# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1047e3be-94e6-52dc-9c9d-3d21bf190aa7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.09.2023 12.2023.93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2023-93_2023-09-20.html

## Full Text

__________

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  12.2023.93

  	
  Lugano

  20 settembre 2023/jh       

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Stefani
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Bellotti

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. CA.2021.351/352 della Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 25 ottobre 2021 da

 

 

	
   

  	
   AO 1  

   AO 2  

  entrambi patrocinati dall'avv.
  PA 2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP
  1  

  patrocinato dagli   PA 1  

   

  PI 1, __________

  

 

 

con cui l’istante ha chiesto, in via supercautelare e cautelare, di
fare divieto a PI 1

 di onorare la garanzia bancaria n. __________ del 19

settembre 2019, con la comminatoria dell’art. 292 CPS e l’esenzione
dall’obbligo di

prestare garanzie;

 

richiesta accolta dal Pretore in via supercautelare
in data 25 ottobre 2021, avversata da

AP 1 con osservazioni 16 novembre 2021 (mentre PI 1 si è

rimessa al giudizio del Pretore) e infine accolta in
via cautelare con decisione 13 luglio

2023;

 

appellante AP 1, che con appello 24 luglio 2023 ha chiesto in
via principale la

riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l’istanza 25
ottobre 2021, e in via

subordinata il suo annullamento e il rinvio dell’incarto al primo giudice
per un nuovo

giudizio ai sensi dei considerandi, in ogni caso con protesta di spese
e ripetibili;

 

mentre AO 1 e AO 2 con risposta 21 agosto 2023 hanno postulato la

reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

 

ritenuto 

 

in fatto:

 

A.        
Con contratto del 19 agosto 2019 AP 1 ha concesso in locazione a AO
1 e a AO 2, per una durata determinata scadente il 30 settembre 2021, un’abitazione
(villa) di 1'149 m2 sita in __________, __________, a partire dal 1°
ottobre 2019, per una pigione annua di fr. 250'000.- e 

fr. 60'000.- annui a titolo di acconti per spese accessorie, con conguaglio
alla fine dell’anno (doc. 11).

 

B.        
Il 19 settembre 2019 PI 1 ha emesso in favore di AP 1 la garanzia bancaria
n. __________ con scadenza al 29 ottobre 2021, impegnandosi con la medesima a
pagargli “indipendentemente dalla validità e dalla legalità del contratto di
locazione in questione, a prima richiesta da parte sua e senza sollevare
eccezioni né obiezioni risultanti dal citato contratto di locazione, qualsiasi
importo fino a concorrenza di CHF 50'000.00 al massimo previa sua richiesta di
pagamento debitamente firmata, in originale, attestante che i signori AO 1 e AO
2 alla relativa scadenza sono debitori nei suoi confronti della somma che ci
reclama in virtù della nostra garanzia.(doc. D).

 

C.        
In data 30 settembre 2021 l’abitazione è stata riconsegnata. Del
relativo sopralluogo non è stato allestito alcun verbale. 

 

D.        
Il 5 ottobre 2021 AP 1 ha notificato a AO 1 e AO 2, in applicazione
dell’art. 267a CO, una serie di difetti e danni riscontrati al momento del
sopralluogo di riconsegna (fra cui crepe, chiazze e macchie, danni a mobilio e
pulizia carente come da fotografie allegate, cfr. doc. 3). Questi ultimi hanno
contestato qualsivoglia loro responsabilità, rilevando di aver riconsegnato la
villa in uno stato migliore di quello (“pietoso”) in cui si trovava a inizio
locazione e che nel corso degli anni il locatore non aveva provveduto alla
risoluzione dei numerosi problemi da loro segnalati (doc. 8). Il 18 ottobre
2021, AP 1 ha invece reiterato la sua posizione (doc. 4).

 

E.        
Il 19 ottobre 2021 AP 1 ha inoltrato a PI 1 una prima richiesta di
riscossione integrale della garanzia alla luce di un suo asserito credito
superiore a fr. 50'000.- nei confronti di AO 1 e AO 2 e derivante da danni e
difetti dell’ente locato, che la banca ha però rifiutato alla luce di
irregolarità formali nella richiesta, che ha invitato a sanare (doc. 5). Il 22
ottobre 2021, AP 1 ha dunque prodotto una seconda richiesta, ritenuta conforme
dalla banca (doc. G e 7).

 

F.        
Con istanza supercautelare e cautelare 25 ottobre 2021 AO 1 e AO 2
hanno convenuto AP 1 e PI 1 innanzi al Pretore del Distretto di Lugano,
chiedendo di fare divieto alla seconda di dar seguito a qualsivoglia richiesta
di pagamento della garanzia bancaria n. __________ del 19 settembre 2019 e, in
particolare, di dare seguito alla richiesta di pagamento notificatale dall’avv.
PA 1 e dall’MLaw __________ in data 22 ottobre 2021, con la
comminatoria dell’art. 292 CPS, chiedendo altresì di essere dispensati dal
fornire garanzie ex art. 264 cpv. 1 CPC. 

In
sintesi, gli istanti hanno evidenziato che la richiesta di pagamento avanzata
da AP 1 nei confronti della banca garante era a loro modo di vedere infondata,
da un lato poiché irrispettosa delle esigenze formali previste nella garanzia
medesima, e dall’altro poiché manifestamente abusiva, essendo l’abitazione
stata da loro riconsegnata in perfette condizioni, ossia priva di qualsivoglia
difetto a loro imputabile.

 

G.       
Il giorno stesso (25 ottobre 2021), il Pretore ha provvisoriamente
accolto l’istanza in via supercautelare, inaudita altera parte,
dispensando gli istanti dal fornire garanzie ex art. 264 cpv. 1 CPC (inc.
CA.2021.352).

 

H.        
Con osservazioni 16 novembre 2021 AP 1 si è opposto all’istanza, rilevando
che per ottenere la riscossione della garanzia egli poteva limitarsi ad
adempiere (come ha fatto) i presupposti formali contemplati dalla medesima
senza necessità di comprovare l’esistenza di difetti, ma precisando in ogni
caso che essi erano ben presenti.

 

I.          
Con replica spontanea 26 novembre 2021 e duplica spontanea 10
dicembre 2021 gli istanti da una parte e AP 1 dall’altra hanno ulteriormente
approfondito le proprie antitetiche posizioni.

 

J.         
Nel seguito, gli istanti cautelari hanno ancora prodotto una
triplica spontanea del 20 dicembre 2021, contestata in ordine e nel merito da AP
1 con osservazioni 28 dicembre 2021. Con decisione 20 giugno 2022, il Pretore
ha ritenuto entrambi gli scritti ricevibili.

 

K.        
Nel frattempo, con petizione 18 gennaio 2022 AP 1 ha avviato una
procedura di merito avverso AO 1 e AO 2 volta a ottenere la loro condanna al
pagamento in suo favore di fr. 195'031.- (inc. OR. 2022.61 della Pretura del
Distretto di Lugano, Sezione 4). Il 14 luglio 2022, questi ultimi hanno
presentato un’azione riconvenzionale per fr. 171'839.21. L’incarto è stato
richiamato all’interno della presente procedura cautelare (cfr. disposizione
ordinatoria 16 dicembre 2022).

 

L.        
Dopo esperimento dell’istruttoria orale, in data 28 febbraio 2023
sia AP 1, sia AO 1 e AO 2 hanno prodotto le proprie conclusioni scritte.

 

M.       
Con istanza dell’8 maggio 2023 ex art. 229 CPC, AO 1 e AO 2 hanno
chiesto al Pretore l’ammissione agli atti di un fatto nuovo, relativo al
conguaglio definitivo delle spese accessorie 2020/2021. AP 1 si è opposto
all’istanza con uno scritto del 22 maggio 2023, mentre PI 1 ha indicato, in
termini generali, di non avere osservazioni e di rimettersi al giudizio
del Pretore.

 

N.        
Con decisione 13 luglio 2023 il Pretore ha accolto l’istanza
cautelare 25 ottobre 2021, facendo divieto a PI 1 di dar seguito a qualsivoglia
richiesta di pagamento della garanzia bancaria no. __________ del 19 settembre
2019 e, in particolare, di dar seguito alla richiesta di pagamento notificatale
dall’avv. PA 1 e dall’MLaw __________ in data 22 ottobre 2021, con la
comminatoria di cui all’art. 292 CPS, di una multa disciplinare
fino a fr. 5'000.- in caso di violazione dell’ordine e di fr. 1'000.- per ogni giorno di
ritardo in caso di mancato adempimento del medesimo. Contestualmente, non ha
ammesso l’istanza 8 maggio 2023 degli istanti cautelari e ha impartito loro un
termine di 30 giorni per inoltrare la causa di merito relativa al provvedimento
cautelare. Infine, il Pretore ha posto la tassa di giustizia e le spese (di
complessivi fr. 1'350.-), a carico di AP 1, condannandolo altresì a versare a AO
1 e AO 2 fr. 2'000.- a titolo di spese ripetibili.

                                   

O.       
Con appello 24 luglio 2023 AP 1 è insorto contro tale giudizio,
postulandone in via principale la riforma nel senso di respingere l’istanza 25
ottobre 2021, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi, e in via
subordinata l’annullamento e il rinvio dell’incarto al primo giudice per un
nuovo giudizio ai sensi dei considerandi, con protesta delle spese giudiziarie
di seconda sede. 

 

P.        
Con risposta 21 agosto 2023 AO 1 e AO 2 hanno postulato la reiezione
del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili. PI 1 non si è espressa.

 

E considerato

 

in diritto:

 

1.         
L’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC prevede che sono impugnabili mediante
appello le decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari,
posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo
l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.-
(cpv. 2). Nella fattispecie, il valore litigioso supera chiaramente la soglia
testé menzionata. 

I termini di
impugnazione e risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di adozione di
provvedimenti cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Sia l’appello
24 luglio 2023 contro la decisione 13 luglio 2023, sia la risposta all’appello 21
agosto 2023 di AO 1 e AO 2 sono tempestivi.

 

2.         
Con la decisione impugnata, il Pretore ha stabilito che la richiesta
di pagamento della garanzia avanzata da AP 1 il 22 ottobre 2021 era conforme alle
condizioni previste nella lettera di garanzia. Ciononostante, dopo aver
richiamato il contenuto dell’art. 256 cpv. 1 CO (secondo cui il locatore deve
consegnare la cosa nel momento pattuito, in stato idoneo all’uso cui è
destinata e mantenerla tale per la durata della locazione) e dell’art. 259 CO
(secondo cui il conduttore è tenuto ad eliminare a proprie spese, secondo gli
usi locali, i difetti rimediabili mediante piccoli lavori di pulitura o di
riparazione necessari all’ordinaria manutenzione della cosa), il primo giudice
ha osservato che la garanzia bancaria a prima richiesta non ha la funzione di
modificare il regime imperativo previsto da tali norme, ma piuttosto quella di
facilitare l'incasso dall'inquilino delle pretese dedotte dalla violazione dei
suoi obblighi ex art. 259 cpv. 1 CO, o da danni e danneggiamenti dell'immobile
da lui causati nel corso della locazione. A tal proposito, il Pretore ha
rilevato che secondo quanto emerge dal contratto (doc. 11, pto. 7) l’abitazione,
al momento della sua consegna agli inquilini, presentava svariati difetti e che
il locatore non ha dimostrato di averli riparati. Inoltre, secondo gli accordi
presi al pto. 5 del contratto, i conduttori dovevano finanziare i lavori di
ordinaria manutenzione mediante pagamento delle spese accessorie (ciò che hanno
sempre fatto), ma era il locatore a doverli poi eseguire (non sussistendo però alcuna
prova che ciò sia avvenuto). Il Pretore ha pure aggiunto che alla riconsegna
dell’ente locato non è stato steso alcun verbale, che C__________ (che aveva
partecipato al relativo sopralluogo) aveva confermato per iscritto (doc. E)
l'inesistenza di danni o difetti, e che la perizia di parte prodotta da AP 1 (doc.
10) non ha alcun valore probatorio. Ne ha dunque dedotto che il locatore non ha
dimostrato di avere ossequiato i suoi doveri scaturenti dall’art. 256 cpv. 1 CO
e che i problemi da lui riscontrati fossero imputabili agli inquilini o a una
loro violazione dell’art. 259 CO. Pertanto, sulla base di un esame di semplice
verosimiglianza, il giudice di prima sede ha concluso che AP 1 sapeva o avrebbe
dovuto sapere di non essere titolare di alcun diritto e che la sua richiesta di
riscossione della garanzia appariva abusiva, costituendo un inammissibile
aggiramento delle norme imperative di cui agli art. 256 e 259 CO. Di qui
l’accoglimento dell’istanza cautelare e l’imposizione a PI 1 del divieto di
dare seguito alla domanda del locatore.

 

3.         
Con il suo gravame, l’appellante sostiene innanzitutto che il
Pretore, pretendendo di adattare la garanzia bancaria astratta a prima
richiesta all’ambito locativo, ne avrebbe misconosciuto il senso e la portata,
confondendola con lo strumento del deposito cauzionale (ex art. 257e CO),
condizionando erroneamente la sua escussione all’esame del rapporto di
locazione e alla dimostrazione del suo buon diritto e addossandogli un onere
probatorio (art. 8 CC) che non gli incombeva, peraltro sulla base di una giurisprudenza
relativa alla lettera di credito (DTF 130 III 462 e 100 II 145, STF 4C. 172/2001
[recte: 2000] del 28 marzo 2001) non applicabile alla fattispecie. 

L’appellante sottolinea
che egli poteva limitarsi a rivendicare di avere un credito nei confronti dei
conduttori e adempiere le condizioni formali previste nella lettera di
garanzia, senza dover provare l’esistenza della sua pretesa di merito (quand’anche
questa fosse dubbia o controversa). Egli non doveva dunque dimostrare lo stato
dell’immobile al momento della consegna, gli interventi di
manutenzione/riparazione effettuati e lo stato dei luoghi alla fine della
locazione (esame che competerà alla procedura di merito). 

Dopo aver rilevato che
solo un manifesto abuso di diritto poteva costituire un valido motivo per
rifiutare il pagamento della garanzia, che il relativo onere probatorio
incombeva alla controparte e che ciò non sovverte il regime imperativo degli
art. 256 cpv. 1 e 259a CO (bensì si limita a invertire il rischio di causa),
l’appellante sottolinea che, a suo modo di vedere, gli atti non farebbero
emergere alcun palese abuso di diritto, ma casomai la verosimiglianza della sua
pretesa.

E meglio, il Pretore avrebbe
in primo luogo omesso di valutare e considerare le prove attestanti che l'ente
locato, nel 2019, era stato consegnato ai conduttori in uno stato idoneo
all’uso, come pure quelle comprovanti gli interventi eseguiti per risolvere i
problemi indicati al pto. 7 del contratto (teste R__________, teste B__________,
interrogatorio di AP 1, fatture di cui al doc. 5 nell'inc. OR.2022.61). 

In secondo luogo,
l’appellante rimprovera al primo giudice di avere a torto desunto, dalla
semplice pattuizione di un acconto annuale di fr. 60'000.- per le spese
accessorie, che l’esecuzione di ogni manutenzione ordinaria/riparazione fosse a
suo carico in deroga a quanto previsto dall’art. 259 CO (ciò che neppure i
conduttori hanno allegato e che contrasta con il pto. 7 del contratto), e di
avere ignorato i documenti attestanti le spese di manutenzione da lui
sopportate (doc. J e Doc. 12 nell'inc. OR.2022.61).

Inoltre, il Pretore
avrebbe trascurato le importanti problematiche dell’ente locato riscontrate al
momento della sua riconsegna e prontamente notificate ai conduttori (cfr. doc.
3 e teste C__________), che si possono evincere dalle decine di fotografie di
cui al doc. 3 e al doc. rich. I°, dai testi A__________, R__________, B__________,
C__________ e V__________ come pure dalla perizia doc. 10.

L’appellante ribadisce
pertanto la propria convinzione sul buon fondamento della sua pretesa, tant’è
che ha avviato una corrispondente azione condannatoria nei confronti della
controparte (inc. OR.2022.61).

L’appellante critica il
Pretore anche per non essersi espresso sui presupposti cautelari ai sensi
dell’art. 261 CPC, ciò che comporterebbe una carente motivazione della decisione
di primo grado e la violazione del suo diritto di essere sentito. In proposito,
rileva che il rischio di lesione di un diritto degli istanti non può essere
costituito dall'eventuale escussione ingiustificata della garanzia, giacché ciò
(ovvero il versamento di un importo potenzialmente ingiustificato e che dovrà
nel seguito essere recuperato nelle vie giudiziarie, secondo il principio “zuerst
zahlen, dann prozessieren”) costituisce un rischio insito nello strumento
della garanzia bancaria a prima richiesta. L’appellante aggiunge che gli
istanti cautelari non avrebbero mai allegato né tantomeno comprovato un loro
pregiudizio difficilmente riparabile.

Secondo l’appellante,
il Pretore avrebbe pure errato nell’assortire l’ordine cautelare con misure di
esecuzione nemmeno postulate dagli istanti.

Infine, parimenti a
torto il primo giudice avrebbe accertato una sua soccombenza integrale ponendo
le spese giudiziarie esclusivamente a suo carico: per l’appellante, anche in
caso di accoglimento dell’istanza nei suoi confronti, il Pretore avrebbe
difatti dovuto considerare che PI 1 non dispone della legittimazione passiva,
ciò che comporterebbe una soccombenza perlomeno parziale dei conduttori e il
loro dovere di sopportare almeno metà delle spese.

 

4.         
Con la risposta all’appello, i conduttori ribadiscono invece,
innanzitutto, la presunta irregolarità formale della domanda di escussione
della garanzia 22 ottobre 2021, in quanto firmata solamente dai patrocinatori
di AP 1 (neppure legittimati in tal senso dalla procura doc. I), quando la
firma autografa di quest’ultimo sarebbe stata indispensabile onde poter
procedere alla verifica della sua conformità con quella in precedenza
depositata. Essi evidenziano poi che l’esame dell’intera fattispecie era necessario
al fine di individuare il palese abuso di diritto del locatore, che non sarebbe
stato in grado di versare agli atti alcuna prova che permettesse di ritenere,
anche solo in termini di verosimiglianza, la presenza di difetti eccedenti la
normale usura o danni a loro imputabili e che pertanto avrebbe dovuto sapere di
non poter vantare alcun diritto nei loro confronti.

Gli appellati, oltre a pretendere
che lo scritto di notifica dei difetti di cui al doc. 3 sia intempestivo, vago,
impreciso e neppure menzioni molti dei problemi elencati nella perizia di parte
doc. 10, ribadiscono che l'istruttoria ha confermato, ben oltre la semplice
verosimiglianza, che gli asseriti danni e difetti lamentati dal locatore non
sono altro che quelli già elencati al pto. 7 del contratto all’inizio della
locazione o quelli segnalati successivamente dai conduttori e mai riparati (v.
doc. E, K e L, testi B__________, V__________, C__________). Essi sottolineano
altresì che il locatore, mediante il pto. 5 del contratto, si era obbligato a
far fronte anche all’ordinaria manutenzione (ritenuto che gli anticipi da loro
pagati la coprivano espressamente), come pure di aver dovuto anticipare
personalmente importanti spese (ben fr. 73'985.70, mai rimborsati) per cercare
di ovviare alle numerose problematiche riscontrate. 

I resistenti aggiungono
che le fatture richiamate dal locatore non potrebbero essere considerate
all’interno della presente procedura poiché non sorrette da sufficiente
allegazione, che le testimonianze di R__________ e A__________, quali persone
vicine al locatore, non avrebbero valenza probatoria, che le uniche
testimonianze attendibili sarebbero quelle di C__________ e B__________ e che
la perizia di parte di V__________ è stata allestita solo a mesi di distanza
dalla riconsegna, seguendo le istruzioni del futuro acquirente della villa (__________
B__________). A quest’ultimo riguardo, gli appellati sostengono che la
controparte, alla riconsegna dell’ente locato, non abbia voluto allestire un relativo
verbale o coinvolgere un perito comunale poiché voleva dapprima comprendere
quali riparazioni il futuro acquirente avrebbe preteso nell'ambito della
prevista compravendita, nel palese intento di imputare poi agli ex conduttori i
relativi costi. Essi ne derivano che la domanda di escussione della garanzia
non avrebbe lo scopo di coprire un loro contestato debito, bensì quello
(abusivo) di permettere alla controparte di recuperare (in parte) gli oneri
economici che si era assunta verso il futuro acquirente. 

Gli appellati
pretendono altresì che AP 1 sia debitore nei loro confronti di almeno fr.
24'547.17 a titolo di restituzione degli anticipi per le spese accessorie (come
da lui espressamente riconosciuto nella duplica presentata nell'ambito del
parallelo incarto di merito) e che la domanda di escussione della garanzia sia
manifestamente sproporzionata in considerazione degli importi in gioco.

Inoltre, sostengono che
il loro pregiudizio difficilmente riparabile sarebbe dato già solo dalla
prospettiva di perdere la disponibilità di un considerevole importo di fr.
50'000.-, che ovviamente la banca provvederebbe ad addebitare immediatamente
sul loro conto, considerato oltretutto che AP 1 è cittadino del __________ (Stato
che non è parte delle convenzioni dell’Aja in materia di procedura civile e assunzione
di prove all'estero), avrebbe deboli legami con il territorio svizzero, sarebbe
spesso assente all’estero e potrebbe in futuro spostare il proprio domicilio.

Infine, gli appellati
rilevano che PI 1 disponeva della legittimazione passiva in quanto direttamente
coinvolta nella fattispecie, che le loro richieste sono state integralmente
accolte, che la soccombenza è stata correttamente posta a carico del solo AP 1
e che il primo giudice era libero di ordinare le misure di esecuzione che riteneva
opportune, indipendentemente dalle richieste delle parti.

 

5.         
Ora, in presenza di una garanzia autonoma e indipendente ai sensi
dell'art. 111 CO (ovvero astratta/non accessoria rispetto al soggiacente
negozio giuridico), il terzo garante (ad esempio la banca) è obbligato a
soddisfare una richiesta di pagamento a prescindere da qualsiasi controversia
relativa a tale negozio, purché questa sia presentata nel termine di validità
della garanzia e siano soddisfatte le condizioni ivi descritte (DTF 138 III 241
consid. 3.2, 122 III 321 consid. 4a; IICCA del 13 dicembre 2019, inc. 12.2018.105,
consid. 5.1). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, per quanto
riguarda il verificarsi dell'evento garantito, si applica un approccio
strettamente formale, basato esclusivamente sulla formulazione della lettera di
garanzia, e ciò in particolare nel caso di una garanzia bancaria indipendente
“a prima richiesta”. Ovvero, il beneficiario che intende rivendicarla deve
unicamente soddisfarne le condizioni (formali) stabilite, e il terzo garante
potrà rifiutare il pagamento solamente qualora tali requisiti non siano
soddisfatti, senza poter pretendere l’adempimento di condizioni ulteriori che
non siano state esplicitamente pattuite (ad esempio, un obbligo per il
beneficiario di sostanziare o dimostrare il proprio asserito credito). In altre
parole, la fiducia del beneficiario nel contenuto della promessa di garanzia
dev’essere tutelata (DTF 138 III 241 consid. 3.4 e 3.5; 122 III 273 consid.
3a/aa; STF 4A_111/2014 del 31 ottobre 2014 consid. 3.3). Se il pagamento della
garanzia richiede la disponibilità di determinati documenti, il terzo garante
potrà rifiutare il pagamento se i documenti presentati non sono esattamente
conformi (quanto a contenuto, tenore o forma) alle disposizioni della lettera
di garanzia (cosiddetto principio del rigore documentale o “Dokumentenstrenge”,
cfr. DTF 122 III 273 consid. 3a/aa; STF 4C.144/2003 del 10 settembre 2003
consid. 2.2; IICCA del 18 giugno 2012, inc. 12.2012.38, consid. 11.1).

 

6.         
L'indipendenza della garanzia trova il suo limite nel caso in cui
essa sia rivendicata con evidente abuso di diritto o agire fraudolento (DTF 138
III 241 consid. 3.2, 131 III 511 consid. 4.6, 122 III 321 consid. 4a; STF
4A_111/2014 del 31 ottobre 2014 consid. 3.3). Questa regola permette di
attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di
base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto (IICCA del
27 settembre 2019, inc. 12.2017.205, consid. 8). Il terzo garante potrà dunque
rifiutare il pagamento anche in presenza di chiare circostanze che permettono
di escludere l’esistenza di una pretesa del beneficiario senza necessità di
compiere ulteriori accertamenti o indagini (che si porrebbero in contraddizione
con la natura indipendente della garanzia e la renderebbero de facto
accessoria); l’esistenza di semplici dubbi sul diritto del beneficiario non è
invece sufficiente (STF 4A_709/2016 del 6 aprile 2017 consid. 2.3), poiché lo strumento
e lo scopo della garanzia bancaria verrebbero altrimenti pregiudicati.
L’esistenza degli estremi per rifiutare il pagamento deve essere esaminata con
rigore e può essere ammessa solamente in via eccezionale, nei casi più lampanti.
Di conseguenza, chi chiede al proprio istituto di credito di emettere una
garanzia a favore di un terzo deve valutare preliminarmente e approfonditamente
i rischi che questo comporta ed essere cosciente del fatto che il beneficiario
possa sfruttare la situazione indebitamente. In effetti in queste situazioni,
di norma, il pagamento non può essere a priori evitato e quindi, in base al
vigente principio “Erst zahlen, dann prozessieren” (“pay first, argue
later”) si renderà necessario tentare solamente in un secondo tempo, tramite
una causa giudiziaria, il recupero del denaro ingiustamente elargito (IICCA del
27 settembre 2019, inc. 12.2017.205, consid. 7; STF 4A_171/2007 del 15 agosto
2007 consid. 4.1, 4A_164/2007 del 9 agosto 2007 consid. 3.3.2). A chi invoca
l’abuso di diritto del beneficiario della garanzia incombe l’onere di
dimostrarlo (art. 8 CC; STF 4A_709/2016 del 6 aprile 2017 consid. 2.3).

 

7.         
Giusta l’art. 261 cpv. 1 CPC, il giudice ordina i necessari
provvedimenti cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è
leso o minacciato di esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un
pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b). L’adozione di un provvedimento
cautelare è subordinata all’esistenza cumulativa dei seguenti presupposti: la
parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito
(fumus boni iuris), l’esistenza di una lesione o di una minaccia di lesione
del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile, l’urgenza e la proporzionalità.

Secondo la
giurisprudenza di questa Camera (cfr. IICCA del 27 settembre 2019, inc.
12.2017.205, consid. 8 e IICCA dell’11 settembre 2006, inc. 12.2005.210,
consid. 6 e riferimenti ivi citati), per ottenere in via cautelare il divieto alla
banca garante di onorare una garanzia a prima richiesta, è necessario che
l'istante dimostri, con verosimiglianza semplice, sia l'esistenza di fatti che
costituiscono un evidente agire fraudolento del beneficiario della garanzia (ovvero
renda verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che
l'abuso di diritto è manifesto, ritenuto che nell'apprezzamento della
verosimiglianza occorre essere rigorosi), sia che da ciò ne derivi un danno
difficilmente riparabile. Tale pregiudizio può anche essere di natura meramente
pecuniaria ma, tenuto conto oltretutto della particolare natura della garanzia
bancaria e dei rischi in essa insiti, deve rivestire una certa importanza (in
particolare con riferimento all’ammontare dell’importo) ed essere di difficile
riparabilità, in particolare poiché causa conseguenze gravose (come difficoltà
finanziarie) o perché il recupero di tale somma si rivelerebbe difficoltoso, ad
esempio alla luce del rischio di insolvibilità della controparte o del suo
domicilio estero (IICCA del 10 ottobre 2012, inc. 12.2012.104, consid. 3; IICCA
del 16.04.2013, inc. 12.2012.125, consid. 6; STF 4P.5/2002 dell’8 aprile 2002
consid. 4a e b; DTF 108 II 228 consid. 2; Trezzini
in: Provvedimenti cautelari in base al CPC, 2015, n. 1800 seg.; Sprecher in: Basler Kommentar, ZPO, 3°
ed., n. 34 ad art. 261). Nell’ambito delle garanzie bancarie, gli ulteriori
presupposti cautelari (urgenza, proporzionalità) risultano meno problematici,
giacché solitamente, al momento di presentazione dell’istanza cautelare,
l’escussione della garanzia è imminente e può di regola essere impedita
soltanto mediante l’emanazione di un divieto di pagamento, purché proporzionato
rispetto all’importo preteso dal beneficiario e all’abuso di diritto manifesto
(Trezzini, op. cit., n. 1798 seg.
e 1803 seg.).

 

8.         
Nella fattispecie, l’esistenza di danni e difetti imputabili agli
inquilini è particolarmente incerta, a causa dell’assenza di verbali di
consegna e restituzione e delle dichiarazioni contrastanti raccolte nell’ambito
dell’istruttoria orale. Per quanto riguarda lo stato della villa all’inizio
della locazione, il pto. 7 del contratto attestava l’esistenza di svariate
problematiche che il locatore si era impegnato a sistemare. La teste B__________
(collaboratrice domestica dei conduttori) ha affermato che malgrado AP 1 avesse
fatto eseguire (già prima della consegna e ancora successivamente) lavori di
manutenzione e riparazione, la villa non era stata consegnata in perfetto stato
e continuava a presentare parecchi difetti, che il locatore aveva omesso di
risolvere (verbale del 24 agosto 2022 p. 6-12, v. anche doc. K). R__________ ha
invece riferito che al momento della sua consegna ai conduttori, l’ente locato
era stato integralmente sistemato ed era in buone condizioni, come pure che
durante la locazione egli era a disposizione degli inquilini e interveniva per
risolvere i problemi più semplici (mentre per quelli più ingenti, il referente
era direttamente il locatore, cfr. verbale del 15 settembre 2022, p. 2-3 e doc.
K). AP 1 nel suo interrogatorio ha dichiarato che a inizio locazione aveva
fatto eseguire lavori per più di fr. 200'000.- (verbale del 15 settembre 2022,
p. 12). 

Per quanto riguarda lo
stato dell’immobile alla sua riconsegna, C__________ (presente durante il
sopralluogo) ha osservato che esso era in ottimo stato (v. anche doc. E), a
parte qualche macchia/graffio, ma che fra il rappresentante legale del locatore
e quello dei conduttori vi erano già stati dei contrasti sullo stato dei luoghi
(verbale del 24 agosto 2022, p. 2-5). Tali contrasti sono stati confermati
anche da B__________ (verbale del 24 agosto 2022, p. 9). A__________ e R__________ erano pure presenti durante la
riconsegna. La prima (verbale del 15 settembre 2022, p. 5-7) ha affermato di
aver notato la presenza di diversi difetti, pure evincibili dalle fotografie di
cui al doc. 3 (relativamente a porta d’entrata, pavimenti, stipiti, mobilia e
muri, fra cui segni e graffi). Il secondo (verbale del 15 settembre 2022, p. 3)
ha riferito che la villa versava in condizioni peggiori di quelle presenti a
inizio locazione e presentava difetti comparsi solo in seguito, come pure di
avere notato segni di mobili sul parquet, macchie e danni al portone d’entrata,
che erano in quel frangente stati contestati agli inquilini. Pure V__________,
nella sua perizia di parte doc. 10 e in seguito durante la sua audizione
testimoniale (verbale del 14 dicembre 2022, p. 2 e 4-5), ha segnalato di aver
riscontrato danni e difetti anche derivanti da scarsa manutenzione, ma senza
affermare che ciò fosse riconducibile a comportamenti scorretti degli
inquilini. 

 

9.         
Alla luce di queste circostanze, la possibilità per il locatore di
addossare responsabilità ai suoi conduttori può certamente apparire dubbia, ma
non a tal punto abusiva da giustificare un rifiuto di pagamento, ritenuto che l’origine
dei lamentati difetti, il buon fondamento e l’ammontare delle reciproche
pretese delle parti richiedono un approfondimento che dovrà essere oggetto
della procedura di merito. Ciò tenuto conto che, a differenza del regime
previsto dall’art. 257e CO, nel presente caso il versamento del denaro senza previo
chiarimento del credito rivendicato dal locatore appartiene alla natura della
garanzia astratta e indipendente scelta dalle parti (v. anche STF 4A_422/2016 del
1° dicembre 2016 consid. 4.1 e 4.2, 4C.154/2003 del 6 ottobre 2003 consid. 6).
Tale risultato peraltro non costituisce un aggiramento di un regime imperativo
sancito dal diritto della locazione. Non si tratta difatti di porre
definitivamente a carico degli inquilini dei costi che potenzialmente, alla
luce degli art. 256, 259 o 259a CO, potrebbero non essere loro imputabili,
ritenuto che essi, qualora dovessero ottenere ragione in giudizio, potranno
recuperare il denaro ingiustamente elargito. Comunque sia, sussiste un
ulteriore ostacolo all’accoglimento dell’istanza cautelare, qui di seguito
esaminato.

 

10.      Come
già detto, l’accoglimento dell’istanza era subordinato all’esistenza dei
presupposti cautelari ai sensi dell’art. 261 CPC, ovvero non solo del fumus
boni iuris (aspetto esaminato nell’ottica dell’abuso di diritto), ma anche
di un pregiudizio difficilmente riparabile (v. sopra consid. 8), che il Pretore
ha omesso di valutare. Tenuto conto dell’economia processuale, l’esame può
essere fatto in questa sede. A ben vedere, gli istanti cautelari nei loro
allegati introduttivi di prima sede hanno omesso di allegare e sostanziare
l’esistenza di un simile pregiudizio, limitandosi genericamente a sottolineare
il rischio di perdita di un importo di una certa importanza (che la banca
garante avrebbe addebitato sul loro conto, cfr. petizione p. 11 e replica, p.
16), senza far valere il rischio di difficoltà economiche, di insolvibilità
della controparte, o quello di non riuscire a recuperare l’importo in futuro.
Peraltro, anche con la risposta all’appello (e dunque tardivamente), essi si
sono limitati a esporre considerazioni soggettive e speculazioni sul futuro
comportamento della controparte, che in ogni caso non avrebbero adempiuto i
criteri pretesi dalla summenzionata dottrina e giurisprudenza.

 

11.      Ne
deriva che il Pretore avrebbe dovuto respingere l’istanza, indipendentemente dalle
censure dei conduttori in merito al contenuto della domanda di escussione 22
ottobre 2021, in ogni caso inadatte a giustificare un divieto cautelare di
pagamento: in primo luogo poiché la lettera di garanzia non vietava un rapporto
di rappresentanza, ma specificava solamente l’esigenza di una sottoscrizione in
originale e che la banca avrebbe proceduto alla verifica della firma; in
secondo luogo poiché la banca aveva esplicitamente ritenuto tale richiesta conforme,
in quanto sottoscritta in originale dal patrocinatore di AP 1 con annessa la
relativa procura, pure in originale (doc. 7 e teste F__________, dipendente della
banca, verbale del 9 settembre 2022, p. 2-4) ed estesa a qualsiasi procedura
giudiziaria o extragiudiziaria direttamente o indirettamente connessa con il
contratto di locazione (ivi compresa la facoltà di riscuotere somme, ricevere
valori, prelevare fondi e procedere a pagamenti).

 

12.      In
conclusione, l’appello dev’essere accolto, con conseguente riforma della
decisione di primo grado (nel senso che l’istanza cautelare viene respinta e le
spese giudiziarie di prima sede sono poste a carico degli istanti). Pertanto,
non è necessario esaminare le ulteriori tematiche sollevate in questa sede
(ammissibilità quali prove delle fatture contenute nell’inc. OR. 2022.61,
legittimazione passiva di PI 1, grado di soccombenza di AP 1, possibilità per
il Pretore di ordinare misure d’esecuzione).

 

13.      Le
spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado seguono la
soccombenza di AO 1 e AO 2 (art. 106 cpv. 1 CPC), e sono calcolate sulla base
degli art. 2, 10 e 13 LTG e 11 RTar. 

 

 

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

 

decide: 

 

I.      L’appello
24 luglio 2023 di AP 1 è accolto.

 

§.     Di
conseguenza, la decisione 13 luglio 2023 (inc. CA.2021.351/352) del Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

 

1.      
L’istanza è
respinta.

 

1.1   Annullato.

 

2.    Annullato.

 

2.1   Annullato.

 

2.2   Annullato.

 

3.    Invariato.

 

4.    Annullato.

 

5.    La tassa di giustizia e le spese di complessivi
fr. 1'350.- sono poste a carico di AO 1 e AO 2 in solido fra loro, con
l’obbligo di rifondere a AP 1 (con uguale vincolo di solidarietà), fr. 2'000.-
a titolo di spese ripetibili.

 

6.    Invariato.

 

7.    Invariato.

 

                             II.  Le spese processuali della
procedura d’appello, pari a fr. 1’500.-, sono poste a carico di AO 1 e AO 2 in
solido fra loro, che rifonderanno a AP 1, con uguale vincolo di solidarietà, fr.
2’500.- per ripetibili di seconda sede.

 

 

                            III.  Notificazione:

	
   

  	
  -   

     

  -   

    

  - 

   

  

                                   Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

 

Il
presidente                                                  La vicecancelliera

 

Rimedi
giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è
superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il
ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile
o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione
finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il
ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali
(art. 98 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).