# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93af8ac4-5ff3-5730-9798-41f5ea3afa03
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-19
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 19.05.2006 R 2006 12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2006-12_2006-05-19.pdf

## Full Text

R 06 12

4. Kammer 

URTEIL
vom 19. Mai 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes

1. a) Am 26. Januar 2004 erteilte die Baubehörde … … die Bewilligung für den Bau 

einer Gewerbehalle an der ... Am 15. Juni 2004 wies sie ein Gesuch zur 

Erstellung der Einfahrt auf der ganzen Parzellenbreite von 31 m ab. Sie liess 

… wissen, dass über die Pflicht zur Wiederherstellung des Trottoirs in den 

ursprünglichen Zustand und die Einleitung eines Baustrafverfahrens in einem 

separaten Entscheid befunden werde. Eine dagegen eingereichte 

Beschwerde an den Gemeinderat wurde von diesem mit Entscheid vom 7. Juli 

2004 abwiesen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

b) Am 5./6. April 2005 wurde … wegen Verletzung formeller und materieller 

Bauvorschriften und einer Zuwiderhandlung gegen einen Baustopp vom 8. 

Juni 2004 mit CHF 8'000.-- gebüsst und verpflichtet, das Gemeindetrottoir im 

ursprünglichen Zustand wiederherzustellen (mit Ausnahme des Bereichs der 

Einfahrt gemäss bewilligten Plänen vom 26. Januar 2004). Die 

Wiederherstellungsfrist wurde auf den 20. Mai 2005 festgesetzt. … wurde 

überdies verpflichtet, entlang seiner Parzellengrenze ab Einfahrt bis südliche 

Parzellengrenze die in den bewilligten Plänen vorgesehene Grenzmauer 

innert gleichem Datum zu erstellen und Datum und Art der Ausführung der 

Grenzmauer vor Baubeginn der Baubehörde bekannt zu geben. Dagegen 

liess … am 23. Mai 2005 Beschwerde erheben, welche mit Entscheid des 

Gemeinderates vom 6., mitgeteilt am 8. Juni 2005, abgewiesen wurde. Auch 

dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

c) Am 8./9. Dezember 2005 stellte der Gemeinderat … fest, er habe die 

Wiederherstellungsfrist letztmals bis am 15. September 2005 erstreckt. Bei 

der Bauabnahme vom 5. Oktober 2005 habe nun aber festgestellt werden 

müssen, dass weder das Trottoir  zurückgebaut noch die Trennvorrichtung 

zwischen Parzelle 1210 und dem Trottoir … erstellt worden sei. Nachdem das 

Baugesuch vom 5. Mai 2004 am 15. Juni 2004 rechtskräftig abgelehnt und 

damit die Erweiterung der Einfahrt nicht bewilligt worden und auch die 

Wiederherstellungsverfügung vom 5. April 2005 in Rechtskraft erwachsen sei, 

sei nur noch darüber zu befinden, ob die Gemeinde zur Ersatzvornahme 

schreiten dürfe oder nicht. Im konkreten Fall könne der gesetzmässige 

Zustand nicht mehr anders als durch eine Erhöhung des abgesenkten 

Trottoirs auf den ursprünglichen Zustand und die Erstellung einer 

Sockelmauer mindestens in einer Höhe von 30 cm ab Fertigbelag von 

Parzelle 1210 entlang der Parzellengrenze ab bewilligter Einfahrt 

wiederhergestellt werden lassen. … habe sich beharrlich geweigert, die 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes selbst vorzunehmen und 

die ihm mehrmals angesetzte Frist sei unbenützt abgelaufen. Die 

Wiederherstellungsverfügung sei in Rechtskraft erwachsen, somit sei die 

Wiederherstellung gestützt auf Art. 94 KRG resp. Art 121 BG von der 

Gemeinde vornehmen zu lassen. Die Kosten der Ersatzmassnahme gingen 

zulasten von … und würden diesem nach Vorliegen in Rechnung gestellt. 

Zudem stehe der Gemeinde für die Kosten ein gesetzliches Pfandrecht zu. 

Überdies wurden ihm die Verfahrenskosten von CHF 1'500.-- überbunden. 

Dagegen erhob … Beschwerde und beantragte, die Ausführung der Arbeiten 

sei zu sistieren, bis das Baugesuch von … für eine Zufahrt zum Spritzwerk 

entschieden sei; zudem sei die Ausführungsfrist zu verlängern. Neue 

Eigentümerin von Parzelle 1210 sei die … AG. … miete das Spritzwerk ab 1. 

Januar 2006 u.a. unter der Voraussetzung, dass die … AG eine separate 

Einfahrt auf der Südseite (Hauptseite) gewähren könne. Auf die Beschwerde 

trat der … Gemeinderat am 9./13. Januar 2006 nicht ein. Zur Begründung 

führte er im Wesentlichen aus, dass er nicht für die Sistierung der 

Rückbauverfügung zuständig sei. Diese sei von der Baubehörde erlassen und 

das Sistierungsgesuch wäre dieser einzureichen gewesen. Wenn das Gesuch 

von … bewilligt werden könne, werde die Baubehörde wahrscheinlich die 

Rückbauverfügung entsprechend modifizieren. Werde jenes Baugesuch 

indessen abgewiesen, bestehe kein Grund zur Änderung der 

Rückbauverfügung oder deren Sistierung. Die Frist für den Rückbau sei zwei 

Mal angemessen verlängert worden. Dass zwischenzeitlich eine 

Handänderung stattgefunden habe, sei nicht entscheidend, zumal 

Baubescheide auf den Rechtsnachfolger übergehen würden. Die Verfügung 

vom 8. Dezember 2005 sei materiell nicht angefochten worden. Eine dagegen 

erhobene Beschwerde wäre vom Gemeinderat auch abgewiesen worden. … 

habe ausreichend Zeit gehabt, dieses geringe Bauvorhaben selbst ausführen 

zu lassen. Entsprechend seien ihm auch die Verfahrenskosten von CHF 800.-

- und eine Entschädigung der Baubehörde von CHF 500.-- aufzuerlegen. 

2. Dagegen erhob … am 1. Februar 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs und beantragte die Aufhebung des angefochtenen 

Entscheides. Sodann sei von der Trottoirabsenkung und der Zumauerung 

abzusehen. Zur Begründung rügte er ein angebliches widersprüchliches 

Verhalten der Gemeindebehörde im Baubewilligungsverfahren und auch 

später; ferner bemängelte er Verfahrensfehler in den nachfolgenden 

Verfahren. Insbesondere beanstandete er, dass seine nachfolgenden 

Projektänderungsgesuche willkürlich abgelehnt worden seien. Zudem hätte 

der gemeindliche Rechtsvertreter zufolge Befangenheit in den Ausstand 

treten müssen. Die Anordnung der Ersatzvornahme sei rechtsmissbräuchlich 

und für den Mauerbau fehle gar die Rechtsgrundlage. Er sei im Übrigen nicht 

mehr Eigentümer der Liegenschaft und die Verfügung über den Mauerbau 

könne nicht mehr an ihn gelangen. Der neue Eigentümer habe bereits ein 

Gesuch eingereicht für die Südzufahrt zur Gewerbehalle und er habe lediglich 

eine Sistierung der Ersatzvornahme verlangt. Wenn der Gemeinderat nicht 

zuständig gewesen wäre, hätte er die Beschwerde an die zuständige Behörde 

weiterleiten müssen. Die Anordnung des Rückbaus des Trottoirs und des 

Mauerbaus seien auch nicht verhältnismässig.

3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die 

Wiederherstellungsverfügung sei rechtskräftig und könne bereits daher vom 

Rekurrenten nicht mehr in Frage gestellt werden. Zum Begehren, es sei die 

Trottoirabsenkung zu belassen und von der Zumauerung abzusehen, müsse 

festgehalten werden, dass diese Punkte gar nicht Gegenstand der Verfügung 

des Gemeinderates vom 13. Januar 2006 gewesen seien. Im Übrigen habe 

der Rekurrent in seiner damaligen Beschwerde an den Gemeinderat gar nicht 

materiell dem Entscheid der Baubehörde opponiert, sondern dort nur die 

Sistierung des Beschlusses bis zum Entscheid über das Baugesuch von … 

sowie eine Fristverlängerung für die Wiederherstellungsanordnung verlangt. 

Der Entscheid der Baubehörde sei daher materiell anerkannt worden. Es habe 

sich um ein Gesuch um vorläufige Einstellung mit zusätzlicher 

Fristverlängerung gehandelt. Damit hätte er an die Baukommission gelangen 

müssen. Deswegen sei der Gemeinderat auf die Beschwerde nicht 

eingetreten. Rechtsanwalt Blumenthal sei Rechtsberater der Baubehörde und 

habe diese beraten. Ein Doppelmandat habe er nicht geführt. 

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, die von 

ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Rekurrent beantragt, es sei die Trottoirabsenkung zu belassen und von 

der Zumauerung abzusehen. Wie seitens der Rekursgegnerin zu Recht 

erkannt worden ist, stellen diese Rechtsbegehren im Ergebnis nichts anderes 

dar, als ein Antrag auf Aufhebung der längst rechtskräftigen 

Wiederherstellungsverfügung vom 5./6. April 2005, welche auf entsprechende 

Beschwerde hin vom Gemeinderat mit Entscheid vom 6./8. Juni 2005 bestätigt 

worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Weil ein 

Zurückkommen auf einen einmal in Rechtskraft erwachsenen Entscheid - 

abgesehen von hier offenkundig nicht zutreffenden Ausnahmen - nicht 

möglich ist, kann diesbezüglich auf den Rekurs nicht eingetreten werden.

2. Soweit der Rekurrent seinen Rekurs in formeller Hinsicht mit 

Ausstandsüberlegungen gegenüber dem gemeindlichen Rechtsvertreter 

begründet, kann ihm nicht gefolgt werden. Er verkennt völlig, dass der 

betreffende Rechtsanwalt lediglich als Rechtsberater der Baukommission (i.S. 

von Art. 122 BG) amtete. Als deren Anwalt bzw. Rechtsberater ist er aber 

offenkundig nicht Behördenmitglied, und untersteht bereits daher nicht den in 

der Gemeindeverfassung (Art. 9 Gemeindeverfassung) und in weiteren, vom 

Rekurrenten sinngemäss angerufenen kantonalen und kommunalen 

Gesetzen vorgesehenen Ausstandsregeln (vgl. zum Ganzen PVG 1995 Nr. 

98, 1997 Nr. 1 und 6, 2001 Nr. 32). Entsprechend musste er bei der Beratung 

der Baukommission auch gar nicht in den Ausstand treten. Das Gesagte gilt 

ohne weiteres auch für den Einwand, dass der Anwalt neben der 

Baukommission auch noch den Gemeinderat beraten habe. Was der 

Rekurrent sonst noch in diesem Zusammenhang pauschal vorbringt 

(aktenkundiger Ausstand von Gemeinderat Brot bei der Behandlung der 

rekurrentischen Sachgeschäfte), erweist sich offenkundig als völlig haltlos.

3. a) Fest steht, dass der Rekurrent gegen formelle und materielle Bauvorschriften 

verstossen hat und dafür sowie wegen einer Zuwiderhandlung gegen einen 

Baustopp mit einer Baubusse gebüsst worden ist und dass diese 

Festlegungen in Rechtskraft erwachsen sind. Fest steht auch, dass ihn die 

Gemeinde unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet hat, das 

Gemeindetrottoir im ursprünglichen Zustand innert Frist wiederherzustellen 

(mit Ausnahme des Bereichs der Einfahrt gemäss bewilligten Plänen vom 26. 

Januar 2004).  Streitig kann im vorliegenden Verfahren noch sein, ob die 

Androhung der Ersatzvornahme unter Verweis auf das der Gemeinde für den 

Ersatz der daraus entstehenden Kosten zustehende gesetzliche Pfandrecht  

zulässig ist.

b) Entgegen der rekurrentischen Auffassung war die Gemeinde dazu im 

Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens ohne weiteres berechtigt. Die 

gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Ersatzvornahme stützt sich auf 

Art. 121 BG resp. auf Art. 94 Abs. 3 KRG. Gemäss Art. 121 BG hat der 

Bauherr den vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen. Als solcher ist er denn 

auch in aller Regel Adressat der Ersatzvornahmeverfügung. Für die Kosten 

der Ersatzvornahme wiederum steht der Gemeinde ein gesetzliches 

Pfandrecht indessen gegenüber dem Grundeigentümer zu. Art. 94 Abs. 3 

KRG trägt dieser Konstellation (der Bauherr muss nicht zwingend mit dem 

Grundeigentümer identisch sein) Rechnung, als er festhält, dass die Pflicht 

zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowohl den 

Grundeigentümerin als auch den Personen, welche den rechtswidrigen 

Zustand herbeigeführt haben, obliegt. Kommen die Pflichtigen einer 

rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung innert Frist nicht nach, lässt die 

zuständige Behörde nach erfolgter Androhung die verfügten Massnahmen auf 

Kosten der Säumigen durch Dritte vornehmen. 

c) Im Lichte dieser gesetzlichen Vorgaben betrachtet, lässt sich das von der 

Gemeinde gegenüber dem Rekurrenten gewählte Vorgehen nicht 

beanstanden. Nachdem die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit der 

baulichen Vorkehren rechtskräftig feststand, hat sie zunächst gegenüber dem 

Rekurrenten die Wiederherstellung unter Androhung der Eratzvornahme 

verfügt und ihm gleichzeitig eine angemessene Frist für die Wiederherstellung 

eingeräumt. Diese Frist hat sie in der Folge verlängert. Erst nach unbenutztem 

Ablauf der verlängerten Frist hat sie die Ersatzvornahme verfügt und dem 

Rekurrenten die Kosten für die Absenkung des Trottoirs und die Erstellung 

der Grenzmauer auferlegt (vgl. dazu VGU R 04 37). Richtigerweise wurde als 

Adressat der Ersatzvornahmeverfügung der Rekurrent als so genannter 

Verhaltensstörer (vgl. dazu Christine Ackermann Schwendener, Die 

klassische Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel des Verwaltungsrechts, 

Diss., Zürich, 1999, S. 113; VGU R 2000 62) ins Recht gefasst. Die 

angefochtene Verfügung erweist sich unter dieser Optik betrachtet als gültig 

und nicht zu beanstanden. 

d) Von der Gültigkeit der Verfügung zu unterscheiden ist im Ergebnis die 

Vollstreckbarkeit der Ersatzvornahme und des gesetzlichen Pfandrechts im 

konkreten Fall. Angesichts der Handänderung der Liegenschaft ist die 

angeordnete Ersatzvornahme faktisch gar nicht vollstreckbar, weil die neue 

Eigentümerschaft bis anhin nicht ins Verfahren einbezogen worden ist. Diese 

wird aber - da ihr Eigentum betroffen ist - nachträglich am Verfahren beteiligt 

werden müssen. Im Belieben der Gemeinde wird es stehen, ob sie auch 

gegenüber der neuen Eigentümerin die Beseitigung des rechtswidrigen 

Zustandes verfügen oder ob sie eine Duldungsverfügung (vgl. Ackermann 

Schwendener, a.a.O., S. 142 f.) erlassen will. Sofern eine Handänderung 

stattgefunden haben sollte, bleibt noch festzuhalten, dass diesfalls den 

gemeindlichen Überlegungen in der Ersatzvornahmeverfügung, wonach für 

die Kosten der Ersatzvornahme zugunsten der Gemeinde ein gesetzliches 

Pfandrecht bestehe lediglich informativer Charakter zukommen kann. Die 

Gemeinde wird - im Lichte der eingangs zitierten Bestimmungen - allenfalls 

das gesetzliche Pfandrecht gegenüber der neuen Grundeigentümerin noch 

einmal geltend machen müssen. 

e) Zu prüfen bleiben damit noch die übrigen, vom Rekurrenten in seinen 

weitschweifigen Eingaben gemachten Einwände und Anträge. Zutreffend ist, 

dass der gemeindliche Nichteintretensentscheid kleinere (formelle) Mängel 

aufweist, die jedoch keinen entscheidenden Einfluss auf den Ausgang dieses 

Rekursverfahrens haben. So hat der Rekurrent in seiner Beschwerde an den 

Gemeinderat die Sistierung der Ausführungsarbeiten beantragt und zudem 

eine Verlängerung der Ausführungsfrist verlangt. Darauf ist der Gemeinderat 

in seinem Entscheid vom 9. Januar 2006 nicht eingetreten. Im Lichte dieser 

Anträge hätte der Gemeinderat an sich auf die Beschwerde eintreten und 

diese sowohl hinsichtlich der anbegehrten Verfahrenssistierung als auch 

hinsichtlich der verlangten Fristverlängerung abweisen müssen. Dass er dies 

nicht getan hat, spielt im konkreten Fall bereits deshalb keine Rolle, weil dem 

Rekurrenten aus diesem Mangel kein Rechtsnachteil entstanden ist. Zudem 

lassen sich die materiellen Gründe, welche letztlich für eine Abweisung 

sprechen, den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ohne weiteres 

entnehmen und er konnte den Entscheid denn auch ohne weiteres frist- und 

sachgerecht anfechten. 

f) Hinzu kommt, dass der Rekurrent in seiner Beschwerde an den Gemeinderat 

ausser verfahrensrechtlichen Anträgen gar keine Anträge zur Sache selbst 

resp. in Bezug auf den angefochtenen Entscheid der Baukommission vom 

8./9. Dezember 2005 beantragt hat, mit anderen Worten gesagt, den 

Entscheid als solchen gar nicht angefochten hat. Damit liegt gar keine 

Beschwerde im Sinne von Art. 122 BG vor, weswegen der Gemeinderat auch 

keinen Anlass hatte, darauf einzutreten.

g) Hinsichtlich der geklagten Nichtweiterleitung des Sistierungsgesuches an die 

zuständige Baubehörde ist, soweit die Vollstreckung noch nicht erfolgt ist, 

dem Rekurrenten kein Rechtsnachteil erwachsen, dies umso mehr, als er bei 

der zuständigen Behörde jederzeit ein Sistierungsgesuch einreichen kann. - 

Im Lichte des Dargelegten erweist sich der Rekurs daher als vollumfänglich 

unbegründet und ist somit abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten. 

Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die 

Rekursgegnerin kann abgesehen werden, da sie nicht anwaltlich vertreten 

war.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 187.--

zusammen Fr. 1'187.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.