# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c85d8bd-6c16-5003-81d3-df6db86f49b8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.08.2017 LB170005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB170005_2017-08-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB170005-O/U 

 

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, und 

Dr. D. Scherrer, Oberrichter Dr. M. Kriech und Gerichtsschreiberin 

lic. iur. S. Notz 

Urteil vom 25. August 2017 

 
in Sachen 

 
A._____,  

Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

 
gegen 

 
Politische Gemeinde Geroldswil,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
sowie 

 
B._____ AG,  

Nebenintervenientin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 
23. November 2016 (CG150003-M) 

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Rechtsbegehren: 
(Urk. 2 S. 2) 

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von 
CHF 67'597.65 nebst Zins zu 5% seit 09.10.2013 zu bezahlen. 

2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamts Geroldswil-Oetwil-Weiningen im Umfang von 
CHF 67'597.65 nebst Zins zu 5% seit 09.10.2013 aufzuheben. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulas-
ten der Beklagten. 

 

Beschluss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2016: 

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–. 

3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung in 

der Höhe von Fr. 5'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen. 

(4./5. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung) 

 
 

Berufungsanträge: 

Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 38 S. 2): 
 
„Es sei 
 
1. der vorinstanzliche Beschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom 

23. November 2016 (Geschäfts-Nr. CG150003-M) aufzuheben, die Vor-
instanz für sachlich zuständig zu erklären und anzuweisen, auf die Klage 
vom 27. Februar 2015 materiell einzutreten; 

 
2. das vorliegende Berufungsverfahren gegen den Entscheid des Bezirksge-

richts Dietikon vom 23. November 2016 (Geschäfts-Nr. CG150003-M) sowie 
das Berufungsverfahren gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Dietikon 
vom 23. November 2016 (Geschäfts-Nr. CG150004-M) in Sachen C._____ 
gegen Politische Gemeinde Geroldswil sowie B._____ AG zu vereinen; 

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3 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzgl. MWST) zulasten der 

Berufungsbeklagten.“ 
 
 
Der Beklagten und Berufungsbeklagten: 
 
Keine. 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 Der Kläger ist seit dem Jahr 2010 Eigentümer der Liegenschaft D._____-

strasse ... in E._____ [Ortschaft]. Sein Grundstück grenzt direkt an die D._____-

strasse. Diese ist eine öffentliche Strasse im Gemeingebrauch, die im Eigentum 

der Beklagten – der Gemeinde Geroldswil – steht. Im Sommer 2012 haben an der 

D._____-strasse umfassende Sanierungsarbeiten stattgefunden. Die Beklagte be-

traute die F._____ AG mit der Ausführung dieser Tiefbauarbeiten. Die Bauleitung 

hatte die B._____ AG inne. Im Rahmen der Bauarbeiten wurden Walzen und an-

dere Verdichtungsgeräte verwendet. Der Einsatz dieser Baumaschinen verur-

sachte Erschütterungen. Nach der Darstellung des Klägers sollen diese Geräte 

den Untergrund in Bewegung gebracht haben, was sich auf die umliegenden Ge-

bäude – unter anderem auch auf die Liegenschaft des Klägers – ausgewirkt und 

dort zu Schäden (insbesondere Rissen in der Gebäudehülle) geführt haben soll 

(Urk. 39 S. 3). Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger von der Beklagten 

Schadenersatz für die an seiner Liegenschaft entstandenen Schäden, für die ein-

geholten Expertisen und die vorprozessualen Anwaltskosten geltend. Die Vo-

rinstanz ist auf die Klage nicht eingetreten, weil sie sachlich nicht zuständig sei. 

Es handle sich um eine Entschädigung, welche auf dem Enteignungsweg geltend 

zu machen sei. 

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II. 

 Die Klageschrift samt Klagebewilligung ist am 2. März 2015 bei der Vorin-

stanz eingegangen (Urk. 2). Der erstinstanzliche Prozessverlauf kann dem ange-

fochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 39 S. 4). Gegen den Beschluss 

vom 23. November 2016 hat der Kläger fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 37/1, 

Urk. 38). Er hat einen Kostenvorschuss von Fr. 3‘500.– innert angesetzter Frist 

geleistet (Urk. 43 und 44). Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2017 wurde der 

Beklagten eine 30tägige Frist angesetzt, um die Berufung schriftlich zu beantwor-

ten. Die Zustellung der Verfügung erfolgte am 10. März 2017 (Urk. 45). Die Frist 

lief demzufolge unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes (Art. 145 Abs. 1 

lit. a ZPO) am 24. April 2017 ab. Die am 2. Mai 2017 der Post übergebene Beru-

fungsantwortschrift (Urk. 46) ist verspätet und unbeachtlich; das Verfahren ist oh-

ne Berufungsantwort weiterzuführen (Art. 147 ZPO). 

III. 

 1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch 

die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 

ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig 

aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine 

tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, 

in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-

tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz 

zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen 

und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die 

Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, 

was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift 

weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten 

Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-

halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-

den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten 

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Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit 

den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der 

angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der 

Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-

zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier 

muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen 

(Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Beru-

fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Ge-

richt muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersu-

chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden 

oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, 

a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs-

instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä-

gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden 

Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). 

 2. Der Kläger stellt den Antrag, das vorliegende Berufungsverfahren sei mit 

der von C._____ gegen die Politische Gemeinde Geroldswil erhobenen Berufung 

(Geschäfts-Nr. LB170006-O) zu vereinigen. Gemäss Art. 125 lit. c ZPO kann das 

Gericht zur Vereinfachung des Prozesses selbständig eingereichte Klagen verei-

nigen. Vorliegend stellen sich zwar in beiden Verfahren zunächst – abgesehen 

von den konkret geltend gemachten Sachschäden – die gleichen Sach- und 

Rechtsfragen. Zudem liess C._____ in seinem Berufungsverfahren ebenfalls ei-

nen Vereinigungsantrag stellen. Eine Vereinfachung des Verfahrens ist indessen 

im jetzigen Verfahrensstadium nicht auszumachen, da beide Berufungsverfahren 

spruchreif sind. Eine Vereinigung der Verfahren ist daher nicht angezeigt. 

IV. 

 1. Der Kläger macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe seine Klage vor-

behaltlos angenommen und die Prozessvoraussetzung der zivilgerichtlichen Zu-

ständigkeit bewusst bejaht. Daran sei die Vorinstanz zu behaften. Zur Begrün-

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dung wiederholt der Kläger in der Berufungsschrift praktisch wortwörtlich seine 

Ausführungen in der Stellungnahme zur sachlichen Zuständigkeit vor Vorinstanz 

(Urk. 38 S. 5 f.; Urk. 30 S. 3 f.). Die Vorinstanz hat diese Einwände mit eingehen-

der – und zutreffender – Begründung verworfen (Urk. 39 S. 4 f. Ziff. 3.1.-3.3.). Mit 

diesen Erwägungen setzt sich der Kläger in seiner Berufungsschrift nicht ausei-

nander; diese genügt damit den eingangs erwähnten Anforderungen nicht 

(Ziff. III/1). 

 2. a) Die Vorinstanz begründete ihre Unzuständigkeit zusammengefasst 

damit, dass der Enteignungsweg einzuschlagen sei, wenn durch ein mit dem Ent-

eignungsrecht ausgestattetes oder noch auszustattendes Unternehmen Rechte 

entzogen oder beschränkt würden, die nach Bundesrecht Enteignungsobjekte bil-

den (BGE 106 Ib 235 E. 3). Gemäss Art. 5 EntG könnten neben anderen dingli-

chen Rechten auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, 

wie etwa die hier interessierenden, aus Art. 684 f. ZGB fliessenden, Gegenstand 

der Enteignung sein. Darunter seien gemäss BGE 113 Ib 34 insbesondere die 

Ansprüche des Grundeigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen 

zu verstehen, und zwar nicht nur der Anspruch auf Unterlassung von schädlichen 

Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB, sondern etwa auch jener auf Unterlas-

sung von Grabungen und Bauten, die das nachbarliche Grundstück dadurch 

schädigten, dass Erdreich in Bewegung gebracht oder gefährdet werde oder vor-

handene Vorrichtungen beeinträchtigt würden. Gingen solcherlei schädliche Im-

missionen auf benachbarte Liegenschaften von einem Werk, seinem Bau, Be-

trieb, Unterhalt oder seiner Sanierung aus, für das dem Werkeigentümer das Ent-

eignungsrecht zustehe, so könne der Geschädigte nicht zivilrechtlich auf Beseiti-

gung der Schädigung oder Schutz gegen den drohenden Schaden sowie auf 

Schadenersatz klagen (Art. 679 ZGB), sondern nur gestützt auf Art. 5 EntG auf 

dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen (vgl. etwa BGE 107 Ib 388 

E. 2a, 106 Ib 244 E. 3 mit zahlreichen Verweisungen). Nicht notwendig sei, dass 

es sich um anhaltende Immissionen handle; es reiche aus, wenn die Immissio-

nen, welche zu Schäden führten, auf den Bau oder die Sanierung eines Werkes 

zurückzuführen seien und damit nur vorübergehender Natur seien. Über den Ent-

schädigungsanspruch entscheide diesfalls einzig der Enteignungsrichter, und 

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zwar nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch darüber, ob über-

haupt ein Nachbarrecht verletzt worden sei. Dass es sich bei der D._____-strasse 

um ein Werk im eben beschriebenen Sinne handle, für das die Gemeinde als 

Werkeigentümerin grundsätzlich ein Enteignungsrecht besitze, stehe ausser 

Zweifel und werde vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt.  

 Gemäss § 21 des kantonalen Strassengesetzes (LS 722.1) komme der Ge-

meinde das Enteignungsrecht zu, etwa für den Landerwerb zwecks Strassenbau. 

Für das Verfahren verweise das Strassengesetz auf das kantonale Abtretungsge-

setz (LS 781). Dieses enthalte zwar im Gegensatz zu Art. 5 EntG keine explizite 

Erwähnung der Enteignung von Nachbarrechten, doch gehe die herrschende Leh-

re davon aus, dass sich die mögliche Enteignung von Nachbarrechten auch unter 

dem kantonalen Abtretungsgesetz schon aus Art. 26 der Bundesverfassung erge-

be (vgl. etwa ZBl 2007, S. 20 ff.). Weiter sehe etwa § 230 Abs. 2 des kantonalen 

Planungs- und Baugesetzes (PBG, LS 700.1) eine Enteignung von Nachbarrech-

ten mit Entschädigungspflicht vor, und vor dessen Einführung im Jahre 1991 sei-

en Nachbarrechte trotz der fehlenden expliziten Erwähnung nach dem kantonalen 

Abtretungsgesetz enteignet worden (vgl. Dominik Bachmann, in: Zürcher Zeit-

schrift für öffentliches Baurecht, 4/2014, S. 26, FN 119), womit klar scheine, dass 

die Enteignung von Nachbarrechten auch nach dem kantonalen Enteignungsrecht 

(analog Art. 5 EntG) möglich sei. 

 Der Grundeigentümer könne den Zivilrichter nur dann anrufen, wenn er gel-

tend mache, die Einwirkungen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeid-

bare Folgen des Baus, Betriebs oder Unterhalts eines Werkes und seien insbe-

sondere auf unsachgemässe Erstellung bzw. Ausführung zurückzuführen. Der 

Kläger beschränke sich in der Klagebegründung auf die blosse Behauptung, ein 

solcher Fall liege hier nicht vor. Und auch der Stellungnahme zur sachlichen Zu-

ständigkeit sei lediglich zu entnehmen, es sei trotz aller Risiken vermeidbar, dass 

beim Strassenbau Häuser beschädigt würden, da ansonsten eine Flut von An-

sprüchen auf den Gerichtstischen liegen würden. Als gänzlich unsubstantiiert er-

weise sich auch die weitere Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in un-

sorgfältiger Art und Weise Baumaschinen verwenden lassen, und diese Tätigkeit 

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hätte ohne weiteres schonender ausgeübt werden können, weshalb der Kläger 

nicht auf das Enteignungsrecht verwiesen werden könne. In der Stellungnahme 

zur Zuständigkeit äussere sich der Kläger dazu überhaupt nicht. Vibrationen und 

Erschütterungen durch Presslufthammer, schwere Lastfahrzeuge und Walzen 

seien beim Abbruch eines bestehenden und Anbringen und Verdichten eines 

neuen Strassenbelages untrennbar mit dem Gebrauch einer öffentlichen Sache 

verbundene Immissionen.  Es könne als notorisch betrachtet werden, dass die im 

Strassenbau eingesetzten schweren Maschinen wie Bagger, Lastwagen, Walzen 

etc. regelmässig Vibrationen verursachten und solche daher auch nicht oder nur 

mit unverhältnismässigem Aufwand (etwa der Verwendung nur sehr kleiner Ma-

schinen, die aufgrund viel kleinerer Kapazität eine erhebliche Verteuerung und 

zeitliche Verzögerung der Sanierung zeitigen würden) vermieden oder entschei-

dend reduziert werden könnten. Der Kläger führe denn auch in seiner Klageschrift 

selbst aus, dass Fahrzeuge wie die im vorliegenden Fall eingesetzten nicht nur 

regelmässig im Rahmen von Strassensanierungen eingesetzt würden, etwa zur 

Verdichtung des Untergrundes oder zum Walzen des eingebrachten Belags, son-

dern dass diese Maschinen auch ebenso regelmässig Vibrationen und Erschütte-

rungen verursachten. Ja, der Kläger halte gar dafür, dass solche Vibrationen ge-

richtsnotorisch Schäden der vorliegenden Art an umliegenden Gebäuden bewir-

ken könnten. Damit widerlege er selbst seine nicht näher ausgeführte Behaup-

tung, dass solche Immissionen – wobei er fälschlicherweise die Risse als Immis-

sionen ansehe – leicht vermeidbar gewesen wären bzw. die Beklagte die Sanie-

rungsarbeiten unsachgemäss habe ausführen lassen (Urk. 39 S. 6 ff.). 

 b) aa) Zur Frage der Vermeidbarkeit der Immissionen führt der Kläger in sei-

ner Berufungsschrift aus, es sei notorisch, dass eine Strassensanierung ohne Be-

schädigung der Nachbarliegenschaften erfolgen könne. Viele Strasse würden 

baulich saniert, erneuert, gebaut und unterhalten. Zum Glück seien Beschädigun-

gen an Nachbarliegenschaften selten, was die Praxis belege. Offenbar würden 

die entsprechenden Fälle über Haftpflichtversicherungen abgewickelt, denn es 

gebe kaum einschlägige Fälle. Offenbar seien Beschädigungen von Dritteigentum 

bei Strassensanierungen vermeidbar, ansonsten wären diese verboten. Daraus 

lasse sich unschwer erkennen, dass die Strassenarbeiten in aller Regel ohne 

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Drittschäden erfolgen könnten und auch ausgeführt würden. Es sei der Strassen-

bau-Branche also möglich, so zu bauen, dass Nachbarn nicht geschädigt würden. 

Das entspreche dem allgemeinen Wissen und der allgemeinen Lebenserfahrung, 

sei also notorisch (Urk. 38 S. 9). 

 Notorisch ist eine Tatsache, die allgemein bekannt ist und an der vernünf-

tigerweise nicht gezweifelt werden kann, d.h. die zum Allgemeinwissen gehört 

oder einem sehr grossen Personenkreis bekannt ist und durch jedermann mit all-

gemein zugänglichen Mitteln feststellbar ist. Sie muss im Prozess weder behaup-

tet noch bewiesen werden (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 151 N 3; BK ZPO-

Brönnimann, Art. 151 N 2; BGE 135 III 88, E. 4.1; BGer 4A_195/2014 vom 

27. November 2014, E. 7.3.1; BGer 4D_5/2008 vom 11. März 2008, E. 2.1). Noto-

rische Tatsachen können daher auch erstmals im Berufungsverfahren vorgetra-

gen werden und fallen nicht unter das Novenverbot (vgl. BGer 4A_286/2014 vom 

15. Januar 2015, E. 2.3.2). 

 Als notorisch kann durchaus gelten, dass nicht bei jeder Strassensanierung 

Risse an angrenzenden Gebäuden entstehen. Über die Häufigkeit von Schäden 

ist damit nichts gesagt, und ein (notorischer) „Beleg aus der Praxis“ gibt es dar-

über nicht. Ob im vorliegenden Fall die Immissionen mit vernünftigem Aufwand 

auf ein Mass hätten herabgesetzt werden können, dass keine Risse entstanden 

wären, und ob die Immissionen auf eine unsachgemässe Ausführung der Stras-

sensanierung zurückzuführen ist, steht damit lediglich aufgrund der Notorietät 

nicht fest. 

 bb) Der Kläger wehrt sich gegen den Vorwurf mangelnder Substantiierung. 

Gerichtsnotorisches könne man nicht unsubstantiiert behaupten. Er habe de lege 

artis differenziert behauptet, „u.a. Rz 11 der Klage, Rz 33 f. in der Stellungnahme 

zur sachlichen Zuständigkeit“, und entsprechende Beweisanträge gestellt. Die 

Frage der Vermeidbarkeit der Immissionen sei subsidiär zu prüfen, sofern man an 

einer notorischen Situation zweifle (Urk. 38 S. 9). 

 Die Vorinstanz hat dem Kläger im Zusammenhang mit dem Erfordernis, 

dass die Einwirkungen nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folgen des 

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Baus, Betriebs oder Unterhalts eines Werkes sind und insbesondere auf unsach-

gemässe Erstellung bzw. Ausführung zurückzuführen sind, mangelhafte Substan-

tiierung vorgeworfen. Mit dem blossen Verweis auf Urk. 2 Rz 11, welche Randzif-

fer dreieinhalb Seiten umfasst, genügt der Kläger wiederum den Anforderungen 

nicht, welche an eine Berufungsschrift gestellt werden. In Urk. 30 S. 9 Rz 33 f. hat 

der Kläger lediglich behauptet, der Strassenbau führe nicht unvermeidbar zu 

Sachschaden, das Thema sei jedoch sehr wohl gerichtsnotorisch, denn nachbar-

schaftliches Bauen führe oft zu Rissen an Gebäuden. Dies bestätigt gerade die 

Unsubstantiiertheit der klägerischen Behauptungen. 

 cc) aaa) Der Kläger räumt ein, dass Vibrationen und Erschütterungen bei 

Strassensanierungen nicht vollständig vermeidbar, aber reduzierbar seien. Sobald 

die Grenze von übermässigen Vibrationen erreicht werde, müssten die Arbeiten 

unterbrochen werden. Dies ergebe sich aus der Sorgfaltspflicht der ausführenden 

Bauunternehmung und der beauftragten Ingenieure sowie aus dem Gefahrensatz 

oder dem Eigentumsrecht. Vibrationen, welche eine nachbarschaftliche Liegen-

schaft beschädigten, seien immer übermässig. Derart starke Immissionen in Form 

von Erschütterungen bzw. Vibrationen, dass am Haus des Klägers und demjeni-

gen seines Nachbarn zahlreiche Risse und somit Sachschäden entstünden, seien 

vermeidbar. Dazu verweist der Kläger auf drei Beweismittel, nämlich G._____ als 

Zeuge gemäss Beweismittelverzeichnis zur Klage und zwei gutachterliche Proto-

kolle der H._____ GmbH vom 24. April bzw. 11. September 2013 (Urk. 4/11 und 

4/12; Urk. 38 S. 10 und 15). 

 Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO enthält die Klage die Bezeichnung der 

einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen. Die Beweismittel müssen 

den einzelnen Tatsachen klar zugeordnet werden. Für das Gericht und die Ge-

genpartei muss eindeutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu welchen Tatsa-

chenbehauptungen angerufen werden. Entsprechend sind die einzelnen Beweis-

offerten in der Regel unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen, 

die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen. Die Angabe des Beweismittels 

muss in dem Sinne spezifisch sein, als etwa ein pauschaler Verweis auf eine Ur-

kundensammlung oder eine umfangreiche Urkunde nicht angeht; vielmehr ist z.B. 

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bei einem mehrseitigen Dokument die relevante Seite oder Stelle anzugeben 

(Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221 N 17; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al., 

ZPO Komm, Art. 221 N 51; BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 31 f.; BK ZPO-

Killias, Art. 221 N 29). Diesen Anforderungen genügen weder die Hinweise in der 

Berufungsschrift noch die Beweismittelofferten des Klägers in der Klageschrift, 

insbesondere nicht das Beweismittelverzeichnis in deren Anhang (Urk. 2; vgl. 

Urk. 38 S. 10 oben). Er zeigt nicht auf, dass er vor Vorinstanz G._____ als Zeu-

gen zur Frage der Vermeidbarkeit der Schäden angerufen hätte. Ebenso wenig 

weist der Kläger nach, an welchen Stellen der 40- bzw. 31seitigen gutachterlichen 

Protokolle dazu Stellung genommen wird. Weiter hat der Kläger zwar eine Exper-

tise über die Auswirkung der bei den Arbeiten verwendeten Maschinen beantragt 

(Urk. 38 S. 15; Urk. 2 S. 5). Er macht aber in der Berufungsschrift nicht geltend, 

ein Gutachten zur Vermeidbarkeit der Schäden als Beweisofferte bezeichnet zu 

haben. 

 bbb) Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, ihre Begründung, wonach kleinere 

Maschinen zu wenig effizient wären, sei eine gerichtliche Mutmassung und damit 

schlicht willkürlich. Gerade um übermässige und schädigende Immissionen zu 

vermeiden, müssten die Maschinen entsprechend gewählt werden. Sachschäden 

dürften wohl nicht mit der Effizienz einer Strassensanierung gerechtfertigt werden. 

Die unterschiedliche Bodenbeschaffenheit fordere den Einsatz anderer Maschi-

nen. Um das zu planen, setzten der ordentliche Tiefbauer und sein Bauleiter Sen-

soren ein. Der Kläger weist darauf hin, dass er in der Klageschrift die Edition der 

verwendeten Baumaschinen verlangt habe. Die Vorinstanz versuche mit argu-

mentativen Verwirrungen, die Nichtvermeidbarkeit der Immissionen zu konstruie-

ren (Urk. 38 S. 10, 21). 

 Ob die Immissionen mit kleineren Maschinen (leicht) vermieden oder we-

nigstens auf ein Mass hätten reduziert werden können, dass keine Gebäude-

schäden aufgetreten wären, kann dahingestellt bleiben, denn es wäre Sache des 

Klägers gewesen, solches substantiiert zu behaupten (vgl. BGE 113 Ib 34, E. 2, 

m.w.H.). Er legt zudem nicht dar, wo er vor Vorinstanz den Einsatz von Sensoren 

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geltend gemacht hätte. Mit der Edition der verwendeten Baumaschinen wäre für 

die Frage der Vermeidbarkeit der Immissionen von vornherein nichts gewonnen. 

 dd) Zusammenfassend hat der Kläger den Nachweis nicht erbracht, dass die 

Beklagte Vibrationen und Erschütterungen im Untergrund bei der Sanierung der 

D._____-strasse mit vernünftigem Aufwand hätte vermeiden oder wenigstens so-

weit reduzieren können, dass Gebäudeschäden an seiner Liegenschaft vermie-

den worden wären, mit andern Worten, dass die Einwirkungen nicht notwendige 

oder doch leicht vermeidbare Folge der Sanierung waren und insbesondere auf 

deren unsachgemässe Ausführung zurückzuführen sind. 

 c) aa) Der Kläger hält das Enteignungsrecht nicht für anwendbar. Die Vor-

instanz stütze sich auf Bundesgerichtsentscheide, welche die Beseitigung/Unter-

lassung von Immissionen in Form von Lärm etc. zum Streitgegenstand hätten. 

Vorliegend gehe es nicht um geltend gemachte Abwehrrechte. Dem Kläger sei als 

Folge der Strassensanierung ein Sachschaden entstanden. Es gehe nicht um 

Immissionsabwehr, sondern um die Haftung des Grundeigentümers für einen ver-

ursachten Sachschaden am Gebäude des Klägers. Der vorliegende Sachverhalt 

mit dem Begehren um Zusprechung von Schadenersatz passe nicht auf die zur 

Enteignung von Nachbarrechten entwickelte Rechtsprechung. Ein Schadener-

satzanspruch könne nicht enteignet werden. Gegenstand von Enteignungen 

könnten zivilrechtliche Abwehransprüche aus Nachbarrecht sein: Abwehransprü-

che, welche die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben verunmöglichen oder erheb-

lich erschweren würden. Vorliegend gehe es jedoch um Ersatz für bereits erlitte-

nen Sachschaden und nicht um einen solchen Abwehranspruch, der enteignet 

werden könnte. Die Erfüllung von (künftigen, aktuellen) öffentlichen Aufgaben sei 

dadurch nicht tangiert. Daraus folge, dass die Vorinstanz für die Schadenersatz-

klage sachlich zuständig sei. Art. 679 ZGB handle mehrere Rechte ab. Einerseits 

seien die Abwehrrechte enthalten und andererseits die strenge Kausalhaftung, 

nämlich Schadenersatz, wenn man durch den Nachbarn geschädigt werde. Im-

missionsabwehr und strenge Kausalhaftung seien typologisch verschieden. Des-

halb könne nicht tel quel alles unter Art. 679 ZGB einfach plakativ dem Enteig-

nungsrichter überbunden werden. Ein Schadenersatzanspruch aus bereits erlitte-

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nem Sachschaden verhindere nicht die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, weshalb 

eine Enteignung nicht zur Diskussion stehen könne. Allenfalls sei Schadenersatz 

aus Sachschaden adhäsionsweise beim Enteignungsgericht geltend zu machen, 

wenn in erster Linie nachbarschaftliche Abwehrrechte geltend gemacht und 

Schadenersatz nur nebenbei gefordert werde (Urk. 38 S. 11 f., 14, 15 f.). 

 bb) Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (vgl. vorn IV/2/a), hat das 

Bundesgericht wiederholt entschieden, dass Gegenstand der Enteignung auch 

die nachträgliche Entschädigungsforderung für Gebäudeschäden als Folge von 

Immissionen sein kann: „Werden demnach solche Abgrabungen oder Bauten für 

ein Werk unternommen, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zu-

steht, so kann der Geschädigte nicht zivilrechtlich auf Beseitigung der Schädigung 

oder Schutz gegen drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen (Art. 

679 ZGB), sondern nur gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine 

Entschädigung verlangen (…).“ (BGE 113 Ib 34, E. 2, m.w.H.; vgl. auch BGE 131 

II 65; 128 II 368, E. 2.1; 119 Ib 334, E. 3a = Praxis 83 {1994} Nr. 74; BGE 96 II 

337, E. 5, = Praxis 60 {1971} Nr. 83; BGE 91 II 474, E. 5; 64 I 225, E. 2; 62 I 266, 

E. 1; BGer 1C_460/2013 vom 6. November 2013, E. 2; BGer E.14/1994 vom 31. 

Dezember 1996, E. 3, abgedruckt in ZBl 99 {1998} 233). In BGE 119 II 411, auf 

den sich der Kläger für seine gegenteilige Auffassung beruft (Urk. 38 S. 20), war 

für das Bundesgericht nicht dargetan, dass die Einwirkungen auf die benachbar-

ten Liegenschaften unvermeidbar gewesen wären oder sich nur mit einem unver-

hältnismässigen Aufwand hätten verringern lassen, weshalb grundsätzlich ein An-

spruch auf Schadenersatz gestützt auf Art. 679 ZGB gegeben sei. Folgerichtig be-

jahte das Bundesgericht die Zulässigkeit der Zivilklage (E. 3c und 6; vgl. auch 

BGE 132 III 49, E. 2.3). 

 In der Literatur ist der bundesgerichtlichen Rechtsprechung teilweise Kritik 

erwachsen: Gemäss Jaag macht die Enteignung eines Schadenersatzanspruchs 

keinen Sinn. Er schliesst aber nicht aus, dass nachbarrechtliche Schadenersatz-

ansprüche wie die Enteignung von Nachbarrechten behandelt werden, indem sie 

dem öffentlichen Recht zugeordnet und der Schätzungskommission zur Beurtei-

lung zugewiesen werden (Jaag, Öffentliches Entschädigungsrecht, Gemeinsam-

- 14 - 

keiten und Unterschiede zwischen verschiedenen Formen öffentlichrechtlicher 

Entschädigungen, ZBl 98 {1997} 151 f.; vgl. auch Ruch, Die expansive Kraft der 

materiellen Enteignung, in ZBl 101 {2000} 627; Fahrländer, Zur Abgeltung von 

Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Werke, unter Berücksichtigung des 

Bundesgesetzes über den Umweltschutz, Diss. Bern 1985, S. 82 f.; Ender, Die 

Verantwortlichkeit des Bauherrn für unvermeidbare übermässige Bauimmissio-

nen, Diss. Freiburg 1995, S. 289 ff.; Bovey, L'expropriation des droits de voisi-

nage, Diss. Lausanne 1999, S. 196 f.; Eckenstein, Spannungsfelder bei nachbar-

rechtlichen Klagen nach Art. 679, Zürich 2010, S. 58 f.). Das Verwaltungsgericht 

des Kantons Zürich hat sich trotz dieser Kritik nicht veranlasst gesehen, „von der 

gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen.“ (Rechenschafts-

bericht 1998, Nr. 174 = ZBl 101 {2000} 462). Auch die Eidgenössische Schät-

zungskommission verweist den von einem Gebäudeschaden betroffenen Grund-

eigentümer unter den genannten Voraussetzungen auf das Enteignungsrecht 

(Wagner Pfeifer/Gebhardt, Enteignungsrechtliche Entschädigungsansprüche beim 

Bau der Nordtangente -- aus der Praxis der Eidgenössischen Schätzungskom-

mission Kreis 7, BJM 2000 S. 29 f.). Gossweiler befürwortet die enteignungsrecht-

liche Abgeltung nachbarrechtlicher Schadenersatzansprüche vor allem aus Grün-

den der Prozessökonomie ausdrücklich (Gossweiler, Entschädigungen für Lärm 

von öffentlichen Verkehrsanlagen, Zürich 2014, S. 221 f.). Andere Autoren ver-

weisen auf die bundesgerichtliche Praxis, ohne diese einer Kritik zu unterziehen 

(Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. A., Bern 2016, 

669; Filippo Gianoni, L'expropriation des voisins exposés aux nuisances de la 

construction, in: Journées suisses du droit de la construction 2015, S. 88 f.; Rey, 

Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. A., Zürich 2008, Rz 1119, m.w.H.; Wagner 

Pfeifer, Beweissicherung und Entschädigung bei Bauschäden – Verfahren vor der 

Eidgenössischen Schätzungskommission, BJM 2011 S. 82). Angesichts der lang-

jährigen, gefestigten Rechtsprechung und zumal das Bundesgericht trotz der ge-

äusserten Kritik an dieser integral festgehalten hat (vgl. BGE 121 II 317, E. 4e = 

Praxis 85 {1986} Nr. 165), besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzu-

weichen. Erleidet ein Grundeigentümer Schäden als Folge von Immissionen, wel-

che von einem Werk ausgehen, für das dem Werkeigentümer das Enteignungs-

- 15 - 

recht zusteht, und sind diese Immissionen auch bei sachgemässer Handhabung 

nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand vermeidbar, so entscheidet 

über den Entschädigungsanspruch der Enteignungsrichter und besteht keine Zu-

ständigkeit der Zivilgerichte. 

 Die Vorinstanz hat dargelegt, dass diese Zuständigkeitsregelung auch für 

das kantonale Enteignungsrecht Gültigkeit hat (Urk. 39 S. 9 f.; vorn Ziff. IV/2/a). 

Der Kläger beanstandet diese Erwägungen zu Recht nicht. 

 d) Da die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz fehlt, ist die Berufung ab-

zuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen. 

V. 

 Bei diesem Verfahrensausgang bleibt es bei der vorinstanzlichen Kosten- 

und Entschädigungsregelung. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist unter Be-

rücksichtigung des Parallelverfahrens auf Fr. 3‘500.– festzusetzen und dem Klä-

ger aufzuerlegen. Da die Beklagte innert Frist keine Berufungsantwort eingereicht 

hat, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. 

 Der Kläger wirft zwar der Beklagten widersprüchliches Verhalten vor, weil 

sie ihn mit Schreiben vom 12. Februar 2013 auf den Zivilweg verwiesen habe und 

nun die Zulässigkeit dieses Zivilwegs bestreite. Die Beklagte sei aus Vertrauens-

schutz haftbar (Urk. 38 S. 13). Allerdings macht der Kläger im vorliegenden Ver-

fahren keine konkreten Ansprüche geltend. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts    

Dietikon vom 23. November 2016 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3‘500.– festgesetzt. 

- 16 - 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger 

auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 

4. Der Beklagten wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschä-

digung zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 67‘597.65. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 25. August 2017 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Notz 
 
 
versandt am: 
mc 

	Urteil vom 25. August 2017
	Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2)
	Beschluss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2016:
	1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–.
	3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen.
	(4./5. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	V.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts    Dietikon vom 23. November 2016 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3‘500.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Der Beklagten wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...