# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3cbe3af3-dacc-524b-ae9f-e0a53c6e509c
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-05
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen 05.01.2012 ABS 2011 312
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_007_ABS-2011-312_2012-01-05.pdf

## Full Text

ABS-11 312, publiziert März 2012

Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen,
unter Mitwirkung von Oberrichter Messer, Oberrichter Rieder und Oberrichter Bähler sowie 
Gerichtsschreiber Rüetschi,

vom 5. Januar 2012

in der Streitsache zwischen

X.
Beschwerdeführerin

gegen

Betreibungsamt B., Dienststelle C.

Regeste: 

 Art. 88 SchKG (Fortsetzung der Betreibung) 
 Fehlende Zustellfiktion, wenn der Schuldner die Verfügung der öffentlich-rechtlichen 

Gläubigerin über die Beseitigung des Rechtsvorschlags nicht in der 7-tägigen Abholfrist 
abholt (E. 13).
Der Betreibungsgläubiger, der behauptet, für eine öffentlich-rechtliche Forderung den 
Rechtsvorschlag selber beseitigt zu haben, muss nachweisen, dass der Entscheid dem 
Betreibungsschuldner zugestellt worden und rechtskräftig geworden ist (E. 13).
Es liegt in der Kompetenz der Betreibungsämter, die Zustellung der Entscheide der Gläu-
biger, die ihren Rechtsvorschlag selber beseitigen, zu überprüfen und bei nicht erfolgter 
Zustellung oder fehlender Zustellfiktion deren Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen. Ei-
ne Überprüfung der Zustellung ist in diesem Sinne dann angebracht, wenn der Schuldner 
in dieser Hinsicht Einwendungen vorbringt oder berechtigte Zweifel vorliegen (E. 14).

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Gläubigerin und Beschwerdeführerin betrieb eine Arbeitgeberin für ausstehende Sozial-
versicherungsbeiträge. Die Schuldnerin erhob fristgerecht Rechtsvorschlag. Mit einer „Veran-
lagungsverfügung“ verkündete die Beschwerdeführerin, nach „unbenütztem Ablauf der Ein-
sprachefrist“ gelte der „Rechtsvorschlag gegen die Betreibung Nr. XXXXXXX als aufgeho-
ben“. Letztere Verfügung konnte der Schuldnerin nicht zugestellt werden und wurde von ihr 
innerhalb der 7-tägigen Abholfrist auch nicht abgeholt. Die Beschwerdeführerin verlangte in 
der Folge die Fortsetzung der Betreibung Nr. XXXXXXX. Die Dienststelle wies das Fortset-
zungsbegehren mit der Begründung zurück, das Betreibungsamt habe die formellen Voraus-
setzungen zur Fortsetzung des Betreibungsverfahrens zu prüfen, die Zustellfiktion gelte bei 
der Beseitigung des Rechtsvorschlages nicht, weshalb die Verfügung der Beschwerdeführe-
rin nicht als zugestellt gelte und dem Fortsetzungsbegehren keine Folge gegeben werden 
könne. Dagegen erhob die Gläubigerin Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde.

Auszug aus den Erwägungen:
(...)

12. War gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben worden, so hat der Gläubiger 
mit dem Fortsetzungsbegehren einen mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehe-
nen gerichtlichen Entscheid vorzulegen. Die Vollstreckbarkeitsbescheinigung muss durch 
die dafür zuständige Instanz beziehungsweise Behörde abgegeben worden sein. Eine 
Vollstreckbarkeitsbescheinigung erübrigt sich (nur) dann, wenn das Bundesgericht letzt-
instanzlich entschieden hat (ANDRÉ E. LEBRECHT, in: Staehelin/Bauer/Stahelin [Hrsg.], 
Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. A., Basel 
2010, N 14 f. zu Art. 88 SchKG).

13. Wie die Dienststelle dem Grundsatze nach zu Recht festhält, kann nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung eine Betreibung nicht weitergeführt werden, wenn der 
Schuldner weder eine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung noch den Rechtsöff-
nungsentscheid erhalten hat (BGE 130 III 396, S. 398 E. 1.2.2; BGE 102 III 133, S. 136 f. 
E. 3). In denjenigen Fällen, in welchen der Adressat anlässlich einer versuchten Zustel-
lung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein 
Postfach gelegt wird, gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie 
auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage be-
trägt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat 
mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGer vom 22.09.2011, 5D_130/2011; BGE 
130 III 396, S. 399 E. 1.2.3).

Diese Rechtsprechung ist aber nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines 
behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Erst 
mit der Rechtshängigkeit entsteht ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien ver-
pflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, 
dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese 
Pflicht entsteht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als 
während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustel-
lung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396, S. 399 E. 
1.2.3). Das Bundesgericht hat in BGE 130 III 396 für den Fall der Krankenkassen, welche 
– wie die Billag AG (BGE 128 III 39; BGE 130 III 524) – den Rechtsvorschlag im Verwal-
tungsverfahren beseitigen können, entschieden, dass die Rechtsöffnung ein neues Ver-
fahren darstelle. Der Schuldner habe nach der Zustellung des Zahlungsbefehls noch 
nicht mit der Zustellung des Rechtsöffnungsentscheides zu rechnen und insoweit gelte 
die Zustellfiktion nicht (BGE 130 III 396, S. 399 f. E. 1.2.3; zum Ganzen BGer vom 
22.09.2011, 5D_130/2011; BGer vom 28.01.2011, 5A_738/2010 E. 3.1, publ. in: Pra 
99/2010 Nr. 76, S. 546; vgl. auch OGer-Kommission OW vom 24.07.2009, publ. in: 
BlSchK 75 [2011], S. 206).

Erst wenn die den Rechtsvorschlag beseitigende Behörde den Schuldner nachweislich 
bereits vorgängig zur Stellungnahme eingeladen hat, kann sie für die Eröffnung der 
Rechtsöffnungsverfügung die Zustellungsfiktion anrufen (vgl. KGer SG v. 03.01.2006, 
publ. in: BlSchK 72 [2008], S. 182 ff.). Selbstredend muss auch die Zustellung der Einla-

dung zur Stellungnahme in einer der gesetzlich vorgesehenen Formen eröffnet werden. 
Dies ist vorliegend nicht der Fall.

14. Im Lichte dieser Rechtsprechung stellt sich die Frage, inwieweit die Dienststelle neben 
dem Vorliegen der Vollstreckbarkeitsbescheinigung die Frage der korrekten Zustellung 
des Entscheides betreffend die Beseitigung des Rechtsvorschlages durch die zuständige 
Behörde von Amtes wegen überprüfen darf beziehungsweise muss (die Aufsichtsbehör-
de Basel-Stadt etwa geht von einer Prüfungspflicht des Betreibungsamtes aus; vgl. Ent-
scheid v. 14.11.2006, publ. in: BlSchK 72 [2007], S. 111 f.).

In BGer vom 26.01.2010, 5A_172/2009 (publ. in: BlSchK 74 [2010], S. 207 ff.), musste 
das Bundesgericht einen Fall entscheiden, in dem die Aufsichtsbehörde die durch das 
Betreibungsamt erfolgte Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens geschützt hatte. Das 
Betreibungsamt hatte das Fortsetzungsbegehren – wie vorliegend – mit der Begründung 
zurückgewiesen, „dass nach seinen Abklärungen die Verfügung, mit der die Betreibungs-
gläubigerin den Rechtsvorschlag beseitige, nicht rechtskräftig sei, weil sie dem Betrei-
bungsschuldner nicht zugestellt worden sei“.

Das Bundesgericht hielt unter Hinweis auf seine ständige Praxis, wonach es beim 
Rechtsöffnungsverfahren keine Zustellfiktion gebe, sinngemäss fest, der Betreibungs-
gläubiger, der behaupte, für eine öffentlich-rechtliche Forderung den Rechtsvorschlag 
selbst beseitigt zu haben, müsse nachweisen, dass der Entscheid dem Betreibungs-
schuldner zugestellt worden und rechtskräftig geworden sei (vgl. BGer v. 26.01.2010, 
5A_172/2009 und Regeste zu diesem Entscheid in BlSchK 74 [2010], S. 207).

Für den Fall eines vergeblichen Zustellungsversuches schlägt das Bundesgericht als Al-
ternative zur ordentlichen Zustellung vor, Indizien zu schaffen, welche auf effektiven Zu-
gang schliessen lassen, wie „Nachhaken durch Fax, Sendung mit gewöhnlicher Post, Ak-
tennotiz betreffend Telefonate mit dem Schuldner, Verkehr per E-Mail sowie Publikation 
gemäss Art. 36 VwVG“ (BGer v. 26.01.2010, 5A_172/2009 E. 5). Als zuverlässigste Vari-
ante dürfte sich die amtliche Publikation erweisen.

Aus dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung erhellt, dass es in der Kompetenz der 
Betreibungsämter liegt, die Zustellung der Entscheide der Gläubiger, die ihren Rechts-
vorschlag selber beseitigen, zu überprüfen und bei nicht erfolgter Zustellung oder fehlen-
der Zustellfiktion deren Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen.

15. Der Beschwerdeführerin hilft auch ihr Einwand nicht weiter, wonach zwischen Kranken-
kassenprämien und AHV/IV/EO-Beiträgen massgebende Unterschiede im Festsetzungs- 
und Bezugsverfahren bestünden und ein Schuldner „kraft gesetzlicher Bestimmung mit 
der Zustellung einer Verfügung über nichtbezahlte Beiträge rechnen“ müsse (vgl. Schrei-
ben an die Aufsichtsbehörde vom 24. November 2011).

Wie hiervor ausgeführt, erachtet das Bundesgericht das Verfahren, in welchem der 
Rechtsvorschlag beseitigt wird, als neues Verfahren. Der Schuldner muss nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung nicht mit einem Rechtsöffnungsentscheid rechnen (vgl. 
BGer vom 22.09.2011, 5D_130/2011 E. 2.1; BGer v. 28.01.2011, 5A_710/2010 E. 3.2; 

BGer v. 26.01.2010, 5A_172/2009; BGE 130 III 396, S. 399 E. 1.2.3, alle mit weiteren 
Hinweisen). Es ist keine bundesrechtliche Regelung ersichtlich, welche dieser Recht-
sprechung im Speziellen in Bezug auf Festsetzungs- und Bezugsverfahren bezüglich 
AHV/IV/EO-Beiträgen entgegenstehen würde. Namentlich in den von der Beschwerde-
führerin genannten Bestimmungen (Art. 34 ff. AHVV) ist nicht einmal implizit erwähnt, der 
Schuldner müsse mit der Zustellung der Verfügung betreffend Beseitigung des Rechts-
vorschlags rechnen.

16. Präzisierend sei festgehalten, dass nach Ansicht der Aufsichtsbehörde aus der vorste-
henden bundesgerichtlichen Rechtsprechung indes nicht abgeleitet werden soll, das Be-
treibungsamt sei in jedem Fall auch gehalten, von Amtes wegen (aufwändige) Untersu-
chungen bezüglich der Zustellung anzustellen.

Demgegenüber ist eine Vollstreckungsbehörde bei Vorliegen konkreter Verdachtsmo-
mente verpflichtet, die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit zu prüfen. Die Vollstre-
ckungsbehörde ist an die Vollstreckbarkeitsbescheinigung nicht gebunden (DROESE, 
a.a.O., N 25 zu Art. 336 ZPO). Die Bescheinigung hat bloss deklaratorische Wirkung (vgl. 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 
5. A., Bern 2000, N 1a zu Art. 402 aZPO/BE). Demnach darf das Betreibungsamt einem 
Fortsetzungsbegehren keine Folge geben, wenn sich bereits aus den vorgelegten Be-
weismitteln ergibt, dass deren Voraussetzungen – wie im vorliegenden Fall die Eröffnung 
– (offensichtlich) nicht erfüllt sind oder der Schuldner die Vermutung der Vollstreckbarkeit 
zu entkräften vermag, beispielsweise indem er beweist, dass er entgegen der vom iudex 
a quo (Vorinstanz) ausgestellten Vollstreckbarkeitsbescheinigung rechtzeitig beim iudex 
ad quem (Rechtsmittelinstanz) ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung eingereicht 
hat (oder einem ausserordentlichen Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung erteilt wur-
de; vgl. zur Pflicht der Vollstreckungsgerichte einer Prüfung der Voraussetzungen der 
Vollstreckbarkeit von Amtes wegen DROESE, a.a.O., N 4 zu Art. 341 ZPO).

Eine Überprüfung der Zustellung ist in diesem Sinne dann angebracht, wenn der Schuld-
ner in dieser Hinsicht Einwendungen vorbringt oder berechtigte Zweifel vorliegen.

17. Vor diesem Hintergrund ist das Vorgehen der Dienststelle unter den dargelegten Um-
ständen nicht zu beanstanden und die vorliegende Beschwerde abzuweisen.

(...)

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.