# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1207a52-a17c-5122-80a0-ec58f1371be8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-08-14
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.08.2015 B-3446/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3446-2014_2015-08-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-3446/2014 

 

 

  A r r ê t  d u  1 4  a o û t  2 0 1 5  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Stephan Breitenmoser, Philippe Weissenberger, juges, 

Ivan Jabbour, greffier. 

 

 
 

Parties 

 
A._______ SA,  

représentée par Maître François A. von Gunten, avocat,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Retrait d'autorisation. 

 

 

B-3446/2014 

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Faits : 

A.  

A._______ (ci-après : la recourante), société inscrite au registre du 

commerce du canton de Genève dont le but social consiste en des 

"(activités de gestionnaire de placements collectifs autorisés par l'autorité 

de surveillance)", a été autorisée par décision de l'Autorité fédérale de 

surveillance des marchés financiers FINMA du 5 mai 2010 en qualité de 

gestionnaire de placements collectifs de capitaux selon la loi fédérale du 

23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC, RS 951.31) 

afin de gérer le fonds de droit suisse B._______ dont la direction était 

exercée par C._______ SA. Cette dernière a informé la FINMA par courrier 

du 26 novembre 2012 de la mise en liquidation du fonds, entreprise le 

7 décembre 2012, le paiement final aux investisseurs intervenant en juillet 

2013. 

B.  

Constatant dans le rapport de l'organe de révision de A._______ SA sur 

l'audit selon la LPCC que celle-ci n'exerçait plus d'activités soumises à la 

loi sur les placements collectifs de capitaux depuis la liquidation du fonds 

précité, la FINMA lui a demandé par courrier du 4 septembre 2013 de 

fournir toute documentation relative à la gestion prochaine d'un fonds de 

droit luxembourgeois mentionné dans le rapport ainsi qu'un calendrier 

précis des échéances. Par lettre du même jour, la FINMA a interrogé 

l'organe de révision au sujet des raisons pour lesquelles la recourante ne 

remplissait plus à son avis les conditions d'autorisation. 

C.  

Par courrier du 13 septembre 2013, l'organe de révision a expliqué à la 

FINMA que la recourante conservait la gestion de fonds enregistrés dans 

les Îles Caïmans ; la législation de ces dernières n'exigeant pas 

l'assujettissement du gestionnaire de placements collectifs à la 

surveillance étatique, le recourante ne pouvait pas s'en prévaloir pour 

obtenir une autorisation en vertu de la LPCC. 

D.  

Le 23 septembre 2013, A._______ SA a accepté une offre de services 

d'une société pour la mise sur pied d'une SICAV de droit luxembourgeois 

dont le lancement était prévu au 4ème trimestre 2013 ; elle en a transmis 

une copie à la FINMA le 25 septembre 2013. Par courriel du 7 octobre 

2013, cette société a confirmé à la FINMA qu'elle avait été mandatée par 

la recourante pour la création et la maintenance d'une structure de fonds ; 

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elle a ajouté que la recourante avait en parallèle mandaté un cabinet 

d'avocats au Luxembourg chargé de la création de la SICAV ; enfin, elle a 

indiqué que, selon son expérience, le processus pouvait durer de 3 à 4 

mois avant d'obtenir l'autorisation de la Commission de Surveillance du 

Secteur Financier du Luxembourg (ci-après : CSSF). 

E.  

Par courrier du 29 octobre 2013, la FINMA a invité A._______ SA à établir 

pièces à l'appui qu'elle exerçait toujours une activité soumise à la LPCC 

faute de quoi une procédure de retrait de l'autorisation serait ouverte à son 

encontre. 

F.  

Par courrier du 27 novembre 2013, la recourante a avisé la FINMA que ses 

mandataires au Luxembourg allaient prochainement soumettre une 

demande pour l'autorisation d'une SICAV auprès de la CSSF. 

G.  

Par courrier du 28 novembre 2013, l'organe de révision de A._______ SA 

a informé la FINMA que, une fois le fonds autorisé, la recourante exercera 

à nouveau une activité pour laquelle un assujettissement volontaire à la 

LPCC pourrait être sollicité ; la loi luxembourgeoise prévoyait en effet que 

le gestionnaire d'un fonds d'investissement spécialisé devait être agréé et 

soumis à surveillance. 

H.  

Lors d'une séance tenue dans ses locaux le 14 janvier 2014 ainsi que par 

courrier du 16 janvier 2014, la FINMA a annoncé à la recourante qu'elle 

ouvrait une procédure d'enforcement à son égard en lui impartissant un 

délai jusqu'au 31 mars 2014 afin qu'elle démontre notamment qu'elle avait 

obtenu de la CSSF l'autorisation recherchée ; à défaut, elle pouvait se voir 

retirer son autorisation en Suisse en tant que gestionnaire. Elle l'a avertie 

qu'elle prélèverait des émoluments pour la procédure. Enfin, elle a 

reproché à la recourante un manque de coopération. Lors de la séance, la 

recourante a remis à la FINMA un courriel de la CSSF du 5 décembre 2013 

accusant réception de la demande d'autorisation de la SICAV ainsi qu'une 

présentation de décembre 2013 de laquelle il ressort que le lancement du 

fonds était prévu pour le mois de février 2014. 

  

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I.  

Par courrier du 6 février 2014 adressé à la FINMA, le cabinet d'avocats 

représentant A._______ SA au Luxembourg a estimé que la procédure 

pouvait nécessiter 4 mois. Le 27 février, la FINMA a maintenu le délai fixé 

au 31 mars 2014. Le 27 mars, la recourante a transmis à la FINMA un 

courrier du cabinet d'avocats du 19 mars 2014 expliquant pièces à l'appui 

que le projet se trouvait en cours d'examen par la CSSF et précisant qu'il 

ne lui était pas possible d'en communiquer le terme à ce stade. 

J.  

Par courrier du 10 avril 2014, la FINMA a informé la recourante qu'elle 

entendait statuer prochainement ; elle lui a exposé les mesures qu'elle 

pourrait prendre en lui impartissant un délai pour prendre position. 

K.  

Par courrier du 24 avril 2014, la recourante a remis à la FINMA une lettre 

de ses avocats au Luxembourg du 23 avril 2014 de laquelle il ressort que 

le dossier n'avait soulevé aucun problème de fond dans le cadre de son 

examen par la CSSF et qu'il avait été transmis à la direction de celle-ci 

pour une prise de position finale qu'ils espéraient voir intervenir 

rapidement. 

L.  

Par décision du 23 mai 2014, la FINMA a prononcé le retrait de 

l'autorisation de A._______ SA en qualité de gestionnaire de placements 

collectifs, lui a fait interdiction de distribuer le fonds de placement 

D._______ sans l'autorisation nécessaire et mis à sa charge les frais de 

procédure par 14'000 francs. La FINMA a constaté que, depuis la 

liquidation du fonds B._______, la recourante ne gérait plus de placements 

collectifs soumis à la LPCC et ne pouvait plus prétendre à l'autorisation en 

tant que gestionnaire. Elle a indiqué que les huit fonds de droit caïmanais 

dont la recourante se trouvait gestionnaire au 31 décembre 2012 

représentaient un volume sous gestion d'environ 30 millions de francs et 

s'adressaient à des investisseurs qualifiés ; ils ne permettaient, selon elle, 

pas un assujettissement volontaire à la LPCC. Enfin, la FINMA a relevé 

que la recourante distribuait en Suisse le fonds D._______ alors que 

l'autorisation en tant que distributeur dont elle bénéficiait avait été rendue 

caduque par l'octroi de celle en tant que gestionnaire. 

  

B-3446/2014 

Page 5 

M.  

Par courrier du 22 mai 2014 reçu le lendemain par la FINMA, la recourante 

a transmis à cette dernière la note de fin d'examen de la CSSF datée du 

14 mai 2014 dans laquelle l'envoi de certains documents était requis afin 

de procéder à l'inscription du fonds ainsi que la copie d'un courriel du 

22 mai 2014 de ses représentants au Luxembourg indiquant que la CSSF 

approuvait le projet et autorisait la constitution de la SICAV "sans délai ni 

réserves". Par courrier du 27 mai 2014, la FINMA a informé la recourante 

qu'elle procéderait à un nouvel examen de la situation. Le 3 juin suivant, 

celle-ci a produit l'acte notarié de constitution de la SICAV E._______ du 

27 mai 2014. Le 6 juin 2014, la FINMA a conclu que la décision finale n'était 

toujours pas intervenue et informé la recourante qu'elle maintenait sa 

décision du 23 mai 2014. 

N.  

Par mémoire du 20 juin 2014, la recourante a formé recours contre cette 

décision devant le Tribunal administratif fédéral concluant, sous suite de 

frais et dépens, à son annulation, au maintien de son autorisation et à ce 

que les frais de procédure ne soient pas mis à sa charge. À l'appui de ses 

conclusions, la recourante déclare que la FINMA avait à tort considéré que 

le fonds constitué au Luxembourg n'avait pas encore obtenu l'autorisation 

finale de l'autorité compétente. Le Tribunal de céans a entrepris l'instruction 

de cette cause sous la référence B-3446/2014. 

O.  

Par courrier daté du 17 juillet 2014, la recourante a produit à l'appui de son 

recours le prospectus du fonds visé par la CSSF en date du 15 juillet 2014 

ainsi qu'une lettre de celle-ci à ses représentants au Luxembourg les 

informant que la SICAV se trouvait inscrite sur la liste officielle des fonds 

d'investissement avec effet au 27 mai 2014 ; A._______ SA conclut à ce 

que la décision attaquée soit considérée comme sans objet. 

P.  

Par décision du 18 septembre 2014, la FINMA, constatant que la 

recourante gérait de nouveau un fonds nécessitant une autorisation, a 

reconsidéré et annulé sa décision du 23 mai 2014. Jugeant la recourante 

responsable de la procédure d'enforcement à son égard, notamment en 

raison de son manque de collaboration, elle a maintenu les frais de 

procédure à la charge de celle-ci. 

  

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Page 6 

Q.  

Le 9 octobre 2014, la recourante a déposé recours contre cette décision, 

donnant lieu à la procédure B-5797/2014, produisant le même mémoire 

également à titre d'observations dans la cause B-3446/2014. Elle conteste 

les déclarations de la FINMA qui lui reprochait de ne pas s'être montrée 

proactive et lui attribuait la responsabilité de la procédure d'enforcement. 

Elle déclare avoir au contraire spontanément renseigné la FINMA et 

systématiquement répondu à ses courriers. Elle l'a notamment informée le 

27 novembre 2013 de la procédure en constitution d'un fonds au 

Luxembourg, puis par courriers du 19 mars et du 24 avril 2014 de 

l'avancement de la procédure, lui transmettant l'avis de fin d'examen du 

14 mai 2014. La recourante indique que la décision du 23 mai 2014 – 

qu'elle juge arbitraire – lui a causé des frais d'avocat auxquels la FINMA 

doit être condamnée à participer ; celle-ci aurait pu éviter la décision ainsi 

que les frais de l'instruction si elle avait tenu compte des courriers de la 

recourante, en particulier de la note de fin d'examen de la CSSF qu'elle lui 

avait transmise le 22 mai 2014. La recourante estime avoir fait preuve d'un 

comportement irréprochable. Elle qualifie d'arbitraire la décision de la 

FINMA de lui faire supporter les frais de procédure et y perçoit une violation 

des principes de la proportionnalité et de la confiance. 

R.  

Par décision incidente du 22 octobre 2014, le Tribunal de céans a prononcé 

la jonction des deux procédures sous la référence B-3446/2014. 

S.  

Dans sa détermination du 14 novembre 2014, la FINMA explique que la 

recourante a bien provoqué l'ouverture d'une procédure contraignante car 

elle n'a pas renoncé à son autorisation alors qu'elle n'en remplissait plus 

les conditions. Elle dit lui avoir imparti un délai jusqu'au 31 mars 2014 afin 

d'obtenir une décision formelle de la CSSF ; les courriers que la recourante 

lui a adressés par la suite ne constituaient pas une telle décision mais 

attestaient uniquement de l'état de procédure et ne permettaient pas 

d'établir que la recourante remplissait de nouveau les conditions pour le 

maintien d'une autorisation. La FINMA a ainsi jugé nécessaire de mettre 

fin à 17 mois de non-conformité de la situation de la recourante au droit 

suisse. 

T.  

Dans ses observations du 27 novembre 2014, la recourante réitère ses 

griefs à l'adresse de la FINMA s'agissant de la responsabilité de la 

procédure ainsi que de la violation du principe de la confiance. Elle lui 

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reproche de ne pas avoir respecté le principe de la légalité et procédé à 

une interprétation strictement grammaticale de la LPCC au mépris d'une 

interprétation téléologique et pratique ; il n'est en effet selon elle pas 

envisageable qu'une société cesse son activité avec effet immédiat à 

défaut de remplir les conditions nécessaires au maintien de son 

autorisation en tant que gestionnaire ; une telle autorisation s'apparenterait 

à une concession imposant au concessionnaire de tout mettre en œuvre 

pour remédier à une situation non conforme au droit, ce qu'elle estime avoir 

fait en l'occurrence. Se trouvant dépendante de la CSSF, elle ne pouvait 

qu'informer la FINMA de manière systématique de l'avancement de la 

procédure. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 

al. 1 LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent 

pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet 

égard, les actes attaqués constituent des décisions au sens de l'art. 5 al. 1 

PA. Le Tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire. 

1.2 En vertu de l'art. 58 al. 1 PA, l'autorité inférieure peut procéder à un 

nouvel examen de la décision attaquée. L'autorité de recours continue à 

traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité 

inférieure ne l'a pas rendu sans objet (art. 58 al. 3 PA). Par décision du 

18 septembre 2014, la FINMA a annulé le retrait de l'autorisation prononcé 

à l'encontre de la recourante par décision du 23 mai 2014 ; pour le reste, 

elle a maintenu les frais de la procédure à la charge de celle-ci. Dans la 

mesure où la recourante contestait également le fait qu'elle avait à 

supporter les frais de la procédure et qu'elle a réitéré ce grief dans ses 

déterminations du 9 octobre 2014, le recours du 20 juin 2014 n'est pas 

entièrement devenu sans objet. En tant qu'il porte sur un litige déjà pendant 

devant le Tribunal de céans, le recours du 9 octobre 2014 est, quant à lui, 

irrecevable (cf. ATF 125 V 345 consid. 1 ; arrêt du TAF A-1344/2011 et A-

3285/2011 du 26 septembre 2011 consid. 1.3), mais peut être pris en 

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considération à titre d'observations dans la procédure en cours ce d'autant 

plus qu'il a été également produit à ce titre. 

1.3 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, 

est spécialement atteinte par la décision attaquée – dans la mesure où les 

frais de la procédure d'enforcement y sont mis à sa charge – et a un intérêt 

digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour 

recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.4 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu 

du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 50 

al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

2.  

L'objet du litige se limite à savoir si c'est à juste titre que la FINMA a mis 

les frais de la procédure à la charge de la recourante. En vertu de l'art. 15 

al. 1 1ère phrase LFINMA, la FINMA perçoit des émoluments pour chaque 

procédure de surveillance et pour les prestations qu’elle fournit. Chargé de 

régler les modalités (art. 15 al. 4 LFINMA), le Conseil fédéral a édicté 

l'ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA du 15 octobre 

2008 (Oém-FINMA, RS 956.122). Selon l'art. 5 Oém-FINMA, est 

notamment tenue de payer des émoluments toute personne qui provoque 

une décision (let. a) ou une procédure de surveillance qui ne débouche pas 

sur une décision ou qui est classée (let. b). Se pose ainsi la question de 

savoir si la recourante a provoqué la procédure. 

3.  

La FINMA est chargée de surveiller les marchés financiers régis par les 

différentes lois sur les marchés financiers dont la LPCC (art. 1 let. c 

LFINMA). Lorsqu’un assujetti enfreint l'une de ces lois ou si d’autres 

irrégularités sont constatées, elle veille au rétablissement de l’ordre légal 

en prenant les mesures nécessaires (art. 31 LFINMA ; cf. ATF 136 II 43 

consid. 3.1). Elle dispose à cet effet d'une importante marge de manœuvre 

(cf. ATF 135 II 356 consid. 3.1 ; arrêt du TF 2C_565/2010 du 14 avril 2011 

consid. 4.1). Elle est tenue cependant de se conformer aux principes 

généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique 

notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement 

ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne foi (cf. ATAF 

2010/39 consid. 7 et les réf. cit.). En vertu de l'art. 37 al. 1 LFINMA, la 

FINMA retire l’autorisation d’exercer, la reconnaissance, l’agrément ou 

l’enregistrement d’un assujetti, si celui-ci ne remplit plus les conditions 

requises ou s’il viole gravement le droit de la surveillance ; elle doit 

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toutefois préalablement examiner s’il ne lui est pas possible de prononcer 

une mesure moins sévère (cf.  Message du Conseil fédéral du 1er février 

2006 concernant la loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des 

marchés financiers, FF 2006 2741, 2796). 

3.1 La LPCC s'applique entre autres aux placements collectifs suisses et 

aux personnes qui les administrent, les gardent ou les distribuent (art. 2 

al. 1 let. a LPCC) ainsi qu'aux personnes qui administrent des placements 

collectifs étrangers en Suisse ou à partir de la Suisse (art. 2 al. 1 let. c 

LPCC). Lorsqu'il est soumis à la LPCC, le gestionnaire de placements 

collectifs doit obtenir une autorisation de la FINMA (art. 13 al. 1 et al. 2 let. f 

LPCC). En vertu de l'art. 2 al. 2 let. h LPCC, ne sont en particulier pas 

soumis à cette loi les gestionnaires de placements collectifs de capitaux 

dont les investisseurs sont qualifiés au sens de l’art. 10, al. 3, 3bis ou 3ter 

LPCC et qui remplissent l’une des conditions mentionnées aux ch. 1 à 3 

de l'art. 2 al. 2 let. h LPCC, notamment lorsque les valeurs patrimoniales 

qu’ils administrent y compris celles financées par effet de levier, n’excèdent 

pas 100 millions de francs (art. 2 al. 2 let. h ch. 1 LPCC). Ils peuvent 

cependant s’assujettir volontairement à la loi si la législation du pays dans 

lequel le placement collectif est constitué ou distribué l’exige (art. 2 al. 2bis 

1ère phrase LPCC), le Conseil fédéral étant chargé de régler les modalités 

(art. 2 al. 2bis 2ère phrase LPCC). Dans son ordonnance du 22 novembre 

2006 sur les placements collectifs de capitaux (OPCC, RS 951.311), le 

Conseil fédéral a précisé que, afin de pouvoir présenter une demande 

d’autorisation à la FINMA, il était notamment nécessaire que le droit suisse 

ou le droit étranger applicable prévoie que la gestion de placements 

collectifs ne puisse être déléguée qu’à un gestionnaire de placements 

collectifs soumis à surveillance (art. 1c al. 1 let. b OPCC) ; ce dernier doit 

en outre avoir son siège en Suisse et répondre aux mêmes conditions 

d’autorisation qu’un gestionnaire de placements collectifs tenu de 

demander une autorisation (art. 1c al. 1 let. a et al. 2 OPCC). 

3.2 Lors de son introduction, la LPCC n'imposait pas aux gestionnaires de 

placements collectifs étrangers d'obtenir une autorisation mais prévoyait 

un tel assujettissement sur base volontaire (ancien art. 13 al. 4 LPCC, 

abrogé par la modification du 28 septembre 2012 avec effet au 1er mars 

2013 ; RO 2013 585). Cet assujettissement volontaire se limitait toutefois 

aux cas où la législation étrangère requérait une surveillance et où le 

placement collectif étranger de capitaux était soumis à une surveillance 

comparable à celle de la Suisse, ces conditions ainsi que l’autorisation 

visant à réduire le risque de réputation de la place financière suisse 

(cf. Message du Conseil fédéral du 23 septembre 2005 concernant la loi 

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fédérale sur les placements collectifs de capitaux, FF 2005 5993, en 

particulier 6025 [ci-après : Message LPCC]) ; le Message LPCC précisait 

en outre que les gestionnaires de fortune qui créent des placements 

collectifs pour leur clientèle privée dans des centres extraterritoriaux afin 

de bénéficier d’un cadre légal et fiscal plus avantageux qu’en Suisse ne 

pourront pas obtenir ce label de surveillance. Par la modification du 

28 septembre 2012 de la LPCC, l'assujettissement a été étendu aux 

gestionnaires de placements collectifs étrangers (art. 2 al. 1 let. c LPCC ; 

cf. Message du Conseil fédéral du 2 mars 2012 relatif à la modification de 

la loi sur les placements collectifs de capitaux [LPCC], FF 2012 3383, 3387 

[ci-après : Message modification LPCC]). L'art. 2 al. 2 let. h LPCC a été 

introduit à cette occasion ; les gestionnaires visés à cet article se sont vu 

cependant eux aussi octroyer la possibilité, sous certaines conditions, de 

s'assujettir à la LPCC et d'obtenir une autorisation (cf. supra consid. 3.1). 

Même si cela ne ressort pas explicitement du texte de la loi ou des travaux 

préparatoires, il convient d'admettre que, comme cela fut précédemment 

le cas pour les gestionnaires de fonds de placement étrangers 

(cf. Message modification LPCC, p. 3387), l'assujettissement volontaire 

prévu répond à des considérations en matière de compétitivité et non à des 

nécessités d'ordre prudentiel. Cette possibilité se trouve en effet soumise 

à la même condition qui valait pour les gestionnaires de fonds de 

placement étrangers, à savoir que le droit applicable rende un 

assujettissement obligatoire. En revanche, il découle clairement de l'art. 2 

al. 2bis LPCC ainsi que des débats parlementaires (cf. notamment 

BO 2012 E 549) que cette option ne se présente que dans les cas de figure 

précités. Une pratique trop large en matière d'octroi des autorisations 

s'avérerait d'ailleurs incompatible avec la protection des investisseurs et 

de la réputation de la place financière suisse en tant qu'objectifs poursuivis 

par la législation sur les marchés financiers. Il s'ensuit que faute de gérer 

un fonds de placement soumis à la LPCC, personne ne peut prétendre à 

une autorisation de la FINMA en qualité de gestionnaire au sens de cette 

loi. 

3.3 L'autorisation en tant que gestionnaire de fonds de placements 

collectifs constitue une autorisation de police. Le requérant dispose d'un 

droit à son obtention s'il en remplit les conditions (cf. FRICK/HÄUSERMANN, 

in : Watter & al., Basler Kommentar Kollektivanlagengesetz, 2009, ch. 8 ad 

art. 13 ; JUTZI/SCHÄREN, Grundriss des schweizerischen 

Kollektivanlagenrechts, 2014, p. 442). Celles-ci devant toutefois être 

respectées en tout temps, la fin du mandat de gestion entraîne la perte de 

l'autorisation si le gestionnaire ne remédie pas à la situation (art. 37 al. 1 

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Page 11 

LFINMA en relation avec l'art. 133 al. 2 LPCC ; cf. ancien art. 134 al. 1 

LPCC en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008 ; FRICK/HÄUSERMANN, 

op. cit., ch. 4 ad art. 13). Un défaut temporaire ne doit pas nécessairement 

aboutir au retrait ; l'assujetti doit en principe pouvoir bénéficier, en vertu du 

principe de la proportionnalité, d'un délai raisonnable afin de rétablir un état 

conforme au droit. 

4.  

En l'espèce, constatant que la recourante ne gérait plus de placements 

collectifs nécessitant une autorisation depuis la liquidation du fonds 

B._______, la FINMA l'a invitée à régulariser sa situation faute de quoi elle 

devrait renoncer à l'autorisation dont elle disposait. Selon l'autorité 

inférieure, les autres placements collectifs gérés par la recourante 

s'adressaient à des investisseurs qualifiés et ne permettaient pas d'obtenir 

ou de garder l'autorisation. La recourante ne conteste pas ce constat mais 

reproche à la FINMA d'avoir prononcé le retrait de manière hâtive en 

violation des principes de la proportionnalité, de la légalité et de la 

confiance, qualifiant en outre la décision d'arbitraire. 

4.1 S'agissant des conditions de l'autorisation, il appert en effet que les 

placements collectifs de droit caïmanais dont la recourante est gestionnaire 

s'adressent à des investisseurs qualifiés et que les avoirs gérés ne 

dépassent pas le montant de 100 millions de francs. Par conséquent, la 

recourante correspond à la catégorie de gestionnaires cités à l'art. 2 al. 2 

let. h ch. 1 LPCC auxquels cette loi ne s'applique pas. Elle ne peut 

s'assujettir à titre volontaire attendu que le droit caïmanais n'impose pas 

aux gestionnaires de placements collectifs d'être soumis à surveillance 

(cf. courrier de l'organe de révision du 13 septembre 2013). Dès lors, la 

liquidation du fonds précité la privait de l'une des conditions nécessaires à 

l'autorisation. Il convient de relever que, contrairement à son devoir 

d'informer (art. 139 al. 2 LPCC et art. 29 al. 2 LFINMA) et à l'exigence 

expresse de la FINMA dans la décision d'octroi du 5 mai 2010 (ch. 4 du 

dispositif) de l'informer de tout fait pertinent en lien avec l'autorisation, la 

recourante n'a pas spontanément communiqué la fin du mandat de gestion 

du fonds B._______. Partant, l'ouverture d'une procédure d'abord 

informelle puis, dès le 14 janvier 2014, d'une procédure d'enforcement 

s'avère conforme au devoir de surveillance de la FINMA en vertu de 

l'art. 31 LFINMA et justifiée compte tenu des circonstances. 

4.2  

B-3446/2014 

Page 12 

4.2.1 La FINMA a invité la recourante le 4 septembre 2013 à établir qu'elle 

allait prochainement gérer un fonds de droit luxembourgeois. Selon les 

indications fournies le 7 octobre 2013 par la société mandatée pour la mise 

sur pied du fonds, celui-ci devait en principe être autorisé dans les 3 à 4 

mois suivants. Ce pronostic ne s'est pas vérifié. Dans leurs 

communications ultérieures, la recourante ainsi que ses représentants au 

Luxembourg ont certes tenu la FINMA au courant des développements de 

la procédure d'autorisation de la SICAV mais sans pouvoir en indiquer le 

terme de manière précise ; compte tenu du temps écoulé depuis la 

liquidation, fin 2012 déjà, du seul fonds permettant à A._______ SA de 

prétendre à l'autorisation – ce dont elle a omis d'informer la FINMA 

contrairement à ce que disposait la décision du 5 mai 2010 – ainsi que de 

l'incertitude demeurant quant à la durée d'examen jusqu'à l'agrément de la 

SICAV par la CSSF comme cela ressort des courriers des 19 mars et 

23 avril 2014, la FINMA pouvait légitimement considérer que la situation 

irrégulière ne devait pas être tolérée plus longtemps et prononcer le retrait 

de l'autorisation sans attendre l'échéance des quatre mois mentionnés par 

les avocats de la recourante au Luxembourg dans leur courrier du 6 février 

2014 ; à titre de rappel, les premières indications fournies à la FINMA 

laissaient entendre que l'autorisation du fonds devrait intervenir au début 

de 2014. Dans ces circonstances, il appartenait à la recourante de faire 

preuve de suffisamment de diligence et de veiller au rétablissement des 

conditions d'autorisation le plus rapidement possible, par exemple en 

s'attelant plus tôt à la mise sur pied d'un nouveau fonds.  

Pour ce qui est des échanges de courriers intervenus après la décision, il 

appert que, contrairement aux allégués de la recourante, les documents 

produits les 22 mai et 3 juin 2014 ne prouvaient pas que le fonds avait 

définitivement été autorisé. En effet, selon l'art. 43 de la loi 

luxembourgeoise du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement 

spécialisés (cf. http://www.cssf.lu/fileadmin/files/Lois_reglements/ 

Legislation/Lois/L_130207_FIS_upd120713.pdf, dernière visite le 23 juillet 

2015), l'inscription dans la liste des fonds agréés vaut agrément. Or, il 

ressort de l'avis de fin d'examen du 14 mai 2014 que la CSSF demandait 

la production de pièces complémentaires en vue de finaliser le processus 

d'agrément ; dans le courriel du 22 mai 2014, il est simplement indiqué que 

le projet était approuvé et la constitution du fonds autorisée mais non que 

ce dernier avait reçu l'agrément. L'acte notarié de constitution de la SICAV 

n'établit pas non plus que celle-ci a été agréée par la CSSF. La FINMA 

n'avait ainsi pas de motif, à ce stade, de procéder à un réexamen de la 

décision du 23 mai 2014 avant de recevoir le prospectus du fonds visé par 

la CSSF ainsi que la copie de la lettre de celle-ci du 10 juillet 2014 

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Page 13 

annonçant qu'elle avait décidé d'inscrire le fonds dans la liste officielle. 

Certes, les avocats de la recourante au Luxembourg déclarent dans leur 

courrier du 19 juin 2014 que l'avis de fin d'examen vaut décision finale et 

que l'inscription n'a qu'une portée déclarative ; cependant, d'une part, la 

recourante n'a produit ce courrier que le 20 juin 2014, en annexe de son 

recours ; d'autre part, ces explications se trouvent en contradiction 

manifeste avec le contenu de l'avis de fin d'examen – qui retient 

uniquement que la phase de l'examen du dossier était clôturée tout en 

requérant les documents constitutifs nécessaires en vertu de l'art. 42 al. 2 

de la loi luxembourgeoise précitée – ainsi qu'avec la lettre du 10 juillet 2014 

dans laquelle la CSSF déclare qu'elle a décidé d'inscrire la SICAV sur la 

liste officielle, cette inscription valant agrément comme expliqué plus haut 

et constituant un prérequis à l'exercice des activités d'un fonds en vertu de 

l'al. 1 de l'art. 42 susmentionné. 

4.2.2 Comme il a été expliqué plus haut, l'autorisation en tant que 

gestionnaire consiste en une autorisation de police ; la comparaison que la 

recourante tente d'établir avec une concession ne lui est ainsi d'aucun 

secours ; en particulier, l'autorisation de police ne confère aucun droit 

acquis (cf. arrêts du TF 2C_881/2013 du 18 février 2014 consid. 5.3 et 

2C_881/2013 du 18 février 2014 consid. 3) et doit être retirée lorsque les 

conditions n'en sont plus remplies (cf. supra consid. 3.3). Les reproches de 

la recourante s'agissant de la mauvaise interprétation de la LPCC par la 

FINMA ainsi que de la violation du principe de la légalité et de l'interdiction 

de l'arbitraire se révèlent donc infondés. 

4.2.3 S'agissant de la proportionnalité, la mesure de retrait décidée par la 

FINMA s'avère appropriée et nécessaire au rétablissement de l'ordre légal 

puisque la recourante ne respectait plus l'une des conditions d'autorisation, 

qu'elle n'est pas parvenue à la restaurer dans un délai raisonnable et 

qu'aucune autre mesure portant une moindre atteinte à ses intérêts ne 

permettait de remédier à la situation irrégulière. Cela étant, sous l'aspect 

de la nécessité, on peut se demander s'il est opportun de conclure 

automatiquement à la caducité définitive d'une autorisation en tant que 

distributeur en raison de l'octroi à la même personne d'une autorisation en 

tant que gestionnaire – comme l'a fait la FINMA dans sa décision du 5 mai 

2010 – ce qui entraîne comme conséquence que le retrait de cette dernière 

la prive de toute autorisation même lorsqu'elle remplit comme auparavant 

les conditions pour l'obtention de la première. Quoi qu'il en soit, cette 

question peut demeurer ouverte car elle ne se révèle pas pertinente en 

l'occurrence ; le litige ne porte en effet plus que sur le bien-fondé de 

l'intervention de la FINMA et des frais qui en découlent. Or, ladite 

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Page 14 

intervention a été provoquée par le fait que la recourante ne remplissait 

plus les conditions de l'autorisation en tant que gestionnaire de placements 

collectifs ; elle avait en outre été avertie de la caducité de l'autorisation en 

qualité de distributeur dans la décision du 5 mai 2010 (ch. 3 du dispositif). 

Enfin, compte tenu de la durée du manquement constaté et de la possibilité 

de déposer une nouvelle demande une fois les conditions remplies afin 

d'obtenir l'autorisation ou, comme en l'espèce, la reconsidération de la 

décision de retrait, la mesure prononcée respecte aussi la proportionnalité 

au sens étroit. À cet égard, contrairement à ce que la recourante allègue, 

elle ne se trouvait pas dans l'obligation de cesser ses activités puisqu'elle 

pouvait gérer des fonds n'entraînant pas l'assujettissement à la LPCC, ce 

qu'elle a d'ailleurs fait en lien avec les fonds de droit caïmanais. 

Pour le reste, on ne voit pas en quoi la FINMA aurait violé le principe de la 

confiance ; la recourante ne l'explique d'ailleurs pas. 

4.3 Il s'avère ainsi indéniable que la recourante a provoqué l'ouverture de 

la procédure. Elle est également responsable de sa poursuite et de sa 

conclusion attendu qu'elle n'est pas parvenue assez rapidement à rétablir 

une situation conforme à l'ordre légal. Partant, elle doit en supporter les 

frais. Quant au montant de ceux-ci, 14'000 francs, il s'avère conforme aux 

art. 5 al. 1 let. a et 8 Oém-FINMA en relation avec l'art. 15 FINMA (cf. arrêt 

du TAF B-5087/2010 du 1er mars 2011 consid. 3) et n'est pas exagéré 

compte tenu de la durée de même que de l'ampleur de la procédure, en 

particulier des nombreux échanges d'écritures ainsi que de la séance du 

14 janvier 2014. 

5.  

Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la 

décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

  

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Page 15 

6.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 

1ère phrase FITAF). 

En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions 

subsistant après la reconsidération de la FINMA de sa décision du 23 mai 

2014. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'500 

francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront prélevés sur 

l'avance de frais de 5'000 francs déjà versée par la recourante et le solde 

lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt. 

Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 

PA). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Les recours du 20 juin 2014 et du 9 octobre 2014 sont rejetés dans la 

mesure où ils sont recevables et qu'ils ne sont pas devenus sans objet. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 3'500 francs, sont mis à la charge 

de la recourante. Cette somme sera prélevée sur l'avance de frais déjà 

versée de 5'000 francs et le solde lui sera restitué dès l'entrée en force du 

présent arrêt. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

  

B-3446/2014 

Page 16 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "Adresse de 

paiement") ; 

– à l'autorité inférieure (acte judiciaire). 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 17 août 2015