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**Case Identifier:** 2204883c-3411-548b-a6e3-37fb26e5a322
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 09.02.2007 C/26141/2001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-26141-2001_2007-02-09.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/26141/2001-3 

 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/18/2007) 
 

 

 

Madame T_____ 

Dom. élu :  Me Peter PIRKL 
Rue de Rive 6 

1204 Genève 

 

 

 

Partie appelante 
 

 

 

 

 

 

 
 

 

 
D’une part 

E______ 

Dom. élu : Me Horace Gautier 
Rue Charles-Bonnet 2 

Case postale 189 

1211 Genève 12 

 

 

 

Partie intimée 
 

 

 

 

 

 

 
 

 

 
D’autre part 

 

 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du 9 février 2007 

 

 

  M. Pierre-Yves DEMEULE, président 

 

 

  Mme Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs 

 

  MM. Victor TODESCHI et Mohammad-Ali DAFTARY, juges salariés 

 

 

  M. Raphaël KLEMM, greffier d’audience  

 

 

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/26141/2001-3 

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EN FAIT 

 

 

A. a. A______SA (ci-après A_____) a été inscrite en 1931 au Registre du Commerce 

de Zürich. Son but était notamment d'exploiter des services aériens en Suisse et à 

l'étranger. Cette société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, s'est 

transformée à partir du 22 mai 1997 en B_____SA (ci-après B_____) avec comme 

nouveau but social : "Acquisition, administration et vente de participations, 

principalement du groupe C_____SA" ; cette dernière société a été inscrite au 

Registre du Commerce de Zürich le 17 décembre 1997. La transformation de la 

raison sociale et du but a été inscrite pour la succursale de Genève dès le 17 

septembre 1997 au Registre du Commerce de Genève. 

 

 B_____ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif en 

décembre 2001, et le concordat par abandon d'actifs a été homologué en juin 2003. 

 

 b. Une nouvelle société A______SA (ci-après Nouvelle A_____) a été inscrite au 

Registre du Commerce de Zürich le 23 mai 1997 avec un but semblable à celui de 

l'ancienne A_____. Cette société n'a pas de succursale à Genève. 

 

 Nouvelle A_____ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et 

définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actifs a été homologué en 

mai 2003. 

 

 c. B_____, qui est donc devenue une holding, détenait C_____SA, qui elle-même 

avait notamment comme filiales Nouvelle A_____ et D_____, qui effectuaient des 

activités aériennes du groupe. 

 

 D_____ s'est transformée en E_____SA (ci-après E____) depuis le 13 mai 2002. 

 

 

B. En 1995/1996 A_____ a élaboré un plan social pour départs à la retraite anticipée 

de ses employés sous le titre "Option 96". Selon la version d'avril 1996, ce plan 

prévoyait un départ de l'employé entre le 1
er

 mars 1996 et le 31 mars 1997, voire 

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jusqu'au 31 décembre 1997, et décrivait notamment les modèles des prestations de 

rentes (cf. art. 3.3) dans le cadre d'une préretraite. 

 

 

C. Dans une lettre du 31 janvier 1997 adressée à son employée T_____, A_____ a 

confirmé le départ de celle-ci à la retraite anticipée pour raisons économiques selon 

le plan "Option 96" pour le 28 février 1997. 

 

 Selon ce plan, T_____ devait recevoir : 

 

- une prestation de base représentant 70% de son dernier salaire, c'est-à-dire fr. 

3'136.30, versé douze fois l'an du 1
er

 mars 1997 au 2 mars 2002; 

- un versement transitoire 1 correspondant à fr. 2'500.- effectué du 2 mars au 1 

septembre 2002; 

- un versement transitoire 2 (ou "pont AVS") représentant un payement mensuel 

de fr. 1'616.70.- payable du 1
er

 septembre 2002 au 1
er

 mars 2004. 

 

 En outre, A_____ s'engageait à prendre en charge, du 1
er

 mars 1997 au 

1
er

 septembre 2002, l'intégralité des primes sur le dernier salaire assuré de la caisse 

générale de pension et de l'assurance des cadres. 

 

 

D. A la suite des graves difficultés financières rencontrées par le groupe A_____, 

A_____ Group et différentes entités, notamment A______SA et Nouvelle A_____ 

se sont trouvées en octobre 2001 en situation de sursis concordataire provisoire. 

 

 Le 1
er

 novembre 2001, A_____ Group a fait parvenir à T_____ un courrier l'avisant 

de la cessation des versements prévus par le contrat à durée déterminée "Option 

96". Le 2 novembre 2001 la caisse générale de prévoyance / assurance des cadres 

de B_____ proposa aux préretraités ayant souscrit le plan "Option 96" un versement 

anticipé unique de l'avoir de prévoyance. 

 

E.  Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 

13 novembre 2001 dirigée contre B_____, succursale de Genève, et D_____ SA, 

T_____ a conclu principalement à ce qu'il soit dit que ses créances constituaient des 

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créances salariales dont les défenderesses étaient tenues solidairement. Elle 

demandait en conséquence à ce que B_____, succursale de Genève, et D_____ SA 

soient condamnées à lui payer : 

 

- les indemnités qui lui étaient dues et qui étaient échues depuis le mois 

d'octobre 2001; 

- les cotisations LPP échues; 

- fr. 20'000.- à titre de facilités de transport. 

 

 Ultérieurement elle fut amenée à préciser ses conclusions, et conclut au versement 

 de fr. 112'310.30 à titre d'indemnité salariale et de fr. 20'000.- à titre de facilités de 

 transport. 

 

 B_____ conclut au déboutement de T_____ de toutes ses conclusions, et D_____ 

SA conclut à ce que la demande soit déclarée irrecevable en raison de l’absence de 

compétence ratione loci du Tribunal et, au fond, au déboutement de T_____ de 

toutes ses conclusions. 

 

F. Après instruction de la cause, le Tribunal rendit son jugement le 26 août 2002, 

décision notifiée le 14 avril 2003 : 

 

- il rectifia la désignation de D_____ SA en E_____SA ; 

- il déclara irrecevable la demande de T_____ en tant qu’elle visait la 

qualification de ses créances et la condamnation des défenderesses à acquitter 

les cotisations LPP échues ; 

- il rejeta les conclusions de T_____ en tant qu’elles visaient E_____SA, faute de 

légitimation passive ; 

- il condamna B_____  à payer à T_____ la somme de fr. 20'939.30 plus intérêts 

à 5% l’an dès l5 avril 2002 ; 

- il débouta les parties de toutes autres conclusions. 

 

G. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 16 mai 2003, dirigé 

contre B_____, succursale de Genève, et E_____SA, T_____ interjette appel contre 

cette décision. Elle estime que c’est à tort que le Tribunal a considéré que 

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E_____SA n’avait pas la légitimation passive, et qu’il ne lui a pas reconnu le droit 

aux prestations dues jusqu’à l’échéance de son contrat. 

 

 Elle conclut à ce qu’il soit dit que ses créances constituent des créances salariales 

dont B_____ et E_____SA sont tenues solidairement, et que ces créances sont dues 

jusqu’à l’échéance du contrat du 31 janvier 1997. 

 

 Elle conclut en conséquence à ce que B_____ et E_____SA, pris conjointement et 

solidairement, soient condamnés :  

 

- à lui payer la somme de fr. 24'075.60 correspondant aux indemnités échues 

depuis le mois de décembre 2001 jusqu’au 26 août 2002 ; 

- à lui payer la somme de fr. 17'431.50, correspondant aux sommes échues depuis 

le 26 août 2002 et à échoir jusqu’à la fin du contrat du 31 janvier 1997 ; 

- à lui payer la somme de fr. 20'000.- à titre de dommages consécutifs à la 

suppression des facilités de transport. 

 

H. Par décision du 22 septembre 2003, le Président de la Juridiction des 

prud’hommes : 

 

- rectifia la qualité de B_____SA en B_____SA en liquidation concordataire ; 

- suspendit l’instruction de la cause suite à l’entrée en force, le 26 juin 2003, du 

jugement du Tribunal de District de Zürich du 20 juin 2003, homologuant le 

concordat par abandon d’actifs de B_____SA en liquidation concordataire. 

- dit que l’instruction ne pourra reprendre qu’à l’échéance d’un délai de 30 jours 

à compter du dépôt de l’état de collocation 

 

I. A fin 2005, voire début 2006, un accord intervint entre B_____SA en liquidation 

concordataire et certaines employées préretraitées, dont T_____, aux termes duquel 

B_____ s’engageait à verser 60% du montant qu’elle reconnaissait devoir aux dites 

employées, à l’exception du droit aux facilités de transport. 

 

 Suite à cet accord, T_____ retira, avec désistement d’instance, son action à 

l’encontre de B_____SA en liquidation concordataire par courrier du 25 août 2006. 

 

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J. Par ordonnance présidentielle du 8 septembre 2006, la chambre d’appel constata 

que la demande de T_____ avait été retirée avec désistement contre B_____SA en 

liquidation concordataire, et dit en conséquence que celle-ci était mise hors de 

cause. Par ailleurs la chambre d’appel invita les deux parties encore à la procédure 

à se déterminer sur la légitimation passive de E_____SA, et leur impartit un délai 

au 15 octobre 2006 pour déposer leurs écritures.  

 

K. Les arguments des parties au sujet de la légitimation passive de l’intimée sont les 

suivants :  

 

a) les différentes appelantes considèrent que E____ a la légitimation passive pour 

les raisons suivantes :  

- l’article 333 CO (qui concerne le transfert des rapports de travail) est applicable 

en cas de transfert d’entreprise survenant pendant une procédure de faillite ou 

de concordat par abandon d’actifs. Dans ce cadre, l’employée retraitée peut être 

considérée comme une travailleuse au sens de l’art. 333 CO. 

- l’employée était préretraitée de A_____, et, en conséquence elle aurait dû 

devenir préretraitée, non de B_____SA, mais de Nouvelle A_____, dont les 

activités aériennes - dans le cadre desquelles l’employée travaillait - ont été 

reprises par D_____, puis par E____. 

- il existe en effet un lien de droit clairement établi entre l’employée et l’entité 

identifiable (la compagnie aérienne) transférée à E____, qui se considère elle-

même comme le successeur en ligne directe de A_____. Cela se comprend, 

dans la mesure où le but de B_____SA / A_____ et de E____ sont identiques, à 

savoir l’exploitation d’une compagnie aérienne suisse, et l’organisation de 

B_____SA / A_____ a été transférée à E____. 

- l’employée n’a jamais donné son accord à une poursuite ou à une reprise 

automatique de son contrat de préretraite par B_____SA, et le fait que celle-ci 

ait, comme elle l’a prétendu, payé les salaires de préretraite à la place de ses 

filiales, n’y change rien, tout au plus peut-on considérer que B_____SA a payé 

pour le compte de sa filiale ou qu’il s’agit éventuellement d’une reprise 

cumulative de dette par B_____SA des obligations pécuniaires passées en vertu 

des dispositions de l’art. 333 CO. 

- selon le principe de la confiance, on ne peut se prévaloir de la distinction entre 

les diverses sociétés du Groupe A_____ pour soutenir que le contrat de 

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préretraite convenu avec A_____ est passé à une entité nouvellement créée 

plutôt qu’à une autre. 

- nier la légitimation passive de E____ aurait pour conséquence de créer une 

inégalité de traitement entre les préretraités avant la restructuration et ceux 

après. 

 

 T_____ conclut à ce qu’il soit dit que E_____SA possède la légitimation passive, et 

sur le fond, elle conclut à la condamnation de cette dernière des montants dus en 

vertu de l’accord de préretraite. 

 

b) E_____SA conteste posséder la légitimation passive en invoquant les 

arguments suivants :  

 

- l’art. 333 CO est inapplicable en cas de faillite de l’entreprise (cf. ATF 129 III  

335 =JT 2003 II 75), et les considérants de l’arrêt du Tribunal Fédéral 

susmentionné s’applique en cas de concordat par abandon d’actifs. 

- l’application de l’art. 333 CO nécessite un acte positif du cédant en vue du 

transfert, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Par ailleurs, un transfert 

d’entreprise ne concerne que les transferts des opérations à l’exclusion des 

actifs et passifs non opérationnels.  

- les arrêts du Tribunal Fédéral concernant les cas F_______, G________, et 

H________ ne sont pas applicables dans le cas d’espèce, car, dans les cas 

précités, les rapports de travail ont été effectivement transférés aux nouveaux 

employeurs en 1997. 

- un plan social n’est pas assimilable sans autre à une convention collective de 

travail (donc à un contrat de travail), de telle sorte que l’art. 333 al.1bis CO ne 

trouve pas application. 

 

 L’intimée conclut en conséquence au déboutement de l’appelante de toutes ses 

conclusions, avec suite de dépens. 

 

L. Après l’audience de comparution personnelle du 27 novembre 2006, au cours de 

laquelle le mandataire de l’intimée a confirmé que les employés qui ont été engagés 

- et non réengagés - par E____ l’ont été sans temps d’essai et en tenant compte de 

l’ancienneté acquise chez A_____ et qu’ils faisaient partie d’une nouvelle 

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convention collective de travail, la cause a été gardée à juger par la chambre 

d’appel. 

 

 

EN DROIT 

 

 

1) Le jugement du Tribunal ayant été communiqué aux parties le 15 avril 2003, et 

l’appel ayant été adressé à la Juridiction des prud’hommes le 15 mai 2003, il est 

recevable au sens de l’art. 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus respectée. 

 

2) L’intimée a émis des réserves au sujet des pièces nouvelles produites en appel par 

l’appelante. A cet égard, il convient de rappeler que les pièces en question ont été 

déposées dans le cadre de l’instruction ordonnée par la chambre d’appel en relation 

avec la problématique de la légitimation passive de l’intimée. L’appelante était 

donc habilitée, dans le cadre de cette instruction, à déposer des pièces à l’appui de 

son argumentation, au sujet desquelles l’intimée avait la possibilité de se 

déterminer. 

 

 Ces pièces ne seront donc pas écartées de la procédure. 

 

3) L’appelante était une employée de A_____. En janvier 1997, elle a conclu avec 

A_____ et/ou B_______ une convention tendant à sa mise en préretraite, 

conformément à un plan social « Option 96 » élaboré au printemps 1996 - voire 

déjà en 1995 - mais, en tout état de cause, avant que A_____ se transforme en 

B_____. 

 

 Dans les faits, l’appelante n’a jamais travaillé pour B_____, ni pour E____, et la 

question qui se pose est de savoir s’il y a eu, dans le cas d’espèce, un transfert 

d’entreprise qui aurait pour conséquence, au sens de l’art. 333 al.1 CO, que E____ 

serait tenue, à côté de B_____, des prestations dues à l’appelante. 

 

 Il y a transfert d’entreprise lorsqu’une entité ou une partie de celle-ci voit son 

exploitation poursuivie ou reprise par une nouvelle personne physique ou morale. 

Le critère décisif pour que l’art. 333 CO s’applique est que l’entité organisée 

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conserve pour l’essentiel son identité, c'est-à-dire le but social, l’organisation et le 

caractère individuel ; le fait qu’il y ait une reprise de l’exploitation d’une activité 

identique ou de même nature est d’une importance décisive (Brunner, Bühler, 

Waeber, Bruchez, commentaire du contrat de travail 2004 p. 208, ATF 129 III 335 

= JdT 2003 II p.75 ss not. 77 ainsi que la doctrine citée) 

 

 3.1 En l’occurrence, il n’y a pas eu transfert d’entreprise de A_____ à B_____ au 

sens de l’article 333 CO, puisqu’il s’agit de deux entités qui ne poursuivaient pas le 

même but social, mais cette constatation n’a aucune incidence en ce qui concerne 

les droits de l’appelante dans le cadre du plan « Option 96 », puisque B_____ n’a 

jamais contesté avoir été liée par ledit plan. 

 

 3.2 Y a-t-il eu transfert d’entreprise de A_____, ou de B_____ dans le cadre de la 

scission de cette société, à Nouvelle A_____ ? Dans ce cas, la nouvelle société 

poursuivait le même but, et il y avait une continuité dans l’exercice d’activités 

semblables, de telle sorte que l’application de l’article 333 al.1 CO peut être admise 

(cf. SJ 2006 p.193 ss not. 197, ainsi que la doctrine et la jurisprudence citées). 

 

 Il convient cependant de remarquer que cet article parle de transfert des rapports de 

travail et on peut se demander s’il s’applique aux employés à la retraite au moment 

du transfert d’entreprise ; à cet égard Brunner, Bühler, Waeber, Bruchez, op. cit. 

p.209 précisent qu’en cas de transfert, l’ensemble des rapports de travail en cours 

dans l’entreprise ou la partie d’entreprise transférée passe à l’acquéreur. Il est vrai 

que le Tribunal Fédéral a admis l’application de l’article 333 al.3 CO dans un cas 

de préretraite (SJ 2006 p. 193 ss not. 205-206), mais la situation du cas d’espèce est 

quelque peu différente de celle examinée dans l’arrêt précité, dans la mesure où 

l’appelante n’a jamais travaillé pour Nouvelle A_____, qui n’avait d’ailleurs pas de 

succursale à Genève où l’employée travaillait. 

 

 Quoi qu’il en soit, Nouvelle A_____ n’est pas en cause dans la présente procédure, 

et la question peut rester ouverte. 

 

 3.3 Dans la mesure où l’on admet un transfert d’entreprise de A_____ - ou de 

B_____ dans le cadre de la scission de cette société - à Nouvelle A_____, un 

nouveau transfert a-t-il eu lieu à D_____ / E____ ? Dans ce cas, la situation est 

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différente. En effet, on se trouve en présence de la création d’une nouvelle entité 

(D_____, puis E____) par l’intermédiaire de crédits relais accordés par la 

Confédération pour éviter la faillite notamment de Nouvelle A_____ (cf. le rapport 

du commissaire au sursis concordataire du 12 mars 2002, pièce 34 app.), et il 

n’existe pas de continuité entre l’activité et l’organisation de Nouvelle A_____ et 

celles de D_____ / E____. A cet égard, le fait que D_____ / E____ ait engagé des 

anciens employés de A_____ ou de Nouvelle A_____ aux mêmes conditions n’y 

change rien, et ne permet pas de retenir un transfert d’entreprise ; au contraire, en 

cas de transfert, un nouvel engagement n’avait pas de sens. 

 

 En conclusion, on ne saurait retenir un transfert d’entreprise de Nouvelle A_____ à 

D_____ / E____. 

 

 3.4 Un transfert d’entreprise directement de A_____ à D_____ /E____ est exclu, 

dans la mesure où A_____ s’est transformée en une holding - dont les activités 

aériennes étaient exercées par Nouvelle A_____ - plusieurs années (au printemps 

1997) avant que D_____ / E____ exerce (depuis 2002) certaines des activités 

aériennes exercées en son temps par A_____. 

 

4 Cela dit, même si l'hypothèse d'un transfert d’entreprise au sens de l’article 333 al.1 

CO était envisageable, il aurait eu lieu à la suite du sursis concordataire provisoire 

d’octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, qui a finalement conduit à 

l’homologation d’un concordat par abandon d’actifs en mai 2003 pour Nouvelle 

A_____ et en juin 2003 pour B_____. Il convient alors de se demander si l’article 

333 al.1. CO s’applique dans de telles circonstances. Le but de cet article est de 

sauvegarder les intérêts des travailleurs concernés par le transfert de l’entreprise 

(ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 75 ss not. 81) ; or, dans le cadre d’une procédure 

de faillite, la protection de l’employé ne dépend pas de l’application de l’article 333 

al.1 CO, dans la mesure où ses droits sont protégés aussi - sinon plus - efficacement 

par les dispositions de la LP (cf. les exemples donnés par l’Office fédéral de la 

justice dans son avis de droit du 12 octobre 2001 (pièce 11bis chargé déf. du 15 

janvier 2002 p. 6 et 7). En effet, un transfert d’obligations contractuelles à 

l’acquéreur d’une chose réglé par le code des obligations ne préjuge pas de leur sort 

dans le cadre d’une procédure de faillite, alors qu’une application de l’article 333 

al.1 CO est de nature à faire échouer une reprise dans le cadre de la faillite (cf. 

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 * COUR D’APPEL * 
 

 

 

 

l’ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui concernait il est vrai l’application de 

l’article 333 al.3 CO). En outre, il importe de relever que les droits des employés 

dans la faillite sont d’autant mieux protégés que le failli (en l’occurrence 

l’employeur) ne peut agir que sous la surveillance d’une autorité.  

 

 Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l’article 333 CO ne trouve pas 

application dans le cadre d’une procédure de faillite. 

 

 En l’occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que Nouvelle A_____ 

et B_____ font l’objet d’un concordat par abandon d’actifs. Cependant, cette 

dernière procédure est très proche de la faillite, dont elle constitue une forme 

atténuée, l’homologation du concordat par abandon d’actifs produisant des effets 

similaires au prononcé de la faillite (cf. Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, 

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 1997-2001 n.4 ad art. 317, 

Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 3203). Il 

s’ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l’application de l’article 333 

al.1 CO dans le cadre d’une faillite, conduisent à l’exclure dans celui d’un 

concordat par abandon d’actifs.  

 

5) Il résulte des considérants ci-avant qu’on ne saurait, dans le cas d’espèce, appliquer 

l’article 333 al.1 CO, de telle sorte que E____ ne possède pas la légitimation 

passive, et l’appel sera rejeté. 

 

6) L’appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais de justice, arrêtés à fr. 500.- 

(art. 60 LJP), mais il ne sera pas alloué de dépens, l’appel n’apparaissant pas 

téméraire (art. 76 al.1 LJP). 

 

 

 

PAR CES MOTIFS 

 

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 3, 

 

 

A la forme : 

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- déclare recevable l’appel formé par T_____ contre le jugement du Tribunal des 

prud’hommes du 26 août 2002 dans le cadre de la procédure No C/26141/2001-3. 

 

Au fond : 

 

- rejette ledit appel ; 

 

- condamne T_____ à un émolument de procédure de fr. 500.- étant précisé qu'un 

montant de fr. 400.- déjà été versé ; 

 

- déboute les parties de toutes autres conclusions ; 

 

 

 

 

La greffière de juridiction      Le président