# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4389a8b3-6093-5fef-8b49-9a79d5fe9bac
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 19.04.2022 ZKBER.2021.75
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-75_2022-04-19.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 19. April 2022
            

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey  

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Reto
Gasser,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Forderung
aus Mietverhältnis

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Mit Klage vom 23. Februar 2021 machte
die A.___ GmbH beim Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt die Klage gegen B.___
anhängig. Sie verlangte, dass der Mieter die ausstehenden Mietzinse für die
Gewerberäumlichkeiten am [...] in [...] für die Monate Juli 2020 sowie
September 2020 bis März 2021 (ausmachend total CHF 40'000.00) zuzüglich
aufgelaufener Verfahrens- und Betreibungskosten (4 x CHF 300.00
Verfahrenskosten, sowie 4 x Betreibungskosten von je CHF 108.55) von aktuell
CHF 1'634.20, zuzüglich 5 % Zins überweise. 

2. Der Berufungsbeklagte
liess sich am 29. April 2021 vernehmen und stellte die folgenden Anträge:

1.    Es sei das gesamte Rechtsbegehren
abzuweisen.

2.    Es sei das Rechtsbegehren abzuweisen für
die Mietzinse Juli 2020 sowie September 2020 bis März 2021.

3.    Es sei das Rechtsbegehren über
Verfahrenskosten und Betreibungskosten abzuweisen. 

4.    Es seien die Betreibungseinträge Juli,
September, Oktober und November zu löschen.

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Am 2. September 2021
fällte das Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Urteil, das der
Klägerin am 29. September 2021 schriftlich und begründet eröffnet wurde:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Die Klägerin hat dem Beklagten eine
Parteientschädigung von CHF 300.00 (Auslagenersatz) zu bezahlen.

3.    Die Klägerin hat die Gerichtskosten von
CHF 4'500.00 zu bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.
Wird keine Begründung verlangt, reduzieren sich die Gerichtskosten auf CHF
3'500.00 und die Zentrale Gerichtskasse hat der Klägerin CHF 1'000.00
zurückzuerstatten. 

4. Gegen dieses Urteil
erhob die Klägerin (im Folgenden auch Berufungsklägerin oder Vermieterin) mit
Eingabe vom 4. Oktober 2021 fristgerecht schriftlich und begründet Berufung.
Mit Verfügung vom 6. Oktober 2021 wurde sie darauf hingewiesen, dass die
eingereichte Rechtschrift den Anforderungen an eine Berufung nicht genüge und
sie innert laufender Berufungsfrist eine solche, die den Anforderungen
entspreche, nachreichen könne. 

5. Am 28. Oktober 2021
reichte die Berufungsklägerin, nun vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gasser,
eine form- und fristgerechte Berufung ein. Sie stellt die folgenden Anträge:

1.    Es sei das Urteil des Richteramts
Bucheggberg-Wasseramt vom 2. September 2021 aufzuheben.

2.    Es sei die Berufungsbeklagte zu
verpflichten, der Berufungsklägerin die ausstehenden Mietzinse für die
Gewerberäumlichkeiten am [...] in [...] für den Monat Juli 2020 in der Höhe von
CHF 5'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 1. Juli 2020 sowie für die Monate September
2020 bis März 2021 von insgesamt CHF 35'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 15. November
2020 und Betreibungskosten in der Höhe von CHF 434.20 zu bezahlen.

3.    Es seien die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 4'500.00 dem Berufungsbeklagten
aufzuerlegen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der [recte des] Berufungsbeklagten.

6. Der Berufungsbeklagte
liess sich am 13. Dezember 2021 ebenfalls frist- und formgerecht vernehmen. Er
stellt die folgenden Anträge:

1.    Es sei das gesamte Rechtsbegehren
abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten ist.

2.    Es sei zu prüfen, ob die Eingabefrist
der Berufung eingehalten wurde, sofern überhaupt darauf einzutreten ist. 

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

7. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen. 

II.

1. Die Vorinstanz führte im begründeten
Urteil aus, es sei unbestritten, dass die Klägerin noch eine offene Forderung
aus Mietvertrag habe. Uneinigkeit bestehe über die Person des Schuldners dieser
Mietforderung respektive, ob es einen Eintritt von C.___ (im Folgenden auch
Zeuge, Nachmieter oder Untermieter) in das Mietverhältnis von B.___ gegeben
habe. 

Gebe der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist
oder -termin einzuhalten, so sei er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem
Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter
vorschlage. C.___ sei insofern ein zumutbarer Nachmieter, als dieser die
fraglichen Räume als Büro nutze bzw. genutzt habe. Nach Eingang von dessen
Betreibungsregisterauszug habe ihm [...] mitgeteilt, dass er ihn nicht als
zahlungsfähig erachte und ohne solvente Solidarhafter unmöglich ein Vertrag
zustande komme. Solche habe C.___ beigebracht, wobei noch notwendige Unterlagen
gefehlt hätten. Ob die Klägerin damit einverstanden gewesen sei, sei nicht
aktenkundig. Dennoch sei dem Mieter der Einzug resp. die Vornahme von Umbauarbeiten
per 16. Juni 2020 bewilligt worden. 

Nebst der Zahlungsfähigkeit des
Nachmieters werde verlangt, dass dieser bereit sei, den Mietvertrag zu den
gleichen Bedingungen zu übernehmen. Vorliegend habe [...] im Verlauf der
Vertragsverhandlungen jedoch die Bedingungen verschärft und habe ein Depot in
der Höhe von CHF 60'000.00 verlangt, was im ursprünglichen Vertrag nicht
vorgesehen gewesen sei. 

Es sei erstellt, dass die Klägerin C.___
die Benutzung des Mietobjekts erlaubt und ihn damit grundsätzlich als Mieter
akzeptiert habe, obwohl sie ihn als nicht ausreichend solvent angesehen habe.
Ob sie mit den offerierten Solidarmietern einverstanden gewesen sei, sei nicht
aktenkundig. Jedenfalls seien diese nicht ausdrücklich zurückgewiesen worden.
Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Vermieter einen
Mieter trotz bestehender Zweifel an dessen Zahlungsfähigkeit das Mietobjekt
beziehen lasse. Im weiteren Verlauf der Verhandlungen habe die Vermieterin
ungünstigere Vertragsbedingungen aufgestellt und damit Art. 264 Abs. 1 Obligationenrecht
(OR, SR 220) verletzt. Ohne die neuen Bedingungen wäre der Mieter zum
Vertragsabschluss bereit gewesen. Dadurch, dass der vorgeschlagene Mieter die
neuen, geänderten Bedingungen nicht akzeptiert habe, habe die Vermieterin ihre
Ansprüche gegenüber dem früheren Mieter verloren, mit der Folge, dass dieser
von dem Moment an von seinen vertraglichen Verpflichtungen entbunden worden
sei, als der Ersatzmieter zur Übernahme des (ursprünglichen) Mietvertrages
bereit gewesen wäre, mithin ab dem 16. Juni 2020.  

2. Die Berufungsklägerin
macht geltend, es sei nicht ersichtlich, gestützt auf welche Beweismittel die
Vorinstanz davon ausgehe, dass sie dem vorgeschlagenen Nachmieter trotz
mangelnder Solvenz den Bezug der Mieträumlichkeiten erlaubt habe.
Diesbezügliche Aussagen seien nicht gemacht worden, auch sonst seien keine
Beweismittel ersichtlich, welche diese Feststellung stützten. 

Die Vorinstanz hätte das Schreiben vom
26. April 2021 betr. Bestätigung Solidarpartner nur mit Vorsicht
berücksichtigen dürfen. B.___ habe dieses Schreiben aufgesetzt. Unterzeichnet
sei es vom Zeugen C.___. Dieser sei nie davon ausgegangen, dass zwischen ihm
und der Klägerin ein Mietverhältnis entstanden sei. Er sei von einem
Untermietverhältnis mit B.___ ausgegangen. Das Schreiben, aus dem das Gegenteil
hervorgehe, habe der Zeuge nur flüchtig gelesen und einfach unterschrieben,
weil ihn der Beklagte darum gebeten habe. Auf die Aussagen von B.___ hätte die
Vorinstanz nicht abstellen dürfen, diese würden bestritten. Die Vorinstanz
hätte auf die Aussagen der direkt an der Besprechung vom 16. Juni 2020
beteiligten Personen abstellen müssen. 

Der Vertreter der Klägerin habe B.___
umgehend informiert, dass C.___ nicht solvent sei und der Mietabschluss daher
nur nach Leistung einer zusätzlichen Sicherheit in Frage komme. Das zeige, dass
es bis dahin zu keinem Vertragsabschluss mit dem Zeugen gekommen sei. Die
mangelnde Solvenz sei keinesfalls als Ablehnungsgrund vorgeschoben worden.  

Zum Zeitpunkt des Beginns der
Umbauarbeiten [recte Malerarbeiten] durch C.___ könne sich die Vorinstanz nur
auf die Aussage von B.___ gestützt haben. Insbesondere aus dem Schreiben vom
26. April 2021 gehe dieser Sachverhalt hervor. Dessen Aussagen bezüglich der
Schlüsselübergabe an den Zeugen seien widersprüchlich. Nebst dessen Aussagen spreche
v.a. der Vertrag vom 4. Juli 2021 für das Untermietverhältnis. Bezüglich
Solidarpartnern sei das Schreiben vom 26. April 2021 mit Vorsicht zu
berücksichtigen. Es lägen keine Beweise dafür vor, dass tatsächlich
Solidarpartner beigebracht und nicht nur Namen genannt worden seien. Folglich
sei von den übereinstimmenden Aussagen des Zeugen und dem Vertreter der
Vermieterin auszugehen, dass ersterer nie die nötigen Unterlagen der möglichen
Solidarpartner beigebracht habe. Es sei anzunehmen, dass die Vorinstanz der
Aussage von B.___ gefolgt sei, wonach der Untermietvertrag nur simuliert worden
sei, sowie auf die eingereichte Zusatzvereinbarung, wonach dieser nur zur
Anwendung gelange, wenn ein Gericht entschieden habe, dass B.___ weiterhin für
den Mietzins hafte. Der Mieter habe nicht schlüssig darlegen können, weshalb
beide Vereinbarungen am gleichen Tag abgeschlossen worden seien. Sowohl die
Aussagen von C.___ als auch von B.___ zum Untermietvertrag seien
widersprüchlich und schwammig gewesen. Im vorangegangenen
Rechtsöffnungsverfahren sei der Untermietvertrag, nicht aber die
Zusatzvereinbarung eingereicht worden. Auch die E-Mail von C.___ an die
Vermieterin belege, dass sich dieser zusammen mit [...] entschlossen habe,
einen Untermietvertrag mit dem Beklagten, anstatt eines Mietvertrages mit der
Klägerin abzuschliessen. Dazu passe die Aussage von C.___, dass er gewisse
Mietzinszahlungen an den Beklagten geleistet habe, ebenso die Korrespondenz
bezüglich Auflösung des Untermietvertrages. 

Die Vorinstanz habe ausgeführt, dass die
Aussagen von C.___ weder mit denen des Vertreters der Vermieterin noch mit
denen des Mieters übereinstimmten und sie deshalb als wenig überzeugend
qualifiziert. Dabei habe sie übersehen, dass nur gewisse Aussagen schwammig
oder widersprüchlich gewesen seien. Andererseits gehe das Gericht mit keinem
Wort auf die ebenfalls schwammigen und widersprüchlichen Aussagen des Mieters ein,
obwohl dieser während der Befragung mehrmals auf seine widersprüchlichen
Aussagen hingewiesen worden sei. 

Der Urteilsbegründung könne nicht
entnommen werden, ob die Klage abgewiesen worden sei, weil die Klägerin ihre
Ansprüche gegen den Beklagten verwirkt habe, weil sie vom vorgeschlagenen
Nachmieter mehr verlangte habe als der bestehende Mietvertrag vorgesehen habe
oder weil es zwischen ihr und dem Nachmieter zu einem mündlichen Mietvertrag
gekommen sei. Beide Argumentationen dürften nicht vermischt werden.

Der Mieter sei bei einer vorzeitigen
Rückgabe nur von seinen Pflichten entbunden, wenn er einen zumutbaren
Nachmieter stelle. Anderenfalls bleibe er in der Pflicht, den Mietzins zu
bezahlen. Zur Überprüfung des Nachmieters müsse dem Vermieter eine angemessene
Frist, regelmässig ca. einen Monat, eingeräumt werden. Der vom Mieter
angebotene Nachmieter sei mit guten Gründen innerhalb eines Tages abgelehnt
worden, resp. sei eine zusätzliche Sicherheit für den Mietzins verlangt worden.
Objektive Anhaltspunkte für die Zahlungsfähigkeit des vorgeschlagenen
Nachmieters hätten nicht vorgelegen. Der Vermieter verliere seine Rechte nicht,
wenn die Bemühungen des Mieters, einen zumutbaren Nachmieter beizubringen,
scheiterten. Es spreche auch nichts dagegen, dass der Vermieter von einem
zahlungsunfähigen Nachmieter zusätzliche Sicherheiten verlange. Folglich
schulde der Beklagte der Klägerin nach wie vor die Mietzinse. 

Es sei zu berücksichtigen, dass die
Klägerin bisher nicht anwaltlich vertreten gewesen und klar davon ausgegangen sei,
dass ein Untermietverhältnis zwischen dem Beklagten und C.___ vorliege.

3. Der Berufungsbeklagte
wendet ein, die Berufungsklägerin bringe vor, dass sie davon ausgegangen sei,
es läge ein Untermietvertrag zwischen ihm und C.___ vor. Genau das habe er
bereits in der Klageantwort ausgeführt. Die Berufungsklägerin versuche nun eine
völlig neue Situation zu konstruieren. Das sei in einer Berufung nicht
zulässig. Auch sei eine Abänderung des Mietvertrages zu Ungunsten des
Nachmieters unzulässig. Das habe die Berufungsklägerin gemacht, indem sie vom
Nachmieter zusätzliche Sicherheiten verlangt habe. Zudem habe sie verlangt,
dass er ausstehende Mietzinsen begleiche. Es werde bestritten, dass dem
Nachmieter Umbauarbeiten gestattet worden seien. Zu berücksichtigen sei auch
das Schreiben von C.___ worin dieser bestätige, dass die Sache mit dem
Solidarpartner geklärt worden sei. Dass er (der Berufungsbeklagte) dieses
Schreiben aufgesetzt habe, schmälere dessen Beweiswert nicht. C.___ sei sehr
wohl davon ausgegangen, dass er einen mündlichen Mietvertrag mit der
Berufungsklägerin abgeschlossen habe. Er (der Berufungsbeklagte) habe CHF
60'000.00 auf einem Anwaltskonto hinterlegt und eine Vereinbarung mit C.___ abgeschlossen,
dass dieser das Geld nach Abschluss des schriftlichen Mietvertrages ausbezahlt
erhalte. Damit hätte die Differenz zum Mietvertrag mit der Klägerin
ausgeglichen werden sollen, da er dem Nachmieter das Mietobjekt zu einem
tieferen Preis angeboten habe. 

4. Die Berufungsklägerin
reichte mit ihrer Eingabe vom 4. Oktober 2021 neu die Beilagen 1 – 8 zu den
Akten. Dabei handelt es sich mit Ausnahme der Auszüge aus dem vorinstanzlichen
Urteil (Beilagen 1a, 2b, 3a, 4a, 6) um Urkunden, die vor dem erstinstanzlichen Verfahren
produziert wurden, d.h. um sogenannte unechte Noven. Das gilt auch für die
Urkunden 2 bis 6, die mit der Eingabe vom 28. Oktober 2021 eingereicht wurden. Der
Berufungsbeklagte reichte im Berufungsverfahren neu die Beilagen 10 bis 14 ein,
die ebenfalls vor dem erstinstanzlichen Verfahren entstanden sind. 

Im Berufungsverfahren werden neue
Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte
Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die
(erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens
entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig,
wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven
sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren insofern
eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer
Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden
können. Im Falle unechter Noven hat die Partei namentlich die Gründe
detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht
schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 144 III 349, E. 4.2.1; 143
III 42, E. 4.1). Als Noven gelten – über den Wortlaut von Art. 317 Abs. 1
ZPO hinaus – auch neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von
Tatsachenbehauptungen, neue Einreden und neue Beweismittel (Reetz/ Hilber, in:
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg.
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N 31 zu Art. 317 ZPO).

Weder die Berufungsklägerin noch der
Berufungsbeklagte führen aus, weshalb sie die im Berufungsverfahren neu
eingereichten Urkunden nicht schon bei der Vorinstanz hatten einreichen können.
Das ist auch nicht ersichtlich. Diese bleiben somit als verspätet unbeachtlich.

5. Der Beklagte schloss am
26. Februar 2015 mit der früheren Eigentümerin einen Mietvertrag über eine
Fläche von ca. 460 m² im ersten Obergeschoss der Liegenschaft [...] in [...]
ab. Der Vertrag war frühestens kündbar auf den 31. März 2020. Am 14. August
2015 schlossen dieselben Parteien eine Zusatzvereinbarung ab, die eine feste
Mietdauer bis 31. März 2025 vorsah. 

Die Klägerin als neue Eigentümerin der
Liegenschaft schloss am 16. März 2020 mit dem Mieter eine weitere Zusatzvereinbarung
zu dem Mietvertrag ab. Darin wurden u.a. eine Mietzinssenkung auf CHF 5'000.00 pro
Monat vereinbart, die feste Mietdauer bis 31. März 2025 bestätigt und
verschiedene Auseinandersetzungen aus dem Mietvertrag vergleichsweise
beigelegt. Schliesslich hielten die Parteien fest, dass beide bestrebt seien,
so rasch als möglich die momentan leerstehenden Räumlichkeiten neu zu
vermieten. Ab Datum Mietbeginn eines allfälligen neuen Mietverhältnisses werde
der jetzige Mieter aus dem Vertrag entlassen. 

In der Folge inserierten sowohl die
Vermieterin als auch der Mieter die Mieträume auf der Internetplattform [...],
worauf sich C.___ meldete und sowohl mit der Klägerin als auch mit dem
Beklagten über eine Übernahme des Mietvertrages verhandelte. 

6. Gemäss Art. 264 Abs. 1
OR ist der Mieter, der eine Sache zurückgibt, ohne die Kündigungsfrist oder den
Kündigungstermin einzuhalten, nur befreit, wenn er einen, für den Vermieter
zumutbaren, neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein,
den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Der Mieter muss
folglich einen zumutbaren Nachmieter vorschlagen. Die Zumutbarkeit bemisst sich
nach objektiven Kriterien. Gradmesser sind die Vertragsbedingungen des zu
übernehmenden Vertrages. Der Ersatzmieter muss in erster Linie zahlungsfähig
sein, d.h. den Mietzins regelmässig und pünktlich bezahlen können. Massgebend
ist der Zeitpunkt in dem er als Ersatzmieter bezeichnet wird. 

7.1 Die Berufungsklägerin
bestreitet die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, dass sie dem Zeugen und
möglichen Nachmieter C.___ den Einzug in das Mietobjekt bewilligt habe, ohne
dass es zwischen ihnen zu einem Vertragsabschluss gekommen sei und sie den
Vertragsabschluss mit dem Nachmieter durch zusätzliche Bedingungen verhindert
habe. Der Beklagte beruft sich darauf, dass die Vermieterin am 18. Juni 2020
drei Parkplätze, die im Mietvertrag enthalten gewesen seien, gekündigt habe. Weiter
macht er geltend, dass er dem Nachmieter einen Betrag von CHF 60'000.00 zur
Verfügung gestellt hätte, damit diesem die Differenz zum Mietzins von CHF
5'000.00 pro Monat ausgeglichen worden wäre. 

7.2.1 Die Vorinstanz hielt
fest, die Vermieterin habe dem Nachmieter den Einzug, resp. die Umbauarbeiten [recte
Malerarbeiten] in den Mieträumlichkeiten per 16. Juni 2020 bewilligt (Urteil S.
9 unten). Sie schloss daraus, dass dieser am 16. Juni 2020 mit Wissen der
Klägerin in die Mieträumlichkeiten eingezogen sei und sie ihn damit als Nachmieter
akzeptiert habe.  

Die Berufungsklägerin moniert, dass aus
dem Urteil weder hervorgehe, woraus die Vorinstanz auf den Zeitpunkt des
Einzugs noch auf die Bewilligung durch die Vermieterin geschlossen habe. Weder
der klägerische Parteivertreter noch der Zeuge (vorgeschlagener Nachmieter)
hätten das in der Parteibefragung resp. der Zeugeneinvernahme ausgesagt noch
seien andere Beweismittel vorhanden, woraus das hervorgehe. Auch im Schreiben
vom 26. April 2021 (bekl. Urk. 4) werde das nicht behauptet. Der
Berufungsbeklagte wendet ein, aus dem Schreiben von C.___ vom 26. April 2021
gehe hervor, dass am 18. Juni 2020 ein mündlicher Mietvertrag zustande gekommen
sei, man die Frage der Solidarpartner geklärt habe und der Vertreter der Vermieterin
die Umbauarbeiten durch den neuen Mieter bewilligt habe. An der Glaubwürdigkeit
dieses Schreibens ändere nichts, dass er (der Berufungsbeklagte) dieses
aufgesetzt habe.

7.2.2 In der
Parteibefragung führte der Vertreter der Klägerin aus, dass der Zeuge aufgrund des
Untermietvertrages in das Mietobjekt eingezogen sei (Parteibefragung Zeile [Z.]
61 f.). Der Beklagte antwortete auf die Frage, wann der Nachmieter eingezogen
sei, dieser sei beim klägerischen Vertreter im Büro gewesen. Danach habe ihn der
Nachmieter angerufen und gesagt, dass sie sich geeinigt hätten. Er habe
daraufhin dem neuen Mieter die Schlüssel ausgehändigt und dieser habe die Räume
bezogen (Parteibefragung Z. 98 ff.). C.___ führte als Zeuge auf die Frage zum
Einzug in die Mieträumlichkeiten aus, er sei am 1. Juli 2020 eingezogen.
Indirekt hätten ihn beide (gemeint Vermieterin und Mieter) hineingelassen. Die
Schlüssel habe er vom Mieter erhalten. Die Vermieterin sei über seinen Einzug
informiert gewesen. Die Frage, ob er mit dem Vertreter der Vermieterin Kontakt
gehabt habe, bejahte er und ergänzte, dass es um die Vertragsübernahme gegangen
sei (Z. 105 ff.). Auf direkte Frage des Beklagten, wer ihm (dem Zeugen) den
Einzug in die Mieträume erlaubt habe, antwortete dieser, das sei er (der
Beklagte) gewesen (Z. 351 ff.). Auch auf Nachfrage des Beklagten hin verneinte
der Zeuge, dass der Einzug in die Mietliegenschaft an der Besprechung mit dem
Vertreter der Vermieterin ein Thema gewesen sei. 

7.2.3 Aufgrund der
zitierten Aussagen der an den Vertragsverhandlungen direkt beteiligten Personen
kann nicht davon ausgegangen werden, die Vermieterin habe mit dem Zeugen am 18.
Juni 2020 einen mündlichen Mietvertrag abgeschlossen und diesem den Einzug in
die Mietliegenschaft bewilligt. Die Aussagen des Vertreters der Vermieterin und
des potentiellen Nachmieters stimmen darin überein, dass der Einzug des Zeugen
in das Mietobjekt aufgrund des Untermietertrags vom 1. Juli 2020 erfolgt sei.
Auf die anderslautende Parteiaussage des Beklagten kann nicht abgestellt
werden, zumal dieser an der fraglichen Besprechung zwischen dem Vertreter der
Vermieterin und dem potentiellen Nachmieter vom 16. Juni 2020 (und nicht 18.
Juni 2020) nicht teilgenommen hatte und nicht in die folgende
E-Mail-Korrespondenz involviert war und somit lediglich über Informationen aus
zweiter Hand verfügte. Daran ändert auch das vom Beklagten aufgesetzte und vom Zeugen
unterzeichnete Schreiben vom 26. April 2021 (Adressat unbekannt; beklagt. Urk.
4) nichts. Dieses stellt kein Beweismittel im Rechtssinn, sondern lediglich einen
schriftlichen Bericht einer Privatperson über ein bestimmtes Geschehen dar, was
beweisrechtlich in der Regel unbeachtlich ist. Das Beweismittel für rechtserhebliche
Tatsachenfeststellungen von natürlichen Personen, die nicht als Parteien in das
Verfahren involviert sind, ist die Zeugenaussage (Art. 168 ff. ZPO). Es kommt
hinzu, dass das Schreiben nicht vom Unterzeichner verfasst wurde. Der
Unterzeichner, C.___, hat die im besagten Schreiben festgehaltenen Tatsachen bezüglich
des Vertragsabschlusses mit der Berufungsklägerin und deren Bewilligung zum
Einzug in die Mietliegenschaft als Zeuge nicht bestätigt, weshalb nicht auf die
im Schreiben wiedergegebenen Tatsachen abgestellt werden kann. Es ist auf die
im Rahmen der Zeugenaussage rechtsgültig erhobenen Aussagen abzustellen. Nur
der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass C.___ der Vermieterin
im Nachgang zur Besprechung vom 16. Juni 2020 einen Betreibungsregisterauszug
zukommen liess, was stark gegen einen früheren Vertragsabschluss spricht (kläg.
Urk. 5). Dass nach dem 16. Juni 2020 eine weitere persönliche Besprechung
zwischen dem Vertreter der Vermieterin und dem Zeugen stattgefunden hat, geht
aus den Akten nicht hervor. Vielmehr haben sich der Vertreter der Vermieterin
und der interessierte Nachmieter fortan per E-Mail ausgetauscht, bis dieser der
Vermieterin am 1. Juli 2020 mitteilte, er habe mit dem Mieter einen
Untermietvertrag abgeschlossen (kläg. Urk. 6). 

7.3.1 Die Vorinstanz hält
weiter dafür, dass die Vermieterin aufgrund von zusätzlichen Forderungen
gegenüber dem möglichen Nachmieter ihre Rechte aus dem Mietvertrag mit dem
Beklagten verwirkt habe, was die Berufungsklägerin bestreitet. Sie macht geltend,
dass sie den vorgeschlagenen Nachmieter nie akzeptiert habe, zumal dieser weder
solvent gewesen sei noch den Mietvertrag des Beklagten tel quel habe übernehmen
wollen. Der Berufungsbeklagte hält dafür, dass die Vermieterin von C.___ zusätzlich
zu den geltenden Vertragsbedingungen ein Mietzinsdepot von CHF 60'000.00
verlangt, drei Parkplätze gekündigt und dadurch ihre Ansprüche aus dem
Mietvertrag mit ihm verwirkt habe.

7.3.2 Der
Berufungsbeklagte führte in der Klageantwort aus, er habe der Vermieterin mit E-Mail
vom 16. Juni 2020 (beklagt. Urk. 2; Klageantwort S. 1) mitgeteilt, dass sich
auf sein Inserat ein geeigneter Nachmieter gemeldet habe. Wörtlich schrieb er,
«auf mein Inserat hat sich ein solventer Interessent gemeldet». Dieser sei
bereit, den Mietvertrag mit einem Mietzins von CHF 5'000.00 pro Monat
abzuschliessen. Weiter führte er aus: «Den Differenzbetrag werde ich mit dem
Nachmieter dann selber regeln». Ebenfalls teilte er mit, dass der Interessent
nur vier Parkplätze benötige. Da im Mietpreis sieben Parkplätze vereinbart seien,
werde er auch dieses mit dem neuen Interessenten selber regeln. Anlässlich der
Parteibefragung bestätigte B.___, dass er C.___ den monatlichen Differenzbetrag
bezahlt hätte, um den er (B.___) die Mietsache günstiger inseriert habe (Parteibefragung
Z. 80 ff. und 132 ff.). Der Vertreter der Vermieterin führte in der
Parteibefragung aus, der vorgeschlagene Nachmieter sei zu ihm gekommen und habe
gesagt, die Miete betrage CHF 3'800.00 pro Monat, worauf er ihn darüber
aufgeklärt habe, dass diese CHF 5'000.00 betrage (Parteibefragung, Z. 70 ff.). Weiter
hatte der Mieter mitgeteilt, der Interessent benötige nur vier Parkplätze, so
dass er drei für sich behalten werde. Anlässlich der Parteibefragung bestritt dies
der Beklagte zwar (Z. 261 ff.). Da er sich andererseits selber auf diese
Urkunde bezieht (Klageantwort S. 1) anerkennt er, deren Urheber zu sein. Er
muss sich somit deren Inhalt integral entgegenhalten lassen. Der Zeuge
bestätigte ausserdem an der Hauptverhandlung, dass die Anzahl Parkplätze ein
Thema gewesen sei, konnte sich aber nicht mehr an die genaue Anzahl erinnern
(Z. 182 ff.). 

7.3.3 Aufgrund dessen steht fest, dass der
Mietinteressent nur unter der Bedingung, dass B.___ ihm den Differenzbetrag zum
bestehenden Mietvertrag von CHF 1'200.00 pro Monat bis zum Ablauf der
fünfjährigen festen Mietdauer ausglich, zur Vertragsübernahme bereit war. Sodann
verlangte der Nachmieter eine Vertragsanpassung bezüglich des Umfangs der
Mietsache, indem er nur vier anstatt der im Vertrag enthaltenen sieben Parkplätze
übernehmen wollte. Der vorgeschlagene Nachmieter war demnach weder bereit, den
bisherigen Mietzins von CHF 5'000.00 zu bezahlen noch das Mietobjekt tel quel
zu übernehmen. Von der Beibringung eines tauglichen Nachmieters im Sinn von
Art. 264 Abs. 1 OR kann daher keine Rede sein. 

Der Vollständigkeit halber wird auch auf
die weiteren Einwände der Berufungsklägerin eingegangen. 

7.4 Die Berufungsklägerin
bemängelt weiter, dass die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgegangen sei,
der Zeuge habe das Mietobjekt am 16. Juni bezogen bzw. dann mit den Umbau- bzw.
Malerarbeiten begonnen. 

Auf die Frage des Gerichtspräsidenten,
wann er das Mietobjekt bezogen habe, antwortete der Zeuge: «am 1. Juli 2020»
(Zeugeneinvernahme Z. 83 f.). Weiter gab er an, sie (gemeint er und seine
Leute) hätten mit Zustimmung des Mieters alles gestrichen. Die Vermieterin sei
über die Vornahme der Arbeiten informiert worden (Z. 111 ff.). Nach dem
Zeitpunkt des Einzugs gefragt, sagte der Zeuge aus, dass das bei Abschluss des
Untermietvertrages oder kurz danach gewesen sei (Z. 269 f.). Der schriftliche Untermietvertrag
wurde am 4. Juli 2020 mit Mietbeginn 1. Juli 2020 unterzeichnet (kläg.
Sammelbeil. 7). Am 1. Juli 2020 informierte der Zeuge die Vermieterin per
E-Mail über den geplanten Abschluss des Untermietvertrages (kläg. Beil. 6) und
am 4. Juli 2020 sandte er ihr eine Vertragskopie per E-Mail zu, wobei er sich
für die Verspätung aufgrund von Malerarbeiten entschuldigte (kläg. Beil. 7).
Andere Aussagen machte der Berufungsbeklagte, der in der Parteibefragung auf
entsprechende Frage ausführte, die Schlüsselübergabe an den Zeugen habe am 16.
Juni 2020 stattgefunden und dieser sei sogleich eingezogen (Z. 108 ff.). Er
habe dann an die Vermieterin geschrieben, dass sie nun einen neuen Mieter habe.
Da man sich wegen der Zahlung der Mietzinsdifferenz nicht einig geworden sei,
habe die Vermieterin vorgeschlagen, dass er einen Untermietertrag mit dem
Zeugen abschliesse. Sie habe ihm schriftlich zugesagt, dass sie bei der
Ausarbeitung des Untermietvertrages helfe. Das habe er nicht gewollt. Der Zeuge
habe dann vorgeschlagen, dass sie den Untermietvertrag abschliessen könnten,
falls das Gericht entscheide, dass der bisherige Mietvertrag bestehen bleibe.
Dieser habe sich damit absichern wollen, damit er nicht plötzlich auf der
Strasse stehe. Die Sachverhaltsdarstellung des Berufungsbeklagten steht im
Widerspruch zur Zeugenaussage von C.___ und dessen E-Mail Korrespondenz mit der
Vermieterin während den Vertragsverhandlungen. Die Zeugenaussagen stimmen in
zeitlicher Hinsicht mit dem Untermietvertrag und den zu jener Zeit versandten
E-Mails überein. Darauf ist abzustellen. Daran vermag auch das vom Zeugen
unterzeichnete Schreiben vom 26. April 2021 nichts zu ändern, zumal er dessen
Inhalt als Zeuge in Abrede gestellt hat.

Ob der Untermietvertrag zwischen dem
Beklagten und dem Zeugen simuliert wurde, wie es der Beklagte behauptet, kann offengelassen
werden, zumal das für die vorliegend zu beantwortende Fragen, ob zwischen der
Vermieterin und dem Zeugen ein (Nach-)Mietverhältnis zustande gekommen sei oder
ob die Vermieterin ihr Ablehnungsrecht verwirkt habe, irrelevant ist.  

8. Die Vorinstanz ging
davon aus, dass die Vermieterin die Rechte aus dem Mietvertrag mit B.___
verwirkt habe, weil sie vom vorgeschlagenen Nachmieter eine zusätzliche
Sicherheit verlangt habe (Urteil Ziff. II 3.2, S. 10). 

Die Berufungsklägerin hält dafür, dass
die Vermieterin den vorgeschlagenen Nachmieter wegen mangelnder Solvenz nicht
als Ersatzmieter akzeptiert habe. Nach Aussagen des klägerischen Vertreters in
der Parteibefragung sei der Nachmieter vorerst von einem monatlichen Mietzins
von CHF 3'800.00 ausgegangen. Nachdem er auf den CHF 5'000.00 beharrt habe,
hätten sich Mieter und Nachmieter darüber geeinigt, dass ersterer CHF 1'200.00
pro Monat über fünf Jahre ausgleiche, worauf sie (B.___ und C.___) sich auf
einen Pauschalbetrag von CHF 60'000.00 geeinigt hätten. Da die Solvenz des
Nachmieters relativ schlecht gewesen sei, habe er darauf bestanden, dass dieser
Betrag direkt an die Vermieterin bezahlt werde. Der Nachmieter habe seine
Solvenz nicht nachweisen können (Parteibefragung Klägerin Z. 69 ff.). Der
Mieter bestätigte, dass er einen Betrag von CHF 60'000.00 zum Ausgleich der
Mietzinsdifferenz des Nachmieters bereitgestellt habe (Parteibefragung
Beklagter Z. 131ff.).  

Nach den übereinstimmenden Aussagen der
Parteien war der vorgeschlagene Nachmieter nicht bereit, den vertraglichen
Mietzins von CHF 5'000.00 pro Monat zu bezahlen und der bisherige Mieter hätte
die Differenz ausgleichen müssen, mithin war der vorgeschlagene Nachmieter
nicht bereit, den Mietvertrag tel quel zu übernehmen. Von einem tauglichen
Nachmieter kann daher nicht die Rede sein. Daran ändert nichts, dass die Vermieterin
nur unter der Bedingung der Differenzzahlung des bisherigen Mieters an sich
bereit war, auf dieses Arrangement einzugehen. 

9. Nach dem Gesagten ist von
folgendem Sachverhalt auszugehen: C.___ meldete sich auf ein Inserat des Berufungsbeklagten
im Internetportal [...] und bekundete sein Interesse am Mietobjekt am [...] in [...],
das dieser zu einem monatlichen Mietzins von CHF 3'800.00 oder CHF 3'900.00
inseriert hatte. B.___ versprach dem Interessenten, ihm den Differenzbetrag zum
effektiven Mietzins gemäss Mietvertrag mit der A.___ GmbH für die nächsten fünf
Jahre auszugleichen und meldete ihn als Nachmieter an die Vermieterin.
Gleichzeitig gab er der Vermieterin bekannt, der Nachmieter benötige nur vier
Parklätze, weshalb er die restlichen drei behalte. Am 16. Juni 2020 fand ein
Gespräch zwischen dem Vertreter der Vermieterin und dem interessierten
Nachmieter statt, ohne dass es zu einer Einigung kam. Im Nachgang dazu tauschten
die beiden Parteien weitere E-Mail aus, ohne dass man zu einer Einigung kam. 

Am 4. Juli 2020 schlossen der
interessierte Nachmieter und der Mieter rückwirkend per 1. Juli 2020 einen schriftlichen
Untermietvertrag mit einem monatlichen Mietzins von CHF 3'800.00 (kläg. Urk. 7)
ab. In einer Zusatzvereinbarung (beklagt. Urk. 7) mit demselben Datum regelten
die Vertragsparteien, dieser Vertrag trete erst in Kraft, wenn durch ein
Gerichtsurteil entschieden sei, dass der bisherige Mieter nicht aus dem Mietvertrag
entlassen und zur Fortzahlung der Mietzinse verpflichtet sei. Mit der Zusatzvereinbarung
wurde der Mietzins zudem auf CHF 3’900.00 pro Monat erhöht und das Mietobjekt auf
sieben (anstatt vier) Parkplätze ausgedehnt.  

10.1 Gibt der Mieter die
Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder –termin einzuhalten, so ist er von
seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für
den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und
bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedienungen zu übernehmen (Art.
164 Abs. 1 Obligationenrecht; OR, SR 220).

Nach dem oben Gesagten steht fest, dass der
vom Berufungsbeklagten offerierte Nachmieter zu keiner Zeit bereit war, den Mietvertrag
mit der Berufungsklägerin im selben Umfang und zu den bestehenden Bedingungen zu
übernehmen. C.___ war folglich kein tauglicher Nachmieter im Sinn von Art. 264
OR. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts muss das der Vermieter nicht
akzeptieren. Daran ändert auch nichts, dass der bisherige Mieter bereit war, die
Differenz zum vertraglichen Mietzins und zum Mietumfang bis zum Ablauf der
festen Mietdauer auszugleichen (BGE 117 II 156 S. 159 f.). 

10.2 Es stellt sich somit
noch die Frage, ob die Vermieterin den gestellten Nachmieter dennoch akzeptiert
hat. Davon ist nicht auszugehen. Sowohl der Vertreter der Vermieterin als auch
der Nachmieter als Zeuge erklärten, dass man sich über die Vertragskonditionen
auch mündlich nicht einig geworden sei. 

10.3 Nach dem obgenannten rechtserheblichen
Sachverhalt ist auch nicht davon auszugehen, dass die Vermieterin durch ihr
Verhalten ihre Rechte aus dem Mietvertrag mit dem Mieter verloren hat, indem
sie zuliess, dass der vorgeschlagene Nachmieter in die Mieträumlichkeiten
einzog. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts steht fest, dass nicht die
Berufungsklägerin dem Nachmieter den Einzug in die Mieträumlichkeiten erlaubt
hatte. Vielmehr war es der Mieter, der ihm mit der Schlüsselübergabe den Einzug
ermöglichte. 

10.4 Die Klage ist somit
gutzuheissen. Die Mietzinse sind zahlbar per 1. jedes Monats, mithin am 1. Juli
sowie jeweils am 1. der Monate September 2020 bis März 2021. Die Klägerin
verlangt ausserdem 5 % Zins. Der Zinsenlauf beginnt bei Verfalltagsgeschäften
mit Ablauf dieses Tages (Art. 102 Abs. 2 OR). Gemäss Mietvertrag ist die Miete
jeweils im Voraus zu bezahlen (kläg. Urk. 1). Somit ist der Verzugszins für den
Mietzins von Juli 2020 ab dem 1. Juli 2020 und derjenige für die Mietzinse
September 2020 bis März 2021, total CHF 35'000.00 ab dem 1. Dezember 2020
(mittlerer Verfall) geschuldet. 

10.5 Der Berufungskläger
verlangt ausserdem die Zusprechung von Betreibungskosten in der Höhe von total CHF
434.20. Diesbezüglich fehlt es am rechtsgenüglichen Forderungsnachweis, weshalb
die Forderung abgewiesen werden muss. Die dazugehörigen Urkunden (Sammelurk. 6
zur Berufungseingabe vom 28. Oktober 2021) wurden erst im Berufungsverfahren
und damit nach Aktenschluss eingereicht. Darauf kann nicht abgestellt werden
(vgl. E.  4 hievor).  

III.

Die Prozesskosten werden
der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Vorliegend
unterliegt der Beklagte, weshalb er die Gerichts- und die Parteikosten der
Gegenpartei zu bezahlen hat. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten auf CHF
4'500.00 festgesetzt. Die Höhe der Gerichtskosten wurde von keiner Partei
beanstandet, so dass es dabei bleibt. Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens sind unter Berücksichtigung des Streitwerts und der
Schwierigkeit des Verfahrens auf CHF 3'500.00 festzusetzen. 

Die Gerichtskosten werden mit den von
der A.___ GmbH geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ hat der A.___ GmbH
den Betrag von total CHF 8'000.00 zu ersetzen. 

Die Berufungsklägerin macht für das
Berufungsverfahren einen Parteiaufwand von total CHF 6'055.30 inkl. Auslagen
und 7,7 % MWSt. geltend. Das ist nicht zu beanstanden, zumal sich der
beigezogene Parteivertreter für das Berufungsverfahren neu in die Streitsache
einarbeiten musste. Die Parteientschädigung ist daher antragsgemäss
festzusetzen und von B.___ an die A.___ GmbH zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt vom 2.
September 2021 wird aufgehoben. 

2.    Ziff. 1 lautet neu wie folgt: B.___ wird
verpflichtet, der A.___ GmbH die Mietzinse für die Gewerberäumlichkeiten am [...]
in [...] für die Monate Juli 2020 von CHF 5'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1.
Juli 2020 sowie für die Monate September 2020 bis März 2021, ausmachend CHF 35'000.00,
zuzüglich 5 % Zins seit 1. Dezember 2020 zu bezahlen. 

3.    Die Gerichtskosten der ersten Instanz
von total CHF 4'500.00 und diejenigen der zweiten Instanz von CHF 3'500.00 hat B.___
zu bezahlen. Sie werden mit den von der A.___ GmbH geleisteten
Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ hat der A.___ GmbH total CHF 8'000.00 zu
ersetzen.

4.    B.___ hat der A.___ GmbH eine
Parteientschädigung von total CHF 6'055.30 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu
bezahlen.  

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller

 

Das Bundesgericht ist mit
Urteil vom 17. Juni 2022 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten
(BGer 4A_219/2022).