# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f79f7c27-d817-5892-b6c4-d96953985cda
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-10-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.10.2015 B-1570/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1570-2015_2015-10-07.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-1570/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  7 .  O k t o b e r  2 0 1 5  

 

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, Richter Hans Urech,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

armasuisse,  

Einkauf und Kooperationen,  

Rodtmattstrasse 110, 3003 Bern,    

Vergabestelle.  

 

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, 

Warnblitzleuchte Eflare LED (2564.5261), 

SIMAP-Projekt-ID 123069. 

 

 

 

B-1570/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 20. Februar 2015 publizierte die armasuisse (im Folgenden: Verga-

bestelle) auf der Internetplattform SIMAP, dass sie am 11. Februar 2015 

im freihändigen Verfahren den Zuschlag betreffend das Projekt "Warnblitz-

leuchte Eflare LED (2564.5261)" an die Z._______ GmbH (im Folgenden: 

Zuschlagsempfängerin) zum Preis von CHF 1'261'000.– (exkl. MWSt.) er-

teilt habe.  

B.  

Gegen diesen Zuschlag erhob die X._______ AG (im Folgenden: Be-

schwerdeführerin) mit Eingabe vom 11. März 2015 beim Bundesverwal-

tungsgericht Beschwerde. Sie beantragt, der rechtswidrige Zuschlagsent-

scheid sei aufzuheben und es sei die Vergabestelle zu verpflichten, den zu 

vergebenden Auftrag im offenen oder selektiven Verfahren öffentlich aus-

zuschreiben. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, es sei der Beschwerde 

superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Verga-

bestelle sei ohne Anhörung der Parteien aufgefordert, keinen Vertrag mit 

der Zuschlagsempfängerin zu schliessen, bis über die aufschiebende Wir-

kung definitiv geurteilt worden sei.  

Die Beschwerdeführerin vertreibe ebenfalls die Warnblitzleuchte Eflare 

LED und gehöre damit zum Kreis der potentiellen Anbieter des Beschaf-

fungsobjekts Warnblitzleuchte Eflare LED. Die Vergabestelle habe zu Un-

recht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags verzichtet. Die Be-

schwerdeführerin sei von der Publikation des Vergabeentscheides beson-

ders berührt und habe an dessen Aufhebung und Änderung ein schutzwür-

diges Interesse.  

Beim Beschaffungsgegenstand handle es sich um eine handelsübliche 

Warnblitzleuchte, die durch verschiedene Anbieter in der Schweiz und in 

Europa vertrieben werde. Auch die Beschwerdeführerin führe die Warn-

blitzleuchte Eflare LED in ihrem Verkaufssortiment und habe diese in der 

Vergangenheit bereits an die öffentliche Hand und private Unternehmun-

gen in der Schweiz verkauft. Die Auftragssumme von CHF 1'261'000.– 

ohne MWSt. liege deutlich über dem Schwellenwert für Lieferverträge ge-

mäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB. Die freihändige Vergabe könne nicht durch 

eine der Voraussetzungen zur freihändigen Vergabe gemäss Art. 13 Abs. 

1 VöB gerechtfertigt werden, und die Vergabestelle hätte zwingend eine 

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öffentliche Ausschreibung gemäss Art. 13 Abs. 1 BöB durchführen müssen. 

Die freihändige Vergabe des Auftrags verletze demnach Bundesrecht.  

C.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 12. März 2015 untersagte die In-

struktionsrichterin der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag 

betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrun-

gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie-

ren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfänge-

rin.  

D.  

Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 17. März 2015, dem 

Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei stattzugeben und es 

sei festzustellen, dass die Vergabebehörde ihren Mitteilungspflichten nach-

gekommen sei.  

E.  

Die Zuschlagsempfängerin stellte innert der ihr angesetzten Frist keinen 

Antrag auf Teilnahme am Verfahren.  

F.  

Mit Zwischenentscheid vom 23. März 2015 wurde das Gesuch, der Be-

schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gutgeheissen.  

G.  

Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 20. April 2015, auf 

die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde voll-

umfänglich abzuweisen und es sei die freihändige Vergabe vom 11. Feb-

ruar 2015 an die Zuschlagsempfängerin zu bestätigen. Die Beschwerde-

führerin könne den Nachweis, dass sie zur Übernahme des betreffenden 

Auftrags überhaupt in der Lage sei, nicht erbringen. Nicht bestritten werde, 

dass die Beschwerdeführerin schon einzelne Warnblitzleuchten vom Typ 

Eflare vertrieben habe. Sie müsse diese aber, sofern der Vertrieb rechts-

konform erfolgt sei, bei der Zuschlagsempfängerin bezogen haben, da in 

der Schweiz die Vertriebsrechte für die Warnblitzleuchten Eflare LED ex-

klusiv bei der Zuschlagsempfängerin liegen würden. Aufgrund dieser Ex-

klusivrechte der Zuschlagsempfängerin sowie aufgrund der grossen Lie-

fermenge und des teilweise spezifischen Zubehörs sei die Beschwerdefüh-

rerin zu keiner Zeit rechtlich und faktisch in der Lage gewesen, als poten-

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tielle Anbieterin des vergebenen Auftrags aufzutreten. Da die Beschwerde-

führerin den in Frage stehenden Auftrag gar nie hätte erfüllen können, 

könne sie durch den angefochtenen Zuschlagsentscheid auch nicht be-

schwert sein (Art. 48 Bst. b und c VwVG).  

Unzutreffend sei, dass es sich beim Produkt Eflare LED um eine handels-

übliche Warnblitzleuchte handle, die in der Schweiz und in Europa von ver-

schiedenen Anbietern vertrieben werde. Der Umstand, dass gewisse Ty-

pen von Warnblitzleuchten aus dem Sortiment Eflare LED von mehreren 

Anbietern in der Schweiz verkauft würden, mache die von der Vergabe-

stelle angefragte Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) Blitzlicht 

noch nicht zum handelsüblichen Produkt. Die Eflare LED AT710 ATEX 8 

sei ein durch zwei angemeldete Gebrauchsmuster und ein Patent ge-

schütztes Hightech-Produkt, das als kompaktes, platzsparendes und 

gleichwohl polyvalentes Produkt die Funktionalität einer Warnblitzleuchte 

erfülle. Es gebe auf dem Markt keine Produkte, die als echte Alternative für 

die Eflare LED gelten könnten. Die bestellten Warnblitzleuchten-Sets seien 

in der Schweiz so im Handel gar nicht zu finden, sondern müssten von der 

Zuschlagsempfängerin aus den vom Hersteller gelieferten und eigenen 

Komponenten speziell zusammengestellt werden. Zudem gehe es um die 

sehr grosse Anzahl von 3'840 Sets. Alle diese Sets enthielten jeweils vier 

speziell für den Einsatz in der Schweiz konfigurierte Warnblitzleuchten 

Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) einschliesslich jeweils vier Bo-

denplatten, vier Halteklammern und vier speziell in der Schweiz angefer-

tigte Kunststoff-Adapter. Insgesamt umfasse der Lieferauftrag somit je 

15'360 Stück Eflare LED, Bodenplatten, Halteklammern und Kunststoff-

Adapter, sowie ferner 3'840 gelbe Transporttaschen. 

Die angefochtene freihändige Beschaffung erfülle sowohl das Erfordernis 

der technischen Besonderheit als auch des Schutzes geistigen Eigentums 

und damit die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB. Die für die 

Bedürfnisse der Vergabestelle massgebende technische Besonderheit der 

Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) liege darin, dass aufgrund der 

patentgeschützten Anordnung mit einer LED als Lichtquelle und einer (teil-

weise als Fresnel angeordneten) Linse eine Leuchtkraft und Reichweite 

erzielt werde, die sonst nur mit grösseren Linsen und schwereren und grös-

seren Akkus erreicht werden könne. Dieser technologische Vorsprung er-

möglicht es, die von der Vergabestelle gestellten Anforderungen betreffend 

Gewicht und Platzbedarf durch ein kompaktes, polyvalentes Produkt zu er-

füllen. Andererseits sei die Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) 

eine technische Besonderheit, weil sie aufgrund der Vorschriften in der 

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Seite 5 

Schweiz speziell so programmiert worden sei, dass sie nur mit Blitzlicht-

funktion einsetzbar sei.  

Sodann habe die australische Herstellerin, Q._______ Pty Ltd, die exklusi-

ven Vertriebsrechte für die Schweiz vertraglich an die Zuschlagsempfän-

gerin übertragen. Aus immaterialgüterrechtlichen Gründen ergebe sich 

demnach, dass in der Schweiz die Beschaffung der 3'840 Sets Warnblitz-

leuchten Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) nur über die Zu-

schlagsempfängerin erfolgen könne.  

Mit Bezug auf die von den Warnblitzleuchten Eflare LED AT710 ATEX gelb 

8 (2564.5261) aufgrund des ausgewiesenen Technologievorsprungs er-

reichten Kompaktheit und Polyvalenz im praktischen Einsatz sei kein an-

gemessenes Alternativprodukt auf dem Markt ersichtlich. Auch bei der Aus-

wahl der Anbieterin gebe es keine Alternative, dies, weil die exklusiven Ver-

triebsrechte für die Schweiz bei der Zuschlagsempfängerin lägen und 

diese bei der Zusammensetzung der Warnblitzleuchten-Sets einen Know-

how-Vorteil habe.  

H.  

Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 12. Mai 2015 an ihren Anträ-

gen und Ausführungen fest. Sie beantrage mit Blick auf die mit der Ver-

nehmlassung vorgebrachten neuen erheblichen Vorbringen rechtlicher und 

tatsächlicher Natur zusätzlich zum Antrag auf Eintreten und Gutheissung 

der Beschwerde, dass der Beschaffungsgegenstand auf seine Rechtsmäs-

sigkeit hin überprüft werde.  

Es treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin das Produkt Eflare LED 

rechtskonform nur bei der Zuschlagsempfängerin hätte beziehen dürfen. 

Die Beschwerdeführerin beziehe alle grösseren Mengen an Eflare LED-

Produkten beim offiziellen Exklusiv-Distributor der Q._______ Pty Ltd für 

Polen, Y._______ Ltd. Der passive Verkauf eines nicht ortsansässigen Dis-

tributors, Y._______ Ltd, an die Beschwerdeführerin erfolge rechtskonform.  

Y._______ Ltd habe der Beschwerdeführerin nach Absprache mit der Her-

stellerin per 12. März 2015 ein Angebot für 15'360 Stück Eflare LED AT700 

ATEX gelb 8 unterbreitet, wobei die Beschwerdeführerin noch keine ge-

nauen Angaben zur gewünschten Spezifikation und des Zubehörs gehabt 

habe. Erst mit Erhalt der Vernehmlassungsbeilage – dem technischen Da-

tenblatt – habe die Beschwerdeführerin sämtliche Informationen über den 

Beschaffungsauftrag erhalten und erfahren, dass die Vergabestelle die 

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Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 der 700 Series Beacon mit Blitz-/Blinklicht-

funktion als Set zur Beschaffung freihändig vergeben habe. Als die Be-

schwerdeführerin im März 2015 mit Y._______ Ltd eine mögliche Angebot-

sänderung in Bezug auf die Funktion "nur Blitzlicht" und die definitiven Be-

standteile des Sets besprochen habe, habe Y._______ Ltd ihr mit E-Mail 

vom 31. März 2015 mitgeteilt, dass sie aufgrund des jüngsten Kontakts mit 

der Herstellerin Q._______ Pty Ltd für das aktuelle Vergabeverfahren in 

der Schweiz keine Angebote für Eflare LED Produkte mehr unterbreiten 

könne. Wenn Y._______ sich der Anweisung der australischen Herstellerin 

vom 20. März 2015 definitiv beugen müsse, könne ein Verstoss der aust-

ralischen Herstellerin gegen Art. 5 Abs. 4 KG vorliegen.  

Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihrer ausgeprägten Geschäftsbezie-

hung mit dem polnischen Distributor in der Lage, Produkte der Q._______ 

Pty Ltd inkl. Originalzubehör anzubieten, die funktional und wirtschaftlich 

eine angemessene Alternative für die Vergabestelle darstellten. Sie sei in 

der Lage, bei einer öffentlichen Ausschreibung im offenen oder selektiven 

Verfahren 3'840 Warnblitzleuchten Sets Eflare LED AT710 gelb 8 ATEX o-

der AT700 gelb 8 ATEX, bezogen bei der durch die australische Herstellerin 

zugewiesenen Distributorin für Polen, anzubieten. Sie könne auch eine 

konkrete Lösung anbieten, die funktional und wirtschaftlich eine bessere 

Alternative darstelle und überdies den Vorgaben der SN 640 844-1a-NA 

entspreche.  

Da sie somit den Beschaffungsauftrag als direkte Wiederverkäuferin von 

Eflare LED Produkten des polnischen Distributors und als Wiederverkäu-

ferin von Warnblitzleuchten generell erfüllen könne, sei sie durch den an-

gefochtenen Zuschlagsentscheid beschwert. Sodann seien aufgrund des-

sen, dass die Beschwerdeführerin die Eflare LED Produkte beim offiziellen 

Distributor, Y._______ Ltd, der australischen Herstellerin beziehe, die Vo-

raussetzungen einer freihändigen Vergabe gemäss Art. 13 As. 1 Bst. c VöB 

nicht erfüllt. Auch sei aus diesem Grund eine freihändige Vergabe zufolge 

Folgebeschaffung gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. f VöB nicht rechtskonform.  

Mit Bezug auf den Vorwurf, der Beschaffungsgegenstand sei nicht in zu-

lässiger Weise umschrieben worden, führt die Beschwerdeführerin aus, die 

Vergabestelle habe in ihrer Vernehmlassung ausgeführt, dass die Warn-

blitzleuchte Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 nur als Blitzlampe im Anwen-

dungsbereich der Militärpolizei verwendet werde, sowie, dass eine Vor-

schrift in der Schweiz existiere, welche nur die Funktion Blitzlicht an einer 

Warnblitzleuchte zulasse. Wenn die Vergabestelle der Meinung sei, dass 

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nur Blitzleuchten nach schweizerischer Vorschrift eingekauft werden dürf-

ten, sollten diese der entsprechenden Norm des Schweizerischen Ver-

bands der Strassen- und Verkehrsfachleute (VSS), nämlich der Schweizer 

Norm (SN) 640 844-1a-NA, entsprechen, sofern die Militärpolizei diese 

Blitzleuchten auch für die zeitlich begrenzte temporäre Signalisation auf 

Haupt- und Nebenstrassen verwende. Die SN 640 844-1a-NA sei dann an-

wendbar, wenn die Militärpolizei die Warnblitzleuchten auch für die tempo-

räre Signalisation auf Haupt- und Nebenstrassen einsetzen möchte. Dass 

die Militärpolizei die Warnblitzleuchte auch zur temporären Signalisation 

auf Haupt- und Nebenstrassen einsetzen werde, gehe aus den Ausführun-

gen der Vergabestelle in der Vernehmlassung vom 20. April 2015 (Ziff. 10) 

zweifelsohne hervor. Jedoch sei in der SN 640 844-1a-NA keine explizite 

Bestimmung zu finden, die besage, dass Warn- und Sicherheitsleuchten in 

der Form von Blitz- und Blinkleuchten nicht über verschiedene Funktionen, 

d.h. Blink- und Dauerlichtfunktion, verfügen dürften.  

Gemäss der SN 640 844-1a-NA (S. 5 und 6) hätten zudem Blitz- und Blink-

leuchten eine Mindestklasse L8L aufzuweisen, was bedeute, dass die licht-

gebende Fläche grösser oder gleich gross wie 250 cm2 zu sein und die 

Bezugslichtstärke mindestens 250 cd aufzuweisen habe. Indessen verfüge 

die Warnblitzleuchte Eflare LED 710 ATEX gelb 8 nur über 70 cd. Die Eflare 

LED 710 ATEX gelb 8 entspreche damit nicht den Mindestanforderungen 

für den Einsatz der Militärpolizei im Bereich der temporären Signalisation 

auf Haupt- und Nebenstrassen.  

Der in Frage stehende Beschaffungsgegenstand, die Eflare LED 710 ATEX 

gelb 8, sei eine handelsübliche Warnblitzleuchte aus dem Produktsortiment 

Eflare LED, die im offiziellen Katalog der Herstellerin Q._______ Pty Ltd 

den Distributoren angeboten werde. Ein offizieller Distributor sei in der 

Lage, die 700 Series Beacons mit ihren drei verschiedenen Funktionen 

"flash or steady on", "flash" oder "dual flash" aus dem öffentlichen Katalog 

der Herstellerin zu bestellen. Die Behauptung der Vergabestelle, die Eflare 

LED 710 ATEX gelb 8 nur mit Funktion Blitzlicht müsse bei der Zuschlags-

empfängerin in Auftrag gegeben werden, sei falsch.  

I.  

Die Vergabestelle hält mit Duplik vom 3. Juni 2015 an ihren Anträgen fest. 

Sie führt aus, durch die als Replikbeilagen eingereichten Beweismittel 

werde klar, dass die Beschwerdeführerin das Beschaffungsobjekt über die 

polnische Distributorin nicht beziehen könne, weil jene sonst gegenüber 

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der Herstellerin vertragsbrüchig würde. Die Beschwerdeführerin bleibe da-

her für die Behauptung, dass sie sämtliche grösseren Mengen an Eflare 

LED Produkten bei Y._______ Ltd beziehen und zur Erfüllung des betref-

fenden Auftrags in der Lage sei, den Nachweis schuldig. Die Beschwerde-

führerin sei auch wegen des grossen Beschaffungsvolumens, des teilweise 

spezifischen Zubehörs und des fehlenden Know-hows für die Assemblie-

rung der Warnblitzleuchten, rechtlich und faktisch nicht in der Lage und nie 

in der Lage gewesen, den in Frage stehenden Auftrag zu erfüllen. Die Be-

schwerdeführerin sei nie als potentielle Anbieterin in Frage gekommen und 

daher durch den angefochtenen Zuschlagsentscheid auch nicht be-

schwert.  

Unzutreffend sei, dass die zu beschaffenden Warnblitzleuchten für die Ver-

wendung durch die Militärpolizei für die temporäre Signalisation auf Haupt- 

und Nebenstrassen gemäss SN 640 844-1a-NA bestimmt seien. Vielmehr 

seien die neu zu beschaffenden Warnblitzleuchten für die Truppen, und 

zwar für die fliegende Verkehrsregelung bei Truppenverschiebungen, be-

stimmt. Im Unterschied zur temporären Signalisation, bei welcher Warn-

leuchten ortsfest und personenunabhängig über mehrere Tage oder Wo-

chen (z.B. bei Baustellen oder zeitlich beschränkten Umleitungen) einge-

setzt würden, verwende die Truppe die Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 

(2564.5261) nur für die Verkehrsregelung bei Truppenverschiebungen, das 

heisst bei einem personenbezogenen Einsatz von einigen Minuten bis 

höchstens wenigen Stunden. Der Einsatz werde häufig von Motorradfah-

rern geleistet, welche auf platzsparendes und polyvalentes Material ange-

wiesen seien. Die Anforderungen der Norm SN 640 844-1a-NA könnten 

vorliegend nicht massgebend sein. Die ganze Argumentation der Be-

schwerdeführerin über die Rechtmässigkeit des Beschaffungsgegen-

stands sei damit der Boden entzogen. Die Festlegung des Beschaffungs-

gegenstands sei bedürfnisgerecht und damit rechtmässig erfolgt.  

Das Produkt sei von vornherein festgestanden. Erst die Herstellerin habe 

die Zuschlagsempfängerin für Angebot und Lieferung der ausgewählten 

Warnblitzleuchten Eflare LED T710 ATEX gelb 8 (2564.5261) ins Spiel ge-

bracht. Somit hätte die Vergabestelle einzig die Warnblitzleuchten direkt 

bei der Herstellerin erwerben können und nur die Abwicklung des Imports 

und die Konfiguration und Assemblierung der Eflare LED AT710 ATEX gelb 

8 ausschreiben können. Da das Beschaffungsvolumen aber den Schwel-

lenwert von CHF 230'000.– kaum erreicht hätte, habe sich die Vergabe im 

Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren angeboten.  

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Da der Herstellerin auch aufgrund ihrer Schutzrechte die Kompetenz zu-

stehe, selbst die Distributionskanäle zu bestimmen und für die Schweiz die 

Vertriebsrechte für die Warnblitzleuchten Eflare LED exklusiv an die Zu-

schlagsempfängerin zu vergeben, erweise sich auch der Parallelimport als 

rechtlich unzulässig. Es sei der Vergabestelle nicht zuzumuten, sich auf 

eine Anbieterin einzulassen, die das Beschaffungsobjekt nur mittels Paral-

lelimport und damit in Verletzung der Immaterialgüter- und Vertriebsrechte 

der Herstellerin, liefern könne. Ein Parallelvertrieb sei schon deshalb nicht 

möglich, weil es nicht nur um Vertriebsrechte, sondern um die Verletzung 

patentrechtlich geschützter Ansprüche gehe.  

Schliesslich habe die Vergabestelle entgegen den Ausführungen der Be-

schwerdeführerin nie behauptet, es gebe in der Schweiz eine Vorschrift, 

wonach nur Warnblitzleuchten mit Blitzlichtfunktion und nicht mit Blink- und 

Dauerlichtfunktion verkauft werden dürften. Die Vergabestelle habe sich le-

diglich entschlossen, die Warnblitzleuchten nur mit Blitzlichtfunktion zu be-

schaffen, weil gemäss Art. 9 Abs. 2 der Verordnung vom 11. Februar 2004 

über den militärischen Strassenverkehr (VMSV; SR 510.710) diese Funk-

tion für den militärischen Einsatz in der Schweiz vorgeschrieben sei und 

die Konfiguration ausschliesslich mit Blinklichtfunktion den Einsatz bei der 

Miliztruppe vereinfache.  

J.  

Die Beschwerdeführerin äussert sich erneut mit Triplik vom 8. Juni 2015 

und führt aus, im Verfahrensentscheid vom 15. Dezember 2014 werde klar 

und deutlich festgehalten, dass es sich um eine Folgebeschaffung von 

3'840 Sets für die Modifikation und Ergänzung der Verkehrsregelungsaus-

rüstung handle, die bereits bei der Militärpolizei im Einsatz seien. Die Be-

schwerdeführerin habe aufgrund dieser Informationen in gutem Glauben 

davon ausgehen können, dass die Folgebeschaffung für die Militärpolizei 

bestimmt sei, zumal die Vergabestelle explizit die Verkehrsregelungsaus-

rüstung erwähne. Die Vergabestelle habe erst in ihrer Duplik vom 3. Juni 

2015 geschildert, für welche Organisation innerhalb der Armee das Be-

schaffungsobjekt bestimmt sei. Unzutreffend sei der Einwand der Vergabe-

stelle, dass beim Einsatz durch die Truppe keine temporäre Signalisation 

gemäss SN 640 886 bestehe. Die SN 640 886 regle die Signalisation von 

Baustellen, Strassensperrungen, Umleitungen und Veranstaltungen aller 

Art, die den Verkehr auf öffentlichen Strassen vorübergehend behindern 

oder beschränken. Es sei für die Beschwerdeführerin unbegreiflich, dass 

die Vergabestelle behaupte, Art. 7 ff. der VMSV stelle keine temporäre Sig-

nalisation dar. Die in Art. 9 Abs. 2 VMSV erwähnten Blinkleuchten hätten 

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den Mindestanforderungen der SN 640 886-1a-NA in Verbindung mit SN 

640 886 zu entsprechen, wenn sie zur Signalisation auf Haupt- und Ne-

benstrassen verwendet würden. Würde für den militärischen Strassenver-

kehr eine Sonderregelung für die temporäre Signalisation bestehen, wären 

Verwender von Signalisations-Produkten, die sich an die Mindestanforde-

rungen hielten, diskriminiert.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde 

einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und 

mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48, 

nicht publizierte E. 1.2). 

1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-

beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen 

(vgl. Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 

16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 

172.056.1]). Das gilt auch für einen Zuschlag im freihändigen Verfahren, 

soweit geltend gemacht wird, der in Frage stehende Auftrag hätte nicht frei-

händig vergeben werden dürfen (vgl. BGE 137 II 313 E. 2.3, mit Hinwei-

sen).  

1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte 

Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden 

Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-

bestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.3 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundes-

verwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).  

1.4 Gegenstand des im vorliegenden Verfahren angefochtenen Zuschlags 

ist die Lieferung von 3'840 Sets der "Warnblitzleuchte Eflare LED". Bei der 

Beschaffung von zivilem Material für Verteidigung und Zivilschutz ist zu 

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Seite 11 

prüfen, ob das zu liefernde Gut in der Positivliste des Anhangs I Annex I 

GPA enthalten ist (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC 

STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 

220, mit Hinweisen). Diese Liste führt unter Ziffer 85 die Beschaffung von 

Elektrogeräten auf ("appareils électriques"), worunter die in Frage stehen-

den Warnblitzleuchten offensichtlich fallen. Laut Publikation vom 20. Feb-

ruar 2015 wurde der Zuschlag zum Preis von CHF 1'261'000.– (exkl. 

MWSt.) erteilt. Somit ist auch der für Lieferungen geltende Schwellenwert 

von CHF 230'000.– zweifelsfrei überschritten (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB 

i.V.m. Art. 1 Bst. a der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über 

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für 

die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Der vorliegend angefochtene 

Zuschlag fällt daher in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB.  

1.5 Die Vergabestelle beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, 

da die Beschwerdeführerin zur Beschwerde nicht legitimiert sei. Zwar 

werde nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin schon einzelne Warn-

blitzleuchten vom Typ Eflare vertrieben habe. Sie müsse diese aber, sofern 

der Vertrieb rechtskonform erfolgt sei, bei der Zuschlagsempfängerin be-

zogen haben, da in der Schweiz die Vertriebsrechte für die Warnblitzleuch-

ten Eflare LED exklusiv bei der Zuschlagsempfängerin lägen. Aufgrund die-

ser Exklusivrechte der Zuschlagsempfängerin sowie der grossen Liefer-

menge und des teilweise spezifischen Zubehörs sei die Beschwerdeführe-

rin rechtlich und faktisch gar nicht in der Lage, als potentielle Anbieterin 

des Beschaffungsgegenstandes aufzutreten. Da die Beschwerdeführerin 

den in Frage stehenden Auftrag gar nie hätte erfüllen können, könne sie 

durch den angefochtenen Zuschlagsentscheid auch nicht beschwert sein. 

Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, es treffe nicht zu, dass 

sie das Produkt Eflare LED rechtskonform nur bei der Zuschlagsempfän-

gerin hätte beziehen dürfen. Sie beziehe vielmehr alle grösseren Mengen 

an Eflare LED-Produkten beim offiziellen Exklusiv-Distributor der Herstel-

lerin für Polen, Y._______ Ltd. Der passive Verkauf eines nicht ortsansäs-

sigen Distributors an sie erfolge rechtskonform. Y._______ Ltd habe der 

Beschwerdeführerin ein Angebot für 15'360 Stück Eflare LED AT700 ATEX 

gelb 8 unterbreitet, wobei die Beschwerdeführerin noch keine genauen An-

gaben zur gewünschten Spezifikation und des Zubehörs gehabt habe. Erst 

mit Erhalt der Vernehmlassungsbeilage – dem technischen Datenblatt – 

habe die Beschwerdeführerin sämtliche Informationen über den Beschaf-

fungsauftrag erhalten und erfahren, dass die Vergabestelle die Eflare LED 

AT710 ATEX gelb 8 der 700 Series Beacon mit Blitz-/Blinklichtfunktion als 

B-1570/2015 

Seite 12 

Set beschaffen wolle. Als die Beschwerdeführerin im März 2015 mit 

Y._______ Ltd eine mögliche Angebotsänderung in Bezug auf die Funktion 

"nur Blitzlicht" und die definitiven Bestandteile des Sets besprochen habe, 

habe Y._______ Ltd ihr mitgeteilt, dass ihr die Herstellerin in Aussicht ge-

stellt habe, dass sie ihr angesichts des aktuellen Vergabeverfahrens in der 

Schweiz keine derartigen Produkte liefern werde, so dass sie diese der 

Beschwerdeführerin nicht anbieten könne. In diesem Verhalten der Her-

stellerin könnte ein Verstoss gegen Art. 5 Abs. 4 des Kartellgesetzes vom 

6. Oktober 1995 (KG, SR 251) vorliegen. Die Beschwerdeführerin sei aber 

in der Lage, Produkte der Q._______ Pty Ltd inkl. Originalzubehör anzu-

bieten, die funktional und wirtschaftlich eine angemessene Alternative dar-

stellten. Sie sei in der Lage, bei einer öffentlichen Ausschreibung im offe-

nen oder selektiven Verfahren 3'840 Warnblitzleuchten Sets Eflare LED 

AT710 gelb 8 ATEX oder AT700 gelb 8 ATEX, bezogen bei der durch die 

australische Herstellerin zugewiesenen Distributorin für Polen, anzubieten. 

Sie könne auch eine konkrete Lösung anbieten, die funktional und wirt-

schaftlich eine bessere Alternative darstelle und überdies den Vorgaben 

der SN 640 844-1a-NA entspreche.  

1.5.1  Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur 

Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-

rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 

des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] 

i.V.m. Art. 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 

[VwVG, SR 172.021]; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des BVGer B-

1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1296). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vo-

rinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefoch-

tene Verfügung besonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und 

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. 

Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).  

1.5.2 Es liegt in der Natur der freihändigen Vergabe, welche dadurch ge-

kennzeichnet ist, dass für Dritte gar keine Möglichkeit der Teilnahme am 

Verfahren bestand, dass der Rechtsschutz gegen die Zuschlagserteilung 

nicht an die Verfahrensbeteiligung anknüpfen kann. Demnach kommt dem 

Erfordernis der formellen Beschwer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG 

keinerlei Bedeutung zu (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3; BVGE 2012/13 E. 3.1; 

Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.5; 

ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor 

B-1570/2015 

Seite 13 

dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 2.63; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1319; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI/LAURA 

MAZZARIELLO, Die freihändige Microsoft-Vergabe der Bundesverwaltung, 

in: Jusletter 23. Mai 2011).  

1.5.3 Die formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in 

der Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die 

Legitimation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich 

(vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Dieses besteht im praktischen Nutzen, 

der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt 

und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beein-

flusst werden kann.  

Zur Beschwerde gegen den Zuschlag im offenen Verfahren ist legitimiert, 

wer mit einer Offerte an der Ausschreibung teilgenommen und damit aus-

geschlossen oder nicht berücksichtigt worden ist (vgl. BGE 137 II 313 

E. 3.3.1, mit Hinweisen). Im freihändigen Verfahren besteht dagegen fol-

gende Besonderheit: Wird zulässigerweise das freihändige Verfahren an-

gewendet, wählt der Auftraggeber rechtmässig einen bestimmten Anbieter 

aus, ohne dass eine Ausschreibung durchgeführt werden müsste (vgl. 

Art. 16 BöB). Ein potentieller Konkurrent kann deshalb nicht verlangen, in 

ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu werden. Mit der Be-

schwerde gegen die freihändige Auftragserteilung kann daher nur geltend 

gemacht werden, richtigerweise hätte für die in Frage stehende Beschaf-

fung nicht das freihändige Verfahren durchgeführt werden dürfen. Auch 

dazu kann aber nicht jedermann legitimiert sein, sondern nur wer geltend 

macht, er hätte – wenn für die in Frage stehende Beschaffung ein anderes 

Verfahren durchgeführt worden wäre – eine Offerte für das zu beschaf-

fende Produkt eingereicht. Beruft sich die Vergabestelle für die Zulässigkeit 

des Freihandverfahrens darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungs-

gegenstand nur ein Anbieter in Frage komme, und macht der Beschwerde-

führer dagegen geltend, der Beschaffungsgegenstand sei zu Unrecht so 

definiert worden, dass nur ein Anbieter in Frage komme, so muss be-

schwerdeweise überprüfbar sein, ob die Umschreibung des Beschaffungs-

gegenstandes rechtmässig ist. Würde die Legitimation bereits mit der Ar-

gumentation verneint, der Beschwerdeführer könne nicht die beschaffte 

Leistung erbringen, wäre zu keinem Zeitpunkt überprüfbar, ob die Um-

schreibung des Beschaffungsgegenstands rechtmässig erfolgt ist. Legiti-

miert zur Beschwerde ist in dieser Konstellation, wer ein Produkt anbietet, 

das bei rechtmässiger Ausschreibung Beschaffungsgegenstand sein 

B-1570/2015 

Seite 14 

könnte. Die zulässige Festlegung des Beschaffungsgegenstands wird da-

mit zu einem sogenannten doppelrelevanten Sachverhalt: Sie bildet Ge-

genstand der materiellen Beurteilung (weil davon die Zulässigkeit des frei-

händigen Verfahrens abhängt), aber zugleich ist sie vorfrageweise von Be-

deutung für die Frage, wer überhaupt aufgrund des von ihm angebotenen 

Produkts legitimiert ist, Beschwerde zu erheben (vgl. BGE 137 II 313 E. 

3.3.2 f.).  

1.5.4 Ob die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen begründet 

sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung wie auch 

bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraus-

setzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derar-

tige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der 

Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft 

macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vrai-

semblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefoch-

tenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (vgl. BGE 141 II 14 

E. 5.1, mit Hinweisen).  

1.5.5 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage ist, 

die von der Vergabestelle gewünschten 3'840 Sets Eflare LED AT710 

ATEX gelb 8 zu offerieren. Sie hat selbst eine E-Mail ihres Lieferanten ein-

gereicht, in der dieser mitteilt, dass er dieses Produkt nicht liefern könne, 

weil die Herstellerin den Parallelimport im Hinblick auf die vorliegende Be-

schaffung nicht zulassen wolle.  

Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass das Verhalten der Herstellerin 

diesbezüglich wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Wie es sich damit ver-

hält, ist indessen im vorliegenden Verfahren nicht zu beantworten. Selbst 

wenn das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren, in wel-

chem die Herstellerin und Patentinhaberin des in Frage stehenden Pro-

dukts keine Parteistellung hat, vorfrageweise zum Schluss kommen würde, 

das Verhalten der Herstellerin verstosse gegen schweizerisches Wettbe-

werbsrecht, hätte dies nämlich nicht zur Folge, dass der Lieferant der Be-

schwerdeführerin das Produkt liefern könnte. Am unbestrittenen Umstand, 

dass die Beschwerdeführerin gar nicht in der Lage ist, die von der Verga-

bestelle gewünschten 3'840 Sets Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 zu offe-

rieren, ändert diese Frage daher nichts.  

1.5.6 Die Beschwerdeführerin rügt allerdings weiter, die Vergabestelle 

habe den Beschaffungsgegenstand zu Unrecht als Eflare LED AT710 

B-1570/2015 

Seite 15 

ATEX gelb 8 und damit so eng definiert, dass nur ein Anbieter in Frage 

komme. Diese Rüge ist, wie noch darzulegen ist, durchaus begründet.  

1.5.7 Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde legitimiert. 

1.5.8 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-

schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), 

der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (vgl. Art. 11 

VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 

Abs. 4 VwVG).  

1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

  

Die Beschwerdeführerin rügt, es sei fraglich, ob der Beschaffungsgegen-

stand in zulässiger Weise umschrieben worden sei. Die Vergabestelle habe 

nicht schlüssig darlegen können, warum ausschliesslich die Warnblitz-

leuchte Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 zu beschaffen sei. Ihre Erklärungen 

seien diesbezüglich widersprüchlich und nicht überzeugend.  

In ihrer Vernehmlassung erklärte die Vergabestelle, die für ihre Bedürfnisse 

massgebende technische Besonderheit der Eflare LED AT710 ATEX gelb 

8 liege darin, dass aufgrund der patentgeschützten Anordnung mit einer 

LED als Lichtquelle und einer teilweise als Fresnel angeordneten Linse 

eine Leuchtkraft und Reichweite erzielt werde, die sonst nur mit grösseren 

Linsen und schwereren und grösseren Akkus erreicht werden könne. Die-

ser technologische Vorsprung ermögliche es, die gestellten Anforderungen 

betreffend Gewicht und Platzbedarf durch ein kompaktes, polyvalentes 

Produkt zu erfüllen. Andererseits sei sie aufgrund der Vorschriften in der 

Schweiz speziell so programmiert worden, dass sie nur mit Blitzlichtfunk-

tion einsetzbar sei. 

Die Beschwerdeführerin bestreitet dieses Argument. Die entsprechende 

Norm der VSS, SN 640 844-1a-NA, enthalte keine entsprechende Bestim-

mung. Vielmehr sehe diese Norm vor, dass Blitz- und Blinkleuchten, die für 

die temporäre Signalisation auf Haupt- und Nebenstrassen verwendet wür-

den, eine lichtgebende Fläche von mindestens 250 cm2 und eine Bezugs-

lichtstärke von mindestens 250 cd aufzuweisen hätten. Die Warnblitz-

leuchte Eflare LED 710 ATEX gelb 8 verfüge aber nur über 70 cd und ent-

spreche damit nicht den Mindestanforderungen.  

B-1570/2015 

Seite 16 

Die Vergabestelle macht dagegen in ihrer Duplik geltend, dieses Argument 

verfange nicht, weil es nicht zutreffe, dass die zu beschaffenden Warnblitz-

leuchten für die Verwendung durch die Militärpolizei für die temporäre Sig-

nalisation auf Haupt- und Nebenstrassen gemäss SN 640 844-1a-NA be-

stimmt seien. Vielmehr sollten Warnblitzleuchten für die Truppen beschafft 

werden, und zwar für die fliegende Verkehrsregelung bei Truppenverschie-

bungen. Im Unterschied zur temporären Signalisation, bei welcher Warn-

leuchten ortsfest und personenunabhängig über mehrere Tage oder Wo-

chen eingesetzt würden, verwende die Truppe die Eflare LED AT710 ATEX 

gelb 8 nur für die Verkehrsregelung bei Truppenverschiebungen, d.h. bei 

einem personenbezogenen Einsatz von einigen Minuten bis höchstens we-

nigen Stunden. Der Einsatz werde häufig von Motorradfahrern geleistet, 

welche auf platzsparendes und polyvalentes Material angewiesen seien. 

Die Anforderungen der Norm SN 640 844-1a-NA könnten daher vorliegend 

nicht massgebend sein. 

Die Beschwerdeführerin erachtet diese Ausführungen als widersprüchlich. 

Im Verfahrensentscheid vom 15. Dezember 2014 sei ausdrücklich ausge-

führt worden, dass es sich um eine Folgebeschaffung für eine Ausrüstung 

handle, die bereits bei der Militärpolizei im Einsatz sei.  

2.1 Im Anwendungsbereich des BöB hat die Vergabestelle die nachgefrag-

ten Leistungen grundsätzlich öffentlich auszuschreiben. Eine freihändige 

Vergabe, das heisst direkt und ohne Ausschreibung, ist nur unter den in 

Art. 13 Abs. 1 VöB abschliessend aufgeführten Voraussetzungen zulässig 

(vgl. GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1189; RO-

BERT WOLF, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihrer 

Grenzen, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 

2010, S. 135). Die Begründung für diese Erlaubnis zur freihändigen 

Vergabe liegt unter anderem in der Anerkennung der Tatsache, dass die 

Kosten für das Verfahren mit öffentlicher Ausschreibung unter besonderen 

Umständen höher sein können als der Vorteil, der durch die Wettbewerbs-

situation und Transparenz einer offenen Ausschreibung erreicht wird (vgl. 

Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 4.1, mit 

Hinweisen; SUE ARROWSMITH, Government Procurement in the WTO, 

2003, S. 182 und S. 281, CHRISTOPH MEYER, Freihändige Vergabe als Aus-

nahme von der Ausschreibungspflicht im öffentlichen Beschaffungsrecht, 

AJP 2005, S. 716 ff., insb. S. 717 f.). Der Konflikt zwischen den Zielsetzun-

gen des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 

Bst. c BöB) einerseits und der Stärkung des Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 

1 Bst. b BöB) andererseits wird hier zugunsten der Wirtschaftlichkeit der 

B-1570/2015 

Seite 17 

Vergabe entschieden. Die in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung vom 11. De-

zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 

172.056.11) abschliessend aufgezählten Ausnahmetatbestände bilden ei-

nen numerus clausus, unabhängig davon, wie überzeugend andere mögli-

che Rechtfertigungen für eine freihändige Vergabe sein mögen (vgl. AR-

ROWSMITH, a.a.O., S. 282; GÖTZ J. GÖTTSCHE, Öffentliches Beschaffungs-

wesen, in: Hilf/Oeter [Hrsg.], WTO-Recht, 2. Auflage, 2010, S. 513 ff., insb. 

S. 527). Da es sich um Ausnahmen handelt (vgl. Art. 13 Abs. 1 BöB i. V. m. 

Art. 13 VöB), sind die Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaf-

fung zulässig ist, nach der Rechtsprechung restriktiv auszulegen (vgl. Zwi-

schenentscheid des BVGer  

B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 5.6.1; Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 4.2; Entscheid der Eidgenössischen Re-

kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2000-007 

vom 3. November 2000, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundes-

behörden [VPB] 65.41 E. 4b; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 291; 

im gleichen Sinne PETER RECHSTEINER, Ausschreibungspflicht: Grundsatz 

mit vielen Ausnahmen, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 36 

ff., insb. S. 39; dazu kritisch ROBERT WOLF, a.a.O., S. 135, mit Hinweisen, 

und HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: Biag-

gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, 

S. 1019 ff., insb. S. 1042).  

Gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB kann die Vergabestelle den Auftrag direkt 

und ohne Ausschreibung vergeben, wenn aufgrund der technischen Be-

sonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Ei-

gentums nur ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Al-

ternative gibt. Dieser Ausnahmetatbestand beruht seinerseits auf Art. XV 

Ziff. 1 Bst. b GPA, und diese Voraussetzungen müssen, was sich schon 

aus dem Wortlaut ergibt, kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.5.2; 

Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 5.1; Ent-

scheid der BRK 2000-007 vom 3. November 2000, veröffentlicht in VPB 

65.41 E. 4b, mit Hinweisen). Die zu beschaffenden Waren oder Dienstleis-

tungen müssen tatsächlich nur von einem bestimmten Anbieter geliefert 

werden können und zusätzlich darf keine angemessene Alternative oder 

Ersatzware zur Verfügung stehen (vgl. RECHSTEINER, a.a.O., S. 40).  

2.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien ver-

fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-

chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-

B-1570/2015 

Seite 18 

gen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spe-

zifikationen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 

2010 E. 4.2 f., mit Hinweisen) und entspricht dem spezialgesetzlichen Aus-

schluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht 

insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (vgl. 

Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3, mit Hinweis auf 

HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts 

2P.1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65). 

Um eine übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern, soll 

das gewünschte Produkt nicht unter Bezugnahme auf besondere Handels-

marken oder Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung umschrie-

ben werden (vgl. Art. VI Ziff. 3 GPA; vgl. zum Hinweis "oder gleichwertig" 

Art. 16a Abs. 4 VöB und zum Ganzen den Entscheid der BRK vom 2001-

011 vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38 E. 5b/bb). Vergabe-

behörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng 

umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner 

Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kom-

men (vgl. Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.3; Zwi-

schenentscheide des BVGer  

B-4743/2015 vom 16. September 2015 E. 5.1, B-822/2010 vom 10. März 

2010 E. 5.1, mit Hinweisen und B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.1, mit 

Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). 

Demgegenüber ist die eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle 

der Definition der Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), 

wie sie Art. VI Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht 

zwingend (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 

VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 7.2, mit Hinweisen). 

2.3 Wer sich auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands für die freihän-

dige Vergabe beruft, hat grundsätzlich auch nachzuweisen, dass alle Vo-

raussetzungen dafür erfüllt sind. Die Beweislast für das Vorliegen der die 

Ausnahme begründenden Tatsachen liegt daher bei der Vergabestelle (vgl. 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 301; a.M. möglicherweise BGE 

137 II 313 E. 3.5.2). Insbesondere muss sie darlegen, dass sie sich im 

Lichte der konkreten Beschaffung – vor Einleitung der freihändigen 

Vergabe – detailliert mit den Anwendungsvoraussetzungen der Ausnahme-

vorschrift auseinandergesetzt hat und gestützt darauf zum Schluss gekom-

men ist, dass die Voraussetzungen tatsächlich erfüllt sind. 

B-1570/2015 

Seite 19 

2.4 Vorliegend stellt sich die Vergabestelle auf den Standpunkt, sie habe 

sich zu Recht auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB berufen. Sowohl aus Gründen 

der technischen Besonderheit als auch aus Gründen des Schutzes geisti-

gen Eigentums komme nur die Zuschlagsempfängerin in Frage; auch gebe 

es keine angemessene Alternative. Die technische Besonderheit der Eflare 

LED AT710 ATEX gelb 8 liege nicht nur bei der speziell konfigurierten Blink-

lichtfunktion, sondern auch in der Anwendung der patentgeschützten Tech-

nologie, die erst die von der Vergabestelle geforderten Vorteile bezüglich 

Gewicht, Platzbedarf und polyvalentem Einsatz ermögliche. Der freihändi-

gen Vergabe vom 11. Februar 2015 sei eine längere Suche nach einem 

einsatztauglichen Produkt vorangegangen, das auch die für den vorgese-

henen Einsatz notwendige Zertifizierung bezüglich Gesundheit und Sicher-

heit aufweise. Als Ergebnis dieser Evaluation habe die Vergabestelle im 

Jahr 2012 zuerst 115 Sets Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 im freihändigen 

Verfahren beschafft. Diese Warnblitzleuchten hätten sich im Einsatz der 

Militärpolizei bewährt, weshalb bei der Beschaffung für die Modifikationen 

und Ergänzung der Verkehrsregelungsausrüstungen von weiteren Armee-

einheiten die Lieferung von weiteren 3'840 Sets in Auftrag gegeben worden 

sei. 

2.5 Die Vergabestelle schreibt von "vorgängigen Evaluationen und Erfah-

rungen", welche zur "Festlegung des Beschaffungsgegenstandes" geführt 

hätten. Der freihändigen Vergabe sei eine "längere Suche nach einem ein-

satztauglichen Produkt vorausgegangen", das auch die für den vorgese-

henen Einsatz notwendige Zertifizierung aufweise. Als Ergebnis dieser 

Evaluation habe die Vergabestelle im September 2012 115 Sets Eflare frei-

händig beschafft. Diese hätten sich im Einsatz der Militärpolizei bewährt. 

Bei der Beschaffung für die Modifikation und Ergänzung der Verkehrsrege-

lungsausrüstungen von weiteren Armee-Einheiten seien dann aufgrund 

dieser sehr positiven Erfahrungen die hier in Frage stehenden 3'840 Sets 

der gleichen Warnleuchte in Auftrag gegeben worden. 

Aus den Ausführungen der Vergabestelle und den von ihr eingereichten 

Belegen ergibt sich nicht, dass sie sich überhaupt mit der Frage auseinan-

dergesetzt hat, ob die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe erfüllt 

seien oder nicht. Ob bzw. gegebenenfalls in welcher Weise sie vorgängig 

technische Anforderungen, beispielsweise bezüglich Gewicht, Platzbedarf 

und Einsatzmöglichkeiten, definiert hat, ist nicht dargetan. Es kann daher 

auch nicht überprüft werden, ob dies in vergaberechtskonformer Art und 

Weise geschah oder ob die Vergabestelle allenfalls in unzulässiger Weise 

bereits vollständig auf ein einzelnes Produkt fixiert war. 

B-1570/2015 

Seite 20 

Wie dargelegt (vgl. E. 2.3), liegt die Beweislast dafür, dass die Vorausset-

zungen für eine freihändige Vergabe gegeben sind, bei der Vergabestelle. 

Es wäre an ihr gewesen darzulegen, dass sie sich vor der Einleitung der 

freihändigen Vergabe detailliert mit den Anwendungsvoraussetzungen der 

Ausnahmevorschrift auseinandergesetzt, in vergaberechtskonformer 

Weise technische Anforderungen aufgestellt und gestützt darauf den Markt 

analysiert hat, bevor sie zum Schluss gekommen ist, dass die Vorausset-

zungen für eine freihändige Vergabe erfüllt sind. Diesen Nachweis hat die 

Vergabestelle im vorliegenden Fall nicht erbracht.  

2.6 Unter diesen Umständen erweist sich die freihändige Vergabe im vor-

liegenden Fall als unzulässig, weshalb die angefochtene Zuschlagsverfü-

gung aufzuheben ist. Die Sache ist an die Vergabestelle zurückzuweisen, 

damit sie in der dargelegten Weise prüfe, ob die Voraussetzungen für eine 

freihändige Vergabe gegeben sind oder ob die Beschaffung nicht vielmehr 

im offenen oder selektiven Verfahren zu erfolgen hat. 

  

Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin praxis-gemäss 

als überwiegend obsiegend, auch in Bezug auf den Zwischen-entscheid 

über die aufschiebende Wirkung, weshalb ihr keine Verfahrenskosten auf-

zuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vergabestellen können keine 

Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).  

  

Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Partei-

entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig 

hohen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. 

Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-

waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst 

die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der 

Partei (vgl. Art. 8 VGKE).  

Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin zwar geltend, dass sie 

durch einen Rechtsanwalt vertreten werde, hat aber keine Kostennote ein-

gereicht. Wie aus dem Handelsregister hervorgeht, handelt es sich bei die-

sem Rechtsanwalt allerdings um ein einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied 

des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin. Anzeichen dafür, dass es 

sich bei ihm um einen gewerbsmässigen Rechtsvertreter handelt, sind 

nicht ersichtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist keine 

Entschädigung für Anwaltskosten zuzusprechen, wenn sich eine Partei 

B-1570/2015 

Seite 21 

durch ein Organ vertreten lässt (vgl. Urteil des BGer 1C_198/2007 vom 21. 

Dezember 2007 E. 6).  

Der Beschwerdeführerin ist dementsprechend keine Parteientschädigung 

zuzusprechen. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Zu-

schlagsverfügung wird aufgehoben und die Sache wird an die Vergabe-

stelle zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen prüfe, ob die 

Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe erfüllt sind oder nicht, bevor 

sie erneut darüber entscheidet, ob der Auftrag im offenen oder selektiven 

Verfahren oder aber freihändig zu vergeben ist.  

2. 

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der von der Beschwerdefüh-

rerin geleistete Kostenvorschuss von CHF 3'000.– wird nach Eintritt der 

Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 

3. 

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.  

  

B-1570/2015 

Seite 22 

4. 

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; 

Beilage: Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 123069;  

Gerichtsurkunde) 

– die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise; A-Post) 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in 

einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 

mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-

fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-

führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 13. Oktober 2015