# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 644dbe98-3c47-5b4d-8a94-5f696104ad33
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-07-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.07.2008 D-3928/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-3928-2008_2008-07-07.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-3928/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  7 .  J u l i  2 0 0 8

Richter Daniel Schmid (Vorsitz), Richter Kurt Gysi, 
Richterin Claudia Cotting-Schalch,
Gerichtsschreiberin Milva Franceschi.

A._______, geboren (...),
Algerien,
vertreten durch lic. iur. Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt, 
(...),
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); 
Verfügung des BFM vom 14. Mai 2008 / (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-3928/2008

Sachverhalt:

A.
Mit Verfügung vom 23. Juli 1998 stellte das BFM (vormals Bundesamt 
für Flüchtlinge; BFF) fest, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlings-
eigenschaft  nicht  erfüllt,  und  lehnte  das  Asylgesuch  vom  9. De-
zember 1997  ab.  Gleichzeitig  verfügte  es  die  Wegweisung  des  Be-
schwerdeführers aus der Schweiz.

B.
Mit Urteil  vom 24. Oktober 2000 wies die damals zuständige Asylre-
kurskommission (ARK)  die  gegen die  Verfügung der  Vorinstanz  vom 
23. Juli 1998 erhobene Beschwerde vom 6. August 1998 ab. Die ARK 
kam dabei zum Schluss, dass der Beschwerdeführer keine Gründe im 
Sinne  von  Art.  3  des  Asylgesetzes  vom  26. Juni  1998  (AsylG,  SR 
142.31) nachweisen kann. Betreffend des Vollzuges verwies die ARK 
auf die vom [zuständiges Amt] am 18. Januar 2000 verfügte fünfjährige 
Landesverweisung. Aufgrund dessen verfüge das Bundesamt und die 
ARK über  keine  Entscheidungskompetenzen  bezüglich  der  Wegwei-
sung und des Vollzuges mehr.

C.
Am 11. März 2008 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein 
Wiedererwägungsgesuch  ein  und  machte  im  Wesentlichen  geltend, 
dass er aufgrund seiner über vierjährigen Anwesenheit in der Schweiz 
unabhängig vom Status aus humanitären Gründen auf  den Wegwei-
sungsvollzug zu verzichten und eine vorläufige Aufnahme anzuordnen 
sei.  Dies  gelte  auch  aufgrund  des  Vater-Kind-Verhältnis  gemäss 
Art. 10 und 18 Abs. 1  des Übereinkommens vom 20. November 1989 
über die Rechte des Kindes (SR 0.107) und Art. 8 Ziff. 1 der Konven-
tion  vom 4. November  1950  zum  Schutze  der  Menschenrechte  und 
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101).

D.
Mit Verfügung vom 14. Mai 2008 – eröffnet am 16. Mai 2008 – wies 
das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab.

E.
Gegen  diese  Verfügung  reichte  der  Beschwerdeführer  am 
12. Juni 2008 (Poststempel: 13. Juni 2008) Beschwerde ein und bean-
tragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, der Wegweisungs-

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vollzug sei nicht zu vollziehen und den Beschwerdeführer vorläufig in 
der Schweiz aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht wird beantragt, es 
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen respek-
tive der Vollzug der Wegweisung sei auszusetzen.

F. Gestützt auf Art. 56 VwVG wurde die zuständige kantonale Behörde 
per  Telefax vom 23. Juni  2008 angewiesen,  einstweilen – mithin bis 
zum definitiven Entscheid über die Aussetzung des Vollzugs der Weg-
weisung – von Vollzugsmassnahmen abzusehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt  das Bundesverwaltungsge-
richt  Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art. 5  des  Bundesge-
setzes  vom  20. Dezember 1968  über  das  Verwaltungsverfahren 
(VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört  zu 
den Behörden  nach  Art. 33  VGG und ist  daher  eine  Vorinstanz  des 
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht  ist  daher  zuständig  für  die Beurteilung der  vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des 
Asylgesetzes  vom  26. Juni 1998  [AsylG,  SR 142.31];  Art. 83  Bst. d 
Ziff. 1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 2005  [BGG, 
SR 173.110]). 

1.2 Die  Beschwerde  ist  form-  und  fristgerecht  eingereicht.  Der  Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat 
ein  schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung  beziehungsweise 
Änderung.  Der  Beschwerdeführer ist  daher  zur  Einreichung  der  Be-
schwerde  legitimiert  (Art. 6  AsylG  i.V.m.  Art. 48  Abs. 1  und 
50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.3 Gestützt  auf  Art. 111a  Abs. 1  AsylG  wurde  vorliegend  auf  die 
Durchführung des Schriftenwechsels verzichtet.

2.
2.1 Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 7 
Abs. 1 VwVG). Verfügt eine unzuständige Instanz, ist regelmässig An-
fechtbarkeit, ausnahmsweise Nichtigkeit die Folge. Letztere tritt  dann 

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ein,  wenn  eine  qualifiziert  unzuständige  Instanz  entschieden  hat 
(vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und  Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,  Zürich 1998, Rz. 231). Somit 
ist  zunächst  zu prüfen,  ob  das BFM zu Recht  auf  das Gesuch vom 
11. März 2008 eingetreten ist und dieses materiell geprüft hat.

2.2 Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann ab Einreichung des Asylgesuches 
bis  zur  Ausreise  nach einer  rechtskräftig  angeordneten Wegweisung 
eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer auslän-
derrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein 
Anspruch auf deren Erteilung.

Ist ein  grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewil-
ligung gegeben, fällt die konkrete Beurteilung des geltend gemachten 
Anspruchs und damit der Entscheid über die Wegweisung in die Zu-
ständigkeit  der  fremdenpolizeilichen  respektive  ausländerrechtlichen 
Behörden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen 
Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 8d S. 175). Hat die im 
ausländerrechtlichen Verfahren zuständige Behörde über das Gesuch 
um Erteilung entschieden und dabei  das Bestehen eines Anspruchs 
verneint, haben sich die Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit 
des Wegweisungsvollzugs nicht  mehr mit  Art. 8  EMRK zu befassen; 
die Zuständigkeit der Frage der Anordnung der Wegweisung hat mithin 
zu den fremdenpolizeilichen respektive ausländerrechtlichen Behörden 
gewechselt (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a S. 177 f.).

Einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung gestützt  auf  Bundesrecht  haben namentlich ausländische Ehe-
gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlas-
sungsbewilligung,  wenn  sie  mit  diesen  zusammenwohnen  [Art.  43 
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Auslän-
derinnen  und  Ausländer  (AuG,  SR  142.20)].  Ebenso  anerkennt  das 
Bundesgericht  bei  Ausländern,  die  nahe  Verwandte  (die  sogenannte 
Kernfamilie) mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben, 
einen  völkerrechtlichen,  aus  Art.  8  EMRK  (unter  dem  Aspekt  des 
Rechts auf Familienleben) abgeleiteten Rechtsanspruch auf Erteilung 
einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 7c/bb S. 174 
mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer als 
leiblicher Vater seines Schweizer Kindes grundsätzlich einen Anspruch 
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK hat. 

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Somit  fällt  die  entsprechende  Prüfungszuständigkeit  gemäss  dem 
oben Aufgeführten in die Hände der kantonalen Behörden.

2.3 Das  Amt  C._______  hat  am  4. September  2007  ein  vom 
Beschwerdeführer  bereits  am  19. März  2007  gestelltes  Gesuch  um 
Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilligung  gestützt  auf  Art.  8  EMRK 
materiell  abgewiesen.  Das  kantonale  Amt  hielt  in  seiner  Verfügung 
fest,  dass  trotz  des  Kindes  mit  Schweizer  Bürgerrecht  die 
Verweigerung  der  Aufenthaltsbewilligung  an  den  Beschwerdeführer 
verhältnismässig  sei  und auch den strengen Massstäben von Art.  8 
EMRK standhalte. Weitergehende  Gesetzesbestimmungen  als  Art.  8 
EMRK, welche einem Elternteil  einen Anspruch auf Anwesenheit  bei 
seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind vermittle, ken-
ne die Schweizerische Gesetzgebung nicht. Das Amt C._______ hat 
mithin  das  Vorliegen  eines  konkreten Anspruchs  auf  eine 
Aufenthaltsbewilligung  verneint.  Gegen  diese  Verfügung  hätte  der 
Beschwerdeführer  gemäss  Rechtsmittelbelehrung  innert  30  Tagen 
beim  Departement  D._______  Verwaltungsbeschwerde  erheben 
können, was er jedoch unterlassen hat. Demzufolge ist der kantonale 
Entscheid in Rechtskraft erwachsen. Bei dieser Sachlage haben sich 
die  Asylbehörden  bei  der  Prüfung  der  Zulässigkeit  des 
Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit Art. 8 EMRK zu befassen und die 
Zuständigkeit  hat  somit  von  den  Asylbehörden  zu  den  kantonalen 
respektive  ausländerrechtlichen  Behörde  gewechselt.  Bei  dieser 
Sachlage  hätte  das  BFM  auf  das  im  Rahmen  des  Asylverfahrens 
eingereichte Wiedererwägungsgesuch,  welches sich  zur  Begründung 
im Wesentlichen auf Art. 8 EMRK stützt, nicht eintreten dürfen.

3.
Zum  gleichen  Schluss  gelangt  das  Bundesverwaltungsgericht  beim 
Antrag auf Verzicht des Wegweisungsvollzuges und vorläufige Aufnah-
me aufgrund humanitärer Gründe wegen der "über vierjährigen Anwe-
senheit"  des  Beschwerdeführers  in  der  Schweiz. Auch hier  fehlt  die 
Prozessvoraussetzung  der  Zuständigkeit,  weshalb  das  Bundesamt 
ebenso  auf  dieses  Gesuch  nicht  hätte  eintreten  dürfen.  Gemäss 
Art. 14 Abs. 2 AsylG können seit dem 1. Januar 2007 die Kantone mit 
Zustimmung des  BFM  eine  Aufenthaltsbewilligung  aus  humanitärem 
Grund erteilen, wenn die betroffenen Personen sich seit  Einreichung 
des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten 
haben (Bst. a),  der Aufenthaltsort  der betroffenen Personen den Be-
hörden immer bekannt war (Bst. b), und wegen der fortgeschrittenen 

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Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt (Bst. c). 
Will  der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet 
er dies dem Bundesamt unverzüglich (Art. 14 Abs. 3 AsylG). Die be-
troffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des Bundesamtes 
Parteistellung (Abs. 4). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer kein 
Antragsrecht  auf  Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilligung  hat.  Diese 
Kompetenz liegt einzig beim Kanton. Daraus folgt wiederum, dass das 
BFM für  die Beurteilung dieses Gesuchs nicht  zuständig war, mithin 
auf dieses gar nicht hätte eintreten dürfen.

4.
4.1 Zusammenfassed ist festzuhalten, dass das BFM weder unter dem 
Aspekt von Art. 8 EMRK noch demjenigen von Art. 14 Abs. 2 – 4 AsylG 
zur Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs vom 11. März 2008 zu-
ständig war. Die diesbezügliche Verfügung vom 14. Mai 2008 wird da-
her vollumfänglich aufgehoben.

4.2 Auf  eine  formelle  Überweisung  an  die  zuständigen  Behörden 
(vgl. Art. 8  Abs. 1  VwVG) wird  verzichtet. Hinsichtlich  der  Frage des 
Vater-Kind-Verhältnisses ist diesbezüglich festzuhalten, dass das Kind 
des Beschwerdeführers im Jahr 2000 geboren wurde, der Beschwer-
deführer erst sieben Jahre später, am 19. März 2007 bei der zuständi-
gen kantonalen Behörde ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung  gestellt  und  deren  negativer  Entscheid  vom  4. September 
2007 nicht  angefochten hat. Aus den Akten und namentlich  aus der 
Begründung des ans BFM gerichteten Gesuchs vom 11. März 2008 ist 
keine zwischenzeitlich veränderte Sachlage zu erkennen.

4.3 Ähnlich verhält  es sich in Bezug auf  "das Gesuch" um Erteilung 
einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG. Eine 
formelle  Überweisung fällt  ohnehin ausser Betracht  (vgl. oben E. 3). 
Von  einer  Weiterleitung  der  Akten  an  die  kantonalen  Behörden  zur 
gutscheinenden Verwendung ist sodann aufgrund der pauschalen und 
unsubstanziierten Begründung "des Gesuchs" abzusehen.

5.
Das Gesuch  um Zuerkennung der  aufschiebenden  Wirkung der  Be-
schwerde (Antrag 3 der Beschwerde vom 12. Juni 2008) respektive um 
Aussetzung  des  Vollzugs  der  Wegweisung  ist  mit  dem vorliegenden 
materiellen Entscheid in der Sache gegenstandslos geworden, soweit 
mangels Zuständigkeit überhaupt darauf einzutreten wäre. Die per Te-
lefax vom 23. Juni 2008 angeordnete superprovisorische Aussetzung 

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des Wegweisungsvollzugs (vgl. Sachverhalt Bst. F) wird mithin gegen-
standslos.

6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten 
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).

6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements 
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) kann die Beschwer-
deinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes we-
gen oder  auf  Begehren eine Entschädigung für  ihr  erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten eine Parteientschädigung 
zusprechen. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass der Beschwer-
deführer mit keiner seiner Rügen durchgedrungen ist; vielmehr wurde 
die vorinstanzliche Verfügung von Amtes wegen aufgehoben. Bei die-
ser Sachlage ist keine Parteientschädigung auszurichten.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

2.
Die Verfügung des BFM vom 14. Mai 2008 wird aufgehoben.

3.
Das Gesuch um Vollzugsaussetzung ist gegenstandslos geworden.

4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

5.
Es wird keine Parteientschädigung entrichtet.

6.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beilage: 
Verfügung des BFM 14. Mai 2008 im Original)

- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N [...] (per Kurier; in Kopie)

- (zuständige kantonale Behörde) (in Kopie)

Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Schmid Milva Franceschi

Versand: 

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