# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a36203f8-3dca-5bcb-8ba2-e466144e65c2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.06.2013  VB.2012.00782
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00782_2013-06-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00782	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.06.2013
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung

	
Die Entscheidbefugnis des Verwaltungsgerichts ist hinsichtlich der Frage, ob eine Wiedereinstellung Entlassener erfolgen kann, beschränkt. Die Beantwortung dieser Frage ist nach verwaltungsgerichtlicher Praxis jedoch Gegenstand der materiellen Erwägungen, weshalb - da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind - auf die Beschwerde einzutreten ist (E. 1.1). Zuständigkeit der Kammer (E. 1.2). Nach dem kommunalen Personalrecht der Beschwerdegegnerin setzt die Kündigung durch diese einen sachlich zureichenden Grund voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht missbräuchlich sein. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, wird der Angestellte mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt. Ist ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (E. 3.2). Das Verwaltungsgericht kann grundsätzlich nur die Unrechtmässigkeit der Kündigung, Einstellung im Amt oder vorzeitigen Entlassung feststellen; demgegenüber ist ihm die Aufhebung der Kündigung verwehrt. Dies gilt sowohl bei formellen wie auch materiellen Mängeln im Kündigungsverfahren (E. 3.4.1). Von der Frage, ob die Wiedereinstellung angeordnet werden kann, ist jene zu unterscheiden, ob das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen werden kann. Dies muss, soweit die Verletzung von Parteirechten gerügt wird, möglich sein, stehen diese Rechte den Parteien doch unabhängig von dem zu beurteilenden Verfahrensgegenstand zu. Ein solcher Rückweisungsentscheid basiert sodann gerade nicht auf einer Überprüfung der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen des kommunalen Personalrechts über die Weiterbeschäftigung oder die Wiedereinstellung. Er bindet die Vorinstanz in diesem Punkten nicht an eine bestimmte Auffassung des Verwaltungsgerichts und präjudiziert den neuen Entscheid betreffend die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses in keiner Weise (E. 3.5). Die Vorinstanz verletzte ihre Begründungspflicht (E. 3.6.3). Kostenauflage zu Lasten der Vorinstanz (E. 4.2).
Rückweisung. Teilweise Gutheissung.
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.

			 	
				Stichworte:
	
						MISSBRÄUCHLICHE KÜNDIGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNG
VERURSACHERPRINZIP
WIEDEREINSTELLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 27a VRG
§ 63 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00782

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 12. Juni 2013

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Janine Waser.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, 

vertreten durch den Stadtrat von Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Kündigung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A trat
am 1. Juni 2008 als Mitarbeiter in den Dienst der Stadt Zürich. 

Am 6. Juli 2011 wurde er per 31. Oktober 2011 entlassen. Als Grund
für die Kündigung wurden schwer wiegende wirtschaftliche und betriebliche
Gründe gemäss Art. 17 Abs. 3 lit. e der Verordnung über das
Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 6. Februar 2002 (PR, AS
177.100, www.stadt-zuerich.ch) genannt. Ebenfalls am 6. Juli 2011 wurde die sofortige Freistellung von A verfügt und im Wesentlichen damit begründet, dass das
Arbeitsklima im Team von A seit der Ankündigung der
Kündigung stark gestört sei, dieser zudem kaum mehr Arbeit habe und ohnehin
viel krank sei.

B. Gegen
die Verfügungen vom 6. Juli 2011 sprach A am 26. Juli 2011 beim Stadtrat Zürich
ein. Dieser vereinigte die beiden Verfahren und wies die Einsprachen mit Beschluss
vom 18. Januar 2012 ab, soweit er darauf eintrat.

II.  

A. Mit
undatierter, am 27. Februar 2012 von der Post entgegengenommener Eingabe erhob A
Rekurs und stellte folgende Anträge:

" 1.  Der Beschluss des Stadtrates vom 18.1.2012 sei aufzuheben.

   2.  Die Kündigung sei aufzuheben und die Stadt Zürich sei anzuweisen,
mich weiter zu beschäftigen.

   3.  Die Freistellung sei aufzuheben und die Stadt Zürich sei im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, mich schon während des vorliegenden
Rekursverfahrens weiter zu beschäftigen."

B. Am 12.
April 2012 wies der Bezirksrat Zürich den Antrag auf Aufhebung der Freistellung
und Weiterbeschäftigung während des Verfahrens ab, wogegen A Beschwerde ans
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhob. Dieses trat hierauf mit einzelrichterlicher
Verfügung vom 24. Mai 2012 nicht ein. 

C. Mit
Beschluss vom 8. November 2012 hiess der Bezirksrat Zürich schliesslich den Rekurs
insoweit gut, als er erkannte, dass die Entlassung von A ungerechtfertigt gewesen
sei, und sprach ihm eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zu; den Antrag
betreffend Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses wies er hingegen ab. 

III.  

Am 30. November 2012 erhob A Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte, unter
Entschädigungsfolge zulasten der Stadt Zürich sei er von dieser mit sofortiger
Wirkung wieder anzustellen und es sei ihm Zugang zu seinem bisherigen oder
einem vergleichbaren Arbeitsplatz zu gewähren. Mit Schreiben vom 6. Dezember
2012 reichte er einen Nachtrag zur Beschwerde ein, wobei er jedoch an seinen
Anträgen festhielt. 

Der Bezirksrat Zürich verzichtete am
21./27. Dezember 2012 auf Vernehmlassung. Die Stadt Zürich beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2013 die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers.

Mit Schreiben vom 19. Februar 2013
setzte A das Verwaltungsgericht darüber in Kenntnis,
dass er gegen seinen bisherigen Arbeitgeber einen Strafantrag wegen übler Nachrede
gestellt habe. 

 

Die Kammer erwägt:

 

1.
 

1.1 Gemäss
§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das
Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Rekursentscheide eines
Bezirksrates auf dem vorliegenden Gebiet des Personalrechts können beim
Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 Abs. 1 in
Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f., 19b Abs. 2
lit. c sowie §§ 42–44 e contrario VRG). 

Die Entscheidbefugnis des
Verwaltungsgerichts ist hinsichtlich der Frage, ob eine Wiedereinstellung des
Beschwerdeführers erfolgen kann, beschränkt (§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 27a Abs. 1 VRG). Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist
die Beantwortung dieser Frage jedoch Gegenstand der materiellen Erwägungen
(VGr, 18. November 2009, PB.2009.00027, E. 1.1.2 f., und 29. Mai 2013,
VB.2012.00666, E. 3.4 [Letzteres nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]),
weshalb – da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind – auf die
Beschwerde einzutreten ist.

1.2 Das
Verwaltungsgericht erledigt Streitigkeiten in der Regel in Dreierbesetzung (§
38 Abs. 1 VRG). Handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
und beträgt der Streitwert höchstens Fr. 20'000.-, so entscheidet jedoch die
Einzelrichterin oder der Einzelrichter (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG). In
Fällen grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung einer Kammer übertragen
werden (Abs. 2).

Der Beschwerdeführer beantragt die
Wiedereinstellung an seiner bisherigen Arbeitsstelle oder einem vergleichbaren
Arbeitsplatz. Als Streitwert gelten daher die kontroversen
Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des Verfahrens beim
Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen Auflösung
des Dienstverhältnisses (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 38 N. 5). Hätte das Arbeitsverhältnis weiterbestanden, hätte aufgrund
der dreimonatigen Kündigungsfrist bei Beschwerdeerhebung am 30. November
2012 auf Ende Februar 2013 gekündigt werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1
Satz 2 PR). Die ursprünglich bis 31. Oktober 2011 dauernde Kündigungsfrist
verlängerte sich aufgrund von Art. 39 Abs. 6 Satz 2 PR bis zum
Entscheid des Bezirksrates vom 8. November 2012. Der relevante Zeitraum für die
Streitwertberechnung ist somit jener vom 9. November 2012 bis 28. Februar 2013
und umfasst damit knapp vier Monate. Einer Verfügung vom 7. April 2010 kann
entnommen werden, dass der Beschwerdeführer damals einen Brutto­monats­lohn von Fr. 7'830.- bezog, was
einem Jahresgehalt von Fr. 101'790.- (13 x Fr. 7'830.-)
entspricht. Der Streitwert beträgt somit gut Fr. 31'600.-. 

Aufgrund des Fr. 20'000.-
übersteigenden Streitwertes ist die vorliegende Beschwerde in Dreierbesetzung
zu erledigen (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1
lit. c VRG).

2.
 

2.1 Die
Vorinstanz hiess den Rekurs des Beschwerdeführers teilweise gut und erwog, dass
die Beschwerdegegnerin nicht habe glaubhaft darlegen können, dass sie sich
ernsthaft bemüht habe, für den Beschwerdeführer innerhalb der Stadtverwaltung
eine andere zumutbare Arbeit zu finden. Es sei davon auszugehen, dass dem
Beschwerdeführer bei entsprechender Suche eine andere zumutbare Arbeit hätte
angeboten werden können. Die Kündigung erweise sich daher als unrechtmässig.
Die Aufhebung der Kündigung und Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers falle
angesichts des inzwischen zerstörten Vertrauensverhältnisses jedoch ausser
Betracht, weshalb der Rekurs des Beschwerdeführers diesbezüglich abzuweisen
sei. Hingegen stehe ihm gestützt auf Art. 17 Abs. 4 PR in Verbindung
mit Art. 336a Abs. 2 Satz 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ein
Anspruch auf Entschädigung zu, wobei sich im vorliegenden Fall eine
Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen rechtfertige. 

2.2
 

2.2.1
Vor Verwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer, er sei mit
sofortiger Wirkung wieder anzustellen und es sei ihm Zugang zu seinem
bisherigen oder einem vergleichbaren Arbeitsplatz zu gewähren. Die Vorinstanz
habe festgestellt, dass die Kündigung nicht rechtmässig gewesen sei, weshalb
auf die Kündigungsgründe nicht mehr weiter einzugehen sei. Bei einer
missbräuchlichen oder sachlich nicht gerechtfertigten Kündigung werde der
Angestellte in erster Linie weiterbeschäftigt. Nur ausnahmsweise werde anstelle
der Wiedereinstellung eine Entschädigung entrichtet. Er bestreite, dass
triftige Gründe eine Weiterbeschäftigung verunmöglichten – das
Vertrauensverhältnis sei nicht zerstört. Vorrangig gegenüber einer
Entschädigungszahlung sei überdies die Weiterbeschäftigung an einem anderen
Arbeitsplatz innerhalb der Stadt Zürich, was bei einem Arbeitgeber, der 27'000
Mitarbeiter beschäftige, sicherlich möglich wäre. 

2.2.2
Soweit der Beschwerdeführer ausserdem vorbringt, die Stellungnahme des
Stadtrates im Rekursverfahren vom 21. März 2012 sei verspätet erfolgt, ist
festzuhalten, dass die eingeschriebene Postsendung, welche am 22. März 2012
beim Bezirksrat Zürich eintraft, tags davor der Schweizerischen Post übergeben
wurde – wie dies auch der Präsidialverfügung des Bezirksrats vom 22. März 2012
zu entnehmen ist – und damit rechtzeitig erfolgte (vgl. § 11 Abs. 2 Satz
1 VRG). 

3.
 

3.1 Die
Beschwerdegegnerin ist eine politische Gemeinde im Sinn von Art. 83 Abs. 1
der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (LS 101). Im Kanton Zürich sind die
Gemeinden berechtigt, ein autonomes Personalrecht zu schaffen (VGr, 26. Juli
2012, VB.2012.00184, E. 2.1). Nur soweit sie keine eigenen Vorschriften
erlassen, sind die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PS, LS 177.10) und seiner
Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (§ 72 Abs. 2 des Gemeindegesetzes
vom 6. Juni 1926 [LS 131.1]). Die Beschwerdegegnerin hat ein eigenes
Personalrecht.

3.2 Art. 15–33
PR regeln als Abschnitt II/D die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Nach Art. 15
PR endet das Arbeitsverhältnis insbesondere durch Kündigung (lit. a) oder
fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen (lit. d). 

Nach Art. 17 Abs. 2 PR setzt
die Kündigung durch die Stadt einen sachlich zureichenden Grund voraus und darf
nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht miss­bräuchlich sein. Nach Art. 17 Abs. 3 PR gelten nach
Ablauf der Probezeit als Gründe für die ordentliche Kündigung durch die Stadt
Zürich unter anderem schwer wiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe,
sofern die Stadt der oder dem betroffenen Angestellten keine zumutbare andere
Arbeit anbieten kann (lit. e). 

Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich
oder sachlich nicht gerechtfertigt, wird die oder der Angestellte von der Stadt
Zürich mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen
zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt (Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR). Ist
ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, so bemisst sich die
Entschä­digung nach den Bestimmungen des
Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündi­gung
(Art. 17 Abs. 4 Satz 2 PR; vgl. Art. 336a OR). Ist die Kündigung
nichtig, besteht in jedem Fall ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung (Art. 17
Abs. 5 PR). 

3.3 Hinsichtlich der Unrechtmässigkeit der Kündigung
kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2
VRG). Der Beschwerdeführer wurde lediglich bei der städtischen
Stellenvermittlung angemeldet, und zudem erkundigte man sich bei einer andern
Abteilung der Stadt Zürich nach einer Stelle für ihn; das sind keine ernsthaften
Bemühungen um seine anderweitige Anstellung. Die Kündigung gestützt auf Art. 17
Abs. 3 lit. e PR war damit nicht rechtmässig.

3.4  

3.4.1
In personalrechtlichen Angelegenheiten ist die Entscheidbefugnis des
Verwaltungsgerichts beschränkt. Es kann grundsätzlich nur die Unrechtmässigkeit
einer Kündigung, Einstellung im Amt oder vorzeitigen Entlassung feststellen;
demgegenüber ist ihm die Aufhebung der Kündigung verwehrt (§ 63 Abs. 3 in
Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG). Der Vorbehalt einer anderslautenden
kommunalen Regelung im Sinn von § 27a Abs. 2 VRG gilt im
Beschwerdeverfahren nicht. Vorbehalten bleibt einzig ein allfälliger bundesrechtlicher
Anspruch auf Wiedereinstellung, wie ihn beispielsweise das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995 (SR 151.1) kennt
(vgl. VGr, 6. März 2013, VB.2012.00612, E. 2.2 – 29. Mai 2013,
VB.2012.000666, E. 3.4 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht] –
23. August 2006, PB.2005.00066, E. 3.1 [zu der bis 30. Juni 2010
geltenden, nahezu gleich lautenden Bestimmung a§ 80 Abs. 2 VRG; vgl. zudem
ABl 2009, 801 ff., 887, wonach auch nach Anpassung des kantonalen
Verwaltungsverfahrensrechts an der bisherigen Praxis hierzu ausdrücklich
festgehalten werden soll]). Nach ständiger Praxis ist dem Gericht
aufgrund dieser Bestimmung die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses
sowohl bei materiellen wie auch formellen Mängeln des Kündigungsverfahrens
grundsätzlich verwehrt (VGr, 6. März 2013, VB.2012.00612, E. 2.2) bzw.
konnte es gemäss einer analogen früheren Regelung die Auflösung eines
Dienstverhältnisses nicht rückgängig machen (VGr, 25. Februar 2004,
PB.2003.00040, E. 1.2 mit Hinweisen). 

Anders wäre die Sachlage indes, wenn
sich die Kündigungsverfügung als nichtig erwiese; denn in diesen Fällen geht es
nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt ist, sondern um die
originäre Gültigkeit der Kündigung (RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2). Mangelhafte
Verfügungen sind jedoch nur dann nichtig, wenn sie an einem schweren Mangel
leiden, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und zudem die
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet
wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen in erster Linie funktionelle und sachliche
Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in
Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 117 Ia 202 E. 8a; VGr, 11. Juni 2003,
PB.2003.00011, E. 3c, und 21. November 2012, VB.2012.00705, E. 3.3;
René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungs­rechts, Bern 2012, Rz. 2554 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Dass die
Ausgangs­verfügung an Mängeln litt, die zu ihrer
Nichtigkeit führten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch
nicht ersichtlich.

3.5 Von der
Frage, ob dem Verwaltungsgericht die Befugnis zur Wiederherstellung des
Arbeitsverhältnisses zukommt, ist jene zu unterscheiden, ob es zur Rückweisung
an die Vorinstanz zur Neubeurteilung dieser Frage berechtigt ist. In früheren
Entscheiden wurde diese Frage mit der Begründung verneint, dass mit einer
Rückweisung an die Vorinstanz nicht erreicht werden könne, wozu das
Verwaltungsgericht selbst nicht berechtigt sei. Eine Rückweisung an die
Vorinstanz dürfe nicht dazu führen, dass die Rekursinstanz eine im ersten
Rechtsgang geschützte Auflösung des Arbeitsverhältnisses im zweiten Rechtsgang
rückgängig machen könne (VGr, 25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2 Abs. 2;
vgl. auch 29. August 2001, PB.2001.00011 (= RB 2001 Nr. 113),
E. 1b, sowie 30. August 2000, PB.2000.00007 (= RB 2000 Nr. 32),
E. 1b Abs. 2 [Letzteres nicht auf www.vgrzh.ch publiziert]). Dies
kann jedoch nur dann gelten, wenn dies im Ergebnis zu einer materiellen
Überprüfung des angefochtenen Entscheids betreffend Wiedereinstellung durch das
Verwaltungsgericht führen würde. Denn dies zu beurteilen, ist ihm aufgrund von
§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG eben gerade
untersagt. Wo hingegen die Verletzung von Parteirechten gerügt wird,
insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs, muss eine Rückweisung
möglich sein, stehen diese Rechte den Parteien doch unabhängig von dem zu
beurteilenden Verfahrensgegenstand zu. Ein solcher Rückweisungsentscheid basiert
gerade nicht auf einer Überprüfung der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen
des kommunalen Personalrechts über die Weiterbeschäftigung oder die
Wiedereinstellung. Er bindet die Vorinstanz in diesem Punkten nicht an eine
bestimmte Auffassung des Verwaltungsgerichts und präjudiziert den neuen
Entscheid betreffend die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses in keiner
Weise.

3.6
 

3.6.1
Aus dem Gehörsanspruch von Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergibt sich auch, dass
die Behörden ihre Entscheide zu begründen haben. Darzulegen sind der zugrunde
gelegte Sachverhalt und die rechtliche Würdigung, das heisst die Überlegungen,
von denen sich die Behörde leiten lässt und auf die sich ihr Entscheid stützt (Gerold
Steinmann, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2.
A., 2008, Art. 29 N. 27 mit Hinweisen). Der Betroffene muss sich über die
Tragweite des Entscheides ein Bild machen und erkennen können, warum die
Behörde in einem bestimmten Sinn entschieden hat (BGE 129 I 232
E. 3.2, 136 I 229 E. 5.2, 134 I 83 E. 4.1,
126 I 97 E. 2b; ausführlich zur Begründungspflicht Michele
Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im
Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 402 ff. mit
zahlreichen Hinweisen). Jedoch braucht sich die Behörde nicht ausdrücklich mit
jeder tatbeständlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen Einwand und mit jedem
Beweismittel auseinanderzusetzen (BGr, 5. April 2002, 1P.736/2001,
E. 3.1). Vielmehr darf sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 126 I 97 E. 2b). Wie die anderen aus
dem Gehörsanspruch von Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Rechte ist
auch die Begründungspflicht ein persönlichkeitsbezogenes Verfahrensrecht der
Beteiligten und schützt sie davor, zum blossen Verfahrensobjekt herabgemindert
zu werden (vgl. Steinmann, Art. 29 N. 21).

3.6.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist
formeller Natur. Ist er verletzt, wird der Entscheid grundsätzlich unabhängig
davon aufgehoben, ob dieser materiell richtig ist oder nicht
(BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130 E. 2b S. 132; vgl. beispielsweise
VGr, 16. Oktober 2003, VB.2003.00093, E. 2 am Anfang, und 5. Oktober 2011,
PB.2010.00064, E. 3.1). Eine Gehörsverletzung
kann aber geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und die
unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird,
das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet (vgl.
etwa BGE 133 I 201 E. 2.2, 126 I 68 E. 2; zur Kontroverse in der Lehre
über die Heilung von Gehörsverletzungen Benjamin Schindler, Die "formelle
Natur" von Verfahrensgrundrechten. Verfahrensfehlerfolgen im
Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Figur der "Heilung",
ZBl 106/2005, S. 169 ff.; Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des
rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.). Dies gilt namentlich dann, wenn
eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs bloss einen
formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verlängerung des
Verfahrens führen würde (Albertini, S. 459; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 8 N. 49). Vorliegend kommt eine Heilung im Hinblick auf eine
Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses von vornherein nicht in Betracht, da
dem Verwaltungsgericht eine materielle Beurteilung dieser Frage nicht zusteht.

3.6.3
Dem vorinstanzlichen Entscheid ist in Bezug auf die Weiterbeschäftigung des
Beschwerdeführers lediglich zu entnehmen, dass diese "angesichts des
inzwischen zerstörten Vertrauensverhältnisses ausser Betracht" falle und
"[d]ie Aussicht auf eine zukünftig positive Entwicklung des
Arbeitsverhältnisses […] gering" sei. Wie die Vorinstanz zu diesem Schluss
gelangt, kann dem Beschluss nicht entnommen werden. Die Vorinstanz ist damit
ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen, womit sie den Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt hat. 

3.7 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der bezirksrätliche Entscheid
(auch bezüglich der verweigerten Weiterbeschäftigung; vgl. vorne E. 3.5) aufzuheben
und die Sache aufgrund der Verletzung der Begründungspflicht an die Vorinstanz
zurückzuweisen. 

4.
 

4.1 Während im
Verwaltungsverfahren bei personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom
Streitwert keine Gebühren erhoben werden, ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren
nur bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- kostenfrei (§ 13 Abs. 3 in
Verbindung mit § 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Weil vorliegende
Angelegenheit einen Streitwert von über Fr. 30'000.- aufweist (vgl. oben
1.2), ist das vorliegende Verfahren nicht kostenlos. 

4.2 Nach
§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
sind die Gerichtkosten in erster Linie der unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Bei Rückweisungen geht die Praxis regelmässig von einem je hälftigen Obsiegen
und Unterliegen der Parteien aus (vgl. etwa VGr, 1. April 2009, PB.2008.00050,
E. 7), weshalb die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer und dem
Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen wären (vgl.
§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Indessen
können die Kosten des Verfahrens auch nach dem Verursacherprinzip jenem
Verfahrensbeteiligten auferlegt werden, der es durch Verletzung von
Verfahrensvorschriften verursacht hat (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13
N. 20–22). Aufgrund der schweren Gehörsverletzung durch die Vorinstanz
rechtfertigt es sich, dieser die Verfahrenskosten aufzuerlegen. 

4.3 Mangels
mehrheitlichen Obsiegens bleibt sowohl dem Beschwerdeführer als auch der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung verwehrt (§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Boss­hart/Röhl § 17 N. 31 f.; vgl. zur
Parteientschädigung für ein Gemeinwesen auch Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 17 N. 19–21). 

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Der
Streitwert beträgt nach Auffassung des Verwaltungsgerichts mehr als Fr.
15'000.-. Entsprechend ist gegen das vorliegende Urteil grundsätzlich die
Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 85 Abs. 1
lit. b des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

Nach der Regelung von Art. 90 ff.
BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungs­entscheide
als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die
vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn
sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (lit. b).

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Bezirksrats Zürich
vom 8. November 2012 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen
an den Bezirksrat zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'600.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Bezirksrat Zürich auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde
in öffentlich­rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …

 

 

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§
71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Aus folgenden Gründen ist das
Rechtsmittel unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen:

1.  

1.1 Nach
längst etablierter, gefestigter und im Wesentlichen zugänglicher Praxis der Kam­mer
zu a§ 80 Abs. 2 VRG (OS 54 268 ff., 277) verhindert die Unmöglichkeit für
das Verwaltungsgericht, ein Arbeitsverhältnis wiederherzustellen, keine
Rückweisung an die Vorinstanz (insofern anders noch RB 1995 Nr. 23 auch im Fall
einer Gehörsverweigerung zum Gleiches bedeutenden a§ 79 VRG [GS I 342 ff.,
357]); doch lässt sich dadurch im zweiten Rechtsgang nicht doch noch eine im
ersten verweigerte Weiterbeschäftigung durch die Rekursbehörde erreichen, und
zwar unabhängig davon, ob der(en) angefochtene(r) Entscheid an einem formellen
oder materiellen Mangel leide (RB 2000 Nr. 30 und 32 – 2001 Nr. 113 [= ZBl
102/2001, S. 581] E. 6c; VGr, 12. Mai 2004, PB.2004.00001, E. 2.3 Abs. 1
[bestätigt durch BGr, 14. Januar 2005, 2P.208/2004, E. 2, sowie 31. August
2009, 8C_335/2009, E. 4 Abs. 3], und 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 1.3
Abs. 1).

So zog sich im ältesten Präjudiz der Bezirksrat den Vorwurf
zu, den (erheblichen) Sachver­halt im Sinn des a§ 51 VRG (GS I 353) bzw. heute
des § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG unrichtig festgestellt
und zudem den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben (VGr, 20. August
2000, PB.2000.00007, E. 3d [in RB 2000 Nr. 32 nicht veröffentlicht]). Letzteres
war auch in RB 2001 Nr. 113 der Fall (E. 5d). Die beiden Geschäfte in RB
2000 Nr. 30 betreffen die Stadt Zürich, wobei im einen (VGr, 8. November 2000,
PB.2000.00022, E. 3 [nicht auf www.vgrzh.ch publiziert]; geschützt durch BGr,
8. Mai 2001, 2P.13/2001, E. 2 f.) der Vorinstanz durch den
Beschwerdeführer gleichermas­sen eine Gehörsverletzung angelastet wurde (und
der Stadt fehlende Bemühungen um eine interne Weitervermittlung).

An a§ 80 Abs. 2 VRG und der Praxis dazu wollten § 63 Abs. 3
in Verbindung mit § 27a (Abs. 1) VRG inhaltlich, ausser eben der (ohnehin nur
deklarativen) Ausdehnung auf das Rekursverfahren, explizit nichts ändern (ABl
2009, 810 und 886 f.). Immerhin lässt sich in diesem gestützt auf den erst
durch den Kantonsrat eingefügten Abs. 2 des § 27a VRG ein Anspruch auf
Weiterbeschäftigung aufgrund kommunalen Personalrechts geltend machen; auch das
hatten freilich schon Entscheide des Verwaltungsgerichts vorgezeichnet (7. April 2004, PB.2004.00003, E. 4 f. – 3. Mai 2006,
PB.2005.00036, E. 6 Abs. 3 – 14. Januar 2010, PB.2009.00018, E. 2.3.2).

1.2 Vorab
setzt sich die Kammermehrheit über den dokumentierten Willen des Gesetzgebers
hinweg, die verwaltungsgerichtliche Praxis nicht zu ändern. Auch abgesehen
hiervon gilt es, daran als auf guten Gründen beruhend festzuhalten. Denn die
durch die Mehrheit vorgenommene Differenzierung, eine Rückweisung ohne
Präjudizierung der Weiterbeschäftigungsfrage zuzulassen, weil das nicht gegen
das Wiedereinstellungsverbot verstosse, überzeugt nur scheinbar. Es gibt kraft
der §§ 50 und 63 f. in Verbindung mit § 20 VRG ausser der ohnehin nicht
rügbaren Unangemessenheit keine vorinstanzlichen Fehler, welche das
Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht selbst verbessern könnte (beispielsweise
Gehörsverweigerung, unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts,
Falschanwendung materiellen Rechts). Das nützt allerdings im Fall der durch die
Rekursbehörde versagten Wiedereinstellung nichts, weil das Verwaltungsgericht
eine solche eben nicht anordnen darf. Eine Rückweisung zur Behebung von Mängeln
ist dann aber entweder ein formalistischer Leerlauf, wenn sie nämlich doch
nicht eine Weiterbeschäftigung zeitigt, oder läuft gegenteils nach Art einer
Umgehung auf das hinaus, was das Verwaltungsgericht auch dergestalt nicht tun
darf.

Die Mehrheit wirft der Vorinstanz sinngemäss vor, das
Ablehnen der Wiedereinstellung gehörsverweigernd nicht begründet zu haben. Nun
dient die Begründung eines Entscheids im Zusammenhang mit dem Anspruch auf
rechtliches Gehör hauptsächlich dem Zweck einer sachgerechten Anfechtbarkeit.
Gegen das Verweigern der Weiterbeschäftigung kann indes das Verwaltungsgericht
nicht angerufen werden. Die Rückweisung bewirkt lediglich, dass die Vorinstanz
entweder für ihren bisherigen Standpunkt eine taugliche oder eine
Scheinbegründung liefert, was beides als unangreifbar dem Beschwerdeführer
nichts nützt, oder dann zur Wiedereinstellung schreiten muss, was eben auf dem
Umweg über die Beschwerde nicht geschehen darf. Fortgedacht bedeutet die
Mehrheitsmeinung, solange das Verwaltungsgericht der Rekursbehörde keine
Weiterbeschäftigung befehle, könne es Rückweisungen vornehmen, und letztlich
vermöchte es eine Weiterbeschäftigung doch durchzusetzen, wenn nur es dies
auszusprechen der Vorinstanz überliesse. Denn hätte etwa die Vorinstanz einen
Wiedereinstellungsanspruch im Stadtzürcher Personalrecht allgemein verneint,
den insofern erheblichen Sachverhalt nicht hinreichend konstatiert oder das Versagen
einer Weiterbeschäftigung unbefriedigend motiviert, käme eine Rückweisung zur
Korrektur solcher Mängel noch keiner Anordnung der Wiedereinstellung gleich.

Als störend mag man empfinden, dass nach der
Minderheitsmeinung entlassene Arbeitneh­mende der Beschwerdegegnerin
hinsichtlich Wiedereinstellung vorinstanzlicher Willkür ausgeliefert
erscheinen. In der Tat kann die Rekursbehörde eine Weiterbeschäftigung anordnen,
muss es aber nicht, weil sich gegen eine Verweigerung nicht an das Verwaltungsgericht
gelangen lässt. Freilich gilt das Gleiche für dem (kantonalen) Personalgesetz Unter­worfene
schon in erster Instanz, obwohl laut § 18 Abs. 3 Satz 1 PG bei missbräuchlicher
oder sachlich ungerechtfertigter Kündigung auch eine Wiedereinstellung in Frage
käme.

1.3 Der Antrag
auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ist folglich abzuweisen. Dem
Verwaltungsgericht bleibt damit einzig zu prüfen, ob die zugesprochene Entschädigung
richtig festgesetzt wurde:

2.  

Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich
nicht gerechtfertigt und kann keine Weiterbeschäftigung erfolgen, ist eine
Entschädigung geschuldet, welche sich nach den Bestimmungen des
Obligationenrechts bemisst (vgl. Art. 17 Abs. 4 PR). Diese ist nach § 63
Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG von Amtes wegen festzusetzen. Gemäss
Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Höhe der Entschädigung unter Würdigung
aller Umstände bestimmt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn
des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht.

Die Vorinstanz erachtet eine Entschädigung von drei
Monatslöhnen als angemessen, weil die Beschwerdegegnerin sich bei der Suche
nach anderen Beschäftigungsmöglichkeiten nur sehr wenig bemüht habe, was eine
relativ schwere Pflichtverletzung bedeute. Sodann erschwere das Alter des
Beschwerdeführers von fast 54 Jahre die Stellensuche häufig. Er habe aber erst
seit drei Jahren für die Beschwerdegegnerin gearbeitet, sei überdies früher
selbstständig erwerbend gewesen, könne dies wieder werden und müsse – da seine
Ehegattin ebenfalls verdiene – nicht alleine für den Lebensunterhalt sorgen.
Dem Schluss der Vorinstanz, dass sich vorliegenden Fall eine Entschädigung von
drei Monatslöhnen rechtfertige, kann gestützt auf diese Erwägungen
beigepflichtet werden. 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde auch insofern
abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die von der
Vorinstanz festgesetzte Entschädigung von drei Monatslöhnen zu entrichten. 

3.  

Ausgangsgemäss nach § 65 Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sind die Gerichtskosten dem unterliegenden
Beschwerdeführer zu belasten.

Deshalb ist ihm auch keine Parteientschädigung gemäss § 17
Abs. 2 VRG zuzusprechen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt
gleichfalls eine Parteientschädigung. Laut § 17 Abs. 2 VRG lässt sich im
Verfahren vor Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu
einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichten.
Das Gemeinwesen besitzt in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung;
vor allem grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen – wie die Beschwerdegegnerin
– haben sich so zu organisieren, dass sie Verwaltungsstreitsachen selbst durchfechten
können. Das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln gehört zu den
angestammten amtlichen Aufgaben der Beschwerdegegnerin, weshalb ihr, die durch
dieses Verfahren nicht über Gebühr belastet wurde, ebenso wenig eine Parteientschädigung
zuzusprechen ist (zum Ganzen Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f.).