# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cfdc35c6-3ff3-5633-b659-bc3bab9ab12c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-28
**Language:** de
**Title:** Kein rechtsgnüglicher Nachweis möglich, dass die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers selbstverschuldet im Sinne des AVIG ist. Die verfügte Einstellung ist daher aufzuheben.
**Docket/Reference:** AL.2013.00025
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00025.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00025
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil
vom
28. November 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas
Gabathuler
Schifflände
22, Postfach 126, 8024 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1967, war ab
9.
Juni 2009 bei der
Y.___
AG
als Küchenmitarbeiter angestellt (Urk. 6/38).
Am 3
0.
Juli 2010 kündigte die
Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31.
August
2010
(Urk. 6/44). Am 3
1.
Juli 2010 erfolgte die fristlose Auflösung des Arbeits
verhältnisses durch die Arbeitgeberin. Die fristlose Auflösung des Arbeitsver
hältnisses erfolgte für den Fall, dass sich der
Versicherte nicht mit dem
Vertrau
en
sarzt
der Arbeitgeberin in Verbindung setze und kein ärztliches Zeugnis seines
Arztes einreiche (Urk. 6/45).
A
m
5.
August 2010 meldete sich der Versicherte
zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/16) und am 1
3.
August 2010 stellte er Antrag auf
Arbeitslosenentschä
di
gung
ab
1.
August 2010 (Urk. 6/1). Dem V
ersicherten stand in der Folge ab
5.
Augus
t 2010 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug offen (Urk. 6/52).
A
m 1
9.
Okt
ober 2010 verfügte die
zuständige Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit
von
X.___
für
die Dauer von 39 Tagen eine Einstellung in der
Anspruchs
berechtigung
(Urk.
6/89
).
Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am
1
9.
November 2010
, ergänzt am
2
2.
November 2010
, Einsprache (
Urk.
6/86, Urk. 6/90).
In der Folge
war zwischen dem Versicherten und der ehemaligen Arbeitgeberin ein arbeitsrechtlicher Prozess
hängig
. Bis zu dessen Abschluss sistierte die
Ar
beits
losenkasse
des Kantons Zürich das
Einspracheverfahren
(vgl.
Urk.
6/74). Am
3.
Juli 2012 fällte das Obergericht des Kantons Zürich
im arbeitsrechtlichen
Prozess
das Urteil (Urk. 6/78
). Am 1
4.
September 2012
und am 19. Dezember 2012
nahm der Versicherte zur Sache erneut Stellung (Urk. 6/81
,
Urk.
8/86)
.
Mit
Einspracheentscheid
vom 2
1.
Dezember 2012 hiess d
ie Arbeitslosenkasse des
Kantons Zürich
die Einsprache
teilweise gut und reduzierte die Dauer der Ein
stellung auf 34 Tage (Urk. 2 =
Urk.
6/91).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 2
1.
Dezember 2012 erhob der Versic
herte am 2
5.
Januar 2013 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des
Ein
spracheentscheides
sei von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom
1.
März 2013, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 5).
Auf die Aus
führungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Be
schwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht;
GSVGer
).
2.
Die versi
cherte Person ist gemäss
Art.
30
Abs.
1
lit
. a des Bundesgesetzes über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Ver
schulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst
ver
schuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere durch
Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflö
sung
des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (
Art.
44
Abs.
1
lit
. a der Ver
ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
;
AVIV)
. Die Einstellung in der
Anspruchsberechti
gung
wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit setzt keine Auflösung des Ar
beitsverhältnisses aus wichtigen
Gründen gemäss
Art.
337 beziehungsweise
Art.
346
Abs.
2 des Obligationen
recht
s (OR) voraus. Es genügt, dass das allge
meine Verhalten der ver
sic
herten Person Anlass zur Kündigung beziehungs
weise Entlassung gegeben hat; Bean
stan
dungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vor
gele
gen haben. Mithin ge
hö
ren dazu auch charakterliche Eigen
schaften im weiteren Sinne, die den Arbeit
nehmer oder die Arbeitnehmerin für den Be
trieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der
Anspruchsberech
tigung
kann jedoch nur verfügt
werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar fest
steh
t (BGE 112 V 242 E.
1; ARV 1999 Nr. 8 S.
39 E.
7b; SVR 1996
AlV
Nr. 72 S.
220 E.
3 b/
bb
; Gerhards, Kommentar zum Bun
desgesetz über die obligato
risch
e
Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung, Band I,
Rz
. 11 zu
Art.
30).
Das vorwerfbare Verhalten muss zu
dem nach
Art.
20
lit
. b des Überein
kommens Nr.
168 der Internationalen
Ar
beitsorganisation
(IAO) über
Beschäfti
gungs
för
derung
und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 2
1.
Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 1
7.
Oktober 1991, AS 1991 1914)
vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b,
welche Rechtsprechung ge
mäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 1
7.
Okto
ber 2000 E.
3b, auch im Bereich von
Art.
44
Abs.
1
lit
. a AVIV anwendbar ist;
bezüglich
Eventualvor
satz
: Urteil des Bundesgerichts C 289/03 vom 2
4.
März 2005
E.
1). Bei Differen
zen zwischen dem Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin ge
schlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann
(BGE 112 V 242 E.
1 mit Hin
weisen; Gerhards, Kommenta
r zum
Arbeits
losen
versicherungsges
etz
, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 10 ff. zu Art. 30).
3.
3.1
Nach
Auffassung
der Beschwerdegegnerin hat sich der Beschwerdeführer ge
gen
über seiner ehemaligen Arbeitgeberin verschiedene Verfehlungen zuschul
den kommen lassen.
Zum Fehlverhalten habe die Arbeitgeberin mehrfach schriftlich
Angaben gemacht.
Bereits am 2
5.
August 2010
(richtig:
1.
September 2010)
habe
die Arbeitgeberin im Abklärungsverfahren auf Pflichtverletzungen wie Unpünkt
lichkeit, das Nichterscheinen zur Arbeit und Arbeitsverweigerung
hingewiesen (Urk. 6/46)
und habe die schriftliche Verwarnung vom
9.
Juli 2010
(Urk. 6/42)
so
wie die Kündigungsschreiben vom 3
0.
und 3
1.
Juli 2010
(Urk. 6/43-44)
beige
legt
.
Ferner
habe die Arbeitgeberin eine Aktennotiz einge
reicht, worin das
Fehl
verhalten
des Beschwerdeführers ausführlich beschrieben
worden
sei (vgl.
Urk.
6/83/2). Insgesamt stehe
rechtsgenüglich
fest, dass das Fehlverhalten des Be
schwerdeführers zur Kündigung geführt habe, weswegen diese als selbstve
r
schuldet im Sinne von
Art.
30
Abs.
1
lit
. a AVIG in Verbin
dung mit
Art.
44
Abs.
1
lit
. a AVIV zu betrachten sei (Urk. 2 S. 4 f.
Ziff.
4
; vgl. auch
Urk.
6/89 S.
2 f.
).
3.2
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, ihn treffe kein Verschul
den an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Die Beschwerdegegnerin messe der von der Arbeitgeberin eingereichten Aktennotiz, die von vier Vorgesetzten unterzeichnet
worden
sei,
zu Unrecht
Beweiswert
bei
. Offenkundig gehe sie da
von aus, dass der Darstellung
von
Vorgesetzten stets höhere Glaubwürdigkeit
zu
komme als
derjenigen eines Arbeitnehmers, was indessen nicht der Fall sei.
Steh
e Behauptung gegen Behauptung, könne nicht ohne
Weiteres
davon ge
sprochen werden, eine Tatsache stehe in beweisrechtlicher Hinsicht klar fest.
Richtig sei einzig, dass zwischen ihm (dem Beschwerdeführer) und dem Küchen
chef
A.___
Unstimmigkeiten bestanden hätten. Probleme habe es wegen ein
seitiger Schichtplanung gegeben
,
und weil der Vorgesetzte
auch
ein
diskri
minierendes
Verhalten an den Tag gelegt habe. Ansonsten entsprächen die in der
Aktennotiz aufgeführten Vorwürfe nicht den Tatsachen.
Die Mahnung vom
9.
Juli
2010 enthalte diesbezüglich nur
unsubstantiierte
Vorwürfe. Belegt sei so
mit insgesamt nichts bezüglich arbeitsvertraglichem Fehlverhalten (Urk. 1 S.
4 ff.
Ziff.
4 ff.; vgl. auch
Urk.
6/81,
Urk.
6/86).
4.
4.1
Am
1.
September 2010 retournierte die
Y.___
AG den von der
Be
schwerdegegnerin
zugestellten Frag
e
bogen betreffend die Gründe für die Auf
lösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer. Sie bejahte darin die Frage, ob dienstvertragliche Pflichten verletzt worden seien, verwies zu den De
tails aber auf die beigelegten Unterlagen (Urk. 6/46).
4.2
Zu den Beilagen gehört zum einen die
schriftliche
Verwarnung vom
9.
Juli 201
0
.
Dieser ist zu
entnehmen, trotz mehreren mündlichen Gesprächen mit dem Küchenchef
A.___
und mit
B.___
von der Geschäftsleitung habe sich die Einstellung des Beschwerdefü
hrers gegenüber dem Kader nicht
ge
ändert.
Er erscheine nach wie vor unpün
ktlich zur Arbeit, melde sich weder an noch ab und führe die ihm erteilten Aufträge nur widerwillig aus.
Am Don
ners
tag, den
8.
Juli 2010 habe der Beschwerdeführer dem Küchenchef mitge
teilt, dass er sich krank fühle
. Um 12.30 habe er den Arbeitsplatz verlassen und um
14.00 Uhr mitgeteilt, dass die
Praxis seines Hausarztes
geschlossen sei, weswe
gen
er am nächsten Tag den Arzt aufsuchen werde. Zur Arbeit sei er nicht mehr er
schienen. Da es nicht das erste Mal gewesen sei, dass der Beschwerdeführer
kurzfristig vor seinem freien Tag krank geworden sei, habe er ab sofort nicht nur
seinen Hausarzt aufzusuchen, sondern auch den Vertrauensarzt der Arbeit
gebe
rin, der die Krankheit bestätigen müsse. Sollte der Beschwerdeführer die Arbeits
anweisungen weiterhin ignorieren und sich nicht an- und abmelden, so werde das Arbeitsverhältnis aufgelöst (Urk. 6/42).
4.3
Im Kündigungsschr
ei
ben vom 3
0.
Juli 2010 führte die Arbeitgeberin aus,
trotz der schriftlichen Verwarnung vom
9.
Juli 2010 und dem persönlichen Gespräch mit dem Küchenchef und dem Betriebsassistenten habe keine Verbesserung hin
sichtlich Arbeitseinstellung und Weis
ung festgestellt werden können, wes
wegen das Arbeitsverhältnis nunmehr aufgelöst werde (Urk. 6/43).
4.4
Im Schreiben vom 3
1.
Juli 2010 betreffend fristlose Auflösung des Arbeitsver
hältnisses führte die Arbeitgeberin aus,
die Kündigung sei vom Beschwerdefüh
rer noch nicht unterzeichnet worden, obschon er dies zugesagt habe. Des Wei
teren habe er um 14.00 Uhr die Arbeit nicht angetreten, sondern sich krank ge
meldet. Wie in der Verwarnung vom
9.
Juli 2010 angekündigt, habe er sich da
her zum Vertrauensarzt zu begeben und er habe auch
einen Bericht seines Haus
a
rztes einzureichen. Dies habe bis zum
4.
August 2010 zu geschehen, an
sonsten das Arbeitsverhältnis
als
fristlos aufgelöst gelte (Urk. 6/45).
4.5
In der am 2
9.
November 2012 von der
Y.___
AG n
achgereichten (vgl.
Urk.
6/84),
nicht datierten Aktennotiz betreffend „Arbeitsverweigerung und dementsprechend Grund der erfolgten ordentlichen Kündigung am 3
0.
Juli 2010 per 3
1.
August 2010“
sind verschiedene Verstösse des Beschwerdeführers gegen erteilte Weisungen und anderweitiges Fehlverhalten festgehalten, unter anderem die Vorwürfe, übertragene Arbeiten in der Küche nicht ausgeführt zu haben,
Mittagspause respektive
Feierabend gemacht und dabei unerledigte Ar
beiten zu
rückgelassen zu haben oder
übertragene Reinigungsarbe
iten nicht ausgeführt zu haben
(Urk. 6/83/2).
5.
5.1
Das
Obergericht
des Kantons Zürich stellte in seinem Urteil vom
3.
Juli 2012 fest
, dass eine fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht gerechtfertigt ge
wesen sei
.
Ein wichtiger Grund im Sinne von
Art.
337 OR habe nicht vorgele
gen (Urk. 6/78 S.
6 ff. E
.
2). Auf die überzeugenden Darlegungen in diesem Urteil ist zu verweisen. Anlass zu einer abweichenden Betrachtung
im vorlie
genden Verfahren
besteht nicht.
5.2
Fest
steht
aufgrund der Akten
, dass es zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin
Spannungen und Unstimmigkeiten gab, wobei
wechselseitig
Vor
würfe
erhoben wurden
.
Die
Kündigung
erfolgte wohl
im
Zusammenhang mit diesen
Spannungen
.
Die Arbeitgeberin sprach s
owohl in der Verwarnung vom
9.
Juli 2010
als auch im Kündigungsschreiben vom 3
0.
Juli 2010 nur in allge
meiner Weise von Treuepflichtverletzungen, konkrete Vorfälle wurden nicht er
wähnt.
I
m Zusammenhang mit den Krankheitsabsenzen äusserte sie lediglich den
Verdacht, der Beschwerdeführer könnte für gewisse Absenzen gesundheitli
che
Gründe vorgeschoben haben.
Ob
somit
der Beschwerdeführer allein respek
tive zur
Hauptsache
Verursacher der
Unstimmigkeiten zwischen ihm und der Arbeit
ge
be
rin gewesen ist,
und
ob
somit
die Kündigung selbstverschuldet
im Sinne des AVIG
ist, lässt sich
bei dieser Sachlage
nicht
mit überwiegender Wahr
schein
lichkeit feststellen.
Die blosse Möglichkeit, dass es sich so verhalten hat, genügt nicht für eine Einstellung.
5.3
Im Eventualbegehren beantragte die Beschwerdegegnerin z
usätzliche
Beweis
massnahmen
,
konkret
die Befragung
von Zeugen (Urk. 5 S. 2).
Der Beweisantr
ag steht im Zusammenhang mit der
im
Einspracheverfahren
von der Arbeitge
berin eingereichten Aktennotiz. Diese
wurde
von vier Mitarbeitern der Arbeitgeberin unterzeichnet, die gegenüber dem Beschwerdeführer eine Vorgesetztenfunktion inne hatten
(vgl.
Urk.
6/83/2).
Die
Aktennotiz
enthält
im Zusammenhang mit der Nichtbefolgung von Weisun
gen erstmals inhaltlich konkretere Angaben. Allerdings fehlen auch hier nach wie
vor relevante Details, vorab wann sich die entsprechenden Vorfälle ereig
neten (Urk. 6/83/2).
Zuvor
stande
n, wie bereits erwähnt,
noch
unbe
stimmte
re
Beanstandungen im
Raume. In der Verwarnung vom
9.
Juli 2010 (
Urk.
6/42)
wurde pauschal auf bereits
früher mit dem Beschwerdeführer mündlich erörterte Mängel im Zu
sammenhang mit der Befolgung von Weisungen verwiesen. Dokumente oder Pro
tokolle darüber liegen nicht vor. Ansonsten enthält
s
ie
nur den Hinweis
, der Beschwerdeführer habe erneut einen Tag vor einem freien Tag die Arbeitsstelle kurzfristig krankheitshalber verlassen, weswegen
die Weisung e
rlassen
werde
, bei Krankheit habe
er künftig
nicht nur ein
Attest seines Hausa
rztes beizubrin
gen, sondern er ha
be auch einen Vertrauensarzt zu konsultieren
.
D
as
Kündigung
sschreiben vom 3
0.
Juli 2010
enthält nur den nicht weiter sub
stantiierten Vorwurf, eine Verbesserung hinsichtlich Arbeitseinstellung und Be
folgung von Weisungen habe nicht festgestellt werden können (Urk. 6/44).
5.4
Nach dem Gesagten brächten weitere Sachverhaltsabklärungen keinen
ent
scheidenden
zusätzlichen Erkenntnisgewinn.
Selbst
wenn die in der undatierten
und im
Einspracheverfahren
eingereichten Aktennotiz er
wähnten Vorwürfe durch
Zeugen bestätigt
respektive
konkretisiert
würden, stünde gleichwohl nicht fest, dass seinerzeit
konkret dies
die Arbeitgeberin zur Kündigung bewogen hat
te
.
Zu beachten ist zudem, dass der Beschwerdeführer schon im obergerichtlichen Ver
fahren das Arztzeugnis vom 9. Juli 2010 eingereicht hatte (Urk. 3/2), aus wel
chem hervorgeht, dass er vom 8. Juli 2010 bis zum 13. Juli 2010 tatsächlich krank gewesen ist, das heisst zu einer Zeit, betreffend welche die Arbeitgeberin die Vermutung geäussert hatte, er sei gar nicht krank gewesen, als er um 12.30 Uhr den Arbeitsplatz verlassen habe und am folgenden Arbeitstag nicht zur
Arbeit erschienen sei (Urk. 6/78 S. 7 Erwägung II.2b des Obergerichtsurteils).
Ein
sowohl bezüglich
Inhalt
als auch Zeitpunkt kon
kret und e
chtzeitlich dokumen
tierte
s
v
ertragswidriges Verhalten steht nicht fest
. Auf möglicherweise nachge
schobene Kündigungsgründe kann eine Einstellung nicht abgestützt werden.
Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers selbstverschuldet ist. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf
Art.
30
Abs.
1
lit
. a AVIG fällt ausser Betracht. Die gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin erhobene Beschwerde ist demgemäss begründet und diese ist gutzuheissen.
6.
Ausgangsgemäss hat
der obsiegende Beschwerdeführer
gestützt auf
§
34
Abs.
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf
Fr.
1‘600
.-- (inkl. Mehr
wert
steuer und Barauslagen) festzusetzen.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde
werden
der
angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
1.
Dezember 2012
und damit die
X.___
auferlegte
Einstellung in d
er Anspruchsberechtigung von 34
Tagen wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit
im
Zu
sammenhang mit der Kündigung der
Y.___
AG vom 3
0.
Juli 2010
auf
ge
hoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine
Prozessent
schä
digung
von
Fr.
1‘600
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Thomas
Gabathuler
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
SpitzWilhelm