# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c21647b-768f-5e00-8142-ec0e091c0f30
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.10.2015  VB.2015.00429
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00429_2015-10-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00429	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.10.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Befehl zur Mängelbehebung

	
Gartenmauser: Absturzsicherung, Kaschierung

Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird erst dann anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die betreffende Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (E. 2.3). Eine Baubewilligung regelt den Zustand auf einem Grundstück nicht abschliessend und in unveränderbarer Weise. Vielmehr ermächtigt § 358 PBG die Baubehörden dazu, Verbesserungen unabhängig von einem Umbauvorhaben des Grundeigentümers anzuordnen, wenn dadurch erhebliche polizeiliche Missstände beseitigt werden. Nicht entscheidend ist dabei, ob auf allfälligen anderen Grundstücken ebenfalls baurechtswidrige Zustände herrschen oder nicht (E. 3.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABSTURZSICHERUNG
GARTENMAUER
GLEICHBEHANDLUNG IM UNRECHT
KASCHIERUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 228 Abs. I PBG
§ 239 Abs. I PBG
§ 358 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00429

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 1. Oktober 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Martin Tanner.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Abteilung Bau und Planung Hinwil, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Befehl
zur Mängelbehebung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Verfügung vom 2. Dezember 2014 forderte der
Bauvorsteher der Gemeinde Hinwil A und B auf, diverse Mängel im Zusammenhang
mit dem Ersatz von Geländestützmauern sowie einer Terrassierung des
Grundstückes Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 01 in Wernetshausen zu
beheben.

II.  

Dagegen rekurrierten A und B am 30. Dezember 2014 an
das Baurekursgericht und beantragten sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom
2. Dezember 2014. Das Baurekursgericht hiess mit Entscheid vom
17. Juni 2015 ihr Rechtsmittel teilweise gut und setzte ihnen eine längere
Frist an, um die Mängel zu beheben.

III.  

Am 13. Juli 2015 führten A und B Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragten sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen
Rekursentscheides. Die Abteilung Bau und Planung der Gemeinde Hinwil beantragte
am 10. August 2015, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Das Baurekursgericht liess sich am 19. August 2015 ebenfalls mit dem
Schluss auf Abweisung der Beschwerde vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Die
Bauherrschaft ist Eigentümerin des Grundstückes Kat.-Nr. 01 an der
C-Strasse 01 in Wernetshausen. An diese Parzelle grenzt die tiefer
gelegene Parzelle Kat.-Nr. 02. Im Jahr 2013 ersetzte die Bauherrschaft die
auf der Grenze zur Nachbarparzelle stehende Geländestützmauer aus
Eisenbahnschwellen durch eine solche aus Granitblocksteinen. Diese neue
Geländestützmauer besteht aus vier übereinander geschichteten Granitquaderreihen
und ist insgesamt ca. 1,7 bis 1,8 Meter hoch. Sodann terrassierte die
Bauherrschaft einen anderen Teil ihres Grundstückes mit Hilfe dreier versetzt
übereinander angeordneten Natursteinquaderstufen, welche insgesamt je
1,2 Meter, 0,8 Meter sowie 1 Meter hoch sind. Die Bauherrschaft
holte für diese Gartenumgestaltung vorgängig keine Baubewilligung ein, da sie
davon ausging, dass solche Ersatzmassnahmen nicht bewilligungspflichtig seien.

1.2 Am
17. Februar 2014 reichte die Bauherrschaft bei der Beschwerdegegnerin ein
nachträgliches Baubewilligungsgesuch ein. Mit Beschluss vom 10. März 2014
erteilte diese der Bauherrschaft die nachträgliche Bewilligung für die
Grundstückterrassierung und den Ersatz der Geländestützmauer und. Dabei erliess
sie unter anderem folgende zwei Nebenbestimmungen:

"1.1
Um die Mauer möglichst stark zu kaschieren ist eine geeignete Bepflanzung
anzubringen. Im Bereich der Terrassierung sind unterhalb der Mauer Sträucher zu
setzen und im Bereich Grenzmauer sind über der Mauer Hängepflanzen zu
setzen."

 

"3.
Über der Mauer ist eine Schutzeinrichtung (Zaun od. dgl.) anzubringen, welche
der SIA-Norm 358 entspricht."

 

 

1.3 Mit
Schreiben vom 20. November 2014 wies die Beschwerdegegnerin die Bauherrschaft
darauf hin, dass gemäss Baubewilligung vom 10. März 2014 noch eine
geeignete Absturzsicherung an die Stützmauer anzubringen sei. Da die
Bauherrschaft dieser Aufforderung keine Folge leistete, erliess die
Beschwerdegegnerin am 2. Dezember 2014 folgende Anordnungen:

"1.   An
der Stützmauer entlang der Parzellengrenze (Fallhöhe ca. 1.8 m) ist ein
Schutzelement anzubringen, welches der SIA Norm 358 entspricht.

  2.  Die
Grenzmauer ist mit einer geeigneten Bepflanzung, z.B. Hängepflanzen, zu
kaschieren.

  3.  Bis zu
einer Fallhöhe von 1.5 m kann das Schutzelement mit einer dichten
Bepflanzung erfolgen. Ein geeignetes Schutzelement gegen Absturzgefahr ist bei
der Terrassierung anzubringen (Fallhöhe > 1.0 m)."

 

2.  

2.1 Die
Baubewilligung vom 10. März 2014 verpflichtet die Bauherrschaft unter
anderem dazu, bei der Grenzmauer eine Schutzeinrichtung im Sinn von
SIA-Norm 358 anzubringen und die Grenzmauer mittels Hängepflanzen zu kaschieren.
Die Bauherrschaft hat die Baubewilligung vom 10. März 2014 nicht
angefochten. Damit sind die strittigen beiden Anordnungen in Rechtskraft
erwachsen und können im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüft werden.

2.2 Selbst
wenn die Bauherrschaft ihre Rügen rechtzeitig erhoben hätte, würde ihr dies
nicht weiterhelfen. Die Bauherrschaft begründet ihren Standpunkt im
Wesentlichen wie folgt: Sowohl auf privatem wie auch auf öffentlichem Grund
stünden zahlreiche andere Mauern, welche ebenfalls weder Absturzsicherungen
noch Kaschierungen aufwiesen und trotzdem bewilligt worden seien. Aus diesem
Grund habe die Bauherrschaft denn auch verlangt, dass ihr die
Beschwerdegegnerin die Grundlagen und Befugnisse zu den Bauausführungen dieser
dokumentierten Vergleichsbeispiele bekannt gebe. Leider habe die Vorinstanz
keine entsprechende Verfügung erlassen.

2.3 Sinngemäss
macht die Bauherrschaft mit ihren Ausführungen einen Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht geltend. Dazu ist Folgendes festzuhalten: In der
Regel geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem
Rechtsgleichheitsprinzip vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen
nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt grundsätzlich keinen
Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (BGE 135
IV 191 E. 3.3). Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird erst
dann anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden
Behörde vorliegt und die betreffende Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in
Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt. Sodann ist im Rahmen einer
Interessenabwägung zu befinden, ob durch die rechtswidrige Praxis nicht andere
legitime private oder öffentliche Interessen verletzt werden (René
Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I,
Bern 2012, Rz. 1691–1693 mit Nachweisen). Weiter ist darauf hinzuweisen,
dass es grundsätzlich der beschwerdeführenden Partei obliegt, den Nachweis
dafür zu erbringen, dass die Behörde das Gesetz in ständiger Praxis missachtet
(Wiederkehr/Richli, Rz. 1713). Schliesslich ist von einer rechtswidrigen
Praxis nicht bereits dann auszugehen, wenn in einem einzigen Fall oder in
einigen wenigen Fällen das Recht falsch angewandt wurde. 

2.4 Die
Bauherrschaft legte eine Fotodokumentation zu den Akten, auf welcher zwölf verschiedene
Garten- bzw. Grundstücksmauern aus der Gemeinde Hinwil abgebildet sind. Diese
Mauern weisen – wie die Bauherrschaft zu Recht betont – keine Kaschierungen
und/oder Absturzsicherungen auf. Ob eine Mauer begrünt werden muss oder nicht,
ist eine bauästhetische Frage, welche stark von den konkreten Umständen des Einzelfalles
abhängt. Die abgebildeten Mauern dokumentieren somit nicht notwendigerweise
Baurechtswidrigkeiten. Selbst wenn Letzteres der Fall wäre, liesse sich daraus
keine eigentliche gesetzeswidrige Praxis ableiten: In der Gemeinde Hinwil gibt
es mehrere grössere Einfamilienhausquartiere. Die Fotodokumentation mit den
vorschriftswidrigen Bauten kann unter diesen Umständen nicht als repräsentativ
für die ganze Gemeinde bezeichnet werden. Abgesehen davon erklärte die
Beschwerdegegnerin weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren, bei der
Bewilligung von Grundstücksmauern sowie Geländeterrassierungen inskünftig auf
Absturzsicherungen bzw. Mauerkaschierungen verzichten zu wollen. Damit sind die
oben umschriebenen Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht
erfüllt.

3.  

3.1 Weiter
macht die Bauherrschaft geltend, die Schlussabnahmeverfügung vom
2. Dezember 2014 verpflichte sie, ein geeignetes Schutzelement gegen
Absturzgefahr zusätzlich auch bei der Terrassierung anzubringen. Die ursprüngliche
Baubewilligung vom 10. März 2015 habe keine solche Pflicht enthalten. Es
sei kein Grund ersichtlich, der eine derartige Massnahme rechtfertige.
Insbesondere sei keine nachträgliche Gefahrensituation entstanden, welche nicht
schon zum Zeitpunkt der Baubewilligung bekannt gewesen wäre. Vielmehr sei die
ursprüngliche Baubewilligung in Rechtskraft erwachsen und könne deshalb
nachträglich nicht mehr verändert werden. Die eingereichte Fotodokumentation zeige
in der nächsten Nähe vergleichbare Gefahrenpotenziale. Trotzdem werde bei
diesen benachbarten Grundstücken keine nachträgliche Gefahrenbehebung
angeordnet.

3.2 Entgegen
der in der Beschwerde vertretenen Auffassung regelt eine Baubewilligung den
Zustand auf einem Grundstück nicht abschliessend und in unveränderbarer Weise.
Vielmehr ermächtigt § 358 PBG die Baubehörden dazu, Verbesserungen unabhängig
von einem Umbauvorhaben des Grundeigentümers anzuordnen, wenn dadurch
erhebliche polizeiliche Missstände beseitigt werden. Nicht entscheidend ist
dabei, ob auf allfälligen anderen Grundstücken ebenfalls baurechtswidrige
Zustände herrschen oder nicht. Die Verbesserungsanordnungen müssen allerdings
stets im öffentlichen Interesse liegen und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
entsprechen. Dabei ist § 358 PBG vor allem im Kontext mit § 228
Abs. 1 PBG zu lesen, wonach Grundstücke und Bauten so zu unterhalten
sind, dass weder Personen noch das Eigentum Dritter gefährdet wird. Ebenso
sieht § 239 Abs. 1 PBG vor, dass Bauten den anerkannten Regeln
der Baukunde entsprechen müssen und keine Personen oder Sachen gefährden dürfen.
Zu diesem Zweck ist die Baubehörde berechtigt und verpflichtet, die gebotenen
Anordnungen zur Behebung von Missständen zu treffen (Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,
S. 1145). Die Sicherheitsbestimmungen von § 228 Abs. 1 PBG
und § 239 Abs. 1 PBG werden durch § 20 der Besonderen
Bauverordnung I vom 6. Mai 1981 (BBV I) konkretisiert. Danach
sind unter anderem überhöhte Stellen so zu sichern, dass insbesondere für
Kinder keine Absturzgefahr besteht.

3.3 Die
Bauherrschaft terrassierte einen Teil ihres Grundstückes mit drei Blocksteinmauern.
Dabei ist die oberste Stufe 1,2 Meter, die mittlere 0,8 Meter und die
tiefste 1 Meter hoch. Bei einem Sturz aus einer Höhe von 1,2 Meter
auf einen Granituntergrund können sich nicht nur Kinder, sondern auch
Erwachsene erhebliche, mitunter sogar lebensgefährliche Verletzungen zuziehen.
Insofern spielt es keine Rolle, ob das Grundstück einzig von erwachsenen
Personen betreten wird, wie die Bauherrschaft geltend macht. Es besteht ein
grosses Sicherheitsinteresse an der Verhinderung solcher Unfälle. Da die
oberste Granitstufe als überhöhte Stelle im Sinn von § 20 BBV I
zu qualifizieren ist, muss sie durch ein Schutzelement gesichert werden.
Letztlich liegt es auch im wohlverstandenen Interesse der Bauherrschaft, dass
ihr Garten gefahrlos betreten werden kann: Im Fall eines mangelhaft errichteten
oder unterhaltenen Bauwerks müssten sie nämlich für den daraus resultierenden
Personen- und Sachschaden aufkommen (sogenannte Werkeigentümerhaftung gemäss
Art. 58 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911).

4.  

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführenden
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 und § 14 VRG). Mangels erheblicher Umtriebe sowie eines
entsprechenden Antrages ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 f. VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten;

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführenden auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung
an …