# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78dfe691-8b29-54de-999c-c55157cd5c36
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.01.2013 PS130002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130002_2013-01-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PS130002-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf. 

Urteil vom 28. Januar 2013 

in Sachen 

 

A._____ Ltd, 
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

B._____ GmbH, 
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 10. Januar 2013 (EK121928) 

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Erwägungen: 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil 

vom 10. Januar 2013 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 3). Mit 

Beschwerde vom 11. Januar 2013 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig 

die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 14. Januar 2013 wurde 

der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass sie weder einen 

Konkursaufhebungsgrund behaupte und nachgewiesen noch substantiierte 

Angaben zu ihrer Zahlungsfähigkeit gemacht habe, weshalb ihre 

Beschwerdeschrift ungenügend sei. Der Beschwerde wurde daher einstweilen die 

aufschiebende Wirkung verweigert und die Beschwerdeführerin wurde darauf 

hingewiesen, dass sie ihre Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist 

(d.h. bis am 10. Tag nach Zustellung des Konkursentscheides) hinsichtlich des 

Nachweises eines Konkurshinderungsgrundes sowie der Darlegung der 

Zahlungsfähigkeit ergänzen könne. Sodann wurde ihr Frist zur Leistung eines 

Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 10). Mit 

Eingabe vom 21. Januar 2013 reichte die Beschwerdeführerin diverse Unterlagen 

zu ihrer finanziellen Situation ein (act. 12 und 13/1-15). Am 22. Januar 2013 

wurde eine weitere Eingabe erstattet (act. 14 und 15). Der Kostenvorschuss von 

Fr. 750.– ging am 23. Januar 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 17). 

2. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerdeschrift vom 

11. Januar 2013 geltend, eine Mitarbeiterin (Frau C._____) habe die Vorladung 

zur Konkursverhandlung für sie entgegengenommen, beim Konkursgericht eine 

Fristerstreckung beantragt und erst einen Tag nach der Konkurseröffnung "ihre 

Verfehlungen" eingestanden, weshalb sie (die Beschwerdeführerin) vom 

Konkursverfahren bis anhin keine Kenntnis gehabt habe (act. 2). In der 

Beschwerdeergänzung vom 21. Januar 2013 legt die Beschwerdeführerin 

überdies dar, die Beschwerdegegnerin habe erklärt, auf die Durchführung des 

Konkurses zu verzichten, wenn sie (die Beschwerdeführerin) den Nachweis 

erbringe, Fr. 10'000.– als Teilzahlung einbezahlt oder überwiesen zu haben 

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(act. 12 S. 1 oben). Dabei verweist die Beschwerdeführerin auf ein Schreiben der 

Beschwerdegegnerin vom 21. Januar 2013, in welchem diese bestätigt "dass wir 

den Konkursantrag gegen A._____ Ltd vom 19.10.2012 zurückziehen werden, 

sobald wir eine Abschlagszahlung von CHF 10'000.– erhalten haben, sofern 

sämtliche Gerichtskosten durch die Antragsgegnerin übernommen werden" (vgl. 

act. 13/3). 

3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im 

Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, 

Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer 

Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, 

dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei 

Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. 

durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise 

über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst 

dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 

Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 

4. Die Beschwerdeführerin behauptet im Beschwerdeverfahren weder die 

Tilgung noch die Hinterlegung der Konkursforderung. Vielmehr bringt sie als 

Konkurshinderungsgrund sinngemäss einen Gläubigerverzicht vor. Dabei beruft 

sie sich auf die sich in den Akten befindliche Erklärung der Beschwerdegegnerin 

vom 21. Januar 2013, in welcher diese in Aussicht stellt, das Konkursbegehren 

zurückzuziehen, sobald die Beschwerdeführerin ihr eine Abschlagszahlung von 

Fr. 10'000.– bezahlt habe und sofern die Beschwerdeführerin sämtliche 

Gerichtskosten übernehme (act. 13/3). Der Gläubiger kann auf die Durchführung 

des Konkurses verzichten, indem er das Konkursbegehen zurückzieht oder 

schriftlich den Verzicht erklärt. Die geltend gemachten (echten) Noven der 

Tilgung, der Stundung oder des Gläubigerverzichts sind durch Urkunden zu 

beweisen (vgl. BSK SchKG II-GIROUD, Art. 174 N 23 f.). Das von der 

Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben vom 21. Januar 2013 stellt keinen 

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Gläubigerverzicht dar. Aus dem Schreiben der Beschwerdegegnerin geht lediglich 

hervor, dass diese sich bereit erklärte, das Konkursbegehen unter bestimmten 

Voraussetzungen zurückziehen. Es handelt sich dabei um eine Absichtserklärung 

und nicht um einen vorbehaltlosen Verzicht. Eine solche Mitteilung genügt den 

Anforderungen des Gläubigerverzichts im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG 

nicht. Im Übrigen erfolgte die von der Beschwerdegegnerin als Voraussetzung zur 

Verzichtserklärung geforderte Zahlung von Fr. 10'000.– erst nach Ablauf der 

Rechtsmittelfrist. Dies geht aus den verspäteten Eingaben vom 22. Januar 2013 

hervor (act. 14-16); diese Eingaben erfolgten sodann im wesentlich als E-Mail 

(vgl. act. 14), was zu allem auch formungültig ist (vgl. Art. 130 ZPO) und daher als 

unbeachtlich gilt. Das angefochtene Konkurserkenntnis wurde der 

Beschwerdeführerin am 11. Januar 2013 zugestellt, mit dem Hinweis, dass für die 

Rechtsmittelfrist die gesetzlichen Fristenstillstände gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO 

nicht gelten (act. 3 und 7/9). Die zehntägige Rechtsmittelfrist lief somit bis zum 

21. Januar 2013 (Art. 142 ZPO). Aber selbst wenn diese Eingaben zu 

berücksichtigen wären, würde der Umstand, dass die Beschwerdeführerin den 

Betrag von Fr. 10'000.– zugunsten der Beschwerdegegnerin beim Konkursamt 

D._____ sicherstellte, nichts daran ändern, dass keine Verzichtserklärung und 

damit kein Konkurshinderungsgrund vorliegt. Die Voraussetzungen für die 

Aufhebung des Konkurses sind bereits deshalb nicht gegeben. Demnach ist auch 

eine allfällige Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen. Die 

Beschwerde ist abzuweisen. 

5. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Beschwerdeführerin 

zu Recht nicht geltend macht, ihre Mitarbeiterin hätte die Gerichtsurkunden der 

Vorinstanz, die Vorladung zur Konkursverhandlung (act. 7/6) sowie das Urteil vom 

10. Januar 2013 (act. 7/9), nicht rechtsgültig für sie entgegen nehmen dürfen. 

Gemäss Art. 138 ZPO (in Verbindung mit Art. 20a Abs. 3 SchKG, § 84 GOG und 

Art. 319 ff. ZPO) gilt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und 

Entscheiden als erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder von einer – 

wie vorliegend geschehen – angestellten Person entgegengenommen wurde. 

Diese Person braucht zur Entgegennahme von Gerichtsurkunden weder 

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ausdrücklich noch stillschweigend ermächtigt zu sein (ZK ZPO-STAEHELIN, 

Art. 138 N 5 m.w.H.). 

6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der 

Beschwerdeführerin aufzuerlegen und aus dem geleisteten Vorschuss zu 

beziehen. Parteientschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht 

zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Konkursgerichts des 

Bezirksgerichts Zürich vom 10. Januar 2013 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der 

Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss 

verrechnet. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage einer Kopie von act. 12, sowie an das Konkursgericht des 

Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) 

und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt 

E._____, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Graf 
 
versandt am: 

	Urteil vom 28. Januar 2013
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Januar 2013 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt D._____, ferner mit...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...