# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 188ae308-abe6-5291-bf45-9862eb614433
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.02.2004  VB.2003.00371
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00371_2004-02-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00371	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.02.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Wiederherstellung; Duldung der sexgewerblichen Nutzung

Die vom Beschwerdeführer bestrittene sexgewerbliche Nutzung der Appartements kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden (E. 2). Der baurechtliche Anspruch der Behörden zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verwirkt grundsätzlich erst nach 30 Jahren (E. 3.1 f.). Vertrauensschutz: Bei behördlicher Duldung des baurechtswidrigen Zustands über Jahre rechtfertigt sich eine kürzere Verwirkungsfrist; nicht jedoch bei vierjähriger Untätigkeit. Keine Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers (E. 3.3). Abweisung der Beschwerde (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
DULDUNG
TREU UND GLAUBEN
UNTÄTIGKEIT
VERTRAUENSSCHUTZ
VERWIRKUNGSFRIST
WIEDERHERSTELLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 BV
§ 341 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit Beschluss vom 5. November 2002 verweigerte die
Bausektion der Stadt Zürich die baurechtliche Bewilligung für die Nutzung der
im ersten Obergeschoss bis Dachgeschoss des Gebäudes an der L-Strasse gelegenen
Räume zu sexgewerblichen Zwecken; gleichzeitig befahl sie den Eigentümern und
allfälligen Rechtsnachfolgern dafür zu sorgen, dass bis spätestens drei Monate
nach Rechtskraft des Beschlusses die sexgewerbliche Nutzung der erwähnten
Lokalitäten, insbesondere durch A, durch allfällig Rechtsnachfolger/innen bzw.
Untermieter/innen oder sonstige Drittpersonen beendet werde. Zudem wurde A als
Mieter sowie allen Rechtsnachfolgern und -nachfolgerinnen im Sinne der
Erwägungen befohlen, bis spätestens drei Monate ab Rechtkraft des Beschlusses
die sexgewerbliche Nutzung der von ihm vom ersten Obergeschoss bis zum
Dachgeschoss der Liegenschaft an der L-Stras­se gemieteten Lokalitäten zu
beenden, die Lokalitäten zu räumen und dafür besorgt zu sein, dass allfällige
darin befindliche Drittpersonen, insbesondere Prostituierte, diese Räume
verlassen. Bis spätestens zwei Monate ab Rechtskraft des Beschlusses hätten die
Adres­saten Bericht über die zur Erfüllung des Befehls getroffenen Massnahmen
zu erstatten. Für den Fall der nicht fristgemässen Räumung wurde das Amt für Baubewilligungen
zur Zwangsvollstreckung ermächtigt.

II.  

Den gegen diesen Beschluss von A erhobenen Rekurs
wies die Baurekurskommission I am 5. September 2003 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 13. Oktober 2003 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, die angefochtenen Beschlüsse der Bausektion und
der Baurekurskommission aufzuheben und die Bausektion anzuweisen, die
baurechtliche Bewilligung, soweit eine solche überhaupt erforderlich sei, zu
erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der Beschwerdeführer bestreitet
in erster Linie die Nutzung der von ihm gemieteten Appartements zu sexgewerblichen
Zwecken. Die Aufgabe einer allfälligen solchen Nutzung könne jedenfalls nicht
mehr verlangt werden, weil der Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands wegen Schaffung eines Vertrauenstatbestands bzw. wegen Fristablaufs
verwirkt sei.

Die Vorinstanz schloss am 21. Oktober 2003 auf
Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion beantragte am 12. November 2003, die
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
abzuweisen.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen
Verfügung vom 5. November 2002 und die Vorinstanz im Rekursentscheid vom 5.
September 2003 haben die Bewilligungsfähigkeit der sexgewerblichen Nutzung in
zahlreichen Appartements der streitbetroffenen Liegenschaft sowohl nach dem
heute geltenden Recht als auch nach demjenigen geprüft, das im Zeitpunkt der
eigenmächtigen Umnutzung galt, welche nach Angaben der damaligen Eigen­tümerin
am 1. April 1991, nach früheren Angaben des Beschwerdeführers bereits im Jahr
1988 erfolgt sein soll. Beide Instanzen sind zum Schluss gekommen, dass die sex­gewerbliche
Nutzung weder dem geltenden Recht entspricht, noch nach dem 1991 oder 1988
geltenden Recht bewilligungsfähig war. Diese zutreffenden Erwägungen, auf die gemäss
§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verwiesen werden
kann, werden vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt.

2.  

2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet in erster Linie,
dass die von ihm untervermieteten Appartements in der Liegenschaft an der
L-Strasse sexgewerblich genutzt würden. Es möge zutreffen, dass gemäss den
Rapporten der Sittenpolizei Prostituierte die Appartements im vierten Stock zu
diesem Zweck gemietet hätten. Diese Wohnungen stünden jedoch nicht mehr zur
Diskussion. Die Zimmer im ersten bis dritten Obergeschoss vermiete der
Beschwerdeführer mehrheitlich an Brasilianerinnen mit Touristenvisa, wobei die
Wohnungen ausschliesslich zu Wohnzwecken genutzt werden dürften. Sie verfügten
denn auch über keinerlei Einrichtungen wie Massageliegen, Spiegel, Sauna oder
Dampfbad, und seien sehr einfach, wie gewöhnliche Hotelzimmer eingerichtet. Es
treffe nicht zu, dass die vom Beschwerdeführer gemieteten Räume durch die
Untermieter eigenmächtig zu sexgewerblichen Zwecken umgenutzt worden seien;
jedenfalls seien sie mehrheitlich Brasilianerinnen mit Touristenvisa, was nicht
"eo ipso" bedeute, dass es sich um Prostituierte handle, zumal sie
ohne Arbeitsbewilligung überhaupt nicht arbeiten dürften. Die Wohnungen würden
auch an andere Frauen und Männer aus dem Ausland vermietet. Durch die
Untervermietung seien bisher keinerlei störende Immissionen entstanden und die
Liegenschaft sei von der Sittenpolizei auch nicht als Salon oder ähnliches registriert.

2.2
 Die Vorinstanz hat im Rekursverfahren, in welchem
der Beschwerdeführer gegen die Sachverhaltsfeststellungen der Baupolizeibehörde
bereits die nun auch im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Einwände erhoben
hatte, von der Stadtpolizei einen Amtsbericht über die tatsächliche Nutzung der
vom Beschwerdeführer in der Liegenschaft an der L-Stras­se untervermieteten
Appartements eingeholt. Laut diesem Bericht vom 13. März 2003 wurden
zwischen dem 14. Oktober 2002 und dem 24. April 2003 in und um die Liegenschaft
an der L-Strasse insgesamt acht Frauen wegen des Verdachts auf Prostitution kontrolliert,
wobei es in vier Fällen zu Verzeigungen kam, während bei den anderen vier Frauen
die Prostitution nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden konnte, obwohl teilweise
in den Appartements das entsprechende Handwerkszeug entdeckt wurde und sich die
Frauen in aufreizender Kleidung vor der Liegenschaft an der L-Strasse oder in
der ebenfalls in dieser Liegenschaft befindlichen "Bar M" aufhielten.
Laut Bericht logierten die kontrollierten und verhafteten Frauen in den
Appartements Nrn. 13, 14, 22, 32 und zweimal in einem Appartement im fünften
Stock.

Die Baurekurskommission ist aufgrund dieses
Amtsberichts, zu dem sich der Beschwerdeführer innert der ihm angesetzten Frist
nicht vernehmen liess, sowie der weiteren Berichte, welche bereits von der
Baupolizeibehörde eingeholt worden waren, zum Schluss gekommen, dass die vom
Beschwerdeführer untervermieteten Räumlichkeiten zu sexgewerblichen Zwecken
genutzt werden. Die im Rekurs erhobenen Einwände, nämlich dass die Appartements
wie gewöhnliche Hotelzimmer und nicht wie Massagesalons eingerichtet seien und
dass nicht alle Brasilianerinnen oder Frauen mit Touristenvisa zugleich auch
Prostituierte seien, vermöchten gegen diese klare Aktenlage nicht aufzukommen.

Auch vor Verwaltungsgericht bringt der
Beschwerdeführer nichts vor, was die Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanzen als unrichtig oder ungenügend erscheinen lässt. Wie aus dem
Bericht der Stadtpolizei vom 26. Januar 1999 hervorgeht, hatte der Beschwerdeführer
neben dem Gastwirtschaftslokal im Erdgeschoss ("Bar M") in den
Obergeschossen damals 22 Appartements und zwei Dachgeschoss-Wohnungen gemietet,
die er an Prostituierte oder an Frauen vermietete, die der Prostitution
verdächtigt wurden. Bereits die Tatsache, dass der Beschwerdeführer schon
damals die für Fr. 826.- bis Fr. 920.- monatlich angemieteten und
einfach möblierten Appartements für Fr. 1'700.- bis Fr. 2'200.-
untervermietet hat, ist ein deutlicher Hinweis auf die Vermietung zu sexgewerblichen
Zwecken. Dass sich insofern die Verhältnisse geändert hätten, macht der Beschwerdeführer
nicht geltend. Zwar scheinen die behördlichen Bemühungen bei der
Eigentümerschaft dazu geführt zu haben, dass sich die Zahl der von ihm
gemieteten Appartements verringert hat und sich diese nun auf die unteren
Stockwerke der Liegenschaft an der L-Strasse beschränken. An der sexgewerblichen
Nutzung der untervermieteten Appartements hat sich jedoch nichts geändert.
Gemäss dem von der Baurekurskommission eingeholten Amtsbericht der Stadtpolizei
vom 13. März 2003 logierten mindestens drei der wegen Verdachts auf Prostitution
kontrollierten und verhafteten Frauen in Appartements, die ihnen der Beschwerdeführer
untervermietet hatte. Wenn sich diese Frauen in oder auf der Strasse vor der
Liegenschaft an der L-Strasse der Prostitution verdächtig gemacht haben und dem
Beschwerdeführer für einfach möblierte Zimmer rund das Doppelte der von ihm selber
entrichteten Miete bezahlen, und zwar für Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss
der Liegenschaft, wo nach Angaben der Eigentümerschaft wegen des Lärms der Bar
im Erdgeschoss an eine Vermietung an seriöse Mieter nicht zu denken sei, so ist
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass sie die ihnen
vom Beschwerdeführer untervermieteten Appartements zu sexgewerblichen Zwecken
nutzen. Dass diese Mieterinnen nur über Touristenvisa verfügen, vermag daran
nichts zu ändern. Ebenso ist die Argumentation unbehelflich, dass die
Räumlichkeiten nicht als Massage-Salon oder dergleichen sittenpolizeilich
registriert sind und auch nicht über Besonderheiten wie Massageliegen, Spiegel,
Sauna oder Dampfbad verfügen, welche zur Ausübung von Geschlechtsverkehr und dergleichen
bekanntermassen nicht zwingend erforderlich sind.

3.  

Der Beschwerdeführer macht sodann
geltend, die Beschwerdegegnerin könne die Aufgabe der sexgewerblichen Nutzung
nicht mehr verlangen, weil dieser Anspruch wegen Schaffung eines
Vertrauenstatbestands bzw. wegen Fristablaufs verwirkt sei.

3.1
Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom
7. September 1975 (PBG) hat die zuständige Behörde, ohne Rücksicht auf Strafverfahren
und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen.

3.2
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt
im Bereich des Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands zu verlangen, aus Gründen der Rechtssicherheit
grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 Ia 121 E. 1b). Diese Voraussetzung
ist hier offenkundig nicht erfüllt.

3.3
Eine kürzere Verwirkungsfrist rechtfertigt sich
nach der bundesgerichtlichen Recht­sprechung aus Gründen des Vertrauensschutzes
(Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999), und zwar namentlich
dann, wenn die Baubehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten,
den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen
die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 Ia 121 E. 1c). Allerdings darf die
blosse Untätigkeit nur mit grosser Zurückhaltung als behördliche Duldung
interpretiert werden (BGr, 19. September 2001, 1P.768/2000 E. 4c, www.bger.ch,
ZBl 103/2002, S. 188, 195; VGr, 24. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 4 E. 4a;
VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/ 1988, S. 261 E. 3b; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz
im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 228; Walter Haller/Peter
Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band I, 3. A., Zürich 1999,
Rz. 879; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,
Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 652).

Wie die Baurekurskommission unwidersprochen
festgestellt hat, sind die städtischen Behörden im Sommer 1998 von privater
Seite auf die unbewilligte Umnutzung aufmerksam gemacht worden. In der Folge
hat die zuständige Baupolizeibehörde die damalige Eigentümerin auf die
unzulässige Nutzung aufmerksam gemacht, worauf sich diese um die Auflösung der
mit dem Beschwerdeführer eingegangenen Mietverhältnisse für 22 Wohnungen
bemühte. Zunächst wegen der vom Beschwerdeführer angestrengten Anfechtung der
Kündigungen und in der Folge wegen Handwechsels verzögerte sich die von der
alten und der neuen Eigentümerschaft den Behörden in Aussicht gestellte
Beendigung der Mietverhältnisse mit dem Beschwerdeführer. Als sich im Frühjahr
2002 herausstellte, dass auf diesem Weg die unzulässige Nutzung nicht zu
unterbinden war, erliess die Bausektion am 5. Novem­ber 2002 die angefochtene
Verfügung. Von einer Duldung der rechtswidrigen Nutzung über Jahre hinaus kann
somit keine Rede sein. Dass die unzulässige Nutzung seit 1988 anhalte, was die
Vorinstanz als unglaubwürdig beurteilt hat, macht der Beschwerdeführer vor
Verwaltungsgericht nicht mehr geltend. Abgesehen vom Fehlen einer Vertrauensgrundlage
konnten dem Beschwerdeführer, der nach eigenen Angaben vom Dezember 1999 um die
Anstände mit der Baupolizei wusste, die Beweggründe für die von den Eigentümern
angestrebte Auflösung der Mietverhältnisse nicht verborgen geblieben sein, weshalb
er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen kann. Dass die Zürcher Praxis
das Sexgewerbe aus intensiv genutzten Wohnzonen generell ausschliesst (RB 1997
Nr. 65 [Leitsatz] = BEZ 1997 Nr. 1 [volle Begründung]), ist allgemein
bekannt und hätte jedenfalls dem in dieser Branche tätigen Beschwerdeführer bei
der gebotenen Sorgfalt bekannt sein müssen.

4.  

Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten
sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Angesichts des
Streitwerts rechtfertigt sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-. Da sich die
Beschwerde zudem als offensichtlich unbegründet erweist, ist der
Beschwerdeführer zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich
MWSt) an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG).

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 6'060.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdeführer auferlegt.

 

4.    Der
Beschwerdeführer wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich
MWSt) an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft des Entscheids.

 

5.   …