# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 678b3ded-b18e-54ca-bf7a-912df83b0fbc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.11.1995 14.1995.00047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-00047_1995-11-02.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00047

  	
  Lugano

  2
  novembre 1995/C/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 1. febbraio 1994 dalla

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________

   

  

 

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE
n. __________del 27/30 settembre 1993 dell’UEF di
Locarno;

 

 

sulla
quale istanza il Pretore di Locarno-Città con sentenza 26 gennaio 1995 ha così
pronunciato:

 

“ 1.  L’istanza
è accolta

  §   Di
conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta dalla
convenuta al PE n. __________ dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr.   
2’200’000.--.

  2.  Le
spese e la tassa di giudizio di complessivi Fr. 850.--, da anticipare dall’istante,
sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà a controparte l’importo
di Fr. 1’500.-- a titolo di indennità.”

 

 

Decisione
tempestivamente dedotta in appello dall’escussa che con atto 10 febbraio 1995
ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

 

 

mentre
con osservazioni 13 marzo 1995 l’appellata ha resistito al gravame, protestate
spese e ripetibili;

 

 

richiamato
il decreto presidenziale 17 febbraio 1995 di concessione dell’effetto
sospensivo;

 

 

vista
la sentenza 11/23 gennaio 1995 con la quale la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale di appello, in accoglimento dell’appellazione 12
aprile 1994 della procedente, ha annullato la decisione 22/23 marzo 1994 del
Pretore di Locarno-Città retrocedendo allo stesso l’incarto perché procedesse
ad un nuovo giudizio;

 

 

esaminati
atti e documenti,

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n. __________del 27/30 settembre 1993 dell’UEF
di Locarno la __________ (in seguito: __________) ha escusso in via di
realizzazione di un pegno immobiliare __________ per l’incasso di Fr.
2’200’000.--, indicando quale titolo di credito: “Die Einforderung der verfallenen
und laufenden Zinsen inklusive Verzugszinsen sowie Kosten gemäss art. 818 ZGB bleibt
ausdrücklich vorbehalten. 

                                         Schuldbriefforderung
Fr. 500’000.-- Inhaberschuldbrief,

                                         Fr.
500’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr. 200’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr.
200’000.-- Inhaberschuldbrief, 

                                         Fr.
200’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr. 200’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr.
200’000.-- Inhaberschuldbrief, 

                                         Fr.
100’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr. 100’000.-- Inhaberschuldbrief; Fr.
2’200’000.-- Total, alle parallel im 1. Rang, lastend auf GB __________
Particella n. __________, Weinberg, Hof, Garten, Wiese”.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su nove cartelle
ipotecarie al portatore gravanti in primo e pari grado la part. n. __________
di __________.

                                         La
procedente produce pure due scritti del 24 novembre 1992 con i quali ha
disdetto i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie per il 30 giugno 1993
(doc. C e  D).

 

 

                                  C.   Il 9 marzo 1994 la convenuta ha trasmesso al Pretore,
tramite invio postale espresso, un memoriale scritto contenente le proprie
“osservazioni” e dei documenti. All’udienza di contraddittorio fissata per il
10 marzo 1994 essa non si è presentata.

 

 

                                  D.   Con una prima sentenza 22/23 marzo 1994 il Pretore di Locarno-Città
ha respinto l’istanza argomentando che la convenuta “nella sua opposizione
formulata in calce al precetto esecutivo intimatole, ha sollevato eccezioni sia
in relazione al credito come tale sia in merito al diritto di pegno”. A mente
del giudice di prime cure “dalla documentazione prodotta non risultava che
l’istante sia proprietaria delle cartelle ipotecarie di cui chiede la
realizzazione mediante la presente procedura in via immobiliare”.

 

 

                                  E.   Contro il giudizio pretorile si è aggravata la
procedente, asseverando che nel caso di specie l’escussa non avrebbe interposto
opposizione al diritto di pegno immobiliare.

 

 

                                  F.   Con sentenza 11/23 gennaio 1995 questa Camera ha
parzialmente accolto il gravame, annullando la sentenza del giudice di prime
cure e retrocedendo l’incarto al Pretore perché procedesse ad un nuovo
giudizio, atteso che “l’opposizione dell’escussa è da ritenere diretta solo
contro il credito e non contro l’esistenza del diritto di pegno”. Ritenuto che
la mancata motivazione dell’opposizione non implica automaticamente il
riconoscimento anche del credito posto in esecuzione e che il primo giudice non
ha verificato l’esistenza di un valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione, la Camera ha rinviato l’incarto al Pretore per esame e
decisione motivata.

 

 

                                  G.   Con sentenza 26 gennaio 1995 il Pretore di Locarno-Città
ha accolto l’istanza argomentando che le nove cartelle ipotecarie al portatore
per complessivi Fr. 2’200’000.-- costituiscono valido titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione.

 

 

                                  H.   Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravata l’escussa asseverando che la parte appellata è in possesso delle note
cartelle ipotecarie a titolo di pegno manuale e non di pegno immobiliare.

                                         L’appellante
assevera che “le cartelle ipotecarie furono date a garanzia alla __________ da
parte della __________ di crediti concessi alla __________, per cui appare
evidente che spetta alla parte appellata provare l’esistenza e l’importo del
credito effettivo da essa vantato nei confronti della __________ ”. Ex art. 831
CC il creditore deve disdire il credito sia nei confronti del proprietario del
fondo ipotecato sia nei confronti del debitore: in concreto la parte appellata
non ha in alcun modo provato di aver disdetto il credito nei confronti del
debitore principale e nei confronti dell’appellante.

 

 

                                    I.   Con osservazioni 13 marzo 1995 l’appellata ha
resistito al gravame postulando l’estromissione dagli atti dei documenti
prodotti con l’appello, atteso che ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di
appello non sono consentiti nuovi fatti, prove ed eccezioni.

                                         Per
l’osservante l’escussa, come ritenuto da questa Camera con sentenza 11 novembre
1995, non ha diretto l’opposizione contro l’esistenza del diritto di pegno
immobiliare.

                                         __________
rileva di essere “proprietaria, possessore e dunque titolare dei crediti
incorporati nelle cartelle ipotecarie in questione”.

                                         L’osservante
nega che nella fattispecie vi sia un “terzo proprietario del pegno o un
debitore principale diverso o in aggiunta a quello escusso”, atteso che
“__________ è proprietaria dei titoli ipotecari doc. E-O e come tale è
creditrice verso __________ delle pretese incorporate nei medesimi per
complessivi Fr. 2’200’000.-- più accessori”.

 

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto:

 

 

 

                                   1.   Ex art. 387 cpv. 2 CPC all’udienza le parti possono esporre
le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto
pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non
fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta.

 

 

                                  a)   Il principio dell’oralità, dedotto dalla suddetta
normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell’art.
101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura
diverso da quello stabilito dalla legge.

                                         Nel
caso di specie lo scritto 8 marzo 1994 e i documenti allo stesso allegati non
sono stati prodotti dall’escussa all’udienza di contraddittorio del 10 marzo
1994, alla quale neppure si è presentata, ma sono stati trasmessi irritualmente
al Pretore tramite invio postale.

                                         Siffatto
modus agendi viola palesemente il dettato dell’art. 387 cpv. 2 CPC. Ne consegue
che lo scritto 8 marzo 1994 e i documenti allegati vanno estromessi
dall’incarto siccome irritualmente prodotti.

 

 

                                  b)   Se una parte non compare, il giudice decide in base
agli atti e sentita l’altra parte, se comparsa.

                                         Il
giudizio d’appello può poggiare solo sui documenti prodotti avanti il primo
giudice, tenendo conto delle allegazioni ivi ritualmente formulate: non è
quindi proceduralmente ammissibile la produzione per la prima volta in sede
d’appello di nuovi documenti in evidente contrasto con il principio procedurale
secondo cui alle parti non è consentito, in seconda sede, addurre nuovi fatti,
prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lit. b CPC).

                                         Infatti
la procedura d’appello si caratterizza quale accertamento critico della
decisione del primo giudice, senza possibilità, appunto perché basata su fatti
affermati e sulle prove raccolte in prima sede, che queste emergenze
processuali possano essere mutate (cfr. CEF 7 febbraio 1990 in re I.C.
SA/C.B. SA, 27 aprile 1989 in re CM SA c. E.K. AG, 25 ottobre 1988 in re P.M.c.c.
D.M./S.M.).

                                         Ne
consegue che si prescinderà dall’esaminare le eccezioni sollevate da __________
per la prima volta in sede d’appello nei termini di cui alle considerazioni
fattuali sub H e la documentazione da essa prodotta unitamente all’allegato ricorsuale,
poiché proceduralmente irrite.

 

 

                                   2.   La specie d’esecuzione in esame è quella in via di
realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per
quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv.
1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):

 

                                         a)
contro il credito;

                                         b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.

 

 

                                   3.   Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta
diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno
(art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe
Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn,
op. cit., § 33 m. 11).

                                         L’escusso
che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del
pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando
dichiara opposizione al precetto esecutivo (DTF 119 III 102 e rif. ivi; Rep
1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito chiarire quale sarà la
successiva procedura, evitando l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone
inizialmente all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare per
poter beneficiare dei tempi lunghi che la caratterizzano e solo al momento
della comunicazione della domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un
errore procedurale divenuto ormai insanabile (cfr. Amonn, op. cit., § 33
m. 12; DTF 119 III 102, 105 III 64).

 

 

                                   4.   Alla notifica del precetto esecutivo __________ ha
interposto immediata opposizione nei seguenti termini: “wir erheben Rechtsvorschlag
unter allen Titeln und Forderungen (Inhaberschuldbriefforderungen-Zinsen und allen
damit verbundenen Spesen und Kosten)”. Come già evidenziato nella sentenza
11/23 gennaio 1995, rimasta inimpugnata, l’opposizione dell’escussa è da
ritenere diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza del diritto di
pegno, atteso che con la nota formulazione l’escussa si è opposta alla
richiesta di pagamento contenuta nel PE senza però contestare esplicitamente
l’esistenza del diritto di pegno di ____________.

                                         Ne
consegue che il diritto di pegno di ___________ deve essere ritenuto come
riconosciuto. La mancata motivazione dell’opposizione non implica però
automaticamente il riconoscimento anche del credito posto in esecuzione, per il
quale occorre verificare l’esistenza di un valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione ex art. 82 LEF.

 

 

                                   5.

                                  a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338
con riferimenti).

 

 

                                  b)   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un
riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata,
il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà
di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite
dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 337 con riferimenti).

 

 

                                  c)   Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto
provvisorio dell’opposizione solo per crediti già esigibili al momento
dell’invio della domanda d’esecuzione (cfr. Cometta, op. cit. in Rep
1989 p. 347).

 

 

                                  d)   Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep
1989 p. 331). 

 

                                   6.   La procedente fonda la sua pretesa su nove cartelle
ipotecarie al portatore di complessivi Fr. 2’200’000.-- gravanti in I e pari
grado la part. n. __________ nel Comune di __________, che costituiscono, come
rettamente accertato dal giudice di prime cure, un riconoscimento di debito nel
senso sopra inteso per l’importo capitale di Fr. 2’200’000.-- qui dedotto in
esecuzione, atteso che la procedente con scritti 24 novembre 1992 (doc. C e D)
ha regolarmente disdetto i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie per il
30 giugno 1993. La sentenza del giudice di prime cure va quindi confermata.

 

 

                                   7.   L’appello 10 febbraio 1995 __________ è respinto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

 

 

Per
questi motivi,

richiamati
gli art. 82 LEF; 85 cpv. 1 RFF; 101, 321 cpv. 1 lit. b, 387 cpv. 2 CPC

 

 

 

pronuncia:

 

 

                                   1.   L'appello 10 febbraio 1995 __________, è respinto.

 

                                   2.   La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
1’250.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________ che
rifonderà alla __________ Fr. 2’250.-- d’indennità."

 

                                   3.   Intimazione a:   - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                   
La segretaria