# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8a9353a9-95b8-5652-be4b-69d45586a903
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.07.2013 PE.2011.0246
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2011-0246_2013-07-12.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 juillet 2013  

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Kaltenrieder, président; M. Claude Bonnard et M. Jacques
  Haymoz, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A. X.________, à 1********, représenté par Me Jean-Pierre BLOCH, avocat à Lausanne, 
  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi
  (SDE), à Lausanne

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ c/ décision du
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs, du 10 juin 2011 - infraction au droit des étrangers -
  concernant B. Y.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________ a été employé au sein de la
société C.________ et D.________ Sàrl, à 1********, en qualité de poseur de
revêtements de sol, du 16 janvier 2010 au 31 mai 2011. Auparavant, il avait eu
pour projet de se mettre à son compte et d'exploiter une société sous la raison
sociale E.________. Cette société n'a selon les explications de l'intéressé
jamais existé formellement. Il avait toutefois collé des publicités sur sa
voiture et fait imprimer des cartes de visite à l'enseigne de la société. Il a
fait quelques travaux sous le nom de celle-ci en 2009.

B.                              
Le 20 avril 2011, la Police de l'Ouest
lausannois a procédé au contrôle de situation du dénommé B. Y.________,
ressortissant kosovar, domicilié à 1********, qui se trouvait sans autorisation
de séjour dans notre pays. Celui-ci a déclaré que depuis son arrivée dans le
canton de Vaud, en janvier 2010, il travaillait pour A. X.________, entreprise E.________
à 1********. Pour son emploi occasionnel, il percevait un salaire quotidien de
150 francs.

C.                              
A réception du rapport établi par la police
suite à ce contrôle, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a par courrier du 6
mai 2011 imparti à A. X.________ un délai au 26 mai 2011 pour se déterminer sur
les faits qui lui étaient reprochés, à savoir d'avoir occupé à son service B. Y.________
alors que celui-ci n'était pas en possession des autorisations nécessaires
délivrées par les autorités compétentes. A. X.________ n'a pas répondu.

D.                              
Le 10 juin 2011, le Service de l'emploi
(ci-après: SDE) a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:

"1. Monsieur A. X.________ doit, sous
menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour
une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas
encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser
d'occuper le personnel concerné. 

2. Un émolument administratif de CHF 250.-
lié à la présente sommation est mis à la charge de Monsieur A. X.________."

Toujours le 10 juin 2011, le SDE a
dénoncé A. X.________ à l'autorité pénale.

E.                              
Le 5 juillet 2011, A. X.________, agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Jean-Pierre Bloch, a recouru contre cette décision
du SDE du 10 juin 2011 devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP), en concluant, sous suite de frais et dépens, à son
annulation. Il a contesté les faits qui lui étaient reprochés. Il a requis le
bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par décision du 21 juillet 2011, le
juge instructeur a rejeté la demande d'assistance judiciaire déposée par A. X.________.

Dans sa réponse du 23 août 2011, le
SDE a conclu au rejet du recours. Le Service de la population (SPOP) a renoncé
à se déterminer dans le cadre de la présente procédure.

Le 5 juin 2012, le dossier a été
repris par un nouveau juge instructeur et l'instruction de cause suspendue
jusqu'à droit connu sur la procédure pénale.

Le 31 octobre 2012, le Ministère
public de l'arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance de classement
dans le cadre de l'enquête pénale dirigée contre A. X.________ sur dénonciation
du SDE. Ce magistrat a retenu la motivation suivante:

"A. X.________ conteste formellement
avoir employé B. Y.________ ou le connaître. Le prévenu a expliqué être bien
connu à 1******** et avoir eu des publicités et des cartes de visite pour une
société E.________ qu'il voulait lancer, mais sans grand succès semble-t-il. Un
autre individu contrôlé, F. Z.________, avait également déclaré avoir travaillé
pour A. X.________ depuis janvier 2010. Aucun élément du dossier ne permet de
déterminer dans quel contexte le nom du prévenu a été donné, B. Y.________
n'ayant pas été entendu sur la question d'un éventuel travail illégal, dont on
ne connaît d'ailleurs même pas la durée. Force est d'admettre que les
coordonnées du prévenu ne constituent pas un indice concret suffisant pour
fonder une condamnation. B. Y.________ a pu les donner pour couvrir un autre
employeur, les avoir reçues d'F. Z.________ ou simplement les avoir avec
l'intention de demander du travail au prévenu. Dans ces circonstances, à défaut
de mesures permettant d'orienter les investigations, sur des faits qui ont été
dénoncés plus d'une année après leur commission et avec des individus sans
domicile connu, on devra s'en tenir aux déclarations du prévenu et ordonner le
classement de la procédure (art. 319 al. lett. a CPP)"

Le 20 novembre 2012, A. X.________
a confirmé ses conclusions. Le SDE en a fait de même le 4 janvier 2013.

Par avis du 25 janvier 2013, le
juge instructeur a interpellé le Procureur de l'arrondissement de Lausanne afin
de lui demander s'il entendait reprendre son enquête dès lors que le témoin B. Y.________
avait pu être localisé, se trouvant en détention à Witzwil/BE. Ce magistrat a
dû être relancé les 18 février, 19 mars et 16 avril 2013. Par lettre du 25 juin
2013, ce dernier a indiqué que le dénommé B. Y.________ n'ayant pas été
interpellé alors qu'il exerçait une activité professionnelle, ses déclarations
et celles de A. X.________ étaient contradictoires. Dans ces conditions, il
n'entendait pas remettre en cause la motivation qui l'avait conduit au prononcé
d'une ordonnance de classement.

Le 2 juillet 2013, le juge
instructeur a informé les parties que, compte tenu des déterminations du
procureur d'une part, du fait que B. Y.________ était sur le point d'être remis
en liberté d'autre part, il était renoncé à procéder à son audition d'office.

F.                               
La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD. 

2.                               
L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005
sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) a la teneur suivante:

"1 Tout étranger qui entend exercer en
Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle
que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité
compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative
toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même
si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande
d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr  prévoit
ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3
(…)"

3.                               
Il est établi que B. Y.________ se trouvait en
situation irrégulière en Suisse lors de son contrôle du 20 avril 2011. Le
recourant conteste toutefois l'avoir employé au sein de son entreprise. Il se
fonde à cet égard notamment sur l'ordonnance de classement prononcée par le
Ministère public de l'arrondissement de Lausanne.

a) L'autorité administrative doit
en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le plan pénal lorsque
l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux présente
de l'importance pour la procédure administrative (ATF 119 Ib 158 consid. 2c/bb
p. 162). La sécurité du droit commande en effet
d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise
à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid.
1 p. 204; 96 I 766 consid. 4 p.
774). L'établissement des faits est mieux garanti par
la procédure pénale que par la procédure administrative. Dès lors, l'autorité
administrative doit, en principe, avant de statuer, attendre que le jugement
pénal soit passé en force, à condition évidemment que les faits et la
qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la procédure
administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la question de
l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne doivent être
admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158 consid. 2
pp. 47 et ss; arrêts GE.2012.0144 du 11 avril 2013; CR.2008.0152 du
17 octobre 2008, GE.2006.0196 du 16 octobre 2007).

Le jugement pénal ne lie en
principe pas l'autorité administrative. On rappelle à
cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par
le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que
si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette
qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du
comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure
administrative (v. ATF 125 II 402, consid. 2, p. 405; 119 Ib 158, consid.
3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité
administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de
fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui
n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves
nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à
laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou
si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447
consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa
p. 164). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a
été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les
parties ont été entendues et des témoins interrogés mais également, à certaines
conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure
sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de
police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010
consid. 2.1).

b) En l'occurrence, suite à la
dénonciation de l'autorité intimée, une enquête pénale a été diligentée contre
le recourant pour infraction à la LEtr. Dans le cadre de cette enquête, le
Procureur a entendu le recourant. Celui-ci a confirmé sa position, à savoir
qu'il n'avait jamais employé d'une quelconque manière B. Y.________. Ce
dernier, qui a déclaré le contraire lors du contrôle de sa situation effectué
par la Police de l'Ouest lausannois, n'a pas été entendu par le Procureur.
Relancé à ce sujet par le juge instructeur de la cour de céans, après que B. Y.________
eut pu être localisé en détention, le magistrat pénal a renoncé à reprendre
l'instruction de son dossier, confirmant ainsi implicitement l'ordonnance de
classement du 31 octobre 2012, au motif que B. Y.________ avait déjà été
entendu par la police. Or, seuls des moyens de preuves ou des faits nouveaux
relevant une responsabilité pénale du recourant et ne ressortant pas du dossier
antérieur peuvent conduire à la reprise de la procédure pénale (art. 323 al. 1
du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 – CPP; R 312.0).

L'autorité intimée ne se contente
pas de ces explications du représentant du Ministère public. Les faits retenus
par le Procureur dans le cadre de son ordonnance correspondent toutefois à ceux
figurant au dossier de la cause. On peut certes déplorer que l'audition de B. Y.________
n'ait pas été plus précise, notamment que le prénommé n'ait pas été entendu de
manière plus poussée sur son prétendu emploi pour le compte de A. X.________.
Cela étant, c'est dans ces circonstances et sur la base de deux versions
contradictoires que le magistrat pénal a décidé de classer sans suite l'enquête
dirigée contre le recourant. Cette appréciation n'est pas critiquable en l'état
du dossier. En effet, si généralement en pareille situation, faute d'indice
concret et probant, les dénégations de l'employeur mis en cause directement par
l'employé en situation irrégulière sont écartées au profit des explications de
ce dernier, la présente cause présente la particularité que le contrôle de B. Y.________
ne s'est pas fait directement sur un chantier, alors qu'il aurait été en train
d'oeuvrer pour le compte du recourant, mais à son propre domicile de 2********.
Aussi, dans ces conditions, faute d'éléments supplémentaires fondant un début
de culpabilité, on ne saurait faire grief au Procureur d'avoir libéré le
recourant de toute poursuite pénale, au bénéfice du doute. Le fait qu'un autre
individu – F. Z.________ –  ait fait des déclarations semblables à celles de B.
Y.________ n'y change rien, dès lors que c'est dans des circonstances en tout
point semblables, lors du même contrôle de police, qu'il a été entendu. On
relèvera au demeurant que malgré les mises en cause d'F. Z.________, il ne
résulte pas du dossier que l'autorité intimée aurait reproché au recourant de l'avoir
employé au sein de son entreprise.

Il en résulte qu'il n'est pas
établi à satisfaction de droit que le recourant aurait employé à son service B.
Y.________.

4.                               
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

Le présent arrêt sera rendu sans
frais (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).

Obtenant gain de cause en ayant
recouru aux services d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à des
dépens, à charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis. 

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 10 juin
2011 est annulée.

III.                               
Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                             
L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi,
versera à A. X.________ une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de
dépens.

Lausanne, le 12 juillet 2013

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.