# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5cb6f9cd-ce97-5054-ac4e-06c9d9741d95
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.02.2012 PS120031
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS120031_2012-02-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde 
über Schuldbetreibung und Konkurs  
 
 

Geschäfts-Nr.: PS120031-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin  

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. D. Tolic. 

Urteil vom 22. Februar 2012 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

B._____, 
Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

betreffend Konkursandrohung 
(Beschwerde über das Betreibungsamt C._____) 

 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 15. Februar 2012 (CB120005) 

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Erwägungen: 

I. 

1.1 Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin mit Ur-

teil des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Zürich vom 20. November 

2007 verpflichtet wurde, der Beschwerdegegnerin die eingeklagte Forderung von 

Fr. 4'500.-- zzgl. Zins sowie eine Umtriebsentschädigung von Fr. 457.-- zu bezah-

len (act. 10/6). In der von der Beschwerdegegnerin angehobenen Betreibung 

beim Betreibungsamt D._____, Betreibungs-Nr. …, wurde der Beschwerdeführe-

rin am 30. November 2010 der Zahlungsbefehl zugestellt. Mit Datum 1. Dezember 

2010 wurde dagegen Rechtsvorschlag erhoben (act. 10/2 = act. 12/1/2). Gestützt 

auf vorerwähntes Urteil beantragte die Beschwerdegegnerin (aufgrund der Sitz-

verlegung der Beschwerdeführerin von D._____ nach E._____, act. 3 und 4) beim 

Einzelgericht (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich die Aufhebung des Rechts-

vorschlags, worauf ihr mit Urteil vom 21. September 2011 die definitive Rechtsöff-

nung in vorerwähnter Betreibung erteilt wurde (act. 10/4 = act. 12/1/3). Am 

19. Dezember 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin beim zuständigen Betrei-

bungsamt C._____ um Fortsetzung der Betreibung-Nr. … des Betreibungsamtes 

D._____ (vgl. Art. 53 SchKG) gestützt auf den am 30. November 2010 der Be-

schwerdeführerin zugestellten Zahlungsbefehl (act. 10/3 = act. 12/1/1).  

1.2 Am 3. Januar 2012 stellte das Betreibungsamt C._____ der Beschwer-

deführerin die Konkursandrohung vom 20. Dezember 2011 in der Betreibung 

Nr. … (vormals Nr. …) über Fr. 4'957.-- zzgl. Zinsen und Kosten zu (act. 2/2). Da-

gegen erhob sie mit Eingabe vom 10. Januar 2012 Beschwerde beim Bezirksge-

richt Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter und 

verlangte sinngemäss die Aufhebung der Konkursandrohung. Einerseits machte 

sie geltend, die Konkursbetreibung sei ausgeschlossen, da es sich bei der Be-

schwerdegegnerin um ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts im Sinne von 

Art. 43 SchKG handle, anderseits stellte sie die Rechtswirkung des ihr am 30. 

November 2010 zugestellten Zahlungsbefehls in Frage (act. 1). Mit Eingabe vom 

19. Januar 2012 reichte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeantwort ein (act. 

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8). Das Betreibungsamt C._____ liess sich am 24. Januar 2012 vernehmen (act. 

11 und 12/1-4). Die Vernehmlassung inkl. Beilagen wurden den Parteien zur 

Kenntnis gebracht (act. 13 und 14/1-3). Hierauf reichten die Beschwerdegegnerin 

mit Eingabe vom 6. Februar 2012 und die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 

10. Februar 2012 ihre Stellungnahmen ein (act. 15 und 16). Mit Zirkulationsbe-

schluss vom 15. Februar 2012 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (act. 18). 

Als Entscheid in der Sache hätte dieser gemäss § 135 Abs. 1 GOG als Urteil und 

nicht als Beschluss ergehen sollen (§ 135 Abs. 1 und 2 GOG), indes hat die fal-

sche Bezeichnung des vorinstanzlichen Entscheides keine Auswirkungen, weil 

das zulässige Rechtsmittel nicht mehr (wie noch nach § 259 ZPO/ZH) von der 

Bezeichnung des angefochtenen Entscheides abhängt. 

2.1 Gegen vorerwähnten Entscheid erhob die Beschwerdeführerin hierorts 

mit Eingabe vom 20. Februar 2012 rechtzeitig (act. 19/2) Beschwerde mit folgen-

den Anträgen (act. 24 S. 2 f.): 

„1. Somit ist die Beschwerde zur Neubeurteilung an die untere Auf-
sichtsbehörde zurückzuweisen. 

 2. Es ist vorsorglich die angedrohte Konkurseröffnung auf 23.2.2012 
beim Konkursgericht zu sistieren. 

 3. Es ist die neuerliche Beschwerde nach Art. 17 SchKG von Amtes 
wegen an Hand zu nehmen, welche mit Schreiben vom 20.2.12 
eingereicht wurde. Insbesondere gemäss Begründung ab Ziffer 9. 

 4. Es sei zur Kenntnis zu nehmen, dass wir gemäss Beilage nach 
Art. 85a SchKG klagten, welche Klage klar vor einer allfälligen 
Konkurseröffnung behandelt und entschieden werden muss. An-
sonsten wir unreparierbare Nachteile in dieser Klage zu gewärti-
gen haben. 

Wegen der Dringlichkeit ersuchen wir Sie, vor dem 23.2.12 das Kon-
kursgericht anzuweisen, die Verhandlung vorerst bis zum Entscheid 
dieser Beschwerde und der Klage nach Art. 85a SchKG zu sistieren.“  

2.2 Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, erweist sich die 

Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Auf die Einholung einer Beschwerde-

antwort ist deshalb zu verzichten (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 84 GOG und 

Art. 322 Abs. 1 ZPO).  

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3. Die Beschwerdeführerin verlangt die Sistierung des Konkurseröff-

nungsverfahrens. Diesbezüglich ist die Aufsichtsbehörde nicht zuständig. Dieses 

Gesuch hätte die Beschwerdeführerin beim Konkursgericht stellen müssen. 

Selbst wenn man dem Gesuch die Bedeutung eines sinngemässen Antrags um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Beschwerde beimes-

sen wollte, wird dieses mit der sofortigen Entscheidfällung gegenstandslos. 

4. Aus den eingereichten Beilagen der Beschwerdeführerin ergibt sich, 

dass die Verhandlung über die Konkurseröffnung auf den 23. Februar 2012 ange-

setzt ist (act. 17/6). Sofern im Rahmen eines Konkurseröffnungsverfahrens von 

einem Schuldner Einwendungen bezüglich der Gültigkeit der Konkursandrohung 

vorgebracht werden, muss vorgängig − in der Regel durch Überweisung der Ak-

ten vom Konkursgericht an die untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und 

Konkurs − über die Frage der Gültigkeit der Konkursandrohung entschieden wer-

den. Bei Überweisung an die Aufsichtsbehörde sistiert das Konkursgericht sein 

Verfahren, bis die Aufsichtsbehörde entschieden hat. Im vorliegenden Fall wurde 

die Aufsichtsbehörde vor dem hängigen Konkurseröffnungsverfahren (vgl. act. 29) 

zur Prüfung der Frage der Gültigkeit der Konkursandrohung angerufen. Darüber 

muss deshalb sofort entschieden werden, damit das Konkursverfahren fortgesetzt 

werden kann. 

II. 

1. Den Einwand, die Konkursbetreibung sei ausgeschlossen, weil es sich 

bei den betriebenen Schulbeiträgen um öffentlich-rechtliche Forderungen im Sin-

ne von Art. 43 SchKG handle, hält die Beschwerdeführerin im zweitinstanzlichen 

Beschwerdeverfahren zu Recht nicht mehr aufrecht. Dass das Begehren um Fort-

setzung der Betreibung von der Beschwerdegegnerin rechtzeitig gestellt wurde, 

stellt sie ebenfalls nicht mehr in Frage. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf 

die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 25 S. 3 ff.). 

2. Die Beschwerdeführerin rügt vor Obergericht, es stimme entgegen der 

vorinstanzlichen Erwägung nicht, dass sie in der Stellungnahme zur Vernehmlas-

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sung des Betreibungsamtes im Wesentlichen bei den Ausführungen der Be-

schwerde geblieben sei, vielmehr seien Weiterungen und Erläuterungen erfolgt, 

welche in den angefochtenen Entscheid nicht eingeflossen seien (act. 24 S. 1). 

Dem ist entgegen zu halten, dass das Gericht nicht gehalten ist, auf sämtliche 

Ausführungen der Parteien einzugehen, sondern sich auf prozessrelevante Vor-

bringen beschränken kann und soll. Welche prozessrelevanten Ergänzungen und 

Ausführungen zu Unrecht nicht behandelt worden seien, legt die Beschwerdefüh-

rerin weder dar, noch sind solche ersichtlich. Ausführungen über den geltend ge-

machten Nichtbestand der Konkursforderung sowie Mängel des Urteils vom 

20. November 2007 („Urteil aus Grundlagenirrtum“, act. 16 S. 4 und 24 S. 1; zu 

Letzterem vgl. nachstehend) sind für das vorliegende aufsichtsrechtliche Verfah-

ren nicht relevant.  

3.1 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die in der 

Stellungnahme vom 10. Februar 2012 neu erhobene „(Rechtsverweigerungs-) 

Beschwerde nach Art. 17 SchKG“ nicht behandelt. Darin habe sie im Falle der 

Qualifizierung der betriebenen Schulbeiträge als nicht öffentlich-rechtliche Forde-

rung beantragt, es sei von Amtes wegen zu prüfen, ob die Betreibung zufolge 

mangelhafter Vorladung im Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichter nichtig 

sei (act. 24 S. 1).  

Die „Nichtigkeit der Betreibung“ begründete (act. 1 S. 3 f) und begründet 

(act. 24) die Beschwerdeführerin damit, dass im Rahmen des von der Beschwer-

degegnerin angestrengten Zivilprozesses der Friedensrichter sie als beklagte Par-

tei nicht korrekt vorgeladen habe, da die Vorladung „wohl“ an die falsche Adresse 

gesandt worden sei. Dennoch sei der Beschwerdegegnerin die Weisung ausge-

stellt worden, gestützt auf welche sie eine Forderungsklage beim Gericht anhän-

gig gemacht und folglich das nichtige Urteil des Einzelrichters in Zivilsachen am 

Bezirksgericht Zürich vom 20. November 2007 erwirkt habe. Die Nichtigkeit wirke 

gemäss Basler Kommentar zu Art. 22 SchKG ex tunc und gelte ohne amtliche 

Aufhebung als nicht vorhanden. 

3.2 Die Beschwerdeführerin vermengt offensichtlich Vorgänge im Rahmen 

des Betreibungsverfahrens einerseits und solche im Zivilprozess anderseits. Ei-

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gener Darstellung zufolge geht sie zu Unrecht davon aus, mit der über vier Jahre 

nach dem Urteil des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Zürich vom 

20. November 2007 erhobenen vorerwähnten Rüge im aufsichtsrechtlichen Ver-

fahren könne das dem vorliegenden Prozess zugrundeliegende Betreibungsver-

fahren in das Stadium des Rechtsvorschlags zurückversetzt werden und könne 

sie sich so im Rahmen einer neuen Forderungsklage der Beschwerdegegnerin 

erneut zur materiellen Berechtigung der Forderung äussern (act. 16 S. 4). Im 

Rahmen der aufsichtrechtlichen Beschwerde nach Art. 17 f. SchKG kann zwar je-

derzeit die Nichtigkeit einer Verfügung im Sinne von Art. 22 SchKG geltend ge-

macht werden, jedoch nicht die Nichtigkeit eines (Zivil-)Urteils, aus welchem 

Grunde nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz auf die diesbezüglichen 

Ausführungen nicht eingegangen ist. Dass die Vorladung zur Sühnverhandlung 

nicht ordnungsgemäss erfolgt sein soll, wäre im erstinstanzlichen Zivilprozess gel-

tend zu machen gewesen oder im gegen das beanstandete Urteil vom 20. No-

vember 2007 zu erhebenden Rechtsmittel. Dies ist offensichtlich nicht erfolgt. 

Dass, wie geltend gemacht, eine fehlerhafte Zustellung der Betreibung zu 

wiederholen ist und sofern der Schuldner vom Zahlungsbefehl keine Kenntnis er-

langt hat, dieser nichtig ist (act. 24 S. 2), ist grundsätzlich zutreffend, doch kann 

die Beschwerdeführerin daraus im vorliegenden Verfahren nichts zu ihren Guns-

ten ableiten. Der Zahlungsbefehl wurde ihr unbestrittenermassen am 30. No-

vember 2010 zugestellt, worauf Rechtsvorschlag erhoben wurde (act. 10/2).  

3.3 Zum Einwand der Beschwerdeführerin, es sei ihr durch die fehlerhafte 

Vorladung zur Sühnverhandlung das Recht, vor dem Friedensrichter eine Eini-

gung zu erzielen, verweigert worden (act. 24 S. 2), ist lediglich der Vollständigkeit 

halber zu erwähnen, dass Vergleichsgespräche auch vor Gericht geführt und eine 

Einigung der Parteien erzielt werden kann, sofern dies von den Parteien über-

haupt gewünscht ist. Was die Beschwerdeführerin aus der Rüge, die Vorladung 

zur Gerichtsverhandlung sei ihr zwei mal an eine falsche Adresse gesandt wor-

den, zu ihren Gunsten herzuleiten gedenkt, ist unerfindlich, da sie eigenen Anga-

ben zufolge in dritter Zustellung die Vorladung erhalten, dem Gericht in schriftli-

cher Form ihre Sachdarstellung eingereicht und sich anlässlich der mündlichen 

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Gerichtsverhandlung vertreten lassen hat (act. 24 S. 1; act. 16 S. 3; act. 10/6 

S. 2 ff.).  

4. Das Betreibungsamt hat demnach richtigerweise gestützt auf das Fort-

setzungsbegehren die Konkursandrohung erlassen. Die Beschwerde ist nach 

dem Gesagten abzuweisen. 

III. 

Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe-

treibungs- und Konkurssachen sind in Anwendung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 

SchKG keine Kosten zu erheben und sind gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG 

keine Entschädigungen zuzusprechen. 

Es wird erkannt:  

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Schriftliche Mitteilung: 

- an den Beschwerdeführer, 

- an die Beschwerdegegnerin (unter Beilage eines Doppels von act. 24), 

- an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung (unter Beilage der erstinstanzli-

chen Akten), 

- an das Betreibungsamt C._____, 

je gegen Empfangsschein sowie  

- an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (vorab per Fax) zur 

Kenntnisnahme. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

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113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des 

Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. D. Tolic 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 22. Februar 2012
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Schriftliche Mitteilung:
	- an den Beschwerdeführer,
	- an die Beschwerdegegnerin (unter Beilage eines Doppels von act. 24),
	- an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung (unter Beilage der erstinstanzlichen Akten),
	- an das Betreibungsamt C._____,
	je gegen Empfangsschein sowie
	- an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (vorab per Fax) zur Kenntnisnahme.
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...