# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4cdee184-bd7e-5f05-9c3c-b7a9a22a2211
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-06-06
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.06.2024 F-2182/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-2182-2021_2024-06-06.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour VI 

F-2182/2021 

 

 
 

  A r r ê t  d u  6  j u i n  2 0 2 4  

Composition 
 Gregor Chatton (président du collège),  

Yannick Antoniazza-Hafner, Basil Cupa, Sebastian Kempe, 

Claudia Cotting-Schalch, juges, 

Noémie Gonseth, greffière. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

représenté par Chloé Maire,  

Centre Social Protestant (CSP),  

Place M.-L. Arlaud 2, 1003 Lausanne,  

recourant,   
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Berne,    

autorité inférieure.   
 

 
 

Objet 
 Refus d'approbation à l’octroi d'une autorisation de séjour au 

titre du droit de demeurer (ALCP) et renvoi de Suisse ; 

décision du SEM du 19 avril 2021. 

 

 

 

F-2182/2021 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a A._______, ressortissant portugais né en (…) 1962, est entré pour la 

première fois en Suisse en juin 1989.  

Il y a périodiquement séjourné au bénéfice d’autorisations de séjour de 

courte durée, respectivement d’une autorisation de séjour UE/AELE 

valable du 4 février 2008 au 3 février 2013. Le 1er juillet 2008, le prénommé 

a apparemment quitté la Suisse. Les dernières autorisations de séjour de 

courte durée UE/AELE dont l’intéressé a bénéficié étaient valables du 

7 juillet 2011 au 30 novembre 2011, du 16 avril 2012 au 15 janvier 2013 et 

du 2 avril 2013 au 1er décembre 2013, celle-ci ayant été prolongée jusqu’au 

16 décembre 2014. A compter du 17 décembre 2014, il a obtenu une 

autorisation de séjour de courte durée pour recherche d’emploi, qui est 

arrivée à échéance le 15 décembre 2015. 

A.b Exerçant une activité de maçon, l’intéressé a été employé par 

l’entreprise B._______ SA, pour C._______ (raison individuelle) et 

l’entreprise D.________ SA. Selon un certificat de travail du 11 mars 2016, 

il a travaillé pour cette dernière entreprise notamment du 16 avril au 

30 novembre 2012, du 2 avril au 6 décembre 2013 et du 17 mars au 

5 décembre 2014. Il a perçu des indemnités de chômage de janvier à mars 

2014 ainsi qu’en décembre 2014 et de janvier à mai 2015. De juin à août 

2015, il a perçu des indemnités de l’assurance perte de gain maladie 

(APGM). 

A.c. Selon un certificat médical du (…) mars 2016, une maladie 

néoplasique grave (tumeur cancéreuse […]) a été diagnostiquée en mars 

2015 chez l’intéressé et celui-ci s’est trouvé depuis lors en arrêt de travail 

à 100%. Il a déposé une demande de prestations d’assurance-invalidité 

(AI) le 29 septembre 2015. 

Par décision du 30 octobre 2017, l’Office d’assurance-invalidité pour le 

canton de Vaud (ci-après : Office AI) lui a reconnu un droit à une demi-rente 

d’invalidité à un degré de 54% depuis le 1er avril 2016. L’Office AI a 

constaté que, depuis le 30 avril 2015, l’intéressé était en incapacité de 

travail continue dans son activité habituelle, mais que, dans une activité 

adaptée respectant les limitations fonctionnelles, la capacité de travail de 

ce dernier était estimée à 50% dès novembre 2015. A l’échéance du délai 

de carence d’une année, son incapacité de travail et de gain était estimée 

à 54%.  

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A.d Le 7 décembre 2015, l’intéressé a sollicité l’octroi d’une autorisation 

de séjour en vertu du droit de demeurer, exposant que son autorisation de 

courte durée arrivait à échéance le 15 décembre 2015 et qu’il se trouvait 

en incapacité de travail et résidait en Suisse depuis plus de deux ans. 

Par décision du 19 octobre 2017, le Service de la population du canton de 

Vaud (ci-après : SPOP) a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de 

courte durée UE/AELE, respectivement d’octroyer une autorisation de 

séjour UE/AELE à l’intéressé et prononcé son renvoi de Suisse. 

Par arrêt du 29 juillet 2019, la Cour de droit administratif et public du 

Tribunal cantonal vaudois (ci-après : la CDAP) a admis le recours et annulé 

la décision du SPOP précitée. Elle a considéré, en substance, que 

l’intéressé pouvait se prévaloir d’un droit de demeurer en Suisse. 

Par décision du 24 janvier 2020, le SPOP a communiqué à l’intéressé qu’il 

transmettait favorablement son dossier au Secrétariat d’Etat aux 

migrations (ci-après : SEM) en vue de l’octroi en sa faveur d’une 

autorisation de séjour UE/AELE en application du droit de demeurer. 

A.e En vertu d’une décision rendue le 6 juillet 2018 par l’autorité de sécurité 

sociale du Portugal, l’intéressé perçoit, en sus de sa demi-rente suisse, 

une rente d’invalidité d’un montant mensuel de 207,08 euros. Il bénéficie 

également, depuis le 1er avril 2016, de prestations complémentaires à 

l’AVS et à l’AI (PC). Il a, en outre, obtenu une rente française d’un montant 

de 85 euros environ. 

B.  

B.a Par courrier du 30 juin 2020, le SEM a informé l’intéressé qu’il entendait 

refuser de donner son approbation à l’octroi de l’autorisation de séjour 

sollicitée, considérant notamment que les conditions pour la 

reconnaissance d’un droit de demeurer n’étaient pas remplies. Il lui a 

imparti un délai pour se déterminer. 

Par courrier du 30 juillet 2020, l’intéressé, agissant par le biais de sa 

mandataire, a fait usage de son droit d’être entendu, concluant à ce que la 

décision de la CDAP fût appliquée et l’approbation à l’octroi de 

l’autorisation de séjour accordée. 

Dans un courrier du 16 novembre 2020, le SEM a relevé qu’au 1er juin 

2019, l’art. 99 LEI (RS 142.20), dans sa nouvelle teneur, était entré en 

vigueur et que cette disposition prévoyait qu’il pouvait refuser d’approuver 

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une décision d’une autorité administrative cantonale ou d’une autorité 

cantonale de recours. Il a, par ailleurs, constaté que, d’après la décision de 

l’OAI, l’intéressé conservait une capacité de travail de 50% dans une 

activité adaptée, mais que celui-ci n’exerçait aucune activité lucrative et ne 

percevait pas de prestations de chômage. Le SEM lui a imparti un nouveau 

délai pour produire ses déterminations. 

Par courrier du 14 décembre 2020, l’intéressé a fait usage de son droit 

d’être entendu. 

B.b Par décision du 19 avril 2021, le SEM a refusé d’approuver l’octroi 

d’une autorisation de séjour en faveur de l’intéressé et prononcé son renvoi 

de Suisse, lui impartissant un délai au 31 juillet 2021 pour quitter la Suisse. 

Cette décision a été notifiée le 21 avril 2021. 

C.  

C.a En date du 10 mai 2021, l’intéressé, agissant toujours par le biais de 

sa mandataire, a interjeté recours contre la décision du SEM 

susmentionnée par-devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le 

Tribunal ou le TAF). Il a conclu à l’admission de son recours, à l’annulation 

de la décision attaquée et à l’octroi en sa faveur d’une autorisation de 

séjour en application du droit de demeurer. Subsidiairement, il a conclu à 

ce que sa situation fût reconnue comme étant constitutive d’un cas de 

rigueur et que l’approbation à la délivrance d’une autorisation de séjour fût 

accordée. Il a requis l’octroi de l’assistance judiciaire partielle. 

C.b Par décision incidente du 18 août 2021, le Tribunal a admis la 

demande d’assistance judiciaire partielle du recourant et transmis à 

l’autorité inférieure les écritures produites par ce dernier, l’invitant à 

produire un mémoire de réponse. Le Tribunal a invité le recourant à lui 

fournir son accord écrit pour la commande et la consultation de son dossier 

AI ainsi que pour son transfert à l’autorité inférieure. 

Par courrier du 31 août 2021, le recourant a transmis au Tribunal son 

accord écrit relatif à son dossier AI.  

Dans sa réponse du 3 septembre 2021, l’autorité inférieure a conclu au 

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Par 

ordonnance du 9 septembre 2021, le Tribunal a transmis aux parties leurs 

écritures respectives et invité le recourant à déposer ses observations 

éventuelles. 

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Par lettre du 9 septembre 2021, le Tribunal a procédé à la commande du 

dossier AI du recourant auprès de l’Office AI. Par courrier des 15 et 

16 septembre 2021, l’Office AI a fait parvenir une copie du dossier de 

l’intéressé sur un CD-ROM. 

C.c En date du 6 octobre 2021, le recourant a produit un mémoire de 

réplique. Par ordonnance du 21 octobre 2021, le Tribunal a transmis à 

l’autorité inférieure la réplique du recourant et l’a invitée à produire ses 

éventuelles observations à ce sujet et à se prononcer sur la 

constitutionnalité et la conventionnalité de l’art. 99 al. 2 LEI. 

Par mémoire du 26 novembre 2021, l’autorité inférieure a donné suite à 

l’ordonnance susmentionnée. Par ordonnance du 6 décembre 2021, ce 

mémoire a été porté à la connaissance du recourant pour éventuelles 

observations. 

Par courrier du 17 janvier 2022, le recourant a produit ses déterminations. 

Celles-ci ont été portées à la connaissance de l’autorité inférieure par 

ordonnance du 20 octobre 2022. 

C.d Par ordonnance du 27 octobre 2022, le Tribunal a invité le recourant à 

lui fournir des informations et documents en vue d’actualiser sa situation 

sur les plans médical, financier et professionnel et pour étayer son 

intégration en Suisse. Par courrier du 25 novembre 2022, le recourant a 

donné suite à cette ordonnance.  

Le 19 mai 2023, le Tribunal a porté à la connaissance de l’autorité 

inférieure une copie du mémoire du recourant susmentionné et imparti à 

ce dernier un délai au 6 juin 2023 pour produire les ultimes informations et 

pièces qu’il jugerait encore pertinentes pour l’issue de la cause.  

Par mémoire du 5 juin 2023, le recourant a donné suite à l’ordonnance 

précitée. Ce mémoire a été transmis à l’autorité inférieure pour information 

et la cause gardée à juger. 

Par ordonnance du 7 mars 2024, le Tribunal a invité le recourant à lui 

fournir des informations actualisées sur son état de santé ainsi que sur 

l’état d’avancement de la procédure de révision de sa rente d’invalidité. En 

date des 18 et 20 mars 2024, l’intéressé a donné suite à cette ordonnance. 

Ces écritures ont été transmises à l’autorité inférieure, pour information. 

D.  

Les divers autres arguments invoqués de part et d'autre dans le cadre de 

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la procédure de recours seront examinés, si besoin, dans les considérants 

en droit ci-après. 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal 

connaît, en vertu de l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au sens 

de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En 

particulier, les décisions rendues par le SEM − lequel constitue une unité 

de l'administration fédérale au sens de l'art. 33 let. d LTAF − en matière de 

refus d'approbation à l'octroi d'autorisations de séjour et de renvoi sont 

susceptibles de recours au Tribunal, qui statue comme autorité précédant 

le Tribunal fédéral (ci-après : TF) en matière d'autorisations auxquelles le 

droit national ou international confère un droit (cf. art. 1 al. 2 LTAF en 

relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 a contrario LTF). 

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). 

1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans 

la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (cf. art. 50 

al. 1 et 52 al. 1 PA). 

2.  

2.1 Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein 

pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer 

devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus 

du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits 

pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf 

lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 

PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les 

motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants 

juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; 2009/57 

consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 

consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres 

motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état 

de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 

2.2 La Cour de céans statue dans une composition à cinq juges, en 

application de l'art. 21 al. 2 LTAF. 

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3.  

3.1 Le 1er janvier 2019, la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) 

a connu une modification partielle comprenant également un changement 

de sa dénomination (modification de la LEtr du 16 décembre 2016, 

RO 2018 3171). Ainsi, la LEtr s'appelle désormais loi fédérale sur les 

étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI). En parallèle, sont 

entrées en vigueur la modification de l'ordonnance relative à l'admission, 

au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 15 août 2018 (OASA, 

RO 2018 3173), ainsi que la révision totale de l'ordonnance sur l'intégration 

des étrangers (OIE, RO 2018 3189). 

En date du 1er juin 2019, une modification de l’art. 99 LEI est également 

entrée en vigueur (RO 2019 1413). La novelle, articulée en deux alinéas, 

a la teneur suivante : 

« 1 Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, 

de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du 

marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. 

2 Le SEM peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou 

d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou 

l'assortir de conditions et de charges ». 

3.2 En l’occurrence, le recourant a sollicité l’octroi d’une autorisation de 

séjour en application du droit de demeurer en décembre 2015 et le SPOP 

a rendu une décision négative en octobre 2017, soit avant l’entrée en 

vigueur du nouveau droit. La CDAP s’est prononcée favorablement sur le 

recours formé par l’intéressé contre cette décision en juillet 2019. Dans sa 

décision de refus d’approbation du 19 avril 2021, le SEM a appliqué le 

nouveau droit, y compris l’art. 99 al. 2 LEI. Conformément à la pratique 

développée s’agissant du droit matériel (cf. arrêts du TAF F-1265/2022 du 

23 novembre 2023 consid. 3.3 et 3.4 ; F-5929/2019 du 19 avril 2021 

consid. 3.2 et 3.3 ; F-1442/2019 du 11 juin 2020 consid. 3.2 et 3.3) et formel 

applicable (cf. arrêts du TAF F-5565/2017 du 4 septembre 2019 consid. 4 ; 

F-1412/2017 du 16 juillet 2019 consid. 4 ; F-3383/2018 du 12 juillet 2019 

consid. 4 ; F-6072/2017 du 4 juillet 2019 consid. 4 ; voir, aussi, arrêt du TF 

2C_41/2023 du 1er mars 2024 consid. 4.3), le Tribunal appliquera la LEI, y 

compris l’art. 99, dans sa nouvelle teneur. 

  

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Page 8 

4.  

4.1 Conformément à l’art. 40 al. 1 LEI, les autorisations prévues aux art. 32 

à 35 et 37 à 39 sont octroyées par les cantons. Les compétences de la 

Confédération sont réservées en matière de mesures de limitation (art. 20), 

de dérogations aux conditions d’admission (art. 30) et de procédure 

d’approbation (art. 99). 

En vertu de l’art. 99 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels 

les autorisations de courte durée, de séjour ou d’établissement ainsi que 

les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont 

soumises à l’approbation du SEM (al. 1). Le SEM peut refuser d’approuver 

une décision d’une autorité administrative cantonale ou d’une autorité 

cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou 

l’assortir de conditions et de charges (al. 2). 

4.2 En l’occurrence, c’est à la suite de l’arrêt de la CDAP du 29 juillet 2019, 

dans lequel cette autorité judiciaire avait considéré que le recourant pouvait 

se prévaloir d’un droit de demeurer au sens de l’art. 4 Annexe I ALCP 

(RS 0.142.112.681), que le SPOP a transmis, avec un préavis positif, au 

SEM le dossier de l’intéressé pour approbation.  

4.3 Dans un arrêt publié du 27 janvier 2023 (ATAF 2023 VII/2), le Tribunal 

a exclu, pour défaut de base légale, la prérogative du SEM d’initier une 

procédure d’approbation lorsqu’une autorité judiciaire cantonale avait 

admis l’octroi ou la prolongation d’une autorisation qui n’apparaît pas dans 

la liste exhaustive de l’ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux 

autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des 

étrangers soumises à la procédure d’approbation (OA-DFJP, 

RS 142.201.1). Cette jurisprudence n’est toutefois pas applicable in casu, 

dès lors que l’art. 4 let. e OA-DFJP, ayant trait à l’application du droit de 

demeurer en vertu de l’art. 4 Annexe I ALCP, soumet expressément les 

autorisations délivrées à ce titre à la procédure d’approbation. En effet, 

bien que ladite disposition utilise le terme de « prolongation » au lieu 

d’octroi en lien avec le droit de demeurer, il y a lieu d’admettre qu’elle vise 

les décisions par lesquelles l’autorité cantonale se prononce pour la 

première fois sur le droit de demeurer et non pas d’éventuelles 

prolongations ultérieures de l’autorisation délivrée à ce titre. 

4.4 On ne saurait ainsi, pour ce motif, reprocher au SPOP d’avoir transmis 

le dossier de l’intéressé au SEM pour approbation. 

  

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Page 9 

5.  

5.1 Cela étant, l’intéressé a exposé dans son recours que, 

consécutivement à l’arrêt de la CDAP, lui reconnaissant un droit de 

demeurer en application de l’art. 4 Annexe I ALCP, et de la décision du 

SPOP du 24 janvier 2020, préavisant favorablement l’octroi en sa faveur 

d’une autorisation de séjour à ce titre, le SEM l’avait informé de son 

intention de refuser son approbation à l’octroi, respectivement au 

renouvellement d’une autorisation de séjour en sa faveur. Dans le cadre 

de son droit d’être entendu, il avait sollicité du SEM des explications quant 

à ce refus, relevant que celui-ci n’avait pas recouru contre l’arrêt de la 

CDAP comme il en aurait eu la possibilité.  

5.2 Dans son courrier du 30 juillet 2020, le recourant avait fait valoir que la 

jurisprudence constante du TF en matière de procédure d’approbation 

(ATF 141 II 169) n’avait pas été respectée. La Haute Cour avait modifié sa 

jurisprudence considérant qu’il n’y avait aucune base légale permettant au 

SEM de refuser son approbation lorsque l’autorisation litigieuse avait fait 

l’objet d’une décision prise sur recours par une instance cantonale de 

recours. La Haute Cour avait également précisé que la procédure 

d’approbation n’était pas admissible lorsque le SEM pouvait porter la cause 

devant le TF par la voie du recours en matière de droit public. Aussi, si le 

SEM ne faisait pas usage de son droit de recours, il ne pouvait au travers 

de la procédure d’approbation court-circuiter la décision de l’instance 

cantonale de recours. Or, comme le SEM n’avait pas contesté l’arrêt de la 

CDAP de juillet 2019, celui-ci devait suivre les conclusions dudit arrêt. 

5.3 Pour sa part, le SEM avait, dans son courrier du 16 novembre 2020, 

estimé qu’il disposait depuis le 1er juin 2019 d’une base légale expresse 

(l’art. 99 LEI), lui permettant de refuser son approbation suite à une 

décision d’une autorité cantonale de recours. 

5.4 Lors d’un échange d’écritures initié par le Tribunal sur la question de la 

constitutionnalité et de la conventionnalité de l’art. 99 LEI, les parties se 

sont exprimées de la manière suivante : 

5.4.1 Le SEM a relevé que la procédure d’approbation était un instrument 

de surveillance efficace pour assurer le respect du droit fédéral et une 

pratique uniforme de son application. Suite à l’arrêt de principe du TF du 

30 mars 2015 (publié à l’ATF 141 II 169), l’Assemblée fédérale avait adopté 

la modification de l’art. 99 LEI, qui visait à revenir à la pratique antérieure 

à cet arrêt de principe, selon laquelle le SEM pouvait refuser son 

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Page 10 

approbation même si une autorité cantonale de recours, administrative ou 

judiciaire, s’était déjà prononcée. Ce maintien s’expliquait, d’une part, par 

la cognition étendue dont il bénéficiait dans le cadre de la procédure 

d’approbation et, d’autre part, par l’objectif lui incombant d’assurer une 

politique cohérente en matière de droit des étrangers. Ce droit de 

surveillance ou de « veto » devait ainsi être distingué de la qualité pour 

recourir dont il disposait devant le TF. En outre, ni l’interprétation historique, 

ni l’interprétation téléologique de la loi ne permettaient de justifier une 

distinction fondée uniquement sur l’existence ou non d’une voie de recours 

pour déterminer si la procédure d’approbation était applicable. Lors des 

travaux parlementaires sur le projet de la loi sur les étrangers (2004), une 

minorité du Conseil national avait proposé de ne pas soumettre à la 

procédure d’approbation les autorisations pour lesquelles il existait un 

droit. Cette proposition avait été finalement retirée (BO 2004 N 1134). Lors 

des débats parlementaires concernant la modification de la LEI (2018), la 

modification de l’art. 99 LEI n’avait suscité aucune discussion quant à sa 

portée ou à son bien-fondé. L’Assemblée fédérale avait, au contraire, 

étendu sa compétence en lui permettant de limiter la durée de validité de 

l’approbation ou de l’assortir de conditions et de charges. C’était donc en 

toute connaissance de cause que le législateur fédéral avait prévu qu’il 

pouvait exercer sa fonction de surveillance dans le cadre de la procédure 

d’approbation. Cette procédure devait, par conséquent, s’appliquer de 

manière égale à chaque étranger, indépendamment de l’existence ou non 

d’un droit à une autorisation. Dans son arrêt de principe, le TF n’avait 

d’ailleurs pas écarté la possibilité qu’une modification de la loi puisse 

réintroduire la procédure d’approbation pour les cas dans lesquels il avait 

la possibilité de recourir. En effet, le rôle de surveillance attribué par le 

législateur à la Confédération sur l’octroi et la prolongation des 

autorisations par les cantons ne pouvait être exercé que par le biais de la 

procédure d’approbation et non par le biais d’un recours auprès du TF. 

Ainsi, la procédure d’approbation ne violait pas le principe de la séparation 

des pouvoirs. Quant aux garanties procédurales contenues dans la CEDH 

(art. 6 et 13), l’ALCP (art. 11) et la Cst. (art. 29 ss, 5 et 9), le SEM a 

considéré qu’elles ne s’opposaient pas à l’application de la procédure 

d’approbation, même lorsqu’il disposait d’une possibilité de recourir 

jusqu’au TF. L’art. 99 al. 2 LEI respectait les exigences de la Constitution 

et du droit international applicable. L’étranger pouvait, en tant que partie 

dans la procédure d’approbation, faire valoir ses droits et présenter ses 

preuves tandis que lui-même, en tant qu’autorité, les examinait de manière 

effective. Sa décision pouvait faire l’objet d’un recours auprès d’autorités 

judiciaires, à savoir le TAF puis le TF. L’étranger n’était pas placé dans une 

situation de net désavantage du simple fait qu’il dût éventuellement recourir 

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Page 11 

contre sa décision négative. En outre, bien que la procédure s’étendît sur 

une période plus longue, celle-ci était justifiée au regard notamment du rôle 

qu’il assumait en tant que garant d’une politique cohérente en matière de 

droit des étrangers et de sa cognition. Enfin, la procédure d’approbation ne 

prétendait pas à une quelconque emprise sur le pouvoir judiciaire et ne 

violait pas le principe de la séparation des pouvoirs ; cette procédure 

découlait directement du fédéralisme et de la fonction de surveillance qu’il 

assumait. 

5.4.2 Dans ses déterminations, le recourant a relevé que le TF s’était déjà 

interrogé sur le bien-fondé de la mise en œuvre, par le SEM, de la 

procédure d’approbation lorsque la voie du recours en matière de droit 

public était ouverte devant lui. Or, dans le cas d’espèce, il pouvait 

justement se prévaloir d’un droit à l’octroi d’une autorisation de séjour tiré 

de l’ALCP. S’agissant de la modification de l’art. 99 LEI, telle qu’adoptée 

par le Parlement et entrée en vigueur le 1er juin 2019, le recourant a fait 

valoir que les engagements de droit international de la Suisse pouvaient 

prévaloir sur le droit national, ce qui devait être applicable à son cas, dès 

lors qu’il pouvait invoquer un droit à une autorisation de séjour, tant selon 

l’ALCP, sous l’angle du droit de demeurer, que selon l’art. 8 CEDH, au vu 

de son très long séjour en Suisse et du fait qu’il y avait déplacé tous ses 

centres d’intérêt. En suivant le raisonnement du SEM, on courait le risque 

que des instances de recours de même rang (c’est-à-dire in casu la CDAP 

et le TAF) rendissent des jugements contradictoires. 

6.  

Au vu des arguments avancés de part et d’autre, le Tribunal se penchera 

tout d’abord sur le but et l’objet de la surveillance fédérale ainsi que sur les 

instruments à disposition de la Confédération pour l’exercer (consid. 6.1). 

Il examinera ensuite la procédure d’approbation de manière générale 

(consid. 6.2), avant de traiter du recours des autorités (consid. 6.3). Il en 

tirera de premiers enseignements d’ordre général (consid. 6.4). 

6.1 Conformément à l’art. 49 al. 2 Cst., la Confédération veille à ce que les 

cantons respectent le droit fédéral. Il lui revient ainsi de garantir la primauté 

du droit fédéral ou, en d’autres termes, de faire en sorte que les cantons 

respectent le droit fédéral dans l’exercice de leurs compétences propres 

ou déléguées (cf. VINCENT MARTENET, in : Commentaire romand, 

Constitution fédérale, 2021, art. 49 n° 66 p. 1300 ; JOHANNES REICH, in : 

Staatsrecht, 3e éd. 2021, p. 192 n° 20 ; ULRICH HÄFELIN et al., 

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, p. 381 n° 1203 s.). 

C’est principalement le Conseil fédéral qui est chargé de la surveillance 

F-2182/2021 

Page 12 

fédérale (cf. art. 182 al. 2 et 186 al. 4 Cst.), celui-ci pouvant déléguer des 

tâches de surveillance à l’administration fédérale (cf. art. 177 al. 3 Cst. ; 

REICH, op. cit., p. 193 s. n° 28 s. ; HÄFELIN et al., op. cit., p. 382 n° 1209). 

La surveillance fédérale exercée par la Confédération porte sur l’activité 

législative et administrative cantonale (GIORGIO MALINVERNI et al., Droit 

constitutionnel suisse, vol. I : l’Etat, 2021, p. 423 n° 1146 s. ; HÄFELIN et al., 

op. cit., p. 381 n° 1205 ; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5e éd. 2021, p. 369 n° 967) et, avec 

certaines restrictions, sur la jurisprudence cantonale (cf. HÄFELIN et al., op. 

cit., p. 381 s. n° 1206 ; TSCHANNEN, op. cit., p. 374 n° 983 ; BERNHARD 

WALDMANNN, in : Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, art. 49 

n° 39 p. 946 ; MARTENET, op. cit., art. 49 n° 61 p. 1299 ; YANNICK 

FUCHS/MARKUS MÜLLER, Behördenbeschwerde als Mittel der 

Bundesaufsicht, in : ZBl 124/2013 p. 461). L’un des principaux instruments 

de la surveillance fédérale est l’approbation d’actes normatifs cantonaux 

par une autorité fédérale (notamment, les constitutions cantonales 

[cf. art. 51 al. 2 Cst., en lien avec art. 172 al. 2 Cst.] et certaines lois ou 

ordonnances cantonales [art. 186 al. 2 Cst., en lien avec l’art. 61b de la loi 

du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, 

LOGA, RS 172.010] ; MALINVERNI et al., op. cit., p. 424 n° 1150 s. ; 

TSCHANNEN, op. cit., p. 373 n° 980). La Confédération peut également 

formuler à l’adresse des cantons des directives sur la manière d’appliquer 

le droit fédéral et mettre à leur disposition des aides à l’application 

(cf. TSCHANNEN, op. cit., p. 372 n° 978 ; HÄFELIN et al., op. cit., p. 383 

n° 1212 ; REICH, op. cit., p. 195 n° 35). En tout état de cause, la 

surveillance fédérale et, plus spécifiquement, le choix de l’instrument de 

surveillance sont soumis aux principes généraux régissant l’activité de 

l’Etat prévus à l’art. 5 al. 1 à 3 Cst. (REICH, op. cit., p. 194 n° 32 ; 

WALDMANNN, op. cit., art. 49 n° 43 s. p. 948 ; FUCHS/MÜLLER, op. cit., 

p. 463 s.). 

6.2 Dans le domaine du droit des étrangers, le partage des compétences 

et la surveillance de la Confédération sur les cantons est réglée de la 

manière suivante : 

6.2.1 En vertu de l’art. 121 al. 1 Cst., la Confédération dispose dans le 

domaine du droit des étrangers d’une compétence législative globale, non 

limitée aux principes (ATF 141 II 169 consid. 4.1 ; SEMSIJA ETEMI/MINH SON 

NGUYEN, in : Commentaire romand de la Constitution fédérale, 2021, 

art. 121 n° 14 p. 2434 ; ALBERTO ACHERMANN, in : Basler Kommentar, 

Bundesverfassung, 2015, art. 121 n° 7 p. 1936 ; PETER 

UEBERSAX/ALBERTO ACHERMANN, Bund und Kantone im Ausländerrecht, 

F-2182/2021 

Page 13 

in : Annuaire du droit de la migration 2017/2018, 2018, p. 9). Les cantons, 

quant à eux, bénéficient principalement d’une compétence d’exécution 

(ETEMI/NGUYEN, op. cit., art. 121 n° 14 p. 2434). L’art. 121 al. 1 Cst. ne 

procédant pas à une répartition explicite des tâches entre la Confédération 

et les cantons, il revenait au législateur de définir la manière dont les 

cantons étaient chargés de la mise en œuvre du droit fédéral dans le 

domaine du droit des étrangers (cf. art. 46 al. 1 et 164 al. 1 let. f Cst. ; 

ATF 141 II 169 consid. 4.1 ; 127 II 49 consid. 3a). C’est à l’art. 40 al. 1 LEI 

que cette question a été réglée.  

6.2.2 On déduit de cette disposition que les cantons sont habilités à refuser 

l’octroi d’une autorisation en usant de leur propre compétence, alors que, 

pour leur octroi, l’approbation du SEM est nécessaire dans certains cas 

déterminés (cf. art. 99 al. 1 LEI ; ATF 141 II 169 consid. 4.1 in fine). La 

procédure d’approbation de l’art. 99 LEI doit permettre à la Confédération 

(et plus précisément au SEM) de contrôler l’exécution faite par les cantons 

et de garantir une application la plus uniforme possible du régime 

d’autorisation de droit fédéral (cf. UEBERSAX/ACHERMANN, op. cit., p. 13 s. ; 

KARIN GERBER, in : Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer 

(AuG) : Kommentar, 2010, art. 40 n° 13 p. 346 ; PETER BOLZLI, in : 

Migrationsrecht : Kommentar, 5e éd. 2019, art. 40 n° 1 p. 192 ; voir, aussi, 

ATF 141 II 169 consid. 4.3.2). 

6.3 S’agissant de la jurisprudence cantonale, la surveillance fédérale 

s’exerce, en principe, par le biais du recours des autorités (cf. HÄFELIN et 

al., op. cit., p. 381 n° 1206 ; REICH, op. cit., p. 197 n° 41 ; TSCHANNEN, op. 

cit., p. 374 n° 983). Il est prévu à l’art. 89 al. 2 let. a LTF. 

6.3.1 Le droit de recours des autorités vise à garantir une application 

correcte et uniforme du droit fédéral dans les cantons et l’administration 

fédérale (cf. ATF 148 II 369 consid. 3.3.1 ; 142 II 324 consid. 1.3.1 ; arrêts 

du TF 2C_614/2019, 2C_623/2019 du 25 juin 2020 consid. 1.2, non publié 

à l’ATF 146 II 384 ; 2C_359/2016 du 4 octobre 2016 consid. 1.2.3 ; 

BERNHARD WALDMANN, in : Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 

3e éd. 2018, art. 89 n° 47 p. 1419). Il est abstrait, dans le sens où la qualité 

pour recourir n’est pas liée à un intérêt digne de protection ou à un intérêt 

public spécifique, dès lors que l’intérêt à une application correcte et 

uniforme du droit fédéral suffit, et il est autonome, dans le sens où l’autorité 

fédérale peut recourir contre le jugement de dernière instance cantonale 

sans avoir participé à la procédure de recours cantonale et sans être liée 

à l’objet du litige (cf. ATF 148 II 369 consid. 3.3.2 ; 136 II 359 consid. 1.2 ; 

135 II 338 consid. 1.2.1 ; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in : Commentaire de 

F-2182/2021 

Page 14 

la LTF, 3e éd. 2022, art. 89 n° 77 p. 1438). Le recours des autorités 

constitue un instrument de la surveillance fédérale au sens de l’art. 49 al. 2 

Cst. (ATF 148 II 369 consid. 3.3.1 ; 135 II 338 consid. 1.2.1 ; HANSJÖRG 

SEILER, in : Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, 2e éd. 2015, 

art. 89 n° 70 p. 459). Il faut lui donner la préséance par rapport aux autres 

moyens de contrôle (cf. ATF 148 II 369 consid. 3.3.1 et les réf. cit. ; voir, 

aussi, FUCHS/MÜLLER, op. cit., p. 464). 

6.3.2 L’art. 89 al. 2 let. a LTF, en lien avec l’art. 14 al. 2 de l’ordonnance du 

17 novembre 1999 sur l’organisation du Département fédéral de justice et 

police (Org DFJP, RS 172.213.1), reconnaît au SEM la qualité pour recourir 

devant le TF contre les décisions de dernière instance cantonale dans les 

domaines du droit des étrangers et de la nationalité. Il peut, en principe, 

déjà participer à la procédure de recours devant les autorités cantonales 

précédentes (cf. art. 111 al. 2 LTF ; SEILER, op. cit., art. 111 n° 10 p. 594 ; 

GRÉGORY BOVEY, in : Commentaire de la LTF, 3e éd. 2022, art. 111 n° 17 s. 

p. 1780). Les cantons ont l’obligation de notifier sans délai et gratuitement 

au SEM leurs décisions de dernière instance dans les domaines précités 

(cf. art. 112 al. 4 LTF, en lien avec l’art. 1 let. c de l’ordonnance du 

8 novembre 2006 concernant la notification des décisions cantonales de 

dernière instance en matière de droit public [ci-après : ordonnance sur la 

notification, RS 173.110.47] ; ATF 141 II 169 consid. 4.3.1 ; PETER 

UEBERSAX et al., Ausländerrecht, 3e éd. 2022, p. 775 n° 12.242 ; 

FUCHS/MÜLLER, op. cit., p. 464 s.). Ils sont également tenus d’annoncer 

sans tarder l’octroi, le renouvellement ou la prolongation d’une autorisation 

et les décisions préalables en matière de marché du travail (cf. art. 5 al. 1 

let. a ordonnance du 12 avril 2006 sur le système d’information central sur 

la migration [Ordonnance SYMIC, RS 142.513]).  

6.4 Force est ainsi de constater que tant la procédure d’approbation que le 

recours des autorités prévu à l’art. 89 al. 2 let. a LTF constituent des 

instruments de la surveillance fédérale à disposition du SEM. Il se pose 

dès lors la question de savoir si la procédure d’approbation peut être mise 

en œuvre d’une manière générale (dans toutes les situations) comme 

instrument de la surveillance fédérale – le cas échéant aux côtés d’autres 

instruments – ou s’il existe des cas où le recours des autorités doit la 

supplanter. 

6.5 Dans son arrêt 2C_146/2014 du 30 mars 2015 (publié à l’ATF 141 II 

169), le TF s’était déjà penché sur cette question et y avait répondu de la 

manière suivante, en lien avec l’ancien droit applicable : 

F-2182/2021 

Page 15 

6.5.1 Procédant à un revirement de jurisprudence, la Haute Cour avait 

considéré qu’une procédure d’approbation ne pouvait être initiée à la suite 

d’une décision rendue par une autorité cantonale de recours, contre 

laquelle le SEM pouvait recourir jusqu’au TF. Dans ce cas de figure, c’était 

la voie du recours des autorités au sens de l’art. 89 al. 2 let. a LTF qui 

devait être utilisée par ce dernier pour contester l’octroi ou la prolongation 

d’une autorisation, celle-ci pouvant être précédée d’un recours auprès 

d’une instance cantonale dans les cantons où il existait un double degré 

de juridiction (ATF 141 II 169 consid. 4.4.3 ; arrêt du TF 2C_634/2014 du 

24 avril 2015 consid. 3.2). En vertu de l’art. 83 let. c ch. 2 LTF, la voie du 

recours en matière de droit public était ouverte contre des décisions portant 

sur l’octroi ou la prolongation d’autorisations pour lesquelles l’étranger 

pouvait se prévaloir d’un droit, respectivement lorsque l’objet du litige 

portait justement sur l’existence ou non d’un tel droit. Dans les autres cas, 

seule la voie de l’approbation permettait au SEM d’exercer son contrôle 

vis-à-vis de décisions rendues par une autorité cantonale de recours, 

prérogative qu’il ne se justifiait pas, selon le TF, de remettre en question. 

La Haute Cour avait toutefois précisé que le SEM avait besoin pour ce faire 

d’une base légale suffisante (cf. ATF 141 II 169 consid. 4.4.4 ; arrêt du TF 

2C_634/2014 consid. 3.2 ; voir, aussi, RAHEL DIETHELM, Das 

Bundesgericht ändert seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit des 

Zustimmungsverfahrens im Ausländerrecht, ch. 7, in : dRSK, publié le 

19 juin 2015 ; UEBERSAX/ACHERMANN, op. cit., p. 22). 

6.5.2 Dans son Message du 2 mars 2018, le Conseil fédéral a exposé que 

la modification de l’art. 99 LEI intervenait en réaction à l’arrêt de principe 

du TF susmentionné. La nouvelle disposition devait permettre au SEM de 

continuer d’exercer sa fonction de surveillance en lui donnant la possibilité 

de refuser son approbation, même lorsqu’une autorité cantonale de 

recours judiciaire ou administrative s’était prononcée favorablement 

(Message du 2 mars 2018 relatif à la révision de la loi fédérale sur les 

étrangers [LEtr] [Normes procédurales et système d’information], FF 2018 

1673, p. 1680, 1690 s. et 1726). Elle devait ainsi redonner au SEM le choix 

entre la voie de la procédure d’approbation et celle du recours lorsqu’une 

autorité cantonale administrative ou judiciaire avait octroyé, sur recours, 

une autorisation (cf. FF 2018 1673, p. 1691). Selon le Conseil fédéral, la 

procédure d’approbation était un instrument au but très éloigné de celui du 

recours : le second visait à examiner la légalité de la décision, alors que la 

première permettait au SEM d’exercer le pouvoir d’appréciation que lui 

conférait la législation (FF 2018 1673, p. 1691). La situation résultant de 

l’arrêt de principe du TF n’était pas satisfaisante au vu du mandat attribué 

au SEM d’assurer une politique cohérente en matière de police des 

F-2182/2021 

Page 16 

étrangers et la surveillance de l’application du droit des étrangers par les 

cantons (FF 2018 1673, p. 1691). 

6.5.3 Lors des débats parlementaires, cette disposition n’a pas fait l’objet 

de discussions particulières. Seules des précisions ont été apportées au 

texte original (cf. FF 2018 1755 [texte original] et FF 2018 7885 [texte 

soumis au vote final] ; BO 2018 E 481, BO 2018 N 1669 et BO 2018 E 

847).  

6.5.4 C’est donc en connaissance de cause que le Parlement a adopté 

l’art. 99 al. 2 LEI, qui ne fait, contrairement à la position exprimée par le TF 

dans son arrêt de principe, aucune distinction entre les autorisations pour 

lesquelles l’étranger peut se prévaloir d’un droit et celles vis-à-vis 

desquelles il ne peut émettre aucune prétention. 

7.  

Aux termes de l’art. 190 Cst., le TF et les autres autorités sont tenus 

d’appliquer les lois fédérales et le droit international.  

7.1 Cette disposition n’interdit toutefois pas aux tribunaux d’examiner la 

constitutionnalité des lois fédérales et, le cas échéant, d'en constater 

l'inconstitutionnalité (« Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot » ; 

ATF 141 II 338 consid. 3.1 ; 140 I 353 consid. 4.1 ; 136 I 49 consid. 3.1). 

Lorsqu'une violation de la Constitution est constatée, la loi doit néanmoins 

être appliquée et le TF (ou l’autorité judiciaire concernée) ne peut qu'inviter 

le législateur à modifier la disposition en cause (ATF 141 II 338 consid. 3.1 

in fine ; 140 I 353 consid. 4.1).  

7.2 Ni l’art. 190 Cst., ni l'art. 5 al. 4 Cst. n'instaurent par ailleurs per se de 

rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit 

interne. Selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit 

international qui lient la Suisse priment en principe celles du droit interne 

qui leur sont contraires (ATF 146 V 87 consid. 8.2.2 ; 144 I 126 consid. 3 ; 

144 II 293 consid. 6.3 ; arrêt du TF 1C_379/2020 du 27 juillet 2020 consid. 

2.1). Pour prévenir des conflits de normes, la jurisprudence a développé le 

principe de l’interprétation conforme au droit international (cf. ATF 94 I 669 

consid. 6a [jurisprudence Frigerio] ; 125 II 417 consid. 4c ; SAMANTHA 

BESSON, in : Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, art. 5 

n° 181 p. 247 ; ULRICH HÄFELIN et al., op. cit., n° 162 s. p. 37). Selon le TF, 

il faut présumer que le législateur fédéral a entendu respecter les 

dispositions des traités internationaux régulièrement conclus, notamment 

en vertu du principe de la bonne foi en droit international des traités 

F-2182/2021 

Page 17 

(« pacta sunt servanda », cf. art. 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 

1969 sur le droit des traités, RS 0.111 ; ATF 146 V 87 consid. 8.2.2), à 

moins qu'il ait en pleine connaissance de cause décidé d'édicter une règle 

interne contraire au droit international (cf. ATF 99 Ib 39 consid. 3 

[jurisprudence Schubert]). En cas de doute, le droit interne doit s'interpréter 

conformément au droit international (cf. ATF 146 V 87 consid. 8.2.2). On 

rappellera, en outre, que la jurisprudence Schubert ne trouve pas 

application lorsque la norme internationale entrant en conflit avec le droit 

interne a pour objet la protection des droits de l’Homme. Dans ce cas 

également, la norme internationale prime (ATF 144 I 126 consid. 3 ; 142 II 

35 consid. 3.2, qui cite l’ATF 125 II 417 consid. 4d [jurisprudence PKK] ; 

136 II 241 consid. 16.1 ; cf., également, arrêt du TAF F-76/2019 du 30 août 

2021 consid. 2.2, confirmé par l’arrêt du TF 1C_592/2021 du 9 septembre 

2022, et les réf. cit.). Le TF a également reconnu, dans sa jurisprudence, 

la primauté des accords bilatéraux conclus par la Suisse avec l’UE, en 

particulier l’ALCP (cf. ATF 142 II 35 consid. 3.2 ; 131 II 352 consid. 1 ; voir, 

aussi, ATF 139 I 16 consid. 5.1).  

8.  

8.1 Ces critères posés, il s’agira de déterminer si l’art. 99 al. 2 LEI est 

conforme à l’ordre constitutionnel suisse respectivement aux conventions 

internationales ratifiées par la Suisse.  

8.2 Plus concrètement, on examinera si et dans quelle mesure la 

procédure d’approbation porte atteinte au principe constitutionnel de la 

séparation des pouvoirs et aux garanties de procédure prévues par l’ALCP, 

la Constitution fédérale et dans les conventions internationales des droits 

de l’Homme auxquelles la Suisse est partie.  

8.3 Bien qu’il ait renoncé à examiner plus avant cette question en raison 

d’acte délictueux commis par un justiciable après le jugement du tribunal 

administratif cantonal saisi, le TF a récemment relevé qu’il apparaissait 

problématique, sous l’angle des art. 191b et 191c Cst., que le SEM pût 

refuser son approbation alors qu’un droit de séjour avait été admis par un 

tribunal cantonal (cf. arrêt du TF 2C_41/2023 consid. 4.4 in fine). 

9.  

On se penchera en premier lieu sur les garanties conférées par l’art. 11 

ALCP, respectivement par l’art. 11 Annexe K de la Convention instituant 

l'Association Européenne de Libre-échange (AELE) du 4 janvier 1960 

(RS 0.632.31).  

F-2182/2021 

Page 18 

9.1 En lien avec l’art. 11 ALCP, le TF a précisé qu’outre les garanties 

minimales ancrées aux paragraphes 1 à 3 (c’est-à-dire ceux de célérité et 

de double instance de recours), cette disposition garantissait le principe 

d’« effectivité », selon lequel les modalités procédurales déterminées par 

les Etats membres ne devaient pas rendre pratiquement impossible ou 

excessivement difficile la mise en œuvre des droits garantis par l’ordre 

juridique de l’Union européenne. Lu en relation avec l’art. 2 ALCP, l’art. 11 

par. 1 ALCP consacrait également le principe d’« équivalence », selon 

lequel les voies de droit relatives à la mise en œuvre de l’ALCP ne devaient 

pas être moins favorables que celles prévalant pour les recours similaires 

au niveau interne (cf. ATF 130 V 132 consid. 3.1 ; 128 V 318 consid. 1c ; 

VÉRONIQUE BOILLET, in : Code annoté de droit des migrations – vol. III : 

Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, art. 11 n° 2 

p. 166 s.).  

9.2 Ainsi, s’il revient aux Etats parties à l’ALCP de désigner les juridictions 

compétentes et de régler les modalités procédurales des recours en 

justice, ceux-ci doivent respecter les principes d’équivalence et d’effectivité 

tels que définis ci-dessus (cf. ATF 130 V 132 conisd. 3.1 in fine ; 128 V 315 

consid. 1c ; arrêts de la Cour de Justice des Communautés européennes 

[CJCE] du 22 février 2001 C-52/99 et C-53/99 Office national des 

pensions/Gioconda Camarotto et Giuseppina Vignone Rec. 2001 I-01395, 

point 21 ; du 17 novembre 1998 C-228/96 Aprile Srl, en 

liquidation/Amministrazione delle Finanze dello Stato Rec. 1998 I-07141, 

point 18 ; voir, aussi, arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne 

[CJUE] du 15 avril 2010 C-542/08 Friedrich G. Barth/Bundesministerium 

für Wissenschaft und Forschung Rec. 2010 I-03189, point 17). Les 

exigences découlant de ces principes valent en effet tant pour ce qui est 

de la désignation des juridictions compétentes qu’en ce qui concerne les 

modalités procédurales (cf. arrêt de la CJUE du 18 mars 2010 C‑317/08, 

C‑318/08, C‑319/08 et C‑320/08 Rosalba Alassini/Telecom Italia SpA et al. 

Rec. 2010 I-02213, point 49 et réf. cit.).  

Selon le TF, les tribunaux suisses peuvent s’inspirer de la jurisprudence de 

la CJUE, respectivement de la CJCE, pour préciser les contours des 

principes d’équivalence et d’effectivité (cf. ATF 128 V 315 consid. 1c in 

fine ; voir, aussi, ATF 136 II 5 consid. 3.4). En lien avec le principe 

d’effectivité, la CJUE rappelle, de manière constante, que chaque cas dans 

lequel se pose la question de savoir si une disposition procédurale 

nationale rend impossible ou excessivement difficile l’application du droit 

de l’Union doit être analysé en tenant compte de la place de cette 

disposition dans l’ensemble de la procédure, de son déroulement et des 

F-2182/2021 

Page 19 

particularités de celle-ci, devant les diverses instances nationales (cf. arrêt 

de la CJCE du 1er décembre 1998 C-326/96 B. S. Levez/T. H. Jennings 

[Harlow Pools] Ltd Rec. 1998 I-07835, point 44 ; voir, aussi, arrêt de la 

CJUE du 26 septembre 2018 C-180/17 X et Y/Staatssecretaris van 

Veiligheid en Justitie, point 36). Il y a lieu, notamment, de prendre en 

considération, le cas échéant, la protection des droits de la défense, le 

principe de la sécurité juridique et le bon déroulement de la procédure 

(arrêt de la CJUE du 22 février 2018 C-572/16 INEOS Köln 

GmbH/Bundesrepublik Deutschland, point 44 et la réf. cit.). La Cour invite 

les juridictions nationales à vérifier qu’il n’en résulte pas pour les 

particuliers des inconvénients procéduraux, en termes, notamment, de 

coût, de durée et de règles de représentation, de nature à rendre 

excessivement difficile l’exercice des droits conférés par le droit de l’Union 

(cf. arrêts de la CJUE du 24 novembre 2022 C-289/21 IG/Varhoven 

administrativen sad, point 53 ; du 27 juin 2013 C-93/12 ET Agrokonsulting-

04-Velko Stoyanov/Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond «Zemedelie» – 

Razplashtatelna agentsia, point 61 ; du 15 avril 2008 C-268/06 

Impact/Minister for Agriculture and Food et autres Rec. 2008 I-02483, point 

51).  

9.3 En l’occurrence, l’art. 99 LEI oblige les autorités cantonales 

migratoires, dans les cas visés par l’OA-DFJP, à soumettre également pour 

approbation au SEM les autorisations qui ont été octroyées ou prolongées 

par une autorité cantonale (administrative ou judiciaire) de recours. Le 

SEM peut ainsi mener une procédure d’approbation et refuser de l’accorder 

alors que l’octroi ou la prolongation de l’autorisation a déjà été examiné(e) 

et admis(e) à l’issue d’une procédure de recours menée devant une, voire 

deux autorités cantonales de recours. Le SEM peut pour ainsi dire « court-

circuiter », par le biais du refus d’approbation, la décision ou le jugement 

favorable à l’étranger rendu(e) par l’autorité cantonale de recours. Outre le 

fait que l’étranger concerné ne peut se fier à cette décision ou à ce 

jugement non porté(e) devant l’instance judiciaire supérieure, ce qui 

s’avère problématique sous l’angle du principe de la sécurité du droit, 

l’ouverture d’une procédure d’approbation prolonge sensiblement la 

procédure et place la personne étrangère dans une situation moins 

favorable que celle qu’elle assumerait dans une procédure de recours 

initiée par le SEM, en application de l’art. 89 al. 2 let. a LTF, voire de 

l’art. 111 al. 2 LTF. Au lieu d’assumer le rôle de partie intimée dans le cadre 

de la procédure de recours cantonale ou devant le TF, elle se voit imposer 

celui de partie recourante dans la procédure de recours devant le Tribunal 

de céans contre la décision de refus d’approbation du SEM et, le cas 

échéant, devant le TF contre un arrêt négatif du TAF. Elle risque, en outre, 

F-2182/2021 

Page 20 

de se voir contrainte d’avancer les frais de ces procédures de recours, 

après avoir obtenu gain de cause au niveau cantonal.  

9.4 Sous l’angle du principe de l’effectivité, l’obligation faite à la personne 

concernée de se soumettre à la procédure d’approbation devant le SEM 

et, en cas de refus d’approbation, à la procédure de recours devant le TAF, 

alors qu’elle aurait obtenu gain de cause à l’issue d’une procédure de 

recours cantonale, apparaît problématique au vu des inconvénients 

procéduraux qu’elle occasionne pour la personne concernée en termes 

non seulement de durée et de coût, mais aussi compte tenu des exigences 

procédurales liées à ces procédures (notamment le respect du délai de 

recours et l’obligation de motivation substantielle). Ces considérations 

valent tout particulièrement lorsque l’octroi ou la prolongation de 

l’autorisation a été admis(e) par une autorité judiciaire de dernière instance 

cantonale. S’il apparaît en effet légitime, à ce stade de la procédure, que 

le jugement cantonal puisse être encore soumis au contrôle du TF, en tant 

qu’autorité judiciaire suprême de la Confédération, par le biais du recours 

des autorités pour en faire vérifier la conformité avec le droit fédéral, sur la 

base, en principe, des faits tels qu’établis par l’autorité cantonale de 

recours (cf. art. 97 al. 1 LTF), il apparaît contraire au principe d’effectivité 

des voies de recours garanties par l’art. 11 ALCP que le SEM puisse obliger 

la personne concernée à se soumettre à une nouvelle procédure complète 

devant le SEM et le TAF, alors qu’elle présente pour elle de sérieux 

inconvénients procéduraux. 

9.5 On retiendra par conséquent que l’art. 99 al. 2 LEI porte atteinte au 

principe d’effectivité des voies de recours garanties par l’art. 11 ALCP, 

principalement lorsque la procédure d’approbation et son refus font suite à 

un jugement rendu par la dernière instance cantonale de recours.  

10.  

On examinera maintenant la procédure d’approbation sous l’angle du 

principe de la séparation des pouvoirs, qui est non seulement d’ordre 

constitutionnel mais qui bénéficie aussi d’une portée conventionnelle. 

10.1 Le principe de la séparation des pouvoirs protège la répartition des 

compétences, telle que définie par la Cst., entre les trois pouvoirs étatiques 

(c’est-à-dire le législatif, l’exécutif et le judiciaire ; cf. ATF 141 V 688 

consid. 4.2.1 ; 130 I 1 consid. 3.1), en interdisant notamment à un organe 

de l’Etat d’empiéter sur les compétences d’un autre (cf. ATF 142 I 26 

consid. 3.3 ; 134 I 322 consid. 2.2 ; arrêt du TF 2C_739/2016 du 31 janvier 

F-2182/2021 

Page 21 

2017 consid. 4.3 ; voir, aussi à ce sujet, MALINVERNI et al., op. cit., p. 660 

ss n° 1779 ss ; HÄFELIN et al., op cit., p. 452 n° 1406).  

10.2 En concrétisation de ce principe, l’art. 191c Cst. dispose que, dans 

l’exercice de leurs compétences juridictionnelles, les autorités judiciaires 

sont indépendantes et ne sont soumises qu’à la loi. Cela suppose 

notamment que, dans l’accomplissement de ses tâches juridictionnelles, la 

justice ne doit recevoir aucune injonction ou même instruction du pouvoir 

législatif ou exécutif (cf. ATF 142 III 732 consid. 3.3 ; ETIENNE POLTIER, 

L’organisation et le fonctionnement interne de l’ordre judiciaire et des 

tribunaux, PJA 2011 p. 1019 ; ANOUK NEUENSCHWANDER, in : Commentaire 

romand, Constitution fédérale, 2021, art. 191c n° 15 p. 3501 ; TSCHANNEN, 

op. cit., p. 535 n° 1437). Le droit d’être jugé par un tribunal indépendant et 

impartial, conféré par l’art. 30 al. 1 Cst., concrétise et développe le principe 

de la séparation des pouvoirs. Il doit prévenir en particulier une emprise du 

pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire (ATF 140 I 271 consid. 8.4.2 ; 

GIORGIO MALINVERNI et al., Droit constitutionnel suisse, vol. II : Les droits 

fondamentaux, 4e éd. 2021, p. 675 n° 1365) et garantir au justiciable qu’il 

puisse soumettre sa cause à un tribunal qui n’est pas soumis à des 

pressions extérieures et qui est à même de statuer sans recevoir 

d'instructions ou de recommandations (ATF 132 I 229 consid. 9.2 ; 

FRANÇOIS BOHNET, in : Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, 

art. 30 n° 44 p. 905 s.).  

Un jugement ne peut, par ailleurs, être modifié ou annulé que par une 

autorité judiciaire, dans le cadre d’une procédure de révision ou d’un 

recours, et une autorité compétente ne saurait refuser d’exécuter un 

jugement entré en force (NEUENSCHWANDER, op. cit., art. 191c n° 16 

p. 3502 ; TSCHANNEN, op. cit., n° 1438 p. 535 ; REGINA KIENER, in : 

Staatsrecht, 3e éd. 2021, p. 290 n° 15 ; voir, aussi, ATF 107 V 84 consid. 1). 

Demeure réservée, pour les décisions à effets durables, une modification 

ultérieure des circonstances justifiant une adaptation de la décision 

(cf. ATF 143 II 1 consid. 5.1 in fine ; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit 

administratif, vol. II : Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd. 2011, 

p. 829 s. ; ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd. 

2020, p. 273 n° 1230). 

10.3 En vertu de l’art. 191b al. 1 Cst. (à lire en lien avec l’art. 29a Cst., qui 

garantit l’accès au juge), les cantons doivent instituer des autorités 

judiciaires pour connaître des contestations de droit civil et de droit public 

ainsi que des affaires pénales. Il doit s’agir d’autorités judiciaires qui 

remplissent les exigences d’indépendance et d’impartialité des art. 30 al. 1 

F-2182/2021 

Page 22 

et 191c Cst. (cf. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, 

Bundesverfassung, 2015, art. 191b n° 6 p. 2803 ; JEAN-MARC VERNIORY, 

in : Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, art. 191b n° 11 

p. 3494 s.). 

10.4 Les principes de la séparation des pouvoirs et de l’indépendance de 

la justice sont également des éléments fondamentaux du droit à un procès 

équitable prévu à l’art. 6 CEDH. Bien que cette disposition conventionnelle 

ne s’applique pas au droit des étrangers, soit aux décisions relatives à 

l’entrée ou au séjour d’un étranger dans un pays ou à son expulsion 

(cf. ATF 137 I 128 consid. 4.4.2 ; arrêt du TF 2C_374/2018 du 15 août 2018 

consid. 3.1 ; arrêt de la Cour EDH, Grande Chambre, Mamatkulov et 

Askarov c. Turquie, du 4 février 2005, req. 46827/99 et 46951/99, § 82 s.), 

les principes développés par la jurisprudence en lien avec celle-ci se 

recoupent, comme on le verra ci-dessous, largement avec ceux 

développés en lien avec l’art. 13 CEDH. 

10.4.1 En lien avec l’art. 6 CEDH, la Cour EDH a considéré que le pouvoir 

de rendre une décision obligatoire ne pouvant être modifiée par une 

autorité non judiciaire au détriment d’une partie était inhérent à la notion 

même de « tribunal » (arrêt de la Cour EDH, Van de Hurk c. Pays-Bas, du 

19 avril 1994, req. 16034/90, § 45). Elle a aussi précisé que le principe de 

la sécurité juridique, qui était implicite dans l’ensemble des articles de la 

Convention, se manifestait, entre autres, par l’exigence voulant que la 

situation donnée de manière définitive à tout litige par les tribunaux ne fût 

plus remise en cause (arrêts de la Cour EDH, Grande Chambre, 

Guðmundur Andri Ástráðsson c. Islande, du 1er décembre 2020, req. 

26374/18, § 238 ; Grande Chambre, Brumărescu c. Roumanie, du 

28 octobre 1999, req. 28342/95, § 61). Ce principe présuppose, de 

manière générale, le respect du principe de l’autorité de la chose jugée 

(arrêt de la Cour EDH, Guðmundur Andri Ástráðsson c. Islande, § 238). 

Selon la Cour, il ne peut être dérogé à ce principe que lorsque des motifs 

substantiels et impérieux l’imposent, par exemple la rectification d’un vice 

fondamental ou d’une erreur judiciaire (arrêts de la Cour EDH, Guðmundur 

Andri Ástráðsson c. Islande, par. 238 ; Ryabykh c. Russie, du 24 juillet 

2003, req. 52854/99, § 52). Dans une affaire récente, elle a, en outre, 

rappelé que l’exécution d’une décision de justice, de quelque juridiction que 

ce fût, devait être considérée comme faisant partie intégrante du 

« procès » au sens de l’art. 6 CEDH. Le droit à un tribunal garanti par cette 

disposition serait en effet illusoire si l’ordre juridique interne d’un Etat 

contractant permettait qu’une décision définitive et obligatoire reste 

F-2182/2021 

Page 23 

inopérante au détriment d’une partie (arrêt de la Cour EDH, Camara c. 

Belgique, du 18 juillet 2023, req. 49255/22, § 104). 

10.4.2 Un « tribunal » au sens de l’art. 6 CEDH doit par ailleurs remplir une 

série de conditions, dont celles d’indépendance, notamment à l’égard du 

pouvoir exécutif, et d’impartialité (arrêts de la Cour EDH, Guðmundur Andri 

Ástráðsson c. Islande, § 232 ; Grande Chambre, Chypre c. Turquie, du 

10 mai 2011, req. 25781/94, § 233). 

10.5 Quant à l’art. 13 CEDH, qui garantit l’existence en droit interne d’un 

recours permettant de s’y prévaloir des droits et libertés de la Convention 

(l’art. 2 par. 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 

16 décembre 1966 [Pacte ONU II, RS 0.103.2] conférant un droit 

comparable), la Cour EDH a précisé que l'« instance » dont parlait cette 

disposition ne devait pas nécessairement être judiciaire mais que, lorsque 

cette instance n'était pas juridictionnelle, elle s'attachait à en vérifier 

l'indépendance et les garanties de procédure offertes aux requérants 

(cf. arrêts de la Cour EDH, Allanazarova c. Russie, du 14 février 2017, req. 

46721/15, § 93 ; Grande Chambre, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, du 

23 février 2012, req. 27765/09, § 197). Ainsi, lorsqu’une instance 

administrative était appelée à statuer sur des recours, celle-ci devait, entre 

autres, pouvoir rendre des décisions juridiquement obligatoires et 

exécutoires (arrêt de la Cour EDH, Neshkov et autres c. Bulgarie, du 

27 janvier 2015, req. 36925/10 et al., § 183 ; OLIVIER BIGLER, in : 

Convention européenne des droits de l’homme [CEDH], Commentaire des 

articles 1 à 18 CEDH, 2018, art. 13 n° 16 p. 689). En outre, vu que le 

principe de la sécurité juridique est implicite dans l’ensemble des articles 

de la Convention (cf. arrêts de la Cour EDH, Guðmundur Andri Ástráðsson 

c. Islande, § 238 ; Grande Chambre, Nejdet Şahin and Perihan Şahin c. 

Turquie, du 20 octobre 2011, req. 13279/05, § 56), celui-ci trouve 

également à s’appliquer lorsqu’il s’agit de déterminer si un recours est 

« effectif » au sens de l’art. 13 CEDH. Ainsi, l’obligation faite aux autorités 

de respecter et d’exécuter un jugement entré en force de chose jugée est 

également un élément constitutif d’un recours « effectif », au sens de cette 

disposition (cf. arrêt de la Cour EDH, Popov c. Moldavie, du 18 janvier 

2005, req. 74153/01, § 58).  

10.6 Ainsi, de manière similaire à l’art. 6 CEDH, l’art. 13 confère aux 

particuliers des garanties d’indépendance des autorités de recours 

désignées par le droit interne et de sécurité juridique vis-à-vis des 

décisions ou jugements pris(es) par ces autorités. A noter qu’en l’espèce, 

les art. 13 CEDH resp. 2 par. 3 let. a Pacte ONU II s’appliquent à la 

F-2182/2021 

Page 24 

présente cause, dans la mesure où, comme le recourant l’a invoqué à juste 

titre (consid. 5.4.2 supra), ils peuvent se rattacher à une garantie 

substantielle (cf., à ce sujet, consid. 11.4 infra), à savoir aux art. 8 CEDH 

et 17 par. 1 Pacte ONU II, sous leur acception de protection de la vie privée 

(cf. notamment, en lien avec le droit des étrangers, ATF 149 I 207 

consid. 5.3.1, et les réf. cit.). 

10.7 Or, l’art. 99 LEI oblige les autorités cantonales migratoires, dans les 

cas visés par l’OA-DFJP, à soumettre également au SEM pour approbation 

une autorisation dont l’octroi ou la prolongation a été prononcé(e) par une 

autorité de recours judiciaire cantonale. Il est ainsi possible au SEM 

d’introduire une procédure d’approbation et de la refuser, en faisant fi du 

jugement rendu par cette autorité judiciaire. Bien que ledit jugement ne soit 

pas en tant que tel modifié ou annulé par le SEM, la décision de refus 

d’approbation a pour effet de le rendre inopérant pour les parties. Le 

jugement ne sera en effet pas exécuté par les autorités migratoires 

cantonales, faute d’avoir obtenu l’aval du SEM. La personne concernée ne 

peut plus se prévaloir du jugement rendu par l’autorité de recours 

cantonale pour obtenir l’octroi ou la prolongation de son autorisation, mais 

doit entamer une procédure de recours devant le TAF pour contester la 

décision de refus d’approbation du SEM. Il y a ainsi bien une atteinte au 

principe de la séparation des pouvoirs dans cette constellation. 

10.8 Il est aussi envisageable que la procédure d’approbation intervienne 

à la suite d’une décision ou d’un jugement rendu en première instance de 

recours par une autorité administrative ou judiciaire. Lorsque la décision 

sur recours admettant l’octroi ou la prolongation de l’autorisation émane 

d’une autorité administrative de recours (un département ou le Conseil 

d’Etat par ex.), la décision de refus d’approbation, qui rend certes 

inopérante la décision prise sur recours par l’autorité administrative 

cantonale, ne porte pas atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. 

Lorsque, par contre, l’octroi ou la prolongation de l’autorisation est admis(e) 

dans un jugement d’une autorité judiciaire de première instance (comme le 

Tribunal administratif de première instance [TAPI] à Genève), il y a aussi 

atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, dès lors que celui-ci est 

rendu inopérant par le fait d’une autorité administrative fédérale. Or, la 

commission d’une erreur dans l’application du droit fédéral par une autorité 

judiciaire de première instance devrait être corrigée par une autorité 

judiciaire supérieure sur recours.  

10.9 On retiendra donc principalement de ce qui précède que l’art. 99  

al. 2 LEI porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs lorsque le 

F-2182/2021 

Page 25 

refus d’approbation fait suite à un jugement rendu par une autorité 

judiciaire cantonale. 

11.  

On examinera maintenant les garanties de procédure des art. 29 al. 1 et 

30 al. 1 Cst. ainsi que celles ancrées aux art. 6 CEDH et 14 du Pacte  

ONU II et aux art. 13 CEDH et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II (cf., déjà sous 

l’empire de l’ancien droit, arrêt du TAF F-3045/2016 du 25 juillet 2018 

consid. 3.2.6, non publié à l’ATAF 2018 VII/4). 

11.1 L’art. 29 al. 1 Cst. garantit à toute personne le droit à ce que sa cause 

soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le droit à un 

traitement équitable comporte plusieurs corollaires : il suppose que 

l’autorité saisie soit compétente, qu’elle statue dans une composition 

correcte, présentant des garanties d’impartialité et d’indépendance, dans 

le respect de l’égalité des parties, de façon loyale (conforme à la bonne 

foi), sans formalisme excessif et dans un délai raisonnable (cf. ATF 144 I 

318 consid. 7.1 ; 142 I 172 consi. 3.2 ; 140 I 326 consid. 5.2 ; 133 I 1 consid. 

5.3.1 ; MARTINE DANG/MINH SON NGUYEN, in : Commentaire romand, 

Constitution fédérale, 2021, art. 29 n° 48 ss p. 847 ss ; WALDMANN, op. cit., 

art. 29 n° 16 ss p. 595 ss). 

Le principe d'égalité des armes notamment, qui découle du droit à un 

procès équitable, exige un « juste équilibre entre les parties », en ce sens 

que chacune doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa 

cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net 

désavantage par rapport à son ou à ses adversaires (arrêts de la Cour 

EDH, Grande Chambre, Avotiņš c. Lettonie, du 23 mai 2016, req. 

17502/07, § 119 ; Yvon c. France, du 24 avril 2003, req. 44962/98, § 31 ; 

ATF 137 IV 172 consid. 2.6 ; arrêt du TF 6B_259/2016, 6B_266/2016 du 

21 mars 2017 consid. 4.3.1). 

Le droit à un traitement dans un délai raisonnable consacre, quant à lui, le 

principe de célérité et prohibe le retard injustifié à statuer (cf. ATF 135 I 265 

consid. 4.4 ; DANG/NGUYEN, op. cit., art. 29 n° 99 p. 856). Le caractère 

raisonnable s’apprécie selon les circonstances particulières de la cause, 

eu égard en particulier à la complexité de l'affaire, au comportement du 

requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige 

pour l'intéressé (ATF 135 I 265 conisd. 4.4 ; 130 I 312 consid. 5.2 ; 

DANG/NGUYEN, op. cit., art. 29 n° 100 p. 856 ; GEROLD STEINMANN et al., 

in : Die schweizerische Bundesverfassung : St. Galler Kommentar, 4e éd. 

2023, art. 29 n° 36 p. 1198). Elles peuvent commander une évaluation 

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Page 26 

globale, tenant compte des différentes étapes de la procédure (cf. arrêts 

de la Cour EDH, Nastou c. Grèce, du 16 janvier 2003, req. 51356/99, § 41 

et 42 ; Grande Chambre, Comingersoll SA c. Portugal, du 6 avril 2000, 

req. 35382/97, § 23).  

11.2 L’art. 30 al. 1 Cst. garantit à toute personne dont la cause doit être 

jugée dans une procédure judiciaire le droit à ce que sa cause soit portée 

devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial, les 

tribunaux d’exception étant interdits. Alors que l’art. 29 Cst. règle les 

garanties générales de procédure, l’art. 30 Cst. est consacré aux garanties 

de procédure judiciaire (cf. ATF 142 I 172 consid. 3.1). Pour qu’une 

procédure conduite devant une autorité judiciaire remplisse les exigences 

du procès équitable, elle doit respecter non seulement les conditions de 

l’art. 29 mais aussi celles de l’art. 30 Cst. (FRANÇOIS BOHNET, in : 

Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, art. 30 n° 1 p. 895 ; 

JOHANNES REICH, in : Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, art. 30 

n° 4 p. 637). 

11.3 Les art. 6 CEDH et 14 Pacte ONU II offrent les mêmes garanties de 

procédure que celles conférées par les art. 29 et 30 Cst. pour les 

contestations civiles et pénales. Ils ne sont toutefois pas applicables aux 

procédures de droit des étrangers (cf. consid. 10.4 supra).  

11.4 L’art. 13 CEDH garantit le droit à un recours effectif, l’art. 2 par. 3 let. a 

du Pacte ONU II conférant un droit comparable. Cette disposition n’exige 

pas une forme particulière de recours vu que l’organisation des voies de 

recours internes relève de la marge d’appréciation des Etats. Elle exige 

toutefois que les justiciables disposent, en droit interne, d’un recours leur 

permettant de se prévaloir des droits et libertés tels que consacrés par la 

CEDH. Elle a donc pour conséquence d'exiger un recours interne habilitant 

à examiner le contenu d'un « grief défendable » fondé sur la CEDH et 

d’obtenir, le cas échéant, le redressement approprié (cf. arrêts de la Cour 

EDH, Grande Chambre, Souza Ribeiro c. France, du 13 décembre 2012, 

req. 22689/07, § 78 ; Grande Chambre, Kudła c. Pologne, du 26 octobre 

2000, req. 30210/96, § 157 ; MALINVERNI ET AL., vol. II, n° 1355 p. 670 s.). 

La Cour EDH n’a pas formulé de définition abstraite de la notion de 

défendabilité. Elle a néanmoins précisé qu’il s’agissait de rechercher, à la 

lumière des faits et de la nature du ou des problèmes juridiques en jeu, si 

chaque allégation de violation à l’origine d’un grief présenté sur le terrain 

de l’art. 13 CEDH pouvait se défendre (décision sur la recevabilité de la 

Cour EDH, Esposito c. Italie, du 5 avril 2007, req. 34971/02). Un grief en 

lien avec une garantie matérielle de la CEDH peut être considéré comme 

F-2182/2021 

Page 27 

défendable dès lors qu’il n’est pas manifestement mal fondé et qu’il 

nécessite un examen au fond (arrêt de la Cour EDH, Stelian Roşca c. 

Roumanie, du 4 juin 2013, req. 5543/06, § 94 et réf. cit. ; cf., aussi, 

MALINVERNI et al., vol. II, n° 1353, p. 670 ; arrêt du TAF F-3116/2023 du 

27 juin 2023 consid. 4.3.2). 

Le recours doit être « effectif » en pratique comme en droit, ce qui implique 

notamment des exigences d’accessibilité et de réalité, mais aussi de 

qualité, de rapidité et de suspensivité (arrêt de la Cour EDH, I.M. c. France, 

du 2 février 2012, req. 9152/09, § 130 et 132). Les exigences de  

l’art. 6 CEDH peuvent être pertinentes pour évaluer l’effectivité d’un 

recours au sens de l’art. 13 CEDH. Le critère fondamental de l’équité, qui 

englobe l’égalité des armes, est notamment un élément constitutif d’un 

recours effectif (arrêt de la Cour EDH, Csüllög c. Hongrie, du 7 juin 2011, 

req. 30042/08, § 46). L’ensemble des recours offerts par le droit interne 

peut remplir les exigences de l’article 13, même si aucun d’eux n’y répond 

en entier à lui seul (arrêt de la Cour EDH, Grande Chambre, Khlaifia et 

autres c. Italie, du 15 décembre 2016, req. 16483/12, § 268 et la réf. cit.).  

11.5 La procédure d’approbation mise en œuvre à la suite d’une décision 

ou d’un jugement rendu(e) par une autorité cantonale (administrative ou 

judiciaire) de recours entre potentiellement en conflit avec les principes 

d’égalité des armes et de célérité. Bien que les art. 6 CEDH et 14 Pacte 

ONU II ne soient pas applicables en droit des étrangers, ces principes sont 

aussi garantis par les art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst., ainsi que par  

l’art. 13 CEDH (et l’art. 2 par. 3 let. a Pacte ONU II), dont le champ 

d’application matériel englobe le droit des étrangers et qui s’applique, 

comme on l’a vu (cf. consid. 10.6 supra), au cas d’espèce. 

11.5.1 S’agissant du principe de l’égalité des armes, la procédure 

d’approbation entraîne, comme on l’a déjà vu ci-avant, un renversement 

des rôles, qui est désavantageux pour la personne étrangère concernée. 

Alors qu’elle pourrait endosser le rôle de partie intimée dans la procédure 

de recours introduite par le SEM devant l’autorité de dernière instance 

cantonale ou devant le TF, elle se voit forcée d’assumer le rôle de partie 

recourante dans la procédure de recours contre la décision de refus 

d’approbation devant le Tribunal de céans et, le cas échéant, dans la 

procédure de recours devant le TF. Cela implique, notamment, le respect 

des délais de recours légaux et un devoir de motivation substantiel. Elle 

risque également de se voir forcée d’avancer les frais induits par 

l’ouverture d’une procédure de recours devant le TAF (art. 63 al. 4 PA) et, 

le cas échéant, par la suite devant le TF (art. 62 LTF). Ces différentes 

F-2182/2021 

Page 28 

contraintes peuvent intervenir, de surcroît, alors que la personne 

concernée avait obtenu gain de cause à l’issue d’une procédure composée 

de deux instances de recours cantonales. Au contraire, la position du SEM 

est nettement plus avantageuse dans la procédure d’approbation, celui-ci 

n’étant pas lié à un délai de recours et aux autres exigences d’une 

procédure dans laquelle il serait partie recourante (cf., dans ce sens, 

UEBERSAX/ACHERMANN, op. cit., p. 25 s.).  

11.5.2 Quant au principe de célérité, la procédure d’approbation 

intervenant suite à une décision ou un jugement rendu(e) sur recours par 

une autorité cantonale a pour conséquence de prolonger la durée globale 

de la procédure, en initiant une nouvelle procédure devant les autorités 

fédérales. On relèvera notamment que, contrairement au pouvoir 

d’examen du TF, qui ne revoit, en principe, plus les faits mais se concentre 

sur l’application du droit (cf. art. 97 al. 1 LTF), ce qui permet d’accélérer la 

procédure, le SEM peut procéder à un réexamen complet du dossier de la 

personne étrangère concernée. Le SEM, contrairement à ce qui vaut en 

principe pour le TF (cf. art. 99 al. 1 LTF), peut par ailleurs prendre en 

compte de vrais faits nouveaux (vrais nova). La cognition du Tribunal de 

céans, saisi d’un recours contre la décision de refus d’approbation du SEM, 

n’est pas non plus limitée (cf. consid. 2.1 supra). Il en découle notamment 

une obligation des autorités fédérales (SEM et TAF) d’actualisation du 

dossier, impliquant des mesures d’instruction prolongeant la procédure. La 

réouverture d’une procédure complète devant les autorités fédérales, alors 

que le TF pourrait, en cas de saisine, assumer son rôle d’autorité judiciaire 

suprême et vérifier l’application du droit fédéral par les cantons en se 

fondant, en principe, sur l’état de fait tel qu’établi par les autorités 

cantonales, apparaît ainsi injustifiée et contraire au principe de célérité (cf., 

aussi, UEBERSAX/ACHERMANN, op. cit., p. 25 s.).  

11.6 En résumé, la mise en œuvre d’une procédure d’approbation entre en 

conflit avec le droit à un recours effectif, tel que garanti par les art. 13 CEDH 

et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II, et aux garanties de procédure des art. 29 

al. 1 et 30 al. 1 Cst., tant du point de vue de l’égalité des armes que du 

principe de célérité.  

12.  

12.1 On examinera maintenant si ces différentes atteintes ou limitations 

sont conformes aux exigences de l’art. 36 Cst., respectivement aux 

principes régissant l’activité de l’Etat de l’art. 5 Cst.  

F-2182/2021 

Page 29 

12.1.1 Bien que l’art. 36 Cst. vise en premier chef la restriction des libertés 

fondamentales, cette disposition peut aussi s’appliquer mutatis mutandis à 

d’éventuelles limitations (ou « entorses ») portées à certaines garanties de 

procédure (cf. ATF 132 I 134 consid. 2.1 ; ASTRID EPINEY, in : Basler 

Kommentar, Bundesverfassung, 2015, art. 36 n° 8 ss p. 750 ss ; RAINER J. 

SCHWEIZER/ALINA KREBS, in : Die schweizerische Bundesverfassung : 

St. Galler Kommentar, 4e éd. 2023, art. 36 n° 9 p. 1434 ; JACQUES DUBEY, 

in : Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, art. 36 n° 56 s. 

p. 1078 s.). La Cour EDH admet également que les Etats parties prévoient 

certaines limitations au droit d’accès à un tribunal, respectivement au droit 

à un recours effectif. Elle considère en effet que les Etats parties jouissent 

d’une certaine marge d’appréciation lorsqu’ils adoptent la règlementation 

nécessaire à l’exercice de ces droits. Les limitations prévues par le droit 

interne ne doivent toutefois pas porter atteinte à leur substance même. Il 

faut en outre qu’elles poursuivent un but légitime et qu’elles soient 

proportionnées (cf. arrêts de la Cour EDH, Xenos c. Grèce, du 13 juillet 

2017, req. 45225/09, § 54 ; Roumeliotis c. Grèce, du 15 octobre 2009, req. 

53361/07, § 21 ; Grande Chambre, Omar c. France, du 29 juillet 1998, req. 

24767/94, § 34 ; ATF 149 IV 97 consid. 2.4 ; ATAF 2021 VII/8 consid. 4.5). 

12.1.2 Toute activité de l’Etat doit, par ailleurs, être fondée sur une base 

légale suffisante, doit répondre à un intérêt public et être proportionnée 

(art. 5 al. 1 et 2 Cst.). Ainsi, comme il a été vu précédemment (consid. 6.1), 

le choix de l’instrument mis en œuvre par la Confédération pour exercer la 

surveillance fédérale doit répondre à ces exigences. 

12.1.3 Les principes ancrés à l’art. 36 Cst. serviront ainsi de guide au 

Tribunal pour trouver une solution tenant compte de l’intérêt du SEM à 

pouvoir exercer efficacement la surveillance fédérale, tout en garantissant 

le respect des garanties fondamentales de procédure des particuliers 

(cf. ATF 142 I 195 consid. 5.6 ; 140 I 201 consid. 6.7). 

12.2 S’agissant de la base légale (cf. art. 36 al. 1 et 5 al. 1 Cst.), force est 

de constater que l’art. 99 al. 2 LEI donne explicitement au SEM la 

possibilité de refuser son approbation à une décision d’une autorité 

administrative cantonale ou d’une autorité cantonale de recours. 

L’exigence de la base légale est donc respectée. 

12.3 Au niveau de l’intérêt public et de la proportionnalité, il s’agira de 

distinguer les constellations suivantes : s’il s’agit d’une procédure portant 

sur une autorisation potestative (« Kann-Bestimmung ») ou sur une 

autorisation vis-à-vis de laquelle il existe un droit (potentiel) à l’octroi ou à 

F-2182/2021 

Page 30 

la prolongation. On distinguera également si l’autorité cantonale de recours 

ayant statué en faveur de l’étranger est une autorité administrative ou 

judiciaire, de première ou de dernière instance. 

12.3.1 S’agissant de la première constellation (autorisation potestative 

« Kann-Bestimmung »), force est de constater que la voie du recours en 

matière de droit public au TF est fermée, comme le prévoit l’art. 83 let. c 

ch. 2 LTF. Il n’est donc pas possible pour le SEM de faire usage de son 

droit de recours prévu à l’art. 89 al. 2 let. a LTF, respectivement de recourir 

devant l’autorité cantonale précédente (art. 111 al. 2 LTF a contrario). Le 

SEM ne peut pas non plus interjeter un recours constitutionnel subsidiaire 

pour invoquer une violation du droit fédéral dans ses domaines de 

compétence (cf. ATF 140 I 285 consid. 1.2 ; GIOVANNI BIAGGINI, in : Basler 

Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, art. 115 n° 5 p. 1789 ; 

SEILER, op. cit., art. 115 n° 16 p. 618). La procédure d’approbation constitue 

ainsi le seul instrument à disposition du SEM pour exercer la surveillance 

fédérale sur les décisions ou jugements rendus par les autorités de recours 

cantonales. Dans son arrêt de principe, le TF avait dès lors considéré qu’il 

fallait concéder au SEM la possibilité de faire usage de la procédure 

d’approbation dans cette hypothèse également, à condition toutefois qu’il 

disposât d’une base légale suffisante (ATF 141 II 169 consid. 4.4.4). Or, le 

SEM dispose désormais de l’art. 99 al. 2 LEI, en lien avec l’art. 85 OASA 

et l’OA-DFJP. Dans des arrêts encore récents, le Tribunal de céans avait 

d’ailleurs admis que le SEM introduisît une procédure d’approbation à la 

suite d’un jugement rendu sur recours par une autorité judiciaire cantonale 

dans des affaires portant sur l’octroi, respectivement, d’une autorisation de 

séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante en vertu 

de l’art. 19 LEI et d’une autorisation de séjour en tant que rentière en 

application de l’art. 28 LEI, soit des dispositions potestatives (arrêts du TAF 

F-968/2019 du 16 août 2021 consid. 4 ; F-4128/2020 du 20 décembre 

2021 consid. 4). Comme on l’a vu ci-avant, la procédure d’approbation 

entre certes en conflit avec le principe de la séparation des pouvoirs, 

lorsque le jugement admettant l’octroi ou la prolongation de l’autorisation a 

été rendu par une autorité judiciaire cantonale. Elle s’avère également 

problématique sous l’angle du principe de célérité. Cela étant, l’intérêt 

public à ce que le SEM puisse contrôler l’application du droit fédéral par 

les autorités cantonales de recours également doit être considéré comme 

prépondérant, lorsque ce dernier ne dispose pas du recours des autorités 

lui permettant de soumettre l’affaire à une autorité judiciaire supérieure 

cantonale et/ou directement au TF, ce qui est le cas lorsque l’autorisation 

concernée est potestative. Dans cette hypothèse, la volonté du législateur, 

telle qu’exprimée lors de l’adoption de l’art. 99 al. 2 LEI, de renforcer la 

F-2182/2021 

Page 31 

surveillance du SEM sur la jurisprudence cantonale en matière de droit des 

étrangers, doit pouvoir être pleinement concrétisée.  

12.3.2 S’agissant de la seconde constellation, où il existe un droit 

(potentiel) à l’octroi ou à la prolongation de l’autorisation, il faut distinguer 

l’hypothèse où la décision prise sur recours a été rendue par une autorité 

cantonale de recours de première ou de dernière instance.  

12.3.2.1 Lorsque la décision en faveur de l’étranger est rendue par une 

autorité de recours de première instance, le SEM pourrait en principe, en 

vertu de l’art. 111 al. 2 LTF, faire recours devant l’autorité de dernière 

instance cantonale pour contester cette décision. Cela étant, on ne saurait 

ignorer le fait que les autorités (administratives ou judiciaires) de première 

instance ne sont de lege lata pas tenues de faire parvenir au SEM leurs 

décisions en matière de droit des étrangers. L’art. 1 let. c de l’ordonnance 

sur la notification ne prévoit en effet une obligation de notifier automatique 

qu’en ce qui concerne les décisions de dernière instance cantonale. Même 

si le SEM dispose d’un accès aux informations pertinentes communiquées 

par les autorités cantonales (cf. art. 5 al. 1 let. a Ordonnance SYMIC) et 

pourrait requérir des autorités de recours de première instance la 

notification de leurs décisions ou de leurs jugements, en invoquant sa 

qualité d’autorité de surveillance (cf. FUCHS/MÜLLER, op. cit., p. 469 s.), il 

n’en demeure pas moins qu’obliger le SEM à contester les décisions ou 

jugements rendus en première instance, en usant des voies de recours 

cantonales, qui diffèrent d’un canton à l’autre, entraînerait une charge de 

travail disproportionnée pour lui. La voie de la procédure d’approbation 

apparaît, dans cette perspective, plus viable pour exercer la surveillance 

fédérale. 

De plus, s’il est possible, dans certains cantons, pour l’autorité migratoire 

cantonale, comme par exemple à Genève pour l’Office cantonal de la 

population et des migrations, de contester devant l’autorité judiciaire 

supérieure le jugement favorable à l’étranger rendu en première instance 

de recours (cf. art. 60 al. 2 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur 

la procédure administrative [LPA, rsGE E 5 19], en lien avec l’art. 3 al. 1 de 

la loi genevoise du 16 juin 1988 d’application de la loi fédérale sur les 

étrangers [LaLEtr, rsGE 2 10]), tel n’est pas le cas dans les cantons 

prévoyant un recours préalable à l’autorité administrative supérieure (un 

département, une direction ou le Conseil d’Etat ; cf., par ex., art. 62 al. 1 

let. a, 74 al. 1 et 79 de la loi bernoise du 23 mai 1989 sur la procédure et 

la juridiction administrative [LPJA, RSB 155.21], par renvoi de l’art. 41 al. 1 

de la loi bernoise du 9 décembre 2019 portant introduction de la loi fédérale 

F-2182/2021 

Page 32 

sur l’asile et de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration [Li LFAE, 

RSB 122.20]). Cette circonstance plaide en faveur de l’application de la 

procédure d’approbation, afin que le SEM puisse exercer efficacement la 

surveillance fédérale sur tout le territoire suisse. 

On relèvera également le fait qu’en première instance de recours, l’autorité 

appelée à statuer peut, selon le canton, être administrative ou judiciaire. 

Or, si la décision de refus d’approbation porte, comme on l’a vu, atteinte au 

principe de la séparation des pouvoirs lorsqu’elle fait suite à un jugement 

rendu par une autorité judiciaire, tel n’est pas le cas lorsqu’elle fait suite à 

une décision rendue sur recours par une autorité administrative (un 

département ou le Conseil d’Etat par ex.). On pourrait dès lors exiger du 

SEM qu’il utilise le recours à l’autorité cantonale supérieure lorsque l’octroi 

ou la prolongation de l’autorisation a été admis(e) dans un jugement rendu 

par une autorité judiciaire de première instance. Il ne s’agirait toutefois pas 

d’une solution uniforme pour toute la Suisse, ce qui compliquerait les 

procédures. 

Enfin, l’ouverture d’une procédure d’approbation à la suite d’une décision 

ou d’un jugement rendu(e) sur recours en première instance provoque un 

prolongement de la procédure. L’atteinte portée au principe de célérité est 

toutefois moins sévère dans ce cas de figure que lorsque la procédure 

d’approbation intervient à la suite d’un jugement rendu en dernière instance 

de recours cantonale. Ces considérations valent également s’agissant du 

principe d’effectivité des voies de recours, l’atteinte portée à ce principe 

étant moins sérieuse lorsque le refus d’approbation fait suite à une décision 

ou à un jugement rendu sur recours en première instance cantonale, que 

lorsque celui-ci intervient à la suite d’un jugement rendu en dernière 

instance cantonale. 

Sur la base des considérations qui précèdent, le Tribunal considère qu’il y 

a lieu de reconnaître la faculté du SEM de mettre en œuvre la procédure 

d’approbation comme instrument de la surveillance fédérale lorsque l’octroi 

ou la prolongation de l’autorisation a été admis(e) à la suite d’une décision 

ou d’un jugement rendu(e) sur recours par une autorité cantonale de 

première instance. Sous l’angle du principe de la proportionnalité, il 

n’apparaît pas justifié d’imposer au SEM d’utiliser les voies de recours 

cantonales pour contester les décisions ou jugements pris en première 

instance, alors que les atteintes portées aux garanties de procédure des 

particuliers apparaissent moins sévères dans cette constellation. Afin 

d’éviter des inégalités de traitement, liées à une organisation des voies de 

recours différente d’un canton à l’autre, une solution uniforme doit être par 

F-2182/2021 

Page 33 

ailleurs privilégiée par rapport à une solution distinguant le type d’autorité 

ayant statué en première instance sur le recours (c’est-à-dire 

administrative ou judiciaire).  

12.3.2.2 Lorsque, par contre, le jugement favorable à l’étranger a été rendu 

sur recours par une autorité cantonale judiciaire de dernière instance, le 

SEM peut le contester en introduisant un recours au TF, en application de 

l’art. 89 al. 2 let. a LTF. Les autorités de recours de dernière instance 

cantonale ont en effet l’obligation de lui notifier automatiquement et 

gratuitement tous leurs jugements. Le SEM dispose ainsi d’un autre 

instrument pour exercer la surveillance fédérale. Or, le droit de recours des 

autorités a en définitive, à l’instar du système d’approbation, pour objectif 

de garantir une application correcte et uniforme du droit fédéral (cf. consid. 

6.3.1 supra). Cela étant, comme il a été vu ci-dessus, la décision de refus 

d’approbation intervenant à la suite d’un jugement rendu par une autorité 

judiciaire cantonale de dernière instance porte atteinte au principe de la 

séparation des pouvoirs, qui est non seulement ancré à l’art. 191c Cst., 

mais aussi garanti à travers l’art. 13 CEDH. S’il apparaît légitime que 

d’éventuelles erreurs commises par une autorité judiciaire cantonale de 

dernière instance dans l’application du droit fédéral puissent être corrigées 

par le TF, en tant qu’autorité judiciaire suprême de la Confédération, il est 

contraire au droit à un recours effectif que le SEM, en tant qu’autorité 

administrative fédérale, puisse ignorer, voire « court-circuiter » une 

décision judiciaire rendue par la dernière instance cantonale de recours, 

en passant par la voie de l’approbation alors que la voie du recours au TF 

serait à sa disposition. Comme il a été vu ci-avant, la procédure 

d’approbation faisant suite à un jugement rendu en dernière instance 

cantonale porte également atteinte au principe de l’égalité des armes et au 

principe de célérité, qui sont garantis par les art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. et 

13 CEDH. 

En définitive, si l’on se réfère aux principes ancrés à l’art. 5 Cst. et aux 

exigences posées par l’art. 36 Cst., c’est le recours des autorités prévu à 

l’art. 89 al. 2 let. a LTF qui doit supplanter la procédure d’approbation 

lorsque l’octroi ou la prolongation d’une autorisation a été admis sur 

recours par une autorité judiciaire de dernière instance cantonale. Comme 

il ressort de la jurisprudence, le recours des autorités, à tout le moins 

lorsqu’il est disponible, doit en principe être privilégié par rapport aux autres 

instruments de surveillance (cf. consid. 6.3.1 supra). 

F-2182/2021 

Page 34 

13.  

Il s’agit maintenant d’appliquer les principes développés ci-dessus au cas 

d’espèce. 

13.1 En l’occurrence, la CDAP a admis l’octroi d’une autorisation de séjour 

en application du droit de demeurer (art. 4 Annexe I ALCP) en faveur du 

recourant. Il s’agit d’une autorisation vis-à-vis de laquelle l’intéressé peut 

se prévaloir d’un droit à l’octroi, s’il en remplit les conditions d’application, 

ce que la CDAP a considéré être le cas. Le SEM, auquel cet arrêt a été 

notifié conformément à l’ordonnance sur la notification, aurait pu recourir 

contre ce jugement de dernière instance cantonale au TF pour contester 

l’appréciation de la CDAP. Conformément aux principes développés ci-

dessus, le SEM n’aurait ainsi pas dû introduire une procédure 

d’approbation, mais faire usage du recours des autorités de l’art. 89 al. 2 

let. a LTF pour exercer la surveillance fédérale. Il se justifierait dès lors 

d’annuler la décision de refus d’approbation du SEM du 19 avril 2021.   

13.2 Cela étant, l’interprétation à laquelle procède le présent arrêt emporte 

une modification substantielle des règles régissant la procédure 

d’approbation. Or, dans la mesure où, comme il sera vu plus loin (cf. consid. 

14 ss infra), le recourant obtient respectivement obtiendrait également gain 

de cause sous l’angle du droit de demeurer, des motifs d’économie de 

procédure (s’agissant de l’application de ce principe au droit public,  

cf., entre autres, arrêts du TF 2C_503/2018 du 12 juin 2018 consid. 2.2 ; 

1C_274/2015 du 12 août 2015 consid. 6.3.8 ; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 

consid. 6 ; 2C_720/2008 du 14 janvier 2009 consid. 1.1.1) commandent de 

ne pas immédiatement appliquer cette nouvelle jurisprudence au cas 

d’espèce, ainsi que de procéder à un examen au fond du recours formé 

par l’intéressé le 10 mai 2021. Cette solution apparaît de plus opportune 

pour le cas où, saisi d’un recours contre le présent arrêt, le TF ne suivrait 

pas le raisonnement développé par le TAF en lien avec la procédure 

d’approbation.  

14.  

Au fond, il s’agit de déterminer si le recourant pourrait se prévaloir du droit 

de demeurer en vertu de l’art. 4 Annexe I ALCP. 

14.1 Dans son arrêt du 29 juillet 2019, la CDAP est parvenue à la 

conclusion qu’à la survenance de son incapacité de travail, le recourant 

avait conservé le statut de travailleur et séjournait en Suisse depuis plus 

de deux ans de manière continue, de sorte qu’il remplissait les conditions 

lui permettant de se prévaloir d’un droit de demeurer, au sens de l’art. 4 

F-2182/2021 

Page 35 

Annexe I ALCP, en relation avec l’art. 2 par. 1 let. b du règlement (CEE) 

n°1251/70 (ci-après : le règlement n°1251/70). Elle a, en particulier, 

examiné si l’intéressé avait acquis la qualité de travailleur et l’avait 

conservée à la survenance de son incapacité de travail. Elle a tenu compte, 

à ce titre, des particularités du cas, respectivement de la branche dans 

laquelle le recourant avait exercé son activité lucrative, relevant, en 

substance, que ce dernier avait exercé, durant plusieurs années, des 

emplois en qualité de manœuvre pour des entreprises de construction 

d’une durée inférieure à une année (environ neuf mois). Après avoir 

reconnu que l’intéressé avait bénéficié de la qualité de travailleur lorsqu’il 

avait exercé un emploi, la CDAP a relevé qu’au vu des particularités du 

cas, c’est-à-dire des spécificités de la branche dans laquelle le recourant 

avait exercé son activité lucrative, de la continuité dans l’emploi dont il avait 

bénéficié les trois dernières années auprès du même employeur et du fait 

qu’au printemps 2015, il était à la recherche d’un emploi et avait des 

perspectives sérieuses d’être engagé pour une durée de huit à neuf mois, 

soit la « saison » de la construction, comme les quatre années 

précédentes, il y avait lieu de considérer que le recourant avait conservé 

le statut de travailleur au moment de la survenance de son incapacité de 

travail. 

14.2 Dans sa décision du 19 avril 2021, le SEM a, en substance, considéré, 

pour sa part, que le recourant ne pouvait pas se prévaloir du droit de 

demeurer dès lors qu’il avait encore une capacité de travail de 46% et qu’il 

ne bénéficiait pas d’une rente complète. 

15.  

15.1 L'étranger n'a, en principe, aucun droit à la délivrance d'une 

autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse invoquer en sa faveur une 

disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel 

droit (cf. ATF 135 II 1 consid. 1.1 ; 131 II 339 consid. 1, et la jurisprudence 

citée). 

15.2 Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEI n'est applicable aux 

ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), 

aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur 

ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure 

où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque ladite loi contient des 

dispositions plus favorables. 

F-2182/2021 

Page 36 

15.3 Selon l'art. 4 par. 1 Annexe I ALCP, les ressortissants d'une partie 

contractante ont le droit de demeurer sur le territoire d'une autre partie 

contractante après la fin de leur activité économique. L'art. 4 par. 2  

Annexe I ALCP renvoie, conformément à l'art. 16 de l'Accord, au règlement 

(CEE) n°1251/70 (ci-après : le règlement n°1251/70) et à la directive 

75/34/CEE, "tels qu'en vigueur à la date de la signature de l'Accord". 

L'art. 2 par. 1 let. b du règlement n°1251/70, dans sa version au moment 

de la signature de l'Accord, prévoit qu'a le droit de demeurer sur le territoire 

d'un Etat membre le travailleur qui, résidant d'une façon continue sur le 

territoire de cet Etat depuis plus de deux ans, cesse d'y occuper un emploi 

salarié à la suite d'une incapacité permanente de travail. Selon la 

jurisprudence, pour pouvoir prétendre au droit de demeurer en Suisse, il 

faut qu’au moment où survient l’incapacité permanente de travail, le 

travailleur ait encore ce statut et que celui-ci ait été perdu pour cette raison 

(ATF 144 II 121 consid. 3.2 ; 141 II 1 consid. 4).  

15.4 En l’occurrence, le recourant, de nationalité portugaise, peut a priori 

se prévaloir des dispositions de l’ALCP et, potentiellement, du droit de 

demeurer au sens de l’art. 4 Annexe I ALCP. Il ressort en effet de la décision 

de l’Office AI du 30 octobre 2017 que ce dernier s’est trouvé, à compter du 

30 avril 2015, en incapacité de travail continue dans son activité habituelle. 

A compter de novembre 2015, sa capacité de travail dans une activité 

adaptée a été estimée à 50 % et, à l’échéance du délai de carence d’une 

année, à 46%. Il faut dès lors vérifier si l’incapacité de travail de l’intéressé 

tombe dans le champ d’application de l’art. 2 par. 1 let. b du règlement 

n°1251/70 et déterminer, le cas échéant, le moment à partir duquel le 

recourant a commencé à souffrir d’une incapacité permanente de travail. 

16.  

16.1 L'expression "incapacité permanente de travail" désigne non 

seulement l’incapacité de travail dans le domaine professionnel 

traditionnel, mais comprend également les activités raisonnablement 

exigibles d'un travailleur dans une activité professionnelle alternative 

(cf. ATF 147 II 35 consid. 4.3.1 ; 146 11 89 consid. 4). Il en va de même, 

d’une part, lorsque la capacité de travail résiduelle ne permet plus d'exercer 

des activités professionnelles équivalentes à une "activité économique 

qualitativement et quantitativement réelle et effective". D’autre part, un droit 

de demeurer peut également exister lorsque, même s'il existe 

hypothétiquement la possibilité d'exercer une véritable activité économique 

dans un domaine professionnel alternatif, on ne peut (plus) exiger de la 

F-2182/2021 

Page 37 

personne concernée qu'elle entreprenne une telle activité. Outre l'âge de 

la personne concernée, il faut également tenir compte de ses perspectives 

de reprendre pied sur le marché du travail concret (en allemand : « auf dem 

konkreten Arbeitsmarkt »). Pour ce faire, la décision de l’OAI fournit une 

indication quant à l’« incapacité de travail durable »(cf. ATF 147 II 35 

consid. 4.3.4 et la jurisprudence citée). 

16.2 Ni l'ALCP, ni le règlement 1251/70, ni la directive 75/34/CEE ne se 

prononcent sur la question de savoir à partir de quel moment une 

incapacité permanente de travail commence au sens de l'art. 2 par. 1 let. b 

du règlement précité. Selon le TF, pour trancher cette question, il y a en 

principe lieu de se fonder sur les résultats de la procédure AI généralement 

engagée parallèlement par l'intéressé, cette procédure ayant précisément 

pour but d'établir l'existence d'une incapacité permanente de travail et d'en 

déterminer le début (cf. ATF 144 II 121 consid. 3.6.2 ; 141 II 1 consid. 

4.2.1). 

16.3 En l’occurrence, d’après la décision de l’Office AI du 20 octobre 2017, 

le recourant était considéré disposer, à l’échéance du délai de carence 

d’une année (c’est-à-dire au 1er avril 2016), d’une capacité de travail 

résiduelle de 46% dans une activité adaptée, respectant les limitations 

fonctionnelles. Entraient notamment dans cette catégorie les activités non 

qualifiées simples et répétitives, comme celles d’ouvrier de production 

dans l’industrie légère, d’ouvrier de conditionnement ou de logistique 

légère.  

Cela étant, il ressort également du dossier AI de l’intéressé que des 

obstacles supplémentaires à une réintégration professionnelle sont venus 

s’ajouter à ces limitations. La spécialiste en insertion qui a assuré le suivi 

du recourant a relevé que ce dernier, alors âgé de 54 ans, était illettré, qu’il 

ne parlait que très peu le français et qu’il n’avait aucune autonomie dans 

ses déplacements, ni dans ses démarches, qu’elles fussent 

administratives, médicales ou de recherches d’emploi. Bien que des 

démarches eussent été effectuées pour permettre à l’intéressé de trouver 

un stage dans des domaines d’activité adaptés, celles-ci s’étaient avérées 

infructueuses en raison de la conjoncture économique, de la capacité de 

travail réduite de l’intéressé et de son manque de mobilité géographique. 

Des problèmes d’élocution et d’image suite à la maladie et à l’opération ont 

également été évoqués (cf. dossier AI p. 124 à 126 et 155 : rapport final du 

13 juin 2016 et rapport final du 1er mars 2017).  

F-2182/2021 

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16.4 Fondé sur les informations qui précèdent, force est de constater que 

l’intéressé bénéficiait d’une capacité de travail résiduelle de 46%. Selon la 

jurisprudence du TF résumée ci-dessus (consid. 16.1), il faut encore 

examiner s’il pouvait être attendu du recourant qu’il débutât une activité 

professionnelle alternative. Cela suppose de tenir compte non seulement 

de son âge, mais aussi de ses perspectives de réintégrer le marché concret 

du travail. Or, si l’on se réfère aux différents obstacles mis en évidence ci-

dessus, il apparaît que le recourant n’avait pas de réelles perspectives de 

trouver un emploi et de réintégrer le marché du travail. Preuve en est qu’il 

n’a pas été possible de lui trouver une place de stage dans un domaine 

d’activité adapté. Il faut dès lors en conclure que l’intéressé pouvait se 

prévaloir d’une incapacité permanente de travail, au sens de la 

jurisprudence du TF citée ci-dessus.