# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 44bbc2d1-933c-5cfc-b600-61a0074d6541
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-18
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 18.02.2016 102 2015 302
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2015-302_2016-02-18.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2015 302

Urteil vom 18. Februar 2016 

II. Zivilappellationshof

Besetzung Vize-Präsidentin: Dina Beti
Richter: Catherine Overney, Michel Favre
Gerichtsschreiberin: Laura Granito

Parteien A.________ AG, Beschwerdeführerin und Gesuchsgegnerin, 
vertreten durch Fürsprecher Claude Thomann

gegen

PENSIONSKASSE DER A.________ AG IN LIQUIDATION, 
Beschwerdegegnerin und Gesuchstellerin, vertreten durch 
Rechtsanwalt Christoph Zubler

Gegenstand Provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG)

Beschwerde vom 23. Dezember 2015 gegen das Urteil des 
Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 24. November 
2015

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Sachverhalt

A. Die Stiftung "Pensionskasse der A.________ AG" bezweckte die berufliche Vorsorge für die 
Arbeitnehmer der Firma A.________ AG. Am 8. Oktober 2008 beschloss der Stiftungsrat die 
Überführung der Pensionskasse an eine Sammelstiftung. Mit Verfügung vom 9. Mai 2011 stellt die 
zuständige Aufsichtsbehörde fest, die Voraussetzungen für die Aufhebung und Gesamtliquidation 
dieser Stiftung seien erfüllt und setze die Mitglieder des Stiftungsrates als Liquidatoren ein. 
Gleichzeitig forderte das Amt für Aufsicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge die 
Liquidatoren unter anderem auf, das Darlehen an die Arbeitgeberfirma A.________ AG umgehend 
zu kündigen, der Arbeitgeberfirma eine der Situation angemessene Frist für die Rückzahlung des 
Darlehens zu setzen und in der Zwischenzeit einer wirksame und ausreichende Sicherstellung zu 
verlangen. Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das Bundesverwaltungs-
gericht mit Urteil vom 7. November 2013 vollumfänglich ab (C-3208/2011). Dieses Urteil hält in 
Erwägung 6.6 insbesondere folgendes fest: Sollte die Beschwerdeführerin die Weisungen der 
Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft nicht innert nützlicher Frist umsetzen, müsste die 
Aufsichtsbehörde weitergehende aufsichtsrechtliche Massnahmen (z. B. kommissarische 
Verwaltung, Absetzung der Liquidatoren) prüfen und allenfalls anordnen.

Mit Brief vom 27. Juli 2012 an die A.________ AG kündigte die Pensionskasse der A.________ 
AG in Liquidation das Darlehen von CHF 316'729.40 sukzessive bis am 30. September 2014 und 
verlangte eine entsprechende Sicherstellung.

Mit Verfügung vom 29. September 2014 setzte die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht die 
Liquidatoren der Pensionskasse der A.________ AG in Liquidation ab und setzte einen amtlichen 
Verwalter ein. Das gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerdeverfahren ist weiterhin vor 
dem Bundesverwaltungsgericht hängig (C-6253/2014).

B. Mit Begehren vom 25. Juni 2015 setzte die Pensionskasse der A.________ AG in 
Liquidation die A.________ AG für die gesamte Summe des Darlehens in Betreibung. Gegen den 
Zahlungsbefehl Nr. bbb erhob die Betriebene am 1. Juli 2015 Rechtsvorschlag.

Am 20. August 2015 stellte die Pensionskasse der A.________ AG in Liquidation ein 
Schlichtungsgesuch betreffend die entsprechende Darlehensforderung. In ihrer Stellungnahme 
vom 14. September 2015 schloss die Betriebene auf Abweisung der Klage mit der Begründung, 
die Rückzahlung des Darlehens sei weder im Interesse der Klägerin noch in demjenigen der 
Beklagten, verfehle ihr Ziel, sei aufgrund der angespannten Liquiditätslage der A.________ AG 
nicht realistisch, so dass sie mit deren Konkurs und dem Verlust von 30 Arbeitsplätzen enden 
dürfte, und sei zudem durch das freie Vermögen, das aus dem Anschluss an die Sammelstiftung 
entstanden sei, bzw. durch den geplanten Verkauf einer Baulandparzelle, mehr als genügend 
kompensiert bzw. gesichert. Sie berief sich zudem auf ihre Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 29. September 2014 und 
machte geltend, dass mit der Gutheissung der Beschwerde jegliche Veranlassung für die gegen 
den erklärten Willen der vormaligen Stiftungsräte eingeleitete Betreibung dahinfallen werde.

Mit Gesuch vom 12. Oktober 2015 beantragte die Pensionskasse der A.________ AG in 
Liquidation die provisorische Rechtsöffnung. In ihrer Stellungnahme vom 27. Oktober 2015 machte 
die A.________ AG die gleichen Argumente geltend, wie in ihrer Stellungnahme gegen das 
Schlichtungsgesuch. Mit Entscheid vom 24. November 2015 erteilte der Präsident des Zivilgerichts 
des Seebezirks der Gesuchstellerin die provisorische Rechtsöffnung für den Gesamtbetrag von 

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CHF 316'729.40, samt Zinsen und Prozesskosten. Er stellte fest, durch ihre Stellungnahme zum 
Schlichtungsgesuch habe die Gesuchsgegnerin die Darlehensschuld bedingungslos anerkannt, 
was eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung darstelle.

C. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2015 erhebt die A.________ AG Beschwerde gegen den 
Rechtsöffnungsentscheid. Sie beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung 
des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz, eventualiter die 
Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Sie rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches 
Gehör, weil der Präsident des Zivilgerichts sich nicht mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt 
habe. Sie beanstandet zudem, dass die provisorische Rechtsöffnung auch für die Prozesskosten 
erteilt worden sind.

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde, nachdem 
die Beschwerdegegnerin dazu Stellung genommen hatte, von der Instruktionsrichterin mit 
Entscheid vom 20. Januar 2016 abgewiesen.

Mit Eingabe vom 5. Februar 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin die vollumfängliche 
Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Erwägungen

1. a) Mangels Berufungsfähigkeit unterliegt der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid vom 
24. November 2015 der Beschwerde (Art. 309 Bst. b Ziff. 3 i.V.m. 319 Bst. a ZPO).

b) Als Rechtsmittelinstanz für das erstinstanzliche Gericht am Betreibungsort ist der 
II. Zivilappellationshof in funktioneller und örtlicher Hinsicht zuständig (Art. 84 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 
Abs. 1 SchKG und Art. 46 ZPO e contrario; Art. 321 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 52 JG, Art. 17 Abs. 1 
Bst. c Reglement für das Kantonsgericht vom 22. November 2012).

c) Gemäss Art. 251 Bst. a ZPO werden Entscheide in Rechtsöffnungssachen im 
summarischen Verfahren gefällt.

Die Beschwerdefrist beträgt im summarischen Verfahren 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der 
angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2015 zugestellt. Die am 
23. Dezember 2015 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht.

d) Mit der Beschwerde kann einerseits eine unrichtige Rechtsanwendung gerügt werden 
(Art. 320 Bst. a ZPO). Diesbezüglich entscheidet das Kantonsgericht mit voller Kognition. 
Andererseits kommt als Beschwerdegrund die offensichtlich unrichtige Feststellung des 
Sachverhalts in Frage (Art. 320 Bst. b ZPO). In tatsächlicher Hinsicht ist somit lediglich eine 
Willkürprüfung vorgesehen (K. SPÜHLER, Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, Art. 320 N 5).

e) Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im 
Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Untersagt werden 
sowohl echte als auch unechte Noven.

f) Über eine Beschwerde kann auf Grund der Akten entschieden werden (Art. 327 Abs. 2 
ZPO).

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g) Der Streitwert beträgt CHF 316'729.40. Zinsen, Betreibungskosten, Gerichtskosten und 
Parteientschädigung werden nicht berücksichtigt (Art. 91 Abs. 1 S. 2 ZPO).

2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil der 
Präsident des Zivilgerichts sich nicht mit den Vorbringen aus ihrer Stellungnahme vom 27. Oktober 
2015 auseinandergesetzt habe.

a) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des 
Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung 
berücksichtigt. Die Behörde kann sich in ihrem Entscheid aber auf die wesentlichen 
Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und hat sich nicht mit jedem sachverhaltlichen oder 
rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (vgl. BGE 135 III 670 E. 3.3.1). Der Gehörsanspruch ist 
formeller Natur, so dass seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des 
Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (vgl. BGE 135 I 187 E. 2.2).

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise 
als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer 
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei 
überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des 
Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von 
einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu 
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem 
(der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen 
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2).

b) Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG spricht der Richter die provisorische Rechtsöffnung aus, 
wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift 
bekräftigen Schuldanerkennung beruht. Der Schuldner kann daher im Rechtsöffnungsverfahren 
nur Einwendungen geltend machen, welche die Schuldanerkennung entkräften (Art. 82 Abs. 2 
SchKG), worunter sowohl Einreden zu verstehen sind, welche mit der Schuld in Zusammenhang 
stehen, namentlich Tilgung, Verjährung, Verrechnung und Stundung, als auch solche, die die 
Betreibung und das Rechtsöffnungsverfahren betreffen, namentlich die Ungültigkeit der 
Betreibung, die fehlende Zuständigkeit des angerufenen Richters, oder die res iudicata (vgl. 
SCHMIDT, in Commentaire Romand LP, 2005, Art. 82 SchKG N 33). Die Prüfungszuständigkeit des 
Rechtsöffnungsrichters ist im Übrigen ausschliesslich auf Fragen im Zusammenhang mit der 
Tauglichkeit der präsentierten Urkunden als Rechtsöffnungstitel beschränkt, so dass ein 
Rechtsöffnungsentscheid nichts über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung aussagt 
(vgl. BGer Urteil 5A_206/2013 vom 13. Mai 2013 E. 2.2).

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin vor dem erstinstanzlichen Richter geltend 
gemacht, die Absetzung der Stiftungsräte und die Einsetzung eines amtlichen Liquidators der 
Beschwerdegegnerin sei beim Bundesverwaltungsgericht angefochten worden, weil sie nicht 
geeignet, nicht erforderlich und zudem unverhältnismässig sei, und mit der Gutheissung der 
Beschwerde auch die Veranlassung für die gegen den erklärten Willen der vormaligen 
Stiftungsräte eingeleitete Betreibung entfallen werde, das Rechtsöffnungsverfahren somit einen 
fait accompli schaffe, der weder im Interesse der Beschwerdeführerin noch in demjenigen der 
Beschwerdegegnerin liege, da das Verfahren nur mit deren Konkurs enden könne, die 
Beschwerdegegnerin zudem über genügend freies Vermögen verfüge, welches das in Betreibung 
gesetzte Darlehen um mehr als das Doppelte kompensiere, so dass die Rückforderung des 
Darlehens als missbräuchlich zu qualifizieren sei. Der Präsident des Zivilgerichts seinerseits hat 
sich mit diesen Ausführungen der Beschwerdeführerin insofern auseinandergesetzt, als er festhält, 

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die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Beschwerde gegen die Einsetzung eines amtlichen 
Liquidators sei vom Bundesverwaltungsgericht abgewiesen worden. Diese Feststellung des 
erstinstanzlichen Richters ist allerdings aus den Akten nicht ersichtlich und es ist anzunehmen, 
dass sie auf eine Verwechslung zwischen den Verfahren C-3208/2011 (Beschwerde gegen die 
Verfügung vom 9. Mai 2011) und C-6253/2014 (Beschwerde gegen die Verfügung vom 
29. September 2014) beruht, was allerdings unter dem Gesichtspunkt der geltend gemachten 
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht relevant ist, so dass die entsprechende Rüge abgewiesen 
werden muss.

c) Zum Vorwurf der missbräuchlichen Rückforderung des Darlehens äussert der Präsident 
des Zivilgerichts sich tatsächlich nicht. Dies ist jedoch nicht folgenschwer, da er ihn ohnehin hätte 
abweisen müssen (vgl. E. 4 unten). Unter diesen Voraussetzungen würde die Rückweisung der 
Sache an die Vorinstanz somit zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen 
Verzögerungen führen, so dass davon abzusehen ist.

Unter diesen Voraussetzungen ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.

3. In einer weiteren Rübe beanstandet die Beschwerdeführerin, dass der Gesuchstellerin die 
provisorische Rechtsöffnung für die Prozesskosten gewährt wurde.

Betreibungskosten werden vom Rechtsvorschlag gegen die Forderung mitumfasst. Richtigerweise 
müssen sie bei Erteilung der Rechtsöffnung in das Dispositiv aufgenommen werden (vgl. 
STAEHELIN, in BSK SchKG, 2. Aufl. 2010, Art. 84 N 67). Das gleiche gilt für die Prozesskosten, 
inklusive die allenfalls zugesprochene Parteientschädigung, für die ebenfalls Rechtsöffnung erteilt 
werden kann (vgl. STAEHELIN, Art. 84 N 72).

Unter diesen Voraussetzungen ist der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts, die 
provisorische Rechtsöffnung nicht nur für die betriebene Forderung, sondern auch für die 
Gerichtskosten , welche von der Gesuchstellerin vorgeschossen aber der Gesuchsgegnerin zu 
Lasten gelegt wurden, und die Parteientschädigung zu erteilen, nicht zu beanstanden. Die 
Beschwerde wird somit in diesem Punkt abgewiesen.

4. In einer Eventualargumentation beantragt die Beschwerdeführerin schliesslich die Abweisung 
des Rechtsöffnungsgesuchs. Sie wiederholt dabei die Argumentation, die sie bereits vor der 
Vorinstanz beigebracht hatte und macht geltend, die Rückforderung des Darlehens sei 
rechtsmissbräuchlich.

Das allgemeine Gebot, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet 
(Art. 2 Abs. 2 ZGB), findet auch im Rechtsöffnungsverfahren Anwendung. Vorliegend ist allerdings 
nicht einzusehen ist, inwiefern die Beschwerdegegnerin, vertreten durch ihren Liquidator, einen 
offensichtlichen Rechtsmissbrauch begeht. Sie folgt im Gegenteil nur der ausdrücklichen 
Aufforderung der Stiftungsaufsicht, welche mit Verfügung vom 9. Mai 2011 – die mit 
rechtskräftigem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2013 vollumfänglich 
bestätigt wurde – angeordnet hatte, dass das Darlehen an die Arbeitgeberfirma umgehend zu 
kündigen, der Arbeitgeberfirma ein angemessene Frist für die Rückführung des Darlehens zu 
setzen und für die Zwischenzeit eine wirksame und ausreichende Sicherstellung zu verlangen sei. 
In Bezug auf die Rechtmässigkeit dieser Anordnung kann vollumfänglich auf das Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2013, insbesondere seine Erwägungen 6.1.5, 6.2.3 
und 6.3.3, verwiesen werden, welche darlegen, dass die langjährige Gewährung des Darlehens an 
den Arbeitgeber gegen die Sicherstellungspflicht verstossen hat und ab dem Jahre 2009 zudem 
die gesetzliche Anlagelimite überschreitet, die zur Behebung dieses Mangels angeordneten 

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Massnahmen nicht zu beanstanden sind, denn nur so gelangt die Vorsorgeeinrichtung in die 
Verfügungsgewalt der gesamten ihr zustehenden Mittel, und dies notwendig ist, um die Verteilung 
der freien Mittel vornehmen zu können. Unter diesen Voraussetzungen kann in Bezug auf die 
Rückforderung des Darlehens von Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein. Die Beschwerde wird 
somit auch in diesem Punkt abgewiesen.

4. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 
Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und hat daher die 
Prozesskosten zu tragen.

b) Die Gerichtskosten werden in Berücksichtigung der in Betreibung gesetzten Summe auf 
pauschal CHF 600.- festgesetzt (Art. 48 und 61 Abs. 1 GebV SchKG).

c) Die Parteikosten werden aufgrund der Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens 
sowie der notwendigen Arbeit des Anwalts, des Interessens und der wirtschaftlichen Verhältnisse 
der Parteien global festgesetzt, zuzüglich 8 % MWSt (Ar. 96 und 105 Abs. 2 ZPO; Art. 63 Abs. 2, 
64 Abs. 1 Bst. e, 64 Abs. 2 und 68 Abs. 3 JR). Handelt der Anwalt als Organ einer juristischen 
Person – vorliegend als Liquidator der Beschwerdegegnerin – steht ihm nur eine reduzierte 
Entschädigung zu (vgl. SCHMID, in KuKo ZPO, 2. Aufl. 2014, Art. 95 N 33). Vorliegend rechtfertigt 
sich eine Entschädigung im Betrag von CHF 600.-, zuzüglich CHF 48.- MWSt.

(Dispositiv auf der folgenden Seite)

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Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde wird abgewiesen.

II. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden A.________ AG auferlegt.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf pauschal CHF 600.- festgesetzt.

III. Der Pensionskasse der A.________ AG in Liquidation wird zu Lasten der A.________ AG 
eine Parteientschädigung von CHF 648.-, inkl. CHF 48.- MWSt, zugesprochen.

IV. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen 
Zulässig-keitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 18. Februar 2016/dbe

Die Vize-Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
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