# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8fa0b028-7467-5e48-854c-46eb037bf5d0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 25.01.2005 R 2004 109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2004-109_2005-01-25.pdf

## Full Text

R 04 109

4. Kammer 

URTEIL
vom 25. Januar 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes

1. … ist Eigentümer von Parzelle 63 auf dem Maiensäss „…“ in der Gemeinde 

… Am 24. September 1974 erteilte ihm der Gemeinderat die Bewilligung zur 

Renovation des auf der Parzelle stehenden Stalles. In der Folge baute …, 

abweichend von den bewilligten Plänen, den Stall in ein bewohnbares Haus 

um. Der Gemeinderat verfügte deshalb die Wiederherstellung. Den dagegen 

erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht am 27. April 1977 ab (VGE 

25/77). In der Folge dauerte es bis 1986, bis … den ursprünglichen Zustand - 

zumindest fast vollständig -  wiederherstellte. Gemäss den Feststellungen der 

Gemeinde war Ende August 1986 das Gebäude leer und der Kamin 

abgebrochen. Ca. 1999 erstellte … im Stall wiederum ein Treppenhaus und 

baute das Obergeschoss aus. Es wurde isoliert und mit einem Fenster gegen 

Osten versehen, sodass es als Schlafraum genutzt werden kann. Im hinteren 

Teil des OG befindet sich ein Abstellraum mit Kompost-WC und einem 

Fenster. Zudem baute er einen Holzschopf an das Gebäude an. Am 15. 

Oktober 2002 reichte … ein Baugesuch ein. Dieses wurde von der Gemeinde 

am 2. Dezember 2002 dem DIV mit Antrag auf Zustimmung weitergeleitet. Es 

umfasste den Anbau des Holzschopfes (bereits erstellt), den Fenstereinbau 

UG Ostfassade (bereits erstellt), den Fenstereinbau OG 1 Ostfassade und 1 

Nordfassade (bereits erstellt) sowie ein Fenstereinbau OG 2 Südfassade 

(geplant). Nach dem Augenschein mit dem ARP erliess die Gemeinde am 26. 

Oktober 2004 eine Verfügung. Sie stellte fest, dass … illegal einen Holzschopf 

östlich der Stallliegenschaft erstellt habe. Sodann habe er von 1986 bis 2002 

das Stallgebäude im Innenbereich und teilweise an den Fassaden so 

umgestaltet, dass es heute als Jagdhütte oder Ferienhaus genutzt werden 

könne. Das eingereichte Baugesuch erfülle weder die Anforderungen des 

eidgenössischen noch des kantonalen Rechtes. Die Baubewilligung sei 

deshalb zu verweigern und die Beseitigung zu verfügen. Die offensichtlich von 

1986 bis 2002 illegal vorgenommene Zweckänderung des Stallgebäudes 

durch Einbau von Kücheninstallationen, WC-Anlagen und dergleichen (u.a. 

ein Holzkochherd mit Kamin) seien illegal und müssten entfernt werden (Art. 

116 BG). Zudem erwog der Gemeindevorstand, … sei unter Würdigung der 

gesamten Umstände mit einer Busse von Fr. 500.-- zu bestrafen. Der 

Gemeindevorstand verfügte, die illegal vorgenommenen Ausbauten im 

Stallgebäude sowie der illegal erstellte Schopfanbau seien umgehend, 

spätestens jedoch bis 30. Juni 2005, zu entfernen. Zudem büsste sie … mit 

CHF 500.-- und überband ihm die Verfahrenskosten.

2. Dagegen erhob … am 30. Oktober 2004 Rekurs. Er erklärte, die Busse und 

die Aufforderung zum Abriss des Holzschopfes zu akzeptieren. Hingegen 

könne er sich mit der Verfügung zur Entfernung der Einrichtung im 

Gebäudeinnern nicht einverstanden erklären. Er sei sich zwar bewusst, dass 

er damit widerrechtlich gehandelt habe. Er habe jedoch nicht vorsätzlich 

gehandelt, sondern unwissentlich und in Anbetracht der Gleichberechtigung 

in näherer und weiterer Umgebung, wo ähnliche Situationen entstanden 

seien. Sodann zählt er fünf Beispiele auf, wo Ökonomiegebäude auch 

umgebaut hätten werden können. Er wolle damit auf das Gleichheitsprinzip 

hinweisen. 

3. In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2004 beantragt die Gemeinde 

die Abweisung des Rekurses. Der Rekurs richte sich lediglich gegen die 

Beseitigung der im Stallgebäude illegal vorgenommenen Ausbauten, welche 

dem längeren Aufenthalt von Menschen dienten. Die Hinweise auf ähnliche 

Situationen hülfen dem Rekurrenten nicht. Er habe das Stallgebäude illegal 

ausgebaut und der Wohnnutzung zugänglich gemacht. Das 

Gleichbehandlungsgebot gelte im Unrecht nicht. Zudem habe der Rekurrent 

keine konkreten Fälle genannt. Die Baubehörde verfolge ähnliche oder 

gleichgelagerte Fälle mit den gleichen Massstäben.

4. Das DIV beantragte in seiner Vernehmlassung ebenfalls Abweisung des 

Rekurses. Die vorgenommenen Umbauten seien unter keinem Titel 

bewilligungsfähig und ein Abbruch verhältnismässig. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Kraft Art. 60 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 

20. Mai 1973 (KRG) und Art. 116 des kommunalen Baugesetzes (BG) hat ein 

Bauherr einen vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er 

für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen 

gelten aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit so anzuwenden, dass ein blosser Verstoss gegen 

formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen 

für sich allein noch nicht rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist 

nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch 

eine Verletzung materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGU R 04 8, R 

02 23 und 124, R 00 134, R 99 105; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr. 

37; 1969 Nr. 31).

b) Vorliegend bestreitet der Rekurrent zu Recht nicht, dass die von der 

Gemeinde beanstandeten baulichen Vorkehren und die Umnutzung des 

Maiensässes in ein Ferienhaus materiell rechtswidrig sind. Weitere 

Ausführungen dazu erübrigen sich daher. Der Rekurrent macht jedoch 

sinngemäss geltend, ihm stehe aus Gründen der Rechtsgleichheit eine 

Baubewilligung zu, was im Folgenden zu prüfen ist. 

c) Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem 

Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde 

in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt 

das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen 

Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden 

(BGE 114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende 

Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen erfolgt 

ist. Besteht hingegen eine eigentliche gesetzwidrige Praxis und lehnt es die 

Behörde ab, diese aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die 

widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt 

werde (BGE 115 Ia 81, 83). Dem in Ausnahmefällen aus dem 

Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung 

können gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines 

privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. In 

einem solchen Interessenkonflikt sind die einander widersprechenden Rechte 

und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller, 

Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechtes, 2. A., 1993, N.415; PVG 

1993 Nr. 27).

d) Der Rekurrent nennt fünf Beispiele von angeblich ebenfalls rechtswidrigen 

Umnutzungen bzw. Umbauten. Das DIV hat nachgewiesen, dass es sich beim 

ersten Beispiel um ein Gebäude handelt, das schon immer aus Wohn- und 

Ökonomieteil bestand. Beim zweiten Beispiel sei von den Behörden und 

letztlich vom Bundesgericht lediglich eine Stallkammer für die 

landwirtschaftliche Nutzung bewilligt worden. Beim dritten Beispiel sei keine 

Zweckänderung erfolgt. Die zwei andern Beispiele seien dem DIV nicht 

bekannt. Selbst wenn es sich bei diesen zwei verbleibenden Fällen ebenfalls 

um rechtswidrig genutzte Bauten handeln würde, würde dies nach dem oben 

Gesagten nicht eine rechtswidrige Praxis begründen, welche einen Anspruch 

auf Gleichbehandlung im Unrecht begründen könnte. 

2. a) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht 

vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr 

erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle 

vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich 

aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten 

Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten 

kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen 

werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa 

unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt 

werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist 

oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, 

ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur 

Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen 

Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen 

(BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des 

Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den 

Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer 

trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden 

Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende 

Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich 

gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten 

Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). 

Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der 

Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 

1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes 

besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der 

Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung 

des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen 

umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch 

einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die 

Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung 

zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der 

Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am 

gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet 

werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der 

Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass 

ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 

sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 

erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 

VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor 

nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 

geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 

geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu 

berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 

Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer 

allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85). 

b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen 

es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 

schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 

stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten 

höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 

Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 

den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 

rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 

Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 

Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 

Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 

geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 

2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer 

gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen 

beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in 

diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so 

Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst 

bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer 

Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe 

nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es 

gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in 

Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat 

Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 

1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich 

nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, 

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze 

der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht 

beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht 

oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 

218 E. 4b).

c) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung ist mit der Gemeinde davon 

auszugehen, dass der gesetzmässige Zustand sich nicht mehr anders als 

durch eine vollständige Beseitigung der widerrechtlichen Bauteile 

wiederherstellen lässt. Der Abbruch erweist sich daher als notwendig, und der 

Befehl dazu verstösst somit nicht gegen das Übermassverbot. Bei der 

Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass dem Gebot der klaren 

Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in der Raumplanung eine zentrale 

Bedeutung zukommt und dessen Durchsetzung in einem eminenten 

öffentlichen Interesse liegt. Wie den vorstehenden Erörterungen entnommen 

werden kann, kann die Abweichung vom Erlaubten auch nicht als geringfügig 

bezeichnet werden, hat der Rekurrent doch versucht, eine Wohnnutzung 

durchzusetzen, wo sie kategorisch untersagt ist. Dem Rekurrenten kann 

angesichts seines Vorgehens auch der gute Glaube nicht zugebilligt werden, 

hat er sich doch, obwohl es ihm bekannt war, dass eine Wohnnutzung nicht 

bewilligungsfähig ist, beharrlich über geltendes Recht hinweggesetzt. Die 

Folgen seiner Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung hat er zu tragen. 

Von einem Abbruch kann infolgedessen nicht abgesehen werden. Der Rekurs 

ist infolgedessen abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten. 

Eine aussergerichtliche Entschädigung ist der Gemeinde indessen nicht 

zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten war.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.--

zusammen Fr. 2'180.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.