# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1022bbc2-e518-55fd-99cb-9e78c336d658
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.08.2018 PS180139
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS180139_2018-08-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PS180139-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-

bach sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck 

Urteil vom 6. August 2018 

in Sachen 

 

A._____,  
Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  
Gläubiger und Beschwerdegegner, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 10. Juli 2018 (EK180924) 
 

- 2 - 

Erwägungen: 
 

1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: 

Vorinstanz) vom 10. Juli 2018 wurde über den Schuldner und Beschwerdeführer 

(nachfolgend: Schuldner) für eine Forderung des Gläubigers und Beschwerde-

gegners (nachfolgend: Gläubiger) von Fr. 52'000.– abzgl. Teilzahlung von 

Fr. 10'000.– vom 1. Februar 2018 sowie Fr. 228.60 Betreibungskosten der Kon-

kurs eröffnet (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/8; nachfolgend zitiert als act. 5). Dagegen 

erhob der Schuldner mit Eingabe vom 25. Juli 2018 (Datum Poststempel) fristge-

recht (vgl. act. 11) Beschwerde, wobei er die Aufhebung des Konkurses und die 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2). Weiter überwies er der 

Obergerichtskasse am 24. Juli 2018 Fr. 750.– als Kostenvorschuss für das Be-

schwerdeverfahren (act. 4/7). 

1.2. Mit Verfügung vom 26. Juli 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-

schiebende Wirkung zuerkannt (act. 7). Die vorinstanzlichen Akten wurden beige-

zogen (act. 6/1-14). Die Sache erweist sich als spruchreif. 

2. Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann ein Entscheid des Konkursgerichtes 

innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Par-

teien können dabei auch neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, die vor 

oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (vgl. Art. 174 Abs. 1 

und 2 ZPO). So kann etwa der Nachweis einer der drei gesetzlich vorgesehenen 

Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) mittels 

Urkunden zusammen mit dem Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit zur Auf-

hebung der Konkurseröffnung führen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Auch der Um-

stand, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst 

Zinsen und Kosten bezahlt wurde oder vom Gläubiger Stundung gewährt wurde, 

was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt 

hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre, führt zur Aufhebung 

der Konkurseröffnung. Bei einer rechtzeitigen Zahlung vor Konkurseröffnung ist 

der Schuldner überdies vom Glaubhaftmachen seiner Zahlungsfähigkeit befreit 

(OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 E. 2.3 = ZR 110/2011 Nr. 79). Im Übrigen 

- 3 - 

können mit der Beschwerde auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt 

werden. Diese sind von der Rechtsmittelinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO 

SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7). 

3.1. Der Schuldner macht im Wesentlichen geltend, er sei von der Vorinstanz 

nicht ordentlich zur Konkursverhandlung vorgeladen worden. Die entsprechende 

Anzeige habe er nicht erhalten und vom Konkursverfahren habe er erst mit der 

Kontaktierung durch das Konkursamt Oerlikon-Zürich nach Konkurseröffnung er-

fahren. Dadurch sei sein rechtliches Gehör verletzt worden (act. 2 Rz 6 ff.). Zu-

dem habe er nun mit dem Gläubiger am 21./23. Juli 2018 über den aktuell noch 

offenen Betrag eine Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen und sämtliche be-

reits fälligen Raten beglichen (act. 2 Rz 13). Entsprechend sei der Konkurs aufzu-

heben (act. 2 Rz 15).  

3.2. Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass dem Schuldner die gerichtliche 

Verhandlung über das Konkursbegehren mindestens drei Tage im Voraus ange-

zeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch ein-

geschriebene Postsendungen oder auf andere Weise gegen Empfangsbestäti-

gung (Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine eingeschriebene Postsendung, 

die nicht abgeholt wird, gilt gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag 

nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit 

einer Zustellung rechnen musste (sog. Zustellungsfiktion). Wie der Schuldner zu 

Recht ausführen lässt (vgl. act. 2 Rz 9), entsteht jedoch erst mit der Rechtshän-

gigkeit eines Verfahrens ein Prozessverhältnis, welches die Parteien zu einem 

Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet, was auch beinhaltet, dafür zu sor-

gen, dass ihnen behördliche Akte in der betreffenden Sache zugestellt werden 

können. Diese Pflicht entsteht mithin erst mit der Begründung des konkreten Ver-

fahrensverhältnisses und gilt nur insoweit, als während des hängigen Verfahrens 

mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak-

tes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 m.w.H.). 

 Das Verfahren um Konkurseröffnung – auch darauf weist der Schuldner zu-

treffend hin (act. 2 Rz 10) – stellt im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfah-

rensschritten ein neues Verfahren dar. Es folgt nicht automatisch aus dem Einlei-

- 4 - 

tungsverfahren (Art. 67 ff. SchKG) und auch nicht aus der Konkursandrohung 

(Art. 159 ff. SchKG). Erst durch das Konkursbegehren (Art. 166 SchKG) wird das 

Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung rechtshängig. Ein Schuldner muss des-

halb nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht mit der Vorladung zur Kon-

kursverhandlung rechnen. Die Zustellungsfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO 

ist auf die Vorladung zur Konkursverhandlung damit nicht anwendbar (BGE 138 III 

225 E. 3.2 m.w.H.; vgl. auch ZR 2005 [104] Nr. 43, S. 175 f.). 

3.3. Die Gläubigerin stellte das Konkursbegehren bei der Vorinstanz am 4. Juni 

2018 (act. 6/1). Die Vorinstanz setzte daraufhin die Konkursverhandlung auf den 

10. Juli 2018 an. Die Verhandlungsanzeige vom 12. Juni 2018 (act. 6/4), welche 

die Vorinstanz zuhanden des Schuldners als Gerichtsurkunde versandte, wurde 

von diesem jedoch nicht abgeholt und von der Post am 21. Juni 2018 mit dem 

Vermerk "Rücksendung Nicht abgeholt" wieder retourniert (act. 6/7 = act. 4/3). Die 

Vorinstanz stellte dem Schuldner die Verhandlungsanzeige am 25. Juni 2016 ein 

zweites Mal per A-Post zu, wobei nicht erwiesen ist, ob und falls ja wann der 

Schuldner diesen Brief erhielt (vgl. act. 6/7). 

3.4. Das Versenden einer Vorladung per A-Post stellt keine rechtsgenügende 

Zustellung dar. Da der Schuldner mangels eines bestehenden Prozessrechtsver-

hältnisses vor der Vorinstanz nicht mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen 

musste, kann die Zustellung der Verhandlungsanzeige vom 12. Juni 2018 auch 

nicht fingiert werden. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aus-

sprach, obschon der Schuldner nicht gehörig vorgeladen war und sich daher zum 

Konkursbegehren nicht äussern konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches Ge-

hör verletzt. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz nicht 

möglich (BGE 138 III 225 E. 3.3 m.w.H.). An sich wäre die Sache demnach an die 

Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung 

vorladen und alsdann über das Konkursbegehren des Gläubigers entscheiden 

könnte. Hiervon kann indes vorliegend abgesehen werden. 

3.5. In der zwischen den Parteien 21./23. Juli 2018 geschlossenen Ratenzah-

lungsvereinbarung ist festgehalten, dass der Schuldner von den ursprünglich ge-

schuldeten Fr. 52'000.– bereits vor Einleitung der Betreibung Fr. 16'000.– zurück-

- 5 - 

gezahlt hatte, sodass sich die Forderung des Gläubigers auf Fr. 36'000.– zuzüg-

lich Fr. 228.60 Betreibungskosten reduziert hatte. Sodann bestätigt der Gläubiger 

mit der Unterzeichnung der Vereinbarung am 21. Juli 2018, einen weiteren Teilbe-

trag von Fr. 10'000.– zuzüglich Fr. 228.60 erhalten zu haben (vgl. act. 4/4). Diese 

Zahlung wird überdies durch eine entsprechende Auftragsbestätigung bekräftigt 

(vgl. act. 4/5). Weiter vereinbarten die Parteien in der Ratenzahlungsvereinbarung 

vom 21./23. Juli 2018, dass der Schuldner die verbleibende Schuld mit monatli-

chen Raten von je Fr. 3'000.–, erstmals per 1. September 2018, abbezahlt. So-

dann verzichtet der Gläubiger auf die Durchführung des eröffneten Konkurses 

(act. 4/4). Ferner leistete der Schuldner beim Konkursamt Oerlikon-Zürich einen 

Vorschuss von Fr. 800.–, der nach der Bestätigung des Konkursamts vom 20. Juli 

2018 ausreicht, um die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und diejeni-

gen des Konkursamts sicherzustellen (act. 4/6).  

3.6. Der Schuldner weist somit im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG durch Urkun-

den nach, dass ihm der Gläubiger teilweise eine Stundung gewährte und er die 

Schuld im weiteren Umfang inklusive Zinsen und Kosten – darunter fallen auch 

die Kosten des Konkursgerichts – tilgte. Damit sind die Voraussetzungen für eine 

Abweisung des Konkursbegehrens heute erfüllt (vgl. Art. 172 SchKG), was die 

Vorinstanz entsprechend festzustellen hätte. Entsprechend kann auf eine Rück-

weisung an die Vorinstanz verzichtet werden; die Beschwerde erweist sich als 

begründet und es ist die Konkurseröffnung aufzuheben.  

4. Bei einer Aufhebung des Konkurses mangels Anzeige der Konkursverhand-

lung fällt die zweitinstanzliche Entscheidgebühr regelmässig ausser Ansatz, da 

die Parteien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten ha-

ben. Der vom Schuldner geleistete Kostenvorschuss ist diesem zurückzuerstat-

ten. Auch allfällig bereits angefallene Kosten des Konkursamts werden nach der 

Praxis der Kammer in solchen Fällen auf die Staatskasse genommen (OGer ZH 

PS110149 vom 23. August 2011 E. 3). Da der Schuldner das Verfahren durch 

seine Zahlungssäumnis verursachte, sind ihm jedoch die erstinstanzlichen Kosten 

aufzuerlegen. Diese betragen gemäss den Hinweisen auf der Vorladung der Vor-

instanz vom 12. Juni 2018 bei Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes im 

- 6 - 

Sinne von Art. 172 SchKG Fr. 200.– (act. 6/5). Parteientschädigungen sind keine 

zuzusprechen, dem Schuldner nicht mangels Antrages und dem Gläubiger nicht 

mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2018, mit dem über den Schuldner der 

Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.– festge-

setzt, dem Schuldner auferlegt und aus dem vom Gläubiger im erstinstanzli-

chen Verfahren geleisteten Vorschuss bezogen. 

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 

4. Die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich werden auf die Staatskasse 

genommen. 

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

6. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie 

Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvor-

schusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und dem Schuldner Fr. 400.– auszu-

zahlen. 

7. Die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich wird angewiesen, dem Schuldner 

Fr. 200.– auszuzahlen. 

8. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 750.– auszube-

zahlen. 

- 7 - 

9. Schriftliche Mitteilung an  

− die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2,  
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung 

der erstinstanzlichen Akten), 
− das Konkursamt Oerlikon-Zürich,  
− die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich, 
− die Obergerichtskasse, 
− mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-

rich und an das Betreibungsamt Zürich 12,  

je gegen Empfangsschein. 

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw C. Funck 
 
versandt am: 
6. August 2018 
 
 

	Urteil vom 6. August 2018
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2018, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und aus dem vom Gläubiger im erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Vorschuss bezogen.
	3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
	4. Die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.
	5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 1'8...
	7. Die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 200.– auszuzahlen.
	8. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 750.– auszubezahlen.
	9.  Schriftliche Mitteilung an
	 die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2,
	 das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),
	 das Konkursamt Oerlikon-Zürich,
	 die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich,
	 die Obergerichtskasse,
	 mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 12,
	je gegen Empfangsschein.

	10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...