# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cfbc6a82-4d52-5d0e-b294-1b4ec4d3f333
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 12.06.2014 HE140114
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE140114_2014-06-12.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 
 

Geschäfts-Nr.: HE140114-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts-

schreiber David Egger 

 

Urteil vom 12. Juni 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Guns-
ten der Gesuchstellerin und zu Lasten Grundbuchblatt …, Lie-
genschaft, Katasternummer …, ..., ..., in D._____, ein Bauhand-
werkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 100'645.95 nebst 
Zins zu 5% seit 19.03.2014 vorläufig im Grundbuch einzutragen. 

 2. Das Grundbuchamt E._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Guns-
ten der Gesuchstellerin und zu Lasten Liegenschaft, Kataster-
nummer … / F._____, in F._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht 
für die Pfandsumme von CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5% seit 
19.03.2014 vorläufig im Grundbuch einzutragen. 

 3. Die unter Ziff. 1 und 2 gestellten Begehren sind gemäss Art. 265 
ZPO superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Gesuchsgegne-
rin, gut zu heissen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin." 

 

Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessverlauf 

Die Klägerin reichte am 10. April 2014 hierorts ein Gesuch um superprovisorische 

Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ein (act. 1). Mit Verfügung vom 

14. April 2014 (act. 4) wurde dem Gesuch entsprochen und die Eintragung der 

verlangten Bauhandwerkerpfandrechte für eine Pfandsumme von je 

CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2014 einstweilen angeordnet. 

Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zu den klägerischen 

Begehren angesetzt. Innert Frist reichte die Beklagte ihre Stellungnahme samt 

Beilagen am 6. Mai 2014 (Datum Poststempel; act. 10; act. 11) ein. Die Klägerin 

reichte in der Folge mit Eingabe vom 13. Mai 2014 eine unaufgeforderte Stellung-

nahme samt Beilagen ein (act. 13 und act. 14). Diese Eingabe samt Beilagen 

wurde der Beklagten zugestellt (Prot. S. 5). 

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2. Parteibehauptungen 

2.1. Klägerin 

Die Klägerin beantragte superprovisorisch die vorläufige Eintragung der folgenden 

Bauhandwerkerpfandrechte: 

- auf der Liegenschaft Grundbuchblatt …, Katasternummer …, ..., ..., 

D._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 

100'645.95 nebst Zins zu 5% seit 19.03.2014; 

- auf der Liegenschaft, Katasternummer … / F._____, in F._____, ein Bau-

handwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 100'645.95 nebst Zins 

zu 5% seit 19.03.2014. 

Zur Begründung ihres Anspruchs machte die Klägerin im Wesentlichen geltend 

(act. 1 S. 3 ff.), die Beklagte sei Eigentümerin der Liegenschaften, auf welchen 

der B1._____ betrieben werde. Im Zusammenhang mit der Anschaffung von neu-

en Flugzeugen müssten nördlich von Dock … neue Standplätze realisiert werden. 

Neben den Standplätzen werde auch ein neuer Rollweg zur Erschliessung der 

Standplätze realisiert. Dazu kämen Flächen für Handling und Abfertigungsaktivitä-

ten. Gemäss Bauprojektinformation der Beklagten im Internet seien bei ca. 25'000 

m2 befestigter Fläche Asphalt eingebaut worden. Mit den beschriebenen Arbeiten 

sei die ARGE … B1._____, c/o G._____ AG, beauftragt worden. Die ARGE ... 

B1._____ habe ihrerseits für die Ausführung der Belagsarbeiten die H._____ AG, 

..., beauftragt. Der entsprechende Werkvertrag liege der Klägerin als Subunter-

nehmerin nicht vor. Die H._____ AG habe den für die Belagsarbeiten erforderli-

chen Asphalt bei der Klägerin herstellen lassen. Mit Schreiben vom 23. Oktober 

2013 sei eine entsprechende Auftragsbestätigung ausgestellt worden, wonach 

insgesamt 8'635 t Asphalt (Tragschicht, Bindeschicht, Deckschicht) für insgesamt 

CHF 627'270.00 herzustellen und zu liefern seien. Die Klägerin habe auftrags- 

und vereinbarungsgemäss den bestellten Asphalt hergestellt. Der Transport vom 

Werk der Klägerin zur Baustelle sei durch ein Drittunternehmen erfolgt. Bisher 

seien 2'234 t in Etappen hergestellt und abgeliefert worden. Die bislang letzte 

Teillieferung sei am 17. Dezember 2013 erfolgt. Noch nicht hergestellt und gelie-

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fert seien 6'401 t. Die bisherigen Lieferungen seien seitens der Klägerin der 

H._____ AG gegenüber mit vier Einzelrechnungen verrechnet worden. Keine die-

ser Rechnungen sei bislang bezahlt worden, so dass ein Betrag von 

CHF 167'743.25 offen sei. 

Die Klägerin sei ein im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenes Unter-

nehmen, welches Asphalt für Strassenbelag herstelle. Der von der Klägerin her-

gestellte und abgelieferte Asphalt sei, wie bei allen Belagsmaterialien, auf die 

spätere, vorgesehene Verwendung hin speziell hergestellt worden. Der hier her-

gestellte (und noch herzustellende) Asphalt sei konkret für den Belag auf der 

Baustelle B._____ in ihrem eigenen Werk I._____, ..., produziert worden. Die 

Herstellung von Asphalt erfolge nach Rezeptur und jeweils fortlaufend am Tag, an 

welchem dieser im Werk – noch warm – abgeholt werde. Die Leistung der Kläge-

rin sei damit durch das Bauhandwerkerpfand geschützt. Gemäss Auftragsbestäti-

gung vom 23. Oktober 2013 seien 8'635 t Asphalt bestellt worden. Bislang seien 

2'234 t geliefert worden. Die Arbeiten der Klägerin seien damit grundsätzlich noch 

gar nicht vollendet, so dass die Viermonatsfrist noch nicht zu laufen begonnen 

habe. Die einstweilen letzte Lieferung von Asphalt sei am 17. Dezember 2013 er-

folgt. Selbst wenn auf diese Teillieferung abgestellt würde, sei die Viermonatsfrist 

mit heutiger Eingabe gewahrt. 

Ferner hat die Klägerin in ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 13. Mai 

2014 die Herstellung des Asphalts genauer belegt (act. 13; act. 14). 

2.2. Beklagte 

Die Beklagte beantragt die Abweisung des klägerischen Gesuchs vom 10. April 

2014 (act. 10 S. 3 ff.). Die Beklagte habe mit Datum vom 25. Januar resp. 8. Feb-

ruar 2014 einen Werkvertrag mit der ARGE … B1._____ (B1._____), bestehend 

aus der G._____ AG und J._____ – ... (ebenfalls eine ARGE), abgeschlossen. In-

halt des Vertrages stellten im Wesentlichen Bauarbeiten für die K._____, d.h. 

neue Standplätze in Beton inkl. deren Erschliessung dar. Für die Ausführung der 

Arbeiten betreffend Schwarzbeläge habe die ARGE ... B1._____ den Beizug der 

Firma H._____ AG, ... (als Subunternehmerin), angezeigt. Es sei weiter davon 

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auszugehen, dass die H._____ AG und die Klägerin ein Vertragsverhältnis betref-

fend Mischgutlieferung (Trag-, Binde- und Deckschicht) eingegangen seien. So-

weit die Beklagte jedoch nicht Partei in den vorerwähnten Rechtsbeziehungen sei, 

könne sie mangels Kenntnis zum Inhalt allfällig abgeschlossener Verträge nicht 

substantiiert Stellung nehmen. 

Die Beklagte beantragt insbesondere aus zwei Gründen die Abweisung des klä-

gerischen Gesuchs: Erstens sei nicht belegt, dass die Klägerin den Asphalt (sel-

ber) hergestellt habe und dieser geliefert worden sei. Zweitens könne – selbst un-

ter der Annahme, die Klägerin habe den Asphalt selber hergestellt und anschlies-

send durch ein Drittunternehmen liefern lassen – die Klägerin für die Herstellung 

von Asphalt kein Bauhandwerkerpfandrecht geltend machen, da es sich bei dem 

Asphalt um eine vertretbare Sache handle und die Klägerin somit als Baulieferan-

tin oder Zulieferantin zu bezeichnen sei und nicht als Unternehmerin im Sinne·von 

Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (act. 10 S. 3 f.). 

3. Rechtliches und Würdigung 

3.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines 

gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter-

nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-

bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material 

und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines 

Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des 

Grundstücks, selbst wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden 

sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 

N 869 ff.).  

Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-

dung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme 

vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 

ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberechti-

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gung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum 

Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bau-

handwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem 

Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellender Partei, seinen Pfandan-

spruch sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungs-

frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft 

zu machen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat 

(Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der 

"besonderen Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verste-

hen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen 

(nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und 

deshalb der rasche Verlust des Pfandanspruchs droht (SCHUMACHER, Das Bau-

handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., N 593, N 599). 

Geht es wie im vorliegenden Verfahren lediglich um die vorläufige Eintragung des 

Pfandrechts, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. Die be-

sondere Interessenlage gebietet dabei, dass an die Glaubhaftmachung keine 

strengen Anforderungen gestellt werden, weil die Bewilligung, sofern das Pfand-

recht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird, für den 

Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft zur 

Folge hat, die er zudem durch Leistung einer hinreichenden Sicherheit vermeiden 

kann (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Demgegenüber kann ein fälschlicherweise verweiger-

ter Eintrag in der Regel nicht mehr nachgeholt werden, weil der Baugläubiger das 

Pfandrecht wegen der kurzen Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB im Falle 

der Verweigerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert, da die Frist in der 

Zwischenzeit meist abgelaufen sein wird. Nach konstanter Lehre und Praxis dür-

fen deshalb keine strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt 

werden. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann 

verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder 

höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-

willigen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte 

vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des 

Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen 

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(BGE 86 I 265 E. 3 S. 268; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb S. 268; BGE 112 Ib 482 

E. 3.b S. 483; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.). 

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Klägerin behaupteten, für einen 

Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind. 

3.2. Grundeigentümerin 

Beklagte Partei bei Begehren um Eintragung  eines Bauhandwerkerpfandrechts 

ist stets die Grundeigentümerin. Keine Rolle spielt dabei, wer dem Unternehmer 

den Auftrag zum Bauen erteilt hat. Da die Klägerin glaubhaft macht, dass sie im 

Zusammenhang mit den im Alleineigentum der Beklagten stehenden Grundstü-

cken (act. 3/2a; act. 3/2b) Asphalt hergestellt hat, ist die Passivlegitimation der 

Beklagten zu bejahen. 

3.3. Grundstücke im Verwaltungsvermögen 

3.3.1. Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, ob es sich bei den Grund-

stücken der Beklagten um Grundstücke im Verwaltungsvermögen i.S.v. Art. 839 

Abs. 4 ZGB handelt (act. 1 S. 4; act. 10 S. 2). Die Klägerin führt aus, dass – da für 

sie die Rechtslage in Bezug auf die Frage, ob es sich bei den beiden mit einem 

Bauhandwerkerpfandrecht zu belegenden Grundstücke um Verwaltungsvermö-

gen im Sinne von Art. 839 Abs. 4 ZGB handle, einstweilen noch unklar sei – sie 

mit Schreiben vom 17. März 2014 der Beklagten vorsorglich die Geltendmachung 

der einfachen Bürgschaft gemäss Art. 839 Abs. 4 ZGB in Verbindung mit Art. 495 

OR angezeigt habe. Denn immerhin sei es denkbar, dass die betroffenen Grund-

stücke Verwaltungsvermögen darstellten, weil deren Nutzung im öffentlichen Inte-

resse stehe. Solange die Frage, ob die Grundstücke Verwaltungsvermögen dar-

stellten, nicht geklärt sei, könne der Unternehmer gleichzeitig auch die vorläufige 

Eintragung des Pfandrechtes im Grundbuch verlangen, was mit dem vorliegenden 

Gesuch erfolge (act. 1 S. 4). 

3.3.2. Ist – wie vorliegend – zwischen den Parteien strittig (act. 1 S. 4; act. 10 

S. 2), ob das fragliche Grundstück Gegenstand des Verwaltungsvermögens des 

betreffenden Gemeinwesens ist, können die Handwerker oder Unternehmer (und 

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insb. die Subunternehmer) gemäss Art. 839 Abs. 5 ZGB bis spätestens vier Mo-

nate nach Vollendung der Arbeit die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-

pfandrechts verlangen. Daraus folgt, dass die ungeklärte Zugehörigkeit des 

Grundstücks (Verwaltungs- oder Finanzvermögen) alleine – bzw. das Argument 

des Gemeinwesens, es handle sich um Verwaltungsvermögen – der provisori-

schen Eintragung nicht entgegen steht. Anders verhält es sich jedoch mit der de-

finitiven Eintragung. Diese ist grundsätzlich nur dann möglich, wenn es sich um 

ein Grundstück im Finanzvermögen handelt (HOFSTETTER/THURNHERR, in: BSK-

ZGB II, Basel 2011, N 42j zu Art. 839/840 ZGB). 

3.3.3. Da vorliegend zwischen den Parteien strittig ist, ob es sich bei den mit 

Bauhandwerkerpfandrechten zu belegenden Grundstücken um Grundstücke im 

Verwaltungsvermögen i.S.v. Art. 839 Abs. 4-6 ZGB handelt (act. 1 S. 4; act. 10 

S. 2), kann der Bauhandwerker eine vorläufige Eintragung des Bauhandwerker-

pfandrechts verlangen. 

3.4. Pfandgeschützte Bauleistung 

3.4.1. Ferner ist zwischen den Parteien umstritten, ob der Asphalt, welchen 

die Klägerin für die Bauarbeiten auf den beklagtischen Grundstücken hergestellt 

hat, eine pfandgeschützte Bauleistung i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB darstellt. 

3.4.2. Die Klägerin macht – wie bereits ausgeführt wurde – geltend, sie habe 

pfandgeschützte Bauleistungen erbracht, da der hergestellte und abgelieferte As-

phalt – wie bei allen Belagsmaterialien – auf die spätere, vorgesehene Verwen-

dung hin speziell hergestellt worden sei. Der hier hergestellte (und noch herzu-

stellende) Asphalt sei konkret für den Belag auf der Baustelle B._____ in ihrem 

eigenen Werk I._____, ..., produziert worden. Die Herstellung von Asphalt erfolge 

nach Rezeptur und jeweils fortlaufend am Tag, an welchem dieser im Werk (noch 

warm) abgeholt werde. Die Leistung der Klägerin sei damit durch das Bauhand-

werkerpfand geschützt (act. 1 S. 6). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin baupfandberechtigte Leistungen er-

bracht habe. Sie führt insbesondere aus, dass – selbst unter der Annahme, die 

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Klägerin habe den Asphalt selber hergestellt und anschliessend durch ein Drittun-

ternehmen liefern lassen – zu bemerken sei, dass hierfür kein Bauhandwerker-

pfandrecht geltend gemacht werden könne. Den Einbau von Asphalt durch die 

Klägerin behaupte diese nicht. Beim Asphalt gemäss Auftragsbestätigung vom 

23. Oktober 2013 handle es sich um vertretbare Sachen. Die verschiedenen As-

phalttypen seien standardisierte Produkte. Asphalte würden als Bauprodukte im 

Sinne des Bundesgesetzes über Bauprodukte (BauPG; SR 933.0) gelten. Jeder 

Asphalttyp sei vor einem lnverkehrbringen einer technischen Zulassung zu unter-

ziehen, welche die Einhaltung der bezeichneten massgeblichen technischen 

Normen überprüfe (vgl. Art. 4 und 5 BauPG). Mit der Erstprüfung gelte der As-

phalt als "zugelassen" im Sinne der Norm SN 640 431-20-NA. Hinsichtlich des 

Asphaltmischgutes resp. der Mischgutanforderungen bestünden ebenfalls ent-

sprechende Normen mit festgelegten Anforderungen (vgl. SN 640 431-X-NA). Es 

handle sich daher um Grundmaterialien oder allenfalls um Serienprodukte. Die 

Klägerin sei somit als Baulieferantin oder Zulieferantin zu bezeichnen und nicht 

als Unternehmerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Der Umstand, dass 

die Klägerin den Asphalt gegebenenfalls tatsächlich selber "hergestellt" resp. aus 

Einzelkomponenten wie Sande, Kiese, Splitte, Bitumen etc. abgemischt habe, än-

dere nichts daran, dass es sich um nicht pfandberechtigtes Baumaterial handle. 

Jedenfalls könne nicht die Rede davon sein, dass der Asphalt z.B. ähnlich einer 

Stahlkonstruktion aufgrund konkreter Planvorgaben individuell (für ein spezifi-

sches Bauvorhaben) extra habe erstellt werden müssen (act. 10 S. 4 f.). 

3.4.3. Dreht sich der Streit der Parteien wie vorliegend um Materiallieferun-

gen, sind diese Leistungen nur pfandgeschützt, wenn sie einen eindeutigen Be-

zug zum konkreten Bauwerk aufweisen, diesem individuell angepasst und damit 

spezifisch auf genau dieses ausgerichtet sind. Dies bedeutet, dass grundsätzlich 

reine Materiallieferungen, d.h. der Verkauf von vertretbaren Sachen, keine pfand-

geschützten Leistungen darstellen. Sind Materiallieferungen hingegen mit spezifi-

schen (vom Lieferanten erbrachten) Bauarbeiten verbunden oder werden 

die·Objekte gar mir dem Grundstück fest verbunden, liegt eine geschützte Bau-

leistung vor. Gleiches gilt, wenn es sich um Gegenstände handelt, die gemäss in-

dividueller Bestellung eigens angefertigt werden. In diesem Fall ist es ohne Be-

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deutung, ob damit spezifische Bauarbeiten verbunden sind (HOFSTET-

TER/THURNHERR, in: BSK-ZGB II, Basel 2011, N 6 zu Art. 839/840 ZGB). 

3.4.4. Vorliegend ist daran zu erinnern (Erwägung 3.1), dass die vorläufige 

Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts nur dann verweigert werden darf, 

wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrschein-

lich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die auf-

grund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung 

zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem 

Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (vgl. vorstehend 

Ziff. 3.1). Die Klägerin vermag vor diesem Hintergrund gestützt auf die von ihr 

eingereichten Urkunden glaubhaft zu machen, dass sie den Asphalt auf die späte-

re, vorgesehene Verwendung auf den Grundstücken der Beklagten hin im eige-

nen Werk I._____ speziell hergestellt hat. Die Herstellung von Asphalt erfolgte 

dabei nach Rezeptur und jeweils fortlaufend am Tag, an welchem dieser im Werk 

– noch warm – abgeholt wurde und anschliessend auf den Grundstücken der Be-

klagten sofort eingebaut wurde (act. 1 S. 5 ff.; act. 3/7-12; act. 13 S. 1 ff.; act. 14). 

Folglich erscheint es nicht als ausgeschlossen oder nicht höchst unwahrschein-

lich, dass die Klägerin eine pfandberechtigte Leistung i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 

ZGB erbracht hat. 

3.5. Pfandsumme 

3.5.1. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB wird die Pfandsumme durch die ver-

tragsgemässe Vergütungsforderung des Unternehmers bestimmt. Die Vergütung 

wird im Austausch mit Bauarbeiten geleistet. Ob der Unternehmer Anspruch auf 

ein Entgelt für die Bauarbeiten besitzt, beurteilt sich nach dem vereinbarten Ver-

tragsinhalt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 440 f.). 

3.5.2. Die Beklagte ist vorliegend nicht Vertragspartei der Klägerin. Die Klä-

gerin hat vielmehr im Rahmen von Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem 

Dock … des B1._____ Asphalt für eine Subunternehmerin der Beklagten, die 

H._____ AG, geliefert (act. 1 S. 5). Die Klägerin hat der H._____ AG dabei mit 

Schreiben vom 23. Oktober 2013 die Herstellung von insgesamt 8'635 t Asphalt 

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für CHF 627'270.– bestätigt (act. 1 S. 5). Die Beklagte bestreitet grundsätzlich 

nicht, dass die Klägerin mit der H._____ AG ein Vertragsverhältnis einging 

(act. 10 S. 3). 

Die Klägerin vermag glaubhaft zu machen, dass sie bis zum heutigen Zeitpunkt 

den bestellten Asphalt auftrags- und vereinbarungsgemäss hergestellt hat und 

dieser auf die betreffenden Grundstücke der Beklagten geliefert wurde. Der 

Transport vom Werk der Klägerin zur Baustelle erfolgte dabei durch ein Drittun-

ternehmen. Die Klägerin vermag ferner glaubhaft zu machen, dass bisher 2'234 t 

Asphalt in Etappen hergestellt (und abgeliefert) wurde (act. 1 S. 5 ff.; act. 3/7-12; 

act. 13 S. 1 ff.; act. 14). 

Die Klägerin vermag schliesslich glaubhaft zu machen, dass sie ihre Leistungen 

der H._____ AG gegenüber mit vier Einzelrechnungen verrechnet hat und keine 

dieser Rechnungen bislang bezahlt wurden, so dass ein Betrag von 

CHF 167'743.25 noch offen ist. Daraus resultiert der von der Klägerin geltend 

gemachte Forderungsbetrag. Damit hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass sie 

insgesamt Arbeiten im Wert von CHF 167'743.25 erbracht hat, womit die Pfand-

summe bestimmt ist. Der anbegehrte Zins ist zwischen den Parteien unbestritten. 

Der Entscheid über das tatsächliche Bestehen der Vergütungsforderung der Klä-

gerin bleibt dem Hauptprozess im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Die Frage, 

ob die Arbeiten erwiesenermassen im behaupteten Umfang erbracht und erforder-

lich waren und vertraglich tatsächlich geschuldet waren, ist im vorliegenden sum-

marischen Verfahren nicht zu prüfen. 

3.6. Wahrung der Viermonatsfrist 

3.6.1. Eine negative Voraussetzung für das Bauhandwerkerpfandrecht ist die 

Nichtverwirkung der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB. 

Für den Beginn der Viermonatsfrist ist auf die letzte verrichtete, objektspezifische 

Bauarbeit abzustellen, welche noch als Vollendungsarbeit gilt, was bedeutet, dass 

sie zur Vollendung unerlässlich sein muss (FREY, in: Kostkiewicz/Nobel/Schwan-

der/Wolf, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, Art. 839 N 

1). 

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3.6.2. Die Klägerin macht vorliegend glaubhaft geltend, dass sie mit der Her-

stellung von insgesamt 8'635 t Asphalt beauftragt worden ist und bislang 2'234 t 

hergestellt und abgeliefert hat. Die Arbeiten der Klägerin sind damit grundsätzlich 

noch gar nicht vollendet, so dass die Viermonatsfrist noch nicht zu laufen begon-

nen hat. Selbst wenn aber die einstweilen letzte Lieferung von Asphalt am 

17. Dezember 2013 erfolgt wäre und auf diese Teillieferung abgestellt würde, ist 

die Viermonatsfrist mit der klägerischen Eingabe vom 10. April 2014 (act. 1 S. 6) 

und der anschliessenden superprovisorischen Eintragung der verlangten Bau-

handwerkerpfandrechte am 14. April 2014 gewahrt. Denn mit ihrem Lieferschein 

vom 17. Dezember 2013 (act. 3/8) kann die Klägerin glaubhaft machen, dass sie 

zumindest an diesem Datum noch Asphalt hergestellt hat und diesen liefern liess. 

Bilden die pfandberechtigten Leistungen der Klägerin – wie vorliegend – eine 

funktionelle Einheit, rechtfertigt sich für sämtliche Teillieferungen ein einheitlicher 

Fristbeginn. Die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ist damit gewahrt. 

3.7. Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf unterschiedlichen Grund-

stücken 

3.7.1. Die Klägerin rechtfertigt ihre Begehren um Eintragung von Bauhand-

werkerpfandrechten auf zwei unterschiedlichen Grundstücken der Beklagten wie 

folgt: 

3.7.2. Die Klägerin macht geltend, die Rechnungen für den hergestellten und 

gelieferten Asphalt beliefen sich auf CHF 167'743.25. Dieser Asphalt sei für die 

oben beschriebene Baustelle auf dem B1._____ verwendet worden. Die Baustelle 

erstrecke sich über die beiden Grundstücke Katasternummer … / D._____ und … 

/ F._____. Grundsätzlich verhalte es sich nach dem Mehrwertprinzip so, dass die 

Vergütungsforderung eines Unternehmens nur soweit pfandberechtigt sei, als die 

Leistungen dem belasteten Grundstück einen Mehrwert verschafften. Dies habe 

zur Folge, dass grundsätzlich das Bauhandwerkerpfandrecht auf demjenigen 

Grundstück einzutragen sei, auf welchem der Mehrwert entstanden sei. Für den 

Unternehmer bzw. Subunternehmer, welcher nie auf der Baustelle selber tätig 

gewesen sei, wie dies bei der Klägerin der Fall sei, bestehe die Schwierigkeit da-

rin, dass sie keine Kenntnisse davon habe, wo die Unternehmerin (Bestellerin des 

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Asphalts, H._____ AG) den Asphalt tatsächlich eingebaut habe. Es müsse im wei-

teren Verfahren an Hand von Bauprotokollen genau geprüft werden, wo der bis-

her hergestellte Asphalt eingebaut worden sei. ln der Lehre werde zur Behebung 

dieses Problems empfohlen, jede einzelne Pfandsumme um 10-20% zu erhöhen 

und eine entsprechende vorläufige Eintragung zu beantragen. Die Rechtspre-

chung habe in einzelnen Fällen sogar die gesamte unbezahlte Vergütungsforde-

rung des Unternehmers allen Grundstücken einer Gesamtüberbauung vorläufig 

belastet. Gemäss mündlicher Auskunft des zuständigen Bauleiters der Arge ... 

B1._____, Herr L._____, c/o G._____ AG, sei der Asphalt in etwa zu gleichen Tei-

len auf den beiden genannten Grundstücken eingebaut worden. Da es sich dabei 

um eine zwar kompetente, aber einstweilen nur mündliche Aussage handle, wer-

de einstweilen beantragt, dass die gesamte Pfandsumme von CHF 167'743.25 

mit je einem Sicherheitszuschlag von 20%, total somit je CHF 100'645.95 auf bei-

den von der Baustelle betroffenen Grundstücken vorläufig eingetragen werde. 

Dieses Vorgehen habe zwar zur Folge, dass die Summe des Bauhandwerker-

pfandrechtes um 40% höher sei als die unbezahlten Rechnungen der Klägerin. 

Nach der Vormerkung im Grundbuch würden die Pfandsummen selbstverständ-

lich abgestimmt und entsprechend berichtigt. Es sei im weiteren Verfahren an-

hand von Baustellenprotokollen nachzuvollziehen, in welchem Umfang der As-

phalt auf dem einen und auf dem anderen Grundstück verbaut worden sei; dem-

entsprechend sei die Pfandsumme in Teilpfandsummen aufzuteilen und auf den 

beiden Grundstücken zu korrigieren. Einstweilen und innert der kurzen zur Verfü-

gung stehenden Zeit sei es aber für die Klägerin, welche auf der Baustelle selber 

nicht tätig gewesen sei, schlicht unmöglich zu beurteilen, auf welchem Grund-

stück exakt wieviel Asphalt für welche Pfandsumme eingebaut worden sei. Unter 

diesen Umständen rechtfertigt es sich einstweilen, die hälftige Pfandsumme mit 

einem 20%-Zuschlag auf beiden Grundstücken einzutragen. Ein Gesamtpfand-

recht existiere im Bauhandwerkerpfandrecht nicht. Die Bereinigung der Pfand-

summen könne im summarischen Verfahren korrigiert werden, im superprovisori-

schen Vollzug des Gesuches sei aber die angemeldete Forderung mit entspre-

chendem Zuschlag auf den Grundstücken als Bauhandwerkerpfand einzutragen. 

Dies insbesondere auch deshalb, weil eine Erhöhung der Pfandsumme nach Ab-

- 14 - 

lauf der Viermonatsfrist nicht mehr möglich sei und damit die Klägerin ungebüh-

rend benachteiligt würde (act. 1 S. 7). 

Die Beklagte bestreitet diese Ausführungen der Klägerin pauschal (act. 10 S. 5). 

3.7.3. Die Klägerin zitiert zur Begründung der Ermittlung der Teilpfandsum-

men SCHUMACHER (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 

2008, N 848 ff.). Gemäss der Lehrmeinung von SCHUMACHER sind die Teil-

pfandsummen ferner nach der Vormerkung im Grundbuch gegenseitig abzustim-

men und entsprechend zu berichtigen, z.B. aufgrund von Akten (Ausmassproto-

kolle und Regierapporte), von Zeugenaussagen, einer Expertise usw. Bereits in 

den summarischen Verfahren betreffend vorläufige Eintragungen oder spätestens 

in den Hauptprozessen um die definitiven Eintragungen der Baupfandrechte seien 

die Teilpfandsummen für die einzelnen Grundstücke der Gesamtüberbauung zu 

ermitteln und die vorgemerkten Teilpfandsummen entsprechend zu berichtigen, 

d.h. die zu hohen Teilpfandsummen herabzusetzen. Da zu niedrige Teil-

pfandsummen für einzelne Grundstücke nach Ablauf der Frist des Art. 839 Abs. 2 

ZGB nicht mehr erhöht werden könnten, seien die Vormerkungen nur vorläufige 

und damit vorübergehende Belastungen, die von den Grundeigentümern anfäng-

lich in Kauf genommen werden müssten. Da jedoch Prozesse um die definitive 

Eintragung von Baupfandrechten gelegentlich viele Jahre dauern könnten und 

das Recht der Grundeigentümer, die Baupfandrechte durch genügende Sicherhei-

ten abzulösen, nicht übermässig erschwert werden solle, sollten die Teil-

pfandsummen bereits in den summarischen Verfahren betreffend vorläufige Ein-

tragungen und nicht erst in darauf folgenden Hauptprozessen bereinigt werden. 

Ob eine frühere oder spätere Bereinigung zumutbar sei, müsse aufgrund der Um-

stände des Einzelfalls entschieden werden. Dabei und auch bei der Verlegung der 

Gerichts- und Anwaltskosten sei zu berücksichtigen, wer ausschliesslich oder 

überwiegend die Unsicherheiten der Abgrenzung der Teilpfandsummen zu vertre-

ten habe: der Unternehmer, welcher nicht innert angemessener Frist zuverlässige 

Abrechnungen über jedes einzelne Bauwerk vorlegen konnte, oder die betroffe-

nen Grundeigentümer, die nicht selber als Bauherren in ihren Verträgen (d.h. in 

ihren direkten Verträgen mit den Unternehmern oder im Generalunternehmerver-

- 15 - 

trag) oder als neue Eigentümer mit dem Verkäufer transparente Verhältnisse ge-

schaffen hätten. Der oder die Grundeigentümer könne/könnten vor oder nach den 

Vormerkungen im Grundbuch bei der Ermittlung der Teilpfandsummen mitwirken 

(z.B. durch gegenseitig abgestimmte Anerkennungserklärungen) und damit be-

wirken, dass die definitiven Teilpfandsummen rasch festgelegt und dementspre-

chend im Grundbuch eingetragen bzw. berichtigt werden könnten (SCHUMACHER, 

Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 851). 

3.7.4. Vorliegend rechtfertigt es sich, die vorzumerkenden Teilpfandsummen 

einstweilen bei den Teilpfandsummen im Sinne der Verfügung vom 14. April 2014 

zu belassen. Die Beklagte hat in keiner Weise dazu beigetragen, bei der Ermitt-

lung der Teilpfandsummen mitzuwirken. Ferner konnte sich die Klägerin auch auf 

keine neuen Urkunden der Beklagten stützen, welche es ihr ermöglicht hätten, ei-

ne Abstimmung der Teilpfandsummen vornehmen zu können. Die Ermittlung der 

Teilpfandsummen ist daher dem späteren Hauptprozess um definitive Eintragung 

der Pfandrechte vorzubehalten. 

4. Fazit 

Da sämtliche Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

rechts erfüllt sind, sind die mit Verfügung vom 14. April 2014 (act. 4) erfolgten 

einstweilige Anweisungen an das Grundbuchamt C._____ und an das Grund-

buchamt E._____ als vorläufige Eintragungen im Sinne von Art. 961 ZGB für eine 

Pfandsumme von je CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2014 zu be-

stätigen. Der Klägerin ist eine Frist anzusetzen, um direkt beim zuständigen Ge-

richt eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive 

Eintragung der Pfandrechte gegen die Beklagte anzuheben. Diese Fristansetzung 

ist gerichtsüblich auf 60 Tage anzusetzen. 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Anwendung von § 4 Abs. 1 

und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG; Streitwert: CHF 201'291.90) sind einstweilen von 

der Klägerin zu beziehen. Sie sind aufgrund des erheblichen Begründungsauf-

- 16 - 

wandes einstweilen auf 2/3 der ordentlichen Gerichtsgebühr festzusetzen. Vorbe-

halten bleibt die endgültige Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten durch 

das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass die Klägerin die ordentliche Klage 

nicht fristgerecht anhängig macht, sind ihr die Kosten endgültig aufzuerlegen und 

ist sie überdies antragsgemäss zu verpflichten, der – nicht berufsmässig vertrete-

nen – Beklagten eine Umtriebsentschädigung von CHF 1'000.– zu bezahlen 

(Art. 105 Abs. 2 ZPO, § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV). 

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt 

als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-

figer Eintragung gemäss Verfügung vom 14. April 2014 bis zur rechtskräfti-

gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf 

Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, ..., ..., in der Gemeinde D._____, für eine 

Pfandsumme von CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2014. 

2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt E._____ wird bestätigt 

als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-

figer Eintragung gemäss Verfügung vom 14. April 2014 bis zur rechtskräfti-

gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf 

Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, 

…, …, …, …, in der Stadt F._____, für eine Pfandsumme von 

CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2014. 

3. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – 

eine einmalige Frist bis 16. September 2014 angesetzt, um eine Klage auf 

definitive Eintragung der Pfandrechte gegen die Beklagte anzuheben. Bei 

Säumnis kann die Beklagte die vorläufigen Einträge (Dispositiv-Ziffern 1 und 

2) löschen lassen. 

- 17 - 

4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 8'500.–. 

Die weiteren Kosten betragen: CHF 56.30 (Rechnung Nr. … des Grund-

buchamtes C._____ vom 15. April 2014). 

5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Klägerin bezogen. 

Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen 

Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-

Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auf-

erlegt. 

6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen 

Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-

Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflich-

tet, der Beklagten eine Umtriebsentschädigung von CHF 1'000.– zu bezah-

len. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die beiden Grundbuchämter 

C._____ und E._____ sowie an die Obergerichtskasse. 

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 201'291.90. 

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).  

 

- 18 - 

Zürich, 12. Juni 2014 
 

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 
Einzelgericht 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

David Egger 

 

	Urteil vom 12. Juni 2014
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
	1. Prozessverlauf
	2. Parteibehauptungen
	2.1. Klägerin
	2.2. Beklagte

	3. Rechtliches und Würdigung
	3.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
	3.2. Grundeigentümerin
	3.3. Grundstücke im Verwaltungsvermögen
	3.4. Pfandgeschützte Bauleistung
	3.5. Pfandsumme
	3.6. Wahrung der Viermonatsfrist
	3.7. Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf unterschiedlichen Grundstücken

	4. Fazit
	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 14. April 2014 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispos...
	2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt E._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 14. April 2014 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispos...
	3. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine einmalige Frist bis 16. September 2014 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung der Pfandrechte gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte ...
	4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 8'500.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 56.30 (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes C._____ vom 15. April 2014).
	5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhän...
	6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Beklagten eine Umtr...
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die beiden Grundbuchämter C._____ und E._____ sowie an die Obergerichtskasse.
	8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...
	Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).