# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28c9b882-b3f0-5ef4-b529-0856dd7ca36e
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-15
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 15.03.2016 110 2015 167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2015-167_2016-03-15.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 

abgewiesen (VGE 2016/103 vom 11.10.2016).

RA Nr. 110/2015/167 Bern, 15. März 2016

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

Herrn C.________
Beschwerdeführer 3

Herrn D.________
Beschwerdeführer 4

Frau E.________
Beschwerdeführerin 5

Herrn F.________
Beschwerdeführer 6

Frau G.________
Beschwerdeführerin 7

Herrn H.________
Beschwerdeführer 8

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt I.________

und

Herrn J.________
Beschwerdegegner 1

Frau K.________
Beschwerdegegnerin 2

RA Nr. 110/2015/167 2

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Wilderswil, Bauverwaltung, Kirchgasse 31, 
3812 Wilderswil

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Wilderswil vom 
17. November 2015 (4.301.02154/02; Umnutzung der Dachgeschosse)

I. Sachverhalt

1. Die Gemeinde Wilderswil stellte anlässlich der Bauabnahme vom 10. Juli 2014 fest, 

dass die Ausführung der beiden Zweifamilienhäuser von der erteilten Baubewilligung 

abwich. Am 11. Juli 2014 reichte die Beschwerdeführerin 1 ein nachträgliches Baugesuch 

ein für die Balkone an den Südfassaden sowie die Umnutzung der Dachgeschosse als 

Wohnräume. Für das Unterschreiten der Raumhöhe gemäss Art. 67 BauV1 beantragte sie 

eine Ausnahmebewilligung. Die Gebäude liegen auf Parzelle Wilderswil Grundbuchblatt 

Nr. L.________ am M.________weg in Wilderswil. Die Parzelle befindet sich in der 

Mischzone B. In dieser Zone sind maximal zwei Geschosse zulässig. Gegen das 

Bauvorhaben erhoben die Beschwerdegegner Einsprache. Die Gemeinde führte mit der 

Beschwerdeführerin 1 verschiedene Besprechungen und holte beim 

Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli einen Amtsbericht ein zur Frage, ob für das 

Bauvorhaben eine Ausnahme von Art. 67 Abs. 2 BauV bewilligte werden könnte. Mit 

Schreiben vom 18. Mai 2015 teilte die Gemeinde Wilderswil den Parteien mit, dass sie 

beabsichtige, keine Ausnahme zu Art. 67 Abs. 2 BauV zu erteilen. Mit Verfügung vom 

6. Juli 2015 und 26. August 2015 beteiligte die Gemeinde die neuen 

Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer von Amtes wegen am Verfahren. 

2. Mit Entscheid vom 17. November 2015 erteilte die Gemeinde für die Balkone an den 

Südfassaden die nachträgliche Baubewilligung. Für die Umnutzung der unbewohnten 

Nebenräume in Wohnräume verfügte sie den Bauabschlag. Zur Begründung führte sie aus, 

die Räume erfüllten mit einer anrechenbaren Fläche von 39.5 m2, von welcher nur 17.3 m2 

die Minimalhöhe von 2.3 m einhalten, die Anforderungen von Art. 67 Abs. 2 BauV an 

Wohn- und Arbeitsräume nicht. Eine Ausnahmebewilligung könne nicht erteilt werden. 

1 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1).

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Dementsprechend ordnete sie den Einbau von Trennwänden an, so dass die Mindesthöhe 

von 2.3 m über der Hälfte der anrechenbaren Bodenfläche eingehalten ist. Gleichzeitig 

drohte sie die Ersatzvornahme an.

3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 17. Dezember 2015 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

beantragen die Umnutzung des Dachgeschosses sei ganz oder zumindest teilweise zu 

bewilligen. Eventualiter sei auf die Wiederherstellung zu verzichten. Zudem seien die 

Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens auf maximal Fr. 2'297.– zu reduzieren.  

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die 

Vorakten sowie die Stellungnahme der Vorinstanz ein. Diese beantragt die Abweisung der 

Beschwerde. Die Beschwerdegegner verlangen sinngemäss ebenfalls die Bestätigung des 

angefochtenen Entscheids sowie die Abweisung der Beschwerde.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Angefochten sind ein Bauentscheid und eine Wiederherstellungsverfügung. Nach Art. 40 

Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG3 können Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen 

innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Zur 

Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer 

Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Gemäss 

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).

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Art. 46 Abs. 2 BauG ist eine Wiederherstellungsverfügung (auch) an die Grundeigentümer 

zu richten, selbst wenn sie die Störung nicht selber verursacht haben. Als notwendige 

Partei sind sie daher ebenfalls zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerdeführerin 

1, deren nachträgliches Baugesuch abgewiesen wurde, sowie die Grundeigentümerinnen 

und Grundeigentümer sind durch den vorinstanzlichen Bauentscheid mit 

Wiederherstellungsverfügung beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf 

die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden rügen, sie hätten bei der Vorinstanz verlangt, dass beim 

kantonalen Bauinspektor des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) ein Bericht 

zur Handhabung von Art. 67 Abs. 2 BauV eingeholt werde. Diesen Beweisantrag habe die 

Vorinstanz nicht behandelt und damit ihr rechtliches Gehör verletzt.

b) Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende 

Verfahrensgarantie.4 Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung verpflichtet er die Behörden 

grundsätzlich, rechtzeitig und formangebrachte Beweise abzunehmen soweit diese für den 

Entscheid wesentlich sind.5 Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe 

enthalten, auf die sie sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG).6 Die Begründung muss so 

abgefasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. 

Deshalb muss die Behörde mindestens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich 

hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Sie muss sich dabei nicht 

ausdrücklich mit jeder Behauptung zum Sachverhalt und jedem rechtlichen Einwand 

auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen 

Gesichtspunkte beschränken.7

c) Die Gemeinde hat bereits in ihrem Schreiben vom 6. Juli 2015 ausgeführt, weshalb 

sie das Einholen einer Stellungnahme beim Bauinspektor als nicht sinnvoll erachte. Der 

4 Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 19. April 1999 (BV; SR 
101); Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1).
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 18 N. 10.
6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
7 BGE 134 I 83 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 6 ff.

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Entscheid setzt sich mit den wesentlichen Argumenten der Beschwerdeführenden 

auseinander. Die Gemeinde legt anschaulich dar, weshalb sie zum Schluss kommt, dass 

Art. 67 Abs. 2 BauV weiterhin anwendbar ist und weshalb die Nutzung des gesamten 

Dachraumes als Wohnraum dieser Norm widerspricht. Die Beschwerdeführenden konnten 

den Entscheid auch gehörig anfechten. Indem sich die Gemeinde in ihrem Entscheid mit 

dem Beweisantrag nicht im Speziellen auseinandersetzte und ihn nicht förmlich ablehnte, 

verletzte sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden nicht. Die Rüge erweist sich 

als unbegründet.

3. Gültigkeit von Art. 67 Abs. 2 BauV

a) Gemäss Artikel 67 Abs. 2 BauV muss die Mindesthöhe (von 2.3 m) in abgeschrägten 

Räumen bei Einfamilienhäusern über der Hälfte der anrechenbaren Bodenfläche 

vorhanden sein. Die Beschwerdeführenden machen geltend, Art. 67 Abs. 2 BauV dürfe 

nicht mehr angewendet werden, da der Kanton Bern der interkantonalen Vereinigung für 

die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) beigetreten sei und diese keine Vorschriften 

zur Mindesthöhe von Wohn- und Arbeitsräume festlege.

b) Die IVHB definiert die Baubegriffe sowie die Messweisen im Bauwesen. Bei deren 

Ausarbeitung standen insbesondere die Harmonisierung der Gebäudedimensionen, der 

Abstandsvorschriften und deren Differenzierung nach Gebäudetypen sowie des 

Verhältnisses von Gebäudegrössen zu Grundstücken im Fokus. Auch nach dem Beitritt zu 

dieser Vereinigung sind die Konkordatskantone und ihre Gemeinden hingegen weiterhin für 

die Festlegung der konkreten Masse zuständig. 8 Bei den gesundheitspolizeilichen 

Vorschriften gemäss Art. 62 ff. BauV, wozu auch Art. 67 Abs. 2 BauV gehört, handelt es 

sich weder um Baubegriffe noch um Messweisen, sondern um materiell-rechtliche 

Baubestimmungen. Diese werden von der IVHB nicht umfasst. Der Beitritt des Kantons 

Bern zur IVHB beeinflusst die Anwendbarkeit von Art. 67 Abs. 2 BauV nicht. 

8 Vortrag der Justiz-, Gemeinden und Kirchendirektion an den Regierungsrat zur Verordnung über die Begriffe 
und Messweisen im Bauwesen (BMBV), S. 2 f.

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4. Auslegung von Art. 67 Abs. 2 BauV

a) Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, Art. 67 Abs. 2 BauV sei nicht 

mehr zeitgemäss. Insbesondere gebe es im vorliegenden Fall keine konkreten Interessen 

zu schützen, da die Wohnräume von den Eigentümerinnen und Eigentümer selber bewohnt 

würden. Die künstliche Verkleinerung der Räume führe vielmehr zu einer Verschlechterung 

des Raumklimas. Es gebe dementsprechend keine Gründe, weshalb der durch die 

sichtbare Dachkonstruktion erreichte Charme zunichtegemacht werden müsste.

b) Ist die Anwendung einer Norm umstritten, ist deren Sinngehalt durch Auslegung zu 

ermitteln. Ausgangspunkt bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht eindeutig, 

muss unter Einbezug der übrigen Auslegungsmöglichkeiten nach der Lösung gesucht 

werden, die insbesondere mit Blick auf die Wertentscheidung des Gesetzgebers am 

meisten überzeugt. Dabei sind der Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen, 

die Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Norm zu berücksichtigen.9 Vom 

unmissverständlichen Wortlaut darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige 

Gründe für die Annahme vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der 

Bestimmung wiedergibt.10 

c) Gemäss Art. 67 Abs. 1 BauV müssen Wohn- und Arbeitsräume wenigstens eine 

Höhe von 2.3 m aufweisen. In abgeschrägten Räumen muss die Mindesthöhe wenigstens 

über zwei Drittel, bei Einfamilienhäusern über die Hälfte der anrechenbaren Bodenfläche 

vorhanden sein. Die Bodenfläche von Wohnräumen muss wenigstens 8 m2 betragen. 

Raumteile mit einer lichten Höhe unter 1.5 m werden nicht angerechnet (Art. 67 Abs. 2 und 

3 BauV). Der Wortlaut dieser Bestimmung lässt nur die Auslegung zu, dass die Hälfte der 

anrechenbaren Fläche von Wohn- und Arbeitsräumen (über 1.5 m) mindestens eine lichte 

Höhe von 2.3 m aufweisen muss. Das bedeutet, dass das Verhältnis der Fläche, welche 

die Mindesthöhe einhält, zur anrechenbaren Fläche entscheidend ist. Auch der Blick auf 

die Entstehungsgeschichte bestärkt diese Auslegung. Die Änderung der BauV im Jahr 

1985, wonach nur Raumteile mit einer lichten Höhe von 1.5 m bei der anrechenbaren 

Fläche zu berücksichtigen sind,11 zeigt auf, dass zwar die Fläche mit einer sehr niedrigen 

9 VGE 2015/98 vom 20.01.2016, E. 2.3.
10 BVR 2015 S. 450 E. 4.1.
11 Vgl. Art. 80 Bauverordnung vom 26. November 1970.

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Höhe unberücksichtigt bleiben kann, aber dass bei Wohn- und Arbeitsräumen ein gewisser 

Anteil der anrechenbaren Fläche die Mindesthöhe einhalten muss. Art. 67 Abs. 2 BauV ist 

eine von mehreren gesundheitspolizeilichen Bestimmungen. Diese legen im Interesse der 

öffentlichen Gesundheit Mindestanforderungen an Wohn- und Arbeitsräume fest. Damit soll 

sichergestellt werden, dass Räume, die der dauernden Nutzung zugeführt werden, so 

ausgestaltet sind, dass sie die Gesundheit der Bewohnerinnen und Bewohner bei 

objektiver Betrachtung nicht gefährden. Die Bestimmungen legen die Anforderungen 

abstrakt fest und sorgen damit dafür, dass Bauvorhaben im Generellen gewisse 

Mindestanforderungen einhalten. Dementsprechend sind nicht die Bedürfnisse der 

einzelnen Bewohnerin oder des einzelnen Bewohners entscheidend und das 

Einverständnis, resp. der Wunsch der Eigentümerinnen und Eigentümer ändert nichts an 

der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen. Andernfalls könnte mit dem Argument der 

Zustimmung der Eigentümerinnen und Eigentümer sämtlichen gesundheitspolizeilichen 

Bestimmungen die Geltungskraft abgesprochen werden. Dem Umstand, dass den 

Bewohnerinnen und Bewohner eines Ein- oder Zweifamilienhauses auch Wohnflächen zur 

Verfügung stehen, welche in aller Regel keine Dachschräge aufweisen, trägt Art. 67 Abs. 2 

BauV dadurch Rechnung, dass nicht wie bei Mehrfamilienhäusern zwei Drittel sondern nur 

die Hälfte der anrechenbaren Fläche der Mindesthöhe entsprechen muss. Auch die Suche 

nach dem Sinngehalt der Norm führt demnach zum Ergebnis, dass dieser Artikel 

Anforderungen an die Mindesthöhe von Wohnräumen festlegt, resp. bei abgeschrägten 

Räumen ein gewisses Verhältnis der Bodenfläche, welche eine Höhe von mindestens 2.3 

m aufweist und der anrechenbaren Bodenfläche verlangt. 

d) Die Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente führt zum selben 

Ergebnis, das bereits der Wortlaut der Bestimmung vermuten lässt. Wohn- und 

Arbeitsräume von Einfamilienhäusern müssen über der Hälfte der anrechenbaren Fläche 

eine lichte Höhe von mindestens 2.3 m aufweisen. Die anrechenbaren Flächen der 

Dachräume der beiden Zweifamilienhäuser betragen gemäss dem Grundrissplan 

Dachgeschoss vom 11.07.2014 je 39.5 m2, wovon nur 17.3 m2 eine Mindesthöhe von 2.3 m 

aufweisen. Die Beschwerdeführenden haben dabei auch die Treppenhäuser berücksichtigt. 

Da diese zu den angrenzenden Wohnräumen offen sind, ist diese Berechnung nicht zu 

beanstanden. Die Räume entsprechen jedoch den Anforderungen von Art. 67 Abs. 2 BauV 

nicht. 

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e) Diese Bestimmung verbietet Räumlichkeiten mit einer Dachschräge und dem damit 

verbundenen Charme nicht grundsätzlich. Wenn die baurechtlichen Bestimmungen 

eingehalten sind, sind solche Räume durchaus bewilligungsfähig. Hingegen können die 

gesundheitspolizeilichen Vorschriften nicht mit dem Hinweis auf charmante Räumlichkeiten 

ausser Kraft gesetzt werden. Auch der Umstand, dass durch das Abtrennen von Raum 

Nebenräume, resp. Estriche entstehen, welche eine tiefe Höhe aufweisen und 

entsprechend schlechter gereinigt werden können, beeinflusst die Anwendbarkeit von Art. 

67 Abs. 2 BauV nicht. Diese Argumente führen dementsprechend nicht zu einem anderen 

Ergebnis. Diese Rügen erweisen sich als unbegründet. 

5. Ausnahmebewilligung

a) Die Beschwerdeführenden sind der Meinung, einer allfälligen Ausnahmebewilligung 

stünden weder öffentliche noch nachbarliche Interessen entgegen. Im Gegenteil diente 

diese dem Gebot der haushälterischen Bodennutzung.

b) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt 

werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen 

Interessen beeinträchtigt werden. Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche 

Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die 

tatsächlichen Verhältnisse generalisierend erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. 

Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den Zweck, den Umfang oder die Gestaltung 

eines Bauvorhabens, wenn diese in den geltenden Vorschriften nicht genügend 

berücksichtigt sind. Sie müssen mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des 

Bauvorhabens zusammenhängen. Rein finanzielle Interessen, der Wunsch nach einer 

Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber keine 

Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und 

Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die 

Bauwilligen zur Folge hätte. Bei der Beurteilung, ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund 

genügen kann, ist das Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, die Bedeutung der 

Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und die Art sowie das Mass der verlangten 

Abweichung zu berücksichtigen.12

12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 26/27 N. 4.

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c) Die Beschwerdeführenden erläutern nicht, inwiefern besondere Verhältnisse 

ausnahmsweise ein Abweichen von der gesetzlichen Vorschrift zu rechtfertigen vermögen. 

Eine spezielle Situation, welcher nur mittels einer Ausnahmebewilligung gerecht werden 

könnte, ist auch nicht ersichtlich. Von den gesundheitspolizeilichen Mindestvorschriften ist 

nicht leichthin abzuweichen. Die Beschwerdeführerin 1 hat die Gebäude neu erstellt. Es 

wäre für sie ohne weiteres möglich gewesen, ein Bauvorhaben zu realisieren, das den 

baurechtlichen Normen entsprochen hätte. Der Ausbaustandart Minergie P wäre dem nicht 

entgegengestanden und die tatsächlich nutzbare Fläche hätte nur um wenige 

Quadratmeter reduziert werden müssen. Es liegt kein vernünftiger Grund vor, der ein 

Abweichen von den geltenden Vorschriften legitimierte. Obwohl die Ziele der Vorschrift auf 

Grund der Grösse des Raumes nicht stark gefährdet würden, verlangen die 

Rechtssicherheit und die Rechtsgleichheit deren Einhalten. Für das Unterschreiten der 

Mindesthöhe im Bereich des Dachraumes kann keine Ausnahmebewilligung erteilt werden.

6. Gleichbehandlung im Unrecht

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, Art. 67 Abs. 2 BauV werde von der 

Gemeinde nicht mehr oder nicht konsequent angewendet. Als Beispiel verweisen sie auf 

die Personalhäuser des Hotels N.________. Die Gemeinde habe den Beweisantrag der 

Baugesuchstellerin abgelehnt und die Frage offen gelassen, was vermuten lasse, dass sie 

damit ins Schwarze getroffen habe.

b) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV13 ist ein 

verfassungsmässiges Recht. Die Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach Massgabe 

seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu 

behandeln.14 Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig 

angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls 

abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der 

Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip, und damit dem Anspruch auf 

Gleichbehandlung im Unrecht, in der Regel vor. Auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht 

ausnahmsweise ein Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in einem oder einigen Fällen, 

13 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
14 Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 414.

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sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in 

Zukunft nicht gesetzeskonform handeln werde. Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt 

sind, können öffentliche Interessen oder berechtigte Interessen Dritter an einer 

gesetzmässigen Rechtsanwendung der Gleichbehandlung im Unrecht entgegenstehen.15 

Bei einer erstmaligen gerichtlichen Überprüfung ist zudem davon auszugehen, dass die 

Behörde eine rechtswidrige Praxis anpasst.16

c) Bereits im Schreiben vom 18. Mai 2015 hat die Gemeinde ausgeführt, dass bei dem 

von der Baugesuchstellerin geltend gemachten Vergleichsobjekt keine 

Ausnahmebewilligung erteilt worden sei, aber dass die Raumhöhe anhand der Pläne nicht 

mehr abschliessend festgestellt werden könne. Daraus resultiere aber für die 

Baugesuchstellerin keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die Gemeinde hat 

mit diesen Ausführungen zum Ausdruck gebracht, dass sie keine gesetzeswidrige 

Auslegungspraxis der kantonalen Norm verfolgt. Dementsprechend kann offen gelassen 

werden, ob die Personalhäuser des Hotels N.________ mit den Zweifamilienhäusern 

überhaupt vergleichbar wären. Die Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung im Unrecht 

sind nicht erfüllt. Zudem wäre auf Grund der nun erfolgten oberinstanzlichen Beurteilung 

ohnehin davon auszugehen, dass die Gemeinde die kantonale gesundheitspolizeiliche 

Norm in Zukunft rechtskonform anwenden wird. Auch diese Rüge erweist sich somit als 

unbegründet. 

Insgesamt erweist sich die Umnutzung der gesamten Dachgeschosse der beiden 

Zweifamilienhäusern zu Wohn- und Arbeitsräumen als nicht bewilligungsfähig.

7. Teilweise Baubewilligung

a) Die Beschwerdeführenden beantragen, falls wider Erwarten die Wohnnutzung des 

gesamten Dachgeschosses nicht bewilligt und auf die Wiederherstellung nicht verzichtet 

werden könne, so sei die Wohnnutzung mit Trennwänden zu bewilligen. Das sei vermutlich 

auch die Meinung der Vorinstanz gewesen.

15 BGer 1C_400/2014 vom 04.12.2014, E. 2.3.
16 BGer 1C_414/2015 vom 10.02.2016, E. 4.2.

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b) Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist gegebenenfalls zu prüfen, ob das 

Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Der 

Dachraum ist sowohl genügend belichtet als auch belüftet. Das Baureglement der 

Gemeinde Wilderswil sieht insbesondere auch keine Beschränkung der Ausnützung von 

Grundstücken für die Mischzone B vor. Abgesehen von Art. 67 Abs. 2 BauV hält das 

Bauvorhaben die baurechtlichen Normen ein. Da die Vorinstanz auch nur den Einbau von 

Trennwänden verlangte, kann davon ausgegangen werden, dass dies auch der Meinung 

der Vorinstanz entspricht. Dementsprechend können im Bereich der Dachräume Wohn- 

und Arbeitsräume, die über der Hälfte der anrechenbaren Bodenfläche eine lichte Höhe 

von 2.3 m oder mehr aufweisen, bewilligt werden.

8. Wiederherstellung

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, auf die Wiederherstellung sei zu 

verzichten, da es keinen Grund gebe, den Einbau von Trennwänden zu verlangen. Der 

Zweck der Norm könne mit dem Einbau von Trennwänden nicht erreicht werden. 

Dementsprechend bestehe kein öffentliches Interesse an der beabsichtigten Massnahme. 

Im Gegenteil, die künstliche Verkleinerung des Raumes verschlechtere die Wohnqualität.

b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 

Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde dem jeweiligen Grundeigentümer 

oder Baurechtsinhaber eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 BauG). Mit der 

Wiederherstellungsverfügung wird die Beseitigung des widerrechtlich herbeigeführten 

Sachverhaltes angeordnet. Nur wenn sich die Wiederherstellung als unverhältnismässig 

erweist oder Gründe des Vertrauensschutzes entgegenstehen, kann ausnahmsweise 

darauf verzichtet werden.17 Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes ist gross, da die konsequente Einhaltung der baurechtlichen 

Bestimmungen im generellen Interesse der Allgemeinheit liegt. Hingegen fehlt es, wenn 

das angestrebte Ziel mit der Wiederherstellung nicht erzielt werden kann.18 

17 BGE 136 II 359 E. 6.
18 Zaugg/Ludwig, a.a.O. Art. 46 N 9a.

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c) Die Wiederherstellung ist somit die Regel. Mit dem Einbau von Trennwänden auf 

einer Seite der grossen Räume kann ohne weiteres bewirkt werden, dass die Räume das 

notwendige Verhältnis zwischen der anrechenbaren Fläche mit einer Höhe ab 1.5 m und 

der Fläche mit der Mindesthöhe von 2.3 m einhalten. Es sind auch keine anderen 

Massnahmen ersichtlich, mit welchen dasselbe Resultat erzielt werden könnte. Das private 

Interesse der Beschwerdeführenden am Beibehalten des rechtswidrigen Zustandes bezieht 

sich in erster Linie auf die weitere Nutzung der gesamten Räume zu Wohnzwecken. 

Allerdings führt das Einbauen von Trennwänden nicht dazu, dass diese Räumlichkeiten 

nicht mehr genutzt werden können. Als Estriche können sie den Bewohnerinnen und 

Bewohnern weiterhin dienen. Die Trennwände generieren zudem keine Wärmebrücken 

und allfälligen Lüftungsschwierigkeiten kann mit geeigneten Massnahmen begegnet 

werden. Da die Beschwerdeführerin 1 bei einem der Gebäude bereits Trennwände 

eingebaut hat, belaufen sich die zusätzlichen Kosten für die  Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes noch auf ca. Fr. 3'500.00.19

Die Gebäude reizen mit einer Kniewandhöhe von ca. 0.6 m und einer Gebäudehöhe von 

6 m die zulässigen Masse aus. Dies deutet darauf hin, dass sich die Beschwerdeführerin 1 

als Bauherrin mit den baurechtsrelevanten Normen auseinandergesetzt hat. Bei der von ihr 

als erfahrene Bauherrin zu erwartenden Sorgfalt hätte sie zudem ohnehin erkennen 

müssen, dass das Ausbauen der gesamten Dachgeschosse zu Wohnzwecken mit Art. 67 

Abs. 2 BauV nicht vereinbar ist. Indem sie im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren die 

Bewilligung der Dachgeschosse als Estriche beantragte, dieses aber schliesslich für 

Wohnzwecke ausbauen liess, hat sie im baurechtlichen Sinn bösgläubig gehandelt. Dieses 

Handeln müssen sich auch die heutigen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer 

zurechnen lassen. Das Interesse der Beschwerdeführenden an der Beibehaltung der 

momentanen Situation wird daher nur in geringem Mass berücksichtigt.20 Demgegenüber 

wiegen die öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der baurechtlichen Grundordnung 

aber auch der Schutz der öffentlichen Gesundheit erheblich. Somit ist die 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes in Bezug auf den nicht 

bewilligungsfähigen Wohnraum im Dachgeschoss zumutbar und damit insgesamt 

verhältnismässig. 

19 Vgl. Vorakten pag. 12.
20 Vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4.

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9. Beweisabnahme

a) Die Beschwerdeführenden verlangen die Durchführung eines Augenscheins, damit 

die Praxis der Gemeinde abgeklärt werden könne. 

b) Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die 

Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches 

Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen 

Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die 

Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die 

vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts 

oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von 

Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte 

antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.21

c) Wie bereits ausgeführt, verletzt das Verhalten der Gemeinde das 

Rechtsgleichheitsgebot nicht. Ob die Gemeinde in Einzelfällen allenfalls Art. 67 Abs. 2 

BauV nicht stringent angewendet hat, beeinflusst diese Beurteilung nicht. 

Dementsprechend ergibt sich der für den Entscheid relevante Sachverhalt genügend klar 

aus den Akten. Für die Beurteilung des massgeblichen Sachverhaltes war die 

Durchführung eines Augenscheines somit nicht erforderlich.

10. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens

a) Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, die Gemeinde hätte ihr die Kosten für die 

Hilfe der Kantonalen Planungsgruppe Bern (KPG) nicht auferlegen dürfen. Die Gemeinde 

hätte über das damit eingekaufte Wissen selber verfügen müssen.

b) Gemäss Art. 33a BauG sorgen die Gemeinden dafür, dass ihnen das nötige 

Fachwissen zugänglich ist. Die Kosten für die Beschaffung dieses Fachwissens sind in der 

Baubewilligungsgebühr inbegriffen und können den Gesuchstellenden nicht noch 

zusätzlich belastet werden.22 Die Gebühren der Vorinstanz werden nach Aufwand erhoben 

21 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen.
22 Zaugg/Ludwig, a.a.O. Art. 33a N 2.

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(Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 34 ff. GebR23). Der Gebührentarif beträgt Fr. 100.– pro Stunde.24 

Die der Beschwerdeführerin 1 auferlegten vorinstanzlichen Kosten umfassen neben den 

Gebühren der Gemeindeverwaltung unter anderem auch die Kosten im Umfang von Fr. 

2'041.20, welche der Gemeinde durch die Hilfe der KPG beim Ausarbeiten des 

angefochtenen Entscheids entstanden sind.25 Wenn der Bauverwalter der Gemeinde 

Wilderswil den Entscheid selber abgefasst hätte, wäre ein ähnlicher zeitlicher Aufwand 

angefallen. Daher war die Gemeinde Wilderswil berechtigt, den entsprechenden Aufwand 

der Baugesuchstellerin aufzuerlegen. Hingegen hätte die Gemeinde nicht einen Tarif von 

150.–, zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 %, sondern nur Fr. 100.– pro Stunde verrechnen 

dürfen. Die Rüge erweist sich dementsprechend als teilweise begründet. Die Kosten des 

vorinstanzlichen Verfahrens werden von Fr. 4'338.20 um Fr. 781.20 auf Fr. 3'557.00 

reduziert.

11. Verfahrenskosten

a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 900.– 

(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV26). Mit ihrem Hauptantrag 

sind die Beschwerdeführenden nicht durchgedrungen und auf die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands kann nicht verzichtet werden. Allerdings kann ein grosser Teil des 

Dachraumes als Wohnraum bewilligt werden und auch die Rüge der Reduktion der vor-

instanzlichen Kosten wird teilweise gutgeheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens 

rechtfertigt es sich, den Beschwerdeführenden zwei Drittel der Verfahrenskosten 

aufzuerlegen. Sie haben Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 600.– zu tragen (Art. 108 

Abs. 1 VRPG). Bezüglich der Bewilligungsfähigkeit der Umnutzung der Dachgeschosse 

sind die Beschwerdegegner unterlegen. Hingegen haben sie, was die Reduktion der 

Verfahrenskosten anbelangt, keinen Antrag gestellt. Die Beschwerdegegner haben daher 

zwei Drittel der verbleibenden Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 200.–, zu tragen. Der 

Gemeinde werde keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 108 Abs. 2 VRPG in Verbindung 

mit Art. 2 Abs. 1 Bst. B VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt der Kanton.

23 Gebührenreglement der Gemeinde Wilderswil vom 17. Mai 2015.
24 Gebührentarif zur Gebührenverordnung der Gemeinde Wilderswil vom 1. Juli 2013.
25 Vgl. Vorakten pag. 64 und 70.
26 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

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b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder besondere Umstände eine andere Teilung oder 

die Wettschlagung gebieten oder die Auflage an das Gemeinwesen als gerechtfertigt 

erscheint. Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung 

anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV27 beträgt das 

Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro 

Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der 

Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit 

des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG28). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand 

als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein 

Beweisverfahren durchgeführt wurde. Angesichts der Kosten der Wiederherstellung und 

den umstrittenen Rechtsfragen sind auch die Bedeutung der Streitsache und die 

Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als eher unterdurchschnittlich einzustufen. Daher 

erscheint ein Honorar von Fr. 3'000.–, zuzüglich Auslagen von Fr. 100.–, als angemessen. 

Die anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdegegner haben keinen Anspruch auf 

Parteikostenersatz. Demgegenüber haben die Beschwerdegegner den anwaltlich 

vertretenen Beschwerdeführenden zwei Neuntel und die Gemeinde Wilderswil ein Neuntel 

der oberinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen. Was die geltend gemachte Mehrwertsteuer 

angeht, ist die Beschwerdeführerin 1 mehrwertsteuerpflichtig29 und kann die von ihrem 

Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen 

Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. In solchen Fällen ist der Partei kein 

Aufwand für die Mehrwertsteuer angefallen und deren Abgeltung käme einer 

Überentschädigung gleich. Da die übrigen Beschwerdeführer und Beschwerdeführerinnen 

nicht mehrwertsteuerpflichtig sind, sind mangels näherer Angaben in der Kostennote 

gleiche Mehrwertsteueranteile zu bilden, wobei für die Ehepaare als 

Wirtschaftsgemeinschaft gemeinsame Anteile zu bestimmen sind.30 Die 

Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführenden Fr. 733.– und die Gemeinde 

Wilderswil Fr. 366.50 Parteikostenersatz zu bezahlen.

27 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811).
28 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).
29 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>.
30 VGE 2015/12 vom 23. November 2015, E. 7.3.

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 

2. Der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Wilderswil vom 

17. November 2015 wird wie folgt geändert:

- Ziff. IV 2: Im Bereich der Dachräume werden Wohn- und Arbeitsräume, die über 

der Hälfte der anrechenbaren Bodenfläche eine lichte Höhe von 2.3 m oder mehr 

aufweisen, bewilligt. Soweit weitergehend wird das nachträgliche Baugesuch für 

die Umnutzung der unbewohnten Nebenräume abgewiesen.

- Ziff. IV 4: Der A.________ werden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 3'557.– 

auferlegt.

Im Übrigen wird der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung bestätigt und die 

Beschwerde abgewiesen.

3. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 600.– und 

den Beschwerdegegnern in der Höhe von Fr. 200.– zur Bezahlung auferlegt. Die 

Parteien haften jeweils für den ihnen auferlegten Betrag solidarisch. Separate 

Zahlungseinladungen folgen, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführenden Parteikosten im Umfang 

von Fr. 733.– zu ersetzen. Sie haften für diesen Betrag solidarisch. Die Gemeinde 

Wilderswil hat den Beschwerdeführenden Parteikosten im Umfang von Fr. 366.50 zu 

ersetzen.

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RA Nr. 110/2015/167 18

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt I.________, eingeschrieben

- Frau K.________ und Herrn J.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Wilderswil, Bauverwaltung, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin