# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 917d8cdd-0009-5aec-8887-66dafa92ce5b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.03.2016 BEZ.2015.74 (AG.2016.182)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2015-74_2016-03-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

   

  

 

BEZ.2015.74

 

ENTSCHEID

 

vom 8.
März 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Heiner Wohlfart   

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                                  Beschwerdegegner

[...]  

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten 

vom 24. November 2015

 

betreffend Ausstandsbegehren
gegen den Zivilgerichtspräsidenten Dr. C____

Sachverhalt

 

Im zwischen B____
als Kläger und A____ als Beklagte hängigen Schlichtungsverfahren stellte die Beklagte
am 29. September 2015 ein gegen den Schlichter Dr. C____ gerichtetes
Ausstandsbegehren. Dieses Gesuch wurde von der Schlichtungsbehörde mit
Entscheid vom 24. Novem­ber 2015 abgewiesen.

 

Hiergegen hat A____
am 10. Dezember 2015 Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben und Herrn C____ anzuweisen, in den Ausstand
zu treten. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei der
angefochtene Entscheid teilweise aufzuheben und es seien die ausserordentlichen
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wettzuschlagen. Mit Eingabe vom
17. Dezember 2015 hat die Beschwerdeführerin
den Rückzug ihrer Beschwerde erklärt, da sie sich mit ihrem Vater in einem
zwischenzeitlichen Vergleich betreffend den Mündigenunterhalt geeinigt habe.
Entsprechend ersucht sie darum, das Beschwerdeverfahren angebrachtermassen als
gegenstandslos abzuschreiben und die Gerichts- und Anwaltskosten infolge
Gewährung der Rechtspflege aus der Gerichtskasse zu begleichen. Auf die Einholung
von Vernehmlassungen ist verzichtet worden. Die Tatsachen und Vorbringen
ergeben sich, soweit sie vorliegend von Belang sind, aus dem angefochtenen
Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Die vorinstanzlichen Akten sind
beigezogen worden.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Entscheide
der Schlichtungsbehörden über ein gegen die Person des Schlichters gerichtetes
Ausstandsbegehren können mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319
lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Eine solche Beschwerde
kann bis zur Eröffnung des Entscheids der Rechtsmittelinstanz zurückgezogen
werden (dazu etwa Kunz, in:
Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], Kommentar ZPO-Rechtsmittel Berufung und
Beschwerde, Basel 2013, Vor Art. 308 ff. N 92 ff.). Mit
ihrer Eingabe vom 17. Dezember 2015 hat die Beschwerdeführerin den Rückzug ihrer Beschwerde erklärt, so dass das
vorliegende Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben ist (Frei­burghaus/Afheldt, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 327
N 9). Zuständig für die Abschreibung des Verfahrens sowie für die
Festlegung und Verteilung der Prozesskosten ist gemäss § 6 des Gesetzes
über die Einführung der ZPO (EG ZPO; SG 221.600) das mit der
Verfahrensleitung betraute Gerichtsmitglied. Es ergeht somit ein
Präsidialentscheid.

 

1.2      Die
Beschwerdeführerin beantragt, das
Beschwerdeverfahren "angebrachtermassen" abzuschreiben. Die Bedeutung
dieses Antrags erschliesst sich dem Gericht nicht, zumal er diesbezüglich auch
nicht begründet wird. Mit der Ergänzung einer Rückzugserklärung mit dem
Ausdruck "angebrachtermassen" bringt der Kläger in Fällen fehlender
Prozessvoraussetzungen den Vorbehalt der Wiedereinreichung seines Anspruchs
unter Beachtung der massgeblichen Prozessvoraussetzungen an (dazu etwa Leumann Liebster, in
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art 241 N 18
3. Lema). Nur die Rückzugserklärung erfolgt "angebrachtermassen",
nicht jedoch der Abschreibungsbeschluss des angerufenen Gerichts.

 

2.

2.1      Mit
der Abschreibung des vorliegenden Verfahrens ist einzig noch über die
Kostenfolgen zu entscheiden. Anlass zur Abschreibung des vorliegenden
Verfahrens bildet der zwischen den Parteien anlässlich der
Sicherstellungsverhandlung vom 11. Dezember 2015 vor dem
Bezirksgericht Zürich geschlossene Vergleich (Eingabe der Beschwerdeführerin vom
17. Dezember 2015 unter Beilage des Vergleichs). Mit dieser
Übereinkunft hat sich die Beschwerdeführerin
zum Rückzug ihrer Beschwerde gegen die Abweisung ihres gegen den Schlichter
gerichteten Ausstandsgesuchs verpflichtet, wobei der Beschwerdegegner seinen
Verzicht auf eine Parteientschädigung in diesem Beschwerdeverfahren erklärt hat
(Ziff. 4 des Vergleichs vom 11. De­zember 2015). Mangels einer
Regelung der Verteilung der Gerichtskosten für das vorliegenden Verfahren im
genannten Vergleich (vgl. Art. 109 Abs. 2 lit. a ZPO) gilt
die Beschwerdeführerin infolge ihres
Beschwerderückzugs in analoger Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO
als unterliegend und hat deshalb grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen.

 

2.2      Die
Beschwerdeführerin hat mit der Erhebung
ihrer Beschwerde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Nach
Art. 117 ZPO hat die ersuchende Partei Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die für die Prozessführung notwendigen Mittel
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

 

2.2.1   Die
Beschwerdeführerin hat zwecks Belegung
ihrer Mittellosigkeit mit der Beschwerde verschiedene Unterlagen betreffend
ihre finanziellen Verhältnisse eingereicht. In ihrer Eingabe vom
17. Dezember 2015 führt sie bezüglich der Prozessaussichten aus, dass
der am 11. Dezember 2015 zustande gekommene Vergleich den Erfolg
ihrer Begehren bezüglich des Mündigenunterhalts belege. Sie habe sich gegen die
voraussichtliche Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege wehren müssen und
da die Frist für die Einreichung der Beschwerde auf den
10. Dezember 2015 gefallen sei und diese habe gewahrt werden müssen,
habe sie auch nicht bis zur Verhandlung vom 11. Dezember 2015 mit der
Einreichung der Beschwerde zuwarten können.

 

Die Beschwerdeführerin bzw. ihr Rechtsvertreter
verkennen mit diesem Vorbringen den Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens. Hier geht es um einen Ablehnungsantrag gegen einen
Schlichter und nicht um ein Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege.
Es geht vorliegend nicht darum, ob der Schlichter das Gesuch um unentgeltliche
Rechtpflege zu Recht oder zu Unrecht abgewiesen hat, da er darüber noch gar
keinen Entscheid gefällt hatte, als ihn die Beschwerdeführerin
mit ihrem Ausstandsbegehren vom 29. September 2015 ablehnte. Sie
lehnte ihn ab, weil der Schlichter mit Verfügung vom
20. September 2015 darüber informiert hatte, dass er davon ausgehen
würde, das Gesuch abzuweisen, wenn der Sachverhalt gegenüber einem gegen die
Mutter der Beschwerdeführerin geführten
Parallelverfahren ebenfalls betreffend Mündigenunterhalt – der selbe Schlichter
hatte die Beschwerdeführerin in seiner
Verfügung vom 8. September 2015 darauf hingewiesen, dass einem erneuten
Kostenerlassgesuch in einer allfällig folgenden Unterhaltsklage wegen Aussichtslosigkeit
voraussichtlich nicht mehr stattgegeben werden könne – unverändert sei und in
der Zwischenzeit sich nicht geändert hätte. Es geht vorliegend demzufolge nicht
darum, ob der Schlichter die Bestimmungen über die unentgeltliche
Prozessführung richtig oder falsch anwendet hat, sondern darum, ob der
Schlichter durch eine Vorbefassung in einem Streit der Beschwerdeführerin mit ihrer Mutter in seinem Entscheid über die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Streit mit ihrem Vater noch als frei
oder bereits als befangen erscheint. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sie beim Vergleich
mit ihrem Vater betreffend Mündigenunterhalt Erfolg gehabt habe, bleiben für
die vorliegende Beschwerde über die angebliche Befangenheit des Schlichters
daher ohne Bedeutung. Ob der Beschwerdeführerin
für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden
kann, ist somit einzig danach zu beurteilen, inwiefern ihrer Beschwerde gegen
die Abweisung ihres Ausstandsgesuchs hätte Erfolg beschieden sein können.

 

2.2.2   Entscheidend
für die Beurteilung des Gesuchs um die unentgeltliche Rechtspflege im vorliegenden
Verfahren ist die Frage nach den Prozesschancen der Beschwerde (Art. 117
lit. b ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen,
bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten
und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind
als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,
sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine
Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen
würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im
Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer
summarischen Prüfung der Prozessaussichten (statt vieler BGE 138 III 217
E. 2.2.4 S. 218). Im Rechtsmittelverfahren sind die Erfolgsaussichten
auf Grundlage des angefochtenen Entscheids, der dagegen erhobenen tatsächlichen
und rechtlichen Rügen sowie der vorinstanzlichen Akten zu beurteilen (näher
dazu Bühler, in: Berner Kommentar.
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 117
N 270 ff. mit weiteren Hinweisen).

 

Die Vorinstanz
hat zum Ausstandsgesuch der Beschwerdeführerin
ausgeführt, dass die von ihr geltend gemachten Ablehnungsgründe nicht unter die
in Art. 47 Abs. 1 lit. a bis ZPO erwähnten Konstellationen
fielen. Es würde nur die in lit. f dieser Bestimmung enthaltene
Auffangklausel in Frage kommen, wonach aus anderen Gründen eine Befangenheit
vorliegen könne (angefochtener Entscheid, E. 2). Zur Vorbefassung des
abgelehnten Schlichters hat die Vorinstanz auf ein Parallelverfahren der Beschwerdeführerin als Klägerin gegen ihre von
ihr ebenfalls wegen Mündigenunterhalts eingeklagte Mutter verwiesen. In jenem
Verfahren hatte der Schlichter mit der Bewilligung der unentgeltlichen
Verfügung für das Schlichtungsverfahren darauf hingewiesen, dass einem erneuten
Gesuch der Klägerin, vorliegend der Beschwerdeführerin,
in einer allfällig folgenden Unterhaltsklage voraussichtlich nicht stattgegeben
werden könne (Verfügung vom 8. September 2015). Im vorliegenden
Hauptverfahren hat der Schlichter der Beschwerdeführerin
als Beklagten mit Verfügung vom 20. Sep­tember 2015 mitgeteilt, dass
ein allfälliges Kostenerlassbegehren im Schlichtungsverfahren voraussichtlich
nicht bewilligt werden könne. Zur Begründung hat der Schlichter in seiner
Vernehmlassung zum Ausstandsbegehren ausgeführt, dass die in der Verfügung vom
8. September 2015 angeführten materiellen Gründe gegen die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege im allfälligen Hauptverfahren zwischen Tochter
und Mutter für das zwischen Vater und Tochter geführte Verfahren sinngemäss
gelten würden, sofern sich die Verhältnisse seither nicht geändert hätten. Die
Vorinstanz hat in der Folge eine unzulässige Vorbefassung verneint, da der
Schlichter zwar die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung für
den Fall eines mit der Situation im Parallelfall vergleichbaren und
unveränderten Sachverhalts ankündigt habe. Zugleich habe er aber aktuelle und
neue Unterlagen eingefordert, mittels welcher eine Veränderung der
Verhältnisse, beispielsweise bezüglich der Ausbildungssituation, dargelegt
werden könnte. Vor diesem Hintergrund sei der Hinweis des Schlichters nicht als
Festlegung in der Sache oder als Ausdruck des Unwillens, in seiner Funktion als
Schlichter auf eine einvernehmliche Lösung hinzuwirken, zu verstehen
(angefochtener Entscheid, E. 3).

 

Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass es bei den
beiden Verfahren gegen ihre Mutter und ihren Vater um Mündigenunterhalt und
somit um die gleichen materiellen Fragen geht. Sie will indes Voreingenommenheit
darin erkennen, dass der Schlichter die Zeitdauer von 6 Monaten zwischen
den Verfahren verkennen würde (Beschwerde, Rz 16). Dies ist jedoch nicht
der Fall, da der Schlichter sich ausdrücklich veränderte Umstände vorbehalten
hat. Selbst wenn der Schlichter die eine Abweisung des Kostenerlassgesuchs
beabsichtigt hätte, würde dies entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Rz 18 ff.) nicht
zu einer unzulässigen Befangenheit in der Sache führen. Wie die Vorinstanz
völlig zu Recht dargelegt hat (angefochtener Entscheid, E. 2 und 3
jeweils am Ende), stellt die Mitwirkung eines Richters bzw. Schlichters beim
Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 47 Abs. 2
lit. a ZPO keinen Grund dar, für das weitere Verfahren in Ausstand zu
treten. A fortiori gilt dies, wenn der Schlichter einen solchen Entscheid noch
gar nicht getroffen, sondern erst einen solchen in Aussicht gestellt hat, mag
die Tendenz auch in Richtung eines abweisenden Entscheids gehen. Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, der Schlichter
würde übergehen, dass es im Schlichtungsverfahren weniger um Prognosen über die
materiellen Voraussetzungen, sondern um die Aussichten einer Einigung im
Schlichtungsverfahren gehen würde (Rz 17), so ist dieses Vorbringen nicht
eine Frage der unzulässigen Vorbefassung im Rahmen von Art. 47 ZPO,
sondern vielmehr eine Rüge einer allenfalls unzutreffenden Beurteilung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im Schlichtungsverfahren (vgl. dazu
AGE BEZ.2015.48 E 3.1). Diese Rüge kann jedoch nicht mit einem
Ablehnungsantrag geltend gemacht werden, sondern müsste im Rahmen einer
Beschwerde gegen die Abweisung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
erhoben werden. Dabei geht es nicht um eine Frage des Ausstands, sondern der
gesetzeskonformen Beurteilung eines Gesuchs nach Art. 117 ff. ZPO.
Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass die Beschwerde gegen die Abweisung des
Ausstandsgesuchs ohne ihren Rückzug mutmasslich hätte abgewiesen werden müssen.

 

2.2.3   Die
Beschwerdeführerin wäre schliesslich wohl auch hinsichtlich ihres Sub­eventualantrags
auf Wettschlagen der ausserordentlichen Kosten im erstinstanzlichen
Ausstandsverfahren unterlegen. Da die Beschwerde
nicht näher begründet, in welchem Ausmass die dem Beschwerdegegner zugesprochene
Parteientschädigung übersetzt gewesen sein soll (vgl. Beschwerde, Rz 24),
hätte darauf nicht eingetreten werden können. In der Zwischenzeit haben die
Parteien sich ohnehin auch hierüber verständigt (Vergleich vom
11. Dezember 2015, Ziff. 4), so dass auch dieser Punkt für das
vorliegende Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden ist.

 

2.3      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Beschwerdeverfahren wegen fehlender Erfolgsaussichten der Beschwerde abzuweisen
ist. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin
die Prozesskosten zu tragen. Angesichts ihrer finanziellen Verhältnisse wird
indessen auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet. Dem Beschwerdegegner
sind im Beschwerdeverfahren keine Vertretungskosten entstanden, so dass die Parteikosten
wettgeschlagen werden können.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht :

 

://:        Das Beschwerdeverfahren wird infolge
Rückzugs der Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben.

 

            Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

 

            Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

            Die ausserordentlichen Kosten werden
wettgeschlagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführerin

-      
Beschwerdegegner

-      
Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.