesgericht etwa mit Bezug auf
Rauchverbote in Restaurants verneint, da diese deren im Angebot von Speisen und
Getränken liegende Haupttätigkeit nicht einschränke, solange ein Wirt nicht ein
spezifisches Angebot für Raucher unterhalten wolle. Ein indirekter Eingriff könne
allenfalls dann vorliegen, wenn mit einem Rauchverbot finanzielle Einbussen
verbunden seien, weil die Kundschaft ausbleibe oder zusätzliche Aufwendungen
getätigt werden müssten (BGE 133 I 110 E. 7.4 S. 126; BGer 2C_626/2009 vom
23. Februar 2010 E. 3.1). 

 

Vorliegend wird
der Rekurrentin weder der Betrieb der Aussenterrasse noch die Bedienung von
Gästen in beheizten Räumlichkeiten verboten oder eingeschränkt. Verwehrt wird
ihr einzig die Möglichkeit, ihre Aussenterrasse zu beheizen. Ob damit der
Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit überhaupt berührt wird, kann aber
angesichts der nachfolgenden Erwägungen offen bleiben.

 

2.5.2   Die
Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos. Sie kann vielmehr gestützt auf
Art. 36 BV eingeschränkt werden, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich
nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV; BGer 2C_626/2009 vom 23. Februar
2010 E. 3.2), was vorliegend nicht der Fall ist. Für Einschränkungen in der
Ausübung privatwirtschaftlicher Tätigkeit sind eine gesetzliche Grundlage sowie
ein öffentliches Interesse erforderlich, und die Einschränkungen müssen
verhältnismässig sein (Art. 36 BV).  

 

2.5.3   Vorliegend
besteht, wie vorstehend erörtert, mit den §§ 3 f. EnG und § 17 EnV eine
genügende gesetzliche Grundlage für ein Verbot von Heizstrahlern im Freien
sowie in offenen und ungenügend gedämmten Bauten, was von der Rekurrentin in
diesem Zusammenhang auch nicht explizit bestritten wird.

 

2.5.4   Demgegenüber
bestreitet die Rekurrentin ein öffentliches Interesse am Verbot der
Heizstrahler.

 

2.5.4.1 Gemäss
Art. 89 Abs. 1 BV setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten
für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch ein. Daraus folgt, dass
der Energieeinsatz mengenmässig so tief als möglich zu halten und dafür Sorge
zu tragen ist, die Energie und Abwärme bestmöglich einzusetzen und möglichst
vollständig zu nutzen. Mithin ist ein möglichst hoher Energiewirkungsgrad
anzustreben (Schaffhauser/Uhlmann,
St. Galler Kommentar zu Art. 89 BV, 3. Aufl., Zürich 2014, Rz. 9). Für
Massnahmen, die den Verbrauch von Energie in Gebäuden betreffen, sind vor allem
die Kantone zuständig (Art. 89 Abs. 4 BV). Ebenfalls sind die Kantone im Rahmen
der vom Bund festgelegten Grundsätze über den sparsamen und rationellen
Energieverbrauch zuständig für den Erlass von Vorschriften über den Verbrauch
von Energie im Freien (Art. 89 Abs. 2 BV).

 

2.5.4.2 Die
Rekurrentin macht geltend, dass die Wärmestrahlung der vorgesehenen
Infrarot-Heizstrahler mittels elektromagnetischer Wellen nicht die Luft,
sondern die Oberflächen erwärme, auf die sie gerichtet werde. Dadurch gehe
weniger Wärme durch das Aufsteigen warmer Luft verloren, zumal die Aussenterrasse
eingefasst und mit einem zumindest teilweise abgeschlossenen Raum durchaus
vergleichbar sei. Die Wärmeerzeugung sei daher sehr effektiv, und der
Energieverbrauch sei geringer. Durch die Verwendung von Strom aus erneuerbaren
Energien für den Betrieb der Infrarotheizstrahler könne zudem ein Beitrag an
den Umweltschutz geleistet werden. Daher könnten dem konkreten Projekt „keine
pauschalen Ziele wie ‚Stromsparen‘ oder sonstige ökologische oder energetische
Aspekte entgegengehalten werden“. Die produzierte Wärme verpuffe nicht, sondern
werde durch die Verglasung und die Sonnenabdeckung gespeichert.

 

2.5.4.3 Damit
verkennt die Rekurrentin, dass mit jedem Heizen im Freien oder in ungenügend
gedämmten Bauten Energie ineffizient eingesetzt wird. Soll ein Raum zwecks Behaglichkeit
erwärmt werden, so bedingt ein effizienter und effektiver Energieeinsatz dessen
genügende Dämmung gegenüber dem Aussenraum. Offensichtlich wird also mit dem
Verbot von Heizstrahlern im Freien sowie in offenen und ungenügend gedämmten Räumen
ein energiepolitisches Ziel verfolgt. Daran ändert nichts, dass Infrarotheizstrahler
im Vergleich zu anderen Heizquellen allenfalls effizienter wirken mögen. Mit
ihrem vorgesehenen Einsatz auf der Terrasse geht der grösste Teil der
aufgewendeten Energie verloren, weil der Raum offen ist. Dies ergibt sich
bereits aus der Leistung von 15 kW pro Heizstrahler – ob elektrisch oder mit
Gas beheizt, macht keinen Unterschied –, mit welcher laut den Informationen des
AUE ein Einfamilienhaus beheizt werden kann (VP S. 2); vorgesehen sind fünf
Heizstrahler für die Terrasse des Hotels, was einem Äquivalent von fünf
Einfamilienhäusern entspricht: Ein augenscheinliches Missverhältnis. Der Einwand
der Rekurrentin, dass angesichts der Einfachverglasung, der Überdeckung mit
einer blossen Sonnenstore und den erheblichen Lücken zwischen Verglasung und
Überdeckung von 1 Meter und mehr die Wärme auf der Terrasse zureichend gespeichert
würde, erscheint abwegig. Würden die Heizstrahler vorliegend bewilligt, so
wären in Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes Heizstrahler für alle
Restaurants im Kanton zuzulassen. Der Bedarf an Heizstrahlern aller Gastronomiebetriebe
im Kanton, multipliziert mit 15 kW pro Heizstrahler respektive dem
Energiebedarf für die Heizung eines Einfamilienhauses, ergäbe eine Unmenge
verpuffter Wärme, also ineffizient genutzter Energie.

 

2.5.4.4 Beizufügen
ist, dass die von der Rekurrentin postulierte Wettbewerbsgleichheit mit
Restaurantbetrieben des angrenzenden Auslands nicht berücksichtigt werden kann.
Hier wie dort sind die politischen Entscheidungsträger und Gesetzgeber
kompetent, ihre Energiepolitik im Rahmen der internationalen Vereinbarungen
selber zu bestimmen und zu konkretisieren, mithin also Heizstrahler zuzulassen
oder eben zu verbieten.

 

Nach dem
Gesagten ist das öffentliche Interesse gegeben. 

 

2.5.5   Schliesslich
bestreitet die Rekurrentin die Verhältnismässigkeit des Verbots der
Heizstrahler.

 

2.5.5.1 Die
Verhältnismässigkeit eines Grundrechtseingriffs bemisst sich im Wesentlichen
nach dessen Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für die
betroffene Person (BGE 136 I 17 E. 4.4 S. 26). Daher ist zu prüfen, ob die
Verweigerung der Bewilligung für die Heizstrahler geeignet und erforderlich ist,
Energie effizient zu nutzen, und ob sie in einem vernünftigen Verhältnis zu den
Belastungen steht, die der Rekurrentin damit auferlegt werden (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 514
f., 521 ff.). Wie schon die Vorinstanz zutreffend und unbestritten ausgeführt
hat, ist das Verbot von Heizstrahlern geeignet, den nachhaltigen Umgang mit der
Umwelt und mit Energieressourcen zu fördern.

 

2.5.5.2 Indessen
bestreitet die Rekurrentin die Erforderlichkeit und die Zumutbarkeit. Nach
ihrer Auffassung hätte sich die Vorinstanz auf die mildere Massnahme
beschränken können, die Rekurrentin mittels einer Auflage zu verpflichten, „ein
bestimmtes, besonders ökologisches Modell von Heizstrahlern“ aufzustellen, die
Betriebszeiten einzuschränken oder die zu beziehende Stromart verbindlich vorzugeben,
zumal sich der Einsatz auf die bewilligten Betriebszeiten während der kälteren
Jahreszeit beschränke. Heizstrahler seien in ganz Europa zulässig und würden
Handel und Tourismus ankurbeln. Bei ausländischen Gästen stosse die
„diesbezüglich kleinliche Haltung der sich als weltoffen rühmenden Stadt Basel
auf kein Verständnis, was dem Tourismus erheblich“ schade. Die
Geschäftsführerin des Hotels B____ hat anlässlich der Verhandlung vor
Appellationsgericht weiter konkretisiert, das Hotel beherberge bis zu 130
Hotelgäste, während das Restaurant bloss 28 Plätze aufweise. Das Hotel empfange
immer mehr wohlhabende Hotelgäste, und solche hätten schon bei 9° C auf der
Terrasse gegessen (VP).

 

2.5.5.3 Der
Auffassung der Rekurrentin kann schon in Anbetracht der Erwägungen der
Vorinstanz nicht gefolgt werden. Wie bereits der Gesetzgeber festgestellt hat,
ist jegliches Heizen im Freien sowie in offenen Bauten ein „energetischer
Unsinn“ – je kälter die Jahreszeit, desto mehr. Gastronomiegäste dürfen im
Zeitalter zunehmender Ressourcenknappheit und des Klimawandels auch im heutigen,
urbanen Umfeld vor die Alternative gestellt werden, sich entweder in der
„warmen Gaststube“ bedienen zu lassen, oder aber die jahreszeitlich tieferen
Temperaturen im Aussenbereich zu erleben und sich bei diesem Erlebnis mit
Decken oder Fellen vor allzu grosser Kälte zu schützen, wie dies auch in der
alpinen Gastronomie und gerade auch im mit dem Hotel B____ vergleichbaren,
gehobenen Segment praktiziert und von den Gästen geschätzt wird. Weiter ist zu
berücksichtigen, dass im Interesse einer umweltverträglichen Energieversorgung die
Energie aus erneuerbaren Quellen solche aus nicht erneuerbaren,
klimaschädlichen Quellen substituieren und nicht für Bedarf verwendet werden
soll, der mit zumutbaren Energiesparmassnahmen vermieden werden kann.
Vorliegend ist der – wettbewerbsneutrale – Eingriff in die Ausübung der
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit der Rekurrentin zudem minimal, steht es
ihr doch frei, ihre Gäste im Innern des Hotels oder auf der ungeheizten, aber
gegen allzu starke Temperatureinflüsse abgeschirmten Aussenterrasse zu
bedienen. Jedenfalls ist es für eine effiziente Energienutzung erforderlich,
die vorgesehenen fünf Heizstrahler zu verbieten, zumal damit bloss eine
Terrasse punktuell beheizt werden soll, während der entsprechende
Energieverbrauch für das Beheizen von fünf Einfamilienhäusern ausreichen würde.
Dieses Interesse überwiegt deutlich jenes der Rekurrentin, ihren Gästen keine
Decken und Felle zu verteilen, zumal, wie bereits ausgeführt, ansonsten allen
anderen Restaurants im Kanton in Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
ebenfalls Heizstrahler bewilligt werden müssten, wobei auch hier der
Energieverbrauch jedes Einzelnen von ihnen mit jenem eines Einfamilienhauses
vergleichbar wäre, was auf eine enorme Verschleuderung von Energie hinausliefe.

 

Soweit sich die
Rekurrentin auf einen Engpass bei der Frühstücksbewirtung ihrer Gäste bezieht,
ist darauf hinzuweisen, dass die Geschäftsführerin des Hotels eingeräumt hat,
über zwei Banketträume zu verfügen, welche am Wochenende als Frühstücksraum
genutzt werden könnten. Wenn nun die Rekurrentin diese Räumlichkeiten während
der Woche an Gruppen und als Seminarräume vermietet (VP), nicht aber als
Gaststube für das Restaurant nutzt, so ist dies ihr alleiniger,
unternehmerischer Entscheid. Einen weiteren, geräumigen Speisesaal hat die Rekurrentin
ebenfalls aufgrund eines unternehmerischen Entscheids an die amerikanische
Kaffeehauskette C____ abgetreten. Sie kann daher aus dem geltend gemachten
Engpass nichts zu ihren Gunsten ableiten.

 

Die Rekurrentin
macht schliesslich einen Umsatzrückgang geltend und beklagt, dass im Jahr 2015 die
Logiernächte schweizweit um 0,8 Prozent zurückgegangen seien. Sie belegt jedoch
in keiner Weise und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das Verbot der Heizstrahler
für einen allfälligen Umsatzrückgang kausal sein könnte. Die allgemeinen Ausführungen
des Rechtsvertreters der Rekurrentin kontrastieren zudem auffällig mit den konkreten
Ausführungen der Geschäftsführerin des Hotels, die eine rege Nachfrage erkennen
lassen (VP). Auch aus dieser Thematik lässt sich nichts zugunsten der Rekurrentin
ableiten.

 

Zusammenfassend
erweist sich die Massnahme als erforderlich und zumutbar.     

 

3.         

Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat
die Rekurrentin dessen Kosten zu tragen. Das Begehren des WSU auf
Parteientschädigung ist abzuweisen, da zugunsten der Vorinstanz und der
ursprünglich verfügenden Behörde keine Parteientschädigungen zugesprochen
werden können (§ 30 Abs. 1 VRPG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF  2‘000.–, einschliesslich Auslagen. 

 

Das Begehren des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt auf
Parteientschädigung wird abgewiesen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Amt für Umwelt und Energie

-      
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.