# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d13d146b-053d-51ac-ae13-74b1f2f607a8
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-07-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 12.07.2010 A 2010 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_A-2010-8_2010-07-12.pdf

## Full Text

A 10 8 und A 10 9
4. Kammer 

URTEIL
vom 12. Juli 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe

1. Mit Baubescheid vom 31.5.2005 wurde das Baugesuch der … SA betreffend 

Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern und den Umbau des bestehenden 

Hauses … bewilligt unter der Auflage, dass im Haus A … mindestens eine 

Wohnung mit einer BGF von mindestens 80 m2 als Erstwohnung zu 

bestimmen sei. Weiter wurde festgehalten, dass die darüber hinaus 

bestehenden Hauptwohnungsverpflichtungen durch Leistung einer 

Ersatzabgabe abzugelten seien. Die Ersatzabgabe wurde schliesslich auf Fr. 

208'236.-- festgesetzt und auch bezahlt. Auf Angabe der Bauherrschaft wurde 

die STWE S 51’774 im Haus B als Hauptwohnung bezeichnet und im 

Grundbuch angemerkt. Mit Zuschrift vom 25.3.2008 beantragte die 

Bauherrschaft der Gemeinde, die Ersatzabgabe für die Verpflichtung der 

Nutzung als Hauptwohnung sei auf 10% des Neuwertes festzulegen.

Die amtlichen Schätzungen für die fraglichen Wohnungen wurden am 

18.12.2008 vorgenommen. Gestützt darauf und auf Art. 42 des früheren BG 

nahm die Gemeinde die definitiven Abrechnungen der Ersatzabgaben vor. Sie 

ging von einer Hauptwohnungsverpflichtung über die ganze Baufläche von 

365.93 m2 aus. Mit der Hauptwohnung S 51'774 im Haus B sei eine 

Hauptwohnung mit einer Fläche von 109.51 m2 vorhanden und zu 

berücksichtigen. Der Rest an verpflichteter Fläche von 256.42 m2 sei durch 

Ersatzabgaben abzugelten. Da das Baugesuch am 26.4.2005 eingegangen 

sei und die Regierung die Planungszone mit einem neuen Ansatz von 20% 

anstatt 10% bereits am 12.4.2005 genehmigt habe, gelange der neue Ansatz 

zur Anwendung. Sie verfügte diese auf den Wohnungen B1 (STWE S 51'773, 

84.36 m2) und B3 (STWE S 51'775, 199.95 m2), teilte die Restfläche bzw. die 

entsprechende Ersatzabgabe anteilmässig auf, befreite die STWE von der 

Verpflichtung der Nutzung als Hauptwohnung gegen Leistung einer 

Ersatzabgabe von Fr. 81'120.-- (STWE S 51'773 von …) und von Fr. 195'100.-

- (STWE S 51'775 von …) und stellte den erwähnten Eigentümern unter 

Abzug der bereits durch die Baugesellschaft geleisteten Ersatzabgabe 

schliesslich Beträge von Fr. 19'965.-- bzw. 48'018.55 in Rechnung.

2. Dagegen erhoben beide Eigentümer am 13.1.2010 zwei praktisch gleich 

lautende Beschwerden (A 10 8 und 9) an das Verwaltungsgericht mit den 

Anträgen auf vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügungen. 

Grundsätzlich treffe der Sachverhalt zu. In der Zwischenzeit sei auch die 

STWE S 51774 auf Gesuch des Eigentümers aus der 

Erstwohnungsverpflichtung entlassen worden. In den vorliegenden 

Beschwerden gehe es lediglich um das bestehende Haus, welches aber 

lediglich umgebaut worden sei. Dafür sei die Gemeinde bereits früher ersucht 

worden, diesbezüglich von einer Erstwohnungsverpflichtung abzusehen. Der 

Baufachchef habe dies, wenn die Nutzungsfläche gleich bleibe, auch durch 

eigenhändige Unterschrift zugesichert. Nun berechne die Gemeinde für das 

bestehende Haus eine Mehrfläche von 8.1 m2 und beziehe dann das gesamte 

Gebäude in die Berechnung ein. Dies sei auch deshalb unzulässig, weil Art. 

42 aBG eine solche Belastung nur bei wesentlichen Umbauten und 

Erneuerungen vorgeschrieben habe, was hier offensichtlich nicht zutreffe 

(heutige Formulierung klarer in Art. 26 Abs. 1 BG mit „bei Neubauten, 

wesentlichen Umbauten und Erweiterungen wie Einbau zusätzlicher 

Wohnungen …“). Die in den Bauplänen noch vorgesehene Eindeckung der 

bestehenden Veranda sei nicht vorgenommen worden. Es sei auch nicht 

Mehrraum geschaffen worden. Die Mehrfläche hätte denn auch höchstens 3.3 

% der Gesamtfläche des Gebäudes von 243.1 m2 ausgemacht.

3. In ihren Vernehmlassungen beantragte die Gemeinde … die Abweisung 

beider Beschwerden. Sie sei mit der Vereinigung beider Verfahren 

einverstanden. Der Sachverhalt werde nicht bestritten. Die Umbauarbeiten 

am EFH seien bedeutend und wesentlich gewesen. Die umbaute Fläche sei 

zwar nicht vergrössert worden, aber durch andere Massnahmen sei die BGF 

um 8.1 m2 vergrössert worden. Auch sei die Ansicht des Hauses durch die 

Veränderung von Festern stark geändert worden mit nachfolgenden 

Verschiebungen diverser Maurern auch im Inneren des Gebäudes. Es gehe 

somit nicht nur um eine Umnutzung eines Bastelraumes in einen Fitnessraum, 

wofür der Chef des Bauamtes den Verzicht auf eine Belastung wegen der 

Erstwohnungspflicht zugesichert habe. Somit könne auch keine 

rechtsrelevante Zusicherung gemäss Treu und Glauben vorliegen. 

Massgebend sei Art. 46 Abs. 4 aBG, wonach Raumteile, die mehr als 1.6 m 

(UK Decke) über das gewachsene oder abgegrabene Terrain herausragten, 

ohne Rücksicht auf die Nutzung anzurechnen seien. Dabei sei die effektive 

Raumtiefe bis höchstens 4 m zu berücksichtigen. Die Veranda sei tatsächlich 

nicht gebaut worden. Die zusätzliche und berücksichtigte BGF gehe aber auf 

den tatsächlich stark erweiterten Fitnessraum zurück. Zudem sei an der Ecke 

des Hauses Terrain abgegraben worden, sodass auf Grund beider 

Veränderungen eine zusätzliche BGF von 8.1 m2 entstanden sei. Die 

Erstwohnungsverpflichtung sei somit für die ganze Wohnung gegeben.

In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Zu prüfen ist zunächst, ob die Gemeinde befugt ist, von den 

Beschwerdeführern gestützt auf die Planungszone die für das neue Recht 

vorgesehene Ersatzabgabe von 20 % anstelle jener von nur 10 % gemäss 

dem für das Bauvorhaben unbestritten zur Anwendung kommenden alten 

Baugesetz zu veranlagen. Wie im Folgenden zu zeigen ist, kommt die 

Abgabeerhebung der Gemeinde einer unzulässigen positiven Vorwirkung 

gleich.

2. Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle, 

die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet 

die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, 

obwohl er noch nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin 

bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet 

wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts 

ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung). 

Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter 

Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen 

(Häfelin/MüllerUhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 

346). Positive Vorwirkung liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter 

Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine 

derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch 

dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht 

(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der 

positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor allem die 

Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann 

eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 

125 II 278, 282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, wenn - 

insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht bis 

zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer 

Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog. Bausperre 

bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten 

Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes -  

Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE 

118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird - im 

Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung - kein Recht auf 

Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts 

ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt 

(ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die Folge einer Vorschrift des 

geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht statuiert. Eine 

eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt nicht vor 

(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen: 

PVG 2004 Nr. 19, vom Bundesgericht bestätigt mit Entscheid 1P.175/2005 

vom 8.8.2005).

3. Entgegen der Ansicht der Gemeinde bewirkt nun die Anwendung des im 

neuen Recht geltenden höheren Ersatzabgabesatzes nicht bloss eine 

negative Vorwirkung, wie sie im Rahmen einer Planungszone zulässig wäre. 

Der die Ersatzabgabe auslösende Sachverhalt, die Ablösung der 

Erstwohnungsverpflichtung, hat sich nämlich bereits vor dem Inkrafttreten des 

neuen Rechtes definitiv und abschliessend verwirklicht. Der 

Ersatzabgabetatbestand ist bereits vollständig in sich abgeschlossen. Das 

neue BG der Gemeinde … ist mit der Genehmigung durch die Regierung am 

23.5.2006 in Kraft getreten. Übereinstimmend und zu Recht gehen die 

Parteien davon aus, dass für das vorliegende, am 31.5.2005 bewilligte 

Bauvorhaben noch das bisherige Recht massgebend war, das einen 

Abgabesatz von 10 % vorsah. Wird der Vorgang rückblickend vom Zeitpunkt 

aus, zu welchem das neue Recht in Kraft ist, betrachtet, wäre eine echte 

Rückwirkung des neuen Rechtes festzustellen, weil es Rechtsfolgen für einen 

bei dessen Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt - eben der Ablösung 

der Erstwohungsverpflichtung - vorsähe. Dies ist insbesondere im 

Abgaberecht klar unzulässig und würde gegen den Grundsatz verstossen, 

dass Rechtsnormen grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich 

ereignenden Sachverhalte wirken. Die Beschwerden sind daher gutzuheissen 

und die angefochtenen Verfügungen aufzuheben. Damit kann die Frage der 

Auslegung von Umbau und Erweiterung des bestehenden EFH offen bleiben, 

zumal es dabei noch um altes Recht geht. Die neue Bestimmung ist nicht 

mehr gleichlautend. Mit der Aufhebung ist das Rechtsbegehren beider 

Beschwerdeführer vollumfänglich erfüllt. Ob und wie die Gemeinde 

anschliessend weiter verfährt, ist allein ihre Sache. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.

Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die 

Beschwerdeführer aussergerichtlich zu entschädigen. Da der Rechtsvertreter 

keine Honorarnote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung für beide 

Verfahren auf gesamthaft Fr. 4'000.-- festgesetzt. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerden werden gutgeheissen und die angefochtenen Verfügungen 

aufgehoben. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.--

zusammen Fr. 4'176.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … bezahlt … und … eine Parteientschädigung von je Fr. 

2'000.-- (inkl. MWST).