# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d1a7501-9484-5116-ad13-60f8fdea57c4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.05.2007  VB.2007.00136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2007-00136_2007-05-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2007.00136	 
	Entscheidart und -datum: 	Zwischenentscheid vom 23.05.2007
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Frage des Ausstandes zweier Mitglieder der BRK: Ausstandsgründe;  Befangenheit aufgrund des Verhaltens eines Richters in der Öffentlichkeit; Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens; Treu und Glauben.

Grundzüge der für den Ausstand der BRK-Mitglieder geltenden Regelung von §§ 95 ff. GVG: Ablehnungsgründe sind nur auf Begehren hin zu berücksichtigen. Ein solches kann im Rechtsmittelverfahren nur noch dann gestellt werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende Justizperson ihre Meldepflicht verletzt hat und überdies feststeht, dass der Ablehnungsgrund erst nachträglich entdeckt wurde (E. 2.1).

Da es sich bei der BRK um eine richterliche Behörde handelt, sind neben den kantonalen Ausstandsregeln die Mindestansprüche von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten. Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit soll namentlich gewährleisten, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (E. 2.2).

Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben hat eine Verfahrenspartei einen Richter so früh wie möglich, d.h. sofort nach Kenntnis der Besetzung der entscheidenden Instanz, abzulehnen, ansonsten sie treuwidrig handelt und das Ablehnungsrecht verwirkt. Der Grundsatz von Treu und Glauben bindet indessen die Richter ebenso wie die Verfahrensparteien. Die Parteien müssen darauf vertrauen können, dass Richter alle Umstände offen legen, die ihre Befangenheit zu begründen vermögen, und in klaren Fällen von sich aus in den Ausstand treten (E. 2.3).

Rechtsprechung und Lehre zur Frage der Befangenheit eines Richters wegen seines Verhaltens in der Öffentlichkeit, insbesondere aufgrund unsachlicher, abfälliger Äusserungen über eine Partei oder aufgrund weltanschaulich-politischer Aktivitäten (E. 3.1).

Ein Richter, der über die Berechtigung des Verbandsbeschwerderechts oder seine allfällige Beschränkung öffentlich diskutiert und sich dabei im politischen Diskurs gängiger Überspitzungen bedient, erscheint deswegen noch nicht als befangen (E. 3.2.1).

Ein objektiv begründeter Anschein der Befangenheit besteht indessen bei einem Richter, der anlässlich seiner politischen Tätigkeit einseitig und mit abschätzigen Bemerkungen gegen den VCS Stellung bezogen sowie die (damalige) Rekursinstanz zu einer einseitigen Ermessensausübung zulasten dieser Partei aufgefordert hat (E. 3.2.2).

Der Anspruch auf Bekanntgabe der Besetzung der entscheidenden richterlichen Behörde ist erfüllt, wenn die Namen der entscheidenden Richter in einer allgemein zugänglichen Publikation, wie hier dem Staatskalender, zu entnehmen ist. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei wird zudem die Kenntnis der ordentlichen Besetzung des Gerichts vorausgesetzt. Dem Bf waren sodann sämtliche geltend gemachten Ablehnungsgründe bereits im Rekursverfahren bekannt. Aufgrund der klaren Ausstandsregelung des GVG hätte er deshalb das Ablehnungsbegehren bereits im Rekursverfahren vorbringen müssen; die Geltendmachung erst vor Verwaltungsgericht erweist sich als treuwidrig und verspätet (E. 3.4 f.).

Nichteintreten (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						ABLEHNUNGSGRUND
ART. 6 EMRK
AUSSCHLUSSGRUND
AUSSTAND
AUSSTANDSBEGEHREN
AUSSTANDSGRUND
AUSSTANDSPFLICHT
BEFANGENHEIT
RECHT AUF DEN VERFASSUNGSMÄSSIGEN RICHTER
RECHTZEITIGKEIT
TREU UND GLAUBEN
UNABHÄNGIGKEIT
UNPARTEILICHKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. III BV
Art. 30 Abs. I BV
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
§ 95 GVG
§ 96 GVG
§ 97 GVG
§ 98 GVG
§ 102 GVG
§ 334 Abs. IV PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2007 Nr. 33
RB 2007 Nr. 14 S. 66
ZBL 109/2008 S. 225

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2007.00136

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 23. Mai 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf, Gerichtssekretär
Martin Knüsel.

 

 

 

In Sachen

 

 

Verkehrsclub der Schweiz, vertreten durch RA A,

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

 

1.    B AG, vertreten
durch RA C,

 

2.    D AG, vertreten
durch RA E,

 

3.    Baukommission
Wädenswil, vertreten durch RA F, 

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

 

 

betreffend
Baubewilligung,

 

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit zwei
separaten Beschlüssen vom 21. März 2006 erteilte die Baukommission Wädenswil
der B AG die Bewilligung für einen Fachmarkt mit Gewerbehallen und Restaurant
an der L-Strasse 01 (im Folgenden als "Baumarkt Süd" bezeichnet) und
der D AG für einen Fachmarkt sowie die Umnutzung bestehender Gewerbeflächen an
der L-Strasse 02-03 ("Baumarkt Nord").

II.
 

Gegen beide
Bewilligungen gelangte der Verkehrsclub der Schweiz (VCS) an die Baurekurskommission
II und beantragte im Wesentlichen Aufhebung der Baubewilligungen, eventuell
Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Die Baurekurskommission
vereinigte die Verfahren. Mit Entscheid vom 6. Februar 2007 hiess sie den
Rekurs gegen den Fachmarkt Süd insofern teilweise gut, als sie die Zahl der
Abstellplätze auf 175 begrenzte; im Übrigen wies sie die Rekurse ab, soweit sie
darauf eintrat. Am Entscheid wirkten die ordentlichen Mitglieder G (Vorsitz), H
(Referent) und I (Koreferent) sowie ein juristischer Sekretär mit.

III.  

Mit Beschwerde
vom 19. März 2007 liess der VCS dem Verwaltungsgericht Aufhebung des
Rekursentscheids und Rückweisung zu neuer Entscheidung unter Beachtung der Ausstandsvorschriften
an die Vorinstanz beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der privaten Beschwerdegegnerinnen. Zur Begründung des Rückweisungsantrags
wurde in erster Linie geltend gemacht, die Mitglieder der Baurekurskommission H
und I hätten wegen Befangenheit von Amtes wegen in den Ausstand treten müssen.

Mit
Präsidialverfügung vom 27. März 2007 wurde den Beschwerdegegnerinnen und der
Vorinstanz Gelegenheit gegeben, sich vorerst zur Rüge betreffend den Ausstand
der Kommissionsmitglieder H und I zu äussern.

Während die
Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 auf Stellungnahme verzichteten, liessen die
Beschwerdegegnerin 2 am 24. und die Vorinstanz am 30. April 2007 Abweisung der
Ausstandsrüge beantragen. 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur
Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid der
Baurekurskommission II. Der in den Rekursverfahren unterlegene VCS ist in den
Bewilligungsverfahren, in welchen eine Umweltverträglichkeitsprüfung
durchgeführt wurde bzw. die Erforderlichkeit einer solchen Prüfung umstritten
ist, gemäss Art. 55 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) zur
Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 1 und Anhang der Verordnung über die Bezeichnung
der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes
beschwerdeberechtigter Organisationen vom 27. Juni 1990 [SR 814.076]); auf
das form- und fristgerecht erhobene Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2
Angesichts der umfangreichen Akten und der
zahlreichen in der Beschwerde aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen ist es aus
Gründen der Prozessökonomie gerechtfertigt, über die vom Beschwerdeführer in
erster Linie gerügte Verletzung der Ausstandspflicht durch zwei Mitglieder der
Vorinstanz vorab zu entscheiden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 53).

2.  

Den Vorwurf der
Befangenheit gegenüber Kommissionsmitglied H begründet der Beschwerdeführer
damit, dass dieser als Vertreter der Freisinnig-Demokratischen Partei (FDP)
Mitglied des Winterthurer Gemeinderats sei. Die FDP-Gemeinderatsfraktion habe
am 15. Februar 2006, also nur knapp zwei Monate vor Beginn des hier
interessierenden Rekursverfahrens, ein Communiqué zu einem vom VCS gegen die
Bewilligung für die Überbauung des Arch-Areals in Winterthur erhobenen Rekurs
publiziert, das von H als FDP-Gemeinderat unterzeichnet worden sei. Im
Zusammenhang mit jenem Verfahren, das ähnliche Sach- und Rechtsfragen betreffe
wie das vorliegende, habe H den Beschwerdeführer in unsachlicher und
einseitiger Weise angegriffen.

I habe sich in
seiner Funktion als Vertreter der Schweizerischen Volkspartei (SVP) im Zürcher
Kantonsrat auf der Webseite des kantonalen Gewerbeverbands ebenfalls in völlig
unsachlicher und einseitiger Weise zum Verbandsbeschwerderecht geäussert.
Sodann habe er sich im Kantonsrat bei der Behandlung von zwei von ihm
eingereichten Motionen am 23. August 2004 wiederum einseitig und unsachlich
festgelegt und sich dabei über den Beschwerdeführer in despektierlicher Weise geäussert.

Mit diesen
öffentlichen Äusserungen hätten sich die beiden Mitglieder der Rekurskommission
in einer Weise festgelegt, die bei objektiver Betrachtung befürchten lasse,
dass sie ihre Meinung abschliessend gebildet hätten und die im Streitfall sich
stellenden Fragen nicht mehr umfassend und offen beurteilen würden. I mache
sich mit seinem Auftritt auf der Webseite des Gewerbeverbands überdies zum
einseitigen Branchenvertreter. Beide Kommissionsmitglieder hätten deshalb von
Amtes wegen in den Ausstand treten müssen; ihre Mitwirkung verletze deshalb den
verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen unbefangenen, unparteiischen Richter.

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner
halten diesen Einwänden in erster Linie entgegen, sie hätten bereits im
Rekursverfahren erhoben werden können, weshalb infolge verspäteter Anrufung der
Anspruch auf Beurteilung der Sache durch einen unvoreingenommenen,
unparteiischen und unbefangenen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) verwirkt sei. Sodann sei der Vorwurf der Befangenheit
in beiden Fällen unbegründet.

2.1 Die Baurekurskommissionen sind von
der Verwaltung unabhängige richterliche Behörden (vgl. § 334 in Verbindung mit
336 Abs. 1 PBG). Sie bestehen aus je vier, in der Regel nebenamtlichen,
Mitgliedern sowie aus insgesamt sechs in allen Kommissionen einsetzbaren
Ersatzmitgliedern, die vom Kantonsrat auf eine Amtsdauer von vier Jahren
gewählt werden (vgl. § 334 PBG). Gemäss § 335 Abs. 1 PBG treffen
die Baurekurskommissionen ihre Entscheide in der Regel in Dreierbesetzung.
§ 10 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der
Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 [OV BRK) regelt die Besetzung der
Kommissionen im Einzelnen. Nach Abs. 1 bezeichnet der Präsident nach Eingang
eines Geschäfts den Referenten und den Koreferenten, wobei er der fachlichen
Eignung, der Geschäftslast und der Ortskenntnis der Mitglieder Rechnung trägt;
gemäss Abs. 2 wird der für das Geschäft verantwortliche Sekretär vom
Kanzleichef bezeichnet; Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die
Bestellung fester Kammern unzulässig ist.

Das Verfahren
der Baurekurskommissionen richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des Planungs- und Baugesetzes (§ 9 OV
BRK). Für den Ausstand gilt gemäss § 334 Abs. 4 PBG hingegen das
Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG).

Das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) unterscheidet in § 95 ff.
zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Zu den Ersteren gehören das Handeln
in eigener Sache, Verwandtschaft und Schwägerschaft, Vormund-, Beistand- und
Pflegekindschaft, die Mitwirkung am früheren Verfahren in der gleichen Sache
(Vorbefassung), Geschenk- und Vorteilsannahme sowie einige besondere Fälle
(vgl. § 95 Abs. 1 Ziff. 1–4 und Abs. 2 GVG). Als
Ablehnungsgründe nennt das Gesetz die Mitgliedschaft in einer juristischen
Person, die Raterteilung, das Handeln als Vermittler, Sachverständiger oder
Zeuge, Freund- oder Feindschaft, Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis sowie –
als Auffangtatbestand – das Vorliegen anderer Umstände, die eine Justizperson
als befangen erscheinen lassen (vgl. § 96 Ziff. 1–4 GVG). Liegt ein
Ausschlussgrund vor, so hat die betreffende Justizperson von Amtes wegen in den
Ausstand zu treten, ohne dass der Ausstand von einer Partei verlangt werden
muss. Demgegenüber ist ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren gemäss § 98
GVG hin zu berücksichtigen (Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005 Nr. 61,
S. 230; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 1 zu §§ 95, 96 und 97).

Das Ausstandsbegehren
kann gemäss § 98 GVG von einer Partei und von jedem Mitglied der
Gerichtsabteilung, welcher der betreffende Justizbeamte angehört, während des
ganzen Verfahrens gestellt werden, in den Fällen mit öffentlicher Beratung
jedoch nur bis zu deren Beginn. Grundsätzlich muss ein Ausstandsbegehren einer
Verfahrenspartei vor jener Instanz gestellt werden, deren Mitglieder abgelehnt
werden, und kann nicht erst im Rechtsmittelverfahren nachgeschoben werden
(Hauser/Schweri, § 98 N. 2 f.; RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 47,
auch zum Folgenden). Wird ein Begehren erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren
gestellt bzw. eine entsprechende Rüge erhoben, so kann materiell nur dann
darauf eingetreten werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende
Justizperson ihre Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt hat und
überdies feststeht, dass der Ausstandsgrund erst nachträglich entdeckt wurde
(§ 102 Abs. 2 GVG).

Die
richterliche Meldepflicht bezieht sich vorab auf die in § 95 geregelten
Fälle des Ausschlusses (RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 45;
Hauser/Schweri, § 97 N. 2, auch zum Folgenden). Ein meldepflichtiger
Ablehnungsgrund im Sinn von § 96 GVG kann grundsätzlich nur in äusseren
Umständen liegen, welche die Justizperson als befangen erscheinen lassen. Nur
wenn ein Sachverhalt – z.B. im Sinne von § 96 Ziff. 1–3 GVG – zur Diskussion
steht, der die betreffende Justizperson auch für Aussenstehende als
möglicherweise befangen erscheinen lässt, ist diese verpflichtet, dies
anzuzeigen. Auch ein Ablehnungsgrund im Sinn von § 96 Ziff. 4 GVG führt nur
dann zu einer entsprechenden Meldepflicht, wenn die betreffende Justizperson
objektiverweise Anlass hatte, eine solchen Ablehnungsgrund zu erkennen.

2.2 Die richtige Zusammensetzung einer
kantonalen Gerichtsbehörde und die Voraussetzungen, unter denen eine
Justizperson in den Ausstand treten muss bzw. abgelehnt werden kann, bestimmen
sich in erster Linie nach dem kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht. Da
die Baurekurskommissionen richterliche Behörden sind (oben E. 2.1),
gewährleisten zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen Mindestanspruch auf
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl. Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,
N. 1668). Diese Garantien vermitteln dem Einzelnen einen Anspruch darauf,
dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen
Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (BGE 131 I 113
E. 3.4 mit Hinweisen). Der Anspruch der Parteien auf eine richtige
Besetzung des Gerichts und mithin auf Richter, gegen die kein Ablehnungsgrund
besteht, stellt eine Mindestanforderung an das kantonale Verfahren dar; diese
Garantie ermöglicht es, unabhängig vom kantonalen Recht, einen Richter
abzulehnen, dessen Stellung und Verhalten Zweifel an seiner Unparteilichkeit
aufkommen lassen könnten (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84 mit Hinweisen).

Befangenheit und Voreingenommenheit sind
nach der Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1
EMRK anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in
einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder
organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der
Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf
das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen
(vgl. etwa BGE 118 Ia 282 E. 3d). Für den Ausstand wird nicht verlangt,
dass der Richter tatsächlich befangen ist; es genügt das Vorliegen von
Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit
zu begründen vermögen (BGE 133 I 89 E. 3.2, 131 I 113 E. 3.4). Die Garantie
der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit soll gewährleisten, dass
der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1
E. 6.2).

Bei der Prüfung der objektiven
Unparteilichkeit geht es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (EGMR) letztlich um das Vertrauen, welches die Gerichte in
einer demokratischen Gesellschaft in der Öffentlichkeit erwecken müssen;
dementsprechend muss sich ein Richter dann aus einem Verfahren zurückzuziehen,
wenn ein objektiv gerechtfertigter Grund für die Gefahr der Befangenheit
besteht (vgl. etwa EGMR, 28. Oktober 1998, Castillo Algar, § 45,
www.echr.coe.int; Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel, in: Rainer
Grote/Thilo Marauhn, EMRK/GG Konkordanzkommentar, 2006, Kap. 14 N. 56
mit Hinweisen). In einem neueren Urteil hat es der EGMR im Lichte von Art. 6 Ziff. 1
EMRK als problematisch erachtet, wenn ein Gericht, das zumindest teilweise aus
nebenamtlichen Richtern besteht, nicht systematisch sicherstellt, dass die
Richter daran erinnert werden, wenn sie in ein Verfahren bereits früher
involviert waren oder wenn eine frühere Klientenschaft an einem Verfahren
beteiligt ist (EGMR, 23. Februar 2005, Puolitaival and Pirttiaho,
§ 44, www.echr.coe.int).

2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
gebieten es das Verbot des Rechtsmissbrauchs und der Grundsatz von Treu und
Glauben, dass Ausstandsgründe von den Parteien so früh als möglich, das heisst
sofort nach Kenntnis der Zusammensetzung der anordnenden Instanz, geltend
gemacht werden. Das Untätigbleiben oder die Einlassung in ein Verfahren im
Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und führt
grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (BGE 121 I 225 E. 3, 120 Ia 19
E. 2c/aa, 117 Ia 322 E. 1c; kritisch Jörg Paul Müller, Grundrechte in
der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 587 ff.; Markus Schefer, Die
Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 397 f.; Regina Kiener/Walter
Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 446). Das gilt auch, soweit eine
Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (BGE 132 II 485 E. 4.3 mit
Hinweisen). Immerhin hat das Bundesgericht im Licht der Rechtsprechung des EGMR
auch festgehalten, dass mit Blick auf die Garantie des verfassungsmässigen
Richters ein Verzicht auf die Geltendmachung nicht leichthin angenommen werden
könne (BGE 118 Ia 282 E. 5a).

Der Grundsatz von Treu und Glauben bindet
indessen die Richter ebenso wie die Parteien des Verfahrens (Art. 5 Abs. 3 BV;
vgl. Jörg Paul Müller, S. 588 f.; Schefer, S. 398, jeweils auch zum
Folgenden). Die Parteien müssen daher darauf vertrauen können, dass Mitglieder
eines Gerichts alle Umstände offen legen, die bei den Parteien berechtigte
Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts aufkommen
lassen könnten, und in klaren Fällen von sich aus in den Ausstand treten. Nach
neueren Verfahrensgesetzen sind denn auch in Bezug auf alle Ausstandsgründe
richterliche Meldepflichten vorgesehen und sind Ausschluss- sowie
Ablehnungsgründe – anders als bei §§ 95 f. GVG – von Amtes wegen
zu beachten (vgl. Art. 34 und 35 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005; Andreas Güngerich in: Hansjörg Seiler et al. (Hrsg.), Handkommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, 2007, Art. 34 N. 2; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 5a VRG N. 10).

In der Lehre
wird zu Recht postuliert, die Parteien dürften nur dann für die Verspätung der
Geltendmachung eines Verfahrensmangels "verantwortlich" gemacht
werden, wenn die Justizpersonen ihrerseits ihren Aufklärungspflichten nachgekommen
seien. Es dürften generell keine zu hohen Anforderungen an die pflichtgemässe
Aufmerksamkeit gestellt werden, die eine Partei bezüglich Prüfung der
ordentlichen Besetzung des Gerichts treffe. Allerdings sei es mit Blick auf den
Grundsatz von Treu und Glauben auch entscheidend, ob eine Partei anwaltlich
vertreten war und ob es sich um höchstpersönliche Rechte handle (Jörg Paul
Müller, S. 590; in diesem Sinne auch Schefer, S. 398).

3.
 

3.1
Berechtigte Zweifel an der Unbefangenheit können
sich aufgrund des Verhaltens des Richters einstellen, wenn es einen
unmittelbaren Bezug zum konkreten Verfahren aufweist (Kiener/Kälin, S. 444;
Jörg Paul Müller, S. 587). In Betracht fallen etwa unsachliche, abfällige
Äusserungen und Bemerkungen über eine Partei (vgl. etwa BGE 127 I 196) oder
Äusserungen über den Verfahrensausgang (vgl. etwa BGE 133 I 89 sowie 115 Ia 172).

Die Freiheit zu weltanschaulich-politischer
Betätigung oder zum Engagement in weltanschaulich-religiösen Fragen steht auch
Richtern und Richterinnen zu, weshalb sie sich dafür in Medien,
Zeitungsanzeigen, auf Flugblättern oder an Demonstrationen öffentlich einsetzen
und dabei auch pointierte Meinungen vertreten dürfen (BGE 108 Ia 48 E. 3
sowie einschränkender BGE 108 Ia 172 E. 4 b/bb; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit,
Bern 2001, S. 187 f.). Solche Aktivitäten können aber dann zur Annahme einer
Befangenheit führen, wenn dadurch die Offenheit eines konkreten Verfahrens bei
objektiver Betrachtung in Frage gestellt wird, d.h., wenn aus der Sicht eines
unbeteiligten Dritten entsprechende Rückwirkungen auf die Rechtsprechung vernünftigerweise
zu befürchten sind, und der Ausgang wegen der vom Richter ausserhalb des
Verfahrens geäusserten Meinung als vorbestimmt erscheint (Kiener, S. 187). Auch
die Mitgliedschaft des Richters in einer Partei oder einer anderen Vereinigung,
die bestimmte rechtspolitische Ziele verfolgt, vermag den Anschein der
Befangenheit in einem Verfahren, in welchem Fragen zu entscheiden sind, bei
welchen die hinter diesen Zielsetzungen stehende Werthaltung von Bedeutung ist,
im Allgemeinen nicht zu begründen. Anders kann es sich verhalten, wenn sich die
Vereinigung (ohne selber Partei zu sein) gerade zu einem solchen Verfahren
geäussert und der Richter diese Äusserungen in einer Weise unterstützt hat, die
seine Offenheit in der Beurteilung des anstehenden Verfahrens in Frage stellen
muss (Kiener, S. 190 f.). So bejaht das Bundesgericht eine Befangenheit als
Folge der öffentlichen Formulierung (rechts)politischer Ziele und der Wertung gesellschaftlicher
Vorgänge nur dann, wenn diese gleichzeitig zur rechtlichen Bewältigung
anstehen, so dass die Justiz durch die Meinungsäusserung ihres Mitglieds in den
Widerstreit politischer Meinungen gerät (BGE 108 Ia 172 E. 4 b/bb). In diesem
Sinn hielt das Bundesgericht eine Jugendrichterin für befangen, die zusammen
mit rund 270 anderen Personen ein Inserat unterzeichnet hatte, in welchem zu
Zürcher Jugendunruhen Stellung genommen und Milde und Amnestie für die in
Strafuntersuchung gezogenen Jugendlichen gefordert wurde (BGE 108 Ia 48).
Hingegen wurde das allgemeine Engagement einer Richterin für Frauenfragen sowie
ihre Tätigkeit als Vorstandsmitglied eines Frauenhauses und ihre Bekanntschaft
mit einzelnen Mitgliedern des "Nottelefons für vergewaltigte Frauen"
nicht als ausreichend erachtet, um ihre Befangenheit in einem Notzuchtprozess
zu begründen (BGE 118 Ia 282).

3.2
Die Rekurse gegen die angefochtenen Baubewilligungen
wurden vom VCS am 19. April 2006 bei der Baurekurskommission II anhängig
gemacht. In welchem Zeitpunkt H als Referent und I als Koreferent eingesetzt
wurden, lässt sich aufgrund der Akten nicht erkennen. Unbestritten ist jedoch,
dass der Beschwerdeführer von dieser Besetzung erst mit der Eröffnung des
Rekursentscheids vom 6. Februar 2007 erfahren hat.

3.2.1 Im von H unterzeichneten "Communiqué
der FDP-Gemeinderats­fraktion zum Rekurs des VCS gegen das Parkhaus auf dem
Arch-Areal" wird unter dem Titel "VCS als überheblicher Richter über unsere
Stadtentwicklungspolitik" zunächst darauf hingewiesen, dass sich die
Stimmberechtigten mit einer Mehrheit von 68 % für die Neuüberbauung des Areals
ausgesprochen hätten. Ein wichtiges Argument für die Zustimmung des
Winterthurer Gewerbes sei damals der Umstand gewesen, dass im geplanten
Einkaufszentrum eine ausreichende Zahl von Parkplätzen auch für die Altstadt
geschaffen würden, welche darauf in ihrer Funktion als "attraktive
Einkaufsmeile" in der Konkurrenz mit Einkaufszentren an der Peripherie dringend
angewiesen sei. Weiter heisst es im Communiqué:

"Nun lesen wir, dass sich der VCS einmal mehr anmasst,
mit einem Rekurs die Baubewilligung, die auf diesem Volksentscheid beruht,
anzugreifen. Der VCS findet, in der neuen Überbauung würden zu viele öffentliche
Parkplätze insbesondere auch für die Altstadt gebaut. Es ist mehr als überheblich,
wenn der Volksentscheid über das Archareal für den VCS ohne jede Bedeutung ist
und er sich selbst zum Richter über unsere Stadtentwicklungspolitik
aufschwingt. Damit verzögert der VCS die ohnehin anspruchsvolle Realisierung eines
neuen Publikumsmagneten. Er verhindert damit auch die Beseitigung eines in die
Jahre gekommenen Parkhauses und einer unschönen Baulücke mitten im
Stadtzentrum. Bei einer derart fundamentalistisch verkehrsfeindlichen Haltung
muss sich der VCS nicht wundern, wenn ihm die Mitglieder davon laufen. Dieser
Rekurs ist jedenfalls ein Grund mehr, die FDP-Volksinitiative für die
Einschränkung des Verbandsbeschwerderechts zu unterstützen."

 

Diese
Äusserungen sind nicht geeignet, H beim Entscheid über die beiden Rekurse als befangen
erscheinen zu lassen, welche vom VCS gegen die Bewilligungen für zwei Fachmärkte
in Wädenswil erhoben worden sind. H bekennt sich zwar zum rechtspolitischen
Anliegen seiner Partei, das Verbandsbeschwerderecht und damit auch die
Anfechtungsmöglichkeiten des VCS zu beschränken, dem er vorwirft, sich eine ihm
nicht zustehende Richterrolle über einen Volksentscheid anzumassen. Er äusserst
sich jedoch nicht zu inhaltlichen Fragen und insbesondere nicht dazu, ob der
VCS begründeterweise die Herabsetzung der Parkplätze auf dem Arch-Areal
verlangt. Ein unmittelbarer Zusammenhang zu den von H als Referent zu bearbeitenden
Rekursverfahren betreffend die Fachmärkte in Wädenswil besteht deshalb nicht.
Einem Richter muss es gestattet sein, über die Berechtigung des
Verbandsbeschwerderechts oder seine allfällige Beschränkung öffentlich zu diskutieren,
ohne dass er aufgrund seiner Haltung in dieser Frage von der einen oder anderen
Seite abgelehnt werden kann. Wenn H die Wahrnehmung des Beschwerderechts durch
den VCS als Anmassung bezeichnet, mit welcher sich der VCS zum überheblichen
Richter über die Stadtentwicklungspolitik erhebe, so ist dies eine im
politischen Diskurs gängige Überspitzung, die zwar durch den Rekursfall in
Winterthur veranlasste wurde, inhaltlich jedoch auf die rechtspolitische Frage
der Neugestaltung des Verbandsbeschwerderechts abzielt. Sie konnte damit keinen
objektiv begründeten Anlass zur Befürchtung geben, H habe sich seine Meinung zu
den von ihm in den Rekursfällen in Wädenswil als Richter zu beantwortenden
Fragen bereits abschliessend gebildet und werde sie deshalb nicht mehr
umfassend und offen beurteilen können.

3.2.2 Koreferent I ist Autor eines
kurzen Beitrags auf der Webseite des Kantonalen Gewerbeverbands Zürich, in
welchem er als Kantonsrat unter anderem darauf hinweist, dass die Forderung
nach der Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr in jüngster Zeit zur
Blockierung grösserer Bauvorhaben geführt habe; dem "bunten Treiben des
VCS" könne nur mit Korrekturen auf Gesetzesstufe ein Ende gesetzt werden.
Bei der Beratung von zwei von ihm als Erstunterzeichner eingereichten Motionen
("Für eine massvolle Verkehrserschliessung – gegen ein Verbot von
Parkplätzen – gegen eine Einschränkung der Gewerbefreiheit" [KR-Nr. 180/2002];
"Gegen eine Einschränkung der Gewerbefreiheit – für eine massvolle
Verkehrserschliessung" [KR-Nr. 181/2002]; Texte unter www.kantonsrat.zh.ch)
in der Sitzung des Kantonsrats vom 23. August 2004 hat I die
"Fundamentalopposition" des VCS angeprangert und unter anderem
ausgeführt, in jüngster Zeit hätten sich Verweigerung bzw. Aufhebung von
Baubewilligungen wegen ungenügender Erschliessung durch öffentliche Verkehrsmittel
als Folge einer formalistischen Auslegung der Umweltgesetze gehäuft, wobei eine
"Interventionsspirale unter Beteiligung mehrerer Akteure – Verband, Behörde,
Regierungsrat, Gerichte – bestehe, die sich gegenseitig aufeinander beziehen
würden. Wegen der Rekurse des VCS blieben grosse Infrastrukturbauten wie
Stadien, Einkaufszentren und dergleichen auf der Strecke, wobei der VCS in
"DDR-Manier" behaupte, er nehme kollektive Interessen wahr. Es stimme
dabei nachdenklich, dass der Regierungsrat als Rekursinstanz dem VCS immer
wieder auch in Fällen Recht gebe, wo er über ein Ermessen verfüge, was von
wenig Rückgrat und Mut zeuge. Der Motionär erwarte, dass der Regierungsrat
zukünftig in der Beurteilung von VCS-Rekursen sein Ermessen wahrnehme und
entsprechend ausschöpfe (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrates,
63. Sitzung, 23. August 2004, S. 5005 ff., www.kantonsrat.zh.ch).

Jedenfalls die
Äusserungen Is im Kantonsrat sind geeignet, Misstrauen in seine Unparteilichkeit
zu erwecken. Der Umstand allein, dass er Gesetzesänderungen anstrebt, welche
die gegenwärtige Bewilligungspraxis korrigieren sollten, lässt ihn zwar noch
nicht als befangen erscheinen. Seine Ausführungen beschränken sich jedoch nicht
auf die Begründung der entsprechenden Vorstösse, sondern enthalten die
deutliche Aufforderung an den Regierungsrat, in Streitigkeiten über
Bauvorhaben, die aufgrund ihrer UVP-Pflicht vom VCS angefochten werden können,
das Ermessen einseitig zu Lasten dieser Prozesspartei auszuüben. Nachdem er
damit nicht nur gegen den VCS Stellung bezogen, sondern die damalige
Rekursinstanz zu einer einseitigen Ermessenausübung zu Lasten dieser Partei
aufgefordert hat und mittlerweile die Zuständigkeit zur Behandlung dieser
Streitigkeiten vom Regierungsrat auf die Baurekurskommissionen übergegangen ist
(vgl. § 329 Abs. 2 PBG in der Fassung gemäss Gesetz über die
Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni
2005, in Kraft seit 1. Januar 2006), kann objektiv nicht erwartet werden, dass
Koreferent I in solchen Rekursverfahren gegenüber dem VCS die Rolle eines
neutralen Richters einnehmen wird. Der schon deshalb objektiv begründete
Anschein der Befangenheit wird verstärkt durch abschätzige Bemerkungen (z.B. Vorgehen
in "DDR-Manier"), die wohl für sich allein schon auf Befangenheit
schliessen liessen (vgl. BGr, 9. Januar 2006, Pra 96/2007 Nr. 26, E. 7,
insbesondere E. 7.4.3).

Angesichts
dieser objektiv begründeten Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit hat Koreferent
I jedenfalls seine richterliche Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG
verletzt. Es fragt sich hier überdies, ob im Licht der vorne angeführten
Rechtssprechung (E. 2.2), welche in neueren Verfahrenserlassen nunmehr
Eingang gefunden hat, schwerwiegende Ablehnungsgründe nicht im Sinn einer
verfahrensrechtlichen Mindestgarantie auch von Amtes wegen berücksichtigt
werden müssten (kritisch zur Regelung von §§ 95 ff. GVG auch Kassationsgericht,
30. Mai 2005, ZR 104/2005, Nr. 61, S. 230).

3.3
Zu beantworten bleibt damit die Frage, ob der
Beschwerdeführer seinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen unparteiischen,
unvoreingenommenen Richter dadurch verwirkt hat, dass er die Ablehnungsgründe
in treuwidriger Weise verspätet geltend gemacht hat. Der im vorliegenden Fall
anwendbare § 102 Abs. 2 GVG verlangt neben der Verletzung der Meldepflicht
kumulativ, dass der Ablehnungsgrund erst nach der Eröffnung des Endentscheids
entdeckt wurde. Nur wenn die Partei erst nach Eröffnung des Endentscheids
Kenntnis von Umständen erhält, die möglicherweise den Anschein von Befangenheit
begründen, kann sie diese auf dem Rechtsmittelweg zum Gegenstand eines
Ablehnungsbegehrens machen (Kassationsgericht, 8. Juni 1998, ZR 98/1999 Nr. 21,
mit Leitsatz in RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 49).

3.4
Um Ausstandsgründe zu erkennen und gegebenenfalls
geltend zu machen, muss der Betroffene erfahren, welche Personen am Entscheid
mitwirken. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters umfasst daher auch
einen Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der
entscheidenden Behörde (BGE 117 Ia 322 E. 1c, auch zum Folgenden). Dieser
ist jedoch nach der Rechtsprechung bereits dann erfüllt, wenn die Namen der
entscheidenden Richter einer allgemein zugänglichen Publikation, z.B. dem
Staatskalender, entnommen werden können (vgl. auch RB 1998 Nr. 1; kritisch
Kiener/Kälin, S. 445). Bei einer durch einen Anwalt vertretenen Partei
wird überdies die Kenntnis der ordentlichen Besetzung des Gerichts vorausgesetzt
(BGE 117 Ia 322 E. 1c).

3.5
Die Besetzung der Baurekurskommission II lässt sich
dem Staatskalender des Kantons Zürich entnehmen, der im Volltext selbst auf dem
Internet verfügbar ist. Der durch einen im Kanton Zürich tätigen Anwalt
vertretene Beschwerdeführer musste wissen, dass I als eines der vier
ordentlichen Mitglieder möglicherweise über seinen Rekurs entscheiden würde. Er
musste jedenfalls ernsthaft damit rechnen. Dem Beschwerdeführer waren sodann
sämtliche nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe bereits im Rekursverfahren
bekannt. Auch der Umstand, dass die Baurekurskommission II aus vier ordentlichen
Mitgliedern besteht, sodass die ordentliche Besetzung mit drei Mitgliedern auch
ohne die Mitwirkung Is möglich war, hat den Beschwerdeführer nicht davon
entbunden, seine Bedenken schon frühzeitig vorzubringen. Aufgrund der klaren
Ausstandsregelung des GVG und angesichts der vorliegenden Umstände hätte der
Beschwerdeführer Koreferent I daher schon mit der Einreichung des Rekurses
ablehnen können und müssen. Insbesondere konnte er, nachdem keine offensichtlichen
Ausstandsgründe vorlagen, aufgrund von § 96 in Verbindung mit § 98
GVG (wonach ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren hin zu berücksichtigen ist)
nicht darauf vertrauen, dass das Kommissionsmitglied I von sich aus in den
Ausstand treten würde.

4.  

Demnach erweist
sich das Ablehnungsbegehren als verspätet und ist auf die Beschwerde, soweit
die unrichtige Besetzung der Vorinstanz gerügt wird, nicht einzutreten.

Aus Gründen der
Prozessökonomie ist vorgesehen, das Beschwerdeverfahren mit Bezug auf die weiteren strittigen Fragen erst weiterzuführen, wenn
der vorliegende Beschluss rechtskräftig ist. Es steht den Parteien jedoch frei,
diesbezüglich andere Anträge zu stellen.

5.
 

Der Entscheid
über ein Ausstandsbegehren ist ein Zwischenentscheid (RB 1996 Nr. 18).
Über die Kosten ist deshalb erst im Endentscheid zu befinden
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 29 und 39). Das gilt auch in Bezug auf
die beantragten Parteientschädigungen.

6.
 

Gegen
selbständig eröffnete Zwischenentscheide über den Ausstand ist gemäss
Art. 92 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
zulässig. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden
(Art. 92 Abs. 2 BGG).

Demgemäss beschliesst
die Kammer:

1.    Auf die
Beschwerde wird, soweit die unrichtige Besetzung der Vorinstanz beanstandet
wird, nicht eingetreten.

2.    Gegen
diesen Entscheid kann nach Art. 92 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

3.    Mitteilung an …