# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b40d4e74-f9c0-5ba3-b4c2-313e862c8f52
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-09
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 09.11.2021 110 2021 62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2021-62_2021-11-09.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2021/62

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 9. November 2021

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

und

Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 
3602 Thun

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun vom 4. März 2021
(Gemeinde Nr. 942/2020-0166; Wohnraumerweiterung)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer ist Stockwerkeigentümer der Attikawohnung an der 
F.________strasse 91 in Gwatt (Thun - Strättligen Gbbl. Nr. G.________). Er reichte am 6. März 
2020 bzw. 7. August 2020 bei der Stadt Thun nachträglich ein Baugesuch ein für diverse 
Umbauarbeiten, namentlich für eine Wohnraumerweiterung, das Erstellen von Vordächern, einer 
Pergola und einer Sauna. Für die Wohnraumerweiterung der Attikawohnung stellte er ein 
Ausnahmegesuch für das Überschreiten der Ausnützungsziffer. Die Parzelle, auf der sich das 
Mehrfamilienhaus F.________strasse 91 befindet, liegt in der Zone «Wohnen W2».1 Gegen das 
Bauvorhaben gingen zwei Einsprachen ein.

2. Mit Entscheid vom 4. März 2021 erteilte die Stadt Thun für diverse Umbauarbeiten innerhalb 
der Attikawohnung sowie die Pergola und die Vordächer ausserhalb der Attikawohnung die 
Baubewilligung. Bezüglich der Wohnraumerweiterung und die Sauna verweigerte die Stadt Thun 
die Baubewilligung sowie die Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der zulässigen 
Ausnützungsziffer. Sie ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an und 
gewährte für die Demontage der Sauna und den Rückbau der Wohnraumerweiterung eine Frist 
bis am 27. August 2021. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme an.

1 Zonenplan vom 2. Juni 2002 im Massstab 1:5000 der Stadt Thun, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und 
Raumordnung (AGR) am 24. Juli 2003 mit Nachtrag vom 27. August 2003

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3. Gegen den Entscheid betreffend die Wohnraumerweiterung und deren Wiederherstellung 
reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 6. April 2021 Beschwerde bei der Bau- und 
Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er stellt folgende Anträge:
«1. Der Gesamtentscheid des Bauinspektorats der Stadt Thun vom 4. März 2021 sei soweit die 

Wohnraumerweiterung betreffend aufzuheben;
2. Dem Bauvorhaben sei soweit die Wohnraumerweiterung betreffend die Baubewilligung unter 

Einräumung einer Ausnahmebewilligung für das Nichteinhalten der maximal zulässigen 
Ausnützungsziffer zu erteilen;

3. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Wiederherstellungsverfügung vom 4. März 2021 
unverhältnismässig ist und auf die Wiederherstellung sei zu verzichten; (…).»

Er ist der Meinung, die Voraussetzungen nach Art. 26 BauG für die Erteilung einer 
Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der zulässigen Ausnützungsziffer seien erfüllt. 
Zudem stellt er sich auf den Standpunkt, die Wiederherstellungsanordnung sei 
unverhältnismässig.

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Mit Instruktionsverfügung vom 9. April 2021 erhielten die 
Einsprechenden Gelegenheit, sich am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Von dieser Möglichkeit 
machten die Einsprechenden nicht Gebrauch. In der Stellungnahme vom 10. Mai 2021 beantragt 
die Stadt Thun die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Auf die 
Rechtsschriften und die vorhandenen Akten wird, soweit für den Entscheid relevant, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der 
Beschwerde zuständig.

b) Der angefochtene Entscheid datiert vom 4. März 2021 und ist dem Beschwerdeführer nach 
seinen unbestrittenen Angaben am 5. März 2021 mit eingeschriebener Post zugestellt worden. 
Die 30-tägige Beschwerdefrist begann somit am 6. März 2021 zu laufen und endete am 
Ostersonntag, den 4. April 2021. Da es sich beim Sonntag und dem Ostermontag um gesetzlich 
anerkannte Feiertage handelt, erstreckte sich die Beschwerdefrist bis zum nächstfolgenden 
Werktag, d.h. bis zum 6. April 2021.4 Nach den Akten hat der Beschwerdeführer seine 
Beschwerde am 6. April 2021 der Post übergeben.5 Die Beschwerdefrist ist somit gewahrt.

c) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die 
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). 
Der Beschwerdeführer, dessen nachträgliches Baugesuch teilweise abgewiesen wurde und 

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4 Vgl. Art. 41 Abs. 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21); Art. 2 
Abs. 1 Bst. a und c des Gesetzes vom 1. Dezember 1996 über die Ruhe an öffentlichen Feiertagen (FRG; BSG 555.1)
5 Vgl. Sendungsnachverfolgung in den Beschwerdeakten der BVD

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bezüglich der Wohnraumerweiterung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes 
verpflichtet wurde, ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur 
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
einzutreten.

2. Streitgegenstand

a) Mit ihren Rügen legt die beschwerdeführende Partei fest, in welcher Richtung und inwieweit 
sie das streitige Rechtsverhältnis überprüfen lassen will.6 Ausgangspunkt für die Frage, was der 
behördlichen Überprüfung bedarf, sind gestützt auf das Rügeprinzip die Rechtsbegehren der 
beschwerdeführenden Partei. Diese müssen im Zusammenhang mit der Begründung und den 
darin enthaltenen Rügen gelesen werden. Als Rügen gelten die Einwände (Sachbehauptungen) 
gegen die vorinstanzliche Beurteilung.

b) Anfechtungsobjekt ist der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung der Stadt Thun 
vom 4. März 2021. Dieser umfasst die Baubewilligung für diverse Umbauarbeiten innerhalb der 
Attikawohnung, das Erstellen einer Pergola sowie das Erstellen von Vordächern. Für die Sauna 
und die Wohnraumerweiterung erteilte die Stadt Thun hingegen den Bauabschlag und ordnete die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen 
den Bauabschlag bezüglich der Wohnraumerweiterung und deren Wiederherstellung. Die übrigen 
Teile des Bauentscheids vom 4. März 2021 sind nicht strittig. Insoweit ist der Bauentscheid der 
Stadt Thun vom 4. März 2021 in Rechtskraft erwachsen. Streitgegenstand bildet demnach einzig 
der Bauentscheid und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich der 
Wohnraumerweiterung.

3. Sachverhalt zur Wohnraumerweiterung

a) Der Sachverhalt bezüglich der Wohnraumerweiterung präsentiert sich gestützt auf die Akten 
wie folgt: Das dreigeschossige Mehrfamilienhaus F.________strasse 91 wurde am 24. Mai 1965 
baubewilligt und verfügt zusätzlich über ein Attikageschoss mit einer Dreieinhalb-Zimmer-
Wohnung.7 Das Wohnzimmer liegt im südöstlichen Bereich des Attikageschosses.8 Ursprünglich 
verlief die ostseitige Fassadenflucht des Wohnzimmers auf der Länge von rund 9.10 m um ca. 
1.50 m zurückversetzt vom Attikaflachdach, wie aus dem bewilligten Grundrissplan zur 
Baubewilligung vom 24. Mai 1965 hervorgeht.9 Durch die vom Flachdach rückversetzte 
Wohnzimmerfassade entstand ausserhalb des Wohnzimmers unter dem Dachvorsprung ein 
gedeckter Terrassensitzplatz ausserhalb der Gebäudehülle. Gemäss den Akten wurde dieser 
Terrassensitzplatz im Jahr 1969 auf einer Länge von rund 2.30 m bündig auf der Flucht des 
Attikaflachdaches teilweise mit Glas eingewandet, womit eine Art Windfang entstand. Dafür 
erteilte die Stadt Thun mit Bauentscheid vom 20. Juni 1969 die Baubewilligung.10

b) Mit Schreiben vom 15. März 2012 gelangte der Beschwerdeführer mit einer Bauvoranfrage 
an die Stadt Thun.11 Die Fotos zur Bauanfrage zeigen, dass der ostseitige Terrassensitzplatz in 

6 Vgl. Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 f.
7 Vgl. pag. 102 und 103 im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun
8 Vgl. pag. 2 der Vorakten (schwarzer Bundesordner) der Stadt Thun und pag. 102 im Baugesuchsdossier 13/170 der 
Stadt Thun
9 Vgl. pag. 102 im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun
10 Vgl. pag. 21 f. der Vorakten (schwarzer Bundesordner) der Stadt Thun
11 Vgl. pag. 87 im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun

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diesem Zeitpunkt vollständig mit Glasschiebetüren eingewandet war.12 Eine Baubewilligung für 
die vollständige Verglasung der Aussensitzplatzfläche als Wintergarten ist nicht aktenkundig.13 
Gegenstand der Bauanfrage vom 15. März 2012 war unter anderem, das Wohnzimmer im 
Attikageschoss bis zur ostseitigen Brüstung zu vergrössern und nordseitig einen Lagerraum und 
ein Reduit anzubauen.14 Weiter beinhaltete die Bauanfrage den Anbau eines Fassadenlifts auf 
der Ostseite des dreigeschossigen Mehrfamilienhauses.15 Mit Schreiben vom 24. April 2012 teilte 
die Stadt Thun dem damaligen Projektverfasser mit, dass für die Raumerweiterung der 
Attikawohnung die Ausnahmebewilligung zur Überschreitung der Ausnützungsziffer nicht in 
Aussicht gestellt werden könne. Demgegenüber sei bezüglich des Liftanbaus eine 
Ausnahmebewilligung für die Überschreitung der Ausnützungsziffer möglich, wobei die 
besonderen Verhältnisse aufgezeigt und begründet werden müssten. Hinsichtlich der Lagerräume 
und des Reduits erklärte die Stadt Thun im Schreiben vom 24. April 2012, dass diese nicht an die 
Bruttogeschossfläche angerechnet werden müssten.

c) Am 31. Januar 2013 reichte die Miteigentümergemeinschaft F.________strasse 91, 
vertreten durch den Beschwerdeführer, ein Baugesuch ein für einen Liftanbau an der Ostfassade. 
Das Baugesuch beinhaltete ausserdem den Anbau eines Lagerraums und eines Reduits auf der 
Nordseite der Attikawohnung.16 Nicht Gegenstand des Baugesuchs war die Erweiterung der 
bestehenden Wohnung im Attikageschoss. Mit Bauentscheid vom 7. August 2013 erteilte die Stadt 
Thun für den Liftanbau sowie für den Anbau des Lagerraums und des Reduits die 
Baubewilligung.17 Im Zuge der Lifterschliessung wurde von Osten her im Bereich der ursprünglich 
offenen Terrasse ein Aussenzugang «Entrée» zur Attikawohnung bewilligt. Das geht aus dem 
bewilligten Grundrissplan «Dachwohnung» mit Revisionsdatum vom 6. Dezember 2012 (Mst. 
1:100) hervor.18 

d) Aufgrund eines Hinweises aus der Bevölkerung führte die Baupolizeibehörde der Stadt Thun 
am 3. Dezember 2019 in der Attikawohnung des Beschwerdeführers eine Kontrolle durch. Dabei 
stellte die Baupolizeibehörde fest, dass der ursprünglich offene Terrassensitzplatz – mit 
Ausnahme des «Entrée» – in das Wohnzimmer integriert worden ist. Das zeigen die Fotos der 
Baukontrolle vom 3. Dezember 2019.19 Gemäss dem Grundrissplan «Atikageschoss» vom 
10. September 2020 und den Berechnungen in den Akten beträgt die Aussensitzplatzfläche, die 
in das Wohnzimmer integriert worden ist, rund 12 m2.20 Die bestehende Wohnzimmerfassade 
wurde abgebrochen und neu bündig entlang des Dachrands des Attikageschosses erstellt. Der 
bisherige Terrassenboden wurde auf das Niveau des Wohnzimmers gesenkt, wie aus den Fotos 
in den Akten hervorgeht.21 Diese baulichen Massnahmen haben zur Folge, dass die ursprünglich 
offene Aussensitzplatzfläche der Bruttogeschossfläche anzurechnen ist.

4. Anwendbares Recht

a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Ortsplanung der Stadt Thun befindet sich zurzeit in 
Revision. Es sei vorgesehen, die Ausnützungsziffer durch eine Grünflächenziffer zu ersetzen, die 
Grenzabstände zu reduzieren und die Regelung zum Attikageschoss abzuschaffen, wobei das 

12 Vgl. pag. 96 im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun
13 Vgl. angefochtener Entscheid der Stadt Thun vom 4. März 2021, S. 6
14 Vgl. Grundrissplan Attikageschoss im Mst. 1:100, pag. 90 im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun
15 Vgl. Plan Ostfassade im Mst. 1:100, pag. 94 im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun
16 Vgl. Baugesuchsformular, pag. 17 im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun
17 Vgl. Bauentscheid vom 7. August 2013, pag. 5 ff. im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun
18 Vgl. pag. 16 im Baugesuchsdossier 13/170 der Stadt Thun
19 Vgl. pag. 56 und pag. 277 der Vorakten der Stadt Thun
20 Vgl. pag. 2 und 240 der Vorakten der Stadt Thun
21 Vgl. Foto in der Beilage 7 zur Beschwerde vom 6. April 2021 des Beschwerdeführers

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Attikageschoss in vielen Gebieten zu einem Vollgeschoss ausgebaut werden dürfte. Weiter 
dürften Grundeigentümer innerhalb von Gebieten mit Arealbonus ein zusätzliches Geschoss 
bauen, wenn mehrere Parzellen im Rahmen des qualitätssichernden Verfahrens beplant würden 
und die Quartierverträglichkeit nachgewiesen sei. Der Beschwerdeführer ist deshalb der Meinung, 
der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebiete es, die aktuelle Entwicklung der Rechtsetzung bei 
der Beurteilung des Vorhabens miteinzubeziehen.

b) Die Stadt Thun stellt sich auf den Standpunkt, das nachträgliche Baugesuch sei aufgrund 
der aktuell gültigen Gesetzgebung zu beurteilen. Eine anstehende Ortsplanungsrevision, die nicht 
öffentlich aufgelegen sei, könne keinen Einfluss auf den Bauentscheid haben.

c) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer für die fragliche Wohnzimmererweiterung 
ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Bei nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist das 
Recht massgebend, das im Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens bzw. im Zeitpunkt der 
Nutzungsänderung anwendbar war, unter Berücksichtigung allfälliger in diesem Zeitpunkt bereits 
öffentlich aufgelegter neuer Vorschriften. Späteres Recht ist anzuwenden, wenn es für die 
Bauherrschaft günstiger wäre.22 Als öffentliche Auflage gilt diejenige im Einspracheverfahren 
(Art. 60 BauG), nicht bereits diejenige im Mitwirkungsverfahren (Art. 58 BauG).23

d) Die Stadt Thun plant aktuell eine Ortsplanungsrevision.24 Das Mitwirkungsverfahren fand 
vom 1. November 2019 bis 31. Januar 2020 statt. Die Unterlagen sollen voraussichtlich im ersten 
Quartal 2022 öffentlich aufgelegt werden.25 Aus der chronologischen Darstellung des 
Sachverhalts zur Wohnraumerweiterung folgt, dass die neuen Vorschriften und Pläne im Zeitpunkt 
der Ausführung der strittigen Wohnraumerweiterung noch nicht öffentlich auflagen (vgl. Erwägung 
3d). Die neuen Vorschriften und Pläne können somit von vornherein keine Vorwirkung entfalten.

e) Nach dem Gesagten steht fest, dass im Zeitpunkt der Wohnzimmererweiterung und des 
Erlasses der Wiederherstellungsverfügung das Baureglement 2002 und der Zonenplan 2002 in 
Kraft waren. Diese Vorschriften der baurechtlichen Grundordnung sind nach wie vor in Kraft. Die 
fragliche Wohnraumerweiterung ist daher nach dem Baureglement 2002 zu beurteilen. Entgegen 
der Auffassung des Beschwerdeführers würde neue Recht für ihn nicht günstiger ausfallen: Das 
Gebiet, in welchem die Bauparzelle Nr. A.________ liegt, befindet sich den Mitwirkungsunterlagen 
zufolge zwar in einer Zone mit Arealbonus und soll von der Wohnzone W2 in die Wohnzone W3 
aufgezont werden (vgl. Zonenplan in der Fassung des Mitwirkungsverfahrens). Auch ist gemäss 
dem Baureglement in der Fassung des Mitwirkungsverfahrens keine Ausnützungsziffer mehr 
vorgesehen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Mehrfamilienhaus bereits heute über drei 
Vollgeschosse verfügt. Es könnte daher in der Wohnzone W3 nicht um ein weiteres 
Attikageschoss aufgestockt werden, da die Attikaregelung wegfällt (vgl. S. 26 des 
Erläuterungsberichts in der Fassung des Mitwirkungsverfahrens).26 Neu würde auch eine 
Fassadenhöhe von 10 m gelten, innerhalb derer sämtliche Geschosse Platz haben müssten. Da 
die Fassadenhöhe des Mehrfamilienhauses schon heute 10 m beträgt, wäre ein zusätzliches 
Attikageschosse auch infolge der ausgeschöpften Gebäudehöhe unzulässig (vgl. Art. 21 Abs. 1 
BR27 in der Fassung des Mitwirkungsverfahrens).28 Schliesslich wären hier auch die 

22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 14a 
mit weiteren Hinweisen
23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 36 N. 3 ff.
24 Vgl. http://www.ortsplanungsrevisionthun.ch/unterlagen-opr/
25 Angaben gemäss Website der Stadt Thun (abrufbar unter: http://www.ortsplanungsrevisionthun.ch/#WoWann)
26 Vgl. http://www.ortsplanungsrevisionthun.ch/unterlagen-opr/
27 Baureglement (BR) der Stadt Thun vom 2. Juni 2002 (Stand: 12. Mai 2020), genehmigt durch das Amt für 
Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 24. Juli 2003 mit Nachtrag vom 27. August 2003
28 Vgl. http://www.ortsplanungsrevisionthun.ch/unterlagen-opr/

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Voraussetzungen für einen Arealbonus nicht erfüllt, da keine Arealüberbauung zur Diskussion 
steht. Die Attikawohnung dürfte demnach nur noch im Rahmen der Besitzstandsgarantie 
umgebaut oder erweitert werden, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt würde (Art. 
3 Abs. 2 BauG). Da nach neuem Recht wie erwähnt kein weiteres Attikageschoss zulässig wäre, 
würde mit der zusätzlichen Erweiterung des Wohnzimmers die Rechtswidrigkeit des 
Attikageschosses augenfällig verstärkt. Die zusätzliche Wohnraumerweiterung wäre folglich 
selbst durch die Besitzstandsgarantie nicht mehr gedeckt und demzufolge unzulässig. Der 
Einwand des Beschwerdeführers, nach neuem Recht werde die Ausnützungsziffer abgeschafft 
und durch eine Grünflächenziffer ersetzt, hilft ihm somit nicht.

f) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Ortsplanungsrevision sei bei der Prüfung 
der Ausnahmebewilligung aus Gründen der Verhältnismässigkeit miteinzubeziehen, kann ihm 
ebenfalls nicht gefolgt werden (vgl. Erwägung 5f). Die Ortsplanungsrevision ist gegebenenfalls bei 
der Verhältnismässigkeitsprüfung der Wiederherstellung zu berücksichtigen (vgl. Erwägung 6e).

5. Ausnahmebewilligung

a) Aus den Erwägungen folgt, dass die Wohnraumerweiterung nach dem Baureglement 2002 
zu beurteilen ist. Die Parzelle Nr. 1611 mit dem dreigeschossigen Mehrfamilienhaus liegt in der 
Zone «Wohnen W2» (vgl. Sachverhalt Ziff. 1). In dieser Zone gilt nach Art. 21 Abs. 1 BR eine 
Ausnützungsziffer von 0,5. Nach den Akten ist die zulässige Ausnützungsziffer von 0,5 bereits 
ohne die strittige Wohnraumerweiterung um 0,34 überschritten.29 Für die zusätzliche 
Wohnraumerweiterung von rund 12 m2, die unbestritten zu einer weiteren Überschreitung der 
zulässigen Ausnützungsziffer führt, bedarf es einer Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG.

b) Die Stadt Thun hat die Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der Ausnützungsziffer 
im Zusammenhang mit der Wohnraumerweiterung verweigert und den Bauabschlag erteilt. Sie 
erwog, dass keine besonderen Verhältnisse vorlägen. Bei der Erweiterung eines einzelnen 
Wohnraumes einer Dreieinhalb-Zimmer-Wohnung von baubewilligten 39.28 m2 auf neu 49.56 m2 
könne nicht von einer verbesserten haushälterischen Bodennutzung gesprochen werden. In der 
Stellungnahme vom 10. Mai 2021 führte die Stadt Thun weiter aus, die Ausnahmebewilligung für 
die Überschreitung der Ausnützungsziffer im Jahr 2013 sei für den Liftanbau mit der Begründung 
des altersgerechten Wohnens erteilt worden. Eine weitere Ausnahmebewilligung gestützt auf die 
Begründung des Beschwerdeführers lehne sie ab. Die Erhöhung der Ausnützungsziffer in Etappen 
von kleineren Flächen sei unzulässig. Schliesslich bemerkte sie, einer Erweiterung liege 
regelmässig der Wunsch einer Verbesserung zugrunde.

c) Der Beschwerdeführer sieht die besonderen Verhältnisse darin begründet, dass er ein 
berechtigtes Interesse an einer sinnvollen Nutzung seines Grundstücks habe. Er bringt vor, der 
überdachte Terrassenteil könne ohne das fragliche Bauvorhaben aufgrund der Hitze in den 
Sommermonaten nur in einem beschränkten Rahmen genutzt werden. Auch sei zu beachten, dass 
die Ausnützungsziffer bereits im Jahr 2013 leicht überschritten gewesen sei. Diese 
gesetzeswidrige Rechtslage sei aber durch eine nachträgliche Baubewilligung der 
Rechtskonformität zugeführt worden. Die baulichen Anpassungen würden sodann für die optische 
Wirkung des Gebäudes keine Rolle spielen, weil durch die fragliche Erweiterung ein guter 
Gesamteindruck entstehe. Zudem könne dank Dreifachverglasung der Kunststofffenster ein 
besserer Wärmedämmungseffekt erzielt werden, was aus ökologischen Aspekten zu befürworten 
sei. Weiter ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt 
seien, weil die baulichen Vorkehren keine Aussenwirkung zeigten. So werde das harmonische 

29 Vgl. pag. 240 der Vorakten der Stadt Thun

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Ortsbild durch das Bauvorhaben nicht gestört. Auch eine Beeinträchtigung vom zivilen 
Nachbarrecht liege nicht vor, da sich auf seinem Attikageschoss keine andere Wohnung befände 
und die Wohnraumerweiterung für die Öffentlichkeit kaum einsehbar sei.
d) Nach Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt werden, 
wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen Interessen 
beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen 
verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen 
werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Eine Ausnahmebewilligung soll 
die gesetzliche Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die 
tatsächlichen Verhältnisse generalisierend erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe 
beziehen sich deshalb auf den Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, 
wenn diese in den geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den 
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter 
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen der 
bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen, der 
Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber keine 
Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und 
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die Bauwilligen 
zur Folge hätte. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund keine absolute 
Grösse ist. Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt von drei Komponenten 
ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, 
von der abgewichen werden soll, und von Art und Mass der verlangten Abweichung.30

e) Vorab ist festzuhalten, dass das umstrittene Vorhaben nicht anders beurteilt werden darf, 
weil es schon realisiert ist. Das Ausnahmegesuch ist gleich zu beurteilen, wie wenn es sich um 
ein ursprüngliches Baubewilligungsverfahren handeln würde. Die Erhöhung der Ausnützung hängt 
im vorliegenden Fall weder mit den Besonderheiten des Baugrundstücks noch den 
Besonderheiten des Bauvorhabens zusammen. Es liegt keine Situation vor, die vom kommunalen 
Gesetzgeber nicht vorausgesehen werden konnte oder die derart speziell wäre, dass die 
Einhaltung der Vorschrift zu einer ausgesprochenen Unbilligkeit oder Unzweckmässigkeit führen 
würde. Mit Bauentscheid vom 4. März 2021 wurde dem Beschwerdeführer eine 
Sonnenschutzmarkise bewilligt, die eine Fläche von 56 m2 beschattet. Hinzu kommt, dass die 
Dreieinhalb-Zimmer-Attikawohnung ohne die Wohnraumerweiterung nach den Berechnungen des 
Beschwerdeführers schon heute eine Bruttogeschossfläche von mehr als 100 m2 umfasst.31 Dass 
unter diesen Umständen das Grundstück nicht sinnvoll nutzbar sein soll, kann beim besten Willen 
nicht gesagt werden. Mit der Wohnraumerweiterung strebt der Beschwerdegegner vielmehr nach 
intensiver Ausnützung bzw. nach einer Ideallösung. Solche Beweggründe stellen von vornherein 
keine besonderen Verhältnisse dar und rechtfertigen keine Ausnahme. Zu berücksichtigen ist 
auch, dass nach der Rechtsprechung bei Ausnahmen von der Ausnützungsziffer ohnehin 
besondere Zurückhaltung geboten ist.32

f) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann im vorliegenden Fall auch nicht 
mehr von einer geringfügigen Abweichung gesprochen werden. Die nach dem BR zulässige 
Ausnützungsziffer soll – nachdem bereits im Jahr 2013 eine Ausnahmebewilligung für eine 
Überschreitung gewährt wurde – nun noch weiter, insgesamt um mehr als 70 Prozent, 
überschritten werden (0,86 statt 0,5). Auch hat die Vorschrift, von der abgewichen werden soll, 
nicht nur untergeordnete, sondern grundsätzliche Bedeutung: Die Ausnützungsziffer ist eine 
Ausdrucksform zur Festlegung der Baudichte, womit sich die räumliche Entwicklung steuern lässt. 

30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4; BVR 2015 S. 425 E. 5.1 mit Hinweisen
31 Vgl. pag. 240 der Vorakten der Stadt Thun
32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4 Bst. c Lemma 4

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Entsprechend erteilt die Stadt Thun Ausnahmen für die Überschreitung der Ausnützungsziffer nur 
bei einer sehr geringen Überschreitung und nur einzelfallweise. Angesichts des Masses, um das 
die Ausnützungsziffer im vorliegenden Fall überschritten werden soll, müsste der 
Beschwerdeführer gewichtige Gründe vorbringen, damit eine Ausnahmebewilligung erteilt werden 
könnte. Solche sind hier nicht ersichtlich: Das Gebot der haushälterischen Bodennutzung ist ein 
allgemeiner Grundsatz, der bei allen Um- und Ausbauprojekten angefügt werden kann und 
deshalb nach der Rechtsprechung keinen Ausnahmegrund darstellt.33 Auch das Argument des 
besseren Wärmedämmungseffekts verfängt nicht. Werden Teile der thermischen Gebäudehülle, 
beispielsweise Dach, Wand oder Fenster, ersetzt oder umgebaut, müssen diese so oder anders 
die Wärmedämmungsanforderungen der kantonalen Energieverordnung (KEnV34) erfüllen. 
Schliesslich ändert wie erwähnt auch der Umstand, dass die Ausnützungsziffer mit der 
Ortsplanungsrevision abgeschafft werden soll, nichts (vgl. Erwägung 4e). Sind die gesetzlichen 
Voraussetzungen von Art. 26 BauG für eine Ausnahmebewilligung nicht gegeben, so kann nicht 
mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit die Ausnahme trotzdem gewährt 
werden.35 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit dient dem Schutz vor Eingriffen in 
Freiheitsrechte und nicht zu ihrer Erweiterung über das gesetzlich Zulässige hinaus. Da 
besondere Verhältnisse, die das Überschreiten der maximal zulässigen Ausnützungsziffer durch 
die Wohnraumerweiterung rechtfertigten könnten, nicht ersichtlich sind, kann die benötigte 
Ausnahme nicht bewilligt werden. Es erübrigt sich deshalb im Rahmen der Ausnahmebewilligung 
zu prüfen, ob zudem öffentliche oder allenfalls nachbarliche Interessen der beantragten 
Ausnahme entgegenstehen.

g) Als Zwischenergebnis steht fest, dass die bereits ausgeführte Wohnraumerweiterung nicht 
bewilligungsfähig ist. Die Stadt Thun hat die Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG für die 
Überschreitung der Ausnützungsziffer zu Recht verweigert und den Bauabschlag erteilt. Die 
Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung 
der Baubewilligung unter Einräumung der Ausnahmebewilligung für das Nichteinhalten der 
maximal zulässigen Ausnützungsziffer ist abzuweisen.

6. Wiederherstellung

a) Im Fall des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde zugleich darüber, ob 
und inwiefern der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die 
Stadt Thun ordnete in der Ziffer 2.1 des Dispositivs an, dass die strittige Wohnraumerweiterung in 
den am 24. Mai 1965 baubewilligten Zustand zurückgebaut werden müsse. Die Gebäudehülle sei 
wieder auf die ursprüngliche Fassadenflucht zurückzubauen. Die Wärmedämmung der wieder zu 
erstellenden Gebäudehülle habe den Anforderungen der kantonalen Energieverordnung und dem 
Fachbericht EMN vom 16. Oktober 2020 zu entsprechen. Eine Verglasung dürfe nicht montiert 
werden. Ob die am 20. Juni 1969 baubewilligte Glastrennwand wieder montiert werde, stellte die 
Stadt Thun dem Beschwerdeführer frei.

b) Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig 
sein und darf nicht Treu und Glauben widersprechen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist 
verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als 
zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person 
in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.36 Die Wiederherstellung des 

33 Vgl. VGE 2016/103 vom 11. Oktober 2016 E. 4.4
34 Vgl. Art. 14 Abs. 1 Bst. a der kantonalen Energieverordnung vom 26. Oktober 2011 (KEnV; BSG 741.111)
35 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26-31 N. 3; VGE 2018/101 vom 19. März 2019 E. 5.8
36 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 und 9c Bst. a

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rechtmässigen Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur 
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn 
der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der 
Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen 
widerspricht.37 Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, 
der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus 
grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen 
Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes 
Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in 
verringertem Masse berücksichtigen.38 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt eine 
Berufung auf den guten Glauben nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer 
Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Dabei darf 
vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für Bauvorhaben allgemein 
bekannt ist.39

c) Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund der Geringfügigkeit der Abweichung von 
den baurechtlichen Vorschriften sei eine Störung des Ortsbildes oder «sicherheitspolitische» 
Bedenken zu verneinen. Mit Blick auf das öffentliche Interesse bestehe an der Anordnung der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands keine Notwendigkeit. Im Rahmen der 
Verhältnismässigkeit sei auch die Ortsplanungsrevision zu berücksichtigen. So könnte die strittige 
Wohnraumerweiterung in nicht allzu ferner Zukunft ohne Weiteres baubewilligt werden, weshalb 
eine Wiederherstellung besonders stossend wäre. Darüber hinaus würde ihn die 
Wiederherstellung erheblich belasten; der Rückbau verursache Kosten von rund CHF 61'500.00. 
Zusätzlich müsse er mit einer Verkehrswertreduktion von ca. CHF 25'000.00 rechnen. Nach der 
höchstrichterlichen Rechtsprechung könne sich auch ein nicht gutgläubiger Bauherr auf das 
Verhältnismässigkeitsprinzip stützen.

d) Diese Vorbringen überzeugen nicht: Der Einhaltung und Durchsetzung der baurechtlichen 
Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der 
baurechtlichen Ordnung widersprechen, ist grosses Gewicht beizumessen. Ein öffentliches 
Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist daher im Allgemeinen 
gegeben.40 Dass die Wohnraumerweiterung von aussen nicht sichtbar ist, ändert daran nichts. 
Die angeordneten Rückbaumassnahmen sind klar definiert. Der Rückbau bezieht sich nach der 
Formulierung in der Ziffer 2.1 des Dispositivs nur auf die unbewilligte Wohnraumerweiterung. Das 
«Entrée» im Bereich der ursprünglich offenen Terrasse, das die Stadt Thun mit Bauentscheid vom 
7. August 2013 im Zusammenhang mit dem Liftanbau bewilligte, ist von der Wiederherstellung 
nicht betroffen und muss nicht zurückgebaut werden.

e) Die Anordnung der Stadt Thun, den Wohnraum in den baubewilligten Zustand vom 24. Mai 
1965 zurückzubauen, ist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes geeignet und 
erforderlich. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, werden weder 
vom Beschwerdeführer aufgezeigt, noch sind solche unter den gegebenen Umständen ersichtlich. 
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann hier nicht von einer geringfügigen 
Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden (vgl. E. 5f). Unzutreffend ist auch, dass die 
Wohnraumerweiterung in nicht allzu ferner Zukunft baubewilligt werden könnte (vgl. Erwägung 
4e). Dass der Beschwerdeführer die Wohnraumerweiterung rückgängig machen muss, ist die 
gesetzlich vorgesehene Konsequenz für sein rechtswidriges Vorgehen. Der Beschwerdeführer 

37 BGE 132 II 21 E. 6 mit Hinweis
38 BGE 132 II 21 E. 6.4 mit Hinweis
39 Vgl. dazu und zum Ganzen: Urteil 1C_10/2019 vom 15. April 2020 E. 5.1 mit Hinweisen; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, 
a.a.O., Bern 2020, Art. 46 N. 9b
40 BVR 2004 S. 440 E. 4.6, 2003 S. 97 E. 3d; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a

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beruft sich zu Recht nicht auf seine Gutgläubigkeit. Vielmehr handelte er wider besseres Wissen: 
So war dem Beschwerdeführer mit dem negativen Bescheid der Stadt Thun im Zusammenhang 
mit der Bauanfrage vom 15. März 2012 unmissverständlich klar, dass die Wohnraumerweiterung 
aufgrund der Überschreitung der Ausnützungsziffer nicht zulässig ist. Entsprechend reichte der 
Beschwerdeführer das Baugesuch vom 31. Januar 2013 ohne Erweiterung des Attikageschosses 
ein. In vollem Wissen um die formelle und materielle Rechtswidrigkeit einer allfälligen 
Wohnraumerweiterung erweiterte der Beschwerdeführer seine Attikawohnung bzw. das 
Attikageschoss dennoch. Der Beschwerdeführer hat sich damit im baurechtlichen Sinn krass 
bösgläubig verhalten. Unter den gegebenen Umständen kommen den finanziellen Nachteilen, die 
dem Beschwerdeführer durch den Rückbau entstehen, im Vergleich zum öffentlichen Interesse an 
der Einhaltung und Durchsetzung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten 
Verhinderung von widerrechtlichen Bauten und Anlagen, kein ausschlaggebendes Gewicht zu. 
Das gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts selbst dann, wenn die Rückbaukosten sehr 
hoch sind.41 Nach dem Gesagten werden die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der 
Beibehaltung des rechtswidrigen Zustands von den öffentlichen, für die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands sprechenden Interessen, klar übertroffen. Die angeordnete 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist für den Beschwerdeführer nach dem Gesagten 
zumutbar und verhältnismässig. Die Wiederherstellungsverfügung der Stadt Thun ist somit nicht 
zu beanstanden; sie ist sachlich geboten und rechtlich haltbar. Auch in diesem Punkt ist die 
Beschwerde unbegründet. Der Eventualantrag, auf die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes sei zu verzichten, ist abzuweisen.

f) Soweit der Beschwerdeführer eventuell weiter verlangt, es sei festzustellen, dass die 
Wiederherstellungsverfügung vom 4. März 2021 unverhältnismässig sei, kann diesbezüglich 
mangels Rechtsschutzinteressens auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Nach Lehre und 
Rechtsprechung bedürfen Feststellungsbegehren eines ausgewiesenen Feststellungsinteresses. 
42 So sind Feststellungsbegehren gegenüber rechtsgestaltenden Begehren grundsätzlich 
subsidiär und damit nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der Partei, die das 
Feststellungsbegehren stellt, nicht mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren gewahrt 
werden kann. Dies ist hier nicht gegeben, da der Beschwerdeführer sowohl mit der beantragten 
Aufhebung des Entscheids bezüglich der Wohnraumerweiterung wie auch mit dem Antrag auf den 
Verzicht der Wiederherstellungsanordnung rechtsgestaltende Rechtsbegehren stellt.

g) Die angesetzte Wiederherstellungsfrist (27. August 2021) ist während des 
Beschwerdeverfahrens abgelaufen. Die BVD setzt die Wiederherstellungsfrist neu auf den 
29. April 2022 an. Die angesetzte Frist von rund einem halben Jahr erscheint grosszügig und 
angemessen.

7. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von CHF 1800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV43). Die Stadt 

41 BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c
42 BGE 135 II 60 E. 3.3.2, 126 II 300 E. 2c; BGer 2C_423/2012 vom 9.12.2012, E. 4.2; BVR 2014 S. 33 E. 1.4, 2011 
S. 564 E. 3.3, 2010 S. 337 E. 3.2, 2007 S. 441 E. 5.2; VGE 2013/49 vom 14. April 2014, E.1.3, 2013/335 vom 16. April 
2014, E. 1.2, 2012/274 vom 19. November 2013, E. 5.1; Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 
2020, Art. 49 N. 74
43 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)

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Thun hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 VRPG). Parteikosten werden 
keine gesprochen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der 
Bauentscheid der Stadt Thun vom 4. März 2021 wird, soweit den Teilbauabschlag mit 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes für die Wohnraumerweiterung betreffend, 
bestätigt.

2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird bezüglich der 
Wohnraumerweiterung auf den 29. April 2022 angesetzt.

3. Die Verfahrenskosten von CHF 1800.00 werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben
- Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss 
einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.