# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0749a382-6c28-552a-9c4f-059419993c44
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2009 3542
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2009-3542_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3542

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geschlossen werden. Die Klägerin hat sich demnach die von der Be-
klagten behauptete Usanz nicht entgegenhalten zu lassen.  

Ausschlaggebend erscheint dem Gericht indessen der Umstand, 
dass die Beklagte als professionelle Vermögensverwalterin offenbar 
ihre Einnahmen unter anderem mit in beweisrechtlicher Hinsicht ris-
kanten Geschäften erzielt. Das hat zur Folge, dass sie bei einem be-
wussten Verzicht auf das Quittierenlassen von Geldübergaben – und 
damit notabene auf ein Beweisstück – jederzeit damit rechnen muss, 
dass sie in Beweisnot kommt, wie dies vorliegend der Fall ist. Dies gilt 
umso mehr im Falle des Ablebens der Vertragspartei. In dieser Situa-
tion hätte die Beklagte das grösste Interesse daran haben müssen, im 
Besitz eines Beweisstückes für den angeblich übergebenen Geldbe-
trag zu sein. Es kann daher nicht angehen, dass dieser – in casu an-
geblich aus Steuerumgehungsgründen – von der Beklagten absicht-
lich herbeigeführte Beweisnotstand über eine Umkehr der Beweislast, 
welche zu Recht für die Fälle von rechtswidriger oder schuldhafter 
Beweisvereitelung reserviert ist, wieder beseitigt wird (vgl. auch Urteil 
BGer 4C.307/2006). Das selbstgewählte riskante Vorgehen der Be-
klagten verdient keinen Rechtsschutz im Sinne einer Beweiserleichte-
rung. Gestützt auf diese Überlegungen ist die Beklagte für die Über-
gabe der EUR 50'000.00 an die Klägerin beweispflichtig. 

OGer 26.05.2009 

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Ausstand. Ausstandsgrund der Befangenheit im Sinne von Art. 26 
Ziff. 4 ZPO wegen zweimaliger Rückweisung des obergerichtlichen 
Urteils durch das Bundesgericht verneint. 

Aus den Erwägungen: 
Aus den Vorbringen der Gesuchstellerin – Rügepunkt ist die zwei-

malige Rückweisung des obergerichtlichen Urteils durch das Bundes-
gericht – geht hervor, dass vorliegend der Ausstandsgrund der Befan-
genheit im Sinne von Art. 26 Ziff. 4 ZPO zu prüfen ist.  

Der Kanton Appenzell Ausserrhoden regelt in Art. 26 ZPO die ein-
zelnen Ablehnungsgründe. Unter anderem kann ein Richter von einer 

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Partei abgelehnt werden, wenn er infolge anderer bestimmter Tatsa-
chen als befangen erscheint (Ziff. 4).  

Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die in dieser Hin-
sicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne Anspruch darauf, 
dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständi-
gen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sach-
fremder Umstände entschieden wird (Urteil BGer 1B_221/2007, 
E. 2.2.). Im Falle einer Rückweisung ist die Mitwirkung des am aufge-
hobenen Entscheid beteiligten Richters bei der Neubeurteilung der 
Streitsache unter dem Blickwinkel des verfassungs- und konventi-
onsmässigen Gerichtes ohne weiteres zulässig. Vom Richter darf er-
wartet werden, dass er die Streitsache auch nach Aufhebung des 
Entscheids objektiv und unparteiisch behandelt, zumal er sich dabei 
an die Auffassung der Rechtsmittelinstanz zu halten hat (BGE 
131 I 113 E. 3.6). Befangenheit gegenüber dem Richter der im Falle 
der Aufhebung oder Rückweisung auf bundesrechtliche Rechtsmittel 
hin, die Sache wiederum selbst beurteilt hat, wird verneint. Es gilt der 
Grundsatz, dass prozessuale Fehler oder auch möglicherweise ein 
falscher materieller Entscheid für sich allein den Anschein der Vorein-
genommenheit nicht zu begründen vermögen (Georg Leuch/Omar 
Marbach, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. A., Bern 
2000, N 5c zu Art. 11; siehe auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar 
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 9 zu 
§ 270 und BGE 116 Ia 28 ff.). 

Oberrichter N. hat bei beiden vom Bundesgericht aufgehobenen 
Obergerichtsurteilen mitgewirkt. Das Bundesgericht hatte das Oberge-
richt am 19. Juni 2001 angewiesen, verschiedene Ergänzungen des 
Sachverhalts hinsichtlich des unmittelbaren und mittelbaren Schadens 
vorzunehmen. In der Folge führte das Obergericht bezüglich des be-
haupteten direkten Schadens die Einvernahme von zwei Zeugen 
durch und holte eine Expertise zur angeblichen indirekten Schädigung 
wegen verspäteter Benachrichtigung des Richters ein. Das Oberge-
richt kam darauf hin in seinem Urteil zum Schluss, dass die Beklagten 
1–6 aus verschiedenen Gründen nicht für eine Haftung für direkten 
Schaden zur Verantwortung gezogen werden können. Bezüglich des 
indirekten Schadens prüfte das Obergericht die Aktivlegitimation der 
X. AG und verneinte diese gestützt auf einen Entscheid des Kantons-
gerichtes St.Gallen, weshalb es auf die Abnahme weiterer Beweise 
verzichtete. Das Bundesgericht erachtete darauf hin in seinem zwei-

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ten Urteil vom 22. Mai 2008 die vom Obergericht vorgenommene Prü-
fung der Aktivlegitimation der Klägerin als unzulässig und hielt das 
Obergericht dazu an, bezüglich des indirekten Schadens die notwen-
digen Sachverhaltsergänzungen gemäss seinem ersten Urteil vorzu-
nehmen. Dem bundesgerichtlichen Entscheid folgend kündigte das 
Obergericht den Parteien am 14. August 2008 an, dass bezüglich des 
indirekten Schadens zwecks Ergänzung des Sachverhalts eine Exper-
tise durchzuführen sei.  

Es wird nicht in Abrede gestellt, dass das Obergericht, unter Mit-
wirkung des Gesuchsgegners, am 29. Mai 2007 bezüglich des indirek-
ten Schadens nicht den Anweisungen des Bundesgerichtes in seinem 
Urteil vom 19. Juni 2001 gefolgt ist, dies jedoch in gutem Treuen und 
mit ausführlicher Begründung. Es hatte nicht berücksichtigt, dass die 
Aktivlegitimation im Rückweisungsverfahren nicht zur Diskussion 
stand und die Prüfung entsprechend unzulässig war. Diesbezüglich 
erscheint die Tatsache als wesentlich, dass im fraglichen aktienrecht-
lichen Verantwortlichkeitsprozess nicht weniger als sieben Verfah-
rensparteien involviert sind, der zu beurteilende Sachverhalt äusserst 
komplex und umfangreich ist und sich hinsichtlich jedem der sechs 
Beklagten wieder andere Fragen stellen. Die gesamten Umstände 
lassen nach Ansicht des Obergerichtes in keiner Weise darauf schlie-
ssen, dass es sich beim Gesuchsgegner nicht um einen unvoreinge-
nommenen und unparteiischen Richter handeln würde. Allein die Tat-
sache, dass der Gesuchsgegner an einem teilweise fehlerhaften Ent-
scheid mitgewirkt hat, der nicht zugunsten der Gesuchstellerin 
ausgefallen ist, vermag jedenfalls noch keine Befangenheit zu be-
gründen. Aus diesem Grunde ist das Ausstandsbegehren abzulehnen. 

OGer 04.06.2009 

Die von der Gesuchstellerin gegen dieses Urteil erhobene Beschwer-
de in Zivilsachen hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 
16. Oktober 2009 abgewiesen, soweit es darauf eintrat (Urteil 
4A_381/2009).