# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d901282a-7b6d-562f-956b-307ded4805ca
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-09
**Language:** de
**Title:** Ohne Baubewilligung montierte Rollfenster beim Sitzplatz eines Reiheneinfamilienhauses. Fehlende Zustimmung der Nachbarin bezüglich des zu geringen Grenz- bzw. Gebäudeabstands. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Gut- oder Bösgläubigkeit der Bauherrschaft. Umfang des Rückbaus.
**Docket/Reference:** BRGE IV Nr. 0133/2017
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/entscheidauszug_aus_brge_iv_nr._0133-2017_vom_9._november_2017.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 

4. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE IV Nr. 

R4.2017.00061 
0133/2017 

Entscheid vom 9. November 2017 

Mitwirkende 

Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichter Urs Hany, Baurichter Andreas 
Madianos, Gerichtsschreiber Gianfranco Greco     

in Sachen 

Rekurrentin 

M. O., [….]  

gegen 

Rekursgegner 

1.  Gemeinderat X, [….]  
2.  B. B., [….]  

betreffend 

Gemeinderatsbeschluss  vom  10. April  2017;  Verweigerung  der  nachträgli-
chen Baubewilligung für Rollfenster und Verzicht auf Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes 
_______________________________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
hat sich ergeben: 

A. 

Mit Beschluss vom 10. April 2017 verweigerte der Gemeinderat X dem pri-

vaten Rekursgegner B. B. die nachträgliche Baubewilligung für die Montage 

von Rollfenstern am Allwetterdach beim Reihenhaus [….] in X, verzichtete 

aber auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. 

B. 

Hiergegen wandte sich M. O. mit Rekurs vom 16. Mai 2017 an das Baure-

kursgericht des Kantons Zürich und beantragte im Wesentlichen die Aufhe-

bung  des  angefochtenen  Beschlusses,  die  Wiederherstellung  des  recht-

mässigen Zustandes sowie die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. 

C. 

Mit  Verfügung  vom  18. Mai 2017  wurde  vom  Rekurseingang  Vormerk  ge-

nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.  

Die Vorinstanz und der private Rekursgegner beantragten mit Vernehmlas-

sungen  vom  7.  bzw.  19. Juni  2017  die  Abweisung  des  Rekurses.  Der  pri-

vate Rekursgegner ersuchte überdies um Zusprechung einer Umtriebsent-

schädigung.  

D. 

Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel  durch-

geführt. Die Replik datiert vom 10. Juli 2017 und die Dupliken vom 20. Juli 

bzw. 2. August 2017. Die Parteien blieben bei ihren Anträgen. 

E. 

Auf  die  Parteivorbringen  wird,  soweit  entscheidrelevant,  in  den  nachste-

henden Erwägungen Bezug genommen. 

R4.2017.00061 

Seite 2 

 
 
Es kommt in Betracht: 

1. 

Die  Rekurrentin  ist  Eigentümerin  des  Reiheneinfamilienhauses  am  Y-

Weg 2, welches an der Südseite mit dem Reihenhaus am Y-Weg 1 des pri-

vaten  Rekursgegners  zusammengebaut  ist.  Aufgrund  der  vorgebrachten 

Rüge ‒ Verletzung des Grenzabstandes – ist sie im Sinne von § 338a des 

Planungs-  und  Baugesetzes  (PBG)  zur  Rekurserhebung  legitimiert.  Da 

auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs 

einzutreten. 

2. 

Die  streitbetroffene  Sitzplatzüberdachung  befindet  sich  auf  der  Westseite 

des Reihenhauses am Y-Weg 1. Das strittige Dach weist im Norden einen 

Abstand von 0,80 m zum Grundstück der Rekurrentin auf (bzw. 0,72 m vom 

strittigen Rollfensterkasten).  

Dem  angefochtenen  Beschluss  liegt  folgender  Sachverhalt  zugrunde:  mit 

Beschluss  vom  19. Mai  2003  bewilligte  die  Vorinstanz  die  Sitzplatzüber-

dachung.  Dem  damals  zur  Bewilligung  eingereichten,  dreiseitig  offenen 

"Allwetterdach" wurde vom Rechtsvorgänger der Rekurrentin "nach Einsicht 

in die Unterlagen" schriftlich zugestimmt. Im Juli 2011 liess der private Re-

kursgegner  auf  allen  Seiten  der  Sitzplatzüberdachung  transparente  Roll-

fenster  montieren.  Die  Rekurrentin  ersuchte  daraufhin  die  Vorinstanz  um 

Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens. Gegen den 

abweisenden  Beschluss  erhob  die  Rekurrentin  das  Rechtsmittel.  In  Gut-

heissung  des  Rekurses  lud  das  Baurekursgericht  mit  Entscheid  BRGE IV 

Nr. 0001/2015  vom  8. Januar  2015  die  Vorinstanz  ein,  ein  nachträgliches 

Baubewilligungsverfahren  durchzuführen.  Die  vom  privaten  Rekursgegner 

gegen  diesen  Entscheid  erhobene  Beschwerde  wies  das  Verwaltungsge-

richt mit Urteil VB.2015.00080 vom 30. Juni 2015 ab. 

Der  private  Rekursgegner  reichte  am  24. Juni  2016  ein  nachträgliches 

Baugesuch  ein.  Die  Vorinstanz  stellte  im  angefochtenen  Beschluss  fest, 
dass  die  Rollfenster  mangels  Zustimmung  der  Rekurrentin  nicht  bewilli-
gungsfähig  seien.  Unter  Einordnungsaspekten  würden  sich  diese  aber  als 

unproblematisch erweisen. Weder habe die Rekurrentin ein schützenswer-

tes  Interesse an  der Entfernung  dargetan  noch  sei ein  solches  ersichtlich. 

R4.2017.00061 

Seite 3 

 
 
Da  die  Vorinstanz  dem  privaten  Rekursgegner  Gutgläubigkeit  attestierte 

und der Rückbau ein Verlust der Erstellungskosten von Fr. 15'000.-- bedeu-

ten  würde,  gewichtete  die  Vorinstanz  die  Interessen  des  privaten  Rekurs-

gegners an  einem Witterungsschutz für den Sitzplatz  höher als diejenigen 

der Rekurrentin und verzichtete in der Folge darauf, die Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustandes zu verlangen. 

3. 

Die  Rekurrentin  führt  zur  Begründung  des  Rekurses  hauptsächlich  aus, 

durch das Herablassen der Storen könne der Sitzplatz jederzeit dauernd in 

einen Wintergarten umgewandelt werden. Der Sitzplatz sei faktisch in einen 

Wohnraum  umgewandelt  worden.  Eine  Wohnraumerweiterung  sei  aber 

durch  das  ursprünglich  erteilte,  projektbezogene  Näherbaurecht  nicht  ge-

deckt. 

Der  private  Rekursgegner  erwidert  im  Wesentlichen,  das  untergeordnete 

Bauvorhaben  sei  der  Vorinstanz  am  23. Juni  2016  zur  Beurteilung  im  An-

zeigeverfahren  eingereicht  worden.  Die  von  der  Vorinstanz  nachgeforder-

ten Angaben habe er am 28. Juni 2016 eingereicht. Da die gesetzliche Be-

handlungsfrist  30 Tage  betrage,  gelte  das  Bauvorhaben  seit  dem  28. Juli 

2016 als bewilligt.  

In  materieller  Hinsicht  führt  er  hauptsächlich  aus,  er  habe  sich  vor  der  In-

stallation  der  Rollfenster  bei  der  Vorinstanz  informell  erkundigt,  ob  diese 

bewilligungspflichtig  seien.  Dies  sei  von  der  Vorinstanz  verneint  worden. 

Die daraufhin vorgenommene Montage der Rollfenster sei daher gutgläubig 

erfolgt.  Es  treffe  zwar  zu,  dass  der zur Grenze  des  Grundstückes der Re-

kurrentin  gewandte  Rollfensterkasten  um  (weitere)  7 cm  in  den  durch  das 

Näherbaurecht verkürzten Abstand hineinrage. Die anderen Rollfensterkäs-

ten würden aber den Grenzabstand nicht verletzten und würden die Rekur-

rentin  auch  sonst  in  keiner  Art  und  Weise  beeinträchtigen.  Abstands-  und 

sonst  auf  irgendeine  Weise  relevant  könne  nur  das  nördliche  Rollfenster 

sein. Wenn die Fenster den Gartensitzplatz auch nicht beheizbar, nicht all-

wettertauglich  oder  nicht  zu  Wohnraum  machen  würden,  so  ermöglichten 

diese  doch  einen  zusätzlichen  Schutz  vor  Wind  und  Sonne.  Nebst  dem 

wirtschaftlichen  Wert  (Fr. 12'722.35  zzgl.  Rückbaukosten)  hätten  die  Roll-

fenster auch einen ideellen Wert. 

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Seite 4 

 
 
4. 

Entgegen  den  Ausführungen  des  privaten  Rekursgegners  ist  für  die  Wahl 

des  Verfahrens  nicht  ausschlaggebend,  ob  die  Bauherrschaft  ein  Projekt 

zur  Behandlung  im  Anzeigeverfahren  einreicht.  Dieser  Entscheid  liegt  bei 

der bewilligenden Behörde und vorliegend wurde das Bauvorhaben von der 

Vorinstanz zu Recht nicht im Anzeigeverfahren bewilligt.  

Das  Anzeigeverfahren  findet  selbst  bei  Bauvorhaben  von  untergeordneter 

Bedeutung  lediglich  dann  Anwendung,  wenn  keine  zum  Rekurs  berechti-

genden  Interessen  Dritter  berührt  werden  (vgl.  § 325  Abs. 1  PBG  i.V.m. 

§ 13  Abs. 1  der  Bauverfahrensverordnung  [BVV]).  Aufgrund  der  Lage  des 

Bauvorhabens  an  der  Grundstücksgrenze  und  der  in  diesem  Zusammen-

hang erwirkten Rechtsmittelverfahren ist es offenkundig, dass das Bauvor-

haben  "Interessen  Dritter",  nämlich  diejenigen  der  Rekurrentin,  tangiert. 

Somit ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Bewilligung im 

ordentlichen Verfahren beurteilt hat. 

5. 

Die strittigen Rollfenster bestehen – vereinfacht beschrieben – aus ab- und 

aufrollbaren, windfesten Kunststofffolien. Diese können den Sitzplatz zwei-

fellos  nicht  gleich  gut  winddicht  abschliessen  wie  ein  konventioneller Win-

tergarten.  Sie  sind  aber  – wie  der  private  Rekursgegner  teilweise  selber 

ausführen lässt – zweifellos geeignet, um in abgesenktem bzw. "geschlos-

senem"  Zustand  Menschen  und  Sachen  gegen  atmosphärische  Einflüsse 

wie Wind und Regen zu schützen. Somit wird durch die Montage der Roll-

fenster  auf  sämtlichen  drei  bislang  offenen  Seiten  aus  dem  angebauten 

Allwetterdach  ein  "Besonderes  Gebäude"  (vgl.  § 2  der  Allgemeinen  Bau-

verordnung [ABV] i.V.m. § 273 PBG). Für dieses gilt ein Grenzabstand von 

3,50 m, welcher unbestrittenermassen nicht eingehalten wird (§ 273 PBG). 

Wie  das  Verwaltungsgericht  im  vorerwähnten  Entscheid  festgestellt  hat, 

lässt  sich  allein  aus  der  Zustimmung  des  Nachbarn  zum  früheren  Projekt 

auch keine Pflicht ableiten, weitergehende bauliche Veränderungen hinzu-

nehmen.  Die  Vorinstanz  hat  daher  zu  Recht  die  Erteilung  der  nachträgli-

chen Baubewilligung verweigert.  

6.1. 

Werden  bewilligungspflichtige  Bauten  oder  Nutzungen  in  Verletzung  von 

einschlägigen  Vorschriften  des  öffentlichen  Rechtes,  namentlich  des  Bau- 

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und  Umweltschutzrechtes,  realisiert,  hat  die  Baubehörde  unbesehen  der 

Durchführung bzw. des Ausgangs eines Strafverfahrens grundsätzlich den 

rechtmässigen  Zustand  wiederherzustellen,  d.h.  die  vollständige  oder  teil-

weise Beseitigung der Baute oder Einstellung der Nutzung zu veranlassen 

(§§ 340  f.  PBG).  Vorgängig  einer  allfälligen  Vollstreckungsanordnung  (ins-

besondere  Ersatzvornahme;  vgl.  §§ 29  ff.  des  Verwaltungsrechtspflegege-

setzes [VRG]) hat die Behörde dem Pflichtigen zu befehlen, den rechtmäs-

sigen Zustand selber wiederherzustellen. 

Der Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss ver-

hältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung 

[BV]).  Damit  wird  namentlich  auch  verlangt,  dass  der  mit  dem  Befehl  ver-

bundene  Eingriff  in  die  Rechtsstellung  des  Privaten  in  einem  vernünftigen 

Verhältnis zum öffentlichen Interesse an der angestrebten Rechtsdurchset-

zung steht (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Bei dieser Abwägung 

ist auch die Gut- oder Bösgläubigkeit des Bauherrn mit zu berücksichtigen. 

Gutgläubigkeit  schliesst  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustan-

des in der Regel dann aus, wenn der Beibehaltung des rechtswidrigen Zu-

standes  keine  schwerwiegenden  öffentlichen  Interessen  entgegenstehen. 

Hierbei  kann  sich  derjenige  nicht  auf  den  guten  Glauben  berufen,  der  bei 

der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden 

durfte,  nicht  gutgläubig  sein  konnte  (Art. 3  des  Zivilgesetzbuches  [ZGB]). 

Diesfalls  ist  somit  Bösgläubigkeit  anzunehmen.  Zwar  kann  sich  auch  der 

Bösgläubige  auf  das  Verhältnismässigkeitsprinzip  berufen;  dem  bösen 

Glauben ist jedoch in adäquater Weise Rechnung zu tragen. Der Bösgläu-

bige muss es somit weitaus eher hinnehmen, dass die Behörde aus grund-

sätzlichen Erwägungen, d.h. zum Schutz der Rechtsgleichheit und der bau-

rechtlichen  Ordnung,  dem  öffentlichen  Interesse  an  der Wiederherstellung 

des  rechtmässigen  Zustandes  ein  erhöhtes  Gewicht  beilegt  und  die  dem 

Bauherrn  erwachsenden  Nachteile  nicht  oder  nur  in  verringertem  Masse 

berücksichtigt.  Dies  muss  umso  mehr  dann  gelten,  wenn  ein  absichtlicher 

Verstoss  gegen  Bauvorschriften  vorliegt  (vgl.  zum  Ganzen  RB 1999 

Nr. 126; VB.2000.00033 in BEZ 2000 Nr. 23; VB.2004.00151 in BEZ 2004 

Nr. 49 = RB 2004 Nr. 78). 

6.2. 
Aufgrund der Ausführungen des privaten Rekursgegners kann ohne weite-
res  davon  ausgegangen  werden,  dass  er  bei  der  Montage  der  Rollfenster 

nicht bösgläubig war. 

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Die Vorinstanz hat bei der Interessensabwägung u.A. ausgeführt, dass der 

streitbetroffene  Sitzplatz  vom  öffentlichen  Grund  aus  nur  eingeschränkt 

einsehbar  sei.  Unter  Einordnungsaspekten  würden  sich  die  Rollfenster  im 

Übrigen als unproblematisch erweisen. Nicht erwähnt und somit mutmass-

lich nicht berücksichtigt hat sie aber die Tatsache, dass durch das Schlies-

sen  der  Rollfenster  aus  der  Sitzplatzüberdachung  faktisch  ein  Gebäude 

wird  (vgl.  Erwägung 5)  und  damit  auch  eine  andere  Nutzung  einhergeht. 

Wie das Baurekursgericht bereits im vorangegangenen Entscheid ausführ-

te,  ermöglicht  die  wintergartenähnliche  Nutzung  des  "Sitzplatzes",  welcher 

ja  auch über einen direkten  Zugang  zum Wohnhaus  verfügt,  eine wesent-

lich  intensivere  Nutzung  im  abstandspflichtigen  Bereich.  Auch  wenn  der 

Sitzplatz vom öffentlichen Grund nur bedingt einsehbar ist, so besteht auch 

ein  generelles  öffentliches  Interesse  an  der  Durchsetzung  des  materiellen 

Rechts. Auch unter Berücksichtigung der Gutgläubigkeit sowie der Interes-

sen des privaten Rekursgegners, wie etwa am Erhalt der getätigten Investi-

tion  und  dem  Wunsch  nach  einer  intensiveren  Nutzung  des  "Sitzplatzes", 

überwiegen vorliegend die Interessen der Öffentlichkeit und der Rekurrentin 

an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Um diesen zu er-

reichen  ist  die  Demontage  der  Rollfenster  ohne  weiteres  zweckmässig. 

Dies rechtfertigt aber nicht die Demontage sämtlicher Rollfenster. Es reicht 

aus, wenn von den insgesamt vier Rollfenstern lediglich diejenigen demon-

tiert  werden,  welche  sich  im  streitbetroffenen  Abstandsbereich  befinden. 

Das  nördliche  und  das  nordwestliche  Fenster  sind  zu  entfernen.  Dadurch 

verliert  die  Überdachung  im  Grenzabstandsbereich  weitgehend  den  Ge-

bäudecharakter  und  dem  privaten  Rekursgegner  verbleibt  ein  geeigneter 

Wetterschutz. Der vollständige Rückbau, wie er von der Rekurrentin gefor-

dert  wird,  wäre  unverhältnismässig.  Für  diese  einfache  und  mit  geringen 

Kosten verbundene Massnahme ist eine Frist von 60 Tagen ab Rechtskraft 

des angefochtenen Beschlusses anzusetzen. 

7.1. 

Nach dem Ausgeführten ist der Rekurs im Sinne der Erwägungen teilweise 

gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. 

Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen  mehrere am Verfahren Beteiligte 
die  Kosten  in  der  Regel  entsprechend  ihrem  Unterliegen.  Bei  teilweiser 

Gutheissung eines Nachbarrekurses ist auch die Baubehörde als teilweise 

unterliegende Verfahrenspartei zu betrachten. Sie wird damit im Rechtsmit-

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telverfahren  neben  der  Bauherrschaft  kostenpflichtig  (VB.2004.00481  in 

RB 2005 Nr. 12). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrens-

kosten  zu  je  1/3  der  Vorinstanz,  dem  privaten  Rekursgegner  und  der  Re-

kurrentin aufzuerlegen. 

7.2. 

Nach  §  338  Abs.  1  PBG  bzw.  §  2  der  Gebührenverordnung  des  Verwal-

tungsgerichts  (GebV  VGr)  legt  das  Baurekursgericht  die  Gerichtsgebühr 

nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem 

bestimmbaren  Streitwert  oder  dem  tatsächlichen  Streitinteresse  fest.  Liegt 

wie  hier  ein  Verfahren  ohne  bestimmbaren  Streitwert  vor,  beträgt  die  Ge-

richtsgebühr  in  der  Regel  Fr.  1'000.--bis  Fr. 50'000.--  (§  338  Abs.  2  PBG; 

§ 3  Abs.  3  GebV  VGr).  Bei  der  Bemessung  der  Gebührenhöhe  steht  der 

Rekursinstanz  ein  grosser  Ermessensspielraum  zu  (Kaspar  Plüss,  in: 

Kommentar VRG, 3. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2014,  §  13  Rz.  25 ff.).  Dem-

nach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen. 

7.3. 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Umtriebsentschädigungen 

zuzusprechen. 

Das Baurekursgericht erkennt: 

I. 
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. 

Demgemäss  wird  das  Dispositiv  des  Beschlusses  des  Gemeinderates  X 
vom 10. April 2017 wie folgt geändert: 

Dispositivziffer 2 lautet neu wie folgt: 
"Das nördliche und das nordwestliche Rollfenster sind innert 60 Tagen 
 nach Rechtskraft dieses Beschlusses zu entfernen." 

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen. 

[….] 

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