# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2449dd06-48d1-5723-8e2c-5910c2ccb709
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-24
**Language:** fr
**Title:** Neuenburg Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour civile au sens strict 24.01.2006 CC.2001.108 (INT.2008.41)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_001_CC-2001-108_2006-01-24.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt du
  25.07.2006

  Réf. 4c.77/2006

  

 

Réf. : CC.2001.108-CC1/dhp

A.                                        
Le
Syndicat Intercommunal de l'Anneau d'Athlétisme du Littoral Neuchâtelois
(SIAALN, ci-après: le syndicat), demandeur, a été fondé par les communes de
Neuchâtel, Hauterive, Saint-Blaise, Boudry, Cortaillod, Colombier, Auvernier,
Peseux, Corcelles-Cormondrèche, Bôle et Bevaix. Il a pour but la construction
et l'exploitation d'un anneau d'athlétisme sur le territoire de la commune de
Colombier). Le syndicat, qui est titulaire d'un droit de superficie sur un
terrain appartenant à l'Etat, a confié la direction des travaux de construction
à l'architecte X et ceux d'ingénieur à O., les travaux de terrassement à
l'entreprise de génie civil S. et l'installation de la piste synthétique de
l'anneau proprement dit à l'entreprise M., à […], défenderesse. Un contrat
d'entreprise d'un montant de 613'270 francs, régi en particulier par la norme
SIA 118 (1977), a été signé par les parties le 14 juin 1990. Font partie
intégrante du contrat plusieurs documents préparatoires énumérés à son article
2 et réunis dans un document broché. La clause de garantie, datée du 7 mars
1990 et intégrée au contrat, prévoit notamment ce qui suit:

     "    l'entreprise M. accorde une garantie totale
de 5 ans, matériel, main d'œuvre et fourniture (100 %) de la valeur à neuf,
valable dès réception des travaux pour le Sportflex Super X, contre tous
défauts de fabrication, pose, usure et qualité des matériaux, colle, etc.

     La pose sera
exécutée exclusivement par le personnel de la société M., tandis que le
marquage sera fait par une Société spécialisée, de notre confiance.

La
garantie durant la 6ème année, selon les mêmes conditions, est de 60
% de la valeur à neuf, elle sera du 20 % durant la 7ème année.

La
société M. s'engage à réparer ou à changer le revêtement présentant des
défectuosités, aux conditions énumérées ci-dessus et lorsque ces défauts seront
directement imputables aux responsabilités de la société M. et reconnus comme
tels par un expert du secteur.

Le préavis pour l'éventuelle
intervention devra être de 15 jours, après ça on exécutera les travaux à
l'exception des mauvaises conditions atmosphériques (…).

La
garantie ne couvre pas toute malfaçon de la construction du caisson,
affaissement, infiltration d'eau ou tous dégâts dus à des produits chimiques,
ou bien un entretien impropre, ou un usage pour lequel le matériel n'est pas
destiné, faible consistance de la sous-couche, ou construction erronée ou
affaissements du caisson soit au-dessous que adjacente à la piste, défaillance
de la part d'autres contractants à respecter les détails techniques et les
normes requises.

L'entreprise
M. donnera toutes les instructions techniques nécessaires pour la réalisation
du caisson.

Un protocole, après la pose de
l'asphalte, sera établi et signé par les différentes parties, soit: Ingénieur,
Architecte, Entreprise de Génie Civil et l'entreprise M.(…)".

B.                                        
Les
travaux ont débuté en octobre 1989 et se sont terminés en septembre 1990 (fait
2 de la demande, admis). Le revêtement synthétique – appelé aussi sol sportif –
a présenté des bulles et des fissures. La construction de l'anneau
d'athlétisme, qui est situé à proximité d'une importante nappe phréatique,
avait été précédée d'une étude hydrogéologique des eaux souterraines dans la
plaine de l'Areuse. Si les premières recherches pour déterminer la cause des
soulèvements et des fissures ont fait penser à des remontées d'eau par
capillarité en provenance de la nappe phréatique, elles ont aussi conduit à
envisager des infiltrations d'eau dues à une erreur de conception ou à une pose
défectueuse du revêtement synthétique. Devant organiser différentes
compétitions sportives dès le mois d'avril 2000, ce qui impliquait que la piste
soit remise en état sans délai, le syndicat a requis le 14 avril 2000 la preuve
à futur par expertise de la nature et des causes des défauts constatés. La
requête a été dirigée à la fois contre l'architecte, l'ingénieur, l'entreprise
de génie civil et l'entreprise ayant posé le sol sportif (soit la
défenderesse). L'expert H. a déposé son rapport le 23 septembre 2000 (D.17).

                        Insatisfaite des
conditions dans lesquelles l'expertise avait été mise en œuvre, l'entreprise
M,. a requis du juge, le 10 novembre 2000, qu'il retire du dossier l'expertise
de H. et ordonne une nouvelle expertise. Par décision du 23 avril 2001, le
président du Tribunal civil du district de Boudry a rejeté la requête. Un
recours de l'entreprise M. contre cette décision a été à son tour rejeté par
arrêt du 16 juillet 2001 de la Cour de cassation civile.

                        Le 28 août 2001
l'entreprise M. a saisi le même juge d'une seconde requête urgente de preuve à
futur, faisant valoir que le syndicat avait annoncé une réfection imminente de
la piste et l'obtention dans ce but d'un crédit de 1,45 millions de francs,
comme en attestait un appel d'offres publié dans la Feuille officielle du
canton de Neuchâtel du 4 juillet 2001. Elle invoquait ainsi le risque d'une
disparition de l'état de fait. Par ordonnance du 4 septembre 2001, le juge a
ordonné une nouvelle expertise et désigné comme expert B. L'expert a déposé son
rapport le 20 décembre 2001. Il a encore répondu à des questions
complémentaires du syndicat dans un rapport complémentaire du 28 mars 2002.

C.                                        
Dans
la Feuille officielle du 4 juillet 2001 a paru un appel d'offres public du
syndicat pour la réfection des installations d'athlétisme et de football,
portant sur le génie civil, le jardinage et le sol sportif (environ 9'000 m2),
avec des travaux prévus en septembre et octobre 2001 (D.10/4). Dans un courrier
du 30 juillet 2001, l'entreprise M. a fait savoir au syndicat qu'après
inspection sur le chantier et examen de la documentation relative à l'appel
d'offres, elle notait "que le matériel que vous demandez ne correspond
pas à ce que nous avons produit et partant nous ne pouvons pas participer aux
appels d'offres". Le 20 septembre 2001, le syndicat signait avec un
consortium d'entreprises un contrat portant sur la reconstruction de
l'infrastructure et du sol sportif, pour un montant de 1'266'843 francs, avec
des travaux prévus au plus tard le 15 juin 2002, mais si possible à fin 2001.

D.                                        
Le
28 septembre 2001, le syndicat a ouvert action contre l'entreprise M. devant
l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal, prenant pour conclusions:

"1.  Condamner l'entreprise M. à payer au Syndicat
Intercommunal de l'Anneau d'Athlétisme du Littoral Neuchâtelois, (SIAALN) la
somme de Fr. 935'965.70 avec intérêts à 5 % l'an dès le 23 septembre 2000.

2.   
Condamner la
défenderesse à tous frais et dépens."

                        Invoquant les articles 2
CC, 363ss CO et 5 al.1 CLU, il fait valoir en bref avoir constaté depuis 1991
que le revêtement formant l'anneau d'athlétisme présentait des bulles et des
fissures, un phénomène qui s'était accentué depuis l'automne 1998. Il a fait
appel depuis 1991 et à plusieurs reprises à la défenderesse pour qu'elle
effectue diverses réparations, sans frais et conformément à la garantie
offerte. Les différents intéressés ont été réunis sous l'égide du Centre
d'hydrogéologie de l'Université de Neuchâtel pour tenter de déterminer les
causes des soulèvements et des fissures. Faute de résultat probant, et compte
tenu de la nécessité d'une remise en état totale de la piste pour des
compétitions dès avril 2000, le syndicat a requis une preuve à futur qui a
démontré que la responsabilité des défauts constatés incombait "aux
poseurs du sol sportif: l'entreprise M. et son sous-traitant éventuel"
(fait 18), mais la défenderesse contesta les conclusions de l'expert. Le  syndicat subit un dommage important qui a
été chiffré par l'expert et qui représente un budget de 1'500'000 francs pour
une réfection totale. Avec un amortissement tenant compte de l'utilisation de
la piste et découlant des comptes 1991 à 2000 du syndicat, le dommage subi par
ce dernier correspond aux 60 % des coûts de rénovation, soit 900'000 francs. A
ce dommage s'ajoute le coût de la procédure de preuve à futur, par 35'765.70
francs (dont 18'600 francs de frais d'expertise), compte non tenu des frais de
tribunal non encore facturés (faits 22 et 23 de la demande). Les tentatives
d'obtenir une solution transactionnelle ont échoué en raison du refus de la
défenderesse, qui a uniquement accepté de ne pas se prévaloir de la
prescription jusqu'au 30 septembre 2001 (fait 25).

                        Dans sa réplique (D.11),
le demandeur revient sur les aléas des procédures de preuve à futur. Il ajoute
que la défenderesse a signé un document "déchargeant totalement
l'entreprise qui a préparé le support sur lequel le revêtement litigieux a été
posé" (fait 58). Il ajoute avoir maintenant confirmation que la
défenderesse a rencontré des problèmes similaires lors de la pose d'autres
revêtements identiques à celui de la piste litigieuse (fait 61 de la réplique).
Tenant l'attitude de la défenderesse pour téméraire, il conclut à sa
condamnation aux honoraires de son propre mandataire.

E.                                         
Dans
sa réponse du 22 février 2002, la défenderesse conclut au rejet de la demande,
avec suite de frais et dépens. Invoquant également les articles 363ss CO sur le
contrat d'entreprise, mais en sus les articles 127ss CO, elle fait valoir en
bref que le contrat signé par les parties spécifie que la garantie est limitée
à une durée de sept ans et ne couvre pas les malfaçons de la construction du
caisson (fait 28). La défenderesse admet être intervenue plusieurs fois pour
des travaux de maintenance, mais "sans rapport à son obligation de
garantie, ni pour des infiltrations d'eau, ni pour des bulles ou un phénomène
de décollement similaire à celui qui a provoqué l'action en garantie".
Elle soutient que la variation du niveau de la nappe phréatique a certainement
provoqué les problèmes qui se sont posés à fin 1998 pour le revêtement de
l'anneau. Elle allègue que le délai de garantie qui la lie était déjà échu le
22 juin 2000, date à laquelle elle signa la déclaration invoquée par le
demandeur. La défenderesse tient l'expertise de H. pour irrégulière et non
probante, contrairement au rapport de l'expert B. du 20 décembre 2001, qui
démontre que les problèmes sont dus aux infiltrations d'eau et à la mauvaise
qualité du support sur lequel le revêtement sportif devait être posé (teneur du
bitume – le liant - de 7 %, au lieu de 4 à 5,5 %, et teneur en vide de 8,8 %,
au lieu de 2 à 5 %, faits 39 et 40). Le non-respect de ses instructions
techniques explique les remontées d'humidité au-travers du support. Enfin, la
défenderesse allègue que le demandeur ne pouvait exiger d'elle autre chose que
la réparation de l'ouvrage.

                        Dans sa duplique, la
défenderesse souligne que les qualités particulières du support, qui font
partie de ses exigences contractuelles, n'ont pas été atteintes puisque les
expertises ont établi qu'il était poreux. Ces défauts du support sont exclus de
la garantie contractuelle accordée au demandeur.

F.                                         
Dans
le cadre de l'administration des preuves, les deux dossiers de preuve à futur
ouverts devant le Tribunal civil du district de Boudry ont été joints (art.293
CPC). La déposition de l'expert H. a été recueillie, de même que les
témoignages de l'architecte S., d'un employé et du directeur de la
défenderesse, ainsi que de l'hydrogéologue C. qui avait participé à l'étude
précédant la construction, puis aux premières recherches visant à élucider les
causes des bulles et des fissures.

G.                                        
Dans
leurs conclusions en cause, les deux parties maintiennent leur position. Enfin,
elles ont accepté que le jugement soit rendu par voie de circulation.

C O N S I D E R A N T

1.                                         
La
nature de la cause et sa valeur litigieuse, de 935'965 francs, fondent la
compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal (art.9 et 21 OJN). De plus la
convention des parties (art.5) désigne le for du domicile du demandeur, qui est
aussi le lieu d'exécution de la prestation de la défenderesse (art.17 al.1 et 5
ch.1 CLU).

2.                                         
Les
parties se sont liées par un contrat d'entreprise, au sens des articles 363ss
CO, comme elles l'indiquent à juste titre dans leurs mémoires introductifs
d'instance et leurs conclusions en cause. Curieusement en revanche, ces
dernières ne font pas référence à la norme SIA 118, qui est intégrée au contrat
(art.2 ch.5) mais qui n'a pas été versée au dossier. Cette norme n'est pas du
droit positif, en sorte que la Cour ne s'y référera pas. Le contrat est
cependant suffisamment précis pour se suffire à lui-même.

3.                                         
La
défenderesse soutient d'abord que l'action est prescrite et que sa déclaration
du 22 juin 2000 de renonciation à invoquer la prescription est intervenue alors
que la prescription était déjà acquise, hypothèse précisément réservée.

                        a) Tel n'est pas le cas.
La pose du revêtement sportif s'est faite en septembre 1990. Or, le syndicat a
déposé les procès-verbaux de sa commission de gestion. On constate que la
défenderesse est intervenue en 1991 "pour procéder au collage de
quelques bulles"  puis en 1992
pour vérifier les installations et effectuer un service complet tout en
annonçant qu'elle effectuerait chaque année un service gratuit. En décembre
1995, le syndicat envisageait de prendre contact avec la défenderesse pour
qu'elle vienne effectuer au printemps diverses réparations, ce qui a été
confirmé en 1996. Le procès-verbal du 19 août 1996 mentionne qu'en raison des
vacances en Italie, les réparations ne pourront pas se faire avant le mois de
septembre mais que N. ”a pris des photos des endroits litigieux pour
discuter avec l'entreprise M.. du prix de la réparation”. Le procès-verbal
ultérieur du 30 septembre 1996 mentionne que les réparations étaient agendées
en automne ou au printemps 1997 selon les conditions atmosphériques. Une
relance de la défenderesse a été décidée le 7 avril 1997 et des constatations
ont été faites le 27 novembre 1998, moment auquel le technicien de la
défenderesse semble avoir été "surpris par le nombre et l'importance
des bulles", ce qui conduira les parties à prévoir des carottages puis
la désignation d'un expert neutre agréé par les deux parties. Selon le
procès-verbal d'une séance commune tenue le 2 août 1999, les parties ont d'une
part décidé les modalités de l'intervention de la défenderesse dans le courant
du mois pour procéder à des réfections importantes - avec frais partagés entre
parties - et d'autre part défini la procédure à suivre en vue de résoudre la
question des responsabilités. Même établis par le seul demandeur, ces procès-verbaux
ne laissent pas de doute sur l'existence des problèmes de bulles et de
fissures, ni sur le fait que la défenderesse est intervenue pour y remédier ou
a tenté de le faire, au fil des ans. Une lettre du 3 juin 1991 de l'architecte
du  syndicat à la défenderesse signale
déjà clairement le problème: "Après visite sur place, nous avons pu
constater que le revêtement synthétique que vous avez posé sur la piste de
Colombier présentait des ”bulles” inquiétantes, notamment sur l'aire de saut en
longueur. Nous souhaitons vivement vous rencontrer rapidement, afin que vous
puissiez constater par vous-même ce phénomène et faire le nécessaire pour y
remédier ".

                        Lors de son témoignage,
M. (employé de la défenderesse qui a procédé à la pose du revêtement) a reconnu
que des problèmes étaient survenus une année après la pose, avec la présence de
fissures qu'il a refermées avec de la colle, puis qu'il y avait eu d'autres
problèmes avec trois ou quatre bulles qui s'étaient formées sur l'anneau; le
témoin n'a cependant plus revu la piste en 1998 ou 1999. Le directeur technique
de la défenderesse, M., a pour sa part été beaucoup plus précis: "Il
s'est produit des bulles, et les joints se sont ouverts. Je suis ainsi revenu
toutes les années gratuitement, pour ce genre de problème". 

                        b) Le contrat prévoit
une garantie totale d'une durée de cinq ans dès la réception du revêtement
sportif. Le problème des bulles et des fissures a été signalé au fil des années
et a donné lieu à des interventions gratuites de la défenderesse, qui relevaient
clairement de sa garantie. Ainsi, au moment de signer la renonciation du 22
juin 2000, la prescription n'était pas acquise, puisqu'un délai renaît à chaque
fois que l'entrepreneur intervient pour des réparations relevant de son
obligation de garantie (ATF 121 III 270,
JdT 1996 I 252; Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème éd.
2003, N.4154 p.606).

4.                                         
a)
Le demandeur soutient que la défenderesse aurait signé un document "déchargeant
totalement l'entreprise qui a préparé le support sur lequel le revêtement
litigieux a été posé", et elle invoque en preuve sa pièce littérale
D.3/3a (fait 58 de la réplique). Cette pièce, qui est le procès-verbal No 11 de
la commission de gestion du  syndicat,
du 4 juillet 1991, ne prouve pas le fait, mais rappelle seulement que
l'entreprise M. viendra le 8 ou le 9 juillet pour procéder au collage de
quelques bulles et des pièces sur les caniveaux. Le demandeur reprend en vain
cette argumentation dans ses conclusions en cause en se référant à l'expertise
H. et en disant que la défenderesse aurait expressément accepté le caisson
après vérification technique. D'abord il n'apporte pas davantage de preuve de
cet allégué, même s'il est exact que la défenderesse a donné les instructions
techniques nécessaires pour la réalisation du caisson. Le contrat distingue à
cet égard clairement les instructions techniques données par la défenderesse
pour la construction de la base en asphalte (plusieurs documents sont intégrés
au contrat à ce sujet), et la garantie : "la garantie ne couvre pas
toute malfaçon de la construction du caisson". Ensuite cette clause de
garantie du 7 mars 1990 prévoit la signature d'un protocole après la pose de
l'asphalte, mais la pièce n'a pas été versée au dossier. Il n'importe à cet
égard que l'expert H. ait pu mentionner lors de son audition du 5 février 2003
que "sauf erreur, il n'y avait pas de document écrit précis et signé,
mais un procès-verbal de l'architecte mentionnait cette réception en présence
de toutes les parties". Son expertise mentionne à propos des tests
lors de la construction et la réception du fonds par l'entreprise M., que "M.
certifie (dans la boîte 5) que la base en enrobé a été exécutée selon ses
prescriptions techniques". Ce document est introuvable dans le dossier
et, s'il existe, les parties ne l'ont pas produit.

                        b) Partant la preuve
n'est pas faite que la défenderesse aurait signé, avant de poser le sol
synthétique, un procès-verbal d'acceptation d'une sous-couche répondant à ses
exigences techniques. Il y a lieu en conséquence de s'en tenir au contrat, qui
exclut la garantie de la défenderesse pour toute malfaçon de la construction du
caisson. Il est de même sans importance de savoir si le caisson examiné par les
experts – grâce à des carottages – présente ou non une teneur en liant,
c'est-à-dire en bitume, en-dessous des limites techniques fixées par
l'entreprise M., ou une teneur en vide résiduel du HMT plutôt dans la
fourchette supérieure des normes SIA, mais excessive par rapport à la norme M.

5.                                         
Le
demandeur agit en paiement contre la défenderesse, mais il se prévaut des
défauts de l'ouvrage qui lui causent un dommage important et dont il tient la
défenderesse pour responsable, à concurrence de 935'765 francs.

                        En réalité, dans le
cadre de l'action en garantie, le demandeur exerce l'action en exécution par
substitution, ou exécution indirecte (Tercier, op.cit. N.4192). En
effet, au moment  d'introduire son
action le 28 septembre 2001, il avait déjà pris la décision de procéder à une
réfection totale de la piste, fait 
publier dans la Feuille officielle le 4 juillet 2001 un appel d'offres
et, finalement, conclu un contrat avec une autre entreprise le 20 septembre
2001. Il convient dès lors d'examiner si le demandeur pouvait exercer cette
action comme il le soutient, mais comme le conteste la défenderesse.

                        a) Pour pouvoir faire
exécuter les travaux par un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur
(art.366 al.2 in fine CO), il faut se trouver dans un cas où l'entrepreneur
n'exécute pas son obligation, tarde à le faire ou en paraît incapable (Tercier,
op.cit.N.4190). En pareille hypothèse, le maître exerce l'un des trois droits
(ou actions) spécifiques à la garantie, plutôt que la réduction du prix ou la
résolution du contrat (Tercier, op.cit.N.4168ss). Le choix du maître -
acte formateur - sera communiqué sans réserves ni conditions. Ces trois droits
ou actions découlant de la garantie se distinguent du droit à la réparation du
dommage consécutif au défaut (Tercier, op.cit. N.4171). Pour savoir ce
que le maître de l'ouvrage est en droit de faire – le CO est de droit
dispositif – il convient d'abord de savoir ce que permet le contrat puisque,
souvent, celui-ci limite les droits du maître (Tercier, op.cit. N.4172
et 4177).

                        b) Dans le cas d'espèce,
le contrat limite les droits du maître puisqu'il prévoit précisément que ce
dernier doit d'abord donner à l'entrepreneur la faculté de réparer. Cela
résulte de la clause de garantie rappelée plus haut (litt. A). La clause
prévoit que ”l'entreprise M. s'engage à réparer ou à remplacer le revêtement
présentant des défectuosités (…) lorsque ces défauts seront directement
imputables aux responsabilités de l'entreprise M.. et reconnus comme tels par
un expert du secteur”. Force est cependant de considérer que le maître de
l'ouvrage n'a pas respecté cette clause du contrat, du moins à partir du moment
où – après quelques années pendant lesquelles la défenderesse est venue
gratuitement réparer les bulles ou fissures qui se présentaient – les parties
ont décidé de tirer au clair la provenance des défauts et ont fait appel à
l'hydrogéologue. Alors que, logiquement et en application du contrat, les
parties avaient défini ensemble la suite de la procédure, le demandeur a
précipité les choses en saisissant le juge le 14 avril 2000 d'une requête
d'expertise en preuve à futur au motif que des compétitions sportives étaient
agendées dès le mois d'avril 2000 et que ”cela implique que la piste soit
remise en état sans délai". Les choses se sont ensuite enchaînées
pour aboutir, après une première procédure de preuve à futur contentieuse, à
une seconde requête déposée cette fois-ci par la défenderesse, puis au dépôt de
la demande en justice avant même que le second rapport d'expertise ne soit
connu. Pire, l'appel d'offres dans la Feuille officielle du 4 juillet 2001 a
été décidé avant que la Cour de cassation civile n'ait statué sur le recours de
la défenderesse qui s'opposait au maintien du rapport d'expertise H.. Autrement
dit, le demandeur n'avait pas encore invité l'entrepreneur à réparer ou à
remplacer l'ouvrage – serait-ce sur la base d'une expertise contestée - que
déjà, il mettait en œuvre une procédure d'appel d'offres. Ce faisant, il
renonçait au moins implicitement à demander à l'entrepreneur une réfection de
l'ouvrage, bien qu'il y ait été tenu contractuellement. Or le maître qui omet
de donner d'abord à l'entrepreneur le droit de tenter la réparation est privé
de ses droits (ATF 116 II 450,
JdT 1991 I 182, 116 II 305,
JdT 1991 I 173, et les autres références citées par Tercier, N.4177).
Cet auteur rappelle il est vrai que le maître n'en est dispensé que si
l'entrepreneur paraît incapable d'y procéder ou refuse de le faire.

                        A cet égard, le
demandeur allègue qu'il a vainement tenté une solution transactionnelle parce
que la défenderesse a toujours opposé une fin de non-recevoir à tout
arrangement (fait 25 de la demande). Le dossier ne contient pas les solutions
transactionnelles invoquées – dont la confidentialité éventuelle aurait pu être
levée – et le demandeur n'a pas interrogé sur ce point M., pourtant invoqué en
preuve à l'appui de cet allégué. Il ne résulte pas non plus du témoignage de M.
que l'entreprise défenderesse aurait refusé de réparer. Enfin le dossier ne
contient pas d'échange de courriers dont il résulterait que le demandeur aurait
offert à la défenderesse de réparer ou remplacer l'ouvrage et qu'elle s'y
serait refusée. Semblable demande ou refus ne peut pas se déduire de la
divergence – assez vive, il est vrai – 
entre les parties au sujet de la pertinence ou non des rapports
d'expertise. Sur ce point, la défenderesse allègue non sans raison que la
remise en état selon les conditions contractuelles était impossible si la cause
du problème n'était pas clarifiée et réglée. Il découle pour le moins des
expertises qu'aussi bien le sol sportif que le caisson présentaient des
défauts. Le demandeur partageait assurément de cet avis puisque l'appel
d'offres porte sur une réfection totale (génie civil, jardinage et sol
sportif (env. 9'000m2)” et que le contrat passé avec une
nouvelle entreprise le 20 septembre 2001 a pour objet la reconstruction de
l'infrastructure et du sol sportif, pour un prix qui correspond
effectivement à une réfection totale. 

                        Faute d'avoir apporté la
preuve qu'il avait invité la défenderesse à réparer l'ouvrage avant de s'être
adressé à un tiers pour y procéder à sa place, le demandeur est déchu de ses
droits découlant de la garantie. L'exécution par substitution suppose au
surplus une mise en demeure (art.102,107 CO, Tercier,
op.cit.N.4191). Le demandeur n'allègue ni ne prouve l'avoir faite. Certes, il
allègue que la défenderesse avait renoncé à participer aux appels d'offres
(fait 63 de la réplique). La lettre en question, du 30 juillet 2001 (D.3/12),
exprime en effet le fait que la défenderesse ne peut pas participer aux appels
d'offres, mais au motif que le matériel demandé ne correspond pas à celui
qu'elle a produit. A la lecture de l'article de presse relatif aux travaux de
réfection de l'anneau d'athlétisme (L'Express du 21 mai 2002, D.10/9), on
déduit des explications de H. que dans le but de minimiser le risque de
problèmes dus à l'humidité, l'enrobé bitumineux est perméable – au contraire du
précédent – et qu'il est recouvert par deux moitiés de sous-couches élastiques
perméables, puis par une dernière couche imperméable – soit un type de
revêtement autre que celui produit par la défenderesse -. Il n'y a dès lors pas
lieu de reprocher à la défenderesse d'avoir renoncé à présenter une offre
puisque son produit est fondamentalement différente de celui choisi par le
demandeur. En résumé, ce dernier ne démontre pas qu'il aurait offert – au titre
de la garantie – à la défenderesse de réparer l'ouvrage puis l'aurait mise en
demeure de le faire. Partant, il a perdu ses droits à la garantie, puisqu'il a
opté pour la réfection par un tiers sans avoir au préalable laissé à
l'entrepreneur la possibilité de réparer lui-même. La conclusion n° 1 de sa
demande, qui sort du cadre contractuel, n'est pas fondée et doit être rejetée.

                        c) On doit encore
examiner si le fait, pour la défenderesse, d'avoir contesté la 1ère
expertise n'équivaut pas à un refus de réparer l'ouvrage, assimilable à un
retard non excusable. La chronologie des évènements permet de retenir que dans
ses conclusions en cause (p.3 in fine), le demandeur fait à tort l'amalgame
entre ces deux attitudes; en réalité la défenderesse peut légitimement et de
bonne foi discuter de la pertinence des constatations d'une expertise, voire en
requérir une nouvelle, si la première ne convainc pas. Ce faisant elle ne sort
pas du cadre contractuel. Or, les constatations faites par le second expert,
qui complètent utilement celles du premier, ont amené le demandeur lui-même à
envisager – toujours dans ses conclusions en cause, pp. 3 et 4 - que la
défenderesse n'assumait pas seule la responsabilité des défauts.

                        A nouveau, c'est en vain
que le demandeur se prévaut de ses tentatives de propositions
transactionnelles, d'une part, et de l'appel d'offres public pour les travaux
de reconstruction suivi de la renonciation de la défenderesse à participer,
d'autre part. On l'a vu plus haut (cons. 5b), ces tentatives de propositions
transactionnelles ne sont pas connues, donc non pertinentes pour juger de
l'attitude de la défenderesse, d'une part, et cette dernière ne pouvait que se
retirer du marché au vu de la conception totalement différente choisie par le
demandeur, d'autre part.

                        Enfin, la référence
faite par le demandeur à Gauch (Le contrat d'entreprise, traduction Carron,1999,N.2506,
p.686-687) n'est pas pertinente et ne lui est d'aucun secours: pour que le
maître de l'ouvrage puisse invoquer l'article 107 al.2
CO à l'appui d'un droit à des dommages-intérêts, il faut précisément qu'il
vise par ce dédommagement à remédier à une "réfection tardive".
Cela présuppose une mise en demeure (art.107 CO),
inexistante ici. Le demandeur, en se référant à cette situation décrite par Gauch,
semble  finalement admettre que le
contrat prévoit bien en l'espèce un droit exclusif à la réfection de l'ouvrage.
On doit alors renvoyer à ce que dit cet auteur lorsque, en violation du
contrat, le maître de l'ouvrage a opté pour la réparation ou la réfection de
l'ouvrage par un tiers sans avoir droit à l'exécution par substitution: ce
maître ne peut plus réclamer à l'entrepreneur les frais de réfection (Gauch,
op. cit. N.1829,1830).

6.                                         
Au
vu du sort de la cause, les frais et les dépens seront mis à la charge du
demandeur qui succombe.

                        Il doit en aller de même
des frais et dépens liés aux procédures de preuve à futur. 

Par
ces motifs,

LA Ie COUR CIVILE

1.     
Rejette la
demande.

2.     
Met à la
charge du demandeur les frais de la cause, arrêtés à 15'780 francs et dont le
détail s'établit comme suit:

- Frais avancés par le demandeur                                 Fr.    15'600.00           

-
Frais avancés par la défenderesse                             Fr.         180.00

Total                                                                                Fr.    15'780.00

                                                                                        ============        

ainsi
qu'une indemnité de dépens globale de 17'000 francs en faveur de la
défenderesse.

3.     
Laisse à la
charge du demandeur les frais des procédures de preuve à futur PF.2000.2 et
PF.2001.5.

 

Neuchâtel, le 24 janvier 2006 

AU NOM DE LA
Ie COUR CIVILE

Le greffier                               L’un des juges

Art. 368 CO

b. Droits du maître en cas d’exécution défectueuse
de l’ouvrage

1 Lorsque l’ouvrage est si défectueux ou si peu
conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement
contraint à l’accepter, le maître a le droit de le refuser et, si
l’entrepreneur est en faute, de demander des dommages-intérêts.

2 Lorsque les défauts de l’ouvrage ou les
infractions au contrat sont de moindre importance, le maître peut réduire le
prix en proportion de la moins-value, ou obliger l’entrepreneur à réparer
l’ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives; le
maître a, de plus, le droit de demander des dommages-intérêts lorsque
l’entrepreneur est en faute.

3 S’il s’agit d’ouvrages faits sur le fonds du
maître et dont, à raison de leur nature, l’enlèvement présenterait des
inconvénients excessifs, le maître ne peut prendre que les mesures indiquées au
précédent alinéa.

Art. 107 CO

4. Droit de résiliation

a. Avec fixation d’un délai

1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l’une des
parties est en demeure, l’autre peut lui fixer ou lui faire fixer par
l’autorité compétente un délai convenable pour s’exécuter.

2 Si l’exécution n’est pas intervenue à
l’expiration de ce délai, le droit de la demander et d’actionner en
dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le
créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et
réclamer des dommages-intérêts pour cause d’inexécution ou se départir du
contrat.