# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b219e7ae-913b-5c44-90e6-a99951bf41e6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-07-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.07.2021 A-1286/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1286-2019_2021-07-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-1286/2019 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 6 .  J u l i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richter Jürg Steiger (Vorsitz), 

Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian,    

Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman. 
 

 
 

Parteien 
 Salt Mobile SA,  

Rue du Caudray 4, 1020 Renens VD,   

vertreten durch  

Rechtsanwalt Dr. Matthias Amgwerd, 

Beschwerdeführerin / Beschwerdegegnerin 

 
 

 
gegen 

 
 

Swisscom (Schweiz) AG  

Konzernrechtsdienst, 

3050 Bern,   

Beschwerdegegnerin / Beschwerdeführerin 

 

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, 

Christoffelgasse 5, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Zugangsverfahren (IC, MLF 2014 - 2016). 

 

A-1286/2019 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 28. Februar 2014 reichte Orange Communications SA (heute: Salt Mo-

bile SA, nachfolgend: Salt) bei der Eidgenössischen Kommunikationskom-

mission (ComCom, nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Erlass einer 

Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: 

Swisscom) ein. In der Hauptsache beantragte sie, die Netzzugangspreise 

von Swisscom für die lnterkonnektion (IC) und Mietleitungen (MLF) seien 

gemäss Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 

784.10) mit Wirkung ab 1. Januar 2014 festzulegen.  

B.  

B.a Am 25. April 2014 reichte Swisscom ihren Kostennachweis zu den strit-

tigen Preisen des ersten Halbjahres 2014 ein (nachfolgend: Kostennach-

weis 2014/1).  

B.b Mit Zwischenverfügung vom 7. Mai 2014 wies die Vorinstanz das Ge-

such von Salt um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab. 

B.c Mit Eingabe vom 12. September 2014 legte Swisscom ihren Kosten-

nachweis zu den strittigen Preisen der zweiten Jahreshälfte 2014 vor 

(nachfolgend: Kostennachweis 2014/2). Aufgrund der am 1. Juli 2014 in 

Kraft getretenen Änderungen der Verordnung vom 9. März 2007 über Fern-

meldedienste (FDV, SR 784.101.1) wird im Kostennachweis 2014/2 von 

Swisscom u.a. erstmals der MEA-Wechsel (Modern Equivalent Assets) von 

der kupferbasierten Technologie hin zum glasfaserbasierten Anschlussnetz 

bzw. zum paketvermittelnden Verbindungsnetz berücksichtigt.  

B.d Am 25. Februar 2015 reichte Swisscom den Kostennachweis zu den 

strittigen Preisen des Jahres 2015 ein (nachfolgend: Kostennachweis 

2015). 

B.e Am 4. März 2016 forderte das mit der Instruktion betraute Bundesamt 

für Kommunikation (BAKOM) Swisscom auf, neue Kostennachweise für 

die Jahre 2014 bis 2016 einzureichen, die dem Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts A-549/2014 vom 18. Januar 2016 i.S. Sunrise Communica-

tions AG (heute: Sunrise UPC GmbH, nachfolgend: Sunrise) gegen 

Swisscom Rechnung trügen.  

A-1286/2019 

Seite 3 

Das Bundesverwaltungsgericht hiess in jenem Urteil A-549/2014 vom 

18. Januar 2016 (nachfolgend auch: Rückweisungsentscheid) die Be-

schwerde von Sunrise teilweise gut und wies die Angelegenheit im Sinne 

der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. In der 

Hauptsache entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass der MEA-

Wechsel auf den 1. Januar 2013 vorzuziehen sei, da schon zu diesem Zeit-

punkt das glasfaserbasierte Anschlussnetz bzw. das paketvermittelnde 

Verbindungsnetz als moderne funktionsäquivalente Technologie gelte. Im 

wiederaufzunehmenden Verfahren habe die Vorinstanz zu prüfen, welche 

Preise vom MEA-Wechsel betroffen seien, wie dieser im Modell umzuset-

zen sei und welche Übergangsmassnahmen hierbei in Würdigung aller 

Umstände und im Rahmen der rechtlichen Vorgaben zu treffen seien. 

B.f Am 30. Juni 2016 reichte Swisscom neue Kostennachweise zu den 

Jahren 2014 bis 2016 ein (nachfolgend: Kostennachweise 2014N bis 

2016N). 

C.  

Mit Teilverfügung vom 11. Februar 2019 entschied die Vorinstanz über das 

Zugangsgesuch von Salt und legte die strittigen Preise für die Jahre 2014 

bis 2016 fest (Ziff. 2 des Dispositivs). Auf das Gesuch von Salt trat sie nicht 

ein, soweit die Überprüfung und Verfügung der Bedingungen beantragt 

wurde, unter welchen Swisscom regulierte Mietleitungen anzubieten hat 

(Ziff. 1 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 267'540.- 

wurden im Umfang von Fr. 240'660.- Swisscom und im Umfang von 

Fr. 26'880.- Salt zur Bezahlung auferlegt (Ziff. 3 des Dispositivs). 

D.  

D.a Mit Eingabe vom 14. März 2019 reicht Salt Beschwerde beim Bundes-

verwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Februar 

2019 ein. Sie beantragt, Ziff. 1, 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen 

Verfügung seien aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Be-

schwerde von Salt unter der Verfahrensnummer A-1286/2019 an Hand.  

D.b Am 15. März 2019 erhebt Swisscom ebenfalls Beschwerde beim Bun-

desverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Feb-

ruar 2019. Sie beantragt, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-

gung sei aufzuheben, soweit die Vorinstanz Preise für Zugangsdienste des 

Jahres 2016 verfügt habe (Rechtsbegehren 1). Ziff. 2 des Dispositivs der 

A-1286/2019 

Seite 4 

angefochtenen Verfügung sei bezüglich der Preise der lnterkonnektion und 

der Mietleitungen aufzuheben (Rechtsbegehren 2). Die gemäss Rechtsbe-

gehren 2 bestrittenen Preise seien in entsprechend noch zu beantragender 

Höhe festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Festlegung kostenorien-

tierter Preise für die genannten Leistungen an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen (Rechtsbegehren 3). Des Weiteren stellt Swisscom verschiedene Ver-

fahrensanträge. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beschwerde 

von Swisscom unter der Verfahrensnummer A-1346/2019 an Hand.  

E.  

Das Bundesverwaltungsgericht vereinigt mit verfahrensleitender Verfü-

gung vom 3. April 2019 die beiden Beschwerdeverfahren A-1286/2019 und 

A-1346/2019 und führt sie unter der Verfahrensnummer A-1286/2019 wei-

ter. 

F.  

F.a Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2019 auf teil-

weise Gutheissung der Beschwerden. Die Preise in Ziff. 2 des Dispositivs 

der angefochtenen Verfügung seien entsprechend folgendem Antrag der 

Vernehmlassung zu korrigieren: Zuordnung von weiteren Mietleitungskan-

ten zur Qualität "Silver" und Anpassung des Parameters "CLS_PoP," Um-

setzung des Gleitpfades bei CLS und gemeinsamer Kabeleinzug. Im Übri-

gen seien die Beschwerden abzuweisen. 

F.b Salt beantragt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 die Abwei-

sung der Beschwerde von Swisscom vom 15. März 2019. 

F.c Swisscom stellt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 den An-

trag, auf die Beschwerde von Salt vom 14. März 2019 sei nicht einzutreten. 

Eventualiter sei sie abzuweisen. Im Übrigen wiederholt Swisscom die in 

ihrer Beschwerde vom 15. März 2019 gestellten Rechtsbegehren. 

G.  

G.a Mit Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Salt an ihren Rechts-

begehren im Wesentlichen fest. Betreffend falsche MEA-Umsetzung bei 

der TDM-VolP-lnterkonnektion zieht sie ihre Beschwerde zurück. Ferner 

stellt sie mehrere Verfahrensanträge.  

G.b In der Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Swisscom an ihren 

Rechtsbegehren fest. 

A-1286/2019 

Seite 5 

H.  

H.a Die Vorinstanz bestätigt in der Vernehmlassung vom 25. Oktober 2019 

ihre bereits gestellten Anträge.  

H.b Swisscom beantragt in ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 er-

gänzend, die Verfahrensanträge von Salt seien abzuweisen.  

H.c Salt reicht am 25. Oktober 2019 eine weitere Stellungnahme ein. 

I.  

I.a Am 6. November 2019 gibt das Bundesverwaltungsgericht dem Verfah-

rensantrag von Salt vom 2. September 2019 auf Konsultation des Preis-

überwachers statt und ersucht diesen um eine Stellungnahme. 

I.b Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2019 weist das Bundesver-

waltungsgericht die Verfahrensanträge von Swisscom vom 15. März 2019 

ab, mit denen Swisscom vom BAKOM resp. von der Vorinstanz die Zustel-

lung der behördlicherseits angepassten Kostenmodelle COSMOS in elekt-

ronischer Form für die Jahre 2013 bis 2016 einfordert. Im Parallelverfahren 

A-1496/2019 i.S. Sunrise gegen Swisscom erlässt das Bundesverwal-

tungsgericht eine inhaltlich identische Zwischenverfügung. 

In der Begründung erwog das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen, 

dass über diese Anträge von Swisscom erst im Endentscheid zu befinden 

sei. Denn sollte dem Standpunkt von Swisscom zu folgen sein, hätte die 

gerügte Gehörsverletzung eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Folge.  

J.  

J.a Swisscom reicht am 17. Januar 2020 eine weitere Stellungnahme ein. 

J.b Der Preisüberwacher nimmt mit Eingabe vom 20. Januar 2020 Stellung 

zu einzelnen Streitpunkten des Verfahrens.  

J.c Die Vorinstanz äussert sich am 5. März 2020 abschliessend zum Ver-

fahren. 

J.d Swisscom und Salt reichen mit Eingaben vom 9. März 2020 je Schluss-

bemerkungen ein. 

A-1286/2019 

Seite 6 

K.  

Am 24. Juni 2020 gibt Salt eine Kostennote zusammen mit einer Stellung-

nahme zu den Akten. 

L.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-

findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

Prozessvoraussetzungen 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz 

nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-

liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn 

und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f 

VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben 

(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung 

der vorliegenden Beschwerden zuständig. Das Verfahren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts 

anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der 

Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt 

ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung 

hat. Salt und Swisscom sind Adressatinnen des angefochtenen Entscheids 

und werden durch diesen beschwert. Sie sind damit je zur Beschwerde 

legitimiert. 

1.3  

1.3.1 Swisscom macht in der Beschwerdeantwort geltend, auf das unge-

nügende Rechtsbegehren der Beschwerde von Salt sei nicht einzutreten. 

A-1286/2019 

Seite 7 

Das rein kassatorische Rechtsbegehren von Salt widerspreche dem refor-

matorischen Charakter der Beschwerde und sei zugleich nicht hinreichend 

bestimmt. Salt hätte ein Rechtsbegehren stellen müssen, das eine unver-

änderte Übernahme in das Dispositiv des Urteils bei einer Gutheissung er-

laube. Dem reformatorischen Rechtsbegehren komme eine zentrale Be-

deutung zu angesichts der vorliegenden langen Verfahrensdauer und mit 

Blick auf die fernmelderechtlichen Bestimmungen zur Prozessökonomie 

(vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG, Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 

17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 

173.110]).  

1.3.2 Salt hält demgegenüber an ihrem Rechtsbegehren der Beschwerde 

fest und bestreitet die Ausführungen von Swisscom im Einzelnen.  

1.3.3 Die Vorinstanz äusserst sich in der Vernehmlassung nicht eigens zu 

dieser Frage. 

1.4  

1.4.1 Vorliegend stellt Salt mit Beschwerde vom 14. März 2019 das Rechts-

begehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache 

zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von Swisscom wird 

die Zulässigkeit dieses Rechtsbegehrens angezweifelt.  

1.4.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begeh-

ren zu enthalten. Das Rechtsbegehren muss bestimmt abgefasst sein und 

angeben, welche Entscheidung von der Rechtsmittelinstanz zu fällen ist. 

Dies ist dann der Fall, wenn das Begehren bei einer erfolgreichen Be-

schwerde unverändert in das Dispositiv aufgenommen werden kann (vgl. 

BVGE 2013/45 E. 4.2.1; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 

2014 E. 1.2). Es ist jedoch nicht zu fordern, dass eine gewissermassen 

spiegelbildliche Übernahme des Rechtsbegehrens ins Dispositiv möglich 

sein muss, ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Nament-

lich die Begründung der Beschwerde könnte bei einem solchen Verständ-

nis überhaupt nicht beigezogen werden (vgl. in diesem Sinne Zwischen-

entscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 mit Hin-

weisen). Die Anforderungen an die Formulierung eines Rechtsbegehrens 

sind im Allgemeinen nicht sehr hoch. Aus der Beschwerde muss im Sinne 

einer Mindestanforderung insgesamt klar und deutlich hervorgehen, was 

die beschwerdeführende Partei verlangt und in welchen Punkten sie die 

A-1286/2019 

Seite 8 

angefochtene Verfügung beanstandet. Die Beschwerdeinstanz muss er-

kennen können, in welche Richtung die angefochtene Verfügung zu über-

prüfen ist. Unter Umständen hat die Beschwerdeinstanz einen Antrag mit-

tels Beizug der Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben zu ergän-

zen oder zu korrigieren. Bei rechtskundig vertretenen Parteien sind höhere 

Anforderungen an die Formulierung des Beschwerdeantrags zu stellen als 

bei Laien (vgl. BGE 102 Ib 365 E. 6; statt vieler Urteil des BVGer 

A-5000/2018 vom 5. Mai 2020 E. 1.4; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Mül-

ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 52 Rz. 1 

[nachfolgend: Kommentar VwVG], MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-

sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.211; je mit 

Hinweisen).  

1.4.3 Entgegen der Ansicht von Swisscom erweist sich das Rechtsbegeh-

ren von Salt als zulässig. Massgebend im Sinne von Art. 52 Abs. 1 VwVG 

ist, dass das Rechtsbegehren zusammen mit der Begründung die nötige 

Klarheit aufweist. Salt hat in ihrer Beschwerdebegründung insgesamt acht 

Kritikpunkte aufgenommen, die sie jeweils eingehend erläutert. Daraus 

lässt sich entnehmen, in welchen Punkten sie die angefochtene Verfügung 

beanstandet. Dem Bestimmtheitserfordernis ist damit Genüge getan. Hin-

sichtlich der übrigen Vorbringen von Swisscom ist Folgendes festzuhalten: 

Ob bei einer Gutheissung der Beschwerden reformatorisch oder kassato-

risch zu entscheiden ist (Art 61 Abs. 1 VwVG), bleibt im Rahmen der nach-

folgenden materiellen Prüfung der Beschwerden zu klären. In diesem Zu-

sammenhang werden dann auch die prozessökomischen Einwände von 

Swisscom gegen einen möglichen kassatorischen Entscheid des Bundes-

verwaltungsgerichts zu beurteilen sein. 

1.5 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass Salt in ihrer 

Beschwerde ein genügend bestimmtes Rechtsbegehren stellt.  

Es kann bei diesem Ergebnis offenbleiben, ob der von Swisscom bean-

tragte Nichteintretensentscheid ohne Einräumung einer kurzen Nachfrist 

zur Beschwerdeverbesserung gemäss Art. 52 Abs. 2 f. VwVG überhaupt 

zulässig wäre. 

1.6 Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden (Art. 50 und 52 

Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 

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Seite 9 

Kognition 

2.  

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-

schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von 

Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-

sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids 

(Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings eine 

gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezial-

fragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. 

Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung 

und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle. Die Vorinstanz ist 

keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhän-

gige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie 

sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit 

besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens 

betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmel-

detechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gege-

benheiten im Telekommunikationsmarkt. Ihr steht entsprechend – wie an-

deren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Er-

messen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgespro-

chenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum 

belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-

punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas-

send durchgeführt hat. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung 

des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz 

unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es be-

freit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung 

dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vor- 

instanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. Urteil des BVGer 

A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtspre-

chung). 

Rechtliches Gehör 

3.  

3.1 In formeller Hinsicht rügt Swisscom eine Verletzung ihres Anspruchs 

auf rechtliches Gehör. Sie macht geltend, sie habe mehrmals das BAKOM 

resp. die Vorinstanz um Zustellung der behördlicherseits angepassten Kos-

tenmodelle von COSMOS in elektronischer Form für die Jahre 2013 bis 

A-1286/2019 

Seite 10 

2016 ersucht. Ihr Begehren sei mit der unzutreffenden Begründung abge-

lehnt worden, es handle sich um interne Dokumente und eine Aushändi-

gung käme zudem aus Gleichbehandlungsgründen nicht in Frage. Die an-

gepassten Kostenmodelle würden indes die zentrale Grundlage des ange-

fochtenen Entscheids bilden und seien als solche vom Recht auf Aktenein-

sicht erfasst, dies unabhängig von der Art des Informationsträgers. Die ver-

weigerte Akteneinsicht habe zur Folge, dass Swisscom nicht in der Lage 

sei, die im Anhang der Verfügung auf rund 100 Seiten in Textform sowie in 

mathematischen Formeln dargestellten Ausführungen mit vernünftigem 

Aufwand und mit der erforderlichen Genauigkeit "nachzubauen". Es sei ihr 

nicht möglich, die Tragweite des Entscheids nachzuvollziehen und diesen 

sachgerecht anzufechten. Demzufolge sei auch eine Verletzung der Be-

gründungspflicht zu rügen.  

3.2 Salt stellt sich auf den Standpunkt, dass das BAKOM resp. die Vor-

instanz das Akteneinsichtsgesuch von Swisscom unter Verweis auf das 

Gleichbehandlungsgebot der Parteien sowie den internen Charakter der 

angepassten Kostenmodelle zu Recht abgelehnt hätten. Überdies könnten 

darin Geschäftsgeheimnisse von Salt enthalten sein, weshalb auch Ge-

heimhaltungsgründe einer vollständigen Herausgabe an Swisscom entge-

genstünden.  

3.3 Die Vorinstanz spricht sich in der Vernehmlassung weiterhin gegen das 

Akteneinsichtsgesuch von Swisscom aus. Sie führt in ihrer Begründung 

aus, in der angefochtenen Verfügung werde über die Kostenorientiertheit 

der in Frage stehenden Preise und nicht über die Kostenmodelle entschie-

den. Die Begründung der Verfügung ergebe sich nachvollziehbar aus den 

ausführlichen Erwägungen. Zusätzlich werde im Anhang dargestellt, inwie-

fern einzelne Parameter zu ändern seien. Entgegen den Ausführungen von 

Swisscom lägen keine Dateien vor, die den Parteien zugestellt werden 

könnten. Die Software COSMOS, welche dem BAKOM zur Verfügung 

stehe, diene dem Verständnis der Preisbildung seitens Swisscom. Soweit 

sich die Vorinstanz auf den Verfügungsantrag des BAKOM stütze, handle 

es sich diesbezüglich um ein internes Dokument, dem kein Beweischarak-

ter zukomme. Die von Swisscom geforderte Zustellung würde zudem dem 

Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Parteien im Verfahren sowie 

dem Anspruch auf rechtliches Gehör von Salt widersprechen. Nachdem 

Swisscom die Kostenmodelle von COSMOS integral als Geschäftsgeheim-

nis bezeichnet habe, könnten sie Salt nicht offengelegt werden. 

  

A-1286/2019 

Seite 11 

4.  

4.1 Das Programm COSMOS ist eine Software, die von Swisscom entwi-

ckelt wurde. In COSMOS wird die gesamte Struktur einer Fernmeldediens-

tanbieterin abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz be-

treibt. Das Programm berechnet die Kapital- und Betriebskosten, die beim 

Bau und Betrieb eines solchen Netzes anfallen und verteilt diese Kosten 

auf die Zugangsprodukte/-dienste. Swisscom erbringt dem BAKOM ihre 

Kostennachweise mittels COSMOS sowie weiteren Unterlagen, wobei die 

Kostenmodelle selbst der Gegenpartei praxisgemäss nicht offengelegt 

werden. Auf Antrag des BAKOM entscheidet die Vorinstanz anschliessend 

über die Preise und begründet diese in ihrer Verfügung. Swisscom bean-

tragt, die Anpassungen der Vorinstanz in den Kostenmodellen seien ihr in 

elektronischer Form zugänglich zu machen. Gleichzeitig rügt sie eine Ver-

letzung der Begründungspflicht.  

4.2  

4.2.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des verfassungsrechtlichen An-

spruchs auf rechtliches Gehör, welcher in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas-

sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, 

SR 101) verankert ist. Für das Verwaltungsverfahren des Bundes und das 

anschliessende Beschwerdeverfahren konkretisieren Art. 26 - 28 VwVG 

das Recht auf Akteneinsicht, wobei Art. 26 VwVG die Grundsätze des Ak-

teneinsichtsrechts festlegt, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Ausnah-

men und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung der Akteneinsicht re-

gelt. Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter 

Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. 

Nach Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten 

nur verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die 

Geheimhaltung erfordern. Die einander entgegenstehenden Interessen an 

der Akteneinsicht auf der einen Seite und an deren Verweigerung auf der 

anderen Seite sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (vgl. 

BGE 129 I 249 E. 3; BVGE 2014/38 E. 7.1.2; je mit Hinweisen). Art. 29 

Abs. 2 BV vermittelt praxisgemäss keinen Anspruch auf Einsicht in verwal-

tungsinterne Akten. Als solche gelten Unterlagen, denen für die Behand-

lung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der 

verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, No-

tizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des Einsichts-

rechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbil-

dung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In 

A-1286/2019 

Seite 12 

der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten 

allerdings umstritten (vgl. BGE 125 II 473 E. 4a; Urteile des BGer 

1C_580/2016 vom 31. Mai 2017 E. 2.3 und 1C_159/2014 vom 10. Oktober 

2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den 

Entscheid in der Sache tatsächlich beeinflussen könnten. Die Einsicht in 

die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wur-

den, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die be-

treffenden Dokumente seien für den Verfahrensausgang belanglos; viel-

mehr muss es dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der 

Akten zu beurteilen (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 

9C_612/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 1.1). Wird der Partei die Einsicht-

nahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der 

Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sa-

che wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausser-

dem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu 

bezeichnen (Art. 28 VwVG). Diese Rechtsregeln gelten grundsätzlich so-

wohl für verwaltungsinterne als auch für gerichtliche Verfahren (vgl. zum 

Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

8. Aufl. 2020, Rz. 1019 ff., STEPHAN C. BRUNNER, Kommentar VwVG, 

Art. 26 Rz. 31 ff., Art. 27 Rz. 4 ff. und Art. 28 Rz. 5, MOSER/BEUSCH/KNEU-

BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.90 ff., je mit weiteren Hinweisen).  

4.2.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass 

im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz 

aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler 

wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittel-

verfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge-

hörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders 

schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Be-

schwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und 

Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch 

die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BGE 137 I 195 

E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; MOSER/BEUSCH/KNEU-

BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.110 ff.; je mit Hinweisen). 

4.2.3 Swisscom stellt sich in ihrer Beschwerde im Wesentlichen auf den 

Standpunkt, dass der Begriff "Akten" im Sinne von Art. 26 VwVG die Ge-

samtheit aller verfahrensbezogenen Akten umfasse. Es kann aber offen-

bleiben, ob die vom BAKOM vorgenommenen Anpassungen der elektroni-

schen Daten im Programm COSMOS verwaltungsinterne Akten im Sinne 

der oben zitierten Rechtsprechung darstellen. Beim Zugangsverfahren 

A-1286/2019 

Seite 13 

handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren. Es wird eine Verfügung er-

lassen, die das Verhältnis von zwei privaten Parteien betrifft. Daraus erge-

ben sich besondere Anforderungen an die Neutralität der verfügenden Be-

hörde und damit auch an die Gleichbehandlung im Verfahren (vgl. Urteil 

des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 9.3). Dies 

ist bei der von Swisscom verlangten Einsicht zu berücksichtigen. Die elekt-

ronischen Daten im Programm COSMOS enthalten unbestrittenermassen 

zahlreiche Geschäftsgeheimnisse von Swisscom. Eine Herausgabe der 

betreffenden Daten an Salt wäre bereits aus diesem Grund ausgeschlos-

sen. Eine einseitige Herausgabe der vom BAKOM bearbeiteten Daten an 

Swisscom in elektronischer Form würde folglich zu einer nicht gerechtfer-

tigten Ungleichbehandlung zwischen den beiden Parteien führen, könnte 

Swisscom doch die Auswirkungen der angepassten Kostenelemente auf 

einzelne Preispositionen ungleich rascher und genauer berechnen. Gegen 

eine Akteneinsicht sprechen demnach einerseits öffentliche Interessen an 

einem fairen Zugangsverfahren im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG 

sowie die privaten Interessen von Salt, nicht benachteiligt zu werden 

(Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Diese Interessen überwiegen gegenüber ei-

ner uneingeschränkten Akteneinsicht durch Swisscom. Diese erhielt des-

halb zu Recht keine Einsicht in die verlangten Daten in elektronischer 

Form, selbst wenn es sich dabei nicht um rein verwaltungsinterne Daten 

handeln würde. Schliesslich bleiben auch die Anforderungen von Art. 28 

VwVG gewahrt, da die Parteien vor allem anlässlich der Orientierung des 

Preisüberwachers am 5. Juni 2018 durch das BAKOM vom wesentlichen 

Akteninhalt Kenntnis erhielten.  

4.3  

4.3.1 Schriftliche Verfügungen sind sodann zu begründen (Art. 35 Abs. 1 

VwVG). Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen ist Bestandteil des 

Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (statt vieler 

BGE 142 II 324 E. 3.6). Die Begründung einer Verfügung hat im Allgemei-

nen den rechtserheblichen Sachverhalt und die anwendbaren Rechtsnor-

men zu enthalten und sodann die rechtliche Würdigung (Subsumtion) des 

Sachverhalts unter die anwendbaren Rechtsnormen aufzuzeigen. Die Be-

hörde ist nicht verpflichtet, sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und 

jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinanderzusetzen. Sie darf 

sich auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen beschränken. 

Die Vorinstanz hat sich jedoch insgesamt mit den verschiedenen rechtlich 

relevanten Gesichtspunkten auseinanderzusetzen und darzutun, aus wel-

chen Gründen sie den Vorbringen einer Partei folgt oder sie diese ablehnt. 

A-1286/2019 

Seite 14 

Die Begründung muss – im Sinne einer Minimalanforderung – so abgefasst 

sein, dass sich die Betroffenen über deren Tragweite Rechenschaft geben 

und sie sachgerecht anfechten können. Der genaue Umfang der Begrün-

dungspflicht bestimmt sich am Einzelfall, wobei an die Begründung umso 

strengere Anforderungen zu stellen sind, je unbestimmter die Rechtsgrund-

lage ist und je grösser der der Behörde eingeräumte Spielraum ist (vgl. 

zum Ganzen BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2, 129 I 232 E. 3; 

KNEUBÜHLER/PEDRETTI, Kommentar VwVG, Art. 35 Rz. 7 ff.; je mit Hinwei-

sen). 

4.3.2 Was die von Swisscom gerügte allgemeine Verletzung der Begrün-

dungspflicht betrifft, ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid rund 

338 Seiten umfasst und eine detaillierte Begründung in den Erwägungen 

sowie im Anhang enthält. Die Vorinstanz hat ihre Methode dargelegt und 

begründet, worauf ihr Ergebnis beruht und wie sie die einzelnen Tabellen 

erstellt bzw. die darin enthaltenen Werte berechnet hat. Mehr kann in ei-

nem Verfahren wie dem vorliegenden sinnvollerweise nicht verlangt wer-

den (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 

2004 E. 10.3). Die Begründung erlaubt es Swisscom grundsätzlich, die Ver-

fügung sachgerecht anfechten zu können, wie die eingereichte Beschwer-

deschrift denn auch verdeutlicht. Eine generelle Verletzung der Begrün-

dungspflicht ist demnach zu verneinen. Soweit die Parteien spezifisch in 

Einzelpunkten eine Verletzung der Begründungspflicht rügen, wird darauf 

nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang näher einzugehen sein. 

5.  

Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die von Swisscom gerügte Ver-

letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu verneinen. Die Vor- 

instanz hat die von Swisscom beantragte Akteneinsicht mit Recht verwei-

gert, weshalb auch im Beschwerdeverfahren die entsprechenden Verfah-

rensanträge abzuweisen sind. Die Zwischenverfügung des Bundesverwal-

tungsgerichts vom 27. November 2019 ist im Ergebnis zu bestätigen. 

Rügen 

6.  

6.1 Im Folgenden sind die Beschwerden von Swisscom und Salt in materi-

eller Hinsicht zu beurteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerden bringen 

die Parteien verschiedene Rügen vor, über die im Einzelnen zu befinden 

sein wird. Nach einer einleitenden Klärung des Verfahrensgegenstandes 

A-1286/2019 

Seite 15 

(E. 7) und der relevanten Rechtsgrundlagen (E. 8) werden zunächst die 

von Swisscom erhobenen Rügen in folgender Reihenfolge geprüft: Preise 

2016 (E. 9 ff.), Mietleitungspreise (E. 12 ff.) relevante Kosteninformationen 

(E. 15 ff.), Zuschlagsatz Ingenieurhonorar (E. 19 ff.), Glasfaserkabel 

(E. 22 ff.), gemeinsamer Kabeleinzug (E. 25 ff.), Glasfaser-Luftkabel 

(E. 28 ff.) und Parzellenerschliessung (E. 31 ff.). Anschliessend werden 

diejenigen Rügen von Salt behandelt: Marktrisikoprämie (E. 34 ff.), Fremd-

kapitalkostensatz WACC-Swisscom (E. 37 ff.), Umrechnung realer WACC 

(E. 40 ff.), Gleitpfad CES-Mietleitungen (E. 43 ff.) und Nichteintreten Miet-

leitungsangebot (E. 46 ff.). Abschliessend wird die von Salt angefochtene 

Verlegung der Verfahrenskosten zu überprüfen sein (E. 49 ff.).  

6.2 Ferner macht Salt in ihrer Beschwerde eine falsche MEA-Umsetzung 

bei der TDM-VolP-lnterkonnektion geltend. Mit Eingabe vom 2. September 

2019 hat Salt diesbezüglich den Rückzug erklärt, weshalb ihre Be-

schwerde in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben 

ist. Schliesslich erübrigt es sich, auf die von Salt in ihrer Beschwerde erho-

bene Rüge zur Berücksichtigung falscher Legacy-Preise 2012 bei Mietlei-

tungen einzugehen. In der Vernehmlassung hat die Vorinstanz bestätigt, 

dass die geforderte Prüfung bei den Mietleitungen CES im vorinstanzlichen 

Verfahren stattgefunden habe und diesbezüglich keine Kostenüberde-

ckung festgestellt worden sei. In den Schlussbemerkungen hat Salt von 

diesen zusätzlichen Ausführungen der Vorinstanz zustimmend Kenntnis 

genommen. 

Verfahrensgegenstand 

7.  

7.1 Zum Verfahrensgegenstand ist vorab der Klarheit halber Folgendes 

hervorzuheben. 

7.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das 

Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, 

soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwer-

deverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann 

sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, 

nicht aber ausweiten (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 mit 

Hinweisen).  

A-1286/2019 

Seite 16 

Die Vorinstanz hat im Dispositiv der angefochtenen Teilverfügung vom 

11. Februar 2019 ausschliesslich die Preise der Jahre 2014 bis 2016 fest-

gelegt. Dieser Zeitraum bildet den Streitgegenstand des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens. Der vorinstanzliche Entscheid über die Preise der 

Jahre 2017 bis 2019 steht dagegen aus prozessökonomischen Gründen 

noch aus. Für den hier zu beurteilenden Streitgegenstand sind die von 

Swisscom beanstandeten Hinweise der Vorinstanz zu den Preisen ab 

2016, die in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung zu finden sind, 

nicht relevant. Entsprechend ist auch auf die diesbezüglichen Ausführun-

gen der Parteien nicht näher einzugehen.  

7.3 Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten und hat sich die Vor-

instanz auch nicht in einer Eventualbegründung mit der materiellen Seite 

des Falls befasst, so prüft das Bundesverwaltungsgericht nur die Rechts-

frage, ob die Vorinstanz die Eintretensvoraussetzungen zu Recht verneinte 

(vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.164 mit Hinweisen). 

Soweit Salt in ihrer Beschwerde rügt, dass die Vorinstanz in Ziff. 1 des Dis-

positivs der angefochtenen Verfügung auf ihr Zugangsgesuch teilweise 

nicht eingetreten sei, beschränkt sich die Streitsache auf die Eintretens-

frage. Es ist nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Unrecht das Bestehen der 

Eintretensvoraussetzungen verneint hat und folglich auf das Gesuch von 

Salt einzutreten gewesen wäre. 

7.4 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht sind – ge-

stützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegeh-

ren in der Beschwerdeschrift vorzubringen. Erst in der Replik oder später 

gestellte neue Begehren sind nicht zulässig (vgl. BGE 136 II 173 E. 5; 

BVGE 2010/12 E. 1.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.215 

mit Hinweisen). Vor Bundesverwaltungsgericht gilt sodann die Untersu-

chungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwendung 

von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen des Streitgegen-

stands dürfen neue Tatsachen und neue Beweismittel nachgebracht wer-

den (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Ebenso kann auch die rechtliche Begründung 

– soweit keine nachlässige Prozessführung vorliegt und auch keine Ver-

schleppung des Prozesses beabsichtigt war – im Laufe des Beschwerde-

verfahrens angepasst werden (vgl. BGE 136 II 165 E. 4 f., 131 II 200 

E. 3.2 f.; Urteile des BVGer B-5685/2018 vom 9. Juli 2020 E. 6.1.2 und 

A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3; PATRICK SUTTER, Kommentar 

VwVG, Art. 32 Rz. 10 f.; je mit Hinweisen).  

A-1286/2019 

Seite 17 

Im Laufe des mehrfachen Schriftenwechsels vor Bundesverwaltungsge-

richt haben die Parteien ihre Rügen teilweise angepasst und ergänzt. So-

fern erforderlich wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang nä-

her behandelt, inwiefern diese nachträglichen Vorbringen zulässig sind.  

7.5 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grund-

satz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass eine Behörde im Rahmen 

der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen hat bzw. 

das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu schützen 

ist. Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf 

ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hinblick 

auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je 

länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwen-

dung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich 

grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis 

der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten 

Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizu-

behalten (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 175 E. 2, 127 II 289 E. 3a; statt 

vieler Urteil des BVGer A-601/2018 vom 6. November 2018 E. 3.4.1; HÄ-

FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 589 ff.; je mit Hinweisen).  

Im Rahmen des Zugangsverfahrens sind die Anforderungen an eine  

Praxisänderung von der Vorinstanz und vom Bundesverwaltungsgericht zu 

beachten. In diesem Umfang wird in der Konsequenz auch der Handlungs-

spielraum von Swisscom als marktbeherrschende Fernmeldeanbieterin 

beschränkt, obwohl sie selbst an diese Vorgaben nicht unmittelbar gebun-

den ist.  

7.6 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei 

Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in 

der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirkli-

chung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (vgl. BGE 140 V 136 

E. 4.2.1, 139 V 335 E. 6.2; Urteil des BVGer A-3428/2019 vom 11. Juni 

2020 E. 3.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-

recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; je mit Hinweisen).  

Seit Beginn des Verfahrens wurde das Fernmelderecht mehrfach geändert. 

Es ist unbestritten, dass in Anwendung der allgemeinen intertemporalen 

Grundsätze auf die Preise 2014/1 noch die bis zum 1. Juli 2014 geltende 

Fassung der FDV Anwendung findet (nachfolgend: FDV 2013). Für die spä-

A-1286/2019 

Seite 18 

teren Preise 2014/2 bis 2016 ist die per 1. Juli 2014 in Kraft getretene Fas-

sung der FDV (AS 2014 729 [nachfolgend: FDV 2014]) massgebend. Die 

jüngsten per 1. Januar resp. 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Änderungen 

des FMG (AS 2020 6159) sowie der FDV (AS 2020 6183) hingegen können 

im vorliegenden Beschwerdeverfahren unberücksichtigt bleiben. Ebenso 

findet die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Verordnung der ComCom 

vom 23. Oktober 2020 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112, 

nachfolgend: ComComV) noch keine Anwendung, welche die Verordnung 

der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 

1997 betreffend das Fernmeldegesetz ersetzt [nachfolgend: aComComV]). 

Das Gleiche gilt für die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Fernmelde-

gebührenverordnung vom 18. November 2020 (GebV-FMG, SR 784.106), 

welche die Verordnung des UVEK vom 7. Dezember 2007 über die Ver-

waltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich ersetzt (Fernmeldege-

bührenverordnung UVEK; nachfolgend: aGebV-UVEK).  

Rechtsgrundlagen 

8.  

8.1 Das FMG als Gesamtes bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt-

schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und 

international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden 

(Art. 1 Abs. 1 FMG). Es soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb 

beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c 

FMG). Gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbie-

terinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in verschiedenen, 

im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminie-

rende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen 

und zu ihren Diensten gewähren. Mit dem Begriff der Kostenorientierung 

wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum 

einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen, 

zum anderen müssen sie sich lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw. 

orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht 

Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; BVGE 2012/8 

E. 27.5.1, 2011/13 nicht publ. E. 3.3).  

Die Vorinstanz verfügt über die Bedingungen des Zugangs, wenn die An-

bieterinnen von Fernmeldediensten sich nicht innerhalb von drei Monaten 

einigen (aArt. 11a Abs. 1 FMG). Bei der dreimonatigen Verhandlungsfrist 

handelt es sich um eine eigenständige spezialgesetzliche Prozess- bzw. 

A-1286/2019 

Seite 19 

Eintretensvoraussetzung (vgl. Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 

2006 E. 2.3). Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zustän-

digkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Ihr kommt zudem keine 

über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Auf-

sichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der verein-

barten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein, da diese 

Streitigkeiten durch die Zivilgerichte zu beurteilen sind (Art. 11b FMG). Die 

Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungs-

parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens ge-

langen konnten und aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls ein ur-

sprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen Haupt- oder 

Nebenpunkt vorliegt (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 284 E. 6.2; BVGE 

2013/32 E. 5.4.1, 2012/8 E. 4.4.1, 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2). 

8.2 Die in aArt. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberech-

nungsmethode wird auf Verordnungsstufe konkretisiert. Nach Art. 54 

Abs. 1 FDV 2013 setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponen-

ten zusammen: den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genomme-

nen Netzkomponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die aus-

schliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden ("long 

run incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem 

verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und 

Gemeinkosten basiert ("constant mark up"), und einem branchenüblichen 

Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. b - d 

FDV 2013). Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung 

in einem kausalen Zusammenhang stehen (relevante Kosten, Art. 54 

Abs. 1 Bst. a FDV 2013). Die Kosten haben den Aufwendungen und Inves-

titionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss 

auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkos-

ten müssen den Wiederbeschaffungskosten (MEA) entsprechen (Art. 54 

Abs. 2 FDV 2013; vgl. BGE 132 II 257 E. 6.1; BVGE 2011/13 E. 4 ff.; Urteil 

des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 3.3). Gemäss Art. 11a 

Abs. 4 FMG regelt die Vorinstanz die Art und Form der Rechnungslegungs- 

und Finanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von 

Fernmeldediensten im Rahmen von Zugangsverfahren vorlegen müssen. 

Gestützt darauf hat die Vorinstanz Anhang 3 aComComV erlassen (vgl. 

zum Ganzen AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biaggini/Häner/ 

Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.142, 

MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008, 

Rz. 315, CLEMENS VON ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikati-

onsnetzen, 2007, S. 217 ff., FISCHER/SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. 

A-1286/2019 

Seite 20 

Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl. 2003, Rz. 163, je mit Hinwei-

sen). 

8.3 Bei der Berechnung der Zugangspreise ist demgemäss im Prinzip nicht 

auf die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden An-

bieterin entstehen. Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der be-

streitbaren Märkte folgend – die hypothetischen Kosten zugrunde zu legen, 

die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz 

ausgerichtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes 

Netz aufbaut. Auf diese Weise sollen Marktpreise simuliert werden, die sich 

in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Eva-

luationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September 

2010, S. 61 [nachfolgend: Evaluationsbericht]). Der Bundesrat hat damit – 

abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt, 

der zwar auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt 

(vgl. Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infrastruk-

turwettbewerbs verkörpert. Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei" verhin-

dern, d.h. die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen sollen nicht auf 

Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin die bestehende Infrastruktur 

zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an 

den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu der sie Zugang 

erhalten, beteiligen. Die Regelung von Art. 54 FDV 2013 gestattet es daher 

der marktbeherrschenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzusetzen, 

dass es für die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen preislich keinen 

Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selbst erstellen 

("make it") oder eine Einrichtung bzw. einen Dienst im Grosshandel erwer-

ben ("buy it"). Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet so-

mit ein Kostenmodell (vgl. Evaluationsbericht, S. 61; vgl. zum Ganzen 

BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014 vom 

18. Januar 2016 E. 3.4 f.).  

8.4 Am 1. Juli 2014 traten verschiedene, hier relevante Änderungen der 

FDV in Kraft (AS 2014 729). Am Ansatz der kostenorientierten Preisgestal-

tung, wie bisher in Art. 54 FDV 2013 statuiert, wird als Grundsatz festge-

halten. Die sprachlichen Anpassungen von Art. 54 FDV 2014 enthalten 

keine materiellen Änderungen der bestehenden Regelung.  

Gemäss dem neu eingefügten Art. 54a FDV 2014 wird bei der Bewertung 

der Kabelkanalisationen der oben dargelegte Modellansatz verlassen. Da-

mit gelten für Kabelkanalisationen die Grundsätze gemäss Art. 54 FDV 

A-1286/2019 

Seite 21 

2014 nicht mehr. In Anlehnung an den englischen Begriff IRA (infrastructure 

renewals accounting) werden neu die Kosten der Kabelkanalisationen ge-

stützt auf die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung 

und Anpassung der Kabelkanalisationen bestimmt (Art. 54a Abs. 1 FDV 

2014). Ferner wird in Art. 61 Abs. 4 FDV 2014 im Bereich der Interkonnek-

tion neu ein Gleitpfad für den Fall eingeführt, dass die funktionsäquivalente 

Anlage auf einer wesentlich neuen Technologie beruht. Für die Festset-

zung der Mietleitungspreise ist analog zur Interkonnektion ebenfalls ein 

Gleitpfad vorgesehen (Art. 62 Abs. 2 FDV 2014; vgl. zum Ganzen Erläu-

ternder Bericht des BAKOM vom 17. April 2013 zur Änderung der FDV, 

S. 5 ff. [nachfolgend: Erläuternder Bericht FDV]). 

8.5 In den Bestimmungen von Art. 54 ff. FDV 2013 und 2014 werden ver-

schiedene unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die sich durch eine 

hohe technische Komplexität auszeichnen. Da anders als bei einer Buch-

haltung keine verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie die 

Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt der Vorinstanz die Beurteilung 

zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein 

erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermes-

sen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 ff. und E. 6.3; BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 

2011/13 nicht publ. E. 3.7). Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, 

es stehe in ihrem Belieben, den Kostennachweis der marktbeherrschen-

den Anbieterin nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das gesetzliche 

Modell geht grundsätzlich von einer Preisfestsetzung durch die Parteien 

aus; es gibt der Vorinstanz also nicht eine bestimmende, sondern lediglich 

eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des Kostennachweises ist deshalb 

nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe dar-

zutun vermag; etwa, dass sich die marktbeherrschende Anbieterin nicht an 

den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält, ihre 

Vorgehensweise untauglich oder in sich nicht konsistent ist oder ihre Me-

thode nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird. Die Korrektur 

der Vorinstanz muss ihrerseits den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich 

und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umge-

setzt werden. Sie hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst ob-

jektive Haltung einzunehmen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4 mit Hinweisen). 

Die gerichtliche Kontrolle in diesem äusserst technischen Bereich hat in 

einer zurückhaltenden Weise zu erfolgen, die die speziellen Fachkennt-

nisse der Vorinstanz respektiert (vgl. vorstehend E. 2).  

A-1286/2019 

Seite 22 

Preise 2016 

9.  

9.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die angefochtene Ver-

fügung sei aufzuheben, soweit darin Preise für die Zugangsdienste des 

Jahres 2016 festgelegt würden. Sie rügt, die Vorinstanz dürfe nicht über 

die Preise des Jahres 2016 entscheiden, da diese Preise gar nicht streitig 

seien. Salt habe auf das Mitteilungsschreiben von Swisscom vom 22. Ok-

tober 2015 zum jährlich aktualisierten Basisangebot nicht reagiert und da-

mit darauf verzichtet, gegen die Gültigkeit der neuen Preise 2016 rechtzei-

tig Widerspruch zu erheben. Gemäss Ziff. 16.2.1 ihrer Geschäftsbedingun-

gen "Zugang" gelte eine Preisanpassung als genehmigt, wenn die Ver-

tragspartnerin nicht innerhalb eines Monats nach Zugang des Mitteilungs-

schreibens schriftlich widerspreche. Beim Zugangsverhältnis handle es 

sich um ein Dauerschuldverhältnis, das nach Massgabe der vertraglichen 

Bedingungen angepasst werden könne (vgl. Urteil des BVGer A-3277/2007 

vom 7. November 2007 E. 4). Dieser vertragliche Preisanpassungsmecha-

nismus, der in der Form schon seit 2007 etabliert und bisher unbestritten 

geblieben sei, bilde integrierender Bestandteil der zwischen den Parteien 

geltenden Zugangsvereinbarung. Salt sei damit vertraut und habe in der 

Vergangenheit denn auch regelmässig Widerspruch erhoben. Swisscom 

habe im Mitteilungsschreiben vom 22. Oktober 2015 überdies auf die ein-

zuhaltenden Widerspruchsmodalitäten nochmals aufmerksam gemacht. 

Mangels Widerspruch würden die Preise 2016 als von Salt genehmigt und 

damit als nicht streitig gelten. 

Gemäss aArt. 11a Abs. 1 FMG, so Swisscom in der weiteren Begründung, 

dürfe die Vorinstanz die Zugangsbedingungen nur mit Verfügung regeln, 

wenn und soweit die Parteien sich nicht hätten einigen können. Der Vor-

instanz komme auch keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingun-

gen hinausgehende Aufsichtsfunktion zu. Das Prinzip des Verhandlungs-

primats bilde ein zentraler Eckpfeiler des fernmelderechtlichen Zugangsre-

gimes. Es entspreche zwar der konstanten Praxis der Vorinstanz, dass be-

strittene Preise, die im Verlaufe eines bereits hängigen Zugangsverfahrens 

neu angeboten würden, automatisch Verfahrensgegenstand bilden wür-

den, ohne dass hierfür ein neues Gesuch gestellt werden müsste. Ein sol-

che Ausdehnung des Verfahrensgegenstandes in zeitlicher Hinsicht könne 

indessen nur dann zur Anwendung gelangen, wenn die Zugangspreise für 

die entsprechende Periode als streitig zu gelten hätten. Das setze voraus, 

A-1286/2019 

Seite 23 

dass die gesuchstellende Fernmeldedienstanbieterin von ihrem Wider-

spruchsrecht hinsichtlich der alljährlich offerierten Zugangspreise vertrags-

gemäss Gebrauch gemacht habe. Dieses Ergebnis lege auch die Recht-

sprechung nahe, auf die sich die Vorinstanz berufe (vgl. Urteil des BVGer 

A-3277/2007 vom 7. November 2007 E. 5). Es erweise sich als bundes-

rechtswidrig, dass die Vorinstanz – trotz des Preisakzepts von Salt – die 

behördliche Zuständigkeit für die Preisfestsetzung des Jahres 2016 bejaht 

habe. Entgegen den Vorbringen von Salt habe Swisscom die Einrede der 

verpassten vertraglichen Widerspruchsfrist nicht missbräuchlich erhoben. 

Vielmehr sei gerade das Verhalten von Salt, welche die entsprechende 

Vertragsregelung jahrelang angewandt und akzeptiert habe, als inkonse-

quent zu qualifizieren, welches keinen Rechtsschutz verdiene. 

9.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von 

Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen und 

stellt sich auf den Standpunkt, dass angesichts des Dauerschuldverhält-

nisses und entsprechend der konstanten Praxis das hängige Zugangsver-

fahren ohne ihr Zutun auf die Preise 2016 auszudehnen sei. Es spreche 

nichts dafür, dass es ihre Absicht gewesen sei, die Preise 2016 zu akzep-

tieren, sondern es sei nach Treu und Glauben vom Gegenteil auszugehen. 

Ziff. 16.2.1 der Geschäftsbedingungen "Zugang" von Swisscom sei rechts-

konform auszulegen, indem Folgejahre in einem hängigen Verfahren nicht 

unter die Bestimmung fallen würden. Der regulierte Netzzugang liege als 

wettbewerbspolitisches Instrument im öffentlichen Interesse. Das Verhand-

lungsprimat dürfe nicht dazu dienen, die Markt- und Verhandlungsmacht 

der vormaligen Monopolistin noch zu stärken. Selbst wenn auch im Falle 

eines hängigen Verfahrens ein expliziter Widerspruch erfolgen müsse, läge 

hinsichtlich der Preise 2016 ein wesentlicher Erklärungsirrtum seitens von 

Salt vor (Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts vom 

30. März 1911 [OR, SR 220]). Schliesslich sei die von Swisscom erhobene 

Einrede als missbräuchlich zu qualifizieren, da sie damit einzig anstrebe, 

der Preisregulierung für das Jahr 2016 zu entgehen und so überhöhte 

Netzzugangspreise zu erheben. 

9.3 Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde von 

Swisscom. In der Begründung legt sie dar, es sei unbestritten, dass zwi-

schen den Parteien während mindestens drei Monate Verhandlungen statt-

gefunden hätten, bevor Salt ihr Gesuch vom 28. Februar 2014 um Festset-

zung der Preise 2014 eingereicht habe. Bei den zwischen den Parteien 

geltenden Zugangsvereinbarungen handle es sich um ein Dauerschuldver-

hältnis, weshalb verfahrensrechtlich die neu angebotenen Preise der 

A-1286/2019 

Seite 24 

Folgejahre automatisch zum Verfahrensgegenstand eines hängigen Zu-

gangsverfahrens würden, ohne dass hierfür ein neues Gesuch gestellt wer-

den müsse (vgl. Urteil des BVGer A-3277/2007 vom 7. November 2007 

E. 5). An dieser Praxis sei festzuhalten, da es nicht prozessökonomisch 

wäre, wenn die fehlende Einigung für jedes Jahr gesondert nachgewiesen 

werden müsste. Dabei könne es nicht darauf ankommen, was vertrags-

rechtlich zwischen den Parteien vereinbart sei. Die hier in Frage stehende 

Vertragsklausel von Swisscom könne nur Anwendung finden, wenn und 

soweit nicht bereits ein Verfahren betreffend Festsetzung derselben Zu-

gangspreise aus den Vorjahren hängig sei. Das gesetzliche Verhandlungs-

primat werde dadurch nicht verletzt. Wenn sich die Parteien während des 

hängigen Verfahrens über den Verfahrensgegenstand einigen könnten, so 

bestehe im Umfang der Einigung kein Raum mehr für eine behördliche 

Festlegung. Im Lichte der bisherigen Praxis und Rechtsprechung müsse 

Salt während des hängigen Zugangsverfahrens die ihr von Swisscom offe-

rierten Preise für das jeweilige Folgejahr nicht stets aufs Neue förmlich be-

streiten, weshalb die Preise 2016 zu Recht Gegenstand der angefochtenen 

Verfügung seien. 

10.  

10.1 Von Swisscom wird beschwerdeweise bestritten, dass die Vorinstanz 

zuständig sei, die Preise für das Jahr 2016 festzulegen. Sie beruft sich auf 

Ziff. 16.2.1 ihrer Geschäftsbedingungen "Zugang", wonach eine Preisan-

passung als genehmigt gelte, wenn die Vertragspartnerin – wie vorliegend 

Salt in Bezug auf die Preise 2016 – nicht innerhalb eines Monats nach Zu-

gang des Mitteilungsschreibens schriftlich widerspreche. Die Vorinstanz 

und Salt erachten demgegenüber die Preise 2016 als von dem seit 2014 

hängigen Zugangsverfahren erfasst.  

10.2 Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es 

sich beim Zugangsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis, weshalb die 

Zugangspreise als Teil dieses Verhältnisses stets bis auf Weiteres gelten, 

d.h. bis zu einer abändernden einvernehmlichen Lösung durch die Parteien 

oder einer behördlichen Festlegung. Angesichts dessen ist die Vorinstanz 

befugt, in Rahmen eines vor ihr hängigen Zugangsverfahrens auch über 

die Zugangspreise für ein neues Kalenderjahr zu bestimmen, obwohl die 

Parteien nicht eigens über die Preise für das betreffende Jahr verhandelt 

haben. Das dient der Prozessökonomie bzw. der Vermeidung einer unnö-

tigen Verfahrensverkomplizierung. Die behördlichen Preise können jedoch 

nur insoweit gelten, als es nicht noch zu einer Parteieinigung kommt (Urteil 

A-1286/2019 

Seite 25 

des BVGer A-3277/2007 vom 7. November 2007 E. 4-7). Auf diese Recht-

sprechung berufen sich im Schriftenwechsel sowohl Swisscom als auch 

die Vorinstanz resp. Salt, wobei sie daraus gegensätzliche Schlussfolge-

rungen für die hier fraglichen Preise 2016 ziehen. 

Soweit sich Swisscom in ihrer Beschwerde auf die Widerspruchspflicht ge-

mäss Ziff. 16.2.1 ihrer Geschäftsbedingungen "Zugang" stützt, gilt es den 

fernmelderechtlichen Kontext des hängigen Zugangsverfahrens einzube-

ziehen. Es ist als fraglich zu erachten, ob auf vertraglicher Grundlage die 

gesetzlichen Prozessvoraussetzungen des Fernmelderechts geändert 

werden können. So oder so müsste aber der vertragliche Anpassungsme-

chanismus so ausgestaltet sein bzw. ausgelegt werden, dass die vertragli-

che Regelung mit dem Gesetz in Einklang gebracht werden kann (vgl. auch 

Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006 E. 2.5). Die Regeln des 

allgemeinen Vertragsrechts greifen im Bereich der behördlich verfügten 

Zugangsbedingungen nicht bzw. lediglich subsidiär. Dadurch wird weder 

das Verhandlungsprimat desavouiert, noch eine behördliche ex-ante-Re-

gulierung eingeführt (vgl. auch BGE 132 II 284 E. 6.2). In diesem Sinne 

weist das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-3277/2007 vom 7. Novem-

ber 2007 darauf hin, dass ein vertraglicher Anpassungsmechanismus die 

gesetzlichen Vorgaben des Fernmelderechts nicht umgehen kann (E. 4). 

Im vorliegenden Fall machte Salt am 28. Februar 2014 und nach Ablauf 

der vorgeschriebenen dreimonatigen Verhandlungsfrist ein Zugangsge-

such für die Preise 2014 in den Bereichen Interkonnektion und Mietleitun-

gen bei der Vorinstanz anhängig. Für jene Preise des Jahres 2014 liegt 

unbestrittenermassen ein ursprünglicher Dissens zwischen den Parteien 

vor (vgl. vorstehend E. 8.1). Praxisgemäss und übereinstimmend mit der 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts A-3277/2007 vom 7. No-

vember 2007 weitete die Vorinstanz sodann das Zugangsverfahren auto-

matisch auf die entsprechende Preise der Folgejahre aus, ohne das Salt 

ein neues Gesuch hätte einreichen und eine erneute dreimonatige Ver-

handlungsdauer hätte nachweisen müssen. Angesichts der bekannten Be-

hördenpraxis kann das Schweigen von Salt zur Preisofferte 2016 weder als 

Zustimmung gegenüber Swisscom aufgefasst, noch kann ihr deswegen ein 

treuwidriges Verhalten vorgehalten werden. Der im Zugangsverfahren vor-

herrschende Automatismus hinsichtlich des Verfahrensgegenstandes 

spricht deutlich gegen die Annahme von Swisscom, dass Salt die entspre-

chenden Preise für das Jahr 2016 – stillschweigend und abweichend zum 

bisherigen Standpunkt betreffend die Preise der Jahre 2014 und 2015 – 

hätte akzeptieren wollen. Vor diesem Hintergrund war es vielmehr auch für 

A-1286/2019 

Seite 26 

Swisscom erkennbar, dass Salt eine behördliche Festlegung der entspre-

chenden Preise unvermindert anstrebt. Bei den vorliegenden Gegebenhei-

ten ist von einem ursprünglichen Dissens der Parteien demnach auch für 

die Preise 2016 auszugehen, womit die Vorinstanz ihre Zuständigkeit in 

der angefochtenen Verfügung zu Recht bejaht hat.  

11.  

Somit erweist sich die Rüge von Swisscom, die Vorinstanz sei für die Fest-

legung der Preise 2016 nicht zuständig, als unbegründet. Die Beschwerde 

von Swisscom ist in diesem Punkt abzuweisen.  

Mietleitungspreise 

12.  

12.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung 

der regulierten Mietleitungspreise um zusätzliche 60-70 % für die Jahre 

2014 bis 2016 sei rückgängig zu machen. Sie rügt, sie habe für die regu-

lierten Mietleitungen kostenorientierte und diskriminierungsfreie Preise of-

feriert. Bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion werde das Pro-

dukt nicht um das Drei- bis Vierfache überschätzt, wie von der Vorinstanz 

beanstandet, sondern es sei höchstens ein Korrekturfaktor von 1 % ver-

tretbar, der den Unschärfebereich behebe. Hinsichtlich der von ihr ange-

wandten Methode erläutert Swisscom, dass vor dem MEA-Wechsel eine 

Vielzahl von Ausrüstungen (Portkarten) für einzelne Bandbreiten (2, 10, 34, 

100, 155, 622 Mbit/s, 1 Gbit/s) mit unterschiedlichen Kostenstrukturen 

existiert hätten. Nach dem MEA-Wechsel seien kostenmässig nur noch 

Ausrüstungen für Bandbreiten von 1, 10 und 100 Gbit/s zu unterscheiden. 

Statt fortan nur drei Preispositionen für die Bandbreiten zu bestimmen, sei 

es sachgerecht, eine Preisdifferenzierung abgestuft nach Bandbreiten, Zo-

nen und Servicequalitäten vorzunehmen. Für ihre Preisbestimmung ziehe 

Swisscom in einem ersten Schritt diskriminierungsfrei sämtliche Mietleitun-

gen für die Bestimmung von Durchschnittskosten ein. In den Kostenmodel-

len könnten dadurch grösstmögliche Skaleneffekte mit Einsparungen von 

gegen 50 % erzielt werden. In einem zweiten Schritt würden die Preise mit-

tels der Bandbreitenspreizfunktion bestimmt, was auch von der Vorinstanz 

als zulässig erachtet werde. Bei diesem zweiten Schritt habe die Vorinstanz 

indes fälschlicherweise dahingehend einen Korrekturbedarf erkannt, als 

Swisscom die Bandbreitenspreizfunktion ausschliesslich für die regulierten 

Mietleitungen vornehme. Der in der Folge von der Vorinstanz verfügte Kor-

A-1286/2019 

Seite 27 

rekturfaktor führe zu unrealistisch tiefen Preisen bei den regulierten Miet-

leitungen und die anteiligen Kosten gemäss Kostenmodell könnten nicht 

mehr annähernd gedeckt werden. Die daraus entstehende Quersubventi-

onierung durch die kommerziellen Datenverbindungen sowie durch die An-

bindungen von Mobilfunkantennen widerspreche dem Grundsatz der Kos-

tenorientierung. 

Die Vorinstanz, so Swisscom in der weiteren Begründung, habe den Kor-

rekturfaktor für die Preise der regulierten Mietleitungen im Rahmen der 

Kostenmodelle COSMOS fehlerhaft bestimmt und angewandt, wobei ge-

samthaft fünf Fehler auszumachen seien: (1.) Der Hauptfehler sei darin zu 

sehen, dass die Vorinstanz zur Bestimmung von Umsatz und Kostenwert 

sämtliche im Modell hinterlegten Datenverbindungen selektiert habe und 

nicht nur die regulierten Mietleitungen, die für die Bandbreitenspreizfunk-

tion relevant seien. Daraus resultiere ein viel zu hoher Korrekturfaktor. Bei 

den übrigen Datenverbindungen handle es sich vor allem um Datenverbin-

dungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetzka-

pazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. Es sei 

nicht zulässig, Preise für das gesamte Mietleitungsportfolio von Swisscom 

festzulegen. Für eine solche preisliche Gleichbehandlung fehle es an einer 

gesetzlichen Grundlage. (2.) Des Weiteren seien Fehlzuordnungen, insbe-

sondere bei den Servicequalitäten und (3.) bei den Mengenanteilen an-

hand der Spalte "Bandbreite", zu verzeichnen. (4.) Bei der Ermittlung des 

Umsatzwertes habe die Vorinstanz es unterlassen, den Parameter "PoP-

Anteil" (Point of Presence) anzupassen, wodurch Kosten und Umsätze auf 

unterschiedlicher Basis ermittelt würden. (5.) Schliesslich wende die Vo-

rinstanz den von ihr berechneten Korrekturfaktor doppelt an, d.h. einmal 

als Korrekturfaktor und in einem weiteren, unnötigen Schritt über ange-

passte Mengenanteile. Das BAKOM hätte diese Aspekte im Rahmen der 

Instruktion, z.B. mittels spezifischer lnstruktionsfragen, eingehend abklären 

müssen. Entgegen der Vernehmlassung habe Swisscom insbesondere 

keine Kosten für lange Mainlink-Verbindungen ("CityCityFern" und "Regio-

Fern") berücksichtigt, um die Durchschnittskosten der regulierten Mietlei-

tungen zu bestimmen. Überdies sei die Preissenkung in der angefochtenen 

Verfügung nur unzureichend begründet. So werde in den Erwägungen na-

mentlich auf aArt. 11a Abs. 1 FMG nicht eingegangen, wonach auch die 

Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern würden, sowie die 

Auswirkungen auf konkurrierende Einrichtungen zu berücksichtigen seien. 

Die verfügte substanzielle Senkung der regulierten Mietleitungspreise sei 

daher aus materiellen wie formellen Gründen aufzuheben. 

A-1286/2019 

Seite 28 

Des Weiteren rügt Swisscom in ihrer Beschwerde, der Gleitpfad bei der 

Festlegung der Mietleitungspreise sei in der angefochtenen Verfügung 

falsch angewendet worden.  

12.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde 

von Swisscom. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass 

die Methode von Swisscom zu einer verzerrten Kostenaufteilung zwischen 

regulierten und kommerziellen Mietleitungen führe, was den Grundsätzen 

der Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung widerspreche. Die mas-

sive Kostenüberdeckung bei den regulierten Mietleitungen sei daher mit-

hilfe der korrektiven Methode der Vorinstanz oder der von ihr entwickelten 

präventiven Methode zu beseitigen. Bei ihrer präventiven Methode erfolge 

die korrekte, auf der Bandbreitenspreizfunktion beruhende Kostenauftei-

lung bereits in einem ersten Schritt. Das habe den Vorteil, dass die Fehler-

quelle im Modell beseitigt werde, statt sie wie bei der vorinstanzlichen Me-

thode erst im Nachgang zu korrigieren. Im Übrigen bestreitet Salt die Vor-

bringen von Swisscom im Einzelnen, wobei sie zur Begründung eigene 

Analysen und Berechnungen einbringt.  

Ferner erklärt Salt sich damit einverstanden, dass der von der Vorinstanz 

festgestellte Aktualisierungsfehler bei der Anwendung des Gleitpfades ent-

sprechend dem Vorschlag in der Vernehmlassung behoben werde. 

12.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-

fügung mehrheitlich fest. In der Begründung der angefochtenen Verfügung 

legt sie dar, dass für die Preisbestimmung der regulierten Mietleitungen 

grundsätzlich zwei Optionen zur Diskussion stünden. Bei der strikt kosten-

orientierten Option 1 sei allerdings eine Abschwächung des Wettbewerbs 

gegenüber dem Status quo wahrscheinlich. Ein Grossteil der heutigen 

Nachfrage liege deutlich unter 1 Gbit/s. Kleine und mittlere Unternehmen 

(KMU), die z.B. Mietleitungen für Bezahlsysteme nutzen würden, wären 

gezwungen, teurere Produkte mit einer überdimensionierten Leistung zu 

kaufen. Im Gegensatz dazu führe die von Swisscom offerierte Option 2, 

welche eine im Durchschnitt kostenorientierte Preisbestimmung mittels 

Bandbreitenspreizfunktion vorsehe, zu der auch vom Gesetzgeber ge-

wünschten Angebotsvielfalt. Eine solche Preisdifferenzierung bei den Miet-

leitungsbandbreiten sei grundsätzlich sinnvoll und stehe im Einklang mit 

den gesetzlichen Grundlagen. Ebenso würde die Durchschnittsbetrach-

tung angesichts der bereits komplexen Angebotsstruktur eine angemes-

sene Vereinfachung darstellen. Die von Swisscom gewählte Preisstruktur 

A-1286/2019 

Seite 29 

sei daher mit den fernmelderechtlichen Anforderungen an die Zugangsre-

gulierung vereinbar. Die Überprüfung der Kostennachweise habe jedoch 

bezüglich anderer Punkte der Bandbreitenspreizfunktion Anpassungsbe-

darf ergeben: Würde die Theorie von Swisscom zur Bandbreitenspreiz-

funktion stimmen, dann müssten die im Modell berechneten kostenorien-

tierten Preise der modellierten Leistungen multipliziert mit den Mengen die-

ser Leistungen den modellierten monatlichen Kosten entsprechen. Dies sei 

aus mehreren Gründen nicht der Fall. Die Multiplikation der Preise von 

Swisscom mit den modellierten Mengen ergebe, dass die monatlichen Kos-

ten der Mietleitungen um das Drei- bis Vierfache überschätzt würden. Die-

ses Ergebnis sei mit einer kostenorientierten Preisberechnung nicht ver-

einbar. Die Preise seien deshalb derart anzupassen, dass die berechneten 

Preise multipliziert mit der modellierten Menge den modellierten monatli-

chen Kosten für diese Mietleitungen entsprächen. 

In der Vernehmlassung legt die Vorinstanz ergänzend dar, es widerspreche 

dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung, dass Swisscom Leistungen der 

regulierten und kommerziellen Mietleitungen unterschiedlich behandle, ob-

wohl diese die gleichen Netzelemente in Anspruch nähmen. Hier seien die 

Schlüsselkontrollen aufschlussreich: Würden die höheren Preise von 

Swisscom mit den gesamten modellierten Mengen multipliziert, liege das 

Ergebnis deutlich über den modellierten Kosten. Wenn diese höheren 

Preise ausschliesslich – wie von Swisscom geltend gemacht – für eine Teil-

menge der Mietleitungen herangezogen würden, bedeute dies letztlich, 

dass die Preise für die übrigen Dienste bei vergleichbaren Leistungen tiefer 

liegen müssten, damit die Kostenorientierung eingehalten werde. Damit er-

gebe sich eine gesetzeswidrige Diskriminierung. Es sei zwar zulässig, dass 

Swisscom für die nicht regulierten Mietleitungen tiefere Retailpreise offe-

riere, aber die dafür ausgeschiedenen Kosten müssten auf Wholesale-

Ebene anteilmässig gleich berechnet werden. Aufgrund der Unterteilung 

der Mietleitungen in Trunkregionen – nur Mietleitungen innerhalb einer 

Trunkregion könnten zu regulierten Bedingungen bezogen werden – sei 

ausserdem davon auszugehen, dass regulierte Mietleitungen in der Regel 

weniger lange Mainlink-Verbindungen benötigen und daher weniger stark 

zu den Durchschnittskosten beitragen würden. Durch die vorinstanzliche 

Berücksichtigung der Gesamtmenge könnten nicht nur stabilere Ergeb-

nisse erreicht werden, sondern es werde auch der fernmelderechtliche 

Grundsatz gewahrt, dass die Preise so bestimmt werden sollten, als ob 

Wettbewerb herrschen würde. Des Weiteren äussert sich die Vorinstanz 

detailliert zu den von Swisscom gerügten Fehlern im Rahmen der Kosten-

modelle COSMOS sowie zu den erhobenen formellen Rügen. Sie erwidert, 

A-1286/2019 

Seite 30 

dass anstelle einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung durch die Be-

hörden vielmehr die ungenügende Transparenz und Nachvollziehbarkeit 

der Kostennachweise von Swisscom zu beanstanden sei. Hingegen räumt 

die Vorinstanz ein, dass die Zuordnung bei der Qualität "Silver" sowie die 

Anpassung des Parameters "CLS_PoP" fehlerhaft seien. Zudem sei ihr 

auch bei der Anwendung des Gleitpfades ein Aktualisierungsfehler unter-

laufen. Diese Fehler seien zu korrigieren.  

13.  

13.1 Mietleitungen werden in Art. 3 Bst. ebis FMG definiert als Bereitstellung 

von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbin-

dungen. Die Berechnung der regulierten Mietleitungspreise erfolgt in den 

Kostenmodellen von Swisscom in zwei Schritten: Erstens werden die 

Durchschnittskosten für die Netzleistungen anhand der Nachfrage nach re-

gulierten Mietleitungen und aller übrigen Datenverbindungen ermittelt. Bei 

den übrigen Datenverbindungen handelt es sich vor allem um Datenver-

bindungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetz-

kapazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. In ei-

nem zweiten Schritt erfolgt die Preisbestimmung mittels der sog. Bandbrei-

tenspreizfunktion. Strittig ist vorliegend, ob bei dieser Bandbreitenspreiz-

funktion nur die regulierten Mietleitungen oder dann die Gesamtmenge al-

ler Mietleitungen zu berücksichtigen sind. Auf der zuletzt genannten Grund-

lage hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung einen Korrek-

turfaktor eingesetzt und damit die Preise für die regulierten Mietleitungen 

der Jahre 2014 bis 2016 um 60-70 % gesenkt.  

Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die Anwendung eines Kor-

rekturfaktors in dieser Höhe sei unbegründet, fehlerhaft und bundesrechts-

widrig. Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen 

Verfügung im Wesentlichen fest, räumt aber einzelne Umsetzungsfehler 

ein. Salt teilt im Ergebnis die Auffassung der Vorinstanz, dass die Mietlei-

tungspreise im verfügten Umfang herabzusetzen seien. Einig sind sich die 

Verfahrensbeteiligten darin, dass der vorinstanzliche Aktualisierungsfehler 

bei der Anwendung des Gleitpfades zu beheben sei.  

13.2 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur 

dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzu-

tun vermag. Ihre Korrektur muss ausserdem den rechtlichen Rahmen ein-

halten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvoll-

ziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). 

A-1286/2019 

Seite 31 

Mit der Vorinstanz ist zunächst einig zu gehen, dass im Zugangsverfahren 

nicht nur die strittigen Kosten der regulierten Mietleitungen, sondern gege-

benenfalls auch die übrigen Kosten des kommerziellen Mietleitungsange-

bots zu betrachten sind, auch wenn Letzteres mangels Marktbeherrschung 

nicht der fernmelderechtlichen Regulierung unterliegt. Andernfalls könnte 

kaum je überprüft werden, ob in Bezug auf die regulierten Mietleitungs-

preise namentlich die Grundsätze der Kostenorientierung und des Diskri-

minierungsverbots eingehalten werden. Unbestrittenermassen werden in 

der angefochtenen Verfügung keine Preise für das kommerzielle Mietlei-

tungsangebot festgesetzt. Es ist zwar nachvollziehbar, dass sich die ange-

fochtene Verfügung indirekt auf die Preise des kommerziellen Mietleitungs-

angebots von Swisscom in der einen oder anderen Weise auswirken 

könnte. Das ist aber die Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Sys-

tems (vgl. in anderem Zusammenhang BGE 142 II 451 E. 5.2.6). Swisscom 

vermag daher mit ihrer Rüge nicht durchzudringen, die Vorinstanz habe 

ohne gesetzliche Grundlage in die Preise des kommerziellen Mietleitungs-

angebots eingegriffen. Soweit ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu be-

anstanden. 

In der Sache lässt sich indes bei der vorhandenen Aktenlage nicht ab-

schliessend beurteilen, ob der Entscheid der Vorinstanz, dass bei der 

Bandbreitenspreizfunktion die Gesamtmenge der Mietleitungen zu berück-

sichtigen sei, ansonsten eine wesentliche Kostenüberschätzung sowie dis-

kriminierende Preise drohen würden, der doch sehr komplexen Modellpra-

xis von Swisscom ausreichend Rechnung trägt. Die Vorinstanz hat in der 

Vernehmlassung ihre Begründung zwar nochmals vertieft und ergänzt, 

ohne jedoch die von Swisscom erhobenen Rügen mit der erforderlichen 

Klarheit zu entkräften. Die zusätzlichen Ausführungen in der Vernehmlas-

sung lassen vielmehr darauf schliessen, dass weiterer Untersuchungsbe-

darf besteht. So merkt die Vorinstanz in der Vernehmlassung selbst an, 

dass sich die Kostennachweise von Swisscom rückblickend als nicht ge-

nügend transparent erwiesen hätten.  

Im konkreten Fall lässt sich nicht von vornherein ausschliessen, dass die 

Kostenüberschätzung um das Drei- bis Vierfache, die die Vorinstanz bei 

der Bandbreitenspreizfunktion erkannte, hauptsächlich auf eine fehlerhafte 

Zuordnung in den Kostenmodellen COSMOS seitens der Behörde zurück-

zuführen ist. Swisscom erhebt in der Beschwerde eine Reihe von substan-

tiierten Einwänden, die einer eingehenden Prüfung durch die Vorinstanz 

erfordern. Nach Ansicht von Swisscom ist lediglich eine Korrektur von 1 % 

A-1286/2019 

Seite 32 

angezeigt. Hier fehlt eine genaue Untersuchung, wie es sich mit der Kos-

tenverteilung zwischen den regulierten und den übrigen Mietleitungen bei 

der Methode von Swisscom verhält. Aus Sicht des Bundesverwaltungsge-

richts bedürfen sowohl die Frage nach den gesamten zu berücksichtigen-

den Kosten im Zusammenhang mit den Mietleitungen als auch die Identifi-

zierung des korrekten Verteilschlüssels weiterer Abklärung. Im Rahmen 

des Beschwerdeverfahrens haben die Verfahrensbeteiligten zwar ver-

schiedene neue Berechnungen vorgelegt, die jedoch kein einheitliches Bild 

ergeben. Es bleibt somit zweifelhaft, ob hinreichende Gründe für eine Kor-

rektur der regulierten Mietleitungspreise vorliegen. Nur wenn dies bejaht 

werden kann, besteht Raum für den von der Vorinstanz eingebrachten Kor-

rekturfaktor.  

Was die strittige Höhe des vorinstanzlichen Korrekturfaktors betrifft, so ist 

sodann fraglich, ob dessen Berechnung und Umsetzung im Zusammenwir-

ken mit der Methode von Swisscom konsistent erfolgt ist. Insbesondere 

erscheint aufgrund der Vorbringen von Swisscom unklar, ob dadurch ein-

zelne Faktoren bei der Preisfestlegung doppelt berücksichtigt werden oder 

anderweitige Widersprüche in den Kostenmodellen entstehen. Im Falle ei-

ner Korrektur müssten diese Aspekte näher beleuchtet werden. Sollte sich 

die Anwendung eines Korrekturfaktors im Rahmen der Methode von 

Swisscom letztlich als gänzlich ungeeignet erweisen, wären allenfalls auch 

alternative Methoden in Betracht zu ziehen. Dass prüfenswerte Alternati-

ven durchaus vorhanden sind, die gleichfalls eine differenzierte Preisfest-

legung erlauben würden, belegen schon die Ausführungen von Salt im vor-

liegenden Schriftenwechsel. 

13.3 Die Beschwerde von Swisscom erweist sich demnach in diesem 

Sinne als begründet. Zu klären bleibt, ob kassatorisch oder reformatorisch 

zu entscheiden ist. Hebt das Bundesverwaltungsgericht eine rechtsfehler-

hafte Verfügung auf, entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese 

ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück 

(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Be-

schwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus in der Sache 

selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis 

zu regeln. Damit wird prozessökonomisch das Verfahren abgekürzt, indem 

sich nicht nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittel-

instanz mit der Sache befassen müssen. Wenn es um Fragen geht, die 

besondere Sachkenntnis erfordern oder wenn weitere Tatsachen festzu-

stellen sind, ist es jedoch in der Regel nicht Sache des Bundesverwal-

tungsgerichts, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in 

A-1286/2019 

Seite 33 

dem ein erheblicher Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz 

zu respektieren ist (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1; BVGE 2013/32 E. 5.4.5, 

2009/10 E. 7; WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger 

[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 

2016, Art. 61 Rz. 11, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.193 ff.; je 

mit Hinweisen).  

Da es sich bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion um einen 

äusserst technischen Bereich handelt, rechtfertigt es sich, dass die Vor-

instanz als mit den Verhältnissen besser vertraute Fachbehörde die erfor-

derlichen Sachverhaltsabklärungen vornimmt. Dies gilt umso mehr, als ge-

stützt darauf Entscheidungen zu treffen sind, bei denen ihr ein grosser Be-

urteilungsspielraum zukommt und die von präjudizieller Bedeutung für zu-

künftige Zugangsverfahren sein könnten. Entgegen der Ansicht von 

Swisscom ist deshalb – trotz der langen Verfahrensdauer – kassatorisch 

zu entscheiden. Ein Rückweisungsentscheid hat für die Parteien zudem 

den Vorteil, dass der Instanzenzug gewahrt bleibt. Im wiederaufzunehmen-

den Verfahren wird die Vorinstanz nach erfolgter Sachverhaltsabklärung 

und unter Einbezug der Parteivorbringen erneut zu prüfen haben, ob für 

die Anwendung des Korrekturfaktors ein hinreichender Grund besteht und 

ob dessen Berechnung sowie Umsetzung korrekt erfolgt ist. Sofern von 

Entscheidrelevanz werden im Sinne von aArt. 11a Abs. 1 FMG – auf den 

sich Swisscom in ihrer Beschwerde ausdrücklich beruft – auch die Bedin-

gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkun-

gen des Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen angemessen zu 

berücksichtigen sein. Schliesslich werden die regulierten Mietleitungs-

preise auch hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung er-

kannten Fehlern, namentlich bei der Anwendung des Gleitpfades, neu zu 

beurteilen sein. 

14.  

Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als be-

gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung 

zurückzuweisen.  

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die formellen Rügen von 

Swisscom näher einzugehen. 

  

A-1286/2019 

Seite 34 

Relevante Kosteninformationen 

15.  

15.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, es seien die verfügten 

Preissenkungen aufzuheben, welche die relevanten Kosteninformationen 

in den überarbeiteten Kostennachweisen 2014N nicht berücksichtigen wür-

den. Anwendbar sei insbesondere der neue Normpositionen-Katalog 

(NPK) und die neue Baunorm SN 640 535c (nachfolgend: neue Baunorm). 

Sie rügt, die Vorinstanz sei nicht befugt, für die Preise 2014/1 auf den alten 

NPK und die alte Baunorm SN 640 535b (nachfolgend: alte Baunorm) so-

wie für die Preise 2014/2 ebenfalls auf den alten NPK und – mit Ausnahme 

der Belagsarbeiten – auf die alte Baunorm abzustellen. Analoges gelte für 

das Vorgehen der Vorinstanz bezüglich des Ingenieurhonorars, der Verle-

gungstiefe in Wiesen und der Stundensätze OSS/BSS (Operating- und Bu-

siness-Supportsysteme). Angesichts des vorgezogenen MEA-Wechsels 

gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 stehe 

es Swisscom zu, Berichtigungen an den ursprünglichen Kostennachwei-

sen vorzunehmen. Die neue Ausgangslage des MEA-Wechsels bewirke, 

dass die veralteten Versionen des NPK und der Baunorm keine validen 

Modellgrundlagen mehr böten. Es liege die singuläre Konstellation vor, 

dass die rückwirkende Änderung der regulatorischen Vorgaben gar nicht in 

den ursprünglichen Kostennachweisen hätten berücksichtig werden kön-

nen. In den ursprünglichen Kostennachweisen habe Swisscom den neuen 

NPK und die neue Baunorm noch nicht angewandt, obwohl diese damals 

bereits existiert hätten. Auf diese Weise habe sie Investitionen hergeleitet, 

die beträchtlich unter den Investitionen gemäss den neuen Regelwerken 

lägen. Da die verwendeten Versionen schon zum damaligen Zeitpunkt ver-

altet gewesen seien, sei eine Ablösung überfällig. In der angefochtenen 

Verfügung werde an keiner Stelle behauptet, dass der neue NPK und die 

neue Baunorm die relevanten Kosten nicht korrekt wiedergäben.  

In der weiteren Begründung legt Swisscom dar, dass Sunrise in der dama-

ligen Beschwerde vom 31. Januar 2014 den NPK und die Baunorm nicht 

thematisiert habe, weshalb sich das Bundesverwaltungsgericht im Rück-

weisungsentscheid nicht dazu geäussert habe. Die Vorinstanz wäre indes 

schon aufgrund der Anweisungen des Rückweisungsentscheids verpflich-

tet gewesen, deren Anwendung im Rahmen der zu treffenden Übergangs-

massnahmen für den vorgezogenen MEA-Wechsel zu prüfen. Dass nur 

Sunrise die Verfügung vom 18. Dezember 2013 angefochten habe, be-

deute nicht, dass die Kostennachweise nicht angepasst werden dürften. 

A-1286/2019 

Seite 35 

Relevant sei einzig, dass die Kostenmodellierung korrekt und in Überein-

stimmung mit Anhang 3 aComComV erfolge. Die Vorinstanz setze sich mit 

den aktuellen Kosteninformationen nicht auseinander, wodurch sie den 

Gehörsanspruch von Swisscom verletze. Indem die Vorinstanz bei den 

Preisen 2014 den neuen NPK und die neue Baunorm nicht berücksichtige, 

leite sie in nicht objektiver Weise zu tiefe, insgesamt nicht mehr kostenori-

entierte Preise her. Die resultierenden Preissenkungen seien unverhältnis-

mässig, besonders da sie auch alle Folgejahre beträfen. Die Bewertung 

der Kabelkanalisationen gemäss der neuen IRA-Methode beruhe auf der 

Grundlage der Investitionskosten für das zweite Halbjahr 2014 und werde 

anschliessend nur noch gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. b FDV 2014 ange-

passt. Überdies sei ein widersprüchliches Vorgehen der lnstruktionsbe-

hörde zu rügen. Mit Schreiben vom 4. März 2016 sei Swisscom explizit 

aufgefordert worden, die ursprünglichen Kostennachweise bezüglich bis-

her festgestellter Fehler oder während des Verfahrens erhaltener zusätzli-

cher Informationen zu korrigieren. Andere Anpassungen gegenüber den 

ursprünglichen Kostennachweisen seien von der Vorinstanz denn auch ak-

zeptiert worden. 

15.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde 

von Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen 

und stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sich die Rahmen-

bedingungen betreffend NPK und Baunorm aufgrund des Rückweisungs-

entscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 nicht verändert hätten. Die 

Berücksichtigung der alten Versionen in den ursprünglichen Kostennach-

weisen sei kein Fehler, sondern habe der konstanten Bewertungspraxis 

entsprochen. Swisscom sei nicht berechtigt, die Überarbeitung der Kosten-

nachweise dazu zu nutzen, die fraglichen Preise zu erhöhen. 

15.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-

fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, es sei abzulehnen, dass 

Swisscom rückwirkend den neuen NPK und die neue Baunorm in den über-

arbeiteten Kostennachweisen des Jahres 2014 anwende. Die hier strittigen 

Bewertungsgrundlagen stünden nicht im Zusammenhang mit dem Techno-

logiewechsel und damit auch nicht mit dem Rückweisungsentscheid 

A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Auch für den Kostennachweis des zwei-

ten Halbjahres 2014 sei Swisscom ursprünglich selbst noch davon ausge-

gangen, dass grundsätzlich der alte NPK und die alte Baunorm die korrekte 

Basis für die Preisbestimmung sei. Diese Auffassung habe Swisscom im 

Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens bekräftigt. Die vorgenommenen 

nachträglichen Anpassungen der Kostennachweise seitens von Swisscom 

A-1286/2019 

Seite 36 

seien unter diesen Voraussetzungen nicht begründet. Soweit Swisscom 

die Anpassungen mit der neuen Kostenrechnungsmethode für Kabelkana-

lisationen in Verbindung bringe, gelte es zweierlei zu beachten. Einerseits 

habe die neue Regelung keine rückwirkende Wirkung entfaltet. Sie komme 

wie in den ursprünglichen Kostennachweisen ab dem zweiten Halbjahr 

2014 zum Einsatz. Andererseits habe der Verordnungsgeber im Erläutern-

den Bericht FDV empfohlen, bei der Bestimmung des durchschnittlich ge-

bundenen Kapitals auf die bisherigen Erfahrungen zurückzugreifen, weil 

dies mit den geringsten Änderungen verbunden sei. Vor diesem Hinter-

grund sei es befremdend, wenn Swisscom die Gelegenheit zur Überarbei-

tung der Kostennachweise dazu nutze, die fraglichen Investitionen um 

mehr als 10 % zu erhöhen, zumal sich die neue Methode stärker an den 

tatsächlichen Gegebenheiten orientieren solle. Es könne davon ausgegan-

gen werden, dass Swisscom ihre Kabelkanalisationsanlagen in der Realität 

bereits deutlich stärker abgeschrieben habe. Die Vorinstanz habe in der 

angefochtenen Verfügung ihre bisherige Praxis dargelegt, unter welchen 

Umständen sie nachträgliche Anpassungen am Kostennachweis als rech-

tens erachte: Entweder liege ein offensichtlicher Fehler vor oder während 

des Verfahrens komme es durch lnstruktionshandlungen zu neuen Er-

kenntnissen, die ein alternatives Vorgehen nahelegen würden. Es sei klar-

zustellen, dass es weiterhin zulässig sei, offensichtliche Fehler nachträg-

lich zu korrigieren, wobei die Verantwortung hierfür in erster Linie bei der 

Gesuchsgegnerin liege. Grundlegende Modellanpassungen hätten aber 

insbesondere aus Gründen der Transparenz und Rechtssicherheit bei der 

Bereitstellung des Basisangebotes zu erfolgen. Der Anspruch von 

Swisscom lasse sich auch nicht aus dem Instruktionsverfahren ableiten, 

zumal das BAKOM bei der Aufforderung zur Aktualisierung der Kosten-

nachweise auch Fragen zum alten NPK gestellt habe. 

16.  

16.1 Der NPK ist eine Sammlung von standardisierten Leistungsbeschrei-

bungen, erarbeitet von der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationali-

sierung (CRB) und der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute 

(VSS). Die Baunorm SN 640 535, herausgegeben vom VSS, enthält die 

Normen zu Grabarbeiten im Strassenbereich. Der NPK und die Baunorm 

dienen in den Kostenmodellen von Swisscom der Bewertung der Kabelka-

nalisationen. 

A-1286/2019 

Seite 37 

Infolge des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 for-

dert Swisscom die Berücksichtigung relevanter Kosteninformationen ge-

mäss ihren überarbeiteten Kostennachweisen 2014N ein, dies insbeson-

dere hinsichtlich des neuen NPK und der neuen Baunorm. Die Vorinstanz 

und Salt sind demgegenüber der Ansicht, es seien die bisherigen Bewer-

tungsgrundlagen gemäss den ursprünglichen Kostennachweisen von 

Swisscom massgebend.  

16.2 Swisscom stützte sich in den beiden Basisangeboten 2014 und in den 

beiden ursprünglichen Kostennachweisen 2014 vom 25. April 2014 resp. 

12. September 2014 auf den alten NPK und teils auf die alte Baunorm ab. 

Nur betreffend Belagsarbeiten fand die neue Baunom im ursprünglichen 

Kostennachweis 2014/2 Anwendung. Im Rahmen der überbearbeiteten 

Kostennachweise 2014N vom 30. Juni 2016 führte Swisscom den neuen 

NPK und die neue Baunorm vollständig ein.  

Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass der NPK und die 

Baunorm keine direkten Elemente des MEA-Wechsels bilden, welcher das 

Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 

18. Januar 2016 zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen 

hat. Entgegen der Ansicht von Swisscom lässt sich auch keinen indirekten 

inhaltlichen Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt herstellen, dass der 

MEA-Wechsel weitreichende Änderungen in der Kostenmodellierung zei-

tigt. Im Rückweisungsentscheid erwog zwar das Bundesverwaltungsge-

richt, dass die Vorinstanz die nötigen Übergangsmassnahmen für den 

MEA-Wechsel zu treffen habe, um eine verlässliche Preisentwicklung si-

cherzustellen und die negativen Folgen eines wesentlichen Technologie-

wechsels abzufedern. Gleichzeitig wies es jedoch darauf hin, dass der Vor-

instanz ein erheblicher Ermessensspielraum zustehe (Urteil des BVGer 

A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 10.4 und E. 11). Im wiederaufgenom-

menen Verfahren wurde von der Vorinstanz als Übergangsmassnahmen 

eine Vorverschiebung des Performance-Deltas und des Gleitpfades ge-

wählt, wie es auch die FDV 2014 für den Zeitraum ab 1. Juli 2014 vorsieht. 

Aus Überlegungen der Kontinuität erscheint das vorinstanzliche Vorgehen 

sachgerecht. Es besteht deshalb kein Anlass, mit Blick auf den MEA-Wech-

sel weitergehende Übergangsmassnahmen zu gewähren, wie von 

Swisscom im Ergebnis eingefordert. 

Vorliegend handelte es sich um einen bewussten unternehmerischen Ent-

scheid von Swisscom, für die Preise des Jahres 2014 den alten NPK und 

A-1286/2019 

Seite 38 

teils die alte Baunorm in den ursprünglichen Kostennachweisen zu verwen-

den. Für den damaligen Zeitpunkt hat sowohl Swisscom wie auch letztend-

lich die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens die alten Bewertungs-

grundlagen als sachgerecht eingestuft. Obschon zum damaligen Zeitpunkt 

der neue NPK und die neue Baunorm bereits existierten, kann demnach 

davon ausgegangen werden, dass die alten Versionen für eine Übergangs-

phase durchaus noch geeignet waren, um als Bewertungsgrundlagen kos-

tenorientierte Preise für das Jahr 2014 herzuleiten. Der NPK und die Bau-

norm weisen keinen rechtssatzähnlichen Charakter auf, der von Gesetzes 

wegen die Anwendung der aktuellen Versionen verlangen würde. Die von 

Swisscom gerügte Verletzung fernmelderechtlicher Bestimmungen, so 

auch von Anhang 3 aComComV, ist nicht erkennbar. Vielmehr bringt die 

Vorinstanz zu Recht überwiegende Gründe im Sinne der Transparenz und 

Rechtssicherheit vor, die dagegen sprechen, dass Swisscom die überar-

beiteten Kostennachweise 2014 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten 

anpasst. An dieser Stelle braucht nicht weiter geklärt zu werden, ob allen-

falls weitere materielle oder formelle Hürden der von Swisscom angestreb-

ten Anpassungen der Basisangebote resp. der ursprünglichen Kosten-

nachweise 2014 entgegenstünden (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.5 ff.). 

16.3 Des Weiteren bleibt zu prüfen, wie es sich mit den Preisen der Folge-

jahre bis 2016 verhält. Mit den am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Ände-

rungen der FDV werden die Kabelkanalisationen nicht mehr Bottom-up, 

sondern mittels IRA-Methode bewertet (Art. 54a FDV 2014). Im Hinblick 

auf diese Verordnungsänderung macht Swisscom geltend, die Fehler im 

ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 seien zu korrigieren, um zukünftig 

eine korrekte Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode si-

cherzustellen.  

Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass Swisscom sich zum 

damaligen Zeitpunkt, als sie das Basisangebot resp. den ursprünglichen 

Kostennachweis 2014/2 erstellt hat, für die grundsätzliche Anwendung des 

alten NPK und der alten Baunorm ausgesprochen hat. Diese unternehme-

rische Entscheidung hat sie in Kenntnis der Verordnungsänderung getrof-

fen. Auch die Vorinstanz sieht im Hinblick auf die neu geltende IRA-Me-

thode keine Veranlassung für eine Änderung der Bewertungsgrundlagen. 

Bei der Beurteilung dieser Fachfrage steht ihr ein Ermessens- und Beurtei-

lungsspielraum zu. Es ist daher davon auszugehen, dass trotz Anwendung 

des alten NPK und teils der alten Baunorm im Kostennachweis 2014/2 ein 

– zumindest vertretbarer – Ausgangswert besteht, um die Kabelkanalisati-

A-1286/2019 

Seite 39 

onen nach der IRA-Methode in den Folgenjahren bis 2016 gesetzeskon-

form zu bewerten. Dementsprechend erweist sich auch die gerügte Verlet-

zung des Verhältnismässigkeitsprinzips als unbegründet. 

16.4 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass Swisscom betreffend NPK 

und Baunorm auf den Inputparametern, die sie ihren ursprünglichen Kos-

tennachweisen 2014 zugrunde gelegt hat, zu behaften ist. Überdies be-

steht auch eine genügende Ausgangslage, um die Kabelkanalisationen ge-

mäss IRA-Methode in den Folgejahren bis 2016 zu bewerten. Die Vor- 

instanz hat somit relevante Kosteninformationen nicht unberücksichtigt ge-

lassen. Sie setzt sich in ihren Erwägungen eingehend und in objektiver 

Weise mit den Vorbringen von Swisscom auseinander, weshalb ihr Vorge-

hen auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist.  

Im Zusammenhang mit den relevanten Kosteninformationen rügt 

Swisscom in ihrer Beschwerde zusätzlich das Vorgehen der Vorinstanz be-

züglich des Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der 

Stundensätze OSS/BSS. Zu den letzteren zwei Elementen bringt 

Swisscom indes keine eigenständige Begründung vor. In Berücksichtigung 

der Aktenlage kann daher auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen 

werden. Auf die Frage des Ingenieurhonorars ist in den nachfolgenden 

E. 19 ff. gesondert einzugehen. 

17.  

17.1 Swisscom beruft sich in ihrer Beschwerde ergänzend auf das Instruk-

tionsschreiben des BAKOM vom 4. März 2016 und damit auf den Vertrau-

ensschutz.  

17.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht 

einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd-

liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen-

des Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine ge-

setzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Widerspruch 

zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser 

Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete 

Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass 

der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konnte und dass 

er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu ma-

chende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf 

A-1286/2019 

Seite 40 

Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen ge-

genüberstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜL-

LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.; je mit Hinweisen).  

17.3 Mit Swisscom ist einig zu gehen, dass aus dem Instruktionsschreiben 

des BAKOM vom 4. März 2016 nicht eindeutig hervorgeht, dass die Über-

arbeitungen der Kostennachweise sich ausschliesslich auf den vorgezoge-

nen MEA-Wechsel beschränken sollten. In jenem Schreiben nimmt der 

MEA-Wechsel sicherlich eine zentrale Stellung ein. Gleichzeitig merkt die 

Instruktionsbehörde aber in der Beilage an, sie gehe davon aus, dass 

Swisscom alle Dokumente der Kostennachweise hinsichtlich bisher festge-

stellter Fehler oder zusätzlicher Informationen korrigieren werde. Diese 

Textpassage, auf die sich Swisscom beruft, ist allerdings für sich allein 

noch nicht geeignet, schützenswertes Vertrauen zu begründen. Die Auffor-

derung an Swisscom, in allen Dokumenten Korrekturen vorzunehmen, ist 

in sehr allgemeiner Form gehalten und bezieht sich nicht spezifisch auf die 

hier hauptsächlich strittigen Fragen des NPK und der Baunorm. Zudem 

hätte der sachkundigen Swisscom klar sein müssen, dass die von ihr wäh-

rend laufendem Verfahren vorgenommenen Anpassungen der Kosten-

nachweise von der Vorinstanz nicht ohne Weiteres akzeptiert, sondern auf 

ihre Rechtmässigkeit überprüft würden. Es liegt somit keine auf den kon-

kreten Sachverhalt bezogene, vorbehaltlos erteilte Auskunft der zuständi-

gen Behörde vor, die geeignet wäre, gegenüber Swisscom eine schützens-

werte Vertrauensgrundlage zu bilden. 

17.4 Aus dem Vertrauensschutz lässt sich somit ebenfalls keinen Anspruch 

von Swisscom ableiten, die relevanten Kosteninformationen in den Kosten-

nachweisen nachträglich anzupassen.  

18.  

Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit insge-

samt als unbegründet und ist abzuweisen. 

Zuschlagsatz Ingenieurhonorar 

19.  

19.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die vorinstanzliche 

Senkung des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % 

in den Kostennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 sei aufzuheben. Sie 

rügt, der von ihr neu eingesetzte Honorarsatz von 10 % entspreche dem 

Grundsatz der Kostenorientierung. Swisscom habe einlässlich aufgezeigt, 

A-1286/2019 

Seite 41 

dass die Plausibilisierung anhand der Honorarordnung 103 des Schweize-

rischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) sachgerecht sei. Auch bei 

konservativen Annahmen zu den lnputparametern ergebe sich in jedem 

Fall ein Honorarsatz von rund 10 %. Ihre Referenzprojekte würden diesen 

Wert bestätigen.  

Der bisherige Honorarsatz von 5 % aus dem Jahr 2008, so Swisscom in 

der weiteren Begründung, sei nach mehr als einem Jahrzehnt einer Über-

prüfung zu unterziehen (vgl. Verfügung der Vorinstanz Aktenzeichen 

330.29 vom 9. Oktober 2008 E. 4.10, < www.comcom.admin.ch > Die Kom-

mission > Entscheide >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Verfü-

gung vom 9. Oktober 2008]). Die Voraussetzungen für Modellanpassungen 

könnten nicht gleichgesetzt werden mit den hohen Anforderungen, welche 

für Änderungen der Behörd