# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0467d847-ea14-5303-b8d7-3b6a1d77759e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2006  VB.2006.00203
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00203_2006-10-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00203	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe Patientenmonitoring-Netzwerk
Angesichts der ausgeschriebenen qualitativ anspruchsvollen Elektroarbeiten im Spitalbau war es in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Installations-Personal" sachgerecht, neben der Auflistung der "Schlüsselpersonen" die namentliche Nennung der für die Ausführung vorgesehenen Monteure und deren Funktion zu verlangen. Dies erlaubt es der Vergabestelle, deren Qualifikationen zu überprüfen und nicht geeignete Monteure von der Baustelle auszuschliessen (E.4.3).
Abweisung

			 	
				Stichworte:
	
						ERMESSEN
QUALIFIKATION
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit einer Ausschreibung vom
17. Februar 2006 eröffnete das Hochbauamt des Kantons Zürich im
Zusammenhang mit der Sanierung des Spitals D im offenen Verfahren die Vergabe
für den Ersatz des Patientenmonitoring-Netzwerkes /236-01 EDV-Installationen.

Innert Frist gingen für die EDV-Installation zehn Angebote
ein mit revidierten Offertbeträgen zwischen Fr. 531'227.65 und Fr. 890'036.05.
Mit Beschluss vom 19. April 2006 erteilte das Hochbauamt den Zuschlag der C
AG mit einem Angebot von Fr. 531'227.65. Der Entscheid wurde gleichentags
den nicht berücksichtigten Anbietern mitgeteilt.

II.  

Mit Eingabe vom 3. Mai 2006 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Hochbauamtes
und beantragte, den Zuschlag ihr zu erteilen.

Der Beschwerdegegner beantragte am 14. Juni 2006, die
Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Am 28. Juni 2006 stellte die Beschwerdeführerin das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Diesem Gesuch wurde mit
Präsidialverfügung vom 30. Juni 2006 nicht entsprochen, da die
Mitbeteiligte bereits mit der Ausführung der an sie vergebenen Arbeiten
begonnen hatte.

In der Replik vom 11. Juli 2006 und Duplik vom 17. August
2006 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligte liess
sich während des ganzen Beschwerdeverfahrens nicht vernehmen.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können
unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden
(RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des
Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). – Vorliegend ist
die Legitimation der Beschwerdeführerin ohne weiteres zu bejahen, da sie
geltend macht, bei korrekter Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien vor der
Mitbeteiligten zu rangieren. Dass eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin
infolge des Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist,
ändert an ihrer Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür
zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer
Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; vgl.
auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über
den Binnenmarkt).

3.  

3.1 Die
Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift vom 3. Mai 2006 vorab
an, im Brief "Submissionsergebnis" vom 19. April 2006 seien
irrtümlich die Beträge der Offertöffnung aufgeführt gewesen und nicht die
revidierten Beträge. Der Beschwerdeführerin seien irrtümlich zwei NPK-Disketten
zugestellt worden, welche beide das Projekt Patientenmonitoring betroffen
hätten. Sie habe deshalb ein Angebot über Fr. 861'722.35 für Los 1 und Los
2 zuzüglich Regie eingereicht. Hierfür treffe sie kein Verschulden. Der Eingabepreis
der Beschwerdeführerin sei richtigerweise auf Fr. 620'529.20 korrigiert worden.
In ihrer Replik vom 11. Juli 2006 macht die Beschwerdeführerin indessen
geltend, die Korrektur sei ungenügend erfolgt, weil sie ihre Berechnungen und Risikoanalysen
auf das vermeintlich volle Auftragsvolumen abgestellt habe.

3.2 Es ist
unbestritten, dass der Beschwerdeführerin zur Ausarbeitung eines Angebotes
statt nur eine Diskette mit den zur Angebotsberechnung notwendigen Daten
irrtümlicherweise eine zweite Diskette zugestellt wurde. Die Beschwerdeführerin
reichte in der Folge ein Angebot "Los 1" in der Höhe von Fr. 591'300.85
und aufgrund der zweiten Diskette ein Angebot "Los 2" über Fr. 248'652.95
ein, was unter Hinzurechnung von Regiearbeiten von Fr. 45'000.- unter
Abzug eines Skontos von 3 % zu einer totalen Offertsumme von Fr. 861'722.55
bzw. zu einer Pauschale der Beschwerdeführerin von Fr. 785'000.- exkl.
MWSt bzw. Fr. 844'660.- inkl. MWSt führte. Die Offerte der
Beschwerdeführerin wurde daraufhin vom Fachplaner korrigiert. In der
Zusammenstellung "Submissionsergebnis" vom 10. März 2006 und im
"Offertvergleich" vom 18. April 2006 wird die Eingabesumme der
Beschwerdeführerin mit einer revidierten Eingabesumme von Fr. 620'529.20
aufgelistet; in der letzteren figuriert zudem die Pauschalsumme von Fr. 844'660.-
als "Unternehmervariante".

Mit Schreiben vom 27. April
2006 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass es sich beim Betrag von Fr. 844'660.-
nicht um eine Unternehmervariante mit revidiertem Betrag handle, sondern dass
darin auch das Los 2 enthalten sei. Mit Zuschrift vom 7. Juni 2006
anerkannte die Vergabestelle den durch die Falschzustellung eingetretenen
Fehler und wies darauf hin, dass der Fachplaner die Offerte korrekt korrigiert,
die Pauschale fälschlicherweise aber als Unternehmer-Variante ausgewiesen habe.

3.3 Der
Beschwerdegegner hat den Eingabepreis der Beschwerdeführerin für die Bewertung
der Angebote auf Fr. 620'529.20 korrigiert. Diese Korrektur bezeichnet die
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 3. Mai 2006 als richtig.
Ihr ist aus der fälschlicherweise zugestellten zweiten Diskette kein Nachteil
entstanden. Dass in der Eröffnung des Vergabeentscheides auf 3
Unternehmervarianten mit "revidierten Beiträgen von Fr. 529'392.- bis
Fr. 844'660.-" hingewiesen wurde, ist von vornherein unmassgeblich,
wurden doch diese Unternehmervarianten nicht berücksichtigt.

3.4 Entgegen
ihren Ausführungen in der Beschwerdeschrift bringt die Beschwerdeführerin in
der Replik vor, die Korrektur sei ungenügend erfolgt, weil sie ihre
Berechnungen und Risikoanalysen auf das vermeintlich volle Auftragsvolumen
abgestellt habe. Dieser Einwand ist indessen verspätet. Die Beschwerdeanträge
und deren Begründung müssen grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht
werden. In submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren ordnet das
Verwaltungsgericht zwar regelmässig einen zweiten Schriftenwechsel an. Aber
auch in diesem Fall darf die Begründung mit der Replik nur soweit ergänzt
werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt, weil sie wesentliche neue
Gesichtspunkte enthält. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die
massgebliche Begründung des angefochtenen Entscheids erst in der Beschwerdeantwort
dargelegt wird (vgl. VGr, 10. Mai 2004, VB.2003.00228, E. 5 mit Hinweisen;
23. April 2003, VB.2002.00352, E. 4a [beide unter www.vgrzh.ch];
Kölz/Bosshart/ Röhl, § 54 N. 8, § 58 N. 10). Nachdem die
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift die Korrektheit der Korrektur
bestätigt hat, kann sie nach dem Gesagten nicht in der Replik einen gegenteiligen
Standpunkt einnehmen. Dieser Einwand ist nicht zu hören.

4.  

4.1 In den
Ausschreibungsunterlagen hatte der Beschwerdegegner fünf Zuschlagskriterien bekannt
gegeben und diese bei der Auswertung der Offerten wie folgt gewichtet:

1.         Ausführungsqualität
                 28 %

2.         Installations-Personal               25
%

3.         Qualität/Leistung                      22
%

4.         Preis                                        20
%

5./6.     Termine/Ökologie                    
 5 %

Die Beschwerdegegnerin hat im Laufe des Verfahrens die Benotung
der Beschwerdeführerin bezüglich des Zuschlagskriteriums "1.
Ausführungsqualität" korrigiert und auf die Maximalnote 10 angehoben.
Gemäss der korrigierten Offert-Auswertung rangiert die Beschwerdeführerin mit
8.90 Punkten an 3., die Mitbeteiligte mit 9.16 Punkten an erster Stelle.

4.2 Streitig
ist nach der erwähnten Korrektur im Beschwerdeverfahren allein (noch) die
Benotung des Kriteriums "2. Installations-Personal". Bei diesem
Kriterium wurde die Offerte der Beschwerdeführerin bei einer Notenskala von 1 -
10 mit 8, jene der Mitbeteiligten mit 10 benotet. Die Beschwerdeführerin
brachte hierzu in ihren Rechtsschriften vor, sie habe im Datenblatt
"Schlüsselpersonen" ausführliche Angaben zum Projektleiter B. und zu
den bauleitenden Monteuren H. und L. gemacht und Referenzobjekte von aktuellen
Telematikprojekten sowie die vorgesehene Personalplanung für die Realisation
des Projektes angegeben. Als Grund für die Bewertung mit der Note 8 habe der
Beschwerdeführer angegeben, sie habe es unterlassen, sämtliche Monteure mit
Namen und Funktion anzugeben. Die Beschwerdeführerin weise einen
Personalbestand von 512 Mitarbeitern auf; dabei seien rund 300 Monteure. Es
könne nicht verlangt werden, die Namen und Funktionen sämtlicher Monteure
beizulegen. Ein konkretes Terminprogramm sei nicht bekannt gegeben worden,
sondern lediglich der Arbeitsbeginn. Sie habe daher keine verbindliche Personalplanung
inkl. Ferienplanung vornehmen können und die 8-12 für das Projekt erforderlichen
Monteure schlicht nicht nennen können. Im Übrigen garantiere die Nennung der
Namen keineswegs, dass die angeführten Monteure im Zeitpunkt der Ausführung tatsächlich
zur Verfügung stehen würden. Die Mitbeteiligte sei als ungleich kleineres
Unternehmen ungerecht bevorzugt, da es ihr ein Leichtes sei, sämtliche oder
einen Grossteil der von ihr beschäftigten Monteure zu benennen. Angesichts der
Grösse des Personalbestandes hätte die Vergabestelle ohne weiteres erkennen
müssen, dass neben den ausgewiesenen und bezeichneten verantwortlichen
Monteuren auch die Verfügbarkeit von qualifiziertem und genügendem Installationspersonal
garantiert sei. Die Beschwerdeführerin verfüge über hervorragende Referenzen
bei Arbeiten im heiklen Spitalbereich. Mit ihrem Angebot habe sie jene Angaben
zum Installationspersonal gemacht, welche von ihr verlangt werden konnten und
für welche sie die verlangte Gewähr leisten konnte. Sie sei daher beim Kriterium
"2. Installations-Personal" mit der Höchstnote 10 zu bewerten.

4.3 Die für
eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags
festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (RB 1999
Nr. 67). In den Ausschreibungsunterlagen wurde das Zuschlagskriterium
"Installations-Personal" wie folgt umschrieben: "Ebenfalls garantiert
die Unternehmung die Anwesenheit des einzusetzenden Personals während der
Ausbauphase (Liste der Monteure mit Namen und Funktion ist beizulegen)".
Angesichts der ausgeschriebenen qualitativ anspruchsvollen Elektroarbeiten im
Spitalbau war dieses Zuschlagskriterium zweifellos sachgerecht. Die namentliche
Nennung der für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten vorgesehenen
Monteure (und nicht aller bei der Beschwerdeführerin angestellten Monteure!)
samt Funktion erlaubt es dem Beschwerdegegner, deren Qualifikationen zu
überprüfen und nicht geeignete Monteure von der Baustelle auszuschliessen.

Entgegen den klaren Anforderungen in den
Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte nur
Angaben über die leitenden Personen gemacht und es unterlassen, eine Liste der
einzusetzenden Monteure mit Namen und Funktion einzureichen. Wenn der
Beschwerdegegner bei diesem Zuschlagskriterium der Beschwerdeführerin trotzdem
noch die Note 8 zuerkannte, so ist diese Bewertung zugunsten der Beschwerdeführerin
ausgefallen; eine tiefere Bewertung wäre durchaus möglich gewesen. Nicht zu
beanstanden ist auch, dass die Offerte der Mitbeteiligten bezüglich dieses
Zuschlagskriteriums mit der Note 10 bewertet wurde, hat diese doch die
verlangte Liste eingereicht. Weshalb die Mitbeteiligte als kleineres
Unternehmen diesbezüglich "ungerecht bevorzugt" sein soll, ist nicht
nachvollziehbar. Es hätte auch der Beschwerdeführerin offen gestanden, eine
Liste der für die ausgeschriebenen Arbeiten vorgesehenen Monteure einzureichen.
Dass der genaue Ausführungstermin nicht bekannt war, stand dem nicht entgegen,
sondern hätte durch Erweiterung der Liste mit Vertretungen begegnet werden können.

5.  

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Einwände der
Beschwerdeführerin gegen die (revidierte) Auswertung der Offerte unbegründet
sind. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Hingegen hat sie den Beschwerdegegner für dessen Umtriebe im Beschwerdeverfahren
angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997,
LS 175.252). Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen,
dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort zumindest teilweise
die – von ihr ohnehin geschuldete – Begründung des Vergabeentscheids
nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der
Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine
Parteientschädigung von Fr. 750.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 4'710.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr. 750.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Mitteilung an …