# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b09c0c1-b874-52c6-b554-c0ded92cfc6d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.04.2024 VD.2024.29 (AG.2024.224)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2024-29_2024-04-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2024.29

 

URTEIL

 

vom 4. April 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

[...]                                                                                      
Gesuchstellerin

vertreten durch

[...]
und [...], Rechtsanwälte,

[...]

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement
Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

B____                                                                                  
Beigeladene 1

[...]

 

C____                                                                                  
Beigeladene 2

[...]

 

D____                                                                                  
Beigeladene 3

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 8. Februar 2024

 

betreffend Submission: MP 602
Burgfelderstrasse, Missionsstrasse –

Baumeisterarbeiten (offenes
Verfahren; Ausschluss des Angebots)

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter
www.simap.ch schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) am 27. September
2023 den Auftrag «MP 602 Burgfelderstrasse, Missionsstrasse –
Baumeisterarbeiten» (Projekt-ID 265524) im offenen Verfahren aus. Gemäss
Offertöffnungsprotokoll ging in dieser Ausschreibung neben dem Angebot der B____,
der C____ sowie der D____ (Beigeladene) das Angebot der A____ (nachfolgend:
Rekurrentin) ein. Mit per A-Post Plus versandter Verfügung vom 8. Februar 2024
teilte das BVD der Rekurrentin mit, dass ihr Angebot vom weiteren
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsse.

 

Gegen diese Ausschlussverfügung erhob die Rekurrentin mit
Eingabe vom 22. Februar 2024 begründeten Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit
Verfügung vom 23. Februar 2024 erkannte der Verfahrensleiter dem Rekurs vorläufig
die aufschiebende Wirkung zu und untersagte der Vergabestelle vorsorglich, im
Submissionsverfahren «MP 602 Burgfelderstrasse, Missionsstrasse (Projekt-ID
265524)» einen Zuschlag zu erteilen. Mit Stellungnahme vom 1. März 2024
beantragte das BVD in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass vor der
Fristansetzung zur Einreichung einer Vernehmlassung zum Rekurs zu prüfen sei,
ob die Rekurrentin die Rechtsmittelfrist eingehalten habe. Weiter beantragte
das BVD mit Stellungnahme vom 14. März 2024, dass die dem Rekurs vorläufig
zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben und es der Vergabestelle zu
erlauben sei, der Erstplatzierten den Zuschlag zu erteilen und mit derselben einen
Vertrag über den Gegenstand der Ausschreibung abzuschliessen. Diese Eingabe
wurde der Rekurrentin mit Verfügung vom 14. März 2024 zur Kenntnis zugestellt. Mit
Schreiben vom 19. März 2024 liess sich die Rekurrentin zum Verfahrensantrag des
BVD vom 1. März 2024 vernehmen und beantragte, dass ihr Rekurs als fristgerecht
eingereicht entgegenzunehmen sei. Eventualiter sei die Frist zur Erhebung des
Rekurses wiederherzustellen und auf den mit Eingabe vom 22. Februar 2024
eingereichten Rekurs der Rekurrentin einzutreten; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Vorinstanz. Mit Eingabe vom
25. März 2024 reichte die Rekurrentin unter Bezugnahme auf die Verfügung vom
14. März 2024 eine «Replik zur aufschiebenden Wirkung» ein.

 

Die weiteren
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Am
1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes
(BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die
vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach
bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit
dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der
IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das
bisherige Recht anwendbar bleibt.

 

1.2      Gemäss
§ 31 lit. e BeschG kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Rekurse sind gemäss § 30 Abs. 1 BeschG samt
Begründung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der
schriftlichen Begründung an das Verwaltungsgericht zu richten. Zuständig für
die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich
gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,
SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält.

 

1.3      Zu
prüfen ist vorliegend, ob die Rekurrentin ihren Rekurs an das
Verwaltungsgericht rechtzeitig erhoben hat.

 

1.3.1

1.3.1.1 In
diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 1. März
2024 erwogen, dass ihr Entscheid vom 8. Februar 2024 mit A-Post Plus versendet
worden sei. Aus der entsprechenden Barcodeliste für Briefsendungen mit elek-tronischer
Sendungsverfolgung der Post ergebe sich, dass der angefochtene Entscheid der
Post am Freitag, 9. Februar 2024, übergeben und der Rekurrentin am Samstag, 10.
Februar 2024, zugestellt worden sei. Daraus folge, dass die zehntägige Rekursfrist
am Sonntag, 11. Februar 2024, zu laufen begann und am Dienstag, 20. Februar
2024, abgelaufen sei. Der mit 22. Februar 2024 datierte und am 23. Februar 2024
beim Verwaltungsgericht eingegangene Rekurs sei demnach verspätet erfolgt,
weshalb darauf nicht eingetreten werden könne.

 

1.3.1.2 Dem
hält die Rekurrentin im Wesentlichen entgegen, dass es dem «gewöhnlichen
Geschäftsverkehr» widerspreche, dass eine fristauslösende Sendung, welche an
eine juristische Person gerichtet sei, an einem Samstag in Empfang genommen
werde. Mit einer Zustellung am Samstag werde die ohnehin sehr kurze Rechtsmittelfrist
verkürzt (8 anstatt 10 Tage), was eine sachgerechte Anfechtung verunmögliche. Soweit
von der Zustellung am Samstag, 10. Februar 2024, ausgegangen werde, müsse der
Rekurs der Rekurrentin als fristgerecht entgegengenommen werden: Zum einen sei
es der Vorinstanz in der vorliegenden Konstellation gar nicht erst frei
gestanden, die angefochtene Verfügung mittels «A-Post Plus» an einem Freitag zu
versenden, sondern hätte sie sicherstellen müssen, dass der Rekurrentin die
volle Rechtsmittelfrist von 10 Tagen zur Verfügung stehe, um sich gegen die
zugestellte Verfügung zur Wehr zu setzen. Zum anderen sei die von der
Vorinstanz zu verantwortende, massgebliche Verkürzung der Rekursfrist mit Blick
auf die Rechtsweggarantie und dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs
nicht hinnehmbar. Diese rechtswidrige Vorgehensweise der Vorinstanz dürfe der
Rekurrentin nicht zum Nachteil gereichen.

 

1.3.2   Die
Rekurrentin bestreitet vorliegend die Rechtmässigkeit des Versands per A-Post
Plus.

 

1.3.2.1 Bei
dieser Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer versehen und ähnlich wie
ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den
eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger
nicht quittiert. Entsprechend wird der Adressat im Falle seiner Abwesenheit
auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert. Die Zustellung
wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in
den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Auf diese Weise ist es möglich, mit
Hilfe des von der Post zur Verfügung gestellten elektronischen Suchsystems
«Track & Trace» die Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu
verfolgen (BGE 142 III 599 E. 2.2). Das öffentliche Prozessrecht kennt im
Gegensatz zum Zivil- und zum Strafprozessrecht keine gesetzliche Regelung
betreffend die Art und Weise der Zustellung von Verfügungen und Entscheiden.
Insbesondere besteht keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung gegen
einen von der empfangenden Person unterzeichneten Zustellnachweis; bei
postalischer Übermittlung stehen der verfügenden Behörde damit die einfache,
die eingeschriebene oder die Sendung als Gerichtsurkunde offen (vgl. Uhlmann/Schilling-Schwank, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023,
Art. 34 VwVG N 10 ff.; Egli,
in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023,
Art. 20 VwVG N 12 und 29; VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.3.1, VD.2018.15
vom 23. April 2018 E. 2.3, VD.2015.202 vom 19. Februar 2016 E. 2.3,
VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). Eine behördliche Sendung gilt
prinzipiell in jenem Moment als zugestellt und damit eröffnet, in welchem sie
dem Adressaten tatsächlich übergeben wird. Dabei genügt nach allgemeinem
Rechtsgrundsatz, dass die Sendung in den Machtbereich des Adressaten gelangt (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 577 mit Hinweis auf BGE 122 II 316 E. 4b); nicht erforderlich ist die
tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten (BGer 2C_430/2009 vom 14.
Januar 2010 E. 2.4; VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.3.1, VD.2018.15
vom 23. April 2018 E. 2.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 905; Egli, a.a.O., Art. 20 VwVG N 10). Die
Zustellung von Verfügungen mittels A-Post Plus ist auch im basel-städtischen
Recht zulässig (vgl. VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.3.1 und
2.4.1, VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3, VD.2015.202 vom 19. Februar
2016 E. 2.3, VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). Das muss auch
im Submissionsverfahren gelten (vgl. VGer GR U 22 83 vom 11. Januar 2023 E.
2.1.2). Die Eingriffsintensität der zuzustellenden Verfügung bzw. des
zuzustellenden Entscheids hat denn auch keinen Einfluss auf die Zulässigkeit
der Versandart A-Post Plus (VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.4.1, VD.2020.131
vom 30. September 2020 E. 2, VD.2014.74 und VD.2014.129 vom 2. Oktober
2014 E. 3.4). Daraus ergibt sich, dass der Versand der angefochtenen Verfügung
per A-Post Plus grundsätzlich zulässig war.

 

1.3.2.2 Auch
der Umstand, dass der betroffene Adressat die an einem Samstag zugestellte
A-Post Plus Sendung allenfalls erst am darauffolgenden Montag aus dem Postfach
holt, ändert – anders als von der Rekurrentin geltend gemacht – nichts an der
Zulässigkeit dieser Versandart. Rechtsprechungsgemäss gilt die Zustellung der
Sendung ins Postfach des Adressaten als fristauslösender Moment, selbst wenn
diese an einem Samstag erfolgt ist (BGer 2C_1032/2019 vom 11. März 2020 E.
3.3, 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.2, 8C_573/2014 vom 26.
November 2014 E. 3.1; BVGer A-1838 vom 8. Juni 2021 E. 2.1.6; VGE VD.2021.234
vom 25. Januar 2022 E. 2.4.2, VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.4, VD.2016.156
vom 8. Dezember 2016 E. 2.4; Egli,
a.a.O., Art. 20 VwVG N 9; jeweils mit Hinweisen). Die diesbezüglichen
Vorbringen der Rekurrentin vernachlässigen den Umstand, dass der Inhaber eines
Postfachs – unabhängig davon, ob es sich um eine Geschäftsadresse oder die
Adresse einer natürlichen Person handelt – grundsätzlich stets faktischen
Zugang zu diesem hat – die Rekurrentin behauptet denn auch nicht, dass dies
vorliegend anders gewesen wäre. Wie diese Zugriffsmöglichkeit ausgeübt wird,
liegt in der Verantwortung des Empfängers (BGer 2C_1126/2014 vom 20.
Februar 2015 E. 2.4; VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.4). Eine
Verkürzung der Rechtsmittelfrist, wie sie die Rekurrentin behauptet, liegt
deshalb nicht vor (vgl. auch BGer 5A_872/2020 vom 28. Oktober 2020 E. 2, wo der
Adressat ebenfalls vergeblich geltend machte, den Parteien werde mit einer
A-Post Plus Sendung «heimlich wertvolle Zeit zur Einlegung einer Beschwerde»
entzogen). Die Rekurrentin kann demnach aus dem Umstand, dass die angefochtene
Verfügung gemäss Track & Trace Beleg an einem Samstag zugestellt worden
ist, nichts zu ihren Gunsten ableiten.

 

1.3.2.3 Daran
ändern auch die von der Rekurrentin geltend gemachten Rügen im Zusammenhang mit
der sog. Zustellfiktion nichts. Letztere wird insofern bestritten, als
einerseits kein Prozess- oder Verfahrensverhältnis begründet worden sei und es
andererseits im Zeitpunkt des Empfangs an der Rechtsvertretung der Rekurrentin
gefehlt habe, die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die
Zustellfiktion bei einer A-Post Plus Sendung kumulativ zum Prozess- oder Verfahrensverhältnis
vorausgesetzt werde. Dabei verweist die Rekurrentin auf das Urteil BGer 1C_40/2021
vom 22. April 2021 E. 4.3.1. Darin hat das Bundesgericht erwogen, dass zwar ein A-Post-Plus-Versand von
Entscheiden unter Umständen den Zugang zu Gerichten in einer im Lichte der
Rechtsweggarantie von Art. 29a Bundesverfassung (BV, SR
101) problematischen Weise erschweren und mit einer gewissen
Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV)
der Adressaten verbunden sein könne. Denn ein Empfänger eines mit A-Post Plus
versandten Entscheids, welcher weder vom Inhalt der Sendung Kenntnis hat, noch
um die Tatsache weiss, dass überhaupt eine Zustellung erfolgt ist, müsse
hinnehmen, dass er die Rechtsmittelfrist verpasst oder diese massgeblich
verkürzt werde, was für ihn umso einschneidender sei, je kürzer die vorgesehene
Rechtsmittelfrist ist. Demgegenüber könne eine angeschriebene Person, die nicht
angetroffen wird, bei einer Zustellung mittels Einschreiben die Abholung der
Sendung bewusst bis zum letzten Tag der Abholfrist von 7 Tagen hinauszögern,
ohne dass die Rechtsmittelfrist verkürzt würde. Erfolge der A-Post-Plus-Versand
jedoch im Rahmen eines hängigen Verfahrens und hätten die Verfahrensbeteiligten
dabei aufgrund dieses Verfahrens mit der Zustellung eines behördlichen oder
gerichtlichen Entscheids oder einer Verfügung mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit rechnen müssen, seien die genannten Nachteile dessen
ungeachtet hinzunehmen. Dies gelte jedenfalls, soweit die Verfahrensbeteiligten
rechtsvertreten sind. Einem rechtsvertretenen Betroffenen sei es nämlich nach
Treu und Glauben zumutbar, in der Zeit, in welcher er aufgrund eines hängigen
Prozessrechts- oder Verfahrensverhältnisses mit behördlichen Zustellungen mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müsse, regelmässig den Inhalt seines
Postfaches oder Briefkastens zu überprüfen (oder durch Hilfspersonen überprüfen
zu lassen) und auf diese Weise die Entgegennahme behördlicher Sendungen zum
betreffenden Verfahren sicherzustellen (BGer 1C_40/2021 vom 22. April 2021 E.
4.3.1). Vorliegend wurde mit der Einreichung des Angebots der Rekurrentin im
Submissionsverfahren ein solches Verfahrensverhältnis offensichtlich begründet.
Die Rekurrentin musste damit rechnen, dass ihr ein fristauslösender Entscheid
zugestellt werden wird. Dem nicht amtlich publizierten Urteil des
Bundesgerichts ist nicht zu entnehmen, dass dies im Sinne einer kumulativen
Voraussetzung nur für den von Anfang an rechtsvertretenen Verfahrensbeteiligten
gelte. Vielmehr wird im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Einzelfall betont,
dass dies in jedem Fall («jedenfalls») bzw. ausnahmslos für von vornherein rechtsvertretene
Betroffene gelte. Wesentlich ist, dass der Empfänger – wie hier – die
behördliche Mitteilung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten musste.
Wie erwähnt, ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis
begründet wurde, indem die betroffene Person selbst ein Verfahren eingeleitet
hat oder ihr die Einleitung eines Verfahrens rechtsgenüglich mitgeteilt wurde.
Aufgrund der entsprechenden Empfangspflicht muss eine Partei dafür sorgen, dass
ihr die Akten der Behörde, zu der sie in einem Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis
steht, zugestellt werden können. Dies umfasst u.a. auch die Pflicht, die Post
regelmässig und nicht zuletzt auch an Samstagen zu kontrollieren, soweit sie
eine spätere Kenntnisnahme nach dem Wochenende vermeiden möchte. Für den Beginn
des Fristenlaufs ist unerheblich, ob der der Auslösung der Frist folgende Tag
ein Samstag, Sonntag oder ein anerkannter Feiertag ist; er wird für die
Fristberechnung wie ein Werktag behandelt (Egli,
a.a.O., Art. 20 VwVG N 40 und 60, mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund
steht einer Zustellung per A-Post Plus auch Art. XVIII Abs. 3 des revidierten
Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement
Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) nicht entgegen. Gemäss dieser Bestimmung
wird jedem Anbieter eine ausreichende Frist für die Vorbereitung und
Einreichung einer Beschwerde gewährt, welche mindestens zehn Tage ab dem
Zeitpunkt beträgt, zu welchem der Anlass der Beschwerde dem Anbieter bekannt
ist oder vernünftigerweise bekannt sein sollte. In Bezug auf die 10 Tage zur
Ausschöpfung der vorliegenden Rekursfrist ist ergänzend darauf hinzuweisen,
dass der Fristenlauf kontinuierlich ist und unter Einbezug sämtlicher Tage
erfolgt: Samstage, Sonntage und Feiertage zählen gleichermassen (Egli, a.a.O., Art. 20 VwVG N 40). In
eine Frist von 10 Tagen würden insofern auch bei einer Zustellung an einem
Freitag zwei Wochenenden fallen. Die Situation stellt bei einer Zustellung am
Samstag unter diesem Aspekt nichts Besonderes dar. Vorliegend fällt zu Ungunsten der Rekurrentin zudem ins
Gewicht, dass sie am der Zustellung folgenden Montag, 12. Februar 2024, erwiesenermassen
eine anwaltliche Rechtsvertretung mandatiert hat. Deren Sorgfaltspflicht
verlangt, insbesondere auch bei A-Post Plus Sendungen das genaue Zustelldatum
der Sendung zu bestimmen, um eventuelle Fristen korrekt berechnen zu können (Barth, A-Post Plus, in: Anwaltsrevue
2019, S. 131, 133; vgl. auch VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E.
2.5). Die Rechtsvertretung hätte vorliegend erkennen müssen, dass die per
A-Post Plus versandte Ausschlussverfügung am Samstag, 10. Februar 2024, in den
Machtbereich ihrer Mandantin gelangt ist und angesichts der ständigen
Rechtsprechung und den Hinweisen im Schrifttum betreffend Zustellungen am
Samstag (vgl. oben E. 1.3.1.2) nicht darauf vertrauen dürfen, dass die
Rechtsmittelfrist erst am der Zustellung folgenden Montag (innerhalb der
«gewöhnlichen Geschäftszeiten») zu laufen begann.

 

1.3.3

1.3.3.1 Von
der Rekurrentin wird schliesslich in tatsächlicher Hinsicht bestritten, dass die
angefochtene Verfügung bereits am Samstag, 10. Februar 2024 zugestellt worden
sein soll. Einerseits werde mit einem «Track & Trace»-Auszug der Post nicht
direkt bewiesen, dass die Sendung tatsächlich in den Empfangsbereich des
Empfängers gelangt ist, sondern bloss, dass durch die Post ein entsprechender
Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Andererseits könne weder der
von der Vorinstanz in das Recht gelegten Barcodeliste für Briefsendungen mit
elektronischer Sendungsverfolgung noch dem Auszug zur Sendungsverfolgung
nachweislich entnommen werden, dass diese Sendung tatsächlich die an die
Rekurrentin gerichtete, angefochtene Verfügung beinhaltete. Dies umso weniger,
als die Vorinstanz keine Kopie des Briefcouverts vorgelegt habe, welches die
Zuordnung der Sendungsverfolgungsnummer zur Adresse der Rekurrentin ermöglichen
würde.

 

1.3.3.2 Dem
kann nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass die verfügende Behörde die
Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt trägt (BGer 8C_679/2012 vom
12. Dezember 2012 mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9; statt vieler VGE
VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz. 905; Uhlmann/Schwank,
a.a.O., Art. 34 N 10). Auch trifft es zu, dass mit einem Track & Trace
Beleg nicht direkt bewiesen wird, dass die A-Post Plus Sendung tatsächlich in
den Machtbereich des Empfängers gelangt sei. Mangels Empfangsbestätigung bei
A-Post Plus Sendungen beweist der Beleg bloss, dass durch die Post ein entsprechender
Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Allerdings darf vom Track
& Trace Beleg, aus dem die Zustellung an den Adressaten ersichtlich ist, im
Sinne eines Indizes auf die ordnungsgemässe Zustellung geschlossen werden. Eines
weitergehenden Nachweises der Zustellung bedarf es grundsätzlich nicht (vgl.
BGE 142 III 599 E. 2.5). Bei der Versandart A-Post Plus besteht, wie bei
eingeschriebenen Sendungen, mithin die natürliche Vermutung, dass die
Zustellung ordnungsgemäss erfolgte. Eine fehlerhafte Postzustellung ist
insoweit nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände als plausibel erscheint
(vgl. BGE 142 III 599 E. 2.4.1). Im hier zu beurteilenden Fall lässt sich
anhand der Sendungsverfolgung erkennen, dass die angefochtene Verfügung von der
Vorinstanz der Post am Freitag, den 9. Februar 2024, übergeben wurde. Weiter
kann unbestrittenermassen ein Eintrag für die Zustellung in das Postfach der
Rekurrentin am 10. Februar 2024 entnommen werden. Nach der soeben dargelegten
Rechtsprechung kann aufgrund dieses Eintrags die Zustellung des Entscheids am
10. Februar 2024 vermutet werden. Die Rekurrentin vermag keine Umstände zu
substantiieren, welche diese Vermutung umstossen könnten. Soweit sie geltend
macht, dass weder aus der von der Vorinstanz in das Recht gelegte Barcodeliste
für Briefsendungen mit elektronischer Sendungsverfolgung noch dem Auszug zur
Sendungsverfolgung nachweislich entnommen werden könne, dass diese Sendung
tatsächlich die an die Rekurrentin gerichtete, angefochtene Verfügung
beinhaltete, darf das hier mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen
werden. Die Barcodeliste (act. 5/1) belegt, dass es sich bei der Sendungsnummer
[...] um die Zustellung an die Rekurrentin handelt. Das Briefcouvert ist in
deren Besitz. Es wäre insofern an der Rekurrentin gelegen, nachzuweisen, dass
das Zustellcouvert eine andere Nummer enthält und ihr von der Vorinstanz am 10.
Februar 2024 (auch) eine andere Sendung zugegangen ist, auf welche sich der
Zustellnachweis beziehen könnte. Sie vermag mithin die vermutete Zustellung nicht
umzustossen.

 

2.

2.1      Die
Rekurrentin macht im Eventualstandpunkt schliesslich die Wiedereinsetzung in die verpasste Rekursfrist
geltend.

 

2.2      Gemäss
einem allgemeinen Prinzip des Verfahrensrechts kann die Wiederherstellung einer
gesetzlichen Rechtsmittelfrist verlangt werden, wenn eine Partei oder ihr
Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (Haefelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1158), wobei das Hindernis höherer
Gewalt gleichkommen muss (VGE 723/2005 vom 28. Februar 2006 E. 2.1 mit weiteren
Hinweisen). Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe
vorliegen und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann.
Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch
bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer
Weise erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa
Naturkatastrophen, Militärdienst oder schwerwiegende Erkrankung, nicht dagegen
Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien (VGE VD.2017.51
vom 2. September 2017 E. 2.3.2, VD.2015.165 vom 11. Mai 2016 E. 2.4, VD.2015.67
vom 16. September 2015 E. 2.3; Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 449 f.). Wer weiss, dass er Partei eines
gerichtlichen Verfahrens ist, muss im Falle seiner Abwesenheit die geeigneten
Massnahmen treffen, damit ihm richterliche Mitteilungen zukommen, oder
zumindest die Behörde über seine Abwesenheit informieren; ein Postrückbehaltungsauftrag
stellt keine genügende Massnahme dar (BGE 141 II 429 E. 3.1 und 3.2; vgl. zum
Ganzen VGE VD.2020.109 vom 2. September 2020 E. 3.1).

 

2.3      Eine
Wiedereinsetzung ist vorliegend nicht möglich, da die anwaltlich vertretene
Rekurrentin den Fristenlauf nicht korrekt geprüft hat. Die angefochtene
Verfügung enthielt den fett gedruckten Hinweis auf die Zustellung mittels
A-Post Plus. Zumindest die Vertretung, deren Fachkenntnissen der Rekurrentin
angerechnet werden müssen, hätte daher beim Eingangsstempel vom Montag, 12.
Februar 2024 Anlass gehabt, den tatsächlichen Zugang zu kontrollieren. Tatsächlich
hat sie diese Frage auch noch mit der Mandantschaft im nachgewiesenen
E-Mail-Verkehr erörtert (act. 9). Dabei hätte sich die Rechtsvertretung nicht
darauf verlassen dürfen, dass im Hinblick auf die Zustellung von A-Post
Plus-Sendungen an einem Samstag noch keine Veröffentlichung in der amtlichen
Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts vorlagen. Selbst
wenn man in Bezug auf den Lauf der Rechtsmittelfrist der streitbetroffenen
Samstagszustellung per A-Post Plus davon ausgehen würde, dass rechtliche Zweifel
berechtigt waren, hätte die Rechtsvertretung der Rekurrentin nicht zu Lasten
ihrer Mandantin darauf spekulieren dürfen, dass mit der Postaufgabe am 22. Februar
2024 die Rekursfrist eingehalten sei.

 

3.

Auf den Rekurs
kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist
abzuweisen. Daraus folgt, dass das Gesuch der Vergabebehörde, die dem Rekurs
vorläufig zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben, gegenstandslos geworden
ist und nicht weiter beurteilt werden muss. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
trägt die Rekurrentin dessen Kosten in Höhe von CHF 2’000.–.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

 

Das Wiedereinsetzungsgesuch wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens mit
einer Gebühr von CHF 2‘000.–.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.