# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05a411d9-7002-56fb-bb6f-381ce5dc0b5e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.10.2000  VB.2000.00284
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00284_2000-10-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00284	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.10.2000
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Widerruf der bedingten Entlassung

	
- Rückversetzung in den Strafvollzug gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB: 
Massgebend für den Ablauf der absoluten Verjährungsfrist gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB ist nicht der Zeitpunkt der Rechtskraft sondern derjenige der Anordnung der Verfügung (E. 2).
- Rechtliches Gehör: 
Voraussetzungen der Heilung bei Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 3a).
I.c. kann aufgrund mehrfacher Verletzung des rechtlichen Gehörs keine Heilung mehr angenommen werden (E. 3b und c).
Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AKTENEINSICHT
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
HEILUNG
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 38 lit. IV 1 StGB
Art. 38 lit. IV 6 StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

 

I. A, geboren 1949, wurde mit Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. November 1990 rechtskräftig zu 12
Monaten Zuchthaus abzüglich 31 Tage Untersu­chungshaft wegen wiederholter
Urkundenfälschung, betrügerischen Konkurses etc. verur­teilt. Er trat am
15. Oktober 1991 seine Strafe an und wurde durch Verfügung der Direktion
der Justiz des Kantons Zürich vom 4. März 1992 am 13. Mai 1992
bedingt entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 

II. Am 19. April 1999 verurteilte das
Kantonsgericht St. Gallen A rechtskräftig we­gen Betrugs, Veruntreuung und
Urkundenfälschung zu einer Gefängnisstrafe von 9 Mona­ten. Sämtliche Straftaten
wurden innerhalb der Probezeit, welche im Zusammenhang mit der bedingten
Entlassung ausgesprochen worden war, verübt. Daraufhin widerrief das Ju­stizvollzugsamt
des Kantons Zürich, ohne vorgängige Anhörung von A, mit Verfügung vom
10. Mai 2000 die gewährte bedingte Entlassung und ordnete den Vollzug des
noch nicht verbüssten Strafrestes von 123 Tagen Zuchthaus an.

 

III.
Gegen diese Verfügung erhob A am 13. Juni 2000 fristgerecht Rekurs, den
die Justizdirektion mit Verfügung vom 27. Juli 2000 abwies (act.--). Mit
der Rekurseingabe hatte der Vertreter des Beschwerdeführers in prozessualer
Hinsicht um Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Begründung gebeten. Am
16. Juni 2000 war das Gesuch um Re­kursergänzung von der Justizdirektion
abgelehnt worden (act.--). Gleichentags hatte der Vertreter des
Beschwerdeführers um Akteneinsicht ersucht (act. --). Diese wurde ihm, zu­sammen
mit dem Entscheid in der Sache selbst, am 27. Juli 2000 gewährt.

 

IV. Mit Eingabe vom 30. August 2000
erhob A rechtzeitig Beschwerde beim Ver­waltungsgericht (act. --). Er
beantragte die Aufhebung des angefochtenen bzw. die diesem Entscheid zugrunde
liegenden Entscheide unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämt­lichen
Verfahren.

 

Die Justizdirektion schloss in ihrer
Vernehmlassung vom 6. September 2000 auf Abweisung der Beschwerde
(act. --). Sie wies dabei darauf hin, dass die Akten im Rahmen des
erstinstanzlichen Verfahrens dem Adressaten usanzgemäss nicht eröffnet worden
seien, dieser sich jedoch während der gesamten Rechtsmittelfrist um
Akteneinsicht hätte bemü­hen können. Weiter führte sie an, dass für die Wahrung
der Fünfjahresfrist von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB der
Zeitpunkt der Anordnung des Vollzugs der Reststrafe, nicht deren
Rechtskräftigkeit, massgebend sei.

 

Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich
verzichtete am 7. September 2000 auf eine Beschwerdeantwort und verwies
dabei auf den Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern vom
27. Juli 2000 sowie auf deren Vernehmlassungsantwort.

 

 

Die
Einzelrichterin zieht in Erwägung:

 

1.
a) Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
in der Fassung vom 8. Juni 1997 (VRG) ist zwar die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht gegen An­ordnungen in Straf‑ und Polizeistrafsachen,
einschliesslich Vollzug von Strafen und Mass­nahmen, grundsätzlich unzulässig.
Soweit jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
offensteht, ist die Beschwerde gleichwohl zulässig (§ 43 Abs. 2 VRG;
Art. 98a des Bundesrechtspflegegesetzes in der Fassung vom 4. Oktober
1991 [OG]).

 

Die
Frage des Widerrufs der bedingten Entlassung unterliegt der eidgenössischen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. Art. 97 ff. OG; Günter
Stratenwerth, Schweizeri­sches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989,
§ 3 Rz. 90), woraus die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde folgt.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

b)
Gestützt auf § 38 Abs. 2 lit. b VRG fällt die Beurteilung dieser
Streitsache in die einzelrichterliche Kompetenz.

 

c)
Gemäss § 55 VRG kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende
Wirkung zu.

 

2.
a) Die Vorinstanz schützt in ihrem Entscheid den vom Amt für Justizvollzug an­geordneten
Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf Art. 38
Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB. Danach sei die Rückversetzung des
Beschwerdeführers in den Strafvollzug angesichts der verhängten und unbedingt
zu vollziehenden Freiheitsstrafe von über drei Monaten für die während der
Probezeit verübten Taten zwingend. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein,
dass die Verfügung innerhalb der Verjährungsfrist nach Art. 38
Ziff. 4 Abs. 6 StGB, insbesondere auch wegen der Verletzung des
rechtlichen Gehörs, nicht rechtskräftig geworden und deshalb schon wegen
Verjährung aufzuheben sei. 

 

b)
Begeht die entlassene Person während der Probezeit eine strafbare Handlung, für
die sie zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden
Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die
Rückversetzung an (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Nach
Ziff. 4 Abs. 6 dieser Bestimmung ist der Vollzug der Reststrafe nicht
mehr anzuordnen, wenn seit Ablauf der Probezeit 5 Jahre verstrichen sind.

 

Unbestritten
ist, dass der Beschwerdeführer am 13.Mai 1992 bedingt entlassen wurde und die
ihm angesetzte dreijährige Probezeit bis zum 12. Mai 1995 dauerte. Gemäss
Schreiben des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. April 2000 beging der
Beschwerdefüh­rer sämtliche Straftaten, welche zur erneuten Verurteilung von
neun Monaten geführt hat­ten, innerhalb dieser Probezeit. Somit waren die
Voraussetzungen für den Widerruf der bedingten Entlassung gemäss Art. 38
Ziff. 4 Abs. 1 StGB erfüllt. Das Amt für Justizvoll­zug verfügte am
10. Mai 2000 (zwei Tage vor Fristablauf) die Rückversetzung des Be­schwerdeführers.
Entgegen der Auffassung des Vertreters des Beschwerdeführers ist nicht der
Zeitpunkt der Rechtskraft der Anordnung massgebend, sondern derjenige der Anord­nung
der Rückversetzung durch die Behörde (Reto Andrea Surber, Das Recht der Straf­vollstreckung,
Diss. Zürich 1998, S. 347; Jürg Rehberg, Strafrecht II, 6.A.,
Zürich 1994, S. 49). Lediglich der Verfügungszeitpunkt muss sich
somit innerhalb der Fünfjahresfrist befinden, was hier unwidersprochen bleibt.

 

3.
a) Der Beschwerdeführer lässt einwenden, dass die erstinstanzliche Anordnung

– mit ausdrücklichem Eingeständnis – unter Verletzung des rechtlichen
Gehörs erlassen wurde. Diese Tatsache wurde auch durch die Vorinstanz bestätigt
(act. --).

 

Ein in Verletzung des rechtlichen Gehörs
zustande gekommener Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig, sondern
anfechtbar (BGE 120 V 362, Michele Albertini, Der ver­fassungsmässige Anspruch
auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss.
Bern 2000, S. 450 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist
formeller Natur. Demgemäss ist ein den Gehörsanspruch verletzender Hoheitsakt
von der Rechts­mittelinstanz grundsätzlich ohne Rücksicht darauf aufzuheben, ob
die Anhörung für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung ist (vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., 1999, § 8 N. 5; Häfelin/Müller,
N. 1328, jeweils mit Hinweisen). Abweichend von diesem Grundsatz ist nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Heilung möglich, wenn die
unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird,
welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet (BGE
124 II 132 E. 2d, 118 Ib 269 E. 3a, 117 Ib 481 E. 8a, 116 Ia 94
E. 2, vgl. auch René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches
Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996,
N. 330). Dies gilt vor allem dann, wenn eine Rückweisung der Sache zur Ge­währung
des rechtlichen Gehörs lediglich einen formalistischen Leerlauf darstellt und
zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde (Albertini, S. 459,
Kölz/Bosshart/ Röhl, § 8 N. 49). Diese Praxis wird von namhaften Autoren
kritisiert (Häfelin/Müller, N. 1329; Müller, Kommentar BV, 1995,
Art. 4 N. 103; Rhinow/Krähenmann, Schweizeri­sche
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990,
Nr. 87 B IIIa). Dem ist insofern beizupflichten, als damit Zurückhaltung
der Rechtsmittelinstanzen bei der Heilung von Gehörsverletzungen gefordert
wird. Dass eine solche Verletzung ohne jede Ausnahme nur von der fehlbaren
Instanz behoben werden dürfte, widerspräche aber gewichtigen Anliegen der
Verfahrensökonomie. Vielmehr ist der Entscheid über Rückwei­sung oder Heilung
im Einzelfall aufgrund der konkreten Interessenlage zu treffen (RB 1995
Nr. 23 = ZBl 96/1995, S. 332).

 

Die
Justizdirektion übt als Rekursinstanz volle Kognition aus und überprüft daher
nebst der Rechtsanwendung auch die unrichtige Handhabung des Ermessens
(§ 20 VRG), weshalb die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs
grundsätzlich möglich er­scheint. Dies ist jedoch nicht allein ausschlaggebend.
Eine Heilung ist unter anderem aus­geschlossen, wenn sich die betreffende
Behörde wiederholt Gehörsverletzungen zu Schul­den kommen lässt. Denn es liegt
nicht im Belieben der Verwaltungsbehörden, sich über den Grundsatz des
rechtlichen Gehörs hinwegzusetzen und auf eine Behebung des Verfah­rensfehlers
in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zu vertrauen (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 8 N. 52). Von einer Rückweisung zur nachträglichen Gehörsgewährung
ist aber dennoch abzusehen, wenn der Gehörsanspruch in einem Punkt verletzt
wurde, der auf den Verfah­rensausgang keinen Einfluss hatte (Arthur Haefliger,
Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 146).

 

b)
Die verhängte und unbedingt zu vollziehende Freiheitsstrafe übersteigt die
Grenze von drei Monaten bei weitem, weshalb die Rückversetzung von Gesetzes
wegen zwingend zu erfolgen hat. Wie die Vorinstanzen zutreffend festhalten
kommt der Entschei­dungsbehörde hier kein Ermessen zu (Stefan Trechsel,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997,
Art. 38 N. 16, Strathenwerth, § 3 N. 82). Das Strafge­setzbuch
äussert sich in Art. 38 Ziff. 4 StGB nicht zur Frage der Anhörung. Es
ist daher auf die Anforderungen abzustellen, welche die bundesgerichtliche
Rechtsprechung aus dem nun in Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung
ausdrücklich verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ableitet. Das
Bundesgericht hat den Anspruch auf rechtliches Gehör für das Rück­versetzungsverfahren
in einem Entscheid insofern konkretisiert, als eine Stellungnahme in jedem Fall
erforderlich sei (BGE 98 Ib 172 E. 2). Es soll damit sichergestellt sein,
dass Gründe geltend gemacht werden können, die einer Rückversetzung gleichwohl
entgegen­stehen könnten (Aufhebung oder Änderung des zugrundeliegenden
Strafurteils, eingeleite­tes Revisionsverfahren, Irrtum in der Person) (BGE 98
Ib 172 E. 2, Trechsel, Art. 38 N. 18, Stratenwerth § 3
N. 87). 

 

Der
Beschwerdeführer liess im Verfahren bei der Vorinstanz diesbezüglich geltend
machen, dass ihn der Widerruf der bedingten Entlassung sehr stark in seiner
heute gefe­stigten familiären und beruflichen Situation treffen würde, weil
diesfalls die Einjahresfrist zur Gewährung der Halbgefangenschaft überschritten
werde. Weiter liess er anbringen, dass eine Rückversetzung stossend und
unverhältnismässig wäre sowie dem Gedanken der Resozialisierung zuwiderlaufen
würde, zumal das Urteil, auf welches sich der Widerruf beziehe, Delikte aus den
80er-Jahren zum Gegenstand habe (act. --). Die vorgebrachten Gründe können
jedoch die gesetzlich zwingend vorgesehene Rückversetzung nicht verhin­dern. Unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass der Vorinstanz die gleiche Kognition zu­stand,
wie sie der entscheidenden Behörde zukam, wäre – obwohl die
erstinstanzliche Be­hörde nicht ohne weiteres auf die Heilung des Mangels
vertrauen durfte – ausnahmsweise von einer Heilung des Mangels auszugehen.

 

c)
Die Akteneinsicht ist ebenfalls ein aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör flie­ssendes
Recht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 12). Wie die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlas­sungsantwort vom 6. September 2000 (act. --) zutreffenderweise
festhält, werden die Akten im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens nicht
eröffnet. Akteneinsicht wird grund­sätzlich auf Gesuch hin gewährt. Die
Behörden sind somit nicht verpflichtet, die Akten den Einsichtsberechtigten von
Amtes wegen zuzustellen, jedoch muss die Einsicht selbst dann gewährleistet
werden, wenn der Betroffene sie nicht ausdrücklich verlangt (BGE 101 Ia 313).
Im vorliegenden Verfahren hat sich der Vertreter des Beschwerdeführers ausdrück­lich
um Akteneinsicht bemüht. Das vom Vertreter des Beschwerdeführers gestellte
Gesuch hat die Vorinstanz jedoch erst mit dem Entscheid in der Sache selbst, am
27. Juli 2000 positiv entschieden (act. --). Dies obwohl ihr,
aufgrund des Gesuches um Rekursergänzung bekannt war, dass der Vertreter bis
dato keine Einsicht in die Akten nehmen konnte und dem Beschwerdeführer im
erstinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör verweigert worden war. 

 

Zusammenfassend
muss gesagt werden, dass dieses Vorgehen eine erhebliche Ver­kürzung der Rechte
des Beschwerdeführers darstellt. Aufgrund der notwendigen Zurück­haltung bei
der Annahme der Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der doch
erheblichen Verletzung desselben rechtfertigt es sich, den angefochtenen
Rekursentscheid vom 27. Juli 2000 aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen.

4.
...

 

Demgemäss
entscheidet die Einzelrichterin:

 

1.     
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen
gutgeheissen. Der Entscheid der Direk­tion der Justiz und des Innern des
Kantons Zürich vom 27. Juli 2000 wird aufgehoben. Die Sache wird zur
Wiederaufnahme des Rekursverfahrens im Sinn der Erwägungen an die Direktion der
Justiz und des Innern zurückgewiesen.

2.     
...