# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8117e33-b1fc-54dd-b5fe-a3a5f9a15888
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-20
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 20.12.2021 BK 2021 398
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2021-398_2021-12-20.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Beschwerdekammer in 
Strafsachen

Cour suprême
du canton de Berne

Chambre de recours pénale

Beschluss
BK 21 398

Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 20. Dezember 2021

Besetzung Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid,
Oberrichterin Hubschmid
Gerichtsschreiber Rudin

Verfahrensbeteiligte A.________
v.d. Rechtsanwältin B.________

Beschuldigter/Beschwerdeführer

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
Postfach, 3001 Bern

Gegenstand amtliche Verteidigung

Strafverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthaltes

Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt-
schaft Berner Jura-Seeland vom 18. August 2021 (BJS 20 7891)

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Erwägungen:

1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Staatsan-
waltschaft) erliess am 7. Juli 2021 einen Strafbefehl gegen A.________ (nachfol-
gend: Beschwerdeführer) wegen rechtswidrigen Aufenthalts vom 7. November 
2018 bis zum 6. Mai 2021 und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 150 Tages-
sätzen zu je CHF 30.00, ausmachend CHF 4'500.00. Der Vollzug der Geldstrafe 
wurde aufgeschoben, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. Der Be-
schwerdeführer wurde zudem mit einer Verbindungsbusse von CHF 900.00 be-
straft, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 30 
Tagen. Ausserdem wurden ihm Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 800.00 
auferlegt. Der Beschwerdeführer erhob am 13. Juli 2021 per Formular Einsprache 
gegen den Strafbefehl, weshalb die Staatsanwaltschaft ihn mit Schreiben vom 16. 
Juli 2021 aufforderte, diese zu begründen. Mit Schreiben vom 28. Juli 2021 teilte 
Rechtsanwältin B.________ der Staatsanwaltschaft mit, dass der Beschwerdefüh-
rer sie mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe, und bat um Aktenein-
sicht sowie Einsetzung als amtliche Verteidigung. Mit Verfügung vom 18. August 
2021 lehnte die Staatsanwaltschaft das Gesuch um Beiordnung einer Verteidigung 
ab. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer, verteidigt durch Rechtsanwältin 
B.________, am 30. August 2021 Beschwerde bei der Beschwerdekammer in 
Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend: Beschwerdekam-
mer) mit folgenden Anträgen:

1. Die Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben.

2. Für den Beschwerdeführer sei mit Wirkung ab dem 28. Juli 2021 die amtliche Verteidigung in 
der Person der unterzeichnenden Anwältin zu bestellen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind von der Staatskasse zu tragen.

4. Dem Beschwerdeführer sei eine Entschädigung für die Aufwendungen in diesem Beschwerde-
verfahren gemäss der beiliegenden Kostennote zu entrichten.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte mit Stellungnahme vom 20. September 
2021 mit Verweis auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung die kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerde.

2. Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann bei 
der Beschwerdekammer in Strafsachen innert zehn Tagen schriftlich und begrün-
det Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 396 Abs. StPO; 
Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsregle-
ments des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch 
die angefochtene Verfügung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen 
betroffen und somit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf 
die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.

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3.

3.1 Die Staatsanwaltschaft hält in der angefochtenen Verfügung fest, es liege kein Fall 
einer notwendigen Verteidigung vor. Darüber hinaus biete der Straffall weder in 
rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht Schwierigkeiten, denen der Beschwerde-
führer nicht gewachsen sei. Er halte sich unbestrittenermassen ohne Aufenthaltsti-
tel in der Schweiz auf, nachdem sein Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen worden 
sei. Er wisse dies. Bereits anlässlich des Ausreisegesprächs beim Migrationsamt 
des Kantons Zürich habe er zudem angegeben, dass eine Rückkehr nach Somalia 
für ihn trotz des negativen Asylentscheides absolut nicht in Frage komme. Mit an-
deren Worten sei der Sachverhalt einfach und unbestritten. Wenn der Beschwerde-
führer im vorliegenden Verfahren zudem dartun wolle, weshalb er noch nicht aus-
gereist sei und sich bis dato nicht um eine legale Ausreise bzw. Papierbeschaffung 
bemüht habe, könne er dies auch ohne weiteres ohne Anwalt tun (mit Hinweis auf 
das Urteil des Bundesgerichts 1B_555/2012 vom 6. Dezember 2012). Juristische 
Vorkenntnisse hinsichtlich des Rückführungsübereinkommens und hinsichtlich der 
Rechtsprechung zu Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG brauche er – entgegen der Verteidi-
gung – hierfür nicht. Darüber hinaus sei vorliegend der Aktenumfang bescheiden 
und sprachliche Barrieren vermöchten die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertre-
tung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Sprachprobleme könnten gegebenenfalls mit 
dem Bezug eines Dolmetschers bzw. Übersetzers überwunden werden. Die EU-
Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG der Europäischen Union [nachfol-
gend: EU-Rückführungsrichtlinie]) stünde der Bestrafung gemäss Strafbefehl vom 
7. Juli 2021 (bedingte Geldstrafe und Verbindungsbusse) ohnehin nicht entgegen, 
da eine derartige Strafe – anders als eine Freiheitsstrafe – die Rückführung nicht 
zu verhindern vermöge.

3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei unbestritten, dass er sich ohne 
Aufenthaltstitel in der Schweiz aufhalte und einen negativen Asylentscheid habe. 
Allein dieser Umstand führe jedoch noch zu keiner Verurteilung wegen eines Ver-
stosses gegen Art. 115 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG; 
SR 142.20). In rechtlicher Hinsicht ergäben sich Schwierigkeiten, welche für einen 
Laien nicht einfach zu bewältigen seien. Insbesondere stelle sich die Frage der 
Anwendbarkeit der EU-Rückführungsrichtlinie. Es müsse geklärt werden, ob diese 
einer Bestrafung des Beschwerdeführers wegen rechtswidriges Aufenthalts entge-
genstehe, wie der Begründung der Einsprache entnommen werden könne. 

Gemäss der erwähnten Begründung der Einsprache vom 30. August 2021 gegen 
den Strafbefehl stützt sich der Beschwerdeführer auf das Argument, die EU-
Rückführungsrichtlinie stünde einer Bestrafung im Weg, weil sich in den Akten kei-
ne Unterlagen fänden, welche darauf schliessen liessen, dass das administrative 
Rückführungsverfahren bereits abgeschlossen worden sei. Es habe lediglich ein 
Ausreisegespräch stattgefunden. Aufgrund der fehlenden Reisepapiere sei eine 
Ausreise im Gesamtergebnis objektiv nicht möglich. Der Beschwerdeführer könne 
demnach nicht wegen rechtswidrigen Aufenthalts strafrechtlich verurteilt werden, 
weil es der EU-Rückführungsrichtlinie entgegenstünde. Entgegen den abschlies-
senden Bemerkungen der Staatsanwältin spiele es für die Beurteilung der Verein-
barkeit mit der EU-Rückführungsrichtlinie keine Rolle, ob eine Geldstrafe oder eine 

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Freiheitsstrafe ausgesprochen worden sei. Als erstes sei festzuhalten, dass das 
Bundesgericht in der Rechtsprechung zur EU-Rückführungsrichtlinie äusserst weit-
gehend und in allgemeiner Weise von nationalen Strafbestimmungen spreche. 
Zweitens werde aus einer möglichen Umwandlung einer auszusprechenden Gelds-
trafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung die abstrakte 
Möglichkeit einer Freiheitsstrafe geschaffen. Deshalb habe zum Beispiel das Ober-
gericht des Kantons Zürich den Konflikt mit der EU-Rückführungsrichtlinie auch bei 
einer ausgefällten Geldstrafe bejaht (mit Hinweis auf das Urteil SB 120425 des 
Obergerichtes Zürich vom 15. Januar 2013 E. 3.3.4). 

3.3 Die Verteidigung ist in den Art. 128 ff. StPO geregelt. In besonders schwerwiegen-
den Straffällen ist sie unter bestimmten Voraussetzungen notwendig, d.h. der be-
schuldigten Person muss auf jeden Fall ein Verteidiger zur Seite gestellt werden. 
Bestimmt sie keinen Wahlverteidiger, muss ihr diesfalls zwingend ein amtlicher 
Verteidiger bestellt werden (Art. 132 Abs. 1 Bst. a StPO). In Bagatellfällen besteht 
dagegen grundsätzlich kein Anspruch auf amtliche Verteidigung (Art. 132 Abs. 2 
StPO). Steht für den Fall einer Verurteilung eine Freiheitsstrafe von über 4 Mona-
ten oder eine Geldstrafe von über 120 Tagessätzen in Aussicht, liegt jedenfalls kein 
Bagatellfall mehr vor (Art. 132 Abs. 3 StPO). In den dazwischen liegenden Fällen 
relativer Schwere ist eine amtliche Verteidigung anzuordnen, wenn der Beschuldig-
te nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung 
seiner Interessen geboten erscheint (Art. 132 Abs. 1 Bst. b StPO). Letzteres ist 
dann der Fall, wenn der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Probleme 
aufwirft, denen der Beschuldigte allein nicht gewachsen ist (Art. 132 Abs. 2 StPO). 
Mit dieser Regelung der amtlichen Verteidigung wird die bisherige bundesgerichtli-
che Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 Bst. c EMRK für den 
Bereich des Strafprozessrechts umgesetzt (BGE 143 I 164 E. 3.5 mit Hinweis). 
Daraus, aber auch aus dem Wortlaut von Art. 132 Abs. 3 StPO («jedenfalls dann 
nicht»), folgt, dass nicht automatisch von einem Bagatellfall auszugehen ist, wenn 
die im Gesetz genannten Schwellenwerte nicht erreicht sind. Weiter ist zu berück-
sichtigen, dass die Formulierung von Art. 132 Abs. 2 StPO durch die Verwendung 
des Worts «namentlich» zum Ausdruck bringt, dass nicht ausgeschlossen ist, ne-
ben den beiden genannten Kriterien (kein Bagatellfall; tatsächliche und rechtliche 
Schwierigkeiten, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre) wei-
tere Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Mithin ist eine Beurteilung der konkreten 
Umstände des Einzelfalls notwendig, die sich einer strengen Schematisierung ent-
zieht. Immerhin lässt sich festhalten, dass je schwerwiegender der Eingriff in die In-
teressen der betroffenen Person ist, desto geringer die Anforderungen an die er-
wähnten tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten sind, und umgekehrt (zum 
Ganzen: BGE 143 I 164 E. 3.5 mit Hinweisen). Familiäre Interessenkonflikte, 
Sprachschwierigkeiten, mangelnde Schulbildung oder die Konfrontation mit anwalt-
lich vertretenen Gegenparteien bzw. Mitbeschuldigten können tatsächliche oder 
rechtliche Schwierigkeiten begründen, welche, insgesamt betrachtet, für die sachli-
che Notwendigkeit einer amtlichen Verteidigung sprechen (BGE 138 IV 35 E. 6.3-
6.4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 1B_228/2021 vom 16. Juli 2021 
E. 1; 1B_170/2013 vom 30. Mai 2013 E. 4.5).

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3.4 Dem Beschwerdeführer sind weiter die Erwägungen des Bundesgerichts in 
BGE 145 IV 197 entgegenzuhalten (a.a.O, E. 1.4.3 f.):

Das Bundesgericht hat in BGE 143 IV 249 E. 1.9 festgehalten, dass eine Rückführungsrichtlinien-
konforme Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) verlangt, dass auf die Verhängung 
und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzichtet wird, wenn gegen den Betroffenen mit illegalem Auf-
enthalt ein Wegweisungsentscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch nicht 
ergriffen wurden. Die Verhängung einer Geldstrafe ist demgegenüber mit der Rückführungsrichtlinie 
vereinbar, vorausgesetzt sie erschwert das Verfahren der Entfernung nicht. Eine solche Sanktion 
kann unabhängig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen ausge-
sprochen werden (BGE 143 IV 249 E. 1.9 S. 260 f.).

[…]

Mit Strafbefehl vom 11. Juni 2015 hat die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer zu einer Gelds-
trafe verurteilt. […] Inwiefern der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe im Umfang von 33,3 Tagen die 
Rückführung des Beschwerdeführers hätte massgebend erschweren können, ist angesichts der von 
ihm dargelegten Verweigerung der Mitwirkung bei der Beschaffung der Ausweispapiere und der stark 
beschränkten Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen kann nicht 
von einer im Sinne der Rückführungsrichtlinie relevanten Verzögerung der Rückführung durch die an-
geordnete Ersatzfreiheitsstrafe ausgegangen werden. Die Staatsanwaltschaft konnte im Hinblick auf 
die ausgesprochene Geldstrafe davon absehen, den Stand des Rückführungsverfahrens abschlies-
send abzuklären und zu den Akten zu nehmen. Nach dem Vorstehenden kann offenbleiben, ob dem 
Beschwerdeführer vorzuwerfen ist, seine Vorbringen gegen den Strafbefehl nicht im ordentlichen Ein-
spracheverfahren geltend gemacht zu haben (vgl. BGE 130 IV 72 E. 2.3 S. 75 f.; vorne E. 1.1).

3.5 Es kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft in 
der angefochtenen Verfügung inkl. der dortigen Verweise verwiesen werden. Vor-
liegend hat die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer einen Strafbefehl 
erlassen, gemäss welchem er wegen rechtswidrigen Aufenthalts in der Zeit vom 
7. November 2018 bis zum 6. Mai 2021 zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen 
zu je CHF 30.00 verurteilt wird; dies unter Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe 
und Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. Zudem wird er mit einer Verbin-
dungsbusse von CHF 900.00 bestraft, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise 
mit einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen. Der Beschwerdeführer ist keiner Landes-
sprache mächtig. Im Schreiben des SEM vom 25. Mai 2018 wurde der Beschwer-
deführer explizit auf die Möglichkeit hingewiesen, Rückkehrhilfe in Anspruch zu 
nehmen. Gemäss dem Bericht über das Ausreisegespräch vom 7. November 2018 
äusserte sich der Beschwerdeführer gegenüber dem Staatssekretariat für Migration 
des Kantons Zürich dahingehend, eine Rückkehr nach Somalia komme absolut 
nicht in Frage. Er habe auch keine Reisepapiere. In den Akten findet sich weiter ein 
Schreiben vom 4. Februar 2019 der Botschaft der Republik Somalia, mit welchem 
bestätigt wird, dass der Beschwerdeführer aus Somalia stammt. Dem Einvernah-
meprotokoll vom 4. Mai 2021 des Beschwerdeführers bei der Kantonspolizei Zürich 
ist alsdann zu entnehmen, er wolle nicht zurück nach Somalia (Z. 14) und das vor-
erwähnte Schreiben vom 4. Februar 2019 habe er im Hinblick auf seine geplante 
Hochzeit bei der Botschaft von Somalia erhalten (Z. 43).

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3.6 In casu verfügt der Beschwerdeführer unstrittig nicht über die erforderlichen Mittel 
für einen Anwalt und vor dem Hintergrund der im Raum stehenden (bedingten) 
Geldstrafe in der Höhe von 150 Tagessätzen nebst einer Verbindungsbusse von 
CHF 900.00 bzw. insgesamt 180 Strafeinheiten liegt kein Bagatellfall vor. Zu prüfen 
ist deshalb, ob der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Probleme auf-
wirft, denen der Beschwerdeführer allein nicht gewachsen ist. Für Probleme in 
tatsächlicher Hinsicht spricht lediglich, dass der Beschwerdeführer der Landes-
sprache nicht mächtig ist. Die Staatsanwaltschaft hat diesbezüglich allerdings zu 
Recht auf den Anspruch auf Übersetzung bzw. einen Übersetzer hingewiesen. 
Weiter ist gestützt auf die persönlich erhobene Einsprache gegen den Strafbefehl 
sowie die vom Beschwerdeführer erhältlich gemachte Bestätigung der somalischen 
Botschaft davon auszugehen, dass er grundsätzlich durchaus in der Lage ist, mit 
Behörden zu verkehren und sich von offizieller Stelle Unterlagen zu besorgen. In-
dessen geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer eine Ausreise nach 
Somalia ablehnt; Rückkehrbemühungen oder die Inanspruchnahme der Rückkehr-
hilfe seinerseits brachte er im Hauptverfahren nicht vor. Naturgemäss stellt der 
abstrakte Nachweis der Unmöglichkeit der Rückreise ohne betreffende Bemühun-
gen gewisse Probleme, was vorliegend allerdings nicht massgeblich sein kann. Die 
vom Beschwerdeführer sinngemäss behauptete grundsätzliche Unmöglichkeit der 
Rückkehr liesse sich auch ohne juristische Ausbildung ohne Weiteres bei den zu-
ständigen Stellen erfragen bzw. von diesen bestätigen. So macht er im Beschwer-
deverfahren auch nicht geltend, dass das vorliegende Strafverfahren in tatsächli-
cher Hinsicht Probleme aufwirft, welchen er nicht gewachsen ist. Vielmehr beruft er 
sich auf Schwierigkeiten in rechtlicher Hinsicht betreffend die EU-
Rückführungsrichtlinie. Er übersieht jedoch, dass die sich angeblich stellende 
Rechtsfrage keine Probleme aufwirft. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehal-
ten, dass die Verhängung einer Geldstrafe der EU-Rückführungsrichtlinie nicht ent-
gegensteht, und einen Konflikt stets lediglich in Bezug auf Freiheitsstrafen themati-
siert (BGE 147 IV 232 E. 1.7; BGE 143 IV 264 E. 2 ff.; jeweils mit Hinweisen). Es 
hat darüber hinaus bestätigt, dass auch eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 
33 Tagen die Rückführung nicht erschwert und somit mit der EU-
Rückführungsrichtlinie vereinbar ist (BGE 145 IV 197 E. 1.4.4; zum Widerspruch 
zwischen dem vom Beschwerdeführer angeführten [älteren] Urteil SB 120425 des 
Obergerichts Zürich vom 15. Januar 2013 E. 3.3.4 und der bundesgerichtlichen 
Praxis: GRASDORF-MEYER/OTT /VETTERLI, Geflüchtete Menschen im Schweizer 
Recht, Bern 2021, S. 374). Da vorliegend derzeit höchstens der Vollzug der Ersatz-
freiheitsstrafe der Verbindungsbusse von 30 Tagen zur Diskussion stehen kann, 
weil die Geldstrafe bedingt ausgefällt wurde, bieten weder die EU-
Rückführungsrichtlinie noch die im Raum stehende Sanktion in rechtlicher Hinsicht 
Probleme, welche die Bestellung einer amtlichen Verteidigung erforderlich machen 
würden. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. 

4. Der Beschwerdeführer trägt aufgrund seines Unterliegens die Verfahrenskosten, 
vorliegend bestimmt auf CHF 1’200.00 (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die von ihm bean-
tragte Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren ist bei diesem Ver-
fahrensausgang nicht zu sprechen. 

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Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1’200.00, werden dem 
Beschwerdeführer auferlegt.

3. Entschädigung wird keine gesprochen.

4. Zu eröffnen:
- dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwältin B.________

(per Einschreiben)
- der Generalstaatsanwaltschaft (per Kurier)

Mitzuteilen:
- der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland, Staatsanwältin 

C.________ (mit den Akten – per Einschreiben)

Bern, 20. Dezember 2021 Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen

Der Präsident:

Oberrichter J. Bähler

Der Gerichtsschreiber:

Rudin

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung 
gestellt.

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.