# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7e56347-6988-594f-8d47-03610f1e2a10
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 13.04.2004 NN040028
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NN040028_2004-04-13.pdf

## Full Text

Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 SchKG, Arrestbewilligung. Glaubhaftmachung
einer anwaltlichen Honorarforderung (E.3-6); Bezeichnung des

Arrestgegenstandes (E.9); Glaubhaftmachung von Vermögensgegenständen, die

dem Schuldner gehören; (umgekehrter) Durchgriff (E.10-17).

Aus einem Beschluss der ll. Zivilkammer des Obergerichts vom 13. April 2004

(Rekurs gegen die Abweisung eines Arrestbegehrens):

"Arrestforderung:

3. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, dass die

Arrestforderung nicht glaubhaft gemacht worden sei (...). Dies insbesondere

deshalb, weil der Kläger überhaupt nicht dargetan habe, welche Aufgaben er als

Anwalt für die Beklagte wahrgenommen habe. Den Stichworten der Honorarnote

sei zu weiten Teilen nicht zu entnehmen, welche Arbeiten ausgeführt worden

seien. Andere Belege als die Kostennoten habe der Kläger nicht eingereicht.

Zudem sei unklar, ob - wie bei Anwaltsmandaten üblich - ein Vorschuss geleistet

worden sei. Unklar sei auch, weshalb der Kläger das Mandat nicht niederlegt

habe, nachdem die Honorarnoten vom 31. Dezember 2001 und vom 19. April

2002 nicht bezahlt worden seien (...).

6. Aufgrund der eingereichten Akten steht fest, dass der Kläger im August

2001 von der Beklagten mit ihrer Interessenwahrung in Sachen W. beauftragt

wurde (...). Dass der Kläger in dieser Angelegenheit auch tatsächlich tätig wurde,

ist - entgegen der Darstellung der Vorinstanz - aufgrund der eingereichten

Unterlagen glaubhaft (...). Dies geht insbesondere auch aus der schriftlichen

Auskunft von Rechtsanwältin F. hervor, welche damals (als in der Anwaltskanzlei

des Klägers tätige Anwältin) mit der Bearbeitung des Mandates betraut war (...).

Demgegenüber erscheint die ebenfalls ins Recht gereichte schriftliche Auskunft

des Klägers als zur Glaubhaftmachung seiner Behauptungen wenig geeignet, weil

sie letztlich lediglich eine Wiederholung seiner zuvor aufgestellten Behauptungen

sind (...). Anhaltspunkte, dass die eingereichten Honorarnoten bzw. die

detaillierten Aufwandszusammenfassungen unrichtig sein könnten, liegen nicht

vor. Eine Arrestforderung von Fr. 56'248.10 erscheint deshalb als glaubhaft. Dass

der vereinbarte Honorarvorschuss nicht eingefordert wurde, ändert hieran nichts.

Ebenfalls ändert nichts an der Glaubhaftigkeit der Forderung, dass der Kläger

sein Mandat nicht (sogleich) niederlegte, nachdem die Honorarnoten vom 31.

Dezember 2001 (...) und 19. April 2002 (...) offen blieben. Bei finanziell gut

gestellten Klienten (zu der die Beklagte nach Einschätzung des Klägers

offensichtlich gehört) ist es nachvollziehbar, wenn auf einen Vorschuss verzichtet

und das Mandat auch bei Nichtbezahlung von zwei Honorarnoten nicht (sogleich)

niedergelegt wird, zumal der Kläger offenbar während April bis Dezember 2002

auch regen telefonischen Kontakt zur Beklagten hatte (...).

Arrestgegenstand und Durchgriff:

9. Vorweg ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der zu

verarrestierenden Vermögenswerte dem Kläger obliegt (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3

SchKG). Er kann dies nicht der kontoführenden Bank überlassen. Insoweit der

Kläger also die Verarrestierung von "Vermögenswerten der Beklagten, soweit sie

unter Nummer oder Decknamen erfasst sind und die Bank weiss oder wissen

muss, dass sie der Beklagten zustehen, insbesondere auch wenn sie auf den

Namen einer Off-Shore-Gesellschaft lauten, von der die Bank weiss, dass sie

wirtschaftlich der Beklagten gehört", verlangt, erweist sich das Arrestbegehren

mangels genügender Bezeichnung des Arrestgegenstandes als unzulässig und ist

insoweit abzuweisen.

10. Zu prüfen bleibt, ob die Verarrestierung der auf die Beklagte (natürliche

Person) sowie auf die B. Ltd. lautenden Vermögenswerte bei den betreffenden

Bankinstituten zulässig ist. Das Vorhandensein der bezeichneten, dem Schuldner

gehörender Vermögenswerte muss ebenfalls glaubhaft gemacht werden (Art. 272

Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Ein Zugriff auf Vermögenswerte, welche (rechtlich) nicht

dem Schuldner gehören, ist grundsätzlich ausgeschlossen. Eine

Nichtberücksichtigung der rechtlichen Selbständigkeit einer vom Schuldner

beherrschten Gesellschaft (also ein Durchgriff) kommt nur ausnahmsweise in

Betracht, wenn der Schuldner seine Vermögenswerte in rechtsmissbräuchlicher

Art und Weise einer von ihm beherrschten Gesellschaft überträgt, um

Vermögenswerte dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen. Allein die blosse

Tatsache der wirtschaftlichen Identität des Schuldners mit der von ihm

beherrschten Gesellschaft genügt aber für sich allein nicht. Ein Durchgriff kommt

nur dann in Betracht, wenn zur wirtschaftlichen Identität zwischen Schuldner und

Träger der fraglichen Vermögenswerte ein Missbrauchstatbestand hinzukommt

(so zum Beispiel BGE 102 lll 165 = Pra 66 Nr. 17; SJZ 85 Nr. 13; Staehelin/Bauer/

Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,

Basel/Genf/München 1998, Art. 272 N 25 ff. und Breitschmid, AJP 1999 S. 1014).

Dass der Schuldner eine "off shore"-Gesellschaft beherrscht, reicht nicht hin

(Schmid, Arrestbewilligung ..., in Schriftenreihe SAV Band 4/1989 S. 26).

11. Der Kläger macht geltend (...), dass die auf den Namen der B. Ltd.

lautenden Vermögenswerte bei den beiden betreffenden Bankinstituten in

Wirklichkeit der Beklagten gehören und diese sich nach Treu und Glauben nicht

auf die juristische Selbständigkeit der von ihr vorgeschobenen Gesellschaft

berufen könne (...).

15. Zunächst ist hierzu festzuhalten, dass der vom Kläger dargestellte

Sachverhalt aufgrund der eingereichten Akten als glaubhaft erscheint (...).

Aufgrund der Urkunden (...) ist auch glaubhaft, dass die B. Ldt. bei der Bank O.

über die Konten X. und Y. verfügt. Schliesslich spricht weiter für die Behauptung

des Klägers, die rechtliche Selbständigkeit der B. Ldt. sei nur vorgeschoben, dass

die Beklagte offenbar nach Gutdünken (zumindest teilweise eigentlich von ihr zu

bezahlende) Beträge durch diese Gesellschaft auszahlen lässt, so zum Beispiel

bezüglich der ersten Honorarrechnung des Klägers (...). Zusammenfassend

erscheint es als glaubhaft, dass die Vermögenswerte der B. Ldt. wirtschaftlich der

Beklagten zustehen und diese darüber, ohne Organ der Gesellschaft zu sein,

auch frei verfügt. Weiter ist glaubhaft, dass die B. Ldt. gegründet wurde, um

Vermögenswerte vor den US-Steuerbehörden zu verheimlichen, und dass die B.

Ldt. auch heute noch diesem Zweck dient (...).

16. Geht man davon aus, dass die B. Ldt. dem Zweck dient,

Vermögenswerte vor den Steuerbehörden zu verheimlichen, so stellt sich die

eigentliche Kernfrage, ob nämlich angesichts dieser Sachlage ein (umgekehrter)

Durchgriff als gerechtfertigt erscheint oder nicht. Der Kläger stellt sich auf den

Standpunkt, dieser Sachverhalt begründe einen Missbrauchstatbestand, welcher

einen Durchgriff rechtfertige (...). Demgegenüber geht die Vorinstanz wohl davon

aus, dass ein solches Verhalten nicht ausreiche, um einen Durchgriff zu

rechtfertigen (...).

17. Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich beim Durchgriff um eine

Ausnahme vom Grundsatz, dass eine Arrestlegung nur bezüglich dem Schuldner

gehörender Vermögenswerte zulässig ist. Der umgekehrte Durchgriff ist noch

zurückhaltender zuzulassen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches

Aktienrecht, Bern 1996, § 62 N 87 mit weiteren Hinweisen). Er bedarf ganz

besonderer Begründung (ZR 90 Nr. 85). Es ist also eine restriktive

Betrachtungsweise angezeigt. Die B. Ldt. hat nach dem Gesagten zum Zweck,

Vermögenswerte zu halten und diese vor den Steuerbehörden zu verheimlichen.

Dass weitere Gläubiger und insbesondere der Kläger durch die Existenz der B.

Ldt. geschädigt würden, hat der Kläger nicht dargetan. In Bezug auf den Kläger

würde sich die Beklagte nicht missbräuchlich verhalten, wenn sie auf die

rechtliche Selbständigkeit der B. Ldt. pocht. Es ist vorliegend nicht so, dass die

Beklagte dem Kläger (durch Vorschieben einer von ihr beherrschten Gesellschaft)

Vermögenswerte entzieht, um von diesem nicht belangt werden zu können (vgl.

einen solchen Sachverhalt in SJZ 85/1989 S. 85 f.). Es ist denn auch offen, ob der

Kläger die Beklagte je zu belangen versucht hat und ob diese über ihr gehörende

Vermögenswerte verfügt. Aufgrund der klägerischen Vorbringen, wonach die

Beklagte auch über Vermögenswerte in den USA verfügt, wäre davon eigentlich

auszugehen, indes kann dies vorliegend dahin gestellt bleiben. Es scheint

jedenfalls im vorliegenden Fall so, dass der Kläger (angesichts der internationalen

Verhältnisse) versucht, mittels der Herleitung eines Durchgriffs auf das (in der

Schweiz gelegene) Vermögen der B. Ldt. greifen zu können, um nicht direkt die

Beklagte belangen zu müssen. Ein Durchgriff ist aber nur bei ganz

aussergewöhnlichen Umständen angezeigt. Er lässt sich nur rechtfertigen, wenn

die Berufung des Arrestschuldners auf die rechtliche Selbständigkeit der

Gesellschaft gegenüber dem Arrestgläubiger als eigentlicher Rechtsmissbrauch

erscheint. Das Institut des Durchgriffs soll denjenigen Gläubiger schützen,

gegenüber dem der Schuldner sein Vermögen entzieht, indem er es in eine

Gesellschaft einbringt und sich gegenüber dem Gläubiger auf die rechtliche

Selbständigkeit der Gesellschaft beruft. Dies ist vorliegend nach dem Gesagten

nicht der Fall. Im Übrigen sei auch angemerkt, dass nicht jede zweckwidrige

Verwendung eines Rechtsinstituts einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2

Abs. 2 ZGB darstellt. Es ist stets, aufgrund der gesamten Umstände des

Einzelfalles, eine Wertung vorzunehmen, ob die qualitative und quantitative

Abweichung vom eigentlichen Zweck des Rechtsinstituts die Annahme eines

Rechtsmissbrauchs rechtfertigt (Gauch/Schmid, [Zürcher] Kommentar zum

Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 1 - 7 ZGB, Zürich 1998, Art. 2 N 325 ff.). In

Bezug auf den Kläger ist im vorliegenden Fall ein Rechtsmissbrauchstatbestand,

welcher einen Durchgriff rechtfertigen würde, zu verneinen."

Obergericht des Kantons Zürich

ll. Zivilkammer

Beschluss vom 13. April 2004

(Mitgeteilt von lic. iur. M. Hüsser)