# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58b9c851-fcaf-5c5f-baf6-194d83141d99
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-11-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.11.2002 12.2002.37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-37_2002-11-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.37

  	
  Lugano

  26 novembre
  2002/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Marchi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. inc. no.
OA.99.00131 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con
petizione 12 ottobre 1999 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv.
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv.
  __________ 

   

  

con la
quale l’attore ha chiesto la condanna della convenuta, in via principale, a
procedere alla riparazione dell’opera mediante la sottomurazione del muro sul
lato est della particella n. __________ RF del Comune di __________ oltre al
versamento di fr. 11'758.15, importo ridotto con le conclusioni a fr. 6'358.15,
oltre interessi al 5% dal 12.10.1999 a titolo di risarcimento danni e, in via
subordinata, la condanna della convenuta al versamento dell’importo di fr.
20'000.--, importo ridotto con le conclusioni a fr. 16'758.15, oltre interessi
al 5% dal 12.10.1999 a titolo di risarcimento danni;

 

mentre con
risposta 29 novembre 1999 la convenuta ha chiesto la reiezione integrale della
petizione sia nella sua domanda principale sia in quella subordinata;

 

e che il
Pretore, con decisione 16 gennaio 2002, ha parzialmente accolto nella
subordinata, condannando la convenuta a versare all’attore fr. 11’500.-- oltre
interessi al 5% dal 12 ottobre 1999, ponendo a carico delle parti fr. 11'531.--
di spese e fr. 1'000.-- di tassa di giudizio in ragione di metà ciascuna,
compensando le ripetibili. 

 

Appellante
l’attore il quale, con appello 6 febbraio 2002, chiede la riforma della
sentenza nel senso di accogliere la petizione nella sua domanda principale,
subordinatamente in quella secondaria, con la conseguenza di porre
integralmente a carico della convenuta la tassa di giustizia e le spese, con
l’obbligo di rifondergli fr. 3'000.-- di ripetibili; 

 

mentre con
osservazioni 14 marzo 2002 la convenuta chiede l’integrale reiezione
dell’appello.

 

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

 

 

 

Considerato

 

in
fatto ed in diritto:

 

                                           1.  __________,
proprietario della particella __________ RFD di __________, nel dicembre 1998
unitamente ai proprietari dei fondi vicini, ha incaricato la __________, di
seguito __________, di provvedere all’elettrificazione del comprensorio, allora
sprovvisto d'allacciamento elettrico. La __________ ha quindi incaricato la
ditta __________ dello scavo per la posa dei cavi elettrici. Quest’ultima nei
mesi di maggio e giugno 1999 ha eseguito il lavoro. Con scritto 31 maggio 1999
della sua rappresentante avvocata __________ di __________, __________ ha
segnalato alla __________ che lo scavo, eseguito a ridosso del muro di confine
della sua proprietà, aveva compromesso la stabilità del muro, il quale mostrava
segni di cedimento. Per attestare tale cedimento egli ha fatto allestire
dall’ingegner __________ la perizia 22 giugno 1999. La __________ ha tuttavia
contestato che lo scavo avesse provocato danni al muro ed una propria
responsabilità. Le parti non hanno di seguito trovato un accordo per appianare
la divergenza.

 

 

                                           2.  Con
petizione 12 ottobre 1999 __________ ha quindi fatto valere i diritti del
committente per i difetti dell’opera. Egli ha chiesto in via principale la
condanna della __________ a procedere alla riparazione dell’opera mediante la
sottomurazione del muro oltre al versamento di fr. 11'758.15, importo ridotto
con le conclusioni a fr. 6'358.15, con interessi al 5% dal 12.10.1999 a titolo
di risarcimento danni. Quali poste di danno egli ha preteso i costi di
riparazione del muro nei punti di cedimento, i costi di sostituzione dei sassi
rovinati, i costi di patrocinio preprocessuale di fr. 3'958.15 ed i costi della
perizia da lui fatta allestire dall’ingegner __________ per fr. 800.--. In via
subordinata __________ ha chiesto la condanna della __________ al versamento
dell’importo di fr. 20'000.--, importo ridotto con le conclusioni a fr.
16'758.15, oltre interessi al 5% dal 12.10.1999 a titolo di risarcimento del
danno totale, comprensivo delle spese di sottomurazione ad opera di una ditta
di propria fiducia. 

                                               Nella
risposta di causa la __________ ha chiesto la reiezione della petizione
contestando la commissione di errori nell’esecuzione dei lavori di scavo e
l’esistenza del danno. Nelle successive allegazioni le parti si sono confermate
nelle proprie posizioni. 

 

 

                                           3.  Nella
sentenza impugnata il Pretore ha riconosciuto che i lavori di scavo hanno
provocato il cedimento del muro, ma ha negato il diritto alla sua riparazione,
sia perché tale diritto non può essere fatto valere da un solo committente per
un appalto dato in comune, sia perché a mente del Giudice di prime cure non si
è verificato un difetto dell’opera come tale, visto che essa consisteva 
nell’elettrificazione del comprensorio e nessuno ne ha contestato la corretta
realizzazione. Il Pretore ha quindi qualificato il danno in oggetto come danno
accompagnatorio ed ha valutato la responsabilità dell’appaltatore secondo
l’art. 97 e segg. CO. In base alla perizia giudiziaria 10 aprile 2001 ed al
rapporto di completazione 28 settembre 2001 dell’ingegner __________, il
Pretore ha riconosciuto il risarcimento del danno per il costo di
sottomurazione e riparazione del muro di fr. 12'000.-- riducendolo per equità a
fr. 11'500.-- in considerazione di alcune fessure già presenti nel manufatto,
mentre ha negato la rifusione del costo di fr. 800.-- per la perizia privata
fatta allestire dall’attore precedentemente alla causa. Neppure ha riconosciuto
il risarcimento delle spese legali di __________ precedenti l’inizio della
causa giudiziaria, ritenendole non utili e non necessarie. Ha pertanto accolto
parzialmente la domanda subordinata e condannato la convenuta a versare
all’attore fr. 11’500.-- oltre interessi al 5% dal 12 ottobre 1999, ponendo a
carico delle parti fr. 11'531.-- di spese e fr. 1'000.-- di tassa di giudizio
in ragione di metà ciascuna, compensando le ripetibili.

 

 

                                           4.  Con
l’appello che ci occupa l’attore chiede la riforma della sentenza nel senso di
accogliere la petizione nella sua domanda principale e, in via subordinata, in
quella secondaria. Egli sostiene in particolare che il contratto d’appalto
comprendeva anche i lavori di scavo con la conseguenza che, vista la
responsabilità della __________ per il danno al muro riconosciuta dal Pretore,
egli beneficia dei diritti del committente ai sensi dell’art. 368 CO. Ripropone
quindi la richiesta di condannare la __________ a provvedere, a titolo di riparazione
dell’opera, a sottomurare il muro danneggiato, mentre, per il risarcimento del
danno, contesta la riduzione del costo di rifacimento operata dal Pretore e
chiede il riconoscimento anche dei costi della perizia privata e dei costi
legali precedenti la causa. 

                                               Nelle
osservazioni all’appello l’appellata, confermandosi in sostanza nelle proprie
argomentazioni di causa, chiede la conferma della decisione pretorile e la
reiezione dell’appello.

 

 

                                           5.  Oggetto
dell’appello è dunque il diritto dell’appellante alla riparazione dell’opera
mediante la sottomurazione del proprio muro rispettivamente il pieno
risarcimento dei danni senza riduzione ed il riconoscimento delle spese della
perizia privata e del patrocinio precedente la causa. L'appellante chiede di beneficiare
dei diritti del committente in caso di difetti dell’opera secondo l’art. 368 CO
e postula, in primo luogo, la riparazione dell’opera nella forma della
sottomurazione da parte della __________ del muro danneggiato. 

                                               Tale
pretesa non può essere accolta. In concreto non si è, infatti, verificato un
difetto dell’opera e non sono di conseguenza dati i relativi diritti del
committente. Il difetto dell’opera è ogni discordanza dell’opera realizzata da
quanto pattuito contrattualmente: opera difettosa è l’opera alla quale manca
una qualità pattuita contrattualmente oppure presupposta (Gadient, Mängel- und
Sicherungsrechte des Bauherrn im Werkvertrag, Zurigo, 1994, p. 102). Un agire
negligente dell'appaltatore che però non si manifesta nello stato dell’opera da
eseguirsi non rappresenta invece un difetto (Gadient, op. cit. loc. cit.; DTF 96 II 60 e seg.).
In altre parole solamente un errore che causa un difetto nell’opera stessa
permette di far valere i diritti del committente per i difetti dell’opera: per
contro un comportamento dell’appaltatore anche dannoso per il committente ma
che non provoca un danno all’opera come tale non permette di far valere tali
diritti.

 

                                               Nel
caso in esame, a tenore della convenzione 25.12.1998 fra i promotori
dell’elettrificazione della zona __________ a __________ e la __________,
quest’ultima era tenuta ad allestire nelle modalità pattuite l’elettrificazione
del comprensorio, opera che ha pure richiesto lo scavo nei pressi del muro
dell’appellante. L’opera dovuta era quindi l’allestimento dell’impianto di
elettrificazione, compreso eventualmente lo scavo necessario. L’opera come
tale, elettrificazione e scavo, non ha presentato difetti. Infatti, il
cedimento del muro di __________ è la conseguenza dell’agire negligente dell’artigiano,
il quale operando lo scavo ha determinato il cedimento del muro: tale agire
negligente non si è manifestato nello stato dell’opera e quindi non si è in
presenza di un difetto dell’opera. In simili casi si riconosce l’esistenza di
un danno accessorio (Begleitschaden) da risarcire secondo le norme generali
dell’art. 97 CO e 101 CO per l’inadempimento del contratto (DTF 89 II
237 e seg.). Ne consegue che la pretesa di riparazione dell’opera nella forma
dell’obbligo di sottomurare il muro danneggiato deve essere respinta perché non
esiste un difetto dell’opera eseguita dal momento che il muro danneggiato non
rappresenta l’opera dovuta con il contratto d’appalto.

 

 

                                           6.  Sulla
scorta della perizia giudiziaria il Pretore ha riconosciuto l’esistenza del danneggiamento
del muro, la causalità dello scavo e la responsabilità per il danno
dell’artigiano e quindi della __________, la quale lo ha incaricato del lavoro,
con il conseguente obbligo di risarcimento. Egli ha riconosciuto il
risarcimento del danno per il costo di sottomurazione e riparazione del muro in
fr. 12'000.-- riducendo tale posta di fr. 500.-- per equità, in considerazione
della presenza di alcune fessure precedenti ai lavori in oggetto. L'appellante
si duole di tale riduzione.

                                               Secondo
l’art. 99 cpv. 1 CO di regola il debitore è responsabile di ogni colpa e giusta
l’art. 99 cpv. 3 CO le disposizioni sulla misura della responsabilità per atti
illeciti sono applicabili per analogia agli effetti della colpa contrattuale.
Relativamente alla responsabilità per atti illeciti l’art. 43 cpv. 1 CO
stabilisce che il modo e la misura del risarcimento per il danno prodotto sono
determinati dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze e della
gravità della colpa. La giurisprudenza ha chiarito che il giudice applica le
regole del diritto e dell’equità, quando la legge gli riserva il libero
apprezzamento o quando lo incarica di decidere secondo le circostanze e che
l’autorità d’appello può riesaminare una tale valutazione ma con estrema
prudenza, intervenendo solo quando le decisioni, rese secondo il libero
apprezzamento, siano manifestamente ingiuste o inique (Cocchi / Trezzini, CPC TI massimato
e annotato, Lugano, 2000, ad art. 307 CPC, m. 32). La dottrina ha precisato che
nella valutazione delle circostanze ai sensi dell’art. 43 CO il giudice deve
prendere la propria decisione secondo il diritto e l’equità (Brehm, Berner Kommentar, ad art. 43
CO, n. 47). Pertanto la commisurazione del giudice nella riduzione del danno in
base alla valutazione delle circostanze ai sensi dell’art. 43 CO è censurabile
solo se manifestamente ingiusta o iniqua. 

                                               In
concreto il Pretore ha ripreso le conclusioni della perizia giudiziale che
indica una chiara negligenza dell’artigiano nell’avere operato lo scavo a
ridosso del muro dell’appellante e conferma la causalità di tale negligenza per
il cedimento del muro e per le fessure in esso constatate posteriormente allo
scavo ed ha evidenziato che il muro è stato costruito originariamente senza le
necessarie misure per una corretta stabilità con il che ha tenuto conto delle
preesistenti fessure ed ha operato una riduzione di fr. 500.-- dai costi
complessivi di riparazione. Tale commisurazione del danno operata dal giudice
risulta corretta e in ogni caso non manifestamente ingiusta o iniqua poiché
tiene conto, in misura invero assai modesta, del fatto che la completa
riparazione rappresenta, seppur in minima parte, rispetto alle condizioni
primitive del muro un maggior valore.

 

 

                                           7.  Con
l’appello l'attore chiede inoltre che gli sia riconosciuto il risarcimento del
costo di fr. 800.-- della perizia privata da lui fatta allestire
precedentemente all’inoltro della causa.

                                               I
costi di una perizia privata possono essere fatti valere come danno conseguente
nell’ambito dei diritti del committente per i difetti dell’opera. La dottrina
ha, infatti, chiarito che i costi di una perizia chiesta dal committente ai
sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO rientrano in quest’ultima categoria (Zindel / Pulver, Basler Kommentar,
Basilea, 1992, ad art. 368 CO, n. 70), mentre la giurisprudenza, relativamente
alla richiesta del risarcimento dei costi di perizia sostenuti in applicazione
dell’art. 368 cpv. 2 CO, norma che cumulativamente alla scelta tra minor valore
e riparazione gratuita, concede al committente il risarcimento del danno
conseguente al difetto dell’opera, ha riconosciuto il risarcimento dei costi
della perizia privata di parte a condizione che essa, in considerazione di
tutte le particolari condizioni del caso, costituisca la necessaria o almeno utile
premessa per l’opportuna salvaguardia dei diritti del committente nei confronti
dell’appaltatore (II CCA 26 febbraio 1996 in re A. SA c. B.). Nel caso
in esame, come visto, non si è verificato un danno conseguente al difetto
dell’opera (Mangelfolgeschaden), bensì un danno accessorio (Begleitschaden), il
quale deve essere risarcito ai sensi dell’art. 97 e segg. CO. Il costo della
perizia privata non può essere considerato come risarcimento del danno
conseguente al difetto. In concreto la perizia privata è stata allestita
nell’ambito della consulenza legale dell’appellante precedentemente all’inoltro
della petizione ed il suo costo rientra quindi nei costi legali preprocessuali.

 

 

                                           8.  In
sostanza il Giudice di prima istanza ha negato il risarcimento dei costi legali
precedenti la causa e della perizia privata in quanto inadeguati e, ritenuto in
particolare che non era necessaria la notifica del difetto nell’ambito dei
difetti dell’opera, non necessari. Dottrina e giurisprudenza riconoscono il
principio secondo il quale le spese connesse all’intervento di un legale prima
dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle ripetibili secondo la
procedura cantonale, costituiscono un elemento del danno quando sia provata la
necessità di un tale intervento tanto in relazione alla situazione personale
quanto in relazione alla natura del patrocinio che, a sua volta, dev’essere
necessario, utile ad appropriato (Rep.
1989, p. 492 e riferimenti). 

 

                                               Nel
caso in esame l’appellante si è rivolto ad un’avvocata di __________ e a
un’avvocata in Ticino. Il loro intervento prima dell’inoltro della causa è
stato utile e necessario in quanto ha chiarito la mancanza di disponibilità
della __________ a risarcire il danno e, dando incarico ad un perito di
allestire una preventiva perizia di parte utilizzata anche dal perito
giudiziale, ha permesso una prima valutazione dell’errata esecuzione dello
scavo e quindi dell’opportunità di dare avvio alla causa oltre ad avere
garantito accertamenti poi ripresi dal perito giudiziale (cfr. perizia
giudiziaria ing. __________ 10 aprile 2001, risposta 5, p. 8). Quindi anche la
perizia privata fatta allestire dall’appellante è stata in concreto utile e
necessaria. Tuttavia l’attività legale precedente l’inoltro della causa messa
in atto da __________ è sproporzionata e quindi non appropriata. Egli ha fatto
capo a due legali con un costo della loro attività precedente alla causa, breve
e senza particolari trattative, di fr. 3'958.15 ai quali si sommano fr. 800.--
per la perizia privata. __________ pretende quindi dei costi legali
preprocessuali per un importo globale di fr. 4'758.15 nell’ambito di una
richiesta di risarcimento totale, postulata nella domanda subordinata, di fr.
20'000.--. I costi per l’attività legale preprocessuale, compresa la perizia di
parte, chiaramente eccessivi, vanno riconosciuti per equità nella misura
ridotta di fr. 1’500.--. L’appello su questo punto può quindi essere accolto in
tale limitata misura e la sentenza impugnata riformata nel senso che la
__________ è tenuta a versare a __________ a titolo di completo risarcimento
l’importo di fr. 13'000.-- oltre interessi al 5% dal 12 ottobre 1999. 

 

 

                                           9.  L’appellante contesta da ultimo la ripartizione delle spese e
l’assegnazione delle ripetibili operata dal Pretore. A torto. Secondo l’art.
148 cpv. 1 CPC il giudice condanna la parte soccombente a rimborsare all’altra
parte le tasse, le spese giudiziarie e le ripetibili. Quando è respinta la
domanda principale si deve ritenere una soccombenza più o meno importante dell’attore
(Cocchi / Trezzini, CPC TI
annotato e massimato, Lugano 2000, ad art. 148 CPC m. 26). Nel caso in esame
nella petizione l’attore ha chiesto con domanda principale la riparazione
dell’opera ed il risarcimento di fr. 11'758.15, valore ridotto con le conclusioni
a fr. 6'358.15. La domanda principale in concreto è stata respinta. Non è
quindi assolutamente pregiudizievole per l'appellante l’attribuzione alle parti
degli oneri processuali in ragione di metà ciascuno dal momento che,
soccombente per intero nella domanda principale lo è anche, per un terzo circa,
in quella subordinata. Infatti, in questa domanda ha chiesto un risarcimento di
fr. 20'000.--, ed ottiene definitivamente fr. 13'000.--. Il valore specificato
nell’ultimo atto di causa, in genere nelle conclusioni, non va considerato
poiché non può servire quale elemento di base per la fissazione delle spese e
ripetibili di prima sede quando la riduzione del valore litigioso interviene
solo a quel momento processuale, di modo che in tale evenienza determinante è
unicamente il valore iniziale (Cocchi
/ Trezzini, op. cit., ad art. 5 CPC, m. 5). 

 

 

                                        10.  Le spese e ripetibili di seconda seguono la preponderante
soccombenza dell'appellante che perde, per intero, nella domanda principale e,
per due terzi, in quella subordinata

 

 

 

Per i
quali motivi, 

richiamati,
per le spese, l’art. 148 CPC e la TG

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                           I.   L’appello
è parzialmente accolto.

 

                                               Di
conseguenza la sentenza 16 gennaio 2002 della Pretura della Giurisdizione di
Locarno – Città è riformata come segue:

 

                                               1.  La petizione è parzialmente accolta.

                                               §   Di
conseguenza la __________, è tenuta a versare a __________, l’importo di fr.
13'000.-- oltre interessi al 5% dal 12 ottobre 1999.

 

                                               2.  Le spese di fr. 11'531.-- e la tassa di
giudizio di fr. 1'000.--, da anticipare dall’attore, sono poste a carico delle
parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.

 

 

                                           II.  Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

                                               

                                               tassa
di giustizia                                          fr.   450.--

                                               spese                                                            fr.     50.--

                                               Totale                                                            fr.   500.--

 

                                               anticipate
dall’appellante, rimangono a suo carico per 5/6 e per 1/6 sono a carico della
controparte alla quale lo stesso appellante verserà fr. 1'500.-- per ripetibili
d'appello.

 

 

                                           III. Intimazione a:     - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il
segretario