# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1653a96-ba75-500f-a86b-649b9bf81917
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 13.10.2023 LF230065
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF230065_2023-10-13.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF230065-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-

richtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler 

Beschluss vom 13. Oktober 2023 

in Sachen 

 

A._____, 
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter 

 

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes 
Zürich vom 4. September 2023 (ER230152) 
 
  

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Erwägungen: 

1. Die Berufungsklägerin mietete vom Berufungsbeklagten mit einem auf drei 

Jahre bis am 30. Juni 2025 befristeten Untermietvertrag vom 1. Juli 2022 ab dem 

selben Datum einen getrennten Raum rechts im Geschäftslokal der C._____ 

Schneiderei im 1. Obergeschoss an der D._____-strasse 1 in Zürich zu einem 

monatlichen Bruttomietzins von Fr. 2'500.– (act. 2/1). Mit Einschreiben vom 

18. April 2023 mahnte der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin für ausste-

hende Mietzinszahlungen der Monate Dezember 2022 sowie Februar, März und 

April 2023 von gesamt Fr. 6'700.–, und er setzte ihr eine Frist zur Zahlung unter 

der Androhung der ausserordentlichen Kündigung an (act. 2/3 f.). Am 27. Juni 

2023 kündigte der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin das Untermietver-

hältnis unter Verwendung des amtlich genehmigten Formulars per 31. Juli 2023 

ausserordentlich infolge Zahlungsverzugs. Die Kündigung wurde der Berufungs-

klägerin am 28. Juni 2023 persönlich übergeben, was diese quittierte (act. 2/5). 

Die Berufungsklägerin hat das Mietobjekt bis heute nicht an den Berufungsbe-

klagten übergeben. 

2.1 Mit Gesuch vom 15. August 2023 verlangte der Berufungsbeklagte beim 

Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (fortan Vorinstanz) die Auswei-

sung der Berufungsklägerin gestützt auf den eingangs wiedergegebenen Sach-

verhalt (Rechtsschutz in klaren Fällen) (act. 1 sowie Beilagen act. 2/1–5). Mit Ver-

fügung vom 16. August 2023 wurde der Berufungsklägerin daraufhin Frist zur 

Stellungnahme angesetzt. Die Berufungsklägerin liess sich in der Folge nicht ver-

nehmen (act. 4 f.). 

2.2 Mit Urteil vom 4. September 2023 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbe-

gehren des Berufungsbeklagten gut und verpflichtete die Berufungsklägerin, das 

Mietobjekt unverzüglich zu räumen. Das Stadtammann-/Gemeindeammannamt 

Kreis … wurde angewiesen, die Ausweisung auf Verlangen des Berufungsbeklag-

ten zu vollstrecken ([act. 7 =] act. 12). Dieser Entscheid wurde am 7. September 

2023 zuhanden der Berufungsklägerin einem "E._____, Beziehung: Bevollmäch-

tigter" zugestellt (act. 8b). Da die Vorinstanz davon ausging, die Zustellung an die 

Berufungsklägerin sei nicht korrekt erfolgt, sandte sie den Entscheid nochmals 

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zum eigenhändigen Empfang an die Berufungsklägerin (act. 9). Die Berufungs-

klägern nahm den Entscheid innert der Abholfrist nicht entgegen (act. 18).  

3.1 Mit Eingabe vom 14. September 2023 (Datum Poststempel) gelangte die 

Berufungsklägerin an die Kammer und erklärte sinngemäss, Berufung zu erhe-

ben. Zudem erklärte sie, über den vorinstanzlichen Entscheid erst am 

10. September 2023 informiert worden zu sein, weshalb sie um eine Erstreckung 

der Berufungsfrist um drei Tage bitte (act. 11). 

3.2 Mit Schreiben vom 15. September 2023 informierte die Kammer die Beru-

fungsklägerin darüber, dass eine Erstreckung der Berufungsfrist nicht möglich sei, 

indes der angefochtene Entscheid als noch nicht zugestellt gelte und ihr die zehn-

tägige Berufungsfrist erst ab Empfangsdatum laufe. Bis zum Ablauf der Beru-

fungsfrist könne sie die Berufung noch ergänzen (act. 14). Am 9. Oktober 2023 

überbrachte die Berufungsklägerin der Kammer eine weitere, vom 6. Oktober 

2023 datierende Eingabe samt Beilagen (act. 16 u. Beilagen act. 17). 

3.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–9). Auf das Einholen 

einer Berufungsantwort kann verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache 

ist spruchreif. 

4.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die 

Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert 

der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt 

(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres 

Verfahrens nach Massgabe der Bruttomietzinse für eine Verfahrensdauer von 

sechs Monaten bis zur effektiven Ausweisung berechnet. Das ergab auf Basis 

des im Mietvertrag vereinbarten monatlichen Bruttomietzinses von Fr. 2'500.– ein 

Total von Fr. 15'000.– (act. 12 E. 4.2 u.H.a. act. 2/1). Dem ist zu folgen. Der erfor-

derliche Streitwert für die Berufung ist erreicht. 

4.2 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-

wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht 

werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und 

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mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit-

teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu-

tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün-

dung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an wel-

chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene 

Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll. 

Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den 

gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine 

Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen.  

 Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz 

zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und 

wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317 

ZPO). 

4.3 Vorliegend ergibt sich zur Rechtsmittelfrist und der Rechtzeitigkeit der von 

der Berufungsklägerin eingereichten Eingaben, was folgt: Massgebend für den 

Lauf der Berufungsfrist ist das Datum der Zustellung des vorinstanzlichen Ent-

scheides an die Berufungsklägerin. Die Verfügung der Vorinstanz betreffend 

Fristansetzung zur Stellungnahme wurde der Berufungsklägerin am 18. August 

2023 zugestellt (act. 5b), womit ein Prozessrechtsverhältnis begründet wurde und 

die Berufungsklägerin mit weiteren Zustellungen rechnen musste. 

 Der vorinstanzliche Entscheid vom 4. September 2023 wurde der Beru-

fungsklägerin am 14. September 2023 zur Abholung gemeldet und lag bis am 

21. September 2023 zur Abholung bereit, wurde von ihr aber nicht entgegenge-

nommen (act. 18). In Anwendung von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine einge-

schriebene Postsendung, welche nicht abgeholt wurde, am siebten Tag nach dem 

erfolglosen Zustellversuch als zugestellt, wenn die Person mit einer Zustellung 

rechnen musste (sog. Zustellfiktion). Da vorliegend wie gezeigt ein Prozess-

rechtsverhältnis bestand, gilt der vorinstanzliche Entscheid als am 21. September 

2023 zugestellt. Die zehntägige Frist für die Berufung lief der Berufungsklägerin 

damit am 2. Oktober 2023 ab. Entsprechend ist die Eingabe der Berufungskläge-

rin vom 14. September 2023 (act. 11) als rechtzeitig entgegenzunehmen. Die 

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Eingabe vom 6. Oktober 2023, überbracht am 9. Oktober 2023 (act. 16), ist hin-

gegen verspätet und hier nicht beachtlich.  

5.1.1 Die Vorinstanz hiess das Ausweisungsbegehren wie gezeigt gut. Sie erwog, 

der vom Berufungsbeklagten behauptete Sachverhalt, wonach er das Mietver-

hältnis infolge Zahlungsverzugs gekündigt habe, sei von der Berufungsklägerin 

unbestritten geblieben. Zudem habe der Berufungsbeklagte mit Kündigungsan-

drohung und Kündigung die gesetzlichen Formen und Fristen eingehalten, und 

das Mietverhältnis sei gültig per 31. Juli 2023 aufgelöst worden. Demnach befinde 

sich die Berufungsklägerin nunmehr ohne Rechtsgrund im Mietobjekt (act. 17 

E. 2). 

5.1.2 Die Berufungsklägerin führt dagegen vor der Kammer aus, entgegen dem 

Berufungsbeklagten keine Schulden bei diesem zu haben. So decke das einbe-

zahlte Mietzinsdepot in Höhe von Fr. 15'000.– die Miete bis Ende Monat Septem-

ber 2023 (act. 11). 

5.2 Zu diesen Behauptungen der Berufungsklägerin ist festzuhalten, dass es 

sich um im Berufungsverfahren erstmals vorgetragene Tatsachen handelt. Solche 

sog. Noven sind nur unter den in E. 4.2 genannten Voraussetzungen beachtlich. 

Die Berufungsklägerin tut indes mit keinem Wort dar, inwiefern es ihr trotz gebüh-

render Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz möglich gewesen wäre, den Umstand 

des angeblichen Mietzinsdepots und dass sie damit die Mietzinse als bezahlt er-

achte, geltend zu machen. Entsprechend braucht auf dieses Vorbringen nicht ein-

gegangen zu werden. Da die Berufungsklägerin neben diesen Vorbringen nichts 

dazu vorträgt, inwiefern der Vorinstanz eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung 

oder Rechtsanwendung vorzuwerfen wäre, ist auf die Berufung nicht einzutreten. 

5.3 Festzuhalten ist zu den Vorbringen der Berufungsklägerin immerhin dies: 

Art. 257e OR befasst sich mit der Sicherheitsleistung des Mieters in der Form von 

Geld oder Wertpapieren. Sinn und Zweck ist es, das Bedürfnis des Vermieters 

nach Sicherheit für Störungen in der Vertragsabwicklung, z.B. das Ausbleiben der 

Mietzinszahlungen oder die Beschädigung der Mietsache, zu befriedigen (ZK OR-

HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257d N 5; BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, 

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Art. 257e N 1). Art. 257e Abs. 1 OR schreibt absolut zwingend vor, dass der Ver-

mieter die Pflicht hat, die ihm in Form von Geld oder Wertpapieren geleistete Si-

cherheit aus seinem eigenen Vermögen auszuscheiden und auf einem auf den 

Namen des Mieters lautenden Sparkonto oder Depot zu hinterlegen. Auf eine sol-

cherart hinterlegte Kaution können Mieter wie Vermieter grundsätzlich nur im ge-

genseitigen Einverständnis oder aufgrund eines rechtskräftigen Zahlungsbefehls 

oder Gerichtsurteils Rückgriff nehmen (Abs. 3). 

 Dass die Berufungsklägerin – welche geltend macht, eine Sicherheitsleis-

tung in Form von Geld geleistet zu haben – gegenüber dem Berufungsbeklagten 

ihr Einverständnis gegeben hätte bzw. das gegenseitige Einverständnis der Par-

teien vorgelegen hätte, das Mietzinsdepot für die ausstehenden Mietzinse heran-

zuziehen, behauptet die Berufungsklägerin in der Eingabe vom 14. September 

2023 nicht. Deshalb verfängt ihre Argumentation nicht. Entsprechend könnte dem 

Standpunkt der Berufungsklägerin, selbst wenn er zu berücksichtigen wäre, kein 

Erfolg beschieden sein. 

6.1 Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenregelung zu bestätigen. Zu-

dem wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren kostenpflich-

tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).  

6.2 Grundlage der Gebührenfestsetzung im Rechtsmittelverfahren bilden der 

Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und 

die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Die zweitinstanzliche Gerichts-

gebühr ist unter Berücksichtigung des Streitwertes (E. 4.1) in Anwendung von 

§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1–3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– 

festzusetzen.  

6.3. Parteienschädigungen sind keine zuzusprechen; der Berufungsklägerin 

nicht, weil sie unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil er sich im Rechtsmit-

telverfahren nicht äussern musste und ihm daher keine Umtriebe entstanden sind, 

die zu entschädigen wären. 

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Es wird beschlossen: 

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und der 

Berufungsklägerin auferlegt. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-

lage eines Doppels von act. 11, sowie an das Einzelgericht Audienz des Be-

zirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 15'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

i.V. Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. M. Tanner 
 
versandt am: 
13. Oktober 2023 
 

	Beschluss vom 13. Oktober 2023
	Erwägungen:
	6.1 Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenregelung zu bestätigen. Zudem wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
	6.2 Grundlage der Gebührenfestsetzung im Rechtsmittelverfahren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist unt...
	6.3. Parteienschädigungen sind keine zuzusprechen; der Berufungsklägerin nicht, weil sie unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil er sich im Rechtsmittelverfahren nicht äussern musste und ihm daher keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschäd...

	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 11, sowie an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...