# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24c8ab2e-f0bf-5762-b38b-e1049ae8f546
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.06.2017  VB.2017.00283
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00283_2017-06-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00283	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.06.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Festlegung und Bewertung der Eignungskriterien im Präqualifikationsverfahren.
Der Entscheid über die Präqualifikation im selektiven Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar (E. 2). Werden die geforderten Eignungskriterien im selektiven Verfahren von mehr Offertstellenden erfüllt, als aufgrund der vorgesehenen Beschränkung zur 2. Stufe zugelassen werden sollen, kann die Vergabebehörde auf das Mass der Eignung abstellen (E. 3.3.1). Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (E. 3.3.2). Die Vergabebehörde bestreitet die Eignung der Beschwerdeführerin nicht, sie hat jedoch in den Ausschreibungsunterlagen klar kommuniziert, dass vier bis sechs Anbietende zur Einreichung eines Angebots zugelassen werden und die Auswahl nach dem Mass der Eignung erfolge. Für die Anbietenden war zudem erkennbar, dass der umstrittene Aspekt der Produktions- und Lieferfristen bei der Bewertung wesentlich war. Die Vergabebehörde hat die Erfüllung der Kriterien im Hinblick auf alle eingereichten Angebote sorgfältig geprüft und bewertet (E. 3.4.1 f.).

			 	
				Stichworte:
	
						EIGNUNGSKRITERIEN
ERMESSEN
PRÄQUALIFIKATION
SELEKTIVES VERFAHREN
SUBMISSION
TRANSPARENZGEBOT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 15 Abs. Ibis lit. c IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 22 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00283

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 22. Juni 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Stadt Zürich Stadtkanzlei, Zentrale Dienste,

vertreten durch RA B,

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

1.    C AG, 

 

2.    D AG, 

 

3.    E AG, 

 

4.    F AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadtkanzlei der Stadt Zürich eröffnete mit
Ausschreibung vom 27. Januar 2017 ein selektives Submissionsverfahren mit
Präqualifikation für die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags betreffend
Finanzpublikationen.

Innert Frist reichten insgesamt zehn Unternehmen ihre
Unterlagen für die Präqualifikation ein. Am 28. April 2017 entschied die
Stadtkanzlei aufgrund des Präqualifikationsergebnisses, die C AG, die E AG,
die D AG und die F AG zur Offertstellung einzuladen. Deren Angebote
hatten im Präqualifikationsverfahren zwischen 11 und 12 von maximal 12 Punkten
erreicht. Das Angebot der A AG hatte 10,5 Punkte erreicht. Dieses
Ergebnis wurde mit Verfügung vom 28. April 2017 mitgeteilt.

II.  

Gegen die genannte Verfügung erhob die A AG am
5. Mai 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, ihr Angebot
sei für die 2. Stufe des Submissionsverfahrens zuzulassen.

Die Stadtkanzlei der Stadt Zürich beantragte am
29. Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 7. Juni 2017
hielt diese an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligten liessen sich nicht
vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Der Entscheid über die
Präqualifikation im selektiven Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde
anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. c IVöB). Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,
15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.9). Diese Rechtsprechung gilt
auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide (VGr, 17. September
2015, VB.2015.00300, E. 2.1).

Die Beschwerdeführerin macht
namentlich geltend, die Eignungskriterien seien zu ihrem Nachteil rechtswidrig
bzw. intransparent festgelegt worden. Würde sie damit durchdringen, hätte sie
eine realistische Chance, dass ihr Angebot für die 2. Stufe des
Vergabeverfahrens zugelassen würde, da ihr Angebot nur 0,5 Punkte hinter
den zugelassenen Offerten der D AG und der F AG liegt. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.

3.
 

3.1 Die
Vergabebehörde beurteilte die eingereichten Angebote nach den drei
Eignungskriterien "wirtschaftliche und finanzielle
Leistungsfähigkeit", "organisatorische Leistungsfähigkeit" und
"fachliche Leistungsfähigkeit". Beim ersten und beim dritten
Kriterium erhielten sämtliche Anbietenden die Maximalpunktzahl von 4 Punkten.
Umstritten ist namentlich die Bewertung des zweiten Kriteriums
"organisatorische Leistungsfähigkeit", bei welchem die Beschwerdeführerin
bloss 2,5 Punkte erhielt – dies im Gegensatz zu den Mitbeteiligten, welche
je zwischen 3 und 4 von maximal 4 Punkten erzielten. Bei der Beurteilung
der organisatorischen Leistungsfähigkeit stellte die Vergabebehörde auf die
Produktions- und Lieferzeit der Anbietenden ab.

3.2 Die
Beschwerdeführerin bringt vor, die Eignungskriterien seien zu allgemein
gehalten, was daraus ersichtlich sei, dass beim ersten und beim dritten
Kriterium sämtliche Anbietenden dieselbe Punktzahl erzielten. Besonders stossend
sei, dass den Anbietenden die zentrale Bedeutung der Produktions- und
Lieferzeit bei der Bewertung der organisatorischen Leistungsfähigkeit nicht
bekannt gewesen sei.

Weiter habe sie die ausgeschriebenen Arbeiten als bisherige
Auftragnehmerin stets einwandfrei erfüllt. Sie selbst kenne den Umfang der
fraglichen Arbeiten im Gegensatz zu den anderen Offertstellenden, welche zu
kurze Produktions- und Lieferzeiten angegeben hätten. Folglich sei sie zur
Erfüllung des Auftrags nachweislich geeignet, weshalb sie selbst und diejenigen
der anderen Anbietenden, welche ebenfalls mindestens 10,5 Punkte
erzielten, zur 2. Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen werden müssten. 

3.3 

3.3.1 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die
Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des
geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,
E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden).
Bei der Festsetzung der Eignungskriterien hat die Vergabebehörde § 22 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) zu beachten. Sie muss
objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der
Eignung der Anbietenden festlegen (Abs. 1); die Eignungskriterien
betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische
und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Die
Kriterien müssen sich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur
solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die
geforderte Leistung erforderlich sind. Werden die geforderten Eignungskriterien
im selektiven Verfahren von mehr Offertstellenden erfüllt, als aufgrund der
vorgesehenen Beschränkung zur 2. Stufe zugelassen werden sollen, kann die
Vergabebehörde auf das Mass der Eignung abstellen; sie darf keine
vergabefremden Kriterien anwenden (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, N. 345).

Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der
Bewertung der Bewerbungen und beim Entscheid über die Auswahl der einzuladenden
Anbietenden ein weiter Ermessensspielraum zu (VGr, 17. September 2015,
VB.2015.00390, E. 5.2). In diesen Spielraum greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit eines Entscheids zusteht, nicht ein
(Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Zu prüfen ist
dagegen eine allfällige Über- bzw. Unterschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). 

3.3.2 Weiter gilt nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts, dass die Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur
Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien trifft. Entscheidend ist, dass für die
Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung
wesentlich sind (VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00799, E. 3.3; 22. Oktober
2015, VB.2015.00435, E. 2.3.3; 8. August 2013, VB.2012.00852, E. 6.1
= BEZ 2013 Nr. 21; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember
2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13). Das
Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien
oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien
dienen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung
der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert,
ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu
veröffentlichen (vgl. BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1;
10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3).

3.4 

3.4.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die in den
Ausschreibungsunterlagen angeführten Eignungskriterien objektiv sind und sich
auf die Leistungsfähigkeit der Anbietenden im Hinblick auf den ausgeschriebenen
Auftrag beziehen. Sie sind zwar relativ allgemein formuliert, es war jedoch im
Hinblick auf die Bewertung des vorliegend umstrittenen Kriteriums
"organisatorische Leistungsfähigkeit" für die Anbietenden erkennbar,
dass der Aspekt der Produktions- und Lieferzeiten für die Angebotsbewertung
wesentlich war. Dieses Subkriterium war bereits in den Ausschreibungsunterlagen
erwähnt und zudem forderte die Vergabebehörde sämtliche Offertstellenden mit
Schreiben vom 23. März 2017 ausdrücklich dazu auf, weitere detaillierte
Angaben zu den Produktions- und Lieferfristen einzureichen. Die Anbietenden
erhielten mithin ausdrücklich die Gelegenheit, sich zu diesem Punkt zu äussern;
zudem mussten sie aus dem Vorgehen der Vergabebehörde darauf schliessen, dass
es sich bei den Fristen um einen entscheidrelevanten Aspekt handelte. Dass
sämtliche Anbietenden bei den beiden übrigen Kriterien die Maximalpunktzahl
erhielten, vermag für sich allein ebenfalls keine unrichtige oder zu allgemeine
Festlegung der Eignungskriterien zu begründen: Die Vergabebehörde hat die Erfüllung
der Kriterien im Hinblick auf alle eingereichten Angebote sorgfältig geprüft,
bewertet und auch eine Anbieterin unter anderem wegen ungenügender Referenzen
aus dem Verfahren ausgeschlossen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Festsetzung der
Eignungskriterien durch die Vergabebehörde nicht zu beanstanden ist und die Art
und Weise der Bekanntgabe derselben das Transparenzgebot und den
Vertrauensgrundsatz nicht verletzte.

3.4.2
Nicht durchzudringen vermag auch das Argument der Beschwerdeführerin, sie
sei offensichtlich zur Ausführung des Auftrags geeignet, weshalb sie und die
anderen Offertstellenden mit der Punktezahl 10,5 zur 2. Stufe des
Verfahrens zuzulassen seien. Die Vergabebehörde hat in den
Ausschreibungsunterlagen kommuniziert, dass vier bis sechs Anbietende zur
Einreichung eines Angebots zugelassen werden und die Auswahl nach dem Mass der
Eignung erfolge. Sie bestreitet nicht, dass die Beschwerdeführerin zur
Ausführung des Auftrags geeignet ist, jedoch durfte sie unter den vorliegenden
Umständen auf das Mass der Eignung abstellen und sich für die vier am besten
geeigneten Anbietenden entscheiden (vgl. oben E. 3.3.1). Dazu hatte die
Beschwerdegegnerin – unter Bezugnahme auf die Eignungskriterien – ein
ausführliches Bewertungsblatt mit Punktevergabe erstellt, welches den üblichen
Anforderungen entspricht.

3.4.3 Auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin,
dass sie als bisherige Auftragnehmerin zur 2. Stufe zugelassen werden
müsste und dass die anderen Offertstellenden zu kurze Produktions- und
Lieferfristen angeführt hätten, laufen ins Leere. Es ist der Vergabebehörde
nicht gestattet, einer Anbieterin von vornherein und einseitig eine bessere
Bewertung zu erteilen, weil diese die ausgeschriebene Leistung bisher ohne
Beanstandungen ausübte (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 8).
Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht vor, dass ihr beim Kriterium
"organisatorische Leistungsfähigkeit" mehr Punkte hätten erteilt
werden müssen; sie hat klarerweise keine kürzeren Produktions- und
Lieferfristen angeführt als die Mitbeteiligten. Ausserdem legt sie nicht
substanziiert dar, inwiefern ihre Konkurrentinnen nicht in der Lage sein
sollten, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen bzw. die von ihnen
aufgeführten Produktions- und Lieferfristen einzuhalten. Auch aus den Akten ist
solches nicht ersichtlich.

3.5 Nach dem
Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist
abzuweisen.

4.
 

Die Verteilung der
Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der
Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin
ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie über die Begründung des
Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen
erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38
SubmV).

5.  

Der geschätzte Auftragswert übersteigt mutmasslich den im
Staatsvertragsbereich mass­geb­lichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art.
1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und
2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    300.--     Zustellkosten,

Fr. 2'300.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …