# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13cb41e2-608a-5ffe-9465-53b72171d298
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** NP240014-O6
**Docket/Reference:** NP240014-O6
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/NP240014-O6.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: NP240014-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin 

Dr. S. Janssen und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler 

sowie Gerichtsschreiber MLaw D. Valsangiacomo

Urteil vom 11. April 2025

in Sachen

A._____GmbH,

Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. LL.M. X._____, 

gegen

Stadt B._____,

Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, 

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am 

Bezirksgericht Horgen vom 13. März 2024 (FV220012-F)

- 2 -

Rechtsbegehren:

der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 2 und Prot. S. 3 f.):

1.

2.

3.

Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 9'073.95 und 
Fr. 3'298.30 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 22. September 2021 
zu bezahlen.

Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Notariats 
Wädenswil (Zahlungsbefehl vom 15. Februar 2022) zu beseitigen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten.

der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 10 S. 2 und Urk. 31 S. 1):

"Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und 
 Entschädigungsfolge samt Mehrwertsteuerzusatz zu Lasten der 
 Klägerin."

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren 
am Bezirksgericht Horgen vom 13. März 2024:
(Urk. 46 S. 21 f. = Urk. 55 S. 21 f.)

1.

2.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

Fr.

Fr.

2'800.00 ; die Barauslagen betragen:

80.00   Zeugenentschädigung.

3.

Die Gerichtskosten werden der Klägerin im Umfang von 3/4 und der Beklag-

ten im Umfang von 1/4 auferlegt. Die Kosten sind mit dem durch die Klägerin 

geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Im Mehrbetrag wird Rechnung 

gestellt.

4.

Die  Klägerin  wird  verpflichtet,  der  Beklagten  eine  Parteientschädigung  von 

Fr. 3'000.00 (Betrag enthält MwSt. und Auslagen) zu bezahlen.

5.

6.

[Mitteilungen]

[Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage]

- 3 -

Berufungsanträge:

der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 53 S. 2):

"(1) Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. März 2024 (Ge-
schäfts-Nr. FV220012) sei aufzuheben und die Klage der Beru-
fungsklägerin im Umfang von CHF 9'073.95 zuzüglich Zins zu 5% 
seit dem 22. September 2021 gutzuheissen.

 (2) Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 

13. März 2024 (Geschäfts-Nr. FV220012) aufzuheben und die 
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 (3) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu 

Lasten der Berufungsbeklagten."

der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 63 S. 1):

"Es seien die Rechtsbegehren der Klägerin und Berufungsklägerin in 
 deren Berufungsschrift vom 26. April 2024 (Urk. 53) vollumfänglich 
 abzuweisen, und es sei das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten 
 Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 13. März 2024 zu 
 bestätigen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge samt 
 Mehrwertsteuerzusatz zu Lasten der Klägerin."

Erwägungen:

I. Streitgegenstand

Gemäss  Handelsregistereintrag  bezweckt  die  Klägerin  und  Berufungsklägerin 

(fortan  Klägerin)  "…"  [Zweck]  (Urk. 32/1).  Die  Beklagte  und  Berufungsbeklagte 

(fortan Beklagte) betreibt u.a. als unselbstständige Einheit der kommunalen Ver-

waltung das C._____ (Prot. S. 19; Urk. 55 E. II.1.1). Die Klägerin verlangt für die 

Nutzung und Wartung ihrer Methodenlösung und Software "D.______-Karte" bzw. 

"D.______MapConcept" (fortan D.______-Methode) im Jahr 2021 von der Beklag-

ten Fr. 9'073.95 zzgl. Zins zu 5% seit dem 22. September 2021 (Urk. 53 S. 2). Die 

Vorinstanz verneinte das Bestehen dieses Anspruchs (Urk. 55 E. III). Den im erst-

instanzlichen  Verfahren  zusätzlich  geltend  gemachten  Forderungsbetrag  von 

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Fr. 3'298.30  verlangte  die  Klägerin  für  Beratungsdienstleistungen.  Diesen  An-

spruch schützte die Vorinstanz im Grundsatz und hiess die Verrechnungseinrede 

der Beklagten gut (Urk. 55 E. II., IV.). Dies führte zur vollumfänglichen Klageabwei-

sung gemäss dem eingangs angeführten Urteil. 

II. Prozessgeschichte

1.

Mit begründeter Klage vom 15. April 2022 (Urk. 2) und unter Beilage der 

Klagebewilligung  des  Friedensrichteramtes  B._____  vom  12. April  2022  (Urk.  1) 

machte die Klägerin das vorliegende Verfahren anhängig. Nachdem die Klägerin 

den von der Vorinstanz verlangten Kostenvorschuss geleistet (Urk. 4 und Urk. 6) 

und die Beklagte zur Klage schriftlich Stellung genommen hatte (Urk. 10) wurden 

die  Parteien  zur  Hauptverhandlung  auf  den  8.  September  2022  vorgeladen 

(Urk. 12/1-2), welche sodann aufgrund eines Verschiebungsgesuches der Klägerin 

auf  den  27. Oktober  2022  verschoben  wurde  (Urk.  19;  Urk. 21/1-2).  Nach  der 

durchgeführten Hauptverhandlung erliess die Vorinstanz am 5. Mai 2023 eine Be-

weisverfügung  (Urk. 35),  lud  die  Parteien  zur  Fortsetzung  der  Hauptverhandlung 

auf den 23. Juni 2023 vor (Urk. 42/1-2) und nahm anlässlich dieser die Beweise ab 

(Prot. S. 24 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf die vorinstanzliche 

Darstellung des Prozessverlaufs in deren Urteil verwiesen (vgl. Urk. 55 E. I.). Am 

13. März 2024 erliess die Vorinstanz ihr begründetes Urteil (Urk. 55). 

2.

Mit Eingabe vom 26. April 2024 erhob die Klägerin Berufung gegen das 

vorinstanzliche  Urteil  mit  den  eingangs  angeführten  Berufungsanträgen  (Urk.  53 

S. 2). Mit Verfügung vom 6. Mai 2024 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um den 

Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'620.– zu leisten (Urk. 60). Nach dessen fristge-

rechtem  Eingang  (Urk. 60  und  Urk. 61)  wurde  der  Beklagten  mit  Verfügung  vom 

10. Juni  2024  Frist  zur  Berufungsantwort  angesetzt  (Urk. 62).  Die  Berufungsant-

wort wurde fristgerecht eingereicht (Urk. 63) und der Klägerin mit Verfügung vom 

12. Juli  2024  zur  Kenntnisnahme  zugestellt  (Urk. 64).  Die  daraufhin  am  26. Juli 

2024 erfolgte Stellungnahme der Klägerin wurde der Beklagten am 9. September 

2024 wiederum zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 65). Weitere Eingaben zur Sa-

che erfolgten nicht. 

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3.

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-52). Das Verfah-

ren ist spruchreif. 

III. Prozessuales

1.

Mit  der  Berufung  können  unrichtige  Rechtsanwendung  und  unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache 

und folglich über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

schliesslich  der  Frage  richtiger  Ermessensausübung  (Angemessenheitsprüfung; 

BGer 5A_1049/2019 vom 25. August 2021 E. 3). In der schriftlichen Berufungsbe-

gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der 

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrach-

ten  ist,  respektive  an  einem  der  genannten  Fehler  leidet  (BGE  142  I  93  E. 8.2; 

BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden 

Eintretensvoraussetzung) voraus, dass die Berufung erhebende Partei die vorin-

stanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen 

auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten auf-

zeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein-

reden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der gel-

tend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frü-

here Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 

374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1). Von der Berufungsin-

stanz kann nicht erwartet werden, dass sie von sich aus in den Vorakten die Argu-

mente  zusammensucht,  die  zur  Berufungsbegründung  geeignet  sein  könnten 

(OGer  ZH  NP220014  vom  16.  November  2022  E. II.1;  BGer  5A_438/2012  vom 

27. August 2012 E. 2.4). Das obere kantonale Gericht hat sich – abgesehen von 

offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen 

zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben 

werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Auf die Parteivorbringen ist insoweit einzuge-

hen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). 

Dabei ist die Rechtsmittelinstanz weder an die Argumente der Parteien noch an die 

Erwägungen der Vorinstanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an 

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(Art. 57 ZPO), weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gut-

heissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abwei-

chenden  Begründung  abweisen  kann  (sog.  Motivsubstitution;  BGE 147  III  176 

E. 4.2.1).

2.

Im  Berufungsverfahren  werden  neue  Tatsachen  und  Beweismittel  nur 

noch  berücksichtigt,  wenn  sie  –  kumulativ  –  ohne  Verzug  vorgebracht  werden 

(Art. 317  Abs.  1  lit.  a  ZPO)  und  trotz  zumutbarer  Sorgfalt  nicht  schon  vor  erster 

Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufungsin-

stanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber 

alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was rele-

vant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu 

lassen (vgl. ZK ZPO-Hilber/Reetz, Art. 317 N 10). Im Berufungsverfahren ist das 

Nachbringen  von  Behauptungen,  welche  im  erstinstanzlichen  Verfahren  unsub-

stantiiert geblieben waren, ausgeschlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu 

Art. 308-318 N 43).

IV. Materielles

1.

Berufungsgegenstand und Parteistandpunkte

1.1.

Die Vorinstanz erwog nach Würdigung der Beweise, dass zwischen den 

Parteien kein Konsens betreffend die entgeltliche Nutzung der D.______-Methode 

im Jahr 2021 bestanden habe. Sie würdigte dazu insbesondere die Aussagen von 

E.______, dem Geschäftsführer der Klägerin, von F.______, dem ehemaligen Ge-

schäftsführer der Beklagten, sowie die von den Parteien ins Recht gelegten Unter-

lagen (Urk. 55 E. III.2.1 ff.). Im Sinne einer "selbständigen Alternativbegründung" 

erwog  die  Vorinstanz  zusätzlich,  dass  aufgrund  der  fehlenden  Vertretungsmacht 

von F.______ im Zeitpunkt des behaupteten Vertragsschlusses eine allfällige Ver-

einbarung ohnehin unwirksam wäre (Urk. 55 E. III.2.7).

1.2.

Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt 

und die Beweise unrichtig gewürdigt. Sie hätte zum Schluss kommen müssen, dass 

zwischen  den  Parteien  über  die  entgeltliche  Nutzung  der  D.______-Methode  im 

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Jahr  2021  eine  Einigung  bestanden  habe  (Urk. 53  S.  5  Rz.  8).  Weiter  habe  die 

Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem von einer fehlenden Ver-

tretungsmacht  von  F.______  zum  Abschluss  des  Nutzungsvertrags  für  die 

D.______-Methode ausgegangen worden sei (Urk. 53 Rz. 9). Zudem sei die Vorin-

stanz  fälschlicherweise  davon  ausgegangen,  dass  das  Geschäftsreglement  des 

Stadtrats der Gemeinde B._____ dem Abschluss des D.______-Nutzungsvertrags 

entgegengestanden sei (Urk. 53 Rz. 10). Schliesslich habe die Vorinstanz Art. 33 

Abs. 3 OR falsch angewendet, indem sie das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht 

verneint habe (Urk. 53 Rz. 11).

1.3.

Die  Beklagte  erklärt  in  ihrer  Berufungsantwort  hinsichtlich  der  Einigung 

betreffend die entgeltliche Nutzung der D.______-Methode, dass die Klägerin nicht 

substantiiert vorgetragen habe, aus welchen Gründen genau das Urteil der Vorin-

stanz unrichtig sei und warum und wie es geändert werden müsse. Zudem gehe 

die Klägerin nicht angemessen auf die Begründung der Vorinstanz ein, die haupt-

sächlich auf die widersprüchlichen Parteiaussagen von E.______ von der Klägerin 

abstelle. Aus dem (wiederholten) Verweis der Klägerin auf unbestrittene Sachver-

haltselemente (Darlegung der Bezahlung von drei anderen Rechnungen durch die 

Beklagte) könne diese nichts für sich ableiten. Zudem seien diese Sachverhaltsele-

mente von der Vorinstanz zu Recht als irrelevant für die Beurteilung der Forderung 

von Fr. 9'073.95 eingestuft worden (Urk. 63 S. 2). Weiter schliesst sich die Beklagte 

hinsichtlich der Feststellung der fehlenden Vertretungsmacht sowie der rechtlichen 

Anwendung des Geschäftsreglements des Stadtrats der Gemeinde B._____ sowie 

von Art. 33 Abs. 3 OR den Erwägungen der Vorinstanz an (Urk. 63 S. 2 ff.). 

1.4.

Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, der Klägerin sei 

der Beweis für die Einigung über die entgeltliche Nutzung der D.______-Methode 

im Jahr 2021 missglückt. Die Rügen hinsichtlich der von der Vorinstanz erwogenen 

"selbständigen Alternativbegründung" müssen nur dann aufgegriffen und abgehan-

delt werden, falls die Vorinstanz die Beweise zur Einigung über die entgeltliche Nut-

zung für das Jahr 2021 falsch gewürdigt hat. 

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2.

Rechtliches

2.1.

Das Gericht bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise 

(Art. 157 ZPO). Frei ist die Beweiswürdigung, wenn das Gericht die Beweiskraft der 

einzelnen  Beweismittel  und  die  Gewichtung  ihres  gegenseitigen  Verhältnisses 

nach seiner eigenen, frei gebildeten Überzeugung vornehmen darf und muss. Dem-

nach hat das Gericht die Beweise ohne Bindung an förmliche Beweisregeln zu wür-

digen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung würde etwa verletzt, wenn be-

stimmten Beweismitteln im Voraus in allgemeiner Weise die Beweiseignung abge-

sprochen würde oder wenn das Gericht bei der Würdigung der Beweise im Ergeb-

nis  nicht  seiner  eigenen  Überzeugung  folgte  (BGE  143  III  297  E.  9.3.2;  BGer 

4A_189/2018 vom 6. August 2018 E. 3.2.2; BGer 5A_250/2012 vom 18. Mai 2012 

E. 7.4.1; ZK ZPO-Hasenböhler/Yañez, Art. 157 N 6). Freie Beweiswürdigung be-

deutet  indes  nicht,  dass  das  Gericht  die  Beweise  nach  Belieben  gewichten  darf, 

vielmehr ist es verpflichtet, die Bewertung gewissenhaft und so vorzunehmen, dass 

sie mit den Denk- und Naturgesetzen (Logik), den allgemein anerkannten Erfah-

rungssätzen  und  der  Lebenserfahrung  vereinbar  ist  (OFK  ZPO-Schmid,  Art. 157 

N 3; BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 2).

2.2.

Das  vorliegend  zu  erbringende  Regelbeweismass  (der  Vollbeweis  oder 

der strikte Beweis) ist dann erbracht, wenn das Gericht nach objektiver Betrach-

tungsweise von einer Sachverhaltsdarstellung überzeugt ist. Absolute Gewissheit 

wird nicht verlangt. Vielmehr genügt es, wenn das Gericht keine ernsthaften oder 

lediglich  leichte  Zweifel  am  Vorhandensein  der  behaupteten  Tatsache  hat  (BSK 

ZPO-Guyan, Art. 157 N 7 f.).

2.3.

Die Vorinstanz wies zu Recht die Beweislast für den Nachweis der Ver-

einbarung  einer  entgeltlichen  Nutzung  der  D.______-Methode  der  Klägerin  zu 

(Urk. 35; BGE 128 III 271 E. 2aa).

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3.

Mündlich geschlossener Vertrag 

3.1.

Vorbringen

3.1.1.  Die Vorinstanz hat die anlässlich der Partei- und Zeugenbefragung depo-

nierten  Aussagen  in  ihrem  Urteil  zusammengefasst  (Urk. 55  E.  III.2.2.  und 

E. III.2.3). Zu den Aussagen von E.______ erwog die Vorinstanz, dass diese wider-

sprüchlich,  sprunghaft  und  teilweise  sogar  nachweislich  falsch  seien  (Urk. 55 

E. III.2.4). Die Aussagen von F.______ seien inkonsistent, vage und teilweise aus-

weichend sowie hinsichtlich der Aussage, wonach die Gebühr für das Jahr 2020 

bezahlt worden sei, falsch (Urk. 55 E. III.2.4). Vor dem Hintergrund der im Beweis-

verfahren getätigten Aussagen war die Vorinstanz nicht überzeugt, dass E.______ 

als Geschäftsführer der Klägerin und der damalige Geschäftsführer der Beklagten 

F.______  mündliche  Preisverhandlungen  geführt  und  für  die  Nutzung  der 

D.______-Methode im Jahr 2021 ein Entgelt vereinbart hätten (Urk. 55 E. III.2.4).

3.1.2.  Die  Klägerin  weist  in  ihrer  Berufungsschrift  darauf  hin,  dass  der  Zeuge 

F.______ spezifisch aufgezeigt habe, wie diese die D._____-Methode benutzt und 

wie die Methode funktioniert habe. Weiter weist sie auf die Aussagen des Zeugen 

hin, wonach die Software die Lizenzgebühr "mehr als wert" gewesen sei und wo-

nach in Bezug auf die Entgeltlichkeit der Nutzung ein Betrag pro Jahr als Lizenzge-

bühr vereinbart worden sei und dies mündlich geschehen sei (Urk. 53 Rz. 15 f.).

3.2.

Beurteilung 

3.2.1.  Die Klägerin macht im Berufungsverfahren nicht geltend, die Vorinstanz 

habe die Aussagen der Partei- und Zeugenbefragung falsch wiedergegeben oder 

sich auf unrichtige Äusserungen gestützt. Weiter rügt sie auch nicht explizit die vor-

instanzlichen  Würdigung,  wonach  die  Aussagen  von  E.______  widersprüchlich, 

sprunghaft und teilweise sogar nachweislich falsch seien und jene von F.______ 

inkonsistent, vage und teilweise ausweichend. 

3.2.2.  Die von der Klägerin in der Berufung zitierten Aussagen sind unbehelflich, 

die entgeltlich vereinbarte Nutzung der D.______-Methode im Jahr 2021 zu bewei-

sen,  ist  doch  unter  den  Parteien  unbestritten,  dass  die  D.______-Methode  zeit-

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weise von der Beklagten genutzt wurde, die entsprechende Software dazu auf dem 

Server  der  Beklagten  installiert  wurde  und  auch  Rechnungen  in  diesem  Zusam-

menhang bezahlt wurden. Strittig ist jedoch, ob die mit Rechnung vom 22. August 

2021 abgerechneten Nutzungsgebühren für die D.______-Methode zwischen den 

Parteien für das Jahr 2021 vereinbart wurden. Zentral sind die bereits von der Vor-

instanz in Erwägung gezogenen Aussagen von E.______, wonach die Nutzungs-

gebühr ursprünglich mit G.______ erarbeitet worden sei, sich der damals verein-

barte Betrag über die Zeit hinweg jedoch verändert habe (Prot. I S. 34). Die kon-

krete Höhe der im Streit liegenden Nutzungsgebühr habe er mit der Geschäftslei-

tung,  also  mit  dem  Zeugen  F.______  vereinbart  (Prot.  I  S. 34).  Er  könne  jedoch 

nicht mehr sagen, wo konkret diese Verhandlungen stattgefunden hätten, wobei er 

davon  ausgehe,  dass  diese  am  Sitz  der  Klägerin  stattgefunden  hätten.  Es  seien 

keine richtigen Verhandlungen gewesen, sondern der Preis sei mitgeteilt worden 

(Prot. I S. 35). Der Zeuge F.______ sagte zwar aus, dass mündlich verhandelt wor-

den sei (Prot. I S. 53). Konkret konnte er sich aber zur Preisverhandlung und zur 

eingeklagten Nutzungsgebühr für das Jahr 2021 nicht äussern, da er sich daran 

nicht erinnerte (Prot. I. S. 54). In diesem Zusammenhang führte er jedoch aus, dass 

es entsprechende Verhandlungen im Jahr 2020 gegeben habe und die Rechnung 

für das Jahr 2020 bezahlt worden sei (Prot. I. S. 54). Diese Aussage von F.______ 

erwies  sich  dahingehend  als  falsch,  als  die  Rechnung  für  die  Nutzung  der 

D.______-Methode für das Jahr 2020 von der Klägerin gar nicht gestellt und infol-

gedessen  auch  von  der  Beklagten  nicht  bezahlt  worden  war  (Prot. I  S. 35). 

E.______  gab  dazu  anlässlich  der  Hauptverhandlung  vom  27. Oktober  2022  vor 

der Vorinstanz an, er habe erst bei der Vorbereitung der Verhandlung festgestellt, 

dass er für das Jahr 2020 noch keine Rechnung gestellt habe; er ergänzte, er werde 

dies in den Tagen nach der Verhandlung nachholen (Prot. I S. 5).

3.2.3. 

Aufgrund der Aussagen  von E.______ und  F.______ fehlt es – wie die 

Vorinstanz  zutreffend  erwogen  hat  –  an  einer  übereinstimmenden  Aussage  hin-

sichtlich  der  vereinbarten  entgeltlichen  Nutzung  der  D.______-Methode  für  das 

Jahr 2021. Beide können sich an eine konkrete Unterredung hinsichtlich dieser ent-

geltlichen Nutzung inklusive einer Preisabsprache 2021 nicht erinnern. 

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3.2.4. 

Zu bedenken gilt es weiter, dass F.______ – wie die Klägerin zu Recht 

vorbringt – ganz allgemein die entgeltliche Nutzung im Jahr 2021 und auch in den 

vorherigen Jahren nicht bestritten respektive anerkannt hat. Bei dieser pauschalen 

Anerkennung ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Zeuge von E._____ im Vor-

feld des Prozesses kontaktiert worden war (vgl. Prot. I S. 41 ff.) und daher wusste, 

um was es in der Zeugenbefragung geht. Umso wichtiger wäre es für eine glaub-

hafte Aussage gewesen, dass F.______ auch Details zum Abschluss der Verein-

barung oder zur Höhe des vereinbarten Preises hätte angeben können. Seine pau-

schalen Aussagen, wonach eine entsprechende mündliche Vereinbarung zwischen 

den  Parteien  geschlossen  wurde,  ist  vor  dem  Hintergrund  der  vorgängigen  Zeu-

genkontaktierung wenig glaubhaft. 

4.

Rechnungen als Beweis für den Abschluss eines Abonnements

4.1.

Vorbringen

4.1.1.  Die Vorinstanz erwog, dass das Zusenden von Rechnungen in der Regel 

keinen Vertragsabschluss darstelle, selbst wenn die Adressatin dagegen nicht op-

poniere (Urk. 55 E. III.2.4). Aus dem Umstand, dass die Beklagte drei Rechnungen 

der Klägerin im Zusammenhang mit der Nutzung der Software bezahlt habe, könne 

nicht  auf  das  Zustandekommen  eines  entgeltlichen  Nutzungsvertrags  zwischen 

den  Parteien  geschlossen  werden.  Vielmehr  würden  die  durch  die  Beklagte  ins 

Recht gelegten Kreditorenblätter nahelegen, dass sie mit den geleisteten Zahlun-

gen einmalige Kosten in Zusammenhang mit der installierten Software beglichen 

habe (Urk. 55 E. III.2.5).

4.1.2.  Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der 

D.______-Methode insgesamt drei Rechnungen bezahlt habe. Die erste Rechnung 

sei jene vom 2. Oktober 2016 in der Höhe von Fr. 2'764.80 gewesen, welche im 

Zusammenhang  mit  der  Einrichtung  bzw.  Erweiterung/Wartung  der  Software  auf 

dem Server der Beklagten gestellt worden sei (Urk. 53 Rz. 17). Am 17. November 

2017 sei sodann erstmals die Lizenzgebühr für drei Monate im Zusammenhang mit 

der Nutzung der D.______-Methode in Rechnung gestellt worden (Urk. 53 Rz. 18). 

Aus der Rechnung ergebe sich, dass es sich um pro rata in Rechnung gestellte 

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jährlich anfallende Lizenzgebühren bzw. ein ab Bestelldatum 1 Jahr gültiges Abon-

nement handle, welches sich automatisch verlängere, wenn es nicht mindestens 

30 Tage vor Ablauf gekündigt werde (Urk. 53 Rz. 18). Am 11. Juli 2018 sowie am 

8.  Dezember  2019  habe  die  Klägerin  weitere  Rechnungen  für  die  Lizenzgebühr 

gestellt. Während die Beklagte die Bezahlung der Rechnung vom 11. Juli 2018 be-

streite,  habe  sie  die  Zahlung  der  Rechnung  vom  8. Dezember  2019  anerkannt 

(Urk. 53 Rz. 19). Die Rechnungsstellung für das Jahr 2020 sei aufgrund eines Ver-

sehens unterlassen worden (Urk. 53 Rz. 20). Die Vorinstanz habe zu Unrecht er-

wogen, dass mit der Bezahlung der Rechnungen "einmalige Kosten im Zusammen-

hang mit der installierten Software" beglichen worden seien. Die in den Kreditoren-

blättern  verwendeten  Buchungstexte  "Lizenz  D.______  3  Monate"  und  "Wartung 

2019" legten vielmehr nahe, dass periodische Leistungen beglichen worden seien. 

Weiter sei es notorisch, dass es sich bei Lizenz- und/oder Wartungsgebühren in 

der Regel nicht um einmalige, sondern um periodische Leistungen handle. Die ins 

Recht gelegten Rechnungen machten klar, dass die Lizenzgebühren monatlich an-

fielen  und  es  sich  beim  D._____-Nutzungsvertrag  um  ein  Abonnement  handle 

(Urk. 53 Rz. 22).

4.2.

Beurteilung

4.2.1. 

In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen kann festge-

halten werden, dass aus den Buchungstexten für die Rechnungen vom 17. Novem-

ber 2017 und vom 8. Dezember 2019 "Lizenz D.______ 3 Monate" und "Wartung 

2019" nicht auf ein Abonnement und damit auf ein Dauerschuldverhältnis geschlos-

sen werden kann (vgl. Urk. 55 E. III.2.5). Die Begriffe sind vielmehr neutral zu wer-

ten. Beide können auch für vergangene Leistungen verstanden werden, ohne dass 

damit eine Verpflichtung für die Zukunft übernommen worden wäre. Kommt hinzu, 

dass auch aus den Rechnungen selbst nicht ersichtlich ist, ob es sich jeweils um 

eine Vorleistungspflicht handelt oder um eine nachträgliche Abrechnung. Die Klä-

gerin hat sodann den Begriff "Wartung" selbst in ihrer Rechtsschrift in Bezug auf 

die Rechnung vom 2. Oktober 2016 verwendet und damit geltend gemacht, eine 

einmalige Leistung in Rechnung gestellt zu haben (vgl. Urk. 53 Rz. 17). 

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4.2.2. 

Aus dem am Ende jeder Rechnung angefügten Hinweis, dass es sich um 

ein Abonnement handle, welches sich ohne Kündigung von selbst erneuere, kann 

die Klägerin ebenfalls nichts für sich ableiten, hat sie diesen Hinweis doch auf jeder 

Rechnung angebracht, auch auf solchen, die unbestrittenermassen für einmalige 

Leistungen ausgestellt wurden (vgl. Urk. 32/5-9). Auch hier ist der Vorinstanz bei-

zupflichten, dass die Rechnungen – auch wenn diese teilweise bezahlt wurden – 

nicht das Bestehen eines Dauerschuldverhältnisses beweisen.

4.2.3. 

Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass die im Recht liegenden Rechnun-

gen allesamt in unterschiedlichen Monaten ausgestellt wurden: 

 Rechnung vom 17. November 2017 (Urk. 29/5);

 Rechnung vom 11. Juli 2018 (Urk. 29/4);

 Rechnung vom 8. Dezember 2019 (Urk. 29/2);

 Rechnung vom 22. August 2021 (Urk. 3/2).

Bereits aus den Rechnungsdaten ist keine Regelmässigkeit ersichtlich, was jedoch 

bei einem Dauerschuldverhältnis, welches sich nahtlos jeweils um 12 Monate ver-

längern soll, charakteristisch wäre. Das Fehlen einer konstanten Abrechnungspe-

riode  spricht  somit  gegen  das  Vorhandensein  eines  Dauerschuldverhältnisses. 

Kommt hinzu, dass nach dem vorstehend Ausgeführten im Zeitraum von November 

2017  (erste  Rechnung)  bis  August  2021  (im  Streit  liegende  Rechnung)  für  eine 

Dauer von insgesamt 45 Monaten nur 15 Monate bezahlt wurden, bevor die Be-

klagte dagegen opponierte. Auch dieser Umstand ist für ein abgeschlossenes Dau-

erschuldverhältnis untypisch. Gegen eine verbindliche Vereinbarung zur entgeltli-

chen Nutzung im Sinne eines Dauerschuldverhältnisses über mehrere Jahre hin-

weg spricht ferner, dass die Klägerin sich (wie erwähnt) erst im laufenden Verfahren 

über den Anspruch betreffend 2021 veranlasst sah, für 2020 ein Rechnung auszu-

stellen. Dies weckt erhebliche Zweifel an der Schilderung der Klägerin. 

4.2.4.  Darüber  hinaus  wurde  auch  nicht  behauptet,  wann  konkret  der  Vertrag 

zwischen den Parteien abgeschlossen worden sein und zu welchem Zeitpunkt sich 

das geltend gemachte Abonnement jeweils erneuert haben soll. Der Start der Lauf-

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zeit ist somit unbekannt. Der Hinweis auf den Rechnungen, dass es sich um ein 

Abonnement handle, das sich automatisch verlängere, wenn es nicht 30 Tage vor 

Ablauf der Laufzeit gekündigt werde, wirkt im Zusammenhang mit einer fehlenden 

Definition der genauen Laufzeit als irreführend.

4.2.5. 

Im Ergebnis kann die Klägerin mit dem Hinweis auf ein Abonnement auf 

den Rechnungen und den nur 15 bezahlten Monaten für die Nutzung der D._____-

Methode den Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses für eine unbestimmte Zeit 

und damit die Vereinbarung einer entgeltlichen Nutzung der D.______-Methode im 

Jahr 2021 nicht nachweisen.

5.

Kündigung als Beweis für Bestand des Dauerschuldverhältnisses

5.1.

Vorbringen

Die  Klägerin  rügt,  die  Vorinstanz  habe  unberücksichtigt  gelassen,  dass  die  Be-

klagte selbst davon ausgegangen sei, dass zwischen den Parteien ein Nutzungs-

vertrag für die D.______-Methode bestanden habe. Anders sei es nicht zu erklären, 

dass sie es für nötig gehalten habe, am 20. Dezember 2021 die Kündigung auszu-

sprechen. Erwähnenswert sei weiter, dass die Beklagte die Software erst im Herbst 

2022 gelöscht habe (Urk. 53 Rz. 25).

5.2.

Beurteilung

5.2.1. 

Korrekt ist, dass die Vorinstanz die Kündigung nicht gewürdigt hat, dieses 

Argument jedoch bereits vor Vorinstanz vorgetragen wurde (Prot. I. S. 16; Urk. 31 

Rz. 13), es sich mithin um kein Novum handelt.

5.2.2. 

Eine Kündigung kann als Indiz für das Bestehen eines Vertragsverhältnis-

ses  gedeutet werden.  Jedoch  kann  beim  Fehlen  eines  Vertragsverhältnisses  die 

einseitige Kündigung nie ein solches rückwirkend entstehen lassen.

5.2.3. 

Zu berücksichtigen gilt es, dass die Kündigung per E-Mail sehr allgemein 

formuliert war (vgl. Urk. 32/2). Es wurde zwar auf die von der Klägerin angebotene 

D.______-Methode Bezug genommen, jedoch nicht auf ein Abonnement oder eine 

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periodische Leistung, sondern auf die Zusammenarbeit und einen allfälligen Auf-

trag. Dass zwischen den Parteien eine Art Geschäftsbeziehung bestand, kann mit 

der  Klägerin  gestützt  auf  die  Kündigung  angenommen  werden  (Urk. 53  Rz. 25), 

doch zu deren Inhalt lässt sich der Kündigung nichts Greifbares entnehmen. Da die 

Parteien unbestrittenermassen auch zeitweise in einem Auftragsverhältnis zusam-

mengearbeitet haben (Urk. 32/5-8), kann aus dem Kündigungsschreiben nicht ab-

geleitet werden,  dass  zwischen  den  Parteien ein  Dauerschuldverhältnis  über  die 

Nutzung der D.______-Methode bestanden hat.

5.2.4. 

Aus der Löschung der Software im Herbst 2022 kann die Klägerin eben-

falls nichts für ihren Standpunkt ableiten, weil aus dem Umstand, dass die Software 

bis Herbst 2022 bei der Beklagten installiert war, nicht auf eine Nutzungsvereinba-

rung im Jahr 2021 und auf die entsprechenden Modalitäten geschlossen werden 

kann. Einzig mit dem Hinweis auf die Löschung der Software im Herbst 2022 wird 

dies auch nicht geltend gemacht.

6.

Ergebnis

Zusammenfassend erweisen sich die Beweiswürdigung der Vorinstanz sowie das 

daraus resultierende Ergebnis als sach- und rechtskonform. Die Berufung ist daher 

vollumfänglich abzuweisen. Auf die berufungsklägerischen Rügen hinsichtlich der 

von der Vorinstanz erwogenen "selbständigen Alternativbegründung" muss man-

gels Nachweis' des Abschlusses einer Vereinbarung einer entgeltlichen Nutzung 

der D._____-Methode im Jahr 2021 nicht eingegangen werden. 

7.

Verrechnungseinrede

7.1.

Die  Klägerin  macht  in  ihrer  Berufung  geltend,  dass  die  Vorinstanz  den 

Bestand einer weiteren eingeklagten Forderung in der Höhe von Fr. 3'298.30 bejaht 

habe. Zudem habe sie die Verrechnungseinrede der Beklagten gutgeheissen und 

entsprechend  festgehalten,  dass  die  Forderung  in  Höhe  von  Fr. 3'298.30  infolge 

teilweiser Verrechnung mit der Gegenforderung von Fr. 11'274.60 vollständig un-

tergegangen sei. Nach dem Erhalt des vorinstanzlichen Urteils habe sie (die Klä-

gerin)  die  noch  verbleibende  Restforderung  der  Beklagten  in  der  Höhe  von 

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Fr. 7'976.30 mittels Verrechnung getilgt. Die Beklagte habe sich jedoch geweigert, 

eine Zahlung anzunehmen (Urk. 53 S. 4 Rz. 3 f.). 

7.2.

Die im Berufungsverfahren geltend gemachte Tilgung bezieht sich soweit 

ersichtlich auf eine Forderung aus dem Jahr 2018 (vgl. Urk. 58/3 und Urk. 53 S. 8) 

und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Mangels eines Antrags sind 

diese Ausführungen der Klägerin keiner Würdigung zu unterziehen und keine An-

ordnungen zu treffen.

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist, basierend auf einem Streitwert 

von  Fr. 9'073.95  (vgl.  Art.  91  Abs.  1  ZPO;  Urk. 53  S. 2),  in  Anwendung  von  § 2 

Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'620.– festzusetzen, 

der  mit  ihren  Berufungsanträgen  unterliegenden  Klägerin  aufzuerlegen  (Art. 106 

Abs. 1  ZPO)  und  mit  dem  von  ihr  geleisteten  Kostenvorschuss  zu  verrechnen 

(Art. 111 Abs. 1 ZPO).

2.

Die Klägerin ist überdies zu verpflichten, der Beklagten gestützt auf § 2 

Abs. 1, § 4 Abs. 1 und Abs. 2 und § 13 AnwGebV für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung von Fr. 1'500.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

Es wird erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts am 

Bezirksgericht Horgen vom 13. März 2024 wird bestätigt. 

2.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'620.– festgesetzt, der 

Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

3.

Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 

Fr. 1'500.– zu bezahlen.

4.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

- 17 -

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 9'073.95.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

Zürich, 11. April 2025

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. A. Huizinga

MLaw D. Valsangiacomo

versandt am: