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**Case Identifier:** 2dfcb563-8ef2-519c-98f6-831b2cf96006
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_07_5.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_07_5.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_07_5.pdf

## Full Text

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU CANTON DE FRIBOURG 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

Séance du 8 mars 2007  

Statuant sur le recours interjeté le 22 janvier 2007 
(2A 07 5) 

par 

X.  et  le  Bureau  Z.  SA,  tous  deux  représentés  par  Me  Alexandre  Emery,  avocat  à 
Fribourg, 

contre 

l’appel  d’offres  publié par  la  Direction  de  l’aménagement,  de  l’environnement  et 
des constructions pour le marché de service à adjuger dans le cadre du projet du 
pont et du tunnel de la Poya et de mise à 4 voies de la route de Morat; 

(Marchés publics / recours contre l’appel d’offres; soumissionnaires pré-
impliqués) 

 
 
 
 
 - 2 -

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

B. 

janvier  2007, 

la  Direction  de 

En  date  du  5 
l’aménagement,  de 
l’environnement et des constructions (DAEC) a fait publier un appel d’offres 
relatif à l’attribution d’un marché de services pluridisciplinaires d’études et de 
réalisations  dans  le  cadre  du  projet  du  pont  et  du  tunnel  de  la  Poya  et  de 
mise  à  4  voies  de  la  route  de  Morat.  Cet  appel  d’offres,  qui  comprend  un 
document intitulé «  Fascicule A: Cahier général et clauses administratives »  
ainsi  qu’un  document  intitulé  «  Fascicule  B:  Cahier  des  charges  et 
documents  d’offres » ,  prévoit  que  seuls  des  groupements  d’ingénieurs  et 
spécialistes pilotés par un spécialiste en génie civil peuvent se voir attribuer 
le  marché.  Le  12  janvier  2007,  le  même  appel  d’offres  a  fait  l’objet  d’une 
deuxième publication dans la Feuille officielle. 

La  DAEC  a  organisé  une  vision  locale  le  22  janvier  2007  à  laquelle  ont 
participé  33  représentants  des  soumissionnaires  intéressés.  Lors  de  cette 
inspection  des  lieux,  le  maître  de  l’ouvrage  a  indiqué  que  les  devis 
mentionnés dans les documents d’appel d’offres étaient caducs et que seuls 
les  devis  correspondant  à  l’octroi  du  crédit  par  le  Grand  Conseil  étaient 
valables. 

Agissant  le  22  janvier  2007,  X.  et  le  Bureau  Z.  SA  ont  déposé  un  recours 
devant  le  Tribunal  administratif  contre  l’appel  d’offres  dont  ils  demandent 
l'annulation,  sous  suite  de  frais  et  dépens.  Ils  requièrent  en  outre  que  la 
DAEC  procède  à  un  nouvel  appel  d’offres  et  qu’il  y  soit  indiqué  que  les 
bureaux  d’ingénieurs  ou  autre  bureaux  ayant  réalisés  des  études  du  projet 
Poya  et  de  la  mise  à  4  voies  de  la  route  de  Morat  ne  sont  pas  autorisés  à 
participer  au  marché.  Ils  sollicitent  également  l'octroi  de  l'effet  suspensif  au 
recours. 

Les  recourants  invoquent  que  l’appel  d’offres  viole  les  principes  de  l’égalité 
de  traitement  des  soumissionnaires  et  de  la  concurrence  efficace.  Ils 
exposent  qu’en  autorisant  le  groupement    A.,  conduit  par  B.  SA,  le 
groupement  C.,  mené  par  D.  SA,  ainsi  que  le  bureau  E.  SA,  auteurs 
respectivement des études du pont, du tunnel et de la mise à 4 voies de la 
route de Morat, à présenter une offre, l’autorité intimée a enfreint l’art. 6b du 
règlement  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11).  En  référence  à 
divers ouvrages de doctrine et arrêts des tribunaux cantonaux, les recourants 
estiment qu’un mandataire ayant participé de quelque manière que ce soit à 

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la  définition  du  marché  ou  à  la  rédaction  des  documents  de  soumission  de 
manière  à  pouvoir  influencer  l’adjudication  en  sa  faveur  possède  un 
avantage  sur  ses  concurrents,  ce  qui  implique  qu’il  doit  être  exclu  de  la 
procédure. A leur sens, une simple apparence d’une violation de la garantie 
de la concurrence efficace est suffisante. 

Les  recourants  prétendent  que  les  mandataires  précités  ont  collaboré  à 
l’élaboration de l’appel d’offre, dès lors qu’ils en ont défini précisément l’objet, 
dans tous ses aspects techniques et financiers. Ces derniers disposent ainsi 
d’un avantage certain, dans la mesure où ils bénéficient d’une connaissance 
complète du dossier, ce avant toute procédure d’appel d’offres. Ce privilège 
leur  permettra  notamment  de  présenter  une  offre  sensiblement  moins 
onéreuse que leurs concurrents, dès lors qu’ils devront consacrer moins de 
temps à l’étude du projet. De ce fait, ils seront également avantagés du point 
de  vue  du  critère  d’adjudication  des  prestations  spécifiques  au  marché,  vu 
qu’ils pourront se fonder sur des analyses auxquelles ils ont déjà procédé. 

Les  recourants  soutiennent  en  outre  que  les  auteurs  du  projet  sont 
avantagés  par  le  fait  qu’ils  sont  déjà  constitués  en  groupement  comme 
l’exige  l’appel  d’offres,  alors  que  leurs  concurrents  devront  quant  à  eux 
constituer  un  groupement  dans  le  délai  d’appel  d’offres,  ce  qui  réduira  le 
temps  qu’ils  pourront  consacrer  à  l’examen  du  dossier  et  à  l’élaboration 
d’une offre. 

Ils  critiquent  également  la  pondération  du  critère  du  prix  qui  n’est  que  de 
20%, alors que celle-ci est de 30% pour le critère du management du marché 
et de 34% pour le critère des prestations spécifiques au marché. 

Ils estiment enfin que le délai imparti pour le dépôt des offres est insuffisant 
pour  un  projet  d’une  telle  ampleur  et  en  raison  de  la  pré-implication  des 
auteurs des projets.  

Par ordonnance de mesures super-provisionnelle du 13 février 2007, le Juge 
délégué à l'instruction de la cause a suspendu la procédure d’appel d’offres 
contesté. 

L’autorité intimée a produit ses observations le 26 février 2007. Elle conclut, 
sous suite de frais et dépens, à ce que le recours soit rejeté, subsidiairement 
à  ce  que  le  délai  pour  la  remise  des  offres  soit  prolongé  de  30  jours.  Elle 
propose également le rejet de la demande d'effet suspensif au recours. 

La  DAEC  considère  que  la  jurisprudence  autorise  un  dialogue  technique 
entre le pouvoir adjudicateur et un futur soumissionnaire dans la mesure où il 
traitement  entre 
ne  porte  pas  atteinte  ultérieurement  à 

l’égalité  de 

C. 

D. 

 - 4 -

soumissionnaires  et  ne  supprime  pas  la  concurrence.  En  outre,  il  n’y  a  lieu 
d’exclure  un  soumissionnaire  pré-impliqué  que  dans  le  cas  où  ce  dernier 
participe à la définition du marché, à la préparation de l’appel d’offres ou à la 
procédure de passation du marché. 

La DAEC allègue avoir fait appel à un bureau d’appui du maître de l’ouvrage 
(BAMO),  soit  le  bureau  Y.  SA,  pour  l’organisation  de  la  procédure  d’appel 
d’offres, l’établissement du dossier d’appel d’offres, l’analyse des offres et la 
proposition  d’adjudication.  Les  plans  et  rapports  établis  par  A.,  B.  et  H.  ont 
été  simplement  transmis  au BAMO;  ces derniers  n’ont  donc pas participé  à 
l’élaboration  de  l’appel  d’offres  et  des  documents  y  relatif  et  ne  sont  par 
conséquent  pas  en  mesure  d’influencer  l’adjudication  en  leur  faveur.  Quant 
au  bureau  Y.,  sa  participation  à  la  procédure  d’appel  d’offres  a  été  exclue. 
L'autorité  intimée  est  d’avis  que  tous  les  soumissionnaires  bénéficient  des 
mêmes connaissances liées au projet que les membres de A., C. et H. SA, 
vu  que  tous  les  documents  mis  à  leur  disposition  représentent  la  mise  en 
forme de l’intégralité des études de la variante actuelle des projets qui seront 
réalisés.  La  DAEC  reconnaît  que  «  les  auteurs  des  projets  ont  défini  l’objet 
financièrement  pour  ce  qui  concerne  les  travaux » ,  devis  qui  ont  été 
communiqués à tous les participants, mais prétend qu’ils ne lui ont pas fourni 
le calcul du devis des honoraires correspondant au marché de direction des 
travaux en cause.   

L'autorité  adjudicatrice  estime  que  l’argument  selon  lequel  les  auteurs  des 
projets  seraient  privilégiés  du  fait  qu’ils  constituent  déjà  un  groupement 
répondant aux exigences de l’appel d’offres du 12 janvier 2007 est infondé, 
dès lors qu’un tel groupement peut facilement se constituer sur la base d’un 
premier contact qui a eu lieu lors de la vision locale du 22 janvier 2007. 

S’agissant du grief relatif à la pondération du critère du prix, l’autorité intimée 
considère que celle-ci est conforme à la jurisprudence (ATF 129 II 313). Elle 
estime enfin que le délai imparti pour le dépôt des offres est suffisant, dans la 
lors  de  procédures 
mesure  où 
d’importance et de complexité similaires. 

il  correspond  aux  délais  accordés 

E. 

Les  membres  de A., C.  et  H.  SA,  intimés, ont  déposé  leurs  observations  le 
26 février 2007. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l’irrecevabilité 
du recours, subsidiairement à son rejet. Ils demandent en outre le rejet de la 
requête d’effet suspensif, subsidiairement qu’interdiction soit faite à la DAEC 
d’adjuger le marché litigieux, la procédure d’appel d’offres pouvant toutefois 
suivre  son  cours  jusqu’à  la  proposition  d’adjudication  au  Conseil  d’Etat.  En 
cas  d’octroi  de  l’effet  suspensif,  ils  requièrent  que  les  recourants  soient 
condamnés  à  verser  des  sûretés  d’un  montant  minimum  de  10'000.-  fr.  en 

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application de l’art. 17 al. 3 de l’accord intercantonal sur les marchés publics 
(AIMP; RSF 122.91.2). 

Les intimés relèvent préliminairement que le recours du 22 janvier 2007 est 
tardif, l’appel d’offres du marché litigieux ayant été publié une première fois le 
5 janvier 2007. 

Ils  considèrent  à  l’instar  de  la  DAEC  que  l’effet  suspensif  ne  saurait  être 
accordé,  le  recours  étant  mal  fondé,  et  que  son  octroi  aurait  pour 
conséquence  de  causer  un  dommage  considérable  à  l’autorité  intimée  en 
raison de l’urgence que présente le traitement de ce marché. 

la 

invoquent  également 

S’agissant  de  leur  pré-implication  dans  la  procédure  d’appel  d’offres,  les 
intimés 
jurisprudence  autorisant  un  dialogue 
technique  entre  un  candidat  potentiel  et  l’adjudicateur  du  moment  que  ce 
dialogue  ne  porte  pas  atteinte  à  l’égalité  de  traitement et  n’empêche  pas  la 
concurrence. Ils mentionnent certaines mesures préventives indiquées par la 
doctrine et la jurisprudence permettant d’éviter que les principes de l’égalité 
de traitement et de la concurrence effective ne soient violés. Ils estiment de 
plus  qu’en  vertu  de  la  jurisprudence,  la  preuve  d’une  violation  effective  de 
l’égalité de traitement incombe aux recourants.  

Les  intimés  allèguent  qu’en  l’espèce  les  documents  d’appel  d’offres  A  et  B 
qui  arrêtent  les  conditions  administratives  et  financières,  qui  définissent 
l’ampleur  de  la  prestation  mise  en  concurrence  ainsi  que  les  critères 
d’aptitude  et  d’adjudication  et  qui  déterminent  le  contenu  de  l’offre  ont  été 
entièrement  établis  par  la  DAEC.  Selon  eux,  seules  les  annexes  1  et  2  du 
fascicule A ont été élaborés par leurs soins. Ils indiquent que les documents 
figurant dans ces annexes permettent aux soumissionnaires remplissant les 
critères  d’aptitude  de  se  faire  une  idée  claire,  complète  et  précise  de  la 
nature  et  de  l’ampleur  du  projet.  Ils  précisent  que  deux  documents  de 
l’annexe 1 méritent une attention particulière, soit le mémoire technique et la 
convention  d’utilisation  préliminaire.  Ces  documents  ont  pour  fonction  de 
décrire  dans  le  détail  les  différentes  parties  d’ouvrages  qui  font  l’objet  du 
projet Poya, d’identifier les objectifs d’utilisation et de protection du maître de 
l’ouvrage  résultant  de  l’utilisation  prévue,  les  conditions,  exigences  et 
prescriptions fondamentales relatives à l’élaboration du projet, l’exécution et 
l’utilisation  de  la  construction  et  de  définir  les  risques  liés  à  l’exécution  du 
projet. 

Dès lors que les documents susmentionnés ont été portés à la connaissance 
des soumissionnaires, les intimés considèrent que le principe de l’égalité de 
traitement a été respecté. 

 - 6 -

F. 

G. 

S’agissant  des  autres  griefs  soulevés  par  les  recourants,  les  intimés 
reprennent pour l’essentiel les arguments développés par la DAEC dans ses 
observations du 26 février 2007. 

En  date  du  26  février  2007,  le  Juge  délégué  a  procédé  à  une  séance 
d’instruction  en  présence  des  parties.  Lors  de  celle-ci,  les  recourants  ont 
déclaré qu’ils estimaient à 80 jours le temps nécessaire à la préparation de 
leur offre pour le marché litigieux et qu’ils ne désiraient pas investir du temps 
et de l’argent dans l’élaboration d’une offre avant droit connu sur le fond du 
litige. La DAEC a  quant à elle déclaré que le délai pour le dépôt des offres 
échéant le 23 mars 2007 serait prolongé d’un mois. 

Dans leurs contre-observations du 5 mars 2007, les recourants ont maintenu 
leurs  conclusions.  Ils  contestent  notamment  que  le  recours  ait  été  déposé 
hors  délai.  Ils  confirment  également  que  le  délai  imparti  pour  la  remise  des 
offres,  au  23  mars  2007,  est  manifestement  trop  bref  pour  permettre  aux 
soumissionnaires  intéressés  de  rattraper  leur  retard  de  connaissance  par 
rapport  aux  soumissionnaires  pré-impliqués.  Si  l'égalité  des  chances  avait 
été  d'emblée  garantie  par  l'exclusion  des  bureaux  d'ingénieurs  intimés,  un 
délai  de  80  jours  aurait  été  suffisant,  bien  qu'assez  bref,  pour  formuler  des 
offres.  Après  l'annulation  de  l'appel  d'offres  combattu  et  l'éviction  des 
bureaux  d'ingénieurs  pré-impliqués,  les  recourants  estiment  nécessaire  et 
suffisant de fixer publiquement un nouveau délai de 80 jours pour la remise 
des offres. Cela étant, il réaffirment que dans la situation actuelle, c'est-à-dire 
aussi longtemps que les bureaux d'ingénieurs pré-impliqués sont autorisés à 
participer à cet appel d'offres et que l'égalité des chances n'est pas rétablie, 
ils n'entendent pas investir du temps et de l'argent dans la préparation et le 
dépôt d'une offre dont les chances de succès seraient quasi nulles. Ce n'est 
qu'en cas d'admission de leur recours qu'ils le feront, dans le nouveau délai 
qui devra être fixé à cette fin. 

En droit: 

1.  a)  Selon l’art. 15 al. 1 AIMP, les décisions de l’adjudicateur peuvent faite l’objet 
d’un  recours  auprès  d’une  autorité  juridictionnelle  cantonale.  La  décision 
d’appel d’offres est sujette à recours (art. 15 al. 1bis AIMP). 

Le Tribunal administratif est compétent pour connaître du présent recours en 
vertu de l’art. 2 al. 1 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 

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b)  Aux  termes  de  l’art.  15  al.  2  AIMP,  le  recours,  dûment  motivé,  doit  être 

déposé dans les dix jours qui suivent la notification de la décision. 

En l’espèce, le présent recours a été formé le 22 janvier 2007, soit dix jours 
après  la  publication  de  l’appel  d’offres  du  12  janvier  2007.  Les  intimés  font 
valoir  que  le  recours  est  tardif  et  partant  irrecevable,  celui-ci  ayant  été 
introduit plus de dix jours après la première publication de l’appel d’offres le 
5 janvier 2007. 

Selon  le  principe  de  la  confiance,  composante  du  principe  de  la  bonne  foi, 
l’Etat  doit  respecter  la  sécurité  juridique  et  l’administré  n’est  tenu  de  faire 
quelque  chose  ou  n’en  est  dispensé  que  dans  la  mesure  où  il  pouvait  ou 
devait le comprendre (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, 
p. 105). La jurisprudence considère que celui qui s’aperçoit du vice affectant 
l’indication  de  la  voie  ou  du  délai  de  droit  ou  qui  devait  s’en  apercevoir  en 
faisant  usage  de  la  prudence  que  l’on  pouvait  raisonnablement  attendre  de 
lui,  ne  peut  se  prévaloir  d’une  indication  inexacte  ou  incomplète  sur  ces 
points (ATF 121 II 72; ATF 119 IV 330; ATF 118 Ib 326). 

La  Cour  estime  que  dans  le  cas  particulier,  les  recourants  pouvaient 
considérer de bonne foi que le délai de recours de dix jours avait commencé 
à  courir  dès  le  12  janvier  2007.  En  effet,  tout  candidat  intéressé  qui  aurait 
pris  connaissance  de  l’appel  d’offres  dans  la  Feuille  officielle  du  12  janvier 
2007  -  qui  ne  contenait  aucune  référence  à  une  précédente  publication  - 
pouvait légitimement penser qu’il s’agissait de la première publication de cet 
appel d’offres et donc qu’il disposait d’un délai de dix jours s’il comptait formé 
un recours. 

L'avance de frais a été versée dans le terme fixé et le recours a été interjeté 
dans le délai et les formes prescrits, il est dès lors recevable. 

Il appartient par conséquent au tribunal d'entrer en matière sur ses mérites. 

2.  a)  Le principal grief des recourants à l’égard de l’appel d’offres a trait à la pré-
implication  des  membres  de  A.,  C.  et  H.  SA  dans  l’élaboration  des  études 
des projets Poya et de mise à 4 voies de la route de Morat. Les recourants 
estiment  en  effet  que  les  intimés  ont  de  ce  fait  eu  le  privilège  de  connaître 
l’ensemble du dossier avant même la publication de l’appel d’offres, ce qui a 
pour conséquence de leur procurer un avantage technique et financier dans 
la préparation de leur offre.  

Ils  considèrent  en  outre  que  les  intimés  sont  avantagés  temporellement  du 
fait qu’ils constituent déjà un groupement répondant aux exigences de l’appel 
d’offres, alors que les autres candidats doivent quant à eux encore consacrer 
du temps à la constitution d’un tel groupement. 

 
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Ce  dernier  moyen  peut  être  rejeté  d’emblée.  En  effet,  on  ne  saurait 
considérer que cet état de fait constitue un avantage pour les intimés, sans 
quoi il conviendrait d’exclure tout groupement remplissant les critères prévus 
dans  l’appel  d’offres,  constitué  antérieurement  par  exemple  dans  le  but  de 
réaliser  d’autres  projets,  sous  prétexte  qu’ils  bénéficieraient  d’un  tel 
avantage. 

Il  convient  dès  lors  d’examiner  si  les  intimés  ont  bénéficié  d’un  avantage 
anticoncurrentiel dans l’élaboration de leur offre du fait des études de projets 
qui leur ont été confiées.  

b)  Selon  l’art.  1  al.  3  let.  a  et  b  de  l’AIMP,  la  réglementation  relatives  aux 
marchés  publics  a  notamment  pour  objectifs  d’assurer  une  concurrence 
efficace entre les soumissionnaires, de leur garantir l’égalité de traitement et 
d’assurer l’impartialité de l’adjudication. 

L’art.  6b  RMP  prévoit  que  les  personnes  et  entreprises  qui  participent  à  la 
préparation de l’appel d’offres ou aux procédures de passation des marchés 
publics  de  manière  à  pouvoir  influencer  l’adjudication  en  leur  faveur  ne 
peuvent présenter une offre. 

Selon la doctrine, la question de la pré-implication d’un soumissionnaire doit 
être  interprétée  à  la  lumière  de  l’art.  VI  ch.  4  de  l’Accord  sur  les  marchés 
publics du 15 avril 1994 (AMP; RS 0.632.231.42), «  qui interdit aux autorités 
d’adjudication  de  solliciter  ou  d’accepter   d’une  manière  qui  aurait  pour  effet 
d’empêcher la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement 
des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d’une société 
qui  pourrait  avoir  un  intérêt  commercial  dans  le  marché.  On  en  déduit  le 
principe selon lequel les planificateurs ou les entrepreneurs qui ont contribué 
à  la  préparation  de  l’appel  d’offres  doivent  être  exclus  de  la  procédure 
d’adjudication  qui  suit.  Ces  soumissionnaires  disposent  en  effet  d’une 
longueur  d’avance  dans  la  connaissance  du  projet,  ce  qui  compromet 
l’égalité  des  chances  des  autres  soumissionnaires  et,  par  voie  de 
conséquences, 
les 
soumissionnaires »  (P. GAUCH/H. STÖCKLI, Thèse sur le nouveau droit fédéral 
des marchés publics, Fribourg 1999, p. 15).  

la  concurrence  entre 

fonctionnement  de 

le  bon 

D’autres  auteurs  considèrent  également  qu’un  entrepreneur  ou  mandataire 
qui a collaboré à l’élaboration de l’appel d’offres (proposition de concepts ou 
mise  au  point  du  dossier)  devrait  être  exclu  de  la  procédure  d’adjudication. 
En effet, «  un adjudicateur ne peut pas associer un futur soumissionnaire à la 
configuration  du  marché  (par  exemple  pour  le  calcul  du  devis)  ou  à  la 
préparation des documents d’appel d’offres »  (J.-B. ZUFFEREY/C. MAILLARD/N. 

 
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MICHEL, Droit des marchés publics: Présentation générale, éléments choisis 
et code annoté, Fribourg 2002, p. 102). 

c)  Les  intimés  semblent considérer  que  les  principes  décrits  ci-dessus  ont  été 
respectés,  dès  lors  qu’à  leur  sens,  ils  n’ont  pas  préparé  eux-mêmes  les 
documents d’appel d’offres. Ils estiment que les études de projet qui leur ont 
été  confiés  constituent  un  simple  dialogue  technique  avec  l’adjudicateur  en 
vue de l’élaboration des documents d’appel d’offres.  

Selon la jurisprudence et la doctrine, il est interdit à un entrepreneur qui a été 
chargé par l’adjudicateur d’élaborer les documents de soumission d’intervenir 
tant  au  stade  de  la  planification  que  lors  du  dépôts  des  offres  (DC  4/1998, 
p. 129 no 341; P. GAUCH/H. STÖCKLI, op. cit., p. 15). Cependant, un dialogue 
technique  entre  pouvoir  adjudicateur  et  un futur  soumissionnaire  qui  a  pour 
but  d’assister  le  premier  nommé  dans  la  définition  de  l’objet  du  marché  est 
licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte ultérieurement à l’égalité de 
traitement  des  soumissionnaires  et  ne  supprime  pas  la  concurrence 
(TF 2P.122/2000  consid.  3;  J.-B.  ZUFFEREY,  Etude  comparative  en  droit  des 
marchés publics de la Confédération et des Cantons, Fribourg 2003, p. 49 no 
2  et  la  jurisprudence  citée).  Par  ailleurs,  le  principe  selon  lequel  les 
soumissionnaires  pré-impliqués  doivent  être  exclus  de 
la  procédure 
d’adjudication connaît certaines limites. Dans le cas où un planificateur ou un 
entrepreneur  n’a  participé  que  de  façon  secondaire  à  la  préparation  de 
l’appel d’offres, en fournissant par exemple quelques renseignements ou des 
conseils  à  l’adjudicateur,  la  renonciation  à  son  exclusion  peut  se  justifier 
(P. GAUCH/H.  STÖCKLI,  op.  cit.,  p.  16).  Les  auteurs  précités  indiquent 
d’ailleurs que la jurisprudence argovienne a jugé que «  la réalisation d’études 
et  d’avant-projets  ou  l’établissement  d’offres  indicatives  ne  constituait  en 
principe pas une pré-collaboration illicite empêchant toute participation à un 
appel d’offres subséquent »  (TA AG du 16 juillet 1998, in DC 4/1998, p. 129, 
no 341). 

S’agissant  du  dialogue  technique,  la  Cour  de  céans  a  estimé  dans  un 
précédent  arrêt  que  «  la  participation  de  l'entreprise  que  l’adjudicateur  ou 
l’architecte mandaté par celui-ci a consulté dans la phase de planification ou 
de  projet ne  viole  pas  en  soi  l’égalité  de  traitement,  mais  elle  n’est  permise 
qu’à  un  certain  nombre  de  conditions  déterminées.  En  particulier,  il  faut 
s’assurer  que  l’entrepreneur  concerné  ne  peut  influencer  en  sa  faveur  la 
procédure de soumission, notamment  lorsque le contenu de l’appel d’offres 
ou  les  documents  concernant  la  soumission  sont  adaptés  aux  propres 
capacités  de  cet  entrepreneur.  Par  ailleurs,  l’étendue  et  l’intensité  de  la 
participation  d’un  entrepreneur  à  la  préparation  de  la  soumission  ne 
sauraient  être  illimitées »   (RDAF  2004  I  p.  275  consid.  3a).  En  cas  de 
dialogue  technique,  la  doctrine  recommande  en  outre  de  prendre  certaines 

 
- 10 -

précautions  supplémentaires  à  celle  mentionnée  ci-dessus,  soit  d’indiquer 
aux  autres  soumissionnaires  qui  a  participé  à  la  préparation  de  l’appel 
d’offres et dans quelle mesure, de faire en sorte que le soumissionnaire pré-
impliqué partage avec les autre soumissionnaires les connaissances liées au 
projet (know-how) qu’il a acquises du fait de sa participation et de fixer des 
délais  de  demandes  de  participation  et  de  dépôt  des  offres  suffisamment 
longs  de  façon  à  permettre  aux  autres  soumissionnaires  de  combler  leur 
retard  (P.  GAUCH/H.  STÖCKLI,  op.  cit.,  p.  16;  J.-B.  ZUFFEREY/C.  MAILLARD/N. 
MICHEL, op. cit., p. 103). 

d)  Outre  le  fait  de  pouvoir  influencer  l’adjudication  en  sa  faveur,  certaines 
instances  cantonales  ont  considéré  comme  évident  qu’un  soumissionnaire 
qui participe de quelque manière que ce soit à la définition du marché ou à la 
rédaction des documents de soumission possède des avantages certains sur 
ses concurrents du point de vue des informations et du temps à disposition. Il 
n’importe donc pas que ledit soumissionnaire ait ou non effectivement profité 
d’un avantage voire que cet avantage ait été décisif ou minime. L’apparence 
que  la  concurrence  efficace  n’est  plus  garantie  suffit  à  ce  que  le 
soumissionnaire pré-impliqué ne soit pas admis à présenter une offre (J.-B. 
ZUFFEREY, op. cit., p. 51 no 7 et jurisprudence citée). 

Le  Commission fédérale  de  recours  en  matière  de  marchés  publics  semble 
également  admettre  que  le  soumissionnaire  pré-impliqué  dispose  d’un 
avantage  sur  ses  concurrents  du  simple  fait  des  connaissances  qu’il  a 
acquises lors du dialogue technique, mais confirme qu’en pareil cas, l’égalité 
de  traitement  et  la  concurrence  peuvent  être  garanties  si  les  documents 
élaborés par le soumissionnaire pré-impliqué sont communiqués aux autres 
soumissionnaires  et  si  ces  derniers  disposent  de  délais  suffisamment  longs 
pour en prendre connaissance (CRM 2004-004 in JAAC 68.89).  

e)  Comme relevé plus haut, la jurisprudence cantonale ainsi qu’une partie de la 
doctrine estiment que la simple apparence de privilège doit être évitée (BEZ 
2001/2,  p.  27  no  24;  DC  2/1999,  p.  56  S8;  J.-B.  ZUFFEREY,  op.  cit.,  p.  50). 
Toutefois,  le  Tribunal  fédéral  a  jugé  que  «  ein  Unternehmer  muss  sich 
demgegenüber  seinen  Ausschluss  von  einer  Submission  nicht  gefallen 
lassen,  solange  das  Vorliegen  eines  unzulässigen  Wettbewerbvorteils  aus 
Vorbefassung  nicht  erwiesen  ist  »   (TF  2P.164/2004).  Selon  cet  arrêt,  le 
fardeau  de  la  preuve  d’avantages  concurrentiels  illicites  obtenus  par  un 
soumissionnaire pré-impliqué incombe au recourant, dès lors que les règles 
relatives  à  la  récusation  ne  sont  pas  applicables.  Une  réelle  violation  des 
principes  de  l’égalité  de  traitement  et  de  la  concurrence  effective  doit  être 
démontrée. 

 
 
 
- 11 -

f)  En  résumé,  il  ressort  de  la  jurisprudence  et  de  la  doctrine  susmentionnées 
qu’un  soumissionnaire  ayant  été  chargé  d’élaborer  les  documents  d’appel 
d’offres doit dans tous les cas être exclu de la procédure d’adjudication. Un 
dialogue  technique  est  en  revanche  autorisé  dans  la  mesure  où  il  n’a  pas 
pour  effet  de  violer  l’égalité  de  traitement  et  de  supprimer  la  concurrence, 
notamment  du  fait  que  le  soumissionnaire  pré-impliqué  serait  en  mesure 
d’influencer  l’adjudication  en  sa  faveur.  Comme  relevé  plus  haut,  il  faut 
également  considérer  qu’un  soumissionnaire  pré-impliqué  est  privilégié  par 
rapport  aux  autres  candidats  dans  la  mesure  où  il  bénéficie  de  meilleures  
connaissances  du  projet  et  par  le  fait  qu’il  dispose  de  plus  de  temps  pour 
établir son offre. Les principes de l’égalité de traitement et de la concurrence 
efficace  peuvent  cependant  être  garantis,  si  un  certain  nombre  de  mesures 
préventives sont mises en place. 

g)  Dans  le  cas  d’espèce,  il  faut  relever  que  les  intimés  ne  se  sont  pas  vus 
confier l’élaboration de l’appel d’offres, mais des mandats d’étude de projets. 
L’autorité  intimée  n’avait  par  conséquent  pas  à  les  exclure  d’emblée  de  la 
procédure d’appel d’offres. 

Cela  étant,  la  Cour  de  céans  est  d’avis  que  les  intimés  ont  disposé  de 
connaissances  privilégiées  en  raison des mandats d’études  qui  leur  ont  été 
confiés.  En  effet,  il  ressort  des  documents  d’appel  d’offres  que  l’ensemble 
des plans relatifs aux projets Poya et de mise à 4 voies de la route de Morat, 
ainsi  qu’un  important  mémoire  technique  et  une  convention  d’utilisation 
préliminaire ont été entièrement établis par les membres de A., C. et H. SA. 
Ces  documents,  indispensables  à  tout  candidat  désireux  de  participer  à  la 
procédure  d’adjudication  pour  lui  permettre  d’étudier  le  projet  et  d’élaborer 
son  offre,  représentent  une  partie  substantielle  des  documents  de  l’appel 
d’offres en cause. Vu l’ampleur et la technicité des documents établis par les 
intimés, force est de constater que ces derniers ont bénéficié, antérieurement 
à 
la  mise  en  soumission  du  marché,  d’informations  essentielles  à 
l’élaboration de leur offre, ce qui constitue un avantage. 

Toutefois,  la  doctrine  estime  en  pareil  cas  qu’on  ne  devrait  exclure  le 
soumissionnaire  pré-impliqué  qu'à  la  condition  que  cette  mesure  se  justifie 
également sous l’angle de la proportionnalité (P. GAUCH/H. STÖCKLI, op. cit., 
p. 16). 

Or,  dans  le  cas  particulier,  il  faut  relever  que  les  mesures  préventives 
indiquées plus haut ont été prises par l’autorité intimée, dès lors que tous les 
documents  établis  par  les  membres  de  A.,  C.  et  H.  SA  ont  été  mis  à 
disposition  des  candidats  et  que  la  pré-implication  des  intimés  ainsi  que  la 
nature  et  l’étendue  de  celle-ci  ont  été  indiquées  dans  l’appel  d’offres  du 
12 janvier  2007.  Au  demeurant,  il  faut  relever  que  l'autorité  intimée  ne 

 
 
 
- 12 -

s'oppose  pas  à  la  prolongation  d’un  mois  la  durée  de  la  procédure  d’appel 
d’offres. 

h)  Compte tenu de l'ensemble des considérants qui précèdent et au regard de 
du  principe  de  la  proportionnalité,  la  Cour  est  d'avis  que  l'exclusion  des 
intimés serait une mesure extrême qui, en l'occurrence, ne se justifie pas. En 
effet,  les  études  réalisées  par  les  intimés  sont  accessibles  à  tous  les 
soumissionnaires,  en  particulier  aux  recourants.  Leur  examen  donne  une 
idée  complète  de  la  nature  et  de  l'ampleur  du  projet.  Les  recourants  ne 
démontrent pas dans quel domaine les intimés auraient pris un avantage tel 
que  même  une  étude  approfondie  du  dossier  ne  leur  permettrait  pas  de 
combler ce handicap. En revanche, il est incontestable que les intimés sont 
au  bénéfice  d'un  gain  de 
important  par  rapport  aux  autres 
soumissionnaires.  A  cet  égard,  la  Cour  estime  qu'il  y  a  lieu  de  prolonger  le 
l'ensemble  des 
terme  pour 
circonstances,  notamment  des  affirmations  des  recourants  selon  lesquelles 
un délai de 80 jours est indispensable pour préparer sérieusement leur offre, 
il  paraît  équitable  d'arrêter  au  30  mai  à  09h00  la  date  pour  la  remise  des 
soumissions. Ce délai donnera la possibilité à tous les soumissionnaires de 
combler  leur  retard  par  rapport  aux  intimés.  Il  semble  également  suffisant 
pour  permettre  à  l'autorité  intimée  d'examiner  les  offres  et  de  prendre  sa 
décision. 

le  dépôt  des  offres.  Compte 

tenu  de 

temps 

3. 

Les recourants font également grief à l’autorité intimée d’avoir sous-pondéré 
le  critère  d’adjudication  du  prix  (20%)  par  rapports  aux  critères  des 
prestations  spécifiques  au  marché  (34%)  et  du  management  du  marché 
(30%). 

Selon  la  jurisprudence  et  la  doctrine,  le  pouvoir  adjudicateur  attribue  une 
pondération importante du prix lorsqu’il s’agit d’un marché simple (60 à 80%) 
et une pondération plus faible en cas de marché complexe (ATF 129 I 313). 
Un faible indice de pondération est par contre inadmissible s’il apparaît come 
négligeable par rapport aux autres critères d'adjudication (ATF 130 I 241). Le 
Guide  romand  pour  l’adjudication  des  marchés  publics  (version  du  7  juin 
2006) recommande dans son annexe G1 une pondération du critère du prix 
de  20%  pour  un  marché  de  service  jugé  très  complexe  à  adjuger  en 
procédure  ouverte,  ce  qui  correspond  à  la  limite  inférieure  de  ce  que  la 
doctrine et  la  jurisprudence  considèrent  comme admissible  (ATF  129  I 313; 
DC 2001 p. 153). 

Le  grief  selon  lequel  la  pondération  du  prix  de  20%  prévue  par  l’appel 
d’offres  du  12  janvier  2007  serait  insuffisante  doit  donc  être  rejeté  en 
l’espèce.  

 
 
 
- 13 -

4. 

5. 

6. 

Il ressort de l'ensemble des considérants qui précèdent que, sous réserve du 
délai fixé aux soumissionnaires pour examiner le dossier d'appel et déposer 
leurs  offres,  l'autorité  intimée  a  respecté  les  principes  de  l’égalité  de 
traitement  entre  soumissionnaires  et  de  la  concurrence  efficace.  Partant,  la 
date pour la remise des soumissions conséquent est prolongée au 30 mai à 
09h00. 

La  cause  étant  liquidée  au  fond,  la  demande  d'effet  suspensif  devient  sans 
objet. 

Vu l'issue du recours, les frais de procédure doivent être mis à la charge des 
recourants et des intimés, chacun par moitié (art. 131 et 132 CPJA). Pour les 
mêmes  motifs,  chacune  des  parties  supporte  ses  dépens  (art.  137  et  141 
al. 1 CPJA). 

210.2; 210.2.1