# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 04def807-387f-5718-94cf-0d5ccc0a9fa9
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.04.2015 BES.2014.109 (AG.2015.322)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2014-109_2015-04-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2014.109

 

ENTSCHEID

 

vom 23.
April 2015

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella Matefi   

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Aurel Wandeler 

 

 

 

Beteiligte

 

Eidgenössische Zollverwaltung 

Oberzolldirektion                                                             Beschwerdeführerin

Hauptabteilung Recht und Abgaben,

Monbijoustrasse 40, 3003 Bern
  

 

gegen

 

Einzelgericht in Strafsachen
Basel-Stadt                 Beschwerdegegner 

Schützenmattstrasse 20, 4003
Basel

 

A____                                                                                  Beschwerdegegner

[…]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung
des Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 14. Juli 2014

 

betreffend Herabsetzung einer
Busse / Verlängerung der Zahlungsfrist / Festsetzung einer
Ersatzfreiheitsstrafe

Sachverhalt

 

Mit
Strafbescheid vom 31. Oktober 2012 ist A____ der Zoll- und Steuerhinterziehung
schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 3‘600.– verurteilt worden. Dieser
Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Die Busse wurde erfolglos in Betreibung gesetzt.
Mit Eingabe vom 14. März 2014 beantragte die Eidgenössische Zollverwaltung beim
Strafgericht die Umwandung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe. Das Einzelgericht
beurteilte den Antrag in Anwendung von Bestimmungen des allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches (StGB), namentlich Art. 36 Abs. 2 und 106 Abs. 2 StGB. Mit
Verfügung vom 14. Juli 2014 setzte es die Busse auf den Betrag von CHF 1‘920.–
herab. Es gewährte A____ die Bezahlung der Busse in 24 monatlichen Raten zu CHF
80.–. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung sprach es eine Ersatzfreiheitsstrafe
von 20 Tagen aus.

 

Gegen diese
Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde der Eidgenössischen Zollverwaltung.
Die Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, über den Antrag
auf Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe nach Massgabe von Art.
10 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) zu entscheiden. Eventualiter
sei die Busse in Anwendung von Art. 10 und 91 VStrR in eine
Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln. Der Strafgerichtspräsident liess mit Eingabe
vom 31. Juli 2014 auf Abweisung der Beschwerde schliessen. A____ hat sich nicht
zur Beschwerde vernehmen lassen.

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachstehenden Erwägungen.  

 

 

Erwägungen

 

1.

Gegen
Verfügungen und Beschlüsse der erstinstanzlichen Gerichte kann gemäss Art. 80
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) und Art. 393
Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) Beschwerde erhoben werden. Zuständiges
Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§17 lit. b Kantonales
Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung; § 73a Abs. 1 lit. b Gerichtsorganisationsgesetz).
Die Beschwerdeführerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheides und ist zur vorliegenden Beschwerde
legitimiert (Art. 80 VStrR, Art. 381 Abs. 2 und 382 StPO). Auf die frist- und
formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten. Die Kognition des Beschwerdegerichts
ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

 

2.

2.1      Gemäss
der Bestimmung von Art. 106 Abs. 2 StGB spricht der Richter bzw. die Richterin
im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine
Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus.
Das Gericht bemisst Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen der
verurteilten Person so, dass diese die Strafe erleidet, die ihrem Verschulden angemessen
ist (Abs. 3). Auf den Vollzug und die Umwandlung sind die Artikel 35 und 36
Absätze 2-5 StGB sinngemäss anwendbar (Art. 106 Abs. 5 StGB). Art. 36 StGB
sieht unter besonderen Voraussetzungen Anpassungen der Sanktion zugunsten der
verurteilten Person vor (Verlängerung der Zahlungsfrist bis zu 24 Monaten; Herabsetzung
des Tagessatzes; Anordnung gemeinnütziger Arbeit). Auch das VStrR enthält eine
Bestimmung zur Umwandlung von Bussen in eine freiheitsentziehende Massnahme.
Demgemäss wird die Busse, soweit sie nicht eingebracht werden kann, in Haft umgewandelt
(Art. 10 Abs. 1 VStrR).

 

2.2      Im
vorliegenden Beschwerdeverfahren stehen sich bezüglich der Umwandlung der nach
dem Zollgesetz verhängten und erfolglos betriebenen Busse in eine Freiheitsstrafe
zusammengefasst die beiden folgenden Rechtsauffassungen gegenüber:

 

Das
Einzelgericht wendete auf den vorliegenden Fall die Bestimmungen von Art. 106
Abs. 5 StGB und Art. 36 Absätze 2-5 StGB an. Sie stützt sich dabei auf den
Verweis in Art. 333 Abs. 3 StGB. Die letztgenannte Bestimmung befasst sich mit
der Einführung und Anwendung der per 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten
allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches (AT StGB). Sie statuiert, dass
für Übertretungen, die in anderen Bundesgesetzen geregelt sind, die Artikel 106
und 107 StGB zur Anwendung gelangen. Vorbehalten sei einzig Art. 8 VStrR für
die Bemessung der Bussen bis zu CHF 5‘000.– (Art. 333 Abs. 5 StGB). Ein Vorbehalt
der älteren Bestimmung von Art. 10 VStrR bezüglich Ersatzfreiheitsstrafen ist
nach vorinstanzlicher Rechtsauffassung nicht zu erkennen.

 

Demgegenüber
macht die Beschwerdeführerin geltend, der allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs
fände gemäss der Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 StGB auf Taten, die in anderen
Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, nur dann Anwendung, wenn diese
Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen würden. Der allgemeine Teil
des Strafgesetzbuchs sei somit gegenüber den Bestimmungen des VStrR, welches
bei Widerhandlungen gegen das Zollgesetz anwendbar ist, subsidiär. In Art. 10 VStrR
fänden sich ausdrückliche Bestimmungen zur Umwandlung der uneinbringlichen
Busse in eine Freiheitsstrafe. Diese sähen keine Fristerstreckung für die
Bezahlung und keine Reduktion der Busse vor, wie sie die Vorinstanz verfügt
hat. Der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, indem Art. 10 VStrR nicht
zur Anwendung gebracht worden sei.

 

Das
Bundesstrafgericht hat sich in den von der Beschwerdeführerin zur Begründung
ihres Standpunkt angeführten Entscheiden nicht mit der Frage befasst, ob Art.
10 VStrR den Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vorgehe,
sondern ging stillschweigend von der weiteren Anwendbarkeit von Art. 10 VStrR
aus, da dessen Verhältnis zu Art. 106 und 36 StGB offenbar in den konkreten
Fällen von keiner Seite angesprochen worden war. Das Bundesgericht hat die
Frage bisher nicht beantworten müssen, da es im konkreten Fall, der zu
entscheiden war, die alten Regeln des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs
als anwendbar erklärte (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 6B_365/2007 vom
9. Januar 2008 E 2, 3 und 3.3.2). Dem Urteil des Bundesgerichtes lag der
Entscheid des Zürcher Obergerichts zugrunde, auf welchen im angefochtenen
Entscheid verwiesen wird (Entscheid UK070155 vom 7. Juni 2007 E 12). Der von
der Vorinstanz zitierte Zürcher Entscheid ist somit nicht rechtskräftig geworden.

 

2.3      In
der Literatur zum Verwaltungsstrafrecht wird die Diskrepanz von Art. 10 VStrR
zum allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, dessen Verwirrlichkeit und die
Notwendigkeit einer gesetzlichen Anpassung festgestellt und damit sozusagen contre
coeur der Anwendbarkeit des Art. 10 VStrR das Wort geredet, ohne dass sich die
Autoren mit der abweichenden Meinung des Zürcher Obergerichtes auseinandersetzen
würden (Eicker/Frank/Achermann,
Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 76 ff.).

 

2.4      Gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafrechts nur
dort Anwendung, wo andere Bundesgesetze nicht selbst eigene Bestimmungen
aufstellen. Der allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs gilt gegenüber dem
Nebenstrafrecht somit bloss subsidiär (vgl. u.a. Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar zum Schweizerischen
Strafgesetzbuch, 3. Auflage 2013, Art. 333 N 1). Dieser Grundsatz wird
auch in Art. 2 VStrR festgehalten. Allerdings wendet die Rechtsprechung
durchaus im Einzelfall auch dort die Bestimmungen des allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuchs an, wo abweichende spezialgesetzliche Bestimmungen vorhanden
sind, wenn diese nicht mehr den Vorstellungen der zwischenzeitlich ergangenen
Gesetzgebung entsprechen (vgl. 124 IV 107 E. 3.3, wo die Spezialbestimmung
nicht nur sehr alt, sondern auch nur rudimentär ausgestaltet war). Ebenso gewährt
das Bundesstrafgericht bei der Ausfällung von Ersatzfreiheitsstrafen entgegen
der Bestimmung in Art. 10 Abs. 2 VStrR keinen bedingten Vollzug, da in den
neuen Bestimmungen des StGB zur Ersatzfreiheitsstrafe diese Möglichkeit nicht
mehr gegeben ist. Begründet wird dies mit Verweis auf Lehre und Rechtsprechung
damit, dass es stossend wäre, wenn der Verurteilte es in der Hand hätte, sich
dem Vollzug der unbedingten Busse zu entziehen, indem er diese nicht bezahlt
und stattdessen eine bedingte Freiheitsstrafe erhielte (Urteil
Bundesstrafgericht SK.2014.9 vom 11. Juli 2014 E 3.1).

 

Ein Vergleich
der Bestimmungen zur Ersatzfreiheitsstrafe zeigt, dass die vor der Gesamtrevision
des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs geltenden Bestimmungen (Art. 49
Ziff. 3 aStGB in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung) in den hier
interessierenden Punkten genau jenen der auch heute noch in Kraft stehenden
Art. 10 Abs. 2 und 3 VStrR entsprachen. Diese besagen, dass die Umwandlung der
Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe ausgeschlossen werden kann, wenn der
Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu
bezahlen. Im Weiteren werden im Falle der Umwandlung 30 Franken einem Tag Haft
gleichgesetzt. Vor dem Hintergrund, dass Art. 49 Ziff. 3 aStGB vor dem VStrR
vom 22. März 1974 verfasst und in Kraft gesetzt wurde, ist zu erkennen, dass diese
spätere Bestimmung in Bezug auf die Ausgestaltung der Ersatzfreiheitsstrafe
ganz offensichtlich die Regelung des damaligen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs
übernommen hat.

 

Die neuen, per 1.
Januar 2007 in Kraft gesetzten Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs
zur Ersatzfreiheitsstrafe verzichten demgegenüber auf einen festen
Umwandlungssatz, wobei jedoch für Durchschnittsfälle die Praxis dennoch einen
Tag Haft pro CHF 100.— festlegt (Zusatzempfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden
der Schweiz vom 3. November 2006; Hug,
in: Donatsch et al, Kommentar StGB, 19. Auflage 2013, Art. 106 N 5). Statt dem
vollständigen Umgang von einer Ersatzfreiheitsstrafe besteht nun bei
zwischenzeitlich eingetretener unverschuldeter Unmöglichkeit, die Busse zu
bezahlen, die Möglichkeit, die Zahlungsfrist bis zu 24 Monaten zu verlängern
oder die Busse herabzusetzen (Art. 106 Abs. 5 in Verbindung mit 36 Abs. 3
StGB). Die neuen Regeln des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs zur
Ersatzfreiheitsstrafe sind somit für die beurteilte Person insgesamt günstiger,
namentlich wegen des höheren Umwandlungsbetrages.

 

2.5      In
Anbetracht dieser Vergleiche ist kein Grund ersichtlich, weshalb die frühere
Gesetzgebung eine Parallelität der Vorschriften zur Ersatzfreiheitsstrafe
zwischen dem allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches und dem Verwaltungsstrafrecht
gewählt hat und nun, unter der Geltung der neuen allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs,
dieses Rechtsinstitut unterschiedlich und im Nebenstrafrecht sogar strenger
gehandhabt werden soll. Eine historische und teleologische Auslegung von Art. 333
Abs. 3 StGB mit seinem Verweis für Übertretungen des Nebenstrafrechts auf Art.
106 und 107 StGB muss deshalb so verstanden werden, dass in diesen Verweis auch
die neuen Art. 35 und 36 Abs. 2-5 StGB zu Vollzug und Ersatzfreiheitsstrafe integriert
sind und der Vorbehalt, der für Art. 8 VStrR formuliert wurde, nicht gilt.

 

Diese Auslegung
wird schliesslich noch durch folgende Überlegung gestützt: Die Busse ist gemäss
Art. 106 Abs. 3 StGB primär nach dem Verschulden und sekundär unter
Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse der angeschuldigten Person
festzulegen. Bei Übertretungen wurden die Bussen jedoch bereits nach altem
Recht regelmässig nur nach dem äusseren Verschulden bemessen (Heimgartner, in: Basler Kommentar zum
Strafrecht, 3. Auflage 2013, Art. 106 N 23). Demgegenüber bemisst sich die
Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB nur nach dem Verschulden und
nicht nach der finanziellen Leistungsfähigkeit, sie muss jedoch täter- und
tatangemessen sein (Hug, a.a.O.,
Art. 106 N 4f. und 19 ff.). Deshalb muss bei der Umwandlung einer auf das StGB
gestützten Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe die Schuld von den finanziellen
Verhältnissen der verurteilten Person abstrahiert werden. Massgebend für die
Höhe ist demgemäss, welche Freiheitsstrafe nach dem Verschulden im Sinne von
Art. 47 StGB adäquat erschiene (Heimgartner,
a.a.O., Art. 106 N 11). Dies entspricht den Bemessungsregeln gemäss Art. 8 VStrR
für die Busse selber, wo ebenfalls statuiert wird, dass Bussen bis zu CHF 5‘000.—
nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen sind. Diese
Parallelität von Strafgesetzbuch und Verwaltungsstrafrecht spricht auch für die
Anwendung der weiteren Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs bezüglich
Umwandlung einer Busse in eine Freiheitsstrafe, muss doch bei Bussen nach dem VStrR
die wenig justiziable Umbewertung der Busse gar nicht erst vorgenommen werden.

 

3.

Auf die Erhebung
von Kosten zulasten der Bundesbehörde ist im gerichtlichen Verfahren zu
verzichten (Eicker/Frank/Achermann, a.a.O.,
S. 287 m.w.H.). A____ hat sich nicht zur Beschwerde vernehmen lassen. Für das
Beschwerdeverfahren werden Kosten weder erhoben noch zugesprochen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Einzelgericht:

 

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

            Für das Beschwerdeverfahren werden Kosten
weder erhoben noch zugesprochen.

 

            

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Gabriella Matefi                                            lic.
iur. Aurel Wandeler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.