# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f429c1f2-a121-5f60-bea4-89d4f6edde03
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-29
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung eines Minderheitsaktionärs und ehemaligen Geschäftsführers und Verwaltungsratspräsidenten zu verneinen, nachdem die Mehrheitsaktionärin das Arbeitsverhältnis mit ihm nach dem Auftreten von Differenzen fristlos gekündigt hatte und er nachfolgend aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten war. Unter diesen Umständen hatte er als Minderheitsaktionär nicht mehr die Möglichkeit, Einfluss auf die Belange zu nehmen, die von der Regelung in AVIG 31 III c anvisiert werden und mit
**Docket/Reference:** AL.2023.00238
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2023.00238.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00238
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
vom
29. Mai 2024
in Sache
n
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1967,
gründete im Jahr 2013 zusammen mit
Y.___
die
Z.___
AG
mit Sitz in
A.___
. Zweck der Gesellschaft war die Vermögensberatung und
-v
erwaltung; festgelegt war ein
Aktienkapital
in der Höhe
von
Fr.
100'000.--
à 1’000 Namenaktien zu einem Nennwert von je
Fr.
100.--
(
Gründungss
tatuten
,
Urk.
7/56/3
; Statutenversion von Juni 2021,
Urk.
7/55/8)
.
X.___
w
ar ab der Gründung Präsident des Verwal
tungsrates mit Einzelunterschriftsberechtigung
.
Anlässlich der Gründung über
nahm er Aktien im Nennwert von
Fr.
52'000.--; zudem übernahm er anlässlich des Ausscheidens von
Y.___
im
Juli
2021
(Internet-Handelsregisterausz
üge
vom 1
6.
August 2023
und vom 2
3.
April 2024
,
Urk.
7/35/6
und
Urk.
13/1
)
die restlichen Aktien im Nennwert von
Fr.
48'000.--
(
Aktienbuch-Eintragungen in
Urk.
7/43).
Mit Vertrag vom 2
3.
Juni 2022
(Urk.
7/42
)
vereinbarte
X.___
mit
der
B.___
GmbH mit Sitz in
C.___
, vertreten durch
D.___
,
dass e
r
seine Anteile
an der
Z.___
AG in zwei
Schritten an
diese Gesellschaft
verkaufe. 51
%
der Anteile sollten
gegen Entrichtung des Kauf
preises
sogleich
übertragen werden, die weiteren 49
%
bis spätestens Ende Dezember 2022
, zu einem Zeitpunkt nach Wahl der Käuferin
(
Urk.
7/42 S. 4-7
Ziff.
3 und 4).
Der Erwerb der ersten, 51
%
der Anteile umfassenden Tranche wurde noch am selben Tag im Aktienbuch eingetragen (
Urk.
7/43 S. 2).
Gleichen
tags wurden ausserdem anlässlich einer
ausserordent
-
lichen
Videokonferenz
D.___
und
E.___
als neue Verwaltungsratsmitglieder
ernannt und
X.___
wurde in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident bestätigt (Protokoll in Urk.
7/51/
1/
4).
Am
5.
Juli 2022 schloss die
Z.___
AG
sodann
mit
X.___
einen Arbeitsvertrag, mit dem sie ihn ab dem
1.
Juli 2022
in den Funk
tionen
als CEO
, Managing Partner und Verwaltungsratspräsident
en
im Vollzeit
pensum
zu einem Monatslohn von
Fr.
15'000.-- anstellte (
Urk.
7/11).
Im August
2022
erfolgten die Eintragungen im Handelsregister
, gemäss denen
X.___
die Funktionen des
Präsident
en
des Verwaltungsrates und neu
des
Vorsitzende
n
der Geschäftsleitung, nunmehr mit Kollektivunterschriftsberechti
gung zu zweien,
bekleidete
; die
weitere
n Ve
r
waltungsratsm
itglieder
E.___
und
D.___
erhielten ebenfalls die
Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien
(
Urk.
7/35/6).
In der Folge
wurde der Monatslohn von
X.___
mit Schreiben der
Z.___
AG vom 3
0.
März
2023 per
1.
April 2023 auf
Fr.
25'000.-- netto erhöht (Urk.
7/12).
1.2
Nachdem
am 2
9.
Juni 2023 ein
e Videokonferenz
zwischen den drei Verwaltungs
ratsmitgliedern stattgefunden hatte (Aufzeichnung des Audio-Protokolls in
Urk.
7/24, unterzeichnet von
X.___
), löste die
Z.___
AG, vertreten durch
E.___
und
D.___
, das Arbeitsverhältnis mit
X.___
mit Schreiben vom
1.
Juli 2023 per sofort auf (
Urk.
7/13).
X.___
meldete sich daraufhin am 2
0.
Juli 2023 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
F.___
zur Vermittlung einer Vollzeitstelle an (Anmeldebestätigung vom 2
4.
Juli 2023,
Urk.
7/1) und stellte am
2.
August 2023 bei der
Unia
Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschä
digung ab dem
1.
Juli 2023 (
Urk.
7/5).
1.3
Die Arbeitslosenkasse
befragte den Versic
herten
mehrfach zum Sachverhalt (Briefe vom
3
1.
Juli
2023
sowie vom
7.
und vom 1
5.
August 2023,
Urk.
7/4, Urk.
7/21,
Urk.
7/33 und
Urk.
7/34) und nahm von ihm Angaben und Unterlagen entgegen (Schreiben
vom
3.
August 2023
,
Urk.
7/19
, mit den damit eingereichten Unterlagen,
Urk.
7/6-18
;
Schreiben vom
8.
August 2023
,
Urk.
7/31
, mit weiteren Unterlagen,
Urk.
7/22-30
; Schreiben
vom 1
6.
August 2023
,
Urk.
7/35/1
, und weitere Belege,
Urk.
7/35/2-11
,
Urk.
7/36-40
und
Urk.
7/42-47)
.
Nachdem die Arbeitslosenkasse ausserdem einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten beigezogen hatte (
Urk.
7/41), erliess sie die Verfügung vom 30.
August 2023 und verneinte den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslo
senentschädigung, da er zwar seit dem 1
1.
August 2023 im Handelsregister nicht mehr eingetragen sei, jedoch immer noch im Besitz von 49
% der Aktien der
Z.___
AG sei und somit
nach wie vor
eine arbeitgeberähnliche Stel
lung in dieser Gesellschaft innehabe, was einem Arbeitslosenentschädigungsan
spruch entgegenstehe (
Urk.
7/48).
Der Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 3
0.
August 2023 mit Eingabe vom 2
2.
September 2023 Einsprache und beantragte, sein Anspruch auf Arbeits
-
losenentschädigung
sei spätestens ab dem 1
6.
August 2023 zu bejahen (
Urk.
7/51/0/1 mit Beilagen,
Urk.
7/51/
1/
1-
8
). Die Arbeitslosenkasse holte hierauf
mit Schreiben vom 1
6.
Oktober 2023 (
Urk.
7/53) die schriftliche Auskunft der
Z.___
AG
, vertreten durch
G.___
und
H.___
,
vom 2
4.
Oktober 2023
ein (
Urk.
55/1 mit Beilagen,
Urk.
55/2-10
) und erbat sich mit einem weiteren Schreiben vom 1
6.
Oktober 2023 (
Urk.
7/54) Auskünfte vom Versicherten, die dieser am 2
3.
Oktober 2023 erteilte (
Urk.
7/56/1 mit Beilagen
,
Urk.
7/56/2-4
) und am 2
5.
Oktober 2023 ergänzte (
Urk.
7/57 und
Urk.
7/58). Mit Entscheid vom 1
3.
November 2023 wies die Kasse die Einsprache ab (
Urk.
2 =
Urk.
7/59).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
3.
November 2023 erhob
X.___
mit Eingabe vom 3
0.
November 2023 Beschwerde (
Urk.
1) und bean
tragte, der
Entscheid sei aufzuheben und es sei sein Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung spätestens ab dem 1
1.
August 2023 festzustellen (Urk.
1 S. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 18.
Januar 2024 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6). Mit Eingabe vom 2.
Februar 2024
(
Urk.
11)
verzichtete der Beschwerdeführer auf die Gelegenheit zur Stellungnahme zu den eingereichten Unterlagen der Beschwerdegegnerin (Urk.
7/1-60; Verfügung vom 2
2.
Januar 2024,
Urk.
9), wovon mit Verfügung vom
5.
Februar 2024
Vormerk
genommen wurde (
Urk.
12).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in
Art.
8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Zu diesen Voraussetzungen gehört nach
Art.
17
Abs.
2 AVIG, dass sich die
versicherte Person spätestens am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädi
gung beansprucht, persönlich zur Arbeitsvermittlung anmelde
t
und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolg
t.
1
.2
Neben dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist im AVIG für
Arbeitneh
mer
innen und Arbeitnehmer
, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge
stellt ist,
ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorge
sehen, dessen Voraussetzungen in
Art.
31
Abs. 1
lit
.
a-d
AVIG geregelt sind.
Erforderlich ist unter ande
rem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall
im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1
lit
.
b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gek
ündigt ist (Art. 31 Abs. 1
lit
.
c AVIG).
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31
Abs. 3
lit
. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter,
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen
Entscheidungsgremiums
die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem E
influss auf die Unternehmens
ge
schicke
nach eine arbeitgeberähnliche Position
einnehmen. Die Regelung in Art. 31
Abs.
3
lit
.
c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgr
u
nd ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E.
7b/
bb
).
1
.
3
Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird.
Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden
Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG keinen Anspruch auf Kurz
arbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die
arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in
Art.
8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen.
Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Be
trieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschä
digung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuch
liche Umgehung von
Art.
3
1
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach
Art.
8 ff. AVIG kein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung
(
BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen)
. Der Umge
hungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt,
den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitneh
mer
in
einzustellen
(vgl.
BGE
123 V 234 E. 7b/
bb
)
. Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht
nachge
-
wiesen
sein, sondern das Vorhandensein des
alleinigen
Missbrauchsrisikos genügt
(vgl.
Urteil des Bundesgerichts
8C_529/2016 vom 26.
Oktober 2016
E. 5.2)
. Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nich
t mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit
arbeit
-
geberähn
licher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbe
steht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit
ihrem
Ausscheiden
endgültig auch jene Eigenschaf
t
en verliert, dere
n
twegen sie bei
Kurzarbeit aufgrund von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeit
s
-
entschädigung ausge
nommen wäre (vgl.
BGE
123 V 234 E. 7b/
bb
).
1
.
4
Die Frage, ob ein
Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin
im Sinne von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG
die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massge
blich beeinflussen k
ann und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung hat, ist grundsätzlich
aufgrund der betrie
blichen Verhältnisse im Einzel
fall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten
(
BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen)
.
K
eine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst
ergibt.
Die höchstrichterliche Rechtsprechung
schliesst daher
das
mitarbeiten
de
Verwal
tungsrat
smitglied
einer Aktiengesellschaft
vom
Anspruch auf
Arbeitslosenent
-
schädigung generell aus
,
da dem Verwaltungsrat nach
Art.
716
716b
des Obligationenrecht
s (
OR)
von Gesetzes wegen
ver
schiedene nicht übertrag- und entziehbare,
die Entscheidungen des Arbeitge
bers
bestimmende oder massgeblich beein
flussende Aufgaben
zukommen
;
das Gleiche
gilt
nach der Rechtsprechung
für die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (
BGE 145 V
200 E. 4.2 mit Hinweisen)
.
Eine
Beteiligung
am
Kapital einer Aktiengesellschaft
begründet demgegenüber
,
anders als eine
Beteiligung
des
Gesellschafter
s
oder Gesellschaf
terin
einer GmbH
am Stammkapital
,
für sich allein noch nicht zwingend eine arbeitgeberähnliche Stellung, sondern hier ist die Frage nach einem massge
blichen Einfluss rechtsprechungsgemäss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433
/2019 vom 2
0.
Dezember 2019 E.
5.2.1 und E.
5.2
.4
).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenent
s
chädigung hat.
2.2
Gemäss der Anmeldebestätigung vom 2
4.
Juli 2023
datiert die Anmeldung des Beschwerdeführers beim RAV vom 2
0.
Juli 2023 (
Urk.
7/1).
Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann daher
frühestens an diesem Tag entstehen
(Art.
8
Abs.
1
lit
. g in Verbindung mit
Art.
17
Abs.
2 AVIG)
. Die Beschwerdegeg
nerin hat die
Prüfung der weiteren
Anspruchs
voraussetzungen
daher im ange
fochtenen
Einspracheentscheid
vom 1
3.
November 2023 (
Urk.
2) und in der ihm zugrunde liegenden Verfügung vom 3
0.
August 2023 (
Urk.
7/48) richtigerweise auf die Zeit ab dem 2
0.
Juli 2023 gelegt.
Zur Begründung der Anspruchsverneinung im gesamten Zeitraum vom 2
0.
Juli
2023 bis zum Datum des angefochtenen
Einspracheentscheids
vom 1
3.
November 2023
wies die Beschwerdegegnerin zum einen auf die Eintragung des Beschwer
deführers im Handelsregister als Präsident des Verwaltungsrates und Vorsitzender der Geschäftsleitung der
Z.___
AG bis und mit dem 1
0.
August 2023 hin, zum andern berief sie sich darauf, dass der Beschwerdeführer nach der Löschung dieses Eintrags weiterhin über 49
%
der Anteile an der Gesellschaft verfügt
e
(
Urk.
2 S. 4
f.).
2.3
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer spätestens mit der
fristlosen
Kündigung durch die beiden anderen Verwaltungsratsmitglieder vom
1.
Juli 2023 (
Urk.
7/13) seine Stellung als
Geschäftsführer
der
Z.___
AG verloren hat
te
; des Weiteren war er a
nlässlich der
Videokonferenz vom 2
9.
Juni 2023
auch als Verwaltungsratspräsident abgewählt
worden
(
Urk.
7/24 S. 12 und S. 31 ff.)
. H
ingegen blieb er einstweilen Ver
waltungsratsmitglied
, nachdem er darauf hingewiesen hatte, dass
die
Absetzung
von dieser Funktion
einer ordentlichen Generalversammlung bed
ürfe
(vgl.
Urk.
7/24 S. 31).
Dieses Mandat endete demgemäss erst mit seiner
Rücktrittserklärung vom 1
0.
August 2023
(Urk.
7/55/9
),
in deren Anschluss er
gemäss seinen Ausführungen in der Beschwerdeschrift (
Urk.
1 S. 3)
die Löschung
aller
seiner Funktionen aus dem Handelsregister per 1
1.
August 2023 (Eintragung im Tagesregister; Urk.
7/51/1/2 sowie
Urk.
3/3 und
Urk.
3/4) veranlasste.
Zu Recht anerkannte der Beschwerdeführer daher, bis und mit dem 1
0.
August
2023 Verwaltungsratsmitglied der
Z.___
AG gewesen zu sein
(vgl.
Urk.
7/19 S. 2
und
Urk.
7/31 S. 1
)
, und zu Recht verneinte die Beschwerdegeg
nerin
somit
bis zu diesem Zeitpunkt seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung.
2.
4
2.4.1
Fest steht sodann auch, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum
zumindest
bis
zum
Datum des angefochtenen
Einspracheentscheids
immer noch Eigentümer von 49
%
der Aktien der
Z.___
AG war. Diese
Aktien
hätten zwar
bis Ende 2022 gegen Bezahlung des Kaufpreises an die
B.___
GmbH über
tragen werden sollen (
Urk.
7/42 S.
4 f.
Ziff.
3.2
lit
.
b
+c
und S. 7
Ziff.
4.3 und 4.4)
,
der Vollzug diese
s Teils des Vertrags
unterblieb jedoch
, gemäss den Aufzeich
nungen
zur
Zusammenkunft der Verwaltungsratsmitglieder vom 29.
Juni 2023
aus
finanzielle
n
Gründe
n
(
Urk.
7/24 S. 27). Am 2
0.
Juli 2023 liess der Beschwer
deführer
deshalb
der
I.___
GmbH als Rechtsnachfolgerin der
B.___
GmbH eine Zahlungsaufforderung zustellen (
Urk
7/35/8);
dass
diese Aufforderung bis zum Erlass des angefochtenen
Einspracheentscheids
erfüllt worden wäre
, ist nicht dokumentiert.
Der Beschwerdeführer stellte seine Eigentümerschaft an den 49
%
der Aktien nicht in Abrede, machte jedoch geltend,
diese Stellung verleihe ihm unter den gegebenen Umständen keine Möglichkeit, einen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der
Z.___
AG zu nehmen (
Urk.
1 S. 2 ff.,
Urk.
7/31 S. 1,
Urk.
7/51/0
/
1
S. 3
,
Urk.
7/56/1).
2.4.2
Solange
wechselnde Mehrheitsverhältnisse unter den Aktionären denkbar sind
, lässt sich aus dem Umstand, dass ein Aktionär nicht über die Mehrheit der Aktien einer Gesellschaft, sondern nur über eine Minderheitsbeteiligung verfügt, noch nicht auf das Fehlen einer massgeblichen Einflussmöglichkeit schliessen.
Insoweit ist den Überlegungen der Beschwerdegegnerin zuzustimmen.
Vorliegendenfalls
steht der Beschwerdeführer indessen als Minderheits
-
aktionär
einer einzigen Mehrheitsaktionärin gegenüber.
Der
Kaufv
ertrag vom 2
3.
Juni
2022
stand
sodann
unter dem ausdrücklich formulierten Hauptzweck, der Käuferin die Kontrolle über die
Z.___
AG
zu verschaffen (
Urk.
7/42 S. 3
f.
Ziff.
2.2
und S. 24 f.
)
; e
ntsprechend war
vereinbart, dass die Käuferin bis Ende 2022 sämtliche Aktien der Gesellschaft übernehme
. Die Ereignisse zeigten alsdann, dass die Käuferin beziehungsweise deren Rechtsnachfolgerin
I.___
GmbH diese Kontrolle
bereits
nach
der
Über
nahme
des ersten, 51
%
der Anteile umfassenden Aktienpakets
aktiv ausübte; mit
der
Absetzung des Beschwerdeführers von seinen Funktionen als Geschäftsführer und als Verwal
tungsratspräsident
einschliesslich der geplanten Abwahl aus dem Verwaltungsrat
durch die
beiden weiteren Verwaltungsratsmitglieder, darunter
D.___
als gleichzeitiger Vertreter de
r
Mehrheitsaktionär
in
(vgl.
Urk.
7/42 S. 1 und
Urk.
7/51/
1/
4),
manifestierte sich,
d
ass der Beschwerdeführer
im Gang der Geschäfte der
Z.___
AG
fortan
keine
Rolle mehr spielen sollte
. Dies war ihm unter den gegebenen Umständen auch nicht mehr möglich.
Denn statu
tarisch war ein Stimmrecht der Aktionäre nach dem Verhältnis des Nennwerts ihrer Aktien vorgesehen (
Urk.
7/55/8
Art.
15), und für die Beschlussfassung war
grundsätzlich
das absolute Mehr der anwesenden und vertretenen Stimmen erforderlich (
Urk.
7/55/8
Art.
17
Abs.
1
). Damit konnte der Beschwerdeführer
i
n seiner Eigenschaft als Minderheitsaktionär
nur
noch Einfluss nehmen auf die
Punkte
, die in
Art.
704 OR aufgelistet sind und
eine
Zweidrittelsmehrheit
der vertretenen Stimmen erfordern
(vgl. auch
Urk.
7/55/1 und
Urk.
7/55/8
Art.
17
Abs.
4)
. D
ie
Einfluss
nahme
in diesen Bereichen war
jedoch
nicht dazu geeignet,
dem Beschwerdeführer
erneut
auch
einen Einfluss in Belangen zu verschaffen, die von der Regelung in
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG
anvisiert werden und mit denen er eine Wiederanstellung bei der
Z.___
AG hätte erwirken können. Namentlich
hätte der Beschwerdeführer aufgrund der erforderlichen
Zweidrittels
mehrheit
zwar eine Kapitalerhöhung genehmigen oder verhindern können (
Art.
704
Abs.
1
Ziff.
3 OR),
er hätte aber als Minderheitsaktionär nicht die Möglichkeit gehabt,
das statutarisch
vorgesehene
Bezugsrecht
– Bezugsrecht
nach Massgabe des bisherigen Aktienbesitzes (
Urk.
7/55/8
Art.
10) – zu seinen Gunsten zu verändern (vgl. Art.
704
Abs.
1
Ziff.
4 OR) und auf diese Weise eine Mehr
heitsbeteiligung
zu erlangen. Des Weiteren ist
angesichts der Zahlungsaufforde
rung vom 2
0.
Juli 2023 (
Urk.
7/35/8)
auch nicht ersichtlich, dass der Beschwer
deführer
, der das Geld für den Verkauf des ersten Aktienpakets bereits erhalten hatte,
wegen des Verzugs der Käuferin im Zusammenhang mit dem
Erwerb de
s zweiten Aktienpakets einen Rücktritt
vom
Vertrag (vgl.
Art.
214 OR) in Betracht gezogen und damit die Kontrolle über die
Z.___
AG zurückzuge
winnen beabsichtigt hätte.
Der vorliegende Sachverhalt ist damit vergleichbar mit demjenigen, den das Bundesgericht
im
Urteil
8C_433/2019
vom 2
0.
Dezember 2019
zu beurteilen hatte.
In jenem Fall war das Arbeitsverhältnis zwischen einer AG und einem Minderheitsaktionär von den
beiden
Aktionäre
n
, welche die Mehrheit vertraten,
fristlos aufgelöst worden
,
und der Minderheitsaktionär hatte nachfolgend auch seine Funktion als Verwaltungsratsmitglied aufgegeben
; auch in jenem Fall hatte der Minderheitsaktionär zudem seine Aktien der Arbeitgeberin schon vor der Kündigung zum Verkauf angeboten, war jedoch damit nicht erfolgreich gewesen (Sachverhalt und E. 5.2.3.1). Bei dieser Sachlage verneinte das Bundesgericht eine arbeitgeberähnliche Stellung des Minderheitsaktionärs nach dessen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat
und wies hier
bei auf den Vertrauensverlust zwischen dem Minderheitsaktionär und den gleichzeitig dem Verwaltungsrat angehörenden Mehrheitsaktionären hin, der einen
fort
bestehenden Einfluss des Minderheitsak
tionärs
durch Zusammenwirken mit den
Mehrheitsa
ktionären ausschliesse (E.
5.2.3.1, E. 5.2.3.2 und E. 5.2.4). Im vorliegenden Fall ist nach dem bereits Ausge
führten gleich zu entscheiden
, und zwar
ungeachtet dessen, dass der Beschwer
deführer mit 49
%
einen grösseren Aktienanteil hielt als der Minder
-
heitsaktionär
im bundesgerichtlich beurteilten Fall mit 25
%
. Denn der höhere Aktienanteil ändert
bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation
nichts
an der Position des Beschwerdeführers als Minderheitsaktionär und der damit
verbun
-
denen fehlenden Einflussmöglichkeit.
Vielmehr kommt hier
ebenfalls
die
Überle
-
gung
zum Tragen
(vgl. das Bundesgericht in E. 5.2.3.1)
,
dass die Mehrheits
-
aktionär
in
auch ohne den Erwerb der Aktien des
Beschwerdeführers
dessen Einflussnahme nicht
zu befürchten
hatte
.
Gleich wie
im bundesgerichtlich beurteilten Sachver
halt verlor der Beschwerdeführer zudem seine Anstellung anlässlich
von Diffe
renzen
mit den übrigen Verwaltungsratsmitgliedern
(vgl.
hierzu die Angaben der Arbeitgeberin
vom 2
5.
August 2023 in der Arbeit
-
geberbescheinigung
,
Urk.
7/4
6
S. 1,
und in der
schriftlichen Auskunft vom 2
4.
Oktober 2023,
Urk.
55/1)
.
Der Beschwerdeführer hätte somit seine Wieder
-
anstellung durch die Mehrheitsaktio
närin und deren Vertreter im Verwaltungsrat auch nicht
durch informellen Einfluss bewirken können.
2.4.3
Wegen seiner
Stellung
als Minderheitsaktionär der
Z.___
AG kann der Beschwerdeführer damit nicht vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1
1.
August 2023 ausgeschlossen werden.
2.5
2.5.1
Die Beschwerdegegnerin prüfte
ausserdem
, ob aus der Funktion des Beschwerde
führers
als Verwaltungsrat
smitglied
der
J.___
AG eine
arbeitgeberähn
liche Stellung ab
zuleiten ist (
Urk.
7/34).
2.5.2
Gemäss dem Internet-Handelsregisterauszug vom 1
6.
August 2023
(
Urk.
7/35/7) und de
n
gerichtlich
zu den Akten genommenen
weiteren
Internet-
Handels
-
registerauszügen
vom 1
6.
und 1
7.
April 2024 (
Urk.
13/2-3)
wurde
die
J.___
AG
im Juni 2016 gegründet
(vgl. den Konstituierungsbeschluss in Urk.
7/
35/11)
und
hatte
ihren Sitz zunächst im Kanton Zug und ab April 2019 im Kanton Schwyz. Die Verwaltungsratsmitgliedschaft des Beschwerdeführers bestand seit der Gründung der Gesellschaft; die weiteren Verwaltungsratsmitglieder sind
K.___
und
L.___
, wohnhaft in M
.___
DE.
Ausserdem war bis
April 2022
Y.___
,
A.___
,
im Verwaltungsrat; nach seinem Ausscheiden erhielt der Beschwerdeführer im Oktober 2022 die Einzelunter
schriftsberechtigung. Bei der Gesellschaftsgründung wurde ein Jahreshonorar von
Fr.
7'000.-- vereinbart
, das dem Beschwerdeführer für die Ausübung seines Verwaltungsratsmandates zustand
(vgl. den Vertrags
-
entwurf in
Urk.
7/35/10)
; dieses Honorar blieb in der Folge unverändert
(vgl. die Lohnabrechnung vom
1.
Januar 2021,
Urk.
7/39, die Lohnau
s
weise in
Urk.
7/40 und den Auszug aus dem individuellen Konto vom 1
1.
August 2023,
Urk.
7/41).
Eine Beteiligung an der
J.___
AG hielt der Beschwerdeführer nicht, sondern die Aktien standen bei der Gründung zu 100
%
im Eigentum von
K.___
(vgl.
Urk.
7/35/10 S. 1)
und der Beschwerdeführer erklärte im Schreiben vom 1
6.
August 2023, nie an dieser Gesellschaft beteiligt gewesen zu sein (
Urk.
7/
35/1 S. 2).
Dort, wo mehrere Gesellschaften eng miteinander verbunden sind und ein Firmenkonglomerat bilden, beurteilt die Rechtsprechung die arbeitgeberähnliche Stellung erst dann als aufgegeben, wenn die versicherte Person in keiner der miteinander verflochtenen Gesellschaften dem obersten betrieblichen
Entschei
dungsgremium
mehr angehört (vgl. BGE 133 V 249 E. 4; Urteil des Bundesge
richts 8C_143/2012 vom 1
9.
September 2012 E. 4.3). Im Falle eines solchen Konglomerates reicht es also nicht aus, wenn die versicherte Person nur in jener Gesellschaft das oberste betriebliche Entscheidungsgremium verlässt, die ihre frühere Arbeitgeberin war. Unter den gegebenen Umständen kann jedoch
nicht
davon ausgegangen werden, dass die
Z.___
AG und d
ie
J.___
AG
ein
Firmenkonglomerat bildeten
.
Y.___
, der von 2016 bis 2021 zusammen mit dem Beschwerdeführer Verwaltungsrat
smitglied
in
beiden Gesell
schaften gewesen war, verliess den Ve
r
waltungsrat der
Z.___
AG im Juli 2021 und denjenigen der
J.___
AG im
April 2022
(Urk. 7/35/6 und
Urk.
13/1 sowie
Urk.
7/35/7 und
Urk.
13/2-3)
; er hatte
mithin
weder in der einen noch in der anderen Gesellschaft noch Einfluss, als der Beschwerdeführer mit der
B.___
GmbH im Juni 2022 den Kaufvertrag abschloss, mit der
Z.___
AG das Anstellungsverhältnis per
1.
Juli 2022 einging und dieses am
1.
Juli 2023 durch Kündigung wieder verlor. Und der Beschwerdeführer selbst
war seit der Gründung der
J.___
AG durchwegs in
nur
marginalem, nebenerwe
r
blichem Umfang für diese Gesellschaft tätig gewesen – er
sprach in der Arbeitgeberbescheinigung
vom 1
6.
August 2023
von etwa 10
20
Stunden im Jahr (
Urk.
7/37) –
;
damit lässt sich ausschliessen, da
ss er die Möglichkeit gehabt hätte, die dortige Tätigkeit auf eine vollzeitliche, mit seiner früheren Anstellung bei der
Z.___
AG vergleichbare Tätigkeit zu erweitern.
2.5.3
Die Beschwerdegegnerin hat somit das Verwaltungsratsmandat des Beschwerde
führers bei der
J.___
AG zu Recht nicht als
hindernd
für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eingestuft.
2.6
Ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung demnach ab dem 1
1.
August 2023 nicht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung zu verneinen,
ist die Beschwerde insofern
teilweise
gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin wird
zu prüfen
haben
, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt
sind.
Das Gericht erkennt:
1.
In
teilweiser
Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Einspracheentscheid
de
r
Unia
Arbeitslosenkasse
vom
1
3.
November 2023
aufgehoben und
es wird
festge
stellt, dass der Beschwerdeführer ab dem
1
1.
August 2023 keine arbeitgeberähnliche
Stellung bekleidet
und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Arbeit (AFA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46
BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift
der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechtsvertretung
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrKobel