# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 655cff7f-0a73-55c4-a6f8-c2ed51f50c10
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.07.2017 VD.2016.148 (AG.2017.504)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-148_2017-07-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.148

 

URTEIL

 

vom 24.
Juli 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur. André Equey, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller 

und Gerichtsschreiber
Dr. Paul Wegmann

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. Juli 2016

 

betreffend Abweisung des Antrags
auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme

Sachverhalt

 

Der aus Kamerun
stammende A____ (Rekurrent), geboren am […] 1984, reiste im Jahr 1999 im Familiennachzug
in die Schweiz ein. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Zürich im Jahr 2003
die ihm ausgestellte Niederlassungsbewilligung widerrufen hatte, heiratete er
am […] 2005 die Schweizer Bürgerin B____ (mit der er das gemeinsame Kind C____,
geboren am [...] 2008, hat) und verblieb in der Folge in der Schweiz. Mit
Verfügung vom 19. Mai 2014 widerrief das Migrationsamt Basel-Stadt gestützt auf
Art. 63 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) die Niederlassungsbewilligung
des Rekurrenten und wies ihn aus der Schweiz weg. Auf einen gegen diese
Verfügung gerichteten Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement des
Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 29. September 2014 nicht ein; auf
einen hiergegen gerichteten Rekurs wurde mit Präsidialbeschluss des Regierungsrats
des Kantons Basel-Stadt vom 21. Oktober 2014 ebenfalls nicht eingetreten.
Betreffend die in Rechtskraft erwachsene Verfügung des Migrationsamts vom
19. Mai 2014 reichte der Rekurrent in der Folge mehrere Wiedererwägungs-
bzw. Revisionsgesuche ein. Soweit diese nicht auf Deutsch verfasst waren,
wurden sie vom Migrationsamt nicht bearbeitet; soweit sie auf Deutsch
eingereicht wurden, trat das Migrationsamt unter Hinweis auf das Fehlen neuer
rechtserheblicher Tatsachen auf die Gesuche nicht ein oder wies diese mit
gleichlautender Begründung ab. Am 15. Februar 2016 wurde der Rekurrent in
Ausschaffungshaft genommen.

 

Mit Eingabe an
das Migrationsamt vom 22. Juni 2016 stellte der Rekurrent, neu vertreten durch
Advokat [...], ein qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch mit den Anträgen, die
Verfügung des Migrationsamtes vom 19. Mai 2014 wiedererwägungsweise aufzuheben,
eventualiter dem Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung aus medizinischen
Gründen zu erteilen, subeventualiter das Staatssekretariat für Migration (SEM)
um die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu ersuchen; ausserdem sei festzustellen,
dass der Vollzug der Wegweisung nach Kamerun eine unmenschliche Behandlung im
Sinne von Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
darstelle. Schliesslich stellte der Rekurrent den Antrag, es sei in einer selbständig
anfechtbaren Zwischenverfügung bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über das
Wiedererwägungsgesuch von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen und dem
Rekurrenten eine Anwesenheitsbescheinigung auszustellen. Mit Verfügung vom 28.
Juni 2016 trat das Migrationsamt auf das Gesuch nicht ein. Gegen diese
Verfügung meldete der Rekurrent mit Eingabe an das JSD vom 6. Juli 2016
Rekurs an. Dabei wiederholte er in der Hauptsache die im Wiedererwägungsgesuch
gestellten Anträge, ergänzt um den Antrag, sub-subeventualiter die Angelegenheit
an das Migrationsamt zurückzuweisen mit der Anweisung, auf das
Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Sodann stellte er den Antrag, es sei in
einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung das Migrationsamt
„superdringlich und superprovisorisch“ anzuweisen, bis zu einem rechtskräftigen
Entscheid im Rekursverfahren von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen und dem
Rekurrenten eine Anwesenheitsbescheinigung auszustellen. Mit Zwischenentscheid
vom 12. Juli 2016 wies das JSD den entsprechenden „Antrag auf Erlass einer
vorsorglichen Massnahme (prozeduraler Aufenthalt)“ ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe an den Regierungsrat vom 12. Juli
2016 fristgerecht angemeldete und sogleich vorläufig begründete Rekurs, mit dem
beantragt wird, den angefochtenen Entscheid kostenfällig aufzuheben und das JSD
anzuweisen, den Aufenthalt des Rekurrenten für die Dauer des vor dem JSD
hängigen Rekursverfahrens zu bewilligen. Ausserdem stellt der Rekurrent den Verfahrensantrag,
es sei in einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung das Migrationsamt
„superdringlich und superprovisorisch“ anzuweisen, bis zu einem rechtskräftigen
Entscheid im vorliegenden Rekursverfahren von jeglichen Vollzugsmassnahmen
abzusehen; auch sei das Migrationsamt anzuweisen, dem Rekurrenten eine
Anwesenheitsbescheinigung auszustellen. Schliesslich ersucht der Rekurrent (eventualiter)
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Schreiben vom 21. Juli 2016
hat das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen. Mit Verfügung vom 25. Juli 2016 hat die Verfahrensleitung die
unentgeltliche Rechtspflege/Verbeiständung bewilligt. Nach Eingang der Akten
hat die Verfahrensleitung mit Verfügung vom 27. Juli 2016 den Antrag auf Erlass
einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen, diese Verfügung jedoch auf
entsprechenden mit Eingabe vom 15. August 2016 gestellten Antrag des
Rekurrenten mit Verfügung vom 17. August 2016 in Wiedererwägung gezogen und das
Migrationsamt angewiesen, bis auf Weiteres vom Vollzug der Wegweisung des
Rekurrenten abzusehen. Mit Eingabe vom 15. September 2016 hat der Rekurrent das
Verwaltungsgericht über seine am 18. August 2016 erfolgte Entlassung aus der
Ausschaffungshaft und über die Ausstellung einer Anwesenheitsbescheinigung in
Kenntnis gesetzt und darum ersucht, das JSD anzufragen, ob dem Rekurrenten
erlaubt werde, sich für die Dauer des vorinstanzlichen Rekursverfahrens in der
Schweiz aufzuhalten. In ihrer als Rekursbeantwortung bezeichneten Stellungnahme
vom 3. Oktober 2016 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses.
In der ergänzenden Rekursbegründung vom 7. November 2016 und der ergänzenden
Stellungnahme des JSD vom 6. Dezember 2016 haben Rekurrent und Vorinstanz an
ihren Positionen festgehalten. Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 3.
Februar 2017 ist der Rekurrent aufgefordert worden, bis zum 6. März 2017 einen
aktuellen Arztbericht einzureichen. Nach zweimaliger Fristerstreckung hat der
Rekurrent mit Eingabe vom 2. Mai 2017 einen Austrittsbericht des
Universitätsspitals Basel vom 18. April 2017 eingereicht. Mit Eingabe vom 26.
Mai 2017 hat das JSD hierzu Stellung genommen. Der vorliegende Entscheid ist
unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und die
Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Zwischenentscheid und den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 21.
Juli 2016 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.
11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).

 

1.2      Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit dem dieses den Antrag auf Erlass einer
vorsorglichen Massnahme abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss
§ 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das
Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirken nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts unter anderem der Entzug oder die Verweigerung der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. VGE VD.2016.162 vom 12.
August 2016 E. 1.2, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.1). In Konstellationen,
in denen (wie vorliegend) in der Hauptsache keine positive, sondern eine
negative Verfügung angefochten ist, so dass sich nicht die Frage der
aufschiebenden Wirkung, sondern diejenige nach dem Erlass einer vorsorglichen
Massnahme stellt (vgl. hierzu E. 2.2), liegt ein entsprechender Nachteil in der
Abweisung des Gesuchs, mit dem für die Dauer des verwaltungsinternen
Rekursverfahrens um Bewilligung des Aufenthalts des Rekurrenten bzw. Aufschub
des Vollzugs der in Wiedererwägung zu ziehenden Verfügung nachgesucht wird
(vgl. VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2015.2 vom 4. Februar 2015
E. 1.2, VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 1.2).

 

1.3      Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf
den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.4      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht
zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht
oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110) hat die unmittelbare richterliche Vorinstanz des
Bundesgerichts oder ein vorgängig zuständiges Gericht den Sachverhalt frei zu
prüfen. Daraus folgt, dass der Sachverhalt im gerichtlichen Verfahren zu
erstellen ist, weshalb dem kantonalen Gericht gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können
(BGE 135 II 369 E. 3.3 S. 374). Es ist somit auf die aktuellen Umstände und die
Beweislage im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen (VGE
VD.2015.151 vom 24. Februar 2016 E. 1, VD.2013.214 vom 26. Mai 2016 E.
1.2, VD.2015.220 vom 2. Mai 2016 E. 1.2; vgl. auch BGer 2C_42/2011 vom
23. August 2012 E. 5.3).

 

2.

2.1      Wie
erwähnt, bildet Streitgegenstand des Verfahrens in der Hauptsache die Frage der
Wiedererwägung einer Wegweisungsverfügung. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die verfügende Behörde verpflichtet, sich mit einem (gegen
die erstinstanzliche Verfügung gerichteten) Wiedererwägungsgesuch zu befassen,
wenn sich entweder die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid wesentlich
geändert haben oder wenn der Gesuchsteller (im Sinne der klassischen
Revisionsgründe) neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im
früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen
für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung
bestand (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181, 120 Ib 42 E. 2b S. 46 f.; vgl. zu dieser
„qualifizierten Wiedererwägung“ auch Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 648 ff.; Scherrer Reber, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 66 N 16). Zu beachten ist indessen, dass Vorbringen von völkerrechtlich
relevanten Wegweisungshindernissen, zu denen unter anderem das aus Art. 3 EMRK
abgeleitete menschenrechtliche Non-Refoulement-Gebot zählt, im Rahmen eines
Wiedererwägungs- oder Revisionsverfahrens auch dann geprüft werden müssen, wenn
die vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind (vgl. den
Grundsatzentscheid EMARK 1995 Nr. 9 E. 7a ff.; zur Geltung dieses Grundsatzes
für alle landesrechtlichen Prozessvorschriften BVGE 2013/22 E. 5.4; zum Ganzen
auch Reber, a.a.O., Art. 66 N 45,
wonach entsprechende Vorbringen glaubhaft gemacht werden müssen).

 

2.2      Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob es die Vor­instanz zu Recht
abgelehnt hat, dem Rekurrenten für die Dauer des verwaltungsinternen
Rekursverfahrens den prozessualen Aufenthalt zu gestatten. Dabei ist zunächst
unstreitig, dass dem vom Rekurrenten gestellten Antrag in der zu beurteilenden
Konstellation nicht durch Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprochen
werden könnte, da diese nur bei positiven Verfügungen, wie sie etwa die
ursprüngliche Wegweisungsverfügung darstellt, zum Tragen kommen kann (Seiler, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], a.a.O., Art. 55 N 21 ff.). Der vorliegend in der Hauptsache
angefochtene Nichteintretensentscheid des Migrationsamtes stellt demgegenüber
eine negative Verfügung dar, weshalb eine provisorische Änderung der Rechtslage
lediglich durch ausdrückliche Anordnung einer vorsorglichen Massnahme erreicht
werden kann, wobei Gegenstand derselben der vorsorgliche Aufschub der Vollstreckung
des Entscheids, dessen Wiedererwägung beantragt wird, sein kann (Seiler, a.a.O., Art. 55 N 24 ff., 32; ders., a.a.O., Art. 56 N 20; vgl. auch VGE
VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 2.2). Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
ist trotz fehlender ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage im gesamten kantonalen
Verwaltungsverfahren zulässig (vgl. Schwank,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 458). Beim Entscheid über die Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes sind irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen soweit
möglich zu vermeiden; das Ergebnis des Hauptverfahrens soll nicht
vorweggenommen, der durch den Sachentscheid zu regelnde Zustand also weder
verunmöglicht noch unwiderruflich zementiert werden (so bezüglich der Frage der
aufschiebenden Wirkung Seiler,
a.a.O., Art. 55 N 97; vgl. spezifisch zu vorsorglichen Massnahmen BGE 130 II
149 E. 2.2 S. 155). Kriterien für die (aufgrund summarischer Prüfung der Sach-
und Rechtslage erfolgende) Beurteilung der Frage, ob eine vorsorgliche Massnahme
anzuordnen ist, sind grundsätzlich (in Übereinstimmung mit den Kriterien für
Entzug oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) neben dem Vorliegen
eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils und zeitlicher Dringlichkeit
eine Abwägung der entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen unter
Einschluss der Prüfung der Verhältnismässigkeit sowie gegebenenfalls die
Hauptsachenprognose, sofern diese eindeutig ist (Seiler, a.a.O., Art. 56 N 26 ff., 70; ders., a.a.O. Art. 55 N 92 ff.; Schwank, a.a.O., S. 459; vgl. auch Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 564 ff.; BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; VGE VD.2016.58 vom 20. Juli
2016 E. 1.4). Steht allerdings wie vorliegend in der Hauptsache die Wiedererwägung
einer rechtskräftig gewordenen Wegweisungsverfügung in Frage, so soll die
vorsorgliche Massnahme nur angeordnet werden, wenn das Gesuch in der Hauptsache
erhebliche Erfolgsaussichten hat, der Vollzug der Wegweisung einen erheblichen
nicht wieder gutzumachenden Schaden mit sich bringen würde und der Rekurrent
ein überwiegendes privates Interesse darzutun vermag (VGE VD.2015.233 vom 29.
Juni 2016 E. 2.3.2, VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E. 2.2.1, VD.2016.239
vom 5. Januar 2017 E. 2.1.1).

 

3.

3.1      Die
Vorinstanz hat die Abweisung des Antrags auf Erlass einer vorsorglichen
Massnahme damit begründet, das öffentliche Interesse am Vollzug der
rechtskräftig verfügten Wegweisung überwiege das private Interesse des
Rekurrenten am verfahrensbedingten Verbleib in der Schweiz (angefochtener
Entscheid E. 10). Dabei hat sie zum einen (im Sinne einer Hauptsachenprognose) festgehalten,
da sich vorliegend die Umstände seit dem rechtskräftigen Entscheid nicht
verändert hätten bzw. der Rekurrent keine neuen Tatsachen und Beweismittel
vorbringe, sei das Migrationsamt zu Recht auf das Wiedererwägungsgesuch nicht
eingetreten (angefochtener Entscheid E. 8 f.). Zum andern hat die Vorinstanz in
Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Rekurrenten, wonach er beim Vollzug
der Wegweisung während laufendem verwaltungsinternem Rekursverfahren einer
Gefahr an Leib und Leben ausgesetzt wäre und insofern eine Verletzung von Art.
3 EMRK drohe, festgehalten, angesichts der hohen Anforderungen, welche die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in
solchen Konstellationen an das Vorliegen einer Verletzung von Art. 3 EMRK
stelle, der in Kamerun bestehenden Behandlungsmöglichkeiten sowie des Umstands,
dass der Rekurrent weitere schuldmedizinische Behandlung verweigere, ergebe
sich bei summarischer Prüfung, „dass der Rekurrent nicht hinreichend substantiiert
habe, im Falle eines Vollzugs der rechtskräftigen Wegweisung ernsthaft und
konkret Gefahr zu laufen, einer gemäss Art. 3 EMRK verbotenen Behandlung
ausgesetzt zu sein“; die Wegweisung erweise sich als zumutbar (angefochtener
Entscheid E. 5 ff.).

 

Dem hält der
Rekurrent entgegen, aus dem in Art. 13 EMRK statuierten Recht auf wirksame
Beschwerde ergebe sich, dass bei einer in vertretbarer Weise erhobenen
Behauptung, eine nach Art. 3 EMRK verpönte unmenschliche Behandlung zu
erleiden, eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung stattzufinden habe.
Art. 13 EMRK sei verletzt, wenn eine Wegweisung vollzogen werde, bevor mindestens
eine Instanz mit voller Kognition über eine mit einem „arguable claim“
behauptete Konventionsverletzung entschieden habe. Insofern bestehe kein
Ermessensspielraum, sondern die vorsorgliche Massnahme müsse bei glaubhaft
gemachter Verletzung von Art. 3 EMRK angeordnet werden (Rekursbegründung Ziff.
14 f.). Vorliegend sei im gesamten bisherigen Wegweisungsverfahren keine
wirksame und vertiefte Prüfung des Vorbringens, wonach die Krebserkrankung des
Rekurrenten in Kamerun nicht behandelbar sei, erfolgt. Aufgrund der mit dem
Wiedererwägungsgesuch vom 22. Juni 2016 eingereichten Arztberichte des
Universitätsspitals Basel vom 10. Mai 2016 und vom 20. Juni 2016 stehe fest,
dass der Rekurrent an einer progredient verlaufenden unheilbaren
Krebserkrankung leide, wobei der vorzeitige Tod des Rekurrenten bei Eintritt
der Behandlungsbedürftigkeit (welche im Zeitpunkt der Rekursbegründung noch
nicht gegeben war) nur verhindert werden könne, wenn ihm die neueste Generation
von Krebsmedikamenten zur Verfügung stehe. Insofern berufe sich der Rekurrent
„in vertretbarer Weise auf den prozessualen Schutz von Art. 3 EMRK“
(Rekursbegründung Ziff. 16 ff.). Im Übrigen lägen in medizinischer Hinsicht
neue Tatsachen vor, die im Zeitpunkt der Wegweisungsverfügung bereits bestanden
hätten, aber noch nicht bekannt gewesen seien, so dass auch die Revisions- bzw.
Wiedererwägungsvoraussetzungen erstellt seien (Rekursbegründung Ziff. 27). In
seiner Eingabe vom 15. August 2016 führt der Rekurrent gestützt auf den als
Beilage eingereichten Ambulanten Bericht des Universitätsspitals Basel vom 28.
Juli 2016 aus, mittlerweile sei die Behandlungsbedürftigkeit eingetreten; es
lägen jetzt jedenfalls klarerweise Wiedererwägungsgründe vor. In der
ergänzenden Rekursbegründung vom 7. November 2016, mit welcher ein Ambulanter
Bericht des Universitätsspitals Basel vom 20. Oktober 2016 eingereicht wurde, hält
der Rekurrent sodann fest, die Hauptsachenprognose spreche eindeutig für die
Gutheissung des Rekurses; der Vollzug der Wegweisung erweise sich als
unzulässig und unzumutbar. In seiner Eingabe vom 2. Mai 2017, mit welcher er
den Austrittsbericht des Universitätsspitals Basel vom 18. April 2017
einreichte, verweist der Rekurrent schliesslich auf die weitere Verschlechterung
seines Gesundheitszustandes und erklärt, er könne sich auf die Behandlungen
erst einlassen wenn er Aufenthaltssicherheit habe.

 

Im Folgenden ist
vorab zu prüfen, ob der Rekurrent, wie von ihm geltend gemacht, aus Art. 13 in
Verbindung mit Art. 3 EMRK einen Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen
Massnahme, die ihm den prozessualen Aufenthalt während des verwaltungsinternen
Rekursverfahrens erlauben würde, ableiten kann, da sich diesfalls die Prüfung
der in E. 2.2 genannten Voraussetzungen erübrigt.

 

3.2

3.2.1   Das
in Art. 13 EMRK statuierte Recht auf wirksame Beschwerde ist als akzessorisches
Recht ausgestaltet, das nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der
EMRK oder eines Zusatzprotokolls geltend gemacht werden kann, wobei die
Reichweite der Verpflichtung aus Art. 13 EMRK vom jeweiligen geltend gemachten
materiellen Konventionsrecht abhängt (Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage, München 2016, § 24 N 184, 187).
Dabei ist für die Anwendbarkeit der Garantie des Art. 13 EMRK nicht
erforderlich, dass die Verletzung einer materiellen Garantie tatsächlich
feststeht; umgekehrt begründet aber auch nicht jede geltend gemachte Konventionsverletzung
die Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK. Vielmehr muss die Verletzung einer
materiellen Garantie mit einer gewissen Plausibilität dargelegt werden bzw. in
vertretbarer Weise angenommen werden können (sog. „arguable claim“; Urteile des
EGMR Boyle und Rice gegen Grossbritannien vom 27. April 1988, [Nr.
9659/82; 9658/82], § 52; Powell und Rayner gegen Grossbritannien vom 21.
Februar 1990, [Nr. 9310/81], § 31; Bensaid gegen Grossbritannien vom 6.
Februar 2001, [Nr. 44599/98], § 53 f.; vgl. zum Ganzen Graben­warter/Pabel, a.a.O., § 24 N 193 f. [wonach eine
nicht hinreichend substantiierte oder gar missbräuchliche Behauptung keinen
Anlass zur Prüfung bietet]). Eine solche „vertretbare Verletzungsbehauptung“ wird
teilweise selbst dann als möglich erachtet, wenn eine Beschwerde als
„offensichtlich unbegründet“ im Sinne von Art. 35 Abs. 3 EMRK gilt (vgl. Urteile
des EGMR Boyle und Rice gegen Grossbritannien vom 27. April 1988, [Nr.
9659/82; 9658/82], § 53 [vgl. aber auch § 54]; Powell und Rayner gegen
Grossbritannien vom 21. Februar 1990, [Nr. 9310/81], § 32 [vgl. aber auch
§ 33]; vgl. hierzu Schweizer,
in: Pabel/Schmahl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention,
Art. 13 N 21 [wo diese Möglichkeit mit der Unterscheidung zwischen einem „prima
facie case“ im Sinne der Schlüssigkeit eines Vorbringens und der Frage der
Begründetheit einer Beschwerde erklärt wird, vgl. aber auch den Hinweis auf
abweichende Entscheide in N 22]; Graben­warter/Pabel,
a.a.O., § 24 N 194). Sofern hinsichtlich der materiellen Garantie eine Verletzung
von Art. 3 EMRK (vgl. hierzu näher E. 3.2.2) in vertretbarer Weise geltend
gemacht wird, ergeben sich in Fällen betreffend aufenthaltsbeendende Massnahmen
aus Art. 13 EMRK spezifische Anforderungen: So hat zum einen eine unabhängige,
sorgfältige und hinreichend schnelle Prüfung der Behauptung, dass es für die
Annahme eines tatsächlichen Risikos einer Verletzung von Art. 3 EMRK massgebliche
Anhaltspunkte gebe, zu erfolgen; zum andern muss einem Rechtsbehelf
aufschiebende Wirkung zukommen (Urteile des EGMR De Souza Ribeiro gegen
Frankreich vom 13. Dezember 2012, [Nr. 22689/07], § 82; M.S.S. gegen
Belgien und Griechenland vom 21. Januar 2011, [Nr. 30696/09], § 293; Baysakov
u.a. gegen Ukraine vom 18. Februar 2010, [Nr. 54131/08], § 71, 75; Gebremedhin
[Gaberamadhien] gegen Frankreich vom 26. April 2007, [Nr. 25389/05], § 66; Jabari
gegen Türkei vom 11. Juli 2000, [Nr. 40035/98], § 50; vgl. zum Ganzen Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N 201).
Diese von der Rechtsprechung statuierten Anforderungen an einen wirksamen
Rechtsbehelf müssen auch auf Wiedererwägungsgesuche bzw. (jedenfalls bei
fehlender Prüfung entsprechender Vorbringen durch die das Wiedererwägungsgesuch
behandelnde Instanz) auf Rechtsmittel, die im Verfahren betreffend Wiedererwägung
ergriffen werden, Anwendung finden. Denn insoweit die Wiedererwägung als
wirksame Beschwerdemöglichkeit gilt, von der entsprechend für die Erschöpfung
des nationalen Instanzenzugs Gebrauch zu machen ist (vgl. in diesem Sinn [für
eine geltend gemachte Verletzung von Art. 3 EMRK aufgrund einer Wegweisung] den
Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte [EKMR] S.T. gegen
Schweiz vom 4. Dezember 1991, [Nr. 18079/91], E. 1 f., in: VPB 56 (1992)
S. 446 ff.; vgl. hierzu auch Schweizer,
a.a.O., Art. 13 N 107 Fn. 286), hat die Ausgestaltung dieses Rechtsschutzinstruments
zwangsläufig die gleichen Garantien für dessen rechtliche und tatsächliche
Wirksamkeit zu bieten (weshalb denn auch im genannten Entscheid gerade der
Umstand, dass in entsprechenden Konstellationen gemäss konstanter Praxis der
Vollzug des vom Wiedererwägungsgesuch betroffenen Wegweisungsentscheids
ausgesetzt wurde, für die Qualifikation als wirksame Beschwerde ausschlaggebend
war). An die Stelle der aufschiebenden Wirkung hat dabei nach dem in E. 2.2
Ausgeführten der Erlass einer entsprechenden vorsorglichen Massnahme zu treten.

 

3.2.2   Die
vom Rekurrenten angerufene materielle Garantie von Art. 3 EMRK steht aufenthaltsbeendenden
Massnahmen entgegen, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme sprechen, dass für
den Betroffenen in der Folge der Massnahme das reale Risiko einer Misshandlung
besteht (Urteile des EGMR Soering gegen Grossbritannien vom 7. Juli
1989, [Nr. 14038/88], § 91; Cruz Varas gegen Schweden vom 20. März
1991, [Nr. 15576/89], § 69 f.; Chahal gegen Grossbritannien vom 15.
November 1996, [Nr. 22414/93], § 74; Lorz/Sauer,
Wann genau steht Art. 3 EMRK einer Auslieferung oder Ausweisung entgegen?, in:
EuGRZ 2010, S. 389, 395 ff.; Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 20 N 78, 84). Dabei kann es eine Verletzung von Art. 3 EMRK
darstellen, wenn eine aufenthaltsbeendende Massnahme unter den besonderen
Gegebenheiten des Einzelfalls dazu führt, dass die Durchführung einer
lebenswichtigen medizinischen Behandlung unmöglich ist (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 82). So erkannte der EGMR
im Urteil D. gegen Grossbritannien vom 2. Mai 1997, [Nr. 30240/96],
auf eine Verletzung von Art. 3 EMRK im Falle eines an AIDS erkrankten
Beschwerdeführers, der sich in einem fortgeschrittenen Stadium der Krankheit
befand und auf Behandlung und Betreuung angewiesen war, zu denen er im Zielland
keinen Zugang gehabt hätte (a.a.O. § 51 ff. [wobei die „very exceptional
circumstances“ des Falles betont wurden]). Keine Konventionsverletzung liegt
demgegenüber vor, wenn der Zugang zu medizinischer Versorgung im Aufnahmestaat
lediglich schwieriger, die Behandlung in der Wohngegend nicht erhältlich oder
die Finanzierbarkeit für den Betroffenen gegebenenfalls problematisch ist (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 82).
Aus dem Urteil N. gegen Grossbritannien vom 27. Mai 2008, [Nr.
26565/05], in welchem der EGMR seine diesbezügliche Rechtsprechung
zusammenfasste, geht hervor, dass die in anderen Fällen (wie auch im Urteil N.
gegen Grossbritannien selbst) erfolgte Verneinung einer Verletzung von Art.
3 EMRK insbesondere darauf beruhte, dass die Krankheit des jeweiligen
Beschwerdeführers sich noch nicht in einem fortgeschrittenen Stadium befand,
die erforderliche Behandlung auch im Zielland grundsätzlich (wenn auch
gegebenenfalls zu hohen Kosten) erhältlich war und der jeweilige
Beschwerdeführer dort über ein gewisses soziales Netz verfügte (a.a.O. § 32
ff.). Auch wies der EGMR ausdrücklich auf die hohe Schwelle für die Annahme
einer Verletzung von Art. 3 EMRK in Konstellationen aufenthaltsbeendender
Massnahmen betreffend an einer Krankheit leidende Personen hin und hielt fest,
dass sich eine Verletzung nicht aus dem alleinigen Umstand einer Reduktion der
Lebenserwartung herleiten lasse (a.a.O. § 42 f.; vgl. ebenso Tatar gegen
Schweiz vom 14. April 2015, [Nr. 65692/12], § 43, 47).

 

3.3

3.3.1

3.3.1.1 Nach
dem Gesagten erweist sich als entscheidend, ob sich der Rekurrent im
Hauptsacheverfahren in vertretbarer Weise (also im Sinne eines „arguable
claim“) darauf beruft, eine Wegweisung nach Kamerun würde aufgrund seines
Gesundheitszustandes eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen (vgl. zu den
entsprechenden Vorbringen im Hauptsacheverfahren Ziff. 10 ff. des
Wiedererwägungsgesuches vom 22. Juni 2016 sowie Ziff. 17 ff. der Begründung des
Rekurses an das JSD vom 6. Juli 2016). Dabei ist zu beachten, dass diese Frage
nicht mit derjenigen des Vorliegens einer Verletzung von Art. 3 EMRK
übereinstimmt. Entsprechend ist im Folgenden zu berücksichtigen, dass zwar die
Schwelle für die Bejahung einer Verletzung von Art. 3 EMRK aufgrund des
Gesundheitszustandes der von einer aufenthaltsbeendenden Massnahme betroffenen
Person hoch angesetzt wird, dass aber die Schwelle für die Bejahung eines
„arguable claim“ generell relativ tief liegt.

 

Im Zeitpunkt, in
welchem sich der Rekurrent in der Hauptsache erstmals auf Art. 3 EMRK berief, bestand
gemäss den beiden damals aktuellen ärztlichen Berichten vom 20. Juni 2016 keine
unmittelbare Therapiebedürftigkeit, wobei zugleich festgehalten wurde, die
unheilbare und chronisch fortschreitende Krankheit des Rekurrenten (multiples
Myelom) sei aktuell wieder progredient und eine erneute Behandlungsbedürftigkeit
in spätestens 12 bis 24 Monaten erreicht. Dabei sei davon auszugehen, dass nur
mit der neueren und neuesten Generation von Medikamenten der Krankheitsverlauf
weiterhin günstig beeinflusst bzw. aufgehalten werden könne, während ohne
erneute Therapie mit schweren Organschäden und baldigem Ableben des Patienten
zu rechnen sei. Während ein vom SEM eingeholtes Medizinisches Consulting vom
27. Oktober 2015 zum Schluss gekommen war, die Behandlung eines multiplen
Myeloms sei in Kamerun möglich, hielt der behandelnde Arzt der Abteilung
Hämatologie des Universitätsspitals Basel in einem Schreiben an den früheren
Rechtsvertreter des Rekurrenten vom 10. Mai 2016 fest, die im genannten
medizinischen Consulting angeführten in Kamerun verfügbaren therapeutischen
Optionen stellten wirksame Therapien zur Erstbehandlung eines multiplen Myeloms
dar; beim Rekurrenten sei jedoch eine entsprechende Diagnose im Jahr 2009
gestellt worden und sei es in der Folge zu diversen Behandlungen inkl.
zweimaliger Hochdosischemotherapie (gemäss Diagnoseliste zum Ärztlichen Bericht
vom 20. Juni 2014 in den Jahren 2009/2010 und 2013/2014) gekommen, weshalb
davon auszugehen sei, dass die in Kamerun verfügbaren Behandlungsoptionen bei
erneuter Therapiebedürftigkeit keinen oder nur einen sehr kurzfristigen Therapieeffekt
aufweisen würden und nur mit der neuesten Generation von Medikamenten der
Krankheitsverlauf nachhaltig beeinflusst werden könne. Erscheint es schon bei
dieser Sachlage nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich der Rekurrent
(insbesondere mit Blick auf die relativ präzise zeitliche Vorhersage des
spätestmöglichen Eintritts der Behandlungsbedürftigkeit) in vertretbarer Weise
auf die materielle Garantie von Art. 3 EMRK berufen könnte, so ergab sich
vorliegend während laufendem Hauptsacheverfahren folgende Entwicklung des
Gesundheitszustands des Rekurrenten: Gemäss Ambulantem Bericht vom 28. Juli
2016 war das Plasmazellmyelom „nun doch eindeutig progredient“, weshalb in
Aussicht gestellt wurde, es werde eine Bestrahlung der frakturgefährdeten Areale
indiziert sein; auch müsse eine erneute systemische Therapie evaluiert werden.
Der Diagnoseliste zum Ambulanten Bericht vom 20. Oktober 2016 liess sich sodann
eine Erhöhung des massgeblichen Indikators M-Gradient auf 31.9 g/l entnehmen.
Im nach Hospitalisierung des Rekurrenten vom 29. März bis 6. April 2017
erstellten Austrittsbericht vom 18. April 2017, der eine weitere Erhöhung des
M-Gradienten auf 55.6 g/l und den Befund „Disseminierte osteolytische
Metastasierung im Rahmen der Grunderkrankung, teils deutlich progredient.
Zunehmende Osteolyse des Schenkelhalses links mit Frakturgefährdung“
dokumentiert, wird schliesslich festgehalten, „die Dringlichkeit einer
Myelomtherapie […] und dass die schwere Anämie und aktuelle Pneumonie in
Zusammenhang mit der Grundkrankheit steht“, sei dem Rekurrenten mehrfach
erklärt worden; auch habe man ihm aufgrund der Osteolyse im Bereich des
Schenkelhalses eine Stabilisierung nahegelegt. Hinsichtlich des weiteren
Vorgehens werden die erneute Besprechung einer Chemotherapie sowie die
Besprechung einer linksseitigen Schulterbestrahlung erwähnt. Damit ist aufgrund
der aktuellsten medizinischen Unterlagen davon auszugehen, dass sich der
Rekurrent mittlerweile klarerweise in einem fortgeschrittenen Stadium einer
unheilbaren Krankheit, bei der von einer mittleren Lebenserwartung zwischen 4
und 6 Jahren ab erster Diagnose ausgegangen wird (vgl. http://www.multiples-myelom.ch/de/content/was-ist-das-multiple-myelom-plasmozytom,
besucht am 18. Juli 2017), befindet und dass mittlerweile in objektiver
Hinsicht von einer dringenden Therapiebedürftigkeit auszugehen ist. Zugleich
wird mit dem eingereichten Schreiben des behandelnden Arztes vom 10. Mai 2016
in plausibler Weise dargetan, dass entgegen dem medizinischen Consulting vom
27. Oktober 2015 die im jetzigen Stadium der Krankheit des Rekurrenten
erforderliche Therapie in Kamerun nicht erhältlich ist. Bezüglich des
allfälligen Bestehens eines sozialen Netzes des Rekurrenten im Zielland lässt
sich den Akten sodann nichts Näheres entnehmen, wobei sich aber jedenfalls
seine Herkunftsfamilie auch in der Schweiz befindet. Unter diesen Umständen
liegt auch im Lichte der strengen Voraussetzungen für die Annahme einer
Verletzung von Art. 3 EMRK in entsprechenden Konstellationen (vgl. E. 3.2.2) grundsätzlich
ein (vorliegend allein in Frage stehender) „arguable claim“ einer
entsprechenden Verletzung vor.

 

3.3.1.2
Fraglich ist allerdings, ob der Umstand, dass die medizinisch gebotenen
Therapien derzeit vom Rekurrenten nicht in Anspruch genommen werden, zu einer
abweichenden Einschätzung führen muss. Dies ist aus den folgenden Gründen zu
verneinen: Zunächst kann vorliegend trotz der aktuell fehlenden
Therapiebereitschaft des Rekurrenten nicht von einer prinzipiellen und insofern
unveränderlich erscheinenden Ablehnung schulmedizinisch indizierter
Behandlungsansätze ausgegangen werden. So hält zwar bereits der Ambulante
Bericht vom 28. Juli 2016 fest, eine Abklärung der Hüfte mittels
konventionellem Röntgen sei vom Rekurrenten abgelehnt worden, während gemäss
Ambulantem Bericht vom 20. Oktober 2016 in einem Gespräch mit dem Rekurrenten
und dessen Angehörigen „ein gewisses Interesse an der Therapie nach KRD-Schema
geweckt“ werden konnte, der Rekurrent sich jedoch zunächst mit einem neu
gefundenen Hausarzt besprechen wollte. Ebenso hält der Austrittsbericht vom 18.
April 2017 fest, das multiple Myelom werde „aktuell auf Wunsch des Patienten
nicht therapiert“ bzw. dieser habe „jegliche myelomspezifische Therapie
mehrfach ab[gelehnt] und würde gerne zu einem späteren Zeitpunkt auf eine
Therapie zurückkommen“. Schliesslich machte der Rekurrent insbesondere in
seiner Einvernahme vom 11. September 2015 Aussagen, wonach er eine weitere
Behandlung ablehne und „in zwei bis fünf Jahren in Ruhe sterben [möchte]“. Indessen
hat sich der Rekurrent (wie vorstehend erwähnt) in der Vergangenheit mehrfach,
unter anderem zweimal mit Hochdosischemotherapie, behandeln lassen. Davon
ausgehend, dass ihm damit die massiven Nebenwirkungen der bisherigen
Behandlungsansätze aus eigener Erfahrung bekannt sind, erscheint die von ihm
anlässlich der Einvernahme vom 18. Mai 2016 im Verfahren betreffend
Verlängerung der Ausschaffungshaft (AUS.2016.36) geäusserte Begründung, wonach
er nicht mehr ins Spital gegangen sei, weil er Angst gehabt habe,
nachvollziehbar. Ebenfalls nicht völlig unplausibel ist angesichts der
Tragweite der entsprechenden Entscheidungen das in der letzten Eingabe
enthaltene Vorbringen, wonach sich der Rekurrent mangels Aufenthaltssicherheit
nicht auf die Behandlung einlassen könne. Schliesslich kann auch davon
ausgegangen werden, dass der weitere Verlauf der Krankheit im Sinne einer
nochmaligen deutlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des
Rekurrenten dessen Behandlungsbereitschaft (insbesondere mit Blick auf die
Abwägung der Nebenwirkungen im Verhältnis zu den Leiden in unbehandeltem
Zustand) erhöhen dürfte.

 

In diesem
Zusammenhang ist nun zu berücksichtigen, dass die Prüfung des Vorbringens des
Rekurrenten, wonach seine Wegweisung eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstelle,
in der Hauptsache im Zeitpunkt des entsprechenden Entscheids des JSD nach den
dannzumal aktuellen Umständen vorzunehmen sein wird (vgl. zum Abstellen auf die
Umstände im Zeitpunkt der Prüfung jedenfalls bei noch nicht vollzogener
Aufenthaltsbeendigung [aus Sicht des EGMR] Urteil des EGMR D. gegen Grossbritannien
vom 2. Mai 1997, [Nr. 30240/96], § 50; Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 20 N 83). Mit Blick darauf, dass bei Vorliegen eines „arguable
claim“ und damit gegebener Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK die Wirksamkeit des
Rechtsschutzinstruments im Hauptsacheverfahren sicherzustellen ist,
erscheint es in der vorliegenden Konstellation problematisch, einen „arguable
claim“ gestützt auf eine in tatsächlicher Hinsicht vorläufige Einschätzung zu
verneinen, obwohl für die Beurteilung des Vorbringens des Rekurrenten letztlich
die Sachumstände im Zeitpunkt des Entscheids in der Hauptsache massgeblich sein
werden. Zwar handelt es sich dabei strukturell um eine jedem Verfahren
betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen bei gleichzeitiger Anrufung einer
materiellen Konventionsgarantie in der Hauptsache inhärente Problematik. Doch
akzentuiert sich diese vorliegend insofern, als eine Veränderung des
massgeblichen Aspekts der Therapiebereitschaft bis zum Abschluss des Verfahrens
in der Hauptsache nicht lediglich als (immer denkbare) hypothetische
Veränderung des zu beurteilenden Sachverhalts erscheint. Vielmehr erweist sich
– gerade mit Blick auf die nachvollziehbaren, aber nicht prinzipiellen Erwägungen
folgenden Gründe einer aktuell gegenteiligen Entscheidung des Rekurrenten sowie
die Absehbarkeit der für seine Therapiebereitschaft möglicherweise relevanten
Verschlechterung des Gesundheitszustands – eine entsprechende Entwicklung als
naheliegend, zumindest aber als plausibel (wobei diese Überlegung nicht mit der
vom EGMR bei Prüfung des Vorliegens der Verletzung einer materiellen
Konventionsgarantie abgelehnten Berücksichtigung spekulativer Entwicklungen
nach Abschluss des gesamten Verfahrens gleichgesetzt werden kann). Damit aber
kann unter den gegebenen Umständen die fehlende Behandlungsbereitschaft im
Zeitpunkt des Entscheids über den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht dazu
führen, dass bezüglich des Vorbringens einer Verletzung von Art. 3 EMRK in der Hauptsache
ein „arguable claim“ verneint wird. Vielmehr lässt der Umstand, dass plausible
Gründe für eine Veränderung des zentralen Elements der Therapiebereitschaft
während der Dauer des Verfahrens in der Hauptsache bestehen, das entsprechende
Vorbringen im Rahmen des Hauptsacheverfahrens nicht als missbräuchlich, sondern
mit Blick auf den möglichen Ausgang dieses Verfahrens als vertretbare
Verletzungsbehauptung erscheinen.

 

3.3.2   Ist
demnach bezüglich der geltend gemachten Verletzung von Art. 3 EMRK von einem
„arguable claim“ auszugehen, so hat die damit einhergehende Anwendbarkeit von
Art. 13 EMRK gemäss dem in E. 3.2.1 Ausgeführten zur Folge, dass zur
Sicherstellung der Wirksamkeit des Rechtsbehelfs des Rekurrenten eine den
prozessualen Aufenthalt gestattende vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist,
ohne dass insoweit noch eine Interessenabwägung bzw. eine Hauptsachenprognose
im Sinne der in E. 2.2 genannten Voraussetzungen zu erfolgen hätte.
Hervorzuheben ist im Übrigen, dass die Beurteilung der Frage, ob eine
Verletzung von Art. 3 EMRK vorliegt, von der Frage des Vorliegens der
Voraussetzungen einer qualifizierten Wiedererwägung unabhängig ist (vgl. hierzu
in prozessualer Hinsicht bereits E. 2.1) und mit dieser inhaltlich nicht
übereinstimmt. Nachdem sich das Migrationsamt in der Nichteintretensverfügung vom
28. Juni 2016 lediglich zur Frage des Bestehens eines „Revisionsgrundes“
geäussert hat, ist eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob die
Wegweisung des Rekurrenten angesichts der Vorbringen desselben zu seinem
aktuellen Gesundheitszustand und zum aus medizinischer Sicht gebotenen
therapeutischen Vorgehen eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstelle,
unterblieben. Entsprechend kann eine solche erstmals im verwaltungsinternen
Rekursverfahren durch das JSD erfolgen, wobei das aus Art. 13 EMRK fliessende
Erfordernis einer sorgfältigen Prüfung des Vorbringens nicht bereits aufgrund
der hierzu im Rahmen des Zwischenentscheids vom 12. Juni 2016 ergangenen
Ausführungen erfüllt ist. Denn insoweit hält das JSD ausdrücklich fest, dass
(gemäss seiner Einschätzung) die ernsthafte und konkrete Gefahr einer gemäss
Art. 3 EMRK verbotenen Behandlung nicht hinreichend substantiiert worden sei,
ergebe sich aufgrund summarischer Prüfung (angefochtener Entscheid E. 5 ff.);
eine solche stellt aber gerade keine sorgfältige Prüfung im Sinne von Art. 13
EMRK dar (vgl. hierzu BGer 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3).

 

3.3.3   Ergänzend
ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass sich der Erlass der beantragten
vorsorglichen Massnahme auch insofern rechtfertigt, als im Rahmen des
einstweiligen Rechtsschutzes präjudizierende Wirkungen (auch soweit diese auf
der Nichtanordnung entsprechender Massnahmen beruhen würden) zu vermeiden sind
(vgl. bereits E. 2.2). Vorliegend käme nun dem Vollzug der Wegweisung während
laufendem verwaltungsinternem Rekursverfahren nicht lediglich insofern
präjudizierende Wirkung zu, als damit eine allenfalls in der Wegweisung
liegende Verletzung von Art. 3 EMRK vor sorgfältiger Prüfung des entsprechenden
Vorbringens bereits erfolgen würde. Vielmehr ergäbe sich in der spezifisch zur
Beurteilung stehenden Konstellation die zusätzliche Problematik, dass der
Aspekt der Behandlungsbereitschaft des Rekurrenten für die im
Hauptsacheverfahren vorzunehmende Prüfung des Vorliegens einer Verletzung von
Art. 3 EMRK bedeutsam sein dürfte, dass aber bei Vollzug der Wegweisung während
laufendem Hauptverfahren die Bereitschaft, im Zielland nicht erhältliche Therapiemöglichkeiten
in Anspruch zu nehmen, gar nicht mehr unter Beweis gestellt werden könnte. In
diesem Sinne würde die aktuell fehlende Behandlungsbereitschaft trotz derzeit
noch nicht abgeschlossenem Hauptverfahren auch für das Hauptverfahren
zementiert und damit (zumindest bezüglich der Frage des Vorliegens einer
Verletzung von Art. 3 EMRK) dessen Ausgang präjudiziert, was nach dem Gesagten
gerade zu vermeiden ist.

 

3.4      Zusammenfassend
ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid in Gutheissung des Rekurses
aufzuheben und dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu
gestatten ist, den Ausgang des beim JSD hängigen Rekursverfahrens in der
Schweiz abzuwarten.

 

4.

Bei diesem
Verfahrensausgang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten
zu erheben. Aufgrund des Obsiegens des Rekurrenten ist die Vorinstanz zu
verpflichten, diesem für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten, wobei vollumfänglich auf die eingereichte
Honorarnote vom 2. Mai 2017 abgestellt werden kann.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt vom 12.
Juli 2016 aufgehoben und dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
gestattet, den Ausgang des beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
hängigen Rekursverfahrens betreffend die Verfügung des Migrationsamts
Basel-Stadt vom 28. Juni 2016 betreffend Nichteintreten auf das Gesuch um
Wiedererwägung der Wegweisungsverfügung des Migrationsamts Basel-Stadt vom 19.
Mai 2014 in der Schweiz abzuwarten.

 

            Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
werden keine Kosten erhoben.

 

            Dem Rekurrenten wird zulasten des Justiz-
und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 3‘960.25, einschliesslich
Auslagen, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von CHF 316.80, zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Paul Wegmann

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.