# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd5a0766-7ea1-5179-a94b-09472a291b61
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-20
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 20.10.2021 BEZ.2021.63 (AG.2022.143)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2021-63_2021-10-20.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

BEZ.2021.63

 

ENTSCHEID

 

vom 20. Oktober 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw
Vladimir Hof

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                            
Beschwerdeführer

[...]                                                                                               Schuldner

 

gegen

 

B____ AG                                                                 
Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                             Gläubigerin

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 20. September 2021

 

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

 

Sachverhalt

 

A____
(nachfolgend: Schuldner) ist als Inhaber des Einzelunternehmens C____ im
Handelsregister eingetragen. Am 28. Juli 2021 stellte die B____ AG (nachfolgend:
Gläubigerin) in der Betreibung Nr. [...] gestützt auf einen Zahlungsbefehl
vom 25. November 2020 und eine Konkursandrohung vom 19. April 2021 ein Konkursbegehren.
In ihrem Konkursbegehren nannte sie die folgenden Forderungen: Prämien KVG CHF 4’283.–
Zinssatz 5 %, Inkassokosten CHF 298.60, Mahngebühr CHF 540.–,
aufgelaufener Zinsbetrag CHF 273.75. Zudem erwähnte sie eine
Gesamtforderung von CHF 5’395.35. Gegenstand des Zahlungsbefehls und der
Konkursandrohung sind jedoch nur die folgenden Forderungen: Prämien KVG
CHF 4’283.– zuzüglich Zins von 5 % seit dem 24. No­vember 2020,
Zinsen CHF 128.85 und Mahngebühren CHF 540.–. Zudem werden im
Zahlungsbefehl Betreibungskosten von CHF 254.30 erwähnt. Mit Anzeige vom
18. August 2021 zeigte das Zivilgericht dem Schuldner an, dass die
Verhandlung betreffend Konkurseröffnung am 20. September 2021 stattfindet. Als
Forderung nannte es entsprechend den Angaben in der Konkursandrohung CHF 4’283.–
zuzüglich Zins von 5 % seit dem 24. November 2020, CHF 128.85 und CHF 540.–
zuzüglich sämtlicher Kosten für Betreibung und Konkursbegehren. Der Schuldner
wurde darauf hingewiesen, dass er die Forderung samt Zins und Kosten sowie die
Kosten des Konkursbegehrens spätestens bis zum genannten Zeitpunkt begleichen
müsse, wenn er den Konkurs durch Zahlung abwenden will. Die Konkursanzeige
wurde dem Schuldner am 30. August 2021 zugestellt. Zur Verhandlung vom 20.
September 2021 erschien niemand. Mit Entscheid vom gleichen Tag eröffnete das
Zivilgericht den Konkurs über den Schuldner und auferlegte ihm die
Gerichtskosten von CHF 350.–. Mit der Rechtsmittelbelehrung wurde der
Schuldner insbesondere darauf hingewiesen, dass das Appellationsgericht die
Konkurseröffnung aufheben könne, wenn der Schuld­ner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
mache und durch Urkunden beweise, dass inzwischen die Konkursforderung
einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt sei, der geschuldete Betrag bei
der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt sei oder die
Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichte.

 

Am 29. September
2021 erhob der Schuldner Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom
20. September 2021. Für den Fall, dass die Frist für die Beschwerde gegen den
Entscheid des Zivilgerichts noch nicht abgelaufen sei, wies der verfahrensleitende
Appellationsgerichtspräsident den Schuldner mit Verfügung vom 1. Oktober 2021
darauf hin, dass er bei provisorischer und summarischer Beurteilung innert der
Frist von zehn Tagen seit Eröffnung des Entscheids des Zivilgerichts durch
Urkunden die Tilgung oder Hinterlegung der Schuld, einschliesslich der Zinsen
und Kosten, beweisen und seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen müsse, wenn er
sich auf die Tilgung oder Hinterlegung der Schuld berufen möchte, dass er bei
provisorischer und summarischer Beurteilung zumindest die Tilgung oder
Hinterlegung der Betreibungskosten von CHF 254.30 und der Gerichtskosten
von CHF 350.– noch nicht bewiesen und seine Zahlungsfähigkeit noch nicht
glaubhaft gemacht habe und dass ihm mit der vorliegenden Verfügung keine
verbindlichen Angaben zur genauen Höhe der Schuld, einschliesslich Zinsen und
Kosten, gemacht werden könnten. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2021 forderte
der verfahrensleitende Appellationsgerichts­präsident den Schuldner auf, dem
Gericht bis zum 14. Oktober 2021 einen Kostenvorschuss von CHF 600.–
zu leisten. Dieser Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet. Eine Ergänzung
der Beschwerde betreffend die Tilgung oder Hinterlegung der Schuld oder die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners ging beim Appellationsgericht bis am 15. Oktober
2021 nicht ein. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Die
Akten des Konkursamts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf
dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.           
 

1.1        
Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann
innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist
wurde vorliegend eingehalten. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist
somit einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das
Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2        
Für die Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Beschwerdefrist
gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG gelten die Bestimmungen der ZPO, sofern
das SchKG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 31 SchKG; Nordmann, in: Basler Kommentar, 2. Auflage
2010, Art. 31 SchKG N 8). Die Beschwerdefrist beginnt mit der
förmlichen Zustellung des Konkursentscheids durch das Gericht (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.],
Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 N 18a).
Die Zustellung des Entscheids des Konkursgerichts richten sich nach der ZPO
(vgl. Penon/Wohlgemuth, in: Kren
Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017,
Vorbemerkungen zu Art. 64-66 SchKG N 1). Die Zustellung von Entscheiden
erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten
oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16
Jahre alten Person entgegengenommen worden ist (Art. 138 Abs. 2 ZPO).
Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt die
Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt,
sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO). Bei persönlicher Zustellung gilt die Zustellung
als am Tag der Weigerung erfolgt, wenn der Adressat die Annahme verweigert und
dies von der überbringenden Person festgehalten wird (Art. 138 Abs. 3
lit. b ZPO).

 

Den Entscheid vom 20. September 2021 sandte das Zivilgericht dem
Schuldner als Gerichtsurkunde an die D____strasse [...] in [...]. Die Sendung
wurde dem Zivilgericht mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener
Adresse nicht ermittelt werden» zurückgesendet. Mit Schreiben vom 27. September
2021 sandte das Zivilgericht den Entscheid vom 20. September 2021 dem Schuldner
noch einmal per A-Post an die E____strasse [...] in [...] mit dem Hinweis, dass
es den Entscheid am 20. September 2021 versendet habe, dass der Schuldner das
Schreiben innert der Abholfrist nicht abgeholt habe und dass der Entscheid
gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag der Abholfrist
als zugestellt gelte. Die Frage, ob die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO im vorliegenden Fall tatsächlich anwendbar ist,
kann mangels Rechtserheblichkeit offenbleiben, weil die Beschwerde in jedem
Fall fristgerecht erhoben worden ist und die Beschwerdefrist inzwischen
spätestens am 11. Oktober 2021 geendet hat. Falls der Entscheid vom 20.
September 2021 nicht bereits aufgrund der Zustellungsfiktion gemäss
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als zugestellt gilt, ist die
Zustellung des Entscheids vom 20. September 2021 mit A-Post zwar fehlerhaft
(vgl. Weber, in: Oberhammer et al.
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 138 N 13).
Fehlerhafte Zustellungen sind grundsätzlich unwirksam (vgl. Frei, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 138 ZPO N 35; Gschwend,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 138 ZPO N 26; Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 138 N 71; Weber, a.a.O., Art. 136 N 1).
Wenn der Adressat von der Sendung tatsächlich Kenntnis erhalten hat und durch
die mangelhafte Zustellung keinen Rechtsnachteil erleidet, treten die Wirkungen
der Zustellung aber trotz des Mangels der Zustellung ein und zwar im Zeitpunkt,
in dem die Sendung dem Adressaten tatsächlich zugegangen ist (vgl. Frei, a.a.O., Art. 138 ZPO N 36;
Gschwend, a.a.O., Art. 138
ZPO N 27; Huber, a.a.O.,
Art. 138 N 71; Weber,
a.a.O., Art. 138 N 13). Am 29. September 2021 verfasste der Schuldner
eine Beschwerde gegen den Entscheid vom 20. September 2021. Folglich muss
ihm der Entscheid spätestens an diesem Tag tatsächlich zugegangen sein und muss
er spätestens an diesem Tag tatsächlich Kenntnis vom Entscheid erhalten haben.
Aufgrund der Tatsache, dass der zweite Versand des Entscheids mit A-Post statt
durch eingeschrieben Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung erfolgte, erlitt der Schuldner keinen Rechtsnachteil.
Folglich traten die Wirkungen der Zustellung spätestens am Tag, an dem der
Entscheid dem Schuldner tatsächlich zuging, und damit am 29. September 2021
ein. Somit begann die Beschwerdefrist spätestens am 30. September 2021 (vgl.
Art. 142 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 31 SchKG) und endete
spätestens am 11. Oktober 2021 (vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO in
Verbindung mit Art. 31 SchKG).

 

2.           
 

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die
Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich
der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der
Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger
auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Voraussetzungen für die
Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG müssen
innerhalb der Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden. Neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer
Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174
SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist
vorgebracht worden sind (AGE BEZ.2020.53 vom 11. November 2020 E. 2.1).

 

Der Schuldner kann auch geltend machen, er habe die Forderung bereits vor
der Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss er seine Zahlungsfähigkeit
nicht glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG nur für den Fall der nachträglichen Zahlung verlangt. Auch bei Bezahlung
der Forderung vor der Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung
voraus, dass der Schuldner die Gegenstand der Betreibung bildende Forderung
einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt hat (AGE BEZ.2020.46 vom 30.
September 2020 E. 3.1).

 

Zu den Kosten gehören die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten
der Konkursandrohung, die Gerichtskosten eines allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens,
eine allfällige Parteientschädigung für ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren,
die Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung und eine allfällige
Parteientschädigung für das Verfahren der Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung
oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung gehören zu den Kosten zudem die Kosten
des Konkursamts. Die Tilgung der Schuld ist vom Schuldner durch Urkunden zu
beweisen. Andere Beweismittel als Urkunden genügen nicht, sofern der Gläubiger
die Tilgung nicht vor dem Konkursgericht selbst zugesteht (AGE BEZ.2020.46 vom 30. September
2020 E. 3.1 mit Nachweisen).

 

3.           
 

Der Schuldner macht geltend, die Rechnung sei am 15. September 2021 beglichen
worden. Als Beweismittel reicht er einen Ausdruck aus dem E-Banking ein, gemäss
dem am 15. September 2021 CHF 4’951.85 an das Betreibungsamt überwiesen
wurden. Weitere Zahlungen behauptet der Schuldner nicht. Da auf dem Ausdruck
vermerkt ist, dass es sich nicht um eine Ausführungsbestätigung handle und
sämtliche Informationen ohne jegliche Gewähr erfolgten, erscheint es sehr
fraglich, ob das eingereichte Dokument zum Beweis der Zahlung genügt. Die Frage
kann mangels Entscheidrelevanz offenbleiben. Selbst unter der Annahme, dass am
15. September 2021 tatsächlich CHF 4’951.85 bezahlt worden sind und
diese Zahlung die Schuld betrifft, die Gegenstand der Konkursandrohung bildet,
hat der Schuldner die Tilgung der Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten
nicht bewiesen. Der Betrag von CHF 4’951.85 entspricht der Summe der Grundforderung
von CHF 4’283.–, der Zinsen von CHF 128.85 und der Mahngebühren von
CHF 540.–. Bei den Zinsen von CHF 128.85 handelt es sich um im Zeitpunkt
des Zahlungsbefehls vom 25. November 2020 bereits aufgelaufene Zinsen.
Damit wurde die Tilgung der Zinsen von 5 % auf CHF 4’951.85 seit dem
24. November 2020, der Betreibungskosten von CHF 254.30 und der
Gerichtskosten des Zivilgerichts von CHF 350.– weder behauptet noch
bewiesen. Aus diesem Grund sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung der
Konkurseröffnung wegen Bezahlung der Forderung vor der Konkurseröffnung nicht
erfüllt.

 

Bis zum Ablauf der
Beschwerdefrist hat der Schuldner keine weiteren Zahlungen oder Hinterlegungen
behauptet oder bewiesen. Damit sind auch die Voraussetzungen für eine Aufhebung
der Konkurseröffnung wegen nachträglicher Tilgung oder Hinterlegung der Schuld
nicht erfüllt. Zudem fehlt es auch an der in diesem Fall erforderlichen
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners. Die Erklärung des
Schuldners in seiner Beschwerde, er befinde sich aufgrund der drastischen
Massnahmen als Restaurantbesitzer bereits in einer sehr komplizierten Situation
und brauche nicht noch mehr Komplikationen, spricht sogar eher für das
Gegenteil.

Ein anderer Konkursaufhebungsgrund wird vom Schuldner nicht geltend
gemacht.

 

4.           
 

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für
eine Aufhebung der Konkurseröffnung nicht erfüllt sind. Die Beschwerde ist
daher abzuweisen.

 

Entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt der Schuldner in
Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO dessen Kosten. Die Gerichtskosten
werden in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52
der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV
SchKG, SR 281.35) auf CHF 600.– festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 20. September 2021 (KB. [...]) wird abgewiesen.

 

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
Konkursamt Basel-Stadt

-      
Betreibungsamt Basel-Stadt

-      
Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-      
Handelsregisteramt Basel-Stadt

-      
Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Vladimir Hof

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.