# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f9f1f25-ade4-50e8-9ce1-7f053e0840a9
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-11
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 11.09.2023 ZKBES.2023.103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2023-103_2023-09-11.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 11. September 2023
      

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichterin Kofmel 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Urs Grob, 

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu, Wengimattstrasse 2, Schmelzihof,
4710 Balsthal, 

Beschwerdegegner 

 

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.             
 

1. B.___ (im Folgenden: Ehefrau) machte
am 9. Mai 2023 gegen A.___ (im Folgenden: Ehemann oder Beschwerdeführer) vor
dem Richteramt Thal-Gäu ein Eheschutzgesuch anhängig.

 

2. Die Ehegatten wurden mit Verfügung
vom 10. Mai 2023 und vom 12. Juni 2023 aufgefordert, diverse Unterlagen
betreffend ihre monatlichen Ausgaben, Einnahmen und Schulden- bzw.
Vermögensverhältnisse einzureichen.

 

3. Der Beschwerdeführer teilte mit
Eingabe vom 20. Juni 2023 mit, dass er neu durch Advokat Urs Grob vertreten
werde. Zudem stellte er ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen
Massnahmen. Seine Anträge in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen
lauteten wie folgt: «5. Es sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche
Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu
bewilligen. 6. Unter o/e Kostenfolge zzgl. MWST zu Lasten der Gesuchsgegnerin».

 

4. Der Beschwerdeführer wurde mit
Verfügung vom 21. Juni 2023 aufgefordert, ein vollständig ausgefülltes und mit
sämtlichen Belegen versehenes Gesuch zur Erlangung der unentgeltlichen
Rechtspflege einzureichen, ansonsten Verzicht auf die unentgeltliche
Prozessführung angenommen werde.

 

5. Der Beschwerdeführer reichte am 4.
Juli 2023 die Stellungnahme zum Eheschutzgesuch ein und stellte in Bezug auf
die Kosten- und Entschädigungsfolgen den folgenden Antrag: «3. Unter o/e
Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau, wobei dem Ehemann die unentgeltliche
Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu
gewähren sei».

 

6. Der Beschwerdeführer reichte mit
Eingabe vom 3. Juli 2023 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach und verwies
zum Beweis der Mittellosigkeit auf die beiliegenden Abrechnungen der
Arbeitslosenkasse.

 

7. Der Gerichtspräsident von Thal-Gäu
teilte mit Verfügung vom 5. Juli 2023 mit, über sämtliche beantragten
Massnahmen werde an der Eheschutzverhandlung entschieden. Der Parteivertreter
habe an der Hauptverhandlung eine Kostennote einzureichen. Im Unterlassungsfall
werde über die Parteikosten nach Ermessen entschieden.

 

8. Am 20. Juli 2023 fand die
Eheschutzverhandlung statt. Anlässlich der Verhandlung wurden keine Anträge
bezüglich Kosten- und Entschädigungsfolgen gestellt. Die Parteien wechselten ins
Scheidungsverfahren, konnten sich einigen und schlossen eine
Scheidungskonvention ab. Die letzte Ziffer der Konvention lautet wie folgt:
«Zufolge Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen
Rechtsbeistand wird der Entscheid über die Partei- und Gerichtskosten in das Ermessen
des Gerichts gestellt».

 

9. Der Gerichtspräsident von Thal-Gäu wies
das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung
vom 20. Juli 2023 ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe es
unterlassen, einen Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu
stellen und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei subsidiär.

 

10. Der Beschwerdeführer erhob gegen die
Verfügung vom 20. Juli 2023 am 24. Juli 2023 frist- und formgerecht Beschwerde
bei der Zivilkammer des Obergerichts Solothurn und beantragte, (1) Ziffer 5 der
Verfügung des Richteramts Thal-Gäu vom 20. Juli 2023 sei aufzuheben. (2) Das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im erstinstanzlichen
Verfahren sei gutzuheissen. (3) Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. (4) Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der
Beschwerdegegnerin, wobei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege
für das vorliegende Verfahren zu gewähren sei.

 

11. Der vom Beschwerdeführer in der
Beschwerde gestellte Verfahrensantrag, der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, wies die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 7. August
2023 ab.

 

12. Der Gerichtspräsident von Thal-Gäu
nahm mit Schreiben vom 14. August 2023 zur Beschwerde Stellung und schloss auf
deren Abweisung.

 

II.           
 

1. Der Beschwerdeführer bringt
in seiner Beschwerde zusammengefasst vor, das Vorgehen der Vorinstanz sei in
mehrfacher Hinsicht bedenklich, wenn sie mehrmals Frist zur Einreichung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und von Unterlagen gesetzt habe und sie es
während des ganzen Verfahrens unterlassen habe, den Beschwerdeführer auf das
Fehlen eines Antrags auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses hinzuweisen. Sie
habe vor der Verhandlung verfügt, anlässlich der Verhandlung werde über
sämtliche Anträge entschieden. Auch habe sie in die Vereinbarung die
Formulierung aufgenommen, zufolge Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege werde
der Kostenentscheid ins Ermessen des Gerichts gestellt. Die Vorinstanz habe während
des Verfahrens alles getan, um den Anschein zu erwecken, dass eine Genehmigung
oder zumindest eine eingehende Prüfung des Antrags auf unentgeltliche
Rechtspflege unmittelbar bevorstünde. Im Wissen darum, dass das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen werde, hätte der Beschwerdeführer in der
Konvention die Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau verlangt. Dies hätte aber den Abschluss
des Vergleichs gefährdet. Weiter entspreche der Entscheid nicht der Praxis des
Bundesgerichts. Denn wenn zwar nicht begründet werde, weshalb auf eine provisio
ad litem verzichtet werde, dem Gericht aber die finanzielle Situation der
Parteien bekannt und eine Überprüfung der finanziellen Situation der Ehegatten
tatsächlich möglich sei, sei die Abweisung überspitzt formalistisch (Urteil des
Bundesgerichts 5A_811/2022 vom 21. Februar 2023, E. 3.4). Der Vorinstanz
seien im vorliegenden Fall die finanziellen Verhältnisse der Parteien bekannt
gewesen. Es widerspreche der Verfahrensfairness, wenn die Vorinstanz in dem
Moment, als sie die Formulierung über den Kostenentscheid in die Konvention
aufgenommen habe, gewusst habe, sie werde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
nicht einmal mehr anschauen.

2.1 Auf die Begründung und Stellungnahme
der Vorinstanz kann vollumfänglich abgestellt werden. In einem
familienrechtlichen Verfahren werden praxisgemäss Unterlagen zu den
finanziellen Verhältnissen der Parteien verlangt. Auch wenn ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird, werden Unterlagen zu den
finanziellen Verhältnissen der gesuchstellenden Person verlangt, ohne dass sich
die entscheidende Behörde zu diesem Zeitpunkt materiell oder formell eingehend damit
befasst bzw. befassen muss. Der Gerichtspräsident musste bzw. durfte den
anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführer nicht auf das Fehlen eines
solchen Antrags auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses aufmerksam machen,
zumal der Anwalt des Beschwerdeführers aufgrund der langjährigen und konstanten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung um die Notwendigkeit eines entsprechenden
Antrags hätte wissen müssen. Es ist nicht Sache des Richters, prozessuale
Nachlässigkeiten auszugleichen. Die Formulierung in der Konvention betreffend
Kosten- und Entschädigungsfolgen entspricht im Übrigen einer
Standardformulierung, sobald ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt
wird, ohne damit den Entscheid über Gewährung oder Nichtgewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege vorwegzunehmen. Die Vorinstanz weckte in keiner Weise während des
ganzen Verfahrens den Anschein, eine Genehmigung oder zumindest eine eingehende
Prüfung des Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege stünde unmittelbar bevor. Der
Beschwerdeführer gibt mit seinem Argument – er hätte in der
Scheidungskonvention die Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau verlangt, wenn er
gewusst hätte, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werde abgewiesen –
selbst zu, dass er eben gerade nicht die Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau
beantragt hat. Sein Anwalt hätte aber wissen müssen, welche Folgen ein Verzicht
auf den Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Ehefrau in
der Praxis nach sich ziehen kann. Dieses Wissen muss sich der Beschwerdeführer
anrechnen lassen. Es geht selbstverständlich nicht an, eine von zwei
Privatparteien geschlossene Konvention mit Kostenfolgen zu Lasten der
Allgemeinheit abzuschliessen, zumal die Ehefrau aufgrund der
familienrechtlichen Beistandspflicht und der wohl tatsächlichen Möglichkeit zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses einen solchen hätte leisten müssen. Die
Befürchtung des Beschwerdeführers, er hätte den Abschluss des Vergleichs
gefährdet, war unberechtigt. Der Abschluss der Konvention wäre vom Antrag auf
Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Ehefrau nicht betroffen
gewesen, da die Parteien aufgrund des gestellten Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege den Entscheid ohnehin ins Ermessen des Gerichts stellen mussten. In
der Tat übernahm aber der Beschwerdeführer selbst das Kostenrisiko, indem er den
Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Ehefrau nicht
stellte. Der Beschwerdeführer verweist in seiner Begründung auf einen Bundesgerichtsentscheid,
der vorliegend nicht einschlägig ist, zumal es sich um einen anderen
Sachverhalt handelt. Insbesondere stellten im betroffenen Entscheid beide
Parteien ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und beiden Parteien war
zuvor in verschiedenen Verfahren von der gleichen Gerichtspräsidentin die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden. Bei den vorliegenden finanziellen
Verhältnissen ist eben gerade nicht überspitzt formalistisch, das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, da der Ausgang des Entscheids über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen wohl tatsächlich ein anderer gewesen wäre,
wäre der Beschwerdeführer juristisch korrekt vorgegangen. Überspitzt
formalistisch wäre im vorliegenden Fall, wenn der Gerichtspräsident das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege aufgrund des fehlenden Antrags auf Leistung
eines Prozesskostenvorschusses abgewiesen hätte, obwohl von Anfang an klar und
deutlich gewesen wäre, dass auch die Ehefrau nicht in der Lage sein werde, die
Kosten und Entschädigungen zu übernehmen und der Beschwerdeführer das
Nichtstellen des Antrags auch so begründet hätte. Der Gerichtspräsident hätte
das Subsidiaritätsprinzip verletzt, wenn er das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege gutgeheissen hätte. 

 

2.2 Der Beschwerdeführer kann weder eine
offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichtige
Rechtsanwendung darlegen und eine solche ist auch nicht im Geringsten
ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist. Gestützt auf die obigen Ausführungen ist auch der
Eventualantrag abzuweisen.

 

3.1 Das Verfahren bei der
Rechtsmittelinstanz ist bei diesem Ausgang des Verfahrens als aussichtslos zu bezeichnen,
womit auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers im
obergerichtlichen Verfahren abzuweisen ist. Die Eingabe vom 29. August
2023 inkl. Beilagen des Beschwerdeführers – mit welcher er neue Unterlagen zur
unentgeltlichen Rechtspflege einreichte und ausführte, er sei inzwischen
100 % arbeitsunfähig – bleibt aufgrund der Aussichtslosigkeit und von
Art. 326 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
unberücksichtigt.

 

3.2 Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens werden auf CHF 500.00 festgesetzt und werden bei diesem Ausgang
des Verfahrens dem Beschwerdeführer auferlegt.

Demnach wird erkannt:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche
Rechtspflege wird abgewiesen. 

3.      A.___ hat die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 500.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 30'000.00. 

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler