# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8dcdcfe-8587-5660-9d5b-6fc43b264748
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 12.04.2017 ZB.2016.43 (AG.2017.255)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2016-43_2017-04-12.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2016.43

 

ENTSCHEID

 

vom 12. April 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey 

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

c/o APH […]                                                                                          Beklagter

[...]

vertreten durch B____, [...] 

vertreten durch […]. C____,
Advokat,

[...]    

 

gegen

 

D____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch […] E____, Advokat,

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 23. Juni 2016

 

betreffend Forderung

Sachverhalt

 

A____
(Berufungskläger), verbeiständet durch Frau B____ (Beiständin), und die D____
(Berufungsbeklagte) schlossen am 19. September 2013 einen unbefristeten Verkaufsauftrag
ab mit Vertragsbeginn per 1. Oktober 2013. Gegenstand des Verkaufsauftrags
bildete die im Eigentum des Berufungsklägers stehende Wohnung an der [...] in [...].
Als Verkaufspreis wurden CHF 510‘000.– vereinbart, als Marktauftrittspreis CHF 535‘000.–.
Der vertraglich vereinbarte Honoraransatz beträgt 3,5% zuzüglich MWST. Die
Berufungsbeklagte schrieb die Wohnung im Dezember 2013 aus. Mit Schreiben vom
30. Dezember 2013 sandte die Berufungsbeklagte der Beiständin einen
Bericht über ihre Tätigkeit zu und informierte sie darüber, dass zwei
Kaufangebote eingegangen seien. Nachdem die Beiständin mit Schreiben vom
15. Januar 2014 den Verkaufsauftrag gekündigt hatte, verlangte die
Berufungsbeklagte die Bezahlung des Mäklerhonorars. Mit Klage vom
24. September 2015 beantragte die Berufungsbeklagte, den Berufungskläger
zur Zahlung von CHF 20‘223.– zuzüglich 5% Zins seit dem 23. Februar
2014 sowie CHF 154.95 Kosten des Zahlungsbefehls zu verurteilen. Mit Entscheid
vom 23. Juni 2016 hiess das Zivilgericht Basel-Stadt die Klage
vollumfänglich gut. Gegen diesen Entscheid legte der Berufungskläger am
24. Oktober 2016 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein mit dem
Antrag, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Juni 2016
aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne. Mit Berufungsantwort vom 8. Dezember 2016 beantragte die Berufungsbeklagte
die kostenpflichtige Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden
könne. Am 30. Januar und 20. Februar 2017 reichten die Parteien je
eine Stellungnahme ein. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid wurde nach Beizug der
zivilgerichtlichen Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. 

 

1.2

1.2.1   Nach
Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten.
Begründen im Sinn der genannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der
angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt der
Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz
vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere
Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um
von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt
voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik
beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375;
BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.2 und 4.3
sowie 5A_44/2016 vom 25. April 2016 E. 3.3; AGE ZB.2015.14
vom 11. Mai 2015 E. 3.1). 

 

1.2.2   Die
angefochtenen Erwägungen und die von den Parteien in Rechtsschriften
aufgestellten Behauptungen werden in der Berufung genau bezeichnet. Die Aktenstücke,
auf denen die Kritik des Berufungsklägers beruht, werden von diesem zwar
bezeichnet. Um welche Beilagen zu welchen Rechtsschriften es sich dabei
handelt, wird allerdings nicht erwähnt. Bei den Verweisen auf Aussagen in der
Hauptverhandlung wird die entsprechende Seite des Verhandlungsprotokolls nicht
genannt. Wenn der Berufungskläger berufsmässig vertreten wäre, würde die
Berufung damit den formellen Anforderungen nicht genügen. Der Vertreter des
Berufungsklägers ist zwar promovierter Jurist, verfügt über ein Anwaltspatent
und ist mehr als zwei Jahrzehnte als Zivilgerichtspräsident tätig gewesen. Er
ist jedoch nicht im Anwaltsregister eingetragen und vertritt den Berufungskläger
nicht berufsmässig. Zudem sind im vor­instanzlichen Verfahren nur eine
überschaubare Zahl von Beilagen eingereicht worden und ist das Protokoll der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung relativ kurz. Unter Berücksichtigung dieser
Umstände sind die formellen Anforderungen noch knapp erfüllt. Damit ist auf die
fristgemäss eingereichte Berufung einzutreten.

 

1.3      Zur
Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig
(§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

 

2.

2.1      Die
Vorinstanz hat einen Honoraranspruch des Berufungsklägers gestützt auf Ziffer
4.4 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags vom 19. September
2013 (Verkaufsauftrag, Klagbeilage 2) bejaht (angefochtener Entscheid E. 3).
Nach dieser Vertragsbestimmung ist das Honorar verdient und geschuldet, wenn
die Berufungsbeklagte einen abschlusswilligen Kaufinteressenten beigebracht hat
und der Berufungskläger aus irgendeinem Grund nicht mehr verkaufen will. Die
Berufungsbeklagte hat zwei Kaufinteressenten beigebracht, die bereit gewesen
sind, die Wohnung für CHF 535‘000.– zu kaufen (Klagbeilagen 6 und 7). Damit
sind die Voraussetzungen für die Entstehung des Honoraranspruchs grundsätzlich gegeben.

 

Fraglich ist, ob
unter den gegebenen Umständen ein Kaufinteressent nur dann als abschlusswillig
betrachtet werden kann, wenn ein Kaufvertrag mit ihm von der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) hätte bewilligt werden können. Der Berufungskläger
hält in diesem Zusammenhang fest, dass die Zustimmung der KESB nur erfolgen könne,
wenn die Liegenschaft an den Meistbietenden verkauft werden soll. Da vorliegend
jedoch keiner der Kaufinteressenten als Meistbietender angesehen werden konnte,
seien beide von der Berufungsbeklagten präsentierten Kaufinteressenten nicht
„abschlusswillig“ (Berufung Ziffer 3.1 ff.; Klageantwort Ziffer 2.1 ff.). Die
Berufungsbeklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass beide
Kaufinteressenten als Meistbietende anzusehen seien und beide bereit gewesen
wären, einen Kaufvertrag zu unterzeichnen und den ausgeschriebenen
Marktauftrittspreis zu bezahlen. Somit habe die Berufungsbeklagte zwei
Interessenten beigebracht, welche als abschlusswillig zu betrachten seien
(Berufungsantwort Ziffer 34 ff.; Replik Ziffer 16 ff.).

 

2.2      Die
Berufungsbeklagte hat die Wohnung auf zwei Internetportalen und in zwei
regionalen Zeitungen ausgeschrieben (Klagbeilagen 3 bis 5). Damit sind die
Anforderungen des Erwachsenenschutzrechts an die Ausschreibung erfüllt (vgl.
Klageantwort Ziffer 2.4 und Klageantwortbeilage 7). Es ist unbestritten,
dass der Verkauf nach Erwachsenenschutzrecht an den Meistbietenden erfolgen
muss. Wenn mehrere Interessenten gleich viel bieten, können grundsätzlich beide
als Meistbietende betrachtet werden. Dies gilt erst recht, wenn sie nach der
Abgabe ihres Angebots gefragt worden sind, ob sie mehr bieten würden, und sie
diese Frage verneint haben. Gemäss den Angaben des Verwaltungsratspräsidenten
der Berufungsbeklagten im Rahmen der Parteibefragung ist dies der Fall gewesen
(Verhandlungsprotokoll S. 8). Der Berufungskläger hat dies nicht ernsthaft
bestritten. Er macht zwar geltend, angesichts dessen, dass F____ einige Monate
später bereit gewesen sei, einen wesentlich höheren Betrag zu bezahlen, sei es
verwunderlich, dass er auf Frage der Berufungsbeklagten eine entsprechende
Bereitschaft verneint haben soll (Berufung Ziffer 2.4). Diesbezüglich ist
festzuhalten, dass der Kauf zu einem wesentlich höheren Preis eine unsubstantiierte
und unbewiesene Parteibehauptung geblieben ist. In der Duplik (Ziffer 6.4)
hat der Berufungskläger zwar behauptet, die Wohnung sei mit einem Mindestpreis
von CHF 550‘000.– zum Verkauf an den Meistbietenden ausgeschrieben und an F____,
der das höchste Angebot gemacht habe, verkauft worden. Zu welchem Preis der
Verkauf erfolgt ist und insbesondere, dass zumindest der ausgeschriebene
Mindestverkaufspreis vereinbart worden ist, wurde vom Berufungskläger weder
behauptet noch bewiesen. Die im Berufungsverfahren in der fakultativen
Stellungnahme vom 30. Januar 2017 (S. 9) erstmals aufgestellte Behauptung, die
Wohnung sei für CHF 600‘000.– verkauft worden, und der als Beweismittel
eingereichte Entscheid der KESB vom 19. Juni 2014 sind nicht zu
berücksichtigen, weil sie bei zumutbarer Sorgfalt ohne Weiteres bereits vor der
Vorinstanz hätten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1
lit. b ZPO).

 

Ob die KESB als
Genehmigungsvoraussetzung unter den Interessenten, die den gleichen Preis geboten
haben, ein Bieterverfahren oder einen Bieterwettbewerb verlangt hätte, ist
umstritten. Aus den gesetzlichen Bestimmungen lässt sich nicht ableiten, dass
die KESB im vorliegenden Fall ein solches hätte verlangen müssen. Für die
Frage, ob die KESB die Zustimmung zu erteilen hat, ist massgebend, ob das
Geschäft vollumfänglich im Interesse der betreuten Person liegt (Vogel, in: Breitschmid et al. [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 416–417 ZGB N 10). Formvorschriften bezüglich des Vorgehens oder
Anforderungen bei einem Grundstückkauf bestehen auf Bundesebene nicht mehr. Die
KESB hat im Einzelfall zu beurteilen, in welcher Form und mit welchen Vorgaben
ein allfälliger Verkauf abzuwickeln ist (Vogel,
a.a.O., Art. 416–417 ZGB N 16). Kantonale Formvorschriften bestehen im
Kanton Basel-Stadt nicht. Die KESB hält in Ziffer E. 2 ihres
Merkblatts Richtlinien zum Grundstückverkauf (ausführliche Version) fest, unter
mehreren ernsthaften Kaufinteressenten sei der bestmögliche Kaufpreis
auszuhandeln. Dieses Merkblatt ist für den vorliegenden Fall jedoch
unbeachtlich, weil es gemäss den Dateieigenschaften erst am 26. Oktober 2016
erstellt worden ist und der Verkaufsauftrag bereits am 15. Januar 2014 von der
Beiständin des Berufungsklägers gekündigt worden ist. 

 

Gemäss dem
Zeugen G____ ist im Fall _____ 2, in welchem die Berufungsbeklagte ebenfalls
auf Veranlassung der KESB für eine verbeiständete Person Liegenschaftskäufer
vermittelte, ein Bieterverfahren durchgeführt worden (Verhandlungsprotokoll S. 7),
gemäss der Berufungsbeklagten nicht (Replik Ziffer 26 f.). Die diesbezüglichen
Angaben des Berufungsklägers sind unklar. In der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz
hat sein Rechtsvertreter ausgeführt, es sei weder ihm noch der KESB darum gegangen,
dass ein „eigentliches Bieterverfahren stattfinden“ müsse. Wenige Sätze später
scheint er der Berufungsbeklagten allerdings wiederum vorzuwerfen, dass kein
Bieterverfahren durchgeführt worden sei (Verhandlungsprotokoll S. 4 f.). Gar
widersprüchlich erscheint es, wenn der Berufungskläger einerseits behauptet,
die Vereinbarung über die Bewilligungsvoraussetzungen habe darin bestanden,
dass G____ der Berufungsbeklagten mitgeteilt habe, es solle wie im Fall _____ 2
laufen (Berufung Ziffer 2.8), während er andererseits geltend macht, der Fall _____
2 sei für die vorliegende Angelegenheit nicht relevant, weil er sich noch unter
altem Vormundschaftsrecht zugetragen habe (Berufung Ziffer 2.11). Schliesslich
ist festzustellen, dass der Berufungskläger selektiv auf die Zeugenaussagen von
G____ abstellt, wenn sie sich zu seinen Gunsten auswirken, während er sie
verwirft, wenn sie sich zu seinem Nachteil auswirken. Wenn die Zeugenaussagen
als glaubhaft beurteilt werden, ist auf sie aber auch abzustellen, wenn sie
sich zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Wenn beispielsweise unter
Berufung auf die Aussagen von G____ davon ausgegangen wird, dass ein Vorgehen
wie im Fall _____ 2 vereinbart worden ist, ist entsprechend den Aussagen von G____
auch davon auszugehen, dass ein Bieterverfahren bzw. das Durchführen einer
erneuten Angebotsrunde von der KESB hätte veranlasst werden müssen, wenn sie
ein solches gewünscht hätte (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 8).

 

Es bestehen
keinerlei Zweifel daran, dass ein Bieterverfahren oder ein Bieterwettbewerb von
der Berufungsbeklagten nicht von sich aus, sondern nur auf Veranlassung der
Beiständin des Berufungsklägers oder der KESB durchzuführen gewesen wäre.
Gemäss den eigenen Angaben des Berufungsklägers wäre „auf Veranlassung der
Beiständin, bzw. der KESB, ein Bieterverfahren durchgeführt worden“, sobald von
der Berufungsbeklagten vertragsgemäss vermittelte weitere Interessenten bekannt
gewesen wären (Klageantwort Ziffer 3.3.4.2), und gemäss dem Zeugen G____
hat der Sachbearbeiter der KESB der Berufungsbeklagten gesagt, sie solle „noch
eine Runde machen“, als drei Interessenten den gleichen Preis geboten haben
(Verhandlungsprotokoll S. 7). Die Berufungsbeklagte hat nach einer auch
den Anforderungen des Erwachsenenschutzrechts genügenden Ausschreibung zwei
abschlusswillige Kaufinteressenten beigebracht. Unter diesen hätten die
Beiständin bzw. die KESB einen Bieterwettbewerb durchführen lassen können, mit
dem zweifellos ein Käufer für einen genehmigungsfähigen Kaufvertrag hätte
ermittelt werden können. Indem die Beiständin statt einen Bieterwettbewerb zu
veranlassen den Verkaufsauftrag gekündigt hat, hat sie den Abschluss eines
genehmigungsfähigen Kaufvertrags treuwidrig vereitelt. Somit ergibt sich, dass
die Voraussetzungen von Ziffer 4.4 des Verkaufsauftrags erfüllt sind,
selbst wenn davon ausgegangen wird, dass ein Kaufinteressent nur dann als abschlusswillig
angesehen werden kann, wenn der Kaufvertrag mit ihm bewilligungsfähig gewesen
wäre. Das Honorar gemäss Ziffer 4.4 des Verkaufsauftrags ist folglich geschuldet.

 

3.

Die Berufung ist
nach dem Ausgeführten als unbegründet abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 20‘233.–. Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen das Ein- bis Anderthalbfache
der erstinstanzlichen Gerichtskosten (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung
über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]), die mit CHF 1‘500.– festgelegt
worden sind. Für das Berufungsverfahren erscheinen Gerichtskosten von
CHF 2‘250.– als angemessen.

 

Die
Parteientschädigung wird in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. a Ziffer 7,
§ 4 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die
Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (SG 291.400) auf
CHF 2‘400.– festgesetzt. Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung
soll der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im
Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit
als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des
Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird darauf keine
Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr von ihrer anwaltlichen
Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt
es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen.
Fehlt eine entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der
Parteientschädigung hingegen nicht zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende
Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im Rahmen ihrer
unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen
Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer
abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird die
Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die
betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die MWST beantragt und
nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (vgl. zum Ganzen Honauer/Pietropaolo, Die Krux mit der
Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2.
Auflage, Basel 2014, Art. 95 N 26; Suter/von
Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 95 N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006).
Gemäss dem UID-Register ist die Berufungsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das
vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie
ausnahmsweise trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht
geltend. Folglich ist ihr die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren
ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Dass die Vorinstanz der Berufungsbeklagten
die Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen hat, hat der
Berufungskläger nicht gerügt. Folglich ist der angefochtenen Entscheid
diesbezüglich nicht abzuändern.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 23. Juni 2016 (K3.2015.83) wird abgewiesen.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 2‘250.– und bezahlt der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘400.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a
oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.