# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb65d5b9-1194-53e2-aaf5-af7ff1701edb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.06.2020 PF200026
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF200026_2020-06-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PF200026-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. 

R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny 

Urteil vom 16. Juni 2020 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Nebenintervenientin und Beschwerdeführerin 

 

sowie 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Gesuchsgegner  

 

gegen 

 

D._____ AG,  
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

  

- 2 - 

betreffend 

Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach 

vom 29. Januar 2020 (ES190063) 

 

 

Erwägungen: 

1.  

1.1. Die D._____ AG (Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin, fortan 

Gesuchstellerin) als Subunternehmerin und die A._____ AG als 

Totalunternehmerin schlossen einen Werkvertrag über den Einbau von 

Schränken in diversen Stockwerkeigentumswohnungen in der Überbauung 

E._____ in F._____ (vgl. act. 6/1 S. 3 und act. 6/8 S. 3). Am 4. Oktober 2019 

stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Bülach insgesamt 41 Gesuche um 

vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten gegen diverse 

Stockwerkeigentümer der erwähnten Überbauung und die Vorinstanz legte 

entsprechend 41 Geschäfte an. In allen Verfahren wurde die A._____ AG als 

Nebenintervenientin zugelassen. 

1.2. Am 27. August 2019, mit Ergänzung vom 19. Oktober 2019, stellte die 

G._____ eine unwiderrufliche Zahlungsgarantie über Fr. 359‘746.70 zur 

Sicherstellung der offenen Forderung der Gesuchstellerin gegen die 

Nebenintervenientin aus dem Werkvertrag aus. Die Ansicht der 

Nebenintervenientin, es liege mit der angepassten Garantie der G._____ eine 

hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB vor, teilte die 

Vorinstanz nicht. Sie hiess alle Gesuche um vorläufige Eintragung gut und setzte 

der Gesuchstellerin eine Frist von 60 Tagen an, um Klage auf Feststellung der 

Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts 

einzureichen (act. 3). Die Nebenintervenientin erhob in der Folge gegen alle 

Entscheide Beschwerde bzw. Berufung.  

- 3 - 

1.3. Beim vorliegenden Geschäft handelt es sich um eine Beschwerde, da der 

Streitwert unter Fr. 10'000.– liegt (vgl. E. 3.3. und Art. 308 Abs. 2 und Art. 319 lit. 

a ZPO). Mit Verfügung vom 11. März 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende 

Wirkung zuerkannt, soweit sie sich gegen die der Gesuchstellerin angesetzte 

Klagefrist richtet. Gleichzeitig wurde der Nebenintervenientin Frist angesetzt für 

die Bezahlung eines Kostenvorschusses und der Stockwerkeigentümerschaft, um 

gegen die Erhebung des Rechtsmittels durch die Nebenintervenientin 

Widerspruch zu erheben. Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt; 

Widerspruch wurde keiner erhoben. Innert Frist beantwortete die Gesuchstellerin 

die Beschwerde und beantragte deren Abweisung (vgl. act. 7 ff.). Die Akten der 

Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6). Das Verfahren ist spruchreif. 

2.  

2.1. Zu beantworten ist die Frage, ob die angepasste Bankgarantie der 

G._____ eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt. 

Eine Ersatzsicherheit ist dann hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB, 

wenn sie qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bietet wie das 

Bauhandwerkerpfandrecht (vgl. BGE 142 III 738 E. 4.4.2). 

2.2. Die vorliegende Garantie ist wie das Pfandrecht akzessorisch ausgestaltet 

und deshalb abhängig vom Grundgeschäft. Gemäss Ziffer 3.3. lit. b erlischt die 

Garantie automatisch und vollumfänglich, sobald ein Auszug aus der 

rechtskräftigen Verteilungsliste im Konkursverfahren der Nebenintervenientin 

vorliegt, aus der hervorgeht, dass die Forderung der Gesuchstellerin gegenüber 

der Nebenintervenientin aus dem Grundgeschäft oder das Recht auf Eintragung 

des Bauhandwerkerpfandrechts bzw. auf Sicherstellung durch die Garantie im 

Konkurs der Nebenintervenientin nicht kolloziert wurde (vgl. act. 4/2). Ziffer 3.3. 

lit. b der Garantie gilt unabhängig davon, ob die Nebenintervenientin vor oder 

nach rechtskräftiger Feststellung der Forderung aus dem Grundgeschäft in 

Konkurs fällt. Die Vorinstanz sah in der Konstellation, in welcher die 

Nebenintervenientin nach rechtskräftiger Feststellung der Forderung aus dem 

Grundgeschäft in Konkurs fällt, die Rechtsstellung der Gesuchstellerin als 

erschwert, weil die Gesuchstellerin nach Ansicht der Vorinstanz in diesem Fall 

- 4 - 

zunächst ein Kollokationsverfahren zu durchlaufen hätte, um auf die 

Ersatzsicherheit greifen zu können. Sie verneint deshalb die Gleichwertigkeit der 

Garantie mit dem Grundpfandrecht. Die Gesuchstellerin sei mithin gezwungen, 

am Konkurs der Nebenintervenientin teilzunehmen. Könnte sie sich jedoch aus 

einem Bauhandwerkerpfandrecht gegenüber den Stockwerkeigentümern 

befriedigen, wäre Entsprechendes nicht notwendig (vgl. act. 3 E. 2.3). 

2.3. Dieser vorinstanzlichen Einschätzung ist nicht zuzustimmen: Liegt vor dem 

Konkurs der Nebenintervenientin ein rechtskräftiges Forderungsurteil vor, kann 

die Gesuchstellerin – wie die Nebenintervenientin in ihrer Beschwerde zu Recht 

geltend macht – die Garantie gestützt auf Ziffer 2 derselben bei der G._____ ohne 

Weiteres abrufen. Dafür muss sie einzig die formalen Voraussetzungen erfüllen, 

d.h. eine Rechtskraftbescheinigung beschaffen und der Nebenintervenientin 

Gelegenheit einräumen, gestützt auf das rechtskräftige Urteil zu bezahlen; 

sodann muss sie eine schriftliche Erklärung abgeben, dass trotz Aufforderung 

nicht bezahlt wurde, und alle Dokumente der G._____ einreichen (vgl. act. 4/2 

Ziff. 2 und Ziff. 3 letzter Absatz sowie BGE 142 III 738 E. 3.1, 3.2 und 5.5.4). 

Wenige Tage reichen für diese Handlungen zwar nicht aus (vgl. BGE 142 III 738 

E. 5.5.5), zwei Monate hingegen schon (vgl. Schumacher, Das 

Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1261). Fiele die Nebenintervenientin 

nach rechtskräftiger Feststellung der Forderung aus dem Grundgeschäft in 

Konkurs, bliebe der Gesuchstellerin selbst bei einem schnellstmöglichen Verlauf 

des Konkursverfahrens folglich genügend Zeit, um die genannten Handlungen 

vorzunehmen, bevor das Konkursverfahren in das Stadium der rechtskräftigen 

Verteilungsliste gelangen könnte und die Nebenintervenientin gestützt auf Ziffer 

3.3. lit. a der Garantie das Erlöschen derselben bewirken könnte. Die 

Gesuchstellerin muss sich deshalb im von der Vorinstanz behandelten Beispiel 

am Konkurs der Nebenintervenientin nicht beteiligen und ihre Rechtsstellung wird 

durch die Garantie im Vergleich zum Bauhandwerkerpfandrecht nicht erschwert. 

2.4. Fällt die Nebenintervenientin in Konkurs, bevor ein rechtskräftiger 

Entscheid zum Grundgeschäft vorliegt, muss die Gesuchstellerin aufgrund von 

Ziffer 3.3. lit. b der Garantie die behauptete Forderung im Kollokationsverfahren 

- 5 - 

durchsetzen. Dies ist – wie die Nebenintervenientin zu Recht geltend macht – 

beim Bauhandwerkerpfandrecht jedoch nicht anders: Die definitive Eintragung 

des Bauhandwerkerpfandrechts setzt die gerichtliche Feststellung der 

Pfandsumme bzw. der Grundforderung voraus. Sobald die Schuldnerin in 

Konkurs fällt, wird ein bereits hängiger Forderungsprozess sistiert bzw. ein 

Forderungsprozess kann nicht mehr hängig gemacht werden und es kommt das 

Kollokationsverfahren zur Anwendung (vgl. Art. 207 SchKG i.V.m. Art. 63 KOV 

sowie BGer 5A_33/2014 vom 26. Februar 2014 E. 3.2.). Die Garantie ist damit im 

Ergebnis auch im Falle des Konkurses der Nebenintervenientin vor 

rechtskräftigem Entscheid über die Grundforderung eine dem Grundpfand 

gleichwertige Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB. In Gutheissung des 

Rechtsmittels sind die Ziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Entscheids 

aufzuheben und es ist das Grundbuchamt anzuweisen, das vorläufig 

eingetragene Pfandrecht zu löschen. 

3.  

3.1. Da die Gesuchstellerin in beiden Verfahren vollumfänglich unterliegt, wird 

sie sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren 

kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die 

Gesuchstellerin ist der Ansicht, die Kosten seien dennoch der 

Nebenintervenientin bzw. der Stockwerkeigentümerschaft aufzubürden, da die 

modifizierte Bankgarantie erst nach Einleitung des Prozesses eingereicht worden 

sei (vgl. act. 12 N II.2.). Die Einreichung im hängigen Prozess ändert aber nichts 

daran, dass die Gesuchstellerin mit ihren Anträgen in beiden Verfahren unterliegt. 

Wie die Vorinstanz darlegte wurde die modifizierte Garantie ausserdem nur 

deshalb erst nach Einleitung des Prozesses eingereicht, weil die Gesuchstellerin 

ihre Beanstandungen der Nebenintervenientin nicht bereits vorgerichtlich zur 

Kenntnis brachte, obwohl ihr dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre (vgl. 

act. 3 E. 5.2). 

3.2. Die mit dem vorinstanzlichen Entscheid provisorisch der Gesuchstellerin 

auferlegten Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren sind ihr definitiv 

aufzuerlegen. Die Gesuchstellerin wurde mit vorinstanzlichem Entscheid sodann 

- 6 - 

für den Fall, dass sie innert Frist keine Klage auf Feststellung der Forderung 

anhängig machen sollte, verpflichtet, der Nebenintervenientin für das 

erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 250.– zu 

bezahlen. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens ist die Gesuchstellerin nun 

definitiv zur Bezahlung dieser Parteientschädigung zu verpflichten. Eine 

Parteientschädigung für die Stockwerkeigentümerschaft entfällt, da keine solche 

verlangt wurde – dies gilt auch für das zweitinstanzliche Verfahren. 

3.3. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 5'451.60 sind die Gerichtskosten 

des zweitinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 

und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen. 

3.4. Die Parteientschädigung der Nebenintervenientin für das zweitinstanzliche 

Verfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 

AnwGebV sowie nach einem Abzug von 25 % für juristische Personen, welche 

durch angestellte Anwälte prozessieren (vgl. BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, 3. Auflage 

2017, Art. 95 N 21 f.), auf Fr. 250.– festzusetzen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des 

Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 29. Januar 2020 

aufgehoben. 

2. Das Grundbuchamt F._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung 

des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 10. Oktober 2019 für 

eine Pfandsumme von Fr. 5'451.60 zugunsten der Gesuchstellerin und zu 

Lasten des Stockwerkeigentumsanteils Grundbuchblatt 1, H._____-platz …, 

…, …, … und …, F._____ (99/10'000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 2, 

Kat. Nr. 3) vorläufig eingetragene Pfandrecht im Grundbuch vollumfänglich 

zu löschen. 

3. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 650.45 

festgesetzt und der Gesuchstellerin auferlegt. 

- 7 - 

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Nebenintervenientin für das 

erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von 

Fr. 250.– zu bezahlen. 

5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 400.– 

festgesetzt, der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von der 

Nebenintervenientin für das zweitinstanzliche Verfahren geleisteten 

Kostenvorschuss bezogen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der 

Nebenintervenientin den Betrag von Fr.  400.– zu ersetzen. 

6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Nebenintervenientin für das 

zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von 

Fr. 250.– zu bezahlen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Nebenintervenientin und die 

Stockwerkeigentümerschaft unter Beilage eines Doppels der 

Beschwerdeantwort, an das Bezirksgericht Bülach und deren Kasse, an die 

Obergerichtskasse sowie an das Grundbuchamt F._____, je gegen 

Empfangsschein.  

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form 

einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in 

Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in 

Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im 
Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 5'451.60. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

- 8 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw R. Jenny 
 
 
versandt am: 
 
 
 

	Urteil vom 16. Juni 2020
	Erwägungen:
	1.
	1.1. Die D._____ AG (Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin, fortan Gesuchstellerin) als Subunternehmerin und die A._____ AG als Totalunternehmerin schlossen einen Werkvertrag über den Einbau von Schränken in diversen Stockwerkeigentumswohnungen in der Üb...
	1.2. Am 27. August 2019, mit Ergänzung vom 19. Oktober 2019, stellte die G._____ eine unwiderrufliche Zahlungsgarantie über Fr. 359‘746.70 zur Sicherstellung der offenen Forderung der Gesuchstellerin gegen die Nebenintervenientin aus dem Werkvertrag a...
	1.3. Beim vorliegenden Geschäft handelt es sich um eine Beschwerde, da der Streitwert unter Fr. 10'000.– liegt (vgl. E. 3.3. und Art. 308 Abs. 2 und Art. 319 lit. a ZPO). Mit Verfügung vom 11. März 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerk...

	2.
	2.1. Zu beantworten ist die Frage, ob die angepasste Bankgarantie der G._____ eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt. Eine Ersatzsicherheit ist dann hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB, wenn sie qualitativ und...
	2.2. Die vorliegende Garantie ist wie das Pfandrecht akzessorisch ausgestaltet und deshalb abhängig vom Grundgeschäft. Gemäss Ziffer 3.3. lit. b erlischt die Garantie automatisch und vollumfänglich, sobald ein Auszug aus der rechtskräftigen Verteilung...
	2.3. Dieser vorinstanzlichen Einschätzung ist nicht zuzustimmen: Liegt vor dem Konkurs der Nebenintervenientin ein rechtskräftiges Forderungsurteil vor, kann die Gesuchstellerin – wie die Nebenintervenientin in ihrer Beschwerde zu Recht geltend macht ...
	2.4. Fällt die Nebenintervenientin in Konkurs, bevor ein rechtskräftiger Entscheid zum Grundgeschäft vorliegt, muss die Gesuchstellerin aufgrund von Ziffer 3.3. lit. b der Garantie die behauptete Forderung im Kollokationsverfahren durchsetzen. Dies is...

	3.
	3.1. Da die Gesuchstellerin in beiden Verfahren vollumfänglich unterliegt, wird sie sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin ist de...
	3.2. Die mit dem vorinstanzlichen Entscheid provisorisch der Gesuchstellerin auferlegten Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren sind ihr definitiv aufzuerlegen. Die Gesuchstellerin wurde mit vorinstanzlichem Entscheid sodann für den Fall, d...
	3.3. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 5'451.60 sind die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen.
	3.4. Die Parteientschädigung der Nebenintervenientin für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie nach einem Abzug von 25 % für juristische Personen, welche durch angestellte Anwält...

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 29. Januar 2020 aufgehoben.
	2. Das Grundbuchamt F._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 10. Oktober 2019 für eine Pfandsumme von Fr. 5'451.60 zugunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten des Stockwerkeigentumsanteils G...
	3. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 650.45 festgesetzt und der Gesuchstellerin auferlegt.
	4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Nebenintervenientin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 250.– zu bezahlen.
	5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 400.– festgesetzt, der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von der Nebenintervenientin für das zweitinstanzliche Verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Gesuchstellerin wird...
	6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Nebenintervenientin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 250.– zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Nebenintervenientin und die Stockwerkeigentümerschaft unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeantwort, an das Bezirksgericht Bülach und deren Kasse, an die Obergerichtskasse sowie an das Grundbucham...
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...