# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85ef2242-ec25-59a4-a632-179ab2ca86ff
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.03.2007  VB.2006.00512
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00512_2007-03-14.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00512	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.03.2007
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	

Aufstockung und Umbau eines Einfamilienhauses: Änderungen einer baulinienwidrigen Baute im Baulinienbereich sowie Frage der zulässigen Geschosszahl.

Änderungen von baulinienwidrigen Bauten und Anlagen im Baulinienbereich, die das Ausmass einer "neubauähnlichen Umgestaltung" aufweisen, sind nach den für Neubauten geltenden Bestimmungen von §§ 99 ff. PBG zu beurteilen. Dabei sind die von der Rechtsprechung und Lehre zu § 357 Abs. 1 PBG entwickelten Abgrenzungskriterien entsprechend anzuwenden (vgl. VGr, 19. Oktober 2005, BEZ 2006 Nr. 32). Das streitige Bauprojekt weist nicht das Ausmass einer neubauähnlichen Umgestaltung auf, sondern ist als weiter gehende Vorkehren im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG zu qualifizieren (E. 2.2.1-3).

Zur Bestimmung der zulässigen Geschosszahl ist bei Änderung oder Erweiterung einer bestehenden Baute als gewachsenes Terrain das Terrain bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs massgebend. Diesbezüglich ist der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt, was von der Vorinstanz nachzuholen ist (E. 3.2.3).

Gutheissung und Rückweisung (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAULINIE
BAULINIENBEREICH
BAULINIENÜBERSTELLUNG
BAULINIENWIDRIG
BESITZSTANDSGARANTIE
BESTANDESGARANTIE
GESCHOSSZAHL
NEUBAUÄHNLICH
UMGESTALTUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 99 PBG
§ 101 Abs. I PBG
§ 101 Abs. II PBG
§ 276 PBG
§ 357 Abs. I PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2007 Nr. 18 S. 10
RB 2007 Nr. 65 S. 140

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2006.00512

 

 

Entscheid

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 14. März 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtssekretär
Stephan Hördegen.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

D, vertreten
durch RA E,

Beschwerdegegner, 

 

 

und

 

 

Planungs- und Baukommission,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil
erteilte am 2. März 2006 A und B die baurechtliche Bewilligung für die
Aufstockung und den Umbau des Einfamilienhauses Assek.-Nr. 01 auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 02 an der L-Strasse 03 in Thalwil.

II. 

Hiergegen erhob D am 19. April 2006 Rekurs und beantragte
die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2006
hiess die Baurekurskommission II den Rekurs gut und hob den Beschluss der
Planungs- und Baukommission Thalwil vom 2. März 2006 auf. 

III. 

Gegen den Entscheid der Rekurskommission vom 31. Oktober
2006 liessen A und B am 4. Dezember 2006 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen, den Rekursentscheid aufzuheben und
die baurechtliche Bewilligung vom 2. März 2006 wiederherzustellen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des privaten Beschwerdegegners. 

Die Baurekurskommission II beantragte Abweisung der
Beschwerde. Den nämlichen Antrag stellten A und B und beantragten zudem die
Zusprechung einer Parteientschädigung. Die Bau- und Planungskommission Thalwil
stellte den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen. 

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften
werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidungsgründen
wiedergegeben. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen zuständig. Da die
übrigen Prozessvoraussetzungen ohne weiteres gegeben sind, ist auf die frist-
und formgerechte Beschwerde einzutreten.

2.  

Das mit einem
Einfamilienhaus überstellte Baugrundstück Kat.-Nr. 02 gehört nach der geltenden
Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Thalwil (BZO) zur Wohnzone W2. Es liegt im
Verzweigungsbereich der L- und der M-Strasse; entlang dieser beiden Strassen
sind Baulinien gezogen. Die an der M-Strasse gezogene Baulinie verläuft in
einer Tiefe von 7 m und führt nach einer Abkröpfung im nordwestlichen
Grundstücksbereich zur Baulinie entlang der L-Strasse, welche dort in einem Abstand
von rund 3,5 m verläuft. Das bestehende Einfamilienhaus Assek.-Nr. 01
überstellt mit seiner westlichen Gebäudeschmalseite die Baulinie der M-Strasse
um 2 m bzw. im Bereich der Abkröpfung um bis zu 5 m. 

Nach Art. 3 der geltenden
Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Thalwil (BZO) sind in der Wohnzone W2
maximal zwei Vollgeschosse und ein Dachgeschoss zulässig. Ein anrechenbares
Untergeschoss ist nicht gestattet. Das Gebäude weist im bestehenden Zustand ein
Untergeschoss, ein Erdgeschoss sowie ein nicht ausgebautes Dachgeschoss auf.
Das streitige Bauvorhaben umfasst die Erweiterung des bestehenden Baukörpers um
ein Vollgeschoss und um ein ausgebautes Dachgeschoss.

2.

2.1 Die Baurekurskommission II ist in Anwendung von
§§ 99 ff. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
zum Schluss gekommen, die Überstellung der Baulinie durch das Umbauprojekt sei
nicht bewilligungsfähig und hat aus diesem Grund die Baubewilligung der
Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil vom 2. März 2006 aufgehoben.
Sie hat in ihrem Rekursentscheid hierzu ausgeführt, Erweiterungen von
bestehenden baulinienwidrigen Bauten und Anlagen bzw. von Teilen davon, die das
Ausmass von Neubauten oder neubauähnlichen Umgestaltungen erreichten, seien
nach den Bestimmungen betreffend die Überstellung durch Neubauten zu
beurteilen. Der geplante Umbau des Einfamilienhauses gehe über den blossen
Unterhalt oder eine Modernisierung hinaus. Beim bestehenden Gebäude bleibe nur
das Untergeschoss von baulichen Änderungen unangetastet. Die Aufstockung führe
nicht nur zu einer wesentlichen Vergrösserung des Gebäudekubus, sondern auch zu
einer erheblichen Erweiterung der bestehenden Nutzfläche, werde doch die
Wohnfläche verdoppelt und das Erscheinungsbild des Einfamilienhauses,
insbesondere auch durch die neue Dachform (steiles Satteldach), komplett geändert.
Damit erhalte das Gebäude eine neue Identität und überschreite die Grenze des
nach § 101 Abs. 2 PBG noch Zulässigen; es sei daher als Neubau zu
beurteilen.

Im Weiteren führte die
Vorinstanz aus, dass gemäss § 99 Abs. 1 PBG innerhalb des Baulinienbereichs
grundsätzlich ein Bauverbot bestehe. Es dürften lediglich solche Bauten und Anlagen
erstellt werden, die dem Zweck der Baulinie nicht widersprechen. Ausnahmen
seien abschliessend in § 100 PBG geregelt. Gemäss dessen Abs. 3 könnten
weitergehende und andersartige Beanspruchungen des Baulinienbereichs (als
oberirdische Gebäudevorsprünge) gestattet werden. Zur Auslegung dieser
Bestimmung hätten Verwaltungsgericht und Baurekurskommissionen auf die
Dispensnorm von § 220 PBG zurückgegriffen. In einem neuen Entscheid vom
27. Juni 2006 sei die Baurekurskommission II zum Schluss gekommen, die
Kann-Vorschrift von § 100 Abs. 3 PBG statuiere keine eigenen Voraussetzungen
für die Bewilligung von Beanspruchungen des Baulinienbereichs. Die Erteilung
solcher Bewilligungen sei deshalb einzig von einer Interessenabwägung abhängig
zu machen und das öffentliche Interesse an der Wahrung des Baulinienzwecks
gegen das private Interesse des Bauwilligen an der Realisierung der geplanten
baulichen Massnahme abzuwägen. Eine zwingende Notwendigkeit für die Überstellung
der Baulinie bestehe nicht. Entspreche die Baulinie nicht mehr den
ortsbaulichen Vorstellungen, so sei sie zu revidieren. 

Diesen Ausführungen halten
die Bau- und Planungskommission Thalwil sowie der Beschwerdeführer entgegen,
die Praxis habe zur Abgrenzung zwischen zulässigen Umbauten von neubauähnlichen
Umgestaltungen Kriterien hinsichtlich der inneren Einteilung und Organisation
oder Konstruktion der Baute, dem Ausmass der Erweiterung sowie den Umbaukosten
im Vergleich zu den Kosten eines Neubaus entwickelt. Hier liege bei Anwendung
dieser Kriterien aus – näher dargelegten Gründen – keine
neubauähnliche Umgestaltung vor. Die Baulinie an der M-Strasse, welche das
Eckhaus L-Strasse 03 anschneide, werde nicht durchgeführt. Das private
Interesse des Beschwerdeführers an der Verwirklichung der Baupläne sei gross
und würde das öffentliche Interesse überwiegen. 

2.2 Baulinienwidrige Bauten und Anlagen im Baulinienbereich
dürfen gemäss § 101 PBG entsprechend dem bisherigen Verwendungszweck
unterhalten und modernisiert werden (Abs. 1). Weitergehende Vorkehren sind
nur bewilligungsfähig, wenn die Baulinien in absehbarer Zeit nicht durchgeführt
werden und wenn mit sichernden Nebenbestimmungen zur baurechtlichen Bewilligung
ausgeschlossen wird, dass das Gemeinwesen bei Durchführung der Baulinien den
entstandenen Mehrwert zu entschädigen hat (Abs. 2). Unter den Begriff des
"Unterhalts" fallen Vorkehren, welche eine Baute oder Anlage vor dem
baulichen Zerfall bewahren, während unter Modernisierungen Massnahmen zu
verstehen sind, welche die Zeitumstände gebieten, damit ein bestehendes Gebäude
weiterhin seinem bisherigen Zweck entsprechend genutzt werden kann, wie beispielsweise
der Einbau zeitgemässer Sanitär- und Heizungseinrichtungen, Gebäudeisolationen
und dergleichen. Nicht darunter fallen aber Vorkehren, die das Gebäude in einen
höheren Rang aufrücken lassen (RB 1981 Nr. 108  = BEZ 1981 Nr. 2; vgl.
auch Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und
Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 138 ff.). Praxisgemäss
fallen baulichen Massnahmen, die über den blossen Unterhalt oder die Modernisierung
hinausgehen, auch nicht unter den Begriff der "weitergehenden Vorkehren"
im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG, wenn diese – wie bei § 357 Abs. 1
PBG – so intensiv sind, dass sie das Ausmass einer neubauähnlichen
Umgestaltung erreichen. Solche baulichen Änderungen sind vielmehr nach den für
Neubauten geltenden Bestimmungen von §§ 99 f. PBG zu beurteilen (BRK
in BEZ 1986 Nr. 45; Willi, S. 135; Christoph Fritzsche/Peter Bösch,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 12-26).

Die streitigen baulichen
Massnahmen im Baulinienbereich gehen klar über den blossen Unterhalt oder eine
Modernisierung hinaus. Es ist daher zu prüfen, ob sie als neubauähnliche
Umgestaltung zu qualifizieren sind, was die Vorinstanz bejaht hat. 

2.2.1 Bei der Vorschrift von § 101 PBG handelt es sich
nach gefestigter Rechtsprechung um eine Sondernorm, welche der allgemeinen
Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG vorgeht. Wie letztere Bestimmung schützt
auch § 101 PBG als so genannte erweiterte Besitzstandsgarantie unter dem
bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem Bestand, sondern lässt
auch darüber hinausgehende Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass ihr Umfang
ausdrücklich beschränkt würde (VGr, 19. Oktober 2005, BEZ 2006 Nr. 32 E. 4.1;
BRK, 29. März 2006, BEZ 2006 Nr. 34; Willi, S. 70 f., insbesondere S. 79).
Zur Frage, wann eine neubauähnliche Umgestaltung die Anwendung von § 101 Abs. 2
PBG ausschliesst, kann daher auf die entsprechende Rechtsprechung zu § 357 Abs. 1
PBG zurückgegriffen werden. Die hierzu von Lehre und Rechtsprechung
angestellten nachfolgenden Überlegungen haben in gleicher Weise Gültigkeit bei
der Anwendung von § 101 PBG.

Unter Hinweis auf den Zweck der Besitzstandsgarantie, nämlich
den Schutz der im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen,
haben Lehre und Rechtsprechung zu § 357 PBG stets verlangt, dass die baulichen
Änderungen nicht auf den weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz
hinauslaufen dürfen; solche so genannten "neubauähnlichen Umgestaltungen"
würden den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen
sprengen und müssten die Neubauvorschriften einhalten (RB 1986 Nr. 99 =
BEZ 1987 Nr. 5). Auch nach der Neufassung von § 357 Abs. 1 PBG
im Rahmen der Revision des Planungs- und Baugesetzes vom 1. September 1991
ist an dieser Rechtsprechung festgehalten worden (RB 1992 Nr. 74 =
BEZ 1992 Nr. 14), doch wurden in der Folge die Grenzen zur neubauähnlichen
Umgestaltung weiter gezogen (VGr, 19. Dezember 1995, BEZ 1996 Nr. 3).
Auch in der neueren Lehre wird mit guten Gründen vorgeschlagen, nur mit grosser
Zurückhaltung von neubauähnlichen Umgestaltungen auszugehen (Willi, S. 99
f., mit Hinweisen). Für ausgedehntere Erweiterungs- und Umbaumöglichkeiten
spricht auch der Umstand, dass durch eine zu restriktive Anwendung von
§ 357 Abs. 1 PBG Nachverdichtungen in bereits überbauten Gebieten in
vielen Fällen verunmöglicht oder den Abbruch von sinnvoll erneuerbarer
Bausubstanz verlangen würde. Das widerspricht den Grundsätzen der
haushälterischen Nutzung des Bodens und der Siedlungskonzentration (VGr,
19. Dezember 1995, BEZ 1996 Nr. 3 E. 2b; Willi, S. 100;
Fritzsche/ Bösch, S. 17-7); sodann ist der durch geänderte Bauvorschriften
erzwungene Ersatz des Bestehenden in vielen Fällen weder aus ökonomischer noch
ökologischer Sicht sinnvoll. Demgemäss sind neubauähnliche Umgestaltungen nur
dann anzunehmen, wenn sie den Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen, d.h.,
wenn zwar die Bestimmung ihrem Wortlaut nach, nicht aber nach ihrem Sinn und
Zweck beachtet wird (VGr, 19. Oktober 2005, BEZ 2006 Nr. 32, auch zum Folgenden;
zum Begriff der Gesetzesumgehung BGE 114 Ib 15, 104 II 204). Bei Änderungen
an vorschriftswidrigen Bauten trifft das dann zu, wenn bei objektivierter
Betrachtungsweise die Berufung auf die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht
darauf abzielt, bestehende Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich
oder vorwiegend darum geht, die Anwendung der für einen Neubau geltenden
Bestimmungen zu verhindern. Ob eine solche Umgehung vorliegt, lässt sich nicht
allein nach quantitativen Kriterien beurteilen und hängt von den Umständen des
Einzelfalls ab (vgl. Fritzsche/Bösch, S. 17-7). Wo die Einhaltung der
Neubauvorschriften nur geringe Belastungen mit sich bringen würden, ist deshalb
zurückhaltender auf eine neubauähnliche Umgestaltung zu schliessen, als dort,
wo Umbau, Erweiterung oder Umnutzung der vorschriftswidrigen Baute dem Bauherrn
Baumöglichkeiten bieten, die mit einem Neubau nicht realisierbar wären. Die von
der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien, wonach eine
Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn die neue Organisation und Konstruktion
des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung oder Anpassung des Vorhandenen gelten
können und/oder die baulichen Änderungen die bisherige Gestalt des Gebäudes
nicht mehr erkennen lassen (RB 1986 Nr. 99 = BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff.
mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der
Baurekurskommissionen), stellen deshalb nur Indizien für eine Umgehung bzw. für
eine neubauähnliche Umgestaltung dar; auch bei solchen weitgehenden baulichen
Änderungen ist es aber nicht ausgeschlossen, dass der Schutz der bestehenden
Investitionen und nicht die Umgehung der Neubauvorschriften im Vordergrund
steht. Auch wenn – im Gegensatz zu § 357 Abs. 1 PBG – in § 101
Abs. 2 PBG nicht ausdrücklich in allgemeiner Weise erwähnt ist, dass der
Bewilligung von weitergehenden Vorkehren (als Unterhalt und Modernisierung) keine
überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen dürfen,
greift dieser Vorbehalt auch hier ein (Willi, S. 136; vgl. auch Richard A.
Koch, Das Strassenrecht des Kantons Zürich (Strassenpolizeirecht) unter
Berücksichtigung des Nationalstrassen und Umweltschutzrechts, Zürich 1997,
S. 109).

2.2.2 Das umstrittene Bauvorhaben umfasst den Abbruch des
bisher nicht genutzten Dachgeschosses des Gebäudes Assek.-Nr. 01 und die
Aufstockung um ein Vollgeschoss sowie die Neuerrichtung eines nutzbaren
Dachgeschosses. Das Untergeschoss wird durch den Umbau nicht berührt. Beim
Erdgeschoss mit Wohnraum, Küche, zwei Zimmern und zwei Nasszellen wird allein
die Treppe ins neue Obergeschoss an Ort angepasst und in der südöstlichen
Gebäudeecke zum Balkon eine neue Fensterfront eingezogen; im Übrigen bleibt
auch das Erdgeschoss unverändert. Durch die Aufstockung um ein neues Vollgeschoss
und ein nutzbares Dachgeschoss erhält das Gebäude eine neue Identität. Mit dem
Aufbau auf dem bestehenden Unter- und Erdgeschoss können jedoch erhebliche
Investitionen des (gemäss dem baurechtlichen Entscheid) 1960 erstellten
Gebäudes erhalten werden, sodass nicht von vornherein der Schluss gezogen
werden kann, die weitere Verwendung der bisherigen Bauteile diene hauptsächlich
der Umgehung der für einen Neubau massgeblichen Vorschriften.

Entscheidend ist damit, ob
sich der Bauherrschaft durch den Umbau wesentlich weiter gehende
Baumöglichkeiten bieten, als dies bei einem Neubau der Fall wäre. Dies trifft
nicht zu. Das bestehende Einfamilienhaus Assek.-Nr. 01 überstellt die Baulinie
der M-Strasse mit seiner westlichen Gebäudeschmalseite um 2 m bzw. im Bereich
der Abkröpfung bis zu 5 m. Das davon berührte Bauvolumen könnte bei einem
Neubau auf dem Baugrundstück, ohne weiteres ganz kompensiert werden. Insbesondere
auf der Südseite, wo das bestehende Gebäude einen Abstand zum benachbarten
Grundstück von 7,74 m einhält, gemäss Art. 3 BZO indessen (lediglich)
einen Grundabstand von 5 m einhalten müsste, könnte der bestehende
Grundriss bzw. das Volumen erweitert werden. Der Umbau der bestehenden Baute
bietet somit nicht Überbauungsmöglichkeiten, welche mit einem Neubau nicht
realisierbar wären. Das umstrittene Bauvorhaben läuft deshalb nicht auf eine
Umgehung der Baulinie hinaus und ist nicht als neubauähnliche Umgestaltung zu
würdigen. 

2.2.3 Zusammengefasst ergibt sich, dass das Bauprojekt nicht
das Ausmass einer neubauähnlichen Umgestaltung annimmt, sondern als weiter
gehende Vorkehren im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG qualifiziert werden
kann. Solche können bewilligt werden, wenn die Baulinie in absehbarer Zeit
nicht durchgeführt werden soll und wenn mit sichernden Nebenbestimmungen zur
baurechtlichen Bewilligung ausgeschlossen wird, dass das Gemeinwesen bei
Durchführung der Baulinie den entstandenen Mehrwert zu entschädigen hat. Die
Bau- und Planungskommission Thalwil hat in Dispositiv-Ziff. 1.3 der
Baubewilligung vom 2. März 2006 die Anmerkung eines entsprechenden
Mehrwertrevers zulasten des Baugrundstückes im Grundbuch statuiert. Auch hat sie
in der Rekursantwort vom 15. Mai 2006 ausgeführt, dass das Quartier
überbaut sei und die Baulinie in absehbarer Zeit nicht durchgeführt werden
soll. Diese Ausführungen sind überzeugend, umso mehr, als auch die südlich des
Baugrundstückes liegenden nachbarlichen Liegenschaften die Baulinie im gleichen
Ausmass wie das Einfamilienhaus Assek.-Nr. 01 überstellen und eine Verbreiterung
der M-Strasse mit Anpassung all dieser Bauten völlig unwahrscheinlich ist.
Schliesslich stehen dem Bauvorhaben auch keine öffentlichen oder überwiegenden
nachbarlichen Interessen entgegen. Die Liegenschaft Kat.-Nr. 04, M-Strasse, des
privaten Beschwerdegegners liegt auf der anderen Strassenseite und ist
gegenüber dem Baugrundstück erhöht. Durch das Umbauvorhaben wird dieses
Grundstück nicht oder jedenfalls nicht wesentlich mehr beeinträchtigt als bei
einem Neubauvorhaben auf dem Baugrundstück. 

3.

3.1 Der heutige private Beschwerdegegner hat in seiner
Rekursschrift vom 19. April 2006 die Bewilligungsfähigkeit auch deshalb
verneint, weil das bestehende Einfamilienhaus bereits über zwei Vollgeschosse
und ein Dachgeschoss verfüge und demgemäss eine Aufstockung um ein weiteres
Vollgeschoss nicht zulässig sei. Demgegenüber hat die Bau- und Planungskommission
Thalwil die Baubewilligung hinsichtlich der Geschossigkeit gestützt auf § 357
PBG erteilt, weil das Gebäude 1960 entsprechend der damals gültigen Bau- und Zonenordnung
von 1936 vorschriftsgemäss erstellt worden sei. Nach jener Bauordnung durften
Untergeschosse talseits bis 3 m und bergseits bis 30 cm über das Terrain hinausragen.
Unter Würdigung der ursprünglichen Baubewilligung und den damals geltenden Vorschriften
verfüge das bestehende Gebäude über ein Vollgeschoss, ein nicht anrechenbares
Untergeschoss und ein Dachgeschoss und sei die Aufstockung zulässig. Zudem respektiere
das Bauvorhaben die zulässige Gebäudehöhe und Firsthöhe. 

3.2 § 357 Abs. 1 PBG regelt die Änderung an
bestehende Bauten und Anlagen, welche ursprünglich materiell rechtmässig waren,
indessen durch Rechtsänderung heute den Bauvorschriften widersprechen (vgl.
Willi, S. 89). Die im Zusammenhang mit der Anwendung von § 357 PBG ergangenen
Ausführungen der Bau- und Planungskommission Thalwil, das bestehende
Einfamilienhaus habe bei Erstellung im Jahr 1960 den damals geltenden Bauvorschriften
entsprochen, bestätigen allein die ursprüngliche Rechtmässigkeit. Ob das
Einfamilienhaus als bestehende Baute oder Anlagen im Sinn von § 357 PBG
vorschriftswidrig und diese Gesetzesvorschrift anwendbar ist, bestimmt sich
aber allein nach den geltenden Baupolizeivorschriften und nicht nach den
Vorschriften im Zeitpunkt der Erstellung der Baute bzw. Anlage. 

3.2.1 Gemäss Art. 3 BZO sind in der Wohnzone W2 maximal zwei
Vollgeschosse und ein Dachgeschoss zulässig; ein anrechenbares Untergeschoss
ist nicht gestattet. Unter dem Randtitel "Anrechenbarkeit" bestimmt §
276 PBG, dass als Geschosse Vollgeschosse, Dach- und Untergeschosse mit Wohn-,
Schlaf- oder Arbeitsräumen sowie andere Untergeschosse zählen, die mehrheitlich
über dem gewachsenen Boden liegen (Abs. 1). In allen Bauzonen können
Vollgeschosse durch Dach- oder Untergeschosse ersetzt werden; zusammengerechnet
dürfen sie jedoch die erlaubte Zahl der Vollgeschosse nicht überschreiten (Abs. 2). 

3.2.2 Das Untergeschoss des Hauses L-Strasse 03 weist keine
Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräume auf. Entgegen den vom heutigen
Beschwerdeführer in der Rekursschrift vertretenen Auffassung stellt auch der in
den Baugesuchsplänen als "Sauna" bezeichnete Raum keinen Wohn-,
Schlaf- oder Arbeitsraum dar, denn zu einem solchen Zweck ist der über keine
Fenster verfügende Raum, der keine direkte Verbindung zu anrechenbaren Räumen hat,
nicht verwendbar. Das Untergeschoss liegt indessen nach den Baugesuchsplänen
mehrheitlich über dem gewachsenen Boden und ist daher laut § 276 Abs. 1
PBG anrechenbar. Da in der W2 kein anrechenbares Geschoss zulässig ist, ersetzt
es entsprechend § 276 Abs. 2 PBG ein Vollgeschoss. Das Gebäude Assek.-Nr.
01 weist damit zwei Vollgeschosse und ein anrechenbares Dachgeschoss auf.
Insofern, d.h. hinsichtlich der Geschossigkeit, entspricht es der Bauordnung
und findet § 357 Abs. 1 PBG keine Anwendung. Indessen würde eine
Aufstockung gegen die Geschosszahlvorschriften verstossen und ist das streitige
Bauvorhaben aus diesem Grund nicht bewilligungsfähig.

3.2.3 Dass das Untergeschoss des Hauses Assek.-Nr. 01
mehrheitlich über dem gewachsenen Terrain liegt entspricht dem in den
Baugesuchsplänen eingezeichneten gewachsenen Terrain und wurde sowohl im
Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren nie bestritten. Indessen bestehen
erhebliche Zweifel, ob das heute bestehende Terrain, welches in den
Baugesuchsplänen als gewachsenes Terrain eingezeichnet ist, auch tatsächlich
ein solches im Sinn von § 276 Abs. 1 PBG darstellt. Gemäss verwaltungsgerichtlicher
Rechtsprechung ist bei Änderung oder Erweiterung einer bestehenden Baute als
gewachsenes Terrain das Terrain bei Einreichung des ursprünglichen Gesuches und
nicht das Terrain bei Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuches
massgebend (RB 2005 Nr. 75 = BEZ 2006 Nr. 9). Nur diese Auslegung von
§ 5 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 führt zu einer
gesetzeskonformen und sinnvollen Rechtsanwendung. Die Hanglage sowie die
Ausgestaltung des Untergeschosses, welches bergseitig nur geringfügig über dem
Terrain liegt, talseitig jedoch mit Garage und Sitzplatz vollständig sichtbar
ist, lässt vermuten, dass das Terrain bei Erstellung des Einfamilienhauses im
Jahr 1960 talseitig abgegraben wurde. Falls dies zuträfe, würde das bestehende
Einfamilienhaus – neben einem nicht anrechenbaren Untergeschoss – ein
Vollgeschoss und ein Dachgeschoss aufweisen und wäre die Aufstockung um ein
Vollgeschoss zulässig. Die entsprechenden Untersuchungen sind durch die
Vorinstanz durchzuführen. Diese wird zweckmässigerweise von der Gemeinde
Thalwil die früheren Bauakten beiziehen. Sollten diese bezüglich des Terrainverlaufs
bei Erstellung der Baute nicht schlüssig sein, so wird die Rekursbehörde den
Baugesuchstellern die Möglichkeit einräumen müssen, den Terrainverlauf bei Bauerstellung
mittels anderer Unterlagen nachzuweisen. Ist dies nicht möglich, so treffen die
Folgen der Beweislosigkeit die Baugesuchsteller.

4.

Zusammengefasst ergibt
sich, dass das streitige Bauvorhaben hinsichtlich der Anwendung von § 101
PBG bewilligungsfähig ist. Es bleibt indessen zu prüfen, ob es gegen die in der
Wohnzone W2 geltenden Bestimmungen hinsichtlich der zulässigen Geschosse und Geschosszahlen
verstösst. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zur weiteren Untersuchung
zurückzuweisen.

5.

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die Gerichtskosten je zur Hälfte den Parteien aufzuerlegen (§
13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2
VRG für die Zusprechung einer Parteientschädigung sind nicht gegeben.

6.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um
einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 129 I 313 E. 3.2), gegen den nur ausnahmsweise
– unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 – Beschwerde an das
Bundesgericht erhoben werden kann (vgl. statt vieler Regina Kiener, Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Pierre Tschannen
[Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den
kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, Berner Tage für die juristische
Praxis BTJP 2006, S. 230 f. mit weiteren Hinweisen). Ob diese
Voraussetzungen vorliegen, ist der Einschätzung der Parteien überlassen und letztlich
vom Bundesgericht zu beurteilen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der
Baurekurskommission II vom 31. Oktober 2006 wird aufgehoben und die Sache zur
neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'590.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte den Beschwerdeführenden unter solidarischer
Haftung und dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden keine zugesprochen. 

5.    Mitteilung an …