# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42befa04-511d-5d59-9309-bc6ea29e7e49
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.04.2021  VB.2020.00882
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00882_2021-04-29.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00882	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.04.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Forderung/Arbeitszeugnis

	
Die (verspätet) vorgebrachten Ausstandsgründe würden - selbst wenn sie hinreichend erstellt wären - nicht die Nichtigkeit der Ausgangsverfügung nach sich ziehen (E. 3). Die Rekursschrift enthielt keine Begründung des Begehrens um Anpassung des Arbeitszeugnisses; die Vorinstanz hätte darauf nicht eintreten dürfen (E. 4). Nach dem anwendbaren Personalrecht der Stadt Dübendorf verfielen die nicht (rechtzeitig) bezogenen Ferientage des Beschwerdeführers (E. 5.2.1). Vorliegend besteht keine Veranlassung, die klare kommunale Regelung durch Rückgriff auf obligationenrechtliche Bestimmungen zu korrigieren (E. 5.2.3). Sodann vermochte der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren nicht nachvollziehbar darzulegen, wie der behauptete Feriensaldo zustande gekommen sein soll (E. 5.3); ebenso ist die behauptete Ferienunfähigkeit ab dem 15. Januar 2019 nicht hinreichend dargetan (E. 5.4). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSZEITERFASSUNG
AUSSTANDSBEGEHREN
AUSSTANDSGRUND
FERIEN
FERIENANSPRUCH
FERIENFÄHIGKEIT
FERIENUNFÄHIGKEIT
KÜNDIGUNG
NICHTIGKEIT
VERJÄHRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art./§ 53 GG
Art. 128 Ziff. 3 OR
§ 23 Abs. 1 VRG
§ 23 Abs. 2 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00882

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 29. April 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,  

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Stadt Dübendorf, vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Forderung/Arbeitszeugnis,

hat
sich ergeben: 

I.  

A war ab Oktober 2003 als Direktor der Institution D bei
der Stadt Dübendorf angestellt. Anfang Januar 2019 kündigte er diese Anstellung
per Ende April 2019 und teilte mit, er werde "per heutigem Datum die
Schlüssel deponieren" und die ihm noch zustehenden Ferientage sowie ein
Dienstaltersgeschenk beziehen.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2019 gelangte A an die Anstellungsbehörde
und verlangte eine Berichtigung seines Arbeitszeugnisses sowie die Abgeltung
finanzieller Ansprüche in der Höhe von Fr. 445'457.12 für Lohnersatz, Fr. 84'117.50
als Ferienentschädigung, Fr. 45'000.- für einen Teuerungsausgleich, Fr. 668'185.-
als Entschädigung für eine Zusatzaufgabe sowie Fr. 217'500.- als
Entschädigung für Überzeit. Mit Beschluss vom 26. November 2019 lehnte die
Anstellungsbehörde sowohl die finanziellen Forderungen als auch die Forderung
nach Berichtigung des Arbeitszeugnisses ab.

II.  

Mit Rekurs vom 8. Januar 2020 liess A dem Bezirksrat
Uster beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Stadt Dübendorf zu
verpflichten, ihm, jeweils zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Mai 2019,
Schadenersatz in der Höhe von Fr. 445'457.12, eine Ferienentschädigung in
der Höhe von Fr. 50'341.10, eine Entschädigung für nicht gewährten
Teuerungsausgleich in der Höhe von Fr. 45'000.-, eine Entschädigung für
die Zusatztätigkeit in der Höhe von Fr. 668'185.- und eine Entschädigung
für Überzeit in der Höhe von Fr. 217'500.- zu bezahlen; zudem sei die Stadt
Dübendorf zu verpflichten, ihm ein angepasstes Arbeitszeugnis "mit dem
Wortlaut gemäss Beilage XX zuzustellen". Der Bezirksrat hiess den Rekurs
insofern gut, als er A einen Teuerungsausgleich im Betrag von Fr. 1'273.-
zusprach (Dispositiv-Ziff. I Abs. 1); im Übrigen wies er den Rekurs
ab (Dispositiv-Ziff. I Abs. 2).

III.  

A liess am 10. Dezember 2020 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Beschluss vom 26. November
2019 nichtig sei, eventualiter sei Dispositiv-Ziff. I Abs. 2 des
Rekursentscheids aufzuheben und die Stadt Dübendorf zu verpflichten, ihm den
Betrag von Fr. 46'032.85 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Mai 2019
zu bezahlen und ihm ein angepasstes Arbeitszeugnis "gemäss
Beschwerde-Beilage 34 aus- und zuzustellen". Der Bezirksrat Uster
verzichtete am 17. Dezember 2020 auf Vernehmlassung. Die Stadt Dübendorf
beantragte am 28. Januar 2021, unter Entschädigungsfolge sei auf die
Beschwerde hinsichtlich des Begehrens um Ausstellung eines geänderten
Arbeitszeugnisses nicht einzutreten und diese im Übrigen abzuweisen. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats über
personalrechtliche Ansprüche gegenüber einer Gemeinde nach §§ 41 ff.
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.

Soweit die
Beschwerdegegnerin geltend macht, auf die Beschwerde lasse sich nicht
eintreten, weil es bei der Vorinstanz an einer Prozessvoraussetzung gefehlt
habe, führte dies hier praxisgemäss nicht zu einem Nichteintretensentscheid,
sondern zur Abweisung der Beschwerde (vgl. Martin Bertschi, in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19-28a
N. 57). 

Weil auch die weiteren
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Als
Streitwert ist hier von den im Eventualstandpunkt geltend gemachten Forderungen
auszugehen, wobei einem Begehren um Änderung eines Arbeitszeugnisses
praxisgemäss ein Streitwert von einem Monatslohn zukommt (VGr, 9. Mai
2020, VB.2019.00365, E. 1.3 mit Hinweis). Insgesamt beträgt der Streitwert
damit rund Fr. 60'000.-.

2.2 Der
Beschwerdeführer beantragt die Befragung verschiedener Personen. Wie sich
sogleich zeigt, erweist sich der entscheidrelevante Sachverhalt als hinreichend
erstellt, weshalb auf die beantragten Befragungen verzichtet werden kann.

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer macht geltend, der Beschluss der Anstellungsbehörde vom 26. November
2019 sei nichtig, weil Ausstandspflichten missachtet worden seien. 

3.2 Die
Nichtigkeit einer Verfügung kann jederzeit geltend gemacht werden und ist von Amtes
wegen zu beachten (BGE 136 II 415 E. 1.2; Kaspar Plüss, Kommentar
VRG, § 5 N. 38). Der Antrag des Beschwerdeführers ist deshalb
zulässig, obwohl er diesen erst nach Ablauf der Rekursfrist erstmals stellte.

Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in
der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung
rechtsgültig (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.2). Nichtigkeit, das heisst
absolute Unwirksamkeit, wird nur angenommen, wenn eine Verfügung mit einem
tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende
Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn die
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet
wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende
Zuständigkeitsfehler und schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler in Betracht
(BGE 137 I 273 E. 3.1, 132 II 21 E. 3.1 [je mit Hinweisen]).
Eine Verletzung der Ausstandspflicht hat nur in besonders schwerwiegenden
Fällen die Nichtigkeit einer Anordnung zur Folge; die Nichtigkeit fällt vor
allem in Betracht, wenn eine an der Anordnung mitwirkende Person persönliche
Interessen verfolgt (VGr, 21. November 2012, VB.2012.00705, E. 3.3
mit Hinweisen). 

3.3 Der
Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, E hätte in den Ausstand treten
müssen, weil er seine finanziellen Forderungen mit einem Fehlverhalten von E
begründet habe. Ob der Beschwerdeführer darüber hinaus auch rügen will, dass F
in den Ausstand hätten treten müssen (weil sie E unterstützt habe), wird aus
seinen Ausführungen nicht klar, kann aber offenbleiben: Selbst wenn E
allenfalls hätte befürchten müssen, dass sie bei einer Gutheissung der
Schadenersatzansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der Stadt Dübendorf
dafür haftbar gemacht werden könnte, läge noch kein derart schwerwiegender
Verstoss gegen eine Ausstandsvorschrift vor, dass dies die Nichtigkeit des
Ausgangsbeschlusses zur Folge hätte; das muss erst recht für den Ausstand von F
gelten. Ebenso würde auch die geltend gemachte "persönliche
Feindschaft" von E gegenüber dem Beschwerdeführer – wäre sie denn
hinreichend erstellt – nicht die Nichtigkeit des Beschlusses vom 26. November
2019 bedeuten. Demnach ist die Ausgangsverfügung nicht nichtig. 

Es kommt hinzu, dass Ausstandsgründe nach Treu und Glauben
unverzüglich vorzubringen sind, das heisst, sobald bekannt oder absehbar ist,
dass eine möglicherweise befangene Person an der Behandlung der Angelegenheit
mitwirkt. Wer im Wissen um einen möglichen Ausstandsgrund untätig bleibt und
sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, hat den Anspruch auf eine spätere
Ausstandsrüge verwirkt (BGE 136 I 207 E. 3.4, 134 I 20 [= Pra. 97/2008
Nr. 73] E. 4.3.1; Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 43 f.).
Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, war ihm die Zusammensetzung der Anstellungsbehörde
– der er während seiner Anstellung unmittelbar unterstellt war – bekannt.
Dennoch verlangte er in der gesamten dem Ausgangsbeschluss vorangehenden
Korrespondenz nie den Ausstand von E oder F. Selbst dem Rekurs vom 8. Januar
2020 lässt sich keine entsprechende Rüge entnehmen. Mit Eingabe vom 19. Januar
2020 machte der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Bekanntgabe der
Zusammensetzung der Anstellungsbehörde gegenüber der Vorinstanz erstmals
geltend, er müsse die Einhaltung von Ausstandspflichten prüfen können, und erst
mit Eingabe vom 12. März 2020 rügte er ausdrücklich, E und F hätten in den
Ausstand treten müssen.

Seine Rüge erweist sich demnach als verspätet und
treuwidrig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich dem Beschluss der Anstellungsbehörde
deren Zusammensetzung nicht entnehmen liess, war diese dem Beschwerdeführer
doch einerseits bekannt und hätte er anderseits nach dem Gesagten den Ausstand
ohnehin schon vor dem Beschluss verlangen müssen.

4.
 

4.1 Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, die Vorinstanz hätte auf das Begehren
betreffend Berichtigung des Arbeitszeugnisses nicht eintreten dürfen, weil es
an einer genügenden Begründung gefehlt habe. Der Beschwerdeführer äussert sich
hierzu nicht. Die Beschwerdegegnerin rügte das Fehlen einer hinreichenden
Begründung bereits im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen ihrer Rekursantwort.
In seiner Vernehmlassung hierzu verwies der Beschwerdeführer auf die
Untersuchungspflicht gemäss § 7 Abs. 1 VRG. Er habe zudem in seinem
Rekurs vom 4. Oktober 2019 die Mängel des strittigen Arbeitszeugnisses
dargelegt und habe im Rekurs vom 8. Januar 2020 auf diese Ausführungen
verwiesen sowie eine Kopie der Rekursschrift vom 4. Oktober 2019
eingereicht; diese sei damit "integrierender Bestandteil des Rekurses vom
8. Januar 2020". Im Übrigen müsse der Bezirksrat ihm eine Nachfrist
zur Verbesserung ansetzen, sollte er der Auffassung sein, der Rekurs sei nicht hinreichend
begründet. Schliesslich verwies er auf eine in dieser Vernehmlassung
nachgereichte Begründung.

Der Bezirksrat prüfte den strittigen Anspruch auf
Berichtigung des Arbeitszeugnisses materiell, ohne sich mit der Frage
auseinanderzusetzen, ob sich auf den entsprechenden Antrag überhaupt eintreten
lasse.

4.2 Gemäss § 23
Abs. 1 Satz 1 VRG muss die Rekursschrift einen Antrag und eine
Begründung enthalten. Dabei handelt es sich um Gültigkeitsvoraussetzungen,
deren Nichterfüllung zu einem Nichteintretensentscheid führt (Alain Griffel,
Kommentar VRG, § 23 N. 8). Die rekurrierende Partei muss in der
Begründung darlegen, inwiefern die angefochtene Anordnung an einem Mangel
leidet und dem gestellten Antrag entsprechend abzuändern ist; dabei dürfen bei
anwaltlich vertretenen Parteien praxisgemäss höhere Anforderungen an die
Begründung gestellt werden als bei Laien (VGr, 14. August 2020,
VB.2019.00771, E. 3.1; Griffel, § 23 N. 17 ff.). Die
Begründung muss in der Rekursschrift selbst enthalten sein; eine Partei kann
sich deshalb grundsätzlich nicht darauf beschränken, für die Begründung auf
frühere Eingaben zu verweisen (vgl. VGr, 21. Dezember 2016, VB.2016.00339,
E. 3.7 Abs. 3, und 4. Mai 2011, VB.2010.00707, E. 1.2;
Griffel, § 54 N. 4). 

Genügt eine Rekursschrift den genannten Erfordernissen
nicht, so wird der rekurrierenden Partei gemäss § 23 Abs. 2 VRG eine
Frist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf
den Rekurs nicht eingetreten würde. Diese Bestimmung soll aber nur überspitzten
Formalismus verhindern und kommt bei rechtskundigen oder rechtskundig
vertretenen Parteien, bei welchen die Anforderungen an eine Rekursschrift als
bekannt vorausgesetzt werden dürfen, nicht zur Anwendung; es geht nämlich nicht
an, dass sich eine Partei durch Einreichung einer mangelhaften Rekursschrift
eine längere als die gesetzliche Rekursfrist verschafft (VGr, 4. April
2019, VB.2019.00122, E. 3.4, und 13. April 2011, VB.2010.00623, E. 2.2
mit Hinweisen; Griffel, § 23 N. 32).

4.3 Vorliegend
enthält die Rekursschrift vom 8. Januar 2020 überhaupt keine Begründung
zum Antrag betreffend Arbeitszeugnis. Entgegen der Behauptung des
Beschwerdeführers im Rekursverfahren wird diesbezüglich sodann auch nicht
ausdrücklich auf die Begründung im Rekurs vom 4. Oktober 2019 verwiesen –
was nach dem vorgängig Ausgeführten grundsätzlich nicht genügte. Diese
Rekursschrift findet sich zwar in den Beilagen, es wird jedoch nur im Abschnitt
"Einführung: 3 Zeitabschnitte" unter dem Titel
"Sachverhalt" darauf verwiesen. Sodann findet sich auch in dieser
Rekursschrift – mit der eine Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung gerügt wurde
– weder ein Antrag noch eine Begründung hinsichtlich der Änderung des
Arbeitszeugnisses. Schliesslich entbindet die im Verwaltungsverfahren geltende
Untersuchungsmaxime (§ 7 Abs. 1 VRG) den Beschwerdeführer nicht
davon, seine Rechtsbegehren hinreichend zu begründen. Damit liegt keine
hinreichende Begründung des entsprechenden Begehrens vor. 

Die Rechtsmittelschrift wurde von einer Rechtsanwältin
verfasst, der die Anforderungen an eine Rekursschrift bekannt sein müssen. Es
kommt hinzu, dass die – aus anderen Gründen mangelhafte – Rechtsmittelbelehrung
im Ausgangsbeschluss ausdrücklich auf das Begründungserfordernis hinwies. Damit
bestand im Rekursverfahren kein Raum für eine Nachfristansetzung, weil dies dem
Beschwerdeführer eine unzulässige Erstreckung der Rekursfrist verschafft hätte.
Die Vorinstanz setzte dem Beschwerdeführer denn auch keine Nachfrist an,
berücksichtigte jedoch dessen Vorbringen im Rahmen der Stellungnahme vom 24. März
2020. Diese Vorbringen erweisen sich indes als verspätet; die Vorinstanz hätte
sie deshalb nicht berücksichtigen und auf den Rekurs wegen fehlender Begründung
nicht eintreten dürfen. Das Fehlen einer Prozessvoraussetzung im
Rekursverfahren steht sodann auch einer materiellen Beurteilung durch das
Verwaltungsgericht entgegen. Die Beschwerde ist deshalb insofern abzuweisen
(vgl. hierzu vorne E. 1 Abs. 2).

5.
 

5.1 Es bleibt
zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, dem Beschwerdeführer
eine Ferienentschädigung im Betrag von Fr. 46'032.85 zuzüglich 5 %
Zins seit dem 1. Mai 2019 zu bezahlen. Er begründet dies damit, dass er
neben dem von der Beschwerdegegnerin ausbezahlten Ferienguthaben im Umfang von
46 Tagen Anspruch auf die Auszahlung einer Ferienentschädigung für weitere
62 Tage habe. 

Die Beschwerdegegnerin lehnt diesen Anspruch ab unter
Hinweis auf eine Regelung im anwendbaren Personalrecht, wonach Ferienansprüche
verfallen, wenn sie nicht bis zum 31. März des Folgejahrs bezogen wurden.
In der Ausgangsverfügung hatte die Beschwerdegegnerin einen weitergehenden
Anspruch noch mit dem Hinweis abgelehnt, der Beschwerdeführer habe die ihm
nicht ausbezahlten Ferientage bis zum Ende der Kündigungsfrist beziehen können.

5.2
 

5.2.1
Das kantonale Recht macht den Gemeinden im Bereich des Personalrechts nur
wenige Vorgaben. Nach Art. 47 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar
2005 (LS 101) untersteht das Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals dem
öffentlichen Recht. § 53 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. April
2015 (GG, LS 131.1) wiederholt diese Regelung. Daneben sieht § 53 Abs. 2
GG vor, dass das kantonale Personalrecht sinngemäss anzuwenden ist, sofern eine
Gemeinde keine eigenen Vorschriften erlässt. Die Regelung des Personalrechts
fällt demnach in den Kompetenzbereich der Gemeinden, wobei ihnen ein
erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt. 

Die Stadt Dübendorf hat von dieser Kompetenz Gebrauch
gemacht und eine eigene Anstellungs- und Besoldungsverordnung (ABV) erlassen.
Gemäss Art. 35 Abs. 2 ABV muss der Ferienbezug bis zum 31. März
des Folgejahrs erfolgen (Satz 1). Bis zu diesem Zeitpunkt nicht bezogene
Ferienansprüche verfallen (Satz 3). Nach dieser Regelung verfielen die vor
dem 1. Januar 2019 entstandenen und nicht bezogenen Ferientage des
Beschwerdeführers am 31. März 2019, weshalb ihm im Beendigungszeitpunkt
noch maximal der anteilsmässige Anspruch für das Jahr 2019 von zehn Ferientagen
zustand. Die Vorinstanz kommt deshalb zum Schluss, der Beschwerdeführer habe
unter Berücksichtigung des noch nicht bezogenen Dienstaltersgeschenks im Umfang
von 22 Tagen insgesamt maximal Anspruch auf Auszahlung von 32 Ferientagen
und sei durch die von der Beschwerdegegnerin gewährte Auszahlung im Umfang von
46 Ferientagen bereits überentschädigt. 

5.2.2
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, Art. 35 Abs. 2 ABV
erweise sich als ergänzungsbedürftig bzw. sei in dem Sinn rechtswidrig, als der
vorgesehene Verfall von Ferienansprüchen gegen einen
"OR-Minimalstandard" verstosse, da Ferienansprüche gemäss privatem
Arbeitsrecht nicht verfallen, sondern nach fünf Jahren verjähren. 

Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet immer der
Wortlaut der Bestimmung. Sind aufgrund einer Unklarheit des Gesetzestextes
verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung aller
Auslegungsmethoden die wahre Tragweite der Bestimmung ermittelt werden
(sogenannter Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck
einer Regelung, auf die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen sowie den
Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (vgl. zum Ganzen BGE 143 II 699
E. 3.3). Vom klaren Wortlaut
eines Rechtssatzes darf die Auslegung indes nur abweichen, wenn triftige Gründe
dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt
(BGE 135 II 138 E. 2.2.3, 131 II 217 E. 2.3). Hier lässt der
Wortlaut von Art. 35 Abs. 2 Satz 3 ABV keinen Raum für
verschiedene Interpretationen und ist nicht auslegungsbedürftig. Sodann ist
auch nicht ersichtlich, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung
wiedergäbe. Zwar führte der Stadtrat in der Weisung an den Gemeinderat vom 17. September
2009 aus, Ferien sollten grundsätzlich nicht verfallen. Dies steht aber im
Kontext mit der Regelung von Satz 2, wonach bis zum 30. September
nicht bezogene Ferien in Absprache zwischen den Mitarbeitenden und Vorgesetzten
bis zum 31. März des Folgejahrs zu beziehen seien, und bedeutet, dass die
Vorgesetzten dafür sorgen sollen, dass die Ferien nicht verfallen. Angesichts
des klaren Wortlauts von Satz 3 ist jedenfalls davon auszugehen, dass der
darin vorgesehene Verfall des Ferienanspruchs vom Gemeinderat so gewollt war.
Damit erweist sich Art. 35 Abs. 2 ABV insofern nicht als
ergänzungsbedürftig.

5.2.3
In der (allerdings schon älteren) Literatur wird vereinzelt die Auffassung
vertreten, das Obligationenrecht gewährleiste ein minimales Schutzniveau für
die Arbeitnehmenden, welches auch bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverträgen
beachtet werden müsse. Die öffentliche Hand dürfe als Arbeitgeberin dieses
Minimum "als Kernbestand des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips" nur
dann ausser Acht lassen, wenn das öffentliche Personalrecht für die zu
entscheidende Einzelfrage eine eigenständige, explizite Norm bereithalte oder
wenn es die der Einzelfrage übergeordnete Thematik ausgewogen regle. Dabei
müsse es für den Vorrang der öffentlich-rechtlichen Einzelnorm überzeugende
sachliche Gründe geben. Soweit diese Bedingungen nicht erfüllt seien, gelte das
obligationenrechtliche Minimum (so insbesondere Hans-Jakob Mosimann,
Arbeitsrechtliche Minimal Standards für die öffentliche Hand?, ZBl 99/1998, S. 449 ff.,
469 ff.). In die Rechtsprechung hat diese Theorie nur beschränkt Eingang
gefunden: Auf die zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts wird im Sinn
einer Ersatzregel zur Lückenfüllung primär dort abgestellt, wo sich eine
gesetzliche Regelung als ergänzungsbedürftig erweist (vgl. etwa VGr, 19. April
2000, PB.1999.00023, E. 2c f.). Das Bundesgericht lehnt einen
Rückgriff auf die (teil)zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts zum
Arbeitsvertrag zur Korrektur einer unbefriedigenden kantonalen Regelung ab
(BGE 139 I 57 [= Pra. 102/2013 Nr. 92] betreffend
Kündigungsschutz während der Schwangerschaft; vgl. auch BGE 138 I 232 E. 7
sowie BGr, 13. November 2013, 8D_6/2013, E. 3.7). 

Vorliegend besteht ebenfalls keine Veranlassung, die klare
kommunale Regelung durch Rückgriff auf obligationenrechtliche Bestimmungen zu
korrigieren. Das Argument, der Staat müsse das den privatrechtlich angestellten
Arbeitnehmenden gewährte Schutzniveau auch seinen eigenen Angestellten zukommen
lassen, vermag mit Blick auf die Beschwerdegegnerin schon deshalb nicht zu
überzeugen, weil die Schutzvorschriften des privaten Arbeitsrechts durch den
Bund normiert wurden, der hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Anstellungen bei
Körperschaften des kantonalen Rechts keine Regelungskompetenz hat. Hier geht es
sodann nicht um den Ferienanspruch als solchen, sondern um die Frage, wann
dieser Anspruch verwirkt. In privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen wird
dies nicht durch die (teil)zwingenden Bestimmungen zum Arbeitsvertrag geregelt,
sondern durch die allgemeinen vertragsrechtlichen Verjährungsbestimmungen (Art. 128
Ziff. 3 des Obligationenrechts [OR, SR 220]; vgl. hierzu BGE 136
III 94 [= Pra. 99/2010 Nr. 97] E. 4.1), die indes ebenfalls
zwingender Natur sind. Im öffentlichen Recht gilt in diesem Zusammenhang zwar
ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonach öffentlich-rechtliche Forderungen
ebenfalls der Verjährung unterliegen, und wird ohne gesetzliche Regelung zur
Bestimmung der Verjährungsfrist auch auf die obligationenrechtlichen
Bestimmungen zurückgegriffen (statt vieler Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020,
Rz. 767 ff.). Das gilt aber nicht in Fällen wie dem vorliegenden, in
welchen eine Verwirkungsfrist durch das anwendbare Recht explizit geregelt ist.
Im Übrigen finden sich in verschiedenen kantonalen Personalvorschriften
Regelungen zum Verfall nicht bezogener Ferien, was gegen die Annahme eines
allgemeinen Rechtsgrundsatzes spricht, dass Ferienansprüche nicht verfallen,
sondern nur verjähren können (ähnlich restriktiv wie die Regelung der
Beschwerdegegnerin etwa § 8 der Personalverordnung des Kantons Nidwalden
vom 1. Dezember 1998 [NG 165.111] sowie Art. 36 Abs. 4 der
Verordnung über die Besoldung der Angestellten des Staates Wallis vom 10. Juli
1997 [SGS 172.410]; vgl. auch Art. 149a Abs. 2 f. und Art. 160b
Abs. 3 der Personalverordnung des Kantons Bern vom 18. Mai 2005 [BSG 153.011.1]; Art. 100 der Ordonnance sur le personnel
de l'Etat des Kantons Jura vom 29. November 2011 [RSJU 173.111],
§ 38 der Personalverordnung des Kantons Luzern vom 24. September 2002
[SRL 52], Art. 18 des Règlement des fonctionnaires des Kantons
Neuenburg vom 9. März 2005 [RSN 152.512] sowie § 21 Abs. 3 f.
der Arbeitszeitverordnung des Kantons Zug vom 4. Oktober 2011 [BGS 154.214]).

5.2.4 Davon zu unterscheiden ist allerdings
die Frage, ob Art. 35 Abs. 2 Satz 3 ABV im Einzelfall die
Anwendung zu versagen ist, weil eine starre Anwendung gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip
(Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]) oder das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9
BV) verstiesse (vgl. hierzu VGr, 18. März 2021, VB.2021.00109, E. 5.2
Abs. 3; BGr, 17. September 2014,
1C_704/2013, E. 6.4). Darauf beruft sich sinngemäss auch der
Beschwerdeführer, wenn er geltend macht, die Vorinstanz habe nicht hinreichend
geprüft, ob ihm ein Ferienbezug überhaupt möglich gewesen sei. Er beschränkt
sich in diesem Zusammenhang indes auf die Behauptung, er habe wegen zu viel
Arbeit keine Ferien bezogen, ohne näher darzulegen, inwiefern ihm deshalb ein
Ferienbezug objektiv nicht möglich gewesen sein soll. Als Direktor oblag dem
Beschwerdeführer die operative Leitung und damit auch die Verantwortung nicht
nur für den Bezug der Ferien durch die Mitarbeitenden, sondern auch für den
eigenen Ferienbezug. Es wäre deshalb am Beschwerdeführer gewesen, den Betrieb
so zu organisieren, dass er die ihm zustehenden Ferientage auch beziehen konnte.
Dass ihm seitens der Anstellungsbehörde untersagt worden wäre, die ihm
zustehenden Ferien auch zu beziehen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
Sodann legt er nicht substanziiert dar, inwiefern die Anstellungsbehörde
Anforderungen an den Beschwerdeführer gestellt hätte, die dieser nur erfüllen
konnte, wenn er auf den Ferienbezug verzichtete; er beschränkt sich
diesbezüglich auf die Behauptung, er habe viel arbeiten müssen und sei mit der
Bitte um Entlastung nicht erhört worden. Entgegen seiner Behauptung ergibt sich
aus den Mitarbeiterbeurteilungen indes nicht, dass der Beschwerdeführer die
Arbeitsbelastung moniert hätte. So kritisierte er zwar zeitweise das Verhältnis
zur vorgesetzten Behörde, dabei thematisierte er aber nicht seine
Arbeitsbelastung, sondern atmosphärische Störungen. Dass dem Beschwerdeführer
aus organisatorischen Gründen nicht möglich gewesen sein soll, Ferien zu
beziehen, ist sodann nicht nachvollziehbar. Zum einen verfügte er über eine
Stellvertretung für die Zeit der Ferien, zum anderen war die Institution D so
organisiert, dass die Leitungsaufgaben auf mehrere Personen verteilt werden
konnten. 

Aus
den Mitarbeiterbeurteilungen ergibt sich sodann entgegen dem Beschwerdeführer
nicht, dass der damalige Präsident der Anstellungsbehörde den Übertrag des
jeweiligen Feriensaldos genehmigt und damit die Anwendung von Art. 35 Abs. 2
Satz 3 ABV ausgeschlossen hätte. Wohl findet sich darin jeweils ein
Hinweis auf den Feriensaldo; der Beschwerdeführer erklärte aber im November
2015, die Ferien demnächst beziehen zu wollen, und sah im Oktober 2016 trotz
28 Ferientagen keinen Handlungsbedarf. Anlässlich des Mitarbeitergesprächs
vom 9. Januar 2018 wurde erstmals ein Handlungsbedarf festgestellt und
festgehalten, dass der Feriensaldo "nach dem Zügel- und
Inbetriebnahmeprozess" sukzessive abzubauen sei. Dies bedeutet jedoch
nicht, dass der Präsident der Anstellungsbehörde den behaupteten Feriensaldo
bestätigt oder dessen Übertrag genehmigt hätte. Es gehört nämlich grundsätzlich
nicht zu den Aufgaben der strategisch/politisch tätigen Anstellungsbehörde, die
Ferienansprüche des Direktors zu überprüfen; sie hat lediglich darauf zu achten,
dass dessen Erholung möglich ist (vgl. hierzu auch nachfolgend E. 5.3).
Dass der Beschwerdeführer selber sich jeweils einen Feriensaldo des Vorjahres
gutschrieb, ist sodann von Anfang an nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand
zu begründen. Unter diesen Umständen verstösst der Verfall der Ferien per 31. März
des jeweiligen Folgejahrs weder gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip noch ist
es treuwidrig bzw. verstösst es gegen das Willkürverbot.

5.3 Es kommt
hinzu, dass − wie bereits die Vorinstanz festhielt − der
Beschwerdeführer im gesamten Verfahren nicht nachvollziehbar darlegen konnte, wie
der behauptete Feriensaldo zustande gekommen sein soll. In den Akten findet
sich zwar eine "Guthabenstatistik 2017" in unterschiedlicher
Ausführung, wonach der Beschwerdeführer Ende 2016 23 Ferientage und Ende
2017 53 Ferientage aufgewiesen haben soll; damit ist der behauptete
Anspruch indes weder rechtsgenügend behauptet noch belegt. Zwar liegt die
Beweislast für den Bezug von Ferien durch die Angestellten grundsätzlich bei
der Arbeitgeberin (VGr, 30. September 2009, PB.2009.00010, E. 2.4 f.).
Mit Blick auf Angestellte wie den Beschwerdeführer, welche die operative
Verantwortung für einen Betrieb innehaben, ist diese Beweislastverteilung
jedoch zu relativieren: Da die Kontrolle der Zeiterfassung und des Ferienbezugs
dem operativen Geschäft zuzurechnen ist, kommt dem Leiter bzw. der Leiterin desselben
diesbezüglich eine erhöhte Mitwirkungspflicht zu. Gleichzeitig gilt eine abgeschwächte
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, namentlich in dem Sinn, dass dieser bzw. die
vorgesetzte politische Behörde die Erfassung und Kontrolle des Ferienbezugs im
Regelfall nicht zu überprüfen hat. Vorliegend kommt hinzu, dass für den
Beschwerdeführer Vertrauensarbeitszeit galt, weshalb er gar keine
Arbeitszeitbuchhaltung und entsprechend auch keine Ferienbuchhaltung führte. Es
fällt in diesem Zusammenhang denn auch auf, dass die eingereichten
Zeitstatistiken dem Beschwerdeführer immer eine Anwesenheit im Rahmen der
Sollarbeitszeit attestieren; gemäss Zeitstatistik soll er denn auch am 27. und
28. Dezember 2018 die Sollzeit erbracht haben, obwohl er gemäss
Darstellung der Co-Leiterin der Personaladministration an diesen Tagen nicht
anwesend war. Handelt es sich aber nicht um eine tatsächlich geführte
Zeiterfassung, ist diese zum Nachweis eines Ferienguthabens bzw. von Ferienbezügen
zum vornherein nicht geeignet. Die handschriftlichen Korrekturen auf der ersten
Version der Guthabenstatistik lassen denn auch vermuten, dass der
Beschwerdeführer sich darauf beschränkte, Ende Jahr sein (angebliches)
Ferienguthaben der ihm unterstellten Personaladministration zu melden. Sodann
soll der Beschwerdeführer nach eigener Darstellung in den Jahren 2017 und 2018
überhaupt keine Ferien bezogen haben, was wenig glaubhaft ist. Aus den Akten
geht in diesem Zusammenhang schliesslich hervor, dass der Beschwerdeführer sich
offenbar für Arbeit an Wochenendtagen Ferientage gutschrieb, was keine
Grundlage in der Ferienregelung der Beschwerdegegnerin findet, zumal der
Beschwerdeführer angesichts seiner Lohnklasse gemäss Art. 33 Abs. 3
ABV auch keinen Anspruch auf Kompensation von Überzeit hatte. 

5.4 Schliesslich
vermochte der Beschwerdeführer auch die behauptete Ferienunfähigkeit ab dem 15. Januar
2019 nicht hinreichend darzutun, weshalb die Beschwerdegegnerin vom Bezug noch
nicht verfallener Ferientage während der Kündigungsfrist ausgehen durfte: 

5.4.1
In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
selber in seinem Kündigungsschreiben vom 3. Januar 2019 ankündigte,
"die mir zustehenden Ferientage sowie das Dienstaltersgeschenk" während
der Kündigungsfrist zu beziehen, weshalb ihm dieser Bezug grundsätzlich voll
hätte angerechnet werden können. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die ihm
einen Tag pro Woche für die Stellensuche zugestand, erweist sich insofern als
grosszügig. Rund drei Wochen später reichte der Beschwerdeführer ein
Arztzeugnis ein, wonach er seit dem 15. Januar 2019 arbeitsunfähig sei.
Nachdem die Beschwerdegegnerin darauf hinwies, der Beschwerdeführer müsse
ferienunfähig sein, reichte er ein neues Arztzeugnis ein, das auch eine
Ferienunfähigkeit behauptete, ohne dies näher zu erläutern. Eine Ende April
veranlasste vertrauensärztliche Untersuchung am 7. Mai 2019 sagte der
Beschwerdeführer einen Tag vorher ab, weil "meine Arbeits- und
Ferienunfähigkeit aktuell nicht primär physischer Natur ist". Mit
Anwaltsschreiben vom 17. Mai 2019 liess der Beschwerdeführer nachschieben,
er werde sich der vertrauensärztlichen Untersuchung zwar stellen, wolle aber,
dass diese durch einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie vorgenommen
werde, zudem habe er Vorbehalte gegenüber dem Vertrauensarzt, weil dieser
Verwaltungsrat des Spitals G sei; diesem Gremium gehöre auch die Präsidentin
der Anstellungsbehörde an. Er verlange deshalb eine Auswahl aus mindestens zwei
Ärzten, deren Unabhängigkeit gewährleistet sei. Die vertrauensärztliche
Untersuchung erfolgte daraufhin erst Anfang September 2019, wobei weder eine
Arbeits- noch eine Ferienunfähigkeit festgestellt wurde. Mit dem Rekurs vom 8. Januar
2020 reichte der Beschwerdeführer sodann ein ärztliches Zeugnis eines
Psychiaters ein, wonach er nicht in der Lage gewesen sei, "Ferien zu
machen, da er aufgrund der krankheitsauslösenden Ursache nicht in der
Verfassung war, positive Emotionen vermehrt wahrzunehmen und zu erleben". 

5.4.2
Die Beweislast für das Vorliegen einer Ferienunfähigkeit liegt bei den
Arbeitnehmenden. Eine direkte Beweisführung über den Rechtsbegriff der
Ferienunfähigkeit ist jedoch ausgeschlossen. Gemeinhin wird deshalb auf
ärztliche Gutachten bzw. Bestätigungen abgestellt, wobei jedoch zu beachten
ist, dass ein ärztliches Zeugnis praxisgemäss nur eine Parteibehauptung
darstellt und auch nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt. Umgekehrt stellt
auch das Ergebnis einer vertrauensärztlichen Abklärung kein absolutes Beweismittel
dar. Es ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung durch das Gericht, ob eine
Ferienunfähigkeit als erstellt gelten kann (zum Ganzen bezogen auf Arbeitsunfähigkeit
VGr, 30. September 2015, VB.2014.00739, E. 5.2 mit Hinweisen;
ausführlich dazu Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag,
7. A., Zürich etc. 2012, Art. 324a/b N. 12). 

Vorliegend ergibt sich hierzu Folgendes: Im Zeitpunkt des
Eintritts der behaupteten Ferienunfähigkeit war der Beschwerdeführer in
gekündigter Stellung, wobei er im Kündigungsschreiben massive Vorwürfe
gegenüber der Präsidentin der Anstellungsbehörde erhoben und sinngemäss geltend
gemacht hatte, eine weitere Zusammenarbeit wolle er sich nicht mehr zumuten.
Die ärztlichen Zeugnisse stammten von einem Allgemeinmediziner, weshalb die
Beschwerdegegnerin keine Veranlassung hatte, nicht auch einen
Allgemeinmediziner mit der vertrauensärztlichen Begutachtung zu beauftragen.
Mit der kurzfristigen Absage gegenüber dem Vertrauensarzt, die der
Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin im Übrigen nicht kommunizierte, wurde
eine zeitnahe Abklärung vereitelt. Soweit der Beschwerdeführer in der Folge
einen Ausstandsgrund geltend machte, weil der Vertrauensarzt und die
Präsidentin der Anstellungsbehörde gemeinsam in einem Verwaltungsrat Einsitz
nehmen, verkennt er, dass der Vertrauensarzt ein Arzt des Vertrauens des
Arbeitgebers ist, weshalb der genannte Umstand für sich keinen Ausstand zu
begründen vermöchte. Inwiefern ein Anschein bestehen sollte, dass der
Vertrauensarzt dem Beschwerdeführer gegenüber nicht unvoreingenommen gewesen
wäre, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Im Übrigen muss er sich
entgegenhalten lassen, dass er mit dem Vorbringen solcher Gründe rund drei
Wochen zuwartete und damit die Abklärung verzögerte. Auch wenn die
Beschwerdegegnerin sich vorwerfen lassen muss, dass sie in der Folge zu lange
zuwartete, bis sie eine zweite vertrauensärztliche Untersuchung anordnete, und
selbstredend nicht massgebend sein kann, ob der Beschwerdeführer Anfang
September 2019 (wieder) arbeits- und ferienfähig war, hat letztlich der
Beschwerdeführer verhindert, dass die behauptete Ferienunfähigkeit zeitnah
durch einen zweiten Arzt geprüft werden konnte. Eine ärztliche Begründung für
die behauptete Ferienunfähigkeit wurde sodann erst mit dem Rekurs eingereicht.
Aus dieser sehr vagen Begründung ergibt sich indes nicht, dass die behauptete
Krankheit den Erholungszweck der Ferien erheblich beeinträchtigt hätte. Dass
der Beschwerdeführer diese Ferien nicht mit voller Freude geniessen konnte,
begründet jedenfalls noch keine Ferienunfähigkeit. Sodann wird auch nicht
behauptet, dass der Beschwerdeführer sich einer stationären oder ambulanten
Therapie unterzogen hätte, welche dem Ferienbezug entgegengestanden hätte.
Insgesamt vermag der diesbezüglich beweisbelastete Beschwerdeführer damit die
behauptete Ferienunfähigkeit nicht hinreichend darzutun.

6.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
sowie § 17 Abs. 2 VRG). Der in ihrem
amtlichen Wirkungskreis tätigen Beschwerdegegnerin ist praxisgemäss ebenfalls keine
Parteientschädigung zuzusprechen (RB 2008 Nr. 18; Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 17 N. 51).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 5'095.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen
ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …