# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2c526757-4446-5aba-8044-37b4f5e700e8
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 00.00.0000 U 2017 45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2017-45_0000-00-00.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 17 45

1. Kammer 

Vorsitz Audétat
Richter Racioppi, von Salis 

Aktuar Gross

ZWISCHEN-/TEILURTEIL

vom 29. Mai 2018

in der Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Flavia Brülisauer,

Beschwerdeführer

gegen 

B._____,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Castelberg,

Beschwerdegegner

betreffend Personalrecht (Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts)

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1. Das B._____ ist in der Form einer privatrechtlichen Stiftung organisiert 

und im Krankenpflegegesetz als Akutspital aufgeführt. Es figuriert zudem 

auf der Spitalliste der Regierung und ist somit mit einem öffentlichen 

Leistungsauftrag für die Grundversorgung betraut.

2. Mit unbefristetem Arbeitsvertrag vom 17. November 2008 wurde A._____ 

per 1. Juli 2009 als Leitender Arzt der Abteilung Chirurgie beim Spital 

B._____ angestellt. Der Arbeitsvertrag wurde in der Folge mit 

verschiedenen Nachträgen modifiziert.

3. Nach einer verbalen Auseinandersetzung mit dem Vorgesetzen Dr. med. 

C._____ am 28. Juni 2016 wurde A._____ infolge des Konfliktes am 

Arbeitsplatz aus psychiatrischen Gründen ab dem 1. Oktober 2016 bei 

100%iger Arbeitsunfähigkeit krankgeschrieben. 

4. Im Dezember 2016 nahm A._____ zur Kenntnis, dass das B._____ in 

med. prakt. D._____ seinen Nachfolger bestimmt hat. In einem Schreiben 

vom 14. Dezember 2016 liess A._____ das B._____ wissen, dass er nach 

Wiedererlangen seiner Arbeitsfähigkeit beabsichtige, an seine 

Arbeitsstelle zurückzukehren. Anfangs April 2017 wurde A._____ seitens 

seines Psychiaters zu 30 % und per Anfang Mai 2017 zu 50 % 

arbeitsfähig erklärt.

5. Mit Verfügung vom 30. März 2017 löste das B._____ das 

Arbeitsverhältnis mit A._____ per 30. September 2017 auf unter sofortiger 

Freistellung des Arbeitnehmers. A._____ wies das B._____ in der Folge 

auf das Vorliegen einer Gehörsverletzung hin und bezeichnete die 

Kündigung als missbräuchlich und ungerechtfertigt.

6. Am 12. Mai 2017 legte A._____ (Beschwerdeführer) beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde ein und 

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beantragte die Aufhebung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 

30. September 2017, eventualiter die Feststellung, dass die Kündigung 

ungerechtfertigt und missbräuchlich erfolgt sei unter Verpflichtung des 

B._____ zur Ausrichtung einer Entschädigung von sechs Monatslöhnen à 

mindestens Fr. 20'000.--. Weiter sei das B._____ zu verpflichten, dem 

Beschwerdeführer innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Urteils in 

vorliegender Sache ein wohlwollendes Arbeitszeugnis auszustellen unter 

Einräumung der Möglichkeit an den Beschwerdeführer, den Wortlaut des 

Arbeitszeugnisses vorzuformulieren, alles unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zu Lasten des B._____. In formeller Hinsicht 

beantragte der Beschwerdeführer u.a. die Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung. Die Rechtsbegehren werden im Wesentlichen mit einer 

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begründet und dem 

Fehlen eines sachlichen Kündigungsgrundes. 

7. Der Instruktionsrichter beschränkte das Prozessthema mit Schreiben vom 

15. Mai 2017 auf die Frage der Rechtsnatur des strittigen 

Arbeitsverhältnisses und damit zur sachlichen Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts. 

8. Nach Eingang der Vernehmlassung des B._____ (Beschwerdegegner) 

zur beantragten aufschiebenden Wirkung lehnte der Instruktionsrichter 

das Gesuch mit Verfügung vom 30. Mai 2017 ab.

9. Der Beschwerdegegner beantragte in der Vernehmlassung vom 27. Juni 

2017, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, eventualiter deren 

Abweisung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des 

Beschwerdeführers. Er argumentiert, dass das gekündigte 

Anstellungsverhältnis privatrechtlicher Natur sei und die Kündigung 

deshalb eine empfangsbedürftige Willenserklärung des Privatrechts. 

Entsprechend sei das Verwaltungsgericht für deren Beurteilung nicht 

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zuständig. Sollte das Verwaltungsgericht dennoch auf das Rechtsmittel 

eintreten, so werde der Beschwerdegegner seine materiellen 

Ausführungen in einem noch anzuordnenden Schriftenwechsel darlegen.

10. Mit Replik vom 29. August 2017 ergänzte der Beschwerdeführer seine 

Rechtsbegehren insoweit, als eventualiter die angefochtene Verfügung 

dahingehend zu korrigieren sei, als dass das Arbeitsverhältnis frühestens 

per 30. November 2017, subeventualiter per 31. Oktober 2017 aufgelöst 

werde; es wird um einen Zwischenentscheid betreffend Feststellung der 

Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses ersucht und um Fristansetzung zur 

weiteren Begründung der materiellen Rechtsbegehren. Der 

Beschwerdeführer vertieft seine Ausführungen zur Frage der Rechtsnatur 

des strittigen Arbeitsverhältnisses und zur Zuständigkeit des angerufenen 

Gerichts.

11. Der Beschwerdegegner duplizierte mit Eingabe vom 16. Oktober 2017 

(Poststempel) und vertieft darin ebenfalls seinen Standpunkt bezüglich 

der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Streitentscheidung.

12. Am 23. Oktober 2017 bzw. 27. Oktober 2017 gehen die Honorarnoten der 

Rechtsvertreter der Parteien ein.

Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit 

erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 30. März 2017, worin 

dem Beschwerdeführer unter sofortiger Freistellung seine bisherige 

Arbeitsstelle als Leitender Arzt der Abteilung Chirurgie beim 

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Beschwerdegegner per 30. September 2017 gekündigt wurde. 

Streitgegenstand ist hier vorerst einzig die Rechtsnatur des gekündigten 

Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer (Kläger bezüglich 

Entschädigungsforderung) und dem Beschwerdegegner (Beklagter). 

Sollte es sich dabei – wie vom Beschwerdegegner behauptet – um ein 

privatrechtliches Arbeitsverhältnis handeln, so läge die Spruchbefugnis für 

die materielle Streitentscheidung beim Zivilgericht; sollte es sich dabei 

allerdings – wie vom Beschwerdeführer dargetan - um ein öffentlich-

rechtliches Arbeitsverhältnis handeln, so wäre die sachliche Zuständigkeit 

des Verwaltungsgerichts zu bejahen und damit die ganze Angelegenheit 

zur inhaltlichen Auseinandersetzung und Wahrung des rechtlichen 

Gehörs an die Parteien zurückzuweisen, damit sich diese noch 

umfassend zur Sache äussern können. Diese Vorfrage gilt es 

nachfolgend in einem Teilurteil zu entscheiden. 

2.1. Nach Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 

370.100) ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen 

Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner 

Aufhebung oder Änderung hat. Durch die Stellenkündigung ist der 

Beschwerdeführer offensichtlich nachteilig berührt, weil er seines 

bisherigen Einkommens verlustig geht und sein fachärztliches Ansehen in 

Berufskreisen darunter leiden könnte bzw. er davon zukünftig negativ 

berührt sein könnte. Nach Art. 52 Abs. 1 VRG ist die Beschwerde zudem 

schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids 

beim Verwaltungsgericht einzureichen. Gegen die angefochtene 

Verfügung vom 30. März 2017 wurde – unter Berücksichtigung der 

Gerichtsferien nach Art. 39 Abs. 1 lit. a VRG, wonach 7 Tage vor und 7 

Tage nach Ostern (16. April 2017) die Anfechtungsfrist stillsteht – somit 

am 12. Mai 2017 rechtzeitig Beschwerde erhoben. Auf die frist- wie auch 

formgerecht (Art. 38 VRG) eingereichte Beschwerde betreffend Abklärung 

der sachlichen Zuständigkeit zur Streitentscheidung und der dazu 

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massgeblichen Rechtsnatur des gekündigten Arbeitsverhältnisses tritt das 

Gericht somit vorliegend ein.

2.2. Unbestritten ist immerhin, dass das erstmalige Arbeitsverhältnis bei 

dessen Begründung am 17. November 2008 bzw. bei Stellenantritt der 

leitenden Spitalarztfunktion per 1. Juli 2009 öffentlich-rechtlicher Natur 

war. Im Weiteren ist auch nicht strittig, dass es seither zu diversen 

Änderungen und Zusätzen des Arbeitsvertrages gekommen ist (vgl. dazu 

die Arbeitsverträge vom 26. Februar 2009 und 1. November 2015); 

ausserdem gab es verschiedene Änderungen und Revisionen bei den 

Rechtsgrundlagen. Über die rechtliche Tragweite dieser seitherigen 

Entwicklung sind sich die Parteien uneins geblieben und darüber hat nun 

das Gericht zu befinden. 

3.1. Um die Rechtsnatur und das auf das 'gekündigte Arbeitsverhältnis' 

anwendbare Recht mit den daraus resultierenden Rechtsfolgen 

bestimmen zu können, erscheint es dem Gericht unerlässlich, die 

einschlägigen Bestimmungen zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse inkl. 

allfälliger Zusätze sowie den genauen Wortlaut des zu unterschiedlichen 

Zeiten und unter veränderten Rechtsgrundlagen abgefassten 

Vertragsinhalts zu bezeichnen und kurz wiederzugeben. Als 

Vorbemerkung ist von Bedeutung, dass der Beschwerdegegner ein 

Akutspital gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 6 des kantonalen 

Gesetzes über die Förderung der Krankenpflege und der Betreuung von 

betagten und pflegebedürftigen Personen (Krankenpflegegesetz [KPG]; 

BR 506.000) ist. Es befindet sich auf der Spitalliste der Regierung nach 

Art. 10 KPG und ist folglich mit einem öffentlichen Leistungsauftrag für die 

Grundversorgung betraut (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 8).  

3.1.1. Der erste Anstellungsvertrag vom 17. November 2008 zwischen dem 

Beschwerdegegner und dem Beschwerdeführer (Bf-act. 3) bestimmte in 

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Ziffer II (Kapitel/Rechtsgrundlagen), dass – soweit in diesem Vertrag nicht 

ausdrücklich etwas anderes festgelegt würde, subsidiär folgende 

Bestimmungen - für das hier konkret strittige Arbeitsverhältnis - gelten 

würden:

(1) die Chefarztverordnung (BR 506.700; Bf-act. 16), welche einen 

integrierenden Bestandteil des Anstellungsvertrags bilde;

(2) das Personalreglement für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des 

Beschwerdegegners in der jeweils gültigen Fassung sowie

(3) die Fortbildungsverordnung (FBO) der Schweizerischen 

Ärztegesellschaft (FMH).

3.1.2. Diese Ziffer II (Kapitel/Rechtsgrundlagen) des ersten Anstellungsvertrags 

von 2008 wurde in den nachfolgenden Arbeitsverträgen (2009 und 2015) 

zwischen den Parteien jeweils unverändert übernommen, nämlich zuerst 

im neuen Anstellungsvertrag vom 26. Februar 2009 (Bf-act. 4) und später 

auch noch im dritten und aktuellsten Anstellungsvertrag vom 1. November 

2015 (Bf-act. 5). In allen drei Arbeitsverträgen sind als Beilagen überdies 

die Honorarverordnung und das jeweils gültige Personalreglement 

aufgeführt. Zu einem vorliegend unbekannten Zeitpunkt haben die 

Parteien in einem Nachtrag zum Anstellungsvertrag zu Ziffer II des 

zweiten Vertrags vom 26. Februar 2009 noch ausdrücklich was folgt 

festgehalten: 

"Soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes festgelegt 

wird, gelten subsidiär folgende Bestimmungen:

- Verordnung über die Anstellungsbedingungen für die Chefärzte und 

Leitenden Ärzte der beitragsberechtigten Spitäler im Kanton 

Graubünden vom 6. September 1994, aufgehoben per 31.12.2011, in 

der nachfolgenden Fassung:

- Personalreglement […]

- Fortbildungsverordnung […]".

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3.1.3. Das Personalreglement des Beschwerdegegners regelt in seiner jüngsten 

Version vom Dezember 2015, in Kraft getreten am 1. Januar 2016, in 

Kapitel II die Anstellungsverhältnisse (Art. 3 – 6); dabei bestimmt Art. 3 

mit der Marginale 'Rechtsnatur und Vertragsform', dass das 

Arbeitsverhältnis mit einem schriftlichen privatrechtlichen Vertrag 

begründet werde (vgl. Bf-act. 7 bzw. beschwerdegegnerische Akten [Bg-

act.] 4). Es ist unter den Parteien unbestritten, dass das frühere 

Personalreglement keinen Hinweis auf eine privatrechtliche Natur des 

Arbeitsverhältnisses enthielt. Am 27. Januar 2016 erklärte der 

Beschwerdeführer unterschriftlich sein Einverständnis mit dem neuen 

Personalreglement (siehe Bg-act. 5).

3.2.1. Der Beschwerdegegner stellt sich nun auf den Standpunkt, dass mit der 

Aufhebung der Chefarztverordnung diese jegliche Bedeutung für die 

Auslegung des Anstellungsvertrags mit dem Beschwerdeführer verloren 

habe. Aufgrund der mit dieser Aufhebung einhergehenden Anpassungen 

im Krankenpflegegesetz (KPG) mitsamt zugehöriger Verordnung (KPV) 

gelte neu, dass der Kanton Leistungsaufträge an Institutionen nur noch 

vergeben könne, wenn u.a. im Personalwesen branchenübliche 

Anstellungsbedingungen gelten würden. Was darunter zu verstehen sei, 

ergebe sich aus Art. 7a KPV, worin eben festgehalten werde: Spitäler 

erfüllten die Anforderungen branchenüblicher Anstellungsbedingungen, 

wenn sie in den Anstellungsverträgen mit den Mitarbeitenden die 

Bestimmungen des Personalmusterreglements des Bündner Spital- und 

Heimverbandes (BSH) nicht unterschreiten würden. Dieses Reglement 

orientiere sich eindeutig am privaten Arbeitsvertragsrecht; der Hinweis auf 

die Chefarztverordnung in diesem aus dem Jahr 2010 stammenden 

Musterreglement sei mit der Ausserkraftsetzung dieses Erlasses durch 

die Regierung per Ende 2011 obsolet geworden. Als Rechtsquelle für die 

Ermittlung der Rechtsnatur des vorliegend strittigen Arbeitsverhältnisses 

gelte spätestens seit der handschriftlichen Einverständniserklärung des 

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Beschwerdeführers am 27. Januar 2016 das neue Personalreglement; 

aus diesem Reglement ergebe sich in Art. 3 unmissverständlich dessen 

privatrechtliche Natur.

3.2.2. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass die Chefarztverordnung 

für die Rechtsnatur des Anstellungsvertrags bei dessen Begründung 

einschlägig war und es auch nach deren Ausserkraftsetzung geblieben 

sei, weil diese Verordnung im Anstellungsvertrag nicht lediglich als 

subsidiäre Rechtsquelle aufgeführt gewesen sei, sondern zum 

integrierenden Bestandteil des Vertrags erklärt wurde. Es treffe nicht zu, 

dass der kantonale Gesetzgeber mit der Ausserkraftsetzung der 

Chefarztverordnung und der ein Jahr späteren Inkraftsetzung der neuen 

Bestimmungen des KPG und der KPV bestehende öffentlich-rechtliche 

Arbeitsverhältnisse privatisiert habe. Dies ergebe sich auch nicht aus Art. 

10a KP (der die Anforderungen für die Erteilung von Leistungsaufträgen 

an die Regionalspitäler aufzählt) in Verbindung mit Art. 7a KVP (der die 

Anstellungsbedingungen in den auf der Liste der Regierung aufgeführten 

Spitäler regelt) und damit nur aus dem Musterreglement des Bündner 

Spital- und Heimatverbandes (BSH). Jenes Reglement halte aber bloss 

fest, dass es auf Mitglieder des BSH angewandt werden könne, welche 

ihr Personal privatrechtlich anstellten. Es bleibe den Mitgliedern des BSH 

somit freigestellt, ihr Personal je nach Funktion privat- oder öffentlich-

rechtlich anzustellen. Somit könnten aus dem Musterreglement für die 

vorliegend strittige Vorfrage keine Rückschlüsse gezogen werden. Der 

Beschwerdeführer habe sich zwar mit dem neuen Personalreglement 

(gültig ab 1. Januar 2016) einverstanden erklärt, doch beeinflusse dieses 

Einverständnis die Rechtsnatur des vorbestehenden Arbeitsverhältnisses 

nicht, weil das Personalreglement als Rechtsquelle der 

Chefarztverordnung nachgehe und der Beschwerdeführer auch in keiner 

Art und Weise auf einen allfälligen Wechsel der Rechtsnatur seines 

Arbeitsverhältnisses aufmerksam gemacht wurde.

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3.3. Für das streitberufene Gericht steht fest, dass es konkret im Wesentlichen 

um das Zusammenspiel von legislatorischen Vorgängen (bestehenden, 

angepassten, aufgehobenen und neu geschaffenen Leitvorgaben auf 

Stufe Gesetz, Verordnung und Reglement) und dem tatsächlich 

vereinbarten oder zumindest sinngemäss ausgelegten Vertragsinhalt der 

drei massgeblichen Anstellungsverträge aus den Jahren 2008, 2009 und 

2015 geht.

3.3.1. Ausgangspunkt für die abgeänderten Rechtsgrundlagen der 

Anstellungsverhältnisse in öffentlichen Spitälern ("Abschaffung 

Chefarztverordnung") bildet der Auftrag Nick betreffend Überprüfung 

Notwendigkeit respektive Aufhebung der Verordnung über die 

Anstellungsbedingungen für Chefärzte anlässlich der Sitzung des 

Grossen Rates vom 19. Oktober 2010. Der Auftrag wurde dabei wie folgt 

formuliert und begründet (s. Bg-act. 2):

Die Verordnung über die Anstellungsbedingungen für die Chefärzte und Leitenden Ärzte 

der beitragsberechtigten Spitäler im Kanton Graubünden stütze sich auf Art. 27 Abs. 1 

des Krankenpflegegesetzes. Dort werde der Regierung die Möglichkeit eingeräumt "... 

nötigenfalls Vorschriften … über die Anstellungsbedingungen für das Personal der 

beitragsberechtigten Institutionen zu erlassen."

Art. 27 Abs. 2 laute indessen: "Die beitragsberechtigten Institutionen sind zu sparsamer, 

ihren Aufgaben beziehungsweise ihren Spitaltypen angemessener Betriebsführung auf 

gemeinnütziger Basis verpflichtet".

Folgende Überlegungen sprächen für eine Aufhebung der Verordnung über die 

Anstellungsbedingungen für die Chefärzte und Leitenden Ärzte:

 Der oben zitierte Art. 27 Abs. 2 besage, dass eine den Spitaltypen entsprechende 

Betriebsführung gefordert werde. Dies betreffe auch die Anstellungsbedingungen.

 Die Verordnung definiere einen bedeutenden Teil der Personalkosten fix. Mit der 

Einführung der Fallkosten ab dem Jahre 2012 sei jedoch eine individuelle 

Ausgestaltung notwendig.

 Die bestehende Verordnung verhindere die Anstellung in innovativen Modellen wie 

z.B. Partizipationsmodellen am erwirtschafteten Deckungsbeitrag oder Gewinn.

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 Die Einführung eines Titelkonzeptes mit beispielsweise ärztlichen Direktoren werde 

erschwert, da die Verordnung dies nicht vorsehe.

 Allgemein hemme die bestehende Verordnung die Betriebsführung, die Innovation 

und die Anpassung an die heutigen Marktverhältnisse.

Schwerwiegende Nachteile seien bei einer Aufhebung der Verordnung nicht 

auszumachen. Deshalb werde die Regierung beauftragt, die Aufhebung der Verordnung 

über die Anstellungsbedingungen für die Chefärzte und Leitenden Ärzte der 

beitragsberechtigten Spitäler im Kanton Graubünden zu prüfen und dem Grossen Rat 

Antrag zu stellen oder Bericht zu erstatten.

Chur, 19. Oktober 2010 

(mit Namensaufzählung der diesen Auftrag unterstützenden Grossräte/-Innen)

Antwort der Regierung
Die Verordnung über die Anstellungsbedingungen für die Chefärzte und Leitenden Ärzte 

der beitragspflichtigen Spitäler im Kanton Graubünden (BR 506.700) wurde von der 

Regierung am 6. September 1994 gestützt auf Art. 27 des Krankenpflegegesetzes 

erlassen. Gemäss dieser Bestimmung kann die Regierung unter anderem Vorschriften 

über die Anstellungsbedingungen für das Personal der beitragsberechtigten Institutionen 

erlassen.

Im Nachgang zur Einführung der neuen Spitalfinanzierung des Kantons und dem damit 

verbundenen Übergang von der Defizitfinanzierung zur leistungsbezogenen 

Finanzierung der Spitäler durch den Kanton per 1. Januar 2005 stellte sich die Frage, ob 

die Verordnung unter dem Aspekt der Reduktion der operativen Vorgaben des Kantons 

an die beitragsberechtigten Spitäler aufgehoben werden sollte. Auf Anfrage hin sprach 

sich der Verband Heime und Spitäler Graubünden mit Schreiben vom 19. Juli 2006 

gegen eine Aufhebung der Verordnung aus. Begründet wurde diese Haltung damit, dass 

mit der Verordnung für sämtliche Spitäler einheitliche Anstellungsbedingungen gelten 

würden und die Entschädigung der Ärzte für die verschiedenen Tätigkeiten klar geregelt 

sei. Die Verordnung blieb entsprechend auf Wunsch des Verbands Heime und Spitäler 

Graubünden in Kraft. 

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 hat sich der Bündner Spital- und Heimverband auf 

erneute Anfrage hin in Absprache mit der Spitalärztekonferenz dafür ausgesprochen, die 

Verordnung aufzuheben. Begründet wird diese Haltung damit, dass ab 2012 

(Inkrafttreten der geänderten Bestimmungen zur Spitalfinanzierung im KVG) mehr 

unternehmerische Freiheiten bei der Führung der Spitäler benötigt würden, dass 

innovative Anstellungsmodelle und Titelkonzepte möglich sein sollten und dass sich die 

Spitäler der zukünftigen unternehmerischen Herausforderung stellen wollten. Der 

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Verband plane anstelle der Verordnung die Ausarbeitung eines Mustervertrags für die 

Anstellung von Chefärzten und Leitenden Ärzten. Damit dafür genug Zeit bleibt, 

beantragt der Bündner Spital- und Heimverband die heutige Verordnung erst auf den 1. 

Januar 2012 aufzuheben.

Die Regierung ist in Würdigung der geänderten Haltung des Bündner Spital- und 

Heimverbandes bereit, die Verordnung über die Anstellungsbedingungen für die 

Chefärzte und Leitenden Ärzte der beitragsberechtigten Spitäler im Kanton Graubünden 

auf den 1. Januar 2012 aufzuheben. Eine Antragsstellung oder Berichterstattung an den 

Grossen Rat, wie im Auftrag verlangt, entfällt, da die Aufhebung der Verordnung in den 

Zuständigkeitsbereich der Regierung fällt. In diesem Sinne wird der Auftrag entgegen 

genommen.

12. Januar 2011

3.3.2. Nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts besteht 

legislatorisch demnach aber auch nach Aufhebung der 

Chefarztverordnung und der Inkraftsetzung der angesprochenen 

Anpassungen von KPG und KPV keine ausdrückliche Vorgabe, wonach 

bestehende oder neue Arbeitsverträge mit Leitenden Ärzten oder 

Chefärzten zwangsläufig privatrechtlicher Natur sein sollten oder 

bestehende Arbeitsverträge ex lege dem privaten Arbeitsrecht unterstellt 

wären. Neu ist nur, dass die Institutionen im Gesundheitswesen bezüglich 

der Anstellungsbedingungen mehr Spielraum erhalten, sich auch 

privatrechtlicher Vertragsformen zu bedienen. Für den vorliegenden Fall 

bedeutet diese Feststellung, dass sich das Gericht zur Streitentscheidung 

am vereinbarten Vertragsinhalt zu orientieren hat. 

3.4. In den ersten beiden Vertragsdokumenten (von 2008 und 2009) wird die 

Chefarztverordnung als integrierender Bestandteil des 

Anstellungsvertrages bezeichnet. Damit ist die Rechtsnatur dieser 

Verträge eindeutig öffentlich-rechtlich (vgl. Art. 1 Abs. 1 der 

Chefarztverordnung). Dies ist nicht weiter problematisch, weil zu diesen 

Zeitpunkten diese Verordnung auch (noch) in Rechtskraft stand und ihr 

somit damals volle Gültigkeit zukam. Eine Abweichung davon ergibt sich 

erstmals im undatierten Nachtrag zum Anstellungsvertrag, in welchem 

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diese integrative Erklärung fehlt und die ausdrücklich als aufgehoben 

bezeichnete Chefarztverordnung bloss noch als subsidiär geltend 

bezeichnet wird. Dieses Dokument dürfte – weil es sich auf den 

Anstellungsvertrag vom 26. Februar 2009 bezieht – im Verlaufe des 

Jahres 2011, eventuell 2012 unterzeichnet worden sein, jedenfalls aber 

vor dem aktuellen (letztmaligen/dritten) Vertrag vom 1. November 2015 

(Bf-act. 5). In diesem jüngsten Vertrag findet sich wiederum derselbe 

Passus wie in den beiden früheren Anstellungsverträgen vom 17. 

November 2008 (Bf-act. 3) und 26. Februar 2009 (Bf-act. 4), welche die 

Chefarztverordnung ohne Vorbehalt zum integrierenden Bestandteil des 

Anstellungsvertrags erklärten. Dieses Vorgehen ist/war nach Ansicht des 

Gerichts ohne weiteres zulässig, auch wenn die Verordnung zu diesem 

Zeitpunkt (2015) bereits seit einiger Zeit (anfangs 2012) aufgehoben war. 

Somit ist auch bezüglich der Hierarchie der für die Vertragsauslegung 

beizuziehenden Normen und Bestimmungen klar, dass das 

Personalreglement nur dann heranzuziehen ist, falls sich aus dem Vertrag 

selber oder  der Chefarztverordnung keine bzw. zumindest keine klare 

Regelung herauslesen liesse. Genau dies ist vorliegend jedoch nicht der 

Fall. Der Anstellungsvertrag selber enthält hierzu zwar keine Regelung, 

doch ist Art. 1 Abs. 1 der Chefarztverordnung diesbezüglich klar und 

absolut unmissverständlich. Die Rechtsnatur solcher Verträge ist danach 

öffentlich-rechtlich. Aus diesem Grund durfte das Gericht auch auf die 

vom Beschwerdeführer verlangte Edition/Herausgabe einer vollständigen 

Fassung des Personal-Musterreglements des Bündner Spital- und 

Heimatverbandes (BSH) verzichten. An diesem Resultat würde sich 

selbst dann nichts ändern, falls der undatierte Zusatz im 

Anstellungsvertrag ein solcher zum Anstellungsvertrag vom 1. November 

2015 wäre, denn in der Auslegungshierarchie käme immer noch die 

(legislatorisch höherrangige) Chefarztverordnung vor dem 

(normenrechtlich weit niedrigeren) Personalreglement zum Zuge.

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3.4.1. Dieses Ergebnis erscheint auch vor dem Hintergrund als richtig, dass eine 

allfällige Überführung eines bereits vorbestehenden öffentlich-rechtlichen 

Dienstverhältnisses in einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag, wie der 

Beschwerdeführer zu Recht moniert, dem Arbeitnehmer jeweils vorgängig 

angezeigt werden müsste. Die Anschlussfrage, ob dies separat 

geschehen müsste oder ob sich dies auch aus einer eindeutigen 

Vertragsformulierung ergeben könnte, muss vorliegend nicht weiter 

vertieft werden, weil weder das eine noch das andere hier vorliegt. Oder 

mit anderen Worten: Eine Umwandlung eines öffentlich-rechtlichen 

Dienstverhältnisses in einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag kann 

sicherlich nicht mittels Änderung eines betriebsinternen 

Personalreglements erfolgen und schon gar nicht, wenn dieses 

'Personalführungsregelwerk' nicht eindeutig formuliert wird. 

3.4.2. Daran ändern auch die drei früheren Urteile des Verwaltungsgerichts 

bezüglich der Rechtsnatur bzw. Abgrenzung zwischen öffentlichem 

Dienstverhältnis und privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen nichts. Im 

Streitfall U 05 108 vom 21. August 2007 ging es um eine 

Schadenersatzforderung aus öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis, 

wobei die eingeklagten Mobbing-Vorwürfe subsidiär aus dem Privatrecht 

hergeleitet wurden. Im Verwaltungsgerichtsurteil U 10 36 vom 23. April 

2013 ging es um die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zwischen 

einem Chefarzt und einer Privatklinik, wobei dieser Fall hier nicht 

einschlägig ist, weil sich seither die gesetzlichen Grundlagen geändert 

haben und damals allein diese Gesetzesgrundlagen und nicht der 

Vertragsinhalt – wie vorliegend – massgeblich waren. Weiter lässt sich 

auch dem Verwaltungsgerichtsurteil U 16 62 vom 15. Dezember 2016 

nichts hinsichtlich der hier strittigen Zuständigkeitsfrage entnehmen, ist 

das Gericht dort aus formellen Gründen auf die 

Rechtsverzögerungsbeschwerde doch gar nicht eingetreten, da sich die 

Parteien im Verlaufe des Verfahrens plötzlich einig waren, dass das 

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strittige Arbeitsverhältnis zwischen dem Chefarzt und damals involvierten 

Regionalspital (konstituiert als Aktiengesellschaft) privatrechtlicher Natur 

war. Eine solche Einigung liegt hier offensichtlich gerade nicht vor.

4.1. Die vorliegend vertretene Auffassung des Vorliegens/Weiterbestehens 

eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses und damit 

verfahrensrechtlich der sachlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts 

wird in der Literatur auch noch durch eine aufschlussreiche Dissertation 

von PATRICK FREUDIGER, Anstalt oder Aktiengesellschaft? Zur Bedeutung 

der Rechtsform bei Ausgliederungen, in ASR Nr. 813, Bern 2016, Kapitel 

IV. Arbeitsverhältnisse, bestätigt. Zur Bedeutung der Überführung von 

Arbeitsverhältnissen (vom öffentlichen Personalrecht ins 

Obligationenrecht) wird darin festgehalten: Der Arbeitnehmerschutz ist im 

Obligationenrecht tendenziell weniger ausgebaut als im öffentlichen 

Personalrecht. Folgende Beispiele im Rahmen einer nicht 

abschliessenden Gegenüberstellung von öffentlichem Dienstrecht (bei 

unbefristeten Anstellungsverhältnissen) und privatrechtlichem 

Arbeitsvertragsrecht (mit Fokus auf unbefristete Arbeitsverträge) mögen 

dies verdeutlichen: Die Kündigungsfristen sind im öffentlichen 

Personalrecht häufig grosszügiger bemessen als im Privatrecht; die 

Kündigung öffentlich-rechtlich angestellter Mitarbeiter ergeht in Form 

einer Verfügung des Arbeitgebers. Ein privatrechtliches 

Anstellungsverhältnis wird dagegen nicht durch Verfügung, sondern durch 

eine privatrechtliche einseitige Willenserklärung aufgelöst. Die 

Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses indiziert den einzuschlagenden 

Rechtsweg: Über Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen 

Arbeitsverhältnissen urteilen die Verwaltungs(justiz)behörden, über 

solche aus zivilrechtlichen Arbeitsverhältnissen die Zivilgerichte. Der 

öffentlich-rechtliche Rechtsweg gilt nach dem Gesagten grundsätzlich als 

attraktiver und risikoärmer im Vergleich zum Zivilprozess. Die Intensität 

der Grundrechtsgeltung im Allgemeinen und der Anspruch auf 

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rechtsgleiche Behandlung im Besonderen gehen im öffentlichen 

Personalrecht tendenziell weiter. Das kann sich z.B. auch in der 

Ausgestaltung der entsprechenden Besoldungssysteme manifestieren. 

Privatrechtlich angestellte Mitarbeiter sind sodann auch insoweit 

schlechter gestellt, als etwa die formalisierte Gewährung des rechtlichen 

Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auf das Verfahren auf Erlass eines staatlichen 

Hoheitsaktes - konkret einer Verfügung - zugeschnitten ist. Die Kündigung 

eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses muss begründet sein. 

Dabei sind (bei der ordentlichen Kündigung) sachlich hinreichende bzw. 

triftige Gründe erforderlich. Im Privatrecht ist die Kündigung dagegen 

grundsätzlich nur auf Verlangen zu begründen (Art. 335 Abs. 2 OR). 

Immerhin bestehen Einschränkungen: Hinzuweisen ist namentlich auf die 

Bestimmungen über die missbräuchliche Kündigung sowie die Kündigung 

zur Unzeit (Art. 336 und 336c OR). Sodann können sich allenfalls 

Pflichten mit Blick auf die Grundrechtsbindung ausgegliederter 

Aufgabenträger gegenüber dem Personal ergeben. Die Kündigung 

gemäss Art. 335 OR ist unwiderruflich. Selbst bei einer missbräuchlichen 

Kündigung können privatrechtlich angestellte Arbeitnehmer in einem 

Gerichtsverfahren einzig Ansprüche finanzieller Natur geltend machen. 

Das öffentliche Recht ist weniger streng. Zudem sieht das öffentliche 

Personalrecht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung bei 

ungerechtfertigter Kündigung vor. Die im öffentlichen Personalrecht für 

Arbeitnehmer im Fall einer ungerechtfertigten Kündigung vorgesehene 

Entschädigung (soweit keine Weiterbeschäftigung erfolgt) ist zumindest 

tendenziell höher als diejenige für privatrechtlich angestellte Arbeitnehmer 

im Fall von Art. 336a bzw. Art. 337c Abs. 3 OR. Eine für die angestellte 

Person gleichermassen vorteilhafte Ausgestaltung der Lohnfortzahlung 

namentlich bei Krankheit, Unfall oder Erfüllung gesetzlicher Pflichten ist 

bei einer privatrechtlichen Anstellung zumindest nicht ohne weiteres 

gegeben. Aus Sicht des Gerichts darf hier daher nicht unbesehen auf die 

- 17 -

für den Arbeitnehmer/Beschwerdeführer ungünstigere (privatrechtliche) 

Anstellungsvariante geschlossen werden.

4.2. Die Möglichkeit einer Fortgeltung des öffentlichen Personalrechts wird 

sodann selbst dann bejaht, wenn ein bisher öffentlich-rechtlich 

organisierter Aufgabenträger infolge Ausgliederung ins Privatrecht zu 

existieren aufhört. Eine Beendigung des bisher geltenden öffentlich-

rechtlichen Arbeitsverhältnisses würde danach bereits gestützt auf die 

Rechtsformänderung (automatisch) erfolgen. Ein solches Ergebnis 

widerspricht aber zumindest dem allgemeinen Grundsatz, dass das 

Gemeinwesen nicht allein durch die Wahl der Rechtsform auch die Natur 

der Rechtsverhältnisse mit Dritten bestimmen darf. Der Wechsel der 

Rechtsnatur der Arbeitsverhältnisse lässt sich – anders als im 

Zusammenhang mit der wegfallenden Verfügungsbefugnis – auch nicht 

durch die der Ausgliederung in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft 

immanente ausgeprägte verwaltungsorganisatorische Entfernung von der 

Zentralverwaltung rechtfertigen: Einerseits besteht zwischen bisherigem 

Arbeitgeber und öffentlich-rechtlich angestelltem Arbeitnehmer eine enge 

Beziehung, ja allenfalls gar ein Vertrauensverhältnis (vgl. Art. 9 BV). 

Andererseits ist ein Wechsel von einer öffentlich-rechtlichen hin zu einer 

privatrechtlichen Anstellung für den Arbeitnehmer mit verschiedenen 

Nachteilen verbunden (s. E.4.1, hiervor).

4.3. Will der Gesetzgeber gleichzeitig mit der Ausgliederung die bestehenden 

öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisse in solche privatrechtlicher 

Natur überführen, sollte er dies eigens (formell-)gesetzlich regeln müssen. 

Sieht der Gesetzgeber zwar eine Überführung sämtlicher 

Arbeitsverhältnisse in eine organisationsprivatisierte Aktiengesellschaft 

(oder Stiftung)  vor, schweigt sich aber über einen Wechsel von deren 

Rechtsnatur aus, sollte für die entsprechenden Arbeitsverhältnisse auch 

weiterhin das öffentliche Personalrecht gelten. Daraus ergibt sich, dass in 

- 18 -

solchen Fällen einer fehlenden gesetzlichen Grundlage eine (Änderungs-

)Kündigung nach abgelehnter Offerte zu einem privatrechtlichen 

Vertragsabschluss unter Umständen rechtsmissbräuchlich sein kann (s. 

Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Zwar verschafft auch Art. 333 OR keinen Schutz 

davor, dass nach dem Betriebsübergang ein Arbeitsverhältnis nicht 

(sofort) gekündigt werden kann; selbst eine Änderungskündigung nach 

Betriebsübergang ist demnach im Grundsatz nicht missbräuchlich. Nach 

der hier vertretenen Ansicht kann es allerdings nicht in der Kompetenz 

des Aufgabenträgers liegen, eine durch den Gesetzgeber nicht (explizit) 

statuierte Überführung der Arbeitsverhältnisse in solche privatrechtlicher 

Natur "quasi in eigener Regie und nach eigenem (einseitigen) Gutdünken" 

vorzunehmen (vgl. Diss. FREUDIGER , a.a.O., in ASR Nr. 813 Kapitel 

5.3.3.a/bb S. 14 von 15).  

4.4. Zusammengefasst ergibt sich, dass sich die massgebliche Rechtslage im 

Laufe der Zeit mehrmals verändert hat (drei Anstellungsverträge zwischen 

2008, 2009 und 2015), was zu Auslegungsschwierigkeiten über den Inhalt 

der Verträge geführt hat. Vorliegend ist der Wortlaut und Inhalt des ersten 

Anstellungsvertrags vom 17. November 2008 (Ziff./Kapitel II) wegleitend, 

worin immerhin subsidiär auf die Chefarztverordnung (gültig bis 2011/12) 

verwiesen und diese von der Regierung erlassene Verordnung von 

beiden Vertragsparteien als integrierender Bestandteil des damaligen 

Anstellungsvertrags des Beschwerdeführers taxiert wurde. Hinzu kommt, 

dass im jüngsten Anstellungsvertrag von 2015 erneut auf die 

Chefarztverordnung Bezug genommen wurde und somit weiterhin deren 

Verbindlichkeit und Gültigkeit nicht eindeutig ausser Frage gestellt wurde. 

Soweit der Beschwerdegegner für seinen Standpunkt auf das neue 

Personalreglement hinweist, so gilt es festzuhalten, dass der vorrangige 

Wortlaut gerade in dieser Beziehung im erwähnten Reglement unklar 

geblieben ist bzw. zumindest interpretationsbedürftig ist, was nicht dem 

Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen kann (laut 

- 19 -

Auslegungsgrundsatz 'contra stipulatorem'). Richtig ist danach einzig, 

dass künftige Anstellungsverträge (auch) privatrechtlich ausgestaltet 

werden können, jedoch nicht in jedem Fall müssen. Für bereits 

existierende Anstellungsverträge gilt somit deren Fortbestand, sofern 

nicht explizit von den Parteien etwas anderes beabsichtigt und bestimmt 

wurde, wobei zur Klarheit und Vollständigkeit eines derart folgenschweren 

Systemwechsels (Überführung von öffentlichem Dienstverhältnis in 

privatrechtliches Arbeitsverhältnis) eine unmissverständliche 

Anzeigepflicht oder sonst zumindest eine umfassende Informations- und 

saubere Aufklärungspflicht seitens des Arbeitgebers/Beschwerdegegners 

über deren rechtliche Auswirkungen und Rechtsfolgen (zwingend) 

geboten und gerechtfertigt erscheint. Die handschriftlich erfolgte 

Einverständniserklärung des Beschwerdeführers vom 27. Januar 2016 

zum neuen Personalreglement vermag daran nichts zu ändern, da sich 

der Beschwerdeführer als juristischer Laie über die (vermeintliche) 

Tragweite jener Unterschrift mangels transparenter Aufklärung 

offenkundig überhaupt nicht im Klaren war. Diese 

Einverständniserklärung zum neuen Personalreglement ohne neuen 

(vierten) Anstellungsvertrag kann ihm hier nicht zum Nachteil bezüglich 

des von ihm nachvollziehbar favorisierten Rechtsmittelweges vor 

Verwaltungsgericht gereichen. Der Beschwerdegegner dringt mit seinen 

Gegenanträgen (Rechtsnatur "privatrechtlicher Arbeitsvertrags und damit 

sachliche Zuständigkeit des Zivilrichters") daher ebenfalls nicht durch.

5.1. Aus dem Gesagten folgt, dass die sachliche Zuständigkeit des 

angerufenen Verwaltungsgerichts bejaht werden kann und dasselbe somit 

auch für die noch anstehende Streitentscheidung in materieller Hinsicht 

zuständig und spruchbefugt ist. Sobald das vorliegende Zwischen- bzw. 

Teilurteil in prozessuale Rechtskraft erwachsen ist, wird das inhaltlich 

unverändert stets noch hängige Beschwerdeverfahren durch den 

zuständigen Instruktionsrichter weitergeführt werden, indem er dem 

- 20 -

Beschwerdegegner zeitnah die Gelegenheit zur Stellungnahme in der 

Sache selbst erteilen wird.

5.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind noch die Gerichtskosten 

festzulegen. Zur Geltendmachung und Höhe dieser Kosten gilt es 

vorliegend (mit arbeitsrechtlichem Hintergrund und mit 

Entschädigungsforderungen) vorweg festzuhalten, dass das 

Verwaltungsgericht bei personalrechtlichen Streitigkeiten in analoger 

Anwendung von Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung 

(ZPO; SR 272) konsequent die Praxis verfolgt, bei Streitigkeiten bis zu 

einem Streitwert von Fr. 30'000.-- keine Gerichtskosten von den Parteien 

zu erheben (so bereits: VGU U 12 vom 9. Oktober 2012 E.5, U 13 38 vom 

3. Juni 2014 E.3a und U 16 62 vom 15. Dezember 2016 E.4b). Vorliegend 

wird diese Obergrenze mit einem Streitwert von Fr. 120'000.-- (6 Mte. x 

Fr. 20'000.--/Mt.) bei weitem überschritten. Dennoch rechtfertigt sich 

hier eine beträchtliche Reduktion der Gerichtskosten auf total Fr. 
2'000.--, da es sich vorläufig bloss um eine Vorfrage zur eigentlichen 

Streitentscheidung handelt. Diese Staatsgebühr geht hier zu Lasten des 

(prozessual) unterliegenden Beschwerdegegners. 

5.3. Aussergerichtlich ist der Beschwerdeführer für die "notwendig 

verursachten Kosten" dieses Verfahren nach Art. 78 Abs. 1 VRG noch 

angemessen zu entschädigen, wobei zunächst auf die Honorarnote der 

Anwältin des Beschwerdeführers vom 25. Oktober 2017 über Fr. 

10'492.15 (bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 39.30 Std. à Fr. 250.--

/Std. laut Honorarvereinbarung auf Seite 2 der Anwaltsvollmacht [= Fr. 

9'432.--], zzgl. Kleinspesen 3 % [Fr. 282.95] und MWST 8 % [Fr. 777.20]) 

abzustellen ist. Die Höhe dieser Honorarnote bedarf aber ebenfalls noch 

einer angemessenen Kürzung, da die vorgenommenen Abklärungen und 

auch die Beschwerdeschrift selbst bereits materielle Teile enthalten, 

welchen in diesem Zwischen-/Teilurteil noch keine Bedeutung zukommt. 

- 21 -

Das Gericht erachtet daher ermessensweise hier einen Arbeits-

/Zeitaufwand von ca. 25 Std. à Fr. 250.--/Std. als verrechenbar und für 

angemessen, was – zzgl. Kleinspesen und MWST – total eine 

Pauschalentschädigung von Fr. 7'000.-- ergibt. In diesem Umfang hat der 

Beschwerdegegner den Beschwerdeführer also noch für das aktuelle 

Verfahren betreffend Rechtsnatur des massgeblichen 

Anstellungsverhältnisses samt zugehörigem Rechtsmittelweg zu 

entschädigen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben.

2. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Zwischen-/Teilurteils setzt der 

Instruktionsrichter dem B._____ Frist an zur Vernehmlassung in materiell-

rechtlicher Hinsicht.

3. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 410.--

zusammen Fr. 2‘410.--

gehen zulasten des B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, 

Chur, zu bezahlen.

4. Das B._____ hat A._____ mit pauschal Fr. 7'000.-- (inkl. MWST) zu 

entschädigen.

5. [Rechtsmittelbelehrung]

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6. [Mitteilungen]