# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f41ab17-97d5-50bd-9fd1-1209e8c3d3f4
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 08.07.2021 B 2020/98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2020-98_2021-07-08.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2020/98

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 12.08.2021

Entscheiddatum: 08.07.2021

Entscheid Verwaltungsgericht, 08.07.2021
Gewässerschutzrecht, Gewässernutzungsrecht, 
Gewässerfeststellungsverfügung, Verfahren, Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 15 Abs. 2 
und Art. 16 Abs. 1 VRP, Art. 2, Art. 4 Ingress und lit. e, Art. 49 Abs. 1 GSchG, 
Art. 47 GSchVG, Art. 1 f. GSchVV, Art. 2 Abs. 1 Ingress und Ziff. 1 GNG. Die 
vorinstanzliche Verfügung basierte auf sachverhaltsrelevanten Berichten von 
kantonalen Ämtern, welche sich als Fachinstanzen bei ihrer Beurteilung auf 
Ergebnisse von Augenscheinen stützten. Die Vorinstanz wäre verpflichtet 
gewesen, die Amtsberichte sowie die Erkenntnisse der Fachinstanzen an 
den Augenscheinen der Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen 
Verfügung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Einsicht und 
Stellungnahme zuzustellen. Solche Amtsberichte gehören nicht zu den 
verwaltungsinternen Akten. Im Weiteren war die Vorinstanz funktionell nicht 
zur erstinstanzlichen Feststellung zuständig, ob in 
gewässerschutzrechtlicher Hinsicht ein oberirdisches Gewässer vorliegt 
(E. 2.1-2.4). In gewässerschutzrechtlicher Hinsicht kann noch von einer 
gewissen Bestandesdauer sowie einer minimalen Ausdehnung des 
streitbetroffenen Bächleins im fraglichen Abschnitt ausgegangen werden, 
sodass es als oberirdisches Gewässer qualifiziert werden kann (E. 2.5). In 
gewässernutzungsrechtlicher Hinsicht kann das Bächlein im zu 
beurteilenden Abschnitt unter Berücksichtigung des der Vorinstanz 
zustehenden technischen Ermessens trotz der geringen mittleren 
Ergiebigkeit als öffentliches Gewässer eingestuft werden (E. 4.2), 
(Verwaltungsgericht, B 2020/98). Die gegen dieses Urteil erhobene 
Beschwerde ans Bundesgericht wurde mit Urteil vom 15. November 2023 
teilweise gutgeheissen (Verfahren 1C_539/2021).

Entscheid vom 8. Juli 2021

Besetzung

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Abteilungspräsident Eugster; Verwaltungsrichterinnen Zindel, Reiter; Gerichtsschreiber 

Bischofberger

Verfahrensbeteiligte

A.__,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Werner, advokatur am brühl, 

Scheffelstrasse 2, 9000 St. Gallen,

gegen

Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

und

Politische Gemeinde B.__,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Gewässerfeststellungsverfügung

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.

A.__ ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0__, Grundbuch B.__. An dessen Grenze zur 

Parzelle Nr. 03__ befindet sich eine Geländevertiefung, welche unterhalb der T.__-

strasse (Parzelle Nr. 04__, Gemeindestrasse dritter Klasse) beginnt und an der Z.__-

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strasse (Parzelle Nr. 01__, Gemeindestrasse dritter Klasse) endet. In der Karte 

Gewässernetz 1:10'000 GN 10 Kt wird sie als übriges Gewässer eingeteilt und von der 

Vorinstanz als X.__-bächlein bezeichnet. Nach Angaben des Amtes für Wasser und 

Energie (AWE) entspringt das X.__-bächlein rund 15 m oberhalb der T.__-strasse auf 

Parzelle Nr. 017__, verläuft unterhalb der T.__-strasse zunächst auf einer Länge von 

10 m eingedolt, dann auf einer Strecke von rund 110 m offen und danach auf einer 

Strecke von 50 m entlang der südwestlichen Grenze und durch die Südwestecke der 

Parzelle Nr. 0__ eingedolt zur Z.__-strasse. Nach der Unterquerung der Z.__-strasse 

führt es auf einer Länge von rund 250 m eingedolt durch die Grundstücke Nrn. 011__, 

016__, 018__, und 08__ bis zur Einmündung in das Gemeindegewässer Y.__-bach 

West auf Parzelle Nr. 06__ (act. 6, S. 2 Ziff. II/3, act. 7/2, act. 13/2 und 6, 

www.geoportal.ch).

B.

Im Beschwerdeverfahren B 2016/119 betreffend das vom Baudepartement am 

30. Oktober 2006 genehmigte und vom 15. Mai bis 13. Juni 2007 öffentlich aufgelegte 

Ausbauprojekt Sanierung Y.__-bachzuflüsse der Politischen Gemeinde B.__ vom 

16. Oktober 2006 rügte A.__ unter anderem, das X.__-bächlein oberhalb der Z.__-

strasse sei von der Vorinstanz, ohne vorgängig ein Gewässerfeststellungsverfahren 

durchzuführen, willkürlich als öffentliches Gewässer eingestuft worden (vgl. dazu 

VerwGE B 2016/119 vom 16. August 2018 E. 8). Da das Verwaltungsgericht die 

Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins am 3. Mai 2018 mit Entscheid 

VerwGE B 2016/119 vom 16. August 2018 aus anderen Gründen guthiess und die 

Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Ergänzung des Sachverhalts 

und zu neuer Entscheidung an das Baudepartement zurückwies, beliess es das Gericht 

diesbezüglich bei der Feststellung, es sei nicht umstritten, dass für das X.__-bächlein 

keine Gewässerfeststellungsverfügung vorhanden sei (vgl. E. 8.2 und act. 13/2). Ohne 

A.__ vorgängig darüber zu orientieren, stellte das Baudepartement in der Folge mit 

Verfügung vom 8. Mai 2020 (act. 2) fest, das X.__-bächlein sei ein öffentliches 

Gewässer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Ingress und Ziff. 1 des Gesetzes über die 

Gewässernutzung (sGS 751.1, GNG) und ein oberirdisches Gewässer im Sinne von 

Art. 4 Ingress und lit. a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer 

(Gewässerschutzgesetz; SR 814.20, GSchG).

C.

Gegen die Verfügung des Baudepartements (Vorinstanz) vom 8. Mai 2020 erhob A.__ 

(Beschwerdeführerin) durch ihren Rechtsvertreter am 25. Mai 2020 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht (act. 1). Am 30. Juni 2020 ergänzte sie die Beschwerde mit einer 

Begründung und dem Rechtsbegehren, es sei die angefochtene Verfügung unter 

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Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer, aufzuheben und die 

Angelegenheit an die Vorinstanz zur nochmaligen Prüfung zurückzuweisen. Eventualiter 

sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass die 

Geländevertiefung (Gerinne "X.__-bächlein") zwischen den Parzellen Nrn. 03__ und 0__ 

auf dem Abschnitt oberhalb und zwischen der T.__-strasse und der Z.__-strasse kein 

öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Ingress und Ziff. 1 GNG und kein 

oberirdisches Gewässer gemäss Art. 4 Ingress und lit. a GSchG sei (act. 6). Mit 

Vernehmlassung vom 3. September 2020 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der 

Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 12). Mit Replik vom 

12. November 2020/17. Dezember 2020 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre 

Anträge und Ausführungen (act. 20 und 24). Am 19. Februar 2021 reichte die 

Vorinstanz nachträglich die Stellungnahmen der Abteilung Fischerei des Amtes für 

Natur, Jagd und Fischerei (ANJF) und der Abteilung Wasserbau des AWE vom 

25. September 2019 nach (act. 27-29). Mit Eingabe vom 24. März 2021 behielt die 

Beschwerdeführerin das letzte Wort (act. 34).

Auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids und die Ausführungen der 

Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die Akten wird, soweit 

wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.

Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (vgl. Art. 59

Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die 

Beschwerdeeingabe vom 25. Mai 2020 (act. 1) erfolgte rechtzeitig und erfüllt 

zusammen mit der Ergänzung vom 30. Juni 2020 (act. 6) die formellen und inhaltlichen 

Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). 

Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin stellt die Beweisanträge (act. 6, S. 3 Ziff. II/7, act. 20, S. 2 f. 

Ziff. IIIa/1-4), es sei ein Augenschein durchzuführen und sie sei durch das Gericht 

persönlich anzuhören.

2.1.

Gestützt auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen 

Eidgenossenschaft (SR 101, BV) und Art. 64 in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 VRP 

bis

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ordnet das Verwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung an, wenn sie zur Wahrung 

der Parteirechte notwendig ist oder zweckmässig erscheint. Nach Art. 6 Ziff. 1 der 

Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 

0.101, EMRK) besteht ein Anspruch des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht 

mündlich in einer öffentlichen Sitzung vorzutragen, insbesondere in Streitigkeiten in 

Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (vgl. dazu BGer 1C_581/2018 

vom 23. Juli 2019 E. 2, BGer 2C_608/2017 vom 24. August 2018 E. 4.2, VerwGE 

B 2019/41 vom 16. Dezember 2019 E. 3.1, VerwGE B 2019/6 vom 1. Juli 2019 E. 2.1, 

VerwGE B 2014/182 vom 27. April 2016/25. Mai 2016 E. 3.1 je mit Hinweisen), soweit 

der Verwaltungsakt der hoheitlich handelnden Behörde massgeblich in Rechte und 

Pflichten privatrechtlicher Natur eingreift (vgl. VerwGE B 2018/73 vom 26. Februar 2019 

E. 2.4, VerwGE B 2018/99 vom 13. Januar 2019 E. 2 und VerwGE B 2012/91; 

B 2013/132 vom 8. November 2013 E. 3.2 je mit Hinweisen). Insoweit die EMRK zur 

Anwendung gelangt, gilt die Verpflichtung zur Durchführung einer öffentlichen und 

mündlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK indes nicht absolut. Die 

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des 

Bundesgerichts lässt ein Absehen von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung 

dann zu, wenn die Beurteilung eines umstrittenen Sachverhalts nicht vom persönlichen 

Eindruck der Partei, sondern in erster Linie von den Akten abhängt. Auf die 

Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung kann unter Umständen 

verzichtet werden, wenn eine Verhandlung nichts zur Klärung der Angelegenheit 

beiträgt – namentlich wenn keine Tatfragen, sondern reine Rechtsfragen umstritten 

sind – und die Angelegenheit adäquat aufgrund der Akten sowie der schriftlichen 

Parteivorbringen gelöst werden kann (vgl. dazu BGer 2C_89/2019 und 2C_90/2019 je 

vom 22. August 2019 je E. 4.2 mit Hinweisen).

2.2.

Ob die dem Streit zugrundeliegende Gewässerfeststellung einen zivilrechtlichen 

Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft und ob die bestimmungsgemässe 

Nutzung des Eigentums der Beschwerdeführerin an Parzelle Nr. 0__ dadurch 

übermässig erschwert oder gar verunmöglicht werden kann, kann vorliegend aus 

folgenden Gründen dahingestellt bleiben: Es ist nicht ersichtlich und wird von der 

Beschwerdeführerin auch nicht weiter dargetan, inwiefern die Beantwortung der hier zu 

beurteilenden Fragen, ob die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerin auf 

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rechtliches Gehör verletzt sowie die als X.__-bächlein bezeichnete Geländevertiefung 

zwischen den Parzellen Nrn. 03__ und 0__ auf dem Abschnitt oberhalb und zwischen 

der T.__-strasse und der Z.__-strasse zu Recht als öffentliches Gewässer im Sinne von 

Art. 2 Abs. 1 Ingress und Ziff. 1 GNG und als oberirdisches Gewässer gemäss Art. 2 

sowie Art. 4 Ingress und lit. a GSchG qualifiziert hat, eines persönlichen Eindrucks der 

Beschwerdeführerin bedürfte. Vielmehr ist der Sachverhalt umfassend der schriftlichen 

Darstellung zugänglich. Ebenso wenig ist mit Blick auf die nachstehend zu 

schildernden Gegebenheiten erkennbar und wird von der Beschwerdeführerin auch 

nicht weiter substantiiert, welche neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse, die sich 

nicht bereits aus den Akten und dem Geoportal (www.geoportal.ch) ergeben, durch die 

beantragte mündliche Parteibefragung und durch Beweisaussagen der 

Beschwerdeführerin gewonnen werden könnten. Die Durchführung einer öffentlichen, 

mündlichen Verhandlung ist deshalb weder notwendig noch erscheint sie als 

zweckmässig. Ebenso ist das Begehren der Beschwerdeführerin um persönliche 

Anhörung abzuweisen. Überdies kann auf die Durchführung des beantragten 

Augenscheins im Sinne von Art. 12 Abs. 1 VRP verzichtet werden, da davon ebenfalls 

keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. dazu 

BGer 1C_13/2018 vom 13. März 2019 E. 3 mit Hinweisen), zumal sich die tatsächlichen 

Verhältnisse seit dem verwaltungsgerichtlichen Augenschein vom 3. Mai 2018 im 

Beschwerdeverfahren B 2016/119 unbestrittenermassen nicht geändert haben und 

dem Gericht, das in derselben Besetzung wie am 3. Mai 2018 und 16. August 2018 

tagt, deshalb bestens bekannt sind.

3.

Weiter stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der 

angefochtenen Verfügung das rechtliche Gehör hinreichend gewährt wurde. Die 

Beschwerdeführerin hält in dieser Hinsicht dafür, sie sei als betroffene 

Grundeigentümerin, gleich wie sämtliche anderen Betroffenen, vor Erlass der 

angefochtenen Verfügung weder orientiert noch sei ihr Gelegenheit zur Stellungnahme, 

insbesondere zum Ergebnis der Sachverhaltsabklärungen der kantonalen Stellen, 

gewährt oder sei sie zu den Augenscheinen der kantonalen Amtsstellen beigezogen 

worden. Sie sei am "verwaltungsinternen Vernehmlassungsverfahren" nicht beteiligt 

worden. Es sei kein Verfahren mit Rechtsschutz für die Betroffenen durchgeführt 

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worden (act. 6, S. 3, 5-8 Ziff. II/5, III/3-5, IV/1-17, act. 20, S. 2-e Ziff. IIIa-IIId, act. 24 

lit. B, act. 34).

3.1.

Der durch Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 4 Ingress und lit. c der Verfassung des Kantons 

St. Gallen (SR 131.225, sGS 111.1, KV) gewährleistete und insbesondere in Art. 15 

Abs. 2 und Art. 16 Abs. 1 VRP (vgl. dazu Rizvi/Risi, in Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], 

Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, 

N 34 f. und 43 ff. zu Art. 15-17 VRP) für das Verwaltungsverfahren des Kantons 

St. Gallen konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient der Sachaufklärung 

und stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht bei der Fällung eines 

Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört 

insbesondere das Recht des Betroffenen, sich zur Sache zu äussern, bevor darüber 

entschieden wird (vgl. BGer 1C_586/2019 vom 3. August 2020, zur Publikation 

vorgesehen, E. 2.2 und BGE 145 I 167, in: Pra 2019 Nr. 119, E. 4.2 je mit Hinweisen). 

Der Anspruch auf vorgängige Äusserung steht den Betroffenen primär in Bezug auf die 

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und das Beweisergebnis zu. Ein Recht 

auf Stellungnahme zu verwaltungsinternen (Fach-)Berichten besteht nur dann, wenn 

diesen Berichten Beweiswert (über strittige Sachverhaltselemente) zukommt. 

Beschränkt sich der Bericht hingegen darauf, an sich feststehende Tatsachen 

sachverständig zu würdigen, entfallen diese Rechte (vgl. Waldmann/Bickel, in: 

Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 

2. Aufl. 2016, N 92 zu Art. 29 VwVG und N 20 zu Art. 30 VwVG). Voraussetzung des 

Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf das 

Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und 

Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Wie weit dieses Recht geht, lässt sich nicht 

generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstände beurteilen. 

Entscheidend ist, ob dem Betroffenen ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam 

zur Geltung zu bringen. Eine Ausnahme kann nur für solche Verfahrensschritte gelten, 

die unaufschiebbar sind oder von der Natur her eine vorgängige Ankündigung 

ausschliessen, weil sie diesfalls gar nicht erfolgreich sein könnten (vgl. BGE 144 I 11 

E. 5.3 und BGE 140 I 99 E. 3.4 je mit Hinweisen). In engem Zusammenhang mit dem 

Anspruch auf Orientierung und dem äusserungsrecht steht das Akteneinsichtsrecht. 

Grundsätzlich hat zwar eine Partei ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen, damit 

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überhaupt Einsichtnahme gewährt oder verweigert werden kann, was jedoch 

voraussetzt, dass die Beteiligten über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten 

informiert werden, welche diese nicht kennen und auch nicht kennen können. 

Demnach ist die Behörde verpflichtet, die Parteien vor der Entscheidfällung zumindest 

über die entscheidwesentlichen Tatsachen in Kenntnis zu setzen, damit sie ihr 

Einsichtsrecht geltend machen können (vgl. dazu Wiederkehr/Plüss, Praxis des 

öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020, Rz. 280, BGE 132 V 387 E. 3.1 und 6.2 sowie 

BGer 2C_ 505/2019 vom 13. September 2019 E. 4.1.1 je mit Hinweisen). Art. 29 

Abs. 2 BV vermittelt praxisgemäss keinen Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne 

Akten. Wie bereits ausgeführt, gelten als solche Unterlagen, denen für die Behandlung 

eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der 

verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, Notizen, 

Mitberichte, Hilfsbelege usw. (vgl. BGer 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3 mit 

Hinweisen). Berichte und Gutachten von Amtsstellen gehören, selbst wenn sie 

verwaltungsintern erstellt und allenfalls als "verwaltungsintern" qualifiziert werden, nicht 

zu den verwaltungsinternen Akten, sondern unterliegen der Akteneinsicht (vgl. 

Wiederkehr/Plüss, a.a.O., Rz. 521, siehe zur Vereinbarkeit der Rechtsprechung zur 

zulässigen Ausnahme interner Akten vom Einsichtsrecht mit dem Bundesgesetz über 

das öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, öffentlichkeitsgesetz; SR 152.3, BGö, 

S. C. Brunner, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2. Aufl. 2019, N 40 zu Art. 26 VwVG). Zum 

Anspruch auf rechtliches Gehör gehört des Weiteren das Recht der Betroffenen, an der 

Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis 

zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 142 I 86 

E. 2.2 mit Hinweisen). Ein Anspruch auf Teilnahme an einem Augenschein besteht 

dann, wenn die Entscheidinstanz einen solchen durchführt, nicht aber dann, wenn er 

von einer Fachinstanz, welche im Rahmen des Entscheidverfahrens eine Beurteilung 

abzugeben hat, durchgeführt wird (vgl. BGer 1C_405/2011 vom 24. April 2012 E. 4.3 

mit Hinweisen).

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann 

ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, 

sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die 

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Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus, im 

Sinne einer Heilung des Mangels, selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des 

Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz 

abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und 

damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung 

gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung 

der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGer 1C_586/2019 vom 3. August 2020 

E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.3.2, zur Publikation vorgesehen; 

BGer 1C_35/2020 vom 30. Dezember 2020 E. 2.2 mit Hinweisen).

3.2.

Vorab kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie sich in ihrer 

Vernehmlassung (act. 12, S. 1 f.) auf den Standpunkt stellt, es könne von vornherein 

keine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör 

vorliegen, da sich diese bereits im Beschwerdeverfahren B 2016/119 zur vorliegend 

strittigen Gewässerfeststellung habe äussern können. Selbst wenn sich das 

Verwaltungsgericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens B 2016/119 betreffend das 

Wasserbauprojekt Sanierung Y.__-bachzuflüsse auch inhaltlich zur 

Gewässerfeststellung X.__-bächlein geäussert hätte, was es allerdings nicht getan hat, 

hätte dies die Vorinstanz nicht davon entbunden, den Anspruch der 

Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör im Rahmen ihres erstinstanzlichen 

Gewässerfeststellungsverfahrens zu gewährleisten. Der Anspruch gilt in allen Verfahren 

vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, die auf Erlass einer Verfügung gerichtet sind. 

Er ergibt sich allein aus dem Verfahren heraus und gilt vorbehaltlos (vgl. 

G. Steinemann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die 

schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N 42 f. zu Art. 29 BV).

Weiter beschränkten sich das AWE und das ANJF in ihren Stellungnahmen vom 

25. September 2019 und 28. Oktober 2019 (act. 28-29) nicht darauf, an sich 

feststehende Tatsachen sachverständig zu würdigen. Vielmehr stellte das AWE darin 

fest, dass die Einzugsgebietsgrösse des X.__-bächleins im fraglichen Bereich bis zur 

Z.__-strasse im Bereich von 4 bis 4.6 ha liege. Anlässlich der zusätzlich zum 

verwaltungsgerichtlichen Augenschein vom 3. Mai 2018 am 10. Juni 2013 und 

6. September 2019 durchgeführten Augenscheine habe ein kleiner, stetiger 

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Wasserabfluss mit einer Fliesstiefe von 0.01 bis 0.02 m festgestellt werden können. 

Das ANJF stellte gestützt auf seine Wahrnehmungen an dem von ihm am 

22. Oktober 2019 durchgeführten Augenschein fest, dass im Gelände oberhalb der 

Z.__-strasse bis unterhalb der T.__-strasse ein offener Graben deutlich sichtbar sei; der 

Graben über den gesamten offenen Gewässerabschnitt habe Wasser geführt und in 

diversen Bereichen eine Kiessohle aufgewiesen. Unter den Steinen hätten 

verschiedene Wasserwirbellose festgestellt werden können. Ebenso sei der gesamte 

offene Gewässerabschnitt mit typischer Gewässervegetation bewachsen. Angesichts 

dieser tatsächlichen Feststellungen zum rechtserheblichen Sachverhalt kommt diesen 

Amtsberichten fraglos Beweiswert über strittige Sachverhaltselemente zu. Diese 

Berichte gehören somit nicht zu den verwaltungsinternen Akten. Daraus folgt, dass die 

Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, die sachverhaltsrelevanten Berichte vorgängig 

zum Erlass der angefochtenen Verfügung der Beschwerdeführerin zur Gewährung des 

rechtlichen Gehörs zur Einsicht und Stellungnahme zuzustellen, zumal die Vorinstanz 

nicht bestreitet, dass die Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin der Parzelle 

Nr. 0__ durch die Gewässerfeststellungsverfügung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 VRP 

"erheblich belastet" worden ist. Ferner haben das AWE und das ANJF am 

10. Juni 2013 und 6. September 2019 bzw. am 22. Oktober 2019 zwar als 

Fachinstanzen – und nicht die Vorinstanz als Entscheidinstanz (vgl. aber zur fehlenden 

Zuständigkeit der Vorinstanz E. 4.1 hiernach) – Augenscheine durchgeführt. Folglich 

bestand für die Fachinstanzen nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

grundsätzlich keine Verpflichtung, die Beschwerdeführerin zu diesen Augenscheinen 

einzuladen. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin hätte aber 

gehört, dass sich diese zumindest zum Beweisergebnis dieser Augenscheine hätte 

äussern können. Deshalb hätten die Amtsberichte vom 25. September 2019 und 

28. Oktober 2019, welche sich auf die Wahrnehmungen der Fachinstanzen an den 

fraglichen Augenschein stützen, auch aus diesem Grund der Beschwerdeführerin zur 

Stellungnahme zugestellt werden müssen. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die 

Beschwerdeführerin das vorinstanzliche Gewässerfeststellungsverfahren mittels eines 

entsprechenden Gesuchs eingeleitet hätte, obgleich ihr Rechtsvertreter im Verteiler der 

angefochtenen Verfügung als "Gesuchsteller" bezeichnet wurde. Auch ist nicht 

umstritten, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Eröffnung des 

Gewässerfeststellungsverfahrens nicht angezeigt hat. Im Gegenteil machte die 

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Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 3. September 2020 (act. 12, S. 2 zu Ziffern III.4 

und 5) geltend, für die Gewässerfeststellung sei ein formelles Auflage- und 

Einspracheverfahren nicht vorgesehen. Damit steht fest, dass die Vorinstanz die 

Beschwerdeführerin auch nicht in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen 

Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert hat. Ob sie gemäss der 

Beschwerdeführerin sodann verpflichtet gewesen wäre, weitere Betroffene über die 

Eröffnung des Gewässerfeststellungsverfahrens zu orientieren, kann dahingestellt 

bleiben. Sollten Dritte aufgrund der fehlenden Orientierung von einer Beschwerde 

gegen die angefochtene Gewässerfeststellungsverfügung abgehalten worden sein, 

bedeutet dies keinen Rechtsnachteil für die Beschwerdeführerin, welcher im 

vorliegenden Verfahren von Belang wäre (vgl. hierzu BGer 1C_103/2016 vom 

22. Juni 2017 E. 9 mit Hinweis, anders neu: BGer 1C_5/2019 vom 12. Juni 2019 

E. 4.2 f. mit Hinweisen, in: ZBl 2020, S. 444 ff.). Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz 

den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht 

verletzt.

3.3.

Da die angefochtene Verfügung nicht in Anwendung des Bundesgesetzes über die 

Raumplanung (Raumplanungsgesetz; SR 700, RPG) und seiner kantonalen und 

eidgenössischen Ausführungsbestimmungen erging, steht dem Verwaltungsgericht 

nach Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP e contrario – entgegen der Auffassung der Vorinstanz 

(act. 12, S. 2 f. zu Ziffern IV.13 bis 15) – keine Kontrolle der Angemessenheit dieser 

Verfügung zu (vgl. dazu Art. 33 Abs. 3 Ingress und lit. b RPG und BGer 1C_97/2014 

vom 9. Februar 2015 E. 3.2 mit Hinweisen, in: BR 2015, S. 290, auch zitiert in 

BGer 1C_278/2018 vom 20. Februar 2019 E. 3.3). Wegen der insoweit eingeschränkten 

Kognition des Verwaltungsgerichts fällt eine Heilung der festgestellten 

Gehörsverletzung grundsätzlich ausser Betracht (siehe dazu aber BGer 1C_35/2020 

vom 30. Dezember 2020 E. 2.3, wonach die Heilung einer Gehörsverletzung selbst 

dann zulässig sein soll, wenn das Gericht keine Angemessenheitsprüfung vornehmen 

kann). Allerdings unterliegt die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage, 

ob die Vorinstanz die als X.__-bächlein bezeichnete Geländevertiefung zwischen den 

Parzellen Nrn. 03__ und 0__ auf dem Abschnitt oberhalb und zwischen der T.__-strasse 

und der Z.__-strasse zu Recht als öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 

Ingress und Ziff. 1 GNG und als oberirdisches Gewässer gemäss Art. 2 sowie Art. 4 

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Ingress und lit. a GSchG qualifiziert hat, der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. 

Deshalb würde eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz nur zu einem 

formalistischen Leerlauf führen. Die umschriebenen Mängel im Verfahren vor der 

Vorinstanz können daher ausnahmsweise als nachträglich geheilt betrachtet werden. 

Von einer Rückweisung an die Vorinstanz zur korrekten Verfahrensabwicklung ist daher 

abzusehen.

4.

Das Verwaltungsgericht prüft gestützt auf Art. 64 in Verbindung mit Art. 58 und Art. 6 

Abs. 2 VRP von Amtes wegen nicht nur seine eigene Zuständigkeit (vgl. E. 1 hiervor), 

sondern auch die sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz 

(vgl. dazu C. Reiter, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], a.a.O., N 15 zu Art. 6 VRP).

4.1.

Klarerweise war die Vorinstanz zur Feststellung, ob ein öffentliches Gewässer im Sinne 

von Art. 2 Abs. 1 Ingress und Ziff. 1 GNG vorliegt, befugt (vgl. Art. 2 Abs. 2 GNG in 

Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum Gesetz über die 

Gewässernutzung; sGS 751.11, VVGNG). Hingegen vollzieht die kantonale 

Gewässerschutzfachstelle (Art. 49 Abs. 1 GSchG) die eidgenössische 

Gewässerschutzgesetzgebung, soweit nicht Bundesrecht oder kantonales Recht etwas 

anderes bestimmen (Art. 47 Abs. 2 des Vollzugsgesetzes zur eidgenössischen 

Gewässerschutzgesetzgebung; sGS 752.2, GSchVG). Da sich aus dem 

eidgenössischen und kantonalen Recht, insbesondere – entgegen der Ansicht der 

Vorinstanz (vgl. E. 1.3 der angefochtenen Verfügung) – aus Art. 25 lit. d  des 

Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei (sGS 141.3, GeschR) oder 

etwa aus Art. 27 Abs. 1 oder Art. 29 Abs. 2 oder Art. 39  Abs. 1 GSchVG nichts 

anderes ergibt, ist nicht das Baudepartement, sondern das AWE erstinstanzlich zur 

Feststellung, ob ein oberirdisches Gewässer gemäss Art. 2 sowie Art. 4 Ingress und 

lit. a GSchG vorliegt, zuständig (vgl. Art. 47 GSchVG in Verbindung mit Art. 1 f. der 

Verordnung zum Vollzugsgesetz zur eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung; 

sGS 752.21, GSchVV). Mangels funktioneller Zuständigkeit der Vorinstanz wäre die 

Angelegenheit deshalb in teilweiser Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 der 

angefochtenen Verfügung gestützt auf Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 

Satz 1 VRP an das der Vorinstanz nachgeordnete AWE zur Beantwortung der Frage zu 

bis

ter

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überweisen, ob ein oberirdisches Gewässer gemäss Art. 2 sowie Art. 4 Ingress und 

lit. a GSchG vorliegt. Allerdings stützte sich die Beurteilung der Vorinstanz (funktionell 

erst als Rekursinstanz zuständig) unter diesem Gesichtspunkt neben der 

Stellungnahme des ANJF vom 28. Oktober 2019 (act. 29) zur ökologischen Bedeutung 

in erster Linie auf diejenige des AWE (funktionell erstinstanzlich zuständig) im Rahmen 

des "verwaltungsinternen Vernehmlassungsverfahrens" (vgl. dazu E. 3.2 des 

angefochtenen Entscheids und Stellungnahme des AWE vom 25. September 2019, 

act. 28.1 f.). Diesbezüglich hat somit de facto das AWE anstelle der Vorinstanz verfügt. 

Überdies unterliegt diese Rechtsfrage der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (vgl. 

E. 3.3 hiervor). Im Weiteren hat es das Verwaltungsgericht im Entscheid B 2019/95 vom 

22. August 2019 versäumt, die Vorinstanz auf die fehlende erstinstanzliche 

Zuständigkeit aufmerksam zu machen, nachdem jene Beschwerde in 

gewässerschutzrechtlicher Hinsicht in der Sache gutzuheissen war. Unter diesen 

Umständen rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall aus prozessökonomischen 

Gründen, dass das Verwaltungsgericht von einer Rückweisung absieht und über die 

Beschwerde – die Sache ist diesbezüglich entscheidreif (vgl. dazu BGE 147 V 86 E. 3.2; 

VerwGE B 2020/145-150 vom 19. August 2020 E. 1 je mit Hinweisen) – auch in dieser 

Hinsicht in der Sache entscheidet.

4.2.

Das GSchG gilt für alle ober- und unterirdischen Gewässer (vgl. Art. 2 GSchG). Der 

Gewässerbegriff nach dem GSchG ist bundesrechtlich definiert (vgl. dazu 

BGer 1C_390/2008 vom 15. Juni 2009 E. 2.3 mit Hinweisen, in: URP 2009, S. 634 ff., 

und zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich des Gewässerschutzes 

Art. 76 Abs. 2 und 3 BV). Das GSchG erfasst Wasser nicht als solches, sondern als Teil 

des natürlichen Wasserkreislaufs (vgl. Art. 1 lit. h GSchG). Gemäss Art. 4 Ingress und 

lit. a GSchG umfasst ein oberirdisches Gewässer das Wasserbett mit Sohle und 

Böschung sowie die tierische und pflanzliche Besiedlung (vgl. dazu auch Anhang 1 

Ziff. 1 und Anhang 2 Ziff. 11 f. der Gewässerschutzverordnung; SR 814.201, GSchV). 

Die oberirdischen Gewässer werden in Fliessgewässer einerseits und stehende 

Gewässer andererseits unterteilt (vgl. BGer 1C_821/2013; 1C_825/2013 vom 

30. März 2015 E. 6.4.2 mit Hinweisen, in: URP 2015, S. 301 ff.). Oberirdische Gewässer 

im Sinn des GSchG sind auch Fliessgewässer, die eingedolt sind (VerwGE B 2015/308 

vom 26. Oktober 2017 E. 5.1 mit Hinweisen). Gemäss bundesgerichtlicher 

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Rechtsprechung ist von entscheidender Bedeutung, ob das fliessende oder stehende 

Wasser, unabhängig davon, ob es auf oder unter der Erde, in einem natürlichen oder 

künstlichen Bett fliesst oder steht, Teil des natürlichen Wasserkreislaufs bleibt. Die 

Gewässereigenschaft ist dort zu verneinen, wo das Wasser aus diesem 

Zusammenhang austritt oder abgesondert wird, wie das bei Abwässern der Fall ist, die 

in Kanalisationen und Kläranlagen geleitet werden, um die natürlichen Verhältnisse des 

Wasserhaushalts vor Verunreinigungen zu schützen beziehungsweise jene Verhältnisse 

durch besondere Behandlung des abgesonderten Wassers wiederherzustellen (vgl. 

dazu BGer 1C_553/2019 vom 17. Mai 2021 E. 3.1.2; VerwGE B 2019/95 vom 

22. August 2019 E. 3.2, in: URP 2020, S. 657 ff., je mit Hinweisen auf BGE 120 IV 300 

E. 3a, BGE 107 IV 63 E. 2; GVP 1989 Nr. 27, in: SJZ 87/1991, S. 86, und BR 1990, 

S. 105, je mit Hinweisen sowie zur Abgrenzung zum Abwasserbegriff nach Art. 4 

lit. e GSchG: H. Stutz, Schweizerisches Abwasserrecht, Zürich 2008, S. 69 ff.). 

Ebenfalls abgesondert vom natürlichen Wasserkreislauf ist Wasser, das in ein 

Wasserversorgungsnetz eingespeist wird (vgl. dazu H. W. Stutz, Anmerkungen zum 

Verwaltungsgerichtsentscheid B 2019/95 vom 22. August 2019, in: URP 2020, 

S. 664 ff., S. 673). Voraussetzung für eine Subsumtion unter den Gewässerbegriff 

bilden eine gewisse Bestandesdauer sowie eine minimale Ausdehnung (vgl. dazu 

D. Thurnherr, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz 

und zum Wasserbaugesetz, Zürich 2016, N 10 zu Art. 2 GSchG, N 5 zu Art. 4 GSchG, 

und H. Jenni, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. Aufl. 2019, N 5 

zu Art. 21 NHG, siehe dazu auch BGer 1C_378/2009 vom 14. Januar 2010 E. 3.2). Zu 

berücksichtigen sind auch die weiteren in Art. 1 GSchG genannten öffentlichen 

Interessen (vgl. H. W. Stutz, a.a.O., S. 673).

Fungiert als Vorinstanz eine gesetzlich vorgesehene unabhängige Fachinstanz mit 

besonderen Fachkenntnissen, so kann und soll das Gericht deren technisches 

Ermessen respektieren und nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen 

Gründen von der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen, jedenfalls 

soweit die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und 

die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. 

BGE 142 II 451 E. 4.5.1 mit Hinweisen).

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4.3.

An den Augenscheinen des AWE und des ANJF vom 10. Juni 2013 und 

6. September 2019 bzw. am 22. Oktober 2019 konnte, wie auch am Augenschein des 

Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2018, im fraglichen Grenzbereich zwischen den 

Grundstücken Nrn. 03__ und 0__ ein kleiner, aber stetiger Wasserfluss mit einer 

Fliesstiefe von 0.01 bis 0.02 m festgestellt werden. Daraus lässt sich schliessen, dass 

dieser Wasserfluss nicht nur bei ganz aussergewöhnlichen Witterungslagen auftritt. 

Folglich kann in gewässerschutzrechtlicher Hinsicht von einer gewissen 

Bestandesdauer sowie einer minimalen Ausdehnung ausgegangen werden. Vor diesem 

Hintergrund hat die Vorinstanz in Erwägung 3.2 der angefochtenen Verfügung (act. 2, 

S. 6), wenn auch funktionell unzuständigerweise, zumindest in Bezug auf den offenen 

Graben unterhalb der T.__-strasse gestützt auf den Amtsbericht des ANJF vom 

28. Oktober 2019 (act. 29) dem Sinn nach in vertretbarer Weise ausgeführt, dass das 

X.__-bächlein im fraglichen Abschnitt Teil des natürlichen Wasserkreislaufs bilde und 

der Erhaltung natürlicher Lebensräume für die einheimische Tier- und Pflanzenwelt 

(Art. 1 Ingress und lit. c GSchG) diene. Der Beschwerde ist daher in dieser Hinsicht kein 

Erfolg beschieden.

4.4.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Koordinationspflicht gemäss 

Art. 25a RPG rügt (act. 6, S. 8 Ziff. IV/18, act. 20, S. 5 Ziff. IIIe/21-23, act. 24 lit. A), ist 

ihre Beschwerde ebenfalls unbegründet. Unbesehen davon, ob die angefochtene 

Gewässerfeststellungsverfügung überhaupt in den Anwendungsbereich von 

Art. 25a RPG fällt, war sie – anders als etwa der Erlass eines Sondernutzungsplans (vgl. 

dazu VerwGE B 2015/19 vom E. 11.1 f. mit Hinweisen) – nicht zwingend mit der 

Festlegung des Gewässerraums (Art. 36a Abs. 1 f. GSchG, in Verbindung mit 

Art. 41a GSchV, und Art. 90 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes; sGS 731.1, PBG) 

zu koordinieren.

5.

Soweit die Beschwerdeführerin bemängelt (act. 6, S. 8 Ziff. IV/19, act. 20, S. 6 Ziff. IIIf/

28), zur angefochtenen Verfügung hätte zwingend ein Planausschnitt bzw. 

Umgrenzungsplan gehört, beinhaltend den Anfang des Gewässers und bis zu dessen 

Einmündung in den Y.__-bach, kann ihr nicht gefolgt werden. Weder 

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gewässernutzungs- noch gewässerschutzrechtlich ist ein solcher Planausschnitt 

zwingend vorgeschrieben. Auch ist der Verlauf des X.__-bächleins in der 

angefochtenen Verfügung (act. 2, S. 2 Sachverhalt lit. A) im Sinne von Art. 24 Abs. 1 

Ingress und lit. a VRP mit dem Hinweis auf die Karte Gewässernetz 1:10'000 GN 10 Kt 

hinreichend klar dargestellt. Diese Karte ist im Geoportal (www.geoportal.ch), welchem 

ein offizieller Anstrich anhaftet, leicht zugänglich (vgl. zu nicht beweisbedürftigen 

notorischen Tatsachen BGer 1C_582/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.3 mit 

Hinweisen, insbesondere auf BGE 143 IV 380 E. 1.2, in: Pra 107 [2018] Nr. 61).

6.

Unter gewässernutzungsrechtlichen Aspekten bringt die Beschwerdeführerin in der 

Sache vor (act. 6, S. 9 f. Ziff. V, act. 20, S. 6 Ziff. IIIf, act. 24 lit. B), das X.__-bächlein 

führe oft gar kein Wasser. Es liege eine sehr geringe mittlere Ergiebigkeit vor. Das X.__-

bächlein werde von keiner Quelle gespiesen. Das angebliche Einzugsgebiet sei nicht 

nachvollziehbar. Die Vorinstanz habe es unterlassen zu prüfen, wo sich die Schnittstelle 

"öffentliches Gewässer – Meteorwasserleitung" befinde. Das X.__-bächlein habe im 

fraglichen Abschnitt lediglich die Funktion einer natürlichen 

Meteorwasserentwässerung für die angrenzenden Grundstücke Nrn. 03__ und 0__.

6.1.

Dem Kanton steht die Hoheit über die Gewässer zu (Art. 29 Abs. 1 KV, siehe auch 

Art. 76 Abs. 4 BV und R. Jagmetti, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band VII, 

Energierecht, Basel 2005, Ziff. 4105 ff.). Ihm ist es überlassen zu bestimmen, von 

welcher Grösse an ein Gewässer als öffentlich gilt und daher im Gemeingebrauch steht 

(vgl. dazu Art. 664 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; SR 210, ZGB, 

BGer 2C_118/2020 vom 3. August 2020 E. 4.1; BGer 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 

E. 2.1 und BGer 2C_622/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.2 je mit Hinweisen sowie 

Rey/Strebel, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 

6. Aufl. 2019, N 28 zu Art. 664 ZGB). Privateigentum schliesst die Öffentlichkeit des 

Gewässers nicht aus (vgl. GVP 1978 Nr. 62). Laut Art. 2 Abs. 1 Ingress und Ziff. 1 GNG 

sind unter anderem die Seen, Flüsse und Bäche öffentliche Gewässer (vgl. auch Art. 1 

Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, 

Wasserrechtsgesetz; SR 721.80, WRG, wonach auch Kanäle als öffentliche Gewässer 

gelten, an denen nicht Privateigentum nachgewiesen ist). Was unter einem öffentlichen 

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Bach – Seen und Flüsse fallen hier ausser Betracht – im Sinn von Art. 2 Abs. 1 Ingress 

und Ziff. 1 GNG zu verstehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Massgebend sind 

Funktion, Bedeutung und Ausdehnung des Gewässers. Der Wasserlauf muss eine 

gewisse mittlere Ergiebigkeit aufweisen, damit er zu den öffentlichen Gewässern zählt. 

Dies schliesst nicht aus, dass ein Bach auch dann zu den öffentlichen Gewässern 

gehört, wenn das Gerinne nicht während 365 Tagen im Jahr Wasser führt, weil die 

Wasserführung von der Jahreszeit bzw. von den Niederschlägen abhängt. Ein 

öffentliches Gewässer liegt nicht vor, wenn ein Gerinne nur eine sehr geringe mittlere 

Ergiebigkeit aufweist. Es kann nicht jedes Rinnsal als öffentlicher Bach gelten (vgl. 

VerwGE B 2019/95 vom 22. August 2019 E. 3.1, a.a.O.; VerwGE B 2016/119 vom 

16. August 2018 E. 8.1; VerwGE B 2015/126 vom 30. Mai 2017/4. Juli 2017 E. 2.1.1; 

VerwGE B 2008/13 vom 5. November 2008 E. 5.1 je mit Hinweisen).

Im Rahmen des so genannten "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde 

bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und 

Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen 

Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend 

durchgeführt (vgl. BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen).

6.2.

Zu beurteilen ist vorliegend, ob der Abschnitt des X.__-bächleins oberhalb der Z.__-

strasse ein Bach, d.h. ein öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Ingress und 

Ziff. 1 GNG ist.

Vorab steht ausser Frage, dass die blosse Bezeichnung eines Wasserlaufs als 

"Bächlein" nicht entscheidet, ob es sich um ein öffentliches Gewässer handelt. In 

seiner Stellungnahme vom 8. Juli 2020 (act. 13/6) ermittelte das AWE sodann in etwa 

eine stetige Wassermenge im Bereich von rund 1-3 l/s (vgl. dagegen VerwGE 

B 2019/95 vom 22. August 2019, a.a.O., welchem ein mittlerer, jährlicher Abfluss Q

von 800 l/s zugrunde lag). Demzufolge weist das X.__-bächlein im fraglichen Abschnitt 

eine vergleichweise geringe mittlere Ergiebigkeit auf. Wie die Vorinstanz (act. 2, S. 5 

E. 2.3, act. 12, S. 4 f.) allerdings zutreffend dargetan hat, ist entlang der Grenze der 

Parzellen Nrn. 03__ und 0__ auf einer Strecke von rund 120 m ein offener Graben 

sichtbar, welcher weitgehend der vorhandenen Geländetopografie folgt. Zudem 

m 

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erstreckt sich das X.__-bächlein über mehrere Grundstücke. Im Weiteren weist es 

gemäss der Einschätzung des AWE im Amtsbericht vom 25. September 2019 

(act. 28.1, S. 2) im fraglichen Abschnitt eine Einzugsgebietsgrösse von rund 4 ha auf 

(siehe dazu Entscheid des Verwaltungsgerichts Thurgau V 11 vom 23. Januar 2008 

E. 2a, wonach eine Einzugsgebietsgrösse von mindestens 3 bis 5 ha vorliegen muss; 

VerwGE B 2008/13 vom 5. November 2008, welchem ein rund 27 ha grosses 

Einzugsgebiet zugrunde lag [E. 5.5]). Dabei erwähnte das AWE zwar die Berechnungen 

in den Unterlagen zur Naturgefahrenanalyse der Ingenieur W.__ AG aus dem Jahr 2010 

(Einzugsgebietsgrösse von 3.0 ha) sowie im Bericht der Q.__ AG vom 15. April 2019 

(Einzugsgebietsgrösse von 4.6 ha), indessen ohne darauf abzustellen. Damit erübrigte 

sich auch der Beizug dieser Berechnungen. Wie die Vorinstanz in Erwägung 2 der 

angefochtenen Verfügung (act. 2, S. 4 f.) sowie in ihrer Vernehmlassung vom 

3. September 2020 (act. 12, S. 4-6) ferner zutreffend ausgeführt hat, ist eine dauernde 

Wasserführung allein kein zwingendes Kriterium für die Einstufung als öffentliches 

Gewässer. Mit Blick auf die Funktion, Bedeutung und Ausdehnung des Gewässers 

sowie auf das der Vorinstanz zustehende technische Ermessen kann demnach trotz 

der geringen mittleren Ergiebigkeit nicht mehr von einer blossen Meteorwasserleitung 

gesprochen werden. Die Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als 

unbegründet.

7.

Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. In Anwendung 

von Art. 95 Abs. 1 und 2 VRP sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens je 

zur Hälfte der Beschwerdeführerin und dem Staat (Vorinstanz) aufzuerlegen. Eine 

Entscheidgebühr von CHF 3‘000 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der 

Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12, GKV). Auf die Erhebung des Kostenanteils des 

Staates im Betrag von CHF 1'500 ist im vorliegenden Fall zu verzichten (Art. 95 

Abs. 3 VRP). Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin von CHF 1'500 ist mit dem von 

ihr im Beschwerdeverfahren geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 3'000 

zu verrechnen. Der Restbetrag von CHF 1'500 ist ihr zurückzuerstatten. Der Verlegung 

der amtlichen Kosten entsprechend hat die Beschwerdeführerin im 

Beschwerdeverfahren keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 

Abs. 1 und Art. 98  VRP).bis

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'000 werden je zur Hälfte 

der Beschwerdeführerin und dem Staat (Vorinstanz) auferlegt. Auf die Erhebung des 

Kostenanteils des Staates in der Höhe von CHF 1'500 wird verzichtet. Der der 

Beschwerdeführerin auferlegte Kostenanteil von CHF 1'500 wird mit dem von ihr 

geleisteten Kostenvorschuss im Betrag von CHF 3'000 verrechnet. Der Restbetrag von 

CHF 1'500 wird ihr zurückerstattet.

3.

Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

 

 

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 08.07.2021
	Gewässerschutzrecht, Gewässernutzungsrecht, Gewässerfeststellungsverfügung, Verfahren, Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 15 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 1 VRP, Art. 2, Art. 4 Ingress und lit. e, Art. 49 Abs. 1 GSchG, Art. 47 GSchVG, Art. 1 f. GSchVV, Art. 2 Abs. 1 Ingress und Ziff. 1 GNG. Die vorinstanzliche Verfügung basierte auf sachverhaltsrelevanten Berichten von kantonalen Ämtern, welche sich als Fachinstanzen bei ihrer Beurteilung auf Ergebnisse von Augenscheinen stützten. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Amtsberichte sowie die Erkenntnisse der Fachinstanzen an den Augenscheinen der Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Einsicht und Stellungnahme zuzustellen. Solche Amtsberichte gehören nicht zu den verwaltungsinternen Akten. Im Weiteren war die Vorinstanz funktionell nicht zur erstinstanzlichen Feststellung zuständig, ob in gewässerschutzrechtlicher Hinsicht ein oberirdisches Gewässer vorliegt (E. 2.1-2.4). In gewässerschutzrechtlicher Hinsicht kann noch von einer gewissen Bestandesdauer sowie einer minimalen Ausdehnung des streitbetroffenen Bächleins im fraglichen Abschnitt ausgegangen werden, sodass es als oberirdisches Gewässer qualifiziert werden kann (E. 2.5). In gewässernutzungsrechtlicher Hinsicht kann das Bächlein im zu beurteilenden Abschnitt unter Berücksichtigung des der Vorinstanz zustehenden technischen Ermessens trotz der geringen mittleren Ergiebigkeit als öffentliches Gewässer eingestuft werden (E. 4.2), (Verwaltungsgericht, B 2020/98). Die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde ans Bundesgericht wurde mit Urteil vom 15. November 2023 teilweise gutgeheissen (Verfahren 1C_539/2021).

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