# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97c5f114-490a-562a-8f49-30fa59e31127
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-25
**Language:** fr
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bildungs- und Kulturdirektion 25.10.2018 600.24-18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Weitere/BE_VB_002_600-24-18_2018-10-25.pdf

## Full Text

Direction de 

l’instruction publique 

du canton de Berne 

 

Erziehungsdirektion 

des Kantons Bern 

 

  

 

Sulgeneckstrasse 70 

3005 Berne 

Téléphone +41 31 633 84 31 

Télécopie +41 31 633 84 62 

www.erz.be.ch 

 

4800.600.600.24/18 (816038v2) 

 

 

 

Décision incidente 

 

Procédure de recours contre la décision du 12 février 2018 concernant l’octroi d’un subside 

de formation pour l’année 2017-2018  

A____, 

contre 

l’Office des services centralisés, 

Section des subsides de formation, Sulgeneckstrasse 70, 3005 Berne 

 

  

 

Le 25 octobre 2018 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

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Etat de fait 

1. A____ est étudiante en master à l’Université de Neuchâtel. Par décision du 12 février 

2018, la Section des subsides de formation (SSF) de l’Office des services centralisés 

(OSC) de la Direction de l’instruction publique (INS) rejette sa demande de subside 

de formation pour l’année de formation 2017-2018. 

2. Par courrier du 5 mars 2018, complété le 13 mars 2018, A____ forme un recours 

auprès de la Direction de l’instruction publique et demande en substance que la dé-

cision pour l’année de formation 2017-2018 soit annulée et qu’un subside de forma-

tion lui soit accordé. 

3. Le 22 mai 2018, la SSF fait parvenir sa prise de position ainsi que le dossier de la 

cause au Service juridique. Elle demande le rejet du recours. 

4. A____ ne fait pas usage, dans le délai imparti, de la possibilité qui lui a été donnée 

par ordonnance de procédure du 24 mai 2018 d’adresser ses observations. 

Examen juridique et motifs 

1 Conditions de recevabilité du recours 

1.1 Objet de contestation et compétence 

La décision du 12 février 2018, par laquelle la SSF rejette la demande de subside de for-

mation de A____ pour l’année de formation 2017-2018, constitue l’objet de la contestation. 

Selon l’article 39 de l’ordonnance du 5 avril 2006 sur l’octroi de subsides de formation 

(OSF ; RSB 438.312), les collaborateurs et collaboratrices de la SSF rendent les décisions 

concernant les subsides, quel qu’en soit leur montant. La SSF était donc compétente pour 

rendre la décision attaquée. 

Les décisions rendues par la SSF sont susceptibles de recours auprès de la Direction de 

l’instruction publique (art. 21 de la loi du 18 novembre 2004 sur l’octroi de subsides de for-

mation [LSF ; RSB 438.31] en corrélation avec l’art. 62, al. 1, lit. a de la loi du 23 mai 1989 

sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA ; RSB 155.21]). La Direction de l’ins-

truction publique est donc compétente pour traiter le recours formé par A____. 

1.2 Qualité pour recourir 

A____ a pris part à la procédure devant l’autorité précédente, est particulièrement atteinte 

par la décision administrative attaquée et a un intérêt digne de protection à ce que celle-ci 

soit annulée ou modifiée (art. 65, al. 1 LPJA). 

1.3 Forme, délai et pouvoir d’examen 

Le recours respecte les conditions de forme et a été déposé dans le délai imparti 

(art. 67 LPJA). Il y a donc lieu d’entrer en matière. 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

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Le pouvoir d’examen de la Direction de l’instruction publique est étendu et se fonde sur 

l’article 66 LPJA. 

2 Considérations sur le fond 

Il convient d’examiner si c’est à juste titre que la SSF a refusé d’octroyer un subside de 

formation à A____. 

2.1 Droit aux subsides 

2.1.1 Arguments de A____ 

Dans son recours, A____ fait valoir qu’elle réside dans le canton de Berne depuis son 

arrivée en Suisse. Elle indique qu’elle habite depuis septembre 2012 à la ville X et bénéficie 

d’un permis B assorti de la mention « séjour pour formation ». Elle pense faire partie du 

cercle des personnes ayant droit aux subsides conformément à l’article 12, lettre c LSF et 

à l’article 13, alinéa 5 LSF. Elle considère que sa demande est motivée et fondée dans la 

mesure où, étant étudiante, le nombre d’heures pour travailler est limité et elle n’a pas 

d’autre source de revenus que celle déclarée. Elle ajoute qu’elle ne bénéficie d’aucune aide 

financière quelconque. Elle conclut que, étant donné sa situation financière actuelle et afin 

de pouvoir couvrir tous ses besoins, une aide financière lui est nécessaire afin de suivre sa 

formation. 

2.1.2 Arguments de la SSF 

Dans sa prise de position, la SSF explique que A____ possède un permis B assorti de la 

mention « séjour de formation » et valide jusqu’au 18 février 2018. Conformément à la loi 

sur l’octroi de subsides de formation, ont droit à des subsides, pour autant qu’ils aient leur 

domicile légal en matière de subsides de formation dans le canton de Berne, les ressortis-

sants et les ressortissantes d’Etats qui ne sont membres ni de l’UE ni de l’AELE et sont en 

possession d’une autorisation d’établissement (permis C) ou qui sont domiciliés en Suisse 

depuis cinq ans et sont en possession d’une autorisation de séjour (permis B). 

La SSF explique que les investigations qu’elle a menées auprès du Service des migrations 

du canton de Berne ont montré que les personnes demandant une autorisation de séjour 

(permis B) pour formation doivent soumettre des justificatifs écrits prouvant qu’elles dispo-

sent de moyens financiers suffisants leur permettant de subvenir à leurs besoins sans avoir 

recours à l’aide financière du canton. Ces justificatifs peuvent prendre la forme d’une ga-

rantie d’entretien, d’extraits de compte bancaire ou d’autres attestations de revenus. Par 

conséquent, l’apport de documents justifiant de moyens financiers suffisants est une con-

dition pour l’octroi d’une autorisation de séjour (permis B) pour formation. 

La SSF avance que A____ possède une autorisation de séjour (permis B) assortie de la 

mention « séjour pour formation ». La recourante a ainsi garanti, lors de sa demande 

d’autorisation de séjour (permis B), qu’elle disposait de suffisamment de moyen financiers 

pour subvenir à ses besoins et ne pas dépendre d’une aide financière. Dès lors, la SSF 

estime que A____ n’a pas droit à un subside de formation et ne fait pas partie du cercle 

des ayants droit au sens de l’article 12 LSF. 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

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2.1.3 Appréciation 

2.1.3.1 Cercle des ayants droit selon l’article 12 LSF 

Il convient tout d’abord de vérifier si A____ fait partie du cercle des ayants droit selon l’ar-

ticle 12 LSF. 

Ont droit à des subsides pour autant qu’ils aient leur domicile légal en matière de subsides 

de formation dans le canton de Berne (a) les citoyens et citoyennes suisses, (b) les ressor-

tissants et les ressortissantes des Etats membres de l’UE et de l’AELE qui sont domiciliés 

en Suisse, (c) les ressortissants et les ressortissantes d’Etats qui ne sont membres ni de 

l’UE ni de l’AELE et sont en possession d’une autorisation d’établissement (permis C) ou 

qui sont domiciliés en Suisse depuis cinq ans et sont en possession d’une autorisation de 

séjour (permis B), (d) les personnes auxquelles la Suisse reconnaît le statut de réfugié, de 

réfugiée ou d’apatride (art. 12 LSF). 

A____ est ressortissante du pays Y, donc d’un Etat qui n’est membre ni de l’UE, ni de 

l’AELE. Elle dispose d’un permis B assorti de la mention « séjour pour formation » valable 

jusqu’au 18 février 2018. A____ est arrivée en Suisse le 21 septembre 2012. Le 20 sep-

tembre 2017 a donc marqué cinq années de séjour en Suisse. Il convient de vérifier si 

A____ remplit les exigences de l’article 12, lettre c LSF. 

2.1.3.2 Cercle des ayants droit selon l’article 5 du concordat sur les bourses d’études 

L’article 5, alinéa 1 de l’Accord intercantonal du 30 mars 2011 sur l’harmonisation des ré-

gimes de bourses d’études (concordat sur les bourses d’études ; RSB 439.182.8-1) dis-

pose ce qui suit : 

Les personnes ayant droit à une allocation de formation sont les suivantes : 

a les personnes de nationalité suisse et domiciliées en Suisse, sous réserve de la 

lettre b ; 

b les citoyens et citoyennes suisses dont les parents vivent à l’étranger ou qui vivent 

à l’étranger sans leurs parents, pour des formations en Suisse, si ces personnes n’y 

ont pas droit en leur lieu de domicile étranger par défaut de compétence ; 

c les personnes de nationalité étrangère bénéficiaires d’un permis d’établissement ou 

les personnes titulaires d’un permis de séjour si elles séjournent légalement en 

Suisse depuis cinq ans ; 

d les personnes domiciliées en Suisse et reconnues comme réfugiées ou apatrides 

par la Suisse, et 

e les ressortissants et ressortissantes des Etats membres de l’UE/AELE dans la me-

sure où, conformément à l’accord de libre circulation entre la Confédération suisse 

et la Communauté européenne et ses Etats membres ou à la convention AELE, ils 

sont traités à égalité avec les citoyens et citoyennes suisses en matière d’allocation 

de formation, ainsi que les citoyens et citoyennes d’Etats avec lesquels la Suisse a 

conclu des accords internationaux à ce sujet. 

Pour qu’ils puissent prétendre à une bourse, le concordat sur les bourses d’études exige 

des ressortissants et ressortissantes d’Etats non membres de l’UE ou de l’AELE qu’ils bé-

néficient d’un permis d’établissement ou, alternativement, d’un permis de séjour pour au-

tant qu’ils séjournent légalement en Suisse depuis au moins cinq ans (art. 5, lit. c du con-

cordat sur les bourses d’études). 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

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La Conférence suisse des directeurs cantonaux de l’instruction publique (CDIP) a com-

menté le concordat sur les bourses d’études (ci-après : le commentaire ; disponible sous 

www.cdip.ch → Domaines d’activités → Bourses d’études → Documentation > suite → 

Documentation : Commentaire juridique du 18 juin 2009 ; dernière consultation le 24 sep-

tembre 2018) et a pris position comme suit sur l’article 5, alinéa 1, lettre c du concordat sur 

les bourses d’études : 

Pour bien tenir compte des discussions en cours sur l’intégration des personnes de 

nationalité étrangère, il ne faut pas limiter le droit à une allocation de formation aux 

seules personnes bénéficiant d’un permis d’établissement, mais il faut l’étendre à celles 

bénéficiant d’un permis de séjour annuel (permis B) pour autant que, au moment où la 

demande d'allocation est formulée, ces personnes aient séjourné en Suisse depuis cinq 

ans en conformité avec les dispositions régissant le séjour des étrangers. Les séjours 

précédents en qualité de requérant d'asile ou de personne admise à titre provisoire sont 

également pris en compte dans le calcul de la durée, mais pas les séjours illégaux. 

La règle prévue ici en matière de bourses d'études permet de traiter les personnes 

appartenant à des Etats ne disposant pas d’un accord avec la Suisse (p. ex. ex-You-

goslavie, Turquie, pays africains) de la même manière que celles provenant d’Etats 

signataires d'un accord prévoyant l'octroi d'un permis d’établissement après cinq ans 

déjà (USA, Canada). 

En se basant sur un séjour légal de cinq ans, le concordat sur les bourses d’études visait 

ainsi à mettre sur un pied d’égalité les personnes provenant d’un Etat signataire d’un accord 

et les personnes provenant d’un Etat ne disposant pas d’accord avec la Suisse. 

2.1.3.3 Rapport entre l’article 5 du concordat sur les bourses d’études et l’article 12 LSF 

Le concordat sur les bourses d’études est une convention intercantonale normative, soit un 

concordat au sens de l’article 48 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 

18 avril 1999 (Cst. ; RS 101). Les cantons respectent le droit intercantonal (art. 48, 

al. 5 Cst.). L’alinéa 5 pose le principe de la primauté du droit intercantonal sur le droit can-

tonal, conformément au principe juridique pacta sunt servanda. Les cantons ne peuvent 

pas légiférer de plein droit en contradiction avec les concordats et ne peuvent pas invoquer 

le droit cantonal pour se libérer d’obligations convenues. Le fait que le droit cantonal est 

antérieur ou postérieur au droit intercantonal n’importe pas. La primauté du droit intercan-

tonal sur le droit cantonal vaut tant pour les rapports entre cantons qu’au niveau intracan-

tonal (Rainer J. Schweizer/Ursula Abderhalden, in : Die Schweizerische Bundesverfas-

sung, St. Galler Kommentar, 3e éd., Zurich/St-Gall 2014, n. 61 ad art. 48). Le concordat sur 

les bourses d’études et son article 5, alinéa 1, lettre c priment ainsi le droit cantonal, donc 

l’article 12 LSF, conformément à l’article 48, alinéa 5 Cst. 

Les conventions intercantonales à caractère législatif visent à harmoniser le droit entre 

deux cantons ou plus. Elles établissent des règles générales et abstraites qui doivent s’ap-

pliquer de manière égale pour tous les cantons concernés. Parmi les conventions intercan-

tonales, on distingue celles qui ont un caractère législatif direct et celles qui ont un caractère 

législatif indirect. Les conventions intercantonales à caractère législatif direct engagent di-

rectement les citoyens et citoyennes ainsi que les autorités qui appliquent le droit. Elles 

constituent une importante source du droit administratif. Les conventions intercantonales à 

caractère législatif indirect obligent en revanche les cantons concernés à édicter des dis-

positions cantonales qui permettent aux conventions intercantonales d’être valables pour 

les citoyens et citoyennes (Schweizer/Abderhalden, n. 29 ad art. 48). 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

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Le commentaire concernant le concordat sur les bourses d’études (p. 5) prend position 

comme suit à propos de l’objectif dudit concordat : 

L’accord doit assurer l’harmonisation formelle du domaine des bourses d’études et en-

courager à l’harmonisation matérielle. Voici comment atteindre ces objectifs : 

Pour l’harmonisation formelle : définir de manière uniforme chaque notion du droit des 

bourses d’études comme « première formation donnant accès à un métier », « forma-

tion initiale », « prestation propre », « prestation de tiers », etc., de même que les cri-

tères importants de nature formelle en vue d’obtenir une bourse, comme « le domicile 

déterminant en matière d'allocations de formation », les « ayants droit », etc. 

Pour l’harmonisation matérielle : fixer les standards minimaux de l’harmonisation ma-

térielle de manière à assurer l’accès aux études aux catégories de la population à faible 

revenu et l’égalité de traitement de la population étrangère, et ceci indépendamment 

de la région et du domicile. 

Les cantons signataires ont l’obligation d’adapter leur législation cantonale à l’accord dans 

les cinq ans suivant son entrée en vigueur ; les cantons qui adhèrent plus de deux ans 

après son entrée en vigueur disposent de trois ans pour effectuer les adaptations (art. 25 

du concordat sur les bourses d’études). Le concordat sur les bourses d’études est donc 

une convention à caractère législatif indirect, qui oblige le canton de Berne à édicter des 

dispositions qui permettent au concordat d’être valable pour les citoyens et citoyennes. Le 

canton de Berne a adhéré au concordat sur les bourses d’études en 2011 (disponible sous 

www.cdip.ch → Domaine d’activités → Bourses d’études → Documentation > suite → Etat 

des procédures d’adhésion → Liste [cantons signataires avec date d’adhésion] ; dernière 

consultation le 24 septembre 2018). Le 1er mars 2013, le concordat sur les bourses 

d’études est entré en vigueur (disponible sous www.cdip.ch → Domaine d’activités → 

Bourses d’études → Documentation > suite → Accord intercantonal du 18 juin 2009 sur 

l’harmonisation des régimes de bourses d’études → Entrée en vigueur p. 11 ; dernière 

consultation le 24 septembre 2018). L’article 12 LSF n’a plus été modifié depuis son entrée 

en vigueur en 2006. On peut en déduire que le législateur du canton de Berne considérait 

que la version existante de l’article 12 LSF remplissait et appliquait déjà les exigences du 

concordat sur les bourses d’études. 

Contrairement à l’article 12, lettre c LSF, le concordat sur les bourses d’études ne parle 

pas d’un domicile en Suisse depuis cinq ans mais d’un séjour en Suisse depuis cinq ans. 

L’article 13 LSF règle le domicile légal en matière de subside de formation. L’article 13, 

alinéa 3 LSF présuppose le domicile légal comme critère supplémentaire pour les ressor-

tissants et les ressortissantes majeurs d’un Etat qui n’est membre ni de l’UE ni de l’AELE, 

dont les parents vivent à l’étranger ou qui sont orphelins ou orphelines. La systématique 

de la LSF suggère donc que, avec l’article 12, lettre c LSF, le législateur ne voulait pas 

régler, en complément à l’article 13 LSF, le domicile légal en tant que condition pour l’octroi 

d’une bourse mais voulait s’appuyer sur le principe du séjour légal de cinq années en 

Suisse, conformément aux exigences du concordat sur les bourses d’études entré en vi-

gueur par la suite. On peut par ailleurs supposer que, après son adhésion au concordat sur 

les bourses d’études, le canton de Berne aurait adapté sa législation sur l’octroi de subsides 

de formation pour se conformer aux exigences du concordat si les dispositions cantonales 

violaient ledit concordat ou si elles allaient à l’encontre des objectifs d’harmonisation de 

celui-ci. Au vu de la systématique de la LSF et du commentaire de la CDIP relatif à l’ar-

ticle 5 du concordat sur les bourses d’études, il semble plausible que l’article 12, 

lettre c LSF exige la possession d’un permis de séjour depuis cinq ans comme critère sup-

plémentaire pour les personnes de nationalité étrangère qui ne sont pas titulaires d’un per-

mis d’établissement, contrairement à sa teneur (« domicile »). Comme indiqué ci-dessous 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

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au chiffre 2.1.3.4, le fait que la personne est titulaire d’un permis d’établissement ou d’un 

permis de séjour émis par la police des étrangers n’est pas déterminant pour l’existence 

d’un domicile, à la différence de ce que prévoit l’article 12, lettre c LSF. 

Dans une décision antérieure (décision de la Direction de l’instruction publique du 4 sep-

tembre 2015 en la cause K. R., consid. 2.3.5), la Direction de l’instruction publique a déjà 

constaté que l’article 12, lettre c LSF présuppose l’existence d’un domicile en Suisse pen-

dant une période ininterrompue de cinq ans. Cette jurisprudence doit donc être précisée 

de manière à ce que l’article 12, lettre c LSF exige un séjour ininterrompu durant cinq ans 

en Suisse en combinaison avec l’autorisation de séjour correspondante. 

A____ est entrée en Suisse le 21 septembre 2012 (cf. permis B dans le dossier). Rien 

n’indique qu’elle a séjourné illégalement en Suisse depuis cette date, ce que la SSF ne fait 

d’ailleurs pas valoir. Autrement, il serait du devoir de la SSF de procéder aux clarifications 

nécessaires. Au vu des documents du dossier, on peut supposer que A____ se trouve 

légalement en Suisse depuis le 21 septembre 2012. A____ est ressortissante d’un Etat qui 

n’est membre ni de l’UE ni de l’AELE, est au bénéfice d’un permis B et est domiciliée en 

Suisse depuis le 21 septembre 2012, c’est-à-dire qu’elle séjourne légalement en Suisse de 

façon ininterrompue depuis cinq ans. A____ remplit ainsi depuis le 20 septembre 2017 

toutes les conditions énoncées à l’article 12, lettre c LSF. L’autorisation de séjour contenue 

dans le dossier est valable jusqu’au 18 février 2018. La SSF doit donc clarifier si A____ a 

obtenu un nouveau titre de séjour à l’expiration de son permis B. 

Il convient par ailleurs de vérifier si A____ a un domicile légal en matière de subsides de 

formation au sens de l’article 13 LSF. 

2.1.3.4 Domicile légal en matière de subsides de formation selon l’article 13, alinéa 3 LSF 

Les ressortissants et les ressortissantes majeurs d’un Etat qui n’est membre ni de l’UE ni 

de l’AELE, dont les parents vivent à l’étranger ou qui sont orphelins ou orphelines, ont leur 

domicile en matière de subsides de formation dans le canton de Berne s’ils ont également 

leur domicile légal dans ce canton (art. 13, al. 3 LSF). A____ est majeure, est ressortissante 

d’un Etat qui n’est membre ni de l’UE ni de l’AELE et ses parents sont décédés. Il reste 

donc à clarifier si elle a un domicile légal dans le canton de Berne. 

Les personnes qui séjournent en Suisse à des fins exclusives de formation n’ont pas droit 

à des allocations de formation (art. 5, al. 2 du concordat sur les bourses d’études). Dans le 

commentaire sur l’article 5, alinéa 2 du concordat sur les bourses d’études, la CDIP a écrit : 

L’al. 2 dispose que les personnes séjournant en Suisse à des fins exclusives de forma-

tion (al. 1, let. c) n’ont pas droit à des allocations de formation (art. 26 CC). 

Cette référence signifie que l’exception sous l’angle de l’article 26 du Code civil suisse du 

10 décembre 1907 (CC ; RS 210) s’applique. Le commentaire se réfère à l’ancien ar-

ticle 26 CC, qui était en vigueur en 2009, l’année où le concordat sur les bourses d’études 

a été conclu. Cet ancien article 26 CC a été intégré à la deuxième moitié du nouvel ar-

ticle 23, alinéa 1 CC le 1er janvier 2013 : 

Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir ; 

le séjour dans une institution de formation ou le placement dans un établissement 

d’éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas 

le domicile.  

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

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La nouvelle disposition de l’article 23, alinéa 1 CC précise, conformément à la pratique 

actuelle, que le séjour à des fins spéciales ne constitue en soi pas le domicile. Cette for-

mulation met en évidence que la personne concernée peut toutefois, dans certains cas, 

résider dans cette localité avec l’intention de s’y établir au sens de l’article 23, alinéa 1 CC, 

et donc y constituer son domicile (Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code 

civil suisse [Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation], 

FF 2006 p. 6727 s.). Etant donné que le commentaire concernant l’article 5, alinéa 2 du 

concordat sur les bourses d’études renvoie à l’ancien article 26 CC (actuel art. 23, al. 1, 

2e partie de la phrase CC), il est clair que la question de savoir si une personne titulaire 

d’un permis de séjour en Suisse peut prétendre à une bourse est associée au domicile. 

Autrement dit, seule une personne titulaire d’un permis de séjour ayant élu domicile en 

Suisse peut prétendre à une bourse. 

Il semble évident que les personnes qui séjournent en Suisse à des fins de formation ne 

doivent pas recevoir d’allocations de formation si elles n’ont pas élu domicile en Suisse. 

A____ est en Suisse à des fins de formation et dispose pour cela d’un permis de séjour B. 

Elle ne peut donc prétendre à des subsides de formation que si elle a élu domicile dans le 

canton de Berne. Afin d’élire domicile dans le canton de Berne, elle ne peut pas séjourner 

en Suisse uniquement à des fins de formation (art. 23, al. 1 CC). 

Les articles 23 et suivants CC règlent le domicile civil pour les personnes physiques en 

relation avec tous les aspects juridiques suisses ; dans les rapports internationaux, la défi-

nition spéciale du domicile selon l’article 20, alinéa 1, lettre a de la loi fédérale du 18 dé-

cembre 1987 sur le droit international privé (LDIP ; RS 291) est déterminante pour les tri-

bunaux et les autorités suisses (Sarah Guillod, in : Orell Füssli Kommentar, ZGB Kommen-

tar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3e édition, 2016, n. 1 ad art. 23). La définition du 

domicile à l’article 20, alinéa 1, lettre a LDIP est conforme à celle de l’article 23, alinéa 1 

CC. L’interprétation de l’article 20 LDIP doit donc s’appuyer largement sur celle de l’ar-

ticle 23, alinéa 1 CC (Jolanta Kren Kostkiewicz, in : Orell Füssli Kommentar, IPRG/LugÜ 

Kommentar Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, Lugano-Übereinkommen 

und weitere Erlasse, 2015, n. 12 ad art. 20 LDIP). 

Selon l’article 23, alinéa 1 CC, le fait que la personne bénéficie ou non d’une autorisation 

d’établissement ou de séjour émise par la police des étrangers n’est pas déterminant pour 

le domicile (ATF 129 V 77, consid. 5.2). D’après l’article 26 CC (actuel art. 23, al. 1 CC), le 

séjour dans une localité pour y fréquenter les écoles ou l’hébergement dans un établisse-

ment d’éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue pas un 

domicile. Cette disposition n’exclut cependant pas la prise de domicile dans la localité de 

résidence ; elle constitue simplement la présomption, sauf preuve du contraire, que la per-

sonne n’a pas transféré son centre d’activité et d’intérêt dans la localité en question. En ce 

qui concerne la question de savoir si la personne en formation a transféré le centre de son 

existence, et donc son domicile, sur le lieu où elle suit sa formation, le fait que la personne 

en formation retourne régulièrement chez ses parents ou non est très important. Pour les 

personnes en formation qui retournent régulièrement chez leurs parents le week-end ou à 

l’occasion des vacances semestrielles, le domicile des parents est déterminant. En re-

vanche, on présume que le domicile a été transféré sur le lieu de la formation lorsqu’il existe 

une étroite relation avec celui-ci et que la relation avec le domicile précédant se relâche, 

ce qui s’exprime notamment dans le fait que la personne en formation ne retourne que 

rarement, et en particulier plus pendant les vacances semestrielles, chez ses parents, chez 

lesquels elle habitait précédemment (arrêt du Tribunal fédéral H 267/03 du 21 janvier 2004, 

consid. 3.3 avec renvois à la doctrine et à la jurisprudence). 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

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Sur la base de l’article 23, alinéa 1 CC, on suppose donc que, comme A____ séjourne en 

Suisse à des fins de formation, elle n’a pas transféré son centre d’activité et d’intérêt en 

Suisse et ne dispose donc pas de domicile civil ici. Il convient donc de vérifier si cette 

présomption juridique est réfutée. Dans sa demande de subside de formation pour l’année 

de formation 2017-2018 (dans le dossier de la cause), A____ a indiqué que ses parents 

étaient décédés. Un retour chez ses parents au pays Y est donc exclu. Par ailleurs, étant 

donné la distance, il est évident qu’elle ne rentre pas le week-end au pays Y. Indépendam-

ment du fait qu’elle ait souhaité ou non s’installer indéfiniment en Suisse au début de son 

séjour, on peut supposer que, au plus tard au début de sa formation à l’automne 2012, elle 

avait l’intention de rester en Suisse jusqu’à la fin de la formation, ce qui présuppose un 

séjour de longue durée. Il ressort par ailleurs du certificat de salaire joint au dossier de la 

cause que A____ a perçu un revenu net de 14 774 francs pour la période du 1er janvier 

2016 au 31 décembre 2016 pour son travail chez l’entreprise Z. .Etant donné que A____ 

ne retourne pas régulièrement le week-end ou durant les vacances semestrielles au pays 

Y, qu’elle a effectué un bachelor en Suisse et qu’elle y exerce une activité professionnelle 

à temps partiel, on peut raisonnablement penser que A____, durant sa formation, ne sé-

journe pas en Suisse exclusivement à des fins de formation mais que la majorité des as-

pects de son existence – pas seulement en matière de formation mais aussi sur les plans 

personnels et sociaux – sont concentrés en Suisse. Il existe donc un transfert du centre 

d’activité et d’intérêt en Suisse, en l’occurrence dans le canton de Berne, ce qui réfute la 

présomption de l’ancien article 26 CC (actuel art. 23, al. 1, 2e partie de la phrase CC) et 

remplit la condition subjective fixée à l’article 23, alinéa 1 CC (intention de séjour durable 

en relation avec le transfert du centre d’activité et d’intérêt). Il convient ainsi de répondre 

par l’affirmative à la question de savoir si A____ dispose d’un domicile civil et aussi d’un 

domicile légal en matière de subsides de formation selon l’article 13, alinéa 3 LSF (cf. arrêt 

du Tribunal fédéral H 267/03 du 21 janvier 2004, consid. 4.2). Il n’existe pas d’exception au 

sens de l’article 13, alinéa 5 LSF. Comme l’article 5, alinéa 2 du concordat sur les bourses 

d’études se rattache au domicile civil, A____ n’est pas exclue du cercle des ayants droit 

même selon cette exception. 

En conclusion, A____ fait partie du cercle des personnes ayant droit aux subsides de for-

mation au sens de l’article 12 LSF et de l’article 5 du concordat sur les bourses d’études et 

dispose d’un domicile civil, et donc d’un domicile légal en matière de subsides de formation, 

dans le canton de Berne au sens de l’article 13 LSF. 

2.2 Moyens financiers nécessaires 

Les articles 27 à 29 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers 

(LEtr ; RS 142.20) règlent l’admission des étrangers et étrangères pour un séjour en Suisse 

sans activité lucrative. L’article 27, alinéa 1 LEtr dispose : 

Un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue aux 

conditions suivantes :  

a  la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou la formation 

continue envisagées ;  

b  il dispose d’un logement approprié ; 

c  il dispose des moyens financiers nécessaires ;  

d  il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la 

formation ou la formation continue prévues. 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

  Page 10 sur 14 

L’article 23, alinéa 1, lettres a à c de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, 

au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) règle les conditions 

requises pour suivre une formation ou une formation continue : 

L’étranger peut prouver qu’il dispose des moyens financiers nécessaires à une forma-

tion ou à une formation continue en présentant notamment : 

a  une déclaration d’engagement ainsi qu’une attestation de revenu ou de fortune d’une 

personne solvable domiciliée en Suisse ; les étrangers doivent être titulaires d’une 

autorisation de séjour ou d’établissement ; 

b  la confirmation d’une banque reconnue en Suisse permettant d’attester l’existence 

de valeurs patrimoniales suffisantes ; 

c  une garantie ferme d’octroi de bourses ou de prêts de formation suffisants. 

La SSF a constaté à juste titre que l’article 27, alinéa 1, lettre c LEtr n’autorisait l’admission 

en Suisse pour une formation qu’aux étrangers et étrangères disposant des moyens finan-

ciers nécessaires. L’existence de ces derniers ne doit cependant pas forcément être justi-

fiée par les propres moyens dont dispose la personne en formation mais peut aussi être 

prouvée par une déclaration d’engagement ainsi qu’une attestation de revenu ou de fortune 

d’une personne solvable domiciliée en Suisse (art. 23, al. 1, lit. a OASA). 

Le financement d’une formation incombe en premier lieu aux parents, aux tiers qui y sont 

tenus légalement et aux personnes en formation elles-mêmes (art. 1, al. 2 LSF). La parti-

cipation qui peut être exigée est établie sur la base du revenu, de la fortune et des frais 

d’entretien reconnus des personnes qui y sont tenues légalement (art. 17, al. 1 LSF). 

La SSF refuse d’octroyer des subsides de formation à A____ au motif qu’elle est titulaire 

d’un permis de séjour B à des fins de formation et qu’elle dispose apparemment de moyens 

financiers suffisants car, dans le cas contraire, le permis B à des fins de formation ne lui 

aurait pas été accordé. La question de savoir si une personne déposant une demande de 

subsides dispose de moyens financiers suffisants et ne peut donc pas prétendre à des 

subsides de formation n’est pas liée au fait que la personne en question fait partie ou non 

du cercle des ayants droit au sens de l’article 12 LSF mais au fait que le calcul du budget 

personnel présente un déficit ou non. L’article 12, alinéa 1, lettre c LSF se base uniquement 

sur le fait que la personne déposant une demande de subsides est ressortissante d’un pays 

qui n’est membre ni de l’UE ni de l’AELE, qu’elle séjourne ou est domiciliée en Suisse 

depuis cinq ans et qu’elle dispose d’un permis de séjour B. A____ remplit ces conditions 

ainsi que celle relative au domicile légal en matière de subsides de formation au sens de 

l’article 13 LSF. La SSF aurait donc dû vérifier et calculer si A____ avait droit à des subsides 

de formation. 

2.3 Renvoi à l’instance précédente 

La SSF ne doit pas seulement vérifier les conditions d’octroi de subside et définir si A____ 

a droit à l’octroi de subsides de formation. Elle doit aussi clarifier si une éventuelle décla-

ration d’engagement ainsi qu’une attestation de revenu ou de fortune d’une personne sol-

vable domiciliée en Suisse en faveur de A____ au sens de l’article 23, alinéa 1, lettre a 

OASA ou la confirmation d’une banque reconnue en Suisse permettant d’attester l’exis-

tence de valeurs patrimoniales suffisantes de A____ au sens de l’article 23, alinéa 1, lettre 

b OASA doit être prise en compte et, si oui, dans quelle mesure. L’énumération contenue 

dans l’article 23 OASA n’est pas exhaustive. La preuve qu’elle dispose des moyens finan-

ciers nécessaires pour une formation ne doit pas obligatoirement être établi sur la base de 

la fortune de la personne déposant la demande de subside mais peut être apportée de 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

  Page 11 sur 14 

différentes façons (Martina Caroni/Lisa Ott, in : Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela 

Turnherr [éd.], Stämpflis Handkommentar, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Au-

sländer [AuG], Berne 2010, n. 18 ad art. 27). Par ailleurs, la SSF doit clarifier si A____ 

dispose d’un titre de séjour valable depuis le 18 février 2018. 

Il convient d’indiquer que l’existence des moyens financiers nécessaires au sens de l’ar-

ticle 23 OASA peut aussi être prouvée par une garantie ferme d’octroi de bourses ou de 

prêts de formation suffisants (art. 23, al. 1, lit. c OASA). La teneur de cette disposition ne 

précise pas qu’il ne peut pas s’agir de bourses ou de prêts de formation nationaux, en 

l’occurrence bernois. 

Si le recours est recevable, l’instance de recours statue sur l’affaire ou, exceptionnellement, 

renvoie le dossier à l’instance précédente avec des instructions impératives (art. 72, 

al. 1 LPJA). L’instance de recours ne doit cependant faire usage de cette possibilité de 

renvoi qu’à titre exceptionnel. Des raisons particulières doivent plaider en faveur du renvoi, 

faisant passer au second plan les considérations relatives à l’économie de procédure et 

justifiant que l’instance précédente soit appelée une nouvelle fois pour statuer sur le rapport 

de droit attaqué. Le fait qu’il est trop tôt pour statuer sur une affaire peut constituer une telle 

raison, pour autant que l’instance de recours doive elle-même prendre des mesures trop 

importantes d’administration des preuves. Le renvoi est par ailleurs justifié lorsque des con-

naissances techniques spécifiques sont nécessaires et que l’autorité précédente est à 

même d’en disposer plus facilement que l’instance de recours (Thomas Merkli/Arthur 

Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im 

Kanton Bern, Berne 1997, n. 3 ad art. 72). 

Dans le présent cas d’espèce, la SSF n’a procédé à aucun calcul du subside auquel aurait 

droit A____. Par ailleurs, aucune information ne précise sous quelle forme A____ a pré-

senté la preuve de l’existence des moyens financiers nécessaires conformément à l’article 

23 OASA et rien n’indique si elle bénéficie d’un titre de séjour valide depuis le 18 février 

2018. Par conséquent, la SSF doit mettre en œuvre des mesures supplémentaires d’admi-

nistration des preuves et clarifier davantage la situation. De plus, A____ serait privée d’une 

autorité de recours si le Service juridique de la Direction de l’instruction publique procédait 

au calcul d’un éventuel subside de formation et rendait une décision à ce sujet. Le dossier 

doit donc être renvoyé à la SSF. 

3 Frais de procédure 

Les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe à moins que le 

comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou 

qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108, 

al. 1 LPJA). Au vu de l’issue de la présente procédure, la SSF est considérée comme partie 

succombante. Au sens de l’article 2, 1er alinéa, lettre a LPJA, il n'est pas mis de frais de 

procédure à la charge des autorités (art. 108, al. 2, première phrase LPJA). La SSF est une 

autorité au sens de l’article 2, alinéa 1, lettre b LPJA et, par conséquent, aucun frais de 

procédure ne doit être mis à sa charge. 

4 Nature juridique de la décision et décision incidente 

Il reste à examiner si la présente décision de renvoi constitue une décision incidente et si 

elle doit être accompagnée d’une indication des voies de droit. 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

  Page 12 sur 14 

Sont réputées décisions incidentes les décisions qui ne closent ni entièrement, ni partielle-

ment la procédure (art. 61, al. 1 LPJA). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les 

décisions de renvoi constituent des décisions incidentes car elles ne closent pas la procé-

dure. Cela vaut aussi pour les décisions de renvoi qui statuent sur une question juridique 

de fond ou un aspect matériel du litige. Conformément à la systématique de la loi fédérale 

du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110), elles doivent être considérées 

comme des décisions incidentes (de droit matériel) et pas comme des décisions partielles 

au sens de l’article 91, lettre a LTF, pour autant qu’elles ne statuent pas sur des conclusions 

déterminées qui peuvent être jugées indépendamment les unes des autres. Les décisions 

de renvoi sont traitées comme des décisions finales si l’instance à qui l’affaire est renvoyée 

n’a plus de marge de manœuvre et que le renvoi sert uniquement à la mise en œuvre 

(rigoureuse) des mesures ordonnées par l’instance supérieure. Dans ce cas, on est en 

présence d’une décision finale sur le plan matériel mais pas sur le plan formel 

(cf. JAB 2017, p. 205, consid. 1.4 avec renvois à la jurisprudence). Jusqu’à présent, le Tri-

bunal administratif n’a pas décidé (définitivement) si les termes de « décision incidente » 

et de « décision partielle » devaient être interprétés de la même manière selon le droit pro-

cédural cantonal que selon la pratique du Tribunal fédéral concernant l’article 93 LTF 

(JAB 2017, p. 205, consid. 1.5). Dans son jugement publié dans la JAB 2017, p. 205, con-

sid. 3.5, le Tribunal administratif parvient à la conclusion que les quelques avantages qu’il 

y aurait à opérer une distinction entre les décisions incidentes et les décisions partielles 

propre au champ d’application de la LPJA s’opposent à des inconvénients de taille dus à 

un changement incohérent d’instances entre la LPJA et la LTF. Il n’est donc pas indiqué 

d’élaborer une définition cantonale différente de celle fixée à l’article 91 LTF pour le terme 

de « décision partielle » et de poursuivre l’ancienne pratique du Tribunal administratif con-

cernant ce type de décision. Une jurisprudence relative à l’article 61 LPJA qui s’écarterait 

de la LTF en ce qui concerne la distinction à opérer entre les décisions sujettes à recours 

et qui, au contraire de la LTF, ne se fonderait pas sur un critère simple à évaluer (tel que 

l’indépendance des conclusions les unes par rapport aux autres) irait à l’encontre du besoin 

qu’ont les justiciables de bénéficier d’une situation claire ; elle entrerait alors en conflit avec 

le principe de la sécurité du droit, qui exige une application la plus claire et univoque pos-

sible des prescriptions procédurales (JAB 2004, p. 205, consid. 3.5). En résumé, la possi-

bilité de recourir contre les décisions de renvoi se fonde sur les règles applicables aux 

décisions incidentes, même si des aspects matériels du litige ont fait l’objet d’une décision 

contraignante. On est en présence d’une décision partielle, qui peut être attaquée selon les 

mêmes modalités qu’une décision finale, uniquement lorsqu’il a été statué sur des conclu-

sions déterminées qui peuvent être jugées indépendamment les unes des autres 

(JAB 2017, p. 205, consid. 4). On est en présence d’une décision incidente lorsque l’affaire 

est renvoyée à une autre instance dans le but que des faits soient clarifiés et qu’une nou-

velle décision soit rendue, ce sans consignes contraignantes susceptibles de préjuger de 

la nouvelle décision (cf. JAB 2017, p. 221, consid. 1.3). 

En pratique, cela signifie en résumé qu’il est possible (art. 61, al. 4 LPJA et art. 93, 

al. 3 LTF) voire impératif, au niveau cantonal également, de ne pas donner tout de suite la 

possibilité d’attaquer les décisions qui statuent sur une question de principe ou un aspect 

matériel du litige, si les conditions nécessaires pour recourir séparément contre les déci-

sions incidentes ne sont pas remplies. Cela vaut également pour les décisions de renvoi 

par lesquelles l’affaire est renvoyée à l’instance précédente pour nouvelle décision avec 

une certaine marge de manœuvre. Il s’agit là aussi de décisions incidentes, raison pour 

laquelle leurs destinataires n’ont pas l’obligation, voire pas la possibilité de les attaquer 

immédiatement. Une décision de renvoi est considérée comme une décision finale pouvant 

être attaquée sans délai seulement lorsque l’instance à laquelle l’affaire est renvoyée ne 

dispose plus de marge de manœuvre et que le renvoi sert uniquement à la mise en œuvre 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

  Page 13 sur 14 

(rigoureuse) des mesures ordonnées (JAB 2017, p. 233 s. [remarques de Michael 

Pflüger]). 

La présente décision retient que c’est à tort que la SSF n’a pas clarifié davantage la situa-

tion et n’a pas procédé au calcul d’un éventuel subside de formation pour l’année de for-

mation 2017-2018. La SSF dispose toujours d’une vaste marge de manœuvre dans la de-

mande de preuves complémentaires, dans leur appréciation et dans le calcul d’un éventuel 

subside de formation. La présente décision ne statue pas non plus sur différentes conclu-

sions qui auraient pu être jugées indépendamment les unes des autres. La SSF ne doit 

donc pas simplement mettre en œuvre les mesures ordonnées par la Direction de l’instruc-

tion publique mais doit rendre une nouvelle décision contenant le résultat des informations 

complémentaires qu’elle doit clarifier. Selon la pratique du Tribunal administratif définie 

dans les jugements publiés dans la JAB 2017, p. 205, et la JAB 2017, p. 221, de telles 

décisions de renvoi ne constituent pas des décisions finales car elles ne closent pas la 

procédure partiellement ou entièrement. Par conséquent, la présente décision est une dé-

cision incidente au sens de l’article 61, alinéa 1 LPJA. 

Les décisions incidentes qui ne portent pas sur la compétence, la récusation ou le rejet de 

l’affaire sont uniquement susceptibles de recours séparément si elles peuvent causer un 

préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une dé-

cision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (cf. art. 61, 

al. 2 et 3 LPJA). La personne qui s’oppose à une décision incidente doit en tous les cas 

prouver qu’il y a préjudice irréparable. Il suffit de rendre crédible le fait que le préjudice 

serait irréparable (Merkli/Aeschlimann/Herzog, n. 4 ad art. 61). La personne qui attaque la 

décision incidente doit simplement pouvoir établir un intérêt digne de protection à l’annula-

tion ou à la modification immédiate de la décision. Il n’est pas nécessaire d’être en présence 

d’un dommage irréparable. Il y a déjà intérêt digne de protection à agir lorsqu’une décision 

finale positive pour les personnes concernées ne saurait réparer entièrement tous les pré-

judices. A cet égard, un intérêt de fait suffit également (JAB 2016, p. 237, consid. 5.1 ; 

cf. aussi JAB 2010, p. 411, consid. 1.2.6). 

Des soucis d’économie de procédure peuvent aussi jouer un rôle important dans la pesée 

des intérêts dignes de protection, notamment parce que les instances de recours ne de-

vraient juger qu’une seule fois une même affaire (JAB 2001, p. 137, consid. 1b). 

En l’espèce, le renvoi de l’affaire à la SSF n’entraîne aucun préjudice pour A____. Il ne 

permet pas de déterminer la nouvelle décision que sera prise par la SSF. A____ pourra en 

outre faire recours contre cette nouvelle décision. Ainsi, une décision favorable sur recours 

ne cause pas de préjudice irréparable. Il en va cependant autrement pour l’organe admi-

nistratif qui doit rendre une nouvelle décision : s’il a qualité pour recourir, il peut et doit 

immédiatement faire recours contre la décision de renvoi s’il ne partage pas l’avis de l’ins-

tance de recours. En effet, il peut encourir un préjudice irréparable lorsqu’il doit rendre une 

nouvelle décision qui va à l’encontre de sa conception du droit, étant donné qu’il ne peut 

pas former recours contre sa propre décision (JAB 2017, p. 233 s. [remarques de Michael 

Pflüger]). En règle générale, l’instance qui rend la décision n’est pas une personne morale 

indépendante, mais seulement l’organe d’un sujet de droit (canton, commune, établisse-

ment autonome) puisqu’elle statue, par exemple en qualité d’office cantonal, de conseil 

communal ou de faculté universitaire, dans l’exercice des tâches qui lui ont été confiées 

dans le cadre de l’administration. L’autorité qui statue n’est donc pas habilitée à former 

recours en tant que partie « autonome » (recourante) contre une décision sur recours por-

tant sur une de ses décisions (cf. Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2e 

édition, Berne 2011, p. 40). En l’occurrence, la législation ne prévoit pas de droit de recours 

Direction de l’instruction publique du canton de Berne 

  Page 14 sur 14 

des autorités ni de qualité spéciale pour recourir. La SSF n’est quant à elle pas la destina-

taire de la décision sur recours et n’est pas touchée dans son autonomie ou dans l’exercice 

de ses tâches de puissance publique (cf. Müller, p. 42 ss). En tant qu’instance précédente, 

elle n’est donc pas habilitée à recourir. 

Comme les conditions énumérées à l’article 61, alinéa 3 LPJA ne sont pas remplies, la 

présente décision incidente n’est pas susceptible de recours et n’est pas tenue d’indiquer 

les voies de droit (art. 61, al. 5 LPJA). 

En raison de ce qui précède, la Direction de l’instruction publique décide : 

1. Le recours est accepté et la décision du 12 février 2018 est annulée. Le dossier est 

renvoyé à la SSF pour qu’elle procède à une nouvelle évaluation conforme aux con-

sidérants de la présente décision. 

2. Il n’est perçu aucun frais de procédure. 

3. La présente décision est notifiée à : 

- A____, (courrier recommandé) 

- l’Office des services centralisés, Section des subsides de formation 

La Directrice de l’instruction publique 

 

Christine Häsler  

Conseillère d’Etat