# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 025520f8-71de-5efd-bf3f-431c820ad001
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-18
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 18.09.2014 KES 2014 317
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_KES-2014-317_2014-09-18.pdf

## Full Text

KES 14 317, publiziert Dezember 2014 

Entscheid des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts des Kantons Bern

vom 18. September 2014

Besetzung

Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Bähler und Oberrichter Kiener 
Gerichtsschreiberin Miescher 

Verfahrensbeteiligte
X., 
vertreten durch Fürsprecher Y.
Beschwerdeführer

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Z., 
Vorinstanz

Gegenstand
- Parteikostenersatz
- Unentgeltliche Rechtspflege (uR)

Beschwerde gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Z. 
vom 15. April 2014 

Regeste: 

 Art. 64 Abs. 1 und 2 KESG
 Das Absehen von der Anordnung einer neuen Massnahme durch die KESB genügt allein 

nicht für die ausnahmsweise Ausrichtung eines Parteikostenersatzes. Eine 
Schadloshaltung ist nur dann angezeigt, wenn sich ein Verfahren nachträglich als 
überflüssig herausstellt, so dass der betroffenen Person durch die ungerechtfertigte 
Unterstellung einer Schutzbedürftigkeit Unbill geschehen ist , welche vermeidbar gewesen 
wäre. Vorausgesetzt wird zudem, dass eine anwaltliche Vertretung besteht und diese 
aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse geboten ist.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Mit Entscheid vom 11. März 2014 sah die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) 
Z. gestützt auf die im Rahmen des Anpassungsverfahrens gemäss Art. 17 SchlT ZGB 
gemachten Abklärungen von der beabsichtigen Umwandlung der bestehenden 
Beistandschaft gemäss Art. 394 aZGB in eine Vertretungsbeistandschaft mit 
Vermögensverwaltung ab. Die Frage allfälliger Parteikosten wurde im Entscheid nicht 
thematisiert. Am 31. März 2014 beantragte Fürsprecher Y. gestützt auf Art. 64 Abs. 2 Bst. a 
KESG einen Parteikostenersatz. Mit vorliegend angefochtenem Entscheid wies die KESB Z. 
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab, obschon der Beschwerdeführer nicht um 
unentgeltliche Rechtspflege ersucht hatte. Allerdings äusserte sie sich in ihren Erwägungen 
auch zur Frage der Parteientschädigung, wobei sie in ihrer Begründung erkennen liess, dass 
sie nicht nur ein (allfälliges) Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abweisen wollte, sondern 
auch jegliche Parteientschädigung verweigerte. 

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

IV.

(...)

3. Grundsätzlich besteht im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, 
wie im Übrigen kantonalen Verwaltungsverfahren (Art. 107 Abs. 3 VRPG), kein 
Anspruch auf Parteikostenersatz oder Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 KESG). Das 
KESG sieht allerdings Ausnahmen vor: Die KESB kann nämlich einen angemessenen 
Parteikostenersatz zusprechen, wenn sie von der Anordnung einer Massnahme absieht 
oder wenn andere besondere Umstände vorliegen, und sofern eine anwaltliche 
Vertretung besteht und diese aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse 
geboten ist (Art. 64 Abs. 2 lit. a KESG). 

4. Der Vortrag der Kommission an den Grossen Rat zum Gesetz über den Kindes- und 
Erwachsenenschutz (KESG) und zum Dekret über die Anpassung von Dekreten vom 
25. August 20111 führt zur Frage des Parteikostenersatzes Folgendes aus: 
Grundsätzlich sei es den Verfahrensbeteiligten möglich und zumutbar, ihre Rechte 
selber zu wahren. Somit hätten sie weder Anspruch auf Ersatz ihrer Anwaltskosten noch 
auf die Zusprechung von Auslagenersatz. Dieses bereits bisher geltende Prinzip solle 
weiterhin bestimmend sein. Dies sei auch deshalb gerechtfertigt, weil in Verfahren auf 
dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes nicht im eigentlichen Sinne von 
Obsiegen und Unterliegen gesprochen werden könne, gehe es doch letztlich stets um 
eine von Amtes wegen anzuordnende Massnahme zum Schutz der betroffenen Person. 
In gewissen Konstellationen rechtfertige sich allerdings ein angemessener 
Parteikostenersatz. Dies gelte beispielsweise im klassischen Zweiparteienverfahren. 
Parteikosten sollen überdies in angemessener Weise ersetzt werden können, wenn von 

1 www.jgk.be.ch -> Kinder- und Erwachsenenschutzbehörden -> Rechtliche Grundlagen -> Vortrag 
– Gesetz über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG).

http://www.jgk.be.ch

der Anordnung einer in Aussicht genommenen Massnahme abgesehen und das 
Verfahren als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis der KESB abgeschrieben 
werde. In solchen Fällen, in denen die betroffene Person u.U. gegen ihren Willen zur 
Teilnahme an einem behördlichen Verfahren gezwungen wurde, sei ihre 
Schadloshaltung angezeigt. Voraussetzung sei jedoch, dass die anwaltliche Vertretung 
aufgrund der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse geboten war (S. 34/35). 

5. Vorliegend sah die KESB Z. gestützt auf die im Rahmen des Anpassungsverfahrens 
gemäss Art. 14 SchlT ZGB gemachten Abklärungen von der beabsichtigten 
Umwandlung der bestehenden Beistandschaft gemäss Art. 394 aZGB in eine 
Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung ab. Das Verfahren endete mit dem 
Entscheid vom 11. März 2014, mit welchem die im Jahre 2009 gemäss Art. 394 aZGB 
errichtete Beistandschaft gestützt auf Art. 399 ZGB aufgehoben und die Beiständin aus 
ihrem Amt entlassen wurde. Ausserdem wurde der Beistandschaftsbericht genehmigt 
und die Entschädigung der Beiständin festgesetzt. Zu prüfen ist, ob damit die 
Voraussetzungen für eine Parteientschädigung (Absehen von einer Massnahme oder 
andere besondere Umstände) vorliegen. 

6. Zwar hat die KESB hier nach Abklärungen u.a. von der Anordnung einer neuen 
Massnahme abgesehen. Dies allein genügt für die ausnahmsweise Ausrichtung einer 
Entschädigung allerdings nicht, wie sich insbesondere aus dem Vortrag an den Grossen 
Rat ergibt. Eine Schadloshaltung ist nur in denjenigen Fällen angezeigt, in welchen die 
betroffene Person u.U. gegen ihren Willen zur Teilnahme an einem behördlichen 
Verfahren gezwungen wurde. Eine Schadloshaltung ist nicht bei jedem „Obsiegen“ 
angezeigt, sondern nur dann, wenn sich ein Verfahren nachträglich als überflüssig 
herausstellt, so dass der betroffenen Person durch die ungerechtfertigte Unterstellung 
einer Schutzbedürftigkeit Unbill geschehen ist, welche vermeidbar gewesen wäre.

Vorliegend wurde der Beschwerdeführer nicht „gegen seinen Willen zur Teilnahme an 
einem Verfahren gezwungen“, denn ohne dieses Verfahren wäre die bisherige 
Massnahme (zumindest bis spätestens 31.12.2015) bestehen geblieben, was seinem 
Willen ebenso wenig entsprach. Angesichts der Pflicht zur Überprüfung altrechtlicher 
Massnahmen war das Verfahren unvermeidlich (vgl. REUSSER, in: Basler Kommentar, 
Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 18 ff. zu Art. 14 SchlT ZGB). Der Beschwerdeführer 
kann deshalb keinen Anspruch auf Parteientschädigung daraus ableiten, dass die 
altrechtliche Massnahme nicht in eine neue Massnahme überführt, sondern aufgehoben 
wurde.

Das Verfahren endete sodann nicht nur mit der Aufhebung der altrechtlichen 
Massnahme, sondern auch mit der Genehmigung des Beistandschaftsberichts und der 
Rechnung sowie der Festsetzung der Entschädigung der Beiständin. Auch dies war 
unabhängig vom Willen des Beschwerdeführers notwendig, und steht der Ausrichtung 
einer Parteientschädigung entgegen.

7. Andere „besondere Umstände“ gemäss Art. 64 Abs. 2 KESG werden vom 
Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. So liegt 
insbesondere kein Zweiparteienverfahren vor (Vortrag S. 34). 

8. Aus dem Dargelegten folgt, dass vorliegend weder die Voraussetzung betreffend das 
„Absehen von der Anordnung einer Massnahme“ noch betreffend die „besonderen 
Umstände“ im Sinne von Art. 64 Abs. 2 KESG für die Zusprechung einer 
Parteikostenentschädigung vorlag. Selbst wenn diese Voraussetzungen gegeben wären, 
fehlte es – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – an der zusätzlichen Voraussetzung, 
wonach die amtliche Vertretung „aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse 
geboten“ sein muss.

9. Es existiert bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den „tatsächlichen und rechtlichen 
Schwierigkeiten“, welche den Beizug eines amtlichen Anwaltes rechtfertigen. Man darf 
davon ausgehen, dass der Berner Gesetzgeber sich dessen bewusst war und sich bei 
seiner Wortwahl in Art. 64 Abs. 2 lit. a KESG (auch wenn er nicht von „Schwierigkeiten“, 
sondern von „Verhältnissen“ spricht) daran orientieren wollte. Deshalb kann die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Interpretation des Erfordernisses der 
„tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse“ nach Art. 64 Abs. 2 lit. a KESG beigezogen 
werden. Dabei darf allerdings nicht aus dem Blickfeld geraten, dass die Hürde für die 
ausnahmsweise Entrichtung eines Parteikostenersatzes höher liegt als für eine amtliche 
Verbeiständung, welche den Zugang zur Justiz erst ermöglicht und deshalb eine 
rechtsstaatliche Funktion erfüllt. 

10. Gemäss Bundesgericht müssen – um die Beiordnung eines (amtlichen) Anwaltes zu 
rechtfertigen – die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betroffen sein und 
der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bieten, die den Beizug 
eines Rechtsvertreters erforderlich machen, weil ihnen die Partei auf sich alleine gestellt 
nicht gewachsen wäre. Dabei sind neben der Komplexität der Rechtsfragen und deren 
Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person der Betroffenen liegende 
Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation, Sprachkenntnisse und 
allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (BGer 5A_395/2012, E. 4.3, 
mit Hinweisen zur publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung).

(...)

13. Wie der Beschwerdeführer richtig erwähnt, betrifft der Entscheid des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts vom 25. Oktober 2013 (KES 13 553/555) Verhältnisse, die 
mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar sind. Dieser Entscheid verneinte den 
Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Abklärungsverfahren der KESB, 
während es vorliegend um den (ausnahmsweisen) Anspruch auf Parteientschädigung 
geht. Das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege ist ein grundlegender Anspruch, weil es 
den Betroffenen den Zugang zur Justiz erst eröffnet. Das ist bei der Frage der 
Parteientschädigung nicht der Fall: Hier ist der Zugang zur Justiz bereits gewährleistet, 
und es fragt sich nur, ob der Staat (oder die Gegenpartei) den Beizug eines Anwalts 
entschädigt, oder ob die entsprechenden Kosten von der Partei selber zu tragen sind (im 
Falle der freiwilligen Gerichtsbarkeit trägt in der Regel die betroffene Partei ihre eigenen 
Kosten, da es dort unabhängig vom Verfahrensausgang keine obsiegende und auch 
keine unterliegende Partei gibt [BGE 5P.212/2005 vom 22.08.2005 E. 2.2 sowie 3.2]). 
An die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteikostenentschädigung kann 
deshalb ein strengerer Massstab angewendet werden als an solche für die Gewährung 
der unentgeltlichen Rechtspflege. Es kann durchaus auch der Fall eintreten, in welchem 

die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die 
Beiordnung eines amtlichen Anwaltes bejaht werden, von der Ausrichtung einer 
Parteientschädigung jedoch abgesehen wird. In diesem Fall trifft die Partei die 
Rückerstattungspflicht nach Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 123 ZPO. Es besteht hier eine 
Parallele zum Schlichtungsverfahren nach ZPO: Auch dort werden keine 
Parteientschädigungen gesprochen; vorbehalten bleibt jedoch die Entschädigung einer 
unentgeltlichen Rechtsbeiständin durch den Kanton (Art. 113 Abs. 1 ZPO). 

(...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.