# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0767725-118c-5f89-a044-78f1b353af12
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2005 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2005-24_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2005 24

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24 – Erbenvertretung (Art. 602 Abs.3 ZGB). Voraussetzung für die 
Bestellung eines Erbenvertreters ist die Unfähigkeit der 
Erben, wegen Meinungsverschiedenheiten, Abwe- 
senheit, Handlungsunfähigkeit usw. die Interessen der 
Erbengemeinschaft nach aussen zu wahren. Interne Strei- 
tigkeiten – in casu über eine Forderung des Erblassers ge- gen 
einen Miterben – rechtfertigen die Bestellung eines 
Erbenvertreters nicht und sind im Rahmen der Erbtei- 
lungsklage auszutragen.

Aus den Erwägungen:
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die 

Einsetzung eines Erbenvertreters notwendig ist, damit E. allfällige An- 
sprüche der Erblasserin beziehungsweise des Nachlasses gegen den Miter- 
ben D., resultierend aus einer behaupteten Schuld des letzteren gegenüber 
seiner verstorbenen Mutter, durchsetzen kann, wobei die Situation vorliegt, 
dass sich zwei weitere Miterben im Verfahren bisher passiv verhalten haben. 
Gerade dieser letztere Umstand lenkt die Aufmerksamkeit auf einen 
wesentlichen Rechtfertigungsgrund für das Institut des Erbenvertreters. Das 
in Art. 602 Abs. 2 ZGB verankerte Einstimmigkeitsprinzip, wonach Verwal- 
tungs- und Verfügungshandlungen der Zustimmung aller Miterben bedür- 
fen, kann bei Uneinigkeit leicht zur Handlungsunfähigkeit der Erbenge- 
meinschaft führen. Abs. 3 der erwähnten Bestimmung sieht daher vor, dass 
jeder Miterbe bei der zuständigen Behörde die Ernennung einer Vertretung 
für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung verlangen kann (Schaufelberger, 
Basler Kommentar, N 40 zu Art. 602 ZGB). Es ist im Folgenden zu prüfen, 
ob die vom Rekurrenten erwähnten Gründe die Einsetzung eines Erben- 
vertreters rechtfertigten.

2.a) Die formellen Voraussetzungen zur Ernennung eines Erben-
vertreters sind unbestrittenermassen erfüllt. Es bedarf dazu des Begehrens 
mindestens eines Erben, es muss eine Erbengemeinschaft bestehen und es 
darf kein Willensvollstrecker oder Erbschaftsverwalter ernannt worden 
sein; im letzteren Falle bestünde kein Raum für die zusätzliche Bestellung 
eines Erbenvertreters, weil dessen Kompetenzen bereits jenen zukommen 
(Schaufelberger, a.a.O. N 43 ff. zu Art. 602 ZGB).

b) Es stellt sich die Frage, ob dem Begehren eines Erben um Bestel- 
lung eines Erbenvertreters in jedem Falle stattgegeben werden muss, ob also 
mit anderen Worten ein Anspruch auf die Ernennung eines solchen besteht. 
Der Wortlaut des Gesetzes gibt klar zu erkennen, dass dies nicht der Fall ist. 
Es ist in Art. 602 Abs. 3 ZGB einerseits ausdrücklich von einem Begehren 
die Rede; ein solches kann aber entweder gutgeheissen oder abgewiesen 
werden. Andererseits hält das Gesetz ausdrücklich fest, dass die zuständige

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Behörde eine entsprechende Anordnung treffen kann, womit gesagt wird, 
dass nicht von vornherein ein Recht auf die Ernennung eines Erbenvertre- 
ters besteht, sondern dass die Behörde zu prüfen hat, ob gewisse, vom Gesetz 
allerdings nicht ausdrücklich erwähnte Voraussetzungen gegeben sind, 
wobei ihr bei der Beurteilung ein gewisses Ermessen zusteht. Dem Begeh- 
ren ist in der Regel dann zu entsprechen, wenn eine rationelle Erhaltung und 
Verwaltung der Erbschaft unmöglich oder erheblich erschwert ist, beispiels- 
weise bei Abwesenheit von Erben, Unfähigkeit der Erben, die Erbschaft zu 
verwalten oder zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen, Zerstritten- 
heit unter den Erben sowie allgemein bei Handlungsunfähigkeit der Erben- 
gemeinschaft. Die Behörde hat dabei die Interessen der Erbschaft als 
Ganzes, nicht bloss einzelner Erben zu würdigen und objektiv zu prüfen, ob 
der Eingriff notwendig erscheint (Schaufelberger, a.a.O. Nr. 46 zu Art. 602 
ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, in 
Zürcher Studien zum Privatrecht 185, S. 26). Escher (Zürcher Kommentar, 
Das Erbrecht, zweite Abteilung, N. 72 zu Art. 602 ZGB) nennt als Voraus- 
setzungen die Unfähigkeit der Erben zur Verwaltung und Verfügung, ohne 
dass gerade ein Grund zur Anordnung vormundschaftlicher oder anderer 
sichernder Massnahmen vorhanden sind; ferner bei Unmöglichkeit, in einem 
Einzelfall zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen oder einen rechts- 
geschäftlichen Vertreter zu bestellen, wegen Unstimmigkeit oder Abwesen- 
heit einzelner Erben. Dabei ist eine akute Gefährdung nicht erforderlich, es 
genügt, dass die Vertretung nicht offenbar zwecklos ist. Auch nach Piotet 
(Schweizerisches Privatrecht, 4. Band, Erbrecht, Halbband 2, S. 662) liegt es 
im Ermessen der Behörde, jedes Mal, wenn es nützlich erscheint, eine Dritt- 
person oder einen Erben zum Vertreter zu bestellen, weil die Erben im 
allgemeinen oder im besonderen ihrer Meinungsverschiedenheiten oder 
anderer Schwierigkeiten wegen unfähig sind, nach aussen zu handeln. Auch 
den Ausführungen von Druey (Grundriss des Erbrechts, § 14 N 16) ist zu ent- 
nehmen, dass einem Begehren nicht voraussetzungslos zu entsprechen ist. 
Vielmehr könne die Behörde einen Antrag abweisen, wenn ihr keine genü- 
genden Gründe wie Streit, Abwesenheit, Handlungsunfähigkeit usw. gege- 
ben zu sein schienen; dabei habe sie ausschliesslich die Interessen der Erb- 
schaft als Ganzes, nicht jene einzelner Erben zu würdigen. Doch selbst wenn 
Gründe der genannten Art vorliegen, muss dem Begehren um Einsetzung 
eines Vertreters nicht in jedem Fall stattgegeben werden. So trifft es zwar zu, 
dass diese Massnahme angebracht ist, wenn Erben zerstritten sind. Damit 
sich die Bestellung eines Erbenvertreters rechtfertigen lässt, muss ein sol- 
cher Zustand aber zur Folge haben, dass die Erben unfähig sind, nach aussen 
zu handeln; es ist also nicht Aufgabe des Erbenvertreters, interne Zwistig- 
keiten zu regeln. Die Uneinigkeit zwischen den Erben muss vielmehr der- 
gestalt sein, dass sie eine rationelle Erbschaftsverwaltung verunmöglicht; die

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Differenzen müssen also die Erhaltung und Verwaltung des Nachlasses so 
behindern, dass die Einsetzung eines Erbenvertreters zur Notwendigkeit 
wird. Der Erbenvertreter hat sich dabei nicht in die internen Auseinander- 
setzungen zwischen den Erben einzumischen, sondern nur die Interessen der 
Erbengemeinschaft nach aussen zu wahren und an Stelle der uneinigen 
Erben zu handeln (Picenoni, a.a.O., S. 28; Tuor/Picenoni, Berner Kommen- 
tar, N 52 und 54 zu Art. 602 ZGB).

c) Im vorliegenden Fall geht es darum, von einem Erben behauptete 
Ansprüche der verstorbenen B. gegen einen Miterben abzuklären, welche – 
wenn sie bestehen – mit dem Tode der Erblasserin auf die Erben überge- 
gangen sind. Der Rekurrent möchte dies auf gerichtlichem Wege tun und hat 
in diesem Zusammenhang auch die beiden nicht direkt in diese Auseinan- 
dersetzung verwickelten Miterben C. und F. angeschrieben. Diese haben 
jedoch auf die Vorstösse von E. nicht reagiert und damit wohl zum Ausdruck 
gebracht, dass sie nicht bereit sind, sich an der Seite des Gesuchstellers in 
einem Prozess zu engagieren. Der Rekurrent begründet nun sein Begehren 
um Bestellung eines Erbenvertreters mit dem Argument, ein Leistungsan- 
spruch wie er zur Diskussion stehe, könne nicht von einem einzelnen Erben, 
sondern nur von der Gesamtheit der Erben geltend gemacht werden. Er 
beruft sich dabei auf den auch von der Vorinstanz erwähnten Bundesge- 
richtsentscheid 54 II 243, und macht gestützt auf diesen geltend, ein Lei- 
stungsanspruch, wie er hier zur Diskussion stehe und der eine gegenüber der 
Erblasserin vorhandene Schuld zum Gegenstand habe, stehe gemäss dieser 
Rechtsprechung den einzelnen Erben nicht zu, er könne nur von der Ge- 
samtheit der Erben geltend gemacht werden; vom Gesamthandprinzip dürfe 
nur abgewichen werden, wenn alle übrigen Miterben gegenüber einzelnen 
von ihnen einen zur Erbschaft gehörenden Anspruch erheben würden. Es 
gehe in casu um die Geltendmachung einer Forderung der Erblasserin 
gegenüber dem Rekursbeklagten D. als ihrem Beauftragten, also um eine 
Leistungsklage, weshalb keine Erbteilungs- oder Ausgleichungsklage gege- 
ben sei. Es sei zwar möglich, die Erbteilungsklage mit einer weiteren Klage 
zu verbinden, doch selbst in diesem Falle handle es sich weiterhin um eine 
eigene Klage mit eigenem Rechtsbegehren, da diese in der Teilungsklage 
nicht enthalten sei.

Die letztere Feststellung, die der Rekurrent auf Tuor/Picenoni stützt
(a.a.O., N. 4b zu Art. 604 ZGB), mag zutreffen, wenn es sich um zusätzliche 
Klagen von der Art handelt, wie sie von den Autoren erwähnt werden (z.B. 
Herabsetzung, Testamentsanfechtung, Ausgleichung). In der Note 4, wo vom 
Rechtsbegehren die Rede ist, wird aber festgehalten, das umfassendste Kla- 
gebegehren der Teilungsklage gehe auf Feststellung des Nachlasses und 
Vornahme der Teilung. Zur Feststellung des Umfangs des Nachlasses gehört 
nun aber notwendigerweise auch, dass sich der Richter über den Bestand

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von Forderungen ausspricht, die einem Erblasser zustanden oder gegen 
diesen geltend gemacht werden konnten und die kraft Universalsukzession 
auf die Erben übergegangen sind. Schaufelberger (a.a.O., N. 4 und 5 zu 
Art. 604 ZGB) geht noch weiter als die zuletzt genannten Autoren, indem er 
nicht nur feststellt, das Rechtsbegehren könne auf Feststellung des Nachlas- 
ses lauten, und präzisierend angibt, dass dies den Entscheid über dessen 
Bestand, Wert und Umfang aufgrund entsprechender Behauptungen und 
Beweisanträge beinhalte, sondern dem Richter auch zugesteht, dass er im 
Rahmen der Erbteilungsklage – sei es als Vorfrage, sei es zur Hauptsache – 
auch über materiell-rechtliche, für die Teilung präjudizielle Fragen wie etwa 
die Herabsetzung oder die Ausgleichung entscheiden könne. Dass der Rich- 
ter, der über eine Erbteilungsklage zu entscheiden hat, vorfrageweise auch 
über Bestand und Höhe einer Forderung befinden können muss, welche der 
Erblasser gegenüber einem Erben gehabt hat, ergibt sich auch aus Art. 614 
ZGB, kann doch eine Forderung nur angerechnet werden, wenn Gewissheit 
über ihren Bestand besteht. Wenn Schaufelberger (a.a.O., N. 2 zu Art. 614 
ZGB) feststellt, von der Anwendung betroffen seien jegliche Forderungen 
und es sei bei Sachforderungen deren Wert zu bestimmen, so kann dies 
nichts anderes heissen, als dass in Fällen, in denen die Teilung auf Grund 
eines Begehrens eines Miterben durch den Richter erfolgt, dieser sich – ohne 
dass es dazu eines anderen Begehrens als jenes auf Feststellung und Teilung 
des Nachlasses bedürfte – darüber auszusprechen hat, in welchem Umfange 
eine solche Forderung bei der Teilung zu berücksichtigten ist. Verhält es sich 
aber so, bedeutet dies, dass ein Erbe durch Einleitung einer Teilungsklage 
bewirken kann, dass der Richter im Rahmen eines solchen Verfahrens über 
derartige Ansprüche zu befinden hat. Es liegt also die von Escher (Zürcher 
Kommentar, N 80 zu Art. 602 ZGB) beschriebene Situation vor, dass ein- 
zelne Erben ein Geschäft, zum Beispiel einen Prozess, führen können, ohne 
dass die Mitwirkung der Miterben nötig wäre, so dass sich das Eingreifen 
eines Vertreters erübrigt. Da E. mit der Einreichung einer Teilungsklage, in 
deren Rahmen auch über die Berechtigung der von ihm behaupteten For- 
derung der Erblasserin gegen D. zu befinden sein wird, alle Miterben invol- 
vieren kann, schliesst sich der Kreis zu dem von beiden Parteien und der 
Vorinstanz angerufenen Bundesgerichtsentscheid 54 II 243, in welchem für 
einen solchen Fall entschieden wurde, dass die Dazwischenkunft eines 
Erbenvertreters unnötig und daher nicht gerechtfertigt sei, da ja alle Erben 
Partei seien und als solche sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche 
auseinandersetzen könnten. Damit erweist sich der Entscheid des Kreisprä- 
sidenten, dem Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters nicht stattzu- 
geben, als zutreffend und der dagegen erhobene Rekurs ist folglich als 
unbegründet abzuweisen. Davon abgesehen wäre es tatsächlich auch unge- 
rechtfertigt und unverhältnismässig, einen teuren Erbenvertreter einzuset-

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zen und diesen einen separaten Prozess führen zu lassen, bevor – allenfalls 
auf Kosten des an sich eher bescheidenen Nachlasses auf dem Wege einer 
Erbteilungsklage – zur Teilung der Erbschaft geschritten werden könnte.
PZ 05 121 Verfügung vom 14. Juli 2005