# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5392d421-ab03-5899-8e87-7ba7c9092af1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 26.05.2016  VB.2016.00111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00111_2016-05-26.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00111	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 26.05.2016
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	wasserrechtliche Konzession

	
Aufhebung von Nebenbestimmungen.

Der erste Antrag des Beschwerdeführers stellt eine unzulässige Änderung des Streitgegenstands dar, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Auf das Begehren um Feststellung, der Beschwerdeführer sei nicht mehr verpflichtet, die fragliche Hecke entsprechend den Nebenbestimmungen von früheren Bewilligungen zurückzuschneiden, ist ebenfalls nicht einzutreten, da der Feststellungsanspruch subsidiär ist zu einem möglichen Gesuch um Anpassung der früheren Bewilligungen.

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						ÄNDERUNG DES STREITGEGENSTANDES
AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
NEBENBESTIMMUNG
NEUES BEGEHREN
RECHTSLAGE (ÄNDERUNG)
STREITGEGENSTAND
SUBSIDIARITÄT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 20a Abs. I VRG
§ 52 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00111

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 26. Mai 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Michèle Babst.   

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, vertreten
durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

AWEL Amt
für Abfall, Wasser, Energie und Luft, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend wasserrechtliche
Konzession,

 

 

 

hat
sich ergeben:

I.  

A ist Eigentümer des
Grundstücks Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in D. Das Grundstück
wurde durch Aufschüttung im Seegebiet geschaffen. Am 21. No­vember 1997
wurde A die Bewilligung aufgrund der Landanlagekonzession für ein
Garagengebäude auf Kat.-Nr. 01 erteilt (BDV-Nr. 03). Mit Schreiben
vom 16. Februar 2012 ersuchte A um die Erneuerung der bis 31. Dezember
2012 befristeten Bewilligung. Am 23. Oktober 2012 erteilte das AWEL A die
gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung für die Überstellung des
freizuhaltenden Uferstreifens sowie die aufgrund der Baukonzession
erforderliche Bewilligung, das Garagengebäude bis 31. Dezember 2031
fortbestehen zu lassen. Diese Bewilligung enthielt folgende Nebenbestimmungen: 

I. a) Allgemeine Nebenbestimmungen für Seebauten und
Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2004; Ziffern 1 bis 5, 7–11,
14 und 16 (insbesondere Beseitigungsrevers).

   b) Der Bewilligungsinhaber wird verpflichtet, die Hecke
entlang der C-Strasse bis spätestens 30. April 2013 auf die maximal
zulässige Höhe von 1,4 m zurückzuschneiden. Sofern der Rückschnitt nicht
innerhalb der angesetzten Frist erfolgt ist, wird die Baudirektion berechtigt,
Pflanzen, welche die Durchsicht von der C-Strasse auf den See beeinträchtigen,
auf Kosten des Grundeigentümers zurückzuschneiden oder beseitigen zu lassen. Einzelne
Bäume sind von dieser Bestimmung ausgenommen. 

II. Dispositiv I lit. a ist nach Eintritt der
Rechtskraft dieser Verfügung auf Kosten des Inhabers der Bewilligung bei Kat.-Nr. 01,
D, als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung am Grundbuch anzumerken und
die BDV-Nr. 03 vom 21. November 1997 ist, soweit angemerkt, zu
löschen.

II.

Gegen diese Verfügung erhob A am 16. November 2012
Rekurs an die Baudirektion und beantragte die Aufhebung der Nebenbestimmung Dispositiv I
lit. b.

Am 23. April 2013 sistierte die Baudirektion das
Rekursverfahren auf Antrag des AWEL. Am 17. Juni 2015 wurde die Sistierung
aufgehoben. 

Am 3. Februar 2016 hiess die Baudirektion den Rekurs
gut. Die Nebenbestimmung Dispositiv I lit. a wurde hinsichtlich der Ziffer 14
der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom
1. Dezember 2004 aufgehoben. Die Nebenbestimmung Dispositiv I lit. b
hob sie ebenfalls auf. Die unter Dispositiv II verlangte Anmerkung der
öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung wurde auf die geänderte Nebenbestimmung
lit. a zu Dispositiv I beschränkt. 

In ihren Erwägungen hielt die Baudirektion fest, dass
heute zwar keine rechtliche Grundlage für die verlangte Höhenbeschränkung der Hecke
mehr bestehe, der Rekurrent jedoch aufgrund der früheren
Konzessionserteilungen, welche gestützt auf die damalige Rechtslage ergingen
und in Rechtskraft erwuchsen, nach wie vor verpflichtet sei, die Hecke entsprechend
den damaligen Nebenbestimmungen zurückzuschneiden.

III.

Am 29. Februar 2016 gelangte A mit Beschwerde ans
Verwaltungsgericht und beantragte, Ziffer I 4. Absatz der Verfügung
der Baudirektion vom 3. Februar 2016, wonach die unter Dispositiv II
verlangte Anmerkung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf die
geänderte Nebenbestimmung lit. a Dispositiv I beschränkt wird, sei
aufzuheben. Sodann sei festzustellen, dass die Verfügungen der Baudirektion
Nr. 04 vom 27. August 1958, Nr. 05 vom 15. September 1965
und Nr. 06 vom 30. Juni 2000 mit den jeweils damals geltenden
Fassungen der Allgemeinen Bedingungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen
der Baudirektion nicht mehr rechtswirksam seien und der Beschwerdeführer heute
nicht mehr verpflichtet sei, die fragliche Hecke entsprechend den damaligen
Nebenbestimmungen zurückzuschneiden. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

Am 11. April 2016 beantragte das AWEL mit
Beschwerdeantwort, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, eventualiter
sei sie abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers. Die
Baudirektion beantragte am 14. April 2016 die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 

1.2 Nachdem
der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren obsiegt hat, ist vorliegend
fraglich, ob er zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer beantragt zunächst, dass Ziffer I 4. Absatz der Verfügung
der Baudirektion vom 3. Februar 2016, wonach die unter Dispositiv-Ziffer II
verlangte Anmerkung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf die
geänderte Nebenbestimmung lit. a Dispositiv I beschränkt wird,
aufzuheben sei. 

Die Baudirektion stellt sich auf
den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer es versäumt habe, diesen Antrag
bereits in seiner Rekursschrift zu stellen. Es handle sich dabei um eine
unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands, worauf nicht einzutreten sei.

Nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a
Abs. 1 VRG können im Beschwerdeverfahren grundsätzlich keine neuen
Sachbegehren gestellt werden. Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren
enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen
Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vor­instanzlichen
Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein
sollen. Wird mehr oder anderes als ursprünglich verlangt, bedeutet dies eine
unzulässige Änderung des Streitgegenstands; auf solche Anträge ist
grundsätzlich nicht einzutreten (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 20a N. 9 f. und § 52
N. 11). 

2.2 Der
Beschwerdeführer hat im Rekursverfahren folgendes Rechtsbegehren gestellt: Beibehaltung
der AWEL-Verfügung vom 23. Oktober 2012 unter Ausklammerung des Absatzes b)
der "Massgeblichen Nebenbestimmungen", S. 2.
Mit der Replik vom 10. Januar 2013 stellte er das wortgleiche Rechtsbegehren.
Der Antrag Ziffer 1 der Beschwerdeschrift stellt deshalb eine unzulässige
Änderung des Streitgegenstands dar. Der Baudirektion wäre es zwar gestützt auf § 27
VRG möglich gewesen, über den Antrag hinaus sämtliche Verfügungsbestandteile,
welche sich auf die inzwischen vom Bundesgericht mit BGE 139 II 470 für unzulässig
erachteten "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf
Landanlagen vom 1. Dezember 2004" stützten, aufzuheben und so das
objektive Recht zugunsten des Beschwerdeführers durchzusetzen (vgl. auch VGr, 4. Dezember
2014, VB.2014.00228). Der Entscheid darüber liegt im pflichtgemässen Ermessen
der Rekursbehörde. Nachdem der Beschwerdeführer hinsichtlich des
Streitgegenstands eine Pflichtverletzung der Baudirektion nicht geltend macht
und eine solche auch nicht ersichtlich ist, ist auf seinen über den
Rekursantrag hinausgehenden Beschwerdeantrag nicht einzutreten.

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer bemängelt sodann die im angefochtenen Entscheid in Erwägung 2 d)
unter Hinweis auf BEZ 2014 Nr. 33 getroffene Feststellung der
Baudirektion, wonach heute zwar keine rechtliche Grundlage für die verlangte
Höhenbeschränkung der Bepflanzung mehr bestehe, der Beschwerdeführer jedoch
aufgrund der früheren Konzessionserteilungen, welche gestützt auf die damalige
Rechtslage ergingen und in Rechtskraft erwachsen seien, nach wie vor
verpflichtet sei, die Hecke entsprechend den damaligen, gleichlautenden
Nebenbestimmungen zurückzuschneiden. Er verlangt, dass das Verwaltungsgericht
feststelle, dass die Verfügungen der Baudirektion Nr. 04 vom 27. August
1958, Nr. 05 vom 15. September 1965 und Nr. 06 vom 30. Juni
2000 mit den jeweils damals geltenden Fassungen der Allgemeinen Bedingungen für
Seebauten und Bauten auf Landanlagen der Baudirektion nicht mehr rechtswirksam
seien und er heute nicht mehr verpflichtet sei, die fragliche Hecke
entsprechend den damaligen Nebenbestimmungen zurückzuschneiden.

3.2 Soweit der
Beschwerdeführer sich damit nur gegen die Begründung und nicht das in formelle
Rechtskraft erwachsene Dispositiv des angefochtenen Entscheids zur Wehr setzt, ist
dies zum vornherein nicht möglich (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG,
§ 19 N. 5). Darüber hinaus verlangt er aber auch einen von der Erwägung 2 d)
des vor­instanzlichen Entscheids abweichenden Feststellungsentscheid des Ver­waltungsgerichts,
worauf im Folgenden einzugehen ist.

3.3  Ein
Anspruch auf einen Feststellungsentscheid besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen
(Bosshart/Bertschi, § 19 N. 23 ff.; VGr, 25. Oktober 2001,
VB.2001.00257, E. 1b) cc);
VGr, 27. Januar 2010, VB.2009.00476, E. 3.3). Gegenstand kann nur das
Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses sein, nicht aber von Tatsachen.
Vorliegend geht es dem Beschwerdeführer um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses,
nämlich ob er verpflichtet sei, seine Hecke 1,4 m unter der Schere zu
halten. Der Antragsteller muss ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung
nachweisen. Ein solches besteht im Fall von Unklarheiten über Bestand,
Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten. Das
Interesse muss ein aktuelles sein, d. h. der Antragsteller liefe bei Verweigerung Gefahr, Mass­nahmen
zu treffen oder zu unterlassen mit der Folge, dass ihm Nachteile erwachsen. Ein
Feststellungsanspruch besteht regelmässig dann nicht, wenn die gesuchstellende
Person in der betreffenden Angelegenheit eine Gestaltungsverfügung erwirken
kann; der Feststellungsanspruch ist subsidiär.

3.4 Vorliegend ist unbestritten, dass
sich die Baudirektion für das verfügte Zurückschneiden der Hecke nicht länger
auf die erwähnten Richtlinien stützen kann und auch keine anderweitige gesetzliche
Grundlage für die verlangte Höhenbeschränkung der Hecke besteht. Die Konzession
Nr. 03 vom 21. November 1997, mit welcher dem Beschwerdeführer die
Erstellung des Garagengebäudes erlaubt worden war, ist unter anderem mit der
Auflage verbunden worden, die Bepflanzung auf 1,4 m Höhe begrenzt zu
lassen,. Diese Verfügung ist nicht mehr gültig, weil ihre Rechtswirksamkeit am
31. Dezember 2012 abgelaufen ist. Anders verhält es sich mit der von der
Baudirektion angeführten Konzession Nr. 06 vom 30. Juni 2000, mit
welcher dem Beschwerdeführer auf demselben Grundstück erlaubt wurde, sein
Bootshaus bis 31. Dezember 2016 fortbestehen zu lassen. Diese Konzession
wurde ebenfalls mit der Auflage erteilt, die Hecke auf 1,4 m zurückzuschneiden.
Diese Verfügung ist damit noch gültig. Sodann wurden die Konzessionen Nr. 04
vom 27. August 1958 betreffend Umbau des Wohnhauses sowie jene zur
Bewilligung eines Aussenkamins vom 15. September 1965 (Nr. 05)
jeweils auch mit derselben Auflage zur Höhenbeschränkung der Hecke entlang der C-Strasse
erteilt. Diese Konzessionen wurden unbefristet erteilt. Die Baudirektion stellt
sich deshalb auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer zwar nicht mehr
aufgrund der Konzession betreffend das Garagengebäude zum Schneiden der Hecke
verpflichtet sei, jedoch aufgrund der Nebenbestimmungen der unbefristeten
Konzessionen sowie der noch bis am 31. Dezember 2016 laufenden Konzession,
verantwortlich sei, seine Hecke niedrig zu halten. 

3.5 Nachdem die drei den
Beschwerdeführer in den Nebenbestimmungen zur Niedrighaltung der Hecke verpflichtenden
Konzessionen in formelle Rechtskraft erwachsen sind, sind sie nach wie vor
gültig. Der Beschwerdeführer hätte sich insbesondere gegen die Nebenbestimmungen
der Verfügung vom 30. Juni 2000 zur Wehr setzen können und auf dem
Rechtsmittelweg die Verpflichtung zur Niedrighaltung der Hecke aufgrund der
ungenügenden gesetzlichen Grundlage zu Fall bringen können. Ebenso hätte er im
damaligen Zeitpunkt vorbringen können, dass die Hecke sich seiner Meinung nach
gar nicht nur auf Konzessionsland befinden würde. Auch diesen, im Übrigen
zwecklosen Einwand, da es nicht Voraussetzung war, dass die Hecke sich auf Konzessionsland
befand, sondern nur, dass sie entlang der C-Strasse auf seinem Grundstück wuchs
und damit die Sicht auf den See verdeckte, hätte der Beschwerdeführer gegen die
Verfügungen vom 27. August 1958, 15. September 1965 oder 30. Juni
2000 rechtzeitig geltend machen können und müssen. Ein Augenschein erübrigt
sich deshalb im vorliegenden Verfahren. 

3.6 Eine
formell rechtskräftige Verfügung bzw. Konzession ist grundsätzlich nicht abänderbar.
Die Nebenbestimmungen teilen das Schicksal der Bewilligung (vgl. Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2016,
N. 906 ff.; Stefan Vogel, Landanlagen im Kanton Zürich, in: Markus
Rüssli/Julia Hänni/Reto Häggi Furrer (Hrsg.), Staats- und Verwaltungsrecht auf
vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Zürich 2012, S. 375 f.;
Markus Rüssli, Landanlagen und Bauen auf Landanlagen im Kanton Zürich, in: ZBl
108/2007, S. 678). Ändern sich die massgeblichen Sachumstände oder
Rechtsgrundlagen, kann bei einer Dauerverfügung, um welche es sich bei den
unbefristeten Konzessionen aus den Jahren 1958 und 1967 handelt, auf Gesuch von
Verfahrensbeteiligten oder auf Anstoss der verfügenden Behörde eine Anpassung
geprüft werden (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 86a–86d
N. 17 f.). Befristete Bewilligungen sind bei ihrer Erneuerung
anzupassen. Haben sich die Verhältnisse wesentlich verändert, besteht gestützt
auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV ein Anspruch auf Prüfung des Anpassungsgesuchs
einer Dauerverfügung. Eine Anpassung kommt aber nur durch eine neue erstinstanzliche
Verfügung in Betracht. Sie kann nicht mittels eines nur subsidiär zulässigen
Feststellungsbegehrens beantragt werden – wie dies der Beschwerdeführer
vorliegend in einem Rechtsmittelverfahren beabsichtigt, welches darüber hinaus
gar nicht die betreffenden Anordnungen vom 27. August 1958, 15. September
1965 und 30. Juni 2000 zum Gegenstand hat. 

Insgesamt sind folglich die Voraussetzungen für einen
Feststellungsentscheid nicht gegeben, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten
ist.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 1'600.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen
Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausan­ne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …