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**Case Identifier:** de011096-e875-57a6-b20e-00d828c2107e
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 07.06.2018 100 2017 147
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2017-147_2018-06-07.pdf

## Full Text

100.2017.147U publiziert in BVR 2020 S. 17
KEP/SES/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 7. Juni 2018

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Daum, 
Verwaltungsrichter Keller, Verwaltungsrichter Rolli
Gerichtsschreiberin Seiler

1. Hauseigentümerverband Bern und Umgebung
Genossenschaft, handelnd durch die statutarischen Organe

2. A.________
3. B.________
4. C.________
alle vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer

gegen

Einwohnergemeinde Bern
handelnd durch den Gemeinderat, vertreten durch die Präsidialdirektion, 
Junkerngasse 47, Postfach, 3000 Bern 8
Beschwerdegegnerin

und

Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern
Münstergasse 2, 3011 Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 2

betreffend Initiative für bezahlbare Wohnungen; Änderung der Bauordnung 
(Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern 
vom 20. April 2017; 32.14-15.18)

Sachverhalt:

A.

Im Oktober 2012 reichte das Initiativkomitee «Wohnen für alle» bei der 
Stadtkanzlei der Stadt Bern die Volksinitiative «Für bezahlbare Wohnun-
gen» (sog. Wohn-Initiative) ein. Sie beinhaltet einen ausgearbeiteten Ent-
wurf zur Ergänzung der städtischen Bauordnung. Am 21. November 2013 
erhoben der Hauseigentümerverband Bern und Umgebung (HEV) sowie 
A.________, B.________ und C.________ dagegen gemeinsam Einspra-
che. Die Stimmberechtigten der Stadt Bern nahmen die Initiative am 
18. Mai 2014 an. Am 18. März 2015 genehmigte das Amt für Gemeinden 
und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) die Änderung der Bauordnung 
der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO; SSSB 721.1) mit zwei An-
passungen und wies die Einsprache ab.

B.

Die vom HEV sowie A.________, B.________ und C.________ dagegen 
erhobene Beschwerde vom 20. April 2015 wies die Justiz-, Gemeinde- und 
Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) am 20. April 2017 ab. 

C.

Gegen diesen Entscheid haben der HEV sowie A.________, B.________ 
und C.________ am 18. Mai 2017 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzu-
heben und die «Wohn-Initiative» bzw. die Änderung der Bauordnung der 

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Stadt Bern (insb. Art. 1, neue Kapitelüberschrift für das 6. Kapitel und 
Art. 16b) sei nicht zu genehmigen.

Mit Beschwerdeantwort vom 21. Juni 2017 beantragt die Einwohnerge-
meinde (EG) Bern, es sei die Beschwerde abzuweisen und der Entscheid 
der JGK vom 20. April 2017 zu bestätigen. Die JGK schliesst mit Ver-
nehmlassung vom 20. Juni 2017 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. 
Die Verfahrensbeteiligten haben sich in der Folge mehrfach zur Sache ge-
äussert und an ihren Begehren festgehalten.

Erwägungen:

1.

1.1 Die umstrittenen Bestimmungen sind Teil der baurechtlichen Grund-
ordnung der Gemeinde. Sie gelten im gesamten Gemeindegebiet und 
kommen stets dann zur Anwendung, wenn ein Areal mittels Ein-, Um- oder 
Aufzonung einer (besseren) Wohnnutzung zugeführt wird. Sie sind folglich 
nicht zonenspezifisch (vgl. BVR 2016 S. 402 E. 1.1 f.; Zaugg/Ludwig, 
Kommentar zum bernischen Baugesetz vom 9. Juni 1985 [BauG; 
BSG 721.0], Band I/II, 4. Aufl. 2013/2017, Art. 60 N. 10). In der Sache ist 
unabhängig von einem konkreten Anwendungsfall zu prüfen, ob die Ände-
rung der BO zulässig ist (sog. abstrakte Normenkontrolle; vgl. hinten 
E. 5.1). Es liegt daher nahe, die Verfahrensregeln für die Anfechtung kom-
munaler Erlasse anzuwenden. Formal bezieht sich die Beschwerde jedoch 
nicht auf einen Erlass. Der Streitigkeit liegt mit der Genehmigungsverfü-
gung des AGR verfahrensrechtlich gesehen ein Anfechtungsobjekt gemäss 
Art. 74 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs-
rechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zugrunde. In solchen Konstellationen 
lässt sich die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts sowohl auf die Regeln 
zur Erlassanfechtung als auch auf diejenigen betreffend Verfügungsmate-
rien abstützen. Das Verwaltungsgericht ist folglich sowohl gemäss Art. 74 

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Abs. 1 als auch Art. 74 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 76 und 77 VRPG zur Beur-
teilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz zuständig. 

1.2 Die Beschwerdebefugnis kann sich aus denselben Gründen grund-
sätzlich sowohl aus Art. 79 VRPG (Verfügungsmaterie) als auch aus 
Art. 79a VRPG (Erlassanfechtung) ergeben, wenn nicht zonenspezifische 
Normen von allgemeiner Bedeutung zur Diskussion stehen (vgl. auch 
BVR 2016 S. 402 E. 1.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 60 N. 3, insb. Bst. e 
und f). Da Art. 79a VRPG an die Beschwerdebefugnis geringere Anforde-
rungen stellt als Art. 79 Abs. 1 VRPG, erübrigt sich eine Legitimationsprü-
fung nach der letztgenannten Bestimmung. Die Beschwerdeführer 2-4 ha-
ben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und könnten als Einwoh-
ner der EG Bern durch den angefochtenen Erlass mit einer minimalen 
Wahrscheinlichkeit in schutzwürdigen Interessen betroffen sein (Art. 79a 
VRPG; sog. virtuelle Betroffenheit). Es ist davon auszugehen, dass die 
Mehrheit oder eine Vielzahl der Mitglieder des Beschwerdeführers 1, wel-
cher deren Interessen als Hauseigentümerinnen und -eigentümer vertritt, 
ebenfalls als Einwohner der EG Bern virtuell betroffen sind und damit selbst 
zur Beschwerde berechtigt wären (vgl. zu den Voraussetzungen der sog. 
egoistischen Verbandsbeschwerde BGE 142 II 80 E. 1.4.2; BVR 2015 
S. 534 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Auf das form- und fristgerecht einge-
reichte Rechtsmittel ist einzutreten. 

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). Da eine Streitigkeit 
von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, urteilt es in Fünferbesetzung 
(Art. 56 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisa-
tion der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).

2.

2.1 Mit der Wohn-Initiative wurden Art. 1 Abs. 3, eine neue Überschrift 
für das sechste Kapitel und Art. 16b in die BO eingefügt. In der vom AGR 

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genehmigten Fassung haben die Bestimmungen folgenden Wortlaut, wobei 
die vom AGR vorgenommenen Änderungen kursiv dargestellt sind: 

Art. 1 Abs. 3

Sie (die Bauordnung) bezweckt in allen Stadtteilen die Planung und 
den Bau preisgünstiger, qualitativ hochwertiger Wohnungen zu ge-
währleisten. 

6. Kapitel: Schutz von bestehendem und Erstellung von preisgünsti-
gem Wohnraum

Art. 16b «Preisgünstiger Wohnungsbau und gemeinnützige Wohnbau-
träger»

1) Bei Um- und Neueinzonungen wird sichergestellt, gegebenen-
falls mittels einer Überbauungsordnung, dass in den Wohnzonen 
(Wohnzone W, gemischte Wohnzone WG, Kernzone K) mindestens 
ein Drittel der Wohnnutzung als preisgünstiger Wohnraum im Sinne 
der eidgenössischen Verordnung vom 26. November 2003 über die 
Förderung von preisgünstigem Wohnraum (Wohnraumförderungsver-
ordnung, WFV; SR 842.1) erstellt und dauerhaft in Kostenmiete ver-
mietet wird oder der Boden durch Verkauf oder im selbständigen und 
dauernden Baurecht an eine gemeinnützige Organisation im Sinne von 
Art. 37 der Wohnraumförderungsverordnung abgegeben wird, die die 
Wohnungen dauerhaft in Kostenmiete vermietet. 

2) Ausgenommen sind geringfügige Änderungen von 
Nutzungsplänen gemäss Art. 122 der Bauverordnung vom 6. März 
1985 (BauV; BSG 721.1). Das für die Planung zuständige Organ kann 
im Einzelfall weitere Um- und Neueinzonungen, namentlich von 
kleineren Arealen, von der Verpflichtung ausnehmen, preisgünstigen 
Wohnraum zu erstellen, oder diese Verpflichtung einschränken. 

3) Für Neu- und Umbauten von Gebäuden wird das zulässige 
Mass der Nutzung um 20 Prozent erhöht, wenn die städtebauliche 
Verträglichkeit gewährleistet ist, keine wesentlichen nachbarlichen In-
teressen betroffen sind und wenn im gesamten Gebäude preisgünsti-
ger Wohnraum gemäss der Wohnraumförderungsverordnung erstellt 
und dauerhaft in Kostenmiete vermietet wird oder eine gemeinnützige 
Organisation im Sinne von Art. 37 der Wohnraumförderungsverord-
nung Grundeigentümerin oder Baurechtsnehmerin ist, die die Woh-
nungen dauerhaft in Kostenmiete vermietet. 

2.2 Die Beschwerdeführer rügen, die JGK habe zu Unrecht eine Verlet-
zung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das AGR verneint und 
selber die Begründungspflicht verletzt (Beschwerde Ziff. 16 ff., 52; hinten 
E. 3). Weiter machen sie im Wesentlichen geltend, es sei zu Unrecht kein 
Mitwirkungsverfahren durchgeführt worden (Beschwerde Ziff. 11 ff.; hinten 
E. 4), dem Kanton und der Gemeinde käme keine Kompetenz zu, die Miet-
zinsgestaltung abweichend von den Regelungen des Bundeszivilrechts 
festzulegen (Beschwerde Ziff. 37 ff.; hinten E. 6) und Art. 16b BO verletze 
die Eigentumsgarantie (Beschwerde Ziff. 22 ff.; hinten E. 7). Mit Blick auf 
die Möglichkeit der Bauherrschaft, den Boden, anstatt mit preisgünstigen 

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Wohnungen selber zu überbauen, an eine gemeinnützige Organisation 
abzugeben, rügen die Beschwerdeführer einzig eine Verletzung von Grund-
rechten (Eigentums- und Wirtschaftsfreiheit) und die fehlende Vollstreck-
barkeit der Vorschrift (Beschwerde Ziff. 52 ff.), weshalb erst in E. 7 darauf 
einzugehen ist.

3.

3.1 Nach den Beschwerdeführern hat die JGK ihren Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt, weil sie sich nicht mit den Argumenten betreffend die 
«Abgabe des Bodens durch Verkauf oder im selbständigen und dauernden 
Baurecht an eine gemeinnützige Organisation» auseinandergesetzt habe 
(Beschwerde Ziff. 52). Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 26 
Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 21 ff. 
VRPG) ist die Begründungspflicht (vgl. auch Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). 
Demnach muss eine Begründung im Allgemeinen zumindest so abgefasst 
werden, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Angeordneten 
ein Bild machen können. Sie müssen die Verfügung oder den Entscheid 
gegebenenfalls sachgerecht anfechten können, weshalb wenigstens kurz 
die Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich die Behörde 
hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BVR 2016 S. 402 
E. 6.2, 2015 S. 234 E. 3.2). Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Be-
gründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und 
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 140 II 262 E. 6.2; 
BVR 2016 S. 529 E. 4.3, 2012 S. 109 E. 2.3.3). 

3.2 Die JGK hat sich im Zusammenhang mit der Abgabe des Bodens 
zum Eingriff in das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit geäussert (ange-
fochtener Entscheid E. 7). Weiter hat sie allgemein ausgeführt, dass es für 
die Genehmigung einer Bauvorschrift genüge, wenn deren Umsetzung 
möglich sei, unabhängig davon, ob hierzu noch weitere und detailliertere 
Regelungen erlassen werden müssen (angefochtener Entscheid E. 9), 
womit sie auch auf den Vorwurf der Beschwerdeführenden einging, es 
fehle Art. 16b Abs. 1 BO an «Vorgehen und Vollstreckung» (act. 4A 

https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/4930fef0-f31a-4a5f-abe6-d8da09fd437a/36d22518-08ea-4aa7-b34b-a486b1c34a98?source=document-link&SP=2|iu5sb0

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
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pag. 14 f.; Beschwerde Ziff. 53). Die JGK hat den Anspruch auf rechtliches 
Gehör der Beschwerdeführer daher nicht verletzt.

3.3 Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, das AGR habe sich 
entgegen ihrem Antrag nicht mit dem «konsistenteren System für die För-
derung von preisgünstigem Wohnraum» des Kantons Zug auseinanderge-
setzt und habe damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, was 
die JGK zu Unrecht verneint habe (Beschwerde Ziff. 16 ff.). Die Beschwer-
deführer scheinen davon auszugehen, weil es eine allenfalls zweckmässi-
gere Möglichkeit gebe, das Anliegen der Initiative zu verfolgen, sei die von 
der EG Bern gewählte unzweckmässig und nicht genehmigungsfähig. Sie 
machen damit sinngemäss geltend, die JGK habe ihre Kognition unter-
schritten, was den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen kann (vgl. 
dazu BGE 141 II 103 E. 4.2 [Pra 104/2015 Nr. 110], 131 II 271 E. 11.7.1; 
ferner auch BVR 2001 S. 168 E. 2). Wie die JGK richtig dargelegt hat, ist 
die Überprüfungsbefugnis des AGR im Genehmigungsverfahren nach 
Art. 61 Abs. 1 BauG eine umfassende. Jedoch darf der Entscheidungs-
spielraum der nachgeordneten Planungsorgane nicht unnötig einge-
schränkt werden (Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 
über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]; Art. 54 
Abs. 3 BauG), was eine gewisse Zurückhaltung der Genehmigungsbehörde 
verlangt. Diese hat, wie die JGK zu Recht ausführt, nicht selber Planungs-
aufgaben der unteren Stufen zu übernehmen. Es ist insbesondere der Ge-
meinde überlassen, unter mehreren recht- und zweckmässigen planeri-
schen Lösungen zu wählen, ohne dass die Genehmigungsbehörde befugt 
wäre, korrigierend einzugreifen (vgl. zum Ganzen die korrekten Ausführun-
gen im angefochtenen Entscheid E. 5.3 mit Hinweis auf Zaugg/Ludwig, 
a.a.O., Art. 54 N. 7, Art. 61 N. 7 und Art. 65 N. 2). Die Beschwerdeführer 
haben in ihrer Einsprache in Bezug auf die Zweckmässigkeit im Wesentli-
chen vorgebracht, die Bauordnung als alleiniger Erlass sei mit dem Anlie-
gen der Initiative überfordert. In diesem Zusammenhang erwähnten sie die 
Bestimmungen des Kantons bzw. der Stadt Zug als «konsistenteres Sys-
tem» (act. 4C pag. 8 S. 4 f. Ziff. 2 Bst. c; vgl. auch Beschwerde Ziff. 17), 
ohne genauer zu begründen, inwiefern das System des Kantons Zug 
zweckmässiger sei bzw. weshalb es die stadtbernische Lösung als un-
zweckmässig erscheinen lässt. Sodann sei die «starre Anordnung, überall 

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und bei allen Um- und Neueinzonungen gleichermassen den sozialen Drit-
tel vorzuschreiben, […] planerisch unzweckmässig» (act. 4C pag. 8 S. 6 
Ziff. 2 Bst. i). Das AGR hat diesen Rügen entgegengehalten, es sei unbe-
stritten, dass die Wohninitiative zur Durchsetzung zusätzlicher Vollzugsre-
gelungen bedürfe, was aber an der Genehmigungsfähigkeit nichts ändere 
(act. 4A1 Beilage 1 E. 3.3.4). Zudem sehe Art. 16b Abs. 2 BO vor, dass 
namentlich kleinere Areale von den Verpflichtungen in Art. 16b Abs. 1 BO 
befreit werden können, weshalb es sich nicht um eine starre Regelung 
handle (act. 4A1 Beilage 1 E. 3.3.8). Wie die JGK richtig ausgeführt hat 
(angefochtener Entscheid E. 5.4), wird aus diesen Erwägungen hinreichend 
klar, weshalb es die Bestimmung trotz den Einwänden der Beschwerdefüh-
rer als zweckmässig erachtete und ist unproblematisch, dass es sich mit 
dem Förderungssystem des Kantons Zug nicht auseinandergesetzt hat. Die 
JGK durfte daher eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör 
ohne weiteres verneinen.

4.

4.1 Nach den Beschwerdeführern ist das gemäss Art. 4 RPG und 
Art. 58 BauG vorgeschriebene Mitwirkungsverfahren, welches die demo-
kratische Legitimation der Änderung der baurechtlichen Grundordnung 
bezwecke, zu Unrecht nicht durchgeführt worden. Mit dem Wegfall der Mit-
wirkung sei auch eine hinreichende Berichterstattung im Sinn von Art. 47 
der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) nicht 
möglich, weil dort u.a. die Anregungen der Bevölkerung zu berücksichtigen 
seien (Beschwerde Ziff. 11 und 15).

4.2 Die Ortsplanung ist im Kanton Bern Aufgabe der Gemeinden 
(Art. 55 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 Bst. b BauG). Gemäss Art. 4 Abs. 2 RPG 
und Art. 58 Abs. 1 BauG sorgen sie dafür, dass die Bevölkerung bei Pla-
nungen in geeigneter Weise mitwirken kann. Die Mitwirkung soll die Pla-
nungsbehörden in ihrer Aufgabe unterstützen, eine den Anforderungen des 
Gesetzes und den Bedürfnissen der Bevölkerung entsprechende Raum-
ordnung zu schaffen. Sie dient der Sammlung von Ideen und Hinweisen 
bzw. – in den Worten des Baugesetzes (Art. 58 Abs. 4 BauG) – von Anre-

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gungen und Einwendungen. Sie ist damit ein Teil der Grundlagenbeschaf-
fung (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 58 N. 3). Das Gesetz schreibt die frühzei-
tige Mitwirkung der Bevölkerung vor, d.h. in einem Zeitpunkt, in dem die 
abschliessende Interessenabwägung noch offen ist; denn die Beschaffung 
von Grundlagen nach abgeschlossener Planung wäre wenig sinnvoll. An-
regungen müssen zur Verfügung stehen und Bedenken müssen bekannt 
sein, wenn die Planungsvorstellungen konkretisiert und in eine bestimmte 
Form gegossen werden (zum Ganzen VGE 2015/17 vom 23.11.2015 
E. 2.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 58 N. 5 mit Hinweis auf BGE 135 II 286 
E. 4.2.3). Es handelt sich bei der planungsrechtlichen Mitwirkung nur um 
ein politisches Mittel; prozessuale Rechte können daraus nicht abgeleitet 
werden und es entstehen auch keine subjektiven Ansprüche aus der Teil-
nahme an der Mitwirkung (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 58 N. 1 und 9a; vgl. 
zur Abgrenzung von den Instrumenten der direkten Demokratie 
BGE 135 II 286 E. 4.2.3).

4.3 Die Initiative meint demgegenüber das Recht einer definierten An-
zahl von Stimmbürgerinnen und Stimmbürgern, eine Änderung der Rechts-
ordnung vorzuschlagen (Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 48 N. 8). Zehn Prozent oder ein 
im Organisationsreglement bestimmter kleinerer Teil der Stimmberechtig-
ten können im Kanton Bern mit der Initiative den Erlass, die Änderung oder 
die Aufhebung von Reglementen oder Beschlüssen verlangen, die in der 
Zuständigkeit der Stimmberechtigten oder des Gemeindeparlaments liegen 
(Art. 117 Abs. 1 und 2 KV; Art. 15 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 
16. März 1998 [GG; BSG 170.11]; Art. 39 Abs. 1 Gemeindeordnung der 
Stadt Bern vom 3. Dezember 1998 [GO; SSSB 101.1]). Dazu gehört u.a. 
die baurechtliche Grundordnung (Art. 36 Bst. c GO); sie kann folglich – was 
nicht bestritten wird – mittels Initiative abgeändert werden. Die Initiative 
kann die Form einer einfachen Anregung oder – wie hier – eines ausgear-
beiteten Entwurfs haben (Art. 16 Abs. 1 GG). Der ausgearbeitete Entwurf 
ist das Begehren, bestimmte Normen wie vorgeschlagen zu erlassen, zu 
ändern oder aufzuheben. Er muss eine oder mehrere fertig redigierte Nor-
men beinhalten, die ohne korrigierende Eingriffe in die Rechtsordnung ein-
gefügt und in Kraft gesetzt werden können. Dem entspricht, dass er nicht 
abgeändert werden darf und dem Volk so wie er lautet vorgelegt werden 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
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muss (Pierre Tschannen, a.a.O., § 52 N. 35 f.). Das zeigt, dass im Fall ei-
ner Initiative in Form eines ausgearbeiteten Entwurfs ein Mitwirkungsver-
fahren keinen Sinn ergibt (vgl. Rudolf Muggli, in Kommentar RPG, 2010, 
Art. 4 N. 6; Martin Gossweiler, in Kommentar zum Baugesetz des Kantons 
Aargau, 2013, § 3 N. 9 mit Hinweis auf BGE 115 Ia 89 E. 2b-d). Denn Vor-
schläge aus der Bevölkerung könnten ohnehin nicht in den Initiativtext ein-
fliessen. Gegenstand eines Mitwirkungsverfahrens könnte allenfalls ein 
Gegenvorschlag sein (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 58 N. 4b); ein solcher ist 
aber nicht zwingend und wurde hier nicht beschlossen (GRB Nr. 2013-
1304; act. 4C pag. 4). 

4.4 Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde 
kein Mitwirkungsverfahren durchgeführt hat. Im Übrigen würde dieser Um-
stand nach der bernischen Rechtsprechung die Genehmigung eines Reg-
lements oder Plans grundsätzlich nicht hindern (RR 19.3.2003, in 
BVR 2004 S. 529 E. 5; VGE 2015/17 vom 23.11.2015 E. 2.3; 
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 58 N. 9a).

5.

5.1 Das Verwaltungsgericht hat die Änderung der BO einer abstrakten 
Normenkontrolle zu unterziehen. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis 
werden kantonale und kommunale Normen im Rahmen einer solchen nur 
aufgehoben, sofern sie sich jeglicher verfassungs-, bundesrechts- und kon-
ventionskonformen Auslegung entziehen, nicht jedoch wenn sie einer sol-
chen in vertretbarer Weise zugänglich bleiben. Grenze der Auslegung ist 
der klare und eindeutige Wortsinn. Für die Beurteilung, ob die kommunale 
Norm verfassungs- und gesetzeskonform ausgelegt werden kann, sind in 
Anlehnung an die Praxis des Bundesgerichts folgende Kriterien massge-
bend: die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Wahrscheinlichkeit ver-
fassungs- und gesetzmässiger Anwendung, die Möglichkeit, bei einer spä-
teren Normenkontrolle einen hinreichenden Rechtsschutz zu erhalten, die 
konkreten Umstände, unter denen die Norm zur Anwendung kommt, sowie 
die Möglichkeit einer Korrektur und die Auswirkungen auf die Rechtssi-
cherheit (BGE 138 II 173 E. 8.1 mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass 

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die angefochtene Norm in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige 
Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren 
Aufhebung (zum Ganzen BGE 143 I 137 E. 2.2 mit Hinweisen). 

5.2 Bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit rechtskonformer Anwen-
dung dürfen auch Erklärungen der Behörden zur künftigen Rechtsanwen-
dung berücksichtigt werden (BGE 130 I 82 E. 2.1; BVR 2015 S. 1 E. 2.2, je 
mit weiteren Hinweisen). 

5.2.1 Das Verständnis der Gemeinde von Art. 16b BO ergibt sich u.a. aus 
ihren Eingaben im Verlauf des Verfahrens (insb. act. 3), dem sog. «Praxis-
blatt», das im Entwurf vom 18. Mai 2017 vorliegt und teilweise aktenkundig 
ist (act. 3A), sowie dem darin integrierten Modell zur Berechnung der Miet-
zinse (act. 3A S. 9). Beim Praxisblatt handelt es sich um eine Verwaltungs-
verordnung, welcher lediglich die Bedeutung einer Absichtserklärung zur 
Anwendung von Art. 16b BO zukommt und die nicht auf ihre Rechtmässig-
keit hin zu überprüfen ist.

5.2.2 Die Gemeinde sieht den Zweck von Art. 16b BO darin, das Angebot 
an preisgünstigen Wohnungen zu vergrössern. Die Bestimmung sei als 
Auftrag an die Planungsbehörde formuliert und komme bei Ein- und Umzo-
nungen, zu welchen auch Aufzonungen gehören dürften (vgl. auch das von 
der EG Bern im Rahmen der Vorprüfung der Initiative in Auftrag gegebene 
Rechtsgutachten [nachfolgend: Rechtsgutachten], unpag. act. 4B S. 11), 
zur Anwendung. Im Nutzungsplanverfahren zur Anpassung der Nutzungs-
zone müsse die Verpflichtung zur Preisgünstigkeit in den jeweiligen Vor-
schriften, beispielsweise zu einer Überbauungsordnung oder einer Zone 
mit Planungspflicht, verankert werden (act. 3 S. 9 f.). Wohnbauinvestorin-
nen und -investoren müssten einen Drittel der neu zu schaffenden Wohn-
fläche preisgünstig erstellen, weshalb eine Kostenprognose einreichen 
müsse, wer ein Baugesuch stelle. Die Anlagekosten dürften die Limiten der 
Verordnung vom 27. Januar 2004 des Bundesamts für Wohnungswesen 
(BWO) über die Kostenlimiten und Darlehensbeträge für Miet- und Eigen-
tumsobjekte (SR 842.4) nicht überschreiten (act. 3A S. 8). Anschliessend 
seien diese Wohnungen dauerhaft in Kostenmiete zu vermieten, was als 
«Preisgünstigkeitsverpflichtung gemäss kommunalem Baugesetz (Art. 16b 
BO)» im Grundbuch angemerkt werde (act. 3 S. 10). Der Begriff der Kos-

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tenmiete soll ebenfalls im Nutzungsplanverfahren näher definiert werden. 
Dabei orientiere sich die Gemeinde an der Wohnraumförderungsgesetzge-
bung des Bundes und den dazugehörigen Verordnungen, da der Initiativ-
text und die Erläuterungen auf diese verwiesen (act. 3 S. 11). 

5.2.3 Was die Mietzinskontrolle angeht, werde das Bauinspektorat die 
Anfangsmietzinssumme sowie die – bei Kostensteigerung zulässigen – 
Anpassungen während der späteren Mietdauer überwachen. Alle fünf 
Jahre müsse der aktuelle Mietzinsspiegel dem Bauinspektorat vorgelegt 
werden (act. 3 S. 10 f.). Hingegen würden nicht die individuellen Mietzinse 
überprüft. Es sei Sache der Vermieterin oder des Vermieters, wie sie bzw. 
er den anhand der Kostenmiete errechneten maximalen Gesamt-Netto-
mietzins auf die einzelne Mieterin oder den einzelnen Mieter überwälze. In 
diesem Verhältnis seien einzig die Bestimmungen über missbräuchliche 
Mietzinse des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) massge-
bend (act. 3 S. 13; act. 10 S. 3). 

5.3 Nach den Initiantinnen und Initianten soll die Initiative das preis-
günstige Wohnen und gemeinnützige Bauträgerschaften in Bern fördern. 
So sollen in allen Stadtteilen genügend preisgünstiger und qualitativ hoch-
wertiger Wohnraum zur Verfügung stehen und übermässige Profite für die 
Immobilienbesitzerinnen und -besitzer ausgeschlossen werden. In die 
Mietzinsberechnung dürfen nur effektive Kosten, nicht aber die Bodenpreis- 
und Marktentwicklung sowie buchhalterische Wertsteigerungen einfliessen 
(Erläuterungen zum Initiativtext «Für bezahlbare Wohnungen», unpag. 
act. 4B). Ob die Initiative damit – anders als die Gemeinde – jeder Mieterin 
und jedem Mieter einer von Art. 16b BO erfassten Wohnung, gestützt auf 
diese Bestimmung je eine von der Marktentwicklung unabhängige Kosten-
miete garantieren wollte, bleibt unklar. Die Erläuterungen könnten aber 
durchaus auch so verstanden werden. 

5.4 Wie die Stadt geht auch das Rechtsgutachten davon aus, dass die 
Anlagekostenlimiten anhand des Bundesgesetzes vom 21. März 2003 über 
die Förderung von preisgünstigem Wohnraum (Wohnraumförderungsge-
setz, WFG; SR 842) festzusetzen und im Baubewilligungsverfahren nach-
zuweisen wären. Mit einer Baukostenabrechnung soll ihre Einhaltung 
überprüft werden. In Bezug auf die Kostenmiete müsse in den Sonderbau-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 13

vorschriften – neben der Eindrittelsregel – auch der Kontrollmechanismus 
umschrieben werden. Denkbar sei eine periodische Rechenschaftspflicht 
der Grundeigentümerschaft, mit welcher der Nachweis der Vermietung in 
Kostenmiete zu erbringen wäre. Aus den Verfahrensregeln des öffentlichen 
Baurechts folge, dass Mieterinnen und Mieter jederzeit mittels baupolizeili-
cher Anzeige Verstösse gegen die baurechtlich gesicherten Pflichten zur 
Kostenmiete rügen können. Die Verfahren richteten sich dabei nach 
Art. 45 ff. BauG. In diesem Zusammenhang wiesen die Begutachtenden 
darauf hin, dass damit die Baupolizeibehörde möglicherweise in Mietzins-
streitigkeiten hineingezogen werde, die sonst von Zivilgerichten gelöst wer-
den müssen (Rechtsgutachten unpag. act. 4B S. 17 f.).

5.5 Das Verwaltungsgericht hat zu prüfen, ob es eine Möglichkeit gibt, 
die Änderung der BO verfassungs- und bundesrechtskonform anzuwenden.

6.

6.1 Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, mit Art. 16b BO bestimme 
die Stadt den maximal zulässigen Mietzins für die von der Eindrittelsregel 
erfassten Wohnungen. Das schweizerische Mietrecht regle die Miete von 
Wohnräumen jedoch umfassend, weshalb dem Kanton keine Kompetenz 
zukomme, die Mietzinsgestaltung abweichend vom Bundeszivilrecht zu 
bestimmen (Beschwerde Ziff. 37 ff.). – Die Gemeinde stellt sich auf den 
Standpunkt, Art. 16b BO greife nicht in das Mietrecht ein, denn die miet-
rechtliche Frage, ob ein (einzelner) Mietzins missbräuchlich sei, sei von der 
Frage zu trennen, ob eine Gesamt-Nettomietzinssumme baurechtlich ge-
sehen die öffentlich-rechtliche Preisgünstigkeitsverpflichtung nach Art. 16b 
BO einhält. Für die Anfechtung des Mietzinses stehe der Mieterschaft da-
her nur das Vorgehen nach Art. 269 ff. OR offen (act. 3 S. 13; act. 10 S. 3).

6.2 Die Gemeinden sind bei der Ortsplanung im Rahmen der Gesetzge-
bung und der übergeordneten Planung frei (Art. 65 Abs. 1 BauG; Art. 109 
KV). Selbstredend dürfen kommunale Vorschriften die bundesrechtliche 
Zuständigkeitsordnung nicht verletzen (Vorrang des Bundesrechts, Art. 49 
Abs. 1 BV; vgl. auch Art. 17 GG; statt vieler BGE 143 I 129 E. 2.1 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 14

[Pra 107/2018 Nr. 1], 133 I 110 E. 4.1 [Pra 96/2007 Nr. 123]). Der Bund hat 
gemäss Art. 109 Abs. 1 BV die Kompetenz zur Bekämpfung von Missbräu-
chen im Mietwesen. Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts ist 
Sache des Bundes (Art. 122 Abs. 1 BV). Bei beiden Bundeskompetenzen 
handelt sich um umfassende Kompetenzen mit nachträglich derogatori-
scher Kraft (Cipriano Alvarez, in St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 
2014, Art. 109 N. 6; Christoph Leuenberger, in St. Galler Kommentar zur 
BV, 3. Aufl. 2014, Art. 122 N. 4). Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtli-
che Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem 
Sinn nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (Art. 5 Abs. 1 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). 

6.3 In ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen werden die Kantone 
durch das Bundeszivilrecht hingegen nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB). 
Eine Materie kann daher sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts wie von 
solchen des kantonalen öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Re-
gelungen sind in diesem Fall zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die 
Materie nicht abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein 
schutzwürdiges öffentliches Interesse begründet ist und sie nicht gegen 
Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst oder dessen Durchsetzung 
beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem Rahmen kann jedoch das kantonale 
öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht nur ergänzen, sondern auch 
in seiner Tragweite beeinflussen; Art. 6 ZGB anerkennt insofern eine ex-
pansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts (Flavio Lardelli, in Basler 
Kommentar, 5. Aufl. 2014, Art. 6 ZGB N. 2). Auch wenn eine bundesrechtli-
che Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend ist, kann ein kanto-
nales Gesetz im gleichen Bereich Bestand haben, wenn es ein anderes 
Ziel anstrebt als das vom Bundesrecht verfolgte (zum Ganzen BGE 138 I 
331 E. 8.4.3, 137 I 135 E. 2.5.1 f. [Pra 100/2011 Nr. 81], je mit zahlreichen 
Hinweisen; vgl. auch Hänni/Stöckli, Bundeszivilrecht und kantonales öffent-
liches Recht – Wandel in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – Dar-
gestellt am Beispiel des Nachbarrechts und Mietrechts, in Une empreinte 
sur le Code Civil, Mélanges en l'honneur de Paul-Henri Steinauer, 2013, 
S. 23 ff., 24 und 31 ff.; allgemein zur Thematik Peter Schumacher, Die 
kantonalen Wohnraumerhaltungsgesetze, Diss. Basel 1990, S. 155 ff.). 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 15

6.4 Ob eine privat- oder öffentlich-rechtliche Norm vorliegt, ist anhand 
der «klassischen» Methoden auszulegen, die das Bundesgericht zur Ab-
grenzung heranzieht (Subordinationstheorie, Interessentheorie, Sankti-
onstheorie, Funktionstheorie), wobei demjenigen Kriterium der Vorzug zu 
geben ist, das den Umständen des konkreten Falls am ehesten gerecht 
wird (BGE 138 I 274 E. 1.2, 138 II 134 E. 4.1 [Pra 101/2012 Nr. 100]; 
Christoph Leuenberger, a.a.O., Art. 122 N. 9; Thomas Koller, Berner Kom-
mentar, 2012 [nachfolgend: Kommentar], Art. 6 ZGB N. 28 ff.). 

6.5 Da es im Mietrecht neben den hier nicht einschlägigen Art. 257e 
Abs. 4 und Art. 270 Abs. 2 OR an Vorbehalten für kantonales Privatrecht 
fehlt, ist zunächst anhand der genannten Kriterien zu prüfen, ob Art. 16b 
BO (kompetenzwidrig erlassenes) Zivilrecht darstellt. 

6.5.1 Im Zusammenhang mit wohnpolitischen Bestimmungen ist es den 
Kantonen und Gemeinden insbesondere untersagt, in die direkten Bezie-
hungen zwischen den Parteien des Mietvertrags einzugreifen (statt vieler 
BGE 137 I 135 E. 2.5.1 [Pra 100/2011 Nr. 81], 131 I 333 E. 2.2 [Pra 
95/2006 Nr. 75]). So erwog das Bundesgericht, die Mietzinsfestsetzung sei 
abschliessend im Bundesrecht geregelt (damals noch unter dem Bundes-
beschluss vom 21. Dezember 1960 über Mietzinse für Immobilien und die 
Preisausgleichskasse für Milch und Milchprodukte [AS 1961 S. 284; nach-
folgend: aBB Mietzinse] und der Verordnung vom 11. April 1961 über Miet-
zinse und Kündigungsbeschränkung [AS 1961 S. 299; nachfolgend: aV 
Mietzinse]) und es seien nur (indirekte) Massnahmen zulässig, die das An-
gebot an verfügbarem Wohnraum im Allgemeinen erhöhten, wie die Bewil-
ligungspflicht für den Abbruch, den Umbau und den Wiederaufbau von 
Wohnhäusern. Solch indirekte Eingriffe wurden im damals beurteilten Fall 
namentlich auch deshalb angenommen, weil die Mieterschaft im Bewilli-
gungsverfahren nicht Partei war (BGE 89 I 178 E. 3c f.; vgl. auch BGE 101 
Ia 502 E. 2d, wo die Bewilligung zum Abbruch und Wiederaufbau bzw. 
Umbau von Wohnungen, an denen Knappheit herrschte, an eine Mietpreis-
kontrolle geknüpft wurde). Keine direkte Einflussnahme auf das Mietver-
hältnis lag in der Festsetzung von Mietzinsen sowie deren Kontrolle als 
Bedingung dafür, in Entwicklungszonen (wohl günstigere) Zonenvorschrif-
ten anwenden zu dürfen. Auch dort gab die Regelung der Mieterschaft 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 16

keine Möglichkeit, im Einzelfall die Einhaltung eines besonderen Mietzinses 
zu verlangen und wurde ein Verstoss gegen die Auflage lediglich mit Ver-
waltungssanktionen geahndet (BGE 99 Ia 604 E. 6b). Direkt in das Miet-
verhältnis griff hingegen eine kantonale Bestimmung ein, die es der Ver-
mieterschaft untersagte, der Mieterschaft zu kündigen, wenn sie die 
Wohnung veräussern wollte (BGE 113 Ia 126 E. 9d [Pra 77/1988 Nr. 157]). 
Eher als privatrechtlich erachtete das Bundesgericht eine kantonale Be-
stimmung, die festlegte, welche Kosten als Nebenkosten abgerechnet wer-
den dürfen, wobei es die Frage offenliess (BGE 137 I 135 E. 2.6.1 f. 
[Pra 100/2011 Nr. 81]; zustimmend Thomas Koller, Die mietrechtliche 
Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2011, in ZBJV 2013 S. 21 ff., 
27).

6.5.2 Vor dem Hintergrund dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
wäre Art. 16b BO wohl insbesondere dann als (unzulässiges) kantonales 
Privatrecht zu betrachten, wenn die Mieterschaft einer von der Regelung 
erfassten Wohnung die Möglichkeit hätte, ihren Mietzins nach Kostenmiete 
mit Hilfe baupolizeilicher Mittel durchzusetzen. Die Beschwerdeführer 
scheinen die Bestimmung denn auch so zu verstehen. Tatsächlich käme 
dies einer Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse gemäss Art. 269 ff. OR 
nahe und würde das Mietverhältnis direkt beeinflusst. Im Sinn der Interes-
sentheorie (vgl. dazu BGE 137 I 135 E. 2.6.1 [Pra 100/2011 Nr. 81] mit 
Hinweisen; Thomas Koller, Kommentar, Art. 6 ZGB N. 28 ff.) würden bei 
dieser Ausgestaltung vorab private Interessen verfolgt. Die Möglichkeit, den 
individuellen Mietzins im baupolizeilichen Verfahren senken zu lassen, 
würde – nach der sog. Sanktionstheorie – ebenfalls eher für eine privat-
rechtliche Norm sprechen (vgl. dazu Thomas Koller, Kommentar, Art. 6 
ZGB N. 37 f.). 

6.5.3 Viel naheliegender ist indes ein anderes Verständnis von Art. 16b 
BO: Bereits der allgemeine Kontext der Norm spricht für eine öffentlich-
rechtliche Bestimmung, hat sie doch Eingang in die städtische Bauordnung 
gefunden. Die BO soll neu auch die «Planung und den Bau preisgünstiger, 
qualitativ hochwertiger Wohnungen gewährleisten» (Art. 1 Abs. 3 BO). 
Art. 16b BO betrifft damit, wie auch die Gemeinde mehrfach festgehalten 
hat, nicht den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen im Sinn von 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 17

Art. 269 ff. OR, sondern verfolgt öffentliche Interessen. Sodann geht es um 
Verpflichtungen, die Private gegenüber der Gemeinde zu erfüllen haben 
und nicht um die Beziehung zwischen Privaten (vgl. zu dieser Überlegung 
auch BGE 99 Ia 604 E. 6e S. 627). Das ergibt sich bereits aus Art. 16b 
Abs. 2 BO, wonach «das für die Planung zuständige Organ» Um- und 
Neueinzonungen im Einzelfall von der Verpflichtung, preisgünstigen Wohn-
raum zu erstellen ausnehmen oder diese Verpflichtung einschränken kann. 
Weiter soll Gegenstand der Überprüfung in einem allfälligen Baupolizei-
verfahren nicht der einzelne Mietzins sein, sondern die Summe der Netto-
mietzinse des gesamten Drittels. Das Verfahren nach Art. 45 ff. BauG 
kennt kein Instrumentarium, das es dem Bauinspektorat ermöglichen 
würde, die Mietzinse für die Wohnungen direkt zu beeinflussen. Würde die 
Kostenmiete überschritten, wären daher nicht die Mietverträge anzupassen 
(Reduktionen der Mietzinse); vielmehr wäre die Vermieterschaft verpflich-
tet, die Gesamt-Nettomietzinssumme zu senken. Tut sie das nicht, können 
(auf Strafanzeige der Baupolizeibehörde hin durch das Strafgericht) ledig-
lich Bussen im Sinn von Art. 50 BauG verhängt werden. Die Androhung 
dieser Sanktion dürfte in der Regel dazu führen, dass die Vermieterin oder 
der Vermieter die Mietzinse gegenüber der einzelnen Mieterin oder dem 
einzelnen Mieter senkt; eine solche indirekte Beeinflussung des Mietver-
hältnisses ist aber zulässig. 

6.5.4 Art. 16b BO ist nach dem Gesagten dem öffentlichen Recht zuzu-
ordnen und stellt nicht Zivilrecht dar.

6.6 Die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen sind sodann nur zulässig, 
wenn das Bundesrecht die Materie nicht abschliessend regelt, die Rege-
lung durch schutzwürdige öffentliche Interessen begründet ist und sie das 
Zivilrecht nicht umgeht, d.h. nicht gegen dessen Sinn und Geist verstösst, 
dessen Anwendung übermässig erschwert oder gar vereitelt (vorne E. 6.3). 

6.6.1 Das Bundesgericht hat mehrfach bestätigt, dass es den Kantonen, 
auch mit Blick auf die bundesrechtlichen Mieterschutzbestimmungen unbe-
nommen ist, Massnahmen zur Bekämpfung der Wohnungsnot zu treffen 
und mit öffentlich-rechtlichen Bestimmungen indirekt in das Mietverhältnis 
zwischen Vermieter- und Mieterschaft einzugreifen. So hat es zur Siche-
rung eines bestimmten Angebots an Mietwohnungen auch die behördliche 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 18

Festsetzung von Mietzinsen und deren Kontrolle zugelassen (BGE 101 Ia 
502 E. 2d, 99 Ia 604 E. 6b, noch unter Geltung des aBB Mietzinse und der 
aV Mietzinse; bestätigt unter Geltung der Art. 269 ff. OR z.B. in 
BGer 1C_405/2015 vom 6.4.2015 E. 3.1, 1C_496/2012 vom 12.2.2013 
E. 2.2, 1P.20/2005 vom 18.3.2005 E. 2.2; vgl. zum Ganzen auch Thomas 
Koller, Kommentar, Art. 6 ZGB N. 140). Ob die kommunalen Bestimmun-
gen einem hinreichenden schutzwürdigen öffentlichen Interesse entspre-
chen, bleibt im Zusammenhang mit dem Grundrechtseingriff näher zu prü-
fen (vgl. zu diesem Vorgehen auch schon BGE 110 Ia 111 E. 3d; hinten 
E. 7.4).

6.6.2 Mit Art. 16b BO will die Gemeinde das Angebot an günstigen Woh-
nungen durch planerische Massnahmen erhöhen und deren dauerhafte 
Preisgünstigkeit sicherstellen. Einen individuellen Mieterschutz, wie ihn 
Art. 269 ff. OR verfolgen, hat die Bestimmung nicht zum Ziel. Die Regelun-
gen des OR dienen umgekehrt nicht dazu, in allgemeiner Weise das Ange-
bot preisgünstiger Mietwohnungen zu fördern (vgl. auch Peter Higi, in 
Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, Vorbem. zu Art. 269-270e OR N. 5 ff.). 
Ebenso wenig regelt das öffentliche Bundesrecht die Materie abschlies-
send: Zwar sollen mit dem auf Art. 108 BV gestützten WFG Wohnraum für 
Haushalte mit geringem Einkommen sowie der Zugang zu Wohneigentum 
gefördert werden (Art. 1 Abs. 1 WFG), was mittels Finanzhilfen umgesetzt 
wird (Art. 11 ff. und 23 ff. WFG). Die Förderungskompetenz des Bundes 
verdrängt aber die kantonalen Kompetenzen nicht; diese bestehen parallel 
(Cipriano Alvarez, a.a.O., Art. 108 N. 13). Bei der hier zu beurteilenden 
Regelung geht es sodann nicht um eine finanzielle Unterstützung durch 
das Gemeinwesen, sondern werden Private im Rahmen planungsrechtli-
cher Massnahmen verpflichtet, ihr Grundstück in bestimmter Weise zu 
überbauen und zu nutzen. Es bestehen damit keine abschliessenden Re-
gelungen des Bundes, die eine kommunale Bestimmung wie die vorlie-
gende ausschliessen würden. 

6.6.3 Bleibt zu prüfen, ob die Anwendung von Art. 16b BO gegen Sinn 
und Geist des Bundesrechts verstösst, was bedeutet, dass das öffentliche 
Recht der Kantone auch dort, wo zulässigerweise andere Zielsetzungen als 
im Bundeszivilrecht verfolgt werden, zumindest dessen grundlegenden 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 19

Werte zu beachten hat. Dazu gehört u.a. die Vertragsfreiheit (Arnold Marti, 
in Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, Art. 6 ZGB N. 339 f.), welche hier 
sowohl durch die indirekten Vorgaben zur Mietzinsberechnung als auch 
durch die (alternative) Verpflichtung, das eingezonte Land an eine gemein-
nützige Organisation abzugeben, beeinträchtigt wird (vgl. zur sog. Inhalts-
freiheit Peter Higi, a.a.O., Vorbem. zu Art. 269-270e OR N. 75 f. und 84). 
Mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts nicht vereinbar ist etwa eine Initi-
ative, die das Gemeinwesen zwecks Bekämpfung der Bodenspekulation 
verpflichtet, das Grundeigentum der öffentlichen Hand durch Zukauf stän-
dig zu vermehren und so letztlich den gesamten Grund und Boden zu ver-
staatlichen (BGer 17.6.1959, in ZBl 1960 S. 281 E. 6). Von einer solchen 
Eingriffsintensität kann hier indes nicht die Rede sein. Weniger weit ge-
hende öffentlich-rechtliche Einschränkungen der Vertragsfreiheit sind in der 
Regel keineswegs ausgeschlossen (Art. 19 Abs. 1 OR; insb. für das Woh-
nungswesen BGE 131 I 333 E. 2.3 [Pra 95/2006 Nr. 75]; vgl. auch schon 
Fritz Gygi, Zur bundesstaatlichen Rechtssetzungszuständigkeit im Gebiet 
des Obligationen- und Handelsrecht, in ZSR 1984 I S. 1 ff., 12 f.). Ob die 
Voraussetzungen hierfür gegeben sind, ist nachfolgend zu prüfen (hinten 
E. 7). Dass die Bestimmung darüber hinaus dem Sinn und Geist des Bun-
deszivilrechts widersprechen könnte, ist nicht ersichtlich. Ganz im Gegen-
teil verfolgen sowohl das Mietrecht (Schutz der oder des Einzelnen vor 
missbräuchlichen Mietzinsen) als auch die Wohn-Initiative (Erhöhung des 
Angebots preisgünstiger Wohnungen) letztlich sozialpolitische Ziele (vgl. für 
eine vergleichbare Argumentation BGer 1.3.1999, in mp 2000 S. 65 E. 2c 
mit Hinweis auf BGer 3.11.1995, in ZBl 1997 S. 71 E. 3b, je betreffend 
Dienstwohnungen von Beamten).

6.6.4 Öffentliches kantonales Recht darf die Anwendung von Bundeszivil-
recht zudem weder übermässig erschweren noch vereiteln. Eine eigentli-
che Vereitelung liegt vor, wenn die rechtlichen oder tatsächlichen Anwen-
dungsbedingungen für eine vom Bundeszivilrecht vorgesehene Regelung 
durch kantonales Recht grundsätzlich oder in einem grossen Teil der Fälle 
(nicht nur in besonders gelagerten Einzelfällen) durch das kantonale öffent-
liche Recht beseitigt werden. Dies kann auf direktem oder indirektem Weg 
geschehen, wobei gleichgültig ist, ob dieses Ergebnis beabsichtigt ist oder 
nicht. Mit Blick auf die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 20

darf die Bedeutung dieses Kriteriums allerdings nicht überschätzt werden 
(Arnold Marti, a.a.O., Art. 6 ZGB N. 375, 378 f.). So hat das Bundesgericht 
eine Vereitelung von Bundesrecht bejaht, weil das kantonale Recht wich-
tige und zivilrechtlich unter Umständen gebotene Reparaturen mit bewilli-
gungspflichtigen Umbauten gleichsetzte (BGE 116 Ia 401 E. 5). Ebenso 
umging eine kantonale Bestimmung Bundesrecht, die gewisse Faktoren als 
Nebenkosten definierte, obschon diese mit dem Gebrauch der Sache nicht 
im Zusammenhang standen (BGE 137 I 135 E. 2.6.2 [Pra 100/2011 
Nr. 81]). Für die Beurteilung, ob eine übermässige (oder auch erhebliche 
oder wesentliche) Erschwerung vorliegt, ist sodann v.a. der Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatz beachtlich und darauf abzustellen, ob das an sich 
zulässige Ziel des kantonalen öffentlichen Rechts mit Mitteln erreicht wer-
den kann, welche das Bundeszivilrecht weniger stark beeinträchtigen 
(Arnold Marti, a.a.O., Art. 6 N. 380).

6.6.5 Die grundsätzlich vertraglich frei bestimmbaren Mietzinse werden 
durch die Bestimmungen über missbräuchliche Mietzinse beschränkt (statt 
vieler Roger Weber, in Basler Kommentar, 6. Aufl. 2015, Art. 269 OR 
N. 1 f.). Demnach sind Mietzinse missbräuchlich, wenn damit ein über-
setzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem of-
fensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen (Art. 269 OR). Das OR bekennt 
sich damit im Grundsatz zur Kostenmiete (Roger Weber, a.a.O., 
Art. 269 OR N. 5). Es lässt es aber auch zu, nicht (nur) auf die Kosten der 
Vermieterschaft abzustellen, sondern den Mietzins anhand des Werts der 
Mietsache objektiv, d.h. im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Miet-
zinse, festzusetzen (Art. 269a Bst. a OR; sog. Vergleichs- oder auch unge-
nau Marktmiete; Sarah Brutschin, in Mieterinnen- und Mieterverband 
Deutschschweiz [Hrsg.], Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, Ziff. 19.2.1 
mit Hinweis auf BGE 123 III 317 E. 4d und Ziff. 21.2.2; vgl. auch Art. 11 der 
Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und 
Geschäftsräumen [VMWG; SR 221.213.11]). Nach der Gemeinde sollen 
die Mietzinse erhöht werden dürfen, wenn die Kosten steigen. Hingegen 
sollen die Mietzinse für die betroffenen Wohnungen insbesondere nicht den 
orts- und quartierüblichen Mietzinsen angepasst, d.h. nicht gestützt auf 
dieses Kriterium erhöht oder festgesetzt werden dürfen (vorne E. 5.2.2). 
Die kommunale Bestimmung steht insoweit, auch wenn sie keinen direkten 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
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Einfluss auf das Mietverhältnis hat (vorne E. 6.5.3 und 6.6.2), mit den miet-
rechtlichen Bestimmungen in einem Spannungsverhältnis. Denn wenn sich 
die Vermieterschaft z.B. (ausnahmsweise) aus zivilrechtlicher Sicht auf 
Art. 269a Bst. a OR berufen könnte, um den Mietzins anzuheben, wäre 
dies nach Art. 16b BO nur dann zulässig, wenn der dadurch beeinflusste 
Gesamt-Nettomietzins gleichzeitig dem Grundsatz der Kostenmiete im Sinn 
von Art. 16b BO entspräche. Die kommunale Regelung beeinflusst damit 
die Anwendung der Mietzinsberechnungsmethode nach OR im Interesse 
der Erhöhung des Angebots an preisgünstigem Wohnraum zwar indirekt. 
Angewandt wird Art. 16b BO aber nur in einzelnen Zonen, soweit die be-
treffenden Grundstücke zuvor neu ein-, auf- oder umgezont und damit einer 
besseren Nutzung zugeführt worden sind. Die Regelung beschränkt sich 
dabei auf einen Drittel der dort neu erstellten Wohnnutzung und erlaubt der 
Eigentümerin oder dem Eigentümer, die Mieten für einen grossen Teil der 
Wohnungen nach Art. 269 f. OR festzulegen. Sie ist folglich nicht flächen-
deckend anwendbar und das Bundesrecht kommt weitgehend uneinge-
schränkt zur Anwendung. Von einer regelrechten Vereitelung der Bestim-
mungen des OR zu missbräuchlichen Mietzinsen oder einer übermässigen 
Erschwerung ihrer Anwendung durch die planerische Massnahme der Ge-
meinde kann daher nicht die Rede sein. 

6.7 Ein Verstoss gegen Bundeszivilrecht ist demnach nicht gegeben. 

7.

7.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Regelung verletze die 
Eigentumsgarantie in schwerwiegender Weise, weil der künftig mögliche 
Gebrauch des Grundeigentums erheblich eingeschränkt werde (Be-
schwerde Ziff. 24). – Gemäss Art. 26 Abs. 1 BV und Art. 24 Abs. 1 KV ist 
das Eigentum gewährleistet. Die Bestandesgarantie schützt die konkreten 
Vermögensrechte des Eigentümers, d.h. das Recht, sein Eigentum zu be-
wahren, zu nutzen oder zu veräussern (BGE 131 I 333 E. 3.1 [Pra 95/2006 
Nr. 75]). Indem Art. 16b BO die Nutzung des Grundeigentums regelt, betrifft 
er den sachlichen Schutzbereich der Eigentumsgarantie. Fraglich ist aller-
dings, ob tatsächlich ein Eingriff vorliegt, denn die aus der Eigentumsga-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 22

rantie abgeleitete sog. Baufreiheit besteht nur innerhalb der Vorschriften, 
die der Gesetzgeber über die Nutzung des Grundeigentums erlassen hat 
(Art. 641 Abs. 1 ZGB; vgl. BGer 1C_99/2017 vom 20.6.2017 E. 4, 
1C_330/2012 vom 22.4.2013 E. 6, 1A.110/2001 vom 4.12.2001, in 
ZBl 2002 S. 615 E. 8.1; BVR 2016 S. 402 E. 7.1; vgl. auch Zaugg/Ludwig, 
a.a.O., Art. 2 N. 1; Jeannerat/Moor, in Praxiskommentar RPG: Nutzungs-
planung, 2016, Art. 14 N. 17 f.). Art. 16b BO kommt nur dann zur Anwen-
dung, wenn ein Grundstück ein- (z.B. Landwirtschaftsland in Bauzone), auf- 
(z.B. zweigeschossige Wohnzone in dreigeschossige Wohnzone) oder 
umgezont wird, wobei mit «Umzonung» unstreitig gemeint ist, dass ein zu-
vor nicht in einer Wohnzone liegendes Grundstück der Wohnnutzung zu-
geführt wird (vgl. auch Rechtsgutachten, unpag. act. 4B S. 9). Damit erhält 
die Grundeigentümerschaft mehr Nutzungsmöglichkeiten als sie zuvor 
hatte, womit nicht eigentlich von einer Einschränkung der bestimmungsge-
mässen Nutzung gesprochen werden kann. Auch wenn die Überbauungs-
möglichkeiten z.B. im Vergleich zu einer Einzonung unter heutigem Recht 
vermindert sind, schränkt die Bestimmung keine nach der heutigen 
Rechtsordnung zulässige, sondern nur eine (aus heutiger Sicht) möglicher-
weise künftig erlaubte Nutzung ein. Sofern nicht ausnahmsweise ein An-
spruch auf Einzonung besteht, ist ein Eingriff in die Eigentumsgarantie je-
denfalls nicht augenfällig. Allenfalls könnte eine Beeinträchtigung darin 
liegen, dass Land grundsätzlich ohne Zustimmung der Eigentümerschaft 
eingezont werden und ein gewisser direkter (Art. 15a Abs. 2 RPG; 
Art. 126c und 126d BauG) oder indirekter Druck (höhere Vermögenssteu-
ern) zu einer faktischen Bauverpflichtung führen könnte, bei deren Befol-
gung Art. 16b BO zu beachten wäre. Letztlich kann die Frage mit Blick auf 
die nachfolgenden Erwägungen jedoch offenbleiben. 

7.2 Mit der Vorgabe, wie die vertraglich zu vereinbarenden Mietzinse zu 
berechnen sind sowie mit deren dauerhaften Kontrolle oder der alternativen 
Verpflichtung, das Land an eine gemeinnützige Organisation abzugeben, 
wird jedenfalls die aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleitete Vertragsfreiheit, 
insbesondere die Inhaltsfreiheit und die Partnerwahlfreiheit, beeinträchtigt 
(Art. 27 BV; Art. 23 KV; BGE 143 I 395 E. 4.1, 131 I 333 E. 2.3 und 3.2 
[Pra 95/2006 Nr. 75]). Es ist daher zu prüfen, ob die Eingriffsvoraussetzun-
gen nach Art. 36 BV und Art. 28 KV gegeben sind. Das Erfordernis der ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
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setzlichen Grundlage verlangt eine hinreichende und angemessene Be-
stimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des Gesetzes-
vorbehalts, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz (im for-
mellen Sinn) selbst vorgesehen sein müssen (Art. 36 Abs. 1 BV; Art. 28 
Abs. 1 KV statt vieler BGE 143 II 162 E. 3.2.1, 141 I 201 E. 4.1). Der Ein-
griff muss durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von 
Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 
Abs. 2 und 3 BV; Art. 28 Abs. 2 und 3 KV). Staatliche Massnahmen müs-
sen zudem den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit wahren (Art. 94 Abs. 1 
BV). Abweichungen davon, insbesondere auch Massnahmen, die sich ge-
gen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der BV vorge-
sehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 
BV). Dass grundsatzwidrige Massnahmen vorliegen würden, wird weder 
geltend gemacht noch ist solches ersichtlich; die Bestimmung dient sozial-
politischen Zielen (vgl. BGE 143 I 403 E. 5.2 mit Hinweisen; BVR 2002 
S. 123 E. 6f/bb f.; VGE 2013/449 vom 29.9.2015 E. 3.3, 21436 vom 
22.7.2002 E. 4a). 

7.3 Gesetzliche Grundlage:

7.3.1 Dass Art. 16b BO eine Bestimmung in einem formellen Gesetz dar-
stellt und die Normstufe daher gar für einen schweren Grundrechtseingriff 
genügen würde, stellen die Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht (mehr) in 
Frage. Die Beschwerdeführer bestreiten hingegen das Vorliegen einer ge-
nügend bestimmten gesetzlichen Grundlage, weil der Begriff der Kosten-
miete nicht definiert sei (Beschwerde Ziff. 25 ff.). Im Gegensatz zum 
vorinstanzlichen Verfahren äussern sie sich nicht mehr zur Bedeutung der 
Begriffe «preisgünstig» und «dauerhaft» (vgl. act. 4A pag. 12 Ziff. 6 
Bst. d f.; angefochtener Entscheid E. 6.2.4). Ungenügend bestimmt sei 
auch, wie die «Abgabe» des Bodens an eine gemeinnützige Organisation 
um- und durchgesetzt werden soll (Beschwerde Ziff. 53 ff.). 

7.3.2 Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen dient der Rechtssi-
cherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit 
staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Es darf 
nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht 
darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 24

wenden, deren Auslegung und Anwendung er der Praxis überlassen muss. 
Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festle-
gen, sondern hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sach-
verhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall 
erforderlichen Entscheidung, von den Normadressatinnen und Normadres-
saten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst 
bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Ent-
scheidung ab (zum Ganzen BGE 143 II 162 E. 3.2.1, 141 I 201 E. 4.1; 
BVR 2012 S. 334 E. 7.3 mit Hinweisen, bestätigt durch BGE 138 II 173).

7.3.3 Die Gemeinde macht geltend, die wichtigsten Begriffe der Wohn-
Initiative, u.a. derjenige der Kostenmiete, sollten in einer Richtlinie des 
Gemeinderats (Verwaltungsverordnung) geregelt und in der Art. 16b BO 
umsetzenden Überbauungsordnung oder in den entsprechenden ZPP-Vor-
schriften verankert werden (act. 3 S. 10 f.; act. 3A; vorne E. 5.2.2). Der 
Grundsatz der Normdichte verbiete nicht, Gesetzesbegriffe zu verwenden, 
die auf einer tieferen Normstufe konkretisiert werden müssen (act. 3 S. 11). 

7.3.4 Wie bereits die JGK zu Recht ausgeführt hat und unter den Parteien 
unbestritten ist, bedarf Art. 16b BO der Ausführung und ist so noch nicht 
direkt anwendbar. Die Tragweite der Bestimmung ist aber zumindest in den 
Grundzügen absehbar. So wird deutlich, dass bei künftigen Ein-, Um- und 
Aufzonungen nicht mehr beliebige Wohnungstypen gebaut werden dürfen, 
sondern für ein Drittel der Wohnnutzung Anlagekostenlimiten zu beachten 
sind. Ebenso macht der Begriff der Kostenmiete klar, dass die Mietzinse für 
das angesprochene Drittel anhand von Kostenfaktoren (einschliesslich 
einer Eigenkapitalverzinsung) und nicht anhand vergleichbarer Objekte 
festzusetzen sind. Entgegen den Beschwerdeführern ist dieser Begriff auch 
nicht unbekannt; sowohl die Wohnraumförderungsgesetzgebung als auch 
das OR berechnen Mietzinse (im Grundsatz) danach. Aus dem Verweis auf 
die WFV lassen sich sodann wichtige Leitlinien für die Auslegung der städ-
tischen Bestimmungen gewinnen. Das gilt auch für die Variante der «Ab-
gabe des Bodens durch Verkauf oder im selbständigen und dauernden 
Baurecht an eine gemeinnützige Organisation». In Verbindung mit der Ziel-
setzung der Norm wird hinreichend klar, dass es der Grundeigentümer-
schaft offenstehen soll, das Land, statt es selber mit preisgünstigen Woh-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 25

nungen zu überbauen, an eine gemeinnützige Organisation zu veräussern, 
welche eine Kostenmiete garantiert. Der Verweis auf Art. 37 WFV macht 
deutlich, dass auch die gemeinnützige Organisation preisgünstigen Wohn-
raum zu erstellen hat, muss sie doch u.a. den Zweck verfolgen, dauerhaft 
den Bedarf an Wohnraum zu tragbaren finanziellen Bedingungen zu de-
cken (Art. 37 Abs. 1 Bst. a WFV). Dass die Gemeinde die Einzelheiten nä-
her zu bestimmen hat und die Durchsetzung der Massnahmen in der BO 
nicht ausdrücklich geregelt wird, hindert die Genehmigungsfähigkeit von 
Art. 16b BO nicht.

7.4 Öffentliches Interesse:

7.4.1 Weiter machen die Beschwerdeführer ein fehlendes öffentliches 
Interesse geltend, weil Belegungsvorschriften fehlten. Nur so könne sicher-
gestellt werden, dass kein günstiger Wohnraum für wohlhabende Personen 
geschaffen werde (Beschwerde Ziff. 42 f.).

7.4.2 Der Begriff des öffentlichen Interesses ist zeitlich und örtlich variabel 
und umfasst zunächst die Polizeigüter (Ordnung, Sicherheit, Gesundheit, 
öffentliche Ruhe etc.), aber auch kulturelle, ökologische sowie soziale 
Werte, wie sie namentlich in den Staatsaufgaben zum Ausdruck kommen. 
Die öffentlichen Interessen konkretisieren sich in der Regel im politischen 
Prozess der demokratischen Rechtsetzung, die indessen nicht in einer po-
litischen Beliebigkeit erfolgt, sondern im Licht des Wertesystems der Ge-
samtrechtsordnung (vgl. BGE 142 I 49 E. 8.1, 138 I 378 E. 8.3, je mit Hin-
weisen).

7.4.3 Art. 16b BO soll allgemein das Angebot an preisgünstigem Wohn-
raum in der Gemeinde erhöhen (vorne E. 5.2.2). Die Regelung wurde von 
den Stimmberechtigten der Gemeinde mit über 70 % deutlich angenommen 
(act. 4C pag. 15), was bereits ein öffentliches Interesse impliziert. Art. 40 
KV bestärkt dies, indem Kanton und Gemeinden beauftragt werden, Mass-
nahmen für die Erhaltung preisgünstiger Wohnungen und für die Verbesse-
rung ungenügender Wohnverhältnisse zu ergreifen und den preisgünstigen 
Wohnungsbau zu fördern (vgl. auch Art. 41 Abs. 1 Bst. e BV; Art. 30 Abs. 1 
Bst. b KV; Art. 64 Abs. 2 Bst. d BauG). Das entspricht, gemäss Angaben 
der Gemeinde, den Legislaturrichtlinien 2013-16 des Gemeinderats. Da-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
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nach setzt sich die Stadt das Ziel, über ein angemessenes Wohnungsan-
gebot für alle Bevölkerungsgruppen zu verfügen (act. 4C pag. 16 S. 8). Das 
Bundesgericht hat zudem mehrfach anerkannt, dass an der Bekämpfung 
der Wohnungsnot und allgemein an der Förderung zahlbarer Wohnungen 
ein öffentliches Interesse besteht (vgl. die in E. 6.6.1 zitierten Entscheide 
sowie BGE 88 I 248 E. 2 S. 254; ferner auch BGE 100 Ia 334 E. 8d mit 
weiteren Hinweisen). Auch wenn die Wohnungssituation in der Stadt Bern 
mit derjenigen in Genf, auf welche sich das Bundesgericht vorab bezog, 
nicht vergleichbar ist, so betrug die Leerwohnungsziffer in der Stadt Bern 
per 31. Mai 2017 doch 0,57 % (vgl. Statistik Stadt Bern, Leer stehende 
Wohnungen in der Stadt Bern am 1. Juni 2017, einsehbar unter: 
<www.bern.ch>, Rubriken «Themen/Stadt, Recht und Politik/Bern in Zah-
len/Kategorien der öffentlichen Statistik/09 Bau- und Wohnungswesen»). 
Ein Leerwohnungsbestand von unter 1 % weist auf eine angespannte 
Wohnsituation und entsprechenden Handlungsbedarf hin. Bei der Geneh-
migung des Kantonalen Richtplans 2030 hat der Bundesrat den Kanton 
Bern denn auch aufgefordert, den Richtplan im Rahmen einer nächsten 
Anpassung um Aussagen zur Förderung von preisgünstigem Wohnraum zu 
ergänzen oder gegenüber dem Bund darzulegen, wie der Kanton den ge-
eigneten Rahmen für die Massnahmen schaffe (Prüfungsbericht des Bun-
desamts für Raumentwicklung [ARE] vom 20.4.2016, S. 16; Genehmi-
gungsbeschluss vom 4.5.2016 Ziff. 8.a; BBl 2016 S. 6745 f.). Auch wenn 
nicht von der Hand zu weisen ist, dass preisgünstiger Wohnraum wohl pri-
mär weniger gut situierten Personen zukommen soll, besteht nach dem 
Gesagten, namentlich in der Stadt Bern, ein allgemeines öffentliches Inte-
resse an einem grösseren Angebot preisgünstiger Wohnungen, unabhän-
gig von Belegungsvorschriften. 

7.5 Verhältnismässigkeit:

7.5.1 Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, Art. 16b BO sei mangels 
Belegungsvorschriften nicht geeignet, das (bestrittene) öffentliche Interesse 
zu begünstigen, und erweise sich aufgrund der dauerhaften Kostenmiete 
als unverhältnismässig (Beschwerde Ziff. 44). 

7.5.2 Das Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV; vgl. auch 
Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Er-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 27

reichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeig-
net und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der 
Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist (BGE 142 I 
49 E. 9.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BVR 2016 S. 402 E. 7.1). – 
Ungeeignet ist ein Grundrechtseingriff, wenn er keinerlei Wirkungen im 
Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung des 
Ziels sogar erschwert oder verhindert (BVR 2010 S. 266 E. 6.2.3). Wie dar-
gelegt bezweckt Art. 16b BO, das Angebot an preisgünstigem Wohnraum 
zu erhöhen. Indem die Bestimmung Grundeigentümerinnen und Grundei-
gentümer verpflichtet, einen Teil ihrer Wohnungen preisgünstig zu erstellen 
und in Kostenmiete zu vermieten, ist davon auszugehen, dass mehr Woh-
nungen dieser Art entstehen als ohne diese Verpflichtung. Selbst wenn die 
Wohnungen vorab Personen mit tieferen Einkommen zur Verfügung ge-
stellt werden sollen, was sich mit Belegungsvorschriften wohl besser ver-
folgen liesse, ändert dies nichts daran, dass auch für solche Personen die 
Chancen auf eine zahlbare Unterkunft steigt und die Massnahme geeignet 
ist. Dass sie nicht erforderlich wäre, machen die Beschwerdeführer nicht 
geltend. Es ist denn auch nicht ersichtlich, mit welchen milderen Mitteln 
eine ähnlich gute Wirkung erreicht werden könnte (zum sog. Übermassver-
bot statt vieler BGE 142 I 49 E. 9.1, 140 I 2 E. 9.2.2). Schliesslich ist die 
«Ewigkeit» der Massnahme nach Ansicht der Beschwerdeführer unverhält-
nismässig, was sie freilich nicht näher ausführen. Zwar fällt auf, dass die 
staatlichen Mietzinskontrollen in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen 
jeweils zeitlich befristet waren (vorne E. 6.6.1). Im Gegensatz zur hier zu 
beurteilenden Regelung waren sie indes (teilweise) weder räumlich noch 
auf neu gebauten Wohnraum beschränkt, sondern beschlugen alle Woh-
nungen einer bestimmten Kategorie, die z.B. renoviert oder abgerissen 
werden sollten. Darüber hinaus wurde nicht nur eine Methode vorgegeben, 
wie die Netto-Mietzinssumme zu berechnen sei, sondern der frankenge-
naue Mietzins pro Wohnung festgelegt. Die hier zu beurteilende Regelung 
betrifft demgegenüber lediglich einen Drittel der neu zu erstellenden Woh-
nungen in Gebieten, die einer besseren Nutzung zugeführt werden, und 
wirkt sich auf bereits beschlossene Ein-, Auf- und Umzonungen oder be-
stehenden Wohnraum nicht aus. Die Gesamt-Nettomietzinssumme darf 
zudem kostendeckend festgelegt werden. Insgesamt stehen die Beein-
trächtigungen für die Bauherrschaft nach dem Gesagten in einem vernünf-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 28

tigen Verhältnis zum öffentlichen Interesse an einem genügenden Angebot 
preisgünstiger Wohnungen, auch wenn die Kostenmiete dauerhaft einzu-
halten ist.

7.6 Der Grundrechtseingriff beruht demnach auf einer genügenden ge-
setzlichen Grundlage, liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismäs-
sig. 

8.

8.1 Die Beschwerdeführer rügen sodann, Art. 16b BO sei nicht stufen-
gerecht, da die Bauordnung über keine übergeordnete Funktion verfüge 
und der Stadtrat mit jeder Änderung der baurechtlichen Grundordnung un-
ter Vorbehalt des obligatorischen Referendums darauf zurückkommen 
könne (Beschwerde Ziff. 45). – Vorab ändert an der Genehmigungsfähig-
keit einer Bestimmung nichts, dass sie im jeweils massgebenden Verfahren 
aufgehoben oder abgeändert werden kann. Über Änderungen der bau-
rechtlichen Grundordnung sowie über alle Nutzungspläne, die diese in Art 
und Mass der Nutzung abändern, beschliessen in der Stadt Bern die 
Stimmberechtigten (Art. 87 Abs. 1 BO); diese dürften Art. 16b BO ohne 
weiteres wieder aufheben. Über alle übrigen Nutzungspläne – damit auch 
Überbauungsordnungen als besondere Nutzungspläne – beschliesst der 
Stadtrat (Art. 87 Abs. 2 BO; vgl. auch VGE 2017/173 vom 25.10.2017 
E. 4.1, 2016/4/8 vom 7.7.2016 E. 2.1). Da Art. 16b BO nur anzuwenden ist, 
wenn ein Areal ein-, auf- oder umgezont und damit die zulässige Nutzung 
verändert wird, weicht die entsprechende Überbauungsordnung vom bishe-
rigen Zonenplan ab, weshalb die Stimmberechtigten in den Entscheid ein-
zubeziehen sind. Anders verhält es sich nur bei Ein-, Auf- oder Umzonun-
gen, die den Rahmen geringfügiger Änderungen von Vorschriften und Nut-
zungsplänen im Sinn von Art. 144 Abs. 2 Bst. i BauG i.V.m. Art. 122 BauV 
einhalten (vgl. auch VGE 2016/4/8 vom 7.7.2016 E. 2.1 und E. 3.5 f.) und 
von Art. 16b Abs. 1 BO ohnehin ausgenommen sind (Art. 16b Abs. 2 BO).

8.2 Wie bereits vor der JGK machen die Beschwerdeführer geltend, 
Art. 16b BO sei als «alleiniger» Erlass mit dem Anliegen der Initiative 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 29

«überfordert» (Beschwerde Ziff. 48 ff.). Zwar zitieren sie die Erwägungen 
des angefochtenen Entscheids, gehen darauf aber nicht ein, sondern wie-
derholen wörtlich ihre Argumentation aus dem vorinstanzlichen Verfahren 
(act. 4A pag. 8 Ziff. 5 Bst. c). Insofern ist die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde nicht genügend substanziiert. Darüber hinaus ist die Rüge unbe-
gründet: Wie mehrfach dargelegt, ist unbestritten, dass die Regelung kon-
kretisiert und deren Vollzug näher geregelt werden muss. Das schliesst ihre 
Genehmigungsfähigkeit aber nicht aus, da die Umsetzung grundsätzlich 
möglich und zulässig ist. Daran ändert das System des Kantons Zug nichts, 
mag es auch «konsistenter» sein. Es ist daher nicht notwendig, die «Un-
terlagen zur Situation» im Kanton Zug einzuholen. Der entsprechende Be-
weisantrag (Beschwerde Ziff. 20) wird abgewiesen.

8.3 Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, dass die planungs-
rechtliche Vorgabe der baulichen Verdichtung verletzt werde, weil nämlich 
der wirtschaftliche Anreiz für eine intensivere Nutzung verloren gehe (Be-
schwerde Ziff. 51). – Abgesehen davon, dass dieser Einwand nicht näher 
begründet wird, ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine intensivere Nutzung 
weniger reizvoll sein soll, im Gegenteil: Je intensiver ein Grundstück ge-
nutzt wird, umso grösser sind auch die beiden Drittel, die keiner Preisgüns-
tigkeitsverpflichtung unterliegen. 

8.4 In Ziff. 55 ihrer Beschwerde verlangen die Beschwerdeführenden 
die Einholung einer Expertise zur Preisgünstigkeit, insbesondere bei Neu-
bauten von gemeinnützigen Wohnbauträgern, ohne jedoch darzulegen, 
was sie damit belegen wollen; das ist auch nicht ersichtlich. Der Beweisan-
trag wird abgewiesen.

9.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei die-
sem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die Verfah-
renskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Für die ihnen gemeinsam 
auferlegten Kosten haften sie solidarisch (Art. 106 VRPG). Seitens der 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.06.2018, Nr. 100.2017.147U, 
Seite 30

Gemeinde sind keine ersatzfähigen Parteikosten angefallen (Art. 104 
Abs. 1 und 4 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 4'000.--, werden den Beschwerdeführern 
auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 

4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführern
- der Beschwerdegegnerin
- der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern 

Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.