# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f041db88-3d93-523d-a73e-86d024bd5940
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-10-27
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 27.10.2016 150000341
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_150000341_2016-10-27.pdf

## Full Text

Bundeskanzlei BK 

Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 

Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 

 

VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2016, Ausgabe vom 29. Dezember 2016                                                                                               62

 

VPB 3/2016 vom 29. Dezember 2016 

 

2016.8 (S. 62–70) 

GESUCH 

vom [...] der 

[X] AG, [...] (Gesuchstellerin) 

vertreten durch [...] 

betreffend 
Erteilung einer Bewilligung im Sinne von Artikel 271 Ziffer 1 des Schweizerischen Straf- 
gesetzbuchs (StGB, SR 311.0) 

EJPD, Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement 

vom 27. Oktober 2016 

 
Stichwörter: Verbotene Handlungen für einen ausländischen Staat, internationale Rechtshilfe in Zivil-
sachen/Beweiserhebung, Einreichung eines Parteigutachtens in einem ausländischen Zivilverfahren. 
 
Mots clés: Actes exécutés sans droit pour un État étranger, entraide judiciaire internationale en matière 
civile / administration des preuves, remise d’une expertise présentée par une partie dans une procédure 
civile étrangère 
 
Termini chiave: Atti compiuti senza autorizzazione per conto di uno Stato estero, assistenza giudiziaria 
internazionale in materia civile/assunzione di prove, deposito di una perizia di parte in una procedura 
civile estera. 

 
Regeste: 

Art. 271 StGB. Bewilligungsgesuch betreffend Einreichung eines Parteigutachtens in einem ausländi-
schen Zivilverfahren.  
Die Einreichung von Unterlagen in einem ausländischen Zivilverfahren durch eine Prozesspartei ist 
höchstens dann als Handlung im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu qualifizieren, wenn dadurch 
der Rechtshilfeweg umgangen wird. Letzteres ist nicht der Fall, wenn die Eingabe ohne Androhung von 
strafrechtlichen Sanktionen erfolgt. Dabei ist unerheblich, woher die betreffenden Unterlagen stammen, 
sofern ihre Beschaffung nicht ihrerseits den Straftatbestand von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt, 
indem die betreffende Prozesspartei wie ein Gerichtsorgan auftritt. Letzteres nicht gegeben bei Manda-
tierung eines Gutachters durch eine Prozesspartei. Straftatbestand vorliegend auch vom Gutachter 
selbst nicht erfüllt, auch bei Auftreten vor dem ausländischen Gericht. Bewilligungspflicht verneint. 

 
Regeste: 

Art. 271 CP. Demande d’autorisation pour la remise d’une expertise présentée par une partie dans une 
procédure civile étrangère. 

Gesuch um Erteilung einer Bewilligung              EJPD, Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement 

 

VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2016, Ausgabe vom 29. Dezember 2016                                                                                                63

 

La remise de documents dans une procédure civile étrangère par une partie à la procédure constitue 
tout au plus un acte au sens de l’art. 271, ch. 1, par. 1, CP, lorsque ce faisant l'entraide judiciaire est 
contournée. Tel n’est pas le cas lorsque la remise des documents a lieu sans menace de sanctions 
pénales. À cet égard, l’origine des documents ne joue aucun rôle, pour autant que leur acquisition ne 
constitue pas l’infraction visée à l’art. 271, ch. 1, par. 1, CP, ce qui serait le cas si la partie à la procédure 
agissait au même titre qu’un tribunal. Tel n’est pas le cas lorsqu’un expert est mandaté par l’une des 
parties. L’infraction n’est pas non plus constituée par l’expert lui-même en l’espèce, même en cas d’ac-
tion devant le tribunal étranger. Aucune demande d’autorisation n’est donc nécessaire. 

 
Regesto: 

Art. 271 CP. Domanda d’autorizzazione relativa al deposito di una perizia di parte in una procedura 
civile estera. 
Il deposito di documenti in una procedura civile estera da parte di una delle parti in causa può essere 
qualificato come atto ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 1 CP tutt’al più se viene elusa l’assistenza giudiziaria. 
Questo non è il caso se il deposito avviene senza che vengano comminate sanzioni penali. Da dove 
provengano i documenti è irrilevante, purché il modo in cui sono stati raccolti non soddisfi la fattispecie 
penale di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 1 CP, ossia qualora la parte in causa intervenga come un organo 
giudiziario. Non è questo il caso se una delle parti in causa conferisce un mandato a un perito. La 
fattispecie penale non è soddisfatta nemmeno dal perito stesso, anche dinanzi al giudice estero. L’obb-
ligo di autorizzazione non sussiste. 

 
Rechtliche Grundlagen: 
SR 311.0, SR 172.010.1, SR 0.274.132, SR 172.041.1, SR 172.041.0. 
Art. 271 Ziff. 1 StGB, Art. 31 RVOV, Art. 2 Abs. 1 AIIgGebV, Art.13 der Verordnung über die Kosten und 
Entschädigungen im Verwaltungsverfahren. 
 

Base légales: 
RS 311.0, RS 172.010.1, RS 0.274.132, RS 172.041.1, RS 172.041.0. 
Art. 271, ch. 1, CP, art. 31 OLOGA, art. 2, al. 1, OGEmol et art. 13 de l’ordonnance sur les frais et 
indemnités en procédure administrative. 
 

Base giuridica: 
RS 311.0, RS 172.010.1, RS 0.274.132, RS 172.041.1, RS 172.041.0. 
Art. 271 n. 1 CP, art. 31 OLOGA, art. 2 cpv. 1 OgeEm, art. 13 del’ordinanza sulle tasse e spese nella 
procedura amministrativa. 

 

 

 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD 
  
  

 

 
 
 
 

Unser Zeichen: 6.8.1.3/C 0006503/IRH2016007319 

Bern, 27. Oktober 2016 

Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement 

 
Nach Einsicht in das 

 
GESUCH 

vom [...] der 

[X] AG, [...]   (Gesuchstellerin) 

vertreten durch [...]  

 
betreffend 

Erteilung einer Bewilligung im Sinne von Artikel 271 Ziffer 1 des Schweizerischen Strafgesetz-
buchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) 

 
zieht in Erwägung: 

 

I.  Sachverhalt 
 
1. Gemäss ihren eigenen Ausführungen "betrieb [die Gesuchstellerin] bis [...] eine Bank unter 

dem Namen [Y] AG. Seit [...] firmiert sie unter dem Namen [X] AG und widmet sich der Ab-
wicklung der offenen Geschäfte aus der ehemaligen Bank." 
 

2. Mit Eingabe vom [...] hat sie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) 
folgende Anträge gestellt (Rz 13 und 30): 

„Wir ersuchen Sie daher höflich um Bestätigung, dass die HANDLUNGEN [(siehe unten, Erw. 
4)] nicht als Amtshandlungen für einen fremden Staat i.S.v. Art. 271 StGB [zu] qualifizieren 
[sind], soweit keine geschützten, identifizierenden Daten Dritter betroffen sind, oder eine Zu-
stimmung der betroffenen Dritten zur Übermittlung vorliegt, und bitten Sie um eine entspre-
chende negative Feststellungsverfügung.“  

"Sollten Sie die in den Abschnitten III. bis V. dieses Gesuchs gemachten Rechtsauffassungen 
in dem einen oder anderen Punkt nicht teilen, ersuchen wir Sie höflich, im Namen unserer 
Klientschaft und im Sinne eines Eventualantrags, um eine Ausnahmebewilligung unter Art. 
271 StGB für die Vornahme der HANDLUNGEN." 
 

 

2 

 

3. Hintergrund des Gesuchs sind zwei Zivilverfahren vor der Chancery Division des englischen 
High Court of Justice, in denen die Gesuchstellerin jeweils unter den Beklagten figuriert. Klä-
gerinnen sind drei Gesellschaften, die Schadenersatz für erlittene Vermögenseinbussen for-
dern. Gemäss den Ausführungen der Gesuchstellerin geht es darum, "dass ein ehemaliger 
Mitarbeiter der [Gesuchstellerin], Herr [A], im Jahre [...] Bankreferenzen mündlich und auch 
schriftlich (E-Mail) erteilt haben soll und diese Referenzen dazu beigetragen haben sollen, 
dass Gelder durch Dritte veruntreut wurden." 
 

4. Nach dem Schriftenwechsel hatte das Gericht am [...] eine "case management conference" 
abgehalten. In Anschluss daran hatte es eine "order for directions" erlassen, welche den Ab-
lauf des Beweisverfahrens regelt. Die Gesuchstellerin fasst diesen Ablauf wie folgt zusam-
men: 

"i. Fünf Parteien sind ermächtigt je einen Experten zu instruieren, welcher bis spätestens am 
[...] je einen Expertenbericht erstellt und austauscht. 

ii. Abhaltung einer Sitzung [in Anschluss daran], an der alle Experten (d.h. auch diejenigen 
von den Klägerinnen und anderen Beklagten) teilnehmen, um ein „Joint Memorandum" betr. 
der umstrittenen Punkte zu erarbeiten, welches am [...] eingereicht werden muss. 

iii. Beantwortung von allfälligen Fragen an die Experten, welche das High Court of Justice 
zum Expertengutachten hat. 

 iv. Allfällige Cross-Examination der Experten vor dem High Court of Justice." 

 Dies mit dem Zusatz "Handlungen i.-iv. werden nachfolgend definiert als die 
"HANDLUNGEN" [(vgl. Erw. 2 hiervor)]". 

 
5. Ziff. i bezieht sich auf Ziff. 9.4 und 9.6 der order (Gesuchsbeilage 4), die wie folgt lauten:  

"[Klägerinnen 1 und 2], the [B] Defendants, [die Gesuchstellerin] and Mr [A] shall each have 
permission to adduce oral expert evidence from an expert in private Swiss banking practices 
in relation to the issue of the usual or ordinary authority of a Relationship Manager and a 
Director in the Private Banking department in a Swiss bank to provide bank references such 
as the References (as defined in the Particulars of Claim)." 

"The [B] Defendants, [die Gesuchstellerin] and Mr [A] shall file and serve the written report of 
such banking experts by 4pm on [...]." 
 

II.  Rechtliches 
 

6. Gemäss Art. 31 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. Novem-
ber 1998 (RVOV; SR 172.010.1) entscheiden die Departemente und die Bundeskanzlei in 
ihren Bereichen über Bewilligungen nach Art. 271 Ziff. 1 StGB zur Vornahme von Handlun-
gen für einen fremden Staat. Fälle von politischer oder anderer grundsätzlicher Bedeutung 
sind gemäss Art. 31 Abs. 2 RVOV dem Bundesrat zu unterbreiten. Das EJPD ist folglich für 
die vorliegend beantragte Bewilligung zuständig. 

 

3 

 

 
7. Nach Art. 271 Ziff. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in 

schweren Fällen mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wer auf schweizerischem 
Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde 
oder einem Beamten zukommen (Abs. 1). Ferner wird bestraft, wer solche Handlungen für 
eine ausländische Partei oder eine andere Organisation des Auslandes vornimmt (Abs. 2) 
und wer solchen Handlungen Vorschub leistet (Abs. 3). 
 

8. Von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfasst werden Handlungen auf Schweizer Boden, die einer 
schweizerischen Behörde vorbehalten sind. Die betreffende Handlung muss sich "ihrem We-
sen nach, also materiell, als Amtstätigkeit charakterisieren". "Entscheidend für die Qualifizie-
rung als Amtstätigkeit ist die schweizerische Rechtsauffassung" (MARKUS HUSMANN, in: Bas-
ler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, N 13 zu Art. 271 StGB mit. Hinw. auf 
Rechtsprechung und Literatur). Die Einreichung von Unterlagen in einem ausländischen Zi-
vilverfahren durch eine Prozesspartei ist grundsätzlich keine Handlung, die einer schweize-
rischen Behörde vorbehalten ist bzw. die materiell als amtliches Handeln qualifiziert werden 
muss. Aufgrund der Praxis verschiedener Bundesbehörden zu Art. 271 StGB kommt aller-
dings in besonderen Konstellationen eine Strafbarkeit nach Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB den-
noch in Betracht (vgl. zum Ganzen VPB 2016.7, S. 60, 2016.4, S. 42 f., und 2016.3, S. 35, je 
m. Hinw.; lediglich eine Strafbarkeit nach Art. 271 Ziff. 1 Abs. 3 StGB [Tatbestand des Vor-
schubleistens] in Betracht ziehend allerdings das Bundesstrafgericht in RR.2015.196-198 
vom 18. November 2015, E. 2.2.2).  
 

9. In den erwähnten Fällen geht es indes stets darum, eine Umgehung des Rechtshilfewegs zu 
verhindern. Nach der Praxis des EJPD muss in Zivilsachen für das Einholen von Dokumenten 
bei einer in der Schweiz ansässigen Verfahrenspartei der Rechtshilfeweg nicht beschritten 
werden, wenn für den Fall einer Mitwirkungsverweigerung keine strafrechtlichen Sanktionen 
angedroht werden (vgl. zum Ganzen VPB 2016.7, S.60, und 2016.3, S. 36, je m. Hinw. auf 
die Wegleitung des Bundesamtes für Justiz zur internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen, 3. 
Aufl. 2003 [Stand 2013], Ziff. III.A.21; im selben Sinne offenbar auch das Bundesstrafgericht 
in RR.2015.196-198 vom 18. November 2015, E. 2.2.2 [eine Strafsache betreffend]; vgl. aus-
serdem HUSMANN, a.a.O., N 32 m. Hinw., und GAUTHEY/MARKUS, Zivile Rechtshilfe und Art. 
271 Strafgesetzbuch, in: ZSR 4/2015, S. 359 ff., S. 395). Dies muss auch dann gelten, wenn 
es sich beim fraglichen Dokument um ein von der betreffenden Verfahrenspartei zu veran-
lassendes Expertengutachten handelt. 
 

10. Im vorliegenden Fall erfolgt die beantragte Herausgabe von Dokumenten somit nicht im Rah-
men eines rechtshilfebedürftigen Verfahrensschrittes. Eine mit einer Androhung strafrechtli-
cher Sanktionen verbundene Anordnung des ausländischen Gerichts liegt in casu nicht vor. 
Das Gericht hat mit der erwähnten order vom [...] lediglich eine Beweisverfügung im Sinne 
von Art. 154 ZPO erlassen. Diese hält fest, welche Beweismittel welcher Verfahrensparteien 
zu welchen Fragen zugelassen werden. Gemäss den Ausführungen im Gesuch enthält die 

                                                 
1 http://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/zivil/wegleitungen.html. 

 

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order keine verpflichtende Aufforderung, die bezeichneten Beweismittel einzureichen. Es 
handelt sich höchstens um Obliegenheiten mit prozessualen Folgen im Unterlassungsfall. 

 
11. Für die Frage, ob die Herausgabe von Dokumenten durch eine Prozesspartei unter Art. 271 

Ziff. 1 StGB fällt, ist es unerheblich, woher die betreffenden Dokumente stammen. Denkbar 
ist lediglich, dass die Beschaffung der Dokumente ihrerseits den Tatbestand von Art. 271 Ziff. 
1 StGB erfüllt. Eine materielle Amtshandlung im Sinne von Erw. 8 hiervor kann jedoch erst 
gegeben sein, wenn die betreffende Prozesspartei bei der Beschaffung der Dokumente wie 
ein Gerichtsorgan auftritt und eine eigentliche Beweiserhebung durchführt (vgl. 
GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 375). Ein blosses Ersuchen um Zurverfügungstellung von Un-
terlagen ist nicht erfasst. Die herrschende Lehre zur Frage der Zulässigkeit der Beschaffung 
von Beweismitteln im Kontext von Art. 271 StGB geht denn auch dahin, dass Handlungen, 
die im Rahmen eines innerstaatlichen Verfahrens auch durch Private vorgenommen werden 
dürfen, nicht unter den Straftatbestand fallen können, wenn sie im Hinblick auf ein ausländi-
sches Gerichtsverfahren erfolgen (vgl. HUSMANN, a.a.O., N 26 ff. und 34 m. Hinw., sowie zum 
Ganzen VPB 2016.7, S. 60, und 2016.3, S. 36). 
 

12. Die order vom [...] überlässt es den Verfahrensparteien, einen geeigneten Experten zu be-
stimmen und diesen zu instruieren und zu entschädigen. Sie ermächtigt die Parteien in keiner 
Weise, eine Person hoheitlich als Experten zu verpflichten. Vielmehr ist mit der auserwählten 
Person ein privatrechtlicher Vertrag abzuschliessen. Auch ist es nicht so, dass die privat-
rechtliche Mandatierung eines Experten im Auftrag des Gerichts erfolgen soll. Die order vom 
[...] hält lediglich fest, dass die Aussagen eines von den genannten Parteien mandatierten 
Experten grundsätzlich als Beweismittel zugelassen werden. Im Gesuch wird denn auch da-
rauf hingewiesen, dass es sich bei dem in der order erwähnten report um ein reines Partei-
gutachten handelt. 
 

13. Auch der Experte selbst würde keine Handlungen vornehmen, die den Schweizer Behörden 
vorbehalten wären. Zum einen würde er wie gesagt nicht im Auftrag des Gerichts oder einer 
für dieses handelnden Person aktiv werden. Zum andern würden sich seine Handlungen in 
der Schweiz darauf beschränken, sein Erfahrungswissen zu den Usanzen in der schweizeri-
schen Private banking-Branche in dem für die Streitsache relevanten Bereich zu Papier zu 
bringen (zur Bewilligungspflicht einer Gutachtertätigkeit: GAUTHEY/MARKUS, a.a.O., S. 378 
f.). 
 

14. Die in den Ziff. ii - iv genannten Handlungen (siehe Erw. 4 hiervor) sollen offensichtlich in 
England und nicht auf Schweizer Boden stattfinden. Allfällige Vorladungen zu den betreffen-
den Sitzungen sind nicht Gegenstand des vorliegenden Gesuchs. Im Übrigen ist die Gesuch-
stellerin vor Ort durch eine englische Anwaltskanzlei vertreten, so dass davon ausgegangen 
werden darf, dass sämtliche Zustellungen an diese erfolgen.  
 

15. Es ergibt sich demnach, dass die in Erw. 4 f. genannten Handlungen, so wie sie im Gesuch 
dargestellt werden, den Tatbestand  von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllen. Dasselbe 

 

5 

 

gilt für den Tatbestand von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 3 StGB (Vorschub leisten), da es auf Seiten 
des Gerichts an einer Amtstätigkeit in der Schweiz fehlt. Der Hauptantrag der Gesuchstellerin 
ist dementsprechend gutzuheissen. Der Eventualantrag auf Erteilung einer Bewilligung wird 
damit gegenstandslos. 

 
16. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung (AllgGebV) vom 8. September 

2004 (SR 172.041.1) hat eine Gebühr zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst oder eine 
Dienstleistung beansprucht. Die Gebühr wird vorliegend gestützt auf Artikel 13 der Verord-
nung über die Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 
1969 (SR 172.041.0) auf CHF [...] festgelegt.  

 

Gestützt darauf wird verfügt:  

I. In Gutheissung des Gesuchs wird festgestellt, dass die darin umschriebenen Handlungen 
("HANDLUNGEN") keiner Bewilligung im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 des Schweizerischen 
Strafgesetzbuches bedürfen. 

 
II. Die Kosten dieses Verfahrens betragen CHF [...] und werden der Gesuchstellerin auferlegt. 

Der Anspruch wird mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net. 

EIDGENÖSSISCHES JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT 
 
 
 
 
Simonetta Sommaruga  
Departementsvorsteherin 
 

RECHTSMITTELBELEHRUNG 
Diese Verfügung unterliegt binnen 30 Tagen seit ihrer Eröffnung der Beschwerde an das 
Bundesverwaltungsgericht (Postadresse: Bundesverwaltungsgericht, Postfach, CH-9023 
St. Gallen). Die Beschwerde kann auch einer schweizerischen Vertretung übergeben wer-
den. Für Einzelheiten wird auf das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren verwiesen (SR 172.021). 
 

 

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Einschreiben mit Rückschein  
 Gesuchstellerin (Rechtsvertreter) 

 
Kopie per A-Post 

 Bundesanwaltschaft 
 Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten,  

Direktion für Völkerrecht 
 Eidgenössisches Finanzdepartement 
 Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung 

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 2016.8 - Erteilung einer Bewilligung im Sinne von Artikel 271 Ziffer 1 des

Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0)

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2016
Année

Anno

Band -
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Ref. No 150 000 341

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	VPB_2016_8_de
	Bewilligungsentscheid_anonymisiert