# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ef381a4-00f2-5901-a8e4-12c7e6fc131e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-14
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung; Verletzung der Schadenminderungspflicht
**Docket/Reference:** AL.2006.00075
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2006.00075.html

## Full Text

AL.2006.00075
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Häny
Urteil vom 15. Mai 2007
in Sachen
I.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       I.___, geboren 1973, arbeitete seit dem 12. Juni 2003 als technischer Mitarbeiter bei der in B.___ domizilierten A.___ AG (Urk. 8/5). Das Arbeitsverhältnis wurde am 28. Februar 2005 auf den 30. April 2005 aufgelöst (Urk. 8/5/12); die letzte Lohnzahlung betraf den Monat August 2004, wobei die Überweisung erst am 14. März 2005 erfolgte (Urk. 8/3 S. 2. 8/5 und 8/5/9). Der letzte Arbeitstag war der 28. Februar 2005. Am 4. April 2005 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenzentschädigung und machte Lohnforderungen gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin, A.___ AG, B.___, für die Monate November 2004 bis Februar 2005 von monatlich Fr. 6'648.20 geltend (Urk. 8/5). Der Konkurs über die A.___ AG wurde am ___ eröffnet (Urk. 8/5). Am 7. Juni 2005 meldete der Versicherte seine gesamte Lohnforderung für die Zeit vom 1. August 2004 bis zum 30. April 2005 im Betrag von Fr. 57'763.-- im Konkurs an (Urk. 8/5/3).
Mit Verfügung vom 22. August 2005 (Urk. 8/3) teilte die Arbeitslosenkasse I.___ mit, dass er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, da er seine Lohnforderungen gegenüber der Arbeitgeberin nicht in genügender Weise geltend gemacht habe. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 17. September 2005 (Urk. 8//2/5) wurde mit Entscheid vom 8. Februar 2006 (Urk. 2 = Urk. 8/2) abgewiesen.
2.       Mit Eingabe vom 7. März 2006 erhob der Versicherte hiergegen Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides und die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 1). Nachdem die Arbeitslosenkasse in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2006 (Urk. 7) Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, schloss das Gericht den Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 15. Juni 2006 ab (Urk. 10).
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)  gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)  der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)   sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
1.2     Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Zwar obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
1.3     Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S.
136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. 130 III 324 f. Erw. 3.2 und 3.3).
2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung.
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch mit der Begründung (Urk. 2 und 7), der Beschwerdeführer habe die A.___ AG erst mit Schreiben vom 6. Januar 2005 zur Zahlung der ausstehenden Löhne aufgefordert, obwohl er seit August 2004 keinen Lohn mehr erhalten habe. Mit Zuschrift vom 22. Februar 2005 habe er erneut auf seine Lohnansprüche hingewiesen. Er habe sich in diesem Zeitpunkt zwar noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befunden, doch sei er mit seinem Vorgehen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nur ungenügend nachgekommen.
2.2     Dem hielt der Beschwerdeführer unter dem Hinweis auf seine Schreiben vom 6. Januar und vom 22. Februar 2005 entgegen (Urk. 1 und 8/2/5), er sei stets bemüht gewesen, die rückständigen Löhne zu erhalten, habe auch eine Schuldanerkennung erwirkt und die Forderung im Konkurs des Unternehmens angemeldet. Damit habe er das ihm Mögliche zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber seiner Arbeitgeberin unternommen.
3.
3.1     Es ist aktenkundig, dass bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses Löhne unbezahlt geblieben oder erheblich verspätet beglichen worden sind. Beispielsweise wurde der Lohn für den Januar 2004 am 17. Juni 2004 auf das Bankkonto des Beschwerdeführers überwiesen; der Februarlohn wurde am 16. Juli 2004 gutgeschrieben und am 29. Juli erhielt der Beschwerdeführer die Löhne für die Monate März und April in bar ausbezahlt. Am folgenden Tag zahlte ihm die A.___ AG den Betrag von Fr. 1'000.-- in bar als Akontozahlung für den Mailohn aus und am 23. September erhielt er die restliche Summe von Fr. 3'870.80. Die Überweisung des Lohnes für den Juni wurde zusammen mit einer Akontozahlung betreffend den Monat Juli am 1. Oktober vorgenommen. Den restlichen Julilohn erhielt der Beschwerdeführer erst am 27. Januar 2005 bar ausbezahlt und schliesslich überwies ihm die Arbeitgeberin am 14. März 2005 als Akontobeitrag des Augustlohnes den Betrag von Fr. 1'100.-- (Urk. 8/5/7).
Damit steht fest, dass der Versicherte in der Zeit vom 31. Juli bis zum 23. September 2004 vorerst weder Lohn noch Ersatzeinkünfte erhalten hat. Die am 1. Oktober 2004 vorgenommenen Banküberweisungen betrafen offensichtlich einen Teilbetrag für den Monat Juni und einen Anteil des Julilohnes (Urk. 8/5/7). Bis zum 27. Januar 2005 erfolgten nun keinerlei Lohnzahlungen mehr. Diese Auszahlung des restlichen Julilohnes ist zweifelsohne eine Reaktion der A.___ AG auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 6. Januar 2005 (Urk. 8/2/6), mit welchem er eine ihm mündlich abgegebene Zusicherung einer weiteren Lohnauszahlung in Erinnerung rief. Schliesslich monierte der Versicherte die noch bestehenden Ausstände mit einem weiteren Schreiben vom 22. Februar 2005 (Urk. 8/2/8). Der Lohn für den Monat August 2004 wurde ihm nach ausgesprochener Kündigung des Arbeitsverhältnisses und Unterzeichnung der Schuldanerkennung vom 9. März 2005 (Urk. 8/5/8) erst am 14. März 2005 und lediglich im Umfang von Fr. 1000.-- überwiesen (Urk. 8/5/7). Weitere Lohnzahlungen konnte der Beschwerdeführer nicht mehr erhältlich machen. Die Löhne für die Monate September bis Dezember 2004 und Januar bis April 2005 sind demnach ausstehend geblieben (Urk. 8/5/8). Angesichts dieser Sachlage oblag dem Beschwerdeführer die Pflicht zur Schadenminderung bereits vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, und es ist im Weiteren zu prüfen, ob er diese genügend wahrgenommen hat.
3.2     Fest steht nach der Aktenlage, dass der Beschwerdeführer nach vorerst mündlichen Aufforderungen die A.___ AG mit Schreiben vom 6. Januar 2005 (Urk. 8/2/6) und vom 22. Februar 2005 (Urk. 8/2/8) an seine Lohnausstände erinnerte und rechtliche Schritte in Aussicht stellte. Nachdem er bereits seit Ende Januar 2004 seine Lohnzahlungen nicht mehr fristgerecht erhalten hatte, zahlte die Arbeitgeberin - wie erwähnt (Erw. 3.1) - immer Teilbeträge, sei es in bar oder als Banküberweisungen. Dennoch sind zwischen dem 1. Oktober 2004 und dem 27. Januar 2005 keinerlei Auszahlungen mehr aktenkundig. Insbesondere hat der Beschwerdeführer weder dargetan noch belegt, inwiefern er weitere rechtliche Schritte, zum Beispiel schriftliche Mahnungen, zur Durchsetzung seiner Lohnansprüche unternommen hat. Im Gegenteil ist dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 6. Januar 2005 zu entnehmen, dass er aus Rücksicht gegenüber der Arbeitgeberin und der Situation im Baugewerbe sowie wegen der freundschaftlichen Zusammenarbeit mit Vorkehrungen zugewartet hat. Der Versicherte wies in diesem Schreiben an die Arbeitgeberin darauf hin, nun könne er aber nicht mehr länger warten, da er selber familiäre und finanzielle Verpflichtungen habe (Urk. 8/2/6). Damit steht fest, dass sich der Beschwerdeführer bis zum 6. Januar 2005 mit mündlichen Mahnungen, wie er selber angibt, indem er C.___ stets darauf hingewiesen habe, dass er den Lohn benötige (Urk. 8/2/5), zufrieden gegeben hat.
3.3     Nach den Umständen, zumal über mehrere Monate Lohnauszahlungen nur sehr unregelmässig, teils unvollständig und teils gar nicht mehr vorgenommen worden sind, hätte der Beschwerdeführer nach der Rechtsprechung (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 20. Juli 2005, C 264/04, Erw. 2.2, und in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C
39/02, Erw. 2b) zweifelsfrei nicht bis zum 6. Januar 2005 zuwarten dürfen, um seiner Lohnforderung mittels schriftlicher Aufforderung zur Zahlung Nachachtung zu verschaffen. Denn mit jedem Monat stieg auch das Risiko an, dass die Arbeitgeberin die Löhne nicht mehr würde bezahlen können. Daran ändert auch nichts, dass er am 9. März 2005 eine Schuldanerkennung erwirkte.
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer die Schadenminderungspflicht ungenügend wahrgenommen, weshalb der Einspracheentscheid vom 8. Februar 2006 zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      I.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).