# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 523ecac5-c91c-58c0-adb9-952f5e2ec338
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LU LGVE Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2014_2015.pdf?rev=14200e2324344b8698fcccd09ef19eb7
**Docket/Reference:** Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2014_2015.pdf?rev=14200e2324344b8698fcccd09ef19eb7
**URL:** https://gerichte.lu.ch/-/media/Gerichte/Dokumente/rechtsprechung/Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2014_2015.pdf?rev=14200e2324344b8698fcccd09ef19eb7

## Full Text

Kantonsgericht 

Zur  Praxis  des  Luzerner  Kantonsgerichts  im  Bereich  des  öffentli-
chen Beschaffungsrechts: Stand Februar 2016 
von Dr. iur. Daniel Gsponer, Kantonsrichter 

Vorbemerkung 

Die nachfolgende Darstellung soll eine Übersicht über die seit Februar 2014 bis Ende Feb-
ruar 2016 ergangene Rechtsprechung des Kantonsgerichts Luzern vermitteln, ohne dass sie 
Anspruch  auf  Vollständigkeit  erheben  will.  Insbesondere  werden  diejenigen  Urteile,  welche 
ausschliesslich  auf  der  Basis  der  bereits  in  früheren  Jahren  dargestellten  Rechtsprechung 
erlassen wurden, nicht (nochmals) kommentiert.  

Inhaltsverzeichnis 

A. 

I. 

II. 

III. 

IV. 

V. 

VI. 

Vergabeverfahren ....................................................................................... 2 

Anwendungsbereich Vergaberecht ................................................................. 2 
1. Ausschreibungspflichtige Gemeinwesen ..................................................... 2 
2. Bei gesteigertem Gemeingebrauch oder Sondernutzung ............................. 2 

Formelle Aspekte .......................................................................................... 2 
1. Gemeinschaftliche Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde einer 

Bietergemeinschaft ................................................................................... 2 
2. Vorbefassung ........................................................................................... 2 
2.1  Grundsätzliches .................................................................................. 2 
2.2 Umgehende Geltendmachung der Rüge der Vorbefassung .................... 3 
2.3  Erkenntnisse aus früheren Tätigkeiten für die Vergabebehörde ............. 4 

Zum Einladungsverfahren ............................................................................. 4 
1. Auswahl geeigneter Anbieter ..................................................................... 4 
2. Nachträgliche Anfechtbarkeit der Einladung und der Unterlagen .................. 5 

Zuschlagskriterien ........................................................................................ 5 
1. Anzahl Referenzobjekte ............................................................................. 5 
2. Kein vergaberechtlicher Durchgriff auf Tochtergesellschaften bei der 

Zurechnung von Referenzobjekten ............................................................. 6 

Transparenzgrundsatz und die Folgen seiner Verletzung ................................ 6 

Abbruch des Verfahrens ................................................................................ 8 

B.  

Beschwerdeverfahren ................................................................................. 9 

I. 

II. 

Beschwerdebefugnis ..................................................................................... 9 

Rechtsschutz bei der Wahl eines freihändigen Verfahrens .............................. 9 

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A.  Vergabeverfahren  

I. 

Anwendungsbereich Vergaberecht  

1.  Ausschreibungspflichtige Gemeinwesen  

Kirchgemeinden  der  von  der  Verfassung  öffentlich-rechtlich  anerkannten  Landeskirchen  sind  als 
"Gemeinden" vom Geltungsbereich des kantonalen Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen 
erfasst  und  haben  sich  als  unterstellte  Auftraggeberinnen  an  die  vergaberechtlichen  Grundsätze 
zu halten.  

(LGVE 2015 IV Nr. 11) 

2. 

Bei gesteigertem Gemeingebrauch oder Sondernutzung 

Aus vergaberechtlicher Sicht ist nicht entscheidend, ob der Staat verwaltungsrechtlich eine Bewil-
ligung  für  den  gesteigerten  Gemeingebrauch  oder  eine  Sondernutzungskonzession  erteilt 
(Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in: ZSR 2014, S. 245, auch 
zum Folgenden). Massgeblich ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtung der Marktverhältnisse. 
Zu berücksichtigen sind insbesondere die Bedeutung des Nutzungsrechts für den Markteintritt und 
die Wettbewerbsverhältnisse im sich durch das Nutzungsrecht eröffnenden Markt. Je grösser die 
Bedeutung des Nutzungsrechts für den Markteintritt bzw. je grösser der sich aus dem Nutzungs-
recht  ergebende  Wettbewerbsvorteil,  umso  höher  die  Anforderungen  an  ein  transparentes  und 
nichtdiskriminierendes  Verfahren.  Mit  einer  öffentlichen  Ausschreibung  unter  Beachtung  der 
Vergaberechtsgrundsätze kann dies in einer sachgerechten Weise erreicht werden. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 14 163 vom 21.7.2014 E. 3.4) 

II. 

Formelle Aspekte  

1.  Gemeinschaftliche Einreichung einer Beschwerde einer Bietergemeinschaft 

Ist  der  Vertrag  zwischen  dem  Zuschlagsempfänger  und  der  ausschreibenden  Stelle  noch  nicht 
abgeschlossen, kann die Bietergemeinschaft nur gemeinschaftlich Beschwerde erheben (BGE 131 
I 153 E. 5.3 ff.). Wenn die Unterschriften der Mitglieder der Bietergemeinschaft unvollständig sind, 
ist  eine  Nachfrist  einzuräumen  (§  135  Abs.  2  des  Gesetzes  über  die  Verwaltungsrechtspflege 
[VRG; SRL Nr. 40]; BVGer-Urteil B-3060/2010 vom 27.8.2010 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen; fer-
ner  Beyeler,  Fokus  Nr.  4,  in:  BR  2009  S.  197;  Wirthlin,  Luzerner  Verwaltungsrechtspflege,  Bern 
2011, N 21.2). 

(Verfügung des Kantonsgerichts 7H 14 48 vom 25.4.2014 E. 4.2) 

2. 

Vorbefassung 

2.1  Grundsätzliches 

Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens 
mitgewirkt  hat,  sei  es durch  das  Verfassen  von Projektgrundlagen,  durch das  Erstellen  von  Aus-
schreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte techni-
sche  Spezifikationen  des  zu  beschaffenden  Gutes  (BGer-Urteil  2P.164/2004  vom  25.1.2005 
E. 3.1, mit Hinweis auf Nyffenegger/Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004 
S. 55).  

Wenn  dieselbe  natürliche  oder  juristische  Person,  die  im  Vergabeverfahren  eine  Offerte  einge-
reicht hat, auch an der Vorbereitung dieser Beschaffung beteiligt war, liegt eine direkte Vorbefas-

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sung vor (Jäger, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. 2008, 
Bern  2009,  S.  137).  Für  die  rechtlichen  Folgen  einer  solchen  Vorbefassung  sind  das  Gleichbe-
handlungsgebot und das Verbot der Wettbewerbsverfälschung massgebend. In Auslegung von § 3 
öBG gilt nach der Praxis des Kantons Luzern, dass ein Unternehmer, welcher bereits bei der Aus-
arbeitung  des  Projekts  oder  der  Ausschreibungsunterlagen  in  nicht  untergeordneter  Weise  mit-
wirkt, im Regelfall nicht gleichzeitig als Anbieter auftreten darf bzw. ausgeschlossen werden muss.  
Immerhin  kann  der  Grundsatz  der  Gleichbehandlung  in  Widerstreit  zum  Prinzip  des  wirtschaftli-
chen Einsatzes der öffentlichen Mittel geraten. So kann z.B. der planende Architekt bei Spezialfra-
gen  im  Interesse  einer  optimalen  und  zeitgerechten  Umsetzung des  Projekts  auf  die  Mithilfe von 
Spezialisten  angewiesen  sein.  Nicht  jede  Beratung  oder  technische  Vorabklärung  seitens  eines 
späteren  Anbieters  muss  daher  zwingend  zu  dessen  Ausschluss  aus  dem  Verfahren  führen 
(LGVE 2009 II Nr. 10 E. 4a, 2001 II Nr. 10 E. 2b).  

Demnach  hat  eine  Vorbefassung  grundsätzlich  den  Ausschluss  aus  dem  Submissionsverfahren 
zur Folge. Eine Beteiligung am Submissionsverfahren gilt unter anderem aber dann als zulässig, 
wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig oder 
wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens 
nur untergeordneter Natur ist; ferner auch dann, wenn die ausgeschriebene Leistung lediglich von 
wenigen  Anbietern  erbracht  werden  kann  oder  wenn  die  Mitwirkung  des  vorbefassten  Anbieters 
sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird. Keine bloss 
untergeordnete  Mitwirkung  liegt jedoch  vor,  wenn ein Anbieter  bei  Bauvorhaben mit  der  Planung 
oder Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorpro-
jekte  erstellt  und  zu  diesem  Zweck  die  konkreten  Verhältnisse  vertieft  studiert  oder  wenn  er  we-
sentliche  Teile  oder  gar  die  gesamten  Ausschreibungsunterlagen  ausgearbeitet  hat  (BGer-Urteil 
2P.164/2004 vom 25.1.2005 E. 3.3 mit Hinweisen, ferner BGer-Urteil 2D_29/2012 vom 21.11.2012 
E. 3; vgl. schliesslich auch LGVE 2009 II Nr. 10 E. 4, 2007 II Nr. 12 E. 3). Demgegenüber ist ein 
Wissensvorsprung  nicht  zu  beanstanden,  der  nicht  dem  Submissionsverfahren,  sondern  der  bis-
herigen  Tätigkeit  des  Submittenten  entspringt.  So  kann  einem  Anbieter  nicht  verwehrt  werden, 
Vorwissen auszunützen, das er sich durch frühere Arbeiten für denselben Arbeitgeber – allenfalls 
sogar  am  selben Objekt  –  erworben  hat  (Urteil  des  Zürcher  Verwaltungsgerichts  VB.2012.00309 
vom 29.8.2012 E. 4.2).  

Nach  dem  Gesagten  kennt  der  Grundsatz  der  Unzulässigkeit  einer  Verfahrensteilnahme  Aus-
nahmen.  Nicht  jede  Beratung  oder  technische  Vorabklärung  seitens  eines  späteren  Anbieters 
muss  daher  zwingend  zu  dessen  Ausschluss  aus  dem  Verfahren  führen  (LGVE  2001  II  Nr.  10 
E. 2b). Entscheidend ist insbesondere das Beeinflussungspotential, das Vorliegen eines Wissens-
vorsprungs  oder  generell  eines  Wettbewerbsvorteils  oder  die  Art  der  Mitwirkung  (Jäger,  a.a.O., 
S. 197 mit weiteren Hinweisen). 

(Urteile des Kantonsgerichts 7H 13 181 vom 20.2.2014 E. 2.2 und 7H 14 124 vom 23.7.2014 E. 3.2 [publiziert]) 

2.2  Umgehende Geltendmachung der Rüge der Vorbefassung 

Die Rüge der Vorbefassung ist – analog zum Einwand der Befangenheit (vgl. § 15 Abs. 2 VRG) – 
umgehend, d.h. grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen, an welchem der Betroffene  Kennt-
nis der für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen erhält (LGVE 2009 II Nr. 10 E. 6b; Urteile 
des  Zürcher  Verwaltungsgerichts  VB.2004.00304  vom  8.12.2004  E.  3.4  =  BEZ  2005  Nr.  5, 
VB.2002.00281 vom 12.3.2003 E. 2b/bb = BEZ 2003 Nr. 27; BVR 2005 S. 561 E. 4.3.2; Urteil des 
Verwaltungsgerichts Glarus VG.2010.00011 vom 28.3.2012 E. 8b; ferner Jäger, Die Vorbefassung 
des  Anbieters  im  öffentlichen  Beschaffungsrecht,  Diss.  2008,  Bern  2009,  S..  282  f.,  a.z.F.).  So 
verstösst  es  nach  der  kantonalen  Rechtsprechung  gegen  den  auch  für  die  Privaten  geltenden 
Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs, solche Einwände erst 
im  Rechtsmittelverfahren  vorzubringen,  wenn  der  Mangel  schon  vorher  hätte festgestellt  und ge-
rügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, 
sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anru-
fung  einer  (angeblich)  verletzten  Ausstandsbestimmung  (LGVE  2009  II  Nr.  10  E.  6b;  vgl.  ferner 
BGE  132  II  496  E.  4.3;  Urteil  des  Zürcher  Verwaltungsgerichts  VB.2012.00309  vom  29.8.2012 

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E. 3;  EGVSZ  2006  S.  186  f.;  Lutz,  Ausstand  und  Vorbefassung,  Grundlagen  /  Rechtsprechung  / 
Probleme in der Praxis / Wie weiter?, in: BR 2004 S. 45 [Sonderheft], S. 49 Fn. 62 mit Hinweisen).  

Die  sofortige  Rüge  der  unzulässigen  Vorbefassung  setzt  voraus,  dass  sie  dem  Anbieter  möglich 
und  zumutbar  ist.  Dies  ist  sie  erst  dann,  wenn  der  Mitbewerber  sich  über  die  Art  und Weise  der 
Mitwirkung des vorbefassten Mitbewerbers  ein klares Bild machen konnte und dessen Tragweite 
für die Vergabe des öffentlichen Auftrags einschätzen kann, da – wie dargelegt – nicht jedes Mit-
wirken zum Verfahrensausschluss führt (Jäger, a.a.O., S. 282 f.; LGVE 2009 II Nr. 10 E. 6).  

Sobald diese Voraussetzungen zur Rüge erfüllt sind, muss sie umgehend erhoben werden. Dabei 
haben die Konkurrenten sofort während des laufenden Verfahrens gegenüber der Vergabebehör-
de unmissverständlich zum Ausdruck zu geben, dass sie die Verfahrensteilnahme eines bestimm-
ten Anbieters infolge Vorbefassung für unzulässig halten und seinen Ausschluss aus dem Verfah-
ren  verlangen (vgl.  LGVE  2009  II  Nr.  10; Jäger,  a.a.O.,  S.  283).  Ein Zuwarten  mit  der  Erhebung 
der Rüge bis zum Erlass der nächstfolgenden anfechtbaren Verfügung wäre – wie auch beim Ein-
wand der Befangenheit (BGE 121 I 5 E. 3b, 118 Ia 282; Schindler, Die Befangenheit der Verwal-
tung, Zürich 2002, S. 207 ff.) – verspätet.  

(Urteile des Kantonsgerichts 7H 14 124 vom 23.7.2014 E. 3.3 [publiziert] und 7H 14 276 vom 27.2.2015 E. 3.3 und 3.4) 

2.3  Erkenntnisse aus früheren Tätigkeiten für die Vergabebehörde 

Wenn  ein  Wissensvorsprung  besteht,  der  nicht  dem  Submissionsverfahren,  sondern  der  bisheri-
gen Tätigkeit der Zuschlagsempfängerin entspringt, ist dies unter dem Titel der Vorbefassung nicht 
zu  beanstanden  (vgl.  Urteile  des  Verwaltungsgerichts  Zürich  VB.2012.00309  vom  29.8.2012 
E. 4.2,  VB.2008.00023  vom  16.7.2008  E.  3.2.1  und  VB.2000.00068  vom  6.4.2001  =  BEZ  2001 
Nr. 24  E.  4c).  Zudem  hatte  die  Vergabebehörde  Massnahmen  getroffen,  um  dem  Grundsatz  der 
Gleichbehandlung  und  der  Transparenz  Rechnung  zu  tragen.  So  wurde  in  der  Ausschreibung 
ausdrücklich auf die bisherige Tätigkeit der X. AG hingewiesen. Sodann bestand für alle Anbieter 
die Möglichkeit, Fragen zur Ausschreibung (und mithin auch zu diesem Hinweis) zu stellen. Damit 
stand  es  der  Beschwerdeführerin  offen,  weitere  Informationen  hierzu  zu  erhalten.  Trotz  den  aus 
der bisherigen Tätigkeit der X. AG für die Vergabebehörde gewonnenen Erkenntnisse galt es mit 
Blick  auf  den  umfangreichen  Beschaffungsgegenstand  noch  eine  Vielzahl  von  Problemen  und 
Risiken im Rahmen der Angebotserarbeitung zu prüfen und zu klären. Insofern kommt dem Wis-
sen aus der bisherigen Tätigkeit allein nicht die entscheidende Bedeutung zu, zumal diese weniger 
umfassend als der streitbetroffene Beschaffungsgegenstand war. Vor diesem Hintergrund blieb ein 
echter,  fairer  und  transparenter  Wettbewerb  noch  sichergestellt.  Schliesslich  wurde  ein  externer 
Experte für die Bewertung der Angebote beigezogen. Diese Fachkompetenz stand der Gefahr von 
bewussten Manipulationen ebenfalls entgegen. Ferner wurde auch nicht erkennbar oder substan-
ziiert  geltend  gemacht  (zur  entsprechenden  Beweislast  der  Beschwerdeführerin  vgl.  Stöck-
li/Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, S. 520), dass die Zuschlagsempfängerin 
aus  ihrer  bisherigen  Tätigkeit  konkrete  Erkenntnisse  gewonnen  hätte,  die  es  ihr  erlaubt  hätten, 
einen  Wettbewerbsvorteil  konkret  umzusetzen  oder  allfällige  Schwachstellen  der  Ausschreibung 
auszunutzen. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 14 193 vom 20.11.2014 E. 2.5) 

III.  Zum Einladungsverfahren 

1.  Auswahl geeigneter Anbieter 

Im Einladungsverfahren hat die Vergabebehörde eine Auswahl von geeigneten Anbietern zu tref-
fen, die zur Offertstellung eingeladen werden. Grundsätzlich hat kein Interessent einen Anspruch, 
zur Abgabe eines Angebots eingeladen zu werden. Die Vergabebehörde ist vielmehr bei der Aus-
wahl der Anbieter weit gehend frei.  

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Da der Zuschlag nur an einen geeigneten Anbieter ergehen darf, muss vor Erlass der Einladung 
eine  Eignungsprüfung  durchgeführt  werden.  Dabei  sind  während  der  Vorbereitungsphase  auf-
tragsspezifisch die Anforderungen an die Eignung abzuklären. Die Feststellung der Eignung bildet 
die  Grundlage  für  die  Einladung  der  begrenzten  Zahl  von  qualifizierten  Anbietern  (Kuonen,  Das 
Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. 2004, Bern 2005, S. 53 f.).  

Ausgangspunkt für die Auswahl der Teilnehmer für ein Einladungsverfahren ist die Eignung in Be-
zug  auf  die  Art  und  Qualität  der  auszuführenden  Arbeiten.  Dabei  kommt  der  Vergabebehörde 
grosses Ermessen zu.  

In casu galt es eine Bruchsteinmauer fachgerecht zu sanieren, wobei auch die vorhandenen Un-
tergrundverhältnisse, namentlich die teilweise lokale Instabilität der Felsböschung zu berücksichti-
gen war. Dass diese Arbeiten derart schwierig oder kompliziert sein werden, so dass diese einzig 
von  diplomierten  Steinmetzen  ausgeführt  werden  könnten,  war  weder  dargetan  noch  ersichtlich. 
Wenn  die  Vergabebehörde  nach  Abklärung  vor  Ort  zum  Schluss  kam,  dass  diese  Arbeiten  nicht 
zwingend  von  diplomierten  Steinmetzen  ausgeführt  werden  müssen,  so  liegt  diese  Feststellung 
innerhalb  ihres  Ermessens.  Dass  sie  dabei  gewichtige  Aspekte  ausser  Acht  gelassen  hätte,  ist 
nicht erkennbar. Folgerichtig hat die Vergabebehörde auch nicht vorausgesetzt, dass die Anbieter 
eine  Mitgliedschaft  im  Fachverband  für  Naturstein  aufweisen  müssten.  Die  Vergabebehörde  er-
achtete die drei eingeladenen Anbieter aufgrund positiver Erfahrungen, insbesondere der kantona-
len  und  städtischen  Denkmalpflege  (vgl.  dazu  Kuonen,  a.a.O.,  S.  54),  als  geeignet,  die  hier  zu 
vergebenden Natursteinarbeiten auszuführen.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 13 181 vom 20.2.2014 E. 3.2) 

2.  Nachträgliche Anfechtbarkeit der Einladung und der Unterlagen 

Die  Ausschreibung  (vgl.  §  28  Abs.  1  lit.  a  öBG),  nicht  aber  eine  Einladung  ist  selbständig  an-
fechtbar  (Kuonen,  Das Einladungsverfahren  im  öffentlichen  Beschaffungsrecht,  Diss.  2004,  Bern 
2005,  S.  103).  Im  Rahmen  eines  Einladungsverfahrens  können  daher  Einwände  gegen  die  Aus-
schreibungsunterlagen  auch  im  Beschwerdeverfahren  gegen  eine  Zuschlagsverfügung  vorge-
bracht werden. Insbesondere kann auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin hätte diese 
Vorbringen zu einem früheren Zeitpunkt geltend machen müssen, zumal sie bereits in ihrem An-
gebot entsprechende Hinweise angeführt hat. Ebenso wenig hat sie ihr Beschwerderecht verwirkt, 
indem sie eine Offerte einreichte (Urteile des Verwaltungsgerichts Luzern V 12 62 vom 26.4.2012 
E. 1c). Insofern erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Ausschreibungs-
unterlagen nicht als verspätet. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 13 181 vom 20.2.2014 E 4.3) 

IV.  Zuschlagskriterien 

1.  Anzahl Referenzobjekte 

Das Kriterium "Anzahl Referenzobjekte" stellt für sich allein kein sachliches Unterscheidungskrite-
rium dar (LGVE 2003 II Nr. 11; Urteil des Verwaltungsgerichts V 11 63 vom 5.5.2011 E. 4a). Denn 
dabei besteht die Gefahr, dass jüngere und kleinere Unternehmen gegenüber länger bestehenden 
und älteren Firmen benachteiligt werden, was mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung nicht ver-
einbar ist (§ 3 Abs. 1 öBG). Im Rahmen einer sachgerechten Bewertung kann und darf nicht die 
Anzahl, sondern immer nur die Aussagekraft der Referenzen, insbesondere die Qualität und Ver-
gleichbarkeit  der  Referenzobjekte,  entscheidend  sein (vgl.  dazu  die  Ausführungen  von  Rechstei-
ner,  "Überschiessende"  Offertangaben,  in:  BR  2001  S.  60  sowie  Hauser,  Zuschlagskriterien  im 
Submissionsrecht, AJP 2001 S. 1415). Dies schliesst zwar nicht aus, dass bei Anbieterinnen mit 
mehreren  aussagekräftigen  Referenzen  diejenige  Offertstellerin  mit  der grösseren  Anzahl  aussa-
gekräftiger Referenzen eine bessere Wertung erhält als jene mit der geringeren Anzahl ebenfalls 
aussagekräftiger  Referenzen  (vgl.  auch  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  Luzern  V  03  50  vom 

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23.9.2003 = LGVE 2003 II Nr. 4, nicht publizierte E. 6); vorausgesetzt, dass daneben weitere Fak-
toren  bei  der  Bewertung  der  Vergabekriterien  von  Erfahrung  und Qualität  herangezogen  werden 
(vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 09 138 vom 21.7.2009 E. 4d und 6b). 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 14 59 vom 4.4.2014 E. 6.2) 

2.  Kein vergaberechtlicher Durchgriff auf Tochtergesellschaften bei der Zurechnung 

von Referenzobjekten 

In Bezug auf die Frage der Anrechenbarkeit von Referenzen anderer juristischer Personen als der 
Anbieterin  gibt  es  keinen  vergaberechtlichen  Durchgriff  auf  Tochtergesellschaften  des  Bieters; 
dasselbe  gilt  für  Konzerngesellschaften  (BVGer-Zwischenentscheid  B-1600/2014  vom  2.6.2014 
E. 4.4.3 und BVGer-Urteil B-5563/2012 vom 28.2.2013 E. 3.3.3). Auch in der Lehre wird die Auf-
fassung vertreten, dass im Vergaberecht mit Blick auf die Rechtssicherheit strikt und ausschliess-
lich  auf  die  Rechtsform  abzustellen  ist;  es  gebe  keine  konzerninterne  Zurechnung  im  Sinn  eines 
Durchgriffs  (vgl.  Beyeler,  Der  Geltungsanspruch  des  Vergaberechts,  Zürich/Basel/Genf  2012, 
N 1374  ff.).  Will  sich  eine  Anbieterin  auf  Tatsachen  oder  Rechtspositionen  einer  Konzerngesell-
schaft  stützen,  muss  sie  die  fragliche  Konzerngesellschaft  als  Konsortialpartnerin,  als  Subunter-
nehmerin oder Lieferantin konkret in ihre Offerte einbinden. Steht die Konzerngesellschaft hinge-
gen auf keine dieser Arten in rechtlicher Nähe eines konkreten Vergabeverfahrens, bleibt sie ge-
wöhnliche  Dritte  ohne  Relevanz 
B-1600/2014 vom 2.6.2014 E. 4.4.3).  

fraglichen  Verfahren  (vgl.  BVGer-Zwischenentscheid  

im 

Demnach ist die Muttergesellschaft gegenüber der Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersön-
lichkeit eine Dritte im vergaberechtlichen Sinn, welche etwa als Mitglied einer Bietergemeinschaft 
oder  als  Subunternehmerin  an  der  Offerte  zu  beteiligen  ist.  Sie  ist  nicht  schon  aufgrund  des  be-
sonderen Näheverhältnisses Teil der Anbietersphäre und mithin auch nicht der Offerte der Toch-
tergesellschaft zuzurechnen. In Ermangelung besonderer Regeln gelten auch Konzerngesellschaf-
ten  grundsätzlich  als  gewöhnliche  Subunternehmer  und  werden  dem  Anbieter  nicht  automatisch 
zugerechnet  (BR  2013  S.  201  f.  mit  Anmerkungen  von  Beyeler;  zu  den  Voraussetzungen  einer 
[ausnahmsweisen]  Anrechnung  vgl.  die  Praxis  des  Verwaltungsgerichts  Zürich:  VB.2008.00194 
vom 8.4.2009 E. 4, VB.2012.00584 vom 16.1.2013 E. 5.2.3). 

(LGVE 2014 IV Nr. 8) 

V. 

Transparenzgrundsatz und die Folgen seiner Verletzung   

Nach  §  8  Abs.  1  lit. f  öBV  sind  in den  Ausschreibungsunterlagen  u.a.  die  Zuschlagskriterien ein-
schliesslich  aller  sonstigen  Gesichtspunkte,  die  bei  der  Beurteilung  der  Angebote  berücksichtigt 
werden,  anzuführen.  Darüber  hinaus  ist  gemäss  konstanter  kantonaler  Rechtsprechung  die 
Vergabebehörde  mit  Blick  auf  das  Transparenzgebot  aber  weder  verpflichtet,  eine  Beurteilungs-
matrix  im  Voraus  zu  erstellen,  noch  konkrete  Unterkriterien  vorab  zu  definieren  und  solches  den 
Anbietern vorgängig bekannt  zu geben  (LGVE  2004 II  Nr.  10).  Nachträglich definierte  Unterkrite-
rien haben sich aber klar an den durch die Veröffentlichung vorgesehenen Rahmen zu halten und 
dürfen  nicht  über  eine  blosse  Konkretisierung  der  Zuschlagskriterien  hinausgehen.  Massgeblich 
muss sein, dass für die Anbieterinnen erkennbar war, welche Aspekte eines Angebots für dessen 
Bewertung  wesentlich sind  (BGE  130  l  241  E.  5.1;  vgl. ferner  Urteil  des Verwaltungsgerichts  Lu-
zern V 09 342 vom 12.3.2010 E. 2c).  

Wenn  indessen  die  Vergabebehörde  für  eine  bestimmte  auszuschreibende  Arbeit  schon  vor  der 
Ausschreibung konkrete Unterkriterien aufgestellt sowie ein Bewertungsschema mit festen prozen-
tualen  Gewichtungen  festgelegt  hat  und  wenn  sie  für  die  Bewertung  der  Offerten  grundsätzlich 
auch  darauf  abzustellen  gedenkt,  muss  sie  dies  nach  ständiger  hiesiger  Praxis  den  Bewerbern 
zum  Voraus  bekannt geben  (schon  LGVE  2000 II  Nr.  13  E.  5e; seither  auch  Urteile des  Verwal-
tungsgerichts Luzern V 08 289 vom 9.3.2009 E. 3a und V 07 387 vom 3.4.2008 E. 5b; vgl. auch 

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BGer-Urteile 2P.111/2003 vom 21.1.2004 E. 2.1.2 und 2P.299/2000 vom 24.8.2001 E. 2c; so auch 
Galli,  Zuschlagskriterien,  Beurteilungsmatrix  und  Evaluationsbericht,  in:  BR  1999,  S.  138).  Denn 
damit hat sie den Rahmen, gemäss welchem sie die einzureichenden Angebote zu beurteilen ge-
denkt, bereits abschliessend festgelegt und ist daran gebunden.  

Die Vergabebehörde gab ausdrücklich zu, dass die Beurteilungsmatrix bereits vorgängig vorhan-
den war. Diesfalls wäre sie aber verpflichtet gewesen, diese bereits bestehenden Hilfsmittel für die 
Bewertung  der  Offerten  ebenfalls  offen  zu  legen.  Damit  hat  sie  den  Grundsatz  der  Transparenz 
verletzt. 

Das Transparenzgebot (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 IVöB) ist formeller Natur (BGer-Urteil 2P.299/2000 
vom  24.8.2001  E.  4;  BVGer-Zwischenentscheid  B-2960/2014  vom  28.10.2014  E.  4.2.7;  BVGer-
Urteil  B-6837/2010  vom  15.3.2011  E.  3.6;  Galli/Moser/Lang/Steiner,  a.a.O.,  N  852).  Die  Folgen 
einer Verletzung werden in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt: 

Nach  der  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  kann  der  Zuschlagsentscheid  regelmässig  dann 
nicht aufrechterhalten werden, wenn den Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorenthal-
ten bzw. wenn solche nachträglich, d.h. während des hängigen Verfahrens massgeblich verändert 
worden sind (BGer-Urteil 2P.299/2000 vom 24.8.2001 E. 4). In dieser Erwägung führte das Bun-
desgericht  aus,  dass  es  sich  beim Gebot,  dass Ausschreibungs-  bzw.  Zuschlagsverfahren trans-
parent zu gestalten seien, um eine Regel formeller Natur handle, deren Missachtung Konsequen-
zen haben müsse und "unter Umständen" auch zur Aufhebung des Zuschlags führe. Die Frage, ob 
allenfalls  dann  davon  abzuweichen  sei,  wenn  die  Zuschlagsbehörde  darlegen  könne,  dass  die 
Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermocht habe, 
liess  das  Bundesgericht  in  der  Folge  zwar  ausdrücklich  offen,  mit  dem  Hinweis  darauf,  dass  der 
Zuschlagsentscheid  nämlich  regelmässig  dann  nicht  aufrechterhalten  werden  könne,  wenn  den 
Bewerbern  entscheidende  Zuschlagskriterien  vorenthalten  bzw.  wenn  solche  nachträglich  (wäh-
rend  des  hängigen  Verfahrens)  massgeblich  verändert  worden  seien.  Im  ihm  unterbreiteten  Fall 
bejahte es dies für eine prozentuale Neugewichtung des Kriteriums Preis (60 % statt 30 %), die es 
als zum Vornherein derart bedeutend hielt, dass sie als für den Zuschlagsentscheid massgeblich 
zu betrachten sei. 

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Zuschlagsentscheid bei einer 
Verletzung des Transparenzgebots grundsätzlich auch dann aufzuheben, wenn eine Kausalbezie-
hung  zwischen  Verfahrensfehler  und  Zuschlagserteilung  fehlt  bzw.  nicht  dargetan  ist  (BVGer-
Zwischenentscheid  B-2960/2014  vom  28.10.2014  E.  4.2.7;  BVGer-Urteile  B-6837/2010  vom 
15.3.2011 E. 3.6 sowie B-891/2009 vom 5.11.2009 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). 

Auch wenn die vom Bundesgericht offen gelassene Frage in der nachfolgenden Rechtsprechung 
noch  nicht  abschliessend  beantwortet  wurde,  ist  immerhin  ergänzend  darauf  hinzuweisen,  dass 
die  fehlende  Kausalität  nach  der  Praxis  des  Bundesverwaltungsgerichts  auf  jeden  Fall  dann  zur 
Abweisung  des  Begehrens einer  nicht  berücksichtigten  Anbieterin um  Erteilung  der  aufschieben-
den Wirkung führte, solange diese offensichtlich ist und die gewählten Kriterien jedenfalls unter die 
Oberkriterien  subsumierbar  sind  (BVGer-Zwischenentscheid  B-2960/2014  vom  28.10.2014 
E. 4.2.7). 

In der  Rechtsprechung der kantonalen Gerichte  wird der formelle Charakter  des Transparenzge-
bots ebenfalls betont, die Folgen einer Verletzung werden aber auch unterschiedlich beurteilt (vgl. 
statt vieler BJM 2015 S. 48 ff. E. 2.3.4 f.; ZWR 2014 S. 35 ff. E. 4.11 oder das Urteil des Verwal-
tungsgerichts St. Gallen B 2011/156 vom 7.12.2011 E. 2.6). 

Gemäss dem Luzerner Kantonsgericht führt eine Verletzung des Transparenzgebots grundsätzlich 
zur Aufhebung des Zuschlagsentscheids. Gleichwohl sind Ausnahmen von diesem Grundsatz zu-
zulassen,  aber  sehr  einschränkend  und  nur  dann,  wenn  die  Verletzung  nicht  schwer  wiegt  und 
keinen  Einfluss  auf  den  Ausgang  des  Verfahrens  hatte  bzw.  nicht  kausal  für  den  Zuschlagsent-
scheid war. Auch die Luzerner Praxis beruht auf diesen Grundsätzen. Demnach macht aus verfah-
rensökonomischen Gründen und mit Blick auf die besondere Natur des Vergabeverfahrens keinen 
Sinn,  den  Zuschlag  unabhängig  davon  aufzuheben,  ob  die  Nichtbekanntgabe  für  den  konkreten 

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Verfahrensausgang überhaupt kausal gewesen ist. Zu prüfen ist aber jeweils, ob die unterlassene 
Bekanntgabe geeignet gewesen  ist,  die  Beschwerdeführerin  in ihrer Offertausarbeitung fehlzulei-
ten und sie in Kenntnis der Unterkriterien bzw. der Beurteilungsmatrix anders offeriert hätte, ob mit 
andern Worten  die  verwendeten  Unterkriterien  nicht  mehr  bloss  als  Verfeinerungen  der  bekannt 
gegebenen Zuschlagskriterien zu werten seien (Urteile des Verwaltungsgerichts Luzern V 08 289 
vom 9.3.2009 E. 3a/bb mit Hinweis auf V 07 387 vom 3.4.2008 E. 5b/bb).  

(LGVE 2015 IV Nr. 4 E. 2.3.4 - 2.3.6 und 2.4; kritisch besprochen von Dr. iur. Stefan Scherler, Bewertungsraster (Mat-
rix): Umfang und Zeitpunkt der Bekanntgabe im Verfahren, in: BR 2016 S. 29 f.) 

VI.  Abbruch des Verfahrens 

Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin der einzelnen Anbie-
terin nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihr aber eine reale, faire Chance letztlich die er-
folgreiche  Bewerberin  sein  zu  können.  Diese  Chance  wird  der  einzelnen  Anbieterin  entzogen, 
wenn  die  Auftraggeberin  das  Verfahren  abbricht,  ohne  den  Auftrag  zu  vergeben.  Wenn  sie  das 
Verfahren  wiederholt  oder  neu  auflegt,  beraubt  sie  die  einzelne  Anbieterin  zwar  nicht  endgültig 
ihrer Chancen auf Erhalt des Zuschlags, aber zumindest in Bezug auf das laufende Verfahren. Im 
neuen Verfahren kann die Anbieterin möglicherweise wieder teilnehmen, doch sind ihre Chancen 
unter  Umständen  schlechter  geworden  (Galli/Lehmann/Rechsteiner,  Das  öffentliche  Beschaf-
fungswesen  in  der  Schweiz,  Zürich  1996,  N  453).  Eine  Beschaffungsstelle  kann  deshalb  ein 
Vergabeverfahren nicht aus beliebigen Gründen abbrechen, wiederholen oder neu durchführen. In 
§  18  öBG  werden  die  möglichen  Gründe  aufgezählt  (Botschaft  des  Regierungsrates  vom 
13.3.1998,  in:  Verhandlungen  des  Grossen  Rates  1998,  Bd.  2,  S.  308;  vgl.  zum  Ganzen  LGVE 
2000 II Nr. 14 mit Hinweisen). 

Die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangen für den Abbruch eines Vergabe-
verfahrens einen sachlichen Grund. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe vo-
raussehbar waren und ob die Vergabestelle hierfür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Scha-
denersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruchs eine Rolle spielen (BGE 134 II 192 
E.  2.3;  Beyeler  in:  AJP  2005  S.  791  f.;  Stöckli/Beyeler,  Das  Vergaberecht  der  Schweiz,  9.  Aufl. 
2014, S. 578 [257]).  

Im  konkreten  Fall  berief  sich  die  Beschwerdegegnerin  ausdrücklich  auf  §  18  Abs.  2  lit.  c  öBG. 
Diesbezüglich  hielt  das  Gericht  fest,  das  kantonale  Recht  mache  einen  zulässigen  Abbruch  des 
Verfahrens nicht bloss von sachlichen Gründen abhängig, sondern verlange ausdrücklich wichtige 
Gründe. Das mache deutlich, dass die gesetzlichen Anforderungen strenger sind als die von der 
Praxis  entwickelten  Kriterien.  Jedenfalls  lege  dies  der  Wortlaut  der  entsprechenden  kantonalen 
Norm nahe. Hinsichtlich dieser Konstellation werde denn auch die Auffassung vertreten, dass mit 
Ausnahme  der  wesentlichen  Leistungsänderung  kein  "wichtiger  Grund"  angenommen  werden 
könne,  wenn  die  Vergabebehörde  diesen  selbst  verschuldet  habe  (Galli/Moser/Lang/Steiner, 
a.a.O.,  3.  Aufl.  2013,  N  821).  Wie  es  sich  damit  verhält,  liess  das  Gericht  offen,  hielt  aber  fest, 
dass  allemal  entscheidend  bleibe,  dass  die Auftraggeberin,  die  ein formrichtig  ausgeschriebenes 
und  eröffnetes  Verfahren  auf  Beschaffung  abbrechen  und wiederholen  wolle,  sich  auf  Umstände 
berufen können müsse, die nachvollziehbar seien, in ihrer Entstehung nicht vorwiegend auf Fehler 
der  Vergabestelle  zurückzuführen  und  die  schliesslich  in  ihren  Auswirkungen  erheblich  seien. 
Dass dabei die rechtsgleiche Behandlung aller Anbietenden gewahrt bleiben muss, verstehe sich 
von selbst. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 14 363 vom 2.3.2015 E. 3.1. - 3.2) 

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B.   Beschwerdeverfahren  

I. 

Beschwerdebefugnis 

Sollten  Zwischenergebnisse  der  gerichtlichen  Beurteilung  aufzeigen,  dass  keine  Chancen  für  ei-
nen  Zuschlag  an  die  Beschwerdeführerinnen  mehr  bestehen,  so  sind  die  noch  nicht  beurteilten 
Rügen nicht weiter zu überprüfen (Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Über-
sicht  über  die  Rechtsprechung  zu  den  neuen  Rechtsmitteln,  in  ZBl  104  [2003]  S.  1 ff.,  S.  11  f.). 
Denn  demjenigen  nicht  berücksichtigten  Anbieter  fehlt  es  an  einem  schutzwürdigen  Beschwer-
deinteresse,  der  auch  bei  Obsiegen  seiner  Anträge  selber  den  Zuschlag  nicht  erhalten  könnte 
(BGE 141 II 14 E. 4.8).  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 14 276 vom 27.2.2015 E. 1.2) 

II. 

Rechtsschutz bei der Wahl eines freihändigen Verfahrens  

Der Rechtsschutz im freihändigen Verfahren ist zumindest im Hinblick auf die Zulässigkeit der ge-
wählten Verfahrensart gegeben, da sonst die Gefahr bestünde, dass der Rechtsschutz im öffentli-
chen Beschaffungswesen durch Umgehung der Vorschriften über das anzuwendende Vergabever-
fahren ausgehöhlt würde (zum Ganzen LGVE 2006 II Nr. 9 E. 3a, auch zu Folgendem [a.z.F.]). Die 
Wahl des falschen Verfahrens stellt insofern einen erheblichen Rechtsmangel dar. Ferner ist dies-
bezüglich ein Anspruch auf Eröffnung einer Beschwerdemöglichkeit unmittelbar aufgrund von Art. 
9 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) zu bejahen, soweit ein interes-
sierter  Unternehmer  geltend  machen  will,  dass  die  betreffende  Vergabe  nach  den  einschlägigen 
Normen nicht freihändig, sondern nur aufgrund eines Submissionsverfahrens hätte erfolgen dürfen 
(vgl. auch BGE 131 I 137 E. 2.6). Gerade wenn eigentlich ein Einladungsverfahren oder ein offe-
nes Verfahren durchzuführen wäre und stattdessen im freihändigen Verfahren vergeben wird, so-
wie  der  Zuschlag  daher  gerade  nicht  in  Form  einer  anfechtbaren  Verfügung  erfolgt,  kommt  dies 
einer unrechtmässigen Verweigerung einer Verfügung gleich. Diese ist gemäss § 35 Abs. 2 öBG in 
Verbindung mit § 128 Abs. 4 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SRL Nr. 40) 
wie  ein  förmlicher  Zuschlag  anfechtbar  (vgl.  auch  das  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  Zürich 
VB.2003.00009 vom 22.7.2003 E. 1b sowie Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts,  3.  Aufl.  2013,  N  315  ff.;  vgl.  zum  Ganzen  auch  Urteil  des  Verwaltungsgerichts 
Luzern  V  12  62  vom  26.4.2012  E.  1b).  Damit  besteht  hier  eine  grundsätzliche  Beschwerdemög-
lichkeit trotz Fehlens eines Anfechtungsobjekts. 

Die  Beschwerdefrist  läuft  in  Bezug  auf  eine  behauptete gesetzeswidrige freihändige  Vergabe  ab 
dem Zeitpunkt, an welchem erstmals die Umstände gegeben sind, die eine begründete Beschwer-
deerhebung ermöglichen (vgl. dazu auch Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 810 06 214 
vom 21.3.2007 E. 1.8).  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 14 335 vom 13.4.2015 E. 1.1.3 und 1.1.4) 

Dr. Daniel Gsponer - im April 2016 

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