# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5b956285-33ce-5df0-9649-7582661117d9
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-30
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung bei freiwilliger Leistung des Arbeitgebers (Abgangsentschädigung) bei vorzeitig aufgelöstem Arbeitsvertrag vor Stellenantritt. Keine Berücksichtigung der nur mündlich vereinbarten, nicht tatsächlich ausgerichteten Bonuszahlung für die Berechnung der Deckung des Verdienstausfalls durch die Abgangsentschädigung.
**Docket/Reference:** AL.2018.00288
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00288.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00288
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Müller
Urteil
vom
30. September 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1968 geborene
X.___
war vom 15. März 2014 bis 31. Mai 2
018 bei der
Y.___
als Head
of
Finance
&
Corparate
Development
ange
stellt (Urk. 6/9). Er kündigte dieses Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per 31. Mai 2018 (Urk. 6/10), nachdem er bei der
Z.___
am 25
. Februar 2018 einen Arbeitsvertrag unterschrieben hatte (Urk. 6/4).
Vorgesehen war der Stellenantritt auf den 1. Juni 2018 (vgl. Urk. 6/29 Ziff. 5). Aufgrund
des Verkaufs der
Z.___
an die
A.___
wurde das Arbeitsverhältnis durch Vereinbarung (
«
Nachtrag zum Arbeitsvertrag
»
) am 29. Mai 2018 vor Stellenantritt aufgelöst (Urk. 6/5). Am 25
. Juni 2018 meldete sich d
er
Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
B.___
zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/13) und beantragte
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
ab 1. Juni 2018 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1 S. 1).
Nach Abklärungen zu den letzten beiden Arbeitsverhältnissen, insbesondere auch betreffend die Auf
lösung des Arbeitsverhältnisses bei der
Z.___
sowie in diesem Zusammen
hang erfolgte Zahlungen
, verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. August 2018 (Urk. 6/32) einen Anspruch auf Arbeitslosent
schädigung für die Zeit vom 25. Juli 2018 bis zum 14. Februar 201
9.
Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/34) wurde mit Entscheid vom 12. September 2018 (Urk. 2) abgewiesen.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 12. September 2018 erhob der Versicherte am 25. September 2019 (Urk. 1) Beschwerde
, reichte eine Bestätigung der
Z.___
über einen mündlich vereinbarten Bonus für das erste Dienstjahr im Betrag von Fr. 300'000.-- (Urk. 3) ein
und stellte Antrag, die Berechnung der Zeit, für die kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe, sei anzupassen. Insbesondere sei der Bonus bei der Berechnung des durchschnittlichen Monats
lohnes
an dieser Arbeitsstelle
zu berücksichtigen.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2018 (Urk. 5) ersuchte die Arbeits
losenkasse um Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 25. Oktober 2018 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8).
Mit Eingabe vom 4. März 2019 (Urk. 9)
wies der Beschwerdeführer
unter erneuter Einreichung der Bestätigung der
Z.___
über einen mündlich vereinbarten Bonus für das erste Dienstjahr im Betrag von Fr. 300'000.-- (Urk. 10) darauf
hin, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort nicht darauf eingegan
gen sei. Die
Eingabe wurde der Beschwerdegegnerin am 12. März 2019 (Urk. 11) zur Kenntnis zugestellt.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1
des
Bun
des
gesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
entschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Ar
beitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und wenn sie einen anrechenbaren Arbeitsaus
fall erleidet (lit. b).
1.2
Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 AVIG anrech
enbar, wenn er einen Ver
dienst
ausfall zur Folge hat und min
des
tens zwei aufeinander folgende volle Ar
beitstage dauert (Abs. 1).
1.3
Der Arbeitsausfall gilt solange nicht als anrechenbar, als
freiwillige
Leistungen
des
Arbeitgebers
den durch die Auflösung
des
Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG).
Als
freiwillige
Leistungen
des
Arbeitgebers
bei der Auflösung
des
privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten
Leistungen
, die
nicht Lohn- oder Entschädigungs
an
sprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenentschädigung und die
Insolvenzentschädigung [
AVIV
]
).
Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG).
Dieser beträgt Fr. 148'200.-- im Jahr (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung,
UVV
).
1.4
Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall an
gerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV).
Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Per
son bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Loh
nes, so
sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).
1.5
Die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leis
tungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versi
cherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (
Art.
10c
Abs.
1 AVIV).
Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten freiwil
ligen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (
Abs.
2).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
vom 12. Septem
ber 2018 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, dass feststehe,
die Entschädi
gung der
Z.___
in der Höhe von Fr. 500'000.
-- sei
als freiwil
lige Leistung im Sinne von Art.
11a Abs.
1 AVIG zu sehen und
müsse
beim anrechenbaren Arbeitsausfall anger
echnet werden (S. 4 Ziff.
3). Nach Abzug d
es Freibetrags von Fr. 148'200.--
von Fr. 500'000.-- ergebe sich ein zu berücksichtigender Betrag von Fr. 351'800.--. Die freiwilligen Leistungen der
Z.___
seien nicht für die berufliche Vorsorge verwendet worden, weshalb kein zusätzlicher Abzug möglich sei. Der zu berücksichtigende Betrag sei durch den bei der Arbeitgeberin erzielten durchschnittlichen Verdienst – analog der Bestimmung des versicherten Ver
dienstes - von Fr. 41'666.-- zu teilen, was zu einer Dauer von 8.4
9 Monaten führe. Dies entspreche
8 Monaten und 10
Werktagen
. Das Vorbringen des Beschwerde
führers, dass ebenfalls ein Bonus im Umfang von Fr. 300'000.-- bei der Berech
nung seines durchschnittlichen Verdiensts zu berücksichtigen sei, sei offensicht
lich unbegründet. Massgebend für die Berechnung sei der arbeitsvertraglich fest
gelegte Lohn, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden sei. Der Beschwer
deführer habe weder eine solche Bonuszahlung tatsächlich realisiert, noch habe er einen vertraglich zugesicherten Anspruch darauf. Folglich weise er vom 1. Juni 2018 bis 14. Februar 2019 keinen anrechenbaren V
erdienstausfall aus (S. 4 Ziff.
4).
2.2
Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 25. September 2018 (Urk. 1) dagegen im
Wesentlichen vor, im
Einspracheentscheid
sei festgestellt worden, dass massgebend für die Berechnung der Dauer des nicht anrechenbaren
Arbeitsausfalles der effektiv erzielte Lohn inkl. Anteil 13. Monatslohn, Gratifika
tion usw. sei, auch wenn dieser über dem Höchstbetrag des versicherten Verdiens
tes von gegenwärtig Fr. 12'350.
-- liege
. Ebenso sei darin ausgeführt worden, dass der Bonus in der Höhe von Fr. 300'000.-- nicht bei der Berechnung des durch
schnittlichen Monatslohns zu berücksichtigen sei, da er offensichtlich unbe
grün
det sei. Daher habe er eine
Kopie des Schreibens der
Z.___
beigelegt, worin diese bestätige, dass ein Bonus über Fr. 300'000.-- vereinbart worden sei.
3.
3.1
Das Arbeitsverhältnis zwischen der
Z.___
und
dem Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen mit
tels Vereinbarung
(«Nachtrag zum Arbeitsvertrag»)
vom
29
.
Mai
2018
/ 5. Juni 2018
aufgelöst (Urk.
6
/
5
). Es
ist daher
von einer vorzeiti
gen Auflösung im Si
nne von Art. 10h AVIV auszugehen.
Damit schuldete die
Z.___
keinen Lohn, weshalb es sich um unfreiwillige Leistungen handelt, zumal der Arbeitsvertrag mittels Kündigung vor Stellenantritt hätte aufgelöst werden können.
3.2
Die
Z.___
gewährte
dem Beschwerdeführer
bei
der vorzeitigen Auflösung
des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung in der Höhe
eines Bruttojahresgehaltes im Betrag
von Fr.
500'000.--
(Urk.
6/5 S. 2
). Gemäss Art.
11a
AVIV entstand damit so lange kein Arbeitsausfall, als die Leistungen der
Z.___
den Ein
kommensverlust währen
d dieser Zeit deckten.
Dabei ist die freiwillige Leistung
im Umfang von Fr. 351'800.-- (Fr. 500'000.-- abzüglich Fr. 148'200.--) zu berücksichtigen (E. 1.3).
Dies blieb vorliegend unbestritten.
3.3
3.3.1
Uneinigkeit
zwischen den Parteien
besteht
über -
und einzig zu prüfender Punkt bildet
-
die
Berechnung der
Höhe des Einkommensverlustes
. Umstritten dabei ist, ob
der
vom Bes
chwerdeführer geltend gemachte
mündlich vereinbarte
Bonus von Fr.
300'000.
-- zu berücksichtigen ist
(
vgl. E. 2.1-2 und Urk. 3
)
.
Massgebend ist in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn, soweit dieser denn auch tatsächlich realisiert worden ist
.
Dabei
gehören
Bonuszahlungen
grundsätzlich
auch zum massgeblichen Lohn
(vgl. AVIG Praxis ALE/
C2).
Diese
sind prinzipiell ungeachtet ihrer Klagbarkeit oder ihrer vertraglichen Vereinba
rung anzurechnen, sofern die betreffenden Leistungen im Bemessungszeitraum überhaupt zur
Ausrichtung gelangten (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 8C_757/2011 vom 21.
Dezember 2011 E. 3.4 mit Hinweisen).
Vorliegend
ste
llt sich die Situation insofern
speziell dar, als der Beschwerdeführer die Stelle bei der
Z.___
nicht angetreten hat und
so
weder Lohn tatsächlich realisiert
wurde
, noch eine Bonuszahlung zur Ausrichtung gelang
.
3.3.2
Klarheit besteht über das fixierte Jahressalär bei der
Z.___
. Dieses hätte gemäss Ziffer 4 des Arbeitsvertrages brutto Fr. 500'000.
--
betragen und wäre in 12 gleichen Teilen jeweils gegen Ende Monat ausbezahlt worden (Urk. 6/4 S. 2 Ziff. 4).
Zu weiteren Vergütungen findet sich im Arbeitsvertrag mit der
Z.___
fol
gende Passage: «
Y.___
kann aus Anlass des Abschlusses des Geschäftsjahres (1.
1.
– 31.12.) zusätzlich zum Jahressalär eine freiwillige, vari
able Sondervergütung gemäss Art. 322d OR ausrichten. Ein rechtlicher Anspruch auf eine Auszahlung oder eine bestimmte Höhe des Bonus besteht nicht. Dies gilt auch dann, wenn dieser über mehrere aufeinander folgende Jahre ausgerichtet worden ist» (S. 2 Ziff. 4). Zudem wurde im Arbeitsvertrag mit der
Z.___
fest
gehalten, dass es zur Wirksamkeit einer Änderung oder Ergänzung des Vertrages der Schriftform bedarf und auf das Schrifterfordernis selbst nur schriftlich ver
zichtet werden kann (S. 2 Ziff. 5).
Wie von der Beschwerdegegnerin richtig
festgestellt
(E. 2.1)
,
wurde ein Bonus weder ausbezahlt, noch besteht darauf ein rechtlicher Anspruch, welcher allen
falls beim Einkommensverlust hätte berücksichtigt werden müssen. So ist der Inhalt des Arbeitsvertrages des Beschwerdeführers mit der
Z.___
eindeutig und lässt keine
n
Raum für Spekulation
en
. Ein Bonus
wäre nur freiwillig nach Abschluss des Geschäftsjahres – und wohl in der Höhe abhängig vom Geschäfts
ergebnis – ausgerichtet worden und zwar ohne diesbezüglichen Rechtsanspruch. Daran vermag auch das Schreiben der
Z.___
vom 20. September 2018 (Urk. 3) nichts zu ändern. So datiert dieses doch knapp vier Monate nach der Vertragsauflösung
, ein B
onus
wäre aber
erst nach Abschluss des Geschäftsjahres
und
nur auf freiwilliger Basis ohne Rechtsanspruch
allenfalls
ausbezahlt
worden. Zudem hätte es für einen fixierten Bonus
eine
schriftliche Vertragsänderung bedurft
. Eine
solche
liegt aber nicht vor.
Damit ist von einem massgeblichen monatlichen Einkommensverlust von Fr. 41'666.-- (Fr. 500'000.-- Jahressalär / 12 Monate) auszugehen.
3.
4
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei einem monatlich
en
Einkommensverlust von Fr. 41'666.--
(E. 3.3.2)
aufgrund der freiwilligen Leistung der
Z.___
zu Recht von
keinem anrechenbaren Ver
dienstausfall
vom 1. Juni
2018 bis 14. Februar 2019 (Fr. 351'800.-- / 41'666.-- = 8,49 Monate = 8 Monate und 10 Werktage [0,49 x 30 / 1,4 abgerundet auf ganze Tage; vgl.
E. 1.5 und
AVIG Praxis ALE/
B126-128])
und somit
einer mangelnden Anspruchsberechtigung
des Beschwerdeführers auf eine Arbeitslosenentschädi
gung
bis zum 14. Februar 2019 ausging.
Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
G
räubMüller