# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 56cfd811-a919-5b58-bd61-61c466c435fb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-09-22
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.09.2017 B-1290/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1290-2017_2017-09-22.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-1290/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 2 .  S e p t e m b e r  2 0 1 7  

Besetzung  Richter Ronald Flury (Vorsitz), 

Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco Brentani; 

Gerichtsschreiber Davide Giampaolo. 
   

Parteien  X._______, 

vertreten durch die Rechtsanwälte […], 

Beschwerdeführer, 

 
  gegen 

  Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, 

Vorinstanz. 

 
   
Gegenstand  Rechtsverweigerung, eventualiter Rechtsverzögerung im  

Enforcementverfahren. 

 

 

 

B-1290/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war von […] bis […] CEO 

der im Ausland domizilierten Z.A._______, einer im besagten Zeitraum 

hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Z._______ mit Sitz in 

B._______ [Schweiz]. Beide Gesellschaften bildeten, zusammen mit 

anderen Tochtergesellschaften und Niederlassungen der Z._______, Teil 

der Z._______-Gruppe. Von […] bis […] war der Beschwerdeführer Mit-

glied des Group Executive Board (GEB) der Z._______. Das GEB war das 

Management- und Exekutivorgan der Z._______, welchem nach Mass-

gabe des Organisationsreglements vom […] Aufsichtsfunktionen auf 

Gruppenebene zukamen. Ausserdem war der Beschwerdeführer in 

diversen weiteren Funktionen tätig, namentlich als Generaldirektor der 

Z._______ (von […] bis […]) und als Mitglied des Board of Directors der 

Z.A._______ (von […] bis […]). 

A.b Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor-

instanz) führte ein Enforcementverfahren gegen die Z._______ und stellte 

mit (noch nicht in Rechtskraft erwachsener) Verfügung vom […] fest, dass 

diese u.a. im Zusammenhang mit Geschäftsbeziehungen zu Q._______ 

sowie zu R._______ und mit ihm verbundenen Personen aufsichtsrechtli-

che Bestimmungen schwer verletzt habe. Es wurde die Einziehung des un-

rechtmässig erzielten Gewinns in Höhe von Fr.  […] verfügt […].  

A.c In der Folge eröffnete die Vorinstanz ein Enforcementverfahren gegen 

den Beschwerdeführer persönlich. Mit Schreiben vom 8. Juni 2016 zeigte 

sie ihm die Eröffnung des Verfahrens an und orientierte ihn darüber, dass 

sie im Rahmen des Verfahrens gegen die Z._______ auf Anhaltspunkte 

gestossen sei, dass der Beschwerdeführer in seiner Funktion als CEO der 

Z.A._______ respektive GEB-Mitglied der Z._______ für die Verletzung 

von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verantwortlich sein könnte. Es 

werde im Rahmen des Verfahrens geprüft, ob der Beschwerdeführer für 

die Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen im Kontext der Ge-

schäftsbeziehungen und Transaktionen im Umfeld [von Q._______ und 

R._______] verantwortlich gewesen sei und ob allenfalls Massnahmen ihm 

gegenüber angezeigt seien. Im Vordergrund stünden dabei die Einhaltung 

und Überwachung der Sorgfalts- und Verhaltenspflichten des Geldwä-

schereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) und der Geldwä-

schereiverordnung-FINMA (GwV-FINMA, SR 955.033.0) sowie die Gewähr 

B-1290/2017 

Seite 3 

für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nach dem Bankengesetz vom 

8. November 1934 (BankG, SR 952.0). 

A.d Mit vorinstanzlichem Schreiben vom 14. September 2016 wurde der 

Beschwerdeführer eingeladen, bis zum 12. Oktober 2016 zu zwei je vom 

28. Januar 2016 datierenden Berichten, dem „Report on [Z._______] Com-

pliance and Risk Management Process in Relation to the Obligations and 

Duties under Swiss KYC and AML Laws and Regulations and Internal 

Rules (related to […])“ von S._______ (nachfolgend: S._______-Report) 

und dem „Report on Compliance and Risk Management Processes of 

[Z._______]“ von T._______ (nachfolgend: T._______-Report), Stellung zu 

nehmen. Es handelt sich dabei um zwei Berichte, welche die Z._______ 

im Rahmen interner Untersuchungen in Auftrag gegeben und in der Folge 

der Vorinstanz weitergeleitet hatte. Zudem wurde der Beschwerdeführer 

aufgefordert, innert der gleichen Frist mehrere Fragen im Zusammenhang 

mit diversen Ausführungen im S._______-Report bzw. im T._______-Re-

port zu beantworten. 

A.e Mit Gesuch vom 30. November 2016 (nachfolgend: Feststellungsge-

such vom 30. November 2016) wandte sich der anwaltlich vertretene Be-

schwerdeführer mit folgenden Rechtsbegehren an die Vorinstanz: 

„1. Es sei festzustellen, dass der Gesuchsteller in seiner Funktion als CEO der 

[Z.A._______] nicht dem [Bankengesetz] und dem [Geldwäschereigesetz] und 

den gestützt auf diese Gesetze erlassenen Verordnungen unterstellt ist im Zu-

sammenhang mit Geschäftsbeziehungen der [Z._______] bzw. der 

[Z.A._______] zu folgenden Kunden: [Q._______: (…); R._______ und mit 

ihm verbundene Personen]. 

2. Es sei festzustellen, dass die FINMA nicht zuständig ist zur Durchführung 

eines verwaltungsrechtlichen Enforcementverfahrens und zur Verhängung all-

fälliger verwaltungsrechtlicher Sanktionen im Sinne von Art. 29 ff. des 

[Finanzmarktaufsichtsgesetzes], insbesondere Art. 33–35 FINMAG, gegen 

den Gesuchsteller in seiner Funktion als CEO der [Z.A._______] im Zusam-

menhang mit Geschäftsbeziehungen der [Z._______] bzw. der [Z.A._______] 

zu folgenden Kunden: [Q._______: (…); R._______ und mit ihm verbundene 

Personen]. 

3. Die dem Gesuchsteller mit Schreiben der FINMA vom 14. September 2016 

bis zum 30. November 2016 erstreckte Frist zur Beantwortung der dort aufge-

führten Fragen sei bis zur rechtskräftigen Beurteilung des vorliegenden Ge-

suchs abzunehmen.“ 

A.f Mit Schreiben vom 22. Dezember 2016 teilte die Vorinstanz dem Be-

schwerdeführer zusammengefasst mit, dass in Bezug auf die beantragten 

B-1290/2017 

Seite 4 

Feststellungen über die Zuständigkeit der Vorinstanz und die Anwendbar-

keit des schweizerischen Aufsichtsrechts es dem Beschwerdeführer an ei-

nem entsprechenden Feststellungsinteresse im Sinne von Art. 9 Abs. 1 des 

Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021) bzw. an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 25 

Abs. 2 VwVG fehle. Sie forderte den Beschwerdeführer (nochmals) auf, bis 

zum 16. Januar 2017 zum S._______-Report und T._______-Report Stel-

lung zu nehmen und die im Schreiben der Vorinstanz vom 14. September 

2016 aufgeführten Fragen zu beantworten. 

A.g Mit „Gesuch um Erläuterung und vorläufige Fristabnahme“ vom 11. Ja-

nuar 2017 (nachfolgend: Erläuterungsgesuch vom 11. Januar 2017) bean-

tragte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz erneut den Erlass einer 

Verfügung bezüglich der Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststellungsgesuchs 

vom 30. November 2016, die Klarstellung bzw. Erläuterung diverser Aus-

führungen im Schreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 sowie die 

Abnahme und Neuansetzung der bis zum 16. Januar 2017 angesetzten 

Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. 

A.h Mit Schreiben vom 26. Januar 2017 teilte die Vorinstanz dem Be-

schwerdeführer u.a. mit, dass Art und Umfang der nach schweizerischem 

Aufsichtsrecht geltenden Pflichten des Beschwerdeführers im Rahmen des 

festgestellten Sachverhalts sowie die damit verbundene Zuständigkeit der 

Vorinstanz, wie sie mit Schreiben vom 22. Dezember 2016 bereits erläutert 

habe, im Rahmen der verfahrensabschliessenden Verfügung festgestellt 

würden. Sie forderte den Beschwerdeführer letztmals dazu auf, bis zum 

20. Februar 2017 u.a. zum S._______-Report und T._______-Report Stel-

lung zu nehmen und die im Schreiben der Vorinstanz vom 14. September 

2016 aufgeführten Fragen zu beantworten, andernfalls die Vorinstanz den 

provisorischen Sachverhalt aufgrund der bestehenden Akten erstellen 

würde. 

A.i Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2017 nahm der Beschwerdeführer zum 

S._______-Report und T._______-Report sowie zu den Schreiben der Vor-

instanz vom 14. September 2016, 22. Dezember 2016 und 26. Januar 

2017 insoweit Stellung, als nicht der Sachverhaltsbereich im Zusammen-

hang mit seiner Tätigkeit als CEO der Z.A._______ betroffen ist. 

B.  

Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 (Eingang am 1. März 2017) gelangte 

der Beschwerdeführer mit einer Beschwerde wegen Rechtsverweigerung, 

B-1290/2017 

Seite 5 

eventualiter Rechtsverzögerung, an das Bundesverwaltungsgericht und 

beantragte, es sei die Vorinstanz (unter Kosten- und Entschädigungsfol-

gen) anzuhalten, im Enforcementverfahren gegen den Beschwerdeführer 

unverzüglich eine anfechtbare Verfügung betreffend die Anträge Ziff. 1 

und 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 zu erlassen 

(Beschwerdeantrag Ziff. 1). In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, die 

Vorinstanz superprovisorisch, eventualiter vorsorglich, anzuweisen, das 

Enforcementverfahren im Umfang der Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststel-

lungsgesuchs vom 30. November 2016 zu sistieren bis über die Be-

schwerde rechtskräftig entschieden worden sei (prozessualer Beschwer-

deantrag Ziffer 1). 

Als Begründung bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er 

gestützt auf Art. 9 Abs. 1 bzw. Art. 25 Abs. 2 VwVG einen Anspruch darauf 

habe, dass die Vorinstanz entsprechend dem Feststellungsgesuch vom 

30. November 2016 eine Verfügung über ihre Zuständigkeit und Anwend-

barkeit des schweizerischen Aufsichtsrechts auf den Beschwerdeführer in 

seiner Funktion als CEO der Z.A._______ erlasse. Indem die Vorinstanz 

über diese Fragen keine Verfügung erlassen habe, habe sie eine Rechts-

verweigerung, eventualiter eine Rechtsverzögerung, begangen. Er stellt 

sich auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz nach Art. 9 Abs. 1 bzw. 

Art. 25 Abs. 2 VwVG verpflichtet sei, über diese Fragen verfügungsweise 

zu befinden. Insbesondere verlange Art. 9 Abs. 1 VwVG die Feststellung 

der Zuständigkeit zwingend, weshalb es nicht im Ermessen der Vorinstanz 

liege, ob sie verfügen wolle oder nicht. In diesem Zusammenhang rügt der 

Beschwerdeführer eine Ermessensüberschreitung sowie eine Missachtung 

der vorinstanzlichen Enforcement-Policy. Die Vorgehensweise der Vor-

instanz widerspreche dem Grundsatz der Prozessökonomie und stelle zu-

dem einen ungerechtfertigten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Be-

schwerdeführers dar. Des Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, 

dass er ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Feststellungsver-

fügung habe, welches darin bestehe, dass dank der vorzeitigen Rechtsklä-

rung das Risiko nachteiliger Dispositionen vermieden werden könne.  

C.  

Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2017 wies der Instruktionsrichter den 

Antrag des Beschwerdeführers auf superprovisorische Anordnung von vor-

sorglichen Massnahmen ab. 

B-1290/2017 

Seite 6 

D.  

Mit (konsolidierter) Eingabe vom 20. März 2017 (Stellungnahme zum Ge-

such des Beschwerdeführers um Anordnung von vorsorglichen Massnah-

men und Vernehmlassung) beantragte die Vorinstanz die (kostenfällige) 

Abweisung sowohl des Gesuchs um Anordnung von vorsorglichen Mass-

nahmen als auch der Beschwerde. 

Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Beschwerdeführer kein schutz-

würdiges Interesse an den beantragten Feststellungen habe. Sie bringt vor, 

dass ihre Zuständigkeit sowie die Anwendbarkeit des schweizerischen Auf-

sichtsrechts nicht grundsätzlich bestritten seien. Würde dem Feststellungs-

gesuch in vollem Umfang entsprochen, so würde dies nicht zum Wegfall 

der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Durchführung des Enforcementver-

fahrens führen. Art und Umfang der nach schweizerischem Aufsichtsrecht 

geltenden Pflichten ergäben sich erstens aus dem – noch festzustellenden 

– Sachverhalt und zweitens aus dessen – noch vorzunehmender – Würdi-

gung. Beides könne abschliessend erst in der Endverfügung geschehen.  

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2017 hiess der Instruktionsrichter 

das Gesuch des Beschwerdeführers um Anordnung von vorsorglichen 

Massnahmen teilweise gut. Die Vorinstanz wurde angewiesen, bis zum 

Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in der Hauptsache gegenüber 

dem Beschwerdeführer keine Verfahrenshandlungen vorzunehmen, wel-

che auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf seine Tätigkeit 

als CEO der Z.A._______ gerichtet sind, namentlich die Unterbreitung des 

diese Tätigkeit umfassenden (provisorischen) Sachverhalts zur Stellung-

nahme. 

F.  

Mit Instruktionsverfügung vom 14. Juni 2017 wurde dem Beschwerdefüh-

rer Gelegenheit gegeben, zur Frage, ob den Schreiben der Vorinstanz vom 

22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017 allfällige Verfügungsqualität im 

Sinne von Art. 5 Abs. Bst. c VwVG zukommt, gegebenenfalls mit der Kon-

sequenz, dass sich ihre Anfechtbarkeit nach den Voraussetzungen von 

Art. 45 Abs. 1 und/oder Art. 46 Abs. 1 VwVG richten würde, Stellung zu 

nehmen und namentlich das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden 

Nachteils im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG darzulegen. 

B-1290/2017 

Seite 7 

G.  

Mit Eingabe vom 28. Juni 2017 reichte der Beschwerdeführer eine Stel-

lungnahme zu den Fragen gemäss Verfügung vom 14. Juni 2017 ein.  

H.  

Mit Eingabe vom 13. Juli 2017 nahm die Vorinstanz zur Stellungnahme des 

Beschwerdeführers vom 28. Juni 2017 Stellung. 

I.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-

findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-

den Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-

nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-

schwerde einzutreten ist (vgl. statt vieler: Urteile des BVGer B-7904/2007 

vom 16. Januar 2008 E. 3 und A-828/2012 vom 10. Mai 2012 E. 1). 

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die von den in Art. 33 VGG aufge-

führten Vorinstanzen erlassen werden. Nach Art. 46a VwVG kann gegen 

das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfü-

gung ebenfalls Beschwerde geführt werden. Beschwerdeinstanz ist dabei 

diejenige Behörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsge-

mäss ergangen wäre (Urteile des BVGer A-36/2013 vom 7. August 2013 

E. 1, A-3130/2011 vom 20. März 2012 E. 1.4.1 und A-3290/2011 vom 

29. September 2011 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.18 m.w.H.). Die 

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA ist Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG (vgl. Art. 4 Abs. 1 und 

Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FIN-

MAG, SR 956.1]). Da die vorliegende Streitsache nicht in einen nach 

Art. 32 VGG ausgeschlossenen Sachbereich fällt, ist das Bundesverwal-

tungsgericht für deren Beurteilung zuständig. 

B-1290/2017 

Seite 8 

1.2 Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer eine 

(formelle) Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung im gegen ihn ge-

führten Enforcementverfahren geltend. Anfechtungsobjekt einer Rechts-

verweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde gemäss Art. 46a 

VwVG bildet das (unrechtmässige) Verweigern oder Verzögern, mithin das 

Fehlen einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (i.V.m. 

Art. 44 VwVG), auf deren Erlass ein Anspruch der Rechtsuchenden be-

steht (vgl. Urteil des BVGer A-828/2012 vom 10. Mai 2012 E. 1.2.1; 

MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-

desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 46a VwVG N. 7). 

Art. 46a VwVG knüpft mit anderen Worten an die Inexistenz einer Verfü-

gung als Anfechtungsobjekt an, dessen Bestehen durch die Bestimmung 

fingiert wird. Hat eine Behörde indessen bereits eine Verfügung erlassen, 

besteht kein Raum für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzöge-

rungsbeschwerde nach Art. 46a VwVG. Die ergangene Verfügung ist statt-

dessen auf dem ordentlichen Beschwerdeweg nach den Regeln von 

Art. 44 ff. VwVG (i.V.m. Art. 5 VwVG) anzufechten (vgl. BVGE 2010/53 

E. 1.2.3 m.w.H.; 2010/29 E. 1.2.2; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/ 

Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 46a 

VwVG N. 4 und 6; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Art. 46a VwVG N. 11). 

2. Es stellt sich zunächst die Frage, ob den Schreiben der Vorinstanz vom 

22. Dezember 2016 und/oder vom 26. Januar 2017 Verfügungscharakter 

zukommt.  

2.1 Als Verfügungen gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der 

Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen 

und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflich-

ten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfan-

ges von Rechten oder Pflichten (Bst. b), die Abweisung von Begehren auf 

Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder 

Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c) zum Ge-

genstand haben. Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, in-

dividuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von 

Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet so-

wie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 139 V 72 E. 2.2.1; 135 II 38 

E. 4.3; Urteil des BGer 2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1; 

HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, 

Rz. 849 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 79 ff.; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 

2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N. 17 ff. [nachfolgend zitiert: FELIX UHLMANN, 

B-1290/2017 

Seite 9 

Praxiskommentar VwVG]). Diese Strukturmerkmale bzw. Elemente des 

Verfügungsbegriffs müssen kumulativ erfüllt sein. Art. 5 Abs. 2 VwVG 

dehnt den Verfügungsbegriff auf Vollstreckungsverfügungen, Zwischenver-

fügungen, Einspracheentscheide, Beschwerdeentscheide, Entscheide im 

Rahmen einer Revision und die Erläuterung aus. Ferner gelten Wiederer-

wägungen bzw. Abweisungen von Wiedererwägungsgesuchen, Verfügun-

gen über einen Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG) sowie Disziplinarent-

scheide gemäss Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom Verfügungsbegriff er-

fasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen 

bestimmten Aspekt abschliessen (vgl. Urteil des BGer 2C_1097/2014 vom 

6. Oktober 2015 E. 3.1 m.w.H.; Urteile des BVGer B-6737/2016 vom 

19. Dezember 2016 E. 1.3 und B-2626/2015 vom 19. Januar 2016 E. 1.4). 

2.2 Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Ver-

fügung. Art. 34 f. VwVG schreiben den in Anwendung von Bundesverwal-

tungsrecht handelnden Behörden vor, dass Verfügungen als solche zu be-

zeichnen und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechts-

mittelbelehrung versehen zu eröffnen sind. Formfehler führen grundsätz-

lich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters. Die Formvorschriften 

sind nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Massgebend ist 

ein materieller Verfügungsbegriff, d.h. der tatsächliche rechtliche Gehalt 

(vgl. BGE 132 V 74 E. 2; BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und 1.1.6 f.; 2008/15 

E. 2; Urteile des BVGer B-3844/2013 vom 7. November 2013 E. 1.3.2 und 

A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 1.4.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., Rz. 872; FELIX UHLMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 VwVG 

N 132). 

2.3 Die vorliegend zu qualifizierenden Schreiben der Vorinstanz vom 

22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017 wurden dem Beschwerdeführer, 

jeweils konsekutiv zu seinen Gesuchen vom 30. November 2016 und 

11. Januar 2017, in Briefform eröffnet. In formaler Hinsicht sind die Schrei-

ben weder als Verfügung bezeichnet noch enthalten sie eine Rechtsmittel-

belehrung, was allerdings im Lichte der materiellen Verfügungskonzeption 

für die Qualifikationsfrage nicht massgeblich ist. 

Inhaltlich äusserte sich die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 22. Dezem-

ber 2016 zum Interesse des Beschwerdeführers an den beantragten Fest-

stellungen (Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. No-

vember 2016). Sie führte aus, dass im Feststellungsgesuch vom 30. No-

vember 2016 die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Führung eines En-

forcementverfahrens gegen den Beschwerdeführer nicht im Grundsatz, 

B-1290/2017 

Seite 10 

sondern lediglich in Art und Umfang, nämlich bezüglich der Funktion des 

Beschwerdeführers als CEO der Z.A._______, bestritten werde. Insbeson-

dere infolge der vom Beschwerdeführer ausgeübten Doppelfunktion als 

CEO der Z.A._______ und GEB-Mitglied der Z._______ fiele die Zustän-

digkeit der Vorinstanz selbst dann nicht weg, wenn dem Feststellungsge-

such vollumfänglich entsprochen würde. Daraus folgerte sie, dass damit 

ein Interesse an einem Zuständigkeitsentscheid im Sinne von Art. 9 Abs. 1 

VwVG entfalle, wobei Analoges auch betreffend die Anwendbarkeit der 

schweizerischen Gesetze und Verordnungen gelte. Sodann hielt sie fest, 

dass es darüber hinaus an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von 

Art. 25 Abs. 2 VwVG fehle, wenn in einem laufenden Enforcementverfah-

ren die Feststellung von Art und Umfang der nach schweizerischem Auf-

sichtsrecht geltenden Pflichten einer Verfahrenspartei im Rahmen des ver-

fahrensgegenständlichen Sachverhalts verlangt werde. Diese Beurteilung 

sei naturgemäss zentraler Gegenstand des Verfahrens selbst und erfolge 

im Rahmen des verfahrensabschliessenden Entscheids. Nachdem der Be-

schwerdeführer mit seinem Erläuterungsgesuch vom 11. Januar 2017 er-

neut beantragt hatte, eine Verfügung bezüglich der Anträge Ziff. 1 und 2 

des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 zu erlassen, hielt die 

Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 26. Januar 2017 ausdrücklich fest:  

„Art und Umfang der nach schweizerischem Aufsichtsrecht geltenden Pflichten 

von X._______ im Rahmen des festgestellten Sachverhalts sowie die damit 

verbundene Zuständigkeit werden, wie im Schreiben vom 22. Dezember 2016 

erläutert, im Rahmen der verfahrensabschliessenden Verfügung festgestellt.“ 

2.4 Fest steht, dass die Vorinstanz mit ihren Schreiben vom 22. Dezember 

und 26. Januar 2017 keine Feststellungsverfügung über die Zuständigkeit 

und Anwendbarkeit des schweizerischen Aufsichtsrechts auf den Be-

schwerdeführer erliess. Vor dem Hintergrund des dargelegten Verfügungs-

begriffs, namentlich mit Blick auf die von der Legaldefinition explizit erfass-

ten Erscheinungsformen der Verfügung, bleibt aber zu prüfen, ob mit den 

genannten Schreiben allenfalls eine Nichteintretensverfügung im Sinne 

von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG erging. Eine solche gilt als negative Verfü-

gung (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-

kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 55 VwVG N. 32; XAVER  

BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmittel im 

öffentlichen Recht, 2006, Rz. 251) und liegt in der Regel dann vor, wenn 

eine Behörde es wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrück-

lich ablehnt, auf ein Gesuch einzutreten (vgl. BVGE 2008/15 E. 2; Urteile 

des BVGer C-6333/2013 vom 30. Juli 2014 E. 1.2.1 und A-1247/2010 vom 

19. April 2010 E. 2.1.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und 

B-1290/2017 

Seite 11 

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1304). Erfolgt eine 

(sinn-)entsprechende Mitteilung – wie vorliegend – in einem Schreiben in 

Briefform, ist für deren allfällige Qualifikation als förmliche Nichteintretens-

verfügung darauf abzustellen, ob die behördliche Mitteilung die Strukturele-

mente einer Verfügung (vgl. E. 2.1) aufweist (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, 

a.a.O., Art. 46a VwVG N. 9). 

2.4.1  Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass beide fraglichen 

Schreiben – als von der Vorinstanz in Anwendung von Bundesverwaltungs-

recht erlassen, an den Beschwerdeführer persönlich gerichtet und einen 

bestimmten Sachverhalt betreffend – autoritative und individuell-konkrete 

Elemente aufweisen. Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von 

förmlichen, aber mit Eröffnungsfehlern behafteten Nichteintretensverfü-

gungen gegenüber anderen (informellen) Verwaltungshandlungen ohne 

Verfügungscharakter bildet die Ausrichtung auf Rechtsverbindlichkeit. Ent-

scheidend ist somit, ob der Adressat trotz Eröffnungsmängeln erkennen 

kann, dass die Behörde eine auf Rechtsverbindlichkeit ausgerichtete An-

ordnung getroffen hat (vgl. BGE 130 I 369 E. 6.1; Urteil des BGer 

2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Art.46a 

VwVG N. 5; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger 

[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 94 

BGG N. 2 [nachfolgend zitiert: FELIX UHLMANN, Basler Kommentar BGG]). 

2.4.2  Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass den 

Schreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017 

keine Verfügungsqualität zukommt. Es wird im Wesentlichen argumentiert, 

dass die Vorinstanz mit diesen Schreiben einen Entscheid über die Frage 

nach der Zuständigkeit und der Anwendbarkeit des schweizerischen Auf-

sichtsrechts bloss in Aussicht gestellt habe. Das blosse In-Aussicht-Stellen 

einer Verfügung stelle für sich betrachtet jedoch keine Verfügung dar. Folg-

lich enthielten diese Schreiben keine rechtsverbindlichen Feststellungen 

betreffend die thematisierten Fragestellungen, wovon die Vorinstanz im 

Übrigen selbst ausgehe. In Bezug auf das Schreiben der Vorinstanz vom 

22. Dezember 2016 bringt er sodann vor, dass die „lapidaren“ Anmerkun-

gen der Vorinstanz nicht die nötige Klarheit und Präzision aufwiesen, damit 

sie als rechtsverbindliche Anordnungen aufgefasst werden könnten. 

2.4.3 Zunächst ist festzuhalten, dass den Anträgen des Beschwerdefüh-

rers gemäss Feststellungsgesuch vom 30. November 2016 (Ziff. 1 und 2) 

eine zeitliche Komponente inhärent ist. Wie sich der Gesuchsbegründung 

B-1290/2017 

Seite 12 

entnehmen lässt (vgl. z.B. Rz. 79 des Feststellungsgesuchs vom 30. No-

vember 2016; vgl. auch Rz. 4 des Erläuterungsgesuchs vom 11. Januar 

2017, Beschwerdeantrag Ziff. 1 und Rz. 27 der Beschwerde), geht es dem 

Beschwerdeführer mit seinen Begehren darum, dass die Vorinstanz über 

die Zuständigkeit und Anwendbarkeit des schweizerischen Aufsichtsrechts 

befindet, bevor das Enforcementverfahren weitergeführt wird. Indem die-

ses Gesuch gerade darauf gerichtet ist, die behaupteten Nachteile, die eine 

Verfahrensfortführung ohne vorgängige Klärung der Zuständigkeits- und 

Unterstellungsfrage mit sich bringen würde, zu verhindern, stellt der Zeit-

punkt, in welchem die beantragten Feststellungen getroffen werden sollen, 

ein charakterisierendes Element dar. Insofern wird mit dem Gesuch vom 

30. November 2016 der Erlass einer antizipierten, dem Endentscheid zeit-

lich vorgelagerten (separaten) Feststellungsverfügung beantragt.  

2.4.4 Diese zeitliche Relation reflektiert sich auch in den Antwortschreiben 

der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017: So hat die 

Vorinstanz mit diesen Schreiben den Beschwerdeführer nicht nur darüber 

informiert, dass eine Klärung der Zuständigkeits- und Unterstellungsfrage 

im Rahmen der Endverfügung erfolge, sondern in erster Linie auch zum 

Ausdruck gebracht, dass sie diesbezüglich keine antizipierte, separate 

Feststellungsverfügung erlassen werde. Diesen Informationsgehalt konnte 

der Beschwerdeführer bereits dem Schreiben vom 22. Dezember 2016 

entnehmen, was sich auch daran zeigt, dass er im konsekutiv eingereich-

ten Erläuterungsgesuch vom 11. Januar 2017 selbst davon ausging, dass 

die Vorinstanz mit besagtem Schreiben „den bzw. auf die Anträge(n) des 

Gesuchstellers gemäss Gesuch vom 30. November 2016 nicht nachge-

kommen bzw. nicht eingetreten“ (Rz. 1) sei. Allerdings ist hinsichtlich des 

Schreibens vom 22. Dezember 2016 zu berücksichtigen, dass die betref-

fenden Ausführungen, namentlich durch das Entgegenkommen der Vor-

instanz in Bezug auf den Umfang der einzureichenden Stellungnahme, in 

einen die Rechtsverbindlichkeit relativierenden Gesamtkontext eingebettet 

sind, weshalb es sich insgesamt nicht rechtfertigt, in Bezug auf dieses 

Schreiben von einer erkennbar auf Rechtsverbindlichkeit ausgerichteten 

Anordnung auszugehen. 

2.4.5 Indessen konnte der Beschwerdeführer nach Erhalt des Schreibens 

vom 26. Januar 2017 nicht mehr davon ausgehen, dass die Vorinstanz auf 

sein Gesuch um Erlass einer antizipierten Feststellungsverfügung ohne 

Weiteres zurückkommen werde. Soweit das Schreiben vom 26. Januar 

2017 – mit integriertem Verweis auf das Schreiben vom 22. Dezember 

B-1290/2017 

Seite 13 

2016 – die anbegehrte vorgängige Klärung der Zuständigkeits- und Unter-

stellungsfrage betrifft, gab die Vorinstanz damit unzweideutig zu erkennen, 

dass sie das Interesse des Beschwerdeführers an den beantragten antizi-

pierten Feststellungen als nicht gegeben erachte und daher auch nicht be-

reit sei, vor Erlass der Endverfügung diesbezüglich eine gesonderte (Zwi-

schen-)Verfügung zu treffen. Insofern kann dem Beschwerdeführer nicht 

gefolgt werden, wenn er im Schreiben der Vorinstanz vom 26. Januar 2017 

eine blosse In-Aussicht-Stellung der beantragten Feststellungen erblickt. 

Im Umfang, als sich dieses Schreiben auf die Ablehnung des Erlasses ei-

ner antizipierten Feststellungsverfügung bezieht, ist die Rechtsverbindlich-

keit zu bejahen, womit dem Schreiben vom 26. Januar 2017 Verfügungs-

charakter zukommt. Dass sich die Begründung dabei aus dem verwiese-

nen Schreiben vom 22. Dezember 2016 ergibt, ist der Verfügungsqualität 

des Schreibens vom 26. Januar 2017 nicht abträglich (vgl. UHLMANN/ 

SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-

mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 VwVG N. 13). Da die Vorinstanz das 

(Rechtsschutz-)Interesse und mithin eine formelle Voraussetzung des 

Feststellungsgesuchs verneinte (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/ 

Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 25 

VwVG N. 28), ist von einer Nichteintretensverfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 

Bst. c VwVG auszugehen. 

2.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass das Schreiben der 

Vorinstanz vom 26. Januar 2017 Verfügungscharakter aufweist. Weil damit 

zugleich auch ein Anfechtungsobjekt vorliegt, fällt eine Beschwerde wegen 

Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 46a 

VwVG ausser Betracht (vgl. E. 1.2). Die Eingabe des Beschwerdeführers 

vom 27. Februar 2017 ist mithin (sinngemäss) als Beschwerde im Sinne 

von Art. 44 ff. i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG gegen den Nichteintretens-

entscheid der Vorinstanz vom 26. Januar 2017 (nachfolgend: angefoch-

tene Verfügung oder angefochtener Entscheid) entgegenzunehmen 

(vgl. BVGE 2010/53 E. 1.2.3; 2010/29 E. 1.2.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, 

a.a.O., Rz. 1304). Dadurch, dass die angefochtene Verfügung das vor-

instanzliche Enforcementverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab-

schliesst, ist diese als Zwischenverfügung zu qualifizieren, deren Anfecht-

barkeit sich nach den Regeln von Art. 45 f. VwVG richtet (vgl. Urteil des 

BVGer B-3863/2013 vom 2. September 2013 E. 1.2.2.1.1; UHLMANN/ 

WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 44 VwVG N. 19 und Art. 45 VwVG N. 3). 

2.6  Mit der Eingabe vom 27. Februar 2017 wurde die Beschwerdefrist 

(Art. 50 Abs. 1 VwVG) gewahrt. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer aus 

B-1290/2017 

Seite 14 

den Eröffnungsfehlern ein fristrechtlicher Nachteil im Sinne von Art. 38 

VwVG erwuchs, stellt sich vorliegend daher nicht. 

3.  

Infolge der Qualifikation des Schreibens der Vorinstanz vom 26. Januar 

2017 als Zwischenverfügung ist die Zulässigkeit der Beschwerde nach den 

Vorschriften von Art. 45 f. VwVG zu prüfen. 

3.1 Unabhängig von deren Inhalt setzt die Anfechtbarkeit von Zwischen-

verfügungen zunächst voraus, dass sie selbständig eröffnet worden sind. 

Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn eine Entscheidung, welche nicht 

im Rahmen der Endverfügung ergangen ist (vgl. Zwischenentscheid des 

BVGer B-1100/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 2.2.2), die formellen Anfor-

derungen von Art. 34 f. VwVG (vgl. E. 2.2) erfüllt (vgl. BBl 2001 4202, 

4333; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 45 VwVG N. 10). Ist eine (schrift-

lich zugegangene) Zwischenverfügung mit Formfehlern behaftet, rechtfer-

tigt es sich allerdings im Lichte des an den materiellen Gehalt anknüpfen-

den Verfügungsbegriffs, dennoch von einer selbständigen Eröffnung aus-

zugehen, soweit die materiellen Strukturelemente einer Verfügung – wie im 

vorliegenden Fall – vorhanden sind (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., 

Art. 45 VwVG N. 12; vgl. auch FELIX UHLMANN, Basler Kommentar BGG, 

Art. 92 BGG N. 5, in Bezug auf die entsprechende Konstellation unter 

BGG). Insofern gilt der angefochtene Entscheid trotz Formmängeln als 

selbständig eröffnet. 

3.2 Mit Antrag Ziff. 1 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 

beantragte der Beschwerdeführer die (antizipierte) verfügungsweise Fest-

stellung der Vorinstanz, dass er in Zusammenhang mit seiner (ehemaligen) 

Funktion als CEO der Z.A._______ der schweizerischen Banken- und 

Geldwäschereigesetzgebung nicht unterstellt sei. Die damit verbundene 

Frage nach dem (räumlichen) Anwendungsbereich der einschlägigen Fi-

nanzmarkterlasse ist dabei sowohl materiell-rechtlich relevant – namentlich 

mit Blick auf Art und Umfang der im Rahmen des verfahrensgegenständli-

chen Sachverhalts geltenden aufsichtsrechtlichen Pflichten – wie auch zu-

ständigkeitsrechtlich relevant. Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen 

seines Feststellungsantrags die antizipierte rechtliche Würdigung eines 

territorial bzw. funktional definierten (noch nicht erstellten) Sachverhaltsbe-

reichs hinsichtlich dessen verfahrensgegenständlicher Relevanz verlangt, 

weist dieser Antrag eine materiell-rechtliche Komponente auf (zur [inhären-

ten] zuständigkeitsrechtlichen Komponente vgl. E. 3.3). Insoweit betrifft der 

B-1290/2017 

Seite 15 

angefochtene Entscheid, soweit er sich auf Antrag Ziff. 1 des Feststellungs-

gesuchs vom 30. November 2016 bezieht, das Nichteintreten der Vor-

instanz auf einen Antrag auf eine Feststellung materiell-rechtlicher Natur, 

weshalb sich die dagegen erhobene Beschwerde gegen eine andere als 

die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffende Zwischenverfügung rich-

tet (Art. 46 Abs. 1 VwVG). Gegen solche Zwischenverfügungen ist die Be-

schwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden 

Nachteil bewirken können (Art. 46 Abs. 1 Bst. a) oder wenn die Gutheis-

sung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit 

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Be-

weisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b). In systematischer 

Hinsicht handelt es sich bei Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Art. 46 Abs. 1 Bst. b 

VwVG um alternative Zulässigkeitsvoraussetzungen. Hingegen gelangt die 

prozessökonomisch motivierte (vgl. BBl 2001 4202, 4408) Bestimmung 

von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG nur dann zur Anwendung, wenn beide Kri-

terien kumulativ erfüllt sind. 

3.2.1 Der angefochtene Entscheid ist in den Kontext des vorinstanzlichen 

Enforcementverfahrens einzuordnen, dessen Gegenstand die Frage bildet, 

ob der Beschwerdeführer, namentlich in seiner Funktion als CEO der 

Z.A._______ bzw. GEB-Mitglied und/oder Generaldirektor der Z._______, 

für die Verletzung von Aufsichtsrecht im Zusammenhang mit den Ge-

schäftsbeziehungen im Umfeld [von Q._______ und R._______] verant-

wortlich ist. Angesichts dessen, dass in sachlicher Hinsicht der mögliche 

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens durch den Ge-

genstand des angefochtenen Nichteintretensentscheids begrenzt und 

dadurch enger definiert ist als der – insbesondere auch die Tätigkeit des 

Beschwerdeführers als GEB-Mitglied und/oder Generaldirektor der 

Z._______ umfassende – Gegenstand des Enforcementverfahrens, wäre 

eine Gutheissung der Beschwerde ohnehin nicht geeignet, um sofort einen 

Endentscheid betreffend das Enforcementverfahren herbeizuführen 

(vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG). Soweit sich der angefochtene Nichtein-

tretensentscheid auf Antrag Ziff. 1 des Feststellungsgesuchs vom 30. No-

vember 2016 bezieht, ist die Beschwerde daher nur zulässig, wenn dieser 

einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 

Bst. a VwVG bewirken kann. Diese Frage ist im Folgenden zu prüfen. 

3.2.2 Der Zulässigkeitsvorschrift von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG liegt der 

prozessökonomische Gedanke zugrunde, dass die Rechtsmittelinstanz 

keine Zwischenverfügungen überprüfen soll, die durch einen günstigen  

B-1290/2017 

Seite 16 

Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren. Die Rechtsmit-

telinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen 

und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne 

genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen 

müssen (vgl. Urteile des BVGer A-1335/2012 vom 15. August 2013 E. 3.1, 

A-941/2014 vom 21. Januar 2015 E. 1.4.2 und B-5168/2007 vom 18. Ok-

tober 2007 E. 1.2.1; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 

Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, 

Art. 46 VwVG N. 9). Das besondere Rechtsschutzinteresse, welches die 

sofortige Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung begründet, liegt im 

Nachteil, der entstünde, wenn die Anfechtung der Zwischenverfügung erst 

zusammen mit der Beschwerde gegen den Endentscheid zugelassen wäre 

(vgl. Urteil des BVGer B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.3;  

MARTIN KAYSER, a.a.O., Art.46 VwVG N. 10; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., 

Art. 46 VwVG N. 4). Der Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG 

kann – im Unterschied zu Art. 93 BGG – sowohl rechtlicher als auch tat-

sächlicher Natur sein (vgl. Urteil des BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 

E. 3.2; Urteile des BVGer A-1335/2012 E. 3.1, A-3924/2012 vom 18. Feb-

ruar 2012 E. 2.2 und B-7038/2009 E. 1.3). Das schutzwürdige Interesse 

kann namentlich wirtschaftlich begründet sein, der Prozessökonomie oder 

der Rechtssicherheit entspringen, sofern es dem Beschwerdeführer bei der 

Anfechtung nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteue-

rung des Verfahrens abzuwenden (vgl. Urteile des BVGer A-4099/2014 

vom 28. August 2014 E. 2.1, A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1; 

B-7038/2009 E. 1.3; EVA SCHNEEBERGER, Verfahrensfragen, in: Eidgenös-

sische Finanzmarktaufsicht FINMA [Hrsg.], Sonderbulletin 2/2013, S. 82 f.; 

MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.47). 

3.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ihm ohne Klärung der im Fest-

stellungsgesuch vom 30. November 2016 aufgebrachten Fragen zwei al-

ternative Vorgehensweisen offenstehen würden, die beide mit nicht wie-

dergutzumachenden Nachteilen verknüpft seien: (1) Würde er nach Erhalt 

des von der Vorinstanz provisorisch erstellten Sachverhalts mangels 

Rechtssicherheit umfassend zu seiner Tätigkeit als CEO der Z.A._______ 

Stellung nehmen, so würde er erhebliche zeitliche und finanzielle Auf-

wände auf sich nehmen, die sich für den Fall, dass die Vorinstanz oder eine 

Rechtsmittelinstanz im Nachhinein die Nichtanwendbarkeit des schweize-

rischen Aufsichtsrechts hinsichtlich dieses Sachverhaltsbereichs feststel-

len würden, als nutzlos erweisen würden. (2) Sofern er indessen an seinem 

Standpunkt festhalten und weiterhin keine Stellungnahme zu seiner Tätig-

B-1290/2017 

Seite 17 

keit als CEO der Z.A._______ erstatten würde, so würde er riskieren, dies-

bezüglich sein Recht auf rechtliches Gehör zu verwirken. Denn selbst wenn 

er vor Bundesverwaltungsgericht noch eine entsprechende Stellungnahme 

einreichen könne, würde ihm eine Instanz verloren gehen. 

3.2.4 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, dass sie eine umfas-

sende Stellungnahme des Beschwerdeführers nie verlangt habe. Bei Zu-

stellung des provisorisch erstellten Sachverhalts würde der Beschwerde-

führer grundsätzlich die Gelegenheit erhalten, zu diesem Stellung zu neh-

men. Es sei gut möglich, dass gewisse Sachverhalte, welche der Be-

schwerdeführer ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz ver-

orte, im provisorischen Sachverhalt gar nicht vorkommen und sich diesbe-

zügliche Befürchtungen deshalb gar nie manifestieren würden. Auch lasse 

sich erst anhand eines genügend konkretisierten Sachverhalts feststellen, 

ob sich daraus Verletzungen von schweizerischem Aufsichtsrecht ergeben 

würden bzw. ob dieser von den schweizerischen Aufsichtsnormen nicht er-

fasst oder sanktioniert werde. Ausserdem stelle die Zustellung eines provi-

sorischen Sachverhalts zur Stellungnahme per se keinen nicht wiedergut-

zumachenden Nachteil dar. Somit würden dem Beschwerdeführer durch 

das Ausbleiben der verlangten Verfügung keine Nachteile entstehen. 

3.2.5  Soweit der Beschwerdeführer (prozess-)finanzielle oder zeitliche 

Aufwände im Zusammenhang mit einer allfälligen – umfangmässig noch 

unklaren – Stellungnahme zu seiner Tätigkeit als CEO der Z.A._______ 

geltend macht, richtet sich sein Interesse darauf, eine Verteuerung oder 

Verlängerung des Enforcementverfahrens zu verhindern. Dieses Interesse 

gilt nach gefestigter Praxis zu Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG als nicht schutz-

würdig, weshalb es zur Begründung eines relevanten Nachteils im Sinne 

der Bestimmung nicht herangezogen werden kann. Daran ändert sich auch 

nichts, wenn der Beschwerdeführer die diesbezüglichen Aufwände auf 

mangelnde Rechtssicherheit zurückführt (vgl. E. 3.2.2). 

3.2.6 Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist folgerichtig auch im Zu-

sammenhang mit der zweiten Vorgehensweise, dem Verzicht auf eine ent-

sprechende Stellungnahme verbunden mit dem behaupteten Risiko der 

Verwirkung des rechtlichen Gehörs, ein schutzwürdiges Interesse an der 

sofortigen Anfechtbarkeit der Nichteintretensverfügung in Bezug auf Antrag 

Ziff. 1 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 zu verneinen. 

Denn werden dabei aufwandsbezogene Aspekte nicht weiter berücksich-

tigt, so ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dar-

B-1290/2017 

Seite 18 

gelegt, worin der Nachteil an der Erstattung einer entsprechenden Stel-

lungnahme bestehen soll. Dass die Gewährung der Möglichkeit, allgemein 

oder zu bestimmten Fragen Stellung zu nehmen, keine das rechtliche Ge-

hör beeinträchtigende Handlung darstellt, versteht sich von selbst. Soweit 

sich der Beschwerdeführer im Übrigen sinngemäss auf die nachteiligen tat-

sächlichen oder rechtlichen Auswirkungen beruft, die sich unmittelbar aus 

der Eröffnung des Enforcementverfahrens ergeben, erweisen sich seine 

Vorbringen als unbehelflich. Allein die Belastung eines hängigen Verfah-

rens führt nicht dazu, einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil anzu-

nehmen, ansonsten jede Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens, welches 

möglicherweise zu einem nachteiligen Endentscheid führen könnte, selb-

ständig anfechtbar sein müsste (BGE 2C_167/2016 E. 3.3.3; BGE 131 II 

587 E. 4.1.2; Urteil des BGer 1P.555/2001 vom 3. Januar 2002 E. 5.2). 

3.2.7 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer aus 

dem Nichteintretensentscheid in Bezug auf den Antrag auf antizipierte 

Feststellung der Anwendbarkeit der schweizerischen Finanzmarkterlasse 

kein relevanter Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG erwächst. 

Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Antrag Ziff. 1 des Feststel-

lungsgesuchs vom 30. November 2016 bezieht, erweist er sich somit als 

nicht selbständig anfechtbar. In diesem Umfang ist daher auf die Be-

schwerde nicht einzutreten. 

3.2.8  Vor dem Hintergrund der geltend gemachten Nachteile hätte sich im 

Übrigen das gleiche Ergebnis ergeben, wenn die Beschwerde als Rechts-

verweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde im Sinne von 

Art. 46a VwVG entgegengenommen worden wäre. Denn dadurch, dass 

eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde ge-

mäss Art. 46a VwVG voraussetzt, dass die verweigerte oder verzögerte 

Verfügung selbst anfechtbar wäre (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 

über die Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4408; 

KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1308; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Art.46a 

VwVG N. 8), wären die Anfechtbarkeitsregeln von Art. 45 f. VwVG auch in 

diesem Fall zur Anwendung gekommen. 

3.3 Soweit der angefochtene Entscheid das Nichteintreten der Vorinstanz 

auf den Antrag des Beschwerdeführers auf (antizipierte) verfügungsweise 

Feststellung ihrer (Teil-)Unzuständigkeit (Antrag Ziff. 2 des Feststellungs-

gesuchs vom 30. November 2016) betrifft, richtet sich die dagegen erho-

bene Beschwerde gegen eine die Zuständigkeit betreffende Zwischenver-

fügung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG. Zwischenverfügungen, welche 

B-1290/2017 

Seite 19 

die Zuständigkeit betreffen, sind gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG ohne Weite-

res anfechtbar. In diesem Umfang ist auf die Beschwerde einzutreten. 

4.  

Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-

schliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens, die 

unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-

verhalts sowie die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 

4.1 Ein qualifizierter, rechtsverletzender Ermessensfehler in der Form der 

Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde in einem Bereich 

Ermessen ausübt, in welchem der Rechtssatz ihr kein Ermessen einräumt 

(vgl. Urteil des BVGer B-4383/2011 vom 12. Januar 2012 E. 4.3; HÄFELIN/ 

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 437; ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Wald-

mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 

Art. 49 VwVG N. 31 und 33). Unangemessenheit ist anzunehmen, wenn 

die Behörde den zu überprüfenden Entscheid nach dem ihr zustehenden 

Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien und den in 

der entsprechenden Norm vorgesehenen Kriterien getroffen hat, dieser je-

doch zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen (vgl. BVGE 

2015/2 E. 4.3.2; BGE 138 II 77 E.4.2.2; ZIBUNG/HOFSTETTER, a.a.O., 

Art. 49 VwVG N. 42). 

4.2 Der mögliche Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens wird durch 

den Gegenstand des angefochtenen Entscheids begrenzt (vgl. BGE 133 II 

35 E. 2; Urteil des BVGer C-4989/2012 vom 29. April 2013 E. 1.1.2). Inso-

weit kann mit der erhobenen Beschwerde – im Rahmen ihrer Zulässigkeit 

– einzig die formale Streitfrage zur Überprüfung gebracht werden, ob die 

Vorinstanz zu Unrecht auf Antrag Ziff. 2 des Feststellungsgesuchs vom 

30. November 2016 nicht eingetreten ist. Die übrigen prozeduralen oder 

materiellrechtlichen Aspekte der beantragten Feststellungsverfügung bil-

den hingegen nicht Teil des vorliegenden Streitgegenstands. 

5.  

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine rechtsfehlerhafte Anwen-

dung von Art. 9 Abs. 1 VwVG sowie eine Ermessensüberschreitung 

(Art. 49 Bst. a VwVG) vor. Er argumentiert, dass Art. 9 Abs. 1 VwVG die 

Feststellung der Zuständigkeit zwingend verlange, weshalb es nicht im Er-

messen der Vorinstanz liege, ob sie eine entsprechende (Feststel-

lungs-)Verfügung erlassen wolle oder nicht. In diesem Kontext erhebt er 

sinngemäss auch die Rüge der Unangemessenheit (Art. 49 Bst. c VwVG). 

B-1290/2017 

Seite 20 

Alsdann rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Enforcement- 

Policy der Vorinstanz vom 17. Dezember 2009 (in der Fassung vom 

10. November 2011), insbesondere des Grundsatzes 3 („Enforcement mit 

Augenmass“), des Grundsatzes 4 („Rasche und konzentrierte Verfahren“), 

des Grundsatzes 5 („Faire und transparente Verfahren“), des Grundsatzes 

6 („Zurückhaltung bei Verfahren gegen natürliche Personen“) und des 

Grundsatzes 8 („Abgewogener Einsatz von Berufsverboten“).  

5.1 Art. 9 Abs. 1 VwVG sieht vor, dass die Behörde, die sich als zuständig 

erachtet, ihre Zuständigkeit durch Verfügung feststellt, wenn diese von  

einer Partei bestritten wird. Die Bestimmung verlangt die Feststellung der 

Zuständigkeit an sich zwingend und gestattet der Behörde insofern keine 

Ermessensbetätigung darüber, ob in dieser Konstellation ein entsprechen-

der Zuständigkeitsentscheid zu treffen ist oder nicht. Hinsichtlich der Mo-

dalitäten des Zuständigkeitsentscheids kann aus Art. 9 Abs. 1 VwVG je-

doch nicht abgeleitet werden, dass dieser zwingend in der Form einer ge-

sonderten Zwischenverfügung zu ergehen hat. Nach gefestigter Recht-

sprechung räumt Art. 9 Abs. 1 VwVG der Behörde ein pflichtgemässes Er-

messen bei der Frage ein, ob es sich aufgrund der konkreten Umstände 

rechtfertigt, über die bestrittene Zuständigkeit eine separate Zwischenver-

fügung zu erlassen oder darüber erst zusammen mit der Hauptsache zu 

befinden. Im Vordergrund stehen dabei prozessökonomische Aspekte 

(vgl. BGE 129 II 497 E. 2.4; Urteile des BGer 2C_81/2009 vom 26. Mai 

2009 E. 3.1 und 2C_45/2009 vom 26. Mai 2009 E. 3.2.1; Urteile des BVGer 

A-6835/2013 vom 19. Februar 2014 E. 3.4.1 f., A-6537/2010 vom 11. Ja-

nuar 2011 E. 1.2, B-8248/2008 vom 4. Juni 2009 E. 2.1 und B-6868/2008 

vom 11. Dezember 2008; THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissen-

berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 9 VwVG N. 5; 

MICHEL DAUM, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-

gesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art.9 VwVG N. 2; 

KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 405). Praxisgemäss rechtfertigt sich 

die Feststellung der Zuständigkeit im Rahmen des Endentscheids insbe-

sondere dann, wenn die Zuständigkeit als offensichtlich gegeben erscheint 

oder wenn sie erst in einem weit fortgeschrittenen Verfahrensstadium be-

stritten wird (vgl. Urteile des BVGer A-6835/2013 vom 19. Februar 2014 

E. 3.4.2 und A-6537/2010 vom 11. Januar 2011 E. 1.2; THOMAS FLÜCKIGER, 

a.a.O., Art. 9 VwVG N. 5). 

5.2 Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdeführer mit Feststel-

lungsgesuch vom 30. November 2016 die Zuständigkeit der Vorinstanz in-

soweit bestritten, als das gegen ihn eröffnete Enforcementverfahren seine 

B-1290/2017 

Seite 21 

Tätigkeit als CEO der Z.A._______ zum Gegenstand hat. Die partielle Be-

streitung der Zuständigkeit erfolgte in einem frühen Verfahrensstadium. 

Soweit der umstrittene Sachverhaltskomplex betroffen ist, kann angesichts 

des internationalen Kontexts von einer diesbezüglich offensichtlich gege-

benen Zuständigkeit der Vorinstanz nicht ausgegangen werden. Insofern 

lässt sich die vorliegende Fallkonstellation nicht unter die von der Judikatur 

typisierten Fallgruppen (vgl. E. 5.1) subsumieren. Es ist somit im Folgen-

den zu prüfen, ob es aufgrund der konkreten Umstände bzw. unter dem 

Aspekt der Prozessökonomie als gerechtfertigt erscheint, dass die Vor-

instanz keine antizipierte (Zwischen-)Verfügung über ihre Zuständigkeit er-

liess. 

5.2.1 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss und im Wesentlichen gel-

tend, dass es dem Grundsatz der Prozessökonomie widerspreche, wenn 

die Vorinstanz die Zuständigkeitsfrage erst im Rahmen der Endverfügung 

thematisiere. Er kritisiert, dass das Verfahren dadurch weder effizient noch 

zweckmässig geführt werde. Indem die Vorinstanz vor dem Hintergrund ei-

ner partiellen, in der Schweiz bestehenden Zuständigkeit den rechtlich zu 

erhebenden Sachverhalt „pro forma“ auf die Tätigkeit des Beschwerdefüh-

rers als CEO der Z.A._______ erweitere, bürde sie dem Beschwerdeführer 

einen erheblichen Aufwand an Zeit und Kosten auf, welcher sich im Falle 

der in der Endverfügung festgestellten Unzuständigkeit der Vorinstanz für 

diesen Sachverhaltsbereich als nutzlos erweisen würde. Dabei habe die 

Vorinstanz im Sinne eines ökonomisch durchzuführenden Beweisverfah-

rens nur jene Beweise zu erheben, die zur Ermittlung des rechtserhebli-

chen Sachverhalts notwendig seien. Sofern aber keine vorinstanzliche Zu-

ständigkeit für den fraglichen Sachverhaltsbereich bestehe, so seien kon-

sequenterweise weder entsprechende Beweise zu erheben noch der Be-

schwerdeführer zur Beantwortung diesbezüglicher Fragen anzuhalten. Es 

liege kein Ausnahmefall vor, der es rechtfertige, der Vorinstanz einen Er-

messensspielraum hinsichtlich (des Zeitpunkts) der Feststellung ihrer Zu-

ständigkeit einzuräumen. Überdies könne eine derartige Verfahrensfüh-

rung auch durch einen behördlichen Ermessensspielraum nicht mehr ge-

rechtfertigt werden. 

5.2.2 Unter prozessökonomischen Gesichtspunkten ist vorliegend zu be-

rücksichtigen, dass die Zuständigkeit der Vorinstanz lediglich in Bezug auf 

einen territorial-funktional definierten Teilbereich des zu erstellenden Sach-

verhalts, nämlich hinsichtlich der Tätigkeit des Beschwerdeführers als CEO 

der Z.A._______, bestritten wird. Wie die Vorinstanz zu Recht darauf hin-

weist, würde eine vorgängige Feststellung der Unzuständigkeit betreffend 

B-1290/2017 

Seite 22 

diesen bestrittenen Sachverhaltsbereich (Antrag Ziff. 2 des Feststellungs-

gesuchs vom 30. November 2016) nicht dazu führen, dass die vorinstanz-

liche Zuständigkeit im Grundsatz wegfiele. Es liegt mithin keine Fallkon-

stellation vor, in welcher sich durch einen antizipierten Zuständigkeitsent-

scheid die (Fort-)Führung eines Enforcementverfahrens verhindern liesse.  

5.2.3 Zudem ist unter dem Aspekt der Prozessökonomie ebenfalls zu be-

achten, dass in der vorliegenden Fallkonstellation für die zuständigkeits- 

und aufsichtsrechtliche Erfassung des umstrittenen Sachverhaltsbereichs 

nicht allein darauf abgestellt werden kann, in welchem spezifischen territo-

rialen bzw. funktionalen Kontext sich die einzelnen Sachverhaltselemente 

zugetragen haben. Wie die Vorinstanz ausführt, weisen die im Rahmen des 

Verfahrensgegenstands zu untersuchenden Geschäftsbeziehungen nicht 

nur auf Einzelinstitutsebene [im Ausland], sondern auch auf Gruppen- und 

Einzelinstitutsebene in der Schweiz potentielle aufsichtsrechtliche Rele-

vanz auf. Ob bzw. inwieweit Sachverhaltselemente aus dem Kontext der 

Tätigkeit des Beschwerdeführers als CEO der Z.A._______ im vorliegen-

den Verfahren mitzuberücksichtigen sind, hängt namentlich auch von funk-

tionsindifferenten Anknüpfungskriterien ab, deren Prüfung einer gewissen 

Abklärungsdichte bedarf. Wird zum Beispiel im Zusammenhang mit den 

verfahrensgegenständlichen Geschäftsbeziehungen der seinerzeitige In-

formationsstand des Beschwerdeführers zu ermitteln sein, erfolgt diese 

Beurteilung naturgemäss losgelöst von der Frage, wo bzw. in welcher Rolle 

der Beschwerdeführer die relevanten Informationen erlangte. Hinzu 

kommt, dass bestimmte Aufsichtsnormen extraterritoriale Sachverhalte un-

ter Umständen bereits durch ihre offene Formulierung erfassen (vgl. z.B. 

Art. 3 Abs. 2 Bst. c und Art. 3f BankG hinsichtlich des Erfordernisses der 

Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit; in diesem Zusammen-

hang vgl. auch das Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Repu-

tationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft 

[„Positionspapier Rechtsrisiken“] vom 22. Oktober 2010, S. 12). Vor die-

sem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn 

er der Vorinstanz trotz der Verflechtung der von ihm ausgeübten Funktio-

nen eine „pro forma“-Erweiterung des rechtlich zu erhebenden Sachver-

halts auf seine Tätigkeit als CEO der Z.A._______ vorwirft.  

5.2.4 Angesichts der Multidimensionalität des zu erfassenden Sachver-

halts ist auch Praktikabilitätsüberlegungen Rechnung zu tragen. Wie die 

Vorinstanz nachvollziehbar aufzeigen konnte, lässt sich die zuständigkeits- 

und aufsichtsrechtliche Relevanz der umrissenen Tätigkeit des Beschwer-

deführers als CEO der Z.A._______ im Endeffekt erst auf der Grundlage 

B-1290/2017 

Seite 23 

eines genügend abgeklärten und konkretisierten Sachverhalts, mithin im 

Rahmen der Endverfügung, schlüssig eruieren und rechtlich würdigen. In-

soweit sprechen Praktikabilitätsgründe dafür, dass die Vorinstanz im ge-

genwärtigen Verfahrensstadium davon absah, ohne weitere Abklärung der 

Sachlage über ihre partiell bestrittene Zuständigkeit im Rahmen einer an-

tizipierten Zwischenverfügung zu befinden. 

5.2.5 Gewichtige prozessökonomische Gründe, die gegen die von der Vor-

instanz gewählte Vorgehensweise sprechen, sind vorliegend nicht ersicht-

lich. Insbesondere erheischt der Grundsatz der Prozessökonomie nicht, 

dass die Vorinstanz von Abklärungen, die zur Erfassung des rechtserheb-

lichen Sachverhalts als zweckdienlich erscheinen, von vornherein abzuse-

hen und stattdessen in nahezu abstrakter Weise den Verfahrensgegen-

stand kontinuierlich zu begrenzen hat. Insofern verkennt der Beschwerde-

führer die Tragweite des Grundsatzes der Prozessökonomie, wenn er un-

abhängig von der Erforderlichkeit einer Verfahrenshandlung dessen ein-

zige Funktion darin erblickt, einen etwaigen Prozessaufwand des Be-

schwerdeführers zu vermeiden (zur prinzipiellen Orientierung des Begriffs 

der Prozessökonomie am Verfahrenszweck vgl. BEAT BRÄNDLI, Pro-

zessökonomie im schweizerischen Recht, 2013, Rz. 71 f. S. 35).  

5.2.6 Als unbehelflich erweist sich schliesslich die Berufung des Beschwer-

deführers auf die Enforcement-Policy der Vorinstanz vom 17. Dezember 

2009 (in der Fassung vom 10. November 2011). Die angerufene Enforce-

ment-Policy wurde im Jahr 2014 geändert und durch die Leitlinien zum  

Enforcement vom 25. September 2014 ersetzt (vgl. Medienmitteilung der  

Vorinstanz vom 30. Oktober 2014). Soweit sie als Verwaltungsverordnung 

zu berücksichtigen gewesen wäre (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7; 2012/10 

E. 8.1.3), findet sie in der zitierten Fassung auf das vorliegende, im Juni 

2016 eröffnete Verfahren keine Anwendung mehr (vgl. BGE 130 II 270 

E. 1.2.1 m.w.H.). Die neuen, vorliegend einschlägigen Enforcement-Leitli-

nien zeichnen sich unter anderem durch eine erhöhte Priorisierung der auf-

sichtsrechtlichen Vorgehen gegen natürliche Personen aus: Im Unter-

schied etwa zu dem vom Beschwerdeführer zitierten Grundsatz 6 der alten 

Enforcement-Policy („Zurückhaltung bei Verfahren gegen natürliche Perso-

nen“) halten die neuen Leitlinien explizit fest, dass die FINMA gezielt gegen 

natürliche Personen vorgeht, die (mutmasslich) für schwere Verletzungen 

aufsichtsrechtlicher Bestimmungen die Verantwortung tragen. 

Ausserdem ist zu konstatieren, dass die übrigen vom Beschwerdeführer 

angeführten Grundsätze 3–5 und 8 der alten Enforcement-Policy (s. E. 5) 

B-1290/2017 

Seite 24 

in der geltenden Fassung nicht mehr als eigenständige Leitlinien des En-

forcementverfahrens formuliert wurden. Soweit der Beschwerdeführer mit 

diesen Rügen gleichzeitig auch eine Verletzung von Art. 29 BV geltend 

macht, ist auf die in E. 5.2.2 ff., E. 6.4 f. und E. 8 dargelegten Überlegun-

gen zu verweisen. 

5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass es vorliegend aufgrund der kon-

kreten Umstände sowie unter dem Aspekt der Prozessökonomie als ge-

rechtfertigt erscheint, dass die Vorinstanz im gegenwärtigen Verfahrens-

stadium keine antizipierte, separate (Zwischen-)Verfügung über die partiell 

bestrittene Zuständigkeit erliess. Mithin kann der Vorinstanz weder eine 

Verletzung von Art. 9 Abs. 1 VwVG noch eine Überschreitung des ihr durch 

diese Bestimmung eingeräumten Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) vorge-

worfen werden, wenn sie auf Antrag Ziff. 2 des Feststellungsgesuchs vom 

30. November 2016 nicht eintrat. Die entsprechenden Rügen erweisen 

sich demnach als unbegründet.  

Indem sich die Vorinstanz von prozessökonomischen sowie Zweckmässig-

keits- und Praktikabilitätsüberlegungen leiten liess, hat sie ihr Ermessen 

pflichtgemäss und angemessen ausgeübt. Die (sinngemäss) erhobene 

Rüge der Unangemessenheit erweist sich daher als unbegründet. 

Auch kann der Vorinstanz keine Missachtung der – vorliegend nicht ein-

schlägigen – Enforcement-Policy vom 17. Dezember 2009 (in der Fassung 

vom 10. November 2011) zum Vorwurf gemacht werden, weshalb der Be-

schwerdeführer aus der betreffenden Rüge nichts zu seinen Gunsten ab-

zuleiten vermag. 

6.  

Des Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, dass er gestützt auf Art. 25 

Abs. 2 VwVG über einen Anspruch auf Erlass einer (antizipierten) Feststel-

lungsverfügung über die Zuständigkeit verfüge. 

6.1 Nach Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde über 

den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher 

Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststel-

lungsverfügung treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG). Beim beantragten Zustän-

digkeitsentscheid handelt es sich inhaltlich um eine Feststellungsverfü-

gung im Sinne dieser Bestimmung (vgl. THOMAS FLÜCKIGER, a.a.O., Art. 9 

B-1290/2017 

Seite 25 

VwVG N. 5). Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ist einem Begehren um eine Fest-

stellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutz-

würdiges Interesse nachweist.  

6.1.1 Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches Interesse an der so-

fortigen Feststellung, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten In-

teressen entgegenstehen, und welches nicht durch eine alsbald mögliche 

Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (vgl. BGE 

132 V 257 E. 1; 126 II 300 E. 2c; 114 V 201 E. 2c). Das Rechtsschutzinte-

resse besteht darin, dass ein direkt einwirkender Nachteil abgewendet wer-

den kann, wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird (vgl. Urteil des 

BVGer B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 2.3; ISABELLE HÄNER, a.a.O., 

Art. 25 VwVG N. 17; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 340). Dabei ist der 

praktische Nutzen nachzuweisen (vgl. ISABELLE HÄNER, a.a.O., Art. 25 

VwVG N. 17). Das Interesse muss sodann aktuell, besonders und unmit-

telbar sein (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b). 

6.1.2 Unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses ist vorlie-

gend massgeblich, ob dem Beschwerdeführer ein relevanter Nachteil er-

wachsen würde, wenn die Vorinstanz – ohne einen antizipierten Zustän-

digkeitsentscheid zu erlassen – erst im Rahmen der Endverfügung über 

ihre Zuständigkeit befände. Das Rechtsschutzinteresse ergibt sich mit an-

deren Worten aus einem Vergleich zwischen der vom Beschwerdeführer 

beantragten und der von der Vorinstanz anvisierten Vorgehensweise und 

folgt aus dem prognostizierten praktischen Nutzen, welchen ein sofortiger 

Zuständigkeitsentscheid gegenüber einer in der Endverfügung erfolgenden 

Zuständigkeitsfeststellung aufweisen würde. 

6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er ein (rechtliches sowie 

tatsächliches) schutzwürdiges Interesse an der beantragten Feststellungs-

verfügung habe, welches darin bestehe, dass dank der vorgängigen Klä-

rung der Zuständigkeitsfrage das Risiko nachteiliger Dispositionen vermie-

den werden könne. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm bei beiden 

zurzeit offenstehenden Vorgehensweisen nicht wiedergutzumachende 

Nachteile drohten: Während er im Falle der Erstattung einer Stellung-

nahme Gefahr laufe, eventuell nutzlose Aufwände auf sich zu nehmen, 

wäre er bei einem entsprechenden Verzicht dem Risiko ausgesetzt, sein 

Recht auf rechtliches Gehör zu verwirken (zu den Vorgehensweisen und 

den geltend gemachten Nachteilen vgl. vorn E. 3.2.3).  

B-1290/2017 

Seite 26 

6.3 Es ist zu prüfen, ob ein schützenswertes Interesse vorliegt, wenn sich 

der Beschwerdeführer darauf beruft, dass durch eine sofortige Feststellung 

der Zuständigkeit entsprechend Antrag Ziff. 2 des Feststellungsgesuchs 

vom 30. November 2016 das Risiko eines unter Umständen unnötigen (fi-

nanziellen oder zeitlichen) Aufwands beseitigt werden könnte. 

6.3.1 Dabei gilt es der Frage nachzugehen, ob aus einem sofortigen (par-

tiellen) Zuständigkeitsentscheid ein relevanter praktischer Nutzen hervor-

gehen würde. Wie die vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 5.2.3) gezeigt 

haben, hätte ein antizipierter (Teil-)Unzuständigkeitsentscheid in Bezug auf 

die Funktion des Beschwerdeführers als CEO der Z.A._______ nicht die 

Konsequenz, dass Sachverhaltselemente aus diesem Kontext für das wei-

terzuführende Verfahren a priori keine Relevanz mehr aufwiesen. Denn 

selbst für den Fall, dass dieser Sachverhaltsteil vom Zuständigkeitsbereich 

der Vorinstanz ausgeklammert würde, könnten diesbezügliche Elemente 

im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Untersuchung der übrigen – 

zuständigkeitsrechtlich unbestrittenen – Sachverhaltsteile (z.B. bezüglich 

der Mitgliedschaft des Beschwerdeführers im GEB der Z._______ oder sei-

ner Tätigkeit als Generaldirektor der Z._______) unter Umständen weiter-

hin Berücksichtigung finden. Dies wäre zum Beispiel insoweit der Fall, als 

innerhalb des unbestrittenen Zuständigkeitsbereichs funktionsindifferente 

Anknüpfungskriterien (indirekt) die Beachtung (auch) jener kontextuellen 

Elemente im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als 

CEO der Z.A._______ erforderten (z.B. im Zusammenhang mit dem Infor-

mationsstand des Beschwerdeführers; vgl. E. 5.2.3). Wie die Vorinstanz 

zutreffend ausführt, müsste sich der Beschwerdeführer auch in diesem Fall 

entscheiden, ob und in welchem Umfang er im Zusammenhang mit seiner 

Funktion als CEO der Z.A._______ Stellung nimmt. Insofern würde die be-

antragte Vorgehensweise weder dazu führen, dass das behauptete Ent-

scheidungsdilemma gelöst würde, noch könnte dadurch das Risiko allfälli-

ger finanzieller und zeitlicher Aufwände beseitigt werden. Mithin ist nicht 

ersichtlich, worin der konkrete praktische Nutzen bestünde, den der Be-

schwerdeführer aus der antizipierten (partiellen) Zuständigkeitsfeststellung 

im Vergleich zu einer entsprechenden Feststellung im Rahmen des En-

dentscheids ziehen würde.  

6.3.2 Alsdann ist die – dem Schutzwürdigkeitskriterium inhärente – Interes-

senabwägung vorzunehmen (vgl. die in E. 6.1.1 zitierte Rechtsprechung; 

ferner BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-

mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 25 

VwVG N. 19). Dabei ist zu beachten, dass die Vorinstanz mit der Führung 

B-1290/2017 

Seite 27 

von Enforcementverfahren gewichtige öffentliche Interessen verfolgt 

(vgl. Art. 5 FINMAG). Entsprechend liegt auch die Ermöglichung hinrei-

chender sachverhaltlicher Abklärungen im öffentlichen Interesse, um ge-

stützt darauf die rechtliche Würdigung vornehmen zu können und gegebe-

nenfalls die erforderlichen Massnahmen zu treffen (vgl. auch E. 5.2.4). 

Dadurch, dass sich das vorgebrachte Interesse des Beschwerdeführers in 

erster Linie auf die Vermeidung einer Verfahrensverteuerung bzw. -verlän-

gerung richtet (vgl. zu der im Kontext von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG ent-

wickelten Praxis E. 3.2.2), vermag es das öffentliche Interesse an der – 

einer Zuständigkeitsfeststellung vorausgehenden – genügenden Sachver-

haltsabklärung nicht zu überwiegen. Damit fällt die Interessenabwägung zu 

Ungunsten des Beschwerdeführers aus.  

6.3.3 Im Lichte des Vorstehenden erweist sich das Interesse des Be-

schwerdeführers, das Risiko von eventuell nutzlosen (finanziellen oder 

zeitlichen) Aufwänden zu verhindern, als nicht schutzwürdig im Sinne von 

Art. 25 Abs. 2 VwVG.  

6.4 Das Gesagte gilt auch für den vom Beschwerdeführer behaupteten 

drohenden Rechtsverlust, wobei hier ergänzend anzumerken ist, dass die-

sem Vorbringen für sich allein betrachtet, d.h. ohne Berücksichtigung et-

waiger aufwandsbezogener Motive für den Verzicht auf eine entspre-

chende Stellungnahme, keine selbständige Bedeutung für die Begründung 

eines schutzwürdigen Interesses zukommt. Es ist nämlich weder ersicht-

lich noch wurde vom Beschwerdeführer dargetan, inwiefern – unabhängig 

von aufwandsbezogenen Aspekten – in der Gewährung der Möglichkeit zur 

Erstattung einer Stellungnahme ein relevanter Nachteil zu erblicken wäre. 

Folgerichtig kann dem Beschwerdeführer daher auch nicht gefolgt werden, 

wenn er aus dem eigenen Verzicht auf eine Stellungnahme eine Beein-

trächtigung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und 

Art. 29 VwVG) ableitet. In Ermangelung eines relevanten Nachteils ist mit-

hin auch in Bezug auf dieses vorgebrachte Interesse die Schutzwürdigkeit 

zu verneinen. Im Übrigen wird auf die in E. 3.2.6 dargelegten Überlegun-

gen im Zusammenhang mit Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG verwiesen. 

6.5 Es ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer aus Art. 25 Abs. 2 

VwVG keinen Anspruch auf Erlass einer antizipierten Feststellungsverfü-

gung über die partiell bestrittene Zuständigkeit ableiten kann, weshalb sich 

die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist. Ebensowenig 

B-1290/2017 

Seite 28 

vermag der Beschwerdeführer mit der in diesem Zusammenhang erhobe-

nen Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ( Art. 29 Abs. 2 BV und 

Art. 29 VwVG) etwas zu seinen Gunsten abzuleiten. 

7.  

Alsdann rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der grundrechtlich ga-

rantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). 

7.1  Es wird geltend gemacht, dass durch das Enforcementverfahren de 

facto in schwerer Weise in die Rechtsposition des Beschwerdeführers ein-

gegriffen werde, weshalb der Beschwerdeführer seit Verfahrenseröffnung 

einem faktischen Berufsverbot unterliege. Dadurch, dass die Vorinstanz 

die beantragte Zuständigkeitsverfügung nicht erlasse, „verlängere“ sie 

ohne ersichtlichen Grund das faktische Berufsverbot des Beschwerdefüh-

rers in unzulässiger Weise. 

7.2 Der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) erfasst 

die freie wirtschaftliche Betätigung, das heisst jede auf Erzielung eines Ge-

winns oder eines Erwerbseinkommens gerichtete privatwirtschaftliche Tä-

tigkeit, unabhängig davon, ob die Tätigkeit selbständig oder unselbständig, 

hauptberuflich oder nebenberuflich ausgeübt wird (vgl. KLAUS A.  

VALLENDER, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfas-

sung, 3. Aufl. 2014, Art. 27 BV N. 22 m.w.H.). Berufsverbote nach Art.33 

FINMAG stellen eine erhebliche Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit dar, 

sind aber zulässig, sofern sie sich auf eine genügende gesetzliche Grund-

lage stützen (Art. 36 Abs. 1 BV), im öffentlichen Interesse liegen (Art. 36 

Abs. 2 BV) und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) 

wahren (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.w.H.). 

7.3 Im Rahmen des vorliegenden Streitgegenstands (vgl. E. 4.2) gilt es zu 

prüfen, ob ein ungerechtfertigter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darin zu 

erblicken ist, dass die Vorinstanz keine antizipierte Feststellungsverfügung 

über ihre partiell bestrittene Zuständigkeit erliess. Abgesehen davon, dass 

der Beschwerdeführer nicht dargelegt hat, inwiefern er einem faktischen 

Berufsverbot unterliege, fehlt es vorliegend bereits an einem spezifischen 

Zusammenhang zwischen dem Gegenstand des angefochtenen Nichtein-

tretensentscheids und dem Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit. Da die 

prozedurale Frage nach dem Zeitpunkt der (Teil-)Zuständigkeitsfeststel-

lung keinen relevanten Zusammenhang zur Erwerbstätigkeit des Be-

schwerdeführers aufweist und im Übrigen auch nicht ersichtlich ist, inwie-

fern durch einen sofortigen – partiellen – Zuständigkeitsentscheid eine 

B-1290/2017 

Seite 29 

„Verlängerung“ des behaupteten faktischen Berufsverbots entfallen würde 

(vgl. zum praktischen Nutzen des Feststellungsbegehrens E. 6.3.1), ist der 

Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit nicht eröffnet. Damit fällt eine Verlet-

zung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) ausser Betracht. 

7.4 Nach dem Vorstehenden vermag der Beschwerdeführer aus seiner 

Rüge betreffend die Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) nichts 

zu seinen Gunsten abzuleiten. 

8.  

Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 

BV, Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschen-

rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 14 Ziff. 1 des Inter-

nationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, 

SR 0.103.2), weil die Vorinstanz den beantragten Zuständigkeitsentscheid 

verweigere bzw. verzögere. Es ist dabei davon auszugehen, dass damit 

sinngemäss eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung geltend 

gemacht wird, weil die Vorinstanz auf Antrag Ziff. 2 des Feststellungsge-

suchs vom 30. November 2016 nicht eingetreten sei (vgl. KÖLZ/HÄNER/ 

BERTSCHI, a.a.O., Rz. 199). Da im vorliegenden Fall, wie gezeigt (vgl. E. 5 

und 6), kein Anspruch des Beschwerdeführers auf eine antizipierte, sepa-

rate Feststellungsverfügung über die partiell bestrittene Zuständigkeit der 

Vorinstanz besteht, ist eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzöge-

rungsbeschwerde in diesem Zusammenhang ausgeschlossen (vgl. BGE 

135 II 60 E. 3.1.2; Urteil des BGer 2C_167/2016 vom 17. März 2017 

E. 3.3.1). Die entsprechenden Rügen erweisen sich als unbegründet. 

9.  

Insgesamt vermag der Beschwerdeführer mit seinen Rügen nicht durchzu-

dringen. Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen, soweit 

darauf einzutreten ist. 

10.  

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer Ver-

fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr 

richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-

zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und 

Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]). Der vorliegende Fall erwies sich aufgrund seines Umfangs 

und der Multidimensionalität der Sachlage als aufwendiger und komplexer, 

B-1290/2017 

Seite 30 

als dies anlässlich der Festsetzung des Kostenvorschusses voraussehbar 

gewesen war. Die Verfahrenskosten sind demnach auf Fr. 5‘000.– festzu-

setzen (Art. 3 Bst. b VGKE) und nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-

genden Urteils dem einbezahlten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3‘000.– 

zu entnehmen. Den Restbetrag von Fr. 2‘000.– hat der Beschwerdeführer 

innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-

handen der Gerichtskasse zu überweisen. 

Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf 

eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e 

contrario). 

  

B-1290/2017 

Seite 31 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2.  

Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 5‘000.– 

auferlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der 

einbezahlte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3‘000.– zur Bezahlung der 

Verfahrenskosten verwendet. Den Restbetrag von Fr. 2‘000.– hat der Be-

schwerdeführer innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-

den Urteils zuhanden der Gerichtskasse zu überweisen. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde). 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

  

  

  

Ronald Flury Davide Giampaolo 

 

  

B-1290/2017 

Seite 32 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 

Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, 

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 

enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 

sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 28. September 2017