# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5f6329ca-c198-5607-b741-aa1b83494d73
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-10-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 07.10.2025 ZR2 2024 40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZR2-2024-40_2025-10-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni

Urteil vom 7. Oktober 2025
mitgeteilt am 14. Oktober 2025

Referenz ZR2 24 40

Instanz Zweite zivilrechtliche Kammer

Besetzung Richter-Baldassarre, Vorsitz
Bergamin und Aebli
Riesen-Ryser, Aktuarin ad hoc

Parteien A.________
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG Pascal Caduff

gegen

B.________
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Mehli

Gegenstand Forderung aus Mietvertrag

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Plessur vom 15. April 2024, mitgeteilt 
am 27. September 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28)

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Sachverhalt

A.a. Am 14. September 2015 schlossen die B.________ als Vermieterin und die 
in Gründung befindliche Restaurant und Hotel B.________ als Mieterin einen 
Mietvertrag über das Restaurant "B.________" in O.1.________ ab. Darin 
vereinbarten sie auch, dass das Restaurant samt Terrassen gemäss Konzept und 
Investitionsbeschrieb umgebaut werden sollte. Die Kosten hierfür waren von den 
Vertragsparteien je hälftig zu übernehmen, wobei die Obergrenze des von der 
Vermieterin zu tragenden Anteils auf CHF 250'000.00 (später einvernehmlich 
erhöht auf CHF 295'000.00) festgelegt wurde. 

A.b. Im Weiteren sah der Mietvertrag eine feste Mietzeit von fünf Jahren vor, 
endend am 30. September 2020. Jede Partei konnte auf dieses Datum hin mit einer 
Kündigungsfrist von sechs Monaten den Vertrag kündigen. Sofern keine Kündigung 
erfolgte, verlängerte sich der Mietvertrag zu denselben Bedingungen um weitere 
fünf Jahre bis zum 30. September 2025 und bei erneut fehlender Kündigung um 
weitere fünf Jahre bis zum 30. September 2030. An diesem Datum sollte der Vertrag 
ohne Kündigung enden.

A.c. Für den Fall, dass die Vermieterin den Mietvertrag auf den 30. September 
2020 kündigte, vereinbarten die Vertragsparteien eine von der Vermieterin an die 
Mieterin zu zahlende pauschale Entschädigung von CHF 50'000.00.

B. In der Folge wurde das Mietobjekt umgebaut. Das Mietverhältnis begann am 
1. Dezember 2015. Die Mieterin untervermietete das Mietobjekt mit Einverständnis 
der Vermieterin während der gesamten Mietdauer an die F.________ GmbH, 
welche den Restaurantbetrieb führte.

C. Am 15. November 2019 kündigte die Mieterin das Mietverhältnis per 
30. September 2020. 

D. Am 12. September 2020 liess die Mieterin die Liegenschaft räumen. Dabei 
entfernte sie auch einen Teil der gemeinsam angeschafften Anfangsinvestitionen.

E. Am 17. September 2020 änderte die Restaurant und Hotel B.________ ihre 
Firma in A.________.

F.a. Am 22. Dezember 2020 meldete die B.________ gegen die A.________, 
C.________ und D.________ (einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsräte der 
früheren Restaurant und Hotel B.________) bei der Schlichtungsbehörde für 
Mietsachen der Region Plessur eine Klage zur Schlichtung an. Anlässlich der 
Schlichtungsverhandlung vom 28. April 2021 konnten sich die Parteien nicht 

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einigen, weshalb tags darauf die Klagebewilligung ausgestellt wurde mit folgenden 
Rechtsbegehren:

Rechtsbegehren der Vermieterschaft

1. Die Beklage 1 sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
CHF 16'666.65 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. April 2020 zu bezahlen.

2. Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 
den Betrag von CHF 421'954.50 zzgl. MwSt. und 5 % Zins seit 
Rechtshängigkeit) zu bezahlen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der 
Beklagten.

Rechtsbegehren der Mieterschaft 1 (A.________)

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.

Rechtsbegehren der Mieterschaft 2 (C.________)

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.

3. Der Rechtsvertreter der Mieterschaft 2 beantragt das Protokoll bis 
31. Mai 2021 offen zu halten.

Rechtsbegehren der Mieterschaft 3 (D.________)

3. Punkt 2 des Rechtsbegehrens der Vermieterschaft sei vollumfänglich 
abzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.

F.b. Dem Antrag auf Offenhaltung des Protokolls bezüglich der Klage gegen 
C.________ wurde entsprochen. Da die B.________ und C.________ in der Folge 
jedoch keine Einigung erzielen konnten, stellte die Schlichtungsbehörde für 
Mietsachen der Region Plessur am 27. Mai 2021 die Klagebewilligung auch in 
dieser Sache und mit den bereits genannten Rechtsbegehren der B.________ und 
von C.________ (ohne den Antrag bezüglich des Protokolls) aus.

G. Mit Eingabe vom 31. Mai 2021 prosequierte die B.________ ihre Klagen an 
das Regionalgericht Plessur, wobei sie ihre Forderung wie folgt reduzierte:

1. [unverändert gemäss Klagebewilligung]

2. Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 
den Betrag von CHF 271'451.65 (zzgl. MwSt. und 5 % Zins seit 
Rechtshängigkeit) zu bezahlen.

3. [unverändert gemäss Klagebewilligung]

H. Mit Verfügung vom 10. Mai 2022 vereinigte das Regionalgericht Plessur das 
vorliegende Verfahren mit dem Verfahren Proz. Nr. 115-2021-27 (A.________ 
gegen B.________ betreffend Forderung aus Mietvertrag).

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I. Am 24. Juni 2022 lud das Regionalgericht Plessur die Parteien zu einer 
Vergleichsverhandlung auf den 15. September 2022, später verschoben auf den 
26. September 2022, vor. Anlässlich der Vergleichsverhandlung konnten sich die 
Parteien nicht einigen.

J. Mit Schreiben vom 18. Januar 2023 teilte das Regionalgericht Plessur den 
Parteien mit, dass die beiden Verfahren Proz. Nr. 115-2021-27 und Proz. Nr. 115-
2021-28 (vorliegendes Verfahren) zur Vereinfachung des Schriftenwechsels in 
dieser Phase getrennt geführt würden.

K. Die gemeinsame Klageantwort von C.________ und D.________ datiert vom 
14. April 2023. Sie enthält folgende Rechtsbegehren:

1. Im Sinne einer Vorfrage sei festzustellen, dass die Beklagten 2 und 3 
nicht passivlegitimiert seien und die Klage vom 31. Mai 2021 sei 
aufgrund dessen bereits vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt 
darauf einzutreten ist.

2. Sollte das Regionalgericht Plessur die Klage nicht bereits aufgrund der 
fehlenden Passivlegitimation abweisen, sei die Klage eventualiter 
vollumfänglich abzuweisen, weil kein Anspruch gegen die Beklagten 2 
und 3 besteht aus Mietvertrag und sicherlich nicht aus unerlaubter 
Handlung.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich allfälliger 
Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin.

L. Mit Klageantwort vom 5. Mai 2023 beantragte die A.________ die 
vollumfängliche kostenfällige Abweisung der Klage.

M. In ihrer Replik vom 15. August 2023 passte die B.________ ihre Forderung 
erneut an und zwar wie folgt: 

1. [unverändert gemäss Klage]

2. Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 
den Betrag von CHF 256'369.30 (zzgl. 5 % Zins seit Rechtshängigkeit) 
zu bezahlen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

N. In der Folge reichten C.________ und D.________ am 26. September 2023 
und die A.________ am 28. September 2023 ihre Dupliken ein. Mit Eingabe vom 
16. Oktober 2023 nahm die B.________ zu den Dupliken Stellung. Alle Parteien 
hielten in ihren Rechtsschriften an ihren Rechtsbegehren fest.

O. Am 13. Dezember 2023 erging die Beweisverfügung. Darin wurden die 
eingereichten Urkunden als relevant erklärt, die Parteibefragungen anlässlich der 
Hauptverhandlung vorbehalten und der Beizug der Strafakten gutgeheissen. 

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Abgelehnt wurden die Einvernahme der beantragten Zeugen sowie der Beizug der 
Akten aus dem Massnahmeverfahren.

P. Mit Eingabe vom 12. Februar 2024 stellten C.________ und D.________ den 
Antrag, es sei ein Zwischenentscheid über die Vorfrage zu erlassen, ob infolge von 
strafrechtlichen Freisprüchen nicht auch die Haftungsvoraussetzung der 
Widerrechtlichkeit für die geltend gemachte ausservertragliche Haftung nach Art. 41 
Abs. 1 OR ihnen gegenüber entfalle. Während die A.________ mit Schreiben vom 
5. März 2024 den Antrag unterstützte und eine Vorababweisung der Klagen gegen 
C.________ und D.________ verlangte, stellte sich die B.________ mit Eingabe 
vom 6. März 2024 gegen den Antrag und beantragte dessen Abweisung.

Q. Am 2. April 2024 fand die Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht 
Plessur statt. Mit Entscheid vom 15. April 2024, ohne Begründung mitgeteilt am 
16. April 2024, schriftlich begründet mitgeteilt am 27. September 2024, entschied 
das Regionalgericht Plessur was folgt:

1. Die A.________ wird verpflichtet, der B.________ CHF 139'804.15 
zzgl. Zins zu 5 % seit 1. April 2020 auf den Betrag von CHF 16'666.65 
sowie Zins zu 5 % seit 22. Dezember 2020 auf den Betrag von 
CHF 123'137.50 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. a) Die Gerichtskosten betragen CHF 9'500.00. Sie gehen je hälftig zu 
Lasten der B.________ und der A.________.

Die Gerichtskosten werden mit dem von der B.________ 
geleisteten Vorschuss von CHF 9'000.00 verrechnet. Den 
Fehlbetrag von CHF 500.00 haben die B.________ und die 
A.________ im Umfang von je CHF 250.00 dem Kanton 
Graubünden zu bezahlen.

Die A.________ wird verpflichtet, der B.________ deren 
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 4'500.00 zu ersetzen.

b) Die B.________ und die A.________ tragen ihre Parteikosten 
selber.

c) Die B.________ hat C.________ und D.________ eine 
Parteientschädigung von total CHF 20'977.60 zu bezahlen. 

3. a) (Rechtsmittelbelehrung)

b) (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid)

4. (Mitteilung)

R. Gegen diesen Entscheid erhob die A.________ (nachfolgend: 
Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 29. Oktober 2024 Berufung beim damaligen 
Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:

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1. Es sei das Urteil des Regionalgerichts Plessur vom 15. April 2024 (Proz. 
Nr. 115-2021-28) vollumfänglich aufzuheben und es sei die Klage der 
Berufungsbeklagten vom 31. Mai 2021 vollumfänglich abzuweisen.

2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil des Regionalgerichts Plessur 
vom 15. April 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28) vollumfänglich aufzuheben 
und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des 
vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollumfänglich der 
Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

4. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für 
das Verfahren vor Erstinstanz und Berufungsinstanz eine angemessene 
Parteientschädigung zu bezahlen.

S. Am 9. Januar 2025 reichte die B.________ (nachfolgend: 
Berufungsbeklagte) ihre Berufungsantwort ein, mit welcher sie die kostenfällige 
Abweisung der Berufung verlangt.

T. Mit Eingabe vom 30. Januar 2025 replizierte die Berufungsklägerin auf die 
Berufungsantwort, worauf die Berufungsbeklagte am 7. Februar 2025 mit einer 
Stellungnahme dazu reagierte. 

U. Per 1. Januar 2025 erfolgte die Zusammenführung des Kantonsgerichts und 
des Verwaltungsgerichts zum Obergericht des Kantons Graubünden. Das 
vorliegende Verfahren ZK2 24 40 wird vom Obergericht unter der Referenz ZR2 24 
40 weitergeführt. 

V. Gegen den vorliegend angefochtenen Entscheid erhob im Parallelverfahren 
ZR2 24 41 die Berufungsbeklagte Berufung. Die Urteile in beiden Parallelverfahren 
ergehen in gleicher Gerichtsbesetzung mit heutigem Datum.

W. Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen. Das Verfahren erweist sich als 
spruchreif.

Erwägungen

1. Eintreten

1.1. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind Endentscheide 
berufungsfähig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren 
mindestens CHF 10'000.00 beträgt (vgl. Art. 308 ZPO). Dieser Streitwert ist 
vorliegend unbestrittenermassen erreicht. Der Entscheid des Regionalgerichts 
Plessur ist somit mit Berufung anfechtbar.

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1.2. Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz innert 
30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der 
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet 
einzureichen. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 15. April 2024 wurde 
den Parteien am 27. September 2024 begründet mitgeteilt und vom Rechtsvertreter 
der Berufungsklägerin am 30. September 2024 entgegengenommen (RG-
act. V.17). Die am 29. Oktober 2024 dagegen erhobene Berufung erfolgte frist- und 
formgerecht. Auf die Berufung ist – unter dem Vorbehalt rechtsgenügender 
Begründung und vorbehältlich Erwägung 1.3 – einzutreten. Ihre Beurteilung fällt in 
die Zuständigkeit der Zweiten zivilrechtlichen Kammer (Art. 10 Abs. 1 lit. a OGV 
[BR 173.010]).

1.3. Die Berufungsklägerin verlangt die Aufhebung des gesamten 
vorinstanzlichen Entscheids. Aus dem Sachverhalt ist bekannt, dass die Klage der 
Berufungsbeklagten sich nicht nur gegen die Berufungsklägerin gerichtet hat, 
sondern auch gegen C.________ und gegen D.________. Soweit nun aber der 
vorinstanzliche Entscheid die Klagen gegen C.________ und gegen D.________ 
beurteilt, ist die Berufungsklägerin offensichtlich nicht beschwert, weshalb auf die 
Berufung in diesem Umfang nicht eingetreten werden kann.

2. Vereinigung und Trennung von Verfahren durch die Vorinstanz

Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 10. Mai 2022 die Verfahren Proz. Nr. 115-
2021-27 (Klage der Berufungsklägerin gegen die Berufungsbeklagte betreffend 
Forderung aus Mietvertrag) und Proz. Nr. 115-2021-28 (vorliegendes Verfahren) 
vereinigt (RG-act. IV.2). Am 18. Januar 2023 hat sie in einer Verfügung betreffend 
Fristansetzung für die Klageantworten in beiden Verfahren gewissermassen 
nebenbei festgehalten, "zur Vereinfachung des Schriftenwechsels" würden die 
beiden Verfahren "in dieser Phase" getrennt geführt (RG-act. IV.4). Darauf hat sie 
auch in einem Schreiben an den Rechtsvertreter von C.________ und D.________ 
vom 8. Februar 2023 hingewiesen (RG-act. IV.6). In der Folge wurden die beiden 
Verfahren offenbar bis zum Schluss getrennt geführt und im angefochtenen 
Entscheid findet sich die Feststellung, mit Schreiben vom 8. Februar 2023 [recte 
wohl: Verfügung vom 18. Januar 2023] sei den Parteien mitgeteilt worden, dass die 
Verfahren fortan wieder getrennt geführt würden (act. B.1, S. 5 lit. H). 

Eine definitive Trennung der beiden Verfahren wurde nicht mittels Verfügung 
angeordnet. Zumindest findet sich keine entsprechende Verfügung bei den Akten, 
die Verfügung vom 18. Januar 2023 kann aufgrund des klaren Wortlauts nicht als 
definitive Trennung verstanden werden. Ebenso wenig aber kann dem Schreiben 

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vom 8. Februar 2023 an den Rechtsvertreter von C.________ und D.________, das 
den Parteien des vorliegenden Verfahrens lediglich zur Kenntnis zugeschickt 
worden ist, eine entsprechende Wirkung zukommen. Nachdem aber weder die 
Berufungsklägerin noch die Berufungsbeklagte diesen Punkt beanstanden, bleibt 
es bei dieser Feststellung und erübrigen sich Weiterungen.

3. Beizug der Strafakten

Die Vorinstanz hat in der Beweisverfügung dem Antrag der Berufungsbeklagten, die 
Strafakten der Strafverfahren gegen C.________ und D.________ beizuziehen, 
stattgegeben (RG-act. IV.24, S. 4 Ziff. 2, Spiegelstrich 4). Im angefochtenen 
Entscheid findet sich dann die Erwägung, es habe sich im weiteren Verlauf des 
Verfahrens gezeigt, dass in der Strafsache vor Erlass des vorliegend angefochtenen 
Entscheides kein begründetes Urteil ergehen werde. Aus diesem Grund sei 
schlussendlich auf den Beizug doch verzichtet worden, zumal der Zivilrichter bei der 
Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld ohnehin nicht an das Strafurteil gebunden 
sei (act. B.1, S. 7 Ziff. 1 E. 3).

Gemäss Art. 154 letzter Satz ZPO kann die Beweisverfügung jederzeit abgeändert 
oder ergänzt werden. Eine Bereinigung der Beweisverfügung kann zudem 
anlässlich der Hauptverhandlung stattfinden (GUYAN, in: Spüler/Tenchio/Infanger 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl. 
2024, Art. 154 N. 10; HASENBÖHLER/YAÑEZ, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl. 2025, Art. 154 N. 27). 
Inwieweit dies vorliegend geschehen ist, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu 
entnehmen, da nicht klar ist, wann die Vorinstanz entschieden hat, auf den Beizug 
der Strafakten doch zu verzichten. Auch das Protokoll der Hauptverhandlung zeigt 
nicht auf, dass eine Bereinigung der Beweisverfügung stattgefunden hätte (RG-
act. VII.1). Insbesondere ist dem Protokoll nicht zu entnehmen, dass die Parteien 
über den Verzicht auf den Beizug der Strafakten informiert worden wären. Insoweit 
ist das Vorgehen der Vorinstanz, soweit aus den Akten ersichtlich, prozessrechtlich 
nicht korrekt. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass die Parteien vom 
vorsitzenden Regionalrichter anlässlich der Hauptverhandlung gefragt worden sind, 
ob sie weitere Beweisanträge hätten, und das Beweisverfahren nach Verneinung 
dieser Frage durch die Parteien geschlossen worden ist (vgl. Aufnahme der 
Hauptverhandlung, RG-act. VII.2, Zeit 00:02:55 – 00:03:05; insoweit erweist sich 
das schriftliche Protokoll der Hauptverhandlung als nicht korrekt, RG-act. VII.1, S. 2 
Ziff. 2). Denn ohne Information durch die Vorinstanz durften die Parteien davon 
ausgehen, dass die Strafakten, wie in der Beweisverfügung vorgesehen, 
beigezogen worden waren. Jedoch haben die Parteien den fehlenden Beizug der 

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Strafakten bzw. das diesbezügliche Vorgehen der Vorinstanz im 
Berufungsverfahren weder gerügt noch auch nur thematisiert. Die erkennende 
Kammer hat sich daher nicht weiter mit dem fehlenden Beizug der Strafakten 
auseinanderzusetzen.

Festzustellen bleibt, dass die Berufungsbeklagte den Antrag auf Beizug der 
Strafakten im Berufungsverfahren nicht wiederholt. Insoweit muss davon 
ausgegangen werden, dass sie an diesem Antrag nicht mehr festhält, denn die 
Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus Beweise, die im 
erstinstanzlichen Verfahren nicht abgenommen worden sind, im 
Rechtsmittelverfahren abzunehmen (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.2).

4. Vorbehaltene Parteibefragungen

In der Beweisverfügung hat die Vorinstanz die anbegehrten Parteibefragungen für 
die Hauptverhandlung vorbehalten (RG-act. IV.24, S. 4 Ziff. 2, Spiegelstrich 2). 
Anlässlich der Hauptverhandlung wurden keine Parteibefragungen durchgeführt. Es 
finden sich weder im Protokoll der Hauptverhandlung (RG-act. VII.1) noch im 
angefochtenen Entscheid (act. B.1) Ausführungen dazu, weshalb auf diese 
verzichtet worden ist, und auch der Aufnahme der Hauptverhandlung (RG-act. VII.2) 
kann nichts zu dieser Frage entnommen werden. Damit würde sich die Frage einer 
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Parteien stellen. Nachdem die Parteien 
weder die fehlenden Parteibefragungen noch die nicht vorhandene Begründung für 
den Verzicht auf deren Abnahme rügen, – sie sich mit diesem Thema vielmehr 
überhaupt nicht auseinandersetzen –, kann auch die erkennende Kammer von einer 
Prüfung der Frage absehen. Es sei aber doch darauf hingewiesen, dass sich die 
Situation bezüglich der Parteibefragungen anders darstellt als mit Bezug auf den 
Beizug der Strafakten. Denn die Parteien wussten im Zeitpunkt, als das 
Beweisverfahren vor der Vorinstanz geschlossen wurde, dass keine 
Parteibefragungen erfolgt waren. Wenn sie in dieser Situation gegen den Schluss 
des Beweisverfahrens nicht opponierten, so wäre ihnen dies im 
Rechtsmittelverfahren entgegenzuhalten (vgl. z.B. PKG 2017 Nr. 8). 

Schliesslich ist auch mit Bezug auf die Parteibefragungen festzustellen, dass keine 
der Parteien ihren diesbezüglichen Antrag im Berufungsverfahren wiederholt hat.

5. Rügen zum Sachverhalt

Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch 
festgestellt. In der Folge macht sie unter dem Titel "II. Sachverhalt" über mehrere 
Seiten Ausführungen. Bei diesen Ausführungen geht es indessen nicht um den 

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Sachverhalt, sondern um die von der Auffassung der Berufungsklägerin 
abweichende Würdigung der Beweismittel durch die Vorinstanz. Eine abweichende 
Beweiswürdigung indiziert jedoch nicht automatisch eine fehlerhafte 
Sachverhaltsfeststellung. Aus den Ausführungen der Berufungsklägerin ergeben 
sich keine (substantiierten) Sachverhaltsrügen.

6. Mietbeginn

Die Berufungsklägerin führt aus, aus dem Mietvertrag gehe hervor, dass das 
Mietverhältnis spätestens am 1. Oktober 2015 begonnen habe. Die 
Berufungsbeklagte hat in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften hingegen mehrfach 
behauptet, das Mietverhältnis habe am 1. Dezember 2015 begonnen (RG-act. I.1 
Rz. 5 und 10;RG-act. I.5 Rz. 5). Die Berufungsklägerin hat dieser Behauptung der 
Berufungsbeklagten vorinstanzlich nicht widersprochen und sie hat auch nie geltend 
gemacht, das Mietverhältnis habe bereits am 1. Oktober 2015 begonnen. Damit ist 
zum einen die Behauptung der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren 
unbestritten geblieben, womit sie dem angefochtenen Entscheid zugrunde zu legen 
war, und zum andern ist die Behauptung der Berufungsklägerin im 
Berufungsverfahren verspätet und daher nicht zu hören (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Für 
das vorliegende Verfahren ist davon auszugehen, dass das Mietverhältnis am 
1. Dezember 2015 begonnen hat.

7. Nicht bezahlter Mietzins

Es ist unbestritten, dass die Berufungsklägerin für das zweite Quartal 2020 bisher 
lediglich einen Drittel des Mietzinses bezahlt hat. Die Berufungsklägerin hat im vor-
instanzlichen Verfahren argumentiert, aufgrund der coronabedingten 
Schliessungen und unter Berücksichtigung der clausula rebus sic stantibus sei sie 
berechtigt gewesen, den von ihr nicht bezahlten Teil des Mietzinses für das zweite 
Quartal 2020 einzubehalten. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid diese 
Argumente der Berufungsklägerin verworfen. Dagegen wendet sich die 
Berufungsklägerin in der Berufung.

7.1. Verträge sind so zu erfüllen, wie sie vereinbart worden sind ("pacta sunt 
servanda"), soweit die Parteien nicht einvernehmlich eine neue Vertragsregelung 
treffen. Vorbehalten bleibt der offenbare Missbrauch eines Rechts (Art. 2 Abs. 2 
ZGB). Auf dieser Bestimmung beruht die sog. clausula rebus sic stantibus. Dieser 
Regel zufolge kann das Gericht einen Vertrag auch gegen den Willen einer Partei 
anpassen, wenn sich die Umstände nach Vertragsabschluss so grundlegend 
geändert haben, dass das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge 

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ausserordentlicher Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des 
Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung 
des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, d.h. 
dass eine gravierende Äquivalenzstörung eintritt. Voraussetzung für eine 
richterliche Vertragsanpassung nach der clausula ist allerdings, dass die Änderung 
der Verhältnisse beim Abschluss des Vertrags weder voraussehbar noch 
vermeidbar war (Urteil des Bundesgerichts 5A_96/2023 vom 14. Juli 2023 E. 5.1; 
vgl. auch BGE 138 V 366 E. 5.1, 135 III 1 E. 2.4, 127 III 300 E. 5b je mit Hinweisen). 

7.2. Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz beanstande zu Unrecht, dass 
sie einen Umsatzverlust nicht dargelegt habe. Sie habe in der vorinstanzlichen 
Duplik aufgezeigt, dass das Restaurant aufgrund der Corona-Pandemie vom 17. 
März 2020 bis zum 11. Mai 2020 nicht habe geöffnet werden können. Während 
dieser Zeit habe sie somit gar keinen Umsatz generieren können, weil das Skigebiet 
komplett geschlossen gewesen sei. Sie habe daher keine alternativen 
Geschäftsmöglichkeiten gehabt. Es sei notorisch, dass ein Pistenrestaurant bei 
kompletter Schliessung eines Skigebietes keinen Umsatz erwirtschaften könne. 
Komme hinzu, dass niemand mit so einschneidenden Massnahmen wie während 
der Corona-Pandemie habe rechnen können. Der Sachverhalt werde falsch 
dargestellt, wenn die Vorinstanz bei nicht vorhandenem Umsatz davon ausgehe, 
der Umsatzverlust sei nicht rechtsgenüglich behauptet.

Den Ausführungen der Berufungsklägerin ist mehreres entgegenzuhalten. Zum 
ersten vermag nicht jedes Ungleichgewicht einen richterlichen Eingriff in ein 
bestehendes Vertragsverhältnis zu rechtfertigen. Es muss vielmehr eine 
gravierende Äquivalenzstörung vorliegen. Genau dies hätte die Berufungsklägerin 
zu belegen gehabt. Es kann dabei aber nicht genügen, einfach zu behaupten, sie 
habe keinen Umsatz erzielen können. Denn um die Intensität einer Störung zu 
beurteilen, kann zweitens nicht (allein) auf den Umsatz abgestellt werden. Selbst 
wenn die Berufungsklägerin in dieser Zeit keinen Umsatz generiert haben sollte, wie 
sie geltend macht, so hatte sie doch auch gewisse Ausgaben nicht zu tätigen. Z.B. 
fiel der Einkauf weg, der sicherlich einen nicht unerheblichen Teil des Aufwands 
ausmachte. Andererseits benutzte die Berufungsklägerin Lagerräume und 
möglicherweise auch ein Büro, die Personalzimmer oder die Wohnung in dieser Zeit 
(zumindest zeitweise) weiterhin. Fehlender Umsatz lässt daher nicht ohne Weiteres 
auf die Schwere der Störung schliessen. Weiter fällt drittens ins Gewicht, dass die 
Möglichkeit bestand, auf Bundes- und kantonale Hilfen zurückzugreifen. Neben 
Kurzarbeitsentschädigung konnten Betriebe auch Kredite beantragen, sowohl 
Überbrückungskredite als auch Kredite à fonds perdu wurden ausbezahlt. Wie es 

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sich vorliegend damit verhält, ob die Berufungsklägerin sich erfolgreich um Hilfen 
bemüht hat, ist nicht klar. Ausbezahlte Hilfen aber hätten einen erheblichen Einfluss 
auf die Frage einer Äquivalenzstörung. Ebenso wäre der Verzicht auf Hilfen bzw. 
schon auf die Beantragung von Hilfen zu berücksichtigen und zu Ungunsten der 
Berufungsklägerin zu gewichten. Viertens hat die Berufungsklägerin nicht bestritten, 
dass sie das Restaurant immer am Ende der Wintersaison, d.h. nach Ostern, 
geschlossen hat. Ostersonntag war im Jahr 2020 am 12. April, so dass ohne 
Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass das Restaurant kurz danach 
ohnehin geschlossen worden wäre. Die behördlich verfügte Schliessung betraf das 
Restaurant der Berufungsklägerin daher nur für rund einen Monat und nicht fast 
zwei, wie die Berufungsklägerin behauptet. Damit aber war von dieser Schliessung 
nur ein Bruchteil der effektiven Dauer des Mietverhältnisses von 58 Monaten 
(1. Dezember 2015 bis 30. September 2020) betroffen, was deutlich für die 
Zumutbarkeit und gegen eine gravierende Äquivalenzstörung spricht (vgl. zur 
Notwendigkeit einer Abwägung der Zeiträume mit und ohne Beeinträchtigung: Urteil 
des Bundesgerichts 4A_158/2024 vom 5. November 2024 E. 8.3.1). Es ist sogar 
fraglich, ob in dieser Situation überhaupt von einer Äquivalenzstörung gesprochen 
werden kann. Jedenfalls aber kommt die Berufungsklägerin mit ihrem pauschalen 
Hinweis auf fehlenden Umsatz ihrer Substantiierungspflicht nicht in genügender 
Weise nach. Insgesamt hat die Berufungsklägerin schon eine einfache 
Äquivalenzstörung nicht dargetan, weshalb eine gravierende Äquivalenzstörung 
ohne Weiteres ausser Betracht fällt. Die Vorinstanz ist zu Recht zum Schluss 
gelangt, die Berufungsklägerin habe eine gravierende Äquivalenzstörung nicht 
nachgewiesen.

7.3. Lediglich nebenbei sei die Berufungsklägerin darauf hingewiesen, dass die 
clausula rebus sic stantibus einen richterlichen Eingriff in ein bestehendes 
Vertragsverhältnis ermöglicht. Selbst wenn die Voraussetzungen der clausula 
vorgelegen hätten, wäre die Berufungsklägerin nicht befugt gewesen, von sich aus 
eine Kürzung der Miete vorzunehmen und den gekürzten Teil einzubehalten. Ihr 
Vorgehen war unrechtmässig.

7.4. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin weiter geltend 
gemacht, es liege aufgrund der behördlich verfügten Schliessung ein Rechtsmangel 
am Mietobjekt vor. Auch dieses Argument ist von der Vorinstanz verworfen worden. 
Die Berufungsklägerin äussert sich dazu in der Berufung nicht, insbesondere bringt 
sie keine Rügen vor. Die erkennende Kammer muss sich mit der Frage des 
Rechtsmangels unter diesen Umständen nicht näher befassen.

13 / 43

7.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufungsklägerin 
anerkanntermassen nicht den gesamten Mietzins für das zweite Quartal 2020 
bezahlt hat. Konkret hat sie CHF 16'666.65 einbehalten. Da kein Grund ersichtlich 
ist, der sie zur Zurückhaltung des Mietzinses berechtigt hätte, schuldet sie der 
Berufungsbeklagten diesen einbehaltenen Mietzins noch immer und zwar in voller 
Höhe. Die Vorinstanz ist aufgrund des Mietvertrags mit Bezug auf die Leistung der 
Mietzinszahlung von einem Verfalltag ausgegangen und sie hat einen Verzugszins 
ab Verfalltag zugesprochen (vgl. act. B.1 Ziff. 2 E. 1.5.2). Die Berufungsklägerin 
äussert sich in der Berufung weder zum Verfalltag noch zum Zins an sich. Es fehlt 
insoweit an einer Begründung und an Rügen. Auf eine Auseinandersetzung mit der 
Frage des Zinses kann daher verzichtet werden. Es bleibt beim von der Vorinstanz 
zugesprochenen Verzugszins.

7.6. Aus dem Dargelegten erhellt, dass der vorinstanzliche Entscheid bezüglich 
des nicht bezahlten Mietzinses zu bestätigen ist, die Berufung ist insoweit 
abzuweisen. 

8. Superprovisorischer Entscheid der Vorinstanz vom 10./11. September 2020

8.1. Mit Schreiben vom 8. September 2020 bot die Berufungsklägerin der 
Berufungsbeklagten eine Übernahme der Anfangsinvestitionen zum Preis von 
CHF 285'000.00 an. Sie befristete dieses Angebot bis zum 11. September 2020, 
20:00 Uhr, und erklärte, dass sie nach unbenutztem Ablauf dieser Frist ihren Anteil 
der Anfangsinvestitionen mitnehmen und den Teil, der infolge Festverbauung nicht 
mitgenommen werden könne, einfordern werde (RG-act. II.1/16). Nachdem die 
Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin gegenüber auf dieses Angebot nicht 
reagiert hatte, räumte die Berufungsklägerin das Mietobjekt am 12. September 
2020.

8.2. Bereits am 10. September 2020 hatte die Berufungsbeklagte aufgrund des 
Schreibens der Berufungsklägerin bei der Vorinstanz ein Gesuch um Erlass 
vorsorglicher Massnahmen eingereicht. Sie beantragte, dass der Berufungsklägerin 
verboten werde, genau bezeichnete Gegenstände aus dem Mietobjekt zu 
entfernen, dass dies zuerst superprovisorisch zu verfügen sei und dass für den Fall 
der Nichtbeachtung der Anordnung eine Bestrafung nach Art. 292 StGB 
anzudrohen sei. Mit superprovisorischem Entscheid vom 10./11. September 2020 
hiess der Einzelrichter am Regionalgericht Plessur das Gesuch in allen Punkten gut 
und verbot der Berufungsklägerin unter Hinweis auf Art. 292 StGB, im Dispositiv 
des Entscheids bezeichnete Gegenstände aus dem Mietobjekt zu entfernen. In der 
Folge versuchte die Vorinstanz, den superprovisorischen Entscheid der 

14 / 43

Berufungsklägerin per Fax zuzustellen. Zu diesem Zweck kontaktierte die 
Vorinstanz am Freitag, 11. September 2020, um ca. 14:45 Uhr den (damaligen) 
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin telefonisch und fragte nach der Fax-
Nummer, worauf der Rechtsvertreter eine (nicht korrekte) Nummer nannte. Der 
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin wurde im Rahmen dieses Telefonats auch 
darüber informiert, dass ein superprovisorischer Entscheid ergehen werde. Die 
Vorinstanz versuchte anschliessend erfolglos, den superprovisorischen Entscheid 
per Fax zuzustellen. Nachdem die korrekte Fax-Nummer auf der Homepage des 
Rechtsvertreters der Berufungsklägerin ausfindig gemacht werden konnte, 
versuchte die Vorinstanz um 15:16 Uhr erneut, den Entscheid zuzustellen. Auch 
dieser Versuch schlug fehl, denn offenbar war das Fax-Gerät des Rechtsvertreters 
nicht (mehr) in Betrieb. Eine daraufhin versuchte telefonische Kontaktaufnahme mit 
dem Rechtsvertreter der Berufungsklägerin gelang ebenfalls nicht, es ertönte 
lediglich eine Bandansage, dass der Rechtsvertreter erst wieder am Dienstag, 
15. September 2020, erreichbar sei. Die postalische Zustellung des 
superprovisorischen Entscheids erfolgte am 14. September 2020 um 08:38 Uhr 
(vgl. zum Ganzen RG-act. III.1/4, Ziff. 18.3). 

Die Berufungsbeklagte sandte den superprovisorischen Entscheid dem (damaligen) 
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin am 11. September 2020 um 14:50 Uhr per 
E-Mail zu (RG-act. II.1/17). Der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin 
behauptete in der Folge der Berufungsbeklagten gegenüber, diese E-Mail sei erst 
am Abend des 14. September 2020 gelesen worden (RG-act. II.1/17 und 18). 

8.3. Für das Berufungsverfahren ist in diesem Zusammenhang Folgendes 
relevant:

8.3.1. Der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin hatte der 
Berufungsbeklagten eine Frist bis zum 11. September 2020, 20:00 Uhr, gesetzt, um 
das Angebot einer Übernahme der Anfangsinvestitionen anzunehmen. Er hatte 
diese Frist auch per E-Mail kommuniziert (RG-act. II.1/17, E-Mail vom 8. September 
2020, 17:12 Uhr). Folglich musste er damit rechnen, dass die Berufungsbeklagte 
per E-Mail darauf reagieren würde. Das aber bedeutete, dass er am 11. September 
2020 bis und mit nach 20:00 Uhr noch seine E-Mail-Eingänge kontrollieren musste, 
wollte er seiner anwaltlichen und auch auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht 
nachkommen. Dabei hätte er die E-Mail der Berufungsbeklagten vom 
11. September 2020, 14:50 Uhr, zwangsläufig sehen und auch lesen müssen.

8.3.2. Der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin hat im 
Massnahmeverfahren vor der Vorinstanz offenbar geltend gemacht, er sei aufgrund 

15 / 43

der Mitteilung, dass ein superprovisorischer Entscheid ergehe, davon 
ausgegangen, die Berufungsbeklagte habe das Angebot abgelehnt, so dass die bis 
20:00 Uhr gesetzte Frist obsolet geworden sei und keine Veranlassung bestanden 
habe, irgendwelche E-Mails zu sichten oder zu lesen (RG-act. III.1/4, Ziff. 18.3). Zu 
Recht hat die Vorinstanz in der Begründung des Abschreibungsentscheids im 
Massnahmeverfahren festgestellt, dass diese Ausführungen nicht nachvollziehbar 
seien und ein solches Verhalten geradezu stossend und wohl standeswidrig sei 
(RG-act. III.1/4 Ziff. 18.3).

8.3.3. Ein Rückschluss aus dem telefonischen Hinweis der Vorinstanz, dass ein 
superprovisorischer Entscheid ergehe, auf eine Ablehnung des Angebots durch die 
Berufungsbeklagte bedingte, dass der (damalige) Rechtsvertreter der 
Berufungsklägerin davon ausging, der superprovisorische Entscheid betreffe die 
Anfangsinvestitionen. Der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin 
musste in diesem Fall daher dafür besorgt sein, dass er den superprovisorischen 
Entscheid zur Kenntnis nehmen konnte, bevor das Mietobjekt geräumt wurde, denn 
was das Gericht konkret superprovisorisch verfügt hatte, wusste der Rechtsvertreter 
allein aufgrund des Anrufs des Gerichts nicht. Er musste jedoch aus der Tatsache, 
dass ein superprovisorischer Entscheid ergangen war, schliessen, dass die 
Berufungsbeklagte ihr Eigentumsrecht zumindest an gewissen Gegenständen 
glaubhaft gemacht hatte (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO). Welche Gegenstände es waren, 
konnte er allein aus dem Anruf des Gerichts nicht ableiten. Auf keinen Fall durfte er 
in dieser Situation einfach nichts tun und zulassen, dass Anfangsinvestitionen aus 
dem Mietobjekt entfernt wurden, ohne dass er den Inhalt des superprovisorischen 
Entscheids kannte. 

8.3.4. Auch weil der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin nicht 
wusste, was die Vorinstanz im superprovisorischen Entscheid angeordnet hatte, 
konnte er nicht davon ausgehen, die Berufungsbeklagte habe das Angebot 
vollständig abgelehnt. Er hätte daher bis und mit nach 20:00 Uhr zwingend seine E-
Mail-Eingänge kontrollieren müssen, um sich zu versichern, dass keine (allenfalls 
auch teilweise) Annahme erfolgt war. Hätte er seine E-Mail-Eingänge kontrolliert, 
hätte er zwangsläufig die E-Mail der Berufungsbeklagten vom 11. September 2020, 
14:50 Uhr, welcher der superprovisorische Entscheid angehängt war (RG-act. 
II.1/17, E-Mail vom 11. September 2020, 14:50 Uhr), gesehen und er hätte den 
Entscheid zur Kenntnis nehmen können bzw. sogar müssen.

8.3.5. Die Erklärung des (damaligen) Rechtsvertreters der Berufungsklägerin, 
weshalb er am 11. September 2020 nach dem Telefonanruf der Vorinstanz seine 
E-Mail-Eingänge nicht mehr habe kontrollieren müssen, überzeugt nicht, es handelt 

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sich zweifellos um eine Schutzbehauptung. Zusammen mit dem weiteren Verhalten 
des Rechtsvertreters, dass er nämlich der Vorinstanz eine nicht korrekte Fax-
Nummer bekannt gab und später, als die Vorinstanz die korrekte Fax-Nummer 
herausgefunden hatte, das Fax-Gerät nicht (mehr) in Betrieb war, obwohl der 
Rechtsvertreter einen Fax-Eingang erwarten musste, und dass der Rechtsvertreter 
auch telefonisch nicht mehr erreichbar war, ohne dass er sich beim Gericht nach 
dem Verbleib der superprovisorischen Verfügung erkundigt hätte, entsteht das 
deutliche Bild, dass der Rechtsvertreter aktiv verhinderte, dass er den Inhalt des 
superprovisorischen Entscheids am 11. September 2020 zur Kenntnis nehmen 
konnte bzw. musste. Das aber ist ein Verhalten gegen Treu und Glauben (Art. 52 
Abs. 1 ZPO, Art. 2 Abs. 1 ZGB). Es verdient keinen Schutz. Für das vorliegende 
Verfahren gilt daher (allenfalls als Fiktion; vgl. den vergleichbaren Fall der 
Annahmeverweigerung, Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO), dass der (damalige) 
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin vom Inhalt des superprovisorischen 
Entscheids am 11. September 2020 Kenntnis nehmen konnte. Diese Kenntnis ist 
der Berufungsklägerin anzurechnen.

Klarzustellen ist, dass es bei dieser Wertung nicht um die Frage geht, wann der 
superprovisorische Entscheid rechtsgenüglich eröffnet worden ist. Es geht vielmehr 
darum, ob der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin die Kenntnisnahme des 
Inhalts des superprovisorischen Entscheids am 11. September 2020 aktiv 
verhindern durfte, obwohl er aufgrund der ganzen Situation wissen musste, dass 
dieser die Anfangsinvestitionen betraf und folglich Auswirkungen auf die für den 
12. September 2020 geplante Räumung des Mietobjekts haben konnte. 

8.3.6. Festzustellen ist des Weiteren, dass der (damalige) Rechtsvertreter der 
Berufungsklägerin allein aus der Tatsache, dass eine superprovisorische Verfügung 
ergangen war, schliessen musste, dass die Berufungsbeklagte Eigentümerin 
verschiedener Gegenstände der Anfangsinvestitionen sein könnte. Denn dass die 
Verfügung superprovisorisch ergangen war und die Vorinstanz versuchte, die 
Verfügung noch am Nachmittag des Tages, an dem das Ultimatum für die Annahme 
des Übernahmeangebots ablief, und somit vor einer möglichen Räumung 
zuzustellen, zeigt klar, dass die Verfügung die Anfangsinvestitionen, zumindest 
aber gewisse Gegenstände der Anfangsinvestitionen betreffen musste, ansonsten 
keine solche Eile notwendig gewesen wäre. Ebenso musste der (damalige) 
Rechtsvertreter wissen, dass die superprovisorische Verfügung nur hatte ergehen 
können, wenn die Berufungsbeklagte ihr Eigentumsrecht an den 
Anfangsinvestitionen bzw. zumindest an gewissen Gegenständen der 
Anfangsinvestitionen hatte glaubhaft machen können. Der Rechtsvertreter musste 

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folglich allein aus der Tatsache, dass die Vorinstanz eine superprovisorische 
Verfügung erlassen hatte, schliessen, dass zumindest gewisse Gegenstände, die 
die Berufungsklägerin aus dem Mietobjekt mitzunehmen plante, im Eigentum der 
Berufungsbeklagten stehen könnten. Auch diese Überlegung zeigt auf, dass der 
Rechtsvertreter nach dem Anruf der Vorinstanz nicht einfach tatenlos zusehen 
durfte, wie die Berufungsklägerin das Mietobjekt räumte. Dies gilt unabhängig von 
der Frage, ob er die superprovisorische Verfügung zur Kenntnis nehmen musste 
oder nicht. Das Wissen, dass die Vorinstanz eine superprovisorische Verfügung 
erlassen hatte, genügte, um jede Annahme, die Berufungsklägerin sei befugt, 
sämtliche Anfangsinvestitionen aus dem Mietobjekt mitzunehmen, zu erschüttern. 
Das Wissen des Rechtsvertreters ist der Berufungsklägerin anzurechnen; sie 
räumte das Mietobjekt am 12. September 2020 folglich im Wissen, dass zumindest 
ein Teil der Gegenstände, die sie mitnahm, im Eigentum der Berufungsbeklagten 
stehen konnte.

8.3.7. Selbst wenn der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin die 
superprovisorische Verfügung erst am 14. September 2020 hätte zur Kenntnis 
nehmen können und müssen, so wäre der Berufungsklägerin immer noch 
vorzuwerfen, dass sie die aus dem Mietobjekt entfernten Gegenstände nicht 
zurückgebracht hat, obwohl sie wusste, dass sie mit ihrem Verhalten gegen die 
superprovisorische Verfügung verstiess. 

8.3.8. Abschliessend drängen sich noch ein paar Bemerkungen zum vorinstanzlich 
vorgetragenen Argument der Berufungsklägerin auf, sie sei zwar Adressatin des 
superprovisorischen Entscheids gewesen, jedoch hätten die entfernten 
Gegenstände nicht ihr, sondern ihrer Untermieterin gehört. Dazu ist zu sagen, dass 
die Berufungsklägerin in ihrem direkten Kontakt mit der Berufungsbeklagten selbst 
von ihren Investitionen sprach (RG-act. II.1/7, 16). Auch macht sie eine 
Mehrwertentschädigung in eigenem Namen geltend (RG-act. II.1/13). Erst, 
nachdem der superprovisorische Entscheid ergangen war, stellte sich die 
Berufungsklägerin auf den Standpunkt, die Gegenstände seien im Eigentum ihrer 
Untermieterin gestanden (RG-act. II.1/18, E-Mail vom 23. September 2020, 15:27 
Uhr), um dann aber in den vorinstanzlichen Rechtsschriften das Eigentum an den 
Gegenständen wahlweise der Berufungsklägerin und/oder der Untermieterin 
zuzusprechen (vgl. RG-act. I.4, Rz.10, 36, 39, 42, 49 und 67, RG-act.I.6, Rz. 23, 33, 
36 und 54). Wie sich noch zeigen wird, haben die Parteien zudem gemeinsam das 
Konzept für den Umbau erstellt und den Umbau je hälftig bezahlt. Die Untermieterin 
mag die Gegenstände bestellt und die Zahlungen ausgelöst haben, sie hat damit 
jedoch einzig die Entscheide der Parteien umgesetzt (vgl. Erwägung 9.2). 

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Insgesamt überzeugt das Argument, die Gegenstände seien im Eigentum der 
Untermieterin gestanden, nicht, es muss als Schutzbehauptung qualifiziert werden.

Dass die Gegenstände nicht im Eigentum der Untermieterin gestanden haben, 
findet im Übrigen Bestätigung im parallelen Berufungsverfahren ZR2 24 41, in 
welchem C.________ und D.________, die im Zeitpunkt der Räumung des 
Mietobjekts den Verwaltungsrat der Berufungsklägerin ausgemacht haben (RG-
act. II.1/22), ausnahmslos davon sprechen, dass das Eigentum an den 
Gegenständen bei der Berufungsklägerin gelegen habe.

9. Anfangsinvestitionen: Auslegung von Art. 1 des Mietvertrages

Die Vorinstanz ist in ihrem Entscheid in Auslegung von Art. 1 Abs. 2 des 
Mietvertrages zum Schluss gelangt, dass die Anfangsinvestitionen zum 
Mietgegenstand geworden und folglich ins Eigentum der Berufungsbeklagten 
übergegangen sind. Die Berufungsklägerin erachtet dieses Ergebnis als unhaltbar. 
Wie die folgenden Erwägungen zeigen, vermögen ihre Argumente den 
vorinstanzlichen Entscheid jedoch nicht umzustossen.

9.1. Die Berufungsklägerin behauptet, Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages definiere 
den Mietgegenstand abschliessend. Dies trifft insofern nicht zu, als in Art. 1 Abs. 3 
des Mietvertrages weitere Teile des Mietgegenstands aufgezählt werden.

9.2. Die Berufungsklägerin macht geltend, in Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages 
würden zusätzlich die durch die Berufungsklägerin geplanten Mieterausbauten und 
die Kostenbeteiligung der Berufungsbeklagten an den Mieterausbauten geregelt. 
Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass es sich um Mieterausbauten handelt. Sie 
hält der Berufungsklägerin zudem entgegen, die Behauptung der Mieterausbauten 
sei neu, verspätet und daher nicht zu hören. Das trifft nicht zu, nachdem die 
Berufungsklägerin in den vorinstanzlichen Rechtsschriften auch von 
Mieterausbauten spricht (vgl. z.B. RG-act. I.4, Rz. 29 und 30). Die Behauptung ist 
daher nicht neu. Sie hilft der Berufungsklägerin jedoch nicht, denn die Akten 
ergeben ein anderes Bild. Insbesondere stehen dieser Behauptung Art. 1 Abs. 2 
des Mietvertrages sowie ein Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der 
Berufungsklägerin vom 8. September 2020 an die Berufungsbeklagte entgegen. In 
Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages wird nicht nur die hälftige Beteiligung der 
Berufungsbeklagten an den Investitionskosten festgehalten, es wird auch bestimmt, 
dass Materialisierung und Möblierung zwischen den Parteien abgestimmt werden 
(RG-act. II.1/5). Daraus muss geschlossen werden, dass die Berufungsbeklagte 
einen über die reine Finanzierung hinausgehenden aktiven Part in den 

19 / 43

Erneuerungen und Änderungen, die mit den Anfangsinvestitionen realisiert wurden, 
spielen sollte. Dass die Berufungsbeklagte tatsächlich in jeder Hinsicht aktiv beteiligt 
war, ergibt sich aus dem Schreiben der Berufungsklägerin vom 8. September 2020, 
also aus einer Zeit mitten in der Diskussion zwischen den Parteien über die Frage 
des Eigentums an den Anfangsinvestitionen, in welchem die Berufungsklägerin 
selbst erklärt hat, die Parteien hätten ein gemeinsames Konzept für Umbau und 
Betrieb entwickelt, welches die Berufungsbeklagte bis zu einer bestimmten Höhe, 
nämlich CHF 295'000.00, mitfinanziert habe; es läge m.a.W. kein typischer 
Mieterausbau vor (RG-act. II.1/16). Die Berufungsbeklagte hat sich nicht nur 
finanziell an den Anfangsinvestitionen beteiligt, sie hat auch über den Umbau und 
dessen Ausgestaltung mitentschieden. Es handelt sich daher entgegen der von der 
Berufungsklägerin in ihrem Schreiben vom 8. September 2020 geäusserten 
Auffassung nicht um einen untypischen Mieterausbau. Vielmehr ist von einem 
gemeinsamen Umbau auszugehen. Daran ändert nichts, dass die eingelegten 
Rechnungen zu den Anfangsinvestitionen auf die Untermieterin lauten und die 
Untermieterin allenfalls auch die Zahlungen dazu ausgelöst hat. Die 
Entscheidungen über das Konzept, den Umbau und die Finanzierung des Umbaus 
lagen bei den Parteien, die Untermieterin hat diese folglich lediglich umgesetzt. 
Schliesslich spielt auch der Umstand, dass die Berufungsbeklagte Kopien eines 
Teils der Rechnungen der Anfangsinvestitionen erst im Mai 2020 erhielt (vgl. RG-
act. II.1/10), keine Rolle. Zum einen hat die Berufungsbeklagte gemäss Aktenlage 
Kopien eines ersten Teils der Rechnungen bereits mit der ersten Akontorechnung 
erhalten, was zeigt, dass sie involviert war, zum andern hat zwischen den Parteien 
offenbar Vertrauen und eine gute Zusammenarbeit geherrscht, wie die beiden 
Verwaltungsräte der Berufungsklägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 
15. November 2019 selbst betont haben (vgl. RG-act. II.1/11). Es erstaunt nicht, 
wenn die Berufungsbeklagte in dieser Situation nicht auf den Erhalt von 
Rechnungskopien gedrängt hat, sondern davon ausgegangen ist, die 
Berufungsklägerin halte sich an die Abmachungen und setze die gemeinsam 
getroffenen Entscheide um. Jedenfalls steht das späte Einfordern von 
Rechnungskopien einer aktiven Beteiligung der Berufungsbeklagten am Umbau 
nicht entgegen.

Die Berufungsklägerin hat den Umbau weder allein geplant noch allein ausgeführt 
noch allein finanziert, vielmehr war die Berufungsbeklagte überall beteiligt. Eine 
Würdigung der vorhandenen Akten führt zum klaren Schluss, dass es sich bei den 
Anfangsinvestitionen nicht um Mieterausbauten gehandelt hat.

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9.3.1. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, in Art. 1 Abs. 2 des 
Mietvertrages werde der Zustand des Mietobjekts nicht explizit festgehalten. Es 
müsse bei objektiver Auslegung vom Zustand bei Abschluss des Mietvertrages am 
14. September 2015 ausgegangen werden und somit von einem Grundausbau 
ohne Mietinventar. Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass das Mietobjekt nur im 
Grundausbau übergeben worden sei. Zudem macht sie geltend, es handle sich bei 
dieser Behauptung um ein unzulässiges Novum. Das trifft zu. Die Berufungsklägerin 
hat in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften nie behauptet, das Mietobjekt sei nur 
im Grundausbau übergeben worden, obwohl sie das hätte behaupten können und 
müssen, nachdem die Frage, in welchem Zustand das Mietobjekt vermietet worden 
ist, für das vorliegende Zivilverfahren zentral ist. Es handelt sich daher um eine 
Behauptung, die verspätet eingebracht worden ist und daher nicht berücksichtigt 
werden kann (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). 

9.3.2. Selbst wenn die Behauptung zu beachten wäre, zeigen die Akten, dass sie 
nicht zutreffend wäre. In der Budgetofferte wird bezüglich des Mobiliars innen 
festgehalten: "Bestehendes Mobiliar ergänzen/anpassen oder ersetzen" (RG act. 
II.1./5). Und in der Rechnung von E.________ vom 4. Dezember 2015 finden sich 
die Positionen 4.1-4.6, bei welchen es um mehrere bestehende Untergestelle von 
Tischen und um einen bestehenden Tisch geht, sowie die Position 5.10 
Unvorhergesehenes, in welcher das Ausräumen des Restaurants (Bänke, Tische, 
Stühle, Möbel, wobei dies alles offenbar zweimal umplatziert werden musste für die 
Arbeiten im Raum und für Parkettlegearbeiten, Abhängen von Bildern und 
Dekogegenständen und deponieren derselben in einem Zimmer; offensichtlich 
sollten alle diese Tische, Bänke, Stühle, Möbel und weitere Gegenstände 
wiederverwendet werden) in Rechnung gestellt wird (RG act. II.1./8.4, S. 3 und 5). 
Daneben fehlen in der Budgetofferte Posten für einen Ausbau von Küche und 
Toiletten, der Personalzimmer und der Wohnung, die gemäss Art. 1 Abs. 2 des 
Mietvertrages ebenso zum Mietobjekt gehörten (RG act. II.1/5). Und schliesslich hat 
D.________ in einer E-Mail vom 24. April 2020 an die Berufungsbeklagte 
festgestellt, praktisch alles in der Küche sei vorbestehend gewesen (RG-act. II.1/7). 
All dies zeigt auf, dass das Mietobjekt nicht im Grundausbau übergeben worden ist. 

9.3.3. Im Weiteren spricht auch das Datum des Mietbeginns dafür, dass nicht ein 
Mietobjekt im Grundausbau vermietet und übergeben worden ist. Wie bereits 
festgestellt, hat das Mietverhältnis am 1. Dezember 2020 begonnen (vgl. Erwägung 
6). Dieses Datum wurde auf Intervention der Berufungsklägerin extra auf einen 
Zeitpunkt festgelegt, in dem der Umbau – und damit auch die darin enthaltene 
Neumöblierung – abgeschlossen war (vgl. RG-act. II.1/6).

21 / 43

9.3.4. Dass die Mieterin das Mietobjekt ausgebaut habe, wie die Berufungsklägerin 
auch im Zusammenhang mit dem behaupteten Grundausbau geltend macht, ist 
bereits widerlegt worden.

9.3.5. Schliesslich ist noch festzustellen, dass die Berufungsklägerin nicht näher 
ausführt, weshalb bei objektiver Auslegung von Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages vom 
Zustand des Mietobjekts bei Abschluss des Mietvertrages ausgegangen werden 
müsste. Die Berufungsbeklagte hält denn auch dafür, dass bei einer objektiven 
Auslegung klar sei, dass das Restaurant samt Terrassen im umgebauten Zustand 
vermietet worden sei (act. A.2, Rz. 46). Gerade die Frage, in welchem Zustand das 
Mietobjekt vermietet worden ist, ist unter den Parteien also strittig. Es genügt daher 
nicht, ohne weitere Begründung einfach nebenbei zu erklären, eine objektive 
Auslegung führe zum Schluss, dass vom Zustand des Mietobjektes bei 
Vertragsschluss auszugehen sei.

9.4. Die Berufungsklägerin führt weiter aus, Art. 1 Abs. 5 des Mietvertrages halte 
explizit fest, dass Gegenstand der Miete nur das sogenannte Mietinventar gemäss 
separatem Verzeichnis nach Art. 14 des Mietvertrages bilde. Die Auslegung von 
Art. 1 des Mietvertrages könne zu keinem anderen Schluss führen, als dass 
jegliches Mietinventar, ob im Rahmen der Anfangsinvestitionen oder separat 
angeschafft, in einem Inventar hätte aufgeführt werden müssen. Dies diene dem 
Schutz der schwächeren Partei, dem Mieter. Dieser solle wissen, was er miete, 
ansonsten der Vermieter jederzeit behaupten könne, das sich im Mietobjekt 
befindliche Inventar sei Teil des Mietgegenstandes. Es sei unverständlich, dass sich 
die Vorinstanz mit Art. 1 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 des Mietvertrages nicht 
auseinandergesetzt habe. 

9.4.1. Den Ausführungen der Berufungsklägerin kann nicht gefolgt werden. Es ist 
nicht ersichtlich, weshalb die Berufungsklägerin im vorliegend zu beurteilenden 
Vertragsverhältnis per se bzw. rein gestützt auf ihre Rolle als Mieterin konkret die 
schwächere Partei sein sollte. Neben der Tatsache, dass dies eine neue 
Behauptung darstellt, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht 
werden können und müssen, handelt es sich bei D.________ und C.________, dem 
damaligen Präsidenten des Verwaltungsrates und dem damaligen Mitglied des 
Verwaltungsrates der Berufungsklägerin (RG-act. II.1/22), unbestrittenermassen 
um bekannte und erfolgreiche Gastronomen, die mehrere Lokale betreiben (RG-
act. I.1 Rz. 9, act. I.4 Rz. 27; vgl. auch ihr Briefpapier, auf welchem die von ihnen 
geführten Betriebe ersichtlich sind, RG-act. II.1/11). Gemäss eigenen Ausführungen 
der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren verfügen sie über 
umfangreiche Fachkenntnisse betreffend Aufbau und Betrieb von 

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Gastronomiebetrieben (RG- act. I.4 Rz. 27). Keinesfalls können sie als geschäftlich 
weniger erfahren gelten als die Berufungsbeklagte. Allein durch ihr Renommee 
vermögen sie zudem zu ihren Gunsten zweifellos eine nicht unerhebliche 
Überzeugungskraft in die Waagschale zu werfen. Die Berufungsklägerin kann nicht 
als schwächere Vertragspartei angesehen werden. Diese Einschätzung wird im 
Übrigen vom Verhalten der Berufungsklägerin gestützt, die trotz 
superprovisorischem Entscheid der Vorinstanz nicht bereit war, das Inventar im 
Mietobjekt zu belassen bzw. dieses zurückzubringen (vgl. dazu Erwägung 8).

9.4.2. Daneben greift auch das Argument, die Mieterin wüsste ohne Verzeichnis 
nicht, was sie miete, zumindest in Bezug auf die Anfangsinvestitionen, und nur diese 
sind vorliegend strittig, nicht. Die Anfangsinvestitionen fussten auf einem von den 
Vertragsparteien gemeinsam entwickelten Konzept für Umbau und Betrieb. Die 
Berufungsklägerin hat gemäss Aktenlage den Umbau zudem eng begleitet. Es war 
ihr daher von Anfang an klar, was zu den Anfangsinvestitionen gehörte bzw. welche 
Umbauten und Anschaffungen im Rahmen der Anfangsinvestitionen erfolgt waren. 
Die Berufungsklägerin konnte nicht im Zweifel darüber sein, was sie mietete, auch 
wenn die Anfangsinvestitionen Teil des Mietgegenstandes wurden und dabei nicht 
in einem Inventar festgehalten waren.

9.4.3. Schliesslich ist auch nicht klar, weshalb eine Auslegung des Mietvertrages 
zum Schluss führen müsste, dass jedes Mietinventar, ob im Rahmen der Anfangs-
investitionen oder separat angeschafft, in einem Inventar hätte aufgeführt werden 
müssen. Art. 1 Abs. 5 des Mietvertrages sagt ausdrücklich, dass Gegenstand der 
Miete "auch" das Mietinventar gemäss separatem Verzeichnis nach Art. 14 des 
Mietvertrages sei (RG-act. II.1/5). Die verwendete Partikel "auch" zeigt an, dass 
dieses Mietinventar zum bereits in den vorangehenden Absätzen von Art. 1 des 
Mietvertrages beschriebenen Mietgegenstand hinzutritt. Wenn die in Art. 1 Abs. 2 
des Mietvertrages geregelten Anfangsinvestitionen Mietgegenstand geworden sind, 
mussten sie folglich nicht in einem Mietinventar aufgeführt werden. Die 
Argumentation der Berufungsklägerin setzt voraus, dass die Anfangsinvestitionen 
nicht Mietgegenstand geworden sind, was aber gerade strittig ist; sie begründet 
nicht, warum die Anfangsinvestitionen nicht Mietgegenstand geworden sein 
können.

9.4.4. Im Übrigen ist Art. 14 des Mietvertrages nicht losgelöst von Art. 1 Abs. 5 des 
Mietvertrages zu interpretieren, was sich aus Art. 1 Abs. 5 des Mietvertrages klar 
ergibt. Das führt dazu, dass das in Art. 14 des Mietvertrages erwähnte Verzeichnis 
sich nicht auf das gesamte Inventar bezieht, sondern nur auf solches, das zum in 
Art. 1 Abs. 1-3 des Mietvertrages definierten Mietgegenstand hinzutritt.

23 / 43

9.4.5. Dass die Vorinstanz sich mit Art. 1 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 des Mietvertrages 
nicht auseinandergesetzt habe, trifft so nicht zu. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass 
in Abweichung zu Art. 1 Abs. 5 und Art. 14 des Mietvertrages kein Mietinventar 
bestehe. In der Folge ist sie in Auslegung der Beweise zum Schluss gelangt, dass 
die Anfangsinvestitionen zu Mietgegenstand geworden und damit ins Eigentum der 
Berufungsbeklagten übergegangen seien (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 2.2.6.1). Die 
Vorinstanz versteht folglich die Anfangsinvestitionen nicht als Mietinventar, sondern 
als Mietgegenstand. Damit aber waren Art. 1 Abs. 5 und Art. 14 des Mietvertrages 
auf die Anfangsinvestitionen nicht anwendbar, so dass sich Überlegungen dazu 
erübrigten. Wie gesehen trifft es zu, dass Art. 1 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 des 
Mietvertrages auf die Anfangsinvestitionen nicht anwendbar sind. Der Vorinstanz ist 
damit im Ergebnis zuzustimmen.

9.5. Der Vollständigkeit halber sei noch festgestellt, dass Mieterausbauten ohne 
Weiteres Teil des Mietgegenstandes werden können. So kann dies z.B. durch 
Akzession geschehen. Die Parteien können Entsprechendes aber auch 
vereinbaren. Die Aussage der Berufungsklägerin, es handle sich um 
Mieterausbauten und diese könnten definitionsgemäss keinesfalls Teil des 
Mietgegenstandes sein, ist daher nicht korrekt.

9.6. Was die Berufungsklägerin bezüglich der vorinstanzlichen Auslegung von 
Art. 1 des Mietvertrages vorbringt, überzeugt nicht. Insbesondere vermag die 
Berufungsklägerin nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz Art. 1 Abs. 2 des 
Mietvertrages falsch ausgelegt hätte.

10. Anfangsinvestitionen: Anwendung von Art. 924 ZGB

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, Art. 1 des 
Mietvertrages sei als Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung der 
Anfangsinvestitionen ins Eigentum der Berufungsbeklagten zu verstehen. Die 
Untermieterin sei durch Bestellung und Lieferung der Gegenstände an sie 
einstweilen selbständige unmittelbare Besitzerin der Fahrnissachen geworden. 
Durch das Einbringen der Gegenstände in das Mietobjekt sei das Eigentum im 
Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB auf die Berufungsbeklagte übergegangen, so dass 
diese selbständige und mittelbare und die Untermieterin unselbständige und 
unmittelbare Besitzerin geworden sei (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 2.2.6.4). 

10.1. Die Berufungsklägerin hält dem entgegen, Mietgegenstand könnten gemäss 
Art. 1 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 des Mietvertrages nur separat aufgeführte 
Inventarstücke sein. Es könne folglich auch nur für separat aufgeführte 

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Inventarstücke ein Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung von 
Anfangsinvestitionen vorliegen. Ein Inventar sei unbestritten nicht erstellt worden, 
weshalb kein gültiges Verpflichtungsgeschäft gegeben sei. Diese Argumentation 
der Berufungsklägerin gründet auf der widerlegten Annahme, der Mietvertrag sehe 
auch für die Anfangsinvestitionen das Erstellen eines Verzeichnisses vor. Da dem 
nicht so ist, ist der Argumentation der Boden entzogen. Art. 1 des Mietvertrages 
dient als Verpflichtungsgeschäft für den Eigentumsübergang, wie es die Vorinstanz 
festgestellt hat. Dies insbesondere auch, weil aus Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages 
mit genügender Klarheit hervor geht, welche Gegenstände ins Eigentum der 
Berufungsbeklagten übergehen sollen, nämlich alle jene, die in Umsetzung des für 
den Umbau gemeinsam entwickelten Konzepts und Investitionsbeschriebs 
angeschafft worden sind.

10.2. Was die Berufungsklägerin zum Spezialitätsprinzip ausführt, hilft ihr nicht 
weiter. Das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip besagt, dass dingliche Rechte nur 
an einzelnen Sachen begründet und in Bezug auf einzelne Sachen übertragen 
werden können (vgl. WOLF/WIEGAND, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Zivilgesetzbuch, 7. Aufl. 2023, Vorbemerkungen zu Art. 641 ff. N. 60). Das 
Spezialitätsprinzip verhindert aber nicht, dass mehrere, allenfalls auch gleiche 
Sachen gleichzeitig ins Eigentum einer anderen Person übertragen werden können, 
soweit jede dieser Sachen als individuelle, bestimmte Sache anzusehen ist. Indem 
klar bestimmte, einzelne Gegenstände in das Mietobjekt verbracht worden sind, ist 
vorliegend das Verfügungsgeschäft für jede einzelne Sache erfolgt, auch wenn 
mehrere Gegenstände zusammen hingebracht worden sein sollten. Dass es sich 
um Sachgesamtheiten gehandelt haben könnte, macht die Berufungsklägerin nicht 
geltend, und eine solche Rüge wäre denn auch ohne Weiteres abzuweisen. 
Insgesamt ist das Spezialitätsprinzip offensichtlich erfüllt, so dass die Vorinstanz 
davon absehen konnte, schriftliche Erwägungen dazu anzustellen. Aus ihrer 
Feststellung, das Eigentum der Gegenstände der Anfangsinvestitionen sei auf die 
Berufungsbeklagte übergegangen, ergibt sich in der vorliegenden Situation mit 
genügender Klarheit, dass die Vorinstanz das Spezialitätsprinzip als erfüllt 
angesehen hat.

11. Anfangsinvestitionen: Auslegung von Art. 5 des Mietvertrages

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, Art. 5 des Entwurfs zum 
Mietvertrag spreche dafür, dass die Anfangsinvestitionen ins Eigentum der 
Berufungsbeklagten übergegangen seien (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 2.2.6.2). Die 
Berufungsklägerin hält dem entgegen, wofür die in Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages 
vereinbarte Konventionalstrafe geschuldet gewesen sei, ergebe sich weder aus 

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dem Mietvertrag noch aus dessen Entwurf noch aus sonstigen Materialien. Es sei 
klar, dass damit nicht Investitionen von über CHF 295'000.00 hätten abgesichert 
werden sollen. Vielmehr hätten jene Investitionen abgesichert werden sollen, für die 
kein Eigentumsrecht und kein Entschädigungsanspruch zu Gunsten der 
Berufungsklägerin bestanden hätten, wie beispielsweise die Kosten der 
Ausarbeitung des Konzepts.

11.1. Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei der in Art. 5 Abs. 3 des 
Mietvertrages vereinbarten Entschädigung nicht um eine Konventionalstrafe 
handelt. Gemäss Art. 160 Abs. 1 OR geht es bei einer Konventionalstrafe um eine 
Absicherung für den Fall der Nicht- oder der nicht richtigen Erfüllung eines 
Vertrages. Vorliegend war der Vertrag von den Parteien für eine feste Dauer von 
fünf Jahren abgeschlossen worden mit der jeder Partei offenstehenden Möglichkeit, 
den Mietvertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf den 
30. September 2020 zu kündigen. Wenn keine Kündigung erfolgte, sollte der 
Vertrag sich verlängern und zwar zu denselben Bedingungen (Art. 5 Abs. 1 und 2 
des Mietvertrages, RG-act. II.1/5). Die Entschädigung in Art. 5 Abs. 3 des 
Mietvertrages war für den Fall vorgesehen, dass die Vermieterin den Mietvertrag 
auf den 30. September 2020 kündigte (RG-act. II.1/5). Eine Kündigung durch die 
Vermieterin auf den 30. September 2020 wäre also vertragskonform gewesen und 
hätte weder eine Nicht-, noch eine Schlechterfüllung des Vertrages dargestellt. Es 
handelt sich bei der vereinbarten Entschädigung folglich nicht um eine 
Konventionalstrafe. 

11.2. Die Parteien sind sich einig, dass mit der Entschädigung gemäss Art. 5 
Abs. 3 des Mietvertrages Investitionen der Berufungsklägerin abgegolten werden 
sollten. Strittig ist, welche Investitionen die Vertragsparteien ausgleichen wollten. 
Um zu bestimmen, welche Investitionen gemeint waren, kann entgegen der 
Auffassung der Berufungsklägerin der Entwurf des Mietvertrages herangezogen 
werden, gibt er doch Auskunft über die Intentionen der Vertragsparteien im Rahmen 
der Vertragsverhandlungen. In diesem Vertragsentwurf wird in Art. 5 Abs. 3 
festgestellt, für den Fall der Kündigung des Mietverhältnisses durch die Vermieterin 
auf den 30. September 2020 hin entschädige "die Vermieterin die Mieterin … % der 
von letzterer gemäss dem Konzept und Investitionsbeschrieb getätigten 
Investitionen" (RG-act. II.1/4). Aus dieser Formulierung wird klar, dass eine 
Abgeltung des von der Berufungsklägerin übernommenen – und am 30. September 
2020 noch nicht amortisierten – Anteils an den Anfangsinvestitionen beabsichtigt 
war. Dass diese Bestimmung im schliesslich vereinbarten Mietvertrag von den 
Parteien in dem Sinne abgeändert worden ist, als ein fester Betrag aufgeführt wird 

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und der Hinweis auf die Investitionen fehlt, spricht nicht dagegen, dass diese 
Absicht weiterhin bestand. Nachdem die Berufungsbeklagte schon die Höhe ihres 
grundsätzlich hälftigen Investitionsanteils auf eine bestimmte Grösse begrenzt hatte 
(vgl. RG-act. II.1/5, Art. 1 Abs. 2, sowie RG-act. II.1/6), spricht vieles dafür, dass sie 
auch bezüglich der Entschädigung von Anfang an Klarheit haben wollte, wie hoch 
diese ausfallen würde, dass sich die Absicht der Parteien hinter der Entschädigung 
jedoch nicht geändert hatte. 

11.3.1. Die Berufungsklägerin vermag mit ihrer Argumentation denn auch keine 
andere Absicht aufzuzeigen. Zum einen belässt sie es nämlich dabei, lediglich zu 
behaupten, mit Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages seien Investitionen gesichert 
worden, für die sie kein Eigentumsrecht und keinen Entschädigungsanspruch 
gehabt habe, und als Beispiel die Ausarbeitung des Konzepts zu nennen. Diese 
Argumentation, die die Berufungsklägerin in der Berufung als Reaktion auf den 
angefochtenen Entscheid zum ersten Mal vorgebracht hat, hat die 
Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort bestritten (act. A.2 Rz. 54). Es wäre 
daher an der Berufungsklägerin gewesen, in ihrer Replik ihre Behauptung 
detaillierter zu substantiieren. Das hat sie nicht getan (act. A.3 Rz. 14). Das 
Argument der Berufungsklägerin ist folglich eine bestrittene Behauptung geblieben, 
weshalb nicht darauf abgestellt werden kann.

11.3.2. Zum andern lässt die Berufungsklägerin mit ihrer Argumentation die 
Amortisation ausser Acht, die im Laufe der fünfjährigen Miete stattgefunden hat. Die 
von der Berufungsklägerin behaupteten Investitionen können als Investitionen in 
immaterielle Werte beurteilt werden (vgl. act. A.1 Rz. 11 in fine). Immaterielle Werte, 
die der Erwerbstätigkeit dienen, wie etwa Nutzungsrechte oder Goodwill, können 
gemäss "Merkblatt A/195 – Geschäftliche Betriebe" der Eidgenössischen 
Steuerverwaltung (ESTV) mit einem Satz von 40 % (degressiv) bzw. 20 % (linear) 
pro Jahr abgeschrieben werden (vgl. 
https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/direkte-bundessteuer/fachinformationen-
dbst/dbst-merkblaetter.html → Merkblätter zu Abschreibungen bei der direkten 
Bundessteuer → Merkblatt A 1995 – Geschäftliche Betriebe, letztmals besucht am 
15. September 2025). Dieselben Sätze gelten für die Kantonssteuern im Kanton 
Graubünden (vgl. Anhang 1: Abschreibungen und Rückstellungen [Art. 11a 
ABzStG], BR 720.015-A1). Das heisst, solche Investitionen sind in fünf Jahren 
amortisiert. Auch wenn es sich bei diesen Prozentzahlen um 
Maximalabschreibungen handelt, so zeigen sie doch auf, dass Investitionen in 
immaterielle Werte relativ schnell an Wert verlieren und abgeschrieben werden. Das 
führt zum Schluss, dass die von der Berufungsklägerin geltend gemachten 

27 / 43

Investitionen in immaterielle Werte im Zeitpunkt der Vertragsauflösung gänzlich 
oder zumindest zu einem sehr hohen Anteil abgeschrieben gewesen sein müssen. 
Dass die Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages (nur) diese 
Investitionen abgelten sollte, ist daher nicht überzeugend. 

11.4. Nachdem es sich bei der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 3 des 
Mietvertrages zum einen um keine Konventionalstrafe handelt, mit ihr zum andern 
nicht (allein) Investitionen in immaterielle Werte entschädigt werden sollten, die 
Berufungsklägerin zum dritten neben der Abgeltung von immateriellen Werten 
(quod non) keinen anderen Zweck der Entschädigung näher ausführt und zum 
vierten unter den Parteien unbestritten ist, dass mit der Entschädigung Investitionen 
der Berufungsklägerin ausgeglichen werden sollten, bleibt nur die Feststellung, 
dass mit der Entschädigung in Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages der von der 
Berufungsklägerin übernommene Anteil an den Anfangsinvestitionen abgegolten 
werden sollte, soweit dieser am 30. September 2020 noch nicht amortisiert war. Das 
wiederum führt zum Schluss, dass der Berufungsklägerin kein Wegnahme-
/Rücknahmerecht zustand, sondern "nur" eine Entschädigung, was wiederum klar 
dafürspricht, dass das Eigentum an den gesamten Anfangsinvestitionen auf die 
Berufungsbeklagte übergegangen war. Die vorinstanzliche Feststellung, Art. 5 
Abs. 3 des Mietvertrages spreche für einen Übergang des Eigentums auf die 
Berufungsbeklagte, erweist sich als korrekt.

12. Zwischenfazit

Eine Auslegung von Art. 1 des Mietvertrages führt zum Schluss, dass die Parteien 
den Übergang des Eigentums an den Anfangsinvestitionen auf die 
Berufungsbeklagte vereinbart haben, weshalb dieser Passus des Mietvertrages als 
Verpflichtungsgeschäft dient. Mit dem Verbringen der Gegenstände in das 
Mietobjekt erfolgte das Verfügungsgeschäft. Das Eigentum an den 
Anfangsinvestitionen liegt bei der Berufungsbeklagten. Für den Eigentumsübergang 
spricht auch eine Auslegung von Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages.

13. Mängelrüge: Analoge Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR

Die Berufungsklägerin bemängelt, dass die Vorinstanz Art. 108 Ziff. 1 OR analog 
angewendet und festgestellt hat, dass eine Mängelrüge vorliegend unnütz gewesen 
wäre und die Berufungsbeklagte daher darauf verzichten konnte. Die 
Berufungsklägerin macht geltend, die offensichtlich unterschiedlichen Ansichten der 
Parteien betreffend die Eigentumsverhältnisse des Mobiliars sprächen für die 
Notwendigkeit einer umfassenden Mängelrüge. Die Vorinstanz übersehe mit ihrer 

28 / 43

Rechtsanwendung den relativ zwingenden Charakter von Art. 267a OR. Für eine 
analoge Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR gebe es zudem keine Stimmen in der 
Literatur und auch keine etablierte Praxis in der Rechtsprechung. Die 
Rechtsanwendung der Vor-instanz sei insbesondere stossend, weil es sich bei der 
Berufungsbeklagten um eine sehr geschäftserfahrene Person handle, die bereits 
bei Abgabe des Mietobjektes von ihrer Rechtsvertreterin rechtlich unterstützt 
worden sei. Die Berufungsbeklagte sei daher in keiner Weise schutzbedürftig.

13.1. Gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR ist die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen 
Erfüllung nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, 
dass sie sich als unnütz erweisen würde. Art. 108 OR findet sich im Allgemeinen 
Teil des Obligationenrechts unter den Bestimmungen zu den Folgen der 
Nichterfüllung (einer Obligation) und dort unter den Bestimmungen zum Verzug. Die 
Bestimmungen des Allgemeinen Teils sind auf die im Besonderen Teil geregelten 
Vertragsverhältnisse anwendbar, soweit sich im Besonderen Teil nicht 
Spezialvorschriften finden. Art. 108 OR ist grundsätzlich auf alle synallagmatischen 
Schuldverhältnisse anwendbar (EMMENEGGER, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner 
Kommentar, Das Obligationenrecht, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 6).

13.2. Art. 108 Ziff. 1 OR regelt folgende Konstellation: Der Schuldner hat seine 
Leistung trotz Fälligkeit und – falls nötig – Mahnung nicht erbracht, womit er sich in 
Verzug befindet (Art. 102 OR). Bei zweiseitigen Verträgen ist der Gläubiger nun 
berechtigt, dem Schuldner eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung 
anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 
OR). Lässt der Schuldner diese Frist ungenutzt verstreichen, stehen dem Gläubiger 
für sein weiteres Vorgehen verschiedene Wahlmöglichkeiten offen (vgl. Art. 107 
Abs. 2 OR). Steht aber von Anfang an fest, dass der Schuldner die Leistung auch 
während einer angemessenen Nachfrist nicht erbringen wird, so bestimmt Art. 108 
Ziff. 1 OR, dass auf die Nachfrist verzichtet werden kann. Der Gedanke dahinter ist, 
dass es tatsächlich und auch rechtlich gesehen einen Leerlauf darstellen würde, 
vom Gläubiger die Ansetzung und das Abwarten einer Nachfrist zu verlangen, wenn 
von vornherein klar ist, dass der Schuldner auch während der Nachfrist nicht leisten 
wird. Die Nachfrist ist nicht Selbstzweck, vielmehr soll sie dem Schuldner eine 
(weitere) Möglichkeit eröffnen, die (schwerwiegenden) Folgen einer Nichtleistung 
abzuwenden. Ist klar, dass der Schuldner diese Möglichkeit nicht nutzen wird, kann 
auf deren Schaffung verzichtet werden. Denn es ist nicht gerechtfertigt, den 
Gläubiger in dieser Situation zusätzlichen Formalitäten zu unterwerfen bzw. 
weiterhin vertraglich zu binden (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., Art. 108 N. 9).

29 / 43

Art. 108 Ziff. 1 OR ist analog anwendbar, wenn die Erfüllung schon vor der Fälligkeit 
verweigert wird (sog. antizipierter Vertragsbruch). In diesem Fall erübrigt sich eine 
Mahnung (vgl. BGE 143 II 37 E. 5.2.2 m.w.H.) und der Gläubiger kann sofort die 
Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR ausüben (vgl. 
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, 
Allgemeiner Teil, Bd. II, 11. Aufl. 2020, N. 2743; EMMENEGGER, a.a.O., Art. 108 
N. 12; WIEGAND, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 108 N. 2 mit Hinweisen auf die zustimmende 
bundesgerichtliche Rechtsprechung).

13.3.1. Vorliegend hat die Berufungsklägerin am 12. September 2020 das 
Mietobjekt geräumt und dabei unbestritten auch einen Teil des Mobiliars und 
Inventars mitgenommen, das im Rahmen der Anfangsinvestitionen angeschafft 
worden war. Mit Schreiben vom 21. September 2020 hat die Berufungsbeklagte der 
Berufungsklägerin angezeigt, dass sie dieses Vorgehen als widerrechtlich erachte, 
und sie hat die Berufungsklägerin aufgefordert, sämtliche im Dispositiv des 
superprovisorischen Entscheids der Vorinstanz vom 10./11. September 2020 
aufgeführten Gegenstände bis spätestens am 25. September 2020, 16:00 Uhr, 
wieder ins Mietobjekt zu verbringen (RG-act. II.1/19). Die Berufungsklägerin hat auf 
dieses Schreiben mit E-Mail vom 23. September 2020 reagiert. Dabei hat sie 
zunächst Ausführungen zum superprovisorischen Entscheid und zu ihrer Ansicht 
bezüglich der Eigentumsverhältnisse gemacht. Dann hat ihr Rechtsvertreter 
wörtlich festgestellt: "Soweit ich von meiner Mandantin informiert wurde, verwendet 
die F.________ Gmbh das abtransportierte Inventar nun selber, wird dieses also 
weder nochmals zur Übernahme angeboten, geschweige denn wieder nach 
O.1.________ transportiert. Sämtliche Schlüssel wurden am 18. September 2020 
per Einschreiben an Ihre Mandantschaft gesendet" (RG-act. II.1/18). Aus dieser 
Antwort des Rechtsvertreters ergibt sich mit der notwendigen Klarheit, dass die 
Berufungsklägerin nicht bereit war, die entfernten Gegenstände ins Mietobjekt 
zurückzubringen, benutzte sie bzw. ihre Untermieterin diese nun doch selbst in 
einem anderen von ihrer Untermieterin betriebenen Restaurant (vgl. RG-act. III.1/3, 
4. Absatz). Auch dass sie die Schlüssel zurückschicken wollte (tatsächlich wurden 
die Schlüssel der Berufungsbeklagten erst am 25. September 2020 zugestellt, vgl. 
RG-act. II.1/18, E-Mail Rechtsanwältin Mehli vom 01.10.2020 - 06:58, Ziff. 4), zeigt, 
dass das Mietverhältnis für sie abgeschlossen und sie nicht bereit war, die 
Gegenstände zurückzubringen. Daran hätte eine Mängelrüge nach Rückgabe der 
Sache nichts geändert. Gerade der Hinweis auf die Rücksendung der Schlüssel 
macht deutlich, dass die Berufungsklägerin das Mietverhältnis ohne Rückgabe der 
Gegenstände beenden wollte und beenden würde. Diese Würdigung wird durch die 

30 / 43

Tatsache bestätigt, dass die Berufungsklägerin sich auch nicht vom 
superprovisorischen Entscheid der Vorinstanz abhalten liess, das Mietobjekt zu 
räumen und die Gegenstände mitzunehmen, bzw. die Gegenstände auch in 
Kenntnis des superprovisorischen Entscheids nicht zurückbrachte (bzgl. des 
superprovisorischen Entscheids vgl. Erwägung 8). Insgesamt stellte sich die 
Situation also so dar, dass die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin 
aufgefordert hatte, genau bestimmte Gegenstände, an denen sie bereits zuvor 
Eigentum geltend gemacht hatte, ins Mietobjekt zurückzubringen, und dass die 
Berufungsklägerin klar zu verstehen gegeben hatte, dass sie dazu definitiv (siehe 
die Verwendung der Gegenstände in einem anderen Restaurant und der Hinweis 
auf die Rücksendung der Schlüssel) nicht bereit war. Eine erneute Aufforderung 
nach der Rückgabe des Mietobjekts, die genau bestimmten Gegenstände 
zurückzubringen, müsste damit als tatsächlicher und auch rechtlicher Leerlauf 
angesehen werden. Die Erhebung der Mängelrüge ist aber nicht Selbstzweck. Sie 
soll vielmehr dem Mieter möglichst rasch Klarheit darüber verschaffen, ob und 
welche Mängel der Vermieter ihm gegenüber geltend macht. Vorliegend konnte die 
Berufungsklägerin nicht im Unklaren darüber sein, das Fehlen welcher 
Gegenstände die Berufungsbeklagte als Mangel erachtete und welche 
Gegenstände sie daher zurückverlangte. Die Situation erscheint durchaus mit 
derjenigen vergleichbar, die durch Art. 108 Ziff. 1 OR geregelt wird. Eine analoge 
Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR ist daher nicht abwegig, sondern angebracht. 
Denn der Gedanke, der hinter Art. 108 Ziff. 1 OR steht, dass nämlich auf eine 
augenscheinlich unnütze Handlung verzichtet werden kann, ist auf die vorliegende 
Situation, in welcher der Berufungsklägerin klar war, was die Berufungsbeklagte 
verlangte, und sie die Forderung in diesem Wissen definitiv abgelehnt hatte, 
anwendbar.

13.3.2. Festzustellen bleibt, dass die schon vor der Abgabe des Mietobjekts 
erfolgte Ablehnung diese Würdigung nicht hindert. Entscheidend ist nämlich nicht 
der Zeitpunkt der Ablehnung, sondern deren Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit (vgl. 
EMMENEGGER, a.a.O., Art. 108 N. 12). Beides ist vorliegend gegeben.

13.3.3. Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es Stimmen in der 
Literatur gibt, die für eine analoge Anwendung von Art. 108 OR auch im Bereich des 
Mietrechts und auch bei zwingenden Bestimmungen plädieren (GAUCH/SCHLUEP/ 
SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N. 2742; EMMENEGGER, a.a.O., Art. 108 N. 6; 
HIGI/WILDISEN, in: Zürcher Kommentar, 5. Aufl. 2020, Art. 267 N. 60 in fine und 
Fn. 75). Angesichts nachstehender Erwägungen (E. 14) braucht diese Frage indes 
nicht weiter vertieft zu werden. Ebenso wenig braucht erörtert zu werden, ob es sich 

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um eine Teilrückgabe des Mietobjekts anstatt einer Rückgabe in mangelhaftem 
Zustand handelt, womit die Obliegenheit des Vermieters zur Mängelprüfung und -
meldung gar nicht erst zur Anwendung gelangen würde (vgl. dazu HIGI/WILDISEN, 
a.a.O., Art. 267 N. 27 ff., insb. 28 und 38).

13.4. Schliesslich kann auch keineswegs davon ausgegangen werden, die 
Berufungsklägerin sei schutzbedürftiger als die Berufungsbeklagte. Die 
Berufungsbeklagte hat zwar nicht bestritten, dass sie geschäftserfahren und im 
Zusammenhang mit der Rückgabe der Mietsache von ihrer Rechtsvertreterin 
unterstützt worden ist. Dasselbe trifft aber auch auf die Berufungsklägerin zu: Die 
damaligen Verwaltungsräte der Berufungsklägerin waren geschäftserfahren und die 
Berufungsklägerin wurde im Rahmen der Rückgabe der Mietsache von 
Rechtsanwälten unterstützt und beraten. Es ist denn auch bereits festgestellt 
worden (vgl. E. 9.4.1), dass die Berufungsklägerin in der vorliegenden Konstellation 
nicht als schwächere Partei gelten kann. Dass sie mehr Schutz benötigt als die 
Berufungsbeklagte, ist nicht dargetan. Allein dass sie Mieterin war, vermag 
jedenfalls eine höhere Schutzbedürftigkeit nicht zu belegen, vielmehr kommt es auf 
die konkrete Situation an. Und diese zeigt, dass die Berufungsklägerin durchaus in 
der Lage ist, sich zu wehren und ihren Willen durchzusetzen, wie z.B. die Tatsache 
belegt, dass sie das Inventar trotz superprovisorischem Entscheid mitgenommen 
und nicht wieder zurückgebracht hat.

13.5. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist eine analoge Anwendung 
von Art. 108 Ziff. 1 OR vorliegend angebracht. Eine Mängelrüge war nicht nötig, da 
sie unnütz gewesen wäre. Die vorinstanzliche Erwägung trifft zu.

14. Mängelrüge: Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB

Aufgrund der gegebenen Situation stellt sich die Frage des Rechtsmissbrauchs 
bezüglich des Beharrens der Berufungsklägerin auf einer (erneuten) Mängelrüge 
nach Rückgabe des Mietobjekts. 

14.1. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 
Abs. 2 ZGB). Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz 
von Amtes wegen zu beachten (BGE 143 III 666 E. 4.2 mit Hinweisen), wenn die 
tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht 
vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen (BGE 134 III 52 
E. 2.1; 121 III 60 E. 3d mit Hinweisen). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist 
einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 138 III 

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401 E. 2.2, 425 E. 5.2). Dabei sind die von Lehre und Rechtsprechung gebildeten 
Fallgruppen zu beachten (BGE 140 III 491 E. 4.2.4; 138 III 425 E. 5.2): 

Missbräuchlich ist nach der Rechtsprechung die Rechtsausübung, die ohne 
schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis 
berechtigter Interessen führen würde (BGE 138 III 401 E. 2.2, 137 III 625 E. 4.3). 
Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur 
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich 
liegen (BGE 140 III 491 E. 4.2.4, 138 III 401 E. 2.2 und E. 2.4.1, 425 E. 5.2). Die 
Geltendmachung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch 
zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen 
enttäuscht (BGE 143 III 666 E. 4.2, 140 III 482 E. 2.3.2, 138 III 401 E. 2.2). 
Widersprüchliches Verhalten und damit Rechtsmissbrauch kann sodann auch ohne 
Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig 
unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden 
(BGE 143 III 55 E. 3.4, 143 III 666 E. 4.2, 138 III 401 E. 2.2).

Das Rechtsmissbrauchsverbot ermöglicht dem Gericht, die Rechtswirkung in 
bestimmten Fällen, in denen die Ausübung eines Rechts einer offensichtlichen 
Ungerechtigkeit gleichkäme, zu korrigieren. Die Verwendung des qualifizierenden 
Adjektivs "offenbar" zeigt, dass ein Rechtsmissbrauch nur einschränkend zu 
bejahen ist (BGE 143 III 666 E. 4.2, 135 III 162 E. 3.3.1).

14.2.1. Die Berufungsklägerin wusste seit dem Schreiben der 
Berufungsbeklagten vom 21. September 2020, welche Gegenstände die 
Berufungsbeklagte als widerrechtlich entfernt erachtete und zurückhaben wollte. 
Aus dem Verhalten und den Äusserungen der Berufungsklägerin ergibt sich im 
Weiteren mit der notwendigen Klarheit, dass sie nicht bereit war, diese 
Gegenstände in jenem Zeitpunkt oder überhaupt ins Mietobjekt zurückzubringen 
(Hinweis auf Versenden der Schlüssel, Verwenden der Gegenstände in einem 
anderen Restaurant, Entfernen und nicht Zurückbringen der Gegenstände trotz 
superprovisorischem Entscheid). Eine (erneute) Mängelrüge nach der Rückgabe 
des Mietobjektes hätte an dieser Situation nichts geändert. Vor allem hätte die 
Berufungsklägerin die Gegenstände auch dann nicht ins Mietobjekt zurückgebracht 
(was sich deutlich an der Tatsache ablesen lässt, dass die Berufungsklägerin die 
Gegenstände trotz des superprovisorischen Entscheids mitnahm und nicht wieder 
zurückbrachte). 

14.2.2. Wie bereits festgestellt, ist die Mängelrüge nicht Selbstzweck. Sie soll 
vielmehr dem Mieter möglichst rasch Klarheit darüber verschaffen, ob und welche 

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Mängel der Vermieter ihm gegenüber geltend macht. Die Berufungsklägerin wusste 
seit dem 21. September 2020, die Entfernung welcher Gegenstände die 
Berufungsbeklagte als Mangel erachtete. In den vier Tagen bis zur tatsächlichen 
Rückgabe des Mietobjekts am 25. September 2020 änderte sich daran nichts und 
das war für die Berufungsklägerin ohne Weiteres erkennbar. Denn die 
Berufungsklägerin durfte nicht davon ausgehen, dass die Berufungsbeklagte von 
ihrer Forderung (teilweise oder ganz) abgerückt war, nachdem die 
Berufungsbeklagte von Anfang an darauf bestanden hatte, dass sie Eigentümerin 
dieser Gegenstände geworden war, weshalb die Berufungsklägerin diese 
zurückzubringen habe. Des Weiteren zeigte der auf Gesuch der 
Berufungsbeklagten ergangene superprovisorische Entscheid der Vorinstanz vom 
10./11. September 2020 mit aller Deutlichkeit, dass die Berufungsbeklagte nicht 
bereit war, auf diese Gegenstände zu verzichten. Die Berufungsklägerin verfügte 
damit im Zeitpunkt der Rückgabe und auch in der Zeit danach über die notwendige 
Klarheit, welche Mängel die Berufungsbeklagte ihr entgegenhielt. Der Zweck einer 
Mängelrüge war damit erfüllt. Einem Beharren auf einer (erneuten) Mängelrüge 
nach der Rückgabe der Mietsache muss in dieser Situation das schützenswerte 
Interesse abgesprochen werden. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin weder 
plante, noch überhaupt bereit war, die Gegenstände zurückzubringen. Ihr Beharren 
auf einer Mängelrüge muss unter diesen Umständen als nutzlose Rechtsausübung 
beurteilt werden. Und schliesslich kann die Berufungsklägerin mit ihrem Beharren 
nicht auf die Erreichung des Zweckes der Mängelrüge hingearbeitet haben, 
nachdem deren Zweck bereits erfüllt war. Sie muss daher andere Zwecke verfolgt 
haben, wohl sich vor einer (berechtigten) Forderung der Berufungsbeklagten zu 
schützen bzw. die Berufungsbeklagte daran zu hindern, ihren Eigentums- oder 
Schadenansatzanspruch durchzusetzen. Das Berufen auf eine Vorschrift, um einen 
ihr fremden Zweck zu erreichen, ist als Rechtsmissbrauch zu qualifizieren (BGE 140 
III 491 E. 4.2.4). 

14.3. Aus all diesen Gründen erweist sich das Festhalten der Berufungsklägerin 
an einer (erneuten) Mängelrüge als rechtsmissbräuchlich; es verdient keinen 
Schutz. Dass die Berufungsbeklagte nach der Rückgabe des Mietobjekts von der 
Berufungsklägerin nicht erneut die Rückgabe der bereits zurückgeforderten, genau 
bestimmten Gegenstände verlangte, schadet ihr daher nicht.

14.4. An dieser Beurteilung vermöchte ein allenfalls relativ zwingender Charakter 
von Art. 267a OR nichts zu ändern, ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten doch 
auch bei zwingenden Normen nicht zu schützen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_82/2024 vom 19. August 2024 E. 3.3.1). 

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15. Zwischenfazit

Aus dem Dargelegten erhellt, dass eine fehlende Mängelrüge nach Rückgabe der 
Mietsache der Berufungsbeklagten nicht entgegengehalten werden kann. Das vor-
instanzliche Urteil ist in diesem Punkt zu bestätigen und die Berufung insoweit 
abzuweisen.

16. Verschulden

Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz verkenne, dass für die erfolgreiche 
Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ein Verschulden der 
Berufungsklägerin vorliegen müsse. Ein Verschulden mache die Berufungsbeklagte 
in ihrer Klageschrift jedoch nur gegenüber C.________ und D.________ geltend. 
Die Vorinstanz rechne das Verhalten von C.________ und D.________, damals 
Verwaltungsrat und Verwaltungsratspräsident der Berufungsklägerin, in 
Anwendung von Art. 55 Abs. 3 ZGB der Berufungsklägerin an. Weiter bringe die 
Vorinstanz in ihrem Entscheid vor, dass C.________ und D.________ kein 
Verschulden vorzuwerfen sei und Fahrlässigkeit aufgrund fehlender 
Geltendmachung nicht geprüft werden müsse. Da nun aber C.________ und 
D.________ als Organen der Berufungsklägerin kein Verschulden vorzuwerfen sei, 
könne auch der Berufungsklägerin kein Verschulden vorgeworfen werden. 

16.1. Die Berufungsklägerin lässt bei ihrer Argumentation ausser Acht, dass die 
Berufungsbeklagte ihre Forderungen gegen die Berufungsklägerin einerseits und 
gegen C.________ und D.________ andererseits auf zwei verschiedene 
Anspruchsgrundlagen stützt. Während sie der Berufungsklägerin gegenüber eine 
Schadenersatzforderung aus Vertragsverletzung behauptet (Art. 97 Abs. 1 OR), 
belangt sie C.________ und D.________ wegen unerlaubter Handlung (Art. 41 
OR). Dies hat bezüglich des Verschuldens insofern weitreichende Konsequenzen, 
als das Verschulden des Schuldners gemäss Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird, 
folglich nicht von der Gläubigerin behauptet und bewiesen werden muss, und es der 
Schuldnerin obliegt, diese Vermutung zu Fall zu bringen bzw. sich zu exkulpieren 
(vgl. statt vieler das Urteil des Bundesgerichts 4A_258/2020 vom 11. November 
2020 E. 3.1). Mit Bezug auf Art. 41 OR hat dahingegen die Geschädigte das 
Verschulden zu behaupten und zu beweisen. Diese unterschiedliche gesetzliche 
Ausgestaltung kann dazu führen, dass eine Haftung aus unerlaubter Handlung 
abgelehnt wird, weil die Geschädigte ein Verschulden nicht nachgewiesen hat, 
gleichzeitig aber eine Haftung aus Vertragsverletzung zu bejahen ist, da die 
Schuldnerin sich nicht zu exkulpieren vermochte. Dass die Vorinstanz zum Schluss 
gelangt ist, gegenüber C.________ und D.________ habe die Berufungsbeklagte 

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ein Verschulden gemäss Art. 41 OR nicht nachgewiesen, hinderte daher nicht, dass 
sie ein Verschulden der Berufungsklägerin gemäss Art. 97 Abs. 1 OR als gegeben 
erachten konnte. Dies insbesondere, nachdem die Berufungsklägerin sich im 
vorinstanzlichen Verfahren zum Verschulden gemäss Art. 97 Abs. 1 OR überhaupt 
nicht geäussert hat, mithin nicht einmal den Versuch unternommen hat, sich zu 
exkulpieren. 

16.2. Schliesslich ist noch zu erwähnen, dass die Vorinstanz das Verschulden von 
C.________ und D.________ zu Unrecht als nicht nachgewiesen erachtet hat, wie 
sich aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Graubünden im 
Berufungsverfahren ZR2 24 41 ergibt.

16.3. Zusammenfassend hat sich gezeigt, dass die Berufungsklägerin die 
Vermutung eines Verschuldens gemäss Art. 97 Abs. 1 OR nicht umgestossen und 
sich nicht exkulpiert hat. Zu Recht ist die Vorinstanz daher vom Verschulden der 
Berufungsklägerin ausgegangen.

17. Schaden und Höhe des Schadenersatzes

17.1. Die Berufungsklägerin moniert, die Berufungsbeklagte behaupte, der 
Schaden bestehe aus den Kosten für die Beschaffung des Ersatzinventars 
abzüglich des Mehrwertes, welcher sich durch die Neubeschaffung ergebe. 
Inwiefern es bei der Berufungsbeklagten durch die Mitnahme des Mobiliars aber zu 
einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder 
entgangenem Gewinn gekommen sei, werde nicht rechtsgenüglich dargelegt. Damit 
bestreitet die Berufungsklägerin grundsätzlich das Vorliegen eines Schadens. 
Unabhängig von der Frage, ob die Berufungsklägerin die Rüge überhaupt genügend 
substantiiert erhebt, lässt die Berufungsklägerin mit ihrer Argumentation ausser 
Acht, dass die Gegenstände, die im Rahmen der Anfangsinvestitionen angeschafft 
worden sind, im Eigentum der Berufungsbeklagten standen. Sie waren der 
Berufungsklägerin lediglich vermietet. Das heisst, die Berufungsklägerin hätte diese 
Gegenstände bei Mietende der Berufungsbeklagten zurückgeben müssen. Das hat 
sie nicht getan. Damit litt das Mietobjekt an einem Mangel. Die Berufungsbeklagte 
durfte diesen Mangel auf Kosten der Berufungsklägerin beheben (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 4A_73/2013 vom 16. Juli 2013 E. 6.2.2; HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 
267 OR N. 125; MÜLLER, in: Das Schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 4. 
Aufl. 2018, Art. 267-267a N. 20; KOLLER, in: Guhl [Hrsg.], Das Schweizerische 
Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 44 N. 231; VISCHER, in: Mängelrechte des 
Vermieters bei der Rückgabe einer mangelhaften Mietsache, AJP 6/2023, S. 678). 
Der Schaden liegt im Mangel und drückt sich in den Aufwendungen aus, die 

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notwendig waren, um den Mangel zu beheben. Dabei ist zu beachten, dass die 
Berufungsbeklagte, indem sie nicht die Rückgabe der mitgenommenen 
Gegenstände gefordert hat, was ihr aufgrund ihres Eigentums offen gestanden 
hätte, sondern die Kosten der Ersatzvornahme ersetzt haben will, angezeigt hat, 
dass sie auf eine Rückgabe der mitgenommenen Gegenstände – und damit auf ihr 
Eigentum an den Gegenständen – verzichtet. Zur Verdeutlichung ist festzustellen, 
dass der Berufungsbeklagten sowohl ein Anspruch aus Eigentumsrecht als auch 
einer aus Mietrecht zustand und dass sie wählen konnte, welchen Anspruch sie 
verfolgen wollte. Insoweit bestand Anspruchskonkurrenz (vgl. für den 
Rückgabeanspruch HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 267 N. 15). Die Berufungsbeklagte 
kann folglich die Kosten der Ersatzanschaffung für die entwendeten Gegenstände 
von der Berufungsklägerin zurückverlangen.

17.2. Die Berufungsbeklagte hat in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften 
detailliert und mit Angaben zum jeweiligen Kaufpreis aufgeführt, was die 
Berufungsklägerin aus dem Mietobjekt an Anfangsinvestitionen mitgenommen hat 
(vgl. RG-act. I.1 Rz. 31 ff.). Als Belege dazu hat sie die entsprechenden 
Rechnungen eingelegt, die sie von der Berufungsklägerin auf Nachfrage erhalten 
hat (RG-act. II.1/8.1 – 8.14). Dass die Berufungsklägerin die Gegenstände aus dem 
Mietobjekt weggeschafft und nicht mehr zurückgebracht hat, hat es für die 
Berufungsbeklagte unmöglich gemacht, die Anfangsinvestitionen (noch) genauer 
darzulegen. Das kann ihr in dieser Situation nicht vorgeworfen werden. Es stimmt 
daher nicht, dass die einzelnen Anfangsinvestitionen und somit die einzelnen 
Mietgegenstände von der Berufungsbeklagten nicht substantiiert behauptet worden 
seien, wie es die Berufungsklägerin moniert. Nachdem die Berufungsklägerin der 
Berufungsbeklagten keine weiteren Unterlagen zu den Anfangsinvestitionen 
überlassen hat, erscheint ihre Rüge zudem als treuwidrig.

17.3.1. Die Ausführungen der Berufungsklägerin zur Budgetofferte helfen ihr 
nicht. Die Budgetofferte setzt keine Grenzen bezüglich dessen, was im Rahmen der 
Anfangsinvestitionen angeschafft worden ist. Die Tatsache, dass der 
Investitionsanteil der Berufungsbeklagten an den Anfangsinvestitionen nach 
Abschluss des Mietvertrages und folglich nach Erstellung der Budgetofferte 
einvernehmlich erhöht worden ist, zeigt schon, dass die Budgetofferte nicht 
sämtliche Anfangsinvestitionen abbildet. Entgegen der Ansicht der 
Berufungsklägerin kann daher nicht nur Anfangsinvestition sein, was sich einer 
Position der Budgetofferte zuordnen lässt. Die Berufungsbeklagte war unter diesen 
Umständen nicht gehalten, ihre geltend gemachten Ersatzanschaffungskosten den 

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jeweiligen Positionen der Budgetofferte zuzuweisen. Zu den Anfangsinvestitionen 
gehört alles, was im Rahmen der Anfangsinvestitionen beschafft worden ist.

17.3.2. Auch das Argument der Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe der 
Berufungsbeklagten mehr zugesprochen, als die in der Budgetofferte enthaltenen 
Positionen für Mobiliar und Ausstattung zusammen ergäben, hilft ihr nicht. Zu Recht 
weist die Berufungsbeklagte darauf hin, dass es sich bei der Budgetofferte um eine 
Offerte handelt, wie der Name schon sagt, und dass eine Offerte nicht als 
Obergrenze angesehen werden kann. Daneben belegt die Erhöhung des 
Investitionsanteils der Berufungsbeklagten, dass höhere Investitionen angefallen 
sind, als die Budgetofferte sie ausweist. Und schliesslich führt die 
Berufungsbeklagte korrekt an, dass die Berufungsklägerin in ihren vorinstanzlichen 
Rechtsschriften nie bestritten hat, dass die von der Berufungsbeklagten als 
Anfangsinvestitionen monierten Gegenstände tatsächlich Teil der 
Anfangsinvestitionen waren. 

17.4. Die Berufungsklägerin bemängelt, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, 
dass sie die Anfangsinvestitionen unbestritten hälftig mitfinanziert habe; ihr Anteil 
an den Anfangsinvestitionen könne in keinem Fall einen finanziellen Schaden für 
die Berufungsbeklagte darstellen. Erneut lässt die Berufungsklägerin mit dieser 
Argumentation ausser Acht, dass sämtliche Anfangsinvestitionen Eigentum der 
Berufungsbeklagten geworden sind. Bei der Feststellung des Schadens, den die 
Berufungsbeklagte erlitten hat, spielt die Finanzierung der Anfangsinvestitionen 
darum keine Rolle. 

17.5.1. Die Berufungsklägerin bemängelt bei sämtlichen Schadensposten, die 
von der Vorinstanz der Berufungsbeklagten zugesprochen worden sind, dass die 
Berufungsbeklagte deren Zugehörigkeit zum Mietinventar nicht rechtsgenüglich 
behauptet habe. Auch diese Argumentation geht ins Leere, denn es geht nicht 
darum, ob diese Gegenstände zum Mietinventar gehört haben. Entscheidend ist 
vielmehr, ob diese Gegenstände Teil der Anfangsinvestitionen waren, denn dann 
sind sie Eigentum der Berufungsbeklagten geworden. Die Berufungsbeklagte hat 
vor Vorinstanz behauptet, dass die von der Berufungsklägerin mitgenommenen 
Gegenstände zu den Anfangsinvestitionen gehörten, und die Berufungsklägerin hat 
das in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften nicht bestritten, sondern vielmehr 
bestätigt (vgl. z.B. RG-act. I.4 Rz. 10). Gehörten die Gegenstände aber zu den 
Anfangsinvestitionen und waren damit Eigentum der Berufungsbeklagten, so hatte 
die Berufungsklägerin sie bei Mietende der Berufungsbeklagten zurückzugeben und 
hat die fehlende Rückgabe in Verbindung mit der daraus resultierenden 
notwendigen Ersatzbeschaffung die Berufungsbeklagte geschädigt.

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17.5.2. Der Vollständigkeit halber sei noch auf das im Berufungsverfahren 
vorgebrachte Argument der Berufungsklägerin hingewiesen, die Rechnung der 
G.________ vom 7. Januar 2016 betreffe ein Datum nach Betriebsaufnahme und 
könne daher keinesfalls den Anfangsinvestitionen zugerechnet werden (act. A.1 Rz. 
77). Diese Behauptung findet sich in den vorinstanzlichen Rechtsschriften nicht, ist 
folglich im Berufungsverfahren als neu zu qualifizieren und erfolgt damit zu spät, 
weshalb sie nicht gehört werden kann (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

17.6. Weitere Rügen bringt die Berufungsklägerin nicht vor. Insbesondere setzt sie 
sich mit der Höhe der einzelnen zugesprochenen Schadenspositionen nicht über 
das Argument, sie habe die Hälfte der Investitionen bezahlt, hinaus auseinander. 
Die Berufungsinstanz muss sich folglich auch nicht weiter damit befassen. Dies 
betrifft auch den Zins, den die Vorinstanz der Berufungsbeklagten zugesprochen 
hat und zu dem sich die Berufungsklägerin gar nicht äussert.

17.7. Insgesamt zeigt sich, dass die Argumentation der Berufungsklägerin nicht 
aufzuzeigen vermag, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid den 
Schaden und dessen Höhe falsch beurteilt hätte. Es bleibt daher bei der 
vorinstanzlichen Schadensberechnung und dem vorinstanzlich festgestellten 
Schadenersatzanspruch (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 2.2.8).

18. Fazit

18.1. Mit Bezug auf den zurückbehaltenen Mietzins hat sich ergeben, dass die 
Berufungsklägerin diesen zu Unrecht einbehalten hat. Sie hat diesen vielmehr der 
Berufungsbeklagten vollständig und mit Verzugszinsen zu bezahlen. Der 
vorinstanzliche Entscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen und die Berufung 
abzuweisen.

18.2. Betreffend den von der Berufungsbeklagten geforderten Schadenersatz 
(Rückgabe der Mietsache) hat sich gezeigt, dass die Vorinstanz zu Recht von einem 
Schaden ausgegangen ist und dass sie den Schaden sowie dessen Höhe richtig 
beurteilt hat. Weiter hat sie die Voraussetzungen einer Haftung der 
Berufungsklägerin zu Recht als gegeben erachtet. Der angefochtene Entscheid ist 
auch bezüglich des Schadenersatzes zu schützen und die Berufung abzuweisen.

18.3. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Haftbarkeit der 
Berufungsklägerin bejaht, jene von C.________ und D.________ hingegen 
verneint. Eine gegen die Verneinung der Haftung von C.________ und D.________ 
erhobene Berufung der Berufungsbeklagten heisst das Obergericht des Kantons 
Graubünden mit heutigem Urteil in Sachen ZR2 24 41 gut und erklärt C.________ 

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und D.________ als mit der Berufungsklägerin solidarisch haftbar, der 
Berufungsbeklagten den von der Vorinstanz festgestellten Schadenersatz in Höhe 
von CHF 123'137.50 (zzgl. Zins) zu bezahlen. Es steht damit fest, dass mit der 
Berufungsklägerin auch C.________ und D.________ für den der 
Berufungsbeklagten verursachten Schaden solidarisch haftbar sind. Um diese 
Tatsache klar auszuweisen, wird die Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen 
Entscheids, welche allein eine Verurteilung der Berufungsklägerin zur Zahlung von 
Schadenersatz enthält, von Amtes wegen aufgehoben und im Dispositiv des 
vorliegenden Urteils neu formuliert. Darüber hinaus ist der Vollständigkeit halber im 
Dispositiv zu vermerken, dass ein Teilbetrag der Klage