# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d89d80a9-b249-5ffd-9570-37aac9cc49d6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-26
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 26.10.2004 R 2004 62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2004-62_2004-10-26.pdf

## Full Text

R 04 62

4. Kammer 

URTEIL
vom 26. Oktober 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch

1. Am 2./4. August 1989 bewilligte der Gemeindevorstand … ein Baugesuch der 

Erben … betreffend den Neubau eines 6-Familienhauses auf der Parzelle 381 

in …. Auf der Parzelle stand damals bereits ein Einfamilienhaus. Die für den 

Neubau berechnete Bruttogeschossfläche wurde mit 620,9 m2 angegeben, 

diejenige des bestehenden Wohnhauses mit 124,2 m2. Bei einer 

Ausnützungsziffer von 0,4 und einer Parzellengrösse von 1’876 m2 verblieb 

eine Reserve von 5,3 m2. Von der Parzelle 381 wurde später die Parzelle 766 

mit dem neuen 6-Familien-Haus abgetrennt.

2. Am 30. Mai 2002 teilte … der Gemeinde mit, er wolle das Alleineigentum an 

der Parzelle 381 erwerben, das darauf stehende Einfamilienhaus abbrechen 

und im Hofstattrecht einen Neubau erstellen und bat diesbezüglich um einen 

Vorentscheid. Mit Schreiben vom 19. Juli 2002 beantragte er Gewährung des 

Hofstattrechts und einer Abbruchbewilligung. Die Gemeinde forderte ihn 

daraufhin auf, den Gebäudegrundriss aufzunehmen und zu vermassen, die 

vorhandenen Grenzabstände anzugeben sowie diese Aufnahmepläne vom 

Geometer visieren zu lassen. Dieser Aufforderung kam er am 22. August 2002 

nach. Gemäss den Aufnahmeplänen betrug die BGF des Einfamilienhauses 

175 m2. Die Gemeinde beantwortete die Einreichung der Pläne mit Schreiben 

vom 27. August 2002 wie folgt: „Die Baukommission nimmt von den 

Aufnahmeplänen der Liegenschaft auf der Parzelle 381 Kenntnis. Gemäss 

den eingereichten Plänen kann der Besitzstand gemäss Art. 7 Baugesetz 

garantiert werden.“. Das Wohnhaus wurde in der Folge abgebrochen. Mit 

öffentlich beurkundetem Erbteilungsvertrag vom 18. Juni 2003 erwarb … das 

Alleineigentum an der Parzelle Nr. 381.

3. Am 14. November 2002 reichte … das Gesuch für den Neubau eines 

Einfamilienhauses im Hofstattrecht ein. Das Gebäude sollte eine BGF von 

174,9 m2 aufweisen. Die Gemeinde forderte ihn daraufhin auf, neue Pläne 

einzureichen, da das Bauprojekt unter anderem wegen Verletzung der 

Ausnützungsziffer nicht dem Baugesetz entspreche. Als dies nicht erfolgte, 

wies die Gemeinde ihn mit Schreiben vom 26. November 2003 darauf hin, 

dass das Hofstattrecht gemäss Art. 7 des kommunalen Baugesetzes (BG) 

lediglich während dreier Jahre geltend gemacht werden könne und demnach 

im Sommer 2005 verfalle. Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 hielt … an seinem 

Baugesuch fest. Am 1. Juni 2004 wies die Gemeinde dieses unter Hinweis 

auf eine Verletzung der Ausnützungsziffer ab. Das Hofstattrecht dispensiere 

von der Einhaltung der Vorschriften über Grenz- Gebäudeabstände und 

Gebäudehöhe, nicht aber derjenigen über die Ausnützungsziffer.

4. Dagegen erhob der Gesuchsteller am 25. Juni 2004 Rekurs mit den Anträgen 

auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Erteilung der 

Baubewilligung. Aus der Baubewilligung von 1989 sei nicht ersichtlich, dass 

lediglich noch eine BGF von 124,2 m2 übrig bleibe. Eine solche Einschränkung 

hätte im Grundbuch oder in einem Kataster vorgemerkt werden müssen. Die 

Gemeinde habe ihm in Kenntnis sämtlicher Pläne eine Besitzstandsgarantie 

abgegeben. Danach müsse es ihm möglich sein, ein Haus mit derselben BGF 

wie das abgebrochene zu erstellen. Die erteilte Besitzstandgarantie heisse 

nichts anderes, als dass ein Grundeigentümer ungeachtet der Baugesetze in 

der bisherigen Ausdehnung und der damit zwangsläufig vorgegebenen 

Ausnützung eine Baute wiederum innert einer gewissen Frist errichten dürfe. 

Mit ihrer Zusicherung vom 27. August 2002 habe die Gemeinde zudem eine 

Vertrauensgrundlage geschaffen, aufgrund der er mit der Erteilung der 

Baubewilligung habe rechnen dürfen. Dieses Vertrauen gelte es zu schützen.

5. Mit Vernehmlassung vom 12. August 2004 beantragt die Gemeinde 

Abweisung des Rekurses. Art. 7 Abs. 1 BG enthalte keine Dispens hinsichtlich 

der Einhaltung der Vorschriften über die Ausnützung. Dabei handle es sich 

nicht um eine Unterlassung des Gesetzgebers, sondern um ein qualifiziertes 

Schweigen. Für die Parzelle 381 stehe heute eine BGF von 129,5 m2 zur 

Verfügung, die das geplante Bauvorhaben mit einer BGF von 174,917 m2 

überschreite. Die Auskunft vom 27. August 2002 eigne sich nicht als 

Vertrauensgrundlage.

6. Der Rekurrent verzichtete auf die Einreichung einer Replik.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Rekurrent macht zunächst geltend, es lasse sich aus der 1989 erteilten 

Baubewilligung für das 6-Familienhaus auf der Parzelle 381, das später 

abparzelliert wurde, nicht ersehen, dass für das bestehende Wohnhaus 

lediglich noch eine BGF von 124,2 m2 übrig bleibe. Dem ist jedoch nicht so. 

Dem Baubewilligungsentscheid lagen Berechnungen der Bauherrschaft 

zugrunde, die dem Altbau eine BGF von 124,2 m2 und dem Neubau eine 

solche von 620,9 m2 zuweisen. Bei einer Ausnützungsziffer von 0,4 und einer 

Parzellengrösse von 1'876,0 m2 verbleibt eine Reserve von 5,3 m2. Daran hat 

auch die spätere Abparzellierung der Parzelle 766 mit dem 6-Familien-Haus 

nichts geändert. Gemäss den ordentlichen Bauvorschriften beträgt also die 

maximal mögliche AZ für die verkleinerte Parzelle 381 129,5 m2. Das 2002 

abgerissene Wohnhaus verletzte danach mit einer BGF von 175 m2 die 

Ausnützungsziffer klar. Ob seine BGF bereits 1989 falsch berechnet wurde 

oder ob sie durch eine spätere Umnutzung vergrössert wurde, spielt in diesem 

Zusammenhang keine Rolle. Tatsache ist, dass die ordentlichen 

Bauvorschriften für die Parzelle 381 nur eine BGF von 129,5 m2 vorsehen, 

womit ein grösserer Neubau lediglich aufgrund von Ausnahmebestimmungen 

bewilligt werden könnte. 

2. a) Als vorliegend relevante Ausnahmebestimmung führt der Rekurrent das 

Hofstattrecht an. Dieses wird in … durch Art. 7 BG geregelt. Diese 

Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

„1Bauten, die zerstört oder abgebrochen werden, dürfen binnen drei Jahren 

ohne Rücksicht auf die Vorschriften über Grenz-, Gebäudeabstände und 

Gebäudehöhe im bisherigen Umfang wieder hergestellt werden, wobei 

innerhalb der Bauzone im Rahmen der jeweiligen Zonenbestimmung auch 

eine Zweckänderung zulässig ist.

(…)
3Quartier- und Baulinienpläne sowie die eidgenössischen und kantonalen 

Bestimmungen über Bauten ausserhalb der Bauzonen bleiben vorbehalten.

(…)“

Art. 7 BG äussert sich demnach nicht zur Ausnützungsziffer, weder in dem 

Sinne, dass der Eigentümer durch das Hofstattrecht von einer Einhaltung 

dispensiert würde, noch im Zusammenhang mit den Quartier- und 

Baulinienplänen sowie eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen als 

ausdrücklichen Ausnahmen vom Hofstattrecht. 

b) Das Hofstattrecht gibt dem Grundeigentümer das Recht, sein zerstörtes oder 

baufällig gewordenes Haus ungeachtet gewisser Bestimmungen einer 

geänderten Baugesetzgebung wieder zu erstellen. Es verleiht so dem 

Eigentümer eines vor der entsprechenden Baugesetzgebung errichteten 

Gebäudes eine privilegierte Stellung, indem er sich im Gegensatz zum später 

bauenden Eigentümer nicht an sämtliche ordentliche Bauregeln halten muss. 

Dies widerspricht sowohl dem öffentlichen Interesse an einer einheitlichen 

Durchsetzung der Bauordnung, als auch den Interessen der Nachbarn, die 

grundsätzlich nicht gehalten sind, eine ordnungswidrige Baute auf dem 

Nachbargrundstück zu dulden. Damit ist das Hofstattrecht eine Art genereller 

Ausnahmebewilligung, die keine weiteren Ausnahmen zulässt. Aus diesen 

Gründen hat sich das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung dafür 

ausgesprochen, das Hofstattrecht als kodifizierte Ausnahmebewilligung 

restriktiv zu handhaben (vgl. PVG 2002 Nr. 32; 2000 Nr. 56; 1990 Nr. 14).

c) Aus diesen Überlegungen folgt, dass das Hofstattrecht nur gerade in dem 

Masse gewährt werden kann, in dem es durch das kommunale Baugesetz 

ausdrücklich vorgesehen wird. Nennt das … BG die Ausnützungsziffer in Art. 

7 Abs. 1 nicht, so ist davon auszugehen, dass es den im Hofstattrecht 

bauenden Grundeigentümer nicht von ihrer Einhaltung entbinden wollte. Dass 

sie im Rahmen der „Ausnahmen von der Ausnahme“ in Abs. 3 auch nicht 

erwähnt wird, ändert daran nichts. Der Rekurrent kann daher aus Art. 7 BG 

keinen Anspruch auf Errichtung eines Neubaus mit einer dem abgebrochenen 

Altbau entsprechenden BGF von 175 m2 ableiten. 

d) Hinzu kommt, dass das Hofstattrecht eine Besitzstandsgarantie ist, die ihrer 

Funktion nach ausschliesslich auf die Erhaltung oder Wiederherstellung des 

Bisherigen abzielt, auch wenn dies nach der geltenden Baugesetzgebung 

eigentlich nicht mehr möglich wäre. Nach dem Sinn und Zweck des 

Hofstattrechts kann dieses demnach nur gewährt werden, wenn das 

abgebrochene oder zerstörte Gebäude aus Gründen der Baugesetzgebung 

widerspricht, die der Grundeigentümer oder dessen Vorgänger nicht zu 

vertreten haben. Nun ergibt sich vorliegend die maximal zulässige BGF von 

129,5 m2 auf der Parzelle 381 aber gerade nicht aus einer Änderung der 

Baugesetzgebung, sondern aus dem Neubau eines 6-Familien-Hauses, das 

später abparzelliert wurde. Falls, was aus den Akten nicht hervorgeht, die 

BGF des abgebrochenen Einfamilienhauses erst nach der entsprechenden 

Eingabe im Jahr 1989, in der sie mit 124,2 m2 beziffert wurde, auf 175 m2 

erhöht wurde, so schufen die Grundeigentümer selber einen 

baurechtswidrigen Zustand, für den sie von vornherein keinen Schutz 

verdienen. Wurde aber die BGF nicht nach 1989 auf 175 m2 erhöht, war die 

damals von der Bauherrschaft angegebene BGF zu gering ausgefallen. In 

diesem Fall hat der Rekurrent als damaliges Mitglied der Bauherrschaft und 

heutiger Grundeigentümer die betreffende Falschangabe, die ihm durchaus 

von Nutzen war, zu vertreten und ist darauf zu behaften. In jedem Fall also ist 

nicht eine veränderte Bauordnung, sondern das Verhalten der 

Grundeigentümer selbst für den baurechtswidrigen Zustand des 

abgebrochenen Wohnhauses auf der Parzelle 381 verantwortlich. Eine in 

diesem Sinne selbst verursachte Verletzung der Bauordnung auch bei einem 

Neubau fortzuführen, widerspräche klar dem Sinn und Zweck des 

Hofstattrechts, weshalb dessen Anwendung vorliegend ohnehin 

ausgeschlossen ist (vgl. auch PVG 2000 Nr. 56). 

3. Der Rekurrent beruft sich auch auf den Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV. 

Das Schreiben des Baufachchefs von … vom 27. August 2002 sichere ihm 

die Gewährung des Hofstattrechtes zu. Im Vertrauen auf seine Richtigkeit 

habe er Dispositionen getätigt, weshalb ihm gestützt auf das 

Vertrauensprinzip die ersuchte Baubewilligung zu erteilen sei. Entgegen der 

Ansicht des Rekurrenten bezieht sich jedoch das Schreiben vom 27. August 

2002, wenn überhaupt eine Zusicherung daraus abgeleitet werden kann, 

ausschliesslich auf eine Gewährung des Besitzstandes im Rahmen von Art. 7 

BG. Wie die obigen Erwägungen gezeigt haben, fällt der vorliegende 

Sachverhalt nicht unter Art. 7 BG. Eine über die gesetzliche Bestimmung 

hinausgehende Gewährung des Hofstattrechtes wird weder in diesem, noch 

in einem der weiteren Schreiben der Gemeinde gewährt, weshalb ein 

Vertrauensschutz vorliegend nicht in Betracht kommt.

4. Zusammenfassend hat die Gemeinde die Baubewilligung zu Recht 

verweigert. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Verfahrenskosten zu 

Lasten des Rekurrenten. Dieser hat zudem die anwaltlich vertretene 

Gemeinde angemessen zu entschädigen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3’000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 153.--

zusammen Fr. 3'153.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MwSt).