# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 44b4bef1-d362-5e03-82c6-e7cbd15ea6bc
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 21.10.2009 AVI 2008/53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2008-53_2009-10-21.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2008/53

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.03.2020

Entscheiddatum: 21.10.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 21.10.2009
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer 
Versicherten, die vor der Trennung im Betrieb ihres Ehemanns mitarbeitete. 
Nicht in jedem Fall kann für den Nachweis, dass keine Missbrauchsgefahr 
aufgrund arbeitgeberähnlicher Stellung (des Ehegatten) besteht, ein 
Scheidungs- oder Trennungsurteil bzw. Eheschutzurteil verlangt werden. 
Eine versicherte Person muss den Nachweis, dass sie keinen Einfluss auf 
die personellen/betrieblichen Entscheidungen des Ehegatten nehmen kann, 
auch auf andere Weise erbringen können. Vorliegend ist auf das Datum der 
faktischen Trennung abzustellen, deren Datum im Eheschutzurteil 
festgehalten ist (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. 
Gallen vom 21. Oktober 2009, AVI 2008/53). Bestätigt durch Urteil des 
Bundesgerichts 8C_1013/2009.

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer 

und Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiberin Miriam Lendfers

Entscheid vom 21. Oktober 2009

in Sachen

N.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Menzi, Zürcher Rechtsanwälte, 

Löwenstrasse 61, Postfach, 8021 Zürich 1,

gegen

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Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)

Sachverhalt:

A.      

A.a N.___ stellte am 30. Januar 2008 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung 

sinngemäss ab 1. März 2008 (act. G 3.1/C81). Sie war von 1992 bis zum 29. Februar 

2008 im Restaurant ihres Ehemanns als dessen Stellvertreterin tätig gewesen. Die 

Kündigung war seitens des Arbeitgebers am 29. Januar 2008 aus wirtschaftlichen und 

privaten Gründen erfolgt (act. G 3.1/C83). Mit Schreiben vom 11. Februar 2008 forderte 

die Kantonale Arbeitslosenkasse (ALK) die Versicherte unter anderem auf, eine Kopie 

der Trennungsvereinbarung bzw. des Scheidungsurteils einzureichen (act. G 3.1/C12). 

Am 18. März 2008 teilte sie der Versicherten im Rahmen der Gewährung des 

rechtlichen Gehörs mit, ihr Ehemann sei als Inhaber des Restaurants im 

Handelsregister eingetragen. Man gehe davon aus, dass es auch der Versicherten 

möglich sei, die Entscheidungen betreffend das Restaurant massgeblich zu 

beeinflussen, weshalb sie nicht als anspruchsberechtigt gelten könne. Die Trennung/

Scheidung könne nicht als Befreiungsgrund herangezogen werden, da die Versicherte 

die Beitragszeit grundsätzlich erbringe und diese einem Befreiungsgrund vorausgehe. 

Zudem wohne sie noch immer im selben Haushalt. An der finanziellen Situation habe 

sich demzufolge nichts geändert (act. G 3.1/C10). In seiner in Vertretung der 

Versicherten eingereichten Stellungnahme vom 18. April 2008 vertrat Rechtsanwalt lic. 

iur. Martin Menzi die Auffassung, die Versicherte habe einen selbstständigen Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1/C6).

A.b Mit Verfügung vom 24. April 2008 verweigerte die ALK einen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Januar 2008. Der Umstand, dass der Ehemann 

der Versicherten als Inhaber des Restaurants mit Einzelunterschrift im Handelsregister 

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eingetragen sei, berechtige zur Anspruchsablehnung, da der Ehegatte an der 

unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnehme und ihm somit arbeitgeberähnliche 

Stellung zukomme (act. G 3.1/C5).

A.c Gegen diese Verfügung erhob der Rechtsvertreter der Versicherten am 26. Mai 

2008 Einsprache, in der er erneut geltend machte, die Versicherte habe einen 

selbstständigen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da die Vorschriften 

betreffend Kurzarbeit nicht analog auf die Ganzarbeitslosigkeit angewendet werden 

könnten. Die Versicherte habe weder vor noch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

die Entscheidungen ihres Ehemanns massgeblich beeinflussen können. Ihr 

Ausscheiden aus dem Restaurant sei definitiv. Der Vollständigkeit halber liess die 

Versicherte darauf hinweisen, dass sie mit ihrem Ehemann zwar noch an derselben 

Adresse, jedoch räumlich getrennt von ihm wohne. Die finanzielle Ausgangslage habe 

sich sehr wohl verändert (act. G 3.1/C3).

A.d Die ALK wies die Einsprache mit Entscheid vom 14. Juli 2008 ab. Bei der 

Einsprecherin sei so lange von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen, als 

keine gerichtliche Trennung vorliege. Somit bestehe weiterhin die Möglichkeit, dass die 

Einsprecherin Einfluss darauf nehmen könne, dass sie wieder eingestellt werde 

(act. G 1.1).

B.      

B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde der Versicherten 

vom 15. September 2008. Sie lässt dessen Aufhebung und die Ausrichtung von 

Arbeitslosenentschädigung beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Bei 

Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung könne ein Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung nicht per se abgelehnt werden. Das Arbeitsverhältnis sei 

aus persönlichen Motiven aufgelöst worden. Der Beschwerdeführerin sei nicht mehr 

zumutbar gewesen, im Restaurant ihres Ehemanns zu arbeiten, da zwischen ihnen seit 

längerem eheliche Spannungen bestanden hätten. Nachdem eine gütliche Einigung 

zwischen den Parteien gescheitert sei, habe beim zuständigen Kreisgericht mit Eingabe 

vom 3. Juli 2008 ein Trennungsverfahren angestrengt werden müssen, das noch 

rechtshängig sei. Die Beschwerdeführerin habe beim RAV Kurse besucht und durch 

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dessen Vermittlung aushilfsweise Erwerbstätigkeiten übernehmen können. Durch die 

Kündigung habe sie somit endgültig ihre Stellung verloren und spätestens nach der 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses weder die Entscheidungen des Ehemanns 

mitbestimmen noch massgeblich beeinflussen können. Unter den gegebenen 

Umständen bestehe weder eine Gefahr noch das Risiko einer missbräuchlichen 

Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung. Insbesondere sei ausgeschlossen, dass 

der Ehemann die Beschwerdeführerin erneut für die Mitarbeit einsetze, ihr 

Gefälligkeitsbescheinigungen ausstelle und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben 

verlängere oder verkürze (act. G 1).

B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 

2008 die Abweisung der Beschwerde. Bei Antragsstellung im Januar 2008 sei eine 

arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin vorgelegen. In jenem Zeitpunkt 

habe sie keine gerichtliche Trennung oder Scheidung belegen können, was gemäss 

Rz. B23 des vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) herausgegebenen 

Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) nötig sei. Solange sie 

diesen Nachweis nicht erbringen könne, gelte sie als verheiratete Person und somit als 

mitarbeitende Ehegattin. Hätte sie zum Zeitpunkt der Antragsstellung ein 

entsprechendes Urteil vorlegen können, hätte ihr Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab Antragsstellung geprüft werden können (act. G 3).

B.c In der Replik vom 2. Februar 2009 lässt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen 

festhalten. Verwaltungsweisungen in der Art des KS ALE seien für den 

Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Weder Gesetz noch Rechtsprechung 

würden vorsehen, dass eine mitarbeitende Ehefrau nach Ausscheiden aus dem 

ehelichen Betrieb ein Trennungs- oder Scheidungsurteil oder eine Verfügung über 

Eheschutzmassnahmen vorlegen müsse, um gegenüber der Arbeitslosenversicherung 

anspruchsberechtigt zu sein. Das würde faktisch bedeuten, dass Eheleute im Fall einer 

Trennung in einer wie hier vorliegenden Konstellation immer den Richter anrufen 

müssten, um die Aufhebung ihrer ehelichen Gemeinschaft darzulegen. Ihnen würde 

mithin genommen, sich einvernehmlich mit Vereinbarung zu trennen bzw. sie wären in 

jedem Fall gezwungen, eine solche einvernehmliche Lösung gerichtlich genehmigen zu 

lassen. Zudem könnten in streitigen Angelegenheiten – wie auch hier – bis zum 

Vorliegen eines Urteils Monate vergehen. Solche Kriterien könnten damit nicht 

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massgebend sein, um die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung 

festzulegen (act. G 11).

B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 9. Februar 2009 auf die Einreichung einer 

Duplik (act. G 13).

B.e Auf Anfrage der zuständigen Verfahrensleiterin des Gerichts vom 24. Februar 2009 

(act. G 14) liess die Beschwerdeführerin am 16. März 2009 mitteilen, dass der 

Entscheid des Kreisgerichts betreffend Eheschutzmassnahmen noch nicht ergangen 

sei (act. G 15). Mit Schreiben vom 31. März 2009 reichte ihr Rechtsvertreter den 

schliesslich am 20. März 2009 ergangenen Entscheid ein (act. G 16). Die 

Beschwerdegegnerin liess die ihr angesetzte Frist zur Stellungnahme unbenützt 

verstreichen (act. G 17).

B.f   Auf weitere Vorbringen der Parteien wird – sofern entscheidwesentlich – im 

Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:

1.       

1.1   Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 

In BGE 123 V 234 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, seit 1. Januar 

2007: Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem 

Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der 

Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende 

Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für 

Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, 

Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem 

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bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht 

allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, 

sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) 

für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%-ige Kurzarbeit; Gerhard 

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, 

S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31-41). In einem solchen Fall sei eine 

Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht 

anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege 

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG 

grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer 

Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das 

Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den 

Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere, 

derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich 

andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 

beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f. mit Hinweisen).

1.2   Bei (vormals) im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten von Arbeitgebern besteht 

gemäss Rz. B23 KS ALE ab Datum einer Scheidung, richterlichen Trennung oder vom 

Richter verfügten Eheschutzmassnahmen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

(vgl. auch den Entscheid AVI 2008/58 des Versicherungsgerichts des Kantons 

St. Gallen vom 9. Februar 2009, E. 2, sowie AVI 2008/66 vom 9. Mai 2009).

1.3   Im Entscheid C 179/05 vom 17. Oktober 2005 hielt das EVG im Fall einer 

Versicherten, die aus einer GmbH entlassen, deren Einzelprokura gelöscht worden war 

und die vorübergehend gerichtlich getrennt lebte, deren Ehegatte aber nach wie vor im 

Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen war, Folgendes 

fest: Die Versicherte sei, auch wenn sie aus der Unternehmung entlassen und ihr 

Eintrag als Prokuristin mit Einzelprokura im Handelsregister gelöscht worden sei, 

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Ehefrau einer arbeitgeberähnlichen Person und bleibe damit rechtsprechungsgemäss 

weiterhin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Dass die 

Ehegatten vorübergehend gerichtlich getrennt gelebt hätten, ändere daran nichts. Trotz 

der Trennung dauere die Ehe fort. Die Trennung bezwecke unter anderem, eine 

Wiedervereinigung offen zu halten, was in diesem Fall geschehen sei, wohne doch die 

Versicherte nach eigenen Angaben wieder bei ihrem Ehemann und arbeite erneut in 

dessen Betrieb. Was in ARV 2003 S. 120 zur Ausrichtung von Insolvenzentschädigung 

an die getrennt lebende Ehefrau einer arbeitgeberähnlichen Person gesagt worden sei, 

gelte analog für die Arbeitslosenentschädigung. Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher 

Personen und ihrer Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei 

absolut zu verstehen, weshalb es nicht möglich sei, den betroffenen Personen unter 

bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (E. 2).

1.4   Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hielt im Entscheid AL.

2006.00263 vom 19. März 2007 unter Bezugnahme auf den höchstrichterlichen 

Entscheid C 179/05 zutreffend fest, dass am strengen Erfordernis der richterlichen 

Trennung für die Verneinung der arbeitgeberähnlichen Stellung nicht festgehalten 

werden könne. Dies gelte insbesondere, nachdem sich das Eheschutzverfahren mit 

dem neuen Scheidungsrecht zum vorgezogenen Scheidungsverfahren entwickelt habe, 

die eheerhaltende Funktion des Eheschutzverfahrens nicht mehr der Realität 

entspreche (Schwenzer in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 

2000, Allg. Einl., N 23) und sich das Trennungsverfahren als Mittel zur Überbrückung 

vorübergehender Ehekrisen nicht bewährt habe (Leuenberger, in: Praxiskommentar 

Scheidungsrecht, a.a.O., Art. 117/118 ZGB, N 1). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. 

Ein gerichtlicher Trennungs- bzw. Eheschutzentscheid kann nicht in jedem Fall verlangt 

werden. Im Einzelfall kann etwa der Nachweis des Trennungswillens, der eine 

Wiedervereinigung aller Voraussicht nach ausschliesst, durch eigene Wohnungen und 

eine gütliche Regelung der Trennungsfolgen erbracht werden.

2.       

Für die Beurteilung massgebend ist der Sachverhalt, wie er sich bis zum Erlass des 

angefochtenen Einspracheentscheids vom 14. Juli 2008 zugetragen hat (BGE 130 V 

445 E. 1.2). Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist Inhaber und alleinig 

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Zeichnungsberechtigter des Restaurants, in dem die Beschwerdeführerin während 

mehrerer Jahre gearbeitet hat. Die Kündigung erfolgte nicht nur aus privaten, sondern 

gemäss Kündigungsschreiben vom 29. Januar 2008 auch aus wirtschaftlichen Gründen 

(act. G 3.1/C83). Zwar liess die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin am 

5. März 2008 mitteilen, dass der erste Entwurf einer Scheidungskonvention 

ausgearbeitet worden sei (act. G 3.1/C13). Dennoch war die räumliche Trennung zu 

jenem Zeitpunkt noch nicht vollzogen; die Ehegatten lebten nach wie vor unter 

demselben Dach. Auch in der Einsprache vom 26. Mai 2008 legte der Rechtsvertreter 

dar, die Beschwerdeführerin wohne mit ihrem Ehemann noch an derselben Adresse 

(act. G 3.1/C3, S. 7). An der Hauptverhandlung vom 31. Oktober 2008 im gerichtlichen 

Eheschutzverfahren kamen die Parteien gemäss Gerichtsentscheid vom 20. März 2009 

überein, dass sie seit 4. Juni 2008 getrennt leben (act. G 16.1, S. 3). Selbst wenn 

bereits vor diesem Datum Rechtsanwälte mit der Regelung der Trennungsfolgen 

beschäftigt waren, ist der Vollzug der tatsächlichen Trennung vor dem 4. Juni 2008 

doch in keiner Weise überprüfbar. Es kann nicht nachvollzogen werden, wie sich das 

eheliche Verhältnis vor Beendigung des Zusammenlebens gestaltete, ob die Trennung 

tatsächlich bereits feststand oder ob eine Wiedervereinigung noch ernsthaft in Frage 

kam. Dies hat erst recht zu gelten, als in der Kündigung wie erwähnt nicht nur 

persönliche, sondern auch wirtschaftliche Gründe für die Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses angegeben worden waren. Erst ab 4. Juni 2008 ist das 

Getrenntleben des Ehepaars ausgewiesen. Ab diesem Zeitpunkt ist hinreichend 

wahrscheinlich, dass die Ehefrau im Betrieb des Ehemanns keinerlei Einfluss mehr 

nehmen konnte bzw. dieser keine Gefälligkeitsbescheinigungen mehr ausgestellt hätte. 

Für die davor liegende Zeit gelingt der Beschwerdeführerin der mit der im 

Sozialversicherungsrecht üblichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringende 

Beweis der Unmöglichkeit der Einflussnahme nicht. Da sie die Folgen der 

Beweislosigkeit zu tragen hat, kommt ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst 

ab 4. Juni 2008 in Frage. Hinsichtlich der Zeit vom 1. März 2008 (Antragstellung) bis 

und mit 3. Juni 2008 hat die Beschwerdegegnerin den Taggeldanspruch hingegen zu 

Recht abgelehnt.

3.       

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3.1   Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 14. Juli 2008 bei teilweiser Gutheissung der Beschwerde 

aufzuheben. Ab 4. Juni 2008 kann nicht mehr von Missbrauchsgefahr wegen 

arbeitgeberähnlicher Stellung ausgegangen werden. Weil im Rahmen des 

Einspracheentscheids einzig die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung geprüft 

worden ist, ist die Sache zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. Juni 2008 an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen.

3.2   Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

3.3   Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine 

reduzierte Parteientschädigung, die vom Gericht im Ausmass des Obsiegens ohne 

Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der 

Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird (Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. 

VRP/SG, sGS 951.1). Angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- 

(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1.      Die Beschwerde wird unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 14. Juli 

2008 teilweise gutgeheissen und die Sache zur Abklärung der weiteren 

Anspruchsvoraussetzungen ab 4. Juni 2008 an die Beschwerdegegnerin 

zurückgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.      Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung 

von Fr. 1'500.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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		2025-07-19T14:24:40+0200
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