# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36ac2bb2-4c9f-5b3f-87ef-668aa0c3aa90
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-08
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2017 36.2017.31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2017-31_2017-06-08.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.2017.31

   

  cs

  	
  Lugano

  8 giugno 2017

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
						

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 29 marzo 2017 di

 

	
   

  	
  AT 1  

  rappr. da: RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  CV 1  

   

   

  in materia di assicurazione contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

                               1.1.   AT 1, nata nel 1978, è
affiliata presso CV 1 (di seguito: CV 1) per l’assicurazione delle cure
medico-sanitarie e per alcune assicurazioni complementari rette dalla LCA, tra
cui l’assicurazione __________ __________ (doc. 2), la quale prevede, tra
l’altro, il pagamento di fr. 50 al giorno per un massimo annuo di fr. 2'000 per
l’aiuto a domicilio. 

 

                               1.2.   Nel corso del mese di agosto
2016 l’assicurata è stata colpita da un ictus in seguito al quale, dopo un periodo
di riabilitazione presso la Clinica __________, ha dovuto far capo ad un aiuto a
domicilio, fornito dalla cognata, __________ (doc. D ed E). 

 

                               1.3.   CV 1 si è rifiutata di
rimborsare le prestazioni fornite dalla cognata dal 1° settembre 2016 al 31 dicembre
2016 per un importo complessivo di fr. 2’000, rilevando che le condizioni supplementari
d’assicurazione (di seguito: CS), al loro art. __________, escludono dal
rimborso le attività dei parenti prossimi (doc. G e I) ed aggiungendo che “la
definizione di parente prossimo si attiene agli artt. 20 e 21 del Codice civile
svizzero, i quali regolano le definizioni di parentela e affinità. Nel nostro
caso, l’articolo 21.1 CCS cita: “Chi è parente di una persona è affine nella
stessa linea e nello stesso grado con il coniuge o il partner registrato di
questa” (doc. G).

 

                               1.4.   Con petizione del 29 marzo
2017, AT 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto la condanna
dell’assicuratore al versamento dell’importo di fr. 2'000, oltre interessi al
5% dal 1° settembre 2016 a titolo di prestazioni assicurative per aiuto
domestico (doc. I). L’attrice, che chiede di essere sentita tramite
interrogatorio/deposizione e domanda di sentire quali testi suo marito, __________
e sua cognata, __________, rammenta di essere stata colpita da un ictus nel
corso del mese di agosto 2016, che l’ha fortemente debilitata ed in seguito al
quale, dopo essere stata ricoverata, in riabilitazione, presso la Clinica __________,
ha dovuto far capo ad un aiuto domestico per l’adempimento delle faccende
quotidiane in quanto non autosufficiente. L’assicurata sostiene che, tramite
suo marito, ha preso contatto con un consulente della Cassa, __________,
chiedendo informazioni circa la copertura assicurativa di aiuto domestico e di
aver ottenuto conferma che le eventuali prestazioni offerte dalla cognata
sarebbero state rimborsate. A conferma di questo aspetto vi sarebbe lo scritto
del 6 novembre 2016 dell’assicuratore, dove non sosteneva che le prestazioni
della cognata non sarebbero state rimborsate, ma chiedeva la prescrizione
medica e le date esatte delle prestazioni fornite. L’attrice evidenzia che
oggetto del contendere è l’interpretazione del termine “parente prossimo”
contenuto nelle CGA. L’interessata, con riferimento agli art. 20 e 21 CC, nonché
42quinquies LAI, che per scopo sarebbe simile alla norma in esame, rileva che
sono escluse solo prestazioni dei parenti in linea diretta e del coniuge,
rispettivamente del partner registrato o della persona con cui si convive. Anche
il CP definisce come congiunti, nozione che nel linguaggio corrente sarebbe
assimilata a parenti prossimi, il coniuge, il partner registrato, i parenti in
linea retta, i fratelli e i genitori, fratelli e figli adottivi. La cognata/il
cognato non rientrerebbero nella nozione di parente prossimo. 

 

                               1.5.   Con risposta dell’8 maggio
2017 l’assicuratore propone la reiezione della petizione, ribadendo che la
cognata fa parte dei parenti prossimi ai sensi dell’art. __________ CS (doc.
III).  La convenuta, con riferimento in particolare alle versioni tedesca (“[…]
von einer nicht zu den nächsten Angehörigen der versicherten Person gehörenden
Person geleistet wird […]”) e francese (“[…] une personne ne faisant pas
partie de la famille de la personne assurée […]”), del citato articolo, che
ritiene abbiano la precedenza sulla versione italiana, sostiene che la cognata
fa parte dei prossimi parenti e produce un e-mail dove sono elencati i parenti
esclusi dal rimborso. La convenuta sostiene che il concetto di parente prossimo
è più ampio di quello di parente ai sensi dell’art. 20 CC, e si riferisce a
quelle persone che sono prossime non solo per un vincolo parentale (dipendenza
consanguinea o per adozione), ma anche per un vincolo sociale, affettivo e
morale. Ciò avrebbe la sua giustificazione nel fatto che di regola in ambito
familiare tale aiuto avviene gratuitamente, nell’ambito dell’obbligo di aiuto
reciproco e sostegno tra parenti (cfr. art. 272 e 328 CC). Attività di aiuto
domestico remunerate sono invece tipicamente effettuate da persone attive
professionalmente a titolo indipendente o quali dipendenti presso società di
aiuto-volontario/spitex. CV 1 contesta pure l’asserzione dell’attrice secondo
cui il consulente __________ avrebbe confermato la presa a carico delle
prestazioni fornite dalla cognata, pur confermando il contatto telefonico
avvenuto a fine estate 2016. L’assicuratore aggiunge che forse l’interessata si
confonde con la cura a domicilio che a differenza dell’aiuto a domicilio
costituisce una prestazione assicurata anche se fatta da un familiare (anche da
un cognato). Secondo la convenuta, l’attrice non può neppure trarre vantaggio
dallo scritto del 6 novembre 2016 di CV 1, poiché la richiesta della
prescrizione medica e del dettaglio della fattura è avvenuta per poter dar avvio
all’esame di merito della richiesta di rimborso, la quale non era stata
accettata.

 

                               1.6.   Il 23 maggio 2017 è stato
sentito il teste __________, consulente di CV 1. Dall’udienza è emerso: 

 

" (…) 

Il teste precisa di avere un rapporto di collaborazione
con il CV 1 dal 1° ottobre 2007. Egli è gestore del portafoglio clienti ed
acquisitore di nuova clientela.

 

In occasione dell’immissione sul mercato di un nuovo
prodotto assicurativo denominato __________, io ho contattato gli assicurati,
non ricordo se ho parlato con la signora AT 1 o con il marito, loro avevano in
precedenza una copertura denominata “__________”.

 

Il passaggio da un prodotto assicurativo all’altro
comportava per la clientela interessata la verifica dello stato di salute e non
comportava nessun tipo di libero passaggio.

 

Richiesto di precisare se ho fornito, al momento
dell’acquisizione del cliente per il nuovo prodotto, delle specifiche garanzie
di prestazioni dell’assicuratore, rispettivamente se sia stato concordato in
quale modo l’interpretazione dei termini assicurativi, preciso che a oltre 5
anni di distanza non ricordo specificità in questo senso, normalmente la consulenza
avviene da parte mia sempre con le condizioni d’assicurazione ed un prospetto
relativo alla copertura di interesse mostrati al cliente e con l’illustrazione
dei miglioramenti che in particolare questi nuovi prodotti offrivano.

 

Il prodotto offerto e accettato dalla signora AT 1 è
certamente un prodotto molto migliorativo rispetto al precedente.

 

Al momento della conclusione di questo contratto
relativo al nuovo prodotto nessuna promessa è stata fatta specificatamente
all’attrice e nessuna interpretazione dei termini è stata specificatamente
concordata.

 

Ricordo che nell’estate scorsa sono stato contattato
dal marito della signora AT 1 telefonicamente, ero fuori ufficio, se ben
ricordo in auto, motivo per cui ho richiamato quando sono rientrato in ufficio
per fornire la mia consulenza relativa alla polizza.

 

Al rientro in ufficio ho aperto il dossier relativo
alla signora AT 1, abbiamo tutti a livello informatico, ho richiamato il marito
della signora che mi ha posto delle domande relative alla copertura. Non
ricordo se fece riferimento o meno a chi avrebbe fornito i servizi a domicilio
e specificatamente al rapporto di parentela in essere.

 

Preciso di non avere approfondito con la lettura delle
CGA, rispettivamente delle CSA, le condizioni assicurative per poter fornire la
risposta. Mi capita di farlo ma per delle problematiche più specifiche e
dettagliate.

 

Il teste non ha memoria precisa di essere stato
interpellato specificatamente sull’aspetto relativo al prestatore dei servizi e
con riferimento al rapporto di affinità con l’assicurata.

 

Il teste precisa che il fulcro della domanda postagli
dal marito dell’assicurata era centrato sull’assicurazione __________ e
specificatamente sull’aiuto a domicilio, anche se non esclude che si sia fatto
accenno ad un possibile ricovero fuori cantone.

Il teste precisa che se fosse stato richiesto di
indicare se CV 1 assumeva le spese in caso di prestazioni svolte da un parente
prossimo (stretto) certamente egli avrebbe risposto negativamente.

 

Il teste, a sua memoria, non ricorda che vi siano
stati clienti che lo abbiano mai interpellato al momento della consulenza
relativamente ai termini usati nelle condizioni d’assicurazione relativi ai
“parenti prossimi”. 

 

(…)

 

L’avv. RA 1 ribadisce la necessità di procedere
all’audizione del marito dell’assicurata che ha eseguito la telefonata al
consulente.

 

Dal canto suo l’assicuratore non ha ulteriori prove di
cui domanda l’acquisizione, non vi sono ulteriori documenti. Le parti non hanno
concordato modifiche alle CGA al momento della conclusione del contratto e non
hanno pattuito nulla di specifico al di fuori delle stesse.” (doc. VII)

 

 

                                         in diritto

 

                               2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se l’assicuratore è tenuto a rimborsare fr. 2'000, oltre
accessori, all’attrice per le prestazioni di aiuto domestico fornite dalla
cognata. 

 

                               2.2.   Per l’art. __________ delle
condizioni generali d’assicurazione (__________; di seguito CGA), i diritti e
gli obblighi delle parti contraenti sono regolamentati nella polizza
assicurativa, nelle condizioni generali d’assicurazione (CGA), nelle condizioni
supplementari (CS), nonché in eventuali ulteriori accordi. 

 

                                         Secondo l’art. __________
CGA le CS regolano il rapporto assicurativo in maniera più dettagliata e a
complemento delle CGA. Le disposizioni derogatorie nelle CS prevalgono rispetto
alle CGA. 

 

                                         Ai sensi dell’art. __________
CGA gli eventuali accordi particolari tra le parti contraenti obbligano
l’assicuratore solo se sono state confermate per iscritto da quest’ultimo. Gli
accordi di questo tipo prevalgono rispetto alle CGA e alle relative CS, qualora
dovessero contenere regolamentazioni derogatorie. 

 

                                         L’art. __________ CGA
prevede che nella misura in cui nelle CGA, nelle CS o negli eventuali accordi
particolari non vi sono riportate regolamentazioni divergenti, per il contratto
assicurativo valgono le disposizioni della LCA.

 

                                         Secondo l’art. __________
CS dell’Assicurazione __________ __________ (__________), la persona assicurata
può scegliere tra i tre livelli assicurativi “__________”, “__________” o “__________”.

 

                                         Ai sensi dell’art. __________
CS al verificarsi di un caso assicurativo, la CV 1 eroga le prestazioni
elencate agli art. __________ e seguenti a titolo integrativo e successivamente
alle prestazioni di altre assicurazioni sociali, in modo particolare
dell’Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la Legge
sull’assicurazione malattie (LAMal) e/o dell’Assicurazione infortuni secondo la
Legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni (LAINF). La relativa
estensione delle prestazioni per il livello assicurativo corrispondente
stipulato è regolamentato nella tabella allegata.

 

                                         Per l’art. __________ CS (“__________”)
a condizione che siano prescritte da un medico, la CV 1 paga per le prestazioni
di cura a domicilio, quando è necessaria la collaborazione di una persona
addetta alle cure a domicilio da remunerare. È considerata persona addetta alle
cure anche chi abita insieme alla persona assicurata in comunione domestica e
che, a causa della necessaria cura, comprovatamente subisce una perdita di
guadagno. Gli importi qui di seguito riportati per giorno risp. anno civile
valgono per la cura a domicilio (__________) e l’aiuto domestico (__________)
insieme e non possono essere cumulate.

 

                                         Per la variante “__________”
è previsto un rimborso massimo di fr. 50 al giorno, per al massimo fr. 2'000
all’anno.

 

                                         L’art. __________ CS (“__________”)
prevede: “Aiuto domestico prescritto da un medico: se è provato che
l’assicurato è completamente inabile a provvedere all’economia domestica, alle
necessità per sé stesso e la sua famiglia, e l’aiuto viene dato da una persona
non facente parte dei parenti prossimi dell’assicurato”. Gli importi qui di
seguito riportati per giorno risp. anno civile valgono per la cura a domicilio
(__________) e l’aiuto domestico insieme (__________) e non possono essere
cumulate. 

 

                                         Per la variante “__________”
al massimo fr. 50 al giorno, fino al massimo fr. 2'000 per anno civile (con
prescrizione medica risp. dopo un parto per 21 giorni, senza prescrizione
medica).

 

                               2.3.   In concreto è
pacifico che l’attrice nel corso del mese di agosto 2016 è stata colpita da un
ictus in seguito al quale, dopo essere stata ricoverata presso la Clinica __________,
ha necessitato di un aiuto a domicilio (cfr. anche doc. D, certificati del dr.
med. __________), fornito dalla cognata, ossia la sorella del marito
dell’assicurata.

 

                                         Controversa
è unicamente la questione di sapere se questo aiuto, fornito dalla cognata, va
messo a carico della convenuta o se, come sostenuto da quest’ultima anche la
cognata, ossia in concreto la sorella del marito dell’attrice, va annoverata
nei “parenti prossimi” e dunque le sue prestazioni sono contrattualmente
escluse.

 

                               2.4.   Questo TCA ha
innanzitutto sentito il consulente __________, il quale, secondo l’attrice, nel
corso di un colloquio telefonico tenutosi verso fine del mese di agosto 2016
con il marito, avrebbe confermato che le prestazioni della cognata, relative
all’aiuto domestico, sarebbero state assunte dall’assicuratore.

 

                                         Il 23 maggio
2017, sentito da questo Tribunale, il consulente, pur ammettendo di aver sentito
telefonicamente il marito dell’attrice, ha affermato di non ricordare di aver
promesso l’assunzione dei costi per l’aiuto a domicilio fornito dalla cognata (cfr.
consid. 1.6; doc. VII: “[…] Il teste non ha memoria precisa di essere stato
interpellato specificatamente sull’aspetto relativo al prestatore dei servizi e
con riferimento al rapporto di affinità con l’assicurata. Il teste precisa che
il fulcro della domanda postagli dal marito dell’assicurata era centrato
sull’assicurazione per cure e assistenza e specificatamente sull’aiuto a
domicilio, anche se non esclude che si sia fatto accenno ad un possibile
ricovero fuori cantone. Il teste precisa che se fosse stato richiesto di
indicare se CV 1 assumeva le spese in caso di prestazioni svolte da un parente
prossimo (stretto) certamente egli avrebbe risposto negativamente […]”).

 

                                         Ritenuto
inoltre che lo scritto del 6 novembre 2016 della convenuta (doc. 6), cui
accenna l’attrice per far valere la sua buona fede, si esaurisce in una
semplice richiesta di ulteriore documentazione e non contiene promesse circa
l’assunzione della prestazione in esame, occorre esaminare, interpretando
l’art. __________ CS, cosa va inteso per “parenti prossimi”.

 

                               2.5.   Va qui rammentato che per costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione si applicano i
principi generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge
speciale non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1
LCA rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice
civile (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342
consid. 1a pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un contratto
d’assicurazione e delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il
giudice deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla
cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde
volontà dei contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi
(art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, cfr.
anche sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1). Se non gli è
possibile stabilire tale reale volontà, oppure se constata che uno dei
contraenti non ha compreso la reale volontà espressa dall’altro, il giudice
ricercherà il senso che le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche
manifestazioni di volontà (principio dell’affidamento: sentenza 4A_34/2007 del
26 luglio 2007, consid. 3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.
3.2, DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid.
2a). Punto di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del
contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno
caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125
III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva
ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO
traspare che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo
chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione; sebbene
una clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed indiscutibile,
il fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze possono lasciar
intendere che l’espressione verbale non restituisca pienamente il senso
dell’accordo concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF
128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione
di clausole redatte esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali
prestampate trova applicazione il principio “in dubio contra stipulatorem”, in
virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque
dell’assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione
(sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid.
5a). Perché questa regola venga applicata non basta, tuttavia, che le parti
discordino sul significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve
effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere
impossibile, in assenza di altri mezzi d’interpretazione, dissipare altrimenti
il dubbio venutosi a creare (DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a). 

 

                               2.6.   Con sentenza 4C.6/2007 del 5
aprile 2007 l’Alta Corte, a proposito dell’interpretazione di un contratto, ha
affermato: 

 

" La controversia verte principalmente sull'interpretazione della
clausola contrattuale concernente la condizione alla quale è stato subordinato
l'esercizio del diritto di compera.

(…)

3.2 In concreto è in particolare litigioso il
significato della condizione per l'esercizio del diritto di compera, così
definita: "se al momento dell'esercizio egli conduce ancora personalmente
l'azienda agricola".

La convenuta spiega che mediante questa condizione
essa mirava chiaramente a escludere l'uso e la gestione da parte di terzi del
nucleo dell'azienda, dove lei continuava a vivere insieme al marito; si era
pertanto impegnata a vendere il fondo a condizione che al momento dell'esercizio
del diritto di compera "il fulcro dell'azienda del padre, con stalla,
fienile e annessi nonché con la casa d'abitazione dove i genitori vivono sotto
lo stesso tetto con il figlio [fosse] stato utilizzato e gestito dal
figlio". Ora, il fatto che nel 2003 la stalla e altre rimesse fossero
utilizzate da altre persone indica che la condizione pattuita non è stata
ossequiata, donde la sua opposizione all'adempimento del contratto. La
decisione diversa dei giudici cantonali, secondo i quali per esercitare il
diritto di compera bastava che l'attore facesse il contadino e conducesse
personalmente l'azienda agricola, è - secondo la convenuta - lesiva del diritto
federale giacché i giudici, senza spiegarne i motivi, si sono discostati dalla
regola della priorità dell'interpretazione soggettiva e hanno proceduto a
un'interpretazione oggettiva della clausola contrattuale.

Si tratta di una censura manifestamente infondata.

3.3 I giudici cantonali hanno infatti ritenuto che
non vi fosse motivo di scostarsi dal testo chiaro della clausola contrattuale,
attestante la reale volontà delle parti al momento della stipulazione del
contratto. Essi sono giunti a questa conclusione riferendosi principalmente
alla deposizione di D.________ - coinvolto nell'allestimento dell'accordo ora
controverso - il quale ha dichiarato che "l'intenzione dei contraenti era
che il tutto rimanesse assieme e che appartenesse al gestore dell'azienda
paterna". L'autorità cantonale ne ha dedotto che la madre aveva
"promesso all'attore di vendergli il maggese se al momento dell'esercizio
del diritto di compera questi avesse fatto il contadino e condotto
personalmente la fattoria paterna". Più avanti i giudici cantonali hanno
ribadito che "la testimonianza di D.________ è indizio che lascia
concludere alla vera volontà della madre e questa collima col testo della
condizione posta".

Alla luce di quanto appena esposto è fuori di dubbio
che la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale attorno all'art. 18
cpv. 1 CO è stata applicata correttamente, perché la clausola contrattuale
litigiosa è stata interpretata correttamente secondo il metodo soggettivo.

3.4 L'interpretazione soggettiva di un contratto,
come detto al consid. 3.1, pertiene al fatto, deriva dall'apprezzamento delle
prove ed è insindacabile nella giurisdizione per riforma. Per il Tribunale
federale la volontà delle parti è pertanto quella accertata nella sentenza
impugnata, secondo la quale i contraenti volevano che il podere di famiglia
rimanesse unito e di proprietà del gestore dell'azienda paterna, ma non avevano
precisato il modo in cui questa avrebbe dovuto essere gestita, né escluso
cambiamenti futuri; ciò significa che il figlio non avrebbe necessariamente
dovuto coltivare né utilizzare di persona tutti i fondi.

Tutte le argomentazioni che presuppongono uno stato
di fatto diverso e che disquisiscono su quella che sarebbe stata l'intenzione
della convenuta al momento della conclusione del contratto, si avverano di
conseguenza inammissibili.”

 

                               2.7.   Va ancora
rilevato, come evidenziato da dottrina (Carrė, Loi fédérale sur le contrat
d'assurance, Losanna 2000, pag. 120
ad art. 3 LCA; Viret, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance,
in: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des
assurances, ed. IRAL 1997, pag. 666 segg., in particolare pag. 673) e
giurisprudenza (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2), che le
condizioni generali d'assicurazione sono parte integrante del contratto
d'assicurazione. 

Come rammenta Vincent Brulhart, Droit des Assurances
privées, Stämpfli 2008 n° 263 e segg. (pag. 120 e segg.),
il contenuto del contratto può essere di principio determinato liberamente ed è,
il più delle volte, fissato nelle condizioni generali preformulate. Si tratta di "conditions contractuelles qui règlent les droits
et les obligations des contractants…fixent l'étendue de la couverture"
(V. Brulhart, op. cit., n° 26-4). La dottrina ricorda che
l'uso di condizioni generali è la regola in materia di contratto
d'assicurazione:

 

" De fait, l'utilisation des conditions générales est indissociable de la
technique d'assurance." (V.
Brulhart, op. cit., n° 267)

 

                                         La tecnica
d'assicurazione (si veda l'autore citato no. 15 e segg. della sua opera) si
fonda sulla legge dei grandi numeri ed il calcolo delle probabilità, da ciò la
necessità di considerare un grande numero di eventi simili per dedurne le
probabilità di sopravvenienza futura con necessità di definire convenientemente
il rischio e le condizioni della sua assunzione da parte dell'assicuratore.
Questi motivi, in uno con la necessità di mantenere i costi amministrativi
degli assicuratori ridotti (V.
Brulhart, op. cit., n° 270 pag. 121) conducono all'offerta
di prodotti standardizzati, con rischi e garanzie uniformati "…ce qui
intervient par l'utilisation de conditions contractuelles préformulées"
(V. Brulhart, op. cit., n° 271, pag. 121).

 

                                         Come
indicato le CGA, che non hanno qualità di norme giuridiche, reggono il
contratto solo se vengono integrate nello stesso. 

                                         La legge sul contratto
d'assicurazione non definisce il contratto che regola. L'assicurazione è una
convenzione per la quale, a fronte del versamento di un premio, l'assicuratore
si impegna - in caso di realizzazione di un rischio aleatorio previsto - a
garantire la sua controparte delle conseguenze dell'evento. Si tratta di un
contratto sinallagmatico, successivo poiché esplica i suoi effetti nel tempo ed
è generalmente, come rileva parte della dottrina (V. Brulhart, op. cit., n° 399) un contratto d'adesione
siccome elaborato, redatto e stampato dall'assicuratore prima della sua
conclusione, ciò che ha per effetto che il prenditore d'assicurazione aderisce,
in genere senza discussione delle clausole, all'elaborato dell'assicuratore.

                                         Di per sé il contratto
d'assicurazione non è sottoposto ad alcuna condizione di forma e può essere
concluso oralmente o per atti concludenti (Willy
König, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a ed. Berna 1967 pag.
69 e DTF 112 II 245).

 

                                         Se il
contratto d'assicurazione non è sottoposto a condizioni di forma anche la
proposta assicurativa ne è svincolata (V. Brulhart, op. cit., n° 404 e n° 262) pur
potendo le parti convenire altrimenti. Per quanto attiene alle CGA, definite da
Erns Kramer e Bruno Schmidlin, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Tomo IV, 3 ed., Berna
1986, pag. 177-178, quali forma di legislazione emanata dall'economia privata o
di legislazione senza legislatore, le stesse regolano il contratto nella misura
in cui siano, come detto, integrate nello stesso.

 

                                         Se è
ammissibile la conclusione di un contratto d'assicurazione per "facta
concludentia", deve essere ammessa la possibilità di modificare il
contratto stesso rispettivamente le CGA con le medesime modalità.

 

                               2.8.   Non solo alle
parti del contratto d'assicurazione deve essere riconosciuta la possibilità di
modificare consensualmente le loro pattuizioni, eventualmente per atti
concludenti, ma la LCA, all'art. 35, conosce la possibilità per lo stipulante
di chiedere, in caso di modifica delle CGA "della medesima specie",
in corso d'assicurazione, che il contratto "sia continuato alle nuove
condizioni" con adeguamento - se caso - del "congruo
equivalente".

 

                                         I contratti
d'assicurazione vengono conclusi prevalentemente per periodi di tempo lunghi
nel corso dei quali è possibile che l'assicuratore modifichi le CGA relative
allo specifico rischio oggetto della polizza. In applicazione dei principi
generali del diritto delle obbligazioni le nuove condizioni non possono reggere
che i nuovi contratti (e se vi è adesione alle stesse da parte dei nuovi
stipulanti come visto). I contratti in corso rimangono sottoposti alle CGA
stabilite ed accettate al momento della loro conclusione. L'art. 35 LCA
prevede, a questo proposito, un’eccezione garantendo allo stipulante il diritto
di modificare la convenzione pattuita per mezzo di una dichiarazione
unilaterale di volontà e quindi mediante l'esercizio di un diritto formatore.

 

                                         Il prof. Brulhart, ritiene che il fondamento di tale prerogativa "repose sur la
conception selon laquelle les assurés seraient réunis sous une forme de
communauté dont découlerait notamment une exigence d'égalité de
traitement" (op. cit., loc. cit.).

 

                                         Tale diritto, ovviamente esercitato in caso di miglioramento delle
condizioni in favore dello stipulante, ha quindi lo scopo sostanziale di
permettere agli assicurati nella medesima situazione di essere posti in
condizioni paritarie (in questo senso Roelli/Keller, op. cit., Tomo I pag. 519). Si
deve trattare comunque di contratti del medesimo genere e quindi appartenenti
al medesimo ramo assicurativo.

 

                                         Non si
tratta di un automatismo, come indicato, ma dell'esercizio di un diritto
formatore da parte dello stipulante con la possibilità per l'assicuratore di
ottenere adeguamento del premio eventuale in caso di prestazioni assicurative
più elevate (Roelli/Keller op. cit., pag. 521).

 

                                         Lo
stipulante "ne pourrait négocier individuellement les clauses de son
contrat" (V. Brulhart, op. cit., loc. cit.) e neppure profittare
dell'opportunità per disdire il contratto. 

 

                                         Gli effetti del
diritto formatore hanno efficacia dall'esercizio e pro futuro (ex nunc), altra
soluzione non sarebbe ammissibile alla luce dell'art. 9 LCA. 

 

                                         Quindi, non
soltanto tramite l'esercizio del diritto formatore dell'art. 35 LCA è possibile
la modifica del contratto d'assicurazione. Sempre nel rispetto delle
prescrizioni imperative o semi imperative le parti possono cambiare, d'intesa
tra loro, in ogni tempo le loro pattuizioni. Di volta in volta occorrerà
analizzare, alla luce degli elementi concreti del caso, se tale pattuizione
costituirà la continuazione del contratto esistente a condizioni nuove o la
conclusione di un nuovo contratto. In merito si fa qui riferimento alla
sentenza 24 luglio 2003 di questo TCA (36.2003.2 in particolare alle considerazioni
del punto 2.6.).

 

                               2.9.   In concreto
occorre innanzitutto esaminare se è possibile determinare la reale e concorde
volontà delle parti al momento della conclusione del contratto.

 

                                         In sede di
udienza il consulente ha precisato che in occasione dell’immissione sul mercato
di un nuovo prodotto assicurativo denominato “__________”, ha contattato
l’attrice o suo marito proponendo il passaggio dalla copertura denominata “__________”.
Non essendoci la possibilità di un libero passaggio, ciò ha implicato la verifica
dello stato di salute dei coniugi (doc. VII). 

 

                                         La nuova
assicurazione ha avuto effetto dal 1° gennaio 2012 (doc. 2). 

 

                                         Al momento
della conclusione del contratto relativo al nuovo prodotto non è stata fatta
nessuna promessa all’attrice e nessuna interpretazione dei termini è stata
specificatamente concordata (doc. VII).

 

                                         Ne segue che
non è possibile determinare la reale e concorde volontà delle parti in
relazione al termine “parenti prossimi” di cui all’art. __________ CS.
Occorre di conseguenza interpretare oggettivamente la clausola litigiosa, secondo il principio
dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva
ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni dell'altro nelle circostanze
concrete (cfr. sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009,
consid. 2.4.1 e sentenza 4A_371/2009 del 30 novembre 2009).

 

                             2.10.   In concreto,
l’art. __________ CS, prevede, tra l’altro, che l’aiuto deve essere prestato “da
una persona non facente parte dei parenti prossimi dell’assicurato”. 

 

                                         La norma, a differenza di
quanto prevedono alcuni articoli di legge citati dall’attrice (cfr.
art. 42 quinques LAI per il quale l’assicurazione versa il contributo per
l’assistenza a copertura delle prestazioni d’aiuto di cui l’assicurato ha bisogno
e che gli sono fornite regolarmente da una persona fisica (assistente) assunta
dall’assicurato o dal suo rappresentante legale con un contratto di lavoro
(lett. a) e che non sia il coniuge, il partner registrato, la persona con cui
convive di fatto o un parente in linea retta (lett. b) o l’art. 110 cpv. 1 CP
secondo cui per congiunti di una persona s’intendono il coniuge, il partner
registrato, i parenti in linea retta, i fratelli e sorelle germani,
consanguinei o uterini, i genitori adottivi, i fratelli e sorelle adottivi e i
figli adottivi), non contiene alcun elenco delle persone comprese nella
definizione di “parenti prossimi”. 

 

                                         L’art. __________
CGA rinvia per analogia alle disposizioni e i criteri in vigore nell’ambito del
diritto delle assicurazioni sociali ma solo per l’interpretazione delle
definizioni di malattia, maternità, infortunio, efficacia, adeguatezza,
economicità e domicilio.

 

                                         Con scritto
del 13 febbraio 2017 l’assicuratore ha indicato che per la definizione di
parente prossimo “ci si attiene agli artt. 20 e 21 del Codice civile
svizzero, i quali regolano le definizioni di parentela e di affinità” (doc.
F), escludendo di fatto i cognati dalla nozione di “parenti” essendo
semmai da considerare quali “affini” ai sensi dell’art. 21 CC. In sede
di risposta di causa lo stesso assicuratore ha tuttavia affermato che tale
definizione non sarebbe quella corretta (“Il concetto di parente prossimo
delle CS di CV 1 è dunque più ampio di quello di parenti ai sensi dell’art. 20
CC; CV 1 è del resto autorizzata nelle proprie Condizioni a prevedere delle
disposizioni in merito”).

 

                                         Per l’art.
20 cpv. 1 CC il grado della parentela è determinato dal numero delle
generazioni. Secondo l’art. 20 cpv. 2 CC due persone sono fra loro parenti in
linea retta se una discende dall’altra; sono parenti in linea collaterale se
discendono da un autore comune, ma non l’una dall’altra.

 

                                         Secondo
l’art. 21 cpv. 2 CC chi è parente di una persona è affine nella stessa linea e
nello stesso grado con il coniuge o il partner registrato. Ai sensi dell’art.
21 cpv. 2 CC l’affinità non cessa con lo scioglimento del matrimonio o
dell’unione domestica registrata da cui deriva.

 

                                         Secondo il
dizionario Garzanti (cfr. www.garzanti.it) il parente è colui che “è legato ad altra persona da
vincoli di parentela: parenti stretti, prossimi; parenti lontani, alla lontana;
parente acquisito, diventato parente in seguito a un matrimonio” (cfr. anche
http://dizionari.repubblica.it/Italiano/P/parente.php). Secondo il dizionario Treccani
il parente è la “Persona unita ad altra da vincolo di parentela (sia
consanguineo sia affine)” (www.treccani.ti/vocabolario/parente/).

 

                                         Per prossimo
si intende invece “molto vicino nello spazio o nel tempo futuro: a Modena la
cattedrale è prossima alla via Emilia; i lavori sono prossimi alla fine; sono
prossimo a partire; Natale è ormai prossimo | parente prossimo,
legato da uno stretto vincolo di parentela”
(http://www.garzantilinguistica.it/ricerca/?q=prossimo); “Molto vicino nello spazio; Parente prossimo, legato da stretta
parentela” (http://dizionari.repubblica.it/Italiano/P/prossimo.php);
“Parente p.,
che ha stretti vincoli di parentela” (http://www.treccani.it/vocabolario/prossimo/).

 

                                         In concreto,
anche l’esame letterale della norma non permette di giungere ad
un’interpretazione oggettiva. Infatti il concetto di prossimo, ossia legato da
stretta parentela, non è sufficiente per determinare con certezza la cerchia
delle persone comprese nella definizione della norma, essendo  troppo vago e
poco preciso.

 

                                         D’altra
parte la convenuta non può prevalersi alle versioni in tedesco e francese delle
CS (“[…] von einer nicht zu den nächsten Angehörigen der versicherten
Person gehörenden Person geleistet wird […]”; “[…] une personne ne
faisant pas partie de la famille de la personne assurée […]”).

                                         Da una parte
le CS specifiche e le polizze non precisano che le versioni in lingua francese
e/o tedesco farebbero fede in caso di controversia. D’altra parte il contratto
è stato concluso in Ticino, da persone di lingua italiana, senza alcun rinvio a
norme in altre lingue, e nulla poteva far presagire, al momento della
conclusione del contratto, che altre versioni avrebbero avuto la precedenza. 

 

                                         Occorre
pertanto stabilire qual è il fine perseguito dalle parti.

 

                                         L’assicuratore
evidenzia che contemplare i cognati tra i parenti prossimi avrebbe “la sua
giustificazione nel fatto che di regola in ambito familiare tale aiuto avviene
gratuitamente, nell’ambito dell’obbligo di aiuto reciproco e sostegno tra
parenti (cfr. anche art. 272 e 328f CC). Attività di aiuto domestico remunerate
sono invece tipicamente effettuate da persone” attive “professionalmente
a titolo indipendente o” quali “dipendente presso società di
aiuto-volontariato/spitex.” (doc. III, pag. 6). 

                                         In altre
parole, scopo della norma è quello di prevenire eventuali abusi, nel senso di
remunerare prestazioni che normalmente, per consuetudine, vengono fornite a
titolo gratuito.

                                         

                                         Tuttavia,
l’art. 272 CC prevede che “i genitori ed i figli si devono vicendevolmente
l’assistenza, i riguardi e il rispetto che il bene della comunione richiede”,
senza accennare ad altri parenti, così come l’art. 328 CC, il quale prevede che
“chi vive in condizioni agiate è tenuto a soccorrere i parenti in linea
ascendente e discendente quando senza di ciò essi cadessero nel bisogno”; “è
fatto salvo l’obbligo di mantenimento dei genitori e del coniuge o del partner
registrato”. Neppure quest’ultima norma, il cui elenco è esaustivo,
comprende i cognati (cfr. Thomas Koller in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,
5a edizione, Basilea 2014, N. 6 ad art. 328/329).

 

                                         Il rinvio dell’assicuratore
agli art. 272 e 328 CC, come in precedenza agli art. 20 e 21 CC, conforta pertanto
l’interpretazione data dall’attrice, la quale ha ritenuto che l’esclusione si
applica unicamente, oltre al coniuge (o al convivente o al partner registrato),
ai parenti in linea retta discendenti ed ascendenti.

 

                                         Infatti, se
è vero che di principio in ambito familiare l’aiuto avviene gratuitamente, ciò
vale, di norma, oltre che per il coniuge, rispettivamente il convivente o il
partner registrato, segnatamente per i parenti con un autore comune (cfr. art.
20 CC) e, semmai, per quelli che vivono sotto lo stesso tetto. 

 

                                         Anche perché
il disposto in esame non precisa che l’aiuto domiciliare debba essere stato
fornito da persone attive professionalmente a titolo indipendente o quali
dipendenti di società di aiuto volontariato/spitex. Se ciò fosse stata
l’intenzione dell’assicuratore, avrebbe dovuto indicarlo esplicitamente nelle
CS.

 

                                         Ne segue che
l’interpretazione dell’art. __________ CS data dall’attrice, ossia l’inclusione
della cognata tra le persone le cui prestazioni sono rimborsate in caso di
sinistro, è conforme al senso che poteva e doveva
ragionevolmente attribuire nelle circostanze concrete (cfr.
sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009, consid. 2.4.1 e sentenza 4A_371/2009
del 30 novembre 2009) e va tutelata.

 

                                         Ciò non
significa che in assoluto, ossia in altri contesti, il termine “parente
prossimo” non possa includere anche i cognati, ma nel preciso caso di
specie esso non lo comprende.

 

                                         Ne segue che
l’assicuratore è tenuto a versare all’attrice la prestazione pattuita pari a
fr. 2'000.--.

 

                             2.11.   L’assicurata
chiede il versamento di interessi al 5% dal 1° settembre 2016.

 

                                         Per quanto concerne gli
interessi va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF
ha rammentato:

 

" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi
di mora. Invano. II Tribunale
cantonale delle assicurazioni gli ha 

accordato interessi di mora del 5 % sulla somma
residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29
febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)
al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli
interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel
quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A
torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal
giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.
102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione
(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della
prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha
applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che
parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al
momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv.
1 LCA), è infondata.”

 

                                         In concreto è con lo
scritto del 16 febbraio 2017 che per la prima volta l’attrice ha chiesto il
versamento dell’importo complessivo di fr. 2'000 (doc. H).

 

                                         Gli interessi sono
pertanto dovuti a partire dal 17 febbraio 2017.

 

                             2.12.   L’attrice, tra i
mezzi di prova richiesti, oltre ai documenti prodotti, ha citato il suo
interrogatorio/la sua deposizione, nonché i testi __________, suo marito e __________,
sua cognata (doc. I).

 

                                         Il TCA
rileva che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere
il diritto d’essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n.
1 CEDU.

                                         Infatti,
secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento
pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e
inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad
esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di
testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile
obbligo (cfr. sentenza 9C_903/2011 consid. 6.3 del 25 gennaio 2013 che
ha confermato questo principio [cfr. anche sentenza del 21 agosto 2007, I
472/06, consid. 2], nonché DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90,
consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).

                                         In concreto, non essendo
stata presentata una “domanda espressa di procedere ad un’udienza pubblica”
(l’assicurata ha chiesto genericamente il suo interrogatorio/deposizione [cfr.
doc. I]), questo TCA rinuncia all’audizione dell’attrice poiché superflua ai
fini dell’esito della vertenza (cfr. sentenza del 21 agosto 2007, I 472/06,
consid. 2; cfr. sentenza 9C_578/2008 del 29 maggio 2009 dove la generica
richiesta di “vegliare alla parità delle armi […] e all’applicazione
dell’art. 6 CEDU” non è stata giudicata sufficiente per far sorgere
l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico).

 

                                         Inoltre questo Tribunale
non intravvede ragioni per assumere ulteriori prove e segnatamente sentire il
marito dell’attrice e la sua cognata. Infatti la documentazione agli atti e la
deposizione del teste __________ sono completi ed esaustivi e non necessitano
di complementi (cfr. sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre 2016, consid. 6.2). 

 

                                         Va qui rammentato che conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechts-pflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no.
320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002, H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120
Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere
non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile
dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94
consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

 

                             2.13.   Per quanto concerne
l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della
causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato
che:

 

"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

 

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attrice.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

1.La petizione è accolta
ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è condannata a versare a
AT 1 l’importo di fr. 2'000 oltre interessi al 5% dal 17 febbraio 2017.

 

                                   2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L’assicuratore
verserà all’attrice fr. 1'000 (IVA inclusa, se dovuta) a titolo di ripetibili.                         

 

3.   Comunicazione alle parti
ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti