# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0dcd48d5-ad41-531f-bacd-8dcda926e099
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-21
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.09.2011 PE.2009.0604
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0604_2011-09-21.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 21 septembre 2011

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; M. Claude Bonnard, assesseur et M. Jacques Haymoz, assesseur; M. Félicien
  Frossard, greffier.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________, à 1********, représentée par Me Joël
  CRETTAZ, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorités intimées

  	
  1.

  	
  Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, à Lausanne,   

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours X.________ c/ décisions du
  Service de l'emploi du 12 octobre 2009 et du Service de la population (SPOP)
  du 8 juillet 2010 (rejet d'une demande de main
  d'œuvre, refus de renouveler son autorisation de séjour temporaire pour
  études et renvoi de Suisse) 

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ (ci-après: la recourante),
ressortissante togolaise née le ********, est entrée en Suisse le 8 juillet
2005 dans le but de suivre une formation en soins infirmiers dispensée par la
Haute école cantonale vaudoise de la santé (ci-après: HECVSanté). Pour ce
faire, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour pour étude,
régulièrement renouvelée chaque année jusqu'au 30 septembre 2009.

Le 11 septembre 2009, la recourante
a obtenu un diplôme de Bachelor of Science HES-SO en soins infirmiers décerné
par la HECVSanté. A présent, elle envisage de compléter sa formation auprès du
même établissement dans le cadre de la filière d'études de sage-femme. 

B.                              
En attendant son inscription à cette formation
pour 2010 – 2011, X.________ a conclu le 16 septembre 2009 un contrat de
travail à temps complet en tant qu'infirmière diplômée avec la Y._________ à
Lausanne, laquelle a sollicité une autorisation de travail correspondante auprès
du Service de l'emploi (ci-après: SDE).

Le 30 septembre 2009, l'intéressée
a également sollicité une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour pour
étude afin de lui permettre de mener à bien ses nouveaux projets de formation. 

Par décision du 12 octobre 2009, le
SDE a refusé d'octroyer une autorisation de travail à la recourante au motif
que le but de son séjour pour études était atteint, qu'elle n'était pas
ressortissante d'un pays traditionnel de recrutement et qu'une dérogation
n'était pas admissible dans la mesure où l'intéressée ne disposait pas d'une
formation complète d'infirmière en salle d'opération. 

C.                              
Par acte du 11 novembre 2009, X._________ a
saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours
dirigé contre la décision du Service de l'emploi en concluant, sous suite de
frais et dépens, à son annulation ainsi qu'à la prolongation de l'autorisation
de séjour dont elle bénéficie pour une période de trois ans. La cause a été
enregistrée sous la référence PE.2009.604. En substance, elle fait valoir qu'au
vu du manque chronique de personnel infirmier dont souffrent les hôpitaux et
cliniques vaudois, elle ne prive aucun travailleur suisse ni aucun
ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord de libre circulation
des personnes de la possibilité d'un emploi dans le domaine infirmier. Elle souligne
également le fait que sa requête s'inscrit dans le cadre de la formation
complémentaire de sage femme qu'elle souhaite effectuer. Ce faisant, elle
requiert que l'instruction de son recours soit suspendue jusqu'à droit connu
sur la requête déposée en vue de la prolongation de son autorisation de séjour
pour études. 

Dans le cadre de ses déterminations
du 18 décembre 2009, le SDE a également requis la suspension de l'instruction
jusqu'à droit connu sur la procédure pendante devant le Service de la
population (ci-après: SPOP).

Par ordonnances du 22 décembre 2009
et du 1er juillet 2010, l'instruction du recours précité a été
suspendue jusqu'à droit connu sur la demande de prolongation de l'autorisation
de séjour de la recourante pour études présentée par la recourante.

D.                              
Par décision du 8 juillet 2010, le SPOP a refusé
le renouvellement de l'autorisation de séjour temporaire pour études de la
recourante et prononcé son renvoi de Suisse. A l'appui de ses conclusions, il invoque
le fait que l'intéressée a achevé sa formation en soins infirmiers et n'est
plus inscrite à plein temps auprès d'une école reconnue. Il fait également
grief à la recourante de ne pas avoir suffisamment démontré la nécessité
d'entreprendre une nouvelle formation en Suisse et estime, au vu de ces
différents éléments, que sa sortie du pays au terme de sa formation n'est plus suffisamment
assurée.

Interpellée par le juge
instructeur, la recourante a produit en date du 9 août 2010 une attestation
confirmant que la Y._________ serait toujours disposée à l'employer en qualité
d'infirmière à temps complet dès l'obtention de son permis de travail.

E.                              
Par acte du 9 août 2010, la recourante a également
saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un
recours dirigé contre la décision du SPOP en concluant sous suite de frais et
dépens à son annulation et à sa réforme en ce sens que l'autorisation de séjour
pour étude dont elle bénéficie actuellement soit prolongée. La cause a été
enregistrée sous la référence PE.2010.385. A l'appui de ses conclusions, la
recourante invoque la nécessité de disposer d'une formation complémentaire de
sage-femme afin d'exercer utilement au Togo. Ce faisant, elle relève que son
admission dans cette filière nécessite qu'elle bénéfice d'une expérience
professionnelle dans le domaine des soins infirmiers. Elle requiert ainsi que
les deux recours instruits par la cour de céans soient joints et instruits conjointement.

Le 10 août 2010, le juge
instructeur a joint les causes PE.2009.604 et PE.2010.385.

Dans ses déterminations du 12 août
2010, le SPOP a conclu au rejet du recours. Il souligne en particulier que la
demande d'admission de la recourante dans la filière sage-femme a été rejetée
par la décision de la HECVSanté du 21 mai 2010 et qu'elle ne dispose d'aucun
document certifiant qu'elle serait sans autre formalité admise dans la volée
2011.

Par courrier du 13 décembre 2010,
la recourante a informé le tribunal de son prochain mariage avec un
ressortissant suisse, probablement en date du 28 janvier 2010. Elle a fait
savoir, en date du 7 mars 2011, que la procédure correspondante avait été
entamée et qu'elle pourrait encore durer plusieurs semaines sinon mois en
raison de la nécessaire validation des documents d'état civil par la République
du Togo.

Invité à exposer, dans un délai
échéant le 24 août 2011, selon quels critères il décidait qu'une activité
lucrative dans le domaine des soins infirmiers revêtait un intérêt économique
prépondérant au sens de l'art. 21al. 3 LEtr, le Service de l'emploi n'a pas
répondu.

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le
Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours
rendues par les autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune
autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente
pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions rendues par le
SPOP et le SDE.

Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
La recourante requiert la prolongation de
l'autorisation de séjour pour études dont elle bénéficie dans le but d'entamer
une formation complémentaire de sage-femme. A ce titre, elle souligne que le
fait de disposer d'une première expérience professionnelle faciliterait son
admission dans cette filière dont l'accès est réglementé.

a) Les autorisations de séjour pour
études sont régies par l'art. 27 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20). Cette disposition a été modifiée par la loi
fédérale du 18 juin 2010 (RO 2010 5957; FF 2010 373 391), entrée en vigueur le
1er janvier 2011. Elle est complétée par l'art. 23 de l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201), également modifiée dès le 1er janvier 2011. Conformément à
la jurisprudence du tribunal de céans, quand bien même la décision attaquée est
antérieure au 31 décembre 2010, il convient d’appliquer le nouveau droit (cf.
CDAP, arrêts PE.2010.0579 du 6 avril 2011, PE.2010.0400 du 14 avril 2011,
PE.2010.0491 du 29 avril 2011 également ATAF C-6074/2010 consid. 2 et 5.2). On
examinera par conséquent ci-après les griefs du recourant à l’encontre de la
décision attaquée en se fondant sur les art. 27 LEtr et 23 OASA dans leur
teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011. 

3.                               
a) En application de l'art. 27 al. 1 LEtr, un
étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un perfectionnement aux
conditions suivantes :

"a. la direction de l’établissement
confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés ;

b. il dispose d’un logement approprié ;

c. il dispose des moyens financiers
nécessaires ;

d. il a le niveau de formation et les
qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le
perfectionnement prévus. "

Les conditions spécifiées à l'art.
27 LEtr étant cumulatives (PE 2010.0579 précité, consid. 3c ; C-2525/2009
du 19 octobre 2009), une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une
formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à
chacune d'elles. Par ailleurs, il convient de rappeler que, même dans
l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition
rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift") seraient
réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (respectivement à la
prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se
prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui
conférant un tel droit (cf. ATF 133 I 185 consid. 2.3, 131 II 339 consid. 1 et
la jurisprudence citée; voir également ATF 2D_28/2009 du 12 mai 2009 et le
Message du Conseil fédéral précité, FF 2002 3485, ad ch. 1.2.3). 

Il ressort en outre des directives
édictées par l'Office des migrations (ci-après: Directives ODM) concernant le
séjour des étrangers, plus spécialement de leur chapitre 5, point 5.1 (état au
1er juillet 2009) intitulé "formation et perfectionnement"
qu'au vu du nombre important d'étrangers demandant à être admis en Suisse pour
y effectuer une formation, les conditions fixées aux art. 27 LEtr et 23 ss OASA
doivent être respectées de manière rigoureuse. Au sens de ses directives, un
travail accessoire (stage) peut être autorisé parallèlement à la formation
entreprise (cf. 39 OASA). La formation doit néanmoins constituer le but
principal du séjour et le caractère obligatoire du stage pratique en entreprise
doit être inscrit dans le programme d'étude de l'école concernée. Sa durée ne
doit en aucun cas pas dépasser la moitié de la formation totale. Ces directives
précisent encore que les stages pratiques exigés avant d'entrer dans une école
professionnelle ou un institut de niveau universitaire ne peuvent être
autorisés en vertu de l'art. 39 OASA, car l'admission à l'école dépendra encore
des résultats du stage et le cas échéant d'un examen d'entrée. De tels stages
doivent en règle générale être effectués à l'étranger (point 4.4.5). 

b) En l'espèce, une procédure de
régulation a été prévue par la HECVSanté limitant le nombre annuel d'admission
en fonction des places de formation pratique disponibles dans la filière
sage-femme que la recourante souhaite intégrer. La procédure de sélection des
candidats est prévue par les art. 2 et suivants des directives d'admission au bachelor
dans le domaine de la santé HES-SO. Si la formation de sage-femme est prioritairement
destinée aux titulaires d’un diplôme d’infirmier-ère HES qui bénéficient d'une
admission directe dans la filière, cela ne signifie pas pour autant que
l'admission des étudiants titulaires d'un tel diplôme soit automatique. Il est
en effet exigé de tous les candidats que ceux-ci présentent un dossier
comprenant notamment une lettre de motivation et qu'ils se soumettent à un
entretien personnel organisé par l'école. Ce faisant, la commission d'admission
dispose d'un certain pouvoir d'appréciation lorsqu'elle juge de l'adéquation
entre le profil du candidat et les qualités personnelles et professionnelles
attendues des futures sages-femmes. 

Quand bien même le fait de disposer
d'une première expérience professionnelle dans les soins infirmiers est
susceptible de constituer un avantage dans le cadre de ce processus de
sélection, il ne ressort aucunement des conditions d'admission que cet élément constitue
un pré requis indispensable à la formation envisagée par la recourante. Si l'on
s'en tient aux conditions particulières d'admission à la filière sage-femme
prévue par la HECVSanté (pièce 6 du bordereau du 11 novembre 2009), les
titulaires d'un diplôme HES en soins infirmiers semblent au contraire pouvoir
être admis directement après la fin de leur formation de base dans la mesure où
ils satisfont aux autres exigences inhérentes à la procédure de régulation. Sur
cette base, il y a lieu de constater que l'expérience professionnelle que
souhaite accumuler la recourante préalablement à la sélection des candidats ne
laisse entrevoir aucune certitude quant à son admission dans la filière
souhaitée. Le processus de régulation s'appliquant à tout candidat et l'issue
de celui-ci étant par définition incertain, les conditions d'une prolongation
de l'autorisation de séjour pour études ne sont pas remplies en l'espèce (cf.
Directives ODM, point 5.1). La direction de l'établissement ne peut en effet
confirmer que la recourante puisse suivre la formation ou le perfectionnement
envisagé à la rentrée prochaine conformément à ce qu'exige l'art. 27 al. 1 let.
a LEtr. Quand bien même l'admission dans la filière sage-femme nécessiterait un
stage pratique préalablement à toute forme d'admission, il convient de rappeler
ici que celui-ci devrait être effectué à l'étranger (Directives ODM, point
4.4.5). La recourante ne saurait se prévaloir d'une formation dont la
perspective demeure hypothétique afin de justifier une prolongation de son
séjour pour étude en Suisse.

Dans ce contexte, c'est à juste
titre que l'autorité intimée a retenu que le but du séjour de la recourante
avait été atteint avec l'obtention de son diplôme en soins infirmiers. En tant
qu'elle refuse la prolongation de l'autorisation de séjour pour étude, sa
décision doit être confirmée.

4.                               
En ce qui concerne la décision du Service de
l'emploi, il s'agit de savoir si la recourante peut prétendre à l'octroi d'une
autorisation de séjour avec activité lucrative en tant que jeune diplômée d'une
haute école suisse (art. 21 al. 3 LEtr).  

a) Le nouvel art. 21 al. 3 LEtr
permet à l'étranger titulaire d'un diplôme décerné par une haute école suisse
de bénéficier d'une admission facilitée sur le marché du travail. Aucune
disposition transitoire n'ayant été prévue pour l'introduction de cette
disposition, c'est le nouveau droit qui s'applique en l'espèce, même si l'état
de fait s'est déroulé sous l'empire de l'ancien droit.

Aux termes de l'art. 21 al. 3 LEtr
tel qu'il résulte de l'arrêté fédéral du 18 juin 2010, entré en vigueur le 1er
janvier 2011 (cf. RO 2010 5957), il peut être dérogé à l'al. 1er  -
selon lequel les ressortissants suisses ou d'un Etat de l'UE ou de l'AELE ont
la priorité dans le recrutement - si un étranger titulaire d'un diplôme d'une
haute école ou d'une haute école spécialisée suisse souhaite exercer une
activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique
prépondérant. Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il
n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses
recherches (ATAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2). 

Si l'on s'en tient à la lettre
d'information de l'ODM du 21 décembre 2010 "Faciliter l'admission et
l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse" (ci-après:
la lettre d'information) édictée à l'attention des autorités compétentes en
matière de migration et des autorités du marché du travail des cantons, la
notion de haute école suisse englobe les hautes écoles universitaires
(universités cantonales, écoles polytechniques fédérales, et les institutions
universitaires ayant droit aux subventions) et les hautes écoles spécialisées.
Sont également considérés comme diplômés d'une haute école suisse les personnes
ayant uniquement suivi un master ou fait un doctorat en Suisse. Au sens de ces
mêmes directives, une activité lucrative revêt un intérêt
économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin
avéré de main d’oeuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation
(FF 2010 I 384), lorsque l'orientation suivie est hautement spécialisée et en
adéquation avec le poste ou lorsque l'occupation du poste dans le cadre d'un
projet d'investissement permet de créer immédiatement de nouveaux postes ou
génère de nouveaux mandats pour l'économie suisse.

b) En l'espèce, le profil du poste
pour lequel la recourante sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour
correspond aux qualifications professionnelles acquises lors de sa formation au
sein de la HECVSanté. Cette institution dispense en effet une formation de type
tertiaire en soins infirmiers qui correspond à la notion de "haute école
Suisse" telle que prévue par le nouvel art. 21 al. 3 LEtr. Si l'on s'en
tient à la définition de l'art. 3
de la loi fédérale sur l’aide aux universités et la coopération dans le domaine
des hautes écoles (RS 414.20), à laquelle se réfère également l'ODM dans
le cadre de sa lettre d'information, ce type
d'établissements regroupe non seulement les hautes écoles universitaires mais
également les hautes écoles spécialisées. Il ne saurait être contesté en
l'espèce que l'établissement dont la recourante est
diplômée corresponde à cette définition puisqu’il fait partie intégrante de la
Haute école spécialisée de Suisse occidentale (voir également à ce propos l'arrêt
PE.2010.0559 consid. 4b du 30 juin 2011). 

Reste à examiner si les qualifications
professionnelles acquises correspondent à un intérêt économique prépondérant
permettant à la recourante de bénéficier d'une
admission facilitée sur le marché du travail suisse. Selon le message du Conseil fédéral, un tel intérêt existe en présence d'un
besoin avéré de main d’oeuvre dans le secteur d’activité correspondant à la
formation de l'étranger sollicitant un titre de séjour (FF 2010 I 384). Aux termes de la décision attaquée, tel ne
serait le cas que pour le personnel infirmier au bénéfice d'une formation
complémentaire complète en salle d'opération. Le Service de l'emploi se réfère
sur ce point chiffre 4.7.8.2 des directives de l'ODM; or la version la plus
récente de ces directives date du 1er juillet 2010 et concerne
l'application de l'art. 21 LEtr avant sa modification du 18 juin 2010
(introduction de l'al. 3, qui apporte une dérogation nouvelle à l'ordre de
priorité défini à l'al. 1er). Une telle motivation, si elle
pouvait paraître suffisante au moment où la décision attaquée a été rendue, ne
l'est plus aujourd'hui. Il est notoire que dans le domaine des soins infirmiers
sévit une grave pénurie de personnel qualifié (v. notamment : Observatoire
suisse de la santé, rapport annuel 2010, p. 20). Au vu de la situation actuelle
du marché de l'emploi dans ce secteur, il ne semble a priori pas déraisonnable
de privilégier le recrutement de personnes bénéficiant d'une formation complète
dispensée par une haute école suisse, plutôt que d'avoir recours à du personnel
peu familier des établissements hospitaliers locaux. Le
Service de l'emploi, bien qu'il y ait été expressément invité, n'a pas indiqué
selon quels critères il décidait désormais qu'une activité lucrative dans le
domaine des soins infirmiers présentait un intérêt économique prépondérant. Il
y a par conséquent lieu d'annuler sa décision et de lui renvoyer la cause pour
nouvelle décision, dûment motivée.

5.                               
En dérogation à l'art. 17 al. 1 LEtr, suivant
lequel l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui
dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit
attendre la décision à l’étranger, le titulaire d’un diplôme d’une haute école
suisse est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa
formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une activité
revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Par analogie, il convient
en l'occurrence d'annuler la décision du SPOP dans la mesure où elle prononce
le renvoi de Suisse, le temps que le Service de l'emploi, puis le SPOP,
statuent à nouveau sur la demande d'autorisation de séjour avec prise d'emploi.

6.                               
Vu ce qui précède, il y a lieu d’admettre le
recours contre la décision du Service de l'emploi et d'admettre partiellement le
recours contre la décision du SPOP.

Les frais de la procédure seront en
conséquence laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD). La recourante,
qui a procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel et obtient partiellement
gain de cause, a droit à des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours contre la décision du Service de
l'emploi du 12 octobre 2009 est admis.

II.                                
Cette décision est annulée et la cause renvoyée au
Service de l'emploi pour nouvelle décision.

III.                               
Le recours contre la décision du Service de la
population du 8 juillet 2010 est partiellement admis.

IV.                             
Cette décision est annulée en tant qu'elle
prononce le renvoi de Suisse; elle est maintenue pour le surplus. 

V.                               
Il n'est pas perçu d'émolument.

VI.                             
L'Etat de Vaud versera à X.________, par
l'intermédiaire de son Service de l'emploi, une indemnité de 800 (huit cents)
francs à titre de dépens.

Lausanne, le 21 septembre 2011 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.