# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf9da0aa-1db7-52e6-8813-307898747ddc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.09.2014 PS140219
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS140219_2014-09-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS140219-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming. 

Urteil vom 30. September 2014 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, Geschäftsführer: B._____,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

C._____ AG,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 20. August 2014 (EK141122) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil 

vom 20. August 2014 für eine Forderung von Fr. 26'850.80 nebst Zins zu 5 % seit 

14. August 2013 – abzüglich der Teilzahlung von Fr. 16'000.-- – sowie Fr. 289.70 

aufgelaufenen Zins, Fr. 100.-- Inkassokosten und Fr. 234.-- Betreibungskosten (in 

der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich …) über die Schuldnerin und 

Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) den Konkurs (act. 6 = act. 7/9). 

Mit Eingabe vom 1. September 2014 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin 

die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Gewährung der aufschiebenden 

Wirkung (act. 2). Gleichentags zahlte sie zuhanden des Obergerichtes des Kan-

tons Zürich für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens einen Vorschuss von 

Fr. 750.-- ein (act. 2 S. 2; act. 4/2b; act. 10). Mit Präsidialverfügung vom 

3. September 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir-

kung zuerkannt (act. 8).  

2.1 Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Entscheid 

durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, 

so gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch 

als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 

Abs. 3 lit. a ZPO). Diese sogenannte Zustellungsfiktion greift nur, sofern ein Pro-

zessrechtsverhältnis besteht. Dieses entsteht erst mit der Rechtshängigkeit und 

verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter an-

derem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, 

zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen 

Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung von behörd-

lichen Akten gerechnet werden muss (vgl. BGE 5A_895/2011 vom 6. März 2012, 

Erw. 3.1). 

- 3 - 

2.2 Die Konkursandrohung, welche der Konkursverhandlung und  

-eröffnung vorausgeht, begründet noch kein Prozessrechtsverhältnis vor dem 

Konkursgericht (vgl. BGE 5A_895/2011 vom 6. März 2012, Erw. 3.2), weshalb die 

vorinstanzliche Zustellung der Anzeige zur Konkursverhandlung, die zuhanden 

der Schuldnerin zwei Mal erfolglos mit Gerichtsurkunde und hernach mit A-Post 

versandt wurde (act. 7/7-8), grundsätzlich nicht fingiert und ihrerseits daher auch 

kein Prozessrechtsverhältnis begründen kann.  

Das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Au-

gust 2014 wurde mit Gerichtsurkunde zuhanden der Schuldnerin versandt, die 

Sendung am 21. August 2014 zur Abholung gemeldet und nach ungenütztem 

Verstreichen der siebentägigen Abholfrist am 29. August 2014 von der Post an 

die Vorinstanz retourniert (act. 7/12). Das vorerwähnte Urteil wurde der Schuldne-

rin jedoch eigenen Angaben zufolge am 22. August 2014 von der Konkursbeamtin 

ausgehändigt (act. 2 S. 2). Ab dem Zeitpunkt konnte und musste die Schuldnerin 

annehmen, dass es sich bei der Einladung zur Abholung einer Gerichtsurkunde 

um den Entscheid des Konkursgerichtes handelte. Die siebentägige Abholfrist (bis 

und mit 28. August 2014) war denn auch noch nicht verstrichen. Zwar blieben der 

Schuldnerin nicht mehr die vollen sieben Tage, doch ist dies irrelevant und ver-

gleichbar mit der Situation desjenigen, der seinen Briefkasten nicht täglich leert. 

Die Abholungseinladung ist nach dem Gesagten als Ersatz für das fehlende Pro-

zessrechtsverhältnis zu betrachten und das Urteil vom 20. August 2014 am sieb-

ten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch bzw. am 28. August 2014 als zuge-

stellt. Die zehntägige Beschwerdefrist lief am Montag, 8. September 2014, ab. Die 

Eingabe der Schuldnerin vom 16. September 2014 inkl. Beilagen (act. 12 und 

act. 13/19-23) erfolgte somit verspätet (dies war der Schuldnerin durchaus be-

wusst, ging sie doch von der Fristauslösung am 22. August 2014 aus, act. 2 S. 2) 

und hat daher unberücksichtigt zu bleiben.  

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II. 

1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung 

des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei-

nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinter-

legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung betreffen die 

Forderung samt Zinsen und Kosten. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 

Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die 

Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs-

Hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Ur-

kunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-

kurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er-

heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-

fristen werden hingegen keine gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 

110/2011 Nr. 5). 

2. D._____ (Präsident des Verwaltungsrates der Gläubigerin und Be-

schwerdeführerin; nachfolgend: Gläubigerin) und E._____ (Mitglied des Verwal-

tungsrates der Gläubigerin), beide zeichnungsberechtigt zu zweien (vgl. act. 11 S. 

3), erklärten mit Schreiben vom 1. September 2014 – nach mit der Schuldnerin 

getroffenem Ratenzahlungsplan – Verzicht auf Durchführung des Konkurses 

(act. 4/3a).  

Wenn auch im Falle des Verzichts der Gläubigerin auf die weitere Durchfüh-

rung des Konkursverfahrens keine Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes 

und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes erforderlich wäre (vgl. OGer ZH 

PS130043 vom 17. April 2013, Erw. II.2.2), leistete die Schuldnerin am 1. Sep-

tember 2014 gemäss Quittung des Notariates …-Zürich "für dessen bisherigen 

Aufwand (bzw. Kostenvorschuss)" eine Zahlung von Fr. 800.-- (act. 2 S. 2; act. 

4/2a).  

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Mit der rechtzeitigen Verzichtserklärung der Gläubigerin hat die Schuldnerin 

einen Konkurshinderungsgrund nachgewiesen. Zu prüfen bleibt ihre Zahlungsfä-

higkeit. 

3.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden 

sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden 

können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren 

laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be-

stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten 

lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, 

wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si-

tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh-

bare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind 

grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer-

den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vor-

übergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli-

chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt 

werden. 

3.2.1    Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finan-

zielle Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss 

Auskunft Nr. … aus dem Register des Betreibungsamtes Zürich … vom 

1. September 2014 wurden im Zeitraum Juli 2013 bis Juli 2014 (die Schuldnerin 

wurde am 8. August 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, 

act. 5) mit der in Betreibung gesetzten Konkursforderung 19 Betreibungen im Ge-

samtbetrag von knapp über Fr. 135'000.-- gegen die Schuldnerin eingeleitet 

(act. 4/4). Davon wurden – ohne die vorliegende Konkursforderung – Forderun-

gen aus 7 Betreibungen im Umfang von Fr. 8'104.90 durch Zahlung an das Be-

treibungsamt (Betreibungs-Nrn. 2, 3, 4, 5, 6, 7 und 8) beglichen (act. 4/4-7). Die 

Betreibungs-Nr. 9 für eine Forderung von Fr. 361.-- ist im Betreibungsregisteraus-

zug mit dem Vermerk "volle Befriedigung nach Verwertung" versehen (act. 4/4).  

3.2.2    Die Schuldnerin konnte mit Urkunden belegen, dass in der dem Kon-

kurs zugrunde liegenden Betreibung (Nr. 1) Teilzahlungen im Umfang von total Fr. 

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19'000.-- geleistet wurden (act. 4/3a-b) und gemäss Schreiben der Gläubigerin für 

den Restbetrag von Fr. 10'281.-- ein – dem Gericht nicht näher bekannter – Ra-

tenzahlungsplan geschlossen wurde (act. 4/3a; act. 2 S. 2 f.).  

Weiter konnte mit Urkunden belegt werden, dass für die der Betreibungs-

Nr. 10 zugrunde liegende Forderung von Fr. 11'162.80 (bzw. einschliesslich Kos-

ten und Zinsen Fr. 11'781.60, act. 4/9 S. 1) eine Teilzahlung von Fr. 2'000.-- er-

folgte und mit der Gläubigerin F._____ AG, Zürich, am 1. September 2014 eine 

Abzahlungsvereinbarung getroffen wurde, welche sechs aufeinanderfolgende 

Monatsraten à Fr. 1'500.-- und eine siebte Rate von Fr. 781.60 vorsieht, erstmals 

zahlbar per 30. September 2014 (act. 4/9; act. 2 S. 4). Gleichentags leistete die 

Schuldnerin in der Betreibungs-Nr. 11 für eine Forderung von Fr. 62'618.90 (bzw. 

pauschal Fr. 65'000.--, vgl. act. 4/10 S. 1) eine Teilzahlung von Fr. 5'000.-- und 

belegte, mit der Gläubigerin, G._____ AG, Zürich, eine Vereinbarung getroffen zu 

haben, gemäss welcher die Restschuld in zwölf aufeinanderfolgenden Monatsra-

ten à Fr. 5'000.-- erstmals per 30. September 2014 zu begleichen ist (act. 4/10; 

act. 2 S. 4). Ebenfalls am 1. September 2014 zahlte die Schuldnerin in der Betrei-

bungs-Nr. 12 für eine Forderung von Fr. 9'376.95 einen Teilbetrag von Fr. 3'000.-- 

(act. 4/11) und reichte eine E-Mail der Gläubigerin H._____ AG ein, gemäss wel-

cher auf die Fortsetzung der Betreibung verzichtet werde, sofern die Schuldnerin 

am Ende eines jeden Monats, erstmals per 30. September 2014, Teilzahlungen 

von Fr. 1'500.-- leiste (act. 4/12; act. 2 S. 4 f.).  

3.2.3    Zur Forderung der Gläubigerin I._____ AG (Betreibungs-Nr. 13) im 

Betrag von Fr. 3'534.85 führte die Schuldnerin aus, die Forderung werde im Be-

stand in Abrede gestellt (act. 2 S. 5). Diese unsubstantiierte Behauptung reicht 

nicht aus, um den Nichtbestand der Betreibungsforderung glaubhaft darzutun. Da-

ran ändert auch der Umstand nichts, dass die Schuldnerin Rechtsvorschlag erho-

ben und die betreibende Gläubigerin I._____ AG seit dem 22. Oktober 2013 keine 

weiteren Schritte eingeleitet haben soll, da die Betreibung infolge Nichtablaufs der 

Jahresfrist (Art. 88 Abs. 2 SchKG) noch fortgesetzt werden könnte. Die Forderung 

der Gläubigerin I._____ AG (Betreibungs-Nr. 13) ist somit entgegen der Ansicht 

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der Schuldnerin im gesamten in Betreibung gesetzten Umfang zu berücksichti-

gen. 

3.2.4    Offen und unbestritten (act. 2 S. 4) sind sodann die Forderungen der 

Gläubigerin J._____ AG in Höhe von Fr. 231.25 (Betreibungs-Nr. 14) sowie der 

K._____ AG (Betreibungs-Nr. 15) in Höhe von Fr. 571.65 (act. 4/4). 

3.2.5    Ebenfalls offen sind die Forderungen der Gläubigerin L._____ Aus-

gleichskasse und Pensionskasse im Umfang von total Fr. 12'086.70 (Betreibungs-

Nrn. 16, 17, 18 und 19, act. 4/4). Die Schuldnerin machte hiezu geltend, sie habe 

diese Forderungen beim Betreibungsamt begleichen wollen, jedoch sei ihr vom 

Betreibungsamt Zürich … mitgeteilt worden, dass dies zur Zeit nicht möglich sei, 

da zufolge erhobener Rechtsvorschläge keine sichere Aussage über die Gesamt-

forderung inkl. Kosten und Gebühren gemacht werden könne. Aus diesem Grun-

de habe sie, die Schuldnerin, am 1. September 2014 den Betrag von Fr. 12'000.-- 

bei der ihr nahestehenden Gesellschaft, M._____ AG, Zürich, in bar hinterlegt, so 

dass sichergestellt sei, dass die betreffenden Gläubigerinnen bezahlt werden 

könnten (act. 2 S. 3 f.). 

Zwar reichte die Schuldnerin ein vom einzelzeichnungsberechtigten Verwal-

tungsrat der M._____. AG, M1._____, unterzeichnetes Dokument ein, in welchem 

dieser bestätigt, mit dem von der Schuldnerin hinterlegten Betrag von Fr. 12'000.-

- die Forderungen der L._____ Ausgleichskasse und Pensionskasse in den Be-

treibungs-Nrn. 16, 17, 18 und 19 zu begleichen (act. 4/8). Da gestützt auf dieses 

Dokument jedoch nicht zweifelsfrei davon ausgegangen werden kann, dass die 

Schuldnerin nicht Rückzahlung des von ihr hinterlegten Betrages verlangen kann, 

sind die vorerwähnten Betreibungsforderungen in vollem Umfang zu berücksichti-

gen, jedoch die von der Schuldnerin hinterlegte Barschaft zu ihren liquiden Mitteln 

hinzuzurechnen (vgl. nachstehend Ziff. II.3.4.1).  

3.2.6    Am 1. September 2014 waren somit noch 11 Betreibungen mit For-

derungen im Gesamtbetrag von knapp Fr. 103'000.-- offen, wobei für den Betrag 

von ca. Fr. 86'500.-- wie dargelegt Abzahlungsvereinbarungen mit vier Gläubigern 

bestehen.  

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3.3 Die Schuldnerin führte zur finanziellen Lage zusammenfassend aus, 

sie sei in den kommenden sechs bzw. zwölf Monaten mit nicht unerheblichen mo-

natlichen Ratenverpflichtungen konfrontiert, welche jedoch aus dem laufenden 

Gewinn bezahlt werden könnten. So sei im Zeitraum 1. Januar bis 21. August 

2014 ein Unternehmensgewinn von Fr. 127'115.70 erwirtschaftet worden, was ei-

nem durchschnittlichen Monatsgewinn von Fr. 16'000.-- entspreche. Auch wenn 

der Lohn des Geschäftsführers "hierbei nicht berücksichtigt" sei, verbleibe genü-

gend Substrat, um die ausstehenden Altlasten ratenweise zu tilgen und die lau-

fenden Verpflichtungen zu erfüllen (act. 2 S. 5 f.).  

Ihre Aktiven von gesamthaft rund Fr. 125'000.-- setzten sich zusammen aus 

dem Guthaben bei der Zürcher Kantonalbank in Höhe von Fr. 7'680.-- und bei der 

Post in Höhe von Fr. 2'005.79, den Debitoren (Kreditkartenunternehmen) gemäss 

den Tagesabschlüssen für den Zeitraum vom 21. bis 30. August 2014 in Höhe 

von Fr. 20'460.80, Fr. 2'787.-- und Fr. 1'891.80 sowie der Darlehensforderung ge-

genüber dem Geschäftsführer von Fr. 40'000.--, den Warenvorräten im Umfang 

von "überschlagsmässig" Fr. 30'000.-- und dem bescheidenen Betriebsinventar 

(da mehrheitlich im Hauptmietzins enthalten) von ca. Fr. 20'000.-- (act. 2 S. 6 f.). 

Die Passiven im Umfang von ca. Fr. 115'000.-- umfassten die in Betreibung ge-

setzten Forderungen von noch Fr. 87'735.95 und die Nettolöhne für den Monat 

August von ca. Fr. 20'000.--. Derzeit fielen nur sehr wenige Lieferantenrechnun-

gen an, da die Einkäufe seit dem 1. Januar 2014 im N._____ gegen Barzahlung 

oder direkter Belastung auf dem ZKB-Konto mittels EC-Bezug erfolgten (act. 2 S. 

7). 

Der ertragsstarke Restaurantbetrieb habe im laufenden Jahr einen monatli-

chen Umsatz von Fr. 110'000.-- erwirtschaftet, wobei darin auch die schwachen 

Monate Januar, Juli und August enthalten seien und zufolge der bekanntermas-

sen ertragsstarken Monate im letzten Jahresquartal der durchschnittliche Netto-

umsatz sicher noch merklich höher ausfallen werde. Die aktuelle Krise sei darauf 

zurückzuführen, dass der Geschäftsführer und Käufer der Stammanteile der 

Schuldnerin in erhöhtem Mass Liquidität aus dem Betrieb abgezogen habe, um 

dem Verkäufer den sich aus dem Kauf der Anteile ergebenden Kaufpreis zu be-

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zahlen, woraus das Darlehen der Schuldnerin an den Geschäftsführer im Umfang 

von Fr. 40'000.-- resultiere. Gemäss Verkaufsvertrag werde die Übertragung der 

Stammanteile erst nach vollständiger Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises er-

folgen, wobei sich die Vertragsparteien zwischenzeitlich darauf verständigt hätten, 

dass die Mittelentnahme inskünftig unterlassen werde und die erwirtschafteten Er-

träge vollumfänglich zur Begleichung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu 

verwenden seien (act. 2 S. 7 f.). 

3.4.1    Die Schuldnerin reichte weder Vorjahresbilanzen noch eine aktuelle 

Zwischenbilanz ein. Die in der Beschwerdeschrift gemachten Angaben zu ihren 

Vermögenswerten per Ende August 2014 (act. 2 S. 6 f.) sind wenig aussagekräf-

tig. Zwar erscheint es plausibel, dass ein Restaurantbetrieb Sachanlagen im Wert 

von Fr. 20'000.-- sowie Warenvorräte im Umfang von Fr. 30'000.-- aufweist und 

es wurden die flüssigen Mittel von total Fr. 9'685.79 (act. 4/14-15) sowie Debito-

ren von total Fr. 25'139.60 (act. 4/16-18) belegt. Unbelegt blieb und daher nicht zu 

berücksichtigen ist das dem einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer gewähr-

te Darlehen in Höhe von Fr. 40'000.--, welcher, wie behauptet, die Gelder der 

Schuldnerin zweckentfremdet haben soll. Auch stellt sich unter den dargelegten 

Umständen die Frage der Einbringlichkeit dieses Darlehens. Auffällig ist sodann, 

dass jegliche Angaben zum Eigenkapital fehlen. Weder das Stammkapital, noch 

gesetzliche Reserven, noch ein Gewinn- oder Verlustvortrag aus dem Vorjahr 

sind dargetan, noch entsprechende Dokumente hiezu eingereicht worden. Dies 

erstaunt vor dem Hintergrund, dass die Schuldnerin im vorliegenden Konkurs of-

fenbar anwaltlich beraten wurde (vgl. act. 4/3a und act. 4/12). 

Unter Berücksichtigung der aktuellen Debitoren von Fr. 25'139.60 (act. 4/16-

18), der Guthaben auf dem Bank- und Postkonto von Fr. 9'685.79 (act. 4/14-15) 

und des bei der M._____. AG hinterlegten Betrages von Fr. 12'000.-- (act. 4/8; 

gesamthaft knapp Fr. 47'000.--), denen wie geltend gemacht keine namhaften 

kurzfristigen Kreditoren, jedoch die noch offenen Betreibungsforderungen in Höhe 

von knapp Fr. 103'000.-- gegenüberstehen, bestehen nicht gedeckte Schulden im 

Umfang von ca. Fr. 56'000.--. 

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3.4.2    Dem eingereichten Kassenbericht lässt sich entnehmen, dass der 

Umsatz der Schuldnerin vom 1. Januar bis 23. August 2014 netto Fr. 838'213.97 

betrug (act. 4/13b) und entsprechend in der provisorischen Erfolgsrechnung für 

die Periode 1. Januar bis 21. August 2014 als Ertrag Netto verbucht wurde 

(act. 4/13a). Nach Abzug der Gebühren für Kreditkarten (Fr. 8'382.14), eines nicht 

näher spezifizierten Aufwandes von Fr. 401'266.77, des Personalaufwandes von 

total Fr. 203'558.77 sowie der weiteren Aufwände (u.a. Raum-, Energie- und Ent-

sorgungsaufwand sowie Sachanlagen) von total Fr. 97'890.59 resultierte ein Ge-

winn für die ersten acht Monate des laufenden Jahres von Fr. 127'115.70 

(act. 4/13a) bzw. von ca. Fr. 16'000.-- pro Monat. Die Schuldnerin vermochte so-

mit im laufenden Geschäftsjahr ihre Aufwendungen mit dem erzielten Ertrag zu 

decken. Zu berücksichtigen ist indes, dass die provisorische Erfolgsrechnung zu-

folge Unverbindlichkeit nur beschränkt aussagekräftig ist. 

Die Schuldnerin macht geltend, mit dem monatlichen Gewinn von ca. 

Fr. 16'000.--, in welchem der Lohn des Geschäftsführers nicht berücksichtigt sei, 

sowohl die Altlasten ratenweise tilgen als auch die laufenden Verpflichtungen er-

füllen zu können (act. 2 S. 5). Die Modalitäten betreffend Abzahlung der restlichen 

Konkursforderung von Fr. 10'281.-- sind zwar nicht bekannt. Da die Schuldnerin 

ihre Altlasten in zwölf Monaten beglichen haben will (vgl. act. 2 S. 5), ist davon 

auszugehen, dass die an die Konkursgläubigerin auszurichtenden Raten monat-

lich mindestens knapp Fr. 900.-- betragen. Ihre monatliche Abzahlungsbelastung 

beträgt somit gesamthaft ca. Fr. 9'000.-- (vgl. vorstehend Ziff. II.3.2.2). Auch wenn 

die Schuldnerin davon ausgeht, dass zufolge von ertragsstarken Monaten im letz-

ten Jahresquartal der durchschnittliche Nettoumsatz merklich höher ausfallen wird 

als bisher, macht sie weder geltend, in welchem Umfang ein solcher zu erwarten 

ist, noch wurden Vergleichszahlen aus den Vorjahren eingereicht. Jedenfalls blie-

be ihr bei einem konstant bleibenden monatlichen Gewinn von ca. Fr. 16'000.-- 

nach Abzug der monatlichen Ratenzahlungen ein Betrag von ca. Fr. 7'000.--, von 

welchem indes noch der Geschäftsführerlohn, dessen Höhe nicht bekannt ist, zu 

entrichten ist. 

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3.5 Zu Gunsten der Schuldnerin ist zu berücksichtigen, dass sie in den ers-

ten acht Monaten des laufenden Jahres gewinnbringend gewirtschaftet hat – wo-

bei die provisorische Erfolgsrechnung wie erwähnt zufolge Unverbindlichkeit nur 

beschränkt aussagekräftig ist – und nach dem Gesagten trotz fehlender detaillier-

ter buchhalterischer Angaben und Vergleichszahlen aus den Vorjahren grundsätz-

lich von einer bleibend positiven Geschäftsentwicklung mit Jahresgewinn ausge-

gangen werden kann. Sodann hat die Schuldnerin durch (Ab-) Zahlungen die in 

Betreibung gesetzte Forderungssumme von total ca. Fr. 135'000.-- auf ca. 

Fr. 103'000.-- reduzieren können und zeigt sich willig, auch die noch offenen For-

derungen innerhalb der nächsten zwölf Monate zu tilgen. In diesem Sinne hat sie 

bereits Fr. 12'000.-- zwecks Begleichung von vier Betreibungsforderungen zur 

Verfügung gestellt (vgl. vorstehend Ziff. II.3.2.5) und mit weiteren vier Gläubigern 

Abzahlungsvereinbarungen für eine Forderungssumme von ca. Fr. 86'500.-- ge-

troffen (vgl. Ziff. II.3.2.6). Der Liquiditätsengpass dürfte sich durch Privatentnah-

men des neuen Gesellschafters und Geschäftsführers erklären, welcher diese 

Zweckentfremdung der Gesellschaftsmittel eigenen Angaben zufolge inskünftig 

unterlassen will. Nach dem Gesagten ist nicht von einer dauerhaften Illiquidität 

der Schuldnerin auszugehen. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Konkurseröff-

nung Folge eines bloss vorübergehenden Liquiditätsengpasses war und es der 

Schuldnerin möglich sein wird, sowohl die restlichen Schulden innert nützlicher 

Frist abzutragen als auch ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen. Die 

Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist somit als glaubhaft zu erachten. 

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin innert 

Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund des Gläubigerverzichts 

nachgewiesen als auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. Demzufol-

ge erweist sich die Beschwerde – obschon es sich insbesondere zufolge ungenü-

gender Dokumentation der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin um einen 

Grenzfall handelt – als begründet und ist der über die Schuldnerin am 20. August 

2014 eröffnete Konkurs aufzuheben.  

- 12 - 

III. 

1.1 Die Kosten des Verfahrens trägt die unterliegende Partei. Der Klage-

rückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Davon kann in begründeten Fällen abgewichen werden, namentlich wenn sich ei-

ne Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah (Art. 107 Abs. 1 lit. b 

ZPO). 

Im Konkursverfahren besteht die Besonderheit, dass der Gläubiger erhebli-

che Vorleistungen erbringen muss, um die Konkurseröffnung zu bewirken und so 

seinem Ziel der Befriedigung näher zu kommen. Müsste er sich beim Konkursauf-

hebungsgrund der Tilgung mit Forderung, Zins und Betreibungskosten zufrieden 

geben, fehlte ihm doch noch, was aus dem üblicherweise auf Fr. 1'800.-- ange-

setzten Vorschuss im Sinne von Art. 169 SchKG bezogen wird, namentlich die 

Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes. Bliebe dies offen und würde 

das Konkurserkenntnis gleichwohl aufgehoben, so müsste der Gläubiger den Er-

satz der noch offenen Kosten erneut ganz von vorne mit dem Einleiten einer neu-

en Betreibung geltend machen. Die Praxis verlangt daher nicht nur Tilgung von 

Forderung, Zins und Betreibungskosten bis und mit Konkursandrohung. Vielmehr 

muss der Schuldner zudem nachweisen, dass er innert der Beschwerdefrist beim 

Konkursamt einen Geldbetrag hinterlegt hat, aus welchem die Kosten des Kon-

kurserkenntnisses (welche aus dem Vorschuss bereits bezogen worden sind) und 

die Kosten des Konkursamtes gedeckt werden können. So ist sicher gestellt, dass 

das Obergericht bei Aufhebung des Konkurses das Konkursamt anweisen kann, 

dem Gläubiger Fr. 1'800.--, entsprechend seinem Vorschuss, auszuzahlen.  

Zieht ein Gläubiger dagegen das Konkursbegehren zurück (Konkursaufhe-

bungsgrund des Gläubigerverzichts), so ist es grundsätzlich an ihm, sich um die 

Deckung dieser von ihm vorgeschossenen Kosten zu kümmern. Professionelle 

Gläubiger pflegen entsprechend der geschilderten Interessenlage, wenn ein 

Schuldner um Rückzug des Konkursbegehrens gegen eine substanzielle Ab-

schlagszahlung ersucht, die Höhe dieser Zahlung unter Einrechnen aller Betrei-

bungskosten und des Vorschusses von Fr. 1'800.-- zu berechnen (was auch der 

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rechtlichen Situation entspricht: Art. 85 Abs. 1 OR, Art. 68 Abs. 2 SchKG). Der 

Schuldner würde diese Kosten daher, wenn sie ihm auferlegt würden, im Ergebnis 

doppelt tragen. Gelegentlich vereinbaren die Parteien, dass der Gläubiger das 

Konkursbegehren zurückziehe und der Schuldner die Verfahrenskosten trage. Ei-

nen solchen Vergleich hat das Gericht im Sinne von Art. 109 Abs. 1 ZPO zu be-

rücksichtigen (vgl. zum Ganzen OGer PS130043 Erw. III.).  

1.2 Vorliegend kann davon ausgegangen werden, dass sich die Parteien 

einig darüber waren, dass die Schuldnerin die Kosten des Konkursgerichtes und 

des Konkursamtes zu tragen hat. So verweist sie in ihrer Beschwerdeschrift auf 

das Schreiben der Gläubigerin vom 1. September 2014, in welchem diese ihr ge-

genüber erklärte, nach nunmehr vereinbartem Ratenzahlungsplan auf die Durch-

führung des Konkursverfahrens zu verzichten und zugleich festhielt, dass für den 

Fall der Aufhebung des Konkurses und der Rückvergütung des von ihr geleisteten 

Kostenvorschusses von Fr. 1'800.-- durch das Konkursamt, die Restforderung 

gegenüber der Schuldnerin inkl. Zinsen und Zahlungsbefehlskosten Fr. 10'281.-- 

betrage (act. 4/3a). Die Gläubigerin hatte somit den Vorschuss von Fr. 1'800.-- in 

ihre Restforderung nicht miteinberechnet. Dass die Parteien des vorliegenden 

Verfahrens davon ausgingen, dass die Gläubigerin den von ihr bezahlten Vor-

schuss vom Konkursamt zurückvergütet erhält, wird auch durch den Umstand ge-

stützt, dass die Schuldnerin am besagten 1. September 2014 beim Konkursamt 

…-Zürich den Betrag von Fr. 800.-- "für dessen bisherigen Aufwand (bzw. Kos-

tenvorschuss)" einbezahlt hat (act. 2 S. 2 und act. 4/2a) – welche Summe sowohl 

die Kosten des Konkursamtes als auch des erstinstanzlichen Konkursgerichtes zu 

decken vermag, vgl. act. 14 –, obschon im Falle des Verzichts der Gläubigerin auf 

die weitere Durchführung des Konkursverfahrens keine Sicherstellung der Kosten 

des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts erforderlich wäre 

(vgl. vorstehend Ziff. II.2). 

Nach dem Gesagten hat die Schuldnerin die Kosten des erstinstanzlichen 

Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen.  

Das Konkursamt …-Zürich ist entsprechend anzuweisen, von dem bei ihm 

einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.-- (Fr. 800.-- Zahlung der Schuldnerin so-

- 14 - 

wie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten 

Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen nach Ab-

zug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

1.3 Hingegen kann den Akten keine Abmachung der Parteien in Bezug auf 

die Kosten des Beschwerdeverfahrens entnommen werden. Eine solche Verein-

barung ist denn auch nicht zu vermuten. Lediglich bei einer unbeholfenen Gläubi-

gerin könnte sich eine Nachfrage rechtfertigen, da zweifelhaft sein kann, ob und 

wie sich die Parteien zu den Kosten geeinigt haben. Generell dient die gerichtli-

che Fragepflicht jedoch nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen. 

In der Regel, und so auch bei der heutigen Gläubigerin, darf und muss ein Rück-

zug daher als solcher verstanden werden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens 

hat daher die Gläubigerin zu tragen (vgl. zum Ganzen OGer ZH PS120091 vom 

31. Mai 2012, E. 8). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem von der 

Schuldnerin bei der Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Der 

Schuldnerin ist der Rückgriff auf die Gläubigerin zu gewähren.  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 20. August 2014, mit dem über die Schuldnerin 

der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt und 

der Gläubigerin auferlegt. Sie wird mit dem von der Schuldnerin geleisteten 

Barvorschuss verrechnet. Der Schuldnerin wird dafür der Rückgriff auf die 

Gläubigerin eingeräumt. 

3. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von 

Fr. 400.-- wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Die Kosten des Kon-

kursamtes werden der Schuldnerin auferlegt. 

4. Das Konkursamt …-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 2'200.-- (Fr. 800.-- Zahlung der Schuldnerin sowie 

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Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten 

Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen 

nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-

rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt 

…-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des 

Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich …, je gegen Empfangs-

schein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. D. Tolic Hamming 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 30. September 2014
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. August 2014, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt und der Gläubigerin auferlegt. Sie wird mit dem von der Schuldnerin geleisteten Barvorschuss verrechnet. Der Schuldnerin wird dafür der Rückgriff auf die Gläubigerin eingeräumt.
	3. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Die Kosten des Konkursamtes werden der Schuldnerin auferlegt.
	4. Das Konkursamt …-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.-- (Fr. 800.-- Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr...
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt …-Zürich, ferner mit beson...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...