# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 03ac694d-53d1-5f79-9989-acea10caa877
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-24
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 24.06.2009 1-HA.2009.77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_1-HA-2009-77_2009-06-24.pdf

## Full Text

372 Rekursgericht im Ausländerrecht 2009 

Zeitpunkt im vorliegenden Fall die Haft angeordnet bzw. bestätigt 
werden dürfte. 

81 Ausschaffungshaft; Verhältnismässigkeit; Dublin-Verfahren 
Die Ausschaffung eines Betroffenen setzt voraus, dass dieser nicht selb-
ständig ausreist. Will ein Betroffener mit einem selbst bezahlten Flug-
ticket vor der geplanten Ausschaffung (i.c. in einen Dublinstaat) in sein 
Heimatland ausreisen, ist eine Ausschaffung gestützt auf Art. 69 Abs. 2 
AuG nicht mehr zulässig (E. II./5.2.2.). 
Ist die Ausschaffung unverhältnismässig, gilt dies umso mehr auch für die 
Anordnung einer Ausschaffungshaft, da diese einzig bezweckt, die Aus-
schaffung sicherzustellen (E. II./5.3.). 
Bei Ausschaffungen in einen Dublin-Staat ist die Anordnung einer Aus-
schaffungshaft auf jeden Fall nur bis zum Zeitpunkt des möglichen Rück-
fluges in den Heimatstaat eines Betroffenen zulässig, wenn dieser ein ent-
sprechendes Flugticket vorlegt (E. II./6.2.). 

Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 
24. Juni 2009 in Sachen Migrationsamt des Kantons Aargau gegen I.S. betref-
fend Haftüberprüfung (1-HA.2009.77). 

Sachverhalt 

Der Gesuchsgegner war bereits am 19. Juni 2009 am Wohnort 
seiner Eltern angehalten und dem Migrationsamt zugeführt worden. 
Im Rahmen der Befragung durch das Migrationsamt wurde dem Ge-
suchsgegner der Nichteintretens- bzw. Wegweisungsentscheid des 
BFM vom 9. Juni 2009 eröffnet und das rechtliche Gehör betreffend 
die Anordnung einer Ausschaffungshaft gewährt. Der Gesuchsgegner 
weigerte sich, nach Ungarn auszureisen, erklärte sich jedoch bereit, 
in sein Heimatland zu fliegen. Hierauf ordnete das Migrationsamt 
eine Ausschaffungshaft für die Dauer von 20 Tagen an. Anlässlich 
der am selben Tag durchgeführten Haftüberprüfungsverhandlung 
wurde entschieden, dass dem Gesuchsgegner nicht verweigert wer-
den dürfe, auf eigene Kosten in sein Heimatland auszureisen. Lege er 

2009 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 373 

ein auf seinen Namen lautendes Flugticket vor, sei davon auszuge-
hen, dass er selbständig ausreisen werde. Eine Ausschaffung sei un-
ter diesen Umständen nicht mehr notwendig und die Aufrechterhal-
tung der Ausschaffungshaft unverhältnismässig. Nachdem der Bru-
der des Gesuchsgegners am Nachmittag des 19. Juni 2009 ein auf 
den Gesuchsgegner lautendes Flugticket für den 25. Juni 2009 vorge-
legt hatte, annullierte das Migrationsamt den Rückflug nach Ungarn, 
entliess den Gesuchsgegner aus der Ausschaffungshaft 
(1-HA.2009.75) und beantragte beim BFM die Zustellung des Pas-
ses, der sich bei den Akten des BFM befand. Darauf teilte ein 
Sachbearbeiter Dublin im Auftrag des Leiters Dublin Office Schweiz 
dem Migrationsamt mit Fax vom 22. Juni 2009 zum Thema "Zustel-
lung der Heimatlichen Urkunde" mit, die Geschäftsleitung des BFM 
habe aus strategischen Gründen entschieden, dass Dublin-Zustim-
mungen einzuhalten seien. Dies insbesondere, um die Beziehungen 
zu den Partnerstaaten nicht zu belasten und Ressourcen nicht unnötig 
einzusetzen. Die Ausschaffung nach Ungarn sei demzufolge zu 
vollziehen. Im Einzelfall könne der Dublin Prozess unterbrochen 
werden. Diese Möglichkeit bestehe jedoch nur bevor die Zustim-
mung des angefragten Mitgliedstaates eintreffe und mit vorgängiger 
Anfrage beim Dublin Office. Der Vollzug nach Ungarn sei demzu-
folge sicherzustellen. Als der Gesuchsgegner gemäss Aufforderung 
am 24. Juni 2009 beim Migrationsamt vorsprach, wurde ihm erneut 
das rechtliche Gehör betreffend die Anordnung einer Ausschaffungs-
haft gewährt. Dabei erklärte er sich wiederum nicht bereit, nach Un-
garn auszureisen, da er am 25. Juni 2009 in sein Heimatland fliegen 
werde. 

Aus den Erwägungen 

II. 5.2.2. Die Ausschaffung eines Betroffenen unter vorgängiger 
Anordnung einer Ausschaffungshaft stellt das letzte Mittel einer 
Reihe von Zwangsmassnahmen dar, um eine Wegweisung aus der 
Schweiz durchzusetzen. Stellt sich heraus, dass ein Betroffener selb-
ständig ausreist, ist die Anordnung einer Ausschaffungshaft nicht 

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notwendig und damit unverhältnismässig. Zu prüfen ist, wie es sich 
verhält, wenn ein Betroffener in einen Dublin-Staat weggewiesen 
wird, jedoch einzig bereit ist, in seinen Heimatstaat auszureisen. 

Wird ein Betroffener aus der Schweiz weggewiesen, ist es 
grundsätzlich seine Sache zu bestimmen, wie und wohin er ausreist 
(Priorität der freiwilligen Ausreise). Die Ausschaffung, also der 
zwangsweise Vollzug kommt erst subsidiär in Betracht, wenn der 
Ausländer die ihm angesetzte Ausreisefrist im Sinne von Art. 66 
Abs. 2 und Art. 68 Abs. 2 AuG ungenutzt hat verstreichen lassen 
(Art. 69 Abs. 1 lit. a AuG) (Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, § 8 
Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: 
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 
2009, Rz. 8.95). Zwar sieht das Gesetz zwei Ausnahmen vom Grund-
satz der Subsidiarität vor. Art. 69 Abs. 1 lit. b und c AuG verpflichtet 
die zuständige kantonale Behörde, Ausländerinnen und Ausländer 
auszuschaffen, wenn deren Wegweisung sofort vollzogen werden 
kann, oder wenn sich diese in Haft nach Art. 76 und 77 AuG befin-
den und ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt. Auch in 
diesen Fällen darf ein zwangsweiser Vollzug der Wegweisung aber 
nur erfolgen, wenn er verhältnismässig ist. Erklärt sich ein Betroffe-
ner glaubhaft bereit, vor der beabsichtigten Ausschaffung selbständig 
und legal auszureisen, erweist sich die Ausschaffung als unnötig und 
damit unverhältnismässig. 

Das Migrationsamt geht davon aus, die Ausschaffung nach Un-
garn lasse sich auf Art. 69 Abs. 2 AuG stützen und es obliege dem 
Migrationsamt, den Zielstaat der Ausschaffung zu bestimmen. 
Art. 69 Abs. 2 AuG lautet wie folgt: "Haben Ausländerinnen oder 
Ausländer die Möglichkeit, rechtmässig in mehrere Staaten auszurei-
sen, so kann die zuständige Behörde sie in das Land ihrer Wahl aus-
schaffen." Das Migrationsamt übersieht, dass Art. 69 Abs. 2 AuG nur 
dann zur Anwendung gelangt, wenn der Betroffene effektiv ausge-
schafft werden muss. Reist dieser jedoch selbständig aus, stellt sich 
die Frage gar nicht, in welchen Zielstaat er ausgeschafft werden soll. 
Zudem ist Folgendes festzuhalten: Selbst wenn das Migrationsamt 
eine Ausschaffung vornehmen muss, räumt Art. 69 Abs. 2 AuG der 
zuständigen Behörde kein Recht ein, den Zielstaat frei zu bestimmen. 

2009 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 375 

Zwar besagt die angerufene Norm, dass das Migrationsamt - im Ge-
gensatz zur früheren Regelung (vgl. Art. 14 des Bundesgesetzes über 
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 26. März 
1931) - nicht mehr absolut verpflichtet ist, einen Ausländer in das 
Land seiner Wahl auszuschaffen, wenn dieser rechtmässig in mehrere 
Staaten ausreisen kann. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Migra-
tionsamt den Zielstaat unabhängig vom Willen des Betroffenen fest-
legen darf. Vielmehr soll der Betroffene diesen nach wie vor selber 
wählen können. Mit der "Kann-Bestimmung" sollte lediglich zum 
Ausdruck gebracht werden, dass der Betroffene nicht mehr einen ab-
soluten Anspruch auf Bestimmung des Zielstaates hat (Andreas 
Zünd/Ladina Arquint Hill, § 8 Beendigung der Anwesenheit, Entfer-
nung und Fernhaltung, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 
Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 8.97, Botschaft zum AuG, BBl 
2002 3709 ff., 3814). Nicht zu beanstanden wäre wohl die Verweige-
rung einer Ausschaffung in einen gewünschten Zielstaat, wenn die 
Ausschaffung erhebliche Mehrkosten verursachen oder sich die Or-
ganisation der Rückführung als besonders aufwändig erweisen 
würde. Kann ein Betroffener jedoch rechtmässig in sein Heimatland 
zurückkehren, verlangt er eine Ausschaffung in sein Heimatland und 
kann diese vor einer geplanten Ausschaffung in einen Drittstaat er-
folgen, lässt sich eine Ausschaffung in einen Drittstaat wohl kaum 
rechtfertigen. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass Art. 69 
Abs. 2 AuG keine Rechtsgrundlage für eine zwangsweise Ausschaf-
fung nach Ungarn darstellt, wenn der Gesuchsgegner glaubhaft bereit 
ist, selbständig und vor der geplanten Ausschaffung nach Ungarn in 
den Kosovo zurückzukehren. 

Daran ändert auch nichts, dass gemäss Entscheid des BFM die 
Wegweisung nach Ungarn erfolgt. Die konkrete Nennung eines Ziel-
staates im Wegweisungsentscheid hat nur insofern Bedeutung, als 
eine Ausschaffung effektiv vollzogen werden muss. In diesem Falle 
darf das Migrationsamt den Betroffenen nur in den genannten Ziel-
staat ausschaffen, es sei denn, der Betroffene sei mit der Ausschaf-
fung in einen anderen Staat einverstanden. 

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5.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Ausschaf-
fung nur dann verhältnismässig ist, wenn ein Betroffener nicht selb-
ständig ausreist. 

5.3. Ist die Ausschaffung unverhältnismässig, gilt dies umso 
mehr auch für die Anordnung einer Ausschaffungshaft, da diese ein-
zig bezweckt, die Ausschaffung sicherzustellen. 

Zu prüfen ist deshalb, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen 
davon ausgegangen werden kann, dass der Gesuchsgegner selbstän-
dig in den Kosovo zurückkehrt. Er brachte diesbezüglich mehrfach 
vor, er sei jederzeit bereit, auf dem Luftweg in den Kosovo auszurei-
sen, werde sogar das Flugticket selbst bezahlen und habe auch nichts 
dagegen, wenn man ihn zum Flughafen bringen wolle. Zur Beglei-
chung der Reisekosten führte er am 19. Juni 2009 aus (Protokoll der 
Verhandlung vom 19. Juni 2009 S. 6): "Ja, ich werde meine Reise-
kosten selber übernehmen. Meine ganze Familie lebt hier in der 
Schweiz. Sie können mir finanziell unter die Arme greifen. Ich habe 
hier nichts verbrochen, ich bin nicht straffällig geworden. Ich finde 
es schlecht, dass ich keine schriftliche Einladung vom Migrationsamt 
bekommen habe. Ich bin heute morgen einfach so festgenommen 
worden. Man hätte mir auch sagen können, dass ich vorbeikommen 
muss." Weiter ist den Akten zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner 
seine Voraufenthalte in Ungarn und Österreich nicht verschwiegen 
hat. Nachdem der Gesuchsgegner problemlos bei seinen Eltern ange-
troffen werden konnte und dem Migrationsamt offenbar auch be-
kannt war, dass er sich dort aufhielt, kann ihm auch nicht vorgewor-
fen werden, er sei untergetaucht. Dies umso weniger, als das Migra-
tionsamt nicht einmal versucht hat, ihn über die ihm zugewiesene 
Unterkunft vorzuladen. Aufgrund der glaubhaften Aussage des Ge-
suchsgegners und nachdem keinerlei sonstige Anzeichen vorhanden 
sind, dass der Gesuchsgegner nicht selbständig ausreisen wird, wurde 
ihm mit Urteil vom 19. Juni 2009 Gelegenheit gegeben, seinen Aus-
reisewillen durch Vorlegen eines auf ihn lautenden Flugtickets, mit 
welchem er bis spätestens 27. Juni 2009 in den Kosovo zurückkehren 
kann weiter zu untermauern. Festgehalten wurde, dass wenn er ein 
entsprechendes Flugticket vorlege, von einer selbständigen Ausreise 
in den Kosovo vor der geplanten Ausschaffung nach Ungarn auszu-

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gehen sei. Eine Fortsetzung der Haft wäre unter diesen Umständen 
nicht mehr gerechtfertigt und somit unverhältnismässig, weshalb er 
nach Vorliegen des Flugtickets aus der Haft zu entlassen sei. 

Daran hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert. Es liegen 
keine neuen Umstände vor, die eine erneute Inhaftierung rechtferti-
gen könnten. Im Gegenteil, hat doch der Bruder des Gesuchsgegners 
inzwischen dem Migrationsamt ein entsprechendes Flugticket vorge-
legt. Hinzu kommt, dass der Gesuchsgegner problemlos telefonisch 
kontaktiert werden konnte und pünktlich der telefonischen Vorladung 
Folge geleistet hat. Es ist unter diesen Umständen - mehr noch als 
anlässlich der Verhandlung vom 19. Juni 2009 - davon auszugehen, 
dass der Gesuchsgegner am 25. Juni 2009 ausreisen wird, sofern er 
dies mit seiner Identitätskarte kann. Der Vertreter des Migrations-
amts gab diesbezüglich anlässlich der heutigen Verhandlung zu Pro-
tokoll, der Pass des Gesuchsgegners sei bislang vom BFM nicht zu-
gestellt worden. Dass der Gesuchsgegner mit seiner Identitätskarte 
ausreisen könne, sei anzunehmen, jedoch nicht sicher. Sollte der Ge-
suchsgegner wegen des fehlenden Passes nicht ausreisen können, 
kann ihm dies jedenfalls nicht angelastet werden. 

(…) 
6.2. Anzumerken bleibt, dass bei Rückführungen in einen Dub-

lin-Staat die Anordnung einer Ausschaffungshaft selbst bei vorbe-
haltlos bewilligter Haft nur bis zum Zeitpunkt des möglichen Rück-
fluges in den Heimatstaat eines Betroffenen zulässig wäre, wenn die-
ser ein entsprechendes Flugticket vorlegen würde. Einem Betroffe-
nen darf in diesem Fall die rechtmässige Ausreise in sein Heimatland 
nicht verweigert werden. 

82 Ausschaffungshaft; Untertauchensgefahr; Dublin-Verfahren 
Kann dem Wegweisungsentscheid des BFM nicht entnommen werden, 
wann und wo sich eine betroffene Person hätte melden müssen, wenn sie 
die Schweiz selbständig hätte verlassen wollen, darf ihr nicht vorgewor-
fen werden, sie habe die Schweiz auf offensichtlich unzulässige Weise zu 
verlassen versucht, wenn ihr die Ausreise mit dem Zug nicht gelingt 
(E. II./3.3.).