# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 619d4902-1900-5bf5-a393-eb37f7fcbe0c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 05.03.2015  VB.2014.00728
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00728_2015-03-05.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00728	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 05.03.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 08.01.2016 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Ausgrenzung (G.-Nr. GI140516-L/U)

	
Mit einer Ausgrenzung soll die betroffene ausländische Person von einem bestimmten Ort ferngehalten werden (E. 3.6). Die vom Beschuldigten verübten Delikte lassen sich an irgend einem Ort im Kanton Zürich oder ausserhalb des Kantons begehen (E. 3.8). Eine Ausgrenzung aus der Stadt Zürich ist demnach nicht dazu geeignet, eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu verhindern. Wohl würde sich die Gefahr für eine erneute Delinquenz in der Stadt Zürich verringern, nicht aber für eine Fortsetzung der Straftaten in anderen Gebieten des Kantons. Die angeordnete Massnahme ist hier angesichts ihrer beschränkten Zielrichtung kein taugliches Mittel im Interesse der öffentlichen Sicherheit (E. 3.9).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ASOZIALES VERHALTEN
AUSGRENZUNG
GEHÖRSVERLETZUNG
REPLIKRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 74 Abs. I lit. a AuG
Art. 10 Abs. II BV
Art. 36 Abs. III BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00728

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 5. März 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber
Martin Tanner.

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Ausgrenzung
(G.-Nr. GI140516-L/U),

hat sich ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete mit
Verfügung vom 25. November 2014 unter anderem Folgendes an:

"1.   A darf das Gebiet der Stadt Zürich nicht betreten.
Ausnahmebewilligungen für zwingende Reisen innerhalb des erwähnten Gebietes
sind vorgängig beim Migrationsamt des Kantons Zürich schriftlich einzuholen.

       […]

  2.  […]

  3.  Sollte A dieser Ausgrenzungsverfügung zuwiderhandeln, wird er verzeigt
und zur strafrechtlichen Beurteilung gemäss Art. 119 AuG (Strafandrohung
von Freiheitsstrafe) gebracht."

 

II.  

Am 1. Dezember 2014 gelangte A
dagegen an das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte
um Aufhebung der Ausgrenzung. Das Bezirksgericht hiess das Rechtsmittel mit
Verfügung vom 16. Dezember 2014 teilweise gut und befristete die
ausländerrechtliche Massnahme bis zum 25. November 2015; im Übrigen wies
es die Beschwerde ab.

III.  

A erhob am 22. Dezember 2014
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der
Ausgrenzung. Das Bezirksgericht verzichtete am 31. Dezember 2014 auf eine Vernehmlassung. Am 8. Januar 2015 reichte das
Migrationsamt eine Beschwerdeantwort ein. Dazu liess sich A am 12. Januar 2015 vernehmen.
Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf eine Stellungnahme dazu.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen nach
Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter
behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur
Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4
in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Da sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher
Bedeutung stellen, ist die Sache durch die Kammer zu
beurteilen.

2.
 

2.1
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz
sinngemäss eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Zur
Begründung führt er aus, die Vorinstanz habe ihm bloss das Begleitschreiben zur
Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin, nicht aber die
Vernehmlassung selbst zur Stellungnahme zugestellt.

2.2
Das Bundesgericht hat in Nachachtung der Praxis
des Strassburger Gerichtshofs Regeln zum Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme
zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten in gerichtlichen Verfahren
aufgestellt. Dieses Replikrecht "im weiteren Sinn" ist Teilgehalt des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Parteien haben zum einen das Recht, von
jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu
nehmen. Neben der Kenntnisnahme bzw. Zustellung muss zum anderen gewährleistet
sein, dass den Parteien die Gelegenheit bzw. das Recht auf Stellungnahme effektiv
eingeräumt wird. Das Äusserungsrecht gilt vorbehaltlos. Es ist unerheblich, ob
eine Eingabe neue Tatsachen und Argumente enthält und ob sie das Gericht
tatsächlich zu beeinflussen vermag. Demnach ist es Sache der Parteien, ob sie
sich zu einer Eingabe äussern wollen oder nicht (Marco Donatsch in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 58
N. 30 ff.).

2.3
Der Beschwerdeführer gelangte am 1. Dezember
2014 an die Vorinstanz, worauf diese mit Verfügung vom 2. Dezember 2014
einen Schriftenwechsel anordnete. In der Folge reichte die Beschwerdegegnerin
bei der Vorinstanz eine vom 5. Dezember 2014 datierende Vernehmlassung ein.
Dieser Vernehmlassung war ein Begleitschreiben beigefügt, welches ebenfalls das
Datum des 5. Dezembers 2014 trägt. Die Vorinstanz akturierte das
Begleitschreiben als act. 5, die eigentliche Vernehmlassung als
act. 5A ein. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 setzte die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer eine Frist von sieben Tagen an, um sich schriftlich zur
Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zu äussern. Im Mitteilungssatz dieser
Verfügung hielt sie Folgendes fest: "Schriftliche Mitteilung mit
Gerichtsurkunde an den Beschwerdeführer, unter Beilage einer Kopie von
act. 5 (mit Hinweis, dass die Akten beim verfügenden
Zwangsmassnahmengericht […] zur Einsicht aufliegen und die Stellungnahme per
Fax […] erfolgen kann)." Da es sich bei dem im Mitteilungssatz erwähnten
act. 5 bloss um das Begleitschreiben handelt, muss davon ausgegangen
werden, dass der Beschwerdeführer einzig dieses, nicht aber die als
act. 5A einakturierte eigentliche Vernehmlassung erhalten hat. Seine Rüge,
er habe sich nicht zur Vernehmlassung äussern können, erweist sich somit als
zutreffend.

2.4 Zu prüfen ist, ob die Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren
geheilt werden kann: Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur.
Wird er verletzt, ist der be­treffende Entscheid grundsätzlich unabhängig
davon, ob er inhaltlich richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 127 V 431
E. 3d/aa; 127 I 128 E. 4d; 126 V 130 E. 2b; VGr, 9. Mai
2012, VB.2012.00052, E. 3.2). Eine Heilung des Mangels im anschliessenden
Rechts­mittelverfahren ist jedoch unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Sie
bedingt, dass die betroffene Partei sich vor einer Rechtsmittelinstanz äussern
kann, welche die gleiche Überprüfungsbefugnis hat (BGE 132 V 387 E. 5.1;
VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen;
vgl. auch Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen
Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377, 381 ff.; Benjamin Schindler, Die
"formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten. Verfahrensfehlerfolgen
im Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Figur der
"Heilung", ZBl 106/2005, S. 169 ff., 188 ff.). Sodann
setzt eine Heilung des Mangels voraus, dass die Verletzung entweder nicht
schwer wiegt oder – wenn die Verletzung schwer wiegt – dass die Rückweisung nur
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer raschen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117
E. 4.2.2.2, 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1; Alain Griffel,
Kommentar VRG, § 8 N. 38).

2.5
Eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt hier
nicht vor. Zudem verfügt das Verwaltungsgericht bei der Beantwortung der
rechtlichen Fragen, wie sie sich vorliegend stellen, grundsätzlich über
dieselbe Kognition wie die Vorinstanz (vgl. § 50 Abs. 1 VRG).
Schliesslich liegt es im Interesse des Beschwerdeführers, dass über die Ausgrenzung
baldmöglichst entschieden wird. Im Fall einer Rückweisung würde das vorinstanzliche
Verfahren – weiterhin unter Entzug der aufschiebenden Wirkung – fortgesetzt,
das Verfahren also weiter verlängert.

3.
 

3.1
Die Vorinstanz grenzte den Beschwerdeführer aus
dem Gebiet der Stadt Zürich aus und griff dadurch in seine verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein
(Art. 10 Abs. 2 BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen
Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch
ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter
gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV) und sich sodann als verhältnismässig
erweisen (Art. 36 Abs. 3 BV). Schliesslich ist der Kerngehalt
eines Grundrechts unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).

3.2
Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG
regelt die Ausgrenzung wie folgt: Die zuständige kantonale Behörde kann einer
Person die Auflage machen, ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn sie
keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und
sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet. Mit dieser
Bestimmung besteht eine hinreichend bestimmte
generell-abstrakte Norm. Das Vorliegen einer genügenden Rechtsgrundlage wird denn auch zu Recht nicht bestritten.

3.3
Die Beschwerdegegnerin bezweckt mit der
Ausgrenzung eine "Verbesserung von Sicherheit und Ordnung". Hierbei
handelt es sich um ein zulässiges öffentliches Interesse.

3.4 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst die Subkriterien der
Eignung, der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit. Geeignet ist eine staatliche
Handlung dann, wenn durch sie das öffentliche Interesse auch tatsächlich
wahrgenommen werden kann, das heisst, wenn der im öffentlichen Interesse
verfolgte Zweck erreicht werden kann (Rainer J. Schweizer in: Bernhard
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen 2014,
Art. 36 N. 38).

3.5 Mit Urteil vom 22. August 2005 sprach das Obergericht des
Kantons Zürich den Beschwerdeführer unter anderem des Diebstahls sowie des
mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten
Gefängnisstrafe von drei Monaten. Wegen Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls bestrafte ihn die Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland am 18. Juli 2013 mit einer
bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie einer
Busse von Fr. 300.-. Sodann verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis am 18. März 2014 wegen mehrfacher Drohung und
mehrfachen Tätlichkeiten zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten
sowie einer Busse von Fr. 500.-. Angesichts
dieser Verurteilungen besteht die Befürchtung, dass der Beschwerdeführer auch
in Zukunft ähnliche Straftaten begehen könnte. Insofern wäre jede Fernhaltung
von irgendeinem Ort im Kanton geeignet, die öffentliche Sicherheit und Ordnung
zu "verbessern". Denn dort, wo der Betroffene nicht mehr hingehen
darf, kann er nach dem Zweck der Massnahme nicht mehr straffällig werden. Eine solche Betrachtungsweise greift indessen zu kurz. Sie trägt weder der bisherigen Rechtsprechung noch dem
Zweck von Fernhaltemassnahmen Rechnung.

3.6 Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Drogendelikten zeigt,
geht es darum, dass der Betroffene konkret von einem bestimmten Ort
ferngehalten werden soll (vgl. etwa BGr, 2A.347/2003, 24. November 2003, E. 2.2). Ein potenzieller Dealer soll sich also nicht mehr in der Nähe der Szene
aufhalten, ein gewaltbereiter Extremist soll sich
nicht in ein Zentrum begeben können, in dem sich andere radikalisierte Personen
treffen, jemand, der ständig um ein bestimmtes Heim
oder Schulhaus schleicht, soll dort nicht Leute bedrohen oder belästigen
können usw.

3.7 Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Delikte, die der
Beschwerdeführer begangen hat, sind örtlich unspezifisch und erscheinen
schlicht als Ausdruck eines qualifiziert asozialen Verhaltens.
Zwar ereigneten sich die zwei dem Beschwerdeführer im Jahr 2014
vorgeworfenen Vorfälle in der Stadt Zürich. Die im Jahr 2013 begangenen Delikte
erfolgten jedoch in Winterthur bzw. in Adliswil: So folgte er
im September 2013 einer Passagierin vom Zürcher Hauptbahnhof
nach Adliswil, wo er sie beschimpfte und bedrohte. Ebenfalls in Adliswil
verletzte er im Dezember 2013 eine Passantin leicht und bedrohte sie
anschliessend. Im Juli 2013 stahl er eine Stange Zigaretten aus dem Coop in Winterthur-Töss, wo er zuvor ein Hausverbot erhalten hatte. 

3.8 Delikte, wie sie der Beschwerdeführer beging, lassen sich nach dem
Gesagten an irgend einem Ort im Kanton Zürich oder
ausserhalb des Kantons begehen. Wenn er nicht mehr in die Stadt Zürich darf, kann er jedes andere Geschäft in Adliswil, Winterthur oder anderswo betreten, Leute belästigen
oder Waren zu stehlen versuchen. Dafür gibt es anders als bei
Drogendelikten oder anderen Straftaten weder eine
einschlägige "Szene", noch spezifisch gefährdete Opfer
oder geeignete Mittäter.

3.9
Die angeordnete Massnahme ist demnach nicht dazu geeignet, eine Beeinträchtigung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung zu verhindern. Wohl würde sich die Gefahr für
eine erneute Delinquenz in der Stadt Zürich verringern, nicht aber für eine
Fortsetzung der Straftaten in anderen Gebieten des Kantons. Die
Ausgrenzung ist hier angesichts ihrer beschränkten
Zielrichtung kein taugliches Mittel im Interesse der öffentlichen
Sicherheit. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten
des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Dezember
2014 (GI140516-L/U) sowie des Migrationsamts des Kantons Zürich vom
25. November 2014 (ZH 1.302.774) werden aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung an …

 

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BV         Bundesverfassung vom 18. April 1999
(SR 101)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

VZAE   Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom
24. Oktober 2007 (SR 142.201)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)