# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87b104eb-52a2-5773-a9e6-60da53c03547
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.08.2023 52.2023.108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2023-108_2023-08-07.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2023.108

   

  	
  Lugano

  7
  agosto 2023            

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Giorgia Ponti

  

 

 

statuendo sul ricorso del 27 marzo
2023 di

 

 

	
   

  	
  RI
  2,   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la comunicazione del 21 marzo 2023 con cui lo studio
  legale incaricato dalla Società CO 2, in esito al concorso di architettura
  per la progettazione di un nuovo edificio, ha annunciato la classifica finale
  e l'attribuzione di sei premi;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   La  Società CO 2
(Cooperativa) è una cooperativa ai sensi dell'art. 828 del codice delle
obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), il cui scopo è il promovimento di
spazi abitativi a prezzo vantaggioso e il loro mantenimento in buono stato.
Essa ha partecipato con successo al concorso pubblico indetto dal Municipio del
Comune di __________ per l'assegnazione di un diritto di superfice a sé stante
e permanente sul mappale n. 498 di __________ per la realizzazione di uno
stabile destinato ad attività commerciali e artigianali (piano terreno) e ad
alloggi primari a pigione moderata (piani superiori). Il 6 ottobre 2021 il
Consiglio comunale di __________ ha approvato la convenzione di impegno tra il
Comune e la Cooperativa, che riprende le condizioni annunciate nel bando del
predetto concorso. In particolare, il diritto di superficie che il Comune si è
impegnato a costituire a favore della Cooperativa avrà una durata di 53 anni,
con inizio al momento dell'iscrizione a Registro fondiario, immediatamente dopo
la crescita in giudicato della licenza edilizia. Un eventuale prolungamento
dello stesso potrà essere concordato dalle parti entro dieci anni dalla
scadenza (punto 2.4). La convenzione prevede inoltre un canone del diritto di
superficie di fr. 40'180.-, calcolato applicando un tasso di interesse
dell'1.5% al valore del terreno (fr. 4'012'000.-) e riducendo l'importo
risultante (fr. 60'180.-) di fr. 20'000.- (punto 9.1). La convenzione precisa
che il finanziamento da parte del Comune (costituito dalla riduzione del canone
annuo moltiplicata per il numero degli anni di pagamento dello stesso) non
supererà l'importo indicato dall'art. 2 cpv. 1 della legge sulle commesse pubbliche
del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), di modo che la beneficiaria del
diritto di superficie non sarà assoggettata quale committente alla predetta
legge (punto 9.5). 

B.   a. Il 5 agosto 2022,
la Cooperativa ha indetto un pubblico concorso di architettura per la
progettazione di un nuovo edificio di appartamenti di diverse tipologie, centro
diurno per anziani, asilo nido, autorimesse interrate e sistemazione esterna
sul mappale n. 498 di __________. L'avviso di gara annunciava che si trattava di
un concorso di progetto a una fase, ai sensi degli art. 3.3 e 6 SIA 142 (FU n. 148
del 5 agosto 2022, pag. 4 segg.; pubblicazione simap n. 1279593 di stessa data).

 

b. Il programma di
concorso richiedeva la costituzione obbligatoria di un gruppo interdisciplinare
composto dalle seguenti discipline: architetto (capofila), ingegnere civile,
ingegnere RVCS, fisico della costruzione (pag. 11, capitolo 3.8.1).

c. Il documento annunciava
la composizione della giuria incaricata di esaminare e giudicare i progetti,
formata in maggioranza da membri professionisti del ramo (pag. 15, capitolo
3.10.1). Era inoltre prevista la facoltà per la stessa di avvalersi di esperti
o consulenti, senza diritto di voto, per verificare l'attendibilità delle
informazioni fornite dai partecipanti, anch'essi elencati nel programma di
concorso (pag. 16, capitolo 3.10.2). 

La giuria disponeva di
un montepremi complessivo di fr. 150'000.-, messole a disposizione dall'ente
banditore, per l'attribuzione di un minimo di tre a un massimo di dodici premi
e per eventuali acquisti (programma di concorso, pag. 16, capitolo 3.11). 

Il programma di concorso precisava inoltre che il committente sarebbe stato in
linea di principio vincolato alle raccomandazioni della giuria per quanto
attiene all'attribuzione delle fasi di progettazione, appalto e realizzazione
agli autori del progetto raccomandato (pag. 18, capitolo 3.19.1). 

 

C.   Entro i termini
previsti sono giunti al committente 24 progetti. Esaminati gli stessi
avvalendosi dell'assistenza dei consulenti specializzati, la giuria,
all'unanimità, ha stabilito la classifica finale che vede premiati sei
progetti. Al primo rango, a cui è stato attribuito il primo premio di fr.
40'000.-, la giuria ha posto il progetto
denominato P__________, del gruppo interdisciplinare formato da CO 1, __________,
__________ ed __________. Il secondo premio, di fr. 32'000.-, è stato
attribuito al progetto C__________, del gruppo interdisciplinare formato
dallo studio di architettura RI 1 assieme alla h__________ e dalla T__________.
La giuria ha pertanto raccomandato al committente di attribuire il mandato di
progettazione e realizzazione agli autori del progetto P__________.

 

 

D.   Con scritto del 21
marzo 2023 lo studio legale e notarile incaricato dal committente di tenere i
contatti con i concorrenti (cfr. programma di concorso, pag. 10 capitolo 3.2),
ha comunicato a questi ultimi che la Cooperativa aveva fatto propria la
raccomandazione della giuria. Lo scritto, a cui era allegato il rapporto della
giuria, riportava la classifica finale con i rispettivi premi, e annunciava che
la premiazione sarebbe avvenuta il 17 aprile seguente. 

 

 

E.   Contro la predetta
comunicazione insorge oraRI 2, titolare dello studio RI 1, dinanzi al Tribunale
cantonale amministrativo. Premettendo di non essere certo si tratti di una
decisione impugnabile, contesta l'esito del concorso, sostenendo che il
progetto vincitore andrebbe escluso per aver violato una condizione di gara. Più
precisamente, questo prevedrebbe l'accesso veicolare al fondo interessato dalla
progettazione attraverso un mappale esterno al perimetro di concorso. Domanda
quindi che il primo rango e il primo premio sia assegnato al proprio progetto,
rispettivamente che il mandato di progettazione sia attribuito al suo studio di
architettura. 

 

 

F.    All'accoglimento
del ricorso si oppone la Cooperativa. Sostiene innanzitutto che il concorso non
è assoggettato alla legislazione sulle commesse pubbliche e di conseguenza non
sarebbe data la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a dirimere la
vertenza. La Cooperativa è infatti una società di diritto privato, senza
partecipazione finanziaria e libera da influenza o controllo da parte di poteri
pubblici. Nemmeno le condizioni - di favore, rispetto ai canoni di mercato -
ottenute nell'ambito della concessione del diritto di superficie da parte del
Comune di __________ permettono di far ricadere la commessa nel campo di
applicazione della LCPubb stante il mancato raggiungimento dei valori fissati
dall'art. 2 lett. b LCPubb in ambito di commesse sussidiate. Nel merito delle
censure del ricorrente, la committente ha difeso la propria scelta rinviando al
parere della giuria, secondo cui l'inserimento di una possibile rampa oltre il
lato nord dell'area di concorso non giustificava l'esclusione del progetto.
Segnala inoltre che la giuria ha pure mantenuto in gara quei progetti, tra cui
quello del ricorrente, che non rispettavano pienamente le distanze minime dal
confine.

 

 

G.   Pure lo studio CO 1 ha
preso posizione difendendo la conformità del proprio progetto alle attese del
programma di concorso. Ha precisato di aver proposto una soluzione creativa in
relazione all'accesso al posteggio interrato, utilizzando un'attrezzatura già
esistente sul fondo vicino, senza prevedere nuove costruzioni fuori dai limiti
della parcella. Sostiene inoltre che una soluzione alternativa, con una rampa
sul mappale n. 498 nei limiti del perimetro di concorso, può sempre essere
realizzata. Il piano del nuovo posteggio interrato presenta infatti possibilità
di adattamento nelle fasi successive di progettazione senza alcuna influenza
sulla natura del progetto. L'accesso al posteggio non è che un aspetto
secondario, che non giustificherebbe l'esclusione dal concorso. 

 

 

H.   Il ricorrente non ha
presentato alcuna replica entro il termine impartitogli. Successivamente, ha
inoltrato osservazioni spontanee con cui informa di aver consultato i progetti
esposti pubblicamente, ciò che gli avrebbe permesso di confermare la sua ipotesi.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1 Prima di
entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale esamina d'ufficio la propria
competenza (art. 5 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100). Come esposto in narrativa, la Cooperativa ritiene che il
concorso oggetto della vertenza non sia sottoposto alla legislazione sulle
commesse pubbliche. 

1.2. Il concorso di architettura concerne una commessa di servizio. Il valore
delle prestazioni non è definito ma non si può escludere che superi la soglia
di fr. 350'000.- che impone, a talune condizioni, l'apertura degli appalti al
mercato internazionale conformemente all'Accordo sugli appalti pubblici del 15
aprile 1994 (RS 0.632.231.422) e all'Accordo tra la Confederazione Svizzera e
la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici del 21
giugno 1999 (RS 0.172.052.68; cfr. allegato 1 del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500).
Occorre pertanto esaminare se la Cooperativa sia assoggettata all'ordinamento
delle commesse pubbliche dapprima secondo le prescrizioni del CIAP, che
traspone nel diritto cantonale gli impegni derivanti dai trattati
internazionali.

 

1.3. Nel settore dei
trattati internazionali, il CIAP è applicabile alle commesse definite nei
trattati internazionali, in particolare, per quanto qui interessa, alle
commesse di prestazioni di servizio quali quelle di architettura (art. 6 cpv. 1
lett. c CIAP; cfr. appendice 4 dell'allegato I dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994; AAP; RS 0.632.231.422). Sottostanno al
CIAP, segnatamente, i cantoni, i comuni nonché le istituzioni di diritto
pubblico a livello cantonale o comunale sempre che non abbiano carattere
commerciale o industriale (art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP). Il CIAP ha ripreso la
regolamentazione instaurata dagli accordi internazionali in materia di commesse
pubbliche, dove per istituzioni di diritto pubblico occorre intendere
un'istituzione: 1) creata appositamente per soddisfare bisogni d'interesse
generale senza carattere industriale e commerciale; 2) dotata di personalità
giuridica; 3) e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano
un'influenza dominante (cfr. DTF 147 II 264 consid. 4.1; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.
114 segg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zurigo 2012, n. 174). Purché adempiano cumulativamente le tre predette
condizioni, anche soggetti di diritto privato come le società anonime ai sensi
degli art. 620 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS
220) o le fondazioni ai sensi degli art. 80 segg. del codice civile svizzero
del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210) possono rientrare in questa definizione (STA 52.2017.287,
pubblicata in: RtiD I-2021 n. 15 consid. 1.2; Beyeler,
op.cit., n. 182 segg). 

1.4. La Cooperativa, società ai sensi dell'art. 828 segg. CO iscritta a
registro di commercio, dispone senz'altro della personalità giuridica. La seconda
condizione è quindi adempiuta. 

 

                                         1.5.
In relazione alla prima condizione si rileva che nel novero delle attività di
interesse generale bisogna comprendere, in un senso ampio che va oltre i
compiti strettamente riservati allo Stato, tutte le attività che perseguono un
interesse collettivo e si dirigono alla società. In questa categoria rientra
anche l'edificazione di appartamenti sociali destinati a persone e famiglie a
basso reddito (DTF 147 II 264 consid. 4.2.2.1 con riferimenti). Obiettivo che è
del resto enunciato anche all'art. 108 della Costituzione federale della
Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) e concretizzato
nella legge federale che promuove un'offerta di alloggi a pigioni e prezzi
moderati del 21 marzo 2003 (LPrA; RS 842). 

Dallo statuto della Cooperativa approvato dall'assemblea costitutiva il 13
ottobre 2020 (statuto) emerge che la stessa è stata creata allo scopo di
promuovere la costruzione di appartamenti a pigione moderata. Scopo per il
quale essa ha anche ottenuto il riconoscimento quale ente di pubblica utilità
ai sensi della predetta legge e della relativa ordinanza (art. 37 dell'ordinanza
concernente la promozione di alloggi a pigioni e prezzi moderati del 26
novembre 2003 [OPrA; RS 824.1) dall'Ufficio federale delle abitazioni (documento
disponibile sul sito internet della Cooperativa  sotto Link e documenti). Si
può quindi concludere che la società è stata creata appositamente per
soddisfare un compito di interesse generale.

Affinché la seconda condizione sia adempiuta occorre ancora che l'attività
della Cooperativa non abbia carattere industriale e commerciale. Di primo
acchito il fatto che la stessa operi senza scopo di lucro e metta in locazione
i suoi appartamenti a prezzo di costo, rinunciando al conseguimento di un
profitto indurrebbe ad ammettere anche il soddisfacimento di questo
presupposto. La questione può tuttavia rimanere aperta e non merita
approfondimento dal momento che, come si vedrà, la terza condizione non è
soddisfatta.

1.6. La terza e ultima condizione concerne il rapporto di dipendenza con lo
Stato e si realizza quando si verifica alternativamente una delle tre ipotesi
seguenti: l'attività dell'entità interessata è finanziata in maniera
maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di
diritto pubblico; oppure questi ultimi ne controllano la gestione; o infine,
l'organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto in
maggioranza da membri designati dallo Stato, da collettività territoriali o da
organismi di diritto pubblico (DTF 147 II 264 consid. 4.3.1). 

Nel caso concreto,
dagli statuti si può desumere che l'attività della Cooperativa, volta come
detto a procurare spazi abitativi a prezzo vantaggioso, sarà finanziata
principalmente dalle pigioni incassate dalla locazione degli appartamenti. La
Cooperativa beneficerà verosimilmente anche di sovvenzioni pubbliche, in
particolare da parte della Confederazione nell'ambito di applicazione della
LPrA (cfr. art. 4 e 39 statuto). Essa beneficia pure di una partecipazione del
Comune di __________ sul canone stabilito alla concessione del diritto di
superficie, di cui si dirà più avanti. Nulla permette tuttavia di stabilire che
la maggior parte dell'attività della società sarà finanziata da fondi pubblici.
Lo esclude la società stessa, che in sede di risposta ha espressamente negato
l'esistenza di partecipazione finanziaria da parte di poteri pubblici. 

Per quanto attiene
alla gestione della Cooperativa, si rileva che essa è amministrata dal comitato
direttivo, composto da cinque persone la cui maggioranza, secondo le
disposizioni statutarie, deve essere costituita da soci della stessa (art. 24
statuto). Il presidente e il co-presidente sono nominati dall'assemblea
generale, per la parte restante il comitato direttivo si costituisce da sé
(art. 29 statuto). Attualmente la stessa conta sette soci, e meglio l'__________,
l'Associazione __________, l'Associazione __________, l'Associazione __________
nonché tre persone fisiche. Il comitato direttivo è composto da cinque persone
fisiche, che sono al contempo rappresentanti delle predette associazioni. Non
emerge insomma che l'organo di amministrazione della società sia composto in
maggioranza da membri designati dallo Stato o da altri enti pubblici. Nemmeno
risulta che la gestione della società sia controllata da organismi di diritto
pubblico. Occorre pertanto concludere che, in difetto di uno dei citati
presupposti, la Cooperativa non costituisce un organismo di diritto pubblico ai
sensi dell'art. 8 cpv. 1 CIAP. 

 

1.7. Resta quindi da
verificare se il committente sia assoggettato alla legislazione sulle commesse
pubbliche in virtù delle condizioni di favore accordatele dal Comune di __________
nell'ambito della concessione del diritto di superficie del mappale su cui
sorgerà lo stabile progettato. 

L'art. 8 cpv. 2 lett. b CIAP prevede che nel settore non contemplato dai
trattati internazionali sottostanno al concordato oggetti e prestazioni
sussidiati per più del 50 percento dei costi complessivi. Più restrittiva, la
LCPubb assoggetta al proprio capo di applicazione i committenti che sono
sussidiati, per oggetti o prestazioni, in misura superiore alla metà della
spesa computabile o a un milione di franchi (art. 2 lett. b LCPubb).

Come ha già avuto modo
di precisare il Tribunale federale, la nozione di sussidio include, in via di
principio, anche le prestazioni in natura, le quali possono assumere più forme,
come ad esempio i diritti d'uso, la concessione gratuita di un diritto di
superficie o la messa a disposizione gratuita di terreni (STF 2P.117/2005 del
17 ottobre 2005 consid. 4; Beyeler,
op.cit., n. 339 segg.). Dal profilo normativo la legge federale del 5 ottobre
1990 sugli aiuti finanziari e le indennità (LSu; RS 616.1) sancisce al suo art.
3 cpv. 1, seconda frase, che sono considerati vantaggi pecuniari in particolare
(...) i servizi e le prestazioni in natura, gratuiti o a condizione di favore.
A questo proposito il messaggio del 15 dicembre 1986 del Consiglio federale a
sostegno di un disegno di legge sugli aiuti finanziari e le indennità precisa
che gli aiuti finanziari sono vantaggi valutabili in denaro, accordati per
promuovere l'attuazione di un compito che il beneficiario si è liberamente
assegnato (cfr. Messaggio 15.12.1986 in: FF 1987 I pag. 297 e segg.,
segnatamente pag. 298 e 309). Da parte sua l'art. 3 cpv. 2 della sui sussidi
cantonali del 22 giugno 1994 (LSuss,
RL 620.100) dispone che sono segnatamente considerati sussidi le
prestazioni pecuniarie non rimborsabili e, nella misura in cui la loro
concessione avviene a titolo gratuito o a condizioni di favore, i mutui, le
fideiussioni o altre forme di garanzia, i servizi e le prestazioni in natura. Il
messaggio del Consiglio di Stato precisa che i sussidi sono prestazioni
quantificabili in denaro accordate a terzi senza un'usuale controprestazione di
mercato, allo scopo di assicurare o promuovere l'adempimento di compiti
specifici d'interesse pubblico (cfr. messaggio n. 3990 del 15 settembre 1992
concernente la legge sui sussidi cantonali, punto n. 4; STF 2P.117/2005 citata,
ibidem).  

 

1.8. Ora, non vi sono
dubbi che la concessione di un diritto di superficie a condizioni di favore,
per agevolare la società nell'adempimento di un compito di interesse generale, costituisce
un sussidio ai sensi della giurisprudenza sopra richiamata. Lo conferma l'Esecutivo
del Comune di __________ nel messaggio con cui ha sottoposto al Consiglio
comunale l'approvazione della citata convenzione di impegno (cfr. supra,
consid. A), in cui precisa che l'importo del canone è da considerare
estremamente favorevole e consentirà alla cooperativa di proporre delle pigioni
contenute, nel rispetto dello scopo perseguito dal Comune (messaggio municipale
n. 10800 del 2 giugno 2021, pag. 4). Nemmeno la Cooperativa lo mette in
discussione, limitandosi ad eccepire che il valore dello stesso non supera le
soglie fissate dall'art. 2 lett. b LCPubb. Essa non si ritiene infatti
assoggettata alla legislazione sulle commesse pubbliche in quanto la riduzione
del canone accordata dal Comune di __________ non supererebbe fr. 1'000'000.-
né la metà della spesa prevista per l'operazione immobiliare. Analoghe
argomentazioni sono riportate nella convenzione di impegno tra il Comune e la
Cooperativa e nel relativo già citato messaggio municipale, così come nel bando
di concorso indetto dal Municipio per l'assegnazione del diritto di superficie.
Da questi documenti emerge come l'Esecutivo __________ abbia ritenuto che il
finanziamento da parte del Comune sia costituito dalla riduzione del canone
annuo (fr. 20'000.-) moltiplicata per il numero degli anni di pagamento dello
stesso. La valutazione del valore del sussidio è sostanzialmente corretta e
corrisponde cioè alla differenza tra il valore di mercato del canone e il corrispettivo
a carico del beneficiario (cfr. Beyeler,
op.cit., n. 342). Il beneficio concesso alla Cooperativa ammonta quindi, come
ritenuto dall'ente banditore, a fr. 20'000.- annui, che moltiplicati per la
durata per cui è stato previsto il diritto di superficie (53 anni) restituisce
un importo di fr. 1'060'000.-. A ben vedere, la convenzione prevede che il
canone dovrà essere pagato anticipatamente entro il 31 gennaio di ogni anno per
l'anno di riferimento, la prima volta pro rata dalla conclusione dei lavori, in
ogni caso entro tre anni dall'iscrizione a Registro fondiario del diritto di
superficie (punto 9.2). Ciò significa che la Cooperativa potrebbe addirittura
essere esentata da ogni pagamento per i primi tre anni dall'iscrizione del
diritto di superficie, ciò che incrementerebbe l'importo del sussidio di fr.
40'180.- per ogni anno di mancato versamento. Il sussidio accordato alla
Cooperativa per la realizzazione dello stabile di appartamenti a pigione moderata
si situa pertanto tra fr. 1'060'000.- e fr. 1'180'650.-. Questo non supera la
metà della spesa per l'intera operazione immobiliare (il cui investimento è
stimato in fr. 10'000'000.-, cfr. programma di concorso capitolo 6.1.3; sul
concetto di costi complessivi ai sensi dell'art. 8 cpv. 2 lett. b CIAP
cfr. Beyeler, op.cit., n. 355
segg.), ma oltrepassa la soglia di fr. 1'000'000.- di cui all'art. 2 lett. b
LCPubb. Da ciò discende l'applicabilità della legge cantonale al concorso di
progetto indetto dalla Cooperativa. 

 

 

2.    2.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb.

Nel caso concreto, con la
comunicazione notificata all'insorgente per il tramite dei suoi legali, la Cooperativa
ha fatto propria la raccomandazione della giuria e ha determinato di
conseguenza il progetto vincitore. Questa può essere considerata alla stregua di
una decisione impugnabile dal momento che la Cooperativa, non essendosi resa
conto di essere assoggettata alla LCPubb, non ha emanato alcuna decisione
formale di aggiudicazione. 

 

                                         2.2.
Il ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Per quanto attiene alla
legittimazione del ricorrente a
contestare l'esito del concorso (art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), si rileva quanto
segue. Alla gara ha partecipato il gruppo interdisciplinare composto dall'arch.
RI 2, quale capofila, assieme ad altre due ditte. Il gruppo interdisciplinare,
come il consorzio, è una società semplice ai sensi dell'art. 530 della
legge federale di complemento del codice civile svizzero (libro quinto: diritto
delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) che non ha capacità
giuridica, né processuale. Solo i singoli membri della società, riuniti in un
litisconsorzio necessario, fruiscono della legittimazione attiva (DTF 131 I 153
consid. 5), anche se per prassi questo Tribunale è solito riconoscere la
potestà a ricorrere anche al consorzio in quanto tale, partendo dall'assunto
che comparenti siano i suoi soci (STA 52.2018.130 dell'8 giugno 2018). Evenienza,
quest'ultima, che non si verifica in concreto. Infatti, l'atto di ricorso è
stato inoltrato solo da RI 2, senza alcun minimo accenno all'esistenza né del gruppo
interdisciplinare né delle altre due società facenti parte del gruppo, circostanze
da cui eventualmente dedurre che il gravame fosse stato presentato
legittimamente anche a nome e nell'interesse delle stesse. Il ricorso,
inoltrato dal capofila solo per sé, è pertanto irricevibile per difetto di
legittimazione attiva del medesimo. 

 

 

3.    Anche qualora
fosse stato ricevibile, il ricorso andrebbe comunque respinto nel merito. 

3.1. In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso
e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto
di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). Il controllo
dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma
circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i
limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in
spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in
particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della
precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli
estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o
dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei
casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di
trattamento o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria
esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la
legislazione determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia
a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in particolare
nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, il giudice deve
tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione del
committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio
potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo
all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un
giudizio di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le
è consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato ad un controllo limitato
all'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3). 

3.2. Nell'ambito di una procedura per un concorso di progettazione, l'ampio
potere di apprezzamento di cui dispone il committente è messo ancora più in
evidenza, nella misura in cui per la decisione di aggiudicazione egli si affida
a una giuria di esperti. Inoltre, per questo genere di commesse è solito
concedere ai concorrenti una grande libertà a inoltrare progetti il più
possibile creativi, per cui va evitato che l'autorità di ricorso adita si
atteggi a giuria superiore (decisione incidentale TAF B-3544/2008 del 2 luglio
2008 consid. 7.1.3, commentata in: BR 2009 pag. 85 segg.). Il potere
discrezionale della giuria verte tuttavia in particolare sul giudizio in merito
alla qualità tecnica o architettonica delle proposte inoltrate. Nell'esercizio
di questo potere la giuria, e di riflesso il committente, sono comunque
vincolati al rispetto delle prescrizioni di gara stabilite nel bando, con la
conseguenza che, se un progetto si discosta in maniera essenziale da tali
prescrizioni, va escluso dalla procedura. La regola s'impone a garanzia dei
principi fondamentali, validi anche per i concorsi di progettazione, della
trasparenza della procedura e della parità di trattamento tra i concorrenti
(STF 2P.260/2005 dell'8 marzo 2006 consid. 2.2). In particolare, laddove un
bando di concorso prevede il rispetto delle norme di attuazione del piano
regolatore, i progetti devono presentare sufficienti garanzie di
realizzabilità. La portata dei vincoli pianificatori non può essere
relativizzata in funzione del carattere preliminare della procedura di concorso
per rapporto alla realizzazione concreta dell'opera. Nelle fasi che seguono il
concorso è infatti possibile affinare la proposta presentata, ma non correggere
delle irregolarità importanti (STF 2P.260/2005 citata consid. 2.3). Pertanto,
possono essere prese in considerazione eventuali modifiche insuscettibili di
stravolgere le caratteristiche essenziali del progetto (cfr. STA
52.2005.229-230 citata consid. 3.3). 

 

 

4.    Nel caso
concreto, il ricorrente sostiene che il progetto vincitore meriti l'esclusione
per aver violato le disposizioni di gara, prevedendo un accesso veicolare al
fondo interessato dal concorso (mappale n. 498) attraverso il fondo n. 499,
esterno al perimetro di concorso. Con le risposte alle domande dei concorrenti,
il committente ha infatti precisato che tutti gli accessi dovevano essere
inseriti all'interno di tale area (risposta 1.3). 

A questo proposito, la capofila del gruppo vincitore spiega di aver proposto
un'ipotesi creativa, sfruttando una rampa di accesso al posteggio interrato
della parcella vicina. Ciò senza costruire nuovi manufatti al di fuori dei
limiti del fondo. Il committente, dal canto suo, osserva che in fase di analisi
dei progetti sono state segnalate divergenze minori di alcune proposte rispetto
al programma di concorso, le quali non sono state ritenute gravi al punto da
comportarne l'esclusione dal concorso. Per la precisione, 13 progetti (tra cui C__________),
non rispettavano per una decina di centimetri le distanze minime dal confine e
un progetto (P__________) inseriva una possibile rampa oltre il lato nord
dell'area di concorso. 

Per quanto opinabile possa apparire, la valutazione della giuria di mantenere
in gara il progetto classificatosi al primo rango non è lesiva del diritto.
Intanto, come osserva la CO 1, essa non ha previsto nuove edificazioni oltre
l'area di concorso. In secondo luogo, se anche l'entrata dal fondo confinante
non dovesse essere ritenuta fattibile o non conforme alle aspettative della
committente, sembra del tutto plausibile che una diversa pianificazione degli
accessi all'autorimessa sia realizzabile senza stravolgere il progetto. Lo
stesso si può dire per quanto attiene all'asserita occupazione di un fondo
contiguo (n. 488) per posteggi all'aperto. Gli aspetti contestati riguardano in
altre parole elementi di dettaglio che potranno essere affinati nelle fasi
successive senza stravolgere le caratteristiche essenziali del progetto. Per il
resto, non vi è motivo di distanziarsi dalla valutazione, motivata, della
giuria sul progetto P__________ di cui al rapporto del 9 marzo 2023. D'altro
canto, non ci si può esimere dal rilevare che un approccio intransigente nell'esame
della conformità alle prescrizioni di concorso (e a quelle edilizie) avrebbe
dovuto sanzionare anche il progetto del gruppo guidato dall'insorgente, per cui
è stato riscontrato (quantomeno) il mancato rispetto della distanza dal confine
nella facciata sud (cfr. allegato 13). 

 

 

5.    Visto quanto precede
il ricorso, nella misura in cui è ricevibile, deve essere respinto.

 

 

6.    La tassa di
giustizia è posta a carico del ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili alle resistenti, che non si sono avvalse
dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'500.-, già anticipata dal ricorrente, rimane a suo carico.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

La
presidente                                                         La vicecancelliera