# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef9d04e6-eda6-58c0-9893-c0404438e620
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.12.2017 PF170048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF170048_2017-12-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PF170048-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller  

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler 

Urteil vom 22. Dezember 2017 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 
B._____,  

Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

betreffend 
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen / 

Kosten- und Entschädigungsfolgen 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. Oktober 2017 (ER170027) 

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Erwägungen: 

1. 

1.1 Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vermietete mit Mietvertrag 

vom 26./27. Juni 2014 ein Einfamilienhaus in C._____ an die Gesuchgegnerin 

und Beschwerdeführerin und deren Ehemann D._____ (act. 3/2). Die Gesuchstel-

lerin und Beschwerdegegnerin wird daher nachfolgend als Vermieterin bezeich-

net. Am 3. Juli 2017 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis gestützt auf Zah-

lungsverzug der Mietparteien nach Art. 257d OR (act. 3/8-11).  

1.2 Mit Eingabe vom 5. September 2017 an das Einzelgericht im summarischen 

Verfahren des Bezirksgerichts Meilen (nachfolgend Vorinstanz) stellte die Vermie-

terin ein Ausweisungsbegehren gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdefüh-

rerin (vgl. act. 1). Letztere wird nachfolgend als Mieterin bezeichnet. Der Mitmieter 

D._____ hatte das Mietobjekt aufgrund der Trennung der Mietparteien zu diesem 

Zeitpunkt bereits verlassen, (vgl. act. 1 S. 3, act. 19 S. 2).  

1.3 Die Mieterin teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom 25. September 2017 

mit, dass sie das vom Ausweisungsbegehren betroffene Mietobjekt am 29. Sep-

tember 2017 verlassen werde (act. 11). Die Vermieterin wies mit Eingabe vom 

3. Oktober 2017 auf die erfolgte Übergabe des Mietobjekts hin und beantragte, 

das Verfahren sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zulasten der Mieterin (act. 15). Die Mieterin nahm am 

16. Oktober 2017 Stellung zur Eingabe der Vermieterin (act. 19).  

1.4 Am 23. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung (act. 20 

= act. 23 = act. 25):  

"1. Das vorliegende Verfahren wird als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrie-

ben. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'200.–. 

3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. 

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4. Die Gerichtskosten werden aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor-

schuss in der Höhe von CHF 4'900.– bezogen, sind dieser aber von der Gesuchs-

gegnerin zu ersetzen. 

5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung 

von CHF 4'400.– (ink. 8% MWSt) zu bezahlen." 

Die Verfügung wurde der Mieterin am 28. Oktober 2017 zugestellt (act. 21/1).  

1.5 Mit Eingabe vom 6. November 2017 (Datum Poststempel: 7. November 

2017, Eingang beim Obergericht: 8. November 2017) erhob die Mieterin Be-

schwerde gegen die Verfügung vom 28. Oktober 2017. Sie stellt die folgenden 

Beschwerdeanträge (act. 24 S. 1 f.):  

"1. Die Verfügung vom 23.10.17 des Bezirksgericht Meilen sei aufzuheben. 

2. Die Gerichtskosten, sowie die Prozessentschädigung zulasten der Beschwerdegeg-

nerin aufzuerlegen." 

1.6 Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-21). 

Es wurde davon abgesehen, einen Kostenvorschuss einzuholen und der Vermie-

terin Frist zur Beantwortung der Beschwerde anzusetzen (vgl. Art. 98 und Art. 322 

Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Allerdings ist der Vermie-

terin mit dem vorliegenden Entscheid noch ein Doppel von act. 24 zuzustellen. 

2. 

2.1 Der erstinstanzliche Kostenentscheid ist selbständig nur mit Beschwerde an-

fechtbar (Art. 110 ZPO). Die Beschwerdefrist für die Anfechtung von Endent-

scheiden im summarischen Verfahren beträgt 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die 

Beschwerdefrist ist eine gesetzliche und als solche nicht erstreckbare Frist (vgl. 

Art. 144 Abs. 1 ZPO sowie ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Auflage 2016, 

Art. 321 N 5), weshalb die Beschwerde in Wahrung der Beschwerdefrist ab-

schliessend zu begründen ist. 

2.2 Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen, und sie hat einen 

Antrag zu enthalten. Dieser ist (jedenfalls, wenn die Rechtsmittelinstanz auch neu 

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entscheiden kann, was bei Kostenbeschwerden der Fall ist) zu beziffern. Fehlt die 

Bezifferung in einem solchen Fall, so ist auf die entsprechenden Anträge nicht 

einzutreten (vgl. OGer ZH PF110013 vom 21. Juni 2011, E. II.).  

2.2.1 Soweit die Mieterin verlangt, ihr seien keine Kosten aufzuerlegen und sie sei 

nicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Vermieterin zu verpflichten, 

genügt der Beschwerdeantrag den erwähnten Anforderungen. Der Antrag, es sei 

eine Parteientschädigung zulasten der Vermieterin festzusetzen, ist dagegen un-

beziffert. Auch der Beschwerdebegründung (act. 24) lässt sich keine Angabe der 

Mieterin entnehmen, welchen Betrag sie als Entschädigung für das erstinstanzli-

che Verfahren für sich geltend macht.  

2.2.2 Die Kammer gibt unvertretenen Laien, die vor Fristablauf eine den Anforde-

rungen nicht genügende Eingabe einreichen, Gelegenheit, den Mangel zu ver-

bessern (vgl. allgemein OGer ZH LB120045, Verfügung Z01 vom 31. Mai 2012). 

Im vorliegenden Fall lief die 10-tägige Beschwerdefrist, die am 28. Oktober 2017 

ausgelöst wurde, am 7. November 2017 ab. Die Mieterin überreichte ihre Be-

schwerde am letzten Tag der Frist der Post, und die Beschwerde ging am 

8. November 2017 beim Obergericht ein (vgl. vorne Ziff. 1.3-4). In diesem Zeit-

punkt war es aufgrund des Ablaufs der Beschwerdefrist nicht mehr möglich, der 

Mieterin Gelegenheit zu geben, ihren Antrag zu beziffern. Auf den unbezifferten 

Antrag um Verpflichtung der Vermieterin zur Leistung einer Parteientschädigung 

an die Mieterin ist nicht einzutreten.  

2.3 Nach Art. 326 ZPO sind im Beschwerdeverfahren keine neuen Tatsachen-

behauptungen und Beweismittel mehr zulässig.  

3.  

3.1 Die Vorinstanz erwog, die Mieterin habe das vom Ausweisungsbegehren be-

troffene Mietobjekt am 29. September 2017 verlassen. Das Verfahren erweise 

sich daher als gegenstandslos und sei abzuschreiben. Aufgrund der expliziten 

Weigerung der Mieterin, die Liegenschaft rechtzeitig (Ende August 2017) zu 

übergeben, habe die Vermieterin annehmen dürfen, die Mieterin werde nicht zeit-

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nah ausziehen. Die Mieterin habe somit das Verfahren veranlasst, und die Grün-

de, die zur Gegenstandslosigkeit führten, seien bei ihr eingetreten. Zudem wäre 

die Vermieterin, so die Vorinstanz, mit ihrem Ausweisungsbegehren durchge-

drungen. Aus diesen Gründen auferlegte die Vorinstanz ihre Kosten vollumfäng-

lich der Mieterin und verpflichtete diese, der Vermieterin eine Parteientschädigung 

zu bezahlen (act. 23 S. 4-6).  

3.2 Die Mieterin ist der Ansicht, die Vermieterin habe die Kosten rechtsmiss-

bräuchlich verursacht. (act. 24 S. 7). Auf die einzelnen Argumente der Mieterin 

wird nachfolgend eingegangen.  

3.3 Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO sieht vor, dass das Gericht die Kosten nach Er-

messen verteilt, wenn es das Verfahren als gegenstandslos abschreibt und das 

Gesetz nichts anderes vorschreibt. Zu berücksichtigen ist etwa, welche Partei An-

lass zum Verfahren gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang 

gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, welche zur 

Gegenstandslosigkeit führten. Dabei kann keine Methode von vornherein ausge-

schlossen werden. Der Entscheid darüber, welchem Kriterium der Vorrang gege-

ben wird, steht im (pflichtgemässen) Ermessen des Gerichts (vgl. OGer ZH 

PF150073 vom 14. März 2016, E. II./3.3.2; ZK ZPO-JENNY, 3. Auflage 2016, 

Art. 107 N 16).  

3.4 Zum mutmasslichen Prozessausgang ist das Folgende festzuhalten:  

3.4.1 Die Vermieterin wies mit Schreiben an die Mieterin vom 10. Mai 2017 auf 

Mietzinsausstände von Fr. 114'071.95 hin und setzte der Mieterin eine Frist von 

30 Tagen an, um den offenen Betrag zu begleichen. Für den Säumnisfall drohte 

die Vermieterin der Mieterin die ausserordentliche Kündigung des Mietvertrags 

an. Das Schreiben wurde der Mieterin gemäss dem von der Vermieterin einge-

reichten Zustellnachweis am 11. Mai 2017 zur Abholung gemeldet (Abholungsein-

ladung) und am 17. Mai 2017 am Postschalter zugestellt (act. 3/5). Die gleiche 

Mahnung stellte die Vermieterin auch an D._____ zu (Mitmieter, vgl. act. 3/6).  

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3.4.2 Mit Schreiben vom 3. Juli 2017 an die Mieterin wies die Vermieterin darauf 

hin, dass der erwähnte Ausstand nicht beglichen worden sei. Gestützt darauf 

kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis am 3. Juli 2017 in Anwendung von 

Art. 257d OR auf den 31. August 2017. Die Sendung wurde der Mieterin am 

5. Juli 2017 zur Abholung gemeldet (Abholungseinladung) und ging am 13. Juli 

2017 an die Vermieterin zurück, weil die Mieterin die Sendung nicht abgeholt hat-

te (act. 3/8-9). Die Vermieterin stellte gleichzeitig auch an D._____ eine Kündi-

gung des Mietverhältnisses per 31. August 2017 zu, welche diesem am 5. Juli 

2017 ins Postfach avisiert wurde und welche er am 7. Juli 2017 am Schalter ent-

gegen nahm (vgl. act. 3/10). Ein weiteres Exemplar der Kündigung stellte die 

Vermieterin dem Rechtsvertreter von D._____ zu (act. 3/11).  

3.4.3 Auf die Zustellung der Kündigung an die Mieterin ist näher einzugehen: 

3.4.3.1 Die Vorinstanz erwog, dass eine eingeschriebene Sendung als zugestellt 

betrachtet werde, wenn der Empfänger gemäss Abholungseinladung davon 

Kenntnis nehmen könne bzw. nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit der 

Kenntnisnahme des Empfängers gerechnet werden könne. Das bejahte die Vo-

rinstanz mit Blick auf die Zustellung der Kündigung vom 3. Juli 2017 unter Hinweis 

auf die Zustellung der Abholungseinladung am 5. Juli 2017 (act. 23 S. 5). 

3.4.3.2 Die Mieterin machte demgegenüber bereits vor Vorinstanz geltend, sie sei 

am 3. Juli 2017 (dem Datum der Kündigung) nicht nur ernsthaft krank gewesen, 

sondern habe sich mit Sepsis in einem lebensbedrohlichen Zustand befunden. 

Am 27. Juni 2017 habe sie hohes Fieber und Schüttelfrost bekommen. Am 

29. Juni 2017 sei sie notfallmässig ins Spital eingetreten. Ihre Schwester, die bei 

ihr zu Besuch gewesen sei, habe sie bewusstlos ins Spital gebracht und habe 

sich, so die Mieterin weiter, um die kleine Tochter kümmern können (act. 19 S. 1 

f.). Am 7. Juli 2017 habe ihre Schwester aus dem Spital den Vertreter der Vermie-

terin angerufen und habe ihn über den Gesundheitszustand der Mieterin infor-

miert. Der Vertreter habe dabei die Kündigung nicht erwähnt (act. 19 S. 3).  

Beschwerdeweise ergänzt die Mieterin zur Frage der Zustellung der Kündigung, 

dass aufgrund ihres geschilderten Spitalaufenthalts und ihrer schweren Erkran-

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kung nicht vom gewöhnlichen Lauf der Dinge ausgegangen werden könne 

(act. 24 S. 6). 

3.4.3.3 Die Zustellung der Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung 

richtet sich nach der absoluten Empfangstheorie. Danach gilt die Kündigung als 

zugestellt, wenn sie in den Machtbereich der empfangenden Person übergegan-

gen ist. Ausschlaggebend ist die Zugriffsmöglichkeit. Ob die empfangende Person 

tatsächlich von der Kündigung Kenntnis nimmt, ist dagegen nicht erheblich. Ein-

geschriebene Sendungen, welche ins Postfach oder in den Briefkasten avisiert 

werden, gelten im Anwendungsbereich der absoluten Empfangstheorie am Tag 

der Avisierung zugestellt, wenn von der empfangenden Person erwartet werden 

kann, die Sendung sofort abzuholen. Wenn das nicht erwartet worden kann, so 

gilt die Zustellung im Sinne einer allgemeinen Regelung am Tag danach als er-

folgt (BGE 137 III 208 E. 3.1.2; vgl. auch LACHAT ET AL., Mietrecht für die Praxis, 

9. Auflage 2016, S. 685 mit Hinweisen).  

Die Kündigung wurde der Mieterin wie erwähnt am 5. Juli 2017 zur Abholung avi-

siert. Sie galt der Mieterin gegenüber deshalb nach der erwähnten allgemeinen 

Regel spätestens am Donnerstag, 6. Juli 2017, als zugestellt. Zu prüfen ist, ob die 

Erkrankung und der Spitalaufenthalt der Mieterin im fraglichen Zeitpunkt zu einem 

anderen Schluss führen: 

3.4.3.4 Die Mieterin war gemäss Austrittsbericht des Spitals Zollikerberg vom 

17. Juli 2017 vom 4. bis 10. Juli 2017 dort hospitalisiert. Nach der Bestätigung des 

Spitals Zollikerberg vom 13. Oktober 2017 (gemäss dem Vermerk der Mieterin 

wegen Verlusts neu ausgestellt) war die Mieterin über ihren Spitalaufenthalt hin-

aus noch bis am 16. Juli 2017 zu 100% arbeitsunfähig (vgl. die Zeugnisse ange-

heftet an act. 19). 

Verhinderungen der empfangenden Person ändern an den Wirkungen der absolu-

ten Empfangstheorie grundsätzlich nichts. Das Risiko dafür, dass die in ihrem Zu-

griffsbereich eingetroffene Kündigung sie auch tatsächlich erreicht, trägt die emp-

fangende Person, die gerade bei Abwesenheiten wegen Ferien usw. entspre-

chende Vorkehren zu treffen hat (ZK-HIGI, Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR, 

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N 38; PERMANN, Mietrecht Kommentar Navigator.ch, 2. Auflage 2007, Vorbemer-

kungen N 103). Teils wird im Schrifttum immerhin vorbehalten, dass das Abholen 

einer Sendung am Tag nach der Avisierung bei unvorhergesehenen Abwesenhei-

ten oder im Krankheitsfall unzumutbar sein kann (vgl. BSK OR I-WEBER, 6. Auf-

lage 2015, Art. 266a N 1d). Das Bundesgericht ist jedenfalls bei Ferienabwesen-

heiten streng. Solche ändern nichts an der Fiktion des Empfangs am Tag nach 

der Avisierung (BGE 143 III 15 E. 4.2; die Frage, wie es sich im Krankheitsfall 

verhalten hätte, liess das Bundesgericht in E. 4.3 offen). Ferner werden Abwe-

senheiten ausnahmsweise für relevant befunden, wenn die kündigende Partei von 

der Verhinderung der anderen Partei Kenntnis hatte und den vorübergehenden 

anderen Aufenthaltsort kannte (vgl. LACHAT ET AL., a.a.O., S. 685 FN 96; in diesem 

Sinn auch BGE 140 III 244 E. 5.2).  

Die von der Mieterin thematisierte Mitteilung ihrer Abwesenheit an den Vertreter 

der Vermieterin ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da sie am 7. Juli 2017 

und damit erst nach der Kündigung erfolgte. Die Vermieterin hat somit die Kündi-

gung am 3. Juli 2017 nicht in Kenntnis der Abwesenheit der Mieterin ausgespro-

chen.  

Weiter ist zu fragen, ob die Mieterin ihre Schwester, die sich offenbar während 

des Spitalaufenthalts um das Kind der Mieterin kümmerte, zum Empfang von 

Sendungen hätte bevollmächtigen können und müssen. Auch wenn indes zu-

gunsten der Mieterin davon ausgegangen wird, dass ihr aufgrund ihres unerwarte-

ten, notfallmässigen Spitalaufenthalts das Abholen einer eingeschriebenen Sen-

dung nicht zugemutet werden konnte, so gilt dies nur für die Dauer des Spitalau-

fenthalts. Die Mieterin verliess das Spital wie erwähnt am 10. Juli 2017. Danach 

war sie zwar – wie geschildert – gemäss den eingereichten Zeugnissen noch bis 

16. Juli 2017 arbeitsunfähig. Das alleine führt jedoch nicht zum Schluss, dass es 

der Mieterin auch nach dem Verlassen des Spitals nicht möglich gewesen wäre, 

sich um ihre Post zu kümmern, zumal die Mieterin keine konkreten Angaben zu 

ihrem Gesundheitszustand nach dem Spitalaufenthalt machte. Es war ihr somit 

nach ihrer Entlassung aus dem Spital, d.h. spätestens am Dienstag, 11. Juli 2017, 

zuzumuten, ihre Post abzuholen oder ihre Schwester (oder eine Drittperson) da-

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mit zu beauftragen. Die Mieterin hatte aufgrund der erwähnten Abholfrist bis 

12. Juli 2017 (act. 3/8) dazu auch Gelegenheit. Dass der Vertreter der Vermieterin 

anlässlich des erwähnten Telefongesprächs vom 7. Juli 2017 gegenüber der 

Schwester der Mieterin die Kündigung nicht erwähnte, ist danach nicht von Be-

lang. Die Mieterin musste sich unabhängig von einer solchen Mitteilung um ihre 

Post kümmern.  

Unter Berücksichtigung des Spitalaufenthaltes der Mieterin galt die Kündigung der 

Mieterin somit am 11. Juli 2017 als zugestellt.  

3.4.4 Zur Gültigkeit der Kündigung vom 3. Juli 2017 per 31. August 2017 ist das 

Folgende festzuhalten: 

3.4.4.1 Ist der Mieter nach der Übernahme der Mietsache mit der Bezahlung von 

Mietzinsen im Rückstand, so kann ihm die Vermieterin eine Zahlungsfrist setzen 

und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis ge-

kündigt werde. Die Frist beträgt bei Wohnräumen 30 Tage. Bezahlt der Mieter in-

nert Frist nicht, so kann die Vermieterin von Wohnräumen mit einer Frist von 30 

Tagen auf Ende eines Monats die Kündigung aussprechen (Art. 257d OR).  

3.4.4.2 Die Mieterin weist zum Zahlungsverzug, mit welchem die Vermieterin die 

Kündigung begründete, auf die Vorgeschichte mit D._____, ihrem Ehemann (und 

Mitmieter) hin. D._____ habe den Zahlungsverzug verschuldet, indem er die Miet-

zinszahlungen eingestellt habe (vgl. act. 24 S. 2 f.; vgl. auch bereits act. 19 S. 2). 

Darauf kann sich die Mieterin der Vermieterin gegenüber indes nicht stützen. Mit 

Blick auf den Zahlungsverzug der Mieter ist entscheidend, dass dieser im Zeit-

punkt der Mahnung effektiv vorlag. Das wird nicht bestritten. Die Hinweise der 

Mieterin in der Beschwerdeschrift auf Zahlungen, welche sie für Gebühren, Heizöl 

und Unterhaltskosten vornahm (act. 24 S. 3; diese Vorbringen sind an sich ohne-

hin als unzulässige Noven nicht zu hören), ändern daran nichts. Die Frage, wer im 

internen Verhältnis zwischen der Mieterin und D._____ (die gemäss Mietvertrag 

solidarisch haften, act. 3/2) den Zahlungsverzug verschuldete, ist nicht relevant. 

Die Mieterin kann ein allfälliges Verschulden von D._____ der Vermieterin nicht 

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entgegen halten, und sie kann daraus kein weitergehendes Recht zur Nutzung 

der Mietsache ableiten.  

3.4.4.3 Im Übrigen äussert sich die Mieterin nicht weiter zu den Gültigkeitsvoraus-

setzungen der Kündigung. Die Vermieterin kam den Anforderungen von Art. 257d 

OR nach, indem sie der Mieterin am 10. Mai 2017 eine Frist zur Bezahlung der 

ausstehenden Mietzinsen ansetzte, gleichzeitig für den Säumnisfall die Kündi-

gung androhte (act. 3/5-7) und am 3. Juli 2017 die Kündigung aussprach (act. 3/8-

10; vgl. auch vorne Ziff. 3.4.1-2). Auch wenn die Kündigung (als empfangsbedürf-

tige Willenserklärung) nach den vorstehende Ausführungen erst am 11. Juli 2017 

als erfolgt gilt, hat die Vermieterin die Frist von Art. 257d Abs. 2 OR eingehalten. 

Anzeichen für Nichtigkeitsgründe nach Art. 266o OR sind nicht ersichtlich. Somit 

ist von einer gültigen Kündigung per 31. August 2017 auszugehen.  

3.4.5 Die Mieterin geht in ihrer Beschwerdeeingabe weiter auf die Vorgeschichte 

ein, welche zur Kündigung geführt habe, insbesondere im Zusammenhang mit der 

Trennung zwischen ihr und D._____, und sie macht zumindest sinngemäss gel-

tend, die Kündigung vom 3. Juli 2017 sei rechtsmissbräuchlich gewesen (act. 24 

S. 1 ff., S. 5). Die Schilderungen sind, soweit sie im Beschwerdeverfahren neu 

vorgebracht wurden, als unzulässige Noven nicht zu hören (vgl. vorne Ziff. 2.3). 

Sinngemäss erhob die Mieterin indes bereits vor Vorinstanz den Vorwurf, die 

Vermieterin habe sich rechtsmissbräuchlich verhalten (vgl. act. 19 S. 1). Ob sich 

dieses Vorbringen auf die Kündigung vom 3. Juli 2017 bezog, kann offen bleiben. 

Bezüglich ihrer Schilderung ist das Folgende festzuhalten:  

Von der (grundsätzlichen) Gültigkeit der Kündigung ist die Frage ihrer Anfechtbar-

keit zu unterscheiden. Die Kündigung ist anfechtbar, wenn sie gegen den Grund-

satz von Treu und Glauben verstösst (Art. 271 f. OR). Will eine Partei die Kündi-

gung anfechten, so hat sie das Begehren innert 30 Tagen nach Empfang der 

Kündigung bei der Schlichtungsbehörde einzureichen (Art. 273 Abs. 1 OR). Die 

Mieterin macht nicht geltend, dass sie die Kündigung innert Frist (oder überhaupt) 

angefochten hätte. Damit ist das Anfechtungsrecht verwirkt, und die Frage, ob die 

Vermieterin mit der Kündigung gegen Treu und Glauben verstiess, kann im Aus-

weisungsverfahren nicht mehr (auch nicht vorfrageweise) geprüft werden (vgl. 

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OGer ZH PF160008 vom 4. März 2016, E. II./ 3.4). Auf die Ausführungen der Mie-

terin zu einem Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von Art. 271 Abs. 1 

OR ist deshalb nicht einzugehen.  

3.4.6 Die Mieterin verweist zudem im Beschwerdeverfahren (zumindest sinnge-

mäss) auf Härtegründe, weil es ihr mit ihrem kleinen Kind schwer gefallen sei, das 

Haus rechtzeitig zu räumen und eine neue Wohnung zu finden (act. 24 S. 5). 

Auch diese Vorbringen sind indes im Beschwerdeverfahren als unzulässige No-

ven nicht zu hören. Ohnehin konnte auf Härtegründe, welche unter Umständen 

eine Erstreckung eines Mietverhältnisses rechtfertigen können, ausserhalb eines 

Kündigungsschutz- und Erstreckungsverfahrens nach Art. 271 ff. OR nicht einge-

gangen werden (vgl. OGer ZH PF170030 vom 25. Juli 2017, E. 3.3).  

3.4.7 Die Kündigung des Mietverhältnisses vom 3. Juli 2017 per 31. August 2017 

ist somit verbindlich. Die Mieterin war ab dem 1. September 2017 nicht mehr be-

rechtigt, das Mietobjekt weiter zu benutzen. Das Ausweisungsbegehren vom 

5. September 2017 wäre daher gutzuheissen gewesen, was nach Art. 106 Abs. 1 

ZPO zur Kostenpflicht der Mieterin geführt hätte.  

3.5 Zur Frage, welche Partei Anlass zum vorliegenden Ausweisungsverfahren 

gab und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit 

führten, ist das Folgende festzuhalten: 

3.5.1 Die Mieterin macht geltend, sie habe sich am 22. September 2017 bei der 

Gemeinde E._____ abgemeldet. Sie habe die Vermieterin umgehend darüber in-

formiert und habe einen Übergabetermin am 20. September 2017 "bestätigt". Bis 

zum 25. September 2017 seien bereits sämtliche grossen Möbelstücke und Ge-

genstände abtransportiert worden. Dennoch habe die Vermieterin an diesem Da-

tum, dem 25. September 2017, die Klage rechtshängig gemacht (act. 19 S. 2). 

Die Mieterin versteht unter "rechtshängig machen" in diesem Zusammenhang die 

Leistung des Kostenvorschusses, für dessen Bezahlung die Vermieterin vor der 

Vorinstanz eine Fristerstreckung bis 25. September 2017 erwirkte (vgl. act. 19 

S. 2 und act. 4). Die Mieterin bestreitet damit sinngemäss, der Vermieterin Anlass 

zur Stellung des Ausweisungsbegehrens gegeben zu haben.  

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3.5.2 Die Vermieterin machte das Ausweisungsverfahren indessen bereits mit 

Eingabe vom 5. September 2017 anhängig. In diesem Zeitpunkt durfte die Ver-

mieterin sich durch das Verhalten der Mieterin dazu veranlasst sehen. Das folgt 

daraus, dass die Mieterin (so die unbestrittene Schilderung der Vermieterin) sich 

am 28. August 2017 ausdrücklich geweigert hatte, das Mietobjekt per 31. August 

2017 zu verlassen (act. 1 S. 6), obwohl sie nach ihrer eigenen Angabe Mitte Au-

gust 2017 infolge eines Schreibens der Vermieterin von der Kündigung Kenntnis 

erlangt hatte (vgl. act. 24 S. 4). Die Mieterin hält dem Vorbringen der Vermieterin 

in diesem Punkt nur entgegen, dass sie sich nicht geweigert habe, die Liegen-

schaft zu verlassen, sondern dass sie nur betont habe, sie brauche Zeit bis Ende 

September (act. 24 S. 5). Damit anerkennt sie jedoch gerade, dass sie sich wei-

gerte, die Liegenschaft bis Ende August 2017 (und damit fristgerecht) zu verlas-

sen.  

Dass die Vermieterin sodann, als sie vom bevorstehenden Auszug der Mieterin 

aus dem Mietobjekt Kenntnis erlangt hatte, an ihrem Begehren festhielt, ist ihr 

nicht vorzuwerfen, auch nicht mit Blick auf das von der Mieterin genannte Gebot 

der schonungsvollen Rechtsausübung (act. 24 S. 6). Es stand der Vermieterin 

frei, nach der verspäteten Rückgabe auf die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens 

zu verweisen (vgl. act. 15) und die ermessensweise Kostenregelung zu Lasten 

der Mieterin zu verlangen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Ein Rückzug des Be-

gehrens (oder die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses) hätte demgegenüber 

nach Art. 106 Abs. 1 ZPO ohne weiteres zur Kostenpflicht der Vermieterin geführt.  

3.5.3 Die Mieterin hat der Vermieterin somit mit ihrem Verhalten – der unterblie-

benen Übergabe des Mietobjekts per 31. August 2017 – Anlass gegeben, am 

5. September 2017 das eingangs erwähnte Ausweisungsbegehren zu stellen 

(act. 1). Indem sie das Mietobjekt rund einen Monat später verliess, verursachte 

die Mieterin zudem die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens. Zusammen mit dem 

aufgezeigten mutmasslichen Ausgang des Verfahrens sprechen auch diese Um-

stände für die Kostenpflicht der Mieterin.  

3.6 Die Mieterin sieht einen weiteren Grund, der gegen eine Kostenauflage zu 

ihren Lasten spricht, in einem (so die Mieterin) rechtsmissbräuchlichen Verhalten 

- 13 - 

der Vermieterin. Die Vermieterin habe sich widersprüchlich verhalten, indem sie 

zunächst lange mit der Kündigung zugewartet habe, hin und her spekuliert habe 

und sodann nach der ausserordentlichen Kündigung sofort auf Ausweisung ge-

klagt habe (act. 24 S. 6). Auch hier ist festzuhalten, dass die Mieterin bereits vor 

Vorinstanz auf ein ihrer Ansicht nach rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Ver-

mieterin hinwies (vgl. vorne Ziff. 3.4.5). 

Dass ein Verstoss gegen Treu und Glauben im Zusammenhang mit der Kündi-

gung selber nicht geprüft werden kann, wurde bereits festgehalten. Im weiteren 

geht es um das Vorgehen der Vermieterin, welche auf die erfolgte Kündigung und 

die Weigerung der Mieterin, das Mietobjekt rechtzeitig zurückzugeben, ohne wei-

teres die Ausweisung der Mieterin verlangte. Der Vermieterin ist in diesem Zu-

sammenhang kein Vorwurf zu machen. Das Gebot von Treu und Glauben ver-

pflichtet eine Vermieterin nicht, nach erfolgter Vertragsauflösung mit einem Aus-

weisungsbegehren einen Monat lang zuzuwarten. Ein Verstoss gegen Treu und 

Glauben bzw. ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist nicht ersichtlich. Vielmehr 

erweist sich das Verhalten der Vermieterin als rechtskonform. 

3.7 Insgesamt ist der Entscheid der Vorinstanz, die Prozesskosten (Gerichtskos-

ten und Parteientschädigung) der Mieterin aufzuerlegen, nicht zu beanstanden.  

3.8 Zur Höhe der Kosten, welche die Vorinstanz ihr auferlegte (Gerichtskosten 

und Parteientschädigung), äussert sich die Mieterin nicht. Darauf ist deshalb nicht 

weiter einzugehen.  

3.9 Die eingangs angeführten Beschwerdeanträge der Mieterin sind somit voll-

umfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.  

4. 

4.1 Ausgangsgemäss wird die Mieterin für das Beschwerdeverfahren kosten-

pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Vermieterin ist mangels Aufwendungen im 

Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.  

- 14 - 

4.2 Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tatsäch-

liche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls 

(§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. und 12 GebV OG 

Rechnung. Der Streitwert der bezifferten Anträge beträgt Fr. 3'200.00 (erstin-

stanzliche Entscheidgebühr) + Fr. 4'400.00 (Parteientschädigung für das erstin-

stanzliche Verfahren), total Fr. 7'600.00.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.00 festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne-

rin und Beschwerdeführerin auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin und Be-

schwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 24, sowie an das 

Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichts-

kasse. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 15 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mietrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt Fr. 7'600.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. T. Engler 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 22. Dezember 2017
	Erwägungen:
	"1. Das vorliegende Verfahren wird als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'200.–.
	3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.
	4. Die Gerichtskosten werden aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 4'900.– bezogen, sind dieser aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.
	5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 4'400.– (ink. 8% MWSt) zu bezahlen."
	"1. Die Verfügung vom 23.10.17 des Bezirksgericht Meilen sei aufzuheben.
	2. Die Gerichtskosten, sowie die Prozessentschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen."
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.00 festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 24, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...