# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e49fe24-2d2a-5466-a96e-7000f4e5f64a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-05
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 05.11.2014 ZB.2015.6 (AG.2015.357)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2015-6_2014-11-05.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2015.6

 

ENTSCHEID

 

vom 21. Mai 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner 

und Gerichtsschreiberin Dr. Salome
Wolf Kramer

 

 

 

Parteien

 

A____ AG
                                                                              Berufungsklägerin

[…]                                                                                           (Gesuchstellerin)

vertreten durch Dr. […] und/oder Dr.
[…], Rechtsanwälte, 

[…]

 

 

gegen

 

 

B____ AG                                                                            Berufungsbeklagte

[…]                                                                                        (Gesuchsgegnerin)

vertreten durch Dr. […] und/oder lic.
iur. […], Rechtsanwälte, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen Entscheid
des Zivilgerichtspräsidenten 

vom 5. November 2014

 

betreffend vorsorgliche Massnahme

Sachverhalt

 

Die A____ AG (Gesuchstellerin
und Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Gemäss
Handelsregisterauszug ist sie im Bereich der Verwaltung und Anlage von Vermögen
tätig. Die B____ AG (Gesuchsbeklagte und Berufungsbeklage) ist eine
Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Sie betreibt eine Bank.

 

Mit Schreiben
vom 24. Juli 2014 wurde die Berufungsklägerin von der Berufungsbeklagten
darüber informiert, dass diese am „Program for Non-Prosecution Agreements or
Non-Target Letters for Swiss Banks“ (nachfolgend US-Programm) des US-amerikanischen
Departement of Justice (nachfolgend DOJ) teilnehme. Im Zuge dieser Teilnahme
müsse die Berufungsbeklagte dem DOJ gemäss Ziff. II.D.2.b.v. des US-Programms
die Namen und Funktionen von allen Personen übermitteln, die im Zusammenhang
mit im massgeblichen Zeitraum bestehenden Konten mit US-Bezug als „asset manager,
financial advisors, trustees, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or
other individual or entity functioning in a similar capacity“ aufgetreten
waren. Davon sei auch die Berufungsklägerin in Bezug auf ein bestimmtes Konto
betroffen. Die Berufungsklägerin habe die Möglichkeit, bis zum 13. August 2014
bei der Berufungsbeklagten schriftlich gegen die Datenweitergabe zu opponieren.
Stillschweigen werde als Zustimmung zur Offenlegung des Namens gewertet. Mit
Schreiben vom 11. August 2014 erklärte die Berufungsklägerin, dass sie mit der
Datenherausgabe nicht einverstanden sei. Die Berufungsbeklagte informierte die Berufungsklägerin
mit Schreiben vom 18. August 2014 über ein zweites Konto mit US-Bezug, bei
welchem diese als externe Vermögensverwalterin geführt worden sei und das ebenfalls
unter das US-Programm fallen würde. Die Berufungsbeklagte sei im Zuge einer
Interessensabwägung zum Ergebnis gelangt, dass die Datenübermittlung an das DOJ
durch überwiegende private und öffentliche Interessen gerechtfertigt sei. Sie
wies die Berufungsklägerin auf die Möglichkeit hin, nach Art. 15 DSG Klage
gegen die Herausgabe der Daten zu erheben. Sofern die Berufungsklägerin bis zum
28. August 2014 nicht davon Gebrauch mache, werde sie die Daten übermitteln. 

 

Mit Gesuch vom
20. August 2014 ersuchte die Berufungsklägerin das Zivilgericht Basel-Stadt um
den Erlass eines superprovisorischen Verbots gegen die Berufungsbeklagte. Sie
stellte folgende Rechtsbegehren:

 

„1.   Es sei
der Gesuchsgegnerin zu verbieten, Personendaten der Gesuchstellerin direkt oder
indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt US-Behörden weiterzugeben,
unter Androhung gegen die Organe der Gesuchsgegnerin der Bestrafung wegen
Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB
(Bestrafung mit Busse) im Widerhandlungsfall.

 

2.    Die
Verfügung gemäss Ziff. 1 sei als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 265
Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen.

 

Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.“

 

Gestützt auf
diese Eingabe erliess die Tagespräsidentin am 21. August 2014 im Verfahren
VV.2014.80 eine superprovisorische Verfügung mit folgendem Inhalt:

 

„1.   Der
Gesuchsbeklagten und ihren Organen wird vorsorglich und ohne Anhörung verboten,
Personendaten der Gesuchstellerin direkt oder indirekt ins Ausland zu
übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter
Strafandrohung gemäss Art. 292 [StGB] (Busse bis zu Fr. 10 000.-) im
Widerhandlungsfalle.

 

2.    Die
Gesuchsbeklagte kann innert einer Frist von 14 Tagen, einmal erstreckbar, eine
schriftliche Stellungnahme einreichen oder eine mündliche Verhandlung
verlangen.

Die Verfügung tritt indessen
ungeachtet sofort in Kraft.

 

3.    Die
Gesuchstellerin trägt vorläufig die Kosten von CHF 8'000.00. Die
ausser-ordentlichen Kosten werden vorläufig wettgeschlagen.“

 

Die Verfügung
wurde beiden Parteien am 22. August 2014 zugestellt. Mit Eingabe vom 28. August
2014 teilte die Berufungsbeklagte mit, sie verzichte auf eine schriftliche Stellungnahme
und ersuche um die Durchführung einer Verhandlung. Die Verhandlung fand am 5.
November 2014 statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag hob der
Zivilgerichtspräsident die superprovisorisch erlassene Massnahme auf.

 

Gegen diesen,
ihr am 28. Januar 2015 zugestellten, schriftlich begründeten Entscheid hat die
Berufungsklägerin am 29. Januar 2015 Berufung erhoben. Im Wesentlichen
beantragt sie darin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung
der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 21. August 2014. Die
Berufungsbeklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort vom 9. Februar 2015 die
vollumfängliche Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Mit Stellungnahme vom 27. Februar 2015 hielt die Berufungsklägerin an ihren
Anträgen fest. Die Berufungsbeklagte hielt in ihrer Stellungnahme vom 11. März
2015 an ihren Anträgen ebenfalls fest. Die Berufungsklägerin reichte am
25. März 2015 eine weitere Stellungnahme ein, mit der Bitte um
antragsgemässe Beurteilung. Daraufhin reichte die Berufungsbeklagte am 8. April
2015 ihrerseits eine weitere Stellungnahme ein, mit der sie an den Anträgen der
Berufungsantwort ausdrücklich festhielt.

 

Nach dem Eingang
der Berufung verbot der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. Januar 2015 der
Berufungsbeklagten superprovisorisch, Personendaten der Berufungsklägerin
direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an
US-Behörden weiterzugeben, unter Strafandrohung gegen die Organe der
Berufungsbeklagten wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis CHF 10'000.−) im Widerhandlungsfall.

 

Die einzelnen Vorbringen
der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Der
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Erstinstanzliche
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar
(Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Ob es sich vorliegend um eine vermögensrechtliche
Angelegenheit handelt oder nicht, kann offen gelassen werden (siehe dazu BGer
4A_239/2014 vom 2. Juli 2014 E. 2.3 und 2.4). Selbst wenn man davon ausgeht,
dass mit dem Gesuch um Anordnung des Verbots der Datenübermittlung letztlich
und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird, ist davon auszugehen,
dass die Grenze für die Zulässigkeit der Berufung gemäss Art. 308 Abs. 2
ZPO mindestens erreicht ist. Das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahme ist
summarischer Natur, weshalb die Fristen zur Einreichung der Berufung und der
Berufungsantwort nach Art. 314 Abs. 1 ZPO jeweils zehn Tage betragen. Der
angefochtene Entscheid vom 5. November 2014 wurde der Berufungsklägerin am 28.
Januar 2015 zugestellt. Ihre Berufung vom 29. Januar 2015 ist damit innert
Frist und im Übrigen auch formgerecht erfolgt, weshalb darauf einzutreten ist. Die
Berufungsbeklagte hat ihre Berufungsantwort vom 9. Februar 2015 ebenfalls
fristgemäss eingereicht.

 

1.2      Zuständig
zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist der Ausschuss des
Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Mit der Berufung kann die unrichtige
Rechtsanwendung oder die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden
(Art. 310 ZPO). Wie das erstinstanzliche Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen
ist auch das Berufungsverfahren summarischer Natur.

 

2.

2.1      In
der Berufung macht die Berufungsklägerin geltend, die Berufungsbeklagte habe
anlässlich der Verhandlung vom 5. November 2014 eingewendet, die Perso­nendaten
der Berufungsklägerin seien den US-Behörden bereits bekannt. Dies habe sie aber
weder bewiesen noch glaubhaft gemacht (Berufung Rz. 14). Indem die Vor­instanz es
zu Unrecht als glaubhaft erachtet habe, dass die Personendaten den US-Behörden
schon bekannt seien, habe sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt. In der
Folge sei daher der Berufungsklägerin das Rechtsschutzinteresse am beantragten
Verbot zu Unrecht abgesprochen worden (Berufung Rz. 18 und 20 ff.). Insbesondere
könne aus dem von der Berufungsbeklagten eingereichten leeren Formular 14457 (Antwortbeilage
17) nicht geschlossen werden, dass die Personendaten der Berufungsklägerin den
US-Behörden bereits bekannt seien. Dies habe die Berufungsklägerin bereits
anlässlich der Verhandlung vom 5. November 2014 eingewendet.

 

Die
Berufungsklägerin rügt zudem eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vor­instanz.
Sie macht geltend, der angefochtene Entscheid verwende eine falsche Definition
des Begriffs der Bekanntgabe, wenn er davon ausgehe, dass in der erneuten
Nennung der Berufungsklägerin gegenüber denselben Behörden keine Datenbekanntgabe
im Sinne des DSG zu verstehen sei (Berufung Rz. 24 ff. mit Verweis auf den
angefochtenen Entscheid E. 6.7 S. 13). Eine Bekanntgabe liege nämlich auch dann
vor, wenn dem Empfänger ein Personendatum schon bekannt sei. Die falsche
Auslegung des Begriffs der Bekanntgabe führe zu einer Verletzung von Art. 3
lit. f DSG, Art. 28 ZGB sowie von Art. 13 und Art. 8 EMRK. Zudem seien Art. 6
DSG und Art. 6 EMRK verletzt. Privaten sei eine Tätigkeit auf dem Gebiet der
Amts- und Rechtshilfe nicht erlaubt. Indem die Vorinstanz der
Berufungsbeklagten die Bekanntgabe der Daten nicht untersage, könne diese die
Daten zu Strafverfolgungszwecken bearbeiten (Berufung Rz. 31 ff.). Schliesslich
rügt die Berufungsklägerin eine Verletzung von Art. 261 und 263 ZPO (Berufung
Rz. 39 f.): Die Vorinstanz habe die datenschutz- und persönlichkeitsrechtliche
Prüfung des vorliegenden Falles abschliessend im summarischen Massnahmeverfahren
vorgenommen; die abschliessende Klärung dieser Fragen sei aber dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten.

 

2.2      Die
Berufungsbeklagte wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass die beiden Konten,
bei denen die Berufungsklägerin eine Vollmacht besessen habe, den US-Behörden bereits
bekannt sein müssen (Berufungsantwort Rz. 11 ff.). Die Berufungsbeklagte führt
aus, sie habe anlässlich der Verhandlung vom 5. November 2014 glaubhaft
darlegen können, dass die beiden Konten in den USA versteuert worden seien (mit
Hinweis auf Antwortbeilagen 15 und 16). Die Vorinstanz sei zu Recht davon
ausgegangen, dass aufgrund der Offenlegung der Konten durch den wirtschaftlich
Berechtigten im Rahmen der OVD (Offshore Voluntary Disclosure) der Name der Berufungsklägerin
den US-Behörden bereits bekannt sei und diese daher kein Rechtsschutzinteresse
an einem Übermittlungsverbot habe (Berufungsantwort Rz. 19). Die
Vorinstanz habe weder den Sachverhalt falsch festgestellt (Berufungsantwort Rz.
24 ff.), noch das Recht unrichtig angewandt (Berufungsantwort Rz. 35 ff.).

 

3.

3.1      Die
Berufungsklägerin muss für die Anordnung einer vorsorglichen Mass­nahme
glaubhaft machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt wird oder eine
entsprechende Verletzung bevorsteht und dass ihr aus dieser Verletzung ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Das
Beweismass des Glaubhaftmachens gilt für beide Parteien. Während die Berufungsklägerin
alle Voraussetzungen für den Erlass der vorsorglichen Massnahme glaubhaft
machen muss, hat die Berufungsbeklagte ihrerseits ihre Einwendungen, namentlich
Rechtfer­tigungsgründe, ebenfalls nur glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83 E.
3.2; BGE 103 II 290 E. 2). Die Berufungsbeklagte kann den
Wahrscheinlichkeitsbeweis der Gesuch­stellerin zerstören, indem sie ihrerseits
glaubhaft macht, dass der Anspruch nicht be­steht (BGer 4A_312/2009 vom 23.
September 2009, E. 3.6). Nach gängiger Formulierung bedeutet Glaubhaftmachen
mehr als Behaupten und weniger als Beweisen. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit
wird nicht gefordert, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit. Das Gericht
muss nicht vollends überzeugt werden. Gewisse Zweifel dürfen bestehen bleiben
(zum Ganzen BGE 138 III 232 E. 4.1.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321
E. 3.3 mit Hinweisen).

 

3.2      Zu
prüfen ist zunächst, ob die Berufungsklägerin die drohende Verletzung eines ihr
zustehenden Anspruchs glaubhaft gemacht hat, namentlich eine drohende
Persönlichkeitsverletzung.

 

Unbestritten
ist, dass die Berufungsbeklagte beabsichtigt, die Daten der Berufungsklägerin
an das DOJ zu übermitteln (angefochtener Entscheid E. I. und 5.). In der
Verfügung des EFD vom 28. März 2014 (Antwortbeilage 4) wird festgehalten, dass
die Berufungsbeklagte bei der Kooperation mit den US-Behörden den Rahmen der
schweizerischen Gesetzgebung einhalten muss. Die Bewilligung entbindet insbesondere
nicht von der Beachtung der Bestimmungen über den Datenschutz (Verfügung S. 3
Ziff. 9 und S. 5 Ziff. 1). Das DSG ist daher anwendbar. Wie der angefochtene
Entscheid zutreffend festhält, gilt dies insbesondere auch für Art. 6 DSG, auch
für dessen Abs. 2 (angefochtener Entscheid E. 3).

 

Die
beabsichtigte Übermittlung der Daten der Berufungsklägerin an das DOJ stellt
grundsätzlich eine grenzüberschreitende Bekanntgabe im Sinne von Art. 6 DSG
dar. Da in den USA eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleisten
würde, liegt nur dann keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn einer der in
Abs. 2 der Bestimmung genannten Rechtfertigungsgründe gegeben ist, insbesondere
wenn die Bekanntgabe im Einzelfall für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen
Interesses unerlässlich ist (Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG). 

 

Das Zivilgericht
geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Berufungsbeklagte glaubhaft
dargelegt habe, die Daten der Berufungsklägerin seien dem DOJ und dem IRS (Internal
Revenue Service des Treasury Departments) bereits bekannt. Damit liege keine
Datenbekanntgabe im Sinne des DSG vor und die Berufungsklägerin habe kein
Rechtsschutzinteresse am beantragten Verbot (angefochtener Entscheid E. 7). Im
Ergebnis wird die superprovisorisch angeordnete Massnahme daher aufgehoben. Zu
diesem Schluss kommt das Zivilgericht nach folgenden Erwä-gungen: Die
Berufungsbeklagte habe zu beiden Konten eine umfassende Dokumentation ins Recht
gelegt (Antwortbeilagen 15, 16 und 17), insbesondere ein Schreiben des
wirtschaftlich Berechtigten an Konto Nr. […] vom 4. April 2014, wonach
dieser seine Steuerangelegenheit mit dem IRS bereinigt habe, unter Beilage des
entsprechenden Closing Agreements mit dem IRS vom September 2011 sowie einer
Bestätigung der Teilnahme an einem Offshore Voluntary Disclosure Program vom
28. April 2014. Für das Konto Nr. […] habe die Berufungsbeklagte zwei Reports
of Foreign Bank and Financial Accounts für die Jahre 2008 und 2009 eingereicht
sowie eine schriftliche Erklärung vom 10. September 2014, wonach die Berufungsbeklagte
vollumfänglich zur Auskunftserteilung gegenüber den amerikanischen Behörden ermächtigt
wird. Die Berufungsklägerin habe bestätigt, dass beide Konten den amerikanischen
Behörden bekannt und versteuert seien (mit Hinweis auf das Plädoyer,
Verhandlungsprotokoll S. 6). Die Berufungsbeklagte verweise auf den Offshore Voluntary
Diclosure Letter und das Attachment dazu (Antwortbeilage 17). Darin
würden umfassende Angaben verlangt, insbesondere die Namen der „individual(s),
affiliates and/or organization(s), (e.g., banks, independent financial
advisors, trust or corporate service providers) who advised or assisted you in
opening and using/maintaining the account. Include contact information for
individual(s), affiliates, and/or organization(s)“ (Ziff. 5 des
Attachments). Schliesslich sei unbestritten, dass die Meldung für beide
Konten an das IRS erfolgt sei. 

 

Im Rahmen dieser
Erwägungen stellt das Zivilgericht insbesondere auf das von der Berufungsbeklagten
eingereichte Formular Offshore Voluntary Disclosure Letter (Antwortbeilage 17)
ab. Dieses Formular ist leer. Es geht daraus nicht hervor, ob das Formular
eingereicht wurde, von wem, wann und mit welchen Angaben. Die Berufungsklägerin
hat anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung diesbezüglich eingewendet, das
Argument, ihr Name sei den US-Behörden schon bekannt, sei reine Spekulation.
Oft würden die Namen von Hilfspersonen auf dem Formular gar nicht angegeben
(Verhandlungsprotokoll S. 6). In der Berufung macht die Berufungsklägerin
geltend, die Feststellung des Sachverhalts der Vorinstanz sei in diesem Punkt unrichtig
(Berufung Rz. 20 ff.). Die Berufungsbeklagte behauptet, dass aufgrund der von
ihr ins Recht gelegten Unterlagen zweifelsohne ersichtlich sei, dass beide die
Berufungsklägerin betreffenden Konten den US-Behörden bereits bekannt sein müssen
(Berufungsantwort Rz. 11 ff.). Beide Konten seien im Rahmen der OVDI (Offshore
Voluntary Disclosure Initiative) offengelegt worden, wobei jeweils das
ausgefüllte Formular 14457 habe eingereicht werden müssen. Das Offenlegungsverfahren
werde jeweils mit einem Closing Agreement abgeschlossen; dieses habe sie für
das eine der beiden Konten eingereicht (Berufungsantwort Rz. 17, Antwortbeilage
15). Die eingereichten Unterlagen liessen ohne Zweifel darauf schliessen, dass
der Name der Berufungsklägerin bereits in den USA bekannt sei (Berufungsantwort
Rz. 30). Die Berufungsklägerin beweise ihre Behauptung, wonach die
entsprechende Spalte 5 des Attachments des Formulars oft leer gelassen werde,
nicht (Berufungsantwort Rz. 33).

 

In ihrer
Stellungnahme vom 27. Februar 2015 wendet die Berufungsklägerin ein, das
Formular 14457 sei beim US-Finanzdepartement einzureichen und nicht beim DOJ.
Gleiches gelte auch für die weiteren von der Berufungsbeklagten eingereichten Unterlagen
zu den beiden Konten. Es sei daher aktenwidrig, wenn die Vorinstanz aus dem
leeren Formular schliesse, es sei ausgefüllt und gar bei der zuständigen Behörde
eingereicht worden; ebenso sei es aktenwidrig, wenn daraus geschlossen werde,
die Daten seien dem DOJ bekannt. Dazu führt die Berufungsbeklagte in ihrer Stellungnahme
vom 11. März 2015 aus, sie habe gar nicht behauptet, die Daten seien dem DOJ
bereits übermittelt worden. Allerdings seien IRS und DOJ auf eine enge
Zusammenarbeit angewiesen. Das DOJ habe durch die Bekanntgabe der Daten an das
IRS und durch die enge Zusammenarbeit und den regen Informationsaustausch zwischen
den beiden Behörden bereits Zugang zu den übermittelten Daten. Die enge Zusammenarbeit
sei gerichtsnotorisch und könne von Zeugen bestätigt werden. Zudem ergebe sich
dies auch aus der Tatsache, dass das US-Programm auf dem per 1. Januar 2014
auch für Schweizer Banken geltenden Foreign Account Tax Compliance
Act-Übereinkommen basiere, das vom IRS erlassen worden sei (Stellungnahme vom
11. März 2015 S. 2). Die Berufungsklägerin hält dem in der Stellungnahme vom
25. März 2015 entgegen, die Berufungsklagte schiebe nun im Berufungsverfahren verschiedene
Sachverhaltsbehauptungen nach, welche nicht Grundlage des angefochtenen
Entscheids bildeten; diese Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel seien
verspätet, irrelevant und würden bestritten. Selbst in den neuen Behauptungen
gehe die Berufungsbeklagte jedoch nicht davon aus, dass das DOJ bereits über
die Daten verfüge. Das DOJ sei auch nicht auf Informationen durch das IRS angewiesen.
Vielmehr müsse die Berufungsbeklagte selbst dem DOJ Daten übermitteln, was aus der
Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 11. März 2015, Spiegelstrich
2, hervorgehe: Die Schweizer Bank müsse dem DOJ die Offenlegung der Konten
nachweisen. In ihrer Stellungnahme vom 8. April 2015 hält die Berufungsbeklagte
an ihren bisherigen Ausführungen fest. Neu reicht sie eine Medienmitteilung des
DOJ vom 30. März 2015 ein, aus der hervorgehe, dass sich das DOJ beim IRS für
seine Unterstützung beim Abschluss eines Non Prosecution Agreements mit einer
Tessiner Bank bedanke (Beilage 20 der Berufungsbeklagten). 

 

Im angefochtenen
Entscheid wird bezüglich des leeren Formulars (Antwortbeilage 17) ausgeführt, dass
keine Gründe glaubhaft gemacht worden seien, warum die wirtschaftlich
berechtigte Person vorliegend die Firma der Berufungsklägerin gegenüber den
Behörden verschwiegen haben sollte (angefochtener Entscheid E. 7 in fine).
Diese Erwägung geht von einer unzutreffenden Verteilung der Beweislast aus. Aufgrund
der von der Gesuchsbeklagten im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten
Unterlagen ist zwar glaubhaft gemacht, dass die beiden Konten dem IRS bekannt
sind. Dieser Umstand ist denn auch gar nicht bestritten. Aus dem leeren Formular
kann jedoch höchstens geschlossen werden, dass es möglich ist, dass es im Rahmen
der Offenlegung der Konten tatsächlich eingereicht wurde und dies unter Angabe
der Daten der Berufungsklägerin. Genauso gut möglich ist aber auch, dass das
Formular nicht eingereicht wurde oder ohne diese Angaben. Für die Glaubhaftmachung
genügt diese blosse Möglichkeit jedoch nicht. Anders als im angefochtenen
Entscheid festgehalten, ist es nicht an der Berufungsklägerin, Gründe glaubhaft
zu machen, warum ihre Daten von der wirtschaftlich berechtigten Person
vorliegend hätten verschwiegen werden sollen. Im Gegenteil: Die
Berufungsbeklagte hätte glaubhaft machen müssen, weshalb keine Verletzung der
Persönlichkeit der Berufungsklägerin droht beziehungsweise dass die Daten dem DOJ
schon bekannt sind. Mit den im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen
gelingt ihr dies nicht.

 

Die Berufungsbeklagte
hat zu diesem Thema im Berufungsverfahren zahlreiche neue Behauptungen
aufgestellt und neue Beilagen eingereicht. Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO können im
Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel jedoch nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a)
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (lit. b). Die Berufungsbeklagte müsste zudem darlegen, weshalb die
von ihr vorgebrachten Noven im Berufungsverfahren zulässig sein sollen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich
2013, Art. 317 ZPO N 34). Das hat sie nicht getan, weshalb die Noven
grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind. Bei der Medienmitteilung des DOJ
vom 30. März 2015 (Beilage 20, eingereicht mit der Stellungnahme der
Berufungsbeklagten vom 8. April 2015) handelt es sich um ein echtes Novum; sie wurde
von der Berufungsbeklagten relativ rasch nach ihrer Veröffentlichung eingereicht
und ist als neues Beweismittel zuzulassen (siehe Spühler, Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2013, Art.
317 ZPO N 10, wonach eine Begründung der Zulässigkeit einer neuen Urkunde dann
nicht erforderlich ist, wenn die Zulässigkeit offenkundig und unzweifelhaft
ist). Indes weist diese Medienmitteilung keinen Inhalt auf, der zur Bejahung
des Glaubhaftmachens des bestrittenen Umstands, wonach die Daten dem DOJ
zumindest zugänglich seien, führen würde. Dass sich das DOJ beim IRS für die
Unterstützung in einem konkreten Fall bedankt und die Aussage, dass „[t]he IRS
and DOJ remain committed to aggressively enforce our nation’s tax laws
regardless of how sophisticated or complicated the schemes may be“, führt nicht
dazu, dass im vorliegende Fall glaubhaft gemacht wäre, dass die Daten der Berufungsklägerin
dem DOJ in einer Weise zugänglich wären, die eine Bekanntgabe im Sinne von Art.
6 Abs. 1 DSG und Art. 3 lit. f DSG ausschliessen würde. Der Zeitungsbericht
betreffend „Gruppe 2 muss liefern“ (Antwortbeilage 18) datiert vom 19. März
2014 und ist verspätet. Der Ausdruck der Homepage des IRS datiert vom 4. Februar
2015 und wurde mit der Stellungnahme vom 11. März 2015 ebenfalls nicht
ohne Verzug eingereicht. Zudem ist der Inhalt beider Beilagen nicht entscheidrelevant.
Die angeblich enge Zusammenarbeit der beiden US-Behörden ist im Übrigen nicht
gerichtsnotorisch, jedenfalls nicht in dem Sinn, dass davon ausgegangen werden
könnte, das DOJ verfüge bereits über die Daten oder diese seien ihm zugänglich.
Wenn die Berufungsbeklagte vor erster Instanz lediglich ein leeres Formular
einreicht, das offenbar für das IRS bestimmt ist, hätte sie bereits zu diesem
Zeitpunkt behaupten und soweit möglich belegen müssen, dass zwischen DOJ und
IRS eine derart enge Zusammenarbeit besteht, dass daraus geschlossen werden
könnte, dass dem DOJ die Daten der Berufungsklägerin zumindest zugänglich sind.

 

Die neu
vorgebrachten Behauptungen bezüglich angeblicher enger Zusammenarbeit zwischen
DOJ und IRS und die neu eingereichten Beweismittel sprengen überdies den Rahmen
eines summarischen Verfahrens. In der Verfügung des EFD vom 28. März 2014
wird festgehalten, dass die Berufungsbeklagte die betroffenen Personen auf das
Klagerecht gemäss Art. 15 DSG aufmerksam machen muss. Dies hat die
Berufungsbeklagte getan. Entsprechend hat die Berufungsklägerin den Rechtsweg
und konkret den Weg über eine vorsorgliche Massnahme vor Einreichung der Klage
im ordentlichen Verfahren gewählt. Wenn es im angefochtenen Entscheid heisst,
dass die Beurteilung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen „im vorliegenden
Verfahren vorgenommen“ werde, so bedeutet das nicht den Ausschluss des
ordentlichen Verfahrens nach der Anordnung oder der Verweigerung der vorsorglichen
Massnahme. Vielmehr ist eine angeordnete Massnahme von der Berufungsklägerin zu
prosequieren beziehungsweise muss sie bei Abweisung des Massnahmegesuchs eine Klage
im ordentlichen Verfahren erheben, wenn sie ihren Unterlassungsanspruch
weiterhin geltend machen will. Die Beurteilung der in diesem Berufungsverfahren
neu aufgestellten Behauptungen und neu eingereichten Beweismittel hat in einem
allfälligen ordentlichen Verfahren zu erfolgen.

 

3.3      Dass
die Berufungsbeklagte beabsichtigt, Daten der Berufungsklägerin an das DOJ zu
übermitteln, ist unbestritten. Gründe, weshalb dies keine Persönlichkeitsverletzung
bedeuten sollte, konnte die Berufungsbeklagte nicht glaubhaft darlegen. Insbesondere
ist weder glaubhaft, dass das DOJ bereits über diese Daten verfügt, noch liegen
Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG vor. Diesbezüglich hält
der angefochtene Entscheid nach ausführlichen Erwägungen in überzeugender Weise
fest, dass die „Übermittlung von Namen und Funktion der Gesuchstellerin an das
DOJ (…) derzeit für die Wahrung des von der Gesuchsbeklagten geltend gemachten
öffentlichen Interesses als annähernd irrelevant“ erscheine (angefochtener
Entscheid E. 6.7). Somit ist von der drohenden Verletzung eines
zivilrechtlichen Anspruchs der Berufungsklägerin auszugehen.

 

3.4      Zu
prüfen ist, ob die drohende Verletzung zu einem nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil führt. Die Berufungsklägerin hat anlässlich der erstinstanzlichen
Verhandlung ausgeführt, dass eine einmal übermittelte Information nicht mehr
rückgängig gemacht werden könne. Juristische Personen würden in den USA keinen
Datenschutz geniessen; zudem sei auch das Interesse des einzigen Verwaltungsrates
der Berufungsklägerin, Herr […], zu beachten, der Verwandtschaft in den USA
habe und sich darum oft dort aufhalte, wie auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt (siehe
Verhandlungsprotokoll S. 6 und Plädoyernotizen der Berufungsklägerin S. 3). Die
Berufungsbeklagte hat anlässlich der Verhandlung eingewendet, dass die beiden
Konten versteuert seien und keine Anhaltspunkte vorliegen würden, wonach die
Datenübermittlung ein Strafverfahren gegen die Berufungsklägerin auslösen oder
Nachteile zur Folge haben könnte (Verhandlungsprotokoll S. 4). Die Reputation
und die Existenz der Berufungsklägerin seien nicht gefährdet
(Verhandlungsprotokoll S. 5).

 

Ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil liegt insbesondere dann vor, wenn ohne die Massnahme
die Vollstreckung des Anspruchs vereitelt oder wesentlich er­schwert würde,
weil der materielle Anspruch bei Zuwarten so, wie er lautet, nicht oder nicht
mehr gehörig vollstreckt werden könnte. In diesem Fall ist der Verfü­gungsgrund
grundsätzlich gegeben, ohne dass zusätzlich ein weiterer Nachteil glaubhaft
gemacht werden müsste (Sprecher,
Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 261 ZPO N 23). Dies ist
vorliegend der Fall. Ohne vorsorgliches Verbot der Datenübermittlung würde die
Berufungsbeklagte die Daten der Beru­fungsklägerin an das DOJ bekanntgeben.
Dieser Vorgang kann nicht mehr rückgän­gig gemacht werden. Der Anspruch der
Berufungsklägerin auf Unterlassung der Da­tenübermittlung würde damit
vereitelt. Zusätzlich zur Vereitelungsgefahr besteht das Risiko, dass die
US-Behörden gegen die Berufungsklägerin und/oder ihren einzigen Verwaltungsrat
strafrechtliche Untersuchungen eröffnen werden, die auch Nachteile bei der
Einreise in die USA mit sich bringen können. Schliesslich droht der Beru­fungsklägerin
auch eine Rufschädigung, wenn sie in den USA im Zusammenhang mit dem Thema Steuerhinterziehung
in Medienmitteilungen oder vergleichbaren Verlaut­barungen einer Behörde
namentlich genannt würde. Die drohende Verletzung des Persönlichkeitsrechts der
Berufungsklägerin würde demnach einen nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken. Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung der Massnahme
gemäss Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO erfüllt und es ist der
Berufungsbeklagten zu verbieten, die Daten der Berufungsklägerin ins Ausland zu
übermitteln.

 

3.5      Die
Anordnung der Massnahme ist notwendig und auch geeignet, um den drohenden
Nachteil abzuwenden (Art. 261 und Art. 262 ZPO). Der Erlass des Verbots der
Datenübermittlung ist dringend, weil ohne vorsorgliches Verbot der Übermittlung
die Berufungsbeklagte die Daten in naher Zeit dem DOJ bekannt geben und damit
den Anspruch der Berufungsklägerin vereiteln würde. Derzeit ist zudem nicht
ersichtlich, dass das Interesse der Berufungsbeklagten an einer sofortigen
Übermittlung der Daten an das DOJ das Interesse der Berufungsklägerin am Unterbleiben
der Übermittlung überwiegen würde, dies nicht zuletzt mit Blick auf die vielen
Ungewissheiten bezüglich des US-Programms (siehe dazu den angefochtenen
Entscheid E. 6). Die Massnahme ist vor diesem Hintergrund verhältnismässig.

 

4.

4.1      In
der Hauptsache ist noch keine Klage rechtshängig. Der Berufungsklägerin wird
daher eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids gesetzt zur Einreichung
der Klage, mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme bei unbenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres dahinfällt (Art. 263 ZPO).

 

4.2      Den
Ausführungen der Berufungsklägerin, wonach es im vorliegenden Fall sachgerecht
wäre, der Berufungsbeklagten die Klägerrolle zuzuweisen (siehe Stellungnahme
der Berufungsklägerin vom 25. März 2015, Rz. 18 f.), kann nicht gefolgt werden.
Die Regelung von Art. 263 ZPO ist diesbezüglich klar und es ist kein Grund für
eine Ausnahme ersichtlich. Weder die entsprechende Erwägung im von der Berufungsklägerin
eingereichten Urteil des Einzelgerichts des Kantonsgerichts Nidwalden vom 26.
November 2014 (Beilage zur Stellungnahme vom 25. März 2015, E. 7) noch die von
der Berufungsklägerin angegebene Literaturstelle (Güngerich, [recte:] Berner Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Art. 263 ZPO N 21, wo auf die Konstellation einer
vorsorglichen Massnahme zu Gunsten eines besitzenden Gesuchstellers gegen den
nicht besitzenden Eigentümer hingewiesen wird; vgl. auch Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2.
Auflage, Basel 2013, Art. 263 ZPO N 16) lassen es als richtig erscheinen, hier
vom Ansetzen einer Prosekutionsfrist abzusehen.

 

5.

Die Kosten
werden der unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien, der diversen Eingaben im
zweitinstanzlichen Verfahren sowie der im erst- und im zweitinstanzlichen
Verfahren angeordneten superprovisorischen Massnahmen werden die Gerichtskosten
des erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 8'000.− festgesetzt (siehe angefochtener
Entscheid E. 8). Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden unter zusätzlicher
Berücksichtigung der Erhöhung um das Anderthalbfache im Rechtsmittelverfahren auf
CHF 12'000.− festgesetzt (§ 7 und § 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über
die Gerichtsgebühren [GebV; SG 154.810]). Bei der Parteientschädigung ist mit
Blick auf die Erwägungen betreffend Gerichtskosten ein Honorar von CHF 8'000.−
für das erstinstanzliche Verfahren angemessen (insbesondere unter
Berücksichtigung von § 10 Abs. 2 der Honorarordnung [HO; SG 291.400]). Für
das Berufungsverfahren schuldet die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin
ebenfalls ein Honorar von CHF 8'000.− (insbesondere unter Berücksichtigung
von § 5 Abs. 1 lit. bb und § 12 Abs. 1 HO).

 

Dieser
Kostenentscheid steht unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Kostenentscheids
in einem allfälligen ordentlichen Hauptverfahren.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

 

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts vom 5. November 2014 aufgehoben und es wird der
Berufungsbeklagten und ihren Organen vorsorglich verboten, Personendaten der
Berufungsklägerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt
oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Strafandrohung gegen die Organe
der Berufungsbeklagten wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne
von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis CHF 10'000.−) im
Widerhandlungsfall. 

 

            Die Berufungsklägerin hat innert Frist von
30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids Klage einzureichen, andernfalls
die vorsorgliche Massnahme ohne weiteres dahinfällt.

 

            Die Berufungsbeklagte trägt die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Massnahmeverfahrens von CHF 8'000.−
und des Berufungsverfahrens von CHF 12'000.−. Sie hat der
Berufungsklägerin die von ihr im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren geleisteten
Kostenvorschüsse in diesem Umfang zu ersetzen.

 

            Überdies bezahlt die Berufungsbeklagte
der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren von insgesamt CHF 16'000.− zuzüglich CHF
1'280.− MWST.

 

            Ein anderslautender Kostenentscheid in
einem allfälligen Hauptverfahren bleibt vorbehalten.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Wolf Kramer

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.