# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88cd1013-c5e4-5db5-91d4-edf762feb2e0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 25.10.2011 A 2011 13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_A-2011-13_2011-10-25.pdf

## Full Text

A 11 13, 14, 15, 17 und 18

4. Kammer 

URTEIL
vom 25. Oktober 2011

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Zweitwohnungssteuer

1. Am 10. November 2009 hat die Regierung eine Ergänzung des kantonalen 

Richtplans (RIP 2000) mit der Thematik “Erst- und Zweitwohnungen sowie 

touristische Beherbergung“ beschlossen. Mit dieser Richtplanergänzung 

wurden die Tourismusgemeinden verpflichtet, mittels Kontingentierung den 

Bau von unbewirtschafteten Zweitwohnungen in Grenzen zu halten. Der im 

Hinblick darauf erarbeitete gleichnamige Werkzeugkasten, welcher diverse 

Musterregelungen enthält, wurde dabei zur Kenntnis genommen. In der 

Zwischenzeit, nämlich am 15. März 2010, hat der Bundesrat diese Anpassung 

des kantonalen Richtplans genehmigt. Bereits nachdem sich die erwähnten 

Richtplanregelungen auf regionaler und kantonaler Ebene abzuzeichnen 

begannen, entschied sich der Gemeindevorstand …, die kommunalen 

Bestimmungen über die Förderung des Erst- und die Einschränkung des 

Zweitwohnungsbaus diesen Richtplanvorgaben anzupassen und eine 

entsprechende Vorlage auszuarbeiten. Nach erfolgter Vorprüfung durch das 

kantonale Amt für Raumentwicklung (ARE) wurde der Gesetzesentwurf in der 

Zeit vom 15. Dezember 2009 bis 20. Januar 2010 in die öffentliche Auflage 

(Mitwirkung) gegeben. Dabei beschloss der Gemeindevorstand u.a., eine 

“Zweitwohnungssteuer“ in die Revisionsvorlage zu integrieren. Anlässlich der 

Gemeindeversammlung vom 17. Februar 2010 war die Einführung der 

Zweitwohnungssteuer dann erwartungsgemäss nebst der Höhe des 

Erstwohnungsanteils das Hauptthema. Die Stimmberechtigten von … 

entschieden schliesslich, an diesem neuen Instrument der 

Zweitwohnungssteuer sowie auch am bisherigen Erstwohnungsanteil von 

35% festzuhalten. Gegen diese am 17. Februar 2010 von der Gemeinde … 

beschlossene Baugesetzesrevision erhoben die im Rubrum erwähnten 

Eigentümer resp. Nutzungsberechtigte von Ferienwohnungen oder 

Ferienhäusern in der Gemeinde … Planungsbeschwerde an die Regierung 

mit dem sinngemässen Begehren, den Bestimmungen über die 

Zweitwohnungssteuer (Art. 62a f. BG) sei die Genehmigung zu versagen. Mit 

separaten Beschwerdeentscheiden vom 8. März 2011 wies die Regierung die 

Beschwerden ab und genehmigte gleichentags die Vorschriften über die 

Zweitwohnungssteuer. Ein Ausstandsbegehren gegen Regierungsrat X. wies 

sie ab. 

2. Dagegen erhoben die im Rubrum aufgeführten Parteien Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtenen 

Beschwerdeentscheide aufzuheben und die Zweitwohnungssteuer nicht zu 

genehmigen. Eventuell sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die 

Regierung zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer A 11 13 erhebt erneut 

Ausstandseinrede gegen Regierungsrat X. sowie neu auch gegen 

Regierungsrat Y. 

3. Die Regierung und die Gemeinde … beantragten in ihren Vernehmlassungen 

die Abweisung der Beschwerden. Die Ausstandseinreden seien unbegründet.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 6 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) kann 

die zuständige Behörde im Interesse einer zweckmässigen Erledigung die 

Verfahren bei getrennt eingereichten Eingaben zum gleichen Gegenstand 

vereinigen. Voraussetzung für eine Verfahrensvereinigung ist, dass den 

Eingaben derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sich die gleichen 

Rechtsfragen stellen (vgl. BGE 128 V 124 S. 126 E. 1; VGU R 10 33 vom 12. 

Oktober 2010 E. 1 und R 05 27/28 vom 20. Mai 2005 E. 1). Dies trifft 

vorliegend offensichtlich zu, wie bereits der Instruktionsrichter in der 

vorsorglichen Verfügung vom 24. Juni 2011 angeordnet hat.

2. Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV aufgeführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK 

enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne 

Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, 

unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken 

sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver 

Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit 

und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die 

Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; 125 I 119 E. 3a; 120 Ia 184 E. 

2b). Die Regierung ist keine richterliche Behörde, sondern Organ der 

Verwaltung. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind politische Behörden 

(Kantonsregierungen, Gemeindeexekutiven usw.) aufgrund ihres Amtes, 

anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder 

Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere 

Verantwortung für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben (Urteil 

2A.364/1995 des Bundesgerichtes vom 14. Februar 1997 in ZBl 99/1998 S. 

289 E. 3b). Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass 

Behördenmitglieder nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an 

der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben (BGE 107 Ia 

135 E. 2b S. 137; 125 I 119 E. 3b-e S. 123 f.); nimmt ein Behördenmitglied 

jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine 

Ausstandspflicht (Urteil 1P.426/1999 des Bundesgerichtes vom 20. Juni 2000 

in ZBl 103/2002 S. 36 E. 2a S. 37 mit Hinweisen). Die für Gerichtspersonen 

geltenden Ausstandsregeln finden daher grundsätzlich keine Anwendung. 

Wann Mitglieder einer Administrativbehörde in den Ausstand zu treten haben, 

bestimmt sich ausschliesslich nach dem anwendbaren Verfahrensrecht und 

nach den aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 BV herzuleitenden Grundsätzen 

( BGE 125 I 119 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. D, 

ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b und vom 14. Februar 1997 i.S. P., ZBl 99/1998 

5. 289 ff., E. 3a). Allerdings ergibt sich daraus für eine verwaltungsbehördliche 

Rechtspflegeinstanz ein gleichartiger (nicht ein gleicher) Anspruch (vgl. BGE 

120 Ia 186f.). Der Bürger hat einen aus Art. 29 BV abgeleiteten 

Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit einer 

Verwaltungsinstanz (BGE 107 Ia 137; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der 

Schweiz, S. 582). Dieser reicht freilich nicht so weit wie die Garantie des Art. 

30 Abs.1 BV. Die verwaltungsinterne Rechtspflege bietet der Natur der Sache 

nach nicht die gleichen Verfahrensgarantien wie die Rechtsprechung durch 

unabhängige Gerichtsbehörden. Immerhin gebieten die aus Art. 29 BV 

abgeleiteten Prinzipien, dass keine befangenen Behördenmitglieder am 

Entscheid mitwirken. Indessen beurteilt sich, wie erwähnt, die Frage, wann 

Mitglieder einer Administrativbehörde in Ausstand zu treten haben, nach dem 

anwendbaren Verfahrensrecht (vgl. VGU R 11 41; R 09 49).

3. a) Der Kanton Graubünden regelt die Ausstandspflicht der Regierung in Art. 11 

RVOG. Nach dessen Abs. 1 hat ein Regierungsmitglied u.a. dann in Ausstand 

zu treten, wenn es an einem Beschluss der Regierung ein unmittelbares 

persönliches Interesse hat. Im Übrigen richtet sich der Ausstand im Bereich 

der Rechtspflege nach den Bestimmungen des 

Verwaltungsrechtspflegegesetzes. Vorliegend ist die Regierung mit der 

Erledigung der Planungsbeschwerden im Bereich der Rechtspflege tätig 

geworden. Das hat zur Folge, dass sich der Ausstand nach den Art. 6a - 6c 

VRG richtet. In Art. 6a VRG werden die Ausstandsgründe aufgezählt. Art. 6b 

VRG regelt die Anzeigepflicht und das Ausstandsbegehren. Art. 6c Abs. 1 lit. 

a VRG legt schliesslich fest, dass die Kollegialbehörde bei streitigem 

Ausstand in Ausstandsfällen ihrer Mitglieder in Abwesenheit der betroffenen 
Person entscheidet. In Abwesenheit heisst aber nichts anderes, dass der 
Betroffene den Beratungsraum zu verlassen hat. Stille Anwesenheit und 

Stimmenthaltung genügen nicht, da allein schon die physische Anwesenheit 

einer Person, gegen die ein Ausstandsbegehren erhoben wurde, genügt, 

einen gewissen psychologischen Druck auf die übrigen Behördemitglieder 

auszuüben (VGU R 11 41). 

b) Bezüglich Regierungsrat X. wurde das Ausstandsbegehren bereits im 

Vorverfahren gestellt. Im angefochtenen Beschwerdeentscheid wurde die 

Einrede in E. 1 gestützt auf Art. 6a VRG entschieden und abgewiesen. In 

welcher Zusammensetzung darüber beraten worden ist, ergibt sich aus dem 

Entscheid nicht. In ihrer Vernehmlassung führte die Regierung jedoch aus, 

selbstverständlich sei Regierungsrat X. bei der Behandlung des 

Ausstandsbegehrens in Ausstand getreten; er habe jedoch, wie sonst auch 

immer üblich, den Saal dazu nicht verlassen. Damit wurde der 

Ausstandsentscheid in Verletzung von Art. 6c VRG gefällt, weshalb die 

Beschwerdeentscheide und der Genehmigungsbeschluss allein schon 

deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Regierung 

zurückzuweisen ist. Sie wird zunächst erneut über das Ausstandsbegehren 

gegen Regierungsrat X. in dessen tatsächlicher Abwesenheit und 

anschliessend über weitere Ausstandsfragen sowie in der Sache selber in 

entsprechend korrekter Zusammensetzung entscheiden müssen. 

c) Grundsätzlich zu Recht wird gegen Regierungsrat Y. die Ausstandseinrede 

erhoben. Die Planungsbeschwerden sind bei der Regierung im Frühling 2010 

eingegangen, als Y. noch bis Ende Jahr Anwaltsbüropartner des 

Rechtsvertreters der betroffenen Gemeinde … war. Dass dort nur eine 

Kanzleigemeinschaft Bestand gehabt haben soll, spielt nach heutiger 

Rechtsauffassung keine Rolle. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass in einer 

solchen Konstellation der Anschein der Befangenheit objektiv besteht, kann 

doch zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Kanzleipartner die 

Angelegenheit miteinander diskutiert haben. Festzuhalten ist allerdings, dass 

das betroffene Regierungsmitglied bei Verfahren, in welchen seine 

ehemaligen Büropartner auftreten, ohne weiteres mitwirken kann, wenn sie 

nach seinem Ausscheiden aus der Kanzleigemeinschaft eingeleitet wurden. 

Es wird noch die Frage aufgeworfen, ob die Ausstandseinrede rechtzeitig 

erhoben worden sei. In Art. 6c Abs. 3 VRG wird diesbezüglich bestimmt, dass 

wenn der Ausstandsgrund erst mit oder nach dem Entscheid bekannt 

geworden ist, er auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen ist, was an sich 

vorliegend geschehen ist. Ob dies rechtzeitig erfolgt ist oder nicht, spielt keine 

Rolle mehr, da der angefochtene Entscheid ohnehin aufzuheben ist und beim 

neuen Entscheid Regierungsrat Y. in den Ausstand zu treten hat. 

4. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten allein zulasten des 

Kantons, da der Fehler bei der Behandlung des Ausstandsbegehrens allein 

ihm zuzuschreiben ist.

b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Regierung hat daher die privaten, 

anwaltlich vertretenen Gegenparteien aussergerichtlich zu entschädigen. Da 

vorliegend kein materieller Entscheid zu fällen war und der Ausgang des 

Verfahrens materiell noch offen ist, wird die Entschädigung pro anwaltlich 

vertretener Partei ermessensweise auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerden werden gutgeheissen und die angefochtenen 

Beschwerdeentscheide und der Genehmigungsentscheid aufgehoben. Die 

Angelegenheit wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die 

Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 416.--

zusammen Fr. 3'416.--

gehen zulasten des Kantons Graubünden (Regierung) und sind innert 30 

Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des 

Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Der Kanton Graubünden (Regierung) entrichtet den Parteien der Verfahren A 

11 13, 14, 15, 17 und 18 eine Parteientschädigung von je Fr. 2'000.-- (inkl. 

MWST).