# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9db3a78-9f36-5bf2-8afd-0800aac2395a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-01-17
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.01.2012 E-6796/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-6796-2011_2012-01-17.pdf

## Full Text

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t

T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l

T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e

T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l

Cour V
E­6796/2011

 

A r r ê t   d u   1 7   j a n v i e r   2 0 1 2

Composition Jean­Pierre Monnet, juge unique,
avec l'approbation de Gérard Scherrer, juge ; 
Isabelle Fournier, greffière.

Parties A._______, née le (…), Erythrée,  
représentée par (…), 
Caritas Suisse ­ EPER ­ BCJ,
(…),
recourante, 

contre

Office fédéral des migrations (ODM), 
Quellenweg 6, 3003 Berne,   
autorité inférieure.

Objet Asile (non­entrée en matière) et renvoi (Dublin);
Décision de l'ODM du 9 décembre 2011 / N (…).

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Vu

la  demande  d'asile  déposée  en  Suisse  par  A._______  (ci­après :  la 
recourante), le 6 juin 2011,

les résultats de la comparaison des empreintes digitales de la recourante 
avec  celles  enregistrées  dans  la  banque  de  données  Eurodac,  dont  il 
ressort  qu'elle  a  été  enregistrée  en  Italie  le  21  septembre  2009,  pour 
franchissement  irrégulier de la frontière et  le 13 novembre 2009, en tant 
que requérante d'asile,

le procès­verbal de son audition sommaire au Centre d'enregistrement et 
de procédure de Vallorbe, du 15 juin 2011, lors de laquelle l'intéressée a, 
en particulier, allégué avoir quitté son pays d'origine  le 24 août 2008, et 
avoir vécu, depuis lors, quelques mois au Soudan, puis en Lybie, et enfin, 
depuis  septembre  2009,  en  Italie,  où  elle  avait  déposé  une  demande 
d'asile et a également affirmé être enceinte d'un enfant dont le père était 
domicilié en Suisse, au bénéfice d'une autorisation de séjour, et déclaré 
s'opposer à un transfert en Italie où elle ne disposait ni d'un hébergement 
adéquat, ni des soins indispensables, 

le formulaire de  la société d'encadrement des requérants d'asile  figurant 
au  dossier  de  l'ODM,  daté  du  23  juin  2011,  intitulé  "annonce  d'un  cas 
médical",  dont  il  ressort  que  le  terme de  la  grossesse  de  la  recourante 
était prévu pour (…) octobre 2011,

la  requête  aux  fins  de  reprise  en  charge  de  la  recourante  "et  de  son 
enfant  à  naître",  adressée  le  16  septembre  2011  par  l'ODM  à  l'Italie, 
fondée  sur  l'art. 16  par. 1  point c  du  règlement  (CE)  n° 343/2003  du 
Conseil  du  18 février  2003  établissant  les  critères  et  mécanismes  de 
détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande 
d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un 
pays tiers (JO L 50/1 du 25.2.2003, ci­après : règlement Dublin II), 

le  courriel  adressé  le  4  octobre  2011  par  l'ODM  à  l'autorité  italienne 
compétente,  constatant  l'absence  de  réponse  de  sa  part  dans  le  délai 
réglementaire  et  donc  la  compétence  de  l'Italie  pour  l'examen  de  la 
demande d'asile de l'intéressée,

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la  décision  du  9  décembre  2011,  notifiée  le  12  décembre  suivant,  par 
laquelle l'ODM, se fondant sur l’art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 
sur  l’asile (LAsi, RS 142.31), n'est pas entré en matière sur  la demande 
d'asile  de  l'intéressée,  a  prononcé  son  renvoi  (transfert)  en  Italie,  et 
ordonné  l'exécution  de  cette mesure,  tout  en  précisant  que  le  transfert 
devait intervenir au plus tard le 29 mai 2012,

le recours formé le 16 décembre 2011 contre cette décision, concluant à 
l'annulation de celle­ci et au renvoi de la cause à l'ODM pour  instruction 
complémentaire,  respectivement pour examen de  la demande d'asile en 
application de la clause de souveraineté et, à titre provisionnel, à l'octroi 
de l'effet suspensif et à l'assistance judiciaire,  

la  suspension  de  l'exécution  du  renvoi  prononcée  à  titre  de  mesures 
provisionnelles le 19 décembre 2011 par le Tribunal administratif  fédéral 
(ci­après : le Tribunal), 

l'ordonnance du 21 décembre 2011 octroyant l'effet suspensif au recours,

 

et considérant

qu'en  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal 
administratif  fédéral  (LTAF, RS 173.32),  le Tribunal  connaît  des  recours 
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021),

qu'en particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile et le 
renvoi  peuvent  être  contestées  devant  le  Tribunal  conformément  à 
l'art. 33 let. d LTAF et à l'art. 105 LAsi,

que le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige,

qu'il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]),

que la recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA),

qu'interjeté dans le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) et la forme (cf. art. 52 PA) 
prescrits par la loi, son recours est recevable,

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qu'aux  termes  de  l'art. 34  al. 2  let. d  LAsi,  en  règle  générale,  l'ODM 
n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut 
se  rendre  dans  un  Etat  tiers  compétent,  en  vertu  d'un  accord 
international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi,

que la décision attaquée est une décision de non­entrée en matière sur la 
demande  d'asile  et  de  renvoi  (transfert)  à  destination  de  l'Italie,  en  tant 
qu'Etat responsable selon le règlement Dublin II,

que, partant, l'objet du litige ne peut porter que sur le bien­fondé de cette 
décision de non­entrée en matière (cf.  ATAF 2011/9 consid. 5 p. 116s ; 
voire aussi ATAF 2010/45 consid. 8.2.3 et 10.2 p. 644s et ATAF 2009/54 
consid. 1.3.3 p. 777),

qu'en application de l'art. 1 ch. 1 de l'accord du 26 octobre 2004 entre la 
Confédération  suisse et  la Communauté européenne  relatif  aux  critères 
et  aux  mécanismes  permettant  de  déterminer  l'Etat  responsable  de 
l'examen  d'une  demande  d'asile  introduite  dans  un Etat membre  ou  en 
Suisse  (AAD, RS 0.142.392.68),  l'ODM examine  la  compétence  relative 
au  traitement  d'une  demande  d'asile  selon  les  critères  fixés  dans  le 
règlement Dublin II (cf. également art. 1 et art. 29a al. 1 de l'ordonnance 1 
sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1, RS 142.311]),

que  s'il  ressort  de  cet  examen  qu'un  autre  Etat  est  responsable  du 
traitement de la demande d'asile, l'ODM rend une décision de non­entrée 
en  matière  après  que  l'Etat  requis  a  accepté  la  prise  ou  la  reprise  en 
charge du requérant d'asile (cf. art. 1 et art. 29a al. 2 OA 1),

qu'en vertu de l'art. 3 par. 1 2ème phr. du règlement Dublin II, la demande 
d'asile  est  examinée  par  un  seul  Etat  membre,  qui  est  celui  que  les 
critères énoncés au chap. III désignent comme responsable,

que,  toutefois,  en vertu de  l'art. 3 par. 2 1ère  phr. du  règlement Dublin  II 
("clause de souveraineté"), par dérogation au paragraphe 1, chaque Etat 
membre peut examiner une demande d'asile qui lui est présentée par un 
ressortissant d'un pays tiers, même si cet examen ne lui incombe pas en 
vertu des critères fixés dans le règlement, 

que, selon la jurisprudence (cf. ATAF 2010/45 p. 630 ss ; voir aussi ATAF 
D­2076/2010  du  16 août  2011  consid. 2.5),  il  y  a  lieu  de  renoncer  au 
transfert au cas où celui­ci ne serait pas conforme aux engagements de 

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la  Suisse  relevant  du  droit  international,  ou  encore  pour  des  raisons 
humanitaires, en application de l'art. 29a al. 3 OA 1, 

qu'en  l'espèce  l'ODM,  constatant  que  l'intéressée  avait  présenté  une 
demande d'asile en Italie avant de venir en Suisse, a demandé à cet Etat 
de reprendre en charge l'intéressée "et son enfant à naître", la recourante 
étant  enceinte  de  près  de  neuf  mois  au  moment  du  dépôt  de  cette 
requête,

que, vu son absence de réponse à la demande de reprise en charge que 
lui  a  adressée  l'ODM,  l'Italie  est  réputée  avoir  tacitement  accepté  de 
reprendre en charge la recourante (et son enfant), 

que la recourante fait grief à l'ODM d'avoir établi de manière inexacte et 
incomplète l'état de fait pertinent,

qu'elle lui reproche de n'avoir pas pris en compte que son compagnon et 
père de son enfant était domicilié en Suisse,

qu'elle  allègue  que  celui­ci  a  entamé  des  démarches  en  vue  de  la 
reconnaissance de leur enfant, que par ailleurs ils se sont mariés devant 
un prêtre orthodoxe le 7 août 2011 et que les démarches en vue de leur 
mariage civil sont en cours,

que  la  recourante  a  déclaré,  lors  de  son  audition  sommaire  du  16  juin 
2011,  qu'elle  était  célibataire  mais  qu'elle  avait  un  ami,  B._______, 
domicilié en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour, père de son 
enfant alors à naître (cf. pv de l'audition p. 2), 

qu'elle a précisé qu'elle avait fait la connaissance de son ami en Erythrée, 
qu'ils avaient conservé des contacts via internet et qu'il était ensuite venu 
lui rendre visite en Italie depuis la Suisse (cf. ibid. p. 6),

que  l'ODM  a  mentionné,  entre  parenthèses,  dans  le  procès­verbal  de 
l'audition du 15 juin 2011, que le nom de l'ami de l'intéressée n'avait pas 
été trouvé dans le système d'information central sur la migration (SYMIC),

qu'il  a  retenu  dans  sa  décision  que  les  allégations  de  l'intéressée, 
concernant  son  ami  en  Suisse,  n'étaient  étayées  par  aucun  moyen  de 
preuve,  que  le  nom de  son  "copain"  ne  figurait  pas  dans  la  banque  de 
données et que la requérante n'était pas en mesure de donner la date de 

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naissance  de  son  ami,  dont  elle  s'était  limitée  à  dire  qu'il  devait  avoir 
environ 25 ans,

que  la  recourante  fait  reproche  à  l'ODM  de  ne  lui  avoir  accordé  aucun 
délai  pour  fournir  les  précisions  et  informations  utiles  sur  l'identité  et  le 
statut de son ami et d'avoir, par là, violé son droit d'être entendue,

qu'elle  précise  que  l'identité  exacte  de  son  ami,  dont  l'ODM  a  lors  de 
l'audition pris note, de manière phonétique, est B._______  (orthographe 
différente  de  celle  choisie  par  l'ODM dans  le  procès  verbal),  né  le  (…), 
originaire d'Erythrée et qu'il  figure bien dans  le système SYMIC, en  tant 
que réfugié reconnu au bénéfice d'une autorisation de séjour, domicilié à 
(…) [N (…)],

qu'elle fournit une attestation d'assistance indiquant qu'elle vit à (…) avec 
le père de son enfant,

que,  cela  étant,  force  est  de  constater  que  l'ODM a  violé  le  droit  d'être 
entendue de la recourante,

que  le  fait  qu'elle  n'ait  pas  été  capable  d'indiquer  l'âge  exact  de  son 
compagnon ne permettait en aucun cas à l'ODM de tirer une quelconque 
conclusion  quant  à  la  réalité  et  à  l'intensité  des  relations  entre  la 
requérante et son ami,

qu'en  outre  le  fait  que  l'auditeur  ne  soit  pas  parvenu  à  trouver  sur  la 
banque de données SYMIC le nom de l'ami de l'intéressée, orthographié 
de manière  phonétique  sur  la  base des déclarations de  l'intéressée,  ne 
suffisait pas exclure la véracité des propos de la recourante,

qu'étant  donné  que  celle­ci,  enceinte  de  six  mois  lors  de  l'audition, 
invoquait  la  présence  du  père  de  l'enfant  en  Suisse,  l'ODM  aurait 
impérativement  dû  lui  accorder  un  délai  pour  fournir  des  indications 
complémentaires et moyens de preuve utiles  relatifs à  l'identité du père 
de l'enfant (par exemple le permis de séjour de ce dernier), ne serait­ce 
que  parce  que  la  demande  de  reprise  en  charge  adressée  à  l'Italie 
concernait également "l'enfant à naître", et que la présence éventuelle en 
Suisse  du  père  de  celui­ci  était  susceptible  de  constituer  un  élément  à 
examiner  sous  l'angle  du  principe  du  respect  de  l'unité  familiale  selon 
l'art. 8 CEDH, voire des raisons humanitaires, voire en tant que critère de 
compétence (cf. art. 7 du règlement Dublin II), 

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qu'à cela s'ajoute que l'enfant de la recourante est né, selon l'attestation 
d'assistance produite, le (…) octobre 2011,

que l'ODM aurait donc dû l'intégrer formellement dans la demande d'asile 
de sa mère et mentionner son  identité dans  la décision, ce qu'il n'a pas 
fait,  la  décision  entreprise  ne  faisant  référence  à  l'enfant  que  pour 
rappeler que  l'intéressée avait  fait mention,  lors de son audition, de son 
enfant "à naître",

que  l'ODM  aurait  également  dû  instruire  le  cas  en  ce  qui  concerne  les 
liens développés entre le père et son enfant ou, à tout le moins, motiver 
sa  décision  sous  l'angle  de  la  pertinence  ou  non  des  éventuels  liens 
constitués entre eux, dès la naissance de l'enfant,

qu'au  vu  de  ce  qui  précède  le  recours  doit  être  admis,  la  décision 
entreprise  annulée  pour  établissement  inexact  et  incomplet  de  l'état  de 
fait pertinent et violation du droit d'être entendu, et  la cause renvoyée à 
l'ODM, qui devra procéder à des mesures d'instruction complémentaires,

que celles­ci viseront à établir de manière précise l'identité et le statut en 
Suisse  du  compagnon  de  la  recourante,  l'état  des  démarches  de 
reconnaissance de l'enfant par son père et de celles relatives au mariage 
civil de la recourante avec ce dernier, de même que la nature et l'intensité 
des  liens  entre  la  recourante  et  son  compagnon,  respectivement  entre 
celui­ci et son enfant,

qu'il appartiendra ensuite à l'ODM de prendre une nouvelle décision, 

que,  s'il  entend  maintenir  sa  décision  de  non­entrée  en  matière  et  de 
transfert vers l'Italie, il lui appartiendra d'intégrer l'enfant dans sa décision 
et  de  motiver  celle­ci  en  se  prononçant  sur  la  pertinence  des  liens 
invoqués entre  l'enfant et son père séjournant en Suisse, au regard tant 
des critères de responsabilité selon le règlement Dublin II que s'agissant 
de  la  conformité  de  sa  décision  avec  les  engagements  de  la  Suisse 
relevant du droit  international, ou encore de  la  jurisprudence concernant 
les  raisons  humanitaires  justifiant  l'application  de  la  clause  de 
souveraineté en application de l'art. 29a al. 3 OA 1, 

que,  s'avérant  manifestement  fondé,  le  recours  est  admis  dans  une 
procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (cf. art. 111 
let. e LAsi), 

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qu'il est dès lors renoncé à un échange d'écritures (art. 111a al. 1 LAsi), 
le présent arrêt n'étant que sommairement motivé (art. 111a al. 2 LAsi),

que,  la recourante ayant eu gain de cause,  il n'y a pas lieu de percevoir 
de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA),

que la demande d'assistance judiciaire partielle devient donc sans objet,

que  la  recourante  a  droit  à  des  dépens  (cf. art. 64  al. 1  PA  et  art. 7  du 
règlement du 21 février 2008 concernant  les  frais, dépens et  indemnités 
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]),

que  ceux­ci  sont  fixés  sur  la  base  du  décompte  de  prestations  de  la 
mandataire  de  la  recourante,  du  6  janvier  2012  (cf. art. 14  al. 2  2ème 
phr. FITAF),

qu'il convient de réduire quelque peu celui­ci, le nombre d'heures portées 
en compte paraissant excéder  la mesure absolument  indispensable à  la 
défense des intérêts de la recourante, au sens de l'art. 64 PA, 

que  les  dépens  sont  ainsi  arrêtés  à  Fr.  1'100.­  (TVA  incluse),  montant 
comprenant les frais globaux facturés,  

(dispositif page suivante)

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le Tribunal administratif fédéral prononce:

 

1. 
Le recours est admis.

2. 
La  décision  de  l'ODM  du  9  décembre  2011  est  annulée,  et  la  cause 
renvoyée à l'ODM pour complément d'instruction et nouvelle décision.

3. 
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

4. 
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.

5. 
L'ODM est invité à verser à la recourante un montant de Fr. 1'100.­ (TVA 
comprise) à titre de dépens.

6. 
Le  présent  arrêt  est  adressé  à  la  recourante,  à  l’ODM  et  à  l’autorité 
cantonale compétente.

Le juge unique : La greffière :

Jean­Pierre Monnet Isabelle Fournier

Expédition :