# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 432463c3-78f8-5ece-b094-84caf04bfb5a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-11-04
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.11.2015 B-5293/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5293-2015_2015-11-04.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 705 25 60 

Fax +41 (0)58 705 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-5293/2015 

brf/beo/pre 
 

 
 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  4 .  N o v e m b e r  2 0 1 5   

Besetzung 
 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), 

Richterin Eva Schneeberger; Richter Pascal Richard;  

Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.  

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 X._______ AG,  

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Parlamentsdienste,  

vertreten durch Rechtsanwälte  

Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und/oder  

Dr. iur. Pandora Notter,  

Vergabestelle,  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen – 

Zuschlagsverfügung vom 19. August 2015, 

(1555) 101 Hosted E-Mail-Services für die Ratsmitglieder der 

50. Legislaturperiode; SIMAP Meldungsnummer 879767 

Projekt-ID 125949. 

B-5293/2015 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 29. April 2015 schrieb die Vergabestelle auf der Internetplattform 

SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in 

der Schweiz) unter dem Projekttitel "(1555) 101 Hosted E-Mail-Services für 

die Ratsmitglieder der 50. Legislaturperiode" einen Dienstleistungsauftrag 

im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 865217).  

B.  

In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter dasjenige der 

Beschwerdeführerin und dasjenige der Y._______ AG (im Folgenden: Zu-

schlagsempfängerin). 

C.  

Am 19. August 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-

nummer 879767), dass sie den Zuschlag für besagten Dienstleistungsauf-

trag an die Zuschlagsempfängerin zum Preis von CHF (…) (ohne MWSt.) 

erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlagsentscheids führt die Vergabe-

stelle an, dass die Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen An-

forderungen wie auch durch den wirtschaftlich günstigsten Preis aller An-

gebote überzeuge.  

D.  

Gegen diesen Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin, deren Angebot we-

gen Nichterfüllung des Eignungskriteriums EK02 vom Vergabeverfahren 

ausgeschlossen worden war, mit Eingabe vom 31. August 2015 beim Bun-

desverwaltungsgericht Beschwerde. Sie stellt das Rechtsbegehren, "das 

Eignungskriterium EK02 auf sachwidrige Bewertung zu überprüfen". Ins-

besondere bezweifelt die Beschwerdeführerin, dass die Zuschlagsempfän-

gerin die Referenzkriterien vollständig erfüllen könne und beantragt die 

Durchführung eines externen Audits zwecks unabhängiger Validierung ih-

rer Referenzangaben. Im Wesentlichen macht sie sinngemäss eine verga-

berechtswidrige Definition des Eignungskriteriums EK02 geltend, da ihrer 

Ansicht nach Referenzen betreffend Plattformen, die für andere Kunden 

aufgebaut, betrieben und unterhalten werden, nicht zulässig seien. Nach 

ihrem Kenntnisstand betreibe sie "die grösste gesharte Hosted Exchange 

Plattform in der Schweiz", und kein Anbieter in der Schweiz könne die Re-

ferenzkriterien vollständig erfüllen. In prozessualer Hinsicht beantragt die 

Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 

zu gewähren.  

B-5293/2015 

Seite 3 

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 1. September 2015 bestätigte das Bundesver-

waltungsgericht den Eingang der Beschwerde und untersagte der Verga-

bestelle, bis zum Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung, einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen vorzuneh-

men, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudi-

zieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfän-

gerin. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 11. September 

2015 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabe-

verfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-

deführerin Stellung zu nehmen, sowie bis zum 25. September 2015 eine 

materielle Beschwerdeantwort zu erstatten. Der Zuschlagsempfängerin 

wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, innert denselben Fris-

ten ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen sowie 

eine materielle Beschwerdeantwort einzureichen.  

F.  

Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 11. September 

2015, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die Be-

schwerde abzuweisen. Weiter beantragt sie, das Gesuch um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung abzuweisen, ihr sei die Frist für die Einreichung 

der Verfahrensakten abzunehmen, eventualiter neu anzusetzen, und es sei 

kein weiterer Schriftenwechsel durchzuführen, eventualiter sei der Verga-

bestelle eine neue Frist für eine einlässliche Beschwerdeantwort anzuset-

zen; alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.  

Im Wesentlichen schliesst die Vergabestelle auf die offensichtliche Unbe-

gründetheit und Aussichtslosigkeit der Beschwerde. Sie begründet dies mit 

der fehlenden Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin. Diese 

habe ihrer Ansicht nach nicht nachweisen können, dass sie die zulässigen 

Anforderungen des Eignungskriteriums EK02 erfüllen würde, weshalb sie 

keine reellen Chancen auf den Zuschlag des fraglichen Projekts hätte. Im 

Weiteren sei die von der Beschwerdeführerin sinngemäss erhobene Rüge 

bezüglich der zu engen Definition des Eignungskriteriums EK02 verwirkt, 

da die Mindestanforderung der "Zusammenarbeitsdauer von 36 Monaten" 

[recte: Nutzungsdauer der Referenzplattformen] klar und unmissverständ-

lich der Ausschreibung zu entnehmen gewesen sei. Vor dem Hintergrund, 

dass eine Verwirkung des Beschwerderechts bereits mit Bezug auf die 

Rüge der Minimaldauer anzunehmen sei, wäre eine Auseinandersetzung 

mit den übrigen Mindestanforderungen (Kontogrösse, Anzahl E-Mail-Kon-

ten) nicht mehr relevant. Der Vollständigkeit halber hält die Vergabestelle 

B-5293/2015 

Seite 4 

fest, die zwei weiteren Mindestanforderungen seien im Anhang 5 des 

Pflichtenheftes klar festgelegt worden, so dass diesbezügliche Mängel auf 

Grund von Treu und Glauben ebenfalls bereits mit einer Beschwerde ge-

gen die Ausschreibung hätten geltend gemacht werden sollen. Die Verga-

bestelle sei sich bewusst, dass ihre Behauptung möglicherweise in Wider-

spruch mit der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts stehen könne, wo-

nach Ausschreibungsunterlagen in der Regel kein selbständiges Anfech-

tungsobjekt darstellten und im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags an-

gefochten werden können. Diesbezüglich beantragt sie, diese Rechtspre-

chung mit Blick auf den vorliegenden Fall zu überprüfen. Im Übrigen be-

teuert die Vergabestelle, dass das strittige Eignungskriterium nicht zu eng 

festgelegt worden und zulässig sei.  

Zusammen mit der Vernehmlassung reichte die Vergabestelle 6 Beilagen 

in (teilweise) geschwärzter Form zuhanden der Beschwerdeführerin und in 

nicht abgedeckter Form zuhanden des Gerichts ein. 

G.  

Mit Verfügung vom 16. September 2015 ersuchte der Instruktionsrichter die 

Vergabestelle um die Einreichung weiterer Unterlagen, insbesondere der 

Anhänge 1 bis 5 des Pflichtenhefts sowie des Offertformulars der Zu-

schlagsempfängerin hinsichtlich der von ihr für das Eignungskriterium 

EK02 eingereichten Referenzen (das Pendant zu Beilage 6 der Vernehm-

lassung). Des Weiteren wurden die Fristen für die Einreichung weiterer 

Verfahrensakten und für die Erstattung einer materiellen Beschwerdeant-

wort aufgehoben.  

H.  

Mit Schreiben vom 23. September 2014 reichte die Vergabestelle die Bei-

lagen 7 bis 14 nach und beantragte, der Beschwerdeführerin sei keine Ein-

sicht in Akten zu gewähren, die als vertraulich gekennzeichnet sind (Beila-

gen 12, 13 und 14). 

I.  

Mit Verfügung vom 29. September 2015 gab der Instruktionsrichter der 

Vergabestelle und Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, sich bis zum 5. Ok-

tober 2015 zum Vorschlag der limitierten Einsichtsgewährung in die Bei-

lage 13 (Offertformular mit den Referenzen der Zuschlagsempfängerin) zu 

äussern, und teilte mit, dass ohne ihren Gegenbericht innert Frist der Be-

schwerdeführerin eine Kopie der Beilage mit dem geschilderten Abde-

ckungsvorschlag übermittelt werde.  

B-5293/2015 

Seite 5 

J.  

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2015 teilte die Vergabestelle mit, sie habe 

keine Einwände gegen die in Aussicht gestellte limitierte Einsichtsgewäh-

rung vorzubringen. 

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 stimmte die Zuschlagsempfängerin 

dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag grundsätzlich zu. Des Weiteren 

beantragte sie, die Angaben betreffend "Standort des Systems" sowie alle 

unter "Zusätzliche Informationen" ausgeführten technischen Daten zusätz-

lich zu schwärzen. Mit weiterer Eingabe vom 13. Oktober 2015 erklärte die 

Zuschlagsempfängerin, auf die von ihr verlangte Schwärzung in der Rubrik 

"Zusätzliche Informationen" zu verzichten.  

K.  

Mit Verfügung vom 14. Oktober 2015 wurden der Beschwerdeführerin die 

Stellungnahmen der Vergabestelle vom 1. Oktober 2015 sowie der Zu-

schlagsempfängerin vom 2. und 13. Oktober 2015 und auch eine Kopie der 

im Sinne des Schreibens der Zuschlagsempfängerin vom 13. Oktober 2015 

geschwärzten Beilage 13 zur Kenntnis übermittelt. Des Weiteren wurde der 

Schriftenwechsel hinsichtlich des Zwischenentscheids zur aufschiebenden 

Wirkung abgeschlossen, unter Vorbehalt weiterer Instruk-tionsverfügungen 

und/oder Parteieingaben.  

L.  

Mit unaufgeforderten Replik vom 23. Oktober 2015 hält die Beschwerde-

führerin an ihrem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung fest. 

Neu stellt sie das Eventual-Rechtsbegehren, der Zuschlag vom 19. August 

2015 sei aufzuheben und die Ausschreibung sei ohne EKO2 (sub-eventu-

aliter: mit einem [scilicet: neu] redigierten Anhang 5 — Antwortbogen zu 

Referenzen) durchzuführen. Dies mit der bereits in der Beschwerde ange-

führten Begründung, wonach gemäss ihrem Kenntnisstand kein Anbieter 

in der Schweiz das streitbetroffene Eignungskriterium erfüllen könne. Er-

gänzend führt die Beschwerdeführerin aus, dass die durch die Zuschlags-

empfängerin in ihren Referenzen eingesetzten Werte beim Kriterium 

“Durchschnittliche Kontogrösse in GByte“ offensichtlich nicht korrekt sein 

könnten. Sie hält es für unrealistisch, dass das jeweilige arithmetische Mit-

tel bzw. die jeweilige durchschnittliche Kontogrösse der referenzierten E-

Mail-Konti immer exakt “4 GByte“ betragen kann. Demnach habe die Zu-

schlagsempfängerin bei diesem Kriterium offensichtlich falsche Werte ein-

gesetzt. Dies habe die Vergabestelle nicht berücksichtigt. Ebenso wenig 

habe die Vergabestelle ihrer Ansicht nach geprüft, ob die Referenzen der 

B-5293/2015 

Seite 6 

Zuschlagsemfängerin mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar 

seien und sich effektiv auf Hosted-Exchange-Infrastrukturen bezögen. Die 

Beschwerdeführerin erachte die Mindestanforderungen "ohne weiteres als 

zulässig", wenn sie auch heute objektiv von keinem Anbieter in der 

Schweiz erfüllt werden könnten. Es müsse quasi "als lT-notorisch" bezeich-

net werden, dass die durchschnittlichen, tatsächlichen Kontogrössen in der 

Regel jeweils bei einigen 100 MB liegen würden. 

M.  

Mit Duplik vom 2. November 2015 beantragt die Vergabestelle in prozessu-

aler Hinsicht, unter Hinweis auf die zeitliche Dringlichkeit der Angelegen-

heit, es sei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ohne Auf-

schub zu entscheiden. Im Wesentlichen hält sie an der Begründung ihres 

Rechtsbegehrens betreffend Nichteintreten auf die Beschwerde mangels 

Beschwerdelegitimation fest. Ergänzend führt sie aus, die geforderte 

durchschnittliche Kontogrösse von 4GByte entspreche dem Status Quo 

der bisher genutzten E-Mail-Dienstleistungen. Entgegen der Meinung der 

Beschwerdeführerin sei für die geschäftliche Anwendung eines E-Mail-

Kontos nicht von einer durchschnittlichen Kontogrösse von 100 MB auszu-

gehen, da die Speicherbedürfnisse je nach Anwender- und Berufsgruppe 

sehr unterschiedlich seien. Hinsichtlich der Dringlichkeit erwähnt die 

Vergabestelle erstmals in der Duplik, dass die neuen E-Mail-Dienstleistun-

gen den Mitgliedern der Eidgenössischen Räte am 30. November 2015 zur 

Verfügung stehen müssten und dafür eine dreiwöchige Vorlauf- bzw. Vor-

bereitungszeit zwingend erforderlich sei. 

N.  

Mit Verfügung vom 3. November 2015 wurde der Beschwerdeführerin die 

Duplik der Vergabestelle, einschliesslich Beilagen 16 und 17, zugestellt. 

O.  

Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit er-

forderlich, in den Erwägungen einzugehen. 

P.  

Die Zuschlagsempfängerin hat sich innert der angesetzten Frist nicht als 

Partei des vorliegenden Verfahrens konstituiert.  

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

B-5293/2015 

Seite 7 

1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-

beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen 

(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. 

Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, [BöB, 

SR 172.056.1]). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Ge-

suche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 

1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 

(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-

gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-

stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann 

die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-

den. 

1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m. H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-

fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert 

des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-

lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-

stände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

Die Parlamentsdienste als Stabstelle des Parlaments sind Teil der allge-

meinen Bundesverwaltung und unterstehen damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 

Bst. a BöB; vgl. Anhang 1 Annex 1 zum GPA). Die Vergabestelle geht in 

Ziff. 1.8 der Ausschreibung vom 29. April 2015 von einem Dienstleistungs-

auftrag aus. Gemäss dem detaillierten Aufgabenbeschrieb in Ziff. 2.5 der 

Ausschreibung handelt es sich dabei um die Bereitstellung von persönli-

chen E-Mail-Dienstleistungen für alle Mitglieder der Eidgenössischen Räte 

und Mitarbeitende der Fraktionssekretariate während der 50. Legislaturpe-

riode (ab 30. November 2015 bis zum 31. Dezember 2019). Mit anderen 

Worten fällt die vorliegende Beschaffung offensichtlich und unbestrittener-

massen unter einen Dienstleistungsauftrag gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b 

BöB. In Anbetracht des Preises des berücksichtigten Angebots kann davon 

ausgegangen werden, dass der für Dienstleistungen massgebliche 

Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i. V. m. 

Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirt-

B-5293/2015 

Seite 8 

schaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 2. Dezember 2013 über die An-

passung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die 

Jahre 2014 und 2015 (SR 172.056.12) überschritten wird. Demzufolge fällt 

die Beschaffung in casu in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes 

über das öffentliche Be-schaffungswesen, wovon im Übrigen auch die 

Vergabestelle ausgeht. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht ge-

geben. 

1.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 

4 VwVG). 

1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vor-

liegenden Streitsache zuständig.  

1.6 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-

men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-

gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid 

des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19 E. 1.2 m. H.). 

2.  

2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 

Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-

setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann 

diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden 

(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-

des Begehren. 

2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-

nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die 

für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die 

für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 

3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 

E. 2.1 m. H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Ab-

weichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er 

sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war 

B-5293/2015 

Seite 9 

und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht 

aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum 

Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, 

auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.). 

2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich 

das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) 

im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-

schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag 

zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der 

Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des 

BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste-

hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. 

So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-

gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr 

von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins-

bes. 1197; vgl. auch 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der 

Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem 

öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga-

beentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil 

des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem Sinne 

auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich 

der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der 

ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-

sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a 

GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinde-

rung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden las-

sen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m. H.). 

B-5293/2015 

Seite 10 

3.  

3.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-

zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-

det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen 

Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde 

prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwi-

schenverfügung des BVGer B-2197/2011 vom 19. Mai 2011 E. 3.1; PETER 

GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-

chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1342 m. H.). Ist dies 

der Fall, erübrigt sich eine Interessenabwägung (Zwischenverfügung des 

BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.1 m. H.). Vorliegend macht 

die Vergabestelle ausdrücklich geltend, der Beschwerdeführerin fehle die 

Legitimation, da sie den Nachweis nicht erbringen könne, dass sie reelle 

Chancen auf den Zuschlag habe.  

3.2 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde 

einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und 

mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November 

2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m. H.). Dies gilt auch, 

soweit im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung zu prüfen ist, ob auf die Beschwerde prima facie aller Vo-

raussicht nach nicht eingetreten werden könne .  

4.  

Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-

nommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene 

Verfügung – sie wurde vom Verfahren wegen fehlender Eignung ausge-

schlossen – besonders berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).  

Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in der 

Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die Legi-

timation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. 

Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Dieses besteht im praktischen Nutzen, der 

sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und 

dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst 

werden kann.  

5.  

Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin ein derarti-

ges schutzwürdiges Interesse aufweist. 

B-5293/2015 

Seite 11 

5.1 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141 

II 14 E. 4 ff.) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge-

nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation 

zu bejahen (Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). 

Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungs-

gericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag 

selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die Be-

schwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wirkung 

dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre. Führt ein 

Anbieter, der nicht im zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde, hängt 

seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des angefoch-

tenen Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor ihm Ran-

gierten zum Zuge kämen.  

5.2 Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge 

und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der weiter 

hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger, 

sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen 

oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber, dass 

ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren 

ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse (Urteil des BVGer B-

3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). Ob die entsprechenden Rügen 

begründet sind, kann sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als 

auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozess-

voraussetzungen sein (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). 

Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der 

Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdefüh-

rer glaubhaft macht ("rende vraisemblable", vgl. Urteil des BGer 

2C_134/2013 vom 6. Juni 2014 E. 2.3), dass seine Aussichten, nach einer 

Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt 

sind und nicht ein vor ihm platzierter Mitbewerber den Zuschlag erhalten 

würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1, m. H. ; vgl. Urteil des BVGer B-3596/2015 

vom 3. September 2015 E. 4.1). Wurde der beschwerdeführende Anbieter 

wegen fehlender Eignung ausgeschlossen, kann es für ein Eintreten auf 

die Beschwerde nicht genügen, lediglich die Eignung des Zuschlagsemp-

fängers zu bestreiten. Vielmehr hat der Beschwerdeführer, wie erwähnt, 

glaubhaft zu machen, dass er selbst die Eignungskriterien erfüllt (BGE 141 

II 14 E. 5.1).  

Im Stadium des Vergabeverfahrens wird einem nicht berücksichtigten An-

bieter in der Regel keine Einsicht in die Vergabeakten gewährt (vgl. Art. 26 

B-5293/2015 

Seite 12 

BöB, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass 

die Vergabestelle anlässlich der Begründung des Zuschlags dem nicht be-

rücksichtigten Anbieter zwar die wesentlichen Gründe für die Nichtberück-

sichtigung, den Namen des berücksichtigten Anbieters sowie die aus-

schlaggebenden Merkmale und Vorteile von dessen Angebot bekanntzu-

geben hat (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB), im Gesetz jedoch nicht vorgesehen ist, 

dass sie analoge Informationen über die übrigen vorrangig platzierten An-

bieter abgibt. Diese Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei der 

Frage, welche Anforderungen an die Glaubhaftmachung der für die Legiti-

mation massgeblichen Sachverhaltsumstände zu stellen sind (Urteil des 

BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). 

5.3 Im vorliegenden Vergabeverfahren gelangte die Vergabestelle zum 

Schluss, dass die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium EK02 "Er-

fahrung" nicht erfüllte, da die drei von ihr eingereichten Referenzen den 

zum Teil in der Ausschreibung und zum Teil im Pflichtenheft geforderten 

Mindestvoraussetzungen nicht genügten. Als Folge davon wurde das An-

gebot der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen 

und nicht weiter evaluiert.  

5.4 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptpunkt die Aufhebung des 

Zuschlags und im Eventualpunkt eine Neudurchführung der Ausschreibung 

ohne das Eignungskriterium EK02, subeventualiter mit einem (neu) redi-

gierten Anhang 5 — Antwortbogen zu Referenzen. Sie macht im Wesentli-

chen "eine sachwidrige Bewertung des Eignungskriteriums EK02" geltend. 

In dieser Hinsicht bezweifelt sie, dass die Zuschlagsempfängerin alle ge-

nannten Referenzkriterien und insbesondere die durchschnittliche Konto-

grösse erfülle und ersucht um einen externen Audit. Nach ihrem Kenntnis-

stand betreibe sie "die grösste gesharte Hosted Exchange Plattform in der 

Schweiz", und kein Anbieter in der Schweiz könne die verlangten Referenz-

kriterien vollständig erfüllen. 

5.4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes 

einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung 

ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-

trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann 

(vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eig-

nungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.  

Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:  

B-5293/2015 

Seite 13 

"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen 

Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähig-

keit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."  

Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die Auf-trag-

geberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprüfen 

und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung; 

Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der damaligen Auf-

traggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik ent-

sprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde (vgl. Verordnung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [VöB, SR 

172.056.11], Anhang 3 Ziff. 8). 

5.4.2 Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, 

wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbrin-

gen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des An-

bieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfül-

lung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 

E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). 

5.4.3 In Ziff. 3.8 der Ausschreibung wird das Eignungskriterium "Erfahrung" 

wie folgt festgelegt: 

"Der Anbieter verfügt über genügend Erfahrung in Projekten, die mit dem vor-

liegenden Auftrag hinsichtlich Umfang und Komplexität vergleichbar sind. Er 

weist diese Erfahrungen anhand von 3 Referenzen nach, welche diese Dienst-

leistungen beim Anbieter seit mind. 36 Monaten nutzen. Referenzauskünfte 

über vom Anbieter für den Bund realisierte Projekte werden nur zugelassen, 

wenn die aufgeführten Referenzpersonen jeweils schriftlich ihre Zustimmung 

zur Auskunftserteilung gegeben haben. Siehe Anhang 5 des Pflichtenhefts." 

Anhang 5 des Pflichtenheftes (das Referenzblatt) besteht aus einem vor-

gedruckten Formular, deren Felder von den Anbietern mit den jeweiligen 

Referenzangaben auszufüllen waren. Die an die Referenzen gestellten 

Mindestanforderungen sind in folgenden Feldern enthalten: 

  

B-5293/2015 

Seite 14 

– Anzahl Benutzer der Plattform: 1000 

– Durchschnittliche Speicherkapazität in GB pro User: 4 

– Referenz nutzt Plattform produktiv seit mindestens 36 Monaten. 

Die Eignungskriterien müssen grundsätzlich auftragsspezifisch bzw. leis-

tungsbezogen sein (Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 

3. März 2009 E. 5.3 in fine). Sie dürfen in Bezug auf die Herkunft des An-

bieters nicht diskriminierend sein. Ausserdem ist bei Referenzen darauf zu 

achten, dass nicht in wettbewerbsbeschränkender Weise solche verlangt 

werden, die vom Auftragsvolumen her weit über den in Frage stehenden 

Auftrag hinausgehen. Dabei kommt der Vergabebehörde sowohl bei der 

Wahl und Formulierung der Eignungskriterien als auch bei der Bewertung 

anhand der Eignungskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu (Zwi-

schenentscheid im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5b 

m. H.; Zwischenentscheid des BVGer B-6253/2009 vom 16. November 

2009 E. 4.2 m. H.). Daran ändert in der Regel auch der Umstand nichts, 

dass hohe Anforderungen an die Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst. 

b BöB, der als Ziel des Vergaberechts die Stärkung des Wettbewerbs vor-

gibt, problematisch sein können (Zwischenentscheid des BVGer B-

504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3). Unzulässig können indessen nament-

lich Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende anders lautende Inte-

ressen an der Festlegung derselben den wirksamen Wettbewerb unnötig 

behindern, indem sie Vorgaben machen, die nur von einem oder zwei An-

bietern erfüllt werden können (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 

556 ff.; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.3 und Zwi-

schenverfügung des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010). 

5.4.4 Ein praktisches Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. 

c VwVG kann nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die 

überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können und die konkret als 

Rechtsbegehren gestellt werden (BGE 141 II 14 E. 4.6).  

5.4.4.1 Wie bereits angeführt, beantragt die Beschwerdeführerin im Haupt-

punkt die Aufhebung des Zuschlags. Sie rügt in erster Linie eine sachwid-

rige Bewertung des Eignungskriteriums EK02 und erachtet es für schlicht 

unmöglich, dass die Zuschlagsempfängerin die Mindestanforderungen an 

die 3 Referenzen, insbesondere das Kriterium "durchschnittliche Speicher-

grösse", erfülle sowie dass die von ihr eingereichten Referenzen mit dem 

ausgeschriebenen Projekt vergleichbar seien. Ihre Argumentation im 

Hauptpunkt erschöpft sich primär darin, die Eignung der Zuschlagsemp-

fängerin zu bestreiten. Ansonsten, wie die Vergabestelle zurecht geltend 

macht, unterlässt es die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, auf die 

B-5293/2015 

Seite 15 

Frage einzugehen und glaubhaft zu machen, ob und inwiefern sie selber 

aufgrund ihrer Geeignetheit in das Vergabeverfahren wieder aufzunehmen 

wäre und realistische Chancen auf den Zuschlag hätte. Mit dem blossen 

Hinweis, dass sie nach eigenen Angaben "die grösste gesharte Hosted 

Exchange Plattform" in der Schweiz betreibe oder dass keiner der konkur-

rierenden Anbieter die Eignungskriterien erfüllen könne, vermag sie die 

fehlende konkrete Auseinandersetzung mit der eigenen Eignung (hinsicht-

lich der Mindestanforderungen an die eigenen Referenzen) und den eige-

nen reellen Chancen auf den Zuschlag nicht zu ersetzen. Zumindest in der 

Replik scheint die Beschwerdeführerin indessen selber einzusehen, dass 

sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt, wenn sie sich gute Chancen auf 

den Zuschlag nur in Abstraktion vom Eignungskriterium EK02 einräumt. 

Nach dem Gesagten ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführerin mit 

Bezug auf das Hauptrechtsbegehren aller Voraussicht nach die Beschwer-

delegitimation abzusprechen ist.  

5.4.4.2 Solange die Beschwerdeführerin im Eventualpunkt sinngemäss die 

Aufhebung des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des Auf-

trags verlangt, da offenbar kein Anbieter in der Schweiz die Mindestanfor-

derungen erfüllen kann, macht sie implizit einen Verfahrensfehler geltend. 

Ihre Beschwerdelegitimation ist insofern zu bejahen, als bei Obsiegen ihrer 

Eventualanträge die Ausschreibung wiederholt werden müsste und ihre re-

ellen Chancen auf die Erteilung des Zuschlags mithin intakt blieben. Auf 

ihre Beschwerde im Eventualpunkt wäre daher einzutreten, unter Vorbehalt 

der folgenden Erwägungen. 

6.  

6.1  

6.1.1 In der Beschwerdeschrift geht die Beschwerdeführerin generell da-

von aus, dass kein Anbieter in der Schweiz die Mindestanforderungen an 

die Referenzobjekte erfüllen kann. Insbesondere seien ihrer Ansicht nach 

solche Referenzen betreffend Plattformen nicht zulässig, welche für andere 

Kunden aufgebaut, betrieben und unterhalten werden. In der Replik nimmt 

die Beschwerdeführerin indes konkret auf das Mindesterfordernis betref-

fend die durchschnittliche Kontogrösse von 4 GByte Bezug und hält diesen 

Wert für unrealistisch, zumal es quasi als "lT-notorisch" bezeichnet werden 

müsse, dass die durchschnittlichen, tatsächlichen Kontogrössen in der Re-

gel jeweils bei einigen 100 MB liegen würden. 

B-5293/2015 

Seite 16 

6.1.2 Dem hält die Vergabestelle entgegen, eine solche Rüge sei verwirkt, 

da die Mindestanforderung der Zusammenarbeitsdauer von 36 Monaten 

klar und unmissverständlich der Ausschreibung zu entnehmen gewesen 

sei. Auch seien die zwei weiteren Mindestanforderungen im Anhang 5 des 

Pflichtenheftes klar festgelegt worden, so dass diesbezügliche Mängel auf 

Grund von Treu und Glauben ebenfalls bereits mit einer Beschwerde ge-

gen die Ausschreibung hätten geltend gemacht werden sollen. Da ihre Be-

hauptung möglicherweise in Widerspruch mit der Praxis des Bundesver-

waltungsgerichts stehen könne, wonach Ausschreibungsunterlagen weder 

selbständiges Anfechtungsobjekt noch Bestandteil der Ausschreibung 

seien, beantragt die Vergabestelle, diese zu überprüfen. Im Übrigen beteu-

ert die Vergabestelle zuletzt in ihrer Duplik vom 2. November 2015, dass 

das strittige Eignungskriterium nicht zu eng festgelegt worden und zulässig 

sei.  

6.1.3 Aufgrund der geschilderten Standpunkte ist nachfolgend zu prüfen, 

ob die Beschwerdeführerin die Ausschreibung hätte anfechten müssen 

bzw. ob sie auch gegen die Ausschreibungsunterlagen oder gegen Teile 

davon als Anfechtungsobjekt hätte vorgehen müssen. 

6.2 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten 

nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) 

und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, 

können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren 

Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so-

weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weite-

res erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des 

BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m. H.; Entscheid der BRK 

vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38 E. 2c/aa 

m. H.; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Ver-

gabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Fest-

schrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 m. H.). Behauptete 

Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht 

selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in 

eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem 

Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-

1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 m. H.; siehe dazu auch die Urteilsbe-

sprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht 1/2014, S. 35 f.; Urteil des 

BVGer B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 m. H. ; Zwischenentscheide 

des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom 31. 

B-5293/2015 

Seite 17 

März 2011 E. 4.2.3, je m. H.; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, 

BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38 E. 3c/cc). 

Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wie die Verga-

bestelle zu Recht festhält, nicht derjenigen des Bundesgerichts zu Be-

schaffungen auf kantonaler und kommunaler Ebene (Art. 15 Abs.1bis Bst. a 

IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfü-

gung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des 

Zuschlags als verwirkt gelten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid 

des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3 m. H.; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt sich nicht schon aus 

dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass eine "verspätete", also ge-

genüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von ihrer 

Art – offensichtlich verwirkt wäre (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer 

B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 m. H.; Zwischenentscheid des 

BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 m. H.). 

Anders könnte es sich möglicherweise verhalten, wenn in der Ausschrei-

bung auf bestimmte Passagen der gleichzeitig mit der Ausschreibung zu-

gänglichen Unterlagen besonders verwiesen würde und Inhalt, Bedeutung 

und Tragweite der Anforderungen, auf die in der Ausschreibung verwiesen 

wird, umgehend erkennbar wären (vgl. Urteil des BVGer B-1358/2013 vom 

23. Juli 2013 E. 2.1 ff. und dazu die Besprechung von MARTIN BEYELER, in: 

Baurecht 1/2014, S. 35 f; vgl. auch BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer 

B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 5.9, Zwischenentscheid des BVGer 

vom 14. Juni 2014 E. 4). 

6.3 In Ziff. 3.8 der Ausschreibung wird das Eignungskriterium "Erfahrung" 

wie folgt festgelegt: 

"Der Anbieter verfügt über genügend Erfahrung in Projekten, die mit dem vor-

liegenden Auftrag hinsichtlich Umfang und Komplexität vergleichbar sind. Er 

weist diese Erfahrungen anhand von 3 Referenzen nach, welche diese Dienst-

leistungen beim Anbieter seit mind. 36 Monaten nutzen. Referenzauskünfte 

über vom Anbieter für den Bund realisierte Projekte werden nur zugelassen, 

wenn die aufgeführten Referenzpersonen jeweils schriftlich ihre Zustimmung 

zur Auskunftserteilung gegeben haben. Siehe Anhang 5 des Pflichtenhefts." 

Anhang 5 des Pflichtenheftes (das Referenzblatt) besteht aus einem vor-

gedruckten Formular, deren Felder von den Anbietern mit den jeweiligen 

Referenzangaben auszufüllen waren. Die an die Referenzen gestellten 

Mindestanforderungen sind in folgenden Feldern enthalten: 

B-5293/2015 

Seite 18 

– Anzahl Benutzer der Plattform: 1000 

– Durchschnittliche Speicherkapazität in GB pro User: 4 

– Referenz nutzt Plattform produktiv seit mindestens 36 Monaten 

In den von der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin ausge-

füllten und mit der Offerte eingereichten Eignungsblättern sind die drei Min-

destanforderungen zwar leicht anders formuliert ("Anzahl E-Mail-Konten": 

1'000, "Durchschnittliche Kontogrösse in GByte": 4, "Referenz nutzt Platt-

form produktiv seit mindestens wie vielen Monaten?": 36) als im Pflichten-

heft, jedoch ist klar erkennbar, dass die Formulierung inhaltlich mit dem im 

Pflichtenheft angegebenen Text übereinstimmt. 

6.4 Entsprechend der oben zitierten Praxis des Bundesverwaltungsge-

richts (vgl. E. 6.2 hiervor) ist mit Bezug auf die bereits in Ziff. 3.8 der Aus-

schreibung publizierte Anforderung der minimalen Nutzungsdauer der Re-

ferenzplattform von 36 Monaten festzuhalten, dass die Beschwerdeführe-

rin allfällige Einwände im Zusammenhang mit dieser an sich klar und un-

missverständlich formulierten Mindestvoraussetzung bereits im Rahmen 

des Vergabeverfahrens oder allenfalls in einer Beschwerde gegen die Aus-

schreibung hätte vorbringen müssen. Indem sie das versäumt hat, hat sie 

ihr Recht verwirkt, eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen 

einer angeblichen Unzulässigkeit oder Unregelmässigkeit bezüglich der 

minimalen Nutzungssdauer geltend zu machen. Insofern erweist sich das 

Aufhebungsbegehren als verspätet, weshalb auf die Beschwerde insoweit 

aller Voraussicht nach nicht einzutreten wäre.   

6.5 Im vorliegenden Fall waren gemäss Ziffer 3.13 der Ausschreibung vom 

29. April 2015 die Ausschreibungsunterlagen ab demselben Datum der 

Publikation unter www.simap.ch verfügbar. Es trifft zu, dass die weiteren 

zwei an die Referenzen gestellten Mindestvoraussetzungen (Anzahl Be-

nutzer, durchschnittliche Speicherkapazität pro User in GB) nicht im Aus-

schreibungstext selber, sondern erst im Anhang 5 des Pflichtenhefts ent-

halten waren. Zwar wird in Ziff. 3.8 der Ausschreibung ein expliziter Hinweis 

auf Anhang 5 des Pflichtenhefts gemacht und nicht etwa pauschal auf die 

Ausschreibungsunterlagen hingewiesen, wie dies zum Beispiel im Fall B-

7216/2014 geschehen ist (vgl. den dazugehörigen Zwischenentscheid vom 

30. September 2015 E. 4.5). Im konkreten Verweis auf die bestimmte Pas-

sage der Ausschreibungsunterlagen im Ausschreibungstext wird allerdings 

nicht ausdrücklich erwähnt, dass im Anhang 5 des Pflichtenheftes weitere 

Mindestanforderungen für das besagte Eignungskriterium definiert sind. 

Unter diesen Umständen könnten vorliegend Zweifel bestehen, dass der 

Beschwerdeführerin Bedeutung und Tragweite des Verweises auf Anhang 

B-5293/2015 

Seite 19 

5 des Pflichtenhefts bereits von Anfang an klar erkennbar waren. Letztlich 

jedoch kann die Frage einer Rügeobliegenheit der Beschwerdeführerin in 

Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen offen bleiben, wie die nachfol-

genden Erwägungen zeigen.  

6.6 Selbst bei Eintreten auf die Beschwerde erwiese sich die Rüge der Be-

schwerdeführerin hinsichtlich der sachwidrigen Beurteilung des Eignungs-

kriteriums EK02 prima facie als offensichtlich unbegründet; denn das An-

gebot der Beschwerdeführerin erfüllt das Eignungskriterium EK02 offen-

sichtlich nicht: Aus dem Evaluationsbericht geht effektiv klar und nachvoll-

ziehbar hervor, dass die drei von ihr eingereichten Referenzen die mini-

male Zusammenarbeitsdauer von 36 Monaten jeweils nicht erreichen (24, 

7 und 14 Monate). Davon ausgehend, dass diese Mindestanforderung aus-

drücklich in der Ausschreibung verlangt ist, erweist sich die Beschwerde 

schon allein aus diesem Grund als offensichtlich unbegründet. Dem Eva-

luationsbericht lässt sich sodann entnehmen, dass die Referenzobjekte der 

Beschwerdeführerin dreimal die geforderte durchschnittliche Kontogrösse 

von 4 GB unterschreiten (0.46, 0.7 und 1.1 GB) und zweimal die verlangte 

Mindestanzahl von E-Mail-Konten von 1000 nicht erreichen (Referenz 2: 

409, Referenz 3: 174). Die von der Vergabestelle vorgenommene Evalua-

tion wäre in diesem Punkt also nicht zu beanstanden, zumal die Beschwer-

deführerin in ihren Eingaben auch mit keinem Wort darauf eingeht. 

6.7 Soweit die Beschwerdeführerin im Eventualpunkt eine neue Durchfüh-

rung des Verfahrens beantragt und dabei eine unzulässige und einschrän-

kende Festlegung des umstrittenen Eignungskriteriums geltend macht, wä-

ren die entsprechenden Rügen, selbst wenn zulässig, als offensichtlich un-

begründet zu erachten.  

Bereits der Umstand, dass drei von vier Angeboten dieses Eignungskrite-

rium erfüllt haben, könnte prima facie ein Indiz dafür darstellen, dass dieses 

nicht einschränkend definiert worden ist. Aus der Formulierung der Min-

destvoraussetzungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunter-

lagen lässt sich die Interpretation der Beschwerdeführerin prima facie auch 

nicht ableiten, wonach Referenzen betreffend Plattformen, die für andere 

Kunden aufgebaut, betrieben und unterhalten werden, unzulässig sein soll-

ten. Ebenso wenig kann gestützt auf eine prima-facie-Beurteilung gesagt 

werden, dass die genannten Mindestanforderungen mangels Auftrags- be-

ziehungsweise Leistungsbezug in sich vergaberechtswidrig seien und die 

Vergabestelle ihr Ermessen bei der Festlegung der Eignungskriterien über-

schritten oder missbraucht habe.  

B-5293/2015 

Seite 20 

An dieser Stelle sei noch erwähnt, dass die Argumentationslinie der Be-

schwerdeführerin nicht frei von Widersprüchen ist, wenn sie einerseits die 

definierten Eignungskriterien als zulässig erachtet aber andererseits ohne 

weitere Begründung geltend macht, dass kein Anbieter in der Schweiz sie 

momentan erfüllen könne. Ausserdem behauptet die Beschwerdeführerin 

lediglich pauschal, dass die durchschnittlichen, tatsächlichen Kontogrös-

sen nach notorischen IT-Grundsätzen in der Regel bei einigen 100 MB lie-

gen dürften, ohne dabei zwischen privaten und geschäftlichen Bedürfnis-

sen näher zu differenzieren. In diesem Zusammenhang weist die Vergabe-

stelle darauf hin, dass, bereits im gegenwärtigen Zeitpunkt, von den ca. 

400 E-Mail-Konten der eidgenössischen Ratsmitglieder 80 E-Mail-Konten 

grösser als 3 GByte und 5 E-Mail-Konten grösser als 4 GByte seien sowie 

dass Microsoft beispielsweise OST-Dateien bis mindestens 15 GByte ga-

rantiere. Damit ist dem Einwand der Beschwerdeführerin, zumindest prima 

facie, die Grundlage entzogen. 

Unter diesen Prämissen erhellt, dass selbst im Fall des Eintretens auf die 

Beschwerde im Eventualpunkt diese prima facie ebenfalls als offensichtlich 

unbegründet abzuweisen wäre. 

6.8 Nach dem Gesagten ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.   

7.  

Der vorliegende Zwischenentscheid konnte unter Berücksichtigung der Be-

schwerdeschrift vom 31. August 2015, der Stellungnahme der Vergabe-

stelle vom 11. September 2015 zu den prozessualen Anträgen der Be-

schwerdeführerin inklusive Beilagen, der unaufgeforderten Replik der Be-

schwerdeführerinnen vom 23. Oktober 2015 sowie der Duplik der Verga-

bestelle vom 2. November 2015 ergehen. Der Beschwerdeführerin wurde 

die Akteneinsicht in die Beilagen 1 bis 6 der Stellungnahme der Vergabe-

stelle vom 11. September 2011, insbesondere in das Pflichtenheft (Beilage 

3) und die geschwärzte Fassung des Evaluationsberichts (Beilage 4), ge-

währt. Auch erhielt sie Gelegenheit, die Beilagen 7 bis 11, namentlich An-

hang 5 des Pflichtenhefts (Beilage 11), zum Schreiben der Vergabestelle 

vom 23. September 2015 und die gemäss Abdeckungsvorschlag des Ge-

richts und der Zuschlagsempfängerin geschwärzte Beilage 13 (Referenz-

blatt der Zuschlagsempfängerin) zu sichten. Aufgrund der vorliegend strit-

tigen Fragen wurden die Fristen für die Einreichung weiterer Verfahrensak-

ten und für die Erstattung einer materiellen Beschwerdeantwort (vgl. Ziff. 6 

B-5293/2015 

Seite 21 

der Zwischenverfügung vom 1. September 2015) aufgehoben. Zu einer all-

fälligen weitergehenden Akteneinsicht bzw. Einholung weiterer Verfahren-

sakten im Hauptverfahren werden gegebenenfalls mit separater Verfügung 

Instruktionsanordnungen getroffen werden. 

8.  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin nicht 

gelingt, glaubhaft zu machen, dass ihre Aussichten, den Zuschlag zu er-

halten, intakt sind und dass sie den Zuschlag erhalten würde. Daraus ist 

zu folgern, dass der Beschwerdeführerin aller Wahrscheinlichkeit nach die 

Legitimation zur Anfechtung des hier zur Diskussion stehenden Zuschlags 

abzusprechen und auf ihre Beschwerde im Hauptpunkt nicht einzutreten 

sein wird. Im Weiteren erweist sich das Aufhebungsbegehren mit Bezug 

auf eine angebliche Unzulässigkeit oder Unregelmässigkeit der Mindest-

anforderungen an das Eignungskriterium EK02 zum Teil als verspätet und 

selbst bei Eintreten auf die Beschwerde erwiese sich diese in diesem Punkt 

aus materiell-rechtlichen Gründen als offensichtlich unbegründet.  

Angesichts dieser Ausgangslage kann dem Begehren um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung nicht entsprochen werden. Eine Abwägung der 

auf dem Spiel stehenden Interessen erübrigt sich. Damit fällt die Zwischen-

verfügung vom 1. September 2015 betreffend superprovisorische Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung dahin. 

9.  

Über die Feststellung und Verlegung der Kosten des vorliegenden Zwi-

schenentscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden. Die weitere In-

struktion des Hauptverfahrens erfolgt mit separater Verfügung. 

  

B-5293/2015 

Seite 22 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden 

Wirkung wird abgewiesen. 

2.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-

rater Verfügung und nach Eintritt der Rechtskraft dieser Zwischenverfü-

gung. 

3.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

verfahrensabschliessenden Entscheid später befunden. 

4.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, vorab per Fax); 

– die Vergabestelle (Gerichtsurkunde, vorab per Fax); 

– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben; vorab per Fax). 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Francesco Brentani Corrado Bergomi 

 

  

B-5293/2015 

Seite 23 

Rechtsmittelbelehrung: 

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er ei-

nen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 

Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), 

gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröff-nung beim 

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden, wenn der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massge-benden Schwel-

lenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätz-licher Bedeutung 

stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). 

 

Versand: 5. November 2015