# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32686e8e-0426-5f47-b5cf-05f8d10281d2
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.07.2015 VD.2015.14 (AG.2015.546)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-14_2015-07-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.14

 

URTEIL

 

vom 15. Juli 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer, 

lic. iur. Lucienne Renaud , lic. iur. Barbara Schneider, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller 

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Niklaus Matt

 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                                         Rekurrentin

[…]

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Erziehungsdepartement
Basel-Stadt                                   Rekursgegner

Leimenstr. 1, 4051 Basel 

 

 

B____ SA                                                                                        Beigeladene

[…]

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen die Vergabe
einer Submission ohne öffentliche Ausschreibung/Beschränkung des freien Zugangs
zum Markt, Rechtsverzögerung 

Sachverhalt

 

Die A____ AG
(nachfolgend Rekurrentin) war während Jahren Lieferantin von Handtuchrollen und
sog. Ladybins für mehrere dem Erziehungsdepartements (ED resp. Rekursgegner)
zugeordnete Schulhäuser, das heutige Pädagogische Zentrum und das
Departementsgebäude Leimenstrasse 1. Die Aufträge für die zu erbringenden Leistungen
sowohl der Rekurrentin als auch ihrer Konkurrentin, der B____ SA (Beigeladene),
wurden jeweils ungeachtet des Beschaffungsrechts freihändig bzw. faktisch durch
den Abschluss von ein- oder mehrjährigen Service-Abonnementen bezüglich der
Rekurrentin resp. auf mündlicher, unbefristeter Basis im Fall der Beigeladenen
erteilt. Der letzte Vertrag mit der Rekurrentin wurde am 29. April 2013
mit Geltung ab 1. Januar 2014 abgeschlossen. Aufgrund eines Zwischenberichts
der Finanzkontrolle vom 3. März 2014 wurde im Departement entschieden, die
mehrjährigen Aufträge für Service-Dienstleistungen betreffend Handtuchrollen
und Ladybins gemäss den Vorschriften des Beschaffungsrechts zu vergeben. Daher
kündigte das ED das Service-Abonnement mit der Rekurrentin am 14. März
2014 per Ende Jahr und begründete dies mit Schreiben vom 6. April 2014.
Die entsprechende Kündigung an die Beigeladene erfolgte mündlich. Da in der
Folge mit der Rekurrentin keine Einigung über die Fortführung der bis anhin von
ihr erbrachten Dienstleistungen bis zu den Neuvergaben ab Mitte 2015 gefunden
werden konnte, wurde ab 1. Januar 2015 bis zur Neuvergabe die Beigeladene damit
beauftragt.  

 

Am 23. Januar
2015 hat die Rekurrentin Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben und
beantragt, das Erziehungsdepartement sei unter o/e-Kostenfolge richterlich anzuweisen,
die Belieferung sämtlicher Schulhäuser und der übrigen Gebäude, welche dem
Erziehungsdepartement unterstellt seien, mit Handtuchrollen und Seifenspendern
und den damit zusammenhängenden Reinigungs- und Nachfüllservice öffentlich
auszuschreiben. Eventualiter sei festzustellen, dass die freihändige Vergabe
ohne Einbezug der Rekurrentin rechtswidrig gewesen sei. Im Sinne eines
Verfahrensantrags sei das Erziehungsdepartement superprovisorisch eventualiter
nach erfolgter Anhörung, anzuweisen, die Bestellungen bei der Klägerin
(Handtuchrollen, Seifenspender, Damenhygiene, Ladybins, Reinigungsservice und
Nachfüllservice) für 14 im Einzelnen genannte Schul- und Verwaltungsgebäude
gemäss Vertrag Nummer 103‘304 [recte: 103‘043] vom 29. April 2013 wieder
aufzunehmen bzw. weiter zu führen, bis die korrekte öffentliche Ausschreibung
dieser Dienstleistungen erfolge und die entsprechende Zuschlagsverfügung
rechtskräftig geworden sei. Hierauf hat der Instruktionsrichter dem ED mit
Verfügung vom 29. Januar 2015 vorläufig verboten, neue langfristige
Lieferverträge mit Dritten über die bisher mit dem Serviceabonnement Nr. 103‘043
bei der Rekurrentin bezogenen Gegenstände mit einer Laufdauer über den 30. Juni
2015 hinaus abzuschliessen. Mit Eingabe vom 30. Januar 2015 hat die Rekurrentin
als Novum eine Mitteilung des ED eingereicht, aus welcher hervorgehe, dass das
Departement deren Leistungen in mindestens vier Schulhäusern während laufendem
Vertrag sabotiert habe; die vom ED angebotene Entschädigung decke den
entstandenen Schaden bei weitem nicht. Am 13. März 2015 hat die Beigeladene
zum Verfahren Stellung genommen, ohne einen Antrag zu stellen. Der Rekursgegner
hat mit Vernehmlassung vom 17. März 2015 die kostenfällige Abweisung des
Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, beantragt und dem Gericht am 19. März
2015 weitere Unterlagen eingereicht. Mit Replik vom 10. April 2015 hat die Rekurrentin
an ihren Anträgen in der Sache festgehalten. Die Beigeladene hat sich zur
Replik nicht geäussert. Der Rekursgegner hat dem Verwaltungsgericht mit Eingabe
vom 17. April 2015 mitgeteilt, dass am 15. April 2015 in Sachen Lieferung
von Stoffhandtuchrollen für öffentliche Schulgebäude des ED eine Ausschreibung
publiziert worden sei. Hierauf hat der Instruktionsrichter dem ED mit Verfügung
vom 5. Mai 2015 in Abänderung der superprovisorischen Anordnung vom
29. Januar 2015 gestattet, auf Grundlage der öffentlichen Ausschreibung
vom 15. April 2015 und des in diesem Verfahren erfolgenden Zuschlages nach
Ablauf der nach Treu und Glauben einzuhaltenden Frist einen Liefervertrag über
den ausgeschriebenen Gegenstand abzuschliessen. Die Rekurrentin hat am
2. Juni 2015 zur erfolgten Teilausschreibung Stellung genommen und eine
Honorarnote eingereicht. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Juli 2015,
an welcher die fakultativ geladene Beigeladene nicht erschienen ist, sind die
Parteien zum Vortrag gelangt. Es wird hierfür auf das Protokoll verwiesen. Die
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.  

 

 

Erwägungen

 

1.         

1.1      Die
Rekurrentin bezeichnet ihren Rekurs als Rechtsverzögerungsbeschwerde. Sie rügt,
dass das Erziehungsdepartement den mit ihr abgeschlossenen Vertrag Nr. 103‘304
[recte: 103‘043], auf dessen Basis sie das Departement mit Stoffhandtuchrollen
und Ladybins zum Kauf sowie mit Reinigungsmatten zur Miete für die Allgemeine
Gewerbeschule, die Fachmaturitätsschule, die Lehrwerkstätten Mechaniker, die
Schulhäuser Bruderholz, Brunnmatt, Christoph Merian, Gellert, Gundeldingen,
Margarethen, Sevogel, Thierstein sowie das Wirtschaftsgymnasium beliefert
hatte, am 14. März 2014 gekündigt, aber entgegen der in der Kündigung erklärten
Absicht, diese Dienstleistungen öffentlich auszuschreiben, solches bis dato
nicht gemacht habe. Stattdessen seien diese Leistungen in der Folge offenbar
freihändig bei der Beigeladenen bezogen worden. Damit habe die Vorinstanz den
Anspruch der Rekurrentin auf eine öffentliche Ausschreibung verletzt und gegen das
kantonale Beschaffungsgesetz (BeschG, SG 914.100) verstossen. 

 

1.2      

1.2.1   Vergibt
das Gemeinwesen freihändig Aufträge, so muss auf dem Rekursweg überprüft werden
können, ob damit das Beschaffungsrecht (insbesondere die §§ 13 und 19 BeschG) verletzt
worden ist, auch wenn es in einem solchen Fall an einem konkreten
Anfechtungsobjekt fehlt (VGE VD.2009.726 vom 6. April 2010 E. 1.2 mit
Hinweis auf BGE 131 I 137 E. 2.5 S. 143 und  AGE 621/2007 vom 13. Juni 2007).
Würden freihändige Verfahren in ge­setzeswidriger Art und Weise vorgenommen,
ginge damit eine Beschränkung des freien Zugangs zum Markt im Sinne von § 31
lit. a BeschG einher. Diese Frage muss daher in einem nachträglichen
Rechtsmittelverfahren überprüft werden können (VGE VD.2009.726 vom 6. April
2010 E. 1.2;  vgl. auch Galli/Mo­ser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1319).
Soweit die konkrete, freihändige Vergabe eines solche Auftrages angefochten
werden soll, muss der Rekurs in Anwendung von § 30 Abs. 1 BeschG vom
benachteiligten Anbieter innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme des Werk- bzw.
Kaufvertrages angefochten werden (Galli/Mo­ser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1279). Vorliegend ficht die Rekurrentin keine konkrete, ihr zur
Kenntnis gekommene freihändige Vergabe eines Auftrages an, sondern rügt als
Rechtsverzögerung, dass die ihr früher mit einem inzwischen gekündeten Vertrag
übertragenen Leistungen nicht öffentlich ausgeschrieben worden sind. Eine
solche Rechtsverzögerungsbeschwerde ist gemäss § 43 Abs. 1 Ziff. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) an keine Frist gebunden. Die
Rekurrentin ist als Anbieterin von Leistungen, deren öffentliche Ausschreibung
sie verlangt, zur vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde nach § 13 Abs. 1 VRPG
legitimiert (Galli/Mo­ser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1319). Darauf ist grundsätzlich einzutreten. 

 

1.2.2   Wie
das Bundesgericht tritt auch das Verwaltungsgericht auf Rekurse, die eine
Rechtsverzögerung zum Gegenstand haben, nicht ein, wenn die Vorinstanz den von
der rekurrierenden Partei verlangten Entscheid mittlerweile erlassen hat (vgl.
BGer 2C_215/2013 vom 5. März 2013 E. 2.2; VGE VD.2011.103 vom 5. März
2012 E. 1.2; VD.2012.166 vom 21. Dezember 2012 E. 1.2). Vorliegend
ist unbestritten und erstellt, dass der Rekursgegner am 15. April 2015 die
Lieferung von Stoffhandtuchrollen in der Form des Kaufs als Projekt-ID 125291
ausgeschrieben hat (Beilage 1 zur Eingabe des Rekursgegners vom 17. April
2015). Diesbezüglich fehlt es der Rekurrentin daher zum jetzigen Zeitpunkt an
einem aktuellen, praktischen Interesse für ihren Rekurs, resp. ist dieses dahin
gefallen. Ein solches Interesse kann auch nicht mit allfälligen
Schadenersatzansprüchen begründet werden. Soweit
die Rekurrentin meint, aus einer allfälligen Verzögerung der Ausschreibung
einen Schaden erlitten zu haben, wäre diese Frage vielmehr vorfrageweise in
einem auf dem Zivilweg auszutragenden Haftungsprozess zu beurteilen. Der Rekurs
ist daher mit Bezug auf die beanstandete Nicht-Ausschreibung von Handtuchrollen
als gegenstandslos abzuschreiben (vgl. dazu: Rhinow/Koller/Kiss/Turnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1925, 1931; SCHWANK, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt,
Basel 2008, S. 447; vgl. für das Bundesrecht BGE 131 I 153 E. 1.2, S. 157;
Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008 S. 500, ebenso Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005,
S. 292; VGE VD.2011.201 vom 11. September 2012; VD.2014.128/134 vom
2. Oktober 2014 E. 1.2). Da aber der allfällige Bestand einer Pflicht
zur Ausschreibung bezüglich der Handtuchrollen  mit Blick auf die Kostentragung
der Parteien weiterhin von Interesse ist, ist darauf nachfolgend in Erwägung 2.1
einzugehen. 

 

1.2.3   Gestützt
auf das Rechtsbegehren gemäss Rekurs, auf welches die anwaltlich vertretene
Rekurrentin zu behaften ist, ist sodann davon auszugehen, dass abgesehen von
der Nicht-Ausschreibung betreffend Handtuchrollen (nur) die Nichtausschreibung
von Seifenspendern und des damit zusammenhängenden Reinigungs- und
Nachfüllservice streitig und zu prüfen ist. Die Nichtausschreibung der Ladybins
resp. der Damenhygiene wird demgegenüber im Hauptantrag nicht beanstandet,
sondern nur im Verfahrensantrag und in der Begründung erwähnt. Der (Rechtsverzögerungs)-Rekurs
erstreckt sich somit nicht auf die Nichtausschreibung der Ladybins, was bei den
Kostenfolgen zu berücksichtigen ist. 

 

1.2.4   Nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet schliesslich die von der
Rekurrentin mit Eingabe vom 30. Januar 2015 aufgeworfene Frage, ob das Erziehungsdepartement
im Jahre 2014 durch die Auswechslung von Handtuchrollenhaltern der Rekurrentin
in mindestens vier Schulhäusern und den Ersatz der Halter durch solche der
Konkurrenz während laufendem Vertrag diesen Vertrag verletzt hat und daher
schadenersatzpflichtig geworden ist. Ebenso wenig zu prüfen ist die Frage, ob
die vom ED angebotene Entschädigung angemessen ist. Auch diese Fragen sind
allenfalls in einem Zivilprozess zu klären. Darauf ist hier nicht weiter einzugehen.

 

1.3      Entsprechend
dem Antrag der Rekurrentin ist eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt
worden, da ein Anwendungsfall von Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliegt (§ 25 Abs. 2
VRPG; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
Rz. 1204). 

 

2.         

2.1      Vorliegend
ist zunächst zu prüfen, ob die Vergabe von Handtuchrollen nach der Kündigung
des Service-Abonnementvertrages Nr. 103‘043 mit der Rekurrentin öffentlich
hätte ausgeschrieben werden müssen, resp. – nachdem dies seitens des
Rekursgegners mittlerweile erfolgt ist – ob im Zeitpunkt der Rekurserhebung
diesbezüglich eine Rechtsverzögerung vorlag. Dies hängt davon ab, ob die massgeblichen
Schwellenwerte für eine freihändige Vergabe überschritten wurden. 

 

2.1.1   Gemäss
Anhang 2 zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB; SG 914.500) beträgt der Schwellenwert für die freihändige Vergabe von
Lieferungen in dem von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich
CHF 100‘000.–, derjenige für Dienstleistungen CHF 150‘000.–. Wird
dieser Wert überschritten, so ist bis zu einem Schwellenwert unter
CHF 250‘000.– das Einladungsverfahren und darüber das offene oder
selektive Verfahren durchzuführen. Diese Zahlen gelten jeweils ohne
Mehrwertsteuer (Art. 7 Abs. 1ter IVöB). Bei mehrjährigen
Lieferaufträgen mit einer bestimmten Laufzeit gilt der entsprechende Gesamtwert
(§ 15 Abs. 3 lit. a der Verordnung zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen
[VöB; SG 914.110]). Bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit ist der monatliche
Wert mit 48 zu multiplizieren (§ 15 Abs. 3 lit. b VöB). Diese Regel soll
aufgrund einer identischen gesetzlichen Grundlage im Bund auch bei
Zweifelsfällen gelten (Galli/Mo­ser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 312). 

 

2.1.2   Das
Erziehungsdepartement hat im Bereich der Bereitstellung von Stoffhandtuchrollen
sowie weiterer Artikel für die Toiletten bisher offenbar mit den beiden Anbietern
auf verschiedener vertraglicher Grundlage gearbeitet. Mit der Rekurrentin wurde
ein auf ein Jahr gültiger Vertrag abgeschlossen. Dieser verlängerte sich ohne
Kündigung aber jeweils um ein weiteres Jahr (Vertrag Nr. 103‘043 vom 29. April
2013 Ziff. B 1; act. 2/2). Mit der Beigeladenen sollen dagegen „keine
ganzheitlichen Rahmenvereinbarungen oder Gesamtverträge“ abgeschlossen worden
sein. Es sollen allein eine interne Preisdefinition zur Anwendung gebracht und
ab 2008 für neue Lieferstellen Einzelverträge mit einer grundsätzlichen
Laufzeit von drei Jahren abgeschlossen worden sein (Vernehmlassung Beigeladene,
act. 4). Dies bestätigt auch das Finanzdepartement in seiner Vernehmlassung (Ziff.
3, act. 5). Daraus folgt, dass angesichts der konkreten Vertragsausgestaltung mit
jeweils automatischer Verlängerung mangels Kündigung von unbefristeten
Verträgen und für die Bestimmung des Erreichens der Schwellenwerte der Umsatz von
48 Monaten zu berücksichtigen ist. 

 

Gemäss den vom
Departement in seiner Vernehmlassung offen gelegten Umsatzzahlen, wurde mit Bezug
auf Handtuchrollen in den Jahren 2011 bis 2014 ein jährlicher Umsatz zwischen
CHF 79‘666.– und CHF 84‘430.– erzielt. Daraus erhellt unter Zugrundelegung
eines Umsatzes von 48 Monaten (resp. 4 Jahren), dass der massgebende
Schwellenwert für Lieferungen von CHF 100‘000.– bei weitem überschritten
wurde. Die Leistungen hätten daher nicht freihändig vergeben werden dürfen. Gleiches
gilt für die Folgejahre: So wurde denn auch bereits mit Schreiben an die Rekurrentin
vom 6. April 2014 (VB 3, act.6/3) eine öffentliche Ausschreibung angekündigt,
aber erst am 15. April 2015 durchgeführt. Der entsprechende Lieferauftrag in
der Form des Kaufs von Stoffhandtuchrollen als Projekt-ID 125291 umfasste das
„Liefern und Waschen“ von Stoffhandtuchrollen für die öffentlichen Schulgebäude
im Umfang von zurzeit ca. 19‘000 Rollen pro Jahr, wobei der ausgeschriebene
Auftrag auf drei Jahre terminiert wurde (Auftragsbeginn voraussichtlich 1.
August 2015, Auftragsende 

voraussichtlich 31. Juli 2018). Unter den gegebenen Umständen ist der massgebliche
Schwellenwert von CHF 100‘000.– für Lieferungen – das Waschen der Handtuchrollen
stellt klarerweise eine Nebenleistung dar – auch mit Bezug auf den Folgeauftrag
ohne weiteres erreicht. Dies hat die Vorinstanz denn auch grundsätzlich anerkannt,
indem sie die Auftragsvergabe im offenen Verfahren öffentlich ausgeschrieben
hat. 

 

2.1.3   Nach
dem Gesagten ist erstellt, dass das Erziehungsdepartement mit der Kündigung des
bisherigen Lieferungsvertrages Nr. 103‘043 vom 29. April 2013 ohne
gleichzeitige neue Ausschreibung das Beschaffungsrecht verletzt und damit eine
Rechtsverzögerung begangen hat. Von einer solchen ist nach Lehre und Praxis dann
auszugehen, wenn die Behörde nicht innert der Frist handelt, die nach der Natur
der Sache objektiv noch als angemessen erscheint. Die Angemessenheit der Dauer
eines Verfahrens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände
zu beurteilen, wobei namentlich die Komplexität der Sache, das Verhalten der
betroffenen Beteiligten und der Behörden, die Bedeutung des Verfahrens für die
betroffene Partei sowie einzelfallspezifische Entscheidungsabläufe in Betracht
zu ziehen sind (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 und 5.2
mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Praxis). Ein Verschulden der Behörde an
der Verzögerung wird nicht vorausgesetzt, weshalb sie das
Rechtsverzögerungsverbot auch dann verletzt, wenn sie wegen Personalmangels
oder Überlastung nicht innert angemessener Frist handelt (vgl. BGE 107 Ib
160 E. 3c; 103 V 190 E. 5c; vgl. auch Auer/Malinverni/Hottelier,
Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Rz. 1277 f., Hottelier, Les garanties de procédure,
in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Droit constitutionnel
suisse, Zürich 2001, Rz. 7).

 

Vorliegend ist
unbestritten, dass der Rekursgegner bereits im Frühjahr 2014 von der
Ausschreibungsbedürftigkeit des Dienstleistungsauftrags betreffend
Handtuchrollen gewusst und die entsprechende Absicht zur Ausschreibung
geäussert hat. Dies hat sie der Rekurrentin mit Schreiben vom 6. April 2014 (VB
3, act.6/3) mitgeteilt. Ebenso ist unbestritten, dass die öffentliche
Ausschreibung erst am 15. April 2015, d.h. über ein Jahr nach der
Ankündigung erfolgt ist. Zum Zeitpunkt der Rekurserhebung waren somit neun
Monate seit der Ankündigung vergangen. Triftige, sachliche Gründe für die
Verzögerung sind nicht ersichtlich und wurden vom Rekursgegner auch anlässlich
der Hauptverhandlung nicht geltend gemacht. Insbesondere kann das Argument, man
habe (zu) lange mit der Rekurrentin über die Anschlusslösung verhandelt, anstatt
den Folgeauftrag zügig auszuschreiben, um den Druck von der Ausschreibung zu nehmen
(Protokoll S. 3), nicht gehört werden. Damit wäre vielmehr der rechtswidrige
Zustand – die Nichtausschreibung trotz entsprechender Pflicht – aufrechterhalten
worden, sodass die geäusserte Absicht dem Gesetz widerspricht. Auch der Einwand
mangelnder, resp. aufgrund der Verhandlungen mit der Rekurrentin gebundener
Ressourcen, verfängt nach dem oben Gesagten nicht. Der Rekursgegner wäre
vielmehr gehalten gewesen, ihre Ressourcen, jedenfalls zur Hauptsache, in die
Ausschreibung zu investieren. Dass eine Rechtsverzögerung vorliegt, zeigt sich
letztlich auch daran, dass eine Ausschreibung innert 4 Monaten möglich war,
nachdem diese an die Hand genommen worden war. Darauf hat der Rekursgegner
selber hingewiesen. Soweit er schliesslich geltend macht, die Rekurrentin habe
sich rechtsmissbräuchlich verhalten und verdiene daher keinen Rechtsschutz,
kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Zwar ist der Eindruck, dass es der
Rekurrentin mit dem Rekurs primär um den Erhalt des bisherigen Auftragsvolumens
ging, nicht von der Hand zu weisen und hat sie in den vergangenen Jahren von
der rechtswidrigen Vergabepraxis des Rekursgegners profitiert. Jedoch steht es
ihr als Wettbewerberin von ausschreibungspflichtigen Gütern und
Dienstleistungen zu, sich gegen ihre Nichtberücksichtigung bei der Vergabe zur
Wehr zu setzen. 

 

Bei diesem
Ergebnis kann schliesslich offen bleiben, ob die  Finanzkontrolle konkret die
Ausschreibung der Handtuchrollen verlangt hat, wie dies die Rekurrentin geltend
macht, das Erziehungsdepartement aber bestreitet. Immerhin ist aber
festzustellen, dass sich der Zwischenbericht der Finanzkontrolle vom 3. März
2014 (VB 2, act. 6/2) auf Reinigungsleistungen und somit auf eine andere
Leistung als die hier streitige bezieht. Darauf hat das Erziehungsdepartement
zutreffend hingewiesen. 

 

2.2      Nicht
ausgeschrieben hat das Erziehungsdepartement auch weitere Lieferungen zum
Betrieb der sanitären Anlagen in den Schulen, wie Handtuchrollenhalter,
Seifenspender oder Seifenkartuschen und Damenhygienebehälter, sog. Ladybins für
die Schultoiletten. 

 

2.2.1   Mit
Bezug auf die Ladybins, welche im Hauptantrag der Rekurrentin nicht erwähnt,
deren Nicht-Ausschreibung in der Sache aber ebenfalls kritisiert wurde, lag der
Umsatz gemäss der Aufstellung des Erziehungsdepartements in der Vernehmlassung
vom 17. März 2015 in den Jahren 2011 bis 2014 jeweils zwischen 36‘776.–
und CHF 39‘533.–. Der Gesamtumsatz belief sich auf CHF 150‘707.– und überstieg
somit den Schwellenwert sowohl für Lieferungen von CHF 100‘000.—, als auch
denjenigen für Dienstleistungen von CHF 150‘000.–, bis zu welchem eine
freihändige Vergabe erlaubt ist. Die Lieferungen von Ladybins und die damit
zusammenhängenden Leistungen hätten somit ebenfalls ausgeschrieben werden
müssen. Da dies bis dato nicht erfolgt ist, liegt auch mit Bezug die
Nicht-Ausschreibung der Ladybins eine Rechtsverzögerung vor. Da sich der Antrag
der Rekurrentin auf öffentliche Ausschreibung aber nicht explizit auf
Damenhygienebehälter bezieht (vgl. E.1.2.3 oben) und diese  auch nicht unter
die beantragte öffentliche Ausschreibung des mit der Lieferung von Seifenspendern
zusammenhängenden Reinigungs- und Nachfüllservice subsumiert werden können,
kommt eine Gutheissung des Rekurses mit entsprechenden Kostenfolgen mit Bezug
auf die Ladybins trotz Vorliegens einer Rechtsverzögerung nicht in Betracht. Es
besteht aber ein öffentliches Interesse an der Feststellung einer
Rechtsverzögerung. 

 

Der Rekursgegner
hat grundsätzlich ebenfalls anerkannt, dass auch die Vergabe der Ladybins öffentlich
ausgeschrieben werden muss (vgl. in der Hauptverhandlung eingereichte
„Übersicht zur Anzahl Gerätschaften Toilettenhygiene an den Schulen BS und im
Verwaltungsgebäude Leimenstrasse 1“). Er hat jedoch die diesbezügliche Unterlassung
im Rahmen der Hauptverhandlung damit begründet, dass noch gar nicht über die
Fortsetzung des entsprechenden Angebots entschieden worden sei, da der Service
relativ kostenintensiv sei (Protokoll S. 4). Dieser könne daher eventuell an
den zu erhaltenden Standorten vom normalen Reinigungspersonal durchgeführt
werden. Da zudem die Ladybins, anders als die Handtuchrollen, nur an einzelnen
Standorten zum Einsatz kommen würden, habe sich auch die Aufteilung der Aufträge
Handtuchrollen und Ladybins aufgedrängt, zumal dadurch mehrere Anbieter, namentlich
kleinere Unternehmen wie die Rekurrentin hätten berücksichtigt werden können. Dies
leuchtet ein. Allerdings wird der Rekursgegner zeitnah über das weitere
Vorgehen bezüglich Ladybins zu entscheiden haben. Sofern diese weiterhin in einem
über dem gesetzlichen Schwellenwert liegenden Umfang beschafft werden sollen,
ist auch die Vergabe der Ladybins öffentlich auszuschreiben. Der Rekursgegner
ist auf der entsprechenden Bereitschaft zu Ausschreibung zu behaften.

 

2.2.2   Zu
prüfen bleibt, ob auch hinsichtlich der weiteren Leistungen für die Toiletten
der öffentlichen Schulen wie Handtuchrollenhalter, Seifenspender oder
Seifenkartuschen eine Pflicht zur Ausschreibung bestand resp. besteht. Soweit
bezüglich dieser Leistungen der Schwellenwert nicht erreicht wird oder diese
Leistungen aus anderen Gründen dezentral bestellt werden, stellt sich weiter
die Frage, ob die Aufträge aufgeteilt werden dürfen, oder ob sie zusammen mit
denjenigen für die Handtuchrollen resp. die Ladybins vergeben werden müssen. Diesfalls
könnte letztlich auch offen bleiben, ob die jeweiligen Leistungen alleine die
Schwellenwerte erreichen und welcher Schwellenwert konkret massgebend wäre,
würden doch beide Schwellenwerte bereits aufgrund des Lieferauftrags für Handtuchrollen
und des Auftrags für Damenhygienebehälter erreicht. 

 

Nach der
Rechtsprechung ist es als rechtsmissbräuchliches Verhalten unzulässig, einen
zusammengehörigen Auftrag künstlich in mehrere kleinere Einzelaufträge aufzuteilen,
um damit das Submissionsrecht umgehen zu können (Galli/Mo­ser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 326; VGE AG vom 29.
Juni 1999, E. 3c in: AGVE 1999 303 f.). Es gilt auch bei Lieferaufträgen das
Zerstückelungsverbot (Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N. 947). Es stellt sich daher
die Frage, ob bezüglich der Lieferung und Wartung von Handtuchrollen,
Handtuchrollenhaltern, Seifenspendern, Seifenkartuschen und Damenhygienebehälter
von einem einzigen, zu vergebenden Auftrag mit einem zwingenden Zusammenhang
gesprochen werden muss. Mit Bezug auf die Vergabe der Kehrricht-, Grüngut- und
Papierabfuhr hat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau einen zwingenden
Zusammenhang verneint. Es hat dabei erwogen, es handle sich um die Beseitigung
unterschiedlicher Materialien, deren weitere Entsorgung oder Weiterverwertung
unterschiedlich erfolge. Es dränge sich daher nicht auf, die gesamte Abfallbeseitigung
als einen einzigen zu vergebenden Auftrag zu betrachten (VGE AG vom 29. Juni
1999, E. 3c,  in: AGVE 1999 304 f.). 

 

So verhält es
sich auch hier. Die Lieferungen und Wartungen betreffen zwar alle Gegenstände,
die in öffentlichen Toiletten benötigt werden. Dennoch steht es dem Departement
durchaus offen, mit Bezug auf die verschiedenen, in den öffentlichen Toiletten
benötigten Toilettenartikel unterschiedliche Aufträge zu definieren und unterschiedliche
Anbieter zu berücksichtigen. Auch wenn mittels der Aufteilung in Lose auch bei
einer zusammenfassenden Ausschreibung eine gewisse Diversifizierung der Auftragsvergaben
erfolgen kann, führt dies nicht zwingend zu einer Verpflichtung der Behörde,
mit dem Lieferauftrag Stoffhandtuchrollen auch die Lieferung und den
notwendigen Service bezüglich aller weiteren Hygieneartikel gemeinsam auszuschreiben.
Dies gilt insbesondere auch mit Bezug auf die separate Lieferung von
Handtuchrollen und Ladybins sowie jene von Handtuchrollen und Rollenhaltern. So
ist hat das Erziehungsdepartement überzeugend ausgeführt, dass Ladybins, anders
als Handtuchrollen, nicht an allen Standorten zur Verfügung stehen, d.h. nicht
zwingend zum Toilettenservice gehören. Daher kann mit deren Lieferung durchaus
ein anderer Anbieter betraut werden, als bezüglich der Handtuchrollen. Das von
der Rekurrentin ins Feld geführte energiepolitische Argument ändert daran
nichts, zumal die zu fahrende Route und auch der Wechselturnus der Materialien unterschiedlich
sein können. Eine getrennte Vergabe ist auch mit Bezug auf die Lieferung von
Handtuchrollen und Handtuchrollenhaltern mit den Prinzipien des Vergaberechts
vereinbar. Eine Trennung ist ohne weiteres möglich und eventuell aus
Kostengründen sinnvoll, da die vom Erziehungsdepartement verwendeten Handtuchrollenhalter
offensichtlich auch mit anderen Handtuchrollen, als denjenigen der Rekurrentin
kompatibel sind. Ein zwingender Zusammenhang zwischen den beiden Leistungen
besteht daher nicht. Wie das Erziehungsdepartement in der Hauptverhandlung zudem
nachvollziehbar ausgeführt hat (Protokoll S. 3,5), werden die
Handtuchrollenhalter primär im Rahmen von Neubau oder Sanierung der Schulhäuser
durch das Baudepartement beschafft. Dem Erziehungsdepartement obliegt dagegen
nur der Austausch defekter Geräte, wobei es sich gemäss Angaben des ED um eine
Zahl in Miete beschaffte Geräte im niederen zweistelligen Bereich resp. klarerweise
um weniger als 300 handeln soll, was plausibel ist. Die Mietkosten sollen
CHF 7.– pro Monat, resp. CHF 84.– pro Jahr betragen. Der Schwellenwert
von CHF 100‘000.– ist damit auch bezogen auf eine vierjährige Periode insoweit
klar unterschritten. Soweit es schliesslich um die Lieferung Seifenspendern und
Seifenkartuschen geht, werden diese gemäss Ausführungen des
Erziehungsdepartements zentral von der Kantonalen Materialzentrale beschafft
(Protokoll HV S. 2). Ein zwingender Zusammenhang zwischen diesen Lieferungen
und denjenigen von Handtuchrollen resp. Ladybins ist daher insoweit auch
angesichts der unterschiedlichen Zuständigkeiten in der Beschaffung abzulehnen.
Dies hat die Rekurrentin denn auch letztlich anerkannt, indem sie sich an der
Ausschreibung betreffend Handtuchrollen beteiligt hat, ohne die Aufteilung
bezüglich der weiteren Hygieneartikel, einschliesslich der Ladybins, zu
beanstanden. Damit ist indessen nicht gesagt, dass die Beschaffung von Seifen,
Seifenkartuschen und Handtuchrollenhaltern nicht den Bestimmungen des
Beschaffungsrechts unterliegt. Nur ist dies nicht im vorliegenden Verfahren zu
beurteilen, da für deren Beschaffung nicht der Rekursgegner zuständig ist. Es
kann daher auch offen bleiben, ob mit Bezug auf die Beschaffung von Seifen und
Seifenkartuschen die Schwellenwerte erreicht worden sind. Mit Bezug auf die
Handtuchrollenhalter, soweit sie vom Rekursgegner beschafft werden, ist dies
nach dem Gesagten jedenfalls nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund ist auch
der Sistierungsantrag der Rekurrentin abzuweisen, da die Ermittlung des genauen
Umsatzes bezüglich der vorgenannten Hygieneartikel für das vorliegende
Verfahren entbehrlich resp. bezüglich der Handtuchrollenhalter genügend
nachgewiesen ist. 

 

2.3      Aus
dem in Erwägung 2.1 und 2.2 hiervor Gesagten folgt, dass das Erziehungsdepartement
verpflichtet ist, die Lieferung von Stoffhandtuchrollen wie auch der
Damenhygienebehälter für die Toiletten der Schulhäuser des Departements in
einem Vergabeverfahren gemäss den § 12 lit. a bis c BeschG zu vergeben. Bezüglich
letzterer unter dem Vorbehalt, dass die Damenhygienebehälter weiterhin extern
beschafft werden sollen und dass der massgebliche Schwellenwert überschritten
wird. Demgegenüber ist der interne Bezug im Zusammenhang mit der Beschaffung
und dem Betrieb von Seifenspendern und Seifenkartuschen sowie die freihändige
Vergabe von Mietaufträgen bezüglich Handtuchrollenhaltern nicht zu beanstanden.
Diesbezüglich liegt deshalb keine Verletzung
des Beschaffungsrechts und auch keine Rechtsverzögerung infolge der
unterbliebenen Ausschreibung vor.

 

Nach dem Gesagten ist der Rekurs mit Bezug auf die
beanstandete Nichtausschreibung von Handtuchrollen als gegenstandslos
abzuschreiben und im Übrigen (mit Bezug auf die Vergabe von Seifenspendern,
Seifenkartuschen und Handtuchrollenhaltern) abzuweisen.
Der Rekursgegner ist auf der Bereitschaft zu behaften, die Vergabe für
die Ladybins öffentlich auszuschreiben, sofern er diese in einem über dem gesetzlichen
Schwellenwert liegenden Umfang beschaffen will. 

 

3.         

Nachfolgend ist über die Verteilung der Kosten zu
befinden.  

 

3.1      Mit Bezug auf die Nichtausschreibung von
Handtuchrollen ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin erst
während des laufenden Verfahrens und nach erfolgter Vernehmlassung des
Erziehungsdepartements durch die Ausschreibung vom 15. April 2015 weggefallen. Wird
auf eine Rechtsverzögerungsbeschwerde wegen des Wegfalls des
Rechtsschutzinteresses nach erfolgter Vornahme der verlangten Rechtshandlung
nicht eingetreten, so richtet sich die Kostenverteilung je nach Lage des
Einzelfalls danach, wer das Rekursverfahren veranlasst hat, wie das Verfahren
mutmasslich ausgegangen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten
sind, welche das Verfahren gegenstandslos werden liessen. Zu prüfen ist daher,
wer die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat oder wie aufgrund der Sachlage vor
Eintritt des Erledigungsgrunds hätte entschieden werden müssen (Beusch, in: Auer/Müller/ Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008,
Art. 63 N 16; Maillard,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 63 N 17; Pfleiderer, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], a.a.O., Art. 58 N 50; vgl. ferner zu Art. 107 Abs. 1
lit. e ZPO: Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013,
Art. 107 N 16; Rüegg,
in: Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 107 N 8). 

 

Vorliegend muss
in Beurteilung der Rechtslage festgestellt werden, dass die Pflicht zur Vergabe
des Auftrages der Lieferung von Stoffhandtuchrollen für die Toiletten der
Schulhäuser des Departements bereits im Zeitpunkt der Kündigung des sich auf diese
Leistung beziehenden Vertrages mit der Rekurrentin bestanden hat. Dies war dem
Erziehungsdepartement denn auch bewusst, wie das Schreiben vom 6. April 2014
beweist (VB 3, act. 6/3). Das Erziehungsdepartement wäre daher bereits auf den
Ablauf dieses Vertrages hin verpflichtet gewesen, den Auftrag neu
auszuschreiben, und hätte ihn nicht freihändig vergeben dürfen. Es ist nicht
nachvollziehbar, warum diese Ausschreibung erst über ein Jahr nach der
Kündigung des Vertrages erfolgen konnte. Da die Ausschreibung erst im April
2015 und damit erst während des vorliegenden Verfahrens erfolgt ist, hatte die
Rekurrentin insoweit Anlass zu ihrem Rekurs. Sie wäre daher wohl insoweit mit
ihrer Rechtsverzögerungsbeschwerde durchgedrungen, sind doch Gründe, weshalb es
dem Departement erst über ein Jahr nach erfolgter Kündigung möglich gewesen
ist, die Ausschreibung vorzunehmen, nicht ersichtlich. 

 

Damit dringt die
Rekurrentin – ausgehend von ihrem Rechtsbegehren – mit dem Rekurs zu einem wesentlichen
Anteil, nämlich bezüglich der Handtuchrollen, durch, während sie (nur) hinsichtlich
der Nichtausschreibung von Seifenspendern und des damit zusammenhängenden
Reinigungs- und Nachfüllservice unterliegt. Die Nichtausschreibung der Ladybins
sowie der Handtuchrollenhalter bleibt dagegen bei den Kostenfolgen ausser
Betracht, da diesbezüglich kein Antrag gestellt wurde. Die Rekurrentin hat daher die Verfahrenskosten nur im reduzierten Umfang
von CHF 500.– zu tragen. Diese sind mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 2‘000.– zu verrechnen, der Rest des
Kostenvorschusses ist der Rekurrentin nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Entscheides zurückzuerstatten.

 

3.2      Die
Rekurrentin hat im Umfang ihres Obsiegens Anspruch auf eine angemessene
Parteientschädigung. Mit Eingabe vom 2. Juni 2015 hat sie ihre
Parteikosten auf der Grundlage eines Aufwand ihres Vertreters von 36,75 Stunden
à CHF 250.– ohne Berücksichtigung einer Parteiverhandlung und Auslagen von
CHF 138.95 sowie der Mehrwertsteuer auf CHF 10‘072.55 beziffert.
Dieses Honorar ist unter Berücksichtigung des nach § 13 Abs. 2 HO massgebenden
Streitwertes nicht zu beanstanden. Danach kann das Honorar in
Verwaltungsgerichtssachen vorwiegend vermögensrechtlicher Natur nach den
Bestimmungen für vermögensrechtliche Zivilsachen berechnet werden. Dabei ist
auf der Grundlage der Umsatzangaben des Erziehungsdepartements und der
Massgeblichkeit des Umsatzes während zweier Jahre vorliegend von einem Streitwert
von rund CHF 480‘000.– auszugehen. Unter Hinzurechnung eines zeitlichen
Aufwands von rund vier Stunden (à CHF 250.–) für die Hauptverhandlung
erscheint ein Honorar von pauschal CHF 12‘000.– als angemessen. Davon sind
der Rekurrentin angesichts des weitgehenden Obsiegens ¾, d.h. CHF 9‘000.–
als Parteientschädigung zu vergüten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Das Erziehungsdepartement wird auf der
Bereitschaft behaftet, die Vergabe für die Ladybins öffentlich auszuschreiben,
sofern es diese weiterhin in einem über dem gesetzlichen Schwellenwert
liegenden Umfang beschaffen will.

 

            Mit Bezug auf die Vergabe von
Handtuchrollen wird der Rekurs als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Im
Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 500.–. Diese werden mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2‘000.– verrechnet, der Rest des
Kostenvorschusses wird der Rekurrentin nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Entscheides zurückerstattet.

 

            Das Erziehungsdepartement hat der
Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung
von CHF 9‘000.– einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer zu bezahlen. 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Niklaus Matt

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.