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**Case Identifier:** bb7fd3fb-de31-5121-a80c-fa299d980564
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-03
**Language:** fr
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 03.03.2015 100 2013 333
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2013-333_2015-03-03.pdf

## Full Text

100.2013.333

DEJ/BEJ

Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française

Jugement du 3 mars 2015

Droit administratif

B. Rolli, président
P. Keller et M. Moeckli, juges
J. Desy, greffier

A.________
représentée par Me B.________
recourante

contre

Municipalité de C.________

intimée

et

Préfecture de Biel/Bienne 
Schloss/Château, rue Principale 6, 2560 Nidau

relatif à un jugement rendu par cette dernière le 28 août 2013
(prétentions en relation avec des rapports de service)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 mars 2015, 100.2013.333, page 2

En fait:

A.

Par contrat de droit public du 17 avril 2008 conclu avec la Commune 
C.________, A.________, née en 1962, a été engagée en qualité 
d'infirmière-assistante auprès du home municipal pour personnes âgées 
"D.________". Dès son entrée en fonction le 1er juillet 2008, elle a travaillé 
en tant qu'infirmière-cheffe d'une unité de soin. Suite à diverses difficultés 
apparues dès mai 2010, il lui a été proposé, le 21 janvier 2011, une 
nouvelle affectation en tant qu'infirmière-assistante, sans modification de 
salaire et dans le même lieu de travail, toutefois dans un service différent. 
A partir du 25 janvier 2011, l'intéressée a présenté une incapacité complète 
de travail. Son employeur lui a signifié, le 4 novembre 2011, que son droit 
au salaire en cas de maladie prenait fin le 23 décembre 2011. Par 
certificats médicaux datés des 8 novembre et 5 décembre 2011, elle a été 
déclarée apte à travailler à 100% dès le 1er janvier 2012, respectivement 
dès le 14 novembre 2011, sauf auprès du home "D.________". Constatant 
que l'intéressée n'était pas en mesure de reprendre son travail au home 
"D.________", son employeur a résilié, le 21 décembre 2011, le rapport 
d'engagement au 30 juin 2012. Par décision du 22 novembre 2012, 
l'Instance de recours (ci-après: instance communale de recours), selon le 
Règlement du personnel de l'administration C.________ du 13 décembre 
1995 (RPB, …), saisie d'un recours de l'intéressée, a annulé la résiliation 
mentionnée ci-avant et a constaté la fin des rapports d'engagement au 31 
mai 2012, étant donné que A.________ avait trouvé un nouvel emploi dès 
le 1er juin 2012. 

B.

Par action de droit administratif du 30 mai 2013 adressée au Préfet du Jura 
bernois, l'intéressée a conclu à ce que C.________ soit condamnée à lui 
verser les sommes de Fr. 30'625.10 bruts, à titre de salaire pour la moitié 
du mois de décembre 2011 et les mois de janvier à mai 2012, et de 
Fr. 30'839.40 bruts, à titre d'indemnité au sens de l'art. 336a du code des 

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obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220.0), ainsi qu'à lui établir un 
certificat de travail correct. Le 31 mai 2013, la Préfecture du Jura bernois 
s'est déclarée incompétente à raison du lieu pour connaître de ce litige et a 
transmis la cause à la Préfecture de Biel/Bienne (ci-après: Préfecture ou 
instance précédente) comme objet de sa compétence. Par jugement du 
28 août 2013, rédigé en français, la Préfecture a rejeté les deux premières 
conclusions de l'intéressée et rayé du rôle la procédure concernant la 
troisième, relative au certificat de travail. 

C.

Par acte du 30 septembre 2013, l'intéressée a interjeté appel contre le 
jugement de la Préfecture devant le Tribunal administratif du canton de 
Berne (TA), retenant les conclusions suivantes:

"1. Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Biel vom 28.08.2013 
sei aufzuheben, und die Appellatin sei zu verurteilen, der 
Appellantin den Betrag von Fr. 30'625.10 brutto als Lohn für die 
Hälfte des Montas Dezember 2011 und die Monate Januar bis und 
mit Mai 2012 inkl. Anteil 13. Monatslohn sowie Fr. 30'839.50 brutto 
als Entschädigung gemäss Art. 336a OR zu bezahlen.

2. Eventuell: Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Biel vom 
28.08.2013 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Le 1er octobre 2013, le Juge instructeur a informé l'intéressée que son 
appel avait été transmis à la Cour des affaires de langue française du fait 
que le jugement entrepris était rédigé en langue française, et l'a invitée à 
faire savoir si elle requérait formellement que la cause soit instruite et 
traitée en langue allemande, compte tenu de l'appel rédigé dans cette 
langue. Le 14 octobre 2014, elle a indiqué ne pas s'opposer à ce que la 
procédure ait lieu en langue française, et a déposé une requête 
d'assistance judiciaire complète. 

Par acte du 7 novembre 2013, la Préfecture a conclu au rejet de l'appel. 
Dans sa prise de position du 13 novembre 2013, la Municipalité de 
C.________ (ci-après: l'intimée) a précisé l'organe compétent de la 

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commune dans le cadre de la présente procédure et a conclu à la 
confirmation du jugement querellé. 

D.

Par ordonnance du 12 décembre 2013, le Juge instructeur a constaté que 
le choix de procédure, confirmé par l'instance précédente, engagée par 
l'intéressée était erroné, toutefois sans exclure que ce vice puisse être 
réparé devant le TA et que la présente procédure puisse être considérée 
comme une procédure de recours, pour autant que l'instance communale 
de recours ne soit pas compétente pour connaître des litiges relatifs à des 
prétentions (salaire ou indemnité) en relation avec les rapports de service 
et/ou la résiliation des rapports de service. Par acte du 6 janvier 2014, 
l'instance communale de recours a confirmé qu'elle n'était pas compétente 
pour les prétentions énumérées ci-dessus. Le 8 janvier 2014, le Juge 
instructeur a donné la possibilité aux parties de présenter leurs 
observations finales. L'intimée et la Préfecture ont pris position le 27 janvier 
2014. Le 29 janvier 2014, l'intéressée (ci-après: la recourante), par sa 
mandataire, a présenté ses observations finales, accompagnées de la note 
d'honoraire de cette dernière. Un exemplaire de ces pièces a été notifié aux 
participants à la procédure. 

En droit:

1.

1.1 En qualité de dernière instance cantonale, le TA connaît aussi bien 
des recours contre les décisions et décisions sur recours fondées sur le 
droit public (art. 74 al. 1 de loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure 
et la juridiction administratives [LPJA; RSB 155.21]) que des appels formés 
contre les jugements rendus en procédure d'action par des autorités de 
justice administrative inférieures (art. 93 LPJA). La question de la 

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procédure applicable concerne la recevabilité et doit ainsi être examinée 
d'office (art. 20a LPJA; JAB 2008 p. 241 c. 1.1).

1.2

1.2.1 L'autorité compétente règle d'office ou sur requête les rapports 
juridiques de droit public en rendant des décisions, à moins que la loi n'y 
déroge expressément ou ne prévoie la liquidation du litige par voie d'action 
(art. 49 al. 1 LPJA). Lesdites décisions peuvent faire l'objet d'un recours 
(art. 60 al. 1 let. a. et 74 al. 1 LPJA). L'action de droit administratif n'est pas 
recevable lorsque la prétention avancée peut l'être par voie de recours (art. 
90 al. 1 LPJA; voir aussi art. 88 let. d LPJA). Les procédures 
administratives et de justice administrative bernoises sont ainsi fondées sur 
le principe de la primauté de la décision (juridiction secondaire) et 
débouchent donc sur la voie du recours plutôt que sur celle de l'appel. 
Ainsi, ce n'est que lorsque la loi le prévoit expressément que le Préfet peut 
connaître d'une action de droit administratif (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, 
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 
1997, n. 5 ad art. 49).

1.2.2 Aux termes de l'art. 32 de la loi cantonale du 16 mars 1998 sur les 
communes (LCo, RSB 170.11), si les communes ne se dotent pas d'une 
réglementation propre, le droit cantonal sur la fonction publique (loi 
cantonale du 16 septembre 2004 sur le personnel [LPers, RSB 153.01]) 
s'applique par analogie au statut de leur personnel. En l'occurrence, 
C.________ s'est dotée du RPB qui prévoit que l'engagement de son 
personnel relève du droit public, sous la forme d'un contrat pendant la 
période d'essai et par voie de décision en cas d'engagement définitif (art. 2 
RPB). Ce même règlement prévoit une voie de recours interne à la 
commune (instance communale de recours susmentionnée [let. A ci-avant]) 
s'agissant des décisions disciplinaires (art. 21 al. 1 RPB) et des décisions 
de résiliation (art. 61 al. 1 RPB). Aucune voie de droit n'est par contre 
expressément prévue en cas de litiges relatifs au traitement ou à des 
indemnités liés à un rapport de travail. Faute de dispositions particulières 
dans le RPB sur la procédure à suivre dans ce domaine, le droit cantonal 
(LPers) s'applique ainsi par analogie (art. 32 LCo; voir également VON 
KAENEL/ZÜRCHER, Personalrecht, in MÜLLER/FELLER [Hrsg.], Bernisches 

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Verwaltungsrecht, 2013, p. 55 N. 13 et la note de bas de page). Aux termes 
de l'art. 107 LPers, sous réserve de dispositions contraires de la LPers ou 
de la législation spéciale, l'employeur rend une décision en cas de litiges 
découlant des rapports de travail (voir également art. 49 LPJA), laquelle 
décision peut faire l'objet d'un recours au TA (art. 74 al. 1 LPJA par renvoi 
de l'art. 108 LPers). Faute de dispositions contraires, la procédure 
applicable en l'espèce était donc celle relevant de la juridiction secondaire. 
Les prétentions avancées par la recourante relatives à son salaire et à une 
indemnité ne pouvaient ainsi faire l'objet d'une action de droit administratif 
devant le Préfet au sens de l'art. 88 let. b ou c LPJA. C'est bien plus la voie 
de la décision de l'autorité d'engagement (art. 49 LPJA) qui aurait dû 
s'imposer. Une telle façon de procéder correspond à la jurisprudence du 
TA, qui a confirmé à plusieurs reprises que la question des conséquences 
de la résiliation (indemnités) devait faire l'objet d'une telle procédure (voir 
en particulier: JAB 2011 p. 391 c. 2 et 3, 2007 p. 193 c. 2; également VON 
KAENEL/ZÜRCHER, op. cit., p. 83 N. 87 et les références) et ce, 
indépendamment de la forme (décision ou contrat) de l'engagement de 
droit public. 

1.2.3 Il convient encore de définir les conséquences de cette erreur sur la 
présente procédure. Selon les règles de la juridiction secondaire et en 
application du principe de primauté de la décision, il aurait appartenu à 
l'employeur de la recourante de rendre une décision sur les prétentions 
élevées par cette dernière (art. 107 al. 1 LPers applicable en vertu de l'art. 
32 LCo). Cette décision aurait alors pu faire l'objet d'un recours auprès de 
la préfecture, conformément à l'art. 63 LPJA. Compte tenu de la position 
défendue par C.________ dans la présente procédure, il est toutefois 
patent qu'elle aurait rejeté les prétentions de la recourante si elle avait 
(correctement) été invitée à rendre une décision formelle. Dans cette 
hypothèse, la recourante aurait interjeté recours auprès de la préfecture 
(en lieu et place de l'action de droit administratif qu'elle a effectivement 
déposée). Les parties (actives et passives) devant la préfecture auraient 
ainsi été identiques en juridiction secondaire. Il en va de même de la 
présente instance devant le TA (art. 74 ss LPJA). Dans ces conditions, une 
annulation d'office de la procédure devant la préfecture s'avère inutile et ne 
serait que vaine formalité. On précisera encore qu'invitée à se prononcer 

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sur sa compétence éventuelle pour connaître des prétentions financières 
de la recourante, l'autorité communale de recours a expressément confirmé 
que sa compétence portait uniquement sur la question du bien-fondé de la 
résiliation et qu'elle n'était ainsi pas habilitée à statuer sur d'éventuels 
litiges de nature financière liés à cette décision (dossier [dos.] TA 
ordonnance du 12 décembre 2013 et réponse du 6 janvier 2014). Dans ces 
conditions, le vice de procédure constaté ci-avant peut être corrigé. L'appel 
interjeté par la recourante contre le jugement de la Préfecture doit ainsi être 
considéré comme un recours de droit administratif. Les parties à la 
procédure ont par ailleurs admis une telle façon de procéder. Le pouvoir 
d'examen du TA est, en conséquence et conformément à l'art. 80 let. a 
LPJA (par renvoi de l'art. 108 LPers), limité au contrôle du droit (y compris 
la constatation des faits), à l'exclusion des questions d'opportunité.

1.3 La recourante, déboutée par l'instance précédente, est formellement 
lésée par le jugement entrepris. Elle peut en outre justifier d'un intérêt digne 
de protection à le contester et a donc qualité pour agir au sens de l'art. 79 
al. 1 LPJA. Interjeté au surplus en temps utile et par une mandataire 
dûment légitimée, le recours est recevable (art. 15, 32, 41 ss et 81 LPJA). 

2. 

Est en premier lieu litigieux le point de savoir si la recourante peut 
prétendre à un salaire pour la période allant de mi-décembre 2011 à fin mai 
2012.

2.1 Dans son jugement du 28 août 2013, la Préfecture a constaté que la 
recourante n'était pas en mesure, selon les certificats médicaux produits, 
de reprendre le travail au poste pour lequel elle avait été engagée lorsque 
son droit au salaire en cas de maladie a pris fin. En conséquence, c'est à 
juste titre, selon elle, que l'intimée a cessé de verser le salaire de la 
recourante, considérant que cette dernière était toujours en arrêt maladie 
pour le poste pour lequel elle avait été engagée. La Préfecture rappelle 
également qu'après l'expiration de son droit au salaire en cas de maladie, 
un employé peut demeurer sous contrat tout en ne percevant pas de 
salaire, si son état de santé ne lui permet pas de reprendre son travail 

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(décision entreprise c. 2.3 c et d). La recourante ne conteste pas que son 
droit au salaire en cas de maladie était épuisé dès le 23 décembre 2011 
(recours p. 8). Elle fait cependant valoir, en se basant notamment sur la 
décision de l'instance communale de recours du 22 novembre 2012, que 
son incapacité de travail ne lui était pas imputable et qu'elle était en pleine 
capacité de travail dans tout autre home que le "D.________" dès le 14 
novembre 2011. L'intimée aurait été en demeure au sens de l'art. 324 CO, 
dès lors qu'elle a refusé de lui proposer une place de travail dans un autre 
de ses établissements pour personnes âgées (recours p. 8 et 9). La 
recourante fait en conséquence valoir qu'elle avait droit à son salaire 
jusqu'au 31 mai 2012, date à laquelle les rapports de travail ont pris fin par 
résiliation anticipée. L'argument de la mise en demeure est contesté aussi 
bien par la Préfecture (dos. TA, préavis du 7 novembre 2013) que par 
l'intimée (dos. TA, mémoire de réponse du 13 novembre 2013), qui 
soulignent que la recourante n'a jamais véritablement offert de travailler 
dans un autre lieu de travail, se limitant à déclarer qu'elle ne pouvait pas 
travailler au home "D.________".  

2.2 Ainsi que cela a déjà été mentionné (c. 1.2.2 ci-dessus), les 
conditions d'engagement du personnel des communes sont régies par le 
RPB, la LPers s'appliquant en cas de lacune ou en cas de renvoi. 

2.2.1 Il est incontesté que les rapports de travail de la recourante 
ressortissaient au droit public au sens de l'art. 2 RPB (voir contrat de travail 
initial, dos. intimée 1, remplacé par un engagement par décision du 
28 juillet 2009, à l'échéance de la période probatoire). Il n'est pas non plus 
contesté que, suite à l'annulation de la décision de résiliation du 
21 décembre 2011, les rapports de travail ont perduré jusqu'à la résiliation 
anticipée de ceux-ci par la recourante au 31 mai 2012. Enfin, il est 
également admis que la recourante a épuisé son droit au salaire en cas de 
maladie. En effet, en application de l'art. 30 RPB, l'intéressée n'avait plus 
droit qu'à 50% de son salaire en cas de maladie à partir du 23 novembre 
2011, puis ne pouvait plus prétendre à son salaire en cas de maladie à 
partir du 23 décembre 2011 (décision querellée 2.3 b; recours p. 8; dos. 
intimée 11). 

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2.2.2 La recourante fait valoir qu'elle pouvait travailler ailleurs qu'au home 
"D.________" dès le 14 novembre 2011. A cet égard, il convient de relever 
que la recourante a été engagée comme infirmière-assistante (classe de 
traitement 7, échelon 10) au home "D.________" le 1er juillet 2008. Cet 
engagement en qualité d'infirmière-assistante a fait l'objet d'une décision 
d'engagement définitif le 27 juillet 2009. Lors de l'entretien d'évaluation du 
26 mai 2010, sa supérieure, Mme E.________, lui a fait part d'une 
évaluation globale C (bien) [l'échelle allant de A (excellent) à F 
(insuffisant)]. Les aspects "qualité et productivité" et "aptitude à conduire du 
personnel" ont en particulier influencé négativement son évaluation (notes 
D, suffisant). Dans ses remarques, la recourante a indiqué ce qui suit: "Je 
remercie Mme E.________ de me donner la possibilité d'évoluer 
positivement dans ma profession. Je ferai tout mon possible pour améliorer 
les points négatifs qu'elle a soulevés. J'apprécie de travailler avec Mme 
E.________ car elle est très professionnelle et très juste". L'entretien du 21 
janvier 2011 a derechef débouché sur la note C (bien). Il y est toutefois 
indiqué que cette évaluation ne tient pas compte de l'aptitude à conduire du 
personnel qui est insuffisante (F). C'est la raison pour laquelle, lors d'un 
entretien du 25 janvier 2011, puis par courrier du 26 janvier 2011, et suite 
au certificat médical attestant d'une incapacité de travail à 100% jusqu'au 
15 février 2011, il a été convenu que la recourante assumerait dorénavant 
son service au sein du pool d'infirmières à compter de cette date (dos. 
intimée 5 à 7). Le 25 février 2011, un nouvel entretien a réuni le chef du 
département C.________, la recourante et une représentante de la 
F.________. A cette occasion, il a été décidé que C.________ examinerait 
si la recourante pourrait se présenter et, au besoin, effectuer une journée 
de stage, en cas de vacance dans un autre home. La recourante, de son 
côté, devait indiquer jusqu'au 10 mars 2011 depuis quand elle était à 
nouveau apte à s'engager (mail du 25 février 2011, dos. intimée 9 et 
procès-verbal dudit entretien, pj. 5 du recours adressé à la commission 
interne de recours le 23 janvier 2012). Une mention manuscrite figurant sur 
le mail du 25 février 2011 indique que la recourante ne s'est plus 
manifestée auprès de C._________. Une note interne du secrétariat du 
10 mars 2011 révèle que la recourante a informé le home que son 
incapacité de travail avait été prolongée jusqu'au 30 mars 2011 et qu'elle 
se manifesterait sitôt qu'elle en saurait plus. Par la suite, les certificats 

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médicaux attestant d'une prolongation de l'incapacité se sont succédé. Par 
courrier du 4 novembre 2011, le responsable du département a informé la 
recourante que son droit au salaire en cas de maladie serait diminué à 50% 
dès le 23 novembre 2011 et supprimé dès le mois de janvier 2012 (dos. 
intimée 11). Le 8 novembre 2011, le Dr G.________, FMH Psychiatrie et 
Psychothérapie, a attesté une incapacité de la recourante à 100% du 25 
janvier au 31 décembre 2011 et, dès le 1er janvier 2012, une incapacité de 
durée indéterminée "au home D.________ où la patiente a été victime de 
mobbing". Un autre certificat médical du 5 décembre 2011 du Dr 
H.________, FMH en médecine générale, indique que la recourante était 
en incapacité totale de travailler du 25 janvier au 13 novembre 2011 et que, 
dès le 14 novembre 2011, elle est à nouveau apte à travailler dans son 
métier "à toute autre place".

2.2.3 Il ressort de ce qui précède, que l'engagement de la recourante était 
prévu et convenu dans ce home D._______ (voir contrat de travail, dos. 
intimée 1). Or, ni le RPB ni la législation cantonale sur le personnel, qui 
s'appliquerait à titre supplétif (voir ci-avant c. 1.2.2), ne prévoient un droit à 
changer de place de travail. Dans la fonction et pour le poste pour lesquels 
elle avait été engagée ou pour tout autre poste au home "D.________", la 
recourante était toujours en incapacité de travail (voir certificat médical, 
dos. instance précédente, pj. 4 du recours) et n'avait donc plus de droit au 
salaire au-delà de la période prévue à l'art. 30 RPB, soit au 23 décembre 
2011. On peut encore relever, au surplus, que la possibilité d'envisager une 
place dans un autre home pour personnes âgées a été évoquée lors de 
l'entretien du 25 février 2011 entre l'intimée, la recourante et la 
"F.________", et qu'il avait été convenu que la recourante reprendrait 
contact après son prochain rendez-vous chez son médecin, pour s'informer 
des différentes possibilités de travail (dos. instance communale de recours, 
pj. 5 du recours du 23 janvier 2012). Il ressort cependant du dossier que la 
recourante ne s'est plus manifestée que pour indiquer la prolongation de 
son incapacité de travail (dos. intimée 9). Par l'intermédiaire de sa 
mandataire, elle ne s'est, le 14 novembre 2011, pas plus enquise  de 
l'éventualité d'un poste de travail dans un autre home pour personnes 
âgées, mais a, au contraire, demandé la résiliation de son contrat de travail 
"pour restructuration" et moyennant versement de son traitement pendant 

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9 mois (dos. intimée 13). Même après réception de la prise de position 
négative de son employeur du 30 novembre 2011, indiquant d'ailleurs la 
possibilité d'une résiliation, la recourante n'a pas offert ses services, même 
dans un autre home. Comme le relève la préfecture (ch. 3 du préavis du 
7 novembre 2011), il faut bien plus en déduire que l'éventualité d'un 
engagement dans un autre home n'était, pour les deux parties, plus 
d'actualité. Dans ces conditions, il est infondé de soutenir que l'intimée était 
dans l'obligation d'employer la recourante à une autre place de travail, alors 
que celle-ci ne s'était elle-même pas ou plus intéressée à cette possibilité 
évoquée lors de l'entretien du 25 février 2011. 

2.3 La recourante ne peut non plus se prévaloir de la décision de 
l'instance communale de recours du 22 novembre 2012, pour justifier que 
son employeur était en quelque sorte dans l'obligation de lui proposer une 
telle autre place de travail. Certes, la décision de l'instance communale de 
recours laisse entendre que la recourante avait un droit à être employée 
dans un autre home (Anspruch auf Beschäftigung in einem anderen Heim; 
c. 2. o. de la décision de l'instance communale de recours du 22 novembre 
2012, dos. intimée 2). Cependant, il faut relever que l'instance communale 
de recours n'était compétente que pour connaître du recours contre la 
décision de résiliation du 21 décembre 2011 et non pour se prononcer sur 
les conséquences de l'annulation de celle-ci ou sur d'autres aspects en 
relation avec les rapports de travail de la recourante (voir c. 1.2.3 ci-
dessus). Le dispositif de la décision sur recours du 22 novembre 2012 ne 
fait d'ailleurs, à juste titre, aucune mention de ces questions. Les 
considérants de la décision relatifs au droit au traitement ou à toute autre 
indemnité résultant ou non de la décision de résiliation ne sauraient ainsi 
lier les autorités appelées à statuer sur ces prétentions. Comme l'a relevé à 
juste titre la préfecture (c. 2.5.6), l'autorité communale de recours n'a au 
demeurant pas non plus motivé le fait qu'elle ait statué sur le fond du litige 
(bien-fondé de la décision de résiliation au 30 juin 2012), alors que la 
recourante avait, dans l'intervalle, elle-même mis fin à son engagement au 
31 mai 2012. 

2.4 Au surplus, la recourante se réfère à l'art. 324 CO pour justifier la 
demeure de l'intimée. Il faut tout d'abord préciser que l'application de cette 

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disposition n'est d'emblée pas évidente en l'espèce, les rapports de travail 
de la recourante ressortissant au droit public, les dispositions (communales 
et cantonales) ne renvoyant pas à cette disposition et l'absence de 
disposition sur la demeure en droit public ne conduisant pas forcément à la 
reconnaissance d'une lacune (sur l'application du droit privé: ATF 138 I 232 
c. 6.1; VON KAENEL/ZÜRCHER, op. cit., 2013, p. 49 ss, p. 54 N. 11). 
Nonobstant ce premier constat, on peut relever, avec la préfecture (ch. 2 
de son préavis du 7 novembre 2013) que la demeure de l'employeur 
suppose que le travailleur soit en mesure et prêt à exécuter sa prestation 
telle que prévue dans le contrat (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 2014, 
p. 193). Tel n'est pas le cas en l'espèce, au vu de ce qui précède (en 
particulier, c. 2.2 ci-avant). Par ailleurs, le travailleur doit avoir offert sa 
prestation, ce qui n'est pas non plus le cas (WYLER/HEINZER, op. cit.).

2.5 En résumé, la recourante était engagée au home "D.________" en 
qualité d'infirmière-assistante. Etant incontestablement et objectivement en 
incapacité de travail pour tout emploi dans ce home et, en l'absence d'un 
droit à une place de travail dans un autre home, la recourante n'avait ainsi 
plus de droit à son salaire depuis le 23 décembre 2011 jusqu'à la fin de ses 
rapports de travail résultant de sa propre résiliation au 31 mai 2012. 

3.

Est également litigieux le point de savoir si la recourante a droit à une 
indemnité.

3.1 Dans son jugement du 28 août 2013, la Préfecture a constaté qu'il 
n'y avait pas de place pour l'application du droit privé (CO), la législation 
cantonale, s'appliquant par subsidiarité, réglant de façon exhaustive les 
conséquences d'une résiliation non motivée. En appliquant ainsi la 
législation cantonale, et en particulier l'art. 29 LPers, l'instance précédente 
a considéré que la recourante, en acceptant de raccourcir son délai de 
résiliation d'un mois, a également accepté la résiliation elle-même, perdant 
ainsi tout droit à une éventuelle indemnité (décision querellée c. 2.4 et 2.5). 
La recourante fait valoir son droit à une indemnité au sens de l'art. 336a 
CO en donnant les mêmes explications que celles justifiant le droit à son 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 mars 2015, 100.2013.333, page 13

salaire (voir ci-avant c. 2.1; recours p. 9). Dans sa prise de position du 
13 novembre 2013, l'intimée ne s'est pas prononcée concernant cette 
prétention, se limitant à demander la confirmation de la décision querellée. 

3.2 Comme déjà relevé ci-dessus (c. 2.4), les rapports de travail de 
droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du CO. Les 
règles de droit privé sont ainsi seulement applicables à titre subsidiaire, en 
cas de lacune dans la réglementation. En l'occurrence, le RPB ne contient 
aucune disposition relative aux conséquences d'une résiliation injustifiée. 
C'est donc la législation cantonale qui s'applique à titre subsidiaire (art. 32 
LCo; voir ci-avant c. 1.1.3). Or, cette dernière règlemente exhaustivement 
les conséquences d'une résiliation injustifiée ou non motivée, et ne laisse 
pas de place à l'application subsidiaire du droit privé (voir VGE 100/2013/1 
du 26 novembre 2013 c. 2.3 et la jurisprudence citée). Contrairement à 
l'avis de la recourante, l'art. 336a CO n'est ainsi pas applicable en l'espèce.

3.3 Selon l'art. 29 al. 1 LPers, si les rapports de travail sont résiliés sans 
motifs pertinents au sens de l'art. 25 al. 2 LPers, la personne concernée 
continue d'être employée. Le second alinéa du même article prévoit que si 
l'autorité d'engagement constate qu'il est impossible de continuer 
d'employer la personne concernée pour des raisons dont celle-ci n'est pas 
responsable, celle-ci bénéficie d'un droit au sens de l'art. 32 LPers 
(indemnité de départ). Ainsi que cela ressort de ce qui précède, l'indemnité 
de départ suppose que l'employé soit prêt et disposé à travailler au-delà de 
la fin des rapports de travail et que cela ne soit pas ou plus possible; elle 
vise ainsi la situation après la résiliation et l'échéance de l'engagement 
(voir notamment VGE 100/2013/196 du 13 mai 2014 c. 5.1 ss et c. 5.4; 
VON KAENEL/ZÜRCHER, op. cit., p. 49 ss, p. 82 N. 87). 

En l'espèce, même si l'instance communale de recours a annulé la 
résiliation, la recourante a demandé à abréger le délai de résiliation. Elle 
n'était donc pas prête à continuer de travailler au-delà du délai de résiliation 
initialement fixé par la décision de résiliation (soit après le 30 juin 2012). 
Les conditions d'un droit à une indemnité ne sont donc manifestement pas 
réalisées en l'espèce. Il n'y avait dès lors pas besoin de statuer sur la 
poursuite éventuelle des rapports de travail dans une autre fonction ou, en 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 mars 2015, 100.2013.333, page 14

cas d'impossibilité, sur un droit à une indemnité. Il convient ainsi de rejeter 
les prétentions de la recourante. 

4.

4.1 Au vu de tout ce qui précède, le recours ne peut qu'être rejeté.

4.2 La recourante a formellement requis l'assistance judiciaire.

4.2.1 Aux termes de l'art. 111 al. 1 LPJA, sur requête, l'autorité 
administrative ou de justice administrative dispense du paiement des frais 
de procédure et de l’obligation éventuelle de fournir des avances ou des 
sûretés la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et 
dont la cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). 
Selon la jurisprudence, un procès est dénué de chances de succès lorsque 
les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques 
de le perdre et que, dès lors, elles ne peuvent être considérées comme 
sérieuses, de sorte qu'un plaideur raisonnable et aisé renoncerait à s'y 
engager en raison des frais qu'il serait exposé à devoir supporter; en 
revanche, il ne l'est pas lorsque les chances de succès et les risques 
d'échec s'équilibrent à peu près ou que les premières n'apparaissent que 
légèrement inférieures aux secondes. Le point de savoir si une cause est 
dépourvue de chances de succès s'apprécie en procédant à une évaluation 
anticipée de la cause de manière sommaire et en se fondant sur les 
circonstances valant au moment du dépôt de la demande d'assistance 
judiciaire gratuite (ATF 133 III 614 c. 5, 129 I 129 c. 2.3.1; 
MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., art. 111 n. 12 et 13). 

4.2.2 En l'espèce, la recourante est arrivée en fin de droit de l'assurance-
chômage en octobre 2013 et a perçu des prestations de l'aide sociale dès 
le mois de novembre 2013. Il ne fait dès lors aucun doute que la condition 
formelle posée à l'octroi de l'assistance judiciaire est réalisée. Bien que se 
situant à la limite, on ne peut affirmer que le recours était dépourvu de 
chances de succès, en particulier en raison de la décision de l'autorité 
communale de recours. Pour ce même motif, le recours à une avocate était 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 mars 2015, 100.2013.333, page 15

justifié. La requête d'assistance judiciaire doit ainsi être admise et Me 
B.________ désignée comme mandataire d'office.

4.3 Conformément à l’art. 108 al. 1 LPJA, les frais de procédure sont 
mis à la charge de la partie qui succombe, sous réserve de l'assistance 
judiciaire. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens ni d'indemnité de partie (art. 
104 al. 1 à 3 et 108 al. 1 et 3 LPJA). S'agissant de la rémunération de la 
mandataire d'office, il convient de relever que la note d'honoraires de cette 
dernière du 29 janvier 2014 comprend les 17,1 heures de travail déjà 
facturées dans la note d'honoraires présentée à la préfecture le 22 août 
2013 et qui correspondent à l'activité antérieure à la présente instance. 
Sous déduction de ces heures, les honoraires de Me B.________ pour la 
présente procédure peuvent être taxés à Fr. 3'350.- et Fr. 268.- de TVA. 
S'agissant des débours, il convient de relever que la note d'honoraires 
globale du 29 janvier 2014 fait état de Fr. 57.60, alors que la note (partielle) 
du 22 août 2014 portait sur la somme de Fr. 72.-. Dans la mesure où la 
préfecture a retenu ce dernier montant, il ne se justifie pas d'ajouter un 
quelconque montant pour les débours. Au titre de l'assistance judiciaire, Me 
B.________ percevra dès lors un montant de Fr. 2'680.- (soit 13,4 heures à 
Fr. 200.-) à titre d'honoraires et Fr. 214.40 de TVA, soit au total, 
Fr. 2'894.40 (art. 42 al. 4 de la loi cantonale du 28 mars 2006 sur les 
avocats et les avocates [LA, RSB 168.11] et 1 de l'ordonnance cantonale 
du 20 octobre 2010 sur la rémunération des avocats et avocates commis 
d'office [ORA, RSB 168.711])

La recourante doit en outre être rendue attentive à son obligation de 
remboursement envers son mandataire et le canton, aux conditions de 
l’art. 123 du Code fédéral de procédure civile (CPC, RS 272), par renvoi de 
l'art. 112 al. 2 LPJA.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 mars 2015, 100.2013.333, page 16

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté.

2. La requête d'assistance judiciaire est admise et Me B.________ 
désignée comme mandataire d'office. 

3. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-, 
sont mis à la charge de la recourante. Il est renoncé à leur perception au 
vu de l'octroi de l'assistance judiciaire. L'obligation de restituer prévue 
par l'art. 123 CPC est réservée. 

4. Il n'est pas alloué de dépens.

5. Les honoraires de Me B.________ pour la présente instance sont taxés 
à Fr. 3'350.- auxquels s'ajoutent Fr. 268.- de TVA; la caisse du Tribunal 
versera à Me B.________ la somme de Fr. 2'894.40 (honoraires: 
Fr. 2'680.- et TVA: Fr. 214.40), au titre de son activité de mandataire 
d'office. L'obligation de restituer prévue par l'art. 123 CPC est réservée. 

6. Le présent jugement est notifié (R):
- à la mandataire de la recourante,
- à l'intimée,
- à la Préfecture de Biel/Bienne. 

Le président: Le greffier:

Voie de recours
Dans les 30 jours dès sa notification écrite, le présent jugement peut faire l'objet 
d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 
14, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).