# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73797e90-5c4e-5e67-b56e-cd830ef8b1ee
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-21
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.08.2018 PE.2018.0014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2018-0014_2018-08-21.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 21 août 2018  

  
	
  Composition

  	
  Mme Danièle Revey, présidente; M. Alex Dépraz et Mme Mihaela
  Amoos Piguet, juges; Mme Emmanuelle Simonin, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, à ********,
  représentée par le Service d'aide juridique aux exilé-e-s (SAJE), à Lausanne,
   

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne,    

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de la population
  (SPOP) du 4 décembre 2017 lui refusant une autorisation de séjour par
  regroupement familial et prononçant son renvoi de Suisse

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ (ci-après également: la requérante ou l'intéressée), née le ********
1954, est originaire d'Erythrée. Elle est mariée depuis le ******** 1972 avec
B.________, né le ******** 1946. 

Le 5 septembre 2011, ayant fui l'Erythrée pour se
réfugier en Ouganda où vivait sa fille C.________, elle a deposé une demande
d'asile depuis l'étranger auprès de l'Office fédéral des migrations (ci-après:
ODM; actuellement: le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]), par l'intermédiaire
du SAJE, fondée sur les art. 18 et 51 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile
(LAsi; RS 142.31). Le SAJE expliquait que l'intéressée avait fui l'Erythrée après
avoir été mise en prison pour des motifs politiques et parce que les autorités
érythréennes voulaient savoir où se trouvait son mari. Celui-ci leur envoyait
de l'argent depuis la Suisse où il avait déposé une demande d'asile en 1999 et
obtenu un permis de séjour le 25 juin 2007. Le SAJE ajoutait que les époux
étaient séparés depuis 12 ans et qu'ils souhaitent vivre ensemble le temps qui
leur restait. La demande d'asile de A.________ a été refusée le 14 mars 2014,
pour des motifs formels, l'ODM ayant retenu que la requérante n'avait pas agi
personnellement malgré la demande de l'autorité en ce sens.

Le 19 décembre 2014, A.________ est entrée en Suisse
et y a déposé une nouvelle demande d'asile. Lors de son audition sommaire du 29
décembre 2014 au Centre d'enregistrement et de procédure de Vallorbe, elle a
exposé que son mari et l'une de ses filles vivaient en Suisse et qu'elle-même
avait séjourné aux Etats-Unis de décembre 2012 à juillet 2014 chez une autre de
ses filles, date à laquelle elle avait rejoint son frère en Italie, au bénéfice
d'un visa délivré par ce dernier pays, pour l'accompagner en Erythrée. Son
frère avait en effet des problèmes de santé et souhaitait retourner dans son
pays d'origine. Elle avait ensuite rapidement quitté l'Erythrée pour le Soudan,
où elle avait pris un avion à destination de la Suisse.  

B.                    
La requérante a été attribuée au canton de Vaud, où elle s'est installée
chez son mari, à ********. Par courriers des 20 octobre et 24 novembre 2016,
elle a demandé au SEM de bien vouloir la convoquer rapidement pour une
audition, indiquant qu'à défaut, elle formerait recours pour déni de justice.
Le SEM n'ayant pas donné suite aux courriers susmentionnés, la requérante a recouru
devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) pour déni de justice. Par
arrêt du 11 mai 2017 (E-1839/2017), le TAF lui a donné raison et a enjoint le
SEM de la convoquer et de rendre une décision sur sa demande d'asile dans les
meilleurs délais. 

Dans un courrier du 13 septembre 2017 à la
recourante, le SEM a écrit notamment ce qui suit:

Dans le cadre de la présente
procédure, vous avez fait valoir que vous êtes mariée à B.________, qui est au
bénéfice d'un permis B depuis le 12 août 1999 [sic]
(…).

En procédure d'asile et de renvoi,
le renvoi n'est pas prononcé lorsqu'il existe un droit potentiel à l'octroi
d'un permis de séjour qui a déjà été invoqué auprès de l'autorité cantonale de migration
compétente pour statuer concrètement sur ce droit. Si la personne qui demande
l'asile ne dispose pas d'un permis de séjour ou d'un permis d'établissement, il
appartient au Secrétariat d'Etat aux migrations d'examiner à titre préjudiciel,
au regard de l'éventuelle compétence des autorités cantonales de la migration,
si le requérant d'asile peut prétendre à l'octroi d'un permis de séjour au sens
de l'art. 14 al. 1 LAsi. 

(...).

Le SEM a ensuite indiqué à l'intéressée qu'en tant
qu'épouse d'une personne titulaire d'un permis de séjour, elle avait un droit
manifeste à l'octroi d'un permis de séjour selon l'art. 8 de la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre
1950 (CEDH; RS 0.101), dont l'examen des conditions incombait aux autorités
cantonales compétentes en matière de migration. Le SEM accordait ainsi à
l'intéressée la possibilité d'introduire une telle procédure jusqu'au 4 octobre
2017, sans quoi la procédure d'asile et de renvoi serait poursuivie. 

La requérante a ainsi déposé le 24 septembre 2017 une
demande de regroupement familial auprès du Service de la population du Canton
de Vaud (ci-après: le SPOP), fondée sur les art. 14 LASi et 8 CEDH. 

Le 13 septembre 2017, le Centre social régional
(ci-après: CSR) a attesté que l'époux de la requérante avait bénéficié du
revenu d'insertion du 1er juin 2007 au 30 juin 2008 et du 1er
juin 2011 au 30 juin 2012 pour un montant total de 35'451 fr. 40. Il ressort
par ailleurs du dossier que l'intéressé perçoit une rente AVS et des
prestations complémentaires. 

Par décision du 29 septembre 2017, le SEM a rejeté
la demande d'asile de la requérante, retenant que les déclarations de celle-ci
ne satisfaisaient pas aux conditions requises pour la reconnaissance de la
qualité de réfugié. Pour le surplus, le SEM indiquait que la requérante pouvait
en principe prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur les
art. 42 ss de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), dès lors que son mari avait obtenu un permis d'établissement le 13
septembre 2017 [recte: 16 juin 2017], et répétait que l'examen de cette
prétention était du ressort des autorités cantonales. 

Le 3 octobre 2017, le SPOP a averti A.________ qu'il
entendait rejeter sa demande d'autorisation de séjour, au motif que le délai de
5 ans prévu à l'art. 47 al. 1 et 3 let. b LEtr était échu, celui-ci ayant
commencé à courir le 1er janvier 2008, date de l'entrée en vigueur
de la nouvelle loi (cf. art. 126 al. 3 LEtr), pour se terminer le 31 décembre
2012. Il lui a octroyé un délai pour s'exprimer. 

Par courrier du 13 octobre 2017, la requérante a
fait valoir que son mari était autonome financièrement, qu'il était titulaire
d'un permis C et qu'elle vivait avec lui. 

La décision de refus d'asile est entrée en force le
2 novembre 2017. 

Par décision du 4 décembre 2017, le SPOP a refusé
d'accorder une autorisation de séjour à la requérante et a prononcé son renvoi
de Suisse dans un délai de trois mois dès la notification de la décision. Le
SPOP a répété que le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 et 3 let. b LEtr était
échu. Il a en outre relevé que A.________ n'invoquait aucune raison familiale
majeure au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr.

C.                    
Agissant par l'intermédiaire du SAJE le 9 janvier 2018, A.________ a
recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP) contre la décision du 4 décembre 2017 du SPOP, concluant, sous suite de
frais et dépens, principalement à sa réforme dans le sens de l'octroi d'une
autorisation de séjour selon les art. 43 LEtr et 8 CEDH, subsidiairement  au
renvoi du dossier au SPOP pour complément d'instruction puis nouvelle décision.
A titre liminaire, elle expose que son époux vit depuis plus d'une quinzaine
d'années en Suisse, ayant fui l'Erythrée lorsque ce pays n'était pas encore
indépendant. Le régime répressif militaire mis en place lors de la proclamation
d'indépendance de ce pays avait ensuite empêché la réunion des époux. La
recourante relève ainsi que cette longue séparation ne résultait ni de sa
volonté, ni de son choix. Elle soutient qu'on ne saurait lui refuser l'octroi
d'un permis B pour une question de délais, alors qu'elle vit avec son mari en
Suisse depuis plus de trois ans. Par ailleurs, elle invoque la primauté du
droit international, en particulier de l'art. 8 CEDH, sur le droit national,
faisant valoir que le couple ne peut se recomposer dans son pays d'origine, vu
la situation politique et économique de ce pays, et que son droit à mener une
vie familiale normale l'emporte sur l'intérêt public au renvoi. S'agissant du
délai de cinq ans de l'art. 47 LEtr, elle rappelle que son époux avait déjà sollicité
pour elle une autorisation d'entrée en Suisse (demande d'asile depuis
l'étranger) en septembre 2011, laquelle a été rejetée en mars 2014. Elle souligne
enfin qu'il n'existe aucun motif d'exclusion au sens de l'art. 63 LEtr, son mari
étant autonome financièrement, la prenant en charge et ayant toujours eu un
comportement irréprochable en Suisse. 

Par décision du 1er février 2018, la juge
instructrice a accordé l'assistance judiciaire à la recourante, consistant en
une dispense d'avance de frais.

Dans sa réponse du 8 février 2018, le SPOP conclut
au rejet du recours, arguant qu'aucune raison familiale majeure au sens de
l'art. 47 al. 4 LEtr n'a été invoquée à l'appui de la demande de regroupement
familial.  

Sur demande de la juge instructrice, le SPOP précise
le 23 mars 2018 que s'il avait été informé de la demande d'asile déposée en
faveur de la recourante en septembre 2011 et s'il l'avait considérée comme une
demande de regroupement familial, il l'aurait vraisemblablement rejetée pour
des motifs de dépendance à l'aide sociale. Dès lors, cette demande d'asile,
incomplète et inconnue de l'autorité ne peut pas, selon le SPOP, être
considérée a posteriori comme une demande de regroupement familial susceptible
d'interrompre le délai légal. En outre, la présente requête n'a pas été motivée
par des changements de circonstances sérieux et suffisamment étayés pour
justifier un regroupement familial différé. 

Dans une écriture du 20 avril 2018, la recourante
répète que le refus de l'autorisation de séjour viole l'art. 8 CEDH, arguant
que sa venue illégale en Suisse pour y déposer une demande d'asile et les
questions "formelles de délais" ne l'emportent pas sur son intérêt
privé prépondérant à pouvoir poursuivre sa vie de couple en Suisse. 

Dans une écriture du 14 mai 2018, la recourante
souligne encore que l'exécution de son renvoi, qui n'a pas été examinée par le
SPOP, est de toute façon illicite et inexigible (art. 83 ss LEtr). 

Dans un courrier du 18 mai 2018, le SPOP maintient
sa position. 

La Cour a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit:

1.                     
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les
conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                     
Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer une
autorisation de séjour par regroupement familial à la recourante. En
particulier, l'autorité intimée retient que le délai prévu à l'art. 47 al. 1 et
3 let. b LEtr serait échu.

a) En vertu de l'art. 43 LEtr, le conjoint étranger
du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants
célibataires étrangers de moins de dix-huit ans ont droit à l'octroi d'une
autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à
condition de vivre en ménage commun avec lui. 

L'art. 44 LEtr prévoit que l'autorité compétente
peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire
d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins
de 18 ans à conditions qu'ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), qu'ils
disposent d'un logement approprié (let. b) et qu'ils ne dépendent pas de l'aide
sociale (let. c). 

b) L'art. 47 LEtr a la teneur suivante:

1Le regroupement
familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12
ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois.

2 Ces délais ne
s'appliquent pas au regroupement familial visé à l'art. 42, al. 2.

3 Les délais commencent
à courir:

a.  pour les membres de la famille des ressortissants suisses visés à
l'art. 42, al. 1, au moment de leur entrée en Suisse ou de l'établissement du
lien familial;

b.  pour les membres de la famille d'étrangers, lors de l'octroi de
l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial.

4 Passé
ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons
familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont
entendus.

L'art. 73 de l'ordonnance relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) prévoit que
les demandes de regroupement familial pour les conjoints et les enfants des
titulaires d'une autorisation de séjour doivent être déposées dans les cinq ans
(al. 1). Les délais prévus à l'al. 1 commencent à courir au moment de l'octroi
de l'autorisation de séjour ou de l'établissement du lien familial (al. 2). 

Selon l'art. 126 al. 3 LEtr (concernant les
dispositions transitoires de la LEtr), les délais prévus à l'art. 47 al. 1
commencent à courir à l'entrée en vigueur de la LEtr, dans la mesure où
l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette
date, étant rappelé que la LEtr est entrée en vigueur le 1er janvier
2008.

L'idée du législateur, en introduisant ces délais,
était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le
but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire
suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes
linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent
en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de
manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de
travailler (ATF 136 II 78 consid. 4.3; Message du 8 mars 2002 concernant la loi
sur les étrangers, FF 2002 3512, ch. 1.3.7.7). Ils visent également à éviter
que des demandes de regroupement familial n'aient pas pour but premier une vie
familiale, mais d'autres objectifs, comme un accès facilité au marché du travail
(Message, loc. cit.). Il ressort en outre des débats au Parlement que ces
règles constituent un compromis entre la nécessité de protéger la vie familiale
en vertu des art. 13 Cst. et 8 CEDH et celle de limiter l'immigration (TF
2C_147/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.4.1; 2C_914/2014 du 18 mai 2015 consid.
4.1 et les références citées). 

Le Tribunal fédéral a relevé qu'en raison de la
nature potestative ("Kann-Vorschrift") de l'art. 44 LEtr voulue par
le législateur, le bénéficiaire d'une autorisation de séjour se trouve
désormais dans une situation paradoxale et précaire, puisqu'il est tenu de
respecter les stricts délais prévus à l'art. 47 LEtr (en lien avec l'art. 73
OASA) pour faire sa demande de regroupement familial, sans toutefois disposer
de droit à cet égard; en cas de refus de l'autorité, sa protection juridique
est limitée - il lui est notamment impossible de faire un recours en matière de
droit public au Tribunal fédéral (cf. art. 83 al. 1 let.
c ch. 2 LTF a contrario; cf. arrêt 2C_711/2010 du 1er avril 2011 consid. 1.2) -
et il court le risque d'être forclos pour déposer une nouvelle demande si par
suite d'un changement dans sa situation personnelle, il bénéficie d'un
véritable droit au regroupement familial (ATF 137 II 393 consid. 3.3). La pratique
démontre en effet que la plupart des personnes attendent de remplir les
conditions imposées par l'art. 44 LEtr avant de déposer leur demande de
regroupement familial (Cesla
Amarelle/Nathalie Christen, n° 25 ad art. 47 LEtr et la référence citée,
in: Nguyen/Amarelle [édit.], Code annoté de droit des migrations, Volume II:
Loi sur les étrangers [LEtr], Berne 2017).

Afin de tempérer la rigueur de ce système, la Haute
Cour a prévu que les étrangers ne disposant pas d'un droit au regroupement
familial (p. ex. les titulaires d'une simple autorisation de séjour) qui ont
sans succès sollicité une première autorisation de séjour en faveur des membres
de leur famille peuvent, ultérieurement à la survenance d'une circonstance leur
ouvrant un véritable droit au regroupement familial (p. ex. obtention d'un
permis d'établissement, naturalisation, mariage avec un ressortissant suisse,
etc.), former une nouvelle demande même après l'échéance des délais de l'art.
47 LEtr (art. 73 OASA); il faut toutefois que la première demande infructueuse
ait été déposée dans ces délais (incombance) et que la seconde demande
intervienne également dans ces délais (ATF 137 II 393 consid. 3.3 et les
références citées; TF 2C_1154/2016 du 25 août 2017 consid. 2.2.1). A cet égard,
le TF a encore retenu que le risque, même élevé, qu'une demande de regroupement
familial soit rejetée ne dispense pas le requérant de la déposer dans les temps
(TF 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 5.2; 2C_787/2016 du 18 janvier
2017 consid. 5.4). En revanche, il n'est pas exigé que le rejet de la demande
soit contesté par un recours (TF 2C_160/2016 du 15 novembre 2016 consid. 2.2). 

Suite à cette jurisprudence, il faut donc retenir
que le changement de statut d'un regroupant ne fait pas automatiquement
renaître un nouveau délai au sens de l'art. 47 LEtr, mais que la
possibilité de demander le regroupement familial dépend du respect ou non de
l'incombance prévue par le Tribunal fédéral. Un étranger titulaire d'une
autorisation de séjour doit donc obligatoirement déposer une demande de
regroupement familial au sens de l'art. 44 LEtr en respectant les délais des
art. 47 LEtr et 73 OASA, même si ses chances de succès sont limitées. Il risque
sinon de ne plus pouvoir déposer de demande ou de devoir prouver l'existence de
raisons personnelles majeures en cas de changement dans sa situation
personnelle lui octroyant un droit au regroupement (Amarelle/Christen, n° 27 ad art. 47 LEtr, in: op. cit.).

c) Selon la jurisprudence, un étranger
peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8
par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst.) à la condition que l'étranger et le membre
de sa famille au bénéfice d'un droit de présence assuré - tel qu'un permis
d'établissement - entretiennent des relations étroites et effectives (ATF 135 I
143 consid. 1.3.1; 131 II 265 consid. 5; 130 II 281 consid. 3.1). A cela
s'ajoute que les relations visées par cette norme conventionnelle sous l'aspect
de la protection de la vie familiale sont avant tout celles qui concernent la
famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent
"entre époux" et "entre parents et enfants mineurs" vivant
en ménage commun (cf. ATF 137 I 113 consid. 6.1; 135 I 143 consid. 1.3.2).
Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes
concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger (ATF 140 I 145 consid.
3.1 p. 147). Par ailleurs, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de
la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH
est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH. 

d) A teneur de l'art. 14 LAsi, à moins qu'il n'y ait
droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une
autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il
dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision
de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut
être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée. 

Cette disposition consacre le principe de l'exclusivité
de la procédure d'asile, lequel est également concrétisé à l'art. 14 al. 5 et 6
LAsi (Peter Ubersax, nos
4 et 9 ad art. 14 LAsi, in: Nguyen/Amarelle [édit.], Code annoté de droit des
migrations, Volume IV: Loi sur l'asile [LAsi]), Berne 2015. L'alinéa 5 de cette
disposition prévoit en effet que toute procédure pendante déjà engagée en vue
de l'octroi d'une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d'une demande
d'asile et l'alinéa 6 que l'autorisation de séjour qui a été octroyée conserve
sa validité et peut être prolongée conformément au droit des étrangers.

3.                     
En l'occurrence, le SPOP a retenu que le délai pour demander le
regroupement familial en faveur de la recourante courait jusqu'au 31 décembre
2012, soit cinq ans après l'entrée en vigueur de la LEtr, vu les art. 47 al. 1
et 3 let. b, 126 al. 3 LEtr, et 73 OASA. Or, la demande de regroupement
familial ayant été formellement déposée le 24 septembre 2017, elle serait
tardive. 

a) On rappelle que l'époux de la recourante a déposé
une demande d'asile en 1999 et a obtenu un permis de séjour le 25 juin 2007.
Par conséquent, il faut admettre avec le SPOP que la recourante disposait
alors, en raison du permis de séjour de son conjoint, d'un délai de cinq ans,
courant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2012. L'intéressé a
ensuite obtenu un permis d'établissement le 16 juin 2017. Conformément à la
jurisprudence exposée ci-dessus, la délivrance de ce permis d'établissement,
ouvrant cette fois un véritable droit au regroupement familial (art. 43 al. 1
LEtr et 8 CEDH), a déclenché un nouveau délai de cinq ans à la recourante,
courant jusqu'au 15 juin 2022, à condition qu'elle ait déposé pendant le
premier délai une demande infructueuse. 

Il convient ainsi d'examiner si la recourante a
respecté cette incombance. 

b) Pendant la période antérieure au 31 décembre
2012, la recourante n'a introduit aucune demande de permis de séjour. Elle a
toutefois formé une demande d'asile, le 5 septembre 2011, sur laquelle l'ancien
ODM n'est pas entré en matière, par décision intervenue le 14 mars 2014, soit
deux ans et demi plus tard. 

Avec cette démarche, la recourante a observé
l'incombance requise par le Tribunal fédéral. D'une part en effet, pendant la
durée de la procédure d'asile, qui s'est poursuivie au-delà de l'échéance du 31
décembre 2012, la recourante se trouvait dans l'impossibilité de déposer
également une demande fondée sur l'art. 44 LEtr, vu le principe d'exclusivité
de la procédure d'asile (art. 14 LAsi), à moins de retirer cette demande. Or,
dès lors que la voie de la LAsi revêtait a priori autant de chances de succès
que celle de la LEtr, on ne saurait guère lui reprocher d'avoir tenté la
première plutôt que la seconde. D'autre part, à la lecture de la jurisprudence
précitée et compte tenu des buts de l'art. 47 LEtr, visant notamment à écarter
les demandes dont l'objectif premier ne serait pas la vie familiale (cf.
consid. 2b supra), l'élément déterminant est la volonté du parent de
faire venir un membre de sa famille en Suisse, manifestée dans le délai légal
(cf. arrêt de la Cour de Justice de Genève ATA/1236/2017 du 29 août 2017
consid. 4g). A cet égard, la demande d'asile telle que déposée en l'espèce doit
être assimilée à une requête de regroupement familial: outre la mention de
l'art. 51 LAsi, relatif au regroupement du conjoint d'un réfugié, il y est en
effet expliqué que la situation politique en Erythrée avait séparé les époux
pendant douze ans et qu'ils souhaitaient vivre ensemble le temps restant.

Dans ces circonstances, il faut retenir que la
recourante pouvait se prévaloir d'un nouveau délai de cinq ans, à la suite de
l'obtention par son époux d'un permis d'établissement, pour faire valoir le
droit au regroupement familial fondé sur l'art. 43 al. 1 LEtr. En l'occurrence,
l'époux de la recourante a obtenu une autorisation d'établissement le 16 juin
2017 et cette dernière a déposé la demande de regroupement familial le 24
septembre 2017, soit dans le délai prévu par l'art. 47 al. 1 et 3 let. b LEtr.

Au surplus, la recourante vit avec son mari à ********
depuis le dépôt de sa seconde demande d'asile le 19 décembre 2014, de sorte que
l'exigence du ménage commun est réalisée (art. 43 al. 1 LEtr). Elle a donc un
droit à une autorisation de séjour.

4.                     
a) Vu ce qui précède, le recours est admis, ce qui entraîne l'annulation
de la décision attaquée. La cause est renvoyée au SPOP pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.

b) Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 49
al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). La recourante qui obtient gain de cause avec
l'assistance d'un mandataire professionnel a le droit à des dépens qu'il
convient de fixer à 1'500 francs, à la charge du SPOP (art. 55 LPA-VD, art. 4
al. 1 du tarif vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens  en
matière administrative [TFJDA; RS 173.36.5.1]).

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est admis.

II.                     
La décision du Service de la population du 4 décembre 2017 est annulée. La
cause est renvoyée au Service de la population pour nouvelle décision dans le
sens des considérants.

III.                   
L'Etat de Vaud, par la Caisse du Service de la population, versera un
montant de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à A.________ à titre de dépens. 

IV.                   
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

 

Lausanne, le 21 août 2018

 

La
présidente:                                                                                           La
greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.