# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 52113378-624b-55de-9f78-348745b93371
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-02
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 02.04.2013 ZK 2013 56
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2013-56_2013-04-02.pdf

## Full Text

ZK 13 56, publiziert Mai 2013 

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern 

vom 2. April 2013 

Besetzung

Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichter Kunz und Oberrichterin Pfister Hadorn
Gerichtsschreiber Günther

Verfahrensbeteiligte

B.,
vertreten durch Rechtsanwalt M.

Gesuchsteller/Berufungskläger

gegen

U., 
vertreten durch Rechtsanwalt A.

Gesuchsgegner/Berufungsbeklagter

U. AG, 
vertreten durch Rechtsanwalt A.

Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagte

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmen

Regeste: 
- Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO i.V.m. Art. 261 ZPO
- Beurteilung der res iudicata-Wirkung eines gutheissenden vorsorglichen 

Massnahmeentscheids

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Mit Eingabe vom 6. März 2012 reichte der Berufungskläger bei der Schlichtungsbehörde 
Bern-Mittelland ein Schlichtungsgesuch ein. Nach Durchführung der 

Schlichtungsverhandlung am 25. April 2012 wurde ihm die Klagebewilligung erteilt. Infolge  
falscher Berechnung liess der Berufungskläger die ihm mit Erteilung der Klagebewilligung 
angesetzte Klagefrist unbenutzt verstreichen, womit die Rechtshängigkeit des 
Klageverfahrens entfiel. Der Berufungskläger stellte in der Folge für dieselben Ansprüche ein 
neues Schlichtungsgesuch. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung wurde ihm die 
Klagebewilligung wiederum erteilt. Im Rahmen des ersten Klageverfahrens hatte der 
Berufungskläger ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt, welches in 
zweiter Instanz, mit Entscheid ZK 12 253 des bernischen Obergerichts vom 15. Juni 2012, 
gutgeheissen wurde, unter Befristung der Massnahmen „bis zum Vorliegen eines 
rechtskräftigen Entscheides in der Hauptsache“. Da mit dem Wegfall der Rechtshängigkeit 
des ersten Klageverfahrens auch die mit Entscheid vom 15. Juni 2012 vorsorglich 
angeordneten Massnahmen entfielen, reichte der Berufungskläger mit Eingabe vom 3. 
September 2012 beim Regionalgericht Bern-Mittelland erneut ein Gesuch um vorsorgliche 
Massnahmen ein. Das Regionalgericht Bern-Mittelland trat auf dieses Gesuch mit Entscheid 
vom 18. Januar 2013 nicht ein und begründete dies mit der materiellen Rechtskraft des 
vorsorglichen Massnahmeentscheids des Obergerichts vom 15. Juni 2012 für ein weiteres 
Verfahren zwischen den gleichen Parteien mit identischem Streitgegenstand vor einem 
Richter mit gleicher Kognition (res iudicata).

Auszug aus den Erwägungen:

(…)

IV.

1. Die Vorinstanz hat das Nichteintreten auf das erneute Massnahmengesuch des 
Berufungsklägers mit der Sperrwirkung der materiellen Rechtskraft des Entscheides des 
bernischen Obergerichts vom 15. Juni 2012 begründet (Ziff. 23 der vorinstanzlichen 
Entscheidbegründung, pag. 127), diesem mithin res iudicata Wirkung zugeschrieben. 
Dennoch hat sie ausdrücklich festgehalten, dass sich im Summarium gegenüber dem 
ordentlichen und vereinfachten Verfahren im Hinblick auf die materielle Rechtskraft 
Differenzierungen aufdrängen, welche Rücksicht nehmen auf den Gegenstand der 
Entscheidung, die involvierten Personen und die allfälligen beweismässigen 
Einschränkungen. Weiter hat die Vorinstanz erwogen, ob man in der vorliegenden 
Konstellation überhaupt von materieller Rechtskraft sprechen könne, sei umstritten; fest 
stehe jedenfalls, dass ein gutheissender Massnahmeentscheid insofern nicht 
bestandesfest sei, als er relativ einfach geändert oder aufgehoben werden könne (Ziff. 
17 der vorinstanzlichen Begründung, pag. 123). 

Die Vorinstanz geht zu Recht nicht davon aus, dass summarischen Entscheiden (und 
damit auch Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, vgl. Art. 248 lit. d ZPO) per se 
– unabhängig von ihrem Gegenstand – dieselbe materielle Rechtskraftwirkung zukommt 
wie Entscheiden, welche im ordentlichen und vereinfachten Verfahren ergangen sind. 
Insoweit (vgl. die Ziffern 14 – 16 der Entscheidbegründung) erweist sich ihre Auslegung 
des Rechtsbegriffs der materiellen Rechtskraft im Zusammenhang mit vorsorglichen 
Massnahmen als differenziert, sorgfältig und korrekt. Materielle Rechtskraft bedeutet 
Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse. Eine abgeurteilte Sache ist 

anzunehmen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten 
identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund 
und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 
119 II 89, 90 E. 2.a)). Gemäss CHEVALIER werden Entscheide über vorsorgliche 
Massnahmen nicht rechtskräftig, da sie nachträglich ausserhalb eines förmlichen 
Rechtsmittelverfahrens abgeändert werden können, wenn sich die Umstände geändert 
haben und da die Berechtigung über den Anspruch bloss glaubhaft zu machen ist. 
Schon aufgrund dieser geringeren Beurteilungsdichte könne eine spätere Überprüfung 
desselben Tatbestandes in einem ordentlichen Verfahren nicht ausgeschlossen sein. 
Eine Bindungswirkung entstehe hier in einem späteren Verfahren allenfalls für den 
Summarrichter selbst, wenn er wiederum nur mit auf Glaubhaftmachen eingeschränktem 
Beweismass zu urteilen habe (CHEVALIER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, Schulthess Verlag 2010, N 11 zu Art. 256 ZPO). Auch ZÜRCHER 
spricht sich dafür aus, Anordnungen betreffend vorsorgliche Massnahmen von den 
strengen Wirkungen der materiellen Rechtskraft gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO 
auszunehmen (ZÜRCHER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, Kommentar, Dike Verlag 2011, N 1 zu Art. 268 ZPO). Im 
Kommentar zur alten bernischen Zivilprozessordnung wird Entscheiden über 
vorsorgliche Massnahmen die materielle Rechtskraftwirkung nicht per se abgesprochen, 
sondern es wird differenziert hinsichtlich der Verfahrensart: „Entscheide, die in einem 
Verfahren mit beschränkter Kognition ergangen sind, binden nur den Richter, der unter 
denselben Verfahrensvoraussetzungen urteilt. Sie entfalten indessen im Verhältnis zu 
Urteilen, die in einem Verfahren ohne diese Beschränkung gefällt werden, keine 
Rechtskraft. Dies trifft insbesondere auf solche Summarentscheide zu, die eine streitige 
Rechtslage nur vorläufig beilegen – der Richter Rechts- und Tatfragen mithin lediglich 
prima facie prüfte –, umfassende Sachverhaltsermittlung und endgültige Beurteilung 
aber dem ordentlichen Folgeverfahren vorbehalten bleibt, wie beispielsweise im Falle 
einstweiliger Verfügungen nach Art. 326 ff. ZPO-BE 
(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. 
Auflage Bern 2000, N 12 b. cc. zu Art. 192 ZPO-BE)“. ZINGG hält schliesslich fest, die 
Rechtskraft vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 261 ff. ZPO könne sich von 
vornherein nur auf den beschränkten Prozessgegenstand, nämlich den verlangten 
provisorischen Rechtsschutz, beziehen. Ob man in diesem Rahmen von materieller 
Rechtskraft sprechen könne, sei umstritten (ZINGG, in: Berner Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1 – 149 ZPO, Stämpfli Verlag 2012, N 
111 zu Art. 59 ZPO). 

Ob im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen die Bezeichnung „beschränkte 
bzw. relative materielle Rechtskraft“ zu gebrauchen ist oder ob lediglich von (erhöhter) 
„Bestandeskraft“ bzw. „Rechtsbeständigkeit“ zu sprechen ist, hat keine praktische 
Bedeutung und dürfte eine Unterscheidung rein terminologische Natur darstellen. Nach 
Auffassung der Kammer verdeutlichen beide Begriffe dasselbe, nämlich dass hinsichtlich 
Massgeblichkeit eines vorsorglichen Massnahmeentscheids in einem späteren 
Verfahren ausgehend vom Zweck des Rechtsinstituts je nach Verfahrensart zu 
differenzieren ist. Welche Massgeblichkeit dem vorsorglichen Massnahmeentscheid des 
bernischen Obergerichts vom 15. Juni 2012 in derselben Verfahrensart, jedoch einem 

neuen, später angehobenen Massnahmeverfahren zukommt, wird nachfolgend 
dargelegt werden. 

Nicht folgen kann das Obergericht der Argumentation der Vorinstanz, wonach ein neuer 
Antrag bei unverändertem Sachverhalt auch dann an der Rechtskraftwirkung des 
früheren Massnahmeentscheids scheitert, wenn das Gesuch zwar gutgeheissen wurde, 
der entsprechende Entscheid indessen seine Wirkung in der Zwischenzeit nach 
Verpassen der Prosekutionsfrist verloren hat. Vorab ist anzumerken dass der 
Berufungskläger in casu keine richterliche Prosekutionsfrist nach Art. 263 ZPO verpasst 
hat. Verpasst wurde vielmehr die Klagefrist nach Art. 209 Abs. 3 ZPO. Die Befristung der 
Massnahme durch das Obergericht gemäss Entscheid vom 15. Juni 2012, wonach die 
vorsorglichen Anordnungen bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids in der 
Hauptsache in Kraft bleiben, war einzig deklaratorischer Natur und hielt fest, was von 
Gesetzes wegen (Art. 268 Abs. 2 ZPO) ohnehin gilt, nämlich dass grundsätzlich jede 
vorsorgliche Massnahme mit Gewährung des endgültigen Rechtsschutzes obsolet wird, 
somit implizit auch bei Wegfall des Hauptprozesses dahinfällt. Dies ergibt sich bereits 
daraus, dass bei Erlass des Entscheides vom 15. Juni 2012 das Schlichtungsverfahren 
BM 12 581 bereits hängig war, womit gleichzeitig auch Rechtshängigkeit vorlag (Art. 62 
Abs. 1 ZPO), sich eine Fristansetzung gemäss Art. 263 ZPO mithin erübrigt hatte. 
Insoweit ist die von der Vorinstanz übernommene Rechtsauffassung zur 
Rechtskraftwirkung im Zusammenhang mit dem Verpassen der Prosekutionsfrist für den 
vorliegenden Sachverhalt nicht einschlägig. Weiter ist festzuhalten, dass die erwähnte 
Rechtsauffassung soweit ersichtlich in dieser Absolutheit in der Lehre einzig durch 
ZINGG vertreten wird (ZINGG, in: Berner Kommentar, a.a.O., N 111 zu Art. 59 ZPO, 5. 
Lemma). Zur Begründung verweist ZINGG pauschal auf das Urteil BGer 5A_ 353/2010 
vom 16. August 2010. Diesem kann jedoch lediglich entnommen werden, dass der 
Entscheid, auf ein neues inhaltsgleiches Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mangels 
rechtzeitiger Prosequierung der angeordneten vorsorglichen Massnahmen nicht 
einzutreten, sich auf einen Teil der Lehre stützen kann und deshalb nicht als willkürlich 
erscheint. Sodann kommt beim erwähnten bundesgerichtlichen Urteil entscheidend 
hinzu, dass die Fristansetzung zur Anhebung des Hauptprozesses nicht wie in casu auf 
einer Gesetzesvorschrift beruhte, sondern auf einem gerichtlichen Vergleich. Das 
Bundesgericht führte dazu aus, die Frage nach der Zulässigkeit eines neuen 
inhaltsgleichen Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen werde zwar im Vergleich nicht 
ausdrücklich erwähnt. Das Ziel des Vergleichsvertrags, einen Streit oder eine 
Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis zu beenden, sei bei der Auslegung indessen zu 
berücksichtigen. Sei - wie im zu beurteilenden Fall - eine Frage im Vergleich nicht 
ausdrücklich geregelt, stehe sie aber in engem Zusammenhang mit der vergleichsweise 
beigelegten Meinungsverschiedenheit und dränge sich ihre Beantwortung zur Beilegung 
des Streites auf, dürfe in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie von den 
Parteien mangels eines ausdrücklichen Vorbehaltes nicht vom Vergleich habe 
ausgenommen werden wollen (BGer 5A_353/2010, E. 3.2.2). Auch aus diesen 
Ausführungen des Bundesgerichts erhellt, dass aus BGer 5A_353/2010 nichts zu 
Gunsten des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts, bei welchem das Verpassen 
einer gesetzlichen Frist gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO und nicht einer auf Vergleich 
beruhenden zu beurteilen ist, abgeleitet werden kann.  

Nicht folgen kann das Obergericht schliesslich der übrigen Anwendung und 
Konkretisierung der aus dem Entscheid BGer 5A_353/2010 vom 16. August 2010 
abgeleiteten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall durch die Vorinstanz. Die 
Vorinstanz hält zunächst korrekterweise fest, dass zur Frage, ob bei unveränderten 
Verhältnissen dasselbe Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zuzulassen sei, wenn 
zuvor angeordnete vorsorgliche Massnahmen mangels Prosequierung dahingefallen 
seien, zwei verschiedene Lehrmeinungen bestehen und dass es nach Rechtsauffassung 
des Bundesgerichts jedenfalls nicht geradezu willkürlich ist, auf das erneute vorsorgliche 
Massnahmegesuch nicht einzutreten. Im Anschluss an diese Konklusion aus dem 
Entscheid 5A_353/2010 kommt es jedoch in Bezug auf den vorliegenden Fall nicht zu 
einer vertieften Auseinandersetzung mit den verschiedenen Lehrmeinungen. So wird 
lediglich festgehalten, es falle auf, dass sich insbesondere die neuere und wohl auch 
herrschende Lehre zur Schweizerischen Zivilprozessordnung gegen eine Zulassung 
eines inhaltsgleichen Gesuches um vorsorgliche Massnahmen ausspreche, mit der 
Begründung, dass Entscheiden über den Erlass vorsorglicher Massnahmen beschränkte 
Rechtskraftwirkung zukomme und sich eine Fristansetzung sonst als sinnlos erweisen 
würde. Diesen, soweit ersichtlich überwiegenden Lehrmeinungen schliesse sich das 
angerufene Gericht vollumfänglich an. Dem ist seitens des Obergerichts Folgendes 
entgegenzuhalten: 

- Das Verpassen einer richterlichen Prosekutionsfrist gemäss Art. 263 ZPO steht 
vorliegend gerade nicht zur Diskussion. Es kann auf die obenstehenden 
Ausführungen verwiesen werden. Selbst wenn man sich vorliegend auf den 
Standpunkt stellen wollte, dass eine Prosekutionsfrist gemäss Art. 263 ZPO verpasst 
worden wäre bzw. ein analoger Sachverhalt vorläge, würde dies einem zweiten 
Massnahmegesuch nicht entgegenstehen: Die Fristansetzung zur Prosekution nach 
Art. 263 ZPO beinhaltet eine (erste) zeitliche Befristung der vorsorglichen 
Massnahme: Wird nicht prosequiert, fällt sie dahin, andererseits bleibt sie bis zum 
Entscheid in der Hauptsache bestehen (zweite zeitliche Befristung, vgl. Art. 268 Abs. 
2 ZPO). Wie der Rechtsvertreter des Berufungsklägers korrekterweise ausführt, liegt 
der Sinn der Befristung vorsorglicher Massnahmen in deren zeitlichen 
Wirkungsbeschränkung, einhergehend mit ihrer Natur als Instrumente des 
einstweiligen und damit bloss vorübergehenden Rechtsschutzes. Diese 
Fristansetzung gemäss Art. 263 ZPO wäre in casu mit Zulässigerklärung des zweiten 
Gesuchs nicht sinnlos geworden: Im Gegensatz zum ersten Verfahren war die Klage 
im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides über das zweite vorsorgliche 
Massnahmegesuch an die Gegenpartei zugestellt worden, womit die Fortsetzungslast 
gemäss Art. 65 ZPO eingetreten ist. Es liegen somit veränderte Umstände im Sinne 
von Art. 268 Abs. 1 ZPO vor (in diesem Sinne auch SPRECHER, in: 
SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 2010, N 32 zu Art. 263 ZPO). 

- Versäumt es die klagende Partei, die Klagebewilligung innert der Frist von drei 
Monaten bzw. einer sich aus Art. 209 Abs. 4 ZPO ergebenden kürzeren Frist dem 
Gericht einzureichen, hat dies deren Erlöschen zur Folge, was jedoch keinen 
Rechtsverlust bedeutet, und der klagenden Partei die Möglichkeit offenlässt, ein 
erneutes Schlichtungsgesuch einzureichen (HONEGGER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER /LEUENBERGER, a.a.O., N 13 zu Art. 209 ZPO, unter Verweis auf 

die Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7333 
zu Art. 206 ZPO). Wenn es jedoch zulässig ist, nach Verpassen der Frist gemäss Art. 
209 Abs. 3 ZPO in derselben Sache beim Gericht erneut einen Antrag um 
Durchführung eines Gerichtsverfahrens zu stellen, so dürfen dem Gesuchsteller in 
diesem neuen Verfahren konsequenterweise auch die Möglichkeiten des 
vorsorglichen Rechtsschutzes nicht einzig mit der Begründung abgeschnitten werden, 
mangels Verpassens derselben Frist sei die vorgängig verfügte, vorsorgliche 
Massnahme materiell-rechtskräftig dahingefallen. Es wäre geradezu widersprüchlich, 
einerseits die Rechtsverfolgung nach unbenutztem Ablauf der Klagebewilligung 
erneut zuzulassen, andererseits in diesem erneuten Verfahren die Verletzung bzw. 
den Untergang des materiellrechtlichen Anspruchs einzig mit dem Argument des 
Verpassens der Klagefrist in Kauf zu nehmen. Dass diese Lösung vom Gesetzgeber 
gewollt war, ist nach Treu und Glauben nicht zu vermuten. Diesbezüglich kann im 
Übrigen auch auf die zutreffenden Erwägungen des Rechtsvertreters des 
Berufungsklägers zur Veränderung der Streitsache verwiesen werden (Ziff. III. D. 3. 
der Berufungsschrift; pag. 167); im Gegensatz zu Art. 161 Abs. 3 ZPO-BE ist die 
Schadenersatzpflicht bei Veränderung oder Veräusserung des Streitgegenstandes 
nach Zustellung der Klageschrift an den Beklagten in der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung nicht mehr vorgesehen. 

- Der vom Rechtsvertreter des Berufungsklägers vorgebrachte Vergleich zur 
Rechtslage im Rechtsöffnungsverfahren ist nicht von der Hand zu weisen: Da es sich 
bei der Rechtsöffnung um eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit handelt, 
erstreckt sich die materielle Rechtskraft gemäss STÜCHELI nur auf die hängige 
Betreibung. In einer neuen Betreibung könne die Einrede der abgeurteilten Sache 
nicht erhoben werden, auch wenn es sich um dieselbe Forderung unter denselben 
Parteien handle uns sich am Sachverhalt seit dem ersten Entscheid nichts verändert 
habe. Es werde nur darüber entschieden, ob die betreffende Betreibung fortgesetzt 
werde. Eine neue Betreibung sei somit auch eine andere Streitsache (STÜCHELI, die 
Rechtsöffnung, Schulthess Verlag 2000, S. 157/158). Beim Rechtsöffnungsverfahren 
handelt es sich wie beim vorsorglichen Massnahmeverfahren um einen 
Anwendungsfall des Summariums. 

- Nach Zustellung der Klageschrift an die Gegenpartei hat ein Klagerückzug ohne 
deren Zustimmung Klageabstand zur Folge, verbunden mit res iudicata Wirkung (Art. 
65 ZPO). Damit sind die Berufungsbeklagten vor trölerischem Verhalten des 
Berufungsklägers hinlänglich geschützt. Ein weiteres Massnahmegesuch ist nicht 
mehr zielführend, da mangels Möglichkeit, ein weiteres Hauptverfahren einzuleiten, 
die Hauptsachenprognose negativ ausfallen wird.

2. Nach dem Gesagten kann dem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen des 
Berufungsklägers vom 3. September 2012 die Rechtsbeständigkeit des 
obergerichtlichen Entscheids vom 15. Juni 2012 nicht entgegengehalten werden. Die 
Sache ist daher zur materiellen Behandlung des Gesuchs (Prüfung der Begründetheit 
der anbegehrten vorsorglichen Massnahmen) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Würde 
das Obergericht selbst einen Entscheid in der Sache fällen, ginge den Parteien eine 
Instanz verloren.  

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.