# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e8c9edb-a8b7-5378-82de-7a7ee5db87ac
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 15.02.2005 A 2004 109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_A-2004-109_2005-02-15.pdf

## Full Text

A 04 109

3. Kammer 

URTEIL
vom 15. Februar 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe

1. Mit Baubescheid vom 17. Oktober 2000 hat der Gemeindevorstand … dem in 

… wohnhaften … die Baubewilligung für die Erstellung eines 

Mehrfamilienhauses auf Parzelle Nr. 47 erteilt. Gemäss den 

Baugesuchsunterlagen war die Realisierung von insgesamt 955.92 m2 

Wohnraum geplant, was aufgrund von Art. 47c Abs. 1 des kommunalen 

Baugesetzes (BG) bedeutete, dass mindestens 35% dieser Fläche, nämlich 

334,57 m2 als sog. Erstwohnungsteil zur Verfügung zu stellen waren. Mit Brief 

vom 22. Januar 2003 teilte die Gemeinde … mit, dass mit dem Verkauf der 

Wohnungen Nr. 1 und 2 als Erstwohnungen 19,41% als Erstwohnungsanteil 

anrechenbar seien. Für die restlichen 7,79% (entsprechend dem Anteil der 

Wohnung 3, die ursprünglich als Erstwohnung geplant war) bzw. 7,80% 

(Differenz zu den verlangten 35%) setzte die Gemeinde mit 

Veranlagungsverfügungen vom 17. August 2004 eine Ersatzabgabe in Höhe 

von CHF 94'241.-- bzw. CHF 94'362.-- fest. Sie ging dabei von einem 

Gebäudeneuwert der gesamten Liegenschaft von CHF 5'645'600.-- gemäss 

amtlicher Schätzung vom 19. Juli 2004 aus, was nach einem Abzug von 25% 

für die vorgeschriebenen Parkplatzanlagen im Sinne von Art. 47k BG zu 

einem Bemessungswert von Fr. 4'234'200.-- für die Ersatzabgabe von 10 % 

führte. Die von … dagegen erhobene Einsprache wies der Gemeindevorstand 

mit Entscheid vom 16. November 2004 ab.

2. Dagegen erhob … am 13. Dezember 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht 

mit den Begehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, Art. 47k BG sei 

im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit zu versagen (konkrete 

Normenkontrolle), die Rechnungsverfügungen vom 17. August 2004 

angemessen zu reduzieren bzw. an den Rekursgegner zur Neuberechnung 

zurückzuweisen und eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Er macht 

geltend, der Ersatzabgabesatz von 10 % auf dem Gesamtwert des Gebäudes 

sei viel zu hoch. Er führe zu einer Verteuerung der in Zweitwohnungen 

umgewandelten Erstwohnungen von 28.6 %. Ein solcher Mehrwert entstehe 

jedoch nicht. Zudem sei es nicht gerechtfertigt, vom Schätzungswert nur die 

Garage und Technikräume abzuziehen. Schliesslich bestehe für die 

Auferlegung von Verfahrenskosten keine gesetzliche Grundlage. 

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Sie beruft sich zur Begründung auf die Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichtes, wonach eine Ersatzabgabe von 10 % des 

Neubauwertes durchaus verfassungskonform sei. Der Pauschalabzug von 25 

% sei gesetzeskonform vorgenommen worden. Für die Verfahrenskosten 

bestehe eine genügende gesetzliche Grundlage.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Wie das Verwaltungsgericht schon mehrmals hinsichtlich der Regelung der 

Erstwohnungsverpflichtung und der Ersatzabgabe (VGU A 02 21; VGE 

373/94; bestätigt für eine andere Gemeinde in: VGU R 02 8) ausgeführt hat, 

entspricht die Regelung der Ersatzabgabe dem Grundgedanken des 

Ausgleiches. Aus der Sicht des Baubewilligungsinhabers erkauft er sich damit 

nämlich die Möglichkeit, eine Wohnung teurer zu verkaufen oder zu 

vermieten, als ihm dies auf dem reinen einheimischen Markt mit 

dementsprechend schwächerer Nachfragekraft gelingen könnte. Darf er 

Wohnungen auch an Auswärtige veräussern oder vermieten, steht ihm ein 

potenterer Kundenkreis zur Verfügung, indem wohlhabende Unter- oder 

Ausländer mit den Einheimischen auf dem Wohnungsmarkt konkurrieren. Die 

Stellung des Anbieters wird dadurch gestärkt, die Nachfrageseite ist qualitativ 

und quantitativ besser bzw. grösser. Dementsprechend steigen die 

Gewinnrealisierungsmöglichkeiten des Anbieters. Der Bewilligungsinhaber, 

der sich für die Ersatzabgabe entschieden hat, ist demnach gegenüber jenem, 

der einen Anteil an Erstwohnungen zur Verfügung stellt, im Vorteil. Der Zweck 

der Abgabe besteht somit im Ausgleich dieses Vorteils. Mit Blick auf diese 

Zweckbestimmung erscheint nun der Neubauwert des gesamten 

neugeschaffenen Wohnraumes grundsätzlich als der richtige Massstab für die 

Bemessung der Abgabe. Insbesondere verstösst dies nicht gegen das 

Verhältnismässigkeitsprinzip. Der Bauherr ist verpflichtet, einen 

Erstwohnungsanteil von lediglich 35 % zur Verfügung zu stellen. Das 

bedeutet, dass er 65 % einer Überbauung uneingeschränkt auf dem lukrativen 

Zweitwohnungsmarkt verkaufen darf. Wenn er sich zusätzlich für die 

Ersatzabgabe entscheidet, darf er sogar allen Wohnraum als 

Zweitwohnungen verkaufen. Es liegt nun auf der Hand, dass sich mit diesen 

Zweitwohnungen weit höhere Gewinne erzielen lassen als mit Erstwohnungen 

und dass diese Differenz auch erheblich mehr beträgt als 10 % des 

Neubauwertes des gesamten neuerstellten Wohnraumes. Daraus erhellt, 

dass es grundsätzlich dem Sinn und Zweck der Regelung entspricht, den 

gesamten Wert des neuen Wohnraumes für die Abgabebemessung 

heranzuziehen, da so ein wertadäquater Ausgleich für die Befreiung von der 

Leistungspflicht erzielt wird, indem die Abgabe nicht höher als der erzielbare 

Zusatzgewinn ist. Dies ergibt sich aber nicht nur aus dem Sinn, sondern auch 

aus der Systematik der Bestimmungen über den Erstwohnungsbau. So sieht 

insbesondere Art. 47c BG einen Erstwohnungsanteil von 35 % pro Parzelle 

und pro Überbauung vor. Ist aber für die Festlegung der Realpflicht jeweils 
der gesamte neugeschaffene Wohnraum zu berücksichtigen, so ist es nur 

folgerichtig, dass dies auch bei der Bemessung der Ersatzabgabe so ist. 

Ansonsten wäre der die Realpflicht erfüllende Grundeigentümer gegenüber 

jenem, der die Ersatzabgabe leistet, in rechtsungleicher Weise benachteiligt. 

Aus dem Gesagten folgt, dass Art. 47k in teleologischer und 

gesetzessystematischer Auslegung so zu verstehen ist, dass jeweils der 

Neuwert des gesamten neugeschaffenen Wohnraumes (exklusive der 

vorgeschriebenen Parkplatzanlagen) als Bemessungsbasis für die 

Ersatzabgabe herbeizuziehen ist. 

2. Der Rekurrent ist nun freilich der Ansicht, bei dem Ersatzabgabesatz von 10 

% führe dies bei Ablösung des Erstwohnungsanteiles von 35 % zu einer 

Verteuerung von 28.6 %. Ein solcher Mehrwert sei - jedenfalls in der 

Gemeinde … - nicht realisierbar. Eine Ersatzabgabe in dieser Höhe sei daher 

rechtsungleich und unverhältnismässig. Mit dieser Argumentation übersieht 

der Rekurrent, dass das Gesetz als Bemessungsgrundlage nicht etwa dem 

Marktwert oder den Realwert der Liegenschaft herbeizieht, sondern vielmehr 

den Gebäudeneuwert. Darin sind ausschliesslich die Anlagekosten für das 
Gebäude enthalten. Abgezogen wird zudem noch eine Pauschale für 

Parkierungsanlagen von 25 %, weshalb effektiv nur 75 % des 

Gebäudeneuwertes als Bemessungsgrundlage dienen. Nicht berücksichtigt 

werden bei der Bemessung der Bodenwert und die Anschlussgebühren sowie 

weitere Aufwendungen der Bauherrschaft, die zur Preisbildung beitragen. 

Diese Kosten können sich leicht in der Grössenordnung von 30 % und mehr 

der gesamten Anlagekosten bewegen (vgl. die Schätzungsbeispiele in: 

Naegeli/Wenger, Der Liegenschaftenschätzer, S. 137 ff.). Die Ersatzabgabe 

von 10 % auf dem Gebäudeneuwert bewirkt daher nicht eine Verteuerung der 

gesamten Anlagekosten für die abgelösten Erstwohnungen von 28.6 %, 

sondern von höchstens 20 % bzw. unter Berücksichtigung des 

Pauschalabzuges von 25 % des Neuwertes von noch weniger. Dabei ist 

zudem der auf dem Verkauf von Erstwohnungen realisierbare Gewinn nicht 

enthalten. Setzt man diesen mit bescheidenen 10 % der Gesamtanlagekosten 

ein, resultiert daraus bei einer Umwandlung in Zweitwohnungen durch die 

Ersatzabgabe ein Zuschlag in der Grössenordnung von 10 % auf den 

Marktwert von Erstwohnungen. Dass für eine Zweitwohnung insgesamt 10 % 

mehr erzielt werden können als für eine Erstwohnung, stellt auch der 

Rekurrent nicht in Abrede. Selbst in dem von ihm angeführten Beispiel beträgt 

die Preisdifferenz zwischen einer Erst- und einer Zweitwohnung mindestens 

15 %. Die Gemeinde hat zudem einen Preisvergleich für einige in der letzten 

Zeit verkaufte Objekte zu den Akten gegeben. Daraus geht hervor, dass sich 

die Differenz zwischen Erst- und Zweitwohnungen bei den 

Quadratmeterpreisen für Eigentumswohnungen in einer Spannbreite von 25 

bis zu 335 % bewegt. Die Bemessung einer Ersatzabgabe von 10 % auf dem 

um 25 % reduzierten Gebäudeneuwert der gesamten Überbauung erweist 

sich nach dem Gesagten als mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem 

Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. Art. 47k BG hält somit vor der 

Verfassung stand. Die Anordnung einer Expertise erübrigt sich demnach 

ebenfalls. 

3. Der Rekurrent bemängelt weiter, dass sich der erwähnte Pauschalabzug vom 

Gebäudewert nur auf Garagen und Technikräume beziehe. Ein Abzug sei 

auch für weitere besonders teure technische und bauliche Ausführungen zu 

gewähren. Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen ist der gewährte Abzug 

mit 25 % der Baukosten sehr hoch, sodass damit effektiv mehr als nur die 

Kosten für die Garagen und Technikräume abgezogen werden. Sodann gibt 

es für einzelne Bauteile wie Decken und Heizungen keinen gespaltenen Markt 

in dem in VGE 373/94 umschriebenen Sinne. Dies setzt nämlich voraus, dass 

die entsprechenden Räume für sich separat auf den Markt gebracht werden 

können, wie dies beispielsweise für Abstellflächen zutreffen mag. Schliesslich 

ist zu bemerken, dass der um den Abzug verminderte Gebäudeneuwert eben 

nur die Bemessungsbasis für die Ersatzabgabe darstellt. Massgebend ist 

letztlich allein, dass die im Gesetz vorgesehene Methode zu 

verfassungskonformen Veranlagungen der Ersatzabgabe führt, was nach 

dem oben Gesagten der Fall ist. Der Rekurs erweist sich damit auch in dieser 

Hinsicht als unbegründet.

4. Gemäss Art. 4 der kommunalen Gebührenverordnung zum 

Baubewilligungsverfahren, wozu auch die Erhebung der Ersatzabgabe zählt, 

kann eine Gebühr für nicht speziell geregelte Entscheide von Fr. 75.-- bis 

750.-- erhoben werden. Die Behauptung des Rekurrenten, für die von der 

Gemeinde erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 500.-- bestehe keine 

gesetzliche Grundlage ist daher geradezu abwegig.

5. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die vom Rekurrenten 

wegen der Signalwirkung des vorliegenden Entscheides verlangt wurde, ist 

abzusehen. Ein Rechtsanspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht 

darauf ohnehin nicht, da es um eine Abgabe geht, die nicht in den 

Anwendungsbereich der EMRK fällt (vgl. Villiger, Handbuch der EMRK, 2.A., 

N. 399). Das Urteil wird im Internet publiziert, wodurch dem Anliegen des 

Rekurrenten Rechnung getragen wird. 

6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten, 

der die anwaltlich vertretene Gemeinde überdies angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 136.--

zusammen Fr. 2'636.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'200.--.