# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9fc62be0-0daf-528d-a008-c8ce51a7a026
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-17
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.08.2010 B-5390/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5390-2009_2010-08-17.pdf

## Full Text

Cour II
B-5390/2009
{T 1/2}

A r r ê t  d u  1 7  a o û t  2 0 1 0

Claude Morvant (président du collège), 
David Aschmann, Hans Urech, juges, 
Nadia Egloff, greffière.

OE OPERATIONS,
représentée par Bugnion SA, 
Conseils en propriété intellectuelle,
recourante,

contre

Swedish Orphan International AB,
représentée par Wild Schnyder AG,
intimée,

Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Procédure d'opposition n° 9265 IR 654'121 ORPHAN 
EUROPE (fig.) / CH 560'653 ORPHAN INTERNATIONAL.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-5390/2009

Faits :

A.

A.a L'enregistrement  de  la  marque  suisse  n° 560'653  «ORPHAN 
INTERNATIONAL»  a  été  publié  dans  la  Feuille  Officielle  Suisse  du 
Commerce (FOSC) n° 152 du 9 août 2007. Cette marque revendique 
la protection pour les produits et services suivants : 
cl.             5       : Medizinische und pharmazeutische Erzeugnisse ; Medikamente für Menschen ; 

diätetische Erzeugnisse und Substanzen für medizinische Zwecke. 

cl.             42       : Medizinische Forschung,  biologische und chemische Forschung ; Forschung 

und  Entwicklung  von  neuen  Medikamenten  und  medizinischen  Erzeugnissen ; 

medizinische und chemische Laboratorien. 

cl.             44       : Medizinische Dienstleistungen ; Medizinische Beratung. 

A.b Le 9 novembre 2007, OE OPERATIONS a formé opposition totale 
à l'encontre de cet  enregistrement  auprès de l'Institut  Fédéral  de la 
Propriété  Intellectuelle  (IPI)  en  se  fondant  sur  sa  marque 
internationale n° 654'121 «ORPHAN EUROPE» (fig.) enregistrée pour 
les produits suivants :
cl.             5       : Produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares ; produits hygiéniques, 

substances  diététiques à usage médical  et  désinfectantes,  le  tout  en  rapport  avec 

lesdites maladies ; tous ces produits étant de provenance européenne.

cl.             41       : Edition de livres et de revues, production de films et utilisation des techniques 

et  moyens  de  l'audiovisuel,  organisation  et  conduite  de  colloques,  conférences,  

congrès et expositions à buts éducatifs ou culturels.

Relevant être active dans le domaine pharmaceutique, à l'instar de la 
titulaire  de  la  marque  attaquée,  et  plus  particulièrement  dans  le 
secteur des médicaments pour traiter les maladies rares, l'opposante 
a fait valoir que les produits visés en classe 5 étaient identiques et que 
les  services  désignés  en  classes  42  et  44  par  la  marque  attaquée 
étaient  similaires aux produits et services des classes 5 et 41 visés 
par  la  marque  opposante. Elle  a  ensuite  soutenu  que  les  signes 
concordaient dans leur élément essentiel  «orphan» et que l'ajout de 
l'indication  «international»  en  lieu  et  place  de  «europe»  ne suffisait 

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pas à modifier sensiblement la marque attaquée. Elle a ainsi conclu à 
l'existence d'un risque de confusion direct et indirect.

A.c Swedish Orphan International AB, titulaire de la marque attaquée 
(ci-après : la défenderesse), a répondu le 28 janvier 2008 en relevant 
que l'opposante avait été par le passé l'une de ses filiales et que cette 
dépendance  économique  avait  conduit  à  une  longue  et  paisible 
coexistence  des  marques  sur  les  marchés  suisse  et  européen. 
Indiquant que l'on comprenait sous la désignation «orphan drugs» un 
médicament utilisé pour soigner des maladies rares et que la Suisse 
et l'Union européenne utilisaient officiellement cette dénomination, elle 
a conclu que le terme «orphan» était directement descriptif pour de la 
pharmaceutique,  pour  des livres  avec un contenu correspondant  ou 
encore  pour  l'organisation  de  congrès traitant  de  «médicaments 
orphan» et qu'il ne pouvait à lui seul créer un risque de confusion. Elle  
a  ajouté  que  les  marques  présentaient  du  reste  des  différences 
visuelles  considérables  et  que  les  éléments  «europe»  et 
«international» se distinguaient au niveau de leur sens.

A.d Par  réplique  du  21  avril  2008,  l'opposante  a  relevé  que 
l'appartenance passée des sociétés à un même groupe n'était in casu 
pas pertinente et que les marques ne semblaient pas avoir coexisté en 
Suisse dès lors que seule la marque opposante y était enregistrée et 
utilisée.  Soutenant  que  «orphan»  désignait  ou  se  disait  d'une 
personne ayant perdu l'un ou ses deux parents, elle a fait valoir qu'il 
ne  revêtait  ainsi  aucun  sens  en  lien  avec  des  médicaments  et  que 
c'était  uniquement  par une  métaphore  que  le  qualificatif  d'orphelin 
avait été donné à des maladies rares et aux médicaments destinés à 
les soigner. Elle a ajouté que l'enregistrement de la marque attaquée 
en  Suisse  démontrait  que  ce  terme  n'était  pas  descriptif  pour  des 
médicaments et produits pharmaceutiques et les services y relatifs. La 
marque  opposante  disposant  d'une  aire  de  protection  normale,  la 
reprise de l'élément distinctif «orphan» créait un risque de confusion.

A.e La  défenderesse  a  dupliqué  tardivement  le  9  janvier  2009  en 
reprenant pour l'essentiel la motivation développée dans sa réponse.

B.
Par décision du 23 juin 2009,  l'IPI  a  rejeté l'opposition. Considérant 
que  les  produits  désignés  en  classe  5  étaient  soit  identiques  soit 
similaires,  il  a  également  retenu  une  similarité  entre  les  services 
«Medizinische  Dienstleistungen ;  Medizinische  Beratung»  (cl. 44)  et 

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les  services  d'«organisation  et  conduite  de  colloques,  conférences,  
congrès et expositions à buts éducatifs» (cl. 41). Il a en revanche nié 
une similarité entre les services de la classe 42 visés par la marque 
attaquée et les produits et services désignés en classe 5 et 41 par la 
marque opposante. S'agissant  de la  comparaison des signes, l'IPI  a 
considéré qu'en lien avec des produits pharmaceutiques et médicaux 
et les services y relatifs, le terme «orphan» disposait  d'un caractère 
distinctif  et  d'un  champ  de  protection  très  limités  dès  lors  que 
l'expression  «médicament  orphelin»  ou  «orphan  drugs»  était 
consacrée dans le domaine médical. Relevant que, sans occulter ce 
terme, les autres éléments des signes revêtaient désormais une plus 
grande importance, il a considéré que l'élément caractéristique de la 
marque  opposante  était  son  graphisme,  non  repris  dans  la  marque 
attaquée, le mot «europe» renvoyant à la provenance des produits et 
services visés. Il a ainsi conclu qu'un risque de confusion devait être 
exclu dès lors que la similarité des signes reposait principalement sur 
les éléments proches du domaine public.

C.
Par  mémoire  du  26  août  2009,  OE  OPERATIONS  (ci-après :  la 
recourante)  a  recouru  contre  cette  décision  auprès  du  Tribunal 
administratif fédéral en concluant à son annulation. Elle fait en premier  
lieu grief à l'IPI de ne pas avoir retenu une similarité entre les services 
de la classe 42 de la marque attaquée et les produits de la classe 5 de 
la marque opposante. Reprenant ensuite pour l'essentiel les éléments 
déjà  développés  dans  ses  précédentes  écritures  devant  l'IPI,  elle 
ajoute  que  les  éléments  «europe»  et  «international»,  en  tant 
qu'indications  géographiques  génériques  dénuées  de  caractère 
distinctif,  sont  impropres  à  éviter  un  risque  de  confusion  entre  les 
signes.  Elle  considère  que  s'il  est  envisageable  que  la  notion  de 
«orphan  drugs»  soit  connue  d'une  partie  des  professionnels  de  la 
médecine, il paraît en revanche douteux qu'il en soit de même pour les 
consommateurs  moyens,  lesquels  comprendront  principalement 
«orphan» dans le sens d'une personne ayant perdu ses parents. Elle 
soutient  que  l'on  ne  saurait  dès  lors  considérer  le  terme  «orphan» 
comme usuel en lien avec des produits pharmaceutiques et médicaux. 
La  recourante  relève  que  les  éléments  distinctifs  à  comparer  sont 
«orphan»  et  «orphan»  et  que  les  signes  sont  identiques 
phonétiquement et sémantiquement.

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D.
Invité à se prononcer sur le recours, l'IPI en a proposé le rejet dans sa 
réponse  du  29  octobre  2009  en  renvoyant  à  la  motivation  de  la 
décision attaquée.

E.
Egalement  invité  à  se  prononcer  sur  le  recours,  la  titulaire  de  la 
marque attaquée (ci-après : l'intimée) en a proposé le rejet au terme 
de sa réponse du 30 novembre 2009 en reprenant pour l'essentiel les 
arguments déjà développés devant l'IPI. 

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.

Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  compétent  pour  statuer  sur  le 
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 al. 2 de la loi 
fédérale  du  20  décembre  1968 sur  la  procédure administrative  [PA, 
RS 172.021]).  La  qualité  pour  recourir  doit  être  reconnue  à  la 
recourante  (art. 48  al. 1  let. a  à  c  PA).  Les  autres  conditions  de 
recevabilité sont respectées (art. 11, 22a al. 1 let. b, 50, 52 al. 1 et 63 
al. 4 PA). Le recours est ainsi recevable.

2.
A teneur de l'art. 3 al. 1 let. c de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la 
protection  des  marques  (LPM,  RS 232.11),  sont  exclus  de  la 
protection  comme  marque  les  signes  similaires  à  une  marque 
antérieure et destinés à des produits identiques ou similaires lorsqu'il  
en  résulte  un  risque  de  confusion. Pour  l'appréciation  du  risque  de 
confusion, il convient de prendre en compte la similarité aussi bien des 
signes  que  des  produits  pour  lesquels  ils  sont  enregistrés. 
Indépendamment  du  fait  que  ces  deux  éléments  s'influencent 
réciproquement, en ce sens que les produits doivent d'autant plus se 
différencier  que  les  signes sont  similaires  et  vice  versa,  la  pratique 
constante  admet  que,  lorsqu'une  similarité  entre  les  signes  ou  les 
produits  peut  être  exclue,  il  n'est  plus  nécessaire  d'examiner  la 
similarité entre les produits, respectivement les signes. Dans ces cas, 
un risque de confusion est a priori exclu. Il convient également de tenir 
compte  de  l'attention  dont  les  consommateurs  font  ordinairement 

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preuve (arrêt  du Tribunal  administratif  fédéral  [TAF] B-8011/2007 du 
24 octobre 2008 consid. 3 EMOTION/e motion).

3.

3.1 Des produits ou des services sont  similaires lorsque les cercles 
des  consommateurs  concernés  peuvent  être  amenés  à  penser,  en 
présence  de  marques  similaires  et  au  regard  de  leurs  lieux  de 
production  et  de  distribution  usuels,  qu'ils  proviennent  de  la  même 
entreprise  ou  qu'ils  seraient  du  moins  produits  ou  offerts  par  des 
entreprises  liées  sur  le  plan  économique  et  sous  le  contrôle  d'un 
titulaire  unique  (LUCAS DAVID,  Kommentar  zum  schweizerischen 
Privatrecht,  Markenschutzgesetz,  Muster- und  Modellgesetz,  2e éd., 
Bâle  1999,  MSchG,  n° 8  et  35  ad  art. 3).  L'IPI  a  retenu  que  les 
«produits  pharmaceutiques  pour  traiter  les  maladies  rares»  et  les 
«substances  diététiques  à  usage  médical,  le  tout  en  rapport  avec  
lesdits  maladies»  (cl. 5)  visés  par  la  marque  opposante  étaient 
couverts  par  les  «medizinische  und  pharmazeutische  Erzeugnisse ;  
Medikamente  für  Menschen»,  respectivement  les  «diätetische 
Erzeugnisse  und  Substanzen  für  medizinische  Zwecke»  (cl. 5) 
revendiqués par la marque attaquée. Il a ajouté que les produits visés 
par  la  marque  attaquée  qui  ne  sont  pas  «pour  traiter  les  maladies  
rares» ou «en rapport  avec lesdites maladies» sont  similaires à ces 
derniers  puisqu'appartenant  à  la  même  catégorie  générale  des 
produits pharmaceutiques et médicaux. L'IPI a également retenu une 
similarité  entre  les  services  «Medizinische  Dienstleistungen ;  
Medizinische Beratung» (cl. 44)  visés par  la  marque attaquée  et  les 
services  d'«organisation  et  conduite  de  colloques,  conférences,  
congrès  et  expositions  à  buts  éducatifs»  (cl. 41)  de  la  marque 
opposante en relevant que les services et conseils médicaux couvrent 
de nombreux services rendus par des tiers et notamment ceux visant  
à  informer  et  éventuellement  conseiller  les  destinataires. Il  n'y  a  en 
l'espèce pas lieu de s'écarter de cette appréciation qui n'est, du reste, 
pas contestée par les parties. 

3.2 Une similarité peut également exister entre produits et services. Il  
est alors essentiel de déterminer si les services sont logiquement ou 
du moins usuellement liés à l'offre des produits  et  si  l'utilisateur  les 
perçoit  comme un ensemble de prestations formant un tout  au plan 
économique. Cette similarité sera admise lorsque le public concerné 
peut déduire, sur la base de leur signification économique et de leur 

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destination  ou  encore  de  leur  lieu  de  production  habituel,  que  les 
produits et les services proviennent de la même entreprise (arrêt du 
TAF B-8105/2007 du 17 novembre 2008 consid. 4.2  Activia/Activia et 
les réf. cit.). 

L'IPI nie une similarité entre les services de la classe 42 de la marque 
attaquée  et  les  produits  de  la  classe  5  de  la  marque  opposante. Il  
soutient  que  les  services  de  recherche  et  développement  au  sens 
large  le  sont  pour  des  tiers,  alors  que  le  fabricant  de  produits,  s'il  
effectue de la  recherche et  développement,  le  fera pour  son propre 
compte et non pour la commercialiser. Il fait valoir que les services de 
la  classe 42 constituent  des services auxiliaires servant  simplement 
d'appui aux produits de la classe 5 et ne peuvent donc être considérés 
comme similaires aux produits visés par la marque opposante.

La  recourante  soutient  que  les  services  de  recherche  et 
développement  de  produits  médicaux  et  leur  fabrication  et 
commercialisation  sont  intimement  liés puisque les premiers servent 
avant tout à la transformation et à l'amélioration des médicaments. Elle 
ajoute  que  la  recherche  et  le  développement  de  médicaments 
précèdent nécessairement leur fabrication et sont usuellement réalisés 
dans des laboratoires pharmaceutiques attenants aux installations de 
production  puisque  requérant  des  infrastructures,  des  secrets  de 
fabrication et des matières premières identiques. Elle considère ainsi 
que, compte tenu du même savoir-faire de fabrication, de la poursuite 
d'un but général commun et de l'origine commune de leur fabrication,  
ces  produits  et  services  s'inscrivent  dans  une  suite  logique  ou  du 
moins  usuelle  de la  vie  du  produit  et  que  le  public  visé  les  perçoit 
comme une prestation formant un tout cohérent. La recourante ajoute 
qu'elle  possède  les  infrastructures  nécessaires  à  la  recherche  ainsi 
qu'au développement des nouveaux médicaments et  qu'elle  offre de 
tels services qui font partie de ses activités, comme la grande majorité 
des entreprises pharmaceutiques productrices.

Le fait de savoir s'il existe une similarité entre des produits et/ou des 
services doit être apprécié dans chaque cas particulier au regard des 
circonstances concrètes. Dans ce contexte, il convient de tenir compte 
des caractéristiques usuelles du marché ainsi que, notamment, de la 
nature, du but d'utilisation et des particularités des produits et services 
qui  se font  concurrence ou se complètent  (décision de la CREPI du 
19 août  2005  in  sic!  2005  807  consid. 3  DVT  Technisches 

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Fernsehen/DVT).  Seuls  sont  pertinents  les  produits  et  services  qui 
sont  offerts  à  titre  professionnel  par  le  titulaire  de  la  marque ;  les 
produits  ou  services  auxiliaires  qui  servent  simplement  d'appui  au 
produit  principal  ne doivent  pas  être  pris  en considération  (arrêt  du 
TAF  précité  B-8105/2007  consid. 4.2  Activia/Activia et  les  réf. cit. ; 
EUGEN MARBACH,  in :  Roland  von  Büren/Lucas  David  [Hrsg.], 
Schweizerisches  Immaterialgüter-  und  Wettbewerbsrecht,  Bd. III/1, 
Markenrecht, 2e éd., Bâle 2009, n° 854 p. 263 s. ; message du Conseil 
fédéral   du  21  novembre  1990  concernant  une  loi  fédérale  sur  la 
protection des marques et des indications de provenance, FF 1991 I 
p. 18). Lorsque des produits et services sont en revanche offerts à titre 
onéreux à des tiers intéressés, ils sont admis dans la liste des produits 
et  services  revendiqués  et  méritent  une  pleine  protection  (DAVID, 
op. cit., n° 37 ad art. 3). 

En l'espèce,  dès  lors  que les  «Medizinische Forschung,  biologische  
und  chemische  Forschung ;  Forschung  und  Entwicklung  von  neuen  
Medikamenten  und  mekizinischen  Erzeugnissen ;  medizinische  und 
chemische Laboratorien» sont expressément revendiqués, en tant que 
tels, comme services de la classe 42,  il convient de considérer qu'ils 
constituent non pas des services auxiliaires comme le fait valoir l'IPI,  
mais  bien  des services  fournis  à  titre  principal  à  l'intention  de  tiers 
(voir  en ce sens la décision de la CREPI du 20 février  2006 in sic!  
2006 341 consid. 7  Avonex/Avontec et l'arrêt du TAF B-7414/2006 du 
7 mars 2007  consid. 2  Doppeladlerwappen ;  LARA DORIGO in : Gregor 
Wild/Michael  Noth/Gregor  Bühler/Florent  Thouvenin  [Hrsg.], 
Markenschutzgesetz [MSchG], Berne 2009, n° 82 et 83 ad art. 28). En 
outre,  force  est  de  constater  que  les  deux  catégories  de  biens  et 
services en question diffèrent dans la plupart de leurs autres critères  
comparatifs. Ainsi,  quant à leur finalité,  les services de la classe 42 
visent  le  développement  de  nouveaux  médicaments,  alors  que  les 
produits pharmaceutiques sont des produits finis prêts à être vendus 
sur le marché et destinés à traiter des maladies. S'agissant de leurs 
canaux  de  distribution,  les  uns  sont  fournis  par  des  divisions  de 
recherches et des laboratoires et les autres peuvent être achetés dans 
les pharmacies. Enfin, concernant leurs destinataires, soit d'une part  
un public spécialisé, et d'autre part le grand public. Il  en résulte que 
ces produits et services ne peuvent être considérés comme similaires. 
A cet  égard,  il  est  vrai  que, dans une décision du 19 août  2005, la  
CREPI  avait  considéré  que  les  logiciels  d'une  part  (cl.  9)  et 
l'élaboration  de  programmes  pour  le  traitement  de  données  d'autre 

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part  (cl. 12)  étaient  similaires  dans  la  mesure  où  le  service  que 
constituait le développement de logiciels précédait tout logiciel en tant  
que produit  fini  et  qu'il  était  à  ce point  lié  à celui-ci  qu'une certaine 
confusion  auprès  du  consommateur  était  à  craindre  (sic!  2005  807 
consid. 4  DVT  Technisches  Fernsehen/DVT).  En  l'occurrence,  à  la 
différence  des  services  de  recherche  et  de  développement  dans  le 
domaine  médical  et  pharmaceutique,  il  y  a  lieu  d'admettre  que  ces 
services-là  s'adressent  au  consommateur  moyen  à  l'instar  des 
logiciels,  ce  qui  plaidait  effectivement  en  faveur  d'une  similarité.  Il  
résulte ainsi de ce qui précède que le recours apparaît mal fondé sur 
ce premier point.

4.
S'agissant  du  cercle  des  destinataires  déterminant,  il  faut,  selon  la 
doctrine  et  la  jurisprudence,  prendre  en  considération  toutes  les 
circonstances,  en  particulier  la  capacité  de  perception  des 
destinataires  et  leur  comportement  effectif  lorsqu'ils  sont  mis  en 
situation concrète de se procurer le produit ou le service sur un certain 
marché.  S'il  s'agit  de  produits  de  consommation  courante,  l'on  se 
fondera sur la capacité de souvenir du consommateur moyen. Si l'on 
est  en  présence  de  produits  ou  de  services  pour  lesquels  il  est 
d'usage de faire preuve d'une attention accrue lors de leur acquisition, 
on  devrait  en  tenir  compte  et  admettre  moins  facilement  l'existence 
d'un risque de confusion. Et si le public est composé de spécialistes 
dont  on  peut  attendre  une  attention  particulière  lors  de  l'achat,  on 
devrait faire preuve de retenue avant d'admettre le risque de confusion 
(arrêt  du  TAF  B-6770/2007  du  9 juin  2008  consid. 7.2 
Nasacort/Vasocor).  Les  marques  pharmaceutiques  s'adressent  au 
grand public, de sorte  qu'il  convient d'appliquer les critères habituels 
lors  de  l'examen  du  risque  de  confusion,  nonobstant  le  fait  que  le 
public  est  plus  attentif  lors  de  l'achat  d'un  médicament  que  lors  de 
l'achat d'un autre produit. Cependant, lorsqu'une marque est protégée 
pour  un  produit  pharmaceutique  spécifique  qui  ne  peut  être  délivré 
que  sur  ordonnance  médicale  compte  tenu  de  sa  composition 
(p. ex. un opiacé),  l'existence d'un éventuel  risque de confusion doit 
être appréciée en tenant compte de la perception de la marque par un 
spécialiste  (arrêt  du  TAF  B-1700/2009  du  11  novembre  2009 
consid. 4.2 OSCILLOCOCCINUM/Anticoccinum). 

En premier lieu, les marques désignent en classe 5 des produits qui 
appartiennent à la catégorie générale des produits pharmaceutiques 

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et  médicaux ;  ils  s'adressent  par  conséquent  au  grand  public. 
S'agissant  ensuite  des  services  revendiqués  par  les  signes,  si  les 
«Medizinische  Dienstleistungen ;  Medizinische  Beratung»  (cl. 44) 
s'adressent  au  public  en  général,  les  services  d'«organisation  et  
conduite  de  colloques,  conférences,  congrès  et  expositions  à  buts  
éducatifs»  (cl. 41)  s'adressent  en  revanche  par  exemple  à  des 
entreprises, des associations ou des fédérations de tous horizons et 
ont  pour  but  de  rassembler  différents  intervenants  sur  un  thème 
particulier  (arrêt  du  TAF  B-7430/2008  du  5  mai  2010  consid. 4 
SKY/skylife). 

5.
La  comparaison  des  signes  litigieux  suppose  en  premier  lieu  de 
s'interroger sur l'étendue de protection de la marque opposante, celle-
ci  étant  indispensable pour  estimer  le  risque de confusion (arrêt  du 
TAF B-8052/2008 du 29  octobre  2009 consid. 7.2  G-STAR/X-STAR). 
Le  périmètre  de  protection  d'une  marque  dépend  de  sa  force 
distinctive. Il  est plus restreint pour les marques faibles que pour les 
marques fortes et des différences plus modestes suffiront à créer une 
distinction suffisante. Sont en particulier faibles les marques dont les 
éléments essentiels dérivent des notions descriptives utilisées dans le 
langage courant. Sont en revanche fortes les marques imaginatives ou 
ayant  acquis  une  notoriété  dans  le  commerce. Les  marques  fortes, 
résultant d'un acte créatif ou d'un patient travail pour s'imposer sur le 
marché,  doivent  bénéficier  d'une protection  élargie  et  accrue contre 
les  signes  similaires  car  elles  sont  spécialement  exposées  à  des 
essais de rapprochement (ATF 122 III 382 consid. 2a Kamillosan).

5.1 L'IPI considère qu'en lien avec des produits pharmaceutiques et 
les services y relatifs, «orphan» dispose d'un caractère distinctif  très 
limité  dès  lors  que  l'expression  «médicament  orphelin»  ou  «orphan 
drugs» est une expression consacrée dans le domaine médical.

La recourante conteste le fait que l'élément «orphan» soit proche du 
domaine  public  en  lien  avec  des  produits  et  services  du  secteur 
médical. Elle  fait  valoir  que ce terme anglais  désigne une personne 
ayant perdu l'un ou ses deux parents ou se dit d'une personne ayant 
perdu ses parents et qu'il a été jugé suffisamment distinctif en relation 
avec  les  produits  médicaux  et  pharmaceutiques  et  les  services  y 
relatifs dès lors que le signe attaqué a été admis à l'enregistrement. 
Relevant que les produits et services médicaux désignés s'adressent 

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tant à des professionnels de la santé qu'à des consommateurs finaux, 
la  recourante  fait  valoir  que  s'il  est  envisageable  que  la  notion  de 
«orphan  drugs»  soit  connue  d'une  partie  des  professionnels  de  la 
médecine,  il  est  douteux  qu'il  en  aille  de  même  pour  les 
consommateurs  moyens  pour  qui  «orphan»  sera  principalement 
compris  dans le  sens d'une personne qui  a  perdu ses parents. Elle 
ajoute  que  la  notion  de  «orphan  drugs»  se  réfère  à  des  produits 
extrêmement rares destinés des maladies tout aussi rares, que le mot  
«orphan» ne saurait  ainsi  être considéré comme usuel  en lien avec 
des  produits  pharmaceutiques  et  médicaux  et  qu'il  dispose  par 
conséquent d'une aire de protection normale. 

Se  référant  aux  législations  suisse  et  européenne  qui  utilisent  la 
désignation  «orphan  drugs»,  l'intimée  fait  valoir  que  la  marque 
opposante  revendique  la  protection  pour  des  produits 
pharmaceutiques  destinés  à  traiter  les  maladies  rares  et  qu'il  s'agit 
d'un  indice  clair  que  l'élément  «orphan»  est  descriptif  pour  de  tels 
produits  ou  pour  l'organisation  de  conférences,  de  congrès,  ou 
d'expositions qui traitent de médicaments orphelins.

5.2 La question de la force distinctive est examinée au regard de la 
compréhension des cercles de consommateurs auxquels s'adresse la 
marque  (ROLAND VON BÜREN / EUGEN MARBACH / PATRICK DUCREY, 
Immaterialgüter-  und  Wettbewerbsrecht,  3e éd.,  Berne  2008,  n° 577 
p. 120). Sont  principalement  déterminants  pour  l'examen de la  force 
distinctive d'un signe les acheteurs et les consommateurs finaux des 
produits  et  services  en  cause  (DAVID ASCHMANN,  in :  Michael 
Noth/Gregor  Bühler/Florent  Thouvenin  [Hrsg.],  Markenschutzgesetz 
[MschG], Berne 2009, n° 22 ad art. 2 let. a ;  MARBACH,  op. cit.,  n° 180 
p. 52).  Hormis  la  perception  des  cercles  d'acheteurs,  il  convient 
également  de  prendre  en  compte  l'appréciation  des  commerçants 
intermédiaires  et  des  autres  spécialistes.  Lorsque  des  produits  ou 
services  s'adressent  simultanément  à  des  spécialistes  et  des 
consommateurs  finaux,  il  s'agit  prioritairement  d'examiner  la 
perception du groupe des acheteurs finaux le plus grand et le moins 
connaisseur du marché (arrêt du TAF B-2937/2010 du 14 juillet 2010 
consid. 3.1  Gran  Maestro ;  ASCHMANN,  op. cit.,  n° 25  ad  art. 2  let. a ; 
MARBACH, op. cit., n° 266 p. 81). 

5.3 Sont  exclus  de  la  protection  à  titre  de  marques  au  sens  de 
l'art. 2 let. a LPM les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils 

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se sont  imposés comme marques pour  les  produits  ou les  services 
concernés. Ces signes se caractérisent par le fait qu'ils sont à priori 
dépourvus  de  force  distinctive  ou  assujettis  à  un  besoin  de 
disponibilité (ATF 131 III 121 consid. 4.1 Smarties). Sont descriptifs les 
signes désignant la  nature,  la composition,  la qualité,  la quantité,  la 
destination,  le  but  d'utilisation,  la  valeur,  le  lieu  de  provenance  ou 
encore  l'époque  de  production  du  produit  ou  de  la  prestation  de 
service (arrêt du TAF B-3812/2009 du 6 juillet 2009 consid.  4.2 RADIO 
SUISSE  ROMANDE).  Le  caractère  distinctif  d'un  signe  doit  être 
apprécié en lien avec les produits ou services visés et eu égard à la 
perception  qu'en  a  le  public  pertinent.  Des  associations  d'idées  ou 
allusions n'ayant  qu'un rapport  éloigné avec le produit  ou le service 
concerné  ne  suffisent  pas  pour  admettre  l'appartenance  d'une 
désignation au domaine public ; le rapport avec le produit ou le service 
doit  être  tel  que  le  caractère  descriptif  de  la  marque  soit  
reconnaissable sans efforts particuliers d'imagination ou de réflexion 
(ATF  129  III  225  consid. 5.1  Masterpiece).  Le  domaine  public 
comprend  tout  le  vocabulaire  utilisé  en  Suisse  et  il  suffit  qu'une 
désignation  ait  un  caractère  descriptif  dans  l'une  des  régions 
linguistiques suisses (arrêt du TAF B-7424/2006 du 12 novembre 2007 
consid. 3.3  Bona).  Des  expressions  anglaises  peuvent  entrer  en 
considération  pour  autant  qu'elles  soient  compréhensibles  pour  une 
partie  non  insignifiante  du  public  de  notre  pays  (ATF  131  III  495 
consid 5 Felsenkeller). 

5.4 L'élément  «europe»,  en  tant  qu'indication  géographique,  ne  fait 
que  renseigner  sur  le  lieu  de  provenance  ou  de  distribution  des 
produits ou sur l'aire où sont dispensés les services et revêt ainsi un 
caractère  descriptif  certain  et,  conséquemment,  une  faible  force 
distinctive. Il en va de même du graphisme dont on peut admettre qu'il 
symbolise un globe terrestre qui renvoie, là encore, à l'idée d'une zone 
géographique de distribution.

5.5 Le  terme  anglais  «orphan»  signifie  «orphelin»  en  français 
(dictionnaire Harrap's shorter anglais-français, 1996, p. 647), «orfano» 
en  italien  (dictionnaire  Lo  Zingarelli  2000,  p. 1224)  ou 
«Waise»/«verwaist»  en  allemand  (dictionnaire  Duden,  Deutsche 
Universalwörterbuch,  2007,  p. 1840  et  1885).  En  tant  que  nom  ou 
adjectif, il désigne un enfant qui a perdu son père et sa mère, ou l'un 
des  deux  (dictionnaire  Le  Nouveau  petit  Robert  2007,  p. 1762). 
Comme seconde définition, le Nouveau petit Robert indique «Maladie 

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orpheline,  maladie  trop  peu  fréquente  pour  que  la  recherche  s'y 
intéresse»  (p. 1762).  Il  en  va  de  même  du  dictionnaire  Le  petit 
Larousse illustré (2002, p. 726). L'on peut enfin citer Lo Zingarelli qui, 
sous  «orfano»,  mentionne  «farmaco  orfano»,  soit  un  médicament 
«destiné à soigner une maladie rare» (p. 1224 avec renvoi à p. 683), et 
le  Harrap's  qui,  sous «orphan»,  indique «orphan drug : médicament 
orphelin» (p. 647). En outre, la désignation «médicament orphelin» est 
reprise  dans  de  nombreux  autres  dictionnaires  en  ligne  (p. ex. : 
http://dictionnaire.sensagent.com ;  http://fr.wikipedia.org ;  http://e-
sante.futura-sciences.com). Les médicaments orphelins, ou en anglais 
«orphan drugs» sont des médicaments utilisés pour le diagnostic, la 
prévention ou le traitement de maladies létales ou très graves qui sont 
rares,  soit  touchant  moins de 1  personne sur  2000 en Europe. Ces 
médicaments  sont  dits  «orphelins»  parce  que  l'industrie 
pharmaceutique n'a que peu d'intérêt dans les conditions de marché 
habituelles  à  développer  et  à  commercialiser  des  produits  destinés 
uniquement à un nombre restreint de patients atteints de symptômes 
très rares (www.eurordis.org/node/237 ; www.orphanet.ch). 

En  l'espèce,  il  est  incontestable  que  les  spécialistes  du  domaine 
médical  comprendront  le  terme  anglais  «orphan»  et  qu'il  évoquera 
pour eux, en lien avec les produits et services visés en classe 5 et 41,  
l'expression «orphan drugs» ou «orphan disease». Ils percevront ainsi 
facilement l'allusion au produit  lui-même ou à sa destination, soit un 
médicament orphelin ou le traitement des maladies orphelines, ou à 
l'objet  des  services  «Organisation  et  conduite  de  colloques,  
conférences, congrès et expositions à buts éducatifs» visés en classe 
41, dont il  a été admis plus haut au consid. 3.1 qu'ils sont similaires 
aux  services  de  la  classe  44  «Medizinische  Dienstleistungen ;  
Medizinische Beratung». Or,  si  les  spécialistes  du  domaine médical 
possèdent généralement de bonnes connaissances d'anglais (arrêt du 
TAF B-1171/2007 du 3 juin 2008 consid. 8.1.3 Orthofix/Orthofit ; GALLUS 
JOLLER,  Beschreibend  oder  anspielend? - Indizien  für  die  Zuver-
lässigkeit von Wortabwandlungen als Marken, in : sic! 2005 Sonderheft 
47, p. 48), l'on attend du consommateur moyen, auquel s'adressent les 
produits visés en classe 5, qu'il  dispose d'un vocabulaire anglais de 
base,  respectivement  qu'il  comprenne  les  expressions  anglaises 
courantes (arrêt du TAF B-516/2008 du 23 janvier 2009 consid. 4.2.2 
After  Hours). En l'occurrence,  il  est  possible  que le  vocable  anglais 
«orphan» soit compris par le consommateur suisse. En tous les cas, le 
fait  qu'il  figure  dans  des  dictionnaires  élémentaires,  tels  le  mini 

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dictionnaire  Larousse  Anglais-Français  2008  (p. 584)  ou  le 
Basiswörterbuch Schule Englisch-Deutsch 2006 (p. 257), constitue un 
indice allant dans ce sens. A cela s'ajoute une proximité linguistique 
entre  la  désignation  anglaise  «orphan»  et  le  terme  correspondant 
italien  «orfano»  (voir  en  ce  sens  l'arrêt  du  TAF  B-8186/2008  du 
23 février 2010 consid. 3.5 et 4.3 Babyrub et les réf. cit.). Cela étant, à 
supposer que le consommateur comprenne effectivement ce terme, il 
y a tout lieu d'admettre qu'il  l'appréhendera en priorité dans le sens 
d'une  personne  ayant  perdu  ses  parents  et  qu'il  n'y  verra  pas 
immédiatement  une  allusion  aux  médicaments  orphelins  ou  aux 
maladies  orphelines.  Partant,  le  mot  «orphan»  devrait,  en  principe, 
revêtir  une  force  distinctive  normale  pour  ce  qui  est  des  produits 
désignés en classe 5. 

5.6 La question d'un éventuel besoin de libre disposition relatif à une 
marque  opposante  ne  constitue  pas  l'objet  du  litige  en  procédure 
d'opposition.  Toutefois,  comme relevé  ci-dessus  (consid. 5),  la  force 
distinctive de la marque antérieure doit préalablement être examinée 
au  risque  sinon  de  ne  pas  pouvoir  définir  si  une  marque  attaquée 
empiète ou non sur  son champ de protection. Il  convient  également 
d'examiner  si  la  marque  opposante,  ou  certains  de  ses  éléments, 
relèvent du domaine public, par exemple s'ils sont soumis à un besoin 
de libre disposition (arrêts du TAF B-3118/2007 du 1er novembre 2007 
consid. 2  Swing/Swing  Relaxx,  Swing  &  Relaxx,  B-7514/2007  du 
31 juillet  2007  consid. 3  Quadrat/Quadrat ;  voir  aussi  l'arrêt  du  TAF 
B-1136/2009 du 9 juillet  2010 consid. 7  Pernaton/Pernadol  400). Ce 
besoin de libre disposition doit être examiné à la lumière de l'évolution 
attendue du marché. Ainsi, un intérêt actuel mais également potentiel 
des  concurrents  s'avère  digne  de  protection  (arrêt  du  TAF  précité 
B-1136/2009 consid. 7.3.2 Pernaton/Pernadol 400 et les réf. cit.).

L'art. 4 de l'ordonnance de l'Institut suisse des produits thérapeutiques 
sur  l'autorisation  simplifiée  de  médicaments  et  l'autorisation  de 
médicaments sur annonce du 22 juin 2006 (OASMéd, RS 812.212.23) 
prévoit que : «Le statut de médicament important contre des maladies 
rares (médicament orphelin) (…)». La version allemande du texte est 
ainsi  formulée :  «Den  Status  als  wichtiges  Arzneimittel  für  seltene 
Krankheiten  (Orphan  Drug)  (…)».  Enfin,  la  version  italienne  prévoit 
que «Un medicamento per uso umano ottiene su domanda lo statuto 
di  medicamento  importante  per  malattie  rare  (medicamento  orfano, 
Orphan  drug)  (…)».  De  même,  le  Règlement  (CE)  141/2000  du 

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16 décembre 1999 du Parlement européen et du Conseil concernant 
les médicaments orphelins (JO L 18 du 22.1.2000, p. 1) prévoit dans 
son  préambule  (ch. 1)  que  ces  médicaments  sont  appelés 
médicaments «orphelins» (pour ce qui est  de la version allemande : 
«Diese  Arzneimittel  werden  im  englischen  Sprachraum als  "Orphan 
medicinal products" [d. h. als "Waisenkinder" unter den Arzneimitteln]  
bezeichnet")» (voir également l'art. 2 let. b de la version allemande). Il 
convient également de se référer aux «commentaires de Swissmedic 
sur les médicaments orphelins (Orphan Drugs) (art. 4 - 7 et 24 - 26 
OASMéd)»,  ou  «Erläuterungen  zu  Orphan  Drugs» 
(www.swissmedic.ch/suchen/index.html?
keywords=orphan&go_search=Rechercher&lang=fr  ).  Enfin,  à  titre 
purement  exemplatif,  l'on  peut  relever  que  dans  son  ouvrage  «Die 
Patentfähigkeit  von Arzneimitteln – der gewerbliche Rechtsschutz für 
pharmazeutische,  medizinische und biotechnologische Erfindungen», 
l'auteur  recourt  systématiquement  à  la  désignation  «orphan  drug» 
pour  qualifier  les  médicaments  orphelins  (EVA-MARIA MÜLLER,  Berlin 
2003, table des matières paragraphe 4). 

Cette présence répétée de la désignation «orphan drug» au sein de la 
législation, à tout le moins s'agissant de la langue allemande, laisse 
en l'occurrence apparaître qu'il s'agit là d'une expression consacrée du 
milieu médical. Partant, en lien avec des produits et services médicaux 
et  pharmaceutiques,  le  terme  «orphan»  doit  rester  libre  d'utilisation 
pour ceux qui souhaitent indiquer que leurs produits ou services ont 
trait à la problématique des maladies rares (orphan diseases) ou des 
médicaments  orphelins  (orphan  drugs).  Ce  mot  appartient 
conséquemment  au  domaine  public  (voir  également  en  ce  sens  la 
décision de la CREPI du 14 octobre 2004 in sic!  2005 131 consid. 5 
Marché  Mövenpick/Place  du  Marché)  et  bénéficie  de  ce  fait  d'une 
faible force distinctive et d'un champ de protection restreint (arrêt du 
TAF  B-5440/2008  du  24  juillet  2009  consid. 6.2  Jump/Jumpman ; 
MARBACH,  op. cit.,  n° 981 p. 301). Bien que cette marque soit  valable, 
son champ de protection ne s'étendra pas à l'élément appartenant au 
domaine  public  (arrêt  du  TAF  B-3508/2008  du  9  février  2009 
consid. 9.1  KaSa  K97/biocasa).  Partant,  de  légères  différences 
suffiront déjà à créer une distinction suffisante et à exclure un risque 
de confusion (MARBACH, op. cit., n° 981 p. 301 ; DAVID, op. cit., n° 13 ad 
art. 3 ;  arrêt  du  TAF  B-7492/2006  du  12 juillet  2007  consid. 6 
Aromata/Aromathera).  En  effet,  celui  qui  choisit  un  signe  faible  doit 
assumer les conséquences de choix et admettre l'existence de signes 

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http://www.swissmedic.ch/suchen/index.html?keywords=orphan&go_search=Rechercher&lang=fr
http://www.swissmedic.ch/suchen/index.html?keywords=orphan&go_search=Rechercher&lang=fr

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qui ne se distinguent que très peu du sien (KAMEN TROLLER,  Précis du 
droit suisse des biens immatériels, 2e éd., Bâle 2006, p. 88). 

6.

6.1 La  similarité  entre  deux  signes  est  déterminée  par  l'impression 
d'ensemble laissée au public (ATF 128 III 441 consid. 3.1 Appenzeller). 
Dès lors que le consommateur, en général, ne verra ni n'entendra les 
deux signes simultanément et que celui des deux qu'il voit ou entend 
s'oppose dans sa mémoire à l'image plus ou moins effacée de l'autre 
vu auparavant, il convient d'examiner les caractéristiques susceptibles 
de subsister dans sa mémoire (ATF 121 III 377 consid. 2a Boss/Boks). 
L'impression  des  marques  verbales  est  déterminée  par  leur  effet 
auditif, leur représentation graphique et leur signification (arrêt du TAF 
B-142/2009 du 6 mai 2009 consid. 2.3 Pulcino/Dolcino) et la similitude 
doit  en  principe  déjà  être  admise  lorsqu'un  risque  de  confusion  se 
manifeste sur la base de l'un de ces trois critères (DAVID, op. cit., n° 17 
ad art. 3). S'agissant des marques combinées d'éléments verbaux et 
figuratifs,  l'impression  d'ensemble  est  largement  marquée  par  les 
éléments  verbaux  lorsque  les  éléments  graphiques  ne  sont  pas 
particulièrement originaux et que ceux-ci  ne sont pas en mesure de 
conférer  à  la  marque  une  image  facile  à  retenir  (arrêt  du  TAF 
B-7439/2006 du 6 juillet 2007 in sic! 2008 36 consid. 7.1 Kinder/Kinder  
Party). La sonorité découle en particulier du nombre de syllabes ainsi  
que de la cadence et de la succession des voyelles, tandis que l'image 
de la marque dépend de la longueur du mot et des particularités des 
lettres  employées. Le  début  du  mot  et  sa  racine,  de  même que  sa 
terminaison, surtout lorsqu'elle reçoit une accentuation, suscitent plus 
l'attention que les syllabes intermédiaires non accentuées (ATF 127 III 
160 consid. 2b/cc  Securitas).  Une similarité visuelle ou auditive peut 
être  compensée  par  un  sens  clairement  différent ;  une  telle 
compensation  n'est  cependant  possible  que  lorsqu'une  association 
immédiate  et  évidente  se  fait  avec  un  terme  précis (arrêt  du  TAF 
B-7460/2006  du  6  juillet  2007  consid. 6  Adia/Aida  Jobs,  Aida 
Personal).

Il y a risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à 
la  fonction  distinctive  d'une  marque  antérieure.  Telle  atteinte  existe 
lorsqu'il  faut  craindre  que  les  milieux  intéressés  seront  induits  en 
erreur  par  la  ressemblance des signes et  que  les  marchandises  ou 
services  portant  l'un  ou  l'autre  signe  seront  associées  au  faux 

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détenteur  de  la  marque  (risque  de  confusion  direct).  Une  atteinte 
existe aussi lorsque le public distingue les deux signes mais présume, 
en  raison  de  leur  ressemblance,  de  l'existence  de  rapports  qui 
n'existent  pas,  notamment  en  pensant  à  des  marques  de  série  qui 
désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la  
même entreprise  ou d'entreprises  économiquement  liées  entre  elles 
(risque  de  confusion  indirect)  (ATF 128  III  441  consid. 3.1 
Appenzeller). 

6.2 L'IPI soutient qu'à l'exception du graphisme, les signes concordent 
sur l'élément verbal «orphan» et sa combinaison avec une indication 
géographique très générale et qu'ils sont en cela similaires. Relevant 
que  le  terme  «orphan»  est proche  du  domaine  public  pour  des 
produits et services du domaine médical et son champ de protection 
limité,  il  ajoute que,  sans occulter  ce terme, les autres éléments du 
signes revêtent ainsi une plus grande importance. L'IPI considère que 
l'élément caractéristique du signe opposant est son graphisme, le mot 
«europe»  ne  faisant  que  renvoyer  à  la  provenance  des  produits  et 
services. Il  relève  que  ce  graphisme n'est  pas  repris  dans  le  signe 
attaqué composé de deux termes proches du domaine public, que la 
similarité  repose  ainsi  principalement  sur  des  éléments  proches  du 
domaine public et qu'un risque de confusion doit être exclu.

La recourante relève que le fait de considérer que l'élément graphique 
de la marque opposante constitue son élément prépondérant revient à 
nier  tout  caractère  distinctif  à  l'élément  «orphan»  et  qui  plus  est  à 
occulter  l'aspect  auditif  des  signes selon  elle  prépondérant  dès  lors 
que la communication par les sons est, si ce n'est unique, dans tous 
les cas primordiale entre le médecin et son patient. Elle soutient à cet 
égard que les médecins communiquent usuellement oralement le nom 
du  médicament  à  leur  patient  à  l'issue  de  la  consultation,  qu'ils 
retranscrivent sur une ordonnance destinée au pharmacien, et qu'il est 
difficilement  imaginable  qu'ils  s'attardent  à  dessiner  le  logo  de  la 
marque opposante afin de la distinguer de la marque attaquée.

6.3 Visuellement,  la  marque  opposante  est  composée  de  l'élément 
verbal  «orphan»  représenté  en  caractères  gras  et  majuscules  au 
centre d'un cercle aux pôles striés symbolisant  le  globe terrestre. A 
droite de ces éléments figure le mot «europe» en lettres majuscules 
plus petites. Phonétiquement, la marque opposante dénombre quatre 
syllabes tandis que la marque attaquée en compte sept. D'un point de 

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vue  conceptuel,  les  désignations  «europe»  et  «international»  se 
rejoignent  dans  une  large  mesure.  En  effet,  le  continent  européen 
induit une dimension d'internationalité. De même, l'internationalité peut 
comprendre  un  volet  européen.  A  l'instar  de  l'IPI,  force  est  de 
reconnaître  que  les  signes,  qui  comportent  tous  deux  le  terme 
«orphan» couplé à une indication géographique très générale, sont en 
cela, il est vrai, très similaires. 

Or,  il  sied  ici  de  garder  à  l'esprit  qu'en  lien  avec  les  produits  et 
services pharmaceutiques et médicaux, l'élément  «orphan» relève du 
domaine public (consid. 5.6). Ainsi, l'ajout  d'éléments peu significatifs 
permettra  d'arriver  à  une  dissemblance  suffisante  et  à  exclure  un 
risque de confusion (arrêts du TAF B-8320/2007 consid. 5.2 iBond/Hy-
Bond Resiglass  et B-502/2009 du 3 novembre 2009 consid. 6.2 à 6.5 
Premium  ingredients s.l./Premium  Ingredients  International).  En 
l'occurrence,  les  différences  constituées  par  le  graphisme  de  la 
marque opposante, qui ne se retrouve pas dans le signe attaqué, et,  
dans une moindre mesure, par les termes «europe» et «international» 
doivent  être considérées comme suffisantes et  propres à éviter  tout 
risque de confusion entre les signes. 

7.
Il résulte de ce qui précède que la décision entreprise ne viole pas le 
droit  fédéral  et  ne  traduit  pas  un  excès  ou  un  abus  du  pouvoir  
d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte 
ou  incomplète  des  faits  pertinents  et  n'est  pas  inopportune  (art.  49 
PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.

8.
Les  frais  de  procédure,  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours,  doivent  être  mis  à  la  charge  de  recourante  qui  succombe 
(art. 63  al. 1  PA  et  art. 1  al. 1  du  règlement  du  21  février  2008 
concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est 
calculé  en  fonction  de  la  valeur  litigieuse,  de  l'ampleur  et  de  la 
difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur 
situation  financière (art. 2  al. 1 et  4 FITAF). Dans une procédure de 
recours en matière d'opposition, la valeur litigieuse doit  être estimée 
entre  Fr. 50'000.-  et  Fr. 100'000.-  (ATF  133  III  490  consid. 3.3).  En 
l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 4'000.- et sont 
entièrement compensés par l'avance de frais de Fr. 4'000.- déjà versée 

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par  la  recourante.  L'intimée,  qui  obtient  gain  de  cause  et  qui  est 
représentée par un mandataire, a droit à des dépens (art.  64 al. 1 PA 
en rel. avec les art. 7 al. 1  et  14 FITAF). Cette dernière n'ayant  pas 
produit  de note  de frais,  il  se  justifie  en  l'espèce de lui  allouer  une 
indemnité à titre de dépens pour la présente procédure de recours de 
Fr. 1'200.- mise à la charge de la recourante.

9.
Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005 
sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté. 

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 4'000.-,  sont  mis  à  la 
charge de la recourante. Ce montant est intégralement compensé par 
l'avance de frais versée de Fr. 4'000.-.

3.
Des dépens d'un montant de Fr. 1'200.- (TVA comprise) sont alloués à 
l'intimée et mis à la charge de la recourante.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Recommandé ; annexes : actes en retour)
- à l'intimée (Recommandé)
- à  l'autorité  inférieure  (n°  de  réf.  d'opposition  n° 9265 ; 

Recommandé ; annexe : dossier en retour)

Le Président du collège : La Greffière :

Claude Morvant Nadia Egloff

Expédition : 19 août 2010

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