# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a756612a-6081-58c5-91a9-12891fbf2568
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 17.07.2009 U 2009 47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2009-47_2009-07-17.pdf

## Full Text

U 09 47
1. Kammer 

URTEIL
vom 17. Juli 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Rahmen der Arbeiten zum Aufbau der Vollzugsorganisation für das 

nationale Gebäudesanierungsprogramm schrieb die … (EnDK) mit 

Publikation im kantonalen Amtsblatt vom 9. April 2009 und im 

Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 9. April 2009 das Mandat für den 

Aufbau und den Betrieb einer nationalen Dienstleistungszentrale im Rahmen 

des nationalen Gebäudesanierungsprogramms 2009 - 2014 im offenen 

Verfahren gemäss GATT/WTO - Übereinkommen aus. In den abgegebenen 

Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich 

günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien mit entsprechender 

Gewichtung angegeben:

1. Qualifikation und Erfahrungen des Anbieters      30 %

2. Preis (davon Eingabesumme 10% und Honoraransätze 20%)   30 %

3. Qualität der Projektorganisation      30 %

4. Qualität der Eingabe      10 %

Es gingen sechs Offerten ein. Auf Grund der Beurteilung gemäss 

Kriterienraster ergab sich folgendes Ergebnis:

1. … AG 225 Punkte

2. … 204 Punkte

3. ARGE … 196 Punkte

    usw.

Mit Verfügung vom 4. Juni 2009 vergab die … den Auftrag an die … AG, da 

sie dem wirtschaftlich günstigsten Angebot unterbreitet habe und insgesamt 

die Vergabekriterien am besten erfülle.

2. Dagegen erhob die … am 15. Juni 2009 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid 

aufzuheben und den Auftrag an sie zu vergeben. Ev. sei die Sache zu neuer 

Vergabe unter Ausschluss der berücksichtigten Firma an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um ein hoch 

qualifiziertes Unternehmen mit grosser Erfahrung in der Entwicklung, dem 

Aufbau und Management von nationalen Förderprogrammen auf dem Gebiet 

der Energieeffizienz und erneuerbarer Energien. Seit Beginn der 90-er Jahre 

sei sie als Leiterin des nationalen Fotovoltaikprogramms im Auftrag des 

Bundesamtes für Energie und ab 1997 des Nationalen Investitionsprogramms 

Energie 2000 tätig. Seit 5 Jahren entwickle und betreibe sie zudem im Auftrag 

der Stiftung „Klimarappen“ ein vergleichbares nationales Programm. Zu 

berücksichtigen sei, dass das derzeit laufende Gebäudeprogramm der 

Stiftung „Klimarappen“ nur bis Ende 2009 neue Förderanträge 

entgegennehmen werde. Das vorliegende Projekt stelle das direkte 

Nachfolgeprogramm des bisherigen Förderprogramms der Stiftung 

„Klimarappen“ dar, mit dem Unterschied, dass bisher die privatrechtliche 

Stiftung, in Zukunft die Kantone über die Energiedirektorenkonferenz 

Projektträger seien. Durch die Berücksichtigung der Beschwerdeführerin im 

neuen Programm der Kantone wäre somit die Kontinuität in fachlicher, 

organisatorischer und personeller Hinsicht zu 100% gewährleistet. Die 

berücksichtigte Firma verfüge über keine Umsetzungserfahrung auf dem 

Gebiet von Programmen zur Förderung der energieeffizienten 

Gebäudesanierung. In der Folge kritisiert die Beschwerdeführerin die von der 

Vorinstanz vorgenommene Bewertung der Kriterien in verschiedener Hinsicht. 

Schiesslich macht sie geltend, zwischen ihr und der berücksichtigten Firma 

bestehe eine Konkurrenzsituation, welche die Vorinstanz nicht beachtet habe. 

Die berücksichtigte Firma fungiere nämlich als Evaluationsinstanz für das 

laufende Gebäudeprogramm der Stiftung „Klimarappen“. Auftraggeber dieses 

Evaluationsauftrages sei das Bundesamt für Energie (BFE). In diesem Sinne 

sei die berücksichtigte Firma Kontroll- und Berichtsinstanz über die Tätigkeit 

und das Know-how der Beschwerdeführerin. In diesem Zusammenhang 

erwerbe diese Firma vertiefte Kenntnisse über das von der 

Beschwerdeführerin in jahrelanger Arbeit erworbene umfassende Wissen im 

Sinne des geschäftsbestimmenden Know-hows. Es sei offensichtlich, dass 

die berücksichtigte Firma versuche, den Auftrag des Bundesamtes für Energie 

dafür zu verwenden, für sich selber im Hinblick auf das neue Projekt 

Geschäftsgeheimnisse auszuforschen und zu eigenen Zwecken zu 

verwenden. Es werde auf das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb 

(UWG) verwiesen. Nach Art. 2 UWG sei jedes täuschende oder in andere 

Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten 

unlauter und widerrechtlich. Unlauter handle gemäss Art. 5 lit. UWG 

insbesondere, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten, 

Berechnungen oder Pläne unbefugt verwerte. Ein solcher Fall liege hier vor.

3. Die … beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. 

Der Bundesrat habe im Dezember 2008 als Gegenvorschlag zur Initiative für 

ein gesundes Klima ein Vernehmlassungsverfahren zur Revision des BG über 

die Reduktion der CO2-Emissionen (CO2-Gesetz, SR 641.71) gestartet. In 

beiden Varianten sei nicht vorgesehen, dass die Aktivitäten der von den 

grossen schweizerischen Wirtschaftsverbänden errichteten Privatstiftung 

„Klimarappen“ in der heutigen Form weitergeführt werden sollten. Per Ende 

Dezember 2009 laufe daher das Gebäudesanierungsprogramm dieser 

Stiftung aus. -Am 12. Juni 2009 habe das Bundesparlament beschlossen, in 

einer Teilrevision des CO2-Gesetzes Mittel für ein nationales 

Gebäudesanierungsprogramm bereit zu stellen (Umsetzung ab 1.1.2010). Auf 

Grund des erwähnten Parlamentsbeschlusses und der Beschlüsse der 

EnDK/EnFK stehe fest, dass das neue Programm erhebliche konzeptionelle 

Änderungen gegenüber dem Programm der Stiftung „Klimarappen“ aufweise. 

Aus diesem Grunde habe die Beschwerdeführerin zum vorliegenden 

Submissionsverfahren auch ohne weiteres zugelassen werden können und 

sie habe nicht wegen einer allfälligen Vorbefassung vom Verfahren 

ausgeschlossen werden müssen. Gleiches gelte für die berücksichtigte Firma, 

welche für die Stiftung „Klimarappen“ seit 2006 ein Auktionsprogramm für 

Kleinprojekte betreue und zudem in den kommenden Monaten als 

Subunternehmerin der Firma Interface AG für den Bund eine retrospektive 

Wirkungsanalyse des auslaufenden Förderprogramms der Stiftung 

„Klimarappen“ vornehmen werde. Die Kritik an der Bewertung sei 

unbegründet. Selbst wenn man alle von der Beschwerdeführerin beantragten 

Korrekturen der Bewertung vornehmen wollte, würde sich am Ergebnis nichts 

ändern. Die berücksichtigte Firma würde mit 215 Punkten (gegenüber 214 der 

Beschwerdeführerin) immer noch obsiegen. Der Einwand hinsichtlich der 

unzulässigen Konkurrenzsituation, welche submissionsrechtlich und 

wettbewerbsrechtlich den Ausschluss der berücksichtigten Firma aus dem 

vorliegenden Submissionsverfahren erfordert hätte, erweise sich als 

unbegründet. Die Situation sei so, dass der Bund der Firma Interface AG den 

Auftrag erteilt habe, einen Schlussbericht über das 

Gebäudesanierungsprogramm „Klimarappen“ bis Ende Februar 2010 zu 

erstellen. Die berücksichtigte Firma leiste nun als Subunternehmerin einen 

Beitrag von ca. 20% an diesen Auftrag. Auf Grund ihrer energetischen 

Fachkenntnisse solle sie sich mit den Fragen beschäftigen, ob dank dem 

Gebäudesanierungsprogramm mehr Gebäude energetisch erneuert worden 

seien, ob sie auf einem besseren energetischen Niveau erneuert worden 

seien, in welchem Grad das Programm dafür verantwortlich gewesen sei und 

welche Energieeinsparungen das Programm bewirkt habe. Es sei nun nicht 

einzusehen, inwiefern die Durchführung dieser Wirkungsanalyse unlauter 

sein solle.

4. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragte in ihrer Vernehmlassung ebenfalls 

Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung argumentiert sie im 

Wesentlichen gleich wie die Vorinstanz.

5. In der Folge reichet die Beschwerdeführerin noch eine Stellungnahme ein, in 

welcher sie indessen keine wesentlichen neuen Argumente mehr vortrug.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Das Hauptargument der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, dass die 

Beschwerdegegnerin 2 vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden 

müssen, weil sie sich im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Schlussbericht zum 

"Klimarappen" einen unrechtmässigen Wettbewerbsvorteil beschafft habe. 

Dieses Vorgehen sei als Verstoss gegen Art. 5 lit. a UWG zu qualifizieren. 

Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar, wie im Folgenden aufzuzeigen 

ist.

2. Nach Art. 5 lit. a UWG handelt unlauter, wer ein ihm anvertrautes 

Arbeitsergebnis, wie Offerten, Berechnungen oder Pläne, unbefugt verwertet 

(sog. direkte Vorlagenausbeutung). Das Unlautere hängt hier also von der 

unbefugten Verwertung eines anvertrauten Arbeitsergebnisses ab, weshalb 

diese Norm sich nicht auf jedes Arbeitsergebnis beziehen kann (vgl. Mario M. 

Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. A., N 

9.08). Voraussetzung von Art. 5 lit. a UWG ist zunächst einmal, dass ein 

Arbeitsergebnis anvertraut worden ist. Dies wiederum bedingt, dass das 

Arbeitsergebnis überhaupt eines bestimmten Grades an Geheim- bzw. 

zumindest Vertrauthaltung fähig ist. Ist das Arbeitsergebnis demgegenüber 

allgemein bekannt oder wird es frei angeboten, so scheidet eine Anwendung 

von Art. 5 lit. a UWG aus. Das rein subjektive Anvertrauen eines 

Arbeitsergebnisses genügt demnach nicht, vielmehr muss sich das 

Arbeitsergebnis selbst dazu eignen (vgl. Mario M. Pedrazzini/Federico A. 

Pedrazzini, a.a.O., N 9.09). Sodann ist nur die Verwertung, die unbefugt 

erfolgt, als unlauteres Handeln zu qualifizieren. Unbefugt ist eine Verwertung 

dann, wenn dem Handelnden eine entsprechende Befugnis nicht zusteht, was 

wiederum ein dahingehendes Verbot voraussetzt (vgl. Mario M. 

Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, a.a.O., N 9.11). Das Verwaltungsgericht 

hat zudem in einem ähnlichen Zusammenhang ausgeführt, die Tatsache, 

dass ein Anbieter bezüglich der zu vergebenden Arbeit über einen 

Wissensvorsprung verfügte, in der Regel nur dann zum Ausschluss führen 

könne, wenn der betreffende Vorsprung gerade aus dem jeweils in Frage 

stehenden Submissionsverfahren selber herrühre. Auch vor dem Hintergrund 

eines möglichst ökonomischen Einsatzes öffentlicher Mittel sei es z.B. 

unsinnig, einen Unternehmer, der an der Errichtung eines Gebäudes beteiligt 

oder mit den laufenden Unterhaltsarbeiten betraut war, allein deswegen von 

der Vergabe späterer Sanierungsarbeiten auszuschliessen (vgl. VGU 01 111; 

VGU U 05 64). Diese Überlegungen lassen sich sinngemäss auch auf den 

vorliegenden Fall übertragen. 

3. a) Wie erwähnt, wendet die Beschwerdeführerin ein, dass infolge der derzeitigen 

Evaluationsarbeiten der Beschwerdegegnerin 2 für den Bund im 

Zusammenhang mit der Erstellung des Schlussberichts für das auslaufende 

Gebäudesanierungsprogramms der Stiftung „Klimarappen" eine unzulässige 

Konkurrenzsituation entstanden sei, welche sowohl aus 

submissionsrechtlichen wie auch wettbewerbsrechtlichen Gründen den 

Ausschluss der berücksichtigten Firma nach sich ziehen müsse.

b) Die Beschwerdegegnerin 1 bringt dazu erläuternd vor, dass die 

Beschwerdeführerin in den vergangenen fünf Jahren für die Stiftung 

„Klimarappen“ und in Zusammenarbeit mit dem Bund sowie den Kantonen ein 

schweizweites Gebäudesanierungsprogramm aufgebaut und betreut habe. 

Der Bund habe nun seinerseits ein grosses Interesse daran, die Wirkungen 

dieses aktuellsten und bekanntesten Gebäudesanierungsprogramms in 

verschiedener Hinsicht rückblickend analysieren zu lassen. Es verstehe sich 

wohl von selbst und liege in der Natur der Sache, dass dieser 

Evaluationsauftrag nicht an die operativ zuständige Beratungsfirma habe 

ergehen können, sondern an eine Drittfirma übertragen worden sei. 

Hauptaufgabe der vom Bund Ende April 2009 im Einladungsverfahren 

(Kostendach CHF 120’000.--) beauftragten Beratungs- und Informatikfirma 

besteht nun im Wesentlichen darin, einen Schlussbericht über das 

Gebäudesanierungsprogramm „Klimarapppen“ bis Ende Februar 2010 zu 

erstellen. Diesen Schlussbericht beabsichtige der Bund in der Folge 

zweisprachig öffentlich zu publizieren und somit der Allgemeinheit zugänglich 

zu machen. Im Rahmen dieses Evaluationsauftrags werde die 

Beschwerdegegnerin 2 als Subunternehmerin der beauftragten Beratungs- 

und Informatikfirma einen untergeordneten Beitrag in der Grössenordnung 

von rund 20% leisten. Dabei solle sie aufgrund ihrer energetischen 

Fachkenntnisse den Bereich „Outcome“ - mit den zu behandelnden Fragen: 

“Werden dank des Gebäudesanierungsprogramms mehr Gebäude 

energetisch erneuert? Werden sie auf einem besseren energetischen Niveau 

erneuert? In welchem Grad ist das Programm dafür verantwortlich? Welche 

Energieeinsparungen hat das Programm bewirkt?“ - abdecken. Der 

Projektstart habe mit einer ersten Orientierungssitzung am 30. April 2009, also 

nahezu gleichzeitig mit der Offertabgabe für den Aufbau und Betrieb der 

nationalen Dienstleistungszentrale (7. Mai 2009), beim Bundesamt für 

Energie stattgefunden. Erstmals am 9. Juni 2009, also nach der 

Vergabemitteilung durch die Beschwerdegegnerin 1 am 4. Juni 2009, habe in 

der Folge die Beschwerdegegnerin 2 die Beschwerdeführerin zwecks 

Austausch von evaluationsrelevanten Unterlagen kontaktiert.

c) Aus der geschilderten Konstellation heraus ist nicht ersichtlich, dass sich die 

Beschwerdegegnerin 2 einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschafft hat. 

Wohl mag es zutreffen und ist an sich auch nicht umstritten, dass die 

Beschwerdegegnerin 2 durch die Ausführung des erwähnten Auftrages für 

den Bund für den zur Diskussion stehenden Auftrag nützliche Erfahrungen 

und Erkenntnisse sammeln konnte. Dies ist aber submissionsrechtlich weder 

verboten noch unerwünscht, ergibt sich doch die Qualifikation eines 

Unternehmens u.a. daraus, welche Kenntnisse und Erfahrungen sie bei der 

Erfüllung vorangegangener Aufträge erworben hat. Solche gewissermassen 

natürliche Wettbewerbsvorteile dürfen ohne weiteres verwertet werden, zumal 

wenn sie nicht aus dem jeweils in Frage stehenden Submissionsverfahren 

selber herrühren. Abgesehen davon befindet sich die Beschwerdeführerin in 

der genau gleichen Situation wie die Beschwergegnerin 2. So wie es für die 

Beschwerdeführerin als Vorteil reklamiert werden kann, dass sie mit dem 

„Klimarappen“ ein vergleichbares Programm betreut hat, so ist es ein Vorteil 

für die berücksichtigte Firma, dass sie im Rahmen des Klimarappens 

ebenfalls Kenntnisse erworben hat oder noch erwirbt, welche sie dann beim 

zukünftigen Projekt auswerten kann. Es ist auch nicht im Mindesten 

ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin 2 unlauter im Sinne von Art. 5 lit. a 

UWG gehandelt hat. Zum einen vermag die Beschwerdeführerin auch nicht 

im Ansatz zu belegen, dass hier irgendwelche Geschäftsgeheimnisse verletzt 

wurden bzw. überhaupt bestehen, ist doch das ganze Programm Klimarappen 

öffentlich zugänglich. Zum andern anerkennt die Beschwerdeführerin in Ziff. 

4. e ihrer Stellungnahme ausdrücklich, dass die Beschwerdegegnerin 2 ihre 

Kenntnisse durch die Durchführung der Wirkanalyse legal erworben habe. Bei 

dieser Sachlage sind die Voraussetzungen von Art. 5 lit. a UWG offensichtlich 

nicht gegeben. Einerseits sind die Unterlagen frei zugänglich, andrerseits ist 

auch ein Verwertungsverbot weder ersichtlich noch nachgewiesen. Damit 

kann jeder, der in irgendeiner Form Detailkenntnisse von diesem Projekt 

erhielt, diese Detailkenntnisse in seiner zukünftigen Arbeit verwenden. Für 

einen Ausschluss der berücksichtigten Firma aus dem Submissionsverfahren 

besteht daher kein Anlass und auch keine Rechtfertigung. 

4. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich 

nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf 

unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und 

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf 

Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt 

insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der 

ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 

08 36). Was die Beschwerdeführerin dazu in materieller Hinsicht vorbringt, 

erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am 

angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf 

schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder 

überschritten hat, sondern legt lediglich dar, dass sie aus ihrer Sicht die 

einzelnen Zuschlagskriterien ebenfalls bzw. besser erfüllt als die 

Beschwerdegegnerin 2. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Selbst wenn im 

Übrigen sämtlichen von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwänden 

gegen die Bewertung stattgegeben würde, erreichte sie bloss 214 Punkte, 

während die Beschwerdegegnerin 2 215 Punkte erhielte, wie die 

Beschwerdegegnerin 1 durch eine detaillierte "Schattenbewertung" 

nachgewiesen hat. Am Gesamtergebnis ändert sich somit nichts. Die 

Beschwerde ist demnach abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende 

Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den 

Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Vorliegend war 

die Beschwerdegegnerin 2 nicht anwaltlich vertreten und hat daher 

praxisgemäss keinen Anspruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der 

Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--

zusammen Fr. 8'276.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.