# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5dba9a1f-6728-5557-9162-305deb4af5aa
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-10
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 10.07.2018 A/1131/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1131-2016_2018-07-10.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1131/2016-PE ATA/719/2018  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 10 juillet 2018 

1
ère

 section 

   dans la cause 

 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
  

contre 

Madame A______ 
représentée par Me Yves Rausis, avocat 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

3 mars 2017 (JTAPI/243/2017) 

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A/1131/2016 

EN FAIT 

1)  Madame A______, née le ______ 1989, est ressortissante de Bolivie. 

2)  Elle est arrivée le 22 novembre 2006 en Suisse où elle a travaillé dans le 
domaine de l’économie domestique. 

3)  Le 18 décembre 2010, elle a épousé, au consulat de Bolivie en Allemagne, 
Monsieur B______, ressortissant portugais, né le ______ 1991, titulaire d’une 
autorisation d’établissement à Genève. 

  Le couple avait dû se marier à Berlin du fait de la situation irrégulière de 
l’intéressée en Suisse et de l’absence d’une représentation consulaire bolivienne 
en Suisse.  

  Après la célébration de son mariage, l’intéressée est revenue à Genève, où le 
couple vivait. 

4)  Le 8 novembre 2011, le consulat général du Portugal à Genève a enregistré 
le mariage, avec effet rétroactif au jour de la célébration.  

5)  Par courrier du 22 février 2013, reçu le 7 mars 2013, Mme A______ a 
requis une autorisation de séjour au titre du regroupement familial auprès de 
l’office cantonal de la population, devenu l’office cantonal de la population et des 
migrations (ci-après : OCPM). 

  C’était sur conseils d’un avocat que le couple n’avait pas demandé une 
autorisation de séjour plus tôt. Elle avait été informée des droits découlant de son 
mariage par son employeur. 

6)  Le 23 octobre 2013, l’ambassade de Bolivie à Berlin a émis un certificat 
attestant du mariage en précisant que celui-ci était aussi reconnu par la 
République fédérale d’Allemagne. 

7)  Le 10 décembre 2013, l’OCPM a indiqué qu’il ne pouvait, en l’état, donner 
suite à la requête de l’intéressée puisque le mariage n’avait pas été régularisé par 
l’ambassade de Suisse à Berlin. Il ne pouvait pas considérer le couple comme 
marié.  

  Il a suggéré de faire légaliser le mariage auprès des autorités portugaises, 
puis de lui transmettre l’acte de mariage émis par ces dernières, précisant qu’il 
considérerait ledit acte comme valable. 

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8)  Le 13 décembre 2013, le consulat général du Portugal a transmis à l’OCPM 
un certificat attestant de l’enregistrement, le 8 novembre 2011, du mariage avec 
effet rétroactif au jour de la célébration. 

9)  Le 9 janvier 2014, Mme A______ a transmis à l’OCPM l’original du 
certificat de mariage inscrit au registre d’état civil portugais et délivré le 13 
décembre 2013 par l’ambassade du Portugal à Genève. 

10)  Le 17 avril 2014, l’OCPM a délivré à Mme A______ une autorisation de 
séjour au titre du regroupement familial valable jusqu’au 23 mai 2018.  

  Selon ce document, l’intéressée était entrée en Suisse le 7 mars 2013. 

11)  Il ressort du dossier et des déclarations des parties que le couple s’était 
séparé le 15 février 2014, deux mois avant la délivrance de l’autorisation de 
séjour. 

12)  Le 29 janvier 2015, l’OCPM a informé l’intéressée de son intention de 
révoquer son autorisation de séjour du fait de la séparation. 

13)  Le 15 septembre 2015, dans le cadre du délai, prolongé, pour faire valoir 
son droit d’être entendue, Mme A______ a soutenu qu’il ne pouvait lui être 
reproché d’avoir abusé de son droit à une autorisation de séjour.  

14)  Par décision du 25 février 2016, l’OCPM a révoqué l’autorisation de séjour 
de Mme A______ et lui a imparti un délai au 25 avril 2016 pour quitter la Suisse. 
Son renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible. 

15)  Par acte du 11 avril 2016, par le biais de son conseil, Mme A______ a 
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : le TAPI), concluant à son annulation et à ce que son 
autorisation de séjour soit prolongée, avec suite de dépens. 

  Le reproche d’abus de droit formulé à son encontre ne résistait pas à un 
examen objectif des faits de la cause. 

  L’OCPM reprochant à Mme A______ d’avoir vécu clandestinement sur le 
territoire suisse « d’autant plus que son mariage n’était pas reconnu en Suisse », il 
convenait de considérer la question de la rétroactivité de l’effet de la 
reconnaissance du mariage par les autorités suisses, au jour de sa célébration. 
Cette question s’était posée dans le cadre des débats ayant conduit à l’adoption de 
la loi sur le droit international privé du 18 décembre 1987  
(LDIP - RS 291) et il avait été retenu, afin de ne pas diviser la durée du mariage 
en différentes périodes soumises à des régimes juridiques distincts, qu’une fois le 
domicile des époux élu en Suisse, le régime juridique suisse s’appliquait à 
l’ensemble de la durée du mariage, rétroactivement au jour de sa célébration. 

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  Ce même raisonnement devait être retenu lorsque les autorités suisses 
reconnaissaient un mariage conclu à l’étranger, de sorte qu’une fois la 
reconnaissance du mariage étranger établie par les autorités suisses, le droit suisse 
devait s’appliquer, quant à tous ses effets, rétroactivement au jour de la 
célébration dudit mariage. Cette conception s’inscrivait aussi dans la logique de la 
jurisprudence du Tribunal fédéral, qui considérait que les trois ans de vie 
commune en Suisse se calculaient depuis la date du mariage, faisant fi du moment 
auquel le mariage avait été reconnu. Ainsi, le TAPI devait retenir que la date du 
mariage de l’intéressée remontait au 18 décembre 2010 quant à ses effets, 
notamment s’agissant de la naissance de son droit à l’octroi d’un permis de séjour. 
Sa communauté conjugale avait donc duré quatre ans, un mois et vingt-huit jours. 

  En outre, l’OCPM semblait confondre la condition énoncée par l’art. 50 
al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005  
(LEtr - RS 142.20) et le fait que Mme A______ n’avait pas exercé son droit dès le 
jour auquel elle aurait pu y prétendre. L’OCPM posait comme dies a quo du délai 
de trois ans non pas la date du mariage avec vie commune en Suisse, comme 
prévu par la LEtr, mais le jour du dépôt de la demande d’autorisation de séjour. 
Ce faisant, il se fondait sur des considérations manquant de pertinence et 
étrangères au but visé par les dispositions légales applicables. 

  Au surplus, l’intégration de l’intéressée était réussie. 

16)  L’OCPM a conclu au rejet du recours.  

  Son séjour antérieur à sa demande de regroupement familial, qui n’avait pas 
été annoncé et qui s’était effectué sans titre de séjour, ne pouvait pas être 
considéré comme un séjour légal et ne pouvait donc être pris en compte pour le 
calcul des trois ans de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr (ci-après : délai des trois ans). 

  En revanche, au vu de l’ensemble du dossier et des nombreuses pièces 
versées à l’appui du recours, la décision de renvoi était annulée. Il préaviserait 
favorablement, dès l’entrée en force de la décision de révocation de l’autorisation 
de séjour, la poursuite du séjour de Mme A______ auprès du secrétariat d’État 
aux migrations (ci-après : SEM) en application de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr. 

17)  Par réplique du 6 juillet 2016, Mme A______ a relevé que les titres de 
séjour obtenus des suites d’un mariage avec un ressortissant d’un État membre de 
l’UE n’avaient en principe qu’un caractère déclaratoire et non pas constitutif, de 
sorte que le droit de séjour ne dépendait pas de la délivrance du titre de séjour, 
mais qu’il existait déjà au moment de l’entrée dans le pays ou dès le moment de 
son mariage. Ainsi, le droit de l’intéressée à vivre en Suisse, bien que non 
formalisé par un permis de séjour, remontait au 18 décembre 2010, date du 
mariage. Le séjour effectué entre le 18 décembre 2010 et la date de la demande 

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d’autorisation de séjour devait être considéré comme légal et donc comptabilisé 
dans le calcul du délai des trois ans. 

18)  Par duplique du 21 juillet 2016, l’OCPM a rappelé qu’il revenait à l’étranger 
de déclarer son arrivée auprès de sa commune de domicile en Suisse et d’effectuer 
les démarches lui permettant d’obtenir le titre de séjour correspondant. Les 
obligations et délais prévus par les art. 10 à 15 LEtr ainsi que les art. 9, 10, 11, 13, 
15 et 16 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une 
activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) étaient applicables en 
matière de déclaration et d’autorisation. 

  Mme A______ n’était pas ressortissante UE/AELE, de sorte que les 
conditions d’entrée devaient être réglées par la délivrance d’un visa et les 
conditions de séjour par la délivrance d’une autorisation de séjour. Dès lors 
qu’elle n’avait sollicité une autorisation de séjour qu’en date du 7 mars 2013, le 
séjour antérieur à cette date n’était pas légal et ne pouvait pas être comptabilisé 
dans le calcul du délai des trois ans. 

19)  Lors de l’audience du 31 janvier 2017 devant le TAPI, Mme A______ a 
précisé être venue en Suisse à l’âge de 17 ans pour rejoindre sa mère à Genève. 
Celle-ci avait eu l’intention de la renvoyer en Bolivie afin qu’elle y achève ses 
études. Elle avait rencontré M. B______ et n’avait plus voulu quitter la Suisse. Ils 
s’étaient mariés sans l’accord de leurs parents respectifs. Après leur mariage, elle 
n’avait pas pensé qu’il fallait qu’elle régularise sa situation du point de vue de son 
autorisation de séjour. En 2013, son employeur lui avait indiqué qu’elle pouvait 
obtenir une autorisation de séjour du fait de son mariage avec un ressortissant 
portugais. Elle était séparée de fait de M. B______, qui considérait cette 
séparation définitive. Elle n’avait pas souhaité cette situation et aurait voulu 
poursuivre la vie commune. 

  L’OCPM a confirmé son accord de transmettre le dossier de Mme A______ 
au SEM en vue de lui permettre de poursuivre son séjour en Suisse pour des 
raisons personnelles majeures (art. 50 al. 1 let. b LEtr). Dans la mesure où le 
mariage avait été reconnu par l’état civil portugais, il l’était également par les 
autorités suisses. 

20)  Par jugement du 3 mars 2017, le TAPI a partiellement admis le recours. 
L’union conjugale avait duré plus de trois ans. Le dossier était retourné à l’OCPM 
afin qu’il détermine si la seconde condition de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr était 
réalisée. 

  Le mariage, inscrit au registre d’état civil portugais, était reconnu par les 
autorités suisses. Mme A______ avait en conséquence droit à une autorisation, 
étant précisé que son appartement devait être considéré comme suffisant. 
L’autorisation, déclarative, ne fondait pas le droit au séjour, mais ne faisait 

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qu’attester de celui-ci. Partant, le séjour de l’intéressée en Suisse était légal à 
compter du 18 décembre 2010 et l’union conjugale avait dès lors duré plus de 
trois ans au sens de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. 

  Le fait que Mme A______ n’ait sollicité la remise d’une autorisation que le 
7 mars 2013 ne modifiait pas cette conclusion. Certes, en omettant de se déclarer 
auprès de l’OCPM, elle avait contrevenu à certaines prescriptions de la LEtr et de 
l’OASA, auquel renvoyait l’art. 9 al. 1 de l’ordonnance du 22 mai 2002 sur 
l’introduction de la libre circulation (OLCP - RS 142.203). Cette omission n’avait 
toutefois pas pour effet de rendre illégal son séjour antérieur à la date du 7 mars 
2013, jour où elle avait effectivement réalisé la démarche exigée d’elle. La 
sanction d’un tel oubli était en effet une amende en vertu de l’art. 120 al. 1 let. a 
LEtr, ce qui ne remettait donc pas en cause la légalité du séjour (directives OLCP, 
SEM, juin 2018, ch. 10.4.2 – ci-après : les directives). Une analogie avec un 
ressortissant suisse pouvait être faite, ce dernier étant également puni d’une 
amende en cas de non déclaration de son arrivée, mais sans que cela ne remette en 
cause son droit de s’établir à Genève (art. 12 al. 1 let. a de la loi sur le séjour et 
l’établissement des Confédérés du 28 août 2008 - LSEC - F 2 05). 

21)  Par acte du 30 mars 2017, l’OCPM  a interjeté recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). 

  Il a conclu à l’annulation du jugement, la confirmation de sa décision et 
qu’il lui soit donné acte qu’il s’était engagé à préaviser favorablement auprès du 
SEM l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de l’intéressée. 

  Le TAPI avait abusé de son pouvoir d’appréciation. Le jugement du TAPI 
avait une portée considérable dès lors qu’il avait pour effet de changer la pratique 
de l’OCPM depuis l’entrée en vigueur de la LEtr en 2008. Jusqu’à présent, le 
séjour effectué illégalement par un ressortissant étranger, c’est-à-dire un séjour 
effectué sans annonce d’arrivée, respectivement sans autorisation de séjour, que 
l’intéressé ait pu ou non se prévaloir de l’Accord du 21 juin 1999 entre la 
Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États 
membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - 
RS 0.142.112.681), n’avait jamais été pris en compte dans le calcul des trois ans 
de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. 

22)  Mme A______ (ci-après : l’intéressée) a conclu, principalement, au rejet du 
recours.  

23)  Un second échange d’écritures a eu lieu, après quoi la cause a été gardée à 
juger. 

24)  Les arguments des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie 
en droit du présent arrêt. 

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EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2)  L’intéressée sollicite préalablement son audition. 

 a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu 
comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une 
décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur 
la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, 
d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 
consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_656/2016 du 9 février 2017 consid. 3.2 
et les références citées).  

  Le droit d’être entendu n’implique pas une audition personnelle de 
l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer 
sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 
68 consid. 9.6 ; 134 I 140 consid. 5.3).  

 b. En l’espèce, les faits pertinents ne sont pas contestés. La chambre 
administrative est en possession d’un dossier complet qui lui permet de trancher 
les griefs soulevés en toute connaissance de cause. L’audition de l’intéressée n’est 
pas nécessaire et ne sera pas ordonnée.  

3)  Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation 
du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour 
constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît 
pas de l’opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès 
lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 
de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr 
- F 2 10, a contrario ; ATA/1097/2015 du 13 octobre 2015). 

  Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans 
les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des 
considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les 
dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que 
le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2 
et les références citées ; ATA/114/2015 du 27 janvier 2015 consid. 5c). 

4)  Est litigieux le calcul du délai de trois ans de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, dont 
les parties ne contestent pas l’application : selon le TAPI et l’intéressée, la période 

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entre le 18 décembre 2010 et le 7 mars 2013 doit être prises en compte, ce que 
l’OCPM conteste. 

5) a. La LEtr et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative 
à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 
(OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le 
statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des 
traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr), notamment par 
l’ALCP. 

  Le conjoint d’un ressortissant de la Communauté européenne ayant un droit 
de séjour en Suisse dispose, en vertu des art. 7 let. d ALCP et 3 par. 1 et 2 
annexe I ALCP, d’un droit à une autorisation de séjour en Suisse pendant la durée 
formelle de son mariage et ce quelle que soit sa nationalité.  

  Le droit de séjour du conjoint d’un ressortissant de l’UE/AELE prévu dans 
l’ALCP n’est subordonné qu’à la condition de l’existence juridique du mariage. 
Les ressortissants d’un État tiers, membres de la famille de ressortissants d’un 
État de l’UE ou de l’AELE, n’ont pas besoin de justifier d’un séjour préalable sur 
le territoire d’un État membre de l’UE ou de l’AELE. Ils peuvent faire valoir un 
droit au regroupement familial au sens de l’art. 3 annexe 1 ALCP quels que soient 
le lieu ou le moment à partir duquel le lien familial s’est créé (Directives et 
commentaires concernant l’introduction progressive de la libre circulation des 
personnes, version de juillet 2018, ch. 9.1.4 [ci-après : Directives OLCP]). 

 b. En l’espèce, la séparation définitive entre l’intéressée et son époux, 
ressortissant portugais au bénéfice d’une autorisation d’établissement, a eu lieu le 
15 février 2014. L’intéressée ne peut plus, depuis cette date et pour l’avenir, se 
prévaloir des dispositions de l’ALCP pour bénéficier d’une autorisation de séjour 
au titre du regroupement familial « pendant la durée formelle de son mariage », ce 
qu’elle ne conteste pas. 

6) a. La poursuite du séjour du conjoint ressortissant d’États non-membres de 
l’UE ou de l’AELE (ressortissants d’États tiers), après dissolution du mariage, est 
régie par les dispositions de la LEtr et ses ordonnances d’exécution (arrêts du 
Tribunal fédéral 2C_822/2013 du 25 janvier 2014 consid. 1.2 ; 2C_875/2012 du 
22 février 2013 consid. 2.2 ; Directives OLCP ch. 9.4.3). 

 b. Selon l’art. 43 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation 
d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont 
droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de 
validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui (al. 1) ; après un séjour 
légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation 
d’établissement (al. 2). 

https://intrapj/perl/decis/2C_822/2013
https://intrapj/perl/decis/2C_875/2012

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 c. Aux termes de l’art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du 
conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation 
de sa durée de validité en vertu notamment de l’art. 43 LEtr subsiste dans les cas 
suivants :  

 a. l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie 
(let. a). 

  La période minimale de trois ans de l'union conjugale commence à courir 
dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s'achève 
au moment où ceux-ci cessent de faire ménage commun (ATF 138 II 229 
consid. 2 ;  136 II 113 consid. 3.3.3). Seules les années de mariage et non 
de concubinage sont pertinentes (ATF 140 II 345 consid. 4.1 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_178/2014 du 20 mars 2014 consid. 5.2). 

  Il n’est pas nécessaire d’examiner la condition de la réussite de 
l’intégration lorsque l’union conjugale a duré moins de trois ans, les deux 
conditions étant cumulatives (arrêts du Tribunal fédéral 2C_352/2014 du 
18 mars 2015 consid. 4 ; ATA/1183/2015 du 3 novembre 2015). 

 b. la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles 
majeures (let. b). 

  L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux 
dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le 
mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment 
accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à 
l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la 
dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 et les références citées).  

7)  L’OCPM fait grief au TAPI d’avoir comptabilisé la période entre le mariage 
à l’étranger le 18 décembre 2010 et le dépôt de la demande de regroupement 
familial le 7 mars 2013 dans les trois ans de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr alors même 
que l’intéressée ne s’était pas annoncée aux autorités helvétiques. 

  L’intéressée conteste avoir été tenue à ladite annonce compte tenu de son 
mariage. 

 a. Le droit d'entrée des ressortissants d'une partie contractante sur le territoire 
d'une autre partie contractante est garanti conformément aux dispositions arrêtées 
dans l'annexe I (art. 3 ALCP). 

 b. Les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie 
contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le 
travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme 
normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé 

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https://intrapj/perl/decis/2C_178/2014

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sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs 
nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante (art. 3 
al. 1 annexe I). Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur 
nationalité notamment, le conjoint (art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP : ci-après : 
annexe I). 

  Pour la délivrance du titre de séjour aux membres de la famille d'un 
ressortissant d'une partie contractante, les parties contractantes ne peuvent 
demander que le document sous le couvert duquel ils ont pénétré sur leur territoire 
(art. 3 al. 4 let. a  annexe I) et un document délivré par l'autorité compétente de 
l'État d'origine ou de provenance prouvant leur lien de parenté (art. 3 al. 4 let. b 
annexe I), sous réserve d’un document complémentaire pour les personnes à 
charge non pertinent en l’espèce. 

  L'art. 3 de l'annexe I a pour objectif d'autoriser les membres de la famille du 
ressortissant communautaire à s'installer « avec » lui, afin de faciliter sa mobilité 
en lui permettant de conserver les liens familiaux et, donc, de permettre à celui-ci 
d'émigrer sans devoir renoncer à maintenir les liens familiaux. Ceci découle du 
contenu et la portée du droit au regroupement familial inscrit à l'art. 7 let. d ALCP 
(droit de séjour des membres de la famille) ou, pour reprendre la terminologie de 
la CJCE, de "l'effet utile" de la disposition concernée (arrêt du Tribunal fédéral 
ATAF F-5621/2014 du 5 janvier 2017 consid. 5.1 et les références citées). 

 c. La nature des autorisations UE/AELE n'est pas constitutive mais 
simplement déclarative (ATF 136 II 329 consid. 2.2 ; 134 IV 57 consid. 4). Dès 
que les conditions pour l'octroi d'une autorisation UE/AELE sont remplies, ce 
document doit être accordé. Cette autorisation ne fonde ainsi pas le droit au séjour 
mais ne fait qu'attester de celui-ci dont le bénéficiaire de l'Accord dans l'État 
d'accueil dispose (ATF 136 II 405 consid. 4.4 ; ATF 136 II 329 consid. 2 et 3 ; 
arrêt du Tribunal fédéral 2C_1008/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.1; arrêts de la 
Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, devenue la Cour de justice 
de l'Union européenne [CJUE]) du 25 juillet 2002, C-459/99, Mouvement contre 
le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie [MRAX], Rec. 2002, I-6591, point 74 
et du 5 février 1991, C-363/89, Roux, Rec. 1991, I-273, point 12). Un séjour (ou 
une activité lucrative) exercé sans autorisation ne peut ainsi être illicite de ce seul 
fait (arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.3 et l'auteur 
cité ; arrêt de la CJCE du 25 juillet 2002, MRAX, points 78 s.). L'effet déclaratif 
de l'autorisation de séjour vaut également pour les droits dérivés (arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_296/2015 du 28 janvier 2016 et les références citées). 

  L'ALCP permet cependant à une partie contractante d'imposer aux 
ressortissants de l'autre partie contractante une obligation d'annonce sur le 
territoire (art. 2 al. 4 annexe I). Aux termes de l'art. 9 al. 1 OLCP, les procédures 
de déclaration d'arrivée et d'autorisation sont régies par les art. 10-15 LEtr et 9, 
10, 12, 13, 15 et 16 OASA. À cet égard, l'art. 10 LEtr précise que tout étranger 

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peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant trois mois sans 
autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (ATF 143 IV 97 
consid. 1.2.1). 

 d. En conséquence, l'ALCP permet à la Suisse d'imposer aux ressortissants 
d’une autre partie contractante une obligation d'annonce en Suisse. En l’espèce, 
l’intéressée est ressortissante d’un pays tiers. Mariée à un ressortissant portugais 
et même dans l’hypothèse d’une reconnaissance par les autorités helvétiques de 
leur mariage au 18 décembre 2010, celle-ci avait l’obligation d'annoncer son 
séjour sur le territoire helvétique pendant la période du 18 décembre 2010 au 
7 mars 2013. 

8)  L’OCPM fait grief au TAPI d’avoir retenu la période litigieuse dans les trois 
ans de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr alors que le séjour de celle-ci était « illégal ». 

  L’intéressée conteste l’illégalité de son séjour, en application de l’ALCP, 
compte tenu de son mariage avec un ressortissant portugais. 

 a. L'ALCP n'exclut pas des règles de procédure nationales complémentaires au 
sujet de la prolongation d'autorisations de séjour, respectivement de documents 
CE/AELE. La portée de l'autorisation n'est que déclaratoire, mais cela ne dispense 
pas les bénéficiaires de l'ALCP de s'annoncer aux autorités, de produire la pièce 
d'identité requise et de fournir les indications nécessaires, sans toutefois qu'un 
manquement ne rende le séjour illégal. Les États signataires peuvent prendre des 
mesures fondées sur l'ordre public pour sanctionner ces manquements, lesquels ne 
sauraient cependant être sanctionnés par la suppression du droit de séjour. Le 
retrait d'une autorisation de séjour (déclarative), respectivement le refus de 
prolongation, n'est possible que si le droit de séjour (constitutif) s'éteint, 
notamment pour des raisons d'ordre et de sécurité publics (art. 5 al. 1 annexe I) 
(ATF 136 II 329 consid. 2.2 = RDAF 2011 510). 

 b. Le conjoint étranger d'un ressortissant de l'UE a droit à la prolongation de 
son autorisation de séjour (art. 7 lit. d ALCP et art. 3 al. 1 annexe I ALCP), aussi 
longtemps que le mariage dure formellement et sous réserve d'un abus de droit 
(Directives OLCP, ch. 9.4.2).  

  La seule carte de séjour dérivée en cours de validité d’un ressortissant 
communautaire ne permet pas d’ouvrir un droit de séjour (arrêt de la Cour de 
justice de l’Union Européenne CJUE – C-456/12 arrêt du 12 mars 2014). 

  Dès lors que le droit à l’autorisation de séjour fondée sur l’art. 3 annexe I 
ALCP n’existe plus, l’affaire doit être traitée en application de l’art. 50 LEtr 
(arrêts du Tribunal fédéral 2C_822/2013 et 2C_875/2012 précités). 

 c. Il n’est pas contesté par les parties que l’ALCP a été prise en compte dans 
l’analyse des conditions d’octroi de l’autorisation de séjour à l’intéressée laquelle 

https://intrapj/perl/decis/2C_822/2013
https://intrapj/perl/decis/2C_875/2012

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a abouti à considérer que son droit au séjour avait commencé en mars 2013. 
L’intéressée n’avait, à l’époque, pas contesté cette date. La portée de ce silence 
souffrira de rester indécise compte tenu de ce qui suit. 

  À juste titre, les parties s’accordent sur le fait que l’intéressée ne peut plus 
se prévaloir de son mariage avec un ressortissant communautaire pour obtenir le 
renouvellement de son autorisation de séjour au vu de la séparation définitive des 
époux le 15 février 2014.  

  La question de l’éventuel droit de l’intéressée de poursuivre son séjour en 
application de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr se pose exclusivement en termes 
d’application de la LEtr, ce que la jurisprudence précitée a confirmé. Aucune 
disposition légale ou règlementaire n’autorise de faire application de l’ALCP, 
dans le cas d’un ressortissant d’un État non membre de l’UE, par le biais de 
l’analyse du droit à la poursuite de son séjour et de l’examen des conditions 
d’application de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr.  

  En l’occurrence, il ne s’agit pas pour la Suisse de sanctionner le 
manquement de l’absence d’annonce par la suppression du droit de séjour. Le 
retrait d'une autorisation de séjour (déclarative), respectivement le refus de 
prolongation, est possible dès lors que le droit de séjour (constitutif) s'est éteint en 
application de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. 

  Ceci est d’autant plus vrai que l'art. 50 LEtr accorde aux anciens membres 
de la famille un droit de séjour indépendant après la dissolution de la communauté 
familiale (ATF 137 II 345 consid. 3.1.3) et que ce droit va plus loin que les droits 
dérivés des membres de la famille des membres de l'UE selon l’ALCP (arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_222/2017 précité consid. 4.3). 

  L’effet déclaratif des autorisations de séjour octroyées en application de 
l’ALCP n’a aucune portée en ce qui concerne les autorisations de séjour délivrées 
en application de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr en l’absence de toute demande de 
régularisation de son séjour en Suisse jusqu’au 7 mars 2013.  Cette conclusion est 
valable même en cas de reconnaissance du mariage de l’intéressée par les 
autorités suisses dès le 18 décembre 2010. 

  Les deux jurisprudences citées par l’intéressée pour considérer que les 
conditions de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr seraient remplies même en cas de séjour 
« illégal » d’un Européen n’emportent pas conviction. Dans les deux cas, la durée 
des trois ans n’était pas contestée et ne semble pas pouvoir l’être à teneur de l’état 
de fait des arrêts concernés (arrêts du TAF F-3950/2016 du 9 février 2017 
consid. 4 et C-2939/2013 consid. 6.1). 

  L’ « effet utile » de l’ALCP et des normes concernées, n’est pas atteint par 
les conclusions qui précèdent, l’objectif de celles-ci n’étant pas de permettre le 

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séjour en tant que tel des membres de la famille d’un ressortissant communautaire, 
mais de faciliter la libre circulation des travailleurs communautaires. 

  La jurisprudence du Tribunal fédéral a d’ailleurs cautionné l’approche de 
l’Office fédéral des migrations, devenu depuis le SEM, lequel considère un séjour 
comme légal, au sens de l'article 63 al. 2 LEtr, en présence d'une admission 
provisoire ou d'une autorisation de séjour, soit d’une autorisation expresse 
(ATF 137 II 10, arrêt du Tribunal fédéral 2A.325/2004 du 25 août 2005 
consid. 3.3). Il incombe par ailleurs à l’étranger d’établir la réalité de sa situation 
personnelle et économique. À défaut, il ne peut prétendre à l’octroi d’une 
autorisation de séjour, de quelque type que ce soit et l’autorité est habilitée à 
prononcer son renvoi de Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1008/2011 
consid. 5.1). 

  Cette conclusion est cohérente avec un système juridique fondé sur les 
principes de contrôle (notamment art. 9 al. 1 LEtr), de l’annonce (art. 12 LEtr et 
10 OASA) et de l’autorisation (art. 10  et 11 LEtr, 9 et 10 OASA). À défaut des 
personnes étrangères pourraient s’établir en Suisse et revendiquer a posteriori de 
se voir reconnaître des droits leur permettant d’obtenir des autorisations 
d’établissement ou la nationalité.  

  Cette conclusion est surtout cohérente avec la loi fédérale sur 
l’harmonisation des registres des habitants et d’autres registres officiels de 
personnes du 23 juin 2006 (LHR - RS 431.02), notamment l’exigence de données 
« actuelles, exactes et complètes » que requiert le principe de l’exhaustivité des 
registres (art. 5 LHR). À juste titre, l’OCPM rappelle que la LHR a aussi pour 
objectif, à teneur des travaux préparatoires, d’analyser le mouvement migratoire 
de la population (FF 2006 439 ss ch. 1.2.3) ce que l’absence d’annonce obligatoire 
rendrait impossible. 

  Elle est enfin garante de la sécurité du droit. Si un étranger pouvait faire 
reconnaître a posteriori un séjour antérieur de plusieurs années sans que les 
autorités n’en aient été informées au préalable ni n’aient l’occasion d’en vérifier la 
réalité, cela pourrait entraîner des répercussions importantes sur la délivrance 
d’autorisations de séjour ou d’établissement, voire sur l’octroi de la nationalité 
suisse ou de droits tels que l’octroi de prestations sociales notamment.  

  En conclusion, le séjour de l’intéressée, entre son mariage le 18 décembre 
2010 et sa demande de regroupement familial le 7 mars 2013 – cette dernière date 
valant annonce de son séjour en Suisse - , ne peut pas être pris en compte dans le 
cadre de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, indépendamment de la question de la 
reconnaissance dudit mariage par les autorités helvétiques.  

  Le grief d’abus du pouvoir d’appréciation par le TAPI est fondé. 

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9)  L’intéressée ayant établi la réalité de sa situation le 7 mars 2013, c’est à 
juste titre que l’OCPM a retenu cette date comme dies a quo des trois ans requis 
par l’art. 50 al. 1 let. a LEtr et considéré que les conditions n’étaient pas remplies. 

  Le recours sera en conséquence admis. 

  Il sera pris acte de l’accord de l’OCPM de son engagement de préaviser 
favorablement l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 50 al. 1 
let. b et al. 2 LEtr auprès du SEM. 

10)  Aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du recours, 
aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 30 mars 2017 par l’office cantonal de la 
population et des migrations contre le jugement du Tribunal administratif de première 
instance du 3 mars 2017 ; 

au fond : 

l’admet ; 

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance JTAPI/243/2017 du 
3 mars 2017 ; 

confirme la décision du 25 février 2016 ; 

donne acte à l’office cantonal de la population et des migrations de son engagement de 
préaviser favorablement l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 50 
al. 1 let. b et al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005  
(LEtr - RS 142.20) auprès du Secrétariat d’État aux migrations ; 

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 

- 15/16 - 

A/1131/2016 

par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 

communique le présent arrêt à l’office cantonal de la population et des migrations, à 
Me Yves Rausis, avocat de Madame A______, au Tribunal administratif de première 
instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. 

Siégeant : M. Thélin, président, M. Pagan, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

F. Scheffre 
 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 
 

 
 

 

  

- 16/16 - 

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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 

3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.