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**Case Identifier:** 643d14cc-cf35-5f3d-b5f9-b2d858311c09
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites Faillite / 2020 / 11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_009_Faillite---2020---11_nodate.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

 

 

FZ19.039527-191907

45 

 

 

Cour
des poursuites et faillites

________________________________________________

Arrêt du
9 mars 2020

__________________

Composition
:               M.             
Maillard,
président

             
              MM.             
Colombini et Hack, juges

Greffier
              :             
Mme              Debétaz Ponnaz

 

 

*****

 

 

Art.
53 al. 2 CPC

 

 

             
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par D.________SA,
à [...], contre le jugement rendu le 2 décembre 2019, à la suite de l’audience du
même jour, par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois,
prononçant la faillite de la recourante le 2 décembre 2019, à 9 heures 15. 

 

             
Vu les pièces au dossier, la cour considère :

 

 

 

             
En fait :

 

 

1.             
Le 3 septembre 2019, X.________SA
a transmis au Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois une copie de la lettre qui
avait été adressée la veille à l’Office des faillites du même arrondissement,
concernant « le dépôt de bilan de l’entreprise D.________SA », et
a demandé que soient prises « les mesures nécessaires ». Ladite lettre
provenait d’une fiduciaire H.________AG et était signée par H.________, « expert-comptable
diplômé et réviseur agréé », lequel confirmait que la société
était surendettée selon l’art. 725 al. 1 CO, qu’elle était insolvable,
qu’elle avait cessé ses activités à fin juillet 2018 et licencié tout son personnel
et que « malheureusement, les mesures d’assainissement prévues au printemps 2018
n’[avaie]nt pas pu être mises en place » ; à cette lettre étaient
joints le bilan au 30 octobre 2018 et le compte de pertes et profits de janvier à octobre 2018 de
D.________SA établis par une fiduciaire [...] AG, à la même adresse que H.________AG.

 

             
Le 4 septembre 2019, l’Office des faillites de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois
a transmis à la présidente du tribunal d’arrondissement, comme objet de sa compétence,
le courrier qu’il avait reçu « par erreur ».

 

             
Par décision adressée le 11 septembre 2019 à D.________SA, à [...], la présidente
du tribunal a accusé réception de son avis de surendettement, l’a invitée à
le compléter par diverses pièces et a fixé le montant des avances à verser à
l’office des faillites et au tribunal dans un délai au 28 septembre 2019. Le pli, envoyé
en courrier recommandé, est venu en retour au greffe avec la mention « A déménagé ».

 

             
Le 19 septembre 2019, X.________SA a adressé au tribunal d’arrondissement « une
copie de notre procuration qui atteste que nous acceptons le mandat de liquidation de la société
D.________SA », soit une lettre de sa part, signée par H.________, adressée le jour
même à D.________SA, à [...], dont la teneur était la suivante : « Nous
confirmons que nous sommes disposés à exercer les fonctions de liquidateur au nom de la société
D.________SA, sise à [...]. ».

 

             
Le 27 septembre 2019, la présidente du tribunal a adressé à X.________SA, comme représentant
de D.________SA, une citation à comparaître à une audience fixée au 29 octobre 2019.

 

             
Lors de cette audience, à laquelle personne ne s’est présenté, la présidente
a constaté que la citation à comparaître avait été adressée à X.________SA,
qui n’était pas au bénéfice d’une procuration, et non à D.________SA
et a ordonné qu’une nouvelle citation soit adressée à cette société avec
copie à la fiduciaire.

 

             
Le 4 novembre 2019, une citation à comparaître à une audience fixée au 2 décembre
2019 a été envoyée à D.________SA, à l’adresse de son administrateur D.________,
à [...].

 

             
Par lettre datée du 2 octobre 2019 - par erreur, dès lors que son auteur se réfère
à la citation à comparaître du 4 novembre 2019 - et reçue au greffe du tribunal le
7 novembre 2019, l’avocat de D.________SA a produit une procuration et demandé que les pièces
du dossier lui soient envoyées par la poste, afin de pouvoir les étudier, en s’engageant
à les renvoyer dans les cinq jours suivant leur réception. Cette lettre était écrite
sur le papier à lettres de l’étude, portant l’en-tête « Steinegger
Rechtsanwälte » et indiquant l’adresse suivante en bas de page : « Hirschengraben
2 P.O Box 3001 Bern ».

 

             
Par lettre du 21 novembre 2019, le même avocat a informé la présidente du tribunal d’arrondissement
que son client - D.________ - avait décidé de ne pas participer à l’audience du
2 décembre 2019 et a relevé ce qui suit : « malgré ma demande du 6 novembre
2019, nous n’avons pas eu accès au dossier de la Cour ».

 

             
Les pièces du dossier ont alors été envoyées par courrier du 22 novembre 2019
adressé à « Monsieur Cristian Torrado, avocat, Hirschengraben 2, 3001 Bern ».
Ce courrier est venu en retour au tribunal le 4 décembre 2019, avec la mention « Retour –
Le destinataire est introuvable à l’adresse indiquée », au-dessus de laquelle
avait été apposé un timbre humide indiquant « Geschäftshaus – ohne
näheren Angaben nicht zustellbar ».

 

             

2.             
A la suite de l’audience du 2 décembre
2019, à laquelle personne ne s’est présenté, la Présidente du Tribunal d’arrondissement
de La Broye et du Nord vaudois a prononcé, le jour même à 9 heures 15, la faillite de
D.________SA, a ordonné la liquidation sommaire de cette faillite et a mis les frais, par 200 fr.,
à la charge de la faillie.

 

             
Selon le procès-verbal des opérations, au 4 décembre 2019, le courrier adressé le
22 novembre 2019 à Me Torrado et venu en retour « lui est communiqué avec la décision
de mise en faillite » ; au 6 décembre 2019, la décision « est
communiquée aux intéressés avec avis des voies de droit » ; au 10
décembre 2019, « la décision notifiée le 06.12.2019 à Me Torrado est venue
en retour avec la mention “le destinataire est introuvable à l’adresse indiquée”.
Téléphoné à l’Etude qui dit de rajouter la mention “Steinegger Rechtsanwälte”.
Dite décision lui est notifiée à cette adresse. ».

 

             
Le jugement a été notifié à l’avocat de la faillie le 11 décembre 2019.

 

 

3.             
Par recours du 21 décembre 2019, D.________SA
a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la déclaration de faillite soit annulée,
subsidiairement à ce que la décision soit annulée et la cause renvoyée en première
instance. Elle a produit des pièces, dont trois (pièces 5, 6 et 7) sont nouvelles, en ce sens
qu’elles ne figuraient pas au dossier de première instance, mais se rapportent à des
faits survenus avant le jugement attaqué (pseudo-nova).

 

             
La requête d’effet suspensif contenue dans le recours a été admise par décision
du 24 décembre 2019, ordonnant à titre de mesures conservatoires l’inventaire et l’audition
de la faillie.

 

             
Le 20 janvier 2019, dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire, la recourante
s’est déterminée sur l’extrait des poursuites au 30 décembre 2019 la concernant,
versé d’office au dossier. 

 

             
X.________SA n’a pas déposé de détermination sur le recours. 

 

 

             
En droit
:

 

 

I.             
a) En principe, la partie ne peut pas attaquer
un jugement qui lui alloue ses conclusions, faute d’intérêt au recours. En l’espèce,
toutefois, la recourante fait valoir que la déclaration d’insolvabilité à l’origine
de sa faillite émanait d’une personne qui n’avait pas qualité pour la représenter.
La voie du recours contre le jugement de faillite lui est dès lors ouverte.

 

             
b) La
faillite du débiteur prononcée à la requête de celui-ci – ou de son représentant
– aux conditions de l’art. 191 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
la faillite ; RS 281.1), est un cas de faillite sans poursuite préalable auquel s’applique
notamment, en vertu de l’art. 194 LP, l’art. 174 al. 1 LP. Aux termes de cette disposition,
la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours
au sens du CPC (Code de procédure civile ; RS 272) ; les parties peuvent faire valoir
des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (pseudo-nova).
La production de pièces nouvelles en deuxième instance est ainsi autorisée en matière
de faillite, sans restriction s'il s'agit de pseudo-nova.

 

             
En l’espèce, le recours, déposé en temps utile et dans les formes requises, est
recevable, de même que toutes les pièces produites à son appui. 

 

 

II.             
La recourante se plaint tout d’abord d’une
violation de son droit d’être entendue, découlant du fait que, malgré une demande
de consultation du dossier, ni elle, ni son représentant n’ont reçu le dossier de la
procédure.

 

             
a) aa)
Selon l’art. 53 al. 2 CPC, les parties ont le droit de consulter le dossier et de s’en faire
délivrer copie, pour autant qu’aucun intérêt prépondérant public ou privé
ne s’y oppose.

 

             
L’accès au dossier présuppose
en principe une requête de l’intéressé (TF 5A_339/2017 du 8 août 2017 consid.
2.2 et les références citées).

 

             
Le droit d’accès au dossier ne comprend, en règle générale, que le droit de
consulter les pièces au siège de l’autorité, de prendre des notes et, pour autant
que cela n’entraîne aucun inconvénient excessif pour l’administration, de faire
des photocopies (ATF 131 V 35 consid. 4.2 et les références ; TF 5A_557/2019 du 31 octobre
2019 consid. 2.1). En pratique, les personnes représentées par un avocat bénéficient
couramment de facilités plus étendues, adaptées aux besoins professionnels de ces mandataires
et à la confiance que justifie leur statut : les pièces sont simplement envoyées
à l’étude de l’avocat, même si le droit de procédure ne le prévoit
pas expressément. Le refus d’envoyer le dossier à l’avocat établi dans un
autre canton, alors qu’un confrère établi dans le canton du siège de la juridiction
pourrait l’obtenir, est inadmissible en raison de son caractère discriminatoire (ATF 122 I
109 consid. 2b ; cf. CREC 17 février 2014/62).

 

             
bb)
Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont
la violation doit entraîner l’annulation de la décision indépendamment des chances
de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2 ;
TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 4A_453/2016 du 16 février 2017 consid.
4.2.2, RSPC 2017 p. 313 ; Colombini, Code de procédure civile, Condensé de la jurisprudence
fédérale et vaudoise, n. 15.1 ad
art. 53 CPC). Une violation du droit d'être
entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque
l’irrégularité n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie
concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de
la part de l’autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit
(ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 ; TF 5A_741/2016 consid. 3.1.2 précité;
TF 5A_897/2015 du 1er
février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; Colombini, op.
cit., n. 15.3.1 ad
art. 53 CPC). Une réparation du vice procédural peut également se justifier, même
en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité, provoquant
un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l’intérêt de la partie
concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218
consid. 2.8.1 ; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ; TF 4A_283/2013 du
20 août 2013 consid. 3.3, RSPC 2014 p. 5 ; TF 5A_925/2015 du 4 mars 2016 consid. 2.3.3.2, non
publié à l’ATF 142 III 195 ; TF 5A_596/2018 du 26 novembre 2018 consid. 5.3 ; TF
5D_8/2016 du 3 juin 2016 consid. 2.3 ; TF 5A_897/2015 consid. 3.2.2 précité ; Colombini,
op. cit.,
n. 15.3.2 ad
art. 53 CPC).

 

             
cc) Le
recours au sens des art. 319 ss CPC est recevable pour violation du droit et constatation manifestement
inexacte de faits (art. 320 let. a et b CPC). Le pouvoir d’examen de la cour de céans, illimité
en droit, est donc limité en fait à l’arbitraire (ATF 138 III 232 consid 4.1.2, JdT 2012
II 511 ; TF 4D_30/2017 du 5 décembre 2017 consid. 2.2 ; Colombini, op.
cit., nn. 1 et 2 ad
art. 320 CPC).

 

             
b)
En l’espèce, on peut considérer que, l’avocat ayant requis à deux reprises
que le dossier lui soit envoyé, il n’avait pas à relancer le tribunal avant l’audience
pour savoir ce qu’il en était de sa requête. Le tribunal n’a pas réagi à
la première demande et son envoi du 22 novembre 2019, à la suite de la deuxième demande,
a échoué, sans qu’il importe de savoir si cet échec est imputable à une indication
incomplète de l’adresse ou à la poste. Quoi qu’il en soit, ni la recourante, ni
son conseil n’ont eu accès au dossier et la violation du droit d’être entendue
de la partie doit être admise. Dès lors que la cour de céans ne dispose que d’un
pouvoir d’examen limité en fait, cette violation entraîne l’annulation de la décision
attaquée. 

 

 

III.             
Vu ce qui précède, le jugement doit
être annulé et la cause renvoyée au premier juge pour nouvelle instruction, soit pour
nouvelle convocation de la partie à une audience – le dossier ayant depuis lors été
transmis à son avocat – et nouvelle décision. 

 

             
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr., sont laissés
à la charge de l’Etat (art. 107 al. 2 CPC). L’avance de frais de 300 fr. payée
par la recourante doit lui être remboursée par la caisse du Tribunal cantonal. 

 

             
 Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. En effet, seuls les frais judiciaires
sont mentionnés à l’art. 107 al. 2 CPC et il est exclu de condamner l’Etat –
lorsqu’il n’est pas partie à une procédure – à verser des dépens ;
ceux-ci restent à la charge de la partie qui succombe, conformément à l’art. 106
al. 1 CPC (Tappy, in
Bohnet et alii
(éd.), Commentaire romand,
Code de procédure civile, 2e éd.,
n. 35 ad
art. 107 CPC). En l’espèce, toutefois, X.________SA, pour autant qu’elle puisse être
considérée comme intimée au recours, n’avait en tout cas aucune prise sur le motif
formel pour lequel le recours est admis et n’a pas à supporter la charge de dépens.

 

 

Par
ces motifs,

la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,

statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité

de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,

prononce
:

 

             
I.             
Le recours est admis.

 

             
II.             
Le jugement est annulé et la cause renvoyée à la Présidente du Tribunal d’arrondissement
de La Broye et du Nord vaudois pour nouvelle instruction dans le sens des considérants et nouvelle
décision. 

 

             
III.             
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs),
sont laissés à la charge de l’Etat.

 

             
              L’avance de frais
de 300 fr. (trois cents francs) effectuée par la recourante D.________SA lui est restituée
par la caisse du Tribunal cantonal.

 

             
IV.             
Il n’est pas alloué de dépens
de deuxième instance.

 

             
V.             
L’arrêt est exécutoire.

 

 

Le
président :               La greffière
:

 

 

 

 

Du

 

             
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

 

‑             
Me Cristian Torrado, avocat (pour D.________SA),

-             
X.________SA,

-             
M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de La Broye-Vully,

-             
Mme la Préposée à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.

 

             
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

 

             
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

 

-             
M. le Conservateur du Registre foncier, Office de La Broye-Nord vaudois,

-             
M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,

 

             
                           
et communiqué à : 

 

‑             
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.

 

             
La greffière :