# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d60fb1dc-3191-5854-9706-2a6003aeaebf
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.11.2008 A-689/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-689-2008_2008-11-07.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-689/2008
A-786/2008 
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  7 .  N o v e m b e r  2 0 0 8

Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser, Rich-
ter Daniel Riedo, 
Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik.

A-786/2008
Cisalpino AG, Parkterrasse 10, 3001 Bern,
vertreten durch Fürsprecherin Franziska Jöhr Batt, Dähl-
hölzliweg 3, Postfach 229, 3006 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. BLS AG, Genfergasse 11, Postfach, 3001 Bern,
2. Schweizerische Bundesbahnen SBB, Generalsekre-
tariat, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65,
beide vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Jost, Ge-
sellschaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerinnen,

Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern,
Vorinstanz,

Konzession der Cisalpino AG für die regelmässige ge-
werbsmässige Personenbeförderung; Deckungsbeitrag 
ab Dezember 2004.
 
sowie

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

GegenstandGegenstand

A-689/2008

A-689/2008
BLS AG, Genfergasse 11, Postfach, 3001 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Jost, Gesell-
schaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Cisalpino AG, Parkterrasse 10, 3001 Bern,
vertreten durch Fürsprecherin Franziska Jöhr Batt, Dähl-
hölzliweg 3, Postfach 229, 3006 Bern,
Beschwerdegegnerin,

Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern,
Vorinstanz,

Schweizerische Bundesbahnen SBB, Generalsekreta-
riat, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Jost, Gesell-
schaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern,
weitere Partei.

Konzession der Cisalpino AG für die regelmässige ge-
werbsmässige Personenbeförderung; Deckungsbeitrag 
ab Dezember 2007.

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Gegenstand

A-689/2008

Sachverhalt:

A.
Auf Gesuch hin erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, 
Verkehr,  Energie  und  Kommunikation  (UVEK)  mit  Verfügung  vom 
26. März 1999  der  Cisalpino AG (Cisalpino) eine  Konzession für  die 
von ihr im Fernverkehr geplanten regelmässigen Personenbeförderun-
gen auf den Linien Basel – Bern – Brig – Italien, Genf – Brig – Italien 
und Zürich – Chiasso – Italien (Konzession Nr. 588). Diese Konzession 
wurde für die Dauer von acht Jahren bis zum Fahrplanwechsel 2007 
erteilt. In Ziff. 6 des Dispositivs wurde festgehalten, der Deckungsbei-
trag werde für das Jahr 1999 und die ersten fünf Monate des Jahres 
2000 erlassen. Im Fahrplanjahr 2000/2001 werde er auf 1 Prozent des 
auf  dem schweizerischen Abschnitt  erzielten Verkehrserlöses festge-
legt.  Auf  den  Fahrplanwechsel  2001/2002  erfolge  eine Neueinschät-
zung der Ertragslage und damit des Deckungsbeitrags der Cisalpino. 
Das UVEK begründete sein Vorgehen damit, dass für das Jahr 1999 
bei der Cisalpino Verluste veranschlagt seien und die Ertragslage im 
Jahr 2000 unsicher sei.  

B.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2001 eröffnete das Bundesamt für Ver-
kehr (BAV) der Cisalpino, dass der Deckungsbeitrag für das Jahr 2000 
auf 1 Prozent von 7/12 des auf den schweizerischen Abschnitten er-
zielten Verkehrserlöses des gesamten Jahres festgelegt werde. Für die 
Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum Ende des Fahrplanjahres 2002/2003 
werde  der  Deckungsbeitrag  auf  1  Prozent  des  auf  schweizerischen 
Abschnitten erzielten Verkehrserlöses festgesetzt. Über die Höhe des 
Deckungsbeitrages für das Fahrplanjahr 2003/2004 und die folgenden 
Fahrplanjahre werde im Sommer 2003 entschieden. 

C.
Am 12. März 2002 teilte das BAV der Cisalpino mit, die am 9. Oktober 
2001  angekündigten  Anpassungen  der  Trassenpreise  per  1. Januar 
2002 hätten  sich verzögert. Die  Verminderung der  Trassenpreise  er-
mögliche es, die Deckungsbeiträge anzuheben, ohne dass die Rech-
nung  der  betroffenen  Verkehrspartner  stärker  belastet  werde. Daher 
lege man den Deckungsbeitrag für die Cisalpino rückwirkend ab 1. Ja-
nuar 2002 auf 1,5 Prozent des auf schweizerischen Abschnitten erziel-
ten Verkehrserlöses fest.  

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D.
Die Cisalpino ersuchte das BAV am 15. März 2002, den Deckungsbei-
trag, wie in der Konzessionsverfügung festgehalten, auch für die Fahr-
planperiode 2002/2003 bei 1 Prozent zu belassen. Daraufhin lud das 
BAV die Cisalpino mit Schreiben vom 22. März 2002 ein, die Umsatz-
zahlen der beiden vergangenen Jahre mitzuteilen, es bestehe je nach-
dem die Möglichkeit, auf diesen Punkt zurückzukommen. 

E.
Am 26. August 2003 teilte das BAV den SBB und der BLS AG (BLS) 
auf deren Gesuch hin mit,  aus seiner Sicht gebe es keine Veranlas-
sung, den Deckungsbeitrag der Cisalpino aufgrund deren Gewinn im 
Jahr 2002, wie von ihnen beantragt, von 1,5 auf 5,3 Prozent zu erhö-
hen. Der Deckungsbeitrag sei derzeit wohl tief angesetzt; sollten sich 
allerdings die Gewinne der Cisalpino auf dem Niveau von 2002 stabili-
sieren oder noch wachsen, sei die Situation in ein bis drei Jahren neu 
zu beurteilen.  

F.
Mit Schreiben vom 19. März 2004 gelangten die SBB und BLS erneut 
an das BAV. Sie beantragten, den Deckungsbeitrag der Cisalpino auf 
4 Prozent, also gleich viel wie für die Fernverkehre der SBB und BLS, 
zu erhöhen. Sie begründeten dies damit, dass die Cisalpino ab Mitte 
2004 schrittweise die internationalen Fernverkehrszüge der SBB nach 
Italien übernehme, was einen Ausbau ihres Angebots bedeute. 

G.
Auf Aufforderung des BAV hin reichte die Cisalpino am 1. Juni 2004 
ein  Gesuch  (inkl.  Businessplan)  ein  und  beantragte,  den  bisherigen 
Deckungsbeitrag von 1,5 Prozent  bis  Ende 2007 beizubehalten. Be-
reits  ab 2004 seien aufgrund der  Übernahme weiterer  Fernverkehre 
die finanziellen Verpflichtungen sowie die Fremdverschuldung gestie-
gen. Um die Zinszahlungen leisten zu können, müsse sie einen mög-
lichst hohen Cash Flow erwirtschaften. 

H.
Mit Verfügung vom 7. Juli 2004 erhöhte das BAV den von der Cisalpino 
zu  entrichtenden  Deckungsbeitrag  auf  den  Fahrplanwechsel  im  De-
zember 2004 auf 3,5 Prozent. Es begründete dies mit der Übernahme 
des  gesamten  internationalen  Personenfernverkehrs  der  SBB  durch 
die Cisalpino. Die Entwicklung der Umsatzrendite zeige, dass mit die-
ser Übernahme eine markante Verbesserung der Ertragslage verbun-

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den sei. Die Cisalpino sei mit einer Erhöhung um 2 Prozent noch im-
mer in der Lage, Gewinne zu erwirtschaften. 

I.
Dagegen  reichte  die  Cisalpino  am 7. August  2004  beim UVEK eine 
Beschwerde ein und beantragte, die angefochtene Verfügung sei auf-
zuheben und der Deckungsbeitrag sei neu festzusetzen. Sie rügte zur 
Hauptsache, das BAV habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt 
und gewürdigt, indem es sich auf den zu optimistischen Businessplan 
abgestützt  und zu wenig die hohe Fremdverschuldung berücksichtigt 
habe. Ihre Erträge müssten wegen der Anschaffung neuen Rollmateri-
als möglichst ihr verbleiben. Die Erhöhung des Deckungsbeitrages um 
mehr als 100 Prozent weise geradezu pönalen Charakter auf. Allenfalls 
sei der Deckungsbeitrag auf die verschiedenen Zugsarten aufzuteilen. 

J.
Mit Beschwerdeentscheid vom 7. Juli  2006 hob das UVEK die Verfü-
gung des BAV vom 7. Juli 2004 auf. Zur Begründung führte es an, die 
Konzession  habe  einzig  eine  Anpassung  auf  den  Fahrplanwechsel 
2001/2002  vorgesehen,  welche  das  BAV  auch  vorgenommen  habe 
(Erhöhung auf 1,5 Prozent). Die in der Konzession vom 26. März 1999 
enthaltene Bestimmung habe keine weitere Anpassung des Deckungs-
beitrages vorgesehen. Die nochmalige Erhöhung auf  3,5 Prozent  sei 
damit ohne genügende Grundlage erfolgt. 

K.
Auf Beschwerden der SBB und der BLS hin hob das Bundesgericht mit 
Entscheid  vom 20. September  2007 (2A.629/2006 und 2A.630/2006) 
die Verfügung des UVEK vom 7. Juli 2006 aus formellen Gründen auf 
und leitete die Sache zum erneuten Entscheid an das Bundesverwal-
tungsgericht weiter. Es führte aus, das UVEK hätte die SBB und die 
BLS in das Verwaltungsverfahren miteinbeziehen müssen, da diese als 
Betreiberinnen der Eisenbahninfrastruktur durch die Erhöhung des De-
ckungsbeitrages der Cisalpino unmittelbar in ihren Rechten betroffen 
seien.    

L.
Mit  Verfügung  vom 20. Dezember  2007  erweiterte  das  BAV auf  Ge-
such  der  Cisalpino  hin  deren  Konzessionen  und  erneuerte  sie  für 
10 Jahre bis zum Fahrplanwechsel 2017 (Konzession Nr. 588). Ausser-
dem  legte  es  den  Deckungsbeitrag  ab  9. Dezember  2007  bis  zum 
Fahrplanwechsel 2010 auf 4 Prozent fest und wies damit das Gesuch 

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der Cisalpino, den Deckungsbeitrag bis Dezember 2010 bei 1,5 Pro-
zent zu belassen und dann neu festzusetzten, ab. Das BAV begründe-
te die Erhöhung damit, dass sich das Unternehmen insgesamt auf ei-
nem  wirtschaftlich  günstigen  Kurs  befinde.  Gewinn,  Eigenfinanzie-
rungsgrad und Eigenkapitalrendite hätten in den letzten Jahren stetig 
zugenommen. Die von den SBB und der BLS geforderte Angleichung 
an  das  für  die  SBB geltende  Niveau  im  Fernverkehr  von 8  Prozent 
lehnte  das  BAV hingegen ab. Da die  Erhöhung auf  3,5  Prozent  per 
2004 angefochten sei,  komme immer noch der Satz von 1,5 Prozent 
zur Anwendung. Eine Erhöhung auf 4 Prozent bedeute mehr als eine 
Verdoppelung in einem Schritt. Eine Neubeurteilung werde im Hinblick 
auf den Fahrplanwechsel 2010 erfolgen, wenn das gesamte Angebot 
der  Cisalpino  aus  Neigezugsleistungen  bestehen  werde.  Bei  gleich-
bleibender Entwicklung müsse die Cisalpino mit einer deutlichen Erhö-
hung des Deckungsbeitrages rechnen. 

M.
Gegen die Verfügung des BAV (Vorinstanz) vom 20. Dezember 2007 
erhebt die BLS am 1. Februar 2008 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht (Verfahren A-689/2008). Sie beantragt, die Verfügung sei 
aufzuheben und der  Deckungsbeitrag für  die Cisalpino ab Fahrplan-
wechsel 2007 auf 8 Prozent der auf den schweizerischen Streckenab-
schnitten erzielten Verkehrserträge festzulegen. Es sei sodann vorzu-
sehen, dass die Höhe des Deckungsbeitrags bei wesentlichen Ände-
rungen der Verhältnisse, jedoch mindestens alle zwei Jahre, überprüft 
und neu festgelegt werden könne. Sie wirft der Vorinstanz im Wesentli-
chen vor, ein sachwidriges Bemessungskriterium herangezogen zu ha-
ben, um die Höhe des Deckungsbeitrages zu bestimmen. Die finanziel-
le  Leistungsfähigkeit  sei  einzig  eine  Voraussetzung für  die  Erteilung 
der  Netzzugangsbewilligung,  aber  kein  Kriterium für  die  Bemessung 
des Entgelts für die Benützung der Infrastruktur. Dessen Höhe müsse 
vielmehr und analog zu anderen Nutzungsvergütungen am Vorteil aus 
dem Gebrauch der fremden Infrastruktur bemessen werden. Durch die 
Berücksichtigung der Reinertrags- und Vermögenssituation des Netz-
benützers würden wirtschaftlich schwächere Benutzer gegenüber wirt-
schaftlich  stärkeren  bevorzugt.  Für  eine  solche  wirtschaftspolitische 
Förderungsmassnahme zugunsten eines jungen Unternehmens fehle 
es allerdings an einer Verfassungs- und Gesetzesgrundlage sowie am 
öffentlichen Interesse. Ausserdem sei sie entgegen den Vorgaben des 
Eisenbahnrechts diskriminierend. Würden nämlich die Fernverkehrszü-
ge nach Italien von den SBB geführt, müssten diese zweifellos für die 

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Benützung  der  inländischen  Eisenbahninfrastruktur  einen  Deckungs-
beitrag von 8 Prozent an die Infrastrukturbetreiberinnen abliefern. Zu-
dem verstosse die Vorgehensweise des BAV gegen die gesetzlich vor-
geschriebene Trennung von Verkehr und Infrastruktur. Denn durch ei-
nen zu tiefen Deckungsbeitrag erhalte  die  Infrastrukturbetreiberin  zu 
wenig Nutzungsentgelte und sei daher auf höhere Infrastrukturbeiträge 
des Gemeinwesens angewiesen.

N.
Am 6. Februar  2008 brachte  das  Bundesgericht  dem Bundesverwal-
tungsgericht  sein  Urteil  vom  20. September  2007  (vgl.  vorstehend 
Bst. K) zur Kenntnis und übermittelte die Verfahrensakten. Von der Ein-
ladung  des  Instruktionsrichters  des  Bundesverwaltungsgerichts,  die 
Beschwerde vom 7. August 2004 zu aktualisieren, machte die Cisalpi-
no keinen Gebrauch. In der Folge vereinigte der Instruktionsrichter die-
ses Beschwerdeverfahren (A-786/2008) mit dem Verfahren betreffend 
Deckungsbeitrag per Dezember 2007 (A-689/2008) und eröffnete den 
Schriftenwechsel.   

O.
Die Vorinstanz nimmt am 24. April 2008 Stellung zur Beschwerde der 
Cisalpino vom 7. August 2004 und verlangt deren Abweisung. Im We-
sentlichen weist sie auf ihre Kompetenz hin, auch ohne ausdrückliche 
Regelung in der Konzession diese und den Deckungsbeitrag ändern 
zu können. Die Möglichkeit, eine Konzession an eine veränderte Tatsa-
chenlage anzupassen,  folge  im Übrigen auch  aus den Grundsätzen 
über  die  Rechtsbeständigkeit  von  Verfügungen.  Die  Anpassung  des 
Deckungsbeitrages sei erforderlich gewesen, weil die Cisalpino ihr Ver-
kehrsangebot  ausgebaut  und  ihre  Ertragslage  markant  verbessert 
habe. 

P.
Die BLS und SBB beantragen am 5. Juni 2008 die Abweisung der Be-
schwerde der Cisalpino vom 7. August 2004. Analog zur Argumentati-
on der BLS in deren Beschwerde vom 1. Februar 2008 stellen sie sich 
auf  den Standpunkt,  das Alter  einer  Eisenbahnunternehmung, deren 
organisatorisches Modell  für  die Abwicklung des Fernverkehrs sowie 
deren Vermögenslage seien sachfremde Kriterien bei der Festlegung 
des Deckungsbeitrages. Auch andere Länder würden in ihren Trassen-
preissystemen  die  Nutzungsentgelte  nicht  nach  Eisenbahnunterneh-
mung differenzieren. Im konzessionierten regelmässigen Personenver-

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kehr sei der Deckungsbeitrag objektiv an der Ertragsstärke der fragli-
chen Strecke und damit  rohertragsfixiert  zu bestimmen. Erziele eine 
Eisenbahnunternehmung wenig Reingewinn, weil sie für Fremdkapital 
hohe Schuldzinsen bezahlen müsse, habe dieser Umstand mit den ob-
jektiv auf einer bestimmten Strecke erzielbaren Erträgen nichts zu tun. 
Der  Fernverkehr  mit  Italien  sei  von  grosser  transportpolitischer  und 
wirtschaftlicher  Bedeutung  und  würde  selbst  dann  nicht  verhindert, 
wenn der Deckungsbeitrag per Dezember 2004 auf 8 Prozent angeho-
ben worden wäre. In finanzieller Hinsicht sei darauf hinzuweisen, dass 
die Cisalpino hochrentabel sei und Umsatz, Reingewinn und Cash-flow 
ab dem Jahr 2004 stetig zugenommen hätten.

Q.
Die  Cisalpino  hält  am 19. August  2008  an  ihren  Rechtsbegehren  in 
beiden Beschwerdeverfahren fest. Bezogen auf  ihre Beschwerde ge-
gen die Festsetzung des Deckungsbeitrages per Dezember 2004 führt 
sie ergänzend aus, dass das BAV den Deckungsbeitrag unrechtmässig 
geändert habe. Die Rechtsbeständigkeit der Konzession und ein feh-
lender Anpassungsvorbehalt stünden einer Anpassung entgegen. 

R.
Hinsichtlich der Beschwerde der BLS vom 1. Februar 2008 beantragt 
die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2008 deren Ab-
weisung. Gesetz und Verordnung legten die Bemessungsgrösse – An-
teil an den Verkehrserlösen–, nicht aber die Bemessungskriterien fest. 
Der Deckungsbeitrag bewege sich aber innerhalb zweier Leitplanken: 
Einerseits solle die Zahlungsbereitschaft abgeschöpft werden, um ei-
nen möglichst hohen Beitrag an die Infrastruktur zu erzielen, anderer-
seits dürfe der Betrag nicht so hoch sein, dass Verkehr verhindert wer-
de. Die Zahlungsbereitschaft sei individuell  zu bestimmen und hänge 
wesentlich von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit  der Infrastruk-
turbenutzerin ab. Aus diesem Grund sei die Berücksichtigung der Ein-
kommens-  und  Vermögensverhältnisse  als  Ausdruck  wirtschaftlicher 
Leistungsfähigkeit  sachgerecht.  Eine  Anpassung  des  Deckungsbei-
trags auf 8 Prozent wäre deshalb zum jetzigen Zeitpunkt vor dem Hin-
tergrund der notwendigen Anschaffung des neuen Rollmaterials unver-
hältnismässig  und  mit  einer  kontinuierlichen  Anpassung  des  De-
ckungsbeitragssatzes  nicht  vereinbar.  Zudem  beziehe  sich  der  De-
ckungsbeitrag der  SBB auf  deren gesamtes Streckennetz  mit  unter-
schiedlich lukrativen Linien. Deshalb könne er nicht auf die für die Cis-
alpino massgebenden Strecken übertragen werden. Rechtliche Anfor-

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derung sei einzig, dass Unternehmen, die sich in vergleichbaren Ver-
hältnissen befänden, diskriminierungsfrei behandelt würden.    

S.
Ebenfalls die Abweisung der Beschwerde der BLS beantragt die Cisal-
pino mit Stellungnahme vom 5. Juni 2008. Ein zu hoher Deckungsbei-
trag führe dazu, dass sie ihre Darlehen nicht mehr wie geplant zurück-
bezahlen könne. Mit  einem Deckungsbeitrag von 4  Prozent  per  De-
zember 2007 könne sie dagegen einen angemessenen Gewinn erwirt-
schaften  und  weiterhin  in  neues  Rollmaterial  investieren.  Der  De-
ckungsbeitrag müsse klarerweise die wirtschaftliche, sprich leistungs-
fähige Situation der Unternehmung berücksichtigen. Deshalb habe die 
Vorinstanz  festgehalten,  dass  die  Zinsbelastung  zu  berücksichtigen 
sei. Damit sei bei der Festsetzung des Deckungsbeitrages die finanzi-
elle  Situation  der  Eisenbahnverkehrsunternehmung massgebend. So 
sei  es  folgerichtig  und nicht  diskriminierend,  wenn  die  Cisalpino als 
private  Unternehmung  ohne  öffentlich-rechtlichen  Auftrag  und  ohne 
Subventionen gemessen an ihrer finanziellen Situation für die gleiche 
Strecke einen anderen Deckungsbeitrag bezahle als die BLS oder die 
SBB. Eine Erhöhung des Deckungsbeitrags auf 8 Prozent, wie von der 
BLS gefordert, rechtfertige sich nicht, würden ihr diesfalls bloss noch 
35 Prozent des Reingewinns für Investitionen und Rückzahlungen zur 
Verfügung stehen, was ihr wirtschaftliches Fortkommen gefährden und 
damit Verkehr verhindern würde.

T.
Die SBB verzichtete am 5. Juni 2008 auf die Einreichung einer Stel-
lungnahme zur Beschwerde der BLS. 

U.
In ihren Schlussbemerkungen vom 19. August 2008 hält die BLS an ih-
ren Anträgen und Ausführungen in beiden Beschwerdeverfahren fest. 
Ausführlich geht sie dabei erneut auf die diskriminierungsfreie Festle-
gung  des  Entgelts  ein  und  leitet  aus  den  einschlägigen  eisenbahn-
rechtlichen Bestimmungen,  den völkerrechtlichen Vorgaben und dem 
Schrifttum ab,  dass bei  der  Festlegung des Deckungsbeitrages eine 
objektive, streckenbezogene Betrachtungsweise geboten sei.   

V.
Auf  weitere  Ausführungen in  den Rechtsschriften  wird  –  soweit  ent-
scheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005 (VGG, SR 173.32)  beurteilt  das Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021). Angefochten sind vorliegend Entscheide des BAV im Zusam-
menhang  mit  Personenbeförderungskonzessionen  der  Cisalpino. Die 
Vorinstanz  gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG. Weil kein Fall 
von Art. 32  Abs. 1  Bst. f  VGG vorliegt,  ist  eine  Ausnahme,  was das 
Sachgebiet angeht, nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist 
damit  zur  Beurteilung  der  Beschwerde  der  Cisalpino  vom 7. August 
2004,  welche das Bundesgericht  mit  Urteil  vom 20. September 2007 
(2A.629/2006  und  2A.630/2006)  überwiesen  hat,  und  auch  der  Be-
schwerde der BLS vom 1. Februar 2008 zuständig. Das Verfahren rich-
tet  sich  nach dem VwVG, soweit  das VGG nichts  anderes  bestimmt 
(Art. 37 VGG).  

1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer 
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit 
zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung 
besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Cisalpino als Adressa-
tin  der  Verfügung  vom 7. Juli  2004  ist  durch  die  Erhöhung  des  De-
ckungsbeitrages per Dezember 2004 auf  3,5 Prozent beschwert  und 
damit zur Beschwerdeführung legitimiert. Was die BLS und SBB be-
trifft, so sind diese als Betreiberinnen der Eisenbahninfrastruktur durch 
die Festlegung des für den Netzzugang geschuldeten Deckungsbeitra-
ges unmittelbar in ihren Rechten betroffen und gelten deshalb als Par-
teien  im Sinne von Art. 6  VwVG (Urteil  des  Bundesgerichts  2A.629/ 
2006  und  2A.630/2006  am  20. September  2007  E. 3).  Sie  können 
denn auch die Neufestlegung des Deckungsbeitrages für eine Netzbe-
nutzerin  selber  beantragen (Art. 20  Abs. 2  Bst. b  Eisenbahn-Netzzu-
gangsverordnung  [NZV, SR 742.122]). Die SBB und BLS haben eine 
Erhöhung  des  Deckungsbeitrages  der  Cisalpino  auf  8  Prozent  per 
Fahrplanwechsel  2007  gefordert  und  sind  damit  vor  der  Vorinstanz 
nicht durchgedrungen. Damit ist  auch das Beschwerderecht der BLS 
zur Anfechtung der Verfügung vom 20. Dezember 2007 zu bejahen.   

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1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwer-
den (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 

2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft  die angefochtenen Verfü-
gungen  auf  Verletzungen  von Bundesrecht  –  einschliesslich  der  un-
richtigen  oder  unvollständigen  Feststellung  des  Sachverhalts  und 
Überschreitung oder  Missbrauch des Ermessens –  sowie  auf  Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG). 

Zulässigkeit der Anpassung des Deckungsbeitrages 2004

3.
Die Cisalpino stellt sich in ihren Schlussbemerkungen vom 18. August 
2008  auf  den  Standpunkt,  die  Rechtsbeständigkeit  der  Konzession 
und ein fehlender Vorbehalt hätten einer Anpassung im Jahr 2004 ent-
gegengestanden. Damit nimmt sie Bezug auf den Entscheid des UVEK 
vom 7. Juli 2006, den das Bundesgericht aufgehoben hat. Zu prüfen ist 
damit vorab die Frage, ob das BAV überhaupt befugt war, den in der 
Personenbeförderungs-Konzession  vom  26. März  1999  festgelegten 
Deckungsbeitrag im Hinblick auf  den Fahrplanwechsel  im Dezember 
2004 anzupassen. 

3.1 Ziff. 6 der Konzession vom 26. März 1999 hat folgenden Wortlaut: 

"Der gemäss NZV zu entrichtende Deckungsbeitrag wird für das Jahr 1999 und die 

ersten fünf Monate des Jahres 2000 erlassen. Im Fahrplanjahr 2000/2001 wird er auf 

1 % des auf dem schweizerischen Abschnitt erzielten Verkehrserlöses festgelegt. Auf 

Fahrplanwechsel 2001/2002 erfolgt eine Neueinschätzung der Ertragslage und damit 

des Deckungsbeitrages der Cisalpino." 

Das  für  Konzessionsanpassungen  zuständige  BAV  (Art. 31  Abs. 1 
Bst. b der Verordnung vom 25. November 1998 über die Personenbe-
förderungskonzession  [VPK, SR 744.11]) hat  vor Erlass der von der 
Cisalpino angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2004 folgende Schritte 
unternommen: Mit  Schreiben  vom 5. Januar  2001  legte  es  den  De-
ckungsbeitrag für das Jahr 2000 auf 1 Prozent von 7/12 des auf den 
schweizerischen Abschnitten erzielten Verkehrserlöses des gesamten 
Jahres 2000 fest. Für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum Ende des 
Fahrplanjahres 2002/2003 beliess es den Deckungsbeitrag auf 1 Pro-
zent. Weiter stellte es in Aussicht, dass im Sommer 2003 die Höhe des 
Deckungsbeitrages für das Fahrplanjahr 2003/2004 und die folgenden 
Fahrplanjahre  neu  festgesetzt  werde.  Mit  Schreiben  vom  12. März 

Seite 11

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2002 teilte es der Cisalpino mit,  die Anpassungen der Trassenpreise 
auf den 1. Januar 2002 hätten sich verzögert. Da nun feststehe, dass 
sich diese vermindert  hätten,  könne im Gegenzug der Deckungsbei-
trag  erhöht  werden,  ohne  dass  die  Rechnung  der  betroffenen  Ver-
kehrspartner stärker belastet werde. Gestützt darauf setzte es den De-
ckungsbeitrag,  rückwirkend per  1. Januar  2002,  auf  1,5 Prozent  des 
Verkehrsertrages fest. Im Zusammenhang mit der Übernahme des ge-
samten  grenzüberschreitenden  Fernverkehrs  mit  Italien  forderte  das 
BAV die Cisalpino am 26. März 2004 auf, ein Gesuch um Anpassung 
des Beitragssatzes einzureichen. Dieser Aufforderung kam die Cisalpi-
no am 1. Juli 2004 nach. In der Folge erliess das BAV die angefochte-
ne Verfügung und erhöhte den Deckungsbeitrag von 1,5 auf 3,5 Pro-
zent per Fahrplanwechsel 2004.

3.2 Strittig  ist  einzig  die  letztgenannte  Anpassung vom 7. Juli  2004. 
Auf die Rechtmässigkeit und Formgültigkeit der früheren Anpassungen 
ist deshalb nicht einzugehen. Die erfolgten Anpassungen sind aber in 
die nachfolgenden Überlegungen einzubeziehen.

3.2.1 Aus der zitierten Konzessionsbestimmung – die Konzessionser-
wägungen äussern sich dazu nicht – geht hervor, dass das UVEK den 
Deckungsbeitrag  einzig  bis  zum Fahrplanwechsel  2001/2002  festge-
legt hat. Über die Beitragshöhe für die nachfolgende Zeit bis zum Ab-
lauf der Konzession per Fahrplanwechsel 2007 wurde in der Konzessi-
on nicht befunden. Damit konnte die zuständige Behörde den Beitrag 
für diesen Zeitraum gar nicht überprüfen und bestätigen oder ändern, 
sondern  hatte  ihn  selber  erstmals  festzusetzen.  Hinsichtlich  dieser 
Neufestsetzung schreibt die Konzession vor, dass die Ertragslage das 
massgebende Beurteilungskriterium sein soll. Hingegen kann der Kon-
zession nicht entnommen werden, dass der auf den Fahrplanwechsel 
2001/2002 neu zu bestimmende Deckungsbeitrag ohne allfällige weite-
re Anpassungen bis zum Ablauf der Konzession gelten soll. Vielmehr 
deutet die offene Formulierung der fraglichen Konzessionsbestimmung 
darauf hin, dass es die Absicht der Konzessionsbehörde war, über den 
Deckungsbeitrag im Laufe des Jahres 2001 gestützt auf die dann be-
kannten Kennzahlen neu zu befinden. Dies schliesst auch ein, zu ent-
scheiden,  den  Deckungsbeitrag  ab  Fahrplanwechsel  2001/2002  vor-
erst unverändert zu belassen und zu einem späteren Zeitpunkt erneut 
zu  überprüfen.  Mit  der  fraglichen  Konzessionsbestimmung  trug  das 
UVEK im Übrigen Art. 20  Abs. 2 Bst. b  NZV Rechnung,  wonach bei 
Konzessionen, die für mehr als fünf Jahre erteilt werden, eine periodi-

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sche Überprüfung und Neufestlegung des Deckungsbeitrages vorzuse-
hen ist. Damit soll  die Möglichkeit geschaffen werden, das durch die 
Konzession  geschaffene  Dauerrechtsverhältnis  hinsichtlich  des  De-
ckungsbeitrages an Änderungen der Sach- oder Rechtslage anzupas-
sen  (vgl.  Art. 4  Abs. 5  des  Personenbeförderungsgesetzes  vom 
18. Juni 1993 [PBG, SR 744.10]).

3.2.2 Vorliegend hat das BAV als zuständige Behörde nichts anderes 
gemacht. Abgesehen von der rückwirkenden Erhöhung gemäss Sch-
reiben vom 12. März 2002, welche nicht im Rahmen einer Neubeurtei-
lung der Ertragslage, sondern als Kompensation reduzierter Trassen-
preise erfolgte, entschied das BAV am 5. Januar 2001, den Deckungs-
beitrag über den Fahrplanwechsel 2001/2002 hinaus vorerst bei 1 Pro-
zent  zu  belassen.  Gleichzeitig  kündigte  es  aber  der  Cisalpino  eine 
Neueinschätzung im Sommer 2003 für die folgenden Fahrplanjahre an. 
Diese erfolgte dann im Frühsommer 2004 und mündete in der ange-
fochtenen Verfügung. 

Mit  der Konzessionserteilung war somit  der Cisalpino bekannt,  dass 
der Deckungsbeitrag ab Fahrplanwechsel  2001/2002 neu festgesetzt 
wird. Indem das BAV ihr  rechtzeitig  angezeigt  hat,  dass der  Beitrag 
zwar vorerst über den in der Konzession festgelegten Zeitraum hinaus 
bei 1 Prozent belassen, eine (weitere) Neubeurteilung aber zu einem 
späteren Zeitpunkt erfolgen werde, hat sie im Rahmen der Konzession 
gehandelt. Auf den Umstand, dass es sich beim Schreiben des BAV 
vom 5. Januar 2001 – ebenso wie bei jenem vom 12. März 2002 – in-
haltlich um eine Verfügung handeln dürfte, die mangels Anfechtung als 
rechtskräftig anzusehen wäre und  die Cisalpino gegen sich gelten las-
sen müsste, ist damit nicht weiter einzugehen.

Bemessungskriterien bei der Festlegung des Deckungsbeitrages

4.
Damit ist nachfolgend zu prüfen, welche Bemessungskriterien bei der 
Bestimmung  der  Höhe  des  Deckungsbeitrages  zu  berücksichtigen 
sind. Vorinstanz und Cisalpino stellen sich auf den Standpunkt, mass-
gebend  sei  die  Zahlungsbereitschaft  der  Infrastrukturbenutzerin  und 
damit  deren  wirtschaftliche  Leistungsfähigkeit.  Die  BLS  – im  Be-
schwerdeverfahren der Cisalpino unterstützt von den SBB – hält dem 
entgegen,  dass  die  Berücksichtigung  der  Einkommens-  und  Vermö-
gensverhältnisse der  Infrastrukturbenutzerin  sachfremd und  diskrimi-

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nierend sei. Massgebend sei einzig eine objektive Beurteilung der Er-
tragsstärke der  fraglichen Strecke  und damit  habe eine rohertragsfi-
xierte Betrachtungsweise zu erfolgen.

4.1 Eine  Transportunternehmung  kann  mit  Bewilligung  des  BAV die 
Infrastruktur  einer  Eisenbahnunternehmung  gegen  Entgelt  benützen 
(Art. 9 ff. EBG). Hinsichtlich der Höhe des Entgelts für diesen Netzzu-
gang ist  im grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehr  vorab das  Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft  und der Europäischen Gemeinschaft  über den Güter-  und 
Personenverkehr  auf  Schiene  und  Strasse  (Landverkehrsabkommen 
[LVA], SR 0.740.72) zu beachten. Dieses hat als völkerrechtlicher Ver-
trag Vorrang und ist verbindlich (Art. 5 Abs. 4 sowie Art. 191 BV; vgl. 
OLIVER BUCHER,  Open Access im Schienenverkehr, Diss. Zürich  2006, 
S. 155  mit  Hinweisen).  Vorschriften  über  die  Wegentgelte  sind  in 
Art. 28  LVA enthalten.  Danach  erhebt  der  Fahrwegbetreiber  für  den 
Betrieb seines Eisenbahnfahrwegs ein Wegeentgelt, das von den Ei-
senbahnunternehmen oder internationalen Gruppierungen, die diesen 
Fahrweg nutzen, zu entrichten ist (Abs. 2). Die Entgelte für die Benut-
zung  des  Fahrwegs  werden  insbesondere  je  nach  Art  und  Zeit  des 
Verkehrsdienstes, Marktlage sowie Art  und Abnutzung des Fahrwegs 
festgelegt (Abs. 3). Die Entgelte sind an den/die Fahrwegbetreiber zu 
zahlen (Abs. 4). Die Modalitäten für die Festlegung der Entgelte setzt 
jede Vertragspartei nach Beratung mit dem Fahrwegbetreiber fest. In-
nerhalb des gleichen Marktes werden die für gleichwertige Dienste er-
hobenen Entgelte diskriminierungsfrei angewendet (Abs. 5). 

Das Diskriminierungsverbot  ist  bereits  in  den allgemeinen Grundsät-
zen und Zielen des LVA umschrieben, indem sich die Vertragsparteien 
verpflichten, im Rahmen der Anwendung des Abkommens keine diskri-
minierenden Massnahmen zu ergreifen (Art. 1  Abs. 3 LVA). Dies  be-
deutet, dass die Vertragsparteien unter Vorbehalt gegenteiliger Verein-
barungen keine Massnahmen treffen dürfen, die geeignet sind, Trans-
portunternehmen aus dem Gebiet  der  anderen Vertragspartei  in  for-
meller oder materieller Hinsicht zu benachteiligen. Im Gegensatz zum 
Verbot  der  formellen  Diskriminierung  gilt  das  Verbot  der  materiellen 
Diskriminierung  nicht  absolut.  Eine  unterschiedliche  Beurteilung  ist 
demnach zulässig, wenn sie auf sachlichen Gründen beruht und in Re-
lation zu ihrem Zweck verhältnismässig ist (BUCHER, a.a.O., S. 160). Da 
das Abkommen einzig den grenzüberschreitenden Verkehr regelt und 
die  Normierung  des  nationalen  Verkehrs  den  Vertragsparteien  über-

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lässt,  besteht  kein  staatsvertragliches  Verbot  einer  Inländerdis-
kriminierung. Ein solches liesse sich aber wohl aus Art. 8 BV ableiten 
(vgl. BUCHER, a.a.O., S. 160 mit Hinweisen). 

4.2 Die Schweiz hat  sich verpflichtet,  zu den im Anhang 1 des LVA 
aufgeführten  einschlägigen  Bestimmungen  des  Gemeinschaftsrechts 

gleichwertige  Rechtsvorschriften  anzuwenden  (Art. 52  Abs. 6  i.V.m. 

Art. 56 LVA). 

4.2.1 Hierzu gehört gemäss Anhang 1 Abschnitt 4 auch die Richtlinie 
95/19/EG des Europäischen Rates vom 19. Juni 1995 über die Zuwei-
sung von Fahrwegkapazität  der  Eisenbahn und die  Berechnung von 
Wegeentgelten (Amtsblatt Nr. L 143 vom 27. Juni 1995 S. 75 ff.). Diese 
Richtlinie enthielt in den Art. 6 ff. nur sehr allgemeine Grundsätze der 
Entgeltberechnung, was den Vertragsparteien eine sehr unterschiedli-
che und differenzierte  Gestaltung der  Preisbildung erlaubte  (BUCHER, 
a.a.O., S. 176; GEORG ZELLHOFER, Der Wettbewerb auf den Europäischen 
Schienenverkehrsmärkten,  Wien  und  Graz  2003,  S. 137).  Sie  wurde 
durch  die  Richtlinie  2001/14/EG  des  Europäischen  Parlaments  und 
des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegka-
pazität  der  Eisenbahn,  die  Erhebung  von Entgelten  für  die  Nutzung 
von Eisenbahninfrastruktur  und  die  Sicherheitsbescheinigung  ersetzt 
(ABl. L 75 vom 15. März 2001 S. 29 ff.). 

4.2.2 Die Richtlinie  2001/14/EG sieht  in  Art. 7  Abs. 3 als  Entgelt  für 
den Netzzugang und die Mindestleistungen sowie den Zugang zu den 
Serviceeinrichtungen eine grenzkostenorientierte Bemessung vor, wo-
bei gemäss dessen Absätzen 4 und 5 auch Faktoren wie die Knapp-
heit und umweltbezogene Auswirkungen berücksichtigt werden können 
(vgl. auch  BUCHER, a.a.O., S. 91 f.;   ZELLHOFER, a.a.O., S. 150 f.).  Unter 
Grenzkosten  werden  die  spezifischen  variablen  Kosten  der  Nutzung 
bestehender Infrastruktur (ohne Berücksichtigung von Kapazitätserhö-
hungen) verstanden. Sie entsprechen jenen Kosten, die durch den Be-
trieb eines zusätzlichen Zuges auf  einer bestimmten Strecke entste-
hen. Dazu gehören insbesondere der Stromverbrauch, ein Teil des Un-
terhalts sowie Planungs- und Steuerungskapazitäten. Die Bemessung 
des Entgelts entspricht  somit  nicht einer Vollkostenrechnung, welche 
im Sinne der Gesamtkosten die Summe der Kapitalkosten und der Un-
terhaltskosten  umfassen  und  somit  den  gesamten  jährlichen  Kosten 
für  die  Bereitstellung  der  Infrastruktur  entsprechen  würde  (vgl.  zum 
Ganzen: BUCHER, a.a.O., S. 91 ff.; ZELLHOFER, a.a.O., S. 150 f.).

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4.2.3 Um dennoch im Hinblick auf eine volle Deckung der Infrastruk-
turkosten ein höheres Entgelt zu erhalten, sind bei der grenzkostenori-
entierten Bemessung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 2001/14/EG nichtdis-
kriminierende Aufschläge zulässig, sofern der Markt dies tragen kann. 
Durch die Höhe der Entgelte dürfen somit Infrastrukturbenutzer nicht 
ausgeschlossen werden, die bereit sind, mindestens die Kosten zu be-
zahlen, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen, einschliess-
lich einer Rendite, die der Markt tragen kann (BUCHER,  a.a.O., S. 94). 
Unter dieser Rendite ist jener Betrag zu verstehen, den ein effizientes 
Eisenbahnunternehmen zu zahlen in der Lage ist, um auf den Schie-
nenverkehrsmärkten  dauerhaft  bestehen  zu  können  (BUCHER,  a.a.O., 
S. 94 mit Verweis auf ZELLHOFER, a.a.O., S. 155). Diese Richtlinie wurde 
noch  nicht  ins  Landverkehrsabkommen  übernommen  (vgl.  Botschaft 
des Bundesrates vom 23. Februar 2005 zur Bahnreform 2 [Botschaft 
Bahnreform 2, BBl 2005 2415], S. 2429 ff.).  

4.2.4 Als  Zwischenergebnis  ist  festzuhalten,  dass  das  Nutzungsent-
gelt  gemäss  Rechtslage  der  Europäischen  Gemeinschaft  und  damit 
grundsätzlich auch gemäss LVA nicht auf einer Vollkostenrechnung be-
ruht,  über  die  nutzungskostenorientierten  Grenzkosten  hinaus  Zu-
schläge zulässig sind und diese Zuschläge marktorientiert bzw. unter 
Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Unternehmun-
gen nichtdiskriminierend zu bemessen sind. 

4.3 Die Grundsätze der LVA über die Festlegung des Entgelts für die 
Benützung der Infrastruktur sind im Rahmen der Bahnreform (vgl. Bot-
schaft des Bundesrates vom 13. November 1996 zur Bahnreform [Bot-
schaft  Bahnreform,  BBl  1997 I  909])  ins Bundesrecht  aufgenommen 
worden und in den Art. 9b EBG und Art. 18 ff. der Eisenbahn-Netzzu-
gangsverordnung  vom 25. November  1998 (NZV, SR 742.122)  gere-
gelt. In Art. 18 NZV wird festgehalten, dass sich der Trassenpreis nach 
Art. 9b EBG aus einem Grundpreis und den Preisen für Zusatzleistun-
gen  zusammensetzt  (Abs. 1).  Der  Grundpreis  umfasst  den  Mindest-
preis  und einen Deckungsbeitrag  (Abs. 2). Der  Trassenpreis  für  eine 
Strecke  ist  immer  nach  den  gleichen  Ansätzen  diskriminierungsfrei 
festzulegen (Abs. 3). In der Schweiz gilt somit (ebenfalls) ein zweistufi-
ges  Trassenpreissystem,  das  auf  einem  grenzkostenbasierten  Min-
destpreis  und  einem  nachfrageorientierten  Deckungsbeitrag  beruht 
(Botschaft  Bahnreform,  a.a.O.,  S. 929  f.;  BUCHER,  a.a.O.,  S. 176  und 
327 ff.). Mit den erhobenen Trassenpreisen werden durchschnittlich 50 
Prozent  der  direkten  Betriebskosten  (ohne  Abschreibungen)  der 

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schweizerischen Schieneninfrastruktur gedeckt. Die Schweiz verzichtet 
aus  übergeordneten  Gründen,  insbesondere  der  Verlagerungspolitik 
und der Belastung der öffentlichen Hand durch Abgeltungen im Regio-
nalverkehr, auf eine höhere Kostendeckung (Botschaft Bahnreform 2, 
a.a.O., S. 2450). Der nicht durch die Einnahmen aus den Trassenprei-
sen  gedeckte  Teil  der  Infrastrukturkosten  wird  durch  die  öffentliche 
Hand  abgegolten  (vgl.  Art. 49  ff.  EBG  für  den  bestellten  Verkehr; 
BUCHER, a.a.O., S. 328). Weil somit die Trassenpreise gar nicht die Voll-
kosten der Infrastrukturnutzung abdecken, geht der Einwand der BLS, 
zu tiefe Deckungsbeiträge würden gegen den Grundsatz der Trennung 
von Verkehr und Infrastruktur  verstossen, weil  die Infrastrukturbetrei-
berin bei zu tiefen Nutzungsentgelten auf höhere Infrastrukturbeiträge 
angewiesen sei, fehl.

4.4 Bezüglich des Deckungsbeitrages gelten je nach Art des Verkehrs 
unterschiedliche  Bestimmungen.  Im  nicht  konzessionierten  Verkehr 
wird  der  Deckungsbeitrag  von  der  Infrastrukturbeitreiberin  für  jede 
Strecke festgelegt (Art. 20 Abs. 1 NZV). Die massgebenden Faktoren 
für  die Preisbildung sind detailliert  in Art. 20 Abs. 1 NZV aufgezählt 
(vgl. nachfolgende Erwägung). Im konzessionierten Verkehr bestimmt 
dagegen die Konzessionsbehörde den Deckungsbeitrag; dies gilt  so-
wohl  für  die  bestellten  als  auch  für  die  anderen  Verkehre  (Art. 20 
Abs. 2 Bst. a und b NZV). Der konzessionierte Eisenbahnverkehr wird 
definiert als regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung 
mittels Eisenbahnen und anderen spurgeführten Verkehrsmitteln (vgl. 
Art. 1 ff. VPK). 

4.5 Mit dem Deckungsbeitrag wird bezweckt, das an sich kostenfixier-
te  Trassenpreissystem  mit  nachfragebestimmten  Preiselementen  zu 
kombinieren um damit eine höhere Abdeckung der Vollkosten zu errei-
chen. Dadurch werden Gegebenheiten der Nachfrage in die Trassen-
preisbildung miteinbezogen. Weiter werden Voraussetzungen für eine 
ökonomisch effiziente Nutzung des Schienennetzes sowie Anreize für 
den Infrastrukturbetreiber geschaffen, eine zeitgemässe, leistungsfähi-
ge  und  qualitativ  hochstehende  Schieneninfrastruktur  bereitzustellen 
(BUCHER, a.a.O., S. 340 ff.). Ein höherer Deckungsgrad wird erreicht, in-
dem die  besonderen Kosten  bestimmter  Verkehrsleistungen,  die  be-
sonderen Aufwendungen des Infrastrukturbetreibers sowie die Nach-
frage im Markt und damit die Zahlungsbereitschaft der einzelnen An-
bieter  bei  besonders  lukrativen Verkehrsleistungen abgeschöpft  wer-
den (Botschaft Bahnreform, a.a.O., S. 953 f.; BUCHER, a.a.O., S. 332 f.). 

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Bemessungskriterien  sind  der  Ausbaustandard der  Strecke,  die Um-
weltbelastung  des  eingesetzten  Rollmaterials,  die  Trassenbelegung 
und Regelmässigkeit der Benützung einer Strecke, das Preisgebot der 
Netzbenutzerin,  die  Abnutzung  der  Schienen  und  die  zulässige 
Höchstgeschwindigkeit,  Abweichungen  von der  Normgeschwindigkeit 
und  Fahrtcharakteristiken,  der  Planungsaufwand,  die  Planungs-  und 
die Trassenqualität, besondere Aufwendungen des Infrastrukturbetrei-
bers sowie die Vorgaben des Bunds zur Förderung des kombinierten 
Verkehrs (Art. 9b Abs. 3 Satz 2 EBG i.v.m. Art. 20 Abs. 1 NZV; dazu 
ausführlich BUCHER, a.a.O., S. 339 ff.). 

4.6 Im  konzessionierten  Personenverkehr  besteht  allerdings  kein 
Markt. Der von der BLS angeführte Vergleich des Entgeltsystems mit 
den  Bemessungsfaktoren  der  Schwerverkehrsabgabe,  Nationalstra-
ssenabgabe, Landegebühren oder Stromnetznutzung zielt deshalb an 
der  Sache  vorbei.  Vielmehr  muss  der  Trassenpreis  nach  anderen 
Grundsätzen festgelegt werden, indem zusätzlich zu den für die Stre-
ckenkategorie behördlich bestimmten Grenzkosten (Mindestpreis) ein 
behördlich festgelegter Anteil an den Erträgen aus dem Verkehr abge-
schöpft wird (Art. 9b Abs. 3 Satz 3 EBG, Art. 20 Abs. 2 NZV; BUCHER, 
a.a.O. S. 333, S. 349 ff.). Die in Art. 20 Abs. 1 NZV aufgezählten Fak-
toren – und damit auch die Zahlungsbereitschaft eines Netzbenutzers 
(Art. 20 Abs. 1 Bst. d NZV) – dürfen im konzessionierten Verkehr nicht 
als  Preisbildungsfaktoren  berücksichtigt  werden  (BUCHER,  a.a.O., 
S. 350).  Dieses  ausschliesslich  auf  den  Verkehrserlös  ausgerichtete 
System soll im Rahmen der Bahnreform 2 eine Änderung erfahren, in-
dem neu auch die in Art. 9b Abs. 3 Satz 2 EBG für andere Verkehrsar-
ten  festgehaltenen  Kriterien  massgebend  sein  sollen  (vgl.  Botschaft 
Bahnreform 2, a.a.O., S. 2450). 

4.7 Netzzugang  und  Entgelt  sind  diskriminierungsfrei  zu  gewähren 
bzw. festzulegen (Art. 9a Abs. 1 und Art. 9b Abs. 3 EBG). Dieses Ge-
bot bezweckt – vergleichbar dem allgemeinen kartellrechtlichen Diskri-
minierungsverbot, das sich an marktbeherrschende Unternehmen rich-
tet (Art. 7 Abs. 2 Bst. b des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 [KG, 
SR 251]) –, Wettbewerbsverfälschungen auf den dem Eisenbahninfra-
strukturmarkt  nachgelagerten  Schienenverkehrsmärkten  zu  verhin-
dern, die durch eine Ungleichbehandlung  der Eisenbahnverkehrsun-
ternehmen entstehen. Grundsätzlich dürfen diese unter  den gleichen 
Bedingungen  weder  in  formeller  noch  in  materieller  Hinsicht  ohne 
sachlichen  Grund  unterschiedlich  behandelt  werden.  Allerdings  be-

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steht nur eine Pflicht zur Gleichbehandlung bei gleichwertigen Leistun-
gen.  Gleichwertigkeit  bedeutet  indessen  nicht  vollkommene  Identität 
der  Leistungen,  denn  der  Begriff  setzt  vielmehr  einen  Bewertungs-
spielraum voraus, innerhalb dessen die jeweiligen Eigenarten der an-
gebotenen Leistungen sowie die Besonderheiten des Marktes zu be-
rücksichtigen sind (dazu ausführlich: BUCHER, a.a.O., S. 286). 

Art. 18 Abs. 3 NZV hat damit nicht zur Folge, dass sämtliche Trassen 
einen Einheitspreis aufweisen müssen. Vielmehr bewirkt ein marktkon-
former  Preisbildungsprozess,  dass etwa für  unterschiedliche Trassen 
oder Verkehrsleistungen, die Nutzung des gleichen Fahrweges zu ver-
schiedenen  Zeiten  oder  bei  Kapazitätsengpässen  unterschiedliche 
Preise  gelten  müssen,  da  es  sich  aus  ökonomischer  Sicht  um  ver-
schiedene Güter handelt. Solche Preisdifferenzierungen sowie die ge-
mäss Art. 18 Abs. 4 NZV gewährten strecken-, zeit- oder kostenbezo-
genen Ausnahmen stellen  noch keine Preisdiskriminierung dar. Eine 
solche ist erst dann anzunehmen, wenn der gleiche Fahrweg zum glei-
chen Zeitpunkt verschiedenen Zugangsinteressenten zu unterschiedli-
chen Bedingungen angeboten wird, ohne dass eine solche Ungleich-
behandlung auf einer rechtsatzmässigen Grundlage beruht (vgl. zum 
Ganzen: BUCHER, a.a.O., S. 334 f.). 

Im Gegensatz zu den nicht  konzessionierten Verkehrsleistungen,  wo 
der Infrastrukturbetreiber den Deckungsbeitrag festlegt (Art. 20 Abs. 1 
NZV),  bietet  das Diskriminierungsverbot im konzessionierten Verkehr 
keinen Schutz vor Preismissbräuchen,  da konkurrierende Nachfrager 
fehlen. Deshalb setzt die zuständige Behörde, die jedoch an das Recht 
gebunden ist, den Deckungsbeitrag anhand der Erträge aus den jewei-
ligen  Verkehrsleistungen  fest  (Art. 9b  Abs. 3  Satz 3  EBG;  BUCHER, 
a.a.O., S. 334). 

4.8 Der Deckungsbeitrag im konzessionierten Personenverkehr ist als 
"Anteil an den Erträgen aus dem Verkehr" festzulegen (Art. 9b Abs. 3 
Satz 3 EBG). Damit gibt das Gesetz zwar die Bemessungsgrösse vor, 
bestimmt aber die Berechnungsfaktoren nicht (vgl. DAVID FAVRE, Access 
pricing et regulation ferroviaires. La Suisse face aux experiences euro-
peennes,  Genf  2003,  S. 239  f.).  Auch  der  NZV  kann  diesbezüglich 
nichts entnommen werden. Diese Faktoren sind deshalb auf dem Weg 
der Gesetzesauslegung zu bestimmen. 

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4.8.1 Eine Auslegung ist  notwendig, wo ein Gesetzeswortlaut entwe-
der unklar ist oder wo Zweifel bestehen, ob der scheinbar klare Wort-
laut den Sinn der Norm wiedergibt. Ziel der Auslegung einer Norm ist 
es, deren Sinngehalt zu ergründen. Auszugehen ist  dabei vom Wort-
laut  der  auszulegenden  Bestimmung,  doch  kann  dieser  nicht  allein 
massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschie-
dene Bedeutungen zulässt. Vielmehr muss nach der wahren Tragweite 
des  Wortlauts  gesucht  werden  unter  Berücksichtigung  der  weiteren 
Auslegungselemente  wie  Entstehungsgeschichte  und  Zweck  der 
Norm. Wichtig ist auch die Bedeutung, welche der Norm im Kontext mit 
anderen Bestimmungen zukommt. Die Rechtsprechung lässt sich bei 
der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus lei-
ten (vgl. zum Ganzen BGE 128 I 34 E. 3b, BGE 125 II 206 E. 4a, BGE 
124  III  266  E. 4,  mit  weiteren  Hinweisen;  ULRICH HÄFELIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 
2006,  Rz. 214  ff.,  HANS PETER WALTER, Der  Methodenpluralismus  des 
Bundesgerichts  bei  der  Gesetzesauslegung,  recht  1999,  S. 157  ff.; 
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren vor dem 
Bundesverwaltungsgericht,  Lausanne,  Zürich  und  Bern  2008,  S. 85 
Rz. 2.182 f., mit Hinweisen).

4.8.2 Ausgangspunkt  der  Auslegung  bildet  der  Begriff  „Verkehrser-
trag“. Betriebswirtschaftlich gilt  als Ertrag das Entgelt für betriebliche 
Leistungen,  was gleichgesetzt  wird  mit  dem Erlös oder  den Einnah-
men. Ihm steht  begrifflich der Aufwand entgegen (JEAN-PAUL THOMMEN, 
Lexikon der Betriebswirtschaft, Zürich 2004, S. 199 f.). Der Eisenbahn-
verkehrsertrag ergibt sich aus den Erlösen des Verkaufs von Fahraus-
weisen,  Reservationen,  Zuschlägen  und  Reisegepäckbeförderungen 
(BUCHER, a.a.O., S. 350). Wie bereits erwähnt, dürfen die bei nicht kon-
zessionierten  Verkehrsleistungen  massgebenden  Faktoren  gemäss 
Art. 20  Abs. 1  NZV im  konzessionierten  Verkehr  nicht  berücksichtigt 
werden  (vgl. E. 4.6). Um im konzessionierten  Verkehr  Berechnungs-
faktoren ermitteln zu können, ist deshalb vom Zweck des Deckungs-
beitrages auszugehen: Einerseits soll damit über die Grenzkosten hin-
aus eine höhere Deckung der Infrastrukturkosten und damit eine Ver-
ringerung staatlicher  Beiträge erreicht  werden (vgl. E. 4.3). Anderer-
seits soll  mittels dieser ertragsfixierten Bemessung ein Anreizsystem 
für  den  Infrastrukturbetreiber  geschaffen  werden  im  Hinblick  darauf, 
dass  er  eine  moderne,  leistungsfähige  und  qualitativ  hochstehende 
Schieneninfrastruktur  erstellt  und  unterhält,  die  ökonomisch  effizient 
genutzt  wird  (E. 4.5).  Diese  Faktoren  sprechen  dafür,  den  am  Ver-

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kehrserlös zu bemessenden Beitragssatz möglichst hoch anzusetzen, 
um zu verhindern, dass die Netzbenutzerin übermässige Gewinne zu 
Lasten  der  durch  die  öffentliche  Hand  finanzierten  Eisenbahninfra-
struktur erzielt. Die Höhe des Beitragssatzes ist allerdings insofern zu 
begrenzen,  als  sich  der  Netzzugang für  die  Nutzerin  finanziell  noch 
lohnen  muss,  denn  andernfalls  würde  durch  einen  zu  hohen  De-
ckungsbeitrag ein Angebot verhindert (BUCHER, a.a.O., S. 350). 

4.8.3 Während  der  Deckungsbeitrag  im  regionalen  Personenverkehr 
im Bereich zwischen 10 bis 14 Prozent des Personenverkehrsertrags 
liegt (FAVRE, a.a.O., S. 240; BUCHER, a.a.O., S. 350), wurde er im Perso-
nenfernverkehr (wie ihn die Cisalpino bereitstellt) per Anfang 2005 von 
4 auf 8 Prozent erhöht (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. März 
2006  über  die  Leistungsvereinbarung  zwischen der  schweizerischen 
Eidgenossenschaft und den SBB für die Jahre 2007 –  2010 und den 
Zahlungsrahmen für die Finanzierung der Infrastruktur der SBB für die 
Jahre 2007 – 2010, BBl 2006 3817 ff., S. 3858).  

4.8.4 Im konzessionierten Verkehr hat sich der Anteil an den strecken-
bezogenen Verkehrserträgen somit an der finanziellen Leistungsfähig-
keit  der  Infrastrukturnutzerin  zu  orientieren. Dies setzt  entgegen der 
Ansicht der BLS und der SBB voraus, dass die Ertrags- und Vermö-
genslage der Netzbenutzerin zu berücksichtigten ist. Allerdings handelt 
es sich dabei  – entgegen der Wortwahl der Vorinstanz – nicht um die 
Zahlungsbereitschaft der Cisalpino. Diese dürfte wohl im nicht konzes-
sionierten Verkehr, wo konkurrierende Nachfrager und damit Preisge-
bote  der  Netzbenutzer  eine  Rolle  spielen,  von  Bedeutung  sein.  Im 
konzessionierten  Personenverkehr  ist  dagegen die  Zahlungsfähigkeit 
massgebend.

Dieses Auslegungsergebnis widerspricht  weder völkerrechtlichen Be-
stimmungen noch den Grundprinzipien der Verkehrspolitik. Denn auch 
im Europäischen Recht sind über die Grenzkosten hinausgehende Zu-
schläge unter  Berücksichtigung der  Tragbarkeit  für  die Eisenbahnun-
ternehmung zu bestimmen (E. 4.2.4). Weiter folgt aus der verkehrspoli-
tischen Vorgabe, durch die Beitragshöhe dürfen mit dem Netzzugang 
ermöglichte Verkehre nicht  verhindert  werden,  dass der individuellen 
Finanzlage  Rechnung  getragen  werden  muss.  Dass  schliesslich  im 
konzessionierten Verkehr, wo Markt und Diskriminierungsverbot nicht 
zum Tragen kommen (E. 4.7), gemäss heute noch geltender Gesetzes-
regel einzig die finanzielle Leistungsfähigkeit  der Netzbenutzerin Be-

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messungsfaktor  des Deckungsbeitrages ist  (E. 4.6),  ist  für  das Bun-
desverwaltungsgericht verbindlich (Art. 191 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). 

5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob das BAV die Höhe der strittigen De-
ckungsbeiträge in  Übereinstimmung mit  dem Bundesrecht  festgelegt 
hat. Dabei ist vorab Folgendes zu beachten: Bei der Bestimmung der 
Zahlungs- bzw. Leistungsfähigkeit einer Infrastrukturbenutzerin verfügt 
das BAV über einen grossen Ermessensspielraum, geht es doch im er-
höhten Masse um die Beurteilung betriebswirtschaftlicher und finanz-
technischer  Faktoren  unter  besonderer  Berücksichtigung  eisenbahn-
betrieblicher Gegebenheiten.

Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Angemessenheit behördlichen 
Handelns  an  sich  frei  (Art. 49  VwVG). Aufgrund  der  für  die  Bestim-
mung  des  Beitragssatzes  notwendigen  besonderen  Sachkenntnisse 
hält es sich bei der Überprüfung solcher Entscheide allerdings zurück 
und greift nur dann in Ermessensentscheide der Vorinstanz ein, wenn 
sich ein Verwaltungsakt als unangemessen erweist. Dem Vorwurf un-
angemessenen Handelns setzt sich eine rechtsanwendende Behörde 
aus,  wenn  sie  zwar  innerhalb  des  ihr  eingeräumten  Entscheidspiel-
raums bleibt,  ihr  Ermessen aber in  einer  Art  und Weise ausübt,  die 
den  Umständen  des  Einzelfalls  nicht  gerecht  wird  und  deshalb  un-
zweckmässig ist bzw. materiell als nicht vertretbar erscheint (Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts A-6121/2007 vom 3. April 2008 E. 5.2 mit 
Hinweisen; BGE 133 II 35 E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1 mit Hinweisen, 
BGE 129  II 331 E. 3.2; Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, [VPB] 
69.69 E. 7.2 und 60.41 E. 4; vgl. auch ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., 
Zürich 1998, Rz. 644 f.;  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 460 f. Und 
473 f., mit Hinweisen). 

Deckungsbeitrag ab Dezember 2004

6.
Den  Deckungsbeitrag  der  Cisalpino  ab  Dezember  2004  (Fahrplan-
wechsel) hat das BAV mit Verfügung vom 7. Juli 2004 von 1,5 auf 3,5 
Prozent erhöht. Diese Verfügung wird von der Cisalpino angefochten, 
die eine Neufestlegung (auf einem tieferen Wert) verlangt.

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6.1 Vorab stellte  das BAV fest,  die Übernahme von Fernverkehrszü-
gen führe bei den SBB und der BLS zu Einnahmeverlusten, weil der 
bestehende  Deckungsbeitrag  der  Cisalpino  mit  1,5  Prozent  deutlich 
unter jenem der SBB und BLS von 4 Prozent läge. Die Übernahme sei 
aber mit einer markanten Verbesserung der Ertragskraft der Cisalpino 
verbunden. Deshalb dränge sich eine Erhöhung des Deckungsbeitra-
ges auf. Dabei sei dem Einwand der Cisalpino, sie wolle einen mög-
lichst hohen Cash-Flow erzielen, um die hohe Verschuldung rasch ab-
bauen zu können, teilweise Rechnung zu tragen, denn die Bilanz wei-
se tatsächlich eine hohe Verschuldung auf. Aus den Unterlagen gehe 
aber auch hervor, dass der Verlustvortrag aus den ersten Betriebsjah-
ren Ende 2004 abgebaut sein werde. Selbst bei  einer Erhöhung des 
Deckungsbeitrages um 2 Prozent sei die Cisalpino in der Lage, Gewin-
ne  zu  realisieren. Die  Eigenkapitalrentabilität  könne gegenüber  dem 
Jahr  2004  deutlich  gesteigert  werden. Damit  würden  Verkehre  nicht 
verhindert. In seiner Vernehmlassung vom 29. Oktober 2004 hält das 
BAV ergänzend fest, die Cisalpino weise für das Jahr 2002 eine Eigen-
kapitalrentabilität von (...) Prozent aus. Diese hohe Rentabilität sei im 
Jahr 2003 mit (...) Prozent nochmals übertroffen worden. Auch mit der 
Erhöhung des Deckungsbeitrages auf 3,5 Prozent werde eine Eigen-
kapitalrentabilität von (...) Prozent (2006) ermöglicht.

6.2 Die  Cisalpino  wendet  in  ihrer  Beschwerde  vom  7. August  2004 
ein, das BAV hätte sich nicht auf die optimistischen Ertragsverbesse-
rungen gemäss Businessplan abstützen dürfen. Dieser basiere bloss 
auf im Tagesgeschäft nicht bestätigten Annahmen und könne nicht alle 
Risiken  der  Ausweitung  der  Geschäftstätigkeit  berücksichtigen.  Sie 
habe  zwar  ihre  Abschreibungsdauer  auf  25  Jahre  festgelegt.  Üblich 
seien auch 15 Jahre mit der Folge, dass der Gewinn wegfalle und der 
Deckungsbeitrag  tiefer  anzusetzen  sei.  Weiter  habe  das  BAV  die 
Fremdverschuldung und insbesondere die  anstehenden Investitionen 
in neues Rollmaterial von rund (...) Mio Euro nicht ausreichend gewür-
digt. Die erste Rate von (...) Mio Euro werde bereits im Spätsommer 
2004 fällig. Daher sei sie auf den Ertrag des zugemieteten Rollmateri-
als unbedingt angewiesen. Zudem habe sie bis heute keine Dividen-
denzahlungen vorgenommen, um den Gewinn vollständig reinvestieren 
zu können. Sie erhalte  keine Subventionen und könne deshalb nicht 
mit  den  SBB bzw. deren  Deckungsbeitrag  von 4  Prozent  verglichen 
werden. Schliesslich habe die Beitragserhöhung um mehr als 100 Pro-
zent  geradezu pönalen Charakter, werde doch die Geschäftsauswei-
tung und Investition in neues Rollmaterial mit jährlichen Beiträgen von 

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rund (...)  Mio Franken zusätzlich  belastet,  ohne den wirtschaftlichen 
Verhältnissen Rechnung zu tragen. Eine Aufteilung des Deckungsbei-
trages auf die verschiedenen Zugstypen (Neigezüge z.B. 1,5 Prozent 
und konventionelle  Züge z.B. 2  Prozent)  würde der  Gesamtsituation 
besser Rechnung tragen.

6.3 Unbestritten liess sich das BAV von den gesetzlichen Grundsätzen 
leiten, wonach der Deckungsbeitrag an Hand der Ertrags- und Vermö-
genslage der Unternehmung und gemessen an den Erträgen aus dem 
fraglichen Verkehr festzusetzen (vgl. E. 4.8.4) und dabei ein möglichst 
hoher  Beitrag  an  die  Infrastrukturkosten  abzuschöpfen ist,  ohne  die 
Verkehrsangebote der Cisalpino aus finanzieller Sicht  zu verhindern. 
Was nun die konkrete Festsetzung der Beitragshöhe angeht, so kann 
den Einwänden der Cisalpino aus folgenden Überlegungen nicht ge-
folgt werden: 

6.3.1  Bei ihren Abklärungen hat sich das BAV auf die von der Cisalpi-
no vorbehaltlos eingereichten Unterlagen abgestützt. Dieses Verhalten 
hat  die Cisalpino gegen sich gelten zu lassen und ihre Behauptung, 
die eingereichten Unterlagen seien zu ungenau oder falsch, geht be-
reits  aus  diesem  Grund  fehl.  Auch  wenn  der  ebenfalls  eingereichte 
Businessplan lediglich eine prognostizierte  Entwicklung der betriebli-
chen  Kennzahlen  beinhaltet,  die  deshalb  mit  einem gewissen  Unsi-
cherheitsfaktor behaftet sind, erscheinen diese Daten noch lange nicht 
als ungeeignet, geht es doch bei der Festlegung des Deckungsbeitra-
ges auch um die Abschätzung künftiger betrieblicher Entwicklungen. 
Zudem  hat  die  Cisalpino  nicht  dargelegt,  auf  welche  Bemessungs-
grundlagen das BAV stattdessen hätte zurückgreifen sollen. Insbeson-
dere hat sie es unterlassen, ihre finanzielle Situation mittels anderer 
Zahlen zu belegen, die ihrer Meinung nach besser geeignet gewesen 
wären. Ohnehin zielt der Vorwurf, die Zahlen seien zu optimistisch ge-
wesen, angesichts der von der Vorinstanz in der Duplik aufgezeigten 
weiteren betrieblichen Entwicklung der Cisalpino ins Leere. Die Rüge 
einer unrichtigten Feststellung des massgeblichen Sachverhalts  geht 
damit fehl.

6.3.2 Die Abschreibungsdauer hat das BAV entsprechend den Anga-
ben der Cisalpino in die Überlegungen einbezogen. Damit hat die Cis-
alpino auch in diesem Punkt ihre eigenen Angaben gegen sich gelten 
zu lassen. Im Übrigen entspricht eine Abschreibungsdauer von 25 Jah-

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ren gemäss unbestritten gebliebener Aussage des BAV auch dem übli-
chen Standard bei der Neubeschaffung von Rollmaterial. 

6.3.3 Was das Betriebsergebnis angeht, so ist mit dem BAV einig zu 
gehen, dass die für die Tilgung des Verlustvortrages nicht mehr benö-
tigten Mittel den Reingewinn erhöhen und gestützt auf die Grundsätze 
der Beitragsfestlegung ein Teil durch die Anhebung des Deckungsbei-
trages abgeschöpft werden soll. Hinsichtlich der Neuverschuldung im 
Hinblick  auf  die  Anschaffung  von neuem  Rollmaterial  behauptet  die 
Cisalpino nicht, die Feststellung des BAV, auch bei einer Beitragshöhe 
von 3,5 Prozent vermöge die Cisalpino immer noch ausreichend Ge-
winn  zu  erwirtschaften,  trage  dieser  Verschuldung  nicht  Rechnung. 
Dem Interesse der  Cisalpino an einer  möglichst  hohen Reinvestition 
der Gewinne im Hinblick auf die Neuverschuldung steht aber das öf-
fentliche Interesse gegenüber, einen möglichst hohen Beitrag an die 
Infrastrukturkosten zu erzielen. Weil die Cisalpino die Feststellung des 
BAV, die Anhebung des Deckungsbeitrages erlaube weiterhin lukrative 
Verkehrsangebote, gar nicht bestreitet, besteht für das Bundesverwal-
tungsgericht keine Veranlassung, diesbezüglich von einer unrichtigen 
Würdigung des Sachverhalts durch das BAV auszugehen.  

6.3.4 Bezüglich  der  nicht  vorgenommenen  Dividendenauszahlungen 
behauptet selbst die Cisalpino nicht,  der Grund dafür seien zu hohe 
Deckungsbeiträge  bzw.  nicht  gewinnbringende  Verkehrsleistungen. 
Welchen Vorteil die Cisalpino aus der weiteren Behauptung, sie erhal-
te keine Subventionen, ziehen will, ist auch nicht erkennbar, ging doch 
das BAV gar nicht von der gegenteiligen Annahme aus. Eine allfällige 
Ungleichbehandlung im Vergleich mit den SBB liegt nicht vor, weil das 
BAV bezüglich der Festsetzung des Deckungsbeitrages auf die Kenn-
zahlen der Cisalpino und nicht auf die Verhältnisse bei den SBB abge-
stellt hat. Ohnehin erhalten auch die SBB gemäss Aussage des BAV 
im nicht bestellten Fernverkehr keine Subventionen und ihr Deckungs-
beitrag (sowie jener  der  BLS) wurde auf  den Fahrplanwechsel  2004 
hin sogar auf 8 Prozent angehoben. Der Vorwurf schliesslich, die Bei-
tragserhöhung um mehr als 100 Prozent habe pönalen Charakter, trifft 
ebenfalls nicht zu. Denn die Cisalpino wird mit der Beitragserhöhung 
bloss dazu verpflichtet, für die Benützung der Bahninfrastruktur einen 
angemessenen und zumutbaren Anteil ihres Ertrages abzuliefern. 

6.3.5 Was schliesslich den Antrag angeht, den Deckungsbeitrag nach 
Zugsart (konventionelle und Neigezüge) aufzuteilen, so bleibt die Cis-

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alpino den Beweis schuldig, weshalb eine solche Vorgehensweise der 
Gesamtsituation besser Rechnung tragen bzw. zu einem anderen Ge-
samtergebnis führen würde. Abgesehen davon orientiert sich die Höhe 
des Deckungsbeitrages an der Ertrags-  und Vermögenslage des ge-
samten  Unternehmens,  welche  sich  schwerlich  auf  verschiedene 
Zugsarten umlegen lässt,  was offenbar auch von der Cisalpino nicht 
praktiziert wird. 

6.4  Zusammenfassend hat das BAV die Erhöhung des Deckungsbei-
trages der Cisalpino auf  den Fahrplanwechsel  2004 von 1,5 auf  3,5 
Prozent  sachlich  begründet.  Die  Vorgehensweise  entspicht  den  ge-
setzlichen  Vorgaben  und das  Bundesverwaltungsgericht  sieht  sich 
nicht  veranlasst,  in  das  vorinstanzliche  Ermessen  einzugreifen.  Aus 
diesem Grund ist die Beschwerde der Cisalpino abzuweisen. 

Deckungsbeitrag ab Dezember 2007

7.
Den  Deckungsbeitrag  der  Cisalpino  ab  Dezember  2007  (Fahrplan-
wechsel)  bis  zum Fahrplanwechsel  im Dezember 2010 hat  das BAV 
mit  Verfügung vom 20. Dezember  2007  auf  4  Prozent  des  auf  dem 
schweizerischen Abschnitt erzielten Verkehrserlöses festgelegt. Diese 
Verfügung wird von der BLS angefochten, welche eine Erhöhung auf 8 
Prozent verlangt. 

7.1 Das BAV liess sich von folgenden Überlegungen leiten: Gemäss 
Geschäftsbericht  2006  habe  die  Cisalpino  einen  Jahresgewinn  von 
über (...) Mio Franken erzielt. Die Kennzahlen 1998 bis 2006 zeigten, 
dass sich das Unternehmen auf  einem wirtschaftlich günstigen Kurs 
befinde. Reingewinn  und  Eigenfinanzierungsgrad hätten  stetig  zuge-
nommen und die  Eigenkapitalrendite  betrage heute  (...)  Prozent  ge-
genüber (...) Prozent im ersten Geschäftsjahr. Vor diesem Hintergrund 
sei es sicher gerechtfertigt, von einem lukrativen Verkehr zu sprechen. 
Einer  möglichst  hohen  Gewinnabschöpfung  stehe  die  Zinsbelastung 
entgegen. Auch müsse der Cisalpino ein angemessener Gewinn ver-
bleiben, damit sie künftige Investitionen tätigen könne. Der Reingewinn 
berücksichtige die Aufwendungen bereits und er  sei  deshalb bei  der 
Festlegung  des  Deckungsbeitrages  in  Betracht  zu  ziehen.  Bei  der 
Bestimmung der Höhe des Deckungsbeitrages sei  immer die beson-
dere Situation der Cisalpino als junge Unternehmung gewürdigt wor-
den. Letztmals sei der Betrag auf den Fahrplanwechsel 2004 auf 3,5 

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Prozent  erhöht  worden. Infolge  des  hängigen Beschwerdeverfahrens 
komme derzeit immer noch der Satz von 1,5 Prozent zur Anwendung. 
Es  wäre  jedoch  unverständlich,  wenn  bei  einem  Reingewinn  von 
beinahe  (...)  Mio  Franken derselbe Deckungsbeitrag  bezahlt  werden 
müsste wie bei einem Reingewinn von (...) Mio Franken im Jahr 2000 
(Deckungsbeitrag erlassen) oder  von (...)  Mio Franken im Jahr 2003 
(Beitrag 1,5 Prozent). Der Beitrag sei damit zwingend zu erhöhen. 

Auszugehen sei von einem in der Schweiz anfallenden hälftigen Ertrag 
von (...) Mio Franken des gesamten Bruttoerlöses von (...) Mio Fran-
ken. Bei einem Ansatz von 1,5 Prozent ergäbe sich ein Deckungsbei-
trag von (...) Mio Franken und durch jede Erhöhung des Satzes um ein 
halbes Prozent würde der Deckungsbeitrag um (...)  Mio Franken zu-
nehmen. Bei einem Deckungsbeitrag von 4 Prozent  – mehr als eine 
Verdoppelung des bisherigen Ansatzes – ergäbe sich ein Beitrag von 
(...) Mio Franken. In der Rechnung 2006 hätte sich dadurch der Rein-
gewinn von (...)  Mio auf  (...)  Mio Franken verringert,  was angesichts 
der Grösse der Unternehmung immer noch als angemessener Gewinn 
bezeichnet werden könne. 

Bei isolierter Betrachtung dieser Zahlen liesse sich durchaus ein noch 
höherer Deckungsbeitrag vertreten. Dabei seien aber auch der bevor-
stehenden  Kostensteigerung  durch  die  Beschaffung  von  neuem 
Rollmaterial sowie dem Ausmass der Erhöhung des Deckungsbeitrag-
es  in  einem Schritt  Rechnung  zu  tragen. Von diesen  Überlegungen 
ausgehend werde der Deckungsbeitrag von 1,5 Prozent auf 4 Prozent 
erhöht. Ab diesem Zeitpunkt bestehe das gesamte Angebot der Cisal-
pino  aus  Neigezugleistungen,  so  dass  die  Beitragshöhe  zu  diesem 
Zeitpunkt  in  jedem Fall  und  anschliessend  jeweils  nach  Bedarf  neu 
festzusetzen sei.

7.2 Entgegen der Ansicht der BLS hat das BAV in Übereinstimmung 
mit der Rechtslage die Ertrags-, Gewinn- und Vermögenssituation der 
Cisalpino, mithin deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, als Bemes-
sungsfaktor bei der Bestimmung der Höhe des Deckungsbeitrages be-
rücksichtigt (vgl. E. 4.8.4). Damit durfte das BAV ohne Verletzung von 
Bundesrecht auch den Umständen Rechnung tragen, dass die Cisalpi-
no als eigenständige und insbesondere von ihren Muttergesellschaften 
unabhängige Unternehmung noch relativ jung ist und die Fremdfinan-
zierung des neuen Rollmaterials deren Finanzlage belastet.

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Deshalb geht die BLS auch bei ihrer Überlegung fehl, der Deckungs-
beitrag der  Cisalpino müsse gestützt  auf  Gründe der  Gleichbehand-
lung auf 8 Prozent wie bei ihr und den ebenfalls im Fernverkehr tätigen 
SBB angesetzt werden. Denn selbst die Beschwerdeführerin behaup-
tet nicht, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit als massgebendes Kri-
terium bei der Beitragsfestsetzung sei bei  diesen drei  Unternehmun-
gen vergleichbar. Abgesehen davon beziehen sich  die Beitragssätze 
der SBB und BLS auf ihre gesamten Fernverkehre. Berücksichtigt wer-
den dabei weniger lukrative Linien wie auch Paradestrecken. Daraus 
ergibt sich eine Mischrechnung, welche für die Bemessung herangezo-
gen wird (vgl.  FAVRE,  a.a.O.,  S. 240). Im Gegensatz dazu benutzt die 
Cisalpino nur wenige (attraktive) Fernverkehrslinien der SBB und BLS 
mit einer wohl anderen Ausgangslage bei den streckenbezogenen Er-
trägen. Demnach kann der für die BLS und SBB gültige Deckungsbei-
tragssatz  von  8 Prozent  nicht  einfach  auf  die  Cisalpino  übertragen 
werden.

7.3 Der BLS ist hingegen insoweit Recht zu geben, als sie rügt, von 
einer deutlichen Erhöhung des Deckungsbeitrages (auf 8 Prozent) dür-
fe  nicht  mit  dem  Argument  abgesehen  werden,  der  Anstieg  sei  zu 
gross. 

7.3.1 Gestützt auf ihre Einschätzung der Ertrags- und Gewinnsituation 
kam das BAV zum Ergebnis, der Deckungsbeitrag müsse erhöht wer-
den, wobei der Ansatz durchaus höher als bei 4 Prozent liegen könne, 
ohne  dass  ein  angemessener  Gewinn  und  damit  Verkehr  verhindert 
würde. 

7.3.2 Von einer Anhebung über 4 Prozent hinaus sah es jedoch einer-
seits ab, weil die Investitionen in neues Rollmaterial zu Kostensteige-
rungen führen würden. In diesem Zusammenhang hielt es aber eben-
falls und in  einem gewissen Widerspruch dazu fest,  der  Reingewinn 
berücksichtige bereits Zinsbelastung bzw. Aufwendungen (für die künf-
tigen  Investitionen).  Damit  scheint  es,  dass  den  Kosten  für  die  An-
schaffung  des  neuen  Rollmaterials  doppelt  oder  zumindest  in  nicht 
nachvollziehbarer Weise Rechnung getragen wurde.

7.3.3 Zudem stellt sich das BAV auf den Standpunkt, die Beitragser-
höhung dürfe im Vergleich mit dem bisher anwendbaren Satz von 1,5 
Prozent – die am 7. Juli 2004 verfügte Erhöhung auf 3,5 Prozent sei ja 
angefochten – nicht  übermässig sein und eine Anhebung auf  4 Pro-
zent bedeute bereits mehr als eine Verdoppelung. Damit berücksichtig-

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te das BAV ein in dieser absoluten Form nicht sachgerechtes und in 
der  konkreten  Anwendung  sogar  falsches  Kriterium.  Denn  die  Bei-
tragshöhe  hat  sich  an  der  finanziellen  Leistungsfähigkeit  der  Infra-
strukturbenutzerin zu orientieren. Erweist sich ein Deckungsbeitrag im 
Rahmen einer Neueinschätzung als klar  zu tief, kann aus einer zwi-
schenzeitlich massiven Ertrags- und Gewinnsteigerung bei solider Ver-
mögenslage durchaus eine daran orientierte bzw. damit schritthaltende 
deutliche Erhöhung des Deckungsbeitrages resultieren. Die Angemes-
senheit einer Erhöhung ergibt sich somit aus der aktuellen Einschät-
zung der Finanzlage der Unternehmung und nicht aus einem Vergleich 
mit dem bisherigen Beitragssatz. Vorliegend hat das BAV zudem den 
Deckungsbeitrag am 7. Juli  2004 im Rahmen einer Neueinschätzung 
auf  3,5  Prozent  erhöht.  Auch  wenn  die  Beschwerde  aufschiebende 
Wirkung hat (Art. 55 Abs. 1 VwVG), hätte es bei der Feststellung der 
tatsächlichen Ausgangslage darauf abstellen oder – falls es den Aus-
gang des Beschwerdeverfahrens als massgeblich erachtet hätte – das 
Beitragsverfahren 2007 allenfalls sistieren müssen. 

7.4 Festzuhalten ist somit, dass sich das BAV beim Entscheid, den für 
die  Cisalpino  ab  Fahrplanwechsel  2007  geltenden  Deckungsbeitrag 
nicht über 4 Prozent hinaus zu erhöhen, von nicht sachgerechten bzw. 
nicht nachvollziehbaren Kriterien leiten liess. Die angefochtene Verfü-
gung vom 20. Dezember 2007 ist  somit  hinsichtlich  der  Festsetzung 
des Deckungsbeitrages (Dispositiv Ziff. 1.5) aufzuheben. 

8.
Vorliegend ausstehend ist  die  Prüfung der Frage,  wie hoch der  Bei-
tragssatz gemessen an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Cisalpi-
no angesetzt werden kann, ohne dass von einer übermässigen, Ver-
kehr  verhindernden  Gewinnabschöpfung  auszugehen  wäre.  Weil  die 
Beantwortung dieser Frage in erheblichem Masse von einer fachlichen 
Beurteilung  abhängt,  welche  vom Bundesverwaltungsgericht  nur  mit 
Zurückhaltung überprüft wird (E. 5), ist die Sache zur erneuten Festle-
gung  des  Deckungsbeitrags  ab  dem  Fahrplanwechsel  2007  an  das 
BAV zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Das BAV wird damit neu 
über die Höhe des ab Dezember 2007 (Fahrplanwechsel) für die Cisal-
pino  geltenden  Deckungsbeitrages zu befinden und davon abhängig 
auch den Geltungszeitraum dieses Betrages sowie allfällige Neubeur-
teilungen während der Konzessionsdauer festzulegen haben.

Seite 29

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9.
Gestützt auf vorstehende Erwägungen ist die Beschwerde der Cisalpi-
no  abzuweisen. Die  Beschwerde der  BLS ist  insoweit  gutzuheissen, 
als Ziff. 1.5 der Verfügung des BAV vom 20. Dezember 2007 aufzuhe-
ben ist. 

10.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel  der unterliegenden Partei 
auferlegt  (Art. 63  Abs. 1  VwVG). Das  BAV als  Vorinstanz  wird  nicht 
kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Entsprechend dem Verfahrens-
ausgang gilt die Cisalpino als unterliegend. Die BLS sowie die SBB (im 
Verfahren betreffend Deckungsbeitrag ab Dezember  2004)  gelten im 
Ergebnis als obsiegende Parteien. Die Verfahrenskosten der vereinig-
ten Verfahren sind gemessen am Streitwert,  der in beiden Verfahren 
über 5 Mio Franken liegt, auf Fr. 30'000.-- festzusetzen (Art. 4 des Re-
glements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Be-
trag ist der unterliegenden Cisalpino aufzuerlegen und mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag 
ist ihr nach Eintritt  der Rechtskraft des vorliegenden Urteils in Rech-
nung  zu  stellen.  Der  von  der  BLS  geleistete  Kostenvorschuss  von 
Fr. 20'000.--  ist  ihr  ebenfalls  nach Eintritt  der Rechtskraft  des vorlie-
genden Urteils auf das von ihr anzugebene Konto zurückzuerstatten.

11.
Die Cisalpino als unterliegende Partei in beiden Verfahren schuldet der 
BLS und den  SBB (bezogen auf  das  Verfahren  Deckungsbeitrag  ab 
Dezember 2004) eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. 
Art. 7  ff.  VGKE). Deren  Rechtsvertreter  hat  seinen  Aufwand  auf  die 
beiden  Verfahren  hälftig  aufgeteilt  und  macht  Kosten  von  je  Fr. 
10'813.80 (inkl. Auslagen und MwSt) geltend. Unter Berücksichtigung, 
dass die BLS und SBB im Beschwerdeverfahren der Cisalpino mit ih-
ren Ausführungen weitgehend auf die Argumentation im Beschwerde-
verfahren  der  BLS  zurückgegriffen  haben,  rechtfertigt  es  sich,  eine 
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 15'000.-- inkl. MwSt als ange-
messen zu erachten und diese der Cisalpino zur Zahlung zu auferle-
gen.

Seite 30

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde der Cisalpino wird abgewiesen. 

2.
Die Beschwerde der BLS wird insoweit gutgeheissen, als Ziff. 1.5 der 
Konzessionsverfügung der Cisalpino vom 20. Dezember 2007 aufge-
hoben und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

3.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 30'000.-- werden der Cisalpi-
no  auferlegt.  Der  nach  Verrechnung  mit  dem geleisteten  Kostenvor-
schuss von Fr. 10'000.-- verbleibende Betrag von Fr. 20'000.-- hat sie 
innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils 
zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Ein-
zahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 

4. Der BLS wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- nach 
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu 
hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontonummer bekannt zu 
geben. 

5.
Der BLS und den SBB wird zu Lasten der Cisalpino eine  Parteient-
schädigung von Fr. 15'000.-- zugesprochen.

6.
Dieses Urteil geht an: 

- die Cisalpino (Gerichtsurkunde)
- die BLS (Gerichtsurkunde)
- die SBB (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 731.3/2007-10-10/206; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Seite 31

A-689/2008

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Beat Forster Yasemin Cevik

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff.,  90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Beschwerdefrist  steht  still  vom 18. Dezember 2008 bis  und mit  dem 
2. Januar 2009 (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in ei-
ner  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begrün-
dung mit  Angabe der Beweismittel  und die Unterschrift  zu enthalten. 
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art. 42 
BGG).

Versand: 

Seite 32