# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91e121d3-bba8-5d81-a1fb-9e1b9e9c7975
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.09.2011  VB.2010.00708
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00708_2011-09-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00708	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.09.2011
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Abwasserreinigungsanlage: Abstellen auf Garantiewerte beim Fällmittelverbrauch. Realistische Preisspanne bei der Bewertung der Lebenszykluskosten. 

Das Abstellen auf Garantiewerte bei der Bewertung des "Fällmittelverbrauchs" ist problematisch. Einerseits war für die Anbietenden kaum erkennbar, welch weitreichende Schlüsse die Vergabeinstanz aus diesen Angaben ziehen würde. Anderseits ist nicht ersichtlich, in welcher Weise die Anbietenden die Einhaltung dieser Werte längerfristig gewährleisten und sicherstellen konnten bzw. mussten. Mit der Angabe entsprechend tiefer Werte konnte sich ein Anbieter daher gefahrlos einen Vorteil verschaffen. Unter diesen Umständen stellen diese Angaben keine zuverlässige Basis für die Berechnung des Fällmittelverbrauchs dar (E. 4.1.1.3). 

Die Vergabebehörde legt der Gewichtung des Preiskriteriums bei der Bewertung der Lebenszykluskosten eine Preisspanne von 100 % zugrunde. Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Bei komplexeren Tiefbauaufträgen sind Preisspannen von bis zu 50 % üblich, während eine solche von 100 % ungewöhnlich hoch erscheint. Beim vorliegenden Auftrag dürfen die auf Bauarbeiten entfallenden Anteile als einigermassen anspruchsvoll bezeichnet werden. Hinzu kommen technische und elektrotechische Anlagen. Sodann ist festzustellen, dass die drei eingereichten Angebote (ohne Varianten) bei den Angebotssummen um maximal 17 % und bei den Lebenszykluskosten um maximal 8 % voneinander abweichen. Unter diesen Umständen erscheint die Annahme einer Preisspanne von 50 % als klar ausreichend (E. 5.4.2.2).

Gutheissung und Rückweisung an die Vorinstanz.

			 	
				Stichworte:
	
						ABWASSERREINIGUNGSANLAGE
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BETRIEBSKOSTEN
EVENTUALANTRAG
FÄLLMITTEL
GARANTIEWERTE
INVESTITIONSKOSTEN
LEBENSZYKLUSKOSTEN
PERSONALAUFWAND
PREISSPANNE
RÜCKWEISUNG
RÜCKWEISUNGSANTRAG
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 lit. h IVöB
§ 33 Abs. I SubmV
§ 38 SubmV
§ 10 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00708

 

 

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 28. September 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber
Martin Knüsel.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A AG, 

 

2.    B AG, 

 

3.    C SA, 

 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen, 

 

 

gegen

 

 

Zweckverband
Abwasserreinigungsanlage Gossau/Grüningen, vertreten
durch F,

Beschwerdegegner, 

 

 

und

 

 

G AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit einer Ausschreibung vom 16. April 2010 eröffnete
der Zweckverband Abwasserreinigungsanlage Gossau/Grüningen ein Vergabeverfahren
für das Beschaffungsprojekt "1. Etappe der Langzeitmassnahmen 2009–2015"
(Neubau Filtration, Neubau Gasspeicher, Ausrüstung Regenbecken, diverse Umnutzungen).
Innert Frist gingen Offerten von drei Anbieterinnen mit Offertsummen zwischen
Fr. 3'980'900.- und Fr. 4'650'987.- (exkl. MwSt.) ein. Mit
Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen vom 17. November 2010 wurde
der Auftrag an die G AG zum Preis von Fr. 4'425'000.- (exkl. MwSt.)
vergeben. Der Entscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 30. November
2010 eröffnet. 

II.  

Mit Eingabe vom 13. Dezember 2010 erhoben die A AG
die B AG und die C SA die als Konsortium ein gemeinsames Angebot eingereicht
hatten, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der
ARA-Kommission vom 17. November 2010. Sie beantragten, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur korrekten Durchführung des
Submissionsverfahrens an den Zweckverband zurückzuweisen; eventualiter sei der
Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig stellten sie ein Begehren um Herausgabe
der Unterlagen zur Offertbewertung und ersuchten darum, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.

Der Zweckverband Abwasserreinigungsanlage Gossau/Grüningen
stellte mit seiner Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2011 Antrag auf
Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Mit Replik vom 21. Februar 2011 und Duplik vom 28. März
2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Da der Beschwerdegegner wesentliche Unterlagen erst mit
der Duplik einreichte, gab das Gericht den Beschwerdeführerinnen mit
Präsidialverfügung vom 5. Mai 2011 Gelegenheit zu einer ergänzenden
Stellungnahme. Sie erstatteten diese am 9. Juni 2011 (Triplik); der
Beschwerdegegner nahm seinerseits am 12. Juli 2011 nochmals Stellung
(Quadruplik). 

Mit Präsidialverfügungen vom 15. Dezember 2010, 17. Januar
2011 und 7. April 2011 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.

1.2 Die
Beschwerdeführerinnen beantragten mit der Beschwerde nebst Aufhebung des angefochtenen
Entscheids in erster Linie die Rückweisung an den Beschwerdegegner zur
"korrekten Durchführung" des Submissionsverfahrens; eventualiter
stellten sie zudem Antrag auf Erteilung des Zuschlags an sie (die
Beschwerdeführerinnen). Mit der Replik änderten sie die Rechtsbegehren dahingehend,
dass sie den ursprünglichen Eventualantrag auf Erteilung des Zuschlags zum
Hauptantrag erhoben. Zur Begründung dieser Änderung verwiesen sie auf §§ 63 f.
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Der
Beschwerdegegner hält dies für unzulässig. 

Beschwerdeanträge dürfen nach Ablauf der Beschwerdefrist
nicht mehr geändert und insbesondere nicht erweitert werden (vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54 N. 5). Es stellt sich
jedoch die Frage, welche Bedeutung diesem Grundsatz in der vorliegenden prozessualen
Situation zukommt. 

Hebt das Gericht die angefochtene Anordnung auf, befindet
es selbständig darüber, ob es einen neuen Sachentscheid trifft oder die Sache
an die Vorinstanz zurückweist (§§ 63 f. VRG). Dieser Entscheid steht
in seinem pflichtgemässen Ermessen und ist nicht von Parteianträgen abhängig;
eine Rückweisung ist daher auch ohne besonderen Antrag zulässig (vgl. für das
Verfahren vor Bundesgericht Ulrich Meyer, Basler Kommentar zum BGG, Art. 107
N. 3). Fraglich ist eher, ob das Gericht auch einen Entscheid in der Sache
treffen kann, wenn mit einer Beschwerde einzig die Rückweisung an die
Vorinstanz beantragt wird, denn in einem Rechtsmittelverfahren, das wie hier
reformatorischen Charakter hat, fehlt einer solchen Beschwerde ein genügender
Antrag (vgl. für das Verfahren vor Bundesgericht BGE 133 III 489; Laurent Merz,
Basler Kommentar zum BGG, Art. 42 BGG N. 15 f., mit Hinweisen). 

Der Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz hat somit
keine selbständige Bedeutung. Vorliegend war vielmehr das im Eventualantrag 
der Beschwerdeführerinnen enthaltene materielle Begehren von Beginn an
Streitgegenstand; eine Erweiterung der Beschwerdeanträge fand mit der Replik
nicht statt. Die Frage ist im Übrigen von untergeordneter Bedeutung, da das
Verwaltungsgericht bei der Gutheissung einer Submissionsbeschwerde kaum je
unmittelbar über den Zuschlag entscheidet, sondern die Sache mit einer entsprechenden
Weisung an die Vergabebehörde zurückweist (VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c). 

2.
 

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass für den
angefochtenen Entscheid in vielen Punkten keine ausreichende Begründung
vorliege. Sie rügen damit eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. 

2.1 Vergabeentscheide
bedürfen – wie im Grundsatz alle staatlichen Anordnungen (§ 10 Abs. 1
VRG) – einer Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich jedoch Sonderregeln.
So ist die Vergabestelle bei der Er­öffnung eines Zuschlags gemäss Art. 13
lit. h IVöB und § 38 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) lediglich zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben
verpflichtet (§ 38 Abs. 2 SubmV); erst auf Gesuch eines Anbieters hat
sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu
geben (§ 38 Abs. 3 SubmV). Die Praxis lässt daher zu, dass die Vergabeinstanzen
die Begründung ihres Entscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen
und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen
Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000
Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im
Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen
grundsätzlich nicht zulässig; wie auch ein Beschwerdeführer seine Begründung
nach Ablauf der Be­schwer­defrist grundsätzlich nicht mehr erweitern kann
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 15, § 54 N. 8), sind der
Vergabestelle neue Vorbringen nach der Beschwerdeantwort im Prinzip nur noch
gestattet, soweit diese durch Ausführungen der Replik veranlasst sind oder sich
auf nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (VGr,
13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3a; 19. Juni 2002,
VB.2001.00360, E. 5d; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 54 N. 8). 

Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdegegner
wesentliche Teile der Begründung sowie massgebliche Unterlagen nicht mit der
Beschwerdeantwort, sondern erst mit der Duplik vorgelegt. Nach den
dargestellten Grundsätzen wäre die Beschwerde beim damaligen Verfahrensstand
mangels ausreichender Begründung des angefochtenen Entscheids ohne Weiteres
gutzuheissen gewesen. Im Interesse der Klärung des Sachverhalts (§ 60 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 1 und 4) wurde jedoch ein weiterer
Schriftenwechsel angeordnet, in welchem sich die Parteien zu den neuen
Unterlagen äussern konnten. 

2.2 Die
Anforderungen an die Tiefe der Begründung lassen sich nicht ein für alle Mal einheitlich
festlegen. Die Begründung muss auf jeden Fall so abgefasst sein, dass der Betroffene
sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in Kenntnis der
Gründe ein Rechtsmittel ergreifen kann. Bei Akten der Massenverwaltung kann
eine sehr einfache und knappe Begründung ausreichen; die Anforderungen sind
jedoch höher, wenn der Behörde infolge von Ermessen ein grosser
Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10
N. 39 ff.). Das gilt auch im Vergabeverfahren (VGr, 13. November
2002, VB.2001.00198, E. 3c). 

Vorliegend hat der Beschwerdegegner in verschiedenen
Punkten, die einer Begründung bedürfen, noch im Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht lediglich auf sein Ermessen verwiesen. Der Hinweis auf das
Ermessen einer Behörde vermag jedoch die Begründung nicht zu ersetzen; diese
ist nach dem Gesagten in umso höherem Mass erforderlich, als nur auf ihrer
Grundlage überprüft werden kann, ob die Ausübung des Ermessens sachgerecht
erfolgt ist.

3.
 

3.1 Nach § 33
Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ergeht der
Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des
niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung
kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der
Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis
insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität,
Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,
Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine
bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der
Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.
Dabei – und ebenso beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei − steht ihr ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271
= BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2
VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.2 Vorliegend
sah das in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Pflichtenheft die folgenden
Zuschlagskriterien vor (Allgemeine Bedingungen, Ziff. 1.4.5):

-      Technik,
Verfahrenswahl (40 %) 

-      Preis
(Pauschalangebot), Zahlungsplan (40 %) 

-      Organisationsstruktur,
Qualitätssicherung, Infrastruktur (10 %) 

-      Termine,
Bauablauf, Provisorien (10 %) 

Bei allen Kriterien wurden zusätzlich Unterkriterien
genannt, denen noch keine Gewichtung zugeordnet war. 

3.3 Im Offertvergleich des
Beschwerdegegners wurden die Angebote der Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten
wie folgt bewertet: 

	
   

  	
  Gewicht

  	
  Beschwerde-

  führerinnen

  	
  Mitbeteiligte

  
	
   

  	
   

  	
  Note

  	
  Punkte

  	
  Note

  	
  Punkte

  
	
  Technik,
  Verfahrenswahl

  	
  40 %

  	
  3.9

  	
  31.00

  	
  4.5

  	
  35.95

  
	
  Lebenszykluskosten

  	
  40 %

  	
  5.0

  	
  40.00

  	
  4.7

  	
  37.94

  
	
  Organisationsstruktur,
  Qualitätssicherung

  	
  10 %

  	
  4.0

  	
  8.00

  	
  4.0

  	
  8.00

  
	
  Termine, Bauablauf,
  Provisorien

  	
  10 %

  	
  4.5

  	
  9.00

  	
  4.5

  	
  9.00

  
	
  Total

  	
  100 %

  	
   

  	
  88.00

  	
   

  	
  90.89

  

 

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte der
Beschwerdegegner eine korrigierte Fassung der Offertbewertung nach, welche der
Berechnung der Lebenszykluskosten anstelle des zunächst verwendeten Zinssatzes
von 2,5 % neu den in den Zuschlagskriterien vorgesehenen Satz von 3 %
zugrunde legte. Danach lautete die Offertbewertung wie folgt: 

	
   

  	
  Gewicht

  	
  Beschwerde-

  führerinnen

  	
  Mitbeteiligte

  
	
   

  	
   

  	
  Note

  	
  Punkte

  	
  Note

  	
  Punkte

  
	
  Technik,
  Verfahrenswahl

  	
  40 %

  	
  3.9

  	
  31.00

  	
  4.5

  	
  35.95

  
	
  Lebenszykluskosten

  	
  40 %

  	
  5.0

  	
  40.00

  	
  4.7

  	
  37.74

  
	
  Organisationsstruktur,
  Qualitätssicherung

  	
  10 %

  	
  4.0

  	
  8.00

  	
  4.0

  	
  8.00

  
	
  Termine, Bauablauf,
  Provisorien

  	
  10 %

  	
  4.5

  	
  9.00

  	
  4.5

  	
  9.00

  
	
  Total

  	
  100 %

  	
   

  	
  88.00

  	
   

  	
  90.69

  

 

Die Bewertung der Kriterien beruht auf Detailnoten
zahlreicher Unterkriterien, die zum Teil nicht genau denjenigen der
Ausschreibungsunterlagen entsprechen. 

4.
 

Beim Zuschlagskriterium Technik, Verfahrenswahl,
das mit 40 % gewichtet ist, kommt dem Unterkriterium "Verfahrenstechnik
Filter" mit einem Anteil von 25 % die grösste Bedeutung zu. Dieses
wurde seinerseits in zahlreiche Teilaspekte aufgegliedert, die je eine eigene
Benotung erhielten. Einer Prüfung bedürfen hier insbesondere die Punkte "Betriebswerte"
und "Dimensionierung".

4.1 Den
grössten Anteil am Gewicht des Unterkriteriums "Verfahrenstechnik
Filter" erhält der Aspekt "Betriebswerte" (40 % des
Unterkriteriums bzw. 10 % der Gesamtbewertung). Die Beschwerdeführerinnen
wurden bei diesem Aspekt mit 4, die Mitbeteiligte mit 5 benotet. In der
Gesamtbewertung entspricht dies einer Differenz von 2 Punkten. 

Beurteilt wurden unter diesem Titel die Kapazität der
Anlage bei belastetem Betrieb, die Anzahl Spülungen pro Woche und die benötigte
Menge an Fällmitteln. Wie diese Elemente im Einzelnen bewertet sind und wie sie
sich auf die Gesamtnote auswirken, ist weder aus den Unterlagen ersichtlich
noch hat sich der Beschwerdegegner dazu in seinen Rechtsschriften geäussert. 

4.1.1
Strittig ist im Beschwerdeverfahren vor allem der Verbrauch an Fällmitteln.
Fällmittel sind Chemikalien, die verwendet werden, um den im Abwasser
enthaltenen Phosphor zu eliminieren, d. h. "auszufällen". Als Fällmittel kommen in erster
Linie Eisenverbindungen zum Einsatz (so auch im vorliegenden Fall; vgl. Pflichtenheft,
Ziff. 5.2.1.1). In den Ausschreibungsunterlagen wird die Belastung des
Abwassers mit Phosphor (P) in mg/l (Milligramm pro Liter), der Verbrauch an
Fällmitteln in gFe/m3 (Gramm Eisen [Fe] pro Kubikmeter Abwasser)
oder in kgFe/a (Kilogramm Eisen pro Jahr) ausgedrückt. 

4.1.1.1
Bei der Ermittlung des Fällmittelverbrauchs stützte sich der
Beschwerdegegner auf "Garantiewerte", welche die Anbieter in
Beiblättern zur Offerte einzutragen hatten (Beiblatt 1.1, Angaben zur
Filtration, unter Ziff. 6 der Allgemeinen Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen).
Verlangt waren Angaben zum maximalen Verbrauch an Fällmitteln bei verschiedenen
Betriebszuständen (Normalbetrieb, Trockenwetter, Regenwetter, sowie drei
Varianten von überlastetem Betrieb; Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1–0.6). Der
Beschwerdegegner hat diese Werte in einem Dokument "Betriebskosten"
zusammengestellt. Der Bewertung der Offerten legte er folgende Werte zugrunde: 

Fällmittelmenge:                                                      Beschwerde-     Mitbeteiligte

                                                                                führerinnen

     Normaler
Betrieb Mittelwert             gFe/m3            1,00                 0,55

     Normaler
Betrieb max. (Garantie)     gFe/m3            3,50                 2,00

     Überlasteter
Betrieb                           gFe/m3            5,00                 2,00

 

Wie er diese Werte errechnete, bleibt zum Teil unklar. Für
den Normalbetrieb Mittelwert setzte er bei den Beschwerdeführerinnen wohl den
von dieser genannten maximalen jährlichen Verbrauch (1'600 kgFe/a) zur
angenommenen jährlichen Wassermenge (1'600'000 m3/a) in
Beziehung. Bei der Mitbeteiligten müsste dasselbe Vorgehen aufgrund ihrer Angabe
zum maximalen jährlichen Verbrauch (1'320 kgFe/a) jedoch einen Betrag von
0,825 gFe/m3 ergeben; der Wert von 0,55 gFe/m3 findet
keine Erklärung. Für den Normalbetrieb Maximalwert wurden offenbar die Angaben
der Anbietenden zu den Betriebszuständen Trockenwetter und Regenwetter
übernommen. Entsprechendes gilt für die drei Varianten von überlastetem
Betrieb, bei welchen die Beschwerdeführerinnen einen Verbrauch von max. 5 g,
die Mitbeteiligte einen solchen von 2 g genannt hatten. Diesbezüglich wenden
die Beschwerdeführerinnen allerdings zu Recht ein, dass der zu erwartende Phosphorgehalt
bei den Überlastvarianten nicht aus den Ausschreibungsunterlagen hervorging,
sondern von den Anbietenden vorgeschlagen werden durfte. Die Mitbeteiligte hat
denn auch fast durchwegs (in fünf von sechs Punkten) geringere Phosphorlasten
angenommen als die Beschwerdeführerin, was die Vergleichbarkeit infrage stellt.

4.1.1.2
Generell erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, das Vorgehen des Beschwerdegegners
sei nicht begründbar, da die tatsächlich benötigte Fällmittelmenge allein vom
Verschmutzungsgrad des Abwassers abhängig sei. Eine Prognose des Fällmittelverbrauchs
als Zuschlagskriterium zu bewerten, sei daher unsinnig; die Unterschiede in den
Garantiewerten zeigten lediglich ein unterschiedliches Risikoverhalten der
Anbieter. Demgegenüber erklärt der Beschwerdegegner, die Abhängigkeit des
Fällmittelverbrauchs vom Verschmutzungsgrad des Wassers werde berücksichtigt,
indem verschiedene Betriebszustände mit unterschiedlichen Verschmutzungsgraden
vorgegeben seien. Der Verbrauch an Fällmitteln könne für denselben
Verschmutzungsgrad höher sein, wenn der Filter weniger Reservekapazität
aufweise. Das sei beim Filter der Beschwerdeführerinnen der Fall. 

Theoretisch errechnet sich die Menge an Fällmitteln, die
zur chemischen Bindung einer bestimmten Menge von Phosphaten erforderlich ist,
nach den Regeln der chemischen Stöchiometrie; bei der Verwendung von Eisen als
Fällmittel wird pro Gramm Phosphor 1,8 Gramm Eisen benötigt (vgl. Wikipedia,
Stichwort Phosphorelimination). Indessen ist durchaus denkbar,
dass in der Praxis je nach verwendeter Technik verschiedene Wirkungsgrade
erzielt werden. Die Frage lässt sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ohne
sachverständige Begutachtung nicht klären. Dem Beschwerdegegner steht jedoch
bei Bewertungen dieser Art ein Ermessensspielraum zu. 

4.1.1.3
Zutreffend erscheint hingegen der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die
Fragwürdigkeit einer Bewertung, die auf sogenannte Garantiewerte abstellt, wie
sie die Anbietenden im Beiblatt 1.1 einzutragen hatten. Einerseits war für die Anbietenden
kaum erkennbar, welch weitreichende Schlüsse die Vergabeinstanz aus diesen Angaben
ziehen würde. Anderseits ist nicht ersichtlich, in welcher Weise die
Anbietenden die Einhaltung dieser Werte längerfristig gewährleisten und
sicherstellen konnten bzw. mussten. Die Offertunterlagen enthalten keine dahingehenden
Anforderungen. Mit der Angabe entsprechend tiefer Werte konnte sich ein
Anbieter daher gefahrlos einen Vorteil verschaffen. Unter diesen Umständen
stellen diese Angaben keine zuverlässige Basis für die Berechnung des
Fällmittelverbrauchs dar. 

Die Beschwerdeführerinnen weisen in diesem Zusammenhang
auf die Ausschreibung einer anderen Kläranlage hin, die vom gleichen, vorliegend
für den Beschwerdegegner tätigen, Ingenieurbüro betreut wurde. In jenem Fall
wurden ebenfalls Garantiewerte unter anderem für den Verbrauch von Chemikalien
verlangt. Gleichzeitig wurde jedoch vorgesehen, dass die effektiven Werte im
Rahmen eines Leistungsnachweises während 18 Monaten überwacht würden und der
Auftragnehmer die Bauherrschaft bei wesentlichen Abweichungen zu entschädigen
habe. Diese Methode strebt immerhin eine gewisse Objektivierung der von den
Anbietern genannten Werte an; wieweit sie zum Ziel führt, ist hier jedoch nicht
zu prüfen.

4.1.2
Beim Element "Kapazität bei belastetem Betrieb" verweist die
Offertbewertung wiederum auf die Garantiewerte. Gemeint sind damit wohl die
letzten zwei Varianten zum überlasteten Betrieb (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.5
und 0.6), bei welchen die Anbietenden das maximale Zulaufvolumen einzutragen
hatten, für das die Einleitbedingungen im Auslauf eingehalten werden konnten
(vgl. die Technischen Anforderungen im Pflichtenheft, Ziff. 5.2.1.1). Die
Mitbeteiligte nannte hier deutlich höhere Volumina als die Beschwerdeführerinnen.
Wie der Beschwerdegegner dies im Einzelnen bewertete, wird jedoch nicht
aufgezeigt. Mit Bezug auf das blosse Abstellen auf Garantiewerte kann auf das
vorstehend Gesagte verwiesen werden. 

4.1.3
Bei der Anzahl Spülungen pro Woche deklarierten die Beschwerdeführerinnen
den geringsten Wert. Dieser Vorteil wird nach Auffassung des Beschwerdegegners
entwertet durch den höheren Fällmittelverbrauch der Anlage der
Beschwerdeführerinnen. Letzterer beruht nach dem Gesagten allerdings nicht auf
zuverlässigen Annahmen. 

4.1.4
Die Bewertung des Unterkriteriums "Betriebswerte" erweist sich
damit in massgeblichen Punkten als nicht nachvollziehbar. Als Grundlage für die
Beurteilung der Offerten ist sie nicht tauglich. 

4.2 Beim
Aspekt "Dimensionierung", dem ein Anteil von 20 % am
Gewicht des Unterkriteriums "Verfahrenstechnik Filter" – entsprechend
5 % der Gesamtbewertung – zukommt, wurden die Beschwerdeführerinnen mit 4,
die Mitbeteiligte mit 5 benotet. Daraus resultiert in der Gesamtbewertung eine
Differenz von 1 Punkt. 

4.2.1
Der Beschwerdegegner ging bei der Bewertung der Filter-Dimensionen von
folgenden Werten aus: 

Dimensionierung:                   Beschwerde-                 Mitbeteiligte

                                               führerinnen

       Fläche                                   41 m2                             54 m2

       Volumen                              62,2 m3                          76 m3

 

Dabei stellte er auf die Angaben der Anbietenden im
Beiblatt 1.1 ab. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass diese auf einem
Übertragungsfehler beruhen. In den technischen Unterlagen ihrer Offerte seien
die richtigen Werte bekannt gegeben worden, gemäss welchen die Filterfläche 51 m2
und das Filtervolumen 92 m3 betrage. Lediglich bei der
Übertragung auf das Beiblatt 1.1 sei der Fehler entstanden. Bei der Überprüfung
der Berechnungen und Pläne hätte dies dem Beschwerdegegner ohne Weiteres
auffallen müssen, zumal es mit einem Volumen von nur 62 m3
schlicht unmöglich wäre, lediglich 28 Spülungen pro Woche zu erreichen. Der
Beschwerdegegner wendet dagegen ein, dass er als Besteller eines Werkes nicht
gehalten sei, Fehler im Angebot des Unternehmers zu suchen. 

In der Offerte der Beschwerdeführerinnen wird im
technischen Dokument betreffend Dimensionierung des Filters zwischen maximaler
Abwassermenge (Qmax) und Abwassermenge bei Trockenwetter (QTW) unterschieden,
was offenbar damit zusammenhängt, dass je nach Wasserzufluss drei oder vier
Filterzellen zum Einsatz gelangen. Für den maximalen Abwasseranfall wird die
Gesamtfläche des Filters mit 51,04 m2 und dessen Volumen mit
91,87 m3 angegeben, was den von den Beschwerdeführerinnen
geltend gemachten Dimensionen entspricht. Ihre Darstellung, dass die
betreffenden Werte falsch ins Beiblatt 1.1 übertragen worden seien, erscheint
damit als glaubwürdig. 

Für das Ingenieurbüro, das die Beschaffung aufseiten des
Beschwerdegegners betreute, mussten die technischen Angaben zweifellos von Interesse
sein, und es erscheint schwer verständlich, dass bei der Bewertung des Filters
einzig auf die Zusammenstellung in Beiblatt 1.1 abgestellt wurde. Dies umso
mehr, als die Angabe der Beschwerdeführerinnen im Beiblatt schon in sich
widersprüchlich war: Für die Filterfläche lautete der Eintrag
"4 × 12,76 = 41 m2". Das richtige
Resultat dieser offensichtlich falschen Multiplikation entspräche mit 51,04 m2
genau der in den technischen Unterlagen genannten Filterfläche. Die Diskrepanzen
hätten zumindest zu einer Nachfrage bei den Beschwerdeführerinnen zur Klärung
dieser wesentlichen Frage führen müssen. Anlässlich der ausführlichen Fragerunden,
die mit Beschwerdeführerinnen und Mitbeteiligter je einzeln geführt wurden,
wurden auch zahlreiche andere Unklarheiten behoben. 

In der Duplik (S. 10 und 19) anerkennt der
Beschwerdegegner diesen Standpunkt sinngemäss, indem er ausführt, er habe zwar
die Schreibfehler der Beschwerdeführerinnen in seine Zusammenstellung
übertragen, bei der Bewertung aber die richtigen Dimensionen des Filters
berücksichtigt und das Angebot richtig bewertet. Diese Aussage ist nicht nachvollziehbar.
Die Filtrationsanlage der Beschwerdeführerinnen weist mit den korrigierten
Werten die grösste Fläche und das grösste Volumen aller Angebote auf. Noch in
der Offertbewertung wurde die bessere Benotung der Mitbeteiligten beim Aspekt
"Dimensionierung" unter Anderem mit dem Hinweis "grösste Fläche,
grösstes Volumen (mehr Reserve)" (Fettdruck hervorgehoben) begründet
(ebenso in der Duplik, S. 12). Dieser Vorteil muss nun richtigerweise den
Beschwerdeführerinnen zuerkannt werden. 

4.2.2
Als weiteren Standpunkt bringt der Beschwerdegegner in der Duplik (S. 12)
vor, die Werte des Filtervolumens seien für die Leistungsfähigkeit der
Filteranlage nicht von Bedeutung. Beim Unterkriterium
"Dimensionierung" sei vielmehr die Auslegung der Filteranlage
bewertet worden. Diesbezüglich habe die Mitbeteiligte eine Optimierung in drei
Punkten vorgenommen, weshalb ihr Angebot die Note 5 erhalten habe. Die
Beschwerdeführerinnen hätten dagegen nur die Vorgaben des Bauprojekts erfüllt
und dementsprechend nur die Note 4 bekommen. 

4.2.2.1
In der Offertbewertung wurde eine "neue optimierte Auslegung" der
Anlage als Pluspunkt des Angebots der Mitbeteiligten bezeichnet. Die
Beschwerdeführerinnen betrachten dies allerdings als unzulässige Variante
ausserhalb der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen. Dass die Mitbeteiligte
ein zusätzliches Ozonierungsbecken angeboten habe, sei eine wesentliche
Änderung des Leistungsgegenstandes; wollte man diese zulassen, müsste den
andern Anbietenden zumindest die Möglichkeit geboten werden, ihre Angebote
ebenfalls entsprechend zu ergänzen. 

4.2.2.2
Die Ausschreibung legte fest, dass Varianten nicht zugelassen seien;
beigefügt war jedoch die Bemerkung "GU-Auftrag; Anpassungen im Rahmen des
Pflichtenhefts möglich". Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass im
Pflichtenheft "Optimierungen und Änderungen ... gemäss den Randbedingungen
des Kapitels 5 zulässig" erklärt wurden und die Anbietenden "die
eigenverantwortliche Planung, Lieferung und Erstellung einer schlüsselfertigen,
voll funktionsfähigen und abnahmefähigen" Anlage zu leisten hatten
(Pflichtenheft, Ziff. 1.5.2, "Gegenstand des Vertrages"). Dies
zeige den funktionalen Charakter der Ausschreibung, welcher es rechtfertige,
ein Angebot, das lediglich den Anforderungen entspreche, nur mit der Note
"gut" (Note 4) zu bewerten und die Höchstnote "sehr gut"
(Note 5) erst zu vergeben, wenn das Angebot über den Anforderungen liege. 

Dass das Projekt der Mitbeteiligten trotz der
vorgenommenen Anpassungen als ausschreibungskonform anerkannt wird, ist
aufgrund der erwähnten Angaben wohl zulässig. Ob der Beschwerdegegner
verpflichtet gewesen wäre, den andern Anbietenden Gelegenheit zu geben,
ihrerseits entsprechend ergänzte Angebote einzureichen, kann hier offen
bleiben. Massgeblich erscheint jedoch, dass der Beschwerdegegner keine
Erklärung dafür abgibt, inwiefern die vorgeschlagenen Änderungen zu einer
Verbesserung der Anlage führen. In der Offertbewertung werden dazu nur
stichwortartig die Aussagen der Mitbeteiligten zitiert, mit denen diese ihre
Projektanpassungen präsentierte. Ebenso wenig wird auch erklärt, weshalb diese
Punkte unter dem Aspekt der Dimensionierung, der hier bewertet wird, von
Bedeutung seien. Die Notengebung entbehrt damit auch in diesem Punkt einer
nachvollziehbaren Begründung. 

4.3 Die beim
Unterkriterium "Verfahrenstechnik Filter" dargestellten
Unzulänglichkeiten bei der Bewertung der Betriebswerte und der Dimensionierung
bedeuten, dass der aus diesen Aspekten herrührende Vorteil der Mitbeteiligten
von 3 Punkten über keine ausreichende Begründung verfügt. Der Vorsprung von
2,89 Punkten, den die Mitbeteiligte gegenüber den Beschwerdeführerinnen im
Offertvergleich des Beschwerdegegners besitzt, wird bereits durch dieses Teilergebnis
infrage gestellt. 

Zu den andern Unterkategorien des Zuschlagskriteriums Technik,
Verfahrenswahl wurden ebenfalls Einwände erhoben, die jedoch wegen ihres
geringeren Einflusses auf das Gesamtresultat hier nicht weiter zu prüfen sind. 

5.
 

Das Zuschlagskriterium Lebenszykluskosten
entspricht nach den Angaben des Beschwerdegegners dem in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegebenen Kriterium Preis (Pauschalangebot), Zahlungsplan. Die
Beschwerdeführenden beanstanden, dass hier ein anderes Kriterium angewandt
werde als vorgängig bekannt gegeben. Auf die Bezeichnung allein kommt indessen
nichts an; zu prüfen ist vielmehr, ob die Anwendung des Zuschlagskriteriums dem
entspricht, was die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erwarten
durften. 

5.1 Vorweg ist
zu bemerken, dass der Beschwerdegegner die Bezeichnung Lebenszykluskosten
sowohl für das gesamte Zuschlagskriterium Preis (Pauschalangebot), Zahlungsplan
wie auch für den Preis allein – mit Ausschluss des Zahlungsplans – verwendet. Indem
er dem Zahlungsplan ein Gewicht von 5 % zuweist, verbleibt für den Preis
allein, das heisst für die "Lebenszykluskosten" im engeren Sinn, ein
Gewicht von 35 %. 

5.2 Bemüht
sich eine Vergabestelle, bei der Beschaffung dauerhafter Produkte bzw. Leistungen
nicht allein die Anfangskosten (insbesondere den Kaufpreis), sondern auch die
längerfristigen wirtschaftlichen Auswirkungen zu beachten, so entspricht dies
zweifellos den Zielsetzungen des Vergaberechts (Art. 1 Abs. 3 IVöB).
Dasselbe Ziel wird bereits mit qualitativen Zuschlagskriterien wie Qualität,
Zweckmässigkeit, technischer Wert etc. (§ 33 Abs. 1 SubmV) verfolgt,
doch spricht nichts dagegen, längerfristige finanzielle Konsequenzen einer
Beschaffung bereits zum Vergabezeitpunkt auch zahlenmässig zu erfassen, soweit
dies möglich ist. Eine unzulässige Abschwächung des Preiskriteriums, wie von
den Beschwerdeführerinnen befürchtet, folgt daraus nicht zwingend. Die
Ermittlung der längerfristigen Kosten, die eine Beschaffung voraussichtlich
verursacht, ist jedoch keine einfache Aufgabe. Insbesondere besteht dabei die
Gefahr, dass das "harte" Zuschlagskriterium Preis durch
unsichere Prognosen über künftige Sachverhalte ersetzt wird. Die Berechnungsweise
stellt überdies hohe Ansprüche an die Transparenz des Verfahrens, da die Anbieter
wissen müssen, worauf sich die Bewertung ihrer Angebote stützen wird. So ist
unter anderem zu klären, welche Merkmale der Angebotsbewertung als Elemente des
Preises und welche aufseiten der Sachleistung einzusetzen sind (vgl. VGr, 19. Juni
2002, VB.2001.00360, E. 5g; 19. April 2002,
VB.2001.00402, E. 5e; dazu Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit;
Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12, 14). 

5.3
 

5.3.1
Für das Zuschlagskriterium Preis/Zahlungsplan wurden in den
Ausschreibungsunterlagen folgende Unterkriterien bekannt gegeben (Allgemeine
Bedingungen, Ziff. 1.4.5): 

"-    Pauschalangebot
mit Transparenz der Kostenerzeugung gemäss 2‑stelligen BKP-Nummern:
Submissionsdokumente Nr. 0.1.

-      Betriebskosten
werden auf Basis der Angaben in den Submissionsdokumenten Nr. 1.1, 1.2 und
1.3 hochgerechnet. 

-      Die Bewertung
basiert auf Jahreskosten, mit 3 % Zins und 20 Jahren Lebenszyklus.

-      Zahlungsplan gemäss Angaben im Submissionsdokument Nr. 0.5."

 

Die erwähnten Submissionsdokumente finden sich unter Ziff. 6
der Allgemeinen Bedingungen: 

Nr. 0.1     Kosten nach zweistelligen BKP-Nummern 

Nr. 1.1     Angaben zur Filtration (Beiblatt 1.1) 

Nr. 1.2     Angaben zur Regenbecken-Ausrüstung (Beiblatt 1.2) 

Nr. 1.3     Angaben zum Gasspeicher (Beiblatt 1.3) 

 

5.3.2
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gab der Beschwerdegegner bekannt, dass
er sich bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums (ohne Zahlungsplan) auf
die "Leitlinien zur Durchführung dynamischer Kostenvergleichsrechnungen"
der deutschen Bund/Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) gestützt habe
(sogenannte KVR-Leitlinien, 7. Auflage, Berlin 2005). Das von ihm eingereichte
Dokument enthält allerdings nur das Einleitungskapitel dieser Leitlinien, das
auch im Internet als "Leseprobe" angeboten wird (http://www.lawa.de/Publikationen-Veroeffentlichungen-nach-Sachgebieten-KVR-Leitlinien.html).
Die Berechnungsmethodik wird weder in diesem Teildokument noch in den
Ausführungen des Beschwerdegegners näher dargelegt, kann jedoch teilweise aus
den Bewertungstabellen erschlossen werden. Demnach unterscheidet die Rechnung
zwischen Investitionskosten und Betriebskosten, wobei für beide Bereiche
versucht wird, die jährlichen Aufwendungen der nächsten 20 Jahre zu ermitteln.
Diese werden sodann mit ihrem Barwert im Jahr 2010 kapitalisiert und als
sogenannte Lebenszykluskosten aufaddiert. 

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass ein Abstellen
auf diese Richtlinie zur Bewertung der Angebote nicht zulässig sei und dass
diese den Kriterien der Ausschreibungsunterlagen nicht entspreche. 

Aus den bekannt gegebenen Unterkriterien sowie aus den
Beiblättern konnte abgeleitet werden, dass der Beschwerdegegner eine Bewertung
der langfristigen Kosten über einen Zeitraum von 20 Jahren anstrebte und dass
dabei unter anderem die Betriebskosten – basierend auf Angaben in den erwähnten
Submissionsdokumenten – berücksichtigt würden. Wie dies im Einzelnen zu
geschehen hatte, blieb offen. Die in den Bewertungstabellen zum Ausdruck gelangende
Methodik erscheint jedenfalls nicht von vornherein als ungeeignet, sie wird
allerdings mangels Erläuterungen nicht ausreichend transparent. Insgesamt erscheint
jedoch weniger die Eignung der Berechnungsmethode als problematisch als vielmehr
der Umstand, dass die Anbieter vorgängig nicht weitergehend über diese
informiert wurden. Angesichts dessen, dass hier eine ungewohnte und mit manchen
Unsicherheiten behaftete Bewertung der Wirtschaftlichkeit verwendet wird, war
das Bedürfnis nach Transparenz der Vergabekriterien entsprechend hoch. 

5.3.3
Der Beschwerdegegner hatte der Berechnung der Lebenszykluskosten in der
Offertbewertung anstelle des Zinssatzes von 3 %, wie er in den
Zuschlagskriterien vorgesehen ist, einen Satz von 2,5 % zugrunde gelegt.
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte er eine korrigierte Fassung der
Offertbewertung nach, um zu belegen, dass die Bewertung der Angebote auch bei der
Anwendung des höheren Zinssatzes nicht wesentlich von den ursprünglichen
Resultaten abweicht. In der Gesamtwertung beträgt die Differenz zwischen
Beschwerdeführerinnen und Mitbeteiligter nach der alten Fassung 2,89 Punkte,
nach der neuen noch 2,69 Punkte und bleibt damit ohne Einfluss auf die Rangfolge.
Die weiteren vom Beschwerdegegner eingereichten Dokumente, insbesondere die
Tabellen zu den Lebenszykluskosten, sind bereits auf diesen neuen Zinssatz
korrigiert. Vorliegend wird, soweit nicht anders vermerkt, nur auf diese abgestellt.

5.4 Zur
Ermittlung der Investitionskosten ordnete der Beschwerdegegner die
projektierten Bauwerke und Anlagen mehreren Kategorien unterschiedlicher
Lebensdauer (12, 15, 20 und 40 Jahre) zu, woraus sich unterschiedliche Abschreibungsraten
und Kapitalrestwerte ergaben. 

5.4.1
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Festlegung der Lebensdauern der
verschiedenen Anlagekategorien als willkürlich. Sie verweisen auf das
Gegenbeispiel der erwähnten Submission in J, bei welcher die Grundlagen der
Preisberechnung im Voraus detailliert bekannt gegeben worden seien. 

Bei der fraglichen Vergabe, die nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist, wurde bereits in den Ausschreibungsunterlagen die
anzunehmende Lebensdauer aller Anlageteile festgelegt. Ob dies zur
Gewährleistung einer ausreichenden Transparenz erforderlich sei, kann hier
offenbleiben. Die Beschwerdeführerinnen haben die vom Beschwerdegegner
angenommenen Lebensdauern einzelner Anlageteile in keinem Punkt konkret
beanstandet, und diese erscheinen denn auch auf den ersten Blick nicht als unangemessen.

5.4.2
Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführerinnen das Vorgehen auch
grundsätzlich und bemängeln, dass durch die Berücksichtigung unterschiedlicher
Lebensdauern und Restwerte der Anlageteile die Investitionskosten insgesamt
geringer ausfielen als der Offertpreis der Angebote. Da auch die Differenz
zwischen den Investitionskosten der Anbietenden kleiner sei als jene zwischen
den Angebotssummen, werde das Gewicht des Preiskriteriums unzulässig abgeschwächt.

5.4.2.1
Die Berechnung der Investitionskosten anhand des Abschreibungsbedarfs
einzelner Anlageteile und der Kapitalisierung der jährlichen Raten mit ihrem
Barwert führt dazu, dass die Investitionskosten von den anfänglichen
Anschaffungskosten der Anlage abweichen. Sofern eine geeignete Bewertungsdauer
angenommen wird (hier 20 Jahre), führt dieses Vorgehen kaum zu einer
Wettbewerbsverzerrung. Fraglich erscheint eher, wieweit die Bewertungsmethode
für die Anbietenden im Voraus erkennbar war (vgl. vorn, E. 5.3.2). 

Vorliegend führte die Bewertung der Investitionskosten
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen keineswegs zur Abschwächung
ihres Preisvorteils. Zwar hat sich ihr Vorsprung in absoluten Beträgen
reduziert; beim prozentualen Vergleich, welcher hier massgeblich ist, wurde er
jedoch vergrössert: Während die Mitbeteiligte mit ihrer Offertsumme um 11,1 %
über jener der Beschwerdeführerinnen liegt (Fr. 4'425'000.- gegenüber Fr. 3'980'900.-),
fallen ihre Investitionskosten sogar um 15,3 % höher aus (Fr. 2'817'696.-
gegenüber Fr. 2'443'549.-). Erst die Hinzurechnung der Betriebskosten
bewirkt, dass der Vorteil der Beschwerdeführerinnen bei den Lebenszykluskosten
insgesamt auf 3,0 % fällt (Fr. 3'792'727.- gegenüber Fr. 3'681'264.-).
Diese Bewertung bedarf einer gesonderten Prüfung (hinten, E. 5.5), stellt
das das hier betrachtete Rechnungsmodell jedoch nicht infrage. 

5.4.2.2
Anzumerken ist indessen, dass das Gewicht des Preiskriteriums bei der
Bewertung der Lebenszykluskosten in anderer Weise unzulässig abgeschwächt wird.
Der Beschwerdegegner legt dieser Bewertung eine Preisspanne von 100 %
zugrunde, bei welcher die Note Null erst erreicht würde, wenn eine Offerte
Lebenszykluskosten in der doppelten Höhe des günstigsten Angebots, hier also
mehr als Fr. 7'000'000.-, verursachen würde. Für eine Beschaffung der
vorliegenden Art erscheint eine solche Preisspanne als ausserordentlich hoch.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Vergabestelle bei der
Bewertung des Preises zwar ein erheblicher Ermessensspielraum zu; die Bewertung
muss jedoch der Gewichtung des Preiskriteriums Rechnung tragen, damit das im
Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember
2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet
insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage
kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist. 

Welche Bandbreite bei den
Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen
Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer
geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen
bzw. Dienstleistungen. Bei komplexeren Tiefbauaufträgen sind Preisspannen von
bis zu 50 % üblich, während eine solche von 100 % ungewöhnlich hoch
erscheint. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt,
können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte
berücksichtigt werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4;
19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582,
E. 5; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2; 21. April
2004, BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober
2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c). 

Beim vorliegenden Auftrag dürfen
die auf Bauarbeiten entfallenden Anteile als einigermassen anspruchsvoll bezeichnet
werden. Hinzu kommen technische und elektrotechnische Anlagen. Sodann ist
festzustellen, dass die drei eingereichten Angebote (ohne Varianten) bei den
Angebotssummen um maximal 17 % und bei den Lebenszykluskosten um maximal 8 %
voneinander abweichen. Unter diesen Umständen erscheint die Annahme einer Preisspanne
von 50 % als klar ausreichend. Zu berücksichtigen ist überdies, dass mit
dem Abstellen auf die Kostenentwicklung über eine Dauer von 20 Jahren viele der
qualitativen Faktoren, die sonst ausserhalb des Preiskriteriums beurteilt werden,
bereits in dieses einfliessen; unter diesen Umständen erweist sich die
Gewichtung des Preises mit 35 % von vornherein als eher gering. 

Legt man der Bewertung der Lebenszykluskosten eine
realistischere Preisspanne von 50 % zugrunde, so reduziert sich die
Bewertung der Mitbeteiligten bei diesem Kriterium – auf der Grundlage der
Kostenrechnung des Beschwerdegegners – von 33,94 Punkten auf 32,88 Punkte. 

5.5 Bei der
Ermittlung der jährlichen Betriebskosten, die einen wesentlichen Teil
der über 20 Jahre berechneten Lebenszykluskosten ausmachen, stützte sich der
Beschwerdegegner wiederum auf "Garantiewerte", welche die Anbieter in
den Beiblättern zur Offerte einzutragen hatten, insbesondere auf die Angaben
zum maximalen Verbrauch an Fällmitteln (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1–0.6) und
zum maximalen Personalaufwand im Normalbetrieb (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1). 

5.5.1
Unter dem Titel "Chemikalien" wird bei den Betriebskosten der
Verbrauch an Fällmitteln bewertet, welcher bereits beim Unterkriterium
"Verfahrenstechnik Filter" herangezogen wurde (vorn, E. 4.1.1).
Auf diesen Punkt ist nicht weiter einzugehen, da dessen Einfluss auf das
Gesamtergebnis gering und für den Ausgang des Verfahrens nicht von Bedeutung
ist. 

5.5.2
Einen erheblichen Einfluss auf die Lebenszykluskosten hat jedoch der vom Beschwerdegegner
berechnete Personalaufwand.

5.5.2.1
Bei der Frage nach dem maximalen Personalaufwand im Normalbetrieb hatten Beschwerdeführerinnen
und Mitbeteiligte im Beiblatt 1.1 die folgenden "Garantiewerte" eingetragen:

Beschwerdeführerinnen:

Stunden/Tag:       "ca.
0,5–1"

Stunden/Jahr:      "ca.
250–500"

 

Mitbeteiligte:

Stunden/Tag:       "0,5 
(Erfahrungswert)"

Stunden/Jahr:      "150 
(Erfahrungswert)" 

 

Der Beschwerdegegner setzte diese Angaben beim Vergleich
der Betriebskosten wie folgt um: 

Betriebsstunden:                                     Beschwerde-     Mitbeteiligte

                                                                führerinnen

       Normal                        Std/Tag                0,75                   0,4

       Zusätzl.
Unterhalt       Std/Jahr               150                    46 

       Total                           Std/Jahr               345                    150

 

Als Stundeneinsatz pro Tag wurde bei den
Beschwerdeführerinnen offenbar der Mittelwert der von ihnen genannten 0,5 bis 1
Stunden angenommen. Weshalb bei der Mitbeteiligten ein noch geringerer Ansatz
eingesetzt wurde als der von ihr genannte Garantiewert, lässt sich anhand der
Unterlagen nicht erklären. Ebenso wenig geht aus diesen hervor, wie der
"zusätzliche Unterhalt" von 150 bzw. 46 Stunden errechnet wurde. 

5.5.2.2
Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass sie im Beiblatt 1.1 wie
verlangt den maximalen Personalaufwand genannt hätten; dieser dürfe
nicht als Mittelwert für eine Dauer von 20 Jahren eingesetzt werden. Angesichts
dessen, dass die Anbieter vergleichbare Systeme offeriert hätten, seien derart
grosse Differenzen bei den Personalkosten auch gar nicht möglich. Den als
"zusätzlicher Unterhalt" eingesetzten Wert von 150 Stunden bezeichnen
sie als nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdegegner hat in keiner seiner drei
Rechtsschriften zu diesen Fragen Stellung genommen und ist damit seiner Begründungspflicht
auch in diesem Punkt nicht nachgekommen.

Die vom Beschwerdegegner gewählte Methode zur Ermittlung
der Personalkosten erscheint sodann auch dem Grundsatz nach nicht als
zweckmässig. Er stellte dabei offenbar einzig auf Stundenangaben ab, welche die
Anbietenden in den Offertunterlagen genannt hatten. Aus diesen Unterlagen war
für die Anbietenden jedoch nicht erkennbar, welche Bedeutung ihren Angaben für
die Bewertung zukommen würde. Zwar wurde im Pflichtenheft bekannt gegeben, dass
die "Betriebskosten ... auf Basis der Angaben in den Submissionsdokumenten
Nr. 1.1, 1.2 und 1.3 hochgerechnet" würden (Ausschreibungsunterlagen,
Allgemeine Bedingungen, Ziff. 1.4.5). Wie dies geschehen würde und welche
Funktion den sogenannten Garantiewerten dabei zukam, ging daraus jedoch nicht
hervor. Auch ist nicht ersichtlich, wie ein Anbieter den Personalaufwand beim
künftigen Betrieb der von ihm gelieferten Anlagen, der auch von Faktoren wie
Organisation, Qualifikation des Personals usw. abhängt, garantieren können soll.
Es ist daher verständlich, dass die Beschwerdeführerinnen lediglich einen
Ungefährwert ("ca. 0,5–1" Stunde/Tag") nannten und die Mitbeteiligte
ihre Angaben ausdrücklich als "Erfahrungswerte" bezeichnete, womit
sie deren Bedeutung als Garantiewerte ebenfalls relativierte. Auf die
Schwierigkeit der Kontrolle solcher Garantiewerte und die fehlende Sanktion bei
deren Nichteinhaltung wurde bereits hingewiesen (vorn, E. 4.1.1.3). 

Da die vom Beschwerdegegner angewandte Methode zur
Ermittlung des Personaleinsatzes sich als unzulänglich erweist, stellt der auf
diese Weise ermittelte Zeitaufwand von 345 bzw. 150 Stunden pro Jahr keine
verlässliche Grundlage für die Ermittlung künftiger Betriebskosten dar. 

5.5.2.3
Der Beschwerdegegner errechnete anhand der genannten Stundenzahlen die folgenden
jährlichen Lohnkosten (Basisjahr 2012): 

Beschwerdeführerinnen    Fr.
20'700.- 

Mitbeteiligte                      Fr.  
9'000.- 

 

und die folgenden Lebenszykluskosten, auf 20 Jahre
kapitalisiert: 

Beschwerdeführerinnen    Fr.
371'380.- 

Mitbeteiligte                      Fr.
161'470.- 

 

Die resultierende Differenz von rund Fr. 210'000.-
zulasten der Beschwerdeführerinnen entspricht in der Offertbewertung einem
Nachteil von etwas mehr als 2 Punkten beim Kriterium Lebenszykluskosten: Werden
die Lebenszykluskosten der Beschwerdeführerinnen mit ca. Fr. 3'471'000.-
statt Fr. 3'681'000.- eingesetzt, bleibt ihnen die Maximalnote von 35
Punkten, die Note der Mitbeteiligten wird jedoch von  33,94 auf 31,76 Punkte
reduziert. Legt man der Bewertung überdies eine realistischere Preispanne von
50 % zugrunde (vorn, E. 5.4.2.2), so entspricht die Differenz von
Fr. 210'000.- einem Nachteil von mehr als 5 Punkten, indem die Note der
Mitbeteiligten beim Kriterium "Lebenszykluskosten" dann auf 28,51
Punkte sinkt. Dies allein würde ausreichen, um das Angebot der Beschwerdeführerinnen
auf den ersten Platz zu heben. 

5.5.3
Unter dem Titel Betriebskosten berechnet der Beschwerdegegner ferner Unterhaltskosten
mit folgenden Beträgen:

Basisjahr 2012: 

       Beschwerdeführerinnen       Fr.
37'011.- 

       Mitbeteiligte                         Fr.
32'024.- 

 

 

auf 20 Jahre
kapitalisiert:

       Beschwerdeführerinnen       Fr.
664'008.- 

       Mitbeteiligte                         Fr.
574'537.- 

 

 

Zur Begründung verweist der Beschwerdegegner auf die
Zusammenstellung der Betriebskosten in act. 17/22. Unter der Rubrik
"Unterhaltskosten in % des BKP320 /a" figuriert dort für die
Beschwerdeführerinnen ein Satz von 1,5 %, für die Mitbeteiligte ein
solcher von 0,75 %, wobei zur Erläuterung bei den Beschwerdeführerinnen
der Hinweis "keine Ersatzteile und 2 Jahre Gewährleistung
eingerechnet", bei der Mitbeteiligten "da Ersatzteile und 5 Jahre Gewährleistung
eingerechnet sind", angebracht wird. 

Die Beschwerdeführerinnen, die in der Triplik erstmals zu
diesem Dokument Stellung nehmen konnten, wenden ein, dass die Bezugsgrösse
BKP320 nicht bekannt und aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich
sei. Sodann sei der Hinweis auf eine zweijährige Garantiedauer falsch, da auch
sie nach der Fragerunde eine Garantie von fünf Jahren akzeptiert hätten. Bei
den Ersatzteilen schliesslich habe das Angebot der Mitbeteiligten nur die
Hauptersatzteile eingeschlossen; dieser Unterschied allein vermöge die grosse
Differenz in den Prozentsätzen nicht zu rechtfertigen. 

Der Beschwerdegegner führt in der Quadruplik dazu aus, zur
korrekten Bewertung der Unterhaltskosten sei es erforderlich gewesen, die
Angebote in dem Sinn zu bereinigen, dass sie trotz des Unterschieds bei den
Ersatzteilen vergleichbar seien. Diese Berechnungen habe die Vergabestelle
"nach bestem Wissen und Gewissen" vorgenommen. Eine inhaltliche
Begründung der Berechnungen liefert er nicht.  

Die Grundlage der prozentualen Unterhaltsberechnung,
welche in act. 17/22 als "BKP320" bezeichnet wird, ist nicht
klar und wird vom Beschwerdegegner auch im Beschwerdeverfahren nicht erläutert.
Was sodann die Dauer der Gewährleistung betrifft, haben sowohl die
Beschwerdeführerinnen wie die Mitbeteiligte für die Anlagetechnik fünf Jahre
Garantie gewährt. Bei beiden Anbieterinnen war diese Garantiedauer nicht in den
Offerten enthalten, sondern wurde erst in der Fragerunde bzw. im nachträglichen
E-Mail-Verkehr gewährt; dementsprechend wird in der Offertbewertung
festgehalten, dass die Mitbeteiligte die fünfjährige Garantie auf erste
Nachfrage, die Beschwerdeführerinnen erst bei der zweiten Nachfrage zugestanden
hätten. Die nochmalige Nachfrage vermag aber die unterschiedliche Bewertung
zweifellos nicht zu rechtfertigen. Insofern beruht die Beurteilung der Unterhaltskosten
auf einer unzutreffenden Annahme. 

Zutreffend ist, dass die Mitbeteiligte die
Haupt-Ersatzteile im Offertpreis eingeschlossen hat, wobei jedoch nicht näher
ausgeführt wird, welche Komponenten dies umfasst. Ob dies eine unterschiedliche
Bemessung der Unterhaltskosten rechtfertigt, ist jedoch fraglich. Nach den
Angaben der Beschwerdeführerinnen in der Replik fallen bei der Filteranlage
Ersatzteilkosten (ohne Verbrauchsmaterial) von höchstens Fr. 8'000.-
während 20 Jahren an, was vom Beschwerdegegner nirgends bestritten wird.
Überdies hätte es, wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend einwenden, ohnehin
näher gelegen, das Angebot der Mitbeteiligten, das in diesem Punkt nicht den
Vorgaben entsprach, preislich zu bereinigen und auf diesem Weg für
Vergleichbarkeit zu sorgen. 

Die Berechnung der Unterhaltskosten beruht damit teils auf
unzutreffenden Grundlagen, teils ist sie nicht nachvollziehbar. Die daraus
resultierende Differenz von rund Fr. 90'000.- entspricht in der
Offertbewertung beim Kriterium Lebenszykluskosten einem Nachteil zulasten der
Beschwerdeführerinnen von ungefähr einem Punkt. Unter der Annahme einer
realistischeren Preisspanne von 50 % (vorn, E. 5.4.2.2) beträgt der
Nachteil etwas mehr als 2 Punkte. 

5.5.4
Die von den Beschwerdeführerinnen ebenfalls beanstandete Berechnung der Stromkosten
ist für das Ergebnis nicht entscheidend. Auf eine Überprüfung kann daher verzichtet
werden. 

6.
 

Insgesamt erweist sich der Vergleich der Angebote durch
den Beschwerdegegner in mehreren Punkten als unzulänglich. Beim
Zuschlagskriterium Technik, Verfahrenswahl weist die Bewertung der
Betriebswerte und der Dimensionierung beim Unterkriterium "Verfahrenstechnik
Filter" Mängel auf, die eine Differenz von 3 Punkten – bezogen auf die Gesamtwertung
– unerklärt lassen. Beim Zuschlagskriterium Lebenszykluskosten führen
die nicht begründbaren Differenzen im Personalaufwand und den Unterhaltskosten
in Verbindung mit der Anwendung einer realistischen Preisspanne sogar zu einer
unbegründeten Differenz von mehr als 7 Punkten. Der Vorsprung von 2,89 Punkten,
welcher der Mitbeteiligten im Offertvergleich des Beschwerdegegners zuerkannt
wurde, wird dadurch bei Weitem aufgewogen. 

Daraus ergibt sich freilich nicht, dass das Angebot der
Beschwerdeführerinnen im entsprechenden Ausmass besser zu bewerten sei. Fest steht
jedoch, dass eine Bewertungsdifferenz in diesem Umfang ohne Begründung bleibt.
Das Beschwerdeverfahren bietet daher keine Basis für einen Zuschlag an die
Beschwerdeführerinnen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der
angefochtene Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen vom 17. November
2010 aufzuheben. 

Der Beschwerdegegner wird prüfen müssen, ob mit dem
Vergabeverfahren ausreichende Grundlagen geschaffen wurden, um eine neue
Beurteilung ohne nochmalige Ausschreibung vorzunehmen. Die aufgezeigten Mängel
im Bereich des Zuschlagskriteriums Technik, Verfahrenswahl können allenfalls
gestützt auf technische Unterlagen – ohne Rückgriff auf die problematischen Garantiewerte
– neu beurteilt werden, was es erlauben würde, aufgrund der vorhandenen Akten einen
neuen Entscheid zu treffen. Ob diese Möglichkeit auch im Bereich der Lebenszykluskosten
besteht, erscheint hingegen fraglich, da dort insbesondere bei den
Personalkosten und beim Unterhalt wenig andere Grundlagen zur Verfügung stehen.
Der Beschwerdegegner wird daher möglicherweise nicht um die Durchführung eines
neuen Vergabeverfahrens herumkommen.  

7.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der
Beschwerdegegner kostenpflichtig, und er hat den Beschwerdeführerinnen überdies
eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Das Begehren der Beschwerdeführerinnen, jedenfalls den Aufwand für die
Triplik vergütet zu erhalten, ist damit gegenstandslos.

8.
 

Die strittige Beschaffung entspricht überwiegend einem
Bauauftrag, da die Bauarbeiten den grössten Anteil an den Angebotspreisen
beanspruchen (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 145). Mit einem Auftragswert
von rund 4 Millionen Franken werden die Schwellenwerte für Bauarbeiten gemäss Art. 83
lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) nicht erreicht. Gegen das vorliegende Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG zur Verfügung.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen
vom 17. November 2010 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  12'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.       390.--   Zustellkosten,

Fr.  12'390.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen je eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- (insgesamt Fr. 6'000.-) zu entrichten, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…