# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 14a421fa-7b52-55df-b72e-1aefaa225254
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-12
**Language:** de
**Title:** Aufstockung dreier baurechtswidriger Gebäude
**Docket/Reference:** BRGE I Nrn. 0170-0175/2021
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/auszug_brge_i_nr._0170-0175_2021_vom_12._november_2021_aufstockung_mfh_357_materielle_betrachtungsweise.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 

1. Abteilung 

G.-Nrn. 

BRGE I Nr. 

R1S.2019.05043, R1S.2020.05048, R1S.2020.05089, R1S.2020.05091, 
R1S.2020.05137 und R1S.2020.05138 
0170/2021, 0171/2021, 0172/2021, 0173/2021, 0174/2021 und 0175/2021   

Entscheid vom 12. November 2021   

Mitwirkende 

Abteilungspräsident Walter Linsi, Baurichter Claude Reinhardt, Baurichterin 
Beatrice Bosshard, Gerichtsschreiberin Karin Rüsch     

in Sachen 

Rekurrent 

R1S.2019.05043, R1S.2020.05089, R1S.2020.05137 
F. H., […]  

vertreten durch […]  

R1S.2020.05048, R1S.2020.05091, R1S.2020.05138 
D. P., […]  

vertreten durch […]  

gegen 

Rekursgegnerschaft 

R1S.2019.05043, R1S.2020.05089, R1S.2020.05137 
Baubehörde X, […]  

R1S.2020.05048, R1S.2020.05091, R1S.2020.05138 
1.  Baubehörde X, […]  

2.  F. H., […]  

Nr. 2 vertreten durch […]  

Beigeladener 

R1S.2020.05137 
2.  D. P., […]  

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
vertreten durch […]  

betreffend 

R1S.2019.05043 
Beschluss vom 27. März 2019 […]; Neubeurteilung Bauentscheid […] Auf-
stockung Mehrfamilienhäuser, […] 

R1S.2020.05048 
Beschluss vom 1. April 2020 […]; Baubewilligung für Umbau Wohnhaus und 
Aufstockung, […] 

R1S.2020.05089, R1S.2020.05091 
Beschluss  vom  17. Juni 2020  […];  Baubewilligung  für  Umbau  und  Aufsto-
ckung Wohnhaus, […] 

R1S.2020.05137, R1S.2020.05138 
Beschluss  vom  9. September 2020  […];  Baubewilligung  für  Aufstockung 
Mehrfamilienhaus, […] 
_______________________________________________________ 

hat sich ergeben: 

A. 

Mit Beschluss vom 27. März 2019 wies die Baubehörde X das Gesuch von 

F. H. um Neubeurteilung des Bauentscheids […] betreffend Aufstockung der 

Mehrfamilienhäuser R.-Strasse a, b und c auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in 

X ab. 

Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 2. Mai 2019 vorsorglich Rekurs beim 
Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des an-

gefochtenen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las-

ten des Rekursgegners.  

Mit  Verfügung  vom  3. Mai 2019  wurde  unter  der  Geschäfts-Nr. 

R1S.2019.05043 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs als 

vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert.  

R1S.2019.05043 

Seite 2 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
B. 

Mit Beschluss vom 1. April 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die Baube-

willigung  für  den  Umbau und die Aufstockung  des Gebäudes  R.-Strasse a 

sowie für geringfügige Änderungen an der Fassade im 2. Obergeschoss des 

Gebäudes R.-Strasse b auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X. 

Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 6. Mai 2020 vorsorglich Rekurs beim 

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des an-

gefochtenen  Beschlusses  mit  Bezug  auf  die  Dispositiv-Ziffern I.1.a  sowie 

I.30 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin. 

Mit  Verfügung  vom  8. Mai  2020  wurde  unter  der  Geschäfts-

Nr. R1S.2019.05047 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs 

als vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert.  

Mit Eingabe vom 6. Mai 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baurekurs-

gericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochte-

nen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Re-

kursgegner. 

Mit  Verfügung  vom  11. Mai 2020  wurde  unter  der  Geschäfts-Nr. 

R1S.2020.05048  vom  Rekurseingang  Vormerk  genommen  und  das  Ver-

nehmlassungsverfahren eröffnet.  

Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 15. Juni 2020 auf Ab-

weisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe vom 

12. Juni 2020 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abweisung des Re-

kurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten.  

Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge-
führt.  Die  Replik  datiert  vom  15. Juli  2020;  die  Duplik  der  Vorinstanz  vom 

10. August 2020 und diejenige des privaten Rekursgegners vom 6. August 

2020. 

Mit Verfügung vom 17. August 2020 wurde dem Rekurrenten auf dessen An-

trag hin Frist zur Triplik angesetzt. Die Triplik datiert vom 9. September 2020. 

Auf  die  Erstattung  einer  weiteren  Stellungnahme  wurde  seitens  der  Vo-

rinstanz und des privaten Rekursgegners stillschweigend verzichtet. 

R1S.2019.05043 

Seite 3 

 
 
Am 23. September 2020 führte eine Delegation der 1. Abteilung des Baure-

kursgerichts des Kantons Zürich in Anwesenheit der Parteien einen Augen-

schein auf dem Lokal durch.  

C. 

Mit Beschluss vom 17. Juni 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die Baube-

willigung für den Umbau und die Aufstockung des Gebäudes R.-Strasse c 

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X. 

Hiergegen  erhob  F.  H.  mit  Eingabe  vom  22. Juli  2020  vorsorglich  Rekurs 

beim Baurekursgericht  des  Kantons  Zürich  und  beantragte,  der  Beschluss 

sei mit Bezug auf die Auflagen in Dispositiv Ziffer I.1.c i.V.m. Erw. F.b (Kor-

rektur der Sitzplatzüberdachung, Beschränkung der Gesamtlänge des Dach-

aufbaus an der Ostfassade), Dispositiv-Ziffer I.28 sowie Dispositiv-Ziffer I.1.d 

aufzuheben  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zu  Lasten  der  Vo-

rinstanz.  Mit  Verfügung  vom  23. Juli  2020  wurde  unter  der  Geschäfts-Nr. 

R1S.2020.05089 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs als 

vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert.  

Mit Eingabe vom 24. Juli 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baurekurs-

gericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochte-

nen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Re-

kursgegner. 

Mit  Verfügung  vom  27. Juli  2020  wurde  unter  der  Geschäfts-Nr. 

R1S.2020.05091  vom  Rekurseingang  Vormerk  genommen  und  das  Ver-

nehmlassungsverfahren eröffnet.  

Die  Vorinstanz  schloss  in  ihrer  Vernehmlassung  vom  26. August 2020  auf 

Abweisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe 

vom 28. August 2020 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abweisung 

des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Re-

kurrenten.  

Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge-

führt. Die Replik datiert vom 28. September 2020; die Duplik der Vorinstanz 

R1S.2019.05043 

Seite 4 

 
 
vom 21. Oktober 2020 und diejenige des privaten Rekursgegners ebenfalls 

vom 21. Oktober 2020. 

Mit  Verfügung  vom  28. Oktober  2020  wurde  dem  Rekurrenten  auf  dessen 

Antrag hin Frist zur Triplik angesetzt. Die Triplik datiert vom 19. November 

2020.  Auf  die  Erstattung  einer  weiteren  Stellungnahme  wurde  seitens  der 

Vorinstanz und des privaten Rekursgegners stillschweigend verzichtet. 

Am 23. September 2020 führte eine Delegation der 1. Abteilung des Baure-

kursgerichts des Kantons Zürich in Anwesenheit der Parteien einen Augen-

schein auf dem Lokal durch.  

D. 

Mit Beschluss vom 9. September 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die 

Baubewilligung  für  den  Umbau  und  die  Aufstockung  des  Gebäudes  R.-

Strasse b auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X. 

Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 Rekurs beim Bau-

rekursgericht des Kantons Zürich und beantragte der Beschluss sei mit Be-

zug auf die Auflagen in den Dispositiv Ziffern I.1.h und I.3. aufzuheben unter 

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Mit Verfügung 

vom 16. Oktober 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr. R1S.2020.05137 vom 

Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren er-

öffnet.  

Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2020 auf 

Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.  

Auf  Begehren  von  F.  H.  wurde  ein  zweiter  Schriftenwechsel  durchgeführt. 

Die Replik datiert vom 16. Dezember 2020. Mit Verfügung vom 17. Dezem-

ber 2020 wurde der Baubehörde X Frist zur Duplik angesetzt, D. P. wurde 

antragsgemäss  als  Beigeladener  ins  Verfahren  aufgenommen  und  ihm 

wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Die Duplik der Vorinstanz datiert 

vom 27. Januar 2021. Der Beigeladene verzichtete stillschweigend auf die 

Erstattung einer Vernehmlassung. 

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Seite 5 

 
 
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baure-

kursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefoch-

tenen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 

Rekursgegner. In prozessualer Hinsicht stellte er sodann das Begehren, das 

Verfahren sei ohne Mitwirkung des Referenten sowie der Gerichtsschreiberin 

durchzuführen.  

Mit  Verfügung  vom  16. Oktober 2020  wurde  unter  der  Geschäfts-Nr. 

R1S.2020.05138  vom  Rekurseingang  Vormerk  genommen  und  das  Ver-

nehmlassungsverfahren eröffnet.  

Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2020 auf 

Abweisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe 

vom  19. November  2020  vernehmen  und  beantragte  ebenfalls  die  Abwei-

sung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 

Rekurrenten.  

Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge-

führt. Die Replik datiert vom 16. Dezember 2020; die Duplik der Vorinstanz 

vom 20. Januar 2021 und diejenige des privaten Rekursgegners vom 29. Ja-

nuar 2021. 

Mit Zwischenentscheid vom 12. März 2021 wurde das Ausstandsbegehren 

des Rekurrenten abgewiesen.  

Am 7. Juli 2021 führte die 1. Abteilung des Baurekursgerichts des Kantons 

Zürich  in  den  Verfahren  G.-Nrn.  R1S.2020.05137  und  R1S.2020.05138  in 

Anwesenheit der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch.  

Im Nachgang zum Augenschein reichte der Bauherr mit Eingabe vom 14. Juli 

2021 mehrere Luftbilder ein. Mit Verfügung vom 26. Juli 2021 wurde der Vo-

rinstanz sowie dem Rekurrenten Frist angesetzt zur Stellungnahme. Der Re-

kurrent  liess  sich  mit  Eingabe  vom  9. August  2021  vernehmen;  die  Vo-

rinstanz verzichtete ausdrücklich auf die Erstattung einer Stellungnahme. 

R1S.2019.05043 

Seite 6 

 
 
E. 

Auf  die  Vorbingen  der  Parteien  sowie  auf  die  anlässlich  der  Lokaltermine 

gemachten Feststellungen wird, soweit für die Entscheidbegründung erfor-

derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. 

Es kommt in Betracht: 

1. 

Verfahren 

R1S.2020.05048, 
Die 
R1S.2020.05089, R1S.2020.05091, R1S.2020.05137 und R1S.2020.05138 

R1S.2019.05043, 

G.-Nrn. 

betreffen  sachlich  eng  verknüpfte  Bauvorhaben  und  werfen  die  gleichen 

Rechtsfragen auf; sie sind daher zu vereinigen.  

2. 

Der  rekurrierende Bauherr  ist  als  Eigentümer  der  streitbetroffenen Liegen-

schaften und Adressat der angefochtenen Entscheide zur Rekurserhebung 

legitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]).  

Der  rekurrierende  Nachbar  ist  Miteigentümer  der  dem  Bauvorhaben  direkt 

gegenüberliegenden Liegenschaft (Grundstück Kat.-Nr. 2) und verfügt damit 

über  die  vom  Gesetz  geforderte  beachtenswerte,  nahe  Beziehung  zum 

Streitgegenstand  und  ist  somit  ebenfalls  zum  Rekurs  legitimiert  (§ 338a 

Satz 1 des Planungs- und Baugesetzes [PBG]).  

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Rekurse 

einzutreten. 

3.1. 

Das Baugrundstück ist gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der 

Gemeinde X (BZO) der Wohnzone W4 zugeteilt. Es liegt auf der Innenseite 

einer  Serpentinenkurve  der  R.-Strasse  und  weist  dementsprechend  eine 

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Seite 7 

 
 
ovale  Form  auf,  wobei  die  Grundstücksgrenze  im  Norden  rechtwinklig  zur 

Strasse verläuft. Das Baugrundstück stösst einzig im Norden direkt an ein 

anderes, mit einem Wohnhaus überstelltes Grundstück; im Übrigen wird es 

von  der  R.-Strasse  eingefasst.  Jenseits  der  Strasse  befinden  sich  jeweils 

überbaute  Grundstücke.  Das  Gelände  weist  ein  Gefälle  von  Nordost  nach 

Südwest auf, wobei die Höhendifferenz innerhalb des Baugrundstücks rund 

6 m beträgt.  

Das Baugrundstück ist mit vier zusammengebauten Gebäuden überstellt. Es 

handelt  sich  dabei  im  Westen  um  einen  vorgelagerten,  zwei  Voll-  und  ein 

Untergeschoss aufweisenden Bürotrakt mit der Hausnummer d. Bergseitig 

im Osten daran angebaut sind drei Mehrfamilienhäuser mit den Hausnum-

mern a, b und c, wobei sich die R.-Strasse a in der Kurve der Strasse befin-

det, die beiden anderen Gebäude schliessen nördlich daran an. Das am tiefs-

ten gelegene Mehrfamilienhaus a weist ein als Autoeinstellhalle dienendes 

Untergeschoss sowie die auf ein weiteres Unter- und drei Vollgeschosse ver-

teilten Wohnetagen auf. Bei den beiden anderen Mehrfamilienhäusern die-

nen  zwei  Untergeschosse  als  Einstellhallen,  ein  Unter-  und  drei  Vollge-

schosse werden als Wohnungen genutzt. Die vier Gebäude verfügen über 

separate interne Erschliessungen, eigene Hauszugänge und Adressen und 

sind durch Brandmauern voneinander getrennt. 

Die Mehrfamilienhäuser R.-Strasse b und c widersprechen den Bauvorschrif-

ten.  So  überschreiten  sie  die  aktuell  zulässige  Gebäudehöhe  von  12,5 m 

(Art. 13  Abs. 1  BZO). Ursprünglich  waren  die  Gebäude  ohne  Dispens  ent-

sprechend der damals zulässigen Gebäudehöhe, welche sich aufgrund des 

Baulinienabstandes bestimmte, bewilligt worden. Im Weiteren weisen sämt-

liche Gebäude in den Vollgeschossen unbestrittenermassen deutlich mehr 

Nutzfläche auf, als dies nach heutigem Recht zulässig wäre.  

Der  Bauherr  plant,  die  Mehrfamilienhäuser a,  b  und  c  je  um  ein  Attikage-

schoss aufzustocken.  

3.2. 

Die Aufstockung der drei Gebäude bildete bereits früher Gegenstand eines 

Rechtsmittelverfahrens zwischen denselben Parteien. Damals war die Bau-

parzelle der Zone W3 zugeteilt, welche gemäss der damals geltenden BZO 

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Seite 8 

 
 
eine  maximale  Gebäudehöhe  von  11,5 m  statuierte.  Im  damaligen  Bewilli-

gungsverfahren wurde sodann von der Vorinstanz eine gesamthafte Bewilli-

gung  für  alle drei  Gebäudeteile  erteilt. Während das  Baurekursgericht  des 

Kantons  Zürich  und  das  Verwaltungsgericht  des  Kantons  Zürich  die  vo-

rinstanzliche Bewilligung schützten (vgl. dazu BRGE 0116/2016 vom 8. Juli 

2016 sowie VB.2016.00532 vom 2. März 2017) kam das Bundesgericht zum 

Schluss, dass in Abweichung zur bisherigen Praxis der rein formellen Sicht-

weise von § 357 Abs. 1 PBG eine materielle Betrachtungsweise anzuwen-

den sei. Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, es sei zwar zutref-

fend,  dass  sich  die  Gebäudehöhe  im  rechtlichen  Sinne  mit  der  geplanten 

Aufstockung nicht ändere. Es sei indes offenkundig, dass eine Baute mit ei-

nem zusätzlichen Attikageschoss viel höher wirke und auch effektiv erhebli-

che negative Auswirkungen für die Nachbarn habe. Der bestehende Gebäu-

dekomplex  des  Beschwerdegegners  überschreite  mit  einer  Gebäudehöhe 

von  bis  zu  14 m  bereits  jetzt  die  maximal  zulässige  Gebäudehöhe  von 

11,5 Metern sehr deutlich und würde bei einer Aufstockung um ein Attikage-

schoss als 17 m hohes Gebäude in Erscheinung treten, welches die Aussicht 

des  Nachbarn  beeinträchtigen  und  zu  vermehrtem  Schattenwurf  führen 

würde.  Das  geplante  Attikageschoss  verstärke  mit  Bezug  auf  die  äussere 

Erscheinung  bzw.  den  optischen  Eindruck  die  bestehende  Überschreitung 

der maximalen Gebäudehöhe massiv. Die geplante Aufstockung führe daher 

in Bezug auf die tatsächlich in Erscheinung tretende Gebäudehöhe zu einer 

weitergehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In ei-

nem solchen Falle komme einzig die Erteilung einer Ausnahmebewilligung 

in  Frage.  Besondere  Verhältnisse  lägen  prima  vista  zwar  nicht  vor,  aber 

diese  Frage  sei  erstinstanzlich  durch  die  Vorinstanz  zu  prüfen  (BGr 

1C_231/2017 vom 1. März 2018). 

3.3. 
Seit diesem Entscheid wurde die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X 

dahingehend geändert, dass in der Wohnzone W3 nun eine maximale Ge-

bäudehöhe von 12,5 m zulässig ist. 

Der Bauherr stellte daraufhin mit Eingabe vom 11. Januar 2019 bei der Vor-

instanz  das  Gesuch,  es  sei  ihm  die  Ausnahmebewilligung  zu  erteilen,  die 

Gebäude R.-Strasse a, b und c gemäss dem ursprünglichen Projekt aufzu-

stocken. Die Vorinstanz kam indes zum Schluss, dass auch unter dem ge-

änderten  Recht  die  zulässige  Gebäudehöhe  von  12,5  m  überschritten  sei 

R1S.2019.05043 

Seite 9 

 
 
und die bereits vorliegende Gebäudehöhenüberschreitung mit bis zu 14 m 

weiterhin  als  eine  deutliche  Gebäudehöhenüberschreitung  im  Sinne  des 

Bundesgerichtsurteils zu qualifizieren sei. Gründe für eine Ausnamebewilli-

gung lägen nicht vor.  

Der dagegen vom Bauherrn erhobene Rekurs bildet Gegenstand des beim 

Baurekursgericht hängigen Verfahrens G.-Nr. R1S.2019.05043. 

4. 

In der Folge reichte der Bauherr bei der Vorinstanz drei separate Baugesu-

che für die Aufstockung der drei Gebäude a, b und c ein. 

Die Vorinstanz hat die Gesuche in drei separaten Baubewilligungsverfahren 

geprüft und mit drei separaten Beschlüssen unter Auflagen bewilligt. Die vo-

rinstanzliche  Bewilligung  für die  Aufstockung  des  Gebäudes  a erfolgte  am 

1. April 2020, diejenige für das Gebäude c am 17. Juni 2020 und diejenige 

für das Gebäude b am 9. September 2020. 

Die Vorinstanz begründete die Bewilligungen insbesondere damit, dass be-

züglich  dem  Gebäude a  keine  Gebäudehöhenüberschreitung  bestehe  und 

bezüglich der Gebäude b und c lediglich eine Gebäudehöhenüberschreitung 

von maximal einem halben Geschoss, was nach der Praxis der Baubehörde 

keine weitergehende Abweichung darstelle.  

Gegen alle drei Beschlüsse wurde Rekurs erhoben. 

5.1. 
Der rekurrierende Nachbar (G.-Nrn. R1S.2020.05048, R1S.2020.05091 so-

wie R1S.2020.05138) macht vorab bezüglich aller drei erteilten Baubewilli-

gungen geltend, die Aufteilung der geplanten Aufstockung in drei separate 

Baugesuchte  sei  unzulässig.  Zur  Begründung  führt  er  an,  die  Aufteilung 

verstosse  gegen  das  Gebot  der  Einheit  der  Baubewilligung.  Bestehende 

baurechtswidrige  Bauten  dürften  umgebaut  oder  erweitert  werden,  wenn 

keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegen-

stünden; für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften blie-

ben  die  erforderlichen  Ausnahmebewilligungen  vorbehalten 

(§ 357 

R1S.2019.05043 

Seite 10 

 
 
Abs. 1 PBG).  Ob  noch  ein  Umbau  oder  eine  Erweiterung  im  Sinne  dieser 

Bestimmung vorliege  oder nicht schon eine neubauähnliche Umgestaltung 

erfolge,  auf  die  das  Umbau-  und  Erweiterungsprivileg  keine  Anwendung 

finde, sei in Bezug auf das gesamte baurechtswidrige Gebäude und nicht auf 

einzelne Gebäudeteile zu beurteilen. Desgleichen sei die Frage, ob einem 

Umbau  eines  baurechtswidrigen  Gebäudes  überwiegende  öffentliche  oder 

nachbarliche  Interessen  entgegenstünden,  aufgrund  einer  Gesamtbeurtei-

lung der geplanten baulichen Massnahmen und in Bezug auf das gesamte 

Gebäude  und  nicht  hinsichtlich  einzelner  Gebäudeteile  zu  beantworten. 

Habe eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen, dürften nicht Teile 

der geplanten baulichen Massnahmen erst in einem nachgelagerten bauli-

chen Verfahren beurteilt werden. 

Die Gebäudeteile R.-Strasse a, b, c und d seien rechtskräftig als einheitliches 

Gebäude beurteilt worden und daher auch als Einheit mit der Nummer […] 

versichert  worden.  Der  Bauherr  lege  nicht  dar,  gegen  die  Beurteilung  der 

Gebäudeversicherung Einsprache erhoben zu haben. Es liege daher nicht in 

der Kompetenz der örtlichen Baubehörde, die rechtskräftige Beurteilung als 

einheitliches Gebäude als unzutreffend oder unmassgeblich zu bezeichnen. 

Es müsse vielmehr von der Qualifizierung als einheitliches Gebäude als ge-

gebener Tatsache ausgegangen werden. Würden Gebäude aneinanderge-

baut, so sei eine Brandmauer zu errichten (§ 290 Abs. 1 PBG). Die Büroge-

schosse und die Wohnteile des Hauptgebäudes Vers.-Nr. [...] (auch unterei-

nander) seien aber nicht durch Brandmauern im Sinne der Brandschutznorm 

(BN) und den Brandschutzrichtlinien getrennt. Massgebend seien die Anfor-

derungen an das  Ausmass und die  Anordnung  von  Brandmauern  gemäss 

der  Brandschutzerläuterung  "Brandmauern".  Für  Gebäude  mittlerer  Höhe 

betrügen die Anforderungen an Brandmauern REI 180 (Brandschutzrichtlinie 

"Brandschutzabstände Tragwerke Brandabschnitte"). Dass diesen Anforde-
rungen entsprechende Brandmauern zwischen den Gebäudeteilen bestün-

den, treffe nicht zu und werde von der Bauherrschaft nicht nachgewiesen. 

Eine  heutige  Aufteilung  des  Gebäudes  Vers.-Nr.  […]  in  vier  verschiedene 

Gebäude  sei  auch  sonst  von  vornherein  nicht  möglich,  da  das  geforderte 

vertikal durchgehende Ausmass der Brandmauern aufgrund des angeblich 

rückwärtigen Zusammenbaus der beiden Bürogeschosse und den Geschos-

sen  der  Gebäudeteile a,  b  und  c  nicht  vorhanden  sei.  Die  Bürogeschosse 

reichten mindestens bis zu den rückwärtigsten Bereichen der Westfassaden 

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Seite 11 

 
 
der Wohnteile. Die Westfassaden der Wohnteile wiesen aber keine Brand-

mauern bis zum Dach auf. Dass die Bürogeschosse problemlos entfernt wer-

den könnten, treffe ebenfalls nicht zu, denn die Wohngeschosse seien auf 

dem Bürogeschoss abgestützt und das Dach des oberen Bürogeschosses 

diene als Terrasse für die Wohnungen des dahinterliegenden Wohngebäu-

des. Von fehlenden baulichen Verbindungen könne bei zusammengebauten 

Gebäuden ohnehin nicht die Rede sein. Ein grösseres Gebäude müsse be-

reits aus brandschutzmässigen Gründen über mehrere Eingänge verfügen. 

Nicht jeder Gebäudeteil mit einem eigenen Eingang und entsprechend eige-

ner innerer Erschliessung sowie eigener Adresse sei aber deswegen ein ei-

genständiges Gebäude.  

ln der amtlichen Vermessung werde sodann primär auf die Gebäudedefini-

tion des eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregisters (GWR) abge-

stellt.  Dieses  Register  diene  jedoch  statistischen  Zwecken  und  sei  für  die 

Bestimmung  einer  brandschutzmässigen  Gebäudeeinheit  nicht  massge-

blich.  

Bei der Bewilligung für das Haus b werde immerhin ein Zusammenhang zwi-

schen der Aufstockung der Wohnteile c und b bestätigt. Gemäss Dispositiv 

Ziffer 1.1. lit. h sei nämlich vor Baubeginn auch die Rechtskraft des Entschei-

des BE 1024/20 (betreffend Wohnteil c) sowie die gemeinsame Ausführung 

der Aufstockungen R.-Strasse b und c mittels des Bauprogramms nachzu-

weisen. Nur eine gemeinsame Aufstockung der Wohnteile b und c könne als 

befriedigend beurteilt werden. Die Aufstockung der Wohnteile b und c hätte 

daher nicht unabhängig voneinander bewilligt werden dürfen. 

5.2. 

Die  Einhaltung  grundlegender  Baurechtsnormen,  deren  Verletzung  eine 
Bauverweigerung  rechtfertigt,  muss  nach  dem  Grundsatz  der  Einheit  des 

baurechtlichen Entscheides in einem einzigen Baubewilligungsverfahren ge-

prüft  werden.  Der  baurechtliche  Entscheid  muss  sich  somit  zu  sämtlichen 

Punkten aussprechen, die für die Bewilligungsfähigkeit eines Projektes von 

ausschlaggebender Bedeutung sind. 

Daraus folgt, dass eine Baueingabe, in der wesentliche Teile des Bauvorha-

bens fehlen, sei es ungewollt, sei es, weil sie erst in einem späteren Baube-

R1S.2019.05043 

Seite 12 

 
 
willigungsverfahren  beurteilt  werden  sollen,  unvollständig  ist.  Die  Baube-

hörde hat solche Baueingaben zur Verbesserung an die Bauherrschaft zu-

rückzuweisen  (§ 313  Abs.  1  PBG).  Bleibt  es  bei  der  Unvollständigkeit  der 

Baueingabe, ist hierin in der Regel ein wesentlicher, zur Aufhebung der Bau-

bewilligung führender Verfahrensmangel zu erkennen. 

5.3. 

Um zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht drei einzelne Baubewilligungs-

verfahren durchführte, stellt sich vorab die Frage nach der Selbständigkeit 

der  Gebäude.  Zu  beurteilen  ist  dabei  insbesondere  einerseits  die  baulich-

funktionale und die optisch-architektonische Selbständigkeit, wobei dem Kri-

terium der baulich funktionalen Selbständigkeit in der Praxis in der Regel ein 

höheres Gewicht zukommt.  

Zusammen mit der Vorinstanz und der Bauherrschaft kann festgehalten wer-

den, dass es sich bei den hier strittigen Gebäuden a, b und c um baulich und 

funktional  eigenständigen  Mehrfamilienhäuser  mit  je  eigenen  Hauszugän-

gen, eigenen Erschliessungstrakten und eigenen Adressen handelt. Die ein-

zelnen  Gebäude  verfügen  über  klar  von  den  anderen  Gebäuden  abge-

grenzte  Grundflächen  und  sind  zudem  durch  aneinandergebaute  Aussen-

mauern voneinander getrennt. Dies gilt auch dann, wenn sich die Gebäude 

wie vorliegend eine gewisse Infrastruktur teilen, die auch bei freistehenden 

Einzelhäusern einer Überbauung oft gemeinsam erstellt und genutzt werden, 

wie insbesondere die Tiefgarage, Technik- und Schutzräume oder auch Kel-

ler- und Abstellräume (vgl. Pläne zur Stammbaubewilligung im act. 10.6 ff. 

im Verfahren R1S.2020.05048). Aus diesem Grund sind auch Brandmauern 

selbstredend  nur  zwischen  den  baulich-funktional  getrennten  Wohnteilen 

notwendig.  

Die  optisch-architektonische  Selbständigkeit  ist  vorliegend  nicht  eindeutig 

gegeben. Die einzelnen Hauszugänge lassen eine Eigenständigkeit der drei 

Mehrfamilienhäuser  aber  zumindest  auch  von  aussen  erkennen.  Aufgrund 

der klaren baulich-funktionalen Selbständigkeit genügt dies vorliegend, um 

die drei Mehrfamilienhäuser als eigenständige Gebäude zu qualifizieren. Das 

Kriterium der optisch-architektonischen Selbständigkeit muss nicht kumulativ 

vorliegen. Es wird vor allem in jenen Fällen relevant, in denen Gebäude sich 

Erschliessungen teilen (vgl. zum Ganzen insbesondere VB.2017.00183 vom 

5. April 2018). 

R1S.2019.05043 

Seite 13 

 
 
Das Argument des Rekurrenten, die Gebäude verfügten über keine eigene 

Assekuranznummer  vermag  an  der  vorstehend  nachgewiesenen  und  vor-

wiegend relevanten baulich-funktionalen Selbständigkeit der drei Mehrfami-

lienhäuser nichts zu ändern. Die versicherungstechnische Erfassung ist für 

die baurechtliche Beurteilung nicht von Belang. 

Da  es  sich  jeweils  um  eigenständige  Gebäude  handelt,  die  nur  "zufällig" 

demselben Eigentümer gehören, können Bauvorhaben auch für jedes Ge-

bäude einzeln beurteilt werden. Das Gebot der Einheit der Baubewilligung 

wurde somit nicht verletzt.  

6.1. 

Im Weiteren bringt der Rekurrent vor, das Gebäude Vers.-Nr. […] widerspre-

che  den  heutigen  Vorschriften  massiv.  Es  übersteige  die  in  der  Zone  W4 

zulässige Gebäudehöhe von 12,50 m. Die Gebäudehöhe betrage zumindest 

14 m.  Mit  den  Büroräumlichkeiten  in  den  unteren  Geschossabschnitten 

weise  das  Gebäude  zudem  sechs  Vollgeschosse,  mindestens  aber  sechs 

anrechenbare  Geschosse  auf;  dies  seien  unzulässigerweise  zwei  Vollge-

schosse, zumindest aber zwei anrechenbare Geschosse, zu viel.  

Die Erweiterung des Vollgeschosses eines Gebäudes mit bereits zu vielen 

Vollgeschossen, jedenfalls aber zu vielen anrechenbaren Geschossen, führe 

zu einer unzulässigen weitergehenden Abweichung von den Geschosszahl-

vorschriften. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung lägen nicht 

vor. 

6.2. 

In  der Wohnzone W4 sind  gemäss Art. 13  Abs. 1  BZO  vier  Vollgeschosse 
sowie ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig.  

6.3. 

Entgegen der rekurrentischen Ausführungen weist auch der vorgelagerte Bü-

rotrakt mit der Haus-Nr. d keine bauliche Verbindung zu den Mehrfamilien-

häusern  auf.  Die  Gebäude  sind  zwar  zusammengebaut,  verfügen  aber  je-

weils über eigene Erschliessungen und auch die Nutzweise ist unterschied-

lich; der Bürotrakt weist sowohl die notwendige baulich-funktionale als auch 

R1S.2019.05043 

Seite 14 

 
 
eine  optisch-architektonische  Selbständigkeit  auf  (vgl.  dazu  auch  vorste-

hende Ausführungen unter Ziffer 5.3). Der Büroanbau könnte entfernt wer-

den, ohne dass die Wohnhäuser eine Beeinträchtigung erfahren würden. Da-

ran ändert auch nichts, dass ein Teil der Wohnungen ihren Aussenraum auf 

dem Dach des Bürogebäudes aufweisen; ist ein Aussenraum bei Wohnun-

gen doch nicht zwingend vorgeschrieben. Entsprechend sind die Geschosse 

des Bürogebäudes nicht den Wohngebäuden zuzurechnen. Die nicht anre-

chenbaren Untergeschosse der Wohngebäude werden durch die angebau-

ten  Geschosse  des Bürotraktes mit anrechenbarer  Nutzung  nicht zu  anre-

chenbaren Untergeschossen. Die Gebäude weisen damit vier Vollgeschosse 

(wobei das 1. Untergeschoss ein Vollgeschoss ersetzt) und ein nicht anre-

chenbares Untergeschoss auf. Die Wohngebäude a, b und c sind daher nicht 

übergeschossig. Ein zusätzliches anrechenbares Dachgeschoss ist mit Be-

zug auf die Geschosszahlvorschriften zulässig. 

7.1. 

Der Rekurrent moniert sodann, die zulässige Ausnützung von 120 % (Art. 13 

Abs. 1 BZO)  werde  krass,  d.h.  um  mindestens  eine  Geschossfläche  von 
11'000 m2,  überschritten.  Gemäss  Zusatzformular 1  zum  Baugesuch  be-
trage schon die Wohnfläche ohne Büroräumlichkeiten insgesamt mindestens 
3'145 m2.  Bei  einer  Grundstücksfläche  von  1'796 m2  wäre  indes  lediglich 
eine anrechenbare Geschossfläche von ca. 2'155 m2 zulässig. Da das Ge-
bäude  Vers.-Nr. [...]  mit  den  verschiedenen  Hausnummern  gesamthaft  zu 

beurteilen  sei,  könnten  nicht  Teile  einer  Geschossebene  teils  als  Vollge-

schoss und teils als Dachgeschoss bzw. Attikageschoss gezählt werden. Mit 

den Bürogeschossen im westlichen Teil des Gebäudes Vers.-Nr. [...] mit der 

Hausnummer d seien, wie bereits festgehalten, sechs Vollgeschosse, jeden-

falls aber sechs anrechenbare Geschosse vorhanden, obwohl nur vier anre-
chenbare  Geschosse  zulässig  seien.  Die  vorliegend  vorgesehene  Aufsto-

ckung stelle eine Fortsetzung des obersten Vollgeschosses der nördlichen 

Gebäudebereiche dar und sei daher ebenfalls als Vollgeschoss bzw. Teil des 

obersten Vollgeschosses zu qualifizieren. Entgegen der Darstellung der ört-

lichen  Baubehörde  sei  die  projektierte  Wohnfläche  daher  in  die  Ausnüt-

zungsberechnung  miteinzubeziehen,  da  keine  Dachgeschossfläche  im 

Sinne von § 255 Abs. 2 PBG vorliege. Da die zulässige Ausnützung jedoch 

bereits massiv überschritten sei, könne die vorgesehene nochmalige Steige-
rung um 188 m2 nicht bewilligt werden. Es liege ein weitergehender Verstoss 

R1S.2019.05043 

Seite 15 

 
 
gegen die Ausnützungsvorschriften vor. Die örtliche Baubehörde habe den 

Sachverhalt  hinsichtlich  der  bereits  bestehenden  erheblichen  Überschrei-

tung der Ausnützung aufgrund der rechtsverletzenden Annahme, es liege ein 

Attikageschoss vor, nicht ausreichend ermittelt. 

7.2. 

Gemäss § 255 Abs. 2 PBG sind gemäss Abs. 1 der Bestimmung für die Aus-

nützungsziffer anrechenbare Flächen in Dach- und Untergeschossen anre-

chenbar,  soweit  sie  je  Geschoss  die  Fläche  überschreiten,  die  sich  bei 

gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zu-

lässige Vollgeschosszahl ergäbe. 

Das  Baugrundstück  weist  eine  Fläche  von  1'796 m2  auf.  Gemäss  Art. 13 
Abs. 1 BZO sind in der betroffenen Wohnzone W4 vier Vollgeschosse sowie 

ein anrechenbares Dachgeschoss erlaubt. Die maximale Ausnützungsziffer 

beträgt  120 %.  Insgesamt  darf  die  anrechenbare  Geschossfläche  somit 
2'155 m2 (120 % von 1'796 m2) betragen, und pro durchschnittlichem Vollge-
schoss ist eine anrechenbare Fläche von 538,8 m2 (1/4 von 2'155 m2) zuläs-
sig. Diese Fläche wird in den bestehenden Vollgeschossen unbestrittener-
massen überschritten. In den neuen Dachgeschossen sind 188 m2 im Ge-
bäude a, 188 m2 im Gebäude b sowie 172 m2 im Gebäude c. Insgesamt sind 
somit  545 m2  grundsätzlich  anrechenbare  Fläche  geplant,  welche  gemäss 
dem angefochtenen Beschluss mit Bezug auf das Gebäude b um die Über-
schreitung von 6,2 m2 zu korrigieren ist, somit sind gesamthaft 538,8 m2 nicht 
anrechenbare Fläche vorgesehen. 

7.3. 

Die Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG verlangt, dass Umbauten oder Erweite-

rungen von Bauten oder Anlagen, die den Bauvorschriften widersprechen, 
keine neuen oder weitergehenden Abweichungen von Vorschriften zur Folge 

haben, es sei denn, es könne von der Einhaltung der betreffenden Vorschrif-

ten dispensiert werden (§ 220 PBG). Auch eine bloss untergeordnete Abwei-

chung  von  einer  Vorschrift  bedarf  der  Erteilung  eines  Dispenses 

(VB.2001.00375 in BEZ 2002 Nr. 21). Das Gesetz behandelt bauliche Ände-

rungen an vorschriftswidrigen Bauten insoweit gleich wie bauliche Änderun-

gen an vorschriftskonformen Bauten oder wie die Erstellung von Neubauten. 

R1S.2019.05043 

Seite 16 

 
 
7.4. 

Es  ist  unbestritten,  dass  die  bestehenden  Gebäude  die  zulässige  Ausnüt-

zung überschreiten. Im Weiteren wurde vorstehend bereits festgestellt, dass 

keine Übergeschossigkeit vorliegt und es sich somit bei den geplanten Atti-

kageschossen  um  ausnützungsprivilegierte  Flächen  in  Dachgeschossen 

handelt.  Aus  dem  Wortlaut  von  § 255 PBG  ergibt  sich  sodann  eindeutig, 

dass die privilegierte Fläche in Dach- und Untergeschossen unabhängig von 

der  tatsächlich  konsumierten  Ausnützung  in  den  Vollgeschossen  genutzt 

werden kann. Auch wenn die Ausnützung in den Vollgeschossen überschrit-

ten ist, führt die zusätzlich geplante Fläche im Dachgeschoss im privilegier-

ten Mass nicht zu einer weitergehenden Verletzung der Vorschriften über die 

Ausnützung.  Bis  zu  einem  gewissen  Mass  sind  die  Flächen  in  Dach-  und 

Untergeschossen  für  die  Ausnützungsziffer  schlicht  nicht  relevant.  Diese 

Auffassung  entspricht  der  gefestigten  Rechtsprechung  (vgl.  etwa  BRKE II 

Nr. 0100/1992 in BEZ 1992 Nr. 24; BRGE I Nr. 0153/2012 vom 28. Septem-

ber  2012;  VB.2006.00062  vom  14. Juni  2006,  E. 2.2).  Insofern  liegt  daher 

bezüglich der Gebäude a, b und c kein Verstoss gegen § 357 Abs. 1 PBG 

vor.  

8.1. 

Sodann macht der Rekurrent geltend, die Aufstockung der drei betroffenen 

Gebäudeteile,  die  jedoch  im  Gesamtkontext  der  insgesamt  vorgesehenen 

baulichen Massnahmen, insbesondere der Aufstockungen aller Bereiche, zu 

beurteilen sei, führe schon für sich auch hinsichtlich der bestehenden Über-

schreitung der Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung, jeden-

falls  stünden  einer  Aufstockung  im  bestehenden  oberen  Gebäudebereich 

überwiegende öffentliche und nachbarliche Interessen entgegen. 

Das Gebäude als Ganzes sei schon zu hoch, also verbiete sich jede weitere 

Erhöhung  um  einen  Geschossbereich.  Jedenfalls  würden  die  Gebäudehö-

henvorschriften  materiell  diametral  verletzt,  wenn  ein  zu  hohes  Gebäude 

nochmals erhöht werde, und die Nachbarn würden dadurch unzumutbar be-

einträchtigt.  Die  Rekursgegnerin  führe  eine  angebliche  Praxis  an,  wonach 

eine Erhöhung um eine halbe Geschosshöhe angeblich zulässig wäre, ohne 

jedoch Belege für eine solche Praxis benennen zu können; eine solche wäre 

sodann allerdings ohnehin gesetzeswidrig und daher nicht zu beachten. 

R1S.2019.05043 

Seite 17 

 
 
8.2. 

Die Vorinstanz und der private Rekursgegner sind demgegenüber der Auf-

fassung, die von der Lehre verübte Kritik der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung  habe  bei der  Baubehörde  zur  Praxis  geführt,  dass  bei Gebäudehö-

henüberschreitungen bis zu einem halben Bruttogeschoss von keiner weiter-

gehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen sei. Der 

geplanten Aufstockung stünden keine öffentlichen Interessen entgegen. Viel-

mehr trage das Bauvorhaben dem Ziel der inneren Verdichtung Rechnung. 

Auch  nachbarliche  Interessen  würden  nicht  unzumutbar  beeinträchtigt.  Es 

resultiere weder ein relevanter Schattenwurf noch eine relevante Aussichts-

beeinträchtigung.  Durch  die  sich  zwischen  den  Gebäuden  befindliche  R.-

Strasse resultiere ein Gebäudeabstand von mehr als 16 m. Die Abweichun-

gen  gegenüber  einem  heute  regelkonformen  Attikageschoss  seien  gering. 

Die vom Bundesgericht bemängelte Verstärkung der äusseren Erscheinung 

respektive  des  optischen  Eindrucks  der  bestehenden  Überschreitung  der 

maximalen Gebäudehöhe reduziere sich aufgrund der revidierten BZO bzw. 

der  neu  zulässigen  Gebäudehöhe  von  12,5 m  massiv.  Bei  einem  Neubau 

wäre sodann auf das heutige Terrain abzustellen. Dies befinde sich auf ei-

nem deutlich höheren Niveau, was wohl nach der heute geltenden BZO zu 

einem höheren Bau als dem Bestandesbau führen würde. Selbst wenn indes 

ein  Neubau  für  den  Rekurrenten  allenfalls  weniger  einschneidend  wäre, 

hätte dies nicht zur Folge, dass die angefochtene Aufstockung deshalb nicht 

zulässig wäre.  

8.3. 

Da,  wie  vorstehend  unter  Ziffer 5.3  ausgeführt,  die  Aufstockung  der  Ge-

bäude a, b und c einzeln beurteilt werden kann, betrifft die geltend gemachte 

Verletzung von § 357 Abs. 1 PBG nur die Gebäude b und c. Mithin sind die 

Voraussetzungen für die Anwendung der Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG 
für jedes Gebäude separat zu beurteilen. 

Das Gebäude a weist demgegenüber keine bestehende Überschreitung der 

zulässigen Gebäudehöhe von 12,5 m auf und fällt daher mit Bezug auf die 

Gebäudehöhe  nicht  unter  §  357  Abs.  1  PBG.  Die  vom  Rekurrenten  ohne 

nähere  Begründung  geltend  gemachte  Höhenüberschreitung  beim  Ge-

bäude a findet in den Akten insbesondere in den Bauplänen keine Bekräfti-

gung. 

R1S.2019.05043 

Seite 18 

 
 
8.4. 

Das Gebäude b weist zur Zeit eine Gebäudehöhe von bis zu 14 m und das 

Gebäude c eine solche von bis zu 13,85 m auf. Die gemäss Art. 13 Abs. 1 

BZO in der Wohnzone W4 zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m wird damit 

um bis zu 1,35 m beim Gebäude c und bis zu 1,5 m beim Gebäude b über-

schritten. Es liegt somit unbestrittenermassen ein Anwendungsfall von § 357 

Abs. 1 PBG vor.  

Bauliche Änderungen an Bauten und Anlagen, die den Bauvorschriften wi-

dersprechen,  dürfen  keine  überwiegenden  öffentlichen  oder  nachbarlichen 

Interessen  entgegenstehen  (§ 357 Abs. 1 PBG).  Ob  dies  zutrifft,  ist  auf 

Grund einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung zu beurteilen, mit wel-

cher die Interessen der Bauherrschaft gegen die entgegenstehenden priva-

ten  und/oder  öffentlichen  Interessen  abgewogen  werden.  Zur  Beurteilung 

des Gewichtes der nachbarlichen Interessen sind die Auswirkungen der ge-

planten  baulichen  Änderungen  im  Verein  mit  der  bestehenden  Baurechts-

widrigkeit  den  Auswirkungen  einer  neuen,  baurechtskonformen  Baute  auf 

das Nachbargrundstück entgegenzustellen (Konrad Willi, Die Besitzstands-

garantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, 

Zürich 2003, S. 120 ff.). 

8.5. 

Die  geplante  Aufstockung  bildete  wie  bereits  eingangs  ausgeführt  bereits 

Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens. Das Bundesgericht kam damals 

zum Schluss, dass der bestehende Gebäudekomplex des Beschwerdegeg-

ners mit einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m bereits jetzt die maximal zuläs-

sige Gebäudehöhe von 11,5 Metern sehr deutlich überschreite und bei einer 

Aufstockung um ein Attikageschoss als 17 m hohes Gebäude in Erscheinung 

treten  würde,  welches  die  Aussicht  des  Nachbarn  beeinträchtigen  und  zu 
vermehrtem Schattenwurf führen würde. Das geplante Attikageschoss ver-

stärke in Beug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die 

bestehende  Überschreitung  der  maximalen  Gebäudehöhe  massiv  (BGr 

1C_231/2017, E. 4.6). 

Das Baurekursgericht hat zwar in einigen Entscheiden die bundesgerichtli-

che Rechtsprechung der materiellen Betrachtungsweise in Frage gestellt, in-

des aber gleichwohl in Anwendung der Rechtsprechung geringfügige Über-

schreitungen bis zu zirka einem halben Meter in den betreffenden Fällen in 

R1S.2019.05043 

Seite 19 

 
 
einer einzelfallweisen Beurteilung als mit den nachbarlichen Interessen ver-

tretbar qualifiziert. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsprechung des Bun-

desgerichts sodann ebenfalls übernommen (vgl. dazu VB.2018.00242 publi-

ziert in BEZ 2018 Nr. 31). 

Das Einzige was sich mit Bezug auf das letztinstanzlich vom Bundesgericht 

beurteilte Vorgängerprojekt zwischenzeitlich verändert hat, ist die infolge der 

BZO-Revision resultierende zulässige Gebäudehöhe von nunmehr 12,5 m. 

Entgegen  der  Ansicht  der  Vorinstanz  und  des  privaten  Rekursgegners  ist 

eine  Gebäudehöhenüberschreitung  von  immer  noch 1,35  bzw.  1,5 m,  was 

einem halben Bruttogeschoss entspricht, indes keinesfalls geringfügig. Auch 

in einer viergeschossigen Wohnzone ist eine Mehrhöhe von einem halben 

Geschoss optisch deutlich wahrnehmbar. Die angeführte Praxis der Baube-

hörde, generell bis zu einem halben Bruttogeschoss von keiner weitergehen-

den Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen, widerspricht 

sodann  der  vom  Bundesgericht  geforderten  einzelfallweise  vorzunehmen-

den materiellen Betrachtungsweise diametral; so können je nach den örtli-

chen Verhältnissen  bereits  geringfügige  Überschreitungen  zu  einer  weiter-

gehenden Beeinträchtigung führen oder auch massivere Überschreitungen 

nicht als weitergehende Beeinträchtigung qualifiziert werden. Dies kann in-

des jeweils nur in einer einzelfallweisen Beurteilung geklärt werden. Eine ge-

nerelle Regelung erscheint daher ohnehin nicht sachgerecht.  

Das Projekt hat sich mit Bezug auf die Erscheinung der Baute als 17 m hohes 

Gebäude im Vergleich zum Vorgängerprojekt zudem in keiner Weise verän-

dert.  Die  Beurteilung des Bundesgerichts  mit  Bezug  auf die  nachbarlichen 

Interessen kann damit auch heute nicht anders ausfallen als beim damaligen 

Entscheid. Auch bei einer Gebäudehöhenüberschreitung von nunmehr noch 

1,35  bzw.  1,5 m  verstärkt  das  geplante  Attikageschoss  mit  Bezug  auf  die 
äussere Erscheinung den optischen Eindruck der bereits bestehenden Über-

schreitung der maximalen Gebäudehöhe immer noch massiv. Auch die Vo-

rinstanz führte in ihrem Beschluss vom 27. März 2019 (act. 3, Erw. C.b, G.-

Nr. R1S.2019.05043) noch zutreffend aus, dass die Änderung der zulässi-

gen Gebäudehöhe nichts daran ändere, dass die vorliegende Gebäudehöhe 

mit  bis  zu  14 m  weiterhin  als  deutliche  Gebäudehöhenüberschreitung  im 

Sinne des Bundesgerichtsurteils zu qualifizieren sei.  

R1S.2019.05043 

Seite 20 

 
 
Die  geplante  Aufstockung  führt  daher  mit  Bezug  auf  die  tatsächlich  in  Er-

scheinung tretende Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im 

Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In einem solchen Falle kommt nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichts einzig die Erteilung einer Ausnahme-

bewilligung in Frage. 

8.6. 

Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn 

besondere  Verhältnisse  vorliegen,  bei  denen  die  Durchsetzung  der  Vor-

schriften  unverhältnismässig  erscheint  (Abs. 1).  Ausnahmebewilligungen 

dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der 

sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei 

denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-

den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-

bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schüt-

zen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen 

jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden 

(Abs. 3). 

Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnisse" 

voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tat-

sächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge ge-

habt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger 

Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht 

mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse können nament-

lich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. 

Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-

willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht 
keine  Ausnahmesituation.  Entsprechende  Dispense  zielen  auf  eine  Ände-

rung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen Aus-

nahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemein-

ordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller Här-

ten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persön-

liche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssitua-

tion zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen besonderer Ver-

hältnisse  keine  Ausnahmebewilligung  erteilt  werden,  wenn  negative  Dis-

pensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. 

R1S.2019.05043 

Seite 21 

 
 
Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvo-

raussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend, 

weshalb  vorinstanzliche  Entscheide  in  diesen  Punkten  von  der  Rekurs-

instanz frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom Ge-

setz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegenüber 

einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar. 

8.7. 

Das  Vorliegen  der  Ausnahmevoraussetzungen  ist  klar  zu  verneinen.  Die 

doch erhebliche Überschreitung der Gebäudehöhe bildet in der Gemeinde X 

– wie die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 27. März 2019 (Verfahren G.-

Nr. R1S. 2019.05043) zu Recht ausführt – keine Ausnahmesituation. Wür-

den bestehende Gebäudehöhenüberschreitungen per se als Ausnamesitua-

tionen  qualifiziert,  würde  dies auf eine unzulässige  Änderung  der gesetzli-

chen Ordnung hinauslaufen. Auch in der Topographie, der Form des Bau-

grundstücks oder der Architektur der bestehenden Baute ist keine Ausnah-

mesituation zu erkennen.  

Dies wurde denn auch von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im 

Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043, welchem das Vorgängerprojekt (Alterna-

tivprojekt) zu Grunde liegt, zu Recht so beurteilt. Dieser Umstand hat daher 

auch  zur  Folge,  dass  der  Rekurs  des  Bauherrn 

im  Verfahren 

G.-Nr. R1S.2019.05043 abzuweisen ist. 

8.8. 

Somit sind die vom Nachbarn erhobenen Rekurse in den Verfahren G.-Nrn. 

R1S.2020.05091  sowie  R1S.2020.05138  gutzuheissen.  Dies  führt  zur  Ge-

genstandslosigkeit der entsprechenden Rekurse des Bauherrn mit Bezug auf 

die Verfahren G.-Nrn. R1S.2020.05089 sowie R1S.2020.05137. 

9.1. 

Bezüglich  des  Gebäudes a  ergibt  sich  aus  den  bisherigen  Ausführungen, 

dass es sich mit Bezug auf die Gebäudehöhe und die Geschosszahl nicht 

um einen Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG handelt und die geplante 

Aufstockung auch nicht zu einer weitergehenden Überschreitung der zuläs-

sigen  Ausnützung  führt.  Auch  die  nicht  weiter  substantiierte  angebliche 

Nichteinhaltung  des  Profils  (Art. 7a  Abs. 1  BZO)  findet  in  den  Akten  keine 

R1S.2019.05043 

Seite 22 

 
 
Bestätigung.  Somit  erweist  sich  eine  Aufstockung  mit  Bezug  auf  das  Ge-

bäude a grundsätzlich als zulässig. 

Da das Gebäude a indes das einzige Gebäude ist, bei welchem eine Aufsto-

ckung zulässig wäre, ist im Weiteren zu prüfen, ob die geplante Aufstockung 

nicht zu einem unbefriedigenden optischen Resultat führen würde. Der Re-

kurrent macht denn auch geltend, eine Aufstockung führe zu einem Einord-

nungsmangel,  da  eine  zusätzliche  Störung  des  gesamten  Ortsbildes  ent-

stehe.  

9.2. 

Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich 

und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umge-

bung  im  Ganzen  und  in  ihren  einzelnen  Teilen  so  zu  gestalten,  dass  eine 

befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für 

Materialien und Farben. 

Diese Vorschrift enthält eine Grundanforderung an Bauten, Anlagen und Um-

schwung. Verlangt wird sowohl eine gewisse Qualität der Gestaltung in sich 

als auch der Einordnung in die bauliche und landschaftliche Umgebung. So 

kann namentlich die Gleichförmigkeit wesentliches Gestaltungsmerkmal ei-

ner bestehenden Überbauung sein. Die genügende Einordnung fehlt aller-

dings nicht bereits bei der Einführung einer neuen Formensprache in ein ein-

heitliches Bild einer älteren Überbauung; vielmehr ist ein Einordnungsman-

gel  erst  gegeben,  wenn  die  entsprechende  Baute  oder  Anlage  gegenüber 

der  Ausgestaltung  von  Gebäuden,  Häusergruppen  oder  Strassenzügen  in 

störenden Widerspruch tritt oder sonst einen stossenden Gegensatz zu den 

die  Umgebung  prägenden  Merkmalen  oder  zum  Quartiercharakter  bildet. 

Eine Einordnung gemäss § 238 Abs. 1 PBG muss nicht ideal bzw. "gut", son-
dern lediglich "genügend" sein. Dies ist auch dann erfüllt, wenn eine anders-

artige Gestaltung als besser bzw. als wünschenswert qualifiziert würde. Die 

Frage, ob eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird, ist gestützt auf 

objektive,  nachvollziehbare  Kriterien  zu  beantworten.  Blosses  Empfinden 

rechtfertigt keinen Eingriff in das Eigentum (vgl. VB.2018.00395 vom 7. Feb-

ruar 2019, E. 4.2. ff.). 

R1S.2019.05043 

Seite 23 

 
 
9.3. 

Das Gebäude a liegt im südlichen Bereich des Baugrundstücks in der Kurve 

der R.-Strasse. Wie die Vorinstanz und der private Rekursgegner zu Recht 

ausführen, ist der Gebäudekomplex R.-Strasse a bis d im typischen Stil der 

1970er Jahre erstellt worden, welcher sich durch die Betonung der Horizon-

talen mit Brüstungsbändern und Dachrändern in Beton sowie durch plastisch 

wirkende, vor- und rückspringende Volumenteile wie Erker und erkerartige 

Balkonanordnungen  auszeichnet.  Das  geplante  Attikageschoss  beim  Ge-

bäude a ordnet sich diesem massiv wirkenden Baukörper durch die allseitige 

Zurücksetzung klar unter. Dabei stört es auch nicht, dass nur ein Gebäude 

des  zusammengebauten  Gebäudekomplexes  aufgestockt  wird.  Zum  einen 

handelt es sich beim Gebäude a um ein Randgebäude, dessen Ausmasse 

die gesamte Kurvenlage in der R.-Strasse umfassen, womit gerade aufgrund 

der Hanglage ein zum übrigen Komplex stimmiger Auftakt entsteht. Zum an-

deren ist es gerade in städtischen Bereichen, in welchen oftmals geschlos-

sene Bebauungen vorliegen, nicht unüblich, dass nur einzelne Gebäude sol-

cher Gebäudekomplexe Veränderungen erfahren.  

Das  Umfeld  des  Gebäudekomplexes  erweist  sich  denn  auch  als  äusserst 

heterogen. So finden sich in der näheren Umgebung Bauten aus der Grün-

derzeit,  der  Nachkriegsarchitektur  aber  auch  moderne  Bauten  aus  den 

1970er und 1990er Jahren sowie zeitgenössische Bauten. Das Gebiet ist e-

her dicht bebaut mit mehrheitlich grossen Gebäudevolumen und es sind nur 

vereinzelt Einfamilienhäuser anzutreffen. 

Die geplante Aufstockung vermag durch ihre Ausgestaltung im bestehenden 

Umfeld  ohne  weiteres  eine  im  Sinne  von  § 238 Abs. 1 PBG  befriedigende 

Einordnung zu erreichen. 

Somit ist der nachbarliche Rekurs im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05048 voll-

umfänglich abzuweisen. 

9.4. 

Im  mit  Bezug  auf  das  Gebäude a  noch  hängigen  Bauherrenrekurs 

(G.-Nr. R1S.2020.05047)  wurde  aufgrund  der  vorsorglichen  Rekurserhe-

bung  noch  kein  Vernehmlassungsverfahren  durchgeführt.  Das  Verfahren 

bleibt daher bis zu einem allfälligen Fortsetzungsbegehren weiterhin sistiert.  

R1S.2019.05043 

Seite 24 

 
 
10.1. 

Somit ergibt sich zusammengefasst Folgendes: 

Der Rekurs von D. P. im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05091 ist gutzuheissen. 

Demgemäss ist der angefochtene Beschluss der Baubehörde X vom 17. Juni 

2020 […] aufzuheben.  

Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2020.05089 (Bauherrenrekurs) ist demzu-

folge als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 

Der Rekurs von D. P. im Verfahren. G.-Nr. R1S.2020.05138 ist gutzuheis-

sen.  Demgemäss  ist  der  angefochtene  Beschluss  der  Baubehörde  X  vom 

9. September 2020 […] aufzuheben. 

Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S. 2020.05137 (Bauherrenrekurs) ist demzu-

folge als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 

Der Rekurs von D. P. im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05048 ist vollumfänglich 

abzuweisen. 

Das  Rekursverfahren  G.-Nr. R1S.2020.05047  (Bauherrenrekurs)  bleibt  bis 

zu einem allfälligen Fortsetzungsbegehren sistiert. 

Der Rekurs von F. H. im Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043 ist vollumfänglich 

abzuweisen. 

10.2. 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten zu 1/3 D. P., zu 9/24 F. H. so-

wie zu 7/24 der Baubehörde X aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechts-
pflegegesetzes [VRG]).  

Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-

gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-

nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-

baren  Streitwert  oder dem  tatsächlichen  Streitinteresse fest.  Liegt  wie  hier 

ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr 

in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV 

VGr). In besonders aufwendigen Verfahren kann die Gerichtsgebühr bis auf 

R1S.2019.05043 

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das Doppelte erhöht werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei der Bemessung der 

Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu 

(Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 

Rz. 25 ff.).  

Im Lichte des getätigten Verfahrensaufwandes (mehrfacher Schriftenwech-

sel, ein Referentenaugenschein, ein Abteilungsaugenschein, Zwischenent-

scheid  betreffend  Ausstandsbegehren,  Umfang  des  Entscheids)  und  unter 

Berücksichtigung der Vereinigung mehrerer Rekursverfahren und des Um-

standes, dass mehrere Verfügungen zu beurteilen waren, ist die Gerichtsge-

bühr  auf  Fr. 10'000.--festzusetzen  (BGr 1C_566/2015  vom  18.  Februar 

2016, E. 2; BGr 1C_244/2013 vom 4. Juli 2013, E. 4; BRGE II Nrn. 0162 und 

0163/2012 vom 23. Oktober 2012, E. 16, in BEZ 2014 Nr. 36; Entscheid be-

stätigt  mit  VB.2012.00774  vom  22.  August  2013,  dieser  bestätigt  mit  BGr 

1C_810/2013 vom 14. Juli 2014; www.baurekursgericht-zh.ch). 

10.3. 

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren 

vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-

ner  angemessenen  Entschädigung  für  die  Umtriebe  der  Gegenpartei  ver-

pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-

verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte  oder 

den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um-

triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. 

Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-

sprechung  einer  Umtriebsentschädigung  einzustufen  (VB.2003.00093  vom 

16. Oktober 2003, E. 3.1.). Unter Berücksichtigung des mehrheitlichen Ob-

siegens von D. P. in den Nachbarrekursen ist diesem demnach vorliegend 
zulasten von F. H. eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen 

erscheint ein Basisbetrag von Fr. 3'000.--, womit eine reduzierte Entschädi-

gung  von Fr. 1'000.-- zu bezahlen ist. Da die Umtriebsentschädigung pau-

schal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusat-

zes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; 

www.baurekursgericht-zh.ch). 

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Seite 26 

 
 
Im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05137 werden die beantragten Umtriebsent-

schädigungen  dem  Ausgang  dieses  Verfahrens  entsprechend  gegenseitig 

wettgeschlagen. 

[…] 

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