# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 21f848cf-6d21-5b48-bee6-8c9f95e154e7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.11.2009 12.2009.117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-117_2009-11-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.117

  	
  Lugano

  23 novembre
  2009/rs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2008.1034
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 16 agosto
2008 da

 

	
   

  	
   AP 1  

    RA 1  

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

    RA 2  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

in materia
di contratto di lavoro, con cui l'istante ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 30'000.– oltre interessi, domanda avversata da
quest'ultima che ha postulato la reiezione dell'istanza e in via
riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr.
7'772.80 oltre interessi;

 

sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 2 giugno 2009, con cui ha
respinto l'istanza (dispositivo n. 1), condannando l'istante AP 1 a versare alla
convenuta AO 1 fr. 1'400.– per ripetibili (dispositivo n. 2), e accolto
parzialmente la domanda riconvenzionale, condannando la convenuta
riconvenzionale AP 1 a versare all'istante riconvenzionale AO 1 fr. 203.20
oltre interessi al 5% dal 16 settembre 2008 (dispositivo n. 3), come pure AO 1
a versare fr. 550.– a AP 1 per parziali ripetibili (dispositivo n. 4);

 

 

 

 

appellante
l'istante AP 1 con atto di appello 15 giugno 2009, con cui chiede che la
sentenza impugnata sia “riformulata annullata e riformata” nel senso di
accogliere l'istanza e condannare la convenuta AO 1 a rifondere ripetibili
all'istante, con protesta di spese e ripetibili della procedura di appello;

 

mentre la
convenuta AO 1 con osservazioni 30 giugno 2009 postula la reiezione del gravame,
pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Dal
10 gennaio 2000 al 30 giugno 2007 AP 1 ha lavorato alle dipendenze di AO 1 in
qualità di “gerente del __________”. AP 1 è stata assente per malattia a partire
dal 19 settembre 2006. Dopo un incontro avvenuto presso l'allora patrocinatrice
di AP 1, “circa la liquidazione del rapporto di lavoro (vacanze non godute,
bonus, ore straordinarie ecc.)” (doc. P), con lettera 14 novembre 2007 la
lavoratrice ha formulato ad AO 1 alcune richieste; per quanto concerne le ore
straordinarie essa ha scritto all'ex datore di lavoro di aver “effettuato
parecchie ore straordinarie, come da conteggio che le è stato verbalmente riassunto”
(doc. Q), poi quantificate – con successiva lettera 3 dicembre 2007 – in
“complessive 1268 ore” (doc. R).

 

                                   2.   Con
istanza 16 agosto 2008, AP 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano
per chiedere la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 30'000.– oltre interessi.
Secondo l'istante, la convenuta le doveva pagare 1'164 ore straordinarie, 9,5
giorni di vacanza, 5 giorni festivi non goduti, nonché una partecipazione alla
cifra d'affari per gli ultimi tre trimestri (ottobre 2006 – giugno 2007), per
una pretesa complessiva – dopo deduzione di fr. 7'772.80 – di fr. 35'126.85,
che ha però fatto valere limitatamente a fr. 30'000.–.

                                         All'udienza
di discussione AO 1 ha chiesto l'integrale reiezione dell'istanza, contestando
in primo luogo l'applicabilità del CCNL dell'industria alberghiera e della ristorazione
(in seguito CCNL) al rapporto di lavoro in questione, avendo a suo dire
l'istante rivestito una funzione del tutto accomunabile ad una 

 

                                         funzione
dirigenziale. AO 1 ha in particolare osservato che durante il rapporto di
lavoro AP 1 “non ha mai reclamato o fatto valere ore straordinarie”, né
tantomeno di aver “accumulato straordinari” (act. II, riassunto scritto di
risposta, pag. 5, nel mezzo e in basso). A questa affermazione l'istante non ha
replicato. In via riconvenzionale, AO 1 ha postulato la restituzione di fr.
7'772.85, corrispondenti alle mensilità per i mesi di luglio e agosto 2007,
versate per una svista dopo il termine del contratto. AP 1 ha contestato questo
credito dell'ex datore di lavoro, sollevando l'eccezione di prescrizione e rilevando
inoltre che la somma in questione era già stata dedotta dalle pretese fatte
valere con l'istanza. Esperita l'istruttoria, la parti hanno rinunciato a
comparire alla discussione finale, confermandosi nei rispettivi memoriali
conclusivi.

 

                                   3.   Con
sentenza 2 giugno 2009, il Pretore ha respinto l'istanza (dispositivo n. 1),
condannando l'istante AP 1 a versare alla convenuta AO 1 fr. 1'400.– per
ripetibili (dispositivo n. 2), e accolto parzialmente la domanda
riconvenzionale, condannando la convenuta riconvenzionale AP 1 a versare
all'istante riconvenzionale AO 1 fr. 203.20 oltre interessi al 5% dal 16
settembre 2008 (dispositivo n. 3), come pure AO 1 a versare fr. 550.– a AP 1
per parziali ripetibili (dispositivo n. 4).

                                         Il primo
giudice ha innanzitutto escluso che l'istante svolgesse la funzione di
dirigente ai sensi dell'art. 2 CCNL e ammesso di conseguenza l'applicabilità
del CCNL alla relazione contrattuale in parola. In relazione agli straordinari,
il Pretore ha ritenuto che, nel caso in rassegna, non era necessario verificare
se l'istante avesse prestato o meno delle ore straordinarie, in quanto,
quand'anche così fosse, ella non era riuscita a sovvertire l'allegazione della
convenuta di essere stata all'oscuro della situazione, AP 1 non avendo mai
fatto valere, né reclamato, di aver accumulato degli straordinari. Il primo
giudice al proposito ha aggiunto che, oltre a mancare qualsiasi riscontro
oggettivo riguardo a segnalazioni o lamentele dell'istante all'indirizzo del
proprio datore di lavoro durante la vigenza del rapporto contrattuale
(segnalazione che, per altro, nemmeno l'istante ha preteso di aver sporto),
neanche si poteva ammettere che la convenuta ne fosse a conoscenza per altra
via, non riportando i piani di lavoro allestiti da AP 1 gli orari di entrata e
uscita. Nemmeno risulta e tantomeno è stato preteso dall'istante – rileva per
finire il Pretore – che la convenuta potesse in altra maniera essere al
corrente della necessità di svolgere lavoro supplementare. Di conseguenza il
primo giudice 

 

                                         ha
ritenuto perento ogni diritto dell'istante in merito alla presunta esecuzione
di ore straordinarie per tutta la durata del rapporto di lavoro.

                                         Il
Pretore ha per contro ammesso che a AP 1 sarebbe spettato un importo
complessivo di fr. 7'569.60 [fr. 2'786.60 (per giorni di vacanza non fruiti),
fr. 1'000.– (per giorni festivi non fruiti) e fr. 3'783.– (come partecipazione
al risultato dell'azienda a norma dell'art. 322a CO), che però è stato azzerato
dopo deduzione di fr. 7'772.80 percepiti indebitamente. Per questa ragione il
primo giudice ha concluso che nulla era dovuto all'istante.

                                         Per
quanto concerne la domanda riconvenzionale fatta valere da AO 1 per la
restituzione di fr. 7'772.80, pagati indebitamente dal datore di lavoro, il
Pretore ha ritenuto estinta la pretesa fino a concorrenza di fr. 7'569.60, in
quanto compensata con la pretesa principale. Ha invece accolto la pretesa
residua di fr. 203.20.

 

                                   4.   Con
appello 15 giugno 2009, AP 1 chiede che la sentenza impugnata sia “riformulata
annullata e riformata” nel senso di accogliere l'istanza e condannare la
convenuta AO 1 a rifondere ripetibili all'istante, con protesta di spese e
ripetibili della procedura di appello. Con osservazioni 30 giugno 2009, AO 1
propone la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di seconda
sede.

 

                                   5.   In
questa sede non è più contestata l'applicabilità del CCNL al rapporto di lavoro
in questione. Tantomeno sono oggetto di contestazione gli accertamenti del
Pretore secondo i quali all'istante spettavano fr. 2'786.60 (per giorni di
vacanza non fruiti), fr. 1'000.– (per giorni festivi non fruiti) e fr. 3'783.–
(come partecipazione al risultato dell'azienda a norma dell'art. 322a CO), e
meglio complessivi fr. 7'569.60. L'appellante neppure contesta il fatto che il
primo giudice abbia azzerato questa pretesa, dopo deduzione di fr. 7'772.80 –
corrispondenti alle mensilità per i mesi di luglio e agosto 2007, versate per
una svista dopo il termine del contratto – operata per altro dall'istante
medesima (cfr. act. I pag. 7 verso il mezzo; act. II, pag. 2 verso il mezzo).

 

                                         L'appellante
si limita a contestare il fatto che il primo giudice abbia ritenuto perento
ogni diritto di retribuzione delle ore straordinarie che ella sostiene di aver
eseguito.

 

                                      

 

                                5.1   L’onere
della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore
(Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).

                                         Egli non
è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di
provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui
effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2; Bregnard-Lustenberger, Überstunden und
Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario
di sua spontanea iniziativa, egli deve provare di averne tempestivamente dato
comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita
o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato
riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di
lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi
della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente
pattuito (DTF 129 III 271).

                                         Se il
lavoratore ha dimostrato di aver svolto delle ore supplementari – che
potrebbero essere riconosciute in ragione di quanto testé esposto –  e non è
più possibile provare il numero esatto delle ore effettuate, il giudice potrà
stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid.
2b/aa). Il dipendente dovrà nondimeno allegare e provare, nella misura del
possibile, tutte le circostanze che permettono di apprezzare il numero di ore
supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono
state effettivamente svolte deve imporsi al giudice con una certa forza.

                                         L'art. 21
n. 2 CCNL 98 – come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga il datore di
lavoro a registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale
registrazione – mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a
provare che le ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con
vera e propria inversione dell'onere della prova (Tobler, Favre, Munoz, Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Kommentierte
Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti
giurisprudenziali) – l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo
della durata del tempo di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non
solo di allegazione di parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20
maggio 2005 nella causa inc. 4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella
causa 4A_86/2008 consid. 4.2; Streiff/Von
Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO). La giurisprudenza non ha però riconosciuto essere un “controllo” ai
sensi del predetto art. 21 n. 3 CCNL 98 la semplice allegazione di causa nella
quale il lavoratore si è limitato a sostenere di aver eseguito 

 

                                         un numero
complessivo di ore straordinarie, senza offrire alcun elemento atto a rendere
verosimile la sua tesi (CCC 9 aprile 2003, inc. n. 16.2002.89 consid. 5).

 

                                5.2   Nel
caso di specie, come detto (sopra, consid. 3), il Pretore ha ritenuto che, nel
caso in rassegna, non era necessario verificare se l'istante avesse prestato o
meno delle ore straordinarie, in quanto, quand'anche così fosse, ella non era
riuscita a sovvertire l'allegazione della convenuta di essere stata all'oscuro
della situazione, AP 1 non avendo mai fatto valere, né reclamato, di aver
accumulato degli straordinari. Il primo giudice al proposito ha aggiunto che,
oltre a mancare qualsiasi riscontro oggettivo riguardo a segnalazioni o
lamentele dell'istante all'indirizzo del proprio datore di lavoro durante la
vigenza del rapporto contrattuale (segnalazione che, per altro, nemmeno
l'istante ha preteso di aver sporto), neanche si poteva ammettere che la
convenuta ne fosse a conoscenza per altra via, non riportando i piani di lavoro
allestiti da AP 1 gli orari di entrata e uscita. Nemmeno risulta e tantomeno è
stato preteso dall'istante – ha rilevato per finire il Pretore – che la
convenuta potesse in altra maniera essere al corrente della necessità di
svolgere lavoro supplementare.

 

                                5.3   L'appellante
non si confronta minimamente con le predette pertinenti considerazioni del
primo giudice. Essa si è infatti limitata a sostenere – per altro per la prima
volta, quindi in modo irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), in sede
d'appello – che i turni di lavoro “sono stati incontestabilmente pensati e
strutturati dal datore di lavoro” e che “appare pertanto palese che il datore
di lavoro sapeva o perlomeno non poteva non sapere che i dipendenti ed in
particolare l'appellante, per garantire l'apertura prevista dal datore di
lavoro hanno prestato un numero importante di ore straordinarie” (appello, pag.
3 nel mezzo), come pure che “non solo il datore di lavoro doveva sapere che la
succitata tipologia di turni comportava un aumento delle ore lavorative”, ma
“non ha neppure mai solevato alcuna obiezione, anzi l'istruttoria ha permesso
di mostrare che si configura un'approvazione tacita per atti concludenti delle
ore straordinarie” (appello, pag. 4 verso il mezzo). Al di là
dell'irricevibilità di simili tardive allegazioni, va detto che l'appellante
rinvia in modo generico alle risultanze istruttorie senza menzionarne alcuna. Del
resto, il fatto che il datore di lavoro potesse anche essere a conoscenza della
tipologia dei turni di lavoro, ancora non prova che egli fosse al corrente delle
ore supplementari che AP 1 sostiene di aver 

 

                                         effettuato.
Già per questi motivi le argomentazioni d'appello devono essere respinte,
dovendosi ritenere l'accettazione del salario che le è stato versato
mensilmente (nella forma di stipendio mensile fisso di fr. 4'400.– lordi su
tredici mensilità, con l'aggiunta dei diritti di partecipazione pari al 10%
dell'incasso trimestrale eccedente fr. 127'500.–) quale rinuncia al versamento
di un'indennità per ore supplementari.

                                         A titolo
abbondanziale si rileva comunque che, diversamente da quanto sostenuto dalla
ricorrente (appello, pag. 4 verso l'alto) 

                                         negli
atti non si trovano prove – né tantomeno l'appellante ne indica – che attestano
che l'effettuazione di ore supplementari da parte di AP 1 fosse “pratica
usuale” e che “le ore supplementari asserite sono state realmente eseguite”. AP
1 si limita infatti a riproporre in appello un succinto conteggio riportante
cifre annue complessive – già proposto nell'istanza (act. I, pag. 4 in basso e
pag. 5 in alto) e nelle conclusioni (act. XI, pag. 5 verso l'alto) – senza
indicare il supporto probatorio del proprio controllo, che neppure ha prodotto.

                                         L'appello,
palesemente privo di fondamento, va dunque respinto e la decisione del Pretore
merita di essere confermata. 

 

                                   6.   Per
finire, va anche osservato che le conclusioni d'appello risultano pure al
limite della ricevibilità, in ragione di un'imprecisione inaccettabile –
essendo il gravame formulato da un avvocato – nella misura in cui la decisione
impugnata contempla quattro dispositivi [due per la domanda principale,
formulata da AP 1 (dispositivi n. 1 e 2) e due per la domanda riconvenzionale,
formulata da AO 1 (dispositivi n. 3 e 4)] mentre la richiesta dell'appellante
di “riformulare, annullare e riformare” sembra far riferimento all'intera
decisione impugnata, proponendo tuttavia dispositivi per l'accoglimento della
sola domanda principale. Ma tant'è. Nella misura in cui l'appellante intendeva
impugnare anche la decisione del primo giudice sulla riconvenzionale, l'assenza
di motivazioni al riguardo imporrebbe di dichiarare comunque irricevibile la
richiesta.

 

                                   7.   In
conclusione, l'appello in oggetto, infondato su ogni punto, deve essere
respinto e la decisione del Pretore confermata. Non si prelevano tasse né spese
trattandosi di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore eguale e non
superiore a fr. 30'000.–. L'istante, interamente soccombente, verserà alla
convenuta un'equa indennità per ripetibili.

 

 

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC,

 

 

dichiara e pronuncia:                                        

 

                                   1.   L’appello
15 giugno 2009 di AP 1 è respinto.

 

                                   2.
  Non si prelevano tasse né spese di appello. AP 1 rifonderà ad AO 1 fr. 800.- per
ripetibili di appello.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile riproporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare la decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).