# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b9431fe-a808-5773-af12-6593590f0af6
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-21
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 21.05.2021 601 2021 46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_601-2021-46_2021-05-21.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

601 2021 46
601 2021 47
601 2021 48

Arrêt du 21 mai 2021

Ie Cour administrative

Composition Présidente : Marianne Jungo 
Juges : Anne-Sophie Peyraud 

Christian Pfammatter
Greffière : Stéphanie Morel 

Parties A.________, recourant,

contre

SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité 
intimée

Objet Droit de cité, établissement, séjour - autorisation de séjour en vue du 
mariage - capacité matrimoniale d'un des époux

Recours (601 2021 46) du 18 mars 2021 contre la décision du 
11 février 2021; requête (601 2021 47) d'effet suspensif et requête 
(601 2021 48) d'assistance judiciaire partielle du même jour

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attendu

que, le 5 septembre 2020, A.________, ressortissant de la Moldavie né en 1996, est entré en 
Suisse et a déposé, le 26 novembre suivant, une demande d'autorisation de séjour en vue de son 
mariage avec B.________, ressortissante du même Etat, née en 1988, au bénéfice d'une 
autorisation d'établissement en Suisse;

que, par courrier du 5 décembre 2020, le Service de la population et des migrants (ci-après: 
SPoMi) a informé le précité de son intention de refuser sa demande, motif pris qu'un mariage 
n'était pas envisageable avec la précitée, dans la mesure où celle-ci n'était pas encore divorcée de 
son conjoint actuel;

qu'un délai lui a été imparti pour formuler ses observations;

que, par missive du 26 janvier 2021, le SPoMi a refusé d'accorder à l'intéressé une seconde 
prolongation de délai pour se déterminer et l'a averti qu'une décision serait prise dans la semaine 
du 8 février 2021;

qu'il n'a déposé aucune objection dans ce délai;

que, par décision du 11 février 2021, le SPoMi a rejeté la demande de A.________ tendant à 
l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de son mariage et prononcé son renvoi de Suisse. Il lui 
a par ailleurs fixé un délai de 30 jours pour quitter le territoire et a retiré l'effet suspensif à un 
éventuel recours. L'autorité a estimé que, dès lors que B.________ n'était pas encore divorcée, 
aucun mariage ne pourrait être célébré avec l'intéressé dans un délai raisonnable. Partant, il 
n'existait pas de motif justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour;

qu'agissant le 18 mars 2021, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal contre la 
décision du 11 février 2021 et conclut, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'une autorisation de 
séjour en vue de son mariage. Il requiert également d'être mis au bénéfice de l'assistance 
judiciaire partielle et demande la restitution de l'effet suspensif à son recours;

qu'à l'appui de ses conclusions, il fait valoir qu'en refusant sa seconde demande de prolongation 
de délai pour présenter ses objections, le SPoMi ne lui a pas laissé suffisamment de temps pour 
démontrer que la procédure de divorce de B.________ était en cours. A ce titre, il produit la 
requête commune de divorce et la convention y relative déposée par celle-ci et son époux actuel 
devant le Tribunal civil le 24 février 2021. En substance, il considère que la décision attaquée viole 
son droit au respect de sa vie privée et familiale et est disproportionnée, vu l'imminence du divorce 
de sa compagne, respectivement de son mariage avec elle. D'après lui, les autres conditions pour 
un regroupement familial futur sont manifestement remplies;

que, le 25 mars 2021, toute mesure d'exécution de la décision attaquée a été interdite jusqu'à droit 
connu sur la question de l'effet suspensif;

qu'invité à se déterminer, le SPoMi propose le 31 mars 2021 le rejet du recours et renvoie à 
l'argumentation développée dans la décision du 11 février 2021. S'agissant de la requête de 
restitution de l'effet suspensif, il conclut à son rejet dans la mesure où le mariage ne peut en 
l'espèce être contracté dans des délais raisonnables et prévisibles;

qu’aucun autre échange d’écritures n’a eu lieu entre les parties;

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qu’il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l’appui de leurs conclusions dans les 
considérants en droit de l’arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige;

considérant

que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des 
art. 7 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi sur les étranges (LALEI; RSF 
114.22.1) et 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses 
mérites;

que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation 
du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte 
ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le 
Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'opportunité;

qu'à teneur de l’art. 17 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; 
RS 142.20), l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose 
ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger. 
D’après la jurisprudence, cette règle vaut également pour l’étranger entré illégalement en Suisse 
qui tente de légaliser sa situation par le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour (ATF 139 I 
37 consid. 2.1; arrêt TF 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.4);

qu'à titre exceptionnel toutefois, l’art. 17 al. 2 LEI prévoit que l’autorité cantonale compétente peut 
autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont 
manifestement remplies. L’art. 6 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au 
séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions 
d’admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un 
droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour 
ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEI n’existe et 
que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEI (al. 1); des démarches, 
telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, 
l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la 
création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la 
procédure d’autorisation (al. 2);

que, de manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir déjà durant la procédure, du 
droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il ne remplisse très vraisemblablement les 
conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 LEtr (Message du 8 mars 2002 concernant la loi 
sur les étrangers, FF 2002 3469, 3535);

que le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que le requérant ne peut prétendre à séjourner en 
Suisse durant la procédure, en application de l’art. 17 al. 2 LEI, que s’il est évident qu’il possède 
un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 
2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3). L'Autorité de céans a en outre 
déjà eu l’occasion de rappeler, à plusieurs reprises, que, sauf cas manifeste révélant à première 
vue le droit de l’étranger à une autorisation de séjour, celui-ci doit en règle générale attendre à 
l’étranger le résultat de la procédure qu’il a initiée en vue de séjourner en Suisse (arrêts TC FR 

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601 2016 6 du 25 février 2016; 601 2018 214/216/217 du 22 novembre 2018; 601 2020 120 du 
14 octobre 2020); 

que le droit au respect de la vie privée et familiale garanti à l'art. 8 par. 1 de la convention 
européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) permet, à certaines conditions, de déduire 
un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement 
voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 
351 consid. 3.2). D'après une jurisprudence constante, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont 
avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi 
qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 144 II 1 consid. 6.1; 135 I 
143 consid. 1.3.2). Sous réserve de circonstances particulières, les concubins ne sont pas 
habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. Ainsi, le Tribunal fédéral a précisé à de nombreuses reprises 
que l'étranger qui vit en union libre avec un ressortissant suisse ou une personne ayant le droit de 
s'établir en Suisse ne peut prétendre à une autorisation de séjour que s'il entretient depuis 
longtemps des relations étroites et effectivement vécues avec son concubin ou s'il existe des 
indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. ATF 144 I 266 consid. 2.5; 
arrêts TF 2C_976/2019 du 24 février 2020 consid. 4.1; 2C_401/2018 du 17 septembre 2018 
consid. 6; 2C_951/2020 du 1er décembre 2020 consid. 5.1);  

qu'eu égard aux art. 14 Cst. et 12 CEDH, la jurisprudence a précisé que, dans la mesure où 
l'officier d'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de 
son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 CC), les autorités de police des étrangers sont tenues de 
délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par 
cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement 
que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 
LEI par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il 
rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir 
le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison 
des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce 
dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police 
des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du 
mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y 
marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (cf. ATF 139 I 
37 consid. 3.5.2; 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7; arrêts TF 2C_107/2018 du 
19 septembre 2018 consid. 4.3; 2C_914/2020 du 11 mars 2021 consid. 5.1);

qu’en l’occurrence, force est de constater que les concubins vivent ensemble depuis septembre 
2020, soit dès l'entrée du recourant en Suisse;

qu'ils projettent de se marier;

que, cela étant, il s'avère que le divorce de la fiancée n'a pas encore été prononcé;

qu'il ressort des pièces produites par le recourant qu'une requête commune de divorce, avec 
accord complet, n'a finalement été déposée que le 24 février 2021, soit après que la décision 
attaquée ait été rendue;

que, d'après un courrier du 11 mars 2021 du Tribunal civil saisi de la demande, l'acte devait au 
surplus encore être complété dans un délai échéant au 20 avril 2021, à défaut de quoi il ne serait 
pas pris en considération;

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qu'à l'heure actuelle, la femme que projette d'épouser le recourant ne dispose toujours pas de la 
capacité matrimoniale (cf. arrêt TC FR 601 2016 6 du 25 février 2016);

que l'on ne peut dès lors pas raisonnablement considérer que le mariage du recourant est 
imminent;

que ce dernier ne remplit, partant, manifestement pas les conditions pour prétendre à un 
regroupement familial avec sa compagne et, partant, pour être autorisé à séjourner dans le pays 
jusqu'à la célébration de l'union projetée, en application de l'art. 17 al. 2 LEI;

qu'en outre, étant rappelé que le couple ne vit en concubinage que depuis septembre 2020, le 
recourant ne peut pas davantage tirer un droit de l'art. 8 CEDH;

que, dans ces conditions et en l'absence de toute procédure préparatoire de mariage valablement 
initiée lorsqu'il s'est prononcé, le 11 février 2021, le SPoMi pouvait, sans violer la loi ni commettre 
un abus ou un excès de son vaste pouvoir d'appréciation, refuser au recourant l'octroi d'une 
autorisation de séjour en vue d'un mariage;

qu'à ce jour, aucun développement dans la procédure de divorce n'a par ailleurs été annoncé;

que, comme il l'a souligné, le recourant est libre de déposer une nouvelle demande d'autorisation 
de séjour dès qu'il en remplira les conditions;

qu'enfin, la décision attaquée apparaît en tous points proportionnée, aussi bien dans son principe 
que dans son résultat, dont le renvoi de Suisse;

que, pour les motifs qui précèdent, le recours (601 2021 46) doit être rejeté;

qu'il n'est ainsi pas nécessaire de donner suite aux mesures d'instruction requises par le 
recourant, l'interrogatoire des parties ou des témoignages n'étant notamment pas de nature à 
modifier l'opinion de la Cour (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; arrêt TC FR 603 
2015 51 du 18 juillet 2016 consid. 5; cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, 
n. 1972; cf. JAÏCO CARRANZA/MICOTTI, CPJA annoté, 2006, art. 59, n. 59.4);

que la demande (601 2021 47) de restitution de l'effet suspensif, devenue sans objet, est rayée du 
rôle; 

que le recourant a encore requis l’octroi de l’assistance judiciaire totale (601 2020 48) pour la 
présente procédure de recours; 

que, selon l’art. 142 CPJA, a droit à l’assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de 
ressources suffisantes pour supporter les frais d’une procédure sans s’exposer à la privation des 
choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1). L’assistance n’est pas accordée 
lorsque la procédure parait d’emblée vouée à l’échec pour un plaideur raisonnable (al. 2);

que, selon la jurisprudence, doivent être considérées comme dépourvues de chances de succès 
les demandes comportant des risques d’échec beaucoup plus importants que les chances de 
succès, de telle sorte que ces demandes ne puissent pas être prises au sérieux. En revanche, une 
demande n’est pas vouée à l’échec lorsque les perspectives de succès sont égales aux risques 
d’échec ou qu’elles ne sont que faiblement inférieures à ceux-ci. Est déterminant le fait de savoir si 
une partie qui dispose des moyens financiers nécessaires se déciderait raisonnablement à intenter 
un procès. Il ne faut pas qu’une partie intente un procès qu’elle n’intenterait pas si elle devait en 
supporter les conséquences financières elle-même, uniquement parce qu’il ne lui coûte rien (ATF 
129 I 129 / JdT 2005 IV 200; arrêt TF 8C_1015/2009 du 28 mai 2010 consid. 2);

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que, dans le cas particulier, le recourant se contente d'affirme qu'il n'a pas été autorisé à travailler 
en Suisse et ne peut de ce fait assumer les frais judiciaires découlant de la présente procédure;

qu'il ne produit cependant aucune pièce attestant de sa situation financière, notamment de sa 
fortune (cf. arrêt TF 1C_232/2019 du 18 juillet 2019 consid. 2.1);

que son indigence n'est pas établie à satisfaction de droit;

qu'en tout état de cause, l'on doit considérer au surplus, au vu des motifs énumérés ci-dessus, en 
particulier de la jurisprudence claire relative à l'imminence du mariage, que le recours était 
d'emblée dénué de chance de succès;

qu'il s'ensuit le rejet de sa requête (601 2021 48) d'assistance judiciaire partielle;

que, vu l'issue du recours, les frais judiciaires sont mis à sa charge (art. 131 CPJA);

la Cour arrête :

I. Le recours (601 2021 46) est rejeté.

II. La requête (601 2021 47) de restitution de l'effet suspensif, devenue sans objet, est rayée du 
rôle du Tribunal cantonal.

III. La requête (601 2021 48) d'assistance judiciaire partielle est rejetée.

IV. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge du recourant.

V. Notification.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, 
à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).

Fribourg, le 21 mai 2021/ape/smo

La Présidente : La Greffière :