# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10f88792-8c2c-513f-a48d-4bc5a55a2d41
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.01.2003  VB.2002.00195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00195_2003-01-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00195	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.01.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission betreffend Rohrinstallationen für Reservoirneubau. Nichtberücksichtigung des preislich günstigsten Pauschalangebots

Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob eine zusätzlich zur ausgeschriebenen Preisart offerierte andere Vergütungsart zulässig sei; in gleicher Weise braucht nicht entschieden zu werden, aufgrund welcher Kriterien das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln ist, wenn die Vergabestelle in der Ausschreibung keinerlei Zuschlagskriterien bekannt gibt (E. 4a).  Die Differenz zwischen dem Angebot nach Einheitspreisen der Mitbeteiligten und dem Pauschalangebot der Beschwerdeführerin beträgt rund 0,6 %. Berücksichtigt man weiter, dass den in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Ausmasszahlen oft naturgemäss eine gewisse Ungenauigkeit anhaftet, so können die beiden Angebote, soweit überhaupt vergleichbar, als gleichwertig eingestuft werden. Erweisen sich zwei Angebote als gleichwertig, kann die Vergabestelle nach ihrem Ermessen zwischen diesen wählen (E. 4b).

			 	
				Stichworte:
	
						EINHEITSPREIS
ERMESSENSSPIELRAUM
PAUSCHALANGEBOT
PREISBESTIMMUNG
SUBMISSIONSRECHT
UNTERNEHMERVARIANTE
VERGÜTUNGSMODUS
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 lit. I + IIa IVöB
§ 6 IVöB-BeitrittsG
Art./§ 6 lit. II SIA 118
Art./§ 41 lit. III SIA 118
§ 17 lit. I i SubmV
§ 31 lit. I SubmV
§ 50 lit. II c VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2003 Nr. 54

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. Mit Schreiben vom 15. Mai 2002 lud
die Gemeinde X fünf Unternehmer zur Abgabe eines Angebots für die Herstellung
von Formstücken aus Edelstahl sowie die Montage der Formstücke und Armaturen im
Zusammenhang mit dem Neubau des Reservoirs Q ein. 

 

Von den eingeladenen
Unternehmern gingen vier Angebote ein. Mit Beschluss vom 3. Juni 2002
vergab die Werkkommission der Gemeinde X die ausgeschriebenen Arbeiten der C
AG, in V, zum Preis von Fr. 52'328.85. Dieser Beschluss wurde den nicht
berücksichtigten Anbietenden am 6. Juni 2002 mitgeteilt.

 

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die Firma A, in W, am
14. Juni 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, der
angefochtene Entscheid sei aufzu­heben und der Auftrag an sie zu erteilen. Zur
Begründung machte die Beschwerdeführerin geltend, beim Vergabeentscheid sei ihr
Pauschalangebot von Fr. 52'000.- nicht berücksichtigt worden. 

 

Die Werkkommission der Gemeinde X stellte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2002 den Antrag, es sei die Beschwerde abzuweisen.
Die Mitbeteiligte C AG reichte keine Stellungnahme ein. 

 

Mit Replik vom 12. September 2002 stellte die
Beschwerdeführerin ergänzend den Eventualantrag, es sei die Beschwerdegegnerin
zu verpflichten, ihr als Schadenersatz für entgangenen Gewinn Fr. 7'800.-
zu bezahlen. Mit Duplik vom 7. Oktober 2002 hielt die Beschwerdegegnerin
an ihrem Standpunkt fest. 

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ
1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie
die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
22. September 1996 (IVöBBeitrittsG) zur Anwendung. 

 

b) Die
Vergabebehörde darf den Vertrag mit dem von ihr ausgewählten Anbieter erst dann
abschliessen, wenn sie nicht mehr damit rechnen muss, dass gegen ihren
Entscheid eine Beschwerde eingeht oder einer eingegangenen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilt wird (Art. 14 Abs. 1 IVöB). Im Sinn
einer einfach zu handhabenden Regel ist es ihr erlaubt, den Vertrag zu
schliessen, sobald ihr vom Verwaltungsgericht eine Frist für die Be­schwerdeantwort
angesetzt wird, ohne dass gleichzeitig eine – allenfalls vorläufige –
Anordnung betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung getroffen wird
(RB 1999 Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 1). 

 

Diese Regel hat die Beschwerdegegnerin missachtet. Gemäss
ihren Ausführungen in der Beschwerdeantwort wurden die ausgeschriebenen
Formstücke am 14. Juni 2002 eingebaut, die Arbeiten demgemäss sogar während der
Beschwerdefrist vergeben, was unzulässig ist, jedoch im vorliegenden Fall ohne
Folgen bleibt. 

 

2. Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer
Replik vom 12. September 2002 zusätzlich den Eventualantrag, es sei die
Beschwerdeführerin, welche den Vertrag bereits abgeschlossen habe, zu
verpflichten, ihr Fr. 7'500.- als Schadenersatz für entgangenen Gewinn zu
bezahlen. Auf dieses Begehren ist von vornherein nicht einzutreten. Gemäss
Art. 18 Abs. 2 IVöB stellt die Beschwerdeinstanz, wenn sich die
Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid als begründet erweist und der Vertrag
bereits abgeschlossen ist, lediglich fest, dass der angefochtene Entscheid
rechtswidrig ist. Gestützt auf das Feststellungsurteil kann ein obsiegender
Beschwerdeführer anschliessend von der Vergabebehörde Schadenersatz nach
Massgabe von § 6 IVöBBeitrittsG, d.h. für die Aufwendungen im Zusammenhang
mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren verlangen. Dieses Begehren ist nicht
im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten
Verfahren zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 3,
mit Hinweisen). 

 

3. a) Nach
§ 31 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) 

erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium
des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung
kommt – auf das wirtschaftlich günstigste An­gebot. Bei der Bewertung der
Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wo­bei neben dem Preis
insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität,
Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmäs­sigkeit,
technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.

 

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die
Besonderheiten des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zusteht. Um die notwendige Transparenz des Verga­beverfahrens
zu gewährleisten, sind die Zuschlagskriterien den Interessenten zu Beginn des
Verfahrens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17
Abs. 1 lit. i SubmV), und aus der Bekanntgabe muss ersichtlich sein,
welches Gewicht den einzelnen Kriterien zukommt. Um die relative Bedeutung
dieser Kriterien ersichtlich zu machen, müssen diese zumindest in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999
Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372). 

 

b) Die Beschwerdegegnerin hat in ihren
Ausschreibungsunterlagen keinerlei Zuschlagskriterien aufgelistet. Bei der
Eröffnung des Vergabeentscheids an die nicht berücksichtigten Anbietenden hat
sie den Zuschlag an die Mitbeteiligte allein mit dem ”preislich 

günstigsten Angebot” begründet. Diese Vergabe hält die Beschwerdeführerin
deswegen für rechtswidrig, weil ihr Pauschalangebot mit Fr. 52'000.-
günstiger gewesen sei als das Angebot der berücksichtigten Mitbeteiligten über
Fr. 52'328.85. Zu diesem Einwand führt die Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort und Duplik aus, nach ihrer Auffassung seien wegen der
geringfügigen Differenz von Fr. 300.- das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin
und das Angebot der Mitbeteiligten hinsichtlich Preis und Qualität als gleichwertig
zu beurteilen. Das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin sei keine (Unternehmer-)Variante.
Die Arbeiten seien nicht in dieser Form ausgeschrieben worden und sie habe
nicht auf das Pauschalangebot eintreten müssen. Da mit der Beschwerdeführerin
beim Pumpwerk Y Terminprobleme aufgetreten seien, habe sie die Arbeiten der
Mitbeteiligten zugeschlagen. 

 

4. Die Mitbeteiligte hat für die
ausgeschriebenen Arbeiten ein Nettoangebot von total Fr. 52'328.85
eingereicht; das Angebot der Beschwerdeführerin liegt mit Fr. 55'913.95 um
6,85 % höher. Als einziger Anbieter hat diese der Beschwerdegegnerin
indessen zusätzlich ein Pauschalangebot über Fr. 52'000.- für die beiden
ausgeschriebenen Angebote unterbreitet. Streitig ist, ob dieses zu
berücksichtigen und als preislich günstigeres Angebot als jenes der
Mitbeteiligten einzustufen sei. 

 

a) Die Frage, ob
als Variante auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichen­der
Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum
Grundangebot nach Einheitspreisen (oft in Verbindung mit einem Preis nach
Aufwand) vorgeschlagen werden kann, ist in der Rechtsprechung und Lehre
umstritten (bejahend: Eidgenössische Rekurs­kommission für das öffentliche
Beschaffungswesen, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32 II E. 3a, S. 267
f. = Baurecht 4/98, S. 126 Nr. 335 E. 5; Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag in
Baurecht 2/2001, S. 60 unter Hinweis auf die deutsche Lehre; unentschieden:
Urteilsanmerkung Peter Gauch, Baurecht 4/98, S. 126 f. zu Nrn. 334–336 E. 4;
dagegen Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes –
Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 19.1). Anzufügen ist, dass die
Preisbestimmung bei den verschiedenen Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen
erfolgt. Pauschal- und Einheitspreisangebote sind damit nicht oder höchstens
bedingt miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im
Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für
die ge­schuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab,
so kann ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein
tieferes Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger
sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu
entschädigenden Regiearbeiten. Art. 6 Abs. 2 SIA-Norm 118 sieht denn
auch für die dieser Norm unterstellten privaten Ausschreibungen vor, dass der
Bauherr in der Ausschreibung die gewünschte Preisart bekannt gibt; wird ein
Pauschalpreis verlangt, so ist dies in den Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich festzuhalten (Art. 6 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 3
SIA-Norm 118). Vorliegend kann indessen aus den nachfolgenden Erwägungen offen
gelassen werden, ob eine zusätzlich zur ausgeschriebenen Preisart offerierte
andere Vergütungsart zulässig sei; in gleicher Weise braucht vorliegend nicht
entschieden zu werden, aufgrund welcher Kriterien das wirtschaftlich günstigste
Angebot zu ermitteln ist, wenn die Vergabestelle in der Ausschreibung keinerlei
Zuschlagskriterien bekannt gibt. 

 

b) Der Vergabebehörde steht beim
Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr,
7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses
Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch
§ 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni
1997 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung
oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;
vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG). 

 

Vorliegend
beträgt die Differenz zwischen dem Angebot nach Einheitspreisen der
Mitbeteiligten von Fr. 52'328.85 und dem Pauschalangebot der Beschwerdeführerin
(Fr. 52'000.-) lediglich Fr. 328.85 oder rund 0,6 %. Berücksichtigt man
weiter, dass den in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Ausmasszahlen oft
naturgemäss eine gewisse Ungenauigkeit anhaftet, so können die beiden Angebote,
soweit überhaupt vergleichbar, als gleichwertig eingestuft werden (vgl. VGr,
12. September 2001, VB.2001.00105, E. 4). Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts kann die Vergabestelle nach ihrem Ermessen zwischen zwei
gleichwertigen Angeboten wählen (VGr, 22. März 2001, VB.2000.00240,
E. 2c). Die Beschwerdegegnerin hat daher nicht rechtsverletzend
entschieden, als sie die aus­geschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten vergab.
Die Beschwerde ist mithin abzuweisen. 

 

5. ...

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

 

2.         ...