# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cac2422d-1157-5325-8bf0-88bb9eae6a09
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-11-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 02.11.2000  VB.2000.00136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00136_2000-11-02.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00136	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 02.11.2000
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Stadtingenieurarbeiten

Die spezialgesetzlich geregelte Submissionsbeschwerde steht nicht zur Verfügung, um damit Rügen ausserhalb des Vergaberechts vorzubringen (E. 3b). Es steht nicht im Belieben der Vergabeinstanz, das Vertragsverhältnis mit einzelnen Anbietenden auf unbestimmte Zeit fortzusetzen (E. 3c). Gegenstand und Umfang des Auftrags sind in der Publikation und in den Ausschreibungsunterlagen klar zu umschreiben; nötigenfalls können Präzisierungen im Rahmen von § 19 SubmV vorgenommen werden (E. 4b). Anforderungen der Begründungspflicht; Heilung allfälliger Mängel im Rechtsmittelverfahren (E. 5). Die Anbietenden brauchen nicht schon während des Vergabeverfahrens über sämtliche notwendigen personellen Ressourcen zu verfügen (E. 6b, 8b). Der bisherige Leistungserbringer darf nicht bevorzugt werden, weil er keiner Einarbeitungszeit bedarf (E. 7b). Ein Bewertungssystem muss auf alle Anbietenden gleich angewendet werden. Es ist bei mehrjährigen Dienstleistungsverträgen nicht zu beanstanden, dass der voraussichtliche Arbeitsaufwand teilweise auf Schätzungen und bisherigen Erfahrungswerten beruht (E. 9b)

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSGEMEINSCHAFT
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BESCHWERDEGRUND/-GRÜNDE
EIGNUNGSKRITERIEN
FINANZKOMPETENZ
GLEICHBEHANDLUNG
INGENIEURVERTRAG
PREIS
QUALITÄTSMANAGEMENT
RÜGE
STADTPLANUNG
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
VERTRAGSDAUER
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 lit. II b IVöB
Art. 1 lit. II c IVöB
Art. 13 lit. h IVöB
Art. 16 IVöB
§ 16 SubmV
§ 17 SubmV
§ 19 SubmV
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						ZBL 2001 S. 101

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Gemeinde B eröffnete mit Ausschreibung
vom 9. November 1999 eine Submission im offenen Verfahren für die Vergabe
der Stadtingenieuraufgaben. Der Auftrag umfasst insbesondere die Stadtplanung
(geschätzter Umfang: 1'250 Std./Jahr), die Bau­po­lizei/Baugesuchsprüfung
inklusive Liegenschaftenentwässerung und baulicher Zivilschutz (geschätzter
Umfang: 1'300 Std./Jahr), die Feuerpolizei (geschätzter Umfang: 3'000 Std./
Jahr) sowie das Baukontrollwesen (geschätzter Umfang: 1'200 Std./Jahr).
Gemäss Publikation im kantonalen Amtsblatt richtete sich die Ausschreibung an
ausgewiesene Fachleute im kommunalen Planungs-, Baupolizei- und
Feuerpolizeiwesen. Hinsichtlich der Dauer des Auftrags sollten die Arbeiten am
1. Januar 2001 bzw. teilweise im Frühling 2002 beginnen und bis mindestens
31. Dezember 2007 (erster Kündigungstermin, Kündigungsfrist: 2 Jahre)
dauern. Gemäss dem Pflichtenheft vom 9. No­vem­ber 1999 behielt sich der
Stadtrat B vor, die Arbeiten ganz oder teilweise eigenem Personal zu übertragen
und die entsprechenden Aufträge insoweit nicht zu vergeben. Sodann hat er sich
die Möglichkeit eingeräumt, alle oder mehrere Auftragssegmente demselben
Anbieter zuzuschlagen oder aber die Segmente einzeln an verschiedene Anbieter
zu vergeben. Ebenso blieb das Splitting der einzelnen Segmente vorbehalten. 

 

Innert Frist gingen neun Offerten ein,
darunter jene der bis anhin mit den Stadtingenieurarbeiten beauftragten Firma
A, welche für alle vier Auftragssegmente eine Offerte so­wie zwei Varianten
einreichte. Nach Auswertung der Angebote durch die Firma K entschied sich der
Stadtrat B, den Dienstleistungsauftrag nicht aufzuteilen, sondern alle vier
Segmente gesamthaft der Firma C zu vergeben. Der diesbezügliche Beschluss vom
21. März 2000 wurde der abgewiesenen Firma A am 29. März 2000
zugestellt. 

 

II. Mit Eingabe vom 7. April 2000 liess
die Firma A beim Verwaltungsgericht rechtzeitig Beschwerde gegen den Beschluss
vom 21. März 2000 erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung bzw. zur Neudurchführung des
Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensmässiger
Hinsicht wurde verlangt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen;
ferner sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht in die Vergabeakten zu gewähren
und ihr anschlies­send genügend Frist anzusetzen, um die Beschwerde zu
ergänzen. Die Stadt B be­antragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 28. April
2000, die Beschwerde sei – unter Kostenfolge zu Lasten der
Beschwerdeführerin – abzuweisen. Von der Erteilung der aufschiebenden
Wirkung sei abzusehen. Die Mitbeteiligte Firma C verzichtete in ihrer Stellungnah­me
vom 28. April 2000 auf eigene Anträge.

 

Mit Präsidialverfügung vom 4. Mai 2000
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und die
Beschwerdeführerin zur Replik eingeladen. Sodann wurden der Be­­schwerdeführerin
die unter dem Aspekt des Geheimnisschutzes nicht sensiblen Akten zur Einsicht
zugestellt. In der Replikschrift vom 31. Mai 2000 hielt die Beschwerdeführerin
an ihren (materiellen) Anträgen fest und stellte zusätzlich den Eventualantrag,
der Zuschlag an die Mitbeteiligte sei "wegen unzulässigem Angebot
(Arbeitsgemeinschaft)" aufzuheben, und der Zuschlag sei der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Die Stadt B hielt mit Du­plik vom 20. Juni
2000 an ihren in der Beschwerdeantwort gestellten Anträgen fest.

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Seit dem vollständigen Inkrafttreten des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt am 1. Juli
1998 können alle kantonalen und kommunalen Vergabeentscheide mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ
1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Ergänzt durch die sinn­gemäss
heranzuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Be­schaf­fungswesen vom 25. November 1994 (IVöB), kommen auf
das Beschwer­de­verfahren die Bestimmungen von §§ 3 ff. des Gesetzes
über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom
22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. Die Gemeinden wurden vom Regierungsrat gestützt
auf § 2 Abs. 2 IVöB-Bei­trittsG mit Wirkung ab 1. Januar 1999 in
die kantonale Regelung des Be­schaffungs­wesens gemäss Beitrittsgesetz und
Submissionsverordnung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998;
LS 720.111) und unterstehen damit in Bezug auf den Ab­lauf des
Vergabeverfahrens und die materielle Behandlung der Angebote den Bestim­mun­gen
des kantonalen Rechts. Die angefochtene Vergabe ist daher nach diesen Regeln zu
be­urteilen. 

 

3. a) Die Beschwerdeführerin rügt unter
anderem, mit der Vergabe eines langjährigen Auftrags habe der Stadtrat B seine Finanzbefugnisse
bei weitem überschritten. Die obsiegende Anbieterin werde für mindestens
sieben Jahre mit den Stadtingenieurarbei­ten betraut. Es könne davon
ausgegangen werden, dass – wenn auch nicht formell – so doch
tatsächlich ein Zusammenarbeitsvertrag von mindestens 10 bis 15 Jahren
oder auch viel länger geplant sei. Demgemäss erhalte der Auftragswert eine
Grösse von mehr als 10 Mio. Franken. Zwar könne der Stadtrat ein privates
Ingenieurbüro mit den technischen Aufgaben des Bauamts beauftragen; dies gelte
aber nur im Rahmen seiner Finanzkompetenzen und des Voranschlags. 

 

Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber
die Ansicht, sie sei sowohl zur Auf­­tragsvergebung als auch zur Bewilligung
der dazu notwendigen Gelder befugt. Sie kön­ne gemäss § 72 Abs. 2 der
Gemeindeordnung vom 8. Juni 1986 ein privates Ingenieurbüro mit den
technischen Aufgaben der Bauabteilung betrauen und die übertragenen Aufgaben im
Rahmen des jährlichen Budgets finanzieren.

 

b) Im Rahmen der Submissionsbeschwerde ist
die Rüge der angeblich mangelnden Finanzkompetenz des Stadtrats nicht zulässig.
Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur das sein, was auch Gegenstand
der erstinstanzlichen Verfügung war oder hätte sein sollen (RB 1983
Nr. 5). Mit der Verfügung über den Zuschlag wird allein das öffentlichrechtliche
Vergabeverfahren gemäss dem massgeblichen Recht abgeschlossen. Dagegen steht
die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zur Verfügung, mit der die Verletzung
submis­sionsrechtlicher Vorschriften und Grundsätze gerügt werden kann (vgl.
Art. 15 IVöB in Verbindung mit § 3 IVöB-BeitrittsG). Demgegenüber
beschlagen die anfechtbaren Verfügun­gen der Vergabebehörde (vgl. § 4
IVöB-BeitrittsG) nicht die Regelung von Finanzkom­petenzen, weshalb auf
diesbezügliche Rügen nicht einzutreten ist. Bei der Submissionsbeschwerde
handelt es sich um ein spezialgesetzlich vorgesehenes Rechtsmittel mit einem ab­gekürzten
Instanzenzug; sie steht nicht zur Verfügung, um damit Rügen ausserhalb des
Submissionsrechts vorzubringen. 

 

c) Allerdings bleibt darauf hinzuweisen, dass
es nicht im Belieben der Verga­be­in­stanz liegen kann, das Vertragsverhältnis
mit einzelnen Anbieterinnen auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede
weitere Vergabe auszuschliessen. Dadurch könnte die För­derung eines wirksamen
Wettbewerbs für längere Zeit unterbunden werden (vgl. Art. 1 Abs. 2
lit. a IVöB; VGr, 19. Mai 1999, VB.98.00362/363). Bei der vorliegend
strittigen Vergabe ist der erstmögliche Kündigungstermin - bei einer
Kündigungsfrist von zwei Jahren - auf den 31. Dezember 2007
festgesetzt worden. Die Zeitspanne bis Ende 2007 erweist sich bei einer Vergabe
wie der hier streitigen noch als sachgerecht. Die Beschwerdegegnerin ist jedoch
gehalten, die Vertragsdauer entsprechend zu beschränken und für die ab 2008
anfallenden Stadtingenieurarbeiten ein erneutes Vergabeverfahren durchzuführen.

 

4. a) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die
Ausschreibungsunterlagen seien unklar gewesen, weshalb in der Folge die
eingegangenen Offerten nicht miteinander vergleich­bar gewesen seien. Die
Auflistung der Leistungen, welche in einem Zuschlag zum Stundenhonorar
inbegriffen sein sollen, nehme fast eine ganze Seite des Pflichtenhefts in
Anspruch. Sie sei unendlich lang und sehr generell. Es bestehe die Gefahr, dass
verschiedene Anbieterinnen je etwas anderes darunter verstünden. Der notwendige
Aufwand sei 

– zumindest für eine unerfahrene Firma – überhaupt nicht
kalkulierbar. Damit werde gegen die Grundsätze der Transparenz und der
Nichtdiskriminierung verstossen, weshalb die Ver­gabe zu kassieren sei. 

 

Die Beschwerdegegnerin hält fest, sie sei
sich der Schwierigkeiten bei der Ausschrei­bung bewusst gewesen und habe sich
darum bemüht, die Leistungen möglichst detailliert zu beschreiben. Die
nachvollziehbare und detaillierte Auswertung zeige, dass die Angebote sehr wohl
vergleichbar seien. 

 

b) aa) Ziel des Vergabeverfahrens ist der
Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags mit der ausgewählten Anbieterin. Mit
der Rechtskraft des Zuschlags, welcher das öffentlich­­­­rechtliche Verfahren
der Vergabe abschliesst, müssen daher alle wesentlichen Elemente des künftigen
Vertrags feststehen (RB 1998 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12 = URP
1999, S. 165 = ZBl 101/2000, S. 255, auch zum Folgenden). Dazu
gehören neben der Wahl des Vertragspartners ins­besondere die zu erbringenden
Leistungen und Gegenleistungen sowie allfällige wesent­liche Nebenbestimmungen
(vgl. Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu en viola-tion des règles sur les
marchés publics, AJP 1997, S. 807). Im Rahmen des Vertragsschlus­ses,
welcher gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen grundsätzlich keine wesentlichen
Än­­­de­­­rungen des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da
sonst die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die
Gleichbehandlung der Anbietenden, welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat,
wieder in Frage gestellt würde (vgl. Clerc, S. 808).

 

Um ein
eindeutiges Ergebnis des Vergabeverfahrens zu erreichen, müssen Gegen­stand und
Umfang des Auftrags sowie dessen weitere Modalitäten in der Publikation und den
an die Interessenten abgegebenen Ausschreibungsunterlagen (§ 16
Abs. 2 lit. c, d und f sowie § 17 Abs. 1
lit. b, f, g und j der Submissionsverordnung vom
18. Juni 1997 [SubmV]) klar und deutlich umschrieben sein. Nötigen­falls
können anschliessend im Rahmen von Aus­künften der Vergabeinstanz (§ 19
SubmV) einzelne Elemente des vorgesehenen Auftrags prä­­­zisiert werden, wobei
wesentliche Zu­satzinformationen stets allen Interessenten gleicher­massen
mitzuteilen sind. Bestehen nach Einreichung der Angebote Unklarheiten über
deren Inhalt, kann die Vergabeinstanz von den Anbietenden zusätzliche
Erläuterungen verlangen (§ 28 SubmV). Diese dürfen jedoch nicht dazu
dienen, den Inhalt des zu vergebenden Auftrags oder des eingereichten Ange­bots
nachträglich zu ändern (§ 29 SubmV; vgl. Eidgenössische Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen [EBRK], VPB 1998 Nr. 32 II
E. 3b; Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996,
N. 1940 f., 1963 ff.). Auf der Grundlage dieser gegenseitigen
Informationen muss im Zeitpunkt des Ver­­gabeentscheids sowohl den Anbie­tenden
wie der Vergabeinstanz bekannt sein, welchen Inhalt der künftige Vertrag im
Fall eines Zuschlags für sie haben wird.

 

bb) Im vorliegenden Fall ist diese
Voraussetzung erfüllt. Gemäss dem Pflichtenheft vom 9. November 1999
sollte der Auftraggeberin, d.h. der Beschwerdegegnerin, periodisch und
fallweise Rechnung gestellt werden. Mit Ausnahme der Arbeiten im Zusammenhang
mit den Feuerungs- und Tankanlagen, der Gebindelager und
Feuerwerksbewilligungen sowie des Bereichs des baulichen Zivilschutzes sei von
Honorar-Stundenansätzen auszugehen, wobei sich deren Einstufung nach
funktionalen Honorarkategorien zu richten habe (vgl. dazu Pflichtenheft
Beilage 9 Ziff. 3.1-3.4, S. 42 ff.). Nebst dem zu offerierenden
Stundenansatz, der nur für die Auftragserledigung im engeren Sinn zur Anwendung
gelange, könne zusätzlich ein prozentualer Zuschlag für alle "übrigen
Arbeiten, Umtriebe und weiteren Aufwendungen" genannt werden. Diese
"zu­schlagsberechtigten" Tätigkeiten werden im Pflichtenheft in der
Folge sehr detailliert um­schrieben. Die Anbietenden konnten sich somit auf
Grund des Pflichtenhefts genau darüber ins Bild setzen, welche Arbeiten nicht
über eine Stundenabrechnung entschädigt werden, sondern bloss über einen
(allfälligen) Zuschlag auf den Stundenansatz für die "Kernarbeiten"
abzugelten sind. Verbliebene Unklarheiten seitens der Anbietenden wurden durch die
Beschwerdegegnerin gemäss § 19 SubmV im Rahmen der Fragenbeantwortung
ausgeräumt. In den eingegangenen Angeboten wurden je nach An­bieter,
Vergabesegment und Mitarbeiterfunktion Zuschläge zwischen 0% und 30% offeriert.

 

Die Rüge, dass die Ausschreibungsunterlagen
unklar formuliert seien, erweist sich so­mit als unbegründet. Von einem
Verstoss gegen das Gebot zur Transparenz kann jedenfalls keine Rede sein. Hinzu
kommt, dass sich die angeblichen Unklarheiten nicht auf die zu vergebenden
Leistungen, sondern allein auf die Modalitäten der Abrechnung beziehen. Die zu
erbringenden Leistungen wurden in den Beilagen 1-4 des Pflichtenhefts
detailliert umschrieben und der voraussichtliche Arbeitsumfang konnte der
Ausschreibung sowie den statistischen Angaben aus dem Jahr 1998 (Beilage 5
des Pflichtenhefts) entnommen werden. Nachdem bei der Beurteilung der Offerten
hinsichtlich der Preise jeweils die gesamten Brutto- bzw.
Nettoaufwandsentschädigungen der Anbietenden miteinander verglichen wur­den,
war letztlich nicht entscheidend, ob in allfälligen Zweifelsfällen eine
Leistung über den Stundentarif oder über den prozentualen Zuschlag offeriert
wurde. Die Beschwerdegegnerin entschied sich dafür, alle Segmente zusammen
global an eine Anbieterin zu vergeben. Gemäss einer Nachberechnung aufgrund der
Stundenansätze (inklusive Zuschlag) beträgt der jährliche Nettoaufwand gemäss
Offerte der Beschwerdeführerin Fr. 823'450.-, derjenige gemäss Offerte der
Mitbeteiligten Fr. 678'838.- (Schlussbericht über die Auswer­tung der Angebote
vom 13. März 2000). Die Beschwerdeführerin hat somit insgesamt um rund
Fr. 144'600.- bzw. 21,3% teurer offeriert als die Mitbeteiligte.
Angesichts dieses deutlichen Preisunterschieds kann die Beschwerdeführerin mit
ihrer Rüge nichts zu ihren Gunsten ableiten.

 

5. a) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, der
Vergabeentscheid sei nicht oder nur ungenügend begründet worden. Die ihr
übergebene "Zuschlagsbegründung" beschränke sich auf die Darstellung
der formellen Abklärungen und auf die Feststellung, dass eine andere Anbieterin
als günstiger eingeschätzt werde. Auf die Varianten werde überhaupt nicht
eingegangen. Die unterlegenen Anbietenden hätten nicht erkennen können, welches
die Hauptbegründung für die Nichtberücksichtigung sei. Es sei aufgrund der mangelhaften
Be­gründung nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin bei der
Wirtschaftlichkeit um drei Punkte schlechter bewertet werde als die
Mitbeteiligte, die heute noch keine genügende Infrastruktur aufzuweisen
vermöge. Überhaupt sei nicht klar, aufgrund welcher Überlegungen bei der
Bewertung die Punkte verteilt worden seien. Der Zuschlag sei deshalb gemäss
Praxis des Verwaltungsgerichts Aargau aus formellen Gründen aufzuheben. Es sei
zwar richtig, dass zwischen den Parteien nach Einreichung der Beschwerde Ge­sprä­che
stattgefunden hätten; damit sei die Beschwerdegegnerin aber erst nachträglich
der Begründungspflicht nachgekommen. Für die Beschwerdeführerin hätte bereits
aus der ersten Begründung ersichtlich sein müssen, ob die Nichtberücksichtigung
sich auf stichhaltige Grün­de stützen könne. Dies sei sachlich sowie bei den
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu be­rücksichtigen.

 

Die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass den
nicht berücksichtigten Anbietenden lediglich eine Zuschlagsbegründung zugestellt
worden sei, aus der nur die einzelnen Bewertungskriterien mit der jeweiligen
Punktzahl hervorgegangen seien. Immerhin werde daraus deutlich, in welchen
Punkten die Beschwerdeführerin um wieviel schlechter bewer­tet worden sei als
die Mitbeteiligte. Der Zuschlag stütze sich auf eine detaillierte und nachvollziehbare
Evaluation der Angebote, wozu eigens ein erfahrener Fachmann der Firma K
beigezogen worden sei. Man habe der Beschwerdeführerin in zwei längeren
Gesprächen die Gründe der Nichtberücksichtigung eingehend erläutert und sei da­mit
hinsichtlich der Begründungspflicht weit über die Minimalanforderungen gemäss
§ 33 Abs. 2 SubmV hinausgegangen. Sodann stellt die
Beschwerdegegnerin in Abrede, dass die Beschwerdeführerin überhaupt eine
Variante eingereicht habe (Beschwerdeantwort S. 2). Das von der Beschwerdeführerin
als "Variante" vorgeschlagene Abrechnungssystem weiche von den Rah­menbedingungen
ab, welche die Stadt B aufgrund ihrer langjährigen Erfahrungen mit über­tragenen
öffentlichen Aufgaben aufgestellt habe, weshalb der Vorschlag nicht habe in die
Bewertung einbezogen werden können. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin anlässlich
ihrer Präsentation vom 10. Februar 2000 zugesichert, sich bezüglich des
Abrechnungs­wesens an die Vorgaben der Auftraggeberin zu halten.

 

b) Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem
An­spruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfas­sung der Schweizerischen Eidgenos­senschaft vom 18. April
1999 (BV) verankert ist (vgl. Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungs­rechts­pflegege­setz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 10 N. 36); sie wird überdies in § 10 Abs. 2 des
Verwaltungsrechts­pflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG)
ausdrücklich festgehalten. Nach den Spezialvorschriften von Art. 13
lit. h IVöB und § 33 SubmV ist die Vergabestelle indessen bei der
Eröffnung des Zuschlags lediglich zu einer kurzen Begründung bzw. zur
Mit­tei­lung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (§ 33
Abs. 1 SubmV); nur auf Gesuch eines An­bieters hat sie diesem die
wesentlichen Gründe für seine Nichtberück­sichtigung bekannt zu geben
(§ 33 Abs. 2 SubmV; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 425). Ob die
Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Zuschlagseröffnung ihrer
Begründungspflicht hinreichend nachkam, kann in diesem Verfahren offen bleiben,
da eine allfällige Verletzung des An­spruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls
durch die im Anschluss an die Beschwerdeerhebung stattgefundenen Gespräche
unter den Parteien und die im Rahmen der Beschwerdeant­wort nach­gereichte
Begründung sowie die den Beschwerdeführenden eingeräumte Gelegenheit, mittels
Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (Kölz/Boss­hart/
­Röhl, § 10 N. 45). Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die
Beschwerdegegnerin ihrer Begründungs­pflicht nachträglich nachgekommen sei
(Replikschrift S. 4). Eine allfällige Ge­­hörsverletzung ist damit für den
Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung (VGr, 17. Februar 2000,
BEZ 2000 Nr. 25, E. 4a). 

 

c) Nach dem bei der Vergabe von
Bundesaufträgen massgebenden Art. 22 Abs. 2 der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB) steht es
den Anbietenden ausdrücklich frei, "zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote
für Varianten einzureichen", die inhaltlich von der Ausschreibung und
damit vom so genannten Amtsvorschlag abweichen (Satz 1). Die
Auftraggeberin kann diese Möglichkeit in der Aus­schreibung jedoch beschränken
oder ausschliessen (Satz 2). Eine entsprechende Bestim­mung fehlt in der
Submissionsverordnung, doch bestimmte hier Ziffer 5.2 des Pflichtenhefts,
dass die Offerte "Varianten (separat, als solche bezeichnet und innert
gleicher Frist)" enthalten könne. Die Beschwerdeführerin war damit
ausdrücklich berechtigt, zusätzlich zur Grund­offerte eine Variante
einzureichen. 

 

Es kann offen bleiben, ob das von der
Beschwerdeführerin zusätzlich vorgeschlagene Abrechnungssystem überhaupt eine
Variante darstellt. Jedenfalls legte die Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort (S. 2) dar, weshalb der Vorschlag unberücksichtigt
blieb. Sofern hinsichtlich von unberücksichtigten Varianten überhaupt eine
Begründungspflicht besteht (was hier ebenfalls offen bleiben kann), ist ein
allfälliger diesbezüglicher Mangel dadurch jedenfalls geheilt. Weitere
Erwägungen zu den Varianten erübrigen sich, nachdem die Beschwerdeführerin
ausdrücklich nicht geltend macht, die Varianten hätten berücksichtigt werden
müssen (Replik S. 4).

 

6. a) aa) Die Beschwerdeführerin rügt sodann
eine Verletzung des submissionsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots.
Einer im Stadtanzeiger wiedergegebenen Aussage des Stadtschreibers sei zu
entnehmen, dass die ausgewählte Mitbeteiligte bereit sei, Personal von der
Beschwerdeführerin zu übernehmen. Offenbar hätten bei der Mitbeteiligten im
Zeitpunkt des Zuschlags (in Bezug auf die personelle Kapazität) noch Defizite
bestanden, die erst durch die Übernahme von Personal der Beschwer­deführerin
ausgeglichen werden könnten. Die Notwendigkeit der Aufstockung werde von der
Mitbeteiligten ausdrücklich anerkannt. Indem die Beschwerdegegnerin die
Qualität der Beschwer­­deführerin im Zeitpunkt der Offertstellung mit
derjenigen der Mitbeteiligten in ein bis eineinhalb Jahren verglichen habe, sei
der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt worden. Auch sei im Zeitpunkt des
Zuschlags der Übertritt von Personal in keiner Weise festgestanden. Die Berücksichtigung
eines zukünftigen Qualitätsmerk­mals gestützt auf allfällige mögliche Annahmen
sei unzulässig. Auch sei zu vermuten, dass mit der Mitbeteiligten bereits vor
Erteilung des Zuschlags unzulässige Gespräche über die Übernahme von Personal
geführt worden seien. 

 

bb) Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin,
dass im Zeitpunkt des Zuschlags 

– abgesehen von der Beschwerdeführerin, welche bisher mit den
Stadtingenieurarbeiten betraut war – keine Anbieterin über so viel freie
Kapazität verfügt habe, um die zu vergebenden Leistungen zusätzlich zu den
laufenden Aufträgen zu erledigen. Darum gehe es aber gar nicht. Entscheidend
sei, dass das Schlüsselpersonal der Mitbeteiligten die Eignungs- und
Zuschlagskriterien am besten erfülle. Die Mitbeteiligte habe überzeugend aufgezeigt,
dass sie – ohne Personal der Beschwerdeführerin – über die personelle
Kapazität verfügen werde, sobald der Auftrag tatsächlich zu laufen beginne. Das
Angebot, eventuell Personal der Beschwerdeführerin zu übernehmen, sei ein
Entgegenkommen zur Linderung von Härtefällen. Als solches seien auch die
Äusserungen des Stadtschreibers im genannten Pressebericht zu verstehen. Würde
man der Ansicht der Beschwerdeführerin zustimmen, dass alle Anbietenden im
Zeitpunkt des Zuschlags über die notwendigen personellen Ressourcen verfügen
müssten, würde ausser der Beschwerdeführerin kein Anbieter für die
Stadtingenieurarbeiten in Frage kommen.

 

cc) Die Mitbeteiligte hält in ihren
Stellungnahmen vom 28. April bzw. 26. Juni 2000 fest, während des
Vergabeverfahrens habe sie weder mit der Beschwerdegegnerin Gespräche über
allfällige Personalübernahmen geführt, noch sei damals etwas derartiges überhaupt
zur Diskussion gestanden. Erst nach schriftlicher Eröffnung des Zuschlags habe
sie sich dahingehend geäussert, sie sei für Lösungen offen, um allfälligen
Härtefällen bei den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin zu begegnen. Konkrete
Zusagen seien nicht gemacht worden. Eine mögliche Personalübernahme sei mithin
erst nach Eröffnung des Zuschlags zum Thema geworden. Sie verfüge selber
über die nötigen qualifizierten Mitarbeiter, um den ausgeschriebenen Auftrag
ausführen zu können; bei den im Anhang zur Offerte bezeichneten
Schlüsselpositionen handle es sich nicht um Mitarbeiter der Beschwerdeführerin.
Immerhin sei es in Anbetracht der Grösse des Auftrags möglich, dass sie sich
noch per­sonell verstärken müsse, um die Projektleiter (Schlüsselpositionen)
optimal unterstützen zu können. Es sei aus verschiedenen Gründen gar nicht
möglich, bereits ein Jahr vor Beginn der zu vergebenden Arbeiten im Rahmen des
Offertverfahrens über die Schlüsselpositionen hinaus das ganze Team in allen
Funktionen definitiv zu bestimmen. Dies sei weder in der Ausschreibung verlangt
worden, noch habe eine diesbezügliche Nachbesserung der Offerte stattgefunden.

 

b) aa) Eignungskriterien umschreiben
die Anforderungen, welche an die Anbieter ge­stellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 6a, auch zum
Folgenden; vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des
Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10).
Gemäss § 22 SubmV betreffen sie insbe­sondere die finanzielle,
wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit. Die
Vergabebehörde legt die für den betreffenden Auftrag erforderlichen
Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu
erbringenden Nachweise (§ 22 SubmV). Die Eignungskriterien und die
geforderten Nachweise sind in der Ausschreibung und den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
bekannt zu geben (vgl. § 16 Abs. 3 lit. f und § 17
Abs. 1 lit. g SubmV). - Das Vergabeverfahren soll die
Gleichbehandlung aller Anbietenden gewährleisten (Art. 1 Abs. 2
lit. b IVöB). Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle
Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen. Eignungskriterien sind im
Normalfall Aus­schlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind;
das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum
Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Eine über
das notwen­dige Mindestmass hinausgehende Eignung ist höchstens bei der Auswahl
einer beschränk­ten Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren (§ 10
Abs. 3 SubmV) von Bedeutung (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000
Nr. 25, E. 6b). 

 

Vorliegend sah das Pflichtenheft unter
anderem "angemessene (personelle) Kapazitäten" als Eignungskriterium
vor (Pflichtenheft S. 14). Die Mitbeteiligte hielt in ihrer Of­ferte fest,
bei Übernahme der Stadtingenieurarbeiten der Stadt B müssten teilweise zusätzliche
personelle Kapazitäten geschaffen werden, was aber aufgrund des vorgesehenen
Zeitplans kein Problem darstellen werde. Schon heute sei sie in der Lage, die
Schlüsselpositionen zu besetzen. Die zusätzlichen Kapazitäten könnten mit
eigenen personellen Ressourcen und dank der vertraglichen Zusammenarbeit mit X,
Gemeindeingenieur von Y, welcher im Fall einer Auftragserteilung bei ihr
angestellt würde, rechtzeitig bereitgestellt werden. Die Beschwerdegegnerin
durfte somit ohne weiteres davon ausgehen, die Anforderungen hinsichtlich der
Kapazitäten seien bei der Mitbeteiligten erfüllt. Sie konnte von den Anbietenden
nicht verlangen, schon während des Vergabeverfahrens über sämtliche notwen­digen
personellen Ressourcen zu verfügen. Vor der Zuschlagseröffnung war es für die
Offerenten noch völlig offen, ob und allenfalls in welchem Umfang sie den
Zuschlag erhalten würden. Vielmehr durfte die Beschwerdegegnerin die Prüfung
auf die sog. Schlüsselpositionen sowie darauf beschränken, ob die Anbietenden
in der Lage waren, bis zum Beginn der ausgeschriebenen Leistung die notwendigen
Kapazitäten - betriebsintern oder durch die Übernahme von zusätzlichem
Personal - zu schaffen. Dass die Beschwerdeführerin schon während des
Submissionsverfahrens über die notwendigen personellen Kapazitäten verfügte,
ist nach den erwähnten Grundsätzen ohne Bedeutung. Ausschlaggebend ist allein,
dass beide Anbieterinnen das genannte Eignungskriterium erfüllen. Von einer
Ungleichbehandlung der Anbietenden kann somit keine Rede sein. Soweit die
personellen Ka­pazitäten unter dem Titel "Terminrisiken, Verfügbarkeit,
Kundendienst" auch hinsichtlich der Zuschlagskriterien von Bedeutung sind,
würde eine etwas andere Bewertung an der To­talpunktzahl ohnehin nur
geringfügig etwas verschieben und an der Platzierung der Anbietenden jedenfalls
nichts ändern.

 

bb) Bestehen nach Eingang der Angebote Unklar­heiten
über deren In­halt, kann die Vergabeinstanz von den Anbietenden zusätzliche Er­läu­te­run­gen
ver­lan­gen (§ 28 SubmV); diese dürfen jedoch nicht dazu dienen, den
Inhalt des zu vergeben­den Auftrags oder des ein­gereichten Ange­bots
nachträglich zu ändern (§ 29 SubmV; vgl. RB 1998 Nr. 69
= BEZ 1999 Nr. 12 = URP 1999, S. 165 = ZBl 101/2000,
S. 255; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6). Zur Bereinigung von
Detailfragen sind auch Prä­zisierungen zulässig, soweit sie nicht auf eine
massgebliche Ände­rung des Auftrags bzw. des Angebots hinauslaufen (vgl. EBRK,
Baurecht 1998, S. 128 Nr. 339; kri­tisch Peter Gauch,
Urteilsanmerkung, Baurecht 1998, S. 129). Dabei muss jedoch vermie­den
werden, dass Bereinigungsgespräche auf Ver­tragsinhalte übergreifen, bezüglich
wel­cher keine Verhandlung zulässig ist, und der Gegenstand der Gespräche ist
genau zu pro­to­kollieren (§ 28 Abs. 2 SubmV). - Vorliegend
stützt sich die Vermutung der Beschwerdeführerin, wonach entgegen diesen
Grundsätzen unzulässige Gespräche zwischen der Beschwerdegegnerin und der
Mitbeteiligten geführt worden seien, allein auf den genannten Pressebericht im
Stadtanzeiger. Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte haben indessen
diese Vermutung in ihren Stellungnahmen glaubhaft entkräftet. Weitere Indizien
konnte die Beschwerdeführerin, die auf Grund ihrer prozessualen
Mitwirkungspflicht zur Substanzierung des rechtserheblichen Sach­verhalts gehalten
wäre (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 59 ff., § 60 N. 3),
nicht vorbringen und sind auch nicht ersichtlich. Für eine unzulässige
Nachbesserung der Offerte der Mitbeteiligten liegen jedenfalls keine
stichhaltigen Anhaltspunkte vor. 

 

7. a) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die
Angaben im Pflichtenheft seien insofern falsch, als darin festgehalten
werde, der bisherige Hauptauftragnehmer (d.h. die Beschwerdeführerin) werde die
bereits begonnenen Arbeiten bis zum Beginn der neuen Amts­periode im Frühjahr
2000 (richtig: 2002) weiterführen, und den Anbietenden werde eine rol­lende und
damit günstige Einarbeitungsfrist von mehr als einem Jahr gewährt. Damit werde
der Grundsatz der Transparenz verletzt. Richtig sei, dass der bisherige Vertrag
mit der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2000 gekündigt worden sei. Die
Beschwerdefüh­rerin sei – abgesehen von zwei zusätzlichen Aufträgen, die
auch über den genannten Zeitpunkt hinaus wahrgenommen würden – in keiner
Weise verpflichtet, darüber hinaus noch Leistungen zu erbringen. Die
Anbietenden seien demzufolge von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Werde
der Zuschlag jemand anderem als der Beschwerdeführerin er­teilt, müssten vor
Auftragsantritt beträchtliche Vorleistungen erbracht werden, was (gegenüber den
Offerten) erhebliche Kostensteigerungen zur Folge hätte. Der Umstand, dass allein
die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2001 die Dienstleistungen voll
erbringen könne, hätte bei der Beurteilung durch eine höhere Punktzahl
angemessen berücksichtigt werden müssen. 

 

Die Beschwerdegegnerin hält fest, von Seiten
der Beschwerdeführerin sei bisher nie in Frage gestellt worden, die am
31. Dezember 2000 begonnenen Arbeiten bis zum Beginn der neuen Amtsperiode
im Frühjahr 2002 – wie im Pflichtenheft vorgesehen – weiter zu füh­ren.
Ungeachtet des Auslaufens des Vertrags habe die Beschwerdeführerin von der
Stadt B am 24. August 1999 und am 21. März 2000 Aufträge entgegen
genommen, in denen sie ausdrücklich die Verpflichtung eingegangen sei, über den
31. Dezember 2000 für die Beschwerdegegnerin tätig zu sein. Sodann habe
das Pflich­tenheft nicht dahingehend verstanden werden müssen oder dürfen, dass
die Anbietenden auf eine Einarbeitung durch die Beschwerdeführerin zählen
könnten. Es sei bloss darauf hingewiesen worden, dass ein Teil der Aufträge in
den ersten zwei Jahren noch durch die bisherige Auftragnehmerin wahrgenommen
würde.

 

b) aa) Gemäss Pflichtenheft ist vorgesehen,
dass "der bisherige (Haupt-)Auftrag­neh­mer die am 31. Dezember 2000
bereits begonnenen Arbeiten (Projekte, Geschäftsfälle etc.) bis zum Beginn der
neuen Amtsperiode im Frühjahr 2002 weiterführt". Inwieweit dies der Fall
ist bzw. die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet werden kann, ist indessen für
die strittige Vergabe ohne Bedeutung, zumal sich die Offerten allein am
geschätzten Arbeits-um­fang gemäss Ausschreibung und Pflichtenheft (S. 9)
sowie an den statistischen Informationen (Pflichtenheft Beilage 5) zu
orientieren hatten; inwieweit diese Arbeiten allenfalls durch die bisherige
Leistungserbringerin (= Beschwerdeführerin) erledigt würden, wur­­de in den
Offerten nicht berücksichtigt. Somit spielt es für die Beurteilung der Offerten
keine Rolle, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin ihre Leistungen per
31. Dezember 2000 einstellt. Die Beschwerdeführerin anerkennt sodann, dass
ihr die erwähnten Aufträge vom 24. August 1999 und vom 21. März 2000
erteilt wurden und diese von ihr auch dann einzuhalten sind, wenn sie in
zeitlicher Hinsicht über den 31. Dezember 2000 hinaus andauern. Ob diese
Aufträge im Rahmen des "Grundvertrags" oder separat und zusätzlich
erteilt wurden, spielt keine entscheidende Rolle. Jedenfalls ist es nicht zu
beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin im Pflichtenheft ausführt, die
Aufträge gemäss Submission würden "ab 1. Januar 2001 beginnen,
kontinuierlich zunehmen und ab ca. Frühjahr 2002 den vollen Umfang
erreichen". 

 

bb) Die vorliegende Submission erfolgte im
Rahmen einer umfassenden Behörden- und Verwaltungsreorganisation. Ihr Ziel ist
unter anderem die Abstimmung auf die neue Organisation und insbesondere die
Neufestlegung der Schnittstellen (Pflichtenheft S. 4). Es fragt sich somit,
inwieweit die Beschwerdeführerin überhaupt davon profitieren könnte, dass sie
schon bisher mit den Stadtingenieurarbeiten betraut war. Abgesehen davon ist es
nicht Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens, die bisherigen Leistungserbringer
zu bevorzugen, weil sie – sofern ihnen der Zuschlag (wiederum) erteilt
wird – naturgemäss keiner Einarbeitungszeit bedürfen, sondern einfach im
gewohnten Rahmen ihre bisherigen Arbeiten weiterführen können. Dem bisherigen
Leistungserbringer dürfen keine Vorteile gewährt werden, die anderen Anbietern
verwehrt sind (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 194). Durch eine
solche Bevorzugung würden das Gebot der Gleichbehandlung aller Anbietenden
sowie die Pflicht zu einer unparteiischen Vergabe verletzt (Art. 1
Abs. 2 lit. b IVöB). Dass die im Vergabeverfahren obsiegende
Anbieterin nicht übermässig lange mit ihrer Einarbeitung beschäftigt ist, wird
bereits durch die vorgenommene Eignungsprüfung gewährleistet. Wer das nötige
fachspezifische "Rüstzeug" mitbringt, wird innert angemessener Frist
in die neuen Aufgaben eingearbeitet sein. Der Problematik kann sodann
– wie vor­liegend – durch eine angemessen lange Vertragsdauer
Rechnung getragen werden; je länger die ausgeschriebenen Leistungen von
demselben Anbieter erbracht werden, um so weniger fällt die notwendige
Einarbeitungszeit ins Gewicht. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt
unbegründet. 

 

8. a) In der Replik vom 31. Mai 2000
stellt die Beschwerdeführerin in Frage, ob das Angebot der Mitbeteiligten
überhaupt gültig sei. X, der gemäss Offerte der Mit­beteiligten eine
Schlüsselposition einnehme, sei Partner des Ingenieurbüros Z in Y. Gemäss den
Ausschreibungsunterlagen (Pflichtenheft S. 6) sei jedoch die Bildung von Arbeitsgemeinschaf­ten
ausdrücklich ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin stellt deshalb den
Eventualantrag, der Zuschlag an die Mitbeteiligte sei wegen unzulässigem
Angebot (Arbeitsgemeinschaft) aufzuheben und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin
zu erteilen.

 

Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte
entgegnen hierzu in ihren Duplikschriften, es liege keine unzulässige
Arbeitsgemeinschaft vor. Schon in der Offerte der Mitbeteiligten sei
ausdrücklich zugesichert worden, dass X im Fall einer Auftragserteilung bei
dieser angestellt würde. 

 

b) Gemäss den Ausschreibungsunterlagen
(Pflichtenheft S. 6 Ziff. 2.4) war die Bildung von
Arbeitsgemeinschaften nicht möglich. Zulässig war indessen der Beizug weiterer
Fachleute und Spezialisten; diese mussten in der Offerte offen gelegt werden
und galten ge­­genüber der Auftraggeberin als Angestellte der Anbieterin oder
als Subunternehmer. Indem die Mitbeteiligte in der Offerte zusicherte, die
Schlüsselperson X im Fall der Zuschlagserteilung einzustellen, hat sie die
Vorgaben gemäss Pflichtenheft offensichtlich erfüllt. Wie bereits in
Erwägung 6b.aa ausgeführt durfte die Beschwerdegegnerin von den
Anbietenden nicht verlangen, schon während des Vergabeverfahrens über sämtliche
notwendigen personellen Ressourcen zu verfügen. Analoges muss hinsichtlich der
verpönten Arbeitsgemeinschaften gelten. Sinn dieser Bestimmung ist, dass
gegenüber der Stadt B nur ein alleiniger Vertragspartner (Generalplaner) als
verantwortliche Ansprechstelle auftritt (vgl. Pflichtenheft S. 6
Ziff. 2.4). Dieser Zweck wird mit der beabsichtigten Einstellung von X
erreicht. Würde diese Schlüsselperson im Übrigen nicht eingestellt, gälte sie
gegenüber der Stadt B als Subunternehmerin, was gemäss Pflichtenheft ebenfalls
zulässig wäre. Die Beschwerde erweist sich somit auch insofern als unbegründet.

 

9. a) Die weiteren Rügen der
Beschwerdeführerin betreffen die Bewertung der Zuschlagskriterien
hinsichtlich der Verfügbarkeit von Schlüsselpersonen, welche unter dem Titel
"Terminrisiken, Verfügbarkeit, Kundendienst" bewertet wurde, sowie
hinsichtlich der ISO 9001-Zertifi­zierung, die unter dem Titel
"Qualitätsmanagement" von Bedeutung war. Sie sind nicht geeignet, in
der Gesamtbewertung etwas an der Rangliste zu ändern. Die Mit­­beteiligte erhielt
insgesamt 87, die Beschwerdeführerin 74 Punkte. Bei der Beurteilung der
Verfügbarkeit könnte die Beschwerdeführerin, die mit der Note 2,2
(Höchstnote: 3) bzw. mit 3,7 (von max. 5) Punkten bewertet wurde,
höchstens 1,3 zusätzliche Punkte erhalten. Hinsichtlich des
Qualitätsmanagements erhielt die Be­schwerdeführerin die Note 1,75 (Höchst­note: 3),
was zu einer Punktzahl von 4,7 (von maximal 8) führte. Es ist indessen
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich schlechter
bewertet wurde als die Mitbeteiligte, zumal für erstere eine
ISO-9001-Zertifizierung erst ab 2001 geplant ist, wohingegen der letzteren
bereits im Dezember 1998 ein derartiges Zertifikat ausgestellt wurde. Der
Hinweis, dass der Vertragsbeginn erst auf Anfang 2001 festgesetzt ist, vermag
daran nichts zu ändern. Ähnlich wie bei den Schlüssel­positionen die bisherige
Berufserfahrung von Bedeutung ist, kann es auch eine Rolle spielen, wie lange
die Anbietenden bereits ISO-zertifiziert sind. Dies gilt nicht nur unter dem Aspekt
der Eignung (vgl. dazu VGr, 7. Juni 2000, BEZ 2000 Nr. 45
E. 3d), sondern ebenso bei der Beurteilung der (entsprechend bekannt
gegebenen) Zuschlagskriterien.

 

b) aa) Die Beschwerdeführerin beanstandet
nicht, dass der Preis bei der Bewertung der Angebote mit 50% gewichtet
wurde (vgl. Replik S. 6). Sie rügt aber, die Bewertung sei nicht
nachvollziehbar und auch in den Gesprächen zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin
nicht näher erläutert worden. Es seien Schätzungen gemacht worden, die sich auf
unsichere Angaben und Entwicklungen stützten. Demzufolge seien die Angebote nur
schwerlich miteinander vergleichbar und würden die Gebote der Transparenz und
der Nichtdiskri­minierung verletzt.

 

bb) Hinsichtlich der konkreten Bewertung der
Angebote ist darauf hinzuweisen, dass der Vergabebehörde ein weiter
Ermessensspielraum zusteht, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen
darf. Immerhin hat die Bewertung der Offerten in sachlich haltbarer Weise zu
erfolgen, ansonsten der Vergabebehörde eine Überschreitung oder ein Missbrauch
des Ermessens anzulasten wäre. Ein Bewertungs- oder Benotungssystem muss auf
alle Anbietenden bzw. auf alle Angebote gleich angewendet werden (§ 27
Abs. 1 SubmV; VGr AG, AGVE 1998, S. 393 E. c; André Moser,
Überblick über die Rechtsprechung 1998/­99 zum öffentlichen Beschaffungswesen,
AJP 2000, S. 691 f.). - Vorliegend wurden hinsichtlich des
streitigen Zuschlagskriteriums "Honoraransätze/Preis/Kosten" die
Gesamtpreise durch kategorienweises Ausmultiplizieren der Stundenansätze
(inklusive Zuschlag) mit dem geschätzten Arbeitsumfang pro Mitarbeiter
berechnet. Auch die Anbietenden waren gehalten, in ihrer Offerte den jähr­lichen
Gesamtaufwand in den einzelnen Segmenten anzugeben (Pflichtenheft
Beilage 9, Ziff. 3.1-3.4, S. 42 ff.); allerdings waren für
die Bewertung nicht diese Gesamtschätzungen durch die Anbietenden, sondern
allein die von der Vergabebehörde (korrekt) vorgenommene Berechnung nach
Stundenansätzen (inklusive Zuschlag) und Einsatz massgebend. Dieses Vorgehen
erscheint sachgerecht und ist nicht zu beanstanden. Dass sowohl der
voraussichtliche Arbeitsaufwand gemäss Aus­schreibung wie auch der prozentuale
Einsatz der vorgesehenen Mitarbeiter gemäss den Offerten teilweise auf
Schätzungen, bisherigen Erfahrungswerten und statistischen Informationen
beruhen, lässt sich bei der Vergabe von mehrjährigen Dienstleistungsaufträgen
kaum vermeiden. Der geschätzte jährliche Arbeitsaufwand wurde bereits mit der
Ausschrei­bung bekannt gegeben, weshalb von einer Verletzung des
Transparenzgebots keine Rede sein kann. Überhaupt fehlen konkrete Anhaltspunk­te,
dass die Beschwerdegegnerin bei der Gewichtung oder bei der Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Honoraransätze/ Preis/Kosten" ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht haben könnte. Eine Überprüfung des Schlussberichts
über die Auswertung der Angebote vom 13. März 2000 sowie der eingereichten
Offerten der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin zeigt vielmehr, dass das
Bewertungssystem auf beide Angebote einheitlich angewendet und damit dem Grundsatz
der Gleichbehandlung Rechnung getragen wurde. Auch diese Rüge erweist sich
somit als unbegründet.

 

10. Zusammenfassend ist die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. - Nachdem die Beschwerdeführerin mit
ihrer Replik vom 31. Mai 2000 an ihrer Beschwerde vollumfänglich
festhielt, besteht kein Anlass, im Rahmen der Kosten- und Entschädigungs­folgen
auf allfällige Mängel bei der (ersten) Zuschlagsbegründung Rücksicht zu neh­men.
In der Lehre wird zwar die Auffas­sung ver­treten, dass die nachträgliche
Heilung einer Gehörsverletzung durch das Nach­schieben von Gründen den
betroffenen Beschwerdeführer nicht be­nach­tei­ligen darf; diesem seien daher
keine Verfahrenskosten zu auferlegen und er sei überdies für seinen
Prozessaufwand zu entschädigen (Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern
1998, S. 228, 230; vgl. auch Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 20).
Diese Rechtsfolge ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn der Be­schwer­deführende,
wie im vorliegenden Fall, nach Durchführung der erwähnten Gespräche zwischen
den Parteien, in welchen die Gründe der Nichtberücksich­tigung erläutert
wurden, sowie nach Kenntnis der Be­schwerdeantwort an seinem Rechtsmittel
festhält. An­ders verhält es sich nur dann, wenn ein Anbieter, der vor Erhebung
der Beschwerde trotz entsprechen­dem Begehren keine Begründung erhalten hat,
seine Beschwerde nach Einsicht in die Be­schwerde­antwort der Vergabestelle
zurückzieht (VGr, 7. Juni 2000, BEZ 2000 Nr. 45 E. 2b). 

 

Die Kosten sind daher entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens der Beschwerde­führerin zu auferlegen. Eine
Parteientschädigung steht ihr nicht zu. Die Voraussetzungen einer
Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin und an die Mitbeteiligte sind
nicht erfüllt.

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird. 

 

2.    ...