# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c4f5d38-af8b-5802-b2cc-da54e1c97b75
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 11.05.2006 AA050122
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050122_2006-05-11.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050122/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-

sationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Christof

Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 11. Mai 2006

in Sachen

A.X.,

Kläger, Appellant, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt

substituiert durch Rechtsanwalt

gegen

B.X.,

Beklagte, Appellatin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Abänderung des Scheidungsurteils
(unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2005 (LC040076/Z04)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

Die Parteien wurden vom Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom 20. Juni

2002 geschieden. Mit der dabei genehmigten Teilkonvention verpflichtete sich der

Beschwerdeführer u.a., der Beschwerdegegnerin bis zu seinem ordentlichen

AHV-Alter Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'000.-- zu bezahlen (BG

act. 3/53). Mit Eingabe vom 12. August 2003 an das Bezirksgericht Horgen be-

antragte er eine "Alimentenkürzung rückwirkend auf den 1. Januar 2002". Ferner

ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (unentgeltliche

Prozessführung, unentgeltlichen Rechtsbeistand) (BG act. 1).

Mit Verfügung vom 28. Januar 2004 wies die Einzelrichterin in Familien-

sachen des Bezirkes Horgen das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege ab (BG act. 10). An der erstinstanzlichen Haupt-

verhandlung vom 25. August 2004 stellte der Beschwerdeführer ein weiteres

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (BG act. 34 S. 2). Die

Einzelrichterin wies mit Beschluss vom 30. September 2004 auch dieses Gesuch

ab. Mit gleichzeitigem Urteil nahm sie von einem Rückzug betreffend Rück-

wirkung der Abänderungsklage Vormerk und wies die Klage im Übrigen ab (OG

act. 45 S. 16 f.). Ferner erklärte sie, dass die Verfügung betreffend unentgeltlicher

Rechtspflege als mitangefochten gelte, wenn gegen das Urteil Berufung erklärt

werde (OG act. 45 S. 17 oben).

Gegen das einzelrichterliche Urteil erklärte der Beschwerdeführer Berufung

(OG act. 46). Mit Eingabe vom 4. Februar 2005 stellte er die Berufungsanträge

und begründete diese. Gleichzeitig "wiederholte" er das Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege (OG act. 55 S. 2). Mit Verfügung vom 10. Fe-

bruar 2005 erläuterte die Vorinstanz, dass die erstinstanzliche Rechtsmittelbeleh-

rung, wonach die Verfügung (betreffend unentgeltlicher Rechtspflege) als mit-

angefochten gelte, wenn gegen das Urteil Berufung erhoben werde, unzutreffend

gewesen sei. Sie gab dem Beschwerdeführer jedoch Gelegenheit zu präzisieren,

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wie sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu verstehen

sei, insbesondere ob er damit lediglich um Bewilligung des prozessualen Armen-

rechts für das Berufungsverfahren nachsuche oder ob er auch einen Rekurs

gegen die erstinstanzliche Abweisung seines dort gestellten Antrags erheben

wolle (OG act. 58). Mit Eingabe vom 17. Februar 2005 erklärte der Beschwerde-

führer sinngemäss, er habe auch einen Rekurs gegen die erstinstanzliche Ab-

weisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege erheben wollen, und be-

antragte, es sei festzustellen, dass die Rekursbegründung fristgerecht erfolgt sei.

Eventualiter sei die Frist für die Begründung des Rekurses wiederherzustellen

(OG act. 59 S. 2).

Mit Beschluss vom 21. Juli 2005 stellte das Obergericht (I. Zivilkammer) dem

Beschwerdeführer die Frist zur Erhebung eines Rekurses gegen die erstinstanz-

liche Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

wieder her (Dispositiv-Ziffer 1). Sodann wies das Obergericht dieses Gesuch

sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren ab (Dispositiv-

Ziffer 2; KG act. 2 S. 9). Gegen diesen Beschluss reichte der Beschwerdeführer

rechtzeitig (OG act. 64, ES angeheftet, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde

ein. Mit dieser beantragt er die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochte-

nen Beschlusses. Ferner beantragt er, es sei ihm sowohl für das erst- als auch für

das zweitinstanzliche Verfahren wie auch für dieses Beschwerdeverfahren die

unentgeltliche Rechtspflege  zu gewähren (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerde-

gegnerin verzichtete auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 8), die Vorinstanz auf

eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10).

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 II.

1. Die Vorinstanz wies das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege sowohl für das erst- wie auch für das vorin-

stanzliche Verfahren deshalb ab, weil seine Abänderungsklage als aussichtslos

erscheine (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6 - 9). Als aussichtslos erach-

tete die Vorinstanz die Abänderungsklage aus zwei verschiedenen, alternativen

Gründen. Der eine Grund war: Es erscheine fraglich, ob von einer erheblichen

Einkommensminderung des Beschwerdeführers ausgegangen werden könne (an-

gefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8). Der andere Grund war: Der Beschwerde-

führer habe trotz reduzierter Arbeitsfähigkeit im Jahre 2002 noch ein Einkommen

erzielen können, das der Grundlage gemäss Scheidungsurteil entsprochen habe.

Angesichts seiner selbständigen Tätigkeit sei kaum anzunehmen, dass bereits

eine Reduktion des Einkommens im Jahre 2003 für eine Herabsetzung oder gar

eine Aufhebung der Unterhaltsrente an die Beschwerdegegnerin herangezogen

werden könne. Da er es gänzlich unterlassen habe, über die Erfolgsrechnung für

das Jahr 2004 Angaben zu machen, müsse seine Klage auch unter dem

Gesichtspunkt der erforderlichen Dauerhaftigkeit der Veränderung als aussichts-

los erachtet werden (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8 f.).

2. Die Ausführungen in der Beschwerde richten sich zur Hauptsache gegen

den ersten der beiden von der Vorinstanz angeführten Gründe (Beschwerde KG

act. 1 S. 3 - 6, S. 8). Bezüglich des zweiten Grundes wendet der Beschwerde-

führer im Wesentlichen nur ein, der Vorwurf, er habe es gänzlich unterlassen,

seine Erfolgsrechnung für das Jahr 2004 einzureichen, sei nicht haltbar. Er habe

diese Unterlagen gar nicht einreichen können, weil diese bei Klageerhebung am

12.8.2003 und auch bei Erstellen der Berufungsschrift am 4.2.2005 noch gar nicht

definitiv vorhanden gewesen seien. Indes zeugten die weiteren, von ihm damals

eingereichten Unterlagen davon, dass es ihm nach der Scheidung wirtschaftlich

wesentlich schlechter gehe als zum Zeitpunkt der Scheidung. Dies deute bereits

darauf hin, dass die Bilanz 2004 einen wesentlich tieferen Gewinn als 2002 bzw.

2001 ausweise. Selbstverständlich werde er die Bilanz und Erfolgsrechnung 2004

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im laufenden Verfahren einbringen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. mit Verweisung

auf "Beilagen 9-10").

a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor

dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes

bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im

Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3

ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-

bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-

sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen;

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich

1999, S. 56 f., 72 f.).

Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens folgt, dass sich der Nichtigkeits-

kläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den

behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss

(§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die an-

gefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejeni-

gen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen

anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen

Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu

suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der

Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-

nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird

Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die

Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

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würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,

angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und

zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f.; von

Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.).

b) Die eingangs dieser Ziffer zitierten Ausführungen des Beschwerdeführers

gehen am angefochtenen Beschluss vorbei und damit fehl. Die Vorinstanz warf

dem Beschwerdeführer nicht vor, dass er seine Erfolgsrechnung für das Jahr

2004 nicht eingereicht habe. Vielmehr hielt sie ihm vor, er habe es gänzlich un-

terlassen, über die Erfolgsrechnung für das Jahr 2004 Angaben zu machen. Dies

hielt sie ihm deshalb vor, weil er trotz reduzierter Arbeitsfähigkeit im Jahre 2002

noch ein Einkommen habe erzielen können, das der Grundlage gemäss Schei-

dungsurteil entsprochen habe, und angesichts seiner selbständigen Tätigkeit

kaum anzunehmen sei, dass bereits eine Reduktion des Einkommens im Jahre

2003 für eine Herabsetzung oder gar eine Aufhebung der Unterhaltsrente heran-

gezogen werden könne. Damit ging die Vorinstanz davon aus, unter dem

Gesichtspunkt der erforderlichen Dauerhaftigkeit der Veränderung der wirtschaft-

lichen Verhältnisse könnte erst eine (ggfs. andauernde oder weitere) Einkom-

mensreduktion im Jahr 2004 (und evtl. in den folgenden Jahren) für eine Abän-

derung der Unterhaltsbeiträge genügend (dauerhaft) sein. Damit setzt sich der

Beschwerdeführer nicht auseinander. Insbesondere wendet er nichts ein gegen

die rechtliche vorinstanzliche Erwägung, dass eine Reduktion des Einkommens

im Jahre 2003 (unter dem Aspekt der Dauerhaftigkeit) für eine Herabsetzung oder

Aufhebung der Unterhaltsrente (noch) nicht relevant sei. Damit kam es für diesen

vorinstanzlichen Grund auf die Höhe des vom Beschwerdeführer im Jahre 2003

erzielten Einkommens gar nicht an, sondern hätte frühestens ein im Jahre 2004

(ebenfalls) reduziertes Einkommen zu einer Herabsetzung oder Aufhebung

herangezogen werden können. Da der Beschwerdeführer aber unbestrittener-

weise dazu gar keine Angaben machte, ist kein Nichtigkeitsgrund bei der vor-

instanzlichen Schlussfolgerung der Aussichtslosigkeit unter dem Gesichtspunkt

der erforderlichen Dauerhaftigkeit ersichtlich. Dabei spielte nach der vorinstanz-

lichen Erwägung der Grund für die Unterlassung von Angaben zur Erfolgsrech-

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nung für das Jahr 2004 keine Rolle, sondern allein der Umstand, dass keine sol-

chen Angaben gemacht worden waren und damit nichts für eine Reduktion oder

Aufhebung der Unterhaltsrente vorlag. Konnte der Beschwerdeführer dazu keine

Angaben machen, weil die Unterlagen noch nicht vorhanden waren, war seine

Abänderungsklage nach der vorinstanzlichen Erwägung verfrüht und deshalb zur

Zeit der vorinstanzlichen Beurteilung aussichtslos. Das gilt auch bezüglich des

Hinweises des Beschwerdeführers, dass er die Bilanz und Erfolgsrechnung 2004

im laufenden Verfahren einbringen werde (Beschwerde KG act. 1 S. 8).

c) Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers (Beschwerde KG

act. 1 S. 7) beachtete die Vorinstanz seine Ausführungen zu seiner gesundheit-

lichen Verschlechterung durchaus, erwog dazu aber, die Erstinstanz habe zu

Recht festgehalten, dass eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit noch keinen

Grund für eine Herabsetzung oder Aufhebung der Unterhaltsbeiträge bilde. Ent-

scheidend sei, ob dem Beschwerdeführer ein wesentlich geringeres Einkommen

zur Verfügung stehe als im Zeitpunkt der Scheidung und dass die Einkommens-

reduktion als dauerhaft anzusehen sei (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7).

Damit ging die Vorinstanz davon aus, dass die geltend gemachte gesundheitliche

Verschlechterung des Beschwerdeführers bezüglich Unterhaltsbeiträge nur rele-

vant wäre, wenn sie sich in einer Reduktion des Einkommens auswirkte, und ging

deshalb - bzw. mangels Angaben des Beschwerdeführers über sein Einkommen

im Jahre 2004 (vorstehend lit. b) - nicht weiter auf seine gesundheitliche Ver-

schlechterung ein. Auch darin liegt kein Nichtigkeitsgrund.

d) Gemäss Beschwerde soll sich aus den "Beilagen 9 - 10" ergeben, dass es

dem Beschwerdeführer nach der Scheidung wirtschaftlich wesentlich schlechter

gehe als zum Zeitpunkt der Scheidung. Abgesehen davon, dass diese Ausfüh-

rung den vorstehend (lit. a) dargelegten Substantiierungsanforderungen an die

Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht genügt, sind als "Beilagen 9 - 10"

lediglich OG act. 56/9 und 56/10 = BG act. 35/9 und 35/10 ersichtlich. Dabei

handelt es sich um eine Belastungsanzeige der Sparkasse Y. vom 19. August

2004 (über 5 einzelne Ausgaben) sowie um einen Kontoauszug des Jugendse-

kretariats Z. per 29. Februar 2004. Weshalb die Vorinstanz aus diesen Unterlagen

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eine wesentliche Verschlechterung seiner Einkommenssituation im Jahre 2004

hätte annehmen müssen, erläutert der Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht

ersichtlich.

e) Mit dem Hinweis, dass die Vorinstanz mit der Begründung, der Prozess

sei aussichtslos, den Endentscheid vorwegnehme, verbindet der Beschwerde-

führer keine Rüge bzw. keinen Nichtigkeitsgrund (Beschwerde KG act. 1 S. 9). Zu

Recht. Die Vorinstanz hatte zum Zeitpunkt des Entscheides über den Antrag auf

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, deren Voraussetzungen und in die-

sem Zusammenhang auch die Frage der (Nicht-)Aussichtslosigkeit zu beurteilen.

f) Zusammenfassend wies der Beschwerdeführer bezüglich des zweiten

alternativen Grundes des vorinstanzlichen Beschlusses keinen Nichtigkeitsgrund

nach. Da dieser Grund den angefochtenen Entscheid für sich allein zu tragen

vermag (Fehlen der Voraussetzung der Dauerhaftigkeit), ist die Beschwerde

schon deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, ohne dass

die Ausführungen in der Beschwerde zum ersten Grund noch geprüft werden

müssten.

 III.

Der angefochtene vorinstanzliche Beschluss basiert auf zwei verschiedenen

alternativen Gründen, welche je den Entscheid selbständig tragen. Bezüglich des

zweiten Grundes gehen die Ausführungen des Beschwerdeführers am angefoch-

tenen Beschluss vorbei. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist schon deshalb abzu-

weisen und war deshalb auch von vornherein aussichtslos. Auch das für dieses

Beschwerdeverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege ist deshalb mangels Erfüllung der Voraussetzung der Nicht-Aus-

sichtslosigkeit (§ 84 Abs. 1 a.E. ZPO) abzuweisen.

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 IV.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdegegnerin

verzichtete auf eine Beschwerdeantwort. Damit sind für das Beschwerdeverfahren

keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Der Antrag des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbei-

stand) für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 219.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die Einzelrichterin in Familiensachen am Bezirksge-

richt Horgen, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: