# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 09c5bca3-8e7b-5994-b371-81e30e142c84
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.10.2017 LY170014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY170014_2017-10-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY170014-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin MLaw C. Funck 

Beschluss und Urteil vom 17. Oktober 2017 

in Sachen 

 

A._____,  

Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  

Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Ehescheidung (Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechts-
pflege) 

 

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes 
Bülach vom 27. Februar 2017; Proz. FE160068 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 8/1; act. 8/28) 

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Prozess-
kostenvorschuss von einstweilen Fr. 10'000.– zu leisten. 

2. Eventualiter sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu 
bewilligen, und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden 
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 

 
 

Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach  
vom 27. Februar 2017: 

(act. 3/1 = act. 7 = act. 8/65 = act. 8/85 = act. 12/1; nachfolgend zitiert als act. 7) 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Beklagten einen Prozesskostenvor-

schuss in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen. 

2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

wird gegenstandslos. 

3./4. [Mitteilungen/Rechtsmittelbelehrung] 

 
 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2): 
 

"1. Disp. Ziff. 1. der Verfügung vom 27. Februar 2017 des Einzelge-
richtes am Bezirksgericht Bülach (FE160068) sei aufzuheben und 
der Antrag des Klägers auf Leistung eines Prozesskostenvor-
schusses von CHF 10'000.- durch die Beklagte sei abzuweisen; 

 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu Las-
ten des Klägers. 

 3. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen." 
 
 
 
 
 

- 3 - 

des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 20 S. 2): 
 

 "Die Berufungsanträge der Beklagten und Berufungsklägerin seien 
vollumfänglich abzuweisen, 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mehr-
wertsteuer zu Lasten der Beklagten." 

 
 

Erwägungen: 

I.  

Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Die Parteien befinden sich in einem vom Kläger und Berufungsbeklagten 

(nachfolgend: Kläger) beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (nachfol-

gend: Vorinstanz) eingeleiteten Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB 

(act. 8/1). Dieses wird strittig geführt, seit der Kläger die anlässlich der Einigungs-

verhandlung vom 3. Juni 2016 (vgl. Prot. VI S. 6 ff.) geschlossene Scheidungs-

vereinbarung (act. 8/25) mit Eingabe vom 15. Juli 2016 widerrufen hatte 

(act. 8/28). Die Vorinstanz hatte in der Folge zunächst über die vom Kläger mit 

Eingabe vom 28. Juli 2016 gestellten Anträge auf Abänderung der im Eheschutz-

urteil vom 10. Dezember 2012 geregelten Kinderbetreuung sowie der Kinderun-

terhaltsbeiträge (act. 8/34) zu befinden. Mit Verfügung vom 25. April 2017 traf sie 

darüber einen Entscheid und setzte dem Kläger eine Frist zu Einreichung der 

Klagebegründung an (act. 8/89).  

2. Das eingangs wiedergegebene – zunächst auf Fr. 4'000.– beschränkte – 

Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sowie eventualiter um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege hatte der Kläger zusammen mit der 

Scheidungsklage vom 8. März 2016 gestellt (act. 8/1). Mit Eingabe vom 15. Juli 

2016 erhöhte er den verlangten Prozesskostenvorschuss sodann auf Fr. 10'000.– 

(act. 8/28). Im Rahmen der am 16. Dezember 2016 durchgeführten Verhandlung 

über die vorsorglichen Massnahmen erhielt die Beklagte und Berufungsklägerin 

(nachfolgend: Beklagte) Gelegenheit zur Stellungnahme zum beantragten Pro-

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zesskostenvorschuss (vgl. Prot. VI S. 16 ff.). In der Folge verpflichtete die Vor-

instanz sie mit zunächst noch unbegründeter Verfügung vom 27. Februar 2017 

zur Leistung des verlangten Prozesskostenvorschusses und schrieb das klägeri-

sche Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 8/65). 

3. Mit Eingabe vom 10. März 2017 verlangte die Beklagte eine Begründung 

dieses Entscheides und stellte gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch, wobei 

sie auch Unterlagen einreichte (act. 8/70 und act. 8/71/1-5). Am 14. März 2017 

reichte sie einen weiteren Beleg ein (act. 8/74 und act. 8/75). Die Vorinstanz wies 

das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 16. März 2017 ab (act. 8/77) 

und versandte am 7. April 2017 (vgl. act. 8/86) die begründete Version der Verfü-

gung vom 27. Februar 2017 (act. 7).  

4. Gegen Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 27. Februar 2017 und damit 

gegen den Entscheid über den Prozesskostenvorschuss erhob die Beklagte mit 

Eingabe vom 28. April 2017 Berufung, wobei sie neben den eingangs wiederge-

gebenen Begehren einen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

stellte (act. 2). Mit Verfügung vom 3. Mai 2017 wurde im Sinne einer superprovi-

sorischen Anordnung der Berufung einstweilen im Fr. 4'000.– übersteigenden 

Umfang des Vorschussbetrags die aufschiebende Wirkung gewährt und dem Klä-

ger eine Frist zur Stellungnahme dazu angesetzt. Weiter wurde von der Beklagten 

ein Kostenvorschuss verlangt (act. 4).  

5. Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 5/1-2, act. 6), ebenso wie 

die Stellungnahme des Klägers vom 22. Mai 2017, mit welcher er auch ein Ge-

such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellte (act. 11). Die Stel-

lungnahme des Klägers wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. 

act. 14 und act. 15) und mit Beschluss vom 18. August 2017 die in der Verfügung 

vom 3. Mai 2017 getroffene Anordnung betreffend die aufschiebende Wirkung be-

stätigt (act. 16).  

6. Mit Verfügung vom 1. September 2017 wurde dem Kläger sodann Frist zur 

Erstattung einer Berufungsantwort angesetzt (act. 18). Der Kläger reichte darauf-

hin seine Berufungsantwort vom 15. September 2017 mit oben aufgeführten An-

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trägen (act. 20) fristgerecht (vgl. act. 19) ein. Das rechtliche Gehör der Beklagten 

wurde gewahrt (vgl. act. 21 und act. 22).  

7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-91). Das Verfah-

ren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist – soweit für die 

Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-

zugehen. 

II.  

Prozessuale Vorbemerkungen 

1.1. Der Entscheid über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gilt 

als vorsorgliche Massnahme (vgl. etwa BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 

E. 1.2; OGer ZH PC160020 vom 9. November 2016 E. 2.1), weshalb gemäss 

Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO dagegen Berufung erhoben werden kann, sofern der er-

forderliche Streitwert erreicht ist oder es sich um eine nicht vermögensrechtliche 

Angelegenheit handelt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO).  

1.2. Wie sich der Streitwert vorsorglicher Massnahmen bemisst, ist umstritten. 

Während sich die Botschaft nicht explizit zur Thematik äussert (vgl. Botschaft 

ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7371), gehen der wohl überwiegende Teil der Lehre 

sowie das Bundesgericht davon aus, dass nicht der Streitwert der Klage, sondern 

derjenige der umstrittenen vorsorglichen Massnahme massgebend ist (BGer 

5A_447/2012 vom 27. August 2012 E.1.2; BGer 5D_30/2013 vom 15. April 2013 

E. 1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 E. 1.2; Blickenstorfer, DIKE-Komm-

ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 308 N 32; SHK ZPO-Mathys, Art. 308 N 35; Staehe-

lin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, § 26 

N 13; ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N 41). Auch die nicht immer 

einheitliche Praxis der Kammer folgte bisweilen diesem Standpunkt (vgl. etwa 

OGer ZH LY130007 vom 22. Mai 2013 E. II.1; OGer ZH PC140028 vom 21. Au-

gust 2014 E. 1.4; OGer ZH PC160020 vom 9. November 2016 E. 2.1). Gemäss 

anderer Ansicht ist hingegen auf den Streitwert der Klage abzustellen (Gehri, 

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OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, ZPO 308 N 6; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 

2016, Art. 91 N 8).  

1.3. Das Bundesgericht begründet den Standpunkt, wonach auf den Streitwert 

der vorsorglichen Massnahme (Prozesskostenvorschuss) selbst abzustellen sei, 

damit, dass sich in derartigen Fällen der Gegenstand der vorsorglichen Mass-

nahme von demjenigen des Hauptverfahrens unterscheide und abschliessend 

beurteilt werde, weshalb es sich auch um einen Endentscheid im Sinne von 

Art. 90 BGG handle (siehe etwa BGer 5A_447/2012 vom 27. August 2012 E. 1.2). 

Demgegenüber lässt sich jedoch ebenso argumentieren, dass vorsorgliche Mass-

nahmen der Durchsetzung der Hauptsache dienen und – je nach Massnahme – 

(nur) einen kleinen Schritt auf dem Weg zum Entscheid über diese darstellen, so-

dass auf den Streitwert der Hauptsache abzustellen sei (vgl. Diggelmann, DIKE-

Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 8 und Fn 24 i.V.m. N 7). Letzteres steht auch 

mit der in der Lehre überwiegend vertretenen Ansicht im Einklang, wonach Ent-

scheide über vorsorgliche Massnahmen – sofern sie nicht in einem separaten 

Verfahren behandelt werden und dann Endentscheide darstellen, wie etwa in ei-

nem Eheschutzprozess – als Zwischenentscheide im Sinne von Art. 308 Abs. 1 

lit. a ZPO zu qualifizieren sind (vgl. BK ZPO-Sterchi, Art. 308 N 20; BSK ZPO-

Spühler, 3. Aufl. 2017, Art. 308 N 7; Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 

2016, Art. 308 N 23; a.M. ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N 33, wo-

nach es sich um eine eigene Art von Entscheid handeln soll); bei solchen Ent-

scheiden entspricht der Streitwert anerkanntermassen demjenigen der Hauptsa-

che (vgl. statt vieler BSK ZPO-Spühler, 3. Aufl. 2017, Art. 308 N 9; ZK ZPO-

Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N 39 und 41).  

1.4. In Bezug auf den Prozesskostenvorschuss als vorsorgliche Massnahme im 

Scheidungsverfahren ist in Anwendung der aufgeführten Bundesgerichts- und 

Lehrmeinungen zusätzlich zu berücksichtigen, dass zwar sowohl über den Leis-

tungsanspruch resp. die Leistungspflicht der Ehegatten als auch über die Höhe 

des Vorschusses entschieden wird. Diesbezüglich kann grundsätzlich von einer 

abschliessenden Beurteilung gesprochen werden. Anders als jedoch bei Ehe-

schutzmassnahmen, welche die Zeit vor dem Endentscheid regeln und auf die –

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da das Scheidungsurteil erst vom Zeitpunkt seiner Rechtskraft an Wirkung zeitigt 

– nicht mehr zurückgekommen wird, ist die Leistung des Prozesskostenvorschus-

ses nur eine vorläufige Leistung. Die Zusprechung des Vorschusses bedeutet 

nicht, dass der/die Verpflichtete die Kosten definitiv zu tragen hat. Über die defini-

tive Kostentragung im Verfahren wird erst im Scheidungsurteil abschliessend ge-

urteilt bzw. befunden (vgl. E. III.1.4). Dass sich der Gegenstand des Massnahme-

verfahrens über den Prozesskostenvorschuss von demjenigen des Hauptverfah-

rens unterscheide und abschliessend beurteilt werde, kann daher insofern nicht 

gesagt werden. Aufgrund dessen erscheint das Abstellen auf den Streitwert der 

Hauptsache im Verfahren über den Prozesskostenvorschuss als überzeugender.  

1.5. Beim Hauptsacheverfahren geht es um einen Scheidungsprozess. Es ist 

daher von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Entspre-

chend ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben. 

2. Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens werden 

aufgrund von Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO im summarischen Verfah-

ren behandelt (OGer ZH LY130007 vom 22. Mai 2013 E. II.2). Die Frist zur Einrei-

chung der Berufung beträgt zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Aufgrund von 

Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gilt im Summarverfahren der Fristenstillstand nicht, wo-

bei die Parteien auf diesen Umstand hinzuweisen sind (Art. 145 Abs. 3 ZPO). 

Dieser Hinweis ist konstitutiv, sein Fehlen hat zur Folge, dass die Fristen stillste-

hen (BGE 139 III 78 E. 5). Die begründete Version der angefochtenen Verfügung 

wurde von der Beklagten am 10. April 2017 abgeholt (act. 8/86). Die Rechtsmittel-

frist wäre folglich am 20. April 2017 und damit während der Gerichtsferien (vgl. 

Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) abgelaufen. Da aber im angefochtenen Entscheid kein 

Hinweis auf den Fristenstillstand enthalten ist, stand die Berufungsfrist während 

den Gerichtsferien still. Die Frist lief deshalb erst am 3. Mai 2017 ab, weshalb die 

am 28. April 2017 bei der Post aufgegebene Berufung rechtzeitig erhoben wurde. 

Im Übrigen wurde die Berufung schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet 

bei der Kammer als zuständiger Berufungsinstanz eingereicht. Die Beklagte ist 

durch den angefochtenen Entscheid beschwert und somit zur Erhebung eines 

Rechtsmittels legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. 

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3. Mit der Berufung können gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsan-

wendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht 

werden. Zur unrichtigen Rechtsanwendung gehört auch die unrichtige Anwen-

dung des pflichtgemässen Ermessens. Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich 

die Rechtsmittelinstanz allerdings eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (Bli-

ckenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). Sodann ist darauf 

hinzuweisen, dass zwar keine eigentliche Rügepflicht, aber eine Begründungslast 

besteht. Die Berufung führende Partei muss sich mit den Erwägungen des erstin-

stanzlichen Entscheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vor-

instanz das Recht falsch angewandt haben bzw. welcher Sachverhalt unrichtig 

festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägungen 

die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung resp. den korrekten Sachverhalt 

gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen 

soll. Dies gilt auch im Bereich der – hier zur Anwendung gelangenden (vgl. 

Art. 272 ZPO und OGer ZH LY130007 vom 22. Mai 2013 E. II.2) – Untersu-

chungsmaxime (vgl. zum Ganzen etwa Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, 

2. Aufl. 2016, Art. 311 N 30-32 sowie 36-40; ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, 

Art. 311 N 36-38; jeweils mit zahlreichen Verweisen). Die Rechtsmittelinstanz be-

schränkt sich darauf, – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – die Beanstan-

dungen der Berufung führenden Partei zu beurteilen. Sie untersucht den Ent-

scheid mit anderen Worten nicht auf alle möglichen Mängel hin (vgl. BGer 

5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2 m.w.H.), auch wenn sie die Rechtskontrol-

le aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. Art. 57 ZPO) unabhän-

gig von den Parteivorbringen vornimmt. Neue Tatsachen und neue Beweismittel 

werden im Übrigen nur noch berücksichtigt, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt 

nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten und vor der Beru-

fungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auch dies 

gilt ebenfalls im Bereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime (ZK ZPO-

Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 14 m.w.H.). 

 

 

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III.  

Zur Berufung im Einzelnen 

1. Rechtliche Grundlagen des Prozesskostenvorschusses 

1.1. Der Anspruch auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses ist nach der 

obergerichtlichen Praxis in der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 

ZGB begründet (vgl. OGer ZH PC150039 vom 21. September 2015 E. II.2 

m.w.H.). Er geht dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (vgl. statt vie-

ler BK ZPO-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117–123 N 49; ZK ZPO-Emmel, 

3. Aufl. 2016, Art. 117 N 5), wobei die Beurteilungskriterien dieselben sind wie bei 

der unentgeltlichen Rechtspflege. Vorausgesetzt ist also zunächst, dass die ersu-

chende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint 

(BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011 E. 3.1). Zusätzlich muss der Beistands-

verpflichtete leistungsfähig, also in der Lage sein, neben seinen eigenen Prozess-

kosten auch diejenigen des Ehegatten zu übernehmen (BGer 5A_455/2010 vom 

16. August 2010 E. 2.2; BGer 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006 E. 1.2; BK ZPO-

Bühler, Art. 117 N 41). Gegebenenfalls kann ein Prozesskostenvorschuss auch in 

Raten zugesprochen werden (BGE 85 I 1 E. 3 S. 6; BGer 5P.441/2005 E. 1.2; BK 

ZPO-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117–123 N 49 und Art. 117 N 36). 

1.2. Mittellosigkeit liegt vor, wenn eine Person nicht in der Lage ist, für die Pro-

zesskosten aufzukommen, ohne Mittel zu beanspruchen, die zur Deckung des 

Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind. Dabei ist die gesamte wirt-

schaftliche Situation zu berücksichtigen, also sowohl das Einkommen und das 

Vermögen als auch der notwendige Lebensunterhalt (BGE 141 III 369 E. 4.1; 

BGE 135 I 221 E. 5.1; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 6; Huber, DIKE-Komm-ZPO, 

2. Aufl. 2016, Art. 117 N 16 f.; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4). Bei 

getrennt lebenden Ehegatten sind Einzelrechnungen vorzunehmen (BK ZPO-

Bühler, Art. 117 N 40 und 208; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 5 und 

12). Resultiert aus dem Vergleich von Einkünften und Bedarf oder aus dem Ver-

mögen ein Überschuss, ist dieser den mutmasslichen Prozesskosten – also den 

im konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten – gegenüber zu 

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stellen (BGE 141 III 369 E. 4.1; BGE 135 I 221 E. 5.1; BK ZPO-Bühler, Art. 117 

N 6). Zur Bejahung der Leistungsfähigkeit muss der Überschuss so gross sein, 

dass es möglich ist, die gesamten mutmasslichen Prozesskosten für ein weniger 

aufwändiges Verfahren innert einem Jahr bzw. für ein komplexeres Verfahren in-

nert zwei Jahren ratenweise zu bezahlen (BGE 141 III 369 E. 4.1; BK ZPO-

Bühler, Art. 117 N 222). Zudem muss es der monatliche Überschuss der gesuch-

stellenden Partei erlauben, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskostenvor-

schüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (BGE 141 III 369 E. 4.1).  

1.3. Massgebend zur Beurteilung der Bedürftigkeit sind grundsätzlich die Ver-

hältnisse im Zeitpunkt der Stellung des Gesuches (BGE 135 I 221 E. 5.1; Huber, 

DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 20; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, 

Art. 117 N 4). Verändern sich diese bis zum Zeitpunkt des Entscheides, ist das zu 

berücksichtigen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 20; ZK ZPO-

Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4). 

1.4. Ein Prozesskostenvorschuss ist unabhängig vom Güterstand und davon, 

welcher güterrechtlichen Masse das Einkommen und das Vermögen des pflichti-

gen Ehegatten zuzuordnen sind, geschuldet (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 34). Es 

handelt sich um eine vorläufige Leistung; die definitive Regelung, welcher Ehegat-

te die bevorschussten Prozesskosten zu tragen hat, ist in der güterrechtlichen 

Auseinandersetzung zu treffen. Grundsätzlich besteht ein Anspruch des pflichti-

gen Ehegatten auf Rückerstattung des geleisteten Vorschusses oder auf dessen 

Anrechnung auf güterrechtliche und/oder zivilprozessuale Gegenforderungen des 

begünstigten Ehegatten (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 39; OGer ZH RE130016 vom 

17. September 2013 E. II.3c). 

2. Parteistandpunkte und allgemeine Grundsätze  

2.1. Die Beklagte ist nicht damit einverstanden, dass sie dem Kläger einen Pro-

zesskostenvorschuss von Fr. 10'000.– leisten soll. Sie wendet sich zunächst ge-

gen die Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Kläger nicht leistungsfähig sei 

(vgl. act. 7 E. 4; act. 2 Rz 16 ff.). Ebenso hält sie die vorinstanzlichen Ausführun-

gen für falsch, wonach sie selbst aufgrund ihres Vermögens und eines nach De-

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ckung ihrer Lebenshaltungskosten verbleibenden Überschusses in der Lage sei, 

ihre eigenen Anwaltskosten und diejenigen des Klägers zu decken (act. 7 E. 5; 

act. 2 Rz 21 ff. und 29 ff.). Der Kläger hingegen geht mit der Vorinstanz davon 

aus, er selbst sei nicht leistungsfähig, die Beklagte hingegen schon (act. 20 

S. 9 ff. und 18 ff.). Zu Recht nicht bestritten wird von den Parteien hingegen die 

von der Vorinstanz klar bejahte mangelnde Aussichtslosigkeit des klägerischen 

Rechtsbegehrens (act. 7 E. 3), ebenso wenig wie die Feststellung, der Kläger sei 

auf einen Rechtsvertreter angewiesen (act. 7 E. 4.4.14). In der Folge ist daher auf 

die Leistungsfähigkeit beider Parteien einzugehen, wobei diese – wie dies bereits 

die Vorinstanz korrekt tat – für beide je einzeln zu beurteilen ist.  

2.2. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die im Zeitpunkt des Eheschutzverfah-

rens bestehenden Verhältnisse und die Frage, ob seit damals Veränderungen 

eingetreten sind, wohl in einem Abänderungsverfahren relevant sind, nicht hinge-

gen bei der Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss zuzusprechen oder die 

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist. Bei letzteren sind wie dargelegt 

vielmehr die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung sowie allenfalls danach 

erfolgte Veränderungen massgebend. Ohnehin berechnet sich die Leistungsfä-

higkeit in eherechtlichen Verfahren anders als bei der Beurteilung, ob ein Pro-

zesskostenvorschuss zu leisten oder die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilli-

gen ist. Die Überlegungen der Vorinstanz zu den früher bestehenden Verhältnis-

sen und deren Veränderung (vgl. act. 7 E. 5) sowie die entsprechenden Ausfüh-

rungen der Parteien (vgl. etwa act. 2 Rz 18, 25 ff., 29 ff. und act. 20 S. 10 ff.) sind 

folglich im vorliegenden Verfahren nicht weiter beachtlich. 

2.3. Wenn die Parteien sodann darüber streiten, ob sie über nennenswerte 

Vorschläge verfügen, die in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu teilen 

sein werden (vgl. act. 2 Rz 15 und act. 20 S. 7 ff.), so übersehen sie, dass dies im 

vorliegenden Kontext nicht von Relevanz ist. Die Beklagte irrt, wenn sie meint, der 

angefochtene Entscheid sei bereits deshalb aufzuheben, weil sie mangels zu tei-

lenden Errungenschaftswerten des Klägers ihre Rückforderung des Prozesskos-

tenvorschusses nicht zur Verrechnung werde bringen können (act. 2 Rz 15). Zwar 

wird ihr bei Bestätigung des angefochtenen Entscheides wohl tatsächlich ein 

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Rückforderungsanspruch zustehen. Ob sie diesen in Zukunft wird durchsetzen 

können, etwa indem sie Verrechnung erklären kann, ist indes kein massgebliches 

Kriterium bei der Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss zuzusprechen ist. 

Im Übrigen ist heute ohnehin noch unklar, ob die Parteien güterrechtliche Vor-

schläge zu teilen und/oder sonstige Forderungen gegeneinander haben werden 

oder nicht, zumal dies erst nach Durchführung des Scheidungsverfahrens definitiv 

feststehen wird. 

2.4. Schliesslich ist noch auf folgenden Umstand hinzuweisen: Wie der Kläger 

richtig ausführt (vgl. act. 20 S. 5), konnten Vorbringen, welche die Beklagte erst-

mals im Wiedererwägungsgesuch vom 10. März 2017 oder in der damit zusam-

menhängenden Eingabe vom 14. März 2017 einbrachte (vgl. act. 8/70 und 

act. 8/74) sowie die mit diesen Eingaben eingereichten Unterlagen (vgl. 

act. 8/71/1-5 und act. 8/75) keine Grundlage des angefochtenen Entscheides vom 

27. Februar 2017 bilden. Damit die entsprechenden, in der Berufungsschrift wie-

derholten Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 2 Rz 6-8 und 30 ff.) im vorliegen-

den Entscheid berücksichtigt werden könnten, müssten sie zulässige Noven im 

Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO darstellen. Dies ist jedoch – wie der Kläger zutref-

fend vorbringt (vgl. act. 20 S. 5 f.) – bei der Mehrzahl der vorgebrachten Behaup-

tungen und Belege nicht der Fall, da die Beklagte weder darlegt noch ersichtlich 

ist, weshalb die entsprechenden Umstände und Dokumente nicht bereits vor der 

Vorinstanz hätten beigebracht werden können. Zu berücksichtigen, weil sie erst 

nach dem angefochtenen Entscheid entstanden und direkt mit der Berufung vor-

gebracht wurden, sind lediglich die Ausführungen zur Höhe der noch offenen di-

rekten Bundessteuern per 27. Februar 2017 bzw. 1. März 2017 sowie der Konto-

stände der UBS-Konti der Beklagten per 9. März 2017 (vgl. act. 2 Rz 7 f. und 

act. 71/3-5 sowie E. III.4.3). Die vom Kläger teilweise dagegen vorgebrachten Ar-

gumente sind nicht stichhaltig (vgl. act. 20 S. 5 f.).  

3. Leistungsfähigkeit des Klägers 

3.1. Die Vorinstanz ermittelte ein Vermögen des Klägers von Fr. 5'533.–, ein 

monatliches Nettoeinkommen von Fr. 6'806.– sowie einen – aus dem Notbedarf 

von Fr. 5'621.– sowie einem Zuschlag von 25 % zusammengesetzten – Bedarf 

- 13 - 

von insgesamt Fr. 7'026.–. Davon ausgehend kam sie zum Schluss, der Kläger 

sei nicht leistungsfähig (act. 7 E. 4.3-4).  

 Die Beklagte, die den Kläger als leistungsfähig ansieht, bestreitet nur den 

Bedarf. Dieser sei um Fr. 477.– zu kürzen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise 

Positionen berücksichtigt, die im Eheschutzverfahren keine Beachtung gefunden 

hätten; eine Korrektur des Eheschutzentscheides sei hier aber nicht vorzuneh-

men. Konkret handle es sich um die Positionen "Auslagen für den Arbeitsweg" 

von Fr. 65.–, "auswärtige Verpflegung" von Fr. 220.– und "Steuerbelastung" von 

Fr. 192.– (act. 2 Rz 18). Ziehe man diese Beträge vom klägerischen Bedarf von 

Fr. 5'621.– ab, verbleibe ein Freibetrag von Fr. 1'662.– (act. 2 Rz 19), welcher es 

dem Kläger ohne weiteres erlaube, die ihn treffenden Gerichts- und Anwaltskos-

ten innert zwei Jahren zu bezahlen (act. 2 Rz 20).  

 Der Kläger hingegen erachtet sich als mittellos. Die von der Beklagten mo-

nierten Positionen seien nicht zu streichen (act. 20 S. 10 ff.). Die Beklagte über-

sehe sodann, dass er nicht nur an zwei, sondern an drei Kinder Unterhaltsbeiträ-

ge leisten müssen, sodass ihm kein Freibetrag mehr verbleibe (act. 20 S. 9 f.). Im 

Übrigen sei der von der Vorinstanz gewährte Zuschlag von 25 % zutreffend 

(act. 20 S. 13).  

3.2. Die von der Beklagten vorgebrachte Begründung, weshalb die Vorinstanz 

Fr. 477.– zu viel miteinberechnet habe, ist wie bereits aufgezeigt nicht stichhaltig 

(vgl. E. III.2.2). Weshalb die monierten Positionen bei der Berechnung der Leis-

tungsfähigkeit zur Beurteilung, ob die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren 

oder ein Prozesskostenvorschuss zuzusprechen ist, nicht zu berücksichtigen sein 

sollen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht dargelegt. Eben-

so wenig ist – auch mangels diesbezüglichen Rügen der Beklagten – ersichtlich, 

inwiefern die Höhe der fraglichen Positionen nicht korrekt sein soll. Entsprechend 

ist mit der Vorinstanz von einem Notbedarf von Fr. 5'621.– auszugehen. 

3.3. Bei der Ermittlung des prozessualen Notbedarfs darf nicht schematisch auf 

das Existenzminimum abgestellt werden. Vielmehr sind die individuellen Umstän-

de des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGer 5P.295/2005 vom 4. Oktober 2005 

- 14 - 

E. 2.3.2; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 117). Das Existenzminimum kann daher um 

einen angemessenen Zuschlag erhöht werden (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 200; 

Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 56; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 

2016, Art. 117 N 10). Dieser kann auf den Grundbetrag oder auf den Gesamtbe-

darf gewährt werden und bis zu 30 % betragen (vgl. BBl 2006 S. 7301; BK ZPO-

Bühler, Art. 117 N 200; Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 56; ZK 

ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 10), wobei die herrschenden Lehre und das 

Bundesgericht Zuschlägen auf dem Grundbetrag den Vorzug gegeben, ohne je-

doch die andere Lösung als unzulässig zu bezeichnen (vgl. BGer 5P.295/2005 

vom 4. Oktober 2005 E. 2.3.2; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 201; Huber, DIKE-

Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 56; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 

N 10). Dem Gericht kommt in dieser Frage auf jeden Fall ein grosses Ermessen 

zu (Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 56). 

 Die Beklagte bezieht den von der Vorinstanz gewährten und vom Kläger 

befürworteten Zuschlag von 25 % nicht in ihre Berechnungen mit ein, ohne jedoch 

explizit darauf hinzuweisen oder überhaupt Ausführungen dazu zu machen. Sie 

setzt sich folglich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander; insbe-

sondere bringt sie keine Gründe vor, weshalb der fragliche Zuschlag vorliegend 

nicht vorzunehmen wäre bzw. inwiefern die Vorinstanz dabei ihr Ermessen über-

schritten hätte. Es ist nach dem Gesagten auch nicht ersichtlich, dass der Zu-

schlag oder dessen Höhe im vorliegenden Fall unzulässig oder unangemessen 

sind, zumal die Rechtsmittelinstanz bei Eingriffen in die vorinstanzliche Ermes-

sensausübung ohnehin zurückhaltend ist. Die Vorinstanz durfte folglich von einem 

Bedarf von Fr. 7'026.– (Fr. 5'621.– + [0.25 * Fr. 5'621.–]) ausgehen. Damit ist 

auch ihre Feststellung, der Kläger sei nicht leistungsfähig, nicht zu beanstanden, 

verbleibt ihm bei den dargelegten Einkommens- und Vermögensverhältnissen 

doch kein Überschuss. Auf die Frage der Unterhaltsbeiträge für das dritte Kind 

des Klägers braucht entsprechend nicht mehr näher eingegangen zu werden. In 

der Folge ist zu prüfen, ob die Beklagte leistungsfähig ist. 

- 15 - 

4. Leistungsfähigkeit der Beklagten 

4.1. Bedarf der Beklagten 

4.1.1. Die Vorinstanz ging vom im Eheschutzentscheid vom 10. Dezember 2012 

festgehaltenen Bedarf von Fr. 15'896.– aus, wobei sie berücksichtigte, dass im 

Vergleich zu damals nun höhere Mietkosten von Fr. 3'750.– anfallen und sich die 

Steuern nun auf Fr. 4'000.– statt auf Fr. 1'500.– belaufen würden. Weiter hielt sie 

fest, die Schulkosten für die beiden Kinder der Parteien, C._____ und D._____, 

beliefen sich auf Fr. 2'113.– und somit auf rund Fr. 2'000.– weniger als an der 

Eheschutzverhandlung angenommen, anlässlich welcher bereits für C._____ ein 

Betrag von Fr. 2'175.– eingesetzt worden sei. Zudem dürften die Kinderbetreu-

ungskosten heute tiefer sein als die in der Eheschutzvereinbarung angenomme-

nen Fr. 5'244.–, zumal sich beide Kinder nun in einer Tagesschule befänden 

(act. 7 E. 5.2).  

 Die Beklagte macht geltend, dieser Bedarf sei falsch berechnet (act. 2 

Rz 21), was sie in der Folge hinsichtlich einzelner Positionen näher begründet 

(vgl. act. 2 Rz 22 ff.). Darauf wird sogleich einzugehen sein. Vorauszuschicken ist 

jedoch, dass der (auf den Vorbringen der Beklagten gründende [vgl. act. 7 E. 5.1]) 

Ansatzpunkt der Vorinstanz, von den Zahlen des Eheschutzes auszugehen, 

grundsätzlich nicht korrekt ist (vgl. E. III.2.2). Auf die von der Beklagten (und im 

Übrigen auch vom Kläger) nicht gerügten Positionen – etwa die Kosten für die 

Krankenversicherung oder für die Hausrat-/Haftpflichtversicherung (vgl. 

act. 8/10/13 sowie E. III.4.1.5) – ist jedoch nicht zurück zu kommen, zumal es sich 

dabei um Beträge handelt, die sich – wenn überhaupt – bloss geringfügig verän-

dert haben dürften.  

4.1.2. Die Beklagte rügt, die Schulkosten von Fr. 2'113.– beträfen lediglich 

C._____ und nicht beide Kinder. Hinzu kämen Kosten von Fr. 1'324.40 im Schul-

jahr 2015/2016 für D._____ bzw. von Fr. 2'113.– im Schuljahr 2016/2017. Ge-

samthaft betrügen die Schulkosten somit Fr. 4'272.– (act. 2 Rz 22 ff.). Der Kläger 

anerkennt Schulkosten für C._____ von Fr. 2'113.– ebenso wie den Umstand, 

- 16 - 

dass für D._____ zusätzlich auch Kosten anfielen. Diese belaufen sich seiner An-

sicht nach aber auf Fr. 930.– (act. 20 S. 13 f.).  

 Die Kosten einer Privatschule sind im Rahmen der Notbedarfsberechnung 

nur zu berücksichtigen, wenn ein Kind aus pädagogischen, gesundheitlichen oder 

sonstigen zwingenden Gründen keine staatliche Schule besuchen kann oder es 

dort nicht adäquat gefördert werden kann (BGE 119 III 70 E. 3b; BGer 

7B.155/2002 vom 6. November 2002 E. 4.4; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 192). Das 

Bundesgericht hält es allerdings für gerechtfertigt, die Kosten einer Privatschule 

zu berücksichtigen, bis ein Wechsel auf die staatliche Schule möglich ist, so etwa 

nach Ablauf einer Kündigungsfrist der Privatschule oder per Anfang des neuen 

Schuljahres (vgl. BGE 119 III 70 E. 3b; BGer 7B.155/2002 vom 6. November 2002 

E. 4.2-4).  

 Es werden hier weder Gründe geltend gemacht noch sind solche aus den 

Akten ersichtlich, weshalb C._____ und D._____ nicht die staatliche Schule besu-

chen könnten. Folglich sind die Schulkosten im vorliegenden Kontext grundsätz-

lich gar nicht anzurechnen. Allerdings ist unbekannt, ob die Kinder jederzeit an ei-

ne staatliche Schule wechseln könnten oder ob dabei allenfalls Fristen zu beach-

ten wären. Die Frage, wie lange die Privatschulkosten genau anzurechnen sind, 

kann jedoch offen bleiben. Für den Wechsel ist der Beklagten nämlich auf jeden 

Fall mindestens ein Monat zuzugestehen, während dem die Kosten in ihrem Be-

darf noch aufzuführen sind. Wie aufzuzeigen sein wird, kann die Beklagte den 

Prozesskostenvorschuss unabhängig davon, ob das Schulgeld noch länger be-

rücksichtigt wird oder nicht, (nur) in zwei Raten leisten (vgl. E. III.4.4 und III.5).  

 Die Vorinstanz ging trotz ihren Ausführungen zu den aktuellen Schulkosten 

schliesslich von den Zahlen des Eheschutzentscheides vom 10. Dezember 2012 

aus, worin lediglich Fr. 2'175.– für C._____ enthalten sind (act. 8/10/13). Es ist 

den Parteien aber Recht zu geben, dass auch die für D._____ anfallenden Kosten 

zu berücksichtigen sind und auf die aktuellen Zahlen abzustellen ist. 

 C._____ besucht im Schuljahr 2017/2018 die E._____ (Prot. VI S. 24 f., 26, 

29 und 32). Die aktuellen Kosten sind nicht belegt, doch beliefen sich die Beiträge 

- 17 - 

im Schuljahr 2015/2016 inklusive Mittagessen nachweislich auf Fr. 2'113.– pro 

Monat (act. 8/19/11-13). In Übereinstimmung mit den Parteien ist daher für 

C._____ mit diesem Betrag zu rechnen. 

 D._____ geht im F._____ zur Schule. Die Kosten betrugen im Schuljahr 

2015/2016 Fr. 1'324.40 monatlich (act. 8/19/14-16). Aktuellere Belege liegen auch 

hier nicht vor. Die Beklagte stellte zwar Behauptungen auf, doch sind diese wider-

sprüchlich und stehen teilweise in keinem Verhältnis zu den in früheren Semes-

tern nachweislich angefallenen Kosten dieser Schule. So führte sie einerseits aus, 

die Kosten des F._____ beliefen sich aktuell neben den Verpflegungskosten von 

Fr. 10.50 pro Mahlzeit sowie Fr. 625.– jährlich auf Fr. 11'650.– pro Jahr, im nächs-

ten Jahr wären es jedoch bereits Fr. 15'620.– und nach drei Jahren rund 

Fr. 20'000.– (Prot. VI S. 29 f.). Dies entspräche ausgehend von jährlichen Ver-

pflegungskosten von rund Fr. 2'050.– ([52 Wochen - 13 Ferienwochen] * 5 Tage = 

195 Tage, 195 * Fr. 10.50 = Fr. 2'047.50) aktuellen monatlichen Kosten von 

Fr. 1'194.–, im nächsten Jahr von Fr. 1'525.– und danach von Fr. 1'890.–. Ande-

rerseits behauptete die Beklagte aber auch, die Kosten des F._____ pro Semes-

ter beliefen sich auf ungefähr Fr. 15'000.– bis Fr. 16'000.–, ohne die Eintrittsge-

bühren von rund Fr. 4'000.– auf Fr. 13'000.– (Prot. VI S. 37 f.). Da Eintrittsgebüh-

ren als einmal anfallende Kosten nicht mit zu berücksichtigen sind, würden die 

monatlichen Schulgebühren also Fr. 2'167.– betragen, wozu noch Verpflegungs-

kosten kämen. Angesichts dieser widersprüchlichen Angaben rechtfertigt es sich, 

für die für D._____ anfallenden Kosten des Schuljahres 2017/2018 auf die nach-

gewiesenen Kosten von Fr. 1'324.40 monatlich abzustellen.  

4.1.3. Die Beklagte beanstandet sodann die Ausführungen der Vorinstanz betref-

fend die Betreuungskosten. Ihrer Ansicht nach sind die Betreuungskosten seit 

dem Eheschutzentscheid nicht niedriger geworden, sondern würden sich auf 

Fr. 5'348.– belaufen. Die Beklagte müsse beruflich oft ins Ausland verreisen. 

Trotz Besuchs einer Tagesschule seien die 9 ½ - jährige C._____ und der  

6-jährige D._____ auf eine Vollzeitbetreuung durch das Kindermädchen angewie-

sen, welches im Übrigen die Kinder praktisch seit deren Geburt betreue und eine 

sehr wichtige Bezugsperson für diese sei (act. 2 Rz 25 f.).  

- 18 - 

 Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die Kinderbetreuung würde sich 

auf den Morgen (Aufstehen, Frühstück) und den Abend (Abendessen, Begleitung 

zu Freizeitaktivitäten) beschränken, da die Kinder ansonsten in der Tagesschule 

seien. Die Beklagte lege auch nicht dar, wie oft sie beruflich abwesend sei und die 

Kinder länger als üblich von der Nanny betreuen lasse. Zudem sei diese auch als 

Haushälterin tätig. Entsprechend würde bloss die Hälfte deren Lohnkosten von 

Fr. 2'000.–, also Fr. 1'000.–, als Kinderbetreuungskosten anerkannt (act. 20 S. 14 

und 16). Ferner bestreitet der Kläger die von der Beklagten eingereichte Lohnauf-

stellung im Einzelnen und gesteht der Beklagten auch bloss in einem einge-

schränkten Umfang (und folglich mit reduzierten Ausgaben) eine Haushaltshilfe 

zu (vgl. act. 20 S. 15 f.).  

 Massgebend ist, welche Betreuung C._____ und D._____ im Zeitpunkt der 

Gesuchstellung bzw. heute benötigen und wie viel diese kostet. Veränderungen in 

Bezug auf den Eheschutzentscheid sind nicht relevant (vgl. E. III.2.2). Da die Kin-

der den Tag unbestritten zunächst in der Schule verbringen und danach mit ihren 

vielfältigen Hobbies beschäftigt sind, benötigen sie während diesen Zeiten keine 

zusätzliche Betreuung. Ausserdem sind die Kinder nicht mehr in einem Alter, in 

welchem sie gar nicht alleine gelassen werden können. Entsprechend ist entge-

gen der Ansicht der Beklagten keine Vollzeitbetreuung nötig und dem Kläger zu-

zustimmen, dass die Fremdbetreuung am Morgen vor der Schule sowie am 

Abend und allenfalls für eine Begleitung zu den Freizeitaktivitäten erforderlich ist, 

sofern die Beklagte von frühmorgens bis spätabends beruflich abwesend ist. Wei-

tere Betreuungszeiten sind – abgesehen von einem naturgemäss höheren Be-

treuungsaufwand während der Schulferien, sofern die Beklagte dann nicht eben-

falls Ferien bezieht – nicht ersichtlich, zumal es richtig ist, dass die Beklagte nicht 

näher substantiiert, wie oft das Kindermädchen die Kinder aufgrund ihrer berufli-

chen Abwesenheiten auch länger, also insbesondere nachts, betreuen muss. 

Nach dem Gesagten können nicht die gesamten der von der Beklagten geltend 

gemachten Kosten einer Vollzeitbetreuung berücksichtigt werden. Im Übrigen ist 

dem Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2015 zwischen der Beklagten und G._____ 

(wie der Kläger richtig ausführt) zu entnehmen, dass diese auch als Hausange-

stellte tätig ist (act. 8/19/21). Derartige Kosten können aber – auch wenn deren 

- 19 - 

Höhe zumindest teilweise vom Kläger anerkannt ist – im Rahmen der vorliegen-

den (Not-)Bedarfsberechnung ebenfalls nicht angerechnet werden.  

 Es ist folglich festzulegen, wie hoch die auf die erforderliche Kinderbetreu-

ung entfallenden Kosten sind. Dabei kann es sich naturgemäss bloss um eine 

Schätzung handeln. Ein möglicher Ansatz zur Ermittlung der Kosten ist etwa die 

Methode des Klägers, die Hälfe der Kosten als (erforderliche) Kinderbetreuungs-

kosten zu qualifizieren, wobei dies als eher grosszügig erscheint. Zu berücksichti-

gen ist dabei, dass entgegen dem Kläger nicht bloss Fr. 1'000.– und damit die 

Hälfte des Nettolohnes anzurechnen sind, hat die Beklagten als Arbeitgeberin 

doch den entsprechenden Anteil des Bruttolohnes sowie die ihrerseits zusätzlich 

anfallenden Sozialversicherungsabgaben, Kosten des öffentlichen Verkehrs etc. 

zu tragen. Wird die Kritik des Klägers an den einzelnen Bestandteilen der Kosten 

für G._____ einstweilen ausser Acht gelassen und mit dem von der Beklagten 

geltend gemachten Betrag gerechnet, ergeben sich Kosten von Fr. 2'674.– 

(Fr. 5'348.– / 2). Eine andere Möglichkeit, um den für die Kinderbetreuung anzu-

rechnenden Betrag zu ermitteln, ist es, die einheitlichen Tarife der Stadt Zürich als 

Anhaltspunkt für die Fremdbetreuung heranzuziehen. Für die Betreuung von 

Schulkindern am Nachmittag/Abend etwa fallen maximal Fr. 40.– pro Kind an 

(https://www.stadt-zuerich.ch/ssd/de/index/volksschule/betreuung_horte/ kos-

ten.html#betreuung_-_tarifuebersichtfueralleangebote, besucht im Oktober 2017). 

Vorliegend käme zusätzlich noch ein Betrag für die (kurze) Betreuungszeit mor-

gens hinzu, wobei schätzungsweise mit Fr. 10.– pro Kind gerechnet werden kann. 

Monatlich entspricht dies bei zwei Kindern Fr. 2'175.– ([Fr. 40.– + Fr. 10.–] * 2 * 

21.75). Angesichts des oben aufgeführten Ergebnisses und um den erhöhten Be-

treuungsaufwand während den Wochentagen in Ferienzeiten abzudecken, recht-

fertigt es sich vorliegend, mit Fr. 2'400.– pro Monat für beide Kinder zu rechnen.  

4.1.4. Schliesslich will die Beklagte auch die Kosten der Freizeitaktivitäten der 

Kinder von Fr. 1'808.– angerechnet haben (act. 2 Rz 28), wobei der Kläger Kos-

ten von Fr. 800.– anerkennt (act. 20 S. 17). Derartige Kosten können jedoch bei 

der Ermittlung des vorliegend massgebenden Bedarfs nicht berücksichtigt wer-

den, zumal sich dieser – anders als eine Bedarfsberechnung im Rahmen der Er-

- 20 - 

mittlung von Kinderunterhaltsbeiträgen, bei der auch der eheliche Lebensstandard 

zu berücksichtigen ist – nach den Grundsätzen für die Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege richtet.  

4.1.5. Bei der Bedarfsberechnung ist zu berücksichtigen, dass die die Kinder be-

treffenden Kosten wie etwa die Kindergrundbeträge, die Krankenkassenkosten, 

die Anteile an den Wohnkosten und weitere Auslagen beim Bedarf des obhutsbe-

rechtigten Elternteils auszuklammern sind, wenn er für die Kinder Kinderunter-

haltsbeiträge und/oder Kinderzulagen erhält. Solche Einkünfte können nämlich 

dem Elternteil nicht als Einkommen angerechnet werden, sondern sind aus-

schliesslich zur Deckung der Lebenshaltungskosten der Kinder bestimmt. Erst 

wenn die Einkünfte der Kinder deren Bedarf nicht decken, ist die verbleibende Dif-

ferenz in die Bedarfsrechnung des obhutsberechtigten Elternteils einzusetzen 

(vgl. BGE 115 Ia 325 E. 3a; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 57, 59 und 150; Huber, 

DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 33; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, 

Art. 117 N 6 und 9). Entsprechend sind vorliegend die Lebenshaltungskosten der 

Beklagten sowie von C._____ und D._____ zunächst separat zu berechnen. Da-

bei ergibt sich – ausgehend von den obigen Ausführungen und den unbestritte-

nen, von der Vorinstanz verwendeten Zahlen – Folgendes: 

Bedarf Beklagte: 

Fr. 1'350.–  Grundbetrag 
Fr. 1'875.–  Anteil Wohnkosten Beklagte (Fr. 3'750.– / 2) 
Fr.    344.–  Krankenkasse 
Fr.    120.–  Gesundheitskosten 
Fr.      40.–  Hausrat- und Haftpflichtversicherung 
Fr.    150.–  Post/Telefon/Radio/TV 
Fr. 4'000.–  Steuern         
Fr. 7'879.–  Total 

Bedarf C._____:        Bedarf D._____: 

Fr.    400.–  Grundbeträge     Fr.    400.– 
Fr.    937.50  Anteile Wohnkosten (Fr. 3'750.–/4) Fr.    937.50 
Fr.    151.–  Krankenkasse     Fr.    125.– 
Fr. 1'200.–  Kinderbetreuungskosten   Fr. 1'200.–   

- 21 - 

Fr. 2'688.50  Total (ohne Schulkosten)  Fr. 2'662.50 
 
Fr. 2'113.–  Schulkosten     Fr. 1'324.40   
Fr. 4'801.50  Total (mit Schulkosten)   Fr. 3'986.90 
 

 C._____ und D._____ erhalten vom Kläger je Fr. 1'100.– Kinderunterhalts-

beiträge (act. 8/10/13 und act. 7 E. 4.4.10). Zudem bezieht die Beklagte für jedes 

Kind Fr. 200.– Kinderzulagen (vgl. act. 19/1). Die Kinder vermögen ihren Bedarf in 

diesem Umfang zu decken, es verbleiben jedoch Differenzen von Fr. 1'388.50 

(ohne Schulkosten) bzw. Fr. 3'501.50 (mit Schulkosten) bei C._____ und 

Fr. 1'362.50 (ohne Schulkosten) bzw. Fr. 2'686.90 (mit Schulkosten) bei D._____. 

Diese Differenzen sind im Bedarf der Beklagen einzusetzen, zumal diese Kosten 

von ihr getragen werden. Entsprechend beläuft sich ihr Bedarf auf gerundet 
Fr. 10'630.– (Fr. 7'879.– + Fr. 1'388.50 + Fr. 1'362.50; ohne Schulkosten) bzw. 

Fr. 14'067.– (Fr. 7'879.– + Fr. 3'501.50 + Fr. 2'686.90; mit Schulkosten).  

4.2. Einkommen der Beklagten 

4.2.1. Die Vorinstanz führte die aus dem Lohnausweis bzw. den Steuererklärun-

gen der Jahre 2013 bis 2015 hervorgehenden Nettoeinkommen der Beklagten auf 

(act. 7 E. 5.2) und hielt fest, weil das aktuelle Einkommen der Beklagten nicht be-

legt sei, sei vom durchschnittlichen Einkommen der Jahre 2013 bis 2015 von 

Fr. 255'000.– jährlich auszugehen (act. 7 E. 5.3).  

 Die Beklagte rügt, ihr Einkommen sei falsch festgestellt worden (act. 2 

Rz 29). In den von der Vorinstanz aufgeführten Nettolöhnen seien jeweils die Be-

teiligungsrechte enthalten, die aber – wie alle Beteiligungsrechte – keine liquiden 

Mittel darstellen würden (act. 2 Rz 30 ff.). Die Einkünfte der Jahre 2016 und 2017 

seien übrigens nicht erheblich höher als die vorhergehenden (act. 2 Rz 33).  

 Der Kläger ist einerseits der Ansicht, es sei richtig, auf den Durchschnitt 

der Einkünfte der letzten drei Jahre – also 2013 bis 2015 – abzustellen, wobei 

sich dieser aber auf Fr. 262'530.– jährlich und somit Fr. 21'877.– inklusive Kinder-

zulagen monatlich belaufe (act. 20 S. 18 f.). Andererseits bestreitet er, dass 2016 

- 22 - 

und 2017 keine nennenswerte Einkommenssteigerung erfolgt sei (act. 20 S. 19). 

Weiter macht er geltend, die Beklagte habe die Beteiligungsrechte, die sie als 

Lohnbestandteil erhalte, nach Ablauf der Sperrfrist jeweils versilbert. Entspre-

chend könne vom ermittelten Durchschnittseinkommen ausgegangen werden 

(act. 20 S. 20). 

4.2.2. Unbestritten ist, dass die Beklagte neben ihrem Nettolohn, den Kinderzula-

gen und einem Bonus von ihrer Arbeitgeberin auch Beteiligungsrechte erhält. 

Ebenfalls steht fest, dass das gesamte Jahresnettoeinkommen des Jahres 2013 

Fr. 265'989.– betrug, dasjenige des Jahres 2014 Fr. 279'188.– und dasjenige des 

Jahres 2015 Fr. 242'415.– (act. 7 E. 5.2, act. 2 Rz 32 und act. 20 S. 18). Zu den 

Einkommen der Jahre 2016 oder 2017 sind keine verlässlichen Unterlagen und 

Ausführungen vorhanden. Der einzige vorhandene Beleg, die von der Vorinstanz 

zitierte (vgl. act. 7 E. 5.2) und auch vom Kläger erwähnte (vgl. act. 20 S. 19) pro-

visorische Rechnung 2016 Staats- und Gemeindesteuern vom 20. Mai 2016 

(act. 8/75), stellt zum einen eine blosse Schätzung dar und darf im Übrigen gar 

nicht berücksichtigt werden, zumal das Dokument erst nach dem Ergehen des 

angefochtenen Entscheides eingereicht wurde und es sich nicht um ein zulässi-

ges Novum handelt (vgl. E. III.2.4).  

 Entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. act. 20 S. 19) stellt das blosse 

Nichtvorhandensein von Unterlagen keinen Hinweis auf eine Einkommenssteige-

rung dar. Ebenso wenig zeigen die schwankenden Einkommenszahlen der Jahre 

2013 bis 2015 eine lineare Steigerung auf, die eine entsprechende Fortsetzung in 

den kommenden Jahren vermuten lassen würde. Damit ist es nicht zu beanstan-

den, in Anwendung der allgemeinen Grundsätze zur Einkommensermittlung bei 

schwankenden Einkünfte auf einen Durchschnitt der letzten drei (bekannten) Jah-

re abzustellen. Dies entspricht im Übrigen auch dem – im Verhältnis zu seiner An-

sicht zu den Einkünften der Jahre 2016 und 2017 eigentlich widersprüchlichen – 

Standpunkt des Klägers. Das derart ermittelte Einkommen beträgt Fr. 262'531.– 

jährlich und damit Fr. 21'878.– monatlich. Davon abzuziehen sind die Kinderzula-

gen von je Fr. 200.– pro Kind und Monat, womit ein monatliches Nettoeinkommen 

- 23 - 

von Fr. 21'478.– resultiert. Es stellt sich nun noch die Frage, ob die darin enthal-

tenen Beteiligungsrechte mitberücksichtigt werden dürfen oder nicht. 

4.2.3. Einem Arbeitnehmer ausgerichtete Beteiligungsrechte gelten nur dann als 

Teil des Gehalts, wenn es sich nicht um blosse Anwartschaften handelt (vgl. BGer 

5C.6/2003 vom 4. April 2003 E. 3.3.1). Letzteres ist der Fall bei Beteiligungsrech-

ten, die mit einer Sperrfrist belegt sind und erst nach deren Ablauf ausgeübt oder 

verkauft werden können, wenn von ihrem Entstehungstatbestand noch nicht so 

viele Voraussetzungen erfüllt sind, dass die Rechtsstellung des Erwerbers gesi-

chert ist und sie nicht mehr durch einseitige Erklärung des Veräusserers zerstört 

werden können (Liatowitsch/Meyer, Mitarbeiteroptionen in der güterrechtlichen 

Auseinandersetzung, in: FamPra.ch 2007 S. 797 ff., vgl. S. 805 m.w.H.).  

 Es ist der Beklagten damit nicht zuzustimmen, dass Beteiligungsrechte au-

tomatisch keine Lohnbestandteile darstellen. Zudem ist vorliegend nicht davon 

auszugehen, dass der Beklagten Beteiligungen ausgerichtet werden, welche die 

aufgeführten Bedingungen erfüllen. So brachte die Beklagte ihre Behauptung, 

wonach die ihr ausgerichteten Beteiligungsrechte nicht liquide seien, sondern es 

sich um gesperrte Optionen handle, erstmals im Wiedererwägungsgesuch vom 

10. März 2017 vor (vgl. act. 8/70). Diese Behauptung kann damit gar nicht be-

rücksichtigt werden (vgl. E. III.2.4). Selbst wenn das Vorbringen aber zu beachten 

wäre, finden sich in den Akten keine Hinweise dafür, dass die Beteiligungsrechte 

blosse Anwartschaften darstellen (vgl. insbesondere act. 8/19/2). Gerade auch 

aus dem Eheschutzurteil vom 10. Dezember 2012, das die Beklagte als Indiz 

nennt, weil dort die Beteiligungsrechte vom Einkommen explizit ausgeklammert 

worden seien (vgl. act. 2 Rz 29 und 34), geht solches nicht hervor, werden darin 

doch gar keine Beteiligungsrechte erwähnt (vgl. act. 8/10/13). Wenn die Beklagte 

sodann anhand der erst vor der Berufungsinstanz eingereichten Steuererklärung 

des Jahres 2011 aufzuzeigen versucht, dass der Eheschutzrichter nur einen Teil 

ihres damaligen Einkommens berücksichtigte (vgl. act. 2 Rz 31 sowie act. 4/3), 

übersieht sie, dass es sich dabei um ein im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO unzu-

lässiges und damit nicht beachtliches Novum handelt. Die Behauptung der Be-

klagten zur Illiquidität der Beteiligungsrechte wäre somit nicht glaubhaft gemacht. 

- 24 - 

Folglich sind die Beteiligungsrechte dem Einkommen der Beklagten anzurechnen. 

Die Behauptung des Klägers zu den Beteiligungsrechten ist im Übrigen ein No-

vum, welches die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt und da-

mit nicht weiter zu berücksichtigen ist.  

4.2.4. Mit ihrem Einkommen erzielt die Beklagte einen monatlichen Überschuss 

von Fr. 10'848.– (Fr. 21'478.– - Fr.  10'630.–; ohne Schulkosten) bzw. Fr. 7'411.– 

(Fr. 21'478.– - Fr. 14'067.–; mit Schulkosten). Da jedoch zumindest während ei-

nes Monats die Schulkosten noch mitberücksichtigt werden müssen (vgl. 

E. III.4.1.3), kann der verlangte Prozesskostenvorschuss alleine mit dem Ein-

kommen nicht wie beantragt auf einmal ausgerichtet werden. Entsprechend ist zu 

prüfen, ob die Beklagte aufgrund ihres Vermögens in der Lage ist, den Prozess-

kostenvorschuss gesamthaft auszurichten.  

4.3. Vermögen der Beklagten 

4.3.1. Nach der Vorinstanz beläuft sich das steuerbare Vermögen der Beklagten 

gemäss der provisorische Rechnung 2016 Staats- und Gemeindesteuern vom 

20. Mai 2016 auf Fr. 46'000.–. Für die Jahre 2013 und 2014 habe die Beklagte 

sodann Vermögen von Fr. 106'349.– bzw. Fr. 103'779.– deklariert. Damit verfüge 

sie über ein den Notgroschen übersteigendes Vermögen, sodass sie die Anwalts-

kosten für sich und den Kläger bereits aus ihrem Vermögen bezahlen könne 

(act. 7 E. 5.2-3).  

 Die Beklagte rügt, ihr Vermögen sei falsch festgestellt worden (act. 7 

E. 29). Die Vorinstanz habe bei den Vermögenszahlen der Jahre 2013 und 2014 

sowohl das Kindsvermögen als auch die nicht liquiden Optionen unberücksichtigt 

gelassen (act. 2 Rz 39, ferner Rz 36). Es sei ausserdem nicht richtig, dass die  

Vorinstanz auf Zahlen der Jahre 2013 und 2014 abstelle, massgeblich seien viel-

mehr die aktuellen Vermögenszahlen (act. 2 Rz 40). Das massgebende Vermö-

gen habe sich sowohl per 31. Dezember 2016 als auch per 9. März 2017 im Mi-

nus befunden (act. 2 Rz 8 und 38). Weiter seien auch die hohen ausgewiesenen 

Steuerschulden der Beklagten unberücksichtigt geblieben (act. 2 Rz 41).  

- 25 - 

 Der Kläger bringt vor, das Vorgehen der Vorinstanz sei nicht zu beanstan-

den. Die Beklagte habe es selbst zu verantworten, dass nicht auf die aktuellsten 

Zahlen abgestellt worden sei, habe sie doch bis zur Entscheidfällung keine aktuel-

leren Belege eingereicht (act. 20 S. 21). Das aktuelle Vermögen befinde sich auch 

nicht im Minus, die diesbezüglich eingereichten Unterlagen könnten aufgrund des 

zu späten Einreichens nicht berücksichtigt werden (act. 20 S. 5 f. und 21). Auch 

die Ausführungen betreffend die mangelnde Berücksichtigung der Steuerschulden 

würden auf unzulässigen Noven basieren (act. 20 S. 6, 9 und 21).  

4.3.2. Ein Überblick über die Vermögensverhältnisse ergibt sich aus den Steuer-

erklärungen der Jahre 2013 und 2014. Aktuellere Steuererklärungen liegen nicht 

vor, stellen doch die von der Beklagten erst im Berufungsverfahren eingereichte 

Steuererklärung des Jahres 2015 sowie die Ausführungen der Parteien dazu (vgl. 

act. 4/4 sowie act. 2 Rz 37 und act. 20 S. 20 und 21) unzulässige und damit nicht 

zu beachtende Noven dar. Insofern hat es sich die Beklagte tatsächlich selbst zu-

zuschreiben, dass nicht auf aktuellere Verhältnisse abgestellt werden kann. 

 Den Steuererklärungen 2013 und 2014 (act. 8/19/3-4) lassen sich die von 

der Vorinstanz dargelegten Vermögenszahlen von Fr. 106'349.– (2014) und 

Fr. 103'779.– (2013) entnehmen. Es handelt sich dabei um Wertschriften und 

Guthaben, wobei darin Fr. 13'083.– (2014) bzw. Fr. 11'572.– (2013) an Kinder-

vermögen enthalten sind. Es ist der Beklagten Recht zu geben, das letzteres nicht 

zu ihrem Vermögen gehört und folglich vom Gesamtbetrag abzuziehen ist, was 

der Kläger im Übrigen ebenso sieht (vgl. act. 20 S. 21). Ebenfalls enthalten sind 

Optionen im Wert von Fr. 47'904.– (2014) bzw. Fr. 77'776.– (2013). Diese sind je-

doch als Vermögenswerte zu berücksichtigen, zumal die erstmals im Berufungs-

verfahren vorgebrachte beklagtische Behauptung zur Illiquidität der Optionen ein 

unzulässiges Novum darstellt und die angebliche Illiquidität ohnehin nicht aus den 

Steuererklärungen hervorgeht. Schliesslich deklarierte die Beklagte jeweils noch 

eine Liegenschaft in Frankreich mit einem Verkehrswert von Fr. 98'326.– sowie 

einer Hypothek von Fr. 116'000.–. Zusammenfassend betrug das aus den Steu-

ererklärungen ersichtliche massgebliche Vermögen der Beklagten somit  

Fr. 75'592.– im Jahr 2014 (Fr. 106'349.– - Fr. 13'083.– + Fr. 98'326.– - 

- 26 - 

Fr. 116'000.–) und Fr. 74'533.– im Jahr 2013 (Fr. 103'779.– - Fr. 11'572.– + 

Fr. 98'326.– - Fr. 116'000.–).  

 Aktualisierungen dieser Zahlen liegen nur hinsichtlich der UBS Konti der 

Beklagten vor; entgegen der Ansicht des Klägers sind diese zu berücksichtigen 

(vgl. E. III.2.4). Die fraglichen Konti wiesen per 9. März 2017 im Vergleich zu den 

Ständen per Ende 2013 von Fr. 7'157.– bzw. Ende 2014 von Fr. 1'292.– (vgl. 

act. 8/19/3-4) einen tieferen Saldo von Fr. 36.20 auf (act. 8/71/5). Der aktuelle 

Wert der übrigen Guthaben der Beklagten ist nicht bekannt. Die provisorische 

Rechnung 2016 Staats- und Gemeindesteuern vom 20. Mai 2016, auf welche die 

Vorinstanz abstellte, stellt eine blosse Schätzung dar und darf ohnehin nicht be-

rücksichtigt werden (vgl. E. III.4.2.2). Es ist daher davon auszugehen, dass sich 

die Aktiven der Beklagten auch aktuell auf rund Fr. 74'000.– belaufen.  

4.3.3. Allerdings ist die Rüge der Beklagten berechtigt, die Vorinstanz hätte auch 

ihre Steuerschulden berücksichtigen müssen. Dies zumindest insoweit, als sie in 

den der Vorinstanz rechtzeitig eingereichten Unterlagen ausgewiesen sind, weil 

die Vorinstanz diese aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes hätten berücksich-

tigen müssen. Dies betrifft die Steuerschulden der Jahre 2014 und 2015. So sind 

gemäss den vom 15. April 2016 datierenden Kontoauszügen Staats- und Ge-

meindesteuern 2012 bis 2015 für das Jahr 2014 noch Fr. 40'334.90 und für das 

Jahr 2015 noch Fr. 13'423.30 offen (act. 8/19/53/1). Betreffend die direkten Bun-

dessteuern betrugen die Ausstände per 1. März 2016 Fr. 20'200.25 für das Jahr 

2015 und Fr. 6'026.45 für das Jahr 2014 (act. 8/19/53/2). Gemäss den – entgegen 

der Ansicht des Klägers zu beachtenden (vgl. E. III.2.4) – auf eine Mahnung vom 

27. Februar 2017 gestützten Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 2 Rz 7 und 

act. 8/71/3), standen per 27. Februar 2017 für das Jahr 2015 noch Fr. 3'443.20 an 

direkten Bundessteuern aus, was als Aktualisierung der bei Gesuchseinreichung 

bestehenden Schuld zu berücksichtigen ist. Ebenfalls in die Beurteilung miteinzu-

beziehen (vgl. E. III.2.4) ist, dass sich die direkten Bundessteuern für das Jahr 

2016 am 1. März 2017 auf Fr. 15'448.95 beliefen (vgl. act. 2 Rz 7 und act. 8/71/4). 

Die weiteren Behauptungen der Beklagten zu ihren Steuerschulden (vgl. act. 2 

Rz 6 f.) können hingegen nicht mehr beachtet werden (vgl. E. III.2.4). Insgesamt 

- 27 - 

ist von Steuerschulden der Beklagten von Fr. 78'676.80 auszugehen 

(Fr. 40'334.90 + Fr. 13'423.30 + Fr. 6'026.45 + Fr. 3'443.20 + Fr. 15'448.95). 

Weshalb diese Schulden entstanden (vgl. act. 7 E. 5.2, act. 2 Rz 35 und 43 sowie 

act. 20 S. 21 f.), ist im Übrigen nicht weiter relevant, weil auch eine selbstver-

schuldete Verschlechterung der Vermögensverhältnisse nicht zur Anrechnung 

von fiktivem Vermögen führen darf (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 9; ZK ZPO-

Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4).  

4.3.4. Angesichts der Aktiven von rund Fr. 74'000.– und der Passiven von rund 

Fr. 78'000.– ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Beklagte über kein 

massgebliches Vermögen verfügt.  

4.4. Fazit zur Leistungsfähigkeit der Beklagten 

 Zwar hat die Beklagte kein Vermögen, doch verfügt sie über einen Freibe-

trag von mindestens Fr. 7'411.– während eines Monates noch und danach von 

Fr. 10'848.–. Mit diesen Überschüssen vermag sie ohne weiteres innerhalb von 

zwei Jahren – strittig geführte Scheidungsprozesse gelten in der Regel als auf-

wändige Verfahren (vgl. OGer ZH PC160028 vom 23. Juni 2016 E. 6b), wovon 

umso mehr auszugehen ist, wenn wie vorliegend auch noch vorsorgliche Mass-

nahmen zu beurteilen sind – nicht nur ihre eigenen mutmasslichen Prozesskosten 

zu decken, sondern auch innert absehbarer Frist Gerichts- und Anwaltskosten-

vorschüsse zu leisten und den vom Kläger verlangten Prozesskostenvorschuss 

zu bezahlen. Die Beklagte ist damit leistungsfähig.  

5. Ergebnis 

 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger nicht leistungsfähig ist, 

die Beklagte hingegen schon. Dass der vom Kläger verlangte Betrag seine mut-

masslichen Prozesskosten übersteige, wird nicht geltend gemacht, weshalb die-

ser ohne weiteres zugesprochen werden kann. Allerdings ist zu beachten, dass 

die Beklagte wie aufgezeigt nicht ohne Weiteres in der Lage ist, den Vorschuss 

gesamthaft zu leisten. Sie ist entsprechend zu Ratenzahlungen zu verpflichten, 

wobei es angemessen erscheint, zwei Raten von je Fr. 5'000.– festzusetzen, 

- 28 - 

zahlbar am letzten Arbeitstag der Monate November resp. Dezember 2017. Inso-

weit ist die Berufung gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Ent-

scheides abzuändern. 

IV.  

Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Vorinstanz fällte in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO keinen Ent-

scheid über die Prozesskosten (vgl. act. 7), sodass diesbezüglich nichts zu regeln 

ist. Über die Kosten- und Entschädigungsfolge des Berufungsverfahrens hinge-

gen ist nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. 

Art. 104 Abs. 1 und 3 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Der 

Grundsatz der Kostenlosigkeit nach Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur im Verfahren um 

die unentgeltliche Rechtspflege (vgl. dazu Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 

2016, Art. 121 N 11; OGer ZH PC110052 vom 23. November 2011), nicht jedoch 

bei der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen gestützt auf die eheliche Bei-

standspflicht (OGer ZH LY120023 vom 3. September 2012 E. 5.1; OGer ZH 

PC140028 vom 21. August 2014 E. 3.2; OGer ZH PC150039 vom 21. September 

2015 E. III.2).  

2. In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten für das Be-

rufungsverfahren der Beklagten, die praktisch vollständig unterliegt, aufzuerlegen. 

In Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 

GebV OG ist die Entscheidgebühr auf Fr. 1'500.– festzulegen.  

3. Dem Kläger bzw. dessen Rechtsvertreterin (vgl. BGer 5A_754/2013 vom 

4. Februar 2014 E. 5; BK ZPO-Bühler, Art. 122 N 59 m.w.H.; ZK ZPO-Emmel, 

3. Aufl. 2016, Art. 122 N 12) ist sodann gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3, 

§ 11 Abs. 1 und 2 und § 13 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von 

Fr. 2'000.– zuzüglich Fr. 160.– (8 % Mehrwertsteuer), gesamthaft somit 

Fr. 2'160.– zuzusprechen.  

- 29 - 

4. Der Kläger beantragte sowohl mit seiner Eingabe vom 22. Mai 2017 als 

auch mit der Berufungsantwort vom 15. September 2017 die Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren 

(act. 11 S. 4 und act. 20 S. 2). Zufolge des Ausgangs des Verfahrens ist dieser 

Antrag jedoch als gegenstandslos geworden abzuschreiben.  

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege und um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für 

das zweitinstanzliche Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin wird Disposi-

tiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach 

vom 27. Februar 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

"1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger einen Prozesskostenvor-

schuss in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen, zahlbar in zwei Ra-

ten à Fr. 5'000.–, jeweils am letzten Werktag der Monate November 

resp. Dezember 2017."  

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-

fungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Im 

Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.  

- 30 - 

4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ für 

das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'160.– (inkl. 8 % 

MWST) zu bezahlen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Bülach und an 

die Obergerichtskasse sowie im Dispositiv an Rechtsanwalt MLaw Z._____, 

je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

MLaw C. Funck 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 17. Oktober 2017
	Rechtsbegehren: (act. 8/1; act. 8/28)
	Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach  vom 27. Februar 2017: (act. 3/1 = act. 7 = act. 8/65 = act. 8/85 = act. 12/1; nachfolgend zitiert als act. 7)
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Beklagten einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen.
	2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gegenstandslos.
	3./4. [Mitteilungen/Rechtsmittelbelehrung]
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Prozessuale Vorbemerkungen
	Zur Berufung im Einzelnen
	Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das zweitinstanzliche Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. Februar 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	"1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen, zahlbar in zwei Raten à Fr. 5'000.–, jeweils am letzten Werktag der Monate November resp. Dezember 2017."
	Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.
	4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'160.– (inkl. 8 % MWST) zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse sowie im Dispositiv an Rechtsanwalt MLaw Z._____, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...