# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cb9481d4-f6ed-545a-ba4a-238fc9c90884
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-02
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 02.03.2004 A/2322/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2322-2003_2004-03-02.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/2322/2003-FIN 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 2 mars 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE GENEVOISE 

 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPORTS 

 

et 

 

Monsieur B.__________ 

représenté par Me Pierre Kobel, avocat 

 

 

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 _____________ 

 

A/2322/2003-FIN 

 EN FAIT 

 

1.  Monsieur B._________, domicilié à Genève, exerce 

la profession d'architecte. 

 

  En 1997, il était à la fois associé du bureau 

d'architecture A.__________ et occupait un poste à temps 

partiel d'assistant en architecture à l'école 

polytechnique fédérale. 

 

2.  Dans sa déclaration pour l'impôt cantonal et 

communal 1998 portant sur les revenus réalisés en 1997, 

M. B.__________ a annoncé un revenu de CHF 47'573.- 

résultant de son activité lucrative dépendante et une 

perte commerciale de CHF 11'181,30 résultant de son 

activité au sein de l'A.___________. 

 

3.  Par bordereau rectificatif du 23 juin 1999, 

l'administration fiscale cantonale genevoise (ci-après : 

l'AFC ou l'administration) a procédé à certaines 

reprises. En particulier, la part de bénéfice de M. 

B.___________ à l'A.___________ était portée à CHF 

30'122.-, soit un tiers du bénéfice imposable.  

 

4.  M. B.___________ a alors formé une réclamation.  

 

  Le 4 octobre 2001, l'administration a maintenu sa 

décision. 

 

5.  Le 1er novembre 2001, M. B.___________ a saisi la 

commission cantonale de recours en matière d'impôts 

(ci-après : la commission), reprenant notamment son 

argumentation quant à la clef de répartition du bénéfice 

de l'A.___________. 

 

6.  Par décision du 30 octobre 2003, la commission a 

partiellement admis le recours. 

 

  Après avoir procédé à certaines modifications et 

reprises, qui ne sont plus litigieuses, elle a fixé le 

bénéfice corrigé de l'exercice 1997 de l'A.__________ à 

CHF 71'030,43. 

 

  L'article 5 de la convention de société simple, 

signée entre les trois associés de l'A.___________, 

stipulait que chaque associé toucherait une part égale 

d'honoraires; si l'un des associés bénéficiait d'une 

source extérieure régulière de revenus, ses honoraires au 

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sein de l'atelier seraient pondérés, de sorte qu'en 

toutes circonstances, les associés jouissaient d'un 

revenu identique dans l'absolu. 

 

  Dès lors, pour procéder à la répartition du béné-

fice, il fallait additionner au bénéfice de 

l'A.__________ le salaire de M. B.___________ et répartir 

cette somme entre les associés. Pour l'intéressé, il en 

résultait une perte de CHF 8'038,51, alors que pour les 

deux autres associés, le bénéfice s'élevait à CHF 

39'534,30. 

 

7.  L'AFC a saisi le Tribunal administratif d'un 

recours le 4 décembre 2003 portant uniquement sur la 

répartition du bénéfice. Si l'on suivait le raisonnement 

de la commission, M. B.___________ renoncerait à tout 

bénéfice, alors que la société était bénéficiaire. La 

perte retenue par la commission devait plutôt être 

appréhendée en tant que dette entre les associés. Ces 

derniers étaient libres de déterminer la répartition du 

bénéfice, mais le bon sens interdisait de penser que 

cette clef de répartition puisse aboutir à la solution 

retenue par l'autorité de première instance. 

M. B.___________ pouvait renoncer à une partie du béné-

fice, mais les profits réalisés par l'A.__________ ne 

pouvaient être répartis qu'entre les deux autres coasso-

ciés. La décision sur réclamation devait être confirmée.  

 

8.  M. B.___________ s'est opposé au recours le 30 

janvier 2004, en se référant au contenu de la convention 

de société simple.  

 

 

 EN DROIT 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 

sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 

E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 

administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 

2.   Le 1er  janvier 2001  sont entrées  en  vigueur  

de nouvelles  normes  fiscales,  en  application  de  la  

loi fédérale  sur  l'harmonisation  des  impôts  directs   

des cantons et  des  communes  du  14  décembre  1990  

(LHID - RS 642.14). Elles ont abrogé  la plupart des  

dispositions de  la   LCP.   Ces   dispositions   

demeurent cependant applicables, notamment en ce qui 

concerne l'imposition des personnes   physiques,   pour   

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les   périodes    fiscales antérieures  à   l'année   

2001.   L'adaptation   de   la législation fiscale 

genevoise aux exigences de la LHID est en effet dépourvue 

d'effet rétroactif, comme l'a relevé le Tribunal 

administratif selon  une jurisprudence  constante (ATA 

AFC c/ M. du 30 septembre 2003; C. du 1er avril 2003; F. 

du 21 janvier 2003). 

 

  La situation  du contribuable  doit  être  

examinée sous l'angle des dispositions légales en vigueur  

jusqu'au 31 décembre 2000, soit sous l'angle de la LCP. 

 

3.  L'impôt sur le revenu est perçu sur l'ensemble des 

revenus nets annuels des contribuables sous la forme de 

prestations périodiques ou de versements en capital, tant 

en argent qu'en nature, et quelle qu'en soit l'origine 

(art. 16 al. 1 LCP). Cette clause générale indique que 

l'impôt est perçu sur l'ensemble des revenus nets du 

contribuable quelles qu'en soient la source, les 

modalités d'acquisition et la forme (Mémorial des séances 

du Grand Conseil 1986 page 1366). 

 

  Le droit genevois s'est peu à peu détaché de la 

théorie traditionnelle des sources pour se fonder, tout 

au moins partiellement, sur la théorie de l'accroissement 

de la fortune nette (Mémorial 1986 page 1365-1366; J.P. 

AESCHIMANN, A. VON PLANTA, A. HAESSIG, Les impôts du 

canton de Genève, impôts sur le revenu des personnes 

physiques, FJS 319 p. 10), conformément à une évolution 

générale du droit fiscal suisse (O. COURVOISIER, 

Relations entre l'impôt sur le revenu et l'impôt spécial 

frappant les biens immobiliers, thèse Lausanne 1974 p. 

14; W. RYSER, Réflexions sur la notion de revenu in 

Mélanges H. ZWAHLEN, 1977 p. 665-666, D. YERSIN, Les 

gains en capital considérés comme le revenu d'une 

activité lucrative, in ASA 59 p. 137). 

 

4. a. Selon l'article 532 du Code des obligations du 30 

mars 1911 (CO - RS 220), les associés d'une société 

simple sont tenus de partager entre eux tout bien qui, 

par sa nature, doit revenir à la société. 

 

  L'article 533 CO prévoit que, sauf convention 

contraire, chaque associé a droit à une part égale dans 

les bénéfices et dans les pertes de la société. 

 

 b. En l'espèce, les associés ont indiqué sans 

équivoque, lors de la constitution de la société simple, 

qu'ils entendaient répartir les gains de la société afin 

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que, dans l'absolu, chacun jouisse d'un revenu identique. 

Cette disposition précise que si l'un des associés a une 

source de revenus extérieure régulière, ses honoraires au 

sein de l'atelier seront pondérés à cette fin. 

 

5.  Contrairement à ce que soutient l'AFC, cette 

disposition du contrat de société simple n'est pas 

étonnante, voire léonine. Les associés ont entendu 

élargir le principe d'égalité contenu à l'article 533 CO 

aux activités extérieures que l'un ou l'autre pourrait 

avoir, afin qu'en fin de compte, leurs revenus soient 

strictement identiques.  

 

6.  Au vu de ce qui précède, la décision rendue par la 

commission, qui respecte le contrat de société simple, 

sera confirmée. En conséquence, le recours sera rejeté. 

  

  Vu la qualité de la recourante, aucun émolument ne 

sera perçu. Une indemnité de procédure, en CHF 1'500.-, 

sera allouée à M. B.__________, qui a agi par la plume 

d'un avocat et qui y conclut.  

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 4 décembre 2003 par l'administration fiscale 

cantonale contre la décision de la commission cantonale 

de recours du 30 octobre 2003; 

 

   au fond : 

 

   le rejette; 

 

   dit qu'il n'est pas perçu d'émolu-

ment; 

 

   alloue à M. B.___________ une 

indemnité de procédure en CHF 1'500.-, à la charge de 

l'Etat de Genève; 

 

   communique le présent arrêt à 

l'administration fiscale cantonale, ainsi qu'à Me Pierre 

Kobel, avocat de l'intimé et à la commission cantonale de 

recours en matière d'impôts.  

 

Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, Mmes Hurni 

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et Bovy, juges, M. Bonard, juge suppléant. 

 

        Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj. : le vice-président : 

 

         M. Tonossi            F. Paychère 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme N. Mega