# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c710523e-755b-5e62-93b2-bb88cfdb59e1
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.05.2004 U 2003 106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2003-106_2004-05-04.pdf

## Full Text

U 03 106

1. Kammer 

URTEIL
vom 4. Mai 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wasserkraftnutzung (Heimfallinventar)

1. a) Die … AG erwarb 1957 von den Territorialgemeinden die 

Wasserrechtskonzessionen zur Nutzung der Wasserkraft des … und seiner 

Seitenbäche in den Gefällstufen … - … sowie … - ... Diese Konzessionen sind 

am 3. November 1958 vom damaligen Kleinen Rat (der heutigen Regierung) 

genehmigt worden. Nach Art. 21 der Verleihungen richtet sich der Heimfall 

nach den gesetzlichen Bestimmungen.

b) Am 21. August 1962 verlieh der Bundesrat der … AG für die internationale 

Gefällstufe … - … die Konzession zur Nutzung der Wasserkräfte des … in 

einem Speicherwerk. Die entsprechenden Heimfallbestimmungen sind in Art. 

24 der Wasserrechtsverleihung des Bundesrates festgehalten. Sie lauten:

"Mit Ablauf der Verleihungsdauer fallen die auf schweizerischem Gebiet 
errichteten Anlagen zum Stauen, Fassen, Zu- und Ableiten des Wassers, die 
Wassermotoren mit den Gebäuden oder Kavernen, in denen sie sich 
befinden, die Zugehör und Zugänge zu diesen Anlagen sowie die dem Betrieb 
des Werkes dienenden Grundstücke und Rechte an fremden Grundstücken 
unentgeltlich und frei von Lasten, Hypotheken und dinglichen Rechten in das 
Eigentum der Gemeinwesen, die nach der dannzumaligen Rechtsordnung 
heimfallberechtigt sind. Die Talsperre … geht je zur Hälfte in das Miteigentum 
der schweizerischen Berechtigten und … über. 

Die heimfallberechtigten schweizerischen Gemeinwesen sind befugt und auf 
Verlangen der Beliehenen verpflichtet, die zum Erzeugen und Fortleiten der 
elektrischen Energie bestimmten Anlagen einschliesslich des elektrischen 
Teils der Pumpanlage sowie die Wohnhäuser für das Dienstpersonal und die 
Verwaltungsgebäude samt Grund und Boden gegen eine angemessene 
Entschädigung zu Eigentum zu übernehmen, soweit diese Anlagen für die 
Ausnutzung der Kraft vorteilhaft verwendet werden können."

c) Am 1. Juli 1995 trat das total revidierte Wasserrechtsgesetz des Kantons 

Graubünden (BWRG, BR 810.100) in Kraft. Es sieht in Art. 25 (in Verbindung 

mit Art. 85) vor, dass der Konzessionär zuhanden der Konzessionsgemeinden 

und des Kantons ein Inventar der nach Art. 42 Abs. 1 und 2 heimfallbelasteten 

Anlageteile (ein so genanntes Heimfallinventar) zu erstellen hat. Die … AG 

reichte dem zuständigen Departement das von ihnen erstellte Inventar vom 

26. Juni 1997 innert Frist ein. Das Inventar enthält eine ausführliche 

Zusammenstellung der vom Heimfall erfassten Anlageteile, gegliedert nach 

Anlageteilen, die aus Sicht der … AG dem entgeltlichen und solche, die dem 

unentgeltlichen Heimfall unterstehen. Mit Verfügung vom 14. November 2001 

betreffend Heimfallinventar der Kraftwerkanlagen hielt das Bau-, Verkehrs- 

und Forstdepartement Graubünden (BVFD) in den Erwägungen fest, dass das 

eingereichte Inventar weitgehend vollständig sei. Es fehle jedoch u.a. der 

Tunnel "…" und die Werkseilbahn bei der Stauanlage "…". Das Departement 

verfügte deshalb, dass auch diese Anlagen zum Heimfallsubstrat zu zählen 

seien. Im Übrigen wurde festgestellt, dass die von der … AG vorgenommene 

Ausscheidung in entgeltliches und unentgeltliches Heimfallsubstrat 

unpräjudizierlich sei. Die dagegen von der … AG erhobene Beschwerde wies 

die Regierung mit Entscheid vom 12. August 2003 ab. 

2. Dagegen erhob die … AG am 10. Oktober 2003 Rekurs an das 

Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:

"1. Es sei festzustellen, dass die Verfügung des Bau-, Verkehrs- und 
Forstdepartementes Graubünden vom 14. November 2001 resp. der 
Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. August 2003, 
Pr.Nr. 1155, betreffend die Verwaltungsbeschwerde der Rekurrentin vom 
10. Dezember 2001 nichtig resp. gegenstandslos seien.

 2. Eventuell sei der angefochtene Regierungsbeschluss Nr. 1155 vom 12. 
August 2003 dahingehend abzuändern, dass:

2.1. der Tunnel “…“ nicht im Heimfallinventar aufzunehmen sei;
2.2. die Werkseilbahn bei der Stauanlage “…“ nicht im Heimfallinventar 

aufzuführen sei;
2.3. keine Ausscheidung hinsichtlich entgeltlichem und unentgeltlichem 

Heimfall vorgenommen wird."

Die Rekurrentin macht geltend, das Departement und die Regierung seien 

hier gar nicht verfügungs- und entscheidungsberechtigt gewesen; denn 

gemäss Art. 71 Abs. 1 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes (WRG) 

sei für die Streiterledigung zwischen Konzessionär und Verleihungsbehörde 

betreffend Rechte und Pflichten aus dem Konzessionsverhältnis in erster 

Instanz eine kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht 

zuständig. Die Zuständigkeit des Gerichtes sei ausschliesslicher Natur. Daher 

seien die Verfügung des Departementes und der Beschluss der Regierung 

nichtig. Der Entscheid sei auch materiell falsch: Die Regierung sage ja selber, 

dass die Ausscheidung, welche Anlagen unentgeltlich und welche entgeltlich 

heimfielen, nicht Gegenstand des lnventars seien. In der Erwägung 9 halte 

sie aber trotzdem fest, dass die Staumauer „…“ und der Tunnel „…“ 

unentgeltlich heimfallen würden. Diese Feststellung sei gesetzeswidrig. Die 

Werkseilbahn in … sei für den Bau der Anlagen benötigt worden, heute diene 

sie nicht mehr als Transportanlage für Material und Personen. Für den Betrieb 

habe sie daher keine Bedeutung mehr und sei also aus der Liste zu streichen. 

Auch der Strassentunnel „…“ sei für den Betrieb nicht notwendig. Man könnte 

darauf aus betrieblichen Gründen verzichten; er diene heute dem öffentlichen 

Verkehr und sei insoweit wirtschaftlich interessant.

3. Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Art. 71 Abs. 1 WRG beziehe sich nicht auf das 

Verwaltungsverfahren (nichtstreitiges Verfahren), sondern gelte erst, wenn 

zwischen Konzessionär und Verleihungsbehörde offenkundig 

unterschiedliche Auffassungen über Rechte und Pflichten aus der Verleihung 

bestünden. Solche entstünden aber erst, wenn das Departement das 

eingereichte Inventar nicht oder nur eingeschränkt genehmige. Das 

Departement habe daher zu Recht eine Verfügung erlassen. Die materiellen 

Einwände seien unbegründet. Der Tunnel „…“ sei betrieblich notwendig (als 

Zugang zur Staumauer), auch wenn er heute überwiegend kommerziell 

genutzt werde. Gleiches gelte für die Werkseilbahn. Die Regierung habe 

schliesslich ausdrücklich keine Unterscheidung in entgeltliches und 

unentgeltliches Heimfallsubstrat vorgenommen. Die zitierte Textstelle ändere 

daran nichts. Diese sei bloss eine unnötige, unbeabsichtigte Präzisierung 

ohne Rechtsgehalt.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest. In der Folge erhielten die Parteien Gelegenheit, zur Frage Stellung zu 

nehmen, ob die Regierung überhaupt als Verleihungsbehörde im Sinne von 

Art. 71 WRG gelten könne und ob es sich hier um eine Streitigkeit aus einem 

bestehenden Konzessionsverhältnis handle. 

Die Rekurrentin brachte vor, der Begriff der Verleihungsbehörde müsse 

grosszügig ausgelegt werden. Zwar sei das Departement für den Vollzug der 

Bestimmungen über das Heinfallinventar zuständig, allerdings erfolge dieser 

Vollzug auch für die Konzessionsgemeinden, welche unmittelbar vom 

Heimfall betroffen seien. Es liege also sehr wohl ein Streit vor zwischen der 

Konzessionärin und der Verleihungsbehörde. Die Umschreibung „die sich aus 

dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten“ sei weit 

auszulegen. Es genüge, wenn der Entstehungsgrund des strittigen 

Rechtsverhältnisses in der Konzession begründet sei, was hier zutreffe.

Die Regierung hielt fest, ob der bundesrechtliche Begriff der 

Verleihungsbehörde eher den Konzessionsgemeinden oder der Regierung 

zugeordnet werden könne, lasse sich nicht allgemeingültig feststellen. Im 

Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 71 WRG seien wohl eher die 

Konzessionsgemeinden als Verleihungsbehörden gemeint.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Verfügung des BVFD über das 

Heimfallinventar sei nichtig, da es dem Departement an der Zuständigkeit 

fehle, hoheitlich festzustellen, welche Anlagen in das Heimfallinventar 

gehörten. Demzufolge erweise sich der Beschwerdeentscheid der Regierung 

als gegenstandslos. Massgebend sei Art. 71 WRG, wonach ein Gericht über 

die Anstände zwischen Konzedent und Konzessionär zu entscheiden habe. 

Dieser Einwand ist im Folgenden zu prüfen. 

2. a) Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem 

Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus 

dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen 

Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. 

Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung 

geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen 

zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil des 

Bundesgerichtes vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 

85/1996 Nr. 43 5. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb; BGE 126 II 174, E. 1b). 

Wie das Bundesgericht bereits im Jahre 1923 festgehalten hat, wird das 

«Verleihungsverhältnis» nicht allein durch die Bestimmungen des 

Verleihungsaktes, sondern auch durch die darauf bezüglichen Normen der 

allgemeinen Rechtsordnung des Bundes und der Kantone beherrscht. Es 

würde dem Wortlaut und Zweck des Art. 71 widersprechen, von der darin 

enthaltenen Gewährleistung einer unabhängigen Entscheidungsbehörde 

Streitigkeiten auszunehmen, die sich über die Anwendung und Auslegung 

derartiger das Verhältnis mitbeherrschender allgemeiner Normen des 

Konzessionsrechts oder über die Frage erheben, ob eine Verleihung damit im 

Einklang stehe und ob die allgemeine oder die besondere Norm vorgehe. In 

jenem weiteren Sinne sei die Vorschrift denn auch schon in zwei früheren 

Fällen aufgefasst worden, wo es sich um die Auslegung ergänzender 

kantonalgesetzlicher Vorschriften über die periodische Neubestimmung des 

Wasserzinses, bzw. um die Anfechtung einer konzessionsmässigen 

Wasserzinsauflage für eine bestimmte Periode wegen Widerspruchs zu Art. 

50 Abs. 1 WRG gehandelt habe (vgl. BGE 49 I S. 574). Ob ein Rechtsstreit 

vorliegt, der eine Überprüfung im Verfahren der ursprünglichen 

Verwaltungsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 71 WRG und der dazu 

ergangenen Rechtsprechung erfordert, ist nachstehend zu prüfen. 

b) Nach seinem Wortlaut setzt Art. 71 WRG eine Streitigkeit zwischen dem 

Konzessionär und der Verleihungsbehörde voraus. Es fragt sich zunächst, ob 

der Kanton als Verleihungsbehörde betrachtet werden kann. Dies ist zu 

verneinen. Nach Art. 2 Abs. 1 WRG bestimmt das kantonale Recht, welchem 

Gemeinwesen (Kanton, Bezirk, Gemeinde oder Körperschaft) die Verfügung 

über die Wasserkraft der öffentlichen Gewässer zusteht. Das 

verfügungsberechtigte Gemeinwesen kann gemäss Art. 3 WRG die 

Wasserkraft selbst nutzen oder das Recht zur Benutzung anderen verleihen. 

Wo die Verfügungsberechtigung nicht dem Kanton selber zusteht, bedarf die 

Verleihung laut Art. 4 WRG der Genehmigung durch die kantonale Behörde. 

Im Kanton Graubünden steht nun die Gewässerhoheit seit jeher den 

Gemeinden zu. In der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen 

Kantonsverfassung wurde dies in Art. 83 Abs. 2 auf Verfassungsstufe 

verankert. Auf Gesetzesebene geschah dies schon längst, etwa in Art. 4 

BWRG und Art. 119 ff. des Einführungsgesetzes zum ZGB. Art. 7 BWRG hält 

ausdrücklich fest, dass das Nutzungsrecht mittels Konzession von den 

Gemeinden verliehen wird. Selbst bei Zwangsverleihungen durch den Kanton 

handelt die Regierung gemäss Art. 12 BWRG im Namen der Gemeinden. Die 

Beispiele liessen sich vermehren. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, 

dass in Graubünden die Territorialgemeinden Verleihungsbehörden sind und 

nicht die Regierung. Diese ist lediglich Aufsichts- und Genehmigungsbehörde 

(vgl. Art. 83 KV, 11 BWRG). Vorliegend geht es um eine Auseinandersetzung 

über das Heimfallinventar. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BWRG hat dieses der 

Konzessionär zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons zu 
erstellen. Die Konzessionsgemeinden sind damit in die Auseinandersetzung 

einbezogen. Sie haben sich im Beschwerdeverfahren vor der Regierung auch 

geäussert und dem Standpunkt des Kantons angeschlossen. Insofern hat der 

Kanton nicht nur in eigenem Namen, sondern auch für die 

Konzessionsgemeinden verfügt. Unter diesem Blickwinkel kann davon 

ausgegangen werden, dass nicht nur eine Streitigkeit zwischen dem Kanton 

und der Konzessionärin, sondern auch eine solche zwischen den 

Verleihungsbehörden und der Konzessionärin vorliegt, womit eine 

Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 71 WRG gegeben ist. 

c) Art. 71 WRG setzt indessen gemäss seinem Wortlaut auch voraus, dass es 

sich um eine Streitigkeit aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis 

handelt. Es fragt sich, ob die Auseinandersetzung um das Heimfallinventar als 

solche qualifiziert werden kann. Dabei ist zunächst von Art. 42 BWRG 

auszugehen, der den Heimfall regelt und festlegt, welche Bauten und Anlagen 

unentgeltlich und welche gegen angemessene Entschädigung an die 

Verleihungsgemeinden und an den Kanton heimfallen. Bei Streitigkeiten über 

den Heimfall als solchen handelt es sich klarerweise um solche aus einem 

bestehenden Konzessionsverhältnis. Sie sind daher im Verfahren nach Art. 

71 WRG zu beurteilen. Damit können jedoch Auseinandersetzungen um das 

Heimfallinventar nicht gleichgesetzt werde. Bezeichnenderweise befindet sich 

die Bestimmung über das Heimfallinventar nicht im 6. Kapitel des BWRG, wo 

das Ende der Konzession und der Heimfall geregelt werden. Art. 25 BWRG 

gehört vielmehr gesetzessystematisch zum 3. Kapitel, welches den Titel 

"Konzessionär und Konzessionsinhalt" trägt. Danach hat der Konzessionär 

das Heimfallinventar zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons 

zu erstellen. Das Inventar ist somit für jede neue Konzession zu erstellen und 

bildet insofern einen ihrer Bestandteile. Es gehört damit auch zum 

Konzessionsgesuch und ist mit diesem bei der Verleihungsbehörde 

einzureichen. Folglich ist es auch zusammen mit der Konzession durch die 

Regierung zu genehmigen. Der Konzessionsgenehmigungsentscheid 

seinerseits ist dann gemäss Art. 56 Abs. 3 BWRG mit Rekurs beim 

Verwaltungsgericht anfechtbar. Damit unterliegt auch das Heimfallinventar als 

Bestandteil der von der Regierung genehmigten Konzession der 

Anfechtbarkeit beim Verwaltungsgericht. Der Gesetzgeber verlangt nun 

allerdings die Einreichung des Inventars nicht nur bei der Begründung neuer 

Verleihungen. Vielmehr wollte er dieses Sicherungsinstrument auch für schon 

bestehende Konzessionen einführen.  Deshalb hat er in Art. 85 BWRG 

übergangsrechtlich bestimmt, dass dieses Inventar auch bei bestehenden 

Konzessionen innerhalb von zwei Jahren einzureichen sei. Bei den 

altrechtlichen Konzessionen soll die Konzession also innerhalb von 2 Jahren 

durch das Heimfallinventar ergänzt werden. Wenn aber bei Neukonzessionen 

das Heimfallinventar Bestandteil der Konzession bildet, es also von den 

Gemeinden und dem Kanton zu genehmigen ist, ist nicht einzusehen, 

weshalb bei den nachträglich einzureichenden Inventaren ein anderes 

Verfahren zur Anwendung gelangen sollte. Dies verstösst auch nicht gegen 

den Grundgedanken von Art. 71 WRG, der einen richterlichen Rechtsschutz 

gewährleisten soll, kann doch der Genehmigungsentscheid der Regierung 

beim Verwaltungsgericht  angefochten werden. Handelt es sich nach dem 

Gesagten bei Auseinandersetzungen um den Inhalt des Heimfallinventares 

somit nicht um Streitigkeiten aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis, 

kommt Art. 71 WRG nicht zur Anwendung. Auch der verwaltungsinterne 

Verfahrensablauf ist nicht zu beanstanden. Da es sich bei der Einreichung des 

Heimfallinventares um eine Konzessionsergänzung untergeordneter Natur im 

Sinne von Art. 6 der grossrätlichen Verordnung zum BWRG handelt, durfte 

die Regierung den Vollzug der Bestimmungen über das Heimfallinventar an 

das BVFD delegieren, dessen Verfügung wiederum der 

Verwaltungsbeschwerde an die Regierung unterliegt. Der 

Beschwerdeentscheid der Regierung ist alsdann nach dem Gesagten analog 

zu einem Genehmigungsentscheid beim Verwaltungsgericht mit Rekurs 

anfechtbar. Das Verwaltungsverfahren ist somit entgegen der Ansicht der 

Rekurrentin korrekt abgelaufen und keineswegs nichtig, weshalb der Rekurs 

im Hauptpunkt abzuweisen und die Streitsache materiell zu behandeln ist. 

d) Aber auch wenn die Auffassung der Rekurrentin geteilt werden könnte, der 

Streit sei im Verfahren nach Art. 71 WRG zu entscheiden, wäre die 

Angelegenheit materiell zu beurteilen. Die Parteien haben im vorliegenden 

Verfahren ihre Sicht der Sach- und Rechtslage umfassend dargestellt und 

auch ihre Begehren klar formuliert. Es stünde daher nichts entgegen, die 

Parteieingaben als Rechtsschriften in einem Klageverfahren 

entgegenzunehmen und zu beurteilen. Alles andere wäre ein durch nichts zu 

rechtfertigender Formalismus, zumal nicht ersichtlich ist, dass der Rekurrentin 

dadurch irgend ein Nachteil entstünde, wäre doch so der gerichtliche 

Rechtsschutz in gleicher Weise gewährleistet, wie wenn eine förmliche Klage 

instanziert worden wäre.

3. a) In materieller Hinsicht beanstandet die Rekurrentin, die Regierung habe in der 

Erwägung 9 festgehalten, dass die Staumauer und der Tunnel unentgeltlich 

heimfallen würden. Demgegenüber habe sie in Erwägung 3 zu Recht 

ausgeführt, dass die Ausscheidung zwischen entgeltlich und unentgeltlich 

heimfallenden Anlageteilen nicht Gegenstand des Inventares sei. Diese 

Überlegungen sind nicht Bestandteil des Entscheiddispositives und entfalten 

daher auch keine Rechtswirkungen. Sie sind deshalb auch nicht anfechtbar. 

Im Dispositiv wurde die Beschwerde der Rekurrentin vorbehaltlos 

abgewiesen, weshalb die Ziffer 2 der Departementsverfügung, wonach die 

von der Rekurrentin selber vorgenommene Ausscheidung unpräjudiziell sei, 

Bestand hat, also durch den angefochtenen Entscheid nicht aufgehoben 

wurde. Auf das Rechtsbegehren 2.3 der Rekurrentin ist daher nicht 

einzutreten. Im Übrigen hat der Kanton im Rekursverfahren klar zum 

Ausdruck gebracht, dass die Ausscheidung der entgeltlich und unentgeltlich 

heimfallenden Anlagen nicht zum Inventar gehöre.

b) Die Rekurrentin ist weiter der Auffassung, der "…" und die Werkseilbahn bei 

"…" gehörten nicht zum Heimfallsubstrat. Die Vorinstanzen haben ausführlich 

dargelegt, weshalb diese Auffassung unzutreffend ist. Darauf kann verwiesen 

werden. Hinzuzufügen ist nur, dass beide Anlagen auch heute noch aus 

Sicherheits- und Betriebsgründen notwendig sind, da sie den Zugang zu den 

wesentlichen Anlageteilen sicherstellen. Auch wenn der kraftwerksbedingte 

Verkehr durch den Tunnel nur 0.5% des Gesamtverkehrs ausmacht, ändert 

dies nichts daran, dass der Tunnel eben betriebsnotwendig ist, weil er die 

einzige Verbindung zur Staumauer … darstellt und damit für den Betrieb 

unabdingbar ist. Auch die Werkseilbahn ist für die Überwachung und den 

Unterhalt der Kraftwerkanlagen nötig, was von der Rekurrentin nicht ernsthaft 

in Abrede gestellt wird, wenn sie zugibt, dass sie zumindest für periodische 

Kontrollen benutzt wird. Der Rekurs ist somit in dieser Hinsicht abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 221.--

zusammen Fr. 8'221.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.