# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26f437d3-cf08-5b48-9e8d-9500348bc4ea
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.02.2004  VB.2003.00297
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00297_2004-02-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00297	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.02.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Nichtberücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots; Zuschlagserteilung unter Berücksichtigung nicht aktenkundiger Referenzauskünfte

Anwendbares Recht (E. 1). Legitimation der Beschwerdeführerin (E. 2). Entscheidend für die schlechtere Rangierung der Beschwerdeführerin war die tiefere Bewertung beim Kriterium "Referenzobjekte" (E. 3.2). Die über die Beschwerdeführerin eingeholten Referenzauskünfte wurden nicht protokolliert. Indem die Beschwerdegegnerin bei ihrem Vergabeentscheid auf nicht aktenkundige Auskünfte abgestellt hat, liegt eine Rechtsverletzung im Sinn von Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB vor. Da der Vertrag mit der Mitbeteiligten bereits abgeschlossen worden ist, kann nur noch die Rechtswidrigkeit im Sinn von Art. 18 Abs. 2 IVöB festgestellt werden. Hinweis auf die nicht sachgerechte Gewichtung des Kriteriums "Preis" (E. 3.3). Gutheissung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						AKTENKUNDIG
BANDBREITE
BEGRÜNDUNG
BEWERTUNGSSKALA
PRÜFUNG
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 18II IVöB
Art. 22 Abs. I IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit öffentlicher
Ausschreibung vom 11. April 2003 eröffnete die Gemeinde X eine Submis­sion
im selektiven Verfahren für verschiedene Unternehmerleistungen, unter anderem
für die Umgebungsarbeiten (BKP 421) bei Sanierung des Freibades "L"
in X. Nach Durchführung einer Präqualifikation lud die Gemeinde X sechs
Bewerber ein, für die Umgebungsarbeiten Angebote einzureichen.

Fünf eingeladene Bewerber reichten hierauf Offerten ein. Mit
Beschluss vom 19. August 2003 vergab der Gemeinderat von X die
Umgebungsarbeiten/Gartenarbeiten für die erwähnte Freibadsanierung zum Betrag
von Fr. 363'631.20 (netto inkl. MWSt) der B AG. Dieses Ergebnis wurde
den nicht berücksichtigten Anbietern mit Schreiben vom 20. Au­gust 2003
mitgeteilt.

II.  

Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG am 29. August
2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

Die Gemeinde X beantragte am 19. September 2003 Abweisung der
Beschwerde. Die mitbeteiligte B AG reichte keine Vernehmlassung ein. In
ihrer Replik hielt die A AG an ihrem Standpunkt fest. Die Gemeinde X
verzichtete auf die Er­stattung einer Duplik.

Am 10. Oktober 2003 schloss die Gemeinde X mit der B AG den Vertrag
ab.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden – soweit
rechtserheblich – in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können
unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden
(RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Mit Gesetz vom 15. September 2003 (in Kraft seit
1. Januar 2004) ist der Kanton Zürich der revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
beigetreten. Da gemäss deren Übergangsrecht (Art. 22) die revidierte Verein­barung
für die Vergabe von Aufträgen gilt, welche nach Inkrafttreten der Vereinbarung
ausgeschrieben oder vergeben wurden, gelangen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren
noch die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen in der Fassung vom 25. November 1994 (aIVöB)
sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich
zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (aIVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung. In gleicher Weise beurteilt sich die Streitsache in Bezug auf
das anwendbare materielle Recht nach der im Zeitpunkt der Submissionseröffnung
und des Vergabeentscheides geltenden Submissionsverordnung vom 18. Juni
1997 (aSubmV) und nicht nach der am 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (vgl. VGr, 7. Juli 1999, BEZ
1999 Nr. 26 E. 2 = ZBl 101/2000, S. 271 E. 2).

2.
 

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den
Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der
Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues An­ge­bot einreichen kann
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Andernfalls fehlt ihm das
schutz­würdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben. Sie
hat die Umgebungsarbeiten zu einem tieferen Preis offeriert als die
Mitbeteiligte und macht geltend, bei richtiger Bewertung vor der Mitbeteiligten
zu rangieren. Wäre der Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen,
so wäre bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagsertei­lung an die
Beschwerdeführerin in Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlus­ses
vom 10. Oktober 2003 mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert
an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur
Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu las­sen (Art. 18 Abs. 2 aIVöB).

3.
 

3.1 Nach § 31 Abs. 1 aSubmV erfolgt der Zuschlag – sofern
nicht ausnahmsweise das allei­nige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31
Abs. 2 aSubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich
günstigste Angebot. Bei der Bewertung ist das Preis-Leistungs-Ver­hält­nis zu
beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt
werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst,
Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehrlingsausbildung,
Infrastruktur.

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien
und deren Gewichtung werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die
Besonderheiten des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zusteht (RB 1999 Nr. 67). Um die notwendige
Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c aIVöB)
zu gewährleisten, hat die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des
Verfahrens zu erfolgen und die Kriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen bekannt
zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i aSubmV).

Der Vergabebehörde steht sodann auch beim Urteil darüber, welches
Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26
E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 aIVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen
ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens
(Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB, vgl. § 50 Abs. 2
lit. c VRG). Insbesondere entbindet der einer Vergabebehörde bei der Ge­wichtung
der Zuschlagskriterien zustehende erhebliche Beurteilungsspielraum diese nicht
davon, ihren Entscheid auf eine objektive und sachlich nachvollziehbare
Grundlage zu stellen (vgl. VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6b).

3.2 In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin als
Zuschlagskriterien die Höhe des Preisangebotes (50 %) und die fachliche
und organisatorische Eignung (50 %) mit den Unterkriterien "Erfahrung
in der Ausführung von vergleichbaren Objekten", "personelle Kapazität
und Einhaltung der Termine des Bauprogramms", "Ausbildung von
Lehrlingen, Anbieten von Ausbildungsplätzen" sowie "Fachkompetenz der
vorgesehenen Schlüsselpersonen" festgelegt.

Die Beschwerdegegnerin hat diese Zuschlagskriterien auch bei der Bewertung
der eingegangenen Offerten angewandt. Gemäss Bewertungstabelle erzielte die
Mitbeteiligte mit 97 Punkten den ersten, die Beschwerdeführerin mit 95 Punkten
den zweiten Rang. Beim Preis wurden der Beschwerdeführerin, welche den niedrigsten
Preis, nämlich Fr. 342'334.80 (netto inkl. MWSt) offeriert hatte, das
Maximum von 50 Punkten, der Mitbe­teiligten mit einer um 6.22 % höheren
Angebotssumme (Fr. 363'631.20) 47 Punkte zugeteilt. Entscheidend für die
schlechtere Rangierung der Beschwerdeführerin war die Bewertung der Referenzobjekte;
hier wurde das Angebot der Mitbeteiligten mit 10 Punkten, jenes der Beschwerdeführerin
mit 7 Punkten bewertet. Unterschiede bestehen weiter bei den Un­ter­kriterien
"Personaleinsatz" und "Verfügbarkeit/Auslastung", wo das
Angebot der Mitbeteiligten je 2 Punkte, jenes der Beschwerdeführerin je
1 Punkt erhielt.

3.3  

3.3.1 Die schlechtere Rangierung der Beschwerdeführerin beim Kriterium
"Referenz­objekte" begründet die Beschwerdegegnerin damit, sie
erachte die gemäss Referenzen bekannte Geschäftspraxis der Beschwerdeführerin,
welche die zwangsläufige Unschärfe zwischen vereinbarten Leistungen und
Zusatzleistungen konsequent zu ihren Gunsten auszuschöp­fen versuche, in
zweifacher Hinsicht als gravierend. Zum einen erschwere es eine konstruktive
Zusammenarbeit und effiziente Auftragsabwicklung, zum anderen könne auf diesem
Weg der ursprünglich offerierte Preis in Frage gestellt werden. Was die
Bewertung der Kriterien "Personaleinsatz" und
"Verfügbarkeit/Auslastung" betreffe, so seien die von der
Beschwerdeführerin unterbreiteten Angaben namentlich gegenüber den Angaben der
be­rück­sichtigten Mitbeteiligten vage und unverbindlich.

Diesen Ausführungen hält die Beschwerdeführerin zur Hauptsache
entgegen, die Beschwer­de­gegnerin lege bezüglich der negativen
Referenzauskünfte keinerlei Beweise vor. Die mit der Ausschreibung beauftragte Generalplanerin C sei nicht
bereit gewesen, die Auskunftspersonen offen zu legen sowie objektbezogene
Angaben zu machen. Dadurch werde ihr eine klärende Stellungnahme verunmöglicht.
Diese Art der Vorverurteilung auf Grund einseitiger Befragungen verletze die
Regeln der Fairness.

3.3.2 Die über die Beschwerdeführerin mündlich eingeholten Referenzen
wurden nicht protokolliert. Im Vergabeantrag der Generalplanerin C an die
Arbeitsgruppe Sport ist in der Beurteilungsmatrix beim Angebot der
Beschwerdeführerin vermerkt "Referenzen teilweise negativ". Gemäss Besprechungsnotiz vom 29. August 2003, also am Tag der Beschwerdeerhebung,
erläuterte D von der Generalplanerin C einem Vertreter der Beschwerdeführerin
telefonisch die Gründe der Nichtberücksich­tigung. Hinsichtlich der Referenzen
wurde hierbei festgehalten, dass die eingeholten Refe­renzen "eindeutig zu
Ungunsten" der Beschwerdeführerin ausfallen würden, was in der Bewertung
zu insgesamt 17 Punkten statt 20 Punkten geführt habe. Alle erhaltenen Aus­künfte
würden darauf hinweisen, dass die Beschwerdeführerin mit einem anfänglich
tiefen Angebot die Aufträge "einhole", anschliessend aber "mit
Akribie alle denkbaren Zu­satz­leistungen in Regie separat verrechne".

Die von der Beschwerdegegnerin bzw. der Generalplanerin eingeholten
Referenzen sind nicht aktenkundig. Sowohl der genaue Inhalt der Referenzen als
auch die Referenzpersonen sind nicht bekannt. Wie das Verwaltungsgericht
indessen schon mehrmals festgehalten hat, sind nach den für das
Submissionsverfahren geltenden Rechtsgrundsätzen Sachverhaltsabklärungen, wozu
auch Referenzeinkünfte gehören, aktenkundig zu machen. Ansonsten lässt sich die
Stichhaltigkeit einer Begründung nicht überprüfen. Werden Sachverhaltsabklärungen
der Vergabebehörde nicht aktenkundig gemacht, fehlt es an der Möglichkeit einer
wirksamen Prüfung sowohl durch die Parteien als auch durch die Rechtsmittel­instanz.
Es ist somit unzulässig, den Vergabeentscheid mit nicht aktenkundigen Sachverhaltsabklärungen
zu begründen (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00016, E. 2,
www.vgrzh.ch). Da die Beschwerdegegnerin zur Begründung des Zuschlags entscheidend
auf nicht aktenkundige Auskünfte abgestellt hat, liegt eine Rechtsverletzung im
Sinn von Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB vor (vgl. auch § 50
Abs. 2 lit. d VRG).

3.3.3 Bei der Bewertung der Referenzobjekte liegt die Beschwerdeführerin
3 Punkte hinter der Mitbeteiligten, während sie in der Gesamtbewertung
2 Punkte schlechter abschnitt. Die un­zulässige Verwendung nicht
aktenkundiger Abklärungen hat sich demgemäss massgeblich auf den
Zuschlagsentscheid ausgewirkt. Da der Vergabebehörde beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, ein erhebli­cher Ermessensspielraum zusteht, wäre an sich die Sache zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Nachdem die Beschwerdegegnerin jedoch den Vertrag mit der
Mitbeteiligten am 10. Oktober 2003 abgeschlossen hat, kann die
Beschwerdeinstanz lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Entscheid
rechtswidrig ist (Art. 18 Abs. 2 aIVöB; RB 1999 Nr. 58 = BEZ
1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271, auch zum Folgenden). Der damit
verbleibenden Ungewissheit über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe
trägt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung für den einem Anbieter
entstandenen Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschränkt, die diesem im
Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind
(§ 6 Abs. 2 aIVöB-BeitrittsG).

3.3.4 Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht an sich nicht weiter
geprüft zu werden, ob die übrigen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die
Bewertung ihres Angebotes be­gründet sind. Immerhin kann angemerkt werden, dass
die Beschwerdegegnerin dem Preis offenkundig nicht jenes Gewicht beigemessen
hat, welches sie selber mit 50 % festlegte. Während der Beschwerdeführerin
mit dem preislich tiefsten Angebot 50 Punkte zugeordnet wurden, erhielt
die Anbieterin mit dem höchsten – die Offerte der Beschwerdeführerin um
39,68 % übersteigenden – Preisangebot noch 30 Punkte. Bei dieser Bewertungsskala
würde die Punktzahl 0 einer Offerte mit einem doppelt so hohen Preis wie das
günstigste Angebot zugeteilt, also einem Preis von Fr. 676'050.- gegenüber
dem Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 338'025.- (je brutto ohne MWst).
Bei der hier vor­lie­gen­den Auftragsart wäre eine derartige Bandbreite
möglicher Preisangebote indessen nicht mehr sachgerecht und vertretbar (vgl.
VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c).

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG).
Hingegen sind trotz ihres Obsiegens die Voraussetzungen für das Zusprechen
einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin nicht erfüllt (§ 17
Abs. 2 VRG).

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Entscheid des Gemeinderats X
vom 19. August 2003 betreffend Vergabe der Gärtnerarbeiten (BKP 421)
rechtswidrig ist.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.

 

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.

 

5.         …