# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab0716e4-5e8c-5a8f-a34a-2d00ac2ed662
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.03.2021 SB.2020.46 (AG.2021.363)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2020-46_2021-03-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2020.46

 

ABWESENHEITS-URTEIL

 

vom 24.
März 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),
Prof. Dr. Jonas Weber,

lic. iur. Sara Lamm und Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                Berufungskläger

[...]                                                                                         Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                               
Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 10. März 2020

 

betreffend gewerbs- und
bandenmässiger Diebstahl; Strafzumessung; Landesverweisung; Beschlagnahme von 4
Mobiltelefonen

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 10. März 2020 wurde A____ (nachfolgend
Berufungskläger) des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls schuldig erklärt
und verurteilt zu 9 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der
Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem
26. Oktober 2019. Ausserdem wurde der Berufungskläger für 6 Jahre des Landes
verwiesen, wobei die Landesverweisung nicht im Schengener Informationssystem
eingetragen wurde. 

 

Gegen dieses
Urteil meldete der Berufungskläger, verteidigt durch Advokat [...], am
12. März 2020 Berufung an und erklärte diese am 8. Juni 2020. Er
beantragte, es sei der Berufungskläger im Anklagepunkt I.1 (Gewerbs- und
Bandenmässigkeit), im Anklagepunkt I.3 (Diebstahl zum Nachteil von B____) und
im Anklagepunkt I.4 (Diebstahl zum Nachteil von C____) freizusprechen.
Dementsprechend sei die Strafe um fünf Monate zu reduzieren und der
Berufungskläger zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten zu verurteilen.
Darüber hinaus sei von einer Landesverweisung abzusehen, es sei die
Beschlagnahme der Mobiltelefone aufzuheben und die Telefone dem Berufungskläger
zurückzugeben und es seien die Verfahrenskosten und die Urteilsgebühr
entsprechend zu reduzieren. Ausserdem beantragte er die Bewilligung der
amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren; diese wurde ihm von der
Verfahrensleiterin am 10. März 2021 bewilligt. Mit Verfügung vom
7. Juli 2020 wurde dem Berufungskläger mitgeteilt, dass vorgesehen sei,
gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit. a und b der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) das schriftliche Verfahren durchzuführen.
Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert dem Gericht mitzuteilen, wenn sie
mit dem schriftlichen Verfahren nicht einverstanden sind. Nachdem der
Berufungskläger mit Eingabe vom 15. Juli 2020 mitteilte, dass er die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung wünsche, wurde ihm mit Verfügung vom
22. Juli 2020 Frist gesetzt, die Berufung zu begründen und allfällige
Beweisanträge zu stellen. Am 9. September 2020 folgte die
Berufungsbegründung. Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Berufungsantwort vom
5. Oktober 2020 die kostenfällige Abweisung der Berufung. Im
Instruktionsverfahren wurde ausserdem ein aktueller Strafregisterauszug vom
18. Februar 2021 sowie eine deutsche Übersetzung des polnischen
Strafregisterauszugs eingeholt und mit Verfügung vom 25. Januar 2021 den
Parteien zur Kenntnis zugestellt. 

 

Mit Verfügung
vom 5. Januar 2021 bzw. Vorladung vom 26. Januar 2021 lud die
Verfahrensleiterin den Berufungskläger sowie die Staatsanwaltschaft fakultativ
zur Berufungsverhandlung am 24. März 2021 vor. Die Staatsanwaltschaft
verzichtete auf eine Teilnahme. Der Berufungskläger erschien unentschuldigt
nicht zur Berufungsverhandlung. Anlässlich der zweitinstanzlichen Verhandlung
vom 24. März 2021 gelangte daher lediglich der Verteidiger des Berufungsklägers
zum Vortrag, wobei er an seinen Anträgen festhält. Für sämtliche weitere
Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der
entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was
vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §§ 88 Abs. 1 und
92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) das Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der
Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 382 Abs. 1
StPO). Sowohl die Berufungsanmeldung als auch die Berufungserklärung sind
innert der gesetzlichen Frist gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingegangen.
Auf die frist- und formgerechte Berufung ist daher einzutreten.

 

1.2      Gemäss Art. 87 Abs. 3 StPO werden Mitteilungen an
Parteien, welche einen Rechtsbeistand haben, rechtsgültig an diesen zugestellt.
Hat eine Partei jedoch persönlich zur einer Verhandlung zu erscheinen, so
erfolgt die Zustellung der Mitteilung direkt (Art. 87 Abs. 4 StPO).
Vorliegend wurde die Vorladung des Berufungsklägers – nach Rücksprache mit
seiner Verteidigung – an den amtlichen Verteidiger zugestellt; er werde diese dem
Berufungskläger übergeben. Die Vorladung wurde dem amtlichen Verteidiger am
27. Januar 2021 zugestellt (Akten S. 1110). Am 26. Januar 2021
wurde das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erbeten, das
Einreiseverbot des Berufungsklägers temporär für die Berufungsverhandlung
aufzuheben und dem Berufungskläger die entsprechende Suspensionsverfügung
persönlich zuzustellen (Akten S. 1111). An der zweitinstanzlichen
Verhandlung führte der Verteidiger aus, dass er mit dem Berufungskläger Kontakt
gehabt habe und dieser ihm bestätigt habe, die Suspensionsverfügung an der
bekannten Adresse erhalten zu haben (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2, Akten
S. 1126). Es bestehen somit keine Zweifel, dass die Vorladung dem
Berufungskläger zugestellt wurde. 

 

Wird ein
Beschuldigter ordnungsgemäss vorgeladen, so liegt im Umstand, dass er der
Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt, kein Rückzug der Berufung,
sofern er sich an der Verhandlung vertreten lässt (Art. 407 Abs. 1
lit. a StPO e contrario). Dies ist hier der Fall. Entsprechend ist ein
Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 367 StPO durchzuführen, wobei dieses
abweichend vom erstinstanzlichen Verfahren, dessen Bestimmungen im
Rechtsmittelverfahren bloss subsidiär und sinngemäss anwendbar sind (Art. 379
StPO), sofort stattfinden kann (AGE SB.2015.69 vom 17. Juni 2016 E. 1.2; SB.2015.25
vom 10. November 2015 E. 1.3; SB.2014.25 vom 11. September 2015 E. 1.2; SB.2013.115
vom 7. Januar 2015 E. 1.1). Vorausgesetzt ist, dass die beschuldigte Person im
bisherigen Verfahren ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu den ihr
vorgeworfenen Straftaten zu äussern, und dass die Beweislage ein Urteil ohne
ihre Anwesenheit zulässt (vgl. Art. 366 Abs. 4 StPO). Dies ist nicht nur dann
der Fall, wenn ein Geständnis vorliegt, sondern auch bei Indizienprozessen,
wenn die Beweislage eindeutig ist und die Schuld durch Personen- und
Sachbeweise nachgewiesen ist (Maurer,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage, 2014 Art. 366 StPO N 16). Diese
Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, war doch der Berufungskläger anlässlich
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingehend zum Tatvorwurf befragt worden
(erstinstanzliches Verhandlungsprotokoll, Akten S. 825 ff.) und lässt die
Beweislage ein Urteil ohne Anwesenheit des Berufungsklägers zu. Somit findet in
Bezug auf den Berufungskläger ein Abwesenheitsverfahren statt. 

 

1.3

1.3.1   
Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile
des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf
welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4
sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil
hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

 

1.3.2   Dem
Berufungskläger werden im angefochtenen Urteil drei Diebstähle zur Last gelegt,
von denen er mit vorliegender Berufung deren zwei abstreitet. Der Sachverhalt
in Bezug auf den Diebstahl zum Nachteil von D____ (SW 2019 10 1084) wird vom
Berufungskläger dagegen nicht bestritten. Die Berufung richtet sich sodann gegen
die Qualifikation der Diebstähle als gewerbs- und bandenmässig und entsprechend
auch gegen die Strafzumessung. Ferner ist die Landesverweisung sowie die
Aufrechterhaltung der Beschlagnahme der beigebrachten Mobiltelefone «zu Handen
wes Rechts» angefochten.

 

Nicht
angefochten sind dagegen die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände gemäss
Verzeichnis 150231 (Pos. 2004-2008) sowie Verzeichnis 150230
(Pos. 1005) in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), die Aufhebung der Beschlagnahme und
Rückgabe an den Berufungskläger der beigebrachten Antigrips Vicks sowie der
Ibuprom Lutschtabletten (Verzeichnis 150230, Pos. 1003 sowie 1004), die
Beibehaltung des USB-Sticks sowie der CD mit den Auswertungen der Mobiltelefone
und der Überwachungsanlagen des [...] bei den Akten sowie die Entschädigung der
amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren. Diese sind im
vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr zu überprüfen. 

 

2.

Das Strafgericht
erachtet im angefochtenen Urteil drei Diebstähle als erstellt. Der
Berufungskläger sei zunächst am 25. Oktober 2019 zusammen mit E____
(Mitbeschuldigter; zog seine Berufung gegen das angefochtene Urteil des
Strafgerichts zurück) im [...] unterwegs gewesen. Auf der sichergestellten
Videoüberwachung sowie den Fototafeln sei eindeutig zu sehen, wie sich der
Berufungskläger und der Mitbeschuldigte dem Geschädigten D____ nähern und
diesem einen Gegenstand aus der Tasche entnehmen würden, bei dem es sich nur um
das Portemonnaie handeln könne. Damit habe sich der Berufungskläger des
Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht (angefochtenes
Urteil E. II.2). In Bezug auf die anderen beiden zur Anklage gebrachten
Diebstähle bestünden zwar keine direkten Beweise für die Täterschaft des
Berufungsklägers, allerdings würden die gesamten Umstände eine geschlossene
Indizienkette bilden, aufgrund derer der Sachverhalt als zweifelsfrei erstellt
zu betrachten sei. Somit seien auch die Diebstähle der beiden Mobiltelefone zum
Nachteil von B____ und C____ erstellt (angefochtenes Urteil E. II.3). Der
Berufungskläger und der Mitbeschuldigte hätten ein intensives Vorgehen an den
Tag gelegt und sich auf Taschendiebstähle spezialisiert. Zwar seien sie bereits
kurz nach ihrer Einreise verhaftet worden, doch hätten sie während dieser Zeit
eine nicht unerhebliche Anzahl an Diebstählen begangen. Es sei nicht
auszuschliessen, dass sie noch weitere begangen hätten, da den Effekten des
Berufungsklägers noch vier weitere Mobiltelefone hätten sichergestellt werden
können. Die Anhaltesituation zeige auf, dass der Berufungskläger und der
Mitbeschuldigte ohne die Festnahme in gleicher Weise weitergemacht hätten.
Zudem handle es sich auch um einen nicht unwesentlichen Deliktsbetrag in Höhe
von insgesamt CHF 2'386.–. Für den Berufungskläger stelle diese Deliktssumme
zweifellos einen namhaften Beitrag an dessen Lebenshaltungskosten dar. So führe
er gemäss eigenen Aussagen ein kleines Malergeschäft in [...], mit einem
durchschnittlichen Monatseinkommen von EUR 2'000.– netto, mit welchem er eine
fünfköpfige Familie über die Runden bringen müsse. Es sei davon auszugehen,
dass der Berufungskläger und der Mitbeschuldigte einzig zwecks Delinquenz in
die Schweiz gereist seien. Die Gewerbsmässigkeit sei somit gegeben. Auch die
Bandenmässigkeit sei zu bejahen. Das Vorgehen des Berufungsklägers und des
Mitbeschuldigten sei höchst professionell gewesen und sie seien bei der
Deliktsbegehung arbeitsteilig vorgegangen. Der Berufungskläger und der
Mitbeschuldigte würden klar aufzeigen, dass sie als Team fungiert hätten.
Angesichts des intensiven und professionellen Vorgehens könne ohen weiteres von
einer eigentlichen Serie gleichartiger Straftaten gesprochen werden
(angefochtenes Urteil E. II.4). 

 

3.

3.1      Mit
seiner Berufung stellt der Berufungskläger den Diebstahl zum Nachteil von D____
nicht in Frage (vgl. u.a. Berufungserklärung Begehren 2, Akten S. 1057 f.).
Dieser ist anerkannt, sodass in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die
diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden kann (angefochtenes
Urteil E. II.2).

 

3.2

3.2.1   In
Bezug auf den Diebstahl zum Nachteil von C____ bringt der Berufungskläger vor, gemäss
Anzeigerapport sei der Diebstahl des Mobiltelefons im Zug am Freitag,
25. Oktober 2019, zwischen 13.59 und 15.57 Uhr begangen worden, wobei
13.59 Uhr die Abfahrtszeit in Richtung Thun gewesen sei. Dieser Anzeigerapport
sei ein Beweismittel im Sinne der Strafprozessordnung. Offensichtlich sei das
Mobiltelefon daher nach der Abfahrt des Zuges entwendet worden. Somit müsse als
erstellt gelten, dass C____ das Mobiltelefon beim Einsteigen in den Zug noch
gehabt habe. Möglicherweise habe er es auf dem Weg zum Zug in der Hand gehalten
und habe deshalb gewusst, dass der Diebstahl erst im Zug erfolgt sei. Die
Auswertung des Mobiltelefons des Berufungsklägers habe dagegen ergeben, dass er
sich erst ab 14.00 Uhr bis spät nachmittags am und im Bahnhof aufgehalten habe.
Er komme daher als Täter nicht in Frage. Das Strafgericht sei auf dieses
Beweismittel nicht näher eingegangen; es habe das Beweisergebnis entweder
umgedeutet oder gar nicht beachtet. Es sei Sache der Staatsanwaltschaft
gewesen, weitere Abklärungen zum Tatzeitpunkt vorzunehmen und allenfalls den
Geschädigten zu befragen. Da sie dies nicht getan habe, stehe die Tatzeit
verbindlich fest (Berufungsbegründung S. 1 f., Akten S. 1070;
Plädoyer Berufungsverhandlung S. 2, Akten S. 1123). Es könne sein,
dass jemand anderes das Mobiltelefon im Zug entwendet habe, den Zug zu einem
späteren Zeitpunkt verlassen habe und wieder zurück nach Basel gefahren sei und
die Mobiltelefone verkauft habe. Der Berufungskläger sei daher nach dem
Grundsatz in dubio pro reo freizusprechen (Plädoyer Berufungsverhandlung
S. 2 f., Akten S. 1123 f.). 

 

3.2.2   Wie
bereits das Strafgericht zutreffend erwog, liegen für die Täterschaft des
Berufungsklägers keine direkten Beweise vor (angefochtenes Urteil S. 7). In
diesem Zusammenhang ist es zunächst nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht
den Anzeigerapport der Kantonspolizei Bern offensichtlich
nicht als genügenden Nachweis erachtete, die Täterschaft des Berufungsklägers
auszuschliessen. Die im Polizeirapport protokollierte (Tat-)Zeit (Freitag, 25.
Oktober 2019, 13.59 bis 15.57 Uhr) bezieht sich offenkundig auf die Fahrtzeit
des Zugs für die Strecke Basel-Interlaken Ost. Aus dem Polizeirapport ist
sodann zu entnehmen, dass der Täter das Mobiltelefon des Geschädigten unbemerkt
aus dessen getragener Umhängetasche behändigt und sich in unbekannte Richtung
entfernt habe (Akten S. 618). Bereits aus dieser Formulierung wird
erkenntlich, dass der Geschädigte den genauen Zeitpunkt des Diebstahls nicht
näher einzugrenzen vermochte. Es kann demnach nicht ausgeschlossen werden, dass
das Mobiltelefon kurz vor dem Besteigen des Zugs am Bahnhof in Basel aus seiner
Tasche entwendet worden ist. Aber auch wenn der Argumentation des
Berufungsklägers zu folgen wäre, wonach der Geschädigte das Mobiltelefon
ausserhalb des Zugs noch benutzt und sich der Diebstahl demnach im Zuginneren
abgespielt gehabt haben müsse, schliesst dies die Täterschaft des
Berufungsklägers nicht aus. Es ist notorisch, dass insbesondere die Intercity-
bzw. EuroCity-Züge am Bahnhof in Basel jeweils lange stehen, bevor sie
losfahren. Ebenso bekannt ist, dass sich die Mehrheit der Zuggäste nicht erst
im Zeitpunkt der Abfahrtszeit in den Zug begeben, sondern sich bereits zuvor im
Zuginneren befinden, um einen geeigneten Sitzplatz zu finden und das Gepäck zu
verstauen. Es ist daher durchaus möglich, dass das Mobiltelefon im (im Bahnhof
stehenden) Zug behändigt worden war und der Täter den Zug noch vor dessen
Losfahrt verlassen hatte. Angesichts der Tatsache, dass das Mobiltelefon im
Rucksack des Berufungsklägers in Basel sichergestellt werden konnte (vgl. Akten
S. 432 ff. und 452), erscheint es denn auch reichlich abenteuerlich, dass
der Täter das Mobiltelefon während der Zugfahrt behändigte, den Zug wechselte,
nach Basel zurückfuhr und dem Berufungskläger – wie von diesem behauptet – am selben
Tag am Bahnhof in Basel verkaufte (vgl. dazu u.a. Plädoyer Berufungsverhandlung
S. 1, Akten S. 1122). Auch wenn eine Befragung des Geschädigten
wünschenswert gewesen wäre, ist es aufgrund der dargestellten Umstände nicht zu
beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft auf eine solche verzichtete, ist doch
evident, dass sich daraus die Täterschaft des Berufungsklägers weder hätte
bestätigen noch ausschliessen lassen können. In Übereinstimmung mit dem
Strafgericht kann diesem Einwand des Berufungsklägers damit nicht gefolgt
werden (vgl. auch angefochtenes Urteil S. 8 oben).

 

3.2.3

3.2.3.1 Das
Strafgericht prüfte demnach zu Recht, ob im vorliegenden Fall genügend
belastende Umstände vorliegen, die eine geschlossene Indizienkette bilden,
aufgrund derer die Täterschaft des Berufungsklägers als erstellt zu betrachten
ist. 

 

3.2.3.2 Indizien
(Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere,
unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Der erfolgreiche
Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass
die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten
Indizien jeweils nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte
Tatsache hin. Gemeinsam – einander ergänzend und verstärkend – können Indizien
aber zum Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der
allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der Indizienbeweis ist dem
direkten Beweis gleichgestellt (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.4 S. 352 f.).

 

Im Rahmen der
Würdigung der Beweismittel findet der in dubio-Grundsatz nach einem
Leitsatz des Bundesgerichts keine Anwendung auf die Frage, welche Beweismittel
zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind. Auf das
einzelne Indiz ist der in dubio-Grundsatz somit nicht anwendbar (vgl.
zuletzt: BGer 6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.3.2). Auch stellt
das Bundesgericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf
den für den Angeklagten günstigeren Beweis ab (in BGE 143 IV 214 nicht publ. E.
13.1 des Urteils 6B_824/2016 vom 10. April 2017; BGer 6B_804/2017 vom
23. Mai 2018 E. 2.2.3). Mit andern Worten enthält der Grundsatz in
dubio pro reo keine Anweisung, welche Schlüsse aus dem einzelnen
Beweismittel zu ziehen sind. Vielmehr wird die Beweiswürdigung als solche vom
Grundsatz der freien und umfassenden Beweiswürdigung beherrscht: Nach
Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner
aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der
Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen
Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber
entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (BGE 127 IV 172 E. 3a
S. 174) und nicht nach ergebnisbezogenen Beweisregeln oder –theorien, zu
welcher die in dubio-Regel in diesem Zusammenhang gelegentlich umgedeutet
wird. Solange das Sachgericht den Standards der Beweiswürdigung folgt, hat es
dabei einen weiten Ermessensspielraum (BGer 6B_547/2014 vom 21. Juli 2014
E. 1.1 und 1.4). Das gilt sinngemäss für alle Arten von Beweisen (vgl. in
BGE 143 IV 214 nicht publ. E. 13.1 des Urteils 6B_824/2016 vom 10. April 2017).

 

Zum Tragen kommt
die in dubio-Regel erst in einem weiteren Schritt, bei der Ermittlung
des Beweisergebnisses, das heisst bei der Feststellung derjenigen Tatsachen,
aus denen sich das Tatsachenfundament eines Schuldspruchs zusammensetzt (BGE
137 IV 219 E. 7.3 S. 227). Im Falle einer uneinheitlichen,
widersprüchlichen Beweislage muss das Gericht die einzelnen Gesichtspunkte
gegeneinander abwägen und als Resultat dieses Vorgangs das Beweisergebnis feststellen.
Dieses kann je nach Würdigung als gesichert erscheinen oder aber mit
Unsicherheiten behaftet bleiben. Das Beweisergebnis kann auch deswegen
zweifelhaft sein, weil es im Kontext der feststehenden Tatsachen verschiedene
Deutungen zulässt und damit verschiedene Sachverhaltsalternativen in den Raum
stellt. Mit Blick auf die Ausprägung des in dubio-Grundsatzes als
Beweislastregel muss ein Sachverhalt nach Überzeugung des Gerichts umgekehrt
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sein, damit er dem
Angeklagten zur Last gelegt werden kann. Für die richterliche Überzeugung ist
ein jeden vernünftigen Zweifel ausschliessendes Urteil eines besonnenen und
lebenserfahrenen Beobachters erforderlich (zum Ganzen: BGE 144 IV 345
E. 2.2.3 S. 348 ff.). 

 

3.2.3.3 Im
Lichte der vorgehenden Erwägung ist vorliegend zunächst zu berücksichtigen,
dass anlässlich der Hausdurchsuchung des vom Berufungsklägers gemieteten
Zimmers bzw. Betts und dazugehörigem Spind im Hotel [...] im Rucksack des
Berufungsklägers das von C____ entwendete Mobiltelefon gefunden wurde (vgl.
Akten S. 432 ff. sowie 452 und 476). Wie sich aus den Standortdaten des
Mobiltelefons des Berufungsklägers ergab, war dieser zur selben Zeit am Bahnhof
wie der Geschädigte (Akten S. 475). Da die Uhrzeit lediglich ungefähr
(«ca.») mit 14.00 Uhr bestimmt werden konnte, schliesst auch die Fahrtzeit des
Zugs (13.59 bis 15.57 Uhr) den Berufungskläger selbst dann nicht als möglichen
Täter aus, wenn davon ausgegangen wird, dass der Zug pünktlich von Basel
losgefahren ist. Bereits diese Umstände sprechen klar für die Täterschaft des
Berufungsklägers.

 

Demgegenüber
sind die Ausführungen des Berufungsklägers, wonach er das Mobiltelefon zusammen
mit dem ebenfalls als gestohlen gemeldeten Mobiltelefon von B____ (dazu
nachfolgend E. 3.3) sowie weiteren vier Mobiltelefonen von einer
«rumänischen Bande» zu einem Preis von EUR 1'050.– abgekauft habe (vgl. zuletzt
Plädoyer Berufungsverhandlung S. 2 unten, Akten S. 1123), nicht nur
reichlich abenteuerlich (vgl. bereits E. 3.2.2 oben), sondern zudem auch
unglaubwürdig. Der Berufungskläger ist eigenen Angaben zufolge verheiratet, Vater
dreier Kinder und führt in seiner Heimat ein Malergeschäft, wobei sein
monatliches Nettoeinkommen ungefähr EUR 2'000.– beträgt (vgl. Akten
S. 821 f.; vgl. ferner auch Akten S. 58 ff.). Es erscheint vor
diesem Hintergrund äusserst realitätsfremd, dass er – seinen Angaben folgend – als
Tourist bei einer rumänischen Gruppe auf der Strasse beim Bahnhof in Basel
sechs gebrauchte Mobiltelefone für rund EUR 1'000.– kauft, um diese seinen
Bekannten bzw. Freunden als Geschenke mitzubringen (vgl. Akten S. 525, 536
sowie 826). Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers spricht auch die
Tatsache, dass nicht alle Mobiltelefone als gestohlen gemeldet worden sind,
nicht für seine Version der Geschehnisse. Es ist nicht selten, dass Leute ihre gestohlenen
Gegenstände nicht anzeigen, umso mehr, wenn es sich – wie vorliegend bei C____ –
um eine Touristin oder einen Touristen handelt. Kommt hinzu, dass die Opfer solcher
Diebstähle die IMEI-Nummer ihrer Mobiltelefone erhältlich machen müssen, damit eine
Ripol-Überprüfung überhaupt positiv ausfallen kann (vgl. vorliegend Akten
S. 476), was ohne Mobiltelefon üblicherweise mit gewissen Schwierigkeiten
oder zumindest mit zusätzlichem Aufwand verbunden ist. Das Strafgericht weist
im Zusammenhang mit den Aussagen des Berufungsklägers des Weiteren vollkommen
zu Recht auf das insgesamt widersprüchliche und unglaubwürdige Aussageverhalten
des Berufungsklägers hin (vgl. angefochtenes Urteil E. II.1 S. 5 f.).
So waren die Angaben zu seinem Aufenthalt in der Schweiz entweder
erwiesenermassen falsch oder aber uneinheitlich. Es ist erstellt, dass der
Berufungskläger bereits im Mai 2019 ein Zimmer in einer Jugendherberge in [...]
für drei Nächte gemietet hatte und am 25. Mai 2019 am Flughafen Zürich von
der Polizei kontrolliert worden war (Akten S. 98). Im vorliegenden Untersuchungsverfahren
gab er demgegenüber an, zuvor noch nie in der Schweiz gewesen zu sein (Akten
S. 526 f.). Anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung erwähnte er
zwar die polizeiliche Kontrolle, meinte jedoch, dass die Polizei sich mit
seinem Bruder verständigt habe, da er zu wenig Deutsch könne (Akten S. 823).
Der Aktennotiz der Staatsanwaltschaft über diese polizeiliche Kontrolle können
dagegen keinerlei Hinweise entnommen werden, dass der Berufungskläger mit einer
anderen Person unterwegs gewesen wäre. Vielmehr habe der Berufungskläger der
Polizei erklärt, dass er seinen Bruder, F____, in der Schweiz besucht habe,
wobei die anschliessende Prüfung der vom Berufungskläger angegebenen Adresse
seines Bruders ergab, dass diese gar nicht existiert (Akten S. 98).
Auffallend ist zudem, dass der Freund, den der Berufungskläger anlässlich der
vorliegend zu beurteilenden Reise in die Schweiz besucht haben will, zum
Vornamen ebenfalls F____ heissen und in Bern leben soll (vgl. Akten S. 525
f. sowie 823). Das Strafgericht weist ferner auf diverse Widersprüche
hinsichtlich der Einreise des Berufungsklägers hin: So gab er zunächst an, mit
einem kleinen Bus eingereist zu sein, korrigierte diese Aussage später und
meinte, es sei mit dem Zug gewesen (Akten S. 525). Anlässlich der
Einvernahme vom 13. November 2019 sowie der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung gab er schliesslich zu Protokoll, mit dem Flugzeug eingereist
zu sein (Akten S. 562 f. sowie 823 f.). Ausserdem nannte er den
25. Oktober 2019 als Einreisedatum und führte aus, bei seinem Kollegen «F____»
in Bern übernachtet zu haben (Akten S. 525 f.). Diese Aussagen sind jedoch
nicht mit den Angaben des Geschäftsführers des Hotel [...] vereinbar. Demnach
seien die beiden Schlafplätze vom 24. bis zum 27. Oktober 2019 unter dem
Nachnamen des Berufungsklägers und unter Angabe dessen Geburtsdatums gemietet
worden (Akten S. 554). 

 

Aus dem soeben
Dargelegten wird deutlich, dass das Aussageverhalten des Berufungsklägers
insgesamt einen unglaubwürdigen Eindruck macht und teilweise widersprüchlich
ist. Seine jeweiligen Erklärungsversuche sind relativ unbeholfen und müssen als
reine Schutzbehauptungen abgetan werden. So versuchte er die Widersprüche
entweder zu relativieren (vgl. dazu etwa Akten S. 562–564) oder machte
geltend, seine Aussagen seien falsch übersetzt worden (vgl. Akten S. 562
f.). Namentlich letzterer Erklärungsversuch findet keinerlei Stütze in den
Akten. Dem fraglichen Einvernahmeprotokoll ist vielmehr zu entnehmen, dass der
Berufungskläger auf entsprechende Nachfrage angab, die Übersetzung zu verstehen
(Akten S. 524). Zudem wurde ihm das Protokoll am Ende der Einvernahme
vollständig übersetzt und vorgelesen, ohne dass der Berufungskläger den Einwand
gemacht hätte, etwas nicht verstanden zu haben oder etwas inhaltlich nicht
korrekt sei (Akten S. 538). Auf die Aussagen des Berufungsklägers kann aus
diesen Gründen nicht abgestellt werden. Im Gegenteil ist das uneinheitliche und
widersprüchliche Aussageverhalten des Berufungsklägers vielmehr als Indiz für
seine Täterschaft zu werten.

 

Schliesslich sind
als weitere Indizien der österreichische und der polnische Strafregisterauszug
über den Berufungskläger zu berücksichtigen (vgl. Akten S. 74–76, ferner
auch 43–46; 68–70 und 1081–1088). Die darin ausgewiesenen Vorstrafen
unterstreichen zum einen das unglaubwürdige Aussageverhalten des Berufungsklägers,
gab er doch bei der Befragung zur Person zu Protokoll, dass er weder
vorbestraft sei, noch ein Strafverfahren gegen ihn laufe (Akten S. 59;
auch Akten S. 572). Insbesondere ist aber zu beachten, dass aus diesen
hervorgeht, dass der Berufungskläger bereits mehrfach einschlägig wegen
Vermögensdelikten, begangen in verschiedenen Ländern (namentlich in Österreich und Grossbritannien), vorbestraft
ist. Ausserdem kann der Verurteilung in Österreich entnommen werden, dass der
Berufungskläger in naher Vergangenheit nicht nur gewerbsmässig delinquierte,
sondern sich offenbar im Rahmen einer kriminellen Vereinigung betätigt hat. Diese
Umstände sprechen klar dafür, dass der Berufungskläger zum Zweck der Begehung
von Vermögensdelikten in die Schweiz gekommen ist; den Diebstahl zum Nachteil
von D____ hat er mittlerweile denn auch anerkannt (vgl. E. 3.1 oben). In
diesem Zusammenhang weist das Strafgericht zudem völlig zu Recht darauf hin,
dass der Berufungskläger zugestand, kurz vor dem Aufenthalt in der Schweiz in Helsinki, Finnland
gewesen zu sein (Akten S. 822), wobei aufgrund der Auswertung des
Mobiltelefons des Berufungsklägers erstellt ist, dass er sich im Internet über
die Höhe des Strafmasses für Taschendiebstähle in Helsinki
informierte (Akten S. 475). Aus den kriminalpolizeilichen Vormerkungen der
Strafbehörden in Wien wird ferner ersichtlich, dass die (Taschen-)Diebstähle in
Österreich u.a. auf das gleiche Diebesgut gerichtet waren, wie vorliegend (Brieftaschen
und Mobiltelefone; Akten S. 44 ff.). Hierzu passt, dass der
Berufungskläger am 26. Oktober 2019 kurz vor seiner Verhaftung von zwei
Polizeibeamten im Verkaufsgeschäft [...] mit dem Mitbeschuldigten beobachtet
wurde, wie sie an der Tasche einer Kundin Interesse gezeigt hatten (Akten
S. 510 f.). 

 

3.2.3.4 Nach
dem Gesagten, bestehen aufgrund der dargestellten Indizienkette keine Zweifel
daran, dass sich der Berufungskläger am 25. Oktober 2019 rund um 14.00 Uhr
am Bahnhof SBB in Basel vorgefunden hat und C____ entweder unmittelbar vor dem
Betreten des EuroCity-Zuges nach Interlaken oder im Zuginneren des stehenden
Zuges durch einen gekonnten Griff in dessen Tasche das Mobiltelefon entwendete.

 

3.3

3.3.1   In
Bezug auf den Diebstahl zum Nachteil von B____ bringt der Berufungskläger vor,
es würden keine Beweise für seine Täterschaft vorliegen. Weder gebe es Aussagen
der Geschädigten, noch Angaben zum modus operandi. Es sei nicht
erstellt, wo sich der Diebstahl abgespielt habe, wer den Diebesgriff getätigt
habe und ob der Berufungskläger sich überhaupt in der Nähe des Tatortes
aufgehalten habe. Lediglich die physische Nähe zum Tatort könne die Täterschaft
nicht zweifelsfrei belegen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der
Berufungskläger das Mobiltelefon von der rumänischen Gruppierung abgekauft habe.
Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass neben den beiden als gestohlen
gemeldeten Mobiltelefonen weitere vier Telefone beim Berufungskläger
vorgefunden worden seien, welche keinem Diebstahl zugeordnet werden könnten.
Nur weil nachgewiesen sei, dass der Berufungskläger einen Diebstahl begangen
habe, könnten ihm nicht beliebig weitere Diebstähle angelastet werden
(Berufungsbegründung S. 2 f., Akten S. 1071 f.; Plädoyer S. 1
ff., Akten S. 1122 ff.).

 

3.3.2   Dem
Berufungskläger ist insofern zuzustimmen, dass auch für den Diebstahl zum
Nachteil von B____ keine direkten Beweise vorliegen. Entgegen der Auffassung
des Berufungsklägers führt dies aber nicht ohne weiteres zu einem Freispruch,
sondern es ist auch für diesen Vorfall zu prüfen, ob genügend belastende
Umstände vorliegen, die eine geschlossene Indizienkette bilden, aufgrund derer
die Täterschaft des Berufungsklägers als erstellt zu betrachten ist. Für die
theoretischen Grundlagen des Indizienbeweises kann auf E. 3.2.3.2 oben
verwiesen werden. 

 

Bei der Prüfung
der Umstände in Bezug auf diesen Diebstahl, sind weitestgehend die gleichen
Indizien massgebend, wie beim Diebstahl zum Nachteil von C____: Auch das
Mobiltelefon von B____ wurde bei der Durchsuchung des vom Berufungskläger
gemieteten Spinds gefunden (vgl. Akten S. 432 ff. sowie 452 und 476), was
bereits ein klarer Hinweis für seine Täterschaft darstellt. Wie bereits
dargelegt, vermag der Berufungskläger auch aus dem Umstand, dass nicht alle bei
ihm vorgefundenen Mobiltelefone als gestohlen gemeldet waren, nichts zu seinen
Gunsten abzuleiten. Zu berücksichtigen ist ferner die strafrechtliche
Vorgeschichte des Berufungsklägers, die Anhaltesituation im Geschäft [...],
sowie das über weite Strecken unglaubwürdige und teils widersprüchliche
Aussageverhalten des Berufungsklägers (vgl. zum Ganzen bereits E. 3.2.3.3
oben).

 

Das Strafgericht
verwies zudem zu Recht auf den engen örtlichen und zeitlichen Konnex zum (nicht
mehr bestrittenen) Diebstahl zum Nachteil von D____ (vgl. E. 3.1 oben). So
spielte sich dieser am 25. Oktober 2019 zwischen 11.20 und 11.35 Uhr in
der [...]-Filiale am [...]platz ab (vgl. Polizeirapport inkl. Fototafeln, Akten
S. 493 ff.). Auch der Diebstahl zum Nachteil von B____ konnte von dieser auf
den Freitag, 25. Oktober 2019, zwischen 11.15 und 11.30 Uhr am [...]platz
in Basel eingegrenzt werden (vgl. Kleinanzeige, Akten S. 600). Es
erscheint völlig lebensfremd, dass das Mobiltelefon ungefähr zur selben Zeit in
unmittelbarer Nähe vom Tatort des Diebstahls zum Nachteil von D____ entwendet
wird und in die Hände einer rumänischen Gruppierung gelangt, welche es Stunden
später am Bahnhof SBB an den Berufungskläger verkauft haben soll. Vielmehr ist
die örtliche und zeitliche Nähe ein klares Indiz für die Täterschaft des
Berufungsklägers. Entgegen dessen Auffassung kann der Kleinanzeige von B____ auch
ein Hinweis auf den modus operandi entnommen werden. So wird
ersichtlich, dass ihr das Mobiltelefon auf nicht bekannte Art und Weise aus der
Jackentasche entwendet wurde (Akten S. 600). Dieses Vorgehen passt zu
jenem, welches der Berufungskläger und der Mitbeschuldigte beim Vorfall mit D____
an den Tag legten (vgl. hierzu Akten S. 497, 499). Auch der Einwand des
Berufungsklägers, dass nicht erstellt sei, wer von ihnen beiden den Diebesgriff
vollzogen habe, ändert nichts am Ergebnis. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein
wird, hat der Berufungskläger durch das gemeinsame Vorgehen mit dem
Mitbeschuldigten den Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit erfüllt (vgl.
E. 4.2.3 unten). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich
bei einer bandenmässigen Tatbegehung um eine gegenüber der Mittäterschaft
intensivierte Form gemeinsamen deliktischen Vorgehens, die durch ein
gemeinsames, übergeordnetes Bandeninteresse sowie einen gefestigten
Bandenwillen gekennzeichnet ist (BGer 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021
E. 2.4.2 [zur Publikation vorgesehen]). Die entsprechenden Handlungen der
einzelnen Bandenmitglieder sind daher im Sinne der Mittäterschaft zuzurechnen,
weshalb bereits das Strafgericht zutreffend ausführte, dass offengelassen
werden kann, wer von ihnen beiden den Diebesgriff vorgenommen hat (vgl.
angefochtenes Urteil S. 8 unten). 

 

Aufgrund der
dargestellten Umstände bestehen auch in Bezug auf den Diebstahl zum Nachteil
von B____ keinerlei Zweifel an der Täterschaft des Berufungsklägers. 

 

4.

4.1      Einen
Diebstahl begeht, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung
wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Art. 139
Ziff. 1 StGB). Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams.
Gewahrsam besteht in der tatsächlichen Sachherrschaft mit dem Willen, diese
auszuüben. Der Diebstahl ist vollendet, wenn an Stelle des bisherigen
Gewahrsamsinhabers ein neuer getreten ist. Damit ist der Wechsel der
tatsächlichen Sachherrschaft entscheidend (beendet ist das Delikt hingegen mit
dem Eintritt der Bereicherung). Ob neuer Gewahrsam begründet wurde, bestimmt
sich nach den allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens (BGE
132 IV 108 E. 2.1 S. 110; BGer 6B_100/2012 vom 5. Juni 2012 E. 3; Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar, 4.
Auflage 2019, Art. 139 StGB N 65 ff.; Stratenwerth/Jenny/Bommer,
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen
Individualinteressen, 7. Auflage, Bern 2010, § 13 N 69 ff.). 

 

Wie dargelegt, hat
als erstellt zu gelten, dass der Berufungskläger (zumindest in Mittäterschaft
mit dem Mitbeschuldigten, vgl. E. 3.3.2 oben und E. 4.2.3 unten) das
Portemonnaie von D____ sowie die Mobiltelefone von C____ und B____ aus den
Jackentaschen bzw. der Umhängetasche entwendete. Damit hat er sich des
(mehrfachen) Diebstahls schuldig gemacht. 

 

4.2      Das
Strafgericht erachtet zudem die beiden Qualifikationsgründe der Gewerbs- und
Bandenmässigkeit als gegeben. 

 

4.2.1   Gewerbsmässigkeit
liegt vor, wenn der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, er in der
Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und aufgrund der Taten
geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von Diebstählen bereit
gewesen. Wesentlicher Ansatzpunkt ist das berufsmässige Handeln: Der Täter
handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die
deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb
eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften
ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufs ausübt. Dabei
kann eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit genügen.
Wesentlich ist, dass aus den gesamten Umständen zu schliessen ist, dass der
Täter sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu
erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner
Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit
gegeben (zum Ganzen: BGE 119 IV 129 E. 3a S. 132 f., bestätigt u.a.
in BGE 123 IV 113 E. 2c S. 116 f.; BGE 129 IV 188; BGer 6B_493/2018 vom
18. September 2018 E. 3.2, 6B_3/2016 vom 28. Oktober 2016
E. 3.4). Subjektiv setzt Gewerbsmässigkeit insbesondere eigennütziges
Handeln voraus und kommt bei fremdnützigem Handeln nur in Betracht, wenn der
Täter zumindest mittelbar auch eigene finanzielle Vorteile anstrebt.
Entscheidend ist der Nachweis der für die Gewerbsmässigkeit kennzeichnenden
Absicht als innere Tatsache. Die Absicht muss auf eine nicht unbedeutende und
fortlaufende Einkommensquelle gerichtet sein, weshalb Gewerbsmässigkeit nicht
allein aufgrund mehrfacher Tatbegehung hergeleitet werden kann. Damit die
Voraussetzungen sachlich-rechtlich überprüft werden können, sind die Umstände,
aus denen auf die Absicht gewerbsmässigen Handelns – wie beispielsweise Umfang
und Dauer der Tatgewinne, die der Täter erzielen wollte – zu schliessen ist, in
den Urteilsgründen präzise darzulegen (BGer 6B_3/2016 vom 28. Oktober 2016
E. 3.4).

 

Bandenmässigkeit
im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB liegt sodann vor, wenn sich zwei
oder mehrere Täter mit dem ausdrücklichen oder konkludent geäusserten Willen
zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen
möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dabei wird das
Vorhandensein gewisser Mindestansätze einer Organisation, etwa einer Rollen-
oder Arbeitsteilung, verlangt. Die Intensität des Zusammenwirkens muss ein
Ausmass erreichen, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen
und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur
kurzlebig war. Auch bei nur zwei (bekannten) Tätern kann von einem fest
verbundenen Team gesprochen werden, das über die Mittäterschaft hinausgeht (BGE
135 IV 158 E. 2 S. 159 und E. 3.2 f. S. 160 f., 132 IV 132
E. 5.2 S. 137 ff.). Das Gesetz qualifiziert die bandenmässige Tatbegehung,
weil der Zusammenschluss zur fortgesetzten Delinquenz die Täter psychisch und
physisch stärkt, sie besonders gefährlich macht (BGE 78 IV 227 E. 2
S. 233 f.). Durch den Zusammenschluss binden sich die Mitglieder an die
verbrecherischen Ziele und erschweren sich gegenseitig die Umkehr. Dass sich
jeder Einzelne an allen Unternehmungen der Bande beteilige, ist nicht
erforderlich (Trechsel/Crameri,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage 2018,
Art. 139 N 16 f.).

 

4.2.2   Die
Einwände des Berufungsklägers gegen den Qualifikationsgrund der
Gewerbsmässigkeit erschöpfen sich darin, die beiden Diebstähle der
Mobiltelefone und damit die Voraussetzung der mehrfachen Begehung zu bestreiten
(vgl. Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 1072; Plädoyer
Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 1124). Aufgrund der obigen
Ausführungen ist jedoch erstellt, dass der Berufungskläger sich auch dieser
beiden Diebstähle schuldig gemacht hat (vgl. E. 3.2 f. oben). Drei vollendete
Diebstähle stellen zwar nicht eine umfangreiche Deliktsserie dar. Allerdings
ist zu berücksichtigten, dass die Diebstähle alle am gleichen Tag und damit
innerhalb eines sehr kurzen Zeitraumes begangen wurden (vgl. auch Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 139 StGB
N 97). Zudem macht die Festnahmesituation deutlich, dass die Deliktserie
lediglich aufgrund der Festnahme ein Ende fand. Die Voraussetzung des
mehrfachen Delinquierens gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB ist damit ohne
weiteres erfüllt. Dass auch die übrigen Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit vorliegend
gegeben sind, vermag selbst der Berufungskläger nicht in Abrede zu stellen. Die
dahingehende Erwägung des Strafgerichts ist denn auch nicht zu beanstanden
weshalb auf diese verwiesen werden kann (angefochtenes Urteil E. II.4
S. 9 f.). Namentlich aufgrund der Einkommensverhältnisse im Heimatland,
dem erbeuteten Deliktsbetrag aber auch der einschlägigen Vorstrafen ist davon
auszugehen, dass der Berufungskläger die Diebstähle nach der Art eines Berufes
ausübte, mit der Absicht, damit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur
Finanzierung der Lebensgestaltung zu erzielen. Der Berufungskläger handelte
somit gewerbsmässig im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB.

 

4.2.3   Gegen
die Bandenmässigkeit bringt der Berufungskläger vor, gestützt auf einen Diebstahl
könne keine Rede sein, dass er bandenmässig gehandelt habe. Es sei zudem nicht
nachgewiesen, dass sich der Berufungskläger mit dem Mitbeschuldigten zu einer
Bande zusammengeschlossen habe, um weitere Diebstähle zu begehen.
Mittäterschaft begründe nicht gleich Bandenmässigkeit (Berufungsbegründung
S. 3, Akten S. 1072; Plädoyer Berufungsverhandlung S. 3, Akten
S. 1124). 

 

Zunächst ist zu erwähnen,
dass entgegen der Auffassung des Berufungsklägers die Begehung mehrerer
Diebstähle keine Voraussetzung für die Bejahung der Bandenmässigkeit ist;
bereits ein verübter Diebstahl kann ausreichen (Niggli/Riedo,
a.a.O., Art. 139 StGB N 121). Gefordert ist einzig, dass sich die
Bandenmitglieder mit dem Willen zusammenschliessen, inskünftig zur Verübung
mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter
Straftaten zusammenzuwirken (vgl. E. 4.2.1 oben). Wie in den vorgehenden
Erwägungen erstellt, hat sich der Berufungskläger vorliegend ohnehin nicht nur
eines Diebstahls schuldig gemacht, sondern es konnte ihm die Begehung dreier
Diebstähle nachgewiesen werden. Wie das Strafgericht zutreffend schloss, ist
von einer eigentlichen Serie gleichartiger Straftaten auszugehen. Der
Berufungskläger hat die drei vorliegend zu beurteilenden Diebstähle zusammen
mit dem Mitbeschuldigten kurz nach seiner Ankunft in Basel innerhalb nur eines
Tages begangen. Zudem ist aufgrund ihrer Anhaltesituation am Folgetag davon
auszugehen, dass sie ohne die Festnahme in gleicher Art weiter delinquiert
hätten. Zwar ist in Bezug auf die beiden Mobiltelefondiebstähle nicht bekannt,
wie sie dabei konkret vorgegangen sind. Immerhin kann aus den Kleinanzeigen
entnommen werden, dass die Mobiltelefone der Geschädigten unbemerkt aus der
Jackentasche bzw. der Umhängetasche entwendet werden konnten, was auf ein
professionelles und geschicktes Vorgehen schliessen lässt (vgl. Akten
S. 600 f. und 618 f.). Gestützt wird diese Annahme durch die Aufnahme der
Überwachungskamera der der [...]-Filiale, auf welcher der Diebstahl zum
Nachteil von D____ festgehalten wurde (vgl. Beilage zur Anklageschrift, Akten
S. 664 ff.; ferner Standbilder, Akten S. 498 ff.). Auf der Aufnahme
ist zu sehen, wie sich der Berufungskläger und der Mitbeschuldigte dem
Geschädigten von hinten nähern, ersterer einen gekonnten Griff in die
Jackentasche des Geschädigten tätigt, während der Mitbeschuldigte das Sichtfeld
allfälliger anderer Personen abdeckt. Danach bewegen sie sich zunächst vom
Geschädigten weg zum gegenüberliegenden Regal, wo der Mitbeschuldigte kurz die darin
liegende Ware ansieht, bevor er dem Berufungskläger in einem gewissen Abstand
aus dem Kamerafeld folgt. Die Aufnahme zeigt somit deutlich, dass der
Berufungskläger und der Mitbeschuldigte arbeitsteilig als Team agierten. Zudem
wirkt ihr Vorgehen einstudiert und professionell. Schliesslich weist das
Strafgericht auch zu Recht darauf hin, dass der Berufungskläger und der
Mitbeschuldigte zur Verübung der Delikte von weither angereist sind, was ihr
professionelles Vorgehen unterstreicht. Aufgrund all dieser
Umstände ist in Übereinstimmung mit dem Strafgericht auf die Begehung eines
bandenmässigen Diebstahls zu erkennen.

 

4.3      Zusammenfassend
ist der Berufungskläger somit des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls
schuldig zu sprechen. 

 

5.

5.1      An
die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss
einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein
Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits
transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (vgl. dazu
Trechsel/Thommen, in:
Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3.
Auflage, Zürich 2018, Art. 47 N 3). Massgeblich für die Strafzumessung ist
gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen
sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine
Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 42
Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt
wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage
war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein
Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE
134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f.).

 

5.2      Hat
der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere
gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt das Gericht ihn zu der Strafe der
schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Bei der Bildung der
Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für das
schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In Bezug auf den Tatbestand des
Diebstahls ist jedoch zu beachten, dass die Gewerbsmässigkeit nach
Art. 139 Ziff. 2 StGB die verschiedenen begangenen Delikte zu einer
rechtlichen Einheit zusammenfassen, soweit die einzelnen Diebstähle im gleichen
Zeitabschnitt begangen wurden und auf dem gleichen Tatentschluss beruhen. In
diesem Fall ist die Deliktsmehrheit damit abgegolten und das Asperationsprinzip
nach Art. 49 StGB findet keine Anwendung (Niggli/Riedo,
a.a.O., Art. 139 StGB N 113 f.). Dies ist vorliegend der Fall.

 

5.3

5.3.1   Der
Berufungskläger hat sowohl den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit als
auch denjenigen der Bandenmässigkeit erfüllt. Dieser Umstand führt nicht zu
einer weiteren Verschärfung des Strafrahmens, sondern wirkt sich lediglich
innerhalb des verschärften Strafrahmens straferhöhend aus. Folglich ist der
Strafrahmen von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 1 StGB für die Bemessung
der Strafe massgebend. Die Sanktionsdrohung aus Art. 139 Ziff. 2 StGB
ist darin mitenthalten (Niggli/Riedo,
a.a.O., Art. 139 StGB N 136).

 

Ausgangspunkt
der Strafzumessung für den bandenmässigen Diebstahl – der Strafrahmen beträgt
Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren – bildet das
Tatverschulden. Dieses orientiert sich an der Bandbreite möglicher
Begehungsweisen innerhalb des fraglichen Tatbestands und ist somit relativ.
Auch das Tatverschulden eines Mörders kann innerhalb des Tatbestandes, dessen
Strafrahmen mindestens zehn Jahre Freiheitsstrafe vorsieht, vergleichsweise
leichter wiegen, was nicht mit einem leichten strafrechtlichen Vorwurf
gleichzusetzen ist (AGE SB.2018.27 vom 27. August 2019 E. 4.3.1,
SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.5.1).

 

5.3.2   In
Bezug auf das objektive Verschulden ist zunächst zu beachten, dass mit der
Gewerbsmässigkeit und der Bandenmässigkeit gleich zwei Qualifikationsgründe
erfüllt sind, was sich straferhöhend auswirkt (vgl. E. 5.3.1 oben).
Allerdings ist zu erwähnen, dass die Deliktsserie vergleichsweise kurz
andauerte und lediglich drei Diebstähle umfasst. Zudem handelt es sich beim Deliktsertrag
von etwa CHF 2'386.– vergleichsweise um einen eher geringen Betrag, auch wenn
dem Strafgericht zuzustimmen ist, dass es sich auch nicht mehr um eine
Bagatelle handelt. Zu berücksichtigen ist jedoch insbesondere, dass die
Deliktsserie nur deshalb ein Ende fand, weil der Berufungskläger festgenommen
wurde. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass er seine Aktivitäten aus
eigenem Antrieb eingestellt hätte. Der Berufungskläger ging sodann relativ
raffiniert und professionell vor, was sich daran zeigt, dass die Geschädigten
jeweils nichts vom Diebesgriff mitbekommen haben, was leicht erhöhend zu
berücksichtigen ist. Insgesamt ist das objektive Tatverschulden nicht mehr am
untersten Rand anzusiedeln, wiegt aber insgesamt eher noch leicht.

 

In subjektiver
Hinsicht ist zu beachten, dass das Motiv des Berufungsklägers rein finanzieller
Natur war. Zudem wies das Strafgericht zu Recht darauf hin, dass der
Berufungskläger als Kriminaltourist zu bezeichnen ist. Zwar behauptet er, dass
sein Bruder früher in der Schweiz gewohnt habe und dass er einen Freund habe,
der in Bern lebe. Allerdings muss aufgrund seines insgesamt unglaubwürdigen
Aussageverhaltens davon ausgegangen werden, dass es sich um reine
Schutzbehauptungen handelte (vgl. hierzu bereits E. 3.2.3.3 oben). Vielmehr ist
davon auszugehen, dass der Berufungskläger einzig zum Zweck der Begehung von
Vermögensdelikten in die Schweiz gekommen ist und dafür einen grossen Aufwand
auf sich genommen hat. Dies zeugt von einiger krimineller Energie und ist
verschuldenserhöhend zu werten. Weitere relevante subjektive Tatkomponenten
sind nicht ersichtlich. 

 

Aufgrund den
Ausführungen zum objektiven und subjektiven Verschulden wiegt das
Tatverschulden insgesamt gerade noch leicht. Es rechtfertigt sich deshalb eine
Einsatzstrafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe festzusetzen.

 

5.3.3

5.3.3.1 Der
Berufungskläger wurde im Jahr [...] eigenen Angaben zufolge in [...], Polen
geboren und ist dort bei seiner Mutter aufgewachsen. Sein Vater lebt nicht
mehr. Er hat vier Brüder und eine Schwester. Er ist verheiratet, hat drei
Kinder und lebt mit seiner Familie in [...], Polen. Nach seiner Schulzeit
absolvierte er eine Lehre als Schlosser. Danach arbeitete er zunächst im
Geschäft seiner Schwester, bevor er auf verschiedenen Betrieben im Baubereich
arbeitete. Mittlerweile ist er selbständig und hat ein Geschäft im Bereich
Plattenleger/Malerei in [...], Polen. In gesundheitlicher Hinsicht hatte er
ungefähr im September 2019 eine Operation wegen Magengeschwüren. Ausserdem wäre
am 5. November 2019 eine Operation für sein Rückgrat vorgesehen gewesen,
da er unter Schmerzen leidet (vgl. Einvernahme zur Person, Akten S. 58 f.;
ferner Akten S. 821 ff.). Es ist aufgrund der dargestellten persönlichen
Verhältnisse keine besondere Strafempflindlichkeit zu erkennen; diese sind
neutral zu werten.

 

5.3.3.2 Strafmilderungsgründe
sind keine ersichtlich. Insbesondere war der Berufungskläger während der
Strafuntersuchung weder besonders kooperativ, noch zeigte er sich geständig. Da
den Berufungskläger keine Mitwirkungspflicht trifft, wirkt sich dies
zumessungsneutral aus. Ebenfalls nicht strafmindernd in die Strafzumessung
einzufliessen hat die gegenüber dem Berufungskläger auszusprechende
Landesverweisung (vgl. E. 6 unten). Diese beinhaltet zwar eine
Strafkomponente, ihr Massnahmencharakter steht jedoch klar im Vordergrund. So
ist die Landesverweisung gemäss jüngerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung
primär als sichernde Massnahme zu verstehen (vgl. zum Ganzen: SB.2019.74 vom
14. August 2020 E. 6.5 mit verschiedenen Hinweisen auf Literatur und
Rechtsprechung). 

 

5.3.3.3 Zu
Recht straferhöhend berücksichtigte das Strafgericht die Vorstrafe des
Berufungsklägers für die Verurteilung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe
von 12 Monaten vom 17. Januar 2018 in Österreich wegen gewerbs- und
bandenmässigen Diebstahls (Akten S. 74), zeigt diese doch deutlich auf,
dass der Berufungskläger von der Vorstrafe nicht im geringsten beeindruckt
gewesen war und im Gegenteil die vorliegende Diebstahlserie vergleichsweise
kurze Zeit nach dem Urteil weiterführte (vgl. Mathys,
Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage, Basel 2019, N 320 ff.). Aus der
im Berufungsverfahren eingeholten Übersetzung des polnischen
Strafregisterauszugs des Berufungsklägers wird ausserdem ersichtlich, dass er
weitere einschlägige Vorstrafen hat, so namentlich auch wegen Diebstahls in
London (Akten S. 1081 ff.). Dies unterstreicht die Unbelehrbarkeit des
Berufungsklägers zusätzlich, weshalb in Übereinstimmung mit dem Strafgericht
die Strafe um einen Monat Freiheitsstrafe zu erhöhen ist. Eine weitergehende
Erhöhung wäre aufgrund der «reformatio in peius» (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO)
ohnehin nicht möglich.

 

5.3.4   In
Würdigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsfaktoren ist nach dem Gesagten
eine Freiheitsstrafe von 9 Monaten auszusprechen, wobei an die Freiheitsstrafe
die ausgestandene Haft bzw. der vorzeitige Strafvollzug in Anwendung von Art.
51 StGB angerechnet wird.

 

Dieses Strafmass
von 9 Monaten erlaubt grundsätzlich die Anordnung einer bedingt vollziehbaren
Freiheitsstrafe. Angesichts der einschlägigen Vorstrafen (vgl. bereits
E. 5.3.3.3 oben) und der damit einhergehenden ungünstigen Legalprognose
kann der (teil)bedingte Vollzug nicht gewährt werden, zumal aufgrund der
teilbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe aus dem Jahr 2018 ohnehin besonders
günstige Umstände vorliegen müssten. Solche sind indessen weder ersichtlich,
noch macht der Berufungskläger solche geltend. Die Freiheitsstrafe ist somit
unbedingt auszusprechen.

 

6.

6.1      Der
Berufungskläger ist polnischer Staatsbürger
und hat den zur Diskussion stehenden banden- und gewerbsmässigen Diebstahl nach
der am 1. Oktober 2016 in Kraft getretenen und in Art. 66a ff. StGB
geregelten Landesverweisung verübt. Der qualifizierte Diebstahl nach
Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB stellt eine Katalogtat gemäss Art. 66a
Abs. 1 lit. c StGB dar, womit die Voraussetzungen einer
obligatorischen Landesverweisung erfüllt sind.

 

Das Strafgericht
erwog im Wesentlichen, dass sich der Berufungskläger als polnischer
Staatsbürger grundsätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA,
SR 0.142.112.681) berufen könne. Aufgrund der bisherigen strafrechtlichen
Vorfälle in Europa und des Umstands, dass auch eine teilbedingte Strafe und
Inhaftierung den Berufungskläger nicht von weiterer Delinquenz habe abbringen
können, bilde er für die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Schweiz eine
Gefahr, weshalb seine durch das Abkommen eingeräumten Rechte nach Anhang I Art.
5 FZA eingeschränkt werden könnten. Da kein Härtefall nach Art. 66a
Abs. 2 vorliege, von einer hohen Rückfallgefahr auszugehen sei und die
drohenden Rechtsgutsverletzungen nicht leicht wiegen würden, sei der
Berufungskläger für 6 Jahre des Landes zu verweisen (angefochtenes Urteil
E. IV).

 

6.2      Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zunächst zu prüfen, ob nach Schweizer
Recht eine Landesverweisung anzuordnen ist. Erst wenn dies zu bejahen ist, kann
sich auch die Frage stellen, ob sie im Sinn von Art. 66d StGB
aufzuschieben ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag wie das FZA (die Kriterien
der EMRK dürften gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung regelmässig bereits
bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein) einer solchen entgegensteht (vgl.
zum Ganzen: BGer 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1, nicht
publiziert in BGE 145 IV 364; zuletzt BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021
E. 1.3.4, mit Hinweisen). Im Wesentlichen geht es um die Prüfung der
Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV) bei der
Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA: Da die alleinige Existenz einer strafrechtlichen
Verurteilung eine Landesverweisung nach der zu berücksichtigenden
Rechtsprechung des EuGH nicht automatisch begründen kann, haben die
Strafgerichte in einer spezifischen Prüfung des Einzelfalls nach bestimmten Kriterien
in der konkretisierenden Anwendung des Bundesrechts jeweils zu prüfen, ob
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA der Landesverweisung entgegensteht
oder diese hindern kann (BGE 145 IV 364 E. 3.9 S. 375, mit
Hinweisen). Das methodische Vorgehen richtet sich nach der Fallgestaltung und
ist als solches den kantonalen Gerichten überlassen (BGer 6B_907/2018 vom
23. November 2018 E. 2.4.2; im Ergebnis gleich: BGE 145 IV 55
E. 4.1 S. 61). 

 

6.3

6.3.1   Nachdem
klar ist, dass die Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 1 StGB erfüllt
sind (vgl. E. 6.1 oben), ist praxisgemäss zu prüfen, ob der
Berufungskläger über ein freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügt
(vgl. zum Prüfschema des Appellationsgerichts: AGE SB.2017.123 vom 17. Mai
2018 E. 4.3.1, gutgeheissen mit BGer 6B_907/2018 vom 23. November
2018 E. 2.4.2).

 

6.3.2   Das
FZA gewährt kein umfassendes Aufenthaltsrecht. Nur wenn ein Einreise- bzw.
Aufenthaltsrecht besteht, kann sich die Frage nach den Möglichkeiten seiner
Einschränkung stellen (BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.6.1, 6B_1152/2017
vom 28. November 2018 E. 2.5.3, mit Hinweis). Entsprechend seiner
Zielsetzung berechtigt das FZA lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt
in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen
Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und
andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA (zum Ganzen: BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59; BGE 145 IV 364 E. 3.4.4 S. 370).

 

Das Völkerrecht
ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf einen systematischen
Schutz gegen eine Landesverweisung nach Art. 66a StGB angelegt. Das gilt ebenso
für das FZA. Das Bundesgericht hat dies in zwei Urteilen vom November 2018
deutlich ausgeführt: «In casu ist bereits der folgende Sachverhalt
entscheidend: Der Beschwerdeführer kommt nicht umhin einzuräumen, dass er über
kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt. (…). Da der Beschwerdeführer über
kein Aufenthaltsrecht verfügt, ist das FZA in seinem Fall nicht anwendbar (vgl.
Urteil 2C_1005/2017 vom 20. August 2018 E. 2.3 e contrario), erübrigt sich eine
Prüfung der Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA (Urteil 2C_1001/2017 vom
18. Oktober 2018 E. 3.3) und steht das FZA einer Landesverweisung gemäss Art. 66a
Abs. 1 lit. b StGB nicht entgegen. Der Beschwerdeführer wird für 5 Jahre des
Landes verwiesen und ist während dieser Dauer mit einer Einreiseverweigerung
belegt. Dies hat die Konsequenz, dass er das den Unionsbürgern von der Schweiz
völkervertragsrechtlich eingeräumte Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97
dargelegt wird, naturgemäss während dieser Dauer nicht wahrnehmen kann»
(BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.3). Und ebenso: «Zusammengefasst
hielt sich der Beschwerdegegner nicht ‘rechtmässig’ im Sinne des FZA in der
Schweiz auf (und wurde dreimal strafrechtlich verurteilt). Daran ändert auch
das den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich eingeräumte
Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt wird, nichts. (…). Da der
Beschwerdegegner über kein Aufenthaltsrecht verfügte, hat die Vorinstanz zu
Unrecht entschieden, das FZA stehe einer Landesverweisung nach Art. 66a StGB
entgegen» (BGer 6B_1152/2018 vom 28. November 2018 E. 2.6).

 

6.3.3   Aus
den Akten geht nicht hervor, dass der Berufungskläger je über eine
Aufenthaltsbewilligung (zwecks Erwerbstätigkeit oder zu einem anderen Zweck)
verfügt hätte, der ihn zum (allenfalls längerfristigen) Verbleib in der Schweiz
berechtigte. Ein entsprechendes Aufenthaltsrecht macht der Berufungskläger denn
auch gar nicht geltend; seinen eigenen Angaben zufolge ist er lediglich als
Tourist in die Schweiz eingereist (vgl. u.a. Akten S. 525). Wie
dargelegt, ist aufgrund der vorgehenden Ausführungen hingegen gar davon
auszugehen, dass der Berufungskläger einzig zum Zweck des Delinquierens in die
Schweiz gekommen ist (vgl. E. 3.2.3.3 und 5.3.2 oben). Aus all dem folgt,
dass sich die zur Diskussion stehende Fernhaltemassnahme des als reiner
Kriminaltourist unbestrittenermassen über kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz
verfügenden Berufungsklägers nicht nach den besonderen Voraussetzungen des FZA
richtet. Mangels eines rechtmässigen Aufenthalts im Sinne des FZA ändert an
diesem Ergebnis auch das den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich
eingeräumte Einreiserecht nichts (vgl. E. 6.3.2 oben; ferner BGer
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.4 nicht publiziert in BGE 145 IV
364). Und selbst wenn sich der Berufungskläger auf das FZA berufen könnte, ist
dem Strafgericht zuzustimmen, dass vorliegend die durch das Abkommen
eingeräumten Rechte nach Anhang I Art. 5 FZA eingeschränkt werden könnten.
Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen des vorinstanzlichen
Entscheids verwiesen werden (angefochtenes Urteil E. IV S. 13 unten
und 14 oben). Wie das Strafgericht somit im Ergebnis zutreffend festhielt,
steht im vorliegenden Fall das FZA der Verhängung einer Landesverweisung nicht
entgegen.

 

6.4      Nachdem
das FZA einer Landesverweisung nicht entgegensteht, ist in einem zweiten
Schritt zu prüfen, ob aufgrund eines persönlichen Härtefalls (Art. 66a Abs. 2
StGB) ausnahmsweise von einer Landesverweisung abzusehen ist. Hierzu ist
festzuhalten, dass der Berufungskläger in [...], Polen geboren und aufgewachsen
ist, da die Schule besucht sowie die Lehre absolviert hat und heute dort
zusammen mit seiner Ehefrau und seinen drei Kindern lebt. Er hat weder
familiäre noch berufliche Verbindungen zur Schweiz und hat sich hier nur zum
Zwecke des Delinquierens aufgehalten (vgl. zu den persönlichen Verhältnissen
E. 5.3.3.1 oben). Es bestehen somit keinerlei Gründe, welche für die
Annahme eines Härtefalls sprechen würden. Eine Abwägung zwischen den privaten
Interessen des Berufungsklägers und dem öffentlichen Interesse an seiner Wegweisung
braucht daher nicht vorgenommen zu werden. Es ist eine Landesverweisung
auszusprechen, wobei diese unter Verweis auf die Begründung des Strafgerichts
(vgl. angefochtenes Urteil E. IV S. 14) auf sechs Jahre festzusetzen
ist. Wie sich aus den vorgehenden Erwägungen erschliesst, ist aufgrund der Vielzahl
der (einschlägigen) Vorstrafen und der banden- und gewerbsmässigen
Vorgehensweise beim Berufungskläger von einer hohen Rückfallgefahr und einer
grossen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit auszugehen. Da eine Erhöhung der
Landesverweisung aufgrund des Verbots der «reformatio in peius» (Art. 391
Abs. 2 Satz 1 StPO) vorliegend ausgeschlossen ist, erübrigen sich
diesbezüglich jedoch weitere Ausführungen.

 

6.5      Drittstaatsangehörige,
gegen die ein strafrechtlicher Landesverweis ergeht, werden im Schengener
Informationssystem (SIS) zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung
ausgeschrieben, wenn die Ausschreibung vom urteilenden Gericht angeordnet wird
(Art. 20 der Schweizerischen N-SIS-Verordnung, SR 362.0). Als Drittstaat
ist dabei jeder Staat zu verstehen, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen
Union (EU) oder der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) ist (Art. 2
lit. f. N-SIS-Verordnung). Da es sich beim Berufungskläger um einen polnischen Staatsangehörigen und damit um einen
Unionsbürger der EU handelt, wird die angeordnete Landesverweisung gemäss Art.
20 der N-SIS-Verordnung nicht im Schengener Informationssystem eingetragen.

 

7.

7.1      Der
Berufungskläger beantragt mit seiner Berufung schliesslich, die Beschlagnahme
der vier Mobiltelefone sei aufzuheben. Diese könnten keinem Diebstahl
zugeordnet werden, weshalb sie dem Berufungskläger zurückzugeben seien
(Plädoyer Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 1124). 

 

Das Strafgericht
erwog diesbezüglich, auch bei den vier weiteren beim Berufungskläger
vorgefundenen Mobiltelefonen sei davon auszugehen, dass sie einen deliktischen
Hintergrund aufweisen dürften. Die Mobiltelefone seien daher «zu Handen wes
Rechts» unter Beschlagnahme zu belassen (angefochtenes Urteil E. V).

 

7.2      Voraussetzungen
der strafprozessualen Beschlagnahme als Zwangsmassnahme sind die Eröffnung
einer Strafuntersuchung (Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO), eine
gesetzliche Grundlage (Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), ein
hinreichender Tatverdacht (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) und die
Wahrscheinlichkeit, dass die beschlagnahmten Gegenstände im Verlauf des
Strafverfahrens zu einem der in Art. 263 Abs. 1 StPO genannten Zweck
gebraucht werden (vgl. Heimgartner,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2020, Art. 263 N 4, 12 und 22). Gemäss
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dürfen Zwangsmassnahmen nur soweit in
fremde Rechtssphären eingreifen, wie die Strafuntersuchung es unbedingt nötig
macht. Dementsprechend kann eine Beschlagnahme nur angeordnet werden, wenn die
angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können
(Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO). Die Staatsanwaltschaft hat sie
aufzuheben, sobald ihr Grund wegfällt (Art. 267 Abs. 1 StPO). 

 

Die
strafprozessuale Beschlagnahme nach den Art. 263 ff. StPO dient lediglich der
vorläufigen Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten (Heimgartner, a.a.O., Art. 263 N 1).
Sie ist daher grundsätzlich nur während laufendem Strafverfahren zulässig. Spätestens
im Endentscheid ist über das Schicksal der beschlagnahmten Objekte zu bestimmen
(Heimgartner, a.a.O., Art. 267
N 5). Entweder wird der fragliche Gegenstand oder Vermögenswert der
berechtigten Person zurückgegeben, oder er wird eingezogen, worunter auch die
Aushändigung an die verletzte Person zur Widerherstellung des rechtmässigen
Zustands nach Art. 70 Abs. 1 StGB zu verstehen ist (Bommer/Goldschmid, in: Basler Kommentar,
2. Auflage, 2014, Art. 267 StPO N 7).

 

7.3      Vorliegend
wurden anlässlich der Hausdurchsuchung insgesamt sechs Mobiltelefone
beschlagnahmt, von denen zwei als gestohlen gemeldet waren, und welche an die
rechtmässigen Eigentümer zurückgegeben werden konnten (vgl. Akten S. 432 ff.,
448, 452 sowie 800). Wie in der vorgehenden Erwägung dargelegt, ist im
Endentscheid darüber zu befinden, was mit den übrigen vier Mobiltelefonen zu
geschehen hat. Es ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die vom
Strafgericht verfügte Aufrechterhaltung der Beschlagnahme «wes Recht» gründet;
eine gesetzliche Grundlage kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden
(vgl. hierzu im Übrigen bereits BGE 116 IV 193 E. 8 S. 203 ff.). Es
ist dem Berufungskläger daher insoweit zuzustimmen, dass die strafprozessuale
Beschlagnahme aufzuheben ist. Es bleibt folglich zu prüfen, was mit den vier
Mobiltelefonen zu geschehen hat. 

 

7.4

7.4.1   Das
Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat
erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder
zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB).
Die Zuweisung an die verletzte Person geht somit einer Zuordnung eines
Vermögenswerts an den Staat vor bzw. ist die Einziehung zugunsten des Staates
subsidiär zur Zuweisung an die verletzte Person (Scholl, in: Ackermann et al. [Hrsg.], Kommentar Kriminelles
Vermögen Kriminelle Organisationen, Band I, Zürich 2018, Art. 70 StGB
N 513). Die Einziehung ist gemäss Art. 70 Abs. 4 StGB amtlich
bekannt zu machen; Ansprüche Verletzter oder Dritter erlöschen fünf Jahre nach
der amtlichen Bekanntmachung. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich der
Bestimmung von Art. 267 Abs. 6 StPO, wonach die beschlagnahmten
Gegenstände oder Vermögenswerte zur Anmeldung von Ansprüchen öffentlich
auszuschreiben sind, wenn im Zeitpunkt der Aufhebung der Beschlagnahme die
Berechtigten nicht bekannt sind. Sofern innert fünf Jahren seit der
Ausschreibung niemand Anspruch erhebt, fallen die Gegenstände und Vermögenswerte
an den Kanton oder den Bund (Heimgartner,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2020, Art. 267 N 10; ferner auch Baumann, in: Basler Kommentar, 4.
Auflage, 2019, Art. 72 StGB N 19).

 

Die Einziehung
nach Art.  70 Abs. 1 StGB setzt eine Anlasstat voraus. Dabei kommen
nicht nur Verbrechen und Vergehen im Sinne von Art. 10 StGB, sondern auch
Übertretungen im Sinne von Art. 103 StGB in Frage. Nicht erforderlich ist,
dass der Täter verurteilt wird. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
genügt eine objektiv und subjektiv tatbestandsmässige und rechtswidrige Tat.
Dementsprechend kann über die Anordnung von Massnahmen der Vermögenseinziehung auch
unabhängig von einem Strafverfahren in einem selbständigen Einziehungsverfahren
nach Art. 376 StPO geurteilt werden (Scholl,
a.a.O., Art. 70 StGB N 109 sowie 130 f.; Baumann, a.a.O., Art. 70/71 StGB N 17 ff.). 

 

7.4.2   Es
mag zwar zutreffen, dass keines der in Frage stehenden Mobiltelefone als
gestohlen gemeldet war (vgl. Akten S. 476). Dieser Umstand schliesst
jedoch keineswegs aus, dass es sich auch bei diesen um Diebesgut handelt. Wie
erwähnt, ist es notorisch, dass nicht jeder Diebstahl zur Anzeige gebracht
wird. Dies gilt erst recht für Touristen, welche sich gegebenenfalls nur für
eine sehr kurze Zeit in der Schweiz aufhalten und für die eine
Anzeigeerstattung bei der Polizei eine grössere Hürde darstellen dürfte. Mit C____
wurde denn auch ein Tourist vom Berufungskläger anvisiert. Wie ebenfalls bereits
ausgeführt, wäre es für einen positiven Ripol-Vermerk zudem notwendig gewesen,
die IMEI-Nummer des gestohlenen Mobiltelefons anzugeben, was gerade für eine
Touristin oder einen Touristen in der Schweiz unter Umständen nur schwer
möglich gewesen ist. 

 

Die in Frage
stehenden vier Mobiltelefone wurden anlässlich der Hausdurchsuchung des vom
Berufungsklägers gemieteten Zimmers bzw. Betts und dazugehörigem Spind im Hotel
[...] im Rucksack des Berufungsklägers zusammen mit den beiden als gestohlen
gemeldeten Mobiltelefone von C____ und B____ gefunden und in Beschlag genommen.
Bereits dieser Umstand spricht klar dafür, dass diese vier Mobiltelefone
ebenfalls Diebesgut darstellen, zumal es sich bei keinem dieser vier Geräte um
das private Mobiltelefon des Berufungsklägers handelte (vgl. u.a. Akten
S. 426 ff., 475). Kommt hinzu, dass der Berufungskläger im vorliegenden
Verfahren – wie bereits erwähnt – angab, sämtliche sechs Mobiltelefone von
einer rumänischen Gruppierung abgekauft zu haben, was sich als vollkommen
unglaubwürdig herausstellte (vgl. hierzu E. 3.2.3.3 oben). Auch in Bezug
auf die vier Mobiltelefone sind ferner die bereits erörterten Indizien heranzuziehen
(die strafrechtliche Vorgeschichte des Berufungsklägers, die Anhaltesituation
im Geschäft [...], sowie das auch im Übrigen über weite Strecken unglaubwürdige
und teils widersprüchliche Aussageverhalten des Berufungsklägers,
E. 3.2.3.3 oben). Unter diesen Umständen ist nicht verständlich, weshalb
diesbezüglich keine Anklage zum Nachteil von unbekannt erhoben wurde, bestehen
doch keine Zweifel, dass auch die vier Mobiltelefone durch einen Diebstahl
erlangt wurden. Wie dargelegt, steht der Umstand, dass es in Bezug auf die vier
Mobiltelefone zu keiner Verurteilung gekommen ist, einer Einziehung nach
Art. 70 Abs. 1 StGB jedoch nicht entgegen (E. 7.4.1).

 

7.4.3   Aufgrund
der vorgehenden Ausführungen sind hinsichtlich der vier Mobiltelefone gemäss
Verzeichnis 150371, Pos. 1501, 1503, 1504 sowie 1505 die Voraussetzungen
für eine Einziehung nach Art. 70 Abs. 1 StGB somit erfüllt. Die
Telefone sind nach Art. 70 Abs. 1 StGB einzuziehen und – da die
rechtmässigen Eigentümer nicht bekannt sind – gemäss Abs. 4 der Bestimmung
amtlich auszuschreiben.

 

8.

8.1      Die
Berufung des Berufungsklägers ist nach dem Gesagten abzuweisen. 

 

8.2      Die
schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen
– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu
tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden
demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

 

Da der
Berufungskläger (auch) im Berufungsverfahren wegen gewerbs- und bandenmässigen
Diebstahls schuldig gesprochen wird sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten
zu belassen. Demgemäss trägt der Berufungskläger für das erstinstanzliche
Verfahren Kosten in Höhe von CHF 4'551.40 und eine Urteilsgebühr von
CHF 1’600.‒.

 

8.3      Für
die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob
bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten
Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1).

 

Der
Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Es sind ihm
folglich die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer
Urteilsgebühr von CHF 1’500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich der
allfälliger übriger Auslagen) zu auferlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO in
Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG
154.810]). Das Kostendepot im Betrage von CHF 1'158.55 wird mit den
Verfahrenskosten und den Urteilsgebühren verrechnet.

 

9.

Dem amtlichen Verteidiger,
[...], wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung ausgerichtet. Gemäss
Honorarnote macht er einen Zeitaufwand ohne Hauptverhandlung von 7,65 Stunden
geltend, was nicht zu beanstanden ist. Für die Berufungsverhandlung wird
zusätzlich ein Aufwand von 2 Stunden zum amtlichen Ansatz von CHF 200.–
addiert, ausmachend CHF 1’930.–. Hinzukommen die Auslagen gemäss
Honorarnote von insgesamt CHF 31.50 sowie 7,7 % MWST auf
CHF 1'961.50, ausmachend CHF 151.05. Art. 135 Abs. 4 StPO
bleibt vorbehalten. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Inhalte des Urteils des Einzelgerichts des Strafgerichts vom 10. März 2020
mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

 

-       
die Einziehung in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des Strafgesetzbuches der
beschlagnahmten Gegenstände gemäss Verzeichnis 150231, Pos. 2004-2008,
sowie gemäss Verzeichnis 150230, Pos. 1005;

-       
die Aufhebung der Beschlagnahme und die Rückgabe der beigebrachten
Antigrips Vicks sowie die Ibuprom Lutschtabletten (Verzeichnis 150230, Pos.
1003 sowie 1004);

-       
das Belassen der USB-Sticks sowie der CD mit den Auswertungen der
Mobiltelefone und der Überwachungsanlagen der [...] bei den Akten;

-       
die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche
Verfahren.

 

A____ wird – in Abwesenheit und in Abweisung
seiner Berufung – des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls schuldig erklärt
und verurteilt zu 9 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der
Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzuges vom 26.
Oktober 2019 bis 25. April 2020,

in Anwendung von Art. 139 Ziff. 1, 2 und 3 Abs. 2 sowie
40 und 51 des Strafgesetzbuches.

 

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. c des
Strafgesetzbuches für 6 Jahre des Landes verwiesen.

 

Die angeordnete Landesverweisung wird im Schengener
Informationssystem nicht eingetragen.

 

Die beschlagnahmten Mobiltelefone (Verzeichnis 150371,
Pos. 1501, 1503, 1504 sowie 1505) werden in Anwendung von Art. 70
Abs. 1 des Strafgesetzbuches eingezogen und gemäss Art. 70 Abs. 4 des
Strafgesetzbuches öffentlich ausgeschrieben.

 

A____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 4'551.40 und
eine Urteilsgebühr von CHF 1’600.‒ für das erstinstanzliche Verfahren
sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer
Urteilsgebühr von CHF 1’500.‒ (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfälliger übriger Auslagen). Das Kostendepot im Betrage von CHF 1'158.55 wird
mit den Verfahrenskosten und den Urteilsgebühren verrechnet.

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird für die zweite
Instanz ein Honorar von CHF 1'930.– und ein Auslagenersatz von CHF 31.50,
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 151.05, somit total
CHF 2'112.55 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung
bleibt vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger 

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Abteilung
Strafvollzug

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Liselotte Henz                                               MLaw
Thomas Inoue

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).