# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8e5e7a09-a631-5315-a252-c33415260bcf
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 15.07.2020 AL.2020.6 (SVG.2020.183)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2020-6_2020-07-15.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 15.
Juli 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. phil. D.
Borer, Dr. med. F. W. Eymann     

und
Gerichtsschreiberin MLaw K. Zimmermann 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

[...]   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit

Herrn lic. iur. [...], Hochstrasse 37,
Postfach, 4002 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2020.6

Einspracheentscheid vom 17.
Februar 2020

Kein Verdienstausfall und damit
kein Anspruch auf Taggeld, wenn die Dauer der Arbeitslosigkeit bei einem
gekündigten Temporär-Arbeitsverhältnis auf den Tag genau der Dauer der
Betriebsferien des Einsatzbetriebes entspricht

 

Tatsachen

I.        

a) Der Beschwerdeführer ist ausgebildeter [...] und als [...] tätig.
Im Jahr 2018 arbeitete er über das Temporärbüro B____ AG bei der Firma C____ AG
(Temporär-Einsatzvertrag 3000860, Beschwerdebeilage/BB 3). Nachdem ihm per Ende
2018 wegen der bevorstehenden Wintermonate und der Schlechtwetterprognosen
gekündigt worden war, wurde er per 18. Februar 2019 wieder dort angestellt. Ab
dem 20. Mai 2019 arbeitete der Beschwerdeführer für die Temporärfirma D____
AG bei der C____ AG. 

b) Nachdem ihm diese Stelle am 21. November 2019 per 20.
Dezember 2019 gekündet worden war (Kündigungsschreiben, BB 4), meldete sich der
Beschwerdeführer per 23. Dezember 2019 bei der Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug
an. 

c) Ab dem 6. Januar 2020 arbeitete der Beschwerdeführer wieder
bei der C____ AG in der gleichen Funktion (Einsatzvertrag 10911, BB 5; Formular
"Angaben der versicherten
Person",
Beschwerdeantwortbeilage/AB 9; Arbeitsvertrag AB 13). Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse entrichtete vom 23. Dezember bis zum Ende der damaligen Rahmenfrist
am 31. Dezember 2019 Taggelder und eröffnete per 1. Januar 2020 eine neue
Rahmenfrist (AB 7 und 8).

d) Die Beschwerdegegnerin fragte bei der Firma C____ AG nach und
stellte fest, dass die Einsatzlücke vom 23. Dezember 2019 bis zum 5. Januar
2020 exakt den Betriebsferien entsprach (E-Mail vom 12.2.2020, AB 14). In der
Folge verneinte sie mit Verfügung vom 5. Februar 2020 einen Leistungsanspruch
des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung und kündigte an, die
ausbezahlten Taggelder zurückzufordern (AB 10). Eine dagegen vom
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Februar 2020 erhobene Einsprache (AB 11),
wurde von der Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 17. Februar 2020 abgewiesen
(AB 12). 

II.       

a) Mit Beschwerde vom 16. März 2020 (Postaufgabe) werden beim
Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende Rechtsbegehren gestellt:

1.   
Die Verfügung (recte:
der Einspracheentscheid) vom 17. Februar 2020 sei aufzuheben.

2.   
Dem
Beschwerdeführer seien für die Zeit vom 23. Dezember 2019 bis und mit 5. Januar
2020 Taggelder aus der Arbeitslosenversicherung auszuzahlen.

3.   
 Eventualiter sei
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge.

b) Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 22.
April 2020 die Abweisung der Beschwerde.

c) Der Beschwerdeführer reicht keine Replik ein.

III.     

Innert Frist ist kein Antrag auf Durchführung einer
Parteiverhandlung erfolgt. Die Urteilsberatung der Kammer des
Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 15. Juli 2015 statt.

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale
Instanz zuständig zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit (§ 82 Abs. 1
des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der
Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100]). Die
örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) in Verbindung
mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIV; SR 837.02).

1.2.         
Die Beschwerdefrist gemäss Art. 60 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1)
wurde eingehalten. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.         
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) setzt unter anderem
voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8
Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz
arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine
Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise
Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine
Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung
sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

2.2.         
Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG ist für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung weiter vorausgesetzt, dass die versicherte Person
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, wobei der Arbeitsausfall gemäss
Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und innerhalb von
zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht.

2.3.         
Gemäss der AVIG Praxis ALE Ziff. B 83 gilt folgendes: Wird ein
Arbeitsverhältnis auf den Beginn der Betriebsferien aufgelöst, um dieses nach
Beendigung derselben weder fortzusetzen, besteht für die Zeit der
Betriebsferien kein Anspruch auf ALE. Dieses Vorgehen ist vermutungsweise als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und verdient keinen Rechtsschutz (ARV 1990
S. 128).

3.              
 

3.1.         
3.1.1. Mit Verfügung vom 5. Februar 2020 verneinte die E____ Arbeitslosenkasse
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 23. Dezember
2019 bis zum 5. Januar 2020 unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer im
Voraus eine Ferienentschädigung von 8,33% erhalten habe, weshalb er während den
Betriebsferien der C____ AG keinen Verdienstausfall erlitten habe und deshalb keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen könne. 

3.1.2. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 17. Februar 2020 hielt die E____
Arbeitslosenkasse an der Leistungsablehnung fest und begründete dies mit einem
missbräuchlichen Verhalten: Werde das Arbeitsverhältnis auf den Beginn der Betriebsferien
aufgelöst, um dieses nach Beendigung derselben wieder fortzusetzen, bestehe für
die Zeit der Betriebsferien kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da
dieses Vorgehen vermutungsweise als rechtmissbräuchlich zu qualifizieren sei und
keinen Rechtsschutz verdiene. 

3.2.         
Beide Auffassungen sind vorliegend vollumfänglich zutreffend und
lediglich dahingehend zu präzisieren, dass der Beschwerdeführer nicht eine
Ferienentschädigung in Höhe von 8,33% (entspricht vier Wochen Ferien), sondern
eine solche von 10,60% (entspricht fünf Wochen Ferien) erhalten hat (vgl. Einsatzvertrag
10911, AB 13). Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, bietet zu keiner
anderen Beurteilung Anlass.

3.3.         
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Wiederanstellung sei erfolgt
um die schlechte Wetterlage sowie die Wintermonate und nicht um die
Betriebsferien des Einsatzbetriebes zu überbrücken (Beschwerde, S. 3). Es habe
(im Zeitpunkt der Kündigung) niemand wissen können, dass das Wetter bereits
Anfang Januar derart gut sein würde, dass der Einsatzbetrieb zusätzliches
Personal benötigen würde (a.a.O.). Im Januar 2020 hätten die Temperaturen in [...]
zwischen 8 und 14 Grad Celsius betragen, was für diese Jahreszeit sehr warm sei.
Eine Rechtsumgehung resp. ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liege daher
nicht vor (a.a.O.). Weiter bringt er vor, das Vorgehen der Vorinstanz sei
stossend, weil der Beschwerdeführer für ein Verhalten bestraft werde, dass
faktisch die Arbeitslosenversicherung und die öffentliche Hand entlaste
(Beschwerde, S. 4). Dadurch, dass der Beschwerdeführer per 6. Januar 2020 einen
neuen Einsatzvertrag abgeschlossen habe, sei er nicht länger von der
Arbeitslosenversicherung abhängig gewesen. Rechtsmissbräuchlich wäre vielmehr
gewesen, wenn der Beschwerdeführer absichtlich mit dem neuen Einsatzvertrag
zugewartet hätte um die Gefahr einer Leistungsverweigerung zu umgehen (a.a.O.).
Als Beweismittel reicht der Beschwerdeführer eine von F____ unterzeichnete
schriftliche Erklärung ein, wonach er sich am Samstag, 4. Januar 2020 mit dem
Beschwerdeführer getroffen und diesem mitgeteilt habe, dass er ab dem 6. Januar
2020 wieder bei ihm auf der Baustelle arbeiten könne, da es das Wetter zulasse
(BB 6).

3.4.         
Hierzu ist auszuführen, dass es zwar zutreffen mag, dass die
Wetterprognosen für den Januar 2020 im Zeitpunkt der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses Ende November 2019 nicht bekannt waren und dass es sich um
einen Zufall handelt, dass das gute Wetter ab dem 6. Januar 2020, welches eine
Wiederaufnahme der Baustellentätigkeit zuliess, just mit dem Ende der
Betriebsferien zusammenfiel. Dies ändert jedoch nichts am Umstand, dass der
Beschwerdeführer einen Anspruch auf Taggelder für einen Zeitraum geltend macht,
welcher taggenau den Betriebsferien des Einsatzbetriebes entspricht. Vor dem
Hintergrund, dass der Beschwerdeführer bereits seit 2018 für den gleichen
Einsatzbetrieb tätig war, fällt vorliegend stark ins Gewicht, dass die
Ausrichtung eines Taggeldes während der Dauer der Betriebsferien 2019/2020 dazu
führen würde, dass er gegenüber einem beim Einsatzbetrieb festangestellten
Mitarbeiter in zweifacher Hinsicht deutlich bessergestellt wäre. Nicht nur
hätte er im Vergleich zu einem Festangestellten neben den bereits in der Stundenlohnentschädigung
mit +10,60% berücksichtigten fünf Wochen Ferien (vgl. AB 13) zusätzliche zwei
Wochen Ferien während der Betriebsferien vom 23. Dezember 2019 bis zum 5.
Januar 2020 und damit insgesamt einen siebenwöchigen statt einen fünfwöchigen
Ferienanspruch. Er wäre im Gegensatz zu den festangestellten Mitarbeitern auch
nicht verpflichtet, von den fünf Wochen Ferien für festangestellte Mitarbeiter
zwei Ferienwochen während der Betriebsferien im Winter zu beziehen. Vor diesem
Hintergrund hat der Beschwerdeführer im Vergleich mit den festangestellten
Mitarbeitern während der Dauer der Betriebsferien keinen Verdienstausfall
erlitten und kann daher für diesen Zeitraum auch kein Taggeld beziehen.

3.5.         
Der Beschwerdeführer hat zwar mit der Unterzeichnung des neuen
Arbeitsvertrages die öffentliche Hand entlastet, worauf er vorliegend zu Recht
hinweist. Das Vorgehen im konkreten Fall – den Beschwerdeführer auf den
Zeitpunkt kurz vor den Betriebsferien zu entlassen und ihn direkt nach den
Betriebsferien wieder einzustellen, so dass die Dauer der Arbeitslosigkeit
exakt der Dauer der Betriebsferien entspricht – erweist sich vorliegend jedoch als
rechtsmissbräuchlich und verdient daher keinen Rechtsschutz. Im Vergleich mit
den im Betrieb festangestellten Mitarbeitern rechtfertigt sich eine
Entschädigung des Beschwerdeführers während der Dauer der Betriebsferien nicht,
da es dadurch zu einer stossenden Ungleichbehandlung kommen würde (vgl. die
obenstehenden Erwägungen).

3.6.         
Schliesslich vermag der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, wonach
gemäss der AVIG Praxis versicherte Personen, die während der Rahmenfrist für
den Leistungsbezug ein Temporär-Arbeitsverhältnis eingegangen sind, während der
Betriebsferien des Einsatzbetriebes Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
haben (Beschwerde, S. 3 f.), nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Im Gegensatz
zu der genannten Konstellation endete das Arbeitsverhältnis des
Beschwerdeführers vor Beginn der Betriebsferien. Es bestand daher im Zeitpunkt
der Betriebsferien kein Arbeitsverhältnis (mehr) und damit auch kein
Arbeitsausfall, der durch ein Taggeld abgegolten werden könnte.

4.              
 

4.1.         
Aus den vorgenannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2.         
Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

4.3.         
Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

            Das
Verfahren ist kostenlos.

            Die
ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

 

            

            

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. G. Thomi                                                              MLaw
K. Zimmermann

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

Versandt am: