# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a85fc91c-4a89-53c0-9bcd-c64e5dddd4f2
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-14
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 14.10.2009 A/1209/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1209-2009_2009-10-14.pdf

## Full Text

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Monique 
STOLLER FÜLLEMANN, Juges assesseurs 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/1209/2009 ATAS/1268/2009 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 5 

du 14 octobre 2009 

 

En la cause 

Monsieur M__________, domicilié Restaurant X__________ à 

GENEVE 

 

 

recourant 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, sis rue 

des Glacis-de-Rive 6, GENEVE 

intimé 

 

 

 

 

 

A/1209/2009 

- 2/7 - 

EN FAIT 

1. Monsieur M__________ (ci-après l'employeur, puis le recourant) exploite le 

restaurant X__________.  

2. Par lettre du 26 août 2008, il a licencié Mme M__________, son épouse, pour le 30 

septembre 2008 au motif qu'il n'avait pas assez de clients pour faire tourner le 

restaurant et qu'il lui était dès lors difficile de garantir le paiement de son salaire.  

3. Dès le 1
er

 septembre 2008, l'employeur a engagé Mme N__________ en tant que 

serveuse pour une durée indéterminée. 

4. Le 3 octobre 2008, cette dernière a requis une allocation de retour en emploi (ci-

après: ARE) pour une durée de douze mois du 1
er

 septembre 2008 au 31 août 2009 

dans le restaurant de l'employeur. 

5. A la même date, l'employeur a rempli et signé le formulaire "Proposition de 

l'employeur relative à l'allocation de retour en emploi" pour Mme N__________, en 

précisant qu'il sollicitait une ARE de douze mois du 1
er

 septembre 2008 au 31 août 

2009 pour l'engagement de cette dernière en tant que serveuse dans son restaurant. 

Sur ce formulaire, il est relevé que l'entrée en fonction est subordonnée à la 

réception de la décision d'octroi de l'ARE. Par ailleurs, l'employeur déclare avoir 

reçu la "documentation des conditions générales" y relatives.  

6. Le 7 octobre 2008, l'épouse de l'employeur a informé le Service des mesures 

cantonales (ci-après: SMC) qu'elle avait été licenciée pour des raisons économiques 

et a demandé à ce qu'on lui explique les démarches à suivre pour pouvoir à nouveau 

bénéficier des mesures cantonales.  

7. Par lettre du 31 octobre 2008, l'employeur a résilié le contrat de travail de Mme  

N__________ avec effet au 30 novembre 2008, au motif que le restaurant ne 

fonctionnait pas et qu'il était dans l'obligation de le fermer définitivement à fin 

novembre 2008.  

8. Par décision du 10 novembre 2008, le SMC a informé l'employeur qu'il ne pouvait 

pas entrer en matière sur la demande d'ARE de Mme N__________ dès lors qu'il 

avait licencié Mme M__________ pour des raisons économiques, pour pouvoir 

engager la première.  

9. Par courrier du 17 novembre 2008, l'employeur s'est opposé à cette décision. Il a 

expliqué que le dossier n'avait pas été très clair dès le départ. M. O__________ du 

SMC lui avait présenté le dossier de Mme N__________ à la fin du mois d'août 

2008 et l'employeur avait alors accepté d'engager cette dernière dès le 1
er

 

septembre, après que M. O__________ lui ait fait la promesse que le SMC l'aiderait 

à hauteur de 50% du salaire pendant une année. Par la suite, l'employeur avait fait 

 

 

 

 

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signer à sa serveuse un contrat de durée indéterminée que celle-ci avait envoyé à M. 

O__________. Le 14 octobre 2008, celui-ci s'était présenté dans son établissement 

pour signer avec lui "le contrat qui donne le droit à l'aide des mesures cantonales". 

L'employeur a par ailleurs exposé que, déjà pendant le premier mois de 

l'engagement, il avait eu beaucoup de peine à payer le salaire dû, son restaurant ne 

fonctionnant pas. Il s'est étonné à cet égard n'avoir reçu une réponse de la part du 

SMC qu'après avoir envoyé une lettre de licenciement à son employée. Il a en outre 

relevé qu'il avait également licencié son cuisinier pour fin novembre 2008. Ces 

deux employés l'avaient quitté le 31 octobre à 10h00 du matin, en plein service, en 

lui indiquant par téléphone qu'ils étaient partis parce que M. O__________ leur 

avait dit de le faire. Concernant le licenciement de son épouse, l'employeur a 

expliqué avoir résilié le contrat de travail en raison du fait qu'il ne pouvait lui 

garantir son salaire et qu'il n'y avait pas de place pour trois employés dans son 

établissement. Enfin, il a affirmé qu'il n'aurait jamais engagé du personnel, sans la 

promesse du SMC de l'aider à hauteur de 50% des salaires pendant une année, mais 

aurait travaillé seul avec son épouse, comme il le faisait maintenant.  

10. Par décision sur opposition du 3 mars 2009, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : 

OCE) a rejeté l'opposition, en précisant que si l'employeur mettait un terme au 

contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure, il était tenu de restituer 

à l'Etat la participation au salaire reçue. Les directives du SMC précisaient par 

ailleurs que lorsqu'une entreprise avait licencié une personne dans le but d'en 

engager une autre par le biais de l'ARE, elle ne pouvait pas bénéficier de cette 

prestation. Or, l'employeur avait licencié Mme M__________ pour pouvoir engager 

Mme N__________. De surcroît, il avait mis fin au contrat de travail de cette 

dernière prématurément. 

11. Par lettre du 2 avril 2009, l'employeur recourt contre cette décision, en concluant 

implicitement à son annulation et à l'octroi de l'ARE. Il explique qu'il n'avait pas 

besoin d'une serveuse à 100% en septembre 2008, dès lors que son établissement ne 

fonctionnait pas. Cependant, lorsque M. O__________ lui a proposé Mme 

N__________ et lui a promis une aide de 50% du salaire pendant une année, il a 

accepté de l'engager. Plus d'un mois s'était passé entre le début du contrat de travail 

et la signature du contrat pour cette allocation. Le recourant estime que ce n'est pas 

normal et que le retard pour lui faire signer la demande d'ARE était prémédité. Il 

allègue en outre que l'octroi de l'ARE avait été accepté et que le SMC avait donné 

un avis favorable le 14 octobre 2008. Toutefois, M. O__________ s'était opposé à 

cet avis favorable lorsqu'il a appris le licenciement de sa serveuse. Le recourant 

explique ensuite qu'il a donné le congé à cette dernière pour des raisons 

économiques, mais que celle-ci n'était de plus ni rentable, ni aimable avec la 

clientèle. De surcroît, elle était encore en période d'essai. Maintenant, il est tenu de 

payer deux mois de salaire, voire trois, puisque l'employée lui réclame également 

un mois de salaire pendant la période de résiliation. Enfin, le licenciement de son 

épouse n'avait rien à voir avec l'engagement de l'employée en cause. 

 

 

 

 

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12. Dans son préavis du 12 mai 2009, l'intimé conclut au rejet du recours, en se référant 

à sa décision sur opposition, en ce qui concerne la motivation. 

13. Entendu le 26 août 2009 en audience de comparution personnelle des parties, le 

recourant déclare ce qui suit : 

"J'ai ouvert mon restaurant le 1
er

 juillet 2008. J'ai dû me séparer de 

Mme M__________, car mon restaurant marche mal et elle avait un 

salaire élevé (5'000 fr. par mois). Néanmoins, j'ai engagé pour le 1
er

 

septembre Mme P__________. C'est M. O__________ qui me l'avait 

présentée autour du 27/28 août. Il m'a dit que je pourrais bénéficier 

d'une ARE pour cette employée à raison de 50% de son salaire. Je n'ai 

pas dit à M. O__________ que je venais de licencier Mme 

M__________. 

Plus d'un mois après, j'ai seulement signé le formulaire pour 

l'obtention de l'ARE, probablement le 3 octobre, date qui figure sur ce 

formulaire. 

Comme M. O__________ m'avait assuré que je pourrais bénéficier de 

l'ARE pour Mme P__________, j'ai accepté de l'engager avant même 

de recevoir la décision formelle y relative. Je précise à cet égard que je 

connaissais déjà M. O__________ et que j'avais bénéficié 

précédemment de l'ARE pour deux cuisiniers (l'un a remplacé l'autre). 

Le premier cuisinier avait été engagé le 2 juillet et j'ai signé le 

formulaire pour l'obtention de l'ARE une semaine après, soit le 10 

juillet 2008. j'étais donc en confiance. 

J'ai reçu les conditions, auxquelles on peut bénéficier de l'ARE, lors 

de l'engagement du premier cuisinier. A l'époque c'était Mme 

Q__________ qui m'avait présenté cet employé." 

 L'intimé fait les déclarations suivantes à cette audience : 

"Normalement, il convient effectivement d’attendre la décision 

formelle d’octroi de l’ARE. Cependant, dans la réalité, ça n’arrange 

souvent pas la personne au chômage qui est en fin de droits ou 

l’employeur qui a besoin de quelqu’un immédiatement. Cela explique 

pourquoi les personnes sont parfois engagées avant même cette 

décision formelle. Je précise par ailleurs que les dossiers pour les ARE 

doivent être soumis à une commission tripartite.  

J’ignore si M. O__________ a attiré l’attention du recourant sur le fait 

qu’il engageait en l’occurrence Mme P__________ à ses risques et 

 

 

 

 

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périls, tant qu’il n’avait pas reçu la décision d’octroi formelle de 

l’ARE.  

J’ignore pourquoi Mme M__________ a informé le SMC qu’elle a été 

licenciée." 

14. Par courrier du 1
er

 septembre 2009, l'intimé transmet au Tribunal de céans les 

conditions générales de l'ARE remises à l'employeur lors de l'engagement de Mme 

N__________ . Ces conditions reprennent les art. 30 à 41 de la loi cantonale en 

matière de chômage.  

15. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 

 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 

22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 

connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur 

la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 

(LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage 

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur 

l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 

ss LPGA).  

3. Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si le recourant peut bénéficier de 

l'ARE pour l'employée qu'il a engagée à compter du 1
er

 septembre 2008.  

4. Aux termes de l'art. 30 de la loi cantonale en matière de chômage du 11 novembre 

1983 (LMC; RS J 2 20), les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités 

fédérales et les personnes à la recherche d'un emploi après avoir exercé une activité 

indépendante peuvent bénéficier d'une ARE s'ils retrouvent un travail salarié auprès 

d'une entreprise active dans le canton de Genève. L'autorité compétente intervient 

par des actions et promotions auprès des entreprises, afin de mettre des places de 

travail à disposition des chômeurs (al. 3). 

Selon l'art. 32 al. 1 et 2 LMC: 

"1 L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise 

d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée.  

 

 

 

 

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2 Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la 

durée totale de la mesure au sens de l'article 35, il est tenu de restituer à 

l'Etat la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation 

immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'article 337 

du code des obligations."  

 

Par ailleurs, l'art. 34 al. 2 let. b LMC, sous le titre "Choix de l'entreprise" prévoit ce 

qui suit: 

"2 Pour être agréée, l'entreprise ne doit pas :  

(…) 

b) avoir licencié sans motif un travailleur, dans le but d'engager un 

chômeur pouvant prétendre à l'allocation de retour en emploi".  

5. En l'espèce, le recourant a certes licencié Mme M__________, avant d'engager 

Mme N__________. Toutefois, s'agissant de son épouse, ce licenciement n'est 

éventuellement pas suffisant pour lui faire perdre de ce fait le droit à l'ARE. En tout 

état de cause, cette question peut rester ouverte au vu de ce qui suit. 

Il appert en effet qu'aux termes de l'art. 32 al. 2 LMC, l'employeur est tenu de 

restituer à l'Etat la participation aux salaires reçue, s'il résilie le contrat de travail 

avant la fin de la mesure, laquelle est de douze mois consécutifs pour les chômeurs 

de moins de 55 ans au moment du dépôt de la demande, selon l'art. 35 al. 1 let. a 

LMC. Or, en l'espèce, le recourant a précisément résilié le contrat de travail de 

Mme N__________ deux mois après son engagement pour la fin du mois suivant. 

Il ne remplit dès lors plus les conditions légales pour bénéficier de l'ARE. 

6. Le recourant ne saurait non plus se prévaloir d'une violation du principe de la bonne 

foi. En effet, il a été dûment informé des conditions auxquelles l'octroi de l'ARE est 

subordonné, par la communication des dispositions légales applicables. Par ailleurs, 

il ne le conteste pas. Ainsi, il devait savoir que s'il ne pouvait garder son employée, 

il perdait le droit à l'ARE. La loi ne prévoit par ailleurs aucune exception à ce 

principe, même lorsque l'employeur doit renoncer au service d'un employé pour des 

raisons économiques. 

7. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.  

 

 

 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. Le rejette. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 

être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 

conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 

recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

 

La greffière 

 

 

 

 

Claire CHAVANNES 

 La présidente 

 

 

 

 

Maya CRAMER 

   

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le