# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88bc02fd-a799-5641-874f-cbce6d15eab2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-10-07
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.10.2010 BVGE 2011/22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2011-22_2010-10-07.pdf

## Full Text

2011/22 Blanchiment d'argent 

 

 

448 BVGE / ATAF / DTAF 

 

22 

Extrait de l'arrêt de la Cour II 
dans la cause X. 

contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA 
B–3883/2009 du 7 octobre 2010 

Blanchiment d'argent. Autorégulation contrôlée. Mutation des sta-

tuts. Clause statutaire d'un organisme d'autorégulation (OAR) lui 

permettant d'exclure un intermédiaire financier affilié sans indica-

tion de motif et sans possibilité de recours. Respect des droits fonda-

mentaux.  

Art. 18 al. 1 et art. 25 al. 3 LBA. Art. 29 al. 2, art. 29a et art. 35 al. 2 

Cst.  

1. Autorégulation contrôlée. La LBA permet aux OAR – personnes 
morales du secteur privé – de concevoir eux-mêmes la lutte con-

tre le blanchiment d'argent dans leur secteur. Ils doivent garantir 

et contrôler que les intermédiaires financiers qui y sont affiliés 

remplissent les obligations prévues par la loi et par le règlement 

d'autorégulation. Dans l'accomplissement de cette tâche, ils sont 

soumis à la surveillance étatique exercée par l'Autorité fédérale 

de surveillance des marchés financiers FINMA (consid. 2). 

2. La FINMA est compétente pour se prononcer sur la légalité 
d'une clause statutaire d'un OAR lui permettant d'exclure un 

membre sans indication de motif et sans possibilité de recours 

(consid. 3.2). 

3. Les OAR sont tenus, dans le cadre de l'activité de surveillance de 
leurs affiliés, de veiller au respect des droits fondamentaux et de 

contribuer à leur réalisation conformément à l'art. 35 al. 2 Cst. 

L'exclusion d'un membre sans indication de motif et sans possi-

bilité de recours est contraire aux garanties de procédure ancrées 

à l'art. 29 al. 2 et à l'art. 29a Cst. (consid. 3.3 et 3.5). 

4. Le respect des principes constitutionnels fondamentaux constitue 
un motif sérieux et objectif pouvant justifier un changement de 

pratique. La FINMA était en l'espèce fondée à refuser l'appro-

bation de la clause statutaire litigieuse d'exclusion des membres, 

quand bien même elle en avait approuvé la teneur en 1999 (con-

sid. 4). 

Blanchiment d'argent 2011/22 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 449 

 

5. Le refus d'approuver la clause statutaire litigieuse repose sur une 
base constitutionnelle claire et sur des motifs importants (con-

sid. 5). 

6. L'obligation incombant à un OAR de motiver les décisions d'ex-
clusion d'un membre n'est pas disproportionnée (consid. 6). 

Geldwäscherei. Überwachte Selbstregulierung. Statutenänderung. 

Statutarische Bestimmung einer Selbstregulierungsorganisation 

(SRO) betreffend Ausschluss eines angeschlossenen Finanzinterme-

diärs ohne Angabe von Gründen und ohne Anfechtungsmöglichkeit. 

Achtung der Grundrechte. 

Art. 18 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 GwG. Art. 29 Abs. 2, Art. 29a und 

Art. 35 BV. 

1. Überwachte Selbstregulierung. Das GwG erlaubt den SRO als 
privatrechtliche juristische Personen, den Kampf gegen die Geld-

wäscherei in ihrem Sachgebiet selbst auszugestalten. Sie müssen 

sicherstellen und überwachen, dass die ihnen angeschlossenen 

Finanzintermediäre den im Gesetz und im Selbstregulierungs-

reglement festgehaltenen Verpflichtungen nachkommen. Bei der 

Erfüllung dieser Aufgabe sind sie der staatlichen Aufsicht durch 

die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstellt 

(E. 2). 

2. Die FINMA ist zuständig, einen Entscheid über die Rechtmäs-
sigkeit einer statutarischen Bestimmung einer SRO betreffend 

Ausschluss eines Mitglieds ohne Angabe von Gründen und ohne 

Anfechtungsmöglichkeit zu treffen (E. 3.2). 

3. Die SRO sind im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit über ihre 
Mitglieder verpflichtet, die Grundrechte zu beachten und zu de-

ren Verwirklichung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV beizutragen. Der 

Ausschluss eines Mitglieds ohne Angabe von Gründen und ohne 

Anfechtungsmöglichkeit widerspricht den in Art. 29 Abs. 2 und 

Art. 29a BV verankerten Verfahrensgarantien (E. 3.3 und 3.5). 

4. Beachtung der verfassungsmässigen Grundrechte als wichtiger 
Grund für eine Praxisänderung. Die FINMA war berechtigt, 

einer statutarischen Bestimmung betreffend Ausschluss von Mit-

gliedern die Genehmigung zu verweigern, selbst wenn sie diese 

Bestimmung im Jahr 1999 noch akzeptiert hatte (E. 4). 

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5. Die Verweigerung der Genehmigung der umstrittenen statuta-
rischen Bestimmung beruht auf einer klaren verfassungsmässi-

gen Grundlage und erfolgt aus wichtigen Gründen (E. 5). 

6. Die Pflicht einer SRO, die Entscheide über den Ausschluss eines 
Mitglieds zu begründen, ist nicht unverhältnismässig (E. 6). 

Riciclaggio di denaro. Autodisciplina sorvegliata. Modifica degli sta-

tuti. Clausola statutaria che consente ad un organismo di auto-

disciplina (OAD) di escludere un intermediario finanziario affiliato 

senza indicazione dei motivi e senza possibilità di ricorso. Rispetto 

dei diritti fondamentali. 

Art. 18 cpv. 1 e art 25 cpv. 3 LRD. Art. 29 cpv. 2, art. 29a e art. 35 

Cost.  

1. Autodisciplina sorvegliata. La LRD permette agli OAD – persone 
giuridiche del settore privato – di ulteriormente disciplinare la 

lotta contro il riciclaggio di denaro nel loro settore. Essi devono 

garantire e controllare che gli intermediari finanziari affiliati os-

servino gli obblighi previsti dalla legge e dal regolamento di auto-

disciplina. Nell'adempimento di questo compito, gli OAD sono 

sottoposti alla sorveglianza statale esercitata dall'Autorità fede-

rale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA (consid. 2). 

2. La FINMA è competente per pronunciarsi sulla legalità di una 
clausola statutaria che permette ad un OAD l'esclusione di un 

membro senza indicarne i motivi e senza possibilità di ricorso 

(consid. 3.2). 

3. Nel quadro delle loro attività di sorveglianza dei loro affiliati, gli 
OAD sono tenuti a vigilare affinché siano rispettati e messi in 

atto i diritti fondamentali giusta l'art. 35 cpv. 2 Cost. L'esclusione 

di un membro senza indicarne i motivi e senza possibilità di 

ricorso è contraria alle garanzie procedurali ancorate all'art. 29 

cpv. 2 e all'art. 29a Cost. (consid. 3.3 e 3.5). 

4. Il rispetto dei principi costituzionali fondamentali costituisce un 
motivo serio ed oggettivo suscettibile di giustificare un cambia-

mento di prassi. Nel caso di specie la FINMA era a giusto titolo 

autorizzata a negare l'approvazione della clausola statutaria liti-

giosa vertente sull'esclusione dei membri, malgrado l'avesse già 

approvata nel 1999 nella forma attuale (consid. 4). 

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BVGE / ATAF / DTAF 451 

 

5. Il diniego dell'approvazione della clausola statutaria litigiosa 
poggia su una base costituzionale chiara e su motivi importanti 

(consid. 5). 

6. L'obbligo che incombe ad un OAD di motivare la decisione di es-
clusione di un membro non è sproporzionato (consid. 6). 

 

A. est une association sans but lucratif dotée de la personnalité juridique. 

Son but tend à promouvoir la prévention et la lutte contre le blanchiment 

de valeurs patrimoniales, de faire connaître à ses membres et de leur 

appliquer la loi sur le blanchiment d'argent du 10 octobre 1997 (LBA, RS 

955.0). En date du 24 décembre 1999, A. a été reconnue en qualité d'or-

ganisme d'autorégulation (OAR) au sens de l'art. 24 LBA par l'Autorité 

de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (depuis le 

1
er

 janvier 2009: Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA); ses statuts datés du 8 novembre 1999 ont été approuvés par 

l'autorité de surveillance. 

Un projet de modification de ses statuts, entièrement révisés, a été sou-

mis pour approbation à la FINMA, laquelle a, par décision du 15 juin 

2009, refusé d'approuver la clause statutaire prévoyant la possibilité pour 

l'OAR d'exclure un membre sans indication de motif et sans possibilité 

de recours. Cette clause figurait déjà dans la version précédente des sta-

tuts approuvés en 1999 par l'autorité de surveillance. 

Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours par arrêt du 7 octobre 

2010, confirmé par le Tribunal fédéral le 28 avril 2011 (2C_887/2010). 

Extrait des considérants: 

2. En Suisse, l'autorégulation contrôlée est l'agent principal de la 
mise en œuvre des mesures de prévention du blanchiment d'argent dans 

le secteur non bancaire. La LBA constitue une loi-cadre de police fondée 

sur le principe de l'autorégulation (cf. message du Conseil fédéral du 

17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blan-

chissage d'argent dans le secteur financier [loi sur le blanchissage d'ar-

gent, LBA], FF 1996 III 1057 ss, spéc. 1071, 1104, ci-après: message 

concernant la LBA). Ce système permet aux organismes OAR de conce-

voir eux-mêmes la lutte contre le blanchiment d'argent dans leur secteur, 

tâche dans laquelle ils sont soutenus par l'autorité de surveillance. Celle-

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452 BVGE / ATAF / DTAF 

 

ci vérifie également la légalité des mesures prises (cf. message concer-

nant la LBA, FF 1996 III 1068). Ainsi, dans leur règlement d'autorégu-

lation, les OAR définissent en détail les obligations légales de diligence 

caractéristiques au blanchiment d'argent incombant à chaque espèce d'in-

termédiaires financiers. De cette manière, ces derniers se trouvent 

contrôlés par un organisme particulièrement au fait des problèmes spéci-

fiques à leur domaine (cf. message concernant la LBA, FF 1996 III 1102 

et 1104). 

Les OAR constituent des personnes morales du secteur privé auprès des-

quelles doivent s'affilier les intermédiaires financiers visés à l'art. 2 al. 3 

LBA qui souhaitent exercer leur activité sans être soumis à la surveil-

lance directe de la loi sur la surveillance des marchés financiers du 

22 juin 2007 (LFINMA, RS 956.1) (art. 14 al. 1 LBA; les conditions à 

remplir pour l'octroi d'une autorisation d'exercer délivrée par la FINMA 

étant régies par l'art. 14 al. 2 LBA). Les avocats et notaires exerçant en 

cette qualité doivent, quant à eux, impérativement s'affilier à un OAR 

(art. 14 al. 3 LBA). Cette affiliation vaut autorisation; elle n'est agréée 

par l'OAR que si l'intéressé remplit les conditions fixées par le règlement 

établi par l'organisme en cause et approuvé par la FINMA (art. 24 et 

art. 25 LBA). En effet, l'exercice d'une activité d'intermédiaire financier 

sans autorisation de l'autorité de surveillance ou affiliation à un orga-

nisme d'autorégulation représente une infraction pénalement punissable 

selon l'art. 44 LFINMA (anciennement art. 36 LBA, RO 1998 892). Etant 

soumis au contrôle d'un OAR, il bénéficie dans une certaine mesure 

d'une présomption de conformité aux obligations découlant de la LBA 

(cf. ATF 132 II 103 consid. 4.2). 

La tâche prioritaire des OAR consiste à garantir et contrôler que les inter-

médiaires financiers qui y sont affiliés remplissent les obligations pré-

vues par la loi (art. 3 ss LBA) et par le règlement d'autorégulation (cf. 

message concernant la LBA, FF 1996 III 1102) ainsi qu'à prononcer des 

sanctions en cas d'infraction à leur règlement (cf. message concernant la 

LBA, FF 1996 III 1068, 1102, 1106). Ces intermédiaires sont contrôlés, 

en vertu d'une réglementation de droit privé, par les OAR dont ils sont 

membres (cf. message concernant la LBA, FF 1996 III 1122 s.). La 

FINMA n'exerce sur les intermédiaires financiers affiliés à un OAR au-

cun contrôle direct (cf. message concernant la LBA, FF 1996 III 1068). 

Dans l'accomplissement de leurs tâches relatives à la prévention et à la 

lutte contre le blanchiment d'argent, les OAR sont eux-mêmes soumis à 

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une surveillance étatique exercée par la FINMA. Ainsi, cette dernière a 

pour mission, conformément à l'art. 18 al. 1 LBA, d'octroyer et de retirer 

la reconnaissance aux organismes d'autorégulation (let. a); de les surveil-

ler (let. b); d'approuver leurs règlements et les modifications qui y sont 

apportées (let. c) et de veiller à ce que les organismes d'autorégulation 

appliquent ces règlements (let. d). L'art. 24 LBA énumère les exigences 

auxquelles doivent satisfaire les OAR pour être reconnus, à savoir no-

tamment disposer d'un règlement au sens de l'art. 25 LBA (al. 1 let. a), 

disposer d'une organisation et d'un personnel garantissant le bon accom-

plissement de sa tâche de surveillance des intermédiaires financiers qui 

lui sont affiliés (al. 1 let. b et c). Ce règlement précisera à l'intention de 

ces derniers les obligations de diligence définies au chap. 2 et réglera les 

modalités d'application (art. 25 al. 2 LBA). Il doit en outre, selon l'art. 25 

al. 3 LBA, définir les conditions relatives à l'affiliation et à l'exclusion 

d'intermédiaires financiers (let. a), la manière de contrôler si les obliga-

tions de diligence sont respectées (let. b) et des sanctions appropriées 

(let. c). 

3. Dans son mémoire de recours, A. allègue que la FINMA n'est 
pas compétente pour se prononcer sur les conditions d'exclusion des affi-

liés d'un OAR. L'autorité inférieure violerait ainsi l'autonomie de la re-

courante. Elle soutient en particulier que l'autorité ne peut, à défaut de 

base légale, lui imposer de rendre une décision motivée d'exclusion en-

vers ses membres. 

3.1 A. dispose d'un système de sanctions – lorsque les affiliés vio-
lent les statuts ou le règlement d'autorégulation, ou portent atteinte aux 

intérêts de A. – comprenant le blâme, le prononcé d'une peine conven-

tionnelle jusqu'à hauteur de 500'000 francs et l'exclusion (art. 22 des 

statuts adoptés le 11 juin 2009 par l'assemblée générale de A.). Une sanc-

tion est toujours prononcée contre le membre fautif en cas d'infraction 

grave ou de récidive. S'il est établi qu'un membre a violé intentionnelle-

ment l'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 LBA, son exclusion 

constituera la règle (art. 43 du règlement du 11 juin 2009). Ces sanctions 

peuvent faire l'objet d'un recours du membre concerné au Tribunal arbi-

tral instauré par les statuts, dans un délai de trente jours dès leur noti-

fication (art. 23 desdits statuts). Selon l'art. 26 des mêmes statuts, le 

comité peut, par une décision prise à la majorité des deux tiers de tous 

ses membres, également prononcer l'exclusion d'un membre sans indi-

cation de motif. Cette exclusion est immédiate et ne peut faire l'objet 

d'aucun recours (cf. également art. 52 des statuts). 

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454 BVGE / ATAF / DTAF 

 

3.2 Comme exposé ci-dessus, A. est, dans le cadre de son activité 
pour la prévention et la lutte contre le blanchiment d'argent, surveillée 

par la FINMA, laquelle approuve en particulier les règlements édictés par 

les OAR et les modifications qui y sont apportées (art. 18 al. 1 let. c 

LBA). Ces règlements de droit privé sont examinés sous l'angle de la 

légalité et de l'équité (cf. message concernant la LBA, FF 1996 III 1097). 

Dans la mesure où le règlement d'autorégulation définit, selon l'art. 25 

al. 3 let. a LBA, les conditions d'affiliation et d'exclusion d'un inter-

médiaire financier, la FINMA s'avère également compétente pour se dé-

terminer de manière abstraite sur lesdites conditions telles que prévues 

par ledit règlement et les statuts de la recourante. L'autorité de surveil-

lance est toutefois tenue de respecter l'autonomie dont jouit en la matière 

cette dernière en sa qualité d'OAR. Il convient ainsi d'examiner si, com-

me le prétend la recourante, elle jouit en matière d'exclusion de ses mem-

bres de la pleine autonomie conférée par l'art. 72 du Code civil suisse du 

10 décembre 1907 (CC, RS 210) en vertu duquel les statuts de l'asso-

ciation peuvent permettre l'exclusion d'un affilié sans indication de motif 

et sans possibilité de recours. 

3.3 Dans son message relatif à LBA, le Conseil fédéral précise que 
les sanctions prononcées par un OAR à l'encontre de l'un de ses membres 

relèvent exclusivement du droit privé; il s'agit de sanctions de droit privé, 

soit de peines conventionnelles et de mesures relatives au droit des asso-

ciations (cf. message concernant la LBA, FF 1996 III 1106 et 1113). La 

nature – de droit privé ou de droit public – des sanctions infligées par les 

OAR fait toutefois l'objet de divergences d'opinion en doctrine, en parti-

culier en ce qui concerne la sanction d'exclusion (cf. MATTHIAS KUSTER, 

Zur Rechtsnatur der Sanktionsentscheide von Selbstregulierungsorgani-

sationen und der Schweizer Börse, in: Pratique juridique actuelle 2005, 

p. 1502–1508, spéc. p. 1505 ss et note de bas de page n
o
 57; WERNER DE 

CAPITANI, Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanz-

sektor [Geldwäschereigesetz, GwG] vom 10. Oktober 1997, in: Niklaus 

Schmid [éd.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geld-

wäscherei, vol. II, Zurich 2002, Partie générale, n
o
 333 à 337 p. 624 s.). 

Les deux auteurs précités relèvent en particulier que l'exclusion d'un 

membre peut en fait aboutir à une interdiction d'exercer la profession 

d'intermédiaire financier (cf. KUSTER, op. cit., p. 1505 et n
o
 43; DE 

CAPITANI, op. cit., n
o
 337 p. 625). 

Nonobstant, dans la mesure où ils assument des tâches publiques pour la 

prévention et la lutte contre le blanchiment d'argent, les OAR sont tenus, 

Blanchiment d'argent 2011/22 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 455 

 

dans l'accomplissement de leur mandat, de veiller au respect des droits 

fondamentaux et de contribuer à leur réalisation conformément à l'art. 35 

al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 

1999 (Cst., RS 101). Le fait que la recourante entretienne avec ses af-

filiés des relations de droit privé ne s'y oppose pas (cf. ATF 109 Ib 146 

consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 2P.96/2000 du 8 juin 2001 consid. 5b; 

cf. également note de PASCAL MAHON et CHRISTOPH MÜLLER à propos 

de l'ATF 127 I 84 in: Revue de droit administratif et fiscal 2002/I, 

p. 267 ss). Ainsi, les OAR doivent, dans le cadre de leur activité de 

contrôle sur leurs affiliés, respecter notamment les principes de l'égalité 

de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire, de même que veiller aux 

garanties de procédure telles que le droit d'être entendu et l'accès au juge. 

Dans une perspective similaire, certains auteurs considèrent que, étant 

chargés d'une tâche de droit public, les OAR doivent respecter les prin-

cipes de base du droit administratif dans leur activité, même s'ils appar-

tiennent au secteur privé; il leur appartient de motiver leurs décisions, de 

ne pas agir de façon arbitraire, de respecter le droit d'être entendu, le 

principe de l'égalité de traitement ainsi que celui de la proportionnalité 

(cf. CARLO LOMBARDINI, Banques et blanchiment d'argent, Zurich/Bâ-

le/Genève 2006, p. 85 s.). Une partie de la doctrine va même plus loin à 

certains égards en considérant qu'il convient, notamment en cas d'exclu-

sion d'un membre, d'appliquer par analogie les principes généraux rele-

vant du droit pénal et de la procédure pénale (principe de la bonne foi, 

interdiction de l'arbitraire, présomption d'innocence, droit d'être entendu, 

principe de célérité, condamnation seulement en cas de comportement 

fautif), même si ces règles ne figurent pas expressément dans le règle-

ment ou les statuts de l'OAR (cf. KUSTER, op. cit., p. 1502 ss, spéc.1505 

et n
o
 43). 

Les droits fondamentaux ne revêtent pas tous la même portée ou le même 

objet. Pour la plupart d'entre eux, ils tendent d'abord et essentiellement à 

une abstention de l'Etat. D'autres droits ne visent plus une simple absten-

tion de l'autorité mais obligent l'Etat à traiter les administrés d'une cer-

taine manière; il s'agit des « garanties de l'Etat de droit »: égalité de 

traitement (art. 8 Cst.), interdiction de l'arbitraire et protection de la 

bonne foi (art. 9 Cst.), garanties de procédure (art. 29–art. 32 Cst.). 

Enfin, dans certains cas, les droits fondamentaux peuvent avoir pour 

objet une prestation positive de l'Etat (cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PAS-

CAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confé-

dération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n
o
 4 ad 

2011/22 Blanchiment d'argent 

 

 

456 BVGE / ATAF / DTAF 

 

art. 35 Cst.). S'agissant en particulier des garanties de procédure, la juris-

prudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le 

droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant 

qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, celui de 

fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la 

décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'adminis-

tration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur 

propos (cf. ATF 132 V 368 consid. 3.1, ATF 129 II 497 consid. 2.2). Le 

droit d'être entendu inclut également celui de recevoir une décision moti-

vée, afin que le destinataire la comprenne et l'attaque utilement s'il y a 

lieu. L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, de la 

nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas. Cependant, en 

règle générale, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les 

motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière 

que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'atta-

quer en connaissance de cause (cf. ATF 130 II 530 consid. 4.3, ATF 129 I 

232 consid. 3.2, ATF 126 I 97 consid. 2b). Enfin, l'art. 29a Cst., entré en 

vigueur au 1
er

 janvier 2007, dispose que toute personne a droit à ce que 

sa cause soit jugée par une autorité judiciaire; la Confédération et les 

cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas excep-

tionnels. 

En l'espèce, il est établi et non contesté que A., de par ses statuts, consti-

tue un OAR reconnu par l'autorité de surveillance au sens de l'art. 24 

LBA. A ce titre, elle assume des tâches publiques pour la prévention et la 

lutte contre le blanchiment d'argent. Il en découle qu'elle est tenue dans 

l'accomplissement de son mandat de veiller au respect des droits fonda-

mentaux et de contribuer à leur réalisation conformément à l'art. 35 al. 2 

Cst. En particulier, elle se voit soumise à l'obligation de motiver une dé-

cision d'exclusion et de prévoir une voie de recours. Cette contrainte 

s'avère d'autant plus légitime qu'un affilié exclu sans indication de motif 

se trouve quasiment dans l'impossibilité de démontrer à un autre OAR 

approprié – à supposer qu'il en existât un – qu'il satisfait aux conditions 

d'exercice d'une activité d'intermédiaire financier. A cet égard, il sied de 

mentionner que, selon une partie de la doctrine, un OAR ne devrait pas 

être contraint à accepter un intermédiaire financier qui a été exclu parce 

qu'il a contrevenu à une ou plusieurs de ses obligations (cf. DE CAPITANI, 

op. cit., n
o
 327 p. 622), ce que précisément un OAR peut légitimement 

supposer en cas d'exclusion d'un précédent OAR, avec les conséquences 

hautement dommageables que cela suppose aux dépens de l'intéressé. 

Blanchiment d'argent 2011/22 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 457 

 

Pour les avocats et les notaires, une telle exclusion constitue de fait une 

interdiction d'exercer l'activité d'intermédiaire financier, ceux-ci ne 

pouvant requérir une autorisation de la FINMA (art. 14 al. 3 LBA; cf. 

également DE CAPITANI, op. cit., n
o
 327 et 337, p. 622 ss). Dans cette 

mesure, il apparaît important que le membre exclu ait les moyens de se 

défendre contre une exclusion sans motivation. 

3.4 Pour le surplus, il convient de relever que cette obligation de 
motiver les décisions d'exclusion à charge des OAR s'inscrit comme une 

mesure visant à améliorer la qualité des informations transmises à la 

FINMA. En effet, dans le cadre de la révision de la loi sur la surveillance 

des marchés financiers, il a été constaté que la réglementation actuelle 

concernant l'échange d'informations entre les OAR et la FINMA s'était 

révélée insuffisante et devait être adaptée aux besoins pratiques (cf. mes-

sage du Conseil fédéral du 1
er
 février 2006 concernant la loi fédérale sur 

l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers [LAUFIN], FF 

2006 2741 ss, spéc. 2821, ci-après: message sur la LAUFIN). Dans cet 

esprit, le nouvel art. 27 al. 2 let. c LBA, entré en vigueur au 1
er

 janvier 

2009, précise expressément que les OAR doivent indiquer sans délai à la 

FINMA les décisions d'exclusion ainsi que leurs motifs. Cette dernière 

doit être à même de réagir en temps utile (cf. message sur la LAUFIN, 

FF 2006 2822) et prendre les mesures nécessaires, si besoin, pour rétablir 

l'ordre légal dans les meilleurs délais (art. 31 LFINMA), sans attendre 

l'écoulement du délai de deux mois prévu à l'art. 28 al. 3 et 4 LBA pour 

que l'intermédiaire s'affilie à un autre OAR ou requière une autorisation 

de la FINMA (qui vérifiera s'il satisfait aux conditions légales pour 

l'exercice de cette activité). Cela étant, il sied de noter que le libellé 

même de l'art. 25 al. 3 let. a LBA semble à lui seul suffire pour imposer à 

charge des OAR une obligation de motiver les exclusions de leurs 

membres. 

3.5 Dans ces circonstances, il appert que la recourante a contrevenu 
à l'art. 35 al. 2 Cst. en prévoyant dans ses statuts, à l'art. 26 et à l'art. 52 

des statuts de A. du 10 juin 2009 (art. 23 et art. 47 du projet statutaire) 

l'exclusion d'un affilié sans indication de motif et non susceptible de 

recours; une telle exclusion s'avère contraire aux garanties constitution-

nelles de procédure ancrées à l'art. 29 et à l'art. 29a Cst. La décision de la 

FINMA refusant d'approuver lesdites clauses statutaires doit par consé-

quent être approuvée sur ce point. La question de savoir si l'application 

de l'art. 72 CC aboutit au même résultat, comme le prétend l'autorité infé-

rieure, peut dès lors rester indécise. 

2011/22 Blanchiment d'argent 

 

 

458 BVGE / ATAF / DTAF 

 

4. La recourante se prévaut également du fait que l'autorité de sur-
veillance a, en date du 24 décembre 1999, approuvé ses précédents sta-

tuts et règlement d'autorégulation prévoyant la faculté pour le comité de 

A. de prononcer, à une majorité qualifiée, les exclusions de ses membres 

sans indication de motif et sans recours. Or, aucun motif ne justifierait de 

soumettre les décisions d'exclusion à des conditions plus restrictives 

aujourd'hui. 

Un changement de pratique doit – de la même manière qu'un revirement 

de jurisprudence décidé par une autorité judiciaire (cf. PIERRE MOOR, 

Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, Berne 1994, p. 76) 

– reposer sur des motifs sérieux et objectifs, à savoir une connaissance 

plus approfondie de l'intention du législateur, un changement des circons-

tances extérieures ou l'évolution des conceptions juridiques. Une mau-

vaise application du droit peut également motiver un tel changement. Les 

raisons qui militent en faveur d'un nouveau point de vue doivent être plus 

importantes que les effets négatifs pour la sécurité du droit résultant d'un 

changement de pratique (cf. ATF 126 V 36 consid. 5a, ATF 125 II 152 

consid. 4c/aa, ATF 125 III 312 consid. 7; arrêts du Tribunal administratif 

fédéral B–7821/2006 et B–7910/2007 du 18 décembre 2008 consid. 10.1; 

MOOR, op. cit., p. 463). 

En l'espèce, force est de constater que le changement de pratique de l'au-

torité de surveillance repose sur des motifs objectifs et sérieux. En effet, 

les considérants qui précèdent mettent en évidence que l'ancienne prati-

que de la FINMA approuvant les exclusions d'un affilié sans indication 

de motif s'avère contraire aux principes constitutionnels fondamentaux 

(cf. consid. 3.3); or, la recourante doit précisément les respecter dans la 

mesure où elle a accepté le mandat légal consistant à surveiller et sanc-

tionner les intermédiaires financiers dans la lutte contre le blanchiment 

d'argent. De surcroît, comme relevé précédemment, le nouvel art. 27 al. 2 

let. c LBA, introduit par la LFINMA au 1
er

 janvier 2009, oblige expres-

sément les OAR à transmettre à l'autorité de surveillance les motifs des 

décisions d'exclusion afin que celle-ci soit apte à prendre en temps utile 

les mesures qui s'imposent (cf. consid. 3.4). 

Dans ces circonstances, il appert que c'est à bon droit que l'autorité infé-

rieure a changé sa pratique et refusé d'approuver les nouvelles clauses 

statutaires litigieuses (art. 26 et art. 52 des statuts). 

5. La recourante estime en outre qu'elle bénéficie de toutes les ga-
ranties constitutionnelles (art. 9, art. 10, art. 13 et art. 23 Cst.) protégeant 

Blanchiment d'argent 2011/22 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 459 

 

sa personnalité et ses statuts, y compris les clauses lui permettant de déci-

der du cercle de ses membres. Elle affirme à cet égard que l'atteinte à ses 

droits constitutionnels et à sa liberté personnelle ne reposerait sur aucune 

base légale claire et aucun motif particulièrement impérieux. 

Il convient tout d'abord de noter que la recourante se limite à énumérer 

brièvement toute une série de droits fondamentaux dont elle bénéfi-

cierait. Elle n'explique toutefois pas concrètement en quoi consiste l'at-

teinte à ses droits constitutionnels et se contente d'affirmer que les con-

ditions pour une restriction de ses droits ne sont pas remplies. Cela étant, 

à supposer que la recourante soit effectivement touchée dans ses droits 

et/ou libertés constitutionnels, force serait alors de constater qu'une limi-

tation à ces garanties se justifie au regard de l'art. 35 al. 2 Cst., aux 

termes duquel quiconque assume une tâche de l'Etat est tenu de respecter 

les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation (cf. con-

sid. 3.3). En effet, dans la mesure où elle a accepté le mandat légal de 

prévention et de surveillance en matière de blanchiment d'argent à l'égard 

de ses membres, la recourante est liée par le respect des droits fonda-

mentaux vis-à-vis de ces derniers lorsqu'elle exécute sa tâche, notamment 

par l'art. 29 al. 2 et l'art. 29a Cst. 

En outre, contrairement à ce que soutient la recourante, une telle restric-

tion repose sur des motifs importants. L'art. 35 al. 2 Cst. poursuit un 

intérêt public évident dès lors qu'il impose à la recourante le respect des 

droits fondamentaux à l'égard de ses membres. En particulier, l'idée de 

base du droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. – dont la recou-

rante refuse l'application dans ses relations avec ses membres – repose 

sur le principe que les particuliers ne constituent pas des objets de 

l'action de l'Etat, mais des sujets actifs, des parties; ils doivent être traités 

avec loyauté (« fairness »). Cette garantie ne poursuit pas pour seul but 

d'établir correctement les faits et assurer ainsi la qualité des décisions; 

elle incarne aussi le droit, indissociable de la personnalité et de la dignité 

humaine, de participer à la prise d'une décision (cf. message du Conseil 

fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, 

FF 1997 I 142 s. et 184, ci-après: message relatif à une nouvelle Cst.; 

AUBERT/MAHON, op. cit., n
o
 5 ad art. 29 Cst.). En effet, la reconnaissance 

de la valeur intrinsèque de l'individu (et donc de sa dignité) implique 

qu'une personne ne puisse pas être traitée comme un objet et qu'elle 

doive pouvoir s'exprimer avant qu'une décision concernant ses droits ne 

soit prise. C'est également le respect de la dignité humaine qui oblige une 

autorité à motiver sa décision, car une décision non motivée, à laquelle 

2011/22 Blanchiment d'argent 

 

 

460 BVGE / ATAF / DTAF 

 

une personne devrait se soumettre, blesserait sa dignité (message relatif à 

une nouvelle Cst., FF 1997 I 142 s.). Des valeurs identiques sous-tendent 

également l'art. 29a Cst., garantissant la protection juridique de l'indi-

vidu. Ainsi, la dignité humaine constitue le fondement et le noyau de cer-

tains droits, notamment des garanties de procédure, qui en concrétisent 

certains aspects particuliers (cf. AUBERT/MAHON, op. cit., n
o
 4 et 6 ad 

art. 7 Cst.). 

Sur le vu de ce qui précède, il appert que, contrairement à ce que soutient 

la recourante, la décision de la FINMA refusant l'approbation des articles 

litigieux des statuts repose sur une base constitutionnelle claire et sur des 

motifs importants. 

6. La recourante soutient enfin que les décisions d'exclusion que-
rellées se révèlent disproportionnées et inadéquates; elles peuvent ame-

ner à nuire considérablement à une bonne application de la LBA par A., 

voire aboutir à terme à un blocage de son fonctionnement en raison de la 

longue durée ainsi que du coût élevé que de telles procédures d'exclusion 

impliquent. En d'autres termes, l'obliger à motiver ses décisions d'exclu-

sion conduirait à un résultat contraire à l'objectif d'une bonne application 

de la LBA. 

Le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) se compose tradition-

nellement des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit pro-

pre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs 

moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux 

intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance 

les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat 

escompté du point de vue de l'intérêt public – (cf. ATF 128 II 292 con-

sid. 5.1, ATF 125 I 474 consid. 3). 

Comme évoqué précédemment, une limitation à la liberté de la recou-

rante se justifie en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. (cf. consid. 3.3 et 5). L'obli-

gation qui lui incombe de par cette norme légale n'est par ailleurs nulle-

ment disproportionnée et inadéquate au regard des buts d'intérêts public 

et privé poursuivis, notamment par l'art. 29 et l'art. 29a Cst. (cf. con-

sid. 5). A cet égard, pour certains affiliés, une telle exclusion aboutirait à 

une interdiction de fait d'exercer la profession d'intermédiaire financier 

(cf. consid. 3.3). Il apparaît dès lors important que ces derniers connais-

sent les motifs d'une exclusion et évaluent, cas échéant, les possibilités de 

l'attaquer à bon escient. Enfin, la recourante explique qu'en dix ans, elle a 

prononcé 33 exclusions sans motif. Il convient alors de considérer avec 

Blanchiment d'argent 2011/22 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 461 

 

l'autorité inférieure que le traitement en moyenne de trois cas par année 

ne s'avère pas disproportionné. En outre, contrairement à ce que soutient 

la recourante, il semble peu vraisemblable que l'obligation de motiver ses 

décisions d'exclusion ainsi que de prévoir une voie de recours l'empêche 

de fonctionner correctement et d'assurer la bonne application de la LBA. 

Dans ces circonstances, le recours doit également être rejeté sur ce point. 

7. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater 
que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un 

excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus 

d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procé-

dure administrative [PA, RS 172.021]). En conséquence, le recours doit 

être rejeté.