# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9efd7e89-5397-5e6b-8d80-3a237b88e6cc
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 01.06.2024 ZB.2023.8 (AG.2024.385)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2023-8_2024-06-01.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

   

  

 

ZB.2023.8

 

ENTSCHEID

 

vom 1. Juni
2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dellena

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                            
Berufungsklägerin

[...]                                                                                                
Beklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                          
Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                    
Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 6. Juli 2022

 

betreffend Forderung

 

Sachverhalt

 

Am
18. April 1989 fuhr ein Lieferwagen den im [...] 1978 geborenen B____
(Geschädigter) an, dies auf einem Fussgängerstreifen am Voltaplatz in Basel.
Dabei erlitt der Geschädigte mindestens ein leichtes Schädelhirntrauma
(commotio cerebri) und eine Blutung zwischen zwei Hirnhäuten (Subduralhämatom).
Die Haftpflichtversicherung des Halters des Lieferwagens war die A____ (Versicherung)
beziehungsweise damals noch die [...]. Im 2014 einigten sich der Geschädigte
und die Versicherung darauf, ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten in
Auftrag zu geben. Die Kliniken C____ untersuchten den Geschädigten zwischen
Februar und Juni 2016 und legten das Gutachten am 29. August 2016 vor
(Gutachten C____).

 

Mit
Schlichtungsgesuch vom 20. März 2018 beantragte der Geschädigte, es sei die Versicherung
zu verpflichten, ihm als Genugtuung CHF 180'000.– nebst 5 % Zins seit dem 18.
April 1989 zu zahlen, und behielt sich eine Mehrforderung vor. Nachdem im
Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt worden war, reichte er am 30.
November 2018 beim Zivilgericht Basel-Stadt eine entsprechende Klage ein. Mit
Klageantwort vom 26. März 2019 beantragte die Versicherung die Abweisung
der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel holte das Zivilgericht beim
Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) die Krankenakten des Geschädigten
seit 1986 ein. Sodann stellte es dem Neurologen Dr. D____ von den Kliniken C____
am 6. Oktober 2020 Zusatzfragen zum Gutachten vom 29. August 2016. Mit
Eingabe vom 12. März 2021 beantwortete Dr. D____ diese Zusatzfragen
(ergänzende Stellungnahme Dr. D____). Mit Eingabe vom 11. Mai 2021 reichte die
Versicherung Noven ein. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 wies das Zivilgericht
diese Eingabe aus dem Recht, da die Noven verspätet eingereicht worden seien.
Am 6. Juli 2022 fand die mündliche Hauptverhandlung statt. Mit begründetem
Entscheid vom selben Tag hiess das Zivilgericht die Klage teilweise gut und
verpflichtete die Versicherung, dem Geschädigten eine Genugtuung von CHF 120'000.–
nebst 5 % Zins seit dem 18. April 1989 zu zahlen.

 

Gegen diesen Entscheid erhob die Versicherung
am 2. März 2023 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Sie beantragt,
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Teilklage des Geschädigten
vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei der Fall an das Zivilgericht
zurückzuweisen zur Einholung eines medizinischen Gerichtsgutachtens. Mit
Berufungsantwort vom 5. Mai 2023 beantragt der Geschädigte, es sei die Berufung
abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche
Rechtspflege, die ihm mit Verfügung vom 13. Juni 2023 bewilligt wurde. Mit
freiwilliger Berufungsreplik vom 12. Juni und freiwilliger Berufungsduplik vom
15. August 2023 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die
Zivilgerichtsakten wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

 

Erwägungen

 

1.         Eintreten

 

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide
offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden Fall
beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 180'000.–. Die Versicherung
hat ihre Berufung frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf die Berufung
einzutreten ist. Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist die
Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Abs. 1 Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]).

 

2.         Zivilgerichtsentscheid und Kritik der
Versicherung im Überblick

 

2.1      Das
Zivilgericht prüfte und bejahte in einem ersten Schritt die Frage, ob auf die
Klage des Geschädigten einzutreten sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 1). In einem
zweiten Schritt legte es die Voraussetzungen der Haftung des
Motorfahrzeughalters dar, namentlich auch die Voraussetzung eines natürlichen
und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und dem eingetretenen
Schaden (E. 2). In einem dritten Schritt beurteilte es den Beweiswert des
Gutachtens C____ und der ergänzenden Stellungnahme von Dr. D____. Es verneinte
das Vorliegen eines Schiedsgutachtens, stellte aber das Gutachten C____ und die
ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ einem Gerichtsgutachten gleich (E. 3).
In einem vierten Schritt würdigte das Zivilgericht das Gutachten C____ und die
ergänzende Stellungnahme. Dabei verwies es zunächst auf die Diagnosen gemäss
Gutachten (organisch bedingte neurokognitive Funktionsstörung und psychische
Verhaltensstörung infolge eines schweren Schädelhirntraumas am 18. April
1989) und auf die im Gutachten festgestellte vollständige Arbeitsunfähigkeit
ausserhalb einer geschützten Tätigkeit. Sodann nahm es eingehend Stellung zu
den Einwänden der Versicherung gegen das Gutachten und die ergänzende
Stellungnahme von Dr. D____ (Fehlen einer Plausibilitäts- und
Konsistenzprüfung; Unvollständigkeit der medizinischen Unterlagen; Vorwurf, der
Geschädigte habe teilweise eine andere Person an die Begutachtungen geschickt;
Lücke in der Krankengeschichte; Widersprüche zu anderen medizinischen
Beurteilungen; Dia­gnosen zu den anfänglichen Verletzungen; Vorbestehen einer
Lernschwäche; Aggravation; Widersprüche und Unwahrheiten des Geschädigten und
seiner Angehörigen). Zusammenfassend kam das Zivilgericht zum Schluss, dass das
Gutachten C____ vollständig, schlüssig und überzeugend sei und der Geschädigte
gestützt darauf vollständig arbeitsunfähig sei (E. 4). In einem fünften Schritt
nahm es gestützt auf das Gutachten C____ an, dass zwischen dem Unfall und der
Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein natürlicher
Kausalzusammenhang besteht (E. 5). In einem sechsten Schritt bemass das
Zivilgericht die Höhe der Genugtuung nach der «Zwei-Phasen-Methode» und setzte
diese mit CHF 120'000.– nebst Zins fest (E. 6 und 7). Abschliessend
verpflichtete es die Versicherung zur Zahlung der Gerichtskosten und einer
Parteientschädigung an den Geschädigten (E. 8).

 

2.2      In ihrer Berufung macht die Versicherung eine fehlerhafte
Sachverhaltsfeststellung (Rz 54–57) und Rechtsanwendung geltend (Rz 58–61). Die
Kritik der Versicherung am Zivilgerichtsentscheid wird in den folgenden
Erwägungen näher ausgeführt und geprüft, und zwar in derjenigen Reihenfolge, in
welcher das Zivilgericht die Einwände der Versicherung beurteilte (und nicht in
der davon abweichenden Reihenfolge, welche die Versicherung in der Berufung
wählte).

 

3.         Replikrecht und Noven

 

3.1      Im Zusammenhang mit ihrer «Noveneingabe» vom
8. April 2020 im zivilgerichtlichen Verfahren macht die Versicherung eine
Verletzung ihres Replikrechts geltend. In jener Eingabe führte sie aus, dass
die auf Aufforderung des Zivilgerichts hin edierten Krankenakten des UKBB
unechte Noven enthielten. Die Versicherung stellte deshalb verschiedene
prozessuale Anträge: Die «Noveneingabe» vom 8. April 2020 sei zu den Akten
zu nehmen; das UKBB sei aufzufordern, zu erklären, dass die edierten
Krankenakten vollständig seien, oder drei näher bestimmte Dokumente zu edieren;
das UKBB sei aufzufordern, die geschwärzten Stellen in zwei Dokumenten
offenzulegen; handschriftliche Einträge in den Dokumenten seien lesbar zu
machen; die Akten des UKBB seien Dr. D____ zur Kenntnis zu bringen. Mit
Verfügung vom 10. Juni 2020 ersuchte die Zivilgerichtspräsidentin das UKBB
mitzuteilen, weshalb zwei bestimmte Stellen in den Krankenakten geschwärzt
seien, oder die beiden Stellen ungeschwärzt einzureichen; zudem ordnete sie an,
die Akten des UKBB Dr. D____ vorzulegen. Die weiteren Anträge der Versicherung
wies die Zivilgerichtspräsidentin ab, da die Eingabe vom 8. April 2020 von der
Versicherung zwar als «Noveneingabe» bezeichnet werde, es sich aber eigentlich
um eine Kommentierung einzelner Ausschnitte der vom UKBB eingereichten
Krankenakten handle und damit um eine Kommentierung eines im Beweisverfahren
eingegangenen Beweismittels. Die Stellungnahme zum abgeschlossenen
Beweisverfahren habe nicht jetzt, sondern in der Hauptverhandlung zu erfolgen.
Am 22. September 2020 reichte das UKBB die beiden geschwärzten Dokumente
ungeschwärzt ein. Die Dokumente des UKBB wurden in der Folge Dr. D____
zugestellt (Zivilgerichtsentscheid, Sachverhalt, S. 6–10).

 

In der Berufung macht die Versicherung eine Verletzung ihres
Replikrechts geltend: Eine Verfahrenspartei müsse die Möglichkeit haben, sich
zu allen Rechts- und Tatsachenfragen zu äussern und auch zu Beweismitteln
Stellung zu nehmen. Folglich sei die Eingabe vom 8. April 2020 zu den Akten zu
nehmen (Berufung, Rz 477–482). Die Versicherung bestreitet in ihrer
Berufung nicht, dass sie in der Hauptverhandlung die Möglichkeit hatte, ihr
Replikrecht auszuüben und sich zu allen Rechts- und Tatsachenfragen zu äussern.
Eine Verletzung ihres Replikrechts ist somit nicht ersichtlich.

 

3.2      Im Zusammenhang mit ihrer Noveneingabe vom
11. Mai 2021 macht die Versicherung geltend, sie ohne Verzug gemäss
Art. 229 ZPO im zivilgerichtlichen Verfahren eingereicht zu haben. In
dieser Eingabe hatte die Versicherung unter anderem beantragt, es seien zwei
von ihr eingeholte Observationsberichte vom 27. Dezember 2020 und 7. Mai
2021, ein Arztbericht von Dr. E____ vom 27. Januar 2021 und die
Administrativmassnahmen-Verfügung vom 27. Oktober 2015 zu den Akten zu nehmen.
Die beiden Observationsberichte und der Arztbericht seien Dr. D____ zur
Kenntnis zu bringen und es sei ihm eine diesbezügliche Ergänzungsfrage zu
stellen. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 wies die Zivilgerichtspräsidentin
diese Anträge ab. Zur Begründung gab sie an, die Noven seien verspätet, da die
Versicherung diese nicht bei «nächster prozessualer Gelegenheit» eingereicht
habe. In Bezug auf die beiden Observationsberichte sei unerklärlich, weshalb
die Versicherung nach Kenntnis der von ihr behaupteten Diskrepanzen in der
Klage vom 30. November 2018 und der Replik vom 26. August 2019 mehr als zwei
Jahre zugewartet habe, bis sie die Observationen in die Wege geleitet habe. Die
Beilagen seien deshalb aus dem Recht zu weisen. Da die in der Eingabe vom
11. Mai 2021 gestellten Anträge auf diesen unbeachtlichen Beilagen beruhten,
seien sie abzuweisen (Zivilgerichtsentscheid, Sachverhalt, S. 10–14). In seinen
Erwägungen führt das Zivilgericht aus, die Versicherung bringe zur Begründung
der eingereichten Noven vor, dass das Gutachten C____ ohne diese Noven
unvollständig sei (Erfordernis der Berücksichtigung der vollständigen
Anamnese); dies sei aber für den Beweiswert des Gutachtens gemäss Bundesgericht
von zentraler Bedeutung. Das Zivilgericht hält dazu fest, die Versicherung
verkenne, dass mit dem Erfordernis der Berücksichtigung der vollständigen
Anamnese nicht sämtliche, auch in der Zukunft auftauchende Berichte gemeint
seien. Ansonsten könne ein Gutachten nie als vollständig und abgeschlossen
gelten. Im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime könnten solche neuen
Dokumente nur unter den strengen Schranken des Novenrechts zugelassen werden; nur
insoweit könne eine Ergänzung des Gutachtens in Betracht gezogen werden.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass das Gutachten C____ die Vorakten, soweit
damals vorhanden, und die Angaben des Geschädigten und seines Bruders würdige.
Die in der Zwischenzeit zusammengetragenen Vorakten habe Dr. D____ in seiner
ergänzenden Stellungnahme gewürdigt (E. 4.4.3).

 

Zu den beiden Observationsberichten führt die Versicherung in
ihrer Berufung aus, sie habe in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme vom 20.
September 2021 geltend gemacht, der Geschädigte habe zuerst ausfindig gemacht
werden müssen. Sie habe deshalb keinen Einfluss gehabt auf den
Entstehungszeitpunkt des Novums, also den Zeitpunkt der Observation. Sie halte
deshalb daran fest, dass ihre Eingabe vom 11. Mai 2021 ohne Verzug gemäss
Art. 229 ZPO erfolgt sei (Berufung, Rz 461–469). Die Ausführungen in der
Stellungnahme vom 20. September 2021 sind verspätet: Die Versicherung hat die
beiden Observationsberichte vom 27. Dezember 2020 und 7. Mai 2021 mit ihrer
Eingabe vom 11. Mai 2021 eingereicht. Sie hätte bereits in dieser ersten
Eingabe begründen müssen, weshalb sie die beiden Observationen nicht bereits
früher vornehmen und die beiden Observationsberichte nicht früher einreichen
konnte (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 229 N 10; Sogo/
Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar.
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 229
N 11c f.; AGE ZB.2019.3 vom 9. August 2019 E. 4.3.5). Ihr
Vorbringen in der Stellungnahme vom 20. September 2021, der Geschädigte
habe zuerst ausfindig gemacht werden müssen, ist somit verspätet.

 

Die Versicherung macht in der Berufung zu Recht nicht mehr
geltend, dass sie den Bericht von Dr. E____ vom 27. Januar 2021 und die Administrativmassnahmen-Verfügung
vom 27. Oktober 2015 «ohne Verzug» eingereicht hat (Berufung, Rz 470 und 471).
Die beiden mit der Eingabe vom 11. Mai 2021 eingereichten Dokumente wurden
somit unbestrittenermassen verspätet vorgelegt.

 

3.3      Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die
Einwände der Versicherung nicht zutreffen. Das Zivilgericht hat in Bezug auf
die Eingabe der Versicherung vom 8. April 2020 deren Replikrecht nicht verletzt.
Die Eingabe der Versicherung vom 11. Mai 2021 hat es sodann zu Recht nicht zu
den Akten genommen.

 

4.         Beweiswert des Gutachtens C____

 

4.1      Das
Zivilgericht befasste sich in seinem Entscheid mit der Frage des Beweiswerts
des Gutachtens C____ vom 29. August 2016. Dieses Gutachten umfasst ein neurologisches
Hauptgutachten von Dr. D____, Facharzt FMH für Neurologie und zertifizierter
Gutachter SIM, ein neuropsychologisches Untergutachten von Dr. F____,
Fachpsychologe für Neuropsychologie und für Verkehrspsychologie FSP/SVNP
(Untergutachten Dr. F____) und ein psychiatrisches Untergutachten von Dr. G____,
Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie und zertifizierter Gutachter
SIM (Untergutachten Dr. G____). Die Parteien hätten sich geeinigt, dieses
Gutachten bei den Kliniken C____ in Auftrag zu geben, wobei der Auftrag von der
Versicherung erteilt worden sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.1). Ein
Schiedsgutachten (Art. 189 ZPO) liege nicht vor, da es keine ausdrückliche
Schiedsgutachtenvereinbarung gebe (E. 3.2).

 

Gemäss BGE 140
III 24 könne ein Zivilgericht ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in
Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet werde, als
gerichtliches Gutachten beiziehen, wenn es den Parteien das rechtliche Gehör
gewähre. Gemäss Rechtsprechung und einem Teil der Lehre würden Gutachten, die
von einer Partei in Auftrag gegeben und von dieser eingereicht würden, als
blosse Parteivorbringen gewertet. Parteigutachten beinhalteten gemäss der
Rechtsprechung in der Regel immerhin zumindest besonders substantiierte
Behauptungen, die von der Gegenpartei entsprechend substantiiert bestritten
werden müssten. Gemäss einem Teil der Lehre müsse sich das Gericht mit dem
Parteigutachten auseinandersetzen, die Umstände klären (Beziehung der Parteien
zum Gutachter, Fachkunde des Gutachters, Ablauf der Einholung des Gutachtens,
Ablauf der Begutachtung) und dann entscheiden, ob es als blosses
Parteivorbringen oder als Beweismittel zuzulassen sei. Werde ein Gutachten von
beiden Parteien gemeinsam bei einem anerkannten Fachmann in Auftrag gegeben,
könne es in der Regel beweismässig anerkannt werden. Der gemeinsame Auftrag
biete eine gewisse Gewähr, dass dem Gutachter nicht nur die für eine Partei
wesentlichen Gesichtspunkte unterbreitet würden. Parteigutachten hätten nach
der Rechtsprechung unter Umständen volle Beweiskraft im Sinn eines
Gerichtsgutachtens, so etwa FMH-Gutachten oder auch gemeinsam in Auftrag
gegebene, unabhängige und sorgfältige Gutachten (E. 3.3).

 

Das vorliegende
Gutachten C____ sei – so das Zivilgericht weiter – von der Versicherung in
Auftrag gegeben und finanziert worden. Im 2015 habe die Versicherung dem
Geschädigten drei Gutachter(-Stellen) vorgeschlagen und einen Fragenkatalog
unterbreitet. Die Parteien hätten sich dann geeinigt, gemeinsam ein Gutachten
in den Fachbereichen Psychiatrie, Neurologie und Neuropsychologie einzuholen.
Obwohl sie keine Schiedsgutachtenvereinbarung geschlossen hätten, lägen auch
keine Hinweise vor, dass sie sich ausdrücklich nicht an das Ergebnis des
Gutachtens hätten binden wollen. Sodann habe die Versicherung mit Zustimmung
des Geschädigten das Gutachten bei den Kliniken C____ in Auftrag gegeben und
diesen einen Fragenkatalog vorgelegt, wobei auch der Geschädigte habe Fragen
formulieren können. Nach Abschluss des Schriftenwechsels und dem Einholen
weiterer medizinischer Akten habe das Zivilgericht bei Dr. D____ weitere
Auskünfte eingeholt, wobei die Parteien nochmals Fragen hätten stellen können.
Die Unabhängigkeit der Gutachter sei nicht bestritten worden. Zwei der drei
Gutachter seien als Gutachter zertifiziert. Das Gutachten C____ könne somit
einem Gerichtsgutachten gleichgestellt werden (E. 3.4).

 

Die Versicherung kritisiert in der Berufung, das Zivilgericht
habe das Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ zu
Unrecht einem Gerichtsgutachten gleichgestellt: Zum einen hätten die Parteien
nicht den Willen gehabt, sich an das Ergebnis dieses Gutachtens zu binden. Zum
anderen enthalte die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ keine vollständige
Anamnese und Dr. D____ sei vorbefasst (Berufung, Rz 80–96).

 

4.2

4.2.1   Im Zivilprozess
wird zwischen drei Formen von Gutachten unterschieden:

-     Gerichtsgutachten
(Art. 183–188 ZPO),

-     Schiedsgutachten
(Art. 189 ZPO), 

-     Parteigutachten
(Privatgutachten).

 

Gerichtsgutachten sind in Art. 183–188 ZPO geregelt. Das
Gericht kann auf Antrag oder von Amtes wegen bei einem oder mehreren
Sachverständigen ein Gutachten einholen (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Für
Sachverständige gelten die gleichen Ausstandsregeln wie für Gerichtspersonen
(Art. 183 Abs. 2 ZPO). Sie sind zur Wahrheit verpflichtet und werden vom
Gericht auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens hingewiesen (Art. 184
ZPO). Den Parteien ist das rechtliche Gehör zu gewähren, so zur Person des
Sachverständigen, zu den Fragen an den Sachverständigen und zum Inhalt des
Gutachtens (vgl. Art. 183 Abs. 1, Art. 185 Abs. 2, Art. 187 Abs. 4 ZPO). Der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt auch dann, wenn es um die Würdigung
eines Gerichtsgutachtens geht. Das Gericht ist an das Ergebnis des
Gerichtsgutachtens somit grundsätzlich nicht gebunden; in Fachfragen darf das Gericht aber nicht ohne triftige Gründe
vom Gerichtsgutachten abweichen (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGer
4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4).

 

Schiedsgutachten werden in Art. 189 ZPO normiert. Die
Parteien können vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten
einzuholen (Art. 189 Abs. 1 ZPO). Die Vereinbarung muss schriftlich oder in
einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 189
Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin
festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei
verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und
das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht
offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist
gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von
einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass
die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen
Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht
verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht
obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine
Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an
die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden,
soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und
damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen
Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Notwendiges
Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist der
Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich
anzuerkennen. Andernfalls liegt ein einfaches Parteigutachten vor (zum Ganzen
BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1).

 

Parteigutachten haben im Zivilprozess nicht die Qualität
von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Allerdings ist zu
beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die
ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass
sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden.
Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die
Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der
Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen
Grad an Substantiierung einer Bestreitung: je detaillierter einzelne Tatsachen
eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei
erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Parteibehauptungen,
denen ein Parteigutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substantiiert
sein. Entsprechend ist die Gegenpartei gehalten zu substantiieren, welche
einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung
von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als
reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen
vermögen sie allenfalls zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen –
Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien
gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen
erachtet werden (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1; BGE
141 III 433 E. 2.6).

 

4.2.2   Es stellt sich die Frage, wie es um den
Beweiswert eines Parteigutachtens steht, das – wie das vorliegende Gutachten C____
– von beiden Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben wurde (gemeinsames
Parteigutachten): Ist es wie ein Parteigutachten zu behandeln, das von einer
Partei in Auftrag gegeben wurde (einseitiges Parteigutachten) und auf welches
bereits bei substantiierter Bestreitung durch die Gegenpartei nicht abgestellt
werden kann? Oder ist es als Beweismittel zu behandeln, dem eine gewisse
Beweiskraft zukommt und das frei zu würdigen ist? Die Auffassung zum Beweiswert
eines gemeinsamen Parteigutachtens hat sich gewandelt: In einem publizierten
Entscheid von 1960 stellte das Bundesgericht ein medizinisches Parteigutachten
«unbedenklich» einem Gerichtsgutachten gleich, da die Parteien den Mediziner
gemeinsam mit der Ausarbeitung des Vaterschaftsgutachtens beauftragt hätten und
kein Zweifel bestehen könne, dass der als Gerichtsgutachter erfahrene Mediziner
das Gutachten «im Geiste strengster Unparteilichkeit» abgegeben habe (BGE
86 II 129 E. 3). In einem nicht publizierten Entscheid von 1993
nahm das Bundesgericht ausdrücklich auf BGE 86 II 129 Bezug und erachtete es
als nicht willkürlich, ein gemeinsames Parteigutachten einem Gerichtsgutachten
gleichzustellen (BGer 4P.133/1993 vom 29. September 1993 E. 2). Die
Praxis, ein gemeinsames Parteigutachten einem Gerichtsgutachten gleichzustellen,
wurde auch in der kantonalen Rechtsprechung gepflegt (vgl. etwa Entscheid des
Obergerichts Luzern 11 99 77 vom 23. März 2001 E. 2b; Entscheid
des Kantonsgerichts St. Gallen BZ.2008.29 vom 13. August 2008 E. 2b;
Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden ZK 2 09 63 vom 13. Juli 2010 E. 2;
Entscheid des Obergerichts Zürich LF 110134 vom 11. April 2012 E. 7.2;
Entscheid des Obergerichts Zürich LF 140054 vom 3. März 2015 E. 3.6.1; Entscheid
des Obergerichts Zürich LF 150020 vom 4. Dezember 2015 E. 2.5; Entscheid des
Handelsgerichts Zürich HG 080251 vom 20. November 2018 E. 6.1.2). Auch in der
älteren Literatur wurde diese Praxis zumindest nicht in Frage gestellt (vgl.
etwa Frank/Sträuli/ Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997,
Vorbemerkungen zu §§ 171 ff. N 4; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung
des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 118 N 3; Glanzmann-Tarnutzer, Der Beweiswert
medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP
2005 S. 73 ff., 77; Fellmann,
Die vorsorgliche Beweisführung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2010, S. 97 ff., 112).

 

Im Jahr 2015 legte das Bundesgericht in einem in der amtlichen
Sammlung publizierten zivilrechtlichen Entscheid (BGE 141 III 433) den
unterschiedlichen Beweiswert von Privat- oder Parteigutachten im
Sozialversicherungsprozess und im Zivilprozess dar: Im
Sozialversicherungsprozess rechtfertige der Umstand allein, dass eine ärztliche
Stellungnahme von einer Partei eingeholt werde, nicht Zweifel an ihrem
Beweiswert; auch ein Parteigutachten enthalte Äusserungen eines
Sachverständigen, die zur Feststellung eines medizinischen Sachverhalts
beweismässig beitragen könnten (mit Verweis auf BGE 125 V 351). Im Zivilprozess
dagegen hätten Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern
von blossen Parteibehauptungen (mit Verweis auf BGE 140 III 24).
Aufgrund von Art. 168 ZPO, der die zulässigen Beweismittel abschliessend
aufzähle und nur Gerichtsgutachten, nicht aber Parteigutachten erfasse, hielt
das Bundesgericht fest, dass im Zivilprozess ein Parteigutachten kein
Beweismittel darstelle. Die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung nach
BGE 125 V 351 gelte somit im Anwendungsbereich der ZPO nicht (zum Ganzen BGE
141 III 433 E. 2). Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf BGE 141 III 433
schlossen das Obergericht Zürich und das Handelsgericht Zürich in der Folge,
dass Parteigutachten keine Beweismittel sind – unabhängig davon, ob sie
einseitig von einer Partei oder gemeinsam von beiden Parteien in Auftrag
gegeben wurden (Entscheid des Obergerichts Zürich NP 190018 vom 2.
Dezember 2019 E. 3.5.2; Entscheid des Handelsgerichts Zürich HG 170120 vom
14. Februar 2022 E. 3.3). Im Jahr 2023 hielt das Bundesgericht in einem
zivilrechtlichen Entscheid unzweideutig fest, dass auch ein gemeinsames Parteigutachten
kein Beweismittel darstellt, sondern lediglich besonders substantiierte
Parteibehauptungen enthält (BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 3.3.2
und 3.3.3). In Abweichung von der älteren Lehre und Rechtsprechung und der
Auffassung des Zivilgerichts, aber im Einklang mit der neueren Rechtsprechung
des Bundesgerichts, des Obergerichts Zürich und des Handelsgerichts Zürich kann
ein gemeinsames Parteigutachten somit nicht einem Beweismittel und erst recht
nicht einem Gerichtsgutachten gleichgestellt werden. Vielmehr enthält ein
gemeinsames Parteigutachten blosse, wenn auch oft besonders substantiierte
Parteibehauptungen. Demgemäss darf und muss das Gericht von den Aussagen eines gemeinsamen Parteigutachtens
abweichen, wenn diese substantiiert bestritten wurden.

 

4.3

4.3.1   Die Versicherung beruft sich im
Berufungsverfahren wie bereits im Zivilgerichtsverfahren auf den in E. 4.2.2
genannten Entscheid des Handelsgerichts Zürich vom 14. Februar 2022 (HG
170120). Gemäss diesem Entscheid gelte auch ein Parteigutachten, das von beiden
Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben werde, als blosse Parteibehauptung. Das
Zivilgericht führe unter Bezugnahme auf diesen Entscheid Folgendes aus: Obwohl
die Parteien im vorliegenden Fall keine Vereinbarung über ein Schiedsgutachten
geschlossen hätten (Art. 189 ZPO), lägen auch keine Hinweise vor, dass sich die
Parteien explizit nicht an das Ergebnis des Gutachtens C____ hätten binden
wollen. Das Zivilgericht schliesse aus diesem Umstand, dass der vorliegende
Fall nicht mit dem Fall des Handelsgerichts zu vergleichen sei. Die
Versicherung macht geltend, dass sie sich durch das gemeinsam eingeholte
Gutachten C____ nicht habe binden wollen (Berufung, Rz 85–96).

 

Im vorliegenden Fall haben die Versicherung und der
Geschädigte unbestrittenermassen gemeinsam bei den Kliniken C____ ein Gutachten
in Auftrag gegeben. Das Gutachten C____ vom 29. August 2016 ist somit ein
gemeinsam vereinbartes Gutachten. Die Auffassung der Versicherung, wonach das
Gutachten C____ im Grundsatz blosse Parteibehauptungen enthält, ist somit
zutreffend (vgl. oben E. 4.2). Damit steht auch fest, dass das Gutachten C____
nicht einem Gerichtsgutachten im Sinn von Art. 183–188 ZPO gleichgestellt
werden kann (vgl. dagegen Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4). Zutreffend und
unbestritten ist schliesslich, dass das Gutachten C____ kein Schiedsgutachten
im Sinn von Art. 189 ZPO ist (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2 und
3.4).

 

4.3.2   Die Versicherung macht sodann geltend, dass
die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ vom 12. März 2021 ebenfalls nicht
den Rang eines Gerichtsgutachtens habe. Das Zivilgericht habe Dr. D____ nicht
auf seine Wahrheitspflicht und Strafbarkeit eines falschen Gutachtens
hingewiesen. Die 2-seitige Stellungnahme enthalte sodann keine vollständige
Anamnese und keine eigene Beurteilung von D____. Zudem sei Dr. D____
vorbefasst, da er schon das Gutachten C____ verantwortet habe (Berufung,
Rz 82–84, 270 und 271 sowie 366–368).

 

Die Auffassung der Versicherung ist im Ergebnis zutreffend.
Die Versicherung verkennt mit ihren Ausführungen zwar, dass die ergänzende
Stellungnahme von Dr. D____ vom 12. März 2021 die Beantwortung
von Ergänzungsfragen zum Gegenstand hatte. Beim Beantworten von
Ergänzungsfragen gelten nicht die gleichen Massstäbe wie bei der Erstattung des
eigentlichen Gutachtens. Namentlich muss der Gutachter bei der Beantwortung der
Ergänzungsfragen nicht nochmals eine vollständige Anamnese erheben und nicht
nochmals eine eigene umfassende Beurteilung abgeben. Sodann ist die
Vorbefassung bei der Beantwortung von Ergänzungsfragen systemimmanent:
Ergänzungsfragen sind notwendigerweise dem ursprünglichen Gutachter – und nicht
einem neuen Gutachter – zu unterbreiten und von diesem zu beantworten. Wie in
E. 4.3.1 ausgeführt wurde, handelt es sich beim Gutachten C____ jedoch nicht um
ein Gerichtsgutachten (oder gleichwertiges Gutachten), sondern um ein
(gemeinsames) Parteigutachten. Die ergänzende Stellungnahme vom 12. März
2021 bezieht sich somit nicht auf ein Gerichtsgutachten (oder gleichwertiges
Gutachten), sondern auf ein Parteigutachten. Es kann somit nicht als Ergänzung
zu einem Gerichtsgutachten qualifiziert werden.

 

Die 2-seitige Stellungnahme vom 12. März 2021 kann aber auch
nicht als selbständiges Gerichtsgutachten qualifiziert werden. Zwar wurde die
ergänzende Stellungnahme vom Zivilgericht angeordnet. Sie enthält indessen
weder eine umfassende Anamnese noch eine eingehende Beurteilung der Beschwerden
des Geschädigten und der Unfallkausalität dieser Beschwerden. Zudem wies das
Zivilgericht den Gutachter nicht auf seine Wahrheitspflicht und die
Strafbarkeit eines falschen Zeugnisses hin. Die ergänzende Stellungnahme kann
somit auch nicht als eigenständiges, umfassendes Gerichtsgutachten qualifiziert
werden.

 

4.4      Zusammenfassend ist festzustellen, dass das
Zivilgericht das gemeinsam vereinbarte Parteigutachten C____ vom 29. August
2016 beim Beweiswert zu Unrecht einem Gerichtsgutachten gleichstellte. Vielmehr
ist dieses im Einklang mit der jüngeren Rechtsprechung als Parteigutachten zu
behandeln, das blosse, wenn auch möglicherweise besonders substantiierte
Behauptungen enthält. Die Stellungnahme von Dr. D____ vom
12. März 2021 sodann stellt weder eine Ergänzung zu einem
Gerichtsgutachten noch ein eigenständiges, umfassendes Gerichtsgutachten dar.

 

5.         Schlüssigkeit des Gutachtens C____ (Überblick)

 

5.1      Im Anschluss an die Frage des Beweiswerts des
Gutachtens C____ (vgl. dazu oben E. 4) beschäftigte sich das Zivilgericht mit
der Schlüssigkeit dieses Gutachtens, also im Kern mit der Frage, ob triftige
Gründe vorliegen, die ein Abweichen vom Gutachten rechtfertigen. Es legte
zunächst die Anforderungen dar, die an ein Gutachten im Rahmen der
Beweiswürdigung zu stellen sind. Das Gutachten müsse im Wesentlichen
vollständig, nachvollziehbar und schlüssig sein (Zivilgerichtsentscheid, E.
4.1). Das Gutachten C____ stelle beim Geschädigten im Kern eine organisch
bedingte Funktionsstörung und eine psychische Verhaltensstörung in Folge eines
schweren Schädelhirntraumas am 18. April 1989 fest, dies mit/bei: (1) rechts
frontales Epiduralhämatom, linksseitige Schädelfraktur, (2) leichte bis schwere
neurokognitive Funktionsstörung, (3) psychische Störung, (4) ausgeprägte
Antriebsminderung und Unselbständigkeit, (5) wiederkehrende, mehrfach
dokumentierte depressive Symptome, (6) teilweise generalisierte Ängste, (7)
Gehirnerschütterung mit Kieferprellung und Rissquetschwunde an Kinn und
Hinterkopf im 2001 (wahrscheinlich ohne Auswirkung auf das aktuelle
Zustandsbild und die Arbeitsfähigkeit), (8) Spannungskopfschmerzen (ohne
Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit). Aufgrund des aktuellen Zustandsbilds
(neurokognitive Einschränkungen, Antriebslosigkeit und Unselbständigkeit) sei
der Geschädigte ausserhalb einer geschützten Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig.
In einer geschützten Tätigkeit sei er wahrscheinlich zu 50 % arbeitsfähig (E.
4.2).

 

Das Zivilgericht setzte sich in seinem Entscheid mit den
Einwänden der Versicherung gegen diese gutachterliche Beurteilung auseinander,
so in den folgenden Punkten: Fehlen einer Plausibilitäts- und Konsistenzprüfung
im Gutachten (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3); Unvollständigkeit der
medizinischen und der weiteren Unterlagen (E. 4.4); Vorwurf, der
Geschädigte habe teilweise eine andere Person an die Begutachtungen geschickt
(E. 4.5); Lücke in der Krankengeschichte (E. 4.6); Widersprüche zu anderen
medizinischen Beurteilungen (E. 4.7 und 4.12); falsche Diagnosen zu den
anfänglichen Verletzungen (E. 4.8); Vorbestehen einer Lernschwäche (E.
4.9); Aggravation (E. 4.10), Widersprüche und Unwahrheiten des Geschädigten (E.
4.11).

 

5.2      Wie
in E. 4 dargelegt wurde, haben einseitige oder vereinbarte Parteigutachten im Zivilprozess nicht die Qualität von
Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Parteibehauptungen, die
in einem Parteigutachten enthalten sind, sind meist besonders substantiiert.
Entsprechend ist die Gegenpartei gehalten zu substantiieren, welche einzelne
Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der
Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine
Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (zum Ganzen BGer 4A_200/2023
vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1; BGE 141 III 433 E. 2.6).

 

Unabhängig vom
grundsätzlichen Beweiswert eines Gutachtens ist bei der Würdigung des
Gutachtens zu prüfen, ob es für die streitigen Belange umfassend ist, auf
allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geltend gemachten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wurde, in der
Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind (BGE 125 V
351 E. 3a). Das Gutachten muss mit anderen Worten vollständig, nachvollziehbar
und schlüssig sein. Vollständigkeit bedeutet, dass das Gutachten die gestellten
Fragen vollständig beantwortet, die verwendeten Akten und weiteren Quellen
angibt und die durchgeführten Beweiserhebungen und die beigezogenen
Hilfspersonen offenlegt. Die Darlegung der Grundlagen und Befunde sowie die
daraus gezogenen Schlussfolgerungen müssen ebenfalls vollständig sein. Gibt es
zu einer Frage verschiedene Fachmeinungen, sind diese anzugeben.
Nachvollziehbarkeit des Gutachtens bedeutet, dass es präzis, verständlich und
widerspruchsfrei ist. Es muss erkennbar sein, von welchen Grundlagen der
Gutachter ausgegangen ist und aus welchen Quellen er diese ermittelt hat. Die
Quellen müssen den einzelnen Ausführungen eindeutig zugeordnet sein. Es muss
klar hervorgehen, auf welchem Weg der Gutachter seine Befunde ermittelt und
seine Schlussfolgerungen gezogen hat. Das Gutachten sollte aus sich selbst
heraus verständlich und widerspruchsfrei sein. Schliesslich zur Schlüssigkeit:
Die Schlussfolgerungen des Gutachters müssen nach den Gesetzen der Logik
überzeugend und widerspruchsfrei nachvollzogen werden können. Jeder Widerspruch
zwischen den vom Gutachter erörterten Grundlagen und Befunden zu den von ihm
selbst gezogenen Schlussfolgerungen weckt Zweifel an deren Richtigkeit. Ebenso
können Widersprüche zum wissenschaftlichen Schrifttum oder zu den von anderen
Fachleuten in einer entscheidwesentlichen Sachfrage vertretenen
wissenschaftlichen Auffassungen ernsthaf­te Zweifel an der Schlüssigkeit des
Gutachtens begründen (vgl. zum Ganzen Dol­ge,
in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, 3. Auflage 2017,
Art. 183 ZPO N 11–13; vgl. zum Ganzen auch Rüetschi,
Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 183 ZPO N 40; Zivilgerichtsentscheid, E.
4.1).

 

5.3      In der Berufung
hält die Versicherung an ihren vor Zivilgericht vorgetragenen Einwänden (vgl.
oben E. 5.1) weitgehend fest, so in folgenden Punkten: 

-     Plausibilitäts-
und Konsistenzprüfung (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3),

-     Vollständigkeit
der medizinischen und weiteren Unterlagen (E. 4.4),

-     Lücke
in der Krankengeschichte (E. 4.6),

-     anfängliche
Verletzungen (E. 4.8),

-     vorbestehende
Lernschwäche (E. 4.9)

-     Aggravation
(E. 4.10), 

-     Widersprüche
und Unwahrheiten des Geschädigten (E. 4.11).

 

Nicht mehr thematisiert werden in der Berufung dagegen der
Vorwurf, der Geschädigte habe teilweise eine andere Person an die Begutachtungen
geschickt (E. 4.5), und die Widersprüche zu anderen medizinischen Beurteilungen
(E. 4.7 und 4.12). In Bezug auf die Einwände, welche die Versicherung bereits
vor Zivilgericht vorgetragen hat (vgl. Zivilgerichtentscheid, E. 4.3, 4.4, 4.6
und 4.8–4.11) und an welchen sie in der Berufung festhält, ist nach dem
Gesagten nicht mehr zu prüfen, ob triftige Gründe für ein Abweichen vom
Gutachten C____ vorliegen. Vielmehr ist eine zweistufige Prüfung vorzunehmen:
Zunächst ist zu fragen, ob die Versicherung die
Tatsachenbehauptungen des Gutachtens C____ in den von der Versicherung
kritisierten Punkten bereits vor Zivilgericht substantiiert bestritten hat.
Wird diese Frage bejaht, kann auf die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des
Gutachtens nicht abgestellt werden (vgl. oben E. 4.2). Wird die Frage dagegen
verneint – fehlt es also an einer substantiierten Bestreitung – oder wird die
Frage offen gelassen, ist sodann zu fragen, ob die Tatsachenbehauptungen des
Gutachtens C____ in den von der Versicherung kritisierten Punkten schlüssig
sind (vgl. dazu oben E. 5.2).

 

6.         Plausibilitätsprüfung und Konsistenzprüfung

 

6.1      Das Zivilgericht nahm zum Einwand der
Versicherung Stellung, dass im Gutachten C____ eine Plausibilitäts- und
Konsistenzprüfung fehle. Die Notwendigkeit einer solchen Prüfung ergebe sich
zunächst aus den Begutachtungsleitlinien Versicherungsmedizin von Juli 2020.
Das Zivilgericht hielt dazu fest, dass diese Leitlinien erst im 2020 verfasst
worden seien – und damit erst nach der Erstellung des Gutachtens C____. Sie
seien damit nicht geeignet, ein zuvor erstelltes Gutachten zu entkräften
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3). Sodann führte das Zivilgericht aus, das
Bundesgericht habe die von der Versicherung geforderte Plausibilitäts- und
Konsistenzprüfung im Sozialversicherungsrecht im 2015 bei somatoformen
Schmerzstörungen eingeführt (BGE 141 V 281) und im 2017 auf alle psychischen
Krankheiten ausgedehnt (BGE 143 V 418). Die Begutachtungsleitlinien der
medizinischen Fachgesellschaften gälten als Standard für eine sachgerechte und
rechtsgleiche versicherungspsychiatrische Begutachtung. Sie seien als
Empfehlungen zu verstehen, von denen im begründeten Einzelfall abgewichen
werden könne. Ein Gutachten verliere gemäss Bundesgericht nicht automatisch
seine Beweiskraft, wenn es sich nicht an die Begutachtungsleitlinien anlehne.
Somit könne auch die erst kurz vor Fertigstellung des Gutachtens C____
geänderte sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung die Beweiskraft des
Gutachtens nicht erschüttern (E. 4.3.1).

 

Zur Plausibilitätsprüfung hielt das Zivilgericht fest, dass
gemäss Bundesgericht sowohl bei Beschwerden mit objektivierbarer Ursache als
auch bei Beschwerden mit unklarer Ursache eine sorgfältige
Plausibilitätsprüfung der geklagten Funktionseinschränkungen vorzunehmen sei.
Dies verlange eine nachvollziehbare ärztliche Beurteilung der Auswirkungen der
Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit. Gerade bei unklaren Beschwerdebildern
könnten Abklärungs- und Beweisschwierigkeiten die Berücksichtigung weiterer
Lebensbereiche erfordern (Freizeitverhalten, familiäres Engagement), wobei auch
fremdanamnestische Angaben zu berücksichtigen seien. Genau dies hätten die
Gutachter getan, indem sie weitere Informationen zum Freizeitverhalten
(Fussball, Musik), zu den Familienverhältnissen und zur Handynutzung des
Geschädigten erhoben hätten – und zwar beim Geschädigten und bei seinem Bruder.
Die Gutachter hätten somit die Angaben des Geschädigten überprüft, wenn auch
nicht unter dem Begriff der Plausibilitätsprüfung (E. 4.3.2).

 

Zur Konsistenzprüfung schliesslich hielt das Zivilgericht
fest, diese diene in erster Linie dazu, die medizinisch abgeleitete
Arbeitsunfähigkeit zu kontrollieren. Diese Prüfung sei von den Rechtsanwendern
und nicht von den Gutachtern vorzunehmen. Im Übrigen bejahe Dr. D____ die
Frage, ob die kognitiven Leistungen des Geschädigten und das bei der
Begutachtung beobachtete Verhalten konsistent seien. Damit habe er auch eine
Konsistenzprüfung vorgenommen (E. 4.3.3).

 

6.2      Die Versicherung kritisiert in der Berufung
zunächst allgemein, dass im Gutachten C____ eine Plausibilitäts- und
Konsistenzprüfung komplett fehle (Berufung, Rz 48–51). Sie führt aus, dass BGE
141 V 281 (der am 3. Juni 2015 gefällt wurde) und drei verschiedene
Qualitätsleitlinien für psychiatrische Gutachten von 2004, 2012 und 2016 in
zeitlicher Hinsicht für das vorliegende Gutachten C____ massgebend seien. Die
Qualitätsleitlinien sähen ausdrücklich vor, dass im Gutachten auf Widersprüche,
deren Abklärung nicht gelungen sei, hingewiesen werden müsse (Rz 428–441).
Konkret kritisiert die Versicherung zum einen, die Gutachter der Kliniken C____
hätten von den Aktivitäten des Geschädigten als Fussballspieler nicht gewusst.
Zum anderen habe der Untersuchungsbericht des Psychiaters H____ zuhanden der
IV-Stelle Inkonsistenzen und eine mögliche Aggravation festgestellt (Berufung,
Rz 442–446 mit Verweis auf Klageantwort, Rz 190–194).

 

6.3      Die Versicherung bestritt vor Zivilgericht
erst nach Durchführung des doppelten Schriftenwechsels, dass im Gutachten C____
eine eingehende Plausibilitäts- und Konsistenzprüfung komplett fehle (Berufung,
Rz 428 mit Verweis auf das Verhandlungsprotokoll vom 6. Juli 2022, S. 3). Mit
anderen Worten: Es fehlt zunächst an einer rechtzeitigen substantiierten
Bestreitung der Versicherung, dass im Gutachten eine eingehende Plausibilitäts-
und Konsistenzprüfung vorliege. In einem Teilbereich der Frage der
Konsistenzprüfung liegt allerdings eine rechtzeitige und substantiierte
Bestreitung vor. Die Versicherung macht zu Recht geltend, dass sie sich bereits
vor Zivilgericht auf den Untersuchungsbericht des Psychiaters H____ zuhanden
der IV-Stelle berufen habe, um die Konsistenz der Beschwerden des Geschädigten
in Frage zu stellen. Der Untersuchungsbericht – so die Versicherung vor
Zivilgericht – stelle Diskrepanzen fest im Verhalten des Geschädigten in der
ärztlichen Untersuchungssituation gegenüber unbeobachteten Momenten oder
Interaktionen mit Familienmitgliedern, die für nicht authentische Beschwerden
sprächen; zudem sei H____ auch aufgefallen, dass der Geschädigte einfache
Aufforderungen auf Deutsch ohne Probleme verstanden habe, die Fragen aber nur
in Sätzen mit ein bis zwei Worten beantwortet habe (Berufung, Rz 443–446 mit
Verweis auf Klageantwort, Rz 190–194). Mit diesen Ausführungen in der
Klageantwort wurde die Tatsachenbehauptung im Gutachten C____, die Beschwerden
des Geschädigten seien konsistent, substantiiert bestritten. Wurde diese
gutachterliche Tatsachenbehauptung aber substantiiert bestritten, kann auf
diese nicht abgestellt werden. Es muss deshalb auch nicht geprüft werden, ob
die gutachterliche Tatsachenbehauptung schlüssig ist oder schlüssiger als die
Tatsachenbehauptung des Psychiaters H____.

 

7.         Vollständigkeit der Unterlagen

 

7.1      Das Zivilgericht nahm in seinem Entscheid zum
weiteren Einwand der Versicherung Stellung, den Gutachtern der Kliniken C____
hätten verschiedene unfallnahe und weniger unfallnahe Unterlagen zur
Krankengeschichte des Geschädigten gefehlt. Das Zivilgericht führte aus, es
habe mit Schreiben vom 6. Oktober 2020 die zahlreichen im erstinstanzlichen
Verfahren neu eingebrachten medizinischen Berichte Dr. D____ vorgelegt und
dieser habe diese Berichte in seiner ergänzenden Stellungnahme gewürdigt. Der
Einwand der Versicherung verfange somit nicht mehr. Aus den Krankenakten, die
das UKBB eingereicht habe, gehe klar hervor, dass der Geschädigte unmittelbar
nach dem Unfall vom 18. April 1989 unter anderem an Kopf- und Augenschmerzen,
Müdigkeit, Erbrechen und später an Drehschwindel, Sehstörungen und akustischen
Wahrnehmungsstörungen gelitten habe. In diesen Berichten habe Dr. I____ bereits
rund ein Jahr nach dem Unfall Zeichen eines psychoorganischen Syndroms mit
Konzentrationsproblemen und herabgesetzter Frustrationstoleranz festgehalten
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.4.1).

 

7.2      Die Versicherung macht in der Berufung
geltend, den Gutachtern C____ hätten folgende Unterlagen nicht zur Verfügung
gestanden: Schulzeugnisse des Geschädigten, Arbeitszeugnisse und weitere
Unterlagen zu den Erwerbstätigkeiten des Geschädigten und Unterlagen zu seinen
Freizeitaktivitäten. Mit ihrer Eingabe vom 2. März 2020 habe sie im
zivilgerichtlichen Verfahren beantragt, dass diese Unterlagen den Gutachtern
zur Kenntnis zu bringen seien. Diesen Antrag habe das Zivilgericht mit
Verfügung vom 10. Juni 2020 abgewiesen (Berufung, Rz 127–130, 140, 141, 407 und
408).

 

7.3      Dieser Einwand der Versicherung betrifft
nicht die Frage der substantiierten Bestreitung der im Gutachten C____
enthaltenen Tatsachenbehauptungen, sondern die Schlüssigkeit dieser
Behauptungen.

 

Zum Nichtvorliegen der Schulzeugnisse des Geschädigten hielt
Dr. D____ im Gutachten C____ fest, dass «leider» keine Zeugnisse vorlägen
(Gutachten C____, S. 22). Das Zivilgericht erwog in diesem Zusammenhang,
dass sich die Leistungs­-probleme in der Schule bereits aus den medizinischen Unterlagen
ergäben, die Dr. D____ vorgelegen hätten. Aufgrund einer eingehenden Würdigung
der Schulzeugnisse des Geschädigten hielt das Zivilgericht fest, dass die
Schulzeugnisse der Sachverhaltsannahme von Dr. D____ nicht widersprächen und
deshalb darauf verzichtet worden sei, sie ihm im Rahmen der ergänzenden
Stellungnahme vom 12. März 2021 vorzulegen (Zivilgerichtsentscheid, E.
4.9.2). Die Schulzeugnisse des Geschädigten vor und nach seinem Unfall, auf
welche sich die Versicherung beruft (Berufung, Rz 407 mit Verweis auf die
Klageantwortbeilagen 12–22) sind Unterlagen, die für die gutachterliche
Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Geschädigten vor und nach dem Unfall von
wesentlicher Bedeutung sind. Der Umstand, dass die Schulzeugnisse Dr. D____
nicht vorlagen, wird von diesem denn auch bedauert («leider»). Dieser Umstand
kann nicht dadurch gleichsam korrigiert werden, dass die Schulzeugnisse dem
Zivilgericht vorlagen und von diesem eingehend gewürdigt wurden. Die
zivilgerichtliche Würdigung dieser wesentlichen Unterlagen vermag die
gutachterliche Würdigung dieser Unterlagen nicht zu ersetzen. Insofern basiert
das Gutachten C____ auf unvollständigen Akten und erscheint als nicht
schlüssig.

 

Zum Nichtvorlegen der Arbeitszeugnisse und weiterer
Unterlagen zu den Erwerbstätigkeiten des Geschädigten hielt das Zivilgericht
fest, der Gutachter habe gewusst, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Begutachtung
in einer Shisha-Bar und zuvor bei einem Verwandten in einer Reinigungsfirma
gearbeitet habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.4.2 erster Abschnitt). Die
Arbeitszeugnisse und die weiteren Unterlagen zu den Erwerbstätigkeiten, auf die
sich die Versicherung beruft (Berufung, Rz 407 mit Verweis auf die
Klageantwortbeilagen 24–32, 98 und 101), betreffen die Jahre 1996 bis 2001
sowie die Jahre 2012 und 2013. Auch sie sind für die gutachterliche Beurteilung
der Leistungsfähigkeit von Bedeutung. Der Umstand, dass diese Unterlagen aus
den Jahren 1996 bis 2001 sowie 2012 und 2013 den Gutachtern der Kliniken C____
nicht vorlagen, wird nicht dadurch belanglos, dass sie Kenntnis davon hatten,
dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Begutachtung im 2016 in einer Shisha-Bar
und zuvor in einer Reinigungsfirma arbeitete. Das Gutachten C____ basiert auch
in diesem Punkt auf unvollständigen Akten und erscheint als nicht schlüssig.

 

Zum Nichtvorlegen der Unterlagen zu den Freizeitaktivitäten
des Geschädigten (Fussball und Aktivitäten auf Youtube und myspace) hielt das
Zivilgericht fest, dass die genannten Aktivitäten an den gutachterlichen
Einschätzungen nichts änderten. Es sei nachweislich falsch, dass die Gutachter
von den Aktivitäten des Geschädigten als Fussballer nicht gewusst hätten.
Sodann führe die Versicherung selber aus, dass die Shows offensichtlich von
Freunden und Verwandten des Geschädigten finanziert worden seien. Aus dem
Gutachten gehe klar hervor, dass der Geschädigte in der Lage sei,
Freizeitaktivitäten nachzugehen, und dass er in der Familie gut funktioniere
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.4.2 erster und zweiter Abschnitt). Es ist
fraglich, ob die genannten Unterlagen für die gutachterliche Beurteilung von
entscheidender Bedeutung sind. Die Frage kann an dieser Stelle offen gelassen
werden, da mit den Schulzeugnissen, den Arbeitszeugnissen und weiteren
Unterlagen zur Erwerbstätigkeit des Geschädigten bedeutsame Unterlagen den
Gutachtern C____ nicht zur Verfügung standen. Das Nichtvorlegen dieser
Unterlagen ist geeignet, die Schlüssigkeit des Gutachtens C____ in Frage zu
stellen.

 

8.         Lücke in der Krankengeschichte

 

8.1      Das
Zivilgericht setzte sich in seinem Entscheid auch mit der Kritik der Versicherung
auseinander, das Gutachten C____ äussere sich nicht zur Lücke von 14 Jahren in
der Krankengeschichte beziehungsweise zu den fehlenden Brückensymptomen (Zivilgerichtsentscheid,
E. 4.6).

 

8.2      Im
Zusammenhang mit der behaupteten Lücke in der Krankengeschichte befasste sich
das Zivilgericht mit dem Einwand der Versicherung, dass gemäss dem
Aktengutachten von Dr. J____ vom 8. Juni 2018 in der Schulzeit keine psychische
Störung dokumentiert sei; eine substantielle psychoreaktive Störung hätte sich
gemäss Dr. J____ aber bereits gravierend im Schulalter zeigen müssen – und
nicht erst nach 15 Jahren. Eine derart lange Latenzzeit spreche klar gegen
einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem leichten Schädelhirntrauma
vom 18. April 1989 und einer allfälligen psychoreaktiven Störung. Das
Zivilgericht hielt zu diesem Einwand fest, dass (erst) nach dem Aktengutachten
von Dr. J____ die Akten des UKBB eingeholt worden seien, aus welchen sich die
nach dem Unfall vom 18. April 1989 bestehenden Beschwerden des Geschädigten
klar ergäben, insbesondere aus zwei Dokumenten von Dr. I____, in welchen dieser
Zeichen eines psychoorganischen Syndroms festhalte (Bericht von Dr. I____ vom
19. April 1990) und auf eine unfallkausale, schwerwiegende funktionelle
Beeinträchtigung des Zentralnervensystems hinweise (Schreiben von Dr. I____ vom
25. September 2003). Zudem sei – so das Zivilgericht – erstellt, dass sich
der Geschädigte unmittelbar nach dem Unfall in der Schule verschlechtert habe
und sodann eine Klasse habe repetieren müssen (Zivilgerichtsentscheid,
E. 4.6.2).

 

Die Versicherung
wendet in ihrer Berufung weiterhin ein, Dr. J____ gehe in einem Aktengutachten
von der zutreffenden Annahme aus, dass bis ins Jahr 2003 keine schwerergradigen
kognitiven Störungen dokumentiert seien, was angesichts des erfolgreichen
Schulabschlusses und der teilweise längerfristigen Arbeitstätigkeiten des
Geschädigten im Widerspruch stehe zur angenommenen Unfallkausalität des später
geklagten Störungsbilds (Berufung, Rz 307 mit Verweis auf die erstinstanzliche
Duplik, Rz 23 und Klageantwortbeilage 109). In ihrer Duplik hatte die
Versicherung vor Zivilgericht Folgendes geltend gemacht: Hätte der Geschädigte
als Folge des Unfalls vom 18. April 1989 tatsächlich an den behaupteten
schweren kognitiven Einschränkungen gelitten, wären diese in den medizinischen
Unterlagen zum späteren Unfall vom 19. Mai 2001 dokumentiert worden;
darauf weise Dr. J____ in seinem Aktengutachten hin. Derartige Beschwerden
würden von den behandelnden Ärzten und dem medizinischen Personal nicht einfach
so übersehen (erstinstanzliche Duplik, Rz 23; vgl. auch Klageantwort, Rz
251–255).

 

Mit ihren Ausführungen in der Klageantwort (Rz 251–255) und
der Duplik (Rz 23) bestritt die Versicherung vor Zivilgericht substantiiert,
dass nach dem Unfall von 2001 schwere kognitive Einschränkungen in den
medizinischen Unterlagen dokumentiert seien. Den Gutachtern C____ lag der
Arztbericht des Kantonsspitals vom 5. Juni 2001 vor, der nach dem Unfall des
Geschädigten vom 19. Mai 2001 erstellt wurde und keine neurologischen
Auffälligkeiten festhält (Gutachten C____, S. 4). Dr. D____ äussert sich nun in
seiner ergänzenden Stellungnahme nicht zum auf Dr. J____ gestützten Einwand,
dass die behaupteten schweren kognitiven Einschränkungen nach dem Unfall von
1989 in den medizinischen Unterlagen nach dem Unfall von 2001 dokumentiert
worden wären, wenn sie denn vorgelegen hätten. In diesem Punkt liegt eine
substantiierte Bestreitung der gutachterlichen Ausführungen vor beziehungsweise
erscheinen diese nicht als vollständig schlüssig.

 

8.3      Im Zusammenhang mit der behaupteten Lücke in
der Krankengeschichte befasste sich das Zivilgericht auch mit dem Stellenwert der
Untersuchungen des Neuropädiaters Dr. I____ ([...]) für die Jahre 1990 bis 2001
und darüber hinaus (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.6.1) und dem Formular
«Patienten-Nachkontrolle: 10 Jahre nach Schädelhirntrauma» des Hausarztes Dr. K____
von 1999, das eine vollständige Erholung und Beschwerdefreiheit bestätige (E.
4.6.3). Auch diese Erwägungen werden von der Versicherung kritisiert (Berufung,
Rz 97–105, 273–333 und 384–392 [zu E. 4.6.1] und Rz 334–346 [zu E.
4.6.3]). Ob diese Kritik berechtigt ist, kann offen bleiben, da auf das
Gutachten C____ zufolge substantiierter Bestreitungen oder mangels
Schlüssigkeit in mehreren anderen Punkten nicht abgestellt werden kann.

 

9.         Anfängliche Verletzungen

 

9.1      Das
Zivilgericht setzte sich sodann mit dem Einwand der Versicherung auseinander,
die Befunde der Gutachter zu den anfänglichen Verletzungen des Geschädigten
nach dem Unfall vom 18. April 1989 seien falsch (Zivilgerichtsentscheid,
E. 4.8).

 

9.2      In
diesem Zusammenhang brachte die Versicherung vor Zivilgericht vor, die im
Gutachten C____ gestellte Diagnose «Schädelfraktur parietal links» sei falsch,
da sie den unfallnahen CT-Befunden vom 18. April, 26. April und 3. Mai 1989
widerspreche. Eine Schädelfraktur wäre ohne Weiteres in den zahlreichen
CT-Untersuchungen objektiviert worden, wenn sie denn vorgelegen hätte. Dies sei
aber gerade nicht der Fall. Der Geschädigte dagegen – so das Zivilgericht –
verweise auf den Austrittsbericht des Kinderspitals vom 8. Mai 1989, in welchem
unter anderem auch eine «Schädelfraktur parietal links» diagnostiziert werde.
Das Zivilgericht hielt fest, dass im Gutachten C____ auf die Widersprüche in
den Akten hingewiesen werde. Im Bericht des Kinderspitals vom 8. Mai 1989 werde
diese Fraktur mehrfach genannt, im Bericht der chirurgischen Intensivstation
vom 20. April 1989 stehe bezüglich CT-Befund «ohne Frakturnachweis». Es sei –
so das Zivilgericht – somit anzunehmen, dass für die Gutachter nicht
entscheidend gewesen sei, ob nun eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder
nicht, und dass die Beurteilung nicht anders ausgefallen wäre, wenn keine
Schädelfraktur diagnostiziert worden wäre. Die Versicherung beweise denn auch
nicht, dass die Diagnose einer Schädelfraktur Auswirkungen auf die Beurteilung
der medizinischen Situation des Geschädigten habe (Zivilgerichtsentscheid, E.
4.8.1).

 

Die Versicherung
wendet dagegen ein, die Frage, ob der Geschädigte eine Schädelfraktur erlitten
habe, sei für die Beurteilung der Heftigkeit des Kopfaufpralls von Bedeutung.
Die Heftigkeit des Kopfaufpralls sei ein Aspekt, der in die Beurteilung der
Schwere eines Schädelhirntraumas einfliesse. Entgegen der Auffassung des
Zivilgerichts sei es für die Gutachter nicht «nicht entscheidend» gewesen, ob
eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder nicht. Das Gutachten C____ gehe
vielmehr ausdrücklich davon aus, dass der Geschädigte eine Schädelfraktur
erlitten habe und diese Dia­gnose computertomographisch gesichert sei. Diese
Annahme sei falsch, werde aber von den Gutachtern zur Begründung eines schweren
Schädelhirntraumas und auch der Unfallkausalität herangezogen. Die zivilgerichtliche
Auffassung sei somit falsch, dass für die Gutachter nicht entscheidend gewesen
sei, ob nun eine Schädelfraktur vorgelegen habe oder nicht (Berufung, Rz
235–245).

 

Die Gutachter der
Kliniken C____ führen in der Beurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen
Unfall und aktuellem Zustandsbild aus, der Verkehrsunfall vom 18. April
1989 habe zu einer Schädelfraktur parietal links, einem links frontalen
Epiduralhämatom und einem Monokelhämatom links geführt. Diese Befunde
entsprächen einer schweren Schädelverletzung. «Diese computertomographisch
gesicherten, unfallbedingten Dia­gnosen» seien mit einer substantiellen
Hirnverletzung vereinbar (Gutachten C____, S. 21). Die Versicherung macht mit
anderen Worten zu Recht geltend, dass das Gutachten C____ eine Schädelfraktur
bejaht, die computertomographisch nachgewiesen sei. Die Annahme, dass die
Schädelfraktur computertomographisch nachgewiesen sei, ist aufgrund der
vorliegenden Computertomographien vom 18. April, 20. April, 26. April und 3.
Mai 1989 (Klageantwortbeilagen 4, 5, 9 und 10) aber tatsächlich nicht
nachvollziehbar. Das Gutachten C____ erscheint deshalb in diesem Punkt als
substantiiert bestritten beziehungsweise als nicht schlüssig. Die
gutachterliche Annahme, dass die Schädelfraktur parietal links computertomographisch
gesichert sei, lässt sich aufgrund der vorliegenden Computertomographien nicht
mehr herleiten.

 

9.3      Im
Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen des Geschädigten kritisierte die
Versicherung vor Zivilgericht sodann, die im Gutachten C____ gestellte weitere
Diagnose eines Epiduralhämatoms (Blutung zwischen Schädelknochen und harter
Hirnhaut) sei ebenfalls falsch, da sie den unfallnahen CT-Befunden vom 18.
April, 26. April und 3. Mai 1989 widerspreche. Die CT-Untersuchungen zeigten
lediglich ein subdurales Hämatom links fronto-parietal (Subduralhämatom oder
Blutung zwischen zwei Hirnhäuten). Das Zivilgericht führte dazu aus, dass Dr. D____
im Gutachten C____ auf diesen Widerspruch in den Akten hinweise. Zur Bildgebung
halte er fest, der Verkehrsunfall habe zu einer Schädelfraktur parietal links,
einem links frontalen Epiduralhämatom und zu einem Monokelhämatom links
geführt. Diese Befunde entsprächen – so Dr. D____ – einer schweren
Schädelverletzung. Diese computertomographisch gesicherten, unfallbedingten
Diagnosen seien mit einer substantiellen Hirnverletzung vereinbar, auch wenn
eine solche in der aktuellen Bildgebung (Schädel-CT) nicht nachgewiesen sei.
Dies sei auch nicht überraschend, da unfallbedingte Verletzungen im Hirn im
Sinn von Shearing injuries und Mikroblutungen in der CT-Bildgebung, wie sie
nach dem Unfall durchgeführt worden sei, meist nicht darstellbar seien. Somit
sprächen die anfängliche Bildgebung, der klinische Befund bei Spitalentlassung
und die Eigen- und Fremdanamnese in der Summe dafür, dass es durch den Unfall
zu einer relevanten Verletzung des Hirngewebes gekommen sei mit der Folge von
organisch bedingten neurokognitiven und psychischen Funktionsstörungen.
Gestützt auf die Ausführungen des Geschädigten und den Aufsatz von Jenzer/Haller/ Landis/Steinegger,
Schweres Schädel-Hirn-Trauma im frühen Kindesalter: Schadenerledigung zum
Nulltarif?, in: HAVE 1/2018, S. 3 ff.) hielt das Zivilgericht fest, es sei
nicht entscheidend, ob ein Epiduralhämatom oder (bloss) ein Subduralhämatom
vorgelegen habe; vielmehr sei die Beurteilung des aktuellen Gesamtbilds
massgebend. Unbestritten seien die Hirnverletzungen im vorliegenden Fall
mittels CT objektivierbar gewesen. Selbst wenn es sich «nur» um ein
Subduralhämatom gehandelt hätte (wie die Versicherung behaupte), sei eine
erhebliche Hirnschädigung nachgewiesen. Die Gutachter der Kliniken C____ hätten
die gesamte klinische Symptomatik analysiert und seien danach aufgrund einer
umfassenden Analyse des klinischen Verlaufs zum überzeugenden Schluss gekommen,
dass ein schweres Schädelhirntrauma mit Invaliditätsfolge vorliege
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.2).

 

Die Versicherung
hält in der Berufung daran fest, dass die Diagnose eines Epiduralhämatoms nicht
ausreichend bewiesen sei. Die unfallnahen CT-Befunde vom 18. April, 26. April
und 3. Mai 1989 belegten nur ein kleines Suduralhämatom. Dokumentiert sei, dass
die kleine Hirnblutung keiner Behandlung bedurfte und sich innert kurzer Zeit
zurückgebildet habe. Dr. D____ nehme in seiner ergänzenden Stellungnahme vom
12. März 2021 zu diesen unfallnahen CT-Befunden nicht Stellung und würdige sie
auch nicht (Berufung, Rz 246–254).

 

Die Versicherung
macht zu Recht geltend, dass Dr. D____ sich nicht zu den unfallnahen
CT-Befunden äussert, die Aufschluss über die Diagnose eines Epiduralhämatoms
oder eines Subduralhämatoms geben könnten. Unzutreffend ist der diesbezügliche
Einwand des Geschädigten, die Versicherung wiederhole im Berufungsverfahren die
vor Zivilgericht vorgetragenen Thesen, die er bereits vor Zivilgericht
widerlegt habe (Berufungsantwort, Rz 120 und 121 mit Verweis auf die
erstinstanzliche Replik, Rz 34 ff.). An der von ihm bezeichneten Stelle (erstinstanzliche
Replik, Rz 34 ff.) äusserte sich der Geschädigte nicht zur Diagnose
eines Epidural- oder Subduralhämatoms, sondern zum Glasgow Coma Score (vgl.
dazu unten E. 9.5). Mit anderen Worten: Die These der Versicherung zum
fehlenden Nachweis eines Epiduralhämatoms wurde vor Zivilgericht nicht bereits
widerlegt. Im Einklang mit der Versicherung ist festzuhalten, dass das
Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ sich nicht zu
den unfallnahen CT-Befunden äussern, welche die Diagnose eines Epiduralhämatoms
oder eines Subduralhämatoms erhärten könnten. Die gutachterlichen
Tatsachenbehauptungen erscheinen in diesem Punkt als substantiiert bestritten
oder als nicht schlüssig.

 

9.4      Im
Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen kritisierte die Versicherung vor
Zivilgericht im Weiteren, die im Gutachten C____ gestellte Diagnose einer
leichten bis schweren neurokognitiven Funktionsstörung basiere auf der falschen
Annahme, dass der Geschädigte nach dem Unfall einen Monat im Koma gelegen habe.
Das Zivilgericht führte dazu aus, die Gutachter hätten korrekterweise
angenommen, dass für eine gewisse Zeit eine Bewusstseinseinschränkung bestanden
habe (der Geschädigte sei auf der Unfallstelle nicht ansprechbar, jedoch nicht
wochenlang komatös gewesen). Die Versicherung anerkenne in der Duplik, dass im
Gutachten von Dr. D____ auf eine bloss leichte Bewusstseinsstörung
hingewiesen werde. Die Kritik der Versicherung verfange somit nicht
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.3).

 

Die Versicherung
macht in der Berufung geltend, sie habe bereits vor Zivilgericht darauf
hingewiesen, dass auch die Frage der Amnesie (Gedächtnislücke) bei der
Beurteilung der Schwere des Schädelhirntraumas eine Rolle spiele. Ein schweres
Schädelhirntrauma setze sodann nicht nur eine Amnesie voraus, sondern auch eine
längere Bewusstlosigkeit von über 24 Stunden (gemäss Klageantwortbeilage 8)
oder über 60 Minuten (gemäss Duplikbeilage 7). In den echtzeitlichen
Arztberichten seien nun weder eine Amnesie noch eine Bewusstlosigkeit
dokumentiert (Berufung, Rz 230–234). Die Versicherung legt in der Berufung
zunächst nicht dar, dass und an welcher Stelle die Gutachter der Kliniken C____
oder das Zivilgericht zu Unrecht eine Amnesie oder eine Bewusstlosigkeit
(schwere Bewusstseinsstörung) angenommen hätten. Das ist prozessual ungenügend
(zur Begründungspflicht der Berufungsklägerin vgl. BGE 138 III 375 E. 4.3.1;
BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Es ist denn auch nicht
ersichtlich, dass die Gutachter oder das Zivilgericht von einer solchen Annahme
ausgingen. Sodann legt die Versicherung auch nicht dar, inwiefern die Frage der
Amnesie bei der Beurteilung der Schwere eines Schädelhirntraumas eine Rolle
spielt (vgl. Berufung, Rz 230–233). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass
die Einwände der Versicherung zum Vorliegen und zur Bedeutung einer Amnesie und
einer Bewusstlosigkeit unbegründet sind.

 

9.5      Im
Zusammenhang mit den anfänglichen Verletzungen waren sich die Parteien vor
Zivilgericht uneinig über den in den Akten dokumentierten Glasgow Coma Score
(GCS). Der Bericht der chirurgischen Abteilung für Intensivmedizin am
Kantonsspital Basel vom 20. April 1989 – so das Zivilgericht – attestiere einen
GCS von 14 von 15 Punkten (was nahezu dem Normalwert entspricht). Dabei
sei unklar, ob es sich um den initialen (also unmittelbar nach dem Unfall vom
18. April 1989 erhobenen) GCS handle oder um den am 20. April 1989
erhobenen GCS. Das Zivilgericht hielt dazu fest, dem Bericht sei nicht zu
entnehmen, in welchem Zeitpunkt der GCS erhoben worden sei. Es gelinge der
Versicherung somit nicht nachzuweisen, dass dieser anfänglich bei 14 von 15
Punkten gelegen habe. Damit sei auch ihre Schlussfolgerung nicht belegt, dass
der Geschädigte keine schwere Hirnverletzung erlitten habe
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.8.5).

 

Die Versicherung
kritisiert in der Berufung zum einen die zivilgerichtliche Beweiswürdigung. Im
Bericht des Kantonsspitals Basel vom 20. April 1989 werde im Anschluss an den
Hinweis, dass der Geschädigte am Unfalltag drei Stunden nach dem Spitaleintritt
habe extubiert werden können, festgehalten, dass er einen Score von 14 von
15 Punkten erreicht habe und keine neurologischen Ausfälle zu verzeichnen
seien. Der Bericht sei so zu verstehen, dass er den anfänglichen GCS vom
Unfalltag wiedergebe. Die Annahme sei lebensfremd, dass der unfallnahe Bericht
vom 20. April 1989 nicht den wichtigen anfänglichen GCS dokumentiere, sondern
denjenigen vom 20. April 1989. Zum anderen kritisiert die Versicherung die
zivilgerichtliche Beweislastverteilung: Für den Fall, dass der Bericht vom 20.
April 1989 nicht den anfänglichen GCS dokumentiere, habe das Zivilgericht zu
Unrecht die Beweislast ihr auferlegt. Beweisbelastet für einen GCS von
höchstens 8 von 15 Punkten, der die Diagnose eines schweren Schädelhirntraumas
erlaube, sei vielmehr der Geschädigte (Berufung, Rz 223–229).

 

Der Glasgow Coma
Score (GCS) lässt eine grobe Abschätzung des Schweregrads eines
Schädelhirntraumas zu: Ein Score von 13 bis 15 Punkten deutet auf ein leichtes
Schädelhirntrauma hin, ein Score von 9 bis 12 Punkten auf ein mittelschweres
Trauma und ein Score von 3 bis 8 Punkten auf ein schweres Trauma (vgl. DocCheck
Flexikon zum Glasgow Coma Score [Klageantwortbeilage 6], S. 3). Darüber sind
sich die Parteien einig (Klageantwort, Rz 44–47; erstinstanzliche Replik, Rz
34–37). Aus dem Bericht des Kantonsspitals Basel vom 20. April 1989
(Klageantwortbeilage 5) wird nicht restlos klar, ob der Score von 14 Punkten
(Indiz für ein leichtes Schädelhirntrauma) den Zustand kurz nach dem Unfall vom
18. April 1989 wiedergibt. Dafür spricht zunächst der Umstand, dass die
Feststellung eines Scores von 14 Punkten unmittelbar an folgenden Satz
anschliesst: «3 Stunden nach Eintritt konnte das Kind extubiert werden». Der
Score von 14 Punkten wird also im unmittelbaren Zusammenhang damit erwähnt,
dass 3 Stunden nach Eintritt die Extubation vorgenommen wurde. Möglicherweise
bezieht sich die Zeitangabe («3 Stunden nach Eintritt») somit auch auf die
Durchführung des GCS. Für diese Lesart (Score von 14 Punkten kurz nach dem
Unfall) spricht auch die Wiedergabe des Berichts vom 20. April 1989 im
Gutachten C____: «Bereits 3 Stunden nach Eintritt sei das Kind extubiert worden
und habe neurologisch einen Score von 14/15 Punkten erreicht» (Gutachten, S.
2). Die Gutachter der Kliniken C____ legen offenbar selbst die Lesart der
Versicherung zugrunde, wonach der Score drei Stunden nach dem Unfall 14 von 15
Punkten betragen habe. Die zivilgerichtliche Annahme, dem Bericht vom
20. April 1989 sei nicht zu entnehmen, in welchem Zeitpunkt der GCS
erhoben worden sei, bleibt insofern ohne Bedeutung, als die Gutachter der
Kliniken C____ angenommen haben, dass der Geschädigte bereits drei Stunden nach
dem Unfall einen Score von 14 Punkten erzielte.

 

9.6      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Befunde der Gutachter der Kliniken C____ zu den
anfänglichen Verletzungen des Geschädigten in zwei wesentlichen Punkten
substantiiert bestritten oder nicht schlüssig sind: Dies gilt für die Frage, ob
eine Schädelfraktur computertomographisch gesichert ist (E. 9.2), und für die
Frage, ob ein Epiduralhämatom oder ein Subduralhämatom computertomographisch
gesichert ist (E. 9.3). In Bezug auf den Glasgow Coma Scale ist festzuhalten,
dass die Gutachter wohl zu Recht annahmen, dieser bereits drei Stunden nach dem
Unfall 14 Punkte betrug (E. 9.5). Aufgrund dieser Umstände erscheint es
als nicht gesichert, dass der Geschädigte am 18. April 1989 ein schweres
Schädelhirntrauma erlitten hat.

 

10.      Vorbestehende Lernschwäche

 

Das Zivilgericht nahm auch zum Vorbringen der Versicherung
Stellung, beim Geschädigten habe bereits vor dem Unfall eine Lernschwäche
bestanden. Zu Beginn der Primarschule sei der Geschädigte im Juli 1986 eine
Woche im Kinderspital hospitalisiert gewesen zur Abklärung einer Lernschwäche.
Der Abklärungsbericht von Dr. I____ vom 7. August 1986 erwähne mangelhafte
Sprachkenntnisse in Türkisch (Sprache der Eltern) und Deutsch, halte aber fest,
dass der neurologische Status unauffällig sei und die Untersuchungen keine
Hinweise auf eine organisch erfassbare Krankheit ergäben. In seiner ergänzenden
Stellungnahme nehme Dr. D____ zu diesem Bericht und zu einem Bericht von
Dr. I____ vom 25. September 2003 Stellung. Dr. I____ halte in diesem
Bericht klar fest, dass das Ausmass der Defizite nicht durch eine vorbestehende
Störung (die Dr. I____ selbst beurteilt habe) erklärbar sei. Gestützt darauf
hielt das Zivilgericht fest, dass beim Geschädigten keine Lernstörung
diagnostiziert worden sei, welche die nach dem Unfall bestehenden Defizite
überzeugend erklären würde (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.9 und 4.9.1).

 

Die Versicherung führt in der Berufung aus, das Kinderspital
habe in der Krankengeschichte am 27. Juni 1986 vermerkt, dass der Geschädigte
bereits vor dem Unfall über Vergesslichkeit in der Schule sowie Kopf- und
Augenschmerzen geklagt habe; am 22. Juli 1986 werde in der
Krankengeschichte sodann der Verdacht auf eine mentale Retardierung unklarer
Genese vermerkt. Das Zivilgericht habe diese beiden Belege über einen
Vorzustand des Geschädigten nicht gewürdigt und so das rechtliche Gehör der
Versicherung verletzt (Berufung, Rz 212–218).

 

Dieser Einwand ist nicht stichhaltig: Dr. D____ und das
Zivilgericht haben sich mit der Frage einer bereits vor dem Unfall bestehenden
Lernschwäche auseinandergesetzt und zu diesem Zweck die wesentlichen
Arztberichte eingehend gewürdigt, nämlich die Berichte von Dr. I____ vom 7.
August 1986 (Klageantwortbeilage 2) und vom 25. September 2003 (Klagebeilage
8). Die beiden Einträge in der Krankengeschichte vom 27. Juni und vom 22. Juli
1986, welche die Versicherung gewürdigt haben möchte, datieren vor dem
ausführlichen Bericht von Dr. I____ zur Abklärung der Lernschwäche. Der erste
Eintrag dürfte unter anderem Anlass zu dieser Abklärung gegeben haben; der
zweite Eintrag wurde am ersten Tag der einwöchigen Hospitalisierung (22. Juli
bis 29. Juli 1986) zur Abklärung der Lernschwäche gemacht. Die beiden Einträge
sind insofern unwesentlich, als sie durch die einwöchigen Abklärungen im
Kinderspital überholt sind, die im ausführlichen Abklärungsbericht vom 7.
August 1986 ihren Niederschlag fanden. Es bestand somit für Dr. D____ kein
zwingender Anlass, sich zu den beiden Einträgen in der Krankengeschichte zu
äussern.

 

11.      Berufungsentscheid

 

11.1    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das
Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____ von der
Versicherung vor Zivilgericht in wesentlichen Punkten substantiiert bestritten
wurden beziehungsweise in wesentlichen Punkten nicht schlüssig sind. Dies
betrifft die Tatsachenbehauptungen zur Konsistenz der Beschwerden des
Geschädigten (E. 6), die Vollständigkeit der Akten (E. 7), die Tatsachenbehauptungen
zur Dokumentation schwerer kognitiver Einschränkungen nach dem Unfall vom 19.
Mai 2001 (E. 8.2) und die Tatsachenbehauptungen zu den anfänglichen
Verletzungen des Geschädigten nach dem Unfall vom 18. April 1989 (E. 9).
Gestützt auf das Gutachten C____ und die ergänzende Stellungnahme von Dr. D____
ist folglich nicht erwiesen, dass der Unfall vom 18. April 1989 mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit kausal ist für die heutigen Beschwerden des
Geschädigten.

 

11.2    Wie in E. 4 ausgeführt hat das Zivilgericht
das Gutachten von Dr. D____ bezüglich seines Beweiswerts zu Unrecht einem
gerichtlichen Gutachten gleichgestellt. Den Feststellungen des Gutachters
kommt, auch wenn dieses Gutachten von beiden Parteien gemeinsam in Auftrag
gegeben worden ist, nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts bloss
der Charakter von Parteibehauptungen zu. Da gewisse im Gutachten enthaltene
wesentliche Feststellungen von der Versicherung substantiiert bestritten worden
sind, dürfen die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Geschädigten, solange
sie nicht durch Indizien untermauert werden, nicht allein gestützt auf dieses
Gutachten als erwiesen erachtet werden (E. 4.2.1). Die Frage, ob den
Ausführungen des Gutachters trotz der substantiierten Bestreitungen durch die Versicherung
aufgrund anderer Indizien gefolgt werden könnte, hat das Zivilgericht nicht
geprüft. Es hat auch davon abgesehen, ein gerichtliches Gutachten über den
Gesundheitszustand des Geschädigten und die Unfallkausalität seiner Beschwerden
einzuholen, wie es der Geschädigte in seiner erstinstanzlichen Replik verlangt
hatte für den Fall, dass auf das Gutachten C____ nicht abgestellt werden
könnte. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Appellationsgericht diese
Fragen selbst prüfen soll oder den Fall zur Prüfung dieser Fragen an das
Zivilgericht zurückweisen soll.

 

Die Berufung ist primär ein reformatorisches Rechtsmittel (AGE
ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3 mit Hinweisen; Seiler, Die Berufung nach ZPO,
Zürich 2013, N 81 und 1512). Eine Rückweisung an die Vorinstanz
erfolgt nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO nur dann, wenn ein
wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist (Ziffer 1) oder der
Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziffer 2). Der
Entscheid über die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz selber entscheidet
(reformatorischer Entscheid) oder die Sache an die Vorinstanz zurückweist
(kassatorischer Entscheid), steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von
Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO in ihrem pflichtgemässen
Ermessen (BGer 4A_460/2016 vom 5. Januar 2017 E. 1.3 mit Hinweisen; Seiler, a.a.O., N 1518). Dabei ist das
Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug)
gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen (AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022
E. 1.3 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann im Rahmen eines
reformatorischen Entscheids auch Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3
ZPO). Eine Rückweisung erscheint allerdings dann geboten, wenn das
Berufungsgericht, um selbst entscheiden zu können, ein ausgedehntes
Beweisverfahren durchführen müsste (AGE ZB.2021.26 vom 17. Mai 2022
E. 1.2 mit Hinweisen).

 

Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist die Frage
zentral, ob den Ausführungen des Gutachters trotz der substantiierten Bestreitungen
durch die Versicherung aufgrund anderer Indizien gefolgt werden könnte, oder ob
ein gerichtliches Gutachten einzuholen ist. Es ist deshalb angezeigt, den Fall
mangels Entscheidreife an das Zivilgericht zurückzuweisen (vgl. BGE
144 III 394 E. 4.3.2.2). Um den Parteien den doppelten
Instanzenzug in diesem prozessentscheidenden Punkt zu erhalten, ist eine
Rückweisung an das Zivilgericht zum neuen Entscheid gerechtfertigt. Unter
diesen Umständen und aufgrund der Tatsache, dass der Streit bereits vor sechs
Jahren rechtshängig gemacht worden ist, tritt das Interesse der Parteien an
einer beförderlichen Behandlung ihrer Sache in den Hintergrund.

 

11.3    Kommt es im Berufungsverfahren zu einem Rückweisungsentscheid, kann das
Appellationsgericht die Verteilung der Prozesskosten auch dem Zivilgericht als
Vor­instanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Bei Art. 104 Abs. 4 ZPO
handelt es sich um eine «kann»-Vorschrift
und es liegt im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie die für das
Rechtsmittelverfahren ergangenen Prozesskosten selber verteilen will oder nicht
(BGer 5A_614/2022 vom 7. Februar 2023 E. 1.2.3). Die Sonderregelung von
Art. 104 Abs. 4 ZPO berücksichtigt, dass im Fall der Rückweisung der Sache
unter Umständen völlig offen ist, welche Partei am Schluss obsiegen wird. Es
ist deshalb in einem solchen Fall sinnvoll, dass das Zivilgericht im neuen
Entscheid auch die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens verteilt, das zur
Rückweisung geführt hat. Dabei berücksichtigt das Zivilgericht den Prozessausgang
in der Sache und nicht denjenigen im Rechtsmittelverfahren. Bezogen auf das
Rechtsmittelverfahren wird das Unterliegenprinzip von Art. 106 Abs. 1 ZPO also
relativiert: Es ist nicht massgebend, welche Partei mit ihren
Rechtsmittelanträgen, sondern welche Partei mit ihren ursprünglichen Begehren
in der Sache obsiegt (vgl. zum Ganzen BGer 4A_171/2020 vom 28. August 2020
E. 7.2; AGE ZB.2017.11 vom 11. Oktober 2017 E. 14.1; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2021, Art. 104 N 10
und 11). Im vorliegenden Fall
ist offen, welche Partei in der Sache obsiegen wird. Welche Partei obsiegt,
hängt wesentlich von der zivilgerichtlichen Neubeurteilung des Falls ab. Es ist
daher gerechtfertigt, den Entscheid über die Verteilung der Kosten des
Berufungsverfahrens dem Zivilgericht zu überlassen. Die Festsetzung der Höhe
dieser Kosten bleibt hingegen in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (AGE ZB.2017.11
vom 10. Oktober 2017 E. 14.1 mit Nachweisen).

 

11.4    Die
Höhe der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richtet sich nach den
erstinstanzlichen Ansätzen (§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren
[GGR, SG 154.810]). Bei einem Streitwert von CHF 120'000.– im
Berufungsverfahren beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 8'000.– und 20'000.–.
Angesichts der vergleichsweise hohen Komplexität des Falls ist dieser Rahmen
auszuschöpfen und sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren mit CHF
20'000.– festzusetzen.

 

Die Parteientschädigung bemisst sich im Berufungsverfahren
nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Das
Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für
das erstinstanzliche Verfahren; es umfasst einen einfachen Schriftenwechsel
ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]).
Bei einem Streitwert von noch CHF 120'000.– beläuft sich das erstinstanzliche
Grundhonorar auf CHF 10'000.– bis 30'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Wie im
erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren
auszuschöpfen (Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3). Da der Aufwand im
Berufungsverfahren im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren als deutlich
geringer erscheint, ist für das Berufungsverfahren darüber hinaus aber kein sogenannter
Komplexitätszuschlag (§ 8 Abs. 2 lit. b HoR) angezeigt (vgl. dazu
Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3). Für die zusätzliche Rechtsschrift
hingegen ist ein Zuschlag von 30 % zu gewähren (§ 8 Abs. 2 lit. d Ziffer 3
HoR). Damit beträgt das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 39'000.–. Aufgrund
des Abzugs von einem Drittel für das Berufungsverfahren beträgt die
Parteientschädigung im vorliegenden Fall CHF 26'000.–. Hinzu kommen Auslagen
von 3 % oder CHF 780.– (§ 23 HoR) sowie die Mehrwertsteuer (§ 24 HoR).

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Juli 2022 (K5.2018.33) aufgehoben und
die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht
zurückgewiesen.

 

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen
CHF 20'000.–.

 

Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren
beträgt CHF 26'780.– zuzüglich allfälliger MWST von 7,7 % von
CHF 2'062.05.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.