# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49602a25-5ea3-5ca2-92a6-ac2421b49aff
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-27
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 27.07.2020 VWBES.2020.45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2020-45_2020-07-27.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

Urteil vom 27. Juli 2020
       

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1.    Ulrich
N.___, 

2.    Ida
N.___, 

beide vertreten durch Rechtsanwalt Christian Rudolf
von Rohr 

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

1.    Bau- und Justizdepartement, Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn, 

2.    Baukommission der Einwohnergemeinde M.___,

3.    Leo
K.___, 

4.    Maria K.___,

Nr. 3 und 4 hier vertreten
durch Rechtsanwalt Daniel Gehrig,

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend     Baubewilligung
/ Einfriedung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

I.

 

1. Ivo N.___ ist Eigentümer von
Grundbuch M.___ Nr. 8900 mit Wohnhaus Nr. 26 am Steinackerweg. Er erhielt
das Grundstück im Jahr 2013 von seinen Eltern Ida und Ulrich geschenkt; sie
haben sich ein Nutzniessungsrecht vorbehalten. Das westliche Nachbargrundstück,
GB Nr. 9300 mit Wohnhaus Nr. 28, steht im Alleineigentum von Leo K.___. Beide
Grundstücke liegen in der Wohnzone 2. Im Jahr 1993 schlossen die Parteien eine
schriftliche Vereinbarung über eine «Abschlussmauer/Sichtwand auf der Grenze». Offenbar
hatte vorher eine Holzpalisade bestanden. Nachträglich bestätigte der Gärtner, Ida
N.___ habe ihm erlaubt, Pfosten vor der Wand auf dem Grundstück N.___ zu
errichten.

 

2. Im Januar 2019 liessen Ulrich und Ida
N.___ eine Anzeige an die kommunale Baubehörde einreichen. Sie hätten zwar 1993
einer Sichtschutzwand zugestimmt: Sie nähmen nun aber an, dass Teile der
Sichtschutzwand auf ihrem Grundstück erstellt worden seien. Sie hätten einen
negativen Einfluss auf ihren Gemüsegarten feststellen müssen. In einem jahrelangen
Schriftenwechsel habe keine Einigung erzielt werden können. Die Baubehörde
werde ersucht, zu prüfen, ob die unbewilligten Bauten die Grundstücksgrenze
überschreiten und ob sie zurückzubauen seien. 

 

3. Der Bauverwalter fertigte Fotos an.
Die Einfriedigung besteht aus Löffelsteinen, Eisenbahnschwellen, Brettern bzw. hölzernen
Sichtschutzelementen.

 

4. Die Baukommission hielt fest, im
Archiv sei kein Baugesuch zur Einfriedigung auffindbar. Man verzichte darauf,
ein nachträgliches Baugesuch einzufordern. Die Einfriedigung sei anfangs der
90er Jahre in gegenseitigem Einvernehmen vom gemeinsamen Gärtner erstellt
worden. Dass Teile davon vielleicht auf dem Grundstück N.___ stünden, habe in
den letzten 25 Jahren nicht ernsthaft gestört. Das heutige Begehren nach einem
Verfahren sei rechtsmissbräuchlich. Eine Beseitigungsverfügung wäre
unverhältnismässig.

 

5. Ulrich und Ida N.___ führten Verwaltungsbeschwerde
an das Bau- und Justizdepartement. Das Departement erwog, die Baukommission
habe die Einfriedigung am 21. April 1993 bewilligt. Es sei von einer
bewilligten Baute auszugehen. Das Departement wies die Beschwerde kostenfällig
ab. 

 

6. Ulrich und Ida N.___ liessen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Es wurde beantragt, die
Departementalverfügung sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die
Einfriedung nicht bewilligt und somit zu entfernen sei. Eventuell sei die Sache
zur Durchführung eines Bewilligungsverfahrens an die Baukommission
zurückzuweisen. 

 

Die effektiv erstellte Baute sei nie
bewilligt worden, jedenfalls habe man den Beschwerdeführern die Bewilligung nie
zur Kenntnis gebracht. Der Bau sei nie abgenommen worden; andernfalls hätte man
Abweichungen festgestellt. Die Behörde würde eine Einfriedigung jenseits der
Grenze auch nicht bewilligen. Von einer Böschung sei nie die Rede gewesen. Die
Beschwerdeführer hätten den widerrechtlichen Zustand laufend bei der
Nachbarschaft moniert. Den Geometerplänen könne entnommen werden, dass eine
Grenzverletzung vorliege. 

 

Die Frist zur Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands von 30 Jahren sei noch nicht abgelaufen. Die
Beschwerdeführer hätten sich nie mit der Missachtung ihrer Grundstücksgrenze
einverstanden erklärt. Die Bestätigung des Gartenbauers entspreche nicht der
Wahrheit. Die Grenzüberschreitung habe man wiederholt beklagt. Es werde darauf
verzichtet, die gesamte Korrespondenz zu den Akten zu geben. Die Baubehörde
habe spätestens 2013 Kenntnis von der Situation erhalten; sie könne sich heute
nicht auf Rechtsmissbrauch berufen.

 

7. Die kommunale Baubehörde liess
wissen, in der Zwischenzeit habe sich ergeben, dass die Einfriedigung im Jahre
1993 ohne Publikation, aber mit Einbezug aller Nachbarn bewilligt worden sei.
Eine Überprüfung der Situation habe stattgefunden. Das Begehren, den Rückbau zu
veranlassen, sei neu und damit unzulässig. Die Beschwerde sei deshalb
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

 

8. Das Departement beantragte, die
Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. 

 

9. Die Beschwerdegegner K.___ liessen
beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne. Ursprünglich hätten die Beschwerdeführer nur die Überprüfung der
Sachlage verlangt. Sie hätten bei der Gemeinde keinen Rückbau beantragt. Auch
das Feststellungsbegehren sei unzulässig. Das Departement hätte auf die
Beschwerde gar nicht erst eintreten dürfen. Der Unterbau verletze die
Grundstücksgrenze nur punktuell; dies zu Lasten beider Nachbarn. Das Vorhaben
sei ordentlich genehmigt worden. Die Einfriedigung habe währen 20 Jahren nicht
gestört. Es sei nie ein formeller Antrag gestellt worden. Es sei absurd, die
Echtheit der Bestätigung des Gärtners zu bezweifeln. Dass die Bestätigung nicht
datiert sei, spiele keine Rolle. Der Nachbarschaftskonflikt sei im Jahr 2011
erstmals aufgekommen. Vorher sei der Rückbau nie ernsthaft und formell
gefordert worden. Die Nachbarn hätten auch nie eine Baukontrolle verlangt. In
der Erklärung sei «Beton Wand Holz» als Baumaterial genannt worden. Die Mauer
sei von Anfang an auf der Grenze geplant worden. Die Einfriedigung sei
ordentlich bewilligt worden. Ein Rückbau wäre auch unverhältnismässig. Der
vorliegende Konflikt basiere auf sachfremden Motiven. Aus Gründen des Vertrauensschutzes
könne es auch eine kürzere Verwirkungsfrist als 30 Jahre geben. Die
Beschwerdeführer seien bei der Bauausführung gutgläubig gewesen. Das Vorhaben
sei (ohne Publikation) bewilligt worden. Die Beschwerdeführer hätten die
Einfriedigung selber genutzt, zum Beispiel um Pflanzen daran zu fixieren. 

 

10. Dazu bemerkten die Beschwerdeführer
namentlich, der Grenzverletzung sei nicht zugestimmt worden. Die
Beschwerdeführer hätten seit Vorlage der entsprechenden Dokumente stets
anerkannt, «dass eine Bewilligung für eine Einfriedigung der Beschwerdegegner
besteht» Die Ausführung der Einfriedung entspreche nicht der damaligen
Bewilligung, was insbesondere der Skizze vom 13. April 1993 von Ida N.___ zu
entnehmen sei. Die Baubehörde hätte von Amtes wegen tätig werden müssen.

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

 

1.2 Das geografische Informationssystem
und die Fotos des Bauverwalters liefern nebst den Akten hinreichende
Informationen. Es erübrigt sich, einen Augenschein zu nehmen. Dass die Parteien
schon jahrelang im Streit liegen, ist nicht hinreichend aktenkundig, aber auch
nicht entscheidwesentlich.

 

2. Es ist keine Seltenheit, dass eine
kommunale Baubehörde eine jahrzehntealte Bewilligung nicht (auf Anhieb) findet,
jedenfalls wenn sie über keinen Bauverwalter verfügt, wie dies bei der Gemeinde
M.___ bis vor kurzer Zeit der Fall war. Mittlerweile ist denn auch unbestritten,
dass die Einfriedigung der Beschwerdegegner K.___ bewilligt worden ist. 

 

3. § 5 der kantonalen Bauverordnung
(KBV, BGS 711.61) listet in Abs. 1 lit. a bis m detailliert auf, was der Inhalt
eines Baugesuchs zu sein habe. Dass die Baubehörde bei untergeordneten
Vorhaben, wie Velounterständen, Gartenhäuschen, Sitzplätzen und eben Einfriedigungen
gewisse Vereinfachungen zulassen kann, liegt auf der Hand. Das Baugesuch zur
vorliegenden Einfriedigung ist sogar ungewöhnlich detailliert. Es besteht aus
dem Gesuch, einem Baubeschrieb mit Zustimmung der Nachbarn N.___ und zwei
Plänen im Massstab 1:50. Daran gibt es nichts zu bemängeln. Es ist auch nicht
zu beanstanden, dass auf eine Publikation verzichtet worden ist (vgl. § 8 Abs.
2 KBV). Die Baubewilligung ist im Übrigen rechtskräftig. 

 

4.Nun aber steht die Einfriedigung –
sehr punktuell – auf dem Grundstück N.___. Der Gärtner, Fritz J.___,
bestätigte, Ida N.___ habe ihm im September 1993 erlaubt, die Pfosten vor der
Wand auf ihr Grundstück zu stellen. Ob die Einfriedigung so bewilligt worden
wäre, muss offenbleiben. Die beiden Nachbarn hätten sich der Kosten wegen wohl verwahrt,
wenn die Gemeinde damals die Bauausführung unter Beizug des Geometers nach § 12
KBV hätte begleiten wollen, um auch eine minime Grenzverletzung zu vermeiden.
Auch dies kann offenbleiben.

 

5.1 Eine im Widerspruch zu
öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilte Baubewilligung kann widerrufen
werden (§ 22 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Eine
Baubewilligung darf aber nicht leichthin in Frage gestellt werden, denn das
würde die Rechtssicherheit beeinträchtigen. Die Baubewilligung ist aufgrund
eines von der Baugesuchstellerin begehrten öffentlichen Verfahrens zustande
gekommen; ein Widerruf setzt voraus, dass wesentliche schutzwürdige Interessen
verletzt werden. Es ist abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung
des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit
der Vorrang gebühre (VWGE vom 19. Juli 2013; Entscheid der bernischen Baudirektion
vom 8. Januar 2004, RA Nr. 110/2003/119). Im vorliegenden Fall ist nicht die
Bewilligung falsch; marginal fehlerhaft ist offenbar die Ausführung. Das
öffentliche Interesse daran, die minimen seit Jahrzehnten bestehenden
Überschreitungen der Parzellengrenze durch die Einfriedigung zu beheben, ist
sehr gering. Die Umtriebe, die Leo K.___ entstünden, wären dagegen beträchtlich.
Das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. 

 

5.2 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30
Jahren. Kürzere Verwirkungsfristen können sich aus Gründen des
Vertrauensschutzes ergeben. Ein solcher Schutz kann zum Tragen kommen, wenn die
Behörden den baurechtswidrigen Zustand über Jahre hinaus duldeten, obwohl ihnen
die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt hätten kennen müssen. Daraus kann jedoch nur ein berechtigtes
Vertrauen ableiten, wer in gutem Glauben annahm und unter Anwendung zumutbarer
Sorgfalt annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw.
stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 136 II 359; Urteil des
Bundesgerichts 1C_171/2017). 

 

Zwar sind die erwähnten 30 Jahre knapp
noch nicht abgelaufen. Die Parzelle N.___ liegt peripher im Bärenacker. Die
Baubehörde hat nicht erkennen müssen, dass die Einfriedigung punktuell auf dem
Nachbargrundstück steht. Die Baubewilligung ist indessen trotzdem gültig. Es wäre
niemandem in den Sinn gekommen, damals wegen der marginalen punktuellen
Grenzüberschreitungen ein Überbaurecht zu verlangen. 

 

5.3 Die Verwirkung des Rechts auf
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Zeitablaufs ist Ausfluss des
Rechtsmissbrauchsverbots (Bernhard Ehrenzeller et al [Hrsg.]: Die
Schweizerische Bundesverfassung, St Galler Kommentar, Zürich 2014, N 54 zu Art.
9 BV). Dieses Verbot bindet Behörden und Private (Jörg Paul Müller/Markus
Schefer: Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 27). Das
Rechtsmissbrauchsverbot verhindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte, wenn
diese im Widerspruch zu ethischen Anforderungen stehen. Es geht darum, de «corriger
les effets de la loi (…) où l’ exercice d’ un droit allégué créerait une
injustice manifeste» (BGE 143 III 279). Wenn
auch die Frist heute nach 27 (statt 30) Jahren noch nicht ganz abgelaufen ist,
so besteht doch nach dieser langen Zeit keinerlei Interesse mehr, die
Einfriedigung abzureissen oder zurückzuversetzen. Zumindest besteht zwischen
den Interessen (auf Beibehalt bzw. Abbruch) ein krasses Missverhältnis
(Geiser/Fountoulakis [Hrsg.]: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2016 N
24, 38 und 42 zu Art. 2). Dies jedenfalls dann, wenn man sich vor Augen hält,
dass die Beschwerdeführer der Errichtung der Einfriedigung seinerzeit beide
schriftlich zugestimmt und die Bauausführung gewiss mitverfolgt haben, sodass
es eben nur noch um die marginalen Grenzverletzungen (durch die Pfosten/Verstrebungen)
gehen könnte. Wenn sie sich jetzt darauf berufen, es bestehe eine Bewilligung
für eine andere Einfriedigung, sind die Beschwerdeführer in diesem Vorgehen
nicht zu schützen. Sie hätten schon bei Erstellung der Einfriedigung 1993
intervenieren können.

 

5.4 Zusammengefasst ist kein Grund
ersichtlich, auf die rechtskräftige Baubewilligung zurückzukommen. Die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, durch Beseitigung der minimen Grenzverletzung
zu verlangen, ist rechtsmissbräuchlich. 

 

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang haben die
Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,
die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Bei
diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer den Beschwerdegegnern K.___ eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Die geltend gemachten CHF 5'144.65 (Inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) für ca. 19 Stunden Arbeit erscheinen als
übersetzt. Es ging um eine heute recht unbedeutende Sache. Spätestens nachdem
die alte Baubewilligung wieder aufgefunden worden ist, waren die Rechtsfragen,
die sich stellten, verhältnismässig einfach und klar. Es rechtfertigt sich, die
Entschädigung ermessensweise um ¼ zu kürzen. Dass dieser reduzierte Aufwand
ausreichend und angemessen ist, belegt auch die Honorarnote des Gegenanwalts.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann.

2.    Die Beschwerdeführer haben die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3.    Die Beschwerdeführer haben den
Beschwerdegegnern K.___ eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 3'860.00 (inkl.
Auslagen und MWST) zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad