# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ddea6ed7-f453-56b5-b9ba-bca3ce06b2e7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 26.10.2015 HG080170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG080170_2015-10-26.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 
 

Geschäfts-Nr.: HG080170-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Oberrichterin Dr. Helen 

Kneubühler, die Handelsrichter Werner Heim, Werner Furrer und 

Thomas Huonder sowie der Gerichtsschreiber Christian Stalder 

 

Urteil vom 26. Oktober 2015 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  
3. C._____,  
4. D._____,  
5. E._____,  
6. F._____,  
7. G._____,  
8. H._____,  
9. I._____,  
10. J._____,  
11. K._____,  
12. L._____,  
13. M._____,  
14. N._____,  
15. O._____,  
16. P._____,  
17. Q._____,  
18. R._____,  
19. S._____,  

- 2 - 

20. T._____,  
21. U._____,  
22. V._____,  
23. W._____,  
24. AA._____,  
25. AB._____,  
26. AC._____,  
27. AD._____,  
28. AE._____,  
29. AF._____,  
30. AG._____,  
31. AH._____,  
32. AI._____,  
33. AJ._____,  
34. AK._____,  
35. AL._____,  
36. AM._____,  
37. AN._____,  
Kläger 

 

1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 

25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 vertreten durch Rechtsanwalt PD 

Dr. iur. X._____ 

 
sowie 

 

1. AO._____ AG (vormals AP._____ AG), 
2. AQ._____ AG in Liquidation,  
Streitberufene der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 

 
gegen 

 
 
 

- 3 - 

1. AR._____ AG, 
2. AO._____ AG (vormals AP._____ AG), 
3. AQ._____ AG in Liquidation,  
Beklagte 

 
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 

3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y3._____ 

 
sowie 

 
1. AS._____ AG,  
2. AT._____ AG,  
3. AU._____ AG,  
4. AV._____ AG,  
5. AW._____,  
6. BA._____ AG,  
7. BB._____,  
8. BC._____ AG,  
Streitberufene der Beklagten 1 

 

betreffend Forderung 

- 4 - 

Ursprüngliche Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 5 ff.) 

"1a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern die Nachbesserungs-
kosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse 
…/… und ...weg .../..., BD._____, durch geeignete Dritte in der Höhe 
von CHF 520'200 vorzuschiessen. 

 
1b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 die 

Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaf-
ten ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch Dritte im Umfang 
von 71/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 36'934.20, 
vorzuschiessen. 

 
1c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 

die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegen-
schaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch Dritte im 
Umfang von 38/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 
19'767.60, vorzuschiessen. 

 
2a) Die Kläger seien zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an 

den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, auf 
Kosten und Gefahr der Beklagten 1 durch geeignete Dritte ausführen 
zu lassen. 

 
2b) Der Kläger 16 sei zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an 

den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, im 
Umfang von 71/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 
36'934.20, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch ge-
eignete Dritte ausführen zu lassen. 

 
2c) Die Kläger 33 und 34 seien zu berechtigen, die Nachbesserung der 

Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., 
BD._____, im Umfang von 38/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Hö-
he von CHF 19'767.60, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 
durch geeignete Dritte ausführen zu lassen. 

 
3a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Mangelfolge-

schaden in der Höhe von CHF 40'000 (= CHF 25'000 + CHF 15'000) 
zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu be-
zahlen. 

 
3b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 den Man-

gelfolgeschaden im Umfang von 71/1000 von CHF 40'000, d.h. in der 
Höhe von CHF 2'840, zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung 
(11. März 2008) zu bezahlen. 

 

- 5 - 

3c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 
den Mangelfolgeschaden im Umfang von 38/1000 von CHF 40'000, 
d.h. in der Höhe von CHF 1'520, zuzüglich Zins von 5 % seit Klage-
einleitung (11. März 2008) zu bezahlen. 

 
4) Es sei den Eventualbeklagten 2 und 3 im Namen der Kläger 1-15, 17-

32 und 35-37 der Streit zu verkünden und es sei ihnen Frist anzuset-
zen, um zu erklären, ob sie dem Prozess als Nebenintervenientinnen 
beitreten. 

 
5a) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-

steuer von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1. 

5b) Alles unter Kostenfolgen im Umfang von 109/1000 (71/1000 + 
38/1000) der verfällten Kosten zu Lasten der Beklagten 2 und 3. 

5c) Alles unter Entschädigungsfolgen im Umfang von 71/1000 der verfäll-
ten Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu 
Lasten der Beklagten 2 und 3 und zu Gunsten des Klägers 16. 

5d) Alles unter Entschädigungsfolgen im Umfang von 38/1000 der verfäll-
ten Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu 
Lasten der Beklagten 2 und 3 und zu Gunsten der Kläger 33 und 34. 

 

Zusätzlich erhebe ich namens und im Auftrag der Kläger 1-15, 17-32 und 
35-37 

EVENTUALKLAGE 
mit den folgenden Rechtsbegehren: 

6) Für den Fall, dass das Gericht die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) 
ganz oder teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden 
Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügi-
ge Unvollkommenheiten" qualifizieren sollte: 
 
Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 
1-15, 17-32 und 35-37 Schadenersatz in der Höhe von 891/1000 des 
Umfangs, in welchem die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) abgewie-
sen worden sind, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 
2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Schadenersatzes auf die 
genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten erfolgen soll. 
 

7) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 3a) ganz oder 
teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden Klage gel-
tend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvoll-

- 6 - 

kommenheiten" qualifizieren sollte: 
 
Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 
1-15, 17-32 und 35-37 den Mangelfolgeschaden in der Höhe von 
891/1000 des Umfangs, in welchem das Hauptbegehren 3a) abge-
wiesen worden ist, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung 
(11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Mangelfolge-
schadens auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten er-
folgen soll. 
 

8) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 5a) ganz oder 
teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden Klage gel-
tend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvoll-
kommenheiten" qualifizieren sollte: 
 

 Im Umfang, in dem das Hauptbegehren 5a) abgewiesen wird, (i) alles 
unter Kostenfolgen im Umfang von 891/1000 der verfällten Kosten zu 
Lasten der Eventualbeklagten 2 und 3 und (ii) alles unter Entschädi-
gungsfolgen im Umfang von 891/1000 der verfällten Prozessentschä-
digung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu Lasten der Eventual-
beklagten 2 und 3 und zu Gunsten der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37, 
wobei die Aufteilung der Prozessentschädigung auf die genannten 
Kläger im Umfang ihrer Wertquoten erfolgen soll. 

Eventualbegehren: 
9) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehr-

wertsteuer von 7.6% auf der Prozessentschädigung, zu Lasten 
der Eventualbeklagten 2 und 3." 

 

Geänderte Rechtsbegehren: 
(act. 26 S. 5 ff.) 

"1a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern (aufgeteilt gemäss ih-
ren Wertquoten, vgl. Klage, Rz. 40) die Nachbesserungskosten für die 
Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg 
.../..., BD._____, durch geeignete Dritte in der Höhe von 
CHF 863'414.35 zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 
2008) vorzuschiessen. 

 
1b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 die 

Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaf-
ten ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch Dritte im Umfang 
von 71/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von 
CHF 61'302.40, zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 
2008) vorzuschiessen. 

 

- 7 - 

1c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 
die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegen-
schaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, durch Dritte im 
Umfang von 38/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von 
CHF 32'809.75, zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 
2008) vorzuschiessen. 

 
2a) Die Kläger seien zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an 

den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, auf 
Kosten und Gefahr der Beklagten 1 durch geeignete Dritte ausführen 
zu lassen. 

 
2b) Der Kläger 16 sei zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an 

den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, im 
Umfang von 71/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von 
CHF 61'302.40, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch 
geeignete Dritte ausführen zu lassen. 

 
2c) Die Kläger 33 und 34 seien zu berechtigen, die Nachbesserung der 

Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., 
BD._____, im Umfang von 38/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der 
Höhe von CHF 32'809.75, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 
und 3 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen. 

 
3a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern (aufgeteilt gemäss ih-

ren Wertquoten, vgl. Klage, Rz. 40) den Mangelfolgeschaden in der 
Höhe von CHF 48'626.80 (= CHF 15'785 + CHF 32'500 + 
CHF 341.80) zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 
2008) zu bezahlen. 

 
3b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 den Man-

gelfolgeschaden im Umfang von 71/1000 von CHF 48'626.80, d.h. in 
der Höhe von CHF 3'452.50, zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinlei-
tung (11. März 2008) zu bezahlen. 

 
3c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 

den Mangelfolgeschaden im Umfang von 38/1000 von 
CHF 48'626.80, d.h. in der Höhe von CHF 1'847.80, zuzüglich Zins 
von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen. 

 
4) [Dem Rechtsbegehren Ziff. 4 der Klage wurde mit Verfügung vom 

11. Juli 2008 stattgegeben, weshalb es gegenstandslos geworden 
ist]. 

 
5) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-

steuer von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1, 2 und 3. 

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EVENTUALKLAGE 

6) Für den Fall, dass das Gericht die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) 
ganz oder teilweise abweisen sollte, weil es die mit der vorliegenden 
Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügi-
ge Unvollkommenheiten" qualifiziert: 

 
Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 
1-15, 17-32 und 35-37 Schadenersatz in der Höhe von 891/1000 des 
Umfangs, in welchem die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) abgewie-
sen worden sind, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 
2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Schadenersatzes auf die 
genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten (vgl. Klage, Rz. 40) er-
folgen soll. 
 

7) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 3a) ganz oder 
teilweise abweisen sollte, weil es die mit der vorliegenden Klage gel-
tend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvoll-
kommenheiten" qualifiziert: 

 
Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 
1-15, 17-32 und 35-37 den Mangelfolgeschaden in der Höhe von 
891/1000 des Umfangs, in welchem das Hauptbegehren 3a) abge-
wiesen worden ist, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung 
(11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Mangelfolge-
schadens auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten (vgl. 
Klage, Rz. 40) erfolgen soll. 
 

8) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-
steuer von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1, 2 und 3." 

- 9 - 

Inhaltsübersicht: 
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................. 11 
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................. 11 
a. Parteien ........................................................................................................ 11 
b. Prozessgegenstand ...................................................................................... 12 
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 12 
a. Klageeinleitung ............................................................................................. 12 
b. Wesentliche Verfahrensschritte .................................................................... 13 
Erwägungen ........................................................................................................ 15 
1. Formelles und Sachlegitimation ................................................................... 15 
1.1. Anwendbares Verfahrensrecht ................................................................. 15 
1.2. Zuständigkeit ............................................................................................ 15 
1.3. Sachlegitimation und damit zusammenhängende prozessuale Fragen .... 15 
1.4. Klageänderung ......................................................................................... 21 
2. Materielles und beweisrechtliche Fragen ..................................................... 21 
2.1. Nachbesserung, Vorschusspflicht und Ersatzvornahme ........................... 21 
2.2. Rechtliche Voraussetzungen für die Sachgewährleistungspflicht ............. 27 
2.2.1. Mangel und Beweislast .............................................................................. 27 
2.2.2. Mängelrüge und deren Rechtzeitigkeit ...................................................... 29 
2.2.3. Die Rüge- und Verjährungsfrist im konkreten Fall ..................................... 31 
2.3. Mängel ...................................................................................................... 40 
2.3.1. Mangelhaftigkeit und Ersatzvornahmen im Einzelnen ............................... 40 
2.3.1.1. Übersicht über das Beweisverfahren ...................................................... 40 
2.3.1.2. Mangel 1 (Wasser in der Tiefgarage) ..................................................... 41 
2.3.1.3. Mangel 2 (Tiefgaragenabfahrt: Rampe/Abdeckung) ............................... 50 
2.3.1.4. Mangel 3 (Eintritt von Wasser durch Bodenplatten und Wände in die 
Garage) ............................................................................................................... 71 
2.3.1.5. Mangel 4 (fehlender Notschalter beim Garagentor) ................................ 89 
2.3.1.6. Mangel 5 (Schmutzstreifen u.a. beim Aussenabgang) ........................... 89 
2.3.1.7. Mangel 6 (Aussentüre zur Tiefgarage) ................................................... 98 
2.3.1.8. Mangel 7 (Gefälle Garagenboden Haus A) ............................................. 99 
2.3.1.9. Mangel 8 (Eindringen von Wasser in den Heizungsraum von Haus A) 104 
2.3.1.10. Mangel 9 (Wassereintritt in den Luftschutzkeller) ............................... 113 
2.3.1.11. Mangel 10 (Wassereintritt in den Technikraum von Haus C/D) .......... 117 
2.3.1.12. Mangel 11 (Ungenügende Entwässerung beim Treppenabgang 
zwischen Haus C/D und Garage / Zugang Technik und Veloraum Haus C/D) .. 121 
2.3.1.13. Mangel 12 (Wasseraustritt aus dem Kamin der Heizung)................... 139 
2.3.1.14. Mangel 13 (Wassereintritt Heizzentrale/Elektroverteilung in den 
Heizungsraum C) ............................................................................................... 143 
2.3.1.15. Mangel 14 (Ungenügende Einbettungstiefe der Bewehrung) ............. 154 
2.3.1.16. Mangel 15 (Regenwasserleitung tropft) .............................................. 169 
2.3.1.17. Mangel 16 (Briefkastenanlagen: Putzfläche/Mauerwerk).................... 171 
2.3.1.18. Mangel 17 (Treppenhaus Haus B/Streifen an Wand aufgespritzt) ...... 186 
2.3.1.19. Mangel 18 (Glasschiebetüren bei Veloräumen) .................................. 188 
2.3.1.20. Mangel 19 (Sonnenstoren) ................................................................. 195 
2.3.1.21. Mangel 20 (Revisionspläne fehlen) .................................................... 201 
2.3.1.22. Mangel 21 (Wassereinbruch in Liftschacht Haus B) ........................... 209 

- 10 - 

2.3.2. Begleitkosten ........................................................................................... 213 
2.3.3. Verhältnismässigkeit ................................................................................ 217 
2.3.4. Zusammenfassung und Modalitäten der Bevorschussung ...................... 218 
2.4. Mangelfolgekosten, Ersatz von Aufwendungen ...................................... 221 
3. Solidarhaftung ............................................................................................ 234 
3.1. Übersicht ................................................................................................. 234 
3.2. Kläger 16 ................................................................................................ 235 
3.3. Kläger 33 und 34 .................................................................................... 236 
3.4. Schlussfolgerung .................................................................................... 236 
4. Eventualklage ............................................................................................. 237 
4.1. Ausgangslage ......................................................................................... 237 
4.2. Zulässigkeit der Eventualklage ............................................................... 237 
5. Minderheitsantrag ....................................................................................... 239 
6. Zins ............................................................................................................ 239 
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 240 
7.1. Anwendbares Recht ............................................................................... 240 
7.2. Streitwert ................................................................................................. 240 
7.3. Gerichtskosten ........................................................................................ 241 
7.4. Prozessentschädigung............................................................................ 245 

 

 

 

 

 

 

 

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien 

Auf Klägerseite stehen die Stockwerkeigentümer (je nach Begehren sämtliche 

oder nur einzelne) der Stockwerkeigentümergemeinschaft ...strasse .../... und 

...weg .../..., BD._____. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht aus fol-

genden Personen mit folgenden Wertquoten (act. 1 Rz. 40; act. 4/53): 

Kläger 1 33/1000 
Kläger 2 35/1000 
Kläger 3 33/1000 
Kläger 4 34/1000 
Kläger 5 u. 6 48/1000 
Kläger 7 u. 8 38/1000 
Klägerin 9 88/1000 
Kläger 10 u. 11 46/1000 
Kläger 12 u. 13 39/1000 
Kläger 14 u. 15 38/1000 
Kläger 16 71/1000 
Klägerin 17 43/1000 

 

Kläger 18 u. 19 46/1000 
Kläger 20 u. 21 44/1000 
Kläger 22 u. 23 43/1000 
Kläger 24 u. 25 102/1000 
Kläger 26 u. 27 35/1000 
Klägerin 28 39/1000 
Kläger 29 u. 30 37/1000 
Kläger 31 u. 32 33/1000 
Kläger 33 u. 34 38/1000 
Kläger 35 u. 36 36/1000 
Kläger 37 1/1000 

 

Gemäss unbestrittener Darstellung der Kläger hat jeder einzelne Stockwerkeigen-

tümer der vorliegenden Klage individuell und explizit zugestimmt. Die Stockwer-

keigentümergemeinschaft hat überdies an der Stockwerkeigentümerversammlung 

vom 26. September 2007 einstimmig beschlossen, die ihr zustehenden Gewähr-

leistungs- und Schadenersatzansprüche klageweise geltend zu machen (act. 1 

Rz. 3). 

Bei der Beklagten 1 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in … (SZ). 

Sie bezweckt u.a. den Betrieb einer General- und Totalunternehmung, die Verwal-

tung von Vermögen, den Betrieb eines Architekturbüros, die Übernahme von Bau-

leitung und Bautreuhandfunktionen sowie den An- und Verkauf, die Überbauung, 

Vermietung, Finanzierung, Verwaltung und Renovation von Liegenschaften und 

Grundstücken (act. 4/49). 

- 12 - 

Die Beklagte 2 (vormals AP._____ AG, vgl. act. 4/50) ist eine Aktiengesellschaft 

mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt den Betrieb eines Gipsergeschäftes (act. 20/1). 

Bei der Beklagten 3 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft (in Liquidation) mit 

Sitz in Zürich. Die Gesellschaft bezweckt den Erwerb, Verkauf, die Überbauung 

und Verwaltung von Immobilien, Projektierung und Ausführung von Erschliessun-

gen und schlüsselfertigen Bauten (act. 4/51). 

Die Beklagten 2 und 3 beauftragten den unbestrittenen Ausführungen der Kläger 

zufolge im Jahre 2002 die Beklagte 1 als Totalunternehmerin mit der Erstellung 

einer Überbauung in BD._____, welche den Namen "BE._____" erhalten sollte. In 

diesem Zusammenhang verkauften die Beklagten 2 und 3 (als Gesamteigentümer 

infolge einfacher Gesellschaft) den Klägern schlüsselfertige Stockwerkeigentums-

einheiten dieser Überbauung; die ersten davon zu einem Zeitpunkt, als der Total-

unternehmervertrag mit der Beklagten 1 noch nicht abgeschlossen war. Die Klä-

ger haben so in den Jahren 2002-2005 mit den Beklagten 2 und 3 jeweils einzeln 

oder paarweise Grundstückkaufverträge über schlüsselfertige Stockwerkeigen-

tumseinheiten in der Überbauung "BE._____" in BD._____ abgeschlossen (act. 1 

Rz. 39, 41 f.; act. 16 Ziff. 11 f.; act. 18 Rz. 28 f.; act. 19 Ziff. 10 f.; vgl. dazu auch 

Ziff. 1.3.1.). 

b. Prozessgegenstand 

Die Kläger machen in der Hauptsache einen Anspruch auf Bevorschussung der 

Nachbesserungskosten für die Behebung verschiedener Mängel (vgl. Ziff. 2.3.1.2. 

ff.) an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._____, geltend (vgl. 

Rechtsbegehren 1a-2c). Ausserdem beantragen sie die Zusprechung von Scha-

denersatz für Mangelfolgeschäden (vgl. Rechtsbegehren 3a-3c). Mit einer Even-

tualklage stellen verschiedene Kläger Begehren um Leistung von Schadenersatz, 

sofern die Hauptbegehren 1a und/oder 2a und/oder 3a aus einem bestimmten 

Grund abgewiesen werden sollten. 

B. Prozessverlauf  

a. Klageeinleitung 

- 13 - 

Mit Eingabe vom 10. Juli 2008 (Eingang: 11. Juli 2008) und unter Einreichung der 

Weisung des Friedensrichteramtes … vom 15. April 2008 erhoben die Kläger Kla-

ge mit den oben wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1; act. 3). 

b. Wesentliche Verfahrensschritte 

In der Folge wurde mit Verfügung vom 11. Juli 2008 die Streitverkündung durch 

die Kläger 1 bis 15, 17 bis 32 und 35 bis 37 vorgemerkt und den Beklagten Frist 

angesetzt, um eine Klageantwort einzureichen (Prot. S. 2 f.). Mit Eingaben vom 

21. und 22. Juli 2008 erfolgten weitere Streitverkündungen durch die Beklagte 1 

(act. 8; act. 9), weshalb hiervon mit Verfügung vom 23. Juli 2008 Vormerk ge-

nommen wurde (Prot. S. 5). Nach Eingang der Klageantwortschriften (act. 16; 

act. 18; act. 19) wurde am 27. Februar 2009 eine Referentenaudienz mit Besichti-

gung vor Ort sowie anschliessend eine Vergleichsverhandlung durchgeführt (Prot. 

S. 7-11). Da anlässlich dieser Verhandlung zwischen den Parteien keine Einigung 

erzielt werden konnte, wurde mit Verfügung vom 14. April 2009 das schriftliche 

Verfahren angeordnet und gleichzeitig wurden den Parteien verschiedene Sub-

stanziierungshinweise gegeben (act. 22). Nach Eingang sowohl der Replik 

(act. 26), mit welcher das Rechtsbegehren etwas abgeändert wurde, als auch der 

Duplik-Schriften (act. 34, act. 36 [bzw. act. 40] und act. 37) erhielten die Kläger 

Gelegenheit, sich zu allfälligen neuen Behauptungen in der Duplik zu äussern 

(act. 44). Mit Beweisauflagebeschluss vom 1. Juni 2011 wurde den Klägern sowie 

der Beklagten 1 Frist angesetzt, um ihre Beweismittel zu den einzelnen Beweis-

sätzen zu nennen (act. 47). Mit Eingabe vom 5. September 2011 erklärte die Be-

klagte 2 Verzicht auf Einreichung einer Beweisantretungsschrift, unter Hinweis da-

rauf, dass ihr zu keiner der zu behauptenden Tatsachen der Haupt- oder Gegen-

beweis auferlegt worden sei (act. 52). Am 6. September 2011 reichten sowohl die 

Kläger als auch die Beklagte 1 ihre Beweisantretungsschriften ein (act. 53; 

act. 55). Mit Beweisabnahmebeschluss vom 26. Oktober 2011 wurden die zuge-

lassenen Beweismittel bezeichnet und weitere Anordnungen (insbesondere Si-

cherstellung der Kosten der Beweiserhebungen) getroffen (act. 56; act. 61). Mit 

Eingabe vom 23. November 2011 reichten die Kläger verschiedene Unterlagen 

ein (act. 58; act. 59/1-10). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2011 wurden dipl. 

- 14 - 

Architekt HTL/SIA BF._____, zertifizierter Gerichtsexperte, und dipl. Bauingenieur 

FH BG._____, beide … AG, als Gutachter ernannt (Prot. S. 128). Mit Schreiben 

vom 27. Januar 2012 wurden die beiden Gerichtsgutachter durch das Gericht in-

struiert (act. 64; vgl. auch act. 76, act. 77). Mit Verfügung vom 2. September 2012 

wurde den Klägern sowie der Beklagten 1 Frist zur Leistung eines zusätzlichen 

Barvorschusses angesetzt (Prot. S. 134; act. 83). Mit Eingabe vom 1. November 

2012 stellten die Gutachter dem Gericht das in zwei Teile (act. 85/1-2) gegliederte 

Gutachten zu (act. 84A). Mit Verfügung vom 14. November 2012 wurde den Par-

teien je ein Exemplar des Gutachtens zugestellt und ihnen Frist angesetzt, um all-

fällige Ergänzungsfragen zu stellen (act. 88). Mit Eingabe vom 10. Januar 2013 

erklärte die Beklagte 2 Verzicht auf das Stellen von Ergänzungsfragen (act. 93). 

Mit Schreiben vom 13. Februar 2013 (act. 98) bzw. 22. März 2013 (act. 101) stell-

ten sowohl die Kläger als auch die Beklagte 1 verschiedene Ergänzungsfragen, 

welche - nach der Leistung von weiteren Barvorschüssen (act. 117; act. 119; 

act. 125; vgl. auch act. 120, act. 122) - den Gutachtern zur Beantwortung unter-

breitet wurden (act. 121; vgl. auch act. 127, act. 128, act. 134, act. 135). Am 

10. Juni 2013, am 13. Juni 2013 sowie am 24. Oktober 2013 fanden die Einver-

nahmen von 16 Zeugen statt (Prot. S. 139 ff., 195 ff., 235 ff.). Mit Eingabe vom 

3. April 2014 stellten die Gutachter dem Gericht die Ergänzung des Gutachtens 

zu (act. 139; act. 140). Mit Verfügung vom 10. April 2014 wurde den Parteien die 

Ergänzung des Gutachtens zugestellt und ihnen Frist zur Stellungnahme zum 

Beweisergebnis angesetzt (act. 142). Mit Schreiben vom 13. Juni 2014 verzichte-

te die Beklagte 2 auf eine Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 150). Mit 

Eingabe vom 16. Juni 2014 nahmen die Kläger Stellung zum Beweisergebnis 

(act. 151). Mit Eingabe vom gleichen Tag erstattete die Beklagte 1 ihre Stellung-

nahme (act. 152; act. 153/1-3). Mit Verfügung vom 25. Juni 2014 wurden die Stel-

lungnahmen den jeweiligen Gegenparteien zugestellt (act. 154). Mit Schreiben 

vom 7. Juli 2014 nahmen die Kläger Stellung zur Eingabe der Beklagten 1 vom 

16. Juni 2014 (act. 159). Diese Stellungnahme wurde den Beklagten 1-3 zuge-

stellt (Prot. S. 303). 

- 15 - 

Erwägungen 

1. Formelles und Sachlegitimation 

1.1. Anwendbares Verfahrensrecht 

Die Klage wurde am 11. Juli 2008 eingereicht, mithin vor Inkrafttreten der Schwei-

zerischen Zivilprozessordnung. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gelten für das vorlie-

gende Verfahren somit die früheren Verfahrensbestimmungen des Kantons Zürich 

(ZPO/ZH und GVG/ZH). 

1.2. Zuständigkeit 

Die örtliche Zuständigkeit ist durch Gerichtsstandsvereinbarungen begründet (vgl. 

Art. 9 GestG und Art. 406 ZPO; act. 1 Rz. 21 ff.), was unbestritten blieb 

(vgl. act. 16 Ziff. 6; act. 18 Rz. 13; act. 19 Ziff. 6.). Die sachliche Zuständigkeit 

ergibt sich aus § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG/ZH. 

1.3. Sachlegitimation und damit zusammenhängende prozessuale Fragen 

1.3.1. Aktivlegitimation 

1.3.1.1. Die Kläger führen ihre Aktivlegitimation auf Kaufverträge mit den Beklag-

ten 2 und 3 zurück. Dies gilt zunächst für die Kläger 1 bis 9, 12 bis 15, 17 bis 32 

sowie 35 bis 37. Die Kläger 10, 11 und 16 führen ihre Aktivlegitimation auf einen 

Kaufvertrag zurück, allerdings nicht mit den Beklagten 2 und 3, sondern mit ande-

ren Personen, die ihrerseits die Stockwerkeigentumseinheit entweder von den 

Beklagten 2 und 3 oder letztlich nach einer Reihe von Übertragungen von diesen 

erworben haben. Die Beklagten 2 und 3 stellen somit auf der einen Seite die Ver-

käufer dar. Auf der anderen Seite aber sind sie auch die Besteller der von der Be-

klagten 1 erstellten Gebäude, mithin Werkvertragspartei (act. 1 Rz. 5). Der ersten 

"Klägergruppe" ist gemeinsam, dass ihr die Beklagten 2 und 3 die Gewährlei-

tungsrechte aus dem Werkvertrag, namentlich das Nachbesserungsrecht, im 

Kaufvertrag abgetreten haben. Gleiches gilt grundsätzlich für die Kläger 10 und 

11, allerdings erfolgte die Abtretung über mindestens drei weitere Stationen: Der 

- 16 - 

Kaufvertrag wurde im Zuge der Abwicklung des Nachlasses von BH._____ abge-

schlossen. An BH._____ gelangte die Stockwerkeigentumseinheit, indem dieser 

seinen Bruder BI._____ beerbte. Dieser wiederum kaufte sie von der BC._____ 

AG. In diesem Kaufvertrag wurden sowohl die Gewährleistungsrechte aus dem 

Werkvertrag als auch aus einem Kaufvertrag abgetreten, der mit den Beklagten 2 

und 3 abgeschlossen worden war. Behauptet wird, dass in diesem ersten Kauf-

vertrag die Gewährleistungsrechte aus dem Werkvertrag durch die Beklagten 2 

und 3 an die BC._____ AG abgetreten worden seien (act. 1 Rz. 6 ff.). Der Kläger 

16 schliesslich erhielt die Stockwerkeigentumseinheit von seiner Frau BJ._____ 

übertragen. Diese kaufte sie von den Beklagten 2 und 3, wobei die Gewährleis-

tungsrechte aus dem Werkvertrag an sie abgetreten worden sind. Behauptet wird, 

dass es in der Folge zu einer Änderung des Kaufvertrages gekommen sei, und 

zwar dahingehend, dass die Beklagten 2 und 3 im Gegensatz zu den Kaufverträ-

gen mit der ersten "Klägergruppe" eine unecht solidarische Haftung übernommen 

hätten (act. 1 Rz. 10 ff.). Wie die erste "Klägergruppe" haben auch die Kläger 33 

und 34 ihre Stockwerkeigentumseinheit von den Beklagten 2 und 3 direkt erwor-

ben. Von den Ersteren unterscheiden sich Letztere aber dadurch, dass im Zeit-

punkt des Vertragsschlusses die ausführende Generalunternehmung bereits be-

kannt gewesen ist. Behauptet wird, dass durch die im Gegensatz zu den Kaufver-

trägen mit der ersten "Klägergruppe" abgeänderte Klausel von den Beklagten 2 

und 3 eine echte solidarische Haftung übernommen worden sei (act. 1 Rz 14 ff.). 

1.3.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet die Aktivlegitimation der Kläger nicht (act. 16 

Ziff. 3.). Es ist zwar richtig, dass das Gericht die Aktivlegitimation ohnehin von 

Amtes wegen zu prüfen hat, wie dies von der Beklagten 3 geltend gemacht wird 

(act. 18 Rz. 8). Allerdings gilt dies nur nach Massgabe des behaupteten Sachver-

halts (BGE 108 II 217), und dieser wird zumindest von der Beklagten 1 nicht be-

stritten. Aufgrund des behaupteten Sachverhalts (und mangels rechtsgenügender 

Bestreitungen) ist somit davon auszugehen, dass die Kläger legitimiert sind, ge-

genüber der Beklagten 1 Nachbesserungsansprüche geltend zu machen. 

1.3.2. Passivlegitimation 

- 17 - 

Es wird von keiner Partei bestritten, dass die Beklagte 1 die Unternehmerin und 

damit Werkvertragspartei ist. Sie ist damit in Bezug auf die abgetretenen Nach-

besserungsansprüche passivlegitimiert. Unbestritten ist auch, dass die Beklag-

ten 2 und 3 die Verkäuferinnen waren. 

1.3.3. Einfache Streitgenossenschaft 

1.3.3.1. Die Kläger bringen vor, dass sie als Stockwerkeigentümer bei Vorliegen 

der vertraglichen Voraussetzungen die ihnen zustehenden Gewährleistungs- und 

Schadenersatzansprüche allein und unabhängig von den anderen Stockwerkei-

gentümern im Umfang ihrer Wertquote durchsetzen könnten. Es bestehe daher 

keine notwendige Streitgenossenschaft. Ein Vorgehen als einfache Streitgenos-

senschaft sei jedoch ohne Weiteres möglich (act. 1 Rz. 4). Der dieser Auffassung 

zugrunde liegende Sachverhalt wird von der Beklagten 1 nicht bestritten (act. 16 

Ziff. 2). 

1.3.3.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Nachbesserungs-

anspruch abtretbar, was unbesehen davon gilt, ob er realiter oder in Form der 

Kosten einer Ersatzvornahme geltend gemacht wird. Dabei besteht bei der Gel-

tendmachung des Nachbesserungsanspruchs unter Stockwerkeigentümern keine 

notwendige Streitgenossenschaft. Allerdings ist es ohne weiteres möglich und re-

gelmässig ohne besondere Schwierigkeiten auch realisierbar, die einzelnen An-

sprüche in formeller (einfacher) Streitgenossenschaft durchzusetzen (BGE 114 II 

247). 

1.3.3.3. Gemäss § 40 Abs. 1 ZPO/ZH können mehrere Personen als Kläger auf-

treten oder als Beklagte belangt werden, wenn für die Ansprüche das Gericht zu-

ständig sowie die gleiche Verfahrensart vorgesehen ist und wenn sich die An-

sprüche überdies im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe 

stützen. Unproblematisch sind vorliegend die formellen Voraussetzungen (Zu-

ständigkeit und Verfahrensart), weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Anzu-

merken ist immerhin, dass subjektiv gehäufte Klagen selbständig bleiben. 

- 18 - 

1.3.3.4. Zu unterscheiden ist zwischen echter und unechter einfacher Streitge-

nossenschaft. Von Ersterer wird gesprochen, wenn die mehreren Begehren auf 

dem gleichen Rechtsverhältnis beruhen, von Letzterer hingegen dann, wenn sie 

sich "lediglich" im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe 

stützen. Die Unterscheidung ist vorliegend allerdings kaum von Relevanz. Die 

Kläger machen im Hauptpunkt einen Nachbesserungsanspruch geltend, der je-

weils aus demselben Vertrag stammt. Einzig die Kläger 16, 33 und 34 stützen 

sich im Rahmen der Hauptklage auch auf eine solidarische Haftung der Beklag-

ten 2 und 3, während die übrigen Kläger sich in der Eventualklage auf den Kauf-

vertrag mit den Beklagten 2 und 3 berufen. Die Tatsachen und die Rechtsgründe 

sind aber im Wesentlichen dieselben, zumal der Sachzusammenhang bei der un-

echten einfachen Streitgenossenschaft nicht sehr eng zu sein braucht 

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 

3. Aufl. 1997, N. 11 zu § 40). 

1.3.4. Streitverkündung 

1.3.4.1. Weiter kann dem Prozessverlauf entnommen werden, dass zweimal der 

Streit verkündet wurde: Ein erstes Mal durch eine Mehrheit der Kläger an die Be-

klagten 2 und 3, ein zweites Mal durch die Beklagte 1 an diverse am Bau beteilig-

te Handwerker (Unternehmer). Während die zweite Streitverkündung einen klas-

sischen Anwendungsfall darstellt, fragt sich bei der ersten, wie sie sich zu den 

Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1b und 1c sowie zur Eventualklage verhält. 

1.3.4.2. Nach § 46 Abs. 1 ZPO/ZH kann eine Partei, die für den Fall ihres Unter-

liegens einen Dritten belangen will oder den Anspruch eines Dritten befürchtet, 

dem Dritten bis zur Erledigung des Prozesses und aller Rechtsmittel den Streit 

verkünden. Der Litisdenunziat ist berechtigt, dem Prozess als Nebenintervenient 

beizutreten, ohne dass er ein Interesse am Prozessausgang darzutun hat (§ 47 

Abs. 1 ZPO/ZH). Als Nebenintervenient kann der Litisdenunziat zu Gunsten der 

unterstützten Partei Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Rechtsmittel 

einlegen. Das Vorgebrachte gilt als von der Hauptpartei erklärt, soweit es von ihr 

nicht ausdrücklich bestritten wird oder mit ihren Prozesshandlungen in Wider-

spruch steht (§ 45 Abs. 2 ZPO/ZH). 

- 19 - 

1.3.4.3. Unklar ist, wie sich die Streitverkündung zu den Rechtsbegehren gemäss 

Ziff. 1b und 1c sowie zur Eventualklage verhält, denn die Streitverkündung führt 

dazu, dass eine Partei sowohl Beklagte als auch - gleichzeitig - Litisdenunziat ist. 

Vorliegend dürfte dieser Problematik allerdings keine Relevanz zukommen. Zum 

einen hat die Beklagte 2 erklärt, sie wolle dem Prozess - dem sie bereits als Be-

klagte "angehört" - nicht beitreten (act. 19 Ziff. 8). Ähnliches führt die Beklagte 3 

aus. Sie hält fest, dass sie bereits Prozesspartei sei, weshalb sie darauf verzichte, 

dem Prozess als Nebenintervenientin beizutreten (act. 18 Rz. 19). Verzichten nun 

aber die Beklagten 2 und 3 auf einen Prozessbeitritt, so werden sie nicht Neben-

intervenienten und können sich damit ohnehin nicht im Sinne von § 45 Abs. 2 

ZPO/ZH für die Beklagte 1 äussern. Die Frage der Zulässigkeit der Rechtsbegeh-

ren gemäss Ziff. 1b und 1c sowie der Eventualklage bei gleichzeitiger Streitver-

kündung stellt sich damit nicht (zur Zulässigkeit der Eventualklage unter anderem 

Gesichtspunkt vgl. Ziff. 4.2.). 

1.3.4.4. Daraus folgt, dass nachfolgend die Vorbringen nur der jeweils von den 

Rechtsbegehren betroffenen Parteien zu berücksichtigen sind. Mithin müssen die 

Ausführungen der Beklagten 2 oder 3 nicht auch dann in die Erwägungen ein-

fliessen, wenn ein Anspruch gegenüber der Beklagten 1 geprüft wird. Die Forde-

rungen gegen die Beklagten sind somit - unter Vorbehalt einer allfälligen und gel-

tend gemachten solidarischen Haftung - je einzeln zu behandeln. Die am Bau be-

teiligten Unternehmer sind dem Prozess im Übrigen ebenfalls nicht beigetreten. 

1.3.5. Abtretbarkeit des Nachbesserungsrechts und deren Auswirkung 

1.3.5.1. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung ist das Nachbesse-

rungsrecht abtretbar. Haben die Werkvertragsparteien die Mängelrechte einzig 

auf die Nachbesserung beschränkt, so kann auch nur dieses Recht abgetreten 

werden. Fraglich ist, wie sich die Abtretung eines Mängelrechts mit der Prüfungs- 

und Rügeobliegenheit verhält. Die Kläger verweisen auf GAUCH und stellen sich 

auf den Standpunkt, dass die Prüfungs- und Rügepflicht nach wie vor dem Bestel-

ler und nicht dem Zessionar obliegen würden (vgl. dazu GAUCH, Der Werkvertrag, 

5. Aufl. 2011, Rz. 2453). Daher hätten die Beklagten 2 und 3 die Mängel rügen 

müssen (act. 1 Rz 90). GAUCH hält dies zwar tatsächlich fest und verweist auf 

- 20 - 

BGE 118 II 146. Dort wird Entsprechendes aber nicht ausgeführt. Im konkreten 

Fall lag eine Abtretung erfüllungshalber vor, bei welcher der Zessionar in Analogie 

zu Art. 467 Abs. 2 OR vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen hat; 

die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung gilt so lange als gestundet. Die 

Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungsansprüche durch den Zessi-

onar setzt jedoch voraus, dass ihm der Zedent die Namen der (beteiligten) Unter-

nehmer nennt und diese Ansprüche nicht wegen Umständen, die der Zedent zu 

verantworten hat, bereits untergegangen sind. Richtet der Zessionar seine Män-

gelrüge an den Zedenten, so hat Letzterer dafür zu sorgen, dass die Rüge an die 

Unternehmer weitergeleitet wird. Tut er dies nicht, so hat er die Verwirkung des 

abgetretenen Nachbesserungsanspruchs selbst zu verantworten, weshalb er sich 

nicht auf die mit der Abtretung erfüllungshalber verbundene Stundungswirkung 

berufen kann. Hier stellt sich aber nicht die Frage, ob sich der Zessionar auf die 

Stundungswirkung berufen und sich so einer eigenständigen Haftung entziehen 

kann. Denn zum einen ist von einer Abtretung an Erfüllungs Statt auszugehen. 

Zum anderen steht nicht eine unterlassene Weiterleitung der Mängelrüge zur Dis-

kussion. Eine eigenständige Pflicht bzw. Obliegenheit des Zedenten zur Prüfung 

und Rüge hat das Bundesgericht denn auch gar nicht statuiert. Vielmehr hat es 

dem Zedenten die Obliegenheit auferlegt, dafür zu sorgen, dass der abgetretene 

Anspruch nicht durch sein Verschulden untergeht. Der von den Klägern vorge-

brachte Entscheid ist somit nicht einschlägig. Weshalb die Prüfungs- und Rügeob-

liegenheit beim Zedenten bleiben sollte, leuchtet schliesslich auch aus prakti-

schen Überlegungen nicht ein. Die Geltendmachung von Mängelrechten ist nur 

dann möglich, wenn sie nicht verwirkt sind (vgl. nachfolgend Ziff. 2.2.2.). Eine 

Verwirkung findet dann statt, wenn der Prüfungs- und Rügeobliegenheit nicht 

nachgekommen wird. Insofern besteht zwischen den Mängelrechten und der Prü-

fungs- und Rügeobliegenheit ein so enger Zusammenhang, dass sie grundsätz-

lich nicht getrennt werden können. Damit liegt eine Situation vor, wie sie auch bei 

so genannten Nebenrechten vorkommen kann: Wird eine Forderung abgetreten, 

so gehen auch Nebenrechte auf den Zessionar über, sofern sie nicht untrennbar 

mit dem Zedenten verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR). Eine solche untrennbare 

Verknüpfung ist bei der Prüfungs- und Rügeobliegenheit nicht ersichtlich. Wäh-

- 21 - 

rend der Zessionar in der Regel als Erster einen Mangel entdecken und den damit 

verbundenen Obliegenheiten nachkommen kann, besteht für den Zedenten auf 

der anderen Seite keinerlei Interesse an der Beibehaltung der Prüfungs- und Rü-

geobliegenheit. Schliesslich lässt auch die Betrachtung der Situation des Unter-

nehmers (der Anspruchsgegner) keinen anderen Schluss zu: Für ihn ist es einer-

lei, wer das Werk prüft und die Rüge erstattet. Insofern ist davon auszugehen, 

dass die Prüfungs- und Rügeobliegenheit entgegen ihrer Auffassung auf die Klä-

ger übergegangen ist (ähnlich BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, 

Rz. 1121 f.). 

1.4. Klageänderung 

Wie den Rechtsbegehren entnommen werden kann, fordern die Kläger mit der 

Replik höhere Beträge als noch mit der Klagebegründung, weshalb die Voraus-

setzungen einer Klageänderung zu prüfen sind. Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH 

kann der Kläger in einem rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zuständigkeit 

des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch erheben, sofern 

der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang 

steht. Das Verlangen einer höheren Klagesumme gestützt auf den gleichen Sach-

verhalt ist grundsätzlich zulässig (vgl. FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N. 4 f. zu 

§ 61). Der enge Zusammenhang ist demnach ohne Weiteres zu bejahen. 

Schliesslich wird durch die Klageänderung weder die Rechtsstellung der Beklag-

ten wesentlich beeinträchtigt noch das Verfahren ungebührlich verzögert. Auch 

Zuständigkeits- oder Verfahrensprobleme ergeben sich nicht. Damit ist die Klage-

änderung zulässig. 

2. Materielles und beweisrechtliche Fragen 

2.1. Nachbesserung, Vorschusspflicht und Ersatzvornahme 

2.1.1. Leidet das Werk an (minder erheblichen) Mängeln, so kann der Besteller 

einen dem Minderwert entsprechenden Abzug am Lohn machen oder auch, so-

fern dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, unter anderem 

die unentgeltliche Verbesserung des Werkes verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR). Die 

- 22 - 

Regelung der werkvertraglichen Mängelhaftung in Art. 368 OR ist allerdings dis-

positiver Natur (BGer 4C.106/2005 E. 3.1). Anderweitige Vereinbarungen, wie 

beispielsweise, dass dem Nachbesserungsrecht der Vorrang in dem Sinne zu-

kommt, dass der Besteller nur ein (ausschliessliches) Nachbesserungsrecht ha-

ben soll, nicht jedoch ein Wandelungs- oder Minderungsrecht, sind demnach zu-

lässig (ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, 

N. 83 zu Art. 368; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2506 ff.). Vorliegend ha-

ben die Werkvertragsparteien (die Beklagte 1 sowie die Beklagten 2 und 3) weder 

im Totalunternehmervertrag noch in den Allgemeinen Vertragsbedingungen Män-

gelrechte vereinbart. Allerdings verweisen sie in den Letzteren unter anderem auf 

die SIA-Norm 118 als weiteren Vertragsbestandteil, wobei bereits an dieser Stelle 

festgehalten werden kann, dass der vertragliche Einbezug der SIA-Norm 118 

(zumindest von der Beklagten 1) unbestritten geblieben ist (vgl. act. 1 Rz. 65 und 

act. 16 Ziff. 17). Im Übrigen ergibt sich dies auch ohne Weiteres aus den durch 

die Kläger ins Recht gereichten Urkunden, namentlich aus dem Totalunterneh-

mer-Werkvertrag (act. 4/48 Ziff. 2.2) und den Allgemeinen Bedingungen (AVB; 

act. 4/52 Ziff. 2.2). 

2.1.2. Nach Art. 169 SIA-Norm 118 hat der Bauherr bei einem Mangel vorerst ein-

zig das Recht, den Mangel durch den Unternehmer beseitigen zu lassen. Dazu 

hat er ihm eine angemessene Frist anzusetzen. Soweit der Unternehmer die 

Mängel nicht innerhalb der Frist behebt, kann der Bauherr die Verbesserung - 

auch ohne richterliche Ermächtigung - statt durch den Unternehmer auch durch 

einen Dritten ausführen lassen und zwar auf Kosten des Unternehmers. Die Er-

satzvornahme setzt folglich das Recht auf Nachbesserung voraus. Nach Art. 169 

Abs. 2 SIA-Norm 118 steht dem Besteller das Recht auf Ersatzvornahme schon 

vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu, wenn sich der Unternehmer ausdrücklich 

weigert, eine Verbesserung vorzunehmen. Eine ausdrückliche Weigerung liegt 

vor, wenn der Unternehmer das Vorliegen eines Mangels oder seine Haftung für 

den Mangel endgültig bestreitet (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-

190, Ausgabe 1977, N. 30 zu Art. 169). Hat der Unternehmer die Verbesserung 

von vornherein verweigert oder ist seine Unfähigkeit zur Verbesserung von An-

fang an offensichtlich, so stehen dem Bauherrn die erwähnten Mängelrechte so-

- 23 - 

gleich (ohne Fristansetzung) zu (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., 

N. 34 zu Art. 169). Eine solche Verweigerung liegt hier vor, hält doch die Beklag-

te 1 in ihrer Klageantwort fest, dass es vollkommen genügt hätte, den Beklagten 

eine einzige Frist zur Mängelbehebung anzusetzen. "Denn diese haben sich von 

Anfang an grundsätzlich geweigert, die behaupteten Mängel zu beheben" (act. 16 

Ziff. 20). 

2.1.3. Liegt ein Anspruch auf Ersatzvornahme vor, so bejaht das Bundesgericht 

eine Vorschusspflicht des Unternehmers. Diese Pflicht ist allerdings an bestimmte 

Modalitäten gebunden: So ist der Besteller in der Verwendung des Kostenvor-

schusses nicht frei, sondern hat diesen ausschliesslich für die Finanzierung der 

Ersatzvornahme zu verwenden. Weiter ist der Besteller verpflichtet, nach Ab-

schluss der Ersatzvornahme über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer 

einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. Schliesslich hat der Besteller den 

gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert an-

gemessener Frist vornehmen lässt (vgl. dazu BGE 128 III 418). 

2.1.4. Ein Anspruch auf Kostenersatz besteht nur, wenn der Besteller die Ersatz-

vornahme tatsächlich durchführt. Der Besteller muss zur Ersatzvornahme gewillt 

sein, wobei der Wille bzw. die Nachbesserungsabsicht vermutet wird (NIQUILLE-

EBERLE, Probleme rund um die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevorschus-

sung der Kosten, in: Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, Rz. 30 ff.). Die 

Kläger zeigen dies grundsätzlich, indem sie Kostenvoranschläge diverser Unter-

nehmer für Arbeiten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme ins Recht legen 

(act. 27/1-119). 

2.1.5. Die vorzuschiessenden Nachbesserungskosten umfassen neben dem Auf-

wand für die eigentliche Mängelbeseitigung auch Begleitkosten für Vorbereitungs- 

und Wiederherstellungsarbeiten, Architektenhonorar sowie weitere Mängelbehe-

bungsfolgekosten (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 35; vgl. Art. 170 SIA-Norm 118). 

Geschuldet ist nicht ein Vorschuss für jede, nach dem Ermessen des Bestellers 

geeignete Massnahme. Vielmehr ist zu verlangen, dass die beabsichtigte Sanie-

rungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung des (zu beweisenden) mangel-

haften Zustands bzw. zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands vo-

- 24 - 

raussichtlich anfallen wird, mithin erforderlich ist. In der Literatur wird denn auch 

darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Frage der Verwendung der Vorschuss-

leistung auftragsrechtliche Bestimmungen analog angewendet werden können 

(vgl. NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 21). Der Kostenvorschuss wird als "vorwegge-

nommener Aufwendungsersatz" verstanden (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 22; 

GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1818, vgl. auch Rz. 1809, 871). Der auf-

tragsrechtliche Auslagen- und Verwendungsersatz ist in Art. 402 OR geregelt. 

Nach dieser Bestimmung müssen Auslagen und Verwendungen zur Ausführung 

des Auftrags erforderlich sein; sie müssen zum Zweck der Auftragsausführung 

erbracht worden sein (FELLMANN, in: Berner Kommentar, Bd. VI/2/4, N. 39 f. zu 

Art. 402 OR). Übertragen auf den Fall der Bevorschussung von Kosten für eine 

Ersatzvornahme bedeutet dies nichts anderes, als dass die beabsichtigte Sanie-

rungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung des mangelhaften Zustands bzw. 

zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlich sein muss. Ob 

sich die Massnahme letztendlich als zielführend und damit auch in der Retrospek-

tive als erforderlich erweisen wird, kann - jedenfalls nicht mit Sicherheit - im Vor-

schussprozess nicht beurteilt werden. Dies beschlägt letztlich (zukünftige) Fragen 

um die Grenzen der materiellen Rechtskraft und die Gefahrenverteilung bei der 

Ersatzvornahme (zur Gefahrenverteilung vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., 

Rz. 1810). Darüber ist zum heutigen Zeitpunkt nicht zu befinden. Im Vorschuss-

verfahren ist eine ex-ante-Betrachtung massgebend, weshalb ein Entscheid dar-

über, ob eine beabsichtigte Sanierungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung 

des mangelhaften Zustands bzw. zur Herstellung des vertraglich geschuldeten 

Zustands (voraussichtlich) anfallen wird, ohne Einschränkung des Beweismasses 

erfolgen kann bzw. muss. Die Frage bildet grundsätzlich nicht Gegenstand eines 

allfälligen Abrechnungsprozesses oder eines weiteren Verfahrens, insbesondere 

dann nicht, wenn die Art der Sanierung von einer Partei zum Prozessthema des 

Vorschussprozesses gemacht wird. Ein allfälliger Abrechnungsprozess be-

schränkt sich grundsätzlich auf eine Überprüfung der zweckgebundenen Verwen-

dung des Vorschussbetrags (vgl. dazu ausführlich Ziff. 2.3.1.15.). Die Beurteilung 

der Frage der Erforderlichkeit im Vorschussprozess bedingt - spätestens nach 

dem Beweisverfahren, soweit die Einführung neuer Tatsachen unter Berücksichti-

- 25 - 

gung der novenrechtlichen Schranken (vgl. § 114 f., 138 ZPO/ZH) erfolgt - i.d.R. 

eine Auseinandersetzung des Bestellers mit der Ursache und u.U. der Tragweite 

eines Mangels, soweit eine solche nicht ohnehin zur Darlegung des mangelhaften 

Zustands zu erfolgen hat (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1507). Bestä-

tigen sich die Behauptungen der Besteller hinsichtlich der Ursachen bzw. des 

Ausmasses eines Mangels nach durchgeführtem Beweisverfahren nicht und sind 

diese Umstände zur Bestimmung der erforderlichen Arbeiten relevant, so ist i.d.R. 

die Erforderlichkeit der beabsichtigten Sanierungsmassnahme zu verneinen und 

das Begehren abzuweisen, es sei denn, die erforderlichen Massnahmen liessen 

sich aufgrund der bisherigen Ausführungen der Parteien oder zulässiger Noven-

eingaben - bspw. unter Bezugnahme auf Erkenntnisse eines Gutachtens - zwei-

felsfrei bestimmen oder die Abweichung hinsichtlich des Ausmasses erweist sich 

nur als geringfügig. Vom Anspruchsteller kann in diesem Zusammenhang erwar-

tet werden, dass er sich mit - im Vergleich zu seinen Behauptungen - abweichen-

den Erkenntnissen eines Gutachtens auseinandersetzt und darlegt, inwiefern sich 

diese neuen Erkenntnisse auf die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten auswir-

ken werden, gerade wenn die Erkenntnisse eines Gutachters wesentlich von den 

Behauptungen eines Anspruchstellers abweichen, dieser aber gleichwohl auf der 

Durchführung der ursprünglich beabsichtigten Sanierungsmassnahmen beharrt. 

2.1.6. Abzugrenzen von der Frage der Erforderlichkeit einer Ersatzvornahme ist 

die Frage der Verhältnismässigkeit der Kosten einer Ersatzvornahme. Die vo-

raussichtlichen Kosten sind dann übermässig, wenn sie zum Nutzen, den die 

Mängelbeseitigung dem Besteller bringt, in einem Missverhältnis stehen (vgl. da-

zu Ziff. 2.3.3.). 

2.1.7. Der Umfang des Kostenvorschusses richtet sich sodann nach den zu er-

wartenden Kosten der erforderlichen Ersatzvornahme und ist vom Besteller dar-

zutun (vgl. KOLLER, in: Berner Kommentar, Bd. VI/2/3/1, N. 573 ff. zu Art. 366 

OR). Soweit es der klagenden Partei möglich und zumutbar ist, ihre mutmassli-

chen Aufwendungen zu konkretisieren, hat sie entsprechende Behauptungen auf-

zustellen (vgl. NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 41). Der Umstand, dass sich der Vor-

schuss an den mutmasslichen Kosten einer Ersatzvornahme orientiert und der 

- 26 - 

Besteller im Anschluss an die Ersatzvornahme über die Verwendung des Vor-

schusses abzurechnen hat, befreit ihn nicht davon, die Tatsachen, auf die er sei-

nen Anspruch stützt, möglichst konkret zu behaupten. Unter gewissen Vorausset-

zungen (vgl. § 114 f., 138 ZPO/ZH; vgl. auch § 61 Abs. 2 ZPO/ZH) können solche 

Behauptungen auch nach abgeschlossenem Schriftenwechsel erfolgen, bspw. auf 

Veranlassung entsprechender Erhebungen durch einen Sachverständiger 

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 8 zu § 115). Da sich die Höhe des Kosten-

vorschusses nach dem mutmasslichen Aufwand bestimmt, kann ein strikter Be-

weis über die entstehenden Kosten der Ersatzvornahme nicht verlangt werden. 

Deshalb wird nur - aber immerhin - verlangt, dass die mutmasslichen Kosten im 

Vorschussprozess glaubhaft zu machen sind, z.B. durch eingereichte Offerten 

(SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Stämpflis Handkommentar, N. 18 zu Art. 169; vgl. 

auch N. 14 zu Art. 170 SIA-Norm 118; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 37). 

2.1.8. Zu klären bleibt in diesem Zusammenhang eine verfahrensrechtliche Frage, 

nämlich jene nach dem Verhältnis zwischen unbezifferter und bezifferter Leis-

tungsklage, da die Beklagte 1 geltend macht, die Kläger hätten auch eine unbezif-

ferte Leistungsklage erheben können, weshalb die Aufwendungen des hinzuge-

zogenen Experten hinsichtlich der eingeholten Offerten unnötig gewesen seien 

(act. 34 Ziff. 25.2.1. und 25.1.6.). Festzuhalten ist zunächst, dass die bezifferte 

Leistungsklage die Regel ist, sofern ein Tun, wie beispielsweise eine Zahlung, im 

Streit steht (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 25 zu § 61). Hiervon muss es je-

doch Ausnahmen geben, wenn die Verwirklichung eines materiellen bundesrecht-

lichen Anspruchs wegen dieses Erfordernisses beeinträchtigt würde. Daraus folgt, 

dass eine Leistungsklage grundsätzlich zu beziffern ist, sofern nicht Vorausset-

zungen vorliegen, die eine Ausnahme rechtfertigen würden (vgl. auch 

FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 17 f. zu § 100). Entgegen der Auffassung der 

Beklagten 1 lautet die Frage somit nicht, ob die Kläger eine unbezifferte Leis-

tungsklage hätten erheben müssen, was sie sinngemäss geltend macht, sondern, 

ob die Kläger dies überhaupt hätten tun können. Tatsächlich befürwortet mindes-

tens ein Teil der Lehre die Möglichkeit die Erhebung einer unbezifferten Leis-

tungsklage bei der gerichtlichen Geltendmachung des Kostenvorschussanspruchs 

(BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 916). Daraus folgt nun aber nicht, dass eine bezifferte Leis-

- 27 - 

tungsklage nicht möglich wäre. Im Gegenteil steht es den Klägern frei, ihre Klage 

zu beziffern. Inwiefern der Aufwand zur Bezifferung allenfalls von der Beklagten 1 

zu ersetzen wäre, ist nicht unter dem Titel der Zulässigkeit einer unbezifferten 

Leistungsklage, sondern im Rahmen eines möglichen Mangelfolgeschadens oder 

der Prozessentschädigung zu entscheiden. 

2.1.9. Die Kläger verlangen mit ihren Rechtsbegehren nicht die Nachbesserung 

als solche, sondern die Bevorschussung. Die Bevorschussung dient der Ersatz-

vorname, die ihrerseits das Recht auf Nachbesserung voraussetzt. Somit ist wie-

derum erforderlich, dass ein Werkmangel vorliegt, der eine Sachgewährleistungs-

pflicht durch den Unternehmer bewirkt. 

2.2.  Rechtliche Voraussetzungen für die Sachgewährleistungspflicht 

2.2.1. Mangel und Beweislast 

2.2.1.1. Voraussetzung eines jeden Mängelrechts ist das Vorliegen eines Werk-

mangels. Darunter ist jede Abweichung der Beschaffenheit des Werkes vom Ver-

trag zu verstehen. Die vertragswidrige Beschaffenheit ergibt sich aus dem Ver-

gleich zwischen dem Ist-Zustand des Werkes und seinem Soll-Zustand. Die Man-

gelhaftigkeit äussert sich darin, dass das Werk Eigenschaften aufweist, die es 

nach Vertrag nicht haben sollte oder dass ihm umgekehrt Eigenschaften abge-

hen, die es nach dem Vertrag haben sollte. Technische Notwendigkeiten können 

zwar solche Eigenschaften darstellen. Selbst wenn aber für ein Werk eine Eigen-

schaft technisch nicht notwendig ist, liegt ein Mangel vor, wenn die Eigenschaft 

vertraglich geschuldet ist (BGer 4C.469/2004). Welche Eigenschaften das Werk 

aufweisen muss bzw. nicht haben darf, entscheidet sich nach dem konkreten 

Werkvertrag. Zum Vertragsinhalt gehören dabei sowohl die vereinbarten Eigen-

schaften als auch jene, die der Besteller in guten Treuen vom Werk erwarten darf, 

ohne dass hierüber eine Einigung erfolgt ist. Neben den ausdrücklich oder still-

schweigend vertraglich zugesicherten Eigenschaften sind somit insbesondere die 

vorausgesetzten Eigenschaften von Bedeutung. Erwarten darf der Besteller vor 

allem, dass die Herstellung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik, 

namentlich den technischen Regelwerken, erfolgt, soweit solche bestehen. Zu 

- 28 - 

erwähnen sind in diesem Zusammenhang vor allem die SIA-Normen. Zwar be-

deutet die Aufnahme in eine SIA-Norm nicht zwingend, dass es sich gleichzeitig 

auch um allgemein anerkannte Regeln handelt, doch bewirkt dies immerhin eine 

widerlegbare Vermutung (BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 199 ff., insb. Fn. 139). Zusätzlich 

muss das Werk aber unabhängig von der Gebrauchstauglichkeit und einer dahin-

gehenden Vereinbarung auch in einer Wertqualität abgeliefert werden, die einer 

normalen Beschaffenheit entspricht. Dementsprechend schuldet der Unternehmer 

ein Werk in "kunstgerechter Ausführung" (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., 

Rz. 1409 ff.). Entscheidend für das Vorliegen eines Werkmangels ist grundsätz-

lich der Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Die nachträgliche Verschlechterung des 

abgelieferten Werks stellt damit keinen Mangel dar. Anders sieht es aber aus, 

wenn sich ein ursprünglicher Werkmangel im Nachhinein vergrössert oder erst 

nachträglich zum Vorschein kommt. Diesfalls hat der Unternehmer ebenso nach 

den Regeln über die Mängelhaftung einzustehen. Dies gilt gleichermassen, wenn 

ein ursprünglicher Mangel nach der Ablieferung zu einem zusätzlichen Mangel 

führt. Auch für einen solchen Folgemangel hat der Unternehmer einzustehen, weil 

er ursächlich auf einem Mangel beruht, der bereits im Zeitpunkt der Ablieferung 

bestand (BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 213 ff.). 

2.2.1.2. Nach Art. 8 ZGB hat der Besteller grundsätzlich das Vorliegen eines 

Werkmangels, nicht aber dessen Ursache, als rechtsbegründende Tatsache zu 

beweisen, soweit der Nachweis des Mangels unabhängig von der Ursächlichkeit 

geführt werden kann (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1507). Die Werk-

vertragsparteien sind allerdings nicht an die Beweislastregel von Art. 8 ZGB ge-

bunden. So können sie insbesondere in einem so genannten Beweislastvertrag 

eine Umkehr der Beweislast vereinbaren. In Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist bei-

spielsweise eine solche Umkehr für während der Garantiefrist gerügte Mängel 

vorgesehen (Brändli, a.a.O., Rz. 237 ff.). In diesem Fall hat der Bauherr zwar - 

noch immer - den Zustand zu beweisen, von dem er behauptet, er sei ein Mangel. 

Dem Unternehmer obliegt nach der genannten Norm dann aber der Beweis dafür, 

dass dieser Zustand keine Vertragsabweichung darstellt, sondern zum Beispiel 

die Folge normaler Abnutzung, unsachgemässen Gebrauchs oder zufälliger Be-

- 29 - 

schädigung des mängelfrei abgelieferten Werkes ist (vgl. auch BGer 

4A_424/2009, E. 4.1). 

2.2.1.3. Bei einem Vorschussprozess gilt es schliesslich vor Augen zu halten, 

dass es nicht um eine Feststellungsklage geht, mit welcher das Bestehen be-

stimmter Mängel festgestellt werden soll. Vielmehr geht es um eine Leistungskla-

ge, bei der die Kosten für eine bestimmte Ersatzvornahme den Umfang der Leis-

tung definiert, weshalb grundsätzlich sowohl die erforderlichen Arbeiten als auch 

die mutmasslichen Kosten zum Prozessgegenstand gehören. Da die Kläger die 

Bevorschussung von Ersatzvornahmen fordern, obliegt ihnen die Behauptungs- 

und Beweislast hinsichtlich der zur Behebung des mangelhaften Zustands anfal-

lenden Arbeiten, deren mutmasslichen Kosten sowie - soweit und sofern diese 

Umstände zur Bestimmung der erforderlichen Arbeiten und/oder der mutmassli-

chen Kosten relevant sind - der Mängelursachen und des Ausmasses behaupte-

ter Mängel. Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ändert daran nichts. 

2.2.2.  Mängelrüge und deren Rechtzeitigkeit 

2.2.2.1. Selbst wenn ein Werkmangel vorliegt, verwirken die damit zusammen-

hängenden Mängelrechte, wenn er nicht rechtzeitig und ordnungsgemäss gerügt 

wird. Nach Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller die Beschaffenheit des Werkes zu 

prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen, so-

bald es nach dem Geschäftsgang tunlich ist. Es handelt sich hier um eine Oblie-

genheit und nicht etwa um eine Pflicht. Unabhängig davon, wann ein Mangel ent-

deckt und gerügt wird, verjährt der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen 

Bauwerkes wegen allfälliger Mängel des Werkes mit Ablauf von fünf Jahren seit 

der Abnahme (Art. 371 Abs. 2 OR). Die gesetzliche Prüfungs- und Anzeigepflicht 

ist allerdings wiederum dispositiver Natur. Die Parteien können sie wegbedingen 

oder präzisieren. Präzisiert wird die Pflicht oftmals durch die Vereinbarung einer 

so genannten "Garantiefrist". Je nach Inhalt der Abrede handelt es sich dabei um 

eine Rügefrist, eine Verjährungsfrist oder beides zugleich. Auch die SIA-Norm 

118 sieht eine Garantiefrist - von zwei Jahren - vor (Art. 172 SIA-Norm 118). Sie 

stellt eine vertragliche Rügefrist dar, während der allfällige Mängel jederzeit ge-

rügt werden können (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 30 zu Art. 367). 

- 30 - 

2.2.2.2. Zu beachten ist somit nicht nur eine absolute (Verjährungs-)Frist, sondern 

auch die eigentliche Rügefrist, während welcher die Mängelrüge ordnungsgemäss 

erfolgen muss. Fraglich ist, was unter "ordnungsgemäss" zu verstehen ist. Die 

Mängelrüge ist an keine Form gebunden. Sie muss inhaltlich sachgerecht sub-

stanziiert sein und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller die Lieferung nicht 

als vertragsgemäss anerkennt und den Unternehmer haftbar macht (BGE 107 II 

172 E. 1a). Wie die Mängel in der Anzeige zu umschreiben sind, hängt von den 

Umständen ab. Die Mängel sind nach Möglichkeit einzeln anzugeben und hin-

sichtlich Art, Umfang und gegebenenfalls Ort möglichst genau zu bezeichnen, so 

dass der Unternehmer abschätzen kann, in welchen Punkten und in welchem 

Umfang der Besteller das Werk bemängelt. Der generelle Hinweis, das Werk sei 

mangelhaft oder die Äusserung der Unzufriedenheit, ohne konkret die Mängel zu 

benennen, genügt nicht. Hingegen reicht die blosse Angabe der ungünstigen Wir-

kungen, wie zum Beispiel: "Ware ist so schlecht, dass sie nicht verarbeitet werden 

kann" (vgl. für das Kaufrecht: BGer 4C.395/2001 E. 2.1.1). Der Besteller ist nicht 

verpflichtet, die Mängel in fachmännischer Weise zu beschreiben und die Ursa-

chen der Werkmängel anzugeben (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 18 zu Art. 367; 

BGer 4C.130/2006 E. 4.2.1; BGer 4A_82/2008 E. 6.1). Äussert sich der Besteller 

dennoch zur Ursache, so erwächst im daraus kein Nachteil, selbst dann nicht, 

wenn er sich in der Ursache irrt (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2131). So-

mit genügt, wenn der Besteller die gerügten Mängel aus seiner subjektiven Sicht 

so umschreibt, wie er ihn selber sieht und beschreiben kann. Nach dem Gesagten 

kann also beispielsweise die Umschreibung "Risse in der Hausmauer an der Süd-

front" als genügende Rüge betrachtet werden (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., 

Rz. 2130). Ob der Unternehmer erkennen kann, welcher Mangel ihm angezeigt 

wird, beurteilt sich unter Einbezug der bei ihm zu erwartenden Fach- und Werk-

kenntnisse. Dem Unternehmer obliegt es, die Mitteilung des Bestellers fach- und 

werkgerecht zu interpretieren und, da die gesetzliche Rügepflicht seines Bestel-

lers seinem eigenen Schutz dient, sich mit aller Sorgfalt zu bemühen, den Bestel-

ler richtig zu verstehen. Das gilt namentlich bei Werken, deren Beurteilung be-

sonderen Sachverstand voraussetzt, der dem konkreten Besteller abgeht (GAUCH, 

Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2132). 

- 31 - 

2.2.3.  Die Rüge- und Verjährungsfrist im konkreten Fall 

2.2.3.1. Bevor nun auf die einzelnen Mängel einzugehen sein wird, ist die Frage 

zu klären, innert welcher Frist die Kläger die Mängel zu rügen hatten und von wel-

cher Verjährungsfrist auszugehen ist. Die Parteien sind in diesem Punkt unter-

schiedlicher Auffassung. Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, die Verpflich-

tung der Beklagten 1, die Kläger drei Monate im Voraus über den Ablauf der ver-

traglichen Rügefristen (zwei Jahre) zu orientieren, ansonsten die Frist bis längs-

tens fünf Jahre nach der Abnahme verlängert werde, stelle einen echten Vertrag 

zu Gunsten Dritter dar. Eine solche Information sei nie erfolgt, weshalb sämtliche 

Rügen innerhalb von fünf Jahren ab Abnahme hätten gerügt werden können 

(act. 1 Rz. 58 ff.). Dagegen wendet die Beklagte 1 in der Klageantwort zunächst 

lediglich ein, diese Behauptungen würden bestritten, seien letztlich jedoch nicht 

relevant, da die Garantieabnahme vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist unbe-

strittenermassen stattgefunden habe (act. 16 Ziff. 15.). Erst in der Duplik und als 

Folge des gerichtlichen Substanziierungshinweises macht die Beklagte 1 

schliesslich weitere Ausführungen. Sie hält fest, dass die Abnahme zwischen ihr 

und den Beklagten 2 und 3 in Doppelvertretung durch BK._____ erfolgt sei. Die-

ser sei Verwaltungsratspräsident der BL._____ AG, die im Auftrag der Beklagten 

1 Architekturleistungen ausgeführt und die Bauleitung übernommen habe. Die 

BM._____ GmbH (vormals BN._____) bzw. BO._____ habe im Auftrag der 

BL._____ AG gearbeitet, wobei BK._____ zu diesem Zeitpunkt auch Verwaltungs-

ratspräsident der Beklagten 3 gewesen sei. Die Abnahme sei im Dezember 2003 

erfolgt. Dabei sei kein Protokoll erstellt worden, weil keine Mängel vorgelegen hät-

ten. Denn sämtliche Mängel seien im Hinblick auf den Bezug der Liegenschaft 

durch die Kläger bereits vor der Abnahme behoben worden. Aber selbst wenn die 

Abnahme nicht erfolgt wäre, müsste sie mit der Ingebrauchnahme durch die Klä-

ger im Dezember 2003 als erfolgt gelten. Damit seien die Fristen spätestens im 

Dezember 2008 abgelaufen (die Verjährungsfrist allerdings nur, soweit sie nicht 

durch Klage unterbrochen worden sei). Daran ändere auch Ziff. 12.3 des Totalun-

ternehmervertrags nichts. Eine Orientierungspflicht zwischen der Beklagten 1 und 

den Beklagten 2 und 3 sei angesichts der Doppelvertretung obsolet. Im Übrigen 

sei es nie die Meinung der Werkvertragsparteien gewesen, dass den Klägern der 

- 32 - 

Ablauf der Garantiefrist drei Monate im Voraus hätte angezeigt werden müssen. 

Vielmehr hätten hier die üblichen Fristen gemäss SIA-Norm 118 ab der Abnahme 

respektive ab Bezug der Liegenschaft im Dezember 2003 gelten sollen. Eine Ver-

längerung der Garantiefrist zu Gunsten der Kläger sei nicht beabsichtigt gewesen, 

denn man habe den Klägern nicht mehr Rechte als den Beklagten 2 und 3 ein-

räumen wollen. Den Klägern sei auch klar gewesen, dass die Abnahmen vom 4. 

März 2004, vom 22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 Abnahmen vor Ab-

lauf der Garantiefrist dargestellt hätten, mithin Garantieabnahmen. An diesen ha-

be auch die Verwaltung teilgenommen, welche die Bedeutung solcher Abnahmen 

kenne. Nach Dezember 2005 hätten hingegen keine weiteren solchen Abnahmen 

stattgefunden. Zwischen den Klägern und den Beklagten 2 und 3 sei hingegen 

angesichts der Wegbedingung der Gewährleistung keine Abnahme nötig gewe-

sen. Die Kläger hätten die Liegenschaft vielmehr "wie besehen" übernommen. Ei-

ne Abnahme zwischen den Klägern und den Beklagten 2 und 3 wäre aber so-

wieso nicht nötig gewesen, da eine Abnahme zwischen der Beklagten 1 und den 

Beklagten 2 und 3 vor Bezug der Überbauung erfolgt sei (act. 34 Ziff. 34.1.2.-

34.2.2.). 

2.2.3.2. Den Ausführungen der Parteien können drei Streitpunkte entnommen 

werden, die es nachfolgend zu klären gilt: (1) Der Inhalt des Totalunternehmerver-

trags, (2) der Zeitpunkt der Abnahme sowie das Wesen einer Garantieabnahme 

und (3) der Fristenlauf. 

2.2.3.3. Für die Ermittlung des Vertragsinhalts sind die folgenden Quellen mass-

gebend: Der eigentliche Totalunternehmervertrag sowie zwei Vertragsbestandtei-

le, namentlich die Allgemeinen Bedingungen (AVB) und die SIA-Norm 118. Als 

weitere Vertragsbestandteile können die zum Zeitpunkt der Baueingabe gelten-

den technischen Bedingungen übriger Normen, sofern sie ortsüblich und als Re-

geln der Bautechnik allgemein anerkannt sind, hinzutreten. Die SIA-Normen gel-

ten gemäss vertraglicher Abmachung allerdings nur dann, wenn sie den AVB 

nicht widersprechen (Ziff. 2.2 AVB; act. 4/52). Selbstverständlich ist, dass der To-

talunternehmervertrag (act. 4/48) als Individualabrede den Allgemeinen Bedin-

gungen vorgeht (BGE 87 II 234; BGE 123 III 44; BUCHER, in: Basler Kommentar, 

- 33 - 

Obligationenrecht I, a.a.O., N. 54 zu Art. 1). Daraus folgt, dass zuerst zu prüfen 

ist, welche Regelung im Totalunternehmervertrag getroffen wurde. 

2.2.3.4. In Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrags haben die Beklagte 1 und die 

Beklagten 2 und 3 vereinbart, dass die Beklagte 1 die Beklagten 2 und 3 bzw. de-

ren Rechtsnachfolger (mithin die Kläger) drei Monate im Voraus über den Ablauf 

der vertraglichen Rügefristen orientiert. Bei Säumnis des Totalunternehmers gelte 

eine Verlängerung der Rüge- und Verjährungsfristen bis höchstens fünf Jahre ab 

Abnahme des Werkes (act. 4/48). Nachdem sich die Parteien uneinig sind, wie 

diese Klausel zu verstehen ist, wäre grundsätzlich zunächst zu prüfen, welches 

der übereinstimmende Parteiwille ist bzw. war (BGE 127 III 444). Dabei ist zu be-

rücksichtigen, dass es nicht auf den Willen der Kläger ankommen kann, waren 

oder sind diese doch nicht Vertragspartei. Daran ändert auch eine allfällige Quali-

fikation als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art. 112 OR nichts, ist der Drit-

te am Vertragsschluss doch nicht beteiligt (GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT, 

in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 6 zu Art. 112). Die Beweis-

last hinsichtlich der Willensmeinung der Vertragsparteien, mithin für die Begrün-

dung der Forderungsberechtigung, trifft nach Art. 8 ZGB die Kläger  

(GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 

a.a.O., N. 19 zu Art. 112). 

2.2.3.5. Die Beklagte 2 bringt zum Vertragsinhalt vor, dass die Orientierungspflicht 

drei Monate im Voraus irrelevant sei, da die Garantieabnahme unbestritten statt-

gefunden habe. Die Kläger hätten daher die Möglichkeit gehabt, die nach ihrer 

Auffassung vorhandenen Mängel anlässlich der Abnahme zu beanstanden 

(act. 19 Ziff. 16., S. 16; act. 40 Ziff. 18, S. 103). Die Beklagte 3 stellt sich auf den 

Standpunkt, dass unbestritten geblieben sei, dass die Garantieabnahme mit der 

Beklagten 1 vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist stattgefunden habe. Mass-

geblich seien daher auf jeden Fall die Rüge- und Verjährungsfristen gemäss der 

SIA-Norm 118 (act. 18 Rz 40). Zumindest die Beklagte 2 bestreitet somit die Auf-

fassung der Kläger zur im Totalunternehmervertrag getroffenen Regelung nicht. In 

ihrer Klageantwort tat dies zunächst auch die Beklagte 3 nicht. Erst in der Duplik 

übernahm sie die Ausführungen der Beklagten 1 wortwörtlich (act. 37 Rz. 8). Es 

- 34 - 

fragt sich daher, ob dadurch das Vorliegen eines übereinstimmenden wirklichen 

Willens behauptet wird. Dies ist zu verneinen. Ein übereinstimmender wirklicher 

Wille wird von keiner Vertragspartei behauptet bzw. die Beklagte 2 behauptet - 

sinngemäss - gerade etwas anderes, sodass offensichtlich nicht von einem über-

einstimmenden wirklichen Willen ausgegangen werden kann, zumal es auf den 

Willen sämtlicher Vertragsparteien ankommt. Sodann stehen die diesbezüglichen 

Ausführungen der Beklagten 3 in einem anderen Kontext. Der Abschnitt findet 

sich dort, wo die Beklagte 3 zur ihrer "kaufvertraglichen" Pflicht, Ausführungsan-

ordnungen vorzunehmen, Stellung nimmt (act. 37 Rz. 5 und 10 mit Verweisung 

auf die Replik [act. 26 Rz. 10 ff.]). Bei der fraglichen Stelle im Totalunternehmer-

vertrag geht es aber nicht um diese Pflicht, sondern um eine Pflicht der Beklagten 

1 zur Orientierung. Daher ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte 3 tat-

sächlich das Vorliegen eines übereinstimmenden wirklichen Willens behaupten 

wollte, zumal ihr Fazit nach diesen Ausführungen lautet: "Es wird daher festgehal-

ten, dass die vertragliche Verpflichtung der Beklagten 2 und 3 zur 'Übernahme 

der Ausführungsanordnungen' gemäss den Gewährleistungsbestimmungen in 

den einzelnen Kaufverträgen nur die eigentliche Mängelbehebung betrifft" (act. 37 

Rz. 10). Schliesslich stehen die Ausführungen der Beklagten 1, die von der Be-

klagten 3 übernommen worden sind, in klarem Widerspruch zum Wortlaut im To-

talunternehmervertrag. Die Beklagte 3 äussert sich dazu aber überhaupt nicht. 

Mithin unterlässt sie Ausführungen, die es erlauben würden, zu ergründen, wes-

halb sie das Eine gemeint und das Andere schriftlich festgehalten haben sollen. 

2.2.3.6. Wie bereits erwähnt, widerspricht die von der Beklagten 1 vertretene Auf-

fassung dem Wortlaut von Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrags. Allerdings 

stellt der Wortlaut lediglich den Beginn der Auslegung nach dem Vertrauensprin-

zip dar. So ist der Wortlaut nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zwin-

gend massgebend, weshalb eine reine Auslegung nach dem Wortsinn unzulässig 

ist. Selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, ist 

es möglich, dass der Wortlaut durch andere Indizien in Frage gestellt wird (BGE 

127 III 445). Solche Indizien liegen hier jedoch nicht vor, was bereits hinsichtlich 

der Ausführungen der Beklagten 3 festgehalten wurde. Aber auch die Beklagte 1 

behauptet keine Indizien, die eine andere Auslegung als diejenige nach dem 

- 35 - 

Wortlaut zuliesse. Inwiefern beispielsweise die Doppelvertretung eine Orientie-

rungspflicht obsolet erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich. So haben die Parteien 

ausdrücklich eine Pflicht zu Orientierung auch gegenüber Rechtsnachfolgern der 

Beklagten 2 und 3 statuiert, die mit der Doppelvertretung nichts zu tun haben. 

Auch die Behauptung, dass sie den Klägern nicht mehr Rechte hätten einräumen 

wollen als den Beklagten 2 und 3, ist nicht nachvollziehbar. Vereinbart wurde 

nach dem Wortlaut ja gerade eine Pflicht auch gegenüber den Beklagten 2 und 3. 

Mithin wurden die gleichen Rechte vereinbart. Inwiefern dass schliesslich die tat-

sächlich gemachten Abnahmen eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung 

von Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrages zuliesse, ist nicht ersichtlich. Es ist 

somit davon auszugehen, dass die Parteien des Totalunternehmervertrages das 

vereinbaren wollten, was auch niedergeschrieben worden ist. Mithin haben sie 

vereinbart, dass die Beklagte 1 die Beklagten 2 und 3 oder die Kläger als Rechts-

nachfolger drei Monate im Voraus über den Ablauf der vertraglichen Rügefristen 

orientiert. Bei Unterlassen würden die Rüge- und Verjährungsfristen bis längstens 

fünf Jahre ab Abnahme des Werkes verlängert. 

2.2.3.7. Diese Verpflichtung stellt einen (bedingten) Vertrag zugunsten eines Drit-

ten bzw. einen Vertrag auf Leistung an einen Dritten dar, da neben einer Sach-

leistung, Geldzahlung oder Arbeitsleistung ein beliebiges Handeln oder Unterlas-

sen Leistungsinhalt sein kann. Einzig Leistungen, die lediglich gegenüber derjeni-

gen Partei erfüllt werden können, welcher die Versprechung gemacht wurde, kön-

nen nicht Inhalt eines Vertrags auf Leistung an einen Dritten sein  

(GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 112). Dies ist vorlie-

gend aber nicht der Fall. Ob es sich schliesslich um einen echten oder unechten 

Vertrag auf Leistung an einen Dritten handelt, ist insofern irrelevant, als nicht eine 

Forderung der Kläger, sondern die Folgen einer Unterlassung der Beklagten 1 zur 

Diskussion steht. 

2.2.3.8. Zu prüfen ist in der Folge, welche Auswirkungen eine oder mehrere Ab-

nahmen auf den Fristenlauf haben. Nach Art. 370 Abs. 1 OR ist der Unternehmer 

von seiner Haftpflicht befreit, wenn das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrück-

lich oder stillschweigend genehmigt wird, soweit es sich nicht um Mängel handelt, 

- 36 - 

die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren oder 

vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden. Stillschweigende Genehmi-

gung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung 

und Anzeige unterlässt (Abs. 2). Schliesslich bestimmt Abs. 3 der genannten Be-

stimmung, dass die Anzeige bei erst später zu Tage tretenden Mängeln sofort zu 

erfolgen hat, ansonsten das Werk auch bezüglich dieser Mängel als genehmigt 

gilt. Der Ablieferung durch den Unternehmer entspricht die Abnahme durch den 

Besteller, die auch stillschweigend, durch den zweckentsprechenden Gebrauch 

des Werkes, erfolgen kann. Die Abnahme, an welche die Prüfung des Werkes 

durch den Besteller gemäss Art. 367 Abs. 1 OR anknüpft, ist aber von der Ge-

nehmigung klar abzugrenzen. Mit der Genehmigung als Willenserklärung bringt 

der Besteller zum Ausdruck, dass das Werk - soweit erkennbar - seinen Erwar-

tungen entspricht und dass er nicht gedenkt, Rechtsbehelfe von Art. 368 OR in 

Anspruch zu nehmen (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 370.). 

2.2.3.9. Mit Ausnahme der Haftung des Unternehmers für absichtlich verschwie-

gene Mängel ist Art. 370 OR wie die anderen Bestimmungen der werkvertragli-

chen Mängelhaftung dispositiver Natur. Die Vertragsparteien können sowohl die 

Voraussetzungen als auch die Rechtsfolgen einer Genehmigung durch den Be-

steller abweichend festlegen, beispielsweise durch Einbezug der SIA-Normen, 

wie dies vorliegend unbestrittenermassen durch die Parteien erfolgt ist (vgl. 

GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2587). Die SIA-Norm 118 beschäftigt sich in 

den Art. 157-164 mit der Abnahme des Werkes. Auch hier sind Abnahme und Ab-

lieferung korrelative Begriffe. Mit der Abnahme geht das Werk in die Obhut des 

Bauherrn über, der fortan die Gefahr trägt. Ausserdem beginnen sowohl die Ga-

rantie- als auch die Verjährungsfrist für Mängelrechte zu laufen (GAUCH, Der 

Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2592, 2596). Allerdings kennt (auch) die SIA-Norm 118 

nur eine Abnahme des Werks oder eines Werkteils (GAUCH, Kommentar zur SIA-

Norm 118, a.a.O., N. 1 zu Art. 177). Der Begriff der "Garantieabnahme", wie er 

von den Parteien verwendet wird, ist sowohl dem OR als auch der SIA-Norm 118 

fremd. Es fragt sich daher, was die Parteien mit "Garantieabnahme" meinen, zu-

mal es sich bereits aufgrund des vorgebrachten Sachverhalts nicht um eine Ab-

- 37 - 

nahme handeln kann, durch welche das Werk im Sinn der SIA-Norm 118 auf den 

Besteller übergeht und die Fristen zu laufen beginnen. 

2.2.3.10. Mit "Garantieabnahme" wird in der Praxis denn auch nicht die Abnahme 

bei Ablieferung des Werkes verstanden, sondern die so genannte Schlussprüfung 

im Sinne von Art. 177 SIA-Norm 118, auch definitive Abnahme genannt. Anzu-

merken ist allerdings, dass die Unterscheidung zwischen provisorischer und defi-

nitiver Abnahme der SIA-Norm 118 fremd ist (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 

118, a.a.O., N. 1 zu Art. 177). Nachfolgend wird daher lediglich noch der Begriff 

"Schlussprüfung" verwendet. 

2.2.3.11. Gemäss Art. 177 SIA-Norm 118 ist vor Ablauf der Garantiefrist auf Ver-

langen der einen oder der anderen Seite der Zustand des Werkes zur Beweissi-

cherung gemeinsam festzustellen. Über diese Schlussprüfung wird ein Protokoll 

aufgenommen und von den Beteiligten unterschriftlich anerkannt. Der Beweissi-

cherung dient vor allem das Protokoll. Soweit dieses einen Mangel festhält, steht 

fest, dass der Bauherr den Mangel vor Ablauf der Garantiefrist erkannt hat, wobei 

zugleich eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass der protokollierte Mangel 

auch gerügt wurde. Schweigt sich das Protokoll über einen Mangel aus, so ist 

nach allgemeiner Lebenserfahrung zu vermuten, dass dieser Mangel bis zum Ab-

schluss der Prüfung unerkannt blieb (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, 

a.a.O., N. 5 zu Art. 177). Diese Ausführungen sind vor allem hinsichtlich Art. 178 

Abs. 1 SIA-Norm 118 von Relevanz: Nach dieser Bestimmung erlischt mit Ablauf 

der Garantiefrist das Recht des Bauherrn, vorher entdeckte Mängel zu rügen. 

Hingegen bleiben Rechte des Bauherrn aus bereits gerügten Mängeln unter Vor-

behalt der Verjährung bestehen. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung gel-

ten Mängel, die schon während der Garantiefrist offensichtlich waren, unwiderleg-

lich als vor deren Ablauf entdeckt, weshalb sie nach Ablauf der Garantiefrist nicht 

mehr gerügt werden können. 

2.2.3.12. Zu unterscheiden ist somit zwischen der Abnahme, die sich an die Ab-

nahmeprüfung des Werks anschliesst, und der Schlussprüfung zum Zwecke der 

Beweissicherung. Immerhin ist anzumerken, dass die Feststellung, es gebe nur 

eine einzige Abnahme, zwar theoretisch richtig ist, sich in der Praxis jedoch als zu 

- 38 - 

eng erweist. Wird bei der gemeinsamen Prüfung nach Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 

118 ein Mangel festgestellt, so hat der Unternehmer den Mangel gemäss Art. 169 

SIA-Norm 118 zu beseitigen. Nach Behebung eines solchen Mangels findet für 

den in Stand gestellten Teil wiederum eine Prüfung und anschliessend eine Ab-

nahme nach Massgabe der Art. 157 ff. statt (Art. 176 SIA-Norm 118). Eine Unter-

brechung der Garantiefrist erfolgt jedoch nur bei wesentlichen Mängeln (Art. 176 

Abs. 2 SIA-Norm 118). Korrekterweise ist somit zwischen der eigentlichen Ab-

nahme, den Abnahmen nach erfolgter Instandstellung und der Schlussprüfung zu 

unterscheiden. Diese Unterscheidung hat die folgende Bedeutung: Ist von der ei-

gentlichen Abnahme auszugehen, so bewirkt diese den Beginn der Garantiefrist. 

Liegt eine Abnahme nach erfolgter Instandstellung vor, so ist zu untersuchen, ob 

ein wesentlicher Mangel in Stand gestellt wurde, so dass die allfällige Garantiefrist 

von Neuem zu laufen beginnt. Führten die Parteien hingegen eine Schlussprüfung 

durch, so hat diese keine Bedeutung für den Fristenlauf. Vielmehr dient sie ledig-

lich der Beweissicherung und bewirkt die bereits genannten Vermutungen. 

2.2.3.13. Daraus folgt, dass die obgenannte Qualifikation vor allem Auswirkungen 

auf den Beginn des Fristenlaufs, eine allfällige Unterbrechung und die Beweislage 

bzw. -last haben kann. Keine Antwort liefert sie aber zum Verhältnis zwischen der 

Abnahme bzw. Schlussprüfung und der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten 

1, die Beklagten 2 und 3 oder deren Rechtsnachfolger (mithin die Kläger) über 

den Ablauf der Garantiefrist zu informieren. 

2.2.3.14. Die Beklagte 1 macht geltend, bei den Abnahmen vom 4. März 2004, 

22. Dezember 2004 und 23. Juni 2005 handle es sich um Abnahmen vor Ablauf 

der Garantiefrist, mithin um so genannte Garantieabnahmen (act. 34 Ziff. 34.1.2.-

34.2.2.). Die Kläger halten dem entgegen, dass es sich deshalb nicht um Garan-

tieabnahmen handeln würde, weil solche nicht ein halbes Jahr vor Ablauf der Ga-

rantiefrist durchgeführt würden (act. 44 Rz. 259). Tatsächlich kann zumindest bei 

den Abnahmen im Jahre 2004 nicht von einer Garantieabnahme ausgegangen 

werden. Gleiches muss aber auch für die letzte Abnahme vom 23. Juni 2005 gel-

ten, wurde diese doch über ein halbes Jahr vor Ablauf der Garantiefrist durchge-

führt, was nicht dem Sinn einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 SIA-Norm 

- 39 - 

118 entspricht. In jedem Fall ist aber fraglich, was die Beklagte 1 aus der Qualifi-

zierung als Schlussprüfung bzw. Garantieabnahme im Hinblick auf ihre vertragli-

che Verpflichtung zur Orientierung der Kläger vor Ablauf der Garantiefrist herlei-

ten will. Sinngemäss kann aus ihren Ausführungen wohl abgeleitet werden, dass 

sie eine Orientierung nicht mehr als nötig erachtete, weil eine "Garantieabnahme" 

durchgeführt worden sei. So führte sie aus, dass die Frage der Orientierungs-

pflicht deshalb nicht relevant sei, da eine Abnahme unbestrittenermassen vor Ab-

lauf der zweijährigen Garantiefrist stattgefunden habe (vgl. bspw. act. 16 Ziff. 15.). 

Tatsächlich ist unbestritten, dass diese drei "Abnahmen" stattgefunden haben. Al-

lerdings erhellt auch, dass weder drei Monate noch kurz vor Ablauf der Garantie-

frist eine "Abnahme" durchgeführt worden ist. Vielmehr fand die letzte gemeinsa-

me Prüfung, je nach Standpunkt der Parteien, mindestens sechs Monate vor Ab-

lauf der Garantiefrist statt. Damit aber kann die Beklagte 1 ihrer vertraglichen 

Verpflichtung nicht nachgekommen sein. Eine konkludente Vertragserfüllung mit 

Durchführung einer gemeinsamen Prüfung kann ebenfalls nicht angenommen 

werden und wurde im Übrigen von der Beklagten 1 auch nicht behauptet. 

2.2.3.15. Es ist somit davon auszugehen, dass, unabhängig von der Qualifikation 

dieser Abnahmen, die Beklagte 1 ihre vertragliche Verpflichtung, die Kläger drei 

Monate im Voraus über den Ablauf der Garantiefrist zu informieren, nicht einge-

halten hat. Auszugehen ist weiter aber auch davon, dass die "Abnahmen" bereits 

aufgrund der zeitlichen Gegebenheiten keine Garantieabnahmen, mithin keine 

Schlussprüfungen darstellten. Der Werkvertrag hätte aufgrund der individuellen 

Bestimmungen und des Einbezugs der SIA-Norm 118 wohl eher verlangt, dass 

die Beklagte 1 die Kläger über den bevorstehenden Ablauf der Garantiefrist in-

formiert und erst danach eine Schlussprüfung vorgenommen wird. Dies wurde je-

doch nicht getan. Die Beklagte 1 bestreitet auch nicht, die fragliche Orientierung 

unterlassen zu haben und unterlässt weiter Behauptungen dazu, ob später eine 

solche Orientierung doch noch erfolgt sei. Aus diesem Grund lief die Garantiefrist 

gemäss individueller Vereinbarung und damit in Abänderung der SIA-Norm 118 

bis längstens fünf Jahre nach der eigentlichen Abnahme, somit - je nach Partei-

standpunkt - bis Dezember 2008 oder März 2009. Im Zeitpunkt der Klageeinrei-

- 40 - 

chung (Juli 2008) lief die Garantiefrist somit noch. Daher könnte selbst die Klage-

schrift als Rüge betrachtet werden (vgl. dazu auch act. 26 Rz. 47). 

2.3. Mängel 

2.3.1. Mangelhaftigkeit und Ersatzvornahmen im Einzelnen 

2.3.1.1. Übersicht über das Beweisverfahren 

Mit Beweisauflagebeschluss vom 1. Juni 2011 wurde den Klägern sowie der Be-

klagten 1 eine Frist angesetzt, um ihre Beweismittel zu den einzelnen Beweissät-

zen zu nennen (act. 47). Am 6. September 2011 reichten sowohl die Kläger als 

auch die Beklagte 1 ihre Beweisantretungsschriften ein (act. 53; act. 55). Mit Be-

weisabnahmebeschluss vom 26. Oktober 2011 wurden die zugelassenen Be-

weismittel bezeichnet und weitere Anordnungen getroffen (act. 56). Am 

30. Oktober 2012 wurde das von den Parteien zu verschiedenen Behauptungen 

beantragte Gutachten erstattet (act. 85/1-2). In der Folge wurden den Gutachtern 

verschiedene Ergänzungsfragen sowohl der Kläger (act. 98) als auch der Beklag-

ten 1 (act. 101) zur Beantwortung unterbreitet. Die Beantwortung der Ergänzungs-

fragen erfolgte am 3. April 2014 (act. 140). 

Weiter fanden am 10. Juni 2013, 13. Juni 2013 sowie am 24. Oktober 2013 ver-

schiedene Zeugeneinvernahmen statt (Prot. S. 139 ff., 195 ff., 235 ff.). Anlässlich 

der Zeugeneinvernahmen vom 24. Oktober 2013 wurden die Parteien darauf hin-

gewiesen, dass zwar gemäss § 165 Ziff. 3 ZPO/ZH ein sachverständiger Zeuge 

als Sachverständiger befragt werde könne. Wenn indessen - wie vorliegend von 

den Parteien beantragt und erfolgt - ein Gutachten durch einen in die Pflicht ge-

nommenen Gerichtsgutachter zu den gleichen Beweisthemen erhoben worden 

sei, unterbleibe in der Regel die Befragung eines Privatgutachters wie etwa 

Dr. BP._____ (zu weiteren von den Klägern angerufenen sachverständigen Zeu-

gen vgl. act. 55); die fachkundige Einschätzung eines Privatgutachters können die 

Parteien mittels allfälliger Ergänzungsfragen an den Gerichtsgutachter oder einer 

Stellungnahme zum Beweisergebnis einbringen, weshalb er auch als eine Art 

Hilfsperson zu qualifizieren ist (weitergehend dazu vgl. Prot. S. 235 f.). Entspre-

- 41 - 

chend sind nachfolgend - sofern eine sachkundige Einschätzung erforderlich ist - 

insbesondere die gutachterlichen Feststellungen zu berücksichtigen. 

Ferner wurde, was die tatsächlichen Verhältnisse betrifft, am 27. Februar 2009 ei-

ne Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung mit Besichtigung vor Ort 

durchgeführt. Anlässlich dieser Besichtigung machte der Referent verschiedene 

Feststellungen zu den einzelnen Mängeln, welche im Protokoll festgehalten wur-

den (Prot. S. 7 ff.). Die Kläger haben sich in ihrer Beweisantretungsschrift denn 

auch auf verschiedene dieser Feststellungen berufen (vgl. act. 55). Die Feststel-

lungen anlässlich der Besichtigung vor Ort, zusammen mit den bei den Akten lie-

genden Gutachten, Zeugeneinvernahmen und Urkunden, ergeben die zu beurtei-

lenden Verhältnisse mit hinreichender Deutlichkeit. Von einem nochmaligen Au-

genschein sind unter diesen Umständen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, 

zumal die gerichtlichen Sachverständiger zwecks Erstellung des Gutachtens 

mehrmals vor Ort waren. Von einem (neuerlichen) Augenschein kann deshalb 

abgesehen werden (vgl. dazu schon act. 142). Entsprechendes gilt für die ver-

schiedenen Anträge der Kläger hinsichtlich Parteibefragung/Beweisaussage, auf 

deren Abnahme verzichtet werden kann; der umstrittene Sachverhalt ist durch die 

übrigen und nachfolgend gewürdigten Beweismittel genügend dokumentiert und - 

soweit rechtlich relevant - erstellt. 

2.3.1.2.  Mangel 1 (Wasser in der Tiefgarage) 

a) Vorbringen der Kläger 

Die Kläger bringen zunächst vor, dass die …-Rinne vor dem Garagentor ange-

sichts der Steilheit und der Länge der Rampe zu schmal sei, so dass Wasser von 

dort in die Garage laufe. Schon bei durchschnittlichem Regen (mehrere dutzend 

Mal pro Jahr) gelange daher Wasser in die Garage und verteile sich. Dies ergebe 

nicht nur ein unansehnliches Bild und Feuchtigkeitsschäden, sondern auch eine 

erhebliche Rutschgefahr. Der Mangel sei anlässlich verschiedener Abnahmen ge-

rügt worden, namentlich am 4. März 2004, am 22. Dezember 2004 und am 23. 

Juni 2005. Ein weiteres Mal sei der Mangel mit Schreiben des Klägers 3 vom 22. 

Juli 2004 gerügt worden. Infolge der Überflutung sei es zudem zu Folgeschäden 

- 42 - 

gekommen. So seien Korrosionsschäden an der Kontaktleiste zur Türöffnung und 

eine ungleichmässige Verfärbung des Bodens festgestellt worden, wobei hier von 

einem ästhetischen Mangel auszugehen sei. Der Korrosionsschaden sei anläss-

lich der Abnahme vom 23. Juni 2005 gerügt worden. Schliesslich hätten sie an-

lässlich einer Begehung am 22. Juli 2007 mit Dr. BP._____, den Beklagten 2 und 

3 sowie BO._____ (Bauleitung) einen Wassereintritt fotografisch festgehalten (vgl. 

act. 1 Rz. 99 ff.).  

Selbst wenn es richtig sei, dass die Wassermenge von der Intensität der Regen-

fälle abhänge, treffe es nicht zu, dass der Wassereintritt nur von geringem Um-

fang sei. Die Bilder zeigten vielmehr, dass bei mittleren bis stärkeren Regenfällen 

von einer grossen Menge auszugehen sei. Das Aufnahmevermögen der Rinne sei 

zu gering. Aber selbst wenn dieses genügend wäre, würde der Mangel trotzdem 

bestehen, denn das Aufnahmevermögen sei nicht das (Haupt-)Problem. Vielmehr 

sei (auch) der Einlauf grob mangelhaft. Unter diesen Umständen genüge selbst 

das höchste Aufnahmevermögen nicht, wenn ein Grossteil des Wassers gar nicht 

von der Rampe, die ein Gefälle von 10 % habe, in die Rinne fliesse. Anders sähe 

es vielleicht aus, wenn von beiden Seiten her Wasser zur Rinne hin fliessen wür-

de (act. 26 Rz. 416 ff.). 

Es werde bestritten, dass bereits Massnahmen ergriffen worden seien. Nur eine 

Verbreiterung der Rinne könne das Problem dauerhaft lösen. Eine Vereinbarung, 

den Wassereintritt zu melden, sei nie getroffen worden, weshalb entsprechende 

Ausführungen der Beklagten 1 bestritten würden. Es gebe auch keine Verpflich-

tung, jeden Eintritt zu melden, denn eine ordnungsgemässe Rüge reiche aus. Und 

dies sei jedenfalls mehrmals getan worden, so auch mit Schreiben vom 22. Janu-

ar 2007 und vom 22. März 2007 sowie mit Protokoll vom 18. April 2007. Entgegen 

den Behauptungen der Beklagten 1 sei die Rinne auch immer korrekt gewartet 

worden. Bestritten werde, dass die Fotos nach anhaltenden Regenfällen gemacht 

worden seien, und dass BQ._____ am 12. September 2008 nach langen Regen-

fällen eine trockene Garage festgestellt habe. Viel Wasser dringe auch bei mittle-

ren Regenfällen ein. Es sei zwar richtig, dass auch Fahrzeuge Wasser hineinbrin-

gen könnten, aber die Bilder zeigten, dass weitaus mehr Wasser in der Garage 

- 43 - 

verbleibe als durch einfahrende Fahrzeuge mitgebracht werden könne. Es lasse 

sich bereits aus dem vorhandenen Rost ableiten, dass Wasser in der Garage 

bleibe. Die Bilder zeigten schliesslich auch Verfärbungen. Im Übrigen habe die 

Garage immer trocken zu sein. Schliesslich würden auch die Ausführungen der 

Beklagten 1 zur Feuchtigkeit sowie ihr Lösungsvorschlag bestritten, wobei unklar 

sei, was sie damit überhaupt meine. Denn damit Wasser aufgenommen werden 

könne, müssten sowohl die obere als auch die untere Rinne durch breitere ersetzt 

werden. Dies erfordere mehrere Arbeitsschritte: 1. sei ein Bauingenieur für die Er-

stellung der Lösung, die Berechnung der Statik und für die Ingenieurpläne erfor-

derlich, da die vorhandene Tragstruktur der Tiefgarage durch den Einbau der 

neuen Rinnen verändert werde. Es sei von einem Ingenieur der Kategorie B (bei 

einem Stundenansatz von CHF 180.–) und einem Konstrukteur der Kategorie D 

(bei einem Stundenansatz von CHF 132.–) auszugehen. Damit ergebe sich ein 

voraussichtlicher Betrag von CHF 21'520.–. Dies erscheine angemessen, wobei 

für die Einzelheiten zu den konkreten Schritten auf die Offerte der BR._____ AG 

verwiesen werde. 2. müsse ein Bauprovisorium für den elektrischen Strom erstellt 

werden. CHF 807.– seien hierzu angemessen. 3. müssten die konzipierten Arbei-

ten realisiert werden, wobei mit Kosten von CHF 22'472.25 gerechnet werden 

müsse, was angemessen sei. Die auszuführenden Arbeiten könnten den Offerten 

der BS._____ AG und der BT._____ AG entnommen werden. 4. sei eine Nachrei-

nigung erforderlich. Hierzu erscheine ein Betrag von CHF 161.40 angemessen. 5. 

fielen Kosten für die Bauleitung im Umfang von CHF 5'000.– an. Es sei von einem 

Bauleiter der Kategorie C (bei einem Stundenansatz von CHF 145.–) auszuge-

hen, was angemessen sei. Es werde auf die Offerte der BU._____ verwiesen. 

Damit entstünden für die Behebung dieses Mangels voraussichtlich Kosten von 

insgesamt CHF 49'960.65. Dieser Betrag sei von der Beklagten 1 vorzuschiessen 

(act. 26 Rz 54 ff. und 417 ff.). 

b) Vorbringen der Beklagten 1 

Die Beklagte 1 bestreitet die Begehung mit Dr. BP._____ am 22. Juli 2007 sowie 

die Fotografien nicht (act. 16 Ziff. 26.1.). Allerdings stellt sie sich auf den Stand-

punkt, dass kein Mangel vorliege. Denn der Wassereintritt erscheine als gering. 

- 44 - 

Daher sei es nicht zutreffend, dass die Rinne zu schmal sei. Massgebend sei eine 

Rampenfläche von 37 m2 und der QR-Wert gemäss Norm SN 592 000 (Liegen-

schaftsentwässerung). Die Rampenfläche und die Rinne mit einem bremsenden 

Gitterrost und einer Breite von 12 cm sowie einer ebensolchen Tiefe würden ei-

nen QR-Wert von 0,34 ergeben, wobei alles unter 0,5 der genannten Norm ent-

spreche. Die Rinne habe demnach ein genügendes Aufnahmevermögen. Die be-

reits ergriffenen Massnahmen habe sie aus Kulanz gemäss einer Aktennotiz der 

Bauleitung betreffend einer Begehung vom 25. Oktober 2006 ergriffen. Es handle 

sich dabei um ein Schrammbord und eine neue Rinnenabdeckung. Zudem habe 

sie mit den Klägern vereinbart, dass eine Meldung von deren Seite zu erfolgen 

habe, sollte erneut ein Wassereintritt festgestellt werden. Eine Meldung sei jedoch 

nie gemacht worden. Im Übrigen sei ein solcher Wassereintritt kein Mangel, even-

tuell sei auch lediglich die Rinne verstopft bzw. verdreckt. BQ._____ habe am 

12. September 2008 nach langen Regenfällen eine trockene Garage festgestellt; 

das Gleiche gelte für BK._____, der am 13. September 2008 um 13.30 und 18.00 

Uhr die Garage überprüft habe. Gemäss SF Meteo habe es damals 50 bis 70 mm 

Regen gegeben. Er habe festgestellt, dass zwischen dem Gussrand des Einlauf-

schachtdeckels und dem Schrammbord auf einer Breite von 2 bis 4 cm wenig 

Wasser gegen die Schwelle gelaufen sei, was allerdings keinen Mangel darstelle. 

Vielmehr könne dies durch Kehren des Gussdeckels und Korrektur des Wasser-

laufs und der Dichtung im Anschlussbereich des Rostes zur Wand für etwa 

CHF 200.– korrigiert werden. Bei jener Kontrolle sei um 18.00 Uhr ein etwa 2 cm 

breiter Wasserstreifen festgestellt worden, der seinen Weg Richtung Kontakt-

schwelle gefunden habe und nach 3 m ausgetrocknet sei. Das Problem hätte 

durch Abfugen längst erledigt werden können. Es werde daher bestritten, dass es 

zu Feuchtigkeits- und Korrosionsschäden gekommen sei und eine Rutschgefahr 

in der Garage sei ausgeschlossen. Die Kontaktleiste sei im Übrigen nicht rostfrei, 

funktioniere aber einwandfrei und die Kläger hätten keinen Anspruch auf ein an-

deres System. Schliesslich sei der Garagenboden nicht ungleichmässig verfärbt, 

daher bestünden auch keine ästhetischen Mängel (act. 16 Ziff. 26.1.-26.12.). 

Sodann bestreitet die Beklagte 1 die Rügen der Kläger vom 4. März 2004, vom 

22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 sowie die weitere Rüge in Form des 

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Schreibens des Klägers 3 vom 22. Juli 2004 nicht (act. 16 Ziff. 26.10.). Ebenso 

unbestritten ist, dass die Beklagte die Korrosionsschäden anlässlich der Abnahme 

vom 23. Juni 2005 gerügt habe (act. 16 Ziff. 26.11.-26.13.). Hingegen wiederholt 

sie, dass nicht von einer Überflutung gesprochen werden könne. Bei Regen sei 

keine Garage trocken und die Nässe könne auch von einfahrenden Autos herrüh-

ren. Die auf den Fotografien erkennbaren Rinnsale stellten jedenfalls keinen 

Mangel dar (act. 16 Ziff. 26.11.-26.12.). Schliesslich macht die Beklagte 1 sinn-

gemäss geltend, dass selbst wenn neu nach dem Torrahmenprofil ein Längs-

stabrost verwendet und ein Anschluss an die Kanalisation gemacht würde, seien 

die von den Klägern geltend gemachten Kosten unverhältnismässig (act. 16 

Ziff. 26.14.-26.19.).  

Die Verhältnismässigkeit sei jedoch zu beachten, weshalb alle Offerten bestritten 

würden. Insbesondere seien die Leistungsmengen unklar. Es müsse auch nicht 

immer von Neuem die Bauleitung und das Bauprovisorium berücksichtigt werden. 

Eine Bezifferung in Offerten sei erst möglich, wenn allfällige Ursachen geklärt