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**Case Identifier:** e025f9ee-369e-5394-bd10-483175807adb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-09-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.09.2020 BVGE 2021 IV/5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2021-IV-5_2020-09-21.pdf

## Full Text

Publikation einer Stellungnahme zu einem geplanten 
Unternehmenszusammenschluss 

2021 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 65 

 

2021 IV/5 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. X. AG gegen Wettbewerbskommission 

B–2548/2019 vom 21. September 2020 

Kartellrecht. Publikation einer Stellungnahme des Sekretariats der 

WEKO zu einem geplanten Unternehmenszusammenschluss. 

Art. 5 Abs. 1 BV. Art. 48 Abs. 1 KG. 

1. Zuständigkeit und Modalitäten für die Beurteilung von geplanten 
Unternehmenszusammenschlüssen (E. 5). 

2. Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage für die Publikation 
einer Stellungnahme des Sekretariats der WEKO zu einem auf-

lagen- und bedingungslos genehmigten Vorhaben eines Unterneh-

menszusammenschlusses (E. 6). 

3. Art. 48 Abs. 1 KG stellt eine genügende gesetzliche Grundlage für 
die Publikation einer Stellungnahme zu einem auflagen- und be-

dingungslos genehmigten Vorhaben eines Unternehmenszusam-

menschlusses dar (E. 7). 

Droit des cartels. Publication d'un avis du secrétariat de la COMCO 

sur un projet de concentration d'entreprises. 

Art. 5 al. 1 Cst. Art. 48 al. 1 LCArt. 

1. Compétence et modalités relatives à l'appréciation de projets de 
concentration d'entreprises (consid. 5). 

2. Nécessité d'une base légale pour la publication d'un avis du secré-
tariat de la COMCO sur un projet de concentration d'entreprises 

approuvé sans charges ni conditions (consid. 6). 

3. L'art. 48 al. 1 LCart constitue une base légale suffisante pour la 
publication d'un avis sur un projet de concentration d'entreprises 

approuvé sans charges ni conditions (consid. 7). 

Diritto dei cartelli. Pubblicazione di un parere della segreteria della 

COMCO su un progetto di concentrazione di imprese. 

Art. 5 cpv. 1 Cost. Art. 48 cpv. 1 LCart. 

2021 IV/5 Publikation einer Stellungnahme zu einem geplanten 
Unternehmenszusammenschluss 

 

 

66 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

1. Competenza e modalità per la valutazione di progetti di concen-
trazioni di imprese (consid. 5). 

2. Necessità di una base legale per la pubblicazione di un parere della 
segreteria della COMCO su un progetto di concentrazione di im-

prese approvato senza oneri né condizioni (consid. 6). 

3. L'art. 48 cpv. 1 LCart costituisce una base legale sufficiente per la 
pubblicazione di un parere su un progetto di concentrazione di 

imprese approvato senza oneri né condizioni (consid. 7). 

 

Am 20. Februar 2018 meldeten die D. AG und die A. AG dem Sekretariat 

der Wettbewerbskommission (WEKO) ihr Vorhaben, ihre Unternehmen 

zusammenzuschliessen. 

In ihrer Stellungnahme vom 13. August 2018 kam die WEKO (nachfol-

gend auch: Vorinstanz) nach durchgeführter Prüfung des Unternehmens-

zusammenschlussvorhabens von D. und A. zum Schluss, dass dieses ohne 

Einschränkungen und Auflagen vollzogen werden könne. 

Mit E-Mail vom 21. August 2018 setzte das Sekretariat der Vorinstanz 

(nachfolgend: Sekretariat) A. in Kenntnis, es werde die Stellungnahme 

vom 13. August 2018 nach erfolgter Bereinigung betreffend die Ge-

schäftsgeheimnisse in der Reihe « Recht und Politik des Wettbewerbs » 

(RPW) veröffentlichen. 

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2018 wies A. das Sekretariat auf die feh-

lende Befugnis hin, die Stellungnahme vom 13. August 2018 gegen den 

Willen der Parteien zu publizieren. Auf die Veröffentlichung sei gänzlich 

zu verzichten. Falls das Sekretariat anderer Auffassung sei, bitte sie betref-

fend Letzteres um eine entsprechende Mitteilung beziehungsweise Be-

gründung. Nach deren Prüfung werde sie allenfalls um den Erlass einer 

anfechtbaren Verfügung bitten. 

Nach dem Unternehmenszusammenschluss teilte die Beschwerdeführerin 

(X. AG) – welche eine Tochtergesellschaft von A. ist – dem Sekretariat mit 

Schreiben vom 31. Januar 2019 mit, dass die Stellungnahme vom 

13. August 2018 ohne ihre vorgängige und ausdrückliche Zustimmung 

nicht veröffentlicht werden dürfe. Falls Differenzen zwischen ihr und der 

Vorinstanz bezüglich des zur Veröffentlichung bestimmten Textes beste-

hen sollten, müsse die Vorinstanz eine anfechtbare Verfügung erlassen. 

Publikation einer Stellungnahme zu einem geplanten 
Unternehmenszusammenschluss 

2021 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 67 

 

Am 8. April 2019 verfügte die Vorinstanz, dass ihre Stellungnahme vom 

13. August 2018 in der der Verfügung angehängten Form publiziert werde. 

Die Verfahrenskosten von Fr. 20 062.50 würden der Beschwerdeführerin 

auferlegt. 

Das Sekretariat stellte der Beschwerdeführerin die vorerwähnte Verfügung 

mit Schreiben vom 25. April 2019 zu. In diesem Begleitschreiben teilte 

das Sekretariat der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Art. 48 Abs. 1 

KG (SR 251) mit, sie beabsichtige, die Publikationsverfügung in der RPW 

zu publizieren. 

Gegen die Verfügung vom 8. April 2019 reichte die Beschwerdeführerin 

am 27. Mai 2019 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht ein. Die 

Beschwerdeführerin beantragte namentlich, der Vorinstanz sei unter Kos-

ten- und Entschädigungsfolge zu untersagen, die Stellungnahme vom 

13. August 2018 zu publizieren und/oder Dritten zugänglich zu machen. 

Die Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht teilweise gutge-

heissen, soweit darauf eingetreten wurde. Die angefochtene Publikations-

verfügung vom 8. April 2019 wurde insoweit aufgehoben, als sie eine Ver-

öffentlichung der Stellungnahme der WEKO vom 13. August 2018 in der 

Version vorsah, die sich im Anhang zu dieser Verfügung befand. Die vorin-

stanzliche Verlegung der Verfahrenskosten wurde ebenfalls aufgehoben. 

Der Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_874/2020 vom 

19. Oktober 2021 bestätigt. 

Aus den Erwägungen: 

5.  
5.1 Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die WEKO einen Zusammen-
schluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, 

wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss eine marktbeherr-

schende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, 

begründet oder verstärkt (Bst. a) und keine Verbesserung der Wettbe-

werbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile 

der marktbeherrschenden Stellung überwiegt (Bst. b). 

5.2 Laut Art. 33 Abs. 3 KG führt die WEKO die Prüfung eines Un-
ternehmenszusammenschlussvorhabens innerhalb von vier Monaten 

durch, sofern sie nicht durch Umstände daran gehindert wird, die von den 

beteiligten Unternehmen zu verantworten sind. Nach Art. 34 Satz 2 KG 

2021 IV/5 Publikation einer Stellungnahme zu einem geplanten 
Unternehmenszusammenschluss 

 

 

68 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

gilt, wenn die WEKO innerhalb der vorerwähnten, in Art. 33 Abs. 3 KG 

genannten Frist keine Entscheidung trifft, der Zusammenschluss als zuge-

lassen, es sei denn, die WEKO stelle mit einer Verfügung fest, bei der Prü-

fung durch besagte Umstände gehindert worden zu sein. 

5.3 Mit der Stellungnahme vom 13. August 2018 wurde die Prüfung 
des Zusammenschlussvorhabens D./A. abgeschlossen und festgestellt, 

dass der Unternehmenszusammenschluss ohne Einschränkungen und Auf-

lagen vollzogen werden könne. Vorliegend ist unstrittig, dass die Vorin-

stanz für den Erlass dieser Stellungnahme zuständig gewesen ist. Gemäss 

deren Rubrum wurde Letztere in der Besetzung von sieben Mitgliedern 

der Vorinstanz unter dem Vorsitz von deren Präsidenten beschlossen. Es 

handelt sich somit um einen Beschluss der Vorinstanz, welcher gestützt 

auf Art. 10 Abs. 2 KG e contrario erfolgt ist. 

Streitig und zunächst zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz in der 

angefochtenen Verfügung zu Recht die Veröffentlichung dieser Stellung-

nahme angeordnet hat. 

6.  
6.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BV ist das Recht Grundlage und Schranke 
staatlichen Handelns. Diese Verfassungsnorm statuiert somit den Vorbe-

halt und den Vorrang des Rechtssatzes. Ersterer verlangt insbesondere, 

dass sich behördliche Akte auf eine hinreichend bestimmte generell-

abstrakte Norm stützen, Letzterer, dass sich rechtsanwendende Organe an 

das geltende Recht halten und rechtsetzende Organe die Normenhierarchie 

beachten. Durch den Vorbehalt des Rechtssatzes sollen die Rechtssicher-

heit im Sinn der Vorhersehbarkeit sowie die Rechtsgleichheit verwirklicht 

werden (zum Ganzen: Urteile des BVGer B–5117/2016 vom 30. Januar 

2019 E. 4.1 und B–4685/2013 vom 25. Februar 2014 E. 10.1; vgl. BGE 

131 II 13 E. 6.3 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, BV-Kommentar, 2. Aufl. 2017, 

Art. 5 N. 8; BENJAMIN SCHINDLER, in: St. Galler Kommentar, Die schwei-

zerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 5 N. 18 ff.). So hat das für 

den Rechtsstaat zentrale Legalitätsprinzip zum Zweck, die gesamte staat-

liche Tätigkeit an Normen zu binden, die für alle gelten. Diese Bindung an 

Rechtssätze, die vor ihrem Inkrafttreten zu publizieren sind, dient der 

Rechtssicherheit. Staatliches Handeln wird dadurch voraussehbar und der 

Einzelne kann sich danach richten (zum Ganzen: HÄFELIN et al., Schwei-

zerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 171; Urteil B–5117/2016 

E. 4.1). 

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Unternehmenszusammenschluss 

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BVGE / ATAF / DTAF IV 69 

 

6.2 Die Wettbewerbsbehörden können im Bereich der Eingriffsver-
waltung wegen des Legalitätsprinzips nur auf der Grundlage von aus-

reichenden gesetzlichen Vorschriften tätig werden und bestimmte einzelne 

Handlungen vornehmen (Urteile des BVGer B–5117/2016 E. 4.2 und  

B–7633/2009 vom 14. September 2015 E. 20; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ 

UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 379; 

THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2. Aufl. 2018, 

Rz. 448 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-

recht, 4. Aufl. 2014, § 19 Rz. 1 und 24). Eine gesetzliche Grundlage ist 

unbestrittenermassen insbesondere für die Publikation einer Stellungnah-

me, in welcher ein Unternehmenszusammenschlussvorhaben geprüft und 

mit welcher befunden wird, dass ein solcher Zusammenschluss ohne Ein-

schränkungen und Auflagen vollzogen werden kann, erforderlich. 

7.  
7.1 Die Vorinstanz begründet die Publikation der streitgegenständli-
chen Stellungnahme mit Art. 48 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 35 des 

Geschäftsreglements WEKO vom 15. Juni 2015 (GR-WEKO, SR 251.1), 

die sie als ausreichende gesetzliche Grundlage für diese Publikation er-

achtet ([…]). Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass für die Publikation 

eine Rechtsgrundlage in Art. 48 KG bestehe ([…]). Art. 48 Abs. 1 KG nor-

miert die Publikation von Entscheiden der Wettbewerbsbehörden, dessen 

Abs. 2 diejenige von Gerichtsurteilen. 

Demzufolge ist nachstehend zu prüfen, ob Art. 48 Abs. 1 KG eine ge-

nügende gesetzliche Grundlage für die Veröffentlichung einer Stellung-

nahme im Rahmen des Abschlusses eines Prüfungsverfahrens eines Unter-

nehmenszusammenschlusses darstellt. Dies wäre dann der Fall, wenn 

diese Gesetzesbestimmung dahingehend ausgelegt werden kann. 

7.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Rechtsnorm, 
wobei bei Erlassen des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtsspra-

chen gleichwertig sind. Der Wortlaut (bzw. die grammatikalische Ausle-

gung) ist jedoch nicht allein massgebend. Von ihm kann abgewichen wer-

den, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den 

wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus 

dem Sinn und Zweck der Norm (teleologische Auslegung), der Entste-

hungsgeschichte beziehungsweise dem Willen des Gesetzgebers (histori-

sche Auslegung) und/oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzes-

bestimmungen (systematische Auslegung) ergeben (statt vieler: BGE 140 

II 80 E. 2.5.3 und BVGE 2015/21 E. 5.2.1, je m.w.H.; ausführlich zu den 

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einzelnen Methoden: ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 

5. Aufl. 2016, S. 60 ff.). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von 

Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (statt vieler: 

BGE 131 II 13 E. 7.1 m.w.H.). Es sollen all jene Methoden kombiniert 

werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und 

praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (HÄFELIN/ 

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 175 ff.). Sind mehrere Lösungen denkbar, 

ist jene zu wählen, die der Verfassung am ehesten entspricht (BGE 134 II 

249 E. 2.3; BVGE 2007/41 E. 4.2; zum Ganzen statt vieler: Urteile des 

BVGer A–5205/2018 vom 14. Oktober 2019 E. 1.5 und B–3706/2014 

vom 28. November 2017 E. 2.1.2.1, je m.w.H.). 

7.3 Nach Art. 48 Abs. 1 KG können die Wettbewerbsbehörden, das 
heisst unter anderem die Vorinstanz und ihr Sekretariat (vgl. etwa Urteil 

B–5117/2016 E. 5.7.2; ODERMATT/HOLZMÜLLER, in: KG-Kommentar, 

2018, Art. 48 N. 5; TERCIER/MARTENET, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 

2013, Art. 48 KG N. 13), ihre Entscheide veröffentlichen. Sofern ein 

genügendes Interesse besteht, sind diese zu veröffentlichen (TERCIER/ 

MARTENET, a.a.O., Art. 48 KG N. 22 f.; zum Ganzen: BGE 142 II 268 

E. 4.2.2; Urteil B–5117/2016 E. 5.3). 

7.4 Was die grammatikalische Auslegung anbelangt, sind gemäss 
höchstrichterlicher Rechtsprechung Entscheide im Sinn von Art. 48 Abs. 1 

KG – wie auch der französische Wortlaut nahelege – unter anderem Ver-

fügungen im Sinn von Art. 5 VwVG, so etwa Sanktionsverfügungen nach 

Art. 49a Abs. 1 KG (BGE 142 II 268 E. 4.2.2, wo es um eine solche 

Sanktionsverfügung ging). Das Bundesgericht lässt offen, welche anderen 

Verwaltungsakte der Wettbewerbsbehörden ebenfalls als Entscheid im 

Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG zu betrachten sind (vgl. BGE 142 II 268 

E. 4.2.2; zum Ganzen: Urteil B–5117/2016 E. 5.4). 

7.4.1 Der französische Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG, auf welchen 
sich das Bundesgericht in BGE 142 II 268 E. 4.2.2 beruft, spricht von « dé-

cisions » und der italienische von « decisioni ». Aus diesen Begriffen lässt 

sich nicht ableiten, dass es sich bei einer Stellungnahme, in welcher ein 

Unternehmenszusammenschlussvorhaben geprüft und mit welcher festge-

stellt wird, dass dieses ohne Einschränkungen und Auflagen vollzogen 

werden kann, um einen « Entscheid » im Sinn dieser Gesetzesbestimmung 

handelt. 

Publikation einer Stellungnahme zu einem geplanten 
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BVGE / ATAF / DTAF IV 71 

 

7.4.2 Soweit ersichtlich, geht weder aus der höchstrichterlichen Recht-
sprechung noch aus der Lehre unmittelbar hervor, dass es sich bei solchen 

Stellungnahmen um « Entscheide » im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG han-

delt. Nachfolgend ist deshalb vertieft zu prüfen, ob solche Stellungnahmen 

allenfalls in weiterer Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen 

als « Entscheide » im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG qualifiziert werden 

können oder nicht. 

7.5 Dabei ist zunächst in systematischer Auslegung zu prüfen, was 
unter diesem Begriff « Entscheide » im Zusammenhang mit den streitbe-

troffenen Stellungnahmen genau zu verstehen ist. 

7.5.1 Art. 30 KG, der ausdrücklich vom « Entscheid » beziehungswei-
se, gemäss dem französischen / italienischen Gesetzeswortlaut, von der 

« décision » / « decisione » handelt, betrifft die Entscheide über die zu 

treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen 

Regelung im Rahmen einer « Untersuchung von Wettbewerbsbeschrän-

kungen », die in Art. 26–31 KG geregelt sind (vgl. Art. 30 Abs. 1 KG). Mit 

einer Stellungnahme, in welcher ein Unternehmenszusammenschlussvor-

haben geprüft und mit welcher festgestellt wird, dass dieses ohne Ein-

schränkungen und Auflagen vollzogen werden kann, wird jedoch die Be-

urteilung eines Zusammenschlusses gemäss Art. 10 KG abgeschlossen. 

Dieser Art. 10 KG ist Teil des für Unternehmenszusammenschlüsse gel-

tenden materiellen Rechts, das in Art. 9–11 KG normiert wird. Das 

Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen ist in 

Art. 32–38 KG geregelt. Art. 26–31 KG gelangen bei diesen Zusammen-

schlüssen nicht zur Anwendung. Somit können die Stellungnahmen, die 

im Lauf dieser Prüfung ergehen, keine « Entscheide » im Sinn von Art. 30 

KG sein. 

7.5.2 Abgesehen von Art. 30 Abs. 1 KG findet sich im KG keine wei-
tere definitorische Festlegung des Begriffs « Entscheid ». 

7.5.3 In den Art. 32 ff. KG ist allerdings mehrmals davon die Rede, 
dass die WEKO darüber « entscheidet », ob nach Meldung eines Unter-

nehmenszusammenschlusses eine Prüfung durchzuführen ist (Art. 32 

Abs. 1 KG) beziehungsweise ob zu Beginn der Prüfung der Zusammen-

schluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann (Art. 33 Abs. 2 

KG). Ferner gilt nach Art. 34 Satz 2 KG ein Unternehmenszusammen-

schluss grundsätzlich als zugelassen, wenn die WEKO innerhalb der in 

Art. 33 Abs. 3 KG genannten Frist keine « Entscheidung » trifft (E. 5.2). 

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72 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Folgt man diesem Wortlaut, gelten hier auch Zulassungen durch Unbe-

denklichkeitserklärung oder auflagen- und bedingungslos genehmigte Un-

ternehmenszusammenschlüsse als « Entscheidung » der Vorinstanz. Ob es 

sich hierbei um « Entscheide » im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG handelt, 

geht aus Art. 34 Satz 2 KG zwar nicht hervor. Nach Ansicht von 

ODERMATT/HOLZMÜLLER spricht die Verwendung des Verbs « entschei-

den » aber dafür, dass auch die Ergebnisse von Zusammenschlusskontrol-

len unter Art. 48 Abs. 1 KG fallen (ODERMATT/HOLZMÜLLER, a.a.O., 

Art. 48 N. 7 f.). TERCIER/MARTENET sprechen sich zumindest nicht aus-

drücklich gegen eine solche Veröffentlichungspraxis aus (TERCIER/ 

MARTENET, a.a.O., Art. 48 KG N. 16). 

7.5.4 In einer Gesamtbetrachtung der systematischen Auslegung 
spricht das eben in E. 7.5.3 Gesagte eher dafür, dass es sich bei den streit-

betroffenen Stellungnahmen um « Entscheide » im Sinn von Art. 48 

Abs. 1 KG handelt. 

7.6 Als Nächstes ist in historischer Auslegung zu prüfen, ob aus den 
Materialien des KG hervorgeht, dass es sich bei einer Stellungnahme, mit 

welcher ein Unternehmenszusammenschlussvorhaben auflagen- und be-

dingungslos genehmigt wird, um einen « Entscheid » im Sinn von Art. 48 

Abs. 1 KG handelt. 

7.6.1 Laut der Botschaft zum Gesetzesentwurf von Art. 48 KG (dieser 
Entwurf findet sich in: BBl 1995 I 638 ff., nachfolgend: KG E) sind die 

Wettbewerbsbehörden ermächtigt, ihre Entscheide zu veröffentlichen 

(Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle 

und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 618). Was hier-

bei als Entscheid zu gelten hat, wird in der Botschaft nicht erläutert (zum 

Ganzen: Urteil B–5117/2016 E. 5.5.1). 

7.6.2 Gemäss Botschaft fällt die Vorinstanz über einen genehmigungs-
pflichtigen Zusammenschluss eine ausdrückliche oder fingierte Entschei-

dung (vgl. BBl 1995 I 468, 609 f.). Was die letztere Entscheidungsweise 

anbelangt, weist die Botschaft darauf hin, dass der Zusammenschluss ge-

mäss Art. 34 KG E als genehmigt gilt, falls die WEKO innerhalb der Fris-

ten von Art. 32 Abs. 1 oder Art. 33 Abs. 3 KG E keine Entscheidung trifft 

(BBl 1995 I 468, 610 Fn. 212). In diesem Sinn spricht die Botschaft von 

(Genehmigungs-)Entscheiden der Vorinstanz (vgl. BBl 1995 I 468, 584, 

610 und 613). Für die Publikation einer im Fusionskontrollverfahren 

Publikation einer Stellungnahme zu einem geplanten 
Unternehmenszusammenschluss 

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BVGE / ATAF / DTAF IV 73 

 

ergangenen Entscheidung der Wettbewerbsbehörden bestehe ein Rege-

lungsbedarf (BBl 1995 I 468, 607). Ob es sich um Entscheidungen im for-

mellen Sinn handelt, geht aus der Botschaft nicht hervor. Art. 33 Abs. 4 

KG E, welcher von einem Entscheid in Form einer formellen Verfügung 

ausging, wurde im Gesetzgebungsprozess gestrichen (vgl. PATRIK 

DUCREY, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, 

Art. 33 N. 3 Fn. 2; BORER/KOSTKA, in: Basler Kommentar Kartellgesetz, 

2010, Art. 33 N. 3). Weitere Entscheide der Vorinstanz im Zusammenhang 

mit der Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen sind in der 

Botschaft des Bundesrats und dem KG-Entwurf nicht vorgesehen. 

7.6.3 Die historische Auslegung lässt damit offen, ob es sich bei einer 
Stellungnahme, mit welcher die Vorinstanz einen Unternehmenszusam-

menschluss auflagen- und bedingungslos genehmigt, um einen « Ent-

scheid » im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG handelt. 

7.7 Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob mittels teleologischer Ausle-
gung von Art. 48 KG, welche auf Zweck und Ziel der Rechtsnorm abstellt 

(vgl. ANDREAS KLEY, Anwendung und Auslegung des Verwaltungsrechts, 

Anwaltsrevue 3/2001 S. 17), bejaht werden kann, dass die fragliche Stel-

lungnahme ein « Entscheid » im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG ist. 

7.7.1 Die Veröffentlichung von « Entscheiden der Wettbewerbsbehör-
den » verfolgt laut Bundesgericht im Wesentlichen drei Zwecke (vgl. BGE 

142 II 268 E. 4.2.5.1–4.2.5.3 m.H.; zu den Zwecken auch: ODERMATT/ 

HOLZMÜLLER, a.a.O., Art. 48 N. 14 ff.; TERCIER/MARTENET, a.a.O., 

Art. 48 KG N. 7 ff.; zum Ganzen ferner: Urteil B–5117/2016 E. 5.7.3): 

Sie dient erstens der Prävention und der Rechtssicherheit: So haben Ent-

scheide im Rahmen des Kartellgesetzes einen Einfluss auf das Wirtschaf-

ten der Unternehmer; es ist deshalb naheliegend, Verfügungen und Ent-

scheide der Öffentlichkeit und namentlich den Unternehmern zur Kenntnis 

zu bringen (u.a. quasi als Warnung), damit diese ihr Verhalten an der Praxis 

der Wettbewerbsbehörden ausrichten können. Dies ist zum einen insbe-

sondere wegen einer geringen Anzahl höchstrichterlicher Entscheide und 

zum anderen auch angesichts einer – aufgrund der zu beantwortenden 

komplexen Fragen – langen Verfahrensdauer besonders angezeigt. Bei 

einem Unternehmenszusammenschlussvorhaben geht es zwar individuell-

konkret allein um die beteiligten Unternehmen. Jedoch dient bereits die 

allgemein-abstrakte Pflicht zur Meldung solcher Vorhaben (Art. 9 KG) der 

Prävention und der Rechtssicherheit. Denn gestützt auf Art. 10 Abs. 2 KG 

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kann die WEKO den Zusammenschluss – wie hiervor erwähnt (E. 5.1) – 

untersagen oder ihn unter bestimmten Voraussetzungen mit Bedingungen 

und Auflagen zulassen. Die publizierte Beurteilungspraxis von Zusam-

menschlüssen durch die WEKO kann von den Unternehmern konsultiert 

werden und schafft so Rechtssicherheit für andere zusammenschlusswilli-

ge Unternehmen. Letztere können aufgrund dieser Kenntnis leichter ab-

schätzen, ob ein von ihnen selbst geplanter Zusammenschluss voraussicht-

lich zugelassen wird oder nicht. Insoweit ist davon auszugehen, dass es die 

Unternehmen interessieren dürfte, wie die Vorinstanz die Prüfung solcher 

Zusammenschlussvorhaben im Einzelfall vornimmt. 

Zweitens dient sie auch der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, ins-

besondere über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung: Inso-

fern trägt das KG – zusammen mit dem Öffentlichkeitsgesetz vom 17. De-

zember 2004 (BGÖ, SR 152.3) und dem DSG (SR 235.1) – dazu bei, den 

Entscheidungsprozess der Verwaltung transparenter zu machen mit dem 

Ziel, die demokratische Legitimation der öffentlichen Institutionen und 

das Vertrauen der Bürger in diese zu stärken sowie die Kontrolle der Ver-

waltung zu verbessern. Es geht also mithin auch darum, das Publikum über 

das Ergebnis der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlussvorhabens 

zu informieren und namentlich auch jene Fälle öffentlich bekannt zu 

machen, in denen entschieden wurde, dass ein solcher Zusammenschluss 

auflagen- und bedingungslos genehmigt wurde. Dieser Teilzweck könnte 

möglicherweise zwar auch mit einer Veröffentlichung allein der Namen 

der beteiligten Unternehmen und des Prüfungsergebnisses mit einer kur-

zen summarischen Begründung erreicht werden. Jedoch hätte dies wohl 

nicht die gleiche Wirkung. Zudem könnte hierbei nicht nachvollzogen 

werden, welche Aspekte und materiellen Befunde für das Prüfungsergeb-

nis ausschlaggebend waren. Gerade wenn sich – wie vorliegend – die 

Frage stellt, ob die Parteien, die einen solchen Zusammenschluss planen, 

marktbeherrschend sind und ob eine allfällige marktbeherrschende Stel-

lung im konkret zu beurteilenden Fall wirksamen Wettbewerb zu beseiti-

gen vermag, enthält die Stellungnahme der Vorinstanz diesbezüglich 

aufschlussreiche Ausführungen. Die allfällige Annahme einer marktbe-

herrschenden Stellung durch die Vorinstanz im Rahmen ihrer Stellungnah-

me kann dabei für die Zusammenschlussparteien selbstredend keine präju-

dizielle Wirkung entfalten. 

Drittens sollen mit der Veröffentlichung die verschiedenen, mit Wirt-

schaftsfragen befassten kantonalen Behörden sowie Bundesbehörden über 

Publikation einer Stellungnahme zu einem geplanten 
Unternehmenszusammenschluss 

2021 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 75 

 

die Praxis der Spezialisten informiert werden. Bei allfälligen künftigen 

zivilrechtlichen Ansprüchen aus Wettbewerbsbehinderungen nach Mass-

gabe von Art. 12 in Verbindung mit Art. 7 KG oder im Rahmen anderer 

künftiger Verwaltungsverfahren (z.B. nach dem Binnenmarktgesetz vom 

6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02]) betreffend die am Zusammen-

schluss beteiligten Unternehmen ist nicht auszuschliessen, dass die 

dannzumal zuständigen Behörden ein Bedürfnis haben könnten, die Stel-

lungnahme der WEKO zum Unternehmenszusammenschlussvorhaben 

konsultativ beizuziehen. Dies auch – beziehungsweise im Interesse der be-

troffenen Unternehmen – gerade wenn das Zusammenschlussvorhaben 

auflagen- und bedingungslos genehmigt wurde. 

Damit decken sich Sinn und Zweck der Veröffentlichung von vorinstanz-

lichen Stellungnahmen zu einem Unternehmenszusammenschlussvor-

haben, selbst wenn es auflagen- und bedingungslos genehmigt wurde, 

weitgehend mit der Intension hinsichtlich der Publikation formeller Ver-

fügungen der Vorinstanz und weiterer vorinstanzlicher Entscheide im Sinn 

von Art. 48 Abs. 1 KG wie etwa Schlussberichte einer Vorabklärung. 

7.7.2 Es kann demgemäss festgehalten werden, dass die streitbetroffe-
ne Stellungnahme in teleologischer Auslegung (dazu E. 7.7.1) als ein 

« Entscheid » im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG betrachtet werden kann. 

7.8 Nach dem Gesagten stellt Art. 48 Abs. 1 KG im vorliegenden Fall 
– im Licht einer systematischen (E. 7.5) und teleologischen Auslegung 

(E. 7.7) – eine genügende gesetzliche Grundlage für die Publikation einer 

Stellungnahme zu einem Unternehmenszusammenschlussvorhaben, wel-

ches auflagen- und bedingungslos genehmigt wurde, dar. 

Demnach kann in casu offenbleiben, ob es sich bei der strittigen Stellung-

nahme allenfalls um eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG handelt. 

8.  
Darüber hinaus kann vorliegend auch offenbleiben, ob die hier strittige 

Stellungnahme auch gestützt auf anderweitige Rechtsgrundlagen wie 

namentlich Art. 49 KG, welcher entsprechende Informations- beziehungs-

weise Berichterstattungspflichten normiert, Art. 22 f. der Verordnung vom 

17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 

(SR 251.4, nachfolgend: VKU) oder Art. 35 GR-WEKO rechtmässig pub-

liziert werden könnte. Nur am Rande sei hier bemerkt, dass es sich bei 

Verordnungen wie beispielsweise der VKU und bei Reglementen wie dem 

GR-WEKO nicht um Gesetze im formellen Sinn, das heisst um einen vom 

2021 IV/5 Publikation einer Stellungnahme zu einem geplanten 
Unternehmenszusammenschluss 

 

 

76 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Parlament erlassenen Rechtsakt handelt (vgl. Urteil B–5117/2016 E. 6; 

BREMER/STEBLER, Der Verfügungsantrag im Kartellverwaltungsverfah-

ren: Die Schranken der Informationstätigkeit der Wettbewerbsbehörden, 

sic! 2017 S. 349 f.). Solche Normierungen dürften als gesetzliche Grund-

lage für die hier fragliche Publikation schon aus datenschutzrechtlichen 

Gründen nicht ausreichen (vgl. […]).