# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55cc008b-f30b-5855-8271-7a4d6ad7a6bd
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-11
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Strafappellationshof 11.06.2019 501 2018 120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_006_501-2018-120_2019-06-11.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

501 2018 119-124

Arrêt du 11 juin 2019

Cour d'appel pénal

Composition Vice-Présidente : Dina Beti
Juge : Catherine Overney
Juge suppléant : Pierre Corboz
Greffière : Silvia Aguirre

Parties MINISTÈRE PUBLIC, appelant

contre

A.________, prévenu et intimé, représenté par Me Olivier Carrel, 
avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 120)

B.________, prévenu et intimé, représenté par 
Me Jean-Christophe a Marca, avocat à Fribourg, défenseur choisi 
(procédure 501 2018 119)

et

C.________, prévenue et intimée, représentée par 
Me Hervé Bovet, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 122)

ainsi que

D.________, prévenu acquitté et intimé, représenté par 
Me Olivier Carrel, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 
121)

E.________, prévenu acquitté et intimé, représenté par 
Me Alexandre Emery, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 
123)

Tribunal cantonal TC 
Page 2 de 76

et

F.________, prévenu acquitté et intimé, représenté par 
Me Alexandre Emery, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 
124)

Objet Gestion déloyale (art. 158 ch. 1 CP) – Infractions à la LPP (art. 76 
al. 5 et 77 al. 2 et 3 LPP) – Prescription de l'action pénale (art. 97 
aCP) – Quotité de la peine – Frais et indemnités

Appel du 11 juillet 2018 contre le jugement du Tribunal pénal 
économique du 20 mars 2018

Tribunal cantonal TC 
Page 3 de 76

considérant en fait

A. Le Fonds de prévoyance en faveur du personnel du Home médicalisé de la Sarine a été créé 
le 21 septembre 1984 (cf. DO PS 60/36568-36578). En 1999, cette institution de prévoyance s'est 
ouverte aux autres services médico-sociaux du district de la Sarine, ainsi qu'à d'autres employeurs 
du canton de Fribourg (cf. DO PS 60/36562). Lors de la modification des statuts du 1er juillet 2008 
avec effet au 1er janvier 2007, elle a pris le nom de Fonds de prévoyance ACSMS 
(cf. DO PS 60/36562). L'institution était soumise à la surveillance du Service de surveillance des 
fondations et de la prévoyance professionnelle du canton de Fribourg jusqu'à la fin de l'année 
2011, puis à celle de l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des 
fondations dès le 1er janvier 2012, conformément à la Convention conclue entre les cantons de 
Fribourg et de Berne (cf. Arrêté du 3 octobre 1983 concernant la mise en vigueur et l'introduction 
de la LPP; Ordonnance du 20 décembre 2011 relative à la surveillance des institutions de 
prévoyance professionnelle [RSF 841.4.12] ; Convention du 1er décembre 2011 relative à la 
surveillance des institutions de prévoyance professionnelle ayant leur siège dans le canton de 
Fribourg [RSF 841.4.13]).

En sus des statuts, le Fonds de prévoyance ACSMS avait adopté – notamment – un règlement le 
15 février 2007, entré en vigueur le 1er janvier 2007 (cf. DO PS 53/34533-34574), et modifié le 
10 décembre 2009 avec effet au 1er janvier 2010 (cf. DO PS 60/36585-36630), un règlement de 
placement entré en vigueur le 1er janvier 2007 (cf. DO PS 53/34522-34531), et modifié le 21 avril 
2010 avec effet au 1er mai 2010 (cf. DO PS 60/36636-36650), ainsi qu'un règlement pour la 
gestion administrative du 2 novembre 2006, entré en vigueur le 1er janvier 2007 
(cf. DO PS 60/36666-36667).

Les statuts du Fonds de prévoyance ACSMS, dans la version adoptée le 1er juillet 2008, entrée en 
vigueur le 1er janvier 2007 (cf. DO PS 60/36562-36567), instituaient trois organes, à savoir le 
conseil de fondation, chargé de la gestion de la fondation (art. 5), l'organe de contrôle, chargé de 
vérifier chaque année la gestion, les comptes et les placements (art. 8), et l'expert en prévoyance 
professionnelle, chargé de déterminer périodiquement si la fondation offre en tout temps la 
garantie qu'elle peut remplir ses engagements (art. 9). Le conseil de fondation avait de son côté 
formé en son sein une commission de placement, organe non statutaire, composé de quatre 
membres (cf. DO PS 1-9/20179, 20139, 20099, 20055 et 20011).

De 2008 à 2014, D.________, en qualité de président, A.________, en qualité de vice-président, 
tous deux avec signature collective à deux, ainsi que F.________ et E.________, en qualité de 
membres sans signature, comptaient parmi les 12 membres du Conseil de fondation. Ils 
composaient également la Commission de placement, présidée par A.________ (cf. DO PS 1-
9/20179, 20139, 20099, 20055 et 20011).

La fonction d'expert en prévoyance professionnelle avait été confiée à la société G.________ SA, 
dont C.________ est administratrice présidente avec signature individuelle, et H.________, 
administrateur secrétaire avec signature collective à deux. Par courrier du 27 avril 2011, la société 
G.________ SA a résilié avec effet immédiat son mandat d'expert agréé (cf. DO 6b/9481). En date 
du 17 mai 2011, le Conseil de fondation a pris la décision de confier la tâche d'expert agréé à 
I.________ SA avec effet immédiat (cf. DO 6b/9485). Celle-ci a établi le rapport d'expertise 
technique pour l'exercice 2010 (cf. DO PS 60/36407-36447).

Tribunal cantonal TC 
Page 4 de 76

La société J.________ SA fonctionnait comme organe de contrôle (cf. DO PS 19/22465, 22416 et 
DO PS 56/35150 et 35143-35144). De 2008 à 2012, à l'exception de l'année 2010, les rapports de 
révision ont été signés par K.________, expert-réviseur agréé, et B.________ (cf. DO PS 1-
9/20172, 20132, 20047 et 20003). Le rapport de révision pour 2010 a été signé par L.________, 
expert-réviseur agréé, et B.________ (cf. DO PS 1-9/20091). Les travaux de révision des comptes 
pour l'exercice 2010 ont été achevés le 30 juin 2011 et le rapport établi le 23 août 2011 (cf. 
DO PS 1-9/20090 et 20091); pour l'exercice 2011, les travaux de révision ont été achevés le 
28 juin 2012 et le rapport déposé le même jour (cf. DO PS 1-9/20046-20047); enfin, pour l'exercice 
2012, le rapport a été déposé le 21 juin 2013 (cf. DO PS 1-9/20003). De l'exercice 2013 à celui de 
2015, la révision a été effectuée par M.________ AG (cf. DO 3/8049-8157).

Lors de sa séance du 24 juin 2003, le Conseil de fondation, sur proposition de la Commission de 
placement, a pris la décision de confier l'analyse des placements à un conseiller externe et de 
solliciter trois offres pour ce mandat (cf. DO PS 19/22527). Après analyse des offres reçues, le 
Conseil de fondation a décidé, le 29 juillet 2003, de confier un mandat d'expert financier à 
N.________ – O.________ (cf. DO PS 19/22523-22524), moyennant une rémunération de 0.1 % 
par année (cf. DO PS 19/22479). O.________ était le beau-fils de l'administrateur d'alors du Fonds 
de prévoyance ACSMS, ce dont le conseil de fondation avait été informé (cf. DO PS 19/22527), et 
l'administrateur unique avec signature individuelle de N.________ SA, société inscrite au Registre 
du commerce le 12 août 2004. Le 17 décembre 2004, le mandat de conseil a été étendu à la 
surveillance des placements et la rémunération portée à 0.25 % par année (cf. DO PS 19/22479), 
et le 1er mai 2007, un contrat dans ce sens a été signé avec N.________ SA, avec une entrée en 
vigueur rétroactive au 1er septembre 2005 (cf. DO PS 10/20540). Enfin, les 8 et 12 mai 2009, le 
Fonds de prévoyance ACSMS et N.________ SA ont signé un contrat de placement 
discrétionnaire (cf. DO PS 10/20448-20453). Aux termes de ce contrat, le Fonds de prévoyance 
ACSMS mandatait N.________ SA pour gérer "en toute indépendance et sans autres instructions, 
à l'exception des instructions particulières et permanentes convenues, sur une base 
discrétionnaire" un portefeuille d'une valeur initiale de CHF 40'372'013.-, en contrepartie d'une 
rémunération correspondant à 50 % de la performance à partir de 10 % de performance nette.

P.________ Ltd est une société créée le 7 septembre 2005 selon le droit des Îles Vierges 
Britanniques (cf. DO 13/14828-14860), et transformée en fonds de placement professionnel le 
20 mai 2010 (cf. DO 13/14784-14827), dont les actions sans droit de vote ont été réparties en 
différentes catégories (cf. DO PS 45/32520-32521), à savoir Q.________ (actions de classe "B", 
Q.________; cf. DO 13/17822), R.________ (actions de classe "C", R.________; 
cf. DO 13/14824), S.________ (actions de classe "D", S.________; cf. DO 13/14825), T.________ 
(actions de classe "E", T.________; cf. DO PS 50/32943), et U.________ (actions de classe "F", 
U.________; cf. DO 13/14827). Il s'agit d'un fonds de placement professionnel selon la législation 
des Îles Vierges Britanniques, destiné à des investisseurs institutionnels et spécialement qualifiés 
(cf. DO 7/12328). O.________ a été enregistré comme administrateur dès le 27 septembre 2005 
(cf. DO 13/14862) et comme seul détenteur des actions avec droit de vote dès le 1er avril 2008 
(cf. DO 13/14863).

En date du 11 avril 2008, le Fonds de prévoyance ACSMS a acquis 50'000 parts du fonds 
T.________ (actions de classe "E", T.________) pour une contre-valeur de CHF 5'020'000.- par 
l'intermédiaire de V.________ (cf. DO 16/16221 et DO PS 50/32943). Une opération analogue par 
l'intermédiaire de W.________, effectuée le 7 mars 2008 par le versement d'un montant de 
CHF 5'000'000.- directement à T.________ (cf. DO 15/15360, 15508), a abouti, en 2009, à 
l'acquisition de 50'000 parts supplémentaires de ce fonds (cf. DO 15/15477-15478, 15483, 

Tribunal cantonal TC 
Page 5 de 76

PS 15/21644-21646, 21708 et 21712, PS 50/32963). D'autres opérations ont eu lieu en janvier et 
en mai 2009, pour un montant total de EUR 7'349'935.- (cf. DO 16/16198-16199, 16041). Dès le 
mois de juin 2009 et jusqu'en octobre 2012, les avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS ont été 
successivement investis dans des émissions de parts des fonds P.________ Ltd, pour un 
investissement total de CHF 56'387'182.- environ (avec un taux de conversion EUR-CHF moyen 
de 1.50), et une valeur (théorique) de CHF 23'344'159.- auprès de W.________ en juillet 2014 
(cf. DO 15/15505) et de CHF 44'513'615.- auprès de V.________ en mai 2014 (cf. DO 16/16123).

Le Fonds de prévoyance ACSMS a été en découvert depuis 2002. Le taux de couverture était 
néanmoins proche de 100 % jusqu'en 2007, et a ensuite diminué fortement en raison du 
rendement très défavorable réalisé en 2008, pour à nouveau remonter à un peu plus de 90 % dès 
2011 (cf. DO PS 1-9/20260, DO PS 60/36399).

B. Le 3 avril 2014, V.________ a procédé à une communication selon l’art. 9 LBA (Loi du 
10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, 
loi sur le blanchiment d’argent; RS 955.0) relative à P.________ Ltd, au motif que tout laissait à 
penser que O.________ aurait détourné les fonds des investisseurs (cf. DO 3/81014-81024). Le 
15 avril 2014, le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent a transmis cette 
communication au Ministère public (cf. DO 3/81009-81013). Le 7 mai 2014, considérant qu’il 
ressortait de l’information précitée que O.________ aurait déterminé le Fonds de prévoyance 
ACSMS ainsi que d'autres personnes physiques et morales à lui confier d'importantes sommes 
d'argent qu'il aurait ensuite (partiellement) investies dans des fonds de placement dénués d'actifs 
sous-jacents, et lésé au moyen de cette escroquerie pyramidale selon le système de Ponzi les 
intérêts pécuniaires des assurés, la gestion des avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS soulevant 
par ailleurs des interrogations importantes puisque les règles légales auraient été violées, le 
Ministère public a ordonné le séquestre de tous les documents en lien avec le contrat de 
placement discrétionnaire passé avec O.________ ou N.________ SA (cf. DO 1/2094-2096).

En date du 12 mai 2014, le Fonds de prévoyance ACSMS a déposé une dénonciation pénale 
contre inconnu pour appropriation illégitime, abus de confiance, vol, gestion déloyale et 
escroquerie auprès du Ministère public de la Confédération (cf. DO 7/12100-12126), dans laquelle 
il critiquait les actes de gestion de O.________ et de N.________ SA et le défaut de restitution des 
fonds par ceux-ci après la fin de la relation contractuelle.

C. Par décision du 15 août 2014, l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de 
prévoyance et des fondations a constaté que le Conseil de fondation du Fonds de prévoyance 
ACSMS avait fait preuve de négligence en ce qui concerne la gestion des placements et ne s'était 
pas acquitté globalement de ses responsabilités. L'autorité de surveillance a en conséquence 
révoqué avec effet immédiat le conseil de fondation et nommé un commissaire chargé de 
l'administration de l'institution de prévoyance (cf. DO 6a/9131-9133).

Par décision du 20 février 2015, l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance 
et des fondations a pris note qu'en raison de la dépréciation de valeur des placements, le Fonds 
de prévoyance ACSMS présentait un degré de couverture absolument insuffisant de 9.83 %, qu'il 
était insolvable et ne pouvait plus fournir les prestations légales et réglementaires dues, et qu'un 
assainissement n'était plus possible compte tenu du degré de couverture. En considération de ces 
éléments, l'autorité de surveillance a mis l'institution de prévoyance en liquidation dès le 1er janvier 
2015 (cf. DO 6a/9266-9268).

Tribunal cantonal TC 
Page 6 de 76

D. Le Ministère public a établi ses actes d'accusation en date du 28 août 2017 
(cf. DO 6c/10048-10060, 10063-10071 et 10074-10083) et transmis le dossier au Tribunal pénal 
économique. Il concluait à la condamnation de A.________, D.________, E.________ et 
F.________ pour les infractions de gestion déloyale et de délit au sens de l'art. 76 al. 4 LPP, de 
B.________ pour l'infraction de délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP, et de C.________ pour 
l'infraction de délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP et pour celle au sens de l'art. 77 al. 1 et 2 LPP.

En date du 4 décembre 2017, le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation a retiré les 
prétentions civiles qu'il avait fait valoir à l'encontre de A.________, D.________, E.________ et 
F.________, ce dont le Tribunal pénal économique a pris acte par décision du 5 février 2018 
(cf. DO TPE/15'940 ss).

Par jugement du 20 mars 2018, le Tribunal pénal économique a décidé ce qui suit:

 S'agissant de A.________, il a classé, en raison de la prescription de l'action pénale, 
l'accusation de gestion déloyale et de délit au sens de l'art. 76 LPP pour la période 
antérieure au 20 mars 2011 (ch. Ia.1), et l'a acquitté des mêmes délits pour la période 
postérieure à cette date (ch. Ia.2). Il a par ailleurs octroyé à A.________ une indemnité de 
CHF 66'789.95 pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de 
procédure, ainsi qu'une réparation du tort moral subi de CHF 10'000.-, et rejeté pour le 
surplus les requêtes d'indemnisation du prévenu (ch. VII.1).

 En ce qui concerne B.________, il a classé, en raison de la prescription de l'action pénale, 
l'accusation de délit au sens de l'art. 76 b LPP pour la période antérieure au 20 mars 2011 
(ch. III.1), et l'a acquitté du même délit pour la période postérieure à cette date (ch. III.2). 
En ce qui concerne les conclusions civiles, il a renvoyé le Fonds de prévoyance ACSMS en 
liquidation à agir par la voie civile à l'encontre de B.________, rejeté la demande de juste 
indemnité au sens de l'art. 433 CPP, et condamné le Fonds de prévoyance ACSMS en 
liquidation au paiement de CHF 14'351.80 à B.________ au titre de juste indemnité au 
sens de l'art. 432 CPP (ch. V.2). Il a par ailleurs fixé à CHF 154'733.15 l'indemnité due à 
B.________ pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de 
procédure, avant de la réduire à concurrence de l'indemnité mise à la charge du Fonds de 
prévoyance ACSMS en liquidation, et déclaré irrecevables pour le surplus les requêtes 
d'indemnisation du prévenu (ch. VII.6).

 Pour ce qui est de C.________, il a classé, en raison de la prescription de l'action pénale, 
l'accusation de délit au sens de l'art. 76 et d'infraction au sens de l'art. 77 LPP pour la 
période antérieure au 20 mars 2011 (ch. II.1), et l'a acquitté des mêmes infractions pour la 
période postérieure à cette date (ch. II.2). En ce qui concerne les conclusions civiles, il a 
renvoyé le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation à agir par la voie civile à l'encontre 
de C.________, rejeté la demande de juste indemnité au sens de l'art. 433 CPP, et 
condamné le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation au paiement de CHF 10'672.20 
à C.________ au titre de juste indemnité au sens de l'art. 432 CPP (ch. V.1). Il a par 
ailleurs fixé à CHF 148'242.90 l'indemnité due à C.________ pour les dépenses 
occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, avant de la réduire à 
concurrence de l'indemnité mise à la charge du Fonds de prévoyance ACSMS en 
liquidation, rejeté la demande d'indemnité en tant qu'elle concernait l'avis de droit produit, 
octroyé à C.________ une indemnité pour le dommage économique subi de CHF 24'150.-, 

Tribunal cantonal TC 
Page 7 de 76

ainsi qu'une réparation du tort moral subi de CHF 10'000.-, et rejeté pour le surplus les 
requêtes d'indemnisation de la prévenue (ch. VII.5).

 S'agissant de D.________, E.________ et F.________, il a classé, en raison de la 
prescription de l'action pénale, l'accusation de gestion déloyale et de délit au sens de l'art. 
76 LPP pour la période antérieure au 20 mars 2011 (ch. Ib.1), et les a acquittés des mêmes 
délits pour la période postérieure à cette date (ch. Ib.2). Il a par ailleurs octroyé à 
D.________ une indemnité de CHF 66'789.95 pour les dépenses occasionnées par 
l'exercice raisonnable des droits de procédure, une indemnité pour le dommage 
économique subi de CHF 160'092.40, ainsi qu'une réparation du tort moral subi de 
CHF 25'000.-, et rejeté pour le surplus les requêtes d'indemnisation des prévenus 
(ch. VII.2). Il a en outre octroyé à E.________ une indemnité de CHF 71'535.70 pour les 
dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, une indemnité 
pour le dommage économique subi de CHF 325'000.-, ainsi qu'une réparation du tort moral 
subi de CHF 25'000.-, et rejeté pour le surplus les requêtes d'indemnisation du prévenu 
(ch. VII.3). Enfin, il a octroyé à F.________ une indemnité de CHF 69'518.25 pour les 
dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, ainsi qu'une 
réparation du tort moral subi de CHF 10'000.-, et rejeté ou déclaré irrecevables pour le 
surplus les requêtes d'indemnisation du prévenu (ch. VII.4).

Enfin, le Tribunal pénal économique a ordonné la confiscation des documents séquestrées (ch. IV) 
et mis les frais de procédure, par CHF 80'765.-, à la charge de l'Etat de Fribourg (ch. VI).

Le dispositif du jugement a été communiqué aux parties par courrier du 26 mars 2018. Le 28 mars 
2018, le Ministère public (501 2018 119-124) et B.________ (501 2018 116) ont déposé une 
annonce d'appel. Par courrier du 29 mars 2018, A.________ (501 2018 117) et D.________ (501 
2018 118) ont également déposé une annonce d'appel. Enfin, le 29 mars 2018, le Fonds de 
prévoyance ACSMS en liquidation en a fait de même en tant que le jugement concerne 
B.________ (501 2018 125) et C.________ (501 2018 126).

Le jugement entièrement rédigé a été notifié aux parties le 6 juillet 2018.

E. Seul le Ministère public a déposé une déclaration d'appel. Par acte du 11 juillet 2018, il a 
requis la condamnation de A.________ pour gestion déloyale, de B.________ pour délit au sens 
de l'art. 76 al. 5 LPP, et de C.________ pour délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP et infraction au 
sens de l'art. 77 al. 1 et 2 LPP. Il a en outre requis que les frais de procédure de première instance 
et d'appel soient mis à la charge des six prévenus et conclu au rejet de toutes les demandes 
d'indemnités déposées par A.________, B.________, C.________, D.________, E.________ et 
F.________. Par acte complémentaire du 16 juillet 2018, le Ministère public a en outre déposé ses 
conclusions relatives aux peines devant être infligées à A.________, B.________ et C.________.

Aucune des parties intimées n'a conclu à la non entrée en matière ni n'a déposé d'appel joint.

Le Ministère public s'étant opposé à la mise en œuvre d'une procédure écrite en ce qui concerne 
A.________, B.________ et C.________, la direction de la procédure a informé les parties que la 
procédure sera traitée en procédure orale concernant l'ensemble des prévenus.

Le 15 juin 2019, des extraits actualisés du casier judiciaire concernant les prévenus A.________, 
B.________ et C.________ ont été versés au dossier.

Tribunal cantonal TC 
Page 8 de 76

Le mandataire de A.________ ayant demandé à avoir accès au dossier de la procédure instruite à 
l’encontre de O.________, le Ministère public lui a transmis, avec copie à la Cour de céans, une 
copie du procès-verbal de l’audition finale de ce prévenu en procédure ordinaire. Copie de ce 
document a été remise à toutes les parties le 4 juin 2019. Le même jour, le mandataire de 
B.________ a déposé des notes de plaidoirie.

F. La Cour d'appel pénal a siégé les 5 et 6 juin 2019. Ont comparu les intimés, assistés de 
leurs mandataires, ainsi que la représentante du Ministère public. Le Ministère public a confirmé 
ses conclusions. Les intimés ont conclu au rejet de l'appel du Ministère public et à la confirmation 
du jugement attaqué, sous suite de frais et indemnités. Concernant B.________, le Ministère 
public a par ailleurs demandé à la Cour de céans d’analyser l’état de fait renvoyé également sous 
l’angle de la complicité de délit au sens de l’art. 76 al. 5 LPP en relation avec l’art. 53 LPP dans sa 
version valable jusqu’à fin 2011. La Procureure générale adjointe et le mandataire de B.________ 
ont plaidé l’incident. Après en avoir délibéré, la Cour de céans a informé les parties que la requête 
du Ministère public était admise.

A la demande du Ministère public, la Cour d'appel pénal a entendu X.________ en qualité de 
témoin. Elle a ensuite interrogé les prévenus et les prévenus acquittés sur les faits et leurs 
situations personnelles actuelles. Après la clôture de la procédure probatoire, les représentants 
des parties ont plaidé, répliqué et dupliqué. Enfin, la parole a été donnée aux intimés pour leur 
dernier mot, prérogative dont ils n’ont pas fait usage.

en droit

I. Questions préliminaires et procédure

1.

1.1. Le Ministère public a qualité pour interjeter appel (art. 381 al. 1 CPP). En l'espèce, l'appel 
et le complément à la déclaration d'appel sont intervenus dans les formes prévues et les délais 
impartis et répondent aux exigences légales (art. 384 let. a, 399 al. 1 et 3 CPP). L'appel est par 
conséquent recevable.

1.2. La Cour d'appel pénal n'examine que les points attaqués du jugement de première instance 
(art. 404 al. 1 CPP). Elle jouit d'un plein pouvoir d'examen (art. 398 al. 2 CPP) et revoit la cause 
librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP), sans être liée par les motifs 
invoqués par les parties, ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 
al. 1 CPP). Lorsque seul le Ministère public fait appel, la Cour de céans n'est par ailleurs pas 
limitée par l'interdiction de la reformatio in pejus (art. 391 al. 2 a contrario CPP).

En l'espèce, le Ministère public s'en prend au classement partiel et à l'acquittement de A.________ 
de l'infraction de gestion déloyale (ch. Ia.1 et Ia.2 du dispositif du jugement attaqué), au 
classement partiel et à l'acquittement de C.________ de délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP et 
d'infraction au sens de l'art. 77 al. 1 et 2 LPP (ch. II.1 et II.2), et au classement partiel et à 
l'acquittement de B.________ de délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP (ch. III.1 et III.2). Il remet en 
outre en cause le règlement des frais de procédure (ch. VI) et celui des indemnités pour 
l'ensemble des prévenus (ch. VII). Dans ces conditions, le classement partiel et l'acquittement de 
A.________ de délit au sens de l'art. 76 al. 4 LPP (ch. Ia.1 et Ia.2), les classements partiels et les 

Tribunal cantonal TC 
Page 9 de 76

acquittements prononcés par les premiers juges à l'égard de D.________, E.________ et 
F.________ (ch. Ib.1 et Ib.2), ainsi que le sort des documents séquestrés (ch. IV) et des 
conclusions civiles (ch. V) sont entrés en force. 

1.3. Le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation avait déposé une annonce d’appel contre le 
jugement du Tribunal pénal économique du 20 mars 2018 en tant qu'il concernait B.________ et 
C.________. Il n'a en revanche déposé aucune déclaration d’appel dans le délai de 20 jours à 
compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP), de sorte que les causes 
501 2018 125 et 501 2018 126 ont été rayées du rôle. Le Fonds de prévoyance ACSMS en 
liquidation, partie plaignante, demandeur au civil, restait néanmoins partie à la procédure d'appel 
en ce qui concerne le sort des conclusions civiles relatives à C.________ et B.________ 
exclusivement (ch. V.1 et V.2 du dispositif du jugement attaqué). Or, l'appel du Ministère public 
portant sur la question de la culpabilité et de la quotité de la peine s'agissant des prévenus 
A.________, B.________ et C.________, ainsi que sur la question des frais et indemnités 
procédurales s'agissant de l'ensemble des prévenus, et le Fonds de prévoyance ACSMS en 
liquidation ayant renoncé à déposer un appel joint, le jugement attaqué est entré en force 
s'agissant des conclusions civiles, de sorte que le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation  
n'est plus partie à la procédure d'appel, ce dont son mandataire a été informé par courrier de la 
direction de la procédure du 9 octobre 2018.

1.4. La procédure est en principe orale (art. 405 CPP), sauf exceptions non réalisées en 
l'espèce (art. 406 al. 1 et 2 CPP). Cela signifie que, comme en première instance, la Cour d'appel 
procède en règle générale à l'audition des prévenus. Elle se fonde en principe sur les preuves 
administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 
CPP). A l'instar du tribunal de première instance, elle conserve cependant la possibilité de faire 
administrer une nouvelle fois toutes les preuves qui lui sont essentielles pour juger de la culpabilité 
et de la peine ou qui sont importantes pour forger la conviction intime des membres du tribunal 
(art. 389 al. 2 CPP). La Cour d'appel peut également administrer, d'office ou sur requête, les 
preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP).

En l'espèce, à la demande des parties, le dossier a été complété par la copie du procès-verbal de 
l’audition finale de O.________ en procédure ordinaire et l’audition de X.________ en qualité de 
témoin. Pour le surplus, il n'y a pas matière à aller au-delà de l'audition des intimés sur les faits et 
leurs situations personnelles actuelles, audition à laquelle la Cour de céans a procédé lors de la 
séance du 5 juin 2019.

1.5. L’art. 30 CPP prévoit, si des raisons objectives le justifient, la possibilité pour le Ministère 
public et les tribunaux d’ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales. En 
l’occurrence, il y a lieu de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt dès lors qu’un seul 
jugement a été rendu par le Tribunal pénal économique.

1.6. Selon l'art. 2 al. 1 CP, la loi pénale ne s'applique qu'aux faits commis après son entrée en 
vigueur. Cependant, en vertu de l'art. 2 al. 2 CP, une loi nouvelle s'applique aux faits qui lui sont 
antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre 
part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne. Il en découle que l'on applique en principe la 
loi en vigueur au moment où l'acte a été commis, à moins que la nouvelle loi ne soit plus favorable 
à l'auteur. La règle de la lex mitior constitue une exception au principe de non-rétroactivité. Elle se 
justifie par le fait qu'en raison d'une conception juridique modifiée le comportement considéré 
n'apparaît plus ou apparaît moins punissable pénalement (cf. ATF 134 IV 82 consid. 6.1). La 

Tribunal cantonal TC 
Page 10 de 76

détermination du droit le plus favorable s'effectue par une comparaison concrète de la situation de 
l'auteur, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit. Doivent en principe être 
examinées au premier chef les conditions légales de l'infraction litigieuse. Lorsque le 
comportement est punissable tant en vertu de l'ancien que du nouveau droit, il y a lieu de procéder 
à une comparaison d'ensemble objective des sanctions encourues (cf. ATF 135 IV 113 
consid. 2.2).

1.6.1. Les délais de prescription de l'action pénale prévus par l'art. 97 al. 1 CP ont été modifiés 
avec effet au 1er janvier 2014 (RO 2013 4417). Afin de donner plus de temps aux autorités pénales 
pour enquêter sur les affaires complexes, les délits ont été divisés en deux catégories, les délits 
"graves", soit ceux passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus, soumis à une 
prescription de dix ans, et les autres délits, soit ceux sanctionnés par une peine privative de liberté 
de moins de trois ans ou d'une peine pécuniaire, soumis à une prescription de sept ans, alors que 
dans la version précédente, le délai de prescription était de sept ans pour l'ensemble des délits 
passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Dans ces 
conditions, les dispositions légales sur la prescription en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013 sont 
manifestement plus favorables aux prévenus.

1.6.2. De nouvelles dispositions du Code pénal relatives aux peines et aux mesures sont entrées 
en vigueur le 1er janvier 2018 (RO 2016 1249). Ce nouveau droit a durci le régime des sanctions, 
supprimant le travail d'intérêt général (art. 37 CP) et réduisant la possibilité de prononcer une 
peine pécuniaire (art. 34 CP). Dans ces conditions, les dispositions légales relatives aux sanctions 
en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017 sont manifestement plus favorables aux prévenus.

II. A.________

2. Prescription

2.1. Le Tribunal pénal économique a examiné séparément chacun des volets mentionnés dans 
l'acte d'accusation pour conclure que la prescription était acquise pour la plupart des actes 
incriminés, seuls les investissements effectués du 27 avril 2011 au 11 octobre 2012, ainsi que 
l'avance à terme fixe du 21 septembre 2011 n'étant pas prescrits.

Dans son appel, le Ministère public s'en prend au raisonnement du Tribunal pénal économique. Il 
fait valoir que le point de départ de la prescription en matière de gestion déloyale correspond au 
moment où l'auteur cesse son comportement durablement illicite, que le devoir de contrôle qui 
incombe aux membres du conseil de fondation d'une caisse de pension perdure pendant toute la 
durée du mandat, et qu'en ce qui concerne A.________, il n'a donc pris fin que le 15 août 2014 
lorsque l'autorité de surveillance l'a révoqué de sa fonction avec effet immédiat. Le Ministère public 
en conclut que l'intégralité des omissions reprochées au prévenu n'était donc pas prescrite à la 
date du jugement de première instance.

2.2. Le délai de prescription pour le délit de gestion déloyale est de sept ans en application de 
l'art. 97 al. 1 let. c aCP (cf. consid. 1.6.1 ci-avant). Conformément à l'art. 98 CP, la prescription 
court (a) dès le jour où l'auteur a exercé son activité coupable, (b) dès le jour du dernier acte si 
cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, (c) dès le jour où les agissements coupables ont 
cessé s'ils ont eu une certaine durée. Si, avant son échéance, un jugement de première instance a 
été rendu, la prescription ne court plus (art. 97 al. 3 CP).

Tribunal cantonal TC 
Page 11 de 76

La jurisprudence au sujet de l'art. 98 let. b CP a évolué au fil du temps, le Tribunal fédéral 
abandonnant la notion de délit successif au profit de celle d'unité du point de vue de la 
prescription. Cette dernière notion a ensuite été remplacée par la figure de l'unité juridique ou 
naturelle d'actions (cf. ATF 131 IV 83 consid. 2.4.5). L'unité juridique d'actions existe lorsque le 
comportement défini par la norme présuppose, par définition, la commission d'actes séparés, tel le 
brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se 
composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP), ou de 
services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). L'unité naturelle 
d'actions existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent 
objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans 
le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions – par exemple, une 
volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple, le 
sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives – une unité naturelle 
étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, 
quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (cf. ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.3; 131 IV 83 
consid. 2.4.5). La notion d'unité naturelle d'actions doit être interprétée restrictivement et ne sera 
donc admise qu'à la double condition que les faits punissables procèdent d'une décision unique et 
se traduisent, dans le temps et dans l'espace, par des actes suffisamment rapprochés pour former 
un tout (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.2).

Le Tribunal fédéral a ainsi retenu qu'il y avait lieu d'admettre l'existence d'une unité naturelle 
d'actions dans un cas où l'auteur avait lésé le même bien juridiquement protégé, les intérêts 
financiers de la société dont il était administrateur, en lui faisant supporter des dépenses de même 
nature, à savoir les frais d'entretien et primes d'assurance, se rapportant au même objet, un avion, 
à des intervalles réguliers, étant précisé que les primes payées découlaient du même contrat 
d'assurance. Les actes appréhendés procédaient d'une décision unique consistant pour l'auteur à 
mettre à la charge de la société tous les frais d'entretien et d'assurance d'un avion dont il disposait 
à sa guise à des fins privées. Ces actes apparaissent objectivement comme des évènements 
appartenant à un ensemble en raison de leur étroite relation dans le temps et dans l'espace, dans 
la mesure où ces dépenses régulières et de même nature, étaient systématiquement mises à la 
charge de la société (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.4). Le Tribunal 
fédéral a tenu le même raisonnement s'agissant du versement du salaire aux employées de la 
société pour des tâches ménagères effectuées au domicile privé de l'auteur plusieurs fois par 
semaine. Pour ce poste, le patrimoine lésé chaque mois était celui de la société, pour des 
dépenses de même nature, lesquelles se rapportaient à des mêmes prestations, fournies par les 
mêmes personnes. Les dépenses découlaient de la même relation contractuelle, pour chacune 
des employées (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.5). Enfin, toujours dans 
le même contexte, le Tribunal fédéral a retenu, s'agissant de l'occupation à des fins privées de 
locaux financés par la société, qu'en sa qualité de gérant, l'auteur avait violé son devoir de 
diligence et de fidélité en mettant à la charge de la société, un appartement occupé à des fins 
privées, par la conclusion d'un contrat de bail à l'insu du conseil d'administration. La situation 
illégale ainsi créée était maintenue par l'omission de la faire cesser. En effet, en demeurant avec 
sa famille dans l'appartement financé par la société, le recourant a maintenu l'état de fait 
délictueux implicitement contenu dans les éléments constitutifs de la gestion déloyale aggravée en 
augmentant le dommage par la mise à la charge de la société du paiement mensuel du loyer. 
Aussi, dans la configuration d'espèce, l'infraction en cause résultait d'une activité coupable d'une 
certaine durée au sens de l'art. 98 let. c CP, le délai de prescription commençant à courir au 
moment où celle-ci a cessé. En tout état de cause, l'infraction concernée procédait d'une seule 

Tribunal cantonal TC 
Page 12 de 76

décision prise au moment de la conclusion du contrat de bail. Le patrimoine lésé chaque mois était 
celui de la société, pour des dépenses de même nature, soit le loyer et les frais accessoires, 
lesquelles se rapportaient à un même objet. Les dettes étaient exigibles régulièrement et 
découlaient du même contrat de bail. Aussi, de l'avis du Tribunal fédéral, que ce soit sous l'angle 
de l'art. 98 let. b CP, interprété à la lumière de la jurisprudence actuelle, ou de l'art. 98 let. c CP, le 
délai de prescription avait commencé à courir au moment où l'activité avait définitivement cessé 
(cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.6).

Avec la doctrine s'exprimant sur la question de la prescription en matière de gestion déloyale et le 
Tribunal fédéral, il convient par conséquent de retenir que, malgré l'abandon de la figure de l'unité 
du point de vue de la prescription, le point de départ de celle-ci doit correspondre au moment où 
l'auteur cesse son comportement durablement illicite, quand bien même il ne s'agirait pas d'un délit 
continu (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.2.1; TRECHSEL/CRAMERI, in 
Trechsel/Pieth [éd.], StGB Praxiskommentar, 3e éd. 2018, art. 158 n. 15; cf. aussi ATF 117 IV 408 
consid. 2g).

2.3. En l'espèce, la Cour de céans ne saurait suivre le Tribunal pénal économique lorsqu'il 
estime, sans cependant l'expliquer, qu'il n'y a pas lieu, au vu des circonstances, de retenir une 
unité d'action. En effet, ainsi que l'appelant le relève avec pertinence, le devoir de diligence et de 
contrôle d'un membre du conseil de fondation d'une institution de prévoyance commence avec son 
entrée en fonction effective (cf. ATF 141 V 51 consid. 6.1), et perdure pendant toute la durée du 
mandat (cf. ATF 141 V 51 consid. 6.2.3). L'activité d'un membre du conseil de fondation d'une 
institution de prévoyance définit donc un comportement durable, qui s'étend du début du mandat à 
sa fin, et constitue par conséquent une unité d'actions sous l'angle de la prescription.

Par ailleurs, si l'acte d'accusation évoque, notamment, quatre volets spécifiques à la charge du 
prévenu, il n'en demeure pas moins qu'à l'exception du dernier – à savoir d'avoir contracté dès 
2008 plusieurs avances à terme fixe en violation des règles applicables –, et comme résumé avec 
pertinence par les premiers juges, il est reproché au prévenu une omission, soit celle de n'avoir 
rien entrepris pour éviter la poursuite des investissements dans P.________ Ltd. Comme il lui est 
fait grief de n'avoir jamais demandé à O.________ de présenter le sous-fonds T.________ Ltd, 
respectivement n'avoir jamais demandé à O.________ de documenter de manière transparente 
les placements effectués dans le cadre de la gestion discrétionnaire, cela revient à lui reprocher 
d'avoir laissé le gestionnaire externe procéder à des investissements préjudiciables, alors qu'il 
aurait dû le constater s'il avait procédé à une vérification auprès de O.________.

Les actes spécifiques reprochés au prévenu dans les trois premiers volets – à savoir de n'être pas 
intervenu efficacement auprès de N.________ SA en 2009 pour faire respecter l'engagement pris 
de faire reprendre les titres Lehman Brothers, qui avaient perdu toute valeur, par une société du 
groupe de N.________ SA à la valeur d'acquisition originelle, de n'avoir jamais demandé à 
O.________ de lui présenter le fonds, non coté en bourse, T.________ Ltd, en documentant par 
pièces en quoi consistaient les sous-jacents dudit fonds, et de ne pas avoir vérifié en 2009 si 
l'investissement londonien effectué par ce fonds avait été effectivement remboursé à la fin de 
l'année 2008 conformément aux indications de O.________, et de n'avoir jamais demandé à 
O.________ de documenter de manière transparente les placements effectués dans le cadre de la 
gestion discrétionnaire, nonobstant les doutes émis par plusieurs intervenants en 2010 – se 
résument ainsi en un seul comportement coupable, celui de ne pas avoir suffisamment vérifié 
l'activité du gestionnaire externe. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, on doit par 
conséquent admettre l'existence d'une unité naturelle d'actions puisque le prévenu a lésé le même 

Tribunal cantonal TC 
Page 13 de 76

bien juridiquement protégé, les intérêts financiers de l'institution de prévoyance, par des actes – 
respectivement des omissions – se rapportant au même objet, la gestion discrétionnaire confiée à 
N.________ SA, sur un période déterminée. Les actes appréhendés procédaient d'une décision 
unique consistant, pour le prévenu, à se contenter des informations fournies par le gestionnaire 
externe sans procéder à des vérifications ou des investigations complémentaires. Ces omissions 
apparaissent objectivement comme des évènements appartenant à un ensemble.

La prescription n'a donc commencé à courir, pour l'ensemble des actes de gestion et de contrôle 
incombant au prévenu A.________ en lien avec le contrat de gestion discrétionnaire confié à 
N.________ SA qu'à partir du 15 août 2014, lorsque l'Autorité bernoise de surveillance des 
institutions de prévoyance et des fondations l'a révoqué avec effet immédiat de sa fonction de 
membre du Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS. Les faits qui lui sont reprochés 
dans ce contexte n'étaient donc pas prescrits le 20 mars 2018 lorsque le Tribunal pénal 
économique a rendu son jugement.

2.4. Compte tenu de la jurisprudence évoquée, le jugement attaqué doit en revanche être 
confirmé en ce qui concerne la prescription de la plupart des actes figurant dans le dernier volet 
reproché au prévenu. En effet, comme retenu par les premiers juges, chaque contrat relatif à une 
avance à terme fixe octroyée par V.________, constitue un acte séparé ponctuel, faisant l'objet de 
conditions, de garanties et d'affectations distinctes, et ce à des moments différents. A défaut 
d'unité d'action entre eux, la prescription court pour chaque contrat à partir du jour où le crédit a 
été contracté et mis à la disposition du gestionnaire externe. Elle est par conséquent acquise 
partiellement, pour toutes les avances à terme fixe contractées avant le 20 mars 2011. Seule 
l'avance à terme fixe du 21 septembre 2011 (cf. DO 6c/10061), pourra par conséquent être 
examinée par la Cour de céans.

2.5. Ce qui précède conduit à la modification du classement partiel prononcé par le Tribunal 
pénal économique s'agissant de l'infraction de gestion déloyale reprochée à A.________ (ch. I.1 
du dispositif du jugement attaqué).

3. Respect du principe d'accusation

3.1. Le Tribunal pénal économique a acquitté A.________. De son avis, l'état de fait renvoyé, 
qui envisagerait uniquement la position que le prévenu occupait en tant que membre de la 
Commission de placement, interdisait au Tribunal pénal économique d'analyser les reproches 
formulés en relation avec d'éventuels agissements répréhensibles que le prévenu aurait commis 
en tant que membre du Conseil de fondation. Or, les premiers juges ont tenu pour établi que c’est 
bien le Conseil de fondation, comme il lui appartenait de le faire, qui a choisi la politique de 
placement et sélectionné le gestionnaire, et a pris la décision d'investir dans les quatre sous-fonds 
de P.________ Ltd. On ne saurait donc reprocher au prévenu, en sa qualité de membre de la 
Commission de placement, d'avoir été l'auteur de prétendus manquements pour avoir choisi le 
contrat de placement discrétionnaire, les instruments de placement et le financement par le biais 
des avances à terme fixe, ces tâches relevant de la politique de placement qui est de la 
compétence exclusive du Conseil de fondation et ne pouvait être déléguée. Le Tribunal pénal 
économique en a conclu que, dès lors que la Commission de placement ne disposait pas d'une 
indépendance suffisante dans la gestion, ni n'avait une autonomie suffisante sur les biens du 
Fonds de prévoyance ACSMS, le prévenu, en sa seule qualité de membre de la Commission de 
placement, n'avait pas une position de gérant.

Tribunal cantonal TC 
Page 14 de 76

Le Ministère public conteste cette appréciation. Il relève que chacun des membres d'un organe de 
gestion collectif peut tomber sous le coup de l'infraction de gestion déloyale si, en cette qualité, il a 
participé à des actes constitutifs de l'infraction visée par cette disposition. De plus, dans l'acte 
d'accusation, il est précisé que le prévenu œuvrait en tant que membre du Conseil de fondation, 
celui-ci assumant la responsabilité globale de la gestion de la fortune et ayant délégué les 
compétences et les procédures en matière de gestion à la Commission de placement. L'acte 
d'accusation a donc valablement renvoyé le prévenu en tant que membre de la Commission de 
placement et du Conseil de fondation, auquel la Commission de placement est intégrée.

3.2. La procédure pénale est gouvernée par le principe de l'accusation. Selon celui-ci, qui est 
consacré à l'art. 9 CPP, mais découle aussi des art. 29 al. 2 Cst., 32 al. 2 Cst. et 6 par. 1 et 3 let. a 
et b CEDH, l’acte d’accusation détermine l’objet du procès (fonction de délimitation). Il doit décrire 
les infractions qui sont imputées au prévenu de façon suffisamment précise pour lui permettre 
d'apprécier, sur les plans subjectif et objectif, les reproches qui lui sont faits. Le principe 
d'accusation vise également à protéger le droit à une défense effective et le droit d'être entendu 
(fonction d'information). Le contenu de l'acte d'accusation doit ainsi permettre au prévenu de 
s'expliquer et préparer efficacement sa défense (cf. ATF 141 IV 132 consid. 3.4.1).

Les art. 324 ss CPP règlent la mise en accusation, en particulier le contenu strict de l'acte 
d'accusation. Selon l'art. 325 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au 
prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de 
procéder de l'auteur (let. f); les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis 
du ministère public (let. g). En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de 
l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée à 
l'accusé. Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation, mais peut s'écarter de 
l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer 
les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Il peut toutefois retenir dans 
son jugement des faits ou des circonstances complémentaires, lorsque ceux-ci sont secondaires et 
n'ont aucune influence sur l'appréciation juridique. La description des faits reprochés dans l'acte 
d'accusation doit être la plus brève possible (art. 325 al. 1 let. f CPP). Celui-ci ne poursuit pas le 
but de justifier ni de prouver le bien-fondé des allégations du ministère public, qui sont discutées 
lors des débats (cf. arrêt TF 6B_1023/2017 du 25 avril 2018 consid. 1.1). Il n'est pas nécessaire 
que l'acte d'accusation contienne l'ensemble des circonstances qui ressortent des pièces du 
dossier, ni que l'ensemble des circonstances retenues par le tribunal figure dans l'acte 
d'accusation, sans quoi le jugement ne pourrait constituer qu'une copie de cet acte. L'acte 
d'accusation peut ainsi faire abstraction des éléments contextuels, notamment lorsqu'ils ressortent 
du dossier de la cause si bien que le prévenu peut se défendre utilement (cf. arrêt TF 
6B_1023/2017 du 25 avril 2018 consid. 1.3).

Des imprécisions dans la description des faits sont sans portée, dans la mesure où le prévenu ne 
peut avoir de doute sur le comportement qui lui est reproché. La question de savoir si les 
indications données sont suffisamment précises doit être examinée concrètement, en tenant 
compte de tous les éléments mentionnés dans l'acte d'accusation (cf. arrêt TF 6B_665/2017 du 
10 janvier 2018 consid. 1.1). Le cas échéant, il peut suffire qu'un reproche découle implicitement 
de l'état de fait décrit (cf. arrêt TF 6B_397/2014 du 28 août 2014 consid. 1.2).

3.3. En lien avec la qualification juridique mentionnée dans l'acte d'accusation du 28 août 2017, 
à savoir l'infraction de gestion déloyale selon l'art. 29 let. 1 [recte: let. a] en lien avec l'art. 158 ch. 1 
CP, la Cour de céans relève en premier lieu ce qui suit.

Tribunal cantonal TC 
Page 15 de 76

Conformément à l'art. 29 let. a CP, un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la 
punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale est imputé à la personne physique 
lorsque celle-ci agit en qualité d'organe d'une personne morale ou de membre d'un tel organe. 
Cette disposition permet de combler les lacunes de la punissabilité qui interviennent lorsqu'une 
personne physique commet un délit propre qui viole un devoir particulier n'obligeant que 
l'entreprise, alors que celle-ci ne peut pas être punie conformément à l'adage societas delinquere 
non potest dans l'hypothèse où les conditions des art. 102 et 102a CP ne sont pas remplies 
(cf. PC CP, 2e éd. 2017, art. 29 n. 2). A titre d'exemple, peut ainsi être poursuivi pour abus de 
confiance l'organe d'une personne morale lorsque des valeurs ont été confiées à la personne 
morale et que le devoir de les utiliser de la manière convenue incombe à cette dernière (cf. arrêts 
TF 6B_356/2016 du 6 mars 2017 consid. 2.3; 6B_1046/2015 du 28 avril 2016 consid. 1.3). La 
règle de la responsabilité de l'organe selon l'art. 29 CP ne change rien au fait que la personne 
concernée doit remplir les caractéristiques objectives et subjectives de l'infraction concernée. Ce 
n'est que la qualification spéciale exigée par la loi qu'elle ne doit pas réaliser en personne (cf. arrêt 
6P.66/2004 du 21 décembre 2004 consid. 1.3.2). La norme ne trouve en outre pas application 
lorsque la personne physique concernée remplit à titre personnel toutes les conditions d'imputation 
d'un délit propre (cf. WEISSENBERGER, in BSK StGB I, 4e éd. 2019, art. 29 n. 5).

Compte tenu de ce qui précède, force est de constater qu'on n'est pas en présence d'un cas 
d'application de l'art. 29 CP. En effet, l'accusation porte sur l'infraction de gestion déloyale 
commise, le cas échéant, par le prévenu à titre personnel dans le cadre de son activité de gérant 
du Fonds de prévoyance ACSMS, et non sur une infraction commise par le Fonds de prévoyance 
ACSMS et imputé au prévenu en sa qualité d'organe de ce dernier. Une éventuelle condamnation 
devra par conséquent avoir lieu en application du seul art. 158 ch. 1 CP et non par application 
conjointe des art. 29 let. a et 158 ch. 1 CP.

3.4. Aux termes de l'art. 158 ch. 1 CP, celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un 
acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et 
qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient 
lésés, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

3.4.1. Selon la jurisprudence, est un gérant la personne qui, de manière indépendante et en tant 
que responsable, de fait ou selon un mandat formel, doit s’occuper de gérer une part non 
négligeable du patrimoine d’autrui, dans l’intérêt de ce tiers. Seul peut avoir une position de gérant 
celui qui dispose d'une indépendance et d'un pouvoir de disposition suffisamment autonome sur 
tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise, 
par exemple (cf. arrêt TF 6B_472/2011 du 14 mai 2012 consid. 10.2.1). La disposition s’applique 
notamment à des gérants d’affaires indépendants ainsi qu’aux organes dirigeants, sur le plan 
opérationnel, de personnes morales et de sociétés de capitaux (cf. ATF 142 IV 346 consid. 3.2).

Dans le cadre de la gestion des personnes morales, l'art. 158 CP s'applique à l'organe 
d'administration auquel incombe la direction effective des affaires internes en vue de 
l'accomplissement du but social et la représentation de la personne morale face aux tiers. Tel est 
le cas notamment de l'organe chargé de représenter, d'administrer et de diriger une fondation. Un 
tel organe est tenu, par une obligation découlant de la loi (cf. art. 49a de l'ordonnance du 18 avril 
1984 sur la prévoyance professionnelle [OPP2; RS 831.441.1]), d'administrer fidèlement et 
correctement le patrimoine de la fondation, conformément au but de celle-ci; il se trouve ainsi 
nécessairement en position de gérant de la fondation et jouit d'un pouvoir de disposition autonome 

Tribunal cantonal TC 
Page 16 de 76

sur les biens qu'il administre (cf. arrêt TF 6B_412/2016 du 10 février 2017 consid. 2.2; ATF 105 IV 
106 consid. 2).

Lorsque l'organe est composé de plusieurs personnes, celles-ci jouissent collectivement du 
pouvoir de gestion autonome propre à l'organe dont elles font partie et si l'un des membres de cet 
organe, seul ou avec d'autres, accomplit dans l'exercice de ce pouvoir des actes constitutifs de 
gestion déloyale, il tombe sous le coup de la disposition de l'art. 158 CP (cf. ATF 105 IV 106 
consid. 2; arrêt TF 6B_472/2011 du 14 mai 2012 consid. 10.2.2). Il n'y a aucune raison en effet de 
considérer que seul celui qui jouit individuellement d'un pouvoir de disposition autonome peut 
tomber sous le coup de l'art. 158 CP, à l'exclusion de ceux qui disposent du même pouvoir 
collectivement (cf. arrêt TF 6B_1058/2015 du 12 avril 2016 consid. 3.3; ATF 105 IV 106 consid. 2). 
Il importe peu, s'agissant de décider si l'art. 158 CP est applicable, de savoir si le prévenu a fait ou 
n'a pas fait qu'exécuter les décisions prises par d'autres membres du même organe de gestion 
collective. En droit, sa position au conseil est égale à celle des autres et il participe comme les 
autres au pouvoir de gestion et d'administration de la personne morale. Qu'il n'ait pas, en réalité, 
exercé sa fonction comme il pouvait et devait le faire en droit, n'enlève rien à sa qualité de 
participant à la gestion (cf. ATF 105 IV 106 consid. 2). Peu importe également qu'il ne dispose que 
d'une signature collective à deux (cf. arrêt TF 6B_959/2017 du 29 mars 2018 consid. 3.2).

Il peut être approprié – en particulier dans les grandes institutions de prévoyance – de confier 
certaines tâches à certains membres ou à un comité regroupant plusieurs membres de l'organe de 
direction. Ces comités ne doivent pas obligatoirement être constitués de façon paritaire. Ils doivent 
cependant être nommés par l'organe paritaire. Même dans ce cas de figure, l'organe suprême, en 
composition plénière, reste toutefois compétent pour assumer les tâches centrales de direction. 
Les membres de la direction ou les commissions à qui des tâches ont été déléguées doivent se 
conformer au cadre fixé par l'organe suprême. Pour être valable, cette délégation doit également 
être autorisée par les statuts ou un règlement. Contrairement au cas de la délégation à des 
personnes externes, l'organe suprême ne peut ici se libérer d'une partie de sa responsabilité; il 
reste dès lors pleinement responsable des conséquences juridiques (cf. arrêt TF 9C_786/2013 du 
18 décembre 2014 consid. 4.3).

3.4.2. En l’espèce, aux termes de l’art. 5 des statuts du Fonds de prévoyance ACSMS 
(cf. DO PS 60/36564), la gestion de la fondation était confiée au conseil de fondation, composé 
d’au moins 12 membres, qui prend toutes les dispositions utiles et administre la fondation (art. 6 al. 
3 des statuts), et édicte des règlements (art. 7 al. 1 des statuts). Conformément à l’art. 6 al. 1 du 
règlement de placement (cf. DO PS 53/34526 et DO PS 60/36640), le Conseil de fondation 
assume la responsabilité globale de la gestion de la fortune dans le respect des dispositions 
légales, statutaires et réglementaire. Les attributions du Conseil de fondation étaient par 
conséquent celles de l'organe d'administration suprême. Il incombait à cet organe – organisé de 
manière paritaire entre les représentants des employeurs et les représentants des assurés – 
d'assumer en particulier la gestion patrimoniale du Fonds de prévoyance ACSMS. La politique de 
placement, qui devait viser un rendement optimal, répartir les risques et éviter la dépréciation du 
capital, lui incombait également (art. 3 al. 4 et 5 des statuts). La réglementation mise en place au 
sein du Fonds de prévoyance ACSMS correspondait de la sorte aux prescriptions légales, l’art. 
49a al. 1 OPP2 prévoyant que l’organe suprême – soit en l’espèce le Conseil de fondation – est 
responsable de la gestion des placements et définit, surveille et pilote de manière compréhensible 
la gestion de la fortune en tenant compte des rendements et des risques.

Tribunal cantonal TC 
Page 17 de 76

L’art. 6 al. 2 du règlement de placement (cf. DO PS 53/34526 et DO PS 60/36640) prévoit certes 
que le Conseil de fondation délègue les compétences et les procédures en matière de gestion de 
la fortune de la fondation au Comité de placement, mais en application de la réglementation légale 
et de la jurisprudence, force est de constater qu’il ne s’agit pas d’une délégation à proprement 
parler. En effet, dans le cadre d’une délégation à un organe subordonné, le Conseil de fondation, 
organe suprême, ne peut se libérer d’une partie de sa responsabilité et reste pleinement 
responsable des conséquences juridiques. De son côté, selon l’art. 7 al. 2 du règlement de 
placement (cf. DO PS 53/34526 et DO PS 60/36640), le Comité de placement propose, pour 
approbation par le Conseil de fondation, une allocation stratégique des actifs en tenant compte du 
niveau de risques que peut prendre la fondation, contrôle et analyse la performance de chaque 
actif, veille à ce que l’allocation d’actifs soit respectée, peut gérer des actions et/ou des obligations 
jusqu’à concurrence de 50% de la fortune totale, et édite chaque année un rapport sur les 
placement qui est soumis pour validation au Conseil de fondation. Conformément à la 
réglementation légale, aucune des tâches qui lui sont déléguées ne comporte ainsi un transfert de 
responsabilité, celle-ci restant pleinement attribuée au Conseil de fondation et à ses membres.

Au vu de ce qui précède, l’activité de gérant au sens de l’art. 158 CP – et la responsabilité qui en 
découle – appartenait exclusivement au Conseil de fondation, à l’exclusion du Comité de 
placement.

3.5. L'acte d'accusation du 28 août 2017, sous le titre "les organes du Fonds de prévoyance 
ACSMS et leurs attributions", retient que douze personnes étaient inscrites en qualité de membres 
du Conseil de fondation et que D.________ et A.________ œuvraient respectivement en tant que 
président et vice-président avec signature collective à deux. L’acte d’accusation précise également 
que, selon l’art. 6 du règlement de placement, le Conseil de fondation assume la responsabilité 
globale de la gestion de la fortune dans le respect des dispositions légales, statutaires et 
réglementaires, avant d’ajouter : « A cet effet, le Conseil de fondation délègue les compétences et 
les procédures en matière de gestion de la fortune de la fondation au Comité de placement ». 
Enfin, sous le titre "faits reprochés", l’acte d’accusation expose que les prévenus étaient "membres 
de la Commission de placement du Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS" et 
que, en cette qualité, ils avaient une position de gérants. Il décrit ensuite les devoirs de gestion qui 
incombent à l'institution de prévoyance avant d'énumérer, avec la cautèle "notamment", quatre 
comportements des prévenus constitutifs de l'infraction de gestion déloyale.

Par ailleurs, lors des auditions finales de A.________, D.________, E.________ et F.________, 
l’accusation de gestion déloyale a été formulée de la manière suivante : « En l’occurrence, l’on 
peut vous reprocher d’avoir confié les avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS à N.________ SA 
et d’avoir ainsi violé le principe de la répartition appropriée des risques. Bien que la responsabilité 
intransmissible pour la stratégie de placement incombe au Conseil de fondation dans son 
ensemble, le Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS a, en application de l’art. 6 du 
règlement de placement, délégué les compétences et les procédures en matière de gestion de la 
fortune de la fondation au Comité de placement. […] Même s’il ne s’agit pas d’une délégation au 
sens strict du terme, mais plutôt d’une mesure de nature organisationnelle dans le but d’améliorer 
l’efficacité de l’activité du Conseil de fondation, il appert que votre mission était de veiller sur la 
gestion des intérêts pécuniaires du Fonds de prévoyance ACSMS. En tant que membres de la 
commission [recte : du comité] de placement, vous avez omis d’analyser avec un esprit critique les 
chiffres et explications fournis par O.________ » (cf. DO 2b/300924 ; 2c/301011, 301117 et 
301204).

Tribunal cantonal TC 
Page 18 de 76

Il apparaît ainsi, sur le vu du déroulement de la procédure, que l’intention manifeste du Ministère 
public était de mettre en cause les membres de la Commission de placement et non l’ensemble 
des membres du Conseil de fondation. Cette intention est matérialisée dans le texte de l’acte 
d’accusation, confirmée sur ce point par les reproches formulés à l’égard des quatre prévenus lors 
de leur audition finale par le Ministère public. Elle découle en outre du simple fait que le Ministère 
public s’est limité à accuser les quatre membres de la Commission de placement, à savoir 
A.________, D.________, E.________ et F.________, sans étendre l’accusation aux huit autres 
membres du Conseil de fondation. Le Ministère public semble ainsi être parti de la prémisse, 
erronée, que la Commission de placement s’était vue déléguer des compétences en matière de 
gestion de fortune, compétences qui en auraient fait des gérants au sens de l’art. 158 CP.

Dans la mesure où l'acte d'accusation s’attache exclusivement à la Commission de placement et à 
l’activité déployée par ses membres dans ce cadre, force est de constater que la véritable activité 
de gérant au sens l’art. 158 CP, qui appartient exclusivement au Conseil de fondation 
(cf. consid. 3.4.2 ci-avant), échappe à l’examen de la Cour de céans. Dans la mesure où la 
Commission de placement n’avait aucune compétence de gestion, l’activité de ses membres ne 
pouvait, à ce titre, tomber dans le champ d’application de l’art. 158 CP réprimant la gestion 
déloyale. C’est donc à juste titre que les quatre membres de la Commission de placement ont été 
acquittés sous cet angle.

3.6. Compte tenu de ce qui précède, la Cour de céans s’est demandé s’il convenait de renvoyer 
la cause au Ministère public pour qu’il complète l’acte d’accusation.

Conformément à l’art. 333 al. 1 CPP, le tribunal donne au ministère public la possibilité de modifier 
l’accusation lorsqu’il estime que les faits exposés dans l’acte d’accusation pourraient réunir les 
éléments constitutifs d’une autre infraction, mais que l’acte d’accusation ne répond pas aux 
exigences légales. Le but de cette disposition procédurale est d'empêcher les acquittements 
injustifiés, d'établir la vérité et de faire respecter le droit de l'État à la sanction (cf. BSK StPO-
STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER, 2e éd. 2014, art. 333 n. 2). Le ministère public décide ainsi 
quelle norme pénale est à première vue concernée par le processus de vie décrit dans l'acte 
d'accusation. Comme la délimitation des diverses infractions pénales n'est pas toujours aisée, il 
est tout à fait possible que l'acte d'accusation ne fasse qu'exposer les faits de l'affaire par rapport à 
une infraction donnée, mais qu'il n'y ait aucune description des éléments relatifs à une autre 
infraction sous laquelle le même processus de vie pourrait également être analysé. Comme ces 
éléments ne sont pas décrits, il faut donner au ministère public la possibilité de modifier son acte 
d’accusation (cf. BSK StPO-STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER, art. 333 n. 3). Le tribunal doit alors 
procéder à une pesée des intérêts entre l'intérêt légitime du prévenu de pouvoir s'appuyer sur une 
accusation définie et se défendre en conséquence et l'intérêt public à sanctionner les infractions 
pénales. Plus l'intérêt public requiert qu’une infraction soit sanctionnée, plus le renvoi de 
l’accusation en vue de sa modification sera justifié (cf. BSK StPO-STEPHENSON/ZALUNARDO-
WALSER, art. 333 n. 4). Il ne serait en effet pas admissible qu’un crime contre la vie et l’intégrité 
corporelle reste impuni simplement parce qu’un élément de fait a été omis dans l’acte d’accusation 
(cf. BSK StPO-STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER, art. 333 n. 5).

En l’espèce, l’infraction en cause n’est pas un crime, mais un délit, et il s’agit d’une infraction 
contre le patrimoine et non contre la vie et l’intégrité corporelle. Dans ces conditions, il ne se 
justifie pas de faire usage de la possibilité offerte par l’art. 333 CPP. Le recours à cette possibilité 
s’impose d’autant moins que, si la Cour de céans avait pu examiner l’activité du prévenu 

Tribunal cantonal TC 
Page 19 de 76

A.________ sous l’angle de l’art. 158 CP, cet examen aurait abouti à son acquittement (cf. consid. 
4 ci-après).

4. Gestion déloyale

Dans la mesure où l'acte d'accusation porte exclusivement sur l’activité de la Commission de 
placement, la Cour de céans ne pouvait examiner la véritable activité de gérant au sens l’art. 158 
CP, qui appartient exclusivement au Conseil de fondation (cf. consid. 3.4.2 et 3.5 ci-avant). Cela 
étant et à titre superfétatoire, il y a lieu de retenir ce qui suit dans l’hypothèse où il aurait fallu 
examiner l’activité du prévenu A.________ en tant que membre du Conseil de fondation et retenir 
qu’à ce titre, il revêtait bien la qualité de gérant au sens de l’art. 158 CP.

4.1.

4.1.1. Le comportement délictueux visé à l'art. 158 CP consiste à violer les devoirs inhérents à la 
qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse – par action ou par omission – 
les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les 
intérêts pécuniaires d'une tierce personne. Savoir s'il y a violation de telles obligations implique de 
déterminer, au préalable et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs 
incombant au gérant. Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles 
applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts 
de la société et usages spécifiques de la branche (cf. arrêt TF 6B_787/2016 du 2 mai 2017 
consid. 2.3.1). La gestion déloyale peut être commise de façon typique également par omission 
(cf. TRECHSEL/CRAMERI, art. 158 n. 10). 

Agit en violation de ses devoirs au sens de l’art. 158 ch. 1 al. 1 CP celui qui, en tant que gérant, 
s’expose à un risque commercial non autorisé, parce qu’il ne respecte pas les directives. Les actes 
qui respectent le cadre d’une gestion d’affaires conforme ne sont pas constitutifs de gestion 
déloyale, même lorsque les dispositions prises engendrent une perte. Est seul punissable le fait 
d’encourir des risques qu’un gérant d’affaires prudent ne prendrait pas dans la même situation. En 
pareil cas, on doit dès lors déterminer à l’avance si les risques auxquels on s’expose sont proscrits 
en vertu de l’accord intervenu ou des directives émises (cf. ATF 142 IV 346 consid. 3.2). Dans 
l'appréciation du comportement du gérant, il s'avère indispensable de tenir compte des risques 
nécessairement inhérents à la gestion d'intérêts pécuniaires et à la vie des affaires en général. 
Tant que la prise de risque assumée par le gérant demeure conforme aux règles applicables, il est 
exclu de parler de violation d'un devoir de gestion. Une telle violation ne saurait être admise du 
seul fait que le comportement adopté par le gérant s'avère ultérieurement préjudiciable. Au 
contraire, l'art. 158 CP n'est censé punir que les comportements impliquant une prise de risque 
qu'un gérant d'affaires avisé n'aurait jamais pris dans la même situation, et ce, compte tenu d'une 
appréciation ex ante du comportement considéré (cf. PC CP, art. 158 n. 21; SCHEIDEGGER/VON 
WURSTEMBERGER, in CoRo CP II, 2017, art. 158 n. 46).

4.1.2. En matière de prévoyance professionnelle, le point de savoir si un organe a manqué 
fautivement à ses devoirs dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées 
par l'institution. Les attributions d'un organe peuvent découler de la loi et de ses ordonnances 
d'exécution, de l'acte de fondation et de ses règlements, des décisions du conseil de fondation, 
d'un rapport contractuel ou encore des directives de l'autorité de surveillance. A l'instar des 
organes d'une personne morale, les organes d'une institution de prévoyance sont en outre 

Tribunal cantonal TC 
Page 20 de 76

communément tenus de faire preuve de diligence et de fidélité dans l'accomplissement de leur 
mandat. De façon générale, la diligence requise s'apprécie au regard de critères objectifs et 
correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le 
responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques. Dans le contexte de la 
gestion d'une institution de prévoyance, il convient de tenir toutefois compte de la nature 
particulière du mandat exercé par la personne concernée, ainsi que des impératifs liés à la gestion 
paritaire. Cela implique qu'il faut, dans chaque situation, apprécier les circonstances qui entourent 
la participation de la personne concernée à la gestion de l'institution de prévoyance, telles que son 
éventuelle dépendance envers l'employeur, sa faculté d'accepter ou de refuser son mandat, la 
taille de l'institution de prévoyance ou encore la complexité particulière des décisions à prendre 
(cf. arrêt TF 9C_786/2013 du 18 décembre 2014 consid. 4.1).

L'organe suprême des institutions de prévoyance est constitué de manière paritaire, salariés et 
employeurs ayant le droit de désigner le même nombre de représentants, une structure 
expressément voulue par le législateur (cf. art. 51 LPP). Selon certains auteurs, on ne doit par 
conséquent pas pouvoir attendre du membre "milicien" du conseil de fondation d'une institution de 
prévoyance qu'il dispose de connaissances aussi étendues en matière de gestion financière qu'un 
administrateur de société anonyme ou qu'un représentant du département financier de l'employeur 
siégeant au sein du même conseil (cf. ANDERSON, Devoir de diligence et placements des 
institutions de prévoyances: aspects juridiques, in Institutions de prévoyance: devoirs et 
responsabilité civile, Trigo Trinidade et Anderson [éd.], 2006, p. 33). Cela étant, même pour ces 
auteurs, les membres du conseil de fondation d'une institution de prévoyance ne peuvent pas 
invoquer leur statut particulier de "milicien" pour s'exculper des conséquences d'un éventuel 
manquement à leur devoir de diligence découlant d'un défaut de participation aux séances du 
conseil ou d'une absence d'esprit critique dans le cadre de la prise de décision (cf. ANDERSON, 
p. 34; cf. aussi GEISER, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Stiftungsrates in der 2. Säule, in 
RSAS 2005 337, n. 2.2 p. 354). Les organes d'une institution de prévoyance doivent par ailleurs en 
toute hypothèse faire preuve d'une diligence particulière lorsque le conseil de fondation décide 
d'effectuer des placements plus risqués. Des placements de ce type requièrent en effet des 
réflexions plus approfondies au moment de la décision initiale d'y procéder ainsi que la mise en 
place d'une organisation adaptée pour effectuer ces investissements de manière adéquate et un 
suivi plus étroit au vu des risques de fluctuations plus importants que pour des placements 
ordinaires (cf. ANDERSON, p. 35-36, p. 72).

La diligence requise dans le cas concret correspond à ce qu'un homme consciencieux et 
raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des 
circonstances identiques; pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur 
un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes. Déterminer dans le cas concret 
si un comportement doit être qualifié de négligence relève d'un jugement de valeur et repose 
largement sur l'appréciation du juge (cf. arrêt TF 9C_786/2013 du 18 décembre 2014 consid. 4.2). 
L'analyse du caractère diligent d'une décision de gestion doit être centrée sur le processus ayant 
conduit à la décision contestée. Deux critères sont à cet égard particulièrement importants. Le 
premier revient à se demander si les organes de l'institution disposaient des informations 
nécessaires et suffisantes pour prendre la décision en toute connaissance de cause. Ce critère 
implique de plus en plus souvent, en pratique, le recours aux conseils d'experts indépendants, 
capables de fournir au conseil de fondation des informations plus précises sur les paramètres à la 
base de la décision et les conséquences possibles de celle-ci. Cela étant, le recours aux conseils 
d'experts ne doit pas être interprété par les membres du conseil de fondation comme une manière 

Tribunal cantonal TC 
Page 21 de 76

de se décharger de leurs obligations et de leurs responsabilités. Le second critère consiste à 
examiner si les organes ont dûment réfléchi et analysé les informations en leur possession. Cette 
exigence est également applicable lorsque le conseil de fondation recourt aux conseils d'experts: 
dans ce cas, ils doivent lire les rapports des experts avec attention, demander le cas échéant des 
précisions ou l'établissement de rapports plus clairs et compréhensibles et, suivant les 
circonstances, poser des questions complémentaires (cf. ANDERSON, p. 37-39; GULLO, Die 
Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, 
in RSAS 2001 40, 59).

4.1.3. Les personnes chargées de la gestion de la fortune des institutions de prévoyance sont 
tenues de respecter un catalogue détaillé de règles au sujet des placements autorisés 
(cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, in Bizzozero e. a. [éd.], Le mandat de gestion de fortune, 2e éd. 
2017, p. 601), catalogue de règles qui figure aux art. 53 à 56a OPP2. Ces dispositions ont subi 
des modifications fréquentes, des modifications importantes étant intervenues avec effet au 
1er janvier 2009 (cf. RO 2008 4651) et au 1er juillet 2014 (cf. RO 2014 1585) afin de les adapter à 
l'évolution des connaissances en matière de théorie financière et aux nouveaux produits financiers 
disponibles. Dès lors que les comportements reprochés au prévenu se situent principalement en 
2009, l'examen de la présente cause devra se faire à la lumière de l'OPP2 dans la teneur entrée 
en vigueur le 1er janvier 2009 (ci-après OPP2 2009).

Le catalogue des placements autorisés prévu à l'art. 53 al. 1 OPP2 2009 repose sur la 
combinaison d'une liste de cinq types d'actifs dans lesquels les institutions de prévoyance peuvent 
investir leur fortune et de diverses limites pour les placements dans les différentes catégories 
d'actifs ainsi retenus (cf. art. 54 à 56a OPP2 2009). Les limites instituées par les dispositions de 
l'OPP2 visent avant tout à fournir des garde-fous contre des stratégies de placement qui seraient 
trop agressives ou inadaptées aux particularités d'une institution de prévoyance 
(cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 602). Il est certes généralement reconnu en théorie financière 
qu'il est difficile d'atteindre un rendement élevé sans prendre de risques, et qu'une diversification 
appropriée entre les divers types d'investissements peut aller partiellement à l'encontre d'une 
meilleure liquidité de la fortune (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 603), mais en matière de 
prévoyance professionnelle, la jurisprudence a établi de manière claire que la priorité doit être 
donnée au principe de sécurité des placements (cf. art. 50 al. 2 OPP2; ATF 132 II 144 consid. 2.2; 
ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 604). Ce principe interdit de manière générale les placements 
dans des investissements de nature hautement spéculative (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, 
p. 609). Le principe de répartition des risques est un sous-aspect du principe général de la sécurité 
et ne saurait, à son instar, souffrir la moindre exception. Il est expressément consacré à l'art. 50 al. 
3 OPP2 (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 609). Les recherches empiriques effectuées dans le 
cadre de la théorie du portefeuille ont démontré que les effets bénéfiques de la diversification 
deviennent réellement importants à partir d'une répartition du portefeuille sur au moins vingt 
positions. Bien qu'il n'existe pas de pourcentage déterminé au-delà duquel une concentration sur 
un investissement serait considérée comme contraire au principe de la répartition des risques, on 
doit néanmoins considérer comme contraire à un tel principe, sauf circonstance particulière, un 
investissement représentant plus de 3 à 5 % de la fortune d'une institution de prévoyance 
(cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 610; ANDERSON, p. 60). Un investissement de plus de 90 % 
des avoirs auprès d'un seul débiteur viole clairement le principe de sécurité et de diversification 
(cf. ATF 132 II 144 consid. 2.3 et 2.4).

Tribunal cantonal TC 
Page 22 de 76

4.2.

4.2.1. En l'espèce, quatre comportements spécifiques sont, notamment, reprochés au prévenu. 
S'agissant du produit structuré "100 % Capital Guaranteed – Lehman Brothers Treasury…", il lui 
est reproché de n'être pas intervenu efficacement auprès de N.________ SA en 2009 pour faire 
respecter l'engagement pris de faire reprendre les titres Lehman Brothers, qui avaient perdu toute 
valeur, par une société du groupe de N.________ SA à la valeur d'acquisition originelle. S'il avait 
été plus insistant, il aurait pu constater la vacuité des promesses de N.________ SA et renoncer 
aussitôt à poursuivre les investissements dans P.________ Ltd (ch. 2.1 de l'acte d'accusation). En 
lien avec l'investissement "londonien", il lui est fait grief de n'avoir jamais demandé à O.________ 
de lui présenter le fonds, non coté en bourse, T.________ Ltd, en documentant par pièces en quoi 
consistaient les sous-jacents dudit fonds, et de ne pas avoir vérifié en 2009 si l'investissement 
londonien effectué par ce fonds avait été effectivement remboursé à la fin de l'année 2008 
conformément aux indications de O.________ (ch. 2.2 de l'acte d'accusation). Il lui est également 
reproché d'avoir conclu le contrat de placement discrétionnaire du 12 mai 2009 avec 
N.________ SA en violation des règles applicables, et de n'avoir jamais demandé à O.________ 
de documenter de manière transparente les placements effectués dans le cadre de la gestion 
discrétionnaire, nonobstant les doutes émis par plusieurs intervenants en 2010 (ch. 2.3 de l'acte 
d'accusation). Enfin, s'agissant des avances à terme fixe, il est fait grief au prévenu d'avoir 
contracté l'avance à terme fixe du 21 septembre 2011, alors que les règles applicables 
interdisaient l'effet de levier sur la fortune des fonds de prévoyance dans le domaine de l'utilisation 
des produits dérivés (ch. 2.4 de l'acte d'accusation). En bref, il est principalement reproché au 
prévenu d'avoir laissé le gestionnaire externe procéder à des investissements préjudiciables, alors 
qu'il aurait dû le constater s'il avait procédé à une vérification adéquate auprès de O.________.

4.2.2. Les faits suivants ressortent du dossier pénal. Le Fonds de prévoyance ACSMS et 
N.________ SA ont conclu en mai 2009 un contrat de placement discrétionnaire (cf. 
DO PS 10/20448-20453). L'idée de confier un mandat de gestion discrétionnaire à N.________ SA 
a été évoquée pour la première fois par O.________ lors de la séance extraordinaire du Conseil 
de fondation du 12 novembre 2008, séance convoquée en raison de l'évolution des placements à 
la suite de la faillite de Lehman Brothers le 15 septembre 2008 (cf. DO PS 19/22015 ss, 22017; 
PS 34/29420 ss, 29426). Lors de cette séance, O.________ a fait une promesse, à savoir que 
N.________ SA reprenait à sa charge la garantie du capital perdue par les titres Lehman Brothers 
de sorte qu'il n'y aurait pas de perte pour le Fonds de prévoyance ACSMS (cf. DO PS 34/29424 et 
PS 19/22017), et une suggestion, à savoir qu'au vu des bonnes performances réalisées par 
N.________ SA, celle-ci proposait nouvellement la conclusion d'un mandat de gestion 
discrétionnaire avec une garantie du capital de 100 %, un rendement annuel de 6 %, un 
rendement supplémentaire dans une proportion à discuter, et des frais inclus dans la performance 
(cf. DO PS 34/29425-49427 et PS 19/22017-22018). Il est à noter que, dans ce contexte, 
O.________ a précisé que N.________ SA allait cesser son activité de conseiller en placement et 
que, si le Fonds de prévoyance ACSMS ne souhaitait pas lui confier une gestion discrétionnaire, il 
devrait s'assurer les services d'un autre conseiller en placement (cf. DO PS 19/22018). En lien 
avec la promesse d'une garantie du capital de 100 %, la Cour de céans relève par ailleurs qu'au vu 
de la déconvenue que le Fonds de prévoyance ACSMS venait de subir en lien avec les titres 
Lehman Brothers, qui étaient justement des produits "à capital garanti" émis par cet établissement, 
la prudence aurait voulu que les membres du Conseil de fondation se méfient d'une promesse 
d'une telle garantie dès lors qu'elle n'avait pas empêché les investisseurs de perdre leurs avoirs 
lors de la faillite de l'émetteur du titre. En effet, les produits structurés à capital garanti offrent 

Tribunal cantonal TC 
Page 23 de 76

certes la possibilité d’investir indirectement dans un ou plusieurs sous-jacents tout en s’assurant 
que le capital sera remboursé à l’échéance, mais l'investisseur supporte le risque de contrepartie, 
à savoir le risque d'insolvabilité de l'émetteur (cf. BÉGUIN/RICHA, in Bizzozero e. a. [éd.], Le mandat 
de gestion de fortune, 2e éd. 2017, p. 26), risque qui venait de se réaliser en ce qui concerne les 
titres Lehman Brothers. Venant d'apprendre à leurs frais que de tels produits comportaient un 
risque de perte du capital même lorsque l'émetteur est un établissement de renommée mondiale, 
les membres du Conseil de fondation se devaient de redoubler de prudence s'agissant d'un 
émetteur moins prestigieux.

Lors de sa séance du 9 décembre 2008, le Conseil de fondation a néanmoins pris la décision de 
principe de donner suite à la proposition de N.________ SA qui venait de lui être présentée par 
O.________ (cf. DO PS 19/21999-22001). A cette occasion, celui-ci a d'abord précisé que "le total 
des montants investis sont bloqués sur un seul partenaire", mais après l'intervention de l'expert en 
prévoyance professionnelle qui a attiré l'attention des membres du Conseil de fondation sur le fait 
que, dès le 1er janvier 2009, un maximum de 10 % des placements pourraient être placés auprès 
d'un même débiteur, il a indiqué que "les placements se feront sous forme de différents types 
d'actifs […] Il faut retenir que N.________ SA n'apparaîtra pas comme débiteur des 
investissements; il assurera un mandat de gestion discrétionnaire" (cf. DO PS 19/22000). Ce 
virage à 180 degrés dans les explications du gestionnaire devait à tout le moins interpeler les 
membres du Conseil de fondation, mais il n'apparaît pas que tel aurait été le cas. Lors de la 
séance du 17 mars 2009, les membres du Conseil de fondation présents ont décidé à l'unanimité 
de confier la gestion de CHF 30'000'000.- à N.________ SA (cf. DO PS 22/23645). Le contrat lui-
même a été soumis aux membres du Conseil de fondation lors de la séance du 21 avril 2009 
(cf. DO PS 22/23606). Au moment de l'analyser, certains membres dudit conseil ont eu l'intuition 
que les placements projetés pourraient s'avérer problématiques. Y.________ a ainsi relevé que le 
contenu du contrat suscitait "à la base quelques inquiétudes" (cf. DO PS 15/21298). Z.________ 
s'est inquiétée du fait que la rémunération de N.________ SA ne commençait qu'à partir de 10 % 
de performance et souhaitait savoir ce qu'il en était pour les rendements inférieurs (cf. 
DO PS 15/21302). AA.________ a relevé qu'il manquait un renvoi explicite aux dispositions 
légales de la LPP concernant les règles de placement. Il a également ajouté que "au fond, il ne 
s'agit, de toute façon et finalement, que d'une question de confiance, que l'on ne peut pas assurer 
à 100 % en cas de faillite non souhaitée de N.________ SA" (cf. DO PS 15/21303). Enfin, 
AB.________ s'est inquiétée de risques inhérents aux placements projetés, notamment en ce qui 
concerne les instruments dérivés et a souhaité "recevoir l'assurance que l'art. 56a OPP2 soit 
intégralement respecté" (cf. DO PS 15/21312). Cela étant, ces remarques ont été balayées lors de 
la séance de la Commission de placement du 29 avril 2009 (cf. DO 6a/9076-9077), A.________ 
relevant que les points soulevés dans les deux mails de AA.________ et de AB.________ "font 
déjà partie du contenu du contrat à signer", ajoutant que "plus il y aura de normes et de restrictions 
dans ce contrat, plus il va en résulter des contraintes pour la réalisation de placements permettant 
d'atteindre les rendements souhaités". Quant à E.________, il a souligné "qu'il est nécessaire, tout 
en respectant la réglementation du fonds, d'assumer un certain risque au niveau des placements 
si l'on veut atteindre les objectifs intéressants de rentabilité tels que souhaités. Il faut retenir que 
N.________ SA travaille sur une base de placements financiers de l'ordre de CHF 50'000'000.-, 
avec des rendements futurs qui ne peuvent probablement pas être atteints par d'autres institutions 
financières ou bancaires. Il fait remarquer que N.________ SA peut mettre fin au projet du mandat 
tel qu'il est actuellement discuté, vu les contraintes juridiques qui sont citées dans les mails 
susmentionnés. Il faut également relever qu'à la base il ne sera pas facturé de frais de gestion de 
la part de N.________ SA". A l'issue de cette discussion, les membres de la Commission de 

Tribunal cantonal TC 
Page 24 de 76

placement ont décidé de signer le contrat de placement discrétionnaire dès que la version finale – 
"avec des compléments et ajustements sur la base des discussions de ce jour" – aura été 
transmise par N.________ SA.

4.2.3. L'investissement dans les fonds de P.________ Ltd avait commencé sans attendre la 
signature du contrat de gestion discrétionnaire (pour l'ensemble des montants investis, cf. aussi 
les annexes à l'acte d'accusation, DO 6c/10061 et 10062). En effet, en date du 11 avril 2008, le 
Fonds de prévoyance ACSMS a acquis 50'000 parts du fonds T.________ (T.________; 
PS 34/29432) pour une contre-valeur de CHF 5'020'000.- par l'intermédiaire de V.________ (cf. 
DO 16/16221 et DO PS 50/32943). Une opération analogue par l'intermédiaire de W.________, 
effectuée le 7 mars 2008 par le versement d'un montant de CHF 5'000'000.- directement à 
T.________ (cf. DO 15/15360, 15508), a abouti, après une souscription directe signée par 
D.________ et A.________ en qualité respectivement de Président et de Vice-président du 
Conseil de fondation (cf. DO PS 15/21644-21646), à l'acquisition de 50'000 parts supplémentaires 
de ce fonds en 2009 (cf. DO 15/15477-15478, 15483, PS 15/21708 et 21712, PS 50/32963).

D'autres opérations ont eu lieu en janvier et en mai 2009, pour un montant total de 
EUR 7'349'935.- (cf. DO 16/16198-16199, 16041). Après la signature du contrat de gestion 
discrétionnaire, soit dès le mois de juin 2009 et jusqu'en octobre 2012, les avoirs du Fonds de 
prévoyance ACSMS ont été successivement investis dans des émissions de parts des fonds 
P.________ Ltd, pour un investissement total de CHF 56'387'182.- environ (avec un taux de 
conversion EUR-CHF moyen de 1.50), et une valeur (théorique) de CHF 23'344'159.- auprès de 
W.________ en juillet 2014 (cf. DO 15/15505) et de CHF 44'513'615.- auprès de V.________ en 
mai 2014 (cf. DO 16/16123):

Montants investis
CHF EUR

Date valeur Nombre de 
parts

(si connu)

Fonds Référence dossier

5'000'000 07.03.2008 50'000 T.________ DO 15/15360, 15508, 
15483

5'020'000 11.04.2008 50'000 T.________ DO 16/16221
10'020'000 Total 2008

1'656'514 21.01.2009 14'972 Q.________ DO 16/16198, 16247
1'325'230 21.01.2009 11'968 S.________ DO 16/16198, 16245

351'745 22.01.2009 3'176 Q.________ DO 16/16199, 16248
4'015935 07.05.2009 34'293 Q.________ DO 16/16041
2'512'515 03.07.2009 S.________ DO 15/15381, 15577

201'565 03.07.2009 S.________ DO 15/15381, 15578
4'518'000 10.08.2009 45'000 U.________ DO 16/16082
1'671'823 17.08.2009 U.________ DO 15/15362, 15579
6'189'823 10'063'504 Total 2009

1'809'106 25.01.2010 U.________ DO 15/15364, 15581
303'555 25.01.2010 S.________ DO 15/15364, 15580

5'923'565 27.01.2010 53'105 U.________ DO 16/16083
743'773 08.02.2010 S.________ DO 15/15383, 15584

191'893 16.03.2010 U.________ DO 15/15364, 15585

Tribunal cantonal TC 
Page 25 de 76

Montants investis
CHF EUR

Date valeur Nombre de 
parts

(si connu)

Fonds Référence dossier

568'099 12.05.2010 S.________ DO 15/15365, 15590
2'509'952 23.06.2010 20'826 U.________ DO 16/16083

201'973 31.08.2010 T.________ DO 15/15365, 15591
998'187 03.11.2010 S.________ DO 15/15366, 15594

12'506'330 743'773 Total 2010

2'178'680 20.01.2011 16'701 S.________ DO 16/16042
503'641 20.01.2011 4'154 T.________ DO 16/16084
503'746 26.01.2011 3'789 U.________ DO 16/16084
704'288 27.04.2011 U.________ DO 15/15367, 15597

121'207 27.04.2011 S.________ DO 15/15388, 15598
151'586 11.05.2011 U.________ DO 15/15367, 15599
453'653 26.08.2011 3'321 U.________ DO 15/15368, 15602, 

15606
201'991 30.08.2011 T.________ DO 15/15368, 15603

90'970 30.08.2011 Q.________ DO 15/15389, 15604
196'829 30.08.2011 S.________ DO 15/15389, 15390, 

15605
170'752 13.09.2011 1'197 Q.________ DO 16/16084

3'011'883 14.09.2011 22'141 U.________ DO 16/16085
668'171 22.09.2011 4'002 S.________ DO 16/16085

6'369'711 2'587'686 Total 2011

201'997 03.07.2012 U.________ DO 15/15369, 15607
201'985 11.10.2012 T.________ DO 15/15370, 15608
804'892 11.10.2012 U.________ DO 15/15370, 15609

1'208'874 Total 2012

Selon les documents bancaires à disposition de la Cour de céans, pendant l'ensemble de cette 
période, un seul rachat de parts de fonds de placement a été effectué, à savoir 180 parts 
S.________ pour une valeur de CHF 29'964.-, le 8 février 2012 (cf. DO 15/15369).

4.2.4. Lors de la séance du Conseil de fondation du 21 avril 2009, avant même la signature du 
contrat de placement discrétionnaire, une analyse de patrimoine au 31 mars 2009 a été remise 
aux participants par O.________ (cf. DO PS 22/23606 et DO PS 34/29346 ss). Ce document 
contient en particulier la liste des placements financiers effectués pour le Fonds de prévoyance 
ACSMS, qui mentionne un investissement de CHF 10'633'000.- dans le fonds T.________, de 
CHF 2'001'309.- dans le fonds S.________, et de CHF 3'032'400.- dans le fonds Q.________ 
(cf. DO PS 34/29360), ce qui représente un total de 41.34 % de tous les investissements 
financiers. Or, cet état de fait n'a suscité aucune question de la part des membres du Conseil de 
fondation, alors même que tous ces investissements figuraient dans la rubrique "hedge funds", 
pour lesquels l'art. 53 al. 2, en lien avec l'art. 53 al. 1 let. e OPP2 2009, prévoit que les placements 
alternatifs tels que les fonds spéculatifs ne sont autorisés que sous la forme de placements 
collectifs diversifiés, alors que l'art. 55 let. d OPP2 2009 prévoit que 15 % au maximum de la 
fortune globale du fonds de prévoyance peut être placé dans les placements alternatifs. En outre, 

Tribunal cantonal TC 
Page 26 de 76

six mois plus tard, dans l'analyse de patrimoine au 30 septembre 2009, les mêmes fonds figurent 
dans les rubriques "actions" pour le fonds S.________, "hedge funds" pour le fonds Q.________, 
et "autres/fonds de placement immobilier" pour T.________ et U.________ (cf. DO PS 34/29310-
29312 et DO PS 23/24212-2424214), pour un total de 81.63 % des placements financiers, sans 
que ce changement de classification ne suscite la moindre question de la part des membres du 
Conseil de fondation (cf. DO PS 23/24178-24179). Par ailleurs, interrogé au sujet de ces 
investissements, le prévenu a notamment expliqué que "le conseil de fondation n'a jamais regardé 
la nomenclature propre sur les relevés bancaires. C'est plutôt les propositions et les dires de 
M. O.________ sur lesquels s'appuyait le conseil de fondation" (cf. DO 2a/300005).

Lorsque l'on sait que les actifs du Fonds de prévoyance ACSMS se montaient à CHF 46'664'979.- 
au 31 décembre 2008 (cf. DO PS 1-9/20173), à CHF 58'468'409.- au 31 décembre 2009 
(cf. DO PS 1-9/20133), à CHF 64'125'662.- au 31 décembre 2010 (cf. DO PS 1-9/20092), à 
CHF 76'506'248.- au 31 décembre 2011 (cf. DO PS 1-9/20048), et à CHF 81'796'583.- au 
31 décembre 2012 (cf. DO PS 1-9/20004), les investissements dans les fonds P.________ Ltd. 
représentaient respectivement 58 % en 2009, 75.9 % en 2010, 81.35 % en 2011 et 81.25 % en 
2012 des avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS (cf. DO PS 1-9/20158, 20117-20118, 20078 et 
20034). Cette concentration importante des investissements en mains d'un seul débiteur, 
P.________ Ltd, ne pouvait qu'entrer en conflit avec le principe de répartition appropriée des 
risques tel que prévu par l'art. 71 al. 1 LPP et l'art. 50 al. 3 OPP2 et les exigences relevées à cet 
égard par la réglementation, la doctrine et la jurisprudence. Les investissements effectués auprès 
de P.________ Ltd auraient par conséquent dû soulever de nombreuses questions de la part des 
membres du Conseil de fondation, et ce dès 2009. En effet, l'art. 56 OPP2 2009 permet certes aux 
institutions de prévoyance de recourir à des placements collectifs, mais à des conditions 
particulières. L'art. 56 al. 3 OPP2 2009 exige en particulier que les placements directs compris 
dans les placements collectifs doivent être pris en compte lors du calcul des limites de placement 
par débiteur (10 % de la fortune globale; art. 54 OPP2), par société (5 % de la fortune globale; art. 
54a OPP2), et par objet immobilier (5 % de la fortune globale; art. 54b OPP2), les limites de 
placement étant respectées lorsque les placements directs compris dans les placements collectifs 
sont diversifiés de façon appropriée ou que la participation à un placement collectif est inférieure à 
5 % de la fortune totale de l'institution de prévoyance (cf. art. 56 al. 3 let. a et b OPP2). En outre, 
l'institution de prévoyance peut participer à des placements collectifs pour autant que les valeurs 
de la fortune puissent être retirées au profit de l'investisseur en cas de faillite du placement collectif 
(cf. art. 56 al. 2 let. c OPP2).

Lors de la séance du Conseil de fondation du 1er décembre 2009, la question du dépassement des 
limites de placement instituées par l'OPP2 2009 a été abordée par O.________, "certains 
dépassements étant d'ores et déjà constatés" (cf. DO PS 23/24178). A.________ a alors indiqué 
ce qui suit: "Les limites de placement OPP2 doivent être appliquées telles quelles, pour autant que 
l'institution de prévoyance n'a pas fixé d'autres références à ce sujet dans son règlement de 
placement. Le Conseil de fondation peut étendre ces limites légales en prouvant que l'opération ne 
compromet pas la sécurité de la réalisation du but du fonds et que les éventuels dépassements 
soient commentés dans l'annexe aux comptes annuels" (cf. DO PS 23/24179). De même, lors du 
Conseil de fondation du 21 avril 2010, A.________ a relevé que certaines limites de placement 
étaient dépassées, "tout en retenant que pour ces placements des rendements favorables sont 
assurés". Le Conseil a pris note des dépassements de limites et du fait que ces dépassements 
seront mentionnés dans l'annexe aux comptes du Fonds de prévoyance ACSMS 
(cf. DO PS 23/24017).

Tribunal cantonal TC 
Page 27 de 76

4.2.5. Lorsqu'une institution de prévoyance confie le mandat de gestion à l'extérieur, le devoir de 
diligence s'applique au choix et à la surveillance du mandataire, le conseil de fondation ne pouvant 
s'exonérer de sa responsabilité dans le cadre de la définition et de la mise en œuvre de la 
stratégie de placement par le recours à des professionnels externes (cf. ANDERSON, p. 44).

Compte tenu de ce qui précède, la Cour de céans ne peut que s'étonner de la passivité et du 
manque de curiosité de l'ensemble des membres du Conseil de fondation, mais plus 
particulièrement de A.________, de 2008 à 2012. Alors que les investissements dans les fonds 
P.________ Ltd. représentaient respectivement 58 % en 2009, 75.9 % en 2010, 81.35 % en 2011 
et 81.25 % en 2012 des avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS, cette situation n'a suscité que 
très peu de questions de la part des membres du Conseil de fondation et aucune mesure concrète 
afin d'y remédier n'a été ni discutée, ni adoptée.

A la lumière des principes qui ont été développés par la jurisprudence, force est de constater que 
la surveillance que les membres du Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS, et plus 
particulièrement le prévenu A.________, ont exercé sur l'activité de gestionnaire effectuée par 
N.________ SA, était insuffisante voire inexistante. Dans ces conditions, la violation des règles de 
placement et des règles de prudence d'une bonne gestion est avérée.

4.3. L’infraction de gestion déloyale suppose un préjudice patrimonial. Un tel préjudice peut 
consister en une atteinte effective par diminution des actifs, augmentation des passifs, non-
diminution des passifs ou non-augmentation des actifs. Un préjudice existe également lorsque le 
patrimoine est mis en danger dans une mesure telle que sa valeur économique s’en trouve 
diminuée. Tel est le cas lorsque l’établissement rigoureux du bilan suppose que l’on tienne compte 
de cette mise en danger, que ce soit en corrigeant les valeurs ou en créant des provisions. 

Il doit en outre y avoir rapport de causalité entre la violation du devoir de fidélité et le préjudice 
patrimonial (cf. ATF 142 IV 346 consid. 3.2). Un fait est la cause naturelle d'un résultat 
dommageable s'il en constitue une des conditions sine qua non; il n'est pas nécessaire que 
l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat. Il y a par ailleurs causalité 
adéquate lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et 
l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (cf. ATF 
143 III 242 consid. 3.7). En cas d’omission d’agir, le rapport de causalité doit s’apprécier à la 
lumière du résultat qui aurait pu intervenir s’il n’y avait pas eu une telle omission. Il s’agit d’un 
rapport de causalité hypothétique qui doit s’apprécier selon la probabilité prépondérante, eu égard 
à l’expérience de la vie et au cours ordinaire des choses. L’appréciation du juge doit s’effectuer ici 
sur la base de la causalité naturelle (cf. ATF 141 V 51 consid. 8.1).

4.3.1. En ce qui concerne le dommage, il y a lieu de se référer à la décision du 20 février 2015 de 
l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de p