# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f5aa1f15-6725-5d82-b5ff-3683f3be1fee
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-21
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 21.02.2014 A/284/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-284-2014_2014-02-21.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/284/2014-MARPU  ATA/112/2014  

 

 COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative 

Décision du 21 février 2014 

sur effet suspensif 

 

dans la cause 

 

A.P.S. INSTALLATIONS SYSTÈMES S.A. 
représentée par Me Jacopo Rivara, avocat  

contre 

OFFICE DES BÂTIMENTS 
 

- 2/8 - 

A/284/2014 

 Vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; 

 Attendu qu'il ressort du dossier les faits suivants : 

1) Dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du 
19 novembre 2013, l'office des bâtiments (ci-après : OBA), rattaché au département des 
finances (ci-après : DF ou département) de l'Etat de Genève, a ouvert une procédure 
d'appel d'offres, soumise à l'accord GATT/OMC, pour des travaux portant sur la 
« construction d'un établissement pénitentiaire – Brenaz 2 700 – Sécurité ». Le délai de 
clôture pour le dépôt des offres était fixé au 6 janvier 2014. A titre de conditions générales 
de participation, il était indiqué : « ne seront retenues que les offres émanant de 
soumissionnaires qui respectent les usages locaux, qui paient les charges sociales 
conventionnelles selon l'art. 32 du règlement cantonal sur la passation des marchés publics 
(L 6 05.01) (…) ». 

 Dans l'annexe P2+ au dossier d'appel d'offres étaient énumérées les attestations 
requises, dont le contenu est le suivant : 

 « Le candidat ou le soumissionnaire a l'obligation de remettre les attestations et 
preuves ci-dessous dans le même délai que le dépôt de l'offre. 
(…) 
 Il est rappelé que le non-respect de l'une ou l'autre des conditions entraînera 
l'exclusion immédiate du candidat ou du soumissionnaire de la procédure, voire du contrat 
en cours d'exécution du marché. 
(…) 

3. Attestation certifiant pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois 

- Soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de sa branche, 
applicable à Genève, 

- Soit qu'il a signé auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail 
(OCIRT http://geneve.ch/ocirt/), un engagement à respecter les usages de sa profession en 
vigueur à Genève ». 

 Délai de validité des attestations max. 3 mois (NDR : en encadré) ». 

2) En date du 8 janvier 2014, la société A.P.S. Installations Systèmes S.A. (ci-après : 
A.P.S.), sise à Vernier, a déposé une offre afférente à l'appel susmentionné. 

 Elle a joint au dossier une attestation LPP, une attestation LAA, une attestation 
d'indemnités journalières par suite de maladie, une attestation de soumission établie le 
27 septembre 2013 par l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) et certifiant 
qu'A.P.S. était à jour avec toutes ses obligations en matière d'impôts à la source, ainsi qu'un 
formulaire de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) 

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intitulé « Engagement à respecter les usages » et rempli à la main, signé le 4 novembre 
2013 par Monsieur Agostinho Varandas Covas, administrateur, et le 13 novembre 2013 par 
l'OCIRT. 

 A teneur de ce dernier document, A.P.S. déclarait « avoir pris connaissance du/des 
document(s) reflétant les conditions minimales de travail et de prestations sociales en 
usage applicable(s) à l'entreprise », et s'engageait à « respecter les conditions minimales de 
travail et de prestations sociales en usage applicables à l'entreprise », à « remettre à chaque 
travailleur une copie du présent engagement ainsi que du document reflétant les conditions 
minimales de travail et prestations sociales en usage correspondant à l'activité exercée par 
le travailleur concerné », à « signaler sans délai à l'office tout changement concernant 
l'entreprise nécessitant une actualisation de l'engagement (changement d'activité ; de raison 
sociale ; de droit de signature ; etc.) », enfin à « signaler à tout éventuel sous-traitant, 
concerné par l'article 25 LIRT, l'obligation de signer auprès de l'office un engagement à 
respecter les usages ». Sous la signature de l'administrateur, il était indiqué en gras : «  Cet 
engagement ne vaut, en aucun cas, attestation du respect des usages ». 

 Selon le courrier auquel étaient annexés ces documents, l'attestation 
AVS/AI/APG/cotisations chômage et allocations familiales manquait, car la société 
procédait actuellement à l'établissement de l'attestation des salaires versés durant l'année 
2013 auprès de l'office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) et attendait la 
décision définitive de celui-ci pour régulariser la situation comptable. A.P.S. ne manquerait 
dès lors pas de faire parvenir à l'OBA l'attestation requise dans les meilleurs délais. 

3) Le 13 janvier 2014, A.P.S. a fait parvenir à l'OBA l'attestation de l'OCAS requise, 
datée du même jour. 

4) Par décision du 20 janvier 2014, notifiée le lendemain, l'OBA (service des achats) a 
fait part à A.P.S. de ce que son offre avait été écartée, aux motifs, d'une part, que le dossier 
était incomplet, l'attestation visée au ch. 3 de l'Annexe P2+ étant manquante, d'autre part, 
que l'attestation de soumission de l'AFC, datant de plus de trois mois, était échue. 

5) Par lettre du 24 janvier 2014, A.P.S. a adressé à l'OBA le document « Engagement à 
respecter les usages » mentionné plus haut, ainsi qu'une attestation de soumission établie le 
24 janvier 2014 par l'AFC, dont le contenu est le même que celle du 27 septembre 2013, et 
demandé la reconsidération de la décision d'exclusion du 20 janvier 2014. 

6) Par acte déposé le 31 janvier 2014 au greffe de la chambre administrative de la Cour 
de justice (ci-après : la chambre administrative), A.P.S. a recouru contre la décision 
d'écarter son offre prise le 20 janvier 2014, concluant préalablement à l'octroi de l'effet 
suspensif, au fond, à l'annulation de ladite décision, à sa réintégration dans la procédure 
d'appel d'offres, l'émolument ainsi qu'une indemnité de procédure en sa faveur devant en 
outre être mis à la charge de l'Etat de Genève. 

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7) Par lettre du 5 février 2014, transmise à l'OBA, la recourante a spontanément informé 
la chambre administrative de ce que l'OBA avait rejeté le 31 janvier 2014 sa demande de 
reconsidération, et a maintenu son grief de formalisme excessif déjà formulé dans son acte 
de recours. 

 La recourante a en outre produit une attestation établie le 4 février 2014, d'une 
validité de trois mois, par laquelle l'OCIRT certifiait qu'A.P.S. « [s'était] engagée, par 
signature du 04.11.2013, à respecter pour le personnel appelé à travailler sur le territoire 
genevois les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage à Genève 
dans son secteur d'activité, à savoir : Sécurité ». 

8) Dans sa réponse au recours datée du 11 février 2014, l'OBA a conclu au rejet de la 
requête de restitution de l'effet suspensif et du recours, ainsi qu'à la condamnation d'A.P.S. 
aux frais de procédure. 

 Il avait fait preuve de souplesse en acceptant l'attestation de l'OCAS qui avait été 
produite tardivement. Il n'en demeurait pas moins que l'offre était également incomplète en 
raison de l'absence d'autres documents. 

 Selon les allégations de l'intimé, après vérification faite auprès de l'OCIRT, il 
s'avérait que la recourante n'était pas en mesure de produire, au moment du dépôt de son 
offre, une attestation justifiant qu'elle respectait les usages, car le contrôle dudit office 
n'était pas terminé. 

9) Les arguments des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit. 

 Considérant en droit : 

1) Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est recevable de ce 
point de vue, en application des art. 15 al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés 
publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat 
à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 
(L-AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 

2) Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet 
suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet 
pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé 
prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP). 

 L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du 
recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de 
chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif 
prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais 
suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/701/2013 du 22 octobre 
2013 consid. 2 ; ATA/683/2013 du 10 octobre 2013 consid. 2 ; B. BOVAY, Recours, effet 

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suspensif et conclusion du contrat, in J.-B. ZUFFEREY / H. STÖCKLI, Marchés publics 
2010, Zurich 2010, pp. 311-341 n. 15, p. 317). 

 La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de 
marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises 
qu’avec restriction (ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5 ; ATA/85/2012 du 7 février 
2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 
2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011 et la jurisprudence citée). 

 Ces principes ne sont pas infirmés par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2013 du 
25 mars 2013, invoqué par la recourante. 

3) L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes 
(art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés ainsi qu’à 
transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la 
communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit 
plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires 
(art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer 
l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des 
procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation 
parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être 
respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment  
let. a et b AIMP). 

4) Le droit des marchés publics est formaliste, comme la chambre de céans l’a déjà 
rappelé à plusieurs reprises (ATA/535/2011 du 30 août 2011 consid. 5 ; ATA/10/2009 du 
13 janvier 2009 ; ATA/95/2008 du 4 mars 2008 ; ATA/79/2008 du 19 février 2008 ; 
ATA/250/2006 du 9 mai 2006 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006) et c’est dans le respect 
de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité 
des offres et à leur évaluation (ATA/535/2011 précité consid. 5). 

 L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable 
des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse 
du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit d’exclure une offre présentant une informalité de 
peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calculs et d’écritures peuvent être 
rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux 
soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le 
principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement 
entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de 
manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux 
conditions de l’appel d’offres (J.-B. ZUFFEREY / C. MAILLARD / N. MICHEL, Droit 
des marchés publics, 2002, p. 110 ; O. RODONDI, La gestion de la procédure de 
soumission, Droit des marchés publics 2008, p. 185 n. 63, p. 186). 

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 Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des 
soumissions (O. RODONDI, op. cit., p. 186 n. 65). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice 
doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à 
la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à 
modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de 
nouveaux documents. En outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut 
attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière 
qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou 
extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est 
exigé dans le cahier des charges (ATA/535/2011 précité consid. 6 ; ATA/102/2010 du 
16 février 2010, confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 
30 avril 2010). 

 La chambre de céans s'est toujours montrée stricte dans ce domaine (ATA/535/2011 
précité consid. 6 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), ce que le Tribunal fédéral 
a constaté mais confirmé (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_197 et 198/2010 précité), la 
doctrine étant plus critique à cet égard (O. RODONDI, op. cit., p. 186 ch. 64). 

5) En l'espèce, à ce stade à tout le moins, la question peut demeurer indécise de savoir si 
l'absence de production dans le délai de l'attestation requise certifiant l'engagement à 
respecter les usages – prévue par l'art. 32 al. 1 let. b ch. 2 RMP – est ou non de peu de 
gravité, ou si la recourante pouvait de bonne foi croire que le formulaire de l'OCIRT 
intitulé « Engagement à respecter les usages » signé le 4 novembre 2013 par 
l'administrateur et le 13 novembre 2013 par l'office, présenté le 8 janvier 2014, 
correspondait à l'attestation requise par l'intimé. 

 En effet, la décision querellée est également fondée sur le fait que l'attestation de 
soumission établie le 27 septembre 2013 par l'AFC - prévue par l'art. 32 al. 1 let. c 
RMP - ne respectait pas le délai de validité de trois mois clairement exprimé en bas de 
l'annexe P2+ et exigé par l'art. 32 al. 3 RMP. Ce manquement, non négligeable au regard 
des exigences et des conséquences de leur non-respect (« exclusion immédiate ») bien 
mises en évidence par l'intimé à l'intention des candidats, ne pouvait prima facie pas 
échapper à la recourante au moment du dépôt de son offre, si elle avait fait preuve de la 
diligence requise par les circonstances et les exigences de forme propres au droit des 
marchés publics. La recourante n'a à cet égard soulevé aucun grief concernant ce 
manquement. 

 A cet égard, le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires, garanti par 
l'art. 16 al. 2 RMP, oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les 
soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (ATA/581/2013 du 
3 septembre 2013 consid. 7b ; ATA/884/2004 du 26 octobre 2004 ; J.-B. ZUFFEREY / 
C. MAILLARD / N. MICHEL, op. cit., p. 109 ; B. BOVAY, La non-discrimination en 
droit des marchés publics, in RDAF 2004 p. 241). La chambre administrative a rappelé le 
caractère formaliste du droit des marchés publics qu’impose le respect de ce principe 
(ATA/581/2013 précité consid. 7b ; ATA/150/2009 du 14 mars 2009 ; ATA/10/2009 du 

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13 janvier 2009). L’égalité de traitement impose que les conditions d’accès au marché 
soient similaires pour tous (ATA/581/2013 précité consid. 7b ; CROMP, version du 2 juin 
2005, actualisée et complétée les 9 juin 2006, 18 décembre 2006 et 12 septembre 2008, 
annexe D, ch. 2). 

 Enfin, vu l'acceptation de la production tardive de l'attestation de l'OCAS, on ne 
saurait prima facie, pour le moins, reprocher à l'intimé un quelconque formalisme excessif 
dans le traitement de l'offre de la recourante. 

6) Au vu de ce qui précède, sur la base d'un examen sommaire du cas et compte tenu de 
l'art. 42 al. 1 let. a RMP, qui dispose que l'offre est écartée d'office lorsque le 
soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou 
au cahier des charges, le recours paraît dénué de chances de succès, ce qui conduit au refus 
de la restitution de l'effet suspensif. 

7) Le sort des frais de la procédure est réservé jusqu'à droit jugé au fond. 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; 

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de 
droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique la présente décision, en copie, à Me Jacopo Rivara, avocat de la recourante, 
ainsi qu'à l’office des bâtiments. 

 
 La présidente : 

 
 
 

Ch. Junod 

 

 
 
 
 
 
 

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Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 

 

 la greffière :