# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b9c58770-8ed5-53e6-a0b5-ad859fc372de
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-20
**Language:** de
**Title:** Gewachsener Boden. Ausnahmebewilligung.
**Docket/Reference:** BRGE I Nrn. 0015-0016/2012
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_I_0015-0016_2012_825.pdf

## Full Text

BRGE I Nrn. 0015 und 0016/2012 vom 20. Januar 2012 in BEZ 2012 Nr. 65 

(Bestätigt mit VB.2012.00111 vom 11. Juli 2012.) 

3. Das  streitbetroffene  Grundstück  ist  mit  einer  dreigliedrig  gestuften
Wohnüberbauung  von  rund  68  m  Länge  und  je  Haus  15,5  m  Breite  überstellt. 
Die  im  Bereich  ihrer  leicht  versetzten  Schmalfassaden  aneinandergereihten 
Gebäude tragen die Hausnummern 85, 87 und 89.  

Die private Rekursgegnerin beabsichtigt, die Wohnüberbauung umfassend 
zu  sanieren  und  umzubauen.  Im  Rahmen  dieses  Projekts  ist der Abbruch  des 
bestehenden  Attikageschosses  sowie  die  Aufstockung  des  gesamten 
Gebäudekomplexes um ein Voll- und ein Attikageschoss vorgesehen. Das neue 
Attikageschoss  soll  damit  ein  Stockwerk  höher  zu  liegen  kommen  als  das 
bestehende,  welches  durch  ein  weiteres  Vollgeschoss  ersetzt  wird.  An  der 
Nord- und Südseite soll das neue Attikageschoss fassadenbündig ausgestaltet 
werden. (…) 

6.1  Die  Wohnüberbauung  S-Strasse  85-89  wurde  in  den  1970er-Jahren 
erstellt. Die Stammbaubewilligung datiert vom 22. Oktober 1973. Bei den Akten 
liegen  die  detaillierten  Pläne  des  Stammbauvorhabens  samt  solchen  über  die 
Terrainverhältnisse bei Einreichung des Stammbaugesuches. 

6.2 

In  seinem  Grundsatzentscheid  vom  28.  September  2005 
(VB.2005.00295  =  RB  2005  Nr.  75  [Leitsatz]  =  BEZ  2006  Nr.  9  [Auszug],  mit 
weiteren Verweisen, www.vgrzh.ch) hielt das Verwaltungsgericht fest, dass bei 
Um-  und  Erweiterungsbauten  für  die  Bestimmung  des  gewachsenen  Bodens 
auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für 
das  umzubauende  Gebäude  abzustellen  sei  und  zwar  unabhängig  davon,  ob 
das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden sei. Das Gericht 
hielt weiter fest, dass die Bestimmung von § 5 der Allgemeinen Bauverordnung 
(ABV)  auf  unüberbaute  Parzellen  zugeschnitten  sei.  Unter  «Baugesuch»  sei 
das  Stammbaugesuch  zu  verstehen.  Massgebend  sei  nicht  das  Terrain  bei 
Einreichung  eines  Änderungs-  und  Erweiterungsgesuchs.  Zu  diesem  Ergebnis 
führe  insbesondere  auch  die  richtige  Anwendung  von  §  5  Abs.  2  lit.  b  ABV. 
Diese  Bestimmung  sehe  im  ersten  Halbsatz  den  Rückgriff  auf  die  früheren 
Verhältnisse  dann  vor,  wenn  der  Boden  im  Hinblick  auf  die  –  gemäss 
ursprünglicher  Neubaubewilligung  –  beabsichtigte  Nutzung  des  Grundstücks 
umgestaltet  worden  sei.  Auf  die  –  wie  vorliegend  –  gut  dokumentierten 
ist  zeitlich 
Terrainverhältnisse  bei  Einreichung  des  Stammbaugesuches 
unbeschränkt  und 
insbesondere  auch  nach  mehr  als  30  Jahren  noch 
abzustellen  (VGr,  3.  November  2010,  VB.2010.00360,  www.vgrzh.ch,  in 

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Aufhebung  des  noch  anders  lautenden,  in  BEZ  2008  Nr.  60  publizierten 
Entscheids BRKE II Nr. 0208/2008 vom 21. Oktober 2008). Diese Praxis beruht 
auf  dem  Gedanken,  dass  ein  einmal  erstelltes  Gebäude  sein  massgebliches 
Terrain  behält  und  dieses  bei  nachträglichen  Änderungen  nicht  erneut  zu 
bestimmen  ist.  Es  ist  nämlich  nicht  zu  erkennen,  weshalb  die  bereits  bei  der 
ursprünglichen  Baubewilligung  erfolgte  rechtskräftige  Feststellung  des  ge-
wachsenen  Bodens  mit  der  Realisierung  eines  Um-  respektive  Erweiterungs-
bauvorhabens  ihre  Geltung  verlieren  sollte  (BRKE  II  Nr.  26/2000  vom  15. 
Februar 2000 = BEZ 2000 Nr. 12). 

6.3  In  Nachachtung  dieser  mittlerweile  gefestigten  Gerichtspraxis  hat  die 
Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass das den Plänen vom 22. Oktober 1973 
zugrunde  liegende  Terrain  an  der  Ostfassade  im  Bereich  der  nordöstlichen 
Gebäudeecke  des  Hauses  S-Strasse  85  zu  einer  Überschreitung  der 
zulässigen  Gebäudehöhe  um  ca.  0,95  m  und  beim  mittleren  Gebäude  S-
Strasse  87  auf  einer  Länge  von  etwa  8  m  zu  einer  Überschreitung  von  bis  zu 
1,2 m führt. Mit Recht halten die Rekurrentschaften an dieser Stelle fest, es sei 
zu  ergänzen,  dass  auch  im  Bereich  des  Gebäudes  S-Strasse  89  noch  eine 
geringe Überschreitung von maximal 0,2 m vorliege. 

6.4 Die Vorinstanz erklärt in der Baubewilligung und hält vernehmlassungs-
weise  daran  fest,  die  örtlich  begrenzten  Überschreitungen  der  Gebäudehöhe 
seien  auf  gravierende  Terrainveränderungen  zurückzuführen,  welche  in  Nach-
achtung  des  Entscheides  BRKE  II  Nr.  0216/2008-0217/2008  vom  21.  Oktober 
2008  (=  BEZ  2008  Nr.  59)  eine  Ausnahmebewilligung  rechtfertigten.  Mittels 
rechnerischer  Interpolation  könne  so  der  «natürliche»  Terrainverlauf  rekon-
struiert werden, wie er vor der Errichtung der vormaligen Villa zu Beginn des 20. 
Jahrhunderts  vorgelegen  habe.  Die  Vorinstanz  hält  folglich  zusammengefasst 
dafür,  die  Aufschüttungen  aus  den  1970er-Jahren  stellten  nichts  anderes  dar 
als  die  Wiederherstellung  des  natürlichen  Terrains,  wie  es  sich  vor  den 
Abgrabungen für die vormalige Villa – bei den Akten liegen Baupläne aus dem 
Jahr 1902 – präsentiert habe.  

6.5  Die  Berufung  auf  den  Entscheid  BRKE  II  Nr.  0216/2008-0217/2008 
vom  21.  Oktober  2008  ist  bereits  im  Ansatz  unzutreffend.  Abgesehen  davon, 
dass dieser Entscheid mit Verwaltungsgerichtsentscheid VB.2008.00553 vom 3. 
Juni 2009 (www.vgrzh.ch) aufgehoben wurde – das Verwaltungsgericht hat das 
Vorliegen  besonderer  Verhältnisse  im  konkreten  Fall  gerade  verneint  –, 
beschäftigt er sich mit der anders gelagerten Problematik einer Neuüberbauung 
unter vorgängiger Beseitigung der Altbaute. Die Vorinstanz hat diesen Umstand 
offensichtlich  gar  selbst  erkannt,  wie  der  Formulierung  in  ihrer  Vernehm-
lassungsantwort  zu  entnehmen  ist.  Es  ist  aber  nicht  nachvollziehbar,  weshalb 
sie  an  gleicher  Stelle  festhält,  auch  vorliegend  werde  eine  Neuüberbauung 
unter vorgängiger Beseitigung einer Altbaute errichtet. Die Wohnüberbauung S-
Strasse  85-89  wird  gerade  nicht  vorgängig  beseitigt,  das  Grundstück  Kat.-Nr. 
WO6307 gerade nicht neu überbaut. Bei der Erstellung von Neuüberbauungen 
unter vorgängiger Beseitigung von Altbauten gilt für die Terrainbestimmung eine 
grundlegend  andere  Praxis,  gemäss  welcher  einzig  auf  den  bestehenden 
Verlauf  des  Bodens  bei  der  Einreichung  des  aktuellen  Neubaugesuches 
abzustellen  ist  (siehe  die  Zusammenfassung  der  Rechtsprechung  bei  Ch. 

 
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Fritzsche/P.  Bösch/Th.  Wipf,  Zürcher  Planungs-  und  Baurecht,  5.  A.,  2011,  S. 
907  ff.).  Nur  in  derartigen  Fällen  kann  sich  gerade  wegen  des  Abbruchs  von 
Altbauten  die  Frage  stellen,  ob  die  Überbaubarkeit  eines  Grundstücks  auf 
Grund von Aufschüttungen und Abgrabungen für eine zu beseitigende Altbaute 
in  geradezu  unzumutbarer  Weise  gelitten  habe,  so  dass  dem  mit 
Ausnahmebewilligungen  beizukommen  ist.  Auch  der  in  den  Rechtsschriften 
teilweise  zitierte  Entscheid  VB.2010.00704  und  VB.2010.00709  vom  6.  April 
2011  (=  BEZ  2011  Nr.  36)  handelt  von  der  Terrainbestimmung  im  Falle  einer 
Neuüberbauung  unter  vorgängigem  Abbruch  der  Altbaute  und  hält  für  diesen 
Fall – und nur für ihn – fest, dass der gewachsene Boden im Grundrissbereich 
von abzubrechenden Bauten unter Umständen mittels Interpolation festzulegen 
sei.  Die  Rechtsmittelinstanzen  haben  sich  aber  zu  keinem  Zeitpunkt  dafür 
ausgesprochen, dass auch bei Um- und Erweiterungsbauten das Terrain mittels 
Interpolation  und  Ausnahmebewilligung  neu  zu  berechnen  wäre,  würde  dies 
doch  gerade  dem  gezeigten  Grundsatz  widersprechen,  dass  das  einmal  – 
vorliegend  im  Rahmen  der  ursprünglichen  Neubaubewilligung  aus  dem  Jahr 
1972  –  rechtskräftig  festgesetzte  Terrain  bei  nachträglichen  Änderungen  nicht 
neu zu bestimmen ist. 

7.1 Die Vorgehensweise via Interpolation und Ausnahmebewilligung für die 
Gebäudehöhenüberschreitung  findet  wie  gezeigt  entgegen  den  Erwägungen 
der  Vorinstanz  keine  Stütze  in  der  gefestigten  Gerichtspraxis  zur  Bestimmung 
des  massgeblichen  Terrains.  Gleichwohl  steht  es  der  Vorinstanz  natürlich  frei, 
die  Voraussetzungen für die  Erteilung  einer Ausnahmebewilligung  unabhängig 
von dieser Praxis zu überprüfen. 

7.2  Gemäss  §  220  PBG  ist  von  Bauvorschriften  im  Einzelfall  zu  befreien, 
wenn  besondere  Verhältnisse  vorliegen,  bei  denen  die  Durchsetzung  der 
Vorschriften  unverhältnismässig  erscheint  (Abs.  1).  Ausnahmebewilligungen 
dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie 
befreien,  und  auch  sonst  keine  öffentlichen  Interessen  verletzen,  es  sei  denn, 
es  würde  die  Erfüllung  einer  dem  Gemeinwesen  gesetzlich  obliegenden 
Aufgabe  verunmöglicht  oder  übermässig  erschwert  (Abs.  2).  Ein  Nachbar  darf 
durch  Ausnahmebewilligungen  von  Vorschriften,  die  auch  ihn  schützen,  nicht 
unzumutbar benachteiligt  werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht 
von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3). 

Die  Erteilung  eines  Dispenses  setzt  das  Vorliegen  «besonderer  Verhält-
nisse» voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den 
tatsächlichen  Verhältnissen  abweichen,  welche  der  Gesetzgeber  im  Auge 
gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger 
Voraussicht  anders  normiert  hätte,  sodass  ihnen  die  Allgemeinordnung  nicht 
mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse können namentlich in 
der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. 

Lassen  sich  die  Überlegungen,  die  für  die  Begründung  einer  Ausnahme-
bewilligung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht 
keine  Ausnahmesituation.  Entsprechende  Dispense  zielen  auf  eine  Änderung 
der  gesetzlichen  Ordnung  ab  und  sind  daher  unzulässig.  Keinen  Ausnahme-
grund  bildet  in  der  Regel  der  Umstand,  dass  die  aus  der  Allgemeinordnung 

 
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für  den  Gesuchsteller  Härten, 
folgende  Ablehnung  der  Baubewilligung 
Unbilligkeiten  oder  auch  nur  Unzulänglichkeiten  mit  sich  bringt.  Persönliche 
Verhältnisse  und  Anliegen  vermögen  regelmässig  keine  Dispenssituation  zu 
begründen.  Schliesslich  darf  selbst  beim  Vorliegen  besonderer  Verhältnisse 
keine  Ausnahmebewilligung  erteilt  werden,  wenn  negative  Dispensvoraus-
setzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. 

Was  unter  besonderen  Verhältnissen  und  unter  den  negativen  Dispens-
voraussetzungen  zu  verstehen  ist,  regelt  das  kantonale  Recht  abschliessend, 
weshalb  vorinstanzliche  Entscheide  in  diesen  Punkten  von  der  Rekursinstanz 
frei  überprüft  werden  können.  Durch  welche  Abweichungen  vom  Gesetz  einer 
Ausnahmesituation  Rechnung  zu  tragen  ist,  liegt  demgegenüber  vorab  im 
Ermessen  der  Gemeinde,  sodass  das  Baurekursgericht  nur  gegen  klar 
unvertretbare Lösungen einschreitet. 

7.3 Die Vorinstanz stuft Terrainunebenheiten in einer Grössenordnung von 
maximal  1,2  m  auf  einem  Grundstück  von  immerhin  rund  5000  m2  als  derart 
gravierend  ein,  dass  von  besonderen  Verhältnissen  auszugehen  sei,  bei 
welchen  die  Durchsetzung  der  Gebäudehöhenvorschrift  unverhältnismässig 
erscheine. Da – so die Vorinstanz weiter – auch § 220 Abs. 2 und Abs. 3 PBG 
Rechnung  getragen  werde  und 
insbesondere  die  Nachbarschaft  nicht 
unzumutbar  benachteiligt  werde,  sei  das  Erteilen  einer  Ausnahmebewilligung 
gerechtfertigt. 

7.4  Dieser Ansicht  kann  nicht  gefolgt  werden.  Terrainunebenheiten  in  der 
vorliegend  diskutierten  Grössenordnung  finden  sich  auf  zahlreichen  Grund-
stücken  und  können  allerlei  Ursachen  haben.  Sie  können  auf  Einwirkungen 
durch  Naturkräfte  wie  Erosion  oder  glaziale  Kräfte,  oder  auch  auf  zeitlich  weit 
zurückliegende Eingriffe von Menschenhand, wie sie die Vorinstanz vorliegend 
vermutet,  zurückzuführen  sein.  Derartige  Umstände  sind  bei  zahlreichen 
Bauprojekten  zu  beachten.  Sie  stellen  keinesfalls  unzumutbare  Härten  dar, 
welche  der  Gesetzgeber  beim  Erlass  der  Allgemeinordnung  nicht  im  Auge 
gehabt hat, so dass ihnen diese nicht mehr gerecht zu werden vermöchte. Das 
Erteilen von Ausnahmebewilligungen in Fällen wie dem vorliegenden würde auf 
eine  Änderung  der  Grundordnung  abzielen  und  letztlich  zur  verpönten  Regel-
Ausnahme  führen.  Die  durch  die  Gebäudehöhenvorschrift  bewirkte  Unmög-
lichkeit der Aufstockung entlang der Ostfassade und in der nordöstlichen Ecke 
der Wohnüberbauung  stellt  mitnichten  eine  unzumutbare  Härte  für  die  Grund-
eigentümerin  dar,  von  welcher  diese  befreit  werden  müsste.  Eine  vernünftige 
Überbaubarkeit  des  streitbetroffenen  Grundstücks  –  auch  etwa  im  Rahmen 
einer vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Neuüberbauung, welche  wohl 
etwas dichter ausfallen könnte – ist ohne weiteres gegeben. Zusammenfassend 
scheitert die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorliegend bereits am Fehlen 
besonderer Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG.