# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a3f26d7-efc1-5441-82e0-ce89a179dc47
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-05-18
**Language:** de
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 18.05.2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_006_Empfehlung-vom-18--M_2021-05-18.pdf

## Full Text

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter 
EDÖB  

 

 Feldeggweg 1, 3003 Bern 
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 
www.edoeb.admin.ch 

 

 

Bern, 18. Mai 2021 
 
 
 

Empfehlung 
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes 

 
im Schlichtungsverfahren zwischen 

 
X. 

(Antragsteller) 
 

und 
 

Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV 
 

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 

1. Der Antragsteller (Unternehmen) hat am 18. Januar 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über 
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der 
Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV wie folgt um Zugang ersucht: 
− "ungeschwärzte Version der Aktennotiz vom 19. August 2016 über den Austausch 

zwischen der ESTV und den indischen Behörden, die den Abschnitt 'Progress on 7(c)' 
enthält. 

− Sowie das Abkommen zwischen der Schweiz und Indien, welches in dieser Aktennotiz 
erwähnt wird." 

Der Antragsteller begründete sein Gesuch damit, dass ihm zugetragen worden sei, dass die 
ESTV beschlossen habe, Amtshilfeersuchen in mehreren hundert Fällen aus Indien zu 
bewilligen, die auf gestohlenen Steuerdaten beruhen würden. Er verfüge über eine 
grösstenteils geschwärzte Notiz aus einem Austausch zwischen der ESTV und der indischen 
Delegation vom 19. August 2016. Der Antragsteller zitierte in seinem Gesuch aus dieser Notiz 
und wies darauf hin, dass die relevante, teilgeschwärzte Seite der Aktennotiz dem Gesuch 
beigelegt sei. Weder Parlament noch Öffentlichkeit, so der Antragsteller, hätten Verständnis 
dafür, dass zwischenstaatliche Vereinbarungen, die Auswirkungen auf Individuen hätten, 
geheim gehalten würden. Dies insbesondere, da bekanntlich das Parlament beginne, sich für 
den Sachverhalt zu interessieren. So seien in der Wintersession 2020 zwei Interpellationen zu 
diesem Thema eingereicht worden (siehe Ziffer 42). Diese finde die ESTV in der Beilage. 

2. Am 5. Februar 2021 teilte die ESTV dem Antragsteller mit, soweit um Zugang zur gemeinsamen 
Erklärung (Joint Agreement) vom 15. Oktober 2014 der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
und der Republik Indien ersucht werde, könne festgehalten werden, dass dieses Dokument 
öffentlich zugänglich sei. Die ESTV führte in ihrer Stellungnahme den Link zu diesem Dokument 
auf und stellte das Dokument dem Antragsteller auch zu. In Bezug auf die Aktennotiz vom 
19. August 2016 bemerkte die ESTV, dass Aktennotizen von Treffen zwischen den im Rahmen 
der Amtshilfe in Steuersachen zuständigen Behörden – dem geltenden OECD-Standard 
entsprechend – von den Geheimhaltungsbestimmungen des Abkommens vom 
2. November 1994 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien 

 

 

 

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zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA 
CH-IN; SR 0.672.942.31) erfasst und geschützt seien (Art. 26 Abs. 2 DBA CH-IN). Diese 
Geheimhaltungsbestimmungen würden dem Öffentlichkeitsprinzip vorgehen (Vorbehalt von 
Spezialbestimmungen, Art. 4 Bst. a BGÖ), weshalb das Öffentlichkeitsgesetz auf solche 
Dokumente nicht anwendbar sei. Selbst wenn das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar wäre, 
könnte dem Ersuchen nicht entsprochen werden. Die fragliche Aktennotiz stelle Teil des 
vertraulichen "diplomatischen Austausches" bzw. der technischen Korrespondenz zwischen der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien dar. Als solche sei sie vertraulich 
zu behandeln. Eine Offenlegung könne die aussenpolitischen Interessen der Schweiz oder die 
internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigen, weshalb ein Zugang zu diesem 
Dokument auch im Lichte der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu 
verweigern wäre. Soweit diese Aktennotiz Teil des Verfahrens der internationalen Amtshilfe in 
Steuersachen sein sollte, sei ergänzend anzumerken, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht 
anzuwenden sei (Verfahren der internationalen Rechts- und Amtshilfe, Art. 3 Abs. 1 Bst. a 
Ziffer 3 BGÖ). Stattdessen würden wiederum die Geheimhaltungsbestimmungen des 
anwendbaren DBA CH-IN zur Anwendung gelangen. "Somit ist zusammenfassend festzuhalten, 
dass in Bezug auf die Aktennotiz vom 19. August 2016 Ihrem Gesuch vom 18. Januar 2021 
nicht entsprochen und Ihnen dieses Dokument nicht zugänglich gemacht werden kann." 

3. Der Antragsteller antwortete der ESTV mit Schreiben vom 12. Februar 2021, dass sich seine 
Anfrage nicht auf die bereits veröffentlichte gemeinsame Erklärung bezogen habe. Dieses 
Dokument sei ihm bereits bekannt. Hinsichtlich der Geheimhaltung betreffend DBA CH-IN 
erläuterte er, dass nur Informationen, die ausgetauscht werden sollen, unter Art. 26 DBA CH-IN 
(und damit unter die Vertraulichkeitsklausel des Abs. 2 dieses Artikels) fallen würden, nicht aber 
die Aufzeichnungen der ESTV über Gespräche mit der zuständigen indischen Behörde über die 
Modalitäten der Umsetzung des Informationsaustausches. Daher könne sich die ESTV nicht auf 
Art. 26 Abs. 2 DBA-CH-IN berufen, um eine angebliche Geheimhaltung der Aktennotiz 2016 im 
Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ zu begründen. Weiter reiche es nicht aus, dass die Aktennotiz der 
ESTV als Teil des "vertraulichen diplomatischen Austausches" oder die "technische 
Korrespondenz" gelten solle, um eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu 
rechtfertigen. Die ESTV zeige in keiner Weise auf, wie die Offenlegung der Aktennotiz 2016 die 
Position der Schweiz in ihrer aktuellen und/oder zukünftigen Beziehungen zu Indien schwächen 
oder ihre Beziehungen zu Indien beeinträchtigen könnte. Das gelte umso mehr, als die ESTV 
selbst behaupte, dass es sich nur um eine technische Korrespondenz im Rahmen eines 
vertraulichen diplomatischen Austauschs handeln würde. Mangels konkreter Anhaltspunkte für 
eine Beeinträchtigung der Interessen der Schweiz und in Anbetracht der Tatsache, dass der 
Aktennotiz 2016 eine wichtige und entscheidende Frage für hunderte von indischen 
Amtshilfeersuchen betreffe, dürfe die ESTV das Ersuchen der Antragsteller nicht gestützt auf 
Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ ablehnen. Schliesslich berufe sich die ESTV auf Art. 3 Abs. 1 
Bst. a Ziffer 3 BGÖ, wonach die Aktennotiz 2016 ein Verfahren der internationalen Rechts- und 
Amtshilfe betreffen solle. Auch dieses Argument greife nicht. Das Bundesgericht habe kürzlich 
klargestellt, dass zu unterscheiden sei zwischen Dokumenten, die ausserhalb eines 
gerichtlichen Verfahrens etabliert wurden (Verfahren im weiteren Sinne) und Dokumenten, die 
ausdrücklich im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens angeordnet wurden (Verfahren im 
engeren Sinne). Gemäss Urteil des Bundesgerichts (1C_367/2020 vom 12. Januar 2021) gelte 
nur für Verfahrensdokumente im engeren Sinne eine Ausnahme nach Öffentlichkeitsgesetz. Da 
die Aktennotiz 2016 im Kontext mit mehreren hundert Amtshilfeersuchen der zuständigen 
indischen Behörde, aber nicht im Rahmen eines bestimmten gerichtlichen Verfahrens erstellt 
worden sei, sei sie als Teil des Verfahrens im weiteren Sinne zu betrachten. Sie falle daher 
nicht unter Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 3 BGÖ. Das gelte umso mehr als die Aktennotiz 2016 

 

 

 

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einen entscheidenden Einfluss auf hunderte von indischen Fällen habe. Die ESTV könne daher 
die Aktennotiz nicht gestützt auf die erwähnte Bestimmung geheim halten. "Darüber hinaus 
erklärt die ESTV nicht, warum zwar ein Teil ihrer Aktennotiz offengelegt werden kann, aber ein 
anderer Teil streng vertraulich bleiben muss. Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein und 
dasselbe Dokument zwei verschiedenen Regelungen unterliegen soll." 

4. Die ESTV hielt im E-Mail vom 19. Februar 2021 an den Antragsteller fest: "Wir bestätigen 
Ihnen, dass es sich bei der Aktennotiz vom 19. August 2016 um das einzige Schriftstück 
handelt, welches anlässlich dieses Treffens angefertigt worden ist. Ein Abkommen hierzu, wie 
Sie eines einzusehen wünschen, existiert nicht. Ihr diesbezügliches Einsichtsersuchen erachten 
wir daher als erledigt, bzw. erfasst vom Einsichtsersuchen in die ungeschwärzte Aktennotiz vom 
19. August 2016. Immerhin kann angefügt werden, dass diese Visite im Nachgang zu einem 
Treffen auf Staatssekretär-Stufe zwischen der Schweiz und Indien stattgefunden hat. Das 
öffentlich einsehbare 'Joint Statement' zu diesem Treffen vom 15. Juni 2016 erhalten Sie im 
Anhang. Im Übrigen halten wir an unseren Ausführungen zum Einsichtsgesuch in die 
ungeschwärzte Aktennotiz vom 19. August 2016, enthalten in der Stellungnahme vom 
5. Februar 2021, fest." 

5. In seiner E-Mail vom 25. Februar 2021 an die ESTV zitierte der Antragsteller eine Stelle aus der 
Aktennotiz und erklärte, dass der Hinweis "Es wurde vereinbart, dass" deutlich zeige, dass eine 
formelle Vereinbarung zwischen der Schweiz und Indien getroffen worden sein müsse, die nicht 
aus der gemeinsamen Erklärung vom 15. Juni 2016 hervorgehe. 

6. Mit Schreiben vom 25. Februar 2021 reichte die Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim 
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein und verlangte 
Einsicht in folgende Dokumente: 

i) "den ungeschwärzten Teil der Aktennotiz über das Treffen zwischen der Eidgenössischen 
Steuerverwaltung und der zuständigen indischen Behörde mit dem Abschnitt 'Fortschritte 
zu 7(c) vom 19. August 2016 ('Aktennotiz 2016')'; 

ii) die in dieser Aktennotiz 2016 erwähnte Vereinbarung zwischen der Schweiz und Indien; 
sowie 

iii) alle internen Notizen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Aktennotiz 2016." 

Der Antragsteller legte dar, weshalb die ESTV sich bei der Verweigerung des Zugangs nicht auf 
Art. 4 Bst. a, Art. 7 Abs. 1 Bst. d und Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 3 BGÖ berufen könne (siehe. 
Ziffer 22ff.). 

7. Mit Schreiben vom 2. März 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den 
Eingang des Schlichtungsantrages und gab ihm die Gelegenheit eine ergänzende 
Stellungnahme einzureichen. Der Beauftragte wies zudem darauf hin, dass aufgrund der 
Corona-Massnahmen bis auf weiteres keine mündlichen Schlichtungsverfahren durchgeführt 
würden und der Beauftragte sich vorbehalte, die Frist für das Schlichtungsverfahren 
angemessen zu verlängern (Art. 12a Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der 
Verwaltung [Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31]). Gleichentags forderte er die ESTV 
per E-Mail auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme 
einzureichen. 

8. Mit Schreiben vom 15. März 2021 reichte die ESTV die entsprechenden Dokumente und eine 
Stellungnahme ein. Sie hielt fest, dass der Antragsteller das Gesuch um Einsicht in "alle 
internen Notizen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Aktennotiz 2016" anlässlich 
seines Zugangsgesuches vom 18. Januar 2021 noch nicht gestellt habe. Der guten Ordnung 
halber gehe die ESTV auf diesen Punkt in der Stellungnahme an den Beauftragten dennoch 

 

 

 

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ein. In Bezug auf die Frage, ob die Aktennotiz Teil der Akten eines Amtshilfeverfahrens sei, teilt 
die ESTV dem Beauftragten mit, sie teile die Auffassung des Antragstellers (siehe Ziffer 3), 
wonach die Aktennotiz als ausserhalb eines Amtshilfeverfahrens erarbeitet zu betrachten sei, 
teile. Abgesehen davon hielt die ESTV an der Verweigerung des Zugangs zu den verlangten 
Unterlagen gestützt auf Art. 4 Bst. a BGÖ und Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ fest. 

9. Mit E-Mail vom 12. April 2021 teilte der Beauftragte dem Antragsteller mit, dass sie die 
gesetzliche Frist für die Abgabe einer Empfehlung angemessen verlängere (Art. 12a 
Abs. 2 VBGÖ). Eine detaillierte Zeitangabe sei gegenwärtig nicht möglich, sein Verfahren werde 
indes als nächstes bearbeitet.  

10. Mit E-Mail vom 21. April 2021 ersuchte der Beauftragte die ESTV gestützt auf Art. 12a VBGÖ 
um eine Ergänzung des Sachverhaltes betreffend einen allfälligen Zugang nach 
Öffentlichkeitsgesetz zu fraglicher Aktennotiz. Zudem gab der Beauftragte der ESTV die 
Möglichkeit, sich zu dem im Schlichtungsantrag vorgebrachten Argument des Antragstellers 
("Die ESTV erklärt nicht, warum zwar ein Teil ihrer Aktennotiz offengelegt werden kann, aber 
ein anderer Teil streng vertraulich bleiben muss. Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein und 
dasselbe Dokument zwei verschiedenen Regelungen unterliegen soll.") sowie zu ihrer 
Einschätzung, dass der Gesuchsteller bereits in Besitz der teilweisen geschwärzten Aktennotiz 
sei, zu äussern. 

11. Mit E-Mail vom 23. April 2021 antwortete die ESTV: "Die ESTV hat [dem Antragsteller] keinen 
Zugang zur Aktennotiz gewährt (weder zur gesamten Aktennotiz mit teilgeschwärztem Abschnitt 
'Progress on 7(c)' noch zum teilgeschwärzten Abschnitt 'Progress on 7(c)'). Ein vorheriges 
Zugangsgesuch hat es weder [vom Antragsteller] noch von einer anderen Person gegeben. 
Sodann ist der ESTV nicht bekannt, inwiefern [der Antragsteller] Kenntnis vom mit 
Zugangsgesuch vom 18. Januar 2021 eingereichten Dokument genommen haben kann. Es ist 
nicht erkennbar, dass [der Antragsteller] zu irgendeinem Zeitpunkt berechtigt gewesen wäre, 
dieses Dokument einzusehen. Insofern ist auch nicht ersichtlich, was [der Antragsteller] aus der 
Aussage 'Die ESTV erklärt nicht, warum zwar ein Teil ihrer Aktennotiz offengelegt werden kann, 
aber ein anderer Teil streng vertraulich bleiben muss. Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein und 
dasselbe Dokument zwei verschiedenen Regelungen unterliegen soll.' abzuleiten versucht."  

12. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der ESTV sowie auf die eingereichten 
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.  

II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 

13. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der Eidgenössischen 
Steuerverwaltung ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der 
Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung 
eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag 
wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der 
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 

14. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder 
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1 
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, 

                                                      
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, 

BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 

 

 

 

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ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der 
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.  

B. Materielle Erwägungen  

15. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit 
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2 

16. Ein Schlichtungsantrag kann gestellt werden, wenn der Zugang zu amtlichen Dokumenten 
eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Dies setzt 
voraus, dass sich die Behörde mit dem Gesuch im Zugangsverfahren bereits materiell befasst 
hat. Der Gegenstand des Schlichtungsverfahrens wird daher durch das Zugangsgesuch 
bestimmt. Die Erweiterung eines Zugangsgesuches während des Schlichtungsverfahrens ist 
nur mit Zustimmung der Behörde möglich. Andernfalls ist jede weitere Anfrage als 
unabhängiges Zugangsgesuch zu betrachten und nach den Vorgaben des 
Öffentlichkeitsgesetzes zu bearbeiteten.3 

17. Das Gesuch um Zugang zu "alle[n] internen Notizen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung 
der Aktennotiz" brachte der Antragsteller erst mittels Schlichtungsantrag im 
Schlichtungsverfahren vor (siehe Ziffer 1 und Ziffer 6). Da die ESTV sich dazu im 
Schlichtungsverfahren geäussert hat, ist nicht von einer unzulässigen Erweiterung des 
Verhandlungsgegenstandes durch den Antragsteller auszugehen. Demzufolge ist auch das 
unter Ziffer 6 im Schlichtungsantrag aufgelistete Begehren Gegenstand dieses 
Schlichtungsverfahrens. 

18. Die ESTV führte in ihrer Stellungnahme vom 15. März 2021 an den Beauftragten aus, sie teile 
die Auffassung des Antragstellers betreffend die Nichtanwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 Bst. a 
Ziffer 3 BGÖ. Folgerichtig stellt der Beauftragte fest, dass diesbezüglich zwischen den Parteien 
Einigkeit besteht, weshalb diese Rechtsfrage vorliegend nicht mehr zu prüfen ist. 

19. Für den Beauftragten ist aus den von den Parteien eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich, 
ob die ESTV die Aktennotiz vom 19. August 2016 bereits nach Öffentlichkeitsgesetz teilweise 
zugänglich gemacht hat, insbesondere deshalb, weil der Antragsteller im Schlichtungsantrag 
ausgeführt hat: "Die ESTV erklärt nicht, warum zwar ein Teil ihrer Aktennotiz offengelegt 
werden kann, aber ein anderer Teil streng vertraulich bleiben muss. Es ist nicht 
nachvollziehbar, dass ein und dasselbe Dokument zwei verschiedenen Regelungen unterliegen 
soll." Daher ersuchte der Beauftragte die ESTV mit E-Mail vom 21. April 2021 um eine 
Ergänzung des Sachverhaltes (siehe Ziffer 10). Aus dem E-Mail der ESTV vom 23. April 2021 
geht hervor, dass die ESTV zur fraglichen Aktennotiz keinen Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz 
gewährt hat.  

20. Das Öffentlichkeitsprinzip gewährleistet die Information der Öffentlichkeit, also die kollektive 
Information: Artikel 6 Abs. 1 BGÖ hält fest, dass "jede Person" ein Recht auf Zugang zu 
amtlichen Dokumenten hat. Daraus folgt, dass ein Dokument, dass einer Person zugänglich 
gemacht wurde, als öffentlich zugänglich zu gelten hat. Aus dem Grundsatz des gleichen 
Zugangs für jede Person (Art. 2 Abs. 1 VBGÖ) folgt auch, dass eine Beschränkung des 
Zugangs auf einzelne Personen oder einen bestimmten Personenkreis grundsätzlich nicht 
möglich ist. Entweder ist das Dokument nach den Regeln des Öffentlichkeitsgesetzes 

                                                      
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), 

Art. 13, Rz 8. 
3  Recommandation du 11 mai 2016: DFAE – Résolution A/RES/69/160 ch. 32. 

 

 

 

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zugänglich, dann hat jede Person den gleichen Anspruch auf Zugang zu diesem Dokument, 
oder das Dokument ist (ganz oder teilweise) nicht zugänglich, dann besteht generell kein 
Anspruch auf Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz.4 

21. Aus dem Zugangsgesuch ergibt sich, dass der Antragsteller offenbar bereits über die 
Aktennotiz (teilweise eingeschwärzt) verfügt. Für das vorliegende Verfahren ist vorab 
entscheidend, dass die ESTV (siehe Ziffer 19) laut eigenen Angaben in keinem Verfahren nach 
Öffentlichkeitsgesetz Zugang gewährt hat. Unabhängig davon, ob der Antragsteller bereits über 
die teilweise eingeschwärzte Aktennotiz vom 19. August 2016 verfügt, prüft der Beauftragte, ob 
die ESTV sich bei ihrer Beurteilung des Zugangs zu dieser Aktennotiz zu Recht auf 
Ausnahmebestimmungen nach Öffentlichkeitsgesetz berufen hat. 

22. Strittig ist vorweg die Frage, ob ausser der Aktennotiz vom 19. August 2016 die ESTV über 
weitere Dokumente verfügt, welche vom Zugangsgesuch erfasst sind. Die ESTV teilte dem 
Antragsteller mit E-Mail vom 19. Februar 2021 mit: "Wir bestätigen Ihnen, dass es sich bei der 
Aktennotiz vom 19. August 2016 um das einzige Schriftstück handelt, welches anlässlich dieses 
Treffens angefertigt worden ist. Ein Abkommen hierzu, wie Sie eines einzusehen wünschen, 
existiert nicht." In seiner E-Mail vom 25. Februar 2021 an die ESTV zitierte der Antragsteller 
eine Stelle aus der Aktennotiz und erklärte, dass der Hinweis "Es wurde vereinbart, dass" 
deutlich zeige, dass eine formelle Vereinbarung zwischen der Schweiz und Indien getroffen 
worden sein müsse, die nicht aus der gemeinsamen Erklärung vom 15. Juni 2016 hervorgehe. 
Im Schlichtungsantrag verwies der Antragsteller auf diese Antwort an die ESTV. 

23. Ein amtliches Dokument ist gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ jede Information, die auf einem 
beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, 
von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer 
öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Aus der Voraussetzung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ ergibt 
sich, dass das Dokument überhaupt existieren muss.5 

24. Stellt eine Behörde die Nichtexistenz eines Dokumentes fest und bezweifelt der Antragsteller 
diese Auskunft, so kann sich gemäss Botschaft des Öffentlichkeitsgesetzes6 und der 
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts7 der Beauftragte nicht darauf beschränken, 
diese Aussage zur Kenntnis zu nehmen. Er muss Abklärungen vornehmen, um die 
Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit der Behauptungen des Antragstellers und der Verwaltung 
abwägen zu können. Entsprechend Art. 20 BGÖ verfügt der Beauftragte zwar über Auskunfts- 
und Einsichtsrechte. So hat er das Recht, Zugang zu (amtlichen) Dokumenten zu erhalten, die 
Gegenstand von Streitigkeiten sind. Die Behörden sind denn auch nach Art. 12b Abs. 1 
Ziff. b VBGÖ verpflichtet, ihm die erforderlichen Dokumente zuzustellen. Jedoch hat der 
Beauftragte keine Mittel, die Behörde zu zwingen, ihm Dokumente und Informationen zu 
übermitteln oder die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und 
amtlichen Dokumente zu überprüfen. Daher ist der Beauftragte auf die Mitwirkung der 
Behörden angewiesen.8 

25. Soweit ein Antragsteller nicht im Besitz von Belegen ist, welche die Existenz von amtlichen 
Dokumenten beweisen, ist es für ihn aus nachvollziehbaren Gründen schwierig, darlegen zu 
können, ob die verlangten amtlichen Dokumente überhaupt existieren. Vorliegend hat der 
Antragsteller Zweifel an der Behauptung der Nichtexistenz von amtlichen Dokumenten 

                                                      
4  Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 3. 
5  BBl 2003 1993. 
6  BBl 2003 1992. 
7  BVGer Urteil A-7235/2015 vom 30. Juni 2016, E. 5.4. 
8  COSSALI SAUVAIN, Handkommentar BGÖ, Art. 20 Rz. 5ff. 

 

 

 

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geäussert, in seinem Schlichtungsantrag hat er indes keine weitergehenden Vorbringen für das 
Bestehen von amtlichen Dokumenten eingebracht. Auf die Möglichkeit zur Einreichung einer 
ergänzenden Stellungnahme verzichtete er.9 

26. Die ESTV erläuterte in ihrer Stellungnahme an den Beauftragten vom 15. März 2021 Kontext 
und Charakter der Aktennotiz vom 19. August 2016. Am 15. Juni 2016 habe im Neu-Delhi auf 
Stufe Staatssekretär ein politisches Treffen zwischen der Schweiz und Indien stattgefunden. 
Der Inhalt dieses "high level"-Treffens sei in einem veröffentlichen "Joint Statement" 
festgehalten worden. In der Folge habe ein Arbeitsbesuch am 18.-19. August 2016 in Bern 
stattgefunden und dessen Inhalt sei im Rahmen der fraglichen Aktennotiz vom 19. August 2016 
festgehalten worden. Diese Aktennotiz stelle das konsolidierte Ergebnis eines Arbeitstreffens 
auf Stufe "competent authorities" dar, mithin von Personen, welche auf beiden Seiten mit der 
technischen Durchführung des vereinbarten Informationsaustausches nach Art. 26 DBA CH-IN 
betraut seien. Es stelle sodann kein "high level"-Treffen dar, anlässlich welchem jeweils 
gemeinsame Erklärungen publiziert würden ("joint statements"), wie geschehen zwischen der 
Schweiz und Indien am 15. Juni 2016 oder 15. Oktober 2014. Die Aktennotiz vom 
19. August 2016 sei gemeinsam redigiert worden und stelle denn auch nicht exklusiv die 
Perspektive der ESTV dar. Sie sei mithin von schweizerischer und indischer Urheberschaft. Es 
leuchte ein, dass auf dieser technischen Stufe Übereinkünfte betreffend die weitere 
Zusammenarbeit getroffen werden können, ohne dass eine separate Vereinbarung aufgesetzt 
wird, da diese Arbeitstreffen verminderten protokollarischen Vorschriften unterlägen ('low-level'-
Treffen). Entsprechend würden auch keine internen Notizen im Zusammenhang mit der 
Erarbeitung der fraglichen Aktennotiz existieren. Der vom Antragsteller zitierte Satz beziehe 
sich sodann auf das gemeinsame Verständnis, wonach die gestellten aber von der Schweiz 
abgelehnten Amtshilfeersuchen wiedereröffnet würden, sobald das Bundesgesetz vom 
28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (StAhiG; SR 651.1) eine 
Änderung erfahren haben würde. Dazu führt die ESTV aus: "Es ist zu bemerken, dass das 
Bundesgericht eine erneute Bearbeitung dieser indischen Ersuchen in der Zwischenzeit 
ermöglichte (Entscheid 2C_648/2017 vom 17. Juli 2018) und sich eine Gesetzesrevision somit 
erübrigte. Es kann also festgestellt werden, dass keine separate Vereinbarung existiert. Die 
vorhandene Übereinkunft wurde sodann ad-hoc im Rahmen des 'competent authority meeting' 
vom 18.-19. August 2016 getroffen und in der Aktennotiz vom 19. August 2016 erfasst. Insofern 
hält die ESTV fest, dass die Schlichtungsanträge [sic] hinsichtlich der ersuchten Vereinbarung 
und des Erhalts aller internen Notizen in Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Aktennotiz 
vom 19. August 2016 gegenstandslos sind, weil die Übereinkunft dem Antragsteller bereits 
vorliegt, bzw. keine weiteren Aktenstücke existieren." 

27. Die ESTV hat explizit erklärt, dass keine separate Vereinbarung existiert und auch keine 
internen Notizen im Zusammenhang mit der Erarbeitung der fraglichen Aktennotiz bestehen. 
Ausser der fraglichen Notiz wurden dem Beauftragten keine Dokumente zugestellt, die das 
Zugangsgesuch an sich betreffen. Der Beauftragte ist im Schlichtungsverfahren von der ESTV 
glaubhaft dargelegt worden, dass sie aus den oben dargelegten Gründen ausser der fraglichen 
Aktennotiz über keine weiteren Dokumente im Zusammenhang des Zugangsgesuches verfügt. 
Zu nichtexistierenden Dokumenten kann kein Zugang gewährt werden. Demzufolge ist in 
diesem Schlichtungsverfahren einzig der Zugang zur Aktennotiz vom 19. August 2021 zu 
prüfen. 

28. Die ESTV verweigerte den vollständigen Zugang zu dieser Aktennotiz vorweg mit dem 
Argument, dass die darin enthaltenen Informationen als solche im Sinne von Art. 26 Abs. 1 DBA 

                                                      
9  BVGer Urteil A-7235/2015 vom 30. Juni 2016, E. 5.4. 

 

 

 

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CH-IN zu gelten hätten und sodann von den Geheimhaltungsbestimmungen von Art. 26 Abs. 2 
DBA CH-IN erfasst seien. Diese Bestimmungen würden weitestgehend dem OECD-
Musterabkommen entsprechen. Diese sei zwar nicht verbindlich, werde aber in der Praxis als 
Interpretationshilfe herangezogen, soweit das Musterabkommen mit dem im konkreten Fall 
massgebenden DBA übereinstimme. Weiter führt die ESTV aus, dass die Aktennotiz keine 
Informationen enthalte, die spezifische Steuerpflichtige betreffe und in einem Amtshilfeersuchen 
oder in einer Gesuchsantwort enthalten seien. Stattdessen würden sich die zuständigen 
Behörden über ihre Auffassungen zur gegenwärtigen gemeinsamen Amtshilfe austauschen und 
versuchen zu den verschiedenen Praxisthemen Lösungen auszuarbeiten bzw. zukünftige 
Vorgehensweisen abzustimmen. Mithin enthalte die Aktennotiz vom 19. August 2019 
Informationen über die schweizerischen und indischen Steuerbehörden, die sich im Zuge der 
staatsvertraglichen eingegangenen Amtshilfe-Verpflichtungen von Art. 26 DBA CH-IN zur 
Verbesserung der Amtshilfepraxis austauschten. Diese Informationen seien für die 
Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung der Durchsetzung des innerstaatlichen 
Rechts betreffend die unter das DBA CH-IN fallenden Steuern bedeutsam, da sie unerlässlich 
seien für die Ermöglichung einer effizienten und schnellen Durchführung des 
Informationsaustausches. Bei den ausgetauschten Informationen handle es sich um 
Informationen im Sinne von Art. 26 Abs. 1 DBA CH-IN. In Auslegung des Kommentars der 
OECD-MA bezüglich des breiten Verständnisses des Informationsbegriffes und der Amtshilfe 
"to the widest possible extent" sei dieses Ergebnis folgerichtig. Auch das Bundesgericht (BGE 
142 II 313 E. 3.4) äussere sich nicht gegen die Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestandes 
nach Art. 4 BGÖ für Informationen, die sich auf ein einzelnes Gesuch beziehten. Schliesslich 
folgerte die ESTV, dass Art. 26 Abs. 2 DBA CH-IN als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 
Bst. a BGÖ gelte, weshalb das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar sei. 

29. Der von der ESTV angerufene BGE 142 II 313 betrifft einem Fall, bei welchem der Zugang zu 
einer Liste der Anzahl von Amtshilfegesuchen im Steuerbereich zu prüfen war. Das Gericht 
lässt jedoch in E. 3.4 die Frage offen, ob die Doppelbesteuerungsabkommen einem 
Vertragsstaat verbieten, die Anzahl der Amtshilfeersuchen des Partnerstaates bekanntzugeben 
und ob es sich dabei um einen Fall handeln würde, der unter den Ausnahmetatbestand nach 
Art. 4 BGÖ fallen würde. Das Bundesgericht erklärte dazu in E. 3.4: "Ob die 
Doppelbesteuerungsabkommen einem Vertragsstaat verbieten, die Anzahl der 
Amtshilfeersuchen des Partnerstaates bekanntzugeben und ob es sich dabei um einen Fall 
handeln würde, der unter den Ausnahmetatbestand von Art. 4 BGÖ fiele, braucht nicht mehr 
näher geprüft zu werden, da die Vorinstanz sich nicht darauf stützte, sich die 
Verfahrensbeteiligten vor Bundesgericht nicht mehr darauf berufen und die Frage für die 
Beurteilung des vorliegenden Falles auch nicht entscheidwesentlich ist." 

30. Das Bundesverwaltungsgericht als Vorinstanz des vorerwähnten Bundesgerichtsentscheides 
hatte sich ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob das OECD Musterabkommen bzw. 
die auf seiner Grundlage erlassenen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) überhaupt unter 
die Ausnahmebestimmung von Art. 4 BGÖ fallen können. Es hielt fest, dass die einzelnen DBA 
als völkerrechtliche Verträge im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a des Wiener Übereinkommens 
vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (SR 0.111) gelten würden. Das OECD 
Musterabkommen sei nicht direkt verbindlich, werde aber in der Praxis als Interpretationshilfe 
zur Auslegung steuerrechtlicher Begriffe und Konstellationen herangezogen, soweit das 
Musterabkommen mit dem im konkreten Fall massgebenden DBA übereinstimme. Eine zentrale 
Bedeutung für die Auslegung der DBA hätten auch die offiziellen Kommentierungen des OECD-
Abkommens. Alle Informationen, die ein Vertragsstaat nach Art. 26 Abs. 1 OECD-
Musterabkommens erhalten habe, sei gemäss Abs. 2 ebenso geheim zu halten wie die 
aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen. Sie dürfen nur 

 

 

 

9/15 
 

den Personen und Behörden (und Gerichten) zugänglich gemacht werden, die mit der 
Veranlagung oder Erhebung, der Vollstreckung oder Strafverfolgung oder mit der Entscheidung 
von Rechtsmitteln hinsichtlich Abs. 1 genannten Steuern oder mit der Aufsicht über die 
Personen und Behörden erfasst seien. Gemäss Ziffer 12 des OECD-Kommentars seien die 
nach Art. 26 OECD-Abkommen ausgetauschten Informationen, die sich auf einen bestimmten 
Steuerzahler beziehen, als vertraulich zu betrachten und dürften ungeachtet der 
innerstaatlichen Öffentlichkeitsgesetze ausschliesslich dem in Abs. 2 erwähnten Kreis 
zugänglich gemacht werden. Die Vertraulichkeit betreffe alle Arten der nach Abs. 1 
enthaltenden Informationen, namentlich solche, die im Amtshilfegesuch selber enthalten seien 
(Ziff. 11 OECD-Kommentar). Im Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts wird weiter 
festgehalten, dass in der Literatur hingegen mitunter die Auffassung vertreten werde, dass 
Art. 26 Abs. 2 OECD-Musterabkommen (einzig) dem Schutz des Steuerpflichtigen bzw. dem 
internationalen Steuergeheimnis diene und (nur) auf personenbezogene Daten eines oder 
mehrerer Steuerpflichtiger anwendbar sei. Im Ergebnis liess aber das 
Bundesverwaltungsgericht die Frage offen, ob die nachgesuchten unspezifischen Informationen 
der Geheimhaltungspflicht unterliegen, da es den Zugang zu den verlangten Informationen aus 
einem anderen Grund abgelehnt hat. Es kam zum Schluss, dass dem Zugang wichtige 
aussenpolitische Gründe gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ entgegenstehen. Das Bundesgericht 
(siehe Ziffer 29) bestätigte diesen Entscheid. Die Geheimhaltungsfrage nach Art. 4 BGÖ war, 
wie oben dargelegt, vor Bundesgericht jedoch nicht mehr Gegenstand.10 

31. Nach Art. 4 Bst. a BGÖ bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze, die 
bestimmte Informationen als geheim bezeichnen vorbehalten. Sofern ein solcher Vorbehalt 
besteht, kommt das Öffentlichkeitsgesetz nicht zu Anwendung, weshalb die Prüfung allfälliger 
Ausnahmen nach diesem Gesetz konsequenterweise entfällt. 

32. Das Steuergeheimnis dient nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem grund- und 
zivilrechtlich gesicherten Persönlichkeitsschutz sowie der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen 
von Steuerpflichtigen. Das Steuergeheimnis geht insofern über das Amtsgeheimnis hinaus, als 
der Steuerpflichtige aufgrund seiner weitreichenden Offenbarungspflicht als besonders 
schutzwürdig erscheint und die Durchbrechung des Geheimnisses aus diesem Grund lediglich 
in jenen besonderen Fällen gestattet ist, in denen dem Geheimhaltungsinteresse überwiegende 
Interessen entgegenstehen. Auch das Öffentlichkeitsprinzip steht allgemein unter dem 
Vorbehalt überwiegender öffentlicher und privater Interessen.11 

33. Das Öffentlichkeitsgesetz enthält keine explizite Norm, welche die Vertraulichkeit von 
Steuerdaten schützt. Dagegen bleiben nach Art. 4 Bst. a BGÖ spezielle Bestimmungen anderer 
Bundesgesetze dem Öffentlichkeitsgesetz vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim 
bezeichnen. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz12 führt zwar als Beispiel für 
Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ unter anderem die Bestimmungen zum 
Steuergeheimnis auf. Die dort genannten Beispiele werden jedoch weder genauer besprochen 
noch in Abgrenzung zum allgemeinen Amtsgeheimnis (Art. 22 BPG)13 auf deren konkreten 
Regelungsinhalt hin überprüft. In der Lehre wird daher nach Ansicht des Beauftragten zu Recht 
ausgeführt, dass es sich beim gesetzlich normierten Steuergeheimnis nicht an sich um eine 
Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ handelt, welche eine Anwendung des 

                                                      
10  Urteil des BVGer A-1784/2014 vom 30. April 2015 5.3; BGE 142 II 313 E. 3.4ff. (Urteil des BGer 1C-296/2015 vom 

18. Mai 2016). 
11  Urteil des BGer 1C_598/2014 vom 18. April 2016 E. 3.1f. und 4.3. 
12  BBl 2003 1990. 
13  Bundespersonalgesetz; SR 172.220.01. 

 

 

 

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Öffentlichkeitsgesetzes von vornherein ausschliesst.14 So hat der Beauftragte in einem 
konkreten Einzelfall die Bestimmungen zum Steuergeheimnis in den Bundessteuergesetzen 
nicht als Spezialbestimmung betrachtet, welche eine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes 
automatisch ausgeschlossen hätten.15 Die Frage der Anwendung der entsprechenden 
Steuergeheimnisnormen ist daher letztlich in jedem Einzelfall unter Bezugnahme auf die 
konkreten Dokumenteninhalte zu beantworten.16 Dazu hält auch das Bundesamt für Justiz im 
Rechtsgutachten vom 2. Oktober 201517 fest, dass Bestimmungen in Steuergesetzen 
grundsätzlich Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ sind. Dagegen schützen 
diese Bestimmungen keine Informationen, die ausschliesslich interne Prozesse, Planungen, 
interne Weisungen usw. der Behörde betreffen. Solche Dokumente sind grundsätzlich nach 
Öffentlichkeitsgesetz zugänglich. Demnach ist nach Ansicht des Beauftragten letztlich in jedem 
Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Dokumenteninhalte einen direkten Bezug zu einer 
steuerpflichtigen Person aufweisen oder ob sich die Inhalte auf verwaltungsinterne Abläufe 
ohne direkten Subjektbezug beschränken. Ist der Bezug herstellbar bzw. kann er mittels 
Einschwärzungen nicht entfernt werden, so findet das Steuergeheimnis (nur) für diese Inhalte 
Anwendung und der Zugang muss hierzu verweigert werden.18 

34. Wie im vorstehend genannten BVGer-Entscheid ausgeführt, sind gemäss Ziffer 12 des OECD-
Kommentars die nach Art. 26 Abs. 1 OECD-Abkommen ausgetauschten Informationen, die sich 
auf einen bestimmten Steuerzahler beziehen, als vertraulich zu betrachten und dürften 
ungeachtet der innerstaatlichen Öffentlichkeitsgesetze ausschliesslich dem in Abs. 2 erwähnten 
Kreis zugänglich gemacht werden. Auch der Bundesrat hält in seiner Stellungnahme vom 
17. Februar 2021 zur Interpellation 20.463419 u.a. zur (vorliegend herausverlangten) Aktennotiz 
vom 19. August 2016 fest, dass Aktennotizen nicht grundsätzlich Teil des Dossiers eines 
Steuersubjektes seien, da sie allgemeiner Natur seien. Ein Teil der Lehre ist der Ansicht, dass 
Art. 26 Abs. 2 OECD-Musterabkommen, dem Schutz des Steuerpflichtigen bzw. dem 
internationalen Steuergeheimnis dient.20 Diese Haltung deckt sich mit dem Gutachten des BJ 
betreffend das innerstaatliche Steuergeheimnis sowie der Rechtsprechung des 
Bundesgerichtes, wonach das Steuergeheimnis dem grund- und zivilrechtlich gesicherten 
Persönlichkeitsschutz sowie der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen von Steuerpflichtigen 
dient. Vorliegend brachte die ESTV im Schlichtungsverfahren in Bezug auf das Vorliegen der 
Geheimhaltung nach Art. 26 Abs. 2 DBA CH-IN bzw. der Spezialnorm Art. 4 Bst. a BGÖ 
lediglich allgemeine, gegen eine Zugangsgewährung sprechende Argumente vor. Sie legte 
damit nicht hinreichend dar, inwiefern die Offenlegung der verlangten Informationen konkrete 
Rückschlüsse auf einzelne Steuerpflichtige erlaubt und so tatsächlich das internationale 
Steuergeheimnis verletzen würde.21  

35. Wie selbst die ESTV festhält, beinhaltet die Aktennotiz keine direkten Bezüge zu einer 
bestimmten steuerpflichtigen Person. Aufgrund der vorangegangenen Ausführungen enthält 

                                                      
14  COTTIER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, Rz 10. 
15  Vgl. Empfehlung EDÖB vom 20. Mai 2014: ESTV / Dokumente zu angeblichem Steuerruling, Ziff. 26. 
16  Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2015: ESTV / Dokumente zu einer angeblichen MWSt-Rückerstattung an ein Unternehmen, 

Ziff. 19. 
17  Office fédéral de la justice (DFJP), Avis de droit du 2 octobre 2015: Secret fiscal et accès à des documents officiels: JAAC 

1/2016 du 26 janvier 2016, besucht am 17. Mai 2021. 
18  Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2015: ESTV / Dokumente zu einer angeblichen MWSt-Rückerstattung an ein Unternehmen, 

Ziff. 19. 
19  20.4634 Interpellation Amtshilfe in Steuersachen basierend auf gestohlenen Daten. Wie ist das devote Verhalten der 

Eidgenössischen Steuerverwaltung zu erklären?, besucht am 12. Mai 2021. 
20  Urteil des BVGer A-1784/2014 vom 30. April 2015 E. 5.3.3 mit Hinweisen auf die Lehre. 
21  Vgl. dazu Empfehlung EDÖB vom 7. September 2018: ESTV/Direkte Bundessteuer: Aufschlüsselung der Bussen und 

Nachsteuern, Untersuchungsberichte, Ziff. 15 und 22. 

https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20204634
https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20204634

 

 

 

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daher nach Ansicht des Beauftragten die Aktennotiz kein zu schützendes Steuergeheimnis 
nach Art. 26 Abs. 2 DBG CH-IN, weshalb kein Anwendungsfall im Sinne der 
Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ besteht und folglich das Öffentlichkeitsgesetz 
anwendbar ist.  

36. Zu prüfen ist nun, ob die von der ESTV vorgebrachte Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1 
Bst. d BGÖ dem Zugang zur Aktennotiz vom 19. August 2016 entgegensteht. Nach dieser 
Bestimmung liegt eine Ausnahme nach Öffentlichkeitsprinzip vor, wenn durch die Gewährung 
des Zugangs zu amtlichen Dokumenten die aussenpolitischen Interessen oder die 
internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Solches trifft nicht nur 
im Hinblick auf rein nationale Interessen zu, sondern, mit Blick auf internationale Beziehungen 
der Schweiz, auch auf Informationen, die mit anderen Staaten ausgetauscht werden, bzw. von 
diesen stammen und an denen gegebenenfalls diese ausländischen Staaten ein 
Geheimhaltungsinteresse haben können. Die aussenpolitischen Interessen der Schweiz können 
beeinträchtigt sein, wenn ein anderer Staat zu veröffentlichende Daten zum Nachteil der 
Schweiz ausnützen könnte. Insbesondere sollen durch eine allfällige Publikation von 
Informationen die aktuellen und künftigen Verhandlungspositionen der Schweiz nicht 
geschwächt werden. Analoges gilt, wenn sich durch die Veröffentlichung bestimmter Daten die 
Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen verschlechtern könnten. 
Für bestimmte heikle Informationen setzt eine Veröffentlichung aufgrund diplomatischer 
Usanzen die ausdrückliche Einwilligung des betroffenen anderen Staates voraus. Die 
befürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten muss allerdings erheblich sein und ein 
ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. 22 

37. Grundsätzlich können alle Bereiche der auswärtigen Beziehungen, in denen amtliche 
Informationen anfallen, an deren Bekanntwerden die Schweiz kein Interesse hat, davon erfasst 
werden. So kann es sich namentlich um rechtliche, politische, wirtschaftliche, kulturelle, soziale 
oder militärische Beziehungen handeln. Neben eigenen Dokumenten können auch jene von 
ausländischen Behörden, Unternehmen oder ausländischen Staatsangehörigen betroffen sein. 
Die Beeinträchtigung kann sich direkt aus der Offenlegung der Information ergeben oder 
indirekt so aus der Verärgerung eines Staates angesichts der Veröffentlichung der Information, 
die ihn oder seine Staatsangehörigen betreffen.23 

38. Bei den gesetzlichen Tatbestandselementen des Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ handelt es sich um 
unbestimmte Rechtsbegriffe, die den Behörden zwangsläufig einen grossen 
Interpretationsspielraum belassen, was aufgrund der heiklen Zusammenhänge vom 
Gesetzgeber durchaus so gewollt ist. Überdies ergibt sich dies aus der französischsprachigen 
Gesetzesfassung, wo in noch vagerer Form als in der deutschen oder italienischen 
Sprachversion in Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ die Wortfolge "risque de compromettre" verwendet 
wird.24 Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass es nach der Rechtsprechung in der 
Natur von Entscheiden politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts liegt, dass sie 
der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen, 
sondern zum Teil auf politischen Kriterien beruhen. Die gerichtlichen Instanzen üben bei der 
Überprüfung solcher Entscheide eine gewisse Zurückhaltung. Diese bezieht sich allerdings 
nicht auf die rechtliche Beurteilung der Streitsache. Erfasst wird einzig die politische 
Opportunität des Entscheides. Auch dafür gilt jedoch nicht ein völliger Freipass für die 
Exekutivbehörden, sondern deren Entscheide müssen insgesamt, auch soweit Zurückhaltung 
geboten ist, zumindest nachvollziehbar sein und haben sachlich zu bleiben. Die 

                                                      
22  Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2ff.; Urteil des BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021 E. 5.2. 
23  Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: BJ / Korrespondenz, Ziffer 40. 
24  Urteil des BVGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2. 

 

 

 

12/15 
 

Exekutivbehörden müssen ihren Beurteilungsspielraum pflichtgemäss nutzen.25 

39. Der Antragsteller hält in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2021 an die ESTV sowie im 
Schlichtungsantrag an den Beauftragten fest, es reiche nicht aus, dass die Aktennotiz als Teil 
des "vertraulichen diplomatischen Austauschs" oder der "technischen Korrespondenz" gelten 
solle, um eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu rechtfertigen. Die ESTV zeige in 
keiner Weise auf, wo die Offenlegung der Aktennotiz die Position der Schweiz in ihren aktuellen 
und/oder zukünftigen Beziehungen zu Indien schwächen oder ihre Beziehungen zu Indien 
beeinträchtigen könnte. Dies gelte umso mehr, als die ESTV selber behaupte, dass es sich nur 
um eine technische Korrespondenz im Rahmen eines vertraulichen diplomatischen 
Austausches handeln würde. Mangels konkreter Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der 
Interessen der Schweiz und in Anbetracht der Tatsache, dass die Aktennotiz eine wichtige und 
entscheidende Frage für hunderte von indischen Amtshilfegesuchen betreffe, dürfe die ESTV 
das Ersuchen auch nicht auf der Grundlage dieser Ausnahmebestimmung ablehnen. 

40. Im Schlichtungsverfahren erklärte die ESTV, dass ihre Beurteilung betreffend das Vorliegen der 
Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ sowohl rechtliche als auch politische Elemente 
aufweise. Die Partnerstaaten der Schweiz würden davon ausgehen, dass die Korrespondenz 
zwischen der Schweiz und ihnen und gemeinsame Aktennotizen zu bilateralen Arbeitstreffen im 
Grundsatz vertraulich behandelt würden. Dies müsse denn auch als anerkannte Staatspraxis 
gelten. Davon zu unterscheiden seien öffentliche Verlautbarungen von hochrangigen Treffen, 
etwa in Form von "joint statements". Die Zusammenarbeit mit Indien, aber auch sehr vielen 
anderen "competent authorities" wäre gestört, wenn bekannt würde, dass die Schweiz 
regelmässig Einblicke in solche gemeinsam redigierte Aktenstücke gebe. Dies würde der 
vertraulichen und effizienten Zusammenarbeit im Rahmen der eingegangenen 
Amtshilfeverpflichtungen zuwiderlaufen und diese gefährden. International werde auf die 
schweizerische Amtshilfe regelmässig ein besonderes Augenmerk gerichtet. Aufgrund des 
bedeutsamen Finanzplatzes und der attraktiven steuerlichen Rahmenbedingungen erreiche die 
Schweiz jedes Jahr eine hohe Anzahl Amtshilfeersuchen. Indien stelle dabei ein wichtiger 
Partner dar, welcher regelmässig ein grosses Volumen an Ersuchen an die Schweiz richte. 
Regelmässig überprüfe das OECD Global Forum die Fortschritte der Mitgliedstaaten hinsichtlich 
der Anwendung des internationalen Standards zum Informationsaustausch auf Ersuchen (sog. 
Peer Reviews). Die Erzielung einer ausreichenden Bewertung sei für die Schweiz unerlässlich, 
könne doch eine ungenügende Note äusserst empfindliche Folgen für den Finanzplatz und den 
Wirtschaftsstandort im Allgemeinen haben. Sollte dem Antragsteller Einsicht in die Aktennotiz 
gewährt werden, bestünde eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Partnerstaat Indien 
dies als nicht standartkonformen Verstoss gegen das Vertraulichkeitsgebot betrachte. Dies 
könne Indien dem OECD Global Forum im Rahmen eines sog. "Peer Inputs" zur Kenntnis 
bringen und als gewichtiges Mitglied sein Missfallen im Rahmen der nächsten 
Beurteilungsrunde zum Nachteil der Schweiz ausdrücken. Es bestünde ein erhebliches Risiko, 
dass dies in der nächsten Beurteilung des Elements "C3 Confidentially" des Amtshilfestandards 
hätte und damit die Gesamtnote 'weitgehend konform' gefährden sowie die Schweiz 
wirtschaftliche und politische Risiken aussetzen würde. Am Beispiel des bulgarischen 
Datenlecks im Jahr 2019 lasse sich erkennen, dass Probleme mit der Vertraulichkeit von Daten 
die Aufmerksamkeit des OECD Global Forums auf sich ziehen und einen Partnerstaat vom 
Informationsaustausch ausschliessen könnten. Eine Gesamtbenotung als 'partially compliant' 
könnte bereits bilaterale Sanktionen (sog. schwarze Listen) oder multilaterale Sanktionen 
(Listen der Weltbank, der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung etc. betreffend 

                                                      
25  Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.4; BGE 142 II 313 E.6.3ff.; Urteil des BVGer A-4494/2020 vom 

20. April 2020 E. 5.2. 

 

 

 

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nichtkooperativen Jurisdiktionen) nach sich ziehen, was zweifellos einen grossen 
Reputationsschaden mit sich bringen und das Vertrauen in den Schweizer Markt erschüttern 
würde. Eine Veröffentlichung der Aktennotiz vom 19. August 2016 müsse angesichts des 
politischen Spannungsfeldes in der internationalen Amtshilfe als unverantwortlich gelten. Es 
bestünde sodann ein ernsthaftes Risiko, dass die Schweiz bei der Veröffentlichung der 
fraglichen Aktennotiz, die Indien vertraulich behandeln möchte, aussenpolitisch und bei 
hängigen oder künftigen Verhandlungen unter Druck geraten könnte. Es erscheine politisch 
sodann auch nicht opportun, bei der vorliegenden Aktennotiz einzelne Themen oder 
Ausschnitte zu veröffentlichen. Die Aktennotiz des Arbeitstreffens vom 18.-19. August 2016 
habe prinzipiell vertraulich zu bleiben. In diesem Zusammenhang müsse noch festgehalten 
werden, dass zurzeit ein sog. OECD-Follow-Up Bericht von der Schweiz verfasst werde. In 
diesem Rahmen könnten die Partnerstaaten die Praxis der Schweiz offiziell kritisieren, u.a. in 
Beziehung mit der für die internationale Verwaltungshilfe zentralen Vertraulichkeitsmaxime. Die 
zu erwartenden Beeinträchtigungen der internationalen Beziehungen der Schweiz würden sich 
aufgrund der vorstehenden Ausführungen im Falle der Offenlegung der fraglichen Aktennotiz 
als erheblich erweisen. Da sich jeder Verstoss gegen den anerkannten internationalen Standard 
– und folglich auch ein Verstoss gegen Vertraulichkeitsbestimmungen – direkt in der Peer 
Review Benotung niederschlage, bestünde für das Eintreten der erwähnten (und möglicher 
zusätzlicher politisch unabsehbarer) Beeinträchtigungen eine grosse Wahrscheinlichkeit. Die 
Schweiz könnte nicht mehr als verlässlicher Partnerin gelten, da sie elementare 
Geheimhaltungsgrundsätze nicht einhalten könne. Der Grundsatz auf Zugang zur ersuchten 
Information habe aufgrund dieser Beeinträchtigung der internationalen Beziehungen der 
Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zurückzutreten. Die Nutzung des 
Ermessensspielraums der ESTV sei somit pflichtgemäss ausgeübt und stehe nicht im 
Widerspruch zur bundesgesetzlichen Regelung. 

41. Die fragliche Aktennotiz ist das Resultat eines bilateralen Arbeitstreffens zwischen der Schweiz 
und Indien und wurde gemeinsam erarbeitet. Entsprechend den Darlegungen der ESTV ist 
nach Ansicht des Beauftragten plausibel dargelegt, dass auch Indien ein substanzielles 
Interesse an der Geheimhaltung der Aktennotiz hat und eine einseitige Offenlegung der 
gemeinsam erstellten Aktennotiz zu Verstimmungen und einer ernsthaften Beeinträchtigung der 
bilateralen Beziehungen führen kann. Darüber hinaus zeigt die Rechtsprechung, dass im 
Bereich des internationalen Informationsaustausches in Steuersachen allgemein ein 
Spannungsfeld besteht.26 Drei im Jahr 2021 eingereichte, noch nicht im Rat behandelte 
Interpellationen im Zusammenhang mit der Amtshilfe in Steuersachen, zwei mit Bezug zu 
Indien, weisen auch auf ein innenpolitisches Interesse in diesen aussenpolitisch wirksamen 
Fragen hin. Die Interpellation 20.4634 befasst sich explizit mit der fraglichen Aktennotiz vom 
19. August 2016, zu welcher der Bundesrat am 17. Februar 2021 Stellung genommen hat.27 
Demzufolge hat die Rechtsfrage in diesem Schlichtungsverfahren zweifellos eine nicht 
unbedeutende (aussen-)politische Komponente.  

42. Wie die ESTV festhielt, wird zurzeit ein sog. OECD-Follow-Up Bericht zur Schweiz verfasst, in 
dessen Rahmen die Partnerstaaten die Praxis der Schweiz offiziell kritisieren können. Die 
Darlegungen der ESTV, welcher Schaden der Schweiz durch die Offenlegung der fraglichen 
Aktennotiz im Zusammenhang mit der Peer Review des Global Forum droht, sind für den 
Beauftragten glaubhaft dargetan. Der ESTV kommt als für den Bund federführenden Behörde 

                                                      
26  Urteil des BGer 2C_653/2018 vom 26. Juli 2019 E. 5.2.1 ff.; BGE 143 II 136 (Urteil des BGer 2C_276/2016 

vom 12. September 2016 E. 6.1). 
27  20.4634 Interpellation Amtshilfe in Steuersachen basierend auf gestohlenen Daten. Wie ist das devote Verhalten der 

Eidgenössischen Steuerverwaltung zu erklären?, besucht am 17. Mai 2021. 

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im Bereich der steuerrechtlichen Amtshilfe im vorliegenden Verfahren bei der Beurteilung der 
Ausnahmenorm ein Ermessensspielraum zu. Insgesamt ist für den Beauftragten die 
Einschätzung der ESTV nachvollziehbar und plausibel. Zusammenfassend ist von einem 
ernsthaften Risiko auszugehen, dass die Offenlegung der Aktennotiz vom 19. August 2016 
geeignet ist, den aussenpolitischen Interessen und internationalen Interessen der Schweiz 
schaden zu können. Demzufolge hat die ESTV das Geheimhaltungsinteresse genügend 
nachgewiesen, weshalb der Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu bejahen ist. 

43. Wird im Rahmen der Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes die Verhältnismässigkeit geprüft, 
gilt es zu entscheiden, ob dem Öffentlichkeitsprinzip durch eine teilweise Offenlegung zu den 
ersuchten Informationen unter gleichzeitiger Wahrung der Geheimhaltungsinteressen 
Rechnung getragen werden kann. Somit ist bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes im 
Einzelfall zu prüfen, ob in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips ein eingeschränkter 
Zugang in Frage kommt, beispielsweise durch Anonymisierung, Einschwärzen, 
Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub.28 

44. Der ESTV erscheint es politisch nicht opportun, bei der Aktennotiz vom 19. August 2019 
einzelne Themen oder Abschnitte zu veröffentlichen. Für den Beauftragten ist denn auch nicht 
ersichtlich, in welcher Form eine Teilveröffentlichung der Aktennotiz möglich wäre, ohne die 
oben ausgeführte Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen 
Beziehungen zu bewirken. Demnach fällt die Anwendung eines milderen Mittels ausser 
Betracht, da der Schutz der Geheimhaltungsinteressen nicht erreicht werden kann. 

III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und 
Öffentlichkeitsbeauftragte:  

45. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hält an ihrer vollständigen Zugangsverweigerung zur 
Aktennotiz vom 19. August 2016 fest. 

46. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hält an ihrem Bescheid, mangels weiterer vorhandener 
Dokumente (Abkommen zwischen der Schweiz und Indien, welches in der Aktennotiz erwähnt 
wird) keinen Zugang gewähren zu können, fest. 

47. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der 
Eidgenössischen Steuerverwaltung den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des 
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 
172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 

48. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung 
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 

49. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang 
dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung 
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 

50. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am 
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 
Abs. 3 VBGÖ). 

 

 

                                                      
28  Urteil des BVGer 746/2016 vom 25. August 2016 E. 5.6. 

 

 

 

15/15 
 

51. Die Empfehlung wird eröffnet: 
 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 
X. 

 
- Einschreiben mit Rückschein (R) 

Eidgenössische Steuerverwaltung 
Eigerstrasse 65 
3003 Bern 

 
 
 
 
 
Reto Ammann Astrid Schwegler 

	I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
	II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
	A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
	B. Materielle Erwägungen

	III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: