# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9c0d2bc-c54d-5092-b4c8-9a7f9b38602d
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1992-11-27
**Language:** de
**Title:** Wiederherstellung rechtmässiger Zustand. Beachtung privatrechtlicher Vereinbarungen und zivilgerichtlicher Urteile.
**Docket/Reference:** BRKE I Nr. 0742/1992
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_I_742_1992_482.pdf

## Full Text

BRKE I Nr. 742/1992 vom 27. November 1992 in BEZ 1993 Nr. 12

1. Das rekurrentische Gebäude untersteht gemäss dem Wohnanteilplan einem

Wohnflächenanteil von 90 %.

Im  Jahre  1987  hatten  der  Rekurrent  und  die  Beigeladene  einen  Mietvertrag 
zwecks Nutzung der bisherigen Wohnung im Erdgeschoss des rekurrentischen Ge-
bäudes  als  Geschäftsräume  abgeschlossen.  Im  Anschluss  an  eine  baupolizeiliche 
Kontrolle  forderte  die  Baubehörde  den  Rekurrenten  brieflich  auf,  die  fraglichen 
Räumlichkeiten  ab  April  1991  wieder  rechtmässig  als  Wohnung zu nutzen. Darauf-
hin kündigte der Rekurrent der Beigeladenen das Mietverhältnis auf. Hierauf leitete 
die  Beigeladene  bei  der  Schlichtungsbehörde  des  Bezirkes  ein  Kündigungsschutz-
verfahren  ein.  Anlässlich  der  Schlichtungsverhandlung  einigten  sich  Rekurrent  und 
Beigeladene auf eine Mieterstreckung bis zum 30. September 1994. Inzwischen hat-
te  die  Baubehörde  mit  dem  vorliegend  angefochtenen  förmlichen  Beschluss  die 
Wiederherstellung der rechtmässigen Wohnnutzung bis zum 1. April 1991 angeord-
net.

5. Umstritten ist im vorliegenden Rekursverfahren die Rechtmässigkeit des ge-
genüber  dem  Rekurrenten  angeordneten  vorinstanzlichen  Befehls,  die  Erdge-
schosswohnung  im  streitbetroffenen  Gebäude  vor Ablauf  der  im  Verfahren  vor  der 
Schlichtungsbehörde  für  Miet- und  Pachtsachen  vergleichsweise  vereinbarten  Frist 
der rechtmässigen Wohnnutzung zuzuführen.

Auf  derartige  zivilgerichtliche  Vergleiche  oder  Urteile  kann  im  Verwaltungs-
streitverfahren nicht abgestellt werden. Das Mieterschutzrecht gewährt keinen abso-
luten  Schutz.  Von  seiner  ganzen  Anlage  und  rechtspolitischen  Zielsetzung  her 
schützt  es  den  Mieter  lediglich  vor  Uebergriffen  des  Vermieters  als  in  der  Regel 
stärkerer Vertragspartei, nicht aber vor der Durchsetzung öffentlichen Rechts. Hätte 
der Bundesgesetzgeber den Mieterschutznormen gegenüber dem kantonalen öffent-
lichen Recht den Vorrang zuerkennen wollen, so hätte solches durch die Statuierung 
einer entsprechenden Vorschrift leichthin geschehen können, besonders angesichts 
der  Verflechtung  des  Baurechts  im  weiteren  Sinne  mit  zwingendem  öffentlichem 
Bundesrecht  (Raumplanungsrecht,  Umweltschutzrecht  etc.)  aber  auch  geschehen 
müssen. Zu einer Ausdehnung des Mieterschutzes bis zu einer Vorrangstellung ge-
genüber rechtmässigen Eingriffen von Baupolizeibehörden bestand indessen schon
deshalb keinerlei Anlass, weil die Zahl der Fälle gutgläubig rechtswidriger Nutzung 
von  Mietobjekten  vernachlässigbar  gering  ist.  Legislatorisch  bestand  und  besteht 
auch heute in dieser Richtung keinerlei Handlungsbedarf. Es kann daher auch nicht 
gesagt werden, dass die Durchsetzung des kantonalen öffentlichen Rechts den Ziel-
setzungen des eidgenössischen Mieterschutzrechts zuwiderlaufe. Im übrigen hätten 

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es Vermieter und Mieter in der Hand, durch mietrechtliche Vergleiche die bau-, pla-
nungs- und umweltschutzrechtlichen Vorschriften in missbräuchlicher Weise zu um-
gehen und rechtswidrige Zustände in völlig untragbarem Ausmass zu perpetuieren. 
Aus  verwaltungsrechtlicher  Sicht  muss es  daher  genügen,  wenn  der  gutgläubige 
Mieter  seine  Ansprüche  gegenüber  dem  Vermieter  auf  dem  Wege  der  zivilrechtli-
chen  Schadenersatzklage  wahren  kann,  soweit  die  ihn  treffenden  Folgen  bau-
rechtswidriger Nutzung nicht bereits durch die bei der Wiederherstellung des recht-
mässigen  Zustandes  gebotene Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips gemil-
dert werden.

6. Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafver-
fahren  und  Bestrafung  den  rechtmässigen  Zustand  herbeizuführen.  Diese  Bestim-
mung ist nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit aus-
zulegen und anzuwenden. Ungeachtet der materiellen Polizeiwidrigkeit ist nach dem 
Verhältnismässigkeitsprinzip  auf  den  Abbruch  bzw.  die  Änderung  von  Bauten  oder 
auf die Restitution von Bewerbungsänderungen zu verzichten, wenn die Abweichung 
vom  gesetzmässigen  oder  bauordnungsgemässen  Zustand  geringfügig  und  ohne 
Bedeutung  für  das  öffentliche  Interesse  ist  (RB  1973  Nr.  70;  ZBI  77,  S.  200;  BGE 
104 Ib 303; Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 56 B VI d). Ferner können Gründe des Ver-
trauensschutzes einen solchen Verzicht gebieten, wenn der Bauherr gutgläubig an-
genommen hat, er sei zur Ausführung der Baute bzw. zur fraglichen Bewerbung er-
mächtigt,  und  wenn  der  Beibehaltung  des  ungesetzlichen  Zustandes  nicht  schwer-
wiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 104 Ib 303). Auf den Grund-
satz der Verhältnismässigkeit kann sich zwar auch der Bösgläubige berufen; jedoch 
ist  dem  bösen  Glauben  in  adäquater  Weise  Rechnung  zu  tragen  (BGer,  15.  März 
1978; ZBI 79, S. 393).

Die  Vorinstanz  hatte  mit  dem  angefochtenen  Beschluss  die  Wiederherstellung 
auf  den  1.  April  1991  angeordnet.  Sie  ging  dabei  davon  aus,  dass  der  Mietvertrag 
zwischen  den  privaten  Rekursparteien  auf  dieses  Datum  hin  gekündigt  sei.  Nach 
dem genannten mietrechtlichen Vergleich wurde das Mietverhältnis indessen einst-
weilen  bis  zum  30.  September  1994  erstreckt,  d.h. es  dauert  der  rechtswidrige  Zu-
stand  weiterhin  an.  Es  ist  demnach  im  Rekursverfahren  eine  neue  Wiederherstel-
lungsfrist anzusetzen. Die Vorinstanz hält in ihrer Eingabe vom 7. Februar 1992 eine 
Frist bis zu neun Monaten ab Rechtskraft des Rekursentscheides für angemessen.

Die Abweichung vom wohnanteilplangemässen Zustand ist vorliegend mehr als 
bloss geringfügig, wird doch eine vier Zimmer umfassende Wohnung rechtswidrig zu 
Bürozwecken genutzt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass auf dem Platz Zürich ge-
genwärtig Büroräume in allen Grössen und Preislagen leicht erhältlich sind. Zudem 
bietet die Büroverlegung der Beigeladenen keine grösseren Probleme.

Als irrelevant erweist sich in diesem Zusammenhang der Einwand des geringen 
Wohnwertes  der  betroffenen  Wohnung,  da  diese  gemäss  den  klaren  gesetzlichen 
Bestimmungen ohnehin nur zu Wohnzwecken genutzt werden darf. Ebenfalls unbe-
achtlich  ist die  angeführte  Unkenntnis  der  beigeladenen  Partei  über  den  stadtzür-
cherischen  Wohnanteilplan.  Der  Durchblick  für  den  Mieter  gestaltet  sich  zwar  bei 
WAP-Flächen  nicht  immer  ganz  einfach.  Es  darf  aber  heutzutage  vom  Mieter  ver-
langt  werden,  dass  er  sich  bei  Vertragsschluss vom Vermieter die Rechtmässigkeit 
der beabsichtigten Nutzung zusichern lässt. Es soll aber auch der Vermieter nicht in 

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missbräuchlicher  Weise  vom  guten  Glauben  seines  Mieters  profitieren  können,  in-
dem er verschweigt oder falsch zusichert. Schon aus diesen Gründen muss bei der 
Bemessung  der  Frist  zur  Herstellung  des  gesetzeskonformen Zustandes soweit als 
möglich von derartigen Unwägbarkeiten abstrahiert werden. Hier muss sich die Bei-
geladene  immerhin  entgegenhalten  lassen,  mit  Vertrag  vom  23. Januar  1987  eine 
"4-Zimmer-Wohnung  zur  Benützung  als  Büro"  mit  einem  Keller  als  Nebenraum  ge-
mietet zu haben und schliesslich auch zur "Mitbenützung der Waschküche" berech-
tigt  zu  sein.  Die  Änderung  der  bisherigen  Nutzung  war  demnach bereits  bei  Ver-
tragsabschluss  offenkundig  und  hätte  die  Beigeladene  zumindest  zu  Rückfragen 
veranlassen müssen.

In  Berücksichtigung  all  dieser  Umstände  erscheint  eine  Frist  in  dem  von  der 

Vorinstanz beantragten Ausmass als angemessen.