# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe5fee46-d685-584e-86d5-4e5da8df2e11
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-09-22
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.09.2016 B-3563/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3563-2016_2016-09-22.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Corte II 

B-3563/2016 

 

 
 

  S e n t e n z a  d e l  2 2  s e t t e m b r e  2 0 1 6  

Composizione 

 
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),  

Pascal Richard, Marc Steiner;  

cancelliere Corrado Bergomi. 
 

 
 

Parti 

 
X._______,  

patrocinato dall'avv. Curzio Fontana,  

ricorrente,  

 
 

 
contro 

 

 
Ufficio federale delle strade USTRA,  

Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna,   

patrocinato dall'avv. Romina Biaggi,  

autorità aggiudicatrice.  

 
 

 
 

Oggetto 

 
acquisti pubblici;  

bando di concorso relativo al progetto  

"N2 EP08 Piottino 2 (ÜMa), Progettazione fase MP/DP" 

(pubblicazioni SIMAP n. 915347 e 915373;  

ID del progetto 140355). 

 

B-3563/2016 

Pagina 2 

Fatti: 

A.  

Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pub-

bliche in Svizzera; n. della pubblicazione 915347 in lingua italiana e 915373 

in lingua francese) del 20 maggio 2016 l'Ufficio federale delle strade 

USTRA (di seguito: autorità aggiudicatrice; committente) ha indetto un pub-

blico concorso, impostato secondo la procedura “aperta”, per la delibera di 

una commessa di servizi, intitolata "N2 EP08 Piottino 2 (ÜMa), Progetta-

zione fase MP/DP" (punto 2.2 del bando di concorso). Conformemente alla 

descrizione dettagliata dei compiti (cfr. per i particolari il punto 2.5 del 

bando di concorso) è richiesta, da una parte, la progettazione di opere di 

manutenzione di parte dei manufatti e di tracciato all’aperto e, dall’altra, la 

progettazione di opere di trasformazione per il risanamento fonico nella 

tratta fra Faido e Chiggiogna e nella tratta tra Prato Leventina e Quinto. Le 

ore a disposizione per lo sviluppo dell’incarico sono complessivamente 

17'726 comprese le regie. 

Secondo il punto 1.4 del bando di concorso il termine di chiusura per la 

presentazione delle offerte è stato fissato al 15 luglio 2016. Per quanto at-

tiene alle aziende preimplicate, anche per aver fatto parte di un consorzio 

di offerenti nei lavori preliminari, si applica il termine di presentazione di cui 

alla cifra 4.5.6 del bando di concorso, vale a dire il 1° luglio 2016. 

Giusta il punto 4.5.5 del bando, la ditta Y. _______ è esclusa dalla gara 

perché svolge attività di supporto al committente (BHU) nell’ambito della 

presente commessa. Il punto 4.3 del bando di concorso riserva la facoltà 

di condurre trattative, mentre il punto 4.5.4 sottolinea che l’apertura delle 

offerte non è pubblica.  

B.  

Contro il bando di concorso del 20 maggio 2016 il ricorrente si aggrava con 

ricorso del 6 giugno 2016 davanti a codesto Tribunale amministrativo fede-

rale, proponendo l’accoglimento del gravame, l’annullamento e la ripubbli-

cazione del bando di concorso con le specificazioni seguenti: 

“-  sono escluse tutte le ditte che hanno partecipato e alle quali sono stati 

deliberati i lavori (rispettivamente per i quali non è ancora stata giudi-

cata la delibera) mediante consorzi in appalti dell’USTRA con Y. 

_______ per gli ultimi 3 anni, rispettivamente è esclusa la ditta Y. 

_______, o, in via subordinata, non è ammessa nel processo decisio-

nale della preparazione e dalla valutazione delle offerte; 

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-  l’apertura delle offerte è pubblica, in occasione della quale saranno 

comunicate tutte le ditte partecipanti, rispettivamente consorziate, 

nonché i nominativi della giuria; 

-  le ditte elencate al punto 4.5.6 della pubblicazione del bando sono 

escluse dalla partecipazione alla procedura.  

-  È stralciato il punto 4.3 del bando.” 

In via preliminare, il ricorrente chiede che sia concesso l’effetto sospensivo 

al ricorso, nel senso che è fatto ordine al committente di astenersi dall’aper-

tura delle offerte fino all’evasione del gravame.  

Innanzitutto, il ricorrente trova illegale la prassi adottata dall’USTRA se-

condo cui alcune ditte che si vedono assegnare le delibere in qualità di 

supporto al committente (BHU) possono poi partecipare a gare per mandati 

esecutivi. Secondo lui, la ditta Y. _______, che nell’ambito della presente 

gara funge da BHU, da un lato partecipa attivamente alla valutazione delle 

offerte e prepara la decisione di delibera e, dall’altro, ha l’occasione di ag-

giudicarsi appalti quale deliberataria esecutrice, sola o unita in consorzio 

con altre ditte per altri lotti terminati o in corso. Così facendo, se le ditte 

consorziate con la Y. _______ dovessero partecipare al concorso in parola, 

verrebbe a mancare la necessaria indipendenza. È su questi motivi che il 

ricorrente fonda le sue richieste di esclusione formulate nelle conclusioni 

ricorsuali, secondo lui allo scopo di ossequiare il principio della parità di 

trattamento, della trasparenza e della promozione di un’efficace e libera 

concorrenza.  

In più, il ricorrente impugna la disposizione al punto 4.5.4 del bando se-

condo cui l’apertura delle offerte non è pubblica, ritenendola lesiva del prin-

cipio della trasparenza e della parità di trattamento, chiedendo di mettere 

a disposizione dei concorrenti la lista della composizione della giuria, la 

composizione dei consorzi e la lista di tutti i partecipanti alla gara, onde 

capire se sussistano problemi di ricusa o di esclusione.  

In aggiunta a ciò, il ricorrente contesta la disposizione al punto 4.5.6 del 

bando di concorso che, a suo avviso, viola il principio di una concorrenza 

efficace, in quanto le ditte ivi indicate conoscerebbero in dettaglio il pro-

getto, traendone un sicuro vantaggio che non si tradurrebbe in un’esecu-

zione successiva migliore a scapito di una concorrenza efficace. Per que-

sto motivo, egli chiede che le ditte preimplicate vengano escluse dalla gara. 

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Infine, il ricorrente chiede l’annullamento della disposizione di cui al punto 

4.3 del bando, la quale prevede espressamente la facoltà di condurre trat-

tative. A suo dire, non solo il bando di concorso non si esprimerebbe sui 

punti che potrebbero fare l’oggetto delle trattative, ma tali trattative permet-

terebbero di alterare l’offerta entrando così in contravvenzione al principio 

della parità di trattamento e della trasparenza.  

Il ricorrente postula il richiamo dell’incarto B-1682/2016, l’ispezione del SI-

MAP e l’edizione da parte dell’autorità aggiudicatrice di un elenco atte-

stante tutti gli appalti deliberati, negli ultimi tre anni, alla ditta 

Y. _______, sia appalti esecutivi o di supporto al committente (BHU) con 

l’indicazione delle ditte consorziate (nel caso non abbiano funto da BHU), 

rispettivamente della ditta che ha funto da BHU. 

C.  

Con ordinanza del 7 giugno 2016 lo scrivente Tribunale ha conferito al ri-

corso, in via superprovvisonale, l’effetto sospensivo, vietando all’autorità 

aggiudicatrice di aprire le offerte che le perverranno in relazione ai bandi di 

concorso di cui alle pubblicazioni SIMAP n. 915347 e 915373 del 20 mag-

gio 2016. Nel contempo le ha assegnato un termine fino al 10 giugno 2016 

per comunicare il valore stimato della commessa, rispettivamente fino al 

22 giugno 2016 per produrre gli atti di gara ed esprimersi sulla domanda 

relativa al conferimento dell’effetto sospensivo e sulla consultazione degli 

atti.  

D.  

Mediante scritto del 9 giugno 2016, anticipato via telefax il giorno stesso, il 

rappresentante legale dell’autorità aggiudicatrice ha spiegato di aver as-

sunto il patrocinio della medesima, nonché comunicato il preventivo per la 

commessa in disamina con esplicita richiesta di non trasmettere la cifra al 

ricorrente ed infine chiesto una proroga fino al 27 giugno 2016 per l’inoltro 

della risposta. 

E.  

Con decisione incidentale del 9 giugno 2016 lo scrivente Tribunale ha, tra 

le altre cose, accolto la richiesta di proroga del termine dell’autorità aggiu-

dicatrice, chiesto al patrocinatore del ricorrente di produrre la procura ed 

invitato il ricorrente a versare l’anticipo equivalente alle presunte spese 

processuali.  

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Pagina 5 

F.  

In data 20 giugno 2016 è pervenuta la procura del patrocinatore del ricor-

rente, come richiesto nella decisione incidentale del 9 giugno 2016. 

G.  

Tramite la risposta del 27 giugno 2016 l’autorità aggiudicatrice propone, in 

via cautelare, di negare alla ricorrente la facoltà di replicare e di respingere 

l’istanza di concessione dell’effetto sospensivo; nel merito, ella postula di 

respingere interamente il ricorso, protestate tasse, spese e ripetibili.  

In primo luogo, l’autorità aggiudicatrice dà delle delucidazioni sul concetto 

e la ratio delle cosiddette prestazioni di supporto al committente (BHU), 

segnalando che a far tempo dal 1° gennaio 2008 ad USTRA è stato attri-

buito il ruolo di committente pubblico nell’ambito delle strade nazionali, pas-

sate da allora sotto la proprietà della Confederazione. Non potendo 

quest’ultima garantire autonomamente tutti i nuovi compiti conferiti ad 

USTRA, le prestazioni in materia di BHU farebbero parte di quei compiti 

delegabili a terzi. Il committente spiega che la BHU comprende tutta una 

serie di prestazioni che vanno dalla preparazione del bando di concorso 

alla valutazione delle offerte - quest’ultima costituisce, a suo dire, circa il 

5% delle prestazioni di BHU -, alla gestione dell’appalto nelle fasi proget-

tuali ed esecutive. In allegato alla risposta del 27 giugno 2016 l’autorità 

aggiudicatrice ha inviato, oltre al Regolamento firme e competenze (UKR) 

delle divisioni Infrastruttura Ovest/Est, anche la tabella con gli appalti in 

materia di BHU deliberati nel corso degli ultimi tre anni per sola visione del 

Tribunale, con l’intento di dimostrare come simili appalti non vengano sem-

pre assegnati alle stesse ditte. L’autorità aggiudicatrice tiene inoltre a pre-

cisare che la ditta a cui viene attribuito il mandato di BHU viene poi siste-

maticamente esclusa da tutti gli appalti riguardanti quel lotto, come del re-

sto è avvenuto al punto 4.5.5 del bando di concorso, in riferimento al caso 

di specie. Da questo profilo, continua il committente, le censure su una 

presunta parzialità della Y. _______ sono da rigettare poiché premature, 

non conoscendo il ricorrente al momento attuale i nominativi dei parteci-

panti alla gara. La censura di prevenzione non potrebbe essere sollevata 

in astratto ma dovrebbe essere riferita al caso specifico. Per abbondanza, 

l’autorità aggiudicatrice fa osservare come il ruolo di supporto al commit-

tente non implichi in realtà alcun potere decisionale, rilevando come nel 

caso concreto abbia eccezionalmente deciso che la valutazione delle of-

ferte sarà effettuata esclusivamente dai propri dipendenti. Oltracciò il com-

mittente farebbe sottoscrivere ai componenti di tale team una cosiddetta 

dichiarazione di imparzialità. 

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Pagina 6 

In secondo luogo l’autorità aggiudicatrice chiede di respingere la richiesta 

del ricorrente di ripubblicare il bando prevedendo un’apertura pubblica 

delle offerte, in quanto le norme applicabili non l’imporrebbero.  

In terzo luogo l’autorità aggiudicatrice si esprime contro la richiesta di 

esclusione delle ditte preimplicate dalla gara, avendo in tale ambito adot-

tato tutti i mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorrenziale de-

rivante dalla preimplicazione, ossia fissato termini di inoltro più brevi per le 

ditte preimplicate e messo a disposizione la documentazione del progetto 

stilato dalle ditte preimplicate negli atti d’appalto. L’autorità aggiudicatrice 

fa altresì osservare come nel bando di concorso abbia già indicato il nu-

mero delle ore a disposizione per lo sviluppo dell’incarico, dimodoché gli 

offerenti si dovrebbero limitare alla sola indicazione del prezzo e le ditte 

preimplicate non avrebbero alcun tipo di vantaggio. Secondo le esperienze 

da lei finora acquisite, le ditte preimplicate rischierebbero in alcune occa-

sioni di risultare addirittura svantaggiate, in particolare nell’ambito dell’ana-

lisi dei compiti e procedura proposta, poiché darebbero per scontato alcuni 

aspetti del progetto omettendo di indicarli in maniera esplicita nella loro 

offerta che ne risulta poi penalizzata. 

Infine, il committente si oppone alla richiesta di stralciare dal bando di con-

corso la disposizione che prevede la possibilità di condurre trattative, in 

quanto detta indicazione è, a suo avviso, pienamente conforme alla legi-

slazione in materia di acquisti pubblici. 

In sunto, l’autorità aggiudicatrice conclude all’infondatezza manifesta del 

gravame e di conseguenza al rigetto della domanda di conferimento dell’ef-

fetto sospensivo senza che venga effettuata la ponderazione degli inte-

ressi.  

Con invio separato del 27 giugno 2016 l’autorità aggiudicatrice ha prodotto 

la documentazione di gara, composta dalla pubblicazione del bando di con-

corso sul SIMAP e dalla documentazione d’appalto (1 CD), con la precisa-

zione che essa può essere messa a disposizione del ricorrente. 

H.  

Con ordinanza del 29 giugno 2016 al ricorrente è stata data l’opportunità 

di completare la motivazione del proprio gravame in base alla documenta-

zione trasmessagli, per il momento nella forma auspicata dal committente. 

  

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Pagina 7 

I.  

Mediante il completamento alla motivazione del ricorso del 25 luglio 2016, 

inoltrato entro il termine prorogato con ordinanza del 12 luglio 2016, il ri-

corrente si riconferma, in sostanza, nelle proprie conclusioni ed allegazioni. 

Sotto l’aspetto formale, egli motiva la propria legittimazione attiva ad impu-

gnare il bando con la comunicazione di aver nel frattempo partecipato alla 

gara e di essere iscritto nel registro degli offerenti. Egli lamenta che il com-

mittente abbia evaso soltanto parzialmente la sua richiesta di edizione, pro-

ducendo una tabella con gli appalti di BHU deliberati nel corso degli ultimi 

tre anni per sola visione del Tribunale, senza però produrre mandati ese-

cutivi in corso, nella quale la ditta Y. _______si era consorziata con terzi. 

La circostanza poi che il Tribunale non abbia messo a disposizione la ta-

bella prodotta dal committente precluderebbe il diritto di essere sentito del 

ricorrente. Anche il fatto che il committente abbia deciso che la ditta che 

funge da supporto al committente non partecipa alla valutazione delle of-

ferte sarebbe un indizio atto a dimostrare che il committente si sia nel frat-

tempo avveduto che la sua prassi crea una disparità di trattamento. Il ricor-

rente trova una conferma della sua proposta, formulata in via subordinata, 

di escludere la ditta Y. _______ dal processo di preparazione e valutazione 

delle offerte fondandosi sulla presunta asserzione del committente se-

condo cui le mansioni di BHU costituirebbero “in realtà circa il 5% delle 

prestazioni BHU”. Se effettivamente tali prestazioni sono da considerare 

irrisorie, il ricorrente si chiede come mai allora insistere nell’affidare al BHU 

tali fasi delicate, a studi di ingegneria che avrebbero relazioni d’affari con 

le ditte che andranno ad esaminare e che parteciperanno al bando.  

Per quanto attiene alla preimplicazione, il ricorrente mantiene le proprie 

allegazioni, ribadendo che le ditte preimplicate conoscono gli elementi a 

cui la committenza dà maggior peso e partono in una posizione di sicuro 

vantaggio rispetto alle altre ditte che devono preparare le loro offerte sulla 

base di progetti che non conoscono, stilati dalle ditte preimplicate. Per que-

sto motivo il ricorrente reputa erronea l’asserzione del committente se-

condo cui le offerte delle ditte preimplicate potrebbero risultare penalizzate 

in quanto tali ditte darebbero per scontato alcuni aspetti del progetto, non 

indicandoli in maniera esplicita nella loro offerta. A titolo d’esempio il ricor-

rente precisa che nel debriefing relativo alla gara che fa oggetto del ricorso 

B-1682/2016 il committente gli aveva rimproverato che nessun aspetto po-

teva darsi per scontato e attribuito perciò un punteggio inferiore rispetto ad 

altre ditte. 

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Pagina 8 

Infine il ricorrente considera che lo scrivente Tribunale gli abbia richiesto 

un anticipo spese di fr. 4'500.– (recte: fr. 4'200.–), quando si tratta di valu-

tare le stesse questioni sollevate nel procedimento parallelo 

(B-1682/2016). In sintesi, il ricorrente insiste in particolare “sull’edizione 

della documentazione richiesta nel ricorso e sulla messa a disposizione 

della stessa, come pure il richiamo del contratto d’appalto con il BHU Y. 

_______, rispettivamente delle opere in discussione e il relativo capitolato 

d’appalto, di modo da determinare quali sono state le prestazioni pattuite 

ossia di preparazione del bando di concorso e dei documenti di gara e la 

valutazione delle offerte.”. 

J.  

Nelle osservazioni conclusive del 16 agosto 2016, inoltrate entro il termine 

prorogato con ordinanza del 29 luglio 2016, l’autorità aggiudicatrice rinvia 

in sostanza alle conclusioni e motivazioni indicate nella risposta del 27 giu-

gno 2016.  

L’autorità aggiudicatrice ribadisce come la richiesta del ricorrente volta 

all’edizione di tutti i mandati esecutivi in corso nei quali la ditta Y. _______si 

è consorziata con terzi non sia giustificata, precisando che la lista degli 

appalti BHU aggiudicati negli ultimi tre anni da lei prodotta servirebbe solo 

a sconfessare l’ipotesi del ricorrente secondo cui detti appalti verrebbero 

spartiti tra una manciata di ditte.  

Oltracciò l’autorità aggiudicatrice tiene presente che il fatto di aver deciso 

eccezionalmente di valutare le offerte internamente non è da intendere 

come cambiamento di prassi e non ha nulla a che vedere con i ricorsi inol-

trati dalla ricorrente, bensì si tratterebbe di una situazione eccezionale det-

tata da ragioni di pianificazione e contingenti. 

Per giunta, l’autorità aggiudicatrice sostiene come il ricorrente, citando la 

risposta data in sede di debriefing relativo alla gara che fa oggetto del pro-

cedimento B-1682/2016, non farebbe che confermare quanto da lei asse-

rito, nel senso che nessuna parte dell’appalto deve essere data per scon-

tata. 

Infine, l’autorità aggiudicatrice prende atto del fatto che il ricorrente abbia 

omesso di esprimersi sulla circostanza da lei rimarcata secondo la quale il 

punto 2.5 del bando indica il numero delle ore a disposizione per lo sviluppo 

dell’incarico, dimodoché gli offerenti si devono limitare all’indicazione del 

prezzo e le ditte preimplicate non avrebbero quindi alcun tipo di vantaggio. 

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Pagina 9 

K.  

Con ordinanza del 18 agosto 2016, oltre a trasmettere le osservazioni con-

clusive al ricorrente, si è ordinata la conclusione dello scambio di scritti in 

previsione della decisione incidentale sull’effetto sospensivo, su riserva di 

eventuali ulteriori provvedimenti istruttori o memorie delle parti, ed inoltre è 

stato comunicato che eventuali ulteriori ordinanze circa lo scambio di scritti 

o un’estensione del diritto di visionare gli atti verranno eventualmente rila-

sciate più tardi, prima o dopo l’emanazione di un’eventuale decisione 

sull’effetto sospensivo.  

L.  

Tramite ordinanza del 1° settembre 2016 lo scrivente Tribunale ha annun-

ciato di non escludere la probabilità che la presente causa possa essere 

decisa mediante una sentenza di merito che pone fine al procedimento. 

M.  

Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei 

considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente vertenza. 

 

Diritto: 

1.  

Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere 

di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-

sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 

1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto il bando di 

concorso è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 

lett. b i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli 

acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056.1]). 

1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati 

all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del 

trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; 

cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto 

se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo 

di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato 

della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e 

se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste 

dall'art. 3 LAPub. 

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Pagina 10 

1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-

zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).  

1.2.2 Il presente acquisto, denominato "N2 EP08 Piottino 2 (ÜMa), Proget-

tazione fase MP/DP" (punto 2.2 del bando di concorso), è definito ai sensi 

di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando di concorso). Per tale 

nozione si intende il contratto tra il committente e un offerente riguardo la 

fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'allegato 1, appendice 

4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. DTAF 2008/48 con-

sid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati all'allegato 1, ap-

pendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato 1a dell'ordinanza 

sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994 (OAPub, RS 172.056.11; cfr. 

art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classificazione centrale prov-

visoria dei prodotti ("Central Product Classification", CPC) stabilita 

dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per verificare la portata 

di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr. DTAF 2011/17 con-

sid. 5.2.2).  

Secondo la descrizione dettagliata dei compiti riportata alla cifra 2.5 del 

bando di concorso, le attività previste dal mandato in questione riguardano, 

da un lato, la progettazione di opere di manutenzione di parte dei manufatti 

e di tracciato all’aperto e, dall’altro, opere di trasformazione per il risana-

mento fonico nella tratta tra Faido e Chiggiogna e nella tratta tra Prato Le-

ventina e Quinto (cfr. per i dettagli l’intero punto 2.5 del bando di concorso). 

Al punto 2.4 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alla 

categoria 71300000 "Servizi di ingegneria" secondo il Common Procure-

ment Vocabulary (CPV), la quale, a sua volta, trova il corrispondente al 

numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27 

della CPC denominata “altri servizi”, il che è giustamente rilevato al punto 

2.1 del bando di concorso. La commessa in narrativa rientra pertanto nella 

categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in 

combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con 

l'allegato 1 dell'Accordo GATT. 

1.2.3 Atteso che il valore stimato della commessa supera l’importo di 

fr. 230'000.–, come si evince dallo scritto dell’autorità aggiudicatrice del 

9 giugno 2016, sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti 

dalle disposizioni di legge in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 

1 lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 

23 novembre 2015 del Dipartimento federale dell'economia, della forma-

zione e della ricerca [DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acqui-

sti pubblici per gli anni 2016 e 2017, RS 172.056.12).   

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Pagina 11 

1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, 

la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub. 

1.3 Di principio, la legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso 

è riconosciuta soltanto ai potenziali concorrenti e fornitori della prestazione 

in questione, in quanto solo essi hanno un interesse ad ottenere l'appalto 

(DTAF 2009/17 consid. 3.2); oltre a loro sono legittimati a ricorrere, di re-

gola, solo quei partecipanti al mercato che fanno valere che il bando di 

concorso li escluda in modo illecito dall'acquisto (DTAF 2009/17 con-

sid. 3.2; cfr. anche DTAF 2008/60 consid. 1.3). In considerazione del fatto 

che la commessa in esame ha come oggetto prestazioni di servizi di inge-

gneria e che il ricorrente è titolare di uno studio di ingegneria, egli è appa-

rentemente abilitato a partecipare alla gara e di conseguenza legittimato a 

ricorrere, a maggior ragione se si considera che il ricorrente, invocando, tra 

l’altro, la preimplicazione delle ditte menzionate nel bando di concorso, 

vede restringersi le sue probabilità di ottenere l'appalto. Nel quadro dell'im-

pugnabilità del bando di concorso, la cosiddetta "formelle Beschwer", vale 

a dire la condizione che il ricorrente deve aver partecipato al procedimento 

dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo, non ha 

un ruolo di rilievo, poiché il bando di concorso rappresenta solo l’inizio della 

procedura di aggiudicazione (DTAF 2009/17 consid. 2). Nel caso di specie, 

il ricorrente ha comunicato di aver nel frattempo inoltrato un’offerta.  

1.4  L'impugnazione del bando di concorso del 20 maggio 2016 con ricorso 

del 6 giugno 2016 è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub in relazione 

all'art. 22a cpv. 1 lett. a PA), i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del 

ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro 

il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giu-

stificato i propri poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).  

1.5 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe-

tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel 

merito del ricorso possono essere considerati adempiuti.  

1.6 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla 

PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo 

federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti 

(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito 

della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua-

tezza. 

  

B-3563/2016 

Pagina 12 

2.  

2.1 Prima di tutto, lo scopo che il ricorrente si prefigge di conseguire con la 

proposizione del suo gravame consiste nel modificare o correggere la pre-

sunta comune prassi del committente che egli trova illegale, in quanto volta 

ad assegnare sempre alle stesse ditte le delibere in qualità di supporto al 

committente (BHU) e successivamente, una volta che queste ultime hanno 

avuto accesso ad informazioni riservate, di permettere loro di partecipare 

a gare pubbliche per l’aggiudicazione di mandati esecutivi. Riferendosi al 

caso concreto, il ricorrente ritiene evidente che la ditta Y. _______, che 

nell’ambito della presente gara funge da BHU, partecipando attivamente 

alla valutazione delle offerte e preparando la decisione di delibera, ha allo 

stesso tempo l’occasione di aggiudicarsi appalti quale deliberataria esecu-

trice, sola o unita in consorzio con altre ditte per altri lotti terminati o in 

corso. Se le ditte consorziate con la Y. _______ dovessero partecipare al 

presente concorso, le persone fisiche della medesima che fanno da sup-

porto al committente non disporrebbero della necessaria indipendenza. 

Per questo motivo, il ricorrente propone una ripubblicazione del bando, nel 

senso di escludere dalla gara già dal principio tutte le ditte consorziate alla 

Y. _______ che stanno attualmente lavorando con il committente, avendo 

ottenuto da quest’ultimo mandati negli ultimi tre anni oppure che non si 

consenta alla suddetta ditta che si occupa della BHU di partecipare anche 

soltanto indirettamente alla valutazione delle offerte ed alla preparazione 

della decisione di aggiudicazione. Egli fonda la sua proposta sulla disposi-

zione di cui all’art. 10 PA. Contestualmente a ciò, il ricorrente chiede che 

vengano escluse dalla gara anche tutte quelle ditte che hanno funto da 

consulente BHU alla committenza per gli ultimi tre anni in progetti analoghi. 

A mente del ricorrente, l’esclusione da lui auspicata permette di ossequiare 

il principio della parità di trattamento e della trasparenza e di far fronte allo 

scopo della legislazione in materia di acquisti pubblici di promuovere un’ef-

ficace e libera concorrenza. 

2.2 L’autorità aggiudicatrice respinge integralmente le proposte del ricor-

rente come pure le violazioni delle norme in materia di ricusazione da lui 

asserite. A suo avviso, le censure circa una presunta prevenzione della Y. 

_______ sono da rigettare in quanto premature, non essendo ancora noti 

i nominativi dei partecipanti al presente concorso, senza contare che in 

principio, come del resto avvenuto nel caso di specie, la ditta a cui viene 

attribuito il mandato di supporto al committente viene sistematicamente 

esclusa dal concorso e dagli acquisti ad esso connessi. Del resto, un’esclu-

sione sistematica di tutte le ditte che hanno ottenuto la delibera di supporto 

B-3563/2016 

Pagina 13 

al committente negli ultimi tre anni da tutte le gare di USTRA sia per pre-

stazioni di BHU che per altri mandati esecutivi sarebbe impensabile poiché 

suscettibile di ridurre la concorrenza in modo drastico in un mercato già 

ristretto in termini di ramo e luogo. L’autorità aggiudicatrice sottolinea come 

il ruolo di supporto al committente vada relativizzato già a livello generale, 

nella misura in cui la ditta che svolge un simile mandato non disporrebbe 

di alcun potere decisionale. Nel caso concreto, poi, la committenza 

avrebbe deciso che la valutazione delle offerte verrà operata esclusiva-

mente dai propri dipendenti. In aggiunta a ciò, al fine di garantire l’impar-

zialità dei componenti del gruppo di valutazione, l’autorità aggiudicatrice 

puntualizza che per prassi suole far sottoscrivere ai componenti del gruppo 

di valutazione una dichiarazione di imparzialità. A titolo addizionale, ella 

rileva come i mandati di supporto al committente vengano attribuiti tramite 

la procedura libera dimodoché la partecipazione è aperta a tutte le ditte 

interessate e, contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, simili appalti 

non verrebbero assegnati sempre alle stesse ditte, come del resto sarebbe 

evincibile dalla tabella, allegata alla risposta e destinata ad uso esclusivo 

del Tribunale, concernente gli appalti aggiudicati negli ultimi tre anni in ma-

teria di BHU.  

2.3  

2.3.1 Le persone che collaborano nell’ambito di una procedura di aggiudi-

cazione in materia di acquisti pubblici della Confederazione devono osse-

quiare l’obbligo di ricusazione. Le norme di ricusazione del diritto generale 

di procedura (l’art. 26 cpv. 1 LAPub in combinato disposto con l’art. 10 PA) 

si applicano in linea di massima anche ai committenti pubblici. Nella pro-

cedura di aggiudicazione di appalti pubblici l’obbligo di ricusazione serve a 

mettere in atto in modo immediato il principio della parità di trattamento e 

del divieto d’arbitrio (PETER HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches 

Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n. a margine 773; PETER HÄNNI/MARCO 

SCRUZZI, Zur Ausstandspflicht im Rahmen des Submissionsverfahrens, 

Baurecht [BR] 1999 p. 135; CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaf-

fungsrecht, in: Markus Müller/Reto Feller (Hrsg.), Bernisches Verwal-

tungsrecht, 2013, n. a margine 125). Inoltre, l’obiettivo della concorrenza 

efficace risulta compromesso se alla procedura di acquisto collaborano 

persone che hanno un interesse personale alla decisione (HÄNNI/STÖCKLI, 

op. cit. 773 con rinvii). L’obbligo di ricusarsi serve ad impedire concentra-

zioni di poteri problematiche, a prevenire conflitti di interessi e a preservare 

le procedure di acquisti pubblici dall’influsso di interessi non pertinenti 

(HÄNNI/STÖCKLI, op. cit. 773 con rinvii). Non solo i membri del committente 

possono esporsi al rischio di concentrazioni di poteri problematiche o di 

B-3563/2016 

Pagina 14 

conflitti di interessi nel quadro di una gara pubblica, bensì anche privati che 

collaborano alla preparazione delle decisioni di aggiudicazione, come ad 

esempio studi di architettura, pianificazione e ingegneria (HÄNNI/SCRUZZI, 

op. cit., p. 135 seg.; cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale amministra-

tivo del Canton Turgovia in: BR 2016, p. 44). Nella dottrina suddetti privati 

sono considerati come assistenti o consulenti dell’ente amministrativo ap-

paltante (“Verwaltungshelfer”; cfr. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch 

des Vergaberechts, 2012, n. a margine 1069). Il ruolo di consulenti esterni 

privati è particolarmente delicato laddove, in virtù delle loro nozioni specia-

listiche elevate, il loro supporto si estende fino a eventuali comunicazioni 

con gli offerenti e alla valutazione delle offerte, di modo che, di fatto, pos-

sono essere assimilabili ad un’istanza decisionale (HÄNNI/SCRUZZI, op. cit., 

p. 135 seg.). Per questo motivo è necessario che suddetti consulenti 

esterni siano assolutamente indipendenti dai partecipanti alla procedura di 

acquisti pubblici.  

2.3.2 Mediante la legge federale del 6 ottobre 2006 sulla nuova imposta-

zione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Con-

federazione e Cantoni, in vigore a far tempo dal 1° gennaio 2008 (RU 2007 

5779 5817; FF 2005 5349) sono stati, tra l’altro, chiariti i ruoli e le compe-

tenze della Confederazione e dei Cantoni nell’ambito delle strade nazio-

nali.  

In seguito ai nuovi ordinamenti, la legge federale sulle strade nazionali 

dell’8 marzo 1960 (LSN, RS 725.11) e la relativa ordinanza del 18 dicembre 

1995, sostituita con quella del 7 novembre 2007 (OSN, RS. 725.111), sono 

state adattate. Dal 1° gennaio 2008 la Confederazione ha rilevato dai Can-

toni la competenza per la costruzione di nuove strade nazionali e la siste-

mazione di quelle esistenti (art. 40a lett. b LSN). In questo settore trova 

applicazione il diritto federale in materia di acquisti pubblici e l’USTRA è 

l’ufficio federale competente. Ai Cantoni è invece affidato il completamento 

della rete delle strade nazionali (art. 40a lett. a LSN) e le relative commesse 

pubbliche sono disciplinate dal diritto cantonale sotto l’alta vigilanza della 

Confederazione (art. 54 cpv. 1 LSN). La Confederazione è competente per 

la manutenzione e l'esercizio delle strade nazionali (art. 49 cpv. 1 LSN). 

Essa conclude con i Cantoni o con enti da essi costituiti accordi sulle pre-

stazioni concernenti l'esecuzione della manutenzione corrente e degli in-

terventi di manutenzione edile esenti da progettazione (art. 49 cpv. 2, prima 

frase LSN). Se per determinate unità territoriali nessun Cantone o nessun 

ente è disposto a concludere un accordo sulle prestazioni, la Confedera-

zione può affidare l'esecuzione a terzi (art. 49 cpv. 2, seconda frase LSN). 

B-3563/2016 

Pagina 15 

Se l’esercizio viene affidato a terzi per mancato interesse da parte dei Can-

toni, il diritto sugli acquisti della Confederazione si applica a pieno titolo e 

l’USTRA ha il compito di assegnare il mandato (Messaggio concernente la 

legislazione esecutiva della nuova impostazione della perequazione finan-

ziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni [NPC] 

del 7 settembre 2005, FF 2005 5470 seg.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELI-

SABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-

fungswesens, Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 31 ss.).  

L’autorità aggiudicatrice rimanda in via generica al summenzionato Mes-

saggio di legge relativo alla NPC, deducendo da quest’ultimo la possibilità 

del committente di delegare a terzi i compiti delegabili, segnatamente i 

compiti di BHU. Orbene, visto quanto precede, le modifiche intervenute alla 

LSN per conseguenza della NPC disciplinano soltanto la competenza di 

USTRA per la costruzione di nuove strade nazionali e la sistemazione di 

quelle esistenti, precisamente per l’esercizio e la manutenzione delle 

strade nazionali. Per contro, la possibilità dell’esternalizzione, anche detta 

outsourcing, di prestazioni della Confederazione a terzi può trovare 

nell’art. 49 cpv. 2 LSN una base legale sufficiente, ma unicamente per 

quanto attiene alle prestazioni concernenti l'esecuzione della manuten-

zione corrente e degli interventi di manutenzione edile esenti da progetta-

zione. Come già visto, nel caso delle prestazioni di supporto al committente 

(BHU) si tratta più che altro di una prestazione di servizi e l’esternalizza-

zione di simili prestazioni a terzi non è espressamente contemplata nella 

LSN, ma può essere semplicemente desunta dal principio generale in ma-

teria di acquisti pubblici secondo cui USTRA, in virtù della propria compe-

tenza nel condurre le procedure di aggiudicazione nell’ambito delle strade 

nazionali, è libero di fare capo a consulenti esterni (cfr. consid. 2.3.1). Le 

disposizioni in materia di ricusa e/o di preimplicazione fungono eventual-

mente da correttivo nel caso di conflitti di interesse.   

A titolo marginale si indica che il conferimento delle prestazioni di BHU a 

privati è stato al centro di pesanti critiche nella stampa d’oltralpe (cfr. 

“”Vergabewillkür im Strassenamt” in Tagesanzeiger del 19 maggio 2015, 

“Zu wenig Fachkompetenz kostet Millionen” in Neue Zürcher Zeitung del 

17 aprile 2014). Dopo che il Consiglio federale aveva chiesto all’USTRA di 

fornire informazioni precise in seguito all’articolo apparso il 17 aprile 2014 

nella NZZ, quest’ultimo aveva dichiarato che, conformemente alle indagini 

esperite, sarebbe stato necessario assumere attorno ai 200 nuovi inge-

gneri per poter rinunciare ad affidare a ditte esterne i mandati di BHU (cfr. 

l’articolo “Strassenplaner auf Abwegen” in Neue Zürcher Zeitung del 24 ot-

tobre 2014). 

B-3563/2016 

Pagina 16 

2.3.3 Dalle allegazioni suesposte è infine deducibile che se, come nel caso 

che ci riguarda, la persona di cui si presume l’imparzialità collabora alla 

gara pubblica nella funzione di supporto al committente senza tuttavia po-

ter partecipare al concorso in qualità di offerente, eventuali conflitti di inte-

resse e motivi di prevenzione sono esaminati nell’ottica dell’obbligo di ricu-

sazione di cui all’art. 10 cpv. 1 PA (CHRISTOPH JÄGER, Direkte und indirekte 

Vorbefassung im Vergabeverfahren, in BR 2011, p. 4 segg.; MARTIN BEYE-

LER, Vergabrechtliche Entscheide 2014/2015, Zurigo-Basilea-Ginevra 

2016, n. 69).  

2.4  

2.4.1 In linea di massima, i partecipanti ad una gara pubblica (offerenti) 

hanno diritto alla valutazione delle loro offerte da parte di un’autorità aggiu-

dicatrice indipendente ed imparziale e le norme di ricusa del diritto generale 

di procedura sono applicabili anche ai committenti pubblici (art. 29 cpv. 1 

Cost, art. 26 cpv. 1 LAPub in combinato disposto con l’art. 10 PA, GALLI/ 

MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1071). Le regole sulla ricusa dei giudici 

non sono senz’altro trasferibili alla procedura di aggiudicazione (RES 

NYFFENEGGER/HANS ULRICH KOBEL, Vorbefassung im Submissionsverfah-

ren, BVR 2004, pag. 54 seg., vedi anche DTF 137 II 431 consid. 5.2). 

Nell’interesse di una giurisprudenza efficace e al fine di non svuotare del 

suo senso la regolamentazione delle competenze, un motivo di ricusazione 

non deve essere ammesso alla leggera (cfr. DTF 137 II 431 consid. 5.2; 

decisione incidentale del TAF B-5452/2015 del 3 febbraio 2016 

consid. 4.1.2 e la prassi ivi menzionata). 

2.4.2 Le persone, cui spetti di prendere o preparare la decisione, devono 

ricusarsi se hanno un interesse personale nella causa (art. 10 cpv. 1 lett. a 

PA) oppure se possono avere per altri motivi una prevenzione nella causa 

(art. 10 cpv. 1 lett. d PA).  

Un interesse personale giusta l’art. 10 cpv. 1 lett. a PA è dato se il membro 

dell’autorità che si è occupato dell’affare è coinvolto in maniera diretta o 

indiretta. Si tratta di coinvolgimento diretto se egli ha un interesse perso-

nale immediato all’esito della procedura, ossia se la decisione presa gli 

procura direttamente un vantaggio o uno svantaggio. Il coinvolgimento del 

membro dell’autorità è invece indiretto se la sua sfera di interessi privata è 

sensibilmente toccata dall’esito della procedura (decisione incidentale del 

TAF B-5452/2015 consid. 4.1.3 e la prassi ivi menzionata). 

B-3563/2016 

Pagina 17 

L’art. 10 cpv. 1 lett. d PA è concepito come una cosiddetta clausola gene-

rale (“Auffangstatbestand”, “clause générale”), per cui gli “altri motivi” di 

prevenzione sono da determinare secondo le circostanze concrete del sin-

golo caso. I suddetti “altri motivi” sono dati quando sussistono circostanze 

suscettibili di giustificare in modo oggettivo eventuali dubbi sull’imparzialità 

ed obbiettività della persona in questione. I sentimenti soggettivi della parte 

che fa valere un motivo di ricusazione non contano (DTF 134 I 20 con-

sid. 4.2), né tantomeno la circostanza che la persona coinvolta sia effetti-

vamente prevenuta oppure che sussistano addirittura indizi atti ad affer-

mare un’imparzialità effettiva (DTF 137 II 431 consid. 5.2, 119 V 456).  

Per giustificare un motivo di ricusazione bastano già circostanze concrete 

idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un ri-

schio di parzialità e di conflitti di interessi (decisioni incidentali del TAF 

B-5452/2015 consid. 4.1.4 e B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid. 5.3). Il 

concorso di circostanze differenti che, prese individualmente, non presen-

tano un grado di intensità sufficiente a motivare un obbligo di ricusazione 

può destare il sospetto dell’imparzialità (idem). La parvenza di prevenzione 

può essere destata in particolare da interessi economici, sia sotto forma di 

una stretta relazione economica (per esempio un rapporto di lavoro o altre 

relazioni d’affari) oppure nell’ambito di un rapporto di concorrenza, a con-

dizione che motivi oggettivi alludano ad una certa intensità (decisioni inci-

dentali del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.4 e B-804/2014 consid. 5.3). 

2.4.3 Per prassi costante, l’obbligo di ricusazione non si impone soltanto a 

chi è chiamato a rendere o preparare la decisione, ma il divieto di collabo-

rare si estende a tutte le persone che possono aver influenzato la realizza-

zione dell’atto amministrativo, segnatamente anche il collaboratore scien-

tifico o il verbalista con voto consultivo. In questo modo è possibile pren-

dere in considerazione l’influsso di fatto che tali persone esercitano sul 

contenuto di una decisione (decisioni incidentali del TAF 

B-5452/2015 consid. 4.1.5 e B-804/2014 consid. 5.4; DTF 119 V 456 con-

sid. 5a). 

2.4.4 Secondo una giurisprudenza consolidata, la parte che invoca un mo-

tivo sicuro o presunto di ricusazione deve farlo il più presto possibile, vale 

a dire non appena ne sia venuto a conoscenza. È in effetti contrario al prin-

cipio della buona fede e del divieto di abuso di diritto (art. 5 cpv. 3 Cost.) 

sollevare simili censure soltanto nella procedura di ricorso quando un si-

mile vizio avrebbe già potuto essere accertato e invocato prima. Chi non fa 

valere immediatamente un tale vizio non appena ne è venuto a conoscenza 

preclude il diritto di far valere una presunta violazione delle norme relative 

B-3563/2016 

Pagina 18 

alla ricusazione in un procedimento successivo (DTF 138 I 1 consid. 22, 

decisioni incidentali del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.6 e 

B-804/2014 consid. 5.5). Ciò posto, i motivi di ricusazione possono ancora 

essere invocati nella procedura di ricorso se il ricorrente non ne ha avuto 

previa conoscenza o se è stato impedito a prevalersene per altri motivi che 

non dipendono da lui (idem).  

2.4.5 Nell’evenienza in cui il Tribunale giunge alla conclusione che il motivo 

di ricusazione invocato è giustificato, non solo incombe il rischio di un an-

nullamento della delibera, ma anche dell’interruzione della procedura d’ag-

giudicazione e dello svolgimento di una nuova procedura (HANS RUDOLF 

TRÜEB, Vergabeverfahren, in: Giovanni Biaggini, Isabelle Häner, Urs Saxer, 

Markus Schott [ed.] Fachhandbuch FHB Verwaltungsrecht, 2015, n. a mar-

gine 25.105). L’insorgente che fa valere una violazione delle disposizioni 

sulla ricusazione non deve dimostrare che la decisione da lui impugnata 

avrebbe avuto un altro esito senza la collaborazione della persona preve-

nuta, ma menzionare e rendere verosimili le circostanze atte a giustificare 

un motivo di ricusazione (DTF 137 II 431 consid. 5.2). Il Tribunale adito 

deve convincersi, sulla base dei mezzi di prova esistenti, che i fatti, così 

come asseriti dal ricorrente, si siano avverati con un grado di probabilità 

preponderante (decisione incidentale del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.3 e 

la prassi ivi menzionata).  

2.5  

2.5.1 Il committente rileva, a titolo generale, che la BHU comprende tutta 

una serie di prestazioni che vanno dalla preparazione del bando di con-

corso alla valutazione delle offerte, alla gestione dell’appalto nelle fasi pro-

gettuali ed esecutive. Egli specifica come la valutazione delle offerte costi-

tuisca in realtà circa il 5% delle prestazioni di BHU.  

Da tale asserzione il ricorrente non può in nessun modo dedurre che il 

committente abbia ritenuto che le mansioni di BHU costituirebbero “in 

realtà circa il 5% delle prestazioni BHU”. Decisive per il caso di specie ap-

paiono invece le indicazioni concrete sulle prestazioni BHU nel relativo 

bando di concorso (cfr. consid. 2.5.2). 

2.5.2 Mediante pubblicazione sul SIMAP del 27 ottobre 2015 (n. della pub-

blicazione 888173) il committente ha deliberato alla Y. _______, la com-

messa di servizi intitolata “N2 EP 08 Piottino 2, supporto al committente 

SC/BHU”. Nel relativo bando di concorso pubblicato sul SIMAP del 3 giu-

gno 2015 (n. della pubblicazione 869553) è indicato al punto 2.5 in che 

B-3563/2016 

Pagina 19 

cosa consistono le prestazioni di supporto al committente che fanno og-

getto dell’acquisto: si tratta del sostegno al committente nell’elaborazione 

delle basi del progetto, negli acquisti, nel controlling e nella gestione della 

qualità, nonché nell’accompagnamento tecnico del progetto. In particolare, 

il supporto al committente seguirà le fasi di concetto di intervento (MK), 

progetto di intervento (MP), procedure di appalto (S) ed esecuzione dell’in-

tervento (MA) delle misure di manutenzione straordinarie (üMA) degli am-

biti BAU e BSA per manufatti (K), tracciato/ambiente (T/U) e impianti 

d’esercizio e sicurezza (BSA). Saranno parimenti seguite le fasi di progetto 

di dettaglio (DP), procedura d’appalto (S) e costruzione (B) delle misure di 

trasformazione inerenti alle opere di risanamento fonico per le sottotratte 

denominate in seguito Qsud (Chiggiogna-Faido), e Qnord (Prato-Leven-

tina, Quinto).  

2.5.3 Nel caso di specie è confermato che alla Y. _______ è stato sì aggiu-

dicato il mandato di supporto al committente nell’ambito della presente pro-

cedura d’acquisti pubblici, ma è altrettanto vero che il bando di concorso 

(al punto 4.5.5) l’ha esclusa espressamente dalla partecipazione alla gara. 

Il ricorrente attribuisce un peso notevole ai probabili influssi decisionali 

della ditta che si occupa di supportare il committente. Invece, l’autorità ag-

giudicatrice tende a sminuire l’importanza di un ruolo decisionale del BHU, 

adducendo, da un lato, che il supporto al committente, se partecipa alla 

valutazione delle offerte, lo fa solitamente all’interno di un team di valuta-

zione composto prevalentemente da rappresentanti del committente e, 

dall’altro, che, siccome la presente commessa supera i fr. 500'000.–, la 

proposta di aggiudicazione contenuta nel rapporto deve essere inoltre con-

fermata dal Capoprogetto, dal responsabile di settore gestione progetti/pia-

nificazione manutentiva, dal responsabile del settore supporto, dal capo 

filiale e dal Capo divisione. Ciò si evince dal Regolamento firme e compe-

tenze (UKR) delle divisioni Infrastruttura Ovest/Est prodotto dal commit-

tente in sede di risposta. Infine, l’autorità aggiudicatrice ribadisce di aver 

deciso, nella procedura inerente al presente acquisto, di affidare la valuta-

zione delle offerte esclusivamente ai propri dipendenti.  

La questione a sapere se soltanto la partecipazione alla valutazione delle 

offerte e non già la fase di elaborazione della procedura di acquisti pubblici 

possano giustificare un obbligo di ricusazione è controversa. Se lo scri-

vente Tribunale ha stabilito in un caso concreto che la persona in questione 

può influire sull’esito dell’aggiudicazione innanzitutto nell’ambito della va-

lutazione delle offerte, in quanto si tratterebbe di una fase particolarmente 

critica dal punto di vista della concorrenza, la dottrina ha replicato che la 

B-3563/2016 

Pagina 20 

fase di preparazione della gara non presenta di per sé minori possibilità di 

manipolazione che quella di valutazione delle offerte (sentenza del TAF 

B-536/2013 del 29 maggio 2013 consid. 1.4.3.3.2; nota di MARTIN BEYELER 

in BR 2014/1 p. 22; la questione è rimasta indecisa nella decisione inciden-

tale del TAF B-804/2014 consid. 6.2).  

Comunque sia, come dimostrano i considerandi seguenti (consid. 2.5.4 

segg.), la censura relativa all’obbligo di ricusazione può essere respinta 

per altri motivi e quindi non si rivela necessario addentrarsi oltre nella pro-

blematica controversa suesposta. Allo stesso modo è inutile occuparsi 

della censura del ricorrente, perlopiù speculativa, secondo cui il commit-

tente, rinunciando nel presente caso a fare capo al BHU per la valutazione 

delle offerte, si sia avveduto che la procedura seguita finora sia avversa al 

principio della parità di trattamento.  

2.5.4 In linea di massima, non vi è nulla di insolito se in un mercato relati-

vamente piccolo e circoscritto ai singoli studi di ingegneria gli offerenti si 

conoscano a vicenda, né appare tantomeno inconsueto che uno studio di 

ingegneria si veda attribuire dallo stesso USTRA una volta l’aggiudicazione 

per un mandato di supporto al committente in relazione ad un determinato 

progetto e un’altra volta la delibera per un altro mandato esecutivo. Non 

occorre certo una lista dettagliata sugli appalti aggiudicati negli ultimi tre 

anni da USTRA in materia di BHU o riferiti a mandati esecutivi per rendersi 

conto che ciò possa accadere. La sola circostanza che alla Y. _______ sia 

stato aggiudicato il mandato di supporto al committente in relazione alla 

presente gara pubblica e che negli ultimi tre anni le siano stati o in futuro 

le verranno deliberati, dal medesimo ente pubblico, mandati esecutivi per 

servizi di ingegneria e/o di supporto al committente, sia come unica offe-

rente o riunita in consorzio con altri studi di ingegneria, non basta, di per 

sé e senza l’ulteriore indicazione di elementi concreti (cfr. consid. 2.5.5), 

ad ammettere un’apparenza di prevenzione. Nel caso di specie non va del 

resto tralasciato che lo studio di ingegneria menzionato è comunque 

espressamente escluso dal partecipare al mandato esecutivo per il quale 

funge da supporto (consid. 2.5.4). Un’esclusione sistematica di tutte le ditte 

a cui sono stati deliberati mandati esecutivi mediante consorzio con la Y. 

_______ negli ultimi tre anni oppure a cui potrebbe toccare di ottenere una 

delibera per simili acquisti in futuro non sarebbe altrettanto giustificata e 

contribuirebbe ad un’ulteriore restrizione di mercato in un mercato di per 

sé già limitato in termini di ramo (ingegneria stradale) e luogo (Canton Ti-

cino) (cfr. decisione incidentale del TAF B-1682/2016 del 21 giugno 2016 

consid. 5.6 e B-5452/2015 del 3 febbraio 2016 consid. 4.3.3).  

B-3563/2016 

Pagina 21 

Per il buon ordine si osserva come la sussistenza di un motivo di ricusa-

zione implicherebbe al massimo l’estromissione di chi funge da supporto 

al committente dalla gara, ma non quella degli offerenti di cui si presume 

che tengano relazioni strette con detta persona. Un’esclusione dalla gara 

di questi ultimi può essere ammessa semmai per preimplicazione (cfr. an-

che GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1053 e nota a piè di 

pagina 2235). In effetti, l'istituto della ricusa non riguarda i concorrenti, 

bensì chi svolge un'attività di una certa importanza a favore dell’autorità 

aggiudicatrice. In caso di conflitto di interessi tra un concorrente ed un 

membro o un collaboratore del committente, è soltanto quest'ultimo che 

deve astenersi dalle proprie funzioni.  

2.5.5 In considerazione delle caratteristiche tipologiche inerenti ad un mer-

cato limitato un motivo di ricusazione non può essere ammesso senza al-

cuna riflessione di sorta e in modo del tutto superficiale, bensì soltanto qua-

lora le presunte relazioni commerciali o concorrenziali presentino un’inten-

sità, qualità e natura tali da far temere oggettivamente che la ditta che 

funge da supporto al committente possa essere influenzata nello svolgi-

mento di tale funzione.  

Orbene, la censura sollevata dal ricorrente riguardo alla violazione delle 

norme di ricusazione si ferma ad un livello puramente astratto tant’è che 

verte principalmente sulla critica generale, per altro poco circostanziata, di 

una prassi presumibilmente assunta dal committente nell’aggiudicare agli 

stessi studi di ingegneria, singolarmente o uniti in un consorzio con altri 

studi, dapprima i mandati di supporto al committente (consulenza esterna) 

e successivamente i mandati per progetti esecutivi. In questa fase della 

procedura le contestazioni del ricorrente non sono ancora provviste, come 

invece richiede la prassi, dell’indicazione di circostanze di fatto concrete 

idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un ri-

schio di parzialità suscettibile di giustificare un motivo di ricusazione.  

Come già accennato precedentemente, nel valutare l'apparenza di parzia-

lità e l'importanza di tali circostanze le sensazioni di una parte non contano. 

La sfiducia nella persona che si teme prevenuta deve piuttosto apparire 

fondata da un profilo oggettivo. Non importa dunque che certi atteggiamenti 

dell’autorità aggiudicatrice, come una presunta prassi illecita, possano es-

sere percepiti dal ricorrente, già a priori, come espressioni di parzialità. De-

cisivo è invece chiarire se tali impressioni soggettive, come una diffidenza 

preconcetta e aprioristica nei confronti dell’autorità e delle ditte che fun-

gono da supporto al committente, appaiano anche oggettivamente fondate. 

Come si è visto, il ricorrente non riesce a confortare le proprie allegazioni 

B-3563/2016 

Pagina 22 

con un qualsivoglia elemento concreto. In questo punto, il ricorso è da rite-

nere infondato. 

Certo, per il momento non sono ancora noti i dati dei probabili offerenti che 

partecipano al concorso, per cui non è possibile individuare eventuali con-

flitti di interesse, segnatamente una stretta relazione economica o di con-

correnza tra la ditta che si occupa del supporto al committente e gli offe-

renti. Come fa osservare, a ragione, il committente, la censura del ricor-

rente, oltre ad essere priva di un riferimento ad un caso specifico, è da 

ritenere anche prematura. D’altronde, la sussistenza di indizi atti ad affer-

mare che le prestazioni di supporto al committente nell’ambito di una gara 

precedente possano sovrapporsi, per quanto ne riguarda il contenuto e alle 

ditte partecipanti, a quelle del procedimento corrente non può che essere 

esaminata in una procedura di ricorso contro la decisione di aggiudica-

zione. 

2.5.6 Per tutti i motivi sopraelencati, il Tribunale amministrativo federale 

giunge alla conclusione che al momento attuale non sono ravvisabili pos-

sibili motivi di ricusa concreti, per cui le proposte di esclusione vantate dal 

ricorrente nelle sue conclusioni non possono trovare accoglimento e il ri-

corso, per quanto ammissibile, si rivela infondato a tale riguardo. 

Visto quanto precede, la circostanza che l’autorità aggiudicatrice suole per 

prassi far sottoscrivere ai componenti del gruppo di valutazione una dichia-

razione di imparzialità è irrilevante nel caso di specie (cfr. decisione inci-

dentale del TAF B-1682/2016 del 21 giugno 2016 consid. 5.5 con rinvii a 

prassi e dottrina).   

2.5.7 Considerate le risultanze suesposte e il carattere perlopiù speculativo 

delle censure, non si rivela più necessario, ai fini della presente vertenza, 

di dare seguito alle richieste del ricorrente volte all’edizione, da parte 

dell’autorità aggiudicatrice, di un elenco attestante tutti gli appalti deliberati, 

negli ultimi tre anni, alla ditta Y. _______, sia appalti esecutivi o di supporto 

al committente (BHU) con l’indicazione delle ditte consorziate (nel caso non 

abbiano funto da BHU), rispettivamente della ditta che ha funto da BHU, 

né alle richieste di edizione del contratto d’appalto con il BHU Y. _______ 

e del relativo capitolato d’appalto. 

Per sovrabbondanza, anche al fine di smentire le critiche generali del ricor-

rente secondo cui i mandati di BHU sono sempre assegnati alle stesse 

ditte, va rimarcato, conformemente alla tabella allegata alla risposta del 

committente di cui lo scrivente Tribunale ha potuto verificare il contenuto, 

B-3563/2016 

Pagina 23 

che su 59 appalti deliberati nel 2015 vi sono 30 ditte diverse che hanno 

assunto il ruolo di BHU.  

3.  

Il ricorrente chiede che la disposizione del bando di concorso secondo cui 

l’apertura delle offerte non è pubblica venga stralciata e sostituita mediante 

la formulazione “L’apertura delle offerte è pubblica, in occasione della quale 

saranno comunicate tutte le ditte partecipanti, rispettivamente consorziate, 

nonché i nominativi della giuria”, alfine di permettere di capire se sussi-

stono problemi di ricusa o di esclusione, nonché di garantire un diritto al 

ricorso.  

Già nell’ottica del diritto internazionale, particolarmente in conformità con 

l’art. XIII cpv. 3 dell’Accordo GATT, sono ammesse procedure di aggiudi-

cazione con apertura delle offerte in forma pubblica o privata (cfr. DANIELA 

LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in : Aktuelles Vergabere-

cht 2008, pag. 217 segg., n. a margine 13). Dal canto loro, le concretizza-

zioni a livello del diritto federale non statuiscono l’obbligo di procedere ad 

un’apertura pubblica delle offerte, né escludono in maniera esplicita la par-

tecipazione degli offerenti alla fase di apertura delle offerte (cfr. ETIENNE 

POLTIER, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. a margine 295 seg.). 

Gli enti appaltanti federali fondano l’esclusione degli offerenti dalla proce-

dura di apertura delle offerte sul principio della confidenzialità in materia di 

acquisti pubblici e sulla circostanza che nella LAPub sono possibili tratta-

tive sul prezzo tra gli offerenti e il committente (GALLI/MOSER/LANG/STEI-

NER, op. cit., n. a margine 652). Giusta l’art. 24 cpv. 1 OAPub nella proce-

dura pubblica o selettiva per l’aggiudicazione di commesse per forniture o 

servizi, due rappresentanti del committente aprono le offerte dopo aver ve-

rificato se sono state inoltrate tempestivamente. Da questo punto di vista 

l’apertura delle offerte in forma non pubblica, come indicato nel bando di 

concorso, in riferimento alla commessa di servizi richiesta è senz’altro con-

ciliabile con l’art. 24 cpv. 1 OAPub (cfr. decisione incidentale del TAF 

B-1682/2016 del 21 giugno 2016 consid. 4.4).  

Le preoccupazioni del ricorrente secondo cui soltanto un’apertura pubblica 

delle offerte sarebbe in grado di garantire un diritto al ricorso non sono 

giustificate. Da un lato, l’apertura delle offerte non configura una decisione 

impugnabile nell’ambito della legislazione in materia di acquisti pubblici. 

Dall’altro, come si ha già avuto modo di vedere nel procedimento 

B-1682/2016 citato dal ricorrente, i nominativi delle persone che si occu-

pano effettivamente dell’apertura delle offerte come pure quelli del team di 

B-3563/2016 

Pagina 24 

valutazione devono essere comunicati al ricorrente nel quadro di un’even-

tuale procedura di ricorso diretta contro l’aggiudicazione, specie in rela-

zione a censure vertenti su un obbligo di ricusazione, dimodoché egli ha 

occasione di contestarli in tale sede e quindi di esercitare il proprio diritto 

di essere sentito. In questo senso, a prescindere dalla mancanza di indizi 

concreti atti ad affermare un motivo di prevenzione nella causa, il ricorso, 

oltre a rivelarsi di principio infondato, è anche prematuro. 

4.  

Il ricorrente chiede una modifica del bando di concorso nel senso che le 

ditte elencate al punto 4.5.6 del medesimo vengano escluse dalla parteci-

pazione al concorso, essendo inevitabilmente avvantaggiate rispetto alle 

altre in quanto conoscerebbero a fondo pregi e difetti di un progetto da loro 

elaborato e potrebbero influenzare la procedura di aggiudicazione nella 

fase successiva. La disposizione contenuta nel bando di concorso contrav-

verrebbe in questo modo al principio di una concorrenza efficace.  

A tale riguardo, l’autorità aggiudicatrice solleva dapprima dubbi sulla sus-

sistenza di un’illecita preimplicazione. Ella fa osservare come nel bando di 

concorso sia già indicato il numero delle ore a disposizione per lo sviluppo 

dell’incarico, dimodoché gli offerenti si dovrebbero limitare alla sola indica-

zione del prezzo e le ditte preimplicate non avrebbero alcun tipo di vantag-

gio. Secondo le esperienze da lei finora acquisite, le ditte preimplicate ri-

schierebbero in alcune occasioni di risultare addirittura svantaggiate, in 

particolare nell’ambito dell’analisi dei compiti e procedura proposta, poiché 

darebbero per scontati alcuni aspetti del progetto omettendo di indicarli in 

maniera esplicita nella loro offerta che ne risulta poi penalizzata. Nella de-

negata ipotesi che le ditte preimplicate si siano procurate un vantaggio in-

formativo, l’autorità aggiudicatrice sostiene di aver adottato le misure ade-

guate sufficienti per colmarlo. 

4.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Invece, 

nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Essa è 

stata introdotta all'art. 21a OAPub, intitolato "Ricusazione", entrato in vi-

gore il 1° gennaio 2010; tale disposto trova la propria base legale nell’art. VI 

cpv. 4 dell’Accordo GATT, nonché nel principio della parità di trattamento, 

ma anche nell'imperativo del promovimento della concorrenza e dell'im-

piego parsimonioso delle risorse pubbliche di cui all'art. 1 LAPub (cfr. Mo-

difica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto esplicativo del 

Dipartimento federale delle finanze [DFF] del 1° gennaio 2010 concernente 

la modifica dell'OAPub, p. 13, di seguito: Rapporto esplicativo): 

B-3563/2016 

Pagina 25 

1Il committente esclude gli offerenti da una procedura se: 

a. essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio con-

correnziale che ne hanno tratto non può essere compensato con mezzi ade-

guati; e 

b. l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti. 

2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorren-

ziale: 

a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari; 

b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari; 

c. la proroga dei termini minimi. 

Nell’ambito della revisione della legge sugli acquisti pubblici è previsto di 

introdurre una disposizione corrispondente all’art. 21a cpv. 1 OAPub a li-

vello di legge formale (cfr. Rapporto esplicativo del DFF del 1° aprile 2015 

pag. 13).  

4.2 Conformemente alla prassi, la preimplicazione è data se un offerente 

ha partecipato alla preparazione di una procedura di appalto, ad esempio 

allestendo le basi del progetto, elaborando la documentazione di gara op-

pure fornendo al committente informazioni su determinate specifiche tec-

niche dei beni da acquistare (sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 

2005 consid. 3.1; decisioni incidentali del TAF B-2028/2013 del 15 maggio 

2013 consid. 6.1.4 e B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2). La 

preimplicazione è suscettibile di disattendere il principio della parità di trat-

tamento tra concorrenti. Il concorrente che si trova in una simile situazione 

può essere tentato di influenzare il committente a privilegiare la sua offerta 

oppure sfruttare a suo vantaggio, nell’ambito dell’allestimento dell’offerta, 

le conoscenze acquisite durante la preparazione del concorso (sentenza 

del TF 2P.164/2004 consid. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a 

margine 1043 segg., 1067). Secondo la prassi del Tribunale federale prima 

dell’entrata in vigore dell’art. 21a OAPub, il cosiddetto impedimento per 

prevenzione può di principio avere come conseguenza l’esclusione dell’of-

ferta (cfr. sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, citato nella sentenza 

del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 3.6). Una partecipazione 

alla gara d’appalto può però essere ammessa a condizione che il vantaggio 

risultante dalle conoscenze acquisite sia esiguo o che la collaborazione del 

concorrente prevenuto per aver allestito la documentazione di gara sia uni-

camente di natura marginale oppure se la prestazione messa in concorso 

B-3563/2016 

Pagina 26 

può essere fornita soltanto da pochi offerenti o quando la collaborazione 

rispettivamente il vantaggio di conoscenze siano comunicati agli altri offe-

renti in conformità al principio della trasparenza (sentenza del TF 

2P.164/2004 consid. 3.3, decisione incidentale del TAF B-4621/2008 con-

sid 5.2 seg.). L’offerente che chiede l’esclusione di possibili concorrenti 

preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da un’eventuale preim-

plicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un vantaggio signifi-

cativo di conoscenze del mandato messo in concorso e che detto vantag-

gio non può essere colmato con le misure ordinate dal committente (crf. 

sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 5.7.3; decisione 

incidentale del TAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.3 i. f.; nota di 

MARTIN BEYELER nei confronti della sentenza del TAF B-3013/2012 del 

31 agosto 2012 in BR 2012 p. 275 segg., p 278 S194). L’onere della prova 

incombe invece al committente nel caso voglia escludere una ditta preim-

plicata dalla gara (BEYELER, BR 2012 S194 in fine). Gli autori FETZ e JÄGER 

si pronunciano per una ripartizione dell’onere della prova meno rigorosa 

nei confronti del concorrente che chiede l’esclusione di un offerente preim-

plicato (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1049 e le referenze ci-

tate). La conseguenza dell’esclusione dalla gara per preimplicazione va 

esaminata sulla base delle circostanze nel singolo caso. Nell’ambito della 

valutazione occorre procedere ad una ponderazione degli interessi in 

gioco, considerando non solo il principio della parità di trattamento, ma an-

che dell’impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1068).  

4.3 Al punto 4.5.6 del bando si legge:  

“Le aziende A._______, B._______, C._______ e D._______ hanno elaborato 

il progetto definitivo AP delle protezioni foniche e con questo mandato hanno 

concluso l’incarico. La documentazione di progetto elaborata dall’azienda è 

interamente allegata al presente capitolato d’appalto. 

- l’azienda E._______ ha svolto la funzione di supporto al Committente (BHU) 

nelle fasi di progettazione definitiva AP dei ripari fonici. 

Il termine per la presentazione di un’eventuale offerta da parte delle Aziende 

preimplicate o del Consorzio di offerenti di cui l’Azienda in questione fa parte 

scade il 01.07.2016. 

Per tutti gli altri offerenti vige il termine indicato al punto 1.4. 

Sulla base di queste misure le aziende: A._______, B._______, C._______, 

D._______ e l’Azienda E._______, sono ammesse alla procedura come offe-

renti. 

B-3563/2016 

Pagina 27 

Tutti gli altri uffici d’ingegneria sono ammessi alla procedura.” 

4.4 L’elaborazione del progetto definitivo AP delle protezioni foniche da 

parte delle aziende A._______, B._______, C._______ e D._______, non-

ché lo svolgimento della funzione di supporto al committente nella relativa 

fase di progettazione delle protezioni foniche sono senz’altro suscettibili di 

rientrare nella nozione di preimplicazione conformemente all’art. 21a 

OAPub e alla prassi summenzionata. Secondo l’art. 21a OAPub ogni par-

tecipazione ai lavori preliminari comporta in pratica un vantaggio concor-

renziale che può essere colmato o meno con misure adeguate, distin-

guendo in questo modo tra la preimplicazione lecita e illecita (cfr. decisione 

incidentale del TAF B-2018/2013 del 15 maggio 2013 consid. 6.2).  

Si impongono tuttavia alcune riflessioni per quanto attiene al grado e all’in-

tensità dei rispettivi contributi nell’ambito dei lavori preliminari. Dalla descri-

zione dettagliata dei compiti giusta il punto 2.2 del bando di concorso risulta 

che le prestazioni richieste comprendono, da un lato, la progettazione di 

opere di manutenzione di parte dei manufatti e di tracciato all’aperto e, 

dall’altro, di opere di trasformazione per risanamento fonico per la tratta tra 

Faido e Chiggiogna e la tratta tra Prato Leventina e Quinto. Ora, come si 

evince dal punto 4.5.6 del bando di concorso, le ditte preimplicate hanno 

elaborato il progetto definitivo AP delle protezioni foniche o hanno funto da 

supporto al committente nell’ambito di quella gara pubblica. Da questo 

punto di vista l’oggetto della documentazione elaborata dalle ditte preim-

plicate non corrisponde in tutto ma solo in parte alle prestazioni richieste 

nel presente bando di concorso. A detta del Tribunale federale, il solo fatto 

che una ditta, attraverso l’esecuzione di un mandato per un progetto già 

definito, si possa procurare eventuali vantaggi in previsione di sottoporre 

un’offerta per ulteriori componenti tematiche simili dello stesso progetto 

non basta ancora per giustificare l’estromissione della ditta preimplicata 

dalla gara. L’obbiettivo di promuovere l'impiego parsimonioso delle risorse 

finanziarie pubbliche può addirittura imporre un tale sfruttamento degli ef-

fetti sinergici (cfr. sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2006 con-

sid. 3.3). 

Pertanto ci si può attendere che un eventuale vantaggio informativo delle 

ditte preimplicate sia limitato alla sola progettazione delle opere di trasfor-

mazione per il risanamento fonico, mentre vi è motivo di dubitare che le 

ditte preimplicate, tramite lo studio precedentemente allestito o la funzione 

BHU nella gara corrispondente, siano potute venire a conoscenza di tutte 

le caratteristiche riferite alla progettazione di opere di manutenzione di parti 

dei manufatti e di tracciato all’aperto.  

B-3563/2016 

Pagina 28 

In sintesi, la differenza tra le prestazioni fornite con i lavori preliminari e 

quelle richieste dal bando di concorso è suscettibile di comportare dei limiti 

in relazione alla portata ed intensità della preimplicazione ed al vantaggio 

informativo che ne deriva. Alla luce di queste risultanze, la questione se-

condo cui le ditte preimplicate non subirebbero, a detta del committente, 

alcun vantaggio informativo, in quanto nel bando di concorso sarebbe già 

indicato il numero delle ore per sviluppare il mandato, può restare indecisa. 

Allo stesso modo, non è necessario soffermarsi sulle allegazioni divergenti 

delle parti, per altro troppo generiche, circa il rischio di un’eventuale pena-

lizzazione dell’offerta delle ditte preimplicate o concorrenti poiché esse da-

rebbero o non darebbero per scontato alcuni aspetti dell’offerta. 

4.5 Nei considerandi che seguono va esaminato se le misure intraprese 

dall’autorità aggiudicatrice sono atte a colmare un eventuale vantaggio che 

potrebbe risultare dal coinvolgimento delle ditte summenzionate nella fase 

di progettazione che ha preceduto il presente concorso. 

4.5.1 L’autorità aggiudicatrice ritiene di aver adottato tutti i mezzi adeguati 

per compensare un eventuale vantaggio concorrenziale conformemente 

all’art. 21a OAPub, includendo negli atti d’appalto tutta la documentazione 

di progetto elaborata nell’ambito della progettazione delle protezioni foni-

che, comunicando tutti i partecipanti a detta progettazione ed assegnando 

agli offerenti non preimplicati un termine superiore ai 40 giorni previsti 

all’art. 19 cpv. 3 lett. a OAPub.  

4.5.2 L’art. 21a cpv. 2 OAPub comprende un elenco esemplificativo (“sono 

in particolare mezzi adeguati”) ma non esaustivo delle possibili misure per 

colmare un vantaggio concorrenziale da preimplicazione. 

4.5.2.1 La trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori prelimi-

nari di cui all’art. 21a cpv. 2 lett. a OAPub risulta dal principio della traspa-

renza e può rappresentare, in linea di massima, una misura di compensa-

zione adeguata per sconfiggere asimmetrie informative, dimodoché tutti i 

concorrenti possano disporre di pari condizioni di partecipazione 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1047, 1050; nel caso 

concreto, tale aspetto è rimasto incerto nella decisione incidentale 

B-2028/2013 del 15 maggio 2013 consid. 6.2.2, rispettivamente negato 

nella decisione incidentale B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.3.4). 

Lo stesso vale per la proroga dei termini minimi (art. 21a cpv. 2 lett. c 

OAPub), la quale, in linea di massima, può costituire un mezzo adeguato 

alfine di compensare le lacune informative (confermato nel caso concreto 

mediante la decisione incidentale del TAF B-2028/2013 consid. 6.2.2; 

B-3563/2016 

Pagina 29 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1047, 1050). Per contro, 

la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari giusta l'art. 21a cpv. 

2 lett. b OAPub è più suscettibile di configurare una concretizzazione del 

principio di trasparenza di cui all'art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub e meno una 

misura atta a colmare un vantaggio concorrenziale (sentenza del TAF 

B-1358/2013 del 23 luglio 2013 consid. 4.3 e decisione incidentale del TAF 

B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.3.3).  

4.5.2.2 In riferimento al caso di specie, tenuto conto che i lavori effettuati 

dalle ditte preimplicate si riferiscono solo in parte e non integralmente alle 

opere che fanno l’oggetto del presente concorso (cfr. consid. 4.4), è possi-

bile affermare che già solo la previsione di termini di inoltro più lunghi per 

la presentazione delle offerte per gli offerenti non preimplicati (55 giorni 

rispetto ai 40 per i concorrenti preimplicati) possa rappresentare una mi-

sura adeguata per colmare eventuali vantaggi informativi e concorrenziali 

(decisione incidentale del TAF B-2028/2013 consid. 6.3).  

A titolo prettamente addizionale, il fatto che il committente, conformemente 

a quanto indicato nel bando, ha allegato al capitolato la documentazione di 

progetto elaborata dalle ditte preimplicate nell’ambito della progettazione 

delle protezioni foniche, porta a concludere che le informazioni risultanti da 

detta documentazione possano, in linea di massima, essere condivise con 

tutti i concorrenti e che le conoscenze acquisite dalle ditte coinvolte prece-

dentemente non siano più di loro esclusiva. Il ricorrente, che in qualità di 

offerente avrebbe potuto accedere ai documenti stilati dalle ditte preimpli-

cate, non dice nulla al riguardo. 

Come già accennato, spetta al concorrente che pretende l’esclusione delle 

ditte preimplicate dalla gara dimostrare se e in che misura i mezzi adottati 

dal committente per colmare il vantaggio informativo non siano adeguati. 

Dal canto suo, il ricorrente, pur consapevole che a determinate condizioni 

un eventuale vantaggio possa essere colmato, non spende alcuna parola 

in proposito, limitandosi ad invocare, perlopiù in maniera del tutto generica, 

che le ditte preimplicate abbiano tratto un sicuro vantaggio dalla preimpli-

cazione.  

4.5.3 In sunto, tenuto anche conto che i lavori preliminari effettuati dalle 

ditte preliminari coincidono solo parzialmente con le prestazioni richieste 

con la presente gara, non vi sono indizi che lascino supporre che un even-

tuale vantaggio informativo da preimplicazione non abbia potuto essere 

colmato mediante la proroga del termine per presentare le offerte nei con-

B-3563/2016 

Pagina 30 

fronti delle ditte non preimplicate, eventualmente mediante la messa a di-

sposizione della documentazione elaborata dalle medesime con il capito-

lato d’appalto. Del resto, il ricorrente, a cui in questo caso incombe l’onere 

della prova, non riesce a dimostrare il contrario sulla scorta dei suoi argo-

menti, per altro poco circostanziati. Non si può quindi dar seguito alle sue 

conclusioni di escludere le ditte premplicate dalla gara. Pertanto il ricorso 

è infondato anche su questo punto. 

5.  

Infine, il ricorrente chiede la cancellazione della disposizione di cui al punto 

4.3 del bando, la quale prevede espressamente la facoltà di condurre trat-

tative. A suo dire, non solo il bando di concorso non si esprimerebbe sui 

punti che potrebbero fare l’oggetto delle trattative, ma tali trattative permet-

terebbero di alterare l’offerta entrando così in contravvenzione al principio 

della parità di trattamento e della trasparenza. Il ricorrente lamenta infine 

come non siano date le condizioni di cui all’art. 26 OAPub per condurre le 

trattative nel caso concreto poiché l’art. 13 cpv. 1 OAPub prevedrebbe l’ag-

giudicazione mediante trattativa privata nella procedura libera soltanto se 

sono presentate esclusivamente offerte concordate o non corrispondenti 

alle esigenze essenziali del bando, il che non sarebbe realizzato nel caso 

in esame. 

5.1 L’art. XXIV dell’Accordo GATT prevede la possibilità di procedere a ne-

goziazioni tra l’ente aggiudicante e gli offerenti allo scopo di determinare i 

punti forti e i punti deboli delle offerte inoltrate, ma a condizione che i com-

mittenti trattino le offerte in modo confidenziale e non operino alcuna discri-

minazione tra gli offerenti. Contrariamente al diritto intercantonale (cfr. 

art. 11 lett. c del Concordato intercantonale del 25 novembre 1994/15 

marzo 2001 sugli appalti pubblici, CIAP), il diritto federale in materia di ac-

quisti pubblici fa uso del margine di manovra accordato dal diritto interna-

zionale, statuendo una deroga al principio secondo cui non è consentito 

modificare le offerte dopo la scadenza del termine del loro inoltro, a meno 

che non si tratti di una semplice rettifica dal profilo tecnico e contabile (cfr. 

art. 25 OAPub; decisione incidentale del TAF B-3234/2016 del 29 agosto 

2016 consid. 6.1). Giusta l'art. 20 cpv. 1 LAPub possono essere condotte 

trattative, a condizione che ne sia fatta menzione nel bando, oppure che 

nessuna offerta risulti più conveniente dal profilo economico. Il Consiglio 

federale disciplina la procedura secondo i principi della confidenzialità, 

della forma scritta e della parità di trattamento (art. 20 cpv. 2 LAPub). Le 

modalità di conduzione di trattative sono precisate più da vicino all’art. 26 

OAPub. Il principio della confidenzialità, in riferimento alle trattative, pre-

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Pagina 31 

vede che generalmente fino al momento dell'aggiudicazione non è per-

messo dare nessuna informazione riguardo alle offerte dei concorrenti 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 693). La forma scritta deve essere 

osservata nel quadro della preparazione e dello svolgimento delle tratta-

tive, segnatamente in relazione all'obbligo di stendere un verbale 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit, n. 694). Al fine di ossequiare il princi-

pio della parità di trattamento nel corso di trattative, l'autorità aggiudicatrice 

non deve esporsi al rischio di dare intenzionalmente un titolo preferenziale 

ad un offerente (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit. N 695). Nei limiti 

dell’osservanza di questi principi nulla osta a condurre le trattative nell’am-

bito di una procedura di acquisti pubblici.  

5.2 Al punto 4.3 del bando di concorso si legge che il committente si riserva 

la facoltà di condurre trattative, con la precisazione che non vengono ese-

guite aste inverse o contrattazioni sui prezzi anche se le trattative succes-

sive destinate a rettificare le offerte o a modificare le prestazioni potrebbero 

influire sul prezzo. Il fatto che il bando di concorso indica espressamente 

la possibilità di procedere a trattative è conforme ai relativi disposti della 

LAPub e dell’OAPub citati al consid. 6.1. Contrariamente a quanto soste-

nuto dal ricorrente, la regolamentazione federale in materia di trattative non 

limita già a priori l’oggetto su cui potrebbero vertere le negoziazioni, dimo-

doché esso può riferirsi ai prezzi o ad una modifica delle prestazioni an-

nunciate dagli offerenti, ma non ad una modifica degli elementi contenuti 

nel capitolato d’oneri (ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, Berna 

2014, n. a margine 355; HANS RUDOLF TRÜEB, Kommentar zum Bundesge-

setz über das öffentliche Beschaf-fungswesen (BöB), in: Oesch/We-

ber/Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht, Tomo II [OFK-Wettbewer-

bsrecht II], Zurigo 2011, n. 3 ad art. 20 BöB).  

La segnalazione contenuta nel bando di concorso sulla possibilità di svol-

gere trattative non solo rispetta pienamente le esigenze di cui ai disposti di 

legge in materia di acquisti pubblici, ma va ben oltre. Invero, il bando di 

concorso esula espressamente le contrattazioni sui prezzi e le aste inverse 

dall’oggetto delle trattative, indicando la rettifica delle offerte o la modifica 

delle prestazioni come obiettivo delle medesime senza tuttavia escludere 

l’eventualità di impatti sul prezzo. Infine, come giustamente asserito dal 

committente, il rimando del ricorrente all’art. 13 cpv. 1 OAPub non può es-

sere ritenuto appropriato, posto che tale disposto regola le condizioni d’ag-

giudicazione mediante trattativa privata ma non la possibilità di condurre 

trattative. Di conseguenza, il ricorso si rivela manifestamente infondato e, 

B-3563/2016 

Pagina 32 

nella misura in cui il ricorrente teme che l’effettivo svolgimento delle tratta-

tive contravvenga ai principi della parità di trattamento e della trasparenza, 

anche prematuro. 

6.  

In sintesi, le conclusioni del ricorrente vertenti sull’annullamento e la modi-

fica del bando di concorso, in particolare la richiesta di esclusione di tutte 

le ditte che hanno funto da supporto al committente e che si sono viste 

aggiudicare mandati esecutivi negli ultimi tre anni (consid. 2 segg.), la ri-

chiesta di apertura delle offerte in forma pubblica (consid. 3 segg.), la ri-

chiesta di esclusione delle ditte preimplicate (consid. 4 segg.) e la richiesta 

di escludere la possibilità di condurre trattative (consid. 5 segg), si rivelano 

premature e/o infondate. Non è dato di vedere se e in che misura l'autorità 

aggiudicatrice abbia violato il diritto federale e/o ecceduto i limiti del proprio 

potere d'apprezzamento. Per questo motivo il ricorso va respinto, per 

quanto ammissibile. 

7.  

Nei procedimenti dinanzi al Tribunale amministrativo federale il diritto dei 

ricorrenti di esaminare gli atti preliminari discende dall'art. 26 PA, tuttavia 

la visione degli atti può essere limitata o esclusa se sussistono preponde-

ranti interessi pubblici o privati (art. 27 lett. a e b PA). La deroga all'appli-

cazione degli artt. 22a, 24-28, 30, 30a e 31 PA statuita all'art. 26 cpv. 2 

LAPub non trova invece applicazione nei procedimenti dinanzi allo scri-

vente Tribunale. A meno che non si tratti delle memorie delle parti, la con-

sultazione degli atti è però limitata a quei documenti a cui è attribuito un 

valore probatorio in riferimento ad una determinata decisione, rispettiva-

mente che di principio si prestano a servire come mezzi di prova (art. 26 

cpv. 1 lett. b PA; sentenza del TAF B-2932/2011 del 19 maggio 2011 con-

sid. 5.1 e dottrina citata). Per prassi dello scrivente Tribunale, eventuali re-

strizioni del diritto di esaminare gli atti possono anche risultare dall’oggetto 

della controversia (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit. n. 1368 e le ri-

spettive sentenze o decisioni incidentali citate alle note a piè di pagina 

3193-3196).  

Siccome la Y. _______ è stata espressamente esclusa dal partecipare alla 

presente gara (cfr. punto 4.5.5 del bando di concorso), non è più necessa-

rio dar seguito alla richiesta di edizione del relativo contratto di appalto con 

il BHU e del relativo capitolato d’appalto.  

B-3563/2016 

Pagina 33 

Per quanto attiene alle richieste di edizione di un elenco attestante tutti gli 

appalti deliberati negli ultimi tre anni alla ditta Y. _______, sia appalti ese-

cutivi o di supporto al committente (BHU) con l’indicazione delle ditte con-

sorziate, va rilevato che il ricorrente si aspetta da un eventuale accogli-

mento di tali richieste, soprattutto, di poter confermare le censure relative 

alla presunta prassi del committente di assegnare ad alcune ditte mandati 

di BHU e malgrado ciò di consentire loro di partecipare poi a gare per man-

dati esecutivi. Come già rilevato, al momento odierno non sono ravvisabili 

possibili motivi di ricusazione concreti e il ricorso in questo punto si rivela 

infondato per quanto ammissibile, dimodoché si può prescindere dal dare 

seguito alle richieste di evasione del ricorrente. Quanto alla critica generale 

alla prassi di ripartizione degli acquisti di USTRA sia in materia di mandati 

BHU che in mandati esecutivi, essa concerne piuttosto un aspetto legato 

alla sorveglianza. Nella misura in cui il ricorrente voglia sottoporre la prassi 

di USTRA ad un controllo da parte dell’autorità di sorveglianza, egli è libero 

di inoltrare le relative richieste (…) in un procedimento in applicazione della 

legge federale del 17 dicembre 2004 sul principio di trasparenza dell'am-

ministrazione (legge sulla trasparenza, LTras, RS 152.3; cfr. sentenza del 

TAF del 9 dicembre 2014 A-931/2014, parzialmente confermata dal TF con 

sentenza 1C_50/2015 del 2 dicembre 2015). Ciò non può fare l’oggetto di 

un procedimento di ricorso contro il bando di concorso. 

8.  

Con la resa della presente sentenza che pone fine al procedimento decade 

il provvedimento superprovvisionale indetto con ordinanza del 7 giugno 

2016, ossia il divieto di aprire le offerte pervenute entro il termine di pre-

sentazione.  

 

Visto l'esito della procedura, il ricorrente deve sopportare le spese proces-

suali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al Tribunale 

amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 

del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili 

nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale, TS-TAF, 

RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza 

e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della si-

tuazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-

TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata a 

seconda del valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali disposti, 

tenuto conto che il ricorrente è da reputare quale parte totalmente soccom-

bente e che una parte delle questioni trattate, segnatamente la recusazione 

e l’apertura delle offerte, coincide con quelle che hanno già fatto l’oggetto 

B-3563/2016 

Pagina 34 

del procedimento B-1682/2016, si giustifica fissare la tassa di giustizia ad 

un importo complessivo di fr. 3'200.–. Tale importo è computato con l'anti-

cipo spese versato di fr. 4'200.– e l’avanzo di fr. 1'000.– è rimborsato al 

ricorrente dopo il passaggio in giudicato della presente sentenza. 

9.  

Visto l'esito della procedura al ricorrente non spetta alcuna indennità a ti-

tolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 3 PA). 

L'autorità aggiudicatrice, in qualità di autorità federale e quale parte vin-

cente non ha diritto né per legge, né per prassi costante ad un'indennità a 

titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv. 3 TS-TAF; 

sentenza del TAF del 16 luglio 2014 B-1927/2014 consid. 9). 

 

Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia: 

1.  

Il ricorso è respinto, per quanto ammissibile. 

2.  

La tassa di giustizia di fr. 3'200.– è posta a carico del ricorrente. Essa è 

computata con l'anticipo spese di fr. 4’200.–. L'avanzo di fr. 1'000.– è rim-

borsato al ricorrente. L'importo sarà rimborsato dopo la crescita in giudicato 

della presente decisione. 

3.  

Non vengono assegnate indennità a titolo di spese ripetibili. 

  

B-3563/2016 

Pagina 35 

4.  

Comunicazione a: 

– ricorrente (atto giudiziario; allegato: formulario indirizzo per il 

pagamento); 

– autorità aggiudicatrice (n. di rif. SIMAP ID del progetto 140355; 

atto giudiziario). 

 

 

Il presidente del collegio: Il cancelliere: 

  

Francesco Brentani Corrado Bergomi 

 

 

 

 
Rimedi giuridici: 

La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale 

svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale della decisione 

(art. 100 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, 

RS 173.110]), se il valore stimato della commessa raggiunge la soglia de-

terminante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti 

pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione 

Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pub-

blici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si pone una questione di diritto di impor-

tanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF). 

 

Data di spedizione: 26 settembre 2016