# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 233a3b9b-f02a-5b25-b5ca-2a6f8b9b060f
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-15
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 15.07.2009 AVI 2008/80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2008-80_2009-07-15.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2008/80

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.03.2020

Entscheiddatum: 15.07.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 15.07.2009
Art. 25 Abs. 1 ATSG. Erlassvoraussetzung des guten Glaubens. Bei 
Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte die Beschwerdeführerin 
den bestehenden Rechtsmangel (ungenügende Arbeitszeiterfassung) 
erkennen können und sich bei allfälligen Unklarheiten bei der Verwaltung 
erkundigen müssen. Die Rückforderung der ausgerichteten 
Kurzarbeitsentschädigung ist nicht zu erlassen (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Juli 2009, AVI 
2008/80). Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 8C_777/2009.

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner, 

Versicherungsrichter Martin Rutishauser; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 15. Juli 2009

in Sachen

B.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Eliano Mussato, Bellevuestrasse 1b, Postfach, 

9401 Rorschach,

gegen

Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

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betreffend

Erlass (guter Glaube)

Sachverhalt:

A.      

A.a Die B.___ bezog für den Zeitraum von Dezember 2003 bis März 2004 und von 

Dezember 2004 bis Februar 2005 Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt 

Fr. 22'337.45. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2006 aberkannte das Staatsekretariat für 

Wirtschaft seco nachträglich den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da die 

Arbeitsausfälle wegen der fehlenden betrieblichen Zeitkontrolle nicht überprüfbar seien. 

Es forderte daher von der B.___ die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag 

von Fr. 22'337.45 zurück (act. G 3.1/B25 und B26).

A.b Gegen diese Verfügung erhob die Gesellschaft am 24. Oktober 2006 Einsprache 

und stellte gleichzeitig ein Erlassgesuch (act. G 3.1/B27). Am 15. Januar 2007 erhob sie 

gegen den abweisenden Einspracheentscheid vom 28. November 2006 (act. G 3.1/

B28) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act. G 3.1/A2).

B.      

B.a Am 11. Juli 2007 verfügte das Amt für Arbeit, dass die Rückzahlung der 

Kurzarbeitsentschädigung nicht erlassen werde (act. G 3.1/B31).

B.b Die B.___ erhob am 10. September 2007 gegen den Erlassentscheid Einsprache 

und ersuchte um Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des 

Rückforderungsverfahrens (act. G 3.1/A2). Das Amt für Arbeit gewährte die beantragte 

Sistierung am 3. Oktober 2007 (act. G 3.1/A3). Das Bundesverwaltungsgericht wies mit 

Urteil vom 23. November 2007, C-409/2007, die Beschwerde vom 15. Januar 2007 

betreffend Rückforderung ab (act. G 3.1/A5). Das Urteil erwuchs in Rechtskraft (vgl. 

act. G 3.1/A4). Am 28. März 2008 wurde die Sistierung des Einspracheverfahrens 

bezüglich des Erlassgesuchs aufgehoben (act. G 3.1/A6).

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B.c In der Einspracheergänzung vom 22. Mai 2008 beantragte die B.___ die Aufhebung 

der Verfügung vom 11. Juli 2007 und den Erlass der Rückforderung. Zur Begründung 

führt sie an, sie habe keine Informationsbroschüre betreffend die 

Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Hinsichtlich der geforderten Arbeitszeitkontrolle 

finde sich lediglich der Hinweis in den Verfügungen vom 8. Dezember 2003 und 

1. Dezember 2004, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine 

betriebliche Arbeitskontrolle voraussetze. Was darunter zu verstehen sei, werde nicht 

erläutert. Insbesondere werde nicht erwähnt, dass eine qualifizierte Kontrolle 

erforderlich sei. Nach Erlass der ersten Kurzarbeitsverfügung vom 8. Dezember 2003 

habe sie die Arbeitszeiten täglich in das Formular für die Anmeldung der 

Kurzarbeitsentschädigung übertragen und eingereicht. Während dieser 

Kurzarbeitsphase sei es zu verschiedenen Telefonaten seitens der bei ihr angestellten 

Sachbearbeiterin und dem Amt für Arbeit gekommen. Das Amt für Arbeit habe um die 

Art der gelebten Arbeitszeitkontrolle gewusst. Dieses habe sie aber nie darauf 

aufmerksam gemacht, dass für die Arbeitszeitkontrolle qualifizierte Voraussetzungen 

gälten. Die Kurzarbeitsentschädigungen seien anstandslos ausbezahlt worden. Sie 

habe daher zu Recht davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, dass bezüglich der 

Arbeitszeitkontrolle alles in Ordnung sei. Es könne daher keine Rede von grober 

Nachlässigkeit sein und der gute Glaube sei zu bejahen. Mit Blick auf ihre sehr 

schlechte finanzielle Lage sei auch die zweite Erlassvoraussetzung der finanziellen 

Härte erfüllt. Falls sie die bezogene Kurzarbeitsentschädigung zurückzuzahlen habe, 

müsse sie den Betrieb schliessen. Dabei würden drei Arbeitsplätze verloren gehen und 

im Vergleich zur Rückforderung höhere Kosten für den Staat anfallen, was nicht 

wirtschaftlich sei (act. G 3.1/A9).

B.d Das Amt für Arbeit wies die Einsprache mit Entscheid vom 3. November 2008 ab. 

Die Kurzarbeitsentschädigung sei zurückgefordert worden, da sich anlässlich einer 

vom seco in Auftrag gegebenen Revision gezeigt habe, dass keine betriebliche 

Arbeitszeitkontrolle geführt worden sei. Weil die Einsprecherin mittels Broschüre und 

teilweise hervorgehobenen Hinweisen in den Verfügungen vom 8. Dezember 2003 und 

1. Dezember 2004 über das Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle 

informiert gewesen sei, sei der gute Glaube beim Leistungsbezug verneint worden. Bei 

Unklarheiten wäre die Einsprecherin gehalten gewesen, sich bei der Kantonalen 

Arbeitslosenkasse zu erkundigen. Die Unterlassung dieser Nachfrage stelle keine 

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leichte Fahrlässigkeit mehr dar. Das Bundesverwaltungsgericht sei im Urteil vom 

23. November 2007 zum Schluss gekommen, die eingereichten Unterlagen seien derart 

weit von einer systematischen Erfassung der Arbeitszeit entfernt, dass das Festhalten 

an der Rückforderung mit Sicherheit nicht überspitzt formalistisch erscheine (E. 4.5.3). 

Es habe ferner ausgeführt, dass die unbewiesene Behauptung, das Amt für Arbeit habe 

die Aufzeichnungen der Einsprecherin als hinreichend erachtet, unwahrscheinlich sei 

(E. 4.7.1). Eine Verletzung der Auskunftspflicht durch die Mitarbeiter des Amts für 

Arbeit liege nicht vor, da sie keine Kenntnis von der fehlenden Arbeitszeitkontrolle 

gehabt hätten. Es seien für diese keine Umstände ersichtlich gewesen, dass die 

Einsprecherin nicht über eine gehörige Arbeitszeitkontrolle verfügt habe. In den 

Verfügungen vom 8. Dezember 2003 und 1. Dezember 2004 sei ausdrücklich auf das 

Erfordernis und den Zweck der Arbeitszeitkontrolle hingewiesen worden. Vor der 

Durchführung einer Betriebskontrolle und effektiver Prüfung der Arbeitszeiterfassung 

dürfe nicht davon ausgegangen werden, die Arbeitszeitkontrolle sei in Ordnung. Wenn 

sich die Verwaltung zu etwas nicht äussere, weil sie davon gar keine Kenntnis haben 

könne, so sei diese Nichtäusserung auch nicht vertrauensbildend. Ob die 

Rückerstattung eine grosse Härte für die Einsprecherin bedeute, könne mangels guten 

Glaubens offen gelassen werden (act. G 3.1/A10).

C.      

C.a Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 4. Dezember 2008. Die 

Beschwerdeführerin beantragt darin unter Kosten- und Entschädigungsfolge, der 

Einspracheentscheid vom 3. November 2008 sei aufzuheben und dem Erlassgesuch 

sei stattzugeben. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. Die Begründung der Beschwerde lautet gleich wie diejenige der 

Einspracheergänzung vom 22. Mai 2008 (act. G 1).

C.b Der Beschwerdegegner beantragt in der Beschwerdeantwort die 

Beschwerdeabweisung und verweist zur Begründung auf den angefochtenen 

Einspracheentscheid (act. G 3).

C.c Die Beschwerdeführerin hat auf die Einreichung einer Replik verzichtet (act. G 7).

Erwägungen:

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1.       

Streitig ist die Verweigerung des Erlasses der Rückerstattungsschuld im Betrag von 

Fr. 22'337.45, während die Rückforderung selbst bereits rechtskräftig entschieden 

worden ist.

1.1   Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie 

nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch 

erlischt nach Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die 

Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf 

von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Voraussetzungen für den 

Erlass einer Rückforderung sind somit das Vorhandensein des guten Glaubens beim 

Empfang der Leistungen und die grosse Härte. Der gute Glaube wird vermutet. Ein 

gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein 

über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer 

objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar 

ist. Er besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben 

Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz. 23). Nach 

der Rechtsprechung ist bezüglich der Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten 

Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich 

jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob 

er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen 

sollen (BGE 122 V 223 E. 3; AHI-Praxis 2/1994 S. 123 E. 2c). Wer einen Rechtsmangel 

kennt, gilt diesbezüglich nicht als gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf den 

guten Glauben berufen, dem der Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit 

erkennbar gewesen wäre (Art. 3 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; 

SR 210]). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den Umständen 

verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller 

Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (BGE 120 V 

335 f. E. 10a).

2.       

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2.1   Der Beschwerdeführerin wird nicht vorgeworfen, die bezogenen 

Kurzarbeitsentschädigungen durch falsche oder unvollständige Angaben erwirkt zu 

haben. Fraglich und zu prüfen ist nur, ob sich die Beschwerdeführerin aufgrund der 

konkreten Umstände auf guten Glauben berufen kann oder ob der Beschwerdeführerin 

der Vorwurf nicht erspart bleiben kann, nicht die nötige Aufmerksamkeits- bzw. 

Sorgfaltspflicht aufgebracht zu haben.

2.2   Auf der Rückseite des Formulars Personalliste, das von der Beschwerdeführerin 

im Rahmen der Beantragung von Kurzarbeitsentschädigung ausgefüllt wurde, findet 

sich unter dem Abschnitt D der Hinweis, dass Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall 

nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar sei, nicht 

anspruchsberechtigt seien (vgl. act. G 3.1/C1). Auch in den Verfügungen vom 

8. Dezember 2003 und 1. Dezember 2004 wurde die Beschwerdeführerin darüber 

orientiert. Ergänzend findet sich die Bemerkung, dass die genügende Kontrollierbarkeit 

des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetze und ein 

Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren 

aufzubewahren habe (act. G 3.1/B2 und C4). Damit steht fest, dass die 

Beschwerdeführerin aufgrund dieser Angaben Kenntnis davon hatte - bzw. bei 

hinreichender Aufmerksamkeit hätte haben müssen -, dass die für den Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung erforderliche ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit 

ein entsprechendes Zeiterfassungssystem voraussetzt und die entsprechenden 

Unterlagen im Hinblick auf spätere Kontrollen aufzubewahren sind. Zwar wäre es 

durchaus wünschenswert, wenn die Verwaltung in den Unterlagen bzw. Verfügungen 

die Anforderungen an eine ausreichende Arbeitszeitkontrolle gründlicher umschreiben 

und zum Beispiel festhalten würde, dass eine tägliche Zeiterfassung pro 

arbeitnehmende Person verlangt ist und etwa Dienst- oder blosse 

Abwesenheitskontrollen nicht genügten. Aus der fehlenden Detaillierung der verlangten 

Arbeitszeitkontrolle lässt sich aber nicht bereits die Gutgläubigkeit der 

Beschwerdeführerin ableiten.

2.3   Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin war die Arbeitszeitkontrolle 

aufgrund der Jahresplaner 2003 und 2004 sowie der Agenden der Jahre 2003 bis 2005 

erfolgt (act. G 1.8 ff.). Die entsprechenden Angaben seien täglich in das Formular für 

die Anmeldung der Kurzarbeitsentschädigung übertragen worden. An den 

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ausgestrichenen Tagen sei keine Arbeit vorhanden gewesen. Vergleiche man diese 

Leertage mit einer Vollbeschäftigung, werde sofort klar, an welchen Tagen bzw. 

Halbtagen keine Arbeit vorhanden gewesen sei (act. G 3.1/A2, S. 4). Wie bereits das 

Bundesverwaltungsgericht hierzu richtig bemerkt hat, lässt sich anhand der 

eingereichten Unterlagen weder der Arbeitsausfall, die geleistete Arbeit noch die 

Betriebsüblichkeit- oder -unüblichkeit des Arbeitsausfalls feststellen. Insbesondere 

mangelt es an einer Abrechnung pro Arbeitnehmer (vgl. hierzu eingehend E. 4.5.1 f. des 

Entscheids vom 23. November 2007). Die erstellten Jahrespläne 2003 und 2004 

vermögen daran nichts zu ändern, da gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung 

Einsatzpläne den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeiterfassung nicht zu 

genügen vermögen (Urteil des EVG vom 26. Oktober 2005, C 114/05, E. 2 mit 

Hinweisen). Unter diesen Umständen sind die von der Beschwerdeführerin geltend 

gemachten Arbeitsausfälle nicht hinreichend kontrollierbar, wie im 

Rückforderungsverfahren festgestellt wurde und was die Beschwerdeführerin auch 

nicht mehr bestreitet (vgl. act. G 1).

2.4   Die Beschwerdeführerin macht geltend, die bei ihr angestellte Frau C.___ habe 

während der ab Dezember 2003 begonnenen Kurzarbeitsphase verschiedene 

Telefonate mit Herrn D.___ und ein Telefonat mit Herrn E.___, beide Angestellte des 

Beschwerdegegners, geführt. Herr D.___ - eventuell auch Herr E.___ - hätten um den 

Kleinbetrieb der Beschwerdeführerin mit lediglich drei Mitarbeitern und um die Art der 

gelebten Arbeitszeitkontrolle gewusst. Trotzdem sei diese nie darauf aufmerksam 

gemacht worden, dass für die Arbeitszeitkontrolle qualifizierte Voraussetzungen zu 

erfüllen seien. Die Beschwerdeführerin beantragt deshalb, Frau C.___ als Zeugin 

einzuvernehmen (act. G 1, S. 3 f.). Der Beschwerdegegner bestreitet, dass seine 

Angestellten Kenntnis von deren Arbeitszeiterfassung gehabt hätten (act. G 3.1/A10). 

Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die die Behauptung der 

Beschwerdeführerin stützen. Gegen die Kenntnis des Beschwerdegegners und der 

Arbeitslosenkasse spricht, dass die entsprechenden Unterlagen nicht mit dem Antrag 

auf Kurzarbeitsentschädigung eingereicht wurden, sondern im Hinblick auf spätere 

Kontrollen aufbewahrt werden mussten (vgl. ARV 2002 Nr. 37, S. 255, E. 4b). Dass es 

sich bei der Beschwerdeführerin um einen Kleinbetrieb gehandelt hat, vermag daran 

ebenfalls nichts zu ändern, kann doch aus der Grösse eines Betriebes nicht auf die 

Qualität der Arbeitszeiterfassung geschlossen werden. Mit dem 

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Bundesverwaltungsgericht (vgl. E. 4.7.1 des Entscheids vom 23. November 2007) ist 

daher festzuhalten, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, der 

Beschwerdegegner habe ihre Aufzeichnungen als hinreichend erachtet bzw. habe von 

der ausgeübten Erfassung gewusst, nicht zu überzeugen vermag. Für die beantragte 

Zeugeneinvernahme besteht unter diesen Umständen kein Anlass, weil davon keine 

neuen entscheidwesentlichen Ergebnisse zu erwarten wären (antizipierte 

Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 E. 4b, 122 V 162 E. 1d je mit Hinweisen), zumal die 

fraglichen Telefongespräche zum heutigen Zeitpunkt bereits mehr als fünf Jahre 

zurückliegen und deshalb davon ausgegangen werden muss, dass deren umstrittenen 

- nicht aktenkundigen - Inhalte nicht mehr zuverlässig rekonstruierbar sind.

2.5   Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner keine Kenntnis 

von der praktizierten Arbeitszeiterfassung gehabt hat bzw. diese ihm von der 

Beschwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht worden ist. Angesichts der Hinweise 

im Antragsformular und in den Verfügungen vom 8. Dezember 2003 und 1. Dezember 

2004 (vgl. hierzu vorstehende E. 2.2) sowie der von der Beschwerdeführerin für ihre 

Mitarbeitenden praktizierten Zeitaufschriebe hätte sie jedoch bei der gebotenen 

Aufmerksamkeit Anlass gehabt, ihre Zeiterfassung dem Beschwerdegegner zur 

Kenntnis zu bringen und sich zu erkundigen, ob sie für die geforderte Kontrollierbarkeit 

ausreiche. Eine solche Abklärung hat sie aber nach dem Gesagten nicht 

vorgenommen. Diese Unterlassung kann mit Blick auf die vorliegend zu beurteilenden 

Verhältnisse nicht mehr als leichte Nachlässigkeit charakterisiert werden, was zur 

Verneinung der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens führt.

2.6   Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführerin während mehrerer Monate 

Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt wurden, war nicht geeignet, bei ihr den guten 

Glauben in das Genügen ihres "Zeiterfassungssystems" zu begründen. Denn wie 

bereits erwähnt (vorstehende E. 2.4) waren der Beschwerdegegner und die 

Arbeitslosenkasse zu den Bezugszeiten über die von der Beschwerdeführerin 

ausgeübte Methode der Zeiterfassung noch nicht informiert. Im Übrigen wurde die 

Beschwerdeführerin bereits auf die Erforderlichkeit und den Zweck einer fassbaren 

Arbeitszeiterfassung hingewiesen (vgl. vorstehende E. 2.2), weshalb aus diesem Grund 

auch nicht von einer Auskunftspflichtverletzung wegen unterlassener Information 

gesprochen werden kann.

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2.7   In Nachachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum guten Glauben im 

Zusammenhang mit einer ausreichend kontrollierbaren Zeiterfassung (vgl. ARV 2002 

Nr. 37, S. 253 ff.; Urteil des EVG vom 24. März 2004, C 162/03) ist die 

Erlassvoraussetzung des guten Glaubens nach dem Gesagten zu verneinen. Diese 

Rechtsprechung mag in einzelnen Fällen als streng erscheinen; sie findet ihre 

Rechtfertigung indessen im Schutz gegen die erhebliche Missbrauchsgefahr. Die Frage 

bezüglich des Vorliegens einer grossen Härte kann aufgrund der Verneinung des guten 

Glaubens offen gelassen werden.

3.       

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Bei diesem Verfahrensausgang hat die 

Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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