# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37fe6ea2-a6e7-56b7-aa24-a26549e94af4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.10.2002 12.2001.156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-156_2002-10-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00156

  	
  Lugano

  16 ottobre
  2002/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Rusca, assente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. no.
OA.1996.00166 (già 35/1996) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1-
promossa con petizione 7 marzo 1996 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
1'168'693.30 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva delle
opposizioni interposte ai PE n. __________e __________dell'UE di Lugano, somma
ridotta con le conclusioni a fr. 402'226.80; 

 

domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e in
via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di
fr. 370'000.-- oltre interessi; 

 

sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 4 settembre 2001, con cui ha accolto
la petizione per fr. 385'680.90 e respinto la domanda riconvenzionale;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 25 settembre 2001, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di ammettere la
domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 31 ottobre 2001 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

 

ritenuto

 

in fatto:

 

                                           A.   Con contratto
23 dicembre 1993 (doc. B) l'__________, società che gestisce l'__________ a
__________, ha appaltato all'impresa costruzioni __________ le opere da
impresario costruttore relative alla seconda tappa della ristrutturazione
dell'albergo nonché la realizzazione di un nuovo autosilo interrato sulla part.
n. __________RFD di __________. La mercede è stata concordata forfetariamente
in fr. 3'930'000.--, ritenuto che le opere a regia sarebbero state fatturate a
parte.

                                                  Il 17 gennaio
1994, 6 giorni dopo l'inizio dei lavori d'installazione del cantiere, la
committenza ha comunicato per fax all'impresa di ritenere nullo il contratto
per dolo o comunque di considerarlo rescisso con effetto immediato (doc. F). 

 

 

                                           B.   Con la
petizione in rassegna la __________ ritenuta l'applicazione nella fattispecie
dell'art. 377 CO, che permette al committente di recedere in ogni tempo dal
contratto a patto di tenere indenne l'appaltatore del lavoro già fatto e d'ogni
danno, ha chiesto la condanna dell'__________ -ora __________ al pagamento di
complessivi fr. 1'168'693.30 più interessi e accessori, somma ridotta prima in
replica a fr. 1'140'893.35 e poi in sede conclusionale a fr. 402'226.80, e
meglio fr. 39'319.90 a titolo di mercede per i lavori già svolti, fr.
123'133.95 quale risarcimento dei costi d'inventario, fr. 227'772.95 per
mancato utile sui lavori non ancora eseguiti e fr. 12'000.-- sui lavori a
regia.

 

 

                                           C.   La convenuta,
in risposta, ha affermato che il provvedimento notificato il 17 gennaio 1994 si
era reso necessario in quanto l'attrice le aveva presentato dei bollettini a
regia in violazione degli accordi presi, ciò che faceva presagire non solo il
rischio di continue discussioni tra le parti, ma anche la volontà dell'attrice
di non rispettare il contratto in ordine alla mercede concordata; d'altro
canto, le opere non erano iniziate tempestivamente e, se ciò non bastasse, il
capo cantiere __________ aveva dichiarato che il programma di lavoro non
sarebbe stato mantenuto e si doveva contare con un ritardo di almeno 6 mesi. Il
contratto era in definitiva nullo per dolo della controparte e comunque era
stato validamente rescisso in base all'art. 366 CO o comunque per cause gravi
imputabili alla controparte, ciò che escludeva ogni pretesa risarcitoria a
favore dell'attrice. Anzi, atteso che in seguito i lavori erano stati appaltati
all'impresa __________ ad un prezzo più elevato di fr. 370'000.--, essa in via
riconvenzionale ha chiesto la rifusione di tale somma per risarcimento danni.

 

 

                                           D.   Il Pretore,
con la sentenza qui impugnata, ha accolto la petizione per fr. 385'680.90 e
respinto la domanda riconvenzionale.

                                                  Il giudice di prime
cure ha in sostanza ritenuto che, pacifica la facoltà della convenuta di
rescindere il contratto di appalto, nel caso di specie non vi era tuttavia
alcun motivo grave che potesse esentarla dall'obbligo di prestare completa
indennità alla controparte in ossequio all'art. 377 CO: in particolare non
costituivano motivi gravi né l'allestimento di un bollettino a regia
contrariamente agli accordi contrattuali, né le circostanze addotte dalla
convenuta a sostegno di un possibile ritardo nella conclusione dei lavori.
Quanto alle somme da risarcire all'attrice, il Pretore le ha riconosciuto fr.
39'319.90 per i lavori svolti fino alla revoca del contratto, fr. 119'616.--
per i costi d'inventario, fr. 214'745.-- per il mancato utile sulle opere non
eseguite e fr. 12'000.-- sui lavori a regia.

 

 

                                           E.   Con l'appello
che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il primo giudizio nel senso
di respingere la petizione e di ammettere la domanda riconvenzionale.

                                                  La convenuta, dopo
aver lamentato la carente motivazione della sentenza, rimprovera al primo
giudice di non aver esaminato con la dovuta cura e attenzione le circostanze di
causa che, se correttamente ritenute, avrebbero invece dovuto indurlo a
considerare del tutto legittima la decisione di dichiarare nullo il contratto
rispettivamente di rescinderlo, ciò che comportava la reiezione delle richieste
dell'attrice e l'accoglimento di quelle formulate in via riconvenzionale. Il
Pretore aveva in ogni caso errato anche nella quantificazione del danno patito
dall'attrice, segnatamente la perdita di guadagno e i costi d'inventario.
Contestati erano infine il tasso e il termine di decorrenza degli interessi di
mora.

 

 

                                           F.    Delle
osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

 

considerando

 

in diritto:

 

                                           1.    La convenuta lamenta preliminarmente la carenza di motivazione
della sentenza impugnata, circostanza che, se accertata, ne comporterebbe la
nullità in virtù dei combinati disposti di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost. e 285
cpv. 2 lett. e CPC.

 

                                        1.1    Onde evitare
l’eccesso di formalismo, la giurisprudenza è invero cauta nell’ammettere la
nullità del giudizio per difetto di motivazione (IICCA 23 marzo 1993 in
re S. AG/L. SA, 13 giugno 1994 in re G./R.). Ciò sarà tuttavia il caso,
allorché il vizio è tale da pregiudicare alle parti e/o all’istanza superiore
la possibilità di verificare, discutere, impugnare o giudicare la sentenza in
questione (Rep. 1985 p.
144; Cocchi / Trezzini,
CPC, Lugano 2000, m. 1 ad art. 285; IICCA 16 aprile 1996 in re U./T.),
ritenuto inoltre che la circostanza che la motivazione sia sommaria non può
ancora comportare la nullità del giudizio se comunque dallo stesso si può
dedurre per quale ragione decisiva il tribunale si sia determinato in una certa
maniera (Cocchi / Trezzini,
op. cit., m. 2 ad art. 285) e ciò quantunque in esso non si prenda posizione su
tutti gli argomenti sollevati da una parte (Cocchi / Trezzini, op. cit., ibidem; IICCA 29
aprile 1998 in re S./E.).

 

                                        1.2    Nel caso di
specie la convenuta ravvisa una carente motivazione della sentenza pretorile
nel fatto che il giudice di prime cure non avrebbe espresso alcuna valutazione
sull'atteggiamento avuto dall'attrice nel gennaio 1994, specie sulle
affermazioni preoccupanti del capo cantiere __________ e sull'atteggiamento
sconsiderato avuto dal titolare dell'attrice, __________, nei confronti della
convenuta, omettendo in particolare di esaminare le principali tesi di fatto e
di diritto sollevate da quest'ultima negli allegati preliminari ed in sede
conclusionale, specialmente ai punti 21-25 (appello p. 5). La censura è
infondata.

 

                                                  Non è innanzitutto
vero che nella sua sentenza il Pretore non si sia espresso sui dubbi esposti da
__________ in merito al rispetto del programma di lavoro (cfr. sentenza ad 9b).
Corrisponde per contro al vero che il Pretore non si è pronunciato sulle
dichiarazioni proferite il 17 gennaio 1994 da __________: tale decisione non si
presta tuttavia ad alcuna critica, visto e considerato che quelle dichiarazioni
erano del tutto ininfluenti per il giudizio e ciò per il semplice fatto che a
quel momento la convenuta aveva già comunicato all'attrice la revoca del
contratto, ritenuto inoltre che il titolare della stessa in quell'occasione
aveva solo cercato di "ricucire" il rapporto contrattuale
(interrogatorio formale __________ ad 4b e 5b; conclusioni parte convenuta p. 3
e 17; appello p. 4), esprimendo il suo rincrescimento ed accollandosi anche
colpe che non erano sue. Il rimprovero rivolto al Pretore di non aver esaminato
le principali tesi di fatto e di diritto sollevate dalla convenuta negli
allegati preliminari e in sede conclusionale, specie ai punti 21-25, è per
contro irricevibile e non può dunque essere vagliato, la giurisprudenza avendo
già stabilito l'irritualità del rinvio ad argomentazioni esposte in altri
allegati (Cocchi / Trezzini,
op. cit., m. 21 ad art. 309), fermo restando che la censura andava in ogni caso
disattesa anche nel merito, atteso che i punti 21-24 delle conclusioni si
riferivano ancora alle deposizioni rilasciate da __________ e da __________
rispettivamente alla controversia relativa al bollettino a regia e al programma
dei lavori, questioni queste regolarmente esaminate dal primo giudice (cfr.
sentenza ad 9a e 9b), mentre il punto 25 aveva per oggetto le varie posizioni
di danno, pure passate puntualmente in rassegna dal Pretore nel querelato
giudizio (cfr. sentenza ad 10-10d). A prescindere da quanto precede, ci si
potrebbe in ogni caso chiedere se la censura di carente motivazione della
sentenza sia stata validamente sollevata dalla convenuta, atteso che la
richiesta di annullamento è stata formulata in modo condizionale ("la
decisione del Pretore andrebbe annullata già per questi motivi", cfr.
appello p. 5 e 6) e non è stata in ogni caso concretizzata, nemmeno in via
subordinata, nel petitum d'appello (p. 25). 

                                           2.    Parte
convenuta rimprovera inoltre al primo giudice di aver in qualche modo
banalizzato o comunque di non aver tenuto nella debita luce le circostanze da
lei addotte a giustificazione del provvedimento significato il 17 gennaio 1994,
segnatamente l'allestimento da parte dell'attrice di alcuni bollettini a regia
contrariamente agli accordi contrattuali, le preoccupazioni in merito al
rispetto del programma di lavoro e le dichiarazioni "deliranti"
rilasciate da __________.

 

                                      2.1      Nel giudizio
qui oggetto di impugnativa il Pretore ha dapprima ritenuto che la circostanza
che l'attrice avesse allestito un bollettino a regia per lo sgombero della
proprietà __________, intervento che la convenuta aveva considerato già
compreso nel contratto a forfait, ancorché potesse legittimamente aver creato
in lei il timore di innescare ulteriori casi analoghi, non risultava
particolarmente grave, e ciò a fronte della scelta contrattuale delle parti di
scorporare dal prezzo forfetario i lavori a regia, che sarebbero stati
remunerati separatamente. La conclusione opposta della convenuta, che per
contro ritiene estremamente grave e pericolosa questa circostanza, che a suo
dire costituiva una questione di principio e meglio un indizio dei problemi che
avrebbero potuto verificarsi nel prosieguo dell'opera rispettivamente lasciava
presagire l'intenzione dell'attrice di operare una fatturazione
"aggressiva", volta a recuperare quanto era stato perso con la
pattuizione di una mercede a corpo e dunque contraria al principio del prezzo a
forfait, non può essere condivisa.

 

                                                  Per lo sgombero di
vari attrezzi e mobili dalla casetta del signor __________, che sarebbe stata
in seguito utilizzata quale baracca per l'impresa (cfr. teste __________ p. 2),
l'attrice l'11 gennaio 1994 ha emesso all'indirizzo della convenuta il
contestato bollettino a regia, di complessivi fr. 400.--. Questi i fatti.

                                                  Si tratta
innanzitutto di stabilire a carico di chi dovesse andare tale prestazione, che
la convenuta, nella convenzione sottoscritta con la signora __________ (doc.
BB), si era impegnata ad eseguire a proprie spese. In base al capitolato
d'appalto (doc. B), l'appaltatore avrebbe dovuto a mettere a disposizione l'intero
impianto di cantiere, comprese eventuali baracche (pos. 241, p. 41), per un
importo di fr. 304'430.-- (p. 48), ritenuto che gli spostamenti ordinati dalla
direzione lavori sarebbero stati indennizzati separatamente (pos. 112.120 p.
38) e che l'affitto e le pratiche necessarie alla messa a disposizione del
terreno privato per l'impianto di cantiere, tra cui il mappale del signor
__________, sarebbero stati a carico del committente (pos. R419 e R419.100, p.
43 e 44). La circostanza che l'attrice abbia successivamente accettato di
eseguire a forfait le opere di cui al capitolato -ad esclusione di quelle a
regia, che, come detto, sarebbero state fatturate a parte- non ha in linea di
principio modificato quanto stabilito nel capitolato con riferimento all'impianto
di cantiere, se non per quanto riguardava le opere da indennizzare
separatamente, che ora verosimilmente rientravano nella mercede a corpo (teste
__________ p. 6). Ora, da quanto precede si può tutto sommato concludere che
l'intervento di sgombero della casetta del signor __________ doveva rimanere a
carico dell'attrice, non trattandosi né di un affitto né di una pratica -nel
senso di un intervento legale o amministrativo- necessaria alla messa a
disposizione del terreno privato, tanto più che in tal modo l'impresa
risparmiava l'onere di dover installare altrove una baracca di cantiere (teste
__________ p. 6). Non può tuttavia essere sottaciuto che l'utilizzo del termine
"pratica" nella pos. R419 del capitolato -oltretutto allestito dagli
specialisti della convenuta- parola che in buona fede poteva pure essere intesa
come "messa in opera" o "esecuzione" di un determinato
intervento e l'ambiguità derivante dalla questione a sapere se la posizione
112.120 del capitolato fosse o meno superata dalla pattuizione del forfait, ha
senz'altro contribuito a creare la divergenza d'interpretazione tra le parti,
oltretutto accentuata dalla circostanza che l'attrice, avendo ricevuto copia
del doc. BB,  aveva ritenuto, erroneamente, che tale intervento sarebbe rimasto
a carico della convenuta anche nel rapporto interno. In tali circostanze,
ritenuto che la discussione in merito al bollettino a regia in questione si
lasciava in definitiva ricondurre a un semplice problema d'interpretazione del
contratto, non si può assolutamente condividere la preoccupazione della
convenuta, che nell'atteggiamento dell'attrice intravedeva la volontà di
stravolgere le modalità di fatturazione e ampliare arbitrariamente le opere da
fatturare a regia. Stante oltretutto l'esiguità dell'importo del bollettino,
come detto di soli fr. 400.--, a fronte di opere a regia previste nell'ordine
di fr. 200'000.-- (ovvero circa 1/500), la decisione del Pretore, che ha in
sostanza escluso che l'allestimento di quel bollettino potesse costituire un
motivo grave per recedere dal contratto, può senz'altro essere confermata.

 

                                        2.2    Sempre nella
sentenza qui impugnata il Pretore ha in seguito ritenuto che nulla permetteva
di concludere che l'attrice avesse accettato l'incarico senza essere in grado
di finire i lavori per tempo: a suo giudizio, le perplessità in punto al
rispetto del programma di lavoro esposte sia da __________, il quale comunque
aveva premesso di non aver partecipato al suo allestimento e alla sua stesura,
sia da __________, non si fondavano su circostanze nuove e in ogni caso erano
state smentite dal titolare dell'attrice, mentre il fatto che l'attrice avesse
previsto di utilizzare una sola gru non consentiva a sua volta di concludere
per l'impossibilità di mantenere il programma, tanto più che tale soluzione era
stata espressamente prevista nel contratto senza che l'attrice avesse avuto
nulla da ridire, e che l'organizzazione del cantiere avrebbe in ogni caso
potuto essere modificata nel corso dei lavori. Secondo la convenuta, il Pretore
anche in questo caso, oltre ad aver mal interpretato le risultanze di causa,
avrebbe totalmente ignorato le argomentazioni intese a dimostrare
l'attendibilità e l'obiettività dei suoi timori circa il mancato rispetto del
programma e sulle gravissime conseguenze che una tale inadempienza le avrebbe
comportato: non andava in effetti scordato che il costo complessivo dell'opera,
compresi i lavori degli artigiani, si aggirava su fr. 12'000'000.--. La censura
è infondata.

 

                                                  L'istruttoria di
causa ha permesso di accertare che nel corso di una riunione indetta l'11
gennaio 1994, presenti per la convenuta l'assistente edile __________ e
l'amministratore delegato __________ e per l'attrice l'assistente tecnico (cfr.
doc. B, allegato A art. 6b) __________, quest'ultimo venne richiesto di
esprimersi in merito al programma di lavoro allestito dall'impresa, che
__________ riteneva "tirato" (teste __________ p. 2), al che egli
rispose in sostanza che i tempi potevano essere prolungati di almeno 6 mesi
(testi __________ p. 2; interrogatorio formale __________ ad 11; il teste
__________, a p. 5, nega per contro di aver rilasciato una dichiarazione del
genere e, a p. 3, riferisce di aver semplicemente espresso un'opinione
personale e meglio l'opportunità, per prudenza, di allungare i tempi delle
riservazioni); __________ nell'occasione si espresse tuttavia in maniera
tutt'altro che categorica, tant'è che __________ -smentendo implicitamente
__________ - non ha mancato di rilevare il carattere evasivo della risposta
dell'assistente edile dell'attrice (teste __________ p. 2), così che in
definitiva non vi è motivo per distanziarsi da quanto dichiarato da
quest'ultimo in sede testimoniale ovvero che egli non poteva prendere posizione
sul programma e soprattutto non si era impegnato in merito allo stesso, in
quanto non aveva partecipato alla sua preparazione e alla stesura dell'offerta
-circostanza non contestata nel gravame dalla convenuta, che si è limitata a
ritenerla irrilevante (p. 9 e 10)- ciò che egli non mancò di premettere (teste __________
p. 3). 

                                                  Ad ogni buon
conto, l'indomani o al più tardi il giorno 14 il titolare dell'attrice
__________, la persona meglio informata del progetto, essendosi personalmente
occupato della stesura dell'offerta e dell'allestimento del programma di lavoro
(teste __________ p. 2; di qui la sua qualifica di direttore tecnico: cfr. doc.
B, allegato A art. 6b), interpellato da __________, gli aveva ribadito, come
già in precedenza (interrogatorio formale __________ ad 10 e 12), di non tener
conto di quanto detto da __________ (interrogatorio formale __________ ad 11),
così che in definitiva i dubbi evocati in modo evasivo da quest'ultimo erano da
ritenersi superati e non avrebbero in buona fede più dovuto preoccupare la
committenza.

                                                  D'altro canto a
quel momento nessuna circostanza oggettiva faceva ritenere che il programma di
lavoro, a suo tempo allestito con il benestare della convenuta (teste
__________ p. 4) -che dunque era malvenuta a contestare l'organizzazione del
cantiere (perizia p. 9)- e ritenuto attendibile anche da altri suoi specialisti
(teste __________ p. 9 e __________ p. 7), non sarebbe stato rispettato (teste
__________ p. 7). È vero che nel corso della riunione dell'11 gennaio 1994 il
tecnico __________ aveva detto a __________ di non ritenere possibile in base
alla sua esperienza il mantenimento del programma in caso di utilizzo di
un'unica gru da parte dell'attrice (teste __________ p. 3 e __________ p. 5),
come previsto dal contratto, e che la ditta __________, per rispettare le scadenze,
aveva in seguito deciso di far capo a 2 gru. Il perito giudiziario ha però
confermato che l'uso di 2 gru, pur comportando sicuramente un accorciamento dei
tempi di lavoro (perizia p. 11 e 12), non era indispensabile e che i termini di
consegna avrebbero potuto essere rispettati anche facendo capo ad altri
accorgimenti (perizia p. 11 e 12; teste __________ p. 9), tra cui non può
essere escluso quello indicato da __________ a __________ di aumentare la
portata della benna della gru da 1 a 2 mc (teste __________ p. 3). Ad ogni buon
conto nel caso di specie è chiaro che la problematica delle 2 gru non è stata
in alcun modo causale con la decisione di dichiarare nullo il contratto o di
rescinderlo, atteso che tale questione non era stata discussa da __________ con
__________ o altri specialisti della convenuta prima della decisione di
revocare  il contratto e di rivolgersi a un'altra impresa (teste __________ p.
6), decisione notificata all'attrice il 17 gennaio ma formalmente adottata già
il 15 gennaio (teste __________ p. 5, __________ p. 5 e __________ p. 8), ma è
stata concretizzata solo in un secondo momento nel corso delle trattative con
la ditta __________ (teste __________ p. 6 e __________ p. 7).

 

                                        2.3    Contrariamente
a quanto ritenuto dalla convenuta, le dichiarazioni "deliranti"
rilasciate da __________ nei confronti di __________ e di sé stesso dopo aver
ricevuto il fax 17 gennaio 1994 non possono ovviamente essere utilizzate per
giustificare un provvedimento nel frattempo già adottato; tanto più che già si
è detto (cfr. consid. 1.2) che le eventuali ammissioni di colpa rilasciate in
quell'occasione dal titolare dell'attrice (cfr. interrogatorio formale
__________ ad 5d e doc. 7), che aveva senz'altro motivo di essere preoccupato,
agitato (cfr. interrogatorio formale __________ ad 4d e 5d) e abbattuto (cfr.
interrogatorio formale __________ ad 18), avevano unicamente lo scopo di
indurre la controparte a revocare quel provvedimento (cfr. risposta p. 22) e
dunque non necessariamente rispecchiavano la realtà dei fatti. 

 

 

                                           3.    In tali
circostanze, è senz'altro a ragione che il Pretore ha tacitamente respinto le
tesi di diritto della convenuta -nullità del contratto per dolo, valida
rescissione dello stesso ai sensi dell'art. 366 CO e rescissione ex art. 377 CO
per motivi gravi- e, vista l'assenza di motivi gravi a sostegno della revoca
del contratto, ha quindi condannato la convenuta a tener indenne l'attrice da
ogni danno subito a seguito della rescissione del contratto ai sensi dell'art.
377 CO. Nel dettaglio si osserva quanto segue:

 

                                        3.1    La convenuta
riteneva innanzitutto che l'attrice l'avesse indotta a concludere il contratto
d'appalto dolosamente, in particolare sottacendo intenzionalmente la sua
incapacità di ossequiare i termini di consegna concordati e la sua volontà di
operare una fatturazione "aggressiva", contraria con il principio
della mercede a corpo. Non è così.

                                                  Per potersi
applicare l'art. 28 cpv. 1 CO, norma in base alla quale la parte che fu indotta
al contratto per dolo dell'altra non è obbligata quand'anche l'errore non fosse
essenziale, devono essere dati i presupposti del dolo, dell'illiceità e del
rapporto di causalità fra l'atteggiamento ingannevole e il consenso della parte
(Schwenzer, Basler
Kommentar, n. 3-14 ad art. 28 CO; IICCA 25 novembre 1999 in re M./B.),
ciò che nella fattispecie non è assolutamente il caso. Non è stato in effetti
provato che i termini di consegna previsti contrattualmente non avrebbero
potuto essere rispettati, se del caso con una modifica dell'organizzazione del
cantiere o con altri accorgimenti pratici, tanto è vero la ditta __________,
subentrata all'attrice, è stata in grado di rispettarli (teste __________ p.
7), né soprattutto è stato provato che l'attrice al momento della
sottoscrizione del contratto fosse consapevole dell'impossibilità di
rispettarli, ciò che è del resto escluso già dall'impegno da parte sua di
rifondere alla controparte importanti penalità e ogni danno diretto e indiretto
risultante dall'eventuale ritardo (cfr. doc. B, capitolato, foglio rosa p. 7;
risposta p. 17 e perizia p. 9), mentre già si è detto che il problema relativo
al bollettino a regia si lasciava sostanzialmente ricondurre a una semplice
divergenza d'interpretazione del contratto e comunque non lasciava presagire
l'intenzione dell'attrice di estendere oltre misura la fatturazione a regia.
Dal che l'assenza di qualsiasi atteggiamento ingannevole e intenzionale da
parte dell'attrice.

 

                                        3.2    La convenuta
riteneva inoltre di essere legittimata a recedere dal contratto senza dover
rifondere alcunché alla controparte in forza dell'art. 366 cpv. 1 CO, norma
secondo cui ove l'appaltatore non cominci l'opera in tempo debito, o la
differisca oltre il convenuto, o l'abbia senza del committente ritardata di
tanto da far prevedere che non sarà compiuta in tempo debito, il committente
può senza attendere il termine di consegna, recedere dal contratto. A torto.

                                                  Pacifico a questo
stadio della lite che l'attrice aveva iniziato tempestivamente i lavori di
installazione del cantiere, nel caso di specie non è stato provato che le opere
non avrebbero potuto concludersi nel termine concordato, tanto è vero che -come
detto- la ditta __________ ha tranquillamente potuto rispettare le scadenze,
ciò che esclude l'applicazione della norma in questione. In ogni caso la
convenuta non avrebbe potuto prevalersi di tale disposto già solo per il fatto
che essa, prima di recedere dal contratto, non aveva provveduto a mettere in
mora la controparte richiamandola ai propri doveri in punto ai termini di
consegna (Gauch, Der
Werkvertrag, 4. ed., Zurigo 1996, n. 675; Zindel
/ Pulver, Basler Kommentar, 2. ed., N. 14 ad art. 366 CO; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 10 ad
art. 366 CO; IICCA 18 agosto 1993 in re U. SA/J.P. SA, 9 dicembre 1994
in re P./I. SA; cfr. pure risposta p. 10), quando nulla lasciava presagire
l'inutilità della fissazione del termine ai sensi dell'art. 108 CO (tesi
quest'ultima per altro abbandonata in sede di appello, p. 21).

 

                                        3.3    La convenuta
non può infine prevalersi nemmeno dell'opinione dottrinale, applicata per altro
in modo estremamente restrittivo dal Tribunale federale (DTF 96 II 199
consid. 8; Rep. 1992 p.
276), secondo cui l'appaltatore il cui contratto è stato rescisso per motivi
gravi a lui ascrivibili non potrebbe pretendere alcun indennizzo ex all'art.
377 CO (Gauch, op. cit.,
n. 569 e segg.; cfr. pure Zindel / Pulver,
op. cit., N. 18 ad art. 377 CO): al consid. 2 è già stato in effetti
specificato che nelle particolari circostanze le ragioni addotte dalla
convenuta a sostegno della revoca del contratto di appalto non costituivano
motivi gravi, tanto meno ai sensi della normativa (cfr. gli esempi riportati da
Gauch, op. cit., n. 572). 

 

 

                                           4.    Ammessa con
ciò l'applicabilità dell'art. 377 CO, si tratta ora di passare in rassegna le
censure della convenuta in merito alle singole posizioni di danno.

 

                                        4.1    perdita di
guadagno

 

                                                  Due sono le
censure che la convenuta solleva con riferimento all'importo di fr. 214'745.--
che il Pretore ha riconosciuto all'attrice a titolo di perdita di guadagno per
i lavori non eseguiti: innanzitutto essa ritiene che la perdita di guadagno
accertata dal perito in fr. 192'985.-- fosse unicamente virtuale e non
effettiva, atteso che da tale importo andava in ogni caso dedotto il maggior
costo che l'attrice si sarebbe dovuta sobbarcare per rispettare i termini di
consegna, segnatamente quello della seconda gru; errato era inoltre il giudizio
con cui il giudice di prime cure aveva aumentato di fr. 21'760.-- la perdita di
guadagno calcolata dal perito, rilevando che, contrariamente al parere di
quest'ultimo, per contratto la parete ancorata non doveva essere eseguita con
calcestruzzo cellulare completo bensì con beton cellulare a zone. 

 

                                      4.1.1   Come già
accennato, il perito giudiziario ha stabilito che con l'organizzazione del
cantiere da lei prevista l'attrice avrebbe avuto molti problemi a rispettare i
termini di consegna stabiliti dal contratto (perizia p. 11), ciò che l'avrebbe
verosimilmente indotta a correre ai ripari modificando la sua organizzazione
nel corso dei lavori (perizia p. 11 e 12). Uno dei possibili accorgimenti che a
giudizio del perito avrebbero sicuramente permesso di rispettare i tempi era
effettivamente quello di installare 2 gru invece dell'unica inizialmente
prevista (perizia p. 11), per cui la convenuta chiede che il maggior costo che
ne sarebbe derivato all'attrice sia dedotto dalla perdita di guadagno. A torto.

                                                  Occorre
innanzitutto premettere che l'utilizzo di una seconda gru non era assolutamente
indispensabile, ma costituiva solo uno dei possibili accorgimenti per garantire
il rispetto dei termini contrattuali (perizia p. 10 e 11), per cui già per
questo motivo il maggior costo derivante da tale opzione non può essere dedotto
dalla perdita di guadagno calcolata in base al contratto. Ad ogni buon conto la
convenuta non può assolutamente prevalersi di tale circostanza, non avendo
provato quale potesse essere in tal caso il maggior onere per l'attrice: è vero
che la __________ ha indicato che l'uso di una seconda gru comportava a suo
giudizio un maggior costo di circa fr. 50'000.-- mensili per 10 mesi (doc. 2),
ma è altrettanto vero che il perito giudiziario ha ritenuto eccessiva la somma
indicata da quell'impresa (perizia p. 12) e un po' eccessiva la durata
d'utilizzo da lei prospettata (perizia p. 11); il perito non ha per contro
indicato quale potesse essere a suo giudizio il maggior onere per la seconda
gru, per cui la mancanza di prova in merito a tale circostanza, che avrebbe
senz'altro potuto essere accertata con una semplice domanda all'indirizzo del
perito, esclude che lo stesso possa essere valutato in via equitativa in base
al disposto di cui all'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 105 II 87 consid. 3; cfr. Cocchi / Trezzini, op. cit., m. 31
ad art. 183).

 

                                      4.1.2   A detta della
convenuta, pacifico che inizialmente, in base al capitolato, il muro verso la
proprietà __________ avrebbe dovuto essere ancorato con beton cellulare a zone
(doc. B), successivamente le parti si sarebbero però accordate per l'utilizzo
di un calcestruzzo cellulare completo, ciò che __________ avrebbe tra l'altro
ammesso avanti al perito. La censura è infondata.

                                                  Nulla permette
innanzitutto di concludere che vi sia stata una modifica degli accordi presi
inizialmente, come invece ritenuto dal perito (perizia p. 6 e complemento
perizia p. 3): se è vero che, dopo la restituzione del capitolato, la convenuta
nel corso della riunione di cantiere del 1° dicembre 1993 (doc. Y) incaricò
l'attrice di allestire un'offerta per l'esecuzione con calcestruzzo cellulare
completo, è in effetti altrettanto vero che tale richiesta rimase priva di
riscontro, tant'è che nel contratto d'appalto, allestito successivamente, la
relativa posizione del capitolato non venne modificata. Nemmeno risulta che
__________ avrebbe confermato la modifica in tal senso degli accordi avanti al
perito giudiziario, circostanza comunque irrilevante dal punto di vista
processuale -nessuna norma del nostro codice di rito stabilisce in effetti la
rilevanza probatoria di eventuali ammissioni rilasciate da una parte avanti al
perito giudiziario- rispettivamente che nell'occasione egli non sarebbe stato
frainteso: il fatto che quest'ultimo, a p. 4 del complemento di perizia, abbia
dichiarato di aver avuto nel suo ufficio una discussione con __________
sull'argomento fattibilità e convenienza riguardo al metodo di esecuzione
previsto dal capitolato (calcestruzzo cellulare a zone) e che in
quell'occasione il suo interlocutore abbia convenuto, senza riserve, che il
calcestruzzo cellulare andava eseguito su tutta la superficie, non significa in
effetti ancora che __________ aveva confermato che gli accordi erano stati
modificati nel senso di un suo impegno ad eseguire il beton cellulare completo,
bensì che egli aveva "convenuto" ovvero concordato con lui che
quest'ultima soluzione fosse la migliore per fattibilità e convenienza.

 

                                        4.2    costi
d'inventario

 

                                                  Nel giudizio
impugnato il Pretore ha quantificato in fr. 119'616.-- il risarcimento a titolo
di costi d'inventario a favore dell'attrice, rilevando come i costi
d'inventario indicati dal perito in ragione di fr. 358'848.-- dovessero essere
divisi per 3, atteso che l'attrice aveva ammesso in sede conclusionale che i
macchinari erano rimasti fermi per solo 6 mesi invece dei 18 previsti. La
convenuta contesta il giudizio di prime cure, rilevando che il perito,
nell'indicare quell'importo, aveva semplicemente inteso correggere il calcolo
proposto dall'attrice; che da tale somma andava in ogni caso dedotta l'ICA pari
a fr. 16'413.94; che un'ulteriore deduzione s'imponeva per il fatto che l'attrice
aveva indicato che la gru Condecta le costava mensilmente fr. 8'256.-- mentre
il suo costo effettivo era di soli fr. 3'300.--; che il macchinario era stato
fermo unicamente per 73 giorni e non per 6 mesi; che infine il mancato utilizzo
dello stesso comportava una minor usura che andava compensata riducendo del 50%
il costo dell'inventario.

 

                                      4.2.1   La circostanza
evidenziata nel gravame dalla convenuta, secondo cui il perito, indicando al
punto 17.5 del suo referto un costo d'inventario di fr. 358'848.-- (p. 13), si
sarebbe in realtà limitato a correggere il calcolo proposto dall'attrice nel
doc. R e non avrebbe invece stabilito quanto doveva essere il costo
d'inventario effettivamente da risarcire, è stata sollevata per la prima volta
in questa sede ed è dunque inammissibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC); tanto
più che il perito, ricostruendo il doc. WW, da lui ritenuto corretto (perizia
p. 6 e 7), aveva concluso che in base ai doc. P e Q i costi d'inventario erano
addirittura superiori a tale somma e ammontavano a fr. 378'637.20 (fr.
54'557.10 + fr. 324'080.10, cfr. allegato 2 della perizia). La censura andava
in ogni caso disattesa già per il fatto che la convenuta non ne aveva tratto
alcuna conseguenza pratica.

 

                                      4.2.2   L'attrice, a p.
22 delle osservazioni, ha dichiarato di condividere la contestazione sollevata
dalla convenuta circa la necessità di dedurre dall'importo di fr. 358'848.-- l'ICA
pari a fr. 16'413.94 (cfr. doc. R), ciò che del resto è logico, tale imposta
potendo in effetti essere prelevata solo se le opere sono effettivamente
realizzate: il costo d'inventario, calcolato su 18 mesi, va dunque ridotto a
fr. 342'902.60, e, calcolato su 6 mesi, ammonta a fr. 114'300.85.

 

                                      4.2.3   Decisamente
infondata è invece la censura con cui la convenuta chiede di dedurre
ulteriormente quell'importo in quanto l'attrice aveva indicato al perito che la
gru Condecta le costava mensilmente fr. 8'256.-- (domanda 8 di complemento)
mentre il suo costo effettivo, stabilito peritalmente, era di soli fr. 3'300.--
(perizia p. 14). Il prezzo della gru Condecta, sia quello di listino di fr.
350'700.-- sia quello d'acquisto di fr. 160'000.-- (doc. JJ), non è in effetti
determinante per stabilire il costo d'inventario preteso dall'attrice con il
doc. R, poi corretto dal perito, che è stato invece calcolato in funzione
dell'importo offerto a suo tempo nel capitolato, con una valutazione
complessiva dell'impianto cantiere di fr. 170'000.-- (cfr. doc. Q pos. 281.001,
posizione che, come risulta dal capitolato, doc. B p. 42, comprendeva pure le
pos. 100 e 200, tra cui anche l'installazione della gru, inserita per l'appunto
nella pos. 211.110, doc. B p. 40), tanto più che in quell'occasione era stata
oltretutto presa in considerazione un'altra gru e meglio una gru Simma. Il
perito ha in ogni caso stabilito che per principio l'inventario inizialmente
previsto non mutava, se restava invariato il genere di lavoro (perizia p. 12). 

 

                                      4.2.4   La censura con
cui la convenuta chiede che il macchinario debba essere indennizzato solo per i
73 giorni in cui lo stesso era effettivamente rimasto fermo e non per i 6 mesi
stabiliti dal Pretore, non può essere accolta già per motivi d'ordine, siccome
sollevata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC),
ritenuto oltretutto che in sede conclusionale (p. 24) la stessa parte convenuta
si era limitata ad osservare che in ogni caso i costi d'inventario -essa a quel
momento si riferiva per altro solo a quelli relativi alla gru e non anche agli
altri- sarebbero stati dovuti al massimo fino al giugno 1994.

 

                                      4.2.5   Allo stesso
modo dev'essere respinta siccome irricevibile la tesi sollevata per la prima
volta con il gravame (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), secondo cui il mancato
utilizzo dei macchinari a seguito della rescissione del contratto comportava
una minor usura, la quale andava compensata riducendo del 50% il costo
dell'inventario.

 

                                        4.3    perdita di
guadagno su opere a regia

 

                                                  La convenuta
contesta di dover rifondere alla controparte fr. 12'000.-- a titolo di perdita
di guadagno sulle opere a regia, rilevando che la loro quantificazione in fr.
200'000.-- altro non era che una semplice previsione che non necessariamente si
sarebbe verificata nella sua integralità.

                                                  Con il contratto
d'appalto le parti si erano accordate di scorporare dal prezzo a forfait tutte
le opere a regia, quantificate a suo tempo nel capitolato in fr. 72'000.--
rispettivamente fr. 176'250.--, fermo restando che le stesse sarebbero state
pagate a parte. Stando così le cose e ritenuto che l'esecuzione di opere a regia
in un cantiere del genere erano senz'altro da prevedere, il perito giudiziario
ha ritenuto che il costo delle stesse non sarebbe stato inferiore a fr.
200'000.-- (perizia p. 8), dal che l'infondatezza della censura d'appello.

 

                                        4.4    esigibilità
della pretesa

 

                                                  Parte convenuta
non condivide l'assunto pretorile secondo cui l'indennità ex art. 377 CO
sarebbe esigibile già al momento della rescissione del contratto. A ragione. 

                                                  Il Tribunale
federale ha in effetti avuto modo di precisare che lo scioglimento del
contratto ai sensi dell'art. 377 CO non comporta la modifica dell'esigibilità
della mercede così come è stata pattuita contrattualmente e in particolare non
rende immediatamente esigibili le pretese dell'appaltatore (DTF 117 II
278; Bühler, op. cit., N.
43 ad art. 377 CO; Kren Kostkiewicz /
Bertschinger / Breitschmid / Schwander, Schweizerisches
Obligationenrecht - Handkommentar, N. 3 ad art. 377 CO; contra: Gauch,
op. cit., n. 557 e 559; Zindel / Pulver,
op. cit., N. 15 ad art. 377 CO con rif.). Nel caso di specie, atteso che il
contratto prevedeva il pagamento della mercede in 18 acconti mensili di entità
diversa e atteso che la maggior parte della somma doveva essere versata entro
il 30 giugno 1994 (cfr. doc. B, allegato A art. 2a), ben si può ritenere che la
pretesa dell'attrice sia esigibile da quel momento, considerato come data
media.

 

                                        4.5    tasso
d'interesse

 

                                                  Con il querelato
giudizio il Pretore ha riconosciuto a favore dell'attrice un interesse di mora
pari al 7% sulla base dei doc. B e GGG nonché dell'art. 190 norma SIA 118. La
convenuta contesta tale giudizio ritenendo in sostanza che il fatto che la
controparte non abbia evocato l'art. 104 cpv. 2 e 3 CO rispettivamente l'art.
106 CO e comunque non abbia formulato una richiesta di danno supplementare per
la differenza del 2% le impedirebbe di esigere una percentuale superiore al 5%
di cui all'art. 104 cpv. 1 CO, tanto più che le parti nemmeno avevano convenuto
l'applicazione dell'art. 190 norma SIA 118. 

                                                  La censura si
appalesa del tutto priva di fondamento già per il fatto che nel contratto le
parti avevano concordato ai sensi dell'art. 104 cpv. 2 CO che in caso di mora
nel pagamento degli acconti previsti dal contratto sarebbe stato calcolato un
interesse di mora ben superiore al 7% e meglio dell'8.5% netto (doc. B,
allegato A art. 2c), fermo restando che in merito alle opere a regia era stata
prevista l'applicabilità dell'art. 190 norma SIA 118 (doc. B, allegato A art.
1.3b), secondo cui in caso di mora era determinante il tasso d'interesse abitualmente
applicato dalle banche nel luogo del pagamento dei crediti per i conti correnti
aperti dagli imprenditori, che in concreto era appunto del 7% (doc. GGG). Il
mancato richiamo dell'art. 104 cpv. 2 CO -l'art. 106 CO non risulta per contro
applicabile, l'attrice non avendo preteso alcun danno eccedente l'ammontare
degli interessi moratori- non può ovviamente nuocere all'attrice, atteso che
l'applicazione del diritto compete al giudice (art. 87 CPC). 

 

 

                                           5.    Pure
contestato è il giudizio pretorile in merito alla domanda riconvenzionale, che
era stata a suo tempo respinta a seguito del buon fondamento della pretesa
attorea ex art. 377 CO ed in assenza della prova del danno, segnatamente
dell'effettivo pagamento dell'importo della liquidazione alla ditta __________
A. A torto. La convenuta non ha in effetti confutato nessuna delle 2 tesi di
diritto esposte dal primo giudice, che possono tranquillamente essere
riconfermate anche in questa sede, limitandosi invece a rievocare le
circostanze che l'avevano indotta a scegliere la ditta __________, ancorché più
cara. Anzi, nella misura in cui la convenuta si è in pratica limitata a
ricopiare, tranne per qualche piccolissimo particolare, l'allegato
conclusionale (cfr. p. 36 e 37), l'appello, su questo punto deve già essere
dichiarato irricevibile (IICCA 14 maggio 1997 in re G./C., 2 maggio 2000
in re M./S., 4 maggio 2000 in re F. e P. SA/E., 6 marzo 2001 M./Z.). 

 

 

                                           6.    Da quanto
precede, si ha che, in parziale accoglimento dell'appello, il primo giudizio
dev'essere riformato unicamente per quanto riguarda la posizione ICA dei costi
d'inventario (deduzione di fr. 5'315.15) e in merito alla decorrenza degli
interessi di mora, così che in definitiva la petizione dev'essere accolta per
fr. 380'365.75 (fr. 39'319.90 a titolo di mercede per i lavori già eseguiti,
fr. 114'300.85 quale risarcimento dei costi d'inventario, fr. 214'745.-- per
mancato utile sui lavori non ancora eseguiti e fr. 12'000.-- sui lavori a
regia) più interessi al 7% dal 30 giugno 1994 ed accessori, mentre la domanda
riconvenzionale deve essere respinta.

                                                  La tutto sommato
marginale modifica del primo giudizio giustifica di lasciare invariato il
dispositivo su spese e ripetibili della sede pretorile e di caricare
all'appellante gli oneri processuali della seconda istanza, con l'obbligo di
rifondere alla controparte congrue ripetibili (art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

dichiara e pronuncia:

 

                                           I.     L’appello
25 settembre 2001 di __________ è parzialmente accolto.

 

                                                  Di conseguenza la
sentenza 4 settembre 2001 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1,
invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

 

                                                  1.  La
petizione è parzialmente accolta.

                                                      La
__________ è condannata a versare alla __________ l'importo di fr. 380'365.75
oltre interessi al 7% dal 30.6.1994.

                                                  §   L'opposizione
interposta al PE no. __________dell'UE di Lugano è tolta limitatamente
all'importo di fr. 217'911.90 oltre interessi al 7% dal 30.6.1994.

                                                  §   L'opposizione interposta al PE no.
__________dell'UE di Lugano è tolta limitatamente all'importo di fr. 162'453.85
oltre interessi al 7% dal 30.6.1994.

 

 

                                           II.    Le spese
della procedura d’appello consistenti in:

 

                                                  a)  tassa di
giustizia                                  fr.  5’950.--

                                                  b)  spese                                                     fr.        50.--

                                                  T o t a l e                                                     fr.  6'000.--

 

                                                  da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere alla
controparte fr. 10'000.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                           III.   Intimazione a:  __________;

                                                  Comunicazione alla
Pretura del distretto di Lugano, 

                                                  Sezione 1.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario