# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 733a2823-0a7d-5446-a8bd-b9c310e9f503
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-15
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.12.2008 D-7679/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-7679-2008_2008-12-15.pdf

## Full Text

Cour IV
D-7679/2008/<ABR>  
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 5  d é c e m b r e  2 0 0 8

Gérald Bovier, juge unique, 
avec l'approbation de Jean-Pierre Monnet, juge ;
Alain Romy, greffier.

A._______,
Congo (Kinshasa),
représenté par B._______,
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Renvoi et exécution du renvoi ; décision de l'ODM du 
25 novembre 2008 / (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

D-7679/2008

Vu 

la (...) demande d'asile déposée en Suisse par l'intéressé en date du 
24 mars 2003,

la naissance, le (...), de l'enfant C._______,

le  jugement  du  (...)  par  lequel  le  Tribunal  de  première  instance  du 
canton  D._______  a  constaté  la  paternité  du  requérant  sur 
l'enfant C._______,

la  demande  du  16  mai  2006,  par  laquelle  l'intéressé  a  requis  un 
changement de canton d'attribution en vertu du principe de l'unité de 
la famille au sens de l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 
sur l'asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311),

la décision du 21 juin 2006, par laquelle l'ODM a donné suite à cette 
requête, attribuant le requérant au canton D._______,

la décision du 25 novembre 2008, par laquelle l'ODM n'est pas entré 
en  matière  sur  la  nouvelle  demande  d'asile  du  requérant,  faisant 
application de l'art. 32 al. 2 let. e de la loi  sur l’asile du 26 juin 1998 
(LAsi,  RS 142.31),  a prononcé son renvoi  et  ordonné l'exécution de 
cette mesure,

l'acte  du  1er décembre 2008,  par  lequel  l'intéressé  a  recouru  contre 
cette décision en tant qu'elle prononce son renvoi et en ordonne son 
exécution ; sa requête d’assistance judiciaire partielle,

et considérant

que,  sous  réserve  des  exceptions  prévues  à  l'art. 32  de  la  loi  du 
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le 
Tribunal  administratif  fédéral  (le  Tribunal),  en  vertu  de l'art. 31  LTAF, 
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi 
fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA, 
RS 172.021)  prises  par  les  autorités  mentionnées  aux  art. 33  et 
34 LTAF,

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qu'il statue en particulier de manière définitive sur les recours formés 
contre les décisions rendues par l'ODM en matière d'asile et de renvoi 
de Suisse (art. 105 LAsi, art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. d ch. 1 de la 
loi  sur  le  Tribunal  fédéral  du  17  juin 2005  [LTF, RS 173.110] ; 
ATAF 2007/7 consid. 1.1 p. 57),

qu'il examine librement en la matière le droit public fédéral, la consta-
tation des faits et l'opportunité, sans être lié par les arguments invo-
qués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et art. 62 al. 4 PA par ren-
voi de l'art. 6 LAsi et de l'art. 37 LTAF) ni par la motivation retenue par 
l'autorité de première instance (cf. dans le même sens Jurisprudence 
et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile 
[JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5, JICRA 1994 n° 29 p. 207),

que l'intéressé a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) et que son 
recours,  interjeté  dans  la  forme  (cf. art. 52  PA  par  renvoi  de 
l'art. 6 LAsi) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, est 
recevable,

que  préliminairement,  le  Tribunal  constate  que  l'intéressé  n’a  pas 
recouru  contre  la  décision  de  l'ODM en  tant  qu'elle  n'entre  pas  en 
matière sur sa demande d'asile, de sorte que, sous cet angle, elle a 
acquis  force de chose décidée ; que l'examen de la  cause se limite 
donc à la question du renvoi et de l'exécution de cette mesure,

qu'en l'occurrence, le recourant reproche à l'ODM de ne pas avoir tenu 
compte  du  fait  qu'il  a  un  enfant  au  bénéfice  d'une  autorisation 
d'établissement,  ce fait  étant  susceptible de lui  valoir  un droit  à une 
autorisation  de  séjour  sur  la  base  de  l'art.  8  de  la  Convention  de 
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101),

que  la  question  de  savoir  si  l'intéressé  peut  se  prévaloir  de 
l'art. 8 CEDH  relève  par  principe  de  la  compétence  de  l'autorité 
cantonale de police des étrangers, auprès de laquelle il incombe à la 
personne intéressée d'engager une procédure tendant à l'octroi d'une 
autorisation  de  séjour ;  que  l'autorité  d'asile  doit,  de  son  côté,  se 
limiter  à  examiner  en  procédure  préjudicielle  si,  sur  la  base  de  la 
jurisprudence  du  Tribunal  fédéral,  la  personne  concernée  peut  en 
principe se voir  délivrer  une telle autorisation (art. 14 al. 1 LAsi ; cf. 
dans ce sens JICRA 2001 n° 21 p. 168) ; que dans l'affirmative, et si la 
procédure  de  police  des  étrangers  est  engagée,  l'autorité  d'asile 

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annule  le  renvoi,  tandis  que  si  elle  ne  l'est  pas  encore,  elle  invite 
l'intéressé à ouvrir cette procédure ; que dans la négative, la mesure 
de renvoi est confirmée,

qu'un  ressortissant  étranger  ne  peut  toutefois  invoquer  le  droit  au 
respect  de la vie familiale garanti  par l'art. 8 CEDH que si  le renvoi 
dans son pays a pour conséquence de le séparer d'un membre de sa 
famille  disposant  d'un  droit  de  présence  assuré  (ein  "gefestigtes 
Anwesenheitsrecht")  en  Suisse,  savoir  la  nationalité  suisse,  une 
autorisation d'établissement ou une autorisation de séjour à l'octroi ou 
à  la  prolongation  de  laquelle  la  législation  suisse  confère  un  droit 
certain,  à  l'exclusion  de  l'admission  provisoire  (cf.  notamment  les 
arrêts du Tribunal fédéral 2C_758/2007 consid. 5.1 du 10 mars 2008, 
2C_80/2007 consid. 2.2 du 25 juillet 2007, 2A.421/2006 consid. 1.2 du 
13  février  2007,  2A.621/2006  consid.  4.1  du  3  janvier  2007 ; 
ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 261, ATF 126 II 335 consid. 2a p. 339 s. 
et  377  consid.  2b-c  p.  382 ss,  ATF  125  II  633  consid.  2e  p.  639, 
ATF 124 II 361  consid.  1b  p. 364  et  jurisp.  cit.  ;  JICRA  2002  n°  7 
consid.  5b/bb  p. 48 s.,  JICRA  2001  n°  21  consid.  8c/bb  p.  174, 
JICRA 1998  n°  31  consid. 8c/bb  et  cc  p. 257 s.,  JICRA 1995  n°  24 
consid. 8  p. 228 s. ; Alain  Wurzburger,  La  jurisprudence  récente  du 
Tribunal  fédéral  en  matière  de police  des  étrangers,  Revue de droit 
administratif et fiscal [RDAF] I 1997 p. 285 s.),

que tel  est le cas en l'espèce, dès lors que le recourant est le père 
d'un enfant au bénéfice d'une autorisation d'établissement (Permis C),

que cependant, dans sa décision du 25 novembre 2008, l'ODM n'a pas 
mentionné cet enfant et, par conséquent, n'en a pas tenu compte dans 
le cadre de l'examen du renvoi et de l'exécution de cette mesure,

que  pourtant  son  existence  ressort  des  pièces  du  dossier ;  qu'au 
surplus, l'ODM ne pouvait l'ignorer, dès lors qu'il a accepté, en date du 
21 juin 2006,  le  changement  de  canton  d'attribution  suite  à  la 
reconnaissance de la paternité du recourant sur cet enfant,

que partant,  l'ODM a établi de manière inexacte ou incomplète l'état 
de fait pertinent (art. 106 al. 1 let. b LAsi),

qu'il ne ressort par ailleurs pas des pièces du dossier ni de la décision 
querellée  que  cet  office  se  soit  renseigné  auprès  de  l'intéressé  sur 

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l'existence d'une procédure de police des étrangers ou, cas échéant, 
qu'il ait invité ce dernier à en ouvrir une,

que  force  est  dès  lors  d'admettre  que  l'ODM  a  manifestement 
transgressé le droit fédéral (art. 106 al. 1 let. a LAsi), en particulier les 
dispositions  spécifiques  concrétisant  en  droit  positif  la  manière  de 
respecter le droit d'être entendu de l'intéressé,

que le  droit  d'être  entendu  est  de  nature  formelle ; que  sa violation 
entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendam-
ment des chances de succès du recours sur le fond (cf. dans ce sens 
arrêt  du  Tribunal  fédéral  5P.408/2006  consid. 3.1  [et  jurisp.  cit.]  du 
22 janvier 2007) ; que lorsque le vice est constitutif d'une grave viola-
tion de procédure, ce qui est le cas en l'occurrence, il  est exclu que 
par souci d'économie de la procédure, l'autorité de recours le répare 
(cf. dans ce sens JICRA 1994 n° 26 p. 189ss, JICRA 1994 n° 1 p. 1ss),

que dans ces conditions, le recours est admis,

qu'au vu de son caractère manifestement fondé, il peut être admis par 
voie de procédure à juge unique avec l'approbation d'un second juge 
(art. 111 let. e LAsi), sans échange d'écritures (art. 111a al. 1 LAsi), et 
l'arrêt sommairement motivé (art. 111a al. 2 LAsi),

que la  décision du 25 novembre 2008 est  ainsi  annulée et la cause 
renvoyée  à  l'ODM  pour  instruction  complémentaire  au  sens  des 
considérants qui précèdent et nouvelle décision,

qu'au vu de l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais (art. 63 
al. 1 et 2 PA), de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle 
est sans objet,

que  l'intéressé  ayant  obtenu  gain  de  cause,  il  peut  prétendre  à 
l'allocation de dépens aux conditions de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 
al. 1, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1 et de l'art. 10 al. 1 et 2 du règlement 
concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif fédéral du 21 février 2008 (FITAF, RS 173.320.2) ; que le 
Tribunal fixe les dépens sur la base du décompte de prestations fourni 
par les parties (art. 14 FITAF) ; qu'en l'espèce, compte tenu de la note 
de frais et honoraires du 1er décembre 2008 versée au dossier, il y a 
lieu d'allouer au recourant un montant de Fr. 425.- à titre d'indemnité 
de partie,

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le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis et la décision de l'ODM du 25 novembre 2008 
est  annulée  en  ce  qui  concerne  le  renvoi  et  l'exécution  de  cette 
mesure.

2.
La cause est renvoyée à l'ODM, au sens des considérants.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

4.
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.

5.
L'ODM versera à l'intéressé un montant de Fr. 425.- à titre de dépens.

6.
Le présent arrêt est adressé :

- au mandataire du recourant (par courrier recommandé)
- à l'ODM, Division séjour et aide au retour, avec le dossier (...) (par 

courrier interne ; en copie)
- à la Police des étrangers du canton D._______ (en copie)

Le juge unique : Le greffier :

Gérald Bovier Alain Romy

Expédition : 

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