# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d973de3e-3d93-5cee-bf0b-c1806812253a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-01-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.01.1998 12.1997.137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-137_1998-01-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00137

  	
  Lugano

  26 gennaio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa (inc. no. OA.96.00006, già 4968, della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città)
promossa con petizione 10 gennaio 1996 da

 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

con
cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 73’983.-
oltre interessi e spese esecutive, nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UEF di Locarno;

 

domande
avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione;

 

ed
ora sull’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dal convenuto
nel suo allegato responsivo e che il Pretore con sentenza 14 aprile 1997 ha
respinto;

 

appellante
il convenuto con atto di appello 2 maggio 1997 con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso che l’eccezione sia accolta e che di conseguenza
la petizione sia respinta, il tutto con protesta di spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

mentre
l’attrice con osservazioni 10 giugno 1997 ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in
fatto

 

 

                                  A.   Il 23 settembre 1993
la società __________, (in seguito: __________ A) da una parte e __________
dall’altra, quest’ultimo quale “rappresentante e direttore del quotidiano
__________ ” -giornale di cui si intendeva iniziare la pubblicazione il
successivo 19 ottobre-, hanno sottoscritto un contratto in base al quale la
società, dietro il pagamento di determinati importi, si impegnava a fornire al
nuovo quotidiano la sua collaborazione in qualità di fotografo (doc. A).

                                         Il giornale, la cui
denominazione è stata in seguito modificata in “__________ ” (doc. C), è
apparso per la prima volta il 2 novembre 1993.

 

 

                                  B.   Con la petizione 10
gennaio 1996 __________, atteso che parte delle prestazioni da lei svolte fino
a dicembre 1994 non erano state saldate, ha chiesto la condanna di __________
al pagamento di fr. 73’983.- oltre interessi e spese esecutive, nonché il rigetto
in via definitiva dell’opposizione interposta da quest’ultimo al PE n.
__________ dell’UEF di Locarno.

                                         Il convenuto resiste in
lite, contestando in via preliminare la sua legittimazione passiva: a suo dire,
debitrice degli importi qui in discussione sarebbe in realtà “__________ ”,
società anonima costituita il 29 ottobre 1993 (nel frattempo dichiarata
fallita), e che tra l’altro si occupava espressamente della gestione
dell’omonimo quotidiano.

 

                                         L’udienza preliminare e
l’istruttoria sono state di conseguenza limitate all’eccezione di carenza di
legittimazione passiva.

 

 

                                  C.   Con sentenza 14
aprile 1997 il Pretore ha respinto l’eccezione.

                                         Il giudice di prime cure,
preso atto che il convenuto aveva agito per una società anonima in fase di
costituzione, ha innanzitutto escluso che egli potesse essersi liberato dagli
obblighi assunti in applicazione dell’art. 645 CO: in effetti, pur essendo
evidente che egli a quel momento aveva agito in rappresentanza della futura
società anonima “__________ ”, nulla faceva ritenere che quest’ultima nei tre
mesi successivi alla sua costituzione avesse assunto, espressamente o per atti
concludenti, il contratto con l’attrice. Non risultando nemmeno che la società
anonima avesse ripreso quel contratto in epoca successiva oppure ancora che la
medesima società anonima si fosse assunta, eventualmente in modo tacito, il
debito del convenuto, se ne doveva gioco forza concludere che “__________ ” non
era divenuta titolare del debito verso l’attrice, che di conseguenza restava di
competenza del convenuto.

 

 

                                  D.   Con appello 2 maggio
1997 il convenuto chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, con la conseguente
reiezione della petizione; il tutto, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi.

                                         A suo dire, debitrice
degli importi qui in esame era senz’altro “__________ ”: innanzitutto
quest’ultima nei tre mesi successivi alla sua costituzione era subentrata per
atti concludenti in questo come in altri contratti (ad esempio quelli con i
redattori), tanto più che il contratto con l’attrice era indispensabile per la
pubblicazione di un giornale; in ogni caso, pagando alla controparte degli
acconti sul debito insoluto, essa aveva chiaramente assunto, per atti concludenti,
il debito di competenza del convenuto.

 

 

                                  E.   Delle osservazioni 10
giugno 1997 con cui l’attrice ha postulato la reiezione del gravame protestando
spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   Giusta l’art. 645 CO
coloro che hanno agito in nome della società prima della sua iscrizione nel
registro di commercio sono responsabili personalmente ed in solido (cpv. 1); se
siffatte obbligazioni furono espressamente contratte in nome della società
anonima da costituire e se la società stessa le assume nel termine di tre mesi
dall’iscrizione nel registro di commercio, coloro che le hanno contratte ne
sono liberati e la sola società anonima ne è responsabile (cpv. 2).

 

                                         Premesse per poter far
capo all’art. 645 cpv. 2 CO -ed alla conseguente “liberazione” dei promotori
della società- sono due: il fatto che essi abbiano agito espressamente in nome
della società anonima da costituire e l’assunzione entro il termine di tre mesi
dall’iscrizione della società nel registro di commercio delle obbligazioni da
essi contratte.

 

 

                                1.1   Nel querelato giudizio
il Pretore, come accennato, ha escluso l’applicazione della normativa,
rilevando come la seconda premessa non fosse adempiuta.

                                         Il giudizio di prime cure
è criticato sia dall’appellante (che ritiene adempiute entrambe le premesse),
sia dall’appellata (che invece le contesta entrambe).

 

 

                                1.2   In realtà, già la
prima premessa (cioè la circostanza che il convenuto abbia agito espressamente
in nome di una società anonima da costituire) non è realizzata.

 

                                         È chiaro -ma il punto
decisivo non è questo- che il convenuto non ha sottoscritto il contratto in
prima persona, a suo nome e per proprio conto, ma lo ha fatto espressamente per
un terzo (da cui l’indicazione, nel doc. A, che egli agiva quale
“rappresentante” del futuro quotidiano).

 

                                         Non si evince però da
nessun atto di causa -né il convenuto qui appellante, cui incombeva l’onere
della prova (art. 8 CC), ha reso verosimile che ciò potesse risultare da altre
circostanze, limitandosi ad asserire che la circostanza sarebbe evidente
(appello p. 5)- che egli nell’occasione abbia agito in nome di una costituenda
società anonima (Siegwart, Commentario zurighese, N. 7 ad art. 645 CO):
il contratto (doc. A) e gli altri documenti sono al proposito del tutto
silenti; lo stesso vale per quanto riguarda i testi: in particolare il teste
__________, pur precisando di aver sempre ritenuto che il convenuto operasse
quale direttore, amministratore e editore della società “__________ __________ ” -ciò che però al momento
dell’incontro con la controparte (avvenuto il 6 settembre 1993) non era
oggettivamente possibile, tant’è che a quel momento il giornale avrebbe dovuto
chiamarsi “__________ ”, mentre le denominazioni “__________ ” rispettivamente
“__________ A” si sono concretizzate solo ben più tardi- afferma nondimeno di
non credere “che in quel colloquio il signor __________ abbia detto che agiva per una società anonima” (verbale p. 4);
a sua volta, il teste __________ non ricorda “se il signor __________ disse che avrebbe poi trasferito gli impegni
assunti ad una costituenda società anonima” (verbale p. 5).

                                         Ora, in tali circostanze,
non potendosi cioè escludere -e non potendolo in particolare desumere
l’attrice- che dietro il nuovo quotidiano “__________ o” invece che una futura
società anonima vi potesse essere una o più persone fisiche, oppure ancora
un’altra persona giuridica (presente o futura), eventualmente sotto forma di
un’altra società commerciale, se ne deve concludere che il convenuto non può
richiamarsi, per liberarsi dai suoi obblighi, all’art. 645 cpv. 2 CO.

 

 

                                   2.   Escluso che il
convenuto possa richiamarsi a tale normativa, si tratta ora di esaminare se
egli non sia stato liberato dai suoi obblighi in altro modo. Due sono le
possibilità che entrano in linea di conto: assunzione del contratto da parte di
un terzo, oppure assunzione unicamente del debito tramite quest’ultimo.

 

 

                                2.1   Nel caso di specie
l’appellante non sostiene più che una terza persona e meglio la società
“__________ possa aver assunto il contratto che era stato sottoscritto tra
l’attrice ed il convenuto. 

                                         In effetti, l’assunzione
di un contratto da parte di un terzo che non è parte agli accordi conclusi
originariamente necessita la forma scritta, avendo per oggetto sia la
trasmissione dei debiti sia la cessione dei crediti -con le sue esigenze di
forma (art. 165 CO)- conclusi tra quelle medesime parti (Forstmoser, Schweizerisches
Aktienrecht, Zurigo 1981, Vol. I/1, §13 N. 27 con rif. a N. 25): nel caso
concreto, agli atti non vi è alcun contratto scritto con cui “__________ ”
dichiara di essersi assunta tale contratto.

 

 

                                2.2   L’appellante afferma
al contrario che la società anonima “__________ ” si sarebbe assunta unicamente
il debito a carico del convenuto: a suo dire, già dalla data della sua
costituzione, era lei e non certo il convenuto, a pagare sia i redattori sia la
qui attrice, senza che quest’ultima avesse mai avuto nulla da ridire.

                                         Nel caso di specie
l’ipotesi di assunzione da parte dell’altra __________ deve tuttavia essere
esclusa.

                                         È ben vero che nel fatto
che un terzo paghi degli acconti al creditore è possibile ravvisare
un’assunzione del debito (art. 176 cpv. 3 CO). Nondimeno nel caso di specie, il
convenuto appellante -cui in base all’art. 8 CC incombeva l’onere della prova-
non è stato in grado di versare agli atti alcuna prova che confermasse che,
analogamente ai salari pagati ai redattori del giornale, anche gli acconti a
favore dell’attrice erano stati versati dalla società anonima: al contrario,
alcuni documenti attestano che gli anticipi sono stati chiesti -non risulta
invece chi li ha eventualmente pagati- a __________, nella sua posizione di
direttore de “__________ a” (doc. D - I, doc. N - P) e non invece nella sua
funzione di amministratore unico dell’omonima __________ da altri si evince che
quegli anticipi sono stati versati dal giornale “__________ ” (ad es. doc. CC),
il che tuttavia non significa ancora che siano stati effettuati dalla società
anonima quanto piuttosto che i pagamenti concernevano le foto pubblicate su
questo giornale e non invece quelle apparse su “__________ ”, altra
pubblicazione per la quale era stata chiesta la collaborazione dell’attrice
(poi fornita e pure fatturata in quei medesimi scritti; cfr. doc. D - I, doc.
N, O). In realtà, solo in un caso è risultato che “__________ ” aveva versato
un determinato importo a favore dell’attrice (fr. 20’000.-, doc. PP; mentre
l’importo promesso nel doc. II non è stato mai versato): il documento in
questione specifica tuttavia in modo chiaro che l’attrice con ciò non riteneva
assolutamente liberato il convenuto dalla sua responsabilità personale ed anzi
nello stesso si precisava che ogni azione contro __________ sarebbe stata sospesa fino a che non vi fosse
stato un incontro -che nelle intenzioni doveva essere risolutore- con il nuovo
amministratore unico della società anonima; visto il particolare tenore dello
scritto, in quel caso, più che un’assunzione di debito privativa si potrebbe
perciò unicamente intravedere un’assunzione di debito cumulativa, che in quanto
tale comunque non libererebbe il debitore originario dai suoi obblighi.

 

 

                                   3.   Dovendosi in
sostanza concludere che il convenuto ha agito a nome e per contro di un’entità
giuridica che non esisteva, egli deve rispondere nei confronti di controparte
unicamente nell’ambito dell’art. 39 CO (falsus procurator): mentre applicando l’art.
645 cpv. 1 CO egli sarebbe stato responsabile del mancato adempimento del
contratto (Forstmoser, op. cit., §13 N. 17; Siegwart, op. cit.,
N. 16 ad art. 645 CO), nell’ipotesi dell’art. 39 CO egli sarà unicamente tenuto
al risarcimento del danno causato alla controparte.  

                                   4.   È pertanto a ragione
che il Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, il
che implica la reiezione dell’appello, del tutto infondato.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 2 maggio
1997 di __________ è respinto. 

 

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                    fr.   
280.-

                                         b) spese                                                      fr.     
20.-

                                         Totale                                                           fr.   
300.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte
appellata fr. 600.- per ripetibili.

 

 

                                  III.   Intimazione a:   -    avv__________

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno-Città

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario