# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4cb2b7c8-804f-56d6-a55a-1026d3c1ad99
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-17
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.11.2009 C-6388/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6388-2007_2009-11-17.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-6388/2007/kui
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 7 .  N o v e m b e r  2 0 0 9

Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), 
Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Richterin Madeleine Hirsig, 
Gerichtsschreiberin Ingrid Künzli.

B._______,
vertreten durch Advokatin lic. iur. Sarah Brutschin,
Beschwerdeführerin,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

IV, Beschwerde gegen Verfügung vom 20. August 2007.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-6388/2007

Sachverhalt:

A.
Die am ____ 1954 geborene französische Staatangehörige B._______ 
(im  Folgenden: Beschwerdeführerin)  arbeitete  laut  Angaben  der 
Vorinstanz  (IV-Akten,  act.  5)  von  1973  bis  Ende  1997  als  Grenz-
gängerin  in  der  Schweiz  und  leistete  in  dieser  Zeit  Beiträge  an die 
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV).

B.
Am 30. Oktober  1999  (Eingang am 2. November  1999)  meldete  sie 
sich  bei  der  Eidgenössischen  Invalidenversicherung  (IV),  IV-Stelle 
Basel-Stadt (im Folgenden: IV-Stelle Basel)  für  den Bezug von Leis-
tungen der Invalidenversicherung an (IV-Akten, act. 1).

Im entsprechenden Formular gab die Beschwerdeführerin an, sie sei 
wegen  Rückenschmerzen und anderer  orthopädischer  sowie  psychi-
scher Beschwerden seit 1996 behindert. Seit dem 30. November 1998 
sei sie arbeitsunfähig.

C.
Nach Erlass eines Vorbescheides vom 6. November 2001 (IV-Akten, 
act. 30) wies die hierfür zuständige IV-Stelle für Versicherte im Ausland 
(im  Folgenden: IVSTA oder  Vorinstanz)  mit  Verfügung  vom  19. De-
zember 2001 (IV-Akten, act. 33) gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 
48% das Rentengesuch ab. Zur Begründung hielt sie fest, Renten, die 
einem Invalditätsgrad von weniger als 50% entsprächen, würden nur 
an  Versicherte  ausgerichtet,  die  ihren  Wohnsitz  und  ihren  gewöhn-
lichen Aufenthalt in der Schweiz  hätten.

D.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch 
Advokation Sarah Brutschin, am 4. März 2002 Beschwerde (IV-Akten, 
act. 40) bei der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, Hin-
terlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden 
Personen (im Folgenden: Rekurskommission). Sie beantragte die Auf-
hebung  der  Verfügung  und  gestützt  auf  einen  Invaliditätsgrad  von 
mindestens 66,66% die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 
dem  1.  Dezember  1999,  eventualiter  sei  die  Sache  zur  weiteren 
medizinischen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Be-
schwerdeführerin  liess  namentlich  geltend  machen,  die  Vorinstanz 

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habe den Invaliditätsgrad zu Unrecht aufgrund der gemischten Metho-
de berechnet und die Arbeitsfähigkeit sowie das Invalideneinkommen 
zu hoch eingeschätzt. Zudem gab sie zwei Berichte der Rheumaklinik 
Bad Säckingen vom 5. Dezember 2000 und 10. Januar 2002 zu den 
Akten (IV-Akten, act. 40).

E.
Mit Urteil vom 24. Februar 2003 hiess die Rekurskommission die Be-
schwerde  gut  und  wies  die  Sache  zur  Vornahme  weiterer  Sach-
verhaltsabklärungen  an  die  Vorinstanz  zurück  (IV-Akten,  act.  62).  In 
den  Erwägungen  hielt  die  Rekurskommission  fest,  die  Vorinstanz 
müsse  die  Auswirkungen  der  Leiden  der  Beschwerdeführerin  auf 
deren Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abklären, sinnvollerweise sei dazu 
eine  Oberbegutachtung  durchzuführen.  Deren  Ergebnisse  seien  an-
schliessend im Kontext mit den übrigen medizinischen Unterlagen zu 
würdigen. Je nach Beweisergebnis und unter Berücksichtigung der In-
validitätsbemessung nach der gemischten Methode werde die IVSTA 
über den Invaliditätsgrad und die Rentenbemessung neu zu verfügen 
haben.

F.
Am 28. Januar 2004 erliess die IVSTA eine neue Verfügung (IV-Akten, 
act. 73) und sprach der Beschwerdeführerin ab dem 1. Juni 2002 eine 
ganze  Invalidenrente  und  ab  dem 1. Januar  2004  eine  Dreiviertels-
rente  zu,  beides  aufgrund eines  festgestellten  Invaliditätsgrades von 
67%. Zur Begründung führte sie aus, gestützt auf das Gutachten des 
Zentrums  für  medizinische  Begutachtung,  medizinische  Abklärungs-
stelle der Eidgenössischen Invalidenversicherung (MEDAS) Basel (im 
Folgenden: ZMB Basel) vom 13. Mai 2003 (IV-Akten, act. 66) habe sich 
der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit März 2002 ver-
schlechtert, weshalb sie in der Ausübung sowohl ihrer früheren Tätig-
keit  als  Verkäuferin  und  Näherin  als  auch  in  zumutbaren  Verweis-
tätigkeiten zu 70% arbeitsunfähig sei. In der Haushaltsführung sei sie 
zu 40% eingeschränkt.

G.
Gegen diese  Verfügung  reichte  die  Beschwerdeführerin  am 1.  März 
2004 eine Einsprache (IV-Akten, act. 76) ein. Sie beantragte, die Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 sei teilweise aufzuheben und es sei ihr 
ab dem 1. November  1999 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, 
eventualiter  seien  weitere  medizinische  Abklärungen  vorzunehmen. 

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Zur Begründung führte sie aus, die IVSTA habe entgegen der Empfeh-
lung im Urteil  der  Rekurskommission auf  die Einholung eines Ober-
gutachtens  verzichtet.  Das  Gutachten  des  ZMB Basel  äussere  sich 
lediglich zum aktuellen Zustand. Der Grad der Arbeitsunfähigkeit  vor 
März  2002  sei  nach  wie  vor  ungeklärt.  Zudem  hätte  ein  aktueller 
Betätigungsvergleich  durchgeführt  werden müssen. Die  verbleibende 
Restarbeitsfähigkeit  von 30% sei  gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung aus wirtschaftlicher Sicht  nicht  verwertbar,  zudem sei  bei 
Teilzeiterwerbstätigkeit  mit  einem  unterdurchschnittlichen  Lohn  zu 
rechnen. 

H.
Mit Entscheid vom 3. August 2004 hiess die Vorinstanz die Einsprache 
(IV-Akten, act. 86) teilweise gut. Sie hielt fest, aus den Akten ergebe 
sich, dass das von der Rekurskommission angeordnete Vorgehen zur 
weiteren  Sachverhaltsabklärung  nicht  beachtet  worden  sei,  weshalb 
die Sache diesbezüglich an die  IV-Stelle  zurückgewiesen werde. Da 
die  vorliegenden  Akten  nicht  den  Schluss  zuliessen,  dass  die  Be-
schwerdeführerin ab November 1999 Anspruch auf eine ganze Rente 
habe,  könne  die  Einsprache  in  diesem  Punkt  nicht  gutgeheissen 
werden. Der Antrag auf Parteientschädigung wurde abgewiesen.

I.
Am 14. September 2004 wurde gegen den Einspracheentscheid Be-
schwerde bei der Rekurskommission erhoben (IV-Akten, act. 88). Die 
Beschwerdeführerin beantragte die teilweise Aufhebung der Verfügung 
vom 28. Januar 2004 und des Einspracheentscheides vom 3. August 
2004 sowie die Zusprechung einer ganzen Rente ab dem 1. November 
1999. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Zeitpunkt 
der  angenommen  Verschlechterung  des  Gesundheitszustandes  sei 
ungenügend begründet  und nicht  nachvollziehbar. Die Vorinstanz sei 
zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteient-
schädigung für  das Einspracheverfahren zu entrichten,  da die Nicht-
beachtung  des  Urteils  der  Rekurskommission  die  Einsprache  erst 
nötig gemacht habe, eventualiter sei eine reduzierte Parteientschädi-
gung zuzusprechen.

J.
Mit  Urteil  vom 21. März 2006 (IV-Akten,  act. 106)  hiess die Rekurs-
kommission die  Beschwerde vom 14. September  2004 teilweise  gut 
und hob den Einspracheentscheid vom 3. August 2004 auf. Die Sache 

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wurde an die IVSTA zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum Er-
lass  eines  neuen  Einspracheentscheides  zurückgewiesen. Bezüglich 
der  geltend  gemachten  Parteientschädigung  für  das  Einsprachever-
fahren wurde die Beschwerde abgewiesen.

K.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2007 (IV-Akten, act. 114) teilte die IV-
Stelle Basel der Beschwerdeführerin mit, sie beabsichtige eine  refor-
matio  in  peius der  dem vorliegenden Einspracheverfahren  zugrunde 
liegenden  Verfügung  vom 28.  Januar  2004,  mit  welcher  eine  ganze 
Rente  ab  dem  1.  Juni  2002  zugesprochen  worden  sei.  Es  sei  be-
absichtigt, diese Verfügung zu Ungunsten der Beschwerdeführerin zu 
ändern, da im Gutachten der MEDAS, Medizinische Abklärungsstelle, 
Inselspital, Universitätsspital Bern (im Folgenden: MEDAS Inselspital; 
IV-Akten, act. 112) vom 1. Februar 2007 schlüssig und in allen Teilen 
nachvollziehbar begründet werde, dass zu keiner Zeit  eine relevante 
Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. In Betracht zu ziehen sei nur eine 
um  20%  bis  höchstens  25%  reduzierte  Leistungsfähigkeit  in  jeder 
Tätigkeit. Der Beschwerdeführerin  wurde Frist  gesetzt zur  Mitteilung, 
ob sie die Einsprache zurückziehen wolle. Zugleich wurde sie darauf 
aufmerksam gemacht, dass auch im Falle eines Rückzuges eine neue 
Verfügung erlassen werden könne.

L.
Die Beschwerdeführerin vertrat zunächst mit Schreiben vom 14. März 
2007 (IV-Akten, act. 117) die Ansicht, der Rückzug der Einsprache sei 
– nach Erlass des Urteils der Rekurskommission vom 21. März 2006, 
welches  in  Rechtskraft  erwachsen  sei  –  aus  verfahrensrechtlichen 
Gründen nicht  mehr  möglich. Nachdem ihr  durch die IV-Stelle  Basel 
nochmals eine Frist (IV-Akten, act. 118) angesetzt worden war, zog die 
Beschwerdeführerin jedoch die Einsprache mit Eingabe vom 18. April 
2007 (IV-Akten, act. 119) zurück.

M.
Mit Entscheid vom 7. Juni 2007 (IV-Akten, act. 121) schrieb die IVSTA 
das Einspracheverfahren als gegenstandslos geworden ab.

N.
Nach Zustellung des Vorbescheids vom 13. Juni 2007 (IV-Akten, act. 
122) erliess die IVSTA am 20. August 2007 eine neue Verfügung (IV-
Akten, act. 126). In dieser stellte sie fest, die Beschwerdeführerin habe 
keinen Anspruch auf  eine Invalidenrente. Die Rente werde nach Zu-

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stellung der  Verfügung auf  Ende des folgenden Monats aufgehoben. 
Einer Beschwerde werde die aufschiebenden Wirkung entzogen. 

Zur  Begründung dieser Anordnungen führte die IVSTA aus,  die Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 werde in Anwendung von Art. 53 Abs. 1 
ATSG in Revision gezogen. Aufgrund der Ergebnisse des Gutachtens 
der MEDAS Inselspital sei einerseits ein Einkommensvergleich vorge-
nommen worden, der lediglich eine Lohneinbusse von 22% ausweise, 
andererseits  ein  Betätigungsvergleich,  der  eine  Einschränkung  von 
33% in Hausarbeiten ergebe. Daraus resultiere eine rentenausschlies-
sende  Gesamtinvalidität  von  23%.  Selbst  eine  hypothetisch  vollum-
fängliche Einschränkung im Aufgabenbereich vermöge keinen höheren 
IV-Grad zu begründen.

O.
Am 21. September 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. August 
2007.  Sie  beantragte,  es  sei  ihr  weiterhin  eine  Dreiviertelsrente 
auszurichten.  Zur  Begründung  ihres  Antrags  hielt  sie  fest,  dass  mit 
dem Rückzug der  Einsprache vom 1. März  2004 die  Verfügung vom 
28. Januar  2004 in  Rechtskraft  erwachsen sei. Die Revisionsvoraus-
setzungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG seien nicht erfüllt, da das 
Aktengutachten  der  MEDAS  Inselspital  bereits  zu  einem  früheren 
Zeitpunkt hätte beigebracht werden können und deshalb nicht als neu 
im Sinne des Gesetzes gelten könne. Dem Gutachten komme ohnehin 
kein  Beweiswert  zu,  da  es  sich  einzig  auf  die  bereits  vorhandenen 
früheren Gutachten stütze.

P.
Im Rahmen der Vernehmlassung reichte die IVSTA am 23. November 
2007 eine Stellungnahme der IV-Stelle Basel vom 20. November 2007 
ein und beantragte  die Abweisung der  Beschwerde und die  Bestäti-
gung der angefochtenen Verfügung.

Die IV-Stelle Basel schloss ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde 
und führte aus, das Aktengutachten der MEDAS Inselspital lege aus-
führlich, nachvollziehbar und unter Berücksichtigung sämtlicher Akten 
dar,  dass  bei  der  Beschwerdeführerin  zu  keiner  Zeit  eine  renten-
relevante  Arbeitsunfähigkeit  bestanden  habe.  Diese  Beurteilung  sei 
auch ohne persönliche Untersuchung  zulässig. Es  handle  sich  nicht 
um eine andere – im Laufe der Zeit  verschärfte  – Einschätzung der 
Arbeitsfähigkeit  bei  gleichbleibendem  Gesundheitsschaden.  Liege 

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keine invalidisierende Beeinträchtigung der Gesundheit  vor, dürfe es 
der Verwaltung nicht untersagt sein, die ungerechtfertigte Ausrichtung 
der  Rente  für  die  Zukunft  zu  unterbinden.  Bezüglich  der  gesund-
heitlichen Einschränkungen sei keine neue Abklärung nötig gewesen, 
da  keine  Verschlechterung  geltend  gemacht  worden  sei.  Abschlies-
send verweist sie auf das Urteil der Rekurskommission vom 21. März 
2006 in welchem eine vollständige Abklärung der Arbeitsfähigkeit ver-
langt werde.

Q.
In ihrer Replik vom 25. Februar 2008 hielt die Beschwerdeführerin an 
den gestellten  Rechtsbegehren  und deren Begründung fest. Sie  be-
mängelte, dass sich die Vorinstanz und die IV-Stelle Basel nicht zu den 
revisionsrechtlichen  Voraussetzungen  äusserten,  womit  sie  zu  aner-
kennen schienen, dass diese nicht erfüllt seien. Weiter rügte sie, dass 
die Vorinstanz während Jahren das in den Urteilen der Rekurskommis-
sion angeordnete Vorgehen nicht  umgesetzt  habe und nun aufgrund 
eines  Aktengutachtens  eine  für  die  Beschwerdeführerin  nachteilige 
Verfügung erlasse.

R.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 2. April 2008 an der beantrag-
ten Abweisung der Beschwerde fest und verwies auf die Ausführungen 
der IV-Stelle Basel vom 1. April 2008.

Diese führte aus, die Schärfe der Formulierungen in der Replik solle 
darüber hinweg täuschen, dass der Beschwerdeführerin sachliche Ar-
gumente fehlten. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin  habe 
im vorinstanzlichen Verfahren weder gegen das Aktengutachten noch 
die damit beauftragte Stelle opponiert. Nachdem nun aber das Gutach-
ten zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgefallen sei, werden die 
Rechtsstaatlichkeit des Handels der IV-Stelle Basel in Frage gestellt. 
Die Erstellung eines Aktengutachtens habe sich aufgedrängt, da Sach-
verhaltsfragen  abzuklären  waren,  welche  bereits  weit  zurücklagen. 
Eine aktuelle persönliche Untersuchung hätte diese Fragen nicht be-
antworten können.

S.
Mit  Verfügung  vom  9.  April  2008  wurde  der  Schriftenwechsel  ge-
schlossen.

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T.
Mit Verfügung vom 23. Juli 2009 wurde den Parteien Gelegenheit ge-
geben, sich zur Möglichkeit zu äussern, dass das Bundesverwaltungs-
gericht die Streitsache allenfalls nicht aufgrund der von den Parteien 
geltend  gemachten  revisionsrechtlichen  Bestimmungen  beurteilen, 
sondern den Anspruch auf eine Invalidenrente gesamthaft im Rahmen 
der Erstanmeldung vom 30. Oktober/2. November 1999 prüfen könnte.

U.
In ihrer Eingabe vom 17. August 2009 verwies die Vorinstanz auf die 
Stellungnahme der IV-Stelle Basel vom 14. August 2009, welche sich 
mit  einer  allfälligen  Prüfung  des  Rentenanspruchs  im  Rahmen  der 
Erstanmeldung einverstanden erklärte.

V.
Die Beschwerdeführerin fasste in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober 
2009 zunächst die Verfahrensgeschichte seit Dezember 2001 zusam-
men. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 infolge des Rückzugs der Einsprache in 
Rechtskraft  erwachsen sei. Es  bestehe daher  keine Möglichkeit  den 
Rentenanspruch  gesamthaft  ab  Erstanmeldung  zu  überprüfen,  viel-
mehr seien die revisionsrechtlichen Bestimmungen anzuwenden. Wei-
ter  stellt  sie  sich  auf  den den  Standpunkt,  eine  Neubeurteilung  des 
Rentenanspruchs  gestützt  auf  die  Erstanmeldung  vom 30. Oktober/-
2. November 1999 müsse im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren vor 
der  IV-Stelle  und  nicht  im  Beschwerdeverfahren  erfolgen,  da  an-
sonsten ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt würde. Abschlies-
send  hielt  sie  fest,  dass  ihr  zur  Zeit  keine  Leistungen  ausbezahlt 
würden. Die  durch  die  lange  Verfahrensdauer  bedingte  Unsicherheit 
belaste sie schwer und wirke sich ungünstig auf ihre persönliche und 
gesundheitliche Situation aus.

W.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird 
– soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen näher eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni  2005 
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR  172.021), 
sofern  keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als  Vorinstanzen 
gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die eidgenössische IV-
Stelle  für  Versicherte  im  Ausland  ist  eine  Vorinstanz  im  Sinne  von 
Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts 
zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen dieser IV-Stelle 
ist  zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 
1959  über  die  Invalidenversicherung  (IVG,  SR  831.20)  ausdrücklich 
vorgesehen. 

Angefochten ist eine Verfügung der IVSTA. Das Bundesverwaltungsge-
richt ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1.1 Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich 
nach  dem  Verwaltungsverfahrensgesetz,  soweit  das  Verwaltungsge-
richtsgesetz  nichts  anderes  bestimmt  (Art. 37  VGG).  Vorbehalten 
bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen 
des  Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil 
des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).

Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ver-
fügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Auf die frist- und formgerecht ein-
gereichte Beschwerde (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG) ist daher ein-
zutreten.

1.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder 
unvollständige Feststellung des  Sachverhalts  sowie die  Unangemes-
senheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).

1.3 Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  gemäss  dem  Grundsatz  der 
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-

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sen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begrün-
dung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, 
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).

2.
Nach  der  Rechtsprechung  stellt  das  Sozialversicherungsgericht  bei 
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit-
punkt des  Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 20. Au-
gust  2007)  eingetretenen  Sachverhalt  ab  (BGE  129  V  1  E. 1.2  mit 
Hinweis).  Weiter  sind  in  zeitlicher  Hinsicht  grundsätzlich  diejenigen 
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen 
führenden  Tatbestandes  Geltung  hatten  (BGE  130  V  329).  Das  am 
1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG ist anzuwenden.

Die Änderungen des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 (5. IV-
Revision,  AS  2007  5129,  in  Kraft  seit  1.  Januar  2008)  sind  im  vor-
liegenden Verfahren nicht anwendbar, da die angefochtene Verfügung 
vor Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen ergangen ist (vgl. 
auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 2009, 
Art. 82 Rz. 5 und 6 [im Folgenden: KIESER, ATSG]).

2.1 Anspruch auf  eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche-
rung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim 
Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträ-
ge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) 
geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen kumu-
lativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst 
wenn die andere erfüllt ist.

Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen während mehr als 
einem  Jahr  Beiträge  an  die  schweizerische  Alters-,  Hinterlassenen- 
und  Invalidenversicherung  geleistet,  so  dass  die  Voraussetzung  der 
Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invaliden-
rente zweifellos erfüllt ist. Zu prüfen bleibt damit, ob und gegebenen-
falls ab wann und in welchem Umfang der Beschwerdeführer invalid im 
Sinne des Gesetzes ist.

2.2 Laut  Art. 8  Abs. 1 ATSG ist  unter  dem Begriff  der  Invalidität  die 
voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teil-
weise Erwerbsunfähigkeit zu verstehen. Die Invalidität kann Folge von 
Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Er-
werbsunfähigkeit  ist  der  durch  Beeinträchtigung  der  körperlichen, 

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geistigen  oder  psychischen  Gesundheit  verursachte  und  nach  zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommen-
den ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, in der bis Ende 2007 
gültigen  Fassung).  Arbeitsunfähigkeit  ist  die  durch  eine  Beeinträch-
tigung  der  körperlichen,  geistigen  oder  psychischen  Gesundheit  be-
dingte,  volle  oder  teilweise  Unfähigkeit,  im  bisherigen  Beruf  oder 
Aufgabenbereich zumutbare Arbeit  zu leisten. Bei  langer  Dauer wird 
auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben-
bereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).

2.3 Bis zum 31. Dezember 2003 bestand der Anspruch auf eine ganze 
Rente, wenn die versicherte Person mindestens zu zwei Dritteln, der-
jenige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und der-
jenige auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid war 
(Art.  28  Abs.  1  IVG  in  der  bis  zum  31.  Dezember  2003  geltenden 
Fassung).  Seit  dem  1.  Januar  2004  besteht  der  Anspruch  auf  eine 
ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%, 
derjenige  auf  eine  Drei-Viertels-Rente  bei  einem  solchen  von 
mindestens 60%, derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der 
Invalidität  von  50%  und  derjenige  auf  eine  Viertelsrente  ab  einem 
solchen von 40%. Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten,  die 
einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Ver-
sicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt 
(Art. 13 ATSG) in  der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung  stellt  Art.  28  Abs.  1ter IVG  nicht  eine  blosse  Aus-
zahlungsvorschrift,  sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung 
dar (BGE 121 V 275 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt 
seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der 
Europäischen Gemeinschaft, denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40% 
eine  Rente  ausgerichtet  wird,  wenn  sie  in  einem  Mitgliedstaat  der 
Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (BGE 130 V 252 E. 2.3 
und 3.1).

3.
Im vorliegenden Verfahren ist  umstritten, ob die Vorinstanz zu Recht 
die Verfügung vom 28. Januar 2004 in Anwendung von Art. 53 Abs. 1 
ATSG  in  Revision  gezogen  und  festgestellt  hat,  die  Beschwerde-
führerin habe keinen Anspruch auf eine Invalidenrente.

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3.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell  rechtskräftige Ver-
fügungen  und  Einspracheentscheide  in  Revision  gezogen  werden, 
wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren 
Erlass  erhebliche  neue  Tatsachen  entdeckt  oder  Beweismittel  auf-
findet,  deren Beibringung zuvor nicht  möglich war (sog. prozessuale 
Revision). Darüber hinaus gilt auch die Einwirkung auf einen Entscheid 
durch ein Verbrechen oder Vergehen als Grund für eine Revision von 
Amtes wegen (Art. 66 Abs. 1 VwVG; vgl. KIESER, ATSG, Art. 53 Rz. 11).

Aus revisionsrechtlicher Sicht gelten Tatsachen als neu entdeckt, wenn 
sie  im Zeitpunkt  des  zu  revidierenden Entscheides  zwar  bereits  be-
standen,  aber  noch  nicht  bekannt  waren  oder  unverschuldet  über-
sehen wurden (vgl.  KIESER,  ATSG, Art. 53 Rz. 12 und 14; Urteil  des 
Bundesgerichts  C_119/06  vom 24.  April  2007  E.  3.2).  Keinen  Revi-
sionsgrund können allerdings neu vorgebrachte Sachverhaltselemente 
bilden,  welche  bloss  eine  neue  Würdigung  bereits  bekannter  Tat-
sachen darstellen  (vgl. BGE 127 V 353 E. 4a). Erheblich  sind  neue 
Tatsachen, wenn sie geeignet sind, zu einem von der ursprünglichen 
Verfügung  abweichenden  Entscheid  zu  führen  (vgl.  KIESER,  ATSG, 
Art. 53 Rz. 13).

Auch Beweismittel sind revisionsrechtlich nur dann relevant, wenn sie 
neu sind,  also bei  Erlass der zu revidierenden Verfügung noch nicht 
bekannt waren (vgl. KIESER, ATSG, Art. 53 Rz. 17). Selbst Beweismittel, 
die erst nachträglich entstanden sind, können eine Revision rechtfer-
tigen,  wobei ausschlaggebend ist,  dass das Beweismittel  nicht bloss 
der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. 
Es genügt nicht, dass ein neues Gutachten bloss den bereits bekann-
ten Sachverhalt anders bewertet (vgl. BGE 110 V 138 E. 2). Immerhin 
kommt  eine  Revision  aufgrund  neuer  Beweismittel  nur  dann  in  Be-
tracht,  wenn  diese  vor  Erlass  der  zu  revidierenden  Verfügung  nicht 
hätten beigebracht werden können. 

3.2 Vorab ist zu prüfen, ob die Verfügung vom 28. Januar 2004 formell 
rechtskräftig geworden ist.

3.2.1 Die Beschwerdeführerin hatte sich bereits am 30. Oktober 1999 
bei  der  IV-Stelle  Basel  für  den Bezug von Leistungen der  Invaliden-
versicherung angemeldet (IV-Akten, act. 1). Die IV-Stelle wies das Ge-
such mit  Verfügung vom 19. Dezember  2001 ab (IV-Akten,  act. 33). 
Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission mit 
Urteil vom 24. Februar 2003 gut und wies die Sache an die Vorinstanz 

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zurück (IV-Akten,  act. 62). Am 28. Januar 2004 sprach die IVSTA der 
Beschwerdeführerin  ab dem 1. Juni  2002 eine ganze Rente und ab 
dem  1.  Januar  2004  eine  Dreiviertelsrente  zu,  beides  gestützt  auf 
einen Invalditätsgrad von 67% (IV-Akten,  act. 76). In ihrer Einsprache 
vom 1. März 2004 beantragte die Beschwerdeführerin, die Verfügung 
vom 28. Januar 2004 der IV-Stelle Basel sei teilweise aufzuheben und 
der  Beschwerdeführerin  sei  bereits  ab  dem 1. November  1999  eine 
ganze Invalidenrente zuzusprechen,  eventualiter  seien weitere medi-
zinische Abklärungen in Auftrag zu geben (IV-Akten,  act. 76). Mit Ein-
spracheentscheid vom 3. August 2004 wurde die Einsprache teilweise 
gutgeheissen und die Sache an der IV-Stelle Basel überwiesen, damit 
diese  den  Sachverhalt  vollständig  abkläre  (IV-Akten,  act.  86).  Mit 
Eingabe  vom 14. September  2004  gelangte  die  Beschwerdeführerin 
an die Rekurskommission mit den Anträgen, es seien die Verfügungen 
vom  28. Januar  2004  und  der  Einspracheentscheid  vom  3.  August 
2004 teilweise aufzuheben und es sei ihr mit Wirkung ab dem 1. No-
vember  1999  eine  ganze Invalidenrente  zu  sprechen  (IV-Akten,  act. 
88). Mit Urteil vom 21. März 2006  hob die Rekurskommission in teil-
weiser  Gutheissung  der  Beschwerde  den  Einspracheentscheid  vom 
3. August 2004 auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück (IV-
Akten, act. 106). Nachdem die IVSTA das Einspracheverfahren wieder 
aufgenommen und der Beschwerdeführerin am 22. Februar 2007 eine 
reformatio in peius angedroht hatte (IV-Akten,  act. 114),  zog die Be-
schwerdeführerin  mit  Schreiben  vom 18. April  2007 ihre  Einsprache 
vom 1. März 2004 zurück (IV-Akten, act. 119). In der Folge schrieb die 
IVSTA das Einspracheverfahren mit  Verfügung vom 7. Juni  2007 als 
gegenstandslos ab (IV-Akten, act. 121).

3.2.2 Aus diesem Verfahrensablauf wird deutlich, dass die Verfügung 
vom 28. Januar 2004 (nachträglich) in formelle Rechtskraft erwachsen 
ist. Diese Verfügung schloss das mit Leistungsbegehren vom 30. Ok-
tober  1999  eingeleitete  Verfahren  ab.  Infolge  teilweiser  Anfechtung 
durch  Einsprache  und  anschliessender  Beschwerde  trat  die  Rechts-
kraft  allerdings  nicht  unmittelbar  ein.  Vielmehr  wurde  die  Verfügung 
erst dadurch rechtskräftig, dass die Einsprache nach der Rückweisung 
der  Sache durch die Rekurskommission zurückgezogen wurde. Dies 
war zur Vermeidung einer reformatio in peius durchaus angezeigt und 
auch  möglich,  hatte  die  Rekurskommission  in  ihrem  Urteil  vom 
21. März 2006 doch ausdrücklich nur den Einspracheentscheid aufge-
hoben und in den Erwägungen – auf welche das Dispositiv verweist – 
festgehalten,  die  Sache gehe  "zum Erlass  eines  neuen Einsprache-

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entscheids  an  die  IV-Stelle"  zurück.  Die  Verfügung  vom  28.  Januar 
2004 blieb durch das Urteil der Rekurskommission also unberührt, und 
das  Verfahren  befand  sich  erneut  in  der  Phase  der  Beurteilung  der 
Einsprache vom 1. März 2004. 

Dieses Vorgehen entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts, 
gemäss welcher sich ein Einspracheentscheid gemäss Art. 52 ATSG 
nicht darauf beschränken darf, die angefochtene Verfügung infolge der 
Notwendigkeit  weiterer  Abklärungen  aufzuheben.  Wenn  nach  der 
Erhebung  der  Einsprache  festgestellt  wird,  dass  die  Entscheidungs-
grundlagen  unvollständig  sind,  ist  der  Sachverhalt  im  Einsprache-
verfahren unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das 
Verwaltungsverfahren mit  einem Einspracheentscheid abzuschliessen 
(vgl. BGE 131 V 407).

Durch den Rückzug der Einsprache fiel  das Objekt  des Einsprache-
verfahrens dahin, weshalb dieses wegen Gegenstandslosigkeit abzu-
schreiben war und die Verfügung vom 28. Januar 2004 nachträglich in 
Rechtskraft  erwuchs (vgl.  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, 
S. 242f.,  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren 
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 183 Rz. 3.200).

3.2.3 Unter diesen Umständen kann offen bleiben,  ob die Verfügung 
vom  28.  Januar  2004  allenfalls  bereits  vor  dem  Rückzug  der  Ein-
sprache teilweise in Rechtskraft erwachsen ist, weil mit der Einsprache 
bloss  die  teilweise  Aufhebung  der  Verfügung  beantragt  worden  war. 
Entscheidend ist allein, dass die Verfügung im Zeitpunkt des Erlasses 
der angefochtenen Revisionsverfügung vom 20. August 2007 vollum-
fänglich in  formeller  Rechtskraft  stand. Unter  diesen Umständen be-
steht  auch kein Anlass dafür, den Rentenanspruch der Beschwerde-
führerin  umfassend,  aufgrund ihrer  Erstanmeldung vom 30. Oktober/ 
2. November  1999  und  ohne  Berücksichtigung  der  Verfügung  vom 
28. Januar 2004 zu beurteilen, wie sich dies das Bundesverwaltungs-
gericht in der Verfügung vom 23. Juli 2009 noch vorbehalten hatte.

3.3 Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob ein ausreichender Grund für 
die Revision der rechtskräftigen Verfügung vom 28. Januar 2004 vor-
liegt,  ob also nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt 
oder Beweismittel aufgefunden worden sind, deren Beibringung zuvor 
nicht möglich war.

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Die Vorinstanz stellt  sich auf den Standpunkt, eine Revision der Ver-
fügung vom 28. Januar  2004 und die  Aufhebung der  der  Beschwer-
deführerin  zugesprochenen Rente sei  zulässig,  weil  das im Rahmen 
des Einspracheverfahrens eingeholte Gutachten der MEDAS Inselspi-
tal vom 1. Februar 2007 (IV-Akten, act. 112) als neues, bei Erlass der 
Verfügung vom 28. Januar 2004 noch nicht vorliegendes Beweismittel 
zu gelten habe, welches neue Tatsachen enthalte.

Im Folgenden ist vorab der massgebliche, insbesondere medizinische 
Sachverhalt, wie er sich bei Erlass der Verfügung vom 28. Januar 2004 
aus den Akten ergab, darzustellen. Vor diesem Hintergrund ist danach 
zu prüfen,  ob  das  Gutachten der  MEDAS Inselspital  als  zuvor  nicht 
beibringbares Beweismittel bzw. als neue Tatsache zu gelten hat.

3.3.1 Die  Vorinstanz  stützte  ihre  Verfügung  vom  28.  Januar  2004 
hauptsächlich auf  das Gutachten des ZMB Basel  vom 13. Mai  2003 
(IV-Akten,  act. 66),  welches in  Kenntnis  der vorhergehenden medizi-
nischen  Unterlagen  und  aufgrund  eigener  Untersuchungen  der  Be-
schwerdeführerin erstellt worden war. Das Gutachten des ZMB Basel 
war  bereits  am  16. Oktober  2002  –  also  noch  vor  dem  Urteil  der 
Rekurskommission vom 24. Februar 2003 (IV-Akten, act. 62) – durch 
die IV-Stelle Basel in Auftrag gegeben worden (IV-Akten, act. 63).

Die  beurteilenden  Ärzte  führten  im Wesentlichen aus,  es bestünden 
seit Jahren panvertebral lokalisierte Rückenschmerzen sowie seit drei 
bis  vier  Jahren  linksseitige  Schulterschmerzen.  Im  Weiteren  seien 
auch die brennenden Schmerzen im Bereiche des Gesässes beidseits, 
mit  entsprechender  Ausstrahlung  ausgeprägter  geworden.  Das 
Schmerzsyndrom sei bisher therapieresistent. Geplant sei eine Acrio-
mioplastik  der  linken  Schulter.  Aus  rheumatologischer  Sicht  sollte 
regelmässig  eine  adäquate  Kräftigungsgymnastik  erfolgen,  die  ge-
plante  Acriomioplastik  bringe  wahrscheinlich  keine  wesentliche  Ver-
besserung. Die bisher durchgeführten bildgebenden Untersuchungen 
hätten keine wesentlichen Läsionen des Bewegungsapparates gezeigt. 
Bezüglich der psychologischen Begutachtung wurde festgehalten, ver-
gleiche man den psychiatrischen Befund vom Dezember 2000 mit dem 
heutigen,  so  lasse  sich  eine ähnliche Problematik  feststellen. Heute 
zeige  sich  etwas  deutlicher  die  psychosomatische  Komponente,  die 
als Hintergrund eindeutig  eine neurotische Depression habe,  welche 
sich zwischenzeitlich leicht verschlechtert habe. Es bestehe eine vor-
wiegend  apathisch-gehemmte  Symptomatik  und  eine  psychische 

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Überlagerung der somatischen Symptome mit  multiplen Symptomen, 
die eindeutig für eine psychosomatische Entwicklung sprächen.

Folgende Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurde gestellt:

Somatoforme Störung mit/bei

– panvertebralem Schmerzsyndrom
– schmerzhaftem  Schultersyndrom  links  bei  Periathropathia  humero-

scapularis tendinotica

– Epicondylopathie humeri lateralis und medialis links
– muskuläre Dysbalance im Bereiche des Beckengürtels
– Dysthymia (neurotische Depression)

Als Nebendiagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurden ge-
nannt:

– Status nach Hysterektomie 1992
– Status nach Hämorrhoidenoperation 2000

Bezüglich  des  Grades  der  Arbeitsfähigkeit  im bisherigen  Arbeitsver-
hältnis bzw. Aufgabenbereich stellten sich die beurteilenden Ärzte auf 
den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei in ihrer früheren Tätigkeit 
als  Näherin  und Verkäuferin  zu  70% eingeschränkt. In  Verweisungs-
tätigkeiten  körperlich  leichter  und  mittelschwerer  Natur  sei  sie  in 
gleichem  Masse  eingeschränkt.  Bei  den  aktuellen  Untersuchungen 
stehe  eine  sich  bereits  im  Jahre  2001  abzeichnende  psychosoma-
tische  Entwicklung  im  Vordergrund,  die  Grundlage  eines  panverte-
bralen Schmerzsyndroms im Sinne eines Weichteilrheumatismus sei. 
Eine  eigentliche  Fibromyalgie  habe  aber  nicht  diagnostiziert  werden 
können.  Weiter  bestehe  eine  deutlich  apathisch-gehemmte  Depres-
sion, welche im Rahmen einer neurotischen Persönlichkeitsstruktur zu 
verstehen sei und bei der heutigen Ausprägung auch Krankheitswert 
habe. Insgesamt bestehe gegenüber der Voruntersuchung vom 2001 
eine Verschlechterung des gesamten Gesundheitszustandes, dies so-
wohl auf der Ebene der somatischen Beschwerden im Sinne einer ein-
deutig vorliegenden psychosomatischen Entwicklung wie auch der de-
pressiven Symptomatik. Der psychosomatischen Entwicklung müssen 
nach  einem  Verlauf  von  wahrscheinlich  sieben  Jahren  auch  eine 
Chronifizierung zugemessen werden.

Auf Rückfrage der IV-Stelle Basel hin verwies das ZMB Basel auf ihre 
früheren Berichte  und bestätigte  die  bisherigen Aussagen (IV-Akten, 

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act. 96). Der Eintritt der Verschlechterung des Gesundheitszustandes 
sei ungefähr auf März 2002 festzulegen.

3.3.2 Mit Verfügung vom 20. August 2007 hob die IVSTA die bisher ge-
währte Rente auf. Der Entscheid wurde im Wesentlichen auf das Gut-
achten  der  MEDAS  Inselspital  vom  1.  Februar  2007  (IV-Akten,  act. 
112) gestützt, wonach bei der Beschwerdeführerin nie eine relevante 
Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Dieses Gutachten war am 12. Juni 
2006 in Auftrag gegeben worden, nachdem die Rekurskommission in 
ihrem Rückweisungsentscheid vom 21. März 2006 (IV-Akten, act. 106) 
festgestellt  hatte, die bereits im Urteil  vom 24. März 2003 (IV-Akten, 
act. 62) aufgezeigten, ungeklärten Fragen seien immer noch nicht be-
antwortet. Das Gutachten des MEDAS Inselspital  stützt  sich auf  die 
bereits  vorhandenden  Unterlagen  und  würdigt  diese  im  Sinne  einer 
Oberbegutachtung.  Es  wurden  keine  persönlichen  Untersuchungen 
der Beschwerdeführerin durchgeführt.

Die Gutachter der MEDAS Inselspital hielten im Wesentlichen fest, bei 
der  Beschwerdeführerin  habe  sich  –  bei  nicht  fassbarer  Ursache  – 
ausgehend von Rücken- und Nackenschmerzen ein zunehmend aus-
gedehnteres, therapierefraktäres, unspezifisches Beschwerdebild ent-
wickelt,  für  das  sich  weder  klinisch  noch  bildgebend  ein  objektives 
Korrelat finde. Weiter führten sie aus, aufgrund der vorliegenden medi-
zinischen  Unterlagen  sei  zwischen  Dezember  2000  und  April  2003 
keine  Verschlechterung  des  Gesundheitszustandes  ausgewiesen. 
Ohne  Berücksichtigung  krankheitsfremder  Faktoren  könne  von einer 
weitgehend  erhaltenen  Arbeitsfähigkeit  ausgegangen  werden,  und 
zwar während des ganzen Zeitraums vom 1. Dezember 1998 bis zur 
Erstellung  des  Obergutachtens.  Der  Gesundheitszustand  habe  sich 
zwischenzeitlich nicht verschlechtert. Nach der erfolgreichen Schulter-
operation  vom  Mai  2006  müssten  sich  insbesondere  die  Schulter-
schmerzen links zurückgebildet haben. Zudem habe auch eine Partial-
ruptur  der  Rotatorenmanschette  keine  dauerhafte  Arbeitsunfähigkeit 
zur Folge. 

Da die Symptomatik keiner definierten Erkrankung zugeordnet werden 
könne  und  in  der  Regel  als  absolut  therapierefraktär  beschrieben 
werde,  sei  verständlich,  dass das ZMB Basel  die in  seinem zweiten 
Gutachten  vom  13.  Mai  2003  postulierte  massgebliche  Verschlech-
terung  des  Gesundheitszustandes  nicht  in  nachvollziehbarer  Weise 
habe datieren können. Weiter wurde bemängelt, dass sich bereits das 

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Gutachten des ZMB Basel vom 9. Januar 2001 (IV-Akten, act. 16) in 
erster  Linie  auf  die  von  der  Versicherten  geschilderten  psychischen 
Befindlichkeit gestützt habe. Es sei zu bedenken, dass bei Beschwer-
den, die auf somatischer Ebene kein objektives Korrelat fänden, nicht 
direkt auf eine eigenständige psychische Störung von arbeitsrelevan-
tem Krankheitswert geschlossen werden dürfe. Eine krankheitswertige 
Störung müsse gutachterlich transparent aus den Kriterien der aner-
kannten Diagnosecodes ICD 10 und DSM IV hergeleitet werden. Die 
so diagnostizierte Erkrankung müsse eine Dauer und einen Schwere-
grad aufweisen, welche eine länger anhaltende Arbeitsunfähigkeit  zu 
begründen  vermöge.  Zudem  sei  eine  suffiziente  psychiatrische  Be-
handlung zu verlangen. Letztlich hätten die Ärzte – sowohl des ZMB 
Basel  als  auch der  Rheumaklinik  Säckingen –  bei  ihrer  Bemessung 
der Arbeitsunfähigkeit übersehen, dass die Versicherte über erhaltene 
körperliche und geistige Funktionen sowie eine durchschnittliche psy-
chische  Belastbarkeit  verfüge  und  nach  geltender  Rechtsprechung 
Schmerzangaben der versicherten Person allein keine Arbeitsunfähig-
keit begründeten.

Die  Gutachter  der  MEDAS Inselspital  hielten  abschliessend  fest,  es 
bestehe  keine  Diagnose  mit  Auswirkungen  auf  die  Arbeitsfähigkeit. 
Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien die Diagnosen einer 
leichten  Minderbelastbarkeit  der  Schulter  links,  die  chronifizierten, 
linksbetonten  Schmerzen  im  Bewegungsapparat  ohne  objektives 
Korrelat  (erstmals  1986  beschrieben  und  seit  1994  [Steissbeinkon-
tusion] verstärkt, seit 1996 kontinuierlich exazerbierend geklagt), eine 
Epicondylitis  humeri  radialis et  ulnaris  links sowie der Zustand nach 
Hysterektomie  1992. Die leichte  Minderbelastbarkeit  der  dominanten 
linken Schulter verbiete ausserhäusliche und häusliche Aktivitäten mit 
dem Erfordernis repetitiver Überkopfarbeiten. Durch die chronifizierten 
Schmerzen im Bewegungsablauf  erfahre die Beschwerdeführerin  auf 
unabsehbare Zeit  in  jeder  Tätigkeit  eine Minderung ihrer  Leistungs-, 
nicht  aber  ihrer  Arbeitsfähigkeit.  Auf  der  psychisch-geistigen  Ebene 
sowie  im  sozialen  Bereich  bestünden  keine  Beinträchtigungen.  Die 
bisherigen Tätigkeiten als Verkäuferin/Näherin könnten unter Verzicht 
auf  repetitive Überkopfarbeiten uneingeschränkt  ganztags ausgeführt 
werden.  Die  Verminderung  der  Leistungsfähigkeit  betrage  20%  bis 
maximal  25%.  Eine  medizinisch  begründete  Arbeitsunfähigkeit  von 
20% oder mehr habe nie für längere Zeit bestanden. Objektiv sei der 
Grad der Arbeitsfähigkeit konstant geblieben. Der Gesundheitszustand 
der  Beschwerdeführerin  habe  sich  seit  der  orthopädischen  Begut-

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achtung durch Dr. O._______ anfangs 2000 (IV-Akten, act. 9) nicht in 
rentenrelevantem Ausmass verschlechtert.

3.3.3 Beim  Gutachten  der  MEDAS Inselspital,  welches  nach  Erlass 
der  leistungszusprechenden  Verfügung  vom 28. Januar  2004  erstellt 
wurde, handelt  es sich um ein reines Aktengutachten; eigene Unter-
suchungen wurden durch die Gutachter nicht durchgeführt. Es wurde 
allein aufgrund der medizinischen Unterlagen erstellt, welche der Vor-
instanz grösstenteils bereits bei Erlass des Entscheides vom 28. Ja-
nuar 2004 zur Verfügung standen. Die Rekurskommission hatte bereits 
in  seinem  Rückweisungsurteil  vom  24. Februar  2002  die  Vorinstanz 
aufgefordert,  ein  Obergutachten  aufgrund  der  vorhandenden  Unter-
lagen  erstellen  zu  lassen,  da  sich  die  medizinischen  Beurteilungen 
teilweise widersprächen. Die  Vorinstanz hatte es  in  der  Folge unter-
lassen,  vor  Erlass  ihrer  Verfügung  vom  28.  Januar  2004  bzw.  des 
Einspracheentscheides vom 3. August 2004 dieses Gutachen in Auf-
trag zu geben und dessen Ergebnisse abzuwarten. Der Auftrag wurde 
erst am 12. Juni 2006 erteilt. Beim Gutachten der MEDAS Inselspital 
handelt es sich daher keinesfalls um ein Beweismittel, dessen Beibrin-
gung vor Erlass der Verfügung und im nachfolgenden Verfahren – bei 
hinreichender Sorgfalt  – nicht möglich gewesen wäre (vgl. Urteil  des 
Bundesgerichts  9C_655/2007  vom  4. Januar  2008).  Ebensowenig 
gehen  daraus neue erhebliche  Tatsachen hervor,  wurde  doch offen-
sichtlich  bloss  eine  andere  Beurteilung  des  gleichen  medizinischen 
Sachverhaltes  und  keine neue Sachverhaltsabklärung vorgenommen 
(vgl. BGE 110 V 138 E. 2; zum ganzen E. 3.1 hiervor). 

Die  Vorraussetzungen  für  ein  Rückkommen  auf  die  Verfügung  vom 
28. Januar  2004  –  im  Sinne  einer  prozessualen  Revision  gemäss 
Art. 53 Abs. 1 ATSG – sind daher nicht erfüllt.

4.
Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob sich ein Rückkommen auf die Ver-
fügung  vom  28. Januar  2004  gestützt  auf  einen  andern  Rechtstitel 
rechtfertigte, was im Rahmen einer substituierten Begründung zu be-
achten wäre.

4.1 Tritt  nach  dem  Erlass  einer  ursprünglich  fehlerfreien  Verfügung 
eine  anspruchsrelevante  Änderung  des  Sachverhalts  ein  (nachträg-
liche  tatsächliche  Unrichtigkeit),  hat  gegebenenfalls  eine  Anpassung 
im  Rahmen  einer  Rentenrevision  nach  Art.  17  Abs.  1  ATSG  statt-
zufinden (vgl. E. 4.2 hiernach). Falls  die  Verfügung  auf  einer  fehler-

Seite 19

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haften Rechtsanwendung beruht (anfängliche rechtliche Unrichtigkeit), 
ist ein Rückkommen unter dem Titel der Wiedererwägung gemäss Art. 
53 Abs. 2 ATSG zu prüfen (vgl. E. 4.3 hiernach). Nicht gesetzlich ge-
regelt  ist  der  Tatbestand der  nachträglichen rechtlichen Unrichtigkeit 
infolge einer  nach dem Verfügungserlass eintretenden Änderung der 
massgebenden Rechtsgrundlagen (vgl. E. 4.4 hiernach; vgl. zum Gan-
zen etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_502/2007 vom 26. März 
2009 E. 5.1 und 9C_1009/2008 vom 1. Mai 2009 E. 4.1, je mit Hinwei-
sen).

4.2 Als  erstes ist  zu  prüfen,  ob  die  Verfügung vom 28. Januar  2004 
allenfalls  gestützt  auf  Art.  17  ATSG  in  Revision  gezogen  werden 
könnte.

4.2.1 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt eine revisions-
rechtliche Rentenherabsetzung oder -aufhebung im Sinne von Art. 17 
ATSG eine anspruchserhebliche Änderung der  tatsächlichen Verhält-
nisse voraus. Relevant sind eine objektive Verbesserung des Gesund-
heitszustands mit entsprechend gesteigerter Arbeitsfähigkeit oder ge-
änderte  erwerbliche  Auswirkungen  einer  im  Wesentlichen  gleich  ge-
bliebenen  Gesundheitsbeeinträchtigung.  Demgegenüber  stellt  eine 
bloss andere, abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich 
gebliebenen Sachverhalts keine revisionsrechtlich relevante Änderung 
dar  (BGE 112  V  371  S. 372  unten;  SVR 2004  IV  Nr. 5  S. 13  E. 2, 
I 574/02;  Urteile  des  Bundesgerichts  9C_603/2008  vom  4. Februar 
2009 E. 2.2,  mit  weiteren Hinweisen,  und 9C_149/2009 vom 14. Juli 
2009). Grundsätzlich identisch gebliebene Diagnosen schliessen eine 
revisionsrechtlich erhebliche Steigerung des tatsächlichen Leistungs-
vermögens (Arbeitsfähigkeit) – sei es aufgrund eines objektiv gemin-
derten Schweregrades ein-  und desselben Leidens,  sei  es  aufgrund 
einer verbesserten Leidensanpassung der versicherten Person – nicht 
aus. Ob eine derartige tatsächliche Änderung oder aber eine revisions-
rechtlich unbeachtliche abweichende ärztliche Einschätzung eines im 
Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustands vorliegt, bedarf 
– auch mit Blick auf die mitunter einschneidenden Folgen für die ver-
sicherte Person – einer sorgfältigen Prüfung (vgl. etwa  ULRICH MEYER, 
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997,  S. 259). 
Dabei gilt  auch hier der Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit;  die  blosse  Möglichkeit  einer  Verbesserung  tatsächlicher  Art 
genügt nicht.

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4.2.2 Gemäss den vorliegenden Akten hat sich zwischen dem Erlass 
der Verfügung vom 28. Januar 2004 und der Renten aufhebenden Ver-
fügung  vom  20.  August  2007  –  soweit  dazu  überhaupt  Ergebnisse 
ärztliche Untersuchungen vorliegen – der Gesundheitszustand der Be-
schwerdeführerin nicht  wesentlich verändert. Dies wird auch im Gut-
achten der MEDAS Inselspital bestätigt, das grösstenteils retrospektiv 
und  aufgrund  der  früheren  Berichte  erstellt  wurde.  Die  Vorinstanz 
macht denn auch zu Recht keine Besserung des Gesundheitszustands 
der Beschwerdeführerin geltend. 

Die unterschiedlichen Aussagen zur Arbeitsfähigkeit, insbesondere im 
Gutachten  des  ZMB Basel  vom  13.  Mai  2003 einerseits  und  im 
Aktengutachten der MEDAS Inselspital vom 1. Februar 2007 anderer-
seits,  beruhen  auf  einer  abweichenden  medizinischen  Einschätzung 
des  gleichgebliebenen  Sachverhalts.  So  haben  denn  auch  die  Gut-
achter  der  MEDAS Inselspital  ausgeführt,  objektiv  sei  der  Grad der 
Arbeitsfähigkeit  (über die gesamte Dauer  des Verfahrens) gleich ge-
blieben.  Weiter  wurde  festgehalten,  nach  der  im  Zeitpunkt  der  Be-
gutachten vom 1. Februar 2007 geltenden Rechtsprechung könne aus 
den  Schmerzangaben  der  Beschwerdeführerin  allein  nicht  auf  eine 
Arbeitsunfähigkeit  geschlossen  werden.  Die  Gutacher  beriefen  sich 
augenscheinlich auf die durch das Bundesgericht in seinem Entscheid 
vom  12.  März  2004  (BGE  130  V  352)  konkretisierten  Kritierien  zur 
Beurteilung von Schmerzstörungen ohne objektives Korrelat und deren 
Auswirkungen  auf  die  Arbeitsfähigkeit  eines  Versicherten.  Von  einer 
tatsächlichen Änderungen,  insbesondere  einer  massgebliche Besse-
rung  des  Gesundheitszustandes  der  Beschwerdeführerin  wird  im 
Obergutachten  nicht  gesprochen. Es  ist  offensichtlich,  dass  im  Gut-
achten der MEDAS Inselspital bloss eine revisionsrechtlich unbeacht-
liche abweichende ärztliche Einschätzung des im Wesentlichen gleich 
gebliebenen Gesundheitszustands erfolgte.

Weiter bestehen keine Hinweise darauf, dass sich der rechtlich rele-
vante  Sachverhalt  in  anderer  Weise  verändert  haben  könnte.  Unter 
diesen Umständen scheidet eine Rentenrevision gemäss Art. 17 Abs. 
1 ATSG aus.

4.3 Weiter  ist  abzuklären,  ob  die  Verfügung  vom  28. Januar  2004 
allenfalls  gestützt  auf  Art.  53  Abs.  2  ATSG in  Wiedererwägung  ge-
zogen werden könnte. 

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4.3.1 Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf 
formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurück-
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berich-
tigung  von  erheblicher  Bedeutung  ist.  Eine  zweifellose  Unrichtigkeit 
liegt  nicht  nur  vor,  wenn die  in  Wiedererwägung zu ziehende Verfü-
gung  auf  Grund  falscher  oder  unzutreffender  Rechtsregeln  erlassen 
wurde,  sondern  auch,  wenn massgebliche Bestimmungen nicht  oder 
unrichtig  angewandt wurden (BGE 126 V 333  E. 2a/bb). Die Unrich-
tigkeit  kann sich  sowohl  auf  die Rechtsanwendung als  auch auf  die 
Sachverhaltsfeststellung beziehen (BGE 127 V 10 E. 4b),  nicht  aber 
auf  eine unzutreffende Ermessensbetätigung (THOMAS LOCHER,  Grund-
riss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 470 Rz. 
16).  Ein  gerichtlich  durchsetzbarer  Anspruch  auf  Wiedererwägung 
besteht  nicht;  das  Zurückkommen  auf  formell  rechtskräftige  Verfü-
gungen  oder  Einspracheentscheide  beim  Fehlen  eigentlicher  Revi-
sionsgründe liegt im Ermessen des Versicherungsträgers (BGE 133 V 
50 E. 4.1).

4.3.2 Vorliegend  lässt  sich  eine  Änderung  der  mit  rechtskräftiger 
Verfügung vom 28. Januar 2004 gewährten Leistungen auch nicht auf 
den Rückkommenstitel der Wiedererwägung stützen, da die ursprüng-
liche Rentenzusprechung nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet wer-
den kann. 

Bei  der Begutachtung eines Versicherten ist  es  Aufgabe des Arztes, 
den Gesundheitsschaden zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, 
in  welchem  Umfang,  ab  welchem  Zeitpunkt  und  bezüglich  welcher 
Tätigkeiten  der  Versicherte  arbeitsunfähig  ist.  Im  Weiteren  sind  die 
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für  die Beurteilung der 
Frage,  welche  Arbeitsleistungen  dem  Versicherten  noch  zugemutet 
werden können  (vgl. BGE 115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit 
Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c).

Der  oben  dargestellte,  in  Kenntnis  der  bestehenden  Akten  und  auf-
grund eigener  Untersuchungen erstellte  Bericht  des ZMB Basel  und 
die darin bestimmte Arbeitsunfähigkeit sind – im Lichte der damaligen 
Rechtsprechung (vgl. BGE 102 V 165) – durchaus nachvollziehbar. Der 
Bericht  genügt  den  bundesgerichtlichen  Anforderungen  an  ärztliche 
Gutachten, wonach entscheidend ist, ob der Bericht für die streitigen 
Belange umfassend ist,  auf  allseitigen Untersuchungen beruht,  auch 
die  geklagten Beschwerden berücksichtigt,  in  Kenntnis  der  Vorakten 

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(Anamnese)  abgegeben  worden  ist,  in  der  Darlegung  der  medizini-
schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Si-
tuation einleuchtet  und ob die Schlussfolgerungen der Expertin  oder 
des Experten begründet sind (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 
157  E. 1c).  Die  Gewährung  einer  Rente  aufgrund  eines  Invaliditäts-
grades von 67% (korrekterweise in Anwendung der gemischten Metho-
de bestimmt) ab dem 1. Juni 2002 ist nicht als zweifellos unrichtig zu 
qualifizieren.  Die  genügende  Abklärung  des  Sachverhaltes  für  die 
Rentenzusprechung ab dem 1. Juni 2002 bis zum 1. Januar 2004 ist 
denn  durch  die  Rekurskommission  mit  Urteil  vom  21. März  2006 
bestätigt  worden.  Bemängelt  wurde  in  diesem  Urteil  nur,  dass  der 
vorhergehende  Zeitraum  nicht  genügend  abgeklärt  war  und  Unklar-
heiten über die Restarbeitsfähigkeit ab Januar 2004 bestünden, wes-
halb der Fall damals an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde.

4.4 Auch  der  Anpassungsgrund  der  veränderten  Rechtsgrundlage 
scheidet  vorliegend  aus.  Das  Bundesgericht  hat  in  seinem  Urteil 
8C_502/2007 vom 26. März 2009 festgehalten, dass die Änderung der 
Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung (BGE 130 V 352) 
keinen hinreichenden Anlass bildet, um unter dem Titel der Anpassung 
an eine geänderte Gerichtspraxis auf Rentenentscheide zurückzukom-
men, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell  rechtskräfti-
ger Verfügung zugesprochen wurden. Dasselbe gilt für den vorliegend 
nicht anwendbaren, am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 7 Abs. 
2 ATSG (Urteil des Bundesgerichts 9C_1009/2008 vom 1. Mai 2009).

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass für die auf Ende September 2007 
verfügte  Rentenaufhebung  keine  hinreichender  Anpassungstitel  be-
steht. Die Beschwerde ist  daher gutzuheissen und die angefochtene 
Verfügung  der  IVSTA vom 20. August  2007  in  Bestätigung  der  Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 aufzuheben.

6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige 
Parteientschädigung.

6.1 Weder  der  teilweise  obsiegenden  Beschwerdeführerin  noch  der 
Vorinstanz sind Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1  e contrario und 
Abs.  2  VwVG).  Der  bereits  geleistete  Verfahrenskostenvorschuss  ist 
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden 
Urteils rückzuerstatten.

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6.2 Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von 
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene  notwendige  und  verhältnismässig  hohe  Kosten  zugesprochen 
werden  (vgl.  Art.  64  Abs. 1  VwVG und  Art.  7  des  Reglements  vom 
21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Im vorliegenden Verfahren ist der Beschwerdeführerin auf Grund ihres 
Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen, die 
von  der  Vorinstanz  zu  bezahlen  ist  (Art.  64  Abs.  2  VwVG).  Die 
Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige 
weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Höhe der 
Entschädigung  ist  nach  pflichtgemässem  Ermessen  aufgrund  der 
Akten zu bestimmen, hat doch die anwaltlich vertretene Beschwerde-
führerin  keine  Kostennote  eingereicht  (Art.  14  Abs.  2  VGKE).  Das 
Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertreterin 
zu  bemessen  wobei  der  Stundenansatz  mindestens  Fr.  200.-  und 
höchstens Fr. 400.- beträgt. In diesen Stundenansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Vorliegend ist 
allerdings keine Mehrwertsteuer geschuldet  und somit  auch nicht  zu 
entschädigen (vgl. Art. 5 lit. b in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 lit. c des 
Bundesgesetzes  vom  2.  September  1999  über  die  Mehrwertsteuer 
[MWSTG, SR 641.20]; Urteil  des EVG I  30/03 vom 22. Mai  2003  E. 
6.4).  Unter  Berücksichtigung  dieser  Bestimmungen  und  des  ange-
zeigten  und  sich  aus  den  Akten  ergebenden  Vertretungsaufwandes 
erachtet  das  Bundesverwaltungsgericht  eine  Parteientschädigung 
(inklusive Auslagenersatz) von insgesamt Fr. 2'500.- als angemessen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird  gutgeheissen und die angefochtene Verfügung 
vom 20. August 2007 wird in Bestätigung der Verfügung vom 28. Ja-
nuar 2004 aufgehoben.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Verfahrens-
kostenvorschuss  in  der  Höhe  von  Fr. 400.-  wird  der  Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
erstattet.

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3.
Die  IV-Stelle  für  Versicherte  im  Ausland  wird  verpflichtet,  der  Be-
schwerdeführerin innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden  Urteils  eine  Parteientschädigung  in  der  Höhe  von 
Fr. 2'500.-- auszurichten.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Stefan Mesmer Ingrid Künzli

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern,  Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  be-
schwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 

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