# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37544f86-49d3-5d2e-863f-7422d83dbe46
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.10.2005 12.2005.137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2005-137_2005-10-25.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2005.137

  12.2005.138

  12.2005.139

  	
  Lugano

  25 ottobre 2005/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire, in materia di locazione, nelle
seguenti cause della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4, congiunte per
l¿istruttoria e per il giudizio: 

 

 

inc. n. LA.2003.50, promossa con istanza 14 maggio 2003 da

 

	
   

  	
  __________ 

  __________  

  entrambi rappr.
  da  RA 2 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  

con cui si
chiede di voler far ordine alla convenuta di riparare, nell¿ente locato, i
servizi igienici, le tubature, il tetto ed i macchinari della cucina
(lavastoviglie e forno), di condannarla al pagamento di fr. 10'000.- e di
ridurre la pigione di fr. 1'200.- mensili a far tempo dal 7 agosto 2002,
domande avversate dalla controparte; 

 

 

inc. n. LA.2003.55, promossa con istanza 14 maggio 2003 da

 

	
   

  	
  __________  

  __________ 

  entrambi rappr.
  da  RA 2  

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  

chiedente
in via principale l¿annullamento della disdetta 20 novembre 2002 e in via
subordinata la protrazione del contratto di locazione per 6 anni, domande
avversate dalla controparte; 

 

 

e inc. n. SF.2003.127, promossa con istanza 2
giugno 2003 da

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  rappr. da  RA 2 
  

   

  

volta ad
ottenere lo sfratto della convenuta dall¿ente locato, domande avversate dalla
controparte; 

 

 

sulle
quali il Pretore, dopo aver limitato l¿udienza di discussione e l¿istruttoria
all¿esame dell¿eccezione di carenza di legittimazione attiva di __________ e __________
e di carenza di legittimazione passiva di AO 1, si è pronunciato con decisione
11 agosto 2005, con cui ha respinto le istanze LA.2003.50 e LA.2003.55 nella
misura in cui erano state promosse da __________ e respinto integralmente
l¿istanza SF.2003.127;

 

appellante
AP 1 con 3 separati atti di appello datati 22 agosto 2005, con cui, previa
richiesta di concessione dell¿assistenza giudiziaria, chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere integralmente le istanze LA.2003.50
(inc. n. 12.2005.139) e LA.2003.55 (inc. n. 12.2005.138) con conseguente
liberazione a suo favore delle pigioni depositate dalla controparte presso
l¿Ufficio di conciliazione di Breganzona e di accogliere l¿istanza SF.2003.127
(inc. n. 12.2005.137), il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le
sedi;

 

mentre __________
e __________, con 3 atti di osservazioni datati 2 settembre 2005, postulano la
reiezione dei gravami pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
contratto 21 aprile 1993 (doc. A inc. n. 170 UC) AP 1 ha concesso in locazione
ai fratelli __________ e __________ l¿esercizio pubblico denominato __________
ad __________. Il contratto, di durata decennale fino al 31 maggio 2003 e
rinnovabile per un ulteriore anno in caso di mancata disdetta con un preavviso
di almeno 6 mesi, prevedeva una pigione mensile attualmente di fr. 3'500.- più
le spese.

                                         Nell¿ottobre
1994, d¿accordo tutte le parti, il contratto è stato assunto dalla sola __________
(doc. 13 inc. n. 170 UC).

 

 

                                   2.   Nel
corso del 2001 tra AP 1, __________ ed il marito __________, gerente
dell¿esercizio pubblico, sono state intavolate delle trattative volte al
trasferimento del contratto di locazione alla società AO 1, di cui questi
ultimi risultavano essere la procuratrice rispettivamente l¿amministratore
unico, entrambi con firma individuale iscritta a RC (doc. 1 inc. n. 170 UC).

                                         Il 20
novembre 2002 la locatrice ha notificato separatamente, su formulario ufficiale,
a __________, __________ e AO 1 (doc. 12, 15 e 16 inc. n. 170 UC) la disdetta
del contratto con effetto al 31 maggio 2003. In precedenza, alla locatrice era
stato chiesto di ovviare ad alcuni difetti nell¿ente locato e di rimborsare le
spese di riparazione già anticipate.

 

 

                                   3.   Dopo
aver adito l¿Ufficio di conciliazione in materia di locazione, __________ e __________
si sono rivolti alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4, chiedendo, con
l¿istanza LA.2003.55, l¿annullamento della disdetta siccome abusiva e in via
subordinata la protrazione del contratto di locazione per 6 anni,
rispettivamente, con l¿istanza LA.2003.50, di voler far ordine alla controparte
di riparare i servizi igienici, le tubature, il tetto ed i macchinari della
cucina dell¿ente locato (lavastoviglie e forno), di condannarla al risarcimento
di fr. 10'000.- e di ridurre la pigione di fr. 1'200.- mensili (pari al 30%) a
far tempo dal 7 agosto 2002. Da parte sua AP 1, rilevando che l¿ente locato non
era stato liberato entro il termine di disdetta, con l¿istanza SF.2003.127 ha
chiesto lo sfratto di AO 1.

                                   4.   Dopo
aver congiunto le 3 cause per istruttoria ed aver limitato l¿udienza
preliminare e la stessa istruttoria all¿esame dell¿eccezione di carenza di
legittimazione attiva di __________ e __________ e di carenza di legittimazione
passiva di AO 1, il Pretore, autorizzato a statuire con un unico giudizio, con
la decisione qui impugnata le ha accolte tranne per quanto riguardava __________
ed ha di conseguenza respinto le istanze LA.2003.50 e LA.2003.55 nella misura
in cui erano state promosse da __________ e respinto integralmente l¿istanza SF.2003.127.
Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che attualmente unica
conduttrice dell¿ente locato era __________ e quindi solo lei poteva contestare
la disdetta, chiedere la protrazione, domandare la riduzione della pigione e
pretendere la riparazione dei difetti o il risarcimento dei danni,
rispettivamente era solo contro di lei che poteva essere promossa una procedura
di sfratto. A suo giudizio, non si poteva in effetti ritenere che la locazione
fosse stata espressamente trasferita alla società AO 1 ai sensi dell¿art. 263
CO, visto e considerato che nelle trattative la locatrice si era semmai detta
disposta a sottoscrivere solo un nuovo contratto. Un suo trasferimento per atti
concludenti era pure escluso, ritenuto che dagli atti era emerso che la
locatrice aveva sempre considerato __________ e __________ quali suoi partners
contrattuali, tanto da aver poi notificato loro la disdetta. All¿autorità
amministrativa non era del resto stata notificata alcuna modifica del gestore
dell¿esercizio pubblico locato, che risultava sempre essere __________.

 

 

                                   5.   Con
i 3 appelli, del tutto identici, che qui ci occupano AP 1, previa concessione
dell¿assistenza giudiziaria, chiede di riformare il querelato giudizio nel
senso di respingere integralmente le istanze LA.2003.50 e LA.2003.55 con
conseguente liberazione a suo favore delle pigioni nel frattempo depositate
presso l¿Ufficio di conciliazione e di accogliere l¿istanza SF.2003.127. Essa
ritiene in sostanza che AO 1 sarebbe successivamente subentrata nel contratto
di locazione: il trasferimento del contratto, per il quale essa aveva dato il
suo esplicito accordo, era in effetti dimostrato dal fatto che da quel momento
la corrispondenza veniva scambiata con quella società e che soprattutto la
gestione dell¿esercizio pubblico era passata nelle sue mani, così che era lei
ad incassare gli utili ed a pagare gli stipendi a __________ e __________, le
pigioni e le assicurazioni dell¿immobile, pure a suo nome.

 

                                   6.   Delle
osservazioni con cui __________ e __________ postulano la reiezione dei gravami
si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   7.   Determinare
la legittimazione attiva e passiva di una parte significa stabilire chi può
rispettivamente, contro chi si deve far valere in giudizio, in proprio nome,
una determinata pretesa in qualità di suo titolare (DTF 125 II 82 consid.
1a; IICCTF 2 giugno 2003 5C.243/2002; II CCA 14 marzo 2005 inc.
n. 12.2003.216).

                                         La
legittimazione attiva e passiva non rappresenta un presupposto processuale ma è
invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito,
che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 3 e n. 642 ad art. 181). 

 

 

                                   8.   Giusta
l¿art. 263 CO il conduttore di un locale commerciale può trasferire la
locazione ad un terzo con il consenso scritto del locatore (cpv. 1), ritenuto
che in tal caso il terzo è surrogato al conduttore (cpv. 3). Le premesse per il
trasferimento della locazione sono tre: l¿esistenza di un valido contratto di
locazione tra il locatore ed il conduttore, un accordo tra il conduttore ed il
terzo volto all¿assunzione del contratto di locazione e il consenso scritto da
parte del locatore (Higi, Zürcher Kommentar, N. 19 seg. ad art. 263 CO; Wessner,
Die allgemeinen Bestimmungen des neuen Mietrechts (Teil 2), in mp 1991
p. 127).

 

 

                                   9.   Nel
caso di specie, pacifico che tra __________ e AP 1 fosse in essere un valido
contratto di locazione, si tratta di esaminare se nel corso del 2001 la prima
si sia accordata con AO 1 per l¿assunzione da parte sua del contratto e se la
seconda abbia dato il suo consenso scritto.

 

 

                                9.1   L¿esistenza
di un accordo tra il conduttore ed il terzo, almeno implicito, volto al
trasferimento del contratto di locazione, non è stata seriamente contestata e
del resto nemmeno avrebbe potuto esserlo: l¿istruttoria di causa ha in effetti
permesso di accertare che nell¿ambito del contratto di compravendita
dell¿inventario e del mobilio presente nell¿ente locato, concluso il 28
febbraio 2001 tra __________ e AO 1 (rinvenuto negli incarti fiscali di AO 1 e
di __________ richiamati), esse si erano date atto che la locatrice era stata
messa al corrente della vendita ed era d¿accordo di stipulare un nuovo
contratto di locazione a partire dal successivo 1° marzo direttamente con AO 1
alle stesse condizioni come al contratto stipulato il 21 aprile 1993, ritenuto
che __________ ed il marito __________ si sarebbero impegnati quali garanti. La
richiesta di sottoscrizione di un nuovo contratto di locazione a favore di AO 1
è stata del resto confermata anche dal teste __________, fiduciario dei coniugi
__________ e contabile rispettivamente rappresentante davanti alle autorità
fiscali di AO 1.

 

 

                             9.2.1   Quanto
all¿accordo scritto di AP 1 al trasferimento della locazione, lo stesso può
innanzitutto essere intravisto nella lettera (doc. 2 inc. n. 170 UC) con cui la
sua fiduciaria e quindi rappresentante, in data 7 maggio 2001, aveva comunicato
a __________ che la sua cliente non si opponeva al trasferimento del contratto
di locazione al nome della AO 1 a condizione che i precedenti conduttori
garantissero, anche in futuro, per gli obblighi derivanti dal contratto
sottoscritto e previo accordo dell¿Ufficio esercizi pubblici: ora, ritenuto che
con l¿accordo 28 febbraio 2001 __________ già si era impegnata a rispondere
quale garante nel nuovo contratto di locazione e che comunque nella lettera 25
ottobre 2001 (doc. 3 inc. n. 170 UC), inviata dalla stessa fiduciaria a AP 1 e
di cui __________ aveva confermato il contenuto in sede testimoniale -è in
effetti quello il ¿doc. 19 UC¿ sul quale egli riferisce-, era stata riportata
la proposta di quest¿ultimo, d¿accordo i signori __________, di voler rifare il
contratto di locazione indicando come conduttore AO 1 ed aggiungendo la
clausola ¿per avallo - __________ / __________¿, ben si può in effetti ritenere
che la prima condizione posta per il suo consenso fosse adempiuta, mentre la
seconda lo era a sua volta in virtù dell¿art. 156 CO, visto e considerato che __________,
pur avendo ammesso di aver avuto l¿intenzione di modificare l¿autorizzazione a
gestire a favore della società, cui nel frattempo era stata affidata la
gestione, vi aveva in seguito rinunciato, in urto con la buona fede, a causa
delle problematiche poi intervenute con la proprietaria (cfr. verbale
d¿interrogatorio 12 febbraio 2004 rinvenuto nell¿incarto dell¿Ufficio permessi
richiamato). L¿esistenza dell¿accordo scritto da parte della locatrice
risultava in ogni caso anche dalla stessa lettera 25 ottobre 2001, che AP 1,
così richiesta, aveva provveduto a ritornare alla sua fiduciaria, con la sua
firma autografa, in segno di accettazione della proposta del fiduciario dei
signori __________ ivi formulata: la procedura adottata nell¿occasione era del
resto simile a quella pacificamente messa in atto dalle parti nel corso del
1994 per il trasferimento del contratto alla sola __________ (cfr. doc. 13 inc.
n. 170 UC).

 

 

                             9.2.2   Ma se,
per ipotesi, si volesse anche ammettere l¿assenza del consenso scritto da parte
di AP 1, l¿esito di questo giudizio non potrebbe essere diverso, dovendosi in
ogni caso concludere per l¿esistenza di un suo consenso per atti concludenti,
che è senz¿altro sufficiente visto e considerato che la forma scritta per il
consenso del locatore era stata imposta solo per ragioni probatorie (cfr. ICCTF
8 ottobre 2002 4C.167/2002; DTF 125 III 226; Weber, Basler Kommentar,
3. ed., N. 3 ad art. 263 CO), e soprattutto per l¿abuso di diritto da parte del
conduttore e del terzo a volersi prevalere nelle particolari circostanze
dell¿assenza di quella forma (cfr. sentenze ICCTF e DTF citate; Weber,
op. cit., ibidem). 

 

                                         È
innanzitutto a torto che __________ e AO 1 fanno notare che il teste __________
aveva dichiarato che AP 1 non avrebbe in realtà dato il suo consenso alla
sottoscrizione del nuovo contratto. A parte il fatto che il teste in questione,
oltretutto non disinteressato all¿esito della lite per via dei suoi rapporti
professionali con i coniugi __________ e con AO 1, per giurisprudenza invalsa (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 34 ad art. 90) nemmeno può essere considerato sufficientemente
attendibile, almeno nella misura in cui conferma le tesi dei suoi clienti,
essendo incorso in parecchie imprecisioni -si pensi, ad es., alla data di
costituzione di AO 1 che non risale al 2000 ma al 1997 (doc. 1 inc. n. 170 UC),
al superamento degli esami di capacità per esercenti da parte di __________
sconfessato dagli atti ufficiali (cfr. gli scritti 16 dicembre 1997 della
Divisione della formazione professionale presenti nell¿incarto dell¿Ufficio
permessi richiamato), ed al fatto che AO 1 si occupava solo della tenuta della
contabilità dell¿esercizio pubblico quando essa risultava invece essersi
assunta l¿intera gestione (cfr. i dati emersi dal suo incarto fiscale
richiamato)- si osserva infatti che egli aveva collocato temporalmente quell¿episodio
alla data di costituzione di AO 1 o nel 2000, per cui la circostanza, fosse
anche vera, non esclude che nel corso del 2001 la locatrice potesse essersi
determinata diversamente, come del resto i suoi clienti si erano pacificamente
dati atto nel già citato scritto 28 febbraio 2001.

 

                                         Ammessa
così l¿esistenza di un accordo al trasferimento della locazione da parte della
locatrice, è comunque chiaro che nel caso particolare il conduttore ed il terzo
sono assai malvenuti a contestarne gli effetti, perfettamente riconoscibili,
riconosciuti e messi in pratica da tutte le parti interessate durante un lungo
periodo di tempo, prevalendosi di un¿eventuale mancanza del consenso scritto
della controparte (cfr. sentenza ICCTF citata; Lachat, Le bail à loyer,
Losanna 1997, p. 387; Barbey, Le transfert du bail commercial (art. 263
CO), in SJ 1992 p. 58 seg.; cfr. pure Higi, op. cit, N. 28 ad
art. 263 CO). È in effetti incontestato che, diversamente da quelle precedenti
(doc. 21 p. 1 inc. n. 170 UC), le pigioni maturate successivamente alle
trattative per il trasferimento del contratto di locazione (doc. 18, 19, 20, 21
p. 2 segg., 22 inc. n. 170 UC, doc. L, M, N inc. n. 1629 UC) sono state pagate
esclusivamente da AO 1, che oltretutto si era assunta tutti gli stipendi tra
cui anche quello di __________ e di __________, nonché gli oneri assicurativi
le cui polizze nel frattempo erano pure state trapassate a suo nome (doc. Q e S
che sostituiscono i doc. R e T; cfr. pure i documenti allegati alla lettera 31
gennaio 2005 dell¿avv. RA 2). A questo stadio della lite è inoltre pacifico che
la corrispondenza tra le parti al contratto (cfr. ad es. doc. B, C, D, E, F, G,
10, 11 inc. n. 170 UC, doc. I, 11, 15 inc. n. 1629 UC, doc. I, N, 7) è stata in
seguito scambiata solo con quella società (sia pure riportando perlopiù anche i
nomi di __________ e di __________, verosimilmente per il fatto che essi ne
erano gli organi), che altrimenti non aveva ragione di essere indicata.
Oltretutto quest¿ultima da allora si è presentata di fronte all¿autorità
fiscale come l¿unica conduttrice dell¿ente locato (cfr. incarto fiscale AO 1
richiamato ed in particolare la lettera 23 settembre 2002 con i relativi
allegati), mentre i coniugi __________ hanno negato al fisco di esserne i
conduttori (cfr. incarto fiscale __________ richiamato). Ed anche da un punto
di vista amministrativo, come ammesso da __________ nel già citato verbale
d¿interrogatorio innanzi all¿Ufficio permessi, essa avrebbe dovuto essere
registrata in qualità di gestore, qualifica che di regola compete al conduttore
(teste __________). In tali circostanze, contrariamente a quanto ritenuto dal
Pretore, il fatto che una delle 3 disdette sia stata notificata separatamente
anche ad __________, che nulla aveva a che fare con il contratto di locazione
se non -come detto- in quanto organo di AO 1, non può ragionevolmente essere
inteso nel senso che la locatrice, pur avendo inviato la disdetta alla di lui
moglie, a sua volta pure organo della società, avesse ritenuto notificargliela
nella sua qualità di conduttrice, ma piuttosto che le disdette significate ai
coniugi __________ erano state inviate solo a titolo cautelativo, adottando in
pratica le modalità con cui le parti si erano scambiate la corrispondenza con AO
1. 

 

 

                                10.   Ne
discende, in parziale accoglimento degli appelli, che la decisione di prime
cure dev¿essere riformata nel senso che le istanze LA.2003.50 e LA.2003.55
devono essere integralmente respinte per carenza di legittimazione attiva con
conseguente liberazione a favore di AP 1 delle pigioni nel frattempo depositate
presso l¿Ufficio di conciliazione, mentre per quanto riguarda l¿istanza SF.2003.127
si può unicamente respingere l¿eccezione di carenza di legittimazione passiva,
l¿accoglimento dell¿istanza essendo invece prematuro.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza
delle parti (art. 148 CPC), ritenuto che l¿integrale reiezione delle istanze LA.2003.50
e LA.2003.55 giustifica di caricare a __________ e __________ gran parte degli
oneri processuali, mentre in merito all¿istanza SF.2003.127, che incide in
maniera minore se non altro per il fatto che non si tratta di una decisione
finale, si ha che AO 1 risulta maggiormente soccombente rispetto a AP 1. A quest¿ultima,
che ha comprovato la sua situazione di indigenza e le cui domande non
apparivano prive di possibilità di esito favorevole, può essere concesso il
beneficio dell¿assistenza giudiziaria per la sede di appello (art. 3 e 14 Lag).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l¿art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   Gli appelli 22 agosto 2005 di AP 1 sono parzialmente accolti.

                                         Di
conseguenza la decisione 11 agosto 2005 della Pretura distretto di Lugano,
Sezione 4, è così riformata:

 

                                         1.     Le istanze 14 maggio 2003
(inc. n. LA.2003.50 e inc. n. LA.2003.55) sono respinte per carenza di
legittimazione attiva.

                                         §      È di conseguenza ordinata la liberazione a
favore di AP 1 di tutte le pigioni relative al __________ di __________,
depositate presso l¿Ufficio di conciliazione di Breganzona.

                                         2.     L¿eccezione
di carenza di legittimazione passiva di AO 1 di cui all¿inc. n. SF.2003.127 è
respinta.

                                         3.     La tassa di giustizia di fr. 200.- e
le spese di fr. 200.- sono poste a carico di __________ e __________ in ragione
di 7/8, per 1/12 sono a carico di AO 1 e per 1/24 sono a carico di AP 1 e per
essa, al beneficio dell¿assistenza giudiziaria, dello Stato. __________ e __________
verseranno a AP 1 fr. 2'000.- per ripetibili, mentre AO 1, per parti di
ripetibili, le verserà fr. 300.-. 

 

 

                                   II.   L¿istanza di ammissione al
beneficio dell¿assistenza giudiziaria per la procedura di appello presentata da
AP 1 è accolta, con il gratuito patrocinio de  RA 1.

 

 

                                  III.   Le spese della procedura d¿appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia        fr.     950.-

                                         b) spese                         
 fr.       50.- 

                                         Totale                              
fr.  1¿000.-

 

                                         da
anticiparsi dall¿appellante e per essa, al beneficio dell¿assistenza
giudiziaria, dallo Stato, restano a suo carico per 1/9, sono a carico di __________
e __________ in ragione di 2/3 e di AO 1 per 2/9. __________ e __________
rifonderanno a AP 1 fr. 1¿000.- per ripetibili di appello, mentre AO 1, per
parti di ripetibili di appello, le verserà fr. 150.-.

 

 

                                 IV.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente                                                           Il
segretario