# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 66007ec0-50f6-59fc-8214-3b3655ec9414
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 23.01.2007 U 2006 140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2006-140_2007-01-23.pdf

## Full Text

U 06 140
2. Kammer 

URTEIL
vom 23. Januar 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Zusammenhang mit dem Neubau der Sport- und Freizeitanlage … in … 

schrieb die Gemeinde am 5. Mai 2006 für die Arbeitsgattung Hartbeton-

/Unterlagsböden (BKP 281.0) im offenen Submissionsverfahren gemäss 

kantonalem Submissionsgesetz (SubG) aus. Für die Ermittlung des 

wirtschaftlich günstigsten Angebotes wurden folgende Zuschlagskriterien 

festgelegt:

- Angebotspreis / Gewicht = 50%

- Termineinhaltung, Kundendienst / Gewicht = 20%

- Arbeitsqualität / Gewicht = 25%

- Lehrlingsausbildung / Gewicht = 5%

Innert Frist gingen sechs gültige Angebote ein. Darunter waren auch jenes der 

… AG, …, sowie jenes der … GmbH, ... Der Angebotspreis für die günstigste 

Offerte der … AG betrug Fr. 179'152.80, jener der zweitbilligsten Offerte Fr. 

236'706.40 und jener der … GmbH Fr. 265'715.30. In Berücksichtigung aller 

Vergabekriterien erhielt die … AG 25 Punkte und die … deren lediglich 4.34. 

Mit Verfügung vom 28. November 2006 erfolgte der Zuschlag an die … AG, 

…, zum Preis von CHF 179'152.80.

2. Dagegen erhob die … GmbH am 13. Dezember 2006 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit welcher sie einzig vorbringt, beim berücksichtigten 

Angebot handle es sich um ein Unterangebot. 

3. Während sich die berücksichtigte Unternehmung nicht vernehmen liess, 

beantragte die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Sie bringt vor, es sei in keiner Weise festzustellen gewesen, 

dass es sich beim Angebot der Beschwerdegegnerin 2 um eine unlautere 

Offerte handle.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG 

auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des 

Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein 

Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen 

der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, 

auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen 

technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art 

oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch 

auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 02 69, 01 111 und 128). Den 

Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen 

Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter 

Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und 

Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in 

gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU 

U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der 

materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

2. Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als 

andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim 

Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die 

Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. 

Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des 

alten Rechtes (SubVO) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu 

berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten 

lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der 

Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in 

Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere 

Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren 

Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei 

denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis 

senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können 

vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten 

überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein 

Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu 

kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung 

von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die 

aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote 

im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien 

unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur 

sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die 

Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen 

nicht die geringsten Indizien dafür, dass die Beschwerdegegnerin 2 ein 

unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Vorinstanz hat denn auch die 

Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr 

zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut die 

Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Sie schliesst lediglich aus dem 

Umstand, dass ihr eigenes Angebot rund Fr. 80'000.-- teurer ist als jenes der 

Beschwerdegegnerin 2 auf ein Unterangebot. Aus der Preisdifferenz allein 

lässt sich indessen überhaupt nichts für das Vorliegen eines unlauteren 

Angebotes ableiten. Für die Vergabebehörde bestand daher nicht der 

geringste Anlass, weitere Abklärungen vorzunehmen. Die Beschwerde 

erweist sich demnach als völlig unbegründet. 

3. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin. 

b) Gemäss Art. 78 Abs. 2 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes 

über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird Bund, Kanton und Gemeinden 

sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der 

Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Übergangsrechtlich bestimmt indessen Art. 85 Abs. 

2 VRG, dass sich die Weiterziehbarkeit und das Rechtsmittelverfahren sich 

nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die 

Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Umgekehrt gilt noch das bisherige 

Recht, wenn die Rechtsmittelfrist vor dem 1. Januar 2007 bereits abgelaufen 

ist. Vorliegend hat die 10tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 26 SubG noch 

im Jahre 2006 geendet, weshalb noch die bisherigen Bestimmungen des 

Verwaltungsgerichtsgesetzes anwendbar sind. Danach und nach der Praxis 

des Verwaltungsgerichtes ist der anwaltlich vertretenen Gemeinde eine 

angemessene aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.--

zusammen Fr. 4'181.--

gehen zulasten der … GmbH  und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … GmbH entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.-- 

(inkl. MWST).