# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef14168a-678a-5ba8-bf1d-97cccb94ec2e
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2001-08-28
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 28.08.2001 JAAC 66.31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-66-31--_2001-08-28.pdf

## Full Text

JAAC 66.31

Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom
28. August 2001 i.S. B. M., Bundesrepublik Jugoslawien

[Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen

und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 20

Art. 44 al. 3 LAsi. Examen d’un cas de détresse personnelle grave.
Délimitation du champ d’application dans des procédures particulières
(décision de principe[72]).

1. Une décision est exécutoire au sens de l’art. 44 al. 3 LAsi lorsque
d’une manière définitive elle rejette la demande d’asile, prononce le
renvoi et en ordonne l’exécution. Par conséquent, il n’y a pas de décision
exécutoire au sens de la disposition précitée lorsqu’au moment du
prononcé de la décision d’asile et de renvoi l’exécution du renvoi est
remplacée par une admission provisoire. Dans l’éventualité de la levée
de l’admission provisoire, l’examen du cas de détresse personnelle
grave doit être entrepris (consid. 3c/aa-cc).

2. A la différence de l’admission d’une demande de réexamen pour
modification ultérieure de la situation, l’admission d’une demande de
révision, respectivement d’une demande de réexamen qualifiée pour
vice originel, supprime le caractère exécutoire de la décision d’origine;
le demandeur d’asile se retrouve ainsi en procédure ordinaire. Il peut
alors invoquer l’art. 44 al. 3 LAsi, pour autant que sa demande d’asile
ait été déposée depuis plus de quatre ans (consid. 3c/dd).

3. Lorsqu’un demandeur d’asile fait valoir, après la levée d’une
admission provisoire collective, que les motifs individuels
d’empêchement au renvoi n’ont pas été examinés à l’occasion de cette
levée, l’on se trouve en présence d’une demande de réexamen qualifiée
(consid. 3c/ee).

4. Ces précisions faites, l’examen d’un cas de détresse personnel grave
est exclu après la clôture de la procédure ordinaire (consid. 3d-h).

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Art. 44 Abs. 3 AsylG. Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen
Notlage. Abgrenzung des Anwendungsbereichs in besonderen
Verfahrenskonstellationen (Grundsatzentscheid[71]).

1. Ein rechtskräftiger Entscheid, der einer Notlagenprüfung im Sinne
von Art. 44 Abs. 3 AsylG entgegensteht, liegt vor, wenn in endgültiger
Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung verfügt, als auch
der Wegweisungsvollzug angeordnet wurde. Mithin liegt unter anderem
kein rechtskräftiger Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung
vor, wenn im Zeitpunkt des Asyl- und Wegweisungsentscheides der
Wegweisungsvollzug durch eine vorläufige Aufnahme ersetzt worden
ist; bei einer allfälligen Wiederaufhebung dieser vorläufigen Aufnahme
muss eine Notlagenprüfung vorgenommen werden (E. 3c/aa-cc).

2. Im Unterschied zur Gutheissung eines Wiedererwägungsgesuches
wegen nachträglich veränderter Sachlage beseitigt die
Gutheissung eines Revisions- beziehungsweise qualifizierten
Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit
die Rechtskraft des ursprünglichen Entscheides. Der Gesuchsteller
befindet sich danach wieder im ordentlichen Verfahren, so dass er sich
diesfalls auf Art. 44 Abs. 3 AsylG berufen kann, sofern seit Einreichen
des Asylgesuches vier Jahre vergangen sind (E. 3c/dd).

3. Wird vom Gesuchsteller nach Aufhebung einer kollektiven
vorläufigen Aufnahme geltend gemacht, seine anlässlich der Aufhebung
bestandenen individuellen Wegweisungsvollzugshindernisse seien
nicht geprüft worden, handelt es sich dabei um ein qualifiziertes
Wiedererwägungsgesuch (E. 3c/ee).

4. Im Sinne der vorstehenden Präzisierungen bleibt die Prüfung einer
schwerwiegenden persönlichen Notlage nach rechtskräftigem Abschluss
des ordentlichen Verfahrens ausgeschlossen (E. 3d-h).

Art. 44 cpv. 3 LAsi. Esame del caso di rigore personale grave.
Delimitazione del campo d’applicazione in procedure particolari
(decisione di principio[73]).

1. Una decisione è cresciuta in giudicato ai sensi dell’art. 44 cpv. 3 LAsi
allorquando è stata definitivamente respinta la domanda d’asilo,
pronunciato l’allontanamento nonché l’esecuzione dell’allontanamento
medesimo. Pertanto, non sussiste una decisione cresciuta in giudicato
giusta la menzionata disposizione se al momento della pronuncia
della decisione in materia d’asilo e d’allontanamento, l’esecuzione
dell’allontanamento è sostituita da un’ammissione provvisoria
del richiedente l’asilo. Nell’ambito della procedura di revoca
dell’ammissione provvisoria, va esaminato il caso di rigore personale
grave (consid 3c/aa-cc).

2. Contrariamente all’ammissione di una domanda di riesame per il
sopraggiungere di fatti posteriori, l’ammissione di una domanda di
revisione, o di «riesame qualificato», in ragione di un vizio originario

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della decisione impugnata, sopprime la crescita in giudicato della
decisione medesima. In tale caso, la causa è ricollocata alla procedura
ordinaria, di modo che l’interessato può invocare l’art. 44 cpv. 3 LAsi, a
condizione che siano trascorsi quattro anni dall’inoltro della domanda
d’asilo (consid 3c-dd).

3. Allorquando un richiedente l’asilo fa valere, successivamente
alla revoca dell’ammissione provvisoria collettiva, che sussistevano
nell’ambito della revoca medesima dei motivi ostativi all’esecuzione
dell’allontanamento di cui non è stato tenuto conto, si è in presenza di
una domanda di «riesame qualificato» (consid. 3c/ee).

4. Nel senso delle succitate precisazioni, l’esame di un caso di rigore
personale grave è escluso al di fuori della procedura ordinaria
(consid. 3d-h).

Die albanischstämmigen Beschwerdeführer verliessen den Kosovo gemäss
eigenen Angaben im Juli 1993 und stellten am 5. August 1993 in der Schweiz
ein Asylgesuch. Zu dessen Begründung machte der Beschwerdeführer
imWesentlichen geltend, er werde von der serbischen Polizei unter dem
Vorwand, illegal Waffen zu besitzen beziehungsweise zu transportieren,
wegen seiner Ethnie verfolgt. Die Beschwerdeführerin machte keine
eigenen Asylgründe geltend und bestätigte weitgehend die Vorbringen ihres
Ehemannes.

Mit Verfügung vom 16. November 1993 verneinte das Bundesamt für
Flüchtlinge (BFF) die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer, lehnte ihr
Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Die hiegegen
erhobene Beschwerde wies die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK)
mit Urteil vom 20. Januar 1994 ab.

Die Beschwerdeführer verblieben in der Folge in der Schweiz, obschon
sie von der zuständigen kantonalen Behörde aufgefordert wurden,
das Land bis zum 28. Februar 1994 zu verlassen. Dieselbe kantonale
Behörde erstreckte mit Schreiben vom 12. Juli 1995 die Ausreisefrist für
die Beschwerdeführer gestützt auf ein Kreisschreiben des BFF bis zum
31. Januar 1996. Die Ausreisefristen für Personen aus dem Kosovo wurden
sodann perpetuierlich bis zum 30. August 1997 erstreckt, ohne dass dies
jedoch den Beschwerdeführern aktenkundig mitgeteilt worden wäre. Mit
Schreiben vom 1. Dezember 1997 forderte das BFF die Beschwerdeführer
unter Hinweis auf das am 3. Juli 1997 mit der Bundesrepublik Jugoslawien
abgeschlossene Rückführungsabkommen auf, die Schweiz nunmehr bis
zum 30. November 1998 zu verlassen. Ab Juni 1998 wurden jedoch die
Ausreisefristen für Asylsuchende aus dem Kosovo mittels Kreisschreiben
erneut kontinuierlich verlängert. Die Beschwerdeführer wurden schliesslich
vom BRB vom 7. April 1999 über die gruppenweise vorläufige Aufnahme
bestimmter Personengruppen von jugoslawischen Staatsangehörigen mit
letztemWohnsitz in der Provinz Kosovo erfasst und in der Schweiz vorläufig
aufgenommen. Nach der Aufhebung dieses BRB per 16. August 1999 setzte
das BFF die Ausreisefrist für die Beschwerdeführer mit Schreiben vom

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28. Oktober 1999 neu auf den 31. Mai 2000 an. Auf Gesuch vom 20. März 2000
hin erstreckte das BFF die Ausreisefrist mit Schreiben vom 30. März 2000 bis
zum 31. Juli 2000.

Am 22. März 2000 richteten die Beschwerdeführer ein
Wiedererwägungsgesuch an das BFF. Sie verlangten, der gegen sie
gefällte Aufhebungsentscheid betreffend die vorläufige Aufnahme sei in
Wiedererwägung zu ziehen, und sie seien vorläufig aufzunehmen. Sie stellten
sich imWesentlichen auf den Standpunkt, die angeordnete Wegweisung
stelle für sie, insbesondere für die Kinder, eine unbillige Härte dar. Sie
würden dadurch in eine ebenso schwerwiegende persönliche Notlage
versetzt wie diejenigen Landsleute, welche einige Monate vor ihnen in die
Schweiz eingereist seien, im Unterschied zu ihnen jedoch in den Genuss
der «Humanitären Aktion 2000» des Bundesrates gelangten. Infolge der
Unmöglichkeit der Wegweisung sei ihnen wiederholt die Ausreisefrist
verlängert beziehungsweise die vorläufige Aufnahme gewährt worden. In
ihrem Falle habe sich die Sachlage seit Erlass der Verfügung des BFF im Jahre
1993 wesentlich verändert, hätten sie sich doch in den seither verstrichenen
sieben Jahren völlig in die schweizerischen Lebensverhältnisse integriert.
Der bevorstehende Vollzug der Wegweisung stelle deshalb für sie eine vom
Gesetzgeber nicht gewünschte schwerwiegende persönliche Härte dar.
Damit erfüllten sie die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme nach
Massgabe von Art. 14a Abs. 4bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20). Vorliegend
nicht anwendbar sei Art. 33 Abs. 6 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999
über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311), weil die Bestimmungen des ANAG
zur Anwendung gelangten und nicht diejenigen des Asylrechts.

Das BFF wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000
ab. Gleichzeitig stellte es fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen seine
Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begründung führte es
zusammenfassend aus, es lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft
der Verfügung vom 16. November 1993 zu beseitigen vermöchten. Bis
zum Ausbruch des Krieges im März 1999 sei es für alle Staatsangehörigen
der Bundesrepublik Jugoslawien möglich gewesen, in ihren Heimatstaat
zurückzukehren. Der Einwand der Beschwerdeführer, es sei ihnen früher die
Rückreise nicht möglich gewesen, entspreche somit nicht den Tatsachen.

Mit Beschwerde vom 18. Juli 2000 beantragten die Beschwerdeführer
die Anordnung der vorläufigen Aufnahme sowie die Aussetzung des
Wegweisungsvollzugs und die Zuerkennung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde. Sie wiesen auf die bereits im abgewiesenen
Wiedererwägungsgesuch vom 22. März 2000 aufgezeigte Sach- und Rechtslage
hin und hielten imWesentlichen fest, der Standpunkt des BFF, wonach sie
bis zum Kriegsausbruch im Kosovo im März 1999 jederzeit hätten dorthin
zurückkehren können, sei «mehr als zynisch».

Mit Zwischenentscheid vom 24. Juli 2000 erkannte der zuständige
Instruktionsrichter der ARK der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende
Wirkung zu.

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Mit Eingabe vom 7. August 2000 ersuchten die Beschwerdeführer um
Erteilung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung
eines amtlichen Anwalts in der Person ihres Rechtsvertreters, welches Gesuch
mit Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2000 gutgeheissen wurde.

In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2000 schloss die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Dabei vertrat sie die Auffassung, aus Art. 44
Abs. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) gehe eindeutig
hervor, dass der Zeitraum zwischen dem Einreichen des Asylgesuchs und
dem Eintreten der Rechtskraft des Entscheides von zentraler Bedeutung für
deren Anwendbarkeit sei. Keine Rolle spiele hingegen die Zeit nach Eintritt
von dessen Rechtskraft, selbst wenn zwischenzeitlich seit Einreichen des
Asylgesuchs vier Jahre verstrichen seien. Eine derartige Auslegung entspreche
demWillen des Gesetzgebers, welcher verhindern wolle, dass Asylverfahren
verschleppt und drohende Wegweisungen verzögert würden. Im Falle der
Beschwerdeführer liege indes ein Asylentscheid vor, der mit Erlass des Urteils
der ARK vom 20. Januar 1994 und mithin weniger als sechs Monate nach dem
Stellen des Asylgesuchs in Rechtskraft erwachsen sei. Art. 44 Abs. 3 AsylG finde
deshalb keine Anwendung.

In ihrer Replik vom 28. Dezember 2000 hielten die Beschwerdeführer
der Argumentation des BFF entgegen, Art. 44 Abs. 3 AsylG müsse in
ihrem besonderen Fall sehr wohl zur Anwendung gelangen, um eine
Schlechterstellung gegenüber denjenigen Landsleuten zu verhindern,
bei welchen die Asylgesuchsbehandlung infolge der Situation im Kosovo
zurückgestellt worden sei und das revidierte Asylgesetz zur Anordnung der
vorläufigen Aufnahme in der Schweiz geführt habe. Der einzige Unterschied
zu jener Personengruppe sei der Status, so dass es einem überspitzten
Formalismus gleichkäme, ihnen allein deswegen die vorläufige Aufnahme
verwehren zu wollen.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2.a. Die Beschwerdeführer haben mit Eingabe vom 22. März 2000 vor dem BFF
die Wiedererwägung der Verfügung vom 16. November 1993, soweit damit
ihre Wegweisung aus der Schweiz als vollziehbar bezeichnet worden war,
sowie die Anordnung ihrer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz beantragt.
Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuches berufen sie sich auf ihre
gegenwärtige Lebenssituation in der Schweiz und machen geltend, die
Rückkehr in den Kosovo würde für sie eine schwerwiegende persönliche
Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG bedeuten.

Das BFF hat das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000
abgewiesen und erkannt, den Beschwerdeführern sei eine Rückkehr in den
Kosovo zuzumuten. Ob sie sich in einer schwerwiegenden persönlichen
Notlage befänden, prüfte es dagegen nicht, weil es die diesbezüglichen
formellen Voraussetzungen als nicht gegeben erachtete.

b. Vor der ARK stellen die Beschwerdeführer erneut den Antrag auf vorläufige
Aufnahme. Zur Begründung stützen sie sich wiederum auf Art. 44 Abs. 3 AsylG
sowie ergänzend auch auf Art. 44 Abs. 2 AsylG, wobei der Schwerpunkt der

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Argumentation nach wie vor bei ihren Lebensverhältnissen in der Schweiz
liegt. Die Beschwerdeführer machen damit Wiedererwägungsgründe im Sinne
einer nachträglichen, massgeblichen Änderung der Sachlage geltend.

Die Vorinstanz hält den Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrer
Vernehmlassung entgegen, eine Prüfung der von den Beschwerdeführern
geltend gemachten neuen Sachumstände unter dem Blickwinkel der
schwerwiegenden persönlichen Notlage komme im Rahmen eines
Wiedererwägungsverfahrens nicht in Frage, weil Art. 44 Abs. 3 AsylG eine
vorläufige Aufnahme unter diesem Titel ausnahmslos nur dann zulasse,
wenn vier Jahre nach Einreichen des Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger
Entscheid ergangen sei. In casu sei die Rechtskraft des Asylentscheides am
20. Januar 1994 eingetreten.

In ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung stellten die Beschwerdeführer
fest, dass sie sich vom Januar bis Sommer 1999 in einem «bewilligungslosen»
Zustand in der Schweiz aufgehalten hätten, das BFF zufolge offensichtlicher
Vollzugsunmöglichkeit die vorläufige Aufnahme hätte anordnen müssen und
zur Vermeidung ungerechtfertigter Schlechterstellung der Beschwerdeführer
im Verhältnis zu Landsleuten, bei denen die Asylgesuchsbehandlung
zurückgestellt worden sei, zumindest eine analoge Anwendung von Art. 44
Abs. 3 AsylG erfolgen müsse.

3.a. Die Vorinstanz stellt sich demnach auf den Standpunkt, eine Prüfung
der von den Beschwerdeführern geltend gemachten neuen Sachumstände
unter dem Blickwinkel der schwerwiegenden persönlichen Notlage komme im
Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens nicht in Frage, weil Art. 44 Abs. 3
AsylG eine vorläufige Aufnahme unter diesem Titel ausnahmslos nur dann
zulasse, solange sich der Asylsuchende im ordentlichen Verfahren befindet.
Zu dieser Frage existiert keine (publizierte) Rechtsprechung. Soweit der ARK
bekannt, wurde bislang nur gerade in zwei publizierten Aufsätzen auf dieses
Thema eingegangen: Zünd (A. Zünd, Schwerwiegende persönliche Notlage und
fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in: ASYL
2000/2 S. 12) hält die Prüfung des Vorliegens einer Notlage im Rahmen eines
Wiedererwägungsverfahrens dann für zulässig, wenn es längere Zeit nicht
möglich gewesen sei, den Wegweisungsentscheid zu vollziehen. Gattiker
(M. Gattiker, Schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44
Abs. 3-5 Asylgesetz, in: ASYL 2000/2 S. 5) verweist auf Zünd und hält dafür, die
Behörden seien jedenfalls dann gehalten, die Sachlage unter den veränderten
Gegebenheiten erneut zu prüfen, wenn der Wegweisungsvollzug aus Gründen
nicht vollzogen werden könne, welche die asylsuchende Person nicht zu
vertreten habe.

Es ist daher im Folgenden durch Auslegung zu ermitteln, ob Art. 44 Abs. 3
AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im
ausserordentlichen Verfahren zulasse oder nicht. Ziel der Auslegung ist
die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer gesetzlichen Regelung. Die
ARK hat sich in ihrer bisherigen Rechtsprechung der höchstrichterlichen
Auslegungsmethodik angeschlossen (vgl. unter anderem VPB 61.4), welche wie
folgt zusammengefasst beziehungsweise aus BGE 121 III 224 f. zitiert sei:

«Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut,
Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis
einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003506.pdf?ID=150003506
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_III_224&resolve=1

ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings
nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach
den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des
Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung
im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit
der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher
Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm
entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt
ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische
Reduktion nicht angewandt wird […]. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar
nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf
die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen
Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des
rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt,
sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe
der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 119 II 183
E. 4b/aa mit Hinweisen). […] Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken
leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern
erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist
die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein
befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht
einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die
einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu
unterstellen» (mit weiteren Judikatur- und Literaturhinweisen).»

b. Systematisch betrachtet, findet sich die zu prüfende Norm im fünften
Abschnitt des zweiten Kapitels des Asylgesetzes. Das zweite Kapitel regelt
die Stellung des Asylsuchenden während des Verfahrens und unterteilt
dieses in allgemeine Bestimmungen (Abschn. 1), Asylgesuch und Einreise
(Abschn. 2), das erstinstanzliche Verfahren (Abschn. 3), Stellung während des
Asylverfahrens (Abschn. 4) und schliesslich als letzte Stufe des Verfahrens
die Wegweisung (Abschn. 5). Dabei unterscheidet das Gesetz unter dem
Titel Wegweisung und vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG) zwischen
verschiedenen Wegweisungsvollzugshindernissen. Das Bundesamt verfügt
nach Ablehnung des Asylgesuches in der Regel die Wegweisung aus der
Schweiz und ordnet den Vollzug an (Abs. 1), es sei denn, der Vollzug erweise
sich als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich (Abs. 2) oder es liege
eine schwerwiegende persönliche Notlage vor (Abs. 3). Während gemäss
Abs. 2 Hinderungsgründe ausschlaggebend sind, die im Heimatland der
Wegzuweisenden liegen, betrifft Abs. 3 des Art. 44 AsylG die Gründe, die
sich aus der persönlichen Situation des Gesuchstellers in der Schweiz
ergeben. Das Gesetz geht dabei von einem ordentlichen Ablauf des Verfahrens
aus, bei dessen Abschluss - bei negativem Ausgang des Asylverfahrens
- der Asylbewerber wegzuweisen und die Wegweisung in der Regel zu
vollziehen ist. Aus der Systematik des Gesetzes lässt sich demgegenüber
nicht ableiten, ob im ausserordentlichen Verfahren die Bestimmung aus
Abs. 3 Anwendung findet. Immerhin ergibt sich aus rechtssystematischer
und rechtslogischer Sicht bei Ausschluss einer Prüfung der persönlichen
Notlage im ausserordentlichen Verfahren ein Widerspruch zum Anspruch auf
Wiedererwägung bei Vorliegen von anderen Wegweisungsvollzugsschranken.
Allen Asylsuchenden steht nämlich die Möglichkeit offen, jederzeit ein
neues Asylgesuch einzureichen, und selbst wenn das BFF gestützt auf Art. 32

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_II_183&resolve=1

Abs. 2 Bst. e AsylG auf dieses nicht eintritt, ist es dennoch gehalten, die
Vollziehbarkeit der Wegweisung erneut zu überprüfen (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
Ebenso kann ein Asylsuchender unabhängig von der Frage im Asylpunkt
beim Vorliegen einer wesentlich veränderten Sachlage im Zusammenhang mit
Art. 44 Abs. 2 AsylG jederzeit ein Wiedererwägungsgesuch anhängig machen;
ein entsprechender Anspruch wird auch aus der Verfassung abgeleitet (vgl.
BGE 120 Ib 46 E. 2b). Vor diesem Hintergrund ist die Frage berechtigt, ob die
Prüfung eines Wegweisungsvollzugshindernisses, das im Sinne von Art. 44
Abs. 3 AsylG allein in den persönlichen Umständen des Betroffenen in der
Schweiz gründet, selbst nach einem langjährigen Aufenthalt in der Schweiz
schlechterdings ausgeschlossen sein sollte. Es stellt sich also die Frage, ob der
Gesetzgeber die Sachvoraussetzungen für das Vorliegen des entsprechenden
Wegweisungshindernisses in diesem Sinne festlegen wollte.

c. Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Die nachfolgend auszulegende Bestimmung von Art. 44
Abs. 3 AsylG hat folgenden Wortlaut:

«3 Eine vorläufige Aufnahme kann ferner in Fällen einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage angeordnet werden, sofern vier Jahre nach Einreichen
des Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist.»

aa. Die französische Fassung von Art. 44 Abs. 3 AsylG spricht demgegenüber
von einer «décision exécutoire», und damit allenfalls nicht nur von einem
rechtskräftigen, sondern von einem vollstreckbaren Entscheid. Man kann
sich daher grundsätzlich fragen, ob die französische Version insofern eine
Ausweitung bringe, als ein vollstreckbarer Entscheid allenfalls erst nach
Ablauf der ungenutzt verstrichenen Ausreisefrist vorliege (vgl. Art. 45 Abs. 1
Bst. b AsylG). Zu beachten ist dabei indessen, dass das Wort «exécutoire» nicht
eindeutig einem deutschen Wort zugerechnet werden kann. Gemeinhin wird
«exécutoire» mit «vollstreckbar» oder «rechtskräftig» übersetzt, während
allerdings in Verbindung mit «Urteil» von einem «jugement définitif»
gesprochen wird. Schliesslich lehnt auch der italienische Text («una decisione
passata in giudicato») an die deutsche Version der Rechtskraft an. Dass dies
die Absicht war, ergibt sich auch aus der französischen Fassung der Botschaft,
in der unmissverständlich an die Rechtskraft angeknüpft wird («décision qui
sera entrée en force depuis les quatre ans suivant le dépot de la demande
d’asile» bzw. «à condition qu’aucune décision d’asile ou de renvoi définitive
n’ait été rendue dans les quatre ans suivant le dépôt de la demande d’asile»
bzw. «n’ont pas rendu de décision définitive d’octroi de l’asile ou de renvoi
dans les quatre ans qui ont suivi le dépôt de la demande d’asile», Message
concernant la révision totale de la loi sur l’asile ainsi que la modification de la
loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 4 décembre 1995,
BBl 1996 II 28, 62 und 116; nachfolgend Message).

bb. Damit stellt sich zunächst die Frage, was unter einem rechtskräftigen
Entscheid zu verstehen ist. Gemäss Lehre und Praxis wird ein Entscheid
formell rechtskräftig, wenn er endgültig ist, wenn die Rechtsmittelfrist
unbenutzt abgelaufen ist, wenn die Parteien rechtsgültig auf die
Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet oder wenn sie das Rechtsmittel
zurückgezogen haben (vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 252). Mit
der formellen Rechtskraft wird der Entscheid unter Vorbehalt von Art. 14

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_Ib_46&resolve=1

Abs. 1 ANAG vollstreckbar (vgl. Art. 39 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Liegt
ein rechtskräftiger Entscheid vor, steht dem abgewiesenen Asylbewerber
demnach kein Rechtsmittel mehr zur Verfügung; das ordentliche Verfahren ist
abgeschlossen.

Aufgrund dieser Definition und des Wortlautes im Art. 44 Abs. 3 AsylG
stellt sich allerdings erstens die Frage, ob ein «rechtskräftiger» Entscheid
in diesem Sinne bereits vorliegt, wenn nur im Wegweisungspunkt Beschwerde
erhoben wird, die Verfügung des BFF betreffend die Nichtanerkennung
der Flüchtlingseigenschaft und die Asylverweigerung aber in Rechtskraft
erwachsen ist. Zweitens ist unklar, ob sich die Rechtskraft im Sinne der
genannten Bestimmung auch auf die Anordnung des Wegweisungsvollzuges
beziehen muss.

cc. Der Wortlaut des Art. 44 Abs. 3 AsylG gibt auf diese beiden Fragen keine
Antwort, weshalb auf die Materialien Rückgriff zu nehmen ist. Dabei findet
sich der Hinweis, dass «in Fällen einer schwerwiegenden persönlichen
Notsituation eine vorläufige Aufnahme angeordnet werden kann, falls vier
Jahre nach Einreichen des Asylgesuches noch kein rechtskräftiger Asyl-
und Wegweisungsentscheid ergangen ist» (Botschaft zur Totalrevision
des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 63;
nachfolgend Botschaft).

aaa. Indem also ausdrücklich auch ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid
vorzuliegen hat, steht fest, dass gemäss demWillen des Gesetzgebers der
Eintritt der Rechtskraft allein im Asylpunkt eine entsprechende Prüfung nicht
ausschliesst. Bei einem anderen Verständnis entstünde das paradoxe Ergebnis,
dass ein abgewiesener Asylsuchender, der auf Beschwerdeebene das Vorliegen
einer persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG geltend machen will,
selbst dann den Asylpunkt anfechten müsste, wenn er dies gar nicht will.

bbb. Bezüglich der zweiten aufgeworfenen Frage ist vorab festzustellen, dass
«in der Regel» der Anordnung der Wegweisung diejenige ihres Vollzuges
folgt (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist aber letzterer nicht zulässig, nicht
zumutbar oder nicht möglich, wird unter dem Vorbehalt von Art. 14a
Abs. 6 ANAG die vorläufige Aufnahme angeordnet (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG,
Art. 14a ANAG). Die vorläufige Aufnahme ist also eine Ersatzmassnahme
für den (noch) nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung, mithin eine
mit einem Anwesenheitsrecht verbundene Sistierung des Vollzugs der
Wegweisung. Die ARK hat denn auch erkannt, dass im Falle einer kollektiven
vorläufigen Aufnahme das Rechtsschutzinteresse bezüglich individueller
Vollzugshindernisse nicht gegeben ist (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 27, S. 231 f.),
was ein Nichteintreten auf eine entsprechende Beschwerde nach sich zieht.
Insofern als diese Ersatzmassnahme an die Stelle des nicht durchführbaren
Vollzugs der Wegweisung tritt, ist bezüglich des Wegweisungsvollzuges kein
Entscheid erfolgt, der damit auch nicht in Rechtskraft erwachsen kann.
Das lässt sich auch aus demWortlaut des 2. Halbsatzes von Art. 45 Abs. 1
Bst. b AsylG schliessen, wonach erst bei einer allfälligen Aufhebung einer
vorläufigen Aufnahme (der Wegweisungsvollzug zu verfügen und) die

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Ausreisefrist anzusetzen ist. Diesen Erwägungen zufolge ist diesfalls erst dann
ein rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG ergangen, wenn
eine angeordnete vorläufige Aufnahme rechtskräftig aufgehoben worden ist.

ccc. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass ein rechtskräftiger
Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG dann vorliegt, wenn in endgültiger
Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung verfügt, als auch der
Wegweisungsvollzug angeordnet worden ist. Mithin liegt kein rechtskräftiger
Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn anstelle des
Wegweisungsvollzugs eine Ersatzmassnahme angeordnet wurde. Diesfalls tritt
der Entscheid imWegweisungsvollzugspunkt erst in Rechtskraft, wenn die
Aufhebung der Ersatzmassnahme ihrerseits rechtskräftig geworden ist.

dd. Liegt also ein entsprechender Entscheid vor, ist das ordentliche Verfahren
abgeschlossen. Die Formulierung «[…] sofern noch kein rechtskräftiger
Entscheid ergangen ist» weist in die von der vorinstanzlichen Argumentation
aufgezeigte Richtung, dass im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens
diese Prüfung von vornherein ausgeschlossen zu sein hätte; denn in
diesen Fällen wurde stets ein erstes Asylverfahren durchgeführt, das mit
einem rechtskräftigen Entscheid - sei es durch die Verfügung des BFF
nach ungenutztem Ablauf der Beschwerdefrist oder durch Ausfällung des
Beschwerdeurteils durch die ARK - geendet hat.

Dies stünde in Übereinstimmung mit der geltenden Praxis der ARK, wonach
ein Wiedererwägungsgesuch, in dem wie vorliegend eine massgebliche
Veränderung der Sachlage geltend gemacht wird, die Rechtskraft der
ursprünglich fehlerfreien Verfügung, die sich ja einzig auf die damals
bestehende Sach- und Rechtslage beziehen konnte, nicht berührt (vgl. VPB
63.7; so auch Kölz/Häner, a.a.O. S. 161). Die in diesem Sinne bezeichnete
«Wiedererwägung» (von Moor mit «adaptation» ins Französische übertragen;
vgl. P. Moor, Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur
contrôle, Bern 1991, S. 230) führt dabei nicht zu einer Neubeurteilung des
in der ursprünglichen Verfügung (fehlerfrei) geregelten Gegenstandes;
vielmehr wird in diesem Fall ein eigenständiges, vom Gegenstand
der früheren Verfügung unabhängiges Begehren um Regelung eines
neuen Rechtsverhältnisses beurteilt. Im Rahmen der Prüfung eines
Wiedererwägungsgesuches befindet sich der abgewiesene Asylbewerber
stets in einem ausserordentlichen Verfahren.

Davon zu unterscheiden ist das Revisionsverfahren, welches derart konzipiert
ist, dass das ordentliche Beschwerdeverfahren im Falle der Gutheissung eines
Revisionsgesuches wieder aufgenommen wird. Bei der Revisionsgutheissung
wird der ursprüngliche, als fehlerhaft erkannte Entscheid aufgehoben, so
dass kein rechtskräftiger Entscheid mehr vorliegt. Gemäss Praxis der ARK
wird die Beschwerde in diesem Fall im Rahmen der Revisionsanträge neu
beurteilt. Demnach befindet sich der Asylsuchende nach einer Gutheissung
des Revisionsgesuches nicht mehr im (ausserordentlichen) Revisionsverfahren,
sondern wieder im (ursprünglichen) ordentlichen Beschwerdeverfahren.
Anzufügen bleibt, dass das so genannte qualifizierte Wiedererwägungsgesuch,
welches sich gleichermassen wie das Revisionsbegehren allein auf die in
Art. 66 VwVG genannten Gründe stützt - was in der Praxis nur möglich ist,
wenn gegen die Verfügung des BFF kein Rechtsmittel ergriffen worden war
oder dagegen ein Nichteintretensentscheid ergangen ist (vgl. EMARK 1998

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004388.pdf?ID=150004388
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004388.pdf?ID=150004388

Nr. 8) - auch in dieser Hinsicht nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu
behandeln ist; bei dessen Gutheissung befindet sich der Gesuchsteller wieder
im (ursprünglichen) ordentlichen erstinstanzlichen Verfahren (vgl. VPB 60.37).

ee. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Gesuche zu beurteilen
sind, in denen die Aufhebung einer kollektiven vorläufigen Aufnahme,
die seinerzeit zusammen mit dem Asylentscheid ausgesprochen worden
war, angefochten wird. Gemäss den vorstehenden Erwägungen wurde
in solchen Fällen der undurchführbare Wegweisungsvollzug durch die
vorläufige Aufnahme vorübergehend ersetzt, womit bezüglich des Vollzugs
kein Entscheid erging und demnach auch nicht in Rechtskraft erwachsen
konnte; bei einer Aufhebung der kollektiven Aufnahme wurde das Verfahren
bezüglich dieses Punktes fortgesetzt beziehungsweise mit der Anordnung
des Vollzugs abgeschlossen. Daran ändert nichts, dass BFF-Verfügungen
ergangen sind, mit denen widersprüchlicherweise der Wegweisungsvollzug
verfügt, die kollektive vorläufige Aufnahme angeordnet und die Ansetzung
der Ausreisefrist auf die Zeit nach der (allfälligen) Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme verschoben wurde. Wird nämlich die vorläufige Aufnahme verfügt,
so kann nicht gleichzeitig ein Wegweisungsvollzug angeordnet werden; ein
allenfalls gleichzeitig angeordneter Wegweisungsvollzug entfaltet keine
Wirkung, da er eben ersetzt wird. Gemäss der Rechtsprechung der ARK
hätte der Betroffene nach Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme
bezüglich des Wegweisungsvollzuges ein Beschwerderecht gehabt, da sein
Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der individuellen Vollzugshindernisse
wieder aufgelebt wäre (vgl. EMARK 1998 Nr. 27; s. auch EMARK 2001 Nr. 17),
und der Beschwerdeführer hätte sich nach Beschwerdeerhebung erneut im
ordentlichen Verfahren befunden. Da in der Praxis jedoch die Aufhebung der
kollektiven vorläufigen Aufnahme regelmässig durch Bundesratsbeschlüsse
stattgefunden hat, ohne dass das BFF nach entsprechender Prüfung individuell
den Wegweisungsvollzug angeordnet hätte, fehlte ein entsprechendes
Anfechtungsobjekt, weshalb die Prüfung der individuellen Vollzugshindernisse
in der Regel in einemWiedererwägungsgesuch geltend gemacht wurde
beziehungsweise geltend gemacht werden musste. Dabei ist jedoch beachtlich,
dass das negativ verlaufene Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht mit
der Anordnung der vorläufigen Aufnahme, sondern erst mit derjenigen
des Wegweisungsvollzugs abgeschlossen wird. Macht ein abgewiesener
Asylbewerber nun geltend, anlässlich der Aufhebung der kollektiven
vorläufigen Aufnahme hätten die damals bestandenen individuellen
Vollzugshindernisse gemäss Art. 44 AsylG geprüft werden müssen, beschlägt
dies die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des Entscheides betreffend
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise genau genommen
die faktisch darin enthaltene (statt ausdrücklich verfügte) Anordnung
des Wegweisungsvollzugs, mit dem das Asyl- und Wegweisungsverfahren
abgeschlossen wurde. Somit handelt es sich diesfalls um ein qualifiziertes
Wiedererwägungsgesuch, das den Betroffenen im Gutheissungsfall ins
ordentliche Verfahren zurückversetzt. Daraus folgt, dass in der beschriebenen
Konstellation die Prüfung einer persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3
AsylG zuzulassen ist. Im Einzelnen bleibt in diesen Fällen zu prüfen, wann der
abgewiesene Asylbewerber von der Aufhebung der kollektiven vorläufigen
Aufnahme Kenntnis erhalten hat beziehungsweise ab wann seine Kenntnis

11

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003056.pdf?ID=150003056

zu vermuten war und inwiefern im Einzelfall ein entsprechendes Begehren
nach Treu und Glauben als fristgerecht im Sinne von Art. 67 Abs. 1 VwVG zu
betrachten ist.

ff. Als Zwischenergebnis ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass im
Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG « noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen
ist», wenn jedenfalls bezüglich der Anordnung des Wegweisungsvollzugs
die Rechtskraft noch nicht eingetreten ist oder wenn diese durch die
Gutheissung eines Revisionsgesuches beziehungsweise eines qualifizierten
Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit
rückwirkend aufgehoben und der Asylsuchende wieder ins ordentliche (erst-
oder zweitinstanzliche) Verfahren zurückversetzt worden ist.

Damit ist aber die Frage noch nicht zweifelsfrei beantwortet, ob Art. 44
Abs. 3 AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im
Wiedererwägungsverfahren ausschliesst, falls das Gesuch damit begründet
wird, es liege eine nachträglich veränderte Sach- beziehungsweise Rechtslage
vor. Zwar weist die in Art. 44 Abs. 3 AsylG verwendete Formulierung, wie
am Anfang von E. 3c/dd erwähnt, in die Richtung, dass eine Notlageprüfung
nur dann stattfinden soll, wenn sich der Asylbewerber nach wie vor
im ordentlichen Verfahren befindet, da nur in diesen Fällen noch kein
rechtskräftiger Entscheid ergangen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts darf aber vomWortlaut einer Gesetzesnorm selbst dann
abgewichen werden, wenn sie «an sich klar ist», sofern «triftige Gründe dafür
vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt» (BGE 99
Ib 505, 507 f.; vgl. auch BGE 125 II 117).

d. Bei der Ermittlung des richtigen Normverständnisses kommt demWillen
des historischen Gesetzgebers, bei verhältnismässig jungen Gesetzen in
erhöhtem Masse, Bedeutung zu (vgl. BGE 112 Ia 104; vgl. auch BGE 125 II 209
E. 4a). Da das neue Asylgesetz erst am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten ist und
die Vorbereitungsarbeiten zur Gesetzesrevision nicht viel weiter zurückliegen,
handelt es sich dabei fraglos um einen jungen Erlass; es rechtfertigt sich daher,
im Rahmen einer historischen Auslegung die Entstehungsgeschichte von
Art. 44 Abs. 3 AsylG zu beleuchten.

aa. Im Rahmen des dringlichen Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990
über das Asylverfahren (AVB, AS 1990 938 ff.) wurde im damals geltenden
Asylgesetz erstmals der Grundsatz festgeschrieben, dass bis zur Ausreise
nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens beziehungsweise bis
zur Anordnung einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung
einer fremdenpolizeilichen Bewilligung eingeleitet werden kann, es sei
denn, es bestünde ein Anspruch darauf (so genannte Ausschliesslichkeit
des Asylverfahrens; vgl. Art. 12f Abs. 1 des Asylgesetzes vom 5. Oktober
1979 [AsylG von 1979], Fassung gemäss AVB: AS 1990 938 ff.). Ziel dieser
Bestimmung war, das Verfahren zu beschleunigen. Ausnahmsweise
konnten die Kantone den ihnen zugewiesenen Asylsuchenden aber, unter
Vorbehalt der Zustimmung des Bundesamts für Ausländerfragen (BFA),
eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn seit der Einreichung des
Asylgesuchs mehr als vier Jahre verstrichen und das Asylverfahren noch nicht
rechtskräftig abgeschlossen war. Da sich auch dieser Ausnahmetatbestand
aus verschiedenen Gründen als problematisch erwies (vgl. dazu Botschaft,
a.a.O., S. 62), ersetzte der Gesetzgeber die kantonale Kompetenz durch

12

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_117&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_104&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_209&resolve=1

die Zuständigkeit der Asylbehörden, die bei Vorliegen einer schweren
persönlichen Notlage nach Ablauf von vier Jahren seit Einreichen des
Asylgesuchs die vorläufige Aufnahme anordnen können; den Kantonen
räumte er ein diesbezügliches Antragsrecht ein. Das unter altem Recht
für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Verweigerung der
Zustimmung durch das BFA zuständig gewesene Eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement (EJPD) hat in seiner publizierten Rechtsprechung
erkannt, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die oben
erwähnte Ausnahmebestimmung sei ausgeschlossen bei Asylbewerbern, deren
Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist (VPB 59.29). Immerhin hat es
auch befunden, die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
lebe dann wieder auf, wenn die Asylbehörde das Asylverfahren entsprechend
den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts wieder aufrolle. Zwar
genüge das blosse Stellen eines Wiedererwägungs- beziehungsweise
Revisionsgesuchs nicht, da die abgewiesenen Asylbewerber ein solches
jederzeit und auch grundlos einreichen könnten. Die Einleitung eines
fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens sei hingegen dann möglich,
wenn die Asylbehörde als Ergebnis des Wiedererwägungs- beziehungsweise
Revisionsverfahrens das Asylverfahren wieder aufnehme (VPB 59.29,
E. 10.6). Wurden Wiedererwägungs- oder Revisionsgründe geltend
gemacht, aus denen sich in Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft und
die Asylgewährung (Art. 3 und 49 ff. AsylG) beziehungsweise in Bezug
auf Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG
(Zulässigkeit, Zumutbarkeit, Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung)
ein Anspruch auf Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheides ergab,
wurde gemäss dieser Praxis das ursprüngliche Verfahren wieder in Gang
gesetzt. Falls festgestellt werden kann, dass der Gesetzgeber den Willen
hatte, diese Praxis ins neue Recht überzuführen, liesse sich ableiten,
dass eine Prüfung des Vorliegens einer schwerwiegenden persönlichen
Notlage unter neuem Recht jedenfalls dann wieder möglich wird, wenn
der rechtskräftige Entscheid infolge eines Anspruchs auf Wiedererwägung
in Bezug auf Art. 3, Art. 49 ff. oder Art. 44 Abs. 2 AsylG neu beurteilt wird;
offen bliebe diesfalls allerdings noch, ob nach rechtskräftigem Abschluss
des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auch das Geltendmachen einer
schwerwiegenden persönlichen Notlage für sich alleine genügen würde,
um einen Anspruch auf Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheides
zu begründen. Nur schon aus der bisherigen Praxis den gesetzgeberischen
Willen auf deren Beibehaltung abzuleiten, wäre verfahrensrechtlich allerdings
insofern problematisch, als es unter altem Recht um die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung in einem separaten fremdenpolizeilichen Verfahren
ging, während es sich neu um ein Wegweisungsvollzugshindernis im Asyl- und
Wegweisungsverfahren selbst handelt.

bb. Trotzdem rechtfertigt es sich vorliegend zu prüfen, ob sich aus der
Entstehungsgeschichte des neuen Asylgesetzes Hinweise ergeben, wonach der
Gesetzgeber die Weiterführung oder eine Änderung dieser Praxis bewirken
wollte beziehungsweise ob aus den Materialien hervorgeht, er habe eine
Prüfung im ausserordentlichen Verfahren ausschliessen wollen.

Im Gesetzesentwurf war der heutige Art. 44 Abs. 3 AsylG als erster Satz
von Art. 41 Abs. 3 bereits enthalten, und der Bundesrat äusserte sich recht
einlässlich zu dieser Bestimmung (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 155 und 62 ff.).

13

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002600.pdf?ID=150002600
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002600.pdf?ID=150002600

Allerdings stellt er vor allem die Voraussetzungen dar, unter welchen
eine schwerwiegende persönliche Notlage zu bejahen sei. Immerhin
wird in der Botschaft bezüglich der vorliegenden Fragestellung zunächst
ausgeführt, dass sich in der Praxis Probleme mit der Durchbrechung des
Prinzips der Ausschliesslichkeit des Verfahrens im Zusammenhang mit
fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligungen insoweit ergeben hätten,
als «vor allem die vom Gesetzgeber (des AVB vom 22. Juni 1990) gewollte
Einschränkung, dass nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens
- also auch während eines Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens -
keine fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligungen mehr erteilt werden
können (Art. 12f Abs. 1 AsylG von 1979), der Vorstellung einiger Kantone sowie
interessierter Kreise widersprochen habe» (Botschaft, a.a.O., S. 27). Hierzu
ist allerdings zu bemerken, dass aus den Materialien zum AVB vom 22. Juni
1990 die in der Botschaft beschriebene «gewollte Einschränkung» nicht mit
aller Deutlichkeit abzuleiten ist. An anderer Stelle wird zu diesem Thema
ausgeführt, «einzelne Kantone stellten sich aber auf den Standpunkt, dass
ein entsprechender Antrag auf fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung
auch bei Vorliegen einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung bis zum
Zeitpunkt des Ablaufes der Ausreisefrist möglich sein solle» (Botschaft, a.a.O.,
S. 62). Damit wird aber einerseits die weiter oben erwähnte Praxis (VPB 59.29)
kritisch angesprochen und andererseits das dem entgegenliegende Interesse
gewisser Kantone deutlich. Ausserdem lassen die Voten in der Botschaft und
die entsprechende Wortwahl vermuten, dass mit «rechtskräftigem Abschluss
des Asylverfahrens» grundsätzlich ein Ausschluss der ausserordentlichen
Verfahren gemeint sein könnte. Weiter wird in der Botschaft (a.a.O., S. 27 f.)
ausgeführt, dass angesichts der politischen Tragweite dieser Thematik in
der Vernehmlassung drei Varianten zur Diskussion gestellt worden seien:
Variante 1 hätte die vollständige Kompetenz an die Kantone übertragen,
wobei die Bewilligungen an die kantonalen Kontingente hätten angerechnet
werden müssen. Bei der Variante 2 wäre gemäss Botschaft die damals geltende
Regelung grundsätzlich beibehalten worden, aber mit der ausdrücklichen
Präzisierung, dass nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens
keine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung mehr erteilt werden
könnte; dabei wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass während eines
Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens auch kein fremdenpolizeiliches
Bewilligungsverfahren eingeleitet werden könne, da beides Rechtsbehelfe
seien, die den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmen könnten. Mit Variante 3
schliesslich wäre eine Abkehr vom bisherigen Konzept verbunden gewesen,
indem die entsprechende Prüfung in die ausschliessliche Kompetenz der
Asylbehörden, und zwar im Rahmen der Prüfung von Vollzugshindernissen,
übertragen worden wäre. Diese Ausführungen lassen darauf schliessen, dass
neben der Frage der Kompetenzregelung sehr wohl zur Diskussion stand, bei
welchem Verfahrensstand eine Prüfung der persönlichen Notlage zugelassen
werden solle. Keine der aufgeführten Varianten wurde jedoch gewählt;
vielmehr wurde aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens
schliesslich - in der Form des heutigen Art. 44 Abs. 3 AsylG - als neues Modell
eine Mischform zwischen Variante 2 und 3 vorgeschlagen, ohne dass die
Frage, ob ausserhalb des ordentlichen Verfahrens die Einräumung einer
Anwesenheitsberechtigung möglich sein solle, expressis verbis geklärt worden
wäre.

14

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002600.pdf?ID=150002600

Auch der Beizug der Ratsprotokolle ergibt, dass die Frage der Notlageprüfung
nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens nicht besprochen wurde.
Insbesondere wurde auf das Problem der Wegweisung von Personen, die
sich nach Abschluss des Asylverfahrens ohne eigenes Verschulden noch
jahrelang in der Schweiz aufhalten, nicht eingegangen. Aus diesem Grund
ist nicht klar, ob der Gesetzgeber von der oben dargestellten Praxis des damals
zuständigen EJPD abweichen wollte. Der Umstand, dass in den Sitzungen der
eidgenössischen Räte zu diesem Thema keinerlei Diskussion stattgefunden
hat, lässt allerdings die Frage aufkommen, ob die Konsequenzen für die
entsprechende Personenkategorie in ihrer vollen Tragweite erkannt wurden.

cc. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass sich in den Materialien keine
klaren Antworten auf die vorliegend aufgeworfenen Fragen finden lassen,
weshalb sie hier als Auslegungshilfe nicht dienlich sind (vgl. BGE 123 V 318 mit
Hinweisen).

e. Es bleibt demnach, auf den Sinn und Zweck des Art. 44 Abs. 3 AsylG
näher einzugehen beziehungsweise stellt sich die Frage, ob triftige Gründe
vorliegen, dass der Wortlaut der fraglichen Norm nicht den wahren Sinn der
Bestimmung wiedergibt.

aa. Bei der vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden
persönlichen Notlage handelt es sich um einen Immigrationsentscheid
(so die Botschaft, a.a.O., S. 64), bei dem ausschliesslich humanitäre
Gesichtspunkte wesentlich sind, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen
(vgl. Botschaft, a.a.O., S. 65). Sinn und Zweck einer vorläufigen Aufnahme
nach der Bestimmung von Art. 44 Abs. 3 AsylG ist, Asylsuchenden, die
aufgrund eines langdauernden Asylverfahrens durch den Vollzug der
Wegweisung in eine persönliche Notlage geraten würden, den Aufenthalt
in der Schweiz zu ermöglichen. Entsprechend wurde der Titel in der Botschaft
gewählt: «Persönliche Notlage aufgrund langdauernder Asylverfahren»
beziehungsweise «Situation de détresse personnelle en raison d’une procédure
d’asile de longue durée» (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 62; Message, a.a.O., S. 61). Die
Situation von Asylsuchenden wurde dabei insofern als besonders angesehen,
als sie im Unterschied zu anderen Ausländerinnen und Ausländern in der
Regel ihren Kontakt zur Heimat abbrechen. Ihre Reintegration sei deswegen
meist nur unter erschwerten Bedingungen möglich. Dabei unterscheide sich
ihre Situation somit wesentlich von derjenigen von Gastarbeitern, die in
das soziale Umfeld integriert blieben und oft nur einen vorübergehenden
Aufenthalt in der Schweiz anstrebten (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 65).

bb. Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch die
Verfahrenskoordination ausschliessen wollte, dass durch einen Missbrauch
des fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens eine Verzögerung des
Asylverfahrens erreicht werden kann, da im Sinne der Verfahrensökonomie
nach neuer Regelung anstelle von zwei Verfahren nur noch das Asylverfahren
durchgeführt werden muss (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 64).

cc. Fraglos war ein zentraler Punkt der gesetzgeberischen Überlegungen
sodann das Prinzip der Rechtssicherheit, welches das öffentliche Interesse
am Vollzug eines rechtskräftigen Entscheides als sehr gewichtig erscheinen
lässt. Unter anderem wird dabei der Formulierung von Art. 44 Abs. 3 AsylG,
wonach zusätzlich zu den bisher geltenden Wegweisungsvollzugshindernissen
eine vorläufige Aufnahme bei Bestehen einer schwerwiegenden Notlage

15

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_123_V_318&resolve=1

angeordnet werden kann, sofern vier Jahre nach Einreichung des
Asylgesuches «noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist», das
Anliegen zugrunde gelegen haben zu vermeiden, dass Asylbewerber nach
rechtskräftiger Abweisung ihres Asylgesuches durch unkooperatives Verhalten
den Vollzug der Wegweisung möglichst lange verhindern könnten, um sich
dann nach vierjähriger Anwesenheit in der Schweiz auf eine Notlage zu
berufen beziehungsweise wiedererwägungsweise mit dem Einwand der
persönlichen Notlage eine Überprüfung bewirken zu können. Dem Zweck
der Missbrauchsbekämpfung kann jedoch nur entsprochen werden, wenn
die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage ausgeschlossen
ist, sofern sie erst dadurch eintreten konnte, dass der ab- und weggewiesene
Asylsuchende seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist, sondern sich
weiterhin in der Schweiz aufgehalten hat. Im Lichte des gesetzgeberischen
Zwecks der Missbrauchsbekämpfung gesehen führt demnach auch die
teleologische Auslegung zum Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, wo
der Asylsuchende pflichtwidrig - das heisst insbesondere trotz möglicher,
zulässiger und zumutbarer freiwilliger Ausreise - seine Ausreisefrist ungenutzt
verstreichen liess, eine spätere Berufung auf eine persönliche Notlage
ausgeschlossen werden sollte.

Dem Zweck der Verhinderung des Rechtsmissbrauchs kommt aber zumindest
dann keinerlei Bedeutung mehr zu, wenn ein Asylsuchender nach einem
rechtskräftigen Entscheid aus objektiven, durch ihn nicht zu vertretenden
Gründen nicht in der Lage war, in sein Heimatland zurückzukehren, und er
sich ausnahmslos legal in der Schweiz aufgehalten hat. Diese Konstellation
liegt insbesondere vor, wenn sich der Vollzug - allenfalls entgegen der
ursprünglichen Annahme - für längere Zeit als nicht möglich erweist
(vgl. Zünd, a.a.O., S. 12). In diesen Fällen könnte einem abgewiesenen
Asylbewerber, der sich auf das Vorliegen einer persönlichen Notlage beruft,
kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden.

dd. Auch ist zu bedenken, dass das Gesetz von der Regel ausgeht, dass
rechtskräftige Entscheide innerhalb einer angemessenen Frist vollzogen
werden können. In der Praxis war dies jedoch, wie oben erwähnt, nicht
ausnahmslos der Fall (vgl. hiezu VPB 60.28, wo die Verpflichtung zur
vorläufigen Aufnahme nach einer gewissen Dauer unmöglichen Vollzuges
stipuliert wurde, sowie EMARK 1997 Nr. 27, 1996 Nr. 36, 37 und 39). So
ergab sich, dass sich abgewiesene Asylsuchende trotz des Vorliegens eines
rechtskräftigen Entscheides lange in der Schweiz aufhielten.

Geht man nun davon aus, dem Art. 44 Abs. 3 AsylG liege das Prinzip zu Grunde,
rechtskräftige Entscheide würden innert angemessener Frist vollzogen, stellt
sich die Frage, ob es aufgrund einer teleologischen Auslegung der Bestimmung
dem Sinn und Zweck entsprechen würde, in den oben beschriebenen Fällen
trotz vorliegenden rechtskräftigen Entscheides das Notlageprüfungsverfahren
zuzulassen, falls sich der ab- und weggewiesene Asylsuchende weiterhin
mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz aufhalten durfte beziehungsweise,
wenn ihm der weitere Aufenthalt in der Schweiz nicht als missbräuchlich
vorgehalten werden kann.

ee. Nach Ansicht der ARK würde aber eine entsprechende teleologische
Auslegung den richterlichen Entscheidungsspielraum im Rahmen der
gesetzlichen Grenzen sprengen, weil sie sich - gegebenenfalls eigenen

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003026.pdf?ID=150003026

subjektiven Wertvorstellungen des Richters folgend - ausserhalb der
Regelungsabsichten des Gesetzgebers bewegt. Sinn und Zweck der
Bestimmung war nicht alleine, aufgrund eines langen Aufenthaltes
die Berufung auf eine persönliche Notlage zu ermöglichen und den
Missbrauch zu verhindern. Auch weitergehende Überlegungen zur
Rechtssicherheit, zur Verfahrensökonomie und zum Einfluss auf das
Verhalten von rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerbern spielten dabei
eine Rolle. Der Gesetzgeber hat insofern mit der Sachvoraussetzung des
hängigen Verfahrens ein mit diesen Überlegungen in Übereinstimmung
liegendes Unterscheidungsmerkmal geschaffen. Es handelt sich dabei um
eine (rechts-)politische Wertentscheidung, deren richterliche Infragestellung
ein unzulässiger Eingriff in die Kompetenz des Gesetzgebers darstellen und
zu einer «berichtigenden Rechtsschöpfung» führen würde; eine solche ist
unzulässig (vgl. dazu ausführlichM. Jaun, Die teleologische Reduktion - ein
trojanisches Pferd in der schweizerischen Methodenlehre, in: Zeitschrift
des bernischen Juristenvereins [ZBJV] 137 [2001], nachfolgend ZBJV, S. 51 ff.,
sowie derselbe, Die teleologische Reduktion im schweizerischen Recht,
Bern 2001, nachfolgend Bern 2001, S. 109 ff.). Eine teleologische Auslegung
einer Norm contra verba sed secundum rationem legis, also entgegen dem
Wortlaut, aber gemäss dem Sinn des Gesetzes, wäre nur zulässig, wenn ein
entsprechender Wille des Gesetzgebers eindeutig feststeht (vgl. u.a. BGE 114
Ia 196 f.), beziehungsweise wenn sich die teleologische Auslegung auf einen
klar ausgewiesenen speziellen Gesetzeszweck abstützen lässt. Davon kann
vorliegend aufgrund der vorgehenden Erwägungen jedoch nicht ausgegangen
werden. Eine solche Auslegung würde den Wortsinn des Art. 44 Abs. 3 AsylG
demnach nicht lediglich konkretisieren, sondern es würde sich dabei, wie im
BGE 121 III 225 ausgeführt, um Füllung einer unechten beziehungsweise
«rechtspolitischen» Gesetzeslücke handeln, was dem Richter verwehrt
bleibt. Auch wenn der Gesetzgeber das öffentliche Interesse am Vollzug -
gerade im Hinblick darauf, dass rechtskräftige Verfügungen nicht immer in
angemessener Zeit vollstreckt werden können - übermässig gewichtet haben
mag, ist der Richter an die entsprechende Wertentscheidung gebunden (vgl.
Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 60, sowie Bern 2001, S. 113 f.).

f. Zu diesem Ergebnis gelangt die ARK im Bewusstsein, dass eine solche am
Wortsinn und an der gesetzgeberischen Absicht orientierte Rechtsanwendung
zu unbilligen Resultaten führen kann. So wird es Personen geben, die
von der Möglichkeit einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 44 Abs. 3
AsylG ausgeschlossen sind, obwohl sie durch den Vollzug der Wegweisung
tatsächlich in eine persönliche Notlage gebracht werden. Stossend mag dies
insbesondere bei Personen erscheinen, denen bezüglich des Verbleibens in der
Schweiz kein Vorwurf zu machen ist, weil ihre Ausreisefristen stets verlängert
wurden (und die sogar - nach Eintritt des verfügten Wegweisungsvollzuges -
eine Zeitlang in den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahme gekommen
sind, beziehungsweise einen entsprechenden Anspruch gehabt hätten) oder
weil der Wegweisungsvollzug im Zeitpunkt des seinerzeitigen Entscheides
zwar in gesetzes- und praxiskonformer Weise wegen vermuteter Verbesserung
der Lage als durchführbar erachtet worden war, sich retrospektiv betrachtet
aber als ständig unmöglich oder unzumutbar erwiesen hat. Aber selbst
bei Personen, die sich zeitweise illegal in der Schweiz aufgehalten haben -
insbesondere wenn es sich dabei um einen nur kurzen Zeitraum handelt - und
die später in den Genuss einer kollektiven vorläufigen Aufnahme gelangten,

17

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_196&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_196&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_III_225&resolve=1

mag ein Ausschluss hart erscheinen. Da wie erwähnt die richterliche
Rechtsfindung nicht die Gesetzgebung zu ersetzen vermag, beschränkt
sich die ARK auf die Feststellung, dass wohl in diesen oder jenen Fällen
ein Handlungsbedarf gegeben sein dürfte, welchem aber wie festgestellt
nicht seitens der Judikative begegnet werden darf. Das Problem scheint
denn auch erkannt worden zu sein, wird doch im gegenwärtig sich im
Vernehmlassungsverfahren befindlichen Entwurf einer Teilrevision des
Asylgesetzes eine Lösung vorgeschlagen (vgl. Art. 48b Abs. 1 AsylG, Entwurf
und Bericht zum Gesetzesentwurf, letzter Satz S. 49: unter Umständen Verzicht
auf das Erfordernis der Hängigkeit des Verfahrens).

Die dargelegte Problematik sprach denn auch der Bundesrat im
Zusammenhang mit der so genannten «Humanitären Aktion 2000» an.
Im diesbezüglichen Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 legte er fest,
dass (bei Erfüllung hier nicht relevanter zusätzlicher Voraussetzungen)
all jene Personen in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme gelangen
könnten, welche ihr Asylgesuch vor 1993 eingereicht hatten. Unter diese
Personenkategorie sollen gemäss Bundesrat ausdrücklich nicht nur Personen
mit hängigem Asylverfahren fallen, sondern auch Personen mit hängigem
Vollzug der Wegweisung. An der Pressekonferenz des EJPD vom 1. März
2000 wurde zur «Humanitären Aktion 2000» ausgeführt: «Wir haben uns
eingehend mit der Frage befasst, ob Artikel 44 des Asylgesetzes eine vorläufige
Aufnahme nur zulässt, wenn das Asylverfahren noch hängig ist oder ob
auch Personen darunter fallen können, die zwar einen definitiven Entscheid
erhalten haben, bei denen aber die Wegweisung nicht erfolgen konnte. Eine
Auslegung des Gesetzesbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck ergibt,
dass Letzteres der Fall ist. Jede andere Auslegung würde zum stossenden
Resultat führen, dass Personen, die faktisch in der selben Lage sind, aufgrund
verfahrensmässiger Zufälligkeiten unterschiedlich behandelt würden. Es wäre
mit der Idee der Rechtsgleichheit kaum zu vereinbaren, wenn abgewiesene
Asylsuchende, die sich ohne eigenes Verschulden ebenfalls seit langem in
der Schweiz aufhalten und die Härtefall-Kriterien erfüllen, von der Regelung
ausgeschlossen würden.»

Damit wurde die angesprochene Problematik erkannt, eine politische
Lösung jedoch nur für einen Teil der Betroffenen gefunden. Dass sich der
Bundesrat bei dieser Aktion seinerseits auf die Bestimmung von Art. 44 Abs. 3
AsylG stützte, kann hier nicht von Bedeutung sein, da die Gesetzmässigkeit
der Gleichbehandlung vorgeht (vgl. U. Häfelin/W. Haller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht: Ein Grundriss, 4., neu bearbeitete Aufl., Zürich 1998,
N. 1606 ff. unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis) und die
Handlung einer politischen Behörde für die von einer richterlichen Behörde
vorzunehmende korrekte Rechtsfindung ohne Einfluss bleiben muss.

Der Umstand, dass bei einer demWortlaut folgenden Praxis in einzelnen
Fällen unbillige oder gar stossend erscheinende Entscheidungen resultieren
mögen, erlaubt keineswegs den Schluss, eine wörtliche Anwendung von
Art. 44 Abs. 3 AsylG sei schlechthin «unvereinbar […] mit dem konkreten
Normzweck oder einer anderen klaren legislativen Wertentscheidung» und sei
«untragbar, weil auf keinerlei Akzeptanz innerhalb der Gesellschaft stossend»
(vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 64 und 67, sowie Bern 2001, S. 188 ff.). Nur wenn
darüber «zweifelsfrei Gewissheit» bestünde (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 69;
sowie Bern 2001, S. 189), wäre ausserhalb der Auslegungsmöglichkeiten

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eine eigentliche Normberichtigung basierend auf Art. 2 Abs. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210),
(Rechtsmissbrauchsverbot) zulässig. Nun ist aber mit dem gesetzlichen
Ansatz der Schlechterbehandlung derjenigen Personen, die bereits
einmal eine rechtskräftige Asylgesuchsabweisung (samt Anordnung der
Wegweisung und ihres Vollzuges) erhalten haben, gegenüber denjenigen,
die sich noch immer im ordentlichen Asylverfahren befinden, eine
nachvollziehbare und willkürfreie Unterscheidung erfolgt. Dies trifft auch
noch dann zu, wenn der Wegweisungsvollzug über längere Zeit hinweg
nicht erfolgt oder durch eine Ersatzmassnahme sistiert worden ist. Der
Rechtsunterworfene wird sich, ebenso wie die zuständigen Behörden und
die Öffentlichkeit, nach Treu und Glauben darauf verlassen dürfen und
müssen, dass eine rechtskräftig ergangene Verfügung früher oder später
vollzogen beziehungsweise eine erstreckte Frist irgendwann nicht mehr
erstreckt wird und dass eine Ersatzmassnahme mit Wegfall ihrer Grundlage
zugunsten der Hauptmassnahme wegfällt. Wo aber der Gutglaubensschutz
zu bejahen ist, kann nicht von einem ihm entgegenstehenden «praktisch
bestehenden Wertungskonsens» beziehungsweise einer Anordnung, die «den
selbstverständlichen Erwartungen der Rechtsunterworfenen zuwiderläuft»
(vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 68, sowie Bern 2001, S. 189), gesprochen werden.

g. Diesen Erwägungen gemäss ist festzuhalten, dass aufgrund des
Auslegungsergebnisses eine schwerwiegende persönliche Notlage gemäss
Art. 44 Abs. 3 AsylG nur vorliegen kann, wenn noch kein rechtskräftiger
Entscheid hinsichtlich Asyl, Wegweisung und Wegweisungsvollzug
ergangen ist. Demnach bleibt eine entsprechende Prüfung im Rahmen
eines ausserordentlichen Verfahrens - insbesondere aufgrund eines
Wiedererwägungsgesuches, in denen eine massgebliche Veränderung der
Sachlage geltend gemacht wird - von Vornherein ausgeschlossen, da diesfalls
die Voraussetzung, dass noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist,
nicht erfüllt ist. Da demgegenüber die Gutheissung eines Revisionsgesuches
oder eines so genannten qualifizierten Wiedererwägungsgesuches den
Gesuchsteller wieder ins ordentliche Verfahren zurückversetzt, ist in diesen
Fällen demnach davon auszugehen, dass im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG
«noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist».

h. Dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit demWortlaut von
Art. 33 Abs. 6 AsylV 1, wonach die Prüfung, ob eine schwerwiegende
persönliche Notlage vorliegt, «ausschliesslich während des ordentlichen
Verfahrens» zulässig ist. Besagter Ausführungsbestimmung kommt somit
Gesetzeskonformität mit Art. 44 Abs. 3 AsylG zu, auf den sie sich stützt.

4.a. Im vorliegenden Fall ist gemäss diesen Erwägungen eine Prüfung der
persönlichen Notlage aufgrund von Art. 44 Abs. 3 AsylG nicht möglich. Das
Asylgesuch der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 16. November
1993 abgewiesen und die Wegweisung wie auch der Wegweisungsvollzug
wurden angeordnet. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die ARK mit
Urteil vom 20. Januar 1994 ab, womit der Entscheid in allen Punkten in
Rechtskraft erwuchs. Indem der Gesetzgeber das öffentliche Interesse am
Vollzug eines rechtskräftigen Entscheides sowie die Missbrauchsbekämpfung
als Schranke einer vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG
gesetzt hat, kann eine entsprechende Prüfung im Rahmen des vorliegenden

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Wiedererwägungsverfahren nicht vorgenommen werden. Daran ändert der
Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer zu einem späteren Zeitpunkt in
den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahmen gelangten (vgl. E. 3g).

[71] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss Art. 104 Abs. 3 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) in Verbindung mit Art. 10
Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b der Verordnung vom 11. August
1999 über die Schweizerische Asylrekurskommission (VOARK, SR 142.317).
[72] Décision sur une question de principe selon l’art. 104 al. 3 de la loi sur
l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) en relation avec l’art. 10 al. 2 let. a
et l’art. 11 al. 2 let. a et b de l’Ordonnance du 11 août 1999 concernant la
Commission suisse de recours en matière d’asile (OCRA, RS 142.317).
[73] Decisione su questione di principio conformemente all’art. 104 cpv. 3
della legge sull’asilo del 26 giugno 1998 (LAsi, RS 142.31) in relazione con
l’art. 10 cpv. 2 lett. a e l’art. 11 cpv. 2 lett. a e b dell’Ordinanza del 11 agosto
1999 concernente la Commissione svizzera di ricorso in materia d’asilo (OCRA,
RS 142.317).

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.31 - Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 28. August 2001 i.S.

B. M., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen und

Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr.  20

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002
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Band 66
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	Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 28. August 2001 i.S. B. M., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 20