# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2dfd7a22-7968-520d-9df8-8e91218d34e4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 27.03.2012 AK.2011.00043
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AK-2011-00043_2012-03-27.html

## Full Text

AK.2011.00043

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Gerichtsschreiber Stocker

Urteil vom 28. März 2012

in Sachen

X.___

 

Beschwerdeführerin

 

gegen

 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

 

 

 

weitere Verfahrensbeteiligte:

 

Y.___

 

Beigeladener

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.       Die Z.___ AG mit Sitz in A.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/271 und Urk. 12). Am 2. Oktober 2009 stellte das Betreibungsamt A.___ der Ausgleichskasse, welche die Z.___ wegen ausstehender Beiträge betrieben hatte, einen Verlustschein aus (Urk. 7/193).

         Mit Verfügung vom 27. Oktober 2009 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ über die Gesellschaft den Konkurs. Am 17. Dezember 2009 wurde das Verfahren mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügung vom 18. Januar 2010 eröffnete der Konkursrichter das eingestellte Verfahren wieder (summarisches Konkursverfahren). Am 31. Mai 2011 wurde das Konkursverfahren geschlossen (Urk. 12).

         Mit Verfügungen vom 11. Mai 2011 (Urk. 7/235-236) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Verwaltungsrat der Z.___, Y.___, und deren ehemalige Geschäftsführerin, X.___, zur Bezahlung von Schadenersatz von Fr. 528'059.75 beziehungsweise Fr. 61'494.55, und zwar bis zum Betrag von Fr. 61'494.55 in solidarischer Haftung. Die dagegen von X.___ mit Eingabe vom 27. Mai 2011 (Urk. 7/243) erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 27. Oktober 2011 (Urk. 2 = Urk. 7/263) ab. Auf die am 21. Juni 2011 erhobene Einsprache von Y.___ (Urk. 7/248) trat die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 27. Juni 2011 (Urk. 7/250) mit der Begründung, dass die Einsprache nicht fristgerecht erfolgt sei, nicht ein. Dieser Nichteintretensentscheid erwuchs - soweit ersichtlich - unangefochten in Rechtskraft.

 

2.       Gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2011 (Urk. 2 = Urk. 7/263) erhob X.___ mit Eingabe vom 29. November 2011 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 11. Januar 2012 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 19. Januar 2012 (Urk. 8) wurde Y.___ zum Prozess beigeladen; er nahm mit Eingabe vom 3. Februar 2012 (Urk. 10) zum vorliegenden Verfahren Stellung.

         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis Ende 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997) beziehungsweise die Beiträge gemäss dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 

1.2

1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).

         Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).

1.2.2   Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 

1.2.3   Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdegegnerin - wie bereits erwähnt - am 2. Oktober 2009 ein Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 SchKG ausgestellt (Urk. 7/193). Als die Beschwerdegegnerin von diesem Verlustschein Kenntnis erhielt, wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 11. Mai 2011 (Urk. 7/236) wahrte die Beschwerdegegnerin die genannte Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist somit nicht verjährt.

         Anzufügen ist, dass die von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vertretene Auffassung, wonach die Verjährungsfrist erst am 17. Dezember 2009 (Einstellung des Konkursverfahrens) in Gang gesetzt worden sei (Urk. 2 S. 2 Ziffer 2), nach dem Ausgeführten nicht korrekt ist, weil ihr bereits vor diesem Zeitpunkt ein fristauslösender Pfändungsverlustschein zugestellt worden war. Die unzutreffende Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin bleibt vorliegend jedoch ohne weitere Auswirkungen; die Frist wurde - wie ausgeführt - gewahrt.

 

2.

2.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2

2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber der Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf die Jahresabrechnung der Z.___ für das Jahr 2007 (Urk. 7/26) sowie den Bericht des Revisors vom 2. März 2010 (Urk. 7/219; vgl. auch Urk. 7/221). Im Weiteren liegen der Kontoauszug vom 6. Januar 2012 (Urk. 7/272), die Beitragsübersicht desselben Datums (Urk. 7/273), diverse Mahnungen (Urk. 7/17, 7/29, 7/73-74, 7/100, 7/143-144, 7/148, 7/152, 7/159, 7/161 und 7/166-167), Betreibungsbegehren (Urk. 7/102, 7/168 und 7/190), Zahlungsbefehle (Urk. 7/130, 7/184 und 7/204-205), Verzugszinsabrechnungen (Urk. 7/19, 7/28, 7/34, 7/186, 7/218 und 7/226), ein Verlustschein (Urk. 7/193) und zahlreiche Verlustausweise (Urk. 7/241/1-136 und 7/244) bei den Akten.

         Insgesamt blieb die Z.___ der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 528'059.75 schuldig (vgl. Urk. 7/272-273). Dieser Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) und der von der Z.___ geleisteten Zahlungen (Urk. 7/272-273).

2.2.2   Da die Beschwerdegegnerin ihre gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Schadenersatzverfügung in zeitlicher Hinsicht auf das Jahr 2007 beschränkte (vgl. Urk. 2 S. 2 Ziffer 3 und Urk. 7/236), reduziert sich der vorliegend relevante Schaden - gemäss Berechnung der Ausgleichskasse - auf Fr. 61'494.55 (= Fr. 114'682.40 ./. Fr. 53'187.85 [gemäss Schadenersatzverfügung]).

         Diese Schadensberechnung, die von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wurde, erweist sich im Wesentlichen als korrekt; sie ist bloss insoweit zu korrigieren, als dass der Abzug für geleistete Zahlungen und Gutschriften Fr. 53'187.95 beträgt, wie im angefochtenen Einspracheentscheid ausgeführt wurde (vgl. Urk. 2 S. 2 Ziffer 3), und nicht Fr. 53'187.85, wovon in der Schadenersatzverfügung ausgegangen wurde (Urk. 7/243). Somit ergibt sich ein vorliegend relevanter Schadensbetrag von Fr. 61'494.45 (= Fr. 114'682.40 ./. Fr. 53'187.95). Die einzelnen Schadenspositionen beziehungsweise Gutschriften und geleisteten Zahlungen sind im Kontoauszug (Urk. 7/272) unter Position 2008 0002 ersichtlich. Wie die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid darlegte (Urk. 2 S. 2 Ziffer 3) brachte sie sämtliche angefallenen Mahnkosten und Verzugszinsen in Abzug; auch diese Art der Schadensberechnung ergibt als Resultat eine Schadenssumme von Fr. 61'494.45 (= Fr. 70'571.90 ./. Fr. 20.-- ./. Fr. 3'642.70 ./. Fr. 100.-- ./. Fr. 146.60 ./. Fr. 1'558.70 ./. Fr. 3'609.45).

2.2.3   Somit ist festzuhalten, dass die Z.___ der Beschwerdegegnerin für das (vorliegend allein relevante) Jahr 2007 Beiträge in der Höhe von Fr. 61'494.45 schuldig blieb. Weiter ergibt sich aus der Jahresabrechnung der Z.___ für das Jahr 2007 (Urk. 7/26), dass die Gesellschaft im Jahr 2007 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1'021'385.87 ausgerichtet hat.

 

3.

3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 

3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen insbesondere auch im vorliegend massgebenden Jahr 2007 nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb gezwungen, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. E. 2.2.1). Schliesslich blieben für das Jahr 2007 geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive relevante Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 61'494.45 unbezahlt (E. 2.2.2 und 2.2.3). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Z.___ Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

         Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist.

 

4.

4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.2

4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

4.2.2   Nicht jedes einem Unternehmen  als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).

4.2.3   Formell eingesetzte Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie die Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Aktionär einer Aktiengesellschaft, gleich wie für den Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung (beziehungsweise einer anderen gesellschaftsinternen Übung) keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (vgl. dazu etwa BGE 126 V 237 ff.).

         Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich mit anderen Worten nicht nur auf die formellen Organe einer juristischen Person, sondern auch auf Personen, die im Beitragswesen tatsächlich die Funktionen von Organen erfüllt haben, indem sie Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst haben (Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP 1996, S. 1075 mit Hinweisen).

 

5.

5.1

5.1.1   Die Beschwerdeführerin brachte zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, dass sie zwar einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Z.___ gewesen sei, aber zu keinem Zeitpunkt in eigener Verantwortung Entscheide habe treffen dürfen, die das reine Alltagsgeschäft überstiegen hätten. Dies wäre angesichts ihrer Halbtagesanstellung gar nicht möglich gewesen. Die faktische Verantwortung für die Z.___ habe der Beigeladene getragen, an dessen Weisungen sie gebunden gewesen sei. Zudem seien alle Lohnabrechnungen wie auch die Abrechungen mit den Sozialversicherungsträgern durch eine externe Treuhandfirma erledigt worden. Sie sei zwar darüber informiert gewesen, dass es zwischen dem Beigeladenen und dieser Treuhandfirma zu Unstimmigkeiten gekommen sei, weil die Abrechungen durch die Treuhandfirma nicht zeitnah und pflichtgemäss erfolgt seien. Der Beigeladene habe ihr jedoch stets versichert, dass dies nicht in ihr Aufgabenfeld falle. Zu einem späteren Zeitpunkt habe der Beigeladene die Abrechungen für die Beschwerdegegnerin selbst erstellt. Sie habe zu keiner Zeit einen entsprechenden Einblick oder gar einen Überblick gehabt; das sei nicht ihre Aufgabe gewesen. Lediglich am 19. Mai 2008 sei ihr vom Beigeladenen ein Brief an die Beschwerdegegnerin diktiert worden, in dem gebeten wurde, den offenen Rechnungsbetrag von Fr. 114'682.40 zu stunden (Ratenzahlungen). Da sie gemäss Handelsregistereintrag einzelzeichnungsberechtigt gewesen sei, habe sie diesen Brief unterzeichnen müssen. Frühestens zu diesem Zeitpunkt habe sie Kenntnis vom Zahlungsverzug und der damit zusammenhängenden Pflichtverletzung erlangt. Die Schadensursache sei aber zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten gewesen. Das schliesse eine grobe Fahrlässigkeit aus. Da sie weder formelles noch materielles noch faktisches Organ der Z.___ gewesen sei, könne sie für den entstandenen Schaden nicht haftbar gemacht werden. Sie bestreite, dass sie allein gestützt auf den Umstand, dass sie von Dezember 2006 bis September 2008 einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Z.___ gewesen sei, automatisch auch als Organ der Gesellschaft zu qualifizieren sei. Sie habe stets nur auf Geheiss beziehungsweise Weisung des Verwaltungsrats der Z.___, des Beigeladenen, gehandelt. Schriftstücke habe sie aufgrund solcher Weisungen unterzeichnet. Die Beschwerdegegnerin gehe zu Unrecht davon aus, dass nur schon die im Handelsregister eingetragene Einzelzeichnungsberechtigung genüge, um eine Person als Gesellschaftsorgan zu bezeichnen. Dem sei nicht so. Zum Konkurs der Z.___ sei es letztlich gekommen, weil die kreditgebende Hausbank alle Debitorenzahlungen vereinnahmt habe und nicht mehr an die Gesellschaft weitergeleitet habe (Urk. 1).

5.1.2   Der Beigeladene brachte im Wesentlichen vor, dass er ein externes Treuhandbüro beauftragt habe, mit der Beschwerdegegnerin abzurechnen. Erst viel zu spät sei ihm von der Beschwerdegegnerin mitgeteilt worden, dass hier Versäumnisse aufgetreten seien. Deshalb treffe die Beschwerdegegnerin ein Mitverschulden; sie hätte viel früher einschreiten müssen (Urk. 10).

5.2     Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Z.___ hätte vermieden werden können oder ob am Prozess nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, weil sie ihren vertraglichen Pflichten gegenüber der Konkursitin nicht nachgekommen sind. Mit anderen Worten steht in diesem Verfahren das Verhalten des von der Z.___ beauftragten externen Treuhandunternehmens nicht zur Diskussion. Entsprechendes gilt für die Hausbank der Z.___. Es ist vorliegend einzig zu entscheiden, ob die Z.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführerin zu bejahen ist.

5.3

5.3.1   Die Beschwerdeführerin war vom 21. Dezember 2006 bis 10. September 2008 einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Z.___ (Urk. 12; vgl. auch Urk. 1 S. 1). Bei der Z.___ handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur; zwar hatte das Unternehmen relativ viele Angestellte, die aber meistens nur kurze Zeit für die Gesellschaft arbeiteten, doch blieben die ausbezahlten Lohnsummen insgesamt überschaubar (vgl. etwa Urk. 7/26 und 7/177 sowie Urk. 7/219/5-6 und 7/221). Es ist somit von leicht überschaubaren Verhältnissen auszugehen, weshalb grundsätzlich zu verlangen ist, dass nicht nur der Verwaltungsrat, sondern gerade auch die mit der Geschäftsführung betrauten Personen den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben.

5.3.2   Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt, dass ihr - obwohl sie im Handelsregister als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Z.___ eingetragen gewesen sei - bei materieller Betrachtung gar keine Organeigenschaft zugekommen sei. Sie habe keine eigenen Entscheidungsbefugnisse gehabt, stets nur nach den Weisungen des Beigeladenen gehandelt, keinen Einblick in die Bücher der Gesellschaft gehabt und (während langer Zeit) nichts von den Beitragsrückständen gewusst. Die Beschwerdegegnerin widersprach diesen Ausführungen im Wesentlichen mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführerin zwar nach Ziffer 3 des Geschäftsführervertrages (Urk. 7/256) zu einer ganzen Reihe von Geschäften die Zustimmung des Verwaltungsrates beziehungsweise der Generalversammlung bedurft habe, der Verkehr mit der Beschwerdegegnerin beziehungsweise die Abrechnung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen aber gerade nicht zu diesen zustimmungsbedürftigen Geschäften gehört habe. Zudem gehe aus der Stellenbeschreibung (Urk. 7/257) hervor, dass die Beschwerdeführerin die „Kassa“ zu führen gehabt habe (Urk. 6 S. 2).

Selbst wenn weiter zu berücksichtigen ist, dass aus dem Sitzungsprotokoll vom 2. April 2007 unter Punkt 4 hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin für „die Rechnungen“ zuständig war (Urk. 7/258) und dass sie am 19. Mai 2008 ein Schreiben an die Beschwerdegegnerin unterzeichnete, in dem sie den Erhalt der Rechnung für das Jahr 2007 in der Höhe von Fr. 114'682.40 bestätigte und gleichzeitig für die Z.___ ein Ratenzahlungsgesuch stellte (Urk. 7/31), ist damit nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin als materielles Organ der Z.___ amtete. Aus den Akten lässt sich nämlich nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit schliessen, dass die Beschwerdeführerin im Beitragswesen tatsächlich die Funktionen eines Organs erfüllt hätte, indem sie Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst hätte (vgl. oben E. 4.2.3 a.E.). Die Beschwerdeführerin war zwar als Geschäftsführerin der Z.___ im Handelsregister eingetragen, es ist aber nach Lage der Akten nicht davon auszugehen, dass sie tatsächlich die eigentliche Geschäftsführung der Aktiengesellschaft inne hatte. Im Gegenteil deutet nichts darauf hin, dass es ihr möglich gewesen wäre, in eigener Kompetenz die Finanzflüsse zu steuern oder (im Beitragswesen) Entscheidungen zu fällen. Es ist kein Indiz ersichtlich, dass die offensichtliche und rechtswidrige Praxis der Z.___, den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung zukommen zu lassen, auf eine Entscheidung der Beschwerdeführerin zurückzuführen war oder dass sie etwas dagegen hätte unternehmen können. Das lag alles nicht in ihrem Einflussbereich. Die Kompetenzen, die der Beschwerdeführerin im Geschäftsführervertrag (Urk. 7/256) eingeräumt wurden, waren dermassen stark limitiert, dass ohnehin nicht von einer Geschäftsführungstätigkeit im eigentlichen Sinn gesprochen werden kann. Allein die Tatsache, dass das Beitragswesen beziehungsweise der Verkehr mit der Ausgleichskasse im Geschäftsführervertrag nicht unter den zustimmungsbedürftigen Geschäften aufgeführt wurde, bedeutet - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - nicht, dass die Beschwerdeführerin im Sinne eines Umkehrschlusses dazu befugt gewesen wäre, ohne Weiteres über erhebliche Geldbeträge der Z.___ zu verfügen, mithin über den Fluss der Finanzmittel der Gesellschaft zu entscheiden.

Ob es angesichts dieser Umstände sachlich gerechtfertigt war, die Beschwerdeführerin im Handelsregister als Geschäftsführerin einzutragen, kann in diesem Prozess offen bleiben, denn allein daraus ergibt sich im vorliegenden Kontext keine haftungsbegründende Organstellung. Der Sache angemessener wäre es aber auf jeden Fall gewesen, die Beschwerdeführerin als Assistentin des Beigeladenen (ohne eigene wesentliche Entscheidungsbefugnisse), denn als Geschäftsführerin zu bezeichnen.

Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin nicht als Organ im Sinne des in E. 4.2 (insbesondere in E. 4.2.3) Ausgeführten zu qualifizieren ist, weshalb in Bezug auf ihre Person eine Haftung nach Art. 52 AHVG nicht in Betracht kommt. Demzufolge ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2011 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

 

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2011 aufgehoben.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      X.___

-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

-      Y.___

-      Bundesamt für Sozialversicherungen

4.         Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).