# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27ec05e8-5915-5ccb-a5bf-38762851808c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-06
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 06.03.2007 U 2002 53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2002-53_2007-03-06.pdf

## Full Text

U 02 53
1. Kammer 

URTEIL
vom 6. März 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Kiesabbau

1. Mit Konzessionsvertrag vom 12. April 1972 räumten die Gemeinden …, … 

(heute …) und … der … AG, Bauunternehmung …, das Recht zur Gewinnung 

von Sand- und Kies im Gebiet … ein, das sich über die Territorien aller drei 

Gemeinden hinzieht. Art. 2 dieses Vertrages lautet:

"Die Rechtseinräumung erfolgt auf 30 Jahre. Wird dieser Vertrag nicht 5 Jahre 

vor Ablauf gekündet, gilt er jeweils als stillschweigend um 5 Jahre verlängert.

Dieser Vertrag erlischt vorzeitig, wenn die Beliehene ihren Verpflichtungen 

gegenüber den Gemeinden nicht nachkommt, wenn sich die Kieslager 

vorzeitig erschöpfen würden oder aus Qualitätsgründen oder zufolge 

massiver behördlicher Reduktion der heute erlaubten Abbaumenge der 

Betrieb nicht mehr wirtschaftlich gestaltet werden könnte. 

Die Kündigungsfrist beträgt 6 Monate."

In Art. 4 des Konzessionsvertrages verpflichten sich die Gemeinden, den für 

den Bau und den Betrieb der Anlagen notwenigen Boden unentgeltlich im 

Baurecht zur Verfügung zu stellen. Darüber sollte ein separater 

Baurechtsvertrag abgeschlossen werden. Am 21. Januar 1976, rund 4 Jahre 

nach Unterzeichnung des Konzessionsvertrages, schlossen die Gemeinde … 

als Baurechtsgeberin und die … AG, Bauunternehmung …, als 

Baurechtsnehmerin, einen Baurechtsvertrag für 30 Jahre über die im Gebiet 

… gelegene Parzelle 254 ab. Der Beginn des Baurechtes wurde auf den 1. 

Mai 1972 datiert. Die Kündigungsmöglichkeiten wurden analog zum 

Konzessionsvertrag ausgestaltet. Alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag 

sollten endgültig durch ein dreigliedriges Schiedsgericht entschieden werden. 

Mit Schreiben vom 11. April 2002 teilte die Gemeinde … der Firma … AG mit, 

dass die Gemeindeversammlung vom 11. April 2002 beschlossen habe, den 

Konzessionsvertrag und den Baurechtsvertrag auf den 12. April 2007 zu 

kündigen. Die Gemeinde sei aber bereit, für den Zeitraum nach 2007 

Verhandlungen zu führen. Es wurden rasch Verhandlungen aufgenommen. 

Die Firma … AG vertrat jedoch die Meinung, dass die Kündigung in der 

vorliegenden Form rechtlich unwirksam sei.

2. Am 13. Juni 2002 erhob die … AG Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem 

Antrag, den Beschluss der Gemeindeversammlung … vom 11. April 2002 

betreffend die Kündigung des Konzessions- und des Baurechtsvertrages per 

12. April 2007 aufzuheben. Eventuell sei festzustellen, dass die Kündigung 

per 12. April 2007 ungültig sei und dass das Konzessionsverhältnis bis 12. 

April 2012 wirksam sei. Die Rechtsnatur der angefochtenen Mitteilung sei 

fraglich. Materiell werde im Schreiben an die Rekurrentin nur bestätigt, dass 

die Gemeindeversammlung die Kündigung beschlossen habe. Eine direkte 

autoritative Anordnung, dass der Konzessionsvertrag aufgehoben werde, 

fehle. Obwohl auch eine Rechtsmittelbelehrung fehle, gehe sie davon aus, 

dass es sich um eine anfechtbare Verfügung handle. Da eine 

Rechtsmittelbelehrung fehle, komme die 2-monatige Frist für die Anfechtung 

zum Tragen. Der Konzessionsvertrag sei nicht nur mit der Gemeinde …, 

sondern auch mit den Gemeinden … und … abgeschlossen worden, so dass 

eine Kündigung bloss durch die Gemeinde … unwirksam sei. Durch 

Sondernutzungskonzessionen seien wohlerworbene Rechte begründet 

worden, die nur auf dem Wege der formellen Enteignung und gegen 

Entschädigung entzogen oder beschränkt werden könnten. Gemäss Art. 2 

des Konzessionsvertrages sei der Vertrag auf 30 Jahre abgeschlossen 

worden mit jeweils stillschweigender Verlängerung um weitere 5 Jahre, falls 

der Vertrag nicht fünf Jahre vor Ablauf gekündigt werde. Erster 

Kündigungstermin sei der 12.4.2002, dann 12.4.2007, 12.4.2012 etc. 

Ausserdem sei in Art. 2 Abs. 2 des Vertrages auch noch eine Kündigungsfrist 

von 6 Monaten vorgesehen. Die Gemeindeversammlung habe die Kündigung 

am 11.2.2002 (richtig: 11.4.2002) beschlossen. Die Kündigung sei aber 

empfangsbedürftig und hätte also auf jeden Fall spätestens am 12.4.2002 bei 

der Rekurrentin eintreffen müssen. Sie habe sie aber erst am 15.4.2002 

erhalten. Wenn man noch die 6-monatige Kündigungsfrist berücksichtige, 

dann hätte die Kündigung spätestens am 12.10.2001 mitgeteilt werden 

müssen. Wenn die Kündigung des Konzessionsvertrages nicht rechtens sei, 

sei es auch die Kündigung des Baurechtsvertrages nicht.

3. Auf Antrag der Parteien wurde das Verfahren in der Folge sistiert und die 

Sistierung immer wieder verlängert. Erst im Herbst 2006 stellte sich dann 

heraus, dass eine gütliche Einigung nicht möglich war. In der Folge wurde 

daher das Rekursverfahren fortgeführt.

4. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung, den Rekurs 

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Über die Rechtsnatur 

des Verfahrens (Rekurs oder Klage) habe das Gericht von Amtes wegen zu 

befinden. Die Auflösung des Konzessionsverhältnisses erfolge nicht über 

einen hoheitlichen Akt in Verfügungsform, sondern durch eine 

Willensäusserung. Bezüglich der Zuständigkeit des Gerichtes müsse 

unterschieden werden zwischen dem Konzessionsvertrag und dem 

Baurechtsvertrag. Der Konzessionsvertrag werde dem öffentlichen Recht 

zugeordnet. Die Einräumung eines Baurechtes gehöre ins Zivilrecht, 

insbesondere dort, wo das Grundstück dem Finanzvermögen der Gemeinde 

zuzuordnen sei. Das Verwaltungsgericht sei für die Beurteilung der Kündigung 

des Baurechtes daher nicht zuständig. Die Rekursgegnerin sei ohne weiteres 

berechtigt, den Konzessionsvertrag, soweit er sie betreffe, zu kündigen. Ein 

Zusammenwirken mit den beiden anderen Gemeinden sei nicht nötig. Die 

sechsmonatige Kündigungsfrist gelte nicht für diesen Fall, sondern gemäss 

Vertrag nur für die ausserordentliche Kündigung. Es treffe zu, dass eine 

Kündigung eine empfangsbedürftige Erklärung sei. Indessen stimme es nicht, 

dass die Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei der Gegenpartei 

eintreffen müsse. Es genüge, wenn die Kündigung rechtzeitig abgeschickt 

worden sei, was hier zutreffe. 

5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest. Die Rekurrentin erhob neu gegen den Gemeindepräsidenten 

Ausstandseinrede, welche die Gemeinde als unbegründet bezeichnete. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege 

(VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige 

Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die 

Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt fest, dass 

Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-

Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im 

vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist bereits 2002 geendet hat, sind hier 

noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes 

anwendbar.

2. Bei dem der angefochtenen Kündigung zugrunde liegenden 

Konzessionsvertrag handelt es sich nach übereinstimmender und 

zutreffender Auffassung beider Parteien um ein Rechtsverhältnis des 

öffentlichen Rechtes. Wie das Verwaltungsgericht schon mehrfach 

entschieden hat, ist die Kündigung eines öffentlichrechtlichen Vertrages als 

Verfügung zu qualifizieren (PVG 2002 Nr. 44; 2005 Nr. 6). Dies hat zur Folge, 

dass sich die Betroffenen gegen Kündigungen im Anfechtungsstreitverfahren 

zur Wehr zu setzen haben. Die Rekurrentin hat demnach zu Recht gegen die 

umstrittene Kündigung Rekurs erhoben und nicht eine 

verwaltungsgerichtliche Klage anhängig gemacht.

3. Die Gemeindeversammlung beschloss am 11. April 2002, den Konzessions- 

und auch den Baurechtsvertrag mit der Rekurrentin zu kündigen. Nach dem 

Grundsatz iura novit curia ist zu prüfen, ob sie dafür überhaupt zuständig war. 

Dies ist zu verneinen. Gemäss Art. 14 Abs. 2 des kantonalen 

Gemeindegesetzes (GG) sowie auch nach Art. 43 der kommunalen 

Verfassung stehen dem Gemeindevorstand alle Befugnisse zu, welche nicht 

durch eidgenössisches oder kantonales Recht, durch Gemeindeverfassung 

oder Gemeindegesetz einem anderen Organ übertragen sind. Nach dem 

klaren Wortlaut von Art. 9 lit. f und 10 Abs. 1 lit. d GG in der bis zum 30. Juni 

2006 gültigen Fassung ist die Gemeindeversammlung bei 

Wassernutzungskonzessionen nach Wasserrechtsgesetz nur für deren 

Verleihung und wesentliche Änderung, bei den übrigen 

Sondernutzungsrechten gar nur für deren Einräumung zuständig. Bei 

letzteren - und darum geht es vorliegend - ist im Gesetz nicht nur von der 

Beendigung keine Rede, sondern es wird nicht einmal die wesentliche 

Änderung wie bei den Wassernutzungskonzessionen erwähnt. Allein schon 

nach grammatikalischer Auslegung der massgebenden Bestimmungen 

bedarf daher die Kündigung einer Konzession nicht eines Beschlusses der 

Stimmbürgerschaft, sondern genügt eine Verfügung des 

Gemeindevorstandes als oberster kommunaler Verwaltungs- und 

Polizeibehörde (vgl. Art. 14 Abs. 1 GG). Aber auch die Interpretation nach 

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung führt zu keinem anderen 

Ergebnis. Dieser liegt darin, dass der Volksabstimmung jene 

Verwaltungsgeschäfte zu unterbreiten sind, die zufolge ihrer Wichtigkeit, 

namentlich mit Blick auf die finanziellen Auswirkungen und Risiken für die 

Gemeinde, nicht von einem Verwaltungsorgan, sondern von der Gesamtheit 

der Stimmberechtigten entschieden werden sollen (vgl. das in ZBl 1994 S. 77 

ff. publizierte Urteil des Bundesgerichtes i.S. R. u. L. c. Gde. Poschiavo vom 

7. April 1993 E.3). Während nun das Gemeinwesen bei der Verleihung einer 

Konzession für unter Umständen sehr lange Zeit und mit bedeutsamen 

finanziellen Risiken und Auswirkungen die Berechtigung zur Sondernutzung 

einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch vergibt und sie so ihrer 

eigentlichen Zweckbestimmung entfremdet, holt sie es mit einer Kündigung 

wieder in den Bereich der öffentlichrechtlichen Sachherrschaft zurück und 

wird daher frei, die Sache wieder dem Gemeingebrauch zuzuführen oder 

allenfalls eine neue Konzession zu erteilen. Der Beendigung einer Konzession 

kommt daher bei weitem nicht dieselbe Wichtigkeit zu wie deren Verleihung. 

Die gesetzliche Regelung, wie sie nach ihrem Wortlaut zu verstehen ist, 

erscheint daher durchaus als sachgerecht, weshalb kein Anlass dafür besteht, 

etwas anderes in sie hinein zu interpretieren. Zuständiges Organ für die 

Kündigung einer Sondernutzungskonzession innerhalb der Gemeinde ist 

daher allein der Gemeindevorstand (PVG 2002 Nr. 44 E. 1). Die 

Gemeindeversammlung hat daher mit dem Beschluss, den 

Konzessionsvertrag zu kündigen, ihre Kompetenz überschritten. Der 

angefochtene Beschluss erweist sich daher als ungültig und ist bereits aus 

diesem Grund aufzuheben.

4. Weiter stellt sich die Frage, ob die Rekursgegnerin befugt ist, den 

Konzessionsvertrag allein ohne Einverständnis und Mitwirkung der beiden 

anderen Konzessionsgemeinden zu kündigen. Auch dies ist zu verneinen. Die 

Rekursgegnerin macht geltend, dass die drei Gemeinden auch einzeln mit der 

Rekurrentin je einen Konzessionsvertrag hätten abschliessen können. Das 

trifft zwar zu. Dieses Vorgehen wurde aber gerade nicht gewählt. Vielmehr 

haben die drei Gemeinden einen gemeinsamen Vertrag mit der Rekurrentin 

abgeschlossen. Das war auch durchaus nahe liegend, wenn bedacht wird, 

dass es sich um ein einheitliches Kiesabbaugebiet handelt, das einheitlich 

erschlossen werden musste und für das gesamthaft eine einzige Kies- und 

Sandaufbereitung gebaut werden musste. Gerade das gewählte Vorgehen 

beweist, dass es nach dem Willen der Parteien um die Erteilung einer 

einheitlichen Konzession ging und nicht um drei Einzelkonzessionen. Aus 

dem Konzessionsvertrag selber ist die Einheitlichkeit der Konzession 

abzuleiten. So erteilen nach Art. 1 des Vertrages die Gemeinden der 

Rekurrentin das uneingeschränkte Recht zur Ausbeutung der Sand- und 

Kiesvorkommen. In Art. 1 Abs. 2 ist vom Konzessionsgebiet die Rede und 

nicht von mehreren Gebieten. Nach Art. 1 Abs. 4 ist die Rekurrentin 

verpflichtet, eine Kies- und Sandaufbereitungsanlage zu errichten. Diese 

Verpflichtung gilt gegenüber allen drei Gemeinden. In Art. 3, 4, 5 räumen die 

Gemeinden der Rekurrentin unentgeltlich die für die Errichtung und den 

Betrieb der Kies- und Sandaufbereitungsanlage nötigen Bau- und 

Durchleitungsrechte, das Baurecht für diese Anlagen sowie das Recht zur 

unentgeltlichen Wasserentnahme ein. In Art. 2 wird festgehalten, dass der 

Vertrag vorzeitig erlösche, wenn die Beliehene ihren Verpflichtungen 

gegenüber den Gemeinden nicht nachkomme. Der Vertragstext zeigt also 

deutlich, dass die drei Gemeinden von Anfang an als Einheit aufgetreten sind 

und auch gemeinsam den Konzessionsvertrag abgeschlossen haben. 

Aufgrund dieses gemeinschaftlichen Vorgehens ist darauf zu schliessen, dass 

sich die drei Gemeinden zum Zwecke der Konzessionserteilung zu einer 

Gemeindeverbindung ohne Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 50 Abs. 1 

lit. c GG (früher Art. 51 Abs. 1) zusammengeschlossen haben. Als solche 

besitzt sie zwar keine Rechtspersönlichkeit, bildet aber eine 

öffentlichrechtliche Rechtsgemeinschaft, für welche nach Art. 60 GG (früher 

Art. 52) die Bestimmungen über das entsprechende zivilrechtliche Verhältnis 

als subsidiäres öffentliches Recht gelten. Es ist daher auf die Regeln des 

Obligationenrechtes über die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) 

abzustellen. Bei der von der Rekursgegnerin ausgesprochenen Kündigung 

des Konzessionsvertrages, die faktisch auch der Auflösung der 

Gemeindeverbindung gleichkommt, handelt es sich nun offensichtlich um 

einen Beschluss, der nur mit Zustimmung aller Gesellschafter im Sinne von 

Art. 534 Abs. 1 OR gefasst werden kann. Die Kündigung ist ein so genannter 

wichtiger Gesellschaftsbeschluss gemäss Art. 535 Abs. 3 OR, der über den 

gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgeht und 

daher nicht durch Gesellschafter in Ausübung ihrer 

Geschäftsführungsbefugnis gefasst werden kann. Eine Zustimmung der 

anderen Gemeinden zur Kündigung liegt nicht vor. Sie haben sich im 

Gegenteil dafür ausgesprochen, den Konzessionsvertrag unverändert 

weiterlaufen zu lassen. Die angefochtene Kündigung des 

Konzessionsvertrages erweist sich demnach auch unter diesem Aspekt als 

ungültig und ist infolgedessen aufzuheben. Falls die Rekursgegnerin wichtige 

Gründe für die Kündigung geltend zu machen können glaubt, hat sie dies 

allenfalls mittels verwaltungsgerichtlicher Klage nach Art. 63 VRG geltend zu 

machen. 

5. Nur nebenbei sei gesagt, dass die (ungültige) Kündigung der Rekurrentin 

auch verspätet zugegangen ist. Die Eröffnung der Verfügung, d.h. die 

individuelle Mitteilung des Erlasses und des Inhalts der Verfügung an den 

Adressaten, ist eine empfangsbedürftige einseitige Rechtshandlung. Die 

Verfügung gilt als zugestellt, wenn sie vom Adressaten oder einer anderen 

hierzu berechtigten Person entgegengenommen oder in den Briefkasten des 

Adressaten eingeworfen ist. Bei mit eingeschriebener Post zugestellten 

Verfügungen, die dem Empfänger nicht ausgehändigt wurden, ist nach der 

Praxis des Bundesgerichts der Zeitpunkt massgebend, in welchem die 

Sendung gemäss der in den Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten 

gelegten Abholungseinladung auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht 

innert der Abholfrist, so gilt die Verfügung als am letzten Tag der Frist 

zugestellt (BGE 127 I 31, 33 if. und 115 Ia 12, 15 m.w.H.; Urteil des 

Bundesgerichts, ZB1 98 [1997] 305 ff.). Die Kündigung hätte spätestens am 

12. April 2002 bei der Rekurrentin eintreffen müssen, ist aber gemäss den 

Angaben der Rekursgegnerin erst an diesem Tag eingeschrieben der Post 

übergeben worden und wurde gemäss Postauskunft am 13. April 2002 

avisiert. 

6. Die von der Rekurrentin erstmals in der Replik vom 27. November 2006 gegen 

den Gemeindepräsidenten erhobene Ausstandseinrede ist damit an sich 

gegenstandslos. Abgesehen davon ist sie ohnehin verspätet. Wer 

Ausstandsgründe nicht unverzüglich nach der Entdeckung geltend macht, 

verwirkt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Anspruch auf 

spätere Ablehnung (BGE 126 III 249 E. 3c, 124 I 121 E. 2, 121 I 225 E. 3). 

Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt die Partei, welche 

Ablehnungsgründe gleichsam in Reserve hält, um diese bei ungünstigem 

Verfahrensverlauf und voraussehbarem Unterliegen nachzuschieben (BGE 

126 III 249 E. 3c). Wie die Rekurrentin in der Replik ausgeführt hat, hat sich 

nach ihrer Ansicht seit der Rekurserhebung im Juni 2002 wiederholt 

manifestiert, dass der Gemeindepräsident befangen sei. Sie hätte daher 

schon lange Gelegenheit gehabt und wäre dazu auch verpflichtet gewesen, 

die Ausstandseinrede geltend zu machen. 

7. Die Rekurrentin hat auch die Kündigung des nur zwischen ihr und der 

Rekursgegnerin abgeschlossenen Baurechtsvertrages vor 

Verwaltungsgericht angefochten. Darauf kann indessen nicht eingetreten 

werden. Zwar ist es richtig, dass der Baurechtsvertrag in engem sachlichen 

Zusammenhang mit dem Konzessionsvertrag steht und dieser auch die 

Verpflichtung zum Abschluss eines (separaten) Baurechtsvertrages 

beinhaltete. Dieser Verpflichtung ist die Rekursgegnerin durch die 

Einräumung eines Baurechtes mit Vertrag vom 21. Januar 1976 auch 

nachgekommen. Gerade der Konzessionsvertrag sah eben vor, dass darüber 

ein eigenständiger Baurechtsvertrag nach den Vorschriften des ZGB 

abgeschlossen werde. Für die Beurteilung von Streitigkeiten aus einem 

förmlich nach Privatrecht abgeschlossenen Vertrag sind aber grundsätzlich 

die Zivilgerichte zuständig. Vorliegend enthielt der Vertrag überdies sogar 

eine Klausel, wonach alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag endgültig durch 

ein dreigliedriges Schiedsgericht entschieden werden sollten. Auch dies zeigt 

den Willen der Parteien, einen privatrechtlichen Vertrag abzuschliessen, sind 

doch Schiedsabreden im öffentlichen Recht nicht zulässig.

8. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu einem Drittel zulasten 

der Rekurrentin und zu zwei Dritteln zulasten der Gemeinde, welche der 

anwaltlich vertretenen Rekurrentin überdies eine reduzierte 

Parteientschädigung zu entrichten hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die 

Kündigung des Konzessionsvertrages vom 12. April 1972 aufgehoben. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.--

zusammen Fr. 6'248.--

gehen zu einem Drittel zulasten der … AG und zu zwei Dritteln zulasten der 

Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an 

die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. 

MWST).