# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3b7599d-44d4-5ed7-be4b-42cc85b6848a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.12.2021 DGS.2021.3 (AG.2022.296)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGS-2021-3_2021-12-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

DGS.2021.3

 

ENTSCHEID

 

vom 29.
Dezember 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen

und
Gerichtsschreiber MLaw Frédéric Barth

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                   
Gesuchsteller

c/o [...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen den
Strafgerichtspräsidenten und die Strafrichterinnen 

 

(im Verfahren [...])

 

Sachverhalt

 

A____
(Gesuchsteller), vertreten durch Rechtsanwältin [...], wurde mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 21. August 2018 in Abwesenheit verurteilt. Das
urteilende Dreiergericht setzte sich zusammen aus Strafgerichtspräsident B____,
Strafrichterin C____ und Strafrichterin D____. Mit Eingabe vom 22. Januar 2021 verlangte
die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers die persönliche Zustellung des
Abwesenheitsurteils an den Gesuchsteller. Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 hiess
der Strafgerichtspräsident diesen Antrag gut. Nach erfolgreicher Zustellung des
Abwesenheitsurteils am 2. Februar 2021 stellte der Gesuchsteller gleichentags ein
Gesuch um Neubeurteilung gemäss Art. 368 der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312) beim Strafgericht. Er machte überdies
geltend, dass über das Gesuch um Neubeurteilung bzw. die allfällige Neubeurteilung
nicht in derselben gerichtlichen Zusammensetzung wie beim Urteil vom
21. August 2018 befunden werden dürfe. Mit Verfügung vom 4. Februar
2021 wies der Strafgerichtspräsident den Antrag, dass der Entscheid über das
Gesuch um neue Beurteilung in einer anderen Zusammensetzung als am 21. August
2018 zu erfolgen habe, ab.

 

Mit Eingabe vom
9. Februar 2021 reichte der Gesuchsteller ein Ausstandsgesuch beim
Appellationsgericht ein. Darin beantragt er, es seien Strafgerichtspräsident B____,
Strafrichterin C____ und Strafrichterin D____ anzuweisen, im Verfahren [...] in
den Ausstand zu treten. Weiter sei das Strafgericht anzuweisen, über das Gesuch
um Neubeurteilung vom 2. Februar 2021 in einer anderen Zusammensetzung zu
entscheiden sowie eine allfällige Neubeurteilung in einer anderen
Zusammensetzung vorzunehmen. Schliesslich sei das Strafgericht anzuweisen, bis
zum rechtskräftigen Entscheid über das Ausstandsgesuch keine weiteren
Verfahrenshandlungen durch die betreffenden Personen vornehmen zu lassen. Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge, wobei die amtliche Verteidigung zu
bewilligen sei. Mit Verfügung vom 2. März 2021 widersetzte sich der Strafgerichtspräsident
dem Ausstandsgesuch. Er sistierte überdies das Verfahren betreffend das Gesuch
um Neubeurteilung bis zum Entscheid des Appellationsgerichts über das
Ausstandsgesuch. Mit separater Stellungnahme vom 2. März 2021 beantragte
der Strafgerichtspräsident die Abweisung des Ausstandsgesuchs gegen sich und
die beiden Strafrichterinnen. Strafrichterin D____ verzichtete mit am 16. März
2021 eingegangener Eingabe auf eine Stellungnahme. Strafrichterin C____ liess
sich nicht vernehmen. Mit Eingabe vom 31. Mai 2021 replizierte der
Gesuchsteller. 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für
den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
Art. 58 StPO hat eine Partei, welche den Ausstand einer in einer
Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung ein
entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person nimmt dazu Stellung.
Über Ablehnungsgesuche gegen die erstinstanzlichen Gerichte oder einzelne ihrer
Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO die
Beschwerdeinstanz. Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als
Einzelgericht die Funktion der Beschwerdeinstanz aus (§ 93 Abs. 1
Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Ein
Ausstandsgesuch muss der Verfahrensleitung «ohne Verzug» gestellt werden,
sobald die gesuchstellende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58
Abs. 1 StPO). Ein verspätetes Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf
das Gesuch (BGE 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3; Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 58 N 4). Ein
Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds
eingereicht wird, gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als rechtzeitig.
Unzulässig ist hingegen ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271
E. 8.4.5; BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2,
1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1, 1B_274/2013 vom 19. November
2013 E. 4.1). Der Gesuchsteller beantragte vorliegend zusammen mit seinem
Gesuch um Neubeurteilung sogleich den Ausstand der am Abwesenheitsurteil
beteiligten Personen. Die Verfügung des Strafgerichtspräsidenten, mit welcher dieser
Antrag abgewiesen wurde, datiert vom 4. Februar 2021 und ist der
Rechtsvertreterin des Gesuchstellers gemäss eigener Aussage am 8. Februar 2021
zugegangen (Ausstandsgesuch Ziff. I.5). Das Ausstandsgesuch vom 9. Februar 2021
erfolgte somit ohne Weiteres rechtzeitig, weshalb darauf einzutreten ist. 

 

1.3      Der
vom Ausstandsgesuch betroffene Strafgerichtspräsident hat – wie in Art. 58
Abs. 2 StPO vorgesehen – zum Gesuch Stellung genommen. Die beiden betroffenen Strafrichterinnen
haben hingegen auf eine Stellungnahme verzichtet. Grundsätzlich hat die von
einem Ausstandsgesuch betroffene Person zwingend eine Stellungnahme abzugeben (BGE 138
IV 222 E. 2.1; Keller, a.a.O.,
Art. 58 N 12). Diese Verpflichtung bezweckt insbesondere die hinreichende
Feststellung des Sachverhalts (BGE 138 IV 222 E. 2.1). In der Regel vermag
sich nämlich nur die betroffene Person inhaltlich zu den Behauptungen im
Ausstandsgesuch zu äussern (Keller,
a.a.O., Art. 58 N 12). Da sich die vorliegende Stellungnahme des
Strafgerichtspräsidenten auch auf die beiden betroffenen Strafrichterinnen
bezieht und auf sämtliche Vorbringen im Ausstandsgesuch Bezug genommen wird,
ist diesem Zweck hinreichend Genüge getan und das Erfordernis von Art. 58 Abs.
2 StPO materiell erfüllt.

 

1.4      Der
verfahrensrechtliche Antrag des Gesuchstellers, das Strafgericht sei
anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Ausstandsgesuch keine
weiteren Verfahrenshandlungen durch die betreffenden Personen vornehmen zu
lassen, wurde mit der am 2. März 2021 durch den Strafgerichtspräsidenten
verfügten Sistierung gegenstandslos.

 

2.

2.1      Gemäss
Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6
Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und
unparteiischen Gericht beurteilt wird. Die Garantie des verfassungsmässigen
Richters wird verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung
den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für
die Ablehnung verlangt wäre, dass der Richter tatsächlich befangen ist
(BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 III 221 E. 4.1,
BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.3, je mit Hinweisen). Im Sinne
einer Generalklausel hat gemäss Art. 56 lit. f StPO eine in einer
Strafbehörde tätige Person in den Ausstand zu treten, wenn sie «aus anderen
Gründen» befangen sein könnte.

 

2.2      Der
Gesuchsteller macht vorliegend nicht geltend, dass die Mitwirkung im
Spruchkörper vom 21. August 2018 als solche einen Befangenheitsgrund für die
Beurteilung des Gesuchs um Neubeurteilung bzw. die allfällige Neubeurteilung
darstellt. Er bringt indes vor, dass zusätzliche Umstände bei objektiver
Betrachtung den Anschein der Befangenheit aller drei am Urteil vom 21. August
2018 beteiligten Personen erweckten. So habe seine Rechtsvertreterin anlässlich
der Hauptverhandlung vom 21. August 2018 geltend gemacht, dass der
Gesuchsteller nicht ordentlich geladen worden sei. Hierauf habe der
Strafgerichtspräsident anlässlich der mündlichen Urteilseröffnung geantwortet,
dass das Vorgehen bei der Vorladung «klar» eine «Trickserei» gewesen sei. Er
habe sich auch dahingehend geäussert, dass er die gesetzlich vorgesehene
zweimalige Vorladung beim Abwesenheitsverfahren als unsinnig erachte. Sodann
seien der Hauptbelastungszeugin an der Verhandlung vom Gericht suggestive
Fragen gestellt worden und der Strafgerichtspräsident habe anlässlich der
mündlichen Urteilseröffnung die Aussage gemacht, «ohne Suggestion geht es
nicht». Schliesslich habe der Strafgerichtspräsident bereits in der Verfügung
vom 27. Januar 2021 darauf hingewiesen, dass ein Gesuch um Neubeurteilung des
Abwesenheitsurteils «voraussichtlich abgewiesen» würde, falls die für eine
Neubeurteilung geltend gemachten Gründe dieselben seien wie die an der
Hauptverhandlung vorgebrachten. Damit habe der Strafgerichtspräsident zum
Ausdruck gebracht, dass er und die beiden Strafrichterinnen nicht gewillt
seien, das Verfahren betreffend Neubeurteilung fair und ergebnisoffen zu
führen. Alle drei Personen seien daher befangen im Sinne von Art. 56 lit. f
StPO.

 

2.3      In
seiner Stellungnahme vom 2. März 2021 entgegnet der Strafgerichtspräsident,
dass eine allfällige Verletzung der Vorschriften über das Abwesenheitsverfahren
im Verfahren betreffend das Gesuch um Neubeurteilung und im Berufungsverfahren
zu behandeln sei. Jedenfalls liege eine Verletzung dieser Vorschiften im hier zu
beurteilenden Fall nicht vor. Weiter sei die Befragung der
Hauptbelastungszeugin chronologisch und strukturiert durchgeführt worden, was
dem Verhandlungsprotokoll unschwer entnommen werden könne. Zwar habe die Zeugin
tatsächlich Mühe gehabt, den Sachverhalt zu schildern, weshalb nicht immer mit
offen formulierten Fragen habe agiert werden können. Inwiefern sich daraus aber
eine Voreingenommenheit ergeben solle, sei nicht ersichtlich. Schliesslich
ergebe sich auch aus der Verfügung vom 27. Januar 2021 kein Anschein der
Befangenheit. Die Verteidigung habe die gleichen Argumente vorgebracht, welche
das Gericht bereits am 21. August 2018 vorfrageweise habe beurteilen müssen.
Insofern sei es legitim, die Verteidigung hierauf aufmerksam zu machen. Beim
Gesuch um Neubeurteilung gehe es um die Frage, ob der Gesuchsteller
unentschuldigt nicht zur Hauptverhandlung erschienen sei und inwiefern seine
migrationsrechtliche Situation hierbei eine Rolle gespielt habe. Diese Frage
sei noch nicht vorentschieden. Insgesamt sei das Ausstandsgesuch daher
abzuweisen.

 

3.

3.1      Die
Vorbringen des Gesuchstellers, wonach die Vorschriften über das
Abwesenheitsverfahren nicht eingehalten und die Befragung der
Hauptbelastungszeugin suggestiver Natur gewesen sei, beschlagen jeweils allfällige
Verfahrensfehler. Wird der Ausstandsgrund aus materiellen oder prozessualen
Rechtsfehlern abgeleitet, so sind diese nur wesentlich, wenn sie besonders
krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren
Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der
Prozessparteien auswirken; andernfalls begründen sie keinen hinreichenden
Anschein der Befangenheit (BGE 141 IV 178 E. 3.2.3; BGer 1B_106/2019 vom
10. Mai 2019 E. 4.1; AGE DGS.2019.34 vom 19. November 2020 E. 2, BES.2019.42
vom 26. Juli 2019 E. 2.2.2.2; Keller,
a.a.O., Art. 56 N 40 ff.). Gegen beanstandete Verfahrenshandlungen sind
ansonsten primär die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen (vgl.
BGE 143 IV 69 E. 3.2; BGer 1B_219/2020 vom 5. Oktober 2020 E. 2.1). Ob die
vom Gesuchsteller geltend gemachten Vorgehensweisen des Gerichts tatsächlich
Rechtsfehler darstellen, die darüber hinaus eine hinreichende Schwere im obigen
Sinne aufweisen, kann vorliegend offen gelassen werden. Wie nachfolgend
dargelegt wird, setzt nämlich bereits die Verfügung vom 27. Januar 2021 einen
Ausstandsgrund. 

 

3.2

3.2.1   Nachdem
dem Gesuchsteller die Vorladung zur Berufungsverhandlung zugestellt werden
konnte, beantragte seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 22. Januar 2021 die
persönliche Zustellung des Abwesenheitsurteils vom 21. August 2018. Rein
vorsorglich stellte sie bereits zu diesem Zeitpunkt ein Gesuch um
Neubeurteilung durch das Strafgericht in einer anderen Zusammensetzung als am
21. August 2018. Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 hiess der
Strafgerichtspräsident das Gesuch um persönliche Zustellung gut. Alsdann trat
er auf das vorsorglich gestellte Gesuch um Neubeurteilung vorerst nicht ein, da
das Urteil dem Gesuchsteller gar noch nicht habe zugestellt werden können.
Weiter hielt er Folgendes fest: «Es ist aber bereits an dieser Stelle darauf
hinzuweisen, dass die für eine Neubeurteilung geltend gemachten Gründe
dieselben sind, die bereits anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. August 2018
gegen das Vorliegen der Voraussetzungen für das Abwesenheitsverfahren vorgebracht
wurden. Insofern würde das Gesuch, falls keine neuen Gründe vorgebracht würden,
voraussichtlich abgewiesen.»

 

3.2.2   Umstände,
die zum Anschein der Befangenheit führen, können entweder in einem bestimmten
Verhalten des betreffenden Richters bzw. der betreffenden Richterin oder in
gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur
begründet sein (BGE 131 I 113 E. 3.4). Bei der Anwendung von Art. 56 lit. f
StPO ist entscheidendes Kriterium, ob bei objektiver Betrachtungsweise der
Ausgang des Verfahrens in Bezug auf die konkrete Rechtsfrage noch als offen
erscheint (BGer 1B_219/2020 vom 5. Oktober 2020 E. 2.1, 1B_106/2019 vom
10. Mai 2019 E. 4.1, je mit Hinweisen; AGE DGS.2019.47 vom 22. Juli 2020
E. 3.2). Insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen
eines Richters oder einer Richterin können den Schluss zulassen, dass sich
dieser bzw. diese bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens
gebildet hat (BGE 134 I 238 E. 2.1, 125 I 119 E. 3a S. 122). Aufgrund
der vorstehend wiedergegebenen Passage in der Verfügung vom 27. Januar 2021
kann vorliegend bei objektiver Betrachtungsweise nicht davon ausgegangen
werden, dass der Ausgang des Verfahrens hinsichtlich des Gesuchs um
Neubeurteilung noch als offen erscheint. Der Strafgerichtspräsident machte in
besagter Verfügung deutlich, dass ein Gesuch um Neubeurteilung voraussichtlich
abgewiesen würde. Zwar stellte er die voraussichtliche Abweisung unter den
Vorbehalt, dass im Vergleich zur Hauptverhandlung neue Gründe vorgebracht werden.
Die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers begründete allerdings bereits mit
Eingabe vom 22. Januar 2021, also vor Verfügungserlass, ihr vorsorglich
gestelltes Gesuch um Neubeurteilung und machte insbesondere geltend, dass keine
gehörige Ladung stattgefunden habe und der Gesuchsteller überdies als
abgewiesener Asylbewerber der Hauptverhandlung nicht unentschuldigt
ferngeblieben sei. Demnach wusste der Strafgerichtspräsident im Zeitpunkt des
Erlasses der Verfügung schon um die Vorbringen, mit welchen der Gesuchsteller
sein Gesuch um Neubeurteilung zu begründen beabsichtigte. Vor diesem
Hintergrund entsteht bei objektiver Betrachtungsweise der Eindruck, dass sich der
Strafgerichtspräsident bereits eine feste Meinung für das (nunmehr hängige)
Verfahren um neue Beurteilung gebildet hatte. Zwar musste das Gericht in der
Tat bereits am 21. August 2018 vor der Durchführung des Abwesenheitsverfahrens
prüfen, ob der Gesuchsteller gehörig geladen worden war und ob der
Gesuchsteller der Verhandlung fernblieb (vgl. Art. 366 Abs. 1 StPO; Summers, in Donatsch et al. [Hrsg.],
a.a.O., Art. 366 N 10). Indes konnte es sich dabei nicht vorfrageweise mit
sämtlichen Aspekten auseinandersetzen, die für die Beurteilung eines Gesuchs um
neue Beurteilung im Sinne von Art. 368 StPO zu berücksichtigen sind. Während
nämlich für die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens der eigentliche Grund
für die Abwesenheit keine Rolle spielt (Summers,
a.a.O., Art. 366 N 15), ist beim Gesuch um neue Beurteilung darüber zu befinden,
ob das Fernbleiben verschuldet war (vgl. Art. 368 Abs. 3 StPO; Summers, a.a.O., Art. 368 N 7 ff.).
Indem durch die Verfügung vom 27. Januar 2021 der Eindruck entsteht, der
Strafgerichtspräsident habe sich – zumindest implizit – auch hinsichtlich des
letzteren Aspekts bereits festgelegt, besteht bezüglich seiner Person der
Anschein der Befangenheit. 

 

Dies gilt auch
hinsichtlich der beiden Strafrichterinnen. Zum einen nimmt der
Strafgerichtspräsident in der Verfügung und auch in seiner Stellungnahme auf
die Hauptverhandlung vom 21. August 2018 Bezug, an welcher auch die beiden
Strafrichterinnen mitwirkten. Besteht, wie dargelegt, der Anschein, der
Strafgerichtspräsident habe sich aufgrund dieser Verhandlung bereits eine
Meinung zum Gesuch um Neubeurteilung gebildet, so gilt dies auch für die
weiteren Mitglieder des Spruchkörpers. Überdies wird in der Verfügung
angegeben, dass das Gesuch «voraussichtlich abgewiesen» werde. Da die Abweisung
des Gesuchs um neue Beurteilung einen Mehrheitsentscheid des betreffenden
Dreiergerichts voraussetzt, entsteht dadurch der Eindruck, dass sich auch die
restlichen Mitglieder des Dreiergerichts bereits festgelegt haben. Insgesamt existieren
deshalb hinreichende Anhaltspunkte, die bei objektiver Betrachtungsweise zum
Anschein der Befangenheit aller drei mit dem Gesuch um Neubeurteilung befassten
Gerichtsmitglieder führen. Das Ausstandsbegehren ist folglich gutzuheissen und
Strafgerichtspräsident B____, Strafrichterin C____ und Strafrichterin D____ sind
anzuweisen, im Verfahren [...] sowohl bei der Behandlung des Gesuchs um
Neubeurteilung als auch bei einer allfälligen Neubeurteilung des
Abwesenheitsurteils vom 21. August 2018 in den Ausstand zu treten.

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten nach Art. 59 Abs. 4 StPO
zu Lasten des Kantons. In analoger Anwendung von Art. 429 f. StPO ist dem
Gesuchsteller eine Parteientschädigung gemäss Honorarnote vom 5. August 2021
zuzusprechen (vgl. Keller, a.a.O.,
Art. 59 N 11; DGS.2020.22 vom 17. Februar 2021 E. 5.2). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:     In Gutheissung des Ausstandsgesuchs werden
Strafgerichtspräsident B____, Strafrichterin C____ und Strafrichterin D____ angewiesen,
im Verfahren [...] gegen A____ sowohl bei der Behandlung des Gesuchs um
Neubeurteilung als auch bei einer allfälligen Neubeurteilung des
Abwesenheitsurteils vom [...] in den Ausstand zu treten.

 

Für das Ausstandsverfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Dem Gesuchsteller wird zu Lasten der Gerichtskasse eine
Parteientschädigung von CHF 1'729.15 (einschliesslich Auslagen und MWST) zugesprochen.

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Strafgerichtspräsident B____

-      
Strafrichterin C____ 

-      
Strafrichterin D____ 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                         Der
Gerichtsschreiber 

 

 

lic. iur.
Christian Hoenen                                         MLaw Frédéric Barth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.