# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 487edf43-d251-5b1a-b3ab-906d838ffa64
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.10.2004 12.2004.30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2004-30_2004-10-22.html

## Full Text

Incarto n.:

  12.2004.30

  	
  Lugano

  22 ottobre
  2004/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. CL.2003.3
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con istanza 20
gennaio 2003 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. dall'RA 1, 
  

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  rappr. dall'  RA
  2  

   

  

in
materia di contratto di lavoro, con cui l'istante ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 30'000.– oltre interessi a titolo di stipendi
durante il periodo di disdetta, dei giorni di vacanza maturati e non goduti e
delle ore straordinarie, alla quale si è opposta la convenuta e che il Pretore
ha respinto con sentenza del 22 gennaio 2004;

 

appellante
l'istante, il quale con atto ricorsuale del 2 febbraio 2004 ribadisce la
richiesta di condanna della convenuta al pagamento di fr. 30'000.– per pretese
salariali, con protesta di ripetibili;

 

la
convenuta non avendo presentato osservazioni all'appello;

 

letti
ed esaminati gli atti e i documenti di causa;

 

 

 

Considerato

 

 

in fatto:                    A.   AP
1è stato assunto da AO 1, __________, il 29 maggio 2001 come consulente di
vendita per automobili, con una retribuzione di fr. 3'000.- lordi fissi e una
provvigione del 1% sulla cifra di vendita, già comprensiva dell'indennità per
vacanze e l'indennità per giorni festivi, e un rimborso spese professionali per
il telefono e il carburante (doc. A, 1). __________ha dato disdetta del
contratto di lavoro per il 31 dicembre 2001 e ha avviato dal 1° gennaio 2002
con AO 1, __________, __________un'attività di consulente commerciale
indipendente (doc. D, E, F, G), affiliandosi alla Cassa cantonale di
compensazione AVS/AI come indipendente dal 1° gennaio 2002 (doc. 3). AO 1ha
comunicato il 12 settembre 2002 a AP 1 che revocava il mandato di
collaborazione con effetto immediato (doc. 6). AP 1ha chiesto il 14 novembre
2002 a AO 1, tramite il Sindacato RA 1, il versamento di fr. 40'183.35 lordi
per i mesi di settembre e ottobre 2002, i giorni di vacanza non goduti e le ore
straordinarie prestate nel 2001 e 2002 (doc. Q), ritenendo di aver ricevuto un
licenziamento immediato del contratto di lavoro. 

 

                                  B.   Con
istanza del 20 gennaio 2003 AP 1si è rivolto alla Pretura di Locarno-Campagna
per chiedere la condanna di AO 1al pagamento di fr. 30'000.- per gli stipendi
nel periodo di disdetta ordinario, e parte delle ore straordinarie svolte e dei
giorni di vacanza non goduti. All'udienza del 18 marzo 2003 AP 1ha confermato
la propria istanza, alla quale si è opposta AO 1. Esperita l'istruttoria, le
parti hanno rinunciato a comparire alla discussione finale, confermandosi nei
rispettivi memoriali conclusivi dell'8 e del 12 gennaio 2004. 

 

                                  C.   Statuendo
il 22 gennaio 2004 il Pretore ha respinto l'istanza senza prelevare tasse di
giustizia e ha posto a carico dell'istante un'indennità per ripetibili di fr.
3'000.- in favore di AO 1.

 

                                  D.   L'istante
è insorto con un appello del 2 febbraio 2004 contro la sentenza del Pretore,
chiedendo la condanna della convenuta al pagamento di fr. 30'000.-. AO 1non ha
presentato osservazioni all'appello. 

 

 

e

 

ritenuto

 

 

in diritto:                  1.   Nel
caso concreto il Pretore ha ritenuto che l'istante aveva disdetto il contratto
di lavoro con la convenuta per il 31 dicembre 2001 e che dal 1° gennaio 2002
aveva svolto un'attività indipendente come consulente di vendita nell'ambito di
un contratto di agenzia o di mediazione. Egli ha considerato decisiva ai fini
della qualifica del contratto l'indipendenza dell'istante nell'organizzazione
del lavoro, anche se svolto nei locali della convenuta, e l'assenza di rapporti
di subordinazione, non potendosi inoltre ravvisare nel versamento di importi
mensili fissi uno stipendio, ma semplici acconti sulle provvigioni pattuite per
la vendita degli autoveicoli. La circostanza che l'istante si era annunciato
come indipendente alla Cassa cantonale di compensazione dal 1° gennaio 2002,
prosegue il Pretore, è da considerare come un forte indizio in sfavore del
contratto di lavoro, nonostante la successiva revoca con effetto retroattivo
dell'affiliazione, fondata sulla sola dichiarazione dell'istante. In
conclusione il primo giudice ha escluso l'esistenza di un contratto di lavoro
dopo il 1° gennaio 2002 e ha pertanto negato le pretese salariali dell'istante
per il licenziamento ingiustificato e per ore straordinarie e vacanze maturate
dopo il 31 dicembre 2001. Per quel che concerne le ore straordinarie e le
vacanze non godute nel periodo precedente il 1° gennaio 2002, il Pretore ha
constatato che l'istante non aveva fatto fronte all'onere della prova che gli
incombeva, non avendo dimostrato quando aveva fornito le ore straordinarie, in
quale entità e per quale retribuzione, e ha di conseguenza respinto tutte le
pretese da lui vantate a tale titolo. 

 

                                   2.   L'appellante
rimprovera al Pretore l'errata applicazione del diritto e sostiene che
l'istruttoria ha dimostrato il proseguimento, sotto altra denominazione, del
contratto di lavoro a suo tempo concluso con la convenuta, che poteva quindi
essere disdetto solo mediante il termine di preavviso legale. Adduce inoltre di
aver prodotto un conteggio particolareggiato delle ore straordinarie prestate,
in particolare delle prestazioni lavorative eseguite il sabato e la domenica,
che la convenuta non ha mai contestato, e che il primo giudice avrebbe dovuto
stimare secondo una sua prudente valutazione, considerando la sensibile
diminuzione delle pretese già operata dall'istante. Infine l'appellante rileva
che le sue pretese salariali per vacanze, maturate e non godute, sono contenute
nel conteggio del 20 settembre 2002 e non sono mai state contestate dalla
convenuta, che deve dunque versare per tale titolo fr. 3'060.- netti. 

 

                                   3.   L'art.
319 CO definisce contratto di lavoro quello con il quale il lavoratore si
obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o
indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a
cottimo. Per la qualifica di un contratto è irrilevante la definizione o la
terminologia utilizzata dalle parti, determinante essendo unicamente il
contenuto delle loro pattuizioni (DTF 129 III 664 consid. 3.1 pag. 667; Brühwiler,
Komm. zum Einzelarbeitsvertrag, 1996, n. 1b ad art. 319 CO) con riferimento
agli elementi caratteristici e distintivi di ogni tipo di contratto. Elementi
distintivi del contratto di lavoro sono la prestazione di lavoro o di servizi,
il rapporto di subordinazione giuridica, la remunerazione e la durata del
contratto (Wyler, Le droit du travail, Berne, 2002, pag. 41-43). Oltre
al carattere duraturo e remunerato dell'impegno del lavoratore è decisiva per
la distinzione del contratto di lavoro da altre forme contrattuali l'esistenza
di un rapporto di subordinazione tra le parti, ovvero una relazione di
dipendenza del lavoratore nei confronti del datore di lavoro. Questa
subordinazione si configura in un legame personale nei confronti del datore di
lavoro, con obbligo di seguirne le direttive, o anche in un vincolo di tipo
organizzativo ed economico che comporta per il dipendente una limitata
autonomia e, in generale, l'impossibilità di esplicare la propria attività
nella maniera da lui scelta dovendo rendere conto regolarmente del lavoro
svolto (Rehbinder, op.cit., n. 6 ad art. 319 CO; Brühwiler,
op.cit., n. 5 e 10 ad art. 319 CO). 

 

                                   4.   Tra
le parti era sorto dal 1° giugno 2001 un contratto di lavoro, in forza del
quale l'istante percepiva un reddito mensile lordo di fr. 3'000.- fisso per
dodici mesi oltre a una provvigione lorda del 1% sulla cifra di vendita (doc.
A, 1). Nel secondo semestre 2001 il lavoratore aveva percepito uno stipendio
mensile lordo di fr. 5'850.- (fr. 3'000.- fisso e fr. 2'850.- anticipo sulle
provvigioni, da conguagliare, cfr. doc. 3, dichiarazione del 4 ottobre 2002),
pari a fr. 4'958.50 netti mensili (distinta stipendi del 2001, doc. B, 9).
L'istante ha dato disdetta del contratto di lavoro per il 31 dicembre 2001
(doc. 2; deposizioni testimoniali ). Egli ha nondimeno continuato a vendere
automobili per conto della convenuta e di altri due garage dello stesso gruppo,
sulla base di un "accordo di collaborazione su base indipendente" in
virtù del quale era remunerato a provvigione per affari andati a buon fine
(doc. D, E, F), e ogni mese inviava alla convenuta una fattura con una domanda
di acconto di fr. 5'200.- (fr. 5'000.- nel gennaio 2002) per le sue prestazioni
di vendita (doc. 4, 10). 

                                         Come
rileva con pertinenza l'appellante, la sua situazione all'interno
dell'organizzazione della convenuta non si è tuttavia modificata: egli ha
ricevuto per il 2002 obiettivi di vendita identici a quelli del 2001 (cfr. doc.
B e C), disponeva presso il garage di una scrivania e di un locale (deposizioni
di __________, pag. 4, di __________ __________; interrogatorio formale di ____________________,
amministratore unico della convenuta, pag. 2) e nella struttura aziendale era
il responsabile dei modelli ____________________e __________r (deposizione di __________,
pag. 5). Egli aveva inoltre orari di lavoro simili a quelli dei venditori della
convenuta e annunciava quando usciva dal garage per tutto il tempo in cui ha
lavorato presso la convenuta (deposizione __________i). L'istante non aveva
pertanto una propria struttura organizzativa, tanto che aveva come indirizzo di
posta elettronica e usufruiva del server elettronico della convenuta
(deposizione __________; cfr. copie della corrispondenza elettronica in doc.
8). Inoltre i proventi delle vendite di auto da lui realizzate erano incassati
dalla convenuta (cfr. doc. 4, 10), così come le provvigioni per la conclusione
di contratti di leasing (doc. I richiamato). Se a ciò si aggiunge che
egli doveva seguire le istruzioni e direttive della convenuta per la vendita
dei veicoli (cfr. obiettivi di vendita 2001 e 2002, doc. B e C), si deve
concludere che non disponeva di autonomia organizzativa né finanziaria. Il
direttore della convenuta ha invero dichiarato che dal 1° gennaio 2002
l'istante non sottostava più alle sue direttive "per lo meno come dovrebbe
fare un dipendente" (deposizione 22 settembre 2003, pag. 2), ma ha anche
evocato l'esistenza di istruzioni e direttive per la conclusione delle vendite
che l'istante avrebbe dovuto seguire. 

 

                                   5.   Dall'insieme
delle circostanze non si può quindi seriamente negare nella fattispecie
l’esistenza di un obbligo di prestare servizio, la subordinazione alle
istruzioni date dalla convenuta (direttive e obiettivi di vendita, doc. C), la
subordinazione economica (incasso delle vendite, versamenti mensili fissi, doc.
4-10), la durata, in altre parole di tutti gli elementi caratteristici del
contratto di lavoro (Wyler, op. cit., pag. 41-43). Neppure l’ampia
autonomia dell’istante nello svolgimento delle vendite è in contrasto con
l’esistenza di un contratto di lavoro (cfr. DTF 129 III 664 consid. 3.2 pag.
667; sentenza del Tribunale federale 4C.226/2003 del 25 febbraio 2004, consid. 3.2.3;
DTF 122 V 169 consid. 5 pag. 174). L'assenza di una struttura organizzativa
propria dell'istante, che come si è visto operava integrato in quella della
convenuta, con materiale fornito da quest'ultima (deposizione __________),
esclude d'altronde l'esistenza di un contratto d'agenzia (Wyler, op. cit.,
pag. 48). In presenza di tutti gli elementi caratteristici di
un contratto di lavoro, il licenziamento dato dal lavoratore per il 31 dicembre
2001 e i passi da lui intrapresi per affiliarsi come indipendente alla Cassa
cantonale di compensazione AVS/AI non sono pertanto rilevanti per la qualifica
del contratto. 

 

                                   6.   Accertato
il protrarsi del contratto di lavoro anche dopo il 1° gennaio 2002, la
cessazione del rapporto contrattuale poteva avvenire solo nel rispetto del
termine ordinario di disdetta (art. 335c cpv. 1 CO), di modo che la convenuta
deve pagare all'istante lo stipendio per il mese di settembre e ottobre 2002,
avendo notificato la disdetta il 12 settembre 2002 (deposizione __________ __________).
L'istante ha chiesto il versamento di fr. 10'204.- a titolo di stipendio per
settembre e ottobre 2002 (fr. 5'102.- netti mensili). Dal contratto di lavoro
del 19 maggio 2001 (doc. A, 1) emerge invero che il dipendente era retribuito
in base a uno stipendio fisso di fr. 3'000.- lordi mensili, oltre a una
provvigione del 1% sulla cifra d'affari realizzata. Nel corso del 2001 egli ha
ricevuto acconti mensili fissi sulle sue provvigioni, che secondo il contratto
avrebbero dovuto essere conguagliate a fine anno. La datrice di lavoro non ha
tuttavia allestito un conteggio per il 2001 né per il 2002 e ha rinunciato al
conguaglio delle provvigioni (deposizioni __________, __________; udienza 18
marzo 2003, memoriale della convenuta, pag. 4). Non vi è quindi motivo per
scostarsi dall'importo di fr. 10'204.- netti chiesto con l'istanza. 

 

                                   7.   Giusta
l'art. 321c cpv. 1 CO, quando le circostanze esigono un tempo di lavoro
maggiore di quello convenuto, il lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive
nella misura in cui sia in grado di prestarle e lo si possa ragionevolmente
pretendere da lui secondo le norme della buona fede (cpv. 1). Se il lavoro
straordinario non è stato compensato mediante un congedo di durata almeno
corrispondente, il datore di lavoro deve pagare per il lavoro straordinario il
salario normale più un supplemento di almeno un quarto (art. 321c cpv. 3 CO). Il
lavoratore che pretende il pagamento delle ore straordinarie deve provare,
oltre alla loro effettuazione, che le stesse gli sono state ordinate dal datore
di lavoro, ciò che è pure il caso se questi ne è venuto a conoscenza e non si è
opposto alla loro esecuzione (cfr. Streiff/Von Känel, Arbeitsvertrag, 5.
ed., N. 10 ad art. 321c CO con rif.; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de
travail - Code annoté, Losanna 2001, N. 1.12 ad art. 321c CO; Staehelin,
Zürcher Kommentar, N. 13 ad art. 321c CO; Rehbinder, Basler Kommentar,
2. ed., N. 1 ad art. 322 CO), oppure erano necessarie per l'azienda (Streiff/Von
Känel, op. cit., ibidem; cfr. pure Favre/Munoz/Tobler, op. cit., N.
1.8 e 1.10 ad art. 321c CO; Staehelin, op. cit., N. 13 seg. ad art. 321c
CO), ritenuto che l'obbligo di segnalazione immediata da parte del lavoratore
vale solo per le ore straordinarie che questi ha svolto di propria iniziativa (DTF
129 III 171 consid. 2.3 e 2.4).

 

                                         Per la
quantificazione vera e propria delle ore straordinarie svolte, l'istante, cui
incombe l'onere della prova (art. 8 CC), è facilitato dal fatto che, per
giurisprudenza invalsa, qualora si stabilisca che il lavoratore ha regolarmente
eseguito ore supplementari, il loro compenso non è subordinato alla prova di
ogni singola ora, ma piuttosto il numero di queste sarà stimato applicando per
analogia l'art. 42 cpv. 2 CO (Streiff/Von Känel, op. cit., ibidem; Favre/Munoz/Tobler,
op. cit., N. 1.14 ad art. 321c CO; Staehelin, op. cit., N. 16 ad art.
321c CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. ed., N. 13 ad
art. 321c CO; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 3 ad art. 321c CO; DTF
128 III 271 consid. 2b; ICCTF 24 settembre 1998 4C.239/1998; per tante II
CCA 7 ottobre 2003 inc. n. 12.2002.212). 

 

                                   8.   L'appellante
ha fatto valere in prima sede di aver prestato 1259 ore straordinarie, da
remunerare fr. 30.- orari, per un totale di fr. 32'752.60, che ha ridotto a fr.
19'496.- per rimanere nei limiti della competenza di fr. 30'000.- delle azioni
per salari e mercedi (verbale di udienza del 18 marzo 2003, pag. 1).
Dall'istruttoria è emerso che l'istante aveva in un primo tempo sostenuto di
aver prestato nel 2001 e 2002, su richiesta dell'amministratore unico della
convenuta, 1326 ore straordinarie, composte di 3 ore straordinarie ogni giorno
più la partecipazione a manifestazioni promozionali il sabato e la domenica per
237 ore (doc. L, R, S). Nulla dagli atti permette di capire a che cosa è dovuta
la differenza tra le 1326 ore indicate dall'istante nella corrispondenza
precedente la causa e le 1259 enunciate all'udienza del 18 marzo 2003. Sia come
sia, nei propri conteggi del 20 settembre 2002, per altro contestati dalla
convenuta all'udienza del 18 marzo 2003, l'istante ha esposto di aver svolto
ogni giorno 3 ore straordinarie (doc. R, S) e di aver partecipato a eventi
promozionali in giorni festivi. Dall'istruttoria non emerge una richiesta della
datrice di lavoro all'istante di eseguire lavoro al di fuori degli orari
abituali, se non per gli eventi promozionali in alcuni giorni festivi (deposizione
__________), ai quali partecipavano i consulenti di vendita. L'istante non ha
rivolto domande sulle ore straordinarie all'amministratore unico della
convenuta in occasione del suo interrogatorio formale il 10 giugno 2003 (cfr.
verbale dell'interrogatorio formale). La segretaria della convenuta ha esposto
che l'istante aveva orari di lavoro che rientravano nella norma per i
venditori, vale a dire che arrivava al mattino alle 9.00. Essa ha ricordato la
partecipazione dell'istante, responsabile nel garage dei modelli __________e __________,
a eventi ed esposizioni promozionali nel 2001 e 2002, anche nel fine settimana,
senza tuttavia poter dire fino a quando egli restava sul posto di lavoro,
poiché essa partiva prima di lui (deposizione __________). Il fiduciario della
convenuta ha riferito che non era possibile verificare le ore straordinarie
prestate dai consulenti di vendita in occasione di manifestazioni tenute il
sabato e la domenica, così che tali ore erano compensate durante la settimana a
scelta del consulente (deposizione __________). 

 

                                         Le
affermazioni dell'appellante sulle ore straordinarie non hanno dunque trovano
alcun supporto nell'istruttoria, dalla quale non risulta che egli abbia svolto
lavoro straordinario giornaliero su richiesta della convenuta, né che abbia
omesso di compensare il lavoro per gli eventi promozionali nei giorni di sabato
e domenica durante l'orario settimanale, come era consuetudine presso la
convenuta. Le asserite tre ore giornaliere di lavoro straordinario, per altro,
non sono verosimili se si considera che l'istante ha affermato di aver svolto
nel suo tempo libero le numerose attività accessorie documentate dalla
corrispondenza elettronica ottenuta scaricando il PC messo a sua disposizione
sul posto di lavoro (doc. 8: mediazione immobiliare, vendita per conto di terzi
di mattoni, attività per conto di associazioni, supervisione dell'attività di
una ditta edilizia su vari cantieri, ecc.). A ogni modo l'istante non ha
dimostrato di aver ricevuto l'ordine di eseguire lavoro straordinario oltre
l'orario normale di lavoro giornaliero né tantomeno l'entità delle asserite
prestazioni straordinarie. La conclusione del Pretore, che ha ritenuto non
provate le pretese per lavoro straordinario, resiste pertanto alla critica e su
tale punto l'appello è sprovvisto di buon fondamento.

 

                                   9.   Infine,
l'appellante rimprovera al Pretore di aver respinto le sue pretese per il
pagamento dei giorni di vacanza non goduti, pari a fr. 3'060.-, che la
convenuta non ha contestato. L'istante ha invero addotto, nella corrispondenza
precedente la causa giudiziaria, di aver maturato nel 2002 12 giorni di vacanze
non godute (doc. Q, conteggio doc. R), ma non ha formulato in causa domande di
giudizio sulle vacanze. Nell'istanza l'appellante ha allegato di vantare un
credito di fr. 40'183.35 per il periodo di disdetta, i giorni di vacanza
maturati e non goduti e le ore straordinarie e ha precisato di procedere in
causa per soli fr. 30'000.-, così da beneficiare della procedura speciale per
mercedi e salari. All'udienza del 18 marzo 2003 l'istante ha indicato in modo
più preciso le sue domande di giudizio, chiedendo fr. 10'204.- per lo stipendio
durante il periodo di disdetta e fr. 19'496.- per una parte delle ore
straordinarie, senza più menzionare i giorni di vacanza. A prescindere dal
fatto che la convenuta ha contestato all'udienza i conteggi presentati
dall'istante, la domanda sul pagamento in contanti delle vacanze è pertanto
presentata per la prima volta in appello e come tale deve essere dichiarata irricevibile,
visto il chiaro testo dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, valido anche in
procedura per mercedi e salari (Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e
commentato, Lugano 2000, n. 7 ad art. 321). 

 

                                10.   L'appello
può dunque essere accolto solo limitatamente allo stipendio per i mesi di
settembre e ottobre 2002, in fr. 10'204.-. Non si prelevano tasse e spese di
giudizio trattandosi di controversia in materia di contratto di lavoro, mentre
le ripetibili di prima sede seguono la maggiore soccombenza dell'istante, che
vede accolte le sue pretese solo in misura di 1/3. In appello la convenuta non
ha presentato osservazioni e non vi è pertanto motivo per attribuirle
ripetibili.

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

pronuncia:               I.   L'appello
2 febbraio 2004 di AP 1 è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così
riformata:

                                         1. L'istanza è parzialmente accolta e AO 1è tenuta a
versare a AP 1 l'importo netto di fr. 10'204.-.

                                         2. Non si prelevano tasse né spese. AP 1verserà
a AO 1 fr. 1'000.- per ripetibili ridotte.

 

                                   II.   Non si prelevano tasse né spese e non si attribuiscono
ripetibili. 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -    

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario