# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cdd062c1-c249-5348-801e-3654cf3726c1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-06-05
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.06.2014 BVGE 2014/19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2014-19_2014-06-05.pdf

## Full Text

Vigilanza dei mercati finanziari 2014/19 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 275 

 

9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit  
Economie – Coopération technique 
Economia – Cooperazione tecnica 

19 

Estratto della decisione della Corte II 
nella causa Pretura di Lugano contro 

Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari 
B‒104/2014 del 5 giugno 2014 

Divergenze d'opinione in materia di collaborazione tra l'Autorità 

federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) e altre autorità 

svizzere. Ordine di edizione pretorile nei confronti della FINMA 

nell'ambito di un processo civile tra un privato e un istituto ban-

cario. 

Art. 14, art. 22, art. 39 e art. 41 LFINMA. Art. 36a cpv. 1 LTAF. 

Art. 160, art. 166 e art. 194 CPC. Art. 23
bis

 LBCR. 

1. La LBCR non prevede l'assistenza amministrativa della FINMA 
a favore dei tribunali civili, per cui il pretore non ha la compe-

tenza di emanare un ordine di edizione nei suoi confronti. In 

assenza di una base legale, un simile ordine rappresenta una vio-

lazione del principio della separazione dei poteri esecutivo e 

giudiziario, e, in quanto tale, è nullo (consid. 9.2‒9.4). 

2. Confrontata ad una richiesta di visione di un preciso documento 
da parte di un privato, la FINMA può decidere, autonomamente, 

di darvi seguito se considera che, così facendo, non rischia di 

mettere in pericolo gli obbiettivi perseguiti dalla sorveglianza sui 

mercati finanziari (consid. 10.2).  

Meinungsverschiedenheiten in der Zusammenarbeit zwischen der 

FINMA und anderen inländischen Behörden. Richterlicher Editions-

befehl gegenüber der FINMA im Rahmen eines Zivilprozesses 

zwischen einem Privaten und einem Bankinstitut. 

Art. 14, Art. 22, Art. 39 und Art. 41 FINMAG. Art. 36a Abs. 1 VGG. 

Art. 160, Art. 166 und Art. 194 ZPO. Art. 23
bis

 BankG. 

2014/19 Vigilanza dei mercati finanziari 

 

 

276 BVGE / ATAF / DTAF 

 

1. Da das BankG keine Amtshilfe der FINMA gegenüber Zivil-
gerichten vorsieht, fällt es nicht in den Zuständigkeitsbereich 

eines Zivilrichters, ihr gegenüber einen Editionsbefehl zu erlas-

sen. In Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage verletzt eine 

solche Vorgehensweise den Grundsatz der Gewaltentrennung 

zwischen Exekutive und Judikative und ist daher nichtig 

(E. 9.2‒9.4). 

2. Wird die FINMA von einem Privaten um Einsicht in ein be-
stimmtes Dokument ersucht, kann sie selbstständig entscheiden, 

dem Gesuch stattzugeben, sofern dadurch die Ziele der Finanz-

marktaufsicht nicht gefährdet werden (E. 10.2). 

Différends en matière de collaboration entre la FINMA et d'autres 

autorités suisses. Production de documents ordonnée à la FINMA 

par un juge dans le cadre d'une procédure civile entre un particulier 

et une banque. 

Art. 14, art. 22, art. 39 et art. 41 LFINMA. Art. 36a al. 1 LTAF. 

Art. 160, art. 166 et art. 194 CPC. Art. 23
bis

 LB. 

1. La LB ne prévoyant pas l'assistance administrative de la FINMA 
envers les tribunaux civils, le juge n'est pas compétent pour 

émettre un ordre de production à son égard. Faute de base légale, 

un tel ordre constitue une violation du principe de la séparation 

des pouvoirs exécutif et judiciaire; il est, par conséquent, nul 

(consid. 9.2‒9.4).  

2. Face à la demande d'un particulier de consulter un document 
déterminé, la FINMA peut décider en toute autonomie d'y 

donner suite si elle estime que, ce faisant, elle ne risque pas de 

compromettre les objectifs visés par la surveillance des marchés 

financiers (consid. 10.2). 

 

Nell'ambito di un processo civile tra un privato e un istituto bancario, il 

pretore ha emanato un ordine di edizione nei confronti dell'Autorità 

federale di vigilanza dei mercati finanziari (di seguito: FINMA), avente 

per oggetto un fascicolo sull'organizzazione interna dell'istituto che la 

stessa FINMA aveva redatto nel quadro di un procedimento ammini-

strativo formale. 

Vigilanza dei mercati finanziari 2014/19 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 277 

 

La FINMA si è rifiutata di eseguirsi. Benché non abbia impugnato 

l'ordine di edizione, essa ha comunicato al pretore le ragioni legali del 

suo rifiuto, indicandogli nel contempo la possibilità di rivolgersi al 

Tribunale amministrativo federale secondo la procedura relativa alle 

divergenze in materia di collaborazione tra la FINMA e le autorità di 

perseguimento penale o altre autorità svizzere (art. 41 LFINMA [RS 

956.1]).  

Il pretore ha così chiesto al Tribunale amministrativo federale di decidere 

sulla divergenza d'opinione con la FINMA riguardo all'obbligo o meno di 

esibire il fascicolo. Su invito del Tribunale amministrativo federale, la 

FINMA ha presentato una presa di posizione dettagliata sulla questione, 

concludendo di constatare che non sussiste alcun obbligo di produrre il 

fascicolo oppure, se un tale obbligo dovesse essere accertato, che esisto-

no motivi legali per rifiutarsi di eseguire l'ordine di edizione. 

Il Tribunale amministrativo federale constata la nullità dell'ordine di edi-

zione del tribunale civile. 

Diritto: 

1.  
1.1 Sempreché una legge federale lo preveda, il Tribunale ammini-
strativo federale giudica le divergenze d'opinione in materia di assistenza 

amministrativa e giudiziaria tra autorità federali e tra autorità della 

Confederazione e dei Cantoni (art. 36a cpv. 1 LTAF). 

1.2 Conformemente all'art. 41 LFINMA (« controversie »; « diffé-
rends »; « Streitigkeiten »), il Tribunale amministrativo federale statuisce 

a richiesta di una delle autorità interessate sulle divergenze d'opinione in 

materia di collaborazione tra la FINMA da un canto e le autorità di 

perseguimento penale o altre autorità svizzere dall'altro. La dottrina parla 

in proposito di una procedura di conciliazione (« Schlichtungsver-

fahren »; SCHWOB/WOHLERS, in: Basler Kommentar, Börsengesetz 

Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2
a
 ed. 2011, art. 41 LFINMA n. 3 pag. 341). 

1.3 La competenza di dirimere questo tipo di divergenze è stata 
attribuita al Tribunale amministrativo federale in considerazione del fatto 

che, nella sua qualità di istanza ordinaria di ricorso, esso si occupa già di 

questioni legate alla vigilanza sui mercati finanziari, e dispone quindi 

delle conoscenze tecniche particolari per giudicare se gli interessi della 

vigilanza sui mercati finanziari debbano prevalere sugli interessi dell'au-

2014/19 Vigilanza dei mercati finanziari 

 

 

278 BVGE / ATAF / DTAF 

 

torità richiedente (Messaggio del 1°febbraio 2006 sulla legge federale 

concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari [Legge 

sulla vigilanza dei mercati finanziari, LAUFIN], FF 2006 2625, 2681, 

cifra 2.3.3; SCHWOB/WOHLERS, op. cit., art. 41 LFINMA n. 2 pag. 341. 

1.4 Partecipano alla procedura in materia di divergenze d'opinione 
unicamente le autorità tra cui sussiste la divergenza, ad esclusione dei 

terzi (art. 36a cpv. 2 LTAF). 

2.  
2.1 In concreto, le parti alla presente procedura di conciliazione ai 
sensi dell'art. 41 LFINMA sono, da un lato, la Pretura di Lugano, che è 

un'autorità giudiziaria cantonale (art. 32 della legge sull'organizzazione 

giudiziaria del Cantone Ticino del 10 maggio 2006 [LOG, RL 3.1.1.1]), 

e, dall'altro lato, la FINMA, la quale è un'autorità federale (art. 1 e 4 

LFINMA). La divergenza d'opinione concerne quindi un'autorità canto-

nale e un'autorità federale (art. 36a cpv. 1 LTAF). 

2.2 La Pretura di Lugano ha presentato una richiesta a questo Tribu-
nale, il 7 gennaio 2014, portante su una divergenza d'opinione in materia 

di collaborazione con la FINMA, il cui oggetto è la produzione da parte 

di quest'ultima, nel quadro di un processo civile tra l'attore e la convenuta 

(cfr. consid. A.a), di un fascicolo riguardante la vicenda C./B. La diver-

genza d'opinione rientra quindi nel campo dell'assistenza amministrativa 

e giudiziaria o, in senso lato, della collaborazione tra un'autorità canto-

nale e un'autorità federale (art. 36a cpv. 1 LTAF e art. 41 LFINMA). 

2.3 Visto quanto precede, la competenza di questo Tribunale a diri-
mere la controversia tra la Pretura di Lugano e la FINMA relativa alla 

produzione del detto fascicolo, è indubbia.  

3. Occorre brevemente soffermarsi sul fatto che la decisione del 
pretore, dell'8 aprile 2013, che ha ingiunto alla FINMA di produrre il 

fascicolo litigioso, è cresciuta in giudicato, non essendo stata impugnata 

mediante reclamo dalla stessa FINMA davanti al Tribunale d'appello. 

Essa è quindi esecutiva, la sua esecuzione non essendo stata infatti so-

spesa (art. 336 cpv. 1 lett. a CPC [RS 272]). A questo proposito l'attore ha 

chiesto al pretore, nel suo scritto del 3 maggio 2013, di disporre l'esecu-

zione coattiva dell'ordine di edizione (art. 167 cpv. 1 lett. c CPC) oppure 

di ripetere l'ordine con la comminatoria penale secondo l'art. 292 CP 

(art. 167 cpv. 1 lett. b CPC). Ciò detto, tenuto conto che la competenza 

(autorità, potere) del pretore ad emanare l'ordine di edizione nei confronti 

della FINMA, ossia ad esigerne la collaborazione in ambito civile, è 

Vigilanza dei mercati finanziari 2014/19 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 279 

 

litigiosa, bisogna innanzitutto risolvere questa questione prima di potere 

stabilire se il detto ordine deve, in definitiva, essere eseguito (compe-

tenza data) o dichiarato nullo (incompetenza). 

4. La controversia tra la Pretura di Lugano e la FINMA verte 
sull'obbligo o meno di collaborare di quest'ultima all'assunzione delle 

prove nel quadro del processo civile tra l'attore e la convenuta, e ciò pro-

ducendo il fascicolo « riguardante la vicenda C./B. (fatte salve le infor-

mazioni e gli atti che sono serviti unicamente alla formazione interna 

dell'opinione) ». 

5. Benché non sia stato specificato dal pretore, il fascicolo in 
questione non può essere che il rapporto relativo all'indagine sul furto di 

dati presso la convenuta, indagine eseguita dalla FINMA, da inizio 

marzo 2010 a fine febbraio 2011, sotto forma di un « procedimento 

amministrativo formale […] per esaminare come si sia potuto verificare 

un furto di dati di tale importanza nel 2007 e per accertare se le misure 

organizzative e tecniche adottate da allora da parte di B. per impedire 

simili accadimenti soddisfino gli obblighi giuridici. L'Autorità di vigilan-

za fornirà unicamente informazioni sull'esito del procedimento. Durante 

l'inchiesta essa non comunicherà alcuna indicazione in merito alle 

singole fasi di quest'ultimo » (cfr. comunicato stampa della FINMA, 

dell'11 marzo 2010, accessibile sul sito dell'autorità). La FINMA ha 

concluso l'indagine con un « ammonimento nei confronti dell'istituto. 

Essa ha rilevato delle lacune nell'organizzazione interna e nel controllo 

delle attività informatiche della banca, che hanno comportato una grave 

violazione dei requisiti di autorizzazione da parte dell'istituto. La FINMA 

ha invitato B. a seguire la linea intrapresa finora e a portare avanti con 

coerenza le misure finalizzate al ripristino della necessaria sicurezza 

informatica. La FINMA assisterà B. nella puntuale conclusione di queste 

misure » (cfr. comunicato stampa della FINMA del 28 febbraio 2011, 

accessibile sul sito dell'autorità).  

6. Il pretore ha fondato il suo ordine d'edizione nei confronti della 
FINMA sulle regole relative all'obbligo di cooperazione e al diritto di 

rifiutarsi di cooperare, enunciate al Capitolo 2 del Titolo decimo (Prova) 

del CPC. Così, in generale, le parti e i terzi sono tenuti a cooperare 

all'assunzione delle prove, producendo in particolare documenti (art. 160 

cpv. 1 lett. b CPC). Il pretore ha menzionato espressamente solo l'art. 166 

cpv. 3 CPC, secondo cui sono riservate, per quanto riguarda il diritto 

relativo di rifiutarsi di cooperare ai sensi dell'art. 166 cpv. 1 e 2 CPC, le 

disposizioni speciali concernenti le comunicazioni di dati previste dalla 

2014/19 Vigilanza dei mercati finanziari 

 

 

280 BVGE / ATAF / DTAF 

 

legislazione in materia di assicurazioni sociali, ossia essenzialmente 

l'art. 50a cpv. 1 lett. e n. 2 LAVS (RS 831.10) (comunicazione di dati ai 

tribunali civili in controversie relative al diritto di famiglia o succes-

sorio), e l'art. 86a cpv. 1 lett. b LPP (RS 831.40) (comunicazione di dati 

ai tribunali civili in controversie relative al diritto di famiglia o succes-

sorio). Il pretore ne ha concluso che la FINMA, non essendo toccata da 

questa riserva, non può rifiutarsi di cooperare all'assunzione delle prove 

nell'ambito del processo civile tra l'attore e la convenuta.  

7. Dal canto suo, la FINMA si è riferita a molteplici disposizioni 
legali per dimostrare il suo diritto di rifiutarsi di eseguire l'ordine 

d'edizione del pretore. 

7.1 La FINMA e le autorità di perseguimento penale della Confe-
derazione e dei Cantoni si prestano reciproca assistenza giudiziaria e 

amministrativa conformemente alle pertinenti leggi (art. 38 cpv. 1 

LFINMA). 

7.2 La collaborazione della FINMA con le altre autorità svizzere è 
disciplinata, per quanto concerne la FINMA, dalle leggi sui mercati 

finanziari, fatti salvi gli art. 40 e 41 LFINMA, e, per quanto concerne le 

dette altre autorità, dalle leggi ad esse applicabili (art. 39 LFINMA). 

Questa disposizione costituisce la base legale generale per la coopera-

zione della FINMA con le autorità svizzere non penali (POLEDNA/ 

JERMINI, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2
a
 ed. 2013, art. 23

bis
 

LBCR n. 2 pag. 538‒539). 

7.3 La FINMA è autorizzata a trasmettere alle altre autorità svizzere 
di vigilanza sui mercati finanziari e alla Banca nazionale le informazioni 

e i documenti non accessibili al pubblico necessari all'adempimento dei 

loro compiti (art. 23
bis

 cpv. 3 LBCR [RS 952.0]). Le altre autorità svizze-

re sono l'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro 

(MROS; art. 29 LRD [RS 955.0]), l'Autorità federale di sorveglianza dei 

revisori (ASR; art. 28 LFINMA), l'Istanza di ricorso indipendente (art. 9 

della legge sulle borse del 24 marzo 1995 [LBVM, RS 954.1]), la 

Commissione delle offerte pubbliche di acquisto (COPA; art. 23 LBVM) 

e la Commissione della concorrenza (COMCO; art. 10 cpv. 3 LCart [RS 

251]; cfr. POLEDNA/JERMINI, op. cit., art. 23
bis

 LBCR n. 7 pag. 540. 

7.4 La FINMA può rifiutarsi di comunicare informazioni non 
accessibili al pubblico e di trasmettere atti alle autorità di perseguimento 

penale e ad altre autorità svizzere se (a) le informazioni e gli atti servono 

unicamente alla formazione interna dell'opinione, (b) la loro comunica-

Vigilanza dei mercati finanziari 2014/19 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 281 

 

zione o trasmissione potrebbe pregiudicare un procedimento in corso o 

l'adempimento dei suoi compiti, (c) la loro comunicazione o trasmissione 

è incompatibile con gli obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari o 

con lo scopo della medesima (art. 40 LFINMA). 

7.5 Secondo l'art. 14 LFINMA, il personale e gli organi della 
FINMA sono obbligati a serbare il segreto sugli affari ufficiali (cpv. 1). 

L'obbligo del segreto sussiste anche dopo la cessazione del rapporto di 

lavoro o dell'appartenenza a un organo della FINMA (cpv. 2). Senza 

l'accordo della FINMA, in caso di interrogatori e di procedimenti 

giudiziari, gli impiegati e i singoli organi della FINMA non possono 

esprimersi come parte, testimone o perito su accertamenti fatti nello 

svolgimento dei loro compiti e che si riferiscono ai loro compiti ufficiali 

(cpv. 3). Sono altresì soggette al segreto d'ufficio tutte le persone 

incaricate dalla FINMA (incaricati d'inchieste, incaricati di risanamenti, 

liquidatori, amministratori, terzi incaricati; cpv. 4). 

Chiunque rivela un segreto, che gli è confidato nella sua qualità di 

membro di una autorità o di funzionario o di cui ha notizia per la sua 

carica o funzione, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con 

una pena pecuniaria. La rivelazione del segreto è punibile anche dopo la 

cessazione della carica o della funzione. La rivelazione fatta col consenso 

scritto dell'autorità superiore non è punibile (art. 320 CP: violazione del 

secreto d'ufficio). Chiunque agisce come lo impone o lo consente la 

legge si comporta lecitamente anche se l'atto in sé sarebbe punibile 

secondo il CP o un'altra legge (art. 14 CP: atto permesso dalla legge). 

7.6 La FINMA informa almeno una volta all'anno il pubblico sulle 
sue attività e prassi di vigilanza (art. 22 cpv. 1 LFINMA). Essa non 

informa su singoli procedimenti eccetto che ve ne sia speciale necessità 

dal profilo della legislazione in materia di vigilanza, segnatamente se 

l'informazione è necessaria (a) alla protezione dei partecipanti al mercato 

o degli assoggettati alla vigilanza, (b) alla rettifica di informazioni false o 

fallaci, oppure (c) alla tutela della reputazione della piazza finanziaria 

svizzera (art. 22 cpv. 2 LFINMA). Se ha informato in merito a un 

procedimento, la FINMA informa senza indugio anche sulla relativa 

archiviazione. Può prescinderne su richiesta dell'interessato (art. 22 

cpv. 3 LFINMA). Nell'ambito della sua attività informativa complessiva, 

la FINMA tiene conto dei diritti della personalità degli interessati. La 

pubblicazione di dati personali può essere effettuata in forma elettronica 

o a stampa (art. 22 cpv. 4 LFINMA).  

2014/19 Vigilanza dei mercati finanziari 

 

 

282 BVGE / ATAF / DTAF 

 

8.  
8.1 A proposito dei rapporti tra il potere esecutivo (amministra-
zione) e il potere giudiziario civile, con particolare riguardo all'art. 160 

CPC, la dottrina precisa che « im Gegensatz zu Privaten sind Verwal-

tungsbehörden den Gerichten nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung 

nicht unter-, sondern gleichgeordnet, weshalb die Gerichte grundsätzlich 

auch nicht dazu befugt sind, ihnen die Vornahme von Mitwirkungs-

handlungen bei der Beweiserhebung zu befehlen. Anders wäre dies nur 

dann, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage bestünde, mittels 

welcher auch Verwaltungsbehörden der Mitwirkungspflicht i.S.v. 

Art. 160 ZPO unterworfen würden. Eine solche Vorschrift fehlt indessen 

in der ZPO. Konkret bedeutet dies, dass Verwaltungsbehörden bzw. die 

hinter ihnen stehenden Gemeinwesen als Dritte nicht zur Mitwirkung 

i.S.v. Art. 160 ZPO verpflichtbar sind. Stattdessen leisten sie auf ent-

sprechendes gerichtliches Begehren hin Amtshilfe, soweit sie dazu nach 

Massgabe der für sie geltenden Rechtsgrundlagen befugt sind. Der Ent-

scheid darüber, ob beispielsweise gerichtlich angeforderte Akten durch 

eine bestimmte Amtsstelle vorzulegen sind, ist somit nicht vom Gericht 

gestützt auf Art. 160 ff. ZPO, sondern durch die zuständige Behörde, 

i.d.R. die vorgesetzte Behörde der angefragten Amtsstelle, in Anwendung 

der für sie massgeblichen Vorschriften des öffentlichen Rechts zu fällen » 

(NICOLAS BRACHER, Mitwirkungspflichten und Verweigerungsrechte 

Dritter bei der Beweiserhebung im Zivilprozess, 2011, n. 184 e 185). 

8.2 In riferimento all'art. 194 CPC, che peraltro concerne l'assi-
stenza giudiziaria tra tribunali svizzeri e non l'assistenza tra questi e 

l'amministrazione pubblica, la dottrina afferma che « ohne ausdrückliche 

gesetzliche Grundlage kann ein Gericht Verwaltungsbehörden nur bei 

Vorhandensein eines sachspezifischen Zusammenhangs mit einem hän-

gigen Gerichtsverfahren zu Auskünften und zur Aushändigung von Akten 

verpflichten, welche jedoch zur Entscheidungsfindung unabdingbar sein 

müssen » (BREITENMOSER/WEYENETH, in: Kommentar zur Schweize-

rischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2
a
 ed. 2013, art. 194 CPC n. 23 

pag. 1285). 

8.3 È ancora utile rilevare che, in materia penale, l'assistenza 
giudiziaria da parte di autorità federali e cantonali a favore di pubblici 

ministeri, autorità penali delle contravvenzioni e autorità giudicanti, 

cantonali e federali (potere giudiziario penale), è espressamente regolata 

agli art. 43 e seguenti del codice di procedura penale del 5 ottobre 2007 

(CPP, RS 312.0). In generale, le autorità federali e cantonali sono tenute 

Vigilanza dei mercati finanziari 2014/19 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 283 

 

a prestarsi assistenza giudiziaria qualora reati previsti dal diritto federale 

siano perseguiti e giudicati in applicazione del CPP (art. 44 CPP). 

L'obbligo di collaborare al perseguimento di certe infrazioni penali, 

constatate nel corso della sua attività di sorveglianza dei mercati 

finanziari, riguarda dunque anche la FINMA. In questi casi, l'interesse a 

procedere al perseguimento penale deve, o dovrebbe, prevalere sull'in-

teresse a preservare il segreto di funzione (MOREILLON/CRUCHET/ 

REYMOND, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 

2011, art. 43 CPP n. 3 pag. 159). Ciò corrisponde peraltro a quanto pre-

visto dall'art. 38 cpv. 1 LFINMA (cfr. consid. 7.1).  

9.  
9.1 In concreto, la FINMA non è parte al processo civile che 
coinvolge l'attore e la convenuta, per cui è un soggetto terzo rispetto ad 

essi. In quanto tale, gli art. 160‒162 e 165‒167 CPC (obbligo e rifiuto di 

cooperare dei terzi all'assunzione delle prove) potrebbero dunque esserle, 

di principio, applicabili, ad ogni modo seguendo l'opinione del pretore. 

Ora, come già indicato sopra, la collaborazione della FINMA con 

autorità svizzere non penali è disciplinata, per quanto concerne la stessa 

FINMA, dalle leggi sui mercati finanziari, e, per quanto riguarda le dette 

autorità, dalle leggi ad esse applicabili (art. 39 LFINMA). Dal punto di 

vista della FINMA, quindi, la legge in concreto applicabile è la LBCR, 

più precisamente l'art. 23
bis 

LBCR, visto che il litigio civile riguarda la 

materia bancaria. Dal punto di vista del pretore, la legge in concreto 

applicabile è invece il CPC, più precisamente l'art. 160 cpv. 1 CPC. Si 

tratta ora di chiarire qual è il punto di vista corretto. 

9.2 Dall'art. 23
bis

 LBCR si evince che l'assistenza o la collabora-

zione della FINMA può essere richiesta, per attuare la vigilanza sui mer-

cati finanziari, dalle autorità preposte a questo scopo, ossia il MROS, 

l'ASR, l'Istanza di ricorso indipendente, la COPA o ancora la COMCO 

(cfr. consid. 7.3). Il pretore, in quanto giudice civile, non è un'autorità di 

vigilanza sui mercati finanziari e non può quindi riferirsi all'art. 23
bis

 

LBCR per obbligare la FINMA a produrre il fascicolo litigioso nel 

quadro del processo civile tra l'attore e la convenuta. Altrimenti detto, 

siccome la LBCR non prevede l'assistenza amministrativa della FINMA 

a favore dei tribunali civili, il pretore non ha la competenza di emanare 

un ordine di edizione nei suoi confronti. In assenza di una base legale, un 

tale ordine rappresenta dunque una violazione del principio della sepa-

razione dei poteri esecutivo e giudiziario (cfr. consid. 8.2). 

2014/19 Vigilanza dei mercati finanziari 

 

 

284 BVGE / ATAF / DTAF 

 

9.3 Il pretore non può nemmeno riferirsi all'art. 160 CPC per 
fondare la sua competenza ad emanare l'ordine di edizione nei confronti 

della FINMA in quanto « terzo ». Infatti, i documenti oggetto dell'ob-

bligo di cooperare all'assunzione delle prove in ambito civile, non posso-

no che servire a dirimere un litigio di natura privata, il quale riguarda 

unicamente i diritti e le obbligazioni reciproci delle parti al processo. Ciò 

implica l'esclusione dei documenti relativi alla sorveglianza dei mercati 

finanziari, la quale è una funzione di diritto pubblico espletata dallo Stato 

nell'interesse generale, e non nell'interesse specifico di privati parti ad un 

processo civile. A questo proposito, come ha sottolineato a giusto titolo la 

FINMA nelle sue osservazioni del 28 febbraio 2014, in riferimento alla 

giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 139 II 279 consid. 2.4), un 

procedimento amministrativo in materia di vigilanza sui mercati 

finanziari non può servire da sostegno ai clienti di una banca nel loro 

tentativo di fare valere nei suoi confronti le loro pretese di natura civile. 

Questa incompatibilità tra il procedimento amministrativo e quello civile 

deriva dal fatto che la finalità del primo è di natura pubblica, di vigilanza 

o di « polizia economica » (« wirtschaftspolizeiliche Aufgabe »), mentre 

quella del secondo è di natura puramente privata (DTF 139 II 279 

consid. 4.2). Ora, le informazioni contenute nel fascicolo litigioso sono 

relative ad un « procedimento amministrativo formale » (cfr. comunicato 

stampa della FINMA dell'11 marzo 2010), portanti sulla « organizzazione 

interna » e sul « controllo delle attività informatiche della banca » (cfr. 

comunicato stampa della FINMA del 28 febbraio 2011), dimodoché esse 

sono prettamente inerenti all'attività di sorveglianza del buon funzio-

namento dei mercati finanziari e, in quanto tali, non sono suscettibili di 

interessare un privato, in concreto l'attore, nel suo tentativo di imporre le 

sue pretese civili nell'ambito del processo che ha iniziato contro la 

convenuta. Ciò non toglie che le dette informazioni possano avere, e 

verosimilmente abbiano, un interesse generale per l'insieme degli attori 

dei mercati finanziari e, più ampiamente, per la società civile. Comunque 

sia, il pretore non ha minimamente indicato in che misura, a suo modo di 

vedere, il fascicolo litigioso potrebbe essere utile concretamente alla riso-

luzione del litigio civile tra le due parti (cfr. consid. 8.2). 

9.4 Di conseguenza, il pretore non avendo la competenza (autorità, 
potere) di ingiungere alla FINMA di produrre il fascicolo litigioso, ossia 

di costringerla a collaborare all'assunzione delle prove nel quadro del 

processo civile promosso dall'attore, e ciò vista l'assenza di base legale in 

questo senso (cfr. art. 39 LFINMA e art. 23
bis

 LBCR), l'ordine di edizione 

dell'8 aprile 2013 è nullo.  

Vigilanza dei mercati finanziari 2014/19 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 285 

 

10. Anche se si dovesse ammettere la competenza del pretore ad 
emanare l'ordine di edizione litigioso in base ad una specifica norma 

relativa alla collaborazione fra i tribunali civili e la FINMA, quest'ultima 

sarebbe giustificata a rifiutarsi di eseguirlo in virtù dell'art. 40 lett. c 

LFINMA.  

10.1 La FINMA ha avviato un procedimento amministrativo formale 
nei confronti della convenuta nel marzo 2010, ciò di cui ha informato il 

pubblico (art. 22 LFINMA), precisando tuttavia che « (…) fornirà uni-

camente informazioni sull'esito del procedimento. Durante l'inchiesta 

essa non comunicherà alcuna indicazione in merito alle singole fasi di 

quest'ultimo » (cfr. comunicato stampa della FINMA dell'11 marzo 

2010). Al termine dell'indagine la FINMA ha comunicato al pubblico di 

avere formulato un ammonimento nei confronti della convenuta a causa 

di « (…) lacune nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività 

informatiche della banca, che hanno comportato una grave violazione dei 

requisiti di autorizzazione da parte dell'istituto » (cfr. comunicato stampa 

della FINMA, del 28 febbraio 2011). La FINMA non ha reso pubblica 

nessun'altra informazione relativa all'indagine dopo il 28 febbraio 2011, 

come si può constatare sul suo sito, e ciò tenuto conto del fatto che ha 

intrapreso il procedimento amministrativo menzionato nel quadro del suo 

obbligo di sorveglianza sui mercati finanziari, ossia per delucidare le 

lacune nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informa-

tiche della convenuta, le quali avevano permesso a C., un suo informa-

tico, di appropriarsi in modo illecito di una considerevole quantità di dati 

bancari. 

10.2 Appare chiaro da quanto precede che la FINMA avrebbe potuto 
rifiutarsi di trasmettere il fascicolo litigioso al pretore invocando, innan-

zitutto, il puro fine di sorveglianza dei mercati finanziari perseguito dal 

procedimento amministrativo, ossia in concreto la verifica dell'organizza-

zione interna e il controllo delle attività informatiche della convenuta. La 

comunicazione di queste informazioni al pretore, nel quadro del processo 

civile tra l'attore e la convenuta, sarebbe incompatibile con gli obbiettivi 

della vigilanza sui mercati finanziari (cfr. art. 40 lett. c LFINMA), i quali 

consistono nella protezione dei creditori, degli investitori e degli 

assicurati, nonché nella tutela della funzionalità dei mercati finanziari 

(art. 5 LFINMA). Infatti, la « partecipazione [della FINMA] a proce-

dimenti civili potrebbe essere fraintesa e interpretata dagli intermediari 

finanziari assoggettati quale presa di posizione e parteggiamento della 

stessa, lanciando in tal modo un segnale fuorviante e compromettendo 

2014/19 Vigilanza dei mercati finanziari 

 

 

286 BVGE / ATAF / DTAF 

 

durevolmente la cooperazione futura con gli istituti e la vigilanza 

esercitata dalla FINMA su quest'ultimi » (cfr. osservazioni della FINMA, 

del 28 febbraio 2014, cifra 26). In questo senso poco importa, quindi, che 

anche il procedimento civile tra l'attore e la convenuta sottostia al segreto 

d'ufficio (cfr. ordine di edizione del pretore, dell'8 aprile 2013, pag. 2). 

La dottrina afferma in proposito che « (…) eine Datenweitergabe ausser-

halb der mit Aufsichtsfunktionen im Finanzmarkt betrauten Behörden 

[könnte] Ziel und Zweck der Finanzaufsicht insofern gefährden, als der 

Beaufsichtige nicht mit einer solchen Weitergabe rechnen muss » 

(SCHWOB/WOHLERS, op. cit., art. 41 lett. c LFINMA n. 12 pag. 340). Ciò 

non esclude tuttavia che, confrontata ad una richiesta di visione di un 

preciso documento da parte di un privato, la FINMA possa decidere, 

autonomamente, di darvi seguito se considera che, così facendo, non 

rischia di mettere in pericolo gli obbiettivi perseguiti dalla sorveglianza 

sui mercati finanziari.  

11. In conclusione, la divergenza d'opinione tra la FINMA e il 
pretore riguardo all'obbligo o meno di produrre il fascicolo litigioso deve 

essere risolta a favore della FINMA, nel senso che quest'ultima non ha 

l'obbligo, per legge, di collaborare con i tribunali civili in materia 

bancaria (cfr. art. 39 LFINMA e art. 23
bis

 cpv. 3 LBCR). Come già rile-

vato al consid. 9.4, ne deriva che l'ordine di edizione dell'8 aprile 2013 è 

nullo. 

12. Vista la natura di questa procedura, assimilabile ad una conci-
liazione o mediazione tra autorità, e considerato l'interesse pubblico a 

dirimere la controversia, non si prelevano spese processuali.  

13. La presente decisione è definitiva e non può essere impugnata 
con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (art. 83 lett. v LTF).