# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 01918757-3cf3-5bd8-a1f3-2a1c79ac9426
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 31.08.2010 AA100048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100048_2010-08-31.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA100048/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der 

Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär 

Jürg-Christian Hürlimann 

Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2010 
 

 

in Sachen 

 

1. E-F,  

 …,  

2. ...,  

Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin 

 

gegen 

 

Kanton Zürich,  

Immobilienamt der Baudirektion, Walcheplatz 1, Postfach, 8090 Zürich,  

Kläger, Appellat und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
 

 

betreffend  

Ausweisung und Kündigungsschutz  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 2010 (NG100001/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Am 1. Dezember 1999 schlossen die M SA, vertreten durch ihren Verwaltungs-

rat E, als Vermieterin sowie E-F (Beschwerdeführerin) und ME als Mieter einen 

Mietvertrag über das Einfamilienhaus am Aubrigweg 4 in H mit Mietbeginn am 1. 

Mai 2000 (MG act. 10/16/3/2 = MG act. 2/4).  

In einem Strafverfahren gegen E verfügte die Bezirksanwaltschaft X am 12. De-

zember 2000 eine Grundbuchsperre über die genannte Liegenschaft. Mit Urteil 

vom 25. November 2005 erkannte das Obergericht (II. Strafkammer) E verschie-

dener Vermögensdelikte schuldig und zog mit gleichzeitig ergangenem Beschluss 

die Liegenschaft ein. Es beauftragte das Gemeindeammannamt H, die Liegen-

schaft in einer freiwilligen Versteigerung zu verwerten und den Nettoerlös der Ge-

schädigten auszuzahlen (MG act. 2/1 S. 59 Beschlusses-Dispositiv Ziffer 2). Die 

gegen diesen Entscheid beim Kassationsgericht und beim Bundesgericht durch E 

erhobenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (siehe Urteil der Strafrechtlichen Ab-

teilung des Bundesgerichts vom 3. September 2007, MG act. 2/2). 

Das Immobilienamt des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) liess am 24. Juli 

2008 durch seinen Rechtsvertreter das Mietverhältnis mit der Beschwerdeführerin 

und ME auf den 31. Oktober 2008 kündigen (amtliche Formulare MG act. 2/7 und 

2/8, Begleitbrief an den damaligen Rechtsvertreter der beiden Mieter MG act. 

2/9). In dieser Angelegenheit waren verschiedene Verfahren betreffend Auswei-

sung und Kündigungsschutz vor der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Be-

zirks C, vor dem Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht C 

und vor dem Mietgericht C hängig, auf welche hier nicht im Einzelnen einzugehen 

ist. Mit Urteil vom 26. November 2009 hiess das Mietgericht C eine Klage des 

Kantons Zürich auf Ausweisung der Beschwerdeführerin und von ME gut und be-

fahl diesen, die genannte Liegenschaft zu räumen und dem Kanton Zürich zu 

übergeben, unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (MG 

act. 38 = OG act. 48). Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin für sich 

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und für ME Berufung (OG act. 49). Da die Beschwerdeführerin auf entsprechende 

Aufforderung des Mietgerichtspräsidenten (Verfügung vom 14. Dezember 2009, 

MG act. 42) keine Vollmacht von ME einreichte, wurde die Berufungserklärung als 

nur durch diese erhoben entgegengenommen (vgl. Verfügung des Mietgerichts-

präsidenten vom 7. Januar 2010, OG act. 50). Im Berufungsverfahren vor Ober-

gericht trat denn auch lediglich die Beschwerdeführerin als Berufungsklägerin auf. 

Die II. Zivilkammer des Obergerichts setzte der Beschwerdeführerin mit Be-

schluss vom 19. Januar 2010 eine Frist vom 20 Tagen zur schriftlichen Stellung 

der Berufungsanträge und Begründung derselben an (OG act. 52). Dieser Be-

schluss wurde der Beschwerdeführerin am 28. Januar 2010 zugestellt (Emp-

fangsschein, OG act. 53), so dass die angesetzte Frist bis zum 17. Februar 2010 

lief. Mit Eingabe vom 4. Februar 2010 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. A dem Oberge-

richt an, dass er die Beschwerdeführerin vertrete, und ersuchte um Überlassung 

der Akten bis Fristablauf (OG act. 54). Mit weiterer Eingabe vom 23. Februar 2010 

teilte Rechtsanwalt lic. iur. A dem Obergericht mit, dass er die Beschwerdeführe-

rin nicht mehr vertrete (OG act. 56). Die Beschwerdeführerin ersuchte das Ober-

gericht mit Eingabe vom 2. März 2010 um Wiederherstellung der Frist zur Stellung 

und Begründung der Berufungsanträge. Zur Begründung machte sie sorgfalts- 

und standeswidrige Mandatsführung durch Rechtsanwalt lic. iur. A geltend (OG 

act. 57). 

Mit Beschluss vom 5. März 2010 wies das Obergericht das Fristwiederherstel-

lungsgesuch der Beschwerdeführerin ab und trat auf die Berufung nicht ein (OG 

act. 59 = KG act. 2). Dieser Beschluss wurde der Beschwerdeführerin am 29. 

März 2010 zugestellt (Empfangsschein, OG act. 61). 

2. Die Beschwerdeführerin beantragte mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde vom 16. 

April 2010 und damit noch vor Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist, es sei der 

Beschluss des Obergerichts vom 5. März 2010 aufzuheben und dieses anzuwei-

sen, auf die Berufung einzutreten (KG act. 1A und 1B, Antrag 1; KG act. 1B ent-

spricht KG act. 1A unter Ausmerzung einiger Tippfehler). Der Präsident des Kas-

sationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Verfügung vom 19. April 

2010 einstweilen aufschiebende Wirkung (KG act. 6). Mit Verfügung vom 7. Mai 

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2010, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, innert welcher die Beschwerdeführerin ih-

re Beschwerdebegründung nicht ergänzt hatte, setzte der Präsident des Kassati-

onsgerichts dem Beschwerdegegner Frist zur Beantwortung der Nichtigkeitsbe-

schwerde an (KG act. 10). Der Beschwerdegegner beantragte mit seiner Be-

schwerdeantwort, es sei die Nichtigkeitsbeschwerde vollumfänglich abzuweisen, 

soweit auf sie einzutreten sei (KG act. 13 S. 2). Das Obergericht verzichtete auf 

eine Vernehmlassung (KG act. 12). Mit Eingabe vom 29. Juni 2010 nahm die Be-

schwerdeführerin unaufgefordert Stellung zur Beschwerdeantwort (KG act. 16). 

II. 

1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-

rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret 

mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 

ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-

len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, 

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es 

ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den 

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-

rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau 

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf 

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die 

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien 

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er 

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; 

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 

1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.). 

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2. Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin habe mit Eingabe vom 2. 

März 2010 um Fristwiederherstellung bzw. Ansetzung einer Notfrist ersucht, weil 

Rechtsanwalt lic. iur. A seinen Sorgfaltspflichten grobfahrlässig nicht nachge-

kommen sei. Das Gericht könne auf Antrag der säumigen Partei eine Frist wie-

derherstellen, wenn sie an der Versäumnis lediglich ein leichtes Verschulden tref-

fe oder ihr die Befolgung einer prozessualen Zeitbestimmung unmöglich gewesen 

sei. Bei grobem Verschulden hänge die Wiederherstellung vom Einverständnis 

der Gegenpartei ab. Bei vertretenen Parteien sei dabei jeweils auf das Verschul-

den des Vertreters abzustellen. In zeitlicher Hinsicht sei das Wiederherstellungs-

gesuch spätestens zehn Tage nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 

199 Abs. 3 GVG). Die Beschwerdeführerin lege keine Umstände dar, weshalb die 

rechtzeitige Stellung und Begründung der Berufungsanträge unmöglich gewesen 

sein soll oder weshalb das Verschulden an der Säumnis als leicht zu werten sei, 

sondern wirft ihrem Rechtsvertreter grobe Pflichtverletzungen vor. Pflichtverges-

senes Verhalten eines Anwalts habe indessen gemäss Rechtsprechung die ver-

tretene Partei zu verantworten. In diesem Zusammenhang falle erschwerend ins 

Gewicht, dass die Beschwerdeführerin den Beschluss vom 19. Januar 2010 

betreffend Stellung und Begründung der Berufungsanträge am 28. Januar 2010 

persönlich entgegen genommen habe und somit nachweislich Kenntnis vom Lauf 

der fraglichen Frist gehabt habe. Die Mandatierung von Rechtsanwalt lic. iur. A 

am 4. Februar 2010 sei ebenfalls lange vor Ablauf der Frist am 17. Februar 2010 

erfolgt. Aufgrund ihrer Kenntnis vom Lauf der Frist hätte die Beschwerdeführerin 

ihren Rechtsvertreter vor Ablauf der Frist kontaktieren und zu deren Einhaltung 

anhalten oder selber handeln können und müssen. Die Stellung des Gesuchs am 

2. März sei aus diesem Grund verspätet erfolgt. Das Gesuch um Wiederherstel-

lung der Frist zur Stellungnahme und Begründung der Berufungsanträge sei dem-

zufolge abzuweisen (KG act. 2 S. 2 f.). 

Die Beschwerdeführerin beklagt sich in ihrer Beschwerdeschrift erneut über die 

angeblich sorgfaltswidrige Mandatsführung durch Rechtsanwalt lic. iur. A. Sie 

macht geltend, alle Akten seien, so habe sie wenigstens geglaubt, in guten Hän-

den bei Rechtsanwalt lic. iur. A gelegen. Sie sei nicht mehr dokumentiert gewe-

sen, d.h. ihr sei das komplette Dossier nicht zur Verfügung gestanden, ansonsten 

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sie ihre fertige Berufungsbegründung mit Beweismitteln selbst dem Gericht über-

sandt hätte. Rechtsanwalt lic. iur. A sei nicht erreichbar gewesen und ihr seien 

wegen der fehlenden Akten die Hände gebunden gewesen (KG act. 1B). Sie legt 

ihrer Beschwerdeschrift einen Teil der Korrespondenz zwischen ihr und Rechts-

anwalt lic. iur. A bei (KG act. 3/2 - 10).  

Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach 

der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet, 

sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen und Beweismittel, welche eine 

Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozessstoffs bezwe-

cken, unzulässig. Es gibt im Kassationsverfahren kein Novenrecht (von Rechen-

berg, a.a.O., S. 17). Die von der Beschwerdeführerin in Beilage zur Beschwerde-

schrift eingereichten Urkunden sind somit unbeachtlich, soweit sie nicht bereits im 

Berufungsverfahren vor Obergericht eingereicht wurden (OG act. 58).  

Dasselbe gilt für die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Verhältnis zwi-

schen ihr und Rechtsanwalt lic. iur. A, soweit sie der Ergänzung der Vorbringen 

vor Obergericht dienen. Im übrigen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht im 

einzelnen mit den Erwägungen des Obergerichts auseinander und zeigt damit 

nicht auf, dass diese aufgrund der vorinstanzlichen Aktenlage mit Nichtigkeits-

gründen gemäss § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO (Verletzung eines wesentlichen Verfah-

rensgrundsatzes, aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahme, Verlet-

zung klaren materiellen Rechts) behaftet seien. 

In ihrer Stellungnahme vom 29. Juni 2010 zur Beschwerdeantwort äussert sich 

die Beschwerdeführerin zur der Geschädigten im vorangegangenen Strafverfah-

ren gegen E, bezeichnet dieses Strafverfahren als von Beginn an illegal und rügt, 

die Geschädigte habe es verstanden, die Schweizer Justiz mit ihren Helfershel-

fern zu instrumentalisieren. Es sei in diesem Zusammenhang gegen verschiedene 

Personen Strafanzeige bei der Bundesanwaltschaft eingereicht worden, und es 

seien verschiedene namentlich aufgeführte in- und ausländische Dienststellen 

einbezogen worden (KG act. 16). Diese Vorbringen sind nicht zu beachten. Zum 

einen kennt das Kassationsverfahren nur einen Schriftenwechsel (Beschwerde-

begründung und Beschwerdeantwort, § 288 f. ZPO), so dass die nachträglichen 

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Ausführungen verspätet sind. Zum andern betreffen diese Ausführungen nicht die 

Frage der Wiederherstellung der Frist zur Stellung der Berufungsanträge und zur 

Begründung derselben und damit auch nicht die Gründe, welche das Obergericht 

im angefochtenen Beschluss bewogen haben, das entsprechende Widerherstel-

lungsgesuch abzuweisen und auf die Berufung der Beschwerdeführerin nicht ein-

zutreten. 

Zusammenfassend kann auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde nicht einge-

treten werden.  

III. 

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren kos-

ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO). Das Miet-

gericht und das Obergericht gehen von einem Streitwert von Fr. 345'000.-- aus 

(OG act. 48 S. 30 Erw. X/2; KG act. 2 S. 3 Erw.). Es besteht kein Anlass, im Kas-

sationsverfahren von dieser Bezifferung, welche von keiner der Parteien bestritten 

wurde, abzuweichen. 

Das Gericht beschliesst: 

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.  

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 

6'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. 

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- (zuzüglich 

7,6 % Mehrwertsteuer: Fr. 456.--) zu entrichten. 

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5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. 

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das 

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der 

Streitwert beträgt Fr. 345'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des 

Obergerichtes vom 5. März 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu 

ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich und das Mietgericht des Bezirkes C, je gegen Emp-

fangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: