# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4cffdff7-115e-5e0c-b3f2-ce262c282016
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-06-10
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.06.1997 14.1996.60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-60_1997-06-10.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00060

  	
  Lugano

  10 giugno 1997/B/fp/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Pellegrini, vicepresidente 

  Zali e Chiesa (quest'ultimo
  in sostituzione del giudice Cometta, assente)

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 gennaio
1996 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  dall'avv. __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 23/24 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio;

 

sulla
quale istanza il Pretore di Mendrisio-Sud con sentenza 12 giugno 1996 ha così
deciso:

 

    “1.   L’istanza
17 gennaio 1996 del __________ è accolta.

           Di conseguenza l’opposizione interposta da
__________, quale debitore escusso, al PE no. __________ dell’UEF di Mendrisio
è respinta in via provvisoria.

 

     2.   Tassa di giustizia in Fr. 1’200.--
comprensiva delle spese, da anticipare come di rito, posta a carico del
convenuto che rifonderà all’istante Fr. 5’000.-- a titolo di ripetibili.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 9 luglio 1996 ha
postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con
osservazioni 29 luglio 1996 il __________ si è opposto al gravame, protestate
spese e ripetibili;

 

 

rilevato
che con decreto presidenziale 11 luglio 1996 all’appello è stato concesso
effetto sospensivo;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   Con
PE n. __________ del 24 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio il __________ ha
escusso __________ per l’incasso di Fr. 7’000’000.-- oltre interessi al 7%
dall’8 marzo 1985, indicando quale titolo di credito: “Cartella ipotecaria al
portatore no. __________, Mendrisio, 27.02.75 di Fr. 1’000’000.--, firmata dai
condebitori solidali __________ e __________, con autentica no.
__________notaio __________, gravante collettivamente in I e pari rango le
part. __________3, __________, __________, __________ RFD __________ di
proprietà di __________, collettivamente in II e pari rango la part. no.
__________RFD __________pure di proprietà di __________ e collettivamente in IV
e pari rango la part. __________ RFD __________della Comunione ereditaria
composta di __________ e __________, inteso sempre di pari rango con altre 6
cartelle ipotec. al port. di Fr. 1’000’0000.-- cadauna;

                                         -     cartella
ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________e
autentica no. __________”;

                                         -     cartella
ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________
e autentica no. __________;

                                         -     cartella
ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________
e autentica no. __________;

                                         -     cartella
ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________
e utentica no. __________:

                                         -     cartella
ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________
e autentica no. __________;

                                         -     cartella
ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________
e autentica no. __________.”

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.  

 

                                  B.   Nell’ambito
di una relazione commerciale risalente agli anni 1975/1976 il __________ ha
ricevuto in pegno da __________e __________ 7 cartelle ipotecarie al portatore
per nominali  Fr. 7’000’000.-- (doc. C) a garanzia di un intervento finanziario
per l’importo di Lit. 5’000’000’000.-- che la banca procedenta aveva effettuato
a favore di un gruppo industriale, di cui __________ e __________ erano
azionisti. Le parti avevano concordato che il __________ avrebbe dovuto
accertare la situazione patrimoniale del gruppo. Nel caso fosse risultato un
deficit superiore a Lit. 5’000’000’000 i __________avrebbero dovuto rifondere
al __________ l’eccedenza passiva. A garanzia di tale impegno i fratelli
__________dovevano mantenere le garanzie prestate, tra cui le cartelle
ipotecarie doc. C. Il 18 luglio 1978 i fratelli __________adirono l’arbitro
unico, previsto nell’accordo, chiedendo la restituzione delle cartelle
ipotecarie, non avendo il __________ adempiuto l’obbligo di redigere il
bilancio consolidato. Il 31 ottobre 1984 l’arbitro ha respinto la domanda dei
fratelli __________(doc. E e F) e dichiarato il __________ legittimato ad
escutere immediatamente le garanzie, procedendo tuttavia “ai realizzi con
preventiva pubblicità, formazione di offerte pubbliche, conferimento di mandati
a vendere a persone o enti di gradimento anche dei debitori o, in difetto,
professionalmente qualificati e conosciuti o attraverso le forme di legge,
accreditando il netto ricavo in conto del credito di cui alla determinazione”
(cfr. doc. E punto 5). Nell’ambito di un’asta volontaria pubblica richiesta dal
__________, l’8 marzo 1985 lo Stadtammannamt di __________1 ha aggiudicato a
quest’ultimo le sette cartelle ipotecarie in oggetto (doc. H). Nel maggio 1985
i fratelli __________impugnarono il lodo arbitrale davanti al Tribunale civile
di __________. Il 19 giugno 1985 il __________ notificò la disdetta dei crediti
incorporati nelle cartelle ipotecarie, chiedendo ai fratelli __________il
rimborso di Fr. 7’000’000.-- per il 1. gennaio 1986 (doc. O). Il 3 marzo 1995
il Tribunale civile di __________, Sezione prima, ha respinto l’impugnativa
presentata contro il lodo arbitrale (doc. U). Contro questa decisione i
fratelli __________si sono nuovamente aggravati (doc. V). La procedura è
tuttora sub judice. L’esecuzione in oggetto è fondata sulle 7 cartelle
ipotecarie (doc. C), di cui la banca procedente chiede la realizzazione in via
di pegno immobiliare.

 

                                  C.   All’udienza
di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che la procedura esecutiva in oggetto
costituisce un abuso di diritto ed è contraria al principio della buona fede,
non essendo ancora accertato né un eventuale credito della banca procedente e
tantomeno la sua esigibilità. Infatti, in merito alla legittimazione del
__________ a disporre delle cartelle ipotecarie doc. C, è pendente una
procedura in Italia, il lodo arbitrale doc.  E e F essendo stato
tempestivamente impugnato. In via subordinata il debitore ha chiesto la
sospensione della procedura fino alla definizione della causa pendente in
Italia.    

 

                                  D.   Con
sentenza 12 giugno 1996 il Pretore di Mendrisio-Sud ha accolto l’istanza
rilevando che l’escusso non ha interposto opposizione contro l’esistenza del
diritto di pegno, per cui il giudice del rigetto deve limitarsi a stabilire se
la documentazione prodotta vale quale riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
In prima sede è stata riconosciuta la validità delle cartelle ipotecarie quali
riconoscimenti di debito a favore del portatore, il quale è presunto
proprietario e presunto titolare del diritto di pegno immobiliare sull’immobile
gravato. Il credito incorporato in una cartella ipotecaria è infatti
completamente indipendente dal credito che risulta dal rapporto giuridico di
base. Il primo giudice ha pertanto respinto l’abuso di diritto e la violazione del
principio della buona fede.  Egli ha pure respinto l’eccezione di
litispendenza, la procedura di merito pendente in Italia non esplicando alcun
effetto sul diritto del creditore di far valere in via esecutiva una parte del
credito derivante da quel titolo.

                                         In
sede pretorile non è stata accolta la richiesta di sospensione della presente
procedura, non essendo stato fatto valere nessuno dei motivi di sospensione
previsto dalla LEF.

 

                                  E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi
in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

 

                                  F.   Con
osservazioni 29 luglio 1996 la parte appellata si è opposta al gravame con
argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.

                                  a)   La
specie di esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno
immobiliare; tra le sue peculiarità rientra la possibilità di interporre due
opposizioni (art. 85 cpv. 1 vRFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, Berna 1993, § 33 n. 11 p. 266/267):

 

                                         -
contro il credito;

                                         -
contro l’esistenza di un diritto di pegno.

 

                                  b)   Salvo
menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta solo contro il credito e
non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 vRFF).

 

                                  c)   In
casu il PE dedotto in esecuzione indica unicamente “opposizione”, per cui in
mancanza di espressa opposizione contro il diritto di pegno, questo vale come
riconosciuto.

 

                                   2.

                                  a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. La
volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale, quale la cartella ipotecaria (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

 

 

                                  b)   Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del
Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep
1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p.
228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée
provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

 

 

                                  c)   Ex
art. 229 cpv. 2 e 3 CO la vendita per asta volontaria pubblicamente annunciata
ed aperta a ciascun offerente è perfetta con l’aggiudicazione dichiarata
dall’alienante. In quanto non siasi manifestata una diversa intenzione del
venditore, colui che dirige l’incanto s’intende autorizzato a dichiarare
l’aggiudicazione a norma della miglior offerta. Il diritto federale non prevede
per l’asta volontaria pubblica la partecipazione di un ‘autorità o di un
funzionario pubblico. I Cantoni possono tuttavia emanare disposizioni che
prevedono tale partecipazione. Nel Canton Zurigo è prevista  per le aste
volontarie pubbliche  (§ 223 EGZGB) la partecipazione dell’usciere comunale (Gemeindeammann)
Ex art. 230 CO ogni interessato può nel termine di 10 giorni contestare la
validità dell’incanto, sul cui esito siasi influito con manovre illecite o
contrarie ai buoni costumi. Nell’esecuzione forzata la contestazione deve
essere proposta all’autorità di vigilanza, negli altri casi all’autorità
giudiziaria (cfr. Reto Thomas Ruoss, Commentario basilese,  n. 17-20 ad art.
229-236 CO  p. 1350/1351, n. 1 ss. ad art. 230 CO p. 1356 ss.).  

 

 

                                  d)   Ex
art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito
da un pegno immobiliare. Il credito e il diritto di pegno sono incorporati in
una cartavalore. La cartella ipotecaria può pertanto essere definita come una cartavalore
che incorpora un credito garantito da un pegno immobiliare. La costituzione di
una cartella ipotecaria fa nascere un nuovo credito, ossia il credito
risultante dal riconoscimento di debito espresso nella cartella. Questo
riconoscimento di debito è astratto, nel senso che è indipendente dalla sua
causa. Una cartella ipotecaria può essere acquisita per esempio tramite
vendita. Ex art. 869 CC per la trasmissione del credito portato da una cartella
ipotecaria occorre sempre la consegna del titolo all’acquirente.  La cartella
ipotecaria può essere nominativa o al portatore. Ex art. 967 cpv. 1 CO il
trasferimento del titolo di credito, allo scopo sia di trasmettere la proprietà
sia di gravarlo di un diritto reale limitato, esige in tutti i casi la
traslazione del possesso del titolo. ll trasferimento della cartella ipotecaria
è valevole solo nel caso in cui il titolo per cui è stata acquisita è valido.
Il primo effetto del trasferimento è che l’acquirente diviene titolare del
credito incorporato nella cartella ipotecaria (con il diritto di pegno che lo
garantisce). L’acquirente beneficia così, nella misura necessaria all’esercizio
del suo diritto, della legittimazione conferitagli dal titolo (cfr.  Paul-Henri
Steinauer, Les droits réels, Berna 1996, vol. III  n. 2925 p. 242, n. 2935 p.
245, n. 2993 p. 274, 3095, 3096 e 3098 p. 331, 2998 p. 276 e ss. con rif. ivi).
Ex art. 930 e 931 CC il possessore di una cosa mobile è presunto titolare del
diritto che pretende di far valere (cfr. Steinauer, Les droits réels, Berna
1985, vol. I, n. 389 p. 99). Dopo l’acquisto da parte del creditore
pignoratizio, nel quadro di un’esecuzione in via di realizzazione del pegno,
della cartella ipotecaria che gli era stata data in pegno, questi può
successivamente escutere la cartella ipotecaria in via di realizzazione del
pegno immobiliare per l’ammontare nominale del titolo (DTF 115 II 149).

 

 

                                  e)   L’escusso
contesta la legittimazione del __________ a promuovere la presente esecuzione
in via di realizzazione del pegno immobiliare, in quanto la questione a sapere
se la banca era autorizzata a disporre delle cartelle ipotecarie ricevute in
garanzia è ancora sub judice in Italia.

                                         Ora
dalla documentazione agli atti risulta che l’8 marzo 1985, su domanda del
__________ le 7 cartelle ipotecarie doc. C sono state vendute dal Stadtammannamt
Zurigo 1 nell’ambito di un‘asta volontaria pubblica e che sono state
aggiudicate al __________ per Fr. 110’000.-- (doc. H). Nonostante la
corrispondenza scambiata tra il __________ o ed i fratelli __________ (doc. I,
L, M, N, O, P, Q), dagli atti di causa non emerge, e nemmeno è stato eccepito,
che quest’ultimi hanno impugnato la predetta aggiudicazione. Essi hanno infatti
unicamente presentato il 16 dicembre 1985 (doc. R) un’ istanza cautelare tesa
ad impedire al __________ ogni atto di cessione a terzi delle sette cartelle
ipotecarie, istanza che poi hanno ritirato nell’ambito dell’udienza di
discussione che ha avuto luogo il 20 gennaio 1986 davanti al Pretore di Mendrisio
Sud (doc. S). L’aggiudicazione, rimasta pertanto inimpugnata, è valida ed il
__________, divenuto proprietario delle cartelle ipotecarie in oggetto,
beneficia della legittimazione conferitagli da questi titoli. Il fatto che dopo
l’aggiudicazione i fratelli __________ abbiano impugnato il lodo arbitrale 31
ottobre 1984 dell’avv. __________ davanti al Tribunale civile di Milano, il
quale con decisione 9 aprile 1995 (doc. U) ha respinto il gravame e che i
fratelli __________ abbiano nuovamente impugnato questa decisione con atto 12
luglio 1995 (doc. V) è ininfluente. La procedura pendente in Italia non
impedisce infatti al __________, divenuto proprietario delle cartelle
ipotecarie doc. C tramite valida aggiudicazione, di disporne e di chiederne
l’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, il credito
incorporato nelle cartelle ipotecarie essendo infatti indipendente dal credito
oggetto della procedura sub judice in Italia. Le cartelle ipotecarie doc. C
costituiscono quindi validi titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione.

 

                                   f)   Nella
cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il
relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia
immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore
della cartella ipotecaria (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 123).

                                         Pertanto
alla creditrice non può essere riconosciuto il tasso d’interesse richiesto del
7%, ma solo quello legale del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) con decorrenza dal
termine fissato per il rimborso, ossia dal 1. gennaio 1986 (doc. O).

 

 

                                   2.   L’appello
9 luglio 1996 di __________ va quindi  parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza  nel rapporto di 1/8 e
7/8 (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 82 LEF

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
9 luglio 1996 di __________, è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 12/27 giugno 1996 del Pretore di Mendrisio-Sud è così
riformata:

 

 

                                         “1.    L’istanza 17 gennaio 1996 del
__________, è parzialmente accolta.

                                                 Di
conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________del 23/24
agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente
a Fr. 7’000’000.-- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 1986.

                                           2.   La
tassa di giustizia di Fr. 1’200.--, già anticipata dalla parte istante, è per
1/8 a carico del __________ e per 7/8 a carico di __________, che rifonderà al
__________ Fr. 3’750.--  quale parte di indennità.”

 

 

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’800.--, già anticipata
dall’appellante, è per 1/8 a carico del __________ e per 7/8 a carico di
__________, che rifonderà al __________ Fr. 3’750.-- quale parte d’indennità.

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
vicepresidente                                                    La segretaria