# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 34ce9870-aca1-5dd0-a34a-48d32bbf22a5
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-08
**Language:** de
**Title:** Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Vollstreckungsanspruch. Verjährungsfristen.
**Docket/Reference:** BRGE III Nr. 0128/2021
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/2021-35.pdf

## Full Text

BRGE III Nr. 0128/2021 vom 8. September 2021 in BEZ 2021 Nr. 35 

Mit Rekurs verlangten Nachbarn die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes  in  Bezug  auf  einen  unbestrittenermassen  den  Grenzabstand 
missachtenden Gebäudeteil eines Schopfes. 

Aus den Erwägungen: 

3.1  Die  Baugeschichte  des  Schopfes  samt  südöstlichem  Gebäudeteil  ist, 
soweit  für  die  Beantwortung  der  sich  nachfolgend  stellenden  Rechtsfragen 
relevant, relativ gut dokumentiert (…). 

3.2 Zusammengefasst besteht der Schopf in seiner heutigen Ausdehnung 
nach  Südwesten  und  mit  dem  südöstlichen  Gebäudeteil  (…)  nachweislich  seit 
mindestens  1991;  im  Jahr  1999  wurde  das  Volumen  in  einem  Situationsplan 
vermasst.  Mitte  der  1990er-Jahre  (Kalksteinmauer  beim  Treppenaufgang 
nordseitig)  sowie  zuletzt  im  Jahr  2008  (Aludach  und  Betonmauer  beim 
südöstlichen Gebäudeteil) wurden Unterhaltsarbeiten vorgenommen. (…) 

5.1 Baut jemand ohne Bewilligung, ist im Rahmen eines – gesetzlich nicht 
speziell  geregelten  –  nachträglichen  Baubewilligungsverfahrens  zu  prüfen,  ob 
die  bereits  erstellte  Baute  bewilligungsfähig  ist  oder  nicht.  Nach  Ablauf  einer 
Frist  von  30  Jahren  seit  Erstellung  der  Baute  ist  auf  die  Durchführung  eines 
nachträglichen  Baubewilligungsverfahrens  indes  grundsätzlich  zu  verzichten, 
weil  dann  im  Rahmen  des  Erkenntnisverfahrens  ohnehin  kein  Abbruch  mehr 
verfügt werden könnte; dieses Recht der Baubehörde ist innerhalb der Bauzone 
gemäss  gefestigter  Rechtsprechung  vorbehältlich  polizeilicher  oder  anderer 
zwingender  öffentlicher  Interessen  nach  30 Jahren  verwirkt  (grundlegend: 
BGE 107 Ia 121;  im  Detail  siehe  nachfolgende  Erw. 6.3).  Ein  nachträgliches 
zur  Herstellung  des 
Erkenntnisverfahren  wäre  diesfalls 
rechtmässigen  Zustandes  nicht  geeignet  und  mithin  unverhältnismässig.  Ist 
jedoch  strittig,  ob  die  Maximalfrist  von  30 Jahren  tatsächlich  abgelaufen  ist, 
für  ein  nachträgliches 
oder  sprechen  gewichtige  öffentliche 
Baubewilligungsverfahren, 
III  Nr. 
0090/2016 vom 20. Juli 2016).  

ist  ein  solches  durchzuführen  (BRGE 

Interessen 

zwecklos, 

5.2  Vorliegend  entschied  sich  die  Vorinstanz  aus  nicht  näher  erläuterten 
Gründen für die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens. 
Dispositivziffern 1  und  2  des  angefochtenen  Beschlusses  sind  das  –  mangels 
Anfechtung durch die private Rekursgegnerin – in Rechtskraft erwachsene und 
dieses  nachträglichen 
nicht  Streitgegenstand  darstellende  Ergebnis 
Baubewilligungsverfahrens.  Demzufolge  wurde  das  Gebäude  Vers.-Nr. 1 
gesamthaft  und  mit  allen  nachträglichen  Umbauten  nicht  bewilligt  (Dispositiv-
in  den  Genuss  der 
Ziffer 1)  und  kommt  es  auch  zur  Gänze  nicht 
Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG (Dispositiv-Ziffer 2). 

6.1  Gemäss  §  341  PBG  hat  die  zuständige  Behörde  ohne  Rücksicht  auf 
Strafverfahren  und  Bestrafung  grundsätzlich  den  rechtmässigen  Zustand 
herbeizuführen.  

 
 
- 2-  

6.2  Der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  kann  das 
Verhältnismässigkeitsprinzip  entgegenstehen,  wenn  die  Abweichung  vom 
gesetzmässigen  Zustand  gering  ist  und  die  berührten  allgemeinen  Interessen 
(wozu  auch  die  privaten  Interessen  von  Nachbarn  zählen)  den  Schaden,  der 
dem  Eigentümer  durch  den  Abbruch  entstünde,  nicht  zu  rechtfertigen 
vermöchten.  Entscheidend  ist  in  diesen  Fällen  einerseits  das  Mass  der 
Abweichung  und  andererseits  die  Wertung,  ob  der  Bauherr  bei  der  Erstellung 
der Baute mit guten oder bösem Glauben in Bezug auf die (materielle wie auch 
formelle) 
Fritzsche/Peter 
Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., 2019, 
Bd. 1,  S. 619 ff.  mit  Verweisen  auf  die  Rechtsprechung,  auch  zum 
Nachfolgenden). 

Baurechtswidrigkeit 

(Christoph 

handelte 

6.3  Von  der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  kann  aber 
auch  aus  einem  anderen  Grund  abgesehen  werden,  nämlich  zufolge  der 
vorstehend  umschriebenen  Verwirkung  des  Rechts  der  Baubehörde,  30 Jahre 
nach  Fertigstellung  eines  baurechtswidrigen  Zustandes  eines  Gebäudes  noch 
dessen  Abbruch  zu  verlangen.  Der  Grundeigentümer  «ersitzt»  diesfalls  das 
Recht,  den  –  an  sich  rechtswidrigen  –  Zustand  des  Gebäudes  beizubehalten; 
vorbehältlich  polizeilicher  Massnahmen  im  engeren  Sinne.  Aus  Gründen  des 
Vertrauensschutzes  kann  es  sich  unter  Umständen 
rechtfertigen,  die 
Verwirkung  des  behördlichen  Wiederherstellungsanspruchs  bereits  nach  einer 
kürzeren  Dauer  als  30 Jahren  zu  bejahen.  So  verhält  es  sich  etwa,  wenn  die 
Behörden  zwar  vor  Ablauf  der  dreissigjährigen  Frist  einschreiten,  aber  das 
rechtswidrige  Gebäude  zuvor  über  Jahre  hinweg  duldeten,  obwohl  ihnen  die 
Gesetzwidrigkeit  bekannt  war  oder  sie  diese  bei  Anwendung  der  gebotenen 
Sorgfalt hätten kennen müssen. Ein Abbruchbefehl würde in einem solchen Fall 
den  verfassungsrechtlich  gewährleisteten  Vertrauensschutz 
(Art. 9  der 
Bundesverfassung  [BV])  verletzen.  Voraussetzung  des  Vertrauensschutzes  in 
diesem  Sinne  ist,  dass  derjenige,  der  sich  darauf  beruft,  selbst  in  gutem 
Glauben gehandelt hat. 

6.4  Eine  kürzere  Frist  als  30  Jahre  wird  unter  Umständen  auch  nach 
Massgabe  des  Verhaltens  des  Nachbarn  angenommen,  der  von  einer 
Grenzabstandsunterschreitung betroffen ist. 

Grundlegend  ist,  dass  mit  dem  Inkrafttreten  der  Revision  des  Planungs- 
und  Baugesetzes  im  Jahr  1991  und  der  damit  geschaffenen  Möglichkeit, 
formlose  Näherbaurechte  zu  vereinbaren  (§ 270  Abs. 1  PBG),  die  kantonalen 
und  kommunalen  Grenzabstände  weitgehend  –  mit  Ausnahme  der 
wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Belange – der Disposition der privaten 
Grundeigentümer überlassen wurden. Dies hat zur Folge, dass die ordentlichen 
öffentlich-rechtlichen  Grenzabstände  von  der  Baubehörde  nicht  mehr 
durchgesetzt  werden  können.  Aus  der  Sicht  der  Behörde  erscheint  der 
Regelverstoss deshalb in der Regel nicht als schwerwiegend und entsprechend 
gering  wiegt  das  öffentliche 
Interesse  an  der  Durchsetzung  der 
Abstandsvorschriften.  Selbst  bei  einem  Bauherrn,  der  nicht  gutgläubig 
angenommen  hat,  er  sei  zur  Bauausführung  ermächtigt,  kann  deshalb  auf  die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet werden.  

 
 
- 3-  

bisherigen  Verhaltens 

Aufgrund  dieser  Relativierung  des  öffentlichen  Interesses  rückt  für  die 
Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands die nachbarschützende Funktion der Grenz- und Gebäudeabstände in 
den Vordergrund und ist vorab die Abwägung zwischen den infrage stehenden 
privaten  Interessen  von  Bedeutung.  Das  Interesse  des  Nachbarn  an  der 
Beseitigung der abstandswidrigen Baute ist dabei insbesondere auch im Lichte 
seines 
allfälligen 
bzw. 
Rechtsvorgängers  zu  beurteilen.  Wird  die  Erstellung  der  unbewilligten  Baute 
widerspruchslos  hingenommen  und  wird  sie  in  der  Folge  über  mehr  als  zehn 
Jahre  geduldet, so lässt dies auf stillschweigende Zustimmung schliessen und 
vermag  ein  blosser  Meinungsumschwung  des  Nachbarn  in  der  Regel  kein 
hinreichendes  Interesse  an  der  Beseitigung  der  abstandswidrigen  Baute  zu 
begründen  (VB.2009.00471  =  BEZ  2010  Nr. 5  mit  zahlreichen  weiteren 
Verweisen;  BRKE  III  Nr.  0092/2007  =  BEZ 2008  Nr. 28;  bestätigt  mit  VGr,  12. 
März 2008, VB.2007.00348). 

desjenigen 

seines 

7. Bereits aus Erwägung 8 des angefochtenen Entscheids, jedenfalls aber 
klar  aus  der  Rekursantwort  der  Vorinstanz  ergibt  sich,  dass  der  in  Dispositiv-
Ziffer 3  angeordnete  Verzicht  auf  Wiederherstellung  des  rechtmässigen 
Zustandes  vorliegend  nicht  deshalb  erfolgte,  weil  die  Wiederherstellung  im 
Sinne  der  Ausführungen  unter  vorstehender  Erw. 6.2.  als  unverhältnismässig 
erachtet  worden  wäre.  In  Bezug  auf  die  Abstandsunterschreitungen  hält  die 
Vorinstanz  vielmehr  dafür,  dass  ein  Fall  klagloser  nachbarlicher  Duldung  seit 
mehr  als  zehn  Jahren  vorliege.  Allgemein  im  Hinblick  auf  den  zeitlichen 
Bestand  der  Bauten  beruft  sich  die  Vorinstanz  sodann  grundsätzlich  auf  die 
erwähnte 30-Jahresfrist,  die  verstrichen  sei.  Im Übrigen  sei die  Baubehörde  in 
den  letzten  Dekaden  mehrfach  im  Umfeld  des  strittigen  Gebäudes  tätig 
gewusst.  Die 
gewesen 
und 
Abstandsunterschreitungen 
einem 
Baubewilligungsverfahren  der  Rekurrierenden  im  Jahr  2013  gezeigt.  Die 
Baubehörde sei aber nie eingeschritten und habe der privaten Rekursgegnerin 
auch nie beschieden, das Gebäude sei nicht bewilligungsfähig. 

dessen  Abmessungen 

anderem 

hätten 

unter 

habe 

sich 

um 

in 

8.1  Der  den  Grenzabstand  unterschreitende  südöstliche  Gebäudeteil 
besteht wie erwähnt nachweislich seit mindestens 1991 und wurde zuletzt 1999 
in  einem  Situationsplan  mit  den  noch  heute  vorhandenen  Ausmassen 
eingezeichnet. Aus den Akten lässt sich eine erstmalige Intervention seitens der 
Rekurrierenden  erst  durch  Erhebung  des  Rekurses  gegen  den  Verzicht  auf 
Wiederherstellung am 25. Februar 2021 nachweisen. (…) 

8.2  Damit  ist  belegt, dass  die  Rekurrierenden  das  gesamte  Gebäude und 
insbesondere  den 
in  den  Abstandsbereich  hineinragenden  südöstlichen 
Gebäudeteil  weit  länger  als  10  Jahre  −  nämlich  seit  1991  und  damit  während 
mindestens 28  Jahren  −  toleriert und  damit der Grenzabstandsunterschreitung 
stillschweigend  zugestimmt  haben.  Die  Zehnjahresfrist  wäre  selbst  dann 
überschritten, wenn man die letzten Umbauarbeiten im Jahr 2008 als nochmals 
neu «fristauslösend» erachten würde. (…) 

8.4  Nachdem  der  nachbarliche  Wiederherstellungsanspruch  ohnehin 
verwirkt ist, ist weiter auch die Frage, ob eine Wiederherstellung im Lichte des 

 
 
- 4-  

(so 

der 

ihrer  Rüge 

diesbezüglich 

final  sinngemäss  die 
Verhältnismässigkeitsprinzips  angezeigt  wäre 
Rekurrierenden  mit 
ungenügenden 
Sachverhaltsabklärung),  oder  ob  eine  Wiederherstellung  auch  im  Lichte  des 
Verhältnismässigkeitsprinzips ausser Betracht fiele, nur noch rein theoretischer 
Natur.  Denkbar  wäre  eine  Wiederherstellung  vorliegend,  analog  zur 
entsprechenden  Praxis  bei  der  30-jährigen  Verwirkungsfrist  zulasten  der 
Baubehörde,  nur  noch  zum  Schutz  von  Polizeigütern  im  engeren  Sinn 
(Sicherheit  und  Gesundheit  von  Personen)  oder  aus  anderen  zwingenden 
öffentlichen  Interessen  (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,  S. 623),  nicht  aber,  weil 
eine  Wiederherstellung 
vorstehender 
Erwägungsziffer 6.2  umschriebenen  Güterabwägung  als 
für  sich  allein 
verhältnismässig zu beurteilen sein könnte; darauf kommt es nicht mehr an. Die 
Gefährdung  von  Polizeigütern  ist  ebenso  wenig  ersichtlich  wie  die  Verletzung 
zwingender  öffentlicher  Interessen,  beispielsweise  in  Form  einer  erheblichen 
Beeinträchtigung  des  Ortsbildes.  Nur  der  Vollständigkeit  halber  bleibt  zu 
erwähnen, dass im Lichte des Zeitablaufs selbst eine allfällige − hier indes gar 
nicht  thematisierte  −  Bösgläubigkeit  der  privaten  Rekursgegnerin  oder  ihrer 
Rechtsvorgängerin  einem  Verzicht  auf  die  Wiederherstellung  nicht 
entgegenstehen  würde  (VB.2009.00471,  E. 2.3  am  Anfang  =  BEZ 2010  Nr. 5). 
Auch  diese  Frage  braucht  deshalb  vorliegend  nicht  weiter  untersucht  zu 
werden. 

im  Sinne 

allenfalls 

der 

in 

8.5 Das vorstehend Ausgeführte gilt nicht nur in Bezug auf die Bauteile und 
deren  Nutzung  im  Grenzabstandsbereich,  sondern  −  umso  mehr  −  auch  im 
Hinblick  auf  den  Schopf  als  solchen  (bspw.  in  Bezug  auf  seine  gestalterische 
Einordnung  in  der  Kernzone)  respektive  seine  Nutzung  auch  ausserhalb  des 
Grenzabstandsbereichs. Die Rekurrierenden haben sich auch insoweit während 
deutlich  mehr  als  zehn  Jahren  nie  nachweisbar  an  die  Baubehörde  gewandt 
und um Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ersucht. 
(auch)  die 
Deshalb  kommt  es  vorliegend  gar  nicht  darauf  an,  ob 
Dreissigjahresfrist  bereits  abgelaufen  ist,  denn  für  die  Nachbarn,  welche  sich 
als  einzige  gegen  den  Verzicht  auf  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen 
Zustandes wehren, gilt allein die vorerwähnte Zehnjahresfrist. Die Baubehörde 
ihr  Recht  auf  Durchsetzung  der 
daselbst  hat  sich  entschieden, 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht wahrzunehmen, weil sie 
vom  mindestens  dreissigjährigen  Bestand  des  Schopfes  in  seinen  heutigen 
Dimensionen ausgeht (und überdies zugesteht, seit mindestens dem Jahr 2013 
von  den  Ausmassen  des  Gebäudes  Vers.-Nr. 1  gewusst  zu  haben,  ohne 
diesbezüglich  in  irgendeiner  Weise  tätig  geworden  zu  sein).  Diese  Fragen 
(mindestens  30-jähriger  Bestand;  allfällige  Verkürzung  dieser  Frist  zufolge 
Untätigkeit  der  Baubehörde  in  Kenntnis  der  Umstände)  würden  sich  nur  dann 
stellen,  wenn  die  private  Rekursgegnerin  gegen  einen  entsprechenden 
Wiederherstellungsbefehl  der  Baubehörde 
rekurrieren  würde,  welche 
Konstellation hier nicht vorliegt.