# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff643884-99fe-5f3b-80bb-3e3c97dc3236
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-05-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.05.2018 E-1582/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-1582-2018_2018-05-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-1582/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 6 .  M a i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Markus König, 

Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, 

Richterin Constance Leisinger,    

Gerichtsschreiberin Martina Stark. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

und ihr Sohn 

B., geboren am (…), 

Kosovo,   

beide vertreten durch Rechtsanwalt Roman Schuler, 

Beschwerdeführende,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Nichteintreten auf Asylgesuch 

(kein Asylgesuch gemäss AsylG) und Wegweisung; 

Verfügung des SEM vom 5. März 2018 / N (…). 

 

 

 

E-1582/2018 

Seite 2 

Sachverhalt: 

I. 

A.  

Das Asylgesuch des Ehemannes/Vaters und der beiden Kinder/Geschwis-

ter der Beschwerdeführenden vom 15. Februar 2015 wurde vom SEM mit 

Verfügung vom 10. August 2017 abgelehnt. Gleichzeitig wurde die Weg-

weisung angeordnet, wobei der Vollzug der Wegweisung infolge Unzumut-

barkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben wurde. 

II. 

B.  

Die aus C._______, Kosovo, stammende Beschwerdeführerin verliess ih-

ren Heimatstaat gemeinsam mit ihrem Sohn (…) Dezember 2017 und ge-

langte am 3. Januar 2018 in die Schweiz, wo sie im Empfangs- und Ver-

fahrenszentrum (EVZ) D._______ ein Asylgesuch einreichte. An der Befra-

gung zur Person (BzP) vom 11. Januar 2018 gab sie an, sie habe den Ko-

sovo verlassen, weil sich ihre Tochter aufgrund der andauernden Armut das 

Leben genommen habe und sie sich davor fürchte, dass sich ihr Sohn auch 

etwas antun würde. Ausserdem würden ihr Mann und zwei weitere Kinder 

in der Schweiz leben. Probleme mit den heimatlichen Behörden habe sie 

nicht gehabt und politisch aktiv sei sie nie gewesen. Zudem gab sie an, sie 

leide unter Kopfschmerzen und hohem Blutdruck, was im Kosovo behan-

delt worden sei. 

C.  

Am 11. Januar 2018 wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör 

gewährt zum Umstand, dass sie ihre Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht an-

lässlich der BzP verletzt habe, indem sie keine Angaben zu einem von ihr 

beantragten Visum und zu ihrem Reisepass gemacht habe. Hierzu gab die 

Beschwerdeführerin an, sie habe alles vergessen, es könne sein, dass sie 

ein Visumsgesuch gestellt habe. Es entspreche zudem der Wahrheit, dass 

sie und ihr Sohn sich im Jahr (…) heimatliche Reisepässe hätten ausstellen 

lassen; sie habe aber beide Dokumente verloren, weil sie oft die Wohnung 

habe wechseln müssen. 

E-1582/2018 

Seite 3 

D.  

Die Anhörung zu den Asylgründen wurde am 22. Januar 2018 durchge-

führt. Die Beschwerdeführerin gab dabei zu Protokoll, es gehe ihr seit dem 

Tod ihrer Tochter nicht gut. Sie habe danach auf der Strasse um Geld ge-

bettelt, um damit die Reise in die Schweiz zu finanzieren. Nur wegen des 

Verlusts ihrer Tochter habe sie genügend Geld erhalten, weil alle Men-

schen Mitleid mit der Familie gehabt hätten. Ihre Geschwister hätten sie 

nicht genügend unterstützen können, weil sie selber in Armut leben wür-

den. Seit ihr Ehemann das Land verlassen habe, habe sie keine Sozialhilfe 

mehr erhalten, da ihr Gesuch abgelehnt worden sei. Sie sei damals nicht 

mit ihrem Ehmann mitgegangen, weil das Geld dazu nicht gereicht habe. 

Seit dem Tod ihrer Tochter habe sie aber nicht mehr alleine im Kosovo le-

ben wollen und sich auch grosse Sorgen um ihren Sohn gemacht. 

Als Beweismittel gab sie den Todesschein ihrer Tochter zu den Akten, den 

sie habe ausstellen lassen, damit ihr Ehemann an der Beerdigung hätte 

teilnehmen können. Da er aber keine Betreuungsperson für den behinder-

ten Sohn gefunden habe, habe er nicht kommen können. Weiter legte sie 

ein Schreiben des Hausarztes ihres Ehemannes sowie einen Bericht über 

den Suizid der Tochter in einer Internetzeitschrift ins Recht. 

E.  

Am 14. Februar 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin um Zuweisung in 

den Kanton, in welchem sich ihr Ehemann und die zwei Kinder aufhalten 

würden. Aufgrund der vorliegenden Ausnahmesituation und des Abhängig-

keitsverhältnisses der Beschwerdeführerin zu ihrem behinderten Sohn 

E._______ sei eine rasche Familienzusammenführung unabdingbar. Er-

gänzend reichten sie ein Attest der (…), einen Bericht zur Lebens- 

situation der Familie von einer Nachbarin sowie einen Bericht der Beistän-

din von E._______ ein, wonach eine rasche Familienzusammenführung für 

die Familie sinnvoll und wünschenswert wäre, um den Ehemann und die 

Tochter der Beschwerdeführerin entlasten zu können. 

F.  

Mit Mitteilung vom 21. Februar 2018 informierte das SEM die Beschwerde-

führerin darüber, dass noch keine Kantonszuweisung erfolgen könne, zu-

mal die Verfahrensschritte im EVZ noch nicht abgeschlossen seien. 

  

E-1582/2018 

Seite 4 

G.  

Mit Verfügung vom 5. März 2018 – eröffnet am 7. März 2018 – trat das 

SEM auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und ordnete 

die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. 

H.  

Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe 

vom 14. März 2018 (Poststempel) Beschwerde beim Bundesverwaltungs-

gericht. Sie beantragten, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das 

SEM anzuweisen, auf ihr Asylgesuch einzutreten; eventualiter sei die vor-

läufige Aufnahme wegen Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit 

des Wegweisungsvollzugs anzuordnen. In prozessrechtlicher Hinsicht sei 

die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 AsylG und Art. 110a 

AsylG zu bewilligen und auf einen Kostenvorschuss zu verzichten. Zur Un-

termauerung ihrer Vorbringen legten sie zwei Berichte des Universitäts- 

spitals F._______ betreffend den Ehemann der Beschwerdeführerin sowie  

einen Bericht der Schweizerischen Epilepsie-Klinik betreffend den Sohn  

E._______ ins Recht. 

I.  

Nachdem das Bundesveraltungsgericht den Beschwerdeführenden am 

16. März 2018 den Eingang ihrer Beschwerde bestätigt hatte, forderte der 

Instruktionsrichter sie mit Zwischenverfügung vom 29. März 2018 auf, ihre 

Mittellosigkeit zu belegen; der Entscheid über die Gesuche um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege wurde auf einen späteren Zeitpunkt ver-

schoben. Mit derselben Verfügung lud er das SEM zur Vernehmlassung 

ein. 

J.  

Die Beschwerdeführenden belegten mit Eingaben vom 6. und 10. April 

2018 ihre Mittellosigkeit, unter anderem durch die Fürsorgebestätigung der 

ORS Service AG vom 9. April 2018. 

K.  

In der Vernehmlassung vom 10. April 2018 hielt das SEM an seinen Erwä-

gungen in der angefochtenen Verfügung fest und wies darauf hin, dass es 

keine Fürsorgebehörde sei, die Fürsorgebestätigungen ausstellen könne. 

Aufgrund der Unterbringung der Beschwerdeführenden im EVZ sei jedoch 

von deren Sozialhilfeabhängigkeit auszugehen. Die Vernehmlassung 

wurde den Beschwerdeführenden am 17. April 2018 zur Kenntnis gebracht. 

E-1582/2018 

Seite 5 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von 

Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-

ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet 

auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-

rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-

son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 

Eine solche Ausnahme im Sinn von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, 

weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 

soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-

deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 

und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 

1.4 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 

2.  

2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü-

gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des 

Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 

2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die 

Vorinstanz ablehnt, ein Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-

prüfen, ist die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts 

grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das 

Gesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). 

  

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Seite 6 

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin brachte anlässlich ihrer Befragungen vor, sie 

habe ihren Heimatstaat verlassen, nachdem sich ihre Tochter wegen der 

andauernden Armut, in welcher sie hätten leben müssen, das Leben ge-

nommen habe. Sie habe zudem befürchtet, ihr Sohn würde sich ebenfalls 

etwas antun, weshalb sie unter diesen Umständen nicht mehr alleine im 

Kosovo habe leben wollen. In der Folge sei sie gemeinsam mit ihrem Sohn 

zu ihrem Ehemann sowie ihren zwei Kindern in die Schweiz gereist. 

3.2  

3.2.1 In der angefochtenen Verfügung führte das SEM aus, die Beschwer-

deführenden hätten als Grund für das Verlassen ihres Heimatstaates ledig-

lich die Armut sowie die schwierige familiäre Situation angegeben. Ander-

weitige Probleme, mithin Nachteile im Sinn von Art. 3 AsylG oder Art. 3 

EMRK, seien keine geltend gemacht worden, weshalb keine Asylgesuche 

im Sinn von Art. 18 AsylG vorliegen würden. Es werde deshalb auf ihre 

Gesuche in Anwendung von Art. 31a Abs. 3 AsylG nicht eingetreten.  

3.2.2 Hinsichtlich der Wegweisung aus der Schweiz sei auf die Rechtspre-

chung des Bundesverwaltungsgerichts hinzuweisen, wonach zwar gemäss 

Art. 44 AsylG bei der Wegweisung der Grundsatz der Familieneinheit zu 

berücksichtigen sei, sich eine Person praxisgemäss aber nicht darauf be-

rufen könne, wenn ihr Verhalten rechtsmissbräuchlich sei. Vorliegend seien 

die Beschwerdeführenden lediglich in die Schweiz gereist, um mit der rest-

lichen Familie zusammenleben zu können. Dabei falle insbesondere auf, 

dass sie selbst erst drei Jahre nach der Einreise ihres Ehemannes bezie-

hungsweise Vaters und nur kurze Zeit nachdem diesem die vorläufige Auf-

nahme im August 2017 gewährt worden sei, in die Schweiz gekommen 

seien. Damit hätten sie eine rechtsmissbräuchliche Verhaltensweise an 

den Tag gelegt, indem sie mittels ihrer Asylgesuche die Bestimmungen des 

Familiennachzugs nach Art. 85 Abs. 7 AuG hätten umgehen wollen.  

3.2.3 Des Weiteren verstosse die Wegweisung der Beschwerdeführenden 

auch nicht gegen Art. 8 EMRK, zumal der Ehemann der Beschwerdeführe-

rin in der Schweiz über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge. Er sei 

wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen 

worden und lebe von der Sozialhilfe. Es bestehe somit kein Anspruch auf 

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK, der einer Wegweisung 

entgegenstehen könnte. Ausserdem würden vorliegend auch die öffentli-

chen Interessen an der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung gegen-

über den privaten Interessen überwiegen und sie könnten ihr Recht auf 

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Seite 7 

Familienleben durch das dafür vorgesehene Verfahren gemäss Art. 85 

Abs. 7 AuG wahrnehmen, sofern sie die gesetzlichen Voraussetzungen da-

für erfüllen würden. Es sei abschliessend darauf hinzuweisen, dass die 

Trennung der Familie aufgrund ihrer eigenen, bewussten Entscheidung 

herbeigeführt worden sei und sie die entsprechenden Konsequenzen zu 

tragen hätten. Daran würde auch die Situation des Ehemannes nichts än-

dern. Es würden denn auch keine generellen oder individuellen Gründe 

vorliegen, die gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen 

würden. Es sei – insbesondere angesichts der Umstände ihrer Ausreise – 

nicht davon auszugehen, sie gerate im Kosovo in eine unmittelbare wirt-

schaftliche Notlage, auch wenn sie dort als alleinerziehende Mutter leben 

müsse. 

3.3  

3.3.1 In der Beschwerde führten die Beschwerdeführenden aus, sie hätten 

seit jeher in grosser Armut gelebt, da der Ehemann der Beschwerdeführe-

rin aus gesundheitlichen Gründen – er leide unter anderem an Nieren- 

insuffizienz, an einer schweren, multisegmentalen Spinalkanalstenose so-

wie an einer Lungenerkrankung – zunächst nur sporadisch habe arbeiten 

können. Der Sohn E._______ leide an Epilepsie, an einer schweren Intel-

ligenzverminderung mit autoaggressiver Verhaltensstörung und an früh-

kindlichem Autismus, weshalb er auf vollumfängliche Betreuung angewie-

sen sei. Nachdem mit der Ausreise der Angehörigen respektive mit der 

Volljährigkeit von E._______ auch noch die eng bemessene Sozialhilfe ein-

gestellt worden sei, seien ihre finanziellen Verhältnisse prekär geworden. 

Die  

Beschwerdeführerin selbst sei Hausfrau gewesen und ihr Sozialhilfeantrag 

sei abgelehnt worden. Sie hätten auch von Verwandten kaum noch Unter-

stützung erhalten können, was dazu geführt habe, dass sie oft die Woh-

nung hätten wechseln müssen. Aufgrund dieser belastenden Situation, ins-

besondere wegen der Perspektivenlosigkeit, habe sich das zweitjüngste 

Kind, G._______, am (…) 2017 im Alter von (…) Jahren das Leben genom-

men. Dies habe der Beschwerdeführerin psychisch stark zugesetzt. Sie 

habe zunächst für zwei Monate bei ihrem Bruder unterkommen können. In 

der Folge seien sie aber wiederum auf sich allein gestellt gewesen. In die-

ser Zeit habe sich auch der gesundheitliche Zustand des Ehemannes ver-

schlechtert; er sei aktuell auf den Rollstuhl angewiesen, weshalb die sich 

ebenfalls in der Schweiz aufhaltende Tochter H._______ um die Betreuung 

von E._______ kümmere, damit und mit ihren Integrationsbemühungen 

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Seite 8 

aber überfordert sei. Diese stark belastende Situation sowie die Befürch-

tung auch ihr jüngster Sohn würde sich suizidieren, habe schliesslich zur 

Ausreise in die Schweiz geführt. 

3.3.2 Folglich könne vorliegend nicht von einer Umgehung der Familien-

nachzugsbestimmungen ausgegangen werden, vielmehr hätten die 

schwierige familiäre Situation und die anhaltende Armut zur Ausreise ge-

führt. Das Verhalten der Vorinstanz sei widersprüchlich. Sie verkenne ei-

nerseits, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 

Wegweisungsvollzugshindernisse vom weiten Verfolgungsbegriff mit- 

erfasst seien und die Beschwerdeführerin stets an ihrem Schutzersuchen 

festgehalten habe. Andererseits sei die Vorinstanz zwar auf das Asyl- 

gesuch nicht eingetreten, habe aber dennoch den unter den weiten Verfol-

gungsbegriff fallenden Art. 44 AsylG geprüft, und sei zudem unter densel-

ben Voraussetzungen auf das damalige Asylgesuch des Ehemannes der 

Beschwerdeführerin eingetreten. Die Vorinstanz habe damit zu Unrecht 

das Vorliegen eines Asylgesuchs verneint. Jedenfalls hätte das SEM in An-

wendung von Art. 44 AsylG den Grundsatz der Einheit der Familie berück-

sichtigen müssen, dessen Tragweite über die von Art. 8 EMRK hinaus-

gehe. Es könne zwar in Einzelfällen die Berufung auf Art. 44 AsylG ver-

wehrt werden. Bei dem durch das SEM zitierten Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts habe die gesuchstellende Person jedoch bereits in einem si-

cheren Drittstaat Schutz erhalten. 

3.3.3 Angesichts der schwierigen familiären Verhältnisse würden gewich-

tige Gründe für die Gewährung der Einheit der Familie sprechen, zumal die 

Beschwerdeführerin die Betreuung von E._______ übernehmen und damit 

ihren kranken Ehemann sowie die überforderte Tochter entlasten könne. 

Im Übrigen sei vorliegend von einem eigentlichen Abhängigkeitsverhältnis 

auszugehen, welches in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK falle, sei doch 

gerade der behinderte Sohn auf die Hilfe der Beschwerdeführerin ange-

wiesen. Entgegen der Ansicht des SEM könnten sich nämlich nicht nur Per-

sonen mit gefestigtem Aufenthaltsrecht auf diese Bestimmung berufen. So 

oder anders hätte das SEM jedenfalls eine umfassende Verhältnismässig-

keitsprüfung vornehmen und dabei namentlich das Kindeswohl berücksich-

tigen müssen. Die Trennung der Familie sei nicht freiwillig, sondern aus 

einer Notlage heraus erfolgt. Mit der weiteren Trennung wäre insbesondere 

das Kindeswohl von E._______ gefährdet, zumal er aufgrund seiner ge-

sundheitlichen Situation nicht in den Kosovo zurückkehren könne. Insge-

samt seien die privaten Interessen somit gewichtiger als das untergeord-

nete öffentliche Interesse an der Migrationsregulierung. 

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Seite 9 

3.3.4 Der Vollzug der Wegweisung würde sich schliesslich auch als un- 

zumutbar erweisen. Die Beschwerdeführerin habe im Kosovo als allein- 

erziehende und arbeitslose Mutter gelebt. Sie sei während lediglich sechs 

Jahren zur Schule gegangen und habe keinen Beruf erlernt, sondern sei 

stets als Hausfrau tätig gewesen. Die prekäre wirtschaftliche Lage im  

Kosovo sowie die hohe Arbeitslosigkeit, vor allem unter Frauen, würden 

sich auf ihre ohnehin schwierige Situation zusätzlich abträglich auswirken. 

Sie könne weder auf Unterstützung durch den Staat, noch durch ihr famili-

äres Umfeld zählen, zumal ihre Verwandten selber mit der Armut zu kämp-

fen hätten. 

4.  

4.1 Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 31a Abs. 3 AsylG, wo-

nach auf Gesuche nicht eingetreten wird, welche die Voraussetzungen von 

Art. 18 AsylG nicht erfüllen. 

4.2 Als Asylgesuch gilt gemäss Art. 18 AsylG jede Äusserung, mit der eine 

Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung 

nachsucht. Dabei ist der Praxis entsprechend von einem weiten Verfol-

gungsbegriff auszugehen, der neben den in Art. 3 AsylG genannten Grün-

den auch Wegweisungshindernisse im Sinn von Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 

Abs. 2–4 AuG (SR 142.20) umfasst. Allerdings ist der Geltungsbereich des 

weiten Verfolgungsbegriffs auf erlittene oder befürchtete Benachteiligun-

gen, die direkt oder indirekt von Menschen ausgehen, eingeschränkt. Vom 

weiten Verfolgungsbegriff ausgenommen sind demnach neben Ereignis-

sen höherer Gewalt, die nicht von Menschenhand verursacht werden, auch 

Wegweisungshindernisse, die alleine in der asylsuchenden Person (z.B. 

Gesundheit, Alter, Geschlecht) oder deren persönlicher Lebenssituation 

(z.B. Familiennetz, gute Integration im Aufnahmestaat) fussen (vgl. Ent-

scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission 

[EMARK] 2003 Nr. 18, im Besonderen E. 5 b). 

4.3 Nach den vorangegangenen Erwägungen wird ersichtlich, dass die Be-

schwerdeführenden zur Begründung ihrer Asylgesuche gerade Gründe 

geltend machten, die sich auf ihre persönliche Lebenssituation sowie ihre 

Person beziehen. Es handelt sich dabei nicht um Benachteiligungen, die 

direkt oder indirekt von Menschen ausgehen. Insoweit pflichtet das Bun-

desverwaltungsgericht folglich den Ausführungen des SEM in der ange-

fochtenen Verfügung bei. Die Beschwerdeführenden machten keine Ver-

folgungssituation oder Wegweisungsvollzugshindernisse geltend, die vom 

weiten Verfolgungsbegriff von Art. 18 AsylG erfasst wären.  

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Seite 10 

Daran vermag auch die Argumentation der Beschwerdeführenden in der 

Beschwerdeschrift, das SEM sei aber auf das aus denselben Gründen ge-

stellte Asylgesuch ihres Ehemannes eingetreten, nicht zu ändern. Ein An-

spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung nur ausnahmsweise und unter strengen Bedingungen an-

erkannt, die vorliegend offensichtlich nicht erfüllt sind (vgl. BGE 139 II 49 

E. 7 m.w.H.). 

4.4 Das SEM ist folglich zu Recht in Anwendung von Art. 31a Abs. 3 in 

Verbindung mit Art. 18 AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführen-

den nicht eingetreten. 

5.  

5.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht 

ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet 

den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-

milie (Art. 44 AsylG). 

Das Vorbringen der Beschwerdeführenden, es sei widersprüchlich, dass 

das SEM die Ansicht vertrete, ihre Angaben würden nicht unter den weiten 

Verfolgungsbegriff im Sinn von Art. 18 AsylG fallen, es aber dennoch Art. 44 

AsylG geprüft habe, vermag nicht zu überzeugen. Sie liegen falsch mit der 

Annahme, Art. 44 AsylG falle unter den weiten Verfügungsbegriff, zumal 

nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wie 

erwähnt, gerade nicht sämtliche Wegweisungsvollzugshindernisse unter 

den weiten Verfolgungsbegriff fallen (vgl. EMARK 2003 Nr. 18). 

5.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtli-

che Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer 

solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 

AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 

6.  

6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder 

nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis 

nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme 

(Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 

Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss 

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei 

der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, 

E-1582/2018 

Seite 11 

wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft 

zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 

6.2  

6.2.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungs-

gericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindli-

chen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückwei-

sung an die Vorinstanz ist insbesondere dann angezeigt, wenn weitere Tat-

sachen festgestellt werden müssen sowie ein umfassendes Beweisverfah-

ren durchzuführen ist. 

6.2.2 Im Asylverfahren ist der Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen 

festzustellen (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Die Asylbehörden haben 

aufgrund dieser Untersuchungspflicht für die richtige und vollständige Ab-

klärung des Sachverhalts zu sorgen. Unvollständig ist die Sachverhalts-

feststellung, wenn nicht alle für den Entscheid rechtserheblichen Sachum-

stände berücksichtigt wurden; unrichtig ist sie, wenn dem Entscheid ein 

falscher und aktenwidriger Sachverhalt zu Grunde gelegt wurde, wie dies 

der Fall ist, wenn die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht ver-

neint und diese gar nicht erst zum Gegenstand eines Beweisverfahrens 

gemacht wurde. Die behördliche Untersuchungspflicht wird durch die den 

Asylsuchenden gestützt auf Art. 8 AsylG auferlegte Mitwirkungspflicht ein-

geschränkt, wobei diese insbesondere bei der Anhörung vollständig anzu-

geben haben, weshalb sie um Asyl nachsuchen. Die Asylsuchenden haben 

auch Anspruch auf Mitwirkung, was sich unmittelbar aus dem Anspruch auf 

rechtliches Gehör ergibt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR  01]; Art. 29 ff. 

VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). 

6.2.3 Aus dem in Art. 31 Abs. 1 VwVG konkretisierten Anspruch auf recht-

liches Gehör ergibt sich, dass die verfügende Behörde die Vorbringen der 

Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Ent-

scheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidung 

niederschlagen muss. Die Begründungsdichte richtet sich dabei nach den 

Verfahrensumständen, dem Verfügungsgegenstand und den Interessen 

der Betroffenen, wobei die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei 

schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen der 

Betroffenen eine sorgfältige Begründung verlangt (vgl. BVGE 2008/47 

E. 3.2 m.w.H.). 

  

E-1582/2018 

Seite 12 

6.3 Bei den Beschwerdeführenden und ihren in der Schweiz lebenden An-

gehörigen handelt es sich unbestrittenermassen um ein Ehepaar mit ge-

meinsamen Kindern. 

Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob eine Wegweisung der Beschwerde-

führenden in den Kosovo gegen das Prinzip der Einheit der Familie gemäss 

Art. 44 AsylG verstösst respektive, ob sich die Beschwerdeführenden auf 

diese Bestimmung berufen können. 

6.4  

6.4.1 Der Grundsatz der Einheit der Familie im Sinn von Art. 44 AsylG ge-

bietet, dass Familienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, son-

dern faktisch zusammenleben können, und dass der Familie nach Möglich-

keit ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird. Dementsprechend hat 

diese Bestimmung regelmässig zur Folge, dass die vorläufige Aufnahme 

eines Mitglieds der Kernfamilie zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Fa-

milie führt. Aus dem Wortlaut von Art. 44 AsylG, wonach bei der Wegwei-

sung der Grundsatz der Familieneinheit "zu berücksichtigen" ist, lässt sich 

aber auch ableiten, das vom dargelegten Prinzip – im Fall der vorläufigen 

Aufnahme des einen Familienmitglieds sei die ganze Familie aufzunehmen 

– im begründeten Einzelfall abgewichen werden kann (vgl. EMARK 1995 

Nr. 24 E. 7, 10 und 11). 

6.4.2 Auf den Grundsatz der Einheit der Familie kann sich beispielsweise 

praxisgemäss nicht berufen, wer nach der Gewährung der vorläufigen Auf-

nahme an seine Familienmitglieder in die Schweiz einreist ist und hier- 

zulande ein augenfällig unbegründetes Asylgesuch gestellt hat, um über 

Art. 44 AsylG in die vorläufige Aufnahme seiner Familienmitglieder aufge-

nommen zu werden. Ein entsprechendes Verhalten ist rechtmissbräuch-

lich, soweit dadurch die gesetzlichen Bestimmungen über den Familien-

nachzug mittels Asylgesuchstellung in der Schweiz umgangen werden sol-

len (vgl. Urteile des BVGer E-3006/2012 vom 30. August 2012 S. 8 f. und 

E-3112/2016 vom 17. August 2016 E. 4). Gemäss der vom Bundesverwal-

tungsgericht übernommenen Praxis der ARK genügt die blosse Tatsache 

eines unbegründeten Asylgesuchs für sich allein aber nicht, um eine 

rechtsmissbräuchliche Umgehung der Familiennachzugsvorschriften an-

zunehmen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-2254/2015 vom 

17. April 2015 E. 9.2 und E-367/2010 vom 28. September 2010 E. 5.4;  

EMARK 2004 Nr. 12 S. 78). 

E-1582/2018 

Seite 13 

6.4.3 Auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden ist zwar zu Recht 

mangels Erfüllen der inhaltlichen Anforderungen von Art. 18 AsylG nicht 

eingetreten worden. Im Folgenden wird ausgeführt, dass sich nach Auffas-

sung des Gerichts aus den vorliegenden Akten keine hinreichende Anhalts-

punkte für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Gesuchs einzig zum 

Zweck der Umgehung der ausländerrechtlichen Familiennachzugsregeln 

ergeben. 

6.5  

6.5.1 Zunächst kann an dieser Stelle erneut darauf hingewiesen werden, 

dass das SEM auf die analog begründeten Asylgesuche der Familienmit-

glieder der Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 10. August 2017 ein-

getreten ist. Daraus können Letztere zwar, wie erwähnt, für sich keine An-

sprüche ableiten. Andererseits mussten sie aber jedenfalls nicht damit 

rechnen, dass auf ihre Asylgesuche nicht eingetreten – und ihnen überdies 

noch Rechtsmissbrauch vorgehalten – würde. Hinzu kommt, dass die Be-

schwerdeführerin als zusätzliche Ausreisegründe den Suizid ihrer Tochter, 

die Furcht, dem Sohn (Beschwerdeführer) könnte Ähnliches passieren  

sowie die sich verschlechterte gesundheitliche Situation ihres Ehemannes 

in der Schweiz nannte. Mit diesen Vorbringen hat das SEM sich inhaltlich 

ebenso wenig auseinandergesetzt wie mit den konkreten Lebensumstän-

den der Beschwerdeführenden in ihrem Heimatstaat. 

6.5.2 Aus dem Gesagten wird ersichtlich, dass das SEM seine Begrün-

dungspflicht verletzt hat, indem es faktisch allein wegen des erfolglosen 

Asylgesuchs sowie dem Umstand, dass die Beschwerdeführenden knapp 

fünf Monate nach der verfügten vorläufigen Aufnahme ihrer übrigen Fami-

lienmitglieder vom August 2017 in die Schweiz einreisten, von einer recht-

missbräuchlichen Umgehung der Familiennachzugsvorschriften ausging. 

An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass beim Vorwurf des Rechtsmiss-

brauchs – hier als Ausnahmetatbestand mit Bezug auf die gesetzliche Re-

gel der Einheit der Familie – die Beweis- und Substanziierungslast bei der 

Behörde liegt. 

6.6  

6.6.1 Aufgrund der Formulierung der amtsinternen Begründung für die vor-

läufige Aufnahme des Ehemannes/Vaters und der beiden Kinder/ 

Geschwister in der Schweiz (vgl. N […], A48/5 bzw. N […], A24/2) ist anzu-

nehmen, dass die Beschwerdeführenden vom SEM in die vorläufige Auf-

nahme ihrer Angehörigen einbezogen worden wären, wenn sie vor drei 

E-1582/2018 

Seite 14 

Jahren zusammen mit diesen aus dem Heimatstaat ausgereist und in der 

Schweiz ein Asylgesuch gestellt hätten. 

6.6.2 Dies führt zur Frage, ob heute ein solcher Einbezug aufgrund von 

Ereignissen in der Zeit seit Ausreise der Angehörigen nicht mehr sachge-

recht erscheint. Solches könnte namentlich der Fall sein, wenn die famili-

äre Einheit im Jahr 2015 aufgrund einer Zerrüttung der ehelichen Gemein-

schaft aufgegeben worden wäre, zumal auch der Grundsatz der Einheit der 

Familie dem Schutz bestehender familiärer – und nicht der Wiederauf-

nahme zuvor beendeter – Beziehungen dienen soll (vgl. BVGE 2012/32 

E. 5.4.2 für die analoge Situation beim Institut des Familienasyls). Das 

SEM scheint eine solche Konstellation mit der Formulierung, die Beschwer-

deführenden hätten sich damals "ohne eine äussere Zwangssituation" für 

den Verbleib im Kosovo entschieden (vgl. Verfügung S. 4), andeuten zu 

wollen. Weder den Akten der Beschwerdeführenden noch denjenigen ihrer 

vorläufig aufgenommenen Angehörigen lassen sich jedoch konkrete und 

substanziierte Hinweise auf die Hintergründe des Verbleibs im Kosovo ent-

nehmen. Immerhin wurde von der Beschwerdeführerin, ihrem Ehemann 

und der Tochter H._______ übereinstimmend zu Protokoll gegeben, dass 

die finanziellen Mittel der Familie damals nicht ausgereicht hätten, um allen 

Angehörigen die illegale Reise in die Schweiz zu ermöglichen (was die 

oben zitierte Formulierung des SEM letztlich als blosse Gegenbehauptung 

erscheinen lässt). Die wirtschaftlichen und sozialen Lebensumstände wur-

den in der Anhörung der Beschwerdeführerin nur ungenügend vertieft und 

vor allem in keiner Weise verifiziert. 

6.6.3 Hinsichtlich der Lebenssituation der Beschwerdeführenden im Ko-

sovo hat das SEM somit auch den Sachverhalt nicht hinreichend erstellt. 

Es wird – naheliegenderweise im Rahmen einer Abklärung durch den zu-

ständigen Immigration Liaison Officer der Schweizer Botschaft in Pristina 

– insbesondere abzuklären sein, ob das Familienleben mit der Ausreise 

des Ehemannes und der zwei Kinder im Jahr 2015 tatsächlich "freiwillig" 

aufgegeben wurde, und wie die tatsächlichen Lebensumstände der Be-

schwerdeführenden im Kosovo waren. 

6.7 Rechtsmissbräuchliches Verhalten wäre beispielsweise auch anzuneh-

men, wenn die Familie der Beschwerdeführenden sich im Voraus bewusst 

zu einer gestaffelten Einreise entschieden hätte, um die Chancen auf einen 

– originären und in der Folge abzuleitenden – Aufenthaltsstatus in der 

Schweiz zu erhöhen. Ein solches "asyltaktisches Manöver" wird den Be-

schwerdeführenden vom SEM nicht vorgehalten. Den heute verfügbaren 

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Seite 15 

Akten sind ebenfalls keine entsprechenden Hinweise hierfür zu entneh-

men. Im Rahmen der ohnehin durchzuführenden Abklärungen wird die Vor-

instanz gegebenenfalls auch diesen Punkt näher zu betrachten haben. 

7.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in Bezug auf das Nichteintreten 

auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden sowie die Anordnung der 

Wegweisung abzuweisen. Betreffend den angeordneten Vollzug der Weg-

weisung hingegen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit die Aufhebung 

der Verfügung beantragt worden ist. Die Dispositivziffern 3 und 4 der an-

gefochtenen Verfügung sind aufzuheben und die Sache zur vollständigen 

Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung über die Frage der 

Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs an das SEM zurückzuweisen. 

8.  

8.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Parteientschädigung 

sind grundsätzlich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen den 

Beschwerdeführenden aufzuerlegen beziehungsweise zuzusprechen (vgl. 

Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). 

Die Beschwerdeführenden sind bezüglich ihrer Anträge auf Eintreten auf 

das Asylgesuch und Aufhebung der Wegweisung unterlegen. Bezüglich 

der Anordnung des Wegweisungsvollzugs hingegen haben sie obsiegt. 

Praxisgemäss bedeutet dies ein hälftiges Obsiegen. 

8.2 Nachdem die in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren nicht aus-

sichtslos waren und sie mit der Fürsorgebestätigung des Durchgangszent-

rums (…) vom 9. April 2018 ihre Mittellosigkeit belegten, ist ihr Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG 

gutzuheissen. Es sind somit keine Verfahrenskosten zu erheben. 

8.3 Im Umfang ihres Obsiegens ist den Beschwerdeführenden eine ange-

messene Parteientschädigung für die ihnen aus der Beschwerdeführung 

erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 7 des Reglements 

vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der in der Kostennote vom 

14. März 2018 aufgeführte Aufwand zur Beschwerdeerhebung (knapp 

9 Stunden) erscheint insgesamt überhöht, weshalb er angesichts des Um-

fangs der Beschwerdeschrift auf 7 Stunden zu kürzen ist. Unter Berück-

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Seite 16 

sichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren ist die hälftige Partei-

entschädigung auf insgesamt Fr. 1190.– (inkl. hälftige Auslagen und Mehr-

wertsteueranteil) festzulegen.  

8.4 Unter Anwendung von Art. 110a Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit Art. 31a 

Abs. 3 und Art. 44 AsylG ist auch der Antrag der Beschwerdeführenden auf 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung gutzuheissen und ihnen ein amtli-

cher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt Roman Schuler zu 

bestellen. Das Honorar des amtlichen Beistands ist gemäss der obenste-

henden Ausführungen – und in Anwendung des praxisgemässen Stunden-

ansatz von maximal 220 Franken für Anwälte – auf Fr. 970.– (inkl. hälftige 

Auslagen und Mehrwertsteueranteil) festzusetzen.  

 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

E-1582/2018 

Seite 17 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der Verfügung 

im Wegweisungsvollzugspunkt beantragt worden ist. Im Übrigen wird die 

Beschwerde abgewiesen.  

2.  

Die Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung werden aufge-

hoben und die Sache wird im Sinn der Erwägungen zu neuer Entscheidung 

an die Vorinstanz zurückgewiesen.  

3.  

Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung werden 

gutgeheissen. Den Beschwerdeführenden wird ein amtlicher Rechtsbei-

stand in der Person vom Rechtsanwalt Roman Schuler bestellt. 

4.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

5.  

5.1 Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfah-

ren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine reduzierte Parteientschädi-

gung von Fr. 1190.– (hälftiges Honorar des amtlichen Rechtsbeistands) zu 

entrichten. 

5.2 Das restliche Honorar, ausmachend Fr. 970.–, wird dem amtlichen 

Rechtsbeistand durch das Bundesverwaltungsgericht vergütet. 

6.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto-

nale Migrationsbehörde. 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Markus König Martina Stark