# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7454720c-9bc7-57b2-8e33-e41df54d4bd6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-07-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.07.1998 12.1998.5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-5_1998-07-13.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00005

  	
  Lugano

  13 luglio 1998/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nelle cause - inc. no. OA.96.00022 e OA.96.00023 (già 12'907 e
12'908) della Pretura del distretto di Bellinzona - promosse con petizioni 5
febbraio 1996 da

 

	
   

  	
  __________
  

  (rappr.
  __________ o)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________) 
  

  (rappr.
  __________)

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto il disconoscimento del debito di complessivi fr.
3’267’426.– oltre interessi, di cui alle esecuzioni no. __________e __________ dell’UEF
di Bellinzona;

 

Ed ora
sull’istanza di prestazione di cauzione presentata il 16 settembre 1997 dalla
convenuta e che il Pretore, con decreto 27 novembre 1997, ha parzialmente
accolto ordinando all’attrice di anticipare fr. 12’000.– a titolo di garanzia
delle spese e delle ripetibili;

 

appellante
la parte convenuta con atto di appello 5 gennaio 1998 con cui chiede la riforma
del giudizio pretorile nel senso che la cauzione sia fissata in complessivi fr.
112’000.–, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

appellante
adesivamente la parte attrice con atto ricorsuale 17 febbraio 1998 con cui
postula la reiezione del gravame di parte avversa e a sua volta chiede di non
essere astretta a fornire alcuna cauzione, protestando spese e ripetibili;

 

mentre
con osservazioni 20 marzo 1998 la convenuta ha postulato la reiezione dell’appello
adesivo pure con protesta di spese e ripetibili;

 

richiamata
la decisione 9 gennaio 1998 del Pretore, che ha conferito all’appello l’effetto
sospensivo;

 

letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

in fatto:                           che
con sentenze 12 giugno 1995 del Pretore del distretto di Bellinzona, confermate
dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello con
pronunciati del 10/25 gennaio 1996, il __________. ha ottenuto il rigetto in
via provvisoria delle opposizioni interposte dall’avv. __________ ai PE no.
__________ e __________9 dell’UEF di Bellinzona per le somme di fr. 733’326.– e
fr. 2’534’100.– più interessi;

 

                                          che
con due petizioni datate 5 febbraio 1996 l’escussa ha chiesto il disconoscimento
dei debiti in rassegna, postulando altresì la congiunzione delle cause;

 

                                          che,
pendente causa, sulla base delle sentenze di rigetto dell’opposizione la creditrice
ha ottenuto dall’UEF di Bellinzona il pignoramento provvisorio (parzialmente infruttuoso)
dei beni dell’escussa, mentre a quest’ultima successivamente e meglio con
decreto 11 settembre 1996 è stata rifiutata l’assistenza giudiziaria;

 

                                          che,
così richiesto dalla convenuta, il Pretore, con il decreto qui impugnato, ha
ordinato all’attrice di prestare una cauzione processuale, rilevando in
sostanza come essa, oggetto di un atto di pignoramento provvisorio infruttuoso,
per giurisprudenza si trovasse in uno stato di insolvenza risultante da atti
ufficiali (art. 153 cpv. 1 lett. a CPC): l’importo della cauzione, atteso che
l’imposizione di una cauzione eccessiva a una parte cui in precedenza era stata
rifiutata l’assistenza giudiziaria risultava contraria ai dettami della CEDU
segnatamente in quanto poteva impedirle l’accesso ai tribunali, è stato
contenuto in complessivi fr. 12’000.–, somma corrispondente al presumibile
onorario secondo il criterio a tempo (art. 10 TOA); 

 

                                          che
con l’appello, cui è stato concesso l’effetto sospensivo, la convenuta chiede
la riforma del giudizio pretorile nel senso che la cauzione sia fissata in
complessivi fr. 112’000.–, postulando in sostanza l’intero importo risultante
dalla corretta applicazione della TOA (criterio ad valorem, art. 9 TOA) e ciò
stante sia la manifesta infondatezza delle petizioni sia il fatto che l’attrice
nell’ambito della richiesta di assistenza giudiziaria non era stata considerata
indigente; nell’ipotesi in cui l’imposizione di una garanzia di tale entità
violi la CEDU -ciò che viene comunque contestato- chiede in subordine che la
cauzione venga fissata in almeno fr. 66’500.–, somma che meglio terrebbe conto
del tempo necessario per il patrocinio (art. 10 TOA);

 

                                          che
con le osservazioni ed appello adesivo l’attrice postula la reiezione del
gravame di parte avversa e a sua volta chiede di non essere tenuta a fornire
alcuna cauzione, ritenendo in sostanza che nel caso concreto di un debitore
astretto ad adire le vie legali nell’ambito di un azione di disconoscimento del
debito non vi siano le premesse per la sua imposizione, tanto più che la
giurisprudenza cantonale secondo cui il debitore nei confronti del quale è
stato emesso un atto di pignoramento provvisorio infruttuoso debba essere
considerato insolvente appare più che discutibile ed è avversata dalla
dottrina; a suo dire, la convenuta avrebbe infine tenuto un comportamento
contraddittorio e con ciò contrario alla buona fede, chiedendo la prestazione
di una cauzione dopo essersi in precedenza opposta alla concessione
dell’assistenza giudiziaria alla controparte, ciò che pure giustificherebbe di
respingere la domanda di cauzione;

 

                                          che
delle osservazioni all’appello adesivo si dirà, se necessario, nei successivi considerandi;

 

 

considerando

 

in diritto:                         che
giusta l’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC il convenuto può chiedere, in ogni stadio
della lite, che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e per il
pagamento delle ripetibili se quest’ultimo si trova in stato di insolvenza
risultante da atti ufficiali;

 

                                          che,
come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, la giurisprudenza cantonale
(IICCA 21 dicembre 1989 in re M./M., riassunta in Rep. 1993 p.
107 e in Cocchi/Trezzini, CPC, N. 7 ad art. 153) -per altro confortata
da quella di altri Cantoni (Eichenberger, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons
Aargau vom 18. Dezember 1984, Aarau 1987, N. 4 ad art. 105 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. ed., Zurigo 1997, N. 30 ad
§ 73 ZPO; ZR 1937 Nr. 92, 1982 Nr. 135; BJM 1959 p. 96)-
oltretutto ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (IICCTF 13
giugno 1990 in re M./M., pure riassunta in Rep. 1993 p. 107), ha
effettivamente già avuto modo di stabilire che un atto di pignoramento provvisorio
infruttuoso costituisce senz’altro un valido titolo ai sensi della LEF per condannare
l’attore a prestare cauzione processuale, in particolare poiché attesta in
termini inequivocabili che l’escusso non dispone di beni sufficienti per far
fronte alle proprie obbligazioni in caso di soccombenza nei confronti del
convenuto;

 

                                          che
le critiche sollevate dall’attrice nell’appello adesivo nei confronti di questa
giurisprudenza, ancorché in parte condivise dalla dottrina (cfr. Naef,
Nozione di insolvenza e cautio iudicatum solvi, in Rep. 1993 p. 107 e
segg.), non giustificano ancora una sua eventuale modifica, essendo ormai
quest’ultima consolidata ed ostandovi perciò la sicurezza del diritto;

 

                                          che
ad ogni buon conto gli argomenti sollevati dall’attrice non sono
ragionevolmente tali da escludere un suo obbligo di versar cauzione nel caso di
specie;

 

                                          che
innanzitutto l’affermazione dell’attrice secondo cui il verbale di pignoramento
provvisorio di cui al doc. 2 non attesterebbe la sua insolvenza, nel senso di
una sua incapacità a far fronte a ragionevoli spese di giudizio e di
patrocinio, appare del tutto priva di fondamento, atteso che gli attivi
dell’escussa -in quanto non già rivendicati da terzi- risultano ampiamente
inferiori ai debiti a suo carico;

 

                                          che
in ogni caso la circostanza che i crediti posti in esecuzione non siano ancora
esigibili a dipendenza della presente azione di disconoscimento del debito, pur
limitando -in teoria- l’autorità esecutiva nei propri atti dispositivi fino a
definizione del merito della vertenza, non sconvolge tuttavia l’esito del
pignoramento provvisorio stesso eseguito dall’UEF e pertanto l’accertamento
come tale sulle condizioni economiche dell’escussa, che risulta per l’appunto
essere insolvente e pertanto soggetta alla sanzione prevista dall’art. 153 CPC
(IICCA 21 dicembre 1989 in re M./M.); 

 

                                          che
l’attrice non può neppure pretendere di essere esonerata dal prestare la cauzione
asserendo che essa, nonostante il ruolo processuale di attrice assunto nella presente
causa di disconoscimento, in realtà nel merito è costretta a difendersi dalle
pretese creditorie di controparte come una qualsiasi debitrice convenuta in
un’azione ordinaria: la dottrina e la giurisprudenza hanno infatti già avuto
modo di precisare che obbligato a versare la cauzione -se sono date le premesse
di questo istituto- è sempre la parte attrice indipendentemente a sapere per
quale motivo le tocca tale posizione processuale e quindi anche se promotrice,
come è qui il caso, di un’azione di disconoscimento del debito (IICCA 17
giugno 1996 in re A. SA/N. SA; Frank/Sträuli /Messmer, op. cit., N. 7 ad
§ 73 ZPO con rif.);

 

                                          che,
contrariamente a quanto assunto dall’attrice, nemmeno si ravvisa un abuso di
diritto della convenuta nel fatto che quest’ultima abbia chiesto la prestazione
di una cauzione dopo essersi in precedenza opposta alla concessione
dell’assistenza giudiziaria alla controparte: la richiesta di cauzione non ha
in effetti lo scopo di impedire all’attrice l’accesso ai tribunali, bensì di
garantire alla convenuta stessa che in caso di soccombenza di quest’ultima le
spese e le ripetibili, altrimenti difficilmente ricuperabili, le siano effettivamente
versate;

 

                                          che
di conseguenza non vi è alcun valido motivo per ammettere l’esenzione dalla
prestazione della cauzione, ciò che implica di respingere l’appello adesivo;

 

                                          che,
ammesso con ciò il principio della prestazione di una cauzione a carico
dell’attrice, si tratta ora di determinarne concretamente l’entità, ritenuto
che essa deve essere adeguata alle presumibili spese giudiziarie e ripetibili
che la causa, in relazione al suo valore litigioso ed alla complessità, può
comportare per la parte vincente (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 2 ad art.
153);

                                    

                                          che
per quanto attiene alle ripetibili, la misura della cauzione va pertanto
riferita ad un preventivo calcolo delle spese di patrocinio applicando i
disposti della TOA, secondo il libero apprezzamento del giudice (Cocchi/Trezzini,
op. cit., ibidem): nel caso di specie, tenuto conto di un valore litigioso per
le due cause congiunte di complessivi fr. 3’267’426.– ed applicando l’aliquota
minima del 3% prevista dall’art. 9 TOA per tale valore -circostanza che si
impone, stante l’elevato valore di causa (Cocchi/Trezzini, op. cit., N.
2 ad art. 150)- si ottiene un importo teorico di fr. 98’022.75, che, visti i
presumibili esborsi per spese, appare adeguato aumentare complessivamente a fr.
105’000.–; 

 

                                          che
tale importo corrisponde evidentemente alle spese ed alle ripetibili che la convenuta
potrebbe pretendere per l’intero patrocinio nelle due cause: atteso che al
momento dell’inoltro della richiesta di cauzione il patrocinatore della
convenuta aveva tuttavia già svolto tutta una serie di prestazioni -si pensi
alla questione relativa all’assistenza giudiziaria- e ritenuto che la cauzione
non può essere chiesta per le spese e le ripetibili già maturate (DTF 79
II 305), appare senz’altro adeguato fissare concretamente la cauzione in fr.
100’000.–;

 

                                          che
si tratta ora si esaminare se l’imposizione di una tale cauzione possa eventualmente
essere considerata contraria ai dettami della CEDU segnatamente in quanto
potrebbe impedire all’attrice l’accesso ai tribunali, quesito cui il Pretore ha
dato risposta affermativa, ritenendo perciò equa la sua riduzione a fr.
12’000.–;

 

                                          che
è ben vero che il Tribunale federale e la Corte Europea dei diritti dell’uomo
riferendosi all’art. 6 par. 1 CEDU  hanno enunciato il principio secondo cui
alla parte cui è stata rifiutata l’assistenza giudiziaria non potrebbe essere
imposta una cauzione ingente (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Kehl-Strasburgo-Arlington
1996, p. 206 n. 309; IICCTF 13 giugno 1990 in re M./M., riassunta in Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 7 ad art. 153; Comm. Eur. D.U., Décisions et rapports,
Strasburgo 1976, richiesta N° 6958/75 p. 156);

 

                                          che
tuttavia nel caso specifico -analogamente alla fattispecie decisa dalla Commissione
Europea dei diritti dell’uomo, ove era stata ritenuta ammissibile una cauzione
di fr. 40’000.– in una causa con un valore litigioso di fr. 2 mio- l’importo
concreto di cui alla cauzione non appare per nulla sproporzionato per raffronto
agli importanti valori in gioco e non risulta perciò eccessivo; in ogni caso va
pure rilevato che l’attrice, pur non potendo beneficiare dell’assistenza
giudiziaria -e ciò in considerazione dei redditi del marito- non dovrebbe aver
troppe difficoltà a reperire tale importo, se solo si pensa che essa risulta
tra l’altro essere proprietaria di una quota di comproprietà di 1/2 su una
villetta a Bellinzona, quota il cui valore di mercato è stato stimato dall’UEF
in fr. 700’000.– e gravata da oneri ipotecari per soli fr. 475’000.– circa
(doc. 2), tanto più che il marito, all’aiuto del quale essa potrebbe far capo
in base alle norme del diritto matrimoniale (art. 159 e 163 CC) o comunque al
quale potrebbe rivolgersi per un eventuale credito, oltre ad essere
proprietario dell’altra quota di comproprietà (con un analogo onere ipotecario)
nel 1995 aveva dichiarato di disporre di risparmi propri per almeno fr.
127’000.– (doc. N1);

 

                                          che,
in tali circostanze, questa Camera non ritiene che nel caso di specie la fissazione
di una cauzione di fr. 100’000.– a carico dell’attrice le impedisca oggettivamente
di adire il tribunale nella causa di disconoscimento, per cui una riduzione della
cauzione non può essere ammessa;

 

                                          che
di conseguenza, in parziale accoglimento dell’appello principale, la cauzione
viene fissata in fr. 100’000.–;

 

                                          che
la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di primo grado,
di appello e di appello adesivo seguono la soccombenza (art. 148 CPC);

 

 

 

Per i quali
motivi,

richiamati l’art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia

 

                                  I.      L’appello
5 gennaio 1998 di __________. è parzialmente accolto.

                                          Di
conseguenza il decreto 27 novembre 1997 della Pretura del distretto di Bellinzona
è così riformato:

 

1.  In parziale accoglimento delle istanze, __________
in Bellinzona è condannata a versare alla Pretura di Bellinzona, entro 30
giorni dalla crescita in giudicato del presente decreto, la somma di fr.
100’000.– -oppure a prestare equivalente garanzia bancaria rilasciata da una
banca con sede in Svizzera- a titolo di cauzione processuale a favore del
__________ e sul __________, per le cause inc. N° __________e N__________,
promosse con petizioni 5 febbraio 1996.

1.1        (invariato)

 

2.  La
tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese di fr. 100.–, da anticipare dal
__________. in __________, restano a suo carico per 1/10 e per 9/10 sono poste
a carico di __________, la quale rifonderà a controparte fr. 2’400.– a titolo
di ripetibili parziali.

                                    

                                 II.      Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a)
tassa di giustizia      fr.          950.–

                                          b)
spese                         fr.            50.–

                                          Totale                             fr.      1’000.–

                                          da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 1/8 e per 7/8 sono poste
a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 1’000.– per parti
di ripetibili di appello.

 

 

                                III.      L’appello
adesivo 17 febbraio 1998 dell’avv. __________ è respinto.

                                    

 

                               IV.      Le
spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

                                          a)
tassa di giustizia      fr.          280.–

                                          b)
spese                         fr.            20.–

                                          Totale                             fr.          300.–

                                          da
anticiparsi dall’appellante adesivamente, restano a suo carico, con l’obbligo
di rifondere alla controparte fr. 500.– per ripetibili della procedura di
appello adesivo.

 

 

                                V.      Intimazione
a:

                                          –
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                       
Il segretario