# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6fe6ae47-6889-5911-a513-81f37f042532
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.03.2022  VB.2022.00016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00016_2022-03-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00016	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.03.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Zuschlagserteilung im freihändigen Verfahren. Beschwerdefrist. Keine Nichtigkeit des Zuschlagsentscheids.

Die Frist zur Anfechtung von Verfügungen im Beschaffungswesen beträgt zehn Tage ab Eröffnung, unabhängig von der Art des Submissionsverfahrens. Will ein Konkurrent eine freihändig erfolgte Vergabe anfechten, ist nach Lehre und Praxis das Datum der Publikation für den Beginn der Rechtsmittelfrist massgeblich (E. 2.1). Bei Beschwerden gegen Submissionsentscheide gelten keine Gerichtsferien; die Beschwerde wurde verspätet eingereicht (E. 2.3).
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der Zuschlag sei nichtig, da er fälschlicherweise im freihändigen Verfahren erteilt worden sei. Nichtigkeit wird in diesem Zusammenhang jedoch nur bei ganz gewichtigen Fehlern angenommen, die ohne Weiteres erkennbar sind, was vorliegend nicht der Fall ist (E. 2.4).
Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als verspätet (E. 2.6).

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						BESCHWERDEFRIST
FREIHÄNDIGE VERGABE
GERICHTSFERIEN
NICHTIGKEIT
PUBLIKATION
VERFAHRENSART
WIEDERHERSTELLUNG DER BESCHWERDEFRIST

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 15 Abs. II IVöB
Art. 15 Abs. IIbis IVöB
§ 12 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00016

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1.
Kammer

 

 

 

vom 3. März 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra
Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter
Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In
Sachen

 

 

A GmbH, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Zürcher Abfallverwertungs AG, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

1.    B AG, 

 

2.    C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend
Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Simap-Publikation vom 24. Dezember
2021 veröffentlichte die Zürcher Abfallverwertungs AG den im freihändigen
Verfahren erteilten Zuschlag im Vergabeverfahren betreffend die Entsorgung von
Elektrofilterasche aus Kehrichtverwertung.

II.
 

Mit Beschwerde vom 12. Januar 2022
gelangte die A GmbH an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss
die Aufhebung des Zuschlags, da ein offenes oder ein selektives Verfahren
durchzuführen sei.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar
2022 wurde der A GmbH Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine
Stellungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde einzureichen. Eine
solche Stellungnahme reichte die A GmbH am 28. Januar 2022 (Datum des
Poststempels) ein.

Die Kammer erwägt:

1. 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar
mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999
Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Die Frist zur Anfechtung von Verfügungen im Beschaffungswesen beträgt
gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB zehn Tage ab Eröffnung, unabhängig von der
Art des Submissionsverfahrens. Will ein Konkurrent eine freihändig erfolgte
Vergabe anfechten, ist nach Lehre und Praxis das Datum der Publikation für den
Beginn der Rechtsmittelfrist massgeblich (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1275; VGr, 12. Januar 2005,
VB.2004.00477, E. 3.5). Die streitgegenständliche Publikation erfolgte am
24. Dezember 2021 und enthält eine Rechtsmittelbelehrung im Sinn von
Art. 15 Abs. 2 IVöB. 

2.2 Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie ihr Rechtsmittel nach Ablauf
von zehn Tagen seit der Publikation zur Post gegeben hat; in ihrer Beschwerde
macht sie jedoch geltend, der Fristenlauf für die Beschwerdeerhebung habe erst
nach den Gerichtsferien am 2. Januar 2022 begonnen. In ihrer Stellungnahme
zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde stellt sie sich schliesslich auf den
Standpunkt, es liege ein gravierender Rechtsverstoss vor, der zur Nichtigkeit
des angefochtenen Zuschlags führen müsse, weshalb die Beschwerdefrist nicht
habe eingehalten werden müssen.

2.3 Gemäss Art. 15 Abs. 2bis IVöB gelten bei
Beschwerden gegen Submissionsentscheide keine Gerichtsferien. Soweit sich die
Beschwerdeführerin auf die 20-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 56
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) beruft, ist sie darauf hinzuweisen, dass die dort genannte Frist nicht
auf Vergabeverfahren auf kantonaler Ebene anzuwenden ist (vgl. die
Präsidialverfügung vom 13. Januar 2022). Unter diesem Aspekt erweist sich
die Beschwerde somit als verspätet.

Anzufügen bleibt, dass die
Rechtsmittelbelehrung vorliegend keinen Hinweis auf die Nichtgeltung der
Gerichtsferien enthalten musste, da diese im kantonalen Submissionsverfahren
nie gelten (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 45).

2.4  

2.4.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin
Nichtigkeit des streitgegenständlichen Zuschlags geltend. Nichtigkeit bedeutet
absolute Unwirksamkeit einer Verfügung; sie kann jederzeit – auch nach Ablauf
der Rechtsmittelfrist – geltend gemacht werden, wird jedoch nur ausnahmsweise
angenommen (vgl., auch zum Folgenden, Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich 2020, N. 1096 ff.).
Eine Verfügung ist nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die
Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet ist. Als Nichtigkeitsgründe
kommen schwerwiegende Zuständigkeits- und Verfahrensfehler, schwerwiegende
Form- oder Eröffnungsfehler sowie ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche
Mängel infrage.

2.4.2 Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin
einen schwerwiegenden Verfahrensfehler. Nichtigkeit wird in diesem Zusammenhang
jedoch nur bei ganz gewichtigen Fehlern angenommen, die ohne Weiteres erkennbar
sind. So ist beispielsweise selbst eine unter Verletzung der Ausstandsregeln
oder der Regeln über die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde zustande
gekommene Verfügung nicht in jedem Fall nichtig (Häfelin/Müller/Uhlmann,
N. 1112 ff. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Diese sehr hohe Schwelle wäre vorliegend nicht überschritten, selbst wenn die
Vergabe in einer falschen Verfahrensart erfolgt wäre. So ist namentlich die
korrekte Verfahrensart nicht ohne Weiteres erkennbar; vielmehr müsste eine
allfällige Überschreitung der massgeblichen Schwellenwerte anhand der
Abholpreise pro Tonne Elektrofilterasche berechnet werden. Weiter wäre die Wahl
einer falschen Verfahrensart zwar ein Rechtsfehler, sie stellte jedoch keinen
geradezu krassen Verfahrensfehler im Sinn der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung hierzu dar (s. statt vieler BGE 138 II 501 E. 3 mit
weiteren Rechtsprechungshinweisen). Aus den gleichen Gründen zu verneinen wäre
auch eine Nichtigkeit infolge Eröffnungsfehlers (Simap-Publikation statt
Einzelverfügung im offenen oder selektiven Verfahren).

2.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend eine
Wiederherstellung der versäumten Frist gemäss § 12 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) nicht
infrage käme. Praxisgemäss ist eine solche nur möglich, wenn es dem Säumigen
trotz Anwendung der üblichen Sorgfalt objektiv unmöglich oder subjektiv nicht
zumutbar ist, die fristgebundene Rechtshandlung rechtzeitig vorzunehmen (VGr,
2. Juni 2014, VB.2014.00220, E. 1.3.1; VGr, 25. März 2009,
VB.2008.00486, E. 2.2). Hierzu wird in der Rechtsprechung konkretisiert,
dass eine Fristwiederherstellung ausgeschlossen ist, wenn ein Laie es versäumt,
sich über die Verfahrensvorschriften zu erkundigen, und eine gesetzliche Frist
unbenutzt verstreichen lässt (VGr, 20. Dezember 2016, VB.2016.00529,
E. 4.2). Die Beschwerdeführerin hat denn auch kein
Fristwiederherstellungsgesuch gestellt.

2.6 Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als verspätet, weshalb
darauf nicht eingetreten werden kann.

3.  

Ausgangsgemäss sind die reduzierten Kosten
des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

4.  

Gegen diese Verfügung kann, soweit die
einschränkenden Bedingungen gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) in Verbindung mit
Art. 52 lit. b BöB und Anhang 4 Ziff. 2 zum BöB erfüllt
sind, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden; bei Nichterfüllung dieser
Bedingungen stünde nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    800.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellkosten,

Fr.    940.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Gegen
diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG bzw.
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung dieser
Verfügung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung an …