# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 446764e1-7755-538d-97b8-a508d1df33b9
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-21
**Language:** de
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 21.12.2022 C1 22 194
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-22-194_2022-12-21.pdf

## Full Text

RVJ / ZWR 2023 151

Zivilrecht – Schutz der Persönlichkeit – KGE (I. Zivilrechtliche Ab-
teilung) vom 21. Dezember 2022, X. c. Y. – TCV C1 22 194

Kontakt- und Annäherungsverbot (Art. 28b ZGB) sowie Gestaltung des
Besuchsrechts (Art. 273 ff. ZGB) bei Verdacht auf Kindsmissbrauch
- In Kinderbelangen ist das Gericht nicht an Vereinbarungen der Parteien gebunden.

Haben sich Vater und Kind in einem gerichtlichen Vergleich auf die vorsorgliche Bei-
behaltung eines zuvor superprovisorisch verfügten Kontakt- und Annäherungsverbots
geeinigt, so entbindet dies das Gericht nicht davon, im Endentscheid nochmals dar-
über zu befinden (E. 2.2).

- Voraussetzungen für die Anordnung und Inhalt eines Kontakt- und Annäherungsver-
bots nach Art. 28b ZGB (E. 2.3); Anwendungsfall (E. 2.5).

- Einer Gefährdung des Kindeswohls kann auch bei der Regelung des persönlichen Ver-
kehrs zwischen Eltern und Kind Rechnung getragen werden, etwa in Form eines vo-
rübergehenden begleiteten Besuchsrechts oder soweit ausnahmsweise notwendig
durch die Verweigerung jeglichen Kontakts (E. 2.6).

- Regelt das Gericht vorsorglich den Kindesunterhalt (Art. 303 Abs. 1 ZPO), so entschei-
det es aufgrund der Kompetenzattraktion auch über die Ausübung des persönlichen
Verkehrs (Art. 304 Abs. 2 ZPO). Die Regelung des Besuchsrechts kann nicht auf die
Beiständin übertragen werden (E. 2.7).

Mesures d'éloignement (art. 28b CC) et réglementation du droit de vi-
site (art. 273 ss CC) en cas de soupçon d'abus sur l'enfant
- Pour ce qui concerne les enfants, le tribunal n'est pas lié par l'accord des parties. Si le

père et l'enfant se sont entendus, dans le cadre d'une transaction judiciaire, pour main-
tenir à titre provisionnel une interdiction de contact et d'approche auparavant ordonnée
à titre superprovisionnel, cela ne dispense pas le tribunal de statuer à nouveau sur ce
point dans la décision finale (consid. 2.2).

- Conditions pour ordonner une interdiction de contact et d'approche selon l'art. 28b CC
et contenu de la décision (consid. 2.3) ; cas d'application (consid. 2.5).

- Une menace pour le bien de l'enfant peut également être prise en compte lors de la
réglementation des relations personnelles entre le parent et l'enfant, par exemple par
l'instauration d'un droit de visite temporairement accompagné ou, si cela est excep-
tionnellement nécessaire, par le refus de tout contact (consid. 2.6).

- Le tribunal qui fixe à titre provisionnel l'entretien de l'enfant (art. 303 al. 1 CPC) est
également compétent pour statuer sur l'exercice du droit aux relations personnelles
(art. 304 al. 2 CPC). La réglementation du droit de visite ne peut pas être transférée à
la curatrice (consid. 2.7).

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Sachverhalt und Verfahren (Zusammenfassung)

Das Bezirksgericht belegte den Vater auf Gesuch seiner siebenjährigen
Tochter superprovisorisch mit einem Kontakt- und Annäherungsverbot
und begründete dies mit dem Schutz des Kindes und der Beruhigung
der familiären Situation. Hintergrund war ein von der Tochter gegen den
Vater erhobener Missbrauchsvorwurf. Im Rahmen eines gerichtlichen
Vergleichs einigten sich die Parteien später darauf, dass das superpro-
visorisch angeordnete Kontaktverbot bis zum gegenteiligen Entscheid
der noch zu ernennenden Beiständin bestehen bleibt. Im Endentscheid
hob das Bezirksgericht das Kontakt- und Annäherungsverbot auf, wo-
gegen die Tochter Berufung einreichte.

Aus den Erwägungen

2.2 Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe ihr rechtliches Ge-
hör verletzt und sei in Willkür verfallen, indem sie vom Vergleich abge-
wichen sei und ohne Vorankündigung das Kontakt- und Annäherungs-
verbot aufgehoben habe.

In Kinderbelangen gelten der uneingeschränkte Untersuchungsgrund-
satz und die Offizialmaxime nach Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO (Bundes-
gerichtsurteil 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020 E. 5.1). Dabei entschei-
det das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge. Eine Übereinkunft
der Eltern in diesem Bereich verpflichtet das Gericht nicht. Ihr kommt
der Charakter eines gemeinsamen Antrags zu, den das Gericht in seine
Entscheidung einfliessen lässt (vgl. Art. 285 Bst. d ZPO und Art. 133
Abs. 2 ZGB; zum Ganzen BGE 143 III 361 E. 7.3.1; Bundesgerichtsur-
teile 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020 E. 2.2, 5A_347/2019 vom 9. Ap-
ril 2020 E. 3.4.1). Verlangt ein Kind, wie vorliegend, vorsorgliche Mass-
nahmen im Sinne von Art. 303 i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO und einigen
sich die Parteien in einem Vergleich über die strittigen Punkte, so be-
darf dieser der gerichtlichen Genehmigung. Die Vereinbarung ist ins
Dispositiv des Entscheids aufzunehmen (Art. 279 Abs. 2 ZPO analog).
Dies ist vorliegend unterblieben. Das Bezirksgericht hat im Endent-
scheid einzig über die offenen Punkte (zukünftiger Kindesunterhalt) so-
wie über das Kontakt- und Annäherungsverbot entschieden, wobei sich

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Vater und Tochter hinsichtlich Letzterem bereits geeinigt hatten. Im ge-
richtlichen Vergleich vom 24. März 2022 hatten die Parteien vereinbart,
dass das angeordnete Kontaktverbot «bis zum gegenteiligen Entscheid
der noch zu ernennende Beiständin» aufrechterhalten bleibt. Indes
musste die Berufungsklägerin trotzdem damit rechnen, dass das Be-
zirksgericht die Vereinbarung – im Sinne von Anträgen – nicht geneh-
migen und insbesondere auch abändern könnte.

Sodann ist zu berücksichtigen, dass vorliegend superprovisorisch über
das Kontakt- und Annäherungsverbot nach Art. 28b ZGB entschieden
worden war (Art. 261 ff. ZPO; vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_608/2018 vom
11. Februar 2019 E. 1.1). Werden entsprechende Massnahmen ohne vor-
gängige Anhörung der verletzenden Person superprovisorisch angeord-
net, hat das Gericht den am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit
zur Stellungnahme zu geben, allfällige weitere Beweise zu erheben und
anschliessend neu zu entscheiden. Dies führt zu einem neuen Entscheid
der sachlich zuständigen Behörde innert Tagen oder wenigen Wochen,
welcher an die Stelle der superprovisorisch angeordneten Massnahme
tritt (Art. 265 Abs. 2 ZPO; BGE 140 III 529 E. 2.2.1, 140 III 289 E. 2.6.1).
Zwar würde ein gerichtlicher Vergleich hinsichtlich vorsorglicher Mass-
nahmen die superprovisorische Entscheidung regelmässig ebenfalls hin-
fällig machen und den Prozess unmittelbar beenden (vgl. Art. 242 ZPO),
indes sind hier, wie vorerwähnt, Kinderbelange betroffen, über welche die
Parteien nicht frei verfügen können. Auch wenn sich die Parteien in einem
Vergleich für die vorsorgliche Aufrechterhaltung der superprovisorischen
Massnahme ausgesprochen hatten, ersetzte dies nicht den anschlies-
senden Gerichtsentscheid in der Sache, weil die zu schützende Person
ein Kind war. Die Berufungsklägerin musste also damit rechnen, dass
sich das Gericht nochmals mit dem Kontakt- und Annäherungsverbot be-
fasst. Die Vorinstanz ist demnach mit der Aufhebung des Kontakt- und
Annäherungsverbots nicht in Willkür verfallen und hat auch nicht das
rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt, weil sich diese von sich
aus nochmals dazu hätte äussern können. Selbst bei einer allfälligen Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs wäre diese hier als geheilt zu betrachten,
weil sich die Berufungsklägerin in der Berufung umfassend zum Kontakt-
und Annäherungsverbot äussern konnte und die Berufungsinstanz den
Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen kann. Selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung wäre von einer Rückweisung abzusehen,
weil dies zu einem formalistischen Leerlauf führen würde, was mit dem

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(der Anhörung gleichgestellten) Interesse der Tochter an einer beförder-
lichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 142 II 218
E. 2.8; Bundesgerichtsurteil 2C_756/2019 vom 14. Mai 2020 E. 3.2). Aus-
serdem entsprach die von den Parteien gewählte Lösung, den Entscheid
über das Kontakt- und Annäherungsverbot der noch nicht bestimmten
Beiständin zu überlassen, nicht der gesetzlichen Ordnung, gemäss wel-
cher dafür entweder das Gericht oder die Kindesschutzbehörde zuständig
ist (Art. 301a Abs. 5 ZGB; vgl. auch nachstehende E. 2.7).

2.3 Mithin ist die Aufhebung des Kontakt- und Annäherungsverbots
materiell zu prüfen. Zum Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder Nach-
stellungen kann die klagende Person dem Gericht beantragen, der ver-
letzenden Person insbesondere zu verbieten: sich ihr anzunähern oder
sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung aufzuhalten (Ziff. 1;
Annäherungsverbot); sich an bestimmten Orten, namentlich bestimm-
ten Strassen, Plätzen oder Quartieren, aufzuhalten (Ziff. 2; Ortsverbot);
mit ihr Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftli-
chem oder elektronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu belästi-
gen (Ziff. 3; Kontaktverbot; Art. 28b Abs. 1 ZGB). Dies setzt zunächst
eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB voraus (Meili,
Basler Kommentar, 7. A., 2022, N. 4 zu Art. 28b ZGB). Die Persönlich-
keit kann durch «Gewalt» verletzt werden, indem das Opfer unmittelbar
in seiner physischen, psychischen, sexuellen oder sozialen Integrität
beeinträchtigt wird (Meili, a.a.O., N. 4 zu Art. 28b ZGB). Indes reicht laut
dem Gesetzeswortlaut auch bereits eine ernst zu nehmende «Dro-
hung», welche die physische, psychische, sexuelle oder soziale Integ-
rität des Opfers oder eines ihm nahestehenden Menschen verletzten
könnte (Bundesgerichtsurteil 6B_414/2016 vom 29. Juli 2016 E. 2.4.1
mit Hinweis auf BBl 2005 6874, 6883, 6884). «Nachstellungen» sind
bei zwanghaftem Verfolgen und Belästigen einer Person über eine län-
gere Zeit gegeben (Meili, a.a.O., N. 4 zu Art. 28b ZGB). In jedem Fall
ist eine gewisse Intensität erforderlich (Meili, a.a.O., N. 4 zu Art. 28b
ZGB). Ob die Persönlichkeit verletzt wird, ist nicht nach dem subjekti-
ven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Mass-
stab zu beurteilen (Bundesgerichtsurteil 5A_758/2020 vom 3. August
2021 E. 6.2.2). Die Anordnung von Massnahmen setzt kein Verschul-
den voraus (Meili, a.a.O., N. 7 zu Art. 28b ZGB). Weil mit der Anordnung
von Massnahmen zum Schutz des Opfers in grundrechtlich geschützte
Positionen der verletzenden Person eingegriffen wird, muss das Ge-
richt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten: Es hat die Mass-

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nahmen anzuordnen, die für die verletzte Person genügend wirksam
sind und für die verletzende Person am wenigsten einschneidend sind
(Art. 5 Abs. 2, Art. 36 Abs. 3 BV; BGE 144 III 257 E. 4.1). Ferner müssen
die Schutzmassnahmen das auferlegte Verhalten (Gebot, Verbot) hin-
reichend klar umschreiben (BGE 144 III 257 E. 4.4.1). (…)

2.5 Im Zentrum der vorliegenden Schutzmassnahmen nach Art. 28b
ZGB steht ein Missbrauchsvorwurf. Die siebenjährige Tochter behaup-
tet, von ihrem Vater bei einer Begebenheit in der Badewanne in sexu-
elle Handlungen miteinbezogen worden zu sein. Für den Kindsvater,
dem im parallelen Strafverfahren sexuelle Handlungen mit einem Kind
vorgeworfen werden, gilt die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1
StPO). Allerdings scheint sich der Tatverdacht durch die erlebnisbasier-
ten und klaren Schilderungen der Tochter sowie die kinderpornographi-
schen Fotos auf den elektronischen Geräten des Berufungsbeklagten
zu erhärten. Die Berufungsklägerin wurde durch ihren Vater mutmass-
lich einmal in ihrer psychischen und physischen Integrität verletzt.
Diese Konstellation weicht vom üblichen Schema im Sinne von Art. 28b
ZGB ab, da dieses auf wiederkehrende Gewalt und Bedrohungen aus-
gerichtet ist. Die Gefahr, dass der Vater hier nochmals sexuelle Hand-
lungen an seiner Tochter vornehmen könnte, ist nach der Trennung der
Eltern jedenfalls unter Aufrechterhaltung weiterer Schutzmassnahmen
(z.B. eines begleiteten Besuchsrechts) verschwindend klein. Der Vater
wird nicht als aggressiv, gewalttätig oder grob beschrieben. Aufgrund
der Akten ist er eher passiv und lebt zurückgezogen. Er hat mit der
schwierigen Situation offenbar ebenfalls psychisch zu kämpfen. Zwar
versuchte er mehrmals, zur Kindsmutter Kontakt aufzunehmen, wollte
damit aber bloss die Beziehung retten. Dies unterliess er, nachdem ihm
die Kindsmutter klar signalisiert hatte, dass sie keinen Kontakt mehr
wünscht. Zudem hielt er sich weitgehend an die Anordnungen der Bei-
ständin und nahm nicht mehr direkten Kontakt zu seiner Tochter auf,
schickte ihr auch keine Briefe oder versuchte, jedenfalls nach dem an-
gefochtenen Entscheid, nicht mehr, sie anzurufen. Es ist nicht zu er-
warten, dass der Kindsvater von sich aus ohne Erlaubnis der Beiständin
oder der Gerichte bzw. Behörden wieder Kontakt zu seinem Kind auf-
zunehmen versucht. Seit dem Wegzug aus dem Wallis besteht auch
eine gewisse räumliche Distanz, so dass ein zufälliges Aufeinandertref-
fen von Vater und Tochter sehr unwahrscheinlich erscheint. Damit be-
steht keine latente Gefahr mehr für eine Persönlichkeitsverletzung und

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es bedarf keines eigentlichen Schutzes. Die Rahmenbedingungen ge-
mäss Art. 28b ZGB mögen zu Beginn des Verfahrens, als die Aus-
gangslage und der konkrete Tatvorwurf unbekannt gewesen sind, er-
füllt gewesen sein, sind es aber jetzt jedenfalls nicht mehr. (…)

2.6 Damit ist die Aufhebung des Kontakts- und Annäherungsverbots
jedenfalls unter dem Titel nach Art. 28b ZGB zu bestätigen. Dies be-
deutet aber nicht, dass es dem Kindsvater ohne weiteres erlaubt ist,
wieder mit seiner Tochter Kontakt aufzunehmen und dass jegliche Wie-
deraufnahme der Beziehung mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Zwar
haben grundsätzlich Eltern und Kind Anspruch auf persönliche, direkte
und private Kontakte. Wird das Wohl des Kindes aber durch den per-
sönlichen Verkehr gefährdet, kann ihnen das Recht auf persönlichen
Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Dabei
verbietet das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Eltern-
teils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 389 Abs. 2 i.V.m.
Art. 275 Abs. 2 ZGB), aber auch der Sinn und Zweck des persönlichen
Verkehrs die gänzliche Unterbindung, wenn die negativen Auswirkun-
gen durch eine besondere Ausgestaltung des Besuchsrechts begrenzt
werden können (Bundesgerichtsurteil 5A_68/2020 vom 2. September
2020 E. 3.2). So dient ein begleitetes Besuchsrecht als Übergangslö-
sung dazu, der Gefährdung des Kindes vorzubeugen, Krisensituatio-
nen zu entschärfen und Ängste abzubauen. Es scheidet aus, wenn von
vornherein klar ist, dass die Besuche nicht innert absehbarer Zeit ohne
Begleitung ausgeübt werden können (vgl. BGE 119 II 201 E. 3; Bun-
desgerichtsurteile 5A_68/2020 vom 2. September 2020 E. 3.2,
5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.2).

Vorliegend besteht eine gewisse Gefährdung des Kindes durch eine Be-
suchsrechtausübung. Das Kind will seinen Vater aktuell nicht sehen und
unter Berücksichtigung der Ausgangslage ist dies nicht einfach nur auf
einen durch die Mutter befeuerten Loyalitätskonflikt zurückzuführen. In-
des kann das Berufungsgericht hier nicht an Stelle der Vorinstanz oder
der Kindesschutzbehörde über eine entsprechende Besuchsrechtsrege-
lung und die Strategie des Therapiesettings oder die Kontaktaufnahme
entscheiden, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.

2.7 Regelt das Gericht den Unterhalt bei Veränderung der Verhält-
nisse, so entscheidet es auch über die elterliche Sorge und die übrigen
Kinderbelange (vgl. Art. 304 Abs. 2 ZPO; Art. 275 Abs. 2, Art. 298b
Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB; BGE 145 III 436 E. 4; Büchler,

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in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band I, ZGB, 4. A.,
2022, N. 3 zu Art. 275 ZGB; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar,
7. A., 2022, N. 7a zu Art. 275 Abs. 1 ZGB). Vorliegend hat die Tochter
in ihrem Gesuch vom 11. Februar 2022 gestützt auf Art. 303 Abs. 1
ZPO die vorsorgliche Regelung des Kindesunterhalts und in Ziff. 4 aus-
drücklich eine solche des Besuchsrechts beantragt. Mithin war das Be-
zirksgericht im Sinne der Kompetenzattraktion auch zuständig, über die
elterliche Sorge, die Obhut und die Ausübung des persönlichen Ver-
kehrs mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil zu befinden (Art. 304
Abs. 2 ZPO). Der Kindsvater hat in seiner Stellungnahme vom 8. März
2022 entsprechende Anträge zur Besuchsrechtausübung gestellt. Im
Endurteil hat das Bezirksgericht erkannt, es obliege der Beiständin, den
Kontakt zwischen Vater und Tochter in Zusammenarbeit mit der Psy-
chologin und in Berücksichtigung des Kindeswohls so rasch als möglich
wieder aufzubauen, ohne indes das Besuchsrecht zu regeln. Dadurch
hat es implizit der Beiständin übertragen, den persönlichen Verkehr
zwischen Vater und Tochter zu regeln. Dieses Vorgehen ist mit der ge-
setzlich vorgesehenen Kompetenzordnung unvereinbar, weil die Kin-
desschutzbehörde einzig für den Vollzug von gerichtlich ausgesproche-
nen Kindesschutzmassnahmen zuständig ist (Art. 315a Abs. 1 ZGB).
Indem das Bezirksgericht das Besuchsrecht nicht geregelt hat, hat es
auch die entsprechenden Parteianträge nicht behandelt. Treffend hat
die Beiständin in ihrem Bericht festgehalten, es brauche eine autorita-
tive Regelung des Besuchsrechts. Zudem ist für sie nicht klar, welche
Strategie bei der Therapie und der Kontaktaufnahme verfolgt werden
soll, zumal die Fachmeinungen diesbezüglich auseinandergehen. Für
die Beiständin wird es ohne gerichtliche oder behördliche Regelung des
persönlichen Verkehrs zwischen Tochter und Vater nicht möglich sein,
ihr Mandat auszuüben. (…)

Die Sache ist daher an das Bezirksgericht zurückzuweisen, um den
Entscheid im Sinne der Erwägungen zu ergänzen. Es hat dabei auch
zu berücksichtigen, welches der von der Beiständin erwähnten Szena-
rien mit dem Kindeswohl sowie den rechtlich geschützten Interessen
von Kind und Vater am besten vereinbar ist und wie der persönliche
Verkehr ausgestaltet werden soll (Art. 273 f. ZGB). Dabei ist die Mei-
nung des Kindes, wenn möglich mit einzubeziehen (Art. 314a Ziff. 1
ZGB). Gestützt auf die konkrete Regelung des Besuchsrechts wird das
Bezirksgericht den Auftrag an die Beiständin zu formulieren haben.