# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9eac865-368e-5b37-824b-57159b0709f6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.02.2005 52.2002.461
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-461_2005-02-15.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.461

  52.2002.454

   

  	
  Lugano

   15 febbraio 2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sui ricorsi

 

	
  a)

   

   

   

  b)

  	
  7 novembre 2002 del

  __________, 

  
	
   

  
	
  12 novembre 2002 della

  __________, 

  patrocinata da: avv. __________, ,

  
	
   

  	
   

  contro

  

 

	
   

  	
  la decisione 22 ottobre 2002 (n. 5030) del Consiglio
  di Stato, che ha:

  a)    
  confermato la
  decisione 10 agosto 2001 con cui il municipio di ha negato a __________ la
  licenza in sanatoria per l'ampliamento di un edificio situato sui (part. n.
  917 RF) fuori della zona edificabile; 

  b)    
  annullato la
  decisione 10 agosto 2001 con cui il municipio di ha inflitto a __________ una
  sanzione pecuniaria di fr. 69'557.– per l'abuso commesso; 

  

 

 

viste le risposte:

-    20 novembre 2002 del
Consiglio di Stato;

-      3 dicembre 2002 del
Dipartimento del territorio, UDC;

-    16 gennaio 2003 di __________;

-      3 febbraio 2003 della
Comunione ereditaria fu __________;

al ricorso sub a)

 

-    19 novembre 2002 del
municipio di;

-    26 novembre 2002 del
Consiglio di Stato;

-      3 dicembre 2002 del
Dipartimento del territorio, UDC;

-    16 gennaio 2003 di __________;

al ricorso sub b)

 

 

preso atto della replica 3 maggio 2003 della comunione
ereditaria fu __________ e delle dupliche:

-    13 maggio 2003 del
Consiglio di Stato;

-    13 maggio 2003 del
municipio di;

-    13 giugno 2003 di __________;

al
ricorso sub b)

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a. Il 9
settembre 1987, il resistente __________ ha notificato al municipio di l'intenzione
di risanare il tetto ed i muri perimetrali di una piccola stalla ad un solo
piano, situata sui fuori della zona edificabile (part. n. 917 RF). Senza
particolari formalità, l'autorità comunale ha autorizzato l'intervento. 

Scostandosi dal permesso ottenuto, il
resistente ha demolito pressoché interamente il fabbricato, conservando solo
parte dei due muri perimetrali laterali e di quello a monte, che ha ricostruito
più alti in mattoni, allo scopo di realizzare un edificio strutturato su due
piani. 

Sollecitato dall'autorità comunale, che
aveva ordinato la sospensione dei lavori, il 1. settembre 1989 __________ ha
presentato una domanda di costruzione in sanatoria per una casetta di vacanza
di due piani. 

Risultando palesemente insoddisfatto il
requisito dell'ubicazione vincolata (art. 24 LPT), l'8 marzo 1993 il
Dipartimento del territorio gli ha negato l'autorizzazione cantonale e gli ha
ordinato di demolire quanto aveva costruito abusivamente. 

Tanto il diniego dell'autorizzazione in
sanatoria, quanto l'ordine di demolizione sono stati confermati in ultima
istanza da questo tribunale con giudizio 1. marzo 1994. 

 

b. Il 10 luglio 1998 il Dipartimento del
territorio, rappresentato personalmente dal suo direttore, il sindaco ed il
tecnico del comune, l'allora capo dell'ufficio domande di costruzione e __________
hanno sottoscritto un documento in forza del quale si decideva che quest'ultimo
si impegnava a demolire il rustico come al progetto variante n. 2,
che prevedeva in sostanza di destinare l'edificio all'abitazione, con un piano
terreno adibito a cucina e soggiorno ed un piano mansardato suddiviso in due camere
da letto. 

 

c. Scostandosi anche dal progetto in
variante, __________ ha rettificato l'opera abusiva in misura inferiore a
quanto stabilito dall'accordo summenzionato, aumentando l'altezza del piano
mansardato di m 0.80 alla gronda e di m 0.65 al colmo del tetto. Nuovamente
sollecitato dal municipio, il 14 aprile 2000 ha quindi presentato una domanda di
costruzione, volta a sanare le ulteriori difformità. 

Alla domanda si è opposta la comunione
ereditaria fu I__________, proprietaria di un fondo contermine, che non era
stata coinvolta nella stipulazione di quella singolare convenzione. 

Preso atto dell'avviso negativo formulato
dal Dipartimento del territorio e della tempestiva opposizione interposta dalla
comunione ereditaria fu __________, il 10 agosto 2001 il municipio si è rifiutato
di rilasciare il permesso richiesto. Con separata decisione di medesima data ha
inoltre inflitto al resistente una sanzione pecuniaria di fr. 69'557.--. 

 

 

B.     In parziale accoglimento del ricorso interposto da __________ contro
le predette risoluzioni municipali, con giudizio 22 ottobre 2002 il Consiglio
di Stato ha confermato il diniego della licenza in sanatoria, ma ha annullato
la sanzione pecuniaria.

Disattese
le censure d'ordine sollevate dal resistente in relazione al diniego della licenza
in sanatoria, l'Esecutivo cantonale ha anzitutto ritenuto che la sanzione pecuniaria
si ponesse in contrasto con il giudizio 1. marzo 1994 di questo tribunale. Il
nuovo abuso non potrebbe invece essere autorizzato, poiché contrario a quanto
concordato con l'autorità il 10 luglio 1998. 

 

 

                                  C.   Contro il
predetto giudicato governativo si aggravano davanti al Tribunale cantonale
amministrativo sia il comune, sia la comunione ereditaria opponente. 

a. Il comune chiede la piena conferma della
sanzione pecuniaria, in via subordinata l'annullamento della decisione
governativa e il rinvio degli atti al municipio affinché pronunci l'ordine di
demolizione di ogni opera abusivamente realizzata sul fondo. A meno di non
volere demolire ogni manufatto edificato sul fondo in questione siccome
sprovvisto di qualsiasi titolo autorizzativo, il comune ritiene che la sanzione
pecuniaria costituisca una misura atta a sanare i reiterati abusi edilizi
commessi dal resistente.

 

b. La comunione ereditaria opponente chiede
dal canto suo che la pronuncia governativa venga confermata nella misura in cui
avalla il diniego del permesso in sanatoria. Chiede inoltre che il Tribunale
cantonale amministrativo, rispettivamente le autorità inferiori, esaminino gli
ulteriori interventi edilizi eseguiti dopo il giudizio del 1. marzo 1994
emanato da questo tribunale nell'ambito di una regolare procedura edilizia. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
dei gravami si oppongono il Consiglio di Stato e l'UDC e __________ con
argomenti, che per quanto necessario, verranno discussi nei seguenti
considerandi.

La comunione ereditaria __________ si oppone
al ripristino della sanzione pecuniaria, aderendo invece alla richiesta avanzata
in via subordinata dal comune ricorrente di procedere alla demolizione di tutte
le opere abusive edificate sul fondo del resistente. 

Dal canto suo, il comune si oppone all'accoglimento
del ricorso presentato dalla comunione ereditaria, nella misura in cui contrasta
con le conclusioni poste a fondamento del proprio gravame. 

 

 

                                  E.   In sede di
replica la comunione ereditaria contesta l'eccezione di carenza di legittimazione
attiva sollevata dal resistente nei confronti del coerede __________, producendo
il relativo certificato ereditario. __________, patrocinatrice della comunione
ereditaria e al contempo membro della stessa, comprova inoltre il suo potere di
rappresentanza processuale, producendo regolare procura dei coeredi in suo favore.
Ritenuto che essa è un avvocato abilitato all'esercizio della professione nel
cantone di __________, chiede l'assegnazione di adeguate ripetibili. 

Nell'allegato di duplica il resistente si
riconferma sostanzialmente nelle proprie tesi, allegazioni e conclusioni.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 21 e 45
LE. La legittimazione attiva del comune e quella della comunione ereditaria __________,
proprietaria di un fondo contermine e già opponente, sono certe (art. 21 cpv. 2
LE e 43 PAmm). Entrambi i ricorsi, tempestivi (art. 46 cpv. 1 PAmm), sono
dunque ricevibili in ordine. 

Vertendo sul medesimo complesso di fatti,
possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria
(art. 18 PAmm). 

 

 

2.Convenzione 10 luglio 1998 

 

Ai fini del giudizio occorre anzitutto
rilevare che la singolare convenzione, stipulata fra il resistente __________
e rappresentanti dell'autorità cantonale e comunale onde liquidare definitivamente
la vertenza, è nulla e priva di qualsiasi valore. 

La vertenza era infatti già stata liquidata
definitivamente dalla sentenza 1. marzo 1994, con cui questo tribunale aveva
confermato la decisione 8 marzo 1993 del Dipartimento del territorio che aveva:

(a) negato al resistente il permesso in sanatoria di costruire una
casetta di vacanza al posto di una vecchia stalla che aveva quasi interamente
demolito; 

(b) ordinato allo stesso resistente di demolire l'opera realizzata
in palese violazione dell'art. 24 LPT. 

 

Aperta, rimaneva unicamente l'esecuzione
effettiva dell'ordine di ripristino. Anziché insistere per ottenerla, avviando
semmai le pratiche per l'esecuzione d'ufficio, il 10 luglio 1998 il Dipartimento
del territorio ha in pratica rimesso in discussione la decisione adottata
cinque anni prima, che questo tribunale aveva pienamente confermato.
Rinunciando ad esigere la demolizione completa del fabbricato, l'autorità cantonale
ha implicitamente concesso al resistente di conservare con qualche rettifica la
casetta di vacanza che si era abusivamente costruito. 

L'illegittimità della concessione di un
permesso in sanatoria per una casetta di vacanza situata fuori della zona
edificabile è talmente grave ed evidente da far apparire nulle e prive di
qualsiasi effetto le pattuizioni intercorse fra il resistente e l'autorità cantonale
con il concorso di quella comunale. Le macroscopiche violazioni del diritto
formale e sostanziale poste in essere da questo accordo rendono inevitabile
questa conclusione. 

Dal profilo procedurale, l'accordo in
questione si pone infatti in palese contrasto con il giudizio 1. marzo 1994 di
questo tribunale. Rimettendo in discussione quanto stabilito in sede giudiziaria,
esso viola i principi fondamentali dello stato di diritto, in particolare
quello della separazione dei poteri e quello della certezza del diritto (cfr.
Häfelin/Müller, op. cit., n. 981 e 985; DTF 109 V 234 ss). Ammettere la nullità
della singolare convenzione non pregiudica minimamente la sicurezza del
diritto. Semmai la rafforza. 

Autorizzando senza particolari formalità l'opera
realizzata abusivamente, la convenzione calpesta inoltre le più elementari
regole di procedura, in particolare il diritto della comunione ereditaria di
essere sentita e di opporvisi. Concedendo il permesso in sanatoria per una casa
di vacanza fuori della zona edificabile, l'accordo si pone infine in contrasto
grave, manifesto ed insanabile con il diritto materiale applicabile, in
particolare con l'art. 24 LPT. 

Il vizio è talmente grave ed evidente che l'accertamento
della nullità dell'accordo e dell'autorizzazione che questo implicitamente
incorpora si impone come l'unica conclusione possibile. Ammettere il contrario,
premiando simili abusi di potere, significherebbe minare la fiducia riposta dai
cittadini nelle istituzioni giudiziarie preposte al controllo dell'attività
amministrativa. 

Invano si richiama il resistente al
principio della buona fede. Tale principio non è atto a sanare le decisioni
nulle (Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, pag. 167; Grisel,
Droit administrativ, pag. 204 ss). Il resistente, agendo in mala fede, non vi
si è peraltro nemmeno attenuto. 

Né giova al resistente configurare l'accordo
come un contratto di diritto amministrativo. La legislazione federale in
materia di pianificazione del territorio disciplina in modo cogente ed
esaustivo le condizioni cui è subordinato il rilascio di un'autorizzazione edilizia
fuori della zona edificabile. Essa non lascia dunque spazio a trattative. Il
contenuto della convenzione disattende peraltro in modo talmente grave il
diritto formale e materiale applicabile da risultare sprovvisto di qualsiasi
efficacia giuridica. Pure sotto questo profilo, le pattuizioni intercorse
sarebbero dunque nulle (cfr. Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung,
vol. I, n. 46, B II, in particolare c e d). 

 

 

                                   3.   Diniego
della licenza in sanatoria per l'innalzamento del piano
mansardato

 

Realizzando un sottotetto più alto di quanto stabilito dalla
convenzione 10 luglio 1998, il resistente ha in sostanza rettificato la
costruzione abusiva in misura inferiore all'impegno assunto. La difformità non
può essere posta al beneficio di un permesso in sanatoria già perché si innesta
su una costruzione colpita da un ordine di demolizione integrale. 

A giusta ragione il Consiglio di Stato ha quindi confermato
la decisione 10 agosto 2001 con cui il municipio aveva negato la licenza in sanatoria.

 

 

                                   4.   Sanzione
pecuniaria

 

4.1. Giusta l'art. 44 LE, ove la misura
della demolizione o della rettifica risulti impossibile, il municipio la
sostituisce con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare deve superare di
almeno un quarto il vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore
(cpv. 1). La sanzione deve essere pronunciata, pena la decadenza, entro un anno
dall'accertamento della violazione e in tutti i casi entro dieci anni dal
compimento dell'opera abusiva (cpv. 2). 

 

4.2. Nel caso concreto, una sanzione
pecuniaria non entra nemmeno lontanamente in considerazione. 

Anzitutto, perché il Dipartimento del
territorio con decisione 8 marzo 1993, confermata dalle istanze di ricorso, ha
ordinato la demolizione dell'intero edificio. Sostituire l'ordine di
demolizione con una sanzione pecuniaria significherebbe quindi rimettere in
discussione la sentenza 1. marzo 1994 di questo tribunale. 

In secondo luogo, perché fuori delle zone
edificabili, la sanzione pecuniaria, misura sussidiaria prevista dal diritto
cantonale qualora il ripristino risulti impossibile o sproporzionato, non si
concilia con il principio della forza derogatoria del diritto federale, che
regola in maniera esaustiva gli interventi edilizi fuori del perimetro edificabile
(cfr. STA 26.5.2003, in re A. SA consid. 2.2.). 

Da ultimo, perché i termini di perenzione di
cui all'art. 44 cpv. 2 LE, sono abbondantemente scaduti. 

 

 

5.In esito ai precedenti considerandi, il ricorso della comunione ereditaria
dev'essere accolto nella misura in cui chiede che venga accertata la nullità
dell'accordo del 10 luglio 1998. Quello del comune deve a sua volta essere
parzialmente accolto nella misura in cui auspica, in via subordinata, la
demolizione dell'opera abusiva. Gli atti non gli vanno tuttavia ritornati
affinché ordini la demolizione. È infatti sufficiente rinviarli al Dipartimento
del territorio affinché esiga che l'ordine di demolizione dell'8 marzo 1993
venga finalmente eseguito e provveda all'esecuzione d'ufficio nel caso in cui
il resistente non vi dia seguito. 

La tassa di giustizia e le spese sono poste
a carico del resistente (art. 28 PAmm), che verserà alla comunione ereditaria
ricorrente, patrocinata da un avvocato abilitato all'esercizio della professione
nel cantone di, un adeguato importo a titolo di ripetibili. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. LPT 24; 21, 43-45 LE; 18, 28, 31, 43,
46, 51, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   1.1. I
ricorsi sono accolti nei limiti del considerando 3. 

§.  Di conseguenza, il giudizio 22 ottobre 2002 (n.
5030) del Consiglio di Stato è completato nel senso che: 

1.1.   È accertata la nullità della convenzione 10
luglio 1998 fra il resistente ed il Dipartimento del territorio. 

1.2.   Gli atti sono rinviati al Dipartimento del
territorio affinché esiga che l'ordine di demolizione dell'8 marzo 1993 venga
eseguito e provveda all'esecuzione d'ufficio nel caso in cui il resistente non
vi dia seguito. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia e le spese, per complessivi fr. 1'500.–, sono a carico di __________,
che verserà alla comunione ereditaria fu __________ fr. 1'500.– a titolo di
ripetibili. 

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale
di Losanna entro 30 giorni dall'intimazione.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario