# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ac5ebf6-e9ad-57f5-89b8-4d3ba08efe50
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-16
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 16.12.2022 200 2022 641
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2022-641_2022-12-16.pdf

## Full Text

200 22 641 ALV
SCP/LUB/LAB

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 16. Dezember 2022

Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Schwegler
Gerichtsschreiber Lüthi

A.________
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Der 1986 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war 
ab dem 1. August 2020 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis vollzeitlich 
für die B.________ – die Einzelunternehmung seiner Ehegattin – tätig (Ak-
ten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechts-
dienst [AVA bzw. Beschwerdegegner; act. II] 52, 55-57, 60, 67, 71-73). 
Nachdem die Anstellung durch die Arbeitgeberin per 31. Juli 2022 aufgelöst 
worden war (act. II 70), stellte der Versicherte am 1. September 2022 An-
trag auf Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag (act. II 66-69). Mit 
Verfügung vom 13. September 2022 (act. II 26-28) verneinte das AVA den 
Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Sep-
tember 2022 unter Hinweis auf seine Stellung als mitarbeitender Ehegatte 
in der Einzelunternehmung seiner Ehegattin. Daran hielt es auf Einsprache 
hin (act. II 20) mit Entscheid vom 11. Oktober 2022 (act. II 6-10) fest.

B.

Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 erhob der Versicherte Beschwerde. Er 
beantragt die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und 
die Neuberechnung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung.

Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2022 schloss der Beschwerde-
gegner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 3

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. 
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 11. Oktober 
2022 (act. II 6-10). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosen-
entschädigung ab 1. September 2022.

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 4

2.

2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 
Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 
vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).

2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf 
arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten an-
wendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 
200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht 
allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen 
Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbeste-
hendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird 
(100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit ar-
beitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits-
verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht 
unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf 
Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro-
chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des 
betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den 
Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit 
der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei 
Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurza-
rbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situa-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 5

tion liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung 
seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die 
Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich 
beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtspre-
chung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, 
sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Ar-
beitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehe-
gatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 
2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1).

2.3 Im Betrieb mitarbeitende Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen 
haben gemäss ständiger Rechtsprechung keinen Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung. Das Missbrauchsrisiko ist dasselbe, ob es um Arbeits-
losen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung geht. Daher rechtfertigt 
sich keine unterschiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitgeberähnli-
cher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten (BGE 142 V 263 
E. 4.1 S. 267 und E. 5.2 S. 268). Wie die Rechtsprechung im Zusammen-
hang mit der Kurzarbeitsentschädigung mehrmals betont hat, ist der Aus-
schluss absolut zu verstehen. Es ist somit nicht möglich, den betroffenen 
Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu 
gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 267, 123 V 234 E. 7 S. 236).

3.

3.1 Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass der Beschwer-
deführer ab dem 1. August 2020 in einem unbefristeten vollzeitlichen Ar-
beitsverhältnis mit der Einzelunternehmung seiner Ehefrau, der 
B.________, gestanden hat und per 31. Juli 2022 aus diesem Betrieb aus-
geschieden ist (act. II 52, 54-57, 60, 67, 70-73), wobei die Ehegattin wei-
terhin Inhaberin und Einzelzeichnungsberechtige der Einzelunternehmung 
ist (act. II 52; vgl. SHAB Nr. ... vom TT. MM 2021; vgl. <www.zefix.ch>). Die 
Ehegattin des Beschwerdeführers hat damit auch nach Beendigung des 
besagten Arbeitsverhältnisses (vom 31. Juli 2022) eine arbeitgeberähnliche 
Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG inne. Der Beschwerdegegner hat 
gestützt darauf – in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 6

den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ver-
neint (act. II 8-9, 21).

Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er sei nicht an 
der Unternehmung seiner Ehefrau finanziell beteiligt, auch habe er 
während der Anstellungszeit keine Verantwortung getragen. Er sei ein ge-
wöhnlicher Angestellter gewesen, mithin sei ihm keine arbeitgeberähnliche 
Stellung zugekommen.

3.2 Praxisgemäss ist die zur Vermeidung von Missbräuchen dienende 
Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche 
Personen und deren Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen, 
anzuwenden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass sein Leistungsan-
spruch nicht aufgrund seiner mit besonderen Kompetenzen versehenen 
Stellung in der Einzelunternehmung, sondern aufgrund der unbestrittenen 
Tatsache, dass er aus einer Anstellung im Unternehmen seiner Ehefrau 
heraus arbeitslos wurde. Der Ausschluss erfolgt deshalb wegen seiner 
Stellung als Ehegatte einer Person in arbeitgeberähnlicher Position. 
Gemäss ständiger Rechtsprechung haben im Betrieb mitarbeitende Ehe-
gatten arbeitgeberähnlicher Personen keinen Anspruch auf Arbeitslosen-
entschädigung. Unabhängig davon, ob es um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- 
oder Insolvenzentschädigung geht, liegt dasselbe Missbrauchsrisiko vor. 
Solange die Ehegattin des Beschwerdeführers den Geschäftsverlauf ihrer 
Einzelunternehmung massgeblich beeinflussen kann, verbleibt ihr die Mög-
lichkeit, den Beschwerdeführer erneut anzustellen, weshalb sich keine un-
terschiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen in 
Bezug auf diese drei Leistungsarten rechtfertigt. Wie die Rechtsprechung 
im Zusammenhang mit der Kurzarbeitsentschädigung mehrmals betont hat, 
handelt es ich um einen absoluten Leistungsausschluss, womit auch keine 
Möglichkeit besteht den betroffenen Personen unter gewissen Vorausset-
zungen dennoch Leistungen zu gewähren (vgl. E. 2 f. hiervor). Auch die 
einbezahlten Beiträge an die AHV und Arbeitslosenversicherung (vgl. Be-
schwerde) vermögen diese Sachlage nicht zu ändern. Im Übrigen sind we-
der eine Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des Be-
triebes der Ehefrau noch eine mindestens sechsmonatige beitragspflichtige 
Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit in diesem Betrieb bis zum Erlass 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 7

des für die gerichtliche Überprüfung massgeblichen Einspracheentscheides 
vom 11. Oktober 2022 (act. II 6-10; BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243, 130 V 
138 E. 2.1 S. 140) ausgewiesen (vgl. AVIG-Praxis ALE, B31); entspre-
chendes wird auch nicht geltend gemacht. Weil unter diesen Umständen 
bereits die Anspruchsberechtigung zu verneinen ist, braucht weder dem 
Lohnfluss (angeblich jeweils in Barauszahlung; act. II 33-51) noch der Un-
gereimtheit nachgegangen zu werden, dass der Beschwerdeführer gemäss 
per 15. Juli 2020 datiertem Arbeitsvertrag ab August 2020 einen Lohnan-
spruch von monatlich Fr. 3'800.-- hatte, indessen dieser gemäss den Lohn-
abrechnungen bis Juli 2021 (act. II 45-51) bloss Fr. 3'700.-- betragen haben 
soll.

3.3 Nach dem Ausgeführten ist der Einspracheentscheid vom 11. Okto-
ber 2022 (act. II 6-10) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene 
Beschwerde als offensichtlich unbegründet abzuweisen.

4.

4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.

4.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht weder für den Beschwerde-
führer (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]) noch 
für den obsiegenden Beschwerdegegner als kantonale Amtsstelle ein An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 104 Abs. 3 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 8

3. Zu eröffnen (R):
- A.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO

Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.