# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2695ab99-9246-59db-984d-70b565721664
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.10.2018 LE180030
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE180030_2018-10-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LE180030-O/U 
 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

 Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech 

 sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli 

Beschluss vom 4. Oktober 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsgegner und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

betreffend Eheschutz 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 
am Bezirksgericht Hinwil vom 25. Mai 2018 (EE180036-E)

- 2 - 

Erwägungen: 

1. a) Die Parteien schlossen vor Vorinstanz anlässlich einer 

Eheschutzverhandlung am 5. April 2018 eine Vereinbarung über das 

Getrenntleben und dessen Folgen ab, namentlich über den gegenseitigen 

Verzicht auf Unterhaltsbeiträge und die Zuteilung der ehelichen Wohnung 

(Geschäftsnummer EE180015-E; Urk. 29/26). Daraufhin erliess die Vorinstanz 

gleichentags eine Verfügung und ein Urteil und bewilligte beiden Parteien die 

unentgeltliche Rechtspflege, bestellte ihnen in der Person ihres jeweiligen 

Parteivertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand und genehmigte bzw. 

merkte die abgeschlossene Vereinbarung vor (Urk. 29/27). 

Gestützt auf diese Verfügung reichte die Gesuchstellerin und 

Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) am 17. April 2018 vor Vorinstanz ein 

erneutes Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen ein, mit welcher sie 

dem Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) gestützt auf 

die Parteivereinbarung vom 5. April 2018 bis zum 15. Juli 2018 verbieten wollte, 

die eheliche Wohnung an der C._____-strasse … in D._____ zu benutzen (Urk. 1 

S. 2). 

b) Mit Urteil vom 25. Mai 2018 entschied die Vorinstanz das Folgende 

(Urk. 2 S. 9): 

"1. Dem Gesuchsgegner wird gestützt auf Ziffer 3 der mit Urteil vom 5. April 2018 
genehmigten Eheschutzvereinbarung der Parteien verboten, die eheliche Wohnung 
an der C._____-strasse ... in D._____ samt Hausrat und Mobiliar bis zum 15. Juli 
2018 ohne ausdrückliches Einverständnis der Gesuchstellerin zu benutzen. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 

3. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch infolge Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine 
Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin eine 
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'000.– (inkl. MWSt.) zu bezahlen. 

5. … (Mitteilungssatz) 

6. … (Rechtsmittelbelehrung)" 

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2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 8. Juni 

2018 innert Frist (vgl. Urk. 18 und Urk. 24) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 

21 S. 2): 

"1. Es sei Ziff. 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der 
Berufungskläger zur Benutzung der ehelichen Wohnung an der C._____-strasse ... in 
D._____ befugt ist; 

2. Es sei ausgangsgemäss Ziff. 4 des angefochtenen Urteils aufzuheben, und es sei die 
Berufungsbeklagte zur Zahlung einer Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'000.– (inkl. 
MWSt.) an den Berufungskläger bzw. an dessen Rechtsanwalt zu verpflichten." 

In prozessualer Hinsicht beantragte der Gesuchsgegner, es sei ihm für das 

Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der 

Person seines Rechtsanwaltes ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen 

sowie es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der 

Gesuchstellerin zu regeln (Urk. 21 S. 2). 

3. a) Gestützt auf die Auskunft der Einwohnerkontrolle D._____ vom 

12. Juni 2018 (Urk. 27) sowie nach Einsicht in das in den vorinstanzlichen Akten 

liegende Schreiben von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ an Rechtsanwalt lic. iur. 

X._____ vom 8. Juni 2018 ergab sich, dass die Gesuchstellerin inzwischen die 

eheliche Wohnung an der C._____-strasse ... in D._____ verlassen hatte und der 

Gesuchsgegner daher in die Wohnung zurückkehren und diese 

vereinbarungsgemäss für die Dauer des Getrenntlebens alleine benützen könne 

(Urk. 20). Beiden Parteien wurde daher mit Verfügung vom 2. Juli 2018 Frist 

angesetzt, um sich zur Frage der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden 

Berufungsverfahrens sowie zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen 

zu äussern (Urk. 30). 

b) Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 16. Juli 2018 Stellung, wobei 

sie die Abschreibung des Berufungsverfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners 

beantragte und ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

stellte (Urk. 31 S. 2). Der Gesuchsgegner liess sich ebenfalls mit Eingabe vom 16. 

Juli 2018 vernehmen. Er machte in seiner Stellungnahme geltend, er sei durch 

den angefochtenen Entscheid nach wie vor beschwert, weil er eine 

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Entschädigung von Fr. 1'000.– an die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin zu 

bezahlen habe. Diese Entschädigung bilde ebenfalls Gegenstand der Berufung; 

aus seiner Sicht sei die Auferlegung der Parteientschädigung zu Unrecht erfolgt 

(Urk. 34). Die Stellungnahmen der Parteien wurden der jeweiligen Gegenpartei 

mit Verfügung vom 10. August 2018 je zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 31 

S. 1 und Urk. 34 S. 1). 

4. Nachdem die Gesuchstellerin aus der ehelichen Wohnung ausgezogen 

ist und die eheliche Wohnung samt Hausrat und Mobiliar dem Gesuchsgegner zur 

alleinigen Benützung überlassen hat (Urk. 20), hat das angefochtene richterliche 

Verbot zur Benützung der ehelichen Wohnung inzwischen keine praktische 

Bedeutung mehr. Das Rechtsschutzinteresse des Gesuchsgegners an der 

materiellen Behandlung seiner Berufung vom 8. Juni 2018 ist daher dahingefallen. 

Zwar ist der Gesuchsgegner durch die ihm auferlegte Parteientschädigung im 

angefochtenen Urteil beschwert (Urk. 24 S. 1), indessen hat sein Antrag 

betreffend Entschädigungsfolgen keine selbstständige Bedeutung. Er beantragt 

nämlich ausdrücklich, die Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung 

sei "ausgangsgemäss" aufzuheben und die Gesuchstellerin sei zur Leistung einer 

Parteientschädigung (in gleicher Höhe) an ihn zu verpflichten (Urk. 21 S. 2, 

Antrag Ziffer 2). Auch in der Begründung benützt der Gesuchsteller das Wort 

"ausgangsgemäss" und verweist auf die Begründung der Vorinstanz (Urk. 21 S. 

6). Das Berufungsverfahren ist daher zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt 

abzuschreiben (Art. 242 ZPO). 

5. a) Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren ist in 

Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1 

Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'200.– 

festzusetzen.  

b) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO 

abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren 

als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht 

(Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei hat das Gericht bei der Kostenverteilung zu 

berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat und wie der 

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mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne 

Verursachung weiterer Umtriebe im Einzelnen zu prüfen. Dabei muss es bei einer 

knappen Prüfung aufgrund der Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht auf 

dem Weg über den Kostenentscheid ein quasi materielles Urteil gefällt werden. 

Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens – wie dies vorliegend 

insbesondere aufgrund des Umstandes, dass sich die Gesuchstellerin bisher 

weder zum Verfahren vor der Vorinstanz noch zum Berufungsverfahren äussern 

konnte, der Fall ist – nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemeine 

zivilprozessuale Kriterien zurückzugreifen (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 107 N 8). 

c) Vorliegend hat der Gesuchsgegner die Berufung erhoben, weshalb er 

grundsätzlich das Risiko der Gegenstandslosigkeit zu tragen hat. Allerdings ist 

dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Gesuchsgegnerin bereits per 

4. Juni 2018 bei der Einwohnerkontrolle D._____ abgemeldet und in E._____ 

angemeldet hat (Urk. 27). Sie hat somit dem Gesuchsgegner nicht umgehend 

mitgeteilt, dass sie die eheliche Wohnung verlassen hat und diese ihm nunmehr 

zur alleinigen Benützung zur Verfügung stehe. Hätte sie dem Gesuchsgegner 

ihren Auszug sofort mitgeteilt, was angesichts der laufenden Rechtsmittelfrist zu 

erwarten gewesen wäre, wäre die vorliegende Berufung nicht erhoben worden. 

Daran ändert entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin auch nichts, dass bei 

ordentlicher Durchführung des Berufungsverfahrens bis zum Ablauf der 

Auszugsfrist am 15. Juli 2018 ein relativ kurzer Zeitraum für den Entscheid zur 

Verfügung gestanden wäre (Urk. 31 S. 3). Es rechtfertigt sich daher, die Kosten 

des Berufungsverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Angesichts der 

hälftigen Kostenauflage sind sodann für das Berufungsverfahren keine 

Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 106 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 

95 Abs. 3 ZPO). 

6. a) Beide Parteien stellen für das Berufungsverfahren ein Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 21 S. 2 und Urk. 31 S. 2). Eine 

Partei hat Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn 

sie nicht über die erforderlichen Mittel zur Prozessfinanzierung verfügt und ihr 

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Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Mittellosigkeit bzw. 

Bedürftigkeit (welche ihrerseits sowohl Einkommens- wie auch Vermögensarmut 

voraussetzt) ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz 

Ausschöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem 

Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie 

beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden 

im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche 

finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und 

Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia 181, Erw. 3/a). 

b) Zur Begründung seines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege verweist der Gesuchsgegner auf seine bereits vor Vorinstanz 

gestellten und bewilligten Gesuche und darauf, dass sich seine finanziellen 

Verhältnisse seither nicht geändert hätten. Er habe immer noch kein 

Erwerbseinkommen und auch weiterhin kein Vermögen (Urk. 21 S. 6). Neue 

Unterlagen reicht er nicht ein. In den Akten des Verfahrens EE180015-E finden 

sich folgende Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen des Gesuchsgegners: 

Hinsichtlich seines Vermögens und seiner Schulden liegt ein Zins- bzw. 

Kapitalausweis der F._____ Bank betreffend ein Privatkredit vor, welcher per 31. 

Dezember 2016 einen ausstehenden Kreditbetrag von Fr. 7'406.30 ausweist (Urk. 

29/20/8b). Weiter befindet sich ein Steuerausweis eines auf den Gesuchsgegner 

lautenden Privatkontos bei der G._____ per 31. Dezember 2017 mit einem 

Guthaben von Fr. 5'272.21 (Urk. 29/20/9) sowie ein Kontoauszug desselben 

Kontos per 31. März 2018 mit einem Saldo zu seinen Gunsten von Fr. 1'380.56 in 

den Akten (Urk. 29/24/3). Zu den Einkünften des Gesuchsgegners lassen sich 

den Akten folgende Angaben entnehmen: Im Juli 2016 wurde ihm im Rahmen 

einer Sofortzahlung von der H._____ eine Integritätsentschädigung von 

Fr. 25'200.– ausbezahlt (Urk. 29/20/12). Weiter liegt eine Taggeldteilabrechnung 

vom 23. Januar 2018 bei den Akten, welche für den Januar 2018 einen 

Auszahlungsbetrag von Fr. 1'260.– ausweist (Urk. 29/20/13). Ausserdem lässt 

sich dem Protokoll entnehmen, dass der Gesuchsgegner für die Monate Januar 

und Februar 2018 Unfalltaggelder bekommen habe (Prot. EE180015-E S. 19) und 

er ausserdem bis zirka Mitte 2018 eine Ausbildung absolvieren werde, welche ihm 

https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=a41a12a6-d53a-4004-905d-96fa15153c6b#cons_3

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ermögliche, nachher als Buschauffeur zu arbeiten. Er werde damit zu Beginn wohl 

zirka Fr. 4'800.– zuzüglich 13. Monatslohn und allfälliger Wochenendzulagen 

verdienen (Prot. EE180015-E S. 18). Ob der Gesuchsgegner diese Ausbildung 

inzwischen erfolgreich abschliessen und eine Stelle als Buschauffeur antreten 

konnte, führt er im Berufungsverfahren nicht aus. Allerdings ist für die Bewilligung 

des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wie bereits ausgeführt auf den 

Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen. Es ist daher gestützt auf die 

vorhandenen Unterlagen davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner jedenfalls 

im Juni 2018 noch nicht über genügend finanzielle Mittel verfügte, um neben 

seinem Unterhalt auch noch für die Kosten des Berufungsverfahrens 

aufzukommen. Seine Rechtsbegehren sind auch nicht von Anfang an 

aussichtslos gewesen, weshalb ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege zu bewilligen und in der Person seines Rechtsvertreters ein 

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen ist. 

c) Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege damit, dass sie lediglich über ein monatliches 

Einkommen von Fr. 2'731.20 netto verfüge und sich ihr enges Existenzminimum 

auf Fr. 2'777.– belaufe (Urk. 31 S. 5). Sie könne daher ihren Lebensunterhalt nur 

knapp mit ihrem Einkommen finanzieren; ausserdem habe sie kein Vermögen, 

sondern vielmehr noch Schulden aus dem ehelichen Zusammenleben (Urk. 31 

S. 6). Aus den eingereichten Belegen (Urk. 33/1a-6b sowie Urk. 29/16/21-23) 

ergibt sich ohne Weiteres, dass die Gesuchstellerin mittellos ist. Aufgrund der 

frühen Gegenstandslosigkeit des Berufungsverfahrens konnte die Gesuchstellerin 

ihren Standpunkt noch nicht darlegen; im erstinstanzlichen Verfahren hat sie 

indessen vollumfänglich obsiegt. Auch ihr ist daher für das Berufungsverfahren 

die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person ihrer 

Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.  

Es wird beschlossen: 

1. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege bewilligt. Dem Gesuchsgegner wird in der Person von 

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Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand und der 

Gesuchstellerin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine 

unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 

2. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur 

Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen beiden bewilligten unentgeltlichen 

Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die 

Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons 

Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten der Verfahren EE180036-E und EE180015-E 

gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz 

zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren betreffend 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
weniger als Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 

- 9 - 

Zürich, 4. Oktober 2018 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. P. Kunz Bucheli 
 
versandt am: 
sf 

	Beschluss vom 4. Oktober 2018
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Dem Gesuchsgegner wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand und der Gesuchstellerin in der Person von Rechtsan...
	2. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen beiden bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO...
	5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...