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**Case Identifier:** 7962ffe7-d318-5d32-8fac-7d881a6750c1
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-25
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile (Sommaires) 25.01.2013 C/18489/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_002_C-18489-2012_2013-01-25.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué à la partie recourante le 29.01.2013. 

 
 

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/18489/2012 ACJC/114/2013 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 

DU VENDREDI 25 JANVIER 2013 

 

 

Monsieur A_____, domicilié ______ (Vaud), recourant contre une décision rendue par 
le Tribunal de première instance du canton de Genève le 17 septembre 2012,  

 

 

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C/18489/2012 

EN FAIT 

A. a. A______ a fait notifier le 22 août 2012 à B______SA, à l'adresse de son 
administrateur, C______, un commandement de payer, poursuite no 1______ de 

l'Office des poursuites du Canton de Genève, où se trouve le siège de cette 

société, pour le montant de 8'608 fr. avec intérêts à 5% dès le 10 août 2008 dû 

selon reconnaissance de dette du 26 février 2009.  

b. La poursuivie a déclaré faire opposition à cette poursuite et a fait état de son 
non-retour à meilleure fortune.  

c. Conformément à l'art. 265a al. 1 LP, l'Office des poursuites a transmis d'office 
au Tribunal de première instance, par acte du 7 septembre 2012, l'exception de 

non-retour à meilleure fortune soulevée par B______SA.  

B. a. Par décision DTPI/10018/2012 du 17 septembre 2012, notifiée à A______ par 
pli du même jour, le Tribunal de première instance a invité ce dernier à s'acquitter 

d'une avance de frais de 300 fr. dans un délai échéant au 17 octobre 2012. 

Dans sa décision, le Tribunal a relevé qu'il appartenait à la partie requérante, donc 

à A______, qui avait déposé le 10 septembre 2012 une requête en opposition pour 

non-retour à meilleure fortune à l'encontre de B______SA, de verser l'avance des 

frais selon les art. 98, 101 al. 1, 248 ss et 251 lit. a CPC et 48 de l'ordonnance sur 

les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes 

et la faillite (OELP). 

b. Par courrier du 19 septembre 2012 adressé au Tribunal de première instance, 
A______ a sollicité la rectification de la décision précitée, observant que, par 

inadvertance manifeste, l'avance de frais lui avait été adressée, alors que c'était 

B______SA qui avait soulevé l'exception de non-retour à meilleure fortune.  

c. Ce courrier étant demeuré sans réponse, A______ a formé le 27 septembre 
2012 un recours auprès de la Cour de justice à l'encontre de la décision no 

DTPI/10018/2012 du Tribunal de première instance, sollicitant à titre préalable 

l'octroi de l'effet suspensif et concluant au fond à ce que la décision entreprise soit 

réformée et qu'il soit constaté qu'il n'avait pas à fournir d'avance de frais pour une 

quelconque requête en opposition pour non-retour à meilleure fortune.  

d. Par décision du 2 octobre 2012, l'effet suspensif requis a été accordé. 

e. Invité à donner son avis sur le recours, en application de l'art. 324 CPC, le 
premier juge s'est déterminé par pli du 2 novembre 2012, dont le recourant a reçu 

copie.  

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C/18489/2012 

Le Tribunal a reconnu que la motivation de sa décision était erronée en ce qu'elle 

qualifiait le recourant de requérant en opposition pour non-retour à meilleure 

fortune alors que la requête émanait de l'Office des poursuites; en revanche, la 

décision était fondée dans son résultat, car il était conforme au système des 

avances de frais en matière de poursuite d'astreindre le créancier à fournir ces 

avances.  

f. En date du 6 novembre 2012, le recourant a été avisé que la cause était mise en 
délibération.  

EN DROIT 

1. 1.1 La décision, qui statue sur une avance de frais, est sujette à recours  
(art. 103 CPC). 

Cela vaut également en matière de poursuite pour dettes et faillite, puisque le CPC 

est applicable aux décisions judiciaires en ce domaine (art. 1 lit. c CPC). Font 

partie de ces décisions celles prises lors de procédures de pur droit de poursuites, 

telles que l'opposition à retour à meilleure fortune (art. 265 al. 1 LP; HALDY, 

Code de procédure civile commenté, 2011, n. 17 ad art. 1 CPC). 

Selon que la décision est qualifiée d'ordonnance d'instruction ou d'autre décision 

(art. 319 lit. b ch. 1 et ch. 2 CPC), le délai de recours sera respectivement de 

dix jours ou de trente jours (sauf en matière sommaire : art. 321 al. 2 CPC). 

La décision qui ordonne une avance de frais (art. 98 CPC) appartient à la catégorie 

des "ordonnances d'instruction" selon la jurisprudence de la Cour de céans, 

suivant sur ce point l'avis de TAPPY (Code de procédure civile commenté, 2011, 

n. 4 ad art. 103 CPC; ACJC/774/2012 du 25 mai 2012 et ACJC/1143/2012 du 

5 juillet 2012; contra : HOHL, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 2483 p. 448). 

Il s'ensuit que le délai de recours contre ce type de décision est de 10 jours 

(art. 321 al. 2 CPC).  

La procédure applicable au contentieux en matière d'avance de frais n'est pas 

définie par le CPC. 

TAPPY propose de soumettre ces litiges, par analogie, à la procédure sommaire 

qui doit pouvoir être étendue par voie prétorienne à des cas non expressément 

prévus par la loi, dès lors que les art. 248 et ss CPC n'énumèrent pas 

exhaustivement les cas d'application de cette procédure (TAPPY, op. cit., n. 11 ad 

art. 103 et n. 13 ad art. 101 CPC).  

Concernant le champ d'application de la procédure sommaire, BOHNET relève du 

reste qu'il faut comprendre par "cas prévus par la loi" (art. 248 a CPC) non 

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seulement les dispositions qui renvoient expressément à la procédure sommaire, 

mais également celles qui imposent une telle procédure, au vu de la finalité de la 

réglementation (BOHNET, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 7 ad 

art. 248 CPC).  

Au vu de ces éléments, il est logique de soumettre à la procédure sommaire le 

recours en matière d'avance de frais, qui doit être traité avec rapidité au terme 

d'une instruction limitée, afin que les droits au fond, que le demandeur entend 

faire valoir après règlement de l'avance de frais, ne souffrent pas d'une procédure 

incidente longue à l'excès.  

1.2 En l'occurrence, le recours soumis à la Cour de céans a été déposé en temps 
utile, soit dans les dix jours suivant la notification de la décision entreprise 

(art. 321 al. 2 CPC).  

Sur le plan formel, le recours est écrit et signé; sa motivation, bien que très 

succincte, peut être considérée comme admissible, le recourant dénonçant une 

constatation manifestement inexacte des faits par le Tribunal, qui avait indiqué à 

tort qu'il avait déposé une requête en opposition pour non-retour à meilleure 

fortune (art. 320 lit. b et 321 al. 1 CPC).  

Le recours est ainsi recevable. 

2. 2.1 A teneur de l'art. 98 CPC, le Tribunal peut exiger du demandeur une avance à 
concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés.  

Cette disposition remplace, en matière de procédure judiciaire de poursuite, celle 

de l'art. 49 OELP, abrogée lors de l'entrée en vigueur du CPC. Selon l'ancienne 

disposition, l'émolument pour les décisions judiciaires devait être avancé par la 

partie qui saisissait l'autorité judiciaire ou qui recourait contre une décision.  

L'art. 98 CPC consacre ainsi le même principe.  

Par ailleurs, en droit de la poursuite, comme en droit de la faillite, la loi prescrit au 

créancier, qui requiert des actes de l'administration, d'en faire l'avance de frais 

(p. ex. art. 68, 105, 169 LP). 

2.2 Il appartient au créancier de requérir la poursuite. Le commandement de payer 
est alors notifié au débiteur à réception de la réquisition de poursuite (art. 67, 69 et 

71 al. 1 LP).  

Le débiteur poursuivi qui entend former opposition doit, verbalement ou par écrit, 

en faire la déclaration (art. 74 LP).  

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S'il conteste son retour à meilleure fortune, il doit le mentionner expressément 

dans son opposition, sauf à être déchu du droit de faire valoir ce moyen (art. 75 

al. 2 LP).  

Si le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office 

soumet l'opposition au juge du for de la poursuite. Celui-ci statue après avoir 

entendu les parties; sa décision n'est sujette à aucun recours (art. 265a al. 1 LP).  

2.3 

2.3.1 Le recourant, se prévalant de cette dernière disposition, a relevé qu'il n'avait 
ni soulevé l'opposition de non-retour à meilleure fortune, moyen qui incombait à 

la débitrice, ni déposé de requête devant le Tribunal pour faire écarter cette 

opposition, si bien que l'avance de frais ne pouvait être exigée de lui.  

2.3.2 Il est manifeste que le Tribunal, en tant qu'il a fait référence à une requête 
déposée par le recourant, a commis une erreur qu'il a d'ailleurs reconnue.  

Ce nonobstant, le premier juge a maintenu que sa décision était néanmoins bien 

fondée, dès lors que le créancier devait être assimilé au demandeur car il était 

celle des parties qui avait intérêt à l'avancement du processus de recouvrement.  

2.3.3 Ainsi que relevé supra, l'avance de frais, si elle est requise, doit l'être auprès 
du demandeur à teneur du texte clair de l'art. 68 CPC. 

Il ressort en effet des travaux préparatoires qu'il a été expressément exclu de 

soumettre le défendeur à l'obligation d'avancer les frais. Le législateur a considéré 

que le risque financier du procès devait être supporté par le demandeur (TAPPY, 

op. cit., n. 4 et 11 ad art. 98 CPC et réf. citées). 

2.3.4 Dans le cas présent, la difficulté tient au fait que la procédure sommaire de 
levée de l'exception de non-retour à meilleure fortune est soumise directement au 

Tribunal par l'Office des poursuites lorsque le débiteur en a fait la déclaration lors 

de la notification du commandement de payer.  

Le créancier n'a à cet égard aucun contrôle, ni aucun choix, si ce n'est celui de 

retirer la poursuite. C'est pourquoi la doctrine est divisée sur cette question de 

l'avance de frais que le Tribunal fédéral ne paraît pas avoir tranchée. 

Alors que HUBER, suivant en cela la jurisprudence de plusieurs tribunaux 

cantonaux, considère que le débiteur, en soulevant l'exception de non-retour à 

meilleure fortune, provoque en quelque sorte l'ouverture de la procédure judiciaire 

relative à cette exception, sans que le créancier n'intervienne, situation qui 

justifierait que le débiteur soit astreint à en avancer les frais (HUBER, in 

STAEHELIN, BAUER, STAEHELIN, Basler Kommentar, Bundesgesetz über 

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, II, 2010, n. 21 ad art. 265a LP; PETER, 

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C/18489/2012 

Edition annotée de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, n. 2 ad 

art. 265 a LP et réf. citées), d'autres auteurs, cités par le premier juge, sont d'avis 

contraire et entendent astreindre le créancier à l'avance de frais (GILLIERON, 

Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, 

n. 14 ad art. 265a LP; JEANDIN, CR-LP, 2005, n. 18 ad art. 265a LP).  

Quant à NÄF, il mentionne l'alternative sans prendre position (in HUNKELER, 

Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 7 ad art. 265a LP). 

La Cour de céans juge qu'il est conforme au principe général exprimé par les art. 

98 CPC et 68 LP que le créancier soit astreint à avancer les frais de la procédure 

judiciaire permettant d'écarter l'exception de non-retour à meilleure fortune, à 

l'exemple de ce qu'il devra faire dans l'étape suivante lorsqu'il s'agira d'obtenir que 

soit écartée l'opposition du débiteur.  

Cela est aussi justifié par le fait que le créancier est en mesure de savoir, déjà 

lorsqu'il requiert la poursuite, que la créance qu'il choisit de mettre en poursuite 

est antérieure à la faillite de son débiteur et il doit donc s'attendre à ce que celui-ci 

soulève, le cas échéant, le moyen tiré de l'art. 265a LP.  

Ainsi, en assimilant le recourant au demandeur, dans la procédure de levée de 

l'exception de non-retour à meilleure fortune, soumise d'office au juge du for de la 

poursuite, le Tribunal n'a pas violé la loi et sa décision, qui était fondée malgré la 

constatation manifestement inexacte des faits dénoncée par le recourant, n'a pas à 

être annulée.  

3. Le recourant, qui succombe au recours, sera condamné aux frais judiciaires de 
celui-ci, arrêtés à 150 fr., montant correspondant à l'avance de frais versée, qui est 

acquise à l'Etat par compensation (art. 106 al. 1 et 111 al. 1 CPC).  

Il n'y a pas lieu à fixation de dépens, l'intimée n'étant pas intervenue dans le cadre 

du recours (art. 95 al. 3 CPC).  

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C/18489/2012 

PAR CES MOTIFS, 

La Chambre civile :  

A la forme : 

Déclare recevable le recours interjeté par A______ contre la décision DTPI/10018/2012 

rendue le 17 septembre 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause 

C/18489/2012-TX SFC.  

Au fond : 

Le rejette. 

Met à la charge de A______ les frais judiciaires du recours, fixés à 150 fr. et 

entièrement compensés par l'avance de frais du même montant, laquelle demeure 

acquise à l'Etat.  

Dit qu'il n'y a pas lieu à fixation de dépens.  

Siégeant : 

Monsieur Pierre CURTIN, président; Madame Elena SAMPEDRO et 

Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière. 

 

Le président :  

Pierre CURTIN  

 La greffière : 

Céline FERREIRA 

 

Indication des voies de recours : 

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière 

civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 

à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît 

également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour 

interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le 

recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition 

complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours 

ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul 

mémoire. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr.