# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fc0b703e-677d-5d6d-a88d-ab4fa5a3457c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 10.05.2016 HG160037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG160037_2016-05-10.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 

 

Geschäfts-Nr.: HG160037-O U 
(vormals HG140047) 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin 

Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Dr. Arnold Huber, 

Prof. Dr. Othmar Strasser und Dr. Thomas Lörtscher sowie der Ge-

richtsschreiber Dr. Thomas Steininger 

 

Urteil vom 10. Mai 2016 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Klägerin 

 

handelnd durch den Rechtsdienst (Rechtsanwalt X1._____ und Rechtsanwalt 

X2._____), daselbst 

 

gegen 

 
B._____,  

Beklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 
betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1.  Die Beklagte 1 und der Beklagte 2 seien unter solidarischer Haft-
barkeit zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von 
CHF 193'675.97 zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Juni 2011 zu bezahlen; 

2.  alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten und unter 
solidarischer Haftung der Beklagten." 

Sachverhalt und Verfahren: 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht 

mit Sitz in C._____. Ihr Zweck ist die Betreibung einer gewinnorientierten Univer-

salbank im Einklang mit dem Kantonalbankgesetz (act. 2/2/1).  

Der Beklagte ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in .../TG (act. 2/1 Rz. 4; 

act. 2/8). Er war bis 14. Juli 2011 Verwaltungsratspräsident der D._____ AG, … 

[seit 19. Oktober 2011 "E._____ AG"], welche am 2. Oktober 2012 gelöscht wurde 

(act. 2/2/3). 

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin erhebt Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (Art. 754 OR). 

Der Beklagte habe in seiner Rolle als Verwaltungsrat der D._____ AG [seit 

19. Oktober 2011 "E._____ AG"] diese in ihrem Vermögen durch eine Verrech-

nungshandlung bzw. durch "Aushöhlung" geschädigt. 

B. Prozessverlauf  

a. Klageeinleitung 

Am 11. März 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts Klage ein 

(act. 2/1). Darin erhob Klägerin Klage sowohl aus paulianischer Anfechtung 

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(Art. 288 SchKG) gegenüber der D._____ Beteiligungen AG als auch aus aktien-

rechtliche Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) gegenüber dem Beklagten [zusam-

men: die ursprünglichen Beklagten]. Mit Verfügung vom 12. März 2014 wurde der 

Klägerin Frist angesetzt, um den Gerichtskostenvorschuss zu leisten (act. 2/3). 

Nachdem sie diesen geleistet hatte (vgl. act. 2/5), wurde den ursprünglichen Be-

klagten Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 2/6). Die Klageant-

wort erstatteten diese fristgerecht am 18. Juni 2014 (act. 2/8).  

b. Wesentliche Verfahrensschritte 

Mit Verfügung vom 24. Juni 2014 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich 

ausschliesslich zum Nichteintretensantrag des Beklagten zu äussern (act. 2/11). 

Am 18. August 2014 reichte die Klägerin ihre Stellungnahme hierzu ein 

(act. 2/13). Mit Beschluss vom 1. September 2014 wurde der Nichteintretensan-

trag des Beklagten abgewiesen (act. 2/14). Am 19. November 2014 fand eine 

Vergleichsverhandlung statt, an welcher die damaligen Parteien einen Vergleich 

mit Widerrufsvorbehalt schlossen (act. 2/18). Mit Eingabe vom 11. Dezember 

2014 brachten die ursprünglichen Beklagten schriftlich innert vereinbarter Frist ih-

ren Widerruf dem Gericht zur Kenntnis (act. 2/19), worauf das Verfahren fortge-

setzt und der Klägerin Frist zur Erstattung ihrer Replik angesetzt wurde 

(act. 2/20). Mit Eingabe vom 10. Februar 2015 stellte die Klägerin Editionsbegeh-

ren (act. 2/22), welche mit Verfügung vom 11. Februar 2015 abgewiesen wurden 

(act. 2/23). Am 5. März 2015 erstattete die Klägerin ihre Replik (act. 2/25), die ur-

sprünglichen Beklagten am 8. Juni 2015 ihre Duplik (act. 2/29). Mit Eingabe vom 

7. Juli 2015 nahm die Klägerin zu den neuen Vorbringen und Behauptungen der 

ursprünglichen Beklagten Stellung (act. 2/33). Mit Eingabe vom 20. Juli 2015 

nahmen die ursprünglichen Beklagten ihrerseits zur klägerischen Eingabe Stel-

lung (act. 2/34). Mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 wurde den Parteien Frist 

angesetzt, um sich ausschliesslich zur Frage der sachlichen Zuständigkeit des 

Gerichts für paulianische Anfechtungsklagen zu äussern (act. 2/35). Die Klägerin 

nahm hierzu mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 (act. 2/37) Stellung, die ursprüng-

lichen Beklagten mit Eingabe vom 12. November 2015 (act. 2/38). Mit Eingabe 

vom 8. Januar 2016 sprach sich die Klägerin trotz des Entscheids 5A_89/2015 

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des Bundesgerichts vom 12. November 2015, welcher die handelsgerichtliche 

Zuständigkeit für paulianische Anfechtungsklagen ausdrücklich verneinte, gegen 

ein Nichteintreten des Handelsgerichts aus, da ein Nichteintretensentscheid in ei-

nem möglichst frühen Stadium hätte ergehen sollen und sich der Beschluss des 

Handelsgerichts vom 1. September 2014 (act. 2/14) bereits mit der sachlichen 

Zuständigkeit befasst habe (act. 2/39). Mit Eingabe vom 28. Januar 2016 machten 

die ursprünglichen Beklagten geltend, dass eine Einlassung vor dem sachlich un-

zuständigen Handelsgericht nicht möglich und dass im Zeitpunkt der Einreichung 

der Klageantwort der fragliche Entscheid BGE 140 III 355 vom 17. Juni 2014 noch 

nicht gefällt worden sei (act. 2/40 Rz. 2 f.). Mit Beschluss vom 12. Februar 2016 

verneinte das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit für die paulianische 

Anfechtung und trat in diesem Umfang auf die Klage nicht ein. Das Verfahren ge-

gen die D._____ Beteiligungen AG wurde demzufolge abgeschrieben und das 

Verfahren gegen den Beklagten aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit wurde 

abgetrennt und unter dieser neuen Prozessnummer HG160037 fortgeführt 

(act. 1). Die Prozessakten von HG140047 (act. 1-45) werden unter dem neuen 

Aktorennummer 2 formell beigezogen. 

Auf eine Hauptverhandlung haben die Parteien verzichtet (act. 5) bzw. liessen 

sich hierzu innert Frist nicht vernehmen, weshalb androhungsgemäss von einem 

Verzicht auszugehen ist (vgl. act. 3, S. 2). 

Der Prozess erweist sich als spruchreif. 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit ist das Gericht am 

Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft örtlich zu-

ständig (Art. 40 ZPO). Der Sitz der D._____ AG [seit 19. Oktober 2011 "E._____ 

AG"] befand sich in … (act. 2/2/4), weshalb Zürcher Gerichte örtlich zuständig 

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sind. Die örtliche Zuständigkeit wird von den Parteien nicht bestritten (act. 2/1 

Rz. 4; act. 2/8 Rz. 12 f.). 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Wie bereits mit Beschluss vom 1. September 2014 gerichtlich festgestellt (vgl. 

act. 2/14), handelt es sich bei der vorliegend Klage aus aktienrechtlicher Verant-

wortlichkeit um eine "Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften und 

Genossenschaften" i.S.v. Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO. Das Handelsgericht ist demnach 

gestützt auf Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG für die Beur-

teilung dieses Teils der vorliegenden Streitigkeit sachlich zuständig. 

2. Sachverhalt und Parteibehauptungen 

2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1.1. Die Klägerin schloss mit der D._____ AG [ab dem 19. Oktober 2011 

"E._____ AG"; nachfolgend stets "Konkursitin"] am 25. Mai / 7. Juni 2007 einen 

Rahmenkreditvertrag mit einer Kreditlimite von CHF 750'000.-- ab (act. 2/8 Rz. 19; 

unbestritten in act. 2/25 Rz. 40). Nachdem die Klägerin mehrfach auf die Rück-

zahlung des gewährten Kredites drängte, beauftragte die Konkursitin die F._____ 

Finance AG im Februar 2011 mit der Ausarbeitung mehrerer Handlungsvarianten, 

wie die Liquiditätslage verbessert und dadurch die Rückzahlung des Kredites be-

werkstelligt werden könnte. Am 4. April 2011 präsentierte die F._____ Finance 

AG mehrere Handlungsoptionen, welche die Klägerin ablehnte (act. 2/8 Rz. 20 f.; 

unbestritten in act. 2/25 Rz. 41 f.). 

2.1.2.  Die D._____ Beteiligungen AG war die Muttergesellschaft der Konkursitin 

und hatte dieser gegenüber eine Forderung in der Höhe von insgesamt 

CHF 222'239.20. Die Konkursitin wiederum hatte gegenüber ihrer Schwesterge-

sellschaft G._____ SA [nachfolgen "G._____"] eine offene Forderung von 

CHF 176'709.37 und gegenüber ihrer anderen Schwestergesellschaft G1._____ 

AG [nachfolgend "G1._____"] eine offene Forderung von CHF 16'966.60 (act. 2/1 

Rz. 14, 29; act. 2/8 Rz. 29). Diese Verbindlichkeiten wurden in der Vier-Parteien-

Vereinbarung vom 1. Juni 2011 - deren Parteien neben der D._____ Beteiligun-

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gen AG die Konkursitin, die G._____ und die G1._____ waren - festgehalten 

(act. 2/1 Rz. 29; act. 2/2/11; act. 2/8 Rz. 29). Mit dieser Vereinbarung zedierte die 

D._____ Beteiligungen AG einen Teil ihres Anspruchs gegenüber der Konkursitin 

im Umfang von CHF 16'699.60 an die G1._____ und im Umfang von 

CHF 176'709.37 an die G._____. Die Zessionen erfolgten entgeltlich (act. 2/1 

Rz. 30; act. 2/8 Rz. 29). Gleichzeitig verrechneten die G1._____ und die G._____ 

ihre Schuld gegenüber der Konkursitin mit den erworbenen Gegenforderungen 

(act. 2/1 Rz. 31; act. 2/8 Rz. 29). Die Vier-Parteien-Vereinbarung wurde seitens 

aller vier Parteien nur vom Beklagten unterzeichnet (act. 2/1 Rz. 32; act. 2/2/11). 

2.1.3. Die D._____ Beteiligungen AG trat am 31. Dezember 2004 im Umfang ih-

res Aktionärsdarlehens von CHF 100'000.-- an die Konkursitin (langfristiges 

Fremdkapital) im Rang zurück. Dieser Rangrücktritt wurde im Rahmen der Vier-

Parteien-Vereinbarung ebenfalls aufgehoben (act. 2/1 Rz. 34; act. 2/8 Rz. 47; 

act. 2/2/11 Ziff. 2 S. 1; act. 2/9/3). 

2.1.4. Die D._____ Beteiligungen AG verkaufte mit Kaufvertrag vom 30. Juni 2011 

100 % ihrer Beteiligungen an der Konkursitin (Aktien) an H._____ für einen Kauf-

preis von CHF 10'000.--. Eine "due dilligence" wurde vorgängig nicht durchgeführt 

(act. 2/1 Rz. 55; act. 2/8 Rz. 25, 76). Die Klägerin wurde hierüber am 6. Juli 2011 

telefonisch informiert (act. 2/1 Rz. 56). Diese teilte dem Beklagten darauf unver-

züglich die Kündigung des Kreditvertrags mit (act. 2/1 Rz. 58; unbestritten in 

act. 2/8). Am 12. März 2012 wurde auf Betreiben der Klägerin der Konkurs über 

die Konkursitin eröffnet (act. 2/1 Rz. 59; act. 2/8 Rz. 27). Zu diesem Zeitpunkt ver-

fügte sie nur noch über Guthaben bei der I._____ AG und der J._____ AG im Ge-

samtbetrag von CHF 3'004.91 (act. 2/8 Rz. 27; act. 2/25 Rz. 36). 

2.2. Standpunkt der Klägerin 

2.2.1. Gemäss dem Dafürhalten der Klägerin habe der Beklagte in seiner Rolle 

als Verwaltungsratspräsident der Konkursitin durch die Unterzeichnung der Vier-

Parteien-Vereinbarung der Aufhebung des Rangrücktritts und damit der Schaf-

fung der Verrechnungsmöglichkeit zugestimmt, was zur Schmälerung des Ver-

wertungssubstrats der Konkursitin aktiv beigetragen habe (act. 2/1 Rz. 32 ff.). Be-

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reits vor Abschluss der Vier-Parteien-Vereinbarung sei die Liquiditätslage der 

Konkursitin prekär gewesen (act. 2/1 Rz. 44 ff.). Daher habe die begründete Be-

sorgnis einer Überschuldung der Konkursitin bestanden (act. 2/1 Rz. 47 ff.). Die 

hieraus resultierende Konkursnähe aktiviere gewisse Sorgfaltspflichten des Ver-

waltungsrates, welchen der Beklagte jedoch nicht nachgekommen sei (act. 2/25 

Rz. 9). Insbesondere verletze ein Verwaltungsrat, der das Substrat einer konkurs-

gefährdeten Unternehmung durch bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger 

schmälere, "in der Regel seine aktienrechtliche Sorgfaltspflicht", was Verantwort-

lichkeitsansprüche auslöse (act. 2/25 Rz. 15, 77 f.) 

2.2.2. Eventualiter macht die Klägerin eine "Aushöhlung" der Konkursitin durch 

den Beklagten (act. 2/25 Rz. 36) bzw. durch die angeblich von ihm eingesetzten 

Scheinverwaltungsräte nach dem Scheinverkauf der Aktien an H._____ gelten. 

Diese Scheinverwaltungsräte hätten eine "kalte Liquidation" der Konkursitin vor-

genommen (act. 2/25 Rz. 26 ff.). So habe der Beklagte dafür gesorgt, dass die 

laufenden Verträge der Konkursitin auf die neu gegründete D1._____ AG übertra-

gen worden seien (act. 2/25 Rz. 35). Der Beklagte habe damit in der Absicht, die 

Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu be-

günstigen, über die Aktiven verfügt und das Vermögen der Konkursitin unlauter 

geschmälert. 

2.3. Standpunkt des Beklagten 

Den Vorwurf, eine notwendige Überschuldungsanzeige unterlassen zu haben, 

weist der Beklagte von sich. Die damals angespannte Liquiditätslage der Konkur-

sitin dürfe nicht mit einer Überschuldung verwechselt werden (act. 2/8 Rz. 24). 

Die "Konsolidierungshandlungen" der Vier-Parteien-Vereinbarung hätten zudem 

die Gesellschaft gar nicht geschädigt. Selbst wenn man der klägerischen Ansicht 

folgen und in den Handlungen der Vier-Parteien-Vereinbarung eine Pflichtverlet-

zung sehen würde, seien diese Handlungen nicht geeignet gewesen, einen Ge-

sellschaftsschaden herbeizuführen, da der Konkursitin damit weder flüssige Mittel 

entzogen noch ihre Nettovermögenssituation geschwächt worden sei. Aktiv- und 

Passivseite der Bilanz seien vielmehr gleichermassen verringert worden. (act. 2/8 

Rz. 74 ff.; act. 2/29 Rz. 44 f.).  

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Der Beklagte bestreitet weiter, dass er die Konkursitin "ausgehöhlt" habe 

(act. 2/29 Rz. 37 ff.). Ebenso bestreitet er den klägerischen Vorwurf, er habe die 

Konkursitin Scheinverwaltungsräten anvertraut, welche eine "kalte Liquidation" 

unterstützt hätten bzw. vornehmen sollten (act. 2/29 Rz. 41). Mit Abschluss des 

Kaufvertrags vom 30. Juni 2011 (act. 2/2/15) habe vielmehr H._____ die Verant-

wortung für die operative Leitung der Gesellschaft übernommen, weshalb der Be-

klagte ab diesem Zeitpunkt kein Verschulden für ein etwaiges Verschwinden von 

Aktiven treffen könne (act. 2/8 Rz. 25; act. 2/29 Rz. 48).  

3. Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit 

3.1. Grundsatz 

Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit 

der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den 

einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwort-

lich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verur-

sachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die blosse Verletzung einer Pflicht genügt nicht zur 

Anspruchsbegründung; erst wenn dadurch adäquat-kausal ein Schaden verur-

sacht wird, stellt sich die Frage der Schadenersatzpflicht. 

3.2. Klagelegitimation 

Die Klägerin ist Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG der Verantwort-

lichkeitsansprüche. Ihre Aktivlegitimation bzw. Prozessführungsbefugnis wird vom 

Beklagten nicht bestritten (vgl. act. 2/8).  

3.3. Organeigenschaft des Beklagten 

3.3.1. Es ist unbestritten, dass der Beklagte - zumindest bis zum Aktienverkauf 

an H._____ - Verwaltungsratspräsident der Konkursitin gewesen war (act. 2/1 

Rz. 24; act. 2/8 Rz. 21). Er wird somit vom Anwendungsbereich von Art. 754 

Abs. 1 OR erfasst und ist damit grundsätzlich passivlegitimiert. 

3.3.2. Der Beklagte macht hierzu aber geltend, er habe nicht für Entscheide, 

Handlungen oder Unterlassungen einzustehen, die nach dem Verkauf der Aktien 

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vom 30. Juni 2011 an H._____ erfolgt seien, da mit diesem Verkauf die Verant-

wortung für die operative Leitung der Konkursitin vollständig auf H._____ übertra-

gen worden sei (act. 2/8 Rz. 25, 76 unter Hinweis auf act. 2/2/15 Ziff. 7).  

Mit dem Verlust der formellen Organeigenschaft endet in aller Regel auch die 

Verantwortlichkeit. Der Beklagte ist daher grundsätzlich nur für Handlungen wäh-

rend seiner Amtszeit verantwortlich. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein 

allfälliger Schaden (vollständig) während seiner Amtszeit eingetreten ist. Vielmehr 

wird gegebenenfalls im Rahmen der Kausalität zu prüfen sein, ob ein nach sei-

nem Austritt entstandener Schaden auf während der Amtszeit begangene Pflicht-

verletzungen zurück zu führen ist oder nicht. 

3.4. Behauptungs- und Beweislast 

Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die 

Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente 

des Verantwortlichkeitsanspruchs zu substantiieren und zu beweisen (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 3.1; 4A_462/2009 vom 

16. März 2010, E. 2). 

4. Pflichtwidrige Handlungen 

4.1. Pflichten des Verwaltungsrats 

Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst die Führung der Geschäf-

te, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Art. 716 Abs. 2 OR). Sei-

ne unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben statuiert dabei Art. 716a OR. 

Sodann treffen alle Gesellschaftsorgane eine Sorgfalts- und Treuepflicht hinsicht-

lich der Interessen der Gesellschaft (Art. 717 Abs. 1 OR) sowie die Pflicht zur 

Gleichbehandlung der Aktionäre (Art. 717 Abs. 2 OR). Im Falle einer begründeten 

Besorgnis der Überschuldung haben die Organe der Gesellschaft zudem die 

Pflichten von Art. 725 Abs. 2 OR, welche gemäss Lehre und Rechtsprechung 

primär dem Schutz der Gläubiger dienen (BGE 121 III 420 S. 425 E. 3; WÜSTINER, 

in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 

2012, N 4 zu Art. 725 OR), zu beachten. Hiernach muss eine Zwischenbilanz er-

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stellt werden, welche von einem zugelassenen Revisor zu prüfen ist. Ergibt sich 

aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder 

zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwal-

tungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im 

Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubi-

ger zurücktreten (Art. 725 Abs. 2 OR). Auch Illiquidität kann eine Besorgnis der 

Überschuldung begründen, da eine solche die Fortführung der Unternehmung ge-

fährdet (WÜSTINER, a.a.O., N 33 zu Art. 725 OR). Die Fortführungsfähigkeit einer 

Gesellschaft ist nämlich nur dann gegeben, wenn die Weiterführung der Unter-

nehmenstätigkeit hinreichend, d.h. zeitlich unbeschränkt oder zumindest über ei-

nen längeren Zeitraum hin gewährleistet ist. Eine Liquidität für zwei Monate wird 

hierzu als ungenügend betrachtet (WÜSTINER, a.a.O., N 33 zu Art. 725 OR). Aus 

diesen Pflichten gemäss Art. 725 OR leitete das Bundesgericht im Urteil 

5C.29/2000 vom 19. September 2000 (Raichle-Entscheid) unter den konkreten 

Umständen, insbesondere aufgrund der dort vorgelegenen Nichtbeachtung der 

genannten Pflichten, ein Gebot zur Gleichbehandlung der Gläubiger ab (Urteil 

5C.29/2000 vom 19. September 2000, E. 4b/cc). Eine von Art. 725 OR losgelöste, 

über diese hinausgehende, generelle Pflicht zur Gläubigergleichbehandlung resul-

tiert aus dem Entscheid dagegen nicht (ebenso PETER FORSTMOSER, Paulianische 

Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: M&A - Recht und Wirt-

schaft in der Praxis, Liber amicorum für Rudolf Tschäni, Dike 2010, S. 444). 

4.2. Vorwürfe der Klägerin 

Die Klägerin wirft dem Beklagten im Wesentlichen folgende Pflichtverletzungen 

vor: 

− Ungleichbehandlung der Gläubiger durch die Vier-Parteien-Vereinbarung, 

− Verletzung der Pflichten bei Überschuldung, 

− Aushöhlung der Konkursitin durch Übertragung der Aktiven an die 
D1._____ AG.  

Diese Vorwürfe sind nachfolgend im Einzelnen zu prüfen.  

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5. Ungleichbehandlung der Gläubiger durch die Vier-Parteien-Vereinbarung 

5.1. Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger? 

Die Klägerin trägt als erstes vor, unter den gegebenen Umständen habe eine 

Pflicht des Verwaltungsrats zur Gleichbehandlung aller Gläubiger bestanden. Ein 

Verstoss hiergegen - vorliegend durch die Mitunterzeichnung der Vier-Parteien-

Vereinbarung, welche erst die Vornahme der beiden Verrechnungen überhaupt 

ermöglicht habe - würde eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit begründen.  

Das Aktienrecht statuiert zwar eine Gleichbehandlungspflicht der Aktionäre 

(Art. 717 Abs. 1 OR); eine Gleichbehandlungspflicht der Gesellschaftsgläubiger ist 

ihm hingegen grundsätzlich unbekannt. Eine solche ist vielmehr dem Konkurs-

recht eigen. Nichts anderes resultiert aus dem von der Klägerin hierzu zitierten 

Aufsatz von PETER FORSTMOSER: So besteht seiner Auffassung nach auch in Kon-

kursnähe einer Gesellschaft kein Anlass, von der Verpflichtung des Verwaltungs-

rates auf die Interessen der Gesellschaft (Art. 717 Abs. 1 OR) abzuweichen. Dies 

könne jedoch dazu führen, dass bei finanziell knapper Liquidität durchaus eine 

Priorisierung der Zahlungsverpflichtungen vorgenommen werden müsse, mithin 

eine Gleichbehandlung der Gläubiger gerade nicht geboten sei. Zwischen SchKG 

und Aktienrecht bestehe somit eine grundlegende Wertungsdifferenz (vgl. FORST-

MOSER, a.a.O., S. 440 f.). Der klägerische Rückschluss, dass in Konkursnähe die 

Gleichbehandlung der Gläubiger stets im Interesse der Gesellschaft liege und ei-

ne Abweichung dafür nur ausnahmsweise zulässig sein soll (vgl. act. 2/25 

Rz. 15 f.), wird vom Autor hingegen nicht postuliert. Forstmoser hält vielmehr fest, 

dass es "eine aktienrechtliche Gleichbehandlungspflicht zugunsten der Gläubiger 

nicht gibt". In Konkursnähe seien die besonderen Vorschriften von Art. 725 OR zu 

beachten, womit indirekt einer Gleichbehandlung der Gläubiger Rechnung getra-

gen werde, soweit dies das Aktienrecht wolle. "Irgendwelche darüber hinausge-

henden Pflichten zur Gleichbehandlung sind nicht vorgesehen […]" (FORSTMOSER, 

a.a.O., S. 442 f.). Auch mit Blick auf das Urteil des Bundesgerichts 5C. 29/2000 

vom 19. September 2000 (Raichle-Urteil) - welches die Klägerin ebenfalls für ihre 

Argumentation heranzieht - ist gemäss FORSTMOSER festzuhalten, dass das Bun-

desgericht in E. 4b/cc ausschliesslich eine Nichtbeachtung der Pflichten von 

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Art. 725 Abs. 2 OR gerügt, jedoch keine irgendwie geartete selbständige Gleich-

behandlungspflicht der Gläubiger behauptet habe (FORSTMOSER, a.a.O., 

S. 443 f.). Diesen Überlegungen FORSTMOSERS ist mit Blick auf die Erwägungen 

des zitierten Raichle-Entscheid zuzustimmen. Auch WÜSTINER hält hierzu fest, 

dass durch die Pflicht zur Anzeige der Überschuldung eine gleichmässige Befrie-

digung der Gläubiger sichergestellt werden und eine Bevorzugung einzelner oder 

eine Konkursverschleppung verhindert werden solle. Art. 725 Abs. 2 OR diene 

dementsprechend sowohl dem Schutz der Gläubiger, der Allgemeinheit als auch 

zukünftiger Geldgeber (WÜSTINER, a.a.O. N 4 f. zu Art. 725 OR). Eine direkte 

Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger in Konkursnähe postuliert jedoch auch er 

nicht. Eine Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger in Konkursnähe, so wie sie 

von der Klägerin behauptet wird, existiert im Ergebnis nicht, weshalb der Beklagte 

dagegen auch nicht verstossen konnte. Einzig die Pflichten, welche Art. 725 

Abs. 2 statuiert, sind demzufolge massgebend. 

Eine Pflichtverletzung des Beklagten durch Ungleichbehandlung der Gläubiger 

kann somit aus rechtlichen Gründen nicht bejaht werden. 

5.2. Schaden im Besonderen 

Wollte man entgegen den vorstehenden Erwägungen gleichwohl von einer Pflicht-

verletzung des Beklagten ausgehen, wäre die Schadenersatzklage trotzdem ab-

zuweisen, da ein Schaden der Konkursitin nicht nachgewiesen ist, wie nachfol-

gend darzulegen ist: 

5.2.1. Parteibehauptungen 

Die Klägerin trägt vor, der Schaden entspreche dem Betrag, um den die Aktiven 

als Folge der pflichtwidrigen Handlung abgenommen hätten, welcher dem Betrag 

der Forderungen über CHF 193'675.97 entspreche, deren Tilgung der Beklagte 

als Organ der Konkursitin durch Schaffung der Verrechnungslage ermöglicht habe 

(act. 2/25 Rz. 36; act. 2/1 Rz. 35). Zudem habe der Beklagte die Konkursitin im 

Umfang von CHF 1,704 Mio. "ausgehöhlt". Sei das Schadenersatzbegehren nicht 

schon aufgrund der Schaffung der Verrechnungslage gutzuheissen, so doch für 

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die "Aushöhlung" im Teilbetrag von CHF 193'675.97 (act. 2/25 Rz. 36). Dass mit 

dem Verkauf der AG ein Wechsel im Verwaltungsrat einherging, ändere daran 

nichts, da die folgenden Verwaltungsräte - H._____, K._____ und L._____ - alle-

samt Scheinverwaltungsräte gewesen seien (act. 2/25 Rz. 33). 

Der Beklagte wendet dagegen ein, dass durch die Verrechnungen der Konkursitin 

kein Schaden entstanden sei, da hierdurch keine Aktiven aus der Gesellschaft 

abgeflossen seien, die dann in der Konkursmasse gefehlt hätten. Es sei auch kein 

Schaden ersichtlich, der auf die Veräusserung der Aktien zurückzuführen sei 

(act. 2/29 Rz. 27, 38 ff.). Der Verkauf der Konkursitin habe ebenso wenig eine 

"kalte Liquidation" zum Ziel gehabt (act. 2/29 Rz. 19). Für spätere Handlungen, 

welche allenfalls die Gesellschaft geschädigt hätten, sei der Beklagte wiederum 

nicht mehr verantwortlich (act. 2/29 Rz. 39). Zum Zeitpunkt des Aktienverkaufs - 

und damit zum Zeitpunkt des Rücktritts des Beklagten aus dem Verwaltungsrat - 

habe die Konkursitin noch über Aktiven in beachtlicher Höhe verfügt. Da der Be-

klagte keine Kenntnis darüber habe, was seine Nachfolger im Verwaltungsrat ge-

macht oder unterlassen hätten, könne ihm auch kein Verschulden am Verschwin-

den der Aktiven innert derart kurzer Zeit angelastet werden (act. 2/29 Rz. 48).  

5.2.2. Rechtliches 

Auch im Verantwortlichkeitsrecht entspricht der Schaden dem allgemeinen Scha-

densbegriff nach Massgabe der Differenztheorie: Schaden ist nach ständiger 

Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinver-

mögens. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen - nach dem 

schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, den das 

Vermögen ohne das schädigende Ereignis gehabt hätte (BGE 132 III 359 E. 4; 

132 III 564 E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_65/2008 vom 3. August 2009, 

E. 11.1; 4A_462/2009 vom 16. März 2010, E. 2.1 [nicht publ. in BGE 136 III 322 

ff.]; 4A_177/2011 vom 2. September 2011, E. 4.3; PETER BÖCKLI, Schweizer Ak-

tienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 360; DIETER GERICKE/STEFAN WALLER, in: 

Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, 

N 13 zu Art. 754 OR). Der Schaden kann in einer direkten Abnahme des Vermö-

gens (Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven) oder auch in ei-

- 14 - 

nem entgangenen Gewinn bestehen (GAUCH/SCHLUEP/EMENEGGER, Schweizeri-

sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 9. Aufl. 2008, § 27 Rz. 2848, 

2865; GERICKE/WALLER, a.a.O., N 13 zu Art. 754 OR; CLAIRE HUGUENIN, Obligatio-

nenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, § 24 Rz. 1845). Lediglich die 

Vermögenseinbusse ist Gegenstand des Schadensersatzes (PETER FORSTMOSER, 

Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 16 Rz. 576c; GAUCH/ 

SCHLUEP/EMENEGGER, a.a.O., § 27 Rz. 2850). Der Verlust einer Chance dagegen, 

stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Schaden dar (BGE 133 III 

462 S. 468 ff.).  

Im Verantwortlichkeitsrecht wird die unmittelbare Schädigung von der mittelbaren 

Schädigung des Aktionärs bzw. des Gläubiger unterschieden. Die Gesellschaft 

selbst ist stets unmittelbar geschädigt. Die Anspruchsberechtigung bei einer mit-

telbaren Schädigung wird durch Art. 756 f. OR geregelt. Ein mittelbarer Schaden 

liegt dann vor, wenn ein Aktionär oder Gläubiger nur deshalb einen Schaden er-

leidet, weil die Gesellschaft zu Schaden kam, wenn also der Vermögensschaden 

des Aktionärs oder des Gläubigers einzig dadurch eintritt, dass das Vermögen der 

Gesellschaft vermindert wurde. Eine unmittelbare Schädigung liegt demgegen-

über dann vor, wenn ein pflichtwidriges Verhalten eines Gesellschaftsorgans den 

Aktionär oder den Gläubiger direkt in seinem Vermögen schädigt, ohne gleichzei-

tig das Vermögen der AG zu schmälern (GERICKE/WALLER, a.a.O., N 15 f. zu 

Art. 754 OR m.w.H.). 

Es ist Sache des klagenden Gläubigers, den tatsächlich eingetretenen sowie den 

betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei Pflichterfül-

lung des entsprechenden Organs vermeidbaren Schaden, geltend zu machen und 

nachzuweisen. Grundsätzlich hat er den Schaden also ziffernmässig im Einzelnen 

zu substantiieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Urteil 4A_462/2009 vom 16. März 

2010, E. 2, nicht publ. in: BGE 136 III 322; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 

2009, § 18 Rz. 136, 366 und 371; SUTER, Der Schaden bei der aktienrechtlichen 

Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 127). 

- 15 - 

5.2.3. Würdigung 

Die Klägerin macht einen Anspruch geltend, den ihr die Konkursverwaltung ge-

mäss Art. 260 SchKG abgetreten hat (act. 2/2/7). Gemäss der bundesgerichtli-

chen Raschein-Praxis handelt es sich hierbei um einen Anspruch der Gläubiger-

gesamtheit (BGE 117 II 432; BSK OR II-GERICKE/WALLER; N 12 zu Art. 757 OR). 

Die Klägerin ist daher berechtigt, den gesamten Schaden einzuklagen - wie sie 

das vorliegend auch getan hat - und nicht nur den Verlust ihrer Forderung (BGE 

122 III 201; 117 II 441). Es geht folglich um die Liquidation eines Schadens der 

Gesellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, 

E. 3.2), mithin um einen mittelbaren Schaden der Gläubiger. Der gesamte Scha-

den besteht in der unfreiwilligen Vermögenseinbusse, welche die konkursite Ge-

sellschaft durch die pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe erlitten hat (vgl. BGE 

132 III 342 S. 346 f E. 2.3.3). 

Die Klägerin beziffert den Schaden aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit auf 

CHF 193'675.97. Dieser Betrag entspricht der Höhe der verrechneten Forderun-

gen. In diesem Umfang sei das Vollstreckungssubstrat durch eben diese Ver-

rechnungshandlungen geschmälert worden. Zudem stelle es einen Teil des 

Schadens dar, welcher der Gesellschaft durch "Aushöhlung" entstanden sei. Die 

Klägerin macht mithin keinen unmittelbaren Schaden geltend, welcher direkt in ih-

rem eigenen Vermögen entstanden wäre. Während eine etwaige "Aushöhlung" of-

fenkundig zu einer Schädigung des Vermögens der Konkursitin geführt hätte, ist 

dies bei der angeblichen Schmälerung des Vollstreckungssubstrats durch die 

streitgegenständlichen Verrechnungshandlungen fraglich. In seinem Aufsatz über 

das Verhältnis von paulianischer Anfechtung und aktienrechtlicher Verantwortlich-

keit hält FORSTMOSER zum Thema Schaden klar fest, dass der Schadensbegriff 

(Differenzhypothese) bei beiden Ansprüchen zwar derselbe sei, der Schaden im 

Sinne der Pauliana jedoch ein anderes Vermögen betreffe als der im aktienrecht-

lichen Verantwortlichkeitsrecht relevante. So könne ein Gläubiger begünstigt oder 

benachteiligt werden, ohne dass im Gesellschaftsvermögen ein Schaden eintrete 

(FORSTMOSER, a.a.O., S. 445 f.). Die von der Klägerin vorgetragenen Verrech-

nungshandlungen sind grundsätzlich unbestritten. Umstritten ist jedoch, ob diese 

- 16 - 

zu einem Schaden geführt haben, welcher mittels aktienrechtlicher Verantwort-

lichkeit geltend gemacht werden kann. Da die Verrechnungshandlungen keinen 

direkten Eingriff in das Vermögen der Klägerin darstellen - was diese auch nicht 

behauptet - müsste durch die Verrechnung dem Gesellschaftsvermögen der Kon-

kursitin ein Schaden entstanden sein, damit ein Verantwortlichkeitsanspruch 

denkbar wäre. Hiervon geht offenkundig auch die Klägerin aus, da sie ihre Legiti-

mation auf eine von der Konkursverwaltung zedierte Forderung der Gläubiger-

gesamtheit abstützt (würde sie von einer eigenen, unmittelbaren Schädigung 

ausgehen, wäre eine solche Zession zur Begründung der Aktivlegitimation nicht 

erforderlich). Die Verrechnung der Forderungen führte weder zu einer Verminde-

rung der Aktiven noch zu einer Vermehrung der Passiven (oder zu einem entgan-

genen Gewinn) seitens der Konkursitin, sondern lediglich zu einer Verkürzung der 

Bilanz. Aus den Verrechnungen der Vier-Parteien-Vereinbarung resultierte dem-

nach keine Einbusse im Gesellschaftsvermögen der Konkursitin und damit auch 

keine mittelbare Schädigung des klägerischen Vermögens. Die von der Klägerin 

gelten gemachte Schmälerung des Konkurssubstrats, wäre möglicherweise mit 

einer paulianischen Anfechtung beizukommen, nicht jedoch mit einer Klage aus 

aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.  

Der von der Klägerin geltend gemachte verhinderte Zufluss neuer Liquidität auf-

grund der Verrechnungen der Vier-Parteien-Vereinbarung (vgl. act. 2/1 Rz. 53 f.) 

stellt selbst keinen Schaden im Sinne der Differenztheorie dar, da durch die Ver-

rechnungen gleichzeitig die Passiven der Konkursitin im selben Umfang reduziert 

wurden. Der behauptete verhinderte Zufluss könnte allenfalls als Verlust einer 

Chance, welche mit der entzogenen Liquidität hätte ergriffen werden können, um-

gedeutet werden. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre jedoch 

auch dieser Ansatzpunkt für die Klägerin nicht zielführend und ist daher nicht wei-

ter zu prüfen.  

Es ist ohnehin fraglich, ob die durch die streitgegenständlichen Verrechnungen 

getilgten Forderungen die Liquidität der Konkursitin tatsächlich hätten beeinflus-

sen können. Zu den liquiden Mittel zählen nur diejenigen Geldmittel und Vermö-

gensgegenstände eines Unternehmens, die zur Zahlung vorhanden bereitstehen 

- 17 - 

oder in kürzester Zeit in Geld umgewandelt werden können. Es sind dies daher 

Kassenbestände, Post- und Bankguthaben sowie Checks (NEUHAUS/BLÄTTLER, in: 

Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar OR II,  4. Aufl. 2011, N 16 zu 

Art. 663a OR; DELLMANN, Bilanzierung nach neuem Aktienrecht, 3. Aufl. 1996, 

S. 90 f.). Die verrechneten Forderungen selbst waren daher nicht zu den liquiden 

Mitteln zu zählen, erst die aus ihnen allenfalls resultierenden Rückzahlungen. Wie 

die Klägerin selbst darlegt (act. 2/1 Rz. 45), und wie auch dem klägerischen 

Schreiben vom 5. April 2011 an die Konkursitin (act. 2/2/14) zu entnehmen ist, er-

achtete die Konkursitin eine Rückzahlung der Verbindlichkeiten der G._____ erst 

in den nächsten vier bis fünf Monaten als realistisch (vgl. act. 2/2/14 S. 2). Dem-

gemäss war es aus damaliger Sicht noch nicht gesichert, dass die Forderungen 

nach Ablauf dieser Frist beglichen würden und der Konkursitin so neue liquide 

Mittel zufliessen würden. Der Zufluss zukünftiger Liquidität stand vielmehr unter 

der Prämisse, dass die Auftragslage der G._____ tatsächlich so gut wäre, wie im 

Schreiben behauptet, und dass in der Zwischenzeit keine unvorhergesehenen 

Verpflichtungen der G._____ entstehen würden, welche eine Rückzahlung innert 

angekündigter Frist nicht mehr erlaubt hätten. Letzteres behaupten jedoch die 

Beklagten, indem sie auf ein laufendes Verfahren in Deutschland gegen die 

G._____ verweisen, welches selbst flüssige Mittel über EUR 850'000.-- gebunden 

habe (act. 2/8 Rz. 23). Dieses Verfahren nennt auch der Revisionsbericht der 

M._____ AG vom 9. Mai 2011. Er führt hierzu aus, dass die Forderung aus Liefe-

rung und Leistung des Debitors G._____ aufgrund der laufenden Gerichtsverfah-

ren und der zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht endgültig beurteilt werden 

könne (act. 2/2/12). Bereits aus dem Revisionsbericht ergeben sich mithin Zweifel 

hinsichtlich der Werthaltigkeit der Forderung. Zur Frage, ob es die Geschäftsgän-

ge der G._____ tatsächlich erlaubt hätten, rund fünf Monate nach dem Schreiben 

der Klägerin vom 5. April 2011 die Verbindlichkeiten in Höhe von CHF 179'919.17 

zu begleichen, äussert sich die Klägerin nicht. Zum voraussichtlichen Rückzah-

lungszeitpunkt der Forderung gegen die G1._____ äussern sich die Parteien gar 

nicht erst. Es kann somit nicht als erstellt erachtet werden, dass die verrechneten 

Forderungen tatsächlich in einem späteren Zeitpunkt - nach der Unterzeichnung 

- 18 - 

der Vier-Parteien-Vereinbarung - die Liquidität der Konkursitin hätten rechtzeitig 

verbessern können. 

5.3. Fazit  

Aus den Verrechnungshandlungen der Vier-Parteien-Vereinbarung erwuchs der 

Konkursitin somit kein Schaden, weshalb auch aus diesem Grund aus diesen 

Handlungen keine Verantwortlichkeitsansprüche abgeleitet werden könnten. 

6. Verletzung der Pflicht zur Überschuldungsanzeige  

6.1. Begründete Besorgnis einer Überschuldung 

Für die Frage, ob der Beklagte die von Art. 725 Abs. 2 OR statuierten Pflichten 

vorliegend überhaupt hätte beachten müssen, ist als erstes zu eruieren, ob eine 

begründete Besorgnis der Überschuldung der Konkursitin im Zeitpunkt der Unter-

zeichnung der Vier-Parteien-Vereinbarung vorlag. Erst wenn dies bejaht werden 

kann, ist eine dahingehende Pflichtverletzung durch den Beklagten zu prüfen. Die 

Klägerin macht hierzu geltend, bei der Konkursitin habe bereits zum Zeitpunkt der 

Unterzeichnung der Vier-Parteien-Vereinbarung die begründete Besorgnis einer 

Überschuldung bestanden, worauf der Beklagte nicht reagiert habe. Eine Verlet-

zung der Pflichten von Art. 725 OR sei deshalb zu bejahen. Dies wird durch den 

Beklagten ausdrücklich bestritten (act. 2/8 Rz. 62 f.). Als Beweis für ihre Behaup-

tung offeriert die Klägerin den Revisionsbericht der M._____ AG vom 9. Mai 2011 

(act. 2/2/12) sowie ein Schreiben der Klägerin an die Konkursitin vom 5. April 

2011 (act. 2/2/14). Die Vier-Parteien-Vereinbarung datiert vom 1. Juni 2011 

(act. 2/2/11). Dem Beklagten waren somit die Inhalte des Revisionsberichts vom 

9. Mai 2011 sowie des Schreibens der Klägerin vom 5. April 2011 im Unterzeich-

nungszeitpunkt bekannt. Der Revisionsbericht hält zum Thema der begründeten 

Besorgnis einer Überschuldung lediglich fest, dass die Position "Debitoren" For-

derungen aus Lieferung und Leistung vom Debitor G._____ enthalte, welche auf-

grund des damals laufenden Gerichtsverfahrens und der verfügbaren Unterlagen 

nicht habe beurteilt werden können. Dies, in Verbindung mit der sehr angespann-

- 19 - 

ten Liquiditätslage, könne die Fortführung des Unternehmens ernsthaft gefährden, 

was zu einer begründeten Besorgnis der Überschuldung führen würde.  

Mit dem Erwähnen dieser blossen Möglichkeit vermag die Klägerin jedoch noch 

nicht den strikten Beweis dafür zu erbringen, dass die begründete Besorgnis einer 

Überschuldung bzw. eine Illiquidität im damaligen Zeitpunkt bereits vorlag. Aus 

dem Schreiben der Klägerin vom 5. April 2011 ergibt sich ebenfalls, dass die Li-

quidität der Konkursitin zum damaligen Zeitpunkt "äusserst angespannt" gewesen 

sei und dass die Konkursitin nicht in der Lage sein werde, die Rückführung der 

Limite von CHF 550'000.-- auf 500'000.-- zu leisten, da dies zur Zahlungsunfähig-

keit und Liquidation des Unternehmens führen könne (act. 2/2/14, Ziff. 1). Auch 

hieraus lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass zum 

damaligen Zeitpunkt bereits eine begründete Besorgnis der Überschuldung bzw. 

Illiquidität bestand, da auch diese Urkunde lediglich von einer Möglichkeit spricht. 

Das Schreiben liefert zwar ein Indiz dafür, dass die Fortführung des Unterneh-

mens womöglich gefährdet war. Für sich allein betrachtet vermag es jedoch eine 

Verletzung von Pflichten gemäss Art. 725 Abs. 2 OR nicht beweisen.  

6.2. Kein Konkursverschleppungsschaden 

Vorliegend kann jedoch offen gelassen werden, ob der Beklagte seine Pflichten 

gemäss Art. 725 Abs. 2 OR verletzt hat. Die Verletzung der Pflicht zur Überschul-

dungsanzeige führt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu keinem An-

spruch für eine direkte Gläubigerentschädigung (BGE 128 III 180 E. 2; WÜSTIN-

GER, a.a.O., N 6 zu Art. 725 OR m.w.H.). Sie führt mithin stets zu einem mittelba-

ren Schaden; nämlich zu einem Konkursverschleppungsschaden. Aus den Vor-

trägen der Klägerin ist nicht ersichtlich, inwiefern das Unterlassen der Erstellung 

einer Zwischenbilanz zu Fortführungs- und zu Liquidationswerten sowie deren 

Prüfung durch die Revisionsstelle zu einer Schädigung der Konkursitin geführt 

hat. Diese verneint auch ausdrücklich, einen Konkursverschleppungsschaden gel-

tend zu machen (vgl. act. 25 Rz. 36). Auch einen adäquaten Kausalzusammen-

hang zwischen allfälligen Verletzungen der Pflichten resultierend aus Art. 725 OR 

legt die Klägerin nicht dar. 

- 20 - 

6.3. Fazit 

Somit können keine Verantwortlichkeitsansprüche aus der Verletzung von Pflich-

ten aus Art. 725 Abs. 2 OR abgeleitet werden, zumal die Klägerin ausdrücklich 

erklärt hat, sie mache keinen Schaden aus Konkursverschleppung geltend.  

Damit bleibt der Vorwurf der Klägerin zu prüfen, ob dem Beklagten eine Pflichtver-

letzung aufgrund "unlauterer Schmälerung des Vollstreckungssubstrats nachge-

wiesen werden kann. 

7. Aushöhlung der Konkursitin zum Nachteil der Gläubiger 

7.1. Parteibehauptungen 

Die Klägerin wirft dem Beklagten eine "Aushöhlung" der Konkursitin vor. Am 

31. März 2011 habe der Bilanzwert der Aktiven gemäss Revisionsbericht noch 

CHF 1'908'970.06 betragen (act. 2/2/12, Beilage 1), während sie am 18. Mai 2012 

gemäss Konkursinventar einzig über ein Guthaben bei der I._____ AG, …, und 

der J._____ AG, Zürich, in Gesamthöhe von CHF 3'004.91 verfügt habe 

(act. 2/2/9, S. 4). Im Zeitraum von knapp 14 Monaten habe das Unternehmen mit-

hin seinen gesamten Wert verloren. Dafür macht die Klägerin den Beklagten ver-

antwortlich.  

Die neuen Verwaltungsräte seien lediglich Scheinverwaltungsräte gewesen 

(act. 2/25 Rz. 33). Die Umstände würden nämlich nahe legen, dass H._____ kein 

Interesse an der Fortführung des Unternehmens gehabt habe, weshalb es zwei-

felhaft sei - und daher seitens der Klägerin auch bestritten werde -, dass H._____ 

den Kaufpreis überhaupt bezahlt habe (act. 2/25 Rz. 27). Der Verzicht auf eine 

"due dilligence", Dokumentationslücken hinsichtlich wesentlicher Verkaufspunkte 

wie bspw. die Höhe der Aktiven und Passiven, welche beim Verkauf auf den Käu-

fer übergegangen sein sollen, sowie der Umstand, dass die im Anhang zum Kauf-

vertrag beigefügten Unterlagen nicht mehr auffindbar sein sollen, würden gegen 

einen ernsthaften Unternehmenskauf durch H._____ sprechen. Es sei dadurch 

nämlich nicht ersichtlich, mit wie vielen Aktiven und Passiven die Konkursitin an 

ihn übergegangen sei. Eine solche intransparente Vertragsgestaltung sei mit einer 

- 21 - 

ernsthaften Absicht zur Unternehmensübernahme nicht vereinbar und lasse viel 

mehr an eine Aushöhlung denken (act. 2/25 Rz. 28 ff.). 

Der Beklagte habe eine "kalte Liquidation" betrieben. So habe er dafür gesorgt, 

dass die laufenden Verträge der Konkursitin auf die neu gegründete D1._____ AG 

übertragen worden seien (act. 2/25 Rz. 35). Der Beklagte habe damit in der Ab-

sicht, die Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil an-

derer zu begünstigen, über die Aktiven verfügt und das Vermögen der Konkursitin 

unlauter geschmälert.  

Sie fordert Ersatz des Schadens der Konkursitin aus unlauterer Schmälerung des 

Vollstreckungssubstrates. Diesen beziffert sie auf CHF 1,704 Mio (act. 2/25 

Rz. 36), fordert jedoch nur Ersatz für einen Teilbetrag von CHF 193'675.97. Es 

spiele keine Rolle, ob dieser Schaden vor oder nach der Übertragung der Aktien 

entstanden sei.  

Der Beklagte bestreitet eine "Aushöhlung" der Konkursitin. Der Verkauf der Aktien 

sei ordnungsgemäss abgelaufen und H._____ habe sich auch ohne "due dilli-

gence" ein umfassendes Bild der Konkursitin machen können (act. 2/29 Rz. 13). 

Der Kaufpreis über CHF 10'000.-- sei selbstverständlich bezahlt worden (act. 2/29 

Rz. 17). Der klägerische Vorwurf, der Beklagte habe die Gesellschaft einem Drit-

ten anvertraut, von dem er wisse, dass er eine "kalte Liquidation" unterstütze oder 

gar im eigenen Interesse vornehme, sei denn auch lächerlich (act. 2/29 Rz. 40 f.). 

Der Verkauf habe keine "kalte Liquidation" zum Ziel gehabt (act. 2/29 Rz. 19). Die 

Gesellschaft sei vielmehr mit Aktiven in Höhe von CHF 1,7 Mio. an H._____ über-

gegangen (act. 2/29 Rz. 40). Der Vermögensverlust sei mithin erst dann eingetre-

ten, nachdem er aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten sei, weshalb er dafür 

nicht verantwortlich sei.  

7.2. Aktienrechtliche Treuepflicht 

Die aktienrechtliche Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR bedeutet, dass ein 

Mitglied des Verwaltungsrates die Interessen der AG zu wahren und seine eige-

nen Interessen und diejenigen ihm nahe stehender Personen hintenan zu stellen 

- 22 - 

hat. Interessenkonflikte hat er daher zu meiden. Besteht auch nur die Gefahr ei-

ner Interessenkollision, so hat er durch geeignete Massnahmen sicherzustellen, 

dass die Interessen der AG den Vorrang erhalten (ROLF WATTER, Basler Kom-

mentar, Obligationenrecht II, N 15 zu Art. 718a OR mit Hinweisen). Handelt der 

Verwaltungsrat nicht im Interesse der AG, sondern im eigenen Interesse oder 

demjenigen von Dritten, so sind nach Lehre und Rechtsprechung strenge Mass-

stäbe anzusetzen (BGE 130 III 213 ff.). 

7.3. Behauptungs- und Beweislast 

Grundsätzlich wird ein pflichtgemässes Verhalten eines Verwaltungsrates vermu-

tet, es sei denn, er handle unter Interessenkonflikt. Handelt ein Organ einer AG 

unter Interessenkonflikt, so kann es sich nicht auf die Vermutung der sorgfältigen 

und getreuen Mandatserfüllung berufen, sondern hat gerade im Gegenteil die 

durch den Interessenkonflikt begründete Vermutung einer Verletzung der Treue-

pflicht zu widerlegen. Das Handeln unter Interessenkonflikt begründet somit eine 

Vermutung der Pflichtverletzung: Das Gesellschaftsorgan hat daher bei einem In-

teressenkonflikt nachzuweisen, dass eine Benachteiligung der Gesellschaftsinte-

ressen ausgeschlossen ist. Ansonsten ist davon auszugehen, dass er seine 

Pflichten verletzt hat und damit nach den Regeln der aktienrechtlichen Verant-

wortlichkeit für einen allfälligen Schaden haftbar wird (SZW 2003 S. 102 ff., BET-

TINA STUTZ / HANS CASPAR VON DER CRONE, Kontrolle von Interessenkonflikten im 

Aktienrecht, S. 106). 

7.4. Würdigung des Sachverhalts 

Die Klägerin behauptet, dass der Beklagte die laufenden Verträge von der Kon-

kursitin in treuwidriger Weise auf die frisch gegründete D1._____ AG übertragen 

habe, was zu einer "Aushöhlung" der Konkursitin geführt habe. So seien bei-

spielsweise die Verträge mit dem Vertragspartner N._____ AG auf die D1._____ 

AG übertragen worden(act. 2/25 Rz. 35). 

Zum Beweis für diese Behauptungen beruft sie sich auf folgende Urkunden: 

- 23 - 

- Auflösungsvertrag Gemeinschuldnerin / N._____ vom 30. Juni 
2011 / 12. August 2011 (act. 2/26/24); 

- Übernahmevertrag Gemeinschuldnerin / N._____ vom 30. Juni 
2011 / 12. August 2011 (act. 2/26/25); 

- Schreiben Gemeinschuldnerin vom 22. August 2011 
(act. 2/26/26). 

Ferner beantragt sie folgende Editionen: 

- durch D._____ Beteiligungen AG: 

Anhang zum Kaufvertrag zwischen der D._____ Beteiligungen AG und 
H._____ vom 30. Juni 2011 gemäss klägerischem act. 2/15, Ziff. 7 (Lis-
te der aktuellen Kreditoren und der angefangenen Arbeiten);  
evt. Kontoauszug über Eingang des Kaufpreises 

- durch Revisionsstelle: 

Details zum Buchhaltungskonto "Beteiligungen der D._____ Beteili-
gungen AG" per 31. März 2011, aus welchem hervorgeht, mit welchem 
Wert die Aktien der D._____ AG in der Buchhaltung der D._____ Betei-
ligungen AG eingesetzt wurden. 

Der Beklagte hat sich in der Duplikschrift mit keinem Wort zu diesen von der Klä-

gerin in der Replikschrift dargelegten Veräusserungen von Aktiven an die 

D1._____ AG geäussert und diese mithin auch nicht in rechtsgenügender Weise 

bestritten. Ebensowenig wird in genügender Weise bestritten, dass der Konkur-

sitin durch diese Handlungen Aktiven entzogen wurden. Die pauschale Bestrei-

tung einer "Aushöhlung" genügt nicht. Es hat somit als unbestritten zu gelten, 

dass der Beklagte die laufenden Verträge von der Konkursitin auf die frisch ge-

gründete D1._____ AG übertragen hat und ihr dadurch Aktiven entzogen wurden.  

Gemäss Art. 222 Abs. 2 ZPO hat die beklagte Partei im Einzelnen darzulegen, ob 

und inwiefern Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei anerkannt oder be-

stritten werden. Die Bestreitungen haben sich auf konkrete Behauptungen der 

Gegenseite zu beziehen. Dies unterlässt der Beklagte, weshalb die klägerischen 

Ausführungen in der Replikschrift (act. 2/25 S. 11 f.) zur Aushöhlung Konkursitin 

durch Übertragung der laufenden Verträge auf die frisch gegründete D1._____ 

AG als unbestritten und damit nicht als beweisbedürftig zu gelten haben.  

- 24 - 

Der Beklagte beruft sich vor allem darauf, dass er nach dem Verkauf der Aktien 

keine Kontrolle mehr über die Konkursitin gehabt habe, weshalb er auch nicht zur 

Verantwortung gezogen werden könne (act. 2/29 S. 9). Sodann behauptet er, 

dass die Aktiven im Zeitpunkt des Verkaufs noch vorhanden gewesen seien. Dies 

kann indessen nicht als genügende Bestreitung gelten. Selbst wenn die Aktiven 

im Zeitpunkt des Verkaufes der Aktien noch vorhanden waren - was von der Klä-

gerin bestritten wird -, so kann der Beklagte auch für Handlungen verantwortlich 

sein, die nach dem Verkauf erfolgt sind, da er gemäss Handelsregisterauszug erst 

per 14.07.2011 im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates der Konkur-

sitin gelöscht wurde. Es ist somit nicht entscheidend, ob die Aktiven im Zeitpunkt 

des Verkaufs noch vorhanden gewesen sind. Es müssen daher auch keine Be-

weise zu dieser Frage abgenommen werden.  

7.5. Rechtliche Würdigung 

7.5.1. Übertragung der Verträge D1._____ AG 

Die Klägerin wirft dem Beklagten eine Aushöhlung der Konkursitin durch Übertra-

gung der laufenden Verträge auf die frisch gegründete D1._____ AG vor. Als Bei-

spiel dafür beruft sie sich auf Urkunden betreffend die Übertragung von Geschäf-

ten der Konkursitin D._____ AG auf die neu gegründete D1._____ AG. Aus die-

sen ergibt sich Folgendes: 

a) Vereinbarung I 

Die Klägerin beruft sich als Erstes auf eine Vereinbarung zwischen der N._____ 

AG, Zürich, und der Konkursitin vom 30. Juni / 12. August 2011 (act. 2/26/24). 

Diese hält fest, dass  

"infolge einer Handänderung/Verkauf der Firma D._____ AG […] die 
Auftragsbestätigung vom 15. April 2011 an die D1._____ AG abgetre-
ten [werde]".  

Diese Vereinbarung wurde vom Beklagten am 30. Juni 2011 namens der Konkur-

sitin unterzeichnet. Sie betrifft Arbeiten am …, Flughafen Zürich, … (BKP …) so-

wie … (BKP …).  

- 25 - 

b) Vereinbarung II 

Diese Vereinbarung zwischen der N._____ AG und der D1._____ AG vom 

12. August 2011 regelt die Übernahme der Auftragsbestätigung vom 15. April 

2011 durch Letztere (act. 2/26/25). Diese Vereinbarung wurde ebenfalls vom Be-

klagten, allerdings namens der D1._____ AG, am 12. August 2011 unterzeichnet. 

In Ziff. 3 wird sodann festgehalten: 

"Die Unternehmerin sichert dem Bauherrn zu, das Werk mit der glei-
chen Fachkompetenz (Herr O._____) und Erfahrung im Umgang mit 
den Materialien und Verarbeitungstechniken auszuführen." 

Die Vereinbarung legt somit nahe, dass auch Know-how und Mitarbeiter der Kon-

kursitin auf die D1._____ AG übertragen wurden.  

c) Schreiben der Geschäftsleitung der Konkursitin vom 22. August 2011  

Dies ergibt sich auch aus einem von der Klägerin eingereichten Schreiben der 

Konkursitin an P._____ von der N._____ AG vom 22. August 2011 (act. 2/26/26). 

Es ist unklar, wer dieses Schreiben namens der Konkursitin unterschrieben hat. 

Im Briefkopf wird die Geschäftsleitung erwähnt. In diesem Schreiben an die 

N._____ AG wird Folgendes festgehalten:  

"Gemäss Kaufvertrag vom 30.06.2011 wurden sämtliche Aufträge voll-
umfänglich der D1._____ AG abgetreten, da wir als Käufer keine 
Kenntnisse und Mitarbeiter für die vereinbarten Arbeiten/Gewerke ha-
ben".  

Darin wird somit bestätigt, dass sämtliche Aufträge an die D1._____ AG übertra-

gen wurden. Unklar bleibt, ob in diesem Schreiben mit "sämtliche Aufträge" nur 

diejenigen gemeint waren, welche die Konkursitin seitens der N._____ AG erhal-

ten hatte, oder auch sämtliche Aufträge anderer Auftraggeber als der N._____ 

AG. Die Begründung "da wir als Käufer keine Kenntnisse und Mitarbeiter für die 

vereinbarten Arbeiten/Gewerke haben" spricht eher für letzteres, da die Konkur-

sitin offenbar gar nicht in der Lage war, die Geschäfte selber wie bisher weiterzu-

führen. Die Klägerin behauptet auch, dass die laufenden Verträge auf die 

D1._____ AG übertragen wurden und führt N._____ AG nur als Beispiel an. Man-

gels rechtsgenügender Bestreitung des Beklagten ist daher von einer Übertra-

- 26 - 

gung sämtlicher laufender Verträge auf die Nachfolgefirma D1._____ AG auszu-

gehen.  

Sodann fällt auch auf, dass diese Abtretung "sämtlicher Aufträge" "gemäss Kauf-

vertrag vom 30.06.2011" erfolgt ist (act. 2/26/26). Dies widerspricht den Bestim-

mungen des Kaufvertrages vom 30.06.2011, der vorliegend von der Klägerin ein-

gereicht wurde (act. 2/2/15, Ziff.4 und 7). Dieser Widerspruch lässt sich vorliegend 

nicht klären, könnte aber durchaus dafür sprechen, dass die Bestimmungen des 

Kaufvertrages vom 30.06.2011 nicht ernst gemeint waren, zumal der Beklagte be-

reits am 30.06.2011 die Vereinbarung I unterzeichnete und damit die Übertragung 

der Geschäfte an eine Nachfolgefirma bereits am Tag der Unterzeichnung des 

Aktienkaufvertrages in die Wege leitete. Letztlich kann dies jedoch vorliegend of-

fen bleiben. Entscheidend ist einzig, ob diese Handlungen dem Beklagten anzu-

lasten sind.  

Im Schreiben der Konkursitin an P._____ von der N._____ AG vom 22. August 

2011 (act. 2/26/26) wird sodann erwähnt: 

"Somit können wir als D._____ AG keine Forderungen abtreten und die 
A._____ auch keine Zession geltend machen." 

Die Abtretung an die neu gegründete D1._____ AG bewirkte somit, dass die Klä-

gerin keine Zessionen auf Forderungen aus den Aufträgen der N._____ AG gel-

tend machen konnte.  

Schliesslich wird in diesem Schreiben noch festgehalten: 

"Die gestellte Akontozahlung vom 29.06.2011 können Sie stornieren, 
da zu diesem Zeitpunkt keine Aufwände (Lieferantenfakturen) verbucht 
waren." 

Der Umstand, dass die Konkursitin bereits vor dem Aktienverkauf eine Akonto-

rechnung stellte, spricht dafür, dass diese Zahlung nach Meinung der Konkursitin 

damals fällig war. Daran würde auch der Umstand, dass noch keine Lieferanten-

fakturen verbucht worden waren, nichts ändern. Falls die Konkursitin bereits Ar-

beiten im Zusammenhang mit den Aufträgen beim …, Flughafen Zürich geleistet 

- 27 - 

hat, würde wohl die Aufforderung an die N._____ AG, eine bereits gestellte Rech-

nung zu stornieren, zu einer Schädigung der Konkursitin führen.  

7.5.2. Interessenkonflikt 

Im Zusammenhang mit der Übertragung der Aufträge N._____ AG handelte der 

Beklagte also sowohl für die D._____ AG (Konkursitin) als auch für die D1._____ 

AG als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat. Es stellt sich die Frage, ob 

das Verhalten des Beklagten aufgrund dieser Doppelvertretung eine Verletzung 

der Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR darstellt. Gemäss den von der Klägerin 

eingereichten Urkunden wurde die Übertragung der Aufträge nicht mit einem Ver-

trag zwischen D._____ AG (Konkursitin) und D1._____ AG, sondern mit einem 

Auflösungsvertrag zwischen D._____ AG (Konkursitin) (Vereinbarung 1, 

act. 2/26/24) und der N._____ AG sowie mit einem Übernahmevertrag zwischen 

der D1._____ AG und der N._____ AG (Vereinbarung 2, act. 2/26/25) vereinbart. 

Dies ändert jedoch nichts daran, dass dies im Resultat einer unzulässigen Dop-

pelvertretung gleichkommt, da der Beklagte als Verwaltungsrat beider Firmen in 

einem Interessenkonflikt stand.  

Schon am 30.06.2011 hat der Beklagte als Verwaltungsratspräsident der Konkur-

sitin dafür gesorgt, dass die Aufträge der N._____ AG aufgelöst wurden und dass 

kurz darauf die D1._____ AG als Nachfolgefirma gegründet wurde (am tt.07.2011 

ins Handelsregister eingetragen). Diese hat weitgehend den gleichen Geschäfts-

zweck wie die Konkursitin. Bei der Gründung hatte sie ihren Sitz in ... Uri 

(act. 2/26/25), wobei bereits in der "Vereinbarung 2 / Übernahme Auftrag" 

(act. 2/26/25) bei der Adresse festgehalten wurde "(Sitzverlegung in Bearbei-

tung)". Danach verlegte sie ihren Sitz an den gleichen Ort, an dem ursprünglich 

die Konkursitin ihren Sitz hatte, nämlich "… [Adresse]".   

Wie erwähnt, ergibt sich sodann aus der Vereinbarung 2 sowie dem Schreiben 

vom 22. August 2011 (act. 2/26/26), dass auch Know-how und Mitarbeiter an die 

neue Firma übertragen wurden und es der Konkursitin mithin nicht mehr möglich 

war, ihre bisherige Geschäftstätigkeit weiterzuführen.  

- 28 - 

Bereits aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte sowohl auf Seiten der Konkur-

sitin als auch für die D1._____ AG handelte, ist eine Interessenkollision des Be-

klagten nachgewiesen. In einer solchen Situation wird gemäss Lehre und Recht-

sprechung eine Treuepflichtverletzung vermutet. Es obliegt deshalb dem Gesell-

schaftsorgan, welches unter Interessenkonflikt handelt, die durch den Interessen-

konflikt begründete Vermutung einer Verletzung der Treuepflicht zu widerlegen 

und nachzuweisen, dass er sein Mandat sorgfältig und getreu erfüllt hat.  

Das Handeln unter Interessenkonflikt begründet somit die Vermutung, dass der 

Beklagte seine Treuepflicht als Verwaltungsrat der Konkursitin verletzt hat. Zu 

seiner Entlastung müsste er dartun und nachweisen können, dass eine Benach-

teiligung der Gesellschaftsinteressen ausgeschlossen ist. Ansonsten ist davon 

auszugehen, dass er als Verwaltungsrat seine Pflichten verletzt hat und damit 

nach den Regeln der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit für einen allfälligen 

Schaden haftbar wird (SZW 2003 S. 102 ff., BETTINA STUTZ / HANS CASPAR VON 

DER CRONE, Kontrolle von Interessenkonflikten im Aktienrecht, S. 106).  

Der Beklagte führte aber keine Gründe an, welche sein Verhalten rechtfertigen 

könnten. Er unterliess es vielmehr, sich in der Duplik zur Übertragung der Ge-

schäfte der Konkursitin auf die D1._____ AG zu äussern. Es wäre aber Sache 

des Beklagten gewesen, diese Vermutung zu entkräften und darzutun, weshalb 

das Geschäft im Interesse der Konkursitin gewesen sei und dieser dadurch kein 

Schaden entstanden sei. Es genügt nicht, in unsubstantiierter Weise zu behaup-

ten, der Schaden sei erst nach seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat entstan-

den. Mangels Nachweises von Rechtfertigungsgründen ist daher davon auszuge-

hen, dass der Beklagte seine Treuepflichten als Verwaltungsrat (Art. 717 OR) ver-

letzt hat und die in Frage stehenden Handlungen des Beklagten eine Benachteili-

gung der Konkursitin zur Folge hatten. 

7.5.3. Fazit 

Vorliegend ist somit aufgrund der Doppelvertretung des Beklagten bei der Über-

tragung der Geschäfte der Konkursitin auf die D1._____ AG davon auszugehen, 

dass der Beklagte mit der Übertragung der laufenden Geschäfte der Konkursitin 

- 29 - 

auf die D1._____ AG seine Treuepflichten als Verwaltungsrat der Konkursitin ver-

letzt hat.  

7.6. Schaden 

Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Unternehmenswert "grob um-

rissen" mindestens CHF 1,644 Mio. betrug (CHF 1,644 Mio. gemäss Beklagtem; 

CHF 1,864 Mio. gemäss Klägerin [act. 2/8 Rz. 26; act. 2/25 Rz. 25]). So behaup-

tet der Beklagte selbst, die Gesellschaft sei beim Verkauf an H._____ mit Aktiven 

von ca. CHF 1,7 Mio. übertragen worden (act. 2/29 S. 9 RZ. 40). Sodann ist un-

bestritten, dass die Konkursitin bei Konkurseröffnung über praktisch keine Aktiven 

mehr verfügte (act. 2/8 Rz. 27; act. 2/25 Rz. 36). Die Konkursitin erlitt mithin im 

Zeitraum zwischen dem Verkauf der Aktien vom 30. Juni 2011 bis zur Erstellung 

des Konkursinventars vom 18. Mai 2012 eine enorme Abnahme des Vermögens 

von mindestens CHF 1,644 Mio.  

Wie erwähnt ist ein Schaden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts 

die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz 

zwischen dem gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - 

Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Er-

eignis gehabt hätte. Der Schaden kann insbesondere durch eine Abnahme des 

Vermögens durch Verminderung der Aktiven entstehen. Insoweit stellt die Ab-

nahme des Vermögens von mindestens CHF 1,644 Mio. einen Schaden der Kon-

kursitin dar. Die Klägerin verlangt nur einen Teilbetrag von CHF 193'675.97. 

Es stellt sich die Frage, ob vorliegend die Bezifferung des Gesamtschadens ge-

nügt, oder ob die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, im Einzelnen darzutun und 

zu begründen, aus welchen Positionen dieser Schaden besteht und wie dieser im 

Einzelnen entstanden ist. 

Wie konkret und detailliert die Substantiierung sein muss, hängt von den Umstän-

den des Einzelfalles ab. Die Anforderungen sind niedriger, wenn es um Tatsa-

chen geht, die sich ausserhalb der Sphäre des Behauptenden ereignet haben. 

Vorliegend ereigneten sich die in Frage stehenden Handlungen ausserhalb der 

- 30 - 

Sphäre der Klägerin. Insoweit genügt vorliegend die Behauptung eines Gesamt-

schadens, und ein grösserer Detaillierungsgrad ist nicht zumutbar, zumal die Klä-

gerin keinen Zugang zu den Geschäften und Unterlagen der Konkursitin hat. Aus-

serdem obliegt es nach der Rechtsprechung in Anbetracht der nachgewiesenen 

Treuepflichtverletzung des Beklagten diesem, darzutun und nachzuweisen, dass 

der Konkursitin durch die Interessenkollision kein Schaden entstanden ist. Die 

Klägerin kommt daher vorliegend ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast mit 

der Behauptung des - im Übrigen unbestrittenen - Gesamtschadens in genügen-

der Weise nach.   

Der Umstand, dass dieser Schaden möglicherweise erst nach dem Verkauf der 

Aktien an H._____ entstanden ist, ändert daran nichts. Ein Schaden muss nicht 

unbedingt sofort im Zeitpunkt der Pflichtverletzung entstehen, sondern kann auch 

erst später eintreten. Massgebend ist, wo die Ursache für den Schaden gesetzt 

wurde, und ob diese in Verletzung der Pflichten als Verwaltungsrat erfolgte. Es ist 

deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, ob im Zeitpunkt des Aktienverkaufs 

noch Aktiven von ca. CHF 1,7 Mio vorhanden waren, wie der Beklagte behauptet 

(act. 2/29 S. 9 Rz. 40). Entscheidend ist vielmehr, ob zwischen der Pflichtverlet-

zung des Beklagten und diesem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang 

besteht. Es muss daher auch kein Beweisverfahren darüber durchgeführt werden, 

welche Aktiven im Zeitpunkt des Aktienverkaufs noch vorhanden waren.  

7.7. Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden.  

Zwischen dem Schaden und der Pflichtverletzung muss ein natürlicher und adä-

quater Kausalzusammenhang bestehen. Ursachen im Sinne des natürlichen Kau-

salzusammenhanges sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der einge-

tretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise eingetre-

ten gedacht werden kann. Eine Ursache ist dann adäquat kausal, wenn sie nach 

dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeig-

net ist, den entstandenen Schaden herbeizuführen. Es kommt also auf "die gene-

relle Eignung der fraglichen Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art her-

beizuführen" (vgl. GAUCH et al., Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., 

Zürich 2008, N 2750 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung).  

- 31 - 

Der Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs obliegt grundsätzlich der 

Klägerin. Wie bereits im Zusammenhang mit der Verletzung der Treuepflicht aus-

geführt wurde, ist bei einer Interessenkollision zu vermuten, dass der Gesellschaft 

mit solchen Handlungen ein Nachteil entsteht. Es wäre deshalb Sache des Be-

klagten gewesen, diese Vermutung zu entkräften und darzutun, weshalb diese 

Handlungen Geschäfte im Interesse der Konkursitin gewesen seien und dieser 

dadurch kein Schaden entstanden sei. Nachdem der Beklagte sich dazu aber in 

keiner Weise geäussert und keine Gründe angeführt hat, welche ein solches Ver-

halten rechtfertigen könnten, ist zu vermuten, dass der Schaden der Konkursitin 

einzig auf die treuwidrigen Geschäfte des Beklagten zurückzuführen ist. 

Die Klägerin macht geltend, die "Aushöhlung" der Konkursitin durch Übertragung 

ihrer Geschäfte auf die D1._____ AG habe zu einer "kalten Liquidation" der Kon-

kursitin und schliesslich zu deren Konkurs geführt. Nach dem gewöhnlichen Lauf 

der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung sind die inkriminierten Handlun-

gen des Beklagten durchaus geeignet, den entstandenen Schaden herbeizufüh-

ren, da der Konkursitin durch die Übertragung der Geschäfte und des Know-how 

auf die neu gegründete Nachfolgefirma die Geschäftsgrundlage entzogen wurde 

und diese ihre Geschäfte nicht mehr in gleicher Weise wie zuvor weiterführen 

konnte.  

Der Beklagte hat es sodann auch unterlassen, im Einzelnen darzutun und nach-

zuweisen, dass ein Schaden auch ohne die in Frage stehenden treuwidrigen 

Handlungen eingetreten wäre. Er gibt zwar den Nachfolge-Verwaltungsräten die 

Schuld am Vermögensverlust der Konkursitin, ohne jedoch darzulegen, welche 

konkreten Handlungen der Nachfolger zu diesem Schaden geführt hätte. Es wäre 

Sache des Beklagten gewesen, in genügend substantiierter Weise auszuführen, 

dass der derselbe Schaden tatsächlich auch eingetreten wäre, wenn er sich 

pflichtgemäss verhalten hätte (vgl. BGE 131 III 115 E. 3.1 und 3.3). Jedenfalls 

liegt es am Haftpflichtigen, dies aufzuzeigen (BGer 4C.118/2005 vom 8. August 

2005; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 427 und Fn 1031). 

Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass nach dem gewöhnlichen 

Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung die Handlungen des Be-

- 32 - 

klagten geeignet waren, den entstandenen Schaden herbeizuführen, nachdem 

der Konkursitin durch die Übertragung der Geschäfte und des Know-how auf die 

neu gegründete Nachfolgefirma die Geschäftsgrundlage entzogen wurde. Nur 

damit lässt sich auch der tiefe Kaufpreis für den Verkauf der Aktien an H._____ 

von CHF 10'000.-- erklären.  

7.8. Verschulden 

Es gilt ein objektiver Verschuldensmassstab. Ein Verschulden ist also immer dann 

gegeben, wenn ein Organ nicht so gehandelt hat, wie es von einem objektivierten 

Organ in der konkreten Stellung verlangt werden darf (BSK OR II-

GERICKE/WALLER, Art. 754 N 32 mit Hinweis auf BGE vom 12. Februar 2007, 

4C.358/2005, Erw. 5.6). Die Mitglieder des Verwaltungsrates haften für jedes Ver-

schulden, d.h. auch für leichte Fahrlässigkeit. 

Da der Beklagte – wie oben ausgeführt – pflichtwidrig gegen die aktienrechtliche 

Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verstossen hat und keinerlei Rechtferti-

gungsgründe behauptet, ist auch sein Verschulden zu bejahen. Der Beklagte hat 

zumindest in Kauf genommen, dass der Konkursitin faktisch ihre Geschäftsgrund-

lage entzogen und damit auch ihre Aktiven geschmälert wurden. 

7.9. Fazit 

Der Klägerin gelingt somit der Nachweis dafür, dass der Beklagte die D._____ AG 

[seit 19. Oktober 2011 "E._____ AG"] in pflichtwidriger Weise wirtschaftlich "aus-

gehöhlt" hat und damit gegen seine aktienrechtliche Treuepflicht gemäss Art. 717 

Abs. 1 OR verstossen hat.  

Auch die erforderliche Kausalität zwischen Handlung und Schaden ist erstellt.  

Die Klägerin hat ihre Klage auf den Betrag von CHF 193'675.97 begrenzt. In die-

sem Betrag ist ihre Klage gutzuheissen.  

 

 

- 33 - 

7.10. Zinsen 

Schadenszins ist ab dem Zeitpunkt geschuldet, in welchem sich das schädigende 

Ereignis finanziell ausgewirkt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 

wird der Schadenszins in der Regel auf 5 % festgesetzt (BSK OR II-

GERICKE/WALLER, Art. 754 N 50 mit Hinweisen auf Rechtsprechung).  

Aus der Klagebegründung ergibt sich allerdings, dass die Klägerin nicht Scha-

denszins, sondern Verzugszins von 5 % seit 1. Juni 2011 fordert. Ein solcher ist 

ab Klageeinleitung, d.h. 12. März 2014, geschuldet, nachdem die Klägerin nicht 

dartut, dass sie den Beklagten gemahnt hat.  

8. Zusammenfassung 

Die Verantwortlichkeitsklage der Klägerin ist somit gutzuheissen, und der Beklag-

te ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 193'675.97 nebst Zins von 5 % seit 

12. März 2014 zu bezahlen.  

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Es ist von einem Streitwert von insgesamt CHF 193'675.97 auszugehen. 

Da der Beklagte im vorliegenden Prozess mit Ausnahme der Zinsen gänzlich un-

terliegt, rechtfertigt es sich, ihm die Kosten vollumfänglich aufzuerlegen.  

Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gerichtsgebührenverord-

nung des Obergerichts vom 8. September 2010 [GebV OG] (Art. 96 ZPO i.V.m. 

§ 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach 

dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). In Anbetracht des 

Schwierigkeitsgrades und des Aufwandes einerseits, dem Umstand, dass ein Teil 

des ursprünglichen Prozesses kostenpflichtig durch Nichteintreten erledigt wurde 

andererseits, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr auf 100 % der Grundgebühr 

anzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Kosten sind teilweise aus dem von 

der Klägerin geleisteten Vorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO) und dieser 

vom Beklagten zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der nichtgedeckte Teil ist vom 

Beklagten einzufordern (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

- 34 - 

Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-

bühren vom 8. September 2010 [AnwGebV] zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). 

Grundlage bildet auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Es sind da-

bei die Anzahl der eingereichten Rechtsschriften sowie die Referenten-

audienz/Vergleichsverhandlung zu berücksichtigen, weshalb sich grundsätzlich 

eine Prozessentschädigung von 150 % der Grundgebühr rechtfertigen würde 

(§§ 2 und 6 AnwGebV). Für die Entschädigung eines angestellten Anwalts ist die-

se Gebühr in Ermangelung einer ausgedehnten Einarbeitung in die Verhältnisse 

der Klientschaft praxisgemäss um rund einen Drittel zu reduzieren (vgl. SU-

TER/VON HOLZEN in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 42 zu Art. 95 

ZPO). Damit ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädi-

gung in der Höhe von CHF 16'000.-- zu bezahlen.  

 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 193'675.97 nebst Zins von 

5 % seit 12. März 2014 zu bezahlen. 

2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 12'500.-- festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten gemäss Ziffer 2 werden dem Beklagten auferlegt. Sie 

werden im Umfang von CHF 9'000.-- aus dem von der Klägerin geleisteten 

Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird dafür der Rückgriff auf den Be-

klagten eingeräumt. Im Umfang von CHF 3'500.-- werden die Kosten direkt 

vom Beklagten bezogen. 

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in Hö-

he von CHF 16'000.-- zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

- 35 - 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 193'675.97. 

 
 
Zürich, 10. Mai 2016 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 
 

Dr. George Daetwyler 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 
 

Dr. Thomas Steininger 
 
 

	Urteil vom 10. Mai 2016
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Sachverhalt und Verfahren:
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	b. Prozessgegenstand

	B. Prozessverlauf
	a. Klageeinleitung
	b. Wesentliche Verfahrensschritte

	Erwägungen
	1. Formelles
	1.1. Örtliche Zuständigkeit
	1.2. Sachliche Zuständigkeit

	2. Sachverhalt und Parteibehauptungen
	2.1. Unbestrittener Sachverhalt
	2.2. Standpunkt der Klägerin
	2.3. Standpunkt des Beklagten

	3. Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit
	3.1. Grundsatz
	3.2. Klagelegitimation
	3.3. Organeigenschaft des Beklagten
	3.4. Behauptungs- und Beweislast

	4. Pflichtwidrige Handlungen
	4.1. Pflichten des Verwaltungsrats
	4.2. Vorwürfe der Klägerin

	5. Ungleichbehandlung der Gläubiger durch die Vier-Parteien-Vereinbarung
	5.1. Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger?
	5.2. Schaden im Besonderen
	5.2.1. Parteibehauptungen
	5.2.2. Rechtliches
	5.2.3. Würdigung
	5.3. Fazit

	6. Verletzung der Pflicht zur Überschuldungsanzeige
	6.1. Begründete Besorgnis einer Überschuldung
	6.2. Kein Konkursverschleppungsschaden
	6.3. Fazit

	7. Aushöhlung der Konkursitin zum Nachteil der Gläubiger
	7.1. Parteibehauptungen
	7.2. Aktienrechtliche Treuepflicht
	7.3. Behauptungs- und Beweislast
	7.4. Würdigung des Sachverhalts
	7.5. Rechtliche Würdigung
	7.5.1. Übertragung der Verträge D1._____ AG
	a) Vereinbarung I
	b) Vereinbarung II
	c) Schreiben der Geschäftsleitung der Konkursitin vom 22. August 2011

	7.5.2. Interessenkonflikt
	7.5.3. Fazit
	7.6. Schaden
	7.7. Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden.
	7.8. Verschulden
	7.9. Fazit
	7.10. Zinsen

	8. Zusammenfassung
	9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 193'675.97 nebst Zins von 5 % seit 12. März 2014 zu bezahlen.
	2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 12'500.-- festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten gemäss Ziffer 2 werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden im Umfang von CHF 9'000.-- aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird dafür der Rückgriff auf den Beklagten eingeräumt. Im Umfang von...
	4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 16'000.-- zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...