# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 348a55f1-9eea-555c-8641-e85a9a8e06e6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.11.2022  VB.2022.00517
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00517_2022-11-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00517	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.11.2022
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Wiedererwägungsgesuch / Aufenthaltsbewilligung

	
Wiedererwägungsgesuch 

[Die zum Verbleib beim hier niedergelassenen Ehemann erteilte Aufenthaltsbewilligung der tunesischen Beschwerdeführerin wurde aufgrund mangelnder finanzieller Verhältnisse rechtskräftig widerrufen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin trat das Migrationsamt mangels wesentlicher Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht ein.]

Die Beschwerdeführerin brachte vor Verwaltungsgericht einen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag vor, wonach der Beschwerdeführerin ein Mindestpensum von 30% garantiert ist. In Anbetracht ihres familiären Durchschnittseinkommens vermögen die Eheleute neu ihren Lebensbedarf zu decken, weshalb von neuen Sachumständen auszugehen ist, welche eine materielle Beurteilung geboten erscheinen lassen. Da die Beschwerdeführerin aufgrund des rechtskräftigen Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung über keine Erwerbserlaubnis mehr verfügt, ist unklar, inwieweit noch neue Sachumstände gegeben sind. Aufgrunddessen ist die Sache zur Abklärung und Prüfung des Vorliegens einer der Beschwerdeführerin zugesicherten  Erwerbstätigkeit an den Beschwerdegegener zur Neubeurteilung zurückzuweisen (E. 2).  

Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Rechtsmittelbelehrung (E. 3 f.).

Gutheissung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
EINTRETENSFRAGE
ERWERBSAUFNAHME
ERWERBSTÄTIGKEIT
ERWERBSTÄTIGKEIT OHNE BEWILLIGUNG
LEBENSUNTERHALT
MITWIRKUNGSPFLICHT
RECHTSKRAFT
TUNESIEN
WIEDERERWÄGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00517

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 9. November 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, dieser substituiert durch MLaw C, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Wiedererwägungsgesuch/Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Die 1984 geborene tunesische Staatsangehörige A
heiratete am 28. Juni 2012 in ihrer Heimat den in der Schweiz
niedergelassenen Landsmann H, geboren 1969. Im Rahmen eines Familiennachzugs
reiste sie am 4. Mai 2013 in die Schweiz ein und erhielt daraufhin eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann, zuletzt befristet bis 3. Mai
2020. Aus der Ehe gingen die Tochter D, geboren 2014, und der Sohn E, geboren 2016,
hervor.  

A und ihr Ehemann bezogen seit dem 1. Januar 2014 Sozialhilfe
(Stand 8. März 2021: Fr. 395'295.65). Mit Schreiben vom 20. Mai
2015 wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass bei einem
fortlaufenden Bezug von Sozialhilfe der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
geprüft werde. Mit Verfügungen vom 11. Juli 2017 und 20. November
2018 wurde die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer anhaltenden
Sozialhilfeabhängigkeit ausländerrechtlich verwarnt. 

Nachdem der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann am 2. Februar
2021 das rechtliche Gehör aufgrund der beabsichtigten Nichtverlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung gewährt worden war, widerrief das Migrationsamt am 10. März
2021 ihre Aufenthaltsbewilligung, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum
10. Juni 2021. 

Die
gegen den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung erhobenen Rechtsmittel blieben
erfolglos und wurden am 5. April 2022 letztinstanzlich vom Bundesgericht
(2C_965/2021) abgewiesen.

Am
25. Mai 2022 – elf Tage vor Ablauf der ihr angesetzten Ausreisefrist vom 5. Juni
2022 – ersuchte A um Erteilung einer Härtefallbewilligung bzw. um die
Wiedererwägung des migrationsamtlichen Entscheids vom 10. März 2021. Auf
das Begehren trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 9. Juni 2022 mangels
wesentlicher Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht ein und wies A an, das
schweizerische Staatsgebiet unverzüglich zu verlassen.

II.  

Den
hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 10. August
2022 ab, soweit sie auf diesen eintrat. Sodann wies sie A an, die Schweiz
unverzüglich zu verlassen.

III.  

Mit
Beschwerde vom 8. September 2022 liess A dem Verwaltungsgericht
beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der
Beschwerdegegner anzuweisen, seine Verfügung vom 10. März 2021 aufzuheben
und auf ihr Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Sodann sei in Berücksichtigung
von neuen Tatsachen erneut materiell über die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden. Weiter sei ihr im Sinn einer
vorsorglichen Massnahme die vorläufige Anwesenheit und Erwerbsberechtigung in
der Schweiz bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens
zu bewilligen. Zudem sei der Beschwerdegegner anzuweisen, bis zum Entscheid
über die vorsorgliche Massnahme sämtliche Handlungen im Hinblick auf den Vollzug
der Wegweisung zu unterlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

Mit
Präsidialverfügung vom 9. September 2022 verfügte das Verwaltungsgericht,
dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben
hätten. Zugleich wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des
rechtskräftigen Widerrufs ihrer Aufenthaltsbewilligung und mangels offensichtlicher
Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen weder über ein Aufenthaltsrecht noch
über eine Erwerbsberechtigung in der Schweiz verfüge und das Verwaltungsgericht
nicht zuständig sei, über die Erwerbsberechtigung der Beschwerdeführerin
während ihres prekären Aufenthalts zu befinden. 

Während das Migrationsamt sich nicht
vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Mit der Beschwerde beim Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 20 in Verbindung mit § 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Richtet
sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der
Sicherheitsdirektion oder gegen einen Entscheid, mit dem die
Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des Migrationsamts
bestätigt hat, prüft das Verwaltungsgericht lediglich, ob die vorinstanzliche
Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet;
einen weitergehenden, materiell-rechtlichen Entscheid nimmt es dagegen nicht
vor (vgl. VGr, 10. Juni 2020, VB.2020.00003, E. 2.2, unter Verweis
auf BGr, 26. Juli 2012, 2C_499/2012, E. 1.2; BGr, 26. Mai 2004,
2A.495/2003, E. 1.3; RB 1999 Nr. 152).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
bildet damit allein die vorinstanzliche Beurteilung der (erstinstanzlichen)
Eintretensfrage, während die materiellen Voraussetzungen für die
(Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung weder Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens bildeten noch bilden mussten. Entgegen dem
Hauptantrag der Beschwerdeführerin kann die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung damit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden,
sondern ist im vorliegenden Verfahren lediglich zu prüfen, ob sie Anspruch auf
eine materielle Neubeurteilung der Bewilligungsfrage hat bzw. auf ihr
entsprechendes Begehren einzutreten gewesen wäre.

2.
 

2.1 Die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin
wurde rechtskräftig widerrufen. Auch wenn über ihr Aufenthaltsrecht bereits
rechtskräftig entschieden wurde, kann sie grundsätzlich jederzeit ein neues
Bewilli­gungsgesuch einreichen. Wird dieses bewilligt, so lebt damit indes
nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es
handelt sich um eine neue Bewilligung, die voraussetzt, dass im Zeitpunkt ihrer
Erteilung die dannzumal geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das
Stellen eines neuen Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige
Entscheide immer wieder infrage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist von
Verfassungs wegen nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die
Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn erhebliche
Tatsachen und Beweismittel namhaft gemacht werden, die im früheren Verfahren
nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen rechtlich oder
tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (vgl. BGE 136 II
177 E. 2.1; BGr, 1. Dezember 2015, 2C_424/2015, E. 2.2; VGr,
4. Juni 2014, VB.2014.00230, E. 4.1 [diesbezüglich bestätigt in BGr,
9. Februar 2015, 2C_644/2014, E. 1.3]; VGr, 25. Mai 2011,
VB.2011.00140, E. 1.2). Ein neues Bewilligungsgesuch ist somit nur
dann materiell zu behandeln, wenn sich der Sachverhalt oder die Rechtslage (bei
Dauersachverhalten) entscheidwesentlich geändert haben (BGE 136 II 177 E. 2.2.1).

2.2 Mit
Entscheid vom 20. Oktober 2021 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde
vom 16. Juli 2021 mit der Begründung ab, dass die unter dem Druck des
hängigen Bewilligungsverfahrens erfolgte Loslösung der Familie vom 30. Juni
2021 von der Sozialhilfe nicht nachhaltig erscheine. Hierzu stellte das
Verwaltungsgericht fest, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Familie von
der Sozialhilfe abgemeldet habe und der Ehemann einer Arbeitstätigkeit
nachgehe. Dennoch hielt es fest, dass der Ehemann im Falle des dauerhaften
Fortbestands des neuen Arbeitsverhältnisses nicht in der Lage sei, den Bedarf
der Familie zu decken. Da weder Lohnabrechnungen eingereicht wurden noch
Einwände gegen die Berechnung der Vorinstanz erfolgt sind, stellte das
Verwaltungsgericht auf die Berechnungen der Vorinstanz ab. So erzielte der
Ehemann ein Nettoeinkommen von Fr. 4'059.71 während sich die Lebenshaltungskosten
der Familie auf Fr. 4'365.10 beliefen und damit eine monatliche
Unterdeckung von Fr. 305.95 resultierte. Da die Beschwerdeführerin im
Beschwerdeverfahren lediglich ihren Rahmenarbeitsvertrag als
Logistikmitarbeitende bei der F AG einreichen liess, wonach sie befristet
bis zum 30. November 2021 und auf Abruf angestellt sei, hingegen weder
aktuelle Lohnabrechnungen noch eine Zusicherung einer Vertragsverlängerung
eingereicht hatte, ging das Verwaltungsgericht bei ihr von einer die Lebenshaltungskosten
nicht deckenden Erwerbstätigkeit aus. Aufgrund dessen attestierte es ihr keine
günstige Prognose.

2.3 Die Beschwerdeführerin
begründet ihr Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen damit, dass ihr Ehemann
seit dem 31. Mai 2021 einer Anstellung in einem Pensum von 80 % (gemäss
Arbeitsvertrag 90 %) bei der G AG nachgehe und ein durchschnittliches
Nettoeinkommen von Fr. 4'922.- erziele. Folglich verdiene er im Vergleich
zum Sachverhalt vor Verwaltungsgericht im Rahmen des Entscheids vom 20. Oktober
2021 rund Fr. 900.- mehr pro Monat. Sodann sei auch die Anstellung der
Beschwerdeführerin von einem befristeten Arbeitsvertrag auf Abruf zu einer
unbefristeten Anstellung umgewandelt worden. Gemäss Vertrag sei die
Beschwerdeführerin zu mindestens 30 % angestellt, arbeite aber
durchschnittlich 133 Stunden im Monat, was ca. einem 80%-Pensum gleichkäme. Im
Jahr 2022 habe sie sodann ein durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 3'077.-
erzielt. Folglich würden die Ehegatten gemeinsam ein Nettoeinkommen in der Höhe
von durchschnittlich Fr. 7'999.- pro Monat verdienen, wodurch ihr
Lebensunterhalt bei Weitem gedeckt sei. Damit würde der Umstand, dass die
Beschwerdeführerin ihre Anstellung mit Vertrag vom 23. November 2021 von
einer auf Abruf befristeten in eine unbefristete Anstellung mit einem
Arbeitspensum von de facto 80 % habe umwandeln können, eine neue
wesentliche Tatsache darstellen, weshalb der Beschwerdegegner verpflichtet sei,
auf das Gesuch vom 25. Mai 2022 einzutreten. Aufgrund der neuen Tatsachen
liege kein Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG mehr
vor, weshalb für die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
keine Rechtsgrundlage mehr bestehe, zumal die fehlende Erwerbstätigkeit bzw.
die fehlende eigenständige Existenzsicherung der einzige Grund für die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung gewesen sei. 

2.4 Gemäss den
eingereichten Lohnabrechnungen betreffend die Monate Dezember 2021 bis April
2022 des Ehegatten der Beschwerdeführerin, erzielte er ein durchschnittliches
Einkommen von Fr. 4'922.75 und ist der Beschwerdeführerin insoweit zu folgen.
Soweit die Beschwerdeführerin jedoch geltend macht, dass sich sein Einkommen
seit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. Oktober 2021
durchschnittlich um Fr. 900.- erhöht habe, kann dies aus den eingereichten
Unterlagen nicht erschlossen werden und wurde dies auch nicht rechtsgenügend
belegt. So fehlten bereits beim Nichtverlängerungsverfahren jegliche
Lohnabrechnungen für die Zeit von April bis September 2021, weshalb die Löhne
entsprechend des eingereichten Arbeitsvertrages des Ehemannes berechnet wurden.
Sodann kann den Akten auch kein angepasster Arbeitsvertrag des Ehemanns
entnommen werden, wonach er nach dem erfolgten Entscheid vom 20. Oktober
2021 eine Lohnerhöhung erhalten hätte. Folglich erscheint es unklar, ob ihr
Ehemann seit dem letzten verwaltungsgerichtlichen Entscheid tatsächlich eine
Lohnerhöhung erhalten hat und damit eine wesentliche neue Tatsache zu bejahen
ist. Soweit der Ehemann der Beschwerdeführerin bereits seit seiner Anstellung
ein Gehalt in dieser Höhe erhalten haben sollte, wäre es aufgrund der
Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin oblegen die entsprechenden
Lohnabrechnungen bereits vor dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 20. Oktober
2021 einzureichen, weshalb hierbei nicht von einer neuen Tatsache ausgegangen
werden könnte. Mit Blick auf das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin ist
ihr hingegen zuzugestehen, dass sich zumindest dieses in der Zwischenzeit von
einem auf Abruf und befristeten Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes und auf
ein mindestens 30%-Pensum hat umwandeln lassen. Dadurch erlangte sie eine
sichere Anstellung mit einem sicheren Lohn, welcher an das Einkommen ihres
Ehegatten neu angerechnet werden kann. In Anbetracht dessen, kann bei ihrer
Anstellung im Vergleich zum Nichtverlängerungsverfahren nicht mehr von einer
die Lebenshaltungskosten nicht deckenden Erwerbstätigkeit ausgegangen werden
und ist damit das Vorliegen einer wesentlichen neuen Tatsache zu bejahen. Angesichts der veränderten
tatbestandlichen Grundlagen besteht zumindest die Möglichkeit, dass die
rechtliche Würdigung – sofern die veränderten tatbestandlichen Grundlagen noch
gegeben sind und ohne die rechtliche Würdigung vorliegend vorwegzunehmen –
anders erfolgen könnte, weshalb die Sache zur Neubeurteilung an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen ist. 

Zwar ist
offenkundig, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der rechtskräftigen
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung über keine Erwerbsbewilligung mehr
verfügt, weshalb sie ihre Arbeitstätigkeit bei der F AG einstellen musste
und es unklar ist, ob ihr die Arbeitsstelle noch zugesichert ist. Der
Beschwerdegegner wird beim Neuentscheid deshalb vorerst abzuklären und zu
prüfen haben, inwieweit die Beschwerdeführerin über eine Zusicherung der
Wiederaufnahme einer die Lebenshaltungskosten deckenden Erwerbstätigkeit
bei einer allfälligen
Bewilligungserteilung verfügt. Inwieweit es sich bei der geltend
gemachten Lohnerhöhung des Ehemannes ebenfalls um eine neue wesentliche Tatsache
handelt, kann nach dem Gesagten hingegen offengelassen werden. 

Die Beschwerde
ist daher gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen. 

3.
 

3.1 Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen
Verfahrens beurteilen sich grundsätzlich nach Massgabe des Verfahrensausgangs
(Unterliegerprinzip, § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a sowie § 17
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Demgemäss sind die Kosten des Rekurs- und verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und der
Beschwerdeführerin für diese Verfahren eine angemessene Parteientschädigung von
je Fr. 1'500.-, insgesamt Fr. 3'000.-, zuzusprechen.

3.2 Über die Kostenfolgen im migrationsamtlichen Verfahren hat
der Beschwerdegegner im Neuentscheid zu befinden. 

4.
  

Der vorliegende Entscheid
stellt einen Zwischenentscheid dar. Er kann deshalb nur dann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten
werden, soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte
oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die
Verfügung des Migrationsamts vom 9. Juni 2022 und der Rekursentscheid der
Sicherheitsdirektion vom 10. August 2022 werden aufgehoben. Die Sache wird
zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens vor der Sicherheitsdirektion, Nr. 01, werden
dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Rekursverfahren Nr. 01 eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen), zu bezahlen.

4.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

5.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,
der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

7.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung
an:

a)    die Parteien;

b)    die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).