# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f769bce7-f403-5819-b2c2-f0ce043dc9df
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-11-29
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung vom Bundesgericht bejaht in Anwendung eines materiellen Organbegriffs (BGE 8C_13/2013)
**Docket/Reference:** AL.2011.00303
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2011.00303.html

## Full Text

AL.2011.00303
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Sager
Urteil vom 30. November 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1     X.___, geboren 1971, hatte sich aufgrund des Verlusts der Stelle bei der Y.___ per 31. Oktober 2010 und bei der Z.___ per 30. November 2010 (vgl. Urk. 8/4, Urk. 8/7) am 17. Dezember 2010 zur Arbeitsvermittlung angemeldet und am 21. Dezember 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben (für den Sachverhalt vor der erneuten Anmeldung am 17. Dezember 2010 und die Urkundenangaben vgl. das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Dezember 2011 im Verfahren AL.2011.00105). Der Versicherte machte jeweils einen Arbeitsausfall von 50 % aus der Tätigkeit bei der Y.___ und aus der Tätigkeit bei der Z.___ geltend. Mit Verfügung vom 9. Februar 2011 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und somit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 17. Dezember 2010. Das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalls entspreche indes wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten bei der Z.___ bloss 50 % einer Vollzeitbeschäftigung. Daran hielt das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Einspracheentscheid vom 1. April 2011 fest (Urk. 2 im Verfahren AL.2011.00105). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 5. Mai 2011 hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 30. Dezember 2011 teilweise gut und hob den Einspracheentscheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 1. April 2011 insoweit auf, als es den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. März 2011 infolge Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung verneint hatte. Es wies die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurück, damit es die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und hernach neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. März 2011 entscheide (Verfahren AL.2011.00105). Die dagegen vom Amt für Wirtschaft und Arbeit erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil 8C_143/2012 vom 19. September 2012 gut und hob das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Dezember 2011 auf (Urk. 10).
1.2     Zwischenzeitlich hatte der Versicherte am 6. Juni 2011 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit ein Begehren um Neubeurteilung der Anspruchsberechtigung gestellt (Urk. 8/6). Mit Verfügung vom 29. August 2011 wies es das Begehren ab und verneinte erneut den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Ausmass von 50 % des anrechenbaren Arbeitsausfalls einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 8/1). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/11) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Einspracheentscheid vom 16. November 2011 ebenso ab (Urk. 2). Seit dem 1. Juli 2011 ging der Versicherte einer 70%igen Tätigkeit bei der A.___ beziehungsweise der B.___ nach (Urk. 8/3). Er ist seit Februar 2012 wieder zu insgesamt 100 % bei der A.___ und dem C.___ erwerbstätig (Urk. 13 S. 7).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 16. November 2011 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 12. Dezember 2011 Beschwerde und stellte die sinngemässen Anträge, es sei ab dem 17. Dezember 2010 die Anspruchsberechtigung zu 100 % zu bejahen und es seien diverse Fragen zu beantworten (Urk. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 29. Februar 2012 beantragte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens AL.2011.00105. Es sei ihm sodann nach Wegfall des Sistierungsgrundes Gelegenheit zur ergänzenden Beschwerdeantwort zu geben und es sei die Beschwerde abzuweisen (Urk. 7). In der Folge wurde das Verfahren mit Verfügung vom 16. März 2012 bis zur rechtskräftigen Erledigung des zwischenzeitlich unter der Bezeichnung 8C_143/2012 am Bundesgericht hängigen Verfahrens sistiert (Urk. 9). Mit Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils vom 19. September 2012 (Urk. 10) ist das vorliegende Verfahren vor dem hiesigen Gericht weiterzuführen. Am 4. November 2012 reichte der Versicherte sodann die ergänzende Eingabe zur Beschwerde gleichen Datums ein (Urk. 12-13).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Die versicherte Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2     Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).
1.3     Zwar besteht im Bereich der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Art. 8 ff. AVIG keine analoge Norm des auf Kurzarbeitsfälle zugeschnittenen Art. 31 Abs. 3 AVIG, welcher die Anspruchsberechtigung von bestimmten Personengruppen verneinen würde. Daraus lässt sich indes nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten. Ein solcher Anspruch ist zu verneinen, wenn die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern einer Umgehung der beschriebenen Bestimmungen über die Kurzarbeit dient. Es kann jedoch dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Mitarbeiters in einer arbeitgeberähnlichen Stellung mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt, wenn das Unternehmen weiterbesteht, der Mitarbeiter aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen ist (BGE 123 V 238 E. 7; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
1.4     Zur Beurteilung der Frage, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ist nach der bundesgerichtlichen Praxis der Eintrag im Handelsregister als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium zu berücksichtigen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Urteil des Bundesgerichts C 110/03 vom 8. Juni 2004 mit Hinweis auf ARV 2002 S. 183).
2.
2.1     Im Verfahren AL.2011.00105 wurden der Zeitraum vom 17. Dezember 2010 bis zum 1. April 2011 und die während dieser Zeit vorgenommenen Veränderungen überprüft. Dazu wird auf das Urteil des hiesigen Gerichts AL.2011.00105 vom 30. Dezember 2011 verwiesen. Im hier zu beurteilenden Zeitraum vom 1. April bis zum 16. November 2011 (vgl. BGE 121 V 362 E. 1b) kam es zu den folgenden weiteren sachverhaltlichen Änderungen: Die D.___ fusionierte gemäss dem Tagesregister vom 23. Juni 2011 mit der E.___, woraufhin die D.___ gelöscht wurde (Urk. 11/2). Die E.___ wurde gemäss Tagesregister vom 23. Juni 2011 in F.___ umbenannt und der Zweck der Gesellschaft geändert (Urk. 11/3 S. 4). Gemäss Tagesregister vom 30. Juni 2011 wurde ferner die G.___ Gesellschafterin der F.___ mit einem Stammanteil von Fr. 180000.--. Anlässlich dieser Mutation erhöhte der Beschwerdeführer, welcher seit der Umbenennung und Zweckänderung Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung ist, seinen Stammanteil von Fr. 49'000.-- auf Fr. 99'000.-- (Urk. 11/3 S. 3).
2.2     Das Amt für Wirtschaft und Arbeit hielt im Wesentlichen fest, der Versicherte sei zwar aus der Z.___ ausgeschieden. Faktisch nehme er jedoch weiterhin eine wesentliche Rolle bei der Z.___ ein und es komme ihm nach wie vor eine massgebende Entscheidungsbefugnis zu. Die Fusion der D.___ mit der E.___ sowie die Umbenennung in F.___ mit entsprechender Zweckänderung ändere nichts an der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten. Es bestehe nach wie vor das Risiko eines möglichen missbräuchlichen Bezugs von Arbeitslosenentschädigung innerhalb des Firmenkonglomerats. Er könne zwar den Gang der F.___ nicht alleine bestimmen, könne diesen aber massgeblich mitbeeinflussen. Die Gesellschaften Z.___ und F.___ seien denn auch weiterhin eng miteinander verbunden. In dem 50 % übersteigenden Ausmass sei der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung somit zu Recht verneint worden (Urk. 2 S. 6).
Dagegen macht der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, er sei von der Arbeitslosenversicherung in Bezug auf die Problematik der arbeitgeberähnlichen Stellung nicht ausreichend beraten worden. Durch sein erzwungenes Austreten aus der Z.___ sei ihr sodann sein Know How nicht mehr zur Verfügung gestanden. Als Folge davon hätten die verbliebenen Gesellschafter am 16. November 2011 beschlossen, den Betrieb einzustellen. Durch den Beschluss der Betriebseinstellung mache die Behauptung des Beschwerdegegners, es bestehe ein Missbrauchspotential durch eine mögliche Rückübertragung von Gesellschaftsanteilen, keinen Sinn und sei hinfällig. Im Weiteren habe er bewusst auf die Liquidation der anderen Firmen verzichtet, um keine Arbeitsplätze zu vernichten. Er sei jedoch bereit, die Anteile zu verkaufen, wenn sich ein Interessent fände. Er halte schliesslich bloss eine Minderheitsbeteiligung von 35,4 % an der F.___, womit er keine Möglichkeit mehr habe, deren Geschicke massgebend bestimmen zu können. Sich selber bei der F.___ zu beschäftigen, falle zudem ausser Betracht, da er damit nie den früher erwirtschafteten Lohn erzielen könnte (Urk. 1 S. 9-26).
2.3     Das Sozialversicherungsgericht hatte im Urteil AL.2011.00105 vom 30. Dezember 2011 die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten ab Veräusserung seiner und der Anteile der E.___ an der Z.___ sowie dem Ausscheiden des Versicherten und der E.___ aus der Z.___ und der Erlöschung der Unterschrift des Beschwerdeführers per 9. März 2011 als nicht mehr gegeben erachtet. Dagegen kam das Bundesgericht in Kenntnis und unter Berücksichtigung auch der im Juni 2011 vorgenommenen Veränderungen im Urteil 8C_143/2012 vom 19. September 2012 zu einem anderen Schluss. Es erwog, aufgrund der personellen Verflechtungen und der ähnlichen Firmenzwecke sei davon auszugehen, dass die Betriebe Z.___ und F.___ eng miteinander verbunden seien. Der Versicherte könne sich durch seine Stellung und die verwobene Beteiligungskonstruktion beliebig entlassen und wieder einstellen und seine Funktion in den Gesellschaften frei bestimmen. Bei einer solchen Vernetzung der Firmen könne es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, da damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten des Versicherten über die Entscheide der Z.___ nicht verloren gegangen seien. In Anwendung eines materiellen Organbegriffs sei vielmehr davon auszugehen, dass der Versicherte zwar seine Einflussmöglichkeiten aufgrund der aufgegebenen Eigenschaft als Gesellschafter auf die Entscheidungen der GmbH verloren habe, aufgrund der gelebten Verhältnisse jedoch weiterhin massgebenden, faktischen Einfluss auf die Unternehmungsentscheidungen aller drei Firmen inne gehabt habe (E. 4.3). Das Bundesgericht verwies für seine Schlussfolgerung auf frühere Urteile und die Literatur.
2.4.    Aufgrund der oben geschilderten Auffassung des Bundesgerichts lag auch im vorliegend strittigen Zeitraum vom 1. April 2011 bis zum 16. November 2011 in Anwendung des vom Bundesgericht angeführten materiellen Organbegriffs und des bejahten Firmenkonglomerats (bis Juni 2011 drei Firmen und ab Juli 2011 zwei Firmen) eine arbeitgeberähnliche Stellung vor, welche einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder für die Tätigkeit bei der Z.___ ausschliesst. Da selbst das gänzliche Ausscheiden aus der Z.___ an der Auffassung des Bundesgerichts nichts änderte, kann auch die Fusion der D.___ mit der E.___ sowie die Umbenennung in F.___ mit Zweckänderung im Juni 2011 und mit Minderheitsbeteiligung seit Juni 2011 nichts an der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten ändern, zumal zentrales Argument in der hier zu übernehmenden Betrachtungsweise des Bundesgerichts - wie bereits erwähnt - der materielle Organbegriff ist. Schliesslich erfolgte die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Einstellung der Z.___ aufgrund des Beschlusses der verbliebenen Gesellschafter vom 16. November 2011, 20.00 Uhr (Urk. 3/5), zum einen erst am Abend nach Erlass des Einspracheentscheids vom 16. November 2011, womit er nicht in den zu berücksichtigenden Zeitraum fällt. Zum anderen ist aufgrund des Handelsregisterauszugs vom 26. Oktober 2012 (Urk. 11/1) die Liquidation bis heute nicht vorgenommen worden, auch wenn sie auf der Hompage angekündigt wurde.
3.
3.1     In Bezug auf die vom Beschwerdeführer bemängelte Aufklärungs- und Beratungspflicht ist er sodann auf die Erwägung 5 im Urteil des hiesigen Gerichts AL.2011.00105 vom 30. Dezember 2011 zu verweisen.
3.2     Da die weiteren vom Beschwerdeführer gestellten Begehren beziehungsweise formulierten Fragen (Gegenüberstellung egoistischer und volkswirtschaftlicher/gesellschaftlicher Interessen; Abwägung zwischen hypothetischem Missbrauchspotential und der reellen Vernichtung von Arbeitsplätzen; Diskriminierung Selbständigerwerbender; vgl. auch Urk. 12-13) nicht justiziabel sind und auch nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens waren, es sich vielmehr um politische Fragestellungen handelt, kann darauf nicht eingetreten werden.
3.3     Ausgangsgemäss war es nicht nötig, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben (vgl. Urk. 7).
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-      seco - Direktion für Arbeit
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).