# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8624bd6b-1a42-52d0-8f10-9c6d22f4087e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-11
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 11.01.2018 VSBES.2016.114
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2016-114_2018-01-11.html

## Full Text

Urteil vom 11. Januar 2018

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Hasler

Beschwerdeführerin 

 

gegen

 

Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn, Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend       Rückforderung
(Einspracheentscheid vom 22. März 2016)

zieht die Vizepräsidentin des
Versicherungsgerichts in Erwägung:

I.

 

1.       Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) forderte
von der Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) mit Verfügung vom
7. Januar 2016 den Betrag von CHF 3'493.25 zurück (Akten der Beschwerdegegnerin
/ ALK-Nr. 1). Dieser setzte sich wie folgt zusammen: 

·        
CHF 3'391.80:
Kinderzulagen von April bis Dezember 2015

·        
CHF 101.45: im
Dezember 2015 zu viel ausgerichtetes Taggeld

 

In ihrer Einsprache vom 15. Januar 2016 beanstandete
die Beschwerdeführerin die Rückforderung der Kinderzulagen, während sie die Rückzahlungspflicht
für das Taggeld ausdrücklich anerkannte (ALK-Nr. 7). Die
Beschwerdegegnerin wies diese Einsprache mit Entscheid vom 22. März 2016
ab (ALK-Nr. 2 und Aktenseite / A.S. 1 ff.). 

 

2.

2.1     Am 11. April 2016 erhebt die
Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, die
Rückforderung der Kinderzulagen sei aufzuheben oder zu erlassen (A.S. 4
f.). 

 

Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2016 folgende Anträge (A.S. 10 ff.):

1.    Die Beschwerde sei abzuweisen.

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.    Es sei keine Parteientschädigung
auszurichten.

 

2.2     Die Beschwerdeführerin lässt mit
Replik vom 26. Oktober 2016 durch den neu beigezogenen Vertreter folgende
Rechtsbegehren stellen (A.S. 37 ff.):

1.    Die Verfügung Nr. […] des Amtes für Wirtschaft
und Arbeit vom 7. Januar 2016 sowie der Einspracheentscheid des Amtes für
Wirtschaft und Arbeit vom 22. März 2016 seien aufzuheben.

2.    Die Beschwerde vom 11. April 2016 sei
gutzuheissen.

3.    Der Beschwerdeführerin seien für das
vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und der unentgeltliche
Rechtsbeistand unter Beiordnung des Unterzeichnenden zu gewähren.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

Die Vizepräsidentin des
Versicherungsgerichts bewilligt der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9.
November 2016 die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwalt Patrick Hasler
als unentgeltlichem Rechtsbeistand (A.S. 52 f.). 

 

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit
Duplik vom 6. Januar 2017, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen, indem die
Rückforderung der Kinderzulagen auf CHF 2'098.20 reduziert werde, und der
Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (A.S. 56 ff.).

 

2.3     Der Vertreter der
Beschwerdeführerin hält am 20. Januar 2017 an seinen Rechtsbegehren fest und
reicht eine Kostennote ein (A.S. 63 ff.). Diese Eingabe geht zur Kenntnisnahme
an die Beschwerdegegnerin (A.S. 68), welche sich in der Folge nicht dazu
äussert. 

 

II.

 

1.

1.1     Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts; Legitimation) sind erfüllt.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie sich gegen den Bestand der
Rückforderung richtet. Soweit die Beschwerde hingegen ein Erlassgesuch
beinhaltet, kann darauf nicht eingetreten werden, da ein Erlass nicht
Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides bildet und es deshalb in
dieser Hinsicht an einem Anfechtungsobjekt fehlt.

 

Streitig und zu prüfen ist, ob die
Beschwerdeführerin Kinderzulagen im Betrag von CHF 2'098.20 zurückzahlen
muss.

 

1.2     Der Präsident des
Versicherungsgerichts beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten
bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 als Einzelrichter (§ 54bis
Abs. 1 lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation /
GO, BGS 125.12). Diese Grenze wird mit der strittigen Rückforderung von CHF 2'098.20
nicht überschritten, weshalb die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts (als
Stellvertreterin des Präsidenten) zur Beurteilung der Angelegenheit als
Einzelrichterin zuständig ist.

 

2.

2.1     Der Versicherte erhält einen
Zuschlag zu seinem Arbeitslosentaggeld, der den auf den Tag umgerechneten
gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen entspricht, auf die er Anspruch
hätte, wenn er in einem Arbeitsverhältnis stünde (Art. 22 Abs. 1
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt,
soweit die Kinderzulagen dem Versicherten während der Arbeitslosigkeit nicht
ausgerichtet werden und für dasselbe Kind kein Anspruch einer erwerbstätigen
Person besteht.

 

2.2     Unrechtmässig bezogene
Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95
Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Bundesgesetz über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Zu
Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen
Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass
gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur
zurückgefordert werden, wenn entweder die für eine Wiedererwägung (wegen
zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, s.
Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für eine prozessuale Revision (wegen
vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel, s. Art. 53 Abs. 1
ATSG) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318
E. 5.2 in fine S. 320; 129 V 110 E. 1.1). Die Arbeitslosenversicherung
kann indes während eines Zeitraums, welcher der (30tägigen) Rechtsmittelfrist
bei formellen Verfügungen entspricht, voraussetzungslos, d.h. ohne Rechtstitel,
auf die ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückkommen (s. BGE 129
V 110 E. 1.2.1 S. 111). 

 

3.

3.1

3.1.1  Das Scheidungsurteil vom 25.
Januar 2012, welches gleichentags in Rechtskraft erwuchs, unterstellte die
beiden minderjährigen Kinder der Beschwerdeführerin ihrer elterlichen Sorge (Beschwerdebeilage
/ BB-Nr. 1 S. 2 Dispositiv Ziff. 2). Die genehmigte Scheidungsvereinbarung
sah in Ziff. 2.3 vor, dass allfällige Kinderzulagen den Kindern zusätzlich zu
den Unterhaltsbeiträgen zukommen sollen und nach Möglichkeit von der Mutter zu
beziehen seien. 

 

3.1.2  Am 13. April 2015 meldete sich
die mit ihren Kindern im Kanton Solothurn wohnhafte Beschwerdeführerin bei der
Beschwerdegegnerin per 1. April 2015 zum Leistungsbezug an (ALK-Nr. 3). Sie
erhielt in der Folge Arbeitslosenentschädigung, welche insgesamt CHF 3'391.80
an Kinderzulagen beinhaltete (ALK-Nr. 4): 

 

Per 11. Dezember 2015 meldete sich die
Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin wieder ab (ALK-Nr. 5).

 

3.1.3  Die Ausgleichskasse des Kantons
Solothurn teilte der Beschwerdegegnerin am 21. Dezember 2015 mit, dass die
Kinder der Beschwerdeführerin in [...] Familienzulagen erhielten (ALK-Nr. 8). Dem
Schreiben lag das ausgefüllte Formular F003 [...] der [Sozialversicherungseinrichtung]
B.___ vom 16. Dezember 2015 (ALK-Nr. 9) sowie die leere deutsche Fassung
«Entscheidung über Zuständigkeit» (ALK-Nr. 10) bei. Daraus geht hervor, dass
die B.___ dem Kindsvater seit dem 1. April 2015 Familienzulagen («family
benefits») ausgerichtet hatte. Die Beschwerdeführerin gibt dazu an, diese
Zulagen seien nicht an die Kinder weitergeleitet worden und sie habe auch sonst
nichts von der Sache gewusst (A.S. 5).

 

3.2

3.2.1  Die Beschwerdegegnerin hält
dafür, nach den massgeblichen Koordinationsregeln habe der Kindsvater zu Recht die
Familienzulagen nach [...] Recht bezogen, d.h. es habe gar kein Anspruch der
Beschwerdeführerin auf schweizerische Kinderzulagen bestanden. 

 

3.2.2  Der Wohnstaat des Kindsvaters gehört
der Europäischen Gemeinschaft an. Massgeblich ist deshalb die Verordnung (EG)
Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (fortan: Verordnung; geändert
durch Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 16. September 2009, in der Fassung von Anhang II zum Abkommen zwischen der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der
Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, in Kraft
getreten für die Schweiz am 1. April 2012, SR 0.831.109.268.1). 

 

Personen, für die diese Verordnung gilt,
unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats (Art. 11 Abs. 1
Verordnung). Eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder
selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt grundsätzlich den
Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats (Art. 11 Abs. 3 lit. a Verordnung).

 

Eine Person hat auch für
Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf
Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats,
als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden (Art. 67
Verordnung). Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen
Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so
gelten folgende Prioritätsregeln (Art. 68 Abs. 1 Verordnung):

·        
Sind Leistungen von
mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt
folgende Rangfolge: An erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder
eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die
durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schliesslich die durch
den Wohnort ausgelösten Ansprüche (lit. a).

·        
Sind Leistungen von
mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die
Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien (lit. b): Bei Ansprüchen,
die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit
ausgelöst werden, ist der Wohnort der Kinder mass-gebend, unter der
Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, subsidiär
gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende
höchste Leistung. 

 

Bei Zusammentreffen von Ansprüchen
werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach
Absatz 1 Vorrang haben (Art. 68 Abs. 2 Verordnung).

 

3.2.3  Ob der Zuschlag zum
Arbeitslosentaggeld für Kinder- und Ausbildungszulagen gemäss AVIG europarechtlich
als Familienleistung oder als Leistung bei Arbeitslosigkeit einzustufen ist, ist
in der Verordnung nicht ausdrücklich geregelt und wurde bislang höchstrichterlich
nicht entschieden. Der Zuschlag ersetzt einerseits die gesetzliche Kinder- und
Ausbildungszulage, auf die der arbeitslose Versicherte Anspruch hätte, wenn er
in einem Arbeitsverhältnis stünde. Er ist somit auf den «Ausgleich von
Familienlasten» (s. dazu Art. 1 lit. z Verordnung) ausgerichtet. Andererseits
handelt es sich beim Zuschlag um eine akzessorische Leistung, was eher dafür
spricht, ihn koordinierungsrechtlich gleich wie die Grundleistung, d.h. das Arbeitslosentaggeld,
zu behandeln (vgl. Basile Cardinaux, III. Ausgewählte sektorielle Fragen -
Questions sectorielles choisies / Personenfreizügigkeit und Leistungen für
Kinder, Forum Europarecht Band Nr. 34, Personenfreizügigkeit und Zugang zu
staatlichen Leistungen / Libre circulation des personnes et accès aux
prestations étatiques, 2015, S. 83 ff. / 100 f.). Wie es sich damit verhält,
muss indes nicht abschliessend beurteilt werden: 

 

Fasst man den Zuschlag als Teil der
Arbeitslosenentschädigung auf, so ist einerseits festzuhalten, dass sich der
Arbeitsort der Beschwerdeführerin vor der Arbeitslosigkeit unbestrittenermassen
in der Schweiz befand. Andererseits wohnte die Beschwerdeführerin mit ihren
Kindern sowohl während der vorhergehenden Beschäftigung als auch der
anschliessenden Arbeitslosigkeit von April bis Dezember 2015 in der Schweiz. Es
liegt mit anderen Worten gar kein europarechtlicher Koordinationsfall vor (s.
dazu Art. 64 f. Verordnung). 

 

Versteht man den Zuschlag als
eigenständige Familienleistung, wie es die Beschwerdegegnerin tut, so richtet
sich die Koordination nach Art. 68 Abs. 1 lit. b der Verordnung: Sowohl der
Anspruch des Kindsvaters in [...] auf «family benefits» als auch der Anspruch
der Beschwerdeführerin auf den Zuschlag in der Schweiz werden durch eine
Beschäftigung im Sinne der Verordnung ausgelöst, d.h. zwei Mitgliedstaaten
gewähren Leistungen aus denselben Gründen. Wenn jemand auf Grund einer früheren
Erwerbstätigkeit eine Geldleistung bezieht (ausgenommen langfristige Leistungen
wie Renten oder Geldleistungen bei Krankheit, die eine Behandlung von
unbegrenzter Dauer abdecken), so wird davon ausgegangen, dass die zu Grunde
liegende Tätigkeit weiterhin ausgeübt wird (s. dazu Art. 11 Abs. 2 Verordnung
und SZS 2012 S. 152). Dies muss auch für versicherte Personen wie die
Beschwerdeführerin gelten, die ihre Beschäftigung verlieren und einen (nota bene
zeitlich begrenzten) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. Stehen sich
aber Familienleistungen aus den gleichen Gründen gegenüber, so kommt es für den
Leistungsanspruch auf den Wohnort der Kinder an, welcher hier in der Schweiz
liegt.

 

3.2.4  Zusammenfassend hatte die
Beschwerdeführerin von April bis Dezember 2015 auf jeden Fall Anspruch auf den
Zuschlag für Kinderzulagen gemäss Art. 22 Abs. 1 AVIG. Von einem
unrechtmässigen Leistungsbezug kann somit keine Rede sein. Die Beschwerde wird
daher, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen, der angefochtene
Einspracheentscheid aufgehoben und die Schadenersatzforderung auf den
anerkannten Betrag von CHF 101.45 reduziert. 

 

4.       

4.1 Die obsiegende Beschwerdeführerin
hat gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für
das Beschwerdeverfahren. Diese bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert
nach dem zu beurteilenden Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und
ist in einer Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g ATSG). 

 

4.2 Die vom Vertreter eingereichte
Kostennote (A.S. 66 f.) weist einen Zeitaufwand von 17,11 Stunden aus. Zwar
wurde der Vertreter erst für den zweiten Schriftenwechsel beigezogen, weshalb er
auf keine Vorarbeiten im verwaltungsinternen Verfahren zurückgreifen konnte. Dennoch
erscheinen 10,5 Stunden für das Verfassen der Replik (24. – 26. Oktober 2016),
als zu hoch, wenn man die Länge der Rechtsschrift von zehn Seiten und den
geringen Umfang der Akten berücksichtigt. Angemessen sind vielmehr 6,5 Stunden,
was eine Kürzung um vier Stunden zur Folge hat. 

 

Die Kostennote enthält weiter reinen
Kanzleiaufwand, der im Stundenansatz eines Anwaltes bereits inbegriffen und
nicht separat zu vergüten ist. Es betrifft dies die Klientenbriefe («Schreiben
an Klientin»), bei denen mangels eindeutiger Bezeichnung praxisgemäss von
Orientierungskopien u.ä. auszugehen ist (4 x 0,07 + 1 x 0,08 = 0,36 Stunden),
die Fristerstreckungsgesuche ohne besondere Begründung (22. August, 12.
September und 17. Oktober 2016; total 0,49 Stunden) sowie die Einreichung der
Kostennote (Anteil von 0,25 Stunden am Gesamtaufwand von 1,25 Stunden für
die ganze Eingabe vom 16. Januar 2017). Alle diese Schreiben konnten von
der Kanzlei des Vertreters zur Unterschrift vorbereitet werden.

 

Praxisgemäss zu streichen ist ausserdem
der Aufwand für das Studium von Verfügungen, welche der Beschwerdeführerin
weder eine Frist setzten noch ein Gesuch von ihr abwiesen (10. November und 5.
Dezember 2016; total 0,2 Stunden). 

 

Anzurechnen ist folglich ein Aufwand von
insgesamt 11,81 Stunden, woraus sich mit dem beantragten Ansatz von CHF 180.00
eine Entschädigung von CHF 2‘125.80 ergibt. 

 

Was die Auslagen über CHF 195.50
betrifft, so wird die Anzahl der Kopien und der verwendete Ansatz nicht
angegeben, womit eine Überprüfung nicht möglich ist. Die Auslagen werden daher
pauschal auf 5 % der Entschädigung von CHF 2‘125.80 festgesetzt, d.h. auf CHF
106.30. Einschliesslich CHF 178.55 Mehrwertsteuer beläuft sich die
Parteientschädigung demnach auf total CHF 2‘410.65. Unerheblich ist, dass auf
die Beschwerde nicht eingetreten wird, soweit sie sich auf einen Erlass der
Rückforderung bezieht. Dieses Vorbringen findet sich nur in der
Beschwerdeschrift selber, welche von der Kostennote nicht erfasst wird; diese
beinhaltet lediglich Verrichtungen ab 27. Juni 2016.

 

5.       In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung
sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.        
Der
Einspracheentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn
vom 22. März 2016 wird in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die
Beschwerdeführerin verpflichtet, der Beschwerdegegnerin
Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von CHF 101.45 zurückzuzahlen. Im Übrigen
wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

2.        
Die
Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 2‘410.65
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3.        
Es werden keine
Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

 

Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn

Die
Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann