# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1badb65-12b8-5d6d-922d-e869f9ba7a6b
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-10-31
**Language:** de
**Title:** Die Beschwerdeführerin war Angestellte einer Aktiengesellschaft und Verwaltungsratsmitglied einer Schwestergesellschaft. Anspruch auf Insolvenzentschädigung bejaht, da Einflussmöglichkeit über das Verwaltungsratsmandat bei der Schwestergesellschaft praktisch ausgeschlossen.
**Docket/Reference:** AL.2012.00097
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2012.00097.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00097
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
vom
31. Oktober 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Sven Lüscher
Werder
Viganò
& Partner
Genferstrasse
2, 8002 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
arbeitete ab dem
1.
Mai 2005 bei
der
Y.___
,
in Z.___
, zu einem Pensum von 60
%
; ihr Aufgabenbereich umfasste die Personal- und
Finanzbuchhaltung sowie die Administration (Arbeitsvertrag vom 8./3
0.
April 2005,
Urk.
7/66). Per
1.
Janu
ar 2007 wurde ihr Pensum auf 80
% und per
1.
September 2008 auf 100
%
erh
öht (Vertragsänderungen vom 14.
Dezember 2006 und vom 1
3.
August 2008,
Urk.
7/65 und
Urk.
7/64 S. 2)
.
Ausserdem wurde mit Vertragsänderung vom 2
2.
Dezember 2008 die
K
ündi
gungsfrist auf sechs Monate hinaufgesetzt (
Urk.
7/64 S. 1).
Im August 2008
er
folgte
auch
die Änderung des Gesellschaftszwecks
: B
isher
war
er
mit
Vertrieb, Consulting, Produktion und Entwicklung von elektronischen sowie sensorischen Komponenten be
schrieben worden
; neu
bestand er in Entwicklung, Produktion und Vertrieb von
Medizinalprodukten
sowie in
der Beratung in diesem Bereich. G
leichzeitig
wurde
die
Y.___
in
A.___
umbenannt
und der Sitz
wurde
von
Z.___
nach
B.___
verlegt
(Internet-Handelsregisterauszug vom
1
3.
März 2012,
Urk.
7/17
).
1.2
Ferner war im Januar 2008 die
ehemalige
C.___
, deren
Unterneh
menszweck
mit dem Halten von Beteiligungen umschrieben war, in
D.___
umbenannt und deren Sitz von
E.___
nach
Z.___
verlegt worden. Im August 2008 erfolgte die Umbenennung in
F.___
und die Sitzverlegung
ebenfalls
nach
B.___
. Im Januar 2010 trat
X.___
als
Mitglied mit Einzelunterschrift in den Verwaltungsrat
der
F.___
ein (Internet-Handelsregiste
rauszug vom 1
3.
März 2012, Urk.
7/18).
1.3
Im März 2011 wurde die
A.___
in
G.___
umbenannt, und am
8.
November 2011 wurde über die Gesellschaft d
er
Konkurs eröffnet (Urk
.
7/17
).
X.___
stellte daraufhin am 1
5.
November 2011 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons
Zürich den Antrag auf Ausrichtung von Insol
venzentschädigung (
Urk.
7/57; vgl. auc
h die Forderungseingabe vom 16.
November 2011 im Konkurs,
Urk.
7/59).
Mit Abrechnung vom
1.
Dezember 2011 sprach die
Arbeitslosenkasse
X.___
für
die Zeit vom
9.
Juli bis zum
8.
November 2011 Insolven
zentschädigung im Gesamtbetrag von
Fr.
8‘
128.-- brutto zu und zahlte 70
%
davon aus, nämlich eine Summe von
Fr.
5‘689.60 (
Urk.
7/23
; vgl.
auch die Be
rechnungen in
Urk.
7/54-56)
.
1.4
Anfang Dezember 2011 erhielt die Arbeitslosenkasse Kenntnis vom
Verwaltungs
ratsmandat
von
X.___
bei der
F.___
(Schrei
ben der Arbeitslosenkasse an
X.___
vom
1.
Dezember 2011,
Urk.
7/71 des Prozesses Nr.
AL.2012.00096; Telefonnotiz der Arbeitslosenkasse vom
6.
Dezember 2011,
Urk.
7/54 des Prozesses Nr. AL.2012.
00096).
X.___
teilte
daraufhin
dem Verwaltungsratspräsidenten
H.___
mit Schreiben vom 1
3.
Dezember 2011
mit, dass sie rückwirkend per 3
0.
November 2011 aus dem Verwaltungsrat der
F.___
austrete
(
Urk.
7/56 Blatt 3 des Prozesses Nr. AL.2012.00096)
, und
liess der Kasse glei
chentags eine Schilderung der Aufgaben der
F.___
und des Inhalts ih
res
Verwaltungsratsmandats
zukommen (
Urk.
7/32
; vgl. auch das E-
Mail von
X.___
an
H.___
vom 1
3.
Januar 2012,
Urk.
7/51).
Nachdem
H.___
am 1
7.
Januar 2012 nochmals ausführlicher darüber berichtet hatte (
Urk.
7/50),
hielt die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 2
0.
Januar 2012 fest, dass
X.___
keinen Anspruch auf Insolven
zentschädigung habe und den ausgerichteten Betrag von
Fr.
5‘689.60 daher zurückzuerstatten habe. Gleichzeitig entzog die Kasse einer Einsprache die auf
schiebende Wirkung (
Urk.
7/46
; vgl. auch die Abrechnung vom 2
0.
Januar 2012,
Urk.
7/47
).
X.___
, vertreten durch Rechtsa
nwalt Sven Lüscher, liess mit Eingabe vom 3
1.
Januar 2012 Einsprache erheben und die Aufhebung der Verfügung vom 2
0.
Januar 2012 sowie die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragen (
Urk.
7/19).
Ausserdem liess
X.___
mit
Eingabe vom 1
7.
Februar 2012 hinsichtlich der verfügten Rückfor
d
erung ein Erlassgesuch
stellen (
Urk.
7/34).
Mit Entscheid vom 2
0.
März 2012 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab und stellte in Aussicht, das Erlassgesuch nach Eintritt der Rechtskraft des
Ein
spracheentscheids
der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu überweisen (
Urk.
2 =
Urk.
7/3).
1.5
Ferner hatte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
für
X.___
a
ufgrund des Antrags
auf Arbeitslosenentschädigung
vom 1
5.
November 2011 (
Urk.
7/36
des Prozesses Nr. AL.2012.00096) ei
ne Bezugsrahmenfrist ab dem 11.
November 2011 eröffnet und
hatte
ihr mit Abrechnung vom 2
7.
Dezember 2011 für den Monat Dezember 2011
Taggelder
im Betrag von
Fr.
5‘141.-- be
zahlt (
Urk.
7/4
/1
des Prozesses Nr.
AL.2012.00096).
Gestützt auf die Informatio
nen zum Verwaltungsratsmandat von
X.___
bei der
F.___
hatte sie den Anspruch von
X.___
auf
Arbeitslosenentschädi
gung
mit Verfügung ebenfalls vom 2
0.
Januar 2012 für die Zeit vom 1
1.
November bis zum 1
2.
Dezember 2011 nachträglich verneint, hatte ihr neu eine Bezugsrahmenfrist ab dem 1
3.
Dezember 2011 eröffnet und von ihr den ausbezahlten Betrag von
Fr.
5‘1
41.-- zurückgefordert (Urk.
7/30
des Prozesses Nr. AL.2012.00096
;
vgl. auch die Abrechnung
vom 20.
Januar 2012,
Urk.
7/4/3
des Prozesses Nr. AL.2012.
00096).
X.___
hatte
auch dagegen mit Eingabe vom 3
1.
Januar 2012 Einsprache erheben lassen (
Urk.
7/12 des Pro
zesses Nr. AL.2012.00096)
und die Kasse bestätigte mit Entscheid ebenfalls vom 2
0.
März 2012 die Anspruchsverneinung für die Zeit
vom 1
1.
November bis zum 1
2.
Dezember 2011, bejahte hingegen den Anspruch für die Zeit ab dem 1
3.
Dezember 2011 explizit (
Urk.
2 =
Urk.
7/1 des Prozesses Nr.
AL.2012.00096).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 2
0.
März 2012 betreffend Insolvenz
-
entschä
digung
liess
X.___
durch Rechtsanwalt Sven Lüscher mit
Eingabe vom
4.
April 2012 Beschwerde erheben (
Urk.
1) und bean
tragen, der Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihr für die Zeit vom
9.
Juli bis zum
8.
November 2011 eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von
Fr.
8‘128.-- brutto zustehe; ausserdem sei der Beschwerde die auf
schiebende Wirkung zu erteilen (
Urk.
1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse schloss mit der Beschwerdeantwort vom 3
0.
April 2012 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6). Mit Verfügung vom
8.
Mai 2012 stellte das Gericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her, soweit diese die Rückforderung in de
r Höhe von
Fr.
5‘689.60 betraf
(
Urk.
9).
Der
Einspracheentscheid
vom 2
0.
März 2012 betreffend
Arbeitslosenentschädi
gung
wurde ebenfalls angefochten und ist
Gegenstand des genannten Prozesses Nr. AL.2012.00096.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]).
2.
2.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das
Pfändungsbegeh
ren
gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Mo
nate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) so
wie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröff
nung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
2.2
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51
Abs.
2 AVIG; BGE 126 V 134 ff.).
Die Ausschlussbestimmung in Art. 51 Abs. 2 AVIG stimmt überein mit derjeni
gen in Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG, die denselben Personenkreis vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausschliesst. Die Rechtsprechung, die zu Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG ergangen ist, gilt daher auch im
Bereich von Art. 51 Abs. 2 AVIG
.
Damit ist die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten be
trieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall und nicht nach rein for
malen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss
(
nur
)
dort erforderlich, wo sich die massgebliche Ent
scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend ergibt.
Die höchst
richterliche Rechtsprechung schliesst daher
den mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in
Art.
716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus (
Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom
1.
Juni 2011, E. 2 mit Hinweise
n
; Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Ar
beitgebers als versichertes Risiko, Zürich 2004, S. 45 f.
).
Hinter der Regelung in Art. 51 Abs. 2 AVIG steht das Prinzip, dass diejenige Person, die für den Eintritt der Insolvenz eine massgebliche Verantwortung trägt, den Schaden, den sie dadurch persönlich erleidet, selber tragen muss (Burgherr, a.a.O., S. 40 f.). Dabei sind die Ausschlüsse nach Art. 51 Abs. 2 AVIG
rechtsprechungsgemäss
absolut, also unabhängig von einem persönlichen Ver
schulde
n, zu verstehen (vgl. Burgherr,
a.a.O.,
S.
41 m
it Hinweis auf BGE 120 V 521 E
. 1 und BGE 113 V 74).
Die Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewie
senen Missbrauch, sondern bereits dem Missbrauchsrisiko begegnen (Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom
1.
Juni 2011, E. 3.3.2 mit Hinweisen).
2
.3
Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall der
arbeitgebenden
Person die
arbeit
nehmende
Person ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung der
arbeitgebenden
Person muss die
arbeitnehmende
Person ihren Entschädigungsanspruch innert 60 Ta
gen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf die
ser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
2.4
Versicherungsleistungen, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte und die demgemäss zu Unrecht bezogen worden sind, sind nach dem allgemeinen Grundsatz in
Art.
25
Abs.
1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und den spezifi
schen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rückerstattungsnormen in
Art.
95
Abs.
1
bis
und
Abs.
1
ter
AVIG zurückzuerstatten.
Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind,
dürfen nach der Recht
sprechung des Bundesgerichts, die nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin Gültigkeit hat (vgl.
Kieser
, ATSG-Kommentar,
2.
Auflage, N 3 ff. zu
Art.
25 ATSG), allerdings nur dann zurückgefordert wer
den, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind.
Dies gilt auch für Entscheide, die formlos getroffen worden sind, insbesondere für Abrechnungen der Arbeitslosenkasse. Nach Ablauf eines Zeitraums von 30 Tagen, entsprechend
der
Einsprachefrist
nach
Art.
52 ATSG, darf die Kasse hier den ursprünglichen Entscheid ebenfalls nur noch bei Vorliegen der erwähnten
Rückkommenstitel
ändern, ungeachtet dessen, dass dieser Entscheid gegenüber der versicherten Person noch keine Rechtsbeständigkeit erlangt hat (BGE 129 V 110).
Nach
Art.
53
Abs.
1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Ein-spracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen
ent
-deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ferner bestimmt
Art.
53
Abs.
2 ATSG,
dass
der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen und
Einspracheentscheide
zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von
erhebli-cher
Bede
utung ist.
3.
3.1
Fest steht, dass die Beschwerdeführerin den Anspruch auf
Insolvenzentschädi
gung
im Hinblick auf Art. 53 Abs. 2 AVIG rechtzeitig geltend gemacht hat und dass die entschädigte Lohnforderung für die Zeit vom
9.
Juli bis zu
m 8.
November 2011 den Zeitraum betrifft, der nach
Art.
52
Abs.
1 AVIG grund
sätzlich gedeckt ist.
3.2
3.2.1
D
ie Beschwerdegegnerin
verneinte den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf die bereits ausgerichtete Insolvenzentschädigung
jedoch
deshalb, weil sie nach
träglich vom
Verwaltungsratsmandat bei der
F.___
erfuhr
. Dabei prüfte sie d
en
konkrete
n
Einfluss
, den die Beschwerdeführerin auf die Geschicke der
konkursiten
G.___
hatte, nicht näher, sondern stützte sich bei der rückwirkenden Anspruchsverneinung
auf die Rechtsprechung, wonach V
erwaltungs
rats
mitglieder
allein
aufgrund
der
gesetzlich
statuierten Entschei
dungsbefugnisse zum Kreis der vom Anspruch ausges
chlossenen Personen nach
Art.
51
Abs.
2 AVIG gehör
en
(vgl.
Urk.
2 S. 3 f.,
Urk.
7/46 S. 2).
Vorliegendenfalls
gilt es allerdings zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht Verwaltungsratsmitglied der
konkursiten
G.___
war,
mit der sie
gemäss Arbeitsvertrag und Handel
s
registerauszug
(vgl.
Urk.
7/64-66 und
Urk.
7/17)
in einem Arbeitsverhältnis
ohne Funktion im obersten
Entschei
dungsgremium
gestanden hatte, sondern Verwaltungsratsmitglied der
F.___
als davon zu unterscheidender Gesellschaft. Die
Einflussmöglich
keit
nach
Art.
71
6-716b OR erstreckte sich daher
nicht gezwungenermassen auch auf die Geschäfte der
G.___
. Vielmehr kann davon nur dann ausgegangen werden, wenn
- im
vorliegenden Einzelfall -
zwischen der
F.___
und der
G.___
Verflechtungen bestanden, welche eine solche Einflussmöglichkeit schufen.
Die Beschwerdegegnerin
nannte als Indizien für
solche
Verflechtungen
(vgl.
Urk.
2 S. 3 f.,
Urk.
7/46 S. 2)
den identischen
Sitz der beiden Gesellschaften,
den Umstand,
dass
H.___
gleichzeitig
Verwaltungsratspräsident der
F.___
und
Verwaltungsratsmitglied
sowie
Geschäftsführer der
konkur
siten
G.___
war, und die Tatsache, dass beide Gesellschaften gemäss ihrer Zweckbeschreibung Beteiligungen an anderen Gesellschaften hal
ten konnten (vgl.
Urk.
7/18 und
Urk.
7/17).
3.2.2
Neben
der
Sachverhaltsdarstellung
von
H.___
im Schreiben an die
Beschwerdegegnerin vom 1
7.
Januar 2012 (
Urk.
7/50), der
Darstellung
zur
G.___
, welche
die Beschwerdeführerin im
Einspracheverfah
ren
beibrachte (
Urk.
7/25), und der
Unternehmensbeschreibung, welche die
Be
schwerdegegnerin
am 1
3.
März 2012 der Website ent
n
ahm
(
Urk.
7/16)
, geben die Geschäftsberichte der Muttergesellschaft der
F.___
mit Sitz in
B.___
, der in
I.___
domizilierten
J.___
Aufschluss über das Verhältnis, das zwischen der
G.___
und der
F.___
bestand (
Urk.
11/1-3; ebenfalls der Website entnommen).
Die
J.___
fasst als Holding die
K.___
-Gruppe zusam
men
, ist eine Tochtergesellschaft der
L.___
und ver
tritt das Segment Medical Technology & Engineering Plastics (Geschäftsbericht 2008 S. 42
,
Urk.
11/1
).
Gemäss dem Geschäftsbericht 2008
(
Urk.
11/1)
gehörten sowohl die damalige
A.___
- die Vorgängerin der späteren
G.___
-
al
s auch die
F.___
zu
100
%
der
J.___
. Die
G.___
wurde gemäss dem Geschäftsbericht 2010 (
Urk.
11/2) operativ unterstützt durch die
M.___
mit Sitz in
I.___
, die ebenfalls eine Tochtergesellschaft d
er
J.___
ist; beide Gesellschaften
waren beziehungsweise sind in der Her
stellung und im Vertrieb von
Medizinalprodukten
tätig
(
Geschäftsbericht 2010 S. 8 f.
,
Urk.
11/2
).
Demgegenüber handelte es sich bei der
F.___
, die im Jahr
2008 von der
J.___
erworben
wurde (Geschäftsbericht 2008 S. 73
,
Urk.
11/1
), gemäss Handelsregisterauszug (
Urk.
7/18) nicht um eine operativ tätige Gesellschaft, sondern um eine
Beteili
gungsgesellschaft
. Sie erwarb Mitte 2008 die
N.___
, die als Vorratsgesellschaft für Beteiligungen innerhalb der
O.___
-Gruppe
dienen sollte
(Geschäftsbericht 2008 S. 73
,
Urk.
11/1
).
Im Geschäftsbericht 2011 (
Urk.
11/3) schliesslich wurde ausgeführt, die im Jahr 2007 als
A.___
akquirierte
G.___
habe (weiterhin) hohe Verluste ausgewiesen und die mittelfristigen Marktaussichten hätten eine wei
tere Unterstützung der Schweizer Tochtergesellschaft durch Kapitalerhöhungen als nicht ratsam erscheinen lassen
. Diese Tochtergesellschaft habe deshalb
in
solvenzbedingt
geschlossen werden müssen, was mittelfristig die finanzielle
Lage der
J.___
absichere (Geschäftsbericht 2011 S. 7
,
Urk.
11/3
). Die
N.___
als Tochtergesellschaft der
F.___
und der
J.___
findet sich in der konsolidier
ten Bilanz des Geschäftsberichts 2011 nicht mehr (vgl. Geschäftsbericht 2011 S. 67
,
Urk.
11/3
), und die
F.___
wurde in der
Folge im Oktober 2012 aufgelöst (Interne
t-Handelsregisterauszug vom 15.
September 2013,
Urk.
11/6)
.
3.2.3
Bei der beschriebenen Konzernstruktur
wäre es
zwar
rein theoretisch möglich gewesen, dass die
F.___
sich an der
G.___
beteiligt und auf diese Weise Einflus
s auf sie genommen hätte, ohne dass sie - entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift (
Urk.
1 S. 7) - ihren Zweck hät
t
e ändern müssen.
Faktisch erscheint indessen eine solche
Einfluss
möglichkeit
als
sehr unwahrscheinlich, wenn nicht sogar
als
ausgeschlossen.
Denn die
F.___
war mit einem gezeichneten Kapital von
Fr.
100‘000.-- (Geschäftsbericht 2010 S. 63,
Urk.
11/2;
Geschäftsbericht 2011
S. 67
,
Urk.
11/3
) um ein Vielfaches kleiner als die
G.___
bezie
hungsweise die
A.___
mit einem gezeichneten Kapital von
Fr.
2‘000‘000.-- (Geschäftsbericht 2010 S. 63
,
Urk.
11/2
; Bilanz per Ende September und per Ende Oktober 2011,
Urk.
3/7
), und der
en
Wert belief sich gemäss
den
Jahres
rechnungen
2009/2010 lediglich auf rund
Fr.
60‘000.-- im Jahr 2010 (
Revisi
onsbericht
vom 2
1.
April 2011,
Urk.
7
/30 und
Urk.
7/31
)
. Eine tatsächliche Ein
flussnahme konnte unter diesen Umständen nur durch Entscheid der Mutterge
sellschaft, der
J.___
, erfolgen
. Dies wird nicht nur
aus der vorstehend bereits wiedergege
benen Sachverhaltsdarstellung in deren
Ge
schäftsbericht 2011 zum Absehen von weiterer Unterstützung durch
Kapitaler
höhungen deutlich, sondern entspricht auch den Ausführungen
von
H.___
im Schreiben
an die Beschwerdegegnerin vom 1
7.
Januar 2012, wonach die
G.___
nicht durch
die
F.___
hätte „fortgeführt“ werden können
(
Urk
.
7/50).
Anders
als
H.___
, der
im Jahr 2011 sowohl Organ der
J.___
als auch Organ von deren Muttergesellschaft
L.___
war (Geschäftsbericht 2011 S. 12,
Urk.
11/3;
Urk.
11/4)
, war die Beschwerdeführerin jedoch einzig
Ver
waltungsratsmitglied
bei der
F.___
; es gibt keinerlei Anhalts
punkte dafür, dass sie bei der
J.___
oder bei der Mutter
gesellschaft
L.___
eine Organstellung bekleidet hätte, sei es als Mitglied des Vorstands oder
des
Aufsichtsrates nach deutschem
Gesell
schaftsrecht
oder als Mitwirkende im Management (Geschäftsbericht
2011 S. 12 und S. 89,
Urk.
11/3;
Urk.
11/4 und
Urk.
11/5).
Aufgrund der alleinigen Verwaltungsratsmitgliedschaft bei der
F.___
war die Beschwerdeführerin aber nach dem Gesagten nicht dazu in der Lage, die Geschicke ihrer
konkursiten
Arbeitgeberin zu beein
flussen. Daran ändert auch nichts, dass sie gemäss der Aktennotiz der
Be
schwerdegegnerin
vom
6.
Dezember 20
11 (
Urk.
7/54 des
Prozesses Nr.
AL.2012.00096) offenbar nicht nur die Buchhaltung der
G.___
, sondern auch diejenige der
F.___
führte.
3.3
Nach dem Gesagten hatte die Beschwerdeführerin aufgrund ihres
Verwaltungs
ratsmandats
bei
der F.___
keine
Möglichkeit, massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der
konkursiten
G.___
zu nehmen. Sie hat daher Anspruch auf die ihr bereits zugesprochene Insolvenzentschädigung
im Gesamtbetrag von
Fr.
8‘128.-- brutto
und zwar so
wohl auf den schon ausgerichteten Betrag in der Höhe von
Fr.
5‘689.60 als auch auf die Restzahlung, die
nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge verbleibt (vgl. Kreisschreiben über die Insolvenzentschädigung, gültig ab
1.
Januar 1992 [KS-IE], S. 15).
Hinzu kommt im Übrigen, dass die ursprüngliche Zusprechung der Insolvenz
-
ent
schädigung
mit Abrechnung vom
1.
Dezember 2011
erfolgte
(Urk.
7/23), die Rückforderungsverfügung aber erst am
2
0.
Januar 2012
erlassen wurde
(
Urk.
7/4
6
).
Die 30tägige Frist, innert welcher die Beschwerdegegnerin die Leistungszusprechung ohne
Rückkommenstitel
aufheben durfte, war dann
zumal also bereits abgelaufen.
Eine prozessuale Revision aufgrund einer neu entdeckten Tatsache fällt aber
von Vornherein
ausser Betracht, da die
Be
schwerdegegnerin
bereits am
1./
6.
Dezember 2011
, also noch während laufender Überlegungsfrist,
vom Verwaltungsratsmandat bei der
F.___
erfuhr (vgl.
Urk.
7/71 und
Urk.
7/54
d
es Prozesses Nr. AL.2012.00096). Und was die Voraussetzungen für die Wiedererwägung betrifft, so wäre die Zusprechung der Insolvenzentschädigung selbst dann, wenn sie entgegen der vorstehenden Erwägungen als unrichtig beurteilt würde, auf jeden Fall nicht qualifiziert un
richtig, wie es in
Art.
53
Abs.
2 ATSG verlangt wird.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
0.
März 2012 ist daher in Gutheis
sung der Beschwerde aufzuheben
,
und es ist festzustellen, dass die Beschwer
deführerin Anspruch auf die Insolvenzentschädigung hat, die ihr mit Abrech
nung vom
1.
Dezember 2011 zugesprochen worden ist.
4.
Nach
Art.
61
lit
. g
ATSG
hat die obsiegende
beschwerdeführende
Person An
spruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (
§
34
GSVGer
sowie
§
8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [
GebV
SVGer
]) den Zeitauf
wand und die Barauslagen.
Die Beschwerdeführerin obsiegt sowohl im vorliegenden Verfahren als auch im Prozess Nr. AL.2012.0009
6.
Da die Ausführungen in den Beschwerdeschriften der beiden Verfahren praktisch identisch sind und
ausserdem
zu
einem nicht geringen Teil übereinstimmen mit den Ausführungen im nicht zu entschädigen
den
Einspracheverfahren
, rechtfertigt es sich, die Prozessentschädigung für beide Verfahren auf
Fr.
1‘600.-- festzusetzen und der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eine Prozessentschädigung von
Fr.
800.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
zuzusprechen.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 2
0.
März 2012 aufgehoben
,
und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf die Insolvenzentschädigung hat, die ihr mit Ab
rechnung vom
1.
Dezember 2011 zugesprochen worden ist.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine
Prozessent
-
schä
digung
von
Fr.
800
.-- (inklusive
Barauslagen und M
ehrwertsteuer
) zu be
zahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Sven Lüscher unter Beilage je einer Kopie von
Urk.
11/1-6
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage je einer Kopie von
Urk.
11/1-6
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
SpitzKobel
SP/KB/JMversandt