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**Case Identifier:** bd988bb9-372d-5185-9f2e-1399022b2bc2
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-23
**Language:** de
**Title:** Überschreitung der Gebäudehöhe. Verhältnismässigkeit des Rückbaus.
**Docket/Reference:** BRGE III Nr. 0256/2016
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/entscheidauszug_aus_brge_iii_nr._0256-2016_vom_23._november_2016.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons  Zürich 
3. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE  III  Nr. 

R3.2016.00150 
0256/2016 

Entscheid vom 23. November 2016 

Mitwirkende 

Abteilungspräsident  Felix  Müller,  Baurichter  Eugen  Staub,  Baurichterin  Mo-
nika Spring-Gross, Gerichtsschreiber  Fabian Vonlanthen      

in Sachen 

Rekurrierende 

1. bis 3. [….] 

gegen 

Rekursgegnerschaft 

1.  Gemeinderat  A, [….]  
2.  B und C, [….] 

betreffend 

Gemeinderatsbeschluss  vom  22. Februar  2016;  teilweise  nachträgliche 
Verweigerung  der  Baubewilligung  für  Projektänderung  Einfamilienhaus  und 
Verzicht  auf  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes,  Y-strasse, 
Kat.-Nr.  X, Z. 
_______________________________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
hat sich ergeben: 

A. 

Mit Beschluss vom 22. Februar 2016 verweigerte der Gemeinderat  A B und 

C  die  Erteilung  der  nachträglichen  baurechtlichen  Bewilligung  für  die  Pro-

jektänderung  bezüglich  der  zusätzlichen  Überschreitung  der  zulässigen 

Gebäudehöhe  für  den  Neubau  des  Einfamilienhauses  auf  dem  Grundstück 

Kat.-Nr.  X  an  der  Y-strasse  in  Z.  Gleichzeitig  verzichtete  er  auf  die  Anord-

nung  der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustands  (Rückbau  des 

Gebäudes  auf  die  mit  Beschluss  des  Gemeinderates  vom  22.  September 

2009 bewilligte Gebäudehöhe). 

B. 

Gegen  diesen  Entscheid  erhoben  die  Rekurrierenden  1  bis  3  mit Eingabe 

vom  29. März 2016  fristgerecht  Rekurs  beim Baurekursgericht des Kantons 

Zürich  mit folgendem Rechtsbegehren: 

1.  Der  angefochtene  Entscheid  sei  insoweit  aufzuheben,  soweit  damit  auf 
die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  verzichtet  wird 
(Abs. 2 des Dispositivs zum  angefochtenen  Beschluss); 

2.  der  angefochtene  Beschluss  sei  auch  insoweit  aufzuheben,  als  damit 

das neu vorgesehene  Cheminée im Wintergarten  bewilligt wird; 

3.  es  sei  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes,  d.h.  der 
Rückbau  des Gebäudes auf die mit Beschluss des Gemeinderates vom 
22. September 2009 bewilligte Gebäudehöhe innert angemessener Frist 
anzuordnen; 

4.  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zulasten  der  Rekursgegner-

schaft; 

5.  es sei ein Augenschein  durchzuführen. 

C. 

Mit  Verfügung  vom  5. April  2016 wurde der Rekurseingang vorgemerkt und 

das Vernehmlassungsverfahren  eröffnet. 

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Seite 2 

 
 
D. 

Mit  Eingabe  vom  12. April  2016 beantragte die Vorinstanz sinngemäss die 

Abweisung des Rekurses. 

Die  private  Rekursgegnerschaft  beantragte  mit Eingabe vom 13. Juni 2016 

ebenfalls  die  Abweisung  des  Rekurses  unter  Kosten-  und Entschädigungs-

folgen zulasten  der Rekurrierenden. 

E. 

Mit Replik vom 8. Juli 2016 bzw. Duplik vom 4. August 2016 hielten die pri-

vaten  Parteien  an  ihren  Anträgen  fest.  Die  Vorinstanz  verzichtete  mit  Ein-

gabe vom 21. Juni 2016 auf eine Duplik. 

F. 

Am  27. September  2016  führte  die  3. Abteilung des Baurekursgerichtes im 

Beisein der Parteien einen Augenschein  auf dem Lokal durch. 

G. 

Auf  die  Vorbringen  der  Parteien  und  die  anlässlich  des  Lokaltermins  ge-

machten  Feststellungen  wird,  soweit  für  die  Entscheidfindung  erforderlich, 

in den nachfolgenden  Erwägungen  Bezug genommen. 

Es kommt in Betracht: 

1. 

Die  Rekurrierenden  1  sind  je  hälftige Miteigentümer der  [….], die Rekurrie-

renden  2  je  hälftige  Miteigentümer  des  Grundstücks  [….].  Der  Rekurrent  3 

wohnt  an der [….]. 

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Seite 3 

 
 
Die  Rekurrierenden  rügen  mit  ihrem  Rekurs  eine  Verletzung der Gebäude-

höhe.  Aufgrund  der  engen  räumlichen  Beziehung  und  der  vorgebrachten 

Rüge sind sie  zur Rekurserhebung im Sinne von § 338a des Planungs- und 

Baugesetzes (PBG) legitimiert. 

Da  die  übrigen  Prozessvoraussetzungen  ebenfalls  erfüllt  sind,  ist  auf  den 

Rekurs einzutreten. 

2. 

Das  Baugrundstück  Kat.-Nr. X  liegt  in  der  zweigeschossigen  Wohnzone 

W2/30  gemäss  Bau-  und  Zonenordnung  der  Gemeinde  Z  (BZO).  Zulässig 

sind  ein  Untergeschoss,  zwei  Vollgeschosse  und  ein  Dachgeschoss.  Die 

maximal zulässige Gebäudehöhe  beträgt 7.5 m. 

Mit  Beschluss  vom  22. September  2009  erteilte  die  Vorinstanz  der  Bau-

herrschaft  die  baurechtliche  Bewilligung,  die  Parzelle  mit  einem  Mehr-

Generationen-Haus,  bestehend  aus  zwei  miteinander  verbundenen  Rund-

bauten  (Haupt-  und  Nebengebäude) mit Kegeldach und einer freistehenden 

Doppel-Garage  zu  überbauen.  Für  die  Überschreitung  der  Gebäudehöhe 

um  1 m  wurde  eine  Ausnahmebewilligung  erteilt.  Diese  Bewilligung  er-

wuchs  unangefochten  in Rechtskraft. 

Anlässlich  der  am  26. November 2015  durchgeführten  Rohbaukontrolle 

wurden  diverse  Abweichungen  von  den  bewilligten  Plänen  festgestellt,  ins-

besondere  eine  Überschreitung  der  Gebäudehöhe  des Hauptgebäudes um 

ca.  64 cm  und  des  Nebengebäudes  um  ca.  36  cm  (vgl.  act. 3  S. 2  Ziff. 3). 

Ursächlich  dafür  war  das  projektwidrige  Höhersetzen  der  Bodenplatte, 

nachdem  im  Rahmen  der  Aushubarbeiten  Probleme  mit  der  Stabilität  der 

östlichen  Baugrubenböschung  aufgetreten  waren. 

Mit  dem  vorliegend  angefochtenen  Beschluss  verweigerte  die  Vorinstanz 

die  nachträgliche  Erteilung  der  Bewilligung  für  die  Projektänderung  bezüg-

lich  der  überschrittenen  Gebäudehöhe,  verzichtete  aber  mangels  Verhält-

nismässigkeit  auf  die  Anordnung  der  Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustands. 

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Seite 4 

 
 
3.1. 

Die  Rekurrierenden  machen  im  Wesentlichen  geltend,  der  Verzicht  auf  die 

Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustands  sei  nicht  gerechtfertigt. Die 

Abweichung  vom  gesetzmässigen  Zustand  könne  insbesondere  aus  Sicht 

der  Nachbarschaft  nicht mehr als geringfügig eingestuft werden. Die Rekur-

rierenden  1  und  2  seien  durch  den  Entzug  der  Aussicht  besonders  betrof-

fen.  Bezogen  auf  die  Liegenschaft  der  Rekurrierenden  1  sei  mit  zusätzli-

chem Schattenwurf  und  Entzug  von Licht und  Sonne zu  rechnen. 

Auf  der  anderen  Seite  habe  die  Änderung  der  Bauherrschaft  zusätzliche 

Kosten  bezüglich  der  Baugrubensicherung  und  der  Sicherung  der  auf  dem 

Grundstück  der  Rekurrierenden  1  stehenden  Böschungsmauer  erspart.  Ein 

weiterer  Vorteil  habe  für  die  Bauherrschaft  darin  gelegen,  dass  der  zu 

überwindende  Höhenunterschied  auf  dem  Weg  von  der  Strasse  wesentlich 

geringer ausgefallen  sei. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die höhe-

re Gebäudelage zur  Erlangung  von  Vorteilen erfolgt sei. 

Die  Problematik  der  Baugrubenstabilität  sei  der Bauherrschaft bereits früh-

zeitig  bekannt  gewesen.  Anstatt  sich  aber  mit  der  Baugrubensicherung  zu 

befassen  habe  man  einfach  die  Lage  der  Bodenplatte  um  0.7 m  angeho-

ben.  Dass  weder  der  Bauherrschaft  noch der Architektin bewusst gewesen 

sein solle, dass dies einen Einfluss auf die Gebäudehöhe haben könne, sei 

unglaubhaft.  Die  Bauherrschaft  könne  schon  deshalb  nicht  als  gutgläubig 

angesehen  werden,  weil  sie  sich  das  Wissen  ihrer  Architektin  anrechnen 

lassen  müsse.  Folglich  müsse  sie  auch  in  Kauf  nehmen,  dass  die  ihr  ent-

stehenden  Nachteile  finanzieller  Art  nicht  oder  nur  in  verringertem  Masse 

berücksichtigt werden. 

Schliesslich  beziehe  die  Vorinstanz  die  Verweigerung  der  Baubewilligung 

zu  Unrecht  nur  auf  die  Überschreitung  der  Gebäudehöhe  und  nicht ebenso 

auf  das  neu  im  Bereich  des  beheizten  Wintergartens  geplante  Cheminée. 

Das  Kamin  habe  zwar  keinen  Einfluss  auf  die  Gebäudehöhe,  akzentuiere 

die  Vorschriftswidrigkeit  aber  zusätzlich,  indem  die  neue,  rechtswidrig  er-

stellte  Höhe  nunmehr  Ausgangspunkt  für  die  Kaminhöhe  bilde,  was  insbe-

sondere die Fernsicht der Rekurrierenden  2 weiter beeinträchtige. 

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Seite 5 

 
 
3.2. 

Die  private  Rekursgegnerschaft  stellt  sich  demgegenüber  zusammenge-

fasst  auf  den  Standpunkt,  die  Gemeinde  habe zu Recht auf die Anordnung 

der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustands  verzichtet.  Die  durch 

die  Überschreitung  der  zulässigen  Gebäudehöhe resultierende Abweichung 

vom  gesetzmässigen  Zustand  sei  als  gering  einzustufen  und  wirke  sich 

nicht  stark  zu  Ungunsten  der  Nachbarn  aus.  Der  Gewinn  an  zusätzlicher 

Aussicht für die Rekurrierenden bei einem Rückbau im Ausmass von 64 cm 

bzw.  36 cm  sei  sehr  bescheiden.  Die  gewählte  Bauweise habe gegenüber 

einer  konventionellen  Bauweise  auch aus nachbarlicher Sicht viele Vorteile. 

So  nehme  das  flache  Kegeldach  des  Nebengebäudes  im  Vergleich  zu  ei-

nem  (ebenfalls  zulässigen)  steilen  Satteldach  trotz  der  Höhenüberschrei-

tung  im  Traufbereich  nur  etwa  20 bis 30 Prozent der Aussicht in Anspruch. 

Beim  Haupthaus  läge  die  Ausnutzung  etwa bei 60 bis 70 Prozent. Im Wei-

teren  habe  das  Kegeldach  im  Vergleich  zu  einem Satteldach mit geradem 

First  auch  ein  deutlich  geringerer Schattenwurf zur Folge. Auch die tangier-

ten  öffentlichen  Interessen  seien  lediglich  gering.  Die  Höhendifferenz  habe 

keine  störenden  Auswirkungen  auf  die  Einordnung  des  Projekts.  Auffällig 

sei die Form des Gebäudes; ob die Gebäudehöhe 64 cm bzw. 36 cm höher 

oder tiefer liege, mache für den normalen  Betrachter keinen Unterschied. 

Weder  der  Bauherrschaft  noch  ihrer  Architektin  sei  überdies  bewusst  ge-

wesen,  dass  das  baugrundbedingte  Höhersetzen  der  Bodenplatte  zu  einer 

Überschreitung  der Gebäudehöhe führe. Wäre dies der Fall gewesen, hätte 

die  Bauherrschaft  ohne  weiteres  auf  den  vorgesehenen  Latentspeicher 

verzichtet.  Dadurch  hätten  nicht  nur  Kosten  gespart  sondern auch durch ei-

ne  einfache  Massnahme  eine  Überschreitung der Gebäudehöhe vermieden 

werden  können.  Es  treffe  daher  nicht  zu,  dass  die  Mehrhöhe  der  Bauherr-

schaft  Vorteile  verschafft habe. Aufgrund dieser Umstände könne der priva-

ten Rekursgegnerschaft  keine Bösgläubigkeit angelastet werden. 

3.3. 

Die  Vorinstanz  lässt  ausführen,  sie  habe  sich  im  Rahmen  der  Prüfung  der 

Verhältnismässigkeit  zur  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustands 

intensiv  mit  der  Interessenabwägung  befasst.  Die  allgemeinen  Interessen 

bei der Vorschrift bezüglich Gebäudehöhe seien in erster Linie eine einheit-

liche  Überbauung  bezüglich  Höhe  und  -  in  Zusammenhang  mit  den  Grenz- 

und  Gebäudeabständen  -  wohnhygienische  Forderungen.  Die  Gewährleis-

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tung  der  Aussicht  von  Nachbargrundstücken  sei  in  diesem Zusammenhang 

nur  untergeordnet.  Die  Einordnung  in  die  bauliche  und  landschaftliche  Um-

gebung  und  die  wohnhygienischen  Anforderungen  würden  bei  der  relativ 

lockeren  Überbauung  in  diesem  Gebiet  durch  die  Mehrhöhe  nicht  wesent-

lich beeinträchtigt. 

4.1. 

Werden  bewilligungspflichtige  Bauten  oder  Nutzungen  in  Verletzung  von 

einschlägigen  Vorschriften  des  öffentlichen  Rechtes,  namentlich  des  Bau- 

und  Umweltschutzrechtes,  realisiert,  hat  die  Baubehörde  unbesehen  der 

Durchführung  bzw.  des  Ausgangs  eines  Strafverfahrens  grundsätzlich  den 

rechtmässigen  Zustand  wiederherzustellen,  d.h.  die  vollständige  oder  teil-

weise  Beseitigung  der  Baute  oder  Einstellung  der  Nutzung  zu  veranlassen 

(§§ 340 f.  PBG).  Der  Befehl  zur  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zu-

standes  muss  verhältnismässig  sein  (Art. 5  Abs. 2  und  Art. 36  Abs. 3  der 

Bundesverfassung  [BV]).  Damit wird namentlich auch  verlangt, dass der mit 

dem Befehl verbundene Eingriff in die Rechtsstellung des Privaten in einem 

vernünftigen  Verhältnis  zum  öffentlichen  Interesse  an  der  angestrebten 

Rechtsdurchsetzung  steht  (Verhältnismässigkeit  im  engeren  Sinne).  Bei 

dieser  Abwägung  ist  auch  die  Gut-  oder  Bösgläubigkeit  des  Bauherrn  zu 

berücksichtigen.  Gutgläubigkeit  schliesst  die  Wiederherstellung  des  recht-

mässigen  Zustandes  in  der  Regel  dann  aus,  wenn  der  Beibehaltung  des 

rechtswidrigen  Zustandes  keine  schwerwiegenden  öffentlichen  Interessen 

entgegenstehen.  Hierbei  kann  sich  derjenige  nicht  auf  den  guten  Glauben 

berufen, der bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm 

verlangt  werden  durfte,  nicht  gutgläubig  sein  konnte  (Art. 3  des  Zivilgesetz-

buches  [ZGB]).  Diesfalls  ist  somit  Bösgläubigkeit  anzunehmen.  Zwar  kann 

sich  auch  der  Bösgläubige  auf  das  Verhältnismässigkeitsprinzip  berufen; 

dem  bösen  Glauben  ist  jedoch  in  adäquater  Weise  Rechnung  zu  tragen. 

Der  Bösgläubige  muss  es  somit  weitaus eher hinnehmen, dass die Behör-

de  aus  grundsätzlichen  Erwägungen,  d.h.  zum  Schutz  der  Rechtsgleichheit 

und  der  baurechtlichen  Ordnung,  dem  öffentlichen  Interesse  an  der  Wie-

derherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  ein  erhöhtes  Gewicht  beilegt 

und  die  dem  Bauherrn  erwachsenden  Nachteile  nicht  oder nur in verringer-

tem  Masse  berücksichtigt.  Dies  muss  umso  mehr  dann  gelten,  wenn  ein 

absichtlicher  Verstoss  gegen  Bauvorschriften  vorliegt  (vgl.  zum  Ganzen 

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RB 1999  Nr. 126;  VB.2000.00033  in  BEZ 2000  Nr. 23;  VB.2004.00151  in 

BEZ 2004 Nr. 49 = RB 2004 Nr. 78). 

4.2. 

Im  Folgenden  ist  zunächst  zu  prüfen,  ob  eine  schwerwiegende  oder  bloss 

geringfügige Verletzung  der materiellen  Baurechtsordnung  vorliegt. 

Nach  ständiger  Rechtsprechung  liegt  dann  eine  bloss  geringfügige  Abwei-

chung  vom  Erlaubten  vor,  wenn  nur  um  Weniges  von  der  materiellen  Vor-

schrift  abgewichen  wird  und  sie  der  Bauherrschaft  keinen  oder  nur  einen 

geringen  Nutzen  bringt  (vgl.  VB.2006.00322  vom  14. März  2007,  E. 4.2, 

www.vgr.zh.ch).  Dabei  wurden  Verletzungen  von  Grenzabständen  um  1 m 

bzw.  von  Höhenvorschriften  von  9  bis  70 cm  bzw.  um  90 cm  als  nicht  ge-

ringfügig  bzw.  nicht  unbedeutend  qualifiziert (BGE 108 Ia 216, ZBl 84/1983 

286, BGE 98 Ia 271). Auch die Zweckentfremdung ganzer Bauten oder von 

Gebäudeteilen  wird  als  nicht  geringfügig  gewertet  (BGE 123  II  256;  ZBl 

80/1979  309  ff.).  Im  Entscheid  BGr  1P_708/2006  kam  das  Bundesgericht 

zum  Schluss,  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustands  bei  ei-

nem  Wohnhaus,  das  die  maximal  zulässige  Gebäudehöhe  von  11 m  um 

30 cm  überschreitet,  sei  verhältnismässig  (BGr  1P_708/2006 vom 13. April 

2007;  vgl.  dazu  auch  Carmen  Walker  Späh in PBG Aktuell 2008/1, S. 7 f.). 

Vorliegend  wurde  im  Rahmen  der  Rohbaukontrolle  vom  26. November 

2015 festgestellt, dass die Abweichung der am Bau gemessenen Höhenko-

ten  zu  den  bewilligten  Koten beim Hauptgebäude 0.64 m und beim Neben-

gebäude  0.36 m  beträgt  (act. 3  S. 2).  Setzt  man  die  festgestellte  Über-

schreitung  der  Gebäudehöhe  in  Relation  zur  bewilligten  Gebäudehöhe  von 

8.5 m,  kann  im  Lichte  der  Rechtsprechung  daher  nicht  mehr  davon  ausge-

gangen  werden,  es  sei  nur  um  Weniges  von  der  materiellen  Vorschrift ab-

gewichen  worden,  zumal  bereits  die  bewilligte  Baute  auf  einer  Ausnahme-

bewilligung  zur Überschreitung  der Gebäudehöhe  um 1 m beruht. 

Stärker  zu  gewichten  als  das objektive Mass der Abweichung ist indes der 

Umstand,  dass  die  aus  der  Höhenüberschreitung  gewonnenen  Vorteile  für 

die  Bauherrschaft  nicht  mehr  als  geringfügig  bezeichnet  werden  können. 

So  führt  die  streitbetroffene  Projektabweichung  zunächst  dazu,  dass  die zu 

überwindende  Höhendifferenz  zwischen  der  östlich  gelegenen  R-Strasse 

und  dem  Baugrundstück  geringer  ausfällt,  was  Vorteile  hinsichtlich  Er-

schliessung  und  Rollstuhlgängigkeit  mit  sich  bringt.  Eine  rollstuhlgängige 

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Seite 8 

 
 
Ausgestaltung  des  als  Mehrgenerationenhaus  geplanten  Gebäudes  war  er-

klärtermassen  einer  der  Gründe,  weshalb  die  Bauherrschaft  seinerzeit  um 

eine  Ausnahmebewilligung  zur  Überschreitung  der  Gebäudehöhe  ersucht 

hat  (vgl.  act. 10.5).  Des  Weiteren  ermöglichte  die  Projektabweichung  der 

Bauherrschaft  ein  Beibehalten  der  konzeptionellen  Gestaltung  des  Gebäu-

des,  insbesondere  der  grosszügig  bemessenen  Raumhöhen  und  des 

− wenn  auch  durch  das Nichteinbringen der Wärmedämmung im Ummante-

lungsbereich  in  seiner  Effizienz  reduzierten –  Latentspeichers.  Das Ziel der 

Bauherrschaft  war  es,  die  Energie  für  die  Heizung  und  den  ganzjährigen 

Warmwasserbedarf  für  das  Mehr-Generationen-Haus  alleine  durch  die 

Sonne  aufzubringen  (vgl.  act. 13  S. 5).  Dem  Latentspeicher  kommt  in  die-

sem  System  eine  zentrale Rolle zu, indem er die Überschuss-Energie wäh-

rend  des  Sommers  aufnehmen  und  während  des  Winters  wieder  abgeben 

kann.  Der  Latentspeicher  wird  deshalb  von  der  Bauherrschaft  zu  Recht als 

Schlüsselelement  des  ökologischen  Konzeptes  des  Gebäudes  bezeichnet 

(act. 13  S. 5).  Ein  vollständiger  Verzicht  auf  den  Latentspeicher  hätte  in 

energietechnischer  Hinsicht  daher  zu  grösseren  Projektanpassungen  ge-

führt,  wie  schon  der  aufgrund  des  effizienzreduzierten  Latentspeichers  not-

wendig  gewordene  Einbau  des  Grundofens  zeigt.  Vor  diesem  Hintergrund 

wirkt  die  Aussage,  man  hätte  bei  Kenntnis  des  Umstandes,  dass  das  Hö-

hersetzen  der  Bodenplatte  zu  einer  Überschreitung  der  Gebäudehöhe  füh-

re,  ohne  weiteres  auf  den  Latentspeicher  verzichtet,  wenig  glaubhaft.  An-

gesichts  der  Bedeutung,  die  die  Bauherrschaft  dem  Ziel  eines  möglichst 

energieautarken  Hauses  beimass,  vermag  daran  auch  das  Vorbringen 

nichts  zu  ändern,  ein  Verzicht  auf  den  Latentspeicher  hätte  durch  das  Ent-

fallen  diverser  baulicher  Massnahmen  zu  einer  Kostenersparnis  geführt.  Zu 

einer  Kostenersparnis  führte  demgegenüber  vielmehr  der  Verzicht,  ange-

sichts  des  drohenden  Grundbruchs  die  Baugrube  auf  die  geplante  Tiefe 

auszuheben,  da  dies  umfassende  Hangsicherungsmassnahmen  bei  der 

östlichen,  gegen  das  Grundstück  der  Rekurrierenden  1 hin gelegenen Bau-

grubenseite  vorausgesetzt  hätte.  Da  die  aktuelle  Bautechnik  selbst  bei 

schwierigen  Baugrundverhältnissen  einwandfreie  Lösungen  gestattet  (vgl. 

VB 93/0002, E. b, in RB 1993 Nr. 43), weisen die Rekurrierenden in diesem 

Zusammenhang  zu  Recht  darauf  hin,  dass  es  rein  technisch  – unter  ent-

sprechenden  Kostenfolgen –  ohne  weiteres  möglich  gewesen  wäre,  die 

notwendige Tiefe der Baugrube zu erreichen. 

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Seite 9 

 
 
Durch  den  Verzicht,  die  Baugrube  unter  entsprechenden  Hangsicherungs-

massnahmen  auf  die  ursprünglich  geplante  Tiefe  auszuheben  und  die  Bei-

behaltung  der  konzeptionellen  Gestaltung  des  Gebäudes  (Raumhöhen,  La-

tentspeicher)  erwachsen  der  Bauherrschaft  mithin  aus  der Missachtung der 

Gebäudehöhenvorschrift  durchaus  Vorteile.  Angesichts  dieser  Vorteile  und 

dem  objektiven  Mass  der Abweichung ist die Abweichung vom gesetzmäs-

sigen Zustand  als nicht mehr gering zu qualifizieren. 

4.3. 

In  einem  weiteren  Schritt  ist  zu  prüfen,  ob  bei  der  Bauherrschaft  von  Gut- 

oder Bösgläubigkeit auszugehen  ist. 

Die  Bauherrschaft  macht  in  diesem  Zusammenhang  im  Wesentlichen  gel-

tend,  die  Definition  der  Gebäudehöhe  nach  zürcherischem  Recht  nicht  ge-

kannt  zu  haben  und  sich  der  Problematik  nicht  bewusst  gewesen  zu  sein. 

Bei  der  Gebäudehöhe  handle  es  sich  um  einen  Begriff,  der in der Alltags-

sprache eine andere Bedeutung bzw. Definition habe, als im PBG. Es gehe 

daher  nicht  an,  die  unwissende  Bauherrschaft  als  bösgläubig  zu  bezeich-

nen,  weil  sie  hätte  wissen  müssen,  wie  sich  die  Gebäudehöhe  berechne. 

Überdies  seien  offenbar  auch  die  anderen  involvierten  Parteien  inklusive 

der  Baubehörde  von  falschen  Annahmen  ausgegangen.  Letztere  habe  der 

Bauherrschaft  nie  mitgeteilt,  dass  für die Beurteilung der Gebäudehöhe die 

Höhenkoten  in absoluten  Zahlen  erforderlich seien. 

Wenn  auch  diese  Ausführungen  zu  einem  gewissen  Grad  nachvollziehbar 

erscheinen  mögen,  sind  sie  im  vorliegenden  Fall  dennoch  unbehilflich.  Die 

Bauherrschaft  liess  sich  während  der  gesamten Bauphase von einer Archi-

tektin  begleiten  und  vertreten.  Bereits  im  Baugesuch  vom  29. Juni 2009 

wird  diese  als  Projektverfasserin  genannt  (act. 10.1.1).  Dieser  Fachperson 

musste  ohne  weiteres  klar  sein,  dass  eine  Projektänderung  durch  Höher-

setzen  der  Bodenplatte  zum  einen  baurechtlich  bewilligungspflichtig  ist  und 

zum  anderen  bei  der  gegebenen  Ausgangslage  zu  einer  Überschreitung 

der  Gebäudehöhe  führen  wird,  da  diese  nach  dem  ursprünglich  bewilligten 

Projekt  ohne  Toleranz  ausgeschöpft  war.  Wann  bzw.  ob  überhaupt  die  Ar-

chitektin  das  fragliche  Problem  erkannte,  spielt  dabei  ebenso  wenig  eine 

Rolle  wie  der  Umstand,  ob  die  Problematik  auch  anderen  Personen  wie 

z.B.  der  Baubehörde  bewusst  war.  Selbst  eine  ungenügende  Bauaufsicht 

würde  die  Bauherrschaft  nicht  von  der  Einhaltung  der  Bauvorschriften  ent-

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Seite 10 

 
 
binden  (Christoph  Fritzsche/Peter  Bösch/Thomas  Wipf,  Zürcher  Planungs- 

und  Baurecht,  5. Aufl.,  Zürich 2011,  Bd. 1,  S. 396 f.).  Als  Fachperson  konn-

te die Architektin bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von 

ihr verlangt werden durfte, nicht gutgläubig sein. Dieses Wissen hat sich die 

Bauherrschaft  nach  ständiger  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  anrech-

nen  zu 

lassen  (BGE 132 II 21  vom  9. November  2005,  E. 6.2.2  a.E., 

m.w.H.).  Aufgrund  dieses  Umstandes  ist  somit  festzustellen,  dass  die Bau-

herrschaft  nicht als gutgläubig angesehen  werden kann. 

4.4. 

Nachdem  bei  der  Bauherrschaft  nicht  von  Gutgläubigkeit  ausgegangen 

werden  kann,  ist  dem  öffentlichen  Interesse  an  der  Wiederherstellung  des 

rechtmässigen  Zustandes,  insbesondere  der  Rechtsgleichheit  und  dem 

Schutz  der  baurechtlichen  Ordnung,  ein  erhöhtes  Gewicht  beizumessen. 

Demgegenüber  können  die  der  Bauherrschaft  erwachsenden  Nachteile 

nicht oder nur in verringertem  Masse berücksichtigt werden. 

Die  Bauherrschaft  macht  in  diesem  Zusammenhang  geltend,  am  Rückbau 

auf  die  bewilligte  Gebäudehöhe  bestünden  nur  geringe  öffentliche  und  pri-

vate  Interessen.  Ob  die  Gebäudehöhe 64 cm bzw. 36 cm höher oder tiefer 

liege,  mache  für  den  normalen  Betrachter  keinen  Unterschied.  Die  Höhen-

differenz  habe  keine  störenden  Auswirkungen  auf  die  Einordnung des Pro-

jektes  und  der  Gewinn  an  zusätzlicher  Aussicht  sei  für  die  Rekurrierenden 

sehr  bescheiden,  zumal  die  Überschreitung  der  Gebäudehöhe  nicht  primär 

gegen  die  Liegenschaften  der  Rekurrierenden  1  und  2  auszumachen  sei. 

Eine  konventionelle  Bauweise  mit  Satteldach  wäre  für  die  Nachbarn  weit 

nachteiliger,  da  der  First  deutlich  höher  zu  liegen  käme.  Schliesslich  sei 

auch  zu  berücksichtigen,  dass  aufgrund  der  speziellen  und  komplexen  Ar-

chitektur  des  Gebäudes  ein  Rückbau  aus  technischer  Sicht  äusserst  an-

spruchsvoll  und  dementsprechend  teuer  sei.  Eine  Grobkostenschätzung mit 

Auflistung  der  notwendigen  Arbeitsschritte  habe  ergeben,  dass  mit  Kosten 

von  ca.  Fr. 400'000.-  zu  rechnen  sei.  Damit  seien  die  mit  dem  Rückbau 

verbundenen  finanziellen  Verpflichtungen  für die Bauherrschaft  untragbar. 

Diesen  Ausführungen  kann  nicht  gefolgt  werden.  Anlässlich  des  Augen-

scheins  konnte  festgestellt  werden,  dass  die  Liegenschaft  der Rekurrieren-

den  2  sowohl  vom  Vorgarten  (vgl.  Foto  4)  als  auch  von  der  Dachterrasse 

aus gesehen (vgl. Fotos 18, 19 und 20) durchaus einen Entzug an Aussicht 

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erfährt,  wenn  auch  aufgrund  der  relativ  flach  gehaltenen  Kegeldächer  nicht 

in  sehr  schwerwiegender  Weise.  Das  gleiche  gilt  im  Ergebnis  für  die  Lie-

genschaft der Rekurrierenden  1 (vgl. Fotos 13, 16 und 17). In beiden Fällen 

ist  der  Blick  Richtung  Westen  und  somit  die  primäre Aussichtsrichtung be-

troffen.  Im  Weiteren  ist  es  zwar  zutreffend,  dass  das Baugrundstück gegen 

Westen  hin  leicht  abfällt,  da  es  sich  an  einer Hanglage befindet, und dem-

entsprechend  die  grösste  Höhenüberschreitung  des  streitbetroffenen  Ge-

bäudes  auf  dessen  Westseite  resultiert.  Daraus  kann  jedoch  nicht  der 

Schluss  gezogen  werden,  die  Liegenschaften  der  Rekurrierenden  1  und  2 

seien  durch  die  Überschreitung  der  Gebäudehöhe  nicht  betroffen.  Da  die 

Gebäudehöhe  an  allen Punkten einzuhalten ist, wäre das Gebäude bei kor-

rekter  Bauweise  auch  auf  der  Ostseite,  gegen  die genannten Liegenschaf-

ten hin, tiefer zu liegen gekommen. Keine Rolle spielt sodann die Frage, ob 

ein  alternatives  Projekt  mit  Satteldach  zu  einer  grösseren  Beeinträchtigung 

der  Nachbarn  geführt hätte; zu beurteilen ist einzig das tatsächlich realisier-

te  Bauvorhaben  bzw.  dessen  Abweichung  vom  bewilligten  Projekt.  Eben-

falls  nicht  massgebend  ist,  ob  sich  das  Gebäude  trotz  Überschreitung  der 

Gebäudehöhe  noch  rechtsgenügend  in  die  Umgebung  einordnet,  da  Hö-

henmasse  auch dann einzuhalten sind, wenn sich eine Baute selbst bei de-

ren  Überschreitung  rechtsgenügend  einordnet.  Entgegen  der  Auffassung 

der  Vorinstanz  ist  deshalb  auch  nicht  entscheidend,  ob  die  Einordnung  in 

die  bauliche  und  landschaftliche  Umgebung  und  die  wohnhygienischen  An-

forderungen  angesichts  der  relativ  lockeren  Überbauung  in  diesem  Gebiet 

trotz  der  Mehrhöhe  noch  gewährleistet  sind  oder  nicht. Im Weiteren vermö-

gen  angesichts  der  fehlenden  Gutgläubigkeit  der  Bauherrschaft  auch  die 

geltend  gemachten  hohen  Rückbaukosten  keine  Unverhältnismässigkeit 

des  Rückbaus  zu  bewirken.  Sonst  ergäbe  sich  die  unhaltbare  Folge,  dass 

der  Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  umso  eher  verletzt  und  die  Wie-

derherstellung  des  rechtmässigen  Zustands  umso  erschwerter  wäre, je um-

fangreichere  Investitionen  in  Abweichung  von  der  erteilten  Bewilligung  und 

im  Widerspruch  zum  materiellen  Baurecht  getätigt  worden  sind  (BRKE I 

Nr. 59/2002 

vom 

22. März 

2002 

in 

BEZ 

2002  Nr. 

39, 

www.baurekursgericht-zh.ch).  Schliesslich 

rechtfertigen  vorliegend  auch 

präjudizielle  Gründe  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustands. 

Entgegen  der  Ansicht  der  Bauherrschaft  könnten  die  von  ihnen  gegen  ei-

nen  Rückbau  vorgebrachten  Argumente  (Unkenntnis  der  Definition  der  Ge-

bäudehöhe,  Unkenntnis  der  schwierigen  Baugrundverhältnisse,  hohe 

Rückbaukosten)  regelmässig  auch  in  anderen  Fällen  angeführt  werden. 

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Seite 12 

 
 
Würde  vorliegend  auf  die  Einhaltung  der  fraglichen  Norm  betreffend  Ge-

bäudehöhe  verzichtet,  müsste  daher  aus  Gründen  rechtsgleicher  Behand-

lung  in  vergleichbaren  Fällen  in  derselben  Weise entschieden werden, was 

mit  dem  Schutz  der  baurechtlichen  Ordnung  nicht  vereinbar  wäre.  Nebst 

den  vorerwähnten  nachbarlichen  Interessen  bestehen  daher  an  der  Wie-

derherstellung  des  rechtmässigen  Zustands  auch  gewichtige  öffentliche  In-

teressen. 

5. 

Damit  ist  der  Rekurs  gutzuheissen  und  der  angefochtene  Entscheid  inso-

weit  aufzuheben,  als  damit  auf  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen 

Zustands  verzichtet  wird.  Die  private  Rekursgegnerschaft  ist  zu  verpflich-

ten,  das  streitbetroffene  Gebäude  dahingehend  anzupassen,  dass  die  mit 

Beschluss  des  Gemeinderates  Z  vom  22.  September  2009  bewilligte  Ge-

bäudehöhe  eingehalten  wird.  Hinsichtlich  der  hierfür  anzuberaumenden 

Frist  ist  zu  berücksichtigen,  dass  es  sich  beim  Rückbau  des streitbetroffe-

nen  Gebäudes  auf  die  bewilligte  Gebäudehöhe  um  einen einschneidenden 

Eingriff  handelt,  der  eine  sorgfältige  Planung  voraussetzt  und  dessen  Um-

setzung  eine  gewisse  Zeit  in  Anspruch  nehmen  wird.  Demgegenüber 

scheinen  die  nachbarlichen  Interessen  nicht  in  einer  Art  und  Weise  betrof-

fen,  wonach  sich  eine  möglichst  rasche  Umsetzung  der  Verpflichtung  auf-

drängen  würde,  namentlich  da  keine  Gefährdung  von  Personen  oder  Sa-

chen  ersichtlich  ist.  Vor  diesem  Hintergrund  erscheint  es  angemessen, die 

Frist  zur  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustands  auf  neun  Monate 

nach Rechtskraft  des vorliegenden  Entscheids anzusetzen. 

[….] 

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