# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f72a146-bf43-5d6c-8aea-b118379458e1
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Luzern Kantonsgericht sonstige OG 1991 51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/LU_Gerichte/LU_KG_999_OG-1991-51_nodate.html

## Full Text

Rechtsprechung Luzern

        

        	Instanz:	Obergericht
	Abteilung:	Schuldbetreibungs- und Konkurskommission
	Rechtsgebiet:	Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
	Entscheiddatum:	05.03.1991
	Fallnummer:	OG 1991 51
	LGVE:	1991 I Nr. 51
	Leitsatz:	Art. 149 Abs. 2 SchKG. Der Gläubiger kann in einer gestützt auf einen Pfändungsverlustschein angehobenen Betreibung - nach Rechtsvorschlag des Schuldners - mindestens die provisorische Rechtsöffnung verlangen. Sind Steuerforderungen Gegenstand des Pfändungsverlustscheines kann nur definitive Rechtsöffnung erteilt werden.
	Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
	Entscheid:	Der Staat Luzern und die Gemeinden Luzern betrieben die Genossenschaft R. für rund Fr. 300 000.- Steuern. Die Steuerrechnungen waren bereits Gegenstand von Betreibungen im Jahre 1987; die Verfahren wurden damals mit Ausstellung von Pfändungsverlustscheinen abgeschlossen. Der Amtsgerichtspräsident erteilte in der Folge die provisorische Rechtsöffnung. Im anschliessenden Rekursverfahren stellte sich die Frage, ob nicht definitive Rechtsöffnung hätte erteilt werden müssen.

Aus den Erwägungen:

Art. 149 SchKG befasst sich mit dem definitiven Verlustschein. Seine Ausstellung bedeutet den formellen Abschluss der hängigen Pfändungsbetreibung. Das Schuldbetreibungsrecht verleiht dem Pfändungsverlustschein verschiedene Wirkungen. Gemäss Art. 149 Abs. 2 SchKG gilt er u. a. als Schuldanerkennung nach Art. 82 und berechtigt somit zur provisorischen Rechtsöffnung. Die gesetzliche Wirkung einer Schuldanerkennung, die dem Verlustschein beigelegt wird, ist allerdings von der Ordnung der Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80ff. SchKG zu unterscheiden. Im eigentlichen Rechtsöffnungsverfahren kommt der Schuldanerkennung materielle Wirkung in dem Sinne zu, als die künftigen Parteirollen für die gerichtliche Auseinandersetzung über den Bestand der Betreibungsforderung zugewiesen werden. Grundlage dabei ist eine in der Regel vom Schuldner persönlich ausgestellte und unterzeichnete Schuldurkunde. Der Verlustschein hingegen beruht auf einer gesetzlichen Fiktion: Er wird lediglich - mit Blick auf eine künftige Betreibung mit anschliessendem Rechtsöffnungsverfahren - als Schuldanerkennung behandelt. Nur so kann die Verweisung in Art. 149 Abs. 2 SchKG vernünftig ausgelegt werden (Blumenstein, Schuldbetreibungsrecht, S. 500; Leemann Hans, Der schweizerische Verlustschein, Bern 1907, S. 22 f.; Hess Heinz, Die materiellen Grundlagen der provisorischen Rechtsöffnung und der Aberkennungsklage, Bern 1946, S. 95). Der Verlustschein sagt folgerichtig nichts über den Bestand der Forderung aus, sondern verurkundet allein den Verlust des Gläubigers im Vollstreckungsverfahren - oder umgekehrt betrachtet - die Insolvenz des Schuldners in bezug auf eine oder mehrere Betreibungsforderungen. Das ursprüngliche Schuldverhältnis bleibt durch die Ausstellung eines Verlustscheines somit unberührt (Amonn Kurt, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., S. 257; Affolter, Der Verlustschein in der Betreibung auf Pfändung, Zürich 1978, S. 41). Der Zweck der Gleichstellung des Verlustscheines mit der Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG liegt grundsätzlich darin, den Gläubiger in einer neuen Betreibung zu privilegieren. Der ausgewiesene Verlust soll - unbekümmert um den Forderungsbestand - den Gläubiger in einem Rechtsöffnungsverfahren so stellen, als ob der Schuldner ihm eine Schuldanerkennung ausgestellt hätte. Zwar ist der Verlustschein eine reine Beweisurkunde; sie zwingt aber trotzdem den Schuldner, den Aberkennungsweg gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG einzuschlagen, sofern seine Einwendungen vom Rechtsöffnungsrichter nicht geschützt werden. Dies gilt selbst dann, wenn der ursprüngliche Forderungstitel nicht zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt hätte. Zu denken ist etwa an den Fall, wo der Schuldner gegen eine auf einer blossen Rechnung beruhenden Betreibungsforderung keinen Rechtsvorschlag erhob und das Betreibungsverfahren schliesslich in der Aushändigung eines Verlustscheines endete. Die Privilegierung verliert aber ihren Sinn, wenn der ursprüngliche Forderungstitel dem Gläubiger die stärkere Position als der Verlustschein verleiht. Dies ist der Fall, wenn die frühere Betreibung aufgrund eines Urteils oder eines Urteilssurrogats im Sinne von Art. 80 SchKG eingeleitet wurde und dem Gläubiger gestützt darauf die definitive Rechtsöffnung gewährt wurde oder zumindest hätte gewährt werden können. Dass hier die vom Gesetzgeber gewollte Vorzugsstellung ihres Zweckes beraubt wird, macht allein die Tatsache deutlich, dass sich der Gläubiger auch nach Ausstellung des Verlustscheines betreibungs- wie zivilrechtlich auf seinen Forderungstitel berufen kann (Amonn Kurt, a. a. O., S. 258).

Nebst dieser teleologischen Betrachtungsweise sind es gesetzessystematische Überlegungen, die gegen eine wörtliche Auslegung von Art. 149 Abs. 2 SchKG sprechen. Die provisorische Rechtsöffnung eröffnet dem Schuldner die Möglichkeit der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG. Wenn aufgrund eines Verlustscheines die provisorische Rechtsöffnung für Steuern mit dem Gesetze vereinbar wäre, müsste die Rechtsordnung auch die mit der provisorischen Rechtsöffnung begrifflich verbundene Aberkennungsklage zulassen. Das Zürcher Obergericht hatte in einem Entscheid vom 30. November 1964 diese Problematik eingehend dargestellt (SJZ 61 (1965) S. 375; BlSchK 1966 S. 81). Es gelangte zum überzeugenden Schluss, dass bei öffentlichrechtlichen Abgabeforderungen, namentlich bei Steuern, der Weg der Aberkennungsklage nicht gangbar sei und folglich die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt werden könne (vgl. auch Blumenstein, System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 455 f.). Das luzernische Steuerrecht sieht die Aberkennungsklage, für deren Beurteilung der Zivilrichter ohnehin nicht angerufen werden könnte, nicht vor. Die Staats- und Gemeindesteuern werden im gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren veranlagt und eingefordert. Sie unterstehen allein der Kontrolle durch die öffentlichrechtlichen Einsprache- und Beschwerdeinstanzen. Da eine Aberkennungsklage nicht zur Verfügung steht, käme die provisorische Rechtsöffnung in ihren Wirkungen der definitiven Rechtsöffnung gleich. Aufgrund dieser Erwägungen hat der Amtsgerichtspräsident von Willisau in einem analogen Fall die provisorische Rechtsöffnung zu Recht verweigert (Entscheid vom 13. Juni 1990 i.S. W. gegen Gemeinden Zell). Wie es sich mit Urteilen verhält, die in einem Zivilverfahren ergangen sind, braucht hier nicht entschieden zu werden. Immerhin wäre die Aberkennungsklage, da es sich um eine Zivilsache handelt, nicht ausgeschlossen. Doch würde die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung einen verfahrensrechtlichen Leerlauf bedeuten. Der Gläubiger bräuchte sich auf die Klage nicht einzulassen und hätte - nach Luzerner Terminologie - die zerstörliche Einrede der bereits rechtskräftig beurteilten Klage (§ 114 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO). Der Aberkennungsprozess würde sich damit in der reinen Feststellung erschöpfen, dass es sich bei der Streitsache um eine res judicata handelt.

Nach dem Gesagten verlangt Art. 149 Abs. 2 SchKG nicht absolut die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung, wenn sich der Gläubiger in einem Rechtsöffnungsverfahren auf einen Verlustschein stützt. Der Gesetzeswortlaut, wonach der Verlustschein als Schuldanerkennung im Sinne des Artikels 82 gelte, ist relativ in dem Sinne auszulegen, dass der Gläubiger mindestens die Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung beantragen kann. Beruht der Verlustschein nämlich auf qualitativ besseren Urkunden (unter dem Gesichtspunkt der Rechtsöffnungsordnung), so kann der Gläubiger die definitive Rechtsöffnung verlangen. Handelt es sich indes um eine öffentlichrechtliche Forderung, so kommt bei einer Verlustscheinsbetreibung ausschliesslich die definitive Rechtsöffnung in Frage.