# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2971e10-1b4e-5db1-97c1-c836ca166f35
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** it
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2019 9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2019-9_0000-00-00.pdf

## Full Text

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c) Schuldbetreibungs- und Konkurs- 
beschwerden (Aufsichts- und Gerichts- 
verfahren)

9 – Annullamento o sospensione giudiziale dell‘esecuzione 
ai sensi degli artt. 85 e 85a LEF.

– L‘escusso non può chiedere l‘annullamento giudiziale 
dell‘esecuzione sulla base di una compensazione  con 
un proprio controcredito, laddove in merito al credito in 
esecuzione è già stato pronunciato il rigetto definitivo 
dell‘opposizione in seguito a una procedura giudiziale di 
merito e il credito compensante era già compensabile in 
tale procedura.

– Richterliche Aufhebung oder Einstellung der Betreibung 
gemäss Art. 85 bzw. Art. 85a SchKG.

– Dem Betriebenen ist es verwehrt, gestützt auf die Ver- 
rechnung mit einer eigenen Gegenforderung die Aufhe- 
bung der Betreibung zu verlangen, wenn für die Betrei- 
bungsforderung infolge eines gerichtlichen Verfahrens 
die definitive Rechtsöffnung erteilt wurde und die Ver- 
rechnungsforderung bereits während desselben Verfah- 
rens verrechenbar war.

Dai considerandi:
4. L‘unica questione che ancora si pone, dopo anni di disputa, e   

che qui ci occupa è quella a sapere se dopo l‘avvenuto pignoramento per      
un credito aggiudicato in una procedura giudiziaria su azione di riconosci- 
mento del debito con rigetto definitivo dell‘opposizione sia ancora possibi-   
le avanzare l‘eccezione – o meglio: l‘obiezione – di compensazione con un 
controcredito che sarebbe già stato compensabile nella procedura giudizia- 
ria precedente e, in base a ciò, chiedere l‘annullamento o la sospensione 
dell‘esecuzione ai sensi degli artt. 85 o 85a LEF. Innanzitutto vanno dunque 
distinte le due azioni previste dalla LEF che hanno sì certe comunanze, ma 
anche diverse differenze.

4.1. Giusta l‘art. 85 LEF – relativo alla procedura sommaria – se 
l‘escusso prova per mezzo di documenti che il debito con i relativi interessi   
e con le spese è stato estinto o che gli è stata concessa una dilazione, può 
ottenere in ogni tempo dal tribunale del luogo dell‘esecuzione  nel  primo 
caso l‘annullamento, e nel secondo la sospensione dell‘esecuzione. Ai sensi 
dell‘art. 85a LEF – relativo alla procedura ordinaria e alla procedura sem- 
plificata – l‘escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo

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dell‘esecuzione l‘accertamento dell‘inesistenza del debito, della sua estin- 
zione o della concessione di una dilazione (cpv. 1). Il tribunale pronuncia la 
sospensione provvisoria nel senso di un provvedimento cautelare se, dopo 
aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, ritiene che la do- 
manda sia molto verosimilmente fondata (cpv. 2). Se l‘azione è ammessa, il 
tribunale, secondo il caso, annulla o sospende l‘esecuzione (cpv. 3). L‘azione 
ai sensi dell‘art. 85a LEF è stata introdotta con la revisione della LEF entra- 
ta in vigore nel 1997 quale complemento all‘azione giusta l‘art. 85 LEF nella 
procedura sommaria. In sintesi, l‘idea di entrambe le azioni è quella di dare 
uno strumento d‘emergenza al debitore che si sente escusso a torto. Hanno 
in comune l‘effetto nella procedura d‘esecuzione, ossia l‘annullamento o la 
sospensione dell‘esecuzione. Inoltre l‘oggetto dell‘azione è sostanzialmente 
identico, cioè la richiesta di costatare che un debito non esista o non esista 
più o sia dilatato, anche se nella procedura giusta l‘art. 85 LEF quel punto è 
deciso solo in via pregiudiziale. Vi sono tuttavia delle differenze sostanziali 
fra questi due tipi di domande giudiziali, in particolare di natura proces- 
suale.

4.2. Secondo la giurisprudenza della massima Corte elvetica, l‘a- 
zione giusta l‘art. 85 LEF produce esclusivamente effetti di natura esecu- 
tiva e non ha forza di cosa giudicata materiale in merito al sussistere del 
credito posto in esecuzione. Applicandosi la procedura sommaria (vedi il 
titolo marginale), è esatta una prova strettamente documentale (art. 254 
cpv. 1 CPC; vedi anche DTF 125 III 149 consid. 2.b.aa con altri rinvii). A 
differenza di tutto ciò, l‘azione ai sensi dell‘art. 85a LEF è di duplice na- 
tura. D‘un lato produce anch‘essa effetti di diritto esecutivo; d‘altro lato 
però costituisce anche un‘azione di accertamento, nella quale è deciso con 
piena cognizione anche sulla fondatezza materiale della pretesa o la dila- 
zione della stessa (DTF 140 III 41 consid. 3.2.3). Essa è svolta in procedura 
ordinaria (o semplificata) e perciò senza restrizione dei mezzi probatori alla 
sola prova documentale, applicandosi il regime più generoso di cui all‘art. 
168 cpv. 1 CPC. Entrambe le azioni presuppongono che sia (ancora) in corso 
una procedura d‘esecuzione. Le due azioni vanno perciò introdotte al più 
tardi prima della ripartizione del ricavo rispettivamente della dichiarazione 
di fallimento (DTF 125 III 149 consid. 2.c; cfr. Jürgen Brönnimann, op. cit.,
n. 6 ad art. 85 LEF e n. 6 ad art. 85a LEF). Al contrario dell‘azione ai sensi 
dell‘art. 85 LEF, però, secondo la giurisprudenza fondata con la DTF 125 
III 149, criticata da una parte della dottrina ma confermata a più riprese 
dalla massima Corte (da ultimo nella DTF 141 III 68 consid. 2.6.1.2 con 
rinvio al Messaggio del Consiglio federale, FF 1991 III 1 pag. 6; per la dot- 
trina vedi in particolare Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/ 
Martin Kottmann, in Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 
vol. 1 [Art. 1–158], 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art. 85a LEF), l‘azione giusta

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l‘art. 85a LEF è ammissibile soltanto se il precetto esecutivo è cresciuto 
in giudicato causa il rigetto definitivo, il ritiro incondizionato, o la tardivi- 
tà dell‘opposizione. Ciò poiché si ritiene che l‘azione giusta l‘art. 85a LEF 
sia un mero ripiego („Notbehelf“), considerandola inammissibile quando il 
debitore ha interposto tempestivamente opposizione al precetto esecutivo 
e quando il rigetto non è (ancora) stato concesso, mancando in tal caso l‘in- 
teresse giuridico (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC). In questo senso la formula „in 
ogni tempo“ va interpretata restrittivamente per tale azione. Trattandosi 
infine di un‘azione di accertamento, un ulteriore presupposto dell‘azione di 
cui all‘art. 85a LEF è necessariamente anche che l‘assenza di litispendenza 
altrove (art. 59 cpv. 2 lett. d CPC) e che la cosa non sia già stata giudicata 
in via definitiva, cioè che non si tratti di una res iudicata (art. 59 cpv. 2 lett. 
e CPC). L‘azione di cui all‘art. 85 LEF, invece, secondo la giurisprudenza 
è ammessa anche prima che il precetto esecutivo cresca in giudicato e – in 
estensione del testo legale – si considera che il debitore escusso debba an- 
che poter addurre la prova dell‘inesistenza del credito posto in esecuzione 
(DTF 140 III 41 consid. 3.3.1). Nel caso in cui non dovesse essergli possi- 
bile provare l‘estinzione o l‘inesistenza del credito mediante documenti e il 
precetto esecutivo sia ancora inibito dall‘opposizione interposta, rendendo 
inammissibile l‘azione di cui all‘art. 85a LEF, può unicamente ancora inten- 
tare un‘azione generale di accertamento negativo (DTF 141 III 68 consid. 
2.6.1.2). Per l‘azione dell‘art. 85 LEF, la situazione giuridica materiale deve 
essere manifesta e chiara. I presupposti della prova documentale sono inol- 
tre identici a quelli fissati dalla giurisprudenza per l‘art. 81 cpv. 1 LEF (DTF 
140 III 41 consid. 3.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_674/2012 con- 
sid. 2.1). Per finire sia menzionato – proprio per il caso che qui ci occupa – 
che è ammissibile anche un‘azione di annullamento parziale, cioè è possibi- 
le addurre l‘estinzione solo parziale del credito in esecuzione (vedi fra tanti 
Bernhard Bodmer/ Jan Bangert, in Basler Kommentar zum Bundesgesetz 
über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2.a ed., Basilea 
2010, n. 27 ad art. 85 LEF). Tuttavia l‘azione sarà intesa nel senso che se va 
accolta, il giudice costata l‘estinzione di una parte del credito posto in ese- 
cuzione in modo vincolante per l‘esecuzione in corso rispettivamente per 
l‘ufficiale di esecuzione. I diritti di pignoramento già ottenuti dal creditore 
escutente non sono toccati da questa circostanza se non nella misura che per 
i seguenti atti esecutivi dovrà esser tenuto conto della riduzione del credito 
(cfr. Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, 
op. cit., n. 13 ad art. 85 LEF; Daniel Staehelin, in Basler Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs – Ergänzungsband zur
2. Auflage, Basilea 2017, n. 32 ad art. 85 LEF).

4.3. Nella fattispecie innanzitutto gli istanti debitori avevano fatto 
tempestivamente opposizione ai precetti esecutivi già nel 2004 (vedi B. su-

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pra). L‘opposizione è stata rigettata definitivamente prima dal Pretore del 
Distretto di Lugano il 2 aprile 2014 e poi dalla seconda Camera civile del 
Tribunale d‘appello del Cantone Ticino il 24 novembre 2015, nell‘ambito 
di una procedura d‘azione di riconoscimento del debito (art. 79 LEF) pro- 
mossa dai creditori. Siccome il Tribunale federale ha negato il conferimento 
dell‘effetto sospensivo al ricorso, i creditori hanno potuto chiedere la conti- 
nuazione dell‘esecuzione già in base alla decisione d‘appello. L‘esecuzione 
ha perciò preso il suo corso, senza però esser giunta a completa conclusione. 
Sotto quest‘ottica era dunque ammesso presentare un‘azione giusta l‘art. 85 
LEF. Può inoltre rimanere irrisolta la questione a sapere se allora sarebbe 
stato possibile anche già entrare nel merito di una petizione di cui all‘art. 
85a LEF oppure se quest‘ultima sarebbe ancora stata inammissibile finché 
era pendente la procedura dinanzi al Tribunale federale e la continuazio- 
ne dell‘esecuzione avrebbe potuto essere impedita mediante un rispettivo 
decreto del Tribunale federale (art. 103 seg. LTF; cfr. in merito Daniel Sta- 
ehelin, in Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 
Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2.a ed., Basilea 2010, n. 8b ad art. 80 LEF, 
nonché Bernhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 11 ad art. 85a LEF). 
Oggetto del reclamo qui in giudizio – come spiegato sopra – è unicamente 
la decisione sulla richiesta ai sensi dell‘art. 85 LEF. Qualora questa Corte 
dovesse annullare la decisione qui impugnata, l‘autorità di prima istanza 
dovrebbe chinarsi per la prima volta sulla petizione di cui all‘art. 85a LEF, 
dovendo in tal caso tener conto anche dell‘ormai intervenuta reiezione del 
ricorso da parte del Tribunale federale. Di conseguenza nel momento in 
cui andrebbe preso il nuovo giudizio l‘interesse dell‘azione di accertamento 
andrebbe senz‘altro confermato.

4.4. Se, come descritto, l‘azione di cui all‘art. 85 LEF era di princi- 
pio ammissibile, va stabilito quale sia il rapporto fra detta azione e la deci- 
sione di riconoscimento precedente. Sotto l‘ottica della protezione del de- 
bitore da esecuzioni ingiustificate, il campo d‘applicazione dell‘art. 85 LEF 
comprende d‘un canto i casi in cui l‘escusso ha trascurato di fare opposi- 
zione contro il precetto e non sono dati i presupposti per una restituzione 
del termine di opposizione. Ci si può però anche prevalere dell‘art. 85 LEF 
quando l‘opposizione è stata eliminata mediante rigetto (art. 80 segg. LEF) 
o sentenza civile giusta l‘art. 79 LEF, e ciò anche se il debitore escusso non 
ha fatto valere l‘eccezione di estinzione o dilazione nella procedura di ri- 
getto o è rimasto soccombente poiché non l‘ha provata sufficientemente. Se 
è stato concesso il rigetto definitivo, è tuttavia ammissibile appellarsi all‘e- 
stinzione o alla dilazione soltanto se esse sono intervenute dopo l‘ultimo 
momento in cui era ancora possibile esporre i fatti nella procedura di meri- 
to. In altre parole, qualora il sussistere di un debito sia già stato accertato in 
una procedura di merito e in base a ciò sia stato concesso il rigetto dell‘op-

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posizione, in una procedura ai sensi dell‘art. 85 LEF il debitore escusso può 
prevalersi dell‘estinzione o della dilazione soltanto nella misura in cui si   
tratti di fatti nuovi che si sono verificati dopo la chiusura della procedura di 
merito, rispettivamente la chiusura dello scambio di scritti (cfr. Carl Jaeger/ 
Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, op. cit., n. 11 ad  
art. 85 LEF; Bernhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 4 ad art. 85 LEF). 
Questa limitazione è una delle conseguenze che derivano dal fatto che va 
tenuto conto della forza di cosa giudicata della sentenza emessa nella proce- 
dura di merito anche in una procedura successiva ai sensi dell‘art. 85 LEF.  
In questo punto lo strumento di cui all‘art. 85 LEF non differisce dunque 
dall‘azione giusta l‘art. 85a LEF. Per quanto attiene a quest‘ultima, in dot- 
trina e giurisprudenza è riconosciuto che in casi in cui il debito posto in ese- 
cuzione è già stato oggetto di un‘azione di riconoscimento del debito (art.    
79 LEF) o di un‘altra procedura di merito, l‘azione giusta l‘art. 85a LEF        
è ammissibile soltanto se il debitore escusso fa valere dei veri nova, cioè     
dei fatti nuovi venuti in essere solo dopo la crescita in giudicato della deci- 
sione, oppure invoca eccezioni o obiezioni risultanti dalla decisione stessa, 
ad esempio in caso di una condanna a una prestazione con adempimento 
simultaneo o una prestazione condizionale (cfr. Jolanta Kren Kostkiewicz,    
in SchKG Kommentar, 19.a ed., Zurigo 2016, n. 4 ad art. 85a LEF; Jürgen 
Brönnimann, op. cit., n. 10 ad art. 85a LEF; Bernhard Bodmer/Jan Bangert, 
op. cit., n. 11a ad art. 85a LEF; Kurt Ammonn/Fridolin Walther, Grundriss 
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9.a ed., Berna 2013, §20 n. 19 
seg.; Luca Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 
85a SchKG, Zurigo 1999, pagg. 82 segg.; sentenza del Tribunale federale 
5A_424/2015 del 27 aprile 2016 consid. 4.2, con rinvio fra l‘altro alla senten- 
za 5C.234/2000 del 22 febbraio 2001 consid. 2.b). La stessa cosa deve valere 
per una petizione ai sensi dell‘art. 85 LEF, poiché la protezione concessa al 
debitore da questo rimedio giuridico non può andare oltre quella dell‘art.    
85a LEF. Difatti né l‘art. 85 LEF né l‘art. 85a LEF aprono al debitore la via 
di revisione o di riesame di una sentenza passata in giudicato (Pierre-Ro-   
bert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4.a ed., Basilea 
2005, n. 872 con rinvio a RJN 1998 pagg. 328 segg.).

4.5. Le limitazioni derivanti dalla procedura di merito precedente 
devono essere rispettate anche nel caso di specie. È vero che i resistenti  
hanno impugnato la sentenza d‘appello della Corte ticinese al Tribunale 
federale e che la causa era pendente alla massima Corte al momento della 
decisione qui impugnata. Tuttavia il ricorso in materia civile di regola non  
ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Qualora – come nell‘occorrenza
– esso non è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a 
LTF) e la giudice istruttrice non decide altrimenti (art. 103 cpv. 3 LTF), la 
crescita in giudicato formale non è inibita dal ricorso (cfr. la sentenza del

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Tribunale federale 5A_866/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 4.1; similmen- 
te si esprime anche Lorenz Droese, Res iudicata ius facit, Berna 2015, pagg. 
131 seg. e 140 segg.). Al più tardi con la reiezione della domanda di effetto 
sospensivo la sentenza ticinese è dunque formalmente cresciuta in giudi- 
cato, e ciò a prescindere dalla possibilità che il Tribunale federale la possa 
ancora annullare o modificare. Con la crescita in giudicato formale è inter- 
venuta pure la forza di cosa giudicata materiale (cfr. Alexander Zürcher, in 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [edit.], Kommentar zur Schweize- 
rischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3.a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2016,
n. 39 ad art. 59 CPC con numerosi altri rinvii). Già durante la procedura di 
ricorso dinanzi al Tribunale federale dunque la sentenza ticinese era vin- 
colante per ogni successiva procedura tra le stesse parti. Un nuovo esame 
dello stesso oggetto litigioso era perciò escluso non solo dalla litispendenza 
altrove (art. 59 cpv. 2 lett. d CPC), ma anche già dalla regiudicata ai sensi 
dell‘art. 59 cpv. 2 lett. e CPC (cfr. Alexander Zürcher, op. cit., n. 35 ad art. 
59 CPC). Inoltre, in base all‘effetto vincolante della sentenza passata in giu- 
dicato non si poteva più discostarsi, nemmeno in via pregiudiziale, dalla 
valutazione effettuata nel procedimento precedente. Nell‘ambito delle pro- 
cedure introdotte posteriormente giusta gli artt. 85 e 85a LEF, un‘eventuale 
estinzione del credito aggiudicato nella procedura ticinese poteva perciò 
essere presa in considerazione soltanto ancora nella misura in cui essa si ba- 
sava su ed era motivata con dei fatti sorti successivamente e, temporalmente 
parlando, non più compresi dalla regiudicata.

5. L‘azione  di cui all‘art. 85 LEF permette dunque all‘escusso di 
far annullare o sospendere l‘esecuzione se prova che il debito è stato estinto   
o che gli è stata concessa una dilazione. Nell‘occorrenza è in discussione 
unicamente l‘estinzione, poiché nessuna delle parti fa valere una dilazione. 
Tra i possibili motivi di estinzione di debiti rientrano innanzitutto il paga- 
mento e la compensazione. Visti gli argomenti addotti, si impone un‘analisi 
approfondita di quest‘ultimo istituto giuridico e della sua applicazione nelle 
procedure della LEF, in particolare in merito alla perenzione del diritto a 
farvi appello.

5.1. Giusta l‘art. 120 cpv. 1 CO quando due persone sono debitri- 
ci l‘una verso l‘altra di somme di denaro o di altre prestazioni della stessa 
specie, ciascuna di esse può compensare il proprio debito con il proprio 
credito, purché i due crediti siano scaduti. Tuttavia vi è compensazione sol- 
tanto quando il debitore manifesta al creditore la sua intenzione di usare 
del diritto di opporla (art. 124 cpv. 1 CO). I due crediti si riterranno allora 
reciprocamente estinti, per le quantità corrispondenti, al momento stesso in 
cui divennero a vicenda compensabili (art. 124 cpv. 2 CO), cioè ab initio e, 
semmai, retroattivamente, con ripercussioni pure sugli interessi dovuti (cfr. 
sentenze del Tribunale federale 4A_17/2013 del 13 maggio 2013 consid. 3 e

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4A_27/2012 del 16 luglio 2012 consid. 5.4). È dunque possibile dichiarare 
la compensazione mesi o addirittura anni dopo che i due crediti abbiano 
cominciato a trovarsi in una situazione di compensabilità („Verrechnung- 
slage“). Va difatti distinto fra l‘obiezione – e non „l‘eccezione“ – di compen- 
sazione all‘interno di una procedura e la dichiarazione di compensazione ai 
sensi di detta norma (vedi per più dettagli la sentenza del Tribunale federale 
5A_748/2015 del 3 agosto 2016 consid. 3.4; cfr. anche la sentenza del Tribu- 
nale federale 4A_549/2010 consid. 3.3). Mentre l‘obiezione segue le regole 
del diritto processuale, la dichiarazione di compensazione costituisce una 
manifestazione di volontà unilaterale soggetta a ricezione (vedi le sentenze 
già menzionate; per la dottrina fra tanti Corinne Zellweger-Gutknecht, in 
Berner Kommentar, vol. VI/1/7/2, Verrechnung – Art. 120–126 OR, Berna 
2012, n. 4 segg. ad art. 124 CO con diversi rinvii). Essa può anche avvenire 
in via concludente, purché emerga in modo chiaro e univoco la volontà di 
compensare (DTF 63 II 133 consid. 2.b; cfr. però anche DTF 35 I 487). Al 
contrario della giurisprudenza ormai antica della DTF 59 II 382, in cui il 
Tribunale federale ritenne che la dichiarazione di compensazione sarebbe 
(implicitamente) contenuta nell‘azione in via riconvenzionale (nello stesso 
senso anche la prassi del Tribunale cantonale in PTC 1970 n. 21 e PTC 1985
n. 11), oggi la dottrina maggioritaria considera che il giudice debba sì veri- 
ficare se il convenuto che presenta un‘azione riconvenzionale volesse pro- 
nunciare anche la compensazione, però che in caso di dubbio il giudice non 
possa concludere senz‘altro che ciò sia il caso (Corinne Zellweger-Gutk- 
necht, op. cit., n. 21 ad art. 124 CO; Pascal Schmid, Die Verrechnung vor 
staatlichen Gerichten, in Jusletter 15 settembre 2008, n. 26), altrimenti agi- 
rebbe ultra petita partium (Pascal Pichonnaz, La compensation – Analyse 
historique et comparative des modes de compenser non conventionnels, in 
Travaux de la Faculté de droit de l‘Université de Fribourg n. 208, Friborgo 
2001, pag. 611 n. 2034 seg.).

5.2.1. Per prassi, il debitore che rivendica l‘estinzione del debito per 
compensazione in una procedura ai sensi dell‘art. 85 LEF – come d‘altronde 
pure in una procedura di rigetto definitivo dell‘opposizione – deve com- 
provare tramite prova documentale l‘esistenza e l‘ammontare del credito 
compensante nonché l‘attuazione della compensazione (cfr. Jürgen Brönn- 
imann, op. cit., n. 9 ad art. 85 LEF). Non basta la mera verosimiglianza 
(Jolanta Kren Kostkiewicz, op. cit., n. 5 ad art. 85 LEF). Ogni contestazione 
di una certa serietà da parte del creditore nei confronti del credito com- 
pensante deve perciò portare alla reiezione dell‘azione ai sensi dell‘art. 85 
LEF (Hans Peter Weinberg, Richterliche Aufhebung oder Einstellung der 
Betreibung im Verfahren nach Art. 85 SchKG, Zurigo 1990, pag. 70; Ber- 
nhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 20 ad art. 85 LEF). In procedura di 
rigetto definitivo dell‘opposizione, il credito compensante deve basarsi su

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una decisione esecutiva di un tribunale o di un‘autorità amministrativa ai 
sensi dell‘art. 81 cpv. 1 LEF o su un riconoscimento incondizionato di de- 
bito che autorizzerebbe almeno al rigetto provvisorio (vedi la sentenza del 
Tribunale federale 5D_72/2015 del 13 agosto 2015 consid. 4.1 che conferma 
la DTF 115 III 97 consid. 4). Secondo dottrina e giurisprudenza ciò vale 
anche per l‘azione dell‘art. 85 LEF, la nozione di prova documentale e le 
esigenze riguardanti il grado della prova essendo identiche a quelle di cui 
all‘art. 81 cpv. 1 LEF (DTF 140 III 41 consid. 3.3.2 segg.; per la dottrina vedi 
fra tanti Bernhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 16 e 20 ad art. 85 LEF 
che rinviano al commento dell‘art. 81 LEF nella stessa opera da parte di 
Daniel Staehelin; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin 
Kottmann, op. cit., n. 5 ad art. 85 LEF con rinvio al commento dell‘art. 81 
LEF nella stessa opera da parte dei medesimi autori).

5.2.2. La giurisprudenza e la dottrina maggioritaria sono inoltre 
in sintonia pure nel sostenere che se vi era una situazione di compensabi- 
lità, cioè se i due crediti erano vicendevolmente compensabili, e l‘escusso 
poteva far valere la compensazione già nella procedura di merito – a pre- 
scindere dal fatto se allora l‘abbia fatta valere o meno –, non può più farla 
valere nella procedura di rigetto (definitivo). Ciò poiché si ritiene che gli 
sarebbe stato possibile invocare la compensazione prima „dell‘emanazione 
della decisione“ – rispettivamente entro l‘ultimo momento in cui era ancora 
ammissibile proporre dei nova nella procedura di merito (determinante è 
dunque se era ancora possibile far valere l‘estinzione nella procedura che 
ha portato al titolo di rigetto; cfr. a proposito le sentenze del Tribunale fede- 
rale 4A_69/2014 del 28 aprile 2014 consid. 3 e 5A_673/2008 del 20 novem- 
bre 2008 consid. 2.3) –, il che sta appunto in contrasto con quanto previsto 
dall‘art. 81 cpv. 1 LEF (per approfondimenti vedi la PTC 2016 n. 19 consid. 
5.c.bb con innumerevoli rinvii; vedi anche la decisione del Tribunale canto- 
nale di Basilea-Campagna 100–07–633 del 9 ottobre 2007 consid. 4).

5.2.3. Ci si deve chiedere dunque se ciò valga anche per le azioni 
di cui agli artt. 85 e 85a LEF. A mente di questa Corte ciò è il caso. Ora, è 
vero che nella dottrina vi si trovano opinioni divergenti. Viktor Aepli, ad 
esempio, è dell‘avviso che – diversamente dalla procedura di rigetto – all‘e- 
scusso debba essere consentito procedere ai sensi dell‘art. 85 LEF anche 
qualora abbia omesso di avvalersi dell‘obiezione di compensazione nella 
procedura di merito nonostante gli fosse stato possibile farlo (vedi Viktor 
Aepli, in Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, vol. V.1h, Das 
Erlöschen der Obligationen – Art. 114–126 OR, 3.a ed., Zurigo 1991, n. 
156 e 167 ad oss. artt. 120–126 CO con rimandi). Nel suo commento, però, 
Viktor Aepli non spiega il ragionamento fatto ma si limita a rinviare a due 
commentari antichi concernenti la LEF (Ernst Blumenstein, Handbuch des 
Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berna 1911, pag. 315; Carl Ja-

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eger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 1,
3.a ed., Zurigo 1911, n. 7 ad art. 85 LEF). Entrambi gli autori da lui citati, 
tuttavia, non si espressero specificamente sull‘ammissibilità di un‘obiezione 
di compensazione omessa nella procedura di merito, bensì solo in modo 
generico sulla relazione tra il rimedio di cui all‘art. 85 LEF e la decisione di 
rigetto precedente. Inoltre, alla luce della dottrina più recente (cfr. consid.
4.4 supra) l‘esposizione di questi autori risulta superata nella misura in cui 
gli autori paiono ammettere l‘obiezione di estinzione a prescindere dalla 
regiudicata materiale di una decisione emessa in una procedura di merito. 
Sarebbe difatti illogico giudicare diversamente l‘ammissibilità di una com- 
pensazione successiva nella procedura di cui all‘art. 85 LEF rispetto a una 
procedura di rigetto giusta gli artt. 80 seg. LEF. In entrambe le procedure 
deve valere il principio secondo cui un credito sul quale si è deciso con sen- 
tenza passata in giudicato non può più essere rimesso in discussione nella 
fase dell‘esecuzione, a meno che non vi sia un vero novum.

5.2.4. Sostanzialmente la questione che si pone è in entrambi i casi 
quella dell‘effetto di preclusione di una sentenza cresciuta in regiudicata 
materiale (cfr. a tal proposito anche Simon Zingg, in Berner Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, vol. I, Berna 2012, n. 88 ad art. 
59 CPC). Di principio la regiudicata della sentenza comporta l‘esclusione 
dei motivi di difesa o di attacco non fatti valere nel corso della procedu- 
ra. Se il debitore ha già estinto preprocessualmente il credito oggetto della 
procedura mediante compensazione con una sua contropretesa, la dottrina 
è univoca nel sostenere che egli dovrebbe far valere l‘obiezione dell‘avvenu- 
ta compensazione anche all‘interno della procedura. Se tralascia di farlo, 
perde il suo diritto di poter rivendicare la compensazione nella procedura 
esecutiva. Egli deve in tal caso adempiere la sua obbligazione, ossia il credi- 
to posto in giudizio, conserva però la sua contropretesa, cioè il credito com- 
pensante (cfr. Viktor Aepli, op. cit., n. 150 seg. ad oss. artt. 120–126 CO; 
Simon Zingg, op. cit., n. 89 ad art. 59 CPC; Lorenz Droese, op. cit., pagg. 
416 seg.; andando oltre Daniel Schwander, Die objektive Reichweite der 
materiellen Rechtskraft – Ausgewählte Probleme, Zurigo/Basilea/Ginevra 
2002, pagg. 60 seg. che considera perente non solo il diritto alla compensa- 
zione, ma anche la contropretesa, così come Corinne Zellweger-Gutknecht, 
op. cit., n. 163 segg. ad oss. artt. 120–126 CO, la quale ritiene pure lei che il 
credito compensate sia estinto se la compensazione è stata dichiarata in un 
momento in cui il tribunale avrebbe ancora potuto tenerne conto, ma che 
non è stata invocata conformemente al diritto processuale). Va distinto il 
caso in cui la compensazione non è stata dichiarata né in via extraproces- 
suale né nell‘ambito della procedura stessa nonostante vi sia già stata una 
situazione di compensabilità. Secondo parte della dottrina in quel caso do- 
vrebbe essere consentita una compensazione a posteriori (così difatti Simon

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Zingg, op. cit., n. 89 ad art. 59 CPC). Secondo l‘esposizione convincente 
di Daniel Schwander, invece, anche in tal caso va considerato perento il 
diritto di compensazione (ma non la contropretesa come tale). È vero che 
l‘esercizio del diritto di compensazione dopo l‘aggiudicazione cresciuta in 
giudicato della pretesa principale costituisce un fatto nuovo in grado, a pri- 
ma vista, di derogare alla regiudicata della sentenza. La particolarità di quel 
nuovo fatto, però, è che si tratta di una dichiarazione unilaterale d‘intento 
basata su fatti già esistenti al momento della procedura precedente. Tenen- 
do presente l‘effetto retroattivo della compensazione (art. 124 cpv. 2 CO), 
ammetterla a posteriori avrebbe inoltre per conseguenza che con semplice 
dichiarazione unilaterale d‘intento si altererebbe con effetto ex tunc una 
situazione giuridica decisa con sentenza cresciuta in giudicato. Ciò contrav- 
verrebbe alla pace giuridica e alla certezza del diritto, scopi ai quali serve 
proprio la regiudicata della sentenza (cfr. Daniel Schwander, op. cit., pagg. 
62 segg.). È anche vero che una parte non può essere costretta a prevalersi 
dei propri diritti e deve quindi essere libera di scegliere se far valere o meno 
la sua contropretesa in via di compensazione in una procedura giudiziaria 
concernente la pretesa fatta valere nei suoi confronti. Se opta di non farlo, 
ne è però anche vincolata nella procedura esecutiva concernente il credito 
aggiudicato con sentenza cresciuta in giudicato. La possibilità di difesa che 
era a sua disposizione già nella procedura di merito sulla pretesa principale 
avanzata nei suoi confronti, ma che la parte ha deciso di non sfruttare, è pre- 
clusa nella procedura esecutiva e ciò anche se la sua contropretesa permane 
e può ancora essere posta a sua volta in esecuzione (cfr. in tal senso anche 
Corinne Zellweger-Gutknecht, op. cit., n. 141 seg. ad oss. artt. 120–126 CO). 
Ne risulta in altre parole un divieto di compensazione dovuto dalla regiudi- 
cata, il quale rende inammissibile rispettivamente privo d‘effetto l‘esercizio 
della compensazione dopo una sentenza cresciuta in giudicata se la situazio- 
ne di compensabilità sussisteva già nella procedura precedente (cfr. Daniel 
Schwander, op. cit., pag. 65). Di conseguenza la presa in considerazione di 
una compensazione successiva è esclusa sia nella procedura di rigetto (artt. 
80 seg. LEF) sia nelle procedure di cui agli artt. 85 e 85a LEF. Questi ultimi 
due rimedi sono applicabili unicamente se la situazione di compensabilità e 
la dichiarazione di compensazione sono venute in essere dopo l‘emanazio- 
ne della decisione materiale rispettivamente dopo l‘ultimo momento in cui 
era ammesso farla valere nella procedura di merito (cfr. Daniel Schwander, 
op. cit., pagg. 66 seg.). Solo a questa duplice condizione la compensazione 
costituisce un vero novum che può ancora esser fatto valere nella procedura 
ex art. 85 o 85a LEF in relazione al credito antecedentemente giudicato in 
via definitiva.

5.3. Nella fattispecie è intanto chiaro che vi è stata una procedu-     
ra di merito con tanto di rigetto (definitivo) dell‘opposizione, promossa su

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azione di riconoscimento del debito da parte dei qui reclamanti, in occasio- 
ne della quale i tribunali chiamati a statuire decisero che i qui reclamanti 
godono di un credito di CHF 89‘023.00 più interessi nei confronti dei qui re- 
sistenti e viceversa questi hanno un credito di CHF 17‘330.60 senza interessi 
nei confronti dei primi. Il sussistere e l‘ammontare sia del debito posto in 
esecuzione sia della contropretesa sono dunque documentati con le senten- 
ze dei tribunali ticinesi. È inoltre cresciuto in giudicato l‘accertamento che 
fino ad allora non vi è stata alcuna compensazione dei due crediti. Fatto sta 
che nelle loro decisioni i giudici del merito non hanno menzionato la com- 
pensazione con una singola parola, né quello in prima istanza né quelli d‘ap- 
pello in seconda istanza (né tantomeno il Tribunale federale nella sentenza 
ormai rilasciata su ricorso dei qui resistenti). Per contro, nella loro istanza ai 
sensi dell‘art. 85 LEF (e dell‘art. 85a LEF) i debitori qui resistenti invocano 
la compensazione, asserendo nel senso di averla dichiarata „sin da subito“ 
e di averla poi comunque confermata nello scritto del 22 marzo 2005. Visto 
quanto sopra, nella procedura giusta l‘art. 85 LEF un tale modo di proce- 
dere è inammissibile, poiché i resistenti si prevalgono evidentemente di una 
compensazione dichiarata preprocessualmente che avrebbero quindi potu- 
to far valere nella successiva procedura di riconoscimento. Secondo le loro 
stesse dichiarazioni non l‘hanno fatto. Dichiarano, anzi, espressamente che 
la compensazione non sarebbe mai stata tematizzata nelle procedure ticine- 
si. Nella loro replica del 24 giugno 2016 (act. TDM.I.3) scrivono fra l‘altro:

„[…] detta questione [inteso: la compensazione] […] non è infatti 
stata fonte di discussione tra le parti nel procedimento sfociato nel ricorso in 
materia civile inoltrato in data 11 gennaio 2016 avanti il Tribunale federale 
in quanto è emersa unicamente in seguito agli atti esecutivi fatti spiccare […] 
dopo l‘emanazione delle sentenza 24 novembre 2015. […] Tale questione [è] 
oggetto esclusivamente della presente procedura.“

Se, però, i resistenti hanno tralasciato di far valere la compensazio- 
ne già dichiarata preprocessualmente, non sono più autorizzati a invocarla 
nella fase d‘esecuzione. La regiudicata della sentenza pronunciata nell‘am- 
bito della procedura di riconoscimento esclude un tale modo di procedere. 
Non è quindi più necessario esaminare la questione a sapere se all‘epoca i 
resistenti abbiano effettivamente fatto una dichiarazione di compensazione 
valida rispettivamente se il loro scritto del 22 marzo 2005 vada reputato 
come tale, domanda questa rimasta irrisolta dal primo giudice. I resistenti 
non affermano inoltre neanche che la loro azione riconvenzionale avrebbe 
contenuto implicitamente una (nuova) dichiarazione di compensazione che 
i tribunali ticinesi avrebbero ignorato a torto. Anche questa obiezione del 
resto non avrebbe più potuto essere sentita nella procedura giusta l‘art. 85 
LEF. Se i resistenti avessero voluto attribuire un tale effetto alla loro azione 
riconvenzionale, avrebbero piuttosto dovuto far valere la compensazione

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omessa nel loro ricorso dinanzi al Tribunale federale. Sono però i resistenti 
stessi a esporre che anche in detta procedura la compensazione delle due 
pretese non sarebbe ancora stata tematizzata. Infine sarebbe stato escluso 
pure, date le circostanze, che i resistenti avessero reso una dichiarazione 
di compensazione per la prima volta nella procedura di cui all‘art. 85 LEF
– sia con la loro istanza del 10 maggio 2016 (pag. 7) oppure poi espressa- 
mente nella loro replica del 24 giugno 2016 (pagg. 5 seg.) – che avrebbe 
potuto comportare, retroattivamente, un‘estinzione parziale della pretesa 
aggiudicata ai qui reclamanti con sentenza cresciuta in giudicato. Dopo la 
conclusione della procedura di merito la compensazione era ancora ammis- 
sibile soltanto nella misura in cui la situazione di compensabilità è venuta 
in essere dopo l‘ultimo momento in cui i tribunali ticinesi potevano ancora 
prenderla in considerazione. Se i reclamanti hanno detratto loro stessi la 
contropretesa nel calcolo del loro credito ancora non saldato (cfr. osserva- 
zioni pagg. 7 seg.) e hanno con questo implicitamente dichiarato pure loro 
la compensazione, contrariamente al parere del primo giudice tale dichiara- 
zione non poteva quindi riferirsi al credito posto in esecuzione (mercede di 
appalto), bensì esclusivamente ad altre pretese ivi elencate e, in senso stret- 
to, poteva esplicare effetto soltanto per i crediti che sono divenuti esigibili 
dopo la chiusura dello scambio di scritti della procedura precedente. Ciò 
riguarda in particolare le richieste di risarcimento per le spese processuali e 
ripetibili che sono state loro riconosciute, siccome esse sono venute in essere 
soltanto con la sentenza del tribunale d‘appello. Per quanto attiene i due 
crediti oggetto della procedura precedente la situazione di compensabili- 
tà sussisteva invece evidentemente già al momento della promozione della 
procedura, tanto più che gli stessi resistenti affermano di aver già dichiarato 
la compensazione preprocessualmente e il giudice di prime cure, dal canto 
suo, ha ritenuto che i due crediti fossero compensabili dopo la consegna dei 
lavori. Anche se i resistenti avessero effettivamente dichiarato la compen- 
sazione per la prima volta nella loro memoria del 10 maggio 2016 (che il 
primo giudice ha ritenuto rilevante), ciò non avrebbe cambiato nulla al fatto 
che a tal scopo si basano su fatti che avrebbero già potuto essere presentati 
nella procedura precedente. Infatti la compensazione fatta valere succes- 
sivamente non costituisce un vero novum, il che però sarebbe condizione 
necessaria per poterla prendere in considerazione nella procedura di cui 
all‘art. 85 LEF.

5.4. Da quanto precede deriva che il primo giudice ha ammesso a 
torto l‘obiezione di compensazione addotta dai resistenti. Questi ultimi non 
hanno fatto valere in nessun momento altri motivi che giustificherebbero un 
annullamento o una sospensione dell‘esecuzione ai sensi dell‘art. 85 LEF. 
Il reclamo va perciò accolto, la decisione impugnata va annullata e l‘istanza 
giusta l‘art. 85 LEF va integralmente respinta. Con questo tornano in di-

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scussione le richieste dei resistenti basate sull‘art. 85a LEF. Come descritti 
sopra, queste non sono state giudicate e per la loro natura non rientrano 
nella competenza della giurisdizione di reclamo. La causa va perciò rinviata 
all‘autorità precedente. Essa dovrà trattare le rispettive richieste (sospen- 
sione provvisoria dell‘esecuzione, accertamento della parziale inesistenza 
del credito), tenendo conto della rispettiva competenza e del tipo di pro- 
cedura applicabile – sempreché i resistenti non ritirino le loro petizioni in 
considerazione della situazione giuridica qui descritta, la quale vale anche 
per l‘azione giusta l‘art. 85a LEF.
KSK 16 46 Decisione del 11. gennaio 2019