# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2776f61-7000-592f-8e26-748a5980b3db
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.02.2023 VD.2022.23 (AG.2023.137)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-23_2023-02-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.23

 

URTEIL

 

vom 11. Februar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan
Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, 

Prof. Dr. Ramon
Mabillard 

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                        
Rekurrent

[...]

Bewilligungsinhaber des «B____», 

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs
gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 1. November 2021

 

betreffend dritte
Verwarnung wegen Nichteinhalten von Auflagen (Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats
vom 21. Januar 2021)

 

Sachverhalt

 

Mit Verfügungen
vom 4. Oktober und 5. November 2019 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
(nachfolgend: BGI) gegen A____, Inhaber der Bewilligung für den Kleinhandel mit
gebrannten alkoholischen Getränken im Lebensmittelgeschäft «B____», [...]
(nachfolgend: Rekurrent) eine erste beziehungsweise eine zweite Verwarnung
wegen Nichteinhaltens von Auflagen aus, da er im «B____» wiederholt Kunden
Speisen und Getränke habe konsumieren lassen. Gegen die erste Verwarnung wurde
kein Rechtsmittel erhoben. Nachdem der gegen die zweite Verwarnung erhobene
Rekurs des Rekurrenten am 13. Juli 2020 durch das Bau- und Verkehrsdepartement
(nachfolgend: BVD) abgewiesen worden war, schrieb das Verwaltungsgericht den
dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten am 30. November 2020 aufgrund
Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt ab. Die beiden Verwarnungen
erwuchsen in Rechtskraft.

 

Mit Rapport vom
17. Januar 2021 informierte die Kantonspolizei Basel-Stadt das BGI darüber,
dass am Samstag 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr in einem Aufenthaltsraum im
Lebensmittelgeschäft «B____» unter anderem fünf Wein und Bier konsumierende
Personen vorgefunden worden seien. In der Folge erliess das BGI am 21. Januar
2021 eine dritte Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen. In Anwendung
von § 8 und § 9 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz (GebVGGG, SG
563.170) wurde dem Rekurrenten eine Gebühr in der Höhe von CHF 1'010.60 (CHF
1'000.– für die Verwarnung, CHF 10.60 für die Einschreibe-Gebühr mit
Rückschein) verrechnet. Den dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten wies das
BVD mit Entscheid vom 1. November 2021 kostenpflichtig ab.

 

Gegen diese
Entscheide richtet sich der am 9. November 2021 erhobene und am 17. Januar
2022 begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verwarnung des BGI vom
21. Januar 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt. Weiter
beantragt er, es sei ihm Einblick in sämtliche Verfahrensakten in
ungeschwärzter und unzensierter Version zu gewähren und ihm danach die
Möglichkeit zu einer ergänzenden Rekursbegründung sowie Einreichung der
Honorarnote einzuräumen. In der Beilage reichte er sechs schriftliche
Erklärungen mit Ausweiskopien von bei der Polizeikontrolle vom 16. Januar
2021 im Ladenlokal «B____» angetroffenen Personen ein. Diesen Rekurs überwies
der Regierungspräsident am 2. Februar 2022 dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid. 

 

Mit
Vernehmlassung vom 8. März 2022 beantragte das BVD die kostenfällige Abweisung
des Rekurses und des Verfahrensantrags auf Gewährung der Akteneinsicht in
sämtliche Verfahrensakten in ungeschwärzter und unzensierter Version. Der
Rekurrent replizierte mit Eingabe vom 29. April 2022, das BVD duplizierte am 7.
Juni 2022. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Mit der Duplik reichte das
BVD eine Version des Polizeirapports vom 17. Januar 2021 ein, in welchem die
Namen derjenigen Personen nicht mehr abgedeckt waren, welche eine in den Beilagen
zur Rekursbegründung unterzeichnete Erklärung unterzeichnet hatten. Da bei
einer weiteren im Polizeirapport aufgeführten Person keine solche Erklärung
vorlag, liess das BVD deren Namen weiter abgedeckt. Mit Eingabe vom 27. Juni
2022 reichte der Rekurrent zusätzlich eine Erklärung einer weiteren Person ein.
Am 5. Dezember liess er dem Verwaltungsgericht zudem den gegen ihn erlassenen
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 8. November 2021 sowie das
gestützt darauf ergangene einzelrichterliche Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 5. Dezember 2022 zukommen.

 

Die weiteren
Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 40 des Gastgewerbegesetzes (GGG, SG 563.100) richtet sich das
Rechtsmittelverfahren nach den Vorschriften des Organisationsgesetzes (OG,
SG 153.100). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Rekurse ergibt sich somit aus dem Überweisungsbeschluss des
Regierungspräsidenten sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).

 

1.2      Gegenstand
des angefochtenen Rekursentscheids ist eine kostenpflichtige Verwarnung
gegenüber dem Rekurrenten. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheides, weshalb auf den rechtzeitig
erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen
Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das
massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu
entscheiden. 

 

2.         

2.1      Mit
Rapport vom 17. Januar 2021 betreffend «Missachtung Covid-19 Verordnung
besondere Massnahmen und Nichteinhalten der Öffnungszeiten und der Sperrstunde
durch das Lebensmittelgeschäft B____» informierte die Kantonspolizei
Basel-Stadt das BGI unter anderem über folgenden Sachverhalt: Am Samstag 16. Januar
2021 um 19.27 Uhr habe im Lebensmittelladen «B____» Licht gebrannt und Betrieb
geherrscht. Die Zutrittstür sei verschlossen gewesen. Im Inneren hätten mehrere
laute Stimmen wahrgenommen werden können. Nach mehrmaligem Klopfen und
Ansprechen habe der Rekurrent die Türe geöffnet. Im Laden befinde sich links
nach dem Eingang ein kleiner Aufenthaltsraum, vor dem eine weitere Person
gestanden sei. Als die Beamten die Tür zu diesem Raum geöffnet hätten, seien
sie auf fünf Wein und Bier konsumierende, dicht beieinanderstehende und sich
lautstark unterhaltende Personen getroffen. Auf einem Tisch seien mehrere
leere, angefangene und volle Bier- und Weinflaschen sowie teilweise Stühle
gestanden. Auf der rechten Seite hätten sich mehrere grosse mit Leergut, vorwiegend
Bier- und Wein­flaschen, überfüllte Abfalltonnen befunden. Während der
Anwesenheit der Polizei sei eine weitere Person aus den Büroräumlichkeiten in
das Ladenlokal getreten. Alle acht Personen hätten keine Schutzmasken
beziehungsweise einige diese unter dem Kinn getragen.

 

2.2      In der im vorinstanzlichen Verfahren
angefochtenen Verfügung vom 21. Januar 2021 betreffend «3. Verwarnung wegen
Nichteinhaltens von Auflagen» wurde der Rekurrent darauf hingewiesen, dass ihm
die Kleinhandelsbewilligung mit der Auflage erteilt worden sei, dass die
Konsumation von Speisen und/oder Getränken an Ort und Stelle nicht gestattet
und dass deshalb auch das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation
an Ort und Stelle ermöglichen würde, untersagt sei. Am 4. Oktober 2019 und
am 5. Oktober 2019 sei er kostenpflichtig verwarnt worden, weil er gegen die
Bewilligungsauflage verstossen habe, indem er wiederholt Kunden bei sich
Speisen und/oder Getränke habe konsumieren lassen. Der eingegangene
Polizeirapport vom 17. Januar 2021 belege, dass der Rekurrent erneut und
wissentlich gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen habe,
weshalb er zum dritten Mal kostenpflichtig zu verwarnen sei. In Anwendung der
§§ 8 und 9 GebVGGG werde ihm eine Gebühr von CHF 1'010.60 auferlegt. Sollte er
abermals gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen, werde ein
Antrag mit Überweisung an die Staatsanwaltschaft gestellt. Zudem werde der
Entzug der Kleinhandelsbewilligung in die Wege geleitet. Ein allfälliger Verstoss
gegen die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie Covid-19 Verordnung werde in einem separaten Verfahren
behandelt.

 

2.3      In
seiner im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Rekursbegründung vom 2. Juni
2021 moniert der Rekurrent, dass der angebliche Verstoss gegen die
Kleinhandelsbewilligung in der angefochtenen Verfügung lediglich mit dem
Verweis auf den Polizeirapport begründet werde. Es sei davon auszugehen, dass
ihm letztlich eine nicht erlaubte Bewirtung vorgeworfen werde. Mit Verfügung
vom 9. April 2019 sei ihm der Kleinhandel mit gebrannten Wasser inklusive des
Verkaufs über die Gasse erlaubt worden. Nicht erlaubt sei ihm die entgeltliche
Abgabe von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Im
Polizeirapport sei festgehalten worden, dass sich die angetroffenen Personen in
einem Aufenthaltsraum befunden hätten, sich unterhalten und Bier und Wein
getrunken hätten. Es sei «folglich ebenso erstellt, dass es sich bei den
angetroffenen Personen nicht um Kundschaft» gehandelt habe. Einzig der
«Kontrollierte 1», der aufgrund der geschwärzten Verfahrensakten nicht weiter
identifiziert werden könne, soll spontan behauptet haben, er hätte eingekauft
und müsste nun bezahlen. Dem Polizeirapport lasse sich eine Bewirtung der
angetroffenen Personen nicht entnehmen und eine solche sei offenbar von den
kontrollierten Personen auch nicht behauptet worden. Voraussetzungen für das
Aussprechen der Verwarnung sei, dass dem Rekurrenten nachgewiesen werde, dass er
alkoholische Getränke zur Konsumation an Ort und Stelle verkauft, abgegeben
oder ausgeschenkt habe. Es sei dem Rekurrenten freigestanden und stehe ihm
frei, sich nach Ladenschluss im Pausenraum des Geschäfts aufzuhalten und dabei
mit einigen Freunden eine Flasche Wein zu trinken und diese zu offerieren. Da
die Identität der kontrollierten Personen nicht näher bekannt sei, könne
diesbezüglich auch nicht eruiert werden, ob der Polizeirapport den Tatsachen
entspreche.

 

3.         

3.1      Das
BVD erwog im angefochtenen Entscheid vom 1. November 2021, dass die
Kleinhandelsbewilligung dem Rekurrenten am 9. April 2019 mit der Auflage
erteilt worden sei, dass die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken
an Ort und Stelle nicht gestattet sei und deshalb auch das Anbieten von
Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würde,
untersagt sei. Die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken zur
Konsumation vor Ort sei gemäss Kleinhandelsbewilligung jederzeit und in allen
Räumlichkeiten der Lokalität untersagt. Die dokumentierte durch den Rekurrenten
tolerierte Konsumation an Ort und Stelle sei für die Verwarnung ausschlaggebend
gewesen. Hätte sich die Sache tatsächlich so zugetragen wie vom Rekurrenten
zusammengefasst behauptet, nämlich, dass er nach Ladenschluss zusammen mit ein
paar Freunden ein Feierabendbier beziehungsweise ein paar Gläser Wein getrunken
und er diesen die Getränke offeriert habe, könnte die Berechtigung der
kostenpflichtigen Verwarnung in der Tat infrage gestellt werden. In diesem Fall
wäre es aber dem Rekurrenten ein Leichtes gewesen, die Namen der anwesenden
Personen aufzulisten und von diesen eine kurze Bestätigung einzuholen, dass er
sie zu einem privaten Apéro in seinem Ladenlokal eingeladen habe. Dass sich der
Rekurrent einzig und wiederholt nach dem ungeschwärzten Polizeirapport
erkundigt habe, zeige, dass er die Personen, welche sich am besagten Abend nach
Geschäftsschluss in seinem Laden aufgehalten hätten, nicht persönlich gekannt
beziehungsweise gar nicht gewusst habe, wer sich zum fraglichen Zeitpunkt in
seinem Laden aufgehalten habe. Es sei davon auszugehen, dass die Leute kamen
und gingen, wie es in einem Restaurationsbetrieb üblich sei. Somit sei es
unwahrscheinlich, dass der Rekurrent die Getränke gratis abgegeben
beziehungsweise keine sonstige Gegenleistung dafür erhalten habe. Die Verfügung
sei daher gestützt auf den Polizeirapport vom Abend des 16. Januar 2021 zu
Recht erlassen worden.

 

3.2      In
seiner Rekursbegründung vom 17. Januar 2022 an das Verwaltungsgericht beantragt
der Rekurrent weiterhin Einblick in die ungeschwärzten Verfahrensakten. Er macht
aber geltend, dass es ihm unterdessen gelungen sei, die – seiner Erinnerung
nach – am fraglichen Abend anwesenden Personen zu kontaktieren und von diesen
eine entsprechende Bestätigung zum Treffen und insbesondere zur Konsumation vom
16. Januar 2021 einzuholen. In den entsprechenden Bestätigungen würden die
sechs angefragten Personen bestätigen, dass am 16. Januar 2021 «in gemütlicher,
freundschaftlicher Atmosphäre nach Ladenschluss» Getränke konsumiert worden
seien, dafür aber nichts bezahlt worden sei. Stattdessen habe der Rekurrent die
Konsumation offeriert. Damit sei erstellt, dass der Rekurrent weder Kunden
bewirtet noch entgeltlich Getränke oder Speisen zum Konsum an Ort und Stelle
abgegeben habe. 

 

3.3      Dem hält das BVD in seiner Vernehmlassung vom
8. März 2022 entgegen, dass es weder bestätigen noch verneinen könne, dass es
sich bei den vom Rekurrenten angegebenen Personen um diejenigen handeln würde,
die im Polizeirapport vermerkt seien. Bei den Namen der während der
Polizeikontrolle anwesenden Personen handle es sich um datenschutzrechtlich
relevante Daten, welche unberechtigten Dritten, zu welchen auch der Rekurrent
gehöre, nicht zur Verfügung gestellt werden dürften. Für das
Lebensmittelgeschäft des Rekurrenten bestehe unbestrittenermassen keine
Bewilligung für die entgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken an Ort und
Stelle. Ohne Restaurationsbewilligung dürften auch keine Einrichtungen, welche
eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würden, aufgestellt werden. Als
Verstoss gegen diese Auflage genüge es bereits, dass die Möglichkeit bestehe,
abgegebene Speisen an Ort und Stelle zu konsumieren. Demgemäss hätte auch nicht
der betriebseigene Aufenthaltsraum für eine Konsumation an Ort und Stelle
angeboten werden dürfen. Eine der kontrollierten Personen habe angegeben, dass
sie keinen Alkohol konsumiert habe, sondern eingekauft habe. Somit habe das BVD
davon ausgehen dürfen, dass sich zur Zeit der Kontrolle zahlende Kunden im
Laden des Rekurrenten aufgehalten hätten. Die Polizei habe bei der Kontrolle
des Ladens festgestellt, dass der Rekurrent gegen seine Kleinhandelsbewilligung
verstossen und in seinem Laden Gäste entgeltlich bewirtet habe. Es sei
erstellt, dass sich die Gruppe im Laden des Rekurrenten nicht privat getroffen
habe, sondern dass es sich bei den angetroffenen Personen um Kunden gehandelt
habe. Daher habe das BGI davon ausgehen dürfen, dass die Abgabe der Getränke
entgeltlich erfolgt sei. Die vom Rekurrenten eingereichten Erklärungen von
Drittpersonen würden bestätigen, dass es sich selbst bei Offerierung der
Getränke zumindest um einen Akt der Kundenbindung gehandelt habe, dem ein
wirtschaftliches Interesse zugrunde liege. Die Entgeltlichkeit gemäss § 2 Abs.
2 Gastgewerbegesetz umfasse jede Art von Gegenleistung und sei somit weit
auszulegen. C____ habe bestätigt, dass es sich um eine «kundenbindende Geste»
gehandelt habe und dass es sich auch bei den anderen anwesenden Personen um
Kunden gehandelt habe. D____ habe ausgeführt, dass er am besagten Abend im
Lebensmittelgeschäft eingekauft habe und dass es sich um «Kundschaft» handle,
welcher der Rekurrent «bei fast jedem Besuch» ein Bier anbiete. Dasselbe gelte
für E____, der bestätigte, am 16. Januar 2021 eingekauft zu haben. Somit müsse
zumindest bei diesen Personen von einer Entgeltlichkeit im Sinn von § 2 Abs. 2
Gastgewerbegesetz ausgegangen werden. Es sei nicht glaubwürdig, dass der
Rekurrent jeder Person, die regelmässig bei ihm einkaufe, aus reiner
Freundschaft ein alkoholisches Getränk offeriere.

 

3.4      In
seiner Replik vom 29. April 2022 moniert der Rekurrent erneut die Abdeckung der
Namen der vor Ort angetroffenen Personen im Polizeirapport. Im Polizeirapport
sei keine Rede von einem entgeltlichen Alkoholkonsum. Dass der Rekurrent
entgeltlich Getränke abgegeben haben soll, würde erst vom BGI
hineininterpretiert. Der Rekurrent habe seinen Laden korrekterweise um 18.00
Uhr geschlossen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn er nach Ladenschluss Kunden,
die auch zu seinen Freunden geworden seien, zu einem Glas Wein einlade. Aus den
unterzeichneten Erklärungen, in welchen der Rekurrent mit «Du» angesprochen
worden sei, gehe hervor, dass es sich um Freunde gehandelt habe. Aus allen
Bestätigungen ergebe sich, dass die Getränkekonsumation auf freundschaftlicher
Basis und unentgeltlich erfolgt sei. 

 

Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 reichte der Rekurrent die
Erklärung einer weiteren Person ein, in welcher diese bestätigt, dass sie von
der Polizei im Laden des Rekurrenten kontrolliert worden sei. Nach dem
Schliessen des Ladens habe er sich noch an der Theke mit dem Rekurrenten
unterhalten. Dieser habe ihm daraufhin einen Kaffee angeboten, was er
angenommen habe. 

 

3.5      Das
BVD führt in seiner Duplik vom 7. Juni 2022 demgegenüber aus, dass das BGI
aufgrund der sachverhaltlichen Feststellungen der Polizei von einer
entgeltlichen Abgabe habe ausgehen müssen. Im Übrigen werde auch vom
Rekurrenten nicht bestritten, dass er Einrichtungen angeboten habe, welche eine
Konsumation vor Ort und Stelle ermöglichen würden und dass er damit gegen die
Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen habe. Zudem falle auf, dass der
Rekurrent sich erst nachträglich, nach dem entsprechenden Hinweis im
angefochtenen Entscheid, an die anwesenden Personen habe erinnern können und
von diesen Erklärungen zu seiner Entlastung beigebracht habe. Diese
Bestätigungen würden aber nichts daran ändern, dass sich der Rekurrent nicht an
die Vorgaben der Kleinhandelsbewilligung gehalten habe. 

 

3.6      Gemäss
dem einzelrichterlichen Urteil des Strafgerichts vom 5. Dezember 2022
(act. 15) wurde der Rekurrent der Hinderung einer Amtshandlung und der
Übertretung der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung
2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen
zu CHF 30.– sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter
Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt (Art. 286 des
Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0], Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung mit
Art. 40 des Epidemiengesetzes und in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1
COVID-19-Verordnung 2 [Stand 26. März 2020] sowie Art. 106 des
Strafgesetzbuches). Freigesprochen wurde der Rekurrent von der Anklage des
Vergehens gegen die COVID-19-Verordnung 2 betreffend die Vorfälle vom 30. M.z
2020, 6. April 2020, 11. April 2020 und 2. Mai 2020 und von der Anklage der
Übertretung der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR
818.101.26) betreffend den Vorfall vom 16. Januar 2021 sowie von der Anklage
der Hinderung einer Amtshandlung betreffend den Vorfall vom 2. Mai 2020.

 

4.         

4.1      Es
ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Rekurrent Inhaber einer Bewilligung
für den Kleinhandel mit gebrannten alkoholischen Getränken im
Lebensmittelgeschäft «B____» ist und dass er als Bewilligungsinhaber gemäss § 7
Gastgewerbegesetz für die Führung des Betriebs und damit auch die Einhaltung
der Auflagen aus der Kleinhandelsbewilligung verantwortlich ist. Unbestritten
ist weiter, dass es dem Rekurrenten gemäss den Auflagen zur
Kleinhandelsbewilligung untersagt ist, Konsumation von Speisen und/oder
Getränken an Ort und Stelle zu gestatten und dass deshalb auch das Anbieten von
Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen, nicht
erlaubt ist. Der Rekurrent verfügt demgemäss über keine Bewilligung zur
entgeltlichen Abgabe von Getränken zum Konsum an Ort und Stelle gemäss § 2
Gastgewerbegesetz. Die Entgeltlichkeit umfasst dabei jede Art von Gegenleistung
(§ 2 Abs. 2 des Gastgewerbegesetzes). 

 

4.2      Der Rekurrent wurde am 4. Oktober 2019 und am
5. November 2019 wegen Verstössen gegen die Auflagen der
Kleinhandelsbewilligung verwarnt. Diese beiden Verwarnungen sind in Rechtskraft
erwachsen. Aus dem Polizeirapport vom 17. Januar 2021 geht hervor, dass die
Polizei am 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr festgestellt hatte, dass im Lokal
des Rekurrenten Licht brannte und Betrieb herrschte. Bei der durchgeführten
Kontrolle im Inneren des Lokals traf die Polizei auf insgesamt acht Personen.
Davon standen fünf Personen in einem Aufenthaltsraum dicht beieinander, tranken
Bier und Wein und unterhielten sich. Auf einem Tisch standen mehrere
angefangene und volle Bier- und Weinflaschen. Die Ausführungen im Rapport
wurden durch entsprechende Fotos dokumentiert. In der Verwarnungsverfügung vom
21. Januar 2021 wurde der Rekurrent entsprechend darauf hingewiesen, dass
gemäss der Auflage zur Kleinhandelsbewilligung die Konsumation von Speisen
und/oder Getränken an Ort und Stelle nicht gestattet ist und dass deshalb auch
das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle
ermöglichen, untersagt sei. Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren reichte
der Rekurrent schriftliche Erklärungen von sechs Personen ein, aus denen
hervorgeht, dass sie die damals konsumierten Getränke vom Rekurrenten
unentgeltlich erhalten hätten. Die Lebenspartnerin des Rekurrenten führt in
ihrer Bestätigung zudem aus, dass die Kunden des Rekurrenten seine familiäre
Art schätzen würden. Er würde den Kindern immer wieder Lollis und den Eltern
etwas zu trinken schenken. Am 16. Januar 2021 hätten sich die Herren friedlich
zusammen unterhalten mit den vom Rekurrenten offerierten Getränken. Auch eine
andere Person bestätigt, die freundliche und zuvorkommende Art, wie der
Rekurrent seine Kundschaft betreue, zu schätzen. Er habe es auch am
16. Januar 2021 geschätzt, als er Getränke vom Rekurrenten erhalten habe
(Rekursbeilage 1). Eine andere Person, welche sich als Stammkunde bezeichnet,
führt in ihrer Erklärung aus, dass der Rekurrent bei fast jedem Besuch die
Kundschaft fragen würde, ob sie einen Kaffee, ein Wasser oder ein Bier trinken
möchte (Rekursbeilage 5). 

 

Aus den vom
Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Erklärungen
verschiedener Personen ergibt sich somit, dass der Rekurrent im Rahmen der
Pflege der Beziehung zu seinen Kunden regelmässig alkoholische und nicht
alkoholische Getränke anbietet. Bei der polizeilichen Kontrolle vom 16. Januar
2021 nicht abgeklärt worden ist jedoch, von wem die von den anwesenden Personen
konsumierten Getränke stammen. Weiter wurde nicht thematisiert, ob die Getränke
entgeltlich oder unentgeltlich abgegeben worden sind. Aus den Angaben im
Polizeirapport alleine lässt sich damit nicht entnehmen, dass der Rekurrent
seinen Kunden entgeltlich oder unentgeltlich Getränke abgegeben hat. Aus dem
Polizeirapport geht aber klar hervor, dass die kontrollierten Personen in den
Räumlichkeiten des Betriebs des Rekurrenten Getränke konsumiert und hierfür die
vorhandene Infrastruktur wie Tische und andere Ablageflächen genutzt haben
(vgl. die dem Rapport beiliegenden Fotos in den Vorakten).

 

4.3      Dem Rekurrenten ist zuzustimmen, dass es ihm
unbenommen ist, im privaten Rahmen, – das heisst mit Freunden – in seinen
Ladenräumlichkeiten beziehungsweise dem dazugehörenden Aufenthaltsraum Getränke
zu konsumieren. Dies gilt jedoch nur, sofern klarerweise kein Bezug zum Betrieb
des Lebensmittelgeschäfts des Rekurrenten besteht und es erkennbar nicht um die
Betreuung von Kunden beziehungsweise die Pflege von Kundenbeziehungen geht.
Vorliegend konnte aufgrund der Angaben im Polizeirapport nicht ohne Weiteres
ausgeschlossen werden, dass es sich bei der von der Polizei am 16. Januar 2021
angetroffenen Situation um einen privaten Anlass gehandelt hat. Hätte es sich
um ein rein privates Treffen mit Freunden gehandelt, wäre es, wie die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt hat, für den
Rekurrenten jedoch einfach gewesen, den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Zwar
hat die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln und es trifft sie
für den Nachweis des Verstosses gegen die Auflage zur Kleinhandelsbewilligung
die Beweislast. Werden bei einer Polizeikontrolle aber in den Räumlichkeiten
eines Betriebes, in welchem die Konsumation von Getränken und Speisen vor Ort
und das Anbieten von Einrichtungen für den entsprechenden Konsum nicht erlaubt
ist, mehrere Personen bei der Konsumation von Getränken angetroffen, obliegt es
dem Rekurrenten, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gegebenenfalls aufzuzeigen
und zu belegen, dass es sich entgegen dem geschaffenen Eindruck um einen
privaten Anlass mit Freunden handelt. 

 

Der Rekurrent ist der Ansicht, dass ihm der Nachweis, wonach
«die Getränkekonsumation am 16. Januar 2021 auf freundschaftlicher Basis und
vor allem unentgeltlich [erfolgt sei]», aufgrund der von ihm im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten sieben Bestätigungen der bei
der Polizeikontrolle vom 16. Januar 2021 angetroffenen Personen gelungen ist
(vgl. Replik Rz. 7). Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Bereits aus dem Polizeirapport
vom 16. Januar 2021 geht hervor, dass es sich bei den anwesenden Personen
zumindest teilweise auch um Kunden handelte. So gab eine Person (Kontrollierter
1) gegenüber der Polizei «spontan an, dass er dort keinen Alkohol konsumiert
habe. Er habe nur eingekauft, müsse jetzt noch bezahlen und wolle dann gehen».
In der vom Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erst nachträglich
eingereichten siebten Bestätigung vom Juni 2022 gibt [...], der damals von der
Polizei «Kontrollierte 1», an, er habe während der Öffnungszeiten Einkäufe
getätigt. Nach dem Schliessen des Ladens habe er sich noch an der Theke mit dem
Rekurrenten, dem Besitzer des «B____», unterhalten. Daraufhin habe dieser ihm
einen Kaffee angeboten, welchen er dankend angenommen habe. Aus der Aussage des
Kontrollierten 1 sowie aus seiner Bestätigung, ergibt sich somit zweifelsfrei,
dass er sich als Kunde des Rekurrenten in dessen Ladenräumlichkeiten
aufgehalten hat. Aus drei weiteren eingereichten Bestätigungen geht ebenfalls
zweifelsfrei hervor, dass es sich bei den angetroffenen Personen, abgesehen von
der Lebenspartnerin des Rekurrenten (Kontrollierte 7), um Kunden des
Rekurrenten handelte (act 4, Rekursbeilage 1, 4, 5). Die Lebenspartnerin des
Rekurrenten gab in ihrer Bestätigung an, dass die Kunden des Rekurrenten seine
familiäre Art schätzen würden und dass er den Erwachsenen immer wieder etwas zu
trinken schenke. Auch am 16. Januar 2021 hätte er den Anwesenden Getränke
offeriert. Dies wird durch die Erklärung von C____ (Kontrollierter 3)
bestätigt. Aus seiner Erklärung geht hervor, dass er ein «treuer Kunde» des
Rekurrenten sei, und er «wie die anderen dort anwesenden Kunden» die
«kundenbindende Geste» sehr geschätzt habe, als sie am 16. Januar 2021 Getränke
vom Rekurrenten erhalten hätten (act. 4, Rekursbeilage 1). D____
(Kontrollierter 2) gab an, dass er Stammkunde beim Rekurrenten sei und am 16.
Januar 2021 bei ihm einkaufen gegangen sei. Wie fast bei jedem Besuch, wenn der
Rekurrent vor Ort sei, frage dieser seine Kundschaft, ob diese einen Kaffee,
ein Wasser oder ein Bier trinken möchte. Auch an diesem Tag habe er die
Einladung dankend angenommen (act. 4, Rekursbeilage 5). Auch E____ (Kontrollierter 4)
erklärte ebenfalls, dass er sich am 16. Januar 2021 noch beim Rekurrenten im
Laden befunden habe, da er ihn «nach [seinem] Einkauf» auf ein Bier eingeladen
habe (act. 4, Rekursbeilage 6). Insgesamt ergibt sich aus dem Polizeirapport
und den vom Rekurrenten selbst eingereichten Bestätigungen somit klar, dass es
sich bei den vor Ort angetroffenen Personen zumindest auch um Kunden des
Rekurrenten gehandelt hat. Anlass ihrer Anwesenheit war dabei die vom
Rekurrenten gegenüber seinen Kunden üblicherweise ausgesprochene Einladung zum
Konsum der von ihm abgegebenen Getränke. 

 

Das BVD weist in seiner Duplik zu Recht darauf hin, dass in
der Kleinhandelsbewilligung des Rekurrent der Konsum von Speisen und Getränken
vor Ort explizit untersagt ist und ein Verstoss gegen diese Auflage vorliegt,
wenn der Rekurrent seinen Kunden während der Öffnungszeiten oder nach Ladenschluss
Kaffee, Bier und Wein zum Konsum vor Ort offeriert. Dass es bei diesen Personen
um Kunden handelt, steht angesichts der eingereichten Erklärungen wie hiervor
dargelegt ausser Zweifel. Daran ändert entgegen den Ausführungen des
Rekurrenten in der Replik nichts, dass der Rekurrent im Verlauf der Jahre zu
einigen Kunden ein freundschaftliches Verhältnis aufgebaut hat. Aus keiner der
Bestätigungen geht hervor, dass sich die am 16. Januar 2021 von der
Polizei angetroffenen Personen lediglich aus Freundschaft mit dem Rekurrenten im
«B____» aufgehalten haben. In keiner Erklärung wird der Rekurrent als Freund bezeichnet
oder als Begründung für die Anwesenheit am 16. Januar 2021 die Freundschaft zum
Rekurrenten angegeben.

 

4.4      Schliesslich ergibt sich aus den
eingereichten Erklärungen, dass es zum üblichen Vorgehen im «B____» gehört,
dass der Rekurrent seine Kunden zu einem Getränk einlädt, welches von diesen
dann vor Ort konsumiert wird. Auch wenn die Kunden für dieses Getränk nicht
direkt bezahlen, so handelt es sich doch um einen Akt der Kundenbindung, was
von den Kunden gemäss den eingereichten Bestätigungen auch so verstanden und
geschätzt wird. Entgegen den anderslautenden Ausführungen des Rekurrenten ist
die häufige oder gar regelmässige Abgabe von Getränken an Kunden für die
Konsumation vor Ort zur Stärkung der Kundenbindung – auch wenn sie in einem
Nebenraum und ausserhalb der regulären Öffnungszeiten erfolgt – als Bewirtung
im Sinn von § 2 Abs. 1 GGG zu qualifizieren. Aus Absatz 2 dieser Bestimmung
ergibt sich ausdrücklich, dass die Entgeltlichkeit jede Art von Gegenleistung
umfasst und somit von einem breiten Begriff der entgeltlichen Abgabe von
Getränken auszugehen ist. Die Gegenleistung für die gemäss den Bestätigungen
regelmässig erfolgte Abgabe von Getränken an Kunden liegt dabei in einem
fortgesetzten oder erweiterten Erwerb von Lebensmitteln gegen entsprechende
Bezahlung. Bei dieser Kundenbindungsmassnahme geht es somit zumindest auch um
die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils. Die Subsumtion dieses Verhaltens
unter § 2 Abs. 2 GGG ist damit nicht «an den Haaren herbeigezogen» (vgl. Replik
Rz. 7), sondern vielmehr sachlich begründet. Es liegt somit ein Verstoss gegen
die Auflage in der Kleinhandelsbewilligung vor, welche die Zulassung des Konsums
von abgegebenen Speisen und Getränken vor Ort untersagt. Im Übrigen wird vom
Rekurrenten nicht bestritten, dass für diese Konsumation, ebenfalls in
Verletzung der Auflage in der Kleinhandelsbewilligung, der Tisch im Aufenthaltsraum
und damit die Infrastruktur des Ladens vor Ort benutzt worden ist.  

 

4.6      Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der
Rekurrent gegen die Auflagen in der Kleinhandelsbewilligung verstossen hat.
Aufgrund der beiden bereits zuvor ergangenen rechtskräftigen Verwarnungen wegen
Verstosses gegen die Auflagen aus der Kleinhandelsbewilligung musste ihm deren
Bedeutung bewusst sein. Da seitens der Behörde trotz des wiederholten
Verstosses gegen die Auflagen auch im vorliegenden Fall lediglich eine (dritte)
Verwarnung ausgesprochen worden ist und ihm weitere Massnahmen – insbesondere
der Entzug der Bewilligung nur für den Fall eines erneuten Verstosses –
angedroht worden sind, steht die Verwarnung auch im Einklang mit dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz. 

 

Daran ändert entgegen den Ausführungen des Rekurrenten
nichts, dass er mit Urteil des Strafgerichts vom 5. Dezember 2022 vom Vorwurf
der Übertretung der COVID-19-Verordnung besondere Lage betreffend den Vorfall
vom 16. Januar 2021 freigesprochen wurde. Dem Urteil lag alleine die mehrfache
Pflichtverletzung im Sinne der COVID-19-Verordnung besondere Lage zu Grunde und
nicht der im vorliegenden Verfahren relevante Verstoss gegen die Auflagen zur
Kleinhandelsbewilligung. Zudem geht aus den vom Rekurrenten im vorliegenden
Verfahren eingereichten Erklärungen deutlich hervor, dass die am 16. Januar
2021 von den Kunden des Rekurrenten konsumierten Getränke von diesem abgegeben
wurden. Eine allfällig andere Einschätzung des Strafgerichtspräsidenten
betreffend eine an diesem Tag durch den Rekurrenten erfolgte Bewirtung, wie sie
vom Rekurrenten in der Eingabe vom 27. Juni 2022 behauptet wird, vermag an
dieser Sachverhaltsfeststellung nichts zu ändern. 

 

5.         

Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.
Dementsprechend hat der Rekurrent die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 1'600.– zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Dreiergericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen. 

 

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'600.–.

 

Mitteilung an:

-       Rekurrent

-       Bau-
und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

-       Bau-
und Gastgewerbeinspektorat

-       Regierungsrat
des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marion Wüthrich

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.