# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d67d11a7-e60c-52b5-b24e-1d6a73b003fa
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.04.2003 52.2003.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-3_2003-04-28.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.3-51

   

  	
  Lugano

  28 aprile 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sui ricorsi (a) 30 dicembre 2002 e (b) 11
febbraio 2003 della ditta

 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  (a)  la decisione 20
  dicembre 2002 dell’Azienda Elettrica Ticinese (AET), che annulla la gara
  d’appalto ad invito indetta per l’aggiudicazione dei lavori di risanamento
  (protezione anticorrosione) della condotta forzata del bacino __________; 

  
	
   

  	
  (b)  le decisioni 30
  gennaio e 6 febbraio 2003 dell'Ufficio cantonale del lavoro, che concedono
  alla __________ deroghe agli orari di lavoro;

  

 

 

vista la risposta 27 gennaio
2003 dell'Azienda Elettrica Ticinese (AET);

preso atto della replica 26
febbraio 2003 e della duplica 31 marzo 2003 dell'AET 

al ricorso sub (a);

 

 

viste le risposte: 

-    16 febbraio 2003 della
__________;

-    24 febbraio 2003 del Dipartimento
delle Finanze e Economia 

al ricorso sub (b);

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 10
ottobre 2002 l’Azienda Elettrica Ticinese (AET) ha invitato tre ditte, fra cui
la ricorrente __________, specializzate nell’esecuzione di lavori di protezione
contro la corrosione, ad inoltrare un’offerta per il risanamento della condotta
forzata della __________. All’invito era allegato un capitolato d’offerta,
redatto in lingua tedesca dalla ditta __________, consulente della committente .

                                         Con
scritto 30 ottobre 2002, la __________ ha in un primo tempo declinato l’invito,
contestando il capitolato per motivi d’ordine formale, tecnico ed economico,
che non occorre qui riassumere. Dopo un incontro con i dirigenti dell’AET, la
ricorrente è tuttavia rinvenuta sulla sua decisione. 

                                         Con
scritto del 22 novembre 2002, l'AET ha modificato il capitolato su alcuni
punti, facendo comunque presente che la parte D del capitolato (Variante
gemäss Ausschreibung) doveva essere obbligatoriamente compilata utilizzando
i formulari previsti alle pagine 18 - 20. Ai concorrenti era ad ogni modo data
facoltà di presentare varianti d'impresa (Unternehmervariante, pos. B
3.3), a condizione che indicassero i dati minimi richiesti alle pagine 21 - 23
del capitolato d’offerta. 

                                         Il 25
novembre 2002 la __________ ha inviato all’AET un e-mail, con il quale faceva
presente di non poter compilare le pagine 18/24 e 19/24, "perché il
sistema di calcolazione richiesto dalla __________ non è nella logica".
Richiamandosi alla facoltà di inoltrare varianti d'impresa, indicatale dalla
committente, la ricorrente ha quindi preannunciato che, salvo contraria
comunicazione dell’AET, avrebbe inoltrato un’offerta che adattava le pagine in
questione. 

                                         Il 27
novembre 2002 la __________ ha quindi inoltrato un’offerta modulata secondo tre
varianti. La prima, definita "variante di base __________ "
per un importo di fr. 1'198'567.15; la seconda, denominata "variante
lavoro in estate", per un importo di fr. 706'943.60 e la terza (variante
lavoro in inverno) per un importo di fr. 672'829.25. 

                                         Preso
atto delle offerte inviategli dai tre concorrenti invitati, il 20 dicembre 2002
l’AET ha annullato il concorso, ritenendo che nessuna potesse entrare in
considerazione per l’aggiudicazione. Quelle dei primi due concorrenti
(__________ e __________) perché sprovviste "dei certificati
d’insolvenza" richiesti dal bando, quella della ricorrente perché:

 

-         
nella variante di base
"non rispetta le condizioni del bando in relazione ai termini d’esecuzione
dell’intervento (84 giorni richiesti dal committente, 120 giorni indicati
dall’offerente)", 

-         
nelle varianti
dell’offerente la rugosità della sabbiatura e lo spessore minimo offerti non
corrispondono alle norme ISO 8501-1, rispettivamente ISO 12944 Teil 5 (indicate
nel bando al punto B3 pag. 10); 

 

 

                                  B.   Contro la
predetta decisione dell’AET, la __________ è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento, postulando
l’aggiudicazione della commessa e sollecitando il riconoscimento di "una
remunerazione per lo studio della variante invernale", nonché "un
risarcimento per tutti i danni morali e finanziari subiti a causa dei
comportamenti scorretti" della committente. 

                                         Illustrata
in dettaglio la fattispecie, la ricorrente ha rilevato di aver tempestivamente
prospettato alla committente che avrebbe modificato il capitolato d’offerta. In
assenza di opposizione da parte dell’AET, la modifica apportata sarebbe del
tutto legittima. I tempi d’esecuzione indicati dal capitolato non sarebbero
realistici. 

                                         La
ricorrente ha contestato anche la richiesta, rivolta dall’AET alle ditte
concorrenti dopo la scadenza del termine per l’inoltro delle offerte, di
presentare un’offerta per una variante invernale. 

 

 

                                  C.   Il 16
gennaio 2003 l’AET ha comunicato al Tribunale cantonale amministrativo di essere
stata costretta ad anticipare i lavori di risanamento della condotta al fine di
coordinarli con alcuni lavori urgenti di riparazione del bacino di __________,
che aveva nel frattempo dovuto intraprendere. La resistente ha quindi reso noto
di aver affidato, mediante incarico diretto, i lavori oggetto della commessa
alla ditta __________, che nel concorso aveva presentato l’offerta più
vantaggiosa dal profilo del prezzo. 

                                         L’aggiudicazione
per incarico diretto non è stata impugnata. 

                                         Con
successivo allegato, l'AET si è poi opposta all'accoglimento del ricorso contestando
le tesi dell’insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi
nei seguenti considerandi. 

                                         In sede
di replica e di duplica, le parti si sono sostanzialmente confermate nelle tesi
svolte in precedenza.

 

 

                                  D.   Con
decisioni del 30 gennaio e del 6 febbraio 2003 l’Ufficio cantonale del lavoro
ha rilasciato alla __________ due permessi di lavoro notturno temporaneo, validi
dal 3, rispettivamente dal 7 febbraio al 25 aprile 2003 per eseguire i lavori
che le erano stati deliberati. 

                                         Contro le
predette decisioni la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendogli di ordinare la sospensione immediata dei lavori,
siccome lesivi dell’ordine di astenersi dall’adozione di misure d’esecuzione,
impartito inaudita parte dal presidente del tribunale all'AET, con
l’assegnazione del termine per la risposta. 

                                         All’accoglimento
del ricorso si sono opposti l’Ispettorato del lavoro e __________, che hanno
rilevato come le censure sollevate dall'insorgente non concernano
l’applicazione della legislazione federale e cantonale sul lavoro. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

(a)   Ricorso contro la decisione 20 dicembre 2002 dell’AET 

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 36 cpv. 1 e
37 lett. b e d LCPubb. Oggetto del ricorso è infatti una decisione con cui la
committente esclude dall'aggiudicazione l'offerta inoltrata dalla ricorrente ed
annulla il concorso per mancanza di offerte valide. 

                                         In quanto
partecipante al concorso, la __________ è in linea di massima legittimata a
ricorrere. Anche se la commessa è stata nel frattempo aggiudicata mediante incarico
diretto, la ricorrente può, in effetti, avere tuttora interesse
all’accertamento giudiziale dell’illegittimità della decisione con cui l'AET ha
escluso la sua offerta dall'aggiudicazione ed annullato la gara. Da questo profilo,
l’impugnativa appare proponibile. 

                                         Nella
misura in cui postula l'annullamento della decisione di esclusione dall'aggiudicazione,
l'impugnativa è ricevibile senza restrizioni di sorta. L’ammissibilità della
domanda volta al conseguimento della delibera presuppone invece l'annullamento
della decisione di estromettere l'offerta della ricorrente dalla gara. La
ricorrente può invero rivendicare l'aggiudicazione soltanto nella misura in cui
la sua offerta non deve essere esclusa. Per essere ammesso ad impugnare
l'aggiudicazione, il concorrente escluso deve infatti conseguire anzitutto
l'annullamento del provvedimento che lo estromette dalla gara. Non si
giustifica ammettere a contestare l'aggiudicazione un concorrente che non può comunque
conseguirla (STA 4.3.2003 in re S.SA). 

                                         Le
ulteriori domande di giudizio sono per contro inammissibili, poiché esulano
dalle competenze del Tribunale cantonale amministrativo (art. 37 LCPubb). 

                                         Entro
questi limiti il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine. 

 

                                         1.2. Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione
di ulteriori prove (art. 18 PAmm). 

 

 

                                   2.   2.1.
Secondo l’art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta
per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d’appalto, specifica
l’art. 31 RLCPubb, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con
esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni
altra indicazione complementare richiesta (cpv. 1). La partecipazione alla
gara, con l’inoltro dell’offerta, implica l’accettazione di tutte le condizioni
contenute negli atti di gara (cpv. 3). Il concorrente, conclude la norma, ha la
facoltà di fornire con allegato separato speciali indicazioni esplicative o
integrative, purché non costituiscano condizioni in deroga alle prescrizioni
del capitolato d’appalto e del capitolato d’oneri (cpv. 5). 

                                         Notoriamente,
il bando di concorso ed il capitolato d'appalto stabiliscono le regole della
gara, vincolando tanto il committente, quanto i concorrenti. Offerte non
conformi alle condizioni del capitolato d’offerta vanno quindi escluse
dall’aggiudicazione. Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la
commessa a condizioni diverse da quelle fissate dalla documentazione del
concorso, violerebbe invero manifestamente il principio fondamentale della
parità di trattamento tra i concorrenti (STA 3.3.2003 in re L.C.SA; cfr. V.
Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, RDAT I 2001, pag. 452,
nonché, in relazione all'art. 19 cpv. 3 LAPub; Galli, Lehmann, Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 407).

                                         Offerte
deroganti dai moduli e dai progetti (varianti di progetto), oppure varianti nei
metodi e programmi di esecuzione (varianti esecutive) sono ammesse unicamente
nei casi contemplati nell’avviso di gara (art. 29 LCPubb). In questi casi,
precisa l'art. 35 RLCPubb, i documenti di gara stabiliscono le condizioni minime
che le offerte devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.
La facoltà di presentare varianti non esime comunque i concorrenti dall’obbligo
di elaborare ed allegare anche un’offerta conforme alle condizioni del
concorso. Per principio, il concorrente che intende avvalersi della facoltà,
concessa dal bando, di presentare una variante è quindi tenuto ad inoltrare l’offerta
completa (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 288; STA 21.11.2002 in re
R.SA e P.SA). 

 

                                         2.2. A
norma dell’art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non
è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1).
Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle
prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). 

                                         L’art. 44
lett. a RLCPubb precisa che il committente può indire una nuova procedura di
aggiudicazione o rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso
ogni obbligo di risarcimento, quando nessuna delle offerte presentate soddisfa
ai criteri ed alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara. A dispetto
del tenore letterale della norma, in quest'evenienza, il committente non è
soltanto abilitato, ma è tenuto a prescindere da un'aggiudicazione.
L'aggiudicazione a favore di un'offerta difforme costituirebbe invero una
palese violazione delle regole del concorso. 

 

                                   3.   3.1.
Nell’evenienza concreta, il capitolato d’offerta stabiliva che l’impianto
sarebbe stato messo fuori servizio dal 18 agosto al 17 novembre 2003 con
riserva di anticipare tali date di due settimane (pos. 8.1). I lavori
d’installazione del cantiere potevano iniziare al più presto una settimana
prima della messa fuori servizio dell'impianto (pos. 8.1). I lavori di
protezione contro la corrosione dovevano essere eseguiti tra lunedì 25 agosto e
martedì 11 novembre 2003 (al massimo 11 settimane di calendario, se possibile meno).

 

                                         L’offerta
denominata "variante di base SCE", inoltrata dalla __________,
prevede di iniziare i lavori il 25 agosto 2003 e di terminarli alla fine
dell’anno. Con ogni evidenza, l'offerta non è conforme alle esigenze poste dal
capitolato d’offerta dal profilo dei termini. Anche l’insorgente lo ammette. 

                                         In quanto
difforme, l'offerta non poteva in nessun caso conseguire l’aggiudicazione. Essa
andava pertanto scartata. Il fatto che la cosiddetta variante estiva rispetti i
termini fissati dalla committente non può giovare alla ricorrente, poiché le
varianti possono conseguire l’aggiudicazione soltanto se l’offerta di base è conforme
alle condizioni poste dal capitolato. Né giova alla ricorrente obiettare che i
termini d’esecuzione fissati dal capitolato d’offerta non sono attendibili. Per
contestarli, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il bando di concorso. Non
avendolo impugnato, per conseguire l’aggiudicazione doveva quindi attenersi
alle condizioni stabilite dal capitolato. Non può partecipare alla gara pretendendo
di modificarne le regole. Nel silenzio dell'AET all'e-mail, inviatole dalla
ricorrente due giorni prima della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte, allo scopo di preannunciare una variante d'impresa, non è ravvisabile
una tacita accettazione di una modifica delle condizioni del capitolato di
base, proposta in modo unilaterale dalla concorrente. Né al silenzio della
committente può essere attribuito il significato di una tacita dispensa
dall'obbligo di inoltrare l'offerta di base debitamente compilata. L'e-mail
poteva essere interpretato soltanto nel senso che la __________ avrebbe
inoltrato una variante che si sarebbe scostata da queste condizioni. L'e-mail
non esigeva alcuna reazione da parte della committente. 

                                         Già per
questo motivo, il ricorso, in quanto volto a contestare l'esclusione
dell'offerta di base, non può essere accolto. 

 

                                         3.2.
L’offerta di base è conforme alle esigenze del capitolato d’offerta per quel
che concerne gli spessori degli strati di protezione contro la corrosione. Non
lo sono invece le varianti. Contrariamente a quanto assume la resistente,
questa difformità non costituisce di per sé un valido motivo per estromettere
l’offerta della ricorrente. È invero insito nella natura stessa della variante
scostarsi dalle condizioni del concorso. La difformità può semmai giustificare
il rifiuto del committente di prendere in considerazione la variante ai fini
dell’aggiudicazione. 

                                         Il
secondo motivo invocato dall’AET per escludere l’offerta della __________ è
quindi ingiustificato. 

                                         Il
ricorso va comunque respinto perché le varianti possono essere prese in considerazione
soltanto se l'offerta di base è suscettibile di conseguire l'aggiudicazione. Ipotesi,
questa, che in concreto non si verifica. 

 

                                         3.3. Non
essendo munite delle dichiarazioni attestanti il pagamento degli oneri sociali
richieste dall’art. 30 RLCPubb, anche le offerte delle altre concorrenti
(__________ e __________) non erano atte a conseguire l’aggiudicazione. Si è
quindi verificata la fattispecie posta a fondamento dell’art. 44 lett. a
RLCPubb, che abilita il committente ad indire una nuova procedura
d’aggiudicazione. Anzi, lo impone. 

                                         Immune da
violazioni del diritto appare di conseguenza la decisione dell’AET di prescindere
da un’aggiudicazione. 

 

 

                                 (b)   Ricorso 11
febbraio 2003 contro le decisioni 30 gennaio e 6 febbraio 2003 dell’Ufficio
cantonale del lavoro 

 

                                   4.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 26 cpv. 2
LCL. Dubbia è la legittimazione attiva della __________. La questione può
tuttavia rimanere indecisa poiché il ricorso, di per sé tempestivo, va comunque
respinto nel merito, siccome manifestamente privo di fondamento. 

                                         L’insorgente
non sostiene infatti che le decisioni dell’Ufficio cantonale del lavoro disattendano
la legislazione federale e cantonale sul lavoro. Essa si limita infatti a
chiedere a questo tribunale di ordinare la sospensione della decisione con cui
l’AET ha aggiudicato i lavori alla __________ mediante incarico diretto. La
__________ ha tuttavia omesso di impugnare questo provvedimento, pur essendone
stata messa a conoscenza da parte di questo tribunale. Non può quindi chiedere
a questo tribunale di adottare misure provvisionali volte a sospenderne
l’esecutività. L’improponibilità di una simile domanda appare evidente. 

                                         Stando
così le cose, anche questo ricorso va dunque respinto. 

 

 

                                   5.   La tassa
di giustizia e le ripetibili, commisurate ai valori di causa ed al lavoro occasionato
dalle impugnative, sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza
(art. 28 e 31 PAmm). 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 2, 26, 36, 37 LCPubb; 34, 44 RLCPubb;
3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   In quanto
ricevibili, i ricorsi sono respinti. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente, che rifonderà identico
importo all’Azienda Elettrica Ticinese a titolo di ripetibili. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario