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**Case Identifier:** c307abec-a56a-51fa-a6c1-1c6bf0d5af55
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.04.2021 LF210019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF210019_2021-04-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF210019-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. 

A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny 

Urteil vom 16. April 2021 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger, 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte, 

 
betreffend Beseitigung Gartenzaun 

 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Februar 2021 (ER200046) 
 
  

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

" 1. Es seien die Gesuchsgegner zu verpflichten, den Gartenzaun 
(einschliesslich Bestandteile und Zugehör, wie Zaunpfosten und 
dazugehörige Abdeckungen sowie Zaungeflecht), der die 
Grundstücke an der D._____-strasse Nr. 1, E._____, Kat. Nr. 2 
sowie D._____-strasse Nr. 3, E._____, Kat. Nr. 4 trennt, innerhalb 
von 30 Tagen seit Vollstreckbarkeit des Urteils zu beseitigen. 

 2. Es sei den Gesuchsgegnern unter Androhung der Straffolgen 
gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, inskünftig auf dem 
Grundstück Kat. Nr. 4 an der D._____-strasse Nr. 3 in E._____ 
Zäune  
oder tote Einfriedungen ganz oder teilweise zu errichten. 

 3. Ziff. 1 und 2 der Rechtsbegehren seien im Widerhandlungsfall 
unter Androhung der Zwangsvollstreckung auf Verlangen durch 
das zuständige Stadt-/Gemeindeammannamt anzuordnen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) 
zulasten der Gesuchsgegner." 

 
 

Verfügung des Einzelgerichtes: 

1. Auf das Gesuch vom 6. November 2020 wird nicht eingetreten. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–. 

3. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden dem Kläger auferlegt und in 

dieser Höhe mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5./6.  Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel 

 
 
 
 
  

- 3 - 

Berufungsanträge: 

" 1. Das Urteil des Einzelrichters im summarischen Verfahren am 
Bezirksgericht Horgen vom 15. Februar 2021 sei aufzuheben, auf 
das Gesuch des Berufungsklägers vom 6. November 2020 sei 
einzutreten und das Gesuch des Berufungsklägers vom 6. 
November 2020 sei gutzuheissen. 

 2. Es seien die Berufungsbeklagten zu verpflichten, den Gartenzaun 
(einschliesslich Bestandteile und Zugehör, wie Zaunpfosten und 
dazugehörige Abdeckungen sowie Zaungeflecht), der die 
Grundstücke an der D._____-strasse Nr. 1, E._____, Kat. Nr. 2 
sowie D._____-strasse Nr. 3, E._____, Kat. Nr. 4 trennt, innerhalb 
von 30 Tagen seit Vollstreckbarkeit des Urteils zu beseitigen. 

 3. Es sei den Berufungsbeklagten unter Androhung der Straffolgen 
gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, für die Zeit bis 13. August 
2021 auf den Grundstück Kat. Nr. 4 an der D._____-strasse Nr. 3 
in E._____ Zäune oder tote Einfriedungen ganz oder teilweise zu 
errichten. 

 4. Ziff. 1 und 2 der Rechtsbegehren seien im Widerhandlungsfall 
unter Androhung der Zwangsvollstreckung auf Verlangen durch 
das zuständige Stadt-/Gemeindeammannamt anzuordnen. 

 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) 
zulasten der Berufungsbeklagten." 

Erwägungen: 

1.  

1.1. A._____ (nachfolgend Kläger) ist Eigentümer des Grundstücks Kat. Nr. 2 

an der D._____-strasse Nr. 1 in E._____ (vgl. act. 3/2). B._____ und C._____ 

(nachfolgend Beklagte) sind hälftige Miteigentümer des benachbarten 

Grundstücks Kat. Nr. 4 an der D._____-strasse Nr. 3 in E._____ (vgl. act. 3/1). 

Zugunsten und zulasten beider Grundstücke besteht eine Grunddienstbarkeit, 

welche als "Quartierbestimmungen" bezeichnet wurde. Diese Bestimmungen 

enthalten unter anderem ein sog. "Zaunverbot", gemäss welchem tote 

Einfriedungen irgendwelcher Art nicht zulässig sind (vgl. act. 3/1, act. 3/2 und act. 

3/4). Im Februar 2020 errichteten die Beklagten entlang der Grundstücksgrenze 

im Abstand von ca. einem Meter zur Grenze einen Zaun mit total fünf Holzpfosten 

und einem Zaungeflecht. Dieser Zaun war lediglich provisorischer Natur. Im Mai 

2020 begannen die Beklagten mit dem Bau eines definitiven Zauns, in dem sie 

- 4 - 

neun Metallpfosten und zwei Querverstrebungen auf der Grundstücksgrenze 

anbrachten (vgl. act. 1 N 16 f., act. 9 E. 3.3 und act. 16 N 21 f.).  

1.2. Am 6. November 2020 reichte der Kläger beim Einzelgericht des 

Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um Rechtsschutz in 

klaren Fällen ein und beantragte insbesondere, es seien die Beklagten zu 

verpflichten, den Gartenzaun einschliesslich Bestandteile und Zugehör zu 

beseitigen, und ihnen sei zu verbieten, inskünftig auf ihrem Grundstück Zäune 

oder tote Einfriedungen ganz oder teilweise zu errichten (vgl. act. 1). Die 

Beklagten nahmen mit Eingabe vom 14. Dezember 2020 Stellung zum Gesuch 

(vgl. act. 9), wozu sich der Kläger wiederum mit Eingabe vom 19. Januar 2021 

äusserte (vgl. act. 16). Aus diesen Stellungnahmen ergibt sich, dass der 

provisorische Zaun mit Ausnahme eines Holzpfostens nach Einreichung des 

Gesuchs von den Beklagten entfernt wurde (vgl. act. 9 N 4.1.a und act. 16 N 28). 

Mit Verfügung vom 15. Februar 2021 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein 

(vgl. act. 22). 

1.3. Dagegen erhob der Kläger am 1. März 2021 rechtzeitig Berufung beim 

Obergericht und beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und 

die Gutheissung seines Gesuchs (vgl. act. 23; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 20/1). 

Den verlangten Kostenvorschuss für das Berufungsverfahren bezahlte der Kläger 

auf erste Aufforderung hin (vgl. act. 26-28). Die vorinstanzlichen Akten wurden 

von Amtes wegen beigezogen (act. 1-20). Auf die Einholung einer Antwort kann 

verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache erweist sich als 

spruchreif. 

1.4. Der Klarheit halber ist festzuhalten, dass das Einzelgericht, wie im 

Dispositiv korrekt festgehalten in der Form einer Verfügung erging (vgl. § 135 

Abs. 2 GOG). Die Überschrift des Entscheides ("Urteil") ist demgegenüber 

unzutreffend.  

1.5. Der Streitwert ist wie im vorinstanzlichen Verfahren auf Fr. 16'000.– zu 

schätzen (vgl. act. 22 E. IV.). Damit ist die Berufung zulässig (vgl. Art. 308 Abs. 2 

ZPO). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine 

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unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne 

Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster 

Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 

2.  

2.1.  

2.1.1. Art. 257 Abs. 1 ZPO sieht unter dem Titel "Rechtsschutz in klaren Fällen" 

vor, dass das Gericht Rechtsschutz im summarischen (raschen) Verfahren 

gewährt, wenn zum einen der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar 

(lit. a) und zum anderen die Rechtslage klar ist (lit. b). Ein Sachverhalt ist dann 

sofort beweisbar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO, wenn er ohne zeitliche 

Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der 

Beweis ist in der Regel durch Urkunden zu erbringen. Der Rechtsschutz in klaren 

Fällen unterliegt keiner Beweisstrengebeschränkung. Blosses Glaubhaftmachen 

genügt für die Geltendmachung des Anspruchs nicht, sondern der Kläger hat den 

vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen. Für die 

Verneinung eines klaren Falles genügt es, wenn der Beklagte substantiiert und 

schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort 

widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche 

Überzeugung zu erschüttern (vgl. BGE 138 III 620 E. 5). 

2.1.2. Eine klare Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO ist gegeben, 

wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter 

Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit 

die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die 

Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen 

Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender 

Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 S. 

126 mit Hinweisen). Mit Rücksicht darauf, dass bei einer Gewährung des 

Rechtsschutzes nach Art. 257 ZPO ein definitives, der materiellen Rechtskraft 

fähiges Urteil ergeht (BGE 138 III 620 E. 5.1.1 f.), sind an das Vorliegen einer 

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klaren Rechtslage strenge Anforderungen zu stellen. Ein klarer Fall in rechtlicher 

Hinsicht muss jedoch nicht bereits verneint werden, sobald von der 

Beklagtenseite eine missbräuchliche Rechtsausübung durch die Klägerschaft 

geltend gemacht wird oder aufgrund der vorgetragenen Tatsachen entfernt in 

Betracht gezogen werden könnte. Das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 ZGB 

hindert den Ansprecher nur an der Rechtsausübung, wenn dieselbe nach den 

Umständen des Einzelfalls offenbar missbräuchlich erfolgt. Ein klarer Fall ist somit 

unter dem Gesichtswinkel des Rechtsmissbrauchsverbots nur dann zu verneinen, 

wenn Umstände vorliegen, nach denen das Verhalten des Ansprechers 

offenkundig einen Missbrauch darstellt, was namentlich der Fall ist, wenn dieses 

in eine der in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Fallgruppen einzuordnen 

ist (BGer 4A_329/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 6.1 mit Hinweis auf BGE 138 

III 425 E. 5.2). 

Zu den typischen Fällen zählen namentlich fehlendes Interesse an der 

Rechtsausübung, zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts, krasses 

Missverhältnis der Interessen, schonungslose Rechtsausübung sowie 

widersprüchliches Verhalten (BGE 143 III 279 E. 3.1). Hintergrund der Fallgruppe 

des fehlenden Interessens bzw. der unnützen Rechtsausübung ist der Folgende: 

Wesentliche Grundlage des allg. Rechtsmissbrauchsverbots ist die Einsicht in die 

Verknüpfung eines Rechts mit dem durch dieses zu schützenden Interesse. Fehlt 

das Interesse oder ist es nur von geringer Schutzwürdigkeit, wird die 

Rechtsausübung zur Schikane (BSK ZGB-Honsell, 6. Auflage 2018, Art. 2 N 39). 

Beim widersprüchlichen Verhalten geht es insbesondere darum, dass aus 

objektiver Sicht Erwartungen zunächst geweckt und anschliessend enttäuscht 

werden (vgl. BGE 140 III 481 E. 2.3.2). 

2.2. Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid insbesondere 

mit den folgenden Erwägungen: Die noch vorhandenen Zauninstallationen 

verstiessen gegen das in den Quartierbestimmungen festgehaltene Zaunverbot 

(vgl. act. 22 E. III.5.). Aus den Beklagtenbeilagen ergebe sich, dass der Kläger 

zumindest gegen das Provisorium keine Einwände zu haben schien. Daran 

vermögen die unsubstantiierten Gegenbehauptungen des Klägers nichts zu 

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ändern. Der Kläger habe sodann einst selbst auf der nun streitgegenständlichen 

beklagtischen Liegenschaft gewohnt und die Beklagten hätten in nicht haltloser 

Weise vorgebracht, dass diese Liegenschaft auf mehreren Seiten eingefriedet sei. 

Es genüge in diesem Zusammenhang nicht, dass der Kläger dieses Vorbringen 

pauschal bestreite. Weiter brächten die Beklagten in nicht haltloser Weise vor, 

dass der Kläger sich selber nicht an die Quartierbestimmungen halte, da er selbst 

auf dem Dach seiner Garage einen entsprechenden Zaun aufgestellt habe. Der 

Kläger begnüge sich auch hier mit einer blossen Bestreitung. Schliesslich 

anerkenne der Kläger, dass das Zaunverbot am 13. August 2021 infolge Ablaufs 

der 50-jährigen Geltungsdauer dahinfallen werde (vgl. act. 22 E. III.7.-9.).  

Diese Tatsachen – so die Vorinstanz weiter – liessen den Schluss zu, dass der 

Kläger das Verfahren in rechtsmissbräuchlicher Absicht eingeleitet haben könnte. 

Die dahingehenden Vorbringen der Beklagten erschienen jedenfalls als nicht 

derart haltlos, dass sie zu blossen Schutzbehauptungen verkämen. Auch habe 

der Kläger nicht vermocht, mit Urkunden sofort das Gegenteil zu beweisen. Damit 

fehle es dem Begehren aber an der notwendigen Klarheit i.S.v. Art. 257 Abs. 1 

ZPO. Dabei sei jedoch zu betonen, dass das Gericht nicht von einem erwiesenen 

rechtsmissbräuchlichen Vorgehen durch den Kläger ausgehe, sondern dieses nur 

als eine von mehreren möglichen Sachverhaltsversionen in Betracht ziehe. Dies 

genüge jedoch bereits, um die gerichtliche Überzeugung zu erschüttern (vgl. 

act. 22 E. III.11). 

2.3.   

2.3.1. Der Kläger bringt in seiner Berufung zunächst vor, die 

Grenzsteinmarkierung zwischen den beiden Liegenschaften der Parteien stehe 

auf halber Höhe in der Stützmauer. Die Stützmauer, auf welcher sich die 

Metallpfosten befänden, sei deshalb ein gemeinsames Grenzbauwerk, weshalb 

die Beklagten keine Veränderung an der Stützmauer hätten vornehmen dürfen, 

ohne vorab sein ausdrückliches Einverständnis einzuholen (vgl. act. 23 N 8). 

Dieses neue Vorbringen hätte bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht 

werden können und ist deshalb im Berufungsverfahren nicht zu beachten (vgl. Art. 

317 Abs. 1 ZPO). 

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2.3.2. Gemäss Kläger mag es zwar sein, dass er anfänglich keine grösseren 

Einwände gegen das Zaun-Provisorium gehabt habe. Eine allfällige Zustimmung 

habe sich jedoch nie auf jegliche Zäune aller Art und schon gar nicht auf einen 

definitiv installierten Metall-Zaun bezogen (vgl. act. 23 N 22). Damit bleibt es bei 

der vorinstanzlichen Feststellung, dass der Kläger zumindest gegen das Zaun-

Provisorium keine Einwände zu haben schien. 

2.3.3. Die Beklagten – so der Kläger weiter – könnten aus einer allfälligen 

Verletzung der Quartierbestimmungen durch ihn im vorliegenden Verfahren nichts 

ableiten. Sein Zaun auf dem Garagendach verstosse sodann gerade nicht gegen 

das Zaunverbot, da sich der Zaun auf der Grenze zum Pferdehof befinde, welche 

nicht in den Anwendungsbereich der Quartierbestimmungen falle. Entgegen der 

Meinung der Vorinstanz sei es ihm nicht oblegen zu beweisen, dass er in der 

Vergangenheit keine Zäune auf dem beklagtischen Grundstück aufgestellt habe 

bzw. heute keinen Zaun auf dem Garagendach aufgestellt habe, da eine 

entsprechende Tatsache für das vorliegende Verfahren irrelevant sei (vgl. act. 23 

N 25 und 27). 

Die beklagtischen Vorbringen, wonach der Kläger nichts gegen andere Zäune auf 

dem beklagtischen Grundstück vorgebracht habe, als er noch dort gewohnt habe 

(vgl. act. 9 N 2.2.), und er mit seinem Zaun auf dem Garagendach selber die 

Quartierbestimmungen verletze (vgl. act. 9 N 4.1.), sind entgegen der 

klägerischen Ansicht relevant für das vorliegende Verfahren, weil sie relevant sind 

für die Frage, ob sich der Kläger mit seinem Gesuch allenfalls 

rechtsmissbräuchlich verhalten hat. Die entsprechenden beklagtischen 

Vorbringen waren damit auch nicht haltlos. Da sich der Kläger im vorinstanzlichen 

Verfahren mit der Entgegnung begnügte, es sei bestritten und irrelevant, ob er 

selber einen kleinen Zaun auf seiner Garage angebracht habe, die Ausführungen 

seien weder belegt noch glaubhaft gemacht (vgl. act. 16 N 27), bleibt es auch 

hinsichtlich der alten Zäune auf dem beklagtischen Grundstück und dem Zaun auf 

dem klägerischen Grundstück bei den vorinstanzlichen Feststellungen. 

Die neuen Vorbringen, warum der Zaun auf dem Garagendach nicht gegen das 

Verbot verstossen soll, hätten sodann bereits vorinstanzlich vorgebracht werden 

- 9 - 

können. Sie bleiben demnach unbeachtlich. Zur Befristung des Verbots erklärt der 

Kläger in der Berufung, die Quartierbestimmungen seien noch ausdrücklich bis 

zum 13. August 2021 in Kraft. Ihm stehe somit bis zu diesem Zeitpunkt das Recht 

zu, einen Verstoss gegen das Zaunverbot geltend zu machen. Wäre dem nicht 

so, würde die Geltungsdauer der Quartierbestimmungen auf weniger als 50 Jahre 

verkürzt (vgl. act. 23 N 29). Die Vorinstanz erwog damit zu Recht, dass das 

Zaunverbot unbestrittenermassen am 13. August 2021 endet. Eine unrichtige 

Tatsachenfeststellung oder unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz 

liegt nicht vor. 

2.3.4. Schliesslich wirft der Kläger der Vorinstanz vor, sie habe die Frage des 

Rechtsmissbrauchs geprüft, obwohl sich die Beklagten nicht auf das 

Rechtsmissbrauchsverbot gestützt und auch keine entsprechenden 

Einwendungen vorgebracht hätten. Dies zeige sich deutlich in der 

Schlussfolgerung ihrer Stellungnahme, gemäss welcher zwar eine Dienstleistung 

bestehe, jedoch kein Verstoss gegen diese vorliege (vgl. act. 23 N 31). 

Auch wenn die Gegenseite den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht explizit 

vorbringt, kann und muss das Gericht  prüfen, ob ein rechtsmissbräuchliches 

Verhalten vorliegt, wenn wie hier von der Gegenseite Tatsachen vorgebracht 

werden, die auf Rechtsmissbrauch schliessen lassen. Dies ergibt sich aus dem 

Grundsatz, wonach das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet (vgl. 

Art. 57 ZPO und BGE 134 III 52 E. 2.1). Allein aus dem Haupt-Standpunkt der 

Beklagten, es liege gar kein Verstoss gegen die Quartierbestimmung vor, lässt 

sich nichts anderes ableiten. Gemäss den Erwägungen der Vorinstanz machten 

die Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren geltend, der Kläger habe vor ihnen 

das Haus auf dem streitgegenständlichen Grundstück bewohnt, welches schon 

seit Jahren, wenn nicht Jahrzehnten, von verschiedenen Seiten durch Zäune 

eingefriedet gewesen sei. Diese seien zwar zum Grossteil von Pflanzen 

bewachsen, trotzdem seien die Zäune deutlich zu sehen. Der Kläger habe es 

unterlassen, diesen Zustand zu beheben, solange das Grundstück in seinem 

Eigentum gestanden sei. Er und seine Ehefrau seien auch ausdrücklich mit der 

Konstruktion eines Zaun-Provisoriums einverstanden gewesen. Sodann 

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unterschlage der Kläger, dass die Quartierbestimmungen, welche "tote 

Einfriedungen jeder Art" für unzulässig erkläre, am 31. August 2021 auslaufen 

und im Quartier keinesfalls uneingeschränkt eingehalten würden. Selbst der 

Kläger habe einen Zaun auf seinem Grundstück aufgestellt, welcher sich auf dem 

Dach seiner Garage befinde (act. 22 S. 4 f. E. 2.1 ff.). Angesichts dieser 

Tatsachenbehauptungen der Beklagten ist nicht zu beanstanden, dass die 

Vorinstanz in Anwendung von Art. 57 ZPO von Amtes wegen prüfte, ob seitens 

des Klägers ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegen könnte.  

Seine Anträge auf Entfernung des Zauns bzw. der Zaunbestandteile sowie auf 

Verbot weiterer Zäune begründet der Kläger mit seinem Anspruch als 

Dienstbarkeitsberechtigter auf Einhaltung des bestehenden Zaunverbots; weitere 

Anspruchsgrundlagen oder Interessen macht er in seiner Gesuchsbegründung 

nicht geltend (vgl. act. 1 und act. 16). Da das Zaunverbot nur noch bis zum 

13. August 2021 gilt, verfolgt der Kläger mit seiner Berufung vom 1. März 2021 

konkret das Interesse, ca. fünf Monate keinen Zaun an der Grenze des 

Nachbarsgrundstücks dulden zu müssen. Dieses Interesse des Klägers erscheint 

als sehr gering und sein Beharren auf dem Zaunverbot deshalb als schikanös, 

zumal ihm bei Erhebung des Rechtsmittels klar sein musste, dass bis zu einer 

allfälligen Gutheissung seiner Anträge und deren Vollstreckung weitere Monate 

vergehen würden und er bis dahin gezwungenermassen die neun bereits 

eingeschlagenen Metallpfosten samt Querverstrebungen wird dulden müssen. 

Sodann verhält sich der Kläger insofern widersprüchlich, als er gemäss dem 

festgestellten Sachverhalt früher selber auf dem beklagtischen Grundstück 

wohnte und sich nicht an den damaligen dortigen Zäunen störte, er mit dem Zaun-

Provisorium auf dem beklagtischen Grundstück einverstanden war und er 

schliesslich selber einen Zaun auf seinem Grundstück hat, welcher das 

angerufene Zaunverbot verletzt. Mit diesen Verhaltensweisen hat der Kläger bei 

seinen Nachbarn aus objektiver Sicht die Erwartung geweckt, er werde auch in 

Zukunft nicht auf das (bald ohnehin auslaufende) Zaunverbot beharren. Aufgrund 

all dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss 

kam, das Verhalten des Klägers sei möglicherweise rechtsmissbräuchlich. Nach 

der vorerwähnten Rechtsprechung fehlt es damit an einer klaren Rechtslage und 

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die Vorinstanz ist zu Recht auf das Gesuch nicht eingetreten. Die Berufung ist 

entsprechend abzuweisen. 

3.  

Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung von 

§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'300.– 

festzusetzen und dem Kläger aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen: 

Dem Kläger nicht, weil er unterliegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), und den Beklagten 

nicht, weil ihnen keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts im 

summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 15. Februar 2021 

wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt, dem 

Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet. 

3. Für das zweitinstanzlichen Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage von 

Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagen, sowie an das Bezirksgericht 

Horgen, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

  

- 12 - 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form 

einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in 

Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in 

Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 16'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw R. Jenny 
 
versandt am: 
20. April 2021 
 
 

	Urteil vom 16. April 2021
	Rechtsbegehren:
	Verfügung des Einzelgerichtes:
	1. Auf das Gesuch vom 6. November 2020 wird nicht eingetreten.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.
	3. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden dem Kläger auferlegt und in dieser Höhe mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5./6.  Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1.
	1.1. A._____ (nachfolgend Kläger) ist Eigentümer des Grundstücks Kat. Nr. 2 an der D._____-strasse Nr. 1 in E._____ (vgl. act. 3/2). B._____ und C._____ (nachfolgend Beklagte) sind hälftige Miteigentümer des benachbarten Grundstücks Kat. Nr. 4 an der ...
	1.2. Am 6. November 2020 reichte der Kläger beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen ein und beantragte insbesondere, es seien die Beklagten zu verpflichten, den Gartenzaun eins...
	1.3. Dagegen erhob der Kläger am 1. März 2021 rechtzeitig Berufung beim Obergericht und beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Gutheissung seines Gesuchs (vgl. act. 23; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 20/1). Den verlangten Koste...
	1.4. Der Klarheit halber ist festzuhalten, dass das Einzelgericht, wie im Dispositiv korrekt festgehalten in der Form einer Verfügung erging (vgl. § 135 Abs. 2 GOG). Die Überschrift des Entscheides ("Urteil") ist demgegenüber unzutreffend.
	1.5. Der Streitwert ist wie im vorinstanzlichen Verfahren auf Fr. 16'000.– zu schätzen (vgl. act. 22 E. IV.). Damit ist die Berufung zulässig (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Festste...

	2.
	2.1.
	2.1.1. Art. 257 Abs. 1 ZPO sieht unter dem Titel "Rechtsschutz in klaren Fällen" vor, dass das Gericht Rechtsschutz im summarischen (raschen) Verfahren gewährt, wenn zum einen der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und zum anderen...
	2.1.2. Eine klare Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem ...
	Zu den typischen Fällen zählen namentlich fehlendes Interesse an der Rechtsausübung, zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts, krasses Missverhältnis der Interessen, schonungslose Rechtsausübung sowie widersprüchliches Verhalten (BGE 143 III 279 ...
	2.2. Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid insbesondere mit den folgenden Erwägungen: Die noch vorhandenen Zauninstallationen verstiessen gegen das in den Quartierbestimmungen festgehaltene Zaunverbot (vgl. act. 22 E. III.5.). Aus d...
	Diese Tatsachen – so die Vorinstanz weiter – liessen den Schluss zu, dass der Kläger das Verfahren in rechtsmissbräuchlicher Absicht eingeleitet haben könnte. Die dahingehenden Vorbringen der Beklagten erschienen jedenfalls als nicht derart haltlos, d...
	2.3.
	2.3.1. Der Kläger bringt in seiner Berufung zunächst vor, die Grenzsteinmarkierung zwischen den beiden Liegenschaften der Parteien stehe auf halber Höhe in der Stützmauer. Die Stützmauer, auf welcher sich die Metallpfosten befänden, sei deshalb ein ge...
	2.3.2. Gemäss Kläger mag es zwar sein, dass er anfänglich keine grösseren Einwände gegen das Zaun-Provisorium gehabt habe. Eine allfällige Zustimmung habe sich jedoch nie auf jegliche Zäune aller Art und schon gar nicht auf einen definitiv installiert...
	2.3.3. Die Beklagten – so der Kläger weiter – könnten aus einer allfälligen Verletzung der Quartierbestimmungen durch ihn im vorliegenden Verfahren nichts ableiten. Sein Zaun auf dem Garagendach verstosse sodann gerade nicht gegen das Zaunverbot, da s...
	Die beklagtischen Vorbringen, wonach der Kläger nichts gegen andere Zäune auf dem beklagtischen Grundstück vorgebracht habe, als er noch dort gewohnt habe (vgl. act. 9 N 2.2.), und er mit seinem Zaun auf dem Garagendach selber die Quartierbestimmungen...
	Die neuen Vorbringen, warum der Zaun auf dem Garagendach nicht gegen das Verbot verstossen soll, hätten sodann bereits vorinstanzlich vorgebracht werden können. Sie bleiben demnach unbeachtlich. Zur Befristung des Verbots erklärt der Kläger in der Ber...
	2.3.4. Schliesslich wirft der Kläger der Vorinstanz vor, sie habe die Frage des Rechtsmissbrauchs geprüft, obwohl sich die Beklagten nicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot gestützt und auch keine entsprechenden Einwendungen vorgebracht hätten. Dies zei...
	Auch wenn die Gegenseite den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht explizit vorbringt, kann und muss das Gericht  prüfen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt, wenn wie hier von der Gegenseite Tatsachen vorgebracht werden, die auf Rechtsmiss...
	Seine Anträge auf Entfernung des Zauns bzw. der Zaunbestandteile sowie auf Verbot weiterer Zäune begründet der Kläger mit seinem Anspruch als Dienstbarkeitsberechtigter auf Einhaltung des bestehenden Zaunverbots; weitere Anspruchsgrundlagen oder Inter...

	3.
	Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'300.– festzusetzen und dem Kläger aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen für das ...

	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 15. Februar 2021 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt, dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
	3. Für das zweitinstanzlichen Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage von Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagen, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...