# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ee19633-8fa6-5208-b36f-fcbdbabef682
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.04.2010 12.2009.119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-119_2010-04-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.119

  	
  Lugano

  28 aprile
  2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.120
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 10
dicembre 2004 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con la
quale l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di €
185'000.– oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004;

 

domanda
avversata dalla convenuta e che il Pretore ha accolto integralmente con
sentenza 25 maggio 2009, ponendo la tassa di giustizia (fr. 10'000.–) e le
spese (fr. 100.–) a carico della convenuta, con obbligo per quest'ultima di
versare alla controparte fr. 16'000.– a titolo di ripetibili;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 12 giugno 2009, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione in ordine e nel merito,
con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 18 agosto 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto:                    A.    In data 25
febbraio 2002 AO 1 ha aperto un conto cifrato denominato __________ presso la AP
1 (in seguito BR). AO 1 sostiene di aver consegnato, nel proprio ufficio di __________
(Italia), il 12 febbraio 2004 all'allora direttore della B__________, __________
R__________, l'importo di € 210'000.– da accreditare sul conto menzionato. Di
tale somma, € 185'000.– sarebbero tuttavia stati sottratti a __________ R__________
quel giorno stesso, con danno patrimoniale per AO 1. Il fatto ha determinato __________
R__________ ad inoltrare il 19 febbraio 2004 le dimissioni al Consiglio di
Amministrazione della B__________, con preavviso di dodici mesi. Il giorno
successivo la B__________ ha tuttavia licenziato __________ R__________ con
effetto immediato, licenziamento ribadito con lettera 12 marzo 2004, con la
quale la banca ha anche comunicato al dipendente il proprio rifiuto a
corrispondergli lo stipendio e a rilasciargli il benservito. Con missiva 4
marzo 2004 AO 1 invitava la B__________ a comunicarle come intendeva far fronte
alle proprie responsabilità. Quest'ultima rispondeva l'8 marzo 2004 negando
ogni addebito e dissociandosi “totalmente dall'agire del signor R__________”,
considerato “quale unico responsabile del presunto ed accampato danno”, avendo
egli “oltrepassato le proprie competenze” e “condotto un'operazione in proprio
e completamente autonoma, al di fuori degli ambiti dell'attività della banca”.
L'ulteriore scambio di corrispondenza e il tentativo di mediazione
dell'Ombudsman delle banche non hanno permesso di risolvere il conflitto tra le
parti.

 

                                  B.    Con petizione 10 dicembre 2004 AO 1 ha convenuto in giudizio B__________, chiedendo che la banca fosse condannata a pagarle € 185'000.–
oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004. Detto importo le sarebbe, a suo
dire, dovuto a titolo di risarcimento del danno, in applicazione in particolare
dell'art. 55 cpv. 2 CC, avendo il direttor R__________ agito nell'esercizio
delle sue funzioni in seno alla banca e delle normative sul deposito irregolare
(art. 481 CO) e sul mandato (art. 400 cpv. 1 CO). Con risposta 26 gennaio 2005
la convenuta si è opposta a tale richiesta, sostenendo che il direttor R__________
avrebbe agito per iniziativa personale, senza l'autorizzazione della banca e a
sua totale insaputa, organizzando privatamente il trasferimento
transfrontaliero di denaro, in violazione dei doveri di diligenza bancaria, con
conseguente licenziamento in tronco. La banca ha inoltre sostenuto che
l'attrice sapeva o avrebbe dovuto sapere, usando la dovuta diligenza, che il
direttore agiva privatamente celando la sua iniziativa alla B__________; ha
quindi escluso una sua responsabilità e denunciato la lite a __________ R__________.
Quest'ultimo non è però intervenuto in lite. Nella replica e nella duplica le
parti hanno confermato le rispettive posizioni. Esperita l'istruttoria, nel cui
ambito la convenuta ha tra l'altro eccepito la carenza di legittimazione attiva
dell'attrice – eccezione respinta dal primo giudice con decreto 30 dicembre
2008 – con le conclusioni entrambe le parti hanno confermato le rispettive
domande; la convenuta ha in particolare eccepito nuovamente la carenza di
legittimazione attiva dell'attrice.

 

                                  C.    Statuendo
il 25 maggio 2009, il Pretore ha accolto integralmente la petizione,
condannando la convenuta a versare all'attrice € 185'000.– oltre interessi al
5% dal 12 febbraio 2004, ponendo la tassa di giustizia (fr. 10'000.–) e le
spese (fr. 100.–) a carico della convenuta, con obbligo per quest'ultima di
versare alla controparte fr. 16'000.– a titolo di ripetibili.

                                          Il
primo giudice ha in primo luogo respinto nuovamente l'eccezione sollevata dalla
convenuta di carenza di legittimazione attiva della parte attrice, ritenuta da
B__________ non proprietaria del denaro sottratto in Italia a __________ R__________.
Il Pretore ha poi ritenuto, alla luce delle dichiarazioni dei testimoni e dello
stesso Pierluigi R__________, che quest'ultimo organizzava con una certa
frequenza, per diversi clienti di B__________, trasporti di valuta
transfrontalieri, sia recandosi personalmente a ritirare il denaro, che
incaricando dei corrieri; operazioni ritenute “di routine” e quindi non sconosciute
all'interno dell'istituto. Il primo giudice ha anche rilevato che la signora AO
1 poteva in buona fede ritenere che R__________ agiva quale organo della banca
e non a titolo personale. Egli ha dunque per finire riconosciuto che l'agire
del direttor R__________ nella sua qualità di organo di B__________ ha
comportato la responsabilità della convenuta, con conseguente obbligo di
rifondere l'importo chiesto in petizione.

 

                                  D.    Con
appello 12 giugno 2009, B__________ chiede la riforma del querelato giudizio
nel senso di respingere la petizione in ordine e nel merito, con protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con osservazioni 18 agosto 2009, AO 1
postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili di
seconda sede.

 

considerato

 

in diritto:                  1.   La legittimazione attiva, ossia la posizione della parte che ha la
titolarità del diritto fatto valere in causa, non rappresenta un presupposto
processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un
giudizio di merito. Trattandosi di un requisito per la proponibilità materiale
dell'azione, e quindi questione di diritto federale, il suo esame dev'essere
effettuato d'ufficio (DTF 96 II 119;
Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 17 e
seg.; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m.
1 seg. ad art. 97; per tante II CCA 3 dicembre 1998 inc. 12.98.169, 6 novembre
2003 inc. n. 12.2002.207), così che l'invocazione del relativo vizio può essere
effettuata in qualunque stadio della causa. Quando il processo è retto dalla
massima dispositiva, il giudice deve però fondare il proprio giudizio sui fatti
allegati dalle parti e accertati, senza indagare d'ufficio alla ricerca di fatti
atti a mettere in dubbio la legittimazione che una parte ha omesso di allegare
(Ott, Die unbestrittene
Sachlegitimation, in: SJZ 1982, pag. 17 segg.).

 

                                1.1   La
convenuta ha sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione attiva
dell'attrice con istanza 12 dicembre 2008 (act. XVIII). Essa, in tale ambito,
ha ricordato che AO 1 aveva postulato in causa che l'importo di € 185'000.– le
sarebbe dovuto a titolo di risarcimento del danno per i fatti del 12 febbraio
2004 e che __________ R__________, sentito come teste, aveva confermato in sede
istruttoria che i soldi che gli avevano rubato a __________ appartenevano alla
signora AO 1. Ha poi aggiunto che all'inizio del 2006 alcuni funzionari di B__________
avevano rinvenuto nel computer di R__________ due “files” dai quali risultava
che R__________ in sede civile aveva dichiarato il falso e che i fondi
sottratti erano di un certo B__________, ciò che aveva indotto B__________ a
denunciare __________ R__________ al Ministero pubblico per falsa testimonianza
e tentata truffa e AO 1 per tentata truffa nonché istigazione a falsa testimonianza.
Nella medesima istanza B__________ aveva evidenziato che la procedura penale
non era riuscita a fugare i dubbi, perché il decreto di non luogo a procedere
nei confronti di R__________ era stato emanato esclusivamente a seguito del suo
decesso e quello nei confronti della AO 1 era, a suo dire, fondato sul
principio “in dubio pro reo”. Essa aveva pertanto chiesto al Pretore di
accertare “mediante una libera valutazione” come non provato “il diritto di
proprietà in capo ad AO 1” e di accertare di conseguenza la mancanza di
legittimazione attiva di quest'ultima. Con decreto 30 dicembre 2008 il primo
giudice ha respinto l'istanza, rilevando tra l'altro che l'eccezione di
legittimazione attiva sollevata a scambio degli allegati terminato doveva
essere ritenuta di principio irrita e tardiva, avendo per oggetto un elemento
di fatto per il quale è indispensabile ossequiare il principio del
contraddittorio giudiziale. 

 

                                1.2   Con
l'appello ora in esame, l'appellante solleva nuovamente l'eccezione di carenza
di legittimazione attiva, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni già
fatte valere con l'istanza 12 dicembre 2008, reiterate in sede di conclusioni e
che il Pretore avrebbe, a suo dire, omesso di considerare adeguatamente, segnatamente
in relazione ai due “files” di computer trovati dai funzionari di B__________
all'inizio del 2006. 

                                         Se
non che, la questione è già stata risolta definitivamente in prima sede: la
legittimazione attiva dell'attrice è stata in effetti oggetto di decreto – emanato
a norma dell'art. 100 cpv. 1 CPC, in relazione con l'art. 97 n. 4 CPC – non
impugnato, che ha ritenuto l'eccezione della convenuta irrita e tardiva. La
questione non può quindi più essere rimessa in discussione in questa sede. 

 

                                1.3   A
titolo abbondanziale si rileva che il Tribunale federale (sentenza n.
4A_165/2008, pubblicata in RtiD II-2009 pag. 636), ha ricordato che laddove la
procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice, pur essendo tenuto
ad esaminare d’ufficio ed in qualsiasi stadio del procedimento la
legittimazione delle parti, deve tuttavia basare il proprio esame sui soli
fatti allegati dalle parti ed accertati, senza andare d’ufficio alla ricerca di
fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione di una parte che la
controparte ha omesso di allegare e ciò in quanto l’onere della parte attrice
di allegazione e di prova della propria legittimazione attiva sorge soltanto
con la sua contestazione da parte della convenuta. Ora, nella fattispecie è
pacifico che negli allegati preliminari l'attrice non si era espressa in modo
particolare in merito alla sua legittimazione attiva. Ed è pure pacifico che a
quel momento la controparte non aveva assolutamente contestato che i fondi sottratti
a __________ il 12 febbraio 2004 a __________ R__________ non fossero di AO 1 e
soprattutto non aveva sollevato l’eccezione di carenza di legittimazione
attiva. In tali circostanze, alla luce della giurisprudenza citata, al giudice
è dunque vietato di ricercare di sua iniziativa eventuali fatti atti a mettere
in dubbio la legittimazione attiva dell’attrice, che va pertanto ammessa. Nemmeno
il fatto che la convenuta abbia formalmente sollevato quell’eccezione
nell’ambito dell'istanza del 12 dicembre 2008 (act. XVIII) e l'abbia ribadita
nelle conclusioni (act. XIX) e in appello, può giovarle, le circostanze
fattuali da lei allegate a sostegno dell’eccezione, non addotte in precedenza
nell’ambito degli allegati preliminari, sono in effetti irricevibili in base al
diritto procedurale cantonale (art. 78 CPC). Del resto la loro successiva
adduzione neppure è stata oggetto di una domanda di restituzione in intero ai
sensi dell'art. 80 cpv. 1 lett. b CPC. Poco importa, poi, se i fatti da lei
evocati potessero emergere – come da lei sostenuto – da risultanze degli atti
delle inchieste penali, che il primo giudice ha per finire ammesso di acquisire
nell'incarto civile, oppure se essi dall’altra siano comunque stati
parzialmente esaminati dal giudice di prime cure (per tante: II CCA 2 ottobre
2007 inc. n. 12.2006.179, 8 gennaio 2008 inc. n. 12.2006.211).

 

                                   2.   Per
quanto concerne il merito, non è contestato che __________ R__________ era, al
momento dei fatti, direttore e quindi organo di B__________ a norma dell'art. 55
CC (act. II, pag. 13 in alto; act. XIX, pag. 16 nel mezzo). Secondo detta norma
gli organi della persona giuridica sono chiamati ad esprimere la volontà (cpv.
1) ed essi obbligano la persona giuridica così nella conclusione dei negozi
giuridici, come per effetto di altri atti od omissioni (cpv. 2). B__________
contesta tuttavia l'applicazione di questa norma, adducendo che __________ R__________,
prendendo in consegna da AO 1 il 12 febbraio 2004, in Italia, l'importo di € 210'000.– da accreditare sul conto dell'interessata presso B__________,
non ha agito nell'esercizio delle sue funzioni, ma privatamente.

 

                                2.1   Il
Pretore, dipartendosi dalla dottrina (Lombardini,
Droit bancaire suisse, 2ª ed.,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 116, pag. 354), ha ritenuto di dover analizzare
se il direttore (organo) __________ R__________ avesse le competenze funzionali
d'agire e se le sue azioni hanno avuto luogo nell'esercizio delle sue funzioni
e non semplicemente in occasione dell'esercizio delle sue funzioni; se il
cliente potesse sapere che il direttore voleva nascondere alla banca il suo
agire; se certe particolari circostanze avrebbero potuto attirare l'attenzione
del cliente su cosa stava in realtà avvenendo. Con riferimento alle deposizioni
dei testimoni __________ M__________ (act. VI, pag. 6-7) e dello stesso __________
R__________ (act. VI, pag. 9a-10a), il primo giudice ha ritenuto che il
direttore di B__________ organizzava con una certa frequenza, per diversi
clienti, trasporti di valuta transfrontalieri, sia recandosi personalmente a
ritirare denaro, che incaricando dei corrieri. Secondo il Pretore, risulta che
anche altri funzionari della banca – per esempio il cassiere, che accreditava i
soldi sui conti dei clienti e che era presente ad una discussione sul compenso
dei corrieri – erano a conoscenza dei trasporti di denaro dall'Italia alla
Svizzera. In queste circostanze, il Pretore ha pertanto ritenuto che
l'organizzazione del trasporto di denaro poteva essere considerata in seno a B__________
un'operazione di routine, quindi non segreta all'interno dell'istituto
bancario. Il fatto che il vice direttore A__________ abbia dichiarato di non
essere al corrente di tali trasporti, secondo il primo giudice non è
determinante, ritenuto che egli risulta non essersi mai occupato di questo
settore di attività. Inoltre, sempre a detta del Pretore, la circostanza
secondo la quale A__________ non avrebbe rinvenuto nella documentazione della
signora AO 1 comunicazioni che riportassero l'espressione “i soliti canali”,
non esclude che __________ avesse effettivamente potuto inviare al direttore
del CdA note interne, relative alla signora AO 1 o ad altri clienti,
utilizzando tale termine. Secondo il primo giudice, nulla agli atti permette di
affermare che quest'ultima fosse a conoscenza dell'intenzione del direttore di
eseguire un cambio di valuta. Alla luce di ciò egli ha dunque ritenuto che AO 1
poteva in buona fede ritenere che __________ R__________ agiva quale organo
della banca e non a titolo personale. Questo anche perché, a detta del Pretore,
il direttore non nascondeva il suo agire verso l'istituto, avendo egli discusso
del compenso dei passatori anche in presenza sua e di un altro funzionario.
Infine, ha concluso il primo giudice, non vi era alcuna circostanza particolare
che potesse farla insospettire, ritenuto che il trasporto di valuta era per lei
un servizio usuale che riceveva abitualmente e anche il fatto che questa volta
la prestazione fosse senza costi a suo carico, non era circostanza tale da
indurla a sospettare che il direttore agisse privatamente o che celasse
alcunché. Il Pretore ha per finire concluso che __________ R__________ ha agito
nella sua qualità di organo di BR.

 

                                2.2   L'appellante
spende ben poche parole per confrontarsi seriamente con le puntuali e
circostanziate considerazioni che hanno indotto il Pretore a ritenere che __________
R__________ agiva nella sua veste di direttore – quindi organo della banca –
secondo una prassi di routine per B__________. In particolare l'appellante
sostiene che da una deposizione resa da __________ R__________ agli inquirenti
di polizia risulterebbe che egli avrebbe effettuato l'operazione in questione
“nel suo tempo libero”, circostanza questa che confermerebbe a suo dire che il
direttore non agiva in quell'occasione nell'esercizio delle sue funzioni
(appello, pag. 14 verso l'alto, pag. 15 verso l'alto e pag. 16 verso il mezzo).
Trattasi di argomento nuovo, fatto valere solo ora in sede d'appello, quindi in
modo irrito e irricevibile (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 20 ad art. 321 CPC). Irricevibile, per il medesimo motivo, è pure
l'argomentazione dell'appellante, riferita alle dichiarazioni rese dal teste __________
A__________ , secondo cui tutti gli altri dipendenti di B__________ (in tutto
sette) – per altro neppure assunti quali testi in sede istruttoria – avrebbero
confermato ad A__________ che non sapevano nulla delle modalità con cui operava
__________ R__________. Pure l'argomentazione dell'appellante – dedotta da una
dichiarazione resa agli inquirenti di polizia da __________ R__________ –
secondo la quale il direttore “si assumeva la piena responsabilità
dell'operazione, essendo consapevole di aver agito, nell'operazione in
questione, a titolo privato” (appello, pag. 15 nel mezzo) è nuova, quindi
irricevibile. A titolo abbondanziale si rileva comunque che anche l'eventuale
assunzione di responsabilità di un direttore o di un dipendente al cospetto
dell'azienda per la quale opera, ancora non dimostra che l'operatore in
questione abbia agito a titolo privato. Anche l'argomentazione secondo cui “in
questo caso ci troviamo di fronte ad una situazione particolare” o a “un caso
particolare” per il fatto “che la somma doveva essere cambiata in Italia presso
l'Istituto bancario __________ __________ di __________” (appello, pag. 15
verso i basso) è nuova, quindi irricevibile. Il fatto che __________ R__________
auspicasse di percepire un compenso dall'operazione – auspicio per altro
rimasto tale – non dimostra che egli abbia agito a titolo privato. Non vi è del
resto ragione per ritenere che la modalità di retribuzione descritta da __________
R__________ – tramite incasso diretto, da parte sua, del premio offerto dal
corrispondente estero che coadiuvava la banca nell'operazione – benché
discutibile, non rientrasse negli usi della banca (cfr. act. VI, pag. 11 verso
il mezzo). Ne consegue che gli argomenti d'appello su questo punto cadono nel
vuoto.

 

                                2.3   Il
Pretore, come detto (sopra, consid. 2.2) ha ritenuto che __________ R__________
agiva nella sua veste di direttore – quindi organo della banca – e l'appellante
non è riuscito a smentire le giuste considerazione addotte dal primo giudice a
tale proposito. Le doglianze d'appello da pagina 16 in mezzo a pagina 19 verso il mezzo, nella misura in cui partono dall'errato presupposto che __________
R__________ non ha agito nell'esercizio delle sue funzioni per sostenere che la
cliente era comunque cosciente di “ciò che stava in realtà avvenendo” (appello,
pag. 16 verso il mezzo) e in “malafede” (appello, pag. 19 verso il mezzo), sono
prive di rilievo e non necessitano di una particolare disamina.

 

                                   3.   Il
Pretore – ammessa la legittimazione attiva dell'attrice e accertato che __________
R__________ agiva nella sua veste di organo – ha ritenuto che l'agire del
direttor R__________ nella sua qualità di organo di B__________, comporta la
responsabilità della convenuta, la quale, sempre secondo il primo giudice, è
chiamata a rifondere all'attrice l'importo di € 185'000.– oltre interessi al 5%
dal 12 febbraio 2004. L'agire del direttor R__________ e le conseguenze che il
primo giudice ne trae nel merito non sono oggetto di contestazioni da parte
dell'appellante. Essa d'altronde – fatta eccezione per competenze funzionali
d'agire del direttore (che ha contestato) e per la conoscenza che AO 1 aveva
della veste in cui il direttore agiva – sembra anzi ritenere giusta nel merito l'impostazione
della sentenza (appello, pag. 13 dal mezzo verso il basso). Ogni ulteriore
considerazione in merito ai presupposti del risarcimento - violazione contrattuale,
danno, nesso causale adeguato – e alla liceità del contratto è pertanto
superflua.

 

                                   4.   Il
gravame va dunque integralmente respinto senza ulteriore disamina e la
decisione del Pretore confermata. Tasse, spese e ripetibili di seconda sede,
calcolate tenendo conto del valore litigioso di € 185'000.–,
seguono l'integrale soccombenza dell'appellante.

 

 

Per i quali motivi,

visti l’art. 148 CPC e la LTG 

 

 

dichiara e pronuncia:                                        

 

 

                                   1.   L’appello
12 giugno 2009 di AP 1 di __________ è respinto.

 

                                   2.   Gli
oneri processuali di appello consistenti in:

                                         a) tassa
di giustizia               fr.   5’000.-

                                         b) spese                                 fr.  
   100.-

                                         totale                                       fr.  
5'100.-

                                                                                         

                                         anticipati
dall'appellante, sono posti a suo carico, con l'onere di rifondere inoltre alla
parte appellata complessivi fr. 8'000.– a titolo di ripetibili

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

 

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                       Il
segretario

 

 

Rimedi
giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora
non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La
parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con
un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).