# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cca42ef3-d47a-5693-9606-9f4a844b636f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-24
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 24.05.2017 ZK 2017 148
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2017-148_2017-05-24.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 17 148

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 24. Mai 2017 

Besetzung Oberrichter D. Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und Ober-
richter Hurni
Gerichtsschreiber Ruch

Verfahrensbeteiligte A.________ AG
vertreten durch Fürsprecher B.________

Gesuchsgegnerin/Beschwerdeführerin

gegen

C.________
D.________
beide vertreten durch Rechtsanwalt E.________

Gesuchsteller/Beschwerdegegner

Gegenstand Kostenentscheid

Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau vom 8. Februar 2017 (CIV 15 711) 

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Regeste: 

Ein Antrag auf Parteientschädigung liegt ausschliesslich in der Verantwortung der Partei-
en. Für das Gericht besteht kein Anlass, den Parteien Gelegenheit zu geben, einen ent-
sprechenden Antrag zu stellen, wenn sie dies nicht von sich aus getan haben.

Auszug aus den Erwägungen:

(…)

IV.

20. In einem Verfahren um vorsorgliche Beweisführung hat die anwaltlich vertretene 
gesuchsgegnerische Partei grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung 
(BGE 140 III 30 E. 3.6). Umstritten ist vorliegend jedoch nicht diese Grundsatzfra-
ge. Vielmehr stellt sich die Frage, ob ein entsprechender Antrag ausschliesslich in 
der Verantwortung der Parteien liegt, oder ob das Gericht ihnen Gelegenheit geben 
muss, einen solchen zu stellen, wenn sie dies nicht von sich aus getan haben. 

21. Aus dem Wortlaut von Art. 105 Abs. 2 ZPO – im Unterschied zu Art. 105 Abs. 1 
ZPO – und den entsprechenden Materialien schliessen Lehre und Rechtsprechung, 
dass eine Parteientschädigung nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag 
festgesetzt wird (BGE 139 III 334 E. 4.3). Die Parteientschädigung unterliegt somit 
dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Bei Geltung dieses Grundsatzes 
hat das Gericht gemäss Art. 56 ZPO mit seiner Fragepflicht dann einzugreifen, 
wenn das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offen-
sichtlich unvollständig ist. Die Anwendung der Fragepflicht setzt jedoch voraus, 
dass ein Vorbringen der Partei überhaupt in den Prozess eingebracht wurde. An-
sonsten besteht für das Gericht kein Anlass nachzufragen. Die Fragepflicht des 
Gerichts hat also nicht den Zweck, eine Partei überhaupt erst zur Erstattung eines 
Vorbringens zu bewegen (SUTTER-SOMM/GRIEDER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 19 
zu Art. 56 ZPO). Sind Rechtsbegehren unvollständig, hat das Gericht dann nachzu-
fragen, wenn zur Erreichung des Prozessziels evident notwendige Anträge aus-
bleiben, wobei dies nicht auf prozessualer Unsorgfalt beruhen darf (vgl. HURNI, in: 
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N. 
22, 26 zu Art. 56 ZPO).

Vorliegend wäre es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ohne Weiteres 
möglich gewesen, einen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung zu 
stellen, zumal ein solcher an keine Frist gebunden ist. Es kann auch nicht gesagt 
werden, dass ohne einen solchen Antrag die Vorbringen der Beschwerdeführerin 
offensichtlich unvollständig wären. Für die Vorinstanz bestand somit kein Anlass, 
im Rahmen ihrer Fragepflicht die Beschwerdeführerin auf die Möglichkeit, eine Par-
teientschädigung zu verlangen, aufmerksam zu machen. Auch aus Art. 107 ZPO 
lässt sich eine derartige Pflicht nicht ableiten; dies umso weniger, als das Gericht 

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im vorliegenden Fall die Kosten nicht nach Ermessen, sondern nach den 
Grundsätzen von Art. 106 ZPO verteilte, unter Berücksichtigung des Antragserfor-
dernisses für die Parteikosten.

22. Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen 
ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Sodann haben 
gemäss Art. 52 ZPO alle am Verfahren beteiligten Personen nach Treu und Glau-
ben zu handeln. Das bedeutet u.a., dass das Gericht nicht überraschend entschei-
den und so den Parteien die Möglichkeit, (prozessual zulässige) Anträge zu stellen, 
abschneiden darf. Das hat die Vorinstanz vorliegend jedoch nicht getan. In ihrer 
Eingabe vom 19. Januar 2017 erklärte die Beschwerdeführerin, sie gehe davon 
aus, dass das Verfahren nun umgehend abgeschlossen werden könne. Unter die-
sen Umständen wäre es nahe gelegen, wenn sie auch Anträge zur Kostenvertei-
lung gestellt hätte. Wenn die Beschwerdeführerin nun erklärt, sie habe nicht damit 
rechnen müssen, dass die Vorinstanz das Verfahren sogleich abschreibe, weil von 
der Gegenseite Ergänzungsfragen zu erwarten gewesen seien, widerspricht dies 
der von ihr im Schreiben vom 19. Januar 2017 geäusserten Auffassung. Zudem 
hatte die Beschwerdegegnerin bereits in einem früheren Verfahrensstadium Ergän-
zungsfragen gestellt, so dass die Wahrscheinlichkeit, dass sie weitere Fragen be-
antragen würde, eher gering war.

23. Das Replikrecht gibt Anspruch darauf, sich zu Eingaben der Gegenseite und Dritter 
zu äussern. Es dient jedoch nicht dazu, einer Partei Gelegenheit zu verschaffen, 
neue Anträge zu stellen, und schon gar nicht solcher, die nicht den Gegenstand der 
das Replikrecht auslösenden Eingaben betreffen. Im vorliegenden Fall sind in der 
Abschlussphase keine Eingaben ersichtlich, welche Anlass zu einer Replik hätten 
geben können. In ihrem Schreiben vom 31. Januar 2017 erklärten die Beschwer-
degegner lapidar, sie hätten keine weiteren Fragen zu stellen, und ersuchten das 
Gericht, das Verfahren abzuschliessen, was der von der Beschwerdeführerin im 
Schreiben vom 19. Januar 2017 geäusserten Erwartung entsprach. Da das Schrei-
ben bloss einen Verzicht der Beschwerdegegnerin und eine gleich lautende Aus-
sage, wie sie die Beschwerdeführerin zuvor gemacht hatte, enthielt, gab es darauf 
nichts zu replizieren. Die Vorinstanz verletzte das Replikrecht der Beschwerdefüh-
rerin somit nicht, wenn sie anschliessend die Abschreibungsverfügung erliess, oh-
ne das Schreiben der Beschwerdegegner vorgängig der Beschwerdeführerin zuzu-
stellen. Ob die Beschwerdeführerin nach Erhalt eines Kollegendoppels dazu ver-
pflichtet gewesen wäre, zur Wahrung ihres Replikrechts aktiv zu werden (ableh-
nend BGer 4A_660/2012 vom 18. April 2013 E.2.2), kann offen bleiben, da es sich 
– wie gesagt – nicht um einen Tatbestand des Replikrechts handelte.

24. Aus dem Umstand, dass sich die Vorinstanz bei der Abschreibung des Verfahrens 
nicht zum Antrag der Beschwerdegegner «unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen» äusserte und ihr Dispositiv insofern unvollständig ist, kann die Beschwerde-
führerin nichts für sich ableiten, da sie dadurch nicht beschwert ist.

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25. Die Vorinstanz hat somit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht ver-
letzt, wenn sie ihr nicht speziell Gelegenheit gab, einen Antrag auf Ausrichtung ei-
ner Parteientschädigung zu stellen. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 

(…)

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.