# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47272aba-eb6b-50ea-a0cc-2b35939c4539
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-04-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.04.2007 E-929/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-929-2007_2007-04-23.pdf

## Full Text

Abtei lung V
E-929/2007
luc/fea
{T 0/2}

Urteil vom 23. April 2007

Mitwirkung: Richterin Luterbacher, Richter Brodard und Weber,
Gerichtsschreiber Felder

A._______, Irak,
wohnhaft c/o Z.______,

Beschwerdeführer

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz

betreffend

Verfügung vom 26. Januar 2007 i.S. vorsorgliche Wegweisung / N (...)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

2

Sachverhalt:

A. Der Beschwerdeführer, ein irakischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie, wurde 
am 29. November 2006 bei seiner Einreise in die Schweiz wegen fehlender Identi-
tätspapiere vom Grenzwachtkorps in Genf Cornavin nach Frankreich zurückgewie-
sen.

B. Am 18. Dezember 2006 reiste er unter anderem Namen in Basel wiederum in die 
Schweiz ein und stellte am 2. Januar 2007 ein Asylgesuch. 

C. Am 22. Januar 2007 wurde er im Transitzentrum Altstätten summarisch zu seinen 
Fluchtgründen und seinem Reiseweg befragt. Gleichentags wurde er in einer zwei-
ten Kurzbefragung auf  seinen verheimlichten Einreiseversuch,  die Widersprüche 
seiner Schilderung des Reiseweges und der Einreise in die Schweiz sowie seinen 
vorgängigen  Aufenthalt  in  Frankreich  angesprochen.  Diesbezüglich  gab der  Be-
schwerdeführer zu Protokoll,  vor seinem Einreiseversuch in die Schweiz habe er 
sich in Frankreich an die Polizei gewendet,  die ihm aber nicht geholfen habe; er 
habe  auf  der  Strasse  übernachten  müssen.  Nach  seiner  Rückweisung  an  der 
Schweizer  Grenze sei  er  in  Frankreich  14 Tage in  Haft  gewesen.  In  Frankreich 
wolle er kein Asylgesuch stellen, da er dort nicht leben könne und verhungern wür-
de; wenn er dorthin zurück geschickt würde, müsste er sterben. 

D. Am 25. Januar 2007 stimmten die französischen Behörden einer Übernahme des 
Beschwerdeführers  gestützt  auf  das  Rückübernahmeabkommen  Frankreich-
Schweiz zu.

E. Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 forderte das BFM den Beschwerdeführer ge-
stützt auf Art. 42 Abs. 2 AsylG (vorsorgliche Wegweisung) auf, die Schweiz sofort 
zu verlassen und nach Frankreich  zurückzukehren.  Einer  allfälligen Beschwerde 
wurde keine aufschiebende Wirkung eingeräumt.  Die Verfügung wurde dem Be-
schwerdeführer im Transitzentrum Altstätten am 5. Februar 2007 eröffnet, wobei er 
jedoch die Unterschrift verweigerte. 

F. Mit Telefax vom 5. Februar 2007 übermittelte das Ausländeramt des Kantons (...) 
dem  Bundesverwaltungsgericht  eine  handschriftliche  und  fremdsprachige 
Beschwerdeschrift;  gleichzeitig  teilte  es mit,  der  Beschwerdeführer  sei  gleichen-
tags in Ausschaffungshaft genommen worden. 

G. Mit Telefax vom gleichen Tag wies das Bundesverwaltungsgericht die zuständigen 
kantonalen Behörden an, von Vollzugshandlungen einstweilen abzusehen. 

H. Per Telefax vom 6. Februar 2007 teilte das Bundesverwaltungsgericht dem kanto-
nalen Ausländeramt mit, dass die Beschwerde voraussichtlich abgewiesen werden 
würde,  dass  vor  Eintreffen  der  Übersetzung  der  Beschwerdeschrift  jedoch  seri-
öserweise  keine  endgültige  Entscheidung  getroffen  werden  könne.  Es  erübrige 
sich jedoch,  den Transportauftrag für  den in Ausschaffungshaft  befindlichen Be-
schwerdeführer zu stoppen. 

I. Am 7. Februar 2007 traf die von Amtes wegen in Auftrag gegebene Übersetzung 
der  kurdischen  Beschwerdeschrift  ein.  Darin  beantragt  der  Beschwerdeführer, 
dass ihm in der Schweiz Asyl gewährt werde. Er habe nirgends sonst um Asyl er-
sucht, er wolle nicht nach Frankreich zurück und könne dort nicht leben. 

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J. Mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht 
das sinngemässe Gesuch um Einräumung der  aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde ab und verfügte, der Beschwerdeführer habe den Ausgang des Verfah-
rens im Ausland abzuwarten. 

K. Am 8.  Februar  2007  wurde  der  Beschwerdeführer  den  französischen  Behörden 
übergeben.

L. Am 9.  Februar  2007 stellte  der  Beschwerdeführer  im EVZ Basel  unter  anderen 
Personalien erneut ein Asylgesuch. 

M. Eine vom BFM in Auftrag  gegebene  Knochenaltersanalyse  ergab,  dass der  Be-
schwerdeführer 19 Jahre alt oder älter ist.

N. Am  1.  März  2007  wurde  er  im  EVZ  Basel  summarisch  angehört.  Er  habe  aus 
Angst, sofort wieder nach Frankreich zurück gewiesen zu werden, falsche Anga-
ben zu seiner Person gemacht. Nach seiner Rückschaffung hätten ihm die franzö-
sischen  Behörden  48  Stunden  gegeben,  um das  Land  wieder  zu  verlassen.  Er 
habe in Frankreich kein Asylgesuch gestellt, weil immer die Schweiz sein Zielland 
gewesen sei. Er wolle nicht zurück nach Frankreich, er habe dort keine Zukunft. 
Der Beschwerdeführer reichte als Beweismittel  eine schriftliche Aufforderung der 
französischen Behörden (Préfecture de l'Ain) vom 8. Februar 2007 zu den Akten, 
wonach er innert 48 Stunden Frankreich zu verlassen habe. 

Die entsprechenden Unterlagen wurden von der Vorinstanz gleichentags dem Bun-
desverwaltungsgericht übermittelt. 

O. Am 14. März 2007 wurde der Beschwerdeführer für die Dauer des Verfahrens dem 
Kanton (...) zugewiesen. 

P. Am  21.  März  2007  reichte  die  Vorinstanz  aufforderungsgemäss  ihre 
Vernehmlassung zu den Akten und schloss auf Abweisung der Beschwerde gegen 
die am 26. Januar 2007 verfügte vorsorgliche Wegweisung. Das Bundesamt hielt 
im  Wesentlichen  fest,  der  Beschwerdeführer  verhindere  mit  seinem  Verhalten 
selbst die Möglichkeit eines "séjour durable" in Frankreich, indem er sich weigere, 
dort ein Asylgesuch zu stellen. 

Diese Vernehmlassung  ist  dem Beschwerdeführer  bisher  nicht  zur  Kenntnis  ge-
bracht worden. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art.  31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen 
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021),  sofern keine Ausnahme nach Art.  32 VGG vor-
liegt.  Als  Vorinstanzen  gelten  die  in  Art.  33  und 34 VGG genannten  Behörden. 
Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. Das Bundesver-
waltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG, Art. 83 

4

Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).

1.2 Bei der Anordnung einer vorsorglichen Wegweisung gemäss Art. 42 Abs. 2 AsylG 
handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107 
Abs.  2  Bst.  a  AsylG,  somit  um  ein  taugliches  Anfechtungsobjekt  einer  Verwal-
tungsbeschwerde, für deren Behandlung das Bundesverwaltungsgericht zuständig 
ist. 

1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwerdeführer ist le-
gitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist  so-
mit einzutreten.

3. Die  Vernehmlassung  des  BFM  vom  21.  März  2007  ist  dem  Beschwerdeführer 
bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden. Angesichts des Verfahrensausganges 
kann  auf  eine  vorgängige  Unterbreitung  zur  Stellungnahme  verzichtet  und  die 
Vernehmlassung mit  dem vorliegenden Entscheid zur Kenntnis  gebracht  werden 
(vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). 

4. Wer  in  der  Schweiz  ein  Asylgesuch  gestellt  hat,  kann  sich  gestützt  auf  Art.  42 
Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhal-
ten. Gemäss Absatz 2 der genannten Bestimmung kann der Gesuchsteller jedoch 
vom BFM vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Dritt-
staat zulässig, zumutbar und möglich ist.

Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn der Betroffene nicht in einen 
Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn 
völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Betroffenen in 
einen Drittstaat entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes 
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR 
142.20]).  Zumutbar  ist  die  Wegweisung  in  einen  Drittstaat  nach  Art.  42  Abs.  2 
AsylG namentlich, wenn dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylge-
suches zuständig ist (Bst. a), sich der Gesuchsteller einige Zeit dort aufgehalten 
hat (Bst. b) oder dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er 
enge Beziehungen hat (Bst. c) (vgl. die weiterhin zutreffende Rechtsprechung der 
Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] in Entscheidungen und Mitteilungen 
der ARK / EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.3 und EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/bb S. 216 f., 
wobei sich Letzterer auf den altrechtlichen Art. 19 aAsylG bezieht, welcher jedoch 
in Art. 42 AsylG keine inhaltliche Änderung erfahren hat).

5. Wie  im Folgenden aufzuzeigen  sein wird,  kommt das Bundesverwaltungsgericht 
zum Schluss,  dass der  Beschwerdeführer  zu Recht  eine Verletzung von Art.  42 
Abs. 2 AsylG rügt. 

5

5.1 Am 25. Januar 2007 haben die französischen Behörden,  gestützt auf das Rück-
übernahmeabkommen Frankreich-Schweiz (SR 0.142.113.499), einer Übernahme 
des  Beschwerdeführers  zugestimmt.  Daher  kann  der  Vollzug  der  vorsorglichen 
Wegweisung als möglich im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AsylG und Art. 14a Abs. 2 
ANAG qualifiziert werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.1.).

5.2 Die Zulässigkeit einer vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 42 
Abs. 2 AsylG setzt in der Regel voraus, dass der Betroffene im Drittstaat die Mög-
lichkeit eines mehr als nur vorübergehenden Verbleibs hat, d.h. über hinreichende 
Garantien  verfügt,  dass  er  sich  dort  für  die  voraussichtliche  Dauer  des  in  der 
Schweiz angehobenen Asylverfahrens legal  aufhalten kann (sog.  séjour durable, 
vgl. EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/bb S. 216 f. und EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.2.). 

Mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht 
das sinngemässe Gesuch um Einräumung der  aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde  des  Beschwerdeführers  ab.  Am  darauffolgenden  Tag  wurde  der  Be-
schwerdeführer  den  französischen  Behörden  übergeben.  Diese  wiesen  ihn  glei-
chentags schriftlich an, das Land innert 48 Stunden zu verlassen; ein weiterer Ver-
bleib in Frankreich würde eine "situation irrégulière" darstellen (vgl. A24).

Unter  diesen  Umständen  erscheint  es  zumindest  als  ungewiss,  dass  der  Be-
schwerdeführer in Frankreich über einen "séjour durable" verfügt und er sich dort 
bis zum Abschluss des schweizerischen Asylverfahrens legal aufhalten kann. Mit 
der französischen Wegweisung wird, obwohl einer Rückübernahme des Beschwer-
deführers zugestimmt wurde, die Möglichkeit eines mehr als nur vorübergehenden 
Verbleibs in Frankreich ja gerade verneint.

Übereinstimmend mit  der Vorinstanz kann festgehalten werden,  dass Frankreich 
ein  europäischer  Rechtsstaat  ist  und  dass  keine  Anhaltspunkte  dafür  bestehen, 
dass sich Frankreich nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten wür-
de.  Auch ist  es zwar  richtig,  dass der Beschwerdeführer  wohl  dazu beigetragen 
hat, dass er aus Frankreich wieder weggewiesen wurde, da er dort kein Asylge-
such eingereicht hatte und somit als illegal anwesender Ausländer galt. Entgegen 
der Ansicht der Vorinstanz liegen jedoch – nach Prüfung der Akten – nicht hinrei-
chende Garantien dafür vor, dass der Beschwerdeführer,  sofern er in Frankreich 
um Asyl ersuchen würde, dort über einen "séjour durable" verfügen würde. Ausser-
dem ist  weder  dem Art.  42 Abs.  2 AsylG noch dem Rückübernahmeabkommen 
zwischen der Schweiz und Frankreich eine dem Beschwerdeführer entgegenzuhal-
tende Verpflichtung zu entnehmen, im rückübernehmenden Staat ein Asylgesuch 
zu stellen (vgl. dazu EMARK 2000 Nr. 1 E. 15). 

Aus  den  genannten  Gründen  bewegt  sich  eine  vorsorgliche  Wegweisung  nach 
Frankreich mangels eines gesicherten "séjour durable" wie im vorliegenden Fall an 
der Grenze des noch Zulässigen. Kombiniert mit der anschliessend zu erörternden 
(Un-)Zumutbarkeit der vorsorglichen Wegweisung muss deren Anordnung im Re-
sultat dennoch aufgehoben werden.

5.3 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdefüh-
rers nach Frankreich für diesen zumutbar ist. Dies wäre namentlich der Fall, wenn 
er  sich dort  "einige Zeit"  im Sinne von Art.  42 Abs.  2 Bst.  b AsylG und Art.  31 
Abs. 1 AsylV 1 aufgehalten hat, bevor er in die Schweiz eingereist ist (Bst. a und c 

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von Art. 42 Abs. 2 AsylG kommen im vorliegenden Fall aufgrund der Akten nicht in 
Betracht).

Gemäss bisheriger und nach wie vor zu bestätigender Rechtsprechung ist festzu-
halten, dass die in Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 festgehaltene Vermutung, dass die asyl-
suchende  Person  sich  einige  Zeit  im  Drittstaat  aufgehalten  hat,  falls  sie  nicht 
glaubhaft  zu  machen  vermag,  dass  sie  ohne Verzug in  die  Schweiz  gereist  ist, 
Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG widerspricht, weshalb sie gemäss dem Prinzip der Hie-
rarchie der Normen nicht anwendbar ist. Der Begriff  "einige Zeit" gemäss Art. 31 
Abs.  1  AsylV  1  ist  derselbe  wie  in  Art.  52  Abs.  1  Bst.  a  AsylG,  der  in  Art.  40 
AsylV 1 als "in der Regel 20 Tage" definiert wird (vgl. dazu EMARK 2000 Nr. 1 und 
EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.3.).

In seiner Zwischenverfügung vom 7. Februar 2007 hat das Bundesverwaltungsge-
richt  ausgeführt,  im  vorliegenden  Fall  rechtfertige  sich  in  Übereinstimmung  mit 
dem nach wir vor zutreffenden EMARK 1999 Nr. 23 eine Abweichung von der 20-
Tage-Regel nach unten. Insbesondere durch die Kontaktaufnahme des Beschwer-
deführers mit den französischen Behörden sei eine gewisse Beziehung zu diesem 
Staat hergestellt  worden, welche nicht bloss zufälliger Art sei. Frankreich sei vor 
diesem Hintergrund nicht als blosses Transitland genutzt worden.

Nach nochmaliger Durchsicht der Akten kommt das Bundesverwaltungsgericht auf 
diese Einschätzung zurück. Aus den Aussagen des Beschwerdeführers ergibt sich, 
dass er sich nach seiner Ankunft in Paris am 27. November 2006 bei der Polizei 
gemeldet habe, ohne Hilfe jedoch abgewiesen worden sei. Am 29. November 2006 
wurde ihm in Genf die Einreise in die Schweiz verweigert und er wurde den franzö-
sischen Behörden übergeben, worauf er in Lyon 14 Tage in Haft genommen wor-
den sei. Nach seiner Entlassung sei er mit einem Schlepper in die Schweiz einge-
reist.  Von den knapp 20 Tagen in  Frankreich  hat  der  Beschwerdeführer  folglich 
mindestens 14 unfreiwillig in diesem Land verbracht. Seine Schilderungen lassen 
den Schluss zu, dass er seit seiner Ankunft in Paris zielstrebig in die Schweiz ein-
reisen und er Frankreich bloss als Transitland benutzen wollte. Für diese Einschät-
zung spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer es unterlassen hat, in 
Frankreich ein Asylgesuch zu stellen (ein Abweichen von der 20-Tage-Regel recht-
fertigt sich gemäss EMARK 1999 Nr. 23 E. 3 c/bb jedoch gerade bei einer Kontakt-
aufnahme zwecks Einreichung eines Asylgesuchs). Die Einreichung eines Asylge-
suches in einem Drittstaat kann von einem Asylsuchenden vernünftigerweise nur 
erwartet werden, wenn zwischen ihm und dem Drittstaat eine Beziehung von einer 
gewissen Qualität besteht (s. EMARK 2000 Nr. 1 E. 15) – was im vorliegenden Fall 
aufgrund des Vorgesagten jedoch nicht bejaht werden kann, da sich der erste Kon-
takt mit  den Behörden als unfruchtbar  erwies (Meldung bei der Polizei)  und der 
zweite sich als ein Zwangsverhältnis (Haft) darstellte. 

Vor diesem Hintergrund und gestützt  auf  die Ausführungen zur  Zulässigkeit  der 
vorsorglichen Wegweisung erscheint die vorsorgliche Wegweisung des Beschwer-
deführers nach Frankreich als unzumutbar. 

6. Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt  sich,  dass  die Voraussetzungen für 
eine vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Frankreich entgegen 
der  Auffassung  der  Vorinstanz  nicht  gegeben  sind.  Die  Beschwerde  ist  daher 
gutzuheissen,  die  angefochtene  Zwischenverfügung  des  BFM  vom  26.  Januar 

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2007 aufzuheben und das BFM anzuweisen, das Asylgesuch des Beschwerdefüh-
rers  in  materieller  Hinsicht  weiterzubehandeln.  Der  Beschwerdeführer  kann sich 
während der Dauer des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs. 
1 AsylG).

7.

7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (vgl.  Art.  63 
Abs. 1 bis 3 VwVG).

7.2 Der Beschwerdeführer  hat sich für das Verfahren nicht vertreten lassen,  folglich 
sind ihm keine Kosten erwachsen. Aus den Akten gehen auch keine weiteren zu 
entschädigende Auslagen hervor. Daher ist ihm keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 ff. des Reglementes über die Kosten 
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 
[VGKE, SR 173.320.2]).

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zwischenverfügung des BFM vom 26. Ja-
nuar 2007 wird aufgehoben.

2. Das BFM wird angewiesen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers in materiel-
ler Hinsicht weiterzuführen.

3. Der Beschwerdeführer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwar-
ten.

4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

5. Dieses Urteil geht an:

- den  Beschwerdeführer (eingeschrieben;  Beilage:  Vernehmlassung  des  BFM 
vom 21. März 2007 in Kopie)

- die  Vorinstanz,  Abteilung  Aufenthalt  und  Rückkehrförderung,  mit  den  Akten 
(Ref.-Nr. N [...])

- (...)

Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christa Luterbacher Andreas Felder

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