# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 997885f0-507f-51b5-92a9-12baffe34327
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-22
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 22.08.2017 ZOR.2017.31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZOR-2017-31_2017-08-22.pdf

## Full Text

2017 Zivilprozessrecht 297 

führen) oder nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 in Verbindung mit Art. 545 
Abs. 2 OR aus wichtigem Grund durch Gestaltungsurteil aufzulösen 
(vgl. Genna, a.a.O., S. 37 ff.) und – gegebenenfalls – die (äussere) 
Liquidation (vgl. Genna, a.a.O., S. 11 ff. und 90 ff.) anzuordnen ist. 
Zwar spricht namentlich bei überschaubaren Verhältnissen grund-
sätzlich nichts dagegen, die Auflösung und Liquidation im Schei-
dungsurteil selber anzuordnen und für den (noch unbekannten) 
Liquidationserlös einen separaten Verteilschlüssel vorzusehen, der 
neben eine die übrigen Vermögenswerte umfassende güterrechtliche 
Auseinandersetzung tritt. Stellen sich die güterrechtlichen Verhält-
nisse indes komplex dar oder ist gar ein negatives Liquidationsergeb-
nis zu befürchten, drängt es sich hingegen – jedenfalls, soweit die 
Scheidung als solche unstrittig ist – auf, über die Auflösung und 
Liquidation der Ehegattengesellschaft im Scheidungsverfahren vor-
weg einen Teilentscheid zu erlassen. 

 

56 Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO 

Angesichts des klaren Wortlauts von Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO bleibt kein 

Raum für einen konkludenten Verzicht auf das gesetzlich vorge-

schriebene Schlichtungsverfahren (Art. 197 in Verbindung mit Art. 198 

ZPO) in dem Sinne, dass sich die beklagte Partei einer direkten Klage-

einreichung nicht widersetzt. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 22. August 2017 

in Sachen R. Sch. und X gegen M.G. und P.Sch. (ZOR.2017.31). 

Aus den Erwägungen 

3.3. 
3.3.1. 
Dem Entscheidverfahren geht grundsätzlich ein Schlichtungs-

versuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). 

2017 Zivilrecht 298 

Kommt es vor der Schlichtungsbehörde nicht zu einer Einigung der 
Parteien oder ist die beklagte Partei säumig, erteilt die Schlichtungs-
behörde der klagenden Partei die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 
lit. b und Art. 206 Abs. 2 ZPO). Die Klagebewilligung ist dem 
Gericht mit der Klage einzureichen (Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO). Bei 
der Klagebewilligung handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung 
(sofern ein Schlichtungsversuch gesetzlich vorgeschrieben ist; zu den 
Ausnahmen vgl. E. 3.3.2. und 3.3.3. hiernach), deren Vorliegen von 
Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). Fehlt sie, ist auf die Klage 
nicht einzutreten (BGE 139 III 273 E. 2.1 = Pra 2014 Nr. 6; 
Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [im Folgenden: ZPO-
Komm.], 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2016, N. 4 zu Art. 220 ZPO). 

3.3.2. 
Ein Schlichtungsverfahren entfällt in den in Art. 198 ZPO auf-

geführten Fällen. Es handelt sich dabei um eine Aufzählung 
abschliessender Natur (Honegger, ZPO-Komm., a.a.O., N. 5a zu 
Art. 198 ZPO). Die von der Klägerin 1 vor Vorinstanz angehobene 
Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments gehört nicht zu den in 
Art. 198 ZPO aufgeführten Ausnahmen. Die Klägerin 1 geht daher 
fehl, wenn sie in der Berufung ausführt, ihre "Einrede/Einsprache" 
gegen das Testament benötige keine Klagebewilligung. 

3.3.3. 
Gemäss Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei vermö-

gensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens 
Fr. 100'000.00 gemeinsam auf die Durchführung des Schlich-
tungsverfahrens verzichten. In diesem Fall ist der Klage nicht die 
Klagebewilligung, sondern die Erklärung, dass auf das Schlich-
tungsverfahren verzichtet werde, beizulegen (Art. 221 Abs. 2 lit. b 
ZPO). In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
(BBl 2006, S. 7221 ff.) wird dazu ausgeführt, dass der Verzicht auf 
den Schlichtungsversuch auch konkludent erfolgen könne, indem die 
Gegenpartei sich der direkten Klageeinreichung nicht widersetze 
(BBl 2006, S. 7329). Ein Teil der Lehre erachtet es dementsprechend 
als zulässig, dass das Gericht die Klage zunächst der beklagten Partei 
zustellt und nur im Falle von deren Säumnis oder Protest  auf die 

2017 Zivilprozessrecht 299 

Klage nicht eintritt (Egli bzw. Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 
2016, N. 8 zu Art. 199 ZPO und N. 23 zu Art. 221 ZPO; 
Gasser/Rickli, Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N. 1 zu Art. 199 ZPO; 
Infanger, Basler Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 
2017, N. 4 zu Art. 199 ZPO; Naegeli/Richers, in: Oberham-
mer/Domej/Haas, Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Aufl., Basel 2014, N. 35 zu Art. 221 ZPO; Killias, in: Berner 
Kommentar, Bern 2012, N. 37 zu Art. 221 ZPO). Andere Autoren 
vertreten demgegenüber die Auffassung, dass eine solche Einlassung 
nicht möglich ist, da das Vorliegen einer Klagebewilligung bzw. - bei 
fakultativem Schlichtungsversuch - einer gemeinsamen Verzichts-
erklärung bei Klageeinreichung eine unabdingbare Prozessvoraus-
setzung ist (Honegger, ZPO-Komm., a.a.O., N. 2 zu Art. 199 ZPO; 
Leuenberger, ZPO-Komm., a.a.O., N. 3 zu Art. 220 ZPO und N. 68 
zu Art. 221 ZPO; Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 
3. Aufl., Zürich 2017, Rz. 602 und 606). Dieser Auffassung ist zu 
folgen, besteht doch angesichts des klaren Wortlauts von Art. 221 
Abs. 2 lit. b ZPO, wonach mit der Klage gegebenenfalls die 
Klagebewilligung oder die allfällige Erklärung, dass auf das Schlich-
tungsverfahren verzichtet wird, einzureichen ist, für einen konklu-
denten Verzicht auf das Schlichtungsverfahren kein Raum (ebenso: 
Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. Oktober 2016 
E. 3b/aa [DZ.2016.1]). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die 
Vorinstanz davon abgesehen hat, die Klage den Beklagten zuzu-
stellen. 

 

57 Art. 276 ZPO. Abgrenzung der Zuständigkeit des Eheschutzgerichts von 

derjenigen des Präliminargerichts 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 26. April 2017, 

i.S. I.S. gegen K.S. (ZSU.2015.323).