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**Case Identifier:** d86b7279-55e2-5e52-b064-2e9ba27d0192
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-06-22
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.06.2009 C-7324/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-7324-2007_2009-06-22.pdf

## Full Text

Cour III
C-7324/2007

{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 2  j u i n  2 0 0 9

Johannes Frölicher (président du collège), 
Madeleine Hirsig, Alberto Meuli, juges, 
Valérie Humbert, greffière.

A._______,
représenté par Maître Olivier Cherpillod, rue du Grand-
Chêne 2, case postale 6791, 1002 Lausanne,
recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger OAIE,
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,
autorité inférieure.

décision sur opposition du 26 septembre 2007; refus 
d'octroi de prestations AI.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-7324/2007

Faits :

A.

A.a A._______ est  un ressortissant  espagnol,  né en 1956,  marié et 
père de deux enfants nés en 1978 et  en 1981 (pce 5). Au bénéfice 
d'une formation de maçon, il a travaillé en Suisse en qualité de garçon 
d'office, de manoeuvre et de nettoyeur (pce 18) et a cotisé à ce titre à 
l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité de 1977 à 1993 (AVS/AI; 
pce 213). 

A.b Souffrant  d'épicondylalgies  du  coude  droit  dans  le  cadre  d'une 
dysfonction cervicale C4-C6 et de lombalgies chroniques, A._______ 
a déposé le 27 mars 1991 une demande de prestations AI auprès de 
la commission AI du canton de Vaud. Par prononcé du 14 avril 1993, 
cette dernière lui a octroyé, avec effet rétroactif au 1er mai 1991, une 
rente  AI  entière  pour  maladie  de  longue  durée  en  raison  d'un 
diagnostic  de  trouble  somatoforme  douloureux  chez  une  personne 
frustre (pces 31 et 212 p. 1). A la suite d'une procédure de révision de 
la  rente  entreprise  d'office  en  1995  (pce  58),  l'Office  AI  pour  les 
assurés résidant à l'étranger (OAIE) a supprimé la rente avec effet au 
1er  juin  1997 par  décision du 14 avril  1997,  motif  pris  que l'exercice 
d'une  activité  lucrative  adaptée  à  l'état  de  santé  de  l'assuré  était  à 
nouveau  exigible  (pce  69).  Cette  décision  fut  contestée  jusqu'au 
Tribunal  fédéral  (des  assurances)  qui  rejeta  le  12  octobre  1998  le 
recours  formulé  contre  le  jugement  d'irrecevabilité  – pour  cause  de 
tardivité  – de  la  Commission  fédérale  en  matière  AVS/AI  pour  les 
personnes résidant à l'étranger (ci-après: la Commission fédérale de 
recours; cf. pces 73 et 93).

B.

B.a Le 23 janvier 2002, A._______ a déposé une nouvelle demande 
de prestations AI par le biais du formulaire E 204 qui parvint à l'OAIE 
le 15 janvier 2003 (pce 103). Outre des documents médicaux anciens, 
ont été principalement versés au dossier dans cette procédure:

- le questionnaire à l'assuré du 4 avril 2003 (pce 109);

- le  questionnaire  pour  l'employeur  du  3  avril  2003  duquel  il 
ressort que l'assuré a été engagé à raison de 8 heures par jour, 

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soit 40 heures par semaine, du 1er mars 2000 au 24 janvier 2002 
comme réparateur  et  collecteur  de  machines  récréatives,  mais 
qu'il a cessé complètement son activité pour raison médicale le 
24 juillet 2000 (pce 107);

- le rapport médical du Dr B._______ du Service de neurochirurgie 
de l'Hospital Z._______ au sujet d'un séjour hospitalier du 8 au 
15 mai 2002 durant lequel l'assuré a subi une discectomie L5-S1 
ainsi qu'une arthrodèse instrumentée avec du matériel en titane 
(pce 129);

- l'expertise  E  213  du  20  novembre  2002  de  l'Institut  national 
espagnol de la Sécurité sociale (INSS; dont la copie figurant au 
dossier  est  incomplète  et  la  signature  du médecin  illisible)  qui 
retient  un  diagnostic  d'instabilité  vertébrale L5-S1,  une lyse L5 
bilatérale  sur  un  status  après  intervention  chirurgicale  avec 
discectomie  et  arthrodèse  instrumentée  et  limitation  de  la 
mobilité  du  rachis  lombaire.  Il  est  indiqué  que  l'assuré  peut 
exercer un travail adapté à temps complet (sans exemple du type 
d'activité) et que l'invalidité au dernier poste de travail est totale 
en vertu de la législation du pays de résidence (pce 131);

- le  rapport  médical  du  23  février  2004  du  Dr  B._______  qui 
précise  que  l'examen  neurologique  ne  montre  pas  de  déficit 
objectivable  et  que  l'assuré  est  en  liste  d'attente  pour  un 
repositionnement  de  l'ostéosynthèse  (pce  145),  ce  qui  fut  fait 
avec succès le 25 mars 2004 (pce 147);

- l'expertise E 213 établie le 12 mars 2004 (soit avant l'opération 
de  repositionnement)  par  le  Dr  C._______  de  l'institut  catalan 
d'évaluation médicale (ICAM) qui évoque des sciatalgies droites 
résiduelles  épisodiques  et  des  douleurs  paravertébrales 
gauches. Ce médecin affirme que selon la législation du pays de 
résidence,l'invalidité est totale (pce 148).

B.b Ces  documents  ont  été  soumis  à  l'appréciation  du  Dr 
D.________, médecin à l'OAIE, lequel, dans sa prise de position du 12 
mai  2004,  estime  que  l'assuré  ne  présente  aucune  atteinte 
fonctionnelle  et  que  la  dernière  activité  exercée  de  caissier  et 
collecteur de machines à sous ne demande pas beaucoup d'effort au 
niveau lombaire et est compatible avec son état de santé (pce 134).

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B.c Par  décision  du  19  mai  2004,  l'OAIE  a  rejeté  la  requête  de 
prestations AI de A._______ (pce 140).

B.d  Par acte du 9 juillet 2004, complété le 10 août 2004, A._______ 
s'est  opposé par l'entremise de son avocat  à cette décision arguant 
principalement du fait que l'expertise E 213 du 12 mars 2004 concluait 
à une invalidité totale tant pour l'activité actuelle que pour tout autre 
activité (pces 142 à 144). L'assuré a produit un certificat médical du 9 
août 2004 du Dr B._______ qui affirme que la pathologie initiale du 
patient peut réellement limiter sa capacité de travail (pce 150) et une 
lettre du Dr E.________ autrefois son médecin traitant à Y.________, 
qui s'offusque de ce que l'on refuse une rente à l'assuré dont il connaît 
bien le dossier (pce 149).

B.e Dans sa détermination du 29 septembre 2004, le Dr F._______ du 
service médical de l'OAIE estime en substance qu'il n'est pas possible 
de  déduire  des  documents  figurant  au  dossier  que  l'assuré  aurait 
présenté depuis 1997 un degré d'invalidité justifiant l'octroi d'une rente. 
A  son  avis,  une  expertise  complémentaire  en  Suisse  n'est  pas 
nécessaire (pce 151). 

B.f Par décision du 13 octobre 2004,  l'OAIE a rejeté l'opposition de 
A._______.

C.

C.a Le  15  novembre  2004,  A._______  a  interjeté  recours  contre  la 
décision sur opposition du 13 octobre 2004 par devant la Commission 
fédérale de recours, concluant  à ce qu'il  soit  ordonné une expertise 
propre à établir son invalidité. A l'appui de sa position, le recourant a 
présenté un certificat médical du 29 octobre 2004 du Dr E.________ 
lequel prétend qu'il existe bel et bien un handicap et qu'une expertise 
neutre s'impose.

C.b Dans sa réponse du 11 janvier 2005, l'autorité intimée, se référant 
à la prise de position du 30 décembre 2004 du Dr F._______, conclut 
à la recevabilité du recours, à l'annulation de la décision attaquée et 
au renvoi  de la  cause pour complément d'instruction,  motif  pris  que 
dans  son  écriture,  le  Dr  E.________  évoque  une  nouvelle 
problématique  au  sujet  d'un  syndrome  douloureux  du  trapèze  droit, 
hyporéflexie  centré  à  droite  au  niveau  cervical  C7  ainsi  qu'une 
diminution de la force de l'avant-bras droit (pces 155 et 156).

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C.c Par  jugement  du  27  janvier  2005,  la  Commission  fédérale  de 
recours a admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité intimée afin 
qu'elle  procède  en  Suisse  à  une  expertise  neurologique  et 
orthopédique et rende ensuite une nouvelle décision.

D.

D.a Dans la nouvelle procédure d'instruction, les pièces suivantes ont 
été versées en cause:

- une copie de la décision espagnole du 12 avril 2005 reconnaissant 
à  A._______  une  incapacité  permanente  totale  avec  effet  au  19 
février 2005 (pce 163);

- le questionnaire à l'assuré du 20 février 2006 duquel il ressort que 
l'assuré n'a pas retravaillé depuis le 24 juillet 2000 (pce 203);

- l'expertise E 213 du 20 mai 2005 établie par le Dr C._______ de 
l'ICAM  qui  diagnostique  une  instabilité  par  lyse  de  l'arc  de  L5 
entraînant une arthrodèse en 2002 et une nouvelle intervention en 
mars  2004  pour  repositionner  la  barre  d'arthrodèse  déplacée  et 
indique la persévérance de lombalgies et radiculgies gauches. Ce 
médecin  affirme  que  l'invalidité,  selon  la  législation  du  pays  de 
résidence,est totale (pce 211);

- le rapport du 30 janvier 2006 de l'expertise pluridisciplinaire menée 
les  14 et  15 septembre 2005 par  les Drs G._______ (interniste), 
H._______  (rhumatologue)  et  I._______  (psychiatre)  de  la 
policlinique  médicale  universitaire  de  X._______,  lesquels 
retiennent  comme  diagnostics  avec  influence  essentielle  sur  la 
capacité de travail un syndrome douloureux somatoforme persistant 
et un status après discectomie L5-S1 avec arthrodèse L5-S1 pour 
une instabilité vertébrale et lyse bilatérale de L5 en 2001 et sans 
influence  essentielle  sur  la  capacité  de  travail  un  status  après 
reprise  de  l'arthrodèse  en  L5-S1  en  2004,  une  consommation 
d'alcool nocive pour la santé ainsi qu'une surcharge pondérale. Ils 
concluent  qu'une  activité  physique  lourde  telle  que  maçon  est 
médicalement  contre-indiquée  mais  qu'en  revanche  un  travail 
adapté ne nécessitant pas de port  de charges lourdes permettant 
des changements de position (telle que collecteur de machines à 
sous ou vigile) est exigible (pce 212; ci-après expertise COMAI).

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D.b Dans  sa  prise  de  position  consécutive  du  19  avril  2006,  le  Dr 
F._______ de l'OAIE, reprend les diagnostics retenus dans l'expertise 
COMAI  et  remarque  que  la  symptomatologie  cervicale  mise  en 
évidence  par  le  Dr  E.________  ne  se  retrouve  pas  dans  cette 
expertise.  Ce  médecin  confirme  sa  position  précédente,  à  savoir 
qu'une activité adaptée est exigible depuis 1996 (pce 214).

D.c Par  décision  du  17  mai  2006,  l'OAIE  a  rejeté  la  demande  de 
prestations AI de A._______ motif pris que malgré l'atteinte à la santé, 
l'exercice  d'une  activité  lucrative  était  toujours  exigible  dans  une 
mesure  suffisante,  précisant  qu'il  était  sans  importance  pour 
l'évaluation  du  degré  d'invalidité  que  l'activité  exigible  soit 
effectivement exercée ou non (pce 215).

D.d Par  acte  du  19  juin  2006,  le  recourant,  agissant  toujours  par 
l'entremise  de  son  avocat,  s'est  opposé  à  cette  décision.  Il  faisait 
essentiellement  valoir  que  son  ancienne  activité  de  collecteur  de 
machines à sous impliquait le port de charge de plus de 10 kilos, ce 
qui  lui  était  médicalement  prohibé.  Pour  le  surplus,  il  arguait  de  la 
reconnaissance,  par  les  autorités  espagnoles  d'une  incapacité  de 
travail totale (pce 220).

D.e Invitée  à  se  déterminer  au  sujet  de  l'opposition,  la  Dresse  Dr 
J._______, médecin de l'OAIE, affirme dans sa prise de position du 9 
août 2007 que sur le plan médical, l'incapacité de travail est de 70% 
pour une activité modérée à lourde dès le 24 juillet 2000 mais que la 
capacité  est  entièrement  préservé  pour  des  travaux  de  substitution 
légers à modérés ne nécessitant pas de port de charge répété de plus 
de  10kg,  ni  de  positions  en  porte-à-faux  du  tronc,  ainsi  qu'avec 
possibilité  de  changement  de  position.  Elle  propose  dès  lors 
d'examiner  dans  quelle  mesure  la  dernière  activité  exercée  est 
vraiment adaptée (pce 227).

D.f  Par décision du 26 septembre 2007, l'OAIE a rejeté l'opposition 
au motif que le taux d'invalidité de 8% résultant de la comparaison des 
revenus n'ouvrait pas le droit à une rente (pce 231).

E.

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E.a Le  29  octobre  2007,  A._______  interjette  recours  contre  cette 
décision  par  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  (TAF)  invoquant 
une violation du droit d'être entendu au motif que l'autorité intimée ne 
lui a pas communiqué les montants des revenus retenus pour le calcul 
de  l'invalidité,  une  constatation  inexacte  des  faits  en  raison  des 
activités réputées exigibles alors qu'à son avis elles ne  peuvent l'être 
compte  tenu  de  son  état  de  santé  et  l'inopportunité  de  la  décision 
attaquée compte  tenu du fait  qu'en Espagne,  il  lui  est  reconnu une 
incapacité de travail totale dans toute activité et que la valorisation de 
sa capacité résiduelle de travail ne peut plus être exigée du point de 
vue socio-pratique. 

E.b Dans sa réponse du 3 mars 2008, l'autorité intimée maintient en 
substance  son  argumentation  concluant  au rejet  du  recours  et  à  la 
confirmation de la décision attaquée.

E.c Par ordonnance du 10 mars 2008, le TAF invite le recourant à se 
déterminer  au vu de la  réponse de l'autorité  intimée et  lui  transmet 
notamment copie de la feuille de calcul de l'évaluation de l'invalidité.

E.d Dans  sa  réplique  du  18  avril  2008,  le  recourant  confirme  ses 
conclusions  précédentes,  estimant  ne  pas  être  apte  à  pratiquer 
concrètement  une activité  répondant  à  ses  limitations  fonctionnelles 
(pce  8),  ce  que réfute  l'autorité  intimée  dans sa duplique du  5  mai 
2008 (pce 10).

E.e Par  ordonnance  du  9  mai  2008,  le  TAF  communique  pour 
information  au  recourant  la  duplique  de  l'autorité  intimée  et  clôt 
l'échange d'écritures.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal 
administratif  fédéral,  en vertu de l'art.  31 LTAF, connaît  des  recours 
contre  les  décisions  au  sens  de  l'art.  5  de  la  Loi  fédérale  du  20 
décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021) 
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les 
décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger 
(OAIE)  concernant  l'octroi  de  prestations  d'invalidité  peuvent  être 
contestées devant le TAF conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi 

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fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité  (LAI,  RS 831.20), 
celui-ci est dès lors compétente pour connaître de la présente cause.

1.2 En vertu  de l'art.  3  let. dbis PA, auquel  renvoie  l'art. 37  LTAF, la 
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA 
dans  la  mesure  où  la  loi  fédérale  du  6  octobre  2000  sur  la  partie 
générale  du  droit  des  assurances  sociales  (LPGA,  RS  830.1)  est 
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont 
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, 
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales 
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la 
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à 
moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 

1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont 
remplies en l'espèce.

1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 
60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable.

2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié 
par  les  motifs  invoqués  (cf. art.  62  al.  4  PA) ni  par  l'argumentation 
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit 
administratif,  vol. II,  2e éd.,  Berne  2002,  ch. 2.2.6.5,  p. 265  ).  La 
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le 
Tribunal  administratif  fédéral  définit  les  faits  et  apprécie les preuves 
d'office  et  librement  (cf.  art.  12  PA).  Les  parties  doivent  toutefois 
collaborer  à  l'établissement  des  faits  (art.  13  PA)  et  motiver  leur 
recours  (art.  52  PA). En  conséquence,  l'autorité  saisie  se  limite  en 
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit  non 
invoquées que  dans la  mesure  où les  arguments  des  parties  ou le 
dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 
6c;  Jurisprudence  des  autorités  administratives  de  la  Confédération 
[JAAC]  61.31  consid.  3.2.2;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ 
KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Bâle 
2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren 
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).

3.

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3.1 L'Accord  entre  la  Suisse  et  la  Communauté  européenne  et  ses 
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 
(ALCP, RS 0.142.112.681)  est  entré  en  vigueur  le  1er  juin  2002. A 
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la 
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes 
de  sécurité  sociale  aux  travailleurs  salariés,  aux  travailleurs  non 
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur 
de  la  Communauté  (RS  0.831.109.268.1),  s'appliquant  à  toutes  les 
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement 
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou 
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 
574/72  du  Conseil  du  21  mars  1972  relatif  à  l'application  du 
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du 
Règlement (CEE) n° 1408/71,  les ressortissants des Etats membres 
de  la  Communauté  européenne  et  les  ressortissants  suisses 
bénéficient  de  l'égalité  de  traitement.  Selon  l'art.  20  ALCP,  sauf 
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité 
sociale  bilatéraux  entre  la  Suisse  et  les  Etats  membres  de  la 
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du 
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le 
présent  accord.  Dans  la  mesure  où  l'Accord  -  en  particulier  son 
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales 
(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation 
de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une 
rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 

3.2 L'art.  80a  LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et 
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du 
Règlement (CEE) n° 1408/71.

3.3 De  jurisprudence  constante,  l'octroi  d'une  rente  étrangère 
d'invalidité  ne  préjuge  pas  l'appréciation  de  l'invalidité  selon  la  loi 
suisse (Arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; 
Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). 
Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité  d'un 
assuré  qui  prétend  à  une  rente  de  l'assurance-invalidité  suisse  est 
déterminé exclusivement d'après le droit  suisse. En effet,  selon l'art. 
40  par.  4  du  Règlement  (CEE)  n°  1408/71,  la  décision  prise  par 

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l'institution  d'un  Etat  membre  au  sujet  de  l'état  d'invalidité  d'un 
requérant  ne  s'impose  à  l'institution  de  tout  autre  Etat  membre 
concerné,  qu'à  la  condition  que  la  concordance  des  conditions 
relatives  à  l'état  d'invalidité  entre  les  législations  de  ces  Etats  soit 
reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre 
la Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid. 
2.4).  Toutefois,  conformément  à  l'art.  40  du  Règlement  (CEE)  n° 
574/72, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat 
membre  doit  prendre  en  considération  les  documents  et  rapports 
médicaux ainsi que les renseignements d'ordre administratif recueillis 
par l'institution de tout autre Etat membre. Chaque institution conserve 
néanmoins la faculté de faire procéder à l'examen du requérant par un 
médecin de son choix.

3.4 S'agissant du droit applicable, il convient encore de préciser que 
la  présente  procédure  est  régie  par  la  LAI  et  par  son  règlement 
d'exécution dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, 
eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en 
vigueur  au  moment  où  les  faits  juridiquement  déterminants  se  sont 
produits  (ATF  130  V  445  consid.  1.2).  Selon  une  jurisprudence 
constante,  le  juge  des  assurances  sociales  apprécie  la  légalité  des 
décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant 
au  moment  où  la  décision  litigieuse  a  été  rendue  (ATF 116  V  246 
consid.  1a  et  les  arrêts  cités).  Les  modifications  introduites  par  la 
novelle  du  6  octobre  2006  (5e révision),  entrées  en  vigueur  le  1er 

janvier  2008  (RO 2007  5129),  ne  concernent  donc  pas  la  présente 
procédure. Les dispositions topiques sont donc citées dans le présent 
arrêt dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.

4. Avant  de  se  prononcer  sur  le  fond  de  la  cause,  le  Tribunal  doit 
analyser à titre préliminaire les griefs de nature formelle soulevés par 
le  recourant. Celui-ci  a  en effet  reproché  à  l'autorité  intimée  d'avoir 
violé son droit d'être entendu en ne lui communiquant pas les chiffres 
topiques  appliqués  lors  de  l'évaluation  de  l'invalidité  et  en  ne 
répondant pas à ses arguments.

4.1 Le droit  d'être entendu, inscrit  à l'art. 29 al. 2 de la Constitution 
fédérale  du  18  avril  1999  (Cst.;  RS  101),  comprend  le  droit  de 
s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer 
des  preuves  et  de  participer  à  l'administration  de  celles-ci,  le  droit 
d'obtenir  une décision motivée et  le droit  de se faire représenter  ou 

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assister (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, 
vol.  I  et  II,  p. 380ss  et  840ss).  Le  but  est  que  toute  personne  doit 
pouvoir s'exprimer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, 
ce qui implique la possibilité de prendre connaissance des pièces du 
dossier, de faire administrer des preuves sur des faits importants pour 
la  décision  envisagée,  de  participer  à  l'administration  de  l'ensemble 
des preuves et de faire valoir ses arguments (ATF 120 Ia 379 consid. 
3b, ATF 119 Ia 260 consid. 6a, ATF 119 Ib 12 consid. 4). Le droit d'être 
entendu est  consacré,  en  procédure  administrative  fédérale,  par  les 
art. 26 à 28 PA (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 PA (droit 
d'être  entendu  stricto  sensu)  et  l'art.  35  PA  (droit  d'obtenir  une 
décision motivée) ainsi  qu'en matière d'assurance sociale à l'art. 42 
LPGA (droit d'être entendu).

4.2 De  nature  formelle,  le  droit  d'être  entendu  est  une  règle 
primordiale  de  procédure  dont  la  violation  entraîne  en  principe 
l'annulation  de  la  décision  attaquée  sans  égard  aux  chances  de 
succès du recours sur le fond (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL 
HOTTELIER,  Droit  constitutionnel  suisse,  volume  II,  Les  droits 
fondamentaux, 2ème éd., Berne 2006, n. 1346 ; cf. également ATF 134 
V  97).  Toutefois,  selon  la  jurisprudence,  la  violation  du  droit  d'être 
entendu, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut 
être considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité 
de  s'exprimer  devant  une  autorité  de  recours  jouissant  d'un  plein 
pouvoir  d'examen  (ATF  129  I  129  et  les  références  citées;  ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e 
éd.,  Zurich/Bâle/Genève  2006,  n.  1711;  ANDREAS AUER/GIORGIO 
MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, Les 
droits fondamentaux, 2ème éd., Berne 2006, n. 1347s). La réparation 
d'un  vice  éventuel  doit  cependant  demeurer  l'exception  (ATF 127  V 
431 consid. 3d/aa; ATF 126 V 130 consid. 2b). Néanmoins, même en 
cas de violation grave du droit d'être entendu, un renvoi de la cause 
pour des motifs d'ordre formel à l'instance précédente peut être exclu, 
par  économie  de  procédure,  lorsque  cela  retarderait  inutilement  un 
jugement définitif sur le litige, ce qui n'est dans l'intérêt ni de l'intimée, 
ni de l'assuré dont le droit d'être entendu a été lésé (ATF 132 V 387 
consid. 5.1).

4.3 Dans le cas présent, le recourant a eu la faculté de s'exprimer au 
sujet du calcul opéré et des revenus pertinents retenus devant le TAF 
lequel établit  les faits d'office (art. 44 al. 2 LTAF). Il  y a dès lors lieu 

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d'admettre que le vice invoqué est considéré comme réparé. Quant au 
grief  concernant  l'absence de prise  en compte  par  l'autorité  intimée 
des  observations  développées  par  le  recourant,  il  faut  remarquer 
qu'elle expliquait déjà dans sa décision du 17 mai 2006 qu'il est sans 
importance,  pour  l'évaluation  du  degré  d'invalidité,  qu'une  activité 
raisonnablement  exigible  soit  effectivement  exercée  ou  non,  si  bien 
que  les  allégations  du  recourant  au  sujet  de  la  rémunération  des 
postes qu'on lui propose sont sans pertinence  au regard de l'AI (cf. 
également infra consid. 9.1.2).

5.
Il reste donc à examiner si l'autorité intimée était bien fondée à rejeter 
la demande de prestations AI déposée par le recourant.

Selon les  normes en vigueur,  tout  requérant,  pour  avoir  droit  à  une 
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les 
conditions suivantes: 

- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28, 
29 al. 1 LAI), 

- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). 

Le  recourant  a  versé  des  cotisations  à  l'AVS/AI  pendant  plus  d'une 
année au total  et remplit  donc la condition de la durée minimale de 
cotisations. Il reste à examiner si et dans quelle mesure il est invalide.

6.

6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de 
gain  totale  ou partielle  qui  est  présumée permanente  ou de longue 
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité 
congénitale,  d'une  maladie  ou  d'un  accident.  L'al.  2  de  cette 
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle 
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations 
entrant en considération. 

6.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle, 
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de 
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine 
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas 
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée 

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peut  aussi  relever  d'une  autre  profession  ou  d'un  autre  domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA 
et  consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si 
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou 
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de 
réadaptation exigibles. 

6.3 L'assuré  a  droit  à  un  quart  de  rente  s'il  est  invalide  à  40% au 
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente 
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au 
moins  (art.  28  al. 1  LAI). Jusqu'au 31 décembre 2003,  le  droit  à  la 
rente entière était donné avec un taux d'invalidité de 66,67%, la demi-
rente avec un taux d'invalidité de 50% au moins et le quart  de rente 
avec un taux de 40%. Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de 
l'Accord  bilatéral  entre  la  suisse  et  la  Communauté  européenne,  la 
restriction  prévue  à  l'art.  28  al.  1ter  LAI,  selon  laquelle  les  rentes 
correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées 
qu'aux  assurés  qui  ont  leur  domicile  et  leur  résidence habituelle  en 
Suisse (art. 13  LPGA),  n'est  plus  applicable à l'assuré ressortissant 
suisse ou d'un pays membre de l'Union européenne (ci-après: UE) qui 
a son domicile et sa résidence habituelle dans l'UE.

6.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI,  le droit  à une rente naît  dès 
que  l'assuré  présente  une  incapacité  de  gain  durable  de  40%  au 
moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté en moyenne, une incapacité de 
travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable 
(lettre  b; ATF 121 V 264 ss). D'après  la  jurisprudence constante du 
Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est 
stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre 
b  si  l'état  de  santé  est  labile,  c'est-à-dire  susceptible  d'une 
amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V 
98 consid. 1; ATF 96 V 42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 29 
al. 1 let. b LAI est réputé avoir commencé dès qu'il a été possible de 
constater une incapacité de travail  de 20% (cf. chiffre marginal 2020 
de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au 
1er janvier 2004 ; Jurisprudence et pratique administrative des autorités 
d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).

6.5 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas 
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de 

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celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou 
de  longue  durée.  Ainsi  le  taux  d'invalidité  ne  se  confond  pas 
nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par 
le  médecin;  ce  sont  les  conséquences  économiques  objectives  de 
l'incapacité  fonctionnelle  qu'il  importe  d'évaluer  (ATF  110  V  273 
consid.  4).  Le  Tribunal  fédéral  a  néanmoins  jugé  que  les  données 
fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer 
quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 
consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF 
105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).

7.

7.1 Pour pouvoir  calculer  le  degré d'invalidité,  l'administration  (ou le 
juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, 
éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69 
RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier 
sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et 
son  aptitude  à  être  réadapté,  ainsi  que  sur  l'indication  de  mesures 
déterminées  de  réadaptation;  à  cet  effet  peuvent  être  exigés  ou 
effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des 
enquêtes sur  place,  il  peut  être fait  appel  aux spécialistes  de l'aide 
publique ou privée aux invalides. 

7.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de 
santé  et  à  indiquer  dans  quelle  mesure  et  pour  quelles  activités 
l'assuré  est  incapable  de  travailler.  Il  lui  appartient  de  décrire  les 
activités  que  l'on  peut  encore  raisonnablement  attendre  de  l'assuré 
compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur 
sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité 
d'aménager  des pauses ou de réduire le  temps de travail  en raison 
d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les 
motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité 
de travail. 

C'est l'administration qui doit en principe examiner quelles possibilités 
de  réadaptation  concrètes  existent  pour  l'assuré,  compte  tenu  de 
l'ensemble  des  circonstances,  en  particulier  de  ses  caractéristiques 
physiques et  psychiques ainsi  que de sa situation professionnelle et 
sociale, considérées de manière objective (ATF 113 V 22 consid. 4a, 
ATF 109 V 25;  JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die 
Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, no 38 ss p. 320). Cela 

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étant, lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement 
variées  est  encore  exigible  de  l'intéressé,  un  renvoi  général  à  un 
marché  du  travail  équilibré,  structuré  de  telle  sorte  qu'il  offre  un 
éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b; 
arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006 consid. 3.2).

7.3 Le  juge  des  assurances  sociales  doit  examiner  de  manière 
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, 
puis décider si  les documents à disposition permettent  de porter  un 
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur 
probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont 
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des 
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes 
exprimées  par  la  personne  examinée,  qu'il  a  été  établi  en  pleine 
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical 
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les 
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 
3a et les références).

8.

8.1 En  l'espèce,  la  décision  litigieuse  se  fonde  essentiellement  sur 
l'expertise  pluridisciplinaire  COMAI  effectuée  en  septembre  2005, 
laquelle  répond  en  tous  points  aux  exigences  de  la  jurisprudence 
précitée (cf.  supra  consid. 7.2). Il  ressort  du rapport  d'expertise que 
l'anamnèse du recourant est plutôt confuse voire contradictoire et qu'il 
obtempère plus aux suggestions des experts qu'il ne relate lui-même 
son parcours médical. La situation est également peu claire en ce qui 
concerne les activités que l'assuré a exercées en Espagne, puisqu'il 
est fait état d'une aide dans le café tenu par sa femme et de l'exercice 
de  la  profession  de  vigile.  Sur  le  plan  médical,  la  consultation 
neurologique  n'a  pas  permis  de  mettre  en  évidence  une  atteinte 
neurologique et notamment radiculaire significative. A dire d'expert, les 
troubles  sensitivo-moteurs  au niveau du membre  inférieur  droit  sont 
vraisemblablement  subjectifs  et  sur  le  plan  radiologique,  on  ne 
retrouve  pas  la  suspicion  évoquée  en  Espagne  d'instabilité  L5-S1. 
L'expert  observe  en  revanche  une  anomalie  transitionnelle 
lombosacrée, quelques troubles statiques vertébraux et une possible 
discopathie de l'espace discal sus-sacré, une spondylolyse bilatérale 
de L5 ainsi  qu'une petite  protusion discale L5-S1 sans évidence de 
compression  radiculaire.  Il  dit  qu'il  est  possible  que  ces  anomalies 

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puissent  entraîner  une  gêne  dans  une  activité  de  force  mais  qu'un 
travail sans port  de charges lourdes et permettant des changements 
relativement  fréquents  de  position  est  exigible  à  plein  temps.  La 
consultation  psychiatrique  quant  à  elle  ne révèle  pas  de  pathologie 
psychiatrique autre qu'un syndrome douloureux somatoforme, lequel 
avait déjà été identifié en 1993. Toutefois, les ressources adaptatives 
sont préservées, à tout le moins lorsque l'assuré est soutenu par son 
entourage  familial.  La  présence  d'une  importante  consommation 
d'alcool  est  remarquée  sans  que  soient  satisfaits  les  critères  d'un 
syndrome de dépendance à l'alcool. 

Toutes ces observations conduisent les experts à exclure l'exercice de 
l'activité  antérieure  de  maçon.  Cependant,  ils  estiment  que  dans  la 
dernière activité exercée, celle de collecteur de machines à sous, la 
capacité est entière. Raison pour laquelle, l'autorité intimée concluera 
à  l'absence  d'invalidité,  ce  que  le  recourant  réfutera  dans  son 
opposition. 

8.2 Il  faut  d'emblée  remarquer  que  le  recourant  n'a  pas  présenté 
d'éléments  concrets,  outre  ses  plaintes  personnelles,  permettant  de 
mettre en doute l'expertise COMAI. Dans son certificat médical du 29 
octobre  2004,  le  Dr  E.________  fait  état  d'une  symptomatologie 
cervicale qui ne se retrouve pas complètement dans l'expertise. Il faut 
noter à ce sujet qu'il n'y a pas eu de nouveaux clichés radiologiques et 
que  le  dossier  ne  contient  pas  de  radiographies  des  vertèbres 
cervicales,  toutefois  l'examen  clinique  entrepris  par  les  experts 
COMAI,  s'il  révèle  des  douleurs  localisées  à la  partie  antérieure de 
l'épaule droite, n'était pas tel qu'il dictait la réalisation de tels clichés. 
Au demeurant, le Dr E.________ ne soutenait pas que le recourant est 
totalement empêché de travailler mais plaidait pour la mise en oeuvre 
d'une  expertise  neutre,  ce  qui  fut  fait.  La  documentation  médicale 
espagnole  n'exclut  pas  non  plus  la  possibilité  d'une  activité 
professionnelle adaptée; le rapport E 213 de 2002 indiquait même que 
cela était exigible à temps complet. Dans  son certificat médical du 9 
août  2004,  le  Dr  B._______,  médecin  traitant  en  Espagne  du 
recourant,  remarque  que  la  pathologie  initiale  du  recourant  avec 
instabilité  avec  lyse  de  l'arc  L5  qui  a  nécessité  l'arthrodèse  peut 
réellement  limiter  la  pleine  et  entière  capacité  de travail  du  patient. 
Outre le fait que, comme le Dr F._______ le souligne dans sa prise de 
position du 29 septembre 2004,  l'arthrodèse avait  justement  comme 
but  de  soulager  cette  pathologie  initiale,  il  faut  comprendre  que  le 

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patient pourrait  travailler, mais dans une mesure limitée sans que le 
Dr. B._______ précise si cette limitation concerne le taux d'occupation 
ou le  type d'activité. Le Dr C._______, dans ses rapports  E 213 de 
2004 et 2005, ne se prononce pas sur la capacité résiduelle de travail 
du recourant, il se contente de mentionner qu'en vertu de la législation 
du pays de résidence, l'invalidité pour l'activité exercée en dernier lieu 
est  totale,  que  le  taux  d'invalidité  pour  toute  autre  activité 
correspondant  aux  aptitudes  de  l'assuré  et  la  catégorie  d'invalidité, 
toujours aux yeux de la législation de résidence, est totale.

Or, seul le droit interne détermine les modalités de l'évaluation du taux 
d'invalidité (cf. consid. 3.1 in fine et 3.3) qui est, selon la loi suisse, une 
notion  juridico-économique  et  non  médicale.  En  d'autres  termes, 
seules  sont  couvertes  les  pertes  économiques (atteignant  au moins 
40% du revenu) liées à une atteinte à la santé physique ou psychique 
et non la maladie en tant que telle. En Espagne, la situation est toute 
différente. Il  existe en effet quatre degrés d'invalidité permanente: a) 
l'incapacité  permanente  partielle  pour  la  profession  habituelle  b) 
l'incapacité  permanente  totale  pour  la  profession  habituelle  c) 
l'incapacité permanente absolue pour tout travail d) la grande invalidité 
(cf. articulos 137 del texto de la Ley general de la Seguridad Social, 
aporbado  por  el  Real  decreto  legislativo  1/1994,  de  20  de  junio, 
consulté sur le site Internet http://www.derecho.com/l/boe/real-decreto-
legislativo-1-1994-aprueba-texto-refundido-ley-general-seguridad-
social/   consulté le 5 juin 2009). La rente octroyée en cas d'incapacité 
permanente totale pour la profession habituelle équivaut à 55% de la 
base de calcul (soit le salaire de référence) alors que celle allouée à 
titre d'incapacité permanente absolue se fonde sur 100% de la base 
de calcul (cf. le site du système d'information mutuelle sur la protection 
sociale  des  Etats  membres  de  l'UE  et  de  l'EEE 
http://ec.europa.eu/employment_social/missoc/2000/es_part5_fr.htm      ,   
consulté  le  5  juin  2009).  La  décision  espagnole  du  12  avril  2005 
reconnaissant le recourant en situation d'incapacité permanente totale 
ne précise pas s'il s'agit d'une incapacité pour la profession habituelle 
ou d'une incapacité absolue. Toutefois, la rente octroyée se fonde sur 
55% de la base de calcul ce qui correspond à l'incapacité permanente 
totale  pour  la  profession  habituelle,  laquelle  est  définie  comme  la 
situation dans laquelle le travailleur ne peut plus exécuter les tâches 
essentielles  de  sa  profession mais  peut  encore  exercer  une activité 
différente (cf. art. 137 al. 4 de la loi espagnole précitée). 

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http://www.derecho.com/l/boe/real-decreto-legislativo-1-1994-aprueba-texto-refundido-ley-general-seguridad-social/
http://www.derecho.com/l/boe/real-decreto-legislativo-1-1994-aprueba-texto-refundido-ley-general-seguridad-social/
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http://ec.europa.eu/employment_social/missoc/2000/es_part5_fr.htm
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Il  s'en suit que le recourant ne peut tirer argument de ce qu'il  reçoit 
une rente en Espagne, laquelle de surcroît semble s'articuler sur les 
mêmes  constatations  helvétiques,  à  savoir  l'exigibilité  d'une  autre 
activité.

Finalement,  la  Cour  de  céans,  suivant  l'appréciation  du  service 
médical  de  l'OAIE,  est  d'avis  que  le  recourant  peut  exercer  à  plein 
temps une activité adaptée à son atteinte à la santé. Cette activité de 
substitution est de type léger à modéré, ne nécessitant pas de port de 
charge répété de plus de 10kg, ni de maintiens de positions en porte- 
à-faux du tronc et doit permettre des changements de position. 

9. Il  convient  donc  d'examiner  la  perte  de  gain  que  le  recourant 
subirait dans l'exercice d'une activité exigible.

9.1

9.1.1 L'invalidité  est  évaluée en comparant  le  revenu que l'intéressé 
pourrait  obtenir  en exerçant  une activité  qu'on peut  raisonnablement 
attendre (revenu d'invalide) sur un marché du travail équilibré avec le 
revenu  qu'il  aurait  eu  s'il  n'était  pas  devenu  invalide  (revenu  sans 
invalidité).  C'est  la  méthode  ordinaire  de  comparaison  des  revenus 
(jusqu'au 31 décembre 2002: art  28  al. 2  LAI;  du  1er  janvier  au 31 
décembre 2003: art.  1  al. 1  LAI  en corrélation  avec l'art.  16  LPGA; 
depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 
LPGA). Ne sont pas déterminants les critères médico-théoriques, mais 
bien plutôt les répercussions de l'atteinte à la santé sur la capacité de 
gain (cf. par analogie, RAMA 1991 no U 130 p. 270 consid. 3b; voir 
aussi  ATF 114  V  310  consid.  3c).  Il  n'est  pas  non  plus  inutile  de 
rappeler  que,  selon  un  principe  général  valable  en  assurances 
sociales,  l'assuré  a  l'obligation  de  diminuer  le  dommage  et  doit 
entreprendre de son propre chef tout ce que l'on peut raisonnablement 
attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences 
de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 avec les références). Le fait 
que  le  recourant  ne  mette  pas  en  valeur  sa  capacité  résiduelle  de 
travail  pour  des  raisons  étrangères  à  l'invalidité  ne  relève  pas  de 
l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à 
l'invalidité et que l'AI n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991 
p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, il  convient de souligner que ni 
l'âge, ni la situation familiale ou économique, ni un arrêt prolongé de 
l'activité  professionnelle  ou  même  le  refus  d'exercer  une  activité 
médicalement exigible ne constituent des facteurs propres à influencer 

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l'octroi d'une rente d'invalidité (Arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 
janvier 2005 consid. 3; VSI 1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p. 
296 consid. 3b).

9.1.2 La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique 
et  abstraite,  qui  sert  de  critère  de distinction  entre  les cas  tombant 
sous  le  coup  de  l'assurance-chômage  et  ceux  qui  relèvent  de 
l'assurance-invalidité.  Elle  implique,  d'une  part,  un  certain  équilibre 
entre  l'offre  et  la  demande  de  main-d'oeuvre  et,  d'autre  part,  un 
marché  du  travail  structuré  de  telle  sorte  qu'il  offre  un  éventail 
d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les 
circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à 
profit  sa  capacité  résiduelle  de gain,  et  s'il  peut  ou  non réaliser  un 
revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4b; VSI 
1991  p.  332  consid.  3b;  cf.  ég.  ATF 134  V  64  consid.  4.2.1).  Pour 
évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être 
placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail,  mais 
uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité 
résiduelle  de  travail  lorsque  les  places  de  travail  disponibles 
correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid. 
3b  et  les  références).  On  ne  saurait  toutefois  se  fonder  sur  des 
possibilités  d'emploi  irréalistes,  ou  se  borner  à  prendre  en 
considération  un  genre  d'activité  quasiment  inconnu  du  marché  du 
travail.  On  ne  peut  en  effet  parler  d'une  activité  raisonnablement 
exigible au sens de  l'art.  28  al. 2  LAI  dans la  mesure  où elle  n'est 
possible  que sous une forme tellement  restreinte  que le  marché du 
travail général ne la connaît pratiquement pas ou qu'à la condition de 
concessions irréalistes de la part  d'un employeur (RCC 1991 p. 332 
consid. 3b, 1989 p. 331 consid. 4a).

9.2

9.2.1 En  l'absence  d'un  revenu  effectivement  réalisé  après  la 
survenance  de  l'atteinte  à  la  santé,  la  jurisprudence  admet  pour  la 
détermination du salaire d'invalide, le recours aux données statistiques 
suisses  telles  qu'elles  ressortent  de  l'Enquête  sur  la  structure  des 
salaires (ci-après: ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-
après: OFS; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et  bb). Les  rémunérations 
retenues  par  l'ESS servent  à  fixer  le  montant  du  gain  que  l'assuré 
pourrait  obtenir,  sur  un  marché  équilibré  du  travail,  en  mettant 
pleinement  à  profit  sa  capacité  résiduelle  de travail  dans un emploi 

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adapté  à  son  handicap  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  I  85/05  du  5  juin 
2005). 

9.2.2 Le revenu sans invalidité quant à lui se détermine en établissant 
au  degré  de  la  vraisemblance  prépondérante  ce  que  l'assuré  aurait 
effectivement réalisé au moment déterminant s'il était en bonne santé. 
A ce titre il  convient en général de se référer au dernier salaire que 
l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Toutefois, en raison de la 
disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les 
Etats, on ne saurait retenir en principe le montant du dernier salaire 
obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (ATF 110 V 273 
consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral  I 383/06 du 5 avril  2007 consid. 
4.4)  ou  qu'il  aurait  pu  obtenir,  d'où  la  nécessité  pour  effectuer  la 
comparaison des salaires  de se  référer  à  des  données statistiques. 
C'est à bon droit que l'autorité s'est fiée à l'ESS et non aux statistiques 
espagnoles  (disponibles,  contrairement  à  ce  qu'avance  l'autorité 
intimée,  sur  le  site  Internet  de  l'institut  national  espagnol  de  la 
statistique  www.ine.es),  lesquelles  ne  présentent  pas  -  faute  d'en 
connaître  la  méthodologie -  la  même fiabilité  et  représentativité  que 
celles disponibles en Suisse (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 232/06 du 
25  octobre  2006  consid.  4  et  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
C-3053/2006 du 4 septembre 2008 consid. 10.2.2). L'important  dans 
l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison, 
à savoir revenu sans invalidité et revenu d'invalide, soient équivalents, 
c'est à dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une 
même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal 
fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4).

9.2.3 En  l'espèce,  le  dernier  salaire  ayant  été  acquis  en  Suisse,  la 
décision  litigieuse  se  fonde,  en  application  de  la  jurisprudence 
précitée,  sur  les  données  résultant  de  l'ESS 2004  et  fixe  le  revenu 
sans invalidité du recourant  à Fr. 4'422.--  ce qui  équivaut au salaire 
auquel  peuvent  prétendre  les hommes pour des activités simples et 
répétitives  (niveau  de  qualification  4)  dans  la  branche  du 
commerce/réparation  du  secteur  service.  Les  salaires  bruts 
standardisés se basent sur un horaire de travail de 40 heures, soit une 
durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans ce secteur 
en  2004  (41.9  heures,  cf.  OFS,  durée  normale  du  travail  dans  les 
entreprises selon la division économique, en heures par semaine, T. 
03.02.04.19), ce salaire hypothétique de Fr. 4'422.-- doit donc encore 

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être adapté et s'élève en fait à Fr. 4'632.05 ainsi que l'autorité intimée 
l'a retenu à juste titre. 

9.2.4 Le revenu d'invalide est contesté par le recourant au motif qu'il 
engloberait  des  activités  incompatibles  avec  les  limitations 
fonctionnelles retenues. Dans un premier temps, l'autorité intimée avait 
conclu à l'absence d'invalidité sans procéder à une comparaison des 
revenus,  l'ancienne  activité  de  réparateur/collecteur  de  machines  à 
sous étant à son avis adaptée à l'état de santé du recourant. A la suite 
des  doléances  du  recourant  qui  faisait  valoir  que  son  cahier  des 
charges nécessitait le soulèvement régulier de pièces de plus de 19kg 
et le déplacement de machines de plus de 100kg, l'autorité a revu sa 
position.  Elle  a  d'abord  pris  les  salaires  afférents  à  des  activités 
simples et répétitives déployées dans la branche de la production en 
général et le commerce de gros. Puis l'autorité a renoncé à prendre en 
compte ces montants qui se sont révélés supérieurs au salaire retenu 
à titre de revenu sans invalidité (cf. dans ce contexte ATF 134 V 322). 
Les chiffres qu'elle a finalement retenus sont ceux relatifs aux activités 
du commerce de détail (Fr. 4'280.--  selon l'ESS 2004 [homme niveau 
de  qualification  4])  et  aux  services  fournis  aux  entreprises  (Fr. 
4'333.--).  Ces  secteurs  recouvrent  sans  nul  doute  des  travaux 
(caissier,  réparation  d'appareil  domestique;  distribution  de  courrier 
interne  etc.)  compatibles  avec  l'état  de  santé  du  recourant.  Peu 
importe au regard de l'AI que de tels postes soient réellement offerts 
au  recourant,  il  s'agit  là  en  effet  d'une problématique  qui  relève de 
l'assurance chômage (cf. supra  consid. 9.1.2 sur la notion de marché 
équilibré  du  travail).  De  même  manière,  le  recourant  ne  peut  se 
prévaloir du fait que la valorisation de sa capacité de travail résiduelle 
n'est  pas exigible d'un  point  de vue socio-pratique puisqu'il  s'agit  là 
d'un facteur également étranger à l'AI (cf. supra consid. 9.1.1 in fine). 
Partant,  il  y  a lieu avec l'autorité  intimée de retenir  la moyenne des 
salaires  ressortant  de  l'ESS  2004  dans  les  secteurs  considérés 
(commerce  de  détail;  services  fournis  aux  entreprises)  qui  une  fois 
adaptée à l'horaire hebdomadaire moyen dans les entreprises suisses 
en 2004 donne Fr. 4'489.53. 

9.2.5 La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques 
doivent  être  réduits  dépend  de  l'ensemble  des  circonstances 
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au 
handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation 
de séjour et taux d'occupation) et relève en premier lieu de l'office AI, 

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qui  dispose  pour  cela  d'un  large  pouvoir  d'appréciation.  La 
jurisprudence n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale 
supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). En conséquence, le juge 
des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son 
appréciation  à  celle  de  l'administration;  il  doit  s'appuyer  sur  des 
circonstances  de  nature  à  faire  apparaître  sa  propre  appréciation 
comme la mieux appropriée (Arrêt du Tribunal fédéral I 133/07 du 21 
janvier 2008, consid. 2.3; ATF 130 V 393 consid. 3.3, ATF 126 V 75 
consid. 6,  ATF 123 V 150 consid. 2  et  les références). En l'espèce, 
l'OAIE a consenti  un abattement de 5 % sur le  revenu d'invalide de 
l'assuré  pour  tenir  compte  des  circonstances  personnelles  et 
professionnelles du cas, ce qui  aboutit  à  un salaire d'invalide de Fr. 
4'265.05. Bien que l'autorité aurait dû préciser les facteurs retenus, on 
comprend qu'il s'agit en l'espèce du fait que le recourant ne peut plus 
exercer  que  des  activités  moyennes  à  légères. Cette  argumentation 
n'est pas insoutenable, il n'y a donc pas lieu de s'en écarter. Il sied de 
remarquer  que  de  toute  manière,  un  abattement  plus  important 
n'entraînerait  aucune  modification  de  la  décision  litigieuse,  le  taux 
d'invalidité restant en deçà des 40%.

9.3 Le  calcul  comparatif  des  revenus  fait  apparaître  un  préjudice 
économique  de  8%  (4'632.05-4'265.05  x  100  /  4'632.05)  une  fois 
arrondi  au  pour-cent  supérieur  (ATF  130  V  122  consid.  3.2),  taux 
d'invalidité qui ne donne pas droit à une rente (art. 28 al. 1 LAI). Mal 
fondé,  le  recours  doit  par  conséquent  être  rejeté  et  la  décision  sur 
opposition du 26 septembre 2007 confirmée.

10.

10.1 La décision litigieuse a été rendue après le 1er juillet 2006, entrée 
en vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant la procédure de recours en 
matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations 
de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais de procédure.

10.2 Le  recourant,  qui  succombe,  doit  donc  s'acquitter  des  frais  de 
justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 400.-- 
(art. 63 al. 1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens 
et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS 
173.320.2] en relation avec l'art. 69 al. 2 LAI). Ils sont compensés par 
l'avance de frais déjà versée de Fr. 400.--. 

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10.3 Compte tenu de l'issu du litige, il n'est pas alloué de dépens (art. 
7 al. 1 FITAF a contrario).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 400.--,  sont  mis  à  la 
charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais 
déjà versée de Fr. 400.-. 

3.
Il n'est pas alloué de dépens. 

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à Swiss Life Customer Services 8002 Zuerich (n° de réf. 24367)
- à l'Office fédéral des assurances sociales

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante

Le président du collège : La greffière :

Johannes Frölicher Valérie Humbert

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Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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