# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc7fadb6-07a3-5f61-a978-259d3722d6e0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-03-30
**Language:** de
**Title:** Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Taggeld; analoge Anwendung der Regelung im Bereich Kurzarbeitsentschädigung; Rechtsmissbrauch
**Docket/Reference:** AL.2002.00869
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2002.00869.html

## Full Text

AL.2002.00869
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekret?rin J?ggi
Urteil vom 31. M?rz 2003
in Sachen
Z.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.?????? Z.___, geboren 1948, ist Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer der Z.___ GmbH, ___ (Urk. 16) und war bis 30. Mai 2002 bei dieser als Informatiker angestellt (Urk. 8/6). Ab 1. Juni 2002 arbeitete er als Analytiker/Programmierer bei der A.___ AG, ___ (Urk. 8/3, Urk. 8/5). Mit Schreiben vom 3. Juli 2002 k?ndigte die A.___ AG dieses Arbeitsverh?ltnis noch w?hrend der Probezeit per 12. Juli 2002 und stellte Z.___ ab sofort frei (Urk. 8/4). Am 4. Juli 2002 meldete sich Z.___ als arbeitslos an (Urk. 8/2), und am 15. Juli 2002 beantragte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich Arbeitslosenentsch?digung ab gleichem Datum (Urk. 8/1). Mit Verf?gung vom 3. September 2002 stellte die Arbeitslosenkasse fest, dass Z.___ die Anspruchsvoraussetzungen ab 13. Juli 2002 nicht erf?lle, weil die erforderliche Beitragszeit von 6 Monaten nicht gegeben sei (Urk. 2).
2.?????? Gegen diese Verf?gung erhob Z.___ mit Eingabe vom 13. September 2002 Beschwerde und beantragte sinngem?ss deren Aufhebung und die Bejahung seiner Anspruchsberechtigung, da f?r seine T?tigkeit bei der Z.___ GmbH immer die Sozialversicherungsbeitr?ge bezahlt worden seien (Urk. 1).
???????? Mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2002 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Zwar sei es richtig, dass der Beschwerdef?hrer die Beitragszeit erf?lle. Hingegen sei der Anspruch aufgrund der nach wie vor bestehenden Stellung als Zeichnungsberechtigter der Z.___ GmbH gest?tzt auf die Rechtsprechung zur Umgehung der Bestimmungen ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung nicht gegeben (Urk. 7).
???????? Mit Replik vom 28. November 2002 (Urk. 12) und Duplik vom 23. Dezember 2002 (Urk. 15) hielten die Parteien je an ihren Antr?gen fest. Am 7. Januar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 17).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-ent sch?digung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung.
2.2???? Die Voraussetzung der Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) hat erf?llt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG w?hrend mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
2.3???? Gem?ss der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeber?hnlicher Stellung jedoch der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt (BGE 123 V 234).
Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie deren mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuf?hren, k?nnten Arbeitnehmer in arbeitgeber?hnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen, Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeber?hnlicher Personen vom Anspruch dient der Verh?tung solcher Missbr?uche.
???????? Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der t?glichen, w?chentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverh?ltnis) f?r eine gewisse Zeit vollst?ndig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeber?hnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverh?ltnis jedoch gek?ndigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Entsch?digung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen F?llen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen.
3.
3.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer ab 13. Juli 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. Anfangs st?tzte die Beschwerdegegnerin die anspruchsverneinende Verf?gung darauf, dass der Beschwerdef?hrer lediglich eine Beitragszeit von 1,4 Monaten nachweise (Urk. 2 S. 2). An dieser Begr?ndung h?lt sie aber in der Beschwerdeantwort zu Recht nicht mehr fest, denn auch die T?tigkeit des Beschwerdef?hrers bei der Z.___ GmbH war zweifellos eine beitragspflichtige unselbst?ndige T?tigkeit im Sinne von Art. 2 AVIG.
???????? In der Beschwerdeantwort verweist die Beschwerdegegnerin nun aber auf die in Erw?gung 2.3 dargelegte Rechtsprechung und macht dementsprechend sinngem?ss geltend, die Anspruchserhebung des Beschwerdef?hrers komme einer Umgehung der Bestimmungen ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung gleich.
???????? Der Beschwerdef?hrer macht in seiner Replik demgegen?ber geltend, er sei als Gesch?ftsf?hrer der GmbH an die Entscheidungen der Versammlung aller Gesellschafter gebunden sei und k?nne somit nicht alleine die ?ber den Gesch?ftsgang oder auch ?ber die Eintragungen im Handelsregister entscheiden (Urk. 12).
3.2
3.2.1 Zun?chst ist festzuhalten, dass der Beschwerdef?hrer entgegen seinen Ausf?hrungen in der Replik (Urk. 12) gest?tzt auf den Handelsregisterauszug vom 23. Dezember 2002 mindestens bis zu diesem Datum bei der Z.___ GmbH klarerweise eine arbeitgeber?hnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG innehatte. Der Beschwerdef?hrer war zu diesem Zeitpunkt immer noch als Gesch?ftsf?hrer und einziger Zeichnungsberechtigter mit Einzelunterschriftsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Zudem besass er 95 % des Stammkapitals. Als einzige weitere Gesellschafterin war eine Frau Z.___ eingetragen, ohne Gesch?ftsf?hrungs- oder Unterschriftsberechtigung (Urk. 16). Unter diesen Umst?nden verm?gen die Ausf?hrungen des Beschwerdef?hrers, wonach er die betrieblichen Entscheide ohne den Willen der anderen Gesellschafter nicht beeinflussen k?nne (Urk. 12 S. 1), nicht zu ?berzeugen.
???????? Das Kriterium der arbeitgeber?hnlichen Person ist somit mindestens bis 23. Dezember 2002 erf?llt, so dass eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grunds?tzlich in Frage kommt.
3.2.2?? Ob hier wirklich ein Sachverhalt vorliegt, auf welchen Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach seinem Sinn und Zweck analog anzuwenden ist, bedarf jedoch noch weiterer Pr?fung.
???????? Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist, wie bereits erw?hnt, die Missbrauchsverh?tung. Allf?lligen Missbr?uchen im Bereich der Kurzarbeitsentsch?digung soll von vornherein ein Riegel geschoben werden, ohne dass im Einzelfall ein tats?chliches missbr?uchliches Verhalten und eine entsprechende Absicht nachgewiesen werden m?ssten. Eine solche Missbrauchspr?vention ist deshalb sinnvoll, weil die arbeitgeber?hnlichen Personen ihren Arbeitsausfall selber bestimmen oder beeinflussen und auch selber bescheinigen k?nnen und dieser im Hinblick auf die versicherungsm?ssigen Voraussetzungen nicht mehr gen?gend ?berpr?fbar ist. Arbeitgeber?hnliche Personen k?nnten somit wirtschaftlich schlechte Zeiten durch die Anmeldung vor?bergehender Arbeitsausf?lle bei der Versicherung ?berbr?cken, wobei der Nachweis eines rechtsmissbr?uchlichen Verhaltens praktisch nicht zu erbringen w?re. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist somit immer dann anzuwenden, wenn die versicherte Person direkten Einfluss auf den von der Versicherung zu entsch?digenden Arbeitsausfall hat.
Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch ein anderer, denn der Beschwerdef?hrer beansprucht die Versicherungsleistungen nicht f?r den in der "eigenen" GmbH entstandenen Arbeitsausfall, welchen er zweifellos selbst bestimmen konnte, sondern f?r den Arbeitsausfall, den er infolge der K?ndigung durch die A.___ AG erlitten hat. Bei der A.___ AG hat er, soweit aus den Akten ersichtlich ist, keinen Einfluss auf die betrieblichen Entscheide. Sein Arbeitsausfall per 12. Juli 2002 war demzufolge nicht selbst-, sondern fremdbestimmt. Nun liesse sich zwar argumentieren, der Beschwerdef?hrer h?tte auch nach Verlust der Stelle bei der A.___ AG die M?glichkeit gehabt, sich von der Z.___ GmbH wieder anstellen zu lassen, da er bei dieser nach wie vor eine arbeitgeber?hnliche Stellung innehatte. Dies ?ndert allerdings nichts daran, dass der Versicherungsfall infolge eines fremdbestimmten Arbeitsausfalls erfolgt ist und dieser Arbeitsausfall nun grunds?tzlich gen?gend ?berpr?fbar ist. Durch dieses zus?tzliche Sachverhaltselement bleibt methodisch kein Raum mehr f?r eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Dem Beschwerdef?hrer muss somit trotz der weiter bestehenden arbeitgeber?hnlichen Stellung bei der Z.___ GmbH grunds?tzlich ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zugesprochen werden.
3.2.3 Stossend w?re dieses Ergebnis nur dann, wenn der Beschwerdef?hrer die Absicht gehabt h?tte, auf Kosten der Arbeitslosenversicherung die schlechte wirtschaftliche Situation seiner eigenen Unternehmung zu ?berbr?cken, indem er die Stelle bei der A.___ AG nur pro forma angetreten h?tte, diese Anstellung also gar nie auf ein l?nger dauerndes Arbeitsverh?ltnis ausgerichtet gewesen, sondern nur im Hinblick auf die Geltendmachung von Versicherungsleistungen abgeschlossen worden w?re. Damit l?ge ein rechtsmissbr?uchliches Verhalten des Beschwerdef?hrers vor, welches nach Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB) nicht zu sch?tzen w?re. Ein solcher Rechtsmissbrauch f?llt aber eben nicht mehr in den Anwendungsbereich der schematisierten Missbrauchspr?vention von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, sondern ist aufgrund der konkreten Umst?nde zu pr?fen.
???????? Vorliegend besteht ein gewisser Verdacht auf ein missbr?uchliches Verhalten deshalb, weil der Beschwerdef?hrer nur gerade w?hrend 6 Wochen bei der A.___ AG angestellt war (Urk. 8/4). Aus den Akten ergeben sich jedoch keinerlei Hinweise auf versteckte Absprachen oder sonstige missbr?uchliche Machenschaften, so dass nebst der kurzen Anstellungsdauer keine weiteren Verdachtsmomente vorliegen. Von einem offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB kann deshalb keine Rede sein.
3.3???? Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdef?hrer sowohl die Voraussetzung der Beitragszeit erf?llt als auch unter Ber?cksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG anspruchsberechtigt ist, weil diese Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt keine analoge Anwendung findet. Zuhanden des Beschwerdef?hrers sei schliesslich darauf hingewiesen, dass allein die Tatsache der Beitragszahlung noch nicht zum Bezug von Taggeldern berechtigen, sondern ausschliesslich die gesetzlichen Bestimmungen. In Gutheissung der Beschwerde ist die Verf?gung vom 3. September 2002 aufzuheben, die Sache ist an die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich zur?ckzuweisen, damit diese die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen pr?fe.
Das Gericht erkennt:
1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung vom 3. September 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdef?hrer sowohl die Voraussetzung der Beitragszeit erf?llt als auch unter Ber?cksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG anspruchsberechtigt ist. Die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich zur?ckgewiesen, damit diese die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen pr?fe.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-                      Z.___
-                      Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
-                      Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
-                      AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).