# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49bd8adf-3f54-5a0f-a828-1ce0ae54c2c1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** HE240174-O3
**Docket/Reference:** HE240174-O3
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE240174-O3.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht  

Geschäfts-Nr.: HE240174-O

U/mk

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie

Gerichtsschreiber Dr. Pierre Heijmen

Urteil vom 6. Januar 2025

in Sachen

A._____ [Stiftung], 

Gesuchstellerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

gegen

B.______ AG, 

Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, 

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung im 
Unterlassungsfall  zu  befehlen  bzw.  dies  sei  so  zu  verpflichten,  fol-
gende  ihr  belegten  Räume  und  Flächen  in  der  Liegenschaft, 
C._____-strasse  …,  …  Zürich,  unverzüglich  ordnungsgemäss  ge-
räumt und gereinigt zu verlassen und der Klägerin zurückzugeben:

• Bar / Night-Club / Cabaret im Erdgeschoss,

• 4-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss und

• 1.5-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss jeweils inklusive Keller-

abteil

• Abstellplatz im Freien

2. Es sei das zuständige Stadtammannamt anzuweisen, den zu erlas-
senden Befehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken;

alles  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  (zuzüglich  8.1%  Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Beklagten."

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

Prozessgeschichte

Mit eingangs genannten Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin am 23. Ok-

tober 2024 (Datum Poststempel) um Rechtsschutz in klaren Fällen (act. 1). Mit Ver-

fügung vom 25. Oktober 2024 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines 

Vorschusses für die Gerichtskosten angesetzt und der Gesuchsgegnerin Gelegen-

heit zur Stellungnahme gegeben (act. 4). Der Kostenvorschuss wurde innert einmal 

erstreckter  Frist  geleistet  (act. 6;  act. 8).  Mit  Verfügung  vom  21. November  2024 

wurde der Gesuchsgegnerin eine neue Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungs-

gesuch angesetzt (act. 11), da die Verfügung vom 25. Oktober 2024 nur der Ge-

suchsgegnerin persönlich zugestellt wurde (act. 5/2), obwohl diese Verfügung auch 

dem  Anwalt  hätte  zugestellt  werden  müssen  (Art. 137  ZPO).  Mit  Eingabe  vom 

30. Dezember 2024 teilte die Gesuchsgegnerin innert einmal erstreckter Frist mit, 

auf eine Stellungnahme zu verzichten (act. 13; act. 15). Das Verfahren ist spruch-

reif.

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2.

Formelles

2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsge-

richts des Kantons Zürichs ist gegeben (Art. 33 ZPO sowie Art. 6 ZPO i.V.m. § 44 

lit. b und § 45 lit. d GOG; BGE 142 III 515 E. 2.2; act. 3/II-III).

2.2. Ein rechtshängiges Kündigungsanfechtungsverfahren steht einem Auswei-

sungsverfahren nicht entgegen; die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO be-

ziehen sich auch auf die vorfrageweise Prüfung der Gültigkeit der Kündigung des 

Mietvertrages (BGE 141 III 262 E. 3.2 f. S. 263 ff.).

3.

Rechtschutz in klaren Fällen

Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summarischen 

Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und 

die Rechtslage klar ist (lit. b).

4.

Beurteilung

4.1. Sachverhalt

Im Jahr 2005 schloss der damalige Eigentümer (als Vermieter) mit der Gesuchs-

gegnerin (als Mieterin) insgesamt vier Mietverträge betreffend die streitgegenständ-

lichen Räumlichkeiten (act. 3/1-4). Die Mietzinsen waren jeweils monatlich im Vor-

aus auf den Ersten eines Monats zu bezahlen (act. 1 Rz. 9 ff.). Mit Vereinbarung 

vom 1. Juli 2022 wurde der monatliche Mietzins für alle angemieteten Flächen auf 

insgesamt  CHF 11'297.–  (brutto)  festgesetzt  (act. 1  Rz. 13).  Mit  aussergerichtli-

chem Vergleich vom 1. Juli 2022 einigten sich der damalige Eigentümer und die 

Gesuchsgegnerin, sämtliche Mietverträge per 31. Dezember 2023 zu beenden. Im 

Juli 2022 erwarb die Klägerin die streitgegenständlichen Mietobjekte. Mit Nachtrag 

vom 22. November 2023 einigten sich die Parteien, sämtliche Mietverhältnisse fort-

zusetzen (act. 1 Rz. 14; act. 3/5-6). Nachdem die Gesuchsgegnerin den Mietzins 

für  den  Monat  Juli  2024  nicht  bezahlt  hatte,  mahnte  die  Gesuchstellerin  die  Ge-

suchsgegnerin mit Schreiben vom 12. Juli 2024 ab und setzte ihr eine Frist von 30 

Tagen ab Erhalt des Mahnschreibens an, um den Ausstand zu bezahlen. Die Mah-

nung wurde mit der Androhung verbunden, dass das Mietverhältnis ausserordent-

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lich im Sinne von Art. 257d OR gekündigt werde, für den Fall, dass die Gesuchs-

gegnerin den offenen Betrag innert der angesetzten Frist nicht oder nicht vollstän-

dig bezahlt. Das Schreiben wurde von der Gesuchsgegnerin am 19. Juli 2024 in 

Empfang genommen (act. 1 Rz. 15; act. 3/7-8). Innert der angesetzten Frist hat die 

Gesuchsgegnerin  die  ausstehende  und  abgemahnte  Mietzinsforderung  nicht  be-

zahlt.  Mit  amtlichem  Kündigungsformular  vom  27. August  2024  kündigte  die  Ge-

suchstellerin  das  Mietverhältnis  androhungsgemäss  unter  Hinweis  auf  den  Zah-

lungsverzug im Sinne von Art. 257 OR mit Wirkung auf den 30. September 2024. 

Die Einschreibesendung wurde von der Gesuchsgegnerin am 28. August 2024 in 

Empfang  genommen  (act. 1  Rz. 16;  act. 3/9).  Die  Gesuchsgegnerin  verweigert 

nach wie vor die Rückgabe der streitgegenständlichen Mietobjekte (act. 1 Rz. 17).

Der Sachverhalt ist unbestritten. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Rechtslage klar 

ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO).

4.2. Rechtslage

Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Geset-

zes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt 

und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 

123 E. 2.1.2; BGE 141 III 23 E. 3.2). Bei Zahlungsrückstand der Mieterin kann ihr 

die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr androhen, dass bei un-

benütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt 

bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Sie 

beginnt mit dem Zugang des Schreibens bei der Mieterin. Bezahlt die Mieterin nicht 

fristgerecht, so kann die Vermieterin das Mietverhältnis fristlos, bei Geschäftsräu-

men  mit  einer  Frist  von  mindestens  30  Tage,  auf  Ende  eines  Monats  kündigen 

(Art. 257d  Abs. 2  OR).  Nach  beendetem  Mietverhältnis  muss  die  Sache  gemäss 

Art. 267 Abs. 1 OR der Vermieterin zurückgegeben werden. Gleichzeitig hat, wer 

Eigentümer einer Sache ist, das Recht, sie gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB von 

jedem, der sie ihm vorenthält, heraus zu verlangen und jede ungerechtfertigte Ein-

wirkung abzuwehren. 

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Aufgrund des Zahlungsrückstands der Gesuchsgegnerin für den Mietzins des Mo-

nats Juli 2024 hat ihr die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 12. Juli 2024 eine Zah-

lungsfrist von 30 Tagen angesetzt, mit der Androhung der ausserordentlichen Kün-

digung des Mietverhältnisses. Dieses Schreiben wurde von der Gesuchsgegnerin 

am 19. Juli 2024 in Empfang genommen und gilt damit als ihr zugestellt (act. 3/7). 

Die Zahlungsfrist von 30 Tagen lief somit bis am 20. August 2024. Nach unbenutz-

tem  Ablauf  der  Zahlungsfrist  kündigte  die  Gesuchstellerin  das  Mietverhältnis  mit 

amtlichem  Kündigungsformular  vom  27. August  2024.  Das  Kündigungsschreiben 

wurde ihr am 28. August 2024 zugestellt (act. 3/9). Das Mietverhältnis wurde dem-

nach form- und fristgerecht per 30. September 2024 beendet. Die Gesuchsgegne-

rin hat der Gesuchstellerin die streitgegenständlichen Mietobjekte indessen bis an-

hin  nicht  ordnungsgemäss  zurückgegeben,  obwohl  die  Gesuchstellerin  gemäss 

Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB einen Rückgabeanspruch hat.

Die Rechtslage ist klar. Die Gesuchsgegnerin hat das Mietobjekt unverzüglich ord-

nungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurück-

zugeben.

5.

Vollstreckungsmassnahmen

Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen 

an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Dabei können gemäss Art. 343 

Abs. 1 ZPO bei einem Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun direkte oder 

indirekte Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden. 

Auch gegen die von der Gesuchstellerin beantragten Vollstreckungsmassnahmen 

ist nichts einzuwenden. Sie verlangt, dass die zuständige Vollzugsbehörde anzu-

weisen sei, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen ihrerseits 

zu  vollstrecken.  Vollstreckbar  sind  Urteile  des  Handelsgerichts  schon  mit  deren 

Ausfällung bzw. Mitteilung an die Parteien (BGE 142 III 738 E. 5.5.4), zumindest 

bis das Bundesgericht einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung er-

teilt. Eine Aufschiebung der Zwangsvollstreckung zur Ermöglichung des freiwilligen 

Vollzugs ist vorliegend nicht gerechtfertigt, zumal sich die Gesuchsgegnerin bereits 

über  mehrere  Monate  unrechtmässig  in  den  Räumlichkeiten  der  Gesuchstellerin 

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befindet  und  aufgrund  ihres  Verhaltens  auch  nicht  davon  ausgegangen  werden 

kann, dass sie diese innert nützlicher Frist freiwillig verlassen würde. Damit sind die 

vorliegend angemessenen Vollstreckungsmassnahmen ohne Übergangsfrist anzu-

ordnen. Die zuständige Vollzugsbehörde, das Stadtammannamt Zürich …, ist da-

her  anzuweisen,  den  Ausweisungsbefehl  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  auf  erstes 

Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. 

6.

Kosten-und Entschädigungsfolgen

Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin kosten- und entschädigungspflichtig 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Die  Höhe  der  Gerichtsgebühr  bestimmt  sich  nach  der  Gebührenverordnung  des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und 

richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 

Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 67'782.–, was 

sechs  Monatsmieten  entspricht  (BGE  144  III  346  ff.  E.  1.2;  vgl.  act. 1  Rz. 8; 

act. 3/1), beträgt die Grundgebühr rund CHF 7'000.– (§ 4 Abs.1 GebV OG). In An-

wendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG sind die Ge-

richtskosten auf CHF 4'200.– festzusetzen. Die Kosten sind der Gesuchsgegnerin 

aufzuerlegen und vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor-

schuss zu decken. Der Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgeg-

nerin einzuräumen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).

Die Höhe der Anwaltsgebühr bestimmt sich nach der Verordnung des Obergerichts 

über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit 

der Erarbeitung der Begründung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnwGebV). Sie richtet sich in 

erster  Linie  nach  dem  Streitwert  (§ 2  Abs. 1  lit. a  AnwGebV).  Beim  vorliegenden 

Streitwert  beträgt  die  nach  § 4  Abs. 1  AnwGebV  ermittelte  Grundgebühr  rund 

CHF 8'600.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV ist die 

Gesuchsgegnerin  zu  verpflichten,  der  Gesuchstellerin  eine  Parteientschädigung 

von CHF 5'200.– zu bezahlen. Die Gesuchstellerin hat die Zusprechung der Mehr-

wertsteuer beantragt (act. 1 S. 2 und Rz. 29), jedoch nicht nachgewiesen, dass sie 

die auf das Anwaltshonorar bezahlte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuerabzug gel-

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tend machen kann, weshalb ihr der beantragte Mehrwertsteuerzusatz nicht zuzu-

sprechen ist (Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

Das Einzelgericht erkennt:

1.

Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die von ihr gemieteten Räumlichkeiten 

(Bar / Night-Club / Cabaret im Erdgeschoss, 4-Zimmer-Wohnung im 1. Ober-

geschoss, 1.5-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss, Abstellplatz im Freien) 

in der Liegenschaft C._____-strasse …, … Zürich, unverzüglich ordnungsge-

mäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zu überge-

ben.

2.

Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dispo-

sitiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewäh-

rung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin 

zu  vollstrecken.  Die  Kosten  der  Vollstreckung  sind  von  der  Gesuchstellerin 

vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.

3.

4.

Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 4'200.– festgesetzt.

Die  Kosten  gemäss  Dispositiv-Ziffer 3  werden  der  Gesuchsgegnerin  aufer-

legt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kosten-

vorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Ge-

suchsgegnerin eingeräumt wird.

5.

Die  Gesuchsgegnerin  wird  verpflichtet,  der  Gesuchstellerin  eine  Parteient-

schädigung von CHF 5'200.– zu bezahlen.

6.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für 

sich und zuhanden des Stadtammannamt Zürich … sowie unter Beilage eines 

Doppels von act. 15.

7.

Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde 

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richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-

sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-

desgesetzes  über  das  Bundesgericht  (BGG).  Der  Streitwert  beträgt 

CHF 67'782.–.

Zürich, 6. Januar 2025

Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht

Gerichtsschreiber:

Dr. Pierre Heijmen