# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e6d5b8e-453b-5070-8a05-6f67f20806b5
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.09.2023 VD.2022.218 (AG.2023.593)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-218_2023-09-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.218

 

URTEIL

 

vom 15. September 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer   

Prof.
Dr. Daniela Thurnherr Keller 

und Gerichtsschreiberin Dr.
Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

Mieterinnen- und Mieterverband
Basel                                Rekurrent 1

Clarastrasse 2, 4058 Basel
  

 

A____                                                                                  
Rekurrentin 2

[...]

 

B____                                                                                     
Rekurrent 3

[...]

 

D____                                                              
                     Rekurrentin 4

[...]

 

E____ und F____                                                             Rekurrenten
5-6

[...]

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

C____ AG                                                                               Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung der Baurekurskommission 

vom 3. Oktober 2022

betreffend Vertretung durch den
Mieterinnen- und Mieterverband vor der

Baurekurskommission

 

Sachverhalt

 

Mit Bauentscheid
[...] vom 14. September 2022 bewilligte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat das
Baugesuch betreffend Umbau und Sanierung des Mehrfamilienhauses an der [...] in
Basel von C____ AG (Beigeladene) unter Bedingungen und Auflagen. Mit
Einspracheentscheid vom gleichen Tag trat das Bau- und Gastgewerbeinspektorat
auf eine vom Mieterinnen- und Mieterverband Basel «im Namen der Mieterinnen und
Mieter der [...]» erhobene Einsprache gegen das genannte Baubegehren nicht ein.

 

Gegen diesen
Bau- resp. Einspracheentscheid erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel
mit Eingabe vom 29. September 2022 bei der Baurekurskommission «namens und
auftrags unserer Mietparteien» Rekurs bei der Baurekurskommission. Mit
Verfügung des Präsidenten der Baurekurskommission vom 3. Oktober 2022 wurde das
Schreiben vom 29. September 2022 als Rekursanmeldung des Mieterinnen- und
Mieterverbands Basel entgegengenommen und in Ziffer 4 der Verfügung
vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission das Folgende festgestellt:

«Da die berufsmässige
Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen vorbehalten ist,
die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (vgl. § 4 des
Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002 [SG 291.100]), kann der Mieterinnen- und
Mieterverband Basel die rekurrierenden Mietparteien im vorliegenden
Baurekursverfahren nicht vertreten.

Den rekurrierenden
Mietparteien wird eine Nachfrist gesetzt bis zum 11. Oktober 2022, einmal um
wenige Tage erstreckbar, um die Kopie der Eingabe des Mieterinnen- und
Mieterverbands Basel vom 29. September 2022 persönlich unterzeichnet wieder
einzureichen. Andernfalls gilt die Eingabe vom 29. September 2022 als nicht
erfolgt, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs der rekurrierenden
Mietparteien eingetreten werden könnte. 

Es ist am Mieterinnen-
und Mieterverband Basel, die rekurrierenden Mieter über die vorliegenden
Anordnungen in Kenntnis zu setzen, zumal aus der Rekursanmeldung vom 29.
September 2022 nicht hervorgeht, welche Mietparteien Rekurs erheben.»

 

Mit Eingabe vom
6. Oktober 2022 meldete der Mieterinnen- und Mieterverband Basel «namens und im
Auftrag unserer Mietparteien sowie in eigenem Namen» Rekurs an das
Verwaltungsgericht an. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2022 forderte der
Verfahrensleiter den Mieterinnen- und Mieterverband Basel dazu auf,
Vollmachterklärungen von allfällig anderen vertretenen Parteien einzureichen.
Am 2. November 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine
Rekursbegründung ein, wobei als Rekurrierende A____, D____, B____, E____, F____
und der Mieterinnen- und Mieterverband Basel selbst aufgeführt wurden. Der
Rekursbegründung lagen Vollmachterklärungen an den Mieterinnen- und
Mieterverband Basel von A____ und B____ bei, «damit er in seinem eigenen Namen
alle notwendig erscheinenden Handlungen vorzunehmen vermag in Sachen Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht betreffend nicht-anwaltliche Vertretung». Die
Baurekurskommission sistierte daraufhin mit Verfügung vom 18. Oktober 2022 ihr
Rekursverfahren. 

 

Mit Eingabe vom
15. November 2022 beantragte die Baurekurskommission die Bestätigung der
angefochtenen Verfügung. Innerhalb der mit Verfügung vom 14. Oktober 2022
gesetzten und mit Verfügungen vom 3. November 2022 und 16. November 2022
erstreckten Frist gingen keine Vollmachterklärungen von D____ sowie E____ und F____
ein. Auf entsprechenden Antrag des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom
25. November 2022 wurde das Rekursverfahren mit Verfügung vom 20. November 2022
bis zum 31. Dezember 2022 sistiert. Nachdem innert der den Parteien
gesetzten Frist kein Antrag auf eine weitere Sistierung einging, wurde das
Verfahren mit Verfügung vom 1. Februar 2023 weitergeführt. 

 

Mit
Stellungnahme vom 3. März 2023 beantragte die mittlerweile anwaltlich
vertretene Beigeladene die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden
könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des rekurrierenden
Mieterverbandes, evtl. in solidarischer Verbindung mit den weiteren «Rekurrierenden».
Mit Verfügung vom 6. März 2023 setzte der Verfahrensleiter dem Mieterinnen- und
Mieterverband Basel Frist zur Einreichung einer Replik bis zum 24. März 2023.
Zudem wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass im Fall einer Verneinung der
Vertretungsmöglichkeit durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine rechtsgültige Rekursanmeldung
respektive Rekursbegründung der durch diesen vertretenen Parteien vorliegen
würden. Diesen wurde daher die Möglichkeit eingeräumt, innert der vorgenannten
Frist die von ihnen eigenhändig unterzeichnete Rekursanmeldung respektive
Rekursbegründung nachzureichen. 

 

Mit Verfügung
vom 17. April 2023 wies der Verfahrensleiter ein (erneutes) Sistierungsgesuch
des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel ab und erstreckte die Frist für die
Einreichung der Replik bis zum 8. Mai 2023 peremptorisch. Am 8. Mai 2023
ersuchte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel unter Berufung auf
Verhandlungen mit der Gegenseite um eine nachperemptorische Fristerstreckung.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2023 wurde das Verfahren für den allfälligen
vergleichsweisen Abschluss bis zum 9. Juni 2023 sistiert. Innert der in
dieser Verfügung genannten Frist ging keine Stellungnahme einer Partei ein. Die
Frist zur fakultativen Einreichung einer Replik und der von Rekurrierenden A____
und B____ unterzeichneten Rekursanmeldung und Rekursbegründung (Verfügung vom 6.
März 2023) wurde mit Verfügung vom 12. Juni 2023 nachperemptorisch erstreckt bis
zum 23. Juni 2023.

 

Mit Eingabe vom
23. Juni 2022 reichte der Mieterinnen und Mieterverband Basel unter Hinweis auf
die fakultative Replik die von den Rekurrierenden A____ und B____
unterzeichneten Rekursanmeldung und Rekursbegründung ein und eine Erklärung
dieser Rekurrierenden, wonach sie «am Sistierungsantrag gemäss Rekursbegründung
vom 2. November 2022 festhalten» würden. Mit Verfügung vom 10. Juli 2023
wurde das (erneute) Sistierungsgesuch abgewiesen. 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für
das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die
Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte
Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG noch ausdrücklich unterstreicht. Dementsprechend
ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses
sachlich und funktionell zuständig. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen.

 

1.2      Der
Mieterinnen- und Mieterverband Basel meldete «namens und im Auftrag unserer
Mietparteien sowie in eigenem Namen» Rekurs an das Verwaltungsgericht an. Mit
der Rekursbegründung wurden die Mietparteien namentlich genannt (Rekurrierende
2–6). Die Rekurrierenden 4–6 haben indes weder eine Vollmacht an den
Mieterinnen- und Mieterverband Basel eingereicht noch die Rekursanmeldung oder
-begründung in eigenem Namen unterzeichnet. Auf den Rekurs der Rekurrierenden
4–6 kann daher nicht eingetreten werden.

 

1.3      Angefochten
ist vorliegend eine Zwischenverfügung der Baurekurskommission, in welcher dem
Mieterinnen- und Mieterverband Basel mitgeteilt worden ist, dass er die rekurrierenden
Mietparteien im Verfahren vor der Baurekurskommission nicht vertreten könne und
mit welcher den Rekurrierenden Frist zur Einreichung einer von diesen
eigenhändig unterzeichneten Eingabe gesetzt wurde. Entgegen den Ausführungen
des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel handelt es sich bei der angefochtenen
Verfügung nicht um einen (End-)Entscheid gemäss § 4 Abs. 2 BRKG. Gemäss
dieser Bestimmung kann die Präsidentin oder der Präsident der
Baurekurskommission den Entscheid treffen bei offensichtlich unzulässigen,
abzuweisenden oder gutzuheissenden Rekursen, wobei diese rechtskräftig werden,
wenn keine Partei innerhalb von 10 Tagen einen Entscheid der
Baurekurskommission verlangt. Es handelt sich bei der angefochtenen Verfügung
vielmehr um eine verfahrensleitende Verfügung, welche nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts gemäss § 10 Abs. 2 VRPG direkt beim Verwaltungsgericht
angefochten werden kann, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken kann (VGE VD.2022.59 vom 21. Juni 2022 E. 1.1, VD.2021.115 vom 16. Dezember
2021 E 1.2.2). An der direkten Anfechtbarkeit einer verfahrensleitenden
Verfügung des Präsidenten der Baurekurskommission (im Fall eines nicht
wiedergutzumachenden Nachteils) ändert auch nichts, dass die verfahrensleitende
Verfügung unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids der
Baurekurskommission stand. 

 

Der für die
direkte Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids erforderliche Nachteil muss
rechtlicher und nicht nur tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2017.229 vom
28. Dezember 2017 E. 1.3.1, VD.2017.6 vom 6. Juni 2017 E. 1.1, VD.2016.186
und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484). Die Rekurrierenden
äussern sich in ihren Eingaben nicht zur Frage eines nicht wiedergutzumachenden
Nachteils. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Beschränkung
des Rechts, eine Vertretung (innerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen) frei
zu wählen, für das restliche Verfahren einen Rechtsnachteil dar, der sich allenfalls
nicht mehr beheben lässt (BGer 5A_289/2014 vom 21.Oktober 2014 E. 1.1;
vgl. Kantonsgericht Graubünden, Entscheid ZK2 21 11 vom 30. August 2021 E. 1.4).
Es kann daher bei der angefochtenen Feststellung, wonach eine Vertretung durch
den Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei, trotz des
Vorbehalts eines anderslautenden Beschlusses der Kommission ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil gesehen werden. Zu berücksichtigen ist zudem,
dass das vor­instanzliche Verfahren mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 unter
Bezugnahme auf das vorliegende verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren sistiert
worden ist und dass gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im
Interesse der Rechtssicherheit eine grosszügige Bejahung von rechtlichen
Nachteilen angezeigt ist (VGE VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017 E. 1.3.1; VD.2016.186
und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.163 vom 26. August
2016 E. 1.2; Stamm, a.a.O., S. 477, 485). Die Voraussetzung für eine
direkte Anfechtung der Verfügung beim Verwaltungsgericht gemäss § 10 Abs. 2
VRPG ist somit erfüllt. 

 

1.4      Zum
Rekurs an das Verwaltungsgericht ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG berechtigt, wer
vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung hat. Neben dieser Voraussetzung (materielle
Beschwer) setzt die Befugnis zur Erhebung eines Rekurses an das
Verwaltungsgericht auch als sogenannte formelle Beschwer voraus, dass der
Rekurrent oder die Rekurrentin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat
und dort mit seinen bzw. ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (VGE
VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses
im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 293; BGE 127 V 107 E. 2a). Der
Mieterinnen- und Mieterverband Basel hat das bei der Baurekurskommission
eingereichte Begehren vom 29. September 2022 um Aufhebung des angefochtenen Bauentscheids
«namens und auftrags unserer Mietparteien» eingereicht. Er wies zudem in der
vorinstanzlichen Rekursanmeldung darauf hin, dass er nach § 21 Abs. 2 des neuen
Wohnraumfördergesetzes ebenfalls zum Rekurs legitimiert sei und erhob damit
sinngemäss auch Rekurs in eigenem Namen. Zudem war er als Vertreter der
Mietparteien im vorinstanzlichen Verfahren involviert und somit formell
beschwert. Sowohl der Mieterinnen- und Mieterverband Basel als auch die
Mietparteien, die eine Vertretung durch den Mieterinnen- und Mieterverband
Basel wünschen, sind sodann von der angefochtenen Verfügung berührt und haben
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung. Sie sind somit
zur Rekurserhebung legitimiert. 

 

1.5      Rekurse
sind nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand bildet das
im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis,
soweit es angefochten wird (VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1 mit
weiteren Hinweisen). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern
(VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1; VD.2018.43 vom 1. März 2019
E. 1.4, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni
2018 E. 1.2.1; Stamm, a.a.O.,
S. 505). Streitgegenstand der angefochten Verfügung war die Mitteilung, dass
eine Vertretung der Rekurrierenden (im Verfahren vor der Baurekurskommission)
durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei und dass
ihnen eine Nachfrist gesetzt werde zur Nachreichung einer persönlich unterzeichneten
Kopie der Eingabe des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom 11. Oktober 2022
verbunden mit der Ankündigung, dass andernfalls die Eingabe vom 29. September
2022 als nicht erfolgt gelte, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs
eingetreten werden könnte. Mit ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht können
die Parteien nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung resp. deren
Abänderung im Rahmen des Streitgegenstands beantragen. In den Rechtsbegehren
der Rekursbegründung beantragen die Rekurrierenden, es sei Ziff. 4 der
Verfügung vom 3. Oktober 2022 aufzuheben und es sei auf die Eingabe des Basler
Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im Namen der vertretenen Mietparteien vom
29. September 2022 vollumfänglich einzutreten. Da in der angefochtenen Verfügung
noch gar nicht darüber entschieden worden ist, ob auf den Rekurs (im Verfahren
vor der Baurekurskommission) einzutreten ist, geht der entsprechende Antrag der
Rekurrierenden über den Streitgegenstand hinaus. Auf den Rekurs kann daher nur
insofern eingetreten werden, als es um die in der angefochtenen Verfügung
bestrittene Befugnis des Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel zur Vertretung
der Rekurrierenden im Verfahren vor der Baurekurskommission geht. 

 

1.6      In
diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu prüfen, ob der Mieterinnen- und
Mieterverband Basel zur Vertretung von anderen Parteien im Rahmen des
Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht berechtigt ist, auch wenn die vom
Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel ausgehende Rekursanmeldung und Rekursbegründung
nachträglich auch von den übrigen Rekurrierenden selbst unterzeichnet worden
ist. Eine gültige Vertretung vor dem Verwaltungsgericht bildet eine Prozessvoraussetzung.
Bei Konstellationen, in denen ein und dieselbe Frage als sogenannter doppelrelevanter
Sachverhalt sowohl von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen als
auch Gegenstand der materiellen Beurteilung sind, werden diese doppelrelevante
Tatsachen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur in einem
Verfahrensstadium geprüft, nämlich bei der Begründetheit (BGE 141 II 14 E. 5.1;
BGer 2C_11/2010 vom 25. November 2011 E. 1.1).

 

2.

2.1      In
der angefochtenen Verfügung wurde den Rekurrierenden mitgeteilt, dass die
berufsmässige Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen
vorbehalten ist, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (§ 4
des Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002). Dementsprechend könne der Mieterinnen-
und Mieterverband Basel die Rekurrierenden im entsprechenden Baurekursverfahren
nicht vertreten.

 

2.2      Die
Rekurrierenden 1–3 machen in der Rekursbegründung vom 2. November 2022 zunächst
geltend, dass es der bisherigen Praxis der Baurekurskommission entsprochen habe
– auch nach Einführung des Advokaturgesetzes im Jahr 2002 –, dass sich eine
Mietpartei im Rekursverfahren durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel
habe vertreten lassen können. Es habe sich um eine mithin seit zwei Jahrzehnten
gelebte und x-fach bestätigte Praxis gehandelt. Dem Präsidenten der
Baurekurskommission komme die Kompetenz nicht zu, alleine diese Praxis
abzuändern. Die angefochtene Verfügung sei daher wegen fehlender Zuständigkeit
des Präsidenten der Baurekurskommission aufzuheben. 

 

Diesen
Ausführungen kann nicht gefolgt werden. In der angefochtenen Verfügung wurde
explizit festgehalten, dass die Feststellung, wonach der Mieterinnen- und
Mieterverband Basel keine anderen Parteien vor der Baurekurskommission
vertreten könne, vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die
Gesamtkommission erfolgte. Dementsprechend erfolgte auch die Aufforderung zur
Nachreichung der durch die Rekurrierenden selbst unterzeichneten Rekursschrift
vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission. Durch diese
instruktionsrichterliche Anordnung wurde vermieden, dass im Falle der
Bestätigung der Feststellung, wonach der Mieterinnen- und Mieterverband Basel
die Rekurrierenden nicht vertreten dürfe, keine rechtsgültig unterzeichneten
Rekurseingaben der Rekurrierenden selbst vorliegen würden. Für den Erlass
dieser instruktionsrichterlichen Verfügung ist der Präsident der
Baurekurskommission im Einklang mit § 3 Abs. 3 BRKG in Verbindung mit § 3
Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der Baurekurskommission vom 26. Juni 2007
zuständig. Auch wenn es sich beim angefochtenen Entscheid lediglich um eine
prozessleitende Verfügung handelt und ein anderslautender Entscheid der
Kommission ausdrücklich vorbehalten wurde, war gemäss den obigen Ausführungen
eine direkte Anfechtung der Verfügung beim Verwaltungsgericht möglich.

 

2.3      Die
Rekurrierenden 1–3 stellen in ihrer Rekursbegründung infrage, dass es sich bei
der Baurekurskommission um ein Gericht im Sinn von § 4 Advokaturgesetz handle.
Da die Baurekurskommission physisch in die Verwaltung integriert sei, der
Präsident der Baurekurskommission gleichzeitig als Bauanwalt in einer Kanzlei
tätig sei und die Mitglieder der Baurekurskommission nicht durch den Grossen
Rat gewählt würden, handle es sich bei der Baurekurskommission nicht um eine
unabhängige Gerichts­instanz. Auch diesen Ausführungen der Rekurrierenden kann
nicht gefolgt werden. Gemäss § 1 BRKG werden Rekurse gegen Verfügungen in
Bausachen sowie gegen Verfügungen, für welche die Koordinationspflicht nach dem
Bundesgesetz über die Raumplanung gilt, von der Baurekurskommission beurteilt.
Die Mitglieder sowie Ersatzmitglieder der Baurekurskommission werden vom
Regierungsrat gewählt. Für die Wählbarkeit gelten die Bestimmungen der §§ 12
und 13 GOG sinngemäss (§ 1 BRKG). Die Baurekurskommission ist in ihrer
rechtsprechenden Tätigkeit weisungsunabhängig und bestellt das juristische und
administrative Personal selbständig (§ 3 BRKG). Sie erfüllt damit die Kriterien
eines unabhängigen Gerichts im Sinn eines Spezialverwaltungsgerichts (vgl. VGE VD.2022.100
vom 10. November 2022 E. 1.4.1 sowie VD.2008.712 vom 2. Juni 2010 E 2.2 bezogen
auf die Rekurskommission der Universität Basel). Für das Verfahren vor der
Baurekurskommission kommen dementsprechend in Ergänzung zu den Bestimmungen aus
dem BRKG die Vorschriften des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG) und nicht diejenigen des verwaltungsinternen
Rekursverfahrens (GOG) zur Anwendung. Zudem wird in § 1 Abs. 2 des
Advokaturgesetzes explizit festgehalten, dass als Gerichte im Sinne dieses
Gesetzes die Gerichte gemäss dem Gerichtsorganisationsgesetz und die verwaltungsunabhängigen
Rekursinstanzen zählen (VGE VD.2019.122 vom 19. Dezember 2019 E. 2.3.1).
An der Qualifizierung der Baurekurskommission als verwaltungsunabhängige
Rekursinstanz und damit als Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes ändert
entgegen den Ausführungen der Rekurrienden nichts, dass die Mitglieder der
Kommission vom Regierungsrat gewählt werden (BGE 119 V 375 E. 4a S. 378; Kiener, Richterliche Unabhängigkeit,
Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 258),
dass das juristische und administrative Personal der Baurekurskommission ihre
Büros in Räumlichkeiten des Kantons hat und dass der Präsident der Kommission
ausserhalb dieser Funktion als Anwalt tätig ist. Der Präsident der
Baurekurskommission ist daher zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei
der Baurerkurskommission um eine verwaltungsunabhängige Rekursinstanz und damit
um ein Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes handelt. 

 

2.4      

2.4.1   Gemäss
§ 4 Abs. 1 Advokaturgesetz ist zur berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten
des Kantons Basel-Stadt (Parteivertretung) nur befugt, wer in einem kantonalen
Anwaltsregister eingetragen ist. Die Rekurrierenden machen geltend, dass es
sich im vorliegenden Fall nicht um eine berufsmässige Vertretung im Sinne des
Advokaturgesetzes handle. Gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz sei zur nicht
berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt befugt, wer
handlungsfähig sei. Der Vorstand des Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel sei
nach Art. 54 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) unbestrittenermassen
handlungsfähig. Es ist richtig, dass gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz zur
nicht berufsmässigen Vertretung alleine die Handlungsfähigkeit der
bevollmächtigten Person verlangt wird. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel
ist als juristische Person handlungsfähig. Zu prüfen ist allerdings, ob die
Vertretung von Parteien vor der Baurekurskommission durch den Mieterinnen- und
Mieterverband Basel berufsmässig oder nicht berufsmässig erfolgt. Als berufsmässig
gilt gemäss § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz die Parteivertretung gegen Entgelt.
Der Mieterinnen- und Mieterverband macht geltend, dass es sich bei seiner
Vertretung um unentgeltliche Tätigkeiten handle, bei welchen er sein Know-how
sowohl Mitgliedern als auch Nicht-Mitgliedern zur Verfügung stelle. Sämtliche
Aufwände des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel in diesem Zusammenhang seien
unentgeltlich. Dies gelte sowohl für Mitglieder als auch Nicht-Mitglieder des
Mieterinnen- und Mieterverbands Basel. Auch wenn ein Teil der vertretenen
Parteien Mitglieder des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel seien, erfolge
diese Tätigkeit auch für diese nicht gegen Entgelt im Sinn des
Advokaturgesetzes. Der vom Mieterinnen- und Mieterverband Basel jährlich
erhobene Mitgliederbeitrag diene vorab der mietrechtlich-verbandspolitischen
Verbandstätigkeit im Interesse sowohl der einzelnen wie der Gesamtheit der
Mietparteien. Dementsprechend komme dem Mieterinnen- und Mieterverband Basel
auch das Verbandsbeschwerderecht zu. In diesem Sinne seien auch die
Verbandstätigkeit wie die Einzelberatung und der Solidaritätfonds zu verstehen.
Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel würde nur in ganz wenigen Einzelfällen
Mieterschaft im Rahmen eines Baurekurses vertreten. Daher liege keine
berufsmässige Vertretung vor. 

 

Diesen
Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Mieterinnen- und Mieterverbands
Basel macht in seiner Rekursbegründung selbst geltend, dass die Vertretung von
Parteien durch den Verband seit Jahrzehnten gelebter und «x-fach» bestätigter
Praxis entspreche. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel gibt auf seiner
Webseite unter der Rubrik «Mitgliedschaft» an, dass Mitglieder von kostenlosen
und vergünstigten Dienstleistungen, sowie von vielen weiteren Vorteilen, wie
Rechtshilfe oder Haftpflichtversicherung profitieren würden (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/mitgliedschaft.html,
letztmals besucht am 29. August 2023). Entgegen den Ausführungen der
Rekurrierenden handelt es sich bei der Vertretung von Parteien vor der
Baurekurskommission nicht einfach um die Zurverfügungstellung von Know-how
einer Nonprofitorganisation, sondern um die Wahrnehmung der individuellen
Interessen im Rahmen eines formellen Rekursverfahrens. Am berufsmässigen und
entgeltlichen Charakter einer solchen Dienstleistungserbringung ändert nichts,
dass gemäss den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands in der Replik
lediglich 10 oder 15 Mitglieder und damit ein kleiner Teil der Mitglieder
des Verbands von dieser Dienstleistung profitieren würden. Diese Ausführungen
zeigen vielmehr auf, dass der Mieterinnen- und Mieterverband in der
Vergangenheit verschiedene Personen in Verfahren vor der Baurekurskommission
vertreten hat und dass er beabsichtigt, dies weiterhin in einer nicht
definierten resp. nicht begrenzten Anzahl von Fällen zu tun und dass er in
seiner Eigendarstellung auch im Hinblick auf den Mitgliederbeitrag auf seine
kostenlosen und vergünstigten Dienstleistungen hinweist. Dabei kann auch auf
die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 68 Abs. 2 lit. a der
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) verwiesen werden, gemäss welcher ein
Vertreter berufsmässig handelt, wenn er bereit ist, in einer unbestimmten Zahl
von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 Regeste und E. 2.3). Das
Bundesgericht weist im vorgenannten Entscheid darauf hin, dass mit der
Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung auf Anwältinnen
und Anwälte sichergestellt werden soll, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen
Qualitätssicherungsmassregeln zum Zuge kommen, wenn der Vertreter
«berufsmässig» auftritt. Das Bundesgericht wies auf die Anforderungen an die
Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 das Bundesgesetzes über die
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA, SR 935.61]) und weiterer
persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen
bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), die gemäss
Anwaltsgesetz einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA), das Berufsgeheimnis
(Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht hin, der die Anwältinnen und Anwälte
unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Damit diese Regeln, die insbesondere im
Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden seien, ihre Schutzwirkung
entfalten könnten, sei bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen
nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Ein Schutzbedürfnis des
Publikums bestehe bereits dann, wenn der Vertreter bereit sei, in einer
unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 E. 2.3). Auch
im Entscheid 6B_1167/2020 vom 3. Dezember 2020 hat das Bundesgericht in
Erwägung E. 4.4.2 darauf hingewiesen, dass für die Qualifizierung einer
berufsmässigen Vertretung ausschlaggebend sei, ob ein Vertreter bereit ist, in
einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Gerade eine solche
Bereitschaft zum (weiteren) Tätigwerden in einer unbestimmten Zahl von Fällen
geht aus den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im
vorliegenden Fall hervor. Die Ausführungen des Bundesgerichts zum Schutzzweck
der Einschränkungen der berufsmässigen Vertretung können auch auf § 4 Advokaturgesetz
übertragen werden, wenngleich in § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz ausgeführt wird,
dass als berufsmässig die Parteivertretung gegen Entgelt gelte (vgl. auch AGE
ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 1.2.3). Der Statuierung des
Anwaltsmonopols für die berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten liegt
ebenso der vom Bundesgericht erwähnte Schutz des rechtssuchenden Publikums zu
Grunde (AGE SB.2011.56 vom 27. März 2012 E. 2.3.3).

 

Die Situation
des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel unterscheidet sich wesentlich von
derjenigen der im Anwaltsregister eingetragenen Personen. Der Verband
untersteht als privatrechtlicher Verein keiner gestützt auf klare Berufsregeln
ausgeübten Aufsicht einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde und ist nicht
formell an das Berufsgeheimnis gebunden (BGer 5A_279/2019 vom 30. Juli 2019 E.
4.4). Ebenfalls gibt es keinen Schutz vor Interessenskonflikten. Selbst wenn der
Verband die Prozessvertretung auch an einzelne Nicht-Mitglieder erbringen
sollte, ändert das nichts daran, dass er diese Dienstleistung als in einem
Gesamtpaket enthaltenen Angebot bewirbt, wofür die Mitglieder einen Beitrag von
CHF 85.– jährlich bezahlen. Die Erwartungshaltung und das Schutzbedürfnis der
vertretenen Personen entspricht daher demjenigen bei einer berufsmässigen
Vertretung. Im Übrigen haben gemäss der Eigendarstellung des Mieterinnen- und
Mieterverbands Basel auf seiner Webseite sowohl Mitglieder als auch
Nicht-Mitglieder einen Betrag von CHF 200.– bzw. CHF 300.– für die Führung von
Sammelklagen durch den Mieterinnen- und Mieterverband zum Beispiel bei
Gesamtsanierungen zu bezahlen (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/hilfe-von-fachleuten/sammelklage-gruppen­fall.html,
zuletzt besucht am 15. September 2023). Der Mieterinnen- und Mieterverband
bewirbt sich somit in seiner Eigendarstellung auch als professionelle und
entgeltliche Vertretung in gerichtlichen Verfahren.

 

2.4.2   Hinzu
kommt, dass das Verhältnis zwischen den Mietparteien und dem Mieterinnen- und
Mieterverband Basel für die Baurekurskommission bzw. das Gericht nicht
transparent ist und dass deshalb auch die Unentgeltlichkeit der Vertretung im
jeweiligen Fall für die Baurekurskommission bzw. das Gericht nicht ohne
Weiteres überprüft werden kann. Wie die Beigeladene zudem zu Recht geltend
macht, sollen Private auch davor geschützt werden, ohne ihr Wissen in
Rechtsstreitigkeiten involviert zu werden, bzw. in solchen zu verbleiben. Gerade
im vorliegende Fall hat der Mieterinnen- und Mieterverband Basel den Rekurs bei
der Baurekurskommission ohne Nennung der Namen der Mieterinnen und Mieter
erhoben und haben schliesslich nur zwei der vormals fünf genannten Mieter und
Mieterinnen die Vollmacht für den Rekurs an das Verwaltungsgericht
unterzeichnet. Damit werden die privaten Personen allenfalls ohne ihr Wissen
einem Kostenrisiko ausgesetzt. Wie die Beigeladene weiter ausführt, sollten
sich die vertretenen Parteien darauf verlassen können, dass ihre berufliche
Vertretung über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügt, die im Schadenfall
für den Vertreter zugunsten der Vertretenen haften können. Ein Verein bietet
diese Sicherheit nicht. 

 

2.4.3   Im
Sinne einer Ausnahme vom Anwaltsmonopols sieht § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz für
die berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten vor, dass in Verfahren
vor der Steuerrekurskommission auch eine berufsmässige Vertretung durch nicht
im Anwaltsregister eingetragene Personen möglich ist. Gemäss den Ausführungen
im Ratschlag vom 29. Mai 2001 zum Advokaturgesetz (Vollzug des Bundesgesetzes
über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGB FH] vom
23. Juni 2000) geht diese Bestimmung auf zwingende Vorgaben im
Bundessteuerrecht zurück und soll in Verfahren vor der Steuerrekurskommission
(auch) die berufliche Vertretung durch nicht im Anwaltsregister eingetragene
Personen (z.B. Treuhänder) ermöglichen (Ratschlag Advokaturgesetz, S. 8). Dem
Publikumsschutz trägt diese Norm insofern Rechnung, als dass in diesen Fällen die
für die Anwältinnen und Anwälte anwendbaren Berufsregeln sinngemäss gelten.
Eine solche Ausnahmebestimmung für das Verfahren vor der Baurekurskommission
weist das Gesetz nicht auf. 

 

2.4.4   In
der angefochtenen Verfügung wird daher zu Recht festgehalten, dass eine gemäss
den obigen Ausführungen auch hier vorliegende berufsmässige Vertretung von
Parteien in Rekursverfahren bei der Baurekurskommission mit § 4 Advokaturgesetz
nicht vereinbar ist. Daran ändert entgegen den Ausführungen des Mieterinnen-
und Mieterverbands Basel in der Replik nichts, dass es bei der bisherigen
Vertretungspraxis «nie zu Friktionen» gekommen sei und dass es sich um eine
«niederschwellige Vertretung (Bevollmächtigung)» handle.

 

2.5      Aus
den vorgenannten Gründen ist auch eine Vertretung der Rekurrierenden durch den
Mieterinnen- und Mieterverband Basel im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren nicht zulässig. Da die Rekursschriften aber auch von den
Rekurrierenden 2 und 3 selbst unterzeichnet eingereicht wurden, ist darauf
nicht weiter einzugehen. 

 

2.6      Die
Rekurrierenden 1–3 machen weiter geltend, die Nichtzulassung der Vertretung
durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel vor der Baurekurskommission
stelle eine unzulässige Praxisänderung dar, da hierfür keine sachlichen Gründe
vorliegen würden. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Praxisänderung ist
zulässig, wenn ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen,
die Änderung grundsätzlich erfolgt, das Interesse an der richtigen
Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegt und die
Praxisänderung keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, N 589 ff.).
Frühere – allenfalls fehlerhafte – Entscheide sollen nicht als Richtschnur für
alle Zeiten Geltung haben müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61, 122 II 446
E. 4a S. 451; BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3). Zwar erfordert das aus
Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) fliessende
Gleichbehandlungsgebot, dass juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer
Gleichheit gleich zu behandeln sind. Demgegenüber besteht grundsätzlich kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, ausser die Behörde gebe zu erkennen,
dass sie auch in Zukunft nicht von ihrer ständigen gesetzwidrigen Praxis
abzuweichen gedenke (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 771
f.). Die Baurekurskommission hat in ihrer früheren Praxis die Vertretung von
Rekursparteien durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel ebenso zugelassen
wie diejenige durch andere Verbände wie etwa den Hauseigentümerverband oder
durch Architektinnen und Architekten, womit von einer entsprechenden bisherigen
Praxis auszugehen ist. Gemäss den obigen Ausführungen widerspricht diese Praxis
aber den Vorschriften von § 4 Advokaturgesetz, zumal in diesen Fällen im
Regelfall, wie vorliegend, eine berufsmässige Vertretung vorliegt (vgl. auch
VGE VD.2022.158 vom 16. August 2022 E. 1.2). Es liegt somit ein sachlicher und
zwingender Grund für die vorgenommene Praxisänderung vor. Aus den Ausführungen
der Baurekurskommission in ihrer Vernehmlassung geht hervor, dass diese
Praxisänderung grundsätzlich erfolgt. Es liegt auch kein Verstoss gegen Treu
und Glauben vor. Mit der Einräumung der Möglichkeit einer Nachreichung einer
durch die Rekursparteien selbst unterzeichneten Rekursschrift in der
angefochtenen Verfügung wird ja gerade vermieden, dass auf die Rekurse für die
Rekurrierenden überraschend nicht eingetreten werden kann (vgl. zum Erfordernis
einer hier erfolgten «Vorwarnung» in solchen Fällen etwa BGE 146 I 105 E. 5.2.1).
Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass nach der Zustellung der
angefochtenen Verfügung die von den Rekurrierenden selbst unterzeichnete
Eingabe (Eingabe vom 18. Oktober 2022) eingereicht worden ist. Damit besteht im
vor­instanzlichen Verfahren kein Risiko, dass auf die Eingabe der
Rekurrierenden wegen der Unzulässigkeit der Vertretung durch den Mieterinnen-
und Mieterverband Basel nicht eingetreten wird. Ob eine entsprechende
Einräumung der Möglichkeit zur Nachreichung von Rekursschriften, welche von den
Rekurrierenden selbst unterzeichnet wurden, auch in anderen Fällen hätte
erfolgen müssen resp. erfolgen muss, wie dies von den Rekurrierenden vorgebracht
wird, betrifft nicht das hier relevante vorinstanzliche Verfahren. Darauf ist
somit im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht
einzugehen. 

 

3.

Aus dem
Erwogenen folgt, dass der Rekurs der Rekurrierenden 1–3 abzuweisen ist, soweit
darauf eingetreten werden kann. Zufolge ihres Unterliegens tragen die
Rekurrierenden 1–3 gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in solidarischer
Verbindung. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1
des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 1’000.–
festgesetzt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet. Es wird darauf verzichtet,
den Rekurrierenden 4–6 Gerichtskosten aufzuerlegen, da es ungewiss ist, ob sie
überhaupt von der Verfahrenseinleitung durch den Rekurrenten 1 Kenntnis hatten.

 

Gemäss § 30 Abs.
1 VRPG kann die unterliegende Partei zudem zur Zahlung einer
Parteientschädigung an die Beigeladene verpflichtet werden. Die Beigeladene hat
darauf verzichtet, dem Gericht einen Beleg über den massgebenden Aufwand ihrer
Vertretung einzureichen (vgl. § 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]).
Der angemessene Aufwand ist daher zu schätzen. Aufgrund ihrer Eingaben
erscheint dabei ein Aufwand von 6 Stunden zum praxisgemässen Überwälzungstarif
von CHF 250.– angemessen. Mit den pauschalierten Auslagen von CHF 45.– (vgl.
§ 23 HoR) folgt daraus ein Honorar von CHF 1’545.–. Da die Beigeladene im
UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und der Prozess im Zusammenhang
mit ihrer unternehmerischen Tätigkeit steht, kann sie die von ihrer
anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als
Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund ist ihr das genannten Honorar zuzüglich
Auslagen ohne Mehrwertsteuer als Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. VGE VD.2020.246
vom 1. Dezember 2021 E. 4.2, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom
11. November 2019 E. 5).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Auf
den Rekurs der Rekurrierenden 4–6 wird nicht eingetreten.

 

Der Rekurs der Rekurrierenden 1–3 wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

Die Rekurrierenden 1–3 tragen die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1’000.–,
einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

 

Die Rekurrierenden 1–3 haben der Beigeladenen für
das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1’545.–
in solidarischer Verbindung zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende

-      
Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

-      
Baurekurskommission Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.