# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d69fd18-db96-549f-b5fa-9839a21843ed
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.04.2024 LA230021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA230021_2024-04-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LA230021-O/U

Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Ersatzoberrichterin 

lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Achermann

Urteil vom 11. April 2024

in Sachen

A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, 

gegen

Verein B._____, 
Beklagter und Berufungsbeklagter

vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Y._____, 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am 
Arbeitsgericht Bülach vom 16. August 2023 (AH220042-C)

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Rechtsbegehren:

der Klägerin (Urk. 2):

" 1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
brutto Fr. 10'597.– nebst 5% Zins seit dem 02. November 2021 zu 
bezahlen (Schadenersatz aus ungerechtfertigter fristloser Kündi-
gung).

2. Der Beklagte sei zudem zu verpflichten, der Klägerin den Betrag 
von netto Fr. 18'799.05 nebst 5% Zins seit dem 02. November 
2021 zu bezahlen (Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser 
Kündigung).

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten 
des Beklagten."

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht 
Bülach vom 16. August 2023:

(Urk. 20 S. 18 f. = Urk. 23 S. 18 f.)

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von 

Fr. 4'900.– zu bezahlen.

4. [Mitteilungssatz]

5. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage]

Berufungsanträge:

der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 22 S. 2):

" 1. Es sei das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Bülach bzw. 
der Vorinstanz (Verfahrensnummer: AH220042-C) vollständig 
aufzuheben.

2. Der Beklagte sei in Gutheissung der Berufung zu verpflichten, der 
Klägerin den Betrag von brutto CHF 10'597.00 nebst 5% Zins seit 
dem 02. November 2021 zu bezahlen (Schadenersatz aus unge-
rechtfertigter fristloser Kündigung).

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3. Überdies sei der Beklagte in Gutheissung der Berufung zu ver-
pflichten, der Klägerin den Betrag von netto CHF 17'456.25 nebst 
5% Zins seit dem 02. November 2021 zu bezahlen (Entschädi-
gung aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung).

4. Eventualiter sei die Sache in grundsätzlicher Gutheissung der Be-
rufung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) sowohl 
für das erstinstanzliche Verfahren als auch das vorliegende Beru-
fungsverfahren zulasten des Beklagten."

des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 29 S. 2):

Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.

Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Der Beklagte und Berufungsbeklagte ("Beklagter") ist ein Verein, der unter 

anderem die … von Menschen in schwierigen Situationen bezweckt (Urk. 4/3). Die 

Klägerin und Berufungsklägerin ("Klägerin") war ab dem 1. November 2017 als Ar-

beitsagogin beim Beklagten angestellt (Urk. 4/4 f.). Am 1. November 2021 kündigte 

der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos (Urk. 4/15). Die Klägerin machte am 

28. April 2022 die vorliegende arbeitsrechtliche Klage bei der Vorinstanz anhängig 

(Urk. 2; vgl. Urk. 1). Dabei machte sie Forderungen auf Schadenersatz und Ent-

schädigung aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung (Art. 337c OR) gegen den 

Beklagten geltend, welche nun auch Gegenstand des vorliegenden Berufungsver-

fahrens sind.

2. Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen 

der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 23 S. 3). Am 16. August 2023 fällte die Vor-

instanz ihr Urteil. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 23. September 

2023 rechtzeitig Berufung mit den oben wiedergegebenen Anträgen (Urk. 22; 

Urk. 25; Urk. 26/3-6). Am 14. Dezember 2023 erstattete der Beklagte innert ange-

setzter Frist (Urk. 28) die Berufungsantwort (Urk. 29). Nachdem diese der Klägerin 

mit Verfügung vom 4. Januar 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt worden war 

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(Urk. 31), erstattete sie mit Eingabe vom 11. Januar 2024 eine Stellungnahme 

(Urk. 32). Diese wurde dem Beklagten am 22. Januar 2024 zur Kenntnis gebracht 

(Urk. 33), woraufhin dieser sich mit Eingabe vom 1. Februar 2024 erneut verneh-

men liess (Urk. 34). Diese Eingabe wurde der Klägerin am 13. Februar 2024 zuge-

stellt (Urk. 35). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-21). Das Verfahren ist 

spruchreif.

4. Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. M. Kriech anstelle des feri-

enhalber abwesenden Kammerpräsidenten, Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, mit.

II. Prozessuales

1. Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im 

Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, 

deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter 

einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und frist-

gerecht bei der zuständigen kantonalen Berufungsinstanz (vgl. § 48 GOG) erhoben 

(Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 22). Die vor Vorinstanz unterlegene und damit be-

schwerte Klägerin ist zur Berufungserhebung legitimiert. Die Rechtsmittelvoraus-

setzungen sind erfüllt. Auf die Berufung ist unter dem Vorbehalt hinreichender Be-

gründung (nachstehend Erw. II.2) einzutreten.

2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungs-

instanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache und 

folglich über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einsch-

liesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 

5A_1049/2019 vom 25. August 2021, E. 3). In der schriftlichen Berufungsbegrün-

dung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst-

instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten 

ist, respektive an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 

III 374 E. 4.3.1). Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintre-

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tensvoraussetzung) voraus, dass die Berufung erhebende Partei die vorinstanzli-

chen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen ausein-

andersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo 

die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden er-

hoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend ge-

machte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vor-

bringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 

E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Von der Berufungsinstanz 

kann nicht erwartet werden, dass sie von sich aus in den Vorakten die Argumente 

zusammensucht, die zur Berufungsbegründung geeignet sein könnten (OGer ZH 

NP220014 vom 16.11.2022, E. II.1 S. 5; BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012, 

E. 2.4). Das obere kantonale Gericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen 

Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, 

die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 

III 413 E. 2.2.4). Auf die Parteivorbringen ist insoweit einzugehen, als dies für die 

Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). Dabei ist die Rechts-

mittelinstanz weder an die Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der 

Vorinstanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO), 

weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder 

diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Be-

gründung abweisen kann (sog. Motivsubstitution; BGE 147 III 176 E. 4.2.1 S. 179).

3. Soweit die Klägerin allgemeine Ausführungen zum Sachverhalt und zum vor-

instanzlichen Urteil macht, ohne sich konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz 

auseinanderzusetzen, ist auf diese nicht weiter einzugehen (Urk. 22 Rz. 7-21).

4. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch 

berücksichtigt, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 

Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vor-

gebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Im Berufungsverfahren ist 

das Nachbringen von Behauptungen, welche im erstinstanzlichen Verfahren un-

substantiiert geblieben waren, ausgeschlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen 

zu Art. 308-318 N 44). Dies gilt auch für Verfahren, welche – wie das vorliegende 

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arbeitsrechtliche Verfahren – der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 

Abs. 2 ZPO unterstehen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2; BGE 138 III 625 E. 2.2).

5. Die Klägerin reicht mit ihrer Berufung neue Beilagen ein und stellt neue Be-

hauptungen auf (Urk. 22 Rz. 33-35; Urk. 26/4-5). Dass erst der vorinstanzliche Ent-

scheid zu diesen Noven Anlass gegeben hätte, ist zu verneinen. Anders als die 

Klägerin geltend macht (Urk. 22 Rz. 33), ist abzulehnen, dass das angefochtene 

Urteil ein eigentlicher Überraschungsentscheid war und die Klägerin schlechthin 

nicht hätte bedenken müssen, dass das politische und mediale Klima im Herbst 

2021 entscheidrelevant hätte sein können (vgl. BSK ZPO-Spühler, Art. 317 N 9). 

Die Klägerin hat denn auch bereits in ihrer Klage diesbezügliche Ausführungen ge-

macht und Beilagen eingereicht (Urk. 2 Rz. 39). Nachbesserungen sind im Beru-

fungsverfahren nicht zulässig. Ebenfalls abzulehnen ist die klägerische Ansicht, es 

handle sich bei den eingereichten Unterlagen um öffentlich zugängliche Informati-

onen im Sinne von Art. 151 ZPO, die weder der Beweispflicht noch der Noven-

schranke unterlägen (Urk. 22 Rz. 33). Das Bundesgericht hat in einem neueren 

Entscheid klargestellt, dass nicht jede im Internet verfügbare Information offenkun-

dig sei. Als offenkundig könnten vielmehr nur Informationen gelten, welchen auf-

grund des Umstandes, dass sie leicht zugänglich seien und aus verlässlichen Quel-

len stammten, ein offizieller Anstrich anhafte (BGer 5A_1048/2019 vom 30. Juni 

2021, E. 3.6.6 m.H.a. BGE 138 I 1 und BGE 143 IV 380). Screenshots eines NZZ-

Artikels und einer Unterzeichnerliste kommen diese Eigenschaften nicht zu, womit 

sie keine allgemein bekannten Tatsachen im Sinne von Art. 151 ZPO sein können. 

Ebenso wenig handelt es sich um gerichtsnotorische Tatsachen. Bei den neu ein-

gereichten Beilagen (Urk. 26/4-5) und den damit zusammenhängenden Behaup-

tungen (Urk. 22 Rz. 33-35) handelt es sich somit um unzulässige Noven, die nicht 

zu berücksichtigen sind.

III. Materielle Beurteilung

1. Rechtmässigkeit der Weisung

1.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin sei im Oktober 2021 gemäss der damals 

geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH 

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zur Teilnahme an den vom Beklagten angeordneten repetitiven Covid-Tests ver-

pflichtet gewesen. Diese Teilnahme habe die Klägerin trotz zweifacher Abmahnung 

unter Kündigungsandrohung verweigert (Urk. 23 S. 8). Im Rahmen einer vorfrage-

weisen Überprüfung der Rechtmässigkeit von § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 V Covid-19 Ge-

sundheitsbereich/ZH ging die Vorinstanz auf das von der Klägerin initiierte Urteil 

des Verwaltungsgerichts Zürich (AN.2022.00004, Verfügung vom 16.05.2022) so-

wie auf ein den Kanton Tessin betreffendes Urteil des Bundesgerichts 

(BGer 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022) ein und kam zum Schluss, dass die 

Weisungen des Beklagten, mit welchen er die Klägerin zur Teilnahme an repetitiven 

Tests anhielt, auf einer rechtmässigen Grundlage beruhten. Indem die Klägerin 

diese rechtmässigen Weisungen trotz zweifacher Abmahnung missachtet habe, 

habe sie ihre arbeitsrechtliche Weisungsbefolgungspflicht nach Art. 321d Abs. 2 

OR verletzt, wobei diese Verletzung als schwerwiegend zu erachten sei (Urk. 23 

S. 8-12).

1.2. Die Klägerin rügt, eine selektive Testpflicht einzig für ungeimpfte Arbeitneh-

mende sei grundsätzlich rechtswidrig. Das hängige Bundesgerichtsverfahren be-

treffend das Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich sei für den vorliegenden Fall re-

levant, da nach dessen Ausgang höchstwahrscheinlich klar sein werde, dass die 

Weisungen des Beklagten rechtswidrig gewesen seien (Urk. 22 Rz. 22-27). 

1.3. Der Beklagte weist in seiner Berufungsantwort darauf hin, dass das Bundes-

gericht über das im Zeitpunkt der Berufungserhebung noch hängige Verfahren in-

zwischen entschieden und dieses mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses 

als gegenstandlos abgeschrieben habe (Urk. 29 Rz. 2.2). 

1.4. Auf die vorinstanzlichen Ausführungen zur Verpflichtung der Arbeitnehmerin, 

Weisungen zu befolgen, kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 23 S. 7). Da-

mit gilt, dass Weisungen des Arbeitgebers, die rechtmässig sind und einen ausrei-

chend wichtigen Gegenstand betreffen, von der Arbeitnehmerin zu befolgen sind. 

Eine Missachtung von Weisungen (Art. 321d OR) stellt eine Verfehlung dar, die 

einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung darstellen kann (vgl. BGer 

4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1). Die Rüge der Klägerin basiert auf einer 

antizipierten Gutheissung ihrer Beschwerde gegen den von der Vorinstanz analy-

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sierten Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts (AN.2022.00004, Verfügung 

vom 16.05.2022; Urk. 22 Rz. 25 f.). Auf die über die Gründe der Dauer des Bun-

desgerichtsverfahrens mutmassenden Ausführungen der Klägerin ist nicht mehr 

einzugehen, nachdem nun das Urteil vorliegt (vgl. Urk. 22 Rz. 23-27). Das Bundes-

gericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 25. September 2023 – wie zuvor das 

Verwaltungsgericht – als gegenstandslos abgeschrieben (BGer 2C_518/2022 vom 

25. September 2023). In seinem Urteil hielt das Bundesgericht zusammengefasst 

fest, es bestehe kein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung, da die 

V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH seit dem 1. April 2022 nicht mehr in Kraft sei 

(BGer 2C_518/2022 vom 25. September 2023, E. 1.2.3). Die Voraussetzungen für 

einen Verzicht auf ein aktuelles Rechtsschutzinteresse seien nicht erfüllt, da 1) be-

reits höchstrichterlich über die Vereinbarkeit von in kantonalen Verordnungen vor-

gesehenen selektiven Spucktests, welche zwischen Gesundheits- und Pflegeper-

sonal mit Covid-19-Zertifikat und solchem ohne Zertifikat unterschieden, mit Art. 8 

Abs. 1 BV entschieden worden sei (E. 1.2.4), 2) ebenfalls bereits höchstrichterlich 

entschieden worden sei, dass das repetitive Testen von ungeimpftem Gesundheits- 

und Pflegepersonal, und zwar inklusive Personal von sozialen Einrichtungen, ver-

hältnismässig und mit Art. 10 Abs. 2 BV vereinbar sei (E. 1.2.5) sowie 3) keine Ver-

letzung von Art. 328 OR – genauer das davon erfasste Gebot der Rechtsgleichheit 

– oder des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts ersichtlich sei, da die an-

gefochtenen Verordnungsbestimmungen keine willkürliche Diskriminierung einzel-

ner Arbeitnehmenden bezwecke oder bewirke und die angefochtenen Verord-

nungsbestimmungen weder gegen Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts verstos-

sen noch dessen Durchsetzung beeinträchtigen oder vereiteln würden (E. 1.2.6).

1.5. Die von der Klägerin vorgetragene Rüge basierte auf einem ihre Beschwerde 

gutheissenden Bundesgerichtsentscheid. Die Rüge scheitert, nachdem nun das 

Bundesgericht das Verfahren abgeschrieben hat. Den vorinstanzlichen Erwägun-

gen sowie den Erwägungen des Bundesgerichts zur Rechtmässigkeit der V Covid-

19 Gesundheitsbereich/ZH ist vollumfänglich beizupflichten. Damit bleibt es bei der 

Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Weisungen des Beklagten zur Teil-

nahme an repetitiven Tests auf einer rechtmässigen Grundlage beruhten und die 

Weigerung der Klägerin eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellte. 

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2. Weisungsverweigerung in guten Treuen

2.1. Die Vorinstanz erwog, eine fristlose Kündigung könne trotz Missachtung einer 

an und für sich rechtmässigen Weisung ungerechtfertigt sein, wenn eine Arbeitneh-

merin in guten Treuen von der Unrechtmässigkeit der Weisung habe ausgehen dür-

fen (Urk. 22 S. 7). Die Klägerin habe nach Treu und Glauben nicht von der Unrecht-

mässigkeit der V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH beziehungsweise der Weisung 

des Beklagten ausgehen dürfen. Obwohl im Oktober 2021 noch keine höchstrich-

terliche Rechtsprechung ergangen sei, welche die Rechtmässigkeit solcher Rege-

lungen bestätigt habe, habe es umgekehrt auch keine Anhaltspunkte gegeben, die 

ernsthaft für deren Rechtswidrigkeit gesprochen hätten. Die V Covid-19 Gesund-

heitsbereich/ZH sei in Einklang mit den Regelungen anderer Kantone sowie diver-

ser bundesrechtlicher Erlasse gestanden, womit schon damals auch massnahme-

kritische Personen hätten erkennen müssen, dass der Immunisierungsstatus kein 

offensichtlich unsachliches Anknüpfungskriterium für Massnahmen zur Pandemie-

bekämpfung darstellten (Urk. 23 S. 13).

2.2. Die Klägerin rügt, sie habe die Weisungen des Beklagten aufgrund der recht-

lichen Umstrittenheit der Covid-Zertifikatspflicht wie auch des Umstands, dass im 

Oktober/November 2021 noch kein einziges Gerichtsurteil zu diesbezüglichen 

Rechtsfragen bestanden habe, in guten Treuen verweigert (Urk. 22 Rz. 28-37).

2.3. Der Beklagte trägt dazu vor, die Klägerin könne keinen Gutglaubensschutz 

daraus ableiten, dass im Herbst 2021 naturgemäss noch keine einschlägigen Ge-

richtsurteile vorgelegen und damals unter Juristen und Juristinnen unterschiedliche 

Auffassungen bestanden hätten (Urk. 29 Rz. 2.2).

2.4. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, kann bei Missachtung einer rechtmässi-

gen Weisung eine fristlose Kündigung ungerechtfertigt sein, wenn eine Arbeitneh-

merin in guten Treuen von deren Unrechtmässigkeit ausgehen durfte (BGer 

4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1; Praxiskommentar Arbeitsvertrag-Streiff/ 

von Kaenel/Rudolph, Art. 321d N 7). Soweit die Klägerin Ausführungen zu den Vor-

aussetzungen der missbräuchlichen Kündigung, konkret der Geltendmachung von 

Ansprüchen nach Treu und Glauben macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; Urk. 22 

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Rz. 29), argumentiert sie an der Sache vorbei, da sie versucht, aus ihrer Weige-

rung, eine Weisung zu befolgen, einen nach Art. 336 OR zu schützenden Anspruch 

aus dem Arbeitsverhältnis zu konstruieren, was nicht dem Sinn der erwähnten bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (vgl. BGer 4C.357/2002 vom 4. April 

2003, E. 4.1 Abs. 2 in fine). Mit der vorinstanzlichen Argumentation, wonach es im 

damaligen Zeitpunkt – das heisst im Oktober und Anfang November 2021 – keine 

Anhaltspunkte gegeben habe, welche ernsthaft für eine Rechtswidrigkeit der V Co-

vid-19 Gesundheitsbereich/ZH gesprochen hätten, setzt sich die Klägerin nicht ge-

nügend auseinander, wenn sie Argumente zur Eingriffsintensität des Einsatzes des 

Covid-Zertifikats am Arbeitsplatz vorträgt (Urk. 22 Rz. 31). Auch aus dem vor Vor-

instanz erfolgten Hinweis auf kritische Stimmen (Urk. 22 Rz. 32; Urk. 2 Rz. 39; 

Urk. 4/21 f.) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, datieren diese doch 

vom Dezember 2021 und aus dem Frühjahr 2022, womit sie der Klägerin im Zeit-

punkt ihrer Weigerung nicht bekannt sein konnten (Urk. 4/21 f. sowie die in Urk. 2 

Rz. 39 erwähnten Deklarationen des "Juristen-Komitees" vom 24. Dezember 2021 

und 10. Februar 20221). Soweit die Klägerin diesbezüglich im Berufungsverfahren 

neue Ausführungen macht, ist darauf nicht einzugehen (vorne Erw. II.4 f.). Auch 

nicht ersichtlich ist, was sie aus ihrem Hinweis auf ein Urteil des Verwaltungsge-

richts, welches ein Arbeitszeugnis, das eine schwierige Zusammenarbeit seit der 

Covid-Phase thematisierte, zu beurteilen hatte, ableiten möchte (Urk. 22 Rz. 36; 

Urk. 26/6 [VB.2023.00244, Endurteil vom 28.08.2023]). Es ist zudem belegt und 

unbestritten, dass die Klägerin zwei Mal zur Befolgung der Weisung angehalten 

und ihr eine fristlose Kündigung angedroht worden war (Urk. 4/11 f.; Urk. 23 S. 4). 

Deshalb kann sie aus ihrem Hinweis auf das Protokoll der erstinstanzlichen Ver-

handlung, wonach sie gewillt gewesen sei, eine Lösung zu finden, und aus allen 

Wolken gefallen sei, als sie die Kündigung erhalten habe (Urk. 22 Rz. 36; Prot. I 

S. 12) nichts zu ihren Gunsten ableiten.

2.5. Zusammengefasst vermag die Klägerin den vorinstanzlichen Schluss, dass 

ihr weisungswidriges Verhalten nicht durch einen guten Glauben relativiert wird, 

nicht umzustossen.

1 Abrufbar unter: https://juristen-komitee.ch/declaration-2g/ und https://juristen-komitee.ch/petition-
cov19/, zuletzt besucht am 2. April 2024.

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3. Rügen zur objektiven Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeits-

verhältnisses

3.1. Gebot der schonenden Rechtsausübung

3.1.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe mit ihrer beharrlichen Weigerung, 

an den angeordneten Covid-Tests teilzunehmen, zum Ausdruck gebracht, dass sie 

nicht bereit sei, entsprechende Weisungen einzuhalten. Die von ihr vorgebrachte 

Erklärung, es gehe ihr dabei um die Gleichbehandlung der Mitarbeiter, überzeuge 

nicht, denn wäre es ihr tatsächlich um Gleichbehandlung gegangen, hätte sie an 

den nicht invasiven Spuck-Tests teilnehmen und sich gleichzeitig für eine Auswei-

tung der Tests auf Mitarbeitende mit Zertifikat einsetzen können. Es sei zudem nicht 

nachvollziehbar, wieso es die Klägerin eher für zumutbar halte, dass der Beklagte 

die V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH missachte (Variante niemanden testen) be-

ziehungsweise, dass Mitarbeitende mit Zertifikat sich testen lassen, obwohl sie ex-

plizit von der Testpflicht ausgenommen seien (Variante alle testen), als dass sie 

selbst verordnungs- und weisungskonform an Covid-Tests teilnehme. Das Verhal-

ten der Klägerin habe – insbesondere im Kontext der Krise, welche die Pandemie 

dargestellt habe – von fehlender Kooperationsbereitschaft und betrieblicher Solida-

rität gezeugt (Urk. 23 S. 13 f.). Weiter erwog die Vorinstanz zum Einwand der Klä-

gerin, eine temporäre Freistellung sei nicht diskutiert worden; es sei fraglich, wes-

halb sie diese Option nicht selbst zur Diskussion gestellt habe, statt auf einen Vor-

schlag des Beklagten zu warten. In jedem Fall hätte eine temporäre Freistellung – 

so die Vorinstanz weiter – dazu geführt, dass der Beklagte zumindest vorüberge-

hend auf die vertraglich geschuldete Leistung der Klägerin hätte verzichten müs-

sen. Diesbezüglich sei das Interesse des Beklagten, seine Arbeitnehmerin unein-

geschränkt für die vertraglich geschuldete Leistung einsetzen zu können, höher zu 

gewichten als das Interesse der Klägerin, sich rechtmässig angeordneten, nicht in-

vasiven Spuck-Tests entziehen zu können (Urk. 23 S. 14 f.).

3.1.2. Die Klägerin rügt, der Beklagte habe in zweierlei Hinsicht das Gebot der 

schonenden Rechtsausübung verletzt, indem er weder eine temporäre Freistellung 

noch eine Testpflicht für alle zur Konfliktentschärfung umgesetzt habe, was die Vor-

instanz verkannt habe (Urk. 22 Rz. 57-66). 

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3.1.3. Der Beklagte trägt vor, es entspreche den allgemein eigentümlichen Auffas-

sungen der Klägerin, dass sie als Reaktion auf ihr trotz zwei Abmahnungen anhal-

tend renitentes und eigensinniges Verhalten eine temporäre Freistellung (bei fort-

gesetzter Lohnzahlung) als zumutbares und milderes Mittel erachte. Ein blosses 

Lippenbekenntnis sei zudem, dass die Klägerin eine temporäre Freistellung ohne 

Lohnzahlung akzeptiert hätte (Urk. 29 Rz. 2.5).

3.1.4. Zur Rüge, der Beklagte habe das Gebot zur schonenden Rechtsausübung 

verletzt, indem er weder eine temporäre Freistellung der Klägerin noch eine Test-

pflicht für alle umgesetzt habe, ist vorab Folgendes festzuhalten: Der Grundsatz 

der schonenden Rechtsausübung betrifft verschiedene Ausübungsarten eines 

Rechts. Den Grundsatz verletzt, wer von mehreren gleichwertigen Möglichkeiten, 

die zur Ausübung eines Rechts offenstehen, ohne sachlichen Grund diejenige 

wählt, welche für die andere Partei besondere Nachteile mit sich bringt. Aus dem 

Grundsatz lässt sich hingegen nicht ableiten, dass auf die – vorübergehende oder 

endgültige – Ausübung eines Rechts zu verzichten wäre oder mildere Massnahmen 

zu ergreifen wären (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 336 N 25 m.H. auf Kommen-

tierungen zu Art. 2 ZGB sowie KUKO ZGB-Pfaffinger, Art. 2 N 11). Bereits daraus 

folgt, dass der Rüge der Klägerin nicht gefolgt werden kann. Sie verlangt nämlich 

vom Beklagen, dass er auf das ihm zustehende Recht zur fristlosen Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses (vgl. hinten Erw. III.5) hätte verzichten müssen.

3.1.5. Aber auch darüber hinaus überzeugt die Argumentation der Klägerin nicht: 

3.1.6. Der Beklagte hat die Klägerin zwei Mal verwarnt (im Detail hinten 

Erw. III.3.2.4) und wäre damit – sofern anwendbar – dem Gebot der schonenden 

Rechtsausübung nachgekommen (vgl. Urk. 22 Rz. 57 f.; Urk. 29 Rz. 2.4 f.). Ob die 

Klägerin bereit gewesen wäre, Ferien zu beziehen oder (bezahlt oder unbezahlt) 

freigestellt zu werden (Urk. 22 Rz. 59; Prot. I S. 11 f.), ist insofern unbeachtlich, als 

die Klägerin diese Behauptung erst nachträglich vorbringt, ohne zu behaupten, dies 

dem Beklagten im Moment ihrer fortgesetzten Weigerung tatsächlich angeboten zu 

haben (Urk. 22 Rz. 59-61; Prot. I S. 11 f.; Urk. 34 Rz. 2). Das erscheint auch lo-

gisch, handelt es sich dabei doch um ein unzulässiges ex-post Argument (hinten 

Erw. III.3.2.5).

- 13 -

3.1.7. Die Klägerin setzt sich nicht damit auseinander, dass die Vorinstanz korrekt 

festhielt, sie hätte an den – für sie aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften obli-

gatorischen – Tests teilnehmen können und sich gleichzeitig für eine Ausweitung 

auf Mitarbeitende mit Zertifikat einsetzen können (Urk. 23 S. 13). Ob es einen Impf-

durchbruch gab oder die Klägerin die Covid-bedingten Hygienemassnahmen ein-

hielt, ändert daran nichts (Urk. 22 Rz. 62 f.). Dass die Forderung der Klägerin, alle 

oder niemanden zu testen, rechtskonform gewesen wäre und in der Rechtspre-

chung eine Stütze fände (Urk. 22 Rz. 64), ist nicht korrekt. Wie ein Bundesgerichts-

entscheid zur Lohnfortzahlung während des Lockdowns, wo die Frage nach der 

Zumutbarkeit von Onlineunterricht zu klären war, analog auf den vorliegenden Fall 

anzuwenden wäre, bleibt unklar (Urk. 22 Rz. 64 f.). Zu einem Testen aller Mitarbei-

tenden – über die öffentlich-rechtlichen Vorschriften hinaus – war der Beklagte we-

der im Sinne einer milderen Massnahme noch einer schonenden Rechtsausübung 

verpflichtet. Es geht fehl, aus der Umsetzung einer öffentlich-rechtlichen (Test-

ungs-)Vorgabe eine Verletzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung ab-

zuleiten, nur weil der Beklagte nicht freiwillig über die öffentlich-rechtlichen Vorga-

ben hinausging. Wie aufgezeigt, ist im repetitiven Testen von ungeimpftem Perso-

nal, das von der kantonalen Verordnung erfasst wird, keine Verletzung von 

Art. 328 OR zu erkennen (vorne Erw. III1.4), womit auch dieses Argument nicht 

verfängt (Urk. 22 Rz. 65). 

3.1.8. Zusammengefasst zielt die Rüge der Klägerin ins Leere, da dem Gebot der 

schonenden Rechtsausübung nicht die von ihr behauptete Bedeutung zukommt. 

Darüber hinaus kann den Rügen auch inhaltlich nicht gefolgt werden. 

3.2. Verwirkung und fehlende Grundlage für eine Kündigung

3.2.1. Die Vorinstanz erwog zum Einwand der Klägerin, wonach im Zeitpunkt der 

fristlosen Kündigung am 1. November 2021 aufgrund der am 20. Oktober 2021 ein-

geleiteten bundesrätlichen Konsultation der Kantone absehbar gewesen sei, dass 

bereits zwei Tage später mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Neuregelung der Ge-

nesungszertifikate entschieden und die Testpflicht für die Klägerin entfallen würde; 

die rechtliche Lage habe sich während der Pandemie laufend verändert, weshalb 

eine bundesrätliche Konsultation einer möglichen Verordnungsanpassung keine 

- 14 -

hinreichend verbindliche Rechtsgrundlage dargestellt habe, um das Verhalten im 

Rechtsverkehr danach zu richten. Zudem sei der Beklagte aus arbeitsrechtlicher 

Sicht zu einem zügigen Vorgehen gehalten gewesen, um sein Kündigungsrecht 

nicht zu verwirken (Urk. 23 S. 15 f.).

3.2.2. Die Klägerin rügt, der Beklagte habe bereits durch die zweite ausgespro-

chene Verwarnung sein Recht auf fristlose Kündigung verwirkt. Für den Fall, dass 

dem nicht gefolgt würde, habe der Beklagte zu Unrecht nicht noch zwei Tage auf 

den auf den 3. November 2021 angekündigten Bundesratsentscheid gewartet, aus 

welchem sich ergeben hätte, dass eine fristlose Kündigung jeglicher Grundlage ent-

behre (Urk. 22 Rz. 53 ff.).

3.2.3. Der Beklagte trägt dazu vor, der Standpunkt, er habe sein Recht auf eine 

fristlose Kündigung dadurch verwirkt, dass er zuvor nicht nur eine, sondern zwei 

Abmahnungen ausgesprochen habe, sei nicht nachvollziehbar. Mit seiner zweiten 

Abmahnung habe er der Klägerin eine weitere Chance für eine leichthin mögliche 

und zumutbare Veränderung ihres Verhaltens gewährt (Urk. 29 Rz. 2.4).

3.2.4. Es können keine abstrakten Regeln darüber aufgestellt werden, wie viele 

Verwarnungen vor einer fristlosen Kündigung bei Verfehlungen, die nicht schon 

beim ersten Mal als endgültige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses gewertet 

werden können, ausgesprochen werden müssen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, 

Art. 337 N 3 m.w.H.; vgl. BGE 142 III 579 E. 4.2). Die Klägerin bemängelt, dass der 

Beklagte zwei Abmahnung statt nur eine aussprach (Urk. 4/11 f.), und macht gel-

tend, wenn ihr Verhalten effektiv so schlimm gewesen wäre, hätte der Beklagte 

angesichts des am 4. Oktober 2021 erfolgten Inkrafttretens der V Covid-19 Ge-

sundheitsbereich/ZH die fristlose Kündigung schon früher aussprechen müssen; 

bereits im Zeitpunkt der zweiten Abmahnung am 26. Oktober 2021 sei das Kündi-

gungsrecht verwirkt gewesen (Urk. 22 Rz. 54; Urk. 32 Rz. 7). Dem kann nicht ge-

folgt werden, denn es gibt – wie soeben aufgezeigt – keine Regeln darüber, wie 

viele Verwarnungen vor einer fristlosen Kündigung bei Verfehlungen, die nicht 

schon beim ersten Vorkommen das Vertrauensverhältnis zerstören, nötig sind. Vor-

liegend hat der Beklagte die Klägerin in einem ersten Schreiben vom 19. Oktober 

2021 – in welchem auf diesbezügliche Gespräche vom 8. und 13. Oktober 2021 

- 15 -

hingewiesen wurde – gebeten, sich nochmals Gedanken zu machen, und ihr Frist 

bis zum 25. Oktober 2021 eingeräumt, sich für das Mitmachen beim Testen zu ent-

scheiden oder einen rechtskompatiblen Vorschlag für ein gemeinsames Weiterge-

hen zu machen (Urk. 4/11). In einem weiteren Schreiben vom 26. Oktober 2021 hat 

er eine letzte Verwarnung ausgesprochen, mit der Aufforderung bis am 29. Oktober 

2021 ihr Einverständnis für die Covid-Testungen zu geben, und dem Hinweis, dass 

ansonsten am 1. November 2021 die fristlose Kündigung ausgesprochen werde 

(Urk. 4/12). Damit kam der Beklagte den rechtlichen Anforderungen an eine Ver-

warnung nach (OGer ZH LA120006 vom 19. November 2013, E. III.2.2, S. 9). Das 

Vorgehen des Beklagten ist nicht zu beanstanden.

3.2.5. Weiter bemängelt die Klägerin, dass der Beklagte – in Kenntnis von deren 

Genesenenstatus als auch des am 20. Oktober 2021 auf den 3. November 2021 

angekündigten Bundesratsentscheids – zwei weitere Tage hätte zuwarten können, 

da sich dann ergeben hätte, dass die fristlose Kündigung grundlos sei (Urk. 22 

Rz. 55 und Rz. 74-79). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Beklagte bereits 

seit dem Inkrafttreten der V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH am 4. Oktober 2021 

zuwartete, diesbezüglich mehrfach Gespräche geführt (Urk. 23 S. 14) und zwei 

Verwarnungen ausgesprochen hatte (Urk. 4/11 f.). Dem Beklagten vor diesem Hin-

tergrund vorzuwerfen, er hätte noch zwei Tage bis zum Bundesratsentscheid zu-

warten müssen, geht fehl. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, handelte es sich im 

Oktober 2021 um eine blosse Ankündigung des Bundesrats (Urk. 4/13 f.). Von ei-

nem Arbeitgeber, der eine verbindliche kantonale Verordnung einhalten muss, 

kann nicht verlangt werden, dass er zuwartet, nur weil der Bundesrat eine Anpas-

sung vornehmen könnte (Urk. 23 S. 8). Der Beklagte war als Arbeitgeber zur Durch-

setzung der V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH und damit zu diesbezüglichen 

Weisungen verpflichtet (Urk. 23 S. 11 mit Verweis auf die Erläuterungen des Re-

gierungsrats S. 7 oben2). Es wäre deshalb auch dann nicht von ihm zu erwarten 

gewesen, das weisungswidrige Verhalten der Klägerin zu tolerieren, wenn kurz vor 

der Kündigung absehbar gewesen wäre – was wie aufgezeigt zu verneinen ist –, 

2 Abrufbar unter: https://www.zh.ch/bin/zhweb/publish/regierungsratsbeschluss-unterla-
gen./2021/1068/818.13_V%20Covid-19%20Gesundheitsbereich.pdf, zuletzt besucht am 2. April 
2024.

- 16 -

dass die Klägerin am 16. November 2021 – und damit weitere zwei Wochen nach 

der diesbezüglichen Ankündigung des Bundesrats (vgl. Covid-19-Verordnung Zer-

tifikate, SR 818.102.2, Stand am 16. November 2021, Änderung betreffend Verlän-

gerung von 180 auf 365 Tage) – wieder über ein Zertifikat verfügen würde, nach-

dem sie eineinhalb Monate über keines verfügt hatte. Aufgrund der häufig wech-

selnden Vorgaben – beispielsweise wurde die Gültigkeitsdauer am 31. Januar 2022 

wieder auf 270 Tage verkürzt (Covid-19-Verordnung Zertifikate, SR 818.102.2, 

Stand am 31. Januar 2022) – war es legitim, dass der Beklagte auf die aktuell gel-

tende Lage abstellte und die Einhaltung der geltenden Regelwerke einforderte. Bei 

der Argumentation der Klägerin zum Bundesratsentscheid vom 3. November 2021 

handelt es sich um eine unzulässige ex-post Argumentation, die – entgegen der 

Ansicht der Klägerin (Urk. 22 Rz. 76 f.) – keinen Platz bei der Beurteilung der Zu-

lässigkeit der Kündigung hat (vgl. Urk. 29 Rz. 2.1).

3.2.6. Es ist weder von einer Verwirkung des Rechts auf fristlose Kündigung noch 

von einer fehlenden Grundlage für die fristlose Kündigung auszugehen. Die Rüge 

scheitert. 

3.3. Unechte Rückwirkung

3.3.1. Die Vorinstanz erwog, die Argumentation der Klägerin, wonach ihr aus 

Art. 328 OR bzw. Art. 328b OR ein Anspruch auf eine übergangsregelungsähnliche 

Lösung zukomme und eine fristlose Kündigung per se unzulässig sei, wenn die 

Arbeitgeberin sich öffentlich-rechtlichen Vorgaben widersetze, die im Zeitpunkt des 

Arbeitsvertragsschlusses noch nicht in Kraft gestanden seien und erst während des 

bestehenden Arbeitsverhältnisses in ihre Persönlichkeitsrechte eingriffen, verfange 

nicht. Sie verkenne den Grundsatz von Art. 337 OR, wonach für die Rechtmässig-

keit einer fristlosen Kündigung massgebend sei, ob dem Kündigenden die Fortset-

zung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall zuzumuten sei oder nicht. Dass die 

Missachtung neuer gesundheitspolitischer Vorschriften nie zur fristlosen Kündigung 

berechtigen könne, sei mit diesem Grundsatz unvereinbar und abzulehnen (Urk. 23 

S. 16).

- 17 -

3.3.2. Die Klägerin rügt diese Rechtsauffassung der Vorinstanz. Es bestehe ein 

Anspruch auf eine übergangsregelungsähnliche Lösung, damit dem Anspruch von 

Mitarbeitenden betreffend Datenschutz- und Persönlichkeitsrechte nachgekommen 

werden könne. Insoweit konkretisiere der Anspruch auf eine Übergangsregelung 

die Kriterien, nach welchen das Gericht in Anwendung von Art. 337 OR einen Er-

messensentscheid zu treffen habe. Mit anderen Worten stelle in Fällen unechter 

Rückwirkung der Anspruch auf eine angemessene Übergangsfrist eine lex specialis 

dar, die ihrerseits die Kriterien der pflichtgemässen Ermessensausübung nach 

Art. 377 OR konkretisiere. Daraus folge, dass bei im Zeitpunkt des Vertragsschlus-

ses unvorhergesehenen Vorschriften – wie bei Covid-Notverordnungen – eine frist-

lose Kündigung ausscheide. Vielmehr sei dem Arbeitnehmer eine Übergangsfrist 

zu gewähren, um neu zu disponieren; durch eine Lohnfortzahlung während der or-

dentlichen Kündigungsfrist könnten die Folgen unvorhergesehener, in ein beste-

hendes Dauerschuldverhältnis hineinwirkender Pflichten rechtskonform abgemil-

dert werden (Urk. 22 Rz. 67-73). 

3.3.3. Der Beklagte trägt vor, die Klägerin verkenne, dass die ihr erteilte Weisung, 

an den Covid-Spucktests teilzunehmen, sich im Rahmen des Weisungsrechts des 

Arbeitsgebers gemäss Art. 321d OR bewege, mittels welchem er in pflichtgemäs-

ser Weise zwingende und rechtmässige behördliche Anordnungen durchgesetzt 

habe (Urk. 29 Rz. 2.6). 

3.3.4. Der vorliegend zu prüfende Kündigungsgrund stellt die Weigerung der Klä-

gerin dar, rechtmässig erteilte Weisungen des Beklagten zu befolgen (vgl. Urk. 29 

Rz. 2.6). Ob diese Weisungen ihren Ursprung in Arbeitgebern auferlegten öffent-

lich-rechtlichen Pflichten – wie vorliegend – oder in deren Befugnis zur Bestimmung 

über die Arbeitsplatzorganisation haben, ist irrelevant. Wenn die Klägerin etwas 

anderes zu vertreten scheint, kann ihr nicht gefolgt werden (Urk. 32 Rz. 9). Damit 

geht ihre Rüge an der Sache vorbei. Es ist falsch, dass es sich um blosse Neben-

pflichten handeln soll (Urk. 22 Rz. 72). Selbst wenn jedoch von einer irgendwie ge-

arteten unmittelbaren Wirkung der mittels V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH öf-

fentlich-rechtlich vorgeschriebenen Testpflicht auf die in einem privatrechtlichen Ar-

beitsverhältnis stehende Klägerin ausgegangen würde, wäre aufgrund der Ausnah-

- 18 -

mesituation, welche die Pandemie darstellte, eine unechte Rückwirkung – sofern 

überhaupt bejaht würde, dass diese für die Klägerin belastend wäre, was mit Blick 

auf die Ausführungen des Bundesgerichts zu Art. 328 OR äusserst fraglich er-

scheint (vgl. vorne Erw. III.1.4) – ohne Übergangsfrist zulässig gewesen. Zudem 

wäre weder ein Eingriff in wohlerworbene Rechte – wie die Klägerin behauptet 

(Urk. 22 Rz. 70; vgl. zur Definition Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, N 1237 ff. und N 2336) – noch eine Verletzung von berechtigtem Ver-

trauen auszumachen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 283 ff. zu den Vorausset-

zungen der unechten Rückwirkung).

3.3.5. Der Argumentation der Klägerin kann nicht gefolgt werden. Die Rüge ist ab-

zuweisen. 

3.4. Fazit

Die Klägerin dringt mit keiner ihrer Rügen durch. Es bleibt damit bei der vorinstanz-

lich festgestellten objektiven Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhält-

nisses.

4. Subjektive Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

4.1. Die Vorinstanz erwog zur tatsächlichen Zerstörung beziehungsweise Zerrüt-

tung der Vertrauensgrundlage, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die 

Fortführung des Arbeitsverhältnisses – entgegen dem objektiven Anschein – nicht 

auch subjektiv unzumutbar gewesen sei. Derartiges lasse sich insbesondere nicht 

aus den Umständen ableiten, dass der Beklagte die Klägerin angefragt habe, ob er 

ihre Handynummer über das Arbeitsverhältnis hinaus an Klienten weitergeben 

dürfe, und das Foto der Klägerin nach der fristlosen Kündigung noch während rund 

eines Monats auf der Webseite des Beklagten belassen worden sei. Der Kündi-

gungsgrund habe ausschliesslich das Innenverhältnis betroffen; der Klägerin sei 

nicht vorgeworfen worden, sich darüber hinaus unangemessen verhalten zu haben. 

Zwischen dem Kündigungsgrund und dem Folgeverhalten des Beklagten sei kein 

Widerspruch erkennbar. Weiter – so die Vorinstanz – bestünden keine Anhalts-

- 19 -

punkte, dass der geltend gemachte Kündigungsgrund nur vorgeschoben wäre und 

es sich eigentlich um eine Gesinnungskündigung gehandelt habe (Urk. 23 S. 17).

4.2. Die Klägerin rügt, es bestünden erhebliche Restzweifel, dass es dem Beklag-

ten subjektiv unzumutbar gewesen sei, das Arbeitsverhältnis während der ordentli-

chen Kündigungsfrist fortzusetzen. Es gebe eine Vielzahl von Indizien, die gegen 

eine tatsächliche Vertrauenszerstörung sprächen (Urk. 22 Rz. 52).

4.3. Dazu trägt der Beklagte vor, aus der Anfrage betreffend die Weitergabe der 

Handynummer der Klägerin und dem einstweiligen Belassen der Klägerin auf der 

Website des Beklagten könne diese nichts ableiten. Daraus auf ein weiterhin be-

stehendes subjektives Vertrauensverhältnis zu schliessen, sei konstruiert (Urk. 29 

Rz. 2.3).

4.4. Die Klägerin macht geltend, sie sei eine gute Mitarbeiterin gewesen und das 

Arbeitsverhältnis sei bis im Oktober 2021 unbelastet gewesen. Dies habe die Vor-

instanz bei ihrem Entscheid nicht berücksichtigt. Aufgrund der unbelasteten Basis 

brauche es mehr, um eine vollständige Vertrauenszerstörung zu bewirken (Urk. 22 

Rz. 40 f.). Dem kann nicht gefolgt werden. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass 

der Beklagte zur Durchsetzung der V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH und damit 

zu den fraglichen Weisungen verpflichtet war (Urk. 23 S. 11; vorne Erw. III.3.2.5). 

Aufgrund dieser öffentlich-rechtlichen Verpflichtung konnte eine diesbezügliche 

Weigerung der Klägerin sehr wohl zu einem Vertrauensverlust führen, obwohl das 

Arbeitsverhältnis bis dahin positiv verlaufen war.

4.5. Weiter lässt sich, wie bereits die Vorinstanz festhielt, aus der E-Mail des Be-

klagten an die Klägerin vom 12. November 2021 nicht ableiten, dass der geltend 

gemachte Kündigungsgrund des weisungswidrigen Verhaltens nur vorgeschoben 

gewesen wäre und es sich eigentlich um eine Gesinnungskündigung gehandelt 

habe. In dieser E-Mail schrieb C._____, nachdem die Klägerin ihn darauf aufmerk-

sam gemacht hatte, dass sie "laut dem Bundesrat […] am 16. November 2021 ein 

Zertifikat [erhalte] da er jetzt in einer neuen Laune das Zertifikat für Genesene auf 

12 Monate verlängert", dass "[d]er Entscheid vom Bundesrat in [ihrem] Fall die fun-

damentale[n] Meinungsverschiedenheiten, die zwischen [der Klägerin] und [dem 

- 20 -

Arbeitgeber] besteht, nur auf einen späteren Zeitpunkt verlagern würde. [Er] 

möchte kurz- und mittelfristig, ein tragfähiges Team zusammenstellen, das[…] in 

den wesentlichen Punkten gleicher Meinung ist, respektive bereit ist, die vorhande-

nen Vorgaben einzuhalten" (Urk. 4/16). Damit verwies der Beklagte auf den sach-

lich begründeten Kündigungsgrund der Weisungsverweigerung (vgl. Urk. 23 S. 17). 

Nicht gefolgt werden kann der Klägerin, wenn sie argumentiert, diese E-Mail zeige, 

dass es kein schwerwiegendes Fehlverhalten der Klägerin gegeben habe, sondern 

diese auf eine unzulässige Diskriminierung aufgrund ihrer Weltanschauung schlies-

sen lasse (Urk. 22 Rz. 42 f.). Dass der Beklagte ein "tragfähiges Team" zusammen-

stellen wollte, das die Vorgaben einhalte, zeigt – entgegen der Klägerin – nicht, 

dass es keine objektiven Gründe für eine fristlose Kündigung gab (Urk. 22 Rz. 43). 

Die "rechtsrelevante Verfehlung" besteht wie aufgezeigt in der als schwere Pflicht-

verletzung zu qualifizierenden Weisungsverweigerung der Klägerin; es bedarf kei-

ner zusätzlichen "Leistungsprobleme" (vgl. Urk. 22 Rz. 43). Nicht zu folgen ist der 

Ansicht der Klägerin, der Beklagte habe mit seiner Aussage, dass Probleme auf 

einen späteren Zeitpunkt verlagert worden wären, anerkannt, dass ihm zumutbar 

gewesen wäre, die Klägerin zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündi-

gungsfrist weiterzubeschäftigen (Urk. 22 Rz. 43 f.; Urk. 32 Rz. 6). Dass die Wei-

sungsverweigerung vorliegend Ausfluss der massnahmekritischen Ansicht der Klä-

gerin war und der Beklagte diesbezüglich weitere Reibungspunkte antizipierte, 

macht die Kündigung nicht zu einer Gesinnungskündigung, sondern war die Be-

gründung für die Ablehnung einer "Wiederaufnahme" beziehungsweise einer Ein-

gehung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Aus der nicht erfolgten 

"Wiedererwägung" der fristlosen Kündigung kann die Klägerin nichts ableiten (vgl. 

Urk. 22 Rz. 46). Dass es "anerkanntermassen" im Betrieb des Beklagten Mitarbei-

tende gegeben haben soll, die eine Zweckentfremdung der Spucktests für DNA-

Proben befürchteten – woraus die Klägerin wiederum eine Gesinnungskündigung 

ableiten will (Urk. 22 Rz. 46) –, ergibt sich nicht aus der von ihr referenzierten Stelle 

des erstinstanzlichen Protokolls (Urk. 22 Rz. 46). Dort führte der Beklagte im Rah-

men seiner Duplik lediglich aus, man habe der Klägerin beispielsweise angeboten, 

dass man ihr ihre Spuckprobe nach Durchführung des Tests überlasse, damit sie 

diese selber entsorgen und somit sicher sein könne, dass sie nicht zweckwidrig 

- 21 -

verwendet oder missbraucht werde, z.B. für DNA-Tests; auf diese Möglichkeiten 

sei die Klägerin nicht eingegangen (Prot. I S. 6). Es gibt keine Hinweise, dass an 

der Klägerin ein "Exempel" an einer kritischen Mitarbeiterin statuiert werden sollte 

(vgl. Urk. 22 Rz. 46). 

4.6. Zum Vorbringen, die Anfrage des Beklagten für die Weitergabe der Handy-

nummer beweise, dass keine subjektive Unzumutbarkeit vorgelegen habe, ist Fol-

gendes festzuhalten: Mit der Begründung der Vorinstanz, wonach der Kündigungs-

grund ausschliesslich das Innenverhältnis betroffen habe, womit kein Widerspruch 

zwischen der Kündigung und dem Folgeverhalten erkennbar sei (Urk. 23 S. 17), 

setzt sich die Klägerin nicht auseinander, wenn sie einerseits ausführt, dass der 

Beklagte eine … Einrichtung sei, die mit …-kranken und Personen, die eine statio-

näre Massnahme (Art. 59 f. StGB) verbüssten, arbeite und dadurch besonders 

schützenswerte Personendaten im Sinne des DSG bearbeite, sowie andererseits, 

dass unerklärlich sei, wie einer Person, zu welcher das Vertrauensverhältnis zer-

stört sei, weiterhin Kontakt zu Bewohnenden der Einrichtung und Umgang mit be-

sonders schützenswerten Personendaten erlaubt werden könne (Urk. 22 Rz. 47). 

Damit kommt die Klägerin den Anforderungen einer substantiierten Auseinander-

setzung mit dem angefochtenen Entscheid nicht nach (vorne Erw. II.2). Es ging 

zudem nicht darum, der Klägerin die Nummer der Bewohnenden zu geben, sondern 

den Bewohnenden – auf Wunsch – jene der Klägerin (Urk. 4/16). Eine Bearbeitung 

von Personendaten ist nicht auszumachen.

4.7. Zur Tatsache, dass das Foto der Klägerin noch während rund eines Monats 

auf der Webseite des Beklagten belassen wurde, wies die Vorinstanz darauf hin, 

dass der Kündigungsgrund einzig das Innenverhältnis betroffen habe (Urk. 23 

S. 17). Dem ist zu folgen. Weshalb nicht zwischen einem Innen- und einem Aus-

senverhältnis unterschieden werden könnte, bleibt unklar (vgl. Urk. 22 Rz. 49). Es 

gibt – anders als die Klägerin argumentiert – keine "natürliche Vermutung" dafür, 

dass ein Arbeitgeber, der eine Person fristlos entlässt, im Aussenverhältnis nicht 

mehr mit dieser in Verbindung gebracht werden will (Urk. 22 Rz. 48). Zudem ist 

angezeigt, dem Beklagten eine gewisse Zeitdauer ab Beendigung des Arbeitsver-

hältnisses zuzugestehen (vgl. Urk. 29 Rz. 2.3), um seinen Internetauftritt anzupas-

- 22 -

sen. Eine (relevante) Verletzung des Rechts am eigenen Bild oder ein diesbezügli-

cher Genugtuungsanspruch ist in der vorliegenden Konstellation nicht erkennbar 

(Urk. 22 Rz. 49 f.). 

4.8. Die Klägerin kann auch aus dem von ihr zitierten Entscheid des Verwaltungs-

gerichts St. Gallen nichts zu ihren Gunsten ableiten (Urk. 22 Rz. 78 f.; Urk. 32 

Rz. 9): In diesem Entscheid wurde die sofortige Entlassung eines dem Volksschul-

gesetz unterstehenden Lehrers als unverhältnismässig qualifiziert, da als mildere 

Massnahme eine Kündigung auf Semesterende verbunden mit der Androhung ei-

ner sofortigen Auflösung bei einer Missachtung der Maskentragepflicht oder des 

Verbots des Händeschüttelns in Frage gekommen wäre (Entscheid Verwaltungs-

gericht SG, B 2022/12 vom 19.05.2022, Regeste). Abgesehen davon, dass diese 

Erwägungen aus einem das öffentliche Personalrecht betreffenden Entscheid nicht 

auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse übertragen werden können, ist darauf hin-

zuweisen, dass der Lehrer nach Feststellungen des Verwaltungsgerichts – entge-

gen seiner mündlichen Ankündigung – eben doch keine Hände mehr geschüttelt 

und eine geplante Veranstaltung nicht durchgeführt hatte, womit ihm eben keine 

Verfehlungen vorgeworfen werden konnten (Entscheid Verwaltungsgericht SG, 

B 2022/12 vom 19.05.2022, Regeste). Von einem solchen Verhalten kann bei der 

Klägerin nicht gesprochen werden. Sie hat die Verweigerung nicht nur mündlich 

angekündigt, sondern diese auch umgesetzt.

4.9. Eine Verletzung der Beweislast oder eine falsche Würdigung des von der Klä-

gerin geführten Gegenbeweises ist nicht auszumachen (vgl. Urk. 22 Rz. 51). Die 

Rüge scheitert und es bleibt beim erstinstanzlichen Fazit der subjektiven Unzumut-

barkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

5. Ergebnis

Die Klägerin dringt mit keiner Rüge durch. Die Vorinstanz hat die Klage zu Recht 

abgewiesen. Die Berufung ist insofern abzuweisen und das Urteil des Einzelge-

richts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Bülach vom 16. August 2023 

zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

- 23 -

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert unter 

Fr. 30'000.– werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO). Die 

Kostenlosigkeit gilt – von vorliegend nicht anwendbaren Ausnahmen abgesehen 

(vgl. Art. 115 Abs. 1 ZPO) – auch für das kantonale Rechtsmittelverfahren (BGer 

4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, E. 6.2). Für das Berufungsverfahren sind 

damit keine Gerichtskosten zu erheben.

2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Gerichts-

kosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt nach den allgemeinen 

Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO-Sterchi, Art. 113-114 N 5).

3. Ausgangsgemäss wird die Klägerin für beide Verfahren gegenüber dem ob-

siegenden Beklagten entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die von 

der Vorinstanz festgesetzte Parteientschädigung von Fr. 4'900.– wurde nicht kriti-

siert (vgl. Urk. 22 Rz. 86) und ist zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren recht-

fertigt sich unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 28'053.–, die Klägerin zur 

Leistung einer Parteientschädigung an den Beklagten in der Höhe von Fr. 3'200.–, 

mangels diesbezüglichen Antrags exklusiv Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 29 S. 2; OGer 

ZH PD140002 vom 25.03.2014, E. 4.2, S. 5), zu verpflichten (vgl. § 4 Abs. 1, § 11 

Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).

Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im verein-

fachten Verfahren am Arbeitsgericht Bülach vom 16. August 2023 wird be-

stätigt.

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-

fahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'200.– zu bezahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein.

- 24 -

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt Fr. 28'053.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
Zürich, 11. April 2024

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

Dr. M. Kriech

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Achermann 

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