# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10c60b87-cbcb-56ce-86d7-606a3c32b398
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.04.2012 PE.2011.0415
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2011-0415_2012-04-12.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 avril 2012

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; MM. Guy
  Dutoit et Jacques Haymoz, assesseurs ; Mme Aurélie Juillerat Riedi,
  greffière

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ Sàrl, à 1********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du Service
  de l'emploi du 31 octobre 2011 (infractions au droit des étrangers)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ Sàrl est une société à responsabilité
limitée dont le but est le commerce, la représentation, la distribution et le recyclage
de tout produit, notamment de palettes, cartons, plastiques et métaux. Ses
associés gérants sont AY.________ et BY.________. 

B.                              
En date du 12 mars 2010, des inspecteurs du
Service de l'emploi (ci-après: SDE) ont procédé à un contrôle au siège de la
société. Le 14 juillet 2010, le SDE a informé X.________ Sàrl qu’il ressortait
de ce contrôle et des pièces produites qu’elle n’avait pas respecté les
prescriptions en matière de droit des étrangers s’agissant de Z.________,
ressortissant équatorien, celui-ci ayant été occupé sans être au bénéfice des
autorisations nécessaires. Il a invité X.________ Sàrl à se déterminer sur ce
point. 

X.________ Sàrl a pris position par
courrier du 24 juillet 2010. Par courrier électronique du 31 juillet 2010, AY.________
a encore informé le SDE de ce que Z.________ avait travaillé pour X.________
Sàrl, qu’il n’y travaillait plus lors du passage du SDE et qu’il avait à
présent repris une activité chez elle. Elle lui a ainsi demandé si elle devait
le congédier et, dans l’affirmative, si elle devait le faire avec effet
immédiat ou en respectant les délais légaux.

C.                              
Le 10 août 2010, le SDE a rendu une décision
dont le dispositif était le suivant : 

1.      
X.________ Sàrl doit, sous menace de rejet des
futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant
de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de
main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous
voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le
personnel concerné. 

2.      
Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la
présente sommation est mis à la charge de X.________ Sàrl. 

Pour le surplus,
Madame AY.________, en tant qu’employeur, est formellement dénoncée aux
autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente décision. 

Par décision du même jour, le SDE a
facturé à X.________ Sàrl les frais du contrôle effectué le 12 mars 2010 qui
s’élevaient à 750 fr. (7,5 heures de travail à 100 fr./h). 

D.                              
X.________ Sàrl a recouru contre ces décisions le
20 août 2010, auprès du SDE, faisant part de son « opposition totale ».

Le 25 août 2010, le SDE a transmis
les recours à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal,
compétente pour en traiter. Ceux-ci ont été enregistrés sous les références
GE.2010.0144 (pour la question des frais de contrôle) et PE.2010.0422 (pour la
question du droit des étrangers). 

Par décision du 16 septembre 2010
dans la cause PE.2010.0422, le juge instructeur a constaté que la recourante
n’avait pas remis au tribunal le recours signé dans le délai qui lui avait été
imparti pour ce faire et a par conséquent rendu une décision rayant la cause du
rôle. La procédure a été poursuivie dans la cause GE.2010.0144. 

Par arrêt du 4 janvier 2011, le
recours de X.________ Sàrl dans la cause GE.2010.0144 a été rejeté. 

E.                              
Par décision du Préfet de l’Ouest lausannois du
8 octobre 2010, AY.________ a été condamnée à une peine pécuniaire de 30 jours-amendes
de CHF 50.- avec sursis et à une amende immédiate de CHF 500.- pour infraction
à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

F.                               
En date du 15 avril 2011, des inspecteurs du SDE
ont procédé à un nouveau contrôle de X.________ Sàrl. Par courrier adressé à
cette dernière le 4 août 2011, le SDE a relevé que sur la base des documents
transmis, ils avaient constaté que Z.________ avait été occupé jusqu’au 17
décembre 2010 malgré la décision du 10 août 2010. 

Invitée à se déterminer sur ces
faits, X.________ Sàrl a pris position par courrier du 20 août 2011.

Le 31 octobre 2011, le SDE a rendu
une décision dont le dispositif est le suivant : 

1.      
X.________ Sàrl doit respecter les procédures
applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. 

2.      
Toute demande d’admission de travailleurs
étrangers formulée par X.________ Sàrl, à compter de ce jour et pour une durée
de 3 mois, sera rejetée (non-entrée en matière) ; 

3.      
Un émolument administratif de CHF 500.- lié à la
présente décision de non-entrée en matière est mis à la charge de X.________
Sàrl. 

Pour le surplus, Madame AY.________, en tant
qu’employeur, est formellement dénoncée aux autorités pénales, qui reçoivent
copie de la présente et du dossier. 

Le même jour, le SDE a rendu une
seconde décision dont le dispositif est le suivant : 

1.      
X.________ Sàrl doit, en sa qualité d’employeur,
prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent
à CHF 550.- (5h30 x CHF 100.-). 

 

G.                              
Le 15 novembre 2011, X.________ Sàrl s’est
pourvue auprès de la Cour de droit administratif et public contre les deux
décisions précitées, concluant implicitement à leur annulation. Elle fait valoir
en substance que lorsqu’elle avait appris que l’employé en question n’avait pas
le droit de travailler, il avait été mis fin à son contrat de travail en
respectant le délai légal de congé, ceci en accord avec le Préfet. 

Par arrêt du 5 janvier 2012, le
recours contre la décision de facturation des frais de contrôle a été déclaré
irrecevable au motif que l’avance de frais n’avait pas été versée dans le délai
imparti (affaire GE.2011.0196). 

Le SDE a déposé sa réponse le 10
janvier 2012 en concluant au rejet du recours. La recourante n’a pas déposé
d’observations complémentaires dans le délai imparti à cet effet. 

H.                              
Par ordonnance du 12 janvier 2012, AY.________ a
été condamnée par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour
infraction à la LEtr à une peine de 40 jours-amendes, le jour-amende étant fixé
à 100 fr. ; en outre, le sursis octroyé le 8 octobre 2010 par la
Préfecture du district de l’Ouest lausannois a été révoqué.

I.                                  
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                Aux termes de l'art. 11
LEtr :

« 1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit
être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il
doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée
par l'employeur ».

Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de
diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

« 1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services
transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de
services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre
de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit lorsqu’un employeur ne respecte pas ses obligations en matière
d’engagement de travailleurs étrangers:

« 1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces
sanctions.

3 (…) ».

Cette disposition reprend les
principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III
3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue
sous l'ancien droit.

2.                La recourante s’oppose à
la sanction prononcée à son encontre en soutenant qu’elle a respecté
l’avertissement prononcé par le SDE le 10 août 2010 puisqu’elle a résilié le
contrat de travail de Z.________. Elle fait valoir que, en raison du délai
légal de licenciement, elle n’a pas pu se séparer immédiatement de ce dernier.
Elle rappelle également qu’elle avait recouru contre la décision du SDE du 10
août 2010, ce qui avait retardé le renvoi de l’intéressé. Enfin, elle affirme qu’elle
aurait obtenu l’accord du préfet pour procéder comme elle l’a fait.

a) aa) L’absence d’autorisation de
travail ne constitue en principe pas un juste motif de résiliation immédiate
par l’employeur (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté,
Lausanne 2010, art. 337, no 1.79 et les références citées). Ainsi, sauf
circonstances spéciales, dans la mesure où les démarches tendant à la
régularisation du travailleur lui incombent, l’employeur est en demeure et
reste redevable du salaire jusqu’au terme du délai de résiliation ordinaire
sans que le travailleur doive fournir sa prestation conformément à l’art. 324
CO (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, commentaires des articles 319 à
341 du code des obligations, Genève 2009, p. 30). Cela étant, les dispositions
du droit privé régissant la résiliation du contrat de travail sont
indépendantes des dispositions de la LEtr relatives aux autorisations de séjour
en vue de l’exercice d’une activité lucrative, qui relèvent du droit public.
Ainsi, un étranger sans autorisation de travail n’a pas le droit de travailler
même s’il est au bénéfice d’un contrat avec un employeur.

bb) En l’occurrence, il n’est pas
contesté que la recourante a employé Z.________ jusqu’au 17 décembre 2010. Or,
la décision rendue par le SDE le 10 août 2010 mentionnait clairement que si ce
n’était pas encore fait, il fallait immédiatement rétablir l’ordre légal et
cesser d’occuper la personne concernée. Dans ces circonstances, si l’on peut
éventuellement admettre que la recourante pouvait penser qu’elle avait le
droit  de conserver l’intéressé à son service au bénéfice de l’effet suspensif
au recours (cf. courrier du juge instructeur du 26 août 2010, ch. 5), c’est au
plus tard à la réception de la décision du 16 septembre 2010 qui a mis fin à la
procédure de recours contre la décision du 10 août 2010  qu’elle aurait dû
libérer son employé, quitte à lui verser son salaire durant le délai de congé
selon les circonstances. Sur ce point, l’argumentation de la recourante ne
saurait donc être suivie.

b) La représentante de la
recourante affirme avoir obtenu l’accord du préfet pour continuer à faire
travailler l’intéressé pendant le délai de résiliation du contrat de travail, sans
apporter la preuve de cette affirmation. 

aa) Implicitement la recourante se
prévaut du principe de la bonne foi. Découlant directement de l'art. 9 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ;
RS 101) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la
protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met
dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après
des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de
l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision
erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un
administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition
que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de
personnes déterminées, qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les
limites de ses compétences et que l’administré n’ait pas pu se rendre compte
immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que
l’administré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se
prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans
subir de préjudice et que la réglementation n’ait pas changé depuis le moment
où l’assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p.
637 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170)

bb) En l’occurrence, la question de
savoir si le préfet a réellement affirmé à la représentante de la recourante
qu’elle pouvait conserver Z.________ à son service pendant le délai de résiliation
du contrat de travail souffre de demeurer indécise. En effet, le préfet n’était
manifestement pas compétent pour se prononcer sur cette question. A tout le
moins, la représentante de la recourante aurait dû effectuer une vérification
auprès de l’autorité qui avait rendu la décision, soit le SDE. Une violation du
principe de la bonne foi ne saurait dès lors être retenue dans le cas d’espèce.

3.                Compte tenu des éléments
qui précèdent, la décision doit être confirmée dans son principe. Reste à examiner
si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par
l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de
main-d'œuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler pour une
durée de trois mois. 

a) aa) S’agissant des sanctions, le
principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation
différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du
cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 p. 488 [exclusion des
prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les
causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale
en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif,
vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 117), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en
matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement
répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été
respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de
l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement
antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib
126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

bb) Dans sa jurisprudence, le
Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à
l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra
encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction
mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des
autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en
l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006
et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait
toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en
situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait
justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416
précité). Parmi les cas jugés plus récemment, on relève la confirmation d’une
sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008
où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un
ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour
et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit
deux ressortissants étrangers. Par ATF 2C_357/2009 du
16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075, GE.2008.0131
du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a pour sa part
confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui
avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre
d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles
infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation
de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité
compétente (pour deux personnes).  Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087),
le tribunal de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une
sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans
autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits
semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal
a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions
infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits
reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves. L’autorité n’ayant
pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le
tribunal a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de
motivation en ce qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne lui
permettait pas d’apprécier la proportionnalité de la sanction. 

b) En l'espèce, l'autorité intimée
a décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers
formulée par la recourante pendant une durée de trois mois. Cette décision
était précédée d’une autre décision rendue le 10 août 2010, par laquelle le SDE
avait averti la recourante qu'elle prendrait des sanctions en cas de commission
d'une nouvelle infraction au droit des étrangers, tout en lui ordonnant
d’immédiatement rétablir l’ordre légal et de cesser d’occuper Z.________. Or,
la recourante a continué à occuper l’employé concerné jusqu’au 17 décembre
2010. 

Le cas d’espèce est un peu
particulier en ce sens que la récidive reprochée ne consiste pas, comme dans la
majorité des cas, à avoir engagé une nouvelle fois un étranger sans
autorisation. Le comportement reproché ici à la recourante consiste en effet à avoir
continué à employer un travailleur sans autorisation malgré une décision qui lui
ordonnait de cesser d’occuper cette personne. Cela n’empêche pas de considérer qu’il
s’agit bel et bien d’une récidive et qu’une nouvelle sommation ne pouvait pas
entrer en ligne de compte. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée
a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante. Au
regard de l'infraction commise, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît
pas excessive compte tenu des circonstances. 

4.                Les considérants qui
précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation de la décision
attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 31 octobre
2011 est confirmée.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de X.________ Sàrl. 

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 12 avril 2012

 

 

Le président:                                                                                             La
greffière :

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.