# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49ca4d86-854d-5ffe-a2af-dcf40e9136ae
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.08.2023 PS230130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS230130_2023-08-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS230130-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. 

A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic 

Urteil vom 15. August 2023 

in Sachen 

 

A._____, Dr. iur.,  
Schuldner und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

B._____,  
Gläubiger und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec publ. X._____ 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 

vom 30. Juni 2023 (EK230797) 

 
  

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Erwägungen: 

1.1. Mit Urteil vom 30. Juni 2023 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-

richts Zürich den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung des Gläubigers 

von CHF 292'734.15, abzüglich einer Teilzahlung von CHF 80'000.–, sowie Be-

treibungskosten von CHF 203.30 (act. 3). Die Forderung stützt sich auf den 

Pfandausfallschein des Betreibungsamts Zürich 7 vom 7. März 2022 und die Kon-

kursandrohung vom 22. März 2022. Das Konkursbegehren datiert vom 12. Mai 

2023 (Datum Poststempel, act. 6/1). 

1.2. Gegen das Urteil vom 30. Juni 2023 erhob der Schuldner mit Eingabe 

vom 14. Juli 2023 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer. Er bean-

tragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschieben-

den Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 18. Juli 2023 wurde der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung einstweilen nicht zuerkannt und dem Schuldner Frist an-

gesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss 

von CHF 750.– zu leisten (act. 8). Der Schuldner hat die Gerichtskosten des Be-

schwerdeverfahrens rechtzeitig sichergestellt (act. 9/1 und act. 12). Noch inner-

halb der durch die Betreibungsferien verlängerten Beschwerdefrist ergänzte der 

Schuldner mit Eingabe vom 4. August 2023 (Datum Poststempel) seine Be-

schwerde (act. 13). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-25). 

Das Verfahren ist spruchreif. 

2. Der Schuldner macht – wie bereits in seiner Beschwerde vom 14. Juli 

2023 – auch in seiner Ergänzung vom 4. August 2023 keinen der gesetzlichen 

Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung, Hinter-

legung oder Gläubigerverzicht) geltend. Er stellt sich nach wie vor auf den Stand-

punkt, ihm sei das rechtliche Gehör verweigert, er sei mangelhaft zur Konkursver-

handlung vorgeladen und die Verwirkungsfrist gemäss Art. 166 Abs. 2 SchKG sei 

missachtet worden (act. 13 S. 2 f. ; vgl. bereits act. 2 S. 7 ff.).  

3. Der Schuldner wirft der Vorinstanz eine Verletzung seines rechtlichen 

Gehörs vor, indem diese ihm das Konkursbegehren und eine weitere Eingabe des 

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Gläubigers nicht zugestellt habe (vgl. act. 2 S. 8). Der Schuldner sieht konkret 

Art. 136 lit. c ZPO verletzt, der Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist. 

3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches 

Gehör. Dieser ist formeller Natur und seine Verletzung führt daher ungeachtet der 

Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhe-

bung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2). Der Anspruch auf 

rechtliches Gehör ist jedoch kein Selbstzweck. Ist nicht ersichtlich, inwiefern die 

Verletzung des rechtlichen Gehörs einen Einfluss auf das Verfahren gehabt ha-

ben könnte, besteht kein Interesse an der Aufhebung des Entscheids (BGer 

4A_148/2020 vom 20. Mai 2020 E. 3.2. mit weiteren Hinweisen; s. auch ausführ-

lich BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.). 

3.2. Entsprechend geht die Rüge des Schuldners fehl, wonach die geltend 

gemachte Gehörsverweigerung automatisch zur Gutheissung der Beschwerde 

und zur Aufhebung des Konkursdekrets führt (act. 2 S. 9). Der Schuldner belässt 

es in seiner Beschwerde bei der Rüge einer Gehörsverletzung und legt nicht dar, 

inwiefern diese einen Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens gehabt haben 

könnte. Für eine erfolgreiche Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs 

müsste der Schuldner darlegen, welche entscheidrelevanten Vorbringen er gel-

tend gemacht hätte, wenn ihm das Konkursbegehren und die Eingabe des Gläu-

bigers im erstinstanzlichen Verfahren zugestellt worden wären. Da der Schuldner 

die erstinstanzlichen Akten am 10. Juli 2023 eingesehen hat (act. 6/23), wäre ihm 

dies auch möglich gewesen. Zudem ist festzuhalten, dass der Schuldner gemäss 

unangefochten gebliebener Erwägung der Vorinstanz am 14. Juni 2023 sowie am 

23. [recte wohl 26., vgl. act. 3 E. 3 und VI Prot. S. 3] Juni 2023 persönlich beim 

Schalter der Vorinstanz erschienen war, ohne jedoch um Akteneinsicht zu ersu-

chen (vgl. act. 3 E. 6.3.). Mit anderen Worten hätte der Schuldner noch vor Erlass 

des Konkursdekrets Gelegenheit gehabt, Einsicht in die fraglichen Eingaben zu 

nehmen. Dass ihm auf entsprechendes Ersuchen die Akteneinsicht von der Vo-

rinstanz verweigert worden wäre, macht der Schuldner nicht geltend. 

4.1. Ferner rügt der Schuldner eine Verletzung von Art. 168 SchKG, indem die 

Vorinstanz zur Verhandlung vom 30. Juni 2023 nicht richtig vorgeladen habe. Er 

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bringt vor, die Vorinstanz habe die Verhandlung auf den 22. Juni 2023 angesetzt 

und auf sein Ersuchen auf den 29. Juni 2023 verschoben, was den Parteien ord-

nungsgemäss angezeigt worden sei. Am 29. Juni 2023 habe die Verhandlung al-

lerdings dennoch nicht stattgefunden. Ohne dass dies den Parteien angezeigt 

worden wäre, habe die Vorinstanz am 29. Juni 2023 stillschweigend den Ent-

scheid über die Konkurseröffnung ausgesetzt, die Konkursverhandlung still-

schweigend auf den 30. Juni 2023, 9.00 Uhr, verschoben und den Konkurs aus-

gesprochen (act. 2 S. 6; vgl. auch act. 13 Rz. 2). 

4.2. Mit Vorladung vom 22. Mai 2023 wurden die Parteien zur Konkursver-

handlung auf den 22. Juni 2023 vorgeladen (act. 6/5). Dass die Vorinstanz diese 

Verhandlung auf den 29. Juni 2023 verschoben haben soll, lässt sich den vor-

instanzlichen Akten nicht entnehmen. Der Schuldner möchte diese Behauptung 

mithilfe einer Kopie der Vorladung vom 22. Mai 2023 belegen, die mit einem 

handschriftlichen Vermerk "Frist bis 29.6.23 9.00" und einer Unterschrift versehen 

ist (act. 2 S. 6 mit Verweis auf act. 4/3). Dieser Vermerk findet sich nicht auf dem 

Aktenexemplar des an den Schuldner adressierten Vorladungsformulars (vgl. 

act. 6/5). Wie es sich damit verhält, kann aber letztlich offen bleiben, bezieht sich 

der handschriftliche Vermerk doch unmissverständlich auf eine Frist und nicht auf 

einen Verhandlungstermin. Aufgrund der Akten steht fest, dass die Vorinstanz die 

Parteien auf den 22. Juni 2023 vorlud (act. 6/4-8) und diese Ladung weder abge-

nommen noch die Verhandlung verschoben wurde. Vielmehr ergibt sich aus den 

Akten, dass der Schuldner anlässlich seiner Vorsprache bei der Vorinstanz am 

14. Juni 2023 um eine Erstreckung der Zahlungsfrist bat (act. 3 E. 3 mit Verweis 

auf VI Prot. S. 2; s. auch act. 6/10), wobei damit die Zahlungsfrist gemäss Hinweis 

Ziffer 5 der Vorladung vom 22. Mai 2023 gemeint ist (act. 6/5 S. 2). Die Vorinstanz 

erstreckte dem Schuldner die Zahlungsfrist bis 29. Juni 2023 (VI Prot. S. 2), was 

sie dem Gläubiger gleichentags mitteilte (act. 6/10). Diese Fristerstreckung stellt 

jedoch keine Verschiebung der Konkursverhandlung dar (vgl. dahingehend auch 

den Hinweis an den Gläubiger seitens der Vorinstanz, act. 6/11). Entsprechend 

erweist sich die Behauptung des Schuldners, wonach den Parteien die Verschie-

bung der Verhandlung auf den 29. Juni 2023 ordnungsgemäss angezeigt worden 

sei, als aktenwidrig.  

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 Art. 168 SchKG sieht vor, dass eine gerichtliche Verhandlung über das 

Konkursbegehren angesetzt wird, wobei den Parteien das Erscheinen zur Ver-

handlung gemäss dem Wortlaut der genannten Bestimmung explizit freigestellt 

ist. Demgegenüber wird nach Art. 234 Abs. 2 ZPO auf eine Klage nicht eintreten, 

wenn beide Seiten der mündlichen Verhandlung fern bleiben. Die Vorinstanz wies 

die Parteien in der Vorladung zur Konkursverhandlung darauf hin, dass ihnen das 

Erscheinen zur Konkursverhandlung freigestellt sei und das Gericht nach Ablauf 

des Verhandlungstermins aufgrund der Akten entscheide (act. 6/5-6 S. 2). Vor 

diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz anlässlich der 

Verhandlung vom 22. Juni 2023, zu welcher keine Partei erschienen ist, kein Pro-

tokoll führte. Der Schuldner stellt auch nicht in Abrede, dass er zur Konkursver-

handlung auf den 22. Juni 2023 ordnungsgemäss vorgeladen wurde. Der Schuld-

ner scheint davon auszugehen, dass die Erstreckung der Zahlungsfrist zu einer 

Verschiebung der Konkursverhandlung führte. Dies ist jedoch wie erwähnt nicht 

der Fall, auch seitens der Vorinstanz erging weder in der Vorladung zur Konkurs-

verhandlung noch später ein entsprechender Hinweis. Die Vorinstanz entschied 

am 30. Juni 2023, mithin einen Tag nach Ablauf der Zahlungsfrist, über das Kon-

kursbegehren. Entgegen der Auffassung des Schuldners kann aus dem Datum 

des Entscheids nicht abgeleitet werden, dass am 30. Juni 2023 eine Verhandlung 

über das Konkursbegehren stattfand, zu der er nicht ordnungsgemäss vorgeladen 

worden wäre. Die Rüge der mangelhaften Vorladung zur Konkursverhandlung ist 

damit unbegründet.  

5.1. Schliesslich stellt sich der Schuldner auf den Standpunkt, die 15-monatige 

Frist zur Stellung des Konkursbegehrens im Sinne von Art. 166 Abs. 2 SchKG sei 

bereits am 2. Dezember 2022 abgelaufen, womit sich das Konkursbegehren vom 

12. Mai 2023 infolge Verwirkung des Zahlungsbefehls als ungültig erweise (act. 2 

S. 12 und S. 15 unten f.; act. 13 Rz. 3). Er stützt sich dabei auf den Leitentscheid 

BGE 121 III 486, wonach – seiner Ansicht nach – im Falle der Fortsetzung der 

Betreibung auf der Grundlage eines Pfandausfallscheines die Verwirkung des 

Zahlungsbefehls nur solange nicht eintrete bzw. insoweit verlängert werde, als die 

Frist für das Begehren um Fortsetzung der Betreibung nicht abgelaufen sei, d.h. 

bis zum Ablauf der Monatsfrist von Art. 158 Abs. 2 SchKG (act. 2 S. 12 f.). 

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5.2. Wie bereits in der Verfügung vom 18. Juli 2023 erwogen, gründet die 

Konkursandrohung im Falle eines Vorgehens nach Art. 158 Abs. 2 SchKG nicht 

auf einem in der ordentlichen Konkursbetreibung vollstreckbar gewordenen Zah-

lungsbefehl – auf die sich die Art. 159 und Art. 160 SchKG beziehen –, sondern 

auf dem Pfandausfallschein selbst. Dies ist der Grund, weshalb anstelle des Zu-

stellungsdatums des Zahlungsbefehls, bestimmend für die ordentliche Konkursbe-

treibung und enthaltend in der Konkursandrohung (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), 

vom Datum des Pfandausfallscheins ausgegangen werden muss. Sofern die Frist 

zur Fortsetzung der Betreibung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG eingehalten ist, 

kann die Verwirkung des Zahlungsbefehls somit nicht eintreten (vgl. BGE 121 III 

488 E. 3b).  

 Mit anderen Worten ist das Datum des zugrunde liegenden Zahlungsbe-

fehls irrelevant, soweit die Monatsfrist gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG eingehalten 

wurde. Das Bundesgericht spricht zutreffend von einer Unterbrechung des inne-

ren Zusammenhangs zwischen Zahlungsbefehl, Konkursandrohung und Kon-

kursbegehren, der in der ordentlichen Betreibung auf Konkurs besteht, wenn der 

Konkurs gestützt auf einen Pfandausfallschein innerhalb eines Monats nach des-

sen Ausstellung fortgesetzt wird (vgl. BGE 121 III 488 E. 3b). Die an die Ausstel-

lung eines Pfandausfallscheins anschliessende Betreibung stellt denn auch eine 

neue – und nicht etwa "bloss" die Fortsetzung einer bestehenden – Betreibung 

dar (BSK SCHKG-BERNHEIM/KÄNZIG/GEIGER, 3. Auflage 2021, Art. 158 N 24 

m.w.H.). 

5.3. Damit ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung nicht zu beanstanden, wo-

nach sich die 15-Monatsfrist nach dem Datum der Ausstellung des Pfandausfall-

scheins (7. März 2022) berechnet und bei Einreichen des Konkursbegehrens am 

12. Mai 2023 noch nicht abgelaufen war (act. 3 E. 5.3). 

6. Zusammenfassend ist das vorinstanzliche Urteil nicht zu beanstanden, 

und die Beschwerde ist entsprechend vollumfänglich abzuweisen. 

  

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7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem 

Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheid-

gebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf 

CHF 750.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem 

Schuldner nicht, weil er unterliegt, dem Gläubiger nicht, weil ihm keine Umtriebe 

im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren entstanden sind. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, dem 

Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des 

Doppels von act. 2 und 13, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der 

erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Fluntern-Zürich, ferner mit be-

sonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an 

das Betreibungsamt Zürich 7, je gegen Empfangsschein. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  
  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw B. Lakic 
 
versandt am: 
17. August 2023 
 
 

	Urteil vom 15. August 2023
	Erwägungen:
	7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf CHF 750.– festzusetzen. Parteie...

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2 und 13, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Fluntern-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das ...
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...