# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eac5599b-b0c0-5886-9680-23d00ac45179
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 01.02.2005 ZB 2004 53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_ZB-2004-53_2005-02-01.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

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Ref.: Chur, 01. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 04 53

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Vital und Riesen-Bienz
Aktuar ad hoc Elvedi

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

des A. X., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, der B. X., Gesuchstellerin und Be-
schwerdeführerin, der C. X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, der D. X., 
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Dominik Infanger, Postfach 421, Hinterm Bach 40, 7002 Chur,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 24. November 2004, 
mitgeteilt am 25. November 2004, in Sachen Gesuchsteller und Beschwerdeführer,

betreffend unentgeltliche Rechtspflege,

hat sich ergeben:

A. Mit Schreiben vom 06. Mai 2004 ersuchten die Beschwerdeführer das 
Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege zulasten der Gemeinde E. im Prozess gegen die Gemeinde E.. Sie führten 
im Wesentlichen aus, dass sie beim Verein „F.“ angestellt gewesen seien. Dieser 
Verein sei gemäss Vergleich und Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts Hin-

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terrhein zu verschiedenen Lohnzahlungen verpflichtet worden. Der Verein sei bisher 
seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen, weshalb gestützt auf Art. 
333 Abs. 3 OR die Betriebsnachfolgerin des Vereins, die Gemeinde E., belangt 
werde.

B. Am 1. Juni 2004 nahm die Gemeinde dazu Stellung. Sie teilte mit, dass 
sie seit 1996 zwar Eigentümerin des Hotels G. sei, dieses aber zu keinem Zeitpunkt 
selber geführt habe. Von 1998 bis 2001 sei der Betrieb von der Familie X. und vom 
Juli 2001 bis 31. Januar 2003 vom Verein „F.“ geführt worden. Nun sei auf Initiative 
des Gemeindevorstandes eine selbständige, im Handelsregister eingetragene Be-
triebsgenossenschaft (als Nachfolgerin der „F.“) gegründet worden. Diese Genos-
senschaft habe ab 01. Februar 2003 den Betrieb gepachtet und führe ihn auch 
heute noch. Die Gemeinde habe den Betrieb nie selber geführt und könne deshalb 
für Arbeitsverträge, die von F. abgeschlossen worden seien, nicht zur Rechenschaft 
gezogen werden. Aus diesem Grund beantragte sie die Ablehnung der Gesuche.

C. Die Beschwerdeführerschaft wurde alsdann vom Vorrichter aufgefor-
dert, sich zur Frage der Passivlegitimation der Gemeinde E. vernehmen zu lassen. 
Die Vernehmlassung erfolgte am 30. Juni 2004. Die Beschwerdeführer brachten 
vor, die Kündigung des Pachtverhältnisses mit F. sei per 30. November 2002 erfolgt. 
Aus dem Mietvertrag, den die Gemeinde mit der Betriebsgenossenschaft Hotel Re-
staurant G. am 22. Februar 2003 abgeschlossen habe, gehe hervor, dass die Be-
triebsgenossenschaft per 01. Februar 2003 die Betriebslokalitäten gemietet habe. 
Wer zwischen dem 01. Dezember 2002 und der Gründung der Genossenschaft den 
Betrieb als Nachfolger von F. führte, gehe aus dem Mietvertrag nicht hervor. In die-
sem Zusammenhang sei näher abzuklären, wie die Betriebsgenossenschaft am 22. 
Februar 2003 einen Mietvertrag unterzeichnen konnte, nachdem diese gemäss 
Handelsregisterauszug erst am 16. April 2003 gegründet worden sei. Aus dem Ge-
samtzusammenhang müsse entnommen werden, dass die Gemeinde den Betrieb 
seit 01. Dezember 2002 geführt habe (vermutlich bis zur Gründung der Betriebsge-
nossenschaft). Selbst wenn dies nicht zutreffen sollte, sei die Gemeinde als Mitbe-
gründerin der Betriebsgenossenschaft gestützt auf Art. 838 Abs. 2 OR dennoch 
haftbar.

D. Am 12. Oktober 2004 nahm die Gemeinde zu dieser Vernehmlassung 
Stellung. Am 28. Oktober 2002 sei die Kündigung des Miet- bzw. Pachtverhältnisses 
ordnungsgemäss auf den 30. November 2002 erfolgt. Bezüglich des rückständigen 
Miet- bzw. Pachtzinses seien Verhandlungen geführt worden. Bei ordnungsgemäs-

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ser Zahlung wäre die Gemeinde bereit gewesen, das Pachtverhältnis weiterzu-
führen. Da die vom Verein gemachten Zusicherungen nicht eingehalten worden 
seien, habe der Verein schliesslich per 01. Februar 2003 die Betriebsführung auf-
gegeben. Das Vertragsverhältnis sei somit per 31. Januar 2003 definitiv aufgelöst 
worden. Dieses Datum sei im Übrigen zwischen Gemeinde und Verein nicht strittig. 
Eine Betriebsübergabe von Seiten des Vereins auf die Gemeinde E. habe nie statt-
gefunden. Die Betriebsgenossenschaft sei schliesslich am 12. Februar 2003 ge-
gründet worden. Mit den erforderlichen Angestellten habe die Genossenschaft neue 
Arbeitsverträge abgeschlossen. Ferner ergebe sich aus keinerlei Akten, dass die 
Gemeinde im Rahmen der noch zu gründenden Genossenschaft mit dem Verein 
Rechtshandlungen tätigte und damit im Sinne von Art. 838 Abs. 2 OR für Verbind-
lichkeiten haften würde. Die unentgeltliche Rechtspflege könne somit wegen offen-
sichtlicher Aussichtslosigkeit des Prozesses den Gesuchstellern nicht bewilligt wer-
den.

E. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 teilten die Beschwerdeführer mit, 
die Gemeinde sei in der vorliegenden Angelegenheit befangen, da sich die Klage 
gegen sie richte. Die Passivlegitimation, welche die Gemeinde für den Prozess be-
streite, könne nur im ordentlichen Verfahren bestimmt werden. Mit den eingereich-
ten Unterlagen (insbesondere das Schreiben der Gemeinde Wergenstein vom 04. 
Februar 2003) werde zumindest glaubhaft gemacht, dass die Gemeinde E. den Be-
trieb übernommen habe. Zudem könne nachgewiesen werden, dass die Gemeinde 
Verpflichtungen eingegangen sei, welche alsdann von der viel später gegründeten 
Genossenschaft übernommen worden seien.

F. Mit Entscheid vom 24. November 2004, mitgeteilt am 25. November 
2004, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein:

„1. Die Gesuche von A. X., C. X., B. X. und D. X. vom 6.5. / 10.5.2004 um unentgeltliche 
Rechtspflege werden abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. Die ausser-
gerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

3. Rechtsmittelbelehrung

4. Mitteilung an…“

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G. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer am 16. De-
zember 2004 Beschwerde beim Kantonsgerichtsauschuss mit dem Rechtsbegeh-
ren:

„1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

2. Den Beschwerdeführerinnnen und dem Beschwerdeführer sei für das von ihnen 
beim Kreispräsidenten Schams anhängig gemachte Verfahren betreffend Forderung 
aus Arbeitsrecht die Befugnis zur unentgeltlichen Prozessführung zu erteilen.

3. Der unterzeichnete Rechtsanwalt sei zum Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin-
nen und des Beschwerdeführers zu ernennen.

4. Den Beschwerdeführerinnen und dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende 
Verfahren ebenfalls die Befugnis zur unentgeltlichen Prozessführung zu erteilen un-
ter Rechtsverbeiständung durch den unterzeichneten Rechtsanwalt.

5. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ 

H. Die Gemeinde E. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 19. Januar 
2005 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz ver-
zichtete auf eine weitere Stellungnahme und verwies auf ihren Entscheid vom 
24. November 2004. Auf die Begründung der Beschwerde sowie die Stel-
lungnahme der Gemeinde wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden 
Ausführungen eingegangen. 

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 47a ZPO in Verbindung mit Art. 232 Ziff. 8 ZPO, können 
Entscheide über die unentgeltliche Rechtspflege mit zivilrechtlicher Beschwerde an 
den Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich 
innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des angefochte-
nen Entscheides beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen, wobei in der Be-
schwerde mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides 
angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 233 ZPO). Mit dem 
Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 24. November 2004, wel-
cher den Beschwerdeführern die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen 
Aussichtslosigkeit des Prozesses verweigert, liegt ein gültiges Anfechtungsobjekt 
vor. Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

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2. Der Kantonsgerichtsausschuss prüft nur im Rahmen der Beschwerde-
anträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfah-
ren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage we-
sentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Bei Ermessensentscheiden gelten dabei nur 
Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung als Rechtsverletzungen. Da-
neben umfasst die Kognition des Kantonsgerichtsausschusses – wie bei allen zivil-
rechtlichen Beschwerden gemäss Art. 232 ZPO – einzig willkürliche Tatsachenfest-
stellungen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde ist unter dieser beschränkten 
Kognition zu überprüfen.

3. Unentgeltliche Rechtspflege können Rechtssuchende unter den ku-
mulativen Voraussetzungen beanspruchen, dass Prozessarmut vorliegt und sich 
das angestrebte Verfahren nicht als offensichtlich mutwillig oder aussichtslos er-
weist (Art. 42 ZPO). Die finanziellen Voraussetzungen für die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege sind vorliegend gegeben. In Frage steht einzig die offen-
sichtliche Aussichtslosigkeit des Verfahrens. Als aussichtslos gelten Prozessbegeh-
ren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustge-
fahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein 
Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und die Ver-
lustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als 
diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei 
vernünftiger Überlegung auch als Selbstzahler zu einem Prozess entschliessen 
oder davon absehen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene 
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein deshalb anstrengen können, 
weil er sie nichts kostet. Subjektive Überlegungen des Gesuchstellers sind in die-
sem Zusammenhang irrelevant. Die Prozessaussichten sind zum Zeitpunkt der Ge-
suchstellung zu prüfen. In aller Regel klären sich diese im Verlaufe des Prozesses 
immer weiter auf. Deshalb kann eine allfällige Bewilligung jederzeit widerrufen wer-
den, wenn die Voraussetzungen im Laufe des Verfahrens weggefallen sind (Art. 43 
Abs. 5 ZPO). Da Entscheide betreffend unentgeltlicher Rechtspflege nicht in mate-
rielle Rechtskraft erwachsen, ist ein Widerruf ebenso wie eine Wiedereinreichung 
eines Gesuchs jederzeit möglich.

4. Streitig und zu prüfen ist, ob der Gemeinde E. im Hauptverfahren die 
Passivlegitimation zukommt. Die Beschwerdeführer leiten die Passivlegitimation der 
Gemeinde aus  Art. 333 Abs. 3 OR ab, wonach die Gemeinde als Erwerberin des 
Betriebes solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers hafte, die vor dem 
Übergang fällig geworden sind. Im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechts-

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pflege gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Der Richter hat demnach im 
Rahmen seiner Prüfungspflicht selber die rechtserheblichen Tatsachen festzustel-
len. Allerdings wird dieser Grundsatz stark gemildert, indem dem Gesuchsteller eine 
erhebliche Mitwirkungspflicht zukommt. Die Beweislast für das Vorhandensein der 
formellen und materiellen Voraussetzungen trägt der Gesuchsteller. Hingegen ist 
die Beweisstrenge im summarischen Verfahren grundsätzlich auf die Glaubhaftma-
chung beschränkt (Norbert Brunner, Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündne-
rischer Zivilprozessordnung – unter besonderer Berücksichtigung der neueren Pra-
xis des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden, ZGRG 04/03, S. 159f.).

Aufgrund des Gesagten ist die Passivlegitimation der Gemeinde aus Art. 333 
Abs. 3 OR dann gegeben, wenn es aufgrund der aktuellen Aktenlage bei summari-
scher Prüfung glaubhaft erscheint, dass diese zwischenzeitlich das Hotel G. geführt 
hat. Aus den Akten geht hervor, dass am 28. Oktober 2002 der Miet- bzw. Pacht-
vertrag mit dem Verein „F.“ auf den 30. November 2002 gekündigt wurde. Die Ge-
meinde war mit der Weiterführung indessen noch einverstanden unter der Voraus-
setzung, dass die Mieterin ihre finanziellen Verpflichtungen erfüllt. Dies wurde in 
den Protokollen der Vorstandssitzung vom 12. November 2002 und der Gemeinde-
versammlung vom 09. Dezember 2002 festgehalten. Da die finanziellen Vereinba-
rungen aber nicht eingehalten wurden, löste die Gemeinde gemäss dem Schreiben 
vom 13. Januar 2003 das Pachtverhältnis mit dem Verein endgültig auf den 31. 
Januar 2003 auf. Hinweise darauf, dass die Aufgabe des Betriebs durch die Natur-
freunde erst am 31. Januar 2003 erfolgte, liefern auch das Schreiben des Vereins 
„F.“ vom 31. Januar 2003 und das Schreiben der Gemeinde E. vom 04. Februar 
2003. Fraglich ist also nur noch, wer den Betrieb ab dem 01. Februar 2003 geleitet 
hat. Ab dem 01. Februar 2003 wurden die Betriebslokalitäten von der Betriebsge-
nossenschaft Hotel Restaurant G. gemietet. Dies geht aus dem Mietvertrag vom 22. 
Februar 2003 hervor. Hinweise dafür, dass die Betriebsgenossenschaft den Betrieb 
ab 01. Februar 2003 nicht nur gemietet, sondern auch geführt hat, sind in den Ar-
beitszeugnissen von H. und I. vom August und September 2003 zu finden. Danach 
haben die besagten Personen seit dem 01. Februar 2003 für die neu gegründete 
Betriebsgenossenschaft Hotel Restaurant G. gearbeitet. Von einer zwischenzeitli-
chen Betriebsführung durch die Gemeinde ist nicht die Rede. Die Betriebsgenos-
senschaft Hotel Restaurant G. führt den Betrieb auch heute noch. Aufgrund der ak-
tuellen Aktenlage erscheint eine temporäre Betriebsübernahme durch die Ge-
meinde E. nicht glaubhaft. Damit kann die Passivlegitimation der Gemeinde nicht 
aus Art. 333 Abs. 3 OR abgeleitet werden.

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5. Die Beschwerdeführerschaft wirft die Frage auf, wie die Betriebsge-
nossenschaft per 01. Februar 2003 eine Lokalität mieten könne, wenn sie erst am 
16. April 2003 durch den Eintrag ins Handelsregister gegründet worden sei. Richtig 
ist, dass die Genossenschaft ihre Rechtspersönlichkeit erst mit dem Handelsregis-
tereintrag vom 16. April 2003 erlangte (Art. 838 Abs. 1 OR). Gegründet wurde sie 
aber am 12. Februar 2003 durch die Gründungsversammlung. Der Mietvertrag 
wurde am 22. Februar 2003 unterschrieben. Es stellt sich nun die Frage, ob im Na-
men der Genossenschaft schon vor dessen Eintragung ins Handelsregister gehan-
delt werden konnte. Diesbezüglich ist auf Art. 838 Abs. 2 OR zu verweisen, wonach 
für Handlungen vor der Eintragung im Namen der Genossenschaft die Handelnden 
persönlich und solidarisch haften. Diese explizite Haftungsregelung lässt keinen an-
deren Schluss zu, als dass im Namen der Genossenschaft schon vor dem Handels-
registereintrag Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden können. Der Mietvertrag 
vom 22. Februar 2003 ist somit rechtsgültig zustande gekommen. 

Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang dann auch gel-
tend, die Passivlegitimation der Gemeinde könne auch aus Art. 838 Abs. 2 OR ab-
geleitet werden. Dieser rechtliche Standpunkt sei vom Vorrichter mit keinem Wort 
in Erwägung gezogen worden, weshalb der Entscheid bereits zufolge Verletzung 
des rechtlichen Gehörs aufgehoben werden müsse. Entgegen den Ausführungen 
der Bescherdeführerschaft ist Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 838 Abs. 2 
OR, dass die Gemeinde im Namen der Genossenschaft Handlungen getätigt hat 
(Peter Forstmoser, Das Obligationenrecht, Band VII, 1972; Franz Schenker, in: Bas-
ler Kommentar, Obligationenrecht II, 2002). Aus den Akten geht jedoch nirgends 
hervor, dass die Gemeinde rechtsgeschäftlich für die Genossenschaft gehandelt 
hätte. Selbst wenn das der Fall gewesen wäre, würde die Gemeinde nur für die 
vorgenommenen Handlungen und nicht für frühere Lohnforderungen haften, und 
das auch nur soweit sie innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Eintragung 
in das Handelsregister von der Genossenschaft nicht übernommen worden wären 
(vgl. Art. 838 Abs. 3 OR). Folglich kann auch aus Art. 838 OR keine Passivlegitima-
tion der Gemeinde abgeleitet werden. Eine eventuelle Verletzung des rechtlichen 
Gehörs ist mit dieser Beurteilung behoben. Ob überhaupt eine Verletzung des recht-
lichen Gehörs vorliegt, kann indessen offen gelassen werden, zumal der Richter nur 
auf wesentliche Einwände einzugehen hat und er seine Begründungspflicht nicht 
verletzt, wenn er keine Stellung zu Vorbringen nimmt, die in den Akten keine Stütze 
finden. 

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6. Die Beschwerdeführer rügen, das Vorverfahren mangle auch daran, 
dass die Gemeinde E. als Gegenpartei des Hauptverfahrens überhaupt zur Stel-
lungnahme zugelassen worden sei. Die Gegenseite sei in vorliegendem Verfahren 
grundsätzlich nicht anzuhören. Die Unabhängigkeit sei in keiner Art und Weise mehr 
gewährleistet, wenn die Kostenstelle zugleich auch Gegenpartei im Hauptverfahren 
sei. Im Rahmen der Gerichtsreform 2000 (in Kraft seit 01. Januar 2001) wechselte 
die Zuständigkeit zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege von den Ge-
meinden beziehungsweise vom Kanton auf die Gerichtsinstanzen. Träger der dafür 
anfallenden Kosten blieben aber die Gemeinwesen. Sie wollten deshalb zumindest 
ein Anhörungsrecht vor dem Entscheid im Gesetz verankert wissen (Art. 43 Abs. 3 
ZPO). Die Stellungnahmen der Gemeinden sollen dem Richter als Entscheidhilfe 
dienen, da insbesondere den Gemeinden vielfach gewisse Umstände – namentlich 
finanzieller Natur – über die Gesuchsteller bekannt sind, die im Gesuch nicht zum 
Ausdruck kommen. Als Kostenträgerin hat die Gemeinde E. also ein gesetzliches 
Recht auf Anhörung. Dabei kann sie sich auch zu den Prozessaussichten äussern. 
Dieses Anhörungsrecht soll es der Gemeinde ja gerade ermöglichen, sich nicht zu-
letzt auch mit Blick auf ihre eigene Kasse gegen ungerechtfertigte Gesuche zur 
Wehr zu setzen. Das Gemeinwesen wird im Verfahren betreffend unentgeltliche 
Rechtspflege somit lediglich als möglicher Kostenträger angehört und nicht als Par-
tei. Dass das Gemeinwesen in diesem Zusammenhang eigene finanzielle Interes-
sen vertritt, liegt in der Natur der Sache und sein Mitspracherecht kann ihm nicht 
mit dem Einwand der Befangenheit verwehrt werden.

7. Fehlt es vorliegend somit offensichtlich an der Passivlegitimation der 
Beklagten, so scheitert die Klage bereits daran. Unter diesen Umständen müssen 
die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege wegen offensichtlicher Aussichtslosig-
keit des Verfahrens abgewiesen bzw. das Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Hin-
terrhein bestätigt werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfah-
renskosten zu Lasten der Beschwerdeführer. Es werden keine aussergerichtlichen 
Entschädigungen zugesprochen, da die Gemeinde nur als eventuelle Kostenträge-
rin und nicht als Partei zur Stellungnahme eingeladen wurde.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 300.- gehen zu Lasten der 
Beschwerdeführer.

3. Mitteilung an:

__________

Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: