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**Case Identifier:** c0a477c6-9645-5fb5-b526-b2e1bfd22ab2
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-05-28
**Language:** de
**Title:** Freihaltezone, Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts durch die Gemeinde nach § 64 PBG
**Docket/Reference:** BRGE III Nr. 0076/2025
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/auszug_r3.2024.00113.pdf

## Full Text

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung

G.-Nr.
BRGE III Nr.

R3.2024.00113
0076/2025

Entscheid vom 28. Mai 2025

Mitwirkende

Abteilungspräsidentin Gabriele Kisker, Baurichter Thomas Regli, Baurichter
Martin Farner, Gerichtsschreiber Andreas Mahler

in Sachen

Rekurrierende

1.  A
2.  B

beide vertreten durch […]

gegen

Rekursgegnerschaft

1.  Politische Gemeinde X

vertreten durch Gemeinderat X

2.  Gemeinderat X

beide vertreten durch […]

betreffend

Beschlüsse  der  Gemeindeversammlung  und  des  Gemeinderats  vom
24. Juni 2024; Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrecht für Grundstück […]
______________________________________________________

hat sich ergeben:

A.

Mit Beschluss vom 24. Juni 2024 stimmte die Gemeindeversammlung von X

der Ausübung des Vorkaufsrechts für das Grundstück C-Strasse Kat. Nr. 1

zu (1). Der Gemeinderat wurde mit der Ausübung und dem Vollzug des Vor-

kaufsrechts sowohl im Sinne eines Verhandlungs- als auch im Sinne eines

Prozessführungsmandats beauftragt (2). Für den Kauf wurde ein Verpflich-

tungskredit  von  maximal  Fr.  2  Mio.  zu  Lasten  des  Verwaltungsvermögens

bewilligt  (3).  Dem  Lauf  der  Rekursfrist  und  der  Einreichung  des  Rekurses

gegen den Beschluss wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (4).

Mit Beschluss vom 24. Juni 2024 entschied der Gemeinderat von X, das ge-

setzliche Vorkaufsrecht nach § 64 PBG am Grundstück Kat. Nr. 1 gegenüber

der A als Eigentümerin und "veräussernde Partei" zu den Bedingungen der

B als "erwerbende Partei" gemäss dem am 5. Januar 2024 öffentlich beur-

kundeten "Vertrag über Architekturleistungen in Verbindung mit einer Über-

tragung nicht eingezonten Grundeigentums" auszuüben (Dispositivziffer 1).

Das Grundbuchamt X wurde angewiesen, die Gemeinde X als neue Eigen-

tümerin des Grundstücks Kat. Nr. 1 in X einzutragen (Dispositivziffer 2). Dem

Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses wurde die aufschie-

bende Wirkung entzogen (Dispositivziffer 3).

B.

Gegen diese Entscheide erhoben das A und die B mit Eingabe vom 23. Juli

2024 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich mit folgenden An-

trägen:

"1. Die Beschlüsse der Gemeindeversammlung, soweit sie Anfechtungsob-

jekte  im  Zusammenhang  mit  dem  angeblichen  nachgenannten  Vorkaufs-

recht sind, und des Gemeinderates X vom 24. Juni 2024 betreffend Vorkaufs-

recht am Grundstück Kat.-Nr. 1 an der C-Strasse in X seien aufzuheben.

2.  Vorsorgliche  Anordnung:  Insofern  der  Gemeinderat  im  Beschluss  vom

26. Juni  2024,  Disp.  Ziff.  3  letzter  Satz,  dem  Lauf  der  Rekursfrist  und  der

Einreichung  des  Rekurses  die  aufschiebende  Wirkung  entzogen  hat,  und

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verfügte, die Gemeinde X sei als Eigentümerin im Grundbuch sofort einzu-

tragen, sei derselbe aufzuheben

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

C.

Mit Verfügung vom 24. Juli 2024 wurde der Rekurseingang vorgemerkt und

das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Der vom Gemeinderat X in Dispo-

sitivziffer 3 des angefochtenen Entscheids verfügte Entzug der aufschieben-

den Wirkung des Rekurses wurde einstweilen bestätigt.

D.

Mit Eingabe vom 5. August 2024 sprach sich die Rekursgegnerschaft gegen

die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung aus.

Mit Verfügung vom 7. August 2024 wurde das Gesuch der Rekurrierenden

um  Wiederherstellung  der  aufschiebenden  Wirkung  des  Rekurses  gutge-

heissen.

E.

Mit  Eingabe  vom  26.  August  2024  beantragte  die  Rekursgegnerschaft  die

Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrierenden. Weiter sei das Rekurs-

verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des vor dem Bezirksrat Y gegen

den  beleuchtenden  Bericht der Gemeindeversammlung vom 24. Juni 2024

hängigen Rekursverfahrens in Stimmrechtssachen (G.−Nr. GE.2024.13) zu
sistieren. Sodann sei den Rekurrentinnen nur in die im Aktenverzeichnis als

"öffentlich" bezeichneten Akten Einsicht zu gewähren.

Mit Verfügung vom 29. August 2024 wurde das Gesuch um Beschränkung

der  Akteneinsicht  abgewiesen.  Mit  Verfügung  vom  12.  September  2024

wurde das Rekursverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfah-

rens G.-Nr. GE2024 vor dem Bezirksrat Y sistiert.

Mit Verfügung vom 15. Januar 2025 wurde das Verfahren fortgesetzt.

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F.

Mit Replik vom 21. Januar 2025 bzw. Duplik vom 17. Februar 2025 hielten

die  Parteien an ihren Anträgen  fest.  Mit Triplik vom  24. Februar 2024 ver-

langten die Rekurrierenden, die Rekursgegnerschaft sei zur Vorlegung aller

Akten zu verpflichten und das mit der Duplik eingereichte "ergänzte Akten-

verzeichnis" mit allfällig neu eingereichten Aktenstücken sei aus dem Recht

zu weisen.

G.

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erfor-

derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

Es kommt in Betracht:

1.

Die Rekurrentinnen sind als Veräusserin bzw. Erwerberin des streitbetroffe-

nen  Grundstücks  im  Sinne  von  § 338a  des  Planungs-  und  Baugesetzes

(PBG) ohne Weiteres zur Rekurserhebung legitimiert. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. Soweit

dies bei einzelnen Rügen nicht zutrifft, wird es im Rahmen der nachfolgen-

den Erwägungen darzulegen sein. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf den Rekurs grundsätzlich einzutreten.

2.

Im  angefochtenen  Beschluss  des  Gemeinderats  wurde  zur  Ausgangslage

festgehalten, mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 5. Januar 2024 habe

die A das Grundstück Kat.-Nr. 1 in X an die B übertragen. Das Grundstück

befinde sich in der kommunalen Freihaltezone, weshalb bei ihm das gesetz-

liche  Vorkaufsrecht  gemäss  §  64  Planungs-  und  Baugesetz  (PBG)  ange-

merkt sei.

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Mit Einschreiben vom 11. April 2024 (eingegangen am 12. April 2024) habe

das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt X mitgeteilt, dass aufgrund des

am 5. Januar 2024 beurkundeten Vertrags das Grundstück übertragen wor-

den sei. Die Mitteilung sei unter dem Hinweis erfolgt, dass die Parteien des

Vertrags die Auffassung  vertreten würden,  dass die Berechtigten  das  Vor-

kaufsrecht nicht ausüben könnten, da die Handänderung Teil eines Gesamt-

vertrags  (mit  Architekturleistungen)  sei  und  das  Grundstück  zum  Um-

schwung der Bauten auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 3 und 4 werde.

Nachdem der Gemeinderat am 17. April 2024 zunächst entschieden habe,

der Gemeindeversammlung die Ausübung des Vorkaufsrechtes am Grund-

stück vorzuschlagen, habe er am 24. April 2024 beschlossen, der Gemein-

deversammlung die Ausübung des Vorkaufsrechtes sowie die Genehmigung

eines entsprechenden Verpflichtungskredits zu beantragen. Mit E-Mail vom

15. Mai 2024 habe die Käuferin der Gemeinde den Entwurf einer Vereinba-

rung  zukommen  lassen,  wonach  die  Parteien  als  Grundlage  des  Vertrags

vom 5. Januar 2024 davon ausgegangen seien, dass kein Vorkaufsfall vor-

liege, weshalb sie sich auf einen Grundlagenirrtum berufen würden.

Mit Einschreiben vom 3. Juni 2024 habe das Notariat-, Grundbuch- und Kon-

kursamt mitgeteilt, dass die Parteien mit gleichentags öffentlich beurkundeter

Vereinbarung  festgehalten  hätten,  einem  Grundlagenirrtum  im  Sinn  von

Art. 23 und 24 Obligationenrecht (OR) erlegen zu sein, demzufolge der Ver-

trag vom 4. Januar 2024 (öffentlich beurkundet per 5. Januar 2024) ex tunc

dahinfalle.  Infolge  einer  Grundbuchberichtigung  hätten  die  Parteien  daher

die  Wiedereintragung  der  Verkäuferin  als  Eigentümerin  des  Grundstücks

veranlasst.

Mit  Schreiben  vom  14.  Juni 2024  habe  die Gemeinde  der  Verkäuferin  als
wiedereingetragene  Eigentümerin  mitgeteilt,  ungeachtet  der  zwischenzeit-

lich  erfolgten  Grundbuchberichtigung  am  Traktandum  4  der Gemeindever-

sammlung vom 24. Juni 2024 (Verpflichtungskredit zur Ausübung des Vor-

kaufsrechtes  am  Grundstück  Kat.-Nr.  1) 

festhalten  zu  wollen.  Am

24. Juni 2024 habe die Gemeindeversammlung den Anträgen des Gemein-

derats zugestimmt.

In rechtlicher Hinsicht erwog der Gemeinderat zusammengefasst, mit dem

Vertrag  vom  5.  Januar  2025  sei  der  Vorkaufsfall  eingetreten  und  das

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Vorkaufsrecht sei innerhalb der Frist von drei Monaten seit der dem Grund-

buchverwalter obliegenden Mitteilung des Verkaufs vom 11. April 2024 (ein-

gegangen am 12. April 2024) ausgeübt worden. Die Berufung der Parteien

auf den Grundlagenirrtum sei unstatthaft und stehe im Widerspruch zu Treu

und Glauben, weshalb sie für die Gemeinde als Vorkaufsberechtigte unbe-

achtlich sei. Aufgrund des Vertrages sei erstellt, dass die Parteien bei dessen

Abschluss Kenntnis des Vorkaufsrechtes gehabt hätten, es liege kein Irrtum

vor. Abgesehen davon könnte der Vorkaufsbelastete die Sache immer ver-

kaufen  und  darauf  spekulieren,  dass  das  Vorkaufsrecht  nicht  ausgeübt

werde, und andernfalls geltend machen, er hätte sich geirrt. Das Vorkaufs-

recht würde dadurch seines Sinns entleert.

Die Berufung der Parteien auf einen Grundlagenirrtum und die damit einher-

gehende Grundbuchberichtigung sei für die Gemeinde nur insofern relevant,

als das Vorkaufsrecht nun in jedem Fall gegenüber der Verkäuferin auszu-

üben  bzw.  geltend  zu  machen  sei  (vgl.  Art.  681a  Abs.  3  Zivilgesetzbuch

[ZGB] sowie auch Art. 216e OR analog in Bezug auf das im Grundbuch vor-

gemerkte  Vorkaufsrecht).  Davon abgesehen  stelle  der  Vertrag  vom  5.  Ja-

nuar 2024 nach wie vor einen Vorkaufsfall als Grundlage für die Ausübung

dar.

3.

Die Rekurrierenden bringen zum Sachverhalt vor, der "Vertrag sui generis"

vom 5. Januar 2024 (act. 6.1) beinhalte, dass F Architekturleistungen zu er-

bringen  habe.  Weiter  habe  sich  das  A  verpflichtet,  der  B  vom  Grundstück
Kat.-  Nr.  5  eine  Teilfläche  von  1278  m2  (neu  Kat.  -Nr.  1)  zu  Eigentum  zu
übertragen. Der Vertrag halte fest, dass die beiden Leistungen untrennbar

miteinander verbunden seien. Ferner habe die B erklärt, ihre beiden Aktio-
näre bewirtschafteten das Grundstück Kat.-Nr. 1 im Sinne von § 64 Abs. 2

lit.  b  PGB  landwirtschaftlich.  lm  Übrigen  enthalte  der  Vertrag  eine  ganze

Reihe  von  vorwiegend  dienstbarkeitsrechtlichen  Bestimmungen.  Die  Ent-

schädigung  für  die  Architekturleistungen  und  das  Grundstück  Kat.-Nr. 1

seien im Vertrag gesamthaft auf Fr. 2'000'000.-- festgelegt worden.

Diesen  Vertrag  hätten  die  Vertragsparteien  am  8.  Januar  2024  der  Ge-

meinde  X  übermittelt,  welche  ihn  am  9.  Januar  2024  entgegengenommen

habe (Begleitbrief mit Zustellnachweis in act. 6.2 und 6.3). Mit Schreiben vom

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21. März  2024  (act. 6.4)  habe  der  Rechtsvertreter  der  Gemeinde  Herrn  D

mitgeteilt, es handle sich um einen Vorkaufsfall gemäss § 64 PBG und die

Gemeinde beabsichtige, das Vorkaufsrecht auszuüben.

Am 3. Juni 2024 hätten die gleichen Vertragsparteien wie am 5. Januar 2024

in einem neuen Vertrag die Aufhebung des Vertrages vom 5. Januar 2024

ex tunc geschlossen und öffentlich beurkundet (act. 6.5).

4.

Die  Rekurrierenden  beanstanden  die  Rechtswidrigkeit  des  beleuchtenden

Berichts für die Gemeindeversammlung vom 24. Juni 2024 sowie unrichtige

Informationen 

in  der  Medienmitteilung  des  Gemeinderates  vom

24. Mai 2024. Auch an der Gemeindeversammlung vom 24. Juni 2024 selbst

habe  der  Gemeinderat  eine  klare  Orientierung  und  Information  vermissen

lassen.

Die Rüge beschlägt die allgemeine Garantie der politischen Rechte auf freie

Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 der Schwei-

zerischen Bundesverfassung [BV]). Sie muss mittels Rekurs in Stimmrechts-

sachen  beim  sachlich  zuständigen  Bezirksrat  vorgebracht  werden  (§  19b

Abs.  2  lit.  c  VRG).  Darauf  ist  somit  mangels  sachlicher  Zuständigkeit  des

Baurekursgerichts von vornherein nicht einzugehen. Im Übrigen sind die re-

kurrierenden Aktiengesellschaften in Stimmrechtssachen offensichtlich nicht

rekursberechtigt (§ 21a lit. a VRG).

5.

Die Rekursgegnerin stellte mit ihrer Rekursantwort den Antrag, den Rekur-
rentinnen nur in die im Aktenverzeichnis (act. 18) als "öffentlich" bezeichne-

ten Akten Einsicht zu gewähren. Mit Verfügung vom 29. August 2024 wurde

dieses Gesuch abgewiesen. In der Duplik (Rz. 11) hielt die Rekursgegnerin

unter  Bezugnahme  auf  die  genannte  Verfügung  fest,  den  Rekurrierenden

stehe demnach vollständige Akteneinsicht zu. Die Rekurrierenden beantra-

gen in ihrer Triplik, die Rekursgegnerinnen seien zur Vorlegung "aller Akten"

zu verpflichten und begründen dies unter Bezugnahme auf Rz. 11 der Duplik

wie folgt: "Die Rekursgegnerinnen seien demnach mit der "vollständigen Ak-

teneinsicht" einverstanden, nur gewährten sie dieselbe bis heute nie".

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Die  Beilagen  zur  Rekursantwort (act. 18) standen  den  Rekursgegnerinnen

uneingeschränkt zur Einsicht offen. Insofern zielt der Antrag ins Leere. Oh-

nehin  widerspricht  ein solcher Antrag, soweit er zudem  nicht im  Einzelnen

begründet  wird,  dem  auch  im  verwaltungsrechtlichen  Verfahren  geltenden

Verbot des sog. Ausforschungsbeweises (fishing expedition). Der Antrag ist

somit abzuweisen.

6.1.

Die Rekurrierenden mutmassen, die Rekursgegnerin habe in Absprache mit

dem Grundbuchamt auf das Zustelldatum der Mitteilung des Grundbuchver-

walters gemäss § 64 Abs. 3 PBG Einfluss genommen und dieses hinausge-

zögert.  Die  Mails  und  die  weiteren  Beziehungen,  die  offenzulegen  seien,

könnten hierfür Beweis erbringen. Die Politische Gemeinde und der Gemein-

derat seien zu verpflichten, die fraglichen Protokolle der Sitzungen des Ge-

meinderates seit Anfang Januar, Mails und die übrigen betreffenden Urkun-

den vorzulegen (Replik S. 3 und 5).

6.2.

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundes-

verfassung  (BV)  ergibt  sich  für  die  Parteien  das  Recht,  Beweisanträge  zu

stellen, und für die Behörden die Pflicht, rechtzeitig und formgültig angebo-

tene  Beweisbegehren  entgegenzunehmen  und  zu  berücksichtigen.  Keine

Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt indes vor, wenn ein Gericht auf die

Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der bereits

abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür

(vgl.  Art.  9  BV) in  vorweggenommener  Beweiswürdigung annehmen kann,

dass seine Überzeugung  durch  weitere  Beweiserhebungen  nicht geändert

würde (BGr 1C_484/2016 vom 28. Juni 2017, E. 2.2.2., mit Hinweis auf BGE
136 I 229 E. 5.2 und 5.3 f.; s. auch VB.2019.00608 vom 27. Februar 2020,

E. 4.2.).

Das Vorkaufsrecht ist innert drei Monaten seit der dem Grundbuchverwalter

obliegenden Mitteilung des Verkaufs auszuüben (§ 64 PBG). Inwieweit vor-

liegend  die  Handänderungsanzeige  für  die  Ausübung  des  Vorkaufsrechts

fristauslösend ist und ob das Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt wurde, ist

nachfolgend  zu  prüfen.  Dabei 

ist  unerheblich,  ob  es  bei  der

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Eigentumsübertragung zu Verzögerungen kam. Auf die Herausgabe der ver-

langten Akten kann daher verzichtet werden.

7.

Mit Triplik vom 24. Februar 2024 verlangten die Rekurrierenden, das mit der

Duplik eingereichte "ergänzte Aktenverzeichnis" mit allfällig neu eingereich-

ten Aktenstücken sei aus dem Recht zu weisen.

Bei diesen Akten handelt es sich um den Beschluss des Bezirksrats Y vom

2. September 2024 (GE.2024.13/2.02.04, Rekurs in Stimmrechtssachen be-

treffend die Gemeindeversammlung vom 24. Juni 2024), das Urteil des Ver-

waltungsgerichts VB.2024.00535 vom 21. November 2024 in derselben An-

gelegenheit und um ein E-Mail des Fachbereichsleiters Hochbau an den Ab-

teilungsleiter Infrastruktur und Hochbau vom 11. März 2024 sowie um ein E-

Mail von D an den Fachbereichsleiter vom 8. März 2024 im Zusammenhang

mit der Eigentumsübertragung am Grundstück Kat.-Nr. 1 und dem Vorkaufs-

recht.  Zur  Begründung  ihres  Antrags  bringen  die  Rekurrierenden  vor,  die

Stimmrechtsbeschwerde habe mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun

und auf die entsprechenden Urteile sei nicht abzustellen.

Dem ist zu entgegnen, dass die Rekurrierenden mit dem vorliegenden Re-

kurs die Rechtswidrigkeit des beleuchtenden Berichts für die Gemeindever-

sammlung  vom  24.  Juni  2024  beanstanden  (worauf  nicht  einzugehen  ist,

s. E.  4).  Mit dieser Frage  haben  sich  der  sachlich  zuständige  Bezirksrat Y

und das Verwaltungsgericht in den genannten Entscheiden auseinanderge-

setzt. Es kann somit nicht gesagt werden, die Urteile hätten mit dem vorlie-

genden Verfahren nichts zu tun. Im Übrigen gilt der Grundsatz der freien Be-

weiswürdigung (§ 7 Abs. 4 VRG) und besteht kein Anlass, die besagten Ur-
teile aus dem Recht zu weisen. Gleiches gilt für die E-Mails vom 8. bzw. 11.

März 2024, zumal Ersteres bereits die Rekurrierenden zu den Akten gereicht

haben (act. 6.8).

8.1.

Die  Rekurrierenden  sind  der  Auffassung,  das  Vorkaufsrecht  sei  am

24./25. Juni 2024 verspätet ausgeübt worden und damit verwirkt. § 64 Abs. 3

PBG sehe eine Frist von drei Monaten ab Mitteilung des Grundbuchamtes

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vor. Massgebend für die Auslegung dieser Norm sei der Sinn und Zweck der

Bestimmung.  Dieser  bestehe  darin,  dass  sichergestellt  sei,  dass  die  Ge-

meinde Kenntnis von einem Rechtsgeschäft habe, das zu einem Vorkaufsfall

führen könnte. Es liege somit eine blosse Ordnungsvorschrift vor. Die Frist

beginne mit effektiver Kenntnis des Vertragsschlusses und des Vertragsin-

halts zu laufen. Gemeinde und Notariat könnten den Lauf dieser Frist nicht

autonom gestalten, indem vom Notariat eine weitere Kopie des Vertrags sui

generis,  den  die  Gemeinde  schon  kenne,  verlangt  werde,  um  die  Frist  zu

verlängern.

Der Vertrag sui generis sei der Gemeinde X schon am 9. Januar 2024 zuge-

stellt worden. Diese hätte sich von da an innert 3 Monaten nach Treu und

Glauben über die Ausübung des Vorkaufsrechtes äussern müssen. Darüber

hinaus  habe  das  Grundbuchamt  dem  Gemeinderat  am  8. März  2024  eine

Kopie des Vertrags zugestellt, mit der Bitte, der Abtrennung von Kat.-Nr. 1

zuzustimmen.  "Dem  Vernehmen  nach"  habe  die  Gemeinde  X  über  ihren

Rechtsvertreter zuerst mit dem Amtsnotariat telefoniert und dann pro forma

E-Mails  ausgetauscht,  wann  das  Notariat  formell  den  Vertrag  sui  generis

übermitteln solle, um zusätzlich für den Gemeinderat vermeintlich Zeit zu ge-

winnen,  obwohl der Gemeinderat  von X mehrfach  den  Vertrag  sui  generis

erhalten habe. Dies sei zum wiederholten Male spätestens am 8. März 2024

erfolgt. "Nach den vorliegenden Informationen" solle das Notariat schon nach

der Beurkundung vom 5. Januar 2024 die Gemeinde informiert haben, weil

nämlich  die  Mutation  aufgrund  des  vorerwähnten  Vertrags  durch  den  Ge-

meinderat zu genehmigen gewesen sei.

Auch wenn die Bestimmung in § 64 PGB betreffend die 3-Monatsfrist nicht

eine  blosse  Ordnungsvorschrift  sein  sollte,  wäre  das  Verhalten  der  Ge-

meinde  rechtsmissbräuchlich,  indem  die  Gemeinde,  obwohl  im  Besitz  der
Kopie des notariellen Vertrags sui generis, zwecks Zeitgewinns eine erneute

Kopie des Vertrags sui generis vom Notariat verlangt habe.

8.2.

Die Rekursgegnerschaft führt aus, ihr Rechtsvertreter habe D als Vertreter

der  Käuferin  (Rekurrentin  2)  mit  Schreiben  vom  21.  März  2024  (act. 18.3)

mitgeteilt,  dass es  sich  um einen Vorkaufsfall handle  und beabsichtigt  sei,

das Vorkaufsrecht auszuüben. Das entsprechende Schreiben sei in Kennt-

niskopie auch an das Grundbuchamt in X gegangen mit der Aufforderung,

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der Gemeinde X zu gegebener Zeit die fristauslösende Handänderungsan-

zeige gemäss § 64 Abs. 3 PBG zukommen zu lassen. Mit E-Mail vom 22.

März  2024  (act. 18.5) habe  der  zuständige Notar bestätigt, der  Gemeinde

die  vorgeschriebene  Mitteilung  nach  §  64  PBG  zu  machen.  Am  11.  April

2024, nach erfolgter Eigentumsübertragung, sei die entsprechende Handän-

derungsanzeige gemäss § 64 PBG und Art. 969 ZGB erfolgt (act. 18.9). Da-

mit habe die dreimonatige Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts zu lau-

fen begonnen. Direkt im Anschluss an die Gemeindeversammlung vom 24.

Juni 2024 habe der Gemeinderat beschlossen, das Vorkaufsrecht nach § 64

PBG  am  Grundstück  Kat.-Nr.  1  gegenüber  der  Eigentümerin  und  ver-

äussernden  Partei  zu  den  Bedingungen  der  erwerbenden  Partei  gemäss

Vertrag vom 5. Januar 2024 auszuüben.

Gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des

Kantons  Zürich  an  die  Notariate  und  Grundbuchämter  vom  19.  November

1969  (Stand  15.  Juni  2001, lit.  B Ziff.  8  a)  erfolge  die  Mitteilung  erst  nach

erfolgter Eigentumsübertragung. Dies stehe im Einklang mit Art. 969 Abs. 1

ZGB. Nach dieser Bestimmung habe der Grundbuchverwalter den Beteilig-

ten  von  den  grundbuchlichen  Verfügungen,  die  ohne  ihr  Wissen  erfolgen,

Anzeige zu machen, insbesondere teile er den Berechtigten, deren Vorkaufs-

recht im Grundbuch vorgemerkt sei oder (wie im vorliegenden Fall) von Ge-

setzes  wegen  bestehe  und  aus  dem  Grundbuch  (als  Anmerkung)  hervor-

gehe, den Erwerb des Eigentums durch einen Dritten mit.

Auch wenn sich der Vorkaufsfall nach Art. 216 c Abs. 1 OR definieren solle,

sei dies in Bezug auf die eigentliche Ausübung nicht der Fall. § 64 Abs. 3

PBG weiche insofern von Art. 216d Abs. 1 OR ab, als nicht der Verkäufer

den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufver-

trags  zu  unterrichten  habe,  sondern  der  "Grundbuchverwalter",  und  nicht
Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Vertrages fristauslösend sei, sondern

eben  diese  dem  Grundbuchverwalter  obliegende  Mitteilung  des  Verkaufs

nach § 64 Abs. 3 PBG (wie in Art. 969 Abs. 1 ZGB vorgesehen). Deshalb sei

das Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden.

8.3.1.

Bei § 64 PBG handelt es sich um ein gesetzliches Vorkaufsrecht. Die Kom-

petenz  des  Kantons  zum  Erlass  einer  derartigen  öffentlich-rechtlichen

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Eigentumsbeschränkungen ergibt sich aus Art. 702 ZGB (vgl. Heinz Rey/Lo-

renz Strebel, BSK ZGB II, 7. Auflage, 2023, Art. 680 N. 4).

Mit der Teilrevision des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht) und des

Obligationenrechts  (Grundstückkauf)  vom  4.  Oktober  1991,  in  Kraft  seit

1. Januar 1994, wurden die Bestimmungen über die vertraglichen Vorkaufs-

rechte dem Obligationenrecht und die Bestimmungen über die gesetzlichen

Vorkaufsrechte dem Zivilgesetzbuch zugewiesen (BBl 1988 III 953, S. 1070).

Die  gesetzlichen  Vorkaufsrechte sind in  Art. 680  ff. ZGB geregelt, die  ver-

traglichen in Art. 216a ff. OR. Sinngemäss gelten für gesetzliche Vorkaufs-

rechte  auch  die  Bestimmungen  über  die  relative  Wirkungslosigkeit  einer

nachträglichen Aufhebung des Kaufvertrags (Art. 216d Abs. 2 OR) und den

zu entrichtenden Kaufpreis (Art. 216d Abs. 3 OR) (Rey/Strebel, a.a.O., Art.

681 N 3; s. auch BBl 1988 III 953, S. 1071 f. sowie Josua Raster / Daniel

Kunz, in: Zürcher Planungs- und Baurecht, 7. Auflage 2024, Hrsg. Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Bd. 1, S. 393).

8.3.2.

Art. 681a Abs. 1 ZGB bestimmt, dass der Verkäufer die Vorkaufsberechtigten

über  den  Abschluss  und  den  Inhalt  des  Kaufvertrags  in  Kenntnis  setzen

muss. Will der Vorkaufsberechtigte sein Recht ausüben, so muss er es innert

dreier Monate seit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Vertrages geltend

machen (Abs. 2). Demgegenüber ist nach dem klaren Wortlaut von § 64 Abs.

3 PBG das Vorkaufsrecht "innert drei Monaten seit der dem Grundbuchver-

walter  obliegenden  Mitteilung  des  Verkaufs  auszuüben".  Die  Mitteilungs-

pflicht obliegt somit nicht dem Verkäufer, sondern dem Grundbuchverwalter

im Zusammenhang mit der Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB. Laut

dieser  Bestimmung  hat  der  Grundbuchverwalter  den  Beteiligten  von  den

grundbuchlichen Verfügungen, die ohne ihr Wissen erfolgen, Anzeige zu ma-
chen; insbesondere teilt er den Berechtigten, deren Vorkaufsrecht im Grund-

buch vorgemerkt ist oder von Gesetzes wegen besteht und aus dem Grund-

buch  hervorgeht,  den  Erwerb  des  Eigentums  durch  einen  Dritten  mit.  Die

Dauer und der Beginn der Frist zur Ausübung des kantonalgesetzlichen Vor-

kaufsrechts richtet sich somit nach § 64 Abs. 3 PBG und nicht nach Art. 681a

Abs. 1 und 2 ZGB. Daran ändert nichts, wenn die vorkaufsberechtigte Ge-

meinde, wie vorliegend, bereits vor der Mitteilung durch den Grundbuchver-

walter Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Vertrags erhält. Der Fristenlauf

nach  Art.  681a  Abs.  2  ZGB  wird  dadurch  mangels  diesbezüglicher

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Seite 12

Anwendbarkeit dieser Norm nicht ausgelöst. Selbstredend ist es nicht rechts-

missbräuchlich,  trotz  vorzeitiger  Kenntnis  des  Vorkaufsfalls  den  gesetzlich

vorgesehenen Fristenlauf nach § 64 Abs. 3 PBG abzuwarten.

Vorliegend kommt hinzu, dass die Zustellung des Vertrags an die Gemeinde

am 9. Januar 2024 gemäss Begleitbrief (act. 6.2 f.) lediglich "zur Kenntnis-

nahme" und ohne weiteren Kommentar erfolgte und die Anfrage von D beim

Fachbereichsleiter Hochbau mit E-Mail vom 8. März 2024 (act. 6.8), mit Bei-

lage des Vertrags, im Zusammenhang mit der Bewilligung der Neuparzellie-

rung stand (Abtrennung der Parzelle Kat.-Nr. 1). Ohne jeglichen Bezug zum

Vorkaufsrecht  (die  Vertragsparteien  gingen  ja  auch  nicht  von  einem  Vor-

kaufsfall aus) können diese Zustellungen nach Treu und Glauben von vorn-

herein nicht als fristauslösende Mitteilungen betrachtet werden.

Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass die Verwirkungsfrist für die Ausübung

des Vorkaufsrechts gemäss § 64 PBG mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt

des  Vertrags  beginnt  (Art.  681a  Abs.  2  ZGB)  –  unbesehen  davon,  ob  die

Mitteilung durch den Verkäufer oder den Grundbuchverwalter erfolgt – hätte

er  den  Beginn  des  Fristenlaufs  nicht  explizit  an  die  Mitteilung  des  Grund-

buchverwalters geknüpft.

Die Mitteilung des Grundbuchverwalters im Sinne von § 64 Abs. 3 PBG ging

am 12. April 2024 bei der Gemeinde ein (act. 18.9). Diese machte ihr Vor-

kaufsrecht  mit  Protokollauszug  des  Gemeinderats  vom  24. Juni  2024

(act. 18.24), versandt am 25. Juni 2024 (act. 18.25), geltend. Damit hat sie

die dreimonatige Frist gemäss § 64 Abs. 3 PBG gewahrt.

9.1.
Die Rekurrierenden stellen sich ferner auf den Standpunkt, gestützt auf § 64

Abs. 2 lit. b PBG liege kein Vorkaufsfall vor. Im Vertrag vom 5. Januar 2024

erkläre die B, dass sie bzw. ihre Aktionäre in der Lage seien, "diesen Um-

schwung" zu bewirtschaften. Die beiden einzigen Aktionäre würden die land-

wirtschaftliche Bewirtschaftung kennen. Parzellen von weniger als 25 bzw.

15 Aren würden nicht unter das Bundesgesetz über das Bäuerliche Boden-

recht fallen. Somit dürfe sie jedermann erwerben und bewirtschaften, seien

dies natürliche oder juristische Personen. Die B hätte auch nach den am 5.

Januar 2024 geltenden Statuten alles tun können, was in ihrem Sinn sei. An

R3.2024.00113

Seite 13

der  Zweckbestimmung  der  AG könne das Geschäft nicht scheitern.  Inzwi-

schen  sei  die  Zweckbestimmung  in  den  Statuten  angepasst  worden  (act.

6.11.).

9.2.

Die  Rekursgegnerschaft entgegnet,  bei der Käuferin  habe es  sich  im Zeit-

punkt des Abschlusses des Vertrages sui generis um eine Aktiengesellschaft

gehandelt, welche gemäss Statuten die "Nachfolgeplanung, Willensvollstre-

ckung, Steuerberatung, Führen der Buchhaltung sowie Beratung" bezwecke.

Damit sei ausgeschlossen, dass die Käuferin selbst ein Grundstück landwirt-

schaftlich bewirtschaften dürfe und auch wolle, zumal sie nicht mit ihren Ak-

tionären gleichgesetzt werden könne. Ungeachtet davon ergebe sich aus Zif-

fer 1 auf S. 2 des öffentlich beurkundeten "Vertrags sui generis", dass das

Grundstück Kat.-Nr. 1 (als Teilfläche hervorgegangen aus dem Grundstück

altKat.-Nr. 5) im Rahmen des "Baus/Umbaus" der Gebäude an der C-Strasse

184/186, einschliesslich Carport, zum "Umschwung von Kat.−Nrn. 3 und 4"

werden solle, welche in der Kernzone von X liegen und der Käuferin bereits

gehören  würden.  Unter  "Umschwung"  zählten  gemeinhin  Sitzplätze,  Bal-

kone/Terrassen, Kinderspielplätze, Rasen- und Gartenflächen sowie Swim-

ming-Pools. Der "Umschwung" stehe demnach in einem offensichtlichen Zu-

sammenhang mit einer Wohnnutzung und nicht mit einer landwirtschaftlichen

Bewirtschaftung, was sich auch mit Ziffer 3 auf S. 3 des Aufhebungsvertra-

ges vom 3. Juni 2024 decke, wo die Parteien von einem "Garten mit Frucht-

bäumen" sprechen würden. Mit der Begründung, das Vertragsobjekt werde

zum Umschwung der Bauten auf Kat. Nrn. 3 und 4, sei in Ziffer 13 des Ver-

trags sui generis festgestellt worden, das Vorkaufsrecht könne nicht ausge-

übt werden.

Dass die Käuferin bzw. deren Aktionäre ernsthaft beabsichtigen würden, das
Grundstück  Kat.-Nr.  1  "landwirtschaftlich"  zu  bewirtschaften,  nachdem  es

zum blossen Umschwung der Gebäude an der C-Strasse 184 und 186 wer-

den  solle  (i.S.  einer  ganz  gewöhnlichen  Gartennutzung),  erscheine  wenig

glaubhaft. Dies zumal sie sich zunächst (erfolglos) auf den Ausnahmetatbe-

stand von § 64 Abs. 2 lit. a PBG berufen habe (Kat.-Nr. 1 als Umschwung

von Kat.-Nrn. 3 und 4) und erst danach die angeblich von ihr beabsichtigte

landwirtschaftliche Bewirtschaftung nach lit. b ins Spiel gebracht habe.

R3.2024.00113

Seite 14

9.3.1.

Im "Vertrag sui generis" halten die Vertragsparteien – beides Aktiengesell-

schaften  –  fest,  die  Rekurrentin  1  ("Leistungserbringerin  I"  bzw.  "ver-

äussernde Partei") führe ein Architekturunternehmen und sei Eigentümerin

der Parzelle Kat.-Nr. 5 in X. Die Rekurrentin 2 ("Leistungserbringerin II" bzw.

"erwerbende Partei") sei Eigentümerin der Grundstücke Kat.-Nrn. 3 und 4 mit

den darauf bestehenden Bauten C-Strasse 184 und 186. "Sinn mache das

Ganze, wenn Kat.-Nr. 5 im nachstehend beschriebenen Umfang im Rahmen

des Baus/Umbaus von der C-Strasse 184/186, einschliesslich Carport, zum

Umschwung von Kat.-Nr. 3 und 4 werde". Die Grundstücke der Rekurrentin

2  sollen  "einen  hinreichenden  Umschwung"  erhalten.  Deshalb  sollen  vom
Grundstück Kat.-Nr. 5 (1912 m2) 1278 m2 auf die Rekurrentin 2 übertragen
werden (Aufteilung in die Parzellen Kat.-Nrn. 2 und 1).

Sodann verpflichte sich die Rekurrentin 1, durch deren Alleinaktionärin per-

sönlich Architekturleistungen zu erbringen "wie das Erstellen der Pläne, Ein-

gabe  der  Baubewilligung  einschliesslich  Ausführungspläne,  Erstellen  der

Submissionsunterlagen, Begleitung der Ausführung der Baute, Abänderun-

gen und Ergänzungen von Verträgen mit Unternehmern". Das Gebäude C-

Strasse 186 sei derzeit ein zweiteiliges Gebäude, dort sei eine Wohnung ent-

halten; dieser Teil werde stehen bleiben und renoviert. Die Architekturleis-

tungen sollen "umgehend" beginnen, auf "weitere Details der Architekturleis-

tungen" werde an dieser Stelle verzichtet. Die Architekturleistungen und die

Übertragung des Eigentums seien untrennbar miteinander verbunden. Das

ganze "Leistungspaket" habe einen einheitlichen Gesamtpreis von Fr. 2 Mio.

Weiter  erklärt  die  Rekurrentin  2,  dass  sie  bzw.  ihre  beiden  Aktionäre  über

mehrere  Hektaren  Landwirtschaftsland  in  E  verfügen  würden,  die  sie  seit

mehreren  Jahren  persönlich  bewirtschaften  würden.  Damit  sei  sie  in  der
Lage, "diesen Umschwung" zu bewirtschaften.

9.3.2.

Laut § 64 Abs. 2 lit. b PBG kann das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden,

wenn der Erwerber das Grundstück selbst landwirtschaftlich bewirtschaften

will.  Das  Grundstück  Kat.-Nr.  1  befindet  sich  in  der Freihaltezone,  die  an-

grenzenden  Grundstücke  Kat.-Nrn.  3  und  4  in  der  Kernzone  K1.  Auf  den

letztgenannten Grundstücken besteht keine landwirtschaftliche Nutzung; be-

stehend  und  geplant  ist  die  Wohnnutzung.  Mit  dem  Vertrag  sui  generis

R3.2024.00113

Seite 15

bezwecken die Vertragsparteien ausdrücklich, dass die Parzelle Kat.-Nr. 1

zum  "Umschwung"  der  Wohnliegenschaften  werden  soll.  Im  Vertrag  wird

auch nicht die Absicht bekundet, den "Umschwung" landwirtschaftlich zu be-

wirtschaften. Vielmehr erklärt die Rekurrentin 2 bloss, sie bzw. ihre Aktionäre

seien dazu in der Lage. Allein die Fähigkeit zur landwirtschaftlichen Bewirt-

schaftung hindert die Ausübung des Vorkaufsrechts indes nicht.

Wie sich sodann aus dem Protokoll der kantonsrätlichen Kommission vom

9. Mai  1974  (act.  6.9,  S.  226  f.)  ergibt,  soll  das  gesetzliche  Vorkaufsrecht

dann  nicht  ausgeübt  werden  können,  "wenn  Gewähr  für  die Weiterbewirt-

schaftung" besteht bzw. "wenn das Land weiter bebaut wird" (Hervorhebun-

gen hinzugefügt). Dementsprechend sieht § 64 Abs. 2 lit. b (Satz 2) PBG ein

zehnjähriges  Kaufrecht  der  Gemeinde  vor,  wenn  der  Erwerber  oder  seine

Erben die landwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht weiterführen. Die Bestim-

mung von § 64 Abs. 2 lit. b PBG zielt somit auf Grundstücke mit einer beste-

henden landwirtschaftlichen Nutzung. Wird diese Nutzung weitergeführt, ent-

fällt  das  Vorkaufsrecht.  Demgegenüber  kann  das  Vorkaufsrecht  nicht

dadurch  ausgehebelt  werden,  dass  eine  landwirtschaftliche  Nutzung  erst

nach dem Erwerb aufgenommen wird. Im Übrigen muss ernsthaft bezweifelt

werden,  dass  eine  landwirtschaftliche  Nutzung  tatsächlich  beabsichtigt  ist.

Im Vertrag vom 3. Juni 2024 ist von "Fruchtbäumen, Reben, Beeren etc. ums

Haus", von einem "Refugium mit Seeanstoss, um sich das Alter dort sichern

zu  können",  einem  "Garten  mit  Fruchtbäumen  und  dergleichen"  und  einer

"grünen Oase" die Rede. Alles mit dem Ziel, die Grundstücke der Rekurrentin

2  vor  einem  unerwünschten,  ungepflegten  Umfeld  zu  schützen.  Um  eine

landwirtschaftliche Selbstbewirtschaftung handelt es sich dabei nicht, auch

wenn nebst der erwähnten Ausgestaltung auch noch eine nicht näher defi-

nierte "landwirtschaftliche Nutzung" genannt wird.

Laut den Rekurrierenden habe bisher "eine Nutzerin prekaristisch auf dem

Grundstück spezielle [..] Pflanzen gezüchtet, Gemüse und dergleichen an-

gepflanzt". Eine bestehende landwirtschaftliche Nutzung kann darin nicht er-

blickt werden und wird auch nicht geltend gemacht. Mithin ist es nicht mög-

lich,  dass  die  Rekurrentin  2  eine  bestehende  landwirtschaftliche  Nutzung

weiterführt, sodass sie aus § 64 Abs. 2 lit. b PBG nichts zu ihren Gunsten

ableiten kann.

R3.2024.00113

Seite 16

10.1.

Die Rekurrierenden machen sodann geltend, es fehle ein Vorkaufsfall, weil

kein  Kaufvertrag  vorliege.  Im  Wortlaut  des  Vertrages  vom  5.  Januar  2024

finde sich das Wort "Kauf" oder "Kaufvertrag" nicht, was klar gesetzliche Vor-

aussetzung von § 64 PBG bilde. Auch im Titel des Vertrages sei nichts der-

gleichen zu finden. Der Vertrag werde stets "Vertrag sui generis" genannt.

Es würden ausser dem Landübergang diverse Dienstbarkeiten geregelt. lm

Vertrag vom 5. Januar 2024 sei kein Verkaufspreis festgelegt worden. Werde

kein Kaufpreis vereinbart, liege kein Kaufvertrag vor (BSK OR I, 7. A., Alfred

Koller, Art. 184 N 19 ff.). Es sei zwar eine Geldleistung vereinbart worden,

diese sei aber eine Gesamtsumme, die sich aus einer ganzen Anzahl von

Leistungen und Gegenleistungen zusammensetze, und kein Kaufpreis. Der

Vertrag bilde ein Ganzes; wenn ein Vertragsteil herausgerissen werde, falle

der gesamte Vertrag dahin. Es liege rechtlich eigentlich gar kein zweiseitiger

Vertrag  vor,  vielmehr  handle  es  sich  eher  um  ein  Gesellschaftsverhältnis,

eine einfache Gesellschaft von zwei (juristischen) Personen zur Erreichung

eines gemeinsamen Zieles (Art. 530 OR).

Voraussetzung zur Bejahung eines Vorkaufsfalles sei sodann, dass die Be-

rechtigte, hier  also die  Gemeinde, die  vereinbarten Leistungen  auszuüben

im Stande wäre. Das wäre z.B. für die Erfüllung der Architekturleistung (ge-

mäss  Vertrag  persönlich  zu  erbringen  durch  F)  und  die  Verpflichtungen

dienstbarkeitsrechtlicher Natur nicht der Fall.

10.2.

Die  Rekursgegnerschaft entgegnet, gemäss Art.  18  Abs.  1  OR  sei  bei  der

Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als auch nach Inhalt der über-

einstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Aus-
drucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht

gebraucht werde, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Die

wahre Beschaffenheit des in Frage stehenden Vertrags als Kaufvertrag über

das Grundstück Kat.-Nr. 1 solle mit einem gekünstelten Konstrukt verborgen

werden, um so das Vorkaufsrecht nach § 64 PBG zu unterlaufen.

Die Verkäuferin und die Käuferin könnten den Eintritt des Vorkaufsfalls durch

gemeinsame  Vereinbarung weder  ausschliessen noch beschränken (BGer

5A.1006/2015  vom  2.  August  2016,  E.  4.2;  MEIER-HAYOZ  ARTHUR  [BK

R3.2024.00113

Seite 17

1975], Art. 681 ZGB, N 174 f.). Unwirksam gegenüber den Vorkaufsberech-

tigten seien insbesondere Bedingungen, die den Verkauf von der Nichtaus-

übung des Vorkaufsrechts abhängig machen würden (BGE 49 II 203, E. 2),

oder Rücktrittsvorbehalte zugunsten der Vorkaufsverpflichteten für den Fall

der  Ausübung  des  Vorkaufsrechts  (BGE  78  II  354,  E.  2).  Ein  Vorkaufsfall

lasse  sich  auch  nicht  dadurch  vermeiden,  dass  ein  vorkaufsbelastetes

Grundstück  zusammen  mit  anderen  Grundstücken,  auf  die  sich  das  Vor-

kaufsrecht nicht beziehe, zu einem  Gesamtpreis verkauft werde. In einem

solchen Fall könne das Vorkaufsrecht vielmehr zum Anteil am Kaufpreis, der

nach dem Wertverhältnis auf das beanspruchte Grundstück entfalle, ausge-

übt  werden  (BGer  5A.1006/2015  vom  2.  August  2016,  E. 6.1;  BGE  112  II

406, E. 3b; LEHMANN HANS [BK 1920], Art. 681 N 63).

Folglich lasse sich der Vorkaufsfall auch nicht dadurch vermeiden, dass man

die Übertragung von Eigentum an einem vorkaufsbelasteten Grundstück mit

der Erbringung von weiteren Leistungen verknüpfe, im vorliegenden Fall mit

Architekturleistungen an einem benachbarten Grundstück, und hierfür eine

Gesamtentschädigung vereinbare. Das Vorkaufsrecht könne vielmehr zum

Anteil  am  Kaufpreis,  der  nach  dem  Wertverhältnis  auf  das  beanspruchte

Grundstück  entfalle,  ausgeübt  werden  (vgl.  hierzu  BRÜCKNER/KUSTER,

a.a.0.,  Rz.  2415  a  unter  Verweis  auf  BGer  5A.1006/2015  vom  2.  Au-

gust 2016, E. 6.1 sowie BGE 112 11 406, E. 3. b).

Lehre und Rechtsprechung hätten zur Beurteilung, ob ein Vorkaufsfall vor-

liege, folgende Kriterien entwickelt, die kumulativ erfüllt sein müssen: Gülti-

ger  Übertragungsvertrag,  Freiwilligkeit,  Singularsukzession,  Entgeltlichkeit

und  Rechtsgeschäfte, die  wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommen. Der

Vertrag vom 5. Januar 2024 sei ein gültiger Übertragungsvertrag, zumal die

im Nachgang erfolgte Aufhebung unbeachtlich sei. Sodann sei von einer frei-
willigen Übertragung des Grundstücks auszugehen und es liege offensicht-

lich  kein  Fall einer Universalsukzession  vor. Sodann  sei die  Entgeltlichkeit

gegeben, auch wenn es sich um eine gesamthafte Entschädigung von Fr. 2

Mio. sowohl für das Grundstück als auch für angeblich auf der benachbarten

Liegenschaft  an  der  C-Strasse  186  zu  erbringende  Architekturleistungen

handle.  Die  finanzielle  Entschädigung  zu  leisten  sei  im  Übrigen  jeder  im

Stande, auch die Gemeinde als Vorkaufsberechtigte. Die Käuferin, zu deren

Bedingungen der Gemeinderat das Vorkaufsrecht ausgeübt habe, habe nur

eine finanzielle Entschädigung zu entrichten und – entgegen den Vorbringen

R3.2024.00113

Seite 18

der Rekurrentinnen – keine Architekturleistungen zu erbringen. Nachdem im

vorliegenden Fall eine in sachlicher und rechtlicher Hinsicht gültige Übertra-

gung  von  Eigentum von der Verkäuferin an die  Käuferin erfolgt  sei,  sei  es

nicht erforderlich, sich auf den Auffangtatbestand (Rechtsgeschäfte, die wirt-

schaftlich einem Verkauf gleichkommen) zu berufen. Demnach seien vorlie-

gend alle Voraussetzungen eines Vorkaufsfalles erfüllt.

10.3.1.

Aufgrund des Legalverweises in Art. 681 Abs. 1 (2. Satz) ZGB findet der in

Art. 216c Abs. 1 OR für das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht massgebende

Begriff des Vorkaufsfalls auch bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten Anwen-

dung. Als Vorkaufsfall gelten der Verkauf (Art. 216 ff. OR) und jedes andere

Geschäft,  das  wirtschaftlich  einem  Verkauf  gleichkommt  (Art.  216c  Abs.  1

OR).  Ein Vorkaufsfall  liegt dann vor, wenn der  Abschluss  eines Veräusse-

rungsgeschäfts freiwillig, entgeltlich und in Singularsukzession erfolgt, wobei

es  dem  Veräusserer wesentlich  auf  den  Empfang  der von  jedermann erb-

ringbaren Gegenleistung und nicht auf die Person des Erwerbers ankommt.

Auf die Bezeichnung des Geschäftes durch die Beteiligten kommt es nicht

an; massgebend ist nur dessen Inhalt.

Nur im Einzelfall kann entschieden werden, ob bei wirtschaftlicher Betrach-

tungsweise eine Gleichstellung mit einem Verkauf gerechtfertigt ist (BGE 92

II 160 ff.; E. 2-4). Nicht um einen Vorkaufsfall handelt es sich bei Rechtsge-

schäften, bei denen die Person des Erwerbers im Vordergrund steht (Schen-

kung,  gemischte  Schenkung,  erbrechtlich  motivierte  Veräusserung).  Glei-

ches gilt für Geschäfte, bei denen der Veräusserer als Gegenleistung nicht

Geld  erhält  (Tausch,  Verpfründung,  güter-  bzw.  gesellschaftsrechtlich  be-

gründete  Eigentumsübertragungen)  (BBl  1988  III  953,  S.  1079;  vgl.  Heinz

Rey/Lorenz Strebel, a.a.O., Art. 681 N. 2 ff.; R. Haab, Kommentar ZGB, Sa-
chenrecht [Art. 641-977], 1977, Rz. 32 zu Art. 681/82).

10.3.2.

Gegenstand des in Frage stehenden Vertrags sind die Übertragung des Ei-

gentums am Grundstück Kat.-Nr. 1 sowie die Erbringung von Architekturleis-

tungen  an  die  Rekurrentin  2  gegen  eine  Entschädigung  von  Fr.  2  Mio.  In

wirtschaftlicher Hinsicht handelt es sich in Bezug auf die Eigentumsübertra-

gung um ein Veräusserungsgeschäft. Dieses erfolgt freiwillig, entgeltlich und

in Singularsukzession, wobei es der Rekurrentin 1 als veräussernde Partei

R3.2024.00113

Seite 19

wesentlich auf den Empfang der von jedermann erbringbaren Gegenleistung

von Fr. 2 Mio. ankommt und nicht auf die Person der Rekurrentin 2 als er-

werbende Partei. Dieses Geschäft muss daher als Vorkaufsfall gelten. Daran

ändert nichts, dass der besagte Vertrag auch Architekturleistungen umfasst

und nicht als Kaufvertrag bezeichnet wurde.

Worin  im  Vertrag  sui  generis  ein  Gesellschaftsverhältnis  (einfache  Gesell-

schaft) erblickt werden kann, ist nicht nachvollziehbar. Eine Gesellschaft ist

die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Er-

reichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mit-

teln (Art. 530 Abs. 1 OR). Jeder Gesellschafter hat einen Beitrag zu leisten,

sei es in Geld, Sachen, Forderungen oder Arbeit (Art. 531 Abs. 1 OR). Mit

dem Vertrag sui generis wird schlicht der Austausch von Leistungen verein-

bart und keine vertragsmässige Verbindung der Rekurrentinnen zwecks Er-

reichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mit-

teln. Insbesondere wird das streitbetroffene Grundstück nicht in eine Gesell-

schaft eingebracht, sondern dessen Eigentum von der "veräussernden Par-

tei" an die "erwerbende Partei" übertragen.

Wie  die  Rekursgegnerschaft  zutreffend  vorbringt,  kann  das  Vorkaufsrecht

zum Anteil am Kaufpreis, der nach dem Wertverhältnis auf das beanspruchte

Grundstück entfällt, ausgeübt werden. Entgegen der Darstellung des rekur-

rentischen Rechtsvertreters müsste die Gemeinde keine Architekturleistun-

gen erbringen, zumal diese seitens der Rekurrentin 1 als veräussernde Par-

tei zu leisten sind und nicht von der erwerbenden Partei. Unerheblich ist auch

der Umstand, dass in § 64 PBG von Käufer, Verkaufsfall und Kaufvertrag die

Rede ist. Aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt sich ohne Weiteres,

dass  das  Vorkaufsrecht  nicht  auf  eigentliche  Kaufverträge  beschränkt  ist,

sondern alle Geschäfte umfasst, die wirtschaftlich einem Verkauf gleichkom-
men.

Unbehelflich ist des Weiteren der Hinweis der Rekurrierenden auf die im Ver-

trag geregelten Dienstbarkeiten. Soweit nicht die Löschung der Dienstbarkeit

SP Art. 4672 (Mitbenützungsrecht zugunsten F) vereinbart wurde, verpflich-

tete sich die Rekurrentin 1, mit den Berechtigten Dritten der Grunddienstbar-

keiten SP Art. 238 und 239 eine Vereinbarung zur Verlegung der dienstbar-

keitsbelasteten Flächen zu treffen. Sollte dies nicht möglich sein, soll sich die

"veräussernde  Partei"  um  eine  Umwandlung 

in  nicht  übertragbare

R3.2024.00113

Seite 20

Personaldienstbarkeiten oder in "sonst befristete Dienstbarkeiten" bemühen.

Ist auch dies erfolglos, soll die Rekurrentin 1 die späteren Kosten der Verle-

gung der Dienstbarkeiten übernehmen. Wie die Architekturleistungen oblie-

gen auch diese Verpflichtungen der veräussernden Partei und nicht der Ge-

meinde als erwerbende Partei.

Sodann  stehen  auch  die  vereinbarten  Grenzpflanzrechte  und  Grenzbau-

rechte  zulasten  der  Parzelle  Kat.-Nr.  1  der  Ausübung  des  Vorkaufsrechts

nicht entgegen. Das Grundstück kann auch mit diesen Lasten von der Ge-

meinde übernommen worden.

Im streitgegenständlichen Vertrag räumt die veräussernde Partei der erwer-

benden  Partei ein  Vorkaufsrecht  für maximal  Fr.  1  Mio. und  ein  bedingtes

Kaufrecht  für Fr. 1 Mio.  am  Grundstück  Kat.-Nr.  2  ein.  Dieses  Grundstück
entstand durch die Aufteilung der Parzelle alt Kat.-Nr. 5 und umfasst 639 m2.
Wie  die  Rekursgegnerschaft  nachvollziehbar  aufzeigt,  ergibt  dies  einen

Quadratmeterpreis von Fr. 1564.95. Setzt man den gleichen Quadratmeter-

preis beim übertragenen Grundstücksteil (neu Kat.-Nr. 1) ein, ergibt sich bei
1278 m2 exakt die vereinbarte Entschädigung von Fr. 2 Mio. Somit wären die
angeblich zu erbringenden Architekturleistungen von den Parteien mit Fr. 0.-

- bewertet worden. Ohnehin ist ungewöhnlich, dass die Architekturleistungen

nicht  näher  konkretisiert  und  quantifiziert  werden.  So bleibt  unklar,  in  wel-

chem  Umfang  und  für  welches  Bauvorhaben  die  Leistungen  zu  erbringen

sind.

Der Inhalt des "Vertrags sui generis" lässt darauf schliessen, dass die Ver-

tragsparteien nichts anderes bezweckten, als das Eigentum am Grundstück

Kat.-Nr. 1 zu übertragen, ohne einen Vorkaufsfall zu schaffen. Es ist schlech-

terdings nicht zu sehen, welche andere Erwägung sie hätte dazu bewegen
können, statt eines Kaufvertrags den vorliegenden "Vertrag sui generis" ab-

zuschliessen. Ein solches Vorgehen widerspricht klarerweise Treu und Glau-

ben. Die zivilrechtliche Sanktion dieses Verstosses kann nicht wie bei gewis-

sen  andern  Umgehungsgeschäften  einfach  darin  bestehen,  dass  der  in

Frage  stehende  Akt  als  ungültig  erklärt  wird,  sondern  die  sachlich  richtige

Folge des Vorgehens der Rekurrentinnen liegt darin, dass der Vorkaufsfall

als eingetreten erachtet und der Gemeinde demgemäss die Ausübung des

Vorkaufsrechts gestattet wird (vgl. BGE 85 II 747, E. 4c).

R3.2024.00113

Seite 21

11.1.

Weiter bringen die Rekurrierenden vor, der Vertrag vom 5. Januar 2024 sei

durch den Aufhebungsvertrag vom 3. Juni 2024 ex tunc weggefallen. Damit

fehle es an jeder Grundlage eines angeblichen Vorkaufsrechts. Die wesent-

lichen Grundlagen für den Vertrag vom 5. Januar 2024 bzw. der Handände-

rung am Grundstück Kat. Nr. 1 seien für die Vertragsparteien weggefallen.

Es liege ein wesentlicher Irrtum nach Art. 24 OR vor. Aber auch wenn kein

Irrtum vorliegen sollte, wäre der Aufhebungs- bzw. Abänderungsvertrag vom

3. Juni 2024 gültig, denn er beruhe auf der Privatautonomie.

11.2.

Die Rekursgegnerschaft entgegnet, beim Abschluss des "Vertrags sui gene-

ris" hätten die Parteien erwiesenermassen Kenntnis von § 64 PBG gehabt

(Weitere Bestimmungen, Ziffer 13, S. 10). Sie hätten deshalb mit der Aus-

übung  des  Vorkaufsrechts  rechnen  müssen.  Ein  Grundlagenirrtum  liege

nicht vor.

Weiter bleibe die Aufhebung eines Kaufvertrags gegenüber dem Vorkaufs-

berechtigten  ohne  Wirkung,  wenn  die  Aufhebung  nach  der  Ausübung  des

Vorkaufsrechts erfolge (Art. 216d Abs. 2 OR). Damit solle verhindert werden,

dass  die  Vertragsparteien,  nachdem  sie  von  der  Ausübung  des  Vorkaufs-

rechts Kenntnis erhalten hätten, die Transaktion durch eine Auflösungsver-

einbarung (contrarius actus) abbrechen (vgl. BSK OR I-Honsell, Art. 216 d N

7).

Auch wenn im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Aufhebung des Vertrags

sui generis vom 3. Juni 2024 das Vorkaufsrecht noch nicht ausgeübt, son-

dern  eine  mögliche  Ausübung  mit  Schreiben  vom  21.  März  2024  und

13. Mai 2024 erst angekündigt worden sei, sei von der Unbeachtlichkeit des
Aufhebungsvertrags für die Gemeinde als Vorkaufsberechtigte auszugehen.

Es greife das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB.

Die  offensichtliche  Rechtsmissbräuchlichkeit  ergebe  sich  aus  der  Aufhe-

bungsvereinbarung selbst, wo auf S. 8 festgehalten werde: "Beide Parteien

gingen davon aus, dass kein Vorkaufsrecht gemäss § 64 PBG besteht und

dass daher ein solches auch nicht auszuüben versucht werden".

Demnach habe die blosse Ankündigung des Gemeinderats, der Gemeinde-

versammlung die Ausübung des Vorkaufsrechts zu unterbreiten und im Falle

R3.2024.00113

Seite 22

der  Genehmigung  dieses  nötigenfalls  auch  gerichtlich  durchzusetzen,  zur

Aufhebung des "Vertrag sui generis" geführt. Es handle sich um einen ge-

mäss Bundesgericht verpönten Rücktritt vom Kaufvertrag in Folge einer dro-

henden Ausübung eines Vorkaufrechts.

11.3.1.

Gesetzliche Vorkaufsrechte sind Realobligationen. Daher ist stets derjenige

verpflichtet, das Eigentum am vorkaufsbelasteten Objekt an den Vorkaufs-

berechtigten zu übertragen, der im Zeitpunkt der Ausübungserklärung Eigen-

tümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks ist. Folglich richtet sich der An-

spruch  des  Vorkaufsberechtigten  auf  Abschluss  eines  Kaufvertrages  über

das Vorkaufsobjekt stets gegen dessen Eigentümer (Art. 681a Abs. 3 ZGB;

Rey/Strebel, a.a.O., Art. 681a N. 5). Die Rekurrierenden können sich daher

nicht dem Vorkaufsrecht entziehen, indem sie gestützt auf die Vereinbarung

vom  3.  Juni  2024  (act.  6.5)  "infolge  Dahinfallens  des  Vertrags  vom

05.01.2024" Grundbuchberichtigungen anmelden und als Eigentümerin wie-

der die Rekurrentin 1 eintragen lassen.

Nachfolgend ist  zu  prüfen, ob  die Vereinbarung vom 3.  Juni  2024 der  Re-

kursgegnerin entgegengehalten werden kann und der Vorkaufsfall weggefal-

len ist.

11.3.2.

In  der  "Vereinbarung"  vom  3.  Juni  2024  halten  die  Vertragsparteien  unter

dem Titel "Aufhebung des Vertrags sui generis" fest, beide Vertragsparteien

seien  als  wesentliche  Vertragsgrundlage  davon  ausgegangen,  dass  kein

Vorkaufsrecht  gemäss  §  64  PBG  bestehe.  Dennoch  würden  sich  die  Ge-

rüchte verdichten, dass ein Vorkaufsrecht geltend gemacht werde. Nun wür-

den endlose Streitigkeiten zur Frage drohen, ob ein Vorkaufsfall vorliege und
ob  die  Frist  zur  Ausübung  des  Vorkaufsrechts  gewahrt  sei.  Bereits  dieser

potenzielle  Streit  vereitle  Sinn  und  Zweck  des  Vertrags  sui  generis.  Und

selbst bei einem erfolgreichen Ausgang zugunsten der B müssten die Ver-

tragsparteien feststellen, dass sie von ganz anderen Grundlagen ausgegan-

gen seien, weshalb sie sich auf Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 OR

berufen würden.

Weiter wird, soweit hier wesentlich, ausgeführt, die Rekurrentin 2 habe sich

daran  gestört,  dass  die  streitbetroffene  Wiese  neben  ihrem  Grundstück

R3.2024.00113

Seite 23

vergammele und sich dort zeitweise Personen aufhalten würden, "die man

gerne meidet". Ausserdem habe sie das Umland um ihre Liegenschaft erwei-

tern  wollen.  Man  habe  eine  Gesamtlösung  mit  zahlreichen  gegenseitigen

Verpflichtungen ad personam gefunden, sodass die Zielsetzungen der Par-

teien in eine Vertrag sui generis mündeten. Ein Kaufvertrag allein wäre nicht

zustande gekommen. Im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts würde die

Vertragspartnerin  die  vereinbarten  Dienstleistungen  nicht  mehr  erbringen,

die Gemeinde müsste dies tun. Der Sinn und Zweck des Vertrags sui generis

würde in sein Gegenteil verkehrt. Es bestehe die Gefahr, dass unerwünschte

Personen an der Grenze der Grundstücke der Vertragsparteien ihr Unwesen

treiben würden, dass das streitbetroffene  Grundstück verwahrlose  und  die

Lebensqualität beeinträchtigt werde.

Der Vertrag falle ex tunc dahin, die Grundlage für die Eigentumsübertragung

am Grundstück Kat.-Nr. 1 sei mit dem ganzen übrigen Vertragsinhalt dahin-

gefallen bzw. der Vertrag werde aufgehoben. Die Tilgung der Ansprüche we-

gen Wegfalls des Vertrags vom 5. Januar 2024 sei Sache der Parteien.

11.3.3.

Art. 115 OR regelt das Erlöschen der Obligation als Folge der "Aufhebung

durch  Übereinkunft".  Dabei handelt  es  sich  um  ein  zweiseitiges  Rechtsge-

schäft, das die Zustimmung beider Parteien erfordert (sog "Aufhebungsver-

trag"). Vom Vertrag über die Aufhebung einer Obligation ist die Vereinbarung

über die Aufhebung eines ganzen Vertragsverhältnisses abzugrenzen. Auf

diese findet Art. 115 OR analoge Anwendung (Laurent Killias / Matthias Wi-

get, CHK - Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 115 Rz 1 f.). Sie

werden  bisweilen  als  "contrarius  actus"  bezeichnet  (Viktor  Aepli,  Zürcher

Kommentar, Art. 115 OR Rz 16).

Mit  der  "Vereinbarung"  vom  3.  Juni  2025  wird  der  Vertrag  sui  generis  als

Ganzes aufgehoben, womit von einem "contrarius actus" auszugehen ist. In

Anwendung von Art. 216d Abs. 2 OR bleiben sowohl der Aufhebungsvertrag

nach Art. 115 OR als auch der "contrarius actus" gegenüber dem Vorkaufs-

berechtigten ohne Wirkung, jedenfalls dann, wenn dieser sein Vorkaufsrecht

bereits ausgeübt hat. In beiden Fällen wirken die Parteien nachträglich ein-

vernehmlich auf den Drittvertrag ein, was sie auch dürfen, was aber aufgrund

der Anordnung von Art. 216d Abs. 2 OR gegenüber dem Vorkaufsberechtig-

ten ohne Wirkung bleiben muss (Jonas Rüegg, in: LBR - Luzerner Beiträge

R3.2024.00113

Seite 24

zur  Rechtswissenschaft  Band/Nr.  89,  Rechtsgeschäftliche  Vorkaufsrechte

an Grundstücken, Rz. 577).

Noch unter dem alten Recht (d.h. vor der Teilrevision des Obligationenrechts

von 1991) wurde in der Lehre die Auffassung vertreten, dass die Aufhebung

des  Drittvertrags  selbst  dann  keine  Wirkung  gegenüber  dem  Vorkaufsbe-

rechtigten zu zeitigen vermöge, wenn dieser bereits vom Abschluss des Dritt-

vertrags Kenntnis erlangt habe, auch wenn er – wie im vorliegenden Fall –

sein  Vorkaufsrecht  noch  nicht  ausgeübt  habe.  Nur  wenn  der  Vorkaufsbe-

rechtigte noch keine Kenntnis vom Vertrag habe, könnten die Parteien des

Drittvertrags  diesen  rückgängig  machen  und  damit  auch  den  Vorkaufsfall

entfallen lassen. Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre auch unter

der Geltung des neuen Rechts befürwortet. Ein anderer Teil der Lehre stellt

hingegen strikt auf den Wortlaut ab und lässt eine Vertragsauflösung durch

die Parteien des Drittvertrags mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberech-

tigten solange zu, bis dieser von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht

hat (Rüegg, a.a.O., Rz. 580).

Dazu  nimmt  Rüegg  (a.a.O,  N.  581)  wie  folgt  Stellung:  "Der  Wortlaut  von

Art. 216d Abs. 2 OR ist eigentlich klar und spricht für die Auffassung, wonach

eine Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nur

dann  unbeachtlich  bleibt,  wenn  dieser  «das  Vorkaufsrecht  ausgeübt»  hat.

Eine  Vertragsaufhebung,  die  in  einem  zeitlich  früheren  Stadium  erfolgt,

müsste somit dem Vorkaufsberechtigten entgegengehalten werden können

mit  der  Konsequenz,  dass  dieser  sein  Vorkaufsrecht  nicht  mehr  ausüben

dürfte. Allerdings hat die Expertenkommission in ihrem Schlussbericht zum

Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht ausge-

führt, dass mit Art. 216a Abs. 3 E-OR (= Art. 216d Abs. 2 OR, erste Tatbe-

standsvariante) einzig geregelt werde, was bereits der damals herrschenden
Lehre  und  Rechtsprechung  entspreche.  Die  Rechtsprechung  hatte  unter

dem alten Recht die Frage zwar explizit offen gelassen, ob die Aufhebung

des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsberechtigten auch dann unbeacht-

lich zu bleiben hat, wenn sie bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts

erfolgt.  Die  bereits  erwähnte  herrschende  Lehre  bejahte  indessen  diese

Frage, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Vorkaufsberechtigte zu-

mindest Kenntnis vom Vertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem

Dritten erlangt hat. Begründet wurde diese Auffassung, in Anlehnung an die

bundesgerichtliche  Rechtsprechung, 

insbesondere  damit,  dass  der

R3.2024.00113

Seite 25

Vorkaufsberechtigte, der vom Abschluss des Drittvertrags Kenntnis erhalte,

im  Hinblick  auf  die  Ausübung  des  Vorkaufsrechts  und  den  Erwerb  des

Grundstücks Anstalten treffe, um seine Liquidität sicherzustellen. In diesem

Zusammenhang würden ihm Kosten erwachsen und Umtriebe entstehen –

Kosten, die ihm niemand ersetze, und Umstände, für die ihn niemand ent-

schädige,  falls  der  Vorkaufsfall  nachträglich  wieder  dahinfallen  sollte.  Ge-

schützt wird mit anderen Worten das Vertrauen des Vorkaufsberechtigten in

den  eingetretenen  Vorkaufsfall.  Solange  der  Vorkaufsberechtigte  keine

Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat, erscheint er noch nicht als schützens-

wert. Bis zu diesem Zeitpunkt führt deshalb die Aufhebung des Drittvertrags

zum Dahinfallen des Vorkaufsfalls. Die Entstehungsgeschichte von Art. 216d

Abs. 2 OR mit dem Verweis der Expertenkommission auf die bisherige, über-

zeugende (Rechtsprechung und) herrschende Lehre spricht meines Erach-

tens dafür, den Wortlaut dieser Bestimmung im Sinn der soeben erwähnten

früheren herrschenden Lehre teleologisch zu reduzieren. Massgebend muss

demnach der Zeitpunkt sein, in dem der Vorkaufsberechtigte Kenntnis davon

erlangt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Keine Rolle spielt hingegen, ob

der  Vorkaufsberechtigte  auch  Kenntnis  vom  Inhalt  des  Drittvertrags  hat.

Denn der Vorkaufsberechtigte beginnt unter Umständen bereits dann mit den

ersten Vorbereitungen im Hinblick auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts,

wenn er weiss, dass es zum Vorkaufsfall gekommen ist, auch wenn er die

Details des Drittvertrags noch nicht kennt."

Dieser Auffassung ist beizutreten, da es nicht in das Belieben der Vertrags-

parteien  gestellt  werden  kann,  bei  sich  anbahnender  Ausübung  des  Vor-

kaufsrechts den Vorkaufsfall einfach rückgängig zu machen und so den An-

spruch der Gemeinde zu vereiteln. Dies erscheint rechtsmissbräuchlich. Eine

Bedingung,  wonach  der  Vertrag  dann,  wenn  das  Vorkaufsrecht  ausgeübt

werden sollte, nicht gelten soll, wäre aus Rechtsmissbrauchserwägungen im
Verhältnis zum Vorkaufsberechtigten unbeachtlich (Alfred Koller, in: Anwalts-

revue 2017, S. 107; BGr 5A_1006/2015 vom 2. August 2016, E. 4.2). Vorlie-

gend enthält der Vertrag sui generis zwar keine solche Bedingung. Die ein-

vernehmliche Aufhebung  des  Vertrags,  einzig  mit  dem  Ziel,  die  Ausübung

des Vorkaufsrechts zu verhindern, läuft aber im Ergebnis auf nichts anderes

hinaus.

R3.2024.00113

Seite 26

11.3.4.

Sodann kann die Aufhebung des Vertrags nicht mit einem Grundlagenirrtum

begründet werden. Die Begründung dafür, man sei beim Abschluss des Ver-

trags  sui  generis  davon  ausgegangen,  dass  kein  Vorkaufsrecht  gemäss

§ 64 PBG bestehe, ist nicht stichhaltig, weil die Rekurrierenden in der Ver-

einbarung vom 3. Juni 2024 selbst und im vorliegenden Rekursverfahren am

Standpunkt festhalten, dass kein Vorkaufsfall vorliege. Die Konsequenz aus

dieser rekurrentischen Rechtsauffassung wäre nicht die Aufhebung des Ver-

trags sui generis, sondern die Durchsetzung der (geltend gemachten) ver-

traglichen Ansprüche auf dem Rechtsweg. Mithin ist es widersprüchlich, ei-

nerseits geltend zu machen, man habe irrtümlicherweise nicht mit dem Vor-

kaufsfall gerechnet, und andererseits die Überzeugung zu vertreten, es liege

kein Vorkaufsfall vor.

Selbst wenn von einer irrigen Vorstellung der Rekurrierenden über die Fol-

gen des Vertrags sui generis in Bezug auf das Vorkaufsrecht nach § 64 PBG

ausgegangen wird, handelt es sich um einen Rechtsfolgenirrtum, der – je-

denfalls im vorliegenden Fall – nicht zu beachten ist. Beim Rechtsfolgenirr-

tum kennt der Irrende die (gesetzliche) Regel, aber er wendet sie falsch an

und  stellt  sich  darum  die  daraus  resultierenden  Folgen  falsch  vor.  Der

Rechtsfolgenirrtum ist nach herrschender Lehre irrelevant, weil sich die ge-

setzlichen  Folgen  nicht  nach  der Meinung  richten,  die  der Irrende darüber

hat. Seine Vorstellung wird daher nach herrschender Lehre lediglich als ein

Motivirrtum klassiert, der unerheblich ist. Dies leuchtet ein, denn die gesetz-

lichen Folgen wird man nicht damit ausschalten können, dass man behaup-

tet, man habe sich über sie geirrt. Damit würden Rechts- und Gesetzesregel

um ihre Wirkung gebrach (Bruno Schmidlin, in: BK - Berner Kommentar, 2.

Auflage 2013, Art. 23/24 Rz 232; Claire Hueguenin, Obligationenrecht - All-

gemeiner  und  besonderer  Teil,  2019,  Rz.  528;  a.M.  Alfred  Koller,  OR  AT
Band I, 2023, Rz. 14.83).

Gerade im vorliegenden Zusammenhang liesse es das Wesen des gesetzli-

chen Vorkaufsrechts nach § 64 PBG nicht zu, die irrige Erwartung der Re-

kurrierenden über die tatsächliche oder bloss mögliche Ausübung des Vor-

kaufsrechts als  Grundlagenirrtum  anzuerkennen.  Anders  zu  Urteilen öffnet

Missbrauch Tor und Tür, indem bei drohender Ausübung des Vorkaufsrechts

der Vorkaufsfall rückgängig gemacht werden könnte.

R3.2024.00113

Seite 27

Soweit  die  Rekurrierenden  beim  Abschluss  des  Vertrags  sui  generis  nicht

mit  Verzögerungen  und  Umtrieben  infolge  von  Rechtsmittelverfahren  ge-

rechnet haben wollen, ist dies ein Ausfluss des Rechtsfolgenirrtums und so-

mit unbeachtlich. Gleiches gilt in Bezug auf die mit dem Vertrag sui generis

insbesondere  mit der  Eigentumsübertragung am  Grundstück  Kat.-Nr. 1  an

die Rekurrentin 2 verfolgten Ziele, die im Falle der Ausübung des Vorkaufs-

rechts nicht erreicht werden können.

11.3.5.

Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass das Vorkaufsrecht der Rekurs-

gegnerin mit der Vereinbarung vom 3. Juni 2024 nicht weggefallen ist.

12.1.

Schliesslich machen die Rekurrierenden eine Verletzung des Verhältnismäs-

sigkeitsprinzips geltend. Die öffentlichen Interessen seien objektiv betrachtet

nicht allzu gross. Es gehe lediglich um einen einzelnen Seezugang bzw. um

die Erhöhung der  Anzahl Seezugänge  in der  Gemeinde X. Die Gemeinde

habe solche schon im Übermass; sie verfüge im Vergleich mit den anderen

Gemeinden am rechten Seeufer über am meisten Seezugänge. Sie könne

schon  heute  die  öffentliche  Sicherheit  in  ihren  zahlreichen  Seezugängen

nicht gewährleisten. Zu erwarten sei zudem, dass der Seezugang von allerlei

Unvertrauten benutzt werde. Die öffentlichen Interessen verlangten das Ge-

genteil der Ausübung des Vorkaufsrechtes, d.h. einen Verzicht auf den frag-

lichen  Seezugang.  Die  Berücksichtigung  der  Interessen  der  in  der  Nähe

wohnhaften Bevölkerung verlange insbesondere, dass diese am Abend und

am Wochenende ihre Ruhe in Sicherheit geniessen könne.

12.2.
Die Rekursgegnerschaft verweist auf E. 2 im angefochtenen Gemeinderats-

beschluss und ergänzt, dass die privaten Interessen sowohl der Verkäuferin

als auch der Käuferin am streitgegenständlichen Grundstück als gering ein-

zuschätzen seien, dies im Gegensatz zum öffentlichen Interesse an einem

zusätzlichen Seezugang. Die Verkäuferin habe das Grundstück Kat.-Nr 1 in

der Vergangenheit nach eigenem Bekunden der Parteien "vergammeln" und

"verwildern" lassen (vgl. Ziffer 2 auf S. 2 des Aufhebungsvertrages), während

die Käuferin sich ein "Refugium mit Seeanstoss" errichten wolle, um sich dort

"das Alter zu sichern" (vgl. Ziffer 1 auf S. 2 des Aufhebungsvertrages). Es

R3.2024.00113

Seite 28

gebe  demnach  keinerlei  Gründe,  von  überwiegenden  privaten  Interessen

auszugehen.  Es  bestehe  kein  verfassungsmässiger  Anspruch  auf  ein  "Al-

tersrefugium mit Seeanstoss".

12.3.

Gegenstand des vorliegenden Rekurses ist der Bestand bzw. die Ausübung

des  Vorkaufsrechts  nach  §  64  PBG.  Ein  überwiegendes  öffentliches  Inte-

resse ist nicht Voraussetzung dafür. Insofern zielen die rekurrentischen Vor-

bringen ins Leere.

Soweit die Rüge auf den Eigentumserwerb an der fraglichen Parzelle durch

die  Gemeinde  als  solchen  und  die  Finanzierung  (Verpflichtungskredit)  ab-

zielt, ist das  Baurekursgericht  für  die  Beurteilung  sachlich nicht zuständig.

Darauf ist somit nicht weiter einzugehen und ist auf den Rekurs, soweit damit

die  Aufhebung  des  Beschlusses  der  Gemeindeversammlung  vom

24. Juni 2024 betreffend die Bewilligung des Verpflichtungskredits zur Aus-

übung des Vorkaufsrechts beantragt wird, nicht einzutreten.

13.

Zusammengefasst ist der Rekurs abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

14.

Ausgangsgemäss  sind  die  Verfahrenskosten  je  zur  Hälfte  den  solidarisch

haftenden Rekurrentinnen aufzuerlegen (§ 13 VRG).

Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-

gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-

baren  Streitwert  oder  dem tatsächlichen  Streitinteresse fest. Liegt  wie  hier

ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr

in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV

VGr). In besonders aufwendigen Verfahren kann die Gerichtsgebühr bis auf

das Doppelte erhöht werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei der Bemessung der

Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu

(Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13

Rz. 25 ff.).

R3.2024.00113

Seite 29

Im Lichte des vorliegend gegebenen tatsächlichen Streitinteresses (finanzi-

elle  Bedeutung  des  Vorkaufrechts),  der  Komplexität  der  zu  beurteilenden

Fragen, des Umfangs des vorliegenden Urteils sowie der einlässlich begrün-

deten Zwischenverfügungen ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 7'000.-- festzuset-

zen (BGr 1C_566/2015 vom 18. Februar 2016, E. 2; BGr 1C_244/2013 vom

4. Juli 2013, E. 4; BRGE II Nrn. 0162 und 0163/2012 vom 23. Oktober 2012,

E. 16, in BEZ 2014 Nr. 36; Entscheid bestätigt mit VB.2012.00774 vom 22.

August  2013,  dieser  bestätigt  mit  BGr  1C_810/2013  vom  14.  Juli  2014;

www.baurekursgericht-zh.ch).

15.

Die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung ge-

mäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG. In der Regel haben Gemeinden hierauf keinen

Anspruch. Die Stellungnahme zu Rekursen, aber auch etwa das Edieren von

Akten oder die Teilnahme an Augenscheinen gehört zu den angestammten

Aufgaben der Gemeinden. Zudem haben diese bezüglich der im Rekursver-

fahren  relevanten  Sach-  und  Rechtsfragen  meistens  einen  Wissensvor-

sprung gegenüber den Privaten. Mithin sind Gemeinden in der Regel nicht

zu entschädigen. Nur dann, wenn ein ausserordentlicher, über die Bearbei-

tung im normalen Verfahren erheblich hinausgehender Aufwand erforderlich

war und tatsächlich auch getätigt wurde, ist die Zusprechung einer Umtriebs-

entschädigung an eine Gemeinde in Betracht zu ziehen (vgl. Kaspar Plüss,

in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 17 Rz. 51 ff., auch

zum Folgenden).

In der Praxis wird grösseren Gemeinwesen seltener eine Entschädigung zu-

gesprochen als kleineren, weil letztere angesichts ihrer beschränkteren Res-

sourcen eher dazu gezwungen sind, einen Rechtsvertreter beizuziehen. Da-
mit  ist  allerdings  nicht  gesagt,  dass  grössere  Gemeinden  von  vornherein

nicht entschädigungsberechtigt sind. Ebenso wenig bildet der Beizug eines

Rechtsbeistandes durch die Gemeinde eine unabdingbare Entschädigungs-

voraussetzung.  Umgekehrt 

ist,  anders  als  bei  privaten  Parteien

(vgl. VB.2003.00093  vom  16.  Oktober  2003,  E.  3.1.),  der  Beizug  eines

Rechtsbeistandes kein in der Regel zwingender Grund für die Zusprechung

einer  Umtriebsentschädigung.  Diese  bildet,  vor  allem  bei  grösseren,  aber

auch bei kleineren Gemeinden, stets die Ausnahme.

R3.2024.00113

Seite 30

Vorliegend sind die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a VRG nach Mas-

sgabe der vorstehenden Kriterien nicht erfüllt, zumal sich der Gemeinderat

bereits im angefochtenen Beschluss mit den wesentlichen, von den Rekur-

rierenden aufgeworfenen Rechtsfragen auseinandergesetzt hat. Von der Zu-

sprechung einer Umtriebsentschädigung ist daher abzusehen.

Den  Rekurrentinnen  steht  ausgangsgemäss  keine  Umtriebsentschädigung

zu.

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Seite 31