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**Case Identifier:** debb3e0b-b48d-50e2-aefc-7a38c434fc29
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 09.06.2020 A/1222/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1222-2019_2020-06-09.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1222/2019-FPUBL ATA/560/2020  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 9 juin 2020 

 

   dans la cause 

 

Monsieur A______ 
représenté par Me Robert Assaël, avocat  

contre 

DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET 
DE LA JEUNESSE 
 

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A/1222/2019 

EN FAIT 

1. a. Le 1er décembre 2011, la direction générale de l'office médico-pédagogique 
(ci-après : OMP), rattachée au département de l'instruction publique, de la culture 
et du sport, devenu depuis lors le département de l'instruction publique, de la 
formation et de la jeunesse (ci-après : DIP), a engagé, sous statut d'auxiliaire, 
Monsieur A______ en qualité de médecin interne à 100 % à compter du jour 
même pour une durée indéterminée mais au maximum jusqu'au 
30 septembre 2012. 

 b. Les 21 septembre 2012 et 7 octobre 2013, le DIP a réengagé M. A______, 
sous statut d'auxiliaire, du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2013 puis du 
1er octobre 2013 au 31 octobre 2014, en qualité de chef de clinique sans 
spécialisation reconnue par la Fédération des médecins suisses (Foederatio 
medicorum helveticorum, ci-après : FMH). 

 c. Le 29 août 2014, la direction générale de l'OMP a confirmé à M. A______ 
son engagement sous statut d'agent spécialisé en qualité de chef de clinique, sans 
FMH, jusqu'au 31 août 2017, prenant note qu'il s'engageait à poursuivre sa 
formation FMH afin d'acquérir dans les meilleurs délais le titre de spécialiste en 
psychiatrie et psychothérapie de l'enfant et de l'adolescent. Le contrat initialement 
conclu jusqu'au 31 octobre 2014 était modifié d'un commun accord.  

 d. Le 9 août 2017, la direction générale de l'OMP a engagé M. A______ sous 
statut d'auxiliaire en qualité de chef de clinique, sans FMH, à compter du 
1er septembre 2017 pour une durée indéterminée mais au maximum jusqu'au 
31 octobre 2018. Il restait affecté à la consultation de B______. 

2.  Durant l'année scolaire 2016-2017, M. A______ exerçait son activité pour 
l'OMP notamment comme responsable thérapeutique au centre 
médico-pédagogique de C______ (ci-après : CMP C______). 

3.  Le 31 mai 2018, M. A______ a fait l'objet d'un entretien d'évaluation et de 
développement du cadre (ci-après : EEDC), en période post-probatoire. Son 
supérieur hiérarchique direct, médecin directeur général de l'OMP, 
Monsieur D______, concluait que l'intéressé était un cadre de qualité. Après de 
nombreuses années au service de l'OMP dans un poste à responsabilité, ce dernier 
réduisait son taux d'activité à 50 % pour être en mesure de développer également 
une pratique privée. Dans ce contexte, il continuerait à accompagner la nouvelle 
cheffe d'équipe. M. D______ lui en était extrêmement reconnaissant et se 
réjouissait de cette collaboration au cours des années à venir. L'EEDC ne 
mentionnait pas la formation FMH. 

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4.  Le 19 juin 2018, M. D______ a rempli un formulaire de demande de 
prolongation de contrat concernant M. A______, du 1er octobre 2018 au 
31 octobre 2019, avec modification de taux d'activité à 50 %.  

5.  Le 29 août 2018, M. A______ a fait l'objet d'un entretien s'inscrivant dans 
une démarche interne de clarification de faits en lien concernant des actes de 
contrainte sexuelle au sein d'un groupe de quatre élèves du CMP C______ durant 
l'année scolaire 2016-2017, commis au préjudice de deux d'entre eux (ci-après : 
les deux élèves). Le père d'un des deux élèves avait dénoncé le 8 juin 2018 les 
actes commis à l'égard de son fils. Cet entretien a fait l'objet d'un compte rendu 
que l'intéressé a signé le 20 septembre 2018. 

6.  Le 20 septembre 2018, la direction générale de l'OMP a pris note de la 
diminution temporaire de taux de travail de 100 % à 50 % du 1er au 
31 octobre 2018 demandée par M. A______ et approuvée par sa hiérarchie. 

7.  Les 25 et 26 septembre 2018, M. A______ a demandé le passage d'un taux 
d'activité de 100 % à un taux de 75 % dès le 1er octobre 2018 et M. D______ a 
rempli un formulaire de demande de modification du taux d'activité en ce sens, 
dès le 1er octobre 2018. 

8.  Le 15 octobre 2018, la secrétaire générale du DIP a mené un « entretien par 
voie écrite – art. 24 LPAC » (soit la loi générale relative au personnel de 
l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics 
médicaux du 4 décembre 1997 - LPAC - B 5 05). La situation, relative aux 
éléments ayant fait l'objet de l'entretien de clarification interne, était « susceptible 
de conduire à la fin des rapports de service avec l'OMP, dans le délai légal de 
congé, conformément à l'art. 24 al. 2 LPAC (en référence avec les indications 
contenues dans l'EED[C] du 31 mai 2018 relatives à la poursuite des rapports de 
service) ». Un délai était imparti à M. A______ pour faire valoir ses observations. 

9.  Le 31 octobre 2018, la secrétaire générale du DIP a informé M. A______ de 
la prolongation de son engagement en qualité de chef de clinique, sans FMH, à 
75 % du 1er novembre 2018 au 28 février 2019, sous réserve d'une prolongation, 
compte tenu de la procédure en cours le concernant et des engagements pris par 
M. D______ lors de son EEDC. En l'état, l'engagement de l'intéressé était 
prolongé jusqu'à l'aboutissement de ladite procédure. 

10.  Le 16 novembre 2018, M. A______ a contesté la légalité de l'entretien de 
clarification, indiqué qu'il avait toujours travaillé conformément aux règles de l'art 
et à ses obligations légales et affirmé qu'il n'y aurait pas de motif de fin des 
rapports de service. 

11.  Les 8 janvier et 14 février 2019, M. A______ a demandé à la secrétaire 
générale du DIP de lui confirmer que la prolongation du contrat allait jusqu'au 

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31 octobre 2019, conformément à la demande de M. D______ du 19 juin 2018, 
sous réserve d'une nouvelle prolongation. 

12.  Par courrier du 21 février 2019, intitulé « échéance des rapports de service – 
art. 24 LPAC » et notifié le 25 février 2019, la conseillère d'État en charge du DIP 
a indiqué à M. A______ qu'il serait fait droit à sa demande tendant à la poursuite 
des rapports de service, sous contrat d'auxiliaire, pour une durée maximale au 
31 octobre 2019 et l'a informé que les rapports de service ne seraient en aucun cas 
prolongés au-delà du 31 octobre 2019. 

  L'intéressé avait violé son devoir de respect de l'intérêt de l'État, ses devoirs, 
par son attitude, d'entretenir des relations dignes et correctes avec ses collègues 
pour faciliter la collaboration, d'établir des contacts empreints de compréhension 
et de tact avec les parents et de justifier et renforcer la considération et la 
confiance dont la fonction publique devait être l'objet, ainsi que son devoir de 
remplir tous les devoirs de sa fonction consciencieusement et avec diligence en 
assurant la protection des enfants et élèves confiés au DIP et l'information 
complète aux parents sur tous les faits concernant leur enfant. Il s'agissait de 
graves violations de ses devoirs de service. Néanmoins, au regard des principes de 
la bonne foi et de la proportionnalité, le DIP devait tenir compte des engagements 
pris par le directeur général de l'OMP à l'époque des faits concernant le 
renouvellement de son contrat jusqu'au 31 octobre 2019, du bilan positif de son 
EEDC du 31 mai 2018 ainsi que de l'absence d'antécédents disciplinaires. Était 
également pris en compte son engagement pour la poursuite de sa formation 
FMH. 

  Vu la suite positive donnée à la demande de prolongation de son contrat et 
le fait qu'une lettre confirmant la fin des rapports de service au terme d'un contrat 
de durée déterminée ne constituait pas une décision, le courrier n'était pas sujet à 
recours. 

13.  Par acte du 25 mars 2019, M. A______ a recouru auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
ce courrier, concluant à son annulation, au constat qu'il n'avait violé aucun devoir 
de service et à l'allocation d'une équitable indemnité pour les frais inhérents au 
recours. Préalablement, il a sollicité la production de l'intégralité du dossier relatif 
aux griefs à son encontre – dont la dénonciation du 8 juin 2018 avec le 
complément du 20 août 2018, toutes pièces produites par le père dénonciateur 
ainsi que les procès-verbaux d'audition de toutes les personnes qui étaient 
intervenues, de près ou de loin, pour les deux élèves avec les pièces produites et 
les dossiers de ceux-ci –, le constat de la nullité de l'entretien de clarification du 
29 août 2018 ainsi que le retrait de ce dernier de son dossier et de la procédure. 

  Il avait demandé la prolongation de son contrat jusqu'au 31 octobre 2019, 
mais sous réserve d'une nouvelle prolongation. Il n'avait en aucun cas voulu que 

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les rapports de service s'arrêtent définitivement à cette date. Il avait travaillé sous 
statut d'auxiliaire et d'agent spécialisé, et pas moins de cinq contrats s'étaient 
succédés, suivis de plusieurs prolongations, pour le même travail. Le courrier 
litigieux consacrait des longs développements à la démonstration qu'il avait 
gravement violé ses devoirs de service et annulait son droit d'être entendu. Il 
s'agissait d'une décision. En prolongeant le contrat jusqu'au 31 octobre 2019 sans 
voie de recours, le DIP l'empêchait de contester la violation de ses devoirs de 
service – alors qu'il y aurait eu une voie de recours si le DIP avait procédé à une 
résiliation avec effet immédiat – et avait violé le principe de la bonne foi. En 
avortant la procédure en se fondant essentiellement sur un document par essence 
succinct – le tableau « suites et traitements » –, le DIP avait supprimé la condition 
qui justifiait la prolongation du contrat selon son courrier du 31 mai 2018, ce qui 
contrevenait à l'interdiction de l'arbitraire. Le courrier attaqué constituait en réalité 
une sanction déguisée. 

  Dans une situation difficile, il était intervenu, avec d'autres personnes, avec 
compétence, réflexion et diligence dans le strict respect de son serment et de ses 
obligations légales et réglementaires. 

14.  Le 26 avril 2019, le DIP a conclu à l'irrecevabilité du recours pour cause de 
tardiveté, position que M. A______ a contestée le 15 août 2019. 

15. a. Par réponse du 1er novembre 2019, le DIP a conclu à l'irrecevabilité du 
recours, subsidiairement à son rejet. 

  L'engagement de l'intéressé, comme médecin en formation FMH, ne s'était 
jamais inscrit dans le cadre de rapports de service de durée indéterminée. Aucune 
promesse en ce sens n'avait été faite par l'OMP. Au contraire, le souhait de 
M. A______ de s'installer en cabinet privé et de diminuer son taux d'activité 
auprès de l'OMP était signe que son évolution professionnelle avait commencé à 
s'orienter vers une activité en dehors du DIP. Il ne pouvait être reproché aucun 
abus de droit à l'autorité. Par ailleurs, M. A______ avait simplement conclu à 
l'annulation du courrier et au constat qu'il n'avait pas violé ses devoirs de service, 
mais non au constat qu'il serait titulaire d'un droit à la prolongation des rapports de 
service. Il n'avait pas fait l'objet d'une sanction administrative, il avait été fait droit 
à sa demande de prolongation des rapports de service et toute désapprobation 
exprimée par l'autorité d'engagement n'ouvrait pas systématiquement le droit à un 
contrôle judiciaire. Il s'agissait uniquement de s'assurer qu'il accomplirait sa 
mission en toute connaissance des attentes de l'autorité d'engagement durant le 
temps restant avec l'échéance du contrat. Il n'avait toujours pas obtenu le titre 
FMH. 

  Le courrier du 21 février 2019 était bien fondé. 

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 b.  À l'appui de sa réponse, il a notamment produit le cahier des charges signé 
par l'intéressé le 10 septembre 2014, prévoyant notamment que ce dernier devait 
faire progresser sa formation selon les exigences FMH relatives au titre de 
spécialiste en psychiatrie de l'enfant et l'adolescent, un document sur les 
formations postgraduées en psychiatrie et psychothérapie de l'enfant et de 
l'adolescent en emploi pour l'OMP ainsi qu'un courriel du 18 octobre 2019 de 
M. D______ indiquant que M. A______ n'avait pas obtenu son titre de spécialiste 
en psychiatrie et psychothérapie de l'enfant et de l'adolescent, mais qu'il possédait, 
depuis le 20 mai 2010, un titre de spécialiste en psychiatrie adulte. 

16.  En l'absence de requêtes ou observations complémentaires dans le délai 
imparti à cet effet par le juge délégué, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est de 
ces points de vue recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.  Sauf exceptions prévues par la loi ou lorsque le droit fédéral ou une loi 
cantonale prévoit une autre voie de recours (art. 132 al. 8 LOJ), la chambre 
administrative statue sur les recours formés contre les décisions des autorités et 
juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6 al. 1 let. d et 57 LPA 
(art. 132 al. 2 LOJ). 

3. a. Sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et 
concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public 
fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou 
d’annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l’existence, 
l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou 
de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou 
constater des droits ou obligations (let. c ; art. 4 al. 1 LPA). 

  Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir 
un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport 
juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est 
déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/1264/2019 du 21 août 2019 
consid. 2b). 

  En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral 
(art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 – 
PA - RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus 
exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. Ainsi, 

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de manière générale, les communications, opinions, recommandations et 
renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des 
décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure (arrêts 
du Tribunal fédéral 1C_593/2016 du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ; 
1C_113/2015 du 18 septembre 2015 consid. 2.2 ; ATA/1199/2019 du 30 juillet 
2019 consid. 4b ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 
2018, n. 783 ss ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7ème éd., 2016, p. 195 n. 874 ss ; Pierre 
MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, pp. 179 ss 
n. 2.1.2.1 ss et 245 n. 2.2.3.3). 

  Une décision tend à modifier une situation juridique préexistante. Il ne suffit 
pas que l’acte visé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des 
effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à 
modifier la situation juridique de l’administrée ou administré par la volonté de 
l’autorité, mais sur la base et conformément à la loi (ATA/784/2018 du 
24 juillet 2018 consid. 2d ; Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit 
administratif général, 2014, p. 320 n. 876). 

  Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et 
indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Elles sont notifiées aux 
parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit 
(art. 46 al. 2 1ère phr. LPA).  

 b. À teneur de l’art. 24 al. 1 LPAC, qui se trouve dans la section 3 – autres 
membres du personnel – du chapitre II – fin des rapports de service –, lorsqu’un 
contrat est conclu pour une durée déterminée, les rapports de service prennent fin 
à l’échéance dudit contrat. Selon l'art. 24 al. 2 LPAC, lorsque le contrat est conclu 
pour une durée indéterminée, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de 
service en respectant le délai de congé. La personne concernée est entendue par 
l’autorité compétente ; elle peut demander que le motif de la résiliation lui soit 
communiqué. 

  Il n’existe pas de droit au renouvellement du contrat de durée déterminée 
(ATA/398/2012 du 26 juin 2012 consid. 6 ; ATA/840/2003 du 18 novembre 2003 
consid. 3a). L'échéance d'un contrat de durée déterminée ne constitue pas un 
licenciement ou une sanction disciplinaire ; c'est un simple fait objectif qui n'est 
pas susceptible de recours (ATA/569/2010 du 31 août 2010 consid. 1a). Le 
courrier par lequel l’employeuse ou employeur rappelle l’échéance du contrat 
n’est donc pas une décision car il ne crée, ne modifie ou n’annule pas de droits ou 
d’obligations (ATA/768/2014 du 30 septembre 2014 consid. 2b ; ATA/142/2006 
du 14 mars 2006 consid. 3).  

4. a. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en 
premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas 

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absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, la 
juridiction recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa 
relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation 
systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation 
téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort 
notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; ATF 145 I 108 
consid. 4.4.2 ; 143 I 109 consid. 6 ; ATA/273/2019 du 19 mars 2019 consid. 3). 
Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire 
d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne 
se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté 
une solution matériellement juste (ATF 144 V 313 consid. 6.1 ; ATA/1026/2019 
du 18 juin 2019 consid. 5a). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il 
faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 144 III 58 
consid. 4.1.3.1). 

 Il y a lacune proprement dite lorsque la loi reste, même après interprétation, 
muette sur un point qu'il est nécessaire de trancher pour pouvoir l'appliquer, 
autrement dit lorsque le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû 
régler. Il y a lacune improprement dite lorsque la loi apporte une solution qui peut 
être considérée comme objectivement insoutenable ou lorsque la réponse 
qu'apporte la loi est insatisfaisante (ATA/317/2020 du 31 mars 2020 consid. 2d ; 
Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 440). En règle générale, les lacunes 
improprement dites ne peuvent, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, 
être comblée par les juges. Les lacunes proprement dites doivent en revanche 
l'être sous peine de commettre un déni de justice. Cette conception revient à 
assimiler la lacune improprement dite au silence qualifié, c'est-à-dire à la volonté 
du législateur de ne pas réglementer une situation ou de ne pas inscrire une 
solution déterminée dans la loi. Il est certain que lorsqu'il apparaît que c'est à 
dessein que la loi ne réglemente pas une situation donnée, ce silence qualifié doit 
être respecté. Il n'y a alors pas de place pour un quelconque comblement de lacune 
(ATA/317/2020 précité consid. 2d ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 441). La 
lacune proprement dite sera comblée non seulement par les juges, qui feront acte 
de législateur en s’inspirant des buts et valeurs qui sous-tendent la législation en 
cause, mais aussi par l’administration, chargée d’appliquer la loi en premier lieu. 
On peut certes imaginer que la lacune soit comblée par voie d’ordonnance 
législative (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 442). S’agissant ensuite de la 
distinction entre lacune proprement dite et lacune improprement dite, la 
jurisprudence tend à assimiler à la première l’inconséquence manifeste de la loi, à 
savoir le cas où l’on arrive à la conclusion que si le législateur avait vu le 
problème, il aurait prévu une législation topique. Il apparaît ainsi que la 
jurisprudence admet des comblements de lacunes dans des cas où il aurait quand 
même été possible d’appliquer la loi sans cela, certes au prix d’un résultat 
insatisfaisant (ATF 123 II 225 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 444). 

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  D'après la jurisprudence, afin d'assurer l'application uniforme de certaines 
dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur 
donne dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les 
administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas 
cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce 
(ATF 145 II 2 consid. 4.3). Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la 
norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de 
lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou 
de la jurisprudence (ATF 141 II 338 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 
2C_522/2012 du 28 décembre 2012 consid. 2.3 ; ATA/829/2019 du 25 avril 2019 
consid. 6a).  

 b. Existent au sein de l'administration cantonale des fonctions permanentes et 
des fonctions non permanentes (art. 3 al. 1 LPAC). Sont permanentes les 
fonctions exercées par le personnel régulier, fonctionnaires ou employées et 
employés, pour assurer l’accomplissement des tâches dévolues de façon durable à 
l’administration ou aux établissements (art. 3 al. 2 LPAC). Sont non permanentes 
les fonctions exercées par les auxiliaires et les agentes et agents spécialisés pour 
permettre l’accomplissement de tâches dévolues occasionnellement à 
l’administration ou aux établissements, ou le remplacement temporaire du titulaire 
d’une fonction permanente (art. 3 al. 3 LPAC).  

  Le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, 
d’employées et employés, d’auxiliaires, d’agentes et agents spécialisés et de 
personnel en formation (art. 4 al. 1 LPAC). Est une ou un fonctionnaire le membre 
du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir 
accompli comme employée ou employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est 
une employée ou un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une 
période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC). Est une ou un auxiliaire le membre du 
personnel engagé en cette qualité pour une durée déterminée ou indéterminée aux 
fins d’assurer des travaux temporaires (art. 7 al. 1 LPAC). La relation de service 
ne peut excéder une durée maximale de trois ans. Cette limite ne s’applique pas à 
l’auxiliaire accomplissant des tâches intermittentes et de très courte durée (art. 7 
al. 2 LPAC). La durée d’engagement est prise en compte comme période 
probatoire en cas d’accès au statut d’employée ou employé (art. 7 al. 3 LPAC). 
Est une agente ou un agent spécialisé le membre du personnel engagé en cette 
qualité, en raison de ses connaissances particulières et de son expérience, pour 
accomplir une mission déterminée de durée limitée (art. 8 LPAC). L’agente ou 
agent spécialisé peut être engagé pour une durée de quatre ans au maximum 
(art. 84 al. 1 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de 
l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics 
médicaux du 24 février 1999 - RPAC - B 5 05.01). L’engagement est 
renouvelable, la durée totale ne pouvant toutefois excéder huit ans (art. 84 
al. 2 RPAC). 

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 Dans l'ancienne loi générale relative au personnel de l'administration 
publique cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 
(aLPAC) ne figurait aucune limitation de la durée des rapports de service avec une 
ou un auxiliaire, qui ne pouvait alors être engagé que pour une durée déterminée 
(art. 8 aLPAC). Lors de l'adoption de la nouvelle LPAC, il y a eu une volonté de 
préciser le statut des auxiliaires et des agentes et agents spécialisés, pour répondre 
aux besoins de l’administration et pour contenir dans des bornes raisonnables la 
précarité de leur emploi (MGC 1996 43/VI 6357 et 6410). La règle de 
l'engagement d'auxiliaires pour une durée déterminée manquait de souplesse 
(MGC 1996 43/VI 6357).  Par ailleurs, dans la pratique, des personnes avaient été 
engagées comme auxiliaires pendant une période beaucoup plus longue que celle 
qui avait été déterminée, voire pour des tâches permanentes et illimitées 
(MGC 1997 55/IX 9648 ; 1996 43/VI 6410). En conséquence, pour remédier à ces 
éléments, il avait été proposé d'engager les auxiliaires pour une durée déterminée 
ou indéterminée, mais n’excédant pas quatre ans (MGC 1996 43/VI 6357). 
Finalement, après des discussions avec les organisations syndicales, la limite 
maximale avait été ramenée à trois ans (MGC 1997 55/IX 9672). Le statut 
d'auxiliaire vise des travaux temporaires, soit une tâche qui devrait être terminée à 
un moment donné (MGC 1997 55/IX 9649). 

 Selon les travaux préparatoires, l’agente ou agent spécialisé est engagé pour 
ses connaissances particulières, pour accomplir une mission de durée déterminée. 
C’est la mission qui détermine la durée et non le droit (MGC 1997 55/IX 9658).  

 À teneur de la fiche 01.05.01 du memento des instructions de l'office du 
personnel de l'État (ci-après : MIOPE et OPE), la limite maximale de trente-six 
mois ne s'applique pas à certaines catégories d'auxiliaires, parmi lesquelles les 
médecins en formation FMH. Par ailleurs, un nouveau contrat d’auxiliaire ou son 
renouvellement s’inscrit dans le cadre restrictif du remplacement des absences de 
longue durée, du rattachement à un projet ou de gestion d’une surcharge de 
travail, et ne saurait être utilisé ni pour des motifs d’essai dans une fonction 
permanente, ni en attente d’une régularisation dans un poste permanent, ni en 
attente de la régularisation du domicile, dans les cas où ce dernier est imposé à 
Genève. 

  Lorsque l’autorité d’engagement maintient artificiellement une employée ou 
un employé dans un statut d’auxiliaire par des contrats successifs ininterrompus 
pour éluder les garanties offertes par la loi aux titulaires d’un emploi fixe, elle 
commet un abus de droit et la personne concernée doit être considérée comme un 
membre du personnel régulier (ATA/768/2014 du précité consid. 2c). Il en a été 
jugé ainsi d’une personne ayant été engagée en qualité d’auxiliaire par contrats 
successifs, avec une brève interruption de deux mois, durant quatre ans, l’autorité 
ayant sciemment eu recours à ce procédé pour bénéficier de ses compétences 

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pendant une période supérieure à trois ans, tout en la maintenant dans le statut 
précaire d’auxiliaire (ATA/574/2007 du 13 novembre 2007 consid. 6). 

5.  En l'occurrence, la lettre de la LPAC donne à penser qu'il n'existe aucune 
place pour une exception à la limite maximale de durée des rapports de service 
avec une ou un auxiliaire de trois ans.  

  Néanmoins, il ressort des travaux préparatoires que cette limite a été prévue 
afin de limiter la précarité de l'emploi – l'ancien droit permettant d'instaurer, par 
un enchaînement de contrats, des rapports de service s'inscrivant dans la durée 
sous statut d'auxiliaire, les auxiliaires n'acquérant ainsi jamais la stabilité de 
l'emploi liée au statut de fonctionnaire malgré la durée prolongée des rapports de 
service –, sans que la question de la nécessité d'éventuelles exceptions en dehors 
du cadre des tâches intermittentes et de très courte durée n'ait été abordée. Ainsi, 
le législateur n'a pas envisagé les cas dans lesquels la limite de trois se heurterait à 
des nécessités pratiques.  

  Or, la formation FMH en pédopsychiatrie nécessite quatre ans de pratique 
de psychiatrie et psychothérapie d'enfants et d'adolescents, lesquels peuvent être 
effectués au sein de l'OMP. Les médecins embauchés dans ce cadre sont 
spécifiquement engagés dans le but de la poursuite de leur formation, d'une durée 
de quatre ans, de sorte qu'il ne sont par essence pas destinés à occuper une 
fonction permanente, le statut d'employée ou employé puis de fonctionnaire étant 
dans ce cadre par nature inadéquat, quand bien même une stabilisation n'est pas 
exclue une fois le titre obtenu, selon les circonstances. Le statut d'agente ou agent 
spécialisé n'est pas non plus indiqué, puisqu'il s'agit précisément de permettre à la 
ou au médecin d'acquérir des connaissances spécifiques et de l'expérience, et non 
de permettre à l'autorité employeuse de bénéficier de telles connaissances ou 
expérience, but du statut d'agente ou agent spécialisé. Vu le caractère temporaire 
des rapports de service, pendant la durée de la formation, seul le statut d'auxiliaire 
apparaît en définitive indiqué, sans qu'il s'agisse de tâches intermittentes et de très 
courte durée et sans que la limite de trois ans ne puisse pourtant être appliquée, vu 
la durée supérieure de la formation.  

  Par conséquent, en prévoyant une exception à la durée limite de trois ans 
dans le MIOPE, l'OPE a comblé par voie de directive une lacune de la LPAC, 
conformément aux nécessités pratiques, de sorte que l'exception prévue pour les 
médecins en formation FMH apparaît conforme au droit, en tout cas en ce qu'elle 
concerne les médecins en formation FMH en pédopsychiatre au sein de l'OMP.  

6.  Toutefois, dans le cas d'espèce, lorsque le recourant est arrivé à l'OMP, le 
1er décembre 2011, il bénéficiait déjà d'un titre FMH, non en psychiatrie du 
développement de l'enfant et de l'adolescent, mais en psychiatrie adulte. Par 
ailleurs, les premiers contrats d'auxiliaire – du 1er décembre 2011 au 
30 septembre 2012, du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2013 et du 

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1er octobre 2013 au 31 octobre 2014 – ne mentionnaient aucunement qu'il 
s'agissait d'un poste de formation, l'intitulé de la fonction indiquant uniquement 
que le recourant était engagé en tant que médecin interne, puis chef de clinique, 
dans les deux cas sans FMH. Ce n'est qu'une fois la limite de trois ans presque 
atteinte, en août 2013 qu'est apparue pour la première fois l'engagement du 
recourant dans le cadre de la formation FMH, cette fois sous statut d'agent 
spécialisé – en dépit du fait qu'il n'était pas engagé en raison de ses connaissances 
particulières ou ses compétences – et ceci pour une durée de trois ans, du 
1er septembre 2014 au 31 août 2017, alors qu'il avait déjà travaillé trois ans à 
l'OMP et que la durée du cursus à effectuer au sein de l'OMP est de quatre ans. À 
l'issue de ce contrat, après près de six ans d'activité dans des fonctions non 
permanentes – soit deux ans de plus que nécessaire pour la formation FMH –, 
l'autorité intimée a réengagé le recourant à compter du 1er septembre 2017 
jusqu'au 31 octobre 2018 sous statut d'auxiliaire en tant que chef de clinique, sans 
FMH, à nouveau sans mention de la formation FMH dans le contrat 
d'engagement. Durant ce dernier contrat, le recourant a fait l'objet, le 31 mai 2018, 
d'un EEDC, dans lequel aucune mention de la formation FMH ne figure, pas 
même dans les objectifs à atteindre, et qui suggère fortement des rapports de 
service s'inscrivant dans la durée, l'entretien étant effectué en période 
post-probatoire et le supérieur hiérarchique direct du recourant se réjouissant de la 
collaboration au cours « des années à venir ».  

  Ces éléments ne permettent pas de confirmer que les rapports de service 
avec le recourant s'inscrivaient dans le cadre de la formation FMH et que la durée 
déterminée des contrats successifs, renouvelés sur près de huit ans, du 
1er décembre 2011 au 31 octobre 2019, était due à ladite formation, ceci d'autant 
plus que ce dernier n'avait toujours pas obtenu, à leur issue, le titre de 
pédopsychiatre. 

  À cela s'ajoute le fait qu'il ressort du dossier que l'autorité elle-même 
considérait que les rapports de service avec le recourant étaient de durée 
indéterminée, puisque, dans l'entretien mené par voie écrite le 15 octobre 2018, 
elle a indiqué que la situation était « susceptible de conduire à la fin des rapports 
de service, dans le respect du délai légal de congé, conformément à l'art. 24 
al. 2 LPAC » et qu'elle a pris la peine de motiver son courrier de prolongation des 
rapports de service jusqu'au 31 octobre 2019, sans nouvelle prolongation possible, 
comme s'il s'agissait d'une décision mettant fin aux rapports de service. 

  En définitive et au vu de l'ensemble des circonstances, il doit être retenu que 
le cas du recourant ne rentre pas dans l'exception à la durée maximale de trois ans 
pour les médecin en formation FMH prévue par le MIOPE et que l'autorité l'a 
engagé en le maintenant artificiellement dans une fonction non permanente par 
l'enchaînement de contrats successifs de durée déterminée pendant une durée de 

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près de huit ans, ayant ce faisant commis un abus de droit, de sorte que le 
recourant doit être considéré comme un membre du personnel régulier. 

  Le courrier litigieux, qui prolonge l'engagement du recourant jusqu'au 
31 octobre 2019, sans nouvelle prolongation possible, met ainsi en réalité fin aux 
rapports de service avec un membre du personnel régulier et constitue par 
conséquent une décision. Le recours sera par conséquent déclaré recevable. 

7.  Dans son acte de recours, le recourant a sollicité la production de 
l'intégralité du dossier relatif aux griefs à son encontre, dont la dénonciation du 
8 juin 2018 et le complément du 20 août 2018, toutes pièces produites par le père 
dénonciateur ainsi que les procès-verbaux d'audition de toutes les personnes étant 
intervenues, de près ou de loin, pour les deux élèves avec les pièces produites et 
les dossiers de ceux-ci. 

 a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 41 LPA, 
comprend notamment le droit pour la personne concernée de fournir des preuves 
quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et de participer à 
l'administration des preuves (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2). 
Ce droit n'empêche cependant pas la juridiction saisie de renoncer à 
l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation 
anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront 
pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations 
ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 136 I 229 consid. 5.2). 

 b. En l'espèce et au regard des considérants qui suivent, les pièces dont le 
recourant demande la production ne sont pas nécessaires pour trancher le litige et 
la chambre administrative dispose d'un dossier complet lui permettant de statuer 
en toute connaissance de cause. 

  Il ne sera par conséquent pas donné suite aux requêtes du recourant. 

8. a. Selon l’art. 21 LPAC, pendant le temps d’essai et la période probatoire, 
chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service ; le membre du 
personnel n’ayant pas qualité de fonctionnaire est entendu par l’autorité 
compétente ; il peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué 
(al. 1). L’autorité compétente peut résilier les rapports de service de la ou du 
fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, 
préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de 
réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de 
l’administration cantonale correspond aux capacités de la personne concernée 
(al. 3). Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus 
compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en 
raison de l'insuffisance des prestations (let. a), l'inaptitude à remplir les exigences 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20101
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/132%20II%20485
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/129%20II%20497
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/140%20I%20285

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du poste (let. b) ou la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c ; 
art. 22 LPAC). 

  Le motif fondé, au sens de l'art. 22 LPAC, n'implique pas l'obligation pour 
l'employeuse ou employeur de démontrer que la poursuite des rapports de service 
est rendue difficile, mais qu'elle n'est plus compatible avec le bon fonctionnement 
de l'administration (ATA/1679/2019 du 19 novembre 2019 consid. 3b). L'intérêt 
public au bon fonctionnement de l'administration cantonale, déterminant en la 
matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif 
indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, 
qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la 
composition de la fonction publique aux exigences relatives au bon 
fonctionnement de celle-ci (ATA/213/2020 du 25 février 2020 consid. 4b). 

  Lorsque le licenciement intervient après la fin de la période probatoire, mais 
en l’absence de décision tant de prolongation de celle-ci que de nomination, la 
personne concernée doit être considéré comme n’étant plus employée en période 
probatoire. L’autorité doit ainsi se laisser opposer les règles applicables aux 
fonctionnaires en matière de fin des rapports de service, sans que l’intéressée ou 
intéressé n’acquière pour autant formellement le statut de fonctionnaire 
(ATA/252/2018 du 20 mars 2018 consid. 4d). 

 b.  Selon l’art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires et les employés qui 
enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, 
peuvent faire l'objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes : 

 a) prononcé par la supérieures ou le supérieur hiérarchique, en accord avec sa 
hiérarchie : 

 1° le blâme; 

 b)  prononcées, au sein de l'administration cantonale, par la cheffe ou le chef 
du département ou la chancelière ou le chancelier d'État, d'entente avec l'OPE : 

 2° la suspension d'augmentation du traitement pendant une durée déterminée, 

 3° la réduction de traitement à l'intérieur de la classe; 

 c) prononcées, à l'encontre d'une ou d'un fonctionnaire, au sein de 
l'administration cantonale, par le Conseil d'État : 

 4° le retour au statut d'employée ou employé en période probatoire pour une 
durée maximale de trois ans, 

 5° la révocation. 

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  Le Conseil d'État peut en tout temps ordonner l’ouverture d’une enquête 
administrative qu’il confie à une personne qui a les compétences requises. Il doit 
le faire dans les hypothèses visées à l’art. 16 al. 1 let. c LPAC (art. 27 
al. 2 LPAC). La personne concernée est informée de l’enquête dès son ouverture 
et peut se faire assister d’un conseil de son choix (art. 27 al. 3 LPAC). L'enquête 
doit, en principe, être menée à terme dans un délai de trente jours dès la première 
audition. En règle générale, il n'est procédé qu'à une seule audience au cours de 
laquelle les parties, ainsi que d'éventuels témoins, sont entendus. Les parties 
doivent communiquer d'emblée à l'enquêtrice ou enquêteur tous les moyens de 
preuve dont elles requièrent l'administration (art. 27 al. 4 LPAC). Une fois 
l'enquête achevée, la personne concernée peut s'exprimer par écrit dans les trente 
jours qui suivent la communication du rapport (art. 27 al. 5 LPAC). Le Conseil 
d'État statue à bref délai (art. 27 al. 6 LPAC). La responsabilité disciplinaire des 
membres du personnel se prescrit par un an après la découverte de la violation des 
devoirs de service et en tout cas par cinq ans après la dernière violation. La 
prescription est suspendue, le cas échéant, pendant la durée de l'enquête 
administrative (art. 27 al. 7 LPAC). 

  Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit 
pénal, de sorte qu'elles ne sauraient être prononcées en l'absence de faute de la ou 
du fonctionnaire. Alors qu'en droit pénal, les éléments constitutifs de la faute 
doivent être expressément indiqués dans la loi, en droit disciplinaire, les 
agissements pouvant constituer une faute sont d'une telle diversité qu'il est 
impossible que la législation en donne un état exhaustif. La notion de faute est 
admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise 
consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n'ayant pas à 
être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de 
l'autrice ou auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par 
méconnaissance d'une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive 
(ATA/244/2020 du 3 mars 2020 consid. 10b). 

  L'autorité qui inflige une sanction disciplinaire, qui dispose à cet égard d'un 
large pouvoir d'appréciation, doit respecter le principe de la proportionnalité. Le 
choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la 
gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui 
est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés. À cet égard, 
l'autorité doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des 
conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la 
profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi 
que les mobiles et les antécédents de l'intéressée ou intéressé (ATA/244/2020 
précité consid. 10b). 

 c. En l'espèce, l'autorité intimée a prononcé la décision litigieuse en retenant 
que le recourant était un auxiliaire et n'appartenait pas au personnel régulier. Dans 

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une telle configuration, la voie d'une sanction disciplinaire n'était pas ouverte, 
puisque l'art. 16 LPAC la limite aux membres du personnel régulier, tandis qu'une 
résiliation des rapports de service n'entrait pas en ligne de compte vu la durée 
déterminée des relations de service.  

  Cependant, le recourant devant en réalité être considéré comme un membre 
du personnel régulier, une éventuelle violation des devoirs de service était en 
définitive susceptible de mener soit à la résiliation des rapports de service, dans 
l'hypothèse où les reproches formulés à l'encontre de l'intéressé constitueraient des 
motifs fondés, soit au prononcé d'une sanction disciplinaire, à définir en fonction 
de la gravité de la faute et du statut du recourant. 

  Or, au vu de la connotation disciplinaire de sa motivation, reposant sur des 
violations des devoirs de service qualifiées de graves et tenant compte de 
l'absence d'antécédents disciplinaires, la décision litigieuse ne peut pas être 
interprétée comme une résiliation des rapports de service dont la chambre 
administrative pourrait examiner le bien-fondé en application des art. 21 al. 3 et 
22 LPAC. Par ailleurs, malgré ladite connotation disciplinaire, elle ne peut pas 
non plus être interprétée comme une sanction disciplinaire, soit une révocation – 
seule sanction mettant fin aux rapports de service –, l'autorité intimée n'ayant pas 
pu envisager une telle sanction par rapport à une personne qu'elle estimait être un 
auxiliaire et donc décider de la sanction en application du principe de la 
proportionnalité. Au surplus, la procédure et la compétence pour le prononcé 
d'une révocation, à supposer qu'une révocation soit possible, n'ont pas été 
respectées en l'espèce, en l'absence d'enquête administrative et la décision 
litigieuse ayant été prononcée par la conseillère d'État en charge du DIP et non le 
Conseil d'État. 

  Au vu de ce qui précède, la décision litigieuse ne peut être interprétée 
comme reposant sur une base légale applicable au personnel régulier, de sorte 
qu'elle doit être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle 
examine quelle voie elle entend privilégier, la voie de la résiliation des rapports de 
service ou la voie disciplinaire, et dans ce dernier cas, qu'elle détermine la nature 
et la quotité de la sanction qu'elle entend infliger, ceci en suivant dans tous les cas 
la procédure applicable à la voie choisie. 

9.  Dans ces circonstances, le recours sera partiellement admis, la décision de 
l'autorité intimée sera annulée et le dossier sera renvoyé à cette dernière pour 
nouvelle décision.   

10.  Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA), et 
une indemnité de CHF 1'000.- sera allouée au recourant, à la charge de l'État de 
Genève (art. 87 al. 2 LPA). 

* * * * * 

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PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 26 mars 2019 par Monsieur A______ contre la 
décision du département de l'instruction publique, de la formation et de jeunesse du 
21 février 2019 ; 

au fond : 

l'admet partiellement ; 

annule la décision du département de l'instruction publique, de la formation et de 
jeunesse du 21 février 2019 ; 

renvoie le dossier au département de l'instruction publique, de la formation et de 
jeunesse pour nouvelle décision au sens des considérants ; 

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ; 

alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de 
l'État de Genève ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 

- par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail 
entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ; 

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à 
CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ; 

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 
113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ; 

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique 
aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Robert Assaël, avocat du recourant, ainsi qu'au 
département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse. 

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Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme Lauber, 
M. Mascotto, Mme Tombesi, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

J. Balzli 
 

 la présidente siégeant : 
 
 

F. Payot Zen-Ruffinen 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 

 la greffière :