# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec7963fe-5ac2-5ffb-9326-7cc0f1c0bdd9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.03.2002  VB.2001.00418
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00418_2002-03-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00418	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.03.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
§ 24 Abs. 1 Satz 1 SubmV lässt kein Raum für eine andere Fristansetzung: Massgend für die Offerteinreichung ist das Eintreffen bei der Vergabestelle.
I.c. ist aus Vertrauensschutzgründen die Frist zur Offerteinreichung mit dem fristgerechten Poststempel dennoch gewahrt.
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
EINGANGSDATUM
FRIST/-EN
POSTSTEMPEL
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAUENSSCHUTZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 BV
§ 20 lit. I SubmV
§ 24 lit. I SubmV
§ 26 lit. I d SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I. Die Schulgemeinde X eröffnete mit
Ausschreibung vom 20. Juli 2001 eine Submission im selektiven Verfahren für die
Sanierung und Erweiterung der Schulanlage Zentrum. Nach dem Ausschreibungstext
sollten die Bewerbungen bis zum 14. August 2001 ”Eingabe bei der
ausschreibenden Stelle; Datum des Poststempels ist nicht massgebend!”
eingereicht werden. Im Bereich der Spenglerarbeiten bewarben sich in der Folge
zehn Unternehmen, darunter die A AG aus Y und die B AG aus Z. 

 

Die Schulpflege X lud alle Bewerber zur
Offertstellung ein und liess ihnen über das mit der Projektorganisation
betraute Architekturbüro C AG die Devisierungsunterlagen zu­kommen. Im
Begleitbrief der Architekten vom 12. Oktober 2001 wurden die Eingeladenen
darauf hingewiesen, dass die Offerten bis am 23. November 2001 ”Poststempel” an
das Schulsekretariat zu senden seien, und es wurde für den 28. November eine
öffentliche Offertöffnung angekündigt. Mit Brief vom 2. November 2001 teilte
das Architekturbüro den Interessenten mit, dass die Offertöffnung wegen des
selektiven Verfahrens doch nicht öffentlich sein werde, und vermerkte
gleichzeitig, dass die Offerten bis zum 23. November 2001 ”Poststempel nicht
massgebend” dem Schulsekretariat zu senden seien ”Eingang der Offerten”.
Am 9. November 2001 schrieb die C AG erneut an die eingeladenen Unternehmer und
bat sie, die Offerten in einem verschlossenen Couvert zu senden und mit
entsprechender Beschriftung und BKP-Nummer zu versehen. Auch in diesem Brief
wurde eingangs vermerkt, dass die Offerten bis zum 23. November 2001
”Poststempel nicht massgebend” dem Schulsekretariat zu senden seien
(”Eingang der Offerten”).

 

Bis zum Freitag,
den 23. November 2001, trafen im Schulsekretariat X acht Offerten für
Spenglerarbeiten mit Preisen zwischen Fr. 260'832.20 (ZASAG) und
Fr. 460'209.10 ein. Die vom 23. November 2001 datierte Offerte der B AG
mit einem Preis von Fr. 241'894.90 ging erst am Montag, dem 26. November
2001, mittels A-Post ein.

 

II. In ihrer Sitzung vom 11. Dezember 2001
vergab die Schulpflege X die Spengler­arbeiten an die B AG.

 

Gegen diesen Beschluss wandte sich die A AG
am 21. Dezember 2001 an das Ver­waltungsgericht und machte geltend, die Vergabe
sei wegen des verspäteten Offerteingangs nicht gerechtfertigt.

 

Als Mitbeteiligte äusserte sich die B AG am
14. Januar 2002 zur Beschwerde. Die Schulgemeinde X beantragte am 30. Januar
2002 die Ab­weisung der Beschwerde. In der Re­plik vom 15. Februar 2002 und in
der Duplik vom 27. Februar 2002 hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
steht gegen alle Entscheide einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines
öffentlichen Auftrags zur Verfügung (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). 

 

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren
Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen An­gebot zum Zug zu
kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder­holung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot ein­reichen kann;
andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdefüh­rung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 10). Da die Beschwerdeführerin
von allen nicht berücksichtigten Anbietenden den tiefsten Preis offerierte,
hätte sie bei Aufhebung des Vergabeentscheides eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Ihre Legitimation ist damit offensichtlich gegeben. 

 

Auf die Beschwerde ist daher einzu­treten. 

 

2. Im Streit liegt der Vergabeentscheid der
Schulpflege X. Indem die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vergabe an die
Mitbeteiligte sei nicht gerechtfertigt, beantragt sie sinngemäss die Aufhebung
des Entscheides. 

 

3. a) Nach § 26 Abs. 1 lit. d
der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) wird ein Anbieter von der
Teilnahme ausge­schlos­sen, wenn er wesentliche Form­vorschriften verletzt hat,
insbesondere durch Nicht­einhaltung der Ein­gabefrist, fehlende Un­terschrift,
Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des An­ge­bots­textes (vgl. VGr,
16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6). Falls die Mitbeteiligte mit
ihrer berücksichtig­ten Offerteingabe tatsächlich die Eingabefrist verpasst
hat, verletzte sie damit eine we­sent­liche Formvorschrift, was zwingend ihren
Ausschluss vom Verfahren verlangt hätte.

 

b) Gemäss § 20 Abs. 1 SubmV werden die
Eingabefristen im Submissionsverfahren einheitlich und so festgelegt, dass
niemand diskriminiert wird. Bei der Bestimmung der Fris­ten werden Umstände wie
Art und Komplexität des Auftrages, das Ausmass von Unter­aufträgen, die übliche
Ausarbeitungs- oder Produktionszeit sowie die Übermittlungs- oder Transportzeit
berücksichtigt, soweit es sich mit den angemessenen Bedürfnissen der Auftrag­geberinnen
und Auftraggeber vereinbaren lässt. Nach Abs. 2 der Bestimmung gilt die
Verlängerung einer Frist für alle Anbieterinnen und Anbieter und ist diesen
gleichzeitig und rechtzeitig bekanntzugeben. Das Angebot muss innerhalb der
Frist schriftlich, direkt oder per Post, erfolgen und vollständig bei der in der
Ausschreibung genannten Stelle eintreffen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 SubmV).

 

Mit dieser letztgenannten Bestimmung knüpft
das kantonale Submissionsrecht für die Fristwahrung ausschliesslich an das
Eintreffen bei der Vergabestelle an und lässt damit die Übergabe an die
schweizerische Post nicht als fristwahrende Handlung genügen (anders Art. 21
Abs. 1 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren,
Art. 32 Abs. 3 Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943/4. Oktober
1991, § 193 Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976, § 11 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959). Die Regelung entspricht § 21
Abs. 1 der zur Interkantonalen Ver­einbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) gehörenden Vergaberichtlinien (VRöB) und dem System
des GATT/­WTO-Übereinkommens über das öffentliche Be­schaffungswesen (GPA). Sie
soll vermeiden, dass sich Anbietende aus dem Ausland auch bei grosser
Verspätung noch auf einen ausländischen Poststempel berufen können oder dass
sie Diskriminierung geltend machen, wenn man von ihnen eine Postaufgabe in der
Schweiz verlangen würde (vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffent­lichen Beschaffungswesen, in ZBl 101/2000, S. 226 f.). Solange es sich
nicht um Ausschrei­bungen handelt, welche direkt unter die Bestimmungen des
GATT/WTO-Über­ein­kom­mens fallen, lässt die IVöB dem kantonalen Gesetzgeber
grundsätzlich Raum für eine abweichende Bestimmung. Im Kanton Zürich bestimmt
die vom zuständigen Verordnungs­geber erlassene Regelung, dass das Angebot
schriftlich innerhalb der Frist bei der in der Aus­schreibung genannten Stelle
eintreffen muss (§ 24 Abs. 1 SubmV). Damit hat der kantonale Gesetzgeber die
Lage geklärt und es besteht grundsätzlich kein Raum für eine abweichende
Fristansetzung. 

 

c) Im Begleitbrief zur Einladung zur
Offertstellung vom 12. Oktober 2001 wurde formelhaft darauf hingewiesen, dass
keine Abgebotsrunden stattfinden würden und Änderungen am Submissionstext nicht
statthaft seien, beides Hinweise, die bereits in den projektspezifischen
Informationen (Ziff. 9 und 11) enthalten waren. Ebenfalls schon aus den
Devisierungsunterlagen ging die Eingabefrist vom 23. November sowie der
Offertöffnungs­termin vom 28. November hervor. Neu und wesentlich am Schreiben
vom 12. Oktober 2001 war jedoch der Hinweis auf die Fristwahrung mittels
Poststempel sowie auf die Öffentlichkeit des Offertöffnungstermins. Der Brief
vom 2. November 2001 enthielt erneut die identischen Formulierungen betreffend
Abgebotsrunden und Submissions­text, als ausdrückliche Richtigstellung
gegenüber dem ersten Brief aber auch den Hinweis auf die Nicht­öffentlichkeit
des Offertöffnungstermins. Zudem war nunmehr die Formulierung betreffend die
Eingabefrist neu gefasst ”Poststempel nicht massgebend”, ohne dass aber die aus
dieser Formulierung resultierende Fristverkürzung als solche bezeichnet worden
wäre. Im Brief vom 9. November 2001 schliesslich wurden erstmals Anforderungen
an die Verpackung und Beschriftung der abzugebenden Offerten gestellt, die neue
Formel betreffend Fristberechnung wiederholt, jedoch wiederum nicht als
Abweichung gegenüber der ursprüng­lich eröffneten Frist gekennzeichnet. 

 

Es ist davon auszugehen, dass sich die
Anbietenden beim Erhalt der Einladung zur Offertstellung vom 12. Oktober 2001 die
bedeutenden Termine eingetragen haben. Mit dem geänderten neuen Hinweis auf die
Massgeblichkeit des Eintreffens der Offerte bei der Vergabestelle wurde
gegenüber der Gültigkeit des Poststempels den Betroffenen im Ergeb­nis die
Frist verkürzt. Auf diese faktische Verkürzung wurde jedoch entgegen den sonst
üb­lichen Gepflogenheiten nicht hingewiesen. Unter diesen Umständen hatten die
Anbietenden nach Treu und Glauben weder Grund zur Annahme, dass die ihnen am
12. Oktober 2001 eingeräumte Möglichkeit der Fristwahrung per Posteingabe nicht
gültig war, noch dass die Beschwerdegegnerin die einmal gewährte Möglichkeit
tatsächlich widerrufen woll­te. Für eine Fristverkürzung in diesem Sinne
bestand auch offensichtlich kein konkreter Anlass; die Beschwerdegegnerin geht
denn auch selber davon aus, die Frist sei im ers­ten Brief korrekt angesetzt
und die Formulierung im zweiten und dritten Brief infolge eines
offensichtlichen Versehens geändert worden. Bei dieser Sachlage wäre es im
konkreten Fall überspitzt formalistisch, die Adressaten auf die abgeänderte
Formel betreffend Fris­ten­lauf verpflichten zu wollen. Sie durften sich
vielmehr auf den Hinweis im Brief vom 12. Ok­tober 2001 verlassen, wonach
für die Fristwahrung der Poststempel, d.h. die Übergabe der Offerte an die Post
massgeblich wäre. 

 

4. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist
die Offerte der Mitbeteiligten recht­zeitig am Freitag, 23. November 2001, mit
A-Post aufgegeben worden. Zwar könne der Poststempel auf dem Briefumschlag
nicht mit absoluter Sicherheit entziffert werden, jedoch sei eine entsprechende
Entzifferung möglich. Zudem arbeite die Sekretärin, welche die Postsendung
aufgegeben habe, am Samstag nicht. Die Mitbeteiligte selber macht keine
konkreten Angaben dazu, wann die Offerte versandt wurde, sondern beschränkt
sich auf die Bemerkung, dass sie über den Versand der Postausgänge keine
Korrespondenz führe, beim Einsenden der Offerten sehr gewissenhaft sei und
diese daher immer rechtzeitig das Geschäft verliessen. Die Beschwerdeführerin
scheint in ihrer Replik zu bezweifeln, dass die Eingabe der Mitbeteiligten
tatsächlich am 23. November 2001 der Post übergeben wurde, und rügt damit
sinngemäss die ungenügende Feststellung des Sachverhalts durch die
Vergabestelle. 

 

Da die Offerte der Mitbeteiligten vom 23.
November datiert und am Montag, den 26. November, mittels A-Post im
Schulsekretariat einging, kommt als möglicher Postaufgabetermin nur der 23.,
der 24. und – angesichts der Öffnungszeiten der K-post – auch der Sonntag, der
25. November, in Frage. Auf dem Poststempel kann als Monatsangabe einiger­massen
klar die Zahl 11 eruiert werden, jedoch lässt sich beim Stempeltag die erste
Ziffer überhaupt nicht und die zweite Ziffer nur teilweise entziffern. Bei
dieser letzteren ist im­merhin im oberen Bereich recht deutlich ein Querstrich
und von dessen rechtem Ende ausgehend ein zur linken Mitte der Ziffer hin
verlaufender Schrägstrich erkennbar. Da die Stempelziffern 4 und 5 im Gegensatz
zur Ziffer 3 offensichtlich keine solche Strichkombination aufweisen, kommt als
einzig mögliches Stempeldatum im vorliegenden Fall nur der 23. November in
Frage. Weitere Sachverhaltsabklärungen wie etwa die von der Beschwerde­gegnerin
angebotenen Zeugeneinvernahmen erübrigen sich damit.

 

Die Beschwerdegegnerin hat demnach bei der
Vergabe zu Recht die Offerte der Mit­beteiligten in die Beurteilung mit
einbezogen. Da die Beschwerdeführerin keine materiellen Einwendungen gegen die
Vergabe erhebt, ist die Beschwerde abzuweisen.

 

5. ...

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.           

 

2.    ...