# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98ce2177-8160-5538-b644-7907978eb88f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-16
**Language:** de
**Title:** Versicherter Verdienst; nach AVIV 37 Abs. 3 bis müssen die Lohnschwankungen berufs- oder branchenspezifisch sein
**Docket/Reference:** AL.2005.00096
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2005.00096.html

## Full Text

AL.2005.00096
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretär S. Gasser
Urteil vom 17. Juni 2005
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Münzgasse 2, 8401 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       A.___, geboren 1963, war ab 3. Mai 2002 als Heimarbeiterin auf Abruf zur Überbrückung von Spitzenzeiten bei der B.___ AG, St. Gallen, tätig und leistete am 16. Januar 2004 ihren letzten Arbeitseinsatz (Urk. 7/3, 13). Am 24. November 2004 stellte sich A.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und erhob am 8. Dezember 2004 bei der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 5.
Januar 2005 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da der versicherte Verdienst von A.___ die Mindestgrenze von Fr. 300.-- nicht erreiche (Urk. 7/5). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/6) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 9. Februar 2005 ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob A.___ am 23. Februar 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Anerkennung ihres Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 11. März 2005 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 15. März 2005 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 9). Mit Verfügung vom 24. März 2005 holte das Gericht vom Arbeitgeber die monatlichen Lohnabrechnungen ein und forderte ihn auf, Angaben zur Art des Arbeitsverhältnisses zu machen (Urk. 10). Zum Schreiben des Arbeitgebers vom 8. April 2005 (Urk. 13) und den eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 14/1-3) gingen innert der angesetzten Frist (Urk. 15) keine Stellungnahmen der Parteien ein.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) regelt die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmerin oder Heimarbeitnehmer im Sinne von Art. 351 ff. des Obligationenrechts (OR) tätig gewesen sind (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV), wird der Bundesrat in Art. 8 Abs. 2 AVIG ermächtigt, die Anspruchsvoraussetzungen zu regeln. Er darf dabei von den allgemeinen Regelungen nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten. Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Bundesrat in Art. 18b AVIG ermächtigt, den Entschädigungsanspruch der Heimarbeiterinnen und Heimarbeiter zu bestimmen.
In Art. 3 Abs. 2 AVIV hat der Bundesrat vorgesehen, dass die besonderen Vorschriften über die Heimarbeitnehmerinnen und Heimarbeitnehmer dann angewendet werden, wenn die versicherte Person den letzten Verdienst vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug durch Heimarbeit erzielt hat.
1.2     Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 1. Satz AVIG), das nach dem versicherten Verdienst bestimmt wird (vgl. Art. 22 AVIG).
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.
Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Nach Art. 37 Abs. 3 AVIV beginnt der Bemessungszeitraum unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.
Schliesslich legt Abs. 3
bis
fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Mit Abs. 3
bis
kommt ein neuer, qualitativer Gesichtspunkt zum Tragen, indem nicht irgendwelche Lohnschwankungen (denen bereits die Abs. 1 und 2 Rechnung tragen) Anlass für die Anwendung von Abs. 3
bis
geben, sondern nur solche Lohnschwankungen, die "auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind" oder die "in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen". Mit anderen Worten setzt Abs. 3
bis
einen besonderen, in der Art des Arbeitsverhältnisses angelegten Grund für die Lohnschwankungen voraus (BGE 121 V 173 Erw. 4b). Mit der Wendung "Art des Arbeitsverhältnisses" sind in erster Linie die in Art. 8 Abs. 1 AVIV genannten Personen gemeint. Bei den dort genannten Personen (Musiker, Schauspieler, Artist, künstlerische Mitarbeiter bei Radio, Fernsehen oder Film, Filmtechniker, Journalist) geht es nämlich gerade um solche, die eine Tätigkeit ausüben, die durch Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit, dies verbunden mit Beschäftigungslücken zwischen den Engagements, gekennzeichnet sind, und deren Einkommen eben wegen dieser Art der Beschäftigung grossen Schwankungen unterliegt (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 121 Rz 319 und BGE 121 V 173 Erw. 4b).
Hinsichtlich der Mindesthöhe legt Art. 40 AVIV fest, ein Verdienst ist nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraums bei Heimarbeitnehmern monatlich 300 Franken nicht erreicht.
2.       Weil der massgebende Verdienst die monatliche Mindestgrenze von Fr. 300.-- nicht erreiche, hat die Beschwerdegegnerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung verweigert (Urk. 2, 6, 7/5). Es ist demnach einzig streitig und zu prüfen, ob der versicherte Verdienst die Mindestgrenze von Fr. 300.-- erreicht.
3.
3.1     Die Beschwerdeführerin hat, bevor sie sich bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet hat, während des Zeitraums vom 17. Januar bis 24. November 2004 keine Erwerbsarbeit mehr ausgeübt (Urk. 7/4), und davor in der Zeit zwischen 3. Mai 2002 bis 16. Januar 2004 als Heimarbeitnehmerin im Sinne von Art. 351 ff. OR gearbeitet. Die ehemalige Arbeitgeberin hat auf Aufforderung des Gerichts sämtliche Lohnabrechnungen der Beschwerdeführerin dieses Zeitraums eingereicht. Daraus geht hervor, dass die Beschwerdeführerin im Stücklohn bezahlt wurde und damit im Jahr 2002 ein Einkommen von rund Fr. 1'449.-- (Urk. 14/3), im Jahr 2002 von Fr. 2'494.-- (Urk. 14/2) und im Jahr 2004 von Fr. 493.-- (Urk. 14/1) erzielt hat. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug würde - falls die Anspruchsvoraussetzungen vorlägen (Art. 9 Abs. 2 AVIG) - frühestens am 24. November 2004 zu laufen beginnen, was eine Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 24. November 2002 bis 23. November 2004 zur Folge hätte. Davon geht die Beschwerdegegnerin aus (Urk. 2). Innerhalb dieser Rahmenfrist weist die Beschwerdeführerin somit nur diese Tätigkeit als Heimarbeiterin aus.
3.2     Die Beschwerdegegnerin ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes - wohl in Anwendung von Art. 37 Abs. 3
bis
AVIV - vom Durchschnittslohn der Beschwerdeführerin in den letzten zwölf Monaten ausgegangen und hat einen durchschnittlichen Verdienst von Fr. 225.40 ermittelt (Urk. 6, 7/5). Diese Bestimmung setzt indessen einen besonderen, in der Art des Arbeitsverhältnisses angelegten Grund für die Lohnschwankungen voraus. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) erwähnt in seinem Kreisschreiben (KS-ALE) als Beispiele hierfür Arbeitsverhältnisse nach Art. 8 AVIV, in denen häufig wechselnde und befristete Anstellungen üblich sind und Anstellungen, in denen Lohnschwankungen auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, wie sie zum Beispiel im Baugewerbe, Forst- und Gartenbau zu finden sind (RZ C21 KS-ALE). Nach Art. 37 Abs. 3
bis
AVIV ist somit nur dann auf den durchschnittlichen Verdienst der letzten zwölf Monate abzustellen, wenn der Beruf der versicherten Person, durch typische saisonale Lohnschwankungen oder durch häufig wechselnde und befristete Anstellungen geprägt ist. Massgebend ist daher nicht die individuelle Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, sondern die Tatsache, dass sich die Lohnschwankungen mit dem Beruf erklären lassen oder branchenspezifisch sind (vgl. BGE 121 V 173 Erw. 4b).
3.3     Gemäss den Angaben des Arbeitgebers ist die Versicherte auf Abruf in Spitzenzeiten als Heimarbeitnehmerin in der Textilbranche (Urk. 7/3, 13) und somit weder in einem Beruf noch in einer Branche mit üblichen Lohnschwankungen tätig gewesen. Sind wie vorliegend quantitative Lohnschwankungen einzig auf die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als ein sich über mehrere Monate erstreckendes Arbeitsverhältnis mit unregelmässigem, auf Abruf basierendem Einsatz (vgl. BGE 121 V 170 Erw. 2 c/bb) zurückzuführen, ist der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1-3 AVIV zu bestimmen, mithin sind die Beitragsmonate (Art. 11 Abs. 1 AVIV) entscheidend.
3.4     Aus den eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 7/3, 14/1-3) geht indessen nicht hervor, in welchen Monaten die Versicherte ihre Arbeitsleistung effektiv erbracht hat und somit eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Da demnach von den eingereichten Monatsabrechnungen nicht auf entsprechende Beitragsmonate geschlossen werden kann, lässt sich vorliegend der versicherte Verdienst nicht ermitteln.
Die Sache ist daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie weiter abkläre, in welchen Monaten die Versicherte eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und gestützt darauf den versicherten Verdienst neu berechne. Dabei hat sie ebenfalls zu prüfen, ob die Versicherte die Beitragszeit erfüllt und bei ihrer Tätigkeit auf Abruf überhaupt einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (vgl. dazu BGE 107 V 60 Erw. 1; vgl. auch Art. 37 Abs. 3 AVIV).
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2005 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen weitere Abklärungen vornehme und danach neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      A.___
-      Unia Arbeitslosenkasse
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).