# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2241039-0466-5600-8b6c-636ddb56e6f4
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 96/2002
**Docket/Reference:** 96/2002
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_02_16_arret_tf.pdf

## Full Text

Bun d e sg er ic h t  

T ribun al  f éd ér a l 

T ri b u n al e  f e d e r al e 

T ribun al  f ed er a l 

2P.96/2002/elo 

A r r ê t   d u   9   s e p t e m b r e   2 0 0 2  
I I e   C o u r   d e   d r o i t   p u b l i c  

Composition  

Les juges fédéraux Wurzburger, président, 

Yersin et Merkli. 

greffier Addy. 

Parties  

Entreprise X.________ SA, recourante, représentée par Me 

Dominique Morard, avocat, rue Rieter 9, case postale 236, 

1630 Bulle, 

contre 

Entreprise A.________ SA, 

Entreprise B.________ SA, 

Commune de Massonnens, 1692 Massonnens, 

Préfecture du district de La Sarine, Grand-Rue 51, 

case postale 96, 1702 Fribourg, 

Tribunal administratif du canton de Fribourg, IIème Cour 

administrative, 

route André-Piller 21 1762 Givisiez. 

Objet 

art. 5 et 9 Cst. (recours tardif en matière de marchés publics), 

recours de droit public contre la décision du Tribunal administratif 

du canton de Fribourg, IIème Cour administrative, du 24 avril 2002. 

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Faits: 

A. 

Par  publication  dans  la  Feuille  officielle  du  canton  de  Fribourg  du  15  juin 

2001,  la  commune  de  Massonnens  (ci-après  citée:  la  Commune)  a  mis  en 

soumission  des  travaux  d'adduction  d'eau  pour  la  période  automne-hiver 

2001.  Les  offres  devaient  être  adressées  au  bureau  d'ingénieurs 

C.________. 

Les  travaux  ont  été  adjugés  le  4  septembre  2001  aux  entreprises 

A.________  SA  et  B.________  SA.  Par  lettre  du  6 septembre  2001,  le 

bureau  d'ingénieurs  désigné  pour  recevoir  les  offres  a  informé  l'entreprise 

X.________  SA,  (ci-après  citée:  l'entreprise  évincée),  que  les  soumissions 

qu'elle lui avait adressées n'avaient pas été retenues par la Commune. 

B. 

Le 17 septembre 2001, l'entreprise évincée a recouru devant le Préfet de la 

Glâne  contre  la  décision  d'adjudication  précitée  du  4  septembre  2001  dont 

elle  a  requis  l'annulation,  en  concluant  à  titre  principal  à  ce  que  le  marché 

public  litigieux  lui  soit  adjugé  et,  subsidiairement,  à  ce  que  la  cause  soit 

renvoyée  à  la  commune  adjudicatrice  pour  nouvelle  décision  au  sens  des 

considérants. En bref, elle se plaignait de la violation de certaines règles de 

procédure et soutenait que son offre, économiquement la plus avantageuse, 

avait été écartée de manière contraire au droit. 

Par  décision  du  18  février  2002,  le  Préfet  du  district  de  la  Sarine  (ci-après 

cité: le Préfet), compétent ensuite de la récusation du Préfet du district de la 

Glâne,  a  rejeté  le  recours.  Notifiée  le  jour  suivant  à  l'entreprise  évincée, 

cette décision de rejet portait l'indication qu'elle pouvait être contestée dans 

un délai de trente jours devant le Tribunal administratif (ch. 4 du dispositif). 

C. 

Saisi d'un recours de la société évincée déposé le 6 mars 2002, le Tribunal 

administratif  du  canton  de  Fribourg  (ci-après:  le  Tribunal  administratif)  l'a 

déclaré  manifestement  irrecevable  pour  cause  de  tardiveté,  par  arrêt  du 

24 avril  2002.  En  bref,  le  tribunal  a  considéré  que  le  délai  pour  recourir 

devant  lui  était  de  dix  et  non  de  trente  jours  comme  indiqué  de  manière 

inexacte  par  le  Préfet  et  que,  assistée  d'un  avocat,  l'entreprise  évincée  ne 

pouvait  se  réclamer  du  droit  à  la  protection  de  la  bonne  foi,  car  la  simple 

lecture  de  la  loi  lui  aurait  permis  de  déceler  l'erreur  commise  par  ce 

magistrat. 

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D. 

Agissant par la voie du recours de droit public, la société évincée demande 

au  Tribunal  fédéral,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  d'annuler  l'arrêt  du 

Tribunal  administratif  et  d'octroyer  l'effet  suspensif  à  son  recours.  Elle 

invoque  la  violation  des  principes  de  la  légalité  (art.  5  Cst.)  et  du  droit  à  la 

protection de la bonne foi (art. 9 Cst.).  

Sans  se  prononcer  sur  le  fond  de  l'affaire,  l'entreprise  A________  SA 

propose  de  rejeter  la  requête  d'effet  suspensif,  tandis  que  l'entreprise 

B.________ SA ne s'est pas déterminée. De son côté, la Commune conclut 

au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours. Le Préfet déclare qu'il 

acquiesce  partiellement  aux  motifs  invoqués  dans  le  recours,  en  relevant 

que le délai dans lequel les décision préfectorales peuvent être entreprises 

dans le canton de Fribourg en matière de marchés publics est "flou". Quant 

au  Tribunal  administratif,  il  conclut  au  rejet  du  recours,  en  renvoyant  aux 

considérants de son arrêt. 

Par ordonnance du 31 mai 2002, le Président de la IIe Cour de droit public 

du Tribunal fédéral a rejeté la demande d'effet suspensif dans la mesure où 

elle n'était pas devenue sans objet du fait que les contrats avaient déjà été 

conclus avec les entreprises adjudicataires les 5/7 mars 2002. 

Le Tribunal fédéral considère en droit: 

1. 

Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours 

qui lui sont soumis (ATF 128 II 13 consid. 1a p. 16, 46 consid. 2a p. 47 et les 

références). 

1.1 Le recours de droit public exige en principe un intérêt actuel et pratique à 

l'annulation  de  l'arrêt  attaqué,  respectivement  à  l'examen  des  griefs 

soulevés,  qui  fait  généralement  défaut  lorsque  l'acte  de  l'autorité  a  été 

exécuté ou est devenu sans objet (ATF 127 III 41 consid. 2b p. 42). Tel n'est 

pas  le  cas  en  matière  de  marchés  publics,  même  si  le  contrat  est  déjà 

conclu avec l'adjudicataire, voire déjà exécuté, puisque l'adjudicateur, soit en 

l'espèce la Commune, pourrait être tenue pour responsable des dommages 

causés  par  une  décision  dont  l'illicéité  serait  constatée  par  l'instance  de 

recours (cf. art. 3a de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marchés 

publics [ci-après citée: LcMP ou loi cantonale sur les marchés publics]; ATF 

125 II 86 consid. 5b p. 97 s.). La recourante possède donc un intérêt actuel 

et pratique à l'annulation de l'arrêt litigieux. 

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1.2  Au  surplus,  déposé  en  temps  utile  contre  un  arrêt  rendu  en  dernière 

instance cantonale (cf. art. 2 al. 1 LcMP), qui ne peut être attaqué que par la 

voie  du  recours  de  droit  public,  le  présent  recours  est  recevable  au  regard 

des art. 84 ss OJ (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 6 p. 92 ss). 

2. 

2.1 Aux termes de l'art. 2 LcMP, les décisions relatives aux marchés publics 

sont  sujettes  à  recours  au  Tribunal  administratif  (al.  1).  Les  décisions 

rendues  par  les  communes  et  les  autres  organes  assumant  des  tâches 

communales font l'objet d'un recours préalable au préfet (al. 2). 

L'art. 3 LcMP précise que les articles 15 à 18 de l'accord intercantonal du 25 

novembre  1994  sur  les  marchés  publics,  auquel  le  canton  de  Fribourg  a 

adhéré  le  1er  janvier  1996,  sont  applicables  par  analogie  aux  marchés 

inférieurs  aux  valeurs  seuils  fixées  par  l'accord  OMC  sur  les  marchés 

publics. 

2.2 En l'espèce, les parties s'accordent à dire que le marché public litigieux 

n'atteint  pas  les  valeurs  seuils  auxquelles  fait  référence  l'art.  3  LcMP.  Le 

litige porte donc seulement sur la manière d'appliquer par analogie l'accord 

intercantonal, en particulier son article 15. 

Dans sa version telle que publiée dans le Recueil officiel des lois fédérales 

(AIMPu; RS 172.056.4), cette disposition a la teneur suivante:  

"1  Les  décisions  de  l'adjudicateur  peuvent  faire  l'objet  d'un  recours  auprès  d'une 
autorité juridictionnelle cantonale. Celle-ci statue de manière définitive.  
2 Le recours, dûment motivé, doit être déposé dans les dix jours dès la notification 
de la décision d'adjudication. 
3 (...)". 

Des modifications ont semble-t-il été apportées à cette disposition selon un 

accord  du  15  mars  2001  (cf.  la  version  de  l'accord  intercantonal  publiée 

dans  le  recueil  systématique  du  canton  de  Fribourg;  RSF  122.91.2);  elles 

n'entrent cependant pas en ligne de compte, car elles n'ont pas encore été 

publiées dans le Recueil officiel des lois fédérales (cf. art. 21 al. 2 AIMPu). 

3. 

Invoquant la violation du principe de la légalité, la recourante fait valoir qu'il 

ne  ressort  nullement  des  textes  légaux  applicables  en  matière  de  marchés 

publics que le délai pour recourir au Tribunal administratif contre la décision 

du Préfet serait de dix jours. A ses yeux, l'art. 15 al. 2 AIMPu ne réglerait en 

effet  que  la  question  du  délai  pour  recourir  contre  la  décision  de 

l'adjudicateur,  soit  en  l'occurrence  la  Commune,  mais  ne  s'appliquerait  pas 

au  recours  devant  le  Tribunal  administratif  où  le  délai  ordinaire  de  trente 

jours  prévu  à  l'art.  79  al.  1  du  Code  fribourgeois  de  procédure  et  de 

juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA) prévaudrait. 

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Ce  faisant,  la  recourante  ne  se  plaint  pas  d'une  absence  de  base  légale, 

mais  d'une  application  et  d'une  interprétation  de  l'art.  15  al.  2  AIMPu  qui 

seraient  contraires  au  texte  de  cette  disposition.  Ses  griefs  se  confondent 

dès lors avec la violation de l'interdiction de l'arbitraire. 

3.1  Le  Tribunal  fédéral  examine  en  principe  librement  l'interprétation  et 

l'application  des  dispositions  concordataires 

faites  par 

les  autorités 

cantonales  (ATF  115  Ia  212  consid.  2a;  112  Ia  75  consid.  1b;  109  Ia  335 

consid.  5  p.  339  et  les  références  citées).  Son  pouvoir  d'examen  est 

toutefois  restreint  à  l'arbitraire  lorsque  ces  dispositions  sont  appliquées, 

comme  en  l'occurrence,  à  titre  de  droit  cantonal  supplétif,  de  même  que 

lorsque des  dispositions de droit fédéral sont appliquées à ce  titre (cf. ATF 

115 Ib 206 consid. 2 et 3 p. 207 s.). 

Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, 

lorsqu'elle  viole  gravement  une  norme  ou  un  principe  juridique  clair  et 

indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la 

justice  et  de  l'équité.  A  cet  égard,  le  Tribunal  fédéral  ne  s'écarte  de  la 

solution  retenue  par  l'autorité  cantonale  de  dernière  instance  que  si  elle 

apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, 

adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne 

suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il 

que ce dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire 

du  seul  fait  qu'une  autre  solution  que  celle  de  l'autorité  intimée  paraît 

concevable,  voire  préférable  (ATF  127  I  60  consid.  5a  p.  70;  125  I  166 

consid. 2a p. 168 et la jurisprudence citée). La nouvelle Constitution n'a pas 

amené  de  changements  à  cet  égard  (cf.  art.  8  et  9  Cst.;  ATF  126  I  168 

consid. 3a p. 170). 

3.2 En l'espèce, il est exact que l'art. 15 AIMPu, qui fixe un délai de recours 

de  dix  jours  "dès  la  notification  de  la  décision  d'adjudication"  (al.  2),  ne  dit 

rien,  comme  tel,  du  délai  de  recours  devant  une  seconde  instance 

cantonale.  C'est  que  cette  disposition,  en  prévoyant  que 

l'autorité 

juridictionnelle  cantonale  statue  de  manière  définitive  (al.  1),  invite  les 

cantons  à  instituer  une  autorité  de  recours  statuant  en  instance  cantonale 

unique (comp. avec l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 

octobre 1995 [LMI; RS 943.02] qui dispose que le droit cantonal prévoit "au 

moins une voie de recours" devant une instance cantonale indépendante de 

l'administration),  ceci  afin  de  répondre  à  l'exigence  de  rapidité  qui  doit 

prévaloir  dans  le  traitement  des  procédures  et  des  litiges  en  matière  de 

marchés  publics  (cf.  EVELYNE  CLERC,  L'ouverture  des  marchés  publics: 

Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 516). 

La  question  de  savoir  si  la  double  instance  prévue  par  le  droit  fribourgeois 

est conforme à l'accord intercantonal peut toutefois rester ouverte (sur cette 

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question,  cf.  EVELYNE  CLERC,  loc.  cit.,  note  925  p.  517),  dès  lors  qu'en 

l'espèce,  cet  accord  ne  s'applique  de  toute  façon  pas  directement,  mais 

seulement  par  analogie,  les  valeurs  seuils  fixées  par  l'accord  OMC  sur  les 

marchés publics n'étant pas atteintes. 

Cela étant, l'interprétation du Tribunal administratif, qui revient à appliquer le 

délai  de  dix  jours  prévu  à  l'art.  15  al.  2  AIMPu  indifféremment  aux 

procédures  de  recours  devant  le  préfet  et  devant  le  Tribunal  administratif, 

n'est pas arbitraire. Elle apparaît au contraire conforme au souci de célérité 

qui prédomine, de manière générale, la procédure applicable en matière de 

marchés  publics.  En  outre,  elle  présente  également  l'avantage  de  la 

simplicité  par  rapport  à  la  solution  préconisée  par  la  recourante  qui  aurait 

pour conséquence d'instaurer un délai de recours différencié selon que l'on 

se trouve devant la première ou la seconde instance cantonale. Enfin, cette 

interprétation  peut  d'autant  moins  être  qualifiée  d'arbitraire  qu'elle 

correspond à la volonté du législateur fribourgeois qui, par le renvoi au délai 

de dix jours prévu à l'art. 15 al. 2 AIMPu, avait en vue de régler aussi bien la 

procédure applicable devant le Tribunal administratif que devant le préfet (cf. 

Message  du  6  janvier  1998  accompagnant  le  projet  de  loi  sur  les  marchés 

publics, p. 4 ad art. 3 et p. 7 in fine; voir aussi le Message no 263 du 16 août 

1995  accompagnant  le  projet  de  loi  d'application  de  l'accord  intercantonal 

sur les marchés publics, p. 2). 

Le grief tiré de la violation de l'interdiction de l'arbitraire est ainsi mal fondé. 

4. 

La recourante fait également grief au Tribunal administratif d'avoir méconnu 

le  principe  de  la  protection  de  la  bonne  foi,  en  ne  protégeant  pas  la 

confiance qu'elle pouvait mettre dans l'indication erronée du délai de recours 

figurant dans la décision du Préfet. 

4.1  Selon  un  principe  général  du  droit  déduit  des  règles  de  la  bonne  foi 

(formalisé  aux  art.  107  al.  3  OJ  et  38  PA  pour  la  procédure  fédérale),  une 

notification  irrégulière,  notamment  le  défaut  d'indication  ou  l'indication 

incomplète  ou  inexacte  des  voies  de  droit,  ne  doit  en  principe  entraîner 

aucun préjudice pour les parties (cf. ATF 124 I 255 consid. 1a/aa p. 258; 119 

IV  330  consid.  1c  p.  333;  117  Ia  297  consid.  2  p.  298  et  les  arrêts  cités). 

Toutefois, le justiciable ne peut invoquer la protection de la bonne foi que s'il 

n'était pas à même, en faisant preuve d'une attention suffisante, de déceler 

l'inexactitude  de  l'indication;  en  particulier,  il  ne  saurait  se  prévaloir  de  son 

ignorance  du  droit  lorsque  l'erreur  était  reconnaissable  par  une  simple 

lecture de la loi (ATF 117 Ia 119 consid. 3a p. 125); il n'est en revanche pas 

tenu  de consulter la doctrine et  la jurisprudence (ATF 117 Ia  297 consid.  2 

p. 299; 112 Ia 305 consid. 3 p. 310, 106 Ia 13 consid. 3a/3b pp. 16-18). Le 

justiciable  ne  doit  en  outre  pas  pâtir  d'une  réglementation  légale  peu  claire 

ou  contradictoire  des  voies  de  droit;  il  est  alors  dans  une  situation 

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comparable  à  celle  du  justiciable  à  qui  l'autorité  donne,  dans  sa  décision, 

des indications erronées à ce sujet (ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238; 121 II 

72 consid. 2a/2b p. 78; 117 Ia 119 consid. 3 p. 124).  

4.2  Représentée  par  un  avocat  fribourgeois  pratiquant  le  barreau,  la 

recourante  ne  saurait  se  prévaloir  d'une  quelconque  ignorance  des 

dispositions  légales  qui  fixent  les  voies  de  droit  et  les  délais  pour  recourir 

contre  les  décisions  en  matière  de  marchés  publics.  Elle  ne  le  prétend 

d'ailleurs  pas,  mais  argue  qu'elle  pouvait  légitimement  se  fier  à  l'indication 

du  délai  de  recours  de  trente  jours  figurant  dans  la  décision  du  Préfet  car, 

fait-elle valoir, la simple lecture des dispositions applicables ne lui permettait 

pas d'identifier l'erreur de ce magistrat. 

A rigueur de sa lettre, l'art. 15 al. 2 AIMPu, applicable par analogie en vertu 

du renvoi de l'art. 3 LcMP, règle seulement la question du délai pour recourir 

contre  la  "décision  d'adjudication"  (ou  du  moins  contre  une  décision  de 

l'adjudicateur; cf. art. 15 al. 1 AIMPu). Cette disposition ne traite en revanche 

pas  de  la  question  du  délai  de  recours  lorsque  le  droit  cantonal  aménage, 

comme  dans  le  canton  de  Fribourg,  une  double  instance  de  recours.  Dès 

lors, on ne saurait dire que le délai de recours de trente jours mentionné par 

le Préfet, qui correspond au délai ordinaire pour porter une affaire devant le 

Tribunal  administratif,  apparaissait  manifestement  erroné  à  la  seule  lecture 

de  la  loi.  Ce  magistrat  a  d'ailleurs  laissé  entendre  que  ce  n'était  pas  par 

inadvertance  ou  par  erreur  qu'il  avait  indiqué  le  délai  mis  en  cause,  mais 

bien  parce  que  celui-ci  lui  semblait  exact,  ajoutant  que  le  flou  règne  en  ce 

qui concerne le délai de recours contre une décision de première instance". 

Par ailleurs, l'argument selon  lequel le délai  de  dix jours prévu par l'accord 

intercantonal  sur  les  marchés  publics  serait  largement  connu  dans  les 

milieux  professionnels  concernés  (entreprises  de  construction,  études 

d'avocats...)  tombe  à  faux,  puisque  le  marché  litigieux  n'était  précisément 

pas soumis à cet  accord;  or, dans une telle situation, les  délais  de recours 

applicables  sont  ordinairement  ceux  prévus  par  les  codes  de  procédure 

administrative  cantonaux,  soit  trente  jours  en  règle  générale  (cf.  EVELYNE 

CLERC,  loc.  cit.  p.  521  in  fine  et  sv.).  Que  certaines  des  dispositions  de 

l'accord  trouvaient  en  l'espèce  à  s'appliquer  de  manière  analogique  par  le 

jeu  du  renvoi  de  l'art.  3  LcMP  n'est  pas  déterminant,  vu  la  relative 

incertitude,  comme  on  l'a  vu,  sur  la  portée  exacte  de  ce  renvoi.  Enfin,  le 

mandataire de la recourante a formellement contesté avoir eu connaissance, 

à l'occasion d'affaires antérieures, du fait que le délai de recours était de dix 

jours pour attaquer les décisions préfectorales, précisant qu'il n'avait agi, en 

matière de marchés publics, que dans des procédures fondées sur l'art. 2 al. 

1 LcMP, soit des recours directs au Tribunal administratif. Il est vrai que les 

autorités intimées prétendent le contraire, mais sans toutefois l'établir. 

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Dans  ces  conditions,  on  ne  saurait  dire  qu'en  ne  rectifiant  pas  d'office 

l'erreur  du  Préfet  -  ou  plutôt  sa  mauvaise  compréhension  ou  interprétation 

de  la  législation  applicable  -,  la  recourante  ou  son  avocat  auraient  commis 

une  faute  grossière  comme  l'exige  la  jurisprudence  (cf.  ATF  119  IV  330 

consid. 1c; 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a p. 422; 112 Ia 305 consid. 3 

p. 310). 

4.3  En  conséquence,  le  moyen  tiré  de  la  violation  du  principe  de  la 

protection de la bonne foi est bien fondé. 

5. 

Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre le recours et d'annuler l'arrêt 

entrepris.  

083 210.4 

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