# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb38de56-1478-5717-a6c5-841eef5e0e99
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.08.2013 11.2010.51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2010-51_2013-08-09.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2010.51

  	
  Lugano

  9 agosto 2013/mc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Jaques

  

 

	
  segretaria:

  	
  F. Bernasconi, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2000.399 (rapporti
di vicinato: azione di accertamento) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 2, promossa con petizione del 30 giugno 2000 da

 

	
   

  	
  AP 1, e 

  AP 2 

  (patrocinati dall'avv. PA 1)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  già in 

  al quale sono subentrati gli eredi

  AO 1 

  AO 2 

  AO 3, e 

  AO 4 

  (patrocinati dall'avv. PA 2);

  
	
   

  	
   

  	 

				

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 10 maggio 2010 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza 

                                              emessa il 7 aprile 2010 dal Pretore del Distretto di Lugano;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
era proprietario delle particelle n. 303 e 305 RFD di __________, confinanti
con le particelle n. 304 e 306, proprietà co­mune di AP 2, AP 1 ed __________ (società
semplice “__________”). Sulla particella n. 305 si trova una casa d'abitazione.
La particella n. 303, su cui sorgeva un edificio adibito a teatro, demolito nel
1969 (“__________”), è un piazzale usato principalmente come posteggio dagli
inquilini dello stabile situato sulla particella n. 305. La striscia più a ovest
del fondo è un acciottolato che continua una stradina comunale costituita dalle
particelle n. 309 e 297. Il 14 gennaio 1991 il Comune di __________ ha
rilasciato a AP 2, AP 1 ed __________ il permesso di sostituire il tetto della
loro abitazione e di aprire tre finestre con una porta ad arco nella facciata ovest,
a confine con la particella n. 303, riservati i diritti dei terzi.

 

                                  B.   Il 7
ottobre 1991 __________ ha promosso un'a­zione possessoria davanti al Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo di ordinare a AP 2, AP 1 e __________
di eliminare la soprelevazione del tetto sulla particella n. 306 e di chiudere
le finestre a prospetto nella facciata ovest della particella n. 304. Statuendo
l'11 settembre 1997, il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza e ingiunto ai
convenuti di chiudere le quattro aperture. Gli appelli presentati il
25 settembre 1997 dall'attore e dai convenuti contro tale sentenza sono
stati respinti da questa Camera l'11 giugno 1999 (inc. 11.97.170). Un ricorso
di diritto pubblico esperito da __________ al Tribunale federale è stato
respinto in quanto ammissibile con sentenza dell'11 ottobre 1999 (inc.
5P.296/1999). Un ricorso per riforma introdotto da AP 2, AP 1 ed __________ al
Tribunale federale è stato dichiarato inammissibile con sentenza del 21 settembre
1999 (inc. 5C.185/1999). Il 10 aprile 2000 __________ ha intimato a AP 1 e AP 2
(__________era uscito nel frattempo dalla comproprietà) un precetto esecutivo “civile”
inteso alla chiusura delle note aperture, indicando come titolo esecutivo la
sentenza emanata dal Pretore l'11 settembre 1997. Il 20 aprile 2000 gli escussi
hanno presentato opposizione (inc. DI.2000.292).

 

                                  C.   Il
30 giugno 2000 AP 1 e AP 2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 2, per far accertare il loro diritto di mantenere le quattro aperture
esistenti nella facciata ovest dello stabile, chiedendo in via cautelare la
sospensione della procedura esecutiva (inc. DI.2000.292). Nella sua risposta
del 7 novembre 2000 __________ ha chiesto di respingere la petizione. L'udienza
preliminare si è tenuta il 22 febbraio 2001. __________ è dece­duto il 13
luglio 2002. Gli eredi AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4 hanno dichiarato di subentrargli
nella lite. Il Pretore ha ordinato il 22 marzo 2005 la sospensione dell'esecuzione
civile. In esito allo scioglimento della proprietà comune, il 3 giugno
2005 AP 2 è divenuto unico proprietario delle particelle n. 304 e 306. AP 1 ha chiesto di essere estromesso dalla lite, ma i convenuti si sono opposti. Esperita l'istrutto­ria,
le parti hanno rinunciato alla discus­sione finale, limitandosi a conclusioni scritte.
Nel loro memoriale del 30 settembre 2008 AP 1 e AP 2 hanno postulato una volta
ancora l'accoglimento dell'azione. Con allegato di quello stesso giorno i
convenuti hanno ulteriormente proposto di respingerla. Statuendo il
7 aprile 2010, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia
di fr. 1800.– e le spese sono state poste a carico degli attori, tenuti a
rifondere in solido ai convenuti fr. 4000.– per ripetibili.

 

                                  D.   Contro la sentenza appena citata AP 1 e AP 2 sono insorti a questa
Camera con un appello del 10 maggio 2010 per ottenere che, mantenuta la
sospensione della procedura esecutiva, la sentenza del Pretore sia riformata
nel senso di acco­gliere la loro azione e di accertare il loro diritto di
mantenere le quattro aperture litigiose o, in subordine, due aperture. In via
ancor più subordinata essi chiedono di rinviare gli atti al Pretore per un
nuovo giudizio. Nelle loro osservazioni del 14 giugno 2010 AO 1, AO 2, AO 3 e AO
4 propongono di respingere l'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   La causa è stata trattata con la procedura ordinaria degli art.
165 segg. CPC ticinese. Al vecchio rito soggiaceva anche l'impugna­zione delle decisio­ni comunicate dai Pretori fino al 31
dicembre 2010 (art. 405 cpv. 1 CPC). In concreto la sentenza impugnata è
stata intimata il 16 aprile 2010 ed è pervenuta al patrocinatore degli attori
il 19 aprile successivo. Il termine d'impugnazione di 20 giorni (art. 308
cpv. 1 CPC ticinese) sarebbe scaduto così domenica 8 maggio 2010, ma si è protratto
fino a lunedì 9 maggio 2010 in forza dell'art. 131 cpv. 3 CPC ticinese.
Introdotto quell'ultimo giorno, l'appello in rassegna è pertanto tempestivo.

 

                                   2.   Il
valore litigioso di un'azione di accertamento è quello del diritto o del
rapporto giuridico di cui si chiede sia accertata l'esistenza o l'inesistenza
(I CCA, sentenza inc.11.2010.101 del 16 novembre 2012, consid. 2 con rinvio a Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 110 in
alto e Olgiati, Le norme generali per il procedimento
civile nel Cantone Ticino, Zurigo 2000, pag. 35). Nella fattispecie il Pretore
ha fissato il valore litigioso in fr. 30 000.– (sentenza
impugnata, pag. 3 in basso), importo che non appare inverosimile e che non è
contestato dalle parti. La soglia del valore appellabile è pertanto raggiunta
(art. 13 vLOG).

 

                                   3.   In via cautelare gli
appellanti chiedono che sia mantenuta la sospensione dell'esecuzione civile
(inc. DI.2000.292) disposta dal Pretore il 22 marzo 2005 a norma dell'art. 107
CPC ticinese. La richiesta è senza portata pratica, la sospensione essendo già
stata ordinata dal Pretore senza limiti di tempo, “nell'at­tesa che venga
decisa la causa di merito”. Sussiste, perciò, fino al passaggio in giudicato
dell'attuale sentenza.

 

                                   4.   Chi aveva un interesse giuridico e immediato a che l'esistenza o 

                                         l'inesistenza
di un diritto, l'autenticità o la falsità di un documento fossero accertate, poteva
proporre azione di accertamento in virtù dell'art. 71 CPC ticinese. L'azione presupponeva
un interesse legittimo, ovvero concreto e attuale. Tale interesse sussisteva
ove dal comportamento della controparte risultasse una situazione di insicurezza
relativamente al rapporto giuridico, l'insicurezza fosse di pregiudizio
concreto per il proprietario e l'azione di accertamento apparisse come un mezzo
idoneo per rimediare a siffatta incertezza (RtiD I-2004 pag. 457 in alto con rinvii). Un interesse legittimo all'azione di accertamento era dato solo, di regola,
ove non fosse possibile intentare un'azione di condanna (RtiD I-2004 pag. 457
consid. 4 con richiami). Nella fattispecie gli attori non disponevano di alcuna
azione di condanna. Anzi, essi medesimi si erano visti condannare l'11
settembre 1997, in esito al­l'azione possessoria promossa da __________, a
chiudere le aperture controverse. Avevano quindi un interesse legittimo a far
accertare nel merito il loro diritto di “mantenere le quattro aperture
esistenti sulla facciata ovest dello stabile particella n. 304 RFD di __________
a confine con la particella n. 303”.

 

                                         Nelle
osservazioni all'appello i convenuti eccepiscono che la sentenza del Pretore
sull'azione possessoria è passata in giudicato, ciò che è vero. Protezione del diritto e tutela del possesso sono tuttavia istituti
diversi. Un'azione possessoria persegue solo la conservazione o il ripristino dello
stato di fatto e per sua natura rimane equiparabile a un provvedimento
cautelare. Tranne nel caso speciale dell'art. 927 cpv. 2 CC (estraneo alla
fattispecie), il giudice non indaga sulla legittimità di tale stato di fatto o
sulla legittimità del comportamento del convenuto. Garantisce all'istante una mera
tutela provvisoria. La legittimità dello stato di fatto
o del comportamento del convenuto va poi risolta, dandosi un'azione petitoria
(come in concreto), dal giudice di merito (RtiD II-2001 pag. 608 consid. 4 con
citazioni). L'obiezione dei convenuti cade pertanto
nel vuoto.

 

                                   5.   Nella
sentenza impugnata il Pretore ha accertato che le quattro aperture litigiose, poste
a confine della particella n. 303, violano l'art. 125 LAC sulle distanze. Ciò
premesso, egli ha ritenuto che l'art. 30 delle norme d'attuazione del piano
regolatore del Comune di __________ (NAPR), il quale prevede – in sintesi – la
tutela degli edifici storici e delle facciate tradizionali, non esclude l'applicazione
dell'art. 125 LAC, le norme civili e amministrative integrandosi a vicenda. Pur
ritenendo verosimile l'esistenza in tempi remoti di una finestra e una porta nella
facciata ovest dello stabile degli attori, il primo giudice ha accertato che –
in ogni modo – tali aperture erano state murate già prima che alla facciata
fosse ad­dossato, sul fondo n. 303, il teatro “__________”. E fino alla
demolizione di quest'ultimo, nel 1969, la facciata ha funto da parete
divisoria. A mente del Pretore l'art. 30 NAPR non è applicabile perciò alla
fattispecie, il senso di tale norma non potendo essere quello di autorizzare la
creazione di nuove aperture o il ripristino di aperture di cui si è perduta
memoria. Anzi, in concreto ciò renderebbe difficile un'edificazione sulla
particella n. 303. Per di più – egli ha soggiunto – le aperture sarebbero due al
massimo e gli attori non hanno reso verosimile che le aperture litigiose corrispondano
a quelle originali. Quanto all'abuso di diritto lamentato dagli attori, egli ha
respinto la doglianza, considerando che la particella n. 303 ha carattere edificabile nonostante sia gravata di oneri in favore di fondi contigui (servitù di
sporgenza e di apertura) e sia usata – in parte – come posteggio. Onde, in
definitiva, il rigetto della petizione.

 

                                   6.   Gli
appellanti ribadiscono che la particella n. 303 non è né sarà mai edificabile,
viste le esigue dimensioni. Del resto ciò offenderebbe l'art. 30 NAPR, che
nella zona del vecchio nucleo autorizza solo interventi di riattamento,
demolizioni e ricostruzioni di edifici non abitabili, mentre nuove costruzioni
sono lecite solo se costituiscono un prolungamento organico dell'edificazione
esistente sullo stesso sedime. Non rispondendo ad alcun interesse individuale
dei convenuti né di terze persone, l'invocazione dell'art. 125 LAC sarebbe
manifestamente abusiva.

 

                                         Che in
concreto le aperture litigiose non rispettino le distanze minime previste dall'art.
125 LAC è pacifico. Se mai ci si potrebbe domandare se la norma si applichi anche
alle porte (in senso negativo: Jacomella/Lucchini,
I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, Bellinzona 1996, pag. 22 e 23; RDAT
II-1998 pag. 27 consid. 2), ma la questione non è determinante già per il fatto
che nel caso specifico la porta si aprirebbe direttamente sul fondo dei convenuti
(su cui gli attori non hanno diritto di accesso) e potrebbe essere usata solo
come finestra. Il problema è di sapere pertanto se – come affermano gli
appellanti – l'opposizione dei convenuti alle quattro aperture sia abusiva. Ora,
nei rapporti di vicinato gli estremi dell'art. 2 cpv. 2 CC vanno ravvisati con
gran­de riserbo e devono risultare manifesti (Meier-Hayoz
in: Berner Kommentar, 5ª
edizione, n. 146 ad art. 679 CC, condiviso da Steinauer in: Les droits réels, vol. II,
4ª edizione, pag. 266 n. 1923). Presuppongono, in particolare, un
comportamento contraddittorio oppure devono avere destato un'aspettativa degna
di protezione (DTF 127 III 513 consid. 4a con riferimenti). Ammesso e non
concesso che la particella n. 303 sia inedificabile, ciò non basta lontanamente
per denotare un abuso dei proprietari nell'opporsi all'apertura di finestre
nell'edificio a confine. Basti pensare che l'art. 125 LAC impone il rispetto di
distanze minime per praticare finestre anche a prospetto di un fondo aperto o
semplicemente cinto, a prescindere dalla sua edificabilità. 

 

                                   7.   Secondo
gli appellanti lo scopo dell'art. 30 NAPR, che disciplina il riattamento di edifici
esistenti nella zona del vecchio nucleo, non è il ripristino pedissequo delle
facciate, ma quello di riprodurne le caratteristiche tipiche tradizionali. Il
mantenimento di quattro aperture (in luogo di quelle due preesistenti) sarebbe
quindi in sintonia con tale norma, tant'è che il Municipio di __________ ha rilasciato
la licenza edilizia. Gli aspetti storici, culturali e architettonici tutelati
dall'art. 30 NAPR non potrebbero del resto essere salvaguardati se non
derogando alle distanze previste dagli art. 125 segg. LAC.

 

                                         Così argomentando, gli appellanti non si confrontano con la duplice motivazione
del Pretore, secondo cui la parete in cui si trovano le aperture litigiose era
in realtà un muro divisorio, senza per altro che sia dimostrata la
corrispondenza delle aperture 

                                         odierne
con quelle originali (le quali per di più erano solo due). Al proposito
l'appello si rivela finanche irricevibile per carenza di motivazione (art. 309
cpv. 2 lett. f CPC ticinese con rinvio al cpv. 5). Quanto al rilascio
della licenza edilizia, è appena il caso di ricordare che il Municipio di
__________ si è ritenuto incompetente a statuire sulla legittimità delle
aperture, contestata da __________ (doc. 14 del primo incarto
richiamato dal Municipio), rinviando quest'ultimo davanti della
giurisdizione civile (doc. 37 dello stesso incarto) e riservando
esplicitamente nella licenza edilizia i diritti dei terzi (doc. 36, n. 7). Il
che appare tutt'altro che insostenibile, ove appena si consideri che l'art. 30
NAPR (doc. H) non contiene alcuna disposizione sulle distanze relative
alle 

                                         aperture
degli edifici nel nucleo tradizionale. L'opinione degli appellanti, secondo cui
l'art. 30 NAPR disattiverebbe l'art. 125 LAC non trova quindi alcun conforto
nemmeno nella lettera della legge. Privo di consistenza, al proposito l'appello
è destinato una volta ancora all'insuccesso.

 

                                   8.   In via subordinata gli appellanti chiedono di annullare la sentenza
impugnata e di rinviare gli atti al Pretore per un nuovo giudizio. Se non che,
essi non motivano minimamente la richiesta, la quale risulta di conseguenza irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC ticinese combinato con
il cpv. 5).

 

                                   9.   Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza degli appellanti
(art. 148 cpv. 2 CPC ticinese), che rifonderanno ai convenuti, i quali hanno
presentato osservazioni per il tramite di un avvocato, un'adeguata indennità
per ripetibili. Nelle loro osservazioni questi chiedono di dichiarare l'appello
temerario (art. 152 cpv. 1 CPC ticinese). Temerario però è un modo di procedere
dal quale si asterrebbe ogni persona ragionevole che agisce in buona fede (cfr.
Poudret, Commentaire de la loi
fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 2 ad art. 31; DTF
111 Ia 148). Nel caso specifico gli appellanti hanno esperito un mezzo d'impugnazione
infondato, ma non hanno agito con manifesta ingiustizia, per quanto l'esistenza
di un precedente giudizio di natura possessoria possa avere destato nei
convenuti una simile impressione.

 

                                10.   Quanto
ai rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr.
30 000.–
(consid. 2) ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr.  950.–

                                         b)  spese                       fr.   
50.–

                                                                                fr.
1000.–

                                         sono
posti a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno ai convenuti, sempre
con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per ripetibili.

 

                                   3.   Notificazione:

	
   

  	
  –;

  –.

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90
a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario
il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per 

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il
termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie,
ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).