# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0fc94c7-3d80-5290-ab5a-15e18c1d100a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 31.03.2016 LY150055
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY150055_2016-03-31.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: LY150055-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. L. Casciaro 

Beschluss vom 31. März 2016 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Gesuchsteller und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Horgen vom 18. Dezember 2015 (FE150224-F) 

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Erwägungen: 

I. Prozessgeschichte / Sachverhalt 

1. Die Parteien heirateten am tt. November 2014, nachdem die Gesuchstellerin 

und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchstellerin) kurz zuvor aus ihrer Heimat Peru 

in die Schweiz eingereist war (Vi-Urk. 3/3/4 und 3/1 S. 3). Aus ihrer bereits zuvor 

bestehenden Partnerschaft ging der Sohn C._____, geboren tt.mm.2012, hervor, 

über welchen sie die gemeinsame elterliche Sorge ausüben (Vi-Urk. 3/3/3).  

2. Die Parteien standen sich seit dem 18. Juni 2015 vor dem Einzelgericht im 

summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen (fortan: Eheschutzgericht) in 

einem Eheschutzverfahren gegenüber (Proz.-Nr. EE150040-F; Urk. 3/1 und 3/4). 

Nebst der Bewilligung und der Regelung der (weiteren) Folgen des Getrenntle-

bens, ersuchte die Gesuchstellerin um die Erlaubnis, im Sinne von Art. 301a 

Abs. 1 lit. a ZGB mit C._____ nach Peru zurückkehren zu dürfen (Vi-Urk. 3/1). Mit 

Verfügung vom 19. August 2015 (Vi-Urk. 3/19) ordnete das Eheschutzgericht auf 

Antrag des Gesuchstellers und Berufungsklägers (fortan: Gesuchsteller) – vor-

sorglich – die Hinterlegung der Ausweise von C._____ an, um damit den Beden-

ken des Gesuchstellers zu begegnen, die Gesuchstellerin könnte mit C._____ 

nach Peru flüchten. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. Oktober 2015 

(EE150040-Prot. S. 7) einigten sich die Parteien in einer Teilkonvention über 

sämtliche Folgen des Getrenntlebens mit Ausnahme der Bewilligung zur Rück-

kehr nach Peru mit C._____ (Vi-Urk. 3/32). Noch bevor diese Streitfrage ent-

schieden und das Eheschutzverfahren abgeschlossen werden konnte, reichten 

die Parteien am 12. November 2015 beim Einzelgericht am Bezirksgericht Horgen 

(fortan: Vorinstanz) ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein (Vi-Urk. 1 und 2). 

Dieses wurde der Richterin zugeteilt, welche bereits das Eheschutzverfahren führ-

te. Daraufhin erging am 27. November 2015 im Eheschutzverfahren ein Urteil, mit 

welchem die Folgen des Getrenntlebens antragsgemäss geregelt bzw. die Teil-

konvention genehmigt resp. vorgemerkt wurde. Auf die Rechtsbegehren, die ei-

nen Aufenthaltsortswechsel betreffen, wurde "infolge Anhängigmachen des ge-

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meinsamen Scheidungsbegehrens" nicht eingetreten. In derselben Dispositivziffer 

führte die Eheschutzrichterin weiter aus: "Über diese Anträge wird in einem Mas-

snahmenentscheid im Rahmen des Scheidungsverfahrens entschieden (Verfah-

rens-Nr. FE150224)" (Vi-Urk. 3/37, Dispo.-Ziff. 4). 

3. Nach Eingang des gemeinsamen Scheidungsbegehrens ohne Konvention 

über die Scheidungsfolgen (Vi-Urk. 2), lud die Vorinstanz am 27. November 2015 

auf den 26. Februar 2016 zur "Anhörung und Instruktionsverhandlung zwecks 

Vergleichsgespräche" vor (Vi-Urk. 4). Mit Eingabe vom 8. Dezember 2015 ersuch-

te die Gesuchstellerin die Vorinstanz, hinsichtlich der Begehren im Zusammen-

hang mit der Rückkehr nach Peru ohne Verzug vorsorgliche Massnahmen zu er-

lassen (Vi-Urk. 7a). Diese Eingabe wurde dem Gesuchsteller nicht zugestellt und 

in der Folge erging ohne weitere Stellungnahme und Verhandlung die vorinstanz-

liche Verfügung vom 18. Dezember 2015 betreffend vorsorgliche Massnahmen. 

Damit wurde der Gesuchstellerin erlaubt, den Aufenthaltsort von C._____ nach 

Peru zu verlegen (Dispo.-Ziff. 2). Die Schriftensperre für C._____ wurde per 

Rechtskraft des Entscheids aufgehoben (Dispo.-Ziff. 3). Ausserdem wurde der 

Gesuchstellerin ab dem Zeitpunkt des Wegzugs die alleinige elterliche Sorge zu-

geteilt und es wurden das Besuchsrecht und die Unterhaltsbeiträge für die Zeit 

nach dem Wegzug geregelt (Dispo.-Ziff.  (Dispo.-Ziff. 4-8; Vi-Urk. 8 S. 34 f.). Der 

Gesuchsteller nahm die Verfügung am 21. Dezember 2015 entgegen (Vi-

Urk. 9/2). 

4. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2015 erhob der Gesuchsteller rechtzeitig 

Berufung gegen die Verfügung vom 18. Dezember 2015. Zudem beantragte er, 

seiner Berufung sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen 

(Urk. 1, Beilagen: Urk. 4/3-5). Mit Verfügung vom 28. Dezember 2015 wurde der 

Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung (Erlaubnis zum 

Wechsel des Aufenthaltsortes) superprovisorisch die aufschiebende Wirkung er-

teilt. Im Übrigen wurde auf das Gesuch nicht eingetreten. Zudem wurde der Ge-

suchstellerin Frist angesetzt, um zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung Stellung zu nehmen und die Berufung zu beantworten (Urk. 6). Rechtzei-

tig beantwortete die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 11. Januar 2016 die Beru-

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fung und nahm zur beantragten Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung 

(Urk. 8; Beilagen: Urk. 10/1-3). Mit Verfügung vom 18. Januar 2016 wurde die 

Verfügung vom 28. Dezember 2015 bestätigt, mithin der Berufung gegen Disposi-

tiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung die aufschiebende Wirkung erteilt. 

Gleichzeitig wurde dem Gesuchsteller die Berufungsantwort zur Kenntnis ge-

bracht (Urk. 11). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

II.  Materielles 

1. Der Gesuchsteller rügt zunächst diverse Verfahrensfehler. Erstens sei dem 

Gesuchsteller das rechtliche Gehör verweigert worden, indem ihm im Massnah-

meverfahren, welches ein vom Eheschutzverfahren unabhängiges Verfahren sei, 

keine Möglichkeit gegeben worden sei, sich im Rahmen einer schriftlichen Stel-

lungnahme oder einer mündlichen Verhandlung zu äussern (Urk. 1 Rz 4). Zwei-

tens sei sein rechtliches Gehör dadurch verletzt worden, dass ihm die Eingabe 

der Gesuchstellerin vom 8. Dezember 2015 vor der Entscheidfindung nicht zur 

Kenntnis gebracht worden sei (Urk. 1 Rz 5). Drittens habe die Vorinstanz zu Un-

recht ausschliesslich auf die Erhebungen aus dem bereits abgeschlossenen Ehe-

schutzverfahren abgestellt, anstatt eigene und aktuelle Sachverhaltsfeststellun-

gen zu erheben. Dies habe dazu geführt, dass sich die Vorinstanz insbesondere 

nicht mit den relevanten Umständen auseinandergesetzt habe, dass die Gesuch-

stellerin das in der Konvention vereinbarte Besuchsrecht nicht einhalte, was eine 

Vereitlungstendenz aufzeige, sowie dass sie von einem anderen Mann schwan-

ger sei (Urk. 1 Rz 6). Viertens sei es unangemessen und unverhältnismässig, 

über die wichtige und präjudizierende Frage des Aufenthaltswechsels im summa-

rischen Verfahren einen Massnahmeentscheid zu treffen, wenn bereits das or-

dentliche Scheidungsverfahren anhängig sei und bereits zur in zwei Monaten 

stattfindenden Anhörung vorgeladen worden sei (Urk. 1 Rz 8-11). 

2. Die Gesuchstellerin bezeichnet "die vom Berufungskläger vorgeschlagene 

Vorgehensweise, wie die Vorinstanz hätte zu ihrem Massnahmenentscheid kom-

men können", als überspitzt formalistisch und jeglichen Prinzipien der Verfah-

rensökonomie widersprechend. Die Parteien hätten sich bereits im Eheschutzver-

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fahren umfassend zum streitgegenständlichen Thema äussern können und zwi-

schenzeitlich, seit der Verhandlung vom 2. Oktober 2010 (recte: 2015), hätten 

sich die Verhältnisse überhaupt nicht verändert. Eine Vereitelungstendenz der 

Gesuchstellerin bestehe im Übrigen nicht, nachdem sie den Entscheid über die 

Verlegung des Wohnsitzes bewusst in das gerichtliche Ermessen gestellt habe. 

Da kein diesbezügliches Verbot ausgesprochen worden sei, sei die Gesuchstelle-

rin mit ihren Kindern über die Weihnachtszeit nach Peru zurückgekehrt, weil sie 

ohnehin nie die Absicht gehabt habe, in der Schweiz zu bleiben und sich hier 

nicht habe einleben können sowie weil für C._____ die Schule in Peru Anfang 

März beginne (Urk. 8 Rz 7). Die Vorinstanz habe sodann entgegen der Auffas-

sung des Gesuchsgegners sehr wohl im gewählten Rahmen über die bereits im 

Eheschutzverfahren anhängig gemachten Begehren betreffend den Aufenthaltsort 

des Kindes entscheiden dürfen (Urk. 8 Rz 8). 

3. Zunächst ist zu bemerken, dass das Eheschutzgericht im Urteil vom 

27. November 2015 zu Unrecht nicht auf die Rechtsbegehren eintrat, die einen 

Aufenthaltsortswechsel von C._____ betreffen (Urk. 3/37 Dispo.-Ziff. 4). Für die 

Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung trifft das Eheschutzgericht sämtliche 

Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür das 

Scheidungsgericht zuständig (BGE 129 III 60, Regeste). Durch Anhängigma-

chung des Scheidungsprozesses wird ein Eheschutzverfahren jedoch nicht ein-

fach gegenstandslos. Das Eheschutzgericht bleibt zuständig für Massnahmen bis 

zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst 

nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann (BGE 129 III 60, E. 3). Diese Recht-

sprechung hat auch nach Erlass der eidgenössischen Zivilprozessordnung Gültig-

keit (Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom-

mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zü-

rich/Basel/Genf 2013, N 37 zu Art. 276). Kinderbelange sind sodann immer ein-

heitlich zu regeln. Es geht nicht an, Kinderunterhalt separat von der Obhutsfrage 

oder dem streitgegenständlichen Aufenthaltsortswechsel zu regeln. Auch die zeit-

liche Beschränkung der getroffenen Anordnungen bzw. das Abhängigmachen 

vom Entscheid eines anderen Gerichts, mithin die Regelung der Kinderbelange 

nur für die Zeit, "solange sich die Gesuchstellerin in der Schweiz aufhält" 

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(Urk. 3/37 Dispo.-Ziff. 3), erweist sich als unzulässig, da damit eine unvollständige 

Regelung der Kinderbelange erfolgt. Nach dem Gesagten hätte das Eheschutzge-

richt auch über den bereits vor Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens ge-

stellten Antrag hinsichtlich Bewilligung zum Wechsel des Aufenthaltsortes von 

C._____ entscheiden dürfen und müssen. Dieser Entscheid hätte aufgrund der im 

Eheschutzverfahren bis zu dessen Abschluss mit Urteil vom 27. November 2015 

erfolgten Erhebungen und unter Berücksichtigung aller bis Eintritt der Rechtshän-

gigkeit der Scheidung am 12. November 2015 entstandenen Tatsachen ergehen 

müssen. Damit hätte sich – vorbehältlich wesentlich geänderter Verhältnisse – ein 

vorsorgliches Massnahmeverfahren erübrigt. Die Parteien fochten das Ehe-

schutzurteil indessen nicht an, womit es in formelle Rechtskraft erwuchs (vgl. 

BGE 141 III 276). Der angestrebte Aufenthaltsortswechsel von C._____ (und des-

sen Folgen) kann deshalb vor Erlass des Scheidungsurteils nur noch im Rahmen 

des vorliegenden Massnahmeverfahrens geprüft werden. 

4.1. Aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 

Abs. 2 BV) folgt das Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens 

zu den Eingaben der anderen Verfahrensparteien zu äussern (BGE 133 I 98). Die 

Wahrnehmung dieses Rechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei 

vor Erlass eines Entscheids zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig wer-

den kann, ob sie sich dazu äussern will (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197 m.w.H.). 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht auf gleichmässige An-

hörung der Parteien vor dem Entscheid. Dazu gehört zunächst, dass die Parteien 

über jeden Verfahrensschritt und über alle Äusserungen, Eingaben und Anträge 

zu orientieren sind (Orientierungsrecht). Weiter haben die Parteien das Recht, 

sich vor dem Erlass des Entscheids sowie allfälligen Zwischenentscheiden, die 

selbstständig angefochten werden können, zu äussern (Äusserungsrecht). Aus-

nahmen rechtfertigen sich aufgrund der Verfahrensökonomie, wenn die Rechtsla-

ge klar ist und eine vorgängige Anhörung der Parteien den Prozess unverhältnis-

mässig verzögern würde (anstatt vieler: Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

ordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 6 ff. Art. 53, m.w.H.). 

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4.2. Die Vorinstanz verletzte das rechtliche Gehör des Gesuchstellers bereits 

dadurch, dass sie ihm die Eingabe der Gesuchstellerin vom 8. Dezember 2015 

nicht vor der Entscheidfindung zustellte. Es spielt keine Rolle, ob darin neue Tat-

sachen vorgebracht wurden, oder die Eingabe in anderer Weise Einfluss auf den 

Entscheid hatte. Der Gehörsanspruchs ist formeller Natur (vgl. Sutter-

Somm/Chevalier, a.a.O., N 26 zu Art. 53). Vorliegend kommt der Eingabe vom 8. 

Dezember 2015 aber auch tatsächlich eine Bedeutung zu. Die Gesuchstellerin 

bringt darin zwar nicht eigentlich neue Tatsachen vor (dass, die Gesuchstellerin 

schwanger ist, soll der Vorinstanz bereits bekannt gewesen sein), hingegen trägt 

sie diverse Argumente für die Dringlichkeit eines Entscheids über die Verlegung 

des Aufenthaltsortes von C._____ vor und drängt auf einen baldigen Entscheid 

(Vi-Urk. 7a S. 2). Ob und wann vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfah-

ren angeordnet werden, ist eine ebenso entscheidende Frage, wie die Ausgestal-

tung solcher Massnahmen. Für die Vorinstanz stand anscheinend vor Eingang 

der Eingabe der Gesuchstellerin noch nicht fest, in Kürze einen Massnahmeent-

scheid zu erlassen, wie sich aus der Telefonnotiz vom 11. Dezember 2015 ergibt. 

Gemäss den dortigen Aufzeichnungen wurde dem Vertreter der Gesuchstellerin 

mitgeteilt, dass seine Eingabe vom 8. Dezember 2015 als Antrag auf vorsorgliche 

Massnahmen interpretiert und "folglich nun entschieden würde, obwohl Zuwarten 

[bis zur Anhörung/Vergleichsverhandlung vom 26. Februar 2016] auch eine Opti-

on gewesen wäre" (Vi-Urk. 7b). Die Eingabe vom 8. Dezember 2015 hatte somit 

offenbar direkten Einfluss auf die Frage, ob und wann vorsorgliche Massnahmen 

angeordnet werden. Wird eine solche Eingabe der Gegenpartei nicht zur Kenntnis 

gebracht, stellt dies einen schweren Mangel dar. 

4.3. Als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehörs hätte ausserdem beiden 

Parteien das Recht zugestanden, sich vor Erlass des angefochtenen Entscheids 

zur Sache zu äussern. Es ist dazu in der Regel eine Verhandlung durchzuführen. 

Darauf verzichtet werden kann nur, wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben 

der Parteien klar oder unbestritten ist (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 und Art. 273 

Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist weder die Rechts-, noch die Sachlage klar. Die The-

matik des Aufenthaltsortswechsels von C._____ ist zwischen den Parteien hoch 

umstritten. Der Verzicht auf die Anhörung der Parteien lässt sich im vorliegenden 

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Fall auch mit dem Argument der Prozessökonomie nicht rechtfertigen. Die Ver-

handlung vom 2. Oktober 2015 lag im Entscheidzeitpunkt zweieinhalb Monate zu-

rück, was an sich kein langer Zeitraum ist. Die Gesuchstellerin war mit C._____ 

aber erst etwa dreieinhalb Monate zuvor aus der Familienwohnung ausgezogen 

(EE150040-Prot. S. 15 und 21) und seither war es nur zu drei Treffen zwischen 

dem Gesuchsgegner und C._____ gekommen (EE150040-Prot. S. 17). Wie sich 

die Besuche in der Zeit bis zur Entscheidfällung weiterentwickelten, spielt eine 

wichtige Rolle. Sodann wurde zwischenzeitlich bekannt, dass die Gesuchstellerin 

von ihrem Freund schwanger ist. Entscheidend ist aber vor allem auch, dass die 

Scheidung in der Zwischenzeit anhängig gemacht wurde, mithin die Trennung 

endgültig und der Regelungshorizont der in Frage stehenden Massnahmen folg-

lich kürzer wurde. In der Zeit zwischen der Verhandlung vom 2. Oktober 2015 und 

dem Entscheid vom 18. Dezember 2015 änderten sich die Verhältnisse massge-

blich bzw. die Entwicklung der Situation in dieser Zeit spielt eine Rolle für die Ent-

scheidfindung. Eine weitere Verhandlung hätte deshalb keineswegs einen pro-

zessualen Leerlauf dargestellt und die damit einhergehende Verzögerung des 

Verfahrens wäre gerechtfertigt gewesen. Dass die Vorinstanz dennoch ohne den 

Parteien die Möglichkeit zur Äusserung zu geben einen Entscheid fällte, ist eine 

schwere Gehörsverletzung.  

5. Es trifft ferner zu, dass sich die Vorinstanz mit den soeben dargelegten, seit 

der Verhandlung vom 2. Oktober 2015 entstandenen Neuerungen und der aktuel-

len Situation nicht ausreichend bzw. gar nicht auseinandersetzte. Da die Parteien 

nicht angehört wurden, konnten auch deren Standpunkte zu den Neuerungen 

nicht in die Entscheidfindung einfliessen. Insofern rügt der Gesuchsteller zu 

Recht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt, indem sie, 

anstatt eigene und aktuelle Sachverhaltsfeststellungen zu erheben, auf die Erhe-

bungen aus dem bereits abgeschlossenen Eheschutzverfahren abgestellt habe. 

6. Soweit die Rüge des Gesuchstellers, der Entscheid über den Aufent-

haltsortswechsel hätte nicht im summarischen Massnahmeverfahren ergehen dür-

fen (Urk. 1 Rz 8-11), formeller Natur ist, ist sie unbegründet. Ein Entscheid über 

den Wechsel des Aufenthaltsortes und die elterliche Sorge kann sehr wohl auch 

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im summarischen Massnahmeverfahren ergehen. Der Gesuchsteller weist damit 

aber – ohne diese explizit zu rügen – auf eine Unvollständigkeit der vorinstanzli-

chen Entscheidbegründung hin. Die Vorinstanz setzte sich nicht mit der Frage 

auseinander, ob eine vorsorgliche Bewilligung des Aufenthaltsortswechsels über-

haupt erforderlich und verhältnismässig ist. Selbst wenn ein Aufenthaltsortswech-

sel voraussichtlich zu bewilligen wäre (Hauptsachenprognose, Art. 261 Abs. 1 

lit. a ZPO), ist damit noch nicht gesagt, dass ein einstweiliger Verbleib von 

C._____ in der Schweiz diesen Anspruch gefährden und für ihn oder die Gesuch-

stellerin einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil bedeuten würde 

(Nachteilsprognose, Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO), sowie dass die Interessen der 

Gesuchstellerin an einem sofortigen Aufenthaltsortswechsel die gegensätzlichen 

Interessen des Gesuchstellers überwiegen. Für diese Abwägung spielt unter an-

derem auch die voraussichtliche Dauer des Scheidungsverfahrens eine Rolle. In-

dem die Vorinstanz keine entsprechenden Überlegungen anstellte, setzte sie sich 

mit einem wesentlichen Teil der Voraussetzungen zur Anordnung einer vorsorgli-

chen Massnahme nicht auseinander bzw. setzte diese stillschweigend als gege-

ben voraus.  

7. Zusammenfassend verletzte die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Ge-

suchstellers (Art. 53 ZPO), indem sie ihm keine Gelegenheit gab, sich zur gegne-

rischen Eingabe vom 8. Dezember 2015 zu äussern, und vor der Entscheidfällung 

keine Verhandlung durchführte. Da es sich dabei um gravierende prozessuale 

Mängel handelt, ist eine Heilung durch die Berufungsinstanz ausgeschlossen (vgl. 

Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., N 26 f. zu Art. 53). Das Gesetz sieht im Falle 

schwerer prozessualer Mängel nicht explizit die Rückweisung vor (Art. 318 Abs. 1 

lit. c ZPO), allerdings führen solche immer auch zu einer (potentiell) unvollständi-

gen oder unrichtigen Feststellung des Sachverhalts. Eine Rückweisung hat auch 

in diesem Fall zu erfolgen (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-

enberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., 

Zürich/Basel/Genf 2013, N 37 zu Art. 318). Folglich ist die Verfügung der Vor-

instanz vom 18. Dezember 2015 aufzuheben und das Verfahren an die Vor-

instanz zur Durchführung einer Verhandlung und neuer Entscheidung im Sinne 

der obigen Erwägungen zurückzuweisen. Dies drängt sich umso mehr auf, als der 

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weitere Verlauf des Scheidungsverfahrens, welchen die Vorinstanz besser als die 

Berufungsinstanz einzuschätzen vermag, eine Rolle für die Entscheidfindung 

spielt. Zudem setzte sich die Vorinstanz auch nicht mit der aktuellen Situation 

auseinander und begründete ihren Entscheid mit Bezug auf die Erforderlichkeit 

der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nicht. Sie wird dies nachzuholen 

haben.  

6. Auf die weiteren Rügen, die sich auf die Sachverhaltsfeststellung und 

Rechtsanwendung im Zusammenhang mit der Frage beziehen, ob der Aufent-

haltsortswechsel mit dem Kindeswohl vereinbar ist (Urk. 1 Rz 12-21), ist dement-

sprechend nicht weiter einzugehen. Die Vorinstanz wird darüber nach Vervoll-

ständigung des Verfahrens erneut entscheiden müssen.  

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Vorliegend rechtfertigt es sich, die Verteilung der Prozesskosten des Beru-

fungsverfahrens sowie den Entscheid über die Parteientschädigung dem neuen 

Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Die Vorinstanz wird zusammen mit den 

vor ihr aufgelaufenen Prozesskosten nach Massgabe des endgültigen Verfah-

rensausgangs darüber zu entscheiden haben (Art. 104 Abs. 4 ZPO). 

2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 6 

Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf 

Fr. 3'000.– festzulegen.  

IV. Unentgeltliche Rechtspflege 

1. Beide Parteien ersuchen um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 

und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Berufungsverfahren 

(Urk. 1 S. 2). Die Vorinstanz bewilligte beiden Parteien die unentgeltliche Rechts-

pflege und Rechtsvertretung (Urk. 2 S. 33 f.) unter Verweis auf das Eheschutzver-

fahren, in welchem den Parteien – ohne Begründung – ebenfalls das Armenrecht 

gewährt wurde (Vi-Urk. 37). 

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2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittel-

los und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO) 

und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewie-

sen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu 

bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen 

Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa-

milie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirt-

schaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Ge-

suchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden 

Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den 

konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu set-

zen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleiben-

den Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten in-

nert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel 

geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr er-

möglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert 

eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessar-

mut, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltli-

che Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.; Meichssner, 

Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV]). Das Armen-

rechtsgesuch ist unter Nachweis der finanziellen Verhältnisse und der Prozess-

chancen zu begründen (Art. 119 Abs. 2 ZPO).  

3. Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch damit, sie habe seit ihrer Rück-

kehr nach Peru noch keine Stelle gefunden und werde aufgrund ihrer Schwanger-

schaft und der Betreuung von drei Kindern in nächster Zeit nicht arbeiten können 

(Urk. 8). Dies ist nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass auch das Salär von umge-

rechnet etwa Fr. 700.– im Monat, welches die Gesuchstellerin früher als Croupier 

in Peru erwirtschaften konnte (EE150040-Prot. S. 10), selbst unter Berücksichti-

gung von tiefen Lebenskosten in Peru offenkundig nicht ausreichen würde, um 

den Prozess zu finanzieren. Das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin kann, wie 

üblich in familienrechtlichen Verfahren, nicht als aussichtslos bezeichnet werden. 

Die Gesuchstellerin war darüber hinaus, wie sie zu Recht vorbringt (Urk. 8 Rz 17), 

https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F101%2F29%2F3

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als rechtsunkundige und mit den schweizerischen Sitten nicht vertraute Partei für 

dieses gewichtige Interessen betreffende Verfahren auf einen Rechtsbeistand an-

gewiesen. Aus diesen Gründen ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilli-

gen und es ist ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltli-

cher Rechtsbeistand beizugeben. 

4.1. Der Gesuchsteller verweist zur Begründung seines Armenrechtsgesuchs auf 

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Vorinstanz und die seither 

unveränderten finanziellen Verhältnisse (Urk. 1). Ein solcher Verweis ist nicht aus-

reichend. Vorliegend rechtfertigt es sich jedoch aufgrund der einfachen Verhält-

nisse ausnahmsweise, sein Gesuch gestützt auf die im Eheschutzverfahren vor-

getragene Begründung zu prüfen (Vi-Urk. 3/4 Rz 5 und 7).  

4.2. Der Gesuchsgegner beziffert darin sein monatliches Nettoeinkommen ohne 

Kinderzulagen mit durchschnittlich Fr. 4'976.25 (Vi-Urk. 3/4 Rz 5), was durch die 

eingereichten Lohnabrechnungen ausgewiesen ist (Vi-Urk. 3/5/5-6 und 3/25/4). 

Diesem Einkommen stellt er einen monatlichen Bedarf ohne Kinderunterhaltsbei-

träge von Fr. 4'298.20 gegenüber (Vi-Urk. 3/4 Rz 5). Dieser Bedarf ist ausgewie-

sen. Belegt ist insbesondere auch, dass der Gesuchsteller für den Arbeitsweg auf 

das Auto angewiesen ist, welches mit Fr. 600.– im Bedarf veranschlagt wurde (Vi-

Urk. 3/4 Rz 5; Vi-Urk. 3/5/2, 3/5/3, 3/29/1-2). Somit verbleibt ein Überschuss von 

Fr. 678.05. Aus diesem muss der Gesuchsteller die vorinstanzlich angeordneten 

Unterhaltsbeiträge von Fr. 880.– (Fr. 780.– für C._____ und Fr. 100.– für die Ge-

suchstellerin; Urk. 3/32) bzw. Fr. 760.– (für C._____ "ab dem Zeitpunkt des Weg-

zugs"; Urk. 2 S. 35) bezahlen. Namhaftes Vermögen ist nicht aktenkundig. Er ist 

somit mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Auch sein Standpunkt war nicht 

aussichtslos (Art. 117 lit. b ZPO) und er war aufgrund der Bedeutung des Falls 

und der sich ergebenden rechtlichen Schwierigkeiten auf anwaltliche Vertretung 

angewiesen, zumal auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten war. Dem Gesuch-

steller ist deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person 

von Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuge-

ben. 

- 13 - 

4.3. Mit Eingabe vom 23. Februar 2016 teilte Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ mit, 

Rechtsanwalt X2._____ habe seine Anwaltstätigkeit eingestellt, weshalb er das 

Mandat übernommen habe. Er legitimierte sich mit einer Vollmacht vom 19. Janu-

ar 2016 (Urk. 12 und 13). Unter diesen Umständen ist die unentgeltliche Rechts-

vertretung des Gesuchstellers durch Rechtsanwalt X2._____ bis 22. Februar 

2016 zu befristen und dem Gesuchsteller ab dem 23. Februar 2016 ein unentgelt-

licher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt X1._____ beizugeben. 

Es wird beschlossen: 

1. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-

pflege gewährt.  

2. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von 

Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 

3. Dem Gesuchsteller wird für das Berufungsverfahren für die Zeit bis zum 

22. Februar 2016 in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ und für 

die Zeit ab dem 23. Februar 2016 in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. 

X1._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 

4. Die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 18. De-

zember 2015 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfah-

rens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vo-

rinstanz zurückgewiesen. 

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 

6. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens 

wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons 

Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

- 14 - 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 31. März 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. L. Casciaro 
 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 31. März 2016
	Erwägungen:
	I.  Prozessgeschichte / Sachverhalt
	II.  Materielles
	III.  Kosten- und Entschädigungsfolgen
	IV.  Unentgeltliche Rechtspflege
	3. Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch damit, sie habe seit ihrer Rückkehr nach Peru noch keine Stelle gefunden und werde aufgrund ihrer Schwangerschaft und der Betreuung von drei Kindern in nächster Zeit nicht arbeiten können (Urk. 8). Dies ist ...

	Es wird beschlossen:
	1. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
	2. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	3. Dem Gesuchsteller wird für das Berufungsverfahren für die Zeit bis zum 22. Februar 2016 in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ und für die Zeit ab dem 23. Februar 2016 in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ein unentgeltlicher...
	4. Die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 18. Dezember 2015 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	6. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (B...