# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e67cca10-b5ec-5bc5-b145-6b8f9863b00f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-07-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.07.2020 B-3296/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3296-2020_2020-07-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-3296/2020 

stm/bub/fao 
  

 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  3 0 .  J u l i  2 0 2 0  

 

Besetzung 
 Einzelrichter Marc Steiner, 

Gerichtsschreiberin Sabine Büttler. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 X._______AG,  

(…),   

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Riccardo Schuhmacher und Stefano Rosli,  

Studio 1896,  

Via Pretorio 7, 6901 Lugano,  

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Bundesamt für Strassen ASTRA,  

Filiale Zofingen,  

Brühlstrasse 3, 4800 Zofingen,    

Vergabestelle,  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen – Ausschreibung – Projekt 

"N05, 090091, N5VOMA BSA, VOMA BSA Lengnau – Luter-

bach / Los 501 – AS ED" – Installation von Elektroanlagen 

(SIMAP-Meldungsnummer 1135927; Projekt-ID 204585), 

B-3296/2020 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 8. Juni 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale 

Zofingen (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP 

(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz) unter dem Projekttitel "N05, 090091, N5VOMA BSA, VOMA BSA 

Lengnau – Luterbach / Los 501 – AS ED" einen Bauauftrag (Installation 

von Elektroanlagen) im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 

1135927; Projekt-ID 204585). Gegenstand der Ausschreibung ist der 

Ersatz der Kameras und des Bildauswertesystems für den Abschnitt 84 der 

Nationalstrasse N05 mit den Tunnelobjekten Witi, Lüsslingen, Spitalhof 

und Birchi. Dabei sollen die bestehenden analogen Kameras der Tunnel-

objekte und der Tunnelportale im offenen Bereich sowie das Bildauswerte-

system (BAS) ersetzt werden (Ziff. 2.6 der Ausschreibung). Als Termin für 

schriftliche Fragen wurde der 23. Juni 2020, für deren Beantwortung der 

30. Juni 2020 und als Frist für die Einreichung der Angebote wurde der 

10. August 2020 festgesetzt (Ziff. 2.13 der Ausschreibung). Als Datum der 

Offertöffnung wurde schliesslich der 17. August 2020 festgelegt (Ziff. 1.5 

der Ausschreibung).  

B.  

Am 26. Juni 2020 erhob die X._______AG, (…) (nachfolgend: 

Beschwerdeführerin), gegen die streitgegenständliche Ausschreibung 

Beschwerde. Sie beantragt namentlich, die Ausschreibung vom 8. Juni 

2020 sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabe-

stelle – aufzuheben und inklusive Ausschreibungsunterlagen an die 

Vergabestelle zurückzuweisen, damit diese eine produktneutrale Aus-

schreibung erstelle und publiziere. Weiter beantragt die 

Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die 

aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die Vergabestelle habe 

namentlich für die Ergebnisdetektion eine veraltete technische Lösung vor-

gegeben (Beschwerde, II/Ziff. 4, S. 4). Mit dem sich daraus ergebenden 

Beschrieb der technischen Spezifikationen im Lastenheft schränke die 

Vergabestelle den Wettbewerb in einem ohnehin bereits eingeschränkten 

Markt zusätzlich und rechtswidrig ein (Beschwerde, III/Ziff. 1 ff., S. 5 f.). 

Nicht nur seien die technischen Spezifikationen nicht produkteneutral aus-

geschrieben worden (Beschwerde, III/Ziff. 3, S. 6); die Vergabestelle habe 

es auch unterlassen, die Offerenten in den Ausschreibungsunterlagen auf 

B-3296/2020 

Seite 3 

die Möglichkeit des Angebots alternativer Produkte hinzuweisen (Be-

schwerde, III/Ziff. 1, S. 6 und III/Ziff. 3, S. 7). Durch die technischen Vor-

gaben werde ein ganz spezifisches veraltetes Ereignisdetektionssystem 

vorgegeben, welches so nur die Herstellerin liefern könne (Beschwerde, 

III/Ziff. 3, S. 6). Damit seien nicht nur Anbieter zukunftsträchtiger digitaler 

Ereignisdetektionssysteme ausgeschlossen, sondern auch jene, welche 

das ausgeschriebene «FLIR»-Produkt entweder gar nicht bzw. nicht wie 

die Vertragshändler der Herstellerin zu privilegierten Konditionen anbieten 

können (Beschwerde, III/Ziff. 3, S. 6).  

C.  

Mit Instruktionsverfügung vom 29. Juni 2020 wurde die Vergabestelle 

ersucht, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Der Vergabe-

stelle wurde einstweilen untersagt, die zu erwartenden Offerten nach Ein-

gang zu öffnen. Soweit weitergehend wurde das Gesuch um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung einstweilen abgewiesen.  

D.  

Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 7. Juli 2020 (vorab in 

elektronischer Form) im Anschluss an die Mitteilung der an die Vergabe-

stelle gerichteten Fragen und die Antworten derselben eine spontane Stel-

lungnahme beim Bundesverwaltungsgericht ein. Unter Bestätigung ihres 

Rechtsbegehrens rügt die Beschwerdeführerin neu, dass die Vergabestelle 

im Rahmen der Beantwortung der Fragerunde eine wesentliche Änderung 

der Ausschreibung vorgenommen habe (Stellungnahme vom 7. Juli 2020, 

Ziff. 5, S. 2). Die Vergabestelle habe wohl erkannt, dass die auf einen spe-

zifischen Hersteller ausgerichtete Ausschreibung problematisch ist. Indem 

die Vergabestelle in Beantwortung der vielen Fragen zum Hersteller des 

ausgeschriebenen Hardwareproduktes präzisiert habe, dass die Anbieter 

auch ein gleichwertiges Hardwareprodukt anbieten dürfen, habe sie den 

Kreis der Anbieter erweitert, was einer wesentlichen Änderung der Aus-

schreibung entspreche (Stellungnahme vom 7. Juli 2020, Ziff. 6 und 8, 

S. 2 f.). In solch einem Fall habe die Vergabestelle das Vergabeverfahren 

gemäss Art. 30 Abs. 2 VöB zwingend abzubrechen und neu durchzuführen 

(Stellungnahme vom 7. Juli 2020, Ziff. 7, S. 3). Damit stehe auch fest, dass 

selbst wenn die Beschwerdeführerin dank der Präzisierung der Vergabe-

stelle nun im Klaren sei, dass sie und weitere Interessenten ein alternatives 

Hardwareprodukt offerieren dürfen, ihre vorliegende Beschwerde nicht ge-

genstandslos geworden sei. Vielmehr stehe nun fest, dass die Ausschrei-

bung vergaberechtswidrig sei (Stellungnahme vom 7. Juli 2020, Ziff. 4, 

S. 2). Weiter vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, dass es auf dem 

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Seite 4 

Markt keine gleichwertigen Produkte für Hardwarelösungen gebe 

(Stellungnahme vom 7. Juli 2020, Ziff. 9, S. 3). 

E.  

Mit Eingabe vom 9. Juli 2020 reichte die Vergabestelle ihre ablehnende 

Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin 

ein. Sie beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, sowie die 

definitive und sofortige Abweisung des Begehrens um Gewährung der auf-

schiebenden Wirkung. Die Vergabestelle führt aus, sie habe im Rahmen 

der Beantwortung der gestellten Fragen die technische Spezifikation für 

den Beschaffungsgegenstand dahingehend präzisiert, dass auch ein 

gleichwertiges Hardwareprodukt angeboten werden dürfe (Vernehmlas-

sung, Ziff. 10). Damit habe die Vergabestelle den Anbietern bewusst ver-

schiedene Möglichkeiten von hardwarebasierten Lösungen offengelassen 

(Vernehmlassung, Ziff. 11). Diese Klarstellung zeige den Anbietern, dass 

sie nicht nur ein demjenigen von FLIR ähnlich oder gleichwertiges, beste-

hendes Produkt anbieten dürfen, sondern auch ein Produkt entwickeln las-

sen oder selber herstellen können (Vernehmlassung, Ziff. 11). Damit be-

stünde ein Wettbewerb, auch wenn der Anbieterkreis im relevanten Markt 

in der Schweiz grundsätzlich klein sei (Vernehmlassung, Ziff. 12). Dass es 

sich bei der Präzisierung der technischen Spezifikationen um eine wesen-

tliche Änderung des Beschaffungsgegenstands handle, bestreitet die 

Vergabestelle ausdrücklich (Vernehmlassung, Ziff. 13). Weil bei der Aus-

arbeitung der Ausschreibungsunterlagen die Formulierung, wonach ein 

FLIR ähnlich oder gleichwertiges Produkt ebenfalls zugelassen werde, 

"schlicht und einfach" vergessen gegangen sei, sei die Präzisierung sach-

lich geboten gewesen (Vernehmlassung, Ziff. 15, S. 3). Entgegen der An-

nahme der Beschwerdeführerin habe sich der Anbieterkreis nicht verändert 

(Vernehmlassung, Ziff. 15, S. 4). Indem die Präzisierung im Rahmen der 

Beantwortung der Fragerunde und damit gegenüber allen Interessierten 

erfolgt sei, habe die Vergabestelle das Gleichbehandlungs- und das Trans-

parenzgebot gewahrt (Vernehmlassung, Ziff. 15). Zum Vorwurf der Be-

schwerdeführerin, wonach vorliegend eine veraltete Technik ausge-

schrieben sei, entgegnet die Vergabestelle, es sei Sache der Vergabestelle 

und nicht der Beschwerdeführerin, den Beschaffungsgegenstand zu defi-

nieren. Der Vergabestelle seien die verschiedenen technischen Varianten 

bekannt, und es bestünden sachliche Gründe für den Entscheid, die hard-

warebasierten Systeme zu bevorzugen (Vernehmlassung, Ziff. 18-33, 35-

38).  

B-3296/2020 

Seite 5 

Im Übrigen reichte die Vergabestelle mit Schreiben vom 9. Juli 2020 die 

Vorakten ein. 

F.  

Mit Verfügung vom 9. Juli 2020 wurde der Antrag der Vergabestelle auf 

Abschluss des Schriftenwechsels abgewiesen und der Beschwerde-

führerin eine Replikfrist angesetzt. 

G.  

Am 13. Juli 2020 wurden die Vorakten zusätzlich in elektronischer Form 

eingereicht verbunden mit dem Antrag, es sei das Akteneinsichtsrecht der 

Beschwerdeführerin, soweit es sich um administrative Formulare (Visa-

kette) handle, zu beschränken. Mit Verfügung vom 14. Juli 2020 wurde der 

Beschwerdeführerin das Inhaltsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen 

(Dossier 2) zugestellt. 

H.  

Mit Eingabe vom 16. Juli 2020 erstattete die Beschwerdeführerin ihre Rep-

lik zur aufschiebenden Wirkung. Sie bestätigt ihr Rechtsbegehren um auf-

schiebende Wirkung. Die Annahme, der Terminus «gleichwertiges Hard-

wareprodukt» sei beim Erstellen von Ausschreibung und Ausschreibungs-

unterlagen einfach vergessen worden, sei schlicht und einfach ziemlich un-

wahrscheinlich; der strittige Produktename werde allein im Lastenheft 

31 Mal erwähnt. Auch im Leistungsverzeichnis seien die Leistungen zu den 

Bauträgern nirgends produkteneutral bezeichnet. Mit Hinweis auf ein Tele-

fonat mit dem schweizerischen Vertriebspartner des strittigen Produkts be-

streitet die Beschwerdeführerin, dass das strittige Produkt weiterhin produ-

ziert werde. Weder liege ein gleichwertiges Produkt vor, noch lasse sich 

ein solches in der vorgegebenen Zeit auf eigene Kosten entwickeln.  

I.  

Mit Verfügung vom 17. Juli 2020 wurde der Schriftenwechsel in Bezug auf 

den Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung geschlossen. 

J.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in 

den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. 

 

  

B-3296/2020 

Seite 6 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 

13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit 

Hinweisen "Publicom"). 

1.2 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig 

anfechtbare Verfügung gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die Aus-

schreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bundes-

gesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswe-

sen [BöB, SR 172.056.1]). 

1.3 Im vorliegenden Fall beanstandet die Beschwerdeführerin nicht nur die 

Ausschreibung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen. Ein-

wände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Be-

schwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grund-

sätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite 

der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischen-

entscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen 

"Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Aus-

schreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungs-

gerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden 

Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 

2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Die Verfahrensökono-

mie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Aus-

schreibung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung 

stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Aus-

schreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nach-

folgenden Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit 

Hinweisen "Produkte zur Innenreinigung I"). Vorliegend beanstandet die 

Beschwerdeführerin unter anderem, dass die technischen Spezifikationen 

in den Ausschreibungsunterlagen rechtswidrig auf ein bestimmtes Marken-

produkt eingeschränkt worden seien (vgl. E. 5 hiernach) und die Vergabe-

stelle die Zulassung des Angebots gleichwertiger Produkte in den Aus-

schreibungsunterlagen unterlassen habe. Die Beschwerdeführerin rügt 

demnach, dass die Vergabestelle den Wettbewerb in einem ohnehin schon 

kleinen Anbietermarkt unnötig einschränke. Die Beschwerdeführerin rügt 

damit zweifelsfrei zentrale Punkte des gesamten Vergabeverfahrens, 

B-3296/2020 

Seite 7 

weshalb auch die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen 

prima facie grundsätzlich zu hören sind. Die Vergabestelle macht denn 

auch nicht geltend, auf die in Frage stehenden Rügen sei nicht einzugehen, 

sondern stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, dieselben seien materiell 

unbegründet. 

1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021), soweit das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs-

wesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) und das Verwal-

tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes 

bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB 

kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt 

werden. 

1.5 Gemäss ständiger Praxis ist über das Begehren um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags durch 

das Bundesverwaltungsgericht in Dreierbesetzung, über entsprechende 

Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs 

dagegen einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des 

BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innen-

reinigung II", B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 1.5 "Tunnelorien-

tierungsbeleuchtung" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise 

publiziert in BVGE 2009/19, nicht publizierte E. 1.2 mit Hinweisen "Micro-

soft"). 

2.  

Im Folgenden ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in den An-

wendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-

wesen fällt. 

2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-

wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz 

untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich 

erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-

lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB 

erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

B-3296/2020 

Seite 8 

2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-

verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. 

Anhang I Annex 1 GPA). 

2.3  

2.3.1 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Bauauftrag 

ausgeschrieben (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c 

BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftrag-

geberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Durchführung 

von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen 

Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. 

Gemäss Art.  6 Abs. 1 Bst.  c BöB beziehungsweise Art.  6 Abs.  2 BöB in 

Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 22. November 

2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen 

Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (SR 172.056.12) beträgt 

der Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken. Bei der Vergabe von 

mehreren Bauaufträgen im Zusammenhang mit der Realisierung eines 

Bauwerks ist grundsätzlich ihr Gesamtwert massgebend. Der Bundesrat 

legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest, die auf jeden Fall den Best-

immungen des BöB unterstehen. Er bestimmt, welchen prozentualen Anteil 

sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen (Art. 7 Abs. 2 BöB). Entschei-

dend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bau-

werk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau oder Sanie-

rung) zu sehen ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC 

STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 

2013, Rz. 309). Bei Bauwerken bestimmt die Bagatellklausel, dass, wenn 

eine Auftraggeberin im Rahmen der Realisierung eines Bauwerks, dessen 

Gesamtwert den massgebenden Schwellenwert erreicht, mehrere Aufträge 

vergibt, sie diese nicht nach den Bestimmungen des BöB zu vergeben 

braucht, wenn a) der Wert jedes einzelnen Auftrags 2 Mio. Franken nicht 

erreicht; und b) der Wert dieser Aufträge zusammengerechnet höchstens 

20 Prozent des Gesamtwertes des Bauwerkes ausmacht (vgl. Art. 7 Abs. 2 

BöB i.V.m. Art. 14 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das 

öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Der Auftraggeber 

hat in diesem Fall die Möglichkeit, bestimmte Lose ausserhalb des BöB zu 

vergeben (BVGE 2009/18 E. 2.4.2 "place d'armes Drognens/FR"; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 311 mit Hinweisen).  

2.3.2 Der ausgeschriebene Auftrag "N05, 090091, N5VOMA BSA, VOMA 

BSA Lengnau - Luterbach / Los 501 – AS ED" wird im Rahmen eines Ge-

samtwerks vergeben, welches den Nationalstrassenabschnitt N05/84 

B-3296/2020 

Seite 9 

umfasst. Zum Projektperimeter gehören nebst den vier Tunnelobjekten 

Witi, Lüsslingen, Spitalhof und Birchi auch die Galerie Leuzigen sowie der 

Tunnel Lackenhof im Anschluss Solothurn West. Mit dem strittigen Auftrag 

zum Los 501 sollen unter anderem die Kameras in den Tunnels und an den 

offenen Streckenabschnitten der N05 die Ausrüstungen der Betriebs- und 

Sicherheitsausrüstung (BSA) erneuert werden. Ferner werden im Rahmen 

des Gesamtprojekts Massnahmen in 23 Entwässerungsanlagen ausge-

führt (Ziff. 1.2 Lastenheft). Der Gesamtwert des Projekts überschreitet 

damit prima facie den für Bauwerke geltenden Schwellenwert von 8.7 Mio. 

Franken. Zwar liegt der geschätzte Auftragswert für das Los 501 unter dem 

Betrag von 2 Mio. Franken gemäss der Bagatellklausel im Sinne von 

Art. 14 VöB. Indessen hat sich die Vergabestelle im vorliegenden Fall nicht 

auf die Bagatellklausel berufen, womit das BöB prima facie anwendbar ist 

(BVGE 2009/18 E. 2.4.2 "place d'armes Drognens/FR"). Dasselbe würde 

im Übrigen auch gelten, wenn die vorliegend nachgefragte Leistung als 

Lieferung zu qualifizierten wäre. 

2.4 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die 

angefochtene Ausschreibung fällt daher prima facie in den Anwendungs-

bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, 

wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwal-

tungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache 

prima facie zuständig. 

3.  

3.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 

teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch 

die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges 

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 

VwVG). 

3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech-

tung einer Ausschreibung keine Rolle, da die Ausschreibung das Beschaf-

fungsverfahren erst initiiert (BVGE 2009/17 E. 2 mit Hinweisen "Hörge-

räte"). Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht 

richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die Beschwer-

deführerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders berührt ist 

und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Abänderung 

hat (BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft").  

B-3296/2020 

Seite 10 

3.3 Die Beschwerdeführerin ist regelmässige Anbieterin in Vergabeverfah-

ren des relevanten Marktes. Die Vergabestelle gibt an, im betroffenen Auf-

tragssegment würden regelmässig dieselben 4 bzw. 5 Unternehmen, 

worunter auch die Beschwerdeführerin zu zählen sei, Angebote einreichen. 

Damit tritt die Beschwerdeführerin offensichtlich im relevanten Markt auf, 

weshalb sie ohne Weiteres als potenzielle Anbieterin zu qualifizieren ist 

(vgl. zur freihändigen Vergabe grundlegend BGE 137 II 313 E. 3.3.2 

"Microsoft" und zur Anfechtung der Ausschreibung etwa das Urteil des 

BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als 

BVGE 2018 IV/2, E. 1.3 "Produkte zur Innenreinigung I"). Damit ist die Be-

schwerdelegitimation grundsätzlich gegeben und wird von der Vergabe-

stelle auch nicht bestritten. 

3.4 Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht 

(Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvor-

schuss innerhalb der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

4.  

4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 

Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-

setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann 

diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden 

(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-

des Begehren. 

4.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. 

Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, 

die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, 

die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 

E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 

2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetz-

geber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von 

Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser An-

ordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung 

dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-

B-3296/2020 

Seite 11 

nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenent-

scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs-

weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 

4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach 

nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer 

B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit-

glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt 

oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-

bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. 

In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eid-

genössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 

2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen 

gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-

rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich 

ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven 

Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-

chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der 

GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-

gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-

rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; 

vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen 

der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass 

dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 

Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-

teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Tele-

fonanlage Universitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 

E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interes-

sen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Betei-

ligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt 

muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX 

B-3296/2020 

Seite 12 

Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes 

und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illuso-

risch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung 

Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warn-

anlagen"). 

5.  

5.1  

5.1.1 Materiell rügt die Beschwerdeführerin, die technischen Spezifikatio-

nen der ausgeschriebenen Leistungen seien zum einen nicht produkte-

neutral erfolgt, und zum anderen habe es die Vergabestelle in vergabe-

rechtswidriger Weise unterlassen, gleichwertige Angebote bzw. Leistungen 

zuzulassen. Dadurch werde der Wettbewerb übermässig beschränkt. Die 

technischen Spezifikationen seien derart ausformuliert, dass zum einen 

nur ein bestimmtes Produkt, nämlich FLIR VIP-IP Baugruppen, angeboten 

werden könne und dieses zum anderen bloss unter Einschränkungen von 

anderen Anbietern als den Vertriebspartnern dieses Herstellers angeboten 

werden könne. Dies führe zu einer übermässigen Beschränkung des Wett-

bewerbs (Beschwerde, III/Ziff. 1). Ferner handle es sich bei der ausge-

schriebenen Systemtechnik um eine veraltete Technik, welche heutzutage 

kaum noch Verwendung geschweige denn Wartung fände. In dem die 

Vergabestelle auf eine veraltete Technik setze, verschwende sie die öffent-

lichen Mittel (Stellungnahme vom 7. Juli 2020, Ziff. 9).  

5.1.2 Die Vergabestelle ihrerseits bestreitet nicht, dass die technischen 

Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen anhand eines bestimm-

ten Produkts beschrieben worden sind. Ebenso wird nicht bestritten, dass 

der Zusatz, wonach gleichwertige Produkte zulässig seien, in den Unter-

lagen fehlte. Dazu gibt die Vergabestelle an, der fehlende Verweis auf die 

Möglichkeit des Angebots von Alternativprodukten sei vergessen bzw. aus 

Versehen nicht in die Unterlagen aufgenommen worden. Ausserdem seien 

die interessierten Anbieterinnen im Rahmen der Beantwortung der Fragen 

über dieses Missgeschick informiert worden. Entsprechend seien die Aus-

schreibungsunterlagen mit der Beantwortung der Fragen präzisiert 

worden, und allen Interessierten sei mitgeteilt worden, dass ein gleichwer-

tiges Hardwareprodukt angeboten werden dürfe. Sollten die Ausschrei-

bungsunterlagen mit einem Mangel behaftet gewesen sein, so sei dieser 

spätestens ab dem 30. Juni 2020 mit der Mitteilung der Antworten auf die 

eingereichten Fragen beseitigt worden.  

B-3296/2020 

Seite 13 

5.2  

5.2.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-

men, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich 

Qualität stellt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; Urteil des BVGer 

B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 

2018 IV/2, E.3.2 "Produkte zur Innenreinigung I"; Zwischenentscheid des 

BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 "Rohre für Kühlwasser"; Entscheid 

der BRK 2001-011 vom 16. November 2001, publiziert in: VPB 66.38 

E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien 

verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in 

welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Vorausset-

zungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen 

Spezifikationen (Zwischenverfügung des BVGer B-822/2010 vom 10. März 

2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen "Rohre für Kühlwasser") und entspricht dem 

spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 

BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. 

Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten 

Handlungsspielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mobile Warnanlagen"; 

Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" 

mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des 

BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).  

5.2.2 Entschliesst sich die Vergabestelle für die Beschaffung einer Ware, 

so hat sie diese im Rahmen der Leistungsbeschreibung nach Massgabe 

von Art. 16a VöB in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu umschrei-

ben, wobei der Präzisierungs- und Detaillierungsgrad eines Ausschrei-

bungstextes jeweils von der Art des zu vergebenden Auftrages abhängt 

(BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"; vgl. auch GALLI/MOSER/

LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 384 ff.).  

5.2.3 Um eine übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhin-

dern, soll das gewünschte Produkt nicht unter Bezugnahme auf besondere 

Handelsmarken oder Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung um-

schrieben werden (Art. VI Ziff. 3 GPA; vgl. zum Hinweis "oder gleichwertig" 

Art. 16a Abs. 4 VöB und zum Ganzen den Entscheid der BRK vom 2001-

011 vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38, E. 5b/bb). Vergabe-

behörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng 

umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner 

Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kom-

men (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.4 "Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer 

B-3296/2020 

Seite 14 

B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.3 mit Hinweisen "Projektcontrolling-

system AlpTransit"; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 

10. März 2010 E. 5.1 mit Hinweisen "Rohre für Kühlwasser"; GALLI/MOSER/

LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). Demgegenüber ist die 

eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle der Definition der 

Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), wie sie Art. VI 

Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht zwingend (Urteil 

des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 

10. Dezember 2008 E. 7.2 mit Hinweisen). 

5.3 Zunächst ist auf den Beschrieb des ausgeschriebenen Projektes ein-

zugehen. 

5.3.1 Im detaillierten Projektbeschrieb der Ausschreibung (Ziff. 2.6) legt die 

Vergabestelle fest, dass für den Abschnitt 84 der Nationalstrasse N05 mit 

den Tunnelobjekten Witi, Lüsslingen, Spitalhof und Birchi Massnahmen an 

der VTV-Anlage (Verkehrsfernsehen) geplant sind. Diese umfassen den 

Ersatz der Kameras und des Bildauswertesystems (BAS). In Bezug auf den 

Ersatz des Bildauswertesystems hat der Auftragnehmer die Leistungen 

"4 Stück BAS Rechner für die Ereignisdetektion" sowie die "Integration der 

4 Stück BAS Rechner in das bestehende Netzwerk der Videoüber-

wachung" durchzuführen.  

5.3.2 Im Lastenheft "Los 501 Anlagensteuerung (AS) und Ereignisdetek-

tion (ES") wird dieser Beschrieb wiederholt und dahingehend präzisiert, 

dass die bestehenden Signalträger der offenen Streckenabschnitte 

zwischen den Tunnels neu mit Kameras ausgestattet werden, und das BAS 

komplett zu erneuern und in das Betriebsleitsystem (BLS) zu integrieren 

ist. Das im Rahmen des strittigen Loses 501 zu erstellende neue BAS "be-

steht aus einem virtuellen Rechner und für die Ereignisdetektion eingesetz-

ten Hardware Karten des Herstellers FLIR VIP-IP (siehe Kap. 3.8.2)" 

(Lastenheft, Ziff. 2.2.10, S. 21). Ausserdem hält die Vergabestelle fest, 

dass sofern nichts anderes vermerkt ist, die Angaben für sämtliche ausge-

schriebenen Lieferungen und Arbeiten gelten und die Grundlage für das 

Leistungsverzeichnis bilden.  

5.3.3 Zu den Rahmenbedingungen wird im Lastenheft ausgeführt, dass die 

Vorgaben der Gebietseinheit VIII (GE VIII) einzuhalten seien, wobei deren 

Dokumenten die Hierarchiestufe II zukomme (vgl. Lastenheft, Ziff. 2.1.11, 

S. 10 f.). Weiter wird präzisiert, dass die bestehende Infrastruktur der Tun-

nelzentralen für das vorliegend strittige Los 501 nicht übernommen wird 

B-3296/2020 

Seite 15 

und der Aufbau der neuen IP Kameras stattdessen parallel zum laufenden 

Verkehr und zur bestehenden analogen Videoanlage erfolgt (vgl. Lasten-

heft, S. 15). Ebenso soll die Steuerung und Überwachung der Anlagen im 

Projektperimeter in das übergeordnete Leitsystem der GE VIII, das BLS 

GE VIII, integriert werden. Dabei stelle die GE VIII zentrale Dienste/Proto-

kolle zur Verfügung, die zwingend zu verwenden seien (vgl. Lastenheft, 

Ziff. 2.2.4, S. 16). Zum Leitsystem hält das Lastenheft fest (vgl. Lastenheft, 

Ziff. 2.2.4, S. 16): 

"Die Anlagensteuerungen (AS) werden neu als virtuelle Maschine (AS 

MMI) mit Web-MMI-Schnittstelle und OPC-UA-Schnittstelle auf dem Ab-

schnittsrechner virtuell betrieben. Die Anlagensteuerung Prozess (AS 

SPS) resp. im Fall der Ereignisdetektion die Flir Module werden als Hard-

ware realisiert. 

[…]" 

5.4 Für das Bildauswertesystem (BAS) zur Ereignisdetektion werden "ei-

gens dafür konzipierte Hardwarekarten" verwendet (Lastenheft, Ziff. 2.2.9, 

S. 19). Dabei sind grundsätzlich die technischen Vorgaben des Fakten-

blatts "GEVIII_IKT_Faktenblatt_VTV_und_BAS-ED" gemäss Beilage A10 

einzuhalten (Lastenheft, Ziff. 2.2.9, S. 19). Auf dieses Faktenblatt ist nach-

folgend einzugehen.  

5.4.1 Im Lastenheft (vgl. Ziff. 2.2.9, S. 19) wird auf die Beilage A10 der Aus-

schreibung, das Faktenblatt "GEVIII_IKT_Faktenblatt_VTV_und_BAS-

ED", verwiesen. Mittels dieses Faktenblatts soll eine technische Koordina-

tion aller Projekte auf den Autobahnen der GE VIII ermöglicht werden. Dies 

in Anbetracht des Umstands, dass in den nächsten Jahren auf den Auto-

bahnen der GE VIII sämtliche Videokameras und Bildauswertesysteme er-

setzt oder neu aufgebaut werden. Damit in allen Projekten einheitliche Kon-

zepte in der Realisierung angewendet werden, werden in diesem Fakten-

blatt alle betroffenen Komponenten beschrieben (Beilage A10, Ziff. 1.1, 

S. 2). Entsprechend sind die technischen Vorgaben des Faktenblattes – so 

die Verweise im Lastenheft – von den Offerenten auch strikt einzuhalten 

(vgl. Lastenheft, Ziff. 2.2.9, 3.3.1 und 4.5.2).  

5.4.2 In Bezug auf Bildauswertesysteme und Ereignisdetektion (BAS/ED) 

wird im massgebenden Faktenblatt festgehalten, dass grundsätzlich drei 

Ausführungsvarianten möglich sind, nämlich a) Lokal in Kamera (sog. 

Onboard, Variante 1), b) Zentral im Abschnitt mit dedizierter Hardware 

(Variante 2) sowie c) zentral im Abschnitt reine Softwarelösung (Variante 3) 

(Beilage A10, Ziff. 7.1.5.1, S. 21 f.). Gemäss Ziff. 7.1.5.5 hat sich die 

B-3296/2020 

Seite 16 

Vergabestelle für den Einsatz von Variante 2, d.h. BAS/ED mit zentraler 

Hardware-Lösung im Abschnitt, entschieden (Beilage A10, Ziff. 7.1.5.5, 

S. 24). Obschon Variante 1 die wohl effektivste und zurzeit durch die In-

dustrie stark forcierte Ausführungsvariante sei, habe sie den Nachteil, dass 

nur die vorgesehenen Kameras des Systemanbieters eingesetzt werden 

könne und damit keine Auswahl bei den Kameras bestehe und die beste-

henden auch nicht integriert werden können (Beilage A10, Ziff. 7.1.5.5, 

S. 23). Variante 2 hingegen habe den Vorteil, dass bereits bestehende 

Kameras für das BAS/ED genutzt werden können und bei der Wahl der 

Produkte für neue Kameras unter Einhaltung der technischen Vorgaben 

keine Einschränkungen vorhanden seien (Beilage A10, Ziff. 7.1.5.5, S. 24). 

5.4.3 Im Faktenblatt selbst wird die Variante 2 "Hardware" (vgl. 

Ziffer 7.1.5.3, S. 23) wie folgt beschrieben:  

"Die heute mehrfach verwendete Baugruppe ist FLIR VIP-IP 

(Multifunktionale Videoerkennungsbaugruppe) als Beispiel. 

• Kodierungsformat  H.264, MPEG-4, MJPEG 
• Maximale Anzahl von Streams  4 Multicast oder Unicast 
• Platinen pro 19“-Rack  8 Karten 
• Abmessung  130 × 41 × 190 mm 

 

 

 

 

Abbildung 7-3: Baugruppe FLIR VIP-IP " 

5.4.4 Die strittige Baugruppe FLIR VIP-IP wird im Faktenblatt als "Beispiel" 

aufgeführt (Beilage A10, Ziff. 7.1.5.3, S. 23). Dabei wird die "heute mehr-

fach verwendete Baugruppe" nicht nur abgebildet, sondern auch genaues-

tens beschrieben (Abmessung, Anzahl Platinen, Maximale Anzahl von 

Streams, Kodierungsformate). Dabei ist nicht ganz klar, ob "heute mehr-

fach verwendet" in dem Sinne zu verstehen ist, dass die Vergabestelle 

diese Baugruppe bereits andernorts im Einsatz hat, oder ob es sich um ein 

marktgängiges Produkt handelt. Jedenfalls ist festzustellen, dass das Fak-

tenblatt selber klar die Baugruppe FLIR VIP-IP beschreibt. Zudem wird – 

anders als zum Beispiel in Bezug auf die zu beschaffenden Kameras, wo 

unmissverständlich und komplett produkteneutral aufgeführt wird, was für 

Profile die Kameras zu erfüllen haben (Beilage A10, Ziff. 4.1.4, S. 7) – ein 

B-3296/2020 

Seite 17 

spezifisches Produkt unter Nennung des Markennamens sowie dessen Ab-

bildung genauestens beschrieben. Damit ist wohl davon auszugehen, dass 

die Vergabestelle sich bei der Ausarbeitung der zu koordinierenden tech-

nischen Vorgaben in der Gebietseinheit (GE) VIII im Sinne einer Standar-

disierung dieses Modell gewünscht hat. Gerade weil dieses Faktenblatt als 

Grundlage und damit der Koordination zwischen allen Projekten auf 

diesem Strassenabschnitt dient, kommt ihm eine grosse Wichtigkeit zu. 

Das Faktenblatt enthält insoweit keine weiteren Angaben, welche auf die 

Möglichkeit existierender Alternativen hinweist. Dass an einer von vielen 

Stellen, in welchen die Baugruppe beschrieben wird, der Begriff «Beispiel» 

verwendet wird, macht mit Blick sowohl auf die Auslegung des Faktenblatts 

insgesamt wie auch mit Blick auf das Erfordernis der Klarheit im Sinne von 

Art. 16a Abs. 1 VöB (vgl. E. 5.2.2 hiervor) prima facie nicht hinreichend 

deutlich, dass mit diesem Faktenblatt produktneutrale Ausschreibungen 

ermöglicht werden sollen. 

5.5  

5.5.1 Im Lastenheft (S. 7) für das vorliegende Projekt beschreibt die Verga-

bestelle in Bezug auf die Bildauswertung BAS die Leistungen und Liefe-

rungen wie folgt und präzisiert zudem, dass die auszuführenden Arbeiten 

und Lieferungen im Leistungsverzeichnis detailliert aufgeführt werden: 

"BAS 

 Bildauswertung mit eigens vorgesehener Hardware FLIR VIP-IP 

Baugruppen zur Aufbereitung der Reflexe 

 Baugruppenträger der FLIR VIP-IP Baugruppen der BAS Hard-

ware 

 Anlagensteuerung (AS) virtualisiert als Schnittstelle zwischen den 

FLIR-Baugruppen und zum Abschnittsrechner (AR)" 

5.5.2 Auch im Beschrieb zur BAS Tunnelzentrale (Lastenheft, Ziff. 2.2.10) 

wird festgehalten: 

"Die BAS besteht aus einem virtuellen Rechner und für die Ereignisdetek-

tion eingesetzten Hardware Karten des Hersteller FLIR VIP-IP (siehe Kap. 

3.8.2). 

Während die FLIR Baugruppe den Verkehr überwacht und detektiert, 

bildet der virtueller Rechner mit der Anlagensteuerung (AS) die Schnitt-

stelle zu dem Abschnittsrechner (AR) gemäss Vorgaben der GE VIII. Der 

AR ist auch die Schnittstelle zu dem übergeordneten Video Management 

(UeVM) und dem Betriebsleitsystem (BLS). Über ihn erfolgt der externe 

Zugriff auf FLIR Karten, der AS und der Kameras zur Parametrierung und 

Störungsbehebung. 

B-3296/2020 

Seite 18 

Die BAS/ED besteht aus 

 Virtuellen Rechner 

– Anlagensteuerung (AS) 

– Schnittstelle zum Anlagenrechner (AR) 

– Tools für die Parametrierung der FLIR VIP-Karten 

– Tools für die Parametrierung der Kameras (lokal) 

– Schnittstelle zu den FLIR VIP-Karten 

– Bereitstellung der Videostreams an die Übergeordneten 

Systeme (UeVM, VMZ-CH) 

– Konfiguration und Parametrierung der Kameras, BAS von 

den übergeordneten Systemen (XML Schnittstelle) 

– Rückfallebene für den direkten Unterhalt 

 FLIR VIP-IP Baugruppe 

– Automatische Ereigniserkennung (Verkehrsdetektion) 

– Verkehrsdatenerfassung 

[…] 

Die Flirmodule werden über die AS, ausgeführt als virtuelle Maschine z.B. 

Vmware in das Leitsystem integriert. Die Kommunikation der AS zum AR 

erfolgt mittels Datenpunkte über die Schnittstelle OPC UA. Die Daten-

punkte werden im AR mit der hinterlegten Reflexmatrix ausgewertet. Den 

Austausch von Reflexen erfolgt zentral über den AR.  

[…]" 

 

5.5.3 Das Prinzipschema der Architektur stellt sich wie folgt dar (Lasten-

heft, Abbildung 6, S. 23):  

 

5.5.4 Ebenso wird im Lastenheft die Anzahl der Datenpunkte bezüglich der 

FLIR VIP-IP Baugruppen bestimmt (Lastenheft, S. 23). 

B-3296/2020 

Seite 19 

5.5.5 Zum Bildauswertesystem (BAS) hält das Lastenheft fest, dass das 

BAS in der Tunnelzentrale über das Netzwerk die Videostreams der 

Kameras zur Auswertung erhält (Lastenheft, Ziff. 3.8.1, S. 33). Ebenso ist 

festgehalten:  

"Die Leistungsfähigkeit und die Funktionalität des BAS ist durch die Hard-

ware der FLIR VIP-IP Karte vorgegeben. Entsprechend folgt in den Kapitel 

3.8.5 und 3.8.6 eine Auflistung der zu implementierenden Funktionen." 

5.5.6 Die FLIR Baugruppe selber wird in Ziffer 3.8.2 des Lastenhefts wie 

folgt beschrieben:  

"Für die Bildauswertung ist eine autonome Hardware bestehend aus FLIR 

VIP-IP Baugruppen (siehe Abbildung 10) vorgesehen. Die FLIR Bau-

gruppe vereint die automatische Ereigniserkennung, Datenerfassung, 

Aufzeichnung von ereignisrelevanten Vorher- und Nachher-Bildsequen-

zen und das Videostreaming in einer Platine.  

[Abbildung 10: FLIR VIP-IP Baugruppe] 

Jede Kamera ist eine Baugruppe zugordnet. Für den Tunnel […] mit 19 

IP-Kameras sind entsprechend 19 Baugruppen erforderlich, die separat 

parametrierbar und sich in ihrer Funktion nicht gegenseitig beeinträchti-

gen." 

5.5.7 Gemäss Ziff. 3.8.3 des Lastenhefts sind die Baugruppen und ihre 

Spannungsversorgung auf einem 19" Rack unterzubringen, wobei ein 

solches Rack mit 8 Slots 8 Karten aufzunehmen hat. Die FLIR Baugrup-

penträger sind zusammen mit dem BAS-Rechner im gleichen Schrank der 

Tunnelzentrale unterzubringen (Lastenheft, Ziff. 3.8.3, S. 33). In der Abbil-

dung 11 des Lastenhefts ist ein 19" Rack mit FLIR Baugruppenträger dar-

gestellt: 

 

5.5.8 Die Hardware Schnittstelle wird in Ziff. 3.8.4 unter erneuter Nennung 

des Produktenamens "FLIR VIP-IP" beschrieben: 

"FLIR VIP-IP 

Jede Karte ist mit einem Digitaleingang und zwei Digitalausgängen aus-

gestattet, die über den Baugruppenträger auf der Backplane zur Verfü-

gung stehen. Die Ein-Ausgänge werden nicht verwendet. Alle Funktionen 

der Detektion, des Videostreams und den Störungs- und Zustandsmeldun-

gen erfolgen via Netzwerk." 

B-3296/2020 

Seite 20 

5.5.9 Ebenso wird in Ziff. 3.8.8 zur Konfiguration und Parametrierung 

erneut auf das Produkt "FLIR VIP-IP" Bezug genommen:  

"Der BAS Rechner stellt eine Bedienoberfläche zur Konfiguration und Pa-

rametrierung der Kameras und der FLIR VIP-IP Baugruppen zur Verfü-

gung. […]" 

5.5.10 In Bezug auf die zu erbringenden Leistungen wird im Lastenheft zur 

Tunnelzentrale (Ziff. 4.2.1, S. 38) festgehalten, dass die Montage der FLIR 

Baugruppenträger, der Einbau der FLIR Karten sowie der komplette 

BAS Rechner zu installieren sind.  

5.5.11 Schliesslich werden im Leistungsverzeichnis die Lieferungen von 

FLIR VIP-IP Videoerkennungsplatinen (Automatische Ereigniserkennung 

Verkehrsdatenerfassung) mit den Positionsnummern Nr. 103.031, 

Nr. 104.011, Nr. 104.021, Nr. 104.031, Nr. 104.041, sowie die Lieferungen 

von FLIR VIP-Lizenzen (FLIR Management Server, mit Schnittstellen und 

Lizenzen Drittanbieter wie VLC-Player) mit den Positionsnummern 

Nr. 104.013, Nr. 104.023, Nr. 104.033, Nr. 104.043 aufgeführt. Demnach 

haben die Anbieter nicht nur FLIR VIP-IP Videoerkennungsplatinen, 

sondern auch die entsprechenden Lizenzen zum Produkt FLIR zu liefern. 

Letzteres wird im Lastenheft unter Ziff. 4.4.5 explizit aufgeführt:  

"FLIR 

Allfällige Lizenzen für die VIP-IP Hardware und für die Software zur Kon-

figuration und Datenbereitstellung sind zu berücksichtigen." 

5.5.12 Damit ist prima facie festzustellen, dass die Vergabestelle basierend 

auf dem koordinierenden Faktenblatt (Beilage A10 der Ausschreibung; vgl. 

dazu E. 5.4.4 hiervor) bei der Projektplanung (siehe das Prinzipschema der 

ausgeschriebenen Architektur in E. 5.5.3 hiervor) gänzlich auf das Produkt 

"FLIR VIP-IP" gesetzt hat. Sämtliche Beschreibungen und die in Frage ste-

henden Leistungen sind mit dem strittigen Produkt angeschrieben. 

5.6 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt, dürfen Aufträge nicht 

mit technischen Spezifikationen umschrieben werden, die ungerecht-

fertigte Handelshemmnisse beinhalten. Einzig unter restriktiven Vorausset-

zungen ist eine Umschreibung der Anforderungen in den Ausschreibungs-

unterlagen unter Rückgriff auf ein bestimmtes Produkt zulässig: Nämlich 

dann, wenn es keine hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise 

der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt (vgl. E. 5.2.3 hiervor). In 

solch einem Fall muss in den Ausschreibungsunterlagen allerdings der 

Vermerk „oder gleichwertig“ hinzugefügt werden (Art. 16a Abs. 4 VöB; vgl. 

B-3296/2020 

Seite 21 

E. 5.2.3 hiervor). Wie die Beschwerdeführerin rügt und die Ausführungen 

in den Erwägungen E. 5.4.4 und E. 5.5 zeigen, hat die Vergabestelle prima 

facie die Beschaffung der spezifischen Baugruppe "FLIR" ausgeschrieben. 

Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Anforderungen und Kriterien 

sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten 

Treuen verstanden werden konnten und mussten; insbesondere bei tech-

nisch geprägten Begriffen ist dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es 

in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten 

Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 

141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BVGer B-5017/2019 vom 

19. Februar 2020 E. 2.7 "Datennetzwerkkomponenten"). Vor diesem Hin-

tergrund ist vorliegend angesichts der Tatsache, dass der Beschaffungs-

gegenstand in Bezug auf den in Frage stehenden Leistungsbestandteil 

ohne erläuternden Hinweis auf gleichwertige Produkte anhand des 

Markenprodukts "FLIR VIP-IP" beschrieben wird (vgl. E. 5.4.4 hiervor), 

prima facie davon auszugehen, dass gerade Fachpersonen die Anforde-

rungen an das ausgeschriebene Produkt nicht anders als nicht produkt-

neutral ausgeschrieben verstehen. Gerade weil das BAS anhand "eigens 

dafür vorgesehener Hardware FLIR VIP-IP Baugruppen" zu liefern ist (vgl. 

E. 5.5.1 hiervor), kann vorliegend in Bezug auf die Ausschreibung und die 

Ausschreibungsunterlagen prima facie nicht von einer produkteneutralen 

Ausschreibung gesprochen werden.  

5.7 Die Vergabestelle bestreitet denn auch vorliegend nicht, dass in den 

gesamten Ausschreibungsunterlagen das strittige Baugruppen Modell ge-

nannt und beschrieben wird (Vernehmlassung, Ziff. 15). Ebenso bestreitet 

sie nicht, dass in den Ausschreibungsunterlagen selber kein Hinweis zu 

finden ist, wonach die Anbieter gleichwertige Alternativen zum ausge-

schriebenen Produkt offerieren dürfen (Vernehmlassung, Ziff. 10 und 

13 ff.). Entsprechend seien die technischen Spezifikationen im Rahmen 

der Beantwortung der Fragen der Interessenten präzisiert worden (Ver-

nehmlassung, Ziff. 10 f.). So habe die Vergabestelle den möglichen 

Anbietern mitgeteilt, dass sie nicht nur ein bestehendes, demjenigen von 

FLIR ähnliches oder gleichwertiges Produkt anbieten dürfen, sondern ein 

solches auch entwickeln lassen oder selber herstellen können (Vernehm-

lassung, Ziff. 11; Vernehmlassungsbeilage 2).  

5.8 Die im Rahmen der Fragenbeantwortung vorgenommene Präzisierung 

der Ausschreibung durch die Vergabestelle stellt sich wie folgt dar 

(Vernehmlassungsbeilage 2): 

B-3296/2020 

Seite 22 

Frage Antwort 

Kap. 3.8.2 FLIR Baugruppe, 
Kap. 3.8.3 FLIR Baugruppenträger. 
Muss das Produkt der Firma FLIR 
sein? 

Nein, ein gleichwertiges 
Hardwareprodukt ist auch möglich, 
eine PC-basierte Softwarelösung ist 
nicht erlaubt. 

Die FLIR Systems, Inc. liefert Ihre 
Systeme in der Schweiz 
erfahrungsgemäss nur an wenige 
Vertriebspartner und gibt anderen 
Anbietern kein oder nur überteuerte 
Angebote ab. Vielen Anbietern ist es 
daher verwehrt, mit 
konkurrenzfähigen Preisen an der 
vorliegenden Ausschreibung 
teilzunehmen, da sie aufgrund 
geschäftspolitischer Massnahmen 
von vorgegebenen Lieferanten nicht 
oder nur sehr erschwert an spezifisch 
angeforderte Produkte gelangen 
können. Wie garantiert die 
Vergabestelle, dass alle geeigneten 
Anbieter an der Vergabe teilnehmen 
können und ein vollständiges 
Angebot zu gleichen 
Wettbewerbsbedingungen einreichen 
können? 

Als Anbieter bleibt es Ihnen 
überlassen von wem sie die 
Komponenten beziehen. 

Unter Berücksichtigung dessen, dass 
die FLIR Systems, Inc. verschiedene 
Anbieter nicht oder nur zu überhöhten 
Preisen beliefert, können Anbieter ein 
Teilangebot unter Auslassung der von 
FLIR Systems, Inc. hergestellten 
Produkte (Positionen Nr. …) 
einreichen? 

Das eingereichte Angebot muss 
vollständig sein. Ein Teilangebot 
unter Auslassung der Position ist 
nicht erlaubt (simap 2.12), ein 
gleichwertiges Hardwareprodukt 
anstelle des FLIR Systems ist 
zulässig. 

Kann ein gleichwertiges System 
angeboten werden, um nicht an den 
Hersteller FLIR gebunden zu sein? 

Ja, ein gleichwertiges 
Hardwareprodukt ist auch möglich, 
eine PC-basierte Sorftwarelösung ist 
nicht erlaubt. 

Sind Generalimporteure des 
Herstellers FLIR Systems, Inc. vom 
Vergabeverfahren ausgeschlossen? 

Das Los 501 ist eine Ausschreibung 
im offenen Verfahren. 
Eignungskriterien sind klar definiert, 
es sind keine Firmen 
ausgeschlossen, siehe Submission 
Simap. 

Damit ist festzustellen, dass die Vergabestelle gegenüber den interessier-

ten Anbietern zu den technischen Spezifikationen im Rahmen der Beant-

wortung der aufgeworfenen Fragen präzisiert hat, dass ein "gleichwertiges 

Hardwareprodukt" zur FLIR Baugruppe angeboten werden darf.  

B-3296/2020 

Seite 23 

6.  

Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Beschwerde, die von der Vergabe-

stelle vorgenommene Präzisierung der technischen Spezifikationen seien 

als wesentliche Änderung der Ausschreibung zu qualifizieren, was einen 

Abbruch des Vergabeverfahrens und dessen Neuausschreibung zur Folge 

haben müsse. Ausserdem helfe die Präzisierung «oder gleichwertig» 

mangels auf dem Markt verfügbarer Hardwarealternativen im vorliegenden 

Fall nicht.  

6.1  

6.1.1 Zunächst gilt es in Erinnerung zu rufen, dass eine Vergabestelle ihre 

Ausschreibung und deren Unterlagen unter gewissen Bedingungen bis 

zum Termin der Offerteingabe präzisieren, konkretisieren oder abändern 

darf (MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Bd. 43, 

N. 127, S. 88; CHRISTOPH JÄGER, Änderungen im Vergabeverfahren, in: 

Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 

2018, S. 359 ff., N. 8 S. 363). Allerdings sind die vorgenommenen Ände-

rungen, Konkretisierungen oder Präzisierungen, unter Erstreckung der Ein-

gabefrist, in der selben Form zu verbreiten wie es die ursprünglichen Un-

terlagen bzw. Angaben wurden (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich 

VB.2019.00109 vom 23. Mai 2019 E. 3.5; Urteil des Verwaltungsgerichts 

Luzern 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.5.4, Urteil des Kantons-

gericht Waadt MPU.2019.0012 vom 7. Oktober 2019 E. 3b; JÄGER, a.a.O., 

Fn. 5 mit Hinweis auf STEFAN SUTER, Der Abbruch im Vergabeverfahren, 

Basel 2010, Rz. 240). Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern geht 

ausserdem davon aus, dass bei grundlegenderen Anpassungen die Aus-

schreibung selbst entsprechend zu berichtigen ist (a.a.O., E. 3.3.5.4). 

6.1.2 Vorliegend hat die Vergabestelle die Präzisierung bzw. Konkre-

tisierung der technischen Spezifikation vor dem Offerteingabetermin vom 

10. August 2020 vorgenommen. Damit verstösst eine Präzisierung der 

Ausschreibung durch die Vergabestelle jedenfalls in Bezug auf den Zeit-

punkt der Präzisierung nicht gegen das Prinzip, wonach die Ausschreibung 

nach Ablauf des Offerteingabetermins fixiert ist (JÄGER, a.a.O., N. 8 

S. 363). Dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot wurde durch die 

Mitteilung der Fragen mitsamt den Antworten jedenfalls in Bezug auf jene 

interessierten Anbieter, welche die Ausschreibungsunterlagen bezogen 

haben, Genüge getan. Prima facie unzutreffend erscheint ausserdem die 

Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Präzisierung dazu 

führt, dass der Beschaffungsgegenstand im Sinne eines Aliud verändert 

B-3296/2020 

Seite 24 

wird. Dafür spricht auch die in Art. 1 Bst. b BöB verankerte Wettbewerbs-

zielsetzung, welcher derartige Präzisierungen gerecht werden können (vgl. 

mutatis mutandis das Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich 

VB.2019.00109 vom 23. Mai 2019 E. 3.5). Welche Auswirkungen in Bezug 

auf die Frage nach dem Abbruch des Verfahrens die Ausdehnung des Krei-

ses der potenziellen Anbieter hat und ob die Berichtigung, soweit sich eine 

solche ohne Abbruch als zulässig erweist, in Form der Berichtigung der 

Ausschreibung selbst vorgenommen werden müsste, kann indessen mit 

Blick auf die nachfolgenden Ausführungen offen bleiben. Unbestreitbar ist 

jedenfalls, dass für den Fall, dass sich durch die Präzisierung der Kreis der 

potenziellen Anbieter nicht verändert, dieser Umstand dafür sprechen 

würde, dass eine Berichtigung ohne Abbruch zulässig ist. 

6.2 Die Beschwerdeführerin macht materiell geltend, dass die Präzisierung 

der Vergabestelle den Markt faktisch gar nicht öffne (Stellungnahme vom 

7. Juli 2020, Ziff. 9, S. 3). Selbst wenn nunmehr formell «gleichwertige 

Produkte» angeboten werden dürfen, sei festzustellen, dass diese in casu 

auf dem Markt gar nicht existieren. Das ausgeschriebene Produkt FLIR 

VIP-IP sei das Letzte seiner Art, und werde – was die Vergabestelle be-

streitet (Vernehmlassung, Ziff. 33 f.) – selbst vom Hersteller nicht mehr her-

gestellt (Replik, Ziff. 7). Das von der Vergabestelle vorgebrachte Argument, 

wonach nunmehr klargestellt sei, dass die Anbieterinnen auch eine selbst-

hergestellte Hardware offerieren könnten, solange diese gleichwertig zum 

Produkt FLIR sei, könne in Anbetracht der horrenden Produktionskosten 

sowie des Zeitdrucks bis zur Offerteingabefrist nur als utopisch bezeichnet 

werden (Replik, Ziff. 8). In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerde-

führerin ausserdem, die öffentlichen Mitteln würden aufgrund der gewähl-

ten Variante 2 nicht im Sinne der Zielsetzung der wirtschaftlichen Verwen-

dung der öffentlichen Mittel gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB verwendet 

(Stellungnahme vom 7. Juli 2020, Ziff. 9, S. 3 f.). In dem die Vergabestelle 

weder eine Onboard (Variante 1 gemäss Faktenblatt), noch eine Software-

basierte Lösung (Variante 3 gemäss Faktenblatt) zulasse, verschliesse sie 

sich dem technischen Fortschritt und setze auf eine technische Lösung, 

welche bereits heute veraltet sei. Die Beschwerdeführerin macht jedenfalls 

geltend, dass die die Konzentration auf ein – in ihren Augen – veraltetes 

System mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts 

(Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB) ungünstige Auswirkungen auf den Anbietermarkt 

hat (Beschwerde, III/Ziff. 3; Replik, Ziff. 8 f.). 

6.3 In diesem Zusammenhang ist zunächst unabhängig von der Frage, ob 

das System, welches die Vergabestelle gewählt hat, veraltet ist, zu prüfen, 

B-3296/2020 

Seite 25 

ob die in Erwägung 5.8 hiervor beschriebene Präzisierung an der den An-

bieterwettbewerb stark beschränkenden Natur der Ausschreibung etwas 

verändert hat. Zunächst geht in Bezug auf die zu beziehenden Leistungen 

auch die Vergabestelle von einem kleinen Anbieterkreis aus; es würden 

jeweils mindestens drei Anbieter anbieten (Vernehmlassung, Ziff. 12, S. 3). 

Aus diesen Ausführungen ergibt sich aber auch, dass für die aufgeführten 

Projekte offenbar nie mehr als vier Unternehmen angeboten haben. Damit 

ist prima facie von einer Wettbewerbssituation auszugehen, die in Bezug 

auf den Markt weiter beschränkende Vorgaben eine gewisse Vorsicht an-

gezeigt erscheinen lässt (vgl. E. 5.2.3 hiervor).  

6.4 Die Vergabestelle ist der Auffassung, dass die Vergaberechtskonformi-

tät durch die Präzisierung im Sinne der Zulassung gleichwertiger Produkte 

hergestellt worden ist. Durch die Präzisierung würden den Anbietern be-

wusst verschiedene Möglichkeiten von hardwarebasierten Lösungen offen 

gelassen. Es könne nicht nur ein bestehendes Produkt angeboten werden, 

welches demjenigen von FLIR ähnlich oder gleichwertig sei, sondern es 

sei auch möglich, Produkte zu entwickeln oder selber herzustellen (Ver-

nehmlassung, Ziff. 11, S. 3). Auffällig ist, dass die Vergabestelle in diesem 

Zusammenhang keine Aussage zur Frage macht, ob es marktgängige Pro-

dukte gibt, die aus ihrer Sicht gleichwertig erscheinen. Dies wäre umso 

eher angezeigt, als die Beschwerdeführerin ausdrücklich geltend macht, 

es gebe auf dem Markt keine gleichwertigen Produkte für Hardwarelösun-

gen (Stellungnahme vom 7. Juli 2020, Ziff. 9, S. 3). Replicando bezeichnet 

die Beschwerdeführerin die Aussage der Vergabestelle, die Anbieter könn-

ten doch ein Alternativprodukt selbst entwickeln, als völlig utopisch und 

weltfremd (Replik, Ziff. 8, S. 3). Jedenfalls ergibt sich aus den Ausführun-

gen der Beschwerdeführerin, dass sie eine nicht nur technische, sondern 

auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anmahnt, wenn es darum 

geht, die Bedeutung der Präzisierung «oder gleichwertig» zu beurteilen. Im 

gleichen Sinne hat sich die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 

26. Juni 2020 beklagt, die Einschränkung auf FLIR-Produkte schliesse alle 

Anbieter von zukunftsträchtigen digitalen Ereignisdetektionssystemen und 

somit auch Wiederverkäufer, welche die Marke FLIR nicht anbieten 

können, bzw. nicht zu den privilegierten Konditionen der Vertragshändler 

von FLIR anbieten können, vom Wettbewerb aus (Beschwerde, III/Ziff. 3, 

S. 6). Damit ergibt sich zunächst prima facie mit Blick auf die Wettbewerbs-

zielsetzung des Vergaberechts im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB, dass 

sich die Beschwerdeführerin keines offensichtlich unbehelflichen Argu-

ments bedient, wenn sie sagt, in Bezug auf die Bedeutung für die Wettbe-

B-3296/2020 

Seite 26 

werbssituation seien die Auswirkungen der Präzisierung «oder gleichwer-

tig» nicht nur aus technischer Sicht, sondern zumindest auch im Sinne ei-

ner Auswirkung auf den Anbietermarkt berücksichtigende wirtschaftlichen 

Betrachtungsweise zu beurteilen. In diesem Zusammenhang ist zu berück-

sichtigen, dass dem angebotenen Preis in der vorliegenden Ausschreibung 

gemäss dem Zuschlagskriterium ZK 1 eine Gewichtung von 50 % zu-

kommt (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.10). Mangels entsprechender Ausfüh-

rungen der Vergabestelle ist auch die Behauptung der Beschwerdeführe-

rin, wonach die Präzisierung «oder gleichwertig» im vorliegenden Fall 

nichts an der Wettbewerbssituation ändert, weil die Beschränkung auf 

hardwarebasierte Lösungen de facto ohnehin einer Vorgabe des Produkts 

FLIR entspricht, nicht offensichtlich von der Hand zu weisen. Zusammen-

fassend ist nicht auszuschliessen, dass den Anbietern faktisch die Offerte 

eines gleichwertigen Alternativproduktes verunmöglicht wird, und durch die 

Präzisierung nur scheinbar eine produktneutrale Ausschreibung erreicht 

wird. 

6.5 Nach dem Gesagten sind an die sachliche Begründung für die entspre-

chende Vorgabe gewisse Anforderungen zu stellen. Es ist zwar richtig, 

dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen Spezifikationen 

grundsätzlich ein breites Ermessen zukommt (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Wird 

indessen durch die in Frage stehende Vorgabe der Wettbewerb stark ein-

geschränkt, führt dies dazu, dass geprüft wird, ob hinreichende Gründe 

vorliegen, um diese Einschränkung des Wettbewerbs zu rechtfertigen (vgl. 

E. 5.2.3 hiervor und zum Ganzen grundlegend das Urteil des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 

E. 7). Vorliegend wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle vor, sich 

auf eine veraltete Lösung festgelegt zu haben. Die Vergabestelle begrün-

det ihren Entscheid, Variante 2 (vgl. E. 5.4.2 hiervor; Vernehmlassung, 

Ziff. 29; Beilage A10, Ziff. 7.1.5.5) und damit eine Hardwarelösung zu 

favorisieren in erster Linie mit den zu erwartenden Kosteneinsparungen 

und beruft sich damit wie die Beschwerdeführerin auf die Wirtschaftlich-

keitszielsetzung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB. Die Vergabestelle 

gibt an, infolge der Anlagenutzungsdauer von rund 18 Jahren sei eine tech-

nische Lösung, welche den geforderten Lebenszyklus am ehesten abde-

cken könne, zu bevorzugen (Vernehmlassung, Ziff. 19). Ebenso verweist 

die Vergabestelle auf die bereits erwähnte Koordination der verschiedenen 

Projekte in der Gebietseinheit (GE) VIII hin (vgl. E. 5.4.1 hiervor; Vernehm-

lassung, Ziff. 20). Die gewählte Hardware-basierte Lösung ermögliche es 

der Vergabestelle, bestehende Kameras allenfalls weiterhin zu nutzen und 

B-3296/2020 

Seite 27 

anfallende Wartungsarbeiten unabhängig von Anbietern bestimmter Soft-

ware bzw. unabhängig eines bestimmten Betriebssystems vorzunehmen 

(Vernehmlassung, Ziff. 23 ff.; Beilage A10, Ziff. 7.1.5.3 und 7.1.5.5). Ent-

sprechend spricht nach der Darstellung der Vergabestelle für die gewählte 

Hardware-Lösung, dass bestehende Kameras – anders als etwa bei einer 

Onboard-Lösung (Variante 1) – eingebunden werden können (vgl. Beilage 

A10, Ziff. 7.1.5.5). Dass es sich beim ausgeschriebenen Produkt nicht um 

das innovativste Produkt handelt, und zudem zumindest die Gefahr be-

steht, dass es bald veraltet ist, bestreitet die Vergabestelle nicht (Beilage 

A10, Ziff. 7.1.5.3 und 7.1.5.5). Der strategische Entscheid der Vergabe-

stelle, anstatt der effektivsten und wohl in Zukunft massgebenden 

"Onboard"-Lösung (vgl. Beilage A10, Ziff. 7.1.5.2 und 7.1.5.5) die Aus-

schreibung einer konservativen, aber zurzeit kosteneffizienten Hardware-

basierten Systemlösung vorzunehmen (Vernehmlassung, Ziff. 28; Beilage 

A10, Ziff. 7.1.5.5), kann sich dabei grundsätzlich wie auch die mit dem Fak-

tenblatt verfolgte Standardisierungszielsetzung aus vergaberechtlicher 

Sicht durchaus als zulässig erweisen, auch wenn die Vergabestelle selbst 

eingesteht, dass sie langfristig um eine Gesamterneuerung der Systeman-

lagen nicht herumkommen wird (in diesem Sinne auch Vernehmlassung, 

Ziff. 28 und 34). Der diesbezüglich von der Beschwerdeführerin ange-

brachte Einwand, dass in Bezug auf die Gewährleistung der anvisierten 

Anlagennutzungsdauer die Hardwarelösung mit denselben Problemen be-

haftet ist wie die von der Vergabestelle abgelehnte Softwarelösung (Replik, 

Ziff. 9, S. 3 f.), erscheint aufgrund der unbestrittenen Tatsache, dass die 

Hardwarelösung veraltet ist, prima facie jedenfalls so plausibel, dass sich 

auch die Rüge, es fehle vorliegend am sachlichen Grund für die nicht pro-

duktneutrale Ausschreibung bzw. die durch die technischen Vorgaben be-

wirkte Beschränkung des Anbieterwettbewerbs, nicht als offensichtlich un-

begründet zu beurteilen ist. Damit ist nicht weiter darauf einzugehen, dass 

die Beschwerdeführerin darüber hinaus geltend macht, dass die Probleme, 

welche anscheinend bei der Softwarelösung anfallen, bei der FLIR-Lösung 

die gleichen oder vergleichbar seien (Replik, Ziff. 10, S. 4). 

7.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass prima facie nicht ausgeschlossen 

werden kann, dass die Präzisierung «oder gleichwertig» im Ergebnis nichts 

daran ändert, dass de facto keine produktneutrale Ausschreibung vorliegt, 

weil die Vorgabe der Hardwarelösung faktisch mangels Alternativen eine 

Festlegung auf das FLIR-Produkt bedeutet. Vor diesem Hintergrund bedarf 

es für die möglicherweise im Ergebnis nicht produktneutrale Ausschrei-

bung eines sachlichen Grundes. Auch die Rüge der Beschwerdeführerin, 

B-3296/2020 

Seite 28 

dass es an diesem fehle, erweist sich nicht als offensichtlich unbegründet. 

Demnach kann einstweilen offen bleiben, ob sich die nachträgliche Präzi-

sierung in der von der Vergabestelle gewählten Form als zulässig erweist 

oder zu einer SIMAP-Berichtigung oder gar zu einem Abbruch hätte führen 

müssen (vgl. E. 6.1 hiervor). Damit ist im vorliegenden Zusammenhang 

auch nicht auf die Frage einzugehen, ob es plausibel erscheint, dass die 

Vergabestelle im Rahmen der Formulierung der Ausschreibungsunterlagen 

den Hinweis «oder gleichwertig» aus Versehen nicht angebracht bzw. 

vergessen hat, wie sie behauptet. 

8.  

8.1 Erweist sich eine Beschwerde prima facie als nicht offensichtlich unbe-

gründet, so ist in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der 

Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind als das 

Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag 

durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde (vgl. 

E. 4.3 hiervor). 

8.2 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle ist als so 

dringend einzustufen, dass es zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung 

führen müsste. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, sowohl 

die Dringlichkeit im Allgemeinen als auch gegebenenfalls allfällige gravie-

rende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschie-

benden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzu-

legen (Zwischenentscheid des BVGer B-6160/2017 vom 18. Dezember 

2017 E. 14.1 "Laborneubau ETH Basel"). Dies tut die Vergabestelle im vor-

liegenden Fall nicht. Damit macht sie keine im Rahmen der Interessenab-

wägung zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen geltend, womit die 

Interessenabwägung mit Blick auf die Interessen der Beschwerdeführerin 

sowie das öffentliche Interesse am effektiven Rechtsschutz (vgl. E. 4.3 

hiervor) zugunsten der Beschwerdeführerin ausfällt. 

8.3 Nach dem Gesagten ist dem Begehren der Beschwerdeführerin, es sei 

die aufschiebende Wirkung zu erteilen, im Wesentlichen stattzugeben. Die 

Anbietenden müssen den derzeit gemäss Ausschreibung geltenden Offert-

eingabetermin vom 10. August 2020 nicht einhalten. Vielmehr ist dieser 

gerichtlich zu widerrufen. Die Vergabestelle wiederum ist gehalten, diesen 

Widerruf umgehend mittels SIMAP-Veröffentlichung und durch die Mittei-

lung an die ihr bekannten Anbietenden zu kommunizieren. Allenfalls vor 

Offerteingabetermin eingehende Offerten dürfen einstweilen nicht geöffnet 

werden. 

B-3296/2020 

Seite 29 

9.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids 

ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-

tionen für das Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 

 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

1.1 Der gemäss Ausschreibung geltende Offerteingabetermin vom 

10. August 2020 wird widerrufen. Die Vergabestelle hat diesen Widerruf 

umgehend auf SIMAP zu publizieren und den ihr bekannten potenziellen 

Anbietenden mitzuteilen. 

1.2 Der Vergabestelle wird einstweilen untersagt, allenfalls vor Offert-

eingabetermin eingehende Offerten zu öffnen. 

1.3 Soweit weitergehend wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. 

2.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit 

separater Verfügung. 

3.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

  

B-3296/2020 

Seite 30 

4.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in 

elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 204585; Gerichtsur-

kunde, vorab in elektronischer Form) 

 

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Sabine Büttler 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn 

die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht 

eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 30. Juli 2020