# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** daf29763-5871-552d-b5a6-fa0f28f5102e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-21
**Language:** de
**Title:** Haftung eines Verwaltungsrates einer kleinen AG für unbezahlt gebliebene Ausgleichsbeiträge. Nichtmeldung einer wesentlichen Veränderung der Lohnsumme; kein Mitverschulden der Ausgleichskasse. Reduktion der Schadenersatzforderung; teilweise Gutheissung.
**Docket/Reference:** AK.2014.00010
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2014.00010.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2014.00010
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Käch als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Ryf
Urteil
vom
21. Juli 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Die
Firma Y.___
war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nach
folgend: Ausgleichskasse) seit 2004 als beitragspflichtige Arbeitgeberin an
geschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und die Beiträge an die Fa
mi
lienausgleichskasse (FAK) ab (vgl. Kontoauszug vom 2
6.
Mai 2014,
Urk.
5/2). Mit Urteil vom 1
4.
Oktober 2011
löste
das Handelsgericht des Kantons Zürich
die Gesellschaft auf und
ordnete
ihre Liquidation nach den Vorschriften über den
Konkurs gemäss
Art.
731b
Abs.
1
Ziff.
3 des Obligationenrechts (OR)
an
(vgl. Internet-Handelsregisterauszug).
Am 2
1.
November 2011 wurde über die Gesell
schaft der Konkurs eröffnet (vgl.
Urk.
6/117). Im Konkursverfahren meldete d
ie
Ausgleichskasse am 2
2.
Februar 2011 (richtig: 2012) eine Forderung für geschul
dete Beiträge von
Fr.
3‘154.80 zur Kollokation an (
Urk.
6/110). Am
2
1.
Novem
ber
2012 stellte das Konkursamt der Ausgleichskasse
einen
Verlust
ausweis
über
Fr.
3‘032.55 aus (
Urk.
6/117
).
Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des
Kon
kurs
richters
vom 2
7.
November 2012 als geschlossen erklärt und die Gesell
schaft
von Amtes wegen gelöscht (vgl.
Internet-Handelsregisteraus
zug
).
1.2
Mit Verfügung vom
1
0.
Dezember 2013 (
Urk.
6/121)
verpflichtete die
A
us
gleichs
kasse
X.___
als
ehemaliges Mitglied des
Verwaltungsrat
es
d
er
Firma Y.___
zur Bezahlung
von Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von
Fr.
3‘032.5
5.
Die von
X.___
dagegen am
9.
Januar 2014 erhobene Einsprache (
Urk.
6/126) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 1
1.
März 2014 (
Urk.
6/128 =
Urk.
2) ab.
2.
Am
2.
April 2014 erhob
X.___
Beschwerde gegen den Einspracheent
scheid vom 1
1.
März 2014 (
Urk.
2) und beantragte sinngemäss dessen Aufhe
bung
(
Urk.
1). Die Ausgleichskasse schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
6.
Mai 2014 (
Urk.
4) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2
7.
Mai 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
7).
Die Einzelrichterin
zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
).
2.
2.1
Nach
Art.
52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grob
fahr
lässige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön
nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom
men werden (BGE 123 V 12 E.
5b; vgl. BGE 132 III 523 E.
4.5). Haben mehrere Ar
beitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ur
sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
2.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die da
zu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be
stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (
Art.
21
Abs.
2
des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolven
zent
schädi
gung
)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun
des
gesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.3
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten
Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den
können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver
wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrich
tung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr
möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Scha
den als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsun
fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
2.4
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach
Ein
tritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber
kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (
Art.
52
Abs.
3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
2.5
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Er
satz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bezie
hungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird.
In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den
Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtli
che Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinwei
sen).
2.6
Die
Firma Y.___
wurde mit Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 1
4.
Oktober 2011 aufgelöst (vgl. Internet-Handelsregisterauszug). Im
nachfolgenden Konkursverfahren wurden
am 1
4.
September 2012 der
Kollo
ka
tionsplan und das Inventar
aufgelegt (vgl.
Urk.
6/115).
Damit wurde die zwei
jährige Verjährungsfrist von
Art.
52
Abs.
3 AHVG ausgelöst. Mit dem Er
lass der
Schadenersatzverfügung vom 1
0.
Dezember 2013 (
Urk.
6/121) wahrte die
Be
schwer
degegnerin
diese Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist so
mit nicht verjährt.
3.
3.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
büh
ren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E.
3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E.
5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.2
Die Beschwerdegegnerin machte einen Schaden in der Höhe von
Fr.
3‘032.55 geltend.
Sie stützte ihre Forderung
auf d
ie Nachbelastung aus der
Arbeitgeber
kontrolle
vom 2
2.
Dezember 2010 (
Urk.
6/74), die Nachzahlungsverfügungen vom
1
5.
April 2011 für die Jahre 2007, 2008 und 2009 (
Urk.
6/85)
sowie die Jahresabrechnung für das Jahr 2010 (
Urk.
6/78). Des Weiteren aktenkundig sind
die Beitragsübersicht
vom 2
6.
Mai 2014 (
Urk.
5/1)
und der Kontoauszug
dessel
ben
Datums
(
Urk.
5/2), die
Ausgleichs
r
echnung vom 1
5.
April 2011
betreffend die (nachzuzahlenden) Beiträge für die Jahre 2007 bis 2010
(
Urk.
6/83),
diverse
Mahnung
en, unter anderem jene
vom 2
0.
Juni 2011 (
Urk.
6/98),
diverse
schuld
betreibungsrechtliche
Dokumente, unter anderem jene
im Zusammenhang mit der am 2
4.
August 2011 eingeleiteten Betreibung (
Urk.
6/100,
Urk.
6/102
-103),
mehrere
Verzugszinsabrechnungen (
vgl. etwa
Urk.
6/82,
Urk.
6/109)
sowie der
Verlustausweis
vom 2
1.
November 2012
(
Urk.
6/117).
Der von der
Beschwerde
gegnerin
ermittelte Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der
Firma Y.___
geleisteten Zahlungen (
Urk.
5/1-2
). Danach bestand ein Saldo von
Fr.
3‘032.55
zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
D
ie Höhe des von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schadens
ist
auf
grund der Akten
rechtsgenüglich
ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhalts
punkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der
Beschwerdegeg
nerin
zu bestätigen. Der Scha
den wurde vom Beschwerdeführer
in
masslicher
Hinsicht
denn
auch nicht
bestritten
.
4.
4.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff. der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je
der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit
geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffent
lichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
Nach
Art.
34
Abs.
1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljä
hrlich zu bezahlen. Gemäss
Art.
35
Abs.
1 AHVV haben die Arbeitgeber
im laufenden Jahr periodis
ch
Akontobeiträge
zu entrichten, welche
von der
Aus
gleichskasse
auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme
des Beitragsjahres festgesetzt werden.
Gemäss
Art.
36
Abs.
4 AHVV nimmt die Au
sgleichskasse den Ausgleich zwi
schen den geleisteten
Akontobeiträgen
und den
tatsächlich geschuldeten Beiträ
gen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber (vgl.
Art.
36
Abs.
1 AHVV) vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet. Die Abrechnungsperiode
umfasst das Kalenderjahr (
Art.
35
Abs.
3 Satz 1 AHVV).
4.3
D
em Kontoauszug der Beschwerdegegnerin vom
2
6.
Mai 2014
(
Urk.
5/2
) kann entnommen werden, dass
die
Firma Y.___
die Sozialversicherungs
beiträge quartalsweise
im Pauschalverfahren ablieferte
. Dabei unterliess sie es,
die
Ausgleichsr
echnung
vom 1
5.
April 2011 betreffend die
(nachzuzahlenden)
Beiträge für die Jahre 2007 bis
2010 - in
klusive Verwaltungskosten
und Ver
zugszinsen
(
Urk.
6/83
)
-
zu begleichen.
Die
genannten
Lohnbeiträge mussten gemahnt und in Betreibung gesetzt werden (vgl.
Urk.
5/2 Position 2011 0002
,
Urk.
6/98,
Urk.
6/100).
Sodann ergab die am 2
2.
Dezember 2010 durchgeführte Arbeitgeberkontrolle, dass in den Jahren 2007 bis 2009 mehr Lohn ausbezahlt
als abgerechnet wo
rde
n war
(
Urk.
6/74)
.
D
ie
Firma Y.___
hat damit
gegen
die Abrechnungs- und
Betrags
zahlungspflicht
gemäss
Art.
14
Abs.
1
AHVG
in Verbindung mit
Art.
34 ff. AHVV
verstossen
und
den Schaden somit widerrechtlich verursacht.
5.
5
.
1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungs
weise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadener
satzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände ge
geben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt
erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahr
lässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitge
ber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der
Ausgleichs
kasse
einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als er
laubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S.
186; ZAK
1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwie
riger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Bei
träge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52
Abs.
1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objekti
ven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er
die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befrie
digen könne
n (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S.
530).
5
.
2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
5.3
Nach der Rechtsprechung
dürfen Ausgleichskassen und Gerichte, welche fest
stellen, dass durch Missachtung von Vorschriften Schaden entstanden ist, im Sinne einer Verschuldensvermutung davon ausgehen, dass der Arbeitgeber be
ziehungsweise dessen Organe die Vorschriften absichtlich oder zumindest
grob
fahr
lässig
verletzt haben, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässig
keit de
s Handelns oder die Schuldlosigkeit bestehen. Im Rahmen der ihm oblie
gen
den
Mit
wirkungspflicht
ist es grundsätzlich Sache des ins Recht gefassten Organs, im
Einsprache- oder Beschwerdeverfahren allfällige Recht
fertigungs- oder
Exkulpa
tionsgrü
nde
zu behaupten und zu belegen (
Marco
Reichmuth
,
Die Haftung des Arbeitgeb
ers und seiner Organe nach
Art.
52 A
HVG,
Diss
. Freiburg 2008, S. 178
Rz
745 mit Hinweisen).
5.
4
Gegen ein qualifiziertes Verschulden kann die relativ kurze Dauer des
Beitragss
ausstandes
sprechen, wobei stets eine Würdigung sämtlicher konkreter Um
stände des Einzelfalls vorzunehmen ist.
Der Exkulpationsgrund
der kurzen Daue
r des
Beitragssausstand
e
s
ist nur auf Fälle anwendbar, in denen der Ar
beitgeber
während Jahr und Tag klaglos seinen sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nachkommt, dann aber in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und Konkurs geht und dabei in den letzten zwei bis drei Monaten vor der Kon
kurseröffnung keine Beiträge mehr bezahlt
(
Marco
Reichmuth
,
a.a.O.,
S. 1
63
Rz
696 f.
mit Hinweisen).
5.5
Die subsidiäre Haftung
natürlicher Personen nach
Art.
52
Abs.
1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organstell
ung beim beitragspflichtigen Ar
beit
geber voraus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei einer Aktiengesellschaft alle Mitglieder des Verwalt
ungsrates unabhängig davon, wel
che Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im
formellen Sinn (Urteil des Bun
desgerichts 9C_317/2011 vom 3
0.
September
2011 E. 4.1.1) und damit grund
sätzlich haftbar.
5.6
Nicht jede
s einem Unternehmen  als solches
anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens
zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
schei
dend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am
Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsfüh
rung
einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich
insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind,
die An
forderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom
4.
März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom
7.
Dezember 1987 und H 25/87 vom
4.
August 1987).
Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktienge
sellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentli
chen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
5.7
Die Organhaftung aus
Art.
52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen
Beitragsfor
derungen
haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder
grobfahrläs
sige
Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Or
gans kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
6.
6.1
Der Beschwerdeführer war vom 2
6.
April bis 1
4.
Juni 2004
einziges
Mitglied des
Verwaltungsrates der
Firma Y.___
. Vom 1
4.
Juni 2004 bis 2
7.
August
2009 war er - neben
Z.___
, welcher als
Verwaltungs
ratspräsident
amtete - Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien und
vom
2
7.
August 2009
bis zu seiner Löschung am
1.
März 2011
wiederum
einz
iges
Mitglied des Verwaltungsrates (vgl.
Internet-Handelsregister
auszug
, jeweils Tagebucheinträge).
A
ls
Verwaltungsrat
kam dem Beschwerde
führer formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation) nach
Art.
52 AHVG abzustellen ist (
vgl. vorste
hend E. 5.5).
6.2
Als
Mitglied des Verwaltungsrates oblagen dem Beschwerdeführer die in
Art.
716a
Abs.
1 OR genannten, unübertragbaren und
unentziehbaren
Aufga
ben, darunter die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (
Ziff.
1) sowie die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanz
kontrolle sowie der Finanzplanung (
Ziff.
3).
In seiner
Eigenschaft
als Verwal
tungsrat
hatte
d
er
Beschwerdeführer insbesondere
für einen korrekten
Abrech
nungs
- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin
besorgt zu sein.
Den Kassenakten kann entnommen werden, dass
die
Firma Y.___
zwi
schen
sieben
und 18 Mitarbeiter beschäftigte (
Urk.
6/6-7,
Urk.
6/16,
Urk.
6/24
,
Urk.
6/41,
Urk.
6/54,
Urk.
6/78). Die Verhältnisse der Gesellschaft waren somit einfach und überschaubar, weshalb
praxisgemäss
erhöhte Anforderunge
n an die Überwachung zu stellen sind, wenn - wie vorliegend zeitweise der Fall - der Verwaltungsrat aus mehreren Personen besteht.
Abgesehen davon ist aufgrund
der Tatsache, dass sämtliche Jahresabrechnungen vom Beschw
erdeführer unter
zeichnet wurden (
Urk.
6/6-7,
Urk.
6/16,
Urk.
6/24,
Urk.
6/41,
Urk.
6/54,
Urk.
6/78)
,
z
u
schliessen
, dass der Abrechnungs- und Zahlungsverkehr
mit der
Beschwerdegegnerin auch in der Zeit, als der Beschwerdeführer neben
Z.___
als Verwaltungsrat amtete,
im Kompetenzbereich des Beschwer
de
führers lag.
6.3
Der Beschwe
rdeführer wurde am
1.
März 2011
im Handelsregister gelöscht. Die Publikation im SHAB erfolgte am
4.
März 2011
(vgl.
Internet-Handelsregister
auszug
)
.
Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden
umfasst
unter ande
rem Mahnkosten von
Fr.
20.-- für die Mahnung vom 2
0.
Juni 2011 (
Urk.
6/98), Betreibungskosten von insgesamt
Fr.
91.-- (
Fr.
73.-- +
Fr.
18.--) im Zusammenhang mit der am 2
4.
August 2011 eingeleiteten Betreibung (
Urk.
6/100,
Urk.
6/102) sowie Verzugszinsen in der Höhe von
Fr.
69.80, welche im Hinblick auf die
Forderungseingabe im Konkursverfahren vom 2
2.
Februar 2011 (richtig: 2012;
Urk.
6/110) berechnet (
Urk.
6/109) und mit entsprechendem Datum im Kontoauszug verbucht wurden (vgl.
Urk.
5/2 S. 9).
Ausweislich der Akten konnten die Mahnung vom 2
0.
Juni 2011 und auch das
Betreibungsbe
gehren
vom 2
4.
August 2011 nicht mehr zugestellt werden (vgl.
Urk.
6/99 und
Urk.
6/102). Im Rückweisungsschreiben vom 2
9.
August 2011 (
Urk.
6/102) führte das
Stadtamm
annamt
und Betreibungsamt aus, die Schuldnerin verfüge über kein vertretungsberechtigtes Organ und sei deshalb nicht mehr handlungsfähig.
Mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer ab
4.
März 2011
nicht mehr for
melles Organ der Gesellschaft war und sich aus den Akten auch keine Anhalts
punkte dafür ergeben,
dass
er
nach seiner Lös
c
h
ung im
Handelsregister noch faktische Organstellung gehabt hätte,
ist eine Haftung für die nach seiner Löschung im H
andelsregister
angefallenen Mahn- und Betreibungskosten zu ver
neinen. Dies gilt auch für die Verzugszinsen in der Höhe von 69.80, welche die Beschwerdegegnerin erst im Rahmen des Konkursverfahrens geltend machte.
Damit reduziert sich die Schadenersatzforderung um
Fr.
180.80 (
Fr.
20
.--
+
Fr.
73
.--
+
Fr.
18
.--
+
Fr.
69.80).
6.
4
Auch die Ausgleichsrechnung vom 1
5.
April 2011 (
Urk.
6/83) wurde erst nach der Löschung des Beschwerdeführers im Handelsregister erstellt und zur Zah
lung fällig (
Art.
36
Abs.
4 AHVV). Auszugleichen waren indes Sozialversiche
rungsbeiträge, welche bereits in den Jahren 2007 bis 2010, mithin vor der Lö
schung des Beschwerdeführers im Handelsregister, entstanden sind. Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdeführer durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige
Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die am 1
5.
April 2011
in Rechnung gestellten Ausgleichsbeiträge für die Jahre 2007 bis 2010
–
zu
züglich Verzugszinsen - unbezahlt geblieben sind.
6.5
Der
Ausgleichs
rechnung vom
1
5.
April 2011
lagen zum einen die mit
Nachzah
lungsverfügungen
vom
gleichen Tag
festgesetzten Beiträge für die Jahre 2007
bis 2009
(
Urk.
6/85)
zugrunde. Diese Nachzahlungsverfügungen wurden
erlas
sen
,
nachdem anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 2
2.
Dezember 2010
(vgl.
Urk.
6/73-74)
eine Abweichung zwischen de
n in den in Frage stehenden Jahren
abgerechneten und d
en
beitragspflichtigen Lohnsumme
n
festgestellt worden war.
Der vom Revisor erstellten Nachbelastung ist zu entnehmen, dass im Jahr 2007
Fr.
1‘800.--, im Jahr 2008
Fr.
4‘838
.--
und im Jahr 2009
Fr.
1‘800.-- mehr Lohn ausbezahlt als abgerechnet
worden war
(
Urk.
6/74)
.
Nach Lage der Akten bleibt unklar, weshalb
diese
Lohnzahlungen in den Jahresabrechnungen der in Frage stehenden Jahre (
Urk.
6/24,
Urk.
6/41,
Urk.
6/54)
nicht ausgewiesen wur
den.
Nachdem der Beschwerdeführer diesbezüglich keine Rechtfertigungs- und/oder
Exkulpationsgründe geltend machte, ist vermutungsweise
von einem Verschul
den
des Beschwerdeführers in dem Sinne auszugehen, als die
Nichtde
klaration
dieser
Löhne und damit die Verletzung der Abrechnungspflicht auf ein zumindest
grob
fahrlässiges
Verhalten seinerseits zurückzuführen ist
(vgl. vor
stehend E. 5.3)
, weshalb er für die auf diese Löhne
entfallenden und
unbezahlt gebliebenen Beiträge (zuzüglich Verzugszinsen) einzustehen hat.
6.6
Sodann lagen der Ausgleichsrechnung vom 1
5.
April 2011 die (nachzuzahlen
den)
Beiträge für das Jahr 2010 zugrunde.
Ausweislich der Akten legte die Beschwerdegegnerin ihren Rechnungen für die monatlichen
Akontobeiträge
für das Jahr 2010 im ersten und im zweiten Quar
tal eine jährliche Lohnsumme von
Fr.
144‘000.-- (entsprechend
Fr.
36‘000.-- pro
Quartal) zu Grunde (
Urk.
6/49,
Urk.
6/52).
Aufgrund einer Meldung des
Be
schwer
deführers
(vgl.
Urk.
2 S. 3
lit
. c) wurden die
Ak
ontobeiträge
ab Juli 2010 herabgesetzt; den
Akontorechnungen
für das dritte und vi
erte Quartal des Jah
res 2010 legte die Beschwerdegegnerin
ein
e
jährliche Lohnsumme von
Fr.
84‘000.-- (entsprechend
Fr.
21‘000.-- pro Quartal)
zugrunde
(
Urk.
6/65,
Urk.
6/70)
. In der Jahresabrechnung für das Jahr 2010 wies die
Firma Y.___
am
1
0.
März 2011 indes eine Jahreslohnsumme von
Fr.
148‘000.-- aus (
Urk.
6/78), was dazu führte, dass Beiträge
(inklusive Verwaltungskosten und Verzugszinsen)
in der Höhe von
Fr.
4‘802.15
nachbelastet werden mussten,
wovon nach einer Verrechnung mit FAK-Zulagen in der Höhe von
Fr.
3‘000.--
Fr.
1‘802.15
unbezahlt blieben
(vgl.
Urk.
6/83)
.
6.7
Dem
Kontoauszug vom 2
6.
Mai 2014 (
Urk.
5/2)
ist zu entnehmen
, dass die
Firma Y.___
mit Ausnahme der mit Ausgleichsrechnung vom 1
5.
April 2011 eingeforderten Beiträge die ihr ihn Rechnung gestellten Beiträge - zuwei
len nach Ergehen einer Mahnung - jeweils bezahl
t hat.
Aus dem Kontoauszug geht allerdings auch hervor, dass die Gesellschaft bereits für
die Jahre
2004 bis 2009 zu nicht unerheblichen Nachzahlungen verpflichtet werden musste
(2004:
Fr.
2‘616.60, 2005:
Fr.
6‘391.15, 2006:
Fr.
6‘648.--; 2007:
Fr.
8‘191.60; 2008:
Fr.
5‘083.--; 2009:
Fr.
7‘640.55)
, nachdem die in den jeweiligen
Jahresabrech
nungen
ausgewiesenen Löhne
(
Urk.
6/6-7,
Urk.
6/16,
Urk.
6/24,
Urk.
6/41,
Urk.
6/54)
höher waren als die den
Akontorechnungen
zugrunde gelegten Löhne.
In diesem Zusammenhang gilt es zu berücksichtigen, dass g
emäss
Art.
35
Abs.
2 AHVV die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohn
summe während des laufenden Jahres zu melden
haben
. Laut
Rz
2048 der ab
1.
Januar 2008 gültigen Wegleitung über den Bezug der Beiträge (WBB) in der
AHV, IV und EO des Bundesamtes für Sozialversicherungen BSV (Stand
1.
Jan
u
ar 2010) gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme von mindes
tens 10 Pro
zent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme als we
sentlich im
Sinne von
Art.
35
Abs.
2 AHVV. Darauf stellt auch die
bundesge
richtliche
Recht
sprechung ab (Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2009 vom 1
7.
August 2010 E.
5.1). Abweichungen unter 20‘000 Franken müssen die
Ar
beitgebenden
nicht melden (
Rz
2048 WBB). Nach der Rechtsprechung des Bun
desgerichts verhält sich ein Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach
Art.
35
Abs.
2 AHVV zu tiefe
Akontobeiträge
leistet, ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rück
stellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaft
li
chen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entspre
chend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 1
7.
August 2010 E. 5.2.2).
6.8
Obwohl die
Firma Y.___
auch in der ersten beiden Quartalen des Jahres 2010 mehr Lohn ausrichtete, als die Beschwerdegegnerin den
Akonto
rechnunge
n
zugrunde legte, unterliess sie beziehungswe
i
se der Beschwerdefüh
rer
es, dies der Beschwerdegegnerin zu melden. Die Beschwerdegegnerin wies zu
treffend darauf hin, dass die
Firma Y.___
von Januar
bis Juni 2010 Löhne in der Höhe von
rund
Fr.
102‘000.-- ausrichtete (vgl.
Urk.
6/78
)
,
während den
Akontorechnungen
eine Lohnsumme von lediglich
Fr.
72‘000.-- zugrunde
gelegt
worden war (
Urk.
6/49,
Urk.
6/52), womit die verlangte
We
sent
lich
keits
grenze
von 10 Prozent (vorstehend E. 6.7) zu bejahen ist.
6.9
Der Beschwerdeführer machte geltend, nach dem völlig überraschenden Bun
desgerichtsurteil betreffend sofortiges Pokerspielverbot habe alles unternommen werden müssen, um die Firma und die Existenz zu retten. Die Angestellten seien im Stundenlohn auf Abruf beschäftigt gewesen. Zur sofortigen Reduktion der Kosten hätten die Öffnungszeiten eingeschränkt werden müssen. Deshalb sei
ein
Antrag auf Reduktion der Akontozahlungen gestellt worden. Ein
grobfahrlässi
ges
Verhalten sei unter diesen ausserordentlichen Ums
tänden in keiner Weise gegeben (
Urk.
1).
Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen ihn nicht zu entlasten. Mit Blick auf die für das dritte und vierte Quartal
des Jahres 2010
aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträge muss er sich vielmehr den Vorhalt gefallen lassen, dass er nicht verhindert hat, dass Löhne ausbezahlt werden, ohne dass die fi
nanzielle Lage der Gesellschaft es erlaubt hätte, zumal ihm bewusst sein musste,
dass es für die ersten beiden Quartale
des Jahres 2010
noch zu Nachforderun
gen
kommen würde. Denn in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten kommt der Grund
satz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf ent
fallenden Sozialversicherungsbeiträge noch gedeckt sind (Urteil des Bundes
gerichts H 90/00 vom 2
0.
Juni 2011 E. 4d mit Hinweis). Mit anderen Worten hat der Beschwerdeführer den Lohnzahlungen Priorität vor der
Bei
tragsentrichtung
eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam.
Mit Blick auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach der Entscheid des Bundesgerichts betreffend Pokerspielverbot vom 2
0.
Mai 2010 (BGE 136 II 291)
e
xistenz
bedrohend war, und dass das Pokerspielverbot in Kombination mit dem Rauchverbot
letztlich noch im Jahr 2010 zur Schliessung des Betriebs führte (vgl.
Urk.
6/78/1 unten), kann sodann auch nicht gesagt werden, dass der Fort
bestand des Unternehmens von einem vorübergehenden Nichtbezahlen der So
z
ialversicherungsbeiträge abhing, weshalb auch insofern ein
Rechtfertigungs
grund
zu verneinen ist.
6.10
Der
Beschwerdeführer
machte
schliesslich
geltend, d
as Verschulden liege eindeu
tig bei der Kasse, habe sie doch der Reduktion zugestimmt, obwohl in sämtlichen Jahren Beträge nachbelastet und bezahlt worden seien. Aufgrund der variablen Lohnsumme seien die Abweichungen im Toleranzbereich gewesen (
Urk.
1).
Laut BGE 122 V 185 ist die Schadenersatzpflicht nach
Art.
52 AHVG einer Her
absetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des
Bei
tragsbezugs
missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhal
ten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Her
absetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Ver
halten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 E. 3c).
Im Umstand, dass die Beschwerdegegnerin einer Herabsetzung der
Akontobei
träge
für das dritte und vierte Quartal des Jahres 2010 zustimmte, kann entge
gen der Auffassung des Beschwerdeführers keine grobe Pflichtverletzung er
blickt werden,
da sich die Beschwerdegegnerin grundsätzlich darauf verlassen
darf, dass die Meldungen der beitragspflichtigen Arbeitgeber
korrekt sind. Ab
gesehen davon waren
die ausbezahlten Löhne im
dritten und vierten Quartal des Jahres 2010 auch tatsächlich tiefer
(vgl.
Urk.
6/78)
, womit
die Reduktion der Akontozahlungen gerechtfertigt war
.
7
.
7
.1
Das Verhalten des Beschwerdeführers ist schliesslich ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin ein
getretenen Schaden zu betrachten.
7
.2
Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid vom 1
1.
März 2014 (
Urk.
2) in teilweiser Gutheissung der Beschwerde dahingehend abzuändern, als der Be
schwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von
Fr.
2‘851.75 zu leisten.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich,
Ausgleichskasse
, vom
1
1.
März 2014
dahin
gehend abgeändert, als der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von
Fr.
2‘851.75 zu bezahlen
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
KächRyf