# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22d82d85-62f1-552f-ae04-a310cf1b6b39
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-11-09
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.11.2010 B-1215/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1215-2009_2010-11-09.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-1215/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  9 .  N o v e m b e r  2 0 1 0

Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, 
Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger, 
Richter Francesco Brentani, 
Gerichtsschreiber Alexander Schaer.

B-1215/2009
Ronny Pecik,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jakob Höhn, LL.M. und 
Rechtsanwalt Severin Roelli, Pestalozzi Lachenal Patry 
Zürich AG,
Beschwerdeführer 1,

B-1180/2009
Georg Stumpf,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Nobel,
Nobel & Hug Rechtsanwälte,
Beschwerdeführer 2,

gegen

Sulzer AG, 
Dormann Jürgen, Präsident des Verwaltungsrates,
Beschwerdegegnerin,

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz,

Börsenrechtliche Meldepflicht.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-1215/2009

Sachverhalt:

A.
Die  Sulzer  AG (Sulzer)  ist  eine  Gesellschaft  mit  Sitz  in  Winterthur, 
welche  im  Maschinen-  und  Anlagenbau  sowie  in  der  Oberflächen-
technik tätig ist. Die Aktien der Sulzer (nachfolgend Sulzer-Aktien oder 
SUN) sind an der SIX Swiss Exchange (SIX) kotiert und werden dort 
gehandelt.  Das  voll  liberierte  Aktienkapital  der  Sulzer  betrug  im 
massgebenden  Zeitraum  Fr. 109'140.90  und  bestand  aus  3'638'030 
Namenaktien mit je einem Nennwert von Fr. 0.03.

A.a Mit Schreiben vom 18. Januar 2007 ersuchte die Sulzer die Eid-
genössische  Bankenkommission  (Vorinstanz,  heute  Finanzmarktauf-
sicht  FINMA)  eine  Untersuchung  betreffend  Verletzung  der  Melde-
pflichten nach Art. 20 des Bundesgesetzes über die Börsen und den 
Effektenhandel  vom  24. März  1995  (nachfolgend  BEHG  von  1995, 
AS 1997 68, in Kraft bis 31. November 2007) durchzuführen, allenfalls 
das  Finanzdepartement  als  verfolgende  Strafbehörde  mit  einzu-
beziehen und bei  potenziellen Übernehmern und der Aufsicht  unter-
stellten  Banken geeignete  Untersuchungshandlungen durchzuführen. 
Gestützt  auf  Marktbeobachtungen,  Angaben aus Bankenkreisen und 
diversen  Gerüchten  und  Spekulationen  in  der  Presse  versuche  die 
OC Oerlikon  Corporation  AG  oder  ein  oder  mehrere  ihrer  direkten 
Grossaktionäre (Victory Holding, Dr. Mirko Kovats, Ronny Pecik bzw. 
Viktor  F. Vekselberg)  in  Umgehung der  Meldepflichten eine grössere 
Beteiligung an Sulzer aufzubauen (pag. 571 A01 02066 004-009).

A.b Im  Schweizerischen  Handelsamtsblatt  (SHAB)  wurden  in  der 
Zeitspanne  von  Februar  2007  bis  April  2007  insgesamt  fünf  Offen-
legungsmeldungen  publiziert.  Im  SHAB  vom  26. Februar  2007, 
13. April  2007  und  30. April  2007  legte  die  Deutsche  Bank  Zweig-
niederlassung Zürich (DBZ) offen, dass sie mit mehreren zum Konzern 
Deutsche  Bank  gehörenden  Gesellschaften  bzw.  Zweignieder-
lassungen eine Beteiligung von 5,29  %,  7,88  % und  schlussendlich 
von 22,456 % an Sulzer halte. Die Zürcher Kantonalbank (ZKB) ver-
öffentlichte  im  SHAB vom 2. Mai  2007,  dass  sie  per  20. April  2007 
eine Beteiligung von 8,49 % an Sulzer halte und diese  gleichentags 
auf unter 5 % abgebaut habe. Die fünfte Meldung betraf die  Everest 
Beteiligungs GmbH (Everest), die am 26. April  2007 offenlegte, dass 
sie  per  20. April  2007  eine  Beteiligung  von  31,92  %  halte.  Als 
wirtschaftlich  Berechtigte  wurden  Viktor  F.  Vekselberg,  die  RPR 

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Privatstiftung  (RPR)  sowie  die  Millenium  Privatstiftung  (Millenium), 
Wien, bezeichnet.

A.c Im massgebenden Zeitraum bis Ende März 2007 sahen die Be-
teiligungsverhältnisse an der Everest wie folgt aus: Die Everest ist eine 
Gesellschaft österreichischen Rechts mit Sitz in Wien und wurde am 
20. Dezember  2006  durch die  RPR errichtet.  Der  Zweck des Unter-
nehmens ist  namentlich  die  Beteiligung an Unternehmen im In-  und 
Ausland,  der  Erwerb,  die Verwaltung und die  Veräusserung von Ge-
sellschaften bzw. von Gesellschaftsanteilen sowie die Übernahme von 
Unternehmen oder Unternehmensanteilen.

Am 22. Januar 2007 trat die RPR 50 % ihres Anteils an der Everest an 
die Jollinson Holdings Limited (Jollinson) ab. Die Jollinson ist eine zu 
100 % von der Renova Industries Limited (Renova) beherrschte Ge-
sellschaft. Diese wiederum wird zu 84 % durch die Renova Holding 
Ltd.  (Renova  Holding)  beherrscht,  deren  wirtschaftlich  Berechtigter 
Viktor F. Vekselberg, wohnhaft in Moskau und Zug, ist.

Die anderen 50 % an der Everest wurden ab 22. Januar 2007 von der 
Gorosa Beteiligungsverwaltungs GmbH (Gorosa) gehalten. Die Gorosa 
wird  zu 100 % von der Victory  Industriebeteiligung AG (Victory)  be-
herrscht. Die Victory wiederum wurde zu je 50 % von der RPR sowie 
der Millenium gehalten.

A.d Mit  superprovisorischer  Verfügung  vom 16. Mai  2007  setzte  die 
Vorinstanz bei Banken, die im Handel mit Sulzer-Aktien aktiv gewesen 
waren (ZKB, DBZ, Neue Zürcher  Bank [NZB]),  zwei  Untersuchungs-
beauftragte  im  Sinne  von  Art.  23quater des  Bundesgesetzes  vom 
8. November  1934  über  die  Banken  und  Sparkassen  (BankG, 
SR 952.0;  Art. 23quater BankG  wurde  durch  Anhang  Ziff. 15  des 
Bundesgesetzes  über  die  Eidgenössische  Finanzmarktaufsicht  vom 
22. Juni  2007 [FINMAG, SR 956.1],  mit  Wirkung ab 1. Januar  2009, 
aufgehoben) ein. Als Untersuchungsbeauftragte amteten bei der ZKB 
und der  NZB die KPMG Fides Peat (KPMG) sowie bei  der  DBZ die 
Deloitte  AG (Deloitte).  Als  koordinierende  Untersuchungsbeauftragte 
wurde  die  Kanzlei  Prager  Dreifuss  Rechtsanwälte  eingesetzt.  Die 
Untersuchungsberichte  wurden  am  7.,  19.  und  20. Dezember  2007 
sowie am 8. Februar 2008 erstattet.

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A.e Am 4. Februar  2008 ersuchte  die  Vorinstanz die  österreichische 
Finanzmarktaufsicht (FMA) um Amtshilfe wegen möglicher Verletzung 
des  Verbots  der  Kursmanipulation  nach  Art. 161bis des 
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember  1937  (StGB, 
SR 311.0).  Die  Vorinstanz  erbat  insbesondere  um  Angaben  zu 
Kundenbeziehungen  bzw. wirtschaftlich  Berechtigten,  für  welche  die 
A._______-Bank vorliegend Sulzer Effekten kaufte oder verkaufte. Die 
FMA erstattete der Vorinstanz mit Schreiben vom 7. April  2008 ihren 
Bericht.

A.f Die  Vorinstanz  eröffnete  am  29. Februar  2008  gegenüber  den 
beiden  Beschwerdeführern  sowie  Viktor  F.  Vekselberg  das  Ver-
waltungsverfahren  Nr. 571/2008/02066  wegen  Verdachts  auf  Ver-
letzung  der  Offenlegungsvorschriften  sowie  Kursmanipulation  in 
Effekten der Sulzer.

A.g Mit  je  separater  Eingabe  vom  22.  bzw.  23. September  2008 
stellten die Beschwerdeführer 1 und 2 sowie Viktor F. Vekselberg der 
Vorinstanz den Antrag, das Verwaltungsverfahren Nr. 571/2008/02066 
sei  mangels  Zuständigkeit  der  Vorinstanz  zum  Erlass  einer  (Fest-
stellungs-)Verfügung  gegen  sie  als  nicht  der  Institutsaufsicht  unter-
stehenden  Personen  einzustellen.  Eventualiter  habe  die  Vorinstanz 
über  ihre  Zuständigkeit  eine  selbständig  anfechtbare  Zwischenver-
fügung  zu  erlassen  und  das  Verwaltungsverfahren  bis  zum  rechts-
kräftigen Entscheid zu sistieren. Die Vorinstanz teilte den Parteien mit  
Schreiben vom 2. Oktober  2008 mit,  dass  sie  auf  die  gestellten  An-
träge zu gegebener Zeit zurückkommen werde.

A.h Am  30. Oktober  2008  reichten  der  Beschwerdeführer  1  und 
Viktor F. Vekselberg  je  mit  separater  Eingabe  eine  Rechtsver-
weigerungs-  bzw.  Rechtsverzögerungsbeschwerde  beim  Bundesver-
waltungsgericht  ein,  die  mit  Urteilen  vom  11. Dezember  2008  voll-
ständig  abgewiesen  wurden.  Auf  die  dagegen  erhobenen  Be-
schwerden trat das Bundesgericht mit Urteilen vom 26. Mai 2009 nicht 
ein  bzw.  schrieb  diese  ab.  Es  begründete  seine  Entscheide  damit,  
dass sich die FINMA im Rahmen ihrer in der Zwischenzeit erlassenen 
(End-)Verfügung  vom  22. Januar  2009  eingehend  mit  den  Aus-
führungen  der  Beschwerdeführer  auseinandergesetzt  und  ihre  Zu-
ständigkeit begründet habe. 

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A.i Mit  Verfügung  vom  22. Januar  2009  stellte  die  Vorinstanz  fest, 
dass sie befugt sei, gegenüber Personen und Gesellschaften, die den 
börsenrechtlichen  Meldepflichten  nach  Art. 20  BEHG  von  1995 
unterworfen sind, offenlegungsrechtliche  Feststellungsverfügungen zu 
erlassen. Sodann kam sie zum Schluss, dass die Beschwerdeführer 1 
und 2 als organisierte Gruppe im Rahmen des Beteiligungsaufbaus an 
Sulzer  am  13. Dezember  2006  den  5  %-Schwellenwert  und  am 
12. Januar 2007 den 10 %-Schwellenwert  nicht fristgerecht gemeldet 
hätten.  Schliesslich  stellte  sie  fest,  dass  im  Rahmen  der  Offen-
legungsmeldung der  Everest  vom 26. April  2007 sich weder der Be-
schwerdeführer 1 noch der Beschwerdeführer 2 als wirtschaftlich Be-
rechtigter bezeichnet habe.

B.

B.a Mit  Beschwerde vom 23. Februar 2009, welche sich lediglich zu 
den formellen Aspekten äusserte, gelangte der Beschwerdeführer 1 an 
das  Bundesverwaltungsgericht.  Er  beantragt  die  Verfügung  der  Vor-
instanz vom 22. Januar 2009 sei vollumfänglich aufzuheben soweit sie 
nicht nichtig sei. Zur Begründung wird im Wesentlichen angeführt, die 
Feststellungsverfügung  sei  nichtig,  weil  sie  einerseits  trotz  gericht-
licher Verbote des Bundesverwaltungs-  und Bundesgerichts  erlassen 
worden  sei  und  der  Vorinstanz  andererseits  die  Kompetenz  fehle, 
Feststellungsverfügungen  gegen  nicht  ihrer  Aufsicht  unterstellte  In-
vestoren zu erlassen. 

B.b Mit  Beschwerde  vom  23. Februar  2009  gelangte  der  Be-
schwerdeführer 2 an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt (1) 
die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Januar 2009 sei vollumfänglich 
aufzuheben soweit  sie  nicht  nichtig  sei  und (2)  das  Verwaltungsver-
fahren  Nr. 571/2008/02066  sei  gegenüber  dem  Beschwerdeführer  2 
einzustellen,  eventualiter  seien  zusätzliche  Beweisaufnahmen vorzu-
nehmen. Zur Begründung wird ausgeführt, die Feststellungsverfügung 
sei nichtig, weil sie einerseits trotz gerichtlicher Verbote des Bundes-
verwaltungs-  und  Bundesgerichts  erlassen  worden  sei  und  der  Vor-
instanz  andererseits  die  Kompetenz  fehle,  Feststellungsverfügungen 
gegen  nicht  ihrer  Aufsicht  unterstellte  Investoren  zu  erlassen.  Des 
Weiteren  habe  bis  zum 12. Januar  2007  weder  eine  Absprache  mit 
dem Beschwerdeführer 1 bestanden noch habe er über Informationen 
zu  den  Transaktionen  des  Beschwerdeführers  1  und  seiner  Stiftung 
Heraion verfügt. Die Victory, an welcher der Beschwerdeführer 2 über 

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die Millenium beteiligt  war, habe per 12. Januar 2007, d.h. nach der 
von der Vorinstanz gerügten Verletzung der Meldepflichten, das erste 
Mal  Sulzer-Positionen  erworben. Der  Beschwerdeführer  2  bringt  zu-
dem vor,  der  von  der  Vorinstanz  angerufene  Auffangtatbestand  des 
indirekten  Erwerbs  gemäss  Art. 9  Abs. 3  Bst. d  der  Verordnung  der 
Eidgenössischen  Bankenkommission  über  die  Börsen  und  den 
Effektenhandel  vom 25. Juni  1997  (BEHV-EBK,  AS 1997  2045,  auf-
gehoben durch die BEHV-FINMA vom 25. Oktober 2008 per 1. Januar 
2009, SR 954.193) sei nicht anwendbar. Durch den Erwerb von Bar-
abgeltungsoptionen entstehe keine Verletzung der Meldepflicht, zumal 
Art.  13  BEHV-EBK nur  Optionen  (Warrants)  erfasse,  die  eine  Real -
erfüllung vorsehen würden. Sodann bestehe in Bezug auf  die Offen-
legungsmeldung  vom  26. April  2007  durch  die  Everest  eine  aus-
schliessliche Meldepflicht der Millenium als "Blind Trust".

C.
Auf  Anweisung  des  Instruktionsrichters  ergänzte  der  Beschwerde-
führer  1  mit  Eingabe  vom  17. März  2009  seine  Beschwerde  in 
materieller Hinsicht und beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen 
Verfügung  vom  22. Januar  2009  sowie  die  Einstellung  des  Ver-
waltungsverfahrens Nr. 571/2008/02066 gegenüber dem Beschwerde-
führer 1. Er führt dabei aus, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz 
Art. 9  Abs. 3  Bst. d  BEHV-EBK  nicht  anwendbar  sei  und  er  keinen 
kontrollierenden  Einfluss  auf  die  A._______-Bank  ausübe.  Des 
Weiteren entstehe durch den Erwerb von Barabgeltungsoptionen keine 
Verletzung  der  Meldepflicht,  zumal  Art. 13  BEHV-EBK  nur  Optionen 
erfasse, die eine Realerfüllung vorsehen würden. Gemäss einem Gut-
achten von Prof. Kalss, Wien, habe sich der Beschwerdeführer 1 als 
Stifter und Begünstigter der RPR anlässlich der Meldung vom 26.  April 
2007  der  Everest  nicht  als  wirtschaftlich  Berechtigter  offen  legen 
müssen. 

D.
Mit  Vernehmlassung  vom 6. Mai  2009  beantragt  die  Vorinstanz,  die 
Anträge  der  Beschwerdeführer  seien,  soweit  darauf  einzutreten  ist, 
vollumfänglich abzuweisen.

E.

E.a In der Replik vom 14. Juli  2009 hält  der Beschwerdeführer 2 an 
seinen Anträgen fest und führt aus, dass aus den von der Vorinstanz in 

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der  Vernehmlassung  vorgebrachten  Argumenten  nicht  abgeleitet 
werden könne, dass er am 13. Dezember 2006 bzw. 12. Januar 2007 
von  einem behaupteten  Überschreiten  der  Schwellenwerte  von 5  % 
bzw. 10% Kenntnis gehabt habe. In der Millenium habe er weder über 
eine Organstellung noch über einen Rechtsanspruch auf Ausschüttung 
noch  auf  offenlegungsrechtlich  relevante  Mitwirkungsrechte  verfügt. 
Barausgleichsoptionen seien zum massgebenden Zeitpunkt nicht von 
Art. 13 Bst. a BEHV-EBK erfasst gewesen. Die Vorinstanz unterlasse 
es zudem darzulegen, aus welchen Gründen sie ein missbräuchliches 
Vorgehen  seitens  des  Beschwerdeführers  2  ableite  und  demzufolge 
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK zur Anwendung gelange. Sodann legt 
der  Beschwerdeführer  2  dar,  dass  seine  Stellung  in  Bezug  auf  die 
Millenium Stiftung, jener des Settlors eines "Blind Trusts" entspreche, 
verfüge er doch über keine Weisungsbefugnisse oder andere Art von 
Kontrolle in Bezug auf den Stiftungsvorstand der Millenium. Er beruft 
sich  sodann  auf  den  Vertrauensschutz,  zumal  das  Unaxis-
Untersuchungsverfahren  vor  der  SIX  Swiss  Exchange sorgfältig  und 
aufwändig geführt  worden sei und die Offenlegung der Millenium als 
wirtschaftlich Berechtigte nicht beanstandet worden sei. 

Die  Vorinstanz  sei  des  Weiteren  nicht  befugt,  gegenüber  dem  Be-
schwerdeführer 2 eine Feststellungsverfügung zu erlassen. Der Wort-
laut  von  Art. 32  i.V.m.  Art. 3  FINMAG  erfasse  Investoren  nicht. 
Aufgrund der Entstehungsgeschichte der Artikel handle es sich um ein 
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, das keinen Raum für die 
Annahme einer Gesetzeslücke oder einer planwidrigen Unvollständig-
keit lasse.

E.b In der Replik vom 17. August 2009 hält  der Beschwerdeführer 1 
an seinen Anträgen fest und ergänzt insbesondere, dass er bzw. die 
nach Auffassung der  Vorinstanz mit  ihm in  gemeinsamer Absprache 
handelnden Personen nie mehr als  5 % aller  Sulzer-Aktien gehalten 
hätten.  Die  BEHV-EBK  habe  das  indirekte  Halten  von  Aktien  der 
Meldepflicht  unterstellt,  soweit  dem Meldepflichtigen dadurch Stimm-
rechte vermittelt werden konnten. Durch den Erwerb von Optionen mit 
Barausgleich  habe  er  weder  Anspruch  auf  Lieferung  der  von  den 
Banken als Absicherung der ausgegebenen Optionen mit Barausgleich 
erworbenen Aktien,  noch habe er  ein  Erwerbsrecht  erhalten. Infolge 
fehlender  rechtsverbindlicher  Absprachen zwischen den Banken und 
ihm sei es ihm somit weder rechtlich noch faktisch möglich gewesen, 
über die Stimmrechte der von den Banken als Absicherung gehaltenen 

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Sulzer-Aktien  zu  verfügen.  Des  Weiteren  habe  die  BEHV-EBK  die 
Meldepflicht  ausdrücklich  auf  Optionen,  die  eine  Realerfüllung  vor-
sehen  oder  zuliessen,  begrenzt.  Der  Vorwurf  einer  Umgehung  der 
Meldepflichten durch den Erwerb von Optionen mit  Barausgleich sei 
somit nur schwer verständlich. In Bezug auf die Offenlegungsmeldung 
der  Everest  vom 26. April  2007  beruft  sich  der  Beschwerdeführer  1 
sodann auf den Vertrauensschutz. Die zuständigen Stellen hätten seit 
Jahren  Meldungen  nicht  beanstandet,  in  denen  nur  die  RPR,  nicht 
aber  der  Beschwerdeführer  1  selber,  ausdrücklich  als  wirtschaftlich 
Berechtigter  aufgeführt  worden sei. Allfällige  Mängel  der  Meldungen 
hätten  von den  Behörden und/oder  den  Gesellschaften erkannt  und 
beanstandet  werden  müssen,  zumal  die  Beziehung  zwischen  dem 
Beschwerdeführer  1  und  der  RPR  offenbar  allgemein  bekannt  ge-
wesen sei.

F.
In der Duplik vom 21. September 2009 hält die Vorinstanz an den bis-
herigen Anträgen und Begründungen fest.

G.
Das vorinstanzliche  Verwaltungsverfahren  Nr. 571/2008/02066  wurde 
am 30. Oktober 2009 abgeschlossen.

H.
Auf  Ersuchen  des  Bundesverwaltungsgerichts  reichte  der  Be-
schwerdeführer  1  die  Stiftungsurkunde  der  RPR  am  17. Dezember 
2009 ein.

I.
Mit  Verfügung  vom  15. Januar  2010  hält  das  Bundesverwaltungs-
gericht  fest,  dass  die  Sulzer  im  vorliegenden  Verfahren  in  ihren 
Rechten oder Pflichten unmittelbarer sowie stärker als die Allgemein-
heit  betroffen  sei  und  ihr  deshalb  ein  schutzwürdiges  Interesse  zu-
komme,  sich  als  Partei  im Sinne von Art. 6  VwVG zur  Beschwerde-
sache äussern zu können. Die Sulzer teilte dem Bundesverwaltungs-
gericht  mit  Schreiben  vom  26. Januar  2010  mit,  dass  sie  von  der 
Möglichkeit  einer  Stellungnahme zu  den Eingaben  der  Beschwerde-
führer absehe.

J.
Am 2. März 2010 reichte der Beschwerdeführer 1 unaufgefordert eine 

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nachträgliche  Beweiseingabe  ein.  Die  mit  dieser  Eingabe  ins  Recht 
gelegten Unterlagen sollen belegen, dass verschiedene Behörden und 
Experten  die  Ansicht  des  Beschwerdeführers  1  teilen,  wonach  die 
Vorinstanz  nicht  zum  Erlass  der  Feststellungsverfügung  berechtigt 
gewesen sei.

K.
Mit Vernehmlassung vom 12. April 2010 beantragt die Vorinstanz, die 
nachträgliche  Beweiseingabe  des  Beschwerdeführers  1  infolge  nicht 
relevanter Vorbringen weder zuzulassen noch zu berücksichtigen.

L.
Am 29. April 2010 reicht der Beschwerdeführer 1 unaufgefordert eine 
weitere nachträgliche Beweiseingabe ein. Diese wurde der Vorinstanz 
mit Schreiben vom 5. Mai 2010 zur Kenntnis gebracht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft  von Amtes wegen und mit freier 
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist.

1.1 Die Vorinstanz erliess  am 22. Januar  2009 eine Verfügung nach 
Art. 5  des  Bundesgesetzes  über  das  Verwaltungsverfahren  vom 
20. Dezember  1968  (VwVG;  SR 172.021).  Das  Bundesverwaltungs-
gericht  ist  gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni  2005  (VGG,  SR 173.32)  Beschwerdeinstanz  gegen  Ver-
fügungen nach Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten des Bundes 
erlassen  werden  (vgl.  Art. 33  Bst. e  VGG);  darunter  fällt  die  vor-
liegende  Verfügung  (vgl.  Art. 54  Abs. 1  FINMAG).  Das  Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Behandlung der Streitsache zuständig.

1.2 Die Beschwerdeführer haben vor der Vorinstanz am Verwaltungs-
verfahren teilgenommen und sind Adressaten der angefochtenen Ver-
fügung. Sie  sind durch die  Verfügung besonders  berührt  und haben 
somit  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung  oder 
Änderung  (vgl.  Art. 48  Abs. 1  Bst. a-c  VwVG  i.V.m.  Art. 37  VGG). 
Daher sind sie zur Beschwerdeführung legitimiert.

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1.3 Eingabefrist  sowie  Anforderungen  an  Form  und  Inhalt  der  Be-
schwerdeschrift  sind  gewahrt  (vgl.  Art. 50  Abs. 1  und  52  Abs. 1 
VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht einbezahlt (Art. 63 
Abs. 4 VwVG) und es liegen rechtsgültige Vollmachten der Rechtsver-
treter vor.

Auf die zwei Beschwerden ist somit einzutreten.

1.4 Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Januar 2009 haben 
sowohl der Beschwerdeführer 1 als auch der Beschwerdeführer 2 Be-
schwerde  erhoben.  Beide  Beschwerden  betreffen  denselben  Sach-
verhalt, richten sich gegen den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid 
und beinhalten weitgehend die gleichen Rechtsfragen. Es rechtfertigt 
sich  daher, die zwei  Verfahren zu vereinigen und in einem Urteil  zu 
erledigen  (vgl.  Art. 24  des  Bundesgesetzes  vom 4. Dezember  1947 
über  den  Zivilprozess  [BZP,  SR 273]  i.V.m.  Art. 4  VwVG,  BGE 
128 V 124  E. 1  mit  Hinweisen,  BGE  113 Ia 390  E. 1,  ANDRÉ 
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 3.17).

2.
Am  1. Januar  2009  ist  das  FINMAG  in  Kraft  getreten.  Die  Eid-
genössische Bankenkommission (EBK), das Bundesamt für Privatver-
sicherung  und  die  Kontrollstelle  für  die  Bekämpfung  der  Geld-
wäscherei wurden damit in der "Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht 
(FINMA)"  zusammengeführt.  Diese  beaufsichtigt  nunmehr  als 
öffentlich-rechtliche  Anstalt  mit  eigener  Rechtspersönlichkeit  den 
Finanzmarkt  (Art. 4  Abs. 1  FINMAG).  Sie  hat  alle  Verfahren  der 
Bankenkommission  übernommen,  die  bei  Inkrafttreten  des  Finanz-
marktgesetzes hängig waren (vgl. Art. 58 Abs. 3 FINMAG). Da es die 
Eidgenössische Bankenkommission somit nicht mehr gibt, ist das vor-
liegende  Verfahren  mit  der  FINMA als  deren  Rechtsnachfolgerin  zu 
führen. Für die verfahrensrechtlichen Fragestellungen in E. 4 findet im 
Folgenden das neue Recht, d.h. das FINMAG, unter Hinweis auf das 
alte Recht betreffend Auslegung Anwendung. Demgegenüber sind für 
die  Beurteilung der  materiellrechtlichen Fragen ab E. 6  das Börsen-
gesetz sowie die entsprechenden Verordnungen zur Zeit der Erfüllung 
des  rechtlich  zu  ordnenden  oder  zu  Rechtsfolgen  führenden  Tat-
bestandes anwendbar.

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3.
Mit Eingabe vom 2. März 2010 reichte der Beschwerdeführer 1 nach-
träglich  Unterlagen  betreffend  die  Bestellung,  Besetzung  und  Arbeit 
der Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch ein. Die 
Dokumente  würden zeigen,  dass  die  Vorinstanz nicht  zuständig  sei, 
um gegenüber nicht ihrer (Instituts-)Aufsicht unterstehenden Personen 
verwaltungsrechtliche  Sanktionen,  wie  den  Erlass  einer  Fest-
stellungsverfügung,  zu  treffen.  Damit  würden  die  entsprechenden 
Ausführungen  des  Beschwerdeführers  1  in  seiner  Beschwerde  und 
seiner Replik wesentlich gestützt. 

Demgegenüber  erachtet  die  Vorinstanz die  nachträgliche Beweisein-
gabe als nicht relevant und damit nicht ausschlaggebend für die Frage, 
ob  die  FINMA  zum  Erlass  einer  Feststellungsverfügung  im  vor-
liegenden  Fall  befugt  gewesen  sei.  Sie  beantragt,  die  nachträgliche 
Beweiseingabe  des  Beschwerdeführers  sowie  die  Beilagen  der  Be-
weiseingabe  seien  im  hängigen  Beschwerdeverfahren  nicht  zuzu-
lassen und nicht zu berücksichtigen.

Im  Verwaltungsverfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  sind 
aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes sowohl unechte (bisher be-
kannte)  als  auch  echte  (bisher  noch  nicht  bekannte)  tatsächliche 
Noven, d.h. neue Vorbringen, zulässig. Die vom Beschwerdeführer 1 
nachträglich  eingereichten  Unterlagen  befassen  sich  u.a.  mit  der 
Problematik  der Zuständigkeit  der Vorinstanz zum Erlass einer Fest-
stellungsverfügung. Es handelt sich somit um tatsächliche Noven, die 
von den beschwerdeführenden Parteien im Rahmen des Streitgegen-
standes jederzeit  eingereicht und vom Bundesverwaltungsgericht zu-
gelassen  werden  (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, 
a.a.O.,  N. 2.204;  FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER,  in:  Bernhard  Wald-
mann/Philippe  Weissenberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  zum 
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2009, zu 
Art. 52 N 77 ff.).

4.
Der Beschwerdeführer 1 rügt in formeller Hinsicht,  die Feststellungs-
verfügung stelle ein Sanktionsinstrument dar. Der Vorinstanz fehle die 
Kompetenz zum Erlass von Feststellungsverfügungen gegenüber nicht 
beaufsichtigten  Personen,  was  auch  durch  das  beigelegte  Kurzgut-
achten von Prof. Georg Müller bestätigt werde. Sie könne höchstens 
ein  "informelles  Vorabklärungsverfahren"  durchführen,  zumal  im  Be-

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reich des Offenlegungsrechts das Eidgenössische Finanzdepartement 
(EFD) zum Erlass von Sanktionsverfügungen zuständig sei. Die Vor-
instanz habe sodann zu Unrecht in Art. 3 und 32 FINMAG eine echte 
oder unechte Lücke erblickt. Der Wortlaut  beider Artikel  sei  klar  und 
abschliessend.  Der  Beschwerdeführer  1  könne  nicht  darunter  sub-
sumiert  werden.  Aufgrund  der  Kategorisierung  der  Feststellungsver-
fügung  als  verwaltungsrechtliche  Sanktion  mit  pönalem  Charakter 
müssten  die  Verfahrensgarantien  der  Bundesverfassung  und  der 
EMRK, welche Anspruch auf ein faires gerichtliches Verfahren gäben, 
eingehalten  werden. Unter  dieser  Optik  sei  es  undenkbar,  dass  die 
Vorinstanz,  die  das  Gesetz  auszuführen  habe,  sich  selbst  die 
Kompetenz  einräume,  den  Anwendungsbereich  des  FINMAG  nach 
eigenem  Gutdünken  auszudehnen  und  Sanktionen  gegen  Personen 
auszusprechen,  die  weder  nach  dem Wortlaut  noch nach dem Sinn 
des Gesetzes diesem unterstünden. Die Kompetenz zum Erlass einer 
Feststellungsverfügung  könne  auch  nicht  auf  Art. 25  VwVG gestützt 
werden, da der  Vorinstanz die Zuständigkeit  fehle und dieser Artikel 
nicht eine kompetenzbegründende Norm darstelle.

Der Beschwerdeführer 2 wendet ebenfalls ein, der Vorinstanz fehle die 
Kompetenz zum Erlass von Feststellungsverfügungen gegenüber nicht 
beaufsichtigten  Personen.  Diese  Befugnis  habe  die  Vorgänger-
organisation EBK unter bisherigem Recht nicht gehabt und sie stehe 
ihr  unter  dem  neuen  Recht  (FINMAG)  nicht  zu,  was  insbesondere 
durch  ein  Gutachten  von  Prof.  Georg  Müller  bestätigt  werde. Daran 
ändere auch die Praxisänderung der EBK im Fall Laxey/Implenia vom 
7. März  2008  nichts,  zumal  es  sich  beim vorliegenden Fall  um eine 
nachträgliche Sanktionierung und nicht um die Klärung der Rechtslage 
während eines laufenden öffentlichen Kaufangebotes handle. Der Be-
schwerdeführer 2 bringt zudem vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht in 
Art. 3  FINMAG  eine  echte  Lücke  erblickt,  handle  es  sich  doch  bei 
richtiger  Betrachtungsweise  um  ein  qualifiziertes  Schweigen  des 
Gesetzgebers,  bei  welchem eine  Lückenfüllung  ausgeschlossen  sei. 
Selbst wenn eine Gesetzeslücke vorliegen würde, so würde es sich um 
eine  unechte  Lücke  handeln,  die  nur  bei  offensichtlich  unhaltbaren, 
völlig unbefriedigenden Ergebnissen durch den Richter zu füllen wäre, 
was  vorliegend  nicht  der  Fall  sei.  Das  FINMAG  regle  die 
Sanktionierung der Verletzung von börsengesetzlichen Offenlegungs-
pflichten durch das EFD sodann abschliessend, weshalb nicht die Ge-
fahr  bestehe,  dass  Personen,  die  nicht  unter  den  Begriff  "Beauf-
sichtigte" von Art. 3 FINMAG fielen, sich in einem regelungsfreien Be-

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reich  bewegen  könnten.  Art. 32  FINMAG  komme  somit  weder  eine 
Auffangfunktion zu noch sei eine teleologische Auslegung vonnöten. 

4.1 Nach  Art. 20  Abs. 1  BEHG  von  1995  ist  insbesondere  melde-
pflichtig,  wer  direkt,  indirekt  oder  in  gemeinsamer  Absprache  mit 
Dritten Aktien, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der 
Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und 
dadurch die festgelegten Schwellenwerte von 5, 10, 20, 33¹/³, 50 und 
66²/³  % erreicht, unter- oder überschreitet. Die Meldung ist an die be-
troffene  Gesellschaft  und  die  Börsen,  an  denen  die  Beteiligungs-
papiere kotiert  sind,  zu erstatten. Mit  Änderung des Börsengesetzes 
wurden per 1. Dezember 2007 zusätzliche Schwellenwerte von 3, 15 
und  25  %  eingeführt  (Art. 20  BEHG  der  heute  aktuellen  Fassung, 
[BEHG, SR 954.1, in Kraft seit 1. Dezember 2007]).

Der  Finanzmarktaufsicht  unterstehen  Personen,  die  nach  den 
Finanzmarktgesetzen  eine  Bewilligung,  eine  Anerkennung,  eine  Zu-
lassung  oder  eine  Registrierung  der  Finanzmarktaufsichtsbehörde 
benötigen, die kollektiven Kapitalanlagen sowie die Prüfgesellschaften 
(Art. 3  FINMAG).  Die  Vorinstanz  kann  nach  Art. 32  FINMAG  eine 
Feststellungsverfügung erlassen, wenn das Verfahren ergibt, dass die 
oder  der  Beaufsichtigte  aufsichtsrechtliche  Bestimmungen  schwer 
verletzt  hat  und  keine  Massnahmen  zur  Wiederherstellung  des 
ordnungsgemässen Zustandes mehr angeordnet werden müssen.

4.2 Zentrale Frage ist somit, ob sich die Aufsicht der Vorinstanz auch 
auf Personen erstreckt, die den Meldepflichten nach Art. 20 BEHG (in 
der  heute  aktuellen  und  der  Fassung  von  1995)  unterworfen,  aber 
nicht  ausdrücklich  in  Art. 3  FINMAG erwähnt  sind,  was  den  Erlass 
einer  Feststellungsverfügung  im  Sinne  von  Art. 32  FINMAG ermög-
lichen würde. Es ist  daher nachfolgend zu prüfen, ob Art. 3 FINMAG 
ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers oder eine planwidrige 
Unvollständigkeit des Gesetzes enthält.

4.2.1 Im Verwaltungsrecht darf aufgrund des aus dem Gesetzmässig-
keitsprinzip fliessenden Erfordernisses des Rechtssatzes, wonach die 
Staatstätigkeit  einzig  aufgrund  und  nach  Massgabe  von  generell-
abstrakten  Rechtsnormen  ausgeübt  werden  darf,  die  genügend  be-
stimmt  sind,  nur  zurückhaltend  von  einem  qualifizierten  Schweigen 
ausgegangen  werden  (siehe  hierzu  auch  ULRICH HÄFELIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  6. Aufl. 

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Zürich/St. Gallen  2010,  N 234 ff.).  Solange  –  insbesondere  in  den 
Gesetzesmaterialien  –  keine  Anhaltspunkte  für  ein  qualifiziertes 
Schweigen vorliegen, ist beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung 
grundsätzlich  davon  auszugehen,  dass  der  Gesetzgeber  keine 
negative Entscheidung getroffen hat (RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, 
Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, Basel 
1990, Nr. 23 S. 74 mit Hinweisen).

4.2.2 Art. 3  FINMAG erläutert  im Sinne einer  Legaldefinition  den im 
FINMAG  verwendeten  Begriff  des  Beaufsichtigten,  wobei  natürliche 
oder  juristische  Personen,  die  nach den  Finanzmarktgesetzen keine 
Bewilligung,  Anerkennung,  Zulassung  oder  Registrierung  benötigen, 
nicht  erwähnt  werden. Weder  das  FINMAG noch  die  Botschaft  zum 
Bundesgesetz  über  die  Eidgenössische  Finanzmarktaufsicht  vom 
1. Februar 2006 (BBl 2006 2829, S. 2858, nachfolgend Botschaft  zur 
Finanzmarktaufsicht),  mit  welcher  die  Legaldefinition  des  "Beauf-
sichtigten" eingeführt wurde, noch die älteren Materialien zum BEHG 
(Botschaft  zu  einem  Bundesgesetz  über  die  Börsen  und  den 
Effektenhandel  vom  24. Februar  1993  [BBl 1993 I 1369 ff.],  nach-
folgend Botschaft über die Börsen und den Effektenhandel) enthalten 
Ausführungen  zur  Frage,  ob  meldepflichtige  Personen  im Sinne  von 
Art. 20 BEHG der Aufsicht der Vorinstanz unterworfen sind. Wie oben 
erwähnt,  genügt  jedoch  eine  nach  Wortlaut  abschliessende  Legal-
definition nicht, um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu 
bejahen. Vielmehr ist  es unabdingbar, dass die strittige Frage in den 
Gesetzesmaterialien  ausdrücklich  behandelt  wurde.  Diesbezüglich 
liegen  indes  keine  Anhaltspunkte  vor,  weshalb  vorliegend  ein  quali-
fiziertes Schweigen zu verneinen ist.

4.2.3 Dem Begriff  nach besteht  eine Lücke, wenn eine Rechtsfrage, 
die  der  Einzelfall  aufgibt,  gesetzlich  nicht  geregelt,  das  Gesetz  also 
unvollständig ist (BGE 103 Ia 501 E. 7). Unterschieden wird zwischen 
echten  und  unechten  Lücken. Eine  echte  Lücke  liegt  vor,  wenn  ein 
Gesetz  für  eine  Frage,  ohne  deren  Beantwortung  die  Rechts-
anwendung  nicht  möglich  ist,  keine  Regelung  enthält.  Eine  unechte 
Lücke liegt vor, wenn dem Gesetz eine Regel zu entnehmen ist, diese 
aber trotz Auslegung zu einem Ergebnis führt, das sachlich nicht be-
friedigt  (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,  Schweizerisches 
Bundesstaatsrecht,  7. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2008,  Rz. 139 ff.). 
Aufgrund  des  Rechtsverweigerungsverbots  sind  die  rechts-
anwendenden  Organe  verpflichtet,  echte  Lücken  zu  füllen,  während 

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das  Legalitätsprinzip  ihnen  das  Schliessen  von  unechten  Lücken 
grundsätzlich  untersagt  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
a.a.O., N 237a).

Gemäss neuerer  Auffassung der  Methodenlehre  handelt  es sich  bei 
der  Lücke  um eine  planwidrige  Unvollständigkeit  des  Gesetzes,  die 
von den rechtsanwendenden Organen behoben werden darf; auf eine 
Unterscheidung von echten und unechten Lücken wird dabei verzichtet 
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O.,  Rz. 243;  ULRICH 
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,  a.a.O.,  Rz 141;  BGE  131 V 233 
E. 4.1, BGE 129 V 1 E. 4.1.2, BGE 127 V 41 E. 4b/cc und dd; BVGE 
B-2141/2006  vom  1. April  2008  E. 8.5).  Nach  Lehre  und  Recht-
sprechung kann die rechtsanwendende Behörde eine Lücke, die nicht 
bereits durch Gewohnheitsrecht geschlossen wurde, in freier Rechts-
findung  schliessen.  Sie  hat  dabei  von  den  dem  Erlass  zugrunde 
liegenden  Wertungen  und  Zielsetzungen  auszugehen  und  nach  der 
Regel zu entscheiden, die sie als Gesetzgeberin aufstellen würde (vgl.  
Art. 1  Abs. 2  des  Schweizerischen  Zivilgesetzbuchs  vom 
10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Dieses Verfahren steht damit der 
teleologischen  Auslegung,  die  der  Ermittlung  des  Sinnes  und  des 
Zwecks einer Gesetzesbestimmung dient, sehr nahe (vgl. HANS MICHAEL 
RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 
2. Aufl.,  Bern  2003,  Rz. 45;  ERNST A.  KRAMER, Juristische  Methoden-
lehre, 2. Aufl., Bern 2005, S. 130 ff.). Um Sinn und Zweck zu ermitteln, 
muss  nach den  Interessen  gefragt  werden,  die  der  Gesetzgeber  zu 
berücksichtigen  hatte.  Vom klaren,  d.h.  eindeutigen  und  unmissver-
ständlichen  Wortlaut  darf  jedoch  nur  ausnahmsweise  abgewichen 
werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass 
der  Wortlaut  nicht  den  wahren  Sinn  der  Bestimmung  wiedergibt. 
Solche Gründe können sich aus der  Entstehungsgeschichte  der  Be-
stimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang 
mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 130 V 49 E. 3.2.1).

4.2.4 Das  FINMAG,  ein  Rahmengesetz,  verfolgt  das  Ziel,  die  Be-
dingungen für die Finanzmarktaufsicht in der Schweiz zu optimieren. 
Dem  folgend,  unterstellt  Art. 3  FINMAG  verschiedene 
Personen(gruppen) unter die Aufsicht der Vorinstanz, lässt indes den 
spezifischen  Finanzmarktgesetzen  –  vorliegend  dem  BEHG  (Art.  2 
FINMAG, Botschaft  zur Finanzmarktaufsicht  BBl 2006 2834, 2858) – 
den Vorrang. Einem Rahmengesetz  entsprechend sind die  Ziele  der 
Finanzmarktaufsicht offen formuliert, beinhalten sie doch generell den 

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Schutz  der  Gläubiger,  der  Anleger  und  der  Versicherten  sowie  den 
Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte, nach Massgabe der 
Finanzmarktgesetze (Art. 5 FINMAG). 

4.2.5 Vor Inkrafttreten des FINMAG hatte die EBK nach Art. 35 Abs. 3 
BEHG von 1995 sowie der konstanten Rechtsprechung des Bundes-
gerichts  allgemein  über  die  Einhaltung  der  gesetzlichen  und 
reglementarischen  Vorschriften  über  die  Börsen  und  den  Effekten-
handel  zu wachen. Sie  traf  dabei  die zu deren Vollzug notwendigen 
Anordnungen.  Erhielt  sie  von  Verletzungen  des  Gesetzes  oder  von 
sonstigen Missständen Kenntnis, sorgte sie für deren Beseitigung und 
die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und war be-
fugt,  hierzu  alle  "notwendigen  Verfügungen"  zu  treffen.  Da  die  EBK 
allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen 
hatte, war die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die unterstellten Be-
triebe  beschränkt.  Vielmehr  konnte  sie  die  in  den  Gesetzen  vor-
gesehenen  Mittel  auch  gegenüber  Instituten  bzw.  (natürlichen) 
Personen  einsetzen,  deren  Unterstellungs-  oder  Bewilligungspflicht 
umstritten  war  (vgl.  BGE 132 II 382 E. 4.1;  BGE 131 II 306  E. 3.1.1; 
BGE 130 II 351 E. 2.1 jeweils mit weiteren Hinweisen;  TOMAS POLEDNA, 
in:  Rolf  Watter/Nedim  Peter  Vogt  [Hrsg.],  Basler  Kommentar  zum 
Börsengesetz, Basel 2007, zu Art. 35 N 5). Der Auskunftspflicht nach 
Art. 35  Abs. 2  BEHG von  1995  unterstanden  sodann  alle  Personen 
und Gesellschaften, die der Aufsicht der EBK im weitesten Sinn unter-
lagen  (vgl.  hierzu  THOMAS REUTTER/KATJA ROTH PELLANDA,  in:  Rolf 
Watter/Nedim  Peter  Vogt  [Hrsg.],  Basler  Kommentar  zum  Börsen-
gesetz,  zu  Art. 35  N 12  und  15).  Obwohl  sich  die  Frage  der  Unter-
stellung von Personen, die den Meldepflichten unterworfen sind, unter 
dem BEHG von 1995 so nicht  stellte  und das FINMAG hierzu keine 
Antwort liefert, stützt die bislang weite Auslegung des BEHG von 1995 
durch das Bundesgericht  die  von der  Vorinstanz ausgeübte Aufsicht 
und deren Massnahmen gegenüber den Beschwerdeführern erheblich. 
Denn  Art  und  Umfang  der  Aufsichtspflichten  ergeben  sich  nicht  nur 
aus Art. 35 BEHG von 1995 sondern auch aus den praktischen Ge-
gebenheiten;  so  benötigt  die  Überwachung  der  Melde-  und  Offen-
legungspflichten eine umfassendere Aufsicht  als  diejenige zur Wahr-
nehmung  der  öffentlichen  Kaufangebote.  Denn  die  Überprüfung  der 
Einhaltung der Meldepflicht  und der Ausführungsbestimmungen über 
die  Offenlegung  von  Beteiligungen  an  Gesellschaften  mit  kotierten 
Beteiligungspapieren  kann  insbesondere  im  Bereich  des  ersten 
Schwellenwertes Probleme bereiten. Ist dieser erste Grenzwert über-

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schritten,  so  ist  die  Aufgabe der  Aufsichtsbehörde in  dem Sinne er-
leichtert, als sie die Entwicklung der gemeldeten Beteiligungsnahmen 
– in enger Zusammenarbeit mit den Börsen und den betroffenen Ge-
sellschaften  –  verfolgen  kann  (Botschaft  über  die  Börsen  und  den 
Effektenhandel [BBl 1993 I 1420]). 

Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich die Aufsicht der 
EBK  vor  Inkrafttreten  des  FINMAG auch  auf  Personen,  welche  der 
Meldepflicht bei der Offenlegung von Beteiligungen unterstanden, er-
streckt hat. 

4.2.6 Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Gesetzgeber 
mit Erlass des FINMAG die bestehenden Kompetenzen der drei vorher 
getrennten  Aufsichtsbehörden  unter  dem  Dach  der  neuen  FINMA 
stärken  wollte  (vgl.  hierzu  auch  Botschaft  zur  Finanzmarktaufsicht, 
BBl 2006 2834),  ist  abzuleiten,  dass  der  FINMA  die  gleichen 
Kompetenzen  zustehen  wie  ihren  Vorgängerorganisationen.  Melde-
pflichtige  Personen  im  Bereich  der  Offenlegung  von  Beteiligungen 
sollten  demnach  weiterhin  als  Beaufsichtigte  der  Aufsichtsbehörde 
gelten, was aber durch den Wortlaut von Art. 3 Bst. a FINMAG nicht 
gedeckt  wird.  Denn  gemäss  diesem Artikel  unterstehen  der  Finanz-
marktaufsicht Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Be-
willigung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung 
der Finanzmarktbehörde benötigen. Finanzinvestoren sind indes nicht 
explizit  erfasst,  was  für  die  Beschwerdeführer  spräche.  Ob  diese 
grammatikalische Auslegung vorliegend zutrifft, ist nachfolgend weiter 
zu prüfen.

4.2.6.1 Für  die  Normen  des  Verwaltungsrechts  gelten  die  üblichen 
Methoden  der  Gesetzesauslegung.  Zur  Anwendung  gelangen  die 
grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleo-
logische  Auslegungsmethoden  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN,  a.a.O.,  N 216).  Grundsätzlich  wird  von  Lehre  und  Recht-
sprechung  auch  für  das  Verwaltungsrecht  der  Methodenpluralismus 
bejaht, der keiner Auslegungsmethode einen grundsätzlichen Vorrang 
zuerkennt. Dennoch steht  gemäss der  bundesgerichtlichen Praxis  in 
zahlreichen  Fällen  die  teleologische  Auslegungsmethode  im  Vorder-
grund (BGE 128 I 34 E. 3;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
a.a.O., N 218 mit weiteren Hinweisen). Dabei spielen die Materialien 
der gesetzgeberischen Vorarbeiten eine wichtige Rolle, um den Sinn 

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des Gesetzes aufgrund der Absichten der an der Gesetzgebung be-
teiligten Organe zu ermitteln.

4.2.6.2 Art. 35 BEHG von 1995 wurde mit Inkrafttreten des FINMAG 
per  1. Januar  2009  auf  die  Auskunftspflicht  im  Rahmen  von 
öffentlichen  Kaufangeboten reduziert  und die  Aufzählung der  Beauf-
sichtigten im FINMAG eingeführt (Art. 3 FINMAG). An der Zielsetzung 
des BEHG hat sich nichts geändert. Es bleibt daher zu prüfen, wie die 
neuen Vorschriften zu verstehen sind.

Das BEHG verfolgt namentlich den Zweck der Schaffung von Trans-
parenz für den Anleger (Art. 1 BEHG). Die Mittel zur Erreichung dieses 
Zwecks sind der Funktionsschutz der Märkte sowie der Anlegerschutz, 
der  sich  spezifisch  bei  möglichen  Übernahmen  in  der  Form  eines 
Frühwarnsystems  für  Übernahmen  zugunsten  der  Marktteilnehmer 
(Anleger) und der Zielgesellschaft auszeichnet. Der Anleger wird dabei 
nicht  als  Inhaber  einer  Forderung,  sondern  als  Kunde  des  börsen-
mässigen  Handels,  d.h.  als  Bezüger  einer  Dienstleistung  geschützt. 
Das  Schutzbedürfnis  besteht  somit  gegen  Übervorteilung  durch 
Händler,  Emittenten  und  andere  Investoren.  Schutzziel  ist  das  Ver-
trauen in die Lauterkeit der Wertschriftenmärkte; der Schutz erstreckt 
sich  deshalb  nicht  nur  auf  denjenigen,  der  bereits  eine  Anlage  er -
worben  hat,  sondern  auch  auf  die  potentiellen  Anleger  (BBl 
1993 I 1381f.).

Der  Funktionsschutz  stellt  eine weitere  Ausprägung des Vertrauens-
schutzes  dar,  im  Sinne  eines  Vertrauens(kollektiv)schutzes.  Ziel-
setzung des Funktionsschutzes ist das Vertrauen des Publikums und 
der Effektenhändler in die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Dieses 
Vertrauen ist unter dem Aspekt von Treu und Glauben im Geschäfts -
verkehr schutzwürdig. Anders als beim obenerwähnten Anlegerschutz 
stehen beim Funktionsschutz eher Kollektivinteressen im Vordergrund, 
müssen die Börsen doch namentlich Gewähr für eine effiziente Preis-
bildung  bieten.  Dazu  bedarf  es  analog  zum  Individualschutz  eines 
Mindestmasses  an  Transparenz  und  Liquidität  der  Märkte  (BBl 
1993 I 1382).

In  Bezug  auf  die  erforderliche  Transparenz  für  Anleger  und  Gesell -
schaften im schweizerischen Wertpapierhandel  stellt  die Meldepflicht 
nach Art. 20 BEHG einen der wichtigsten Eckpfeiler  dar. Der Schutz 
von  Anlegern  besteht  darin,  dass  mit  der  Offenlegungspflicht  von 

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Art. 20  BEHG  missbräuchlich  nutzbare  Informationsvorsprünge 
reduziert  werden, da  die frei  handelbaren Titel  und die Existenz von 
Grossaktionären bekannt sind. Nach einer Offenlegung bisheriger Er-
werbsvorgänge werden die Kurse reagieren und die Vorteile weiterer 
stiller  Aufkäufe  nehmen  stark  ab. Damit  wird  der  Anleger  geschützt 
und die Anteile, die ein Aufkäufer ohne Offenlegung erwerben kann, 
eingeschränkt.  Der  starke  Individualschutz  von  bestehenden  und 
potentiellen  Anlegern  und  der  Funktionsschutz  widerspiegelt  sich 
dementsprechend in Art. 20 BEHG.

4.2.6.3 Nach dem oben Gesagten kann festgehalten werden, dass der 
Gesetzgeber  beabsichtigte,  der  Aufsichtsbehörde  mittels  BEHG  ein 
Instrument zur Verfügung zu stellen, das namentlich den Schutz der 
potentiellen Anleger erhöht. Zur Wahrung dieses Ziels kann sich der 
Anwendungsbereich des BEHG nicht nur – wie von den Beschwerde-
führern  gerügt  –  auf  einen  engen  Kreis  von Bewilligungsträgern  er-
strecken;  vielmehr  müssen  Personen,  die  einer  Meldepflicht  nach 
Art. 20 BEHG unterstehen, ebenfalls erfasst sein.

4.3 Die  Beschwerdeführenden  bringen  des  Weiteren  vor,  das  Eid-
genössische  Finanzdepartement  (EFD)  beurteile  nach  Art. 50 
FINMAG  strafrechtlich  relevante  Tatbestände  des  FINMAG  oder 
anderer  Finanzmarktgesetze  abschliessend.  Die  Annahme  einer 
"planwidrigen  Unvollständigkeit"  im  Gesetz  und  eine  sich  hierauf 
stützende  verwaltungsrechtliche  Aufsicht  der  Vorinstanz  sei  daher 
ausgeschlossen.  Es  könne  auch  nicht  von  einem  regelungsfreien 
Raum gesprochen werden. Der Beschwerdeführer 1 rügt zudem, die 
Vorinstanz  könne  bei  einer  verwaltungsrechtlichen  Sanktion  mit 
pönalem Charakter nur eine informelle  Vorabklärung durchführen. Er 
bezweifelt  ausserdem,  dass  die  Anordnung  einer  verwaltungsrecht-
lichen Sanktion mit pönalem Charakter durch die Vorinstanz den Ver-
fahrensgarantien  der  Bundesverfassung  und  der  EMRK,  namentlich 
dem Anspruch auf ein faires gerichtliches Verfahren, genüge.

4.3.1 Die  Feststellungsverfügung  stellt  nach  der  Systematik  des 
FINMAG ein sog. "weiteres Aufsichtsinstrument"  dar  (3. Kapitel:  Auf-
sichtsinstrumente,  2. Abschnitt:  Weitere  Aufsichtsinstrumente, 
Art. 29 – 37  FINMAG);  Die  Strafbestimmungen  sind  hingegen  im 
4. Kapitel  aufgeführt  (Art. 44 – 52  FINMAG),  wobei  nach  Art. 50 
FINMAG  verfolgende  und  urteilende  Behörde  das  Eidgenössische 
Finanzdepartement ist.

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Gemäss Art. 6  Abs. 1 erster  Satz  EMRK hat  jede Person ein  Recht 
darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen An-
sprüche  und  Verpflichtungen  oder  über  eine  gegen  sie  erhobene 
strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, 
auf  Gesetz  beruhenden Gericht  in  einem fairen Verfahren,  öffentlich 
und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Diese Bestimmung 
geht inhaltlich etwas weniger weit  als  Art. 30 Abs. 1 erster  Satz der 
Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 
18. April  1999  (BV,  SR 101),  wonach  jede  Person,  deren  Sache  in 
einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein 
durch  Gesetz  geschaffenes,  zuständiges,  unabhängiges  und  un-
parteiisches Gericht  hat  (vgl. BGE 135 I 14 E. 2,  BGE 133 I 1 E. 5.2 
mit weiteren Hinweisen).

Die  Offenlegung  von  Beteiligungen  nach  Art. 20  BEHG  enthält 
Elemente  mit  vermögensrechtlichem  Charakter  und  somit  zivilrecht-
liche Ansprüche,  die  dazu führen,  dass  die  Verfahrensgarantien  von 
Art. 6  Abs. 1 EMRK, mithin  auch der  Anspruch auf  ein gerichtliches 
Verfahren, zu beachten sind. Dabei zeigt sich der vermögensrechtliche 
Charakter einer Offenlegung nicht nur in den offen zu legenden Aktien,  
Erwerbs-  oder  Veräusserungsrechten  sondern  auch  in  der  Reaktion 
der Börse mittels relevanten Kursschwankungen der betroffenen Titel. 

Ein  Gericht  im Sinne von Art. 6  Abs. 1 EMRK ist  eine Behörde,  die 
nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren be-
gründete  und  bindende  Entscheidungen  über  Streitfragen  trifft.  Es 
braucht  nicht  in  die  ordentliche  Gerichtsstruktur  eines  Staates  ein-
gegliedert zu sein, aber es muss organisatorisch und personell, nach 
der Art  seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren 
Beeinflussungen  und  nach  dem  äusseren  Erscheinungsbild  un-
abhängig und unparteiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden 
als auch gegenüber den Parteien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa; JÖRG 
PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, im Rahmen 
der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl.,  Bern 
2008, S. 927 ff.).

Der Beschwerdeführer 1 übersieht, dass es nach der Rechtsprechung 
des  EGMR  zu  Art. 6  Abs. 1  erster  Satz  EMRK  ausreicht,  wenn  in 
einem  Verfahrensgang  ein Gericht  entscheidet,  dem volle  Kognition 
zukommt  (vgl.  BGE 129 I 207 E. 5.2,  BGE 123 I 87  E. 3a;  JOCHEN A. 
FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT,  EMRK-Kommentar,  3. Aufl.,  Kehl  2009, 

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Rz. 200 ff.  zu  Art. 6  EMRK;  ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN,  Die 
Europäische  Menschenrechtskonvention  und  die  Schweiz,  2. Aufl. 
Bern  1999,  S. 166 ff.).  Die  Mitgliedstaaten  sind  insbesondere  nicht 
verpflichtet,  Streitigkeiten  wie  sie  hier  in  Frage  stehen,  einem  Ver-
fahren zu unterstellen, das in jeder Phase vor einem Gericht im Sinne 
von Art. 6 Abs. 1 EMRK geführt werden müsste (vgl. BGE 132 V 299 
E. 4.3.1, BGE 128 I 237 E. 3, BGE 124 I 92 E. 2a). Nur wenn ein Staat 
ein  Gerichtssystem  mit  mehreren  gerichtlichen  Instanzen  einrichtet, 
muss  er  sicherstellen,  dass  den  grundrechtsberechtigten  Personen 
grundsätzlich  vor  allen  diesen  Gerichten  die  gerichtlichen  Garantien 
von Art. 6  EMRK gewährt  werden (vgl.  EGMR, Urteil  21920/93 vom 
23. Oktober 1996 i.S. Levages v. Frankreich, Ziff. 44).

In der Schweiz aber hat  der Gesetzgeber keinen solchen Instanzen-
aufbau für Aufsichtsinstrumente (Art. 24 ff. FINMAG) bzw. für Strafbe-
stimmungen  (Art. 44 ff.  FINMAG)  vorgesehen.  Dieses  gesetz-
geberische Vorgehen steht  im Einklang mit  der  Rechtsprechung des 
EGMR,  wonach  es  aufgrund  der  Erfordernisse  der  Flexibilität  und 
Effizienz, welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar 
sind,  gerechtfertigt  sein  kann,  dass  in  erster  Instanz  eine  Ver-
waltungsbehörde entscheidet,  die den Ansprüchen von Art.  6  Abs. 1 
EMRK nicht in jeder Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil 
7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien, 
Ziff. 29;  CHRISTOPH GRABENWARTER,  Europäische  Menschenrechtskon-
vention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 24 N 58, S. 360).

Das  Bundesverwaltungsgericht  kann  die  Feststellungsverfügung  im 
Einklang mit  Art. 6  Abs. 1 EMRK auf  ihre Rechtmässigkeit  hin über-
prüfen.  Es  lässt  sich  nach  dem  oben  Gesagten  somit  vereinbaren, 
dass  die  FINMA  Feststellungsverfügungen  mit  zivilrechtlichen  An-
sprüchen erlässt, solange der Betroffene die Möglichkeit hat, die Ent -
scheidung durch ein Gericht im Sinne von Art.  6 Abs. 1 EMRK über-
prüfen zu lassen. Bei diesem Ergebnis kann die Frage, ob es sich bei 
der  Feststellungsverfügung  nach  Art. 32  FINMAG um eine  Sanktion 
mit pönalem Charakter handelt, offen gelassen werden.

4.3.2 Der  Zweck  der  Feststellungsverfügung  im  Bereich  der  ver-
waltungsrechtlichen Aufsicht stellt zudem eine im weiteren Sinne ver-
standene  permanente  Marktaufsicht  dar,  indem  sie  auf  mögliche 
Gesetzesverstösse  reagiert  und  dadurch  –  im  Gegensatz  zum Ver-
waltungsstrafverfahren  –  in  einem  meist  früheren  Abschnitt  zur 

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Wahrung  des  Rechtsfriedens  in  das  Marktgeschehen  eingreift.  Das 
Verwaltungsstrafverfahren  beinhaltet  hingegen  keine  aufsichtsrecht-
lichen Elemente, zumal dieses auf mögliche verwaltungsstrafrechtliche 
Vorgehensweisen meist  erst  nach deren Beendigung reagiert. Offen-
legungspflichtige  Personen  hätten  dadurch  –  falls  überhaupt  ein 
Strafverfahren eröffnet  würde –  erst  zu  einem späten  Zeitpunkt  und 
nach vollendeten Tatsachen strafrechtliche Sanktionen zu befürchten. 
Damit  würden  die  wesentlichen  Ziele  des  oben  umschriebenen 
gesetzgeberischen Auftrags, nämlich der Individualschutz als auch die 
Durchsetzung der Offenlegung, in Frage gestellt.

Letztmals wurden die Zielsetzungen des BEHG im Rahmen der Ein-
führung  zusätzlicher  Schwellenwerte  von  3,  15  und  25  %,  bzw. mit  
Änderungen  des  Börsengesetzes  vom  22. Juni  2007,  in  Kraft  seit 
1. Dezember 2007, von der Legislative bestätigt. Dabei verhält es sich 
so, dass die Revision von Art. 20 BEHG von der Kommission für Wirt-
schaft  und  Abgaben  des  Nationalrates  initiiert  wurde,  weshalb  eine 
Botschaft des Bundesrates an die Eidgenössischen Räte fehlt und auf 
eine dieser vorgelagerte Vernehmlassung verzichtet wurde. Die Wort-
protokolle des Nationalrates zeigen jedoch die bislang verfolgte Ziel-
setzung des Schutzes von Klein-  und Minderheitsaktionären klar  auf 
und verfolgen  mit  der  Erhöhung der  dadurch bewirkten  Transparenz 
namentlich den Zweck, dass die Übernahmeinteressenten gezwungen 
werden,  ihre  Absichten  frühzeitig  offenzulegen  (AB 2007  N 99).  Um 
dieses Anliegen wirksam durchsetzen  zu können,  ist  es  nötig,  dass 
offenlegungspflichtige  Personen  der  Aufsicht  der  Vorinstanz  unter-
stehen und diese ein griffiges verwaltungsrechtliches Instrumentarium 
mit entsprechendem Vollzug zur Verfügung hat.

4.4 Aus  den  vorstehenden  Ausführungen  ergibt  sich,  dass  sich  die 
Aufsicht  der  Vorgängerorganisation  EBK  über  die  offenlegungs-
pflichtigen  Personen  erstreckte.  Die  teleologische  Auslegung  des 
BEHG und insbesondere von Art. 20 BEHG zeigt,  dass  der  Gesetz-
geber  mit  dem BEHG der  Aufsichtsbehörde  ein  Instrument  zur  Ver-
fügung stellen wollte, welches den Individualschutz gewährleistet und 
damit  die  potentiellen  Anleger  schützt.  Der  vom  Gesetzgeber  ge-
wünschte (Individual-)Schutz erstreckt sich dabei nicht nur auf einen 
engen Kreis von Bewilligungsträgern, sondern auch auf Personen, die 
der  Meldepflicht  nach  Art. 20  BEHG  unterstehen.  Hauptgrund  der 
Unterstellung der Beschwerdeführer 1 und 2 als Beaufsichtigte unter 
die  Vorinstanz  ist  somit  die  Wahrung  bzw.  Durchsetzung  der  ge-

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nannten  BEHG-Zielsetzungen  mittels  Feststellungsverfügung.  Dabei 
müssen  die  Betroffenen  die  Möglichkeit  haben,  die  Entscheidung 
durch  ein  Gericht  im  Sinne  von  Art. 6  Abs. 1  EMRK  überprüfen  zu 
lassen.

4.5  An  diesem Ergebnis  ändert  die  zur  Zeit  laufende Revision des 
Börsengesetzes nichts, welche u.a. vorsieht, dass das aufsichtsrecht -
liche  Verbot  von  für  den  Kapitalmarkt  schädlichen  markt-
manipulatorischen Verhaltensweisen neu auch für Nichtbeaufsichtigte 
gelten  soll  (vgl.  erläuternder  Bericht  für  die  Vernehmlassung  zur 
Änderung des Bundesgesetzes über Börsen und den Effektenhandel 
[Börsendelikte und Marktmissbrauch], www.admin.ch   > Dokumentation 
>  Gesetzgebung  >  Vernehmlassungen  >  Abgeschlossene  Vernehm-
lassungen > 2010 > Eidgenössisches Finanzdepartement > Änderung 
des  Bundesgesetzes  über  die  Börsen  und  den  Effektenhandel 
[Börsendelikte und Marktmissbrauch]). 

Gemäss Ziff. 1.4.1.3.2 des erläuternden Berichts ist bei Verletzung der 
Offenlegungspflicht durch einen Nichtbeaufsichtigen umstritten, ob der 
FINMA die Aufsichtsinstrumente des FINMAG zur Verfügung stehen. 
Damit  aber  die  Offenlegungspflicht  auf  den  Kapitalmarkt  auch 
flächendeckend  und  rechtsgleich  durchgesetzt  werden  kann,  sollen 
der FINMA ohne Zweifel auch bei Verfahren gegen Nichtbeaufsichtigte 
effiziente Sanktionen zur Verfügung stehen, die dem Prinzip der Ver-
hältnismässigkeit  entsprechen. Gestützt  darauf  sieht  die  Vorlage bei 
Verfahren  gegen  Nichtbeaufsichtigte  als  Aufsichtsinstrumente  die 
Auskunftspflicht, die Anzeige der Eröffnung des Verfahrens, die Fest-
stellungsverfügung, die Veröffentlichung der Verfügung sowie die Ge-
winneinziehung vor (siehe auch Ziff. 1.4.4.5 erläuternder Bericht).

Wie in den vorstehenden Erwägungen eingehend hergeleitet, hatte die 
Aufsichtsbehörde  bereits  unter  früherem  Recht  die  Kompetenz, 
gegenüber  Nichtunterstellten  Feststellungsverfügungen  zu  erlassen, 
welche  durch  das  geltende  Recht  nicht  geändert  werden  sollte. 
Insofern bringt die hängige Revision eine Klärung der Rechtslage aber 
keine  Rechtsänderung  mit  sich,  so  dass  die  Beschwerdeführenden 
hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Nicht anders verhält 
es  sich  mit  den  von  Beschwerdeführer  1  nachträglich  eingereichten 
Beweiseingaben vom 2. März bzw. vom 29. April 2010, welche belegen 
sollen,  dass  die  Vorinstanz  zum  Erlass  der  Feststellungsverfügung 
nicht berechtigt gewesen sei.

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http://www.admin.ch/

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4.6 Art. 3  FINMAG  steht  seinem  Wortsinn  nach  folglich  im  Wider-
spruch zum bisherigen Art. 35 Abs. 3 BEHG von 1995 und enthält, da 
grammatikalisch abschliessend, eine planwidrige Unvollständigkeit, die 
zu schliessen ist.

Angesichts der Ziel- und Wertvorstellungen, die der finanzmarktrecht-
lichen Aufsichtsfunktion nach BEHG und FINMAG zu Grunde liegen, 
ist  davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, wäre er  sich der  vor-
liegenden  Lücke  hinsichtlich  der  Beaufsichtigung  von  offenlegungs-
pflichtigen  natürlichen  und  juristischen  Personen  bewusst  gewesen, 
fraglos auch diese als  Beaufsichtigte  in  Art. 3  FINMAG ausdrücklich 
genannt hätte. Diese Bestimmung umfasst somit neben den im Legal -
text  erwähnten  Personen  und  Instituten  auch  Personen,  die  den 
Meldepflichten nach Art. 20 BEHG unterworfen sind.

Die Rüge, der Vorinstanz fehle die Kompetenz zum Erlass von Fest-
stellungsverfügungen gegenüber den Beschwerdeführern, erweist sich 
somit als unbegründet. Bei diesem Ergebnis kann die Rüge des Be-
schwerdeführers 1, dass sich der Erlass einer Feststellungsverfügung 
auch nicht auf Art. 25 VwVG stützen könnte, offen gelassen werden.

5.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 erachten die Verfügung der Vorinstanz 
vom 22. Januar 2009 des Weiteren infolge Verletzung von richterlichen 
Verboten  und  der  Missachtung  des  Devolutiveffekts  der  Rechtsver-
weigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde als nichtig.

5.1 Die Rüge der Verletzung von richterlichen Verboten steht im Zu-
sammenhang mit der vom Beschwerdeführer 1 gegen die Vorinstanz 
vor  Bundesverwaltungsgericht  und  Bundesgericht  erhobene  Rechts-
verweigerungs-  bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde. Die  Verfügung 
der Vorinstanz vom 22. Januar 2009 sei zu einem Zeitpunkt erlassen 
worden,  als  dieser  durch  die  Zwischenverfügung  des  Bundesver-
waltungsgerichts  vom  7. November  2008  sowie  der  super-
provisorischen  Verfügung  des  Bundesgerichts  vom  23. Januar  2009 
mehrere richterliche Verbote entgegengestanden seien.

Den  Beschwerdeführern  kann  indes  nicht  gefolgt  werden,  da  das 
Bundesgericht in seinem Entscheid 2C_81/2009 vom 26. Mai 2009 i.S. 
Ronny  Pecik  (E. 2.2.3)  festhielt,  der  Vorinstanz  könne  kein  Verstoss 
gegen richterliche Verbote vorgeworfen werden. Zur Begründung kann 

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auf  diesen  Entscheid  verwiesen  werden.  Es  erübrigen  sich  somit 
weitere Ausführungen hierzu.

5.2 Was  die  Beschwerdeführer  in  Bezug  auf  die  angebliche  Miss-
achtung des Devolutiveffekts vorbringen, geht ebenso fehl: Soweit sie 
darauf  hinweisen,  die  Rechtsverweigerungs-  bzw.  Rechtsver-
zögerungsbeschwerde  sei  nicht  darauf  ausgelegt  gewesen,  die  Vor-
instanz  zu  veranlassen,  einen  Sachentscheid  zu  fällen,  sondern  in 
einer Zwischenverfügung über die strittige Frage ihrer Zuständigkeit zu 
befinden, verkennen sie, dass die Rechtsverzögerungsbeschwerde – 
unabhängig von den durch die Beschwerdeführer verfolgten Zielen – 
keine  Devolutivwirkung  hat  (HANSJÖRG SEILER,  in:  Bernhard 
Waldmann/Philippe  Weissenberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  zum 
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2009, zu 
Art. 54  N 30,  Urteil  des  Bundesgerichts  2C_81/2009,  E. 2.2.3).  Die 
Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde ist darauf 
ausgelegt,  die  Vorinstanz  zu  veranlassen,  über  die  bei  ihr  ein-
gereichten Anträge zu befinden. Die Zuständigkeit bleibt somit bei der 
(angeblich säumigen) Instanz. Vor die Rechtsmittelinstanz wird nur die 
Streitfrage getragen,  ob die erwartete  Verfügung unrechtmässig ver-
weigert oder verzögert wird (MARKUS MÜLLER, in: Christoph Auer/Markus 
Müller/Benjamin  Schindler  [Hrsg.],  Kommentar  zum  Bundesgesetz 
über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG],  Zürich  2008,  zu  Art.  46a 
N 13). 

Mit  Erlass  der  Feststellungsverfügung  vom  22. Januar  2009  wurde 
sodann  die  strittige  Frage  der  vorinstanzlichen  Zuständigkeit  zu-
sammen mit den materiellen Fragen behandelt,  weshalb das schutz-
würdige Interesse der Beschwerdeführer an der Rechtsverweigerungs- 
bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde dahingefallen und die Rüge der 
Beschwerdeführer demgemäss obsolet geworden ist.

6.
Die  Verfügung  der  Vorinstanz  vom 22. Januar  2009  wurde  nach  In-
krafttreten des FINMAG erlassen. Der massgebende Sachverhalt  hat 
sich indes im Zeitraum von November 2006 bis April 2007 verwirklicht.  
Da das FINMAG keine ausdrücklichen Übergangsbestimmungen ent-
hält, sind für die Frage des anwendbaren Rechts die von der Recht -
sprechung  entwickelten  Prinzipien  heranzuziehen  (PIERRE 
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 
2005, § 24 Rz. 21). Demnach sind diejenigen materiellen Rechtssätze 

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massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu 
Rechtsfolgen  führenden  Tatbestands  Geltung  haben  (RENÉ A. 
RHINOW/BEAT KRÄHENMANN,  Schweizerische  Verwaltungsrechtsprechung, 
Basel  1990,  Ergänzungsband,  Nr. 15,  S. 44;  BGE  126 III 431  E. 2a 
und 2b).

Bezüglich  der  Beurteilung  der  nachfolgenden  materiellrechtlichen 
Fragen, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführern zu Recht eine Ver-
letzung  finanzmarktaufsichtsrechtlicher  Normen  vorgeworfen  und  ob 
sie  die  richtigen  Konsequenzen  daraus  gezogen  hat,  finden 
demzufolge die per 1. Januar 2009 geänderten Erlasse ebensowenig 
Anwendung  wie  das  FINMAG;  vielmehr  sind  das  geltende  Börsen-
gesetz bzw. die entsprechenden geltenden Verordnungen im Zeitraum 
Herbst  2006  bis  Frühling  2007  anwendbar  (in  der  Folge  wird  die 
dazugehörige  Fundstelle  in  der  Amtlichen  Sammlung  des  Bundes-
rechts [AS] zitiert, sofern Bestimmungen mit Inkrafttreten des FINMAG 
per 1. Januar 2009 geändert wurden).

7.
Die Beschwerdeführer erklären, die Offenlegungsmeldung der Everest 
vom 26. April 2007 habe – entgegen der Meinung der Vorinstanz – den 
gesetzlichen  Anforderungen  entsprochen.  Die  Vorinstanz  bringe  zu 
Unrecht vor, dass die Beschwerdeführer als wirtschaftlich Berechtigte 
der  an der  Everest  beteiligten RPR bzw. Millenium nicht  offengelegt 
worden seien. Die Frage, ob die Beschwerdeführer als Stifter der RPR 
bzw. der Millenium über die von der Everest erworbenen Stimmrechte 
an  Sulzer  verfügen  könnten,  beurteile  sich  nach  österreichischem 
Stiftungsrecht.  Dieses  sei  –  was  von  Rechtsgutachten  unterstützt 
werde  –  streng  nach  dem  Trennungsprinzip  organisiert,  das  eine 
konsequente rechtliche und faktische Trennung zwischen der Stiftung 
und dem Stifter bzw. deren Begünstigten vollziehe. Den Beschwerde-
führern sei somit der Zugriff auf die erworbenen Aktien und Options-
rechte an Sulzer verwehrt.

Der  Beschwerdeführer  1  führt  zudem aus,  er  gelte  weder  in  seiner 
Funktion als Stifter  noch als Begünstigter  der RPR als wirtschaftlich 
Berechtigter im Sinne des Offenlegungsrechts. 

Der  Beschwerdeführer  2  wendet  weiter  ein,  gemäss  der  Stiftungs-
urkunde  vom 19. November  1998  sowie  der  Stiftungszusatzurkunde 
vom 29. Dezember  1998  bestehen  für  ihn  in  seiner  Eigenschaft  als 

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Stifter der Millenium rechtlich und faktisch keine Möglichkeiten, die aus 
den  Beteiligungen  der  Stiftung  fliessenden  Stimmrechte  zu 
kontrollieren.  So  nehme  er  innerhalb  der  Stiftung  keine  Funktionen 
wahr  und sei  bisher  auch  nicht  als  Begünstigter  eingesetzt  worden. 
Des Weiteren beruft er sich auf den Vertrauensschutz: Die Millenium 
und nicht er sei  in Bezug auf die Offenlegungsmeldungen betreffend 
Beteiligungspapieren  an  der  Ascom  Holding  AG  erwähnt  bzw.  als 
wirtschaftlich  berechtigt  aufgeführt  worden,  was im Übrigen von der 
Vorinstanz in  keiner  Weise beanstandet  worden sei. Sodann komme 
Prof. Nowotny in seinem Gutachten unter Zugrundelegung des damals 
geltenden Art. 74a Kotierungsreglement der SIX sowie mit Verweis auf 
die  einschlägigen  Erläuterungen  dieser  Norm  durch  die  SIX  zum 
Schluss,  dass die durch die Millenium getätigten Transaktionen dem 
Beschwerdeführer 2 nicht zugerechnet werden könnten. Die SIX habe 
sich  im  Rahmen einer  Vorabklärung  betreffend  die  Offenlegung  von 
Management Transaktionen im September 2006 der Meinung des Be-
schwerdeführers 2 angeschlossen.

7.1 Meldepflichtig nach Art. 20 BEHG (in der damaligen sowie in der 
aktuellen  Fassung)  und  Art. 9  BEHV-EBK  sind  alle  natürlichen  und 
juristischen  Personen,  die  direkt,  indirekt  oder  in  gemeinsamer  Ab-
sprache  mit  Dritten  eine  massgebliche  Beteiligung  an  einer  in  der 
Schweiz kotierten  Gesellschaft  auf  eigene Rechnung  erwerben  oder 
veräussern. Dabei handelt es sich beim Begriff des wirtschaftlich Be-
rechtigten  um  eine  Rechtsfigur,  die  sich  in  einen  Beziehungs-  und 
Kontrollaspekt aufgliedern lässt, wobei die Beziehungsebene durch ein 
rechtliches  Band  begründet  wird  und  aus  diesem  Rechtsverhältnis 
sodann eine faktisch oder rechtlich durchsetzbare Kontrollmöglichkeit 
resultiert  (DIETER DUBS/URS BRÜGGER,  Transparenz im Aktionariat durch 
(objektiv-)geltungszeitliche  Interpretation  des  Art. 685d  Abs. 2  OR  – 
Die  Offenlegung  des  wirtschaftlich  Berechtigten  als  Anerkennungs-
voraussetzung,  SZW  2007,  S. 284 f.).  Die  Kontrollmöglichkeiten 
äussern  sich  insbesondere  in  treuhänderischen  oder  gesellschafts-
rechtlichen  Rechtsverhältnissen. Es geht  in  diesen Fällen  um Sach-
verhalte,  bei  denen  wirtschaftlicher  und  formaler  Berechtigter  nicht 
miteinander identisch sind (ROLF H. WEBER, in: Rolf Watter/Nedim Peter 
Vogt  [Hrsg.],  Basler  Kommentar  zum Börsengesetz,  Basel  2007,  zu 
Art. 20 N 46). Ziel der Anknüpfung an den wirtschaftlich Berechtigten 
bei  der Offenlegung ist  die Verhinderung von Umgehungsversuchen. 
So  unterscheidet  Art. 20  Abs. 1 BEHG vom Wortlaut  her  namentlich 
zwischen direktem und indirektem Erwerb und will dadurch vermeiden, 

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dass  ein  wirtschaftlicher  Eigentümer  durch  das  Vorschieben  von 
natürlichen  oder  juristischen  Personen,  welche  die  tatsächliche  Ver-
fügungsmacht  über  die  Beteiligungen  innehaben,  beim  Erreichen, 
Über- oder Unterschreiten eines massgeblichen Grenzwerts unerkannt 
bleiben  und  damit  seine  Meldepflicht  umgehen  kann  (ALAIN P. 
RÖTHLISBERGER,  Offenlegung  der  Beteiligungsverhältnisse  bei 
Publikumsgesellschaften, Bern 1998, S. 104).

Zu prüfen ist  somit die tatsächliche wirtschaftliche Berechtigung hin-
sichtlich der RPR bzw. der Millenium, zumal bei einem indirekten Er-
werb die Offenlegungsmeldung sowohl die vollständigen Angaben der 
direkt  als  auch  der  indirekt  erwerbenden  Person  enthalten  muss 
(Art. 17 Abs. 2 BEHV-EBK, AS 1997 2049). 

7.1.1 Am 26. April  2007 meldete  die  Everest,  dass  sie  per  20. April 
2007 eine Beteiligung von 31,92 % an Sulzer halte (17,5105 % Aktien 
und  14,4048  %  Optionen  mit  Realerfüllung).  Als  wirtschaftlich  Be-
rechtigte der Everest wurden Viktor F. Vekselberg, Moskau, die RPR 
sowie die Millenium genannt (veröffentlicht im SHAB vom 3. Mai 2007). 
Die Unterzeichnung der Offenlegungsmeldung erfolgte durch Vladimir 
Kuznetsov, Zürich, und David M. Kalberer, Schindellegi (pag. 571 A02 
02066 014 f.). Sowohl die RPR als auch die Millenium haben ihre Be-
teiligungen an Sulzer über eine Beteiligung von je 50 % an der Victory 
aufgebaut, die ihrerseits die Gorosa zu 100 % hielt. Die Gorosa war 
mit 50 % an der Everest beteiligt.

Gemäss Auszug aus dem Firmenbuch  der  Republik  Österreich  vom 
4. Oktober 2006 hat die RPR ihren Sitz in Wien und ist in der Rechts-
form  einer  Privatstiftung  errichtet  (pag. 571  A13  02066  154).  Die 
Stiftungsurkunde vom 24. Januar 2000 zeigt auf, dass es sich bei der 
RPR um eine Stiftung österreichischen Rechts handelt. Die Millenium 
ist  gemäss Stiftungsurkunde vom 19. November  1998 ebenfalls  eine 
Privatstiftung nach österreichischem Recht und hat ihren Sitz in Wien.

7.1.2 Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, für die Beurteilung der 
wirtschaftlichen  Berechtigung  an  der  RPR  bzw.  der  Millenium  sei 
österreichisches Recht  anwendbar, kann ihnen nicht  gefolgt  werden. 
Nach Art. 150 i.V.m 154 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das inter-
nationale  Privatrecht  vom 18. Dezember  1987  (IPRG,  SR 291)  folgt 
der  Gesetzgeber  zwar  der  Inkorporationslehre  und  anerkennt  somit 
Stiftungen ausländischen Rechts und unterstellt sie grundsätzlich dem 

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Recht  im  Staat  ihrer  Inkorporation,  d.h.  vorliegend  dem  öster-
reichischen  Recht  (ANDREAS VON PLANTA/STEFAN EBERHARD,  in:  Heinrich 
Honsell/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/Stephen V. Berti [Hrsg.], 
Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2007, zu 
Art. 150  N 3  und  Art. 154  N 9  und  18).  Dem  steht  jedoch  die  "lois 
d'application  immédiate"  nach  Art. 18  IPRG  entgegen,  demgemäss 
Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die auf Grund ihres be-
sonderen Zwecks für  internationale Sachverhalte zwingend sind,  an-
zuwenden sind,  auch wenn an sich  eine andere Rechtsordnung zur 
Anwendung berufen ist. 

Zu den unmittelbar anwendbaren Normen des schweizerischen Rechts 
gehören  die  Vorschriften  des  schweizerischen  Börsenrechts,  soweit 
der  Geltungsbereich  dieser  Normen reicht  (FRANK VISCHER, in:  Daniel 
Gisberger/Anton  Heini/Max  Keller/Jolanta  Kren  Kostkiewicz/Kurt 
Siehr/Frank  Vischer/Paul  Volken  [Hrsg.],  Zürcher  Kommentar  zum 
IPRG,  2. Aufl.,  Zürich  2004,  zu  Art. 18  N 25;  MONICA MÄCHLER-
ERNE/SUSANNE WOLF-METTIER, Basler  Kommentar  Internationales  Privat-
recht,  zu  Art. 18  N 16).  Damit  verdrängen  die  Bestimmungen  des 
Offenlegungsrechts die Anwendung des verwiesenen österreichischen 
Rechts  ohne  Rücksicht  auf  das  konkrete  Ergebnis  ihrer  Anwendung 
(vgl. auch BGE 128 III 201 E. 1b).

Es  kann  somit  festgehalten  werden,  dass  sich  eine  mögliche 
wirtschaftliche Berechtigung der Beschwerdeführer bei der RPR bzw. 
der  Millenium  nach  Schweizer  Offenlegungsrecht  beurteilt  (Art. 20 
BEHG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK, AS 1997 2048) und insofern für 
das  österreichische  Recht  kein  Raum  bleibt.  Die  von  den  Be-
schwerdeführern  eingereichten  Gutachten  von  Frau  Prof.  Kalss  und 
Mag. Dr. Martin  Oppitz  vom 3. September  2008,  von Prof. Christian 
Nowotny vom Juli 2006 und das Kurzexposé von Dr. Karl Pistotnik be-
handeln  die  Frage  des  Verhältnisses  des  Stifters/Begünstigten  zur 
RPR bzw. Millenium sowie  zum Trennungsprinzip  im  Privatstiftungs-
recht nach österreichischem Recht und leiten daraus Erkenntnisse in 
Bezug auf das schweizerische Offenlegungsrecht ab. Sie sind daher – 
weil  sie  sich  auf  das  hier  nicht  anwendbare  österreichische  Privat-
stiftungsrecht  beziehen – vorliegend nicht  von Belang,  weshalb  sich 
hierzu weitere Äusserungen erübrigen. 

7.1.3 Das Gutachten von Prof. Christian Nowotny nimmt freilich auch 
Bezug auf  Art. 74a des damals  geltenden Kotierungsreglements  der 

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SIX. Diesbezüglich  führt  der  Beschwerdeführer  2  aus,  zwischen der 
Offenlegungspflicht gemäss Art. 74a Kotierungsreglement und Art. 20 
Abs. 1  BEHG  bestehe  eine  Zielkonformität,  zumal  beide  der 
Informationsversorgung  der  Anleger  dienen  und  an  den  Begriff  des 
direkten oder indirekten Erwerbs anknüpfen würden.

Er  bringt  zwar  zu  Recht  vor,  das  Kotierungsreglement  der  SIX  be-
zwecke,  wie  das  BEHG,  dem  Anleger  mehr  Transparenz  zu  ver-
schaffen.  Damit  sind  die  Gemeinsamkeiten  indes  auch  schon  er-
schöpft. Das Kotierungsreglement der SIX regelt die Kotierungen, d.h. 
die Zulassung von Effekten zum Handel an der Börse. Im Gegensatz 
dazu schafft das BEHG, nachdem die Kotierung erfolgreich war, den 
Rahmen,  um  die  Funktionsfähigkeit  der  Effektenmärkte  zu  gewähr-
leisten.  Das  Kotierungsreglement  und  das  BEHG  bzw.  die  dazu-
gehörigen  Verordnungen  unterscheiden  sich  somit  schon  betreffend 
ihrem  sachlichen  und  zeitlichen  Anwendungsbereich  grundlegend. 
Dementsprechend  schlägt  der  Hinweis  auf  Art. 74a  des  Kotierungs-
reglements SIX von vornherein fehl.

7.1.4 Die  wirtschaftliche  Berechtigung der  Beschwerdeführer  bezüg-
lich  der  RPR  und  der  Millenium  ist  somit  nach  Schweizer  Offen-
legungsrecht  unter  den  in E. 7.1  erwähnten  Beziehungs-  und 
Kontrollaspekten  zu  prüfen.  Ausgangspunkt  sind  dabei  die  in  den 
Stiftungsurkunden  umschriebenen  Rechte.  Sie  zeigen  auf,  welche 
Stellung und damit Einflussmöglichkeiten der Stifter bzw. allenfalls der 
Begünstigte innerhalb der Stiftung wahrnehmen kann. Dabei sind nicht 
nur  die  bisher  erfolgte  Einflussnahme  zu  berücksichtigen,  sondern 
auch die  potentiellen  Möglichkeiten,  die  auf  eine wirtschaftliche  Be-
rechtigung schliessen  lassen (siehe  hierzu  auch Urteil  des  Bundes-
verwaltungsgerichts B-7126/2008 vom 20. Juli 2010 E. 6).

7.1.5 Diesbezüglich ist sodann die Praxis der Offenlegungsstelle der 
SIX  Swiss  Exchange  [OLS]  im  Verhältnis  von  Stiftungen  und  deren 
Destinatäre  von Interesse. Die  OLS prüfte  vor  dem Hintergrund der 
börsengesetzlichen Regelung zur Offenlegung von Beteiligungen, in-
wiefern  sich  aufgrund  der  beim  Börsengang  aktuellen,  konkreten 
Ausgestaltung dieses Verhältnisses die Rechtsstellung der namentlich 
nicht  bestimmten  Destinatäre  zu  einem  möglicherweise  indirekten 
Halten  von  Stimmrechtsanteilen  im  Sinne  von  Art.  20  Abs. 1  BEHG 
bzw. Art. 9  BEHV-EBK verdichtet. Gemäss OLS muss ein Destinatär 
offengelegt  werden,  wenn  dieser  über  offenlegungsrelevante  Mit-

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wirkungsrechte in der Stiftung verfügt und eine Organstellung innehat,  
sich somit nicht als reiner Genussberechtigter ausserhalb der eigent-
lichen Stiftung befindet. Ferner ist  eine Offenlegung des Destinatärs 
notwendig, wenn dieser einen Anspruch auf Ausschüttungen aus dem 
Grundstockvermögen der Stiftung besitzt (Offenlegungsstelle der SIX 
Swiss Exchange, Jahresbericht 2000, S. 3, Ziff. 3.1.3.6).

7.1.6

7.1.6.1 In  Bezug  auf  den  Beschwerdeführer 1 sind  die  vorstehend 
erwähnten  Kriterien  zweifelsohne  erfüllt.  Die  Stiftung  RPR  vom 
24. Januar 2000 verfolgt das Ziel, den Destinatären der Stiftung eine 
standesgemässe Versorgung aus den Erträgnissen des dieser Stiftung 
gewidmeten Vermögens zu gewährleisten (§ 1). Dabei ist bedeutsam, 
dass der Beschwerdeführer 1 bei der RPR Stiftung sowohl Stifter als 
auch Destinatär ist (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 Stiftungsurkunde). Des 
Weiteren hat der Beschwerdeführer 1 in der RPR zwar keine Organ-
stellung,  er  hat  aber  die  Möglichkeit,  den  Stiftungsvorstand  nach 
seinem Gutdünken zu bestellen. So werden die Mitglieder des ersten 
Stiftungsvorstands durch den Beschwerdeführer 1 ernannt. Der Stifter 
hat  zu  seinen  Lebzeiten  weiter  das  Recht,  die  Stiftungsurkunde  zu 
ändern  (§ 27 Stiftungsurkunde)  und die  Stiftung zu widerrufen (§ 28 
Stiftungsurkunde).  Der  Beschwerdeführer  1  kann  folglich  wegen 
seinen direkten Einflussmöglichkeiten auf den Stiftungsvorstand nicht 
als rein genussberechtigte Person bezeichnet werden.  

7.1.6.2 Die  ausgeprägte  faktische  Einflussnahme  des  Beschwerde-
führers 1 zeigt  sich zudem in dessen operativer Tätigkeit  im Namen 
der  RPR.  Beispielhaft  wird  nachfolgend  die  Gestaltung  der  Ge-
schäftsbeziehungen zwischen dem Beschwerdeführer 1 bzw. der RPR 
und  der  ZKB aufgezeigt.  Dabei  ist  anzuführen,  dass  die  Geschäfts-
beziehungen  mit  den  weiteren  beteiligten  Bankinstituten,  NZB  und 
DBZ, in einem ähnlichen Rahmen verliefen. 

Gemäss dem zwischen der ZKB und der RPR nach der Vereinbarung 
über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 03) aus-
gefüllten Formular A vom 27. Februar 2007 ist der Beschwerdeführer 1 
die  an  den  Vermögenswerten  der  RPR  wirtschaftlich  berechtigte 
Person  (pag. 571  A13  02066  147).  Jedoch  lässt  sich  aufgrund  der 
Angaben des Formulars A (VSB 03)  nicht  direkt  auf  eine wirtschaft-
liche Berechtigung des Beschwerdeführers 1 nach Art.  9 Abs. 1 BEHV-

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EBK schliessen,  zumal  nicht  die  gleichen Kriterien relevant  sind. Im 
Rahmen der  Untersuchungen bei  der  ZKB durch die KPMG, welche 
als  Untersuchungsbeauftragte  der  EBK wirkte,  zeigte  sich  indes der 
massgebliche  Einfluss  des  Beschwerdeführers  1. Auf  die  Frage  von 
KPMG an den  damals zuständigen Eigenhändler Aktien und Derivate 
der ZKB im Interview vom 23. August 2007, wie die Dienstleistungen 
des Teams Aktienderivate für Ronny Pecik/Victory normalerweise ab-
liefen, antwortete dieser, grundsätzlich seien sie von Herrn Pecik an-
gefragt worden, ob sie eine Transaktion in einer bestimmten Grössen-
ordnung durchführen könnten. Danach habe er seine Vorgesetzten in 
Kenntnis gesetzt und nach deren Zustimmung Herrn Pecik informiert.  
Herr Pecik habe von der ZKB anschliessend ein Pricing erhalten; die 
eigentlichen Gegenparteien seien aber die A._______-Bank oder die 
B._______-Bank  gewesen  (pag. 571  A13  02066  193).  Aus  dieser 
Darstellung folgt, dass der Beschwerdeführer 1 somit federführend für 
die Vorbereitung von Effekten- und Derivatgeschäften im Namen der 
RPR war.

7.1.6.3 Sodann wird  der  Einfluss  des  Beschwerdeführers  1  gestützt 
auf das Formular "generelle Unterschriftenregelung" vom 27. Februar 
2007  ersichtlich.  Neben  den  kollektiv  zeichnungsberechtigten 
Personen,  Dr. Gottfried  Bischof  und  Mag. Karl  Brieber,  war  der  Be-
schwerdeführer  1  einzelzeichnungsberechtigt  für  die  RPR.  Dadurch 
war es dem Beschwerdeführer 1 alleine möglich, die RPR im Aussen-
verhältnis betreffend die Transaktionen in Sulzer-Aktien zu verpflichten. 
Beachtenswert  ist  zudem,  dass  der  Beschwerdeführer  1  die  mass-
gebenden Vertragsdokumente zur Abnahme der von den Banken zur 
Absicherung des Kursrisikos gehaltenen Sulzer-Aktien für die Everest 
und die Victory allein unterzeichnete (siehe zu dieser Thematik auch 
E. 11.3.3).  Als  wesentliche  vom Beschwerdeführer  1  unterzeichnete 
Verträge zwischen der Deutschen Bank London (DBL) und der Everest 
bzw. der Victory sind namentlich die "Share Option Collar Transaction" 
(pag. 571 A06 02066 011),  das "Security Agreement"  (pag. 571 A06 
02066  041,  571  A06  02066  070),  sowie  das  "Custody  Agreement" 
(pag. 571 A06 02066 051, 571 A06 02066 078) zu nennen. Zu Inhalt, 
Funktion  und  Wirkung  der  Verträge  kann  auf  E. 11.3.3  verwiesen 
werden.

7.1.6.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Be-
schwerdeführer 1 neben der RPR als wirtschaftlich Berechtigter hätte 

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offengelegt werden müssen. Der Beschwerdeführer 1 fällt somit offen-
legungsrechtlich unter Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK.

7.1.7

7.1.7.1  In Bezug auf den Beschwerdeführer 2 ist die gleiche Prüfung 
durchzuführen. Die Stiftung Millenium vom 19. November 1998 verfolgt 
das Ziel, die begünstigten Personen aus den Erträgen des Stiftungs-
vermögens zu versorgen,  und  in  ihrem wirtschaftlichen  und persön-
lichen  Fortkommen  im  weitesten  Sinne  zu  fördern  (§ 3.1).  Der  Be-
schwerdeführer 2 ist bei der Millenium sowohl Stifter und, solange er 
lebt,  als  einzig  möglicher  Begünstigter  vorgeschrieben  (§ 4.1 
Stiftungszusatzurkunde). Er ist  auch Beirat  der Stiftung,  welcher aus 
allen  Begünstigten  besteht,  die  zumindest  das  25. Lebensjahr  voll-
endet  haben  (§ 7.1  Stiftungsurkunde).  Die  vorstehend  genannten 
Kriterien  bezwecken,  das  Grundvermögen  einer  Stiftung  vor  einem 
Zugriff des Stifters zu schützen. Diese Kriterien sind vorliegend nicht 
erfüllt, weil die Stiftungsurkunde der Millenium dem Beschwerdeführer 
2  erlaubt,  die  Stiftung  zu  widerrufen  und  das  Stiftungsvermögen  in 
einer  von  ihm  bestimmten  Form  und  Vorgangsweise  zu  übertragen 
(§ 12.2  Stiftungsurkunde).  Sodann  hat  der  Beschwerdeführer  2  un-
abhängig von einem allfälligen Widerruf  der Stiftung die Möglichkeit, 
mittels Errichtung einer Zusatzurkunde über die Höhe und die Art von 
Zuwendungen  aus  dem  Stiftungsvermögen  an  ihn  als  Begünstigten 
das  Finanzverhalten  der  Stiftung  direkt  zu  beeinflussen  (§ 8.3).  Der 
Vorstand  ist  an  eine  allfällige  Zusatzurkunde  gebunden,  weshalb  es 
dem  Beschwerdeführer  2  ohne  Weiteres  möglich  ist,  Zuwendungen 
aus dem Ertrag der Stiftung oder aus dessen Grundstockvermögen zu 
seinen  Gunsten  mittels  Stiftungszusatzurkunde  verbindlich  festzu-
schreiben  (§ 8.4 Stiftungsurkunde). Einer am 29. Dezember 1998 er-
richteten  Zusatzurkunde  ist  zu  entnehmen,  dass  als  einzig  Be-
günstigter,  solange  dieser  lebt,  Herr  Mag.  Georg  Stumpf  vor-
geschrieben wird (§ 4.1 Stiftungszusatzurkunde). Mag. Georg Stumpf 
steht auch hier das Recht zu, diese Stiftungszusatzurkunde jederzeit 
zu  widerrufen  oder  abzuändern  (§ 6  Stiftungszusatzurkunde).  Durch 
die  starke  Stellung  des  Beschwerdeführers  2  und  der  damit  ver-
bundenen  (potentiellen)  Einflussmöglichkeiten  in  der  Verwaltung  des 
Stiftungsvermögens  der  Millenium  erfüllt  dieser  die  in  E. 7.1.5  er-
wähnten Kriterien der OLS. Bereits aus diesem Grund ergab sich die 
Pflicht  zur  Offenlegung  des  Beschwerdeführers  2  als  wirtschaftlich 
Berechtigten der Millenium.

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7.1.7.2 Ungeachtet dieses Ergebnisses soll auch hier – gleich wie im 
Fall des Beschwerdeführers 1 – die Stellung des Beschwerdeführers 2 
in  der  Millenium  noch  von  einer  anderen  Seite  her  geprüft  werden, 
nämlich in Bezug auf die Frage der Unabhängigkeit des Vorstandes im 
Verhältnis  zum  Stifter,  potentiellen  Begünstigten  sowie  Beirat. 
Massgebend für die Beurteilung ist dabei die Gesamtheit der Rechte 
und  Pflichten,  die  dem Beschwerdeführer  2  aufgrund  der  Stiftungs-
urkunde zustehen. Der Beschwerdeführer 2 hat in der Millenium zwar 
keine  Organstellung,  er  hat  aber  die  Möglichkeit,  den  Stiftungsvor -
stand nach seinem Gutdünken zu bestellen. So werden die Mitglieder 
des  ersten  Stiftungsvorstands  durch  den  Beschwerdeführer  2  für 
grundsätzlich drei Jahre berufen und für die Ernennung des Stiftungs-
vorstands  hat  der  Beschwerdeführer  2  auf  Lebenszeit  ein 
Nominierungs-  bzw.  ein  Vorschlagsrecht  zur  Abberufung  der 
Stiftungsvorstandsmitglieder.  Zudem  hat  der  Beirat,  d.h.  der  Be-
schwerdeführer 2, den Vorstand bei der Verwaltung des Stiftungsver-
mögens  zu  beraten. Gegen die  Mitglieder  der  Stiftungsorgane  kann 
der  Beirat  sodann  vor  Gericht  eine  Sonderprüfung  beantragen 
und/oder Ersatzansprüche geltend machen. Es ist  aufgrund des Ge-
sagten davon auszugehen, dass der Vorstand bei dieser Konstellation 
dem Rat  des  Beschwerdeführers  2  bei  der  Verwaltung  der  Stiftung 
Folge  leisten  wird,  was  den  Stiftungsvorstand  nicht  als  unabhängig 
erscheinen  lässt.  Der  Beschwerdeführer  2  kann  folglich  aufgrund 
seiner  faktischen  Einflussmöglichkeiten  auf  den  Stiftungsvorstand 
auch  insofern  nicht  als  rein  genussberechtigte  Person  bezeichnet 
werden.  

7.1.7.3 Daraus  folgt,  dass  der  Beschwerdeführer  2  neben  der 
Millenium  als  wirtschaftlich  Berechtigter  hätte  offengelegt  werden 
müssen. Auch der Beschwerdeführer  2 fällt  somit  offenlegungsrecht-
lich unter Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK.

7.2 Beide  Beschwerdeführer  berufen  sich  sodann  auf  den  Ver-
trauensschutz.  Sowohl die RPR als auch die Millenium und nicht die 
Beschwerdeführer  seien bis  anhin  als  wirtschaftlich  Berechtigte  auf -
geführt worden, was von den zuständigen Stellen (EBK/FINMA, OLS) 
nicht beanstandet worden sei. Die RPR sei von Anfang 2005 bis Mai 
2007 in 41 Offenlegungen und die Millenium im Fall  Ascom Holding 
AG als  wirtschaftlich  Berechtigte  aufgeführt  worden.  Im  Fall  Ascom 
habe  die  Vorinstanz  dem  Beschwerdeführer  2  mit  Schreiben  vom 
1. Juli  2008  zudem  unaufgefordert  beschieden,  in  Bezug  auf  die 

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Offenlegungsmeldungen  an  der  Ascom  Holding  AG  liege  keine 
Rechtsverletzung vor.

Des  Weiteren  rügt  der  Beschwerdeführer  1  eine  Verletzung  des 
Grundsatzes  der  Verhältnismässigkeit,  zumal  die  OLS aufgrund  des 
Verhältnismässigkeitsprinzips  im  Verwaltungsrecht  die  Pflicht  gehabt 
hätte,  bei  allfälligen  nicht  gesetzeskonformen  Meldungen  den  Be-
schwerdeführer  1 auf  die Mängel  hinzuweisen oder die Vorinstanz – 
als Aufsichtsbehörde – zu informieren.

7.2.1 Der  Grundsatz  des  Vertrauensschutzes  (Art. 9  der  Bundes-
verfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom  18. April 
1999  [BV,  SR 101])  bedeutet,  dass  die  Privaten  Anspruch  darauf 
haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen 
oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der 
Behörden  geschützt  zu  werden  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN,  a.a.O.,  N 627).  Der  Vertrauensschutz  bedarf  eines  An-
knüpfungspunktes,  d.h. es  muss ein  Vertrauenstatbestand,  eine Ver-
trauensgrundlage  vorhanden  sein.  Darunter  ist  das  Verhalten  eines 
staatlichen  Organs  zu  verstehen,  das  bei  den  betroffenen  Privaten 
bestimmte Erwartungen auslöst (BGE 129 I 161 E. 4.1). 

7.2.2 Die  Berufung  auf  den  Vertrauensschutz  scheitert  im  vor-
liegenden  Verfahren  in  zweifacher  Hinsicht.  Erstens  begründet  die 
Tatsache, dass die Behörden in den von den Beschwerdeführern an-
geführten Fällen nicht vorstellig wurden, nicht ohne Weiteres eine Ver-
trauensgrundlage. Die zuständigen Stellen (OLS und EBK) hatten bis 
zum Eintritt  des vorliegenden Sachverhalts keinen Anlass, die Frage 
der wirtschaftlich berechtigten Personen der RPR bzw. der Millenium 
zu hinterfragen und vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Der OLS bzw. 
der EBK kann dementsprechend nicht vorgeworfen werden, sie habe 
eine  Vertrauensgrundlage  geschaffen,  zumal  sie  –  aufgrund  ihrer 
Kenntnisse  –  von  einer  rechtskonformen  Meldung  ausgehen  durfte. 
Eine Vertrauensgrundlage, die durch eine behördliche Untätigkeit bzw. 
Duldung eines rechtswidrigen Zustands geschaffen worden wäre, fehlt 
somit  offenkundig  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O.,  N 652 ff.  mit 
weiteren Hinweisen). Zweitens kann kein Vertrauen entstehen, wenn 
diesem  überwiegende  öffentliche  Interessen  entgegenstehen.  Die 
Offenlegung  der  tatsächlich  wirtschaftlich  Berechtigten  ist  für  die 
Transparenz und die Gleichbehandlung aller  Anleger  auf  dem Markt 

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unabdingbar  und  überwiegt  die  privaten  Interessen,  namentlich  den 
Schutz der Privatsphäre, der Beschwerdeführer. 

Fehlt es an einer Vertrauensgrundlage, kann die Frage offen bleiben, 
in welchem Umfang die Beschwerdeführer überhaupt eine nicht wieder 
gut zu machende Disposition getroffen haben.

7.2.3 Mit seiner zweiten Rüge beruft sich der Beschwerdeführer 1 auf 
eine Informationspflicht durch die Behörde. Eine solche ist indes weder 
im BEHG noch in den Ausführungsbestimmungen verankert. Es geht 
somit nicht an, rückblickend der OLS oder der Vorinstanz vorzuwerfen, 
sie hätte den Beschwerdeführer 1 auf die möglicherweise fehlerhafte 
Meldung hinweisen und eine Korrektur derselben verlangen müssen.

7.2.4 Die Beschwerdeführer können somit aus dem Vertrauensschutz 
bzw.  der  geltend  gemachten  Informationspflicht  der  Behörde  nichts 
ableiten,  das  sie  von einer  korrekten  Meldung als  wirtschaftlich  Be-
rechtigte an der RPR bzw. der Millenium entbinden würde. 

8.
Der Beschwerdeführer 2 führt  aus, bis zum 12. Januar 2007 habe er 
über keinerlei Informationen über die Transaktionen des Beschwerde-
führers  1  und  seiner  liechtensteinischen  Heraion-Stiftung  betreffend 
Sulzer-Aktien und Optionen verfügt. Am Abend des 12. Januar  2007 
sei er das erste Mal darüber benachrichtigt worden, dass die Victory 
gleichentags  erste  Sulzer-Positionen  erworben  habe. Am 15. Januar 
2007 habe er  Kenntnis  von der  Ausgestaltung dieser  Positionen als 
Barausgleichsoptionen und von der bestehenden Absicht erhalten, bis 
zum 19. Januar 2007 weitere Optionen der gleichen Art zu erwerben. 
Das  theoretische  Stimmrecht  der  diesen  Barausgleichsoptionen 
rechnerisch zugrunde liegenden 530'000 Sulzer-Aktien habe bei rund 
14,5  %  gelegen.  Infolge  fehlender  Kenntnis  könne  ihm  keine  Ver-
letzung der Schwellenwerte von 5 % am 13. Dezember 2006 und von 
10 % am 12. Januar 2007 angelastet werden.

8.1 Die Millenium ist,  wie eingangs erwähnt,  eine juristische Person 
des  österreichischen  Rechts  mit  Sitz  in  Wien.  Wirtschaftlich  be-
rechtigte  Person  an  der  Millenium  ist  der  Beschwerdeführer  2 
(E. 7.1.7). Die Millenium hielt im massgebenden Zeitraum vom Herbst 
2006 bis Frühling 2007 50 % der Aktien der Victory. Die verbleibenden 
50  % der  Aktien  dieser  Gesellschaft  wurden von der  RPR mit  dem 

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Beschwerdeführer 1 als wirtschaftlich Berechtigtem gehalten. Der Be-
schwerdeführer  2  hatte  gemäss  Auszug  aus  dem  österreichischen 
Firmenbuch vom 17. Februar  2009, im Gegensatz zum Beschwerde-
führer 1,  keine  Organfunktion  inne  (Beschwerdebeilage  des  Be-
schwerdeführers 2 Nr. 7); die Millenium war im Aufsichtsrat durch zwei 
ihrer Stiftungsräte vertreten.

8.2 Die FMA hatte im Zusammenhang mit dem Amtshilfeersuchen der 
FINMA vom 4. Februar 2008 eine Insideruntersuchung eingeleitet, da 
im Zuge der Übernahme einer wesentlichen Beteiligung an der Sulzer 
durch  die  Everest  grössere  Transaktionen  bei  der  A._______-Bank 
festgestellt  wurden. Mit  Schreiben vom 7. April  2009 übermittelte die 
FMA der FINMA Dokumente betreffend Transaktionen für Depots bei 
der  A._______-Bank  in  Sulzer-Aktien  für  den  Zeitraum  vom 
9. November  2006  bis  26. April  2007  und  für  Sulzer  Optionen  vom 
11. Januar  2007 bis  20. April  2007. Aus den Unterlagen sind neben 
der  Anzahl,  der  Art  und  dem  Zeitpunkt  der  gehandelten  Sulzer 
Effekten der Kunde und der Auftraggeber ersichtlich.

Aus den  Akten  ergibt  sich,  dass  die  Victory  am 11. und  12.  Januar 
2007  insgesamt  230'000  Stück  Barausgleichsoptionen  erwarb,  die 
einem  Aktienanteil  von  6,32  %  an  Sulzer  entsprachen.  Weitere 
Optionen der gleichen Art sowie Aktien kaufte die Victory im Zeitraum 
bis Ende Januar 2007 (pag. 571 A18 02066 442). Die Millenium trat ab 
dem 15. März 2007 zumindest vier Mal als Käuferin von Sulzer-Aktien 
auf  (pag. 571 A18 02066 378). Aus dem auszugsweise vorliegenden 
Untersuchungsbericht  der  FMA  geht  sodann  hervor,  dass  die 
A._______-Bank  im  Zusammenhang  mit  dem  Erwerb  von  Sulzer-
Aktien Depots für die RPR, die Millenium, die Victory und die Everest  
gehalten hat. Nach Auskunft der A._______-Bank handelte es sich bei 
den Auftraggebern um den Beschwerdeführer 1 oder um zeichnungs-
berechtigte Personen der jeweiligen Stiftungen und Unternehmen, die 
zum Ankauf  berechtigt  gewesen seien und daher  dem "inner  circle" 
der  beiden  Beschwerdeführer  zugeordnet  werden  können  (pag. 571 
A18 02066 250).

Festzuhalten ist weiter, dass der Beschwerdeführer 2 als wirtschaftlich 
Berechtigter  der  Millenium  und  50  %-Teilhaber  der  Victory  die  Ver-
antwortung  für  die  Handlungen  der  Stiftung  vollumfänglich  und  der 
Victory zusammen mit dem Beschwerdeführer 1 trägt. Dabei ist nicht 
von  Bedeutung,  zu  welchem Zeitpunkt  der  Beschwerdeführer  2  das 

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Wissen  über  den  Erwerb  von  Sulzer  Beteiligungspapieren  erlangte. 
Das von ihm geltend gemachte Nichtwissen schützt ihn nicht vor all -
fälligen  Verletzungen  der  Meldepflichten  durch  die  Victory  und/oder 
Millenium. Der  Beschwerdeführer  2 ist  für  ein  allfälliges Nichtwissen 
vielmehr  selber  verantwortlich.  Als  Stifter,  (vorgeschriebener)  Be-
günstigter bei Lebzeiten und Beirat der Millenium sowie als Teilhaber 
der Victory mit  50 % des Aktienkapitals hat  der Beschwerdeführer 2 
nicht nur die Möglichkeit, die erforderlichen Informationen zu erlangen, 
sondern auch die Pflicht,  den Informationsfluss innerhalb seiner Ge-
sellschaften  und  Stiftungen  sicherzustellen.  Sodann  hat  er  aus  den 
gewonnenen  Erkenntnissen  die  nötigen  Schritte  zur  Erfüllung  der 
gesetzlichen  Vorschriften  vorzunehmen. Unter  diesen  Umständen  ist 
ebenfalls nicht von Belang, dass der Beschwerdeführer 2 nicht selber 
in den Organen der Millenium bzw. der Victory Einsitz hatte, zumal der 
von der FMA auszugsweise vorgelegte Untersuchungsbericht festhält,  
die  Transaktionen  seien  durch  den  Beschwerdeführer  1  oder 
zeichnungsberechtigte  Personen,  die  dem  "inner  circle"  der  beiden 
Beschwerdeführer angehörten, ausgeführt worden. Das Argument des 
Beschwerdeführers 2, es obliege der Vorinstanz zu beweisen, dass er 
über  das  notwendige  Wissen  betreffend  die  Transaktionen  vom 
13. Dezember 2006 und 12. Januar 2007 verfügt habe, geht somit fehl. 

Victory  konnte somit  seit  dem 12. Januar 2007 mittels  eines Depots 
der  A._______-Bank  über  230'000  Stück  Barausgleichsoptionen  der 
Sulzer  verfügen.  Diese  Optionen  sind  den  zwei  wirtschaftlich  Be-
rechtigten der Victory bzw. der Millenium und der RPR, d.h. den beiden 
Beschwerdeführern, anzurechnen.

9.
Es  ist  weiter  zu  prüfen,  ob  die  beiden  Beschwerdeführer  in  ge-
meinsamer Absprache nach Art. 20 Abs. 1 und 3 BEHG bzw. Art. 15 
BEHV-EBK  gehandelt  haben  (E. 9)  und  der  Erwerb  von  Baraus-
gleichsoptionen der Meldepflicht von Art. 20 BEHG und Art. 9 BEHV-
EBK untersteht (E. 10 f.).

Eine gemeinsame Absprache nach Art. 20 Abs. 1 und 3 BEHG bzw. 
Art. 15 BEHV-EBK zwischen den beiden Beschwerdeführern hätte zur 
Folge, dass ab dem Zeitpunkt der Bejahung einer Gruppe die Hand-
lungen  beider  Personen  der  Gruppe  zuzurechnen  wären.  Gemäss 
Verfügung  der  Vorinstanz meldete  die  aus  den beiden  Beschwerde-
führern  gebildete  Gruppe  die  Überschreitung  des  5  %-Schwellen-

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wertes  am 13. Dezember  2006  und  diejenige  des  10  %-Schwellen-
wertes am 12. Januar 2007 nicht fristgerecht. 

Der  Beschwerdeführer  2  macht  demgegenüber  geltend,  eine weiter-
gehende Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer 1 habe lediglich 
ab dem 16. April 2007 bestanden.

9.1 Entscheidendes gemeinsames Kriterium von Art. 20 Abs. 1 und 3 
BEHG und Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK ist das abgestimmte Ver-
halten bei  Erwerb oder  Veräusserung von Beteiligungspapieren oder 
bei Ausübung des Stimmrechts. Massgeblich ist im Einzelfall, ob eine 
Ausrichtung  auf  ein  gemeinsames  Ziel  hin  durch  den  Einsatz  ge-
meinsamer Mittel und Kräfte zumindest konkludent vereinbart ist und 
dabei  die  Einzelinteressen  den  Gesamtinteressen  der  organisierten 
Gruppe bzw. der gemeinsamen Absprache hintenanstehen. Eine Ko-
ordination  des  gemeinsamen  Verhaltens  setzt  somit  eine  bewusste 
intensive  Kommunikation  voraus  (ROLF H.  WEBER,  a.a.O,  N 67a  zu 
Art. 20 BEHG). Das Zusammenwirken der Personen muss dabei eine 
qualifizierte Intensität und ein Minimum an innerer Organisiertheit er-
reichen  (BGE  130 II 530  E. 6.4.3).  Die  gemeinsame  Vertretung 
gleicher  Interessen,  mithin  die  Begründung  einer  Interessengemein-
schaft, stellt eine einfache Gesellschaft dar, welche ihrerseits als eine 
Gruppe  im  Sinne  von  Art. 15  BEHV-EBK  qualifiziert  wird.  Dass  die 
Absprachen über  eine gewisse  Zeitspanne hinweg erfolgt  wären,  ist 
nicht nötig. 

9.2 Aus diesen Ausführungen ist zu schliessen, dass zur Erfüllung des 
Tatbestands  des  Handelns  in  gemeinsamer  Absprache  keine  allzu 
hohen Anforderungen gestellt  werden dürfen. Entscheidend ist,  dass 
die  fraglichen  Verhaltensabstimmungen  einen  zeitlichen  und  inhalt -
lichen  Bezug  zu  den  von  der  Vorinstanz  gerügten  Meldepflichtver-
letzungen vom 13. Dezember 2006 und 12. Januar 2007 aufweisen.

Dieser  inhaltliche  und  zeitliche  Bezug  muss  des  Weiteren  dem  er-
forderlichen  Beweismass  im  Verwaltungsverfahren  entsprechen.  Das 
Gericht  hat  unter  Berücksichtigung der  Gesamtheit  der  ihm zur  Ver-
fügung  stehenden  Erkenntnisse  einen  Sachverhalt  zu  werten.  Das 
VwVG setzt keine unumstössliche Gewissheit  voraus und sieht auch 
keine starren Beweisregeln vor; genügend ist  vielmehr "ein so hoher 
Grad an Wahrscheinlichkeit, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben" 
(BGE 122 V 157  E. 1d,  Urteil  des  Bundesgerichts  2A.500/2002  vom 

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24. März 2003 E. 3.5). Blosse Vermutungen sowie Möglichkeiten eines 
bestimmten Sachverhalts  stellen hingegen keine hinreichende Sach-
verhaltsfeststellung dar (MERKLI THOMAS/AESCHLIMANN ARTHUR/HERZOG RUTH, 
Kommentar  zum  Gesetz  vom  23. Mai  1989  über  die  Verwaltungs-
rechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, zu Art. 18 N 8).

9.3 Dass die Beschwerdeführer 1 und 2 eine Gruppe bildeten, ergibt 
sich  aus  folgenden  Umständen:  Einerseits  ermöglichte  der  Be-
schwerdeführer 2 durch sein (finanzielles) Engagement in der Victory 
dem Beschwerdeführer 1, den Beteiligungsaufbau an Sulzer voranzu-
treiben.  Andererseits  fällt  auf,  dass  die  beiden  Beschwerdeführer 
massgebend  die  gleichen  Interessen  –  den  Erwerb  der  durch  die 
Banken als Sicherheit gehaltenen Sulzer-Aktien – verfolgten und um-
setzten  (siehe  hierzu  E. 11).  Die  dadurch  gebildete  Interessen-
gemeinschaft  ist  als  einfache  Gesellschaft  zu  qualifizieren  und  wird 
von  Art. 15  BEHV-EBK  erfasst.  Dabei  wird  selbst  durch  die  beiden 
Beschwerdeführer  anerkannt,  dass  im  Zeitraum  der  strukturierten 
Transaktion mit der DBL bzw. dass ab dem 16. April 2007 eine weiter-
gehende Zusammenarbeit bestanden habe. Wie in E. 8.2 festgehalten, 
verfügte die Victory am 12. Januar 2007 über eine beträchtliche An-
zahl  an  Sulzer-Optionen;  die  Interessengemeinschaft  bestand  somit 
zumindest seit dem 12. Januar 2007.

9.4 Eine gemeinsame Absprache der Beschwerdeführer für den Zeit-
raum vor dem 12. Januar 2007 ist hingegen nicht erwiesen. Wie vom 
Beschwerdeführer 1 zu Recht gerügt, bezieht sich keines der von der 
Vorinstanz vorgebrachten Argumente direkt oder indirekt auf den Zeit -
raum vor dem 12. Januar 2007. Die von der Vorinstanz in diesem Zu-
sammenhang  aufgelisteten  Argumente  zur  Frage  der  organisierten 
Gruppe zwischen den beiden Beschwerdeführern beziehen sich viel-
mehr (1)  auf  die Victory, die am 12. Januar 2007 und im April  2007 
Sulzer Beteiligungen kaufte, (2) auf Befragungen und Dokumenten von 
involvierten Banken mit Schwergewicht März und April 2007 sowie (3) 
auf zwei Aktennotizen des CEO von Sulzer vom 29. Januar 2007 und 
14. Februar 2007. Damit wird einerseits die vom Bundesgericht im Fall 
Quadrant definierte qualifizierte Intensität und das Minimum an innerer 
Organisiertheit  in  Bezug auf  das Zusammenwirken von Personen im 
Offenlegungsrecht  nicht  erreicht  (BGE  130 II 530  E. 6.4.3). 
Andererseits  wird durch das Abstellen der  Vorinstanz auf  die blosse 
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Anforderungen an das 
Beweismass  im  Verwaltungsverfahren  nicht  Genüge  getan,  weshalb 

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die  Frage  der  organisierten  Gruppe  für  den  Zeitraum  vor  dem 
12. Januar  2007  zwischen  den  beiden  Beschwerdeführern  zu  ver-
neinen ist. 

9.5 Es kann somit festgehalten werden, dass die beiden Beschwerde-
führer für den Zeitraum vom 12. Januar 2007 bis 26. April  2007 eine 
organisierte  Gruppe  im  Sinne  von  Art. 15  BEHV-EBK  darstellten. 
Handlungen der einzelnen Gruppenmitglieder sind deme