# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b54efac7-b6b7-5bf2-88f0-ec6f50aee2d1
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-05
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 05.10.2010 A/4112/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-4112-2008_2010-10-05.pdf

## Full Text

Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Diane BROTO et Eugen MAGYARI, Juges 

assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/4112/2008 ATAS/1007/2010 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 2 

du 5 octobre 2010 

 

En la cause 

Monsieur K___________, domicilié aux AVANCHETS, 
comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Philippe 
GIROD 

demandeur 

 

contre 

X___________ CONSEILS EN PATRIMOINE (SUISSE) SA, sise 
Zugerstrasse 50, BAAR, comparant avec élection de domicile en 
l'étude de Maître Carlo LOMBARDINI 

SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE, sise St. Alban-
Anlage 26, BALE 

 

défenderesse 

 

 

appelée en 
cause 

 
 
 

 

A/4112/2008 

- 2/28 - 

EN FAIT 

1. Par demande du 13 novembre 2008, Monsieur K___________ (ci-après le 
demandeur), né en 1972, a requis, par l’intermédiaire de Maître Philippe GIROD, 
l’ouverture d’une procédure contre la société X___________ S.A. (ci-après la 
défenderesse ou la société), sise à ZOUG. Il conclut à ce qu’il soit constaté qu’il a 
été lié par un contrat de travail depuis le 9 août 2000 jusqu’au 29 février 2008 à la 
défenderesse, que celle-ci doit être condamnée à déclarer le salaire perçu pour 
l’ensemble de la durée de la relation de travail, qu’elle doit être condamnée à verser 
l’intégralité des cotisations prévues par la loi fédérale sur la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 
(LPP ; RS 831.40) ainsi que par la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et 
survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) et qu’elle doit être 
condamnée à verser l’intégralité des cotisations LPP auprès de son institution de 
prévoyance sur un compte ouvert au nom du demandeur. 

2. La demande concernant le versement des cotisations AVS a été enregistrée sous la 
cause A/4112/2008 et celle concernant le versement des cotisations LPP sous la 
cause A/4113/2008. 

3. A l’appui de sa demande, le demandeur explique avoir été actif dans le domaine de 
l’informatique jusqu’en juin 2000, puis avoir été contacté par Monsieur 
L___________, qui lui a proposé de le former en qualité d’intermédiaire en 
assurance et placement auprès de la défenderesse (anciennement dénommée 
Y__________ S.A., SOCIETE à PRESTATIONS FINANCIERES). Dès septembre 
2000, il était entré en formation en tant que conseiller et négociateur, selon un 
contrat de collaboration conclu le 4 septembre 2000. Il percevait alors des 
commissions desquelles étaient déduites les cotisations sociales. En 2002, ayant 
atteint le niveau de cadre supérieur, le demandeur avait signé un contrat pour cadres 
supérieurs (le 12 juin 2002) qui faisait partie intégrante du contrat de collaboration. 
A cette occasion, il avait reçu un plan de carrière. Selon le demandeur, il avait 
continué à exercer son activité en tant que salarié, mais les cotisations sociales 
n’avaient plus été retenues à compter de 2003. Le demandeur ajoute qu’il avait 
certes pour but de développer une activité, tant à Genève qu’en France, et de le 
faire, un jour, de façon indépendante selon un rapport contractuel à redéfinir avec la 
défenderesse. Cela étant, même s’il avait créé une Sàrl en 2003, celle-ci était 
demeurée inactive. Il avait déployé son activité exclusivement au bénéfice de la 
défenderesse, sur les mêmes bases contractuelles. La défenderesse avait cependant 
pris soin de l’écarter de toute affiliation AVS et LPP depuis 2003. Il explique que le 
8 février 2008, sur le portail internet de l’Office fédéral des assurances privées, il 
apparaissait pourtant en qualité d’intermédiaire en assurances, avec comme 
employeur la défenderesse. Il ne bénéficiait cependant pas des cotisations résultant 
de son contrat de travail auxquelles il aurait dû avoir droit.  

 
 
 

 

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Le demandeur explique notamment qu’il avait des instructions à suivre, qu’il a 
travaillé exclusivement pour la défenderesse pendant près de 7 ans et demi et que le 
contrat de collaboration mentionnait en outre le statut de salarié. De plus, s’il avait 
été réellement considéré en tant que cadre supérieur indépendant au sein de 
X___________, un contrat de courtier aurait dû être signé, ce qui n’avait pas été le 
cas (art. 1.3 du contrat annexe). Par convention du 29 février 2008, les parties 
avaient mis fin au contrat de collaboration : il était autorisé à conserver un certain 
nombre de dossiers clients ; il remettait à la défenderesse les dossiers de tous les 
autres clients administrés et prospectés pour son compte par lui ou ses 
collaborateurs directs ou indirects. Enfin, concernant les obligations liées aux 
charges sociales suisses AVS, les parties se mettront d’accord en dehors de la 
convention.  

4. Par réponse du 9 janvier 2009, la défenderesse, représentée par Maître Carlo 
LOMBARDINI, conclut au rejet des demandes et à ce qu’il soit constaté qu’elle n’a 
versé aucun revenu provenant d’une activité dépendante en faveur du demandeur à 
compter du 1er janvier 2003. Elle explique que l’activité du demandeur était de 
négocier des contrats (de 2000 à fin 2002), puis de gérer une équipe négociant des 
contrats (de 2003 à 2008). Un contrat de courtier n’avait effectivement jamais été 
conclu. Les parties n’avaient pas pensé à le faire, alors même que le demandeur 
avait été traité comme un indépendant dès janvier 2003. La Sàrl créée par le 
demandeur avait son siège aux Acacias, où le demandeur avait exercé son activité. 
La défenderesse n’avait jamais contribué au paiement des frais de location. De plus, 
en avril 2004, le demandeur et X___________ (FRANCE) Sàrl avaient conclu un 
contrat, de sorte que le demandeur avait également démarché en France. A cet 
égard, la défenderesse relève que l’organe compétent en France, a d’ailleurs émis 
une attestation d’affiliation du demandeur en qualité de travailleur indépendant. De 
septembre 2000 à décembre 2002, la défenderesse avait normalement réglé les 
cotisations sociales. Dès janvier 2003, aucune retenue n’avait été faite dès lors que 
le demandeur avait été traité comme un indépendant. Il avait connaissance de ce fait 
et n’avait émis aucune contestation à cet égard. Il avait d’ailleurs sollicité des 
attestations de gains bruts auprès de la défenderesse (pièce 17 chargé défenderesse). 
L’autorité de révision des caisses de compensation avait fait un contrôle portant sur 
la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2005. Aucun commentaire n’avait 
été fait quant à l’absence de versement de cotisations concernant le salaire du 
demandeur. La Caisse de compensation de Zoug, qui avait reçu le rapport de 
révision le 13 avril 2007, avait d’ailleurs entériné toutes les constatations de 
l’autorité de contrôle en apposant son tampon daté du 18 avril 2007 à la fin de 
chaque année contrôlée. Selon la défenderesse, la Caisse de compensation de Zoug 
avait ainsi pris une décision le 18 avril 2007 qui était entrée en force. Or, un 
changement de statut implique une reconsidération. La défenderesse était de bonne 
foi quoi qu’il en soit puisqu’elle s’est basée sur le contrôle. Par ailleurs, l’ensemble 
des circonstances permet de retenir que le demandeur exerçait bien en tant 

 
 
 

 

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qu’indépendant depuis 2003. Il recevait des instructions indissociables de celles 
d’un mandant, mais aucune quant à son mode de travail, sa stratégie ou son 
organisation. Il n’était pas subordonné à la défenderesse car il travaillait dans ses 
propres locaux, selon une organisation et des horaires dont la défenderesse n’avait 
pas connaissance. Il n’avait aucune obligation de présence, et était libre de déléguer 
toutes ses tâches. Il avait à sa disposition des employés à qui il pouvait librement 
déléguer sa tâche. Il avait certes une obligation de non-concurrence, mais à lui seul, 
ce critère ne peut pas être décisif. S’agissant du risque économique, le demandeur a 
effectué lui-même les investissements nécessaires à son activité, soit le matériel de 
bureau, effectué l’apport en nature nécessaire à la création de sa Sàrl. En outre, il ne 
percevait des commissions que sur les affaires effectivement conclues et dont les 
clients continuaient d’honorer les factures. Des remboursements de frais étaient par 
ailleurs exclus. Il avait pour mission de trouver des clients pour la défenderesse, 
mais il n’avait aucun pouvoir de conclusion de contrat ou autre pouvoir de 
représentation. Il devait se procurer les mandats lui-même, puisqu’il avait pour 
mission de chercher de nouveaux clients. Il occupait du personnel, puisqu’il avait 
des employés à sa disposition et il devait les instruire, assurer leur formation 
continue et surveiller leur activité. Il supportait donc le risque économique de son 
activité. Dès 2003, il avait pris des locaux commerciaux. Dès son déménagement, il 
ne pouvait plus être considéré comme salarié de la défenderesse. Enfin, il était 
courtier, car il agissait en tant qu’indicateur d’affaire. Or, le courtier est considéré 
comme un indépendant au sens de la LAVS. 

5. Par ordonnance du 15 janvier 2009, le Tribunal de céans a joint les causes sous la 
cause A/4112/2008. 

6. Par réplique du 18 mars 2009, le demandeur explique que la création, en mars 
2003, de K___________ CONSEILS EN PATRIMOINE Sàrl (ci-après la Sàrl) à 
Genève a été faite à la demande de la défenderesse. La Sàrl était demeurée inactive 
et inexploitée et avait fait l’objet de taxations d’office. Elle avait été affiliée à 
l’AVS jusqu’au 31 décembre 2004. La défenderesse n’avait fait aucun versement 
en faveur de la Sàrl, et avait mis fin à la relation contractuelle avec le demandeur et 
non pas avec la Sàrl. Selon le demandeur, en 2003, la défenderesse lui avait 
demandé de s’inscrire en qualité d’indépendant pour développer les affaires en 
Suisse (par la Sàrl), puis en France (par l’inscription en qualité d’indépendant). Le 
demandeur ne conteste pas qu’à l’époque, son souhait était également de 
développer une activité indépendante. Les premières formalités avaient été 
accomplies. Cela étant, tous les aspects de la relation de travail qui avait existé, 
avant la création de la Sàrl (en mars 2003) et postérieurement, impliquaient un lien 
de dépendance et de subordination manifeste avec la défenderesse. La création de la 
Sàrl avait permis à cette dernière de s’affranchir de toute obligation de règlement 
des charges sociales. Le demandeur ajoute avoir travaillé en qualité de « directeur 
de département » de la défenderesse et il produit les cartes de visites établies par 
celle-ci à ce titre. Il produit également le procès-verbal d’une séance de cadres du 8 

 
 
 

 

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février 2005, faisant valoir le caractère accentué des consignes données, des 
examens pour cadres à effectuer, des rendez-vous obligatoires à tenir ainsi que la 
présence obligatoire pour les « téléphones party » etc. Il verse à la procédure un 
courriel adressé le 8 décembre 2004 par Monsieur M_________, directeur national 
auprès de la défenderesse, l’informant qu’en raison des exigences posées par la 
Commission fédérale des banques (ci-après la CFB), il devait cesser l’activité sous 
forme de Sàrl et s’inscrire sous forme d’indépendant avec effet au 1er janvier 2005. 
Il devait chercher les documents à la caisse de compensation, les pré-remplir sur 
une photocopie et les lui faxer pour contrôle. Il ne devait pas discuter avec la caisse 
de compensation. Les Sàrl allaient être annulées et les frais d’annulation seraient 
pris à 50% par la défenderesse. Le demandeur produit également un courriel 
adressé à M. L___________ le 22 septembre 2005, dans lequel il lui fait état du 
refus de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : CCGC) de 
l’affilier en tant qu’indépendant. Selon la caisse AVS, l’employeur devait prendre 
la part des assurances sociales à sa charge. Il rappelait qu’il ne cotisait plus via sa 
Sàrl, comme cela avait été demandé. Le demandeur a requis l’audition de MM. 
L___________ et M_________. 

7. Par duplique du 17 avril 2009, la défenderesse conteste avoir requis la création de 
la Sàrl. La défenderesse explique avoir simplement conseillé de le faire. Le 
demandeur avait souhaité son statut d’indépendant. Dès décembre 2007, il avait 
connu d’importantes difficultés à assumer les charges et avait alors cherché à 
revenir sous l’aile de la défenderesse. L’adresse e-mail et les cartes de visite 
prouvent uniquement qu’il était autorisé par la défenderesse à utiliser son nom. Les 
discussions quant au statut des courtiers avaient eu lieu, afin d’optimiser leurs 
intérêts, notamment fiscaux. Elle rappelle que la Caisse de Zoug avait entièrement 
validé le statut du demandeur (rapport de contrôle du 23 mars 2007). Il avait une 
activité de courtier selon 412 ss CO, car il n’avait pas d’engagement permanent 
(art. 6.1 du contrat de collaboration- liberté de choisir s’il veut ou non travailler 
pour la Y__________ S.A.). Or, le salaire du courtier est considéré provenir d’une 
activité indépendante au regard des assurances sociales. En outre, le demandeur 
n’était payé que lorsque ses indications et négociations menaient à une conclusion 
et il ne bénéficiait d’aucun remboursement de frais. Quoi qu’il en soit, même s’il ne 
devait pas être considéré comme un courtier, il était un agent qui avait ses propres 
locaux, son propre personnel et assumait ses frais. 

8. Les parties ont été entendues par le Tribunal de céans le 19 mai 2009 :  

Le demandeur : « Vous me demandez ce qui a concrètement changé à partir du 1er 
janvier 2003. J’explique qu’à partir de cette date 4 collaborateurs de 
X___________ dont moi-même ont été fortement incités à créer une Sàrl, ce que 
nous avons fait, à nos frais. Le contrat de collaboration conclu le 7 juillet 2000 et 
son complément de 2002 sont restés en vigueur. J’étais directeur de département 
tant avant qu’après le 1er janvier 2003. X___________ a cessé de payer les 

 
 
 

 

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cotisations sociales. J’ai cotisé pour ma part à l’AVS et à la LAA, durant 2 ans, 
comme salarié de ma Sàrl, celle-ci étant affiliée à l’Institution supplétive LPP. 
J’avais demandé mon affiliation en qualité d’indépendant à la CCGC, ce qui m’a 
été refusé par courrier du 26 septembre 2005 que je produis ce jour. Si j’ai cessé de 
payer ces cotisations, c’est d’une part que je n’en avais plus les moyens, d’autre 
part que je ne trouvais pas juste que ce soit moi et non X___________, qui les paie. 
Pour le reste, mon quotidien n’a pas changé. J’ai continué à diriger mon équipe de 
collaborateurs de X___________. J’ai continué à occuper les mêmes bureaux, à 
Carouge, jusqu’à la fin de l’année 2004, contre une participation aux frais de loyer. 
En effet, mon directeur, M. L___________, louait des locaux à Carouge. Ce 
système existait depuis avril 2002. Précédemment, je n’avais pas assez de revenu 
pour participer aux frais. Un plan de carrière prévoit cela. Dès 2005, j’ai pris des 
locaux sur Annemasse à la demande de X___________, dont j’assumais moi-même 
le loyer. Cela me revenait bien plus cher qu’avant. Dès l’origine, je recevais des 
directives de X___________, des instructions, des ordres, cela n’a pas changé avec 
le temps. Je n’avais pas la possibilité de déléguer mon travail, je n’aurais pas pu 
engager quelqu’un, cela tant avant qu’après 2003. Les commissions ont continué à 
m’être versées à mon nom. S’agissant des horaires de travail, les exigences étaient 
les suivantes : je devais être présent au bureau de 9h00 à 10h00 en tous cas, je 
devais tenir un certain nombre de rendez-vous par semaine. Dans cette limite, je 
pouvais partir à l’heure qui me convenait. Je travaillais 12 heures par jour pour 
pouvoir réaliser un revenu suffisant. J’avais prohibition de faire concurrence à 
l’entreprise. Les contrats que je signais avec mes clients, je les signais au nom de 
X___________.  

La défenderesse : Cette façon de faire est usuelle. Le courtier signe le contrat de 
façon à ce que X___________ sache quel courtier a conclu l’affaire, et puisse 
verser les commissions.  

Le demandeur : S’agissant de mes frais généraux, notamment de mes frais de 
représentation, ils m’ont toujours incombés, il n’y a pas eu de changement avant et 
après 2003. Les collègues concernés également par l’obligation de créer une Sàrl 
sont : M. N_________, M. O________, M. L___________. 

La défenderesse: Je conteste l’obligation de présence de 9h00 à 10h00, elle ne  
provient pas de X___________. S’agissant de la délégation de compétence, il est 
exact que le demandeur n’aurait pas pu se faire remplacer par autrui, en revanche il 
aurait pu collaborer avec une de ses connaissances, si celle-ci avait conclu un 
contrat la commission lui aurait été versée à elle, et une participation à M. 
K___________, selon le plan de carrière produit en pièce 4. S’agissant des 
instructions reçues, je conteste ce qui a été dit, le demandeur pouvait faire ce qu’il 
voulait faire et quand il le voulait. 

 
 
 

 

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Le demandeur : S’agissant de ce dernier point, je le conteste, nous recevions toutes 
sortes de directives sur la manière de faire les choses, par e-mail ou par téléphone. » 

La défenderesse a encore relevé que la caisse de compensation avait fait un contrôle 
dans son entreprise à fin 2006, portant sur la période 2002-2005. La défenderesse 
avait alors été questionnée sur le statut de plusieurs collaborateurs, en particulier 
sur celui du demandeur, et avait produit des documents, dont notamment l’extrait 
du registre du commerce (ci-après le RC) de la Sàrl. La caisse avait alors admis le 
statut d’indépendant, puisqu’à la lecture de son rapport de révision, il n’y avait pas 
eu de reprise de salaires au sujet du demandeur.  

Le demandeur a, quant à lui, produit la lettre de refus de la CCGC du 26 septembre 
2005, qu’il avait adressée par fax à la défenderesse le 16 août 2006.  

Enfin, les parties ont souhaité savoir sur quelle base la Caisse de Zoug avait admis 
le statut d’indépendant du demandeur, et si elle avait eu connaissance du courrier 
précité.  

9. A la demande du Tribunal de céans, l’Office de révision des caisses de 
compensation a, par pli du 12 juin 2009, expliqué qu’il aurait naturellement 
appréhendé différemment la situation du demandeur s’il avait eu connaissance de la 
prise de position négative de la CCGC du 26 septembre 2005 et du fait que les 
montants étaient versés en mains du demandeur et non pas à la Sàrl. 

10. Le 30 juin 2009, Messieurs N_________ et P________ ont été entendus à titre de 
témoins.  

Monsieur N_________ a déclaré : « J'explique être entré chez X___________ en 
2001 pour y suivre la formation de conseiller, j'avais été le client de M. 
K___________, j'avais apprécié ses conseils et ce métier m'a intéressé. Je suis 
devenu collaborateur salarié, sans rémunération fixe, entièrement payé à la 
commission. J'étais le collaborateur de M. K___________, qui était lui-même le 
collaborateur de M. L___________, qui avait lui-même comme coach M. 
M_________. Je suis devenu cadre en octobre 2001, et cadre supérieur en 18 mois, 
j'avais dès lors le même statut que M. K___________. En 2003, la direction de 
X___________ m'a demandé ainsi qu'à quelques autres collaborateurs de créer une 
Sàrl. Plus précisément, ce sont Messieurs L___________ et M_________ qui nous 
ont réunis et qui nous ont incités à devenir indépendants, en nous certifiant que 
nous serions aidés dans nos démarches et que tout irait bien, et en faisant valoir que 
nous pourrions, de la sorte, déduire tout un tas de frais. On m'a bien parlé d'une 
directive de la commission fédérale des banques, en nous disant qu'on n'avait pas le 
choix, qu'on devait devenir indépendants. On nous a expliqué qu'on ne pouvait pas 
devenir indépendants vis-à-vis de l'AVS sans constituer cette Sàrl. Pour chacun 
d'entre nous, celle-ci devait porter comme nom notre prénom et notre nom, suivis 
de la mention "conseils en patrimoine". Je confirme n'avoir jamais, de mon côté, 

 
 
 

 

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émis le désir de devenir indépendant. En réalité, les choses n'ont pas été faites 
correctement et tant vis-à-vis de l'AVS que des impôts, par exemple, la situation 
n'est toujours pas réglée ce jour, je précise avoir été licencié par X___________ en 
2006. 

Au départ, nous étions tous dans les locaux des Acacias, tout se passait bien, le 
chiffre d'affaires était bon. Pour des perspectives de développement, nos directeurs 
ont décidé d'ouvrir un bureau à Archamps, et M. L___________ a occupé ces 
locaux avec ses collaborateurs directs. Dans un premier temps, je suis resté aux 
Acacias avec mes propres collaborateurs. M. L___________ m'a toutefois annoncé 
qu'il n'allait pas reconduire le bail des Acacias, à la même période mon coach, M. 
K___________, est parti dans un nouveau bureau d'Annemasse avec ses 
collaborateurs et mes collaborateurs français, sur instruction de M. M_________. 
Ces évènements ont eu lieu, je crois, à la fin 2003/début 2004, en tout cas avant 
2005. Le bail étant résilié, je devais quitter les locaux, on m'a demandé d'aller au 
bureau de Meyrin tenu par M. O________. Je partageais ces locaux et participais au 
prix du loyer, ce qui était déjà le cas aux Acacias. Celui-ci a toutefois fermé les 
bureaux de Meyrin, je me suis à nouveau trouvé sans bureau, on m'a demandé de 
rejoindre M. K___________, à Annemasse, mais je n'avais alors plus de 
collaborateurs. De fil en aiguille, la situation s'est péjorée, les contrats conclus ont 
été résiliés, ma côte de qualité a baissé, ce qui a été le motif officiel de mon 
licenciement. 

J'ai fait inscrire ma Sàrl à l'AVS, j'en étais salarié, je payais donc la part employeur 
et la part salarié. 

J'explique qu'à la fin de ma formation de cadre supérieur, les choses ont 
concrètement changé pour moi puisque je dirigeais ma propre équipe et que je 
pouvais avoir mes propres locaux. En revanche, je n'ai pas vu de changement 
particulier à la création de la Sàrl, hormis le fait que je payais moi-même mes 
cotisations et que j'ignorais tout de la gestion d'une société. J'ai signé un contrat de 
cadre à ma nomination comme cadre supérieur. En revanche, il n'y a pas eu de 
nouveau contrat à la création de la Sàrl. 

Dès le départ, nous recevions des directives de Monsieur L___________ et/ou de 
Monsieur M_________, cela n'a pas changé à partir de 2003. Nous étions tenus 
d'être à nos bureaux, hormis nos rendez-vous, y compris le samedi matin. Nous 
devions déterminer avec nos collaborateurs leur calendrier de rendez-vous pour la 
semaine suivante, et faxer copie de ce document à notre direction. Certains objectifs 
étaient inaccessibles tout simplement. Le matin nous devions venir parfois de bonne 
heure pour organiser le travail, nous avions des réunions à cette fin, plusieurs par 
semaine. Le port du costume/cravate était imposé. Nous devions fixer des objectifs 
de production, et les tenir, d'équipe et de collaborateurs. Les collaborateurs devaient 
notamment tenir leurs objectifs fixés en nombre de rendez-vous et nombre 

 
 
 

 

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d'affaires conclues, et si ce n'était pas le cas, nous devions remettre les pendules à 
l'heure. » 

M. P________ a déclaré : « Je suis le directeur régional de X___________ depuis 
avril 2007. Cela étant, je n'ai pas eu M. K___________ ici présent dans mon 
équipe. Je suis l'équivalent de M. L___________ par rapport à M. K___________. 
Les cellules comprenant un directeur et son équipe sont comparables les unes aux 
autres. 

En tant que directeur, je suis toutefois indépendant, dans la mesure où je ne dirige 
pas au sens strict l'équipe, je fonctionne davantage comme un coach, et ma 
rémunération est en fonction du chiffre d'affaires dégagé par mon activité. Nous 
prenons le statut d'indépendant de façon à pouvoir déduire toutes nos charges. Au 
sein de mon équipe, j'ai des salariés comme des indépendants. Le fait de savoir si 
une personne est salariée ou indépendante dans mon équipe dépend de son cursus 
au sein de X___________. On commence en qualité de conseiller, salarié. Au bout 
d'un certain temps, on obtient la possibilité de coacher une équipe. Celle-ci est 
d'abord de taille réduite, le volume des affaires n'est pas suffisant pour justifier le 
passage au statut d'indépendant. Avec le temps, on peut développer son activité et 
son équipe et, à partir d'un certain volume d'affaires, on peut devenir indépendant. 
La volonté de devenir indépendant doit être exprimée par le collaborateur. 

Vous me demandez si au changement de statut d'un collaborateur, de salarié à 
indépendant, dans le contexte que je viens de décrire, les éléments ou critères 
suivants changent également ou pas, je réponds comme suit : 

 
-  investissements importants : oui, dans la mesure où le collaborateur prend à sa 

charge tous les frais tels que le loyer, les frais de secrétariat, téléphone…, 
 
-  encourir des pertes : oui, d'une part si le chiffre d'affaires diminue le 

collaborateur reste quoi qu'il en soit responsable; d'autre part si des affaires 
conclues sont résiliées une extourne en défaveur du collaborateur est effectuée, 
respectivement de son cadre, 

 
- frais généraux : clairement oui, mais exclusivement liés à sa propre activité, 
 
- agir en son nom et pour son compte : non, le collaborateur qu'il soit salarié ou 

indépendant agit au nom et pour le compte de X___________, 
 
- se procurer les mandats : chaque collaborateur, qu'il soit salarié ou 

indépendant, démarche lui-même ses propres clients. Je précise que quant au 
fonctionnement général, le statut de salarié ou d'indépendant ne change pas 
grand-chose, 

 
- occuper du personnel : pour un collaborateur salarié cela n'aurait pas de sens; 

c'est possible en revanche pour un collaborateur indépendant, qui peut par 
exemple engager une secrétaire, dont il règle lui-même la rémunération, cela va 

 
 
 

 

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dépendre du volume d'affaires; j'ai d'ailleurs un tel cas au sein de mon équipe. 
Sur question, j'indique que je n'ai jamais vu en revanche que l'on engage une 
personne pour démarcher, 

 
- utiliser ses propres locaux : oui, dans le sens qu'une fois que l'on est 

indépendant on peut prendre des locaux à l'extérieur, avec le temps cela se voit 
couramment, 

 
- instructions et directives aux collaborateurs et collaboratrices : non, il n'y a 

aucun changement. Nous donnons des conseils à nos collaborateurs et non des 
instructions. La seule directive que je vois est celle d'utiliser les formulaires 
prévus à cet effet, mais il s'agit plus d'une contrainte contractuelle que d'une 
directive. Je rappelle que nous coachons nos collaborateurs plus que nous les 
dirigeons, sous réserve du respect du code éthique et de qualité et de diligence 
que nous exigeons, 

 
- rapports de subordination : non, ils n'existent pas quel que soit le statut, 

 
- obligation de remplir la tâche personnellement : je dirais que de façon générale 

ni les salariés ni les indépendants de mon équipe ne peuvent déléguer leur 
activité à qui bon leur semble. Dans cette mesure, le changement de statut ne 
modifie rien. C'est sous réserve de l'indépendant qui a engagé un collaborateur 
comme je l'ai expliqué, et qui naturellement peut lui déléguer du travail 
administratif. Il ne pourrait pas en revanche déléguer sa propre activité, 

 
- prohibition de faire concurrence : non, cette interdiction existe quel que soit le 

statut, 
 

- devoir de présence : non, dans la mesure où quel que soit le statut, il n'y en a 
pas. Nos collaborateurs et collaboratrices n'ont aucune obligation d'arriver par 
exemple à une heure maximum ou d'effectuer un nombre minimum d'heure de 
travail au bureau. 

 

J'ajoute qu'en termes de fixation d'objectifs et d'évaluation du résultat, il n'y a pas de 
différence selon le statut du collaborateur. A ma connaissance, il n'y a pas non plus 
de modification des contrats qui lient le collaborateur à X___________ lors du 
changement de statut. Il y a en revanche un contrat complémentaire de cadre 
prévoyant certaines prestations en faveur du collaborateur, que l'on peut obtenir à 
partir d'un certain niveau d'affaires, que l'on soit salarié ou indépendant. Vous 
mentionnez qu'en 2003, notamment, quatre personnes à savoir M. K___________, 
M. N_________, M. O________ et M. L___________ ont été invitées par 
X___________ à créer une Sàrl. Cela est exact. J'explique que la commission 
fédérale des banques avait édité une directive qui contraignait X___________ à 
procéder de la sorte pour pouvoir continuer de vendre des fonds de placement. La 
possibilité de créer une Sàrl a par conséquent été proposée par X___________ à 
tous ces collaborateurs indépendants. Selon ma connaissance des choses, on n'a pas 
demandé à des salariés de devenir indépendants à cette occasion. Le coach consiste 

 
 
 

 

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à donner des conseils, encourager, motiver les collaborateurs. Je pourrais comparer 
avec les coachs sportifs. Les rencontres avec les collaborateurs se font à la demande 
et non selon un calendrier prédéfini. Elles peuvent être fréquentes, par exemple une 
fois par semaine, ou rares, par exemple deux fois l'an, indépendamment du statut. 
Les collaborateurs, s'agissant par exemple de leurs résultats, n'ont de comptes à 
rendre à personne, qu'ils soient salariés ou indépendants. Si un collaborateur ne 
conclut aucune affaire par exemple durant un trimestre, rien ne se passe du côté de 
X___________, en revanche, évidemment, ses revenus diminuent. Sur question je 
réponds qu'en effet même nos collaborateurs salariés n'ont pas de salaire fixe. En cas 
d'inactivité de longue durée, un courrier lui est adressé, si la situation perdure, 
X___________ met fin à la collaboration. En cas d'inactivité pour des raisons de 
maladie, la situation d'un salarié ou d'un indépendant est identique, dans la mesure 
où il leur appartient de conclure une assurance perte de gains s'ils souhaitent être 
couverts en cas de maladie. On me soumet "les conditions du plan de carrière" 
(pièce 5 demandeur). Ce plan de carrière s'applique indépendamment du statut. C'est 
le chiffre d'affaires réalisé qui détermine en application des échelles prévues par ce 
document quelle sera la rémunération du collaborateur. Le coach ne force en aucun 
cas les collaborateurs à atteindre un certain niveau de rémunération, il les aide à 
atteindre le degré de rémunération qu'ils ont eux-mêmes fixé comme objectif. Quel 
que soit le niveau de poste occupé, il n'y a pas de rapports de subordination, mais 
uniquement du coaching. Vous me donnez lecture de la toute dernière phrase de ce 
document sous point 3.8. Cela signifie que pour être senior directeur national, la 
personne doit avoir au moins dans son équipe, un directeur national direct, que par 
conséquent il coache. » 

11. Le 15 septembre 2009, le Tribunal de céans a entendu Monsieur L___________, 
lequel a déclaré : j'ai effectivement été le directeur du recourant, au sens du plan de 
carrière de X___________ entre 2000-2001 et le printemps 2008. Je suis moi-
même chez X___________ depuis fin 1998, j'y suis entré comme simple conseiller, 
salarié. Vous me demandez dans quelles circonstances je suis devenu indépendant 
chez X___________. J'explique qu'au fur et à mesure du développement de 
l'activité, nous formons des collaborateurs, nous faisons du coaching, de sorte qu'il 
nous a été conseillé de devenir indépendant pour pouvoir déduire les frais en 
découlant. X___________ n'a pas de locaux, les conseillers salariés travaillent à la 
maison, ils ne disposent donc pas de bureaux au sein de X___________, c'est 
pourquoi lorsqu'ils deviennent formateurs ils ont besoin de locaux qui sont à leur 
charge. D'autre part, la Commission fédérale des banques préconise ce statut pour 
toute activité de conseiller en placements. Dans un premier temps nous avons créé 
chacun notre Sàrl, dont nous étions salariés, puis nous avons agi en notre propre 
nom et nous nous sommes inscrits en qualité d'indépendants. Sur question, j'indique 
que personne chez X___________ n'a l'obligation de créer une Sàrl, mais cela est 
fortement conseillé par les collègues qui ont déjà cette expérience-là. Je pense que 
l'on peut rester salarié chez X___________, mais on n'y a aucun intérêt, sauf si l'on 

 
 
 

 

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n'a pas de frais à déduire. C'est à nouveau mon cas dans le cadre de mon activité en 
Suisse; je suis à nouveau salarié de X___________ pour cette partie-là, tandis que 
je déploie mon activité sur France en qualité d'indépendant. Les salariés de 
X___________ n'ont pas de salaire fixe, ils sont entièrement à la commission. Le 
taux de la commission est fonction du chiffre d'affaires et il augmente en fonction 
des responsabilités endossées, par exemple lorsque l'on devient formateur, puis 
ensuite formateur de formateur. Les conseillers de X___________ ne démarchent 
pas à proprement parler, nos clients nous amènent d'autres clients. Le conseiller 
X___________ apporte, à ses clients, sa connaissance des produits financiers et 
d'assurances existants sur le marché. En résumé, je dirais que plus le conseiller a de 
clients, plus il forme de conseillers qui ont ensuite des clients à leur tour, plus sa 
rémunération augmente sur la base du chiffre d'affaires et d'une échelle de 
rémunération. Vous m'indiquez que le recourant est devenu indépendant au 1er 
janvier 2003, c'est bien moi qui lui ai conseillé la création d'une Sàrl. Vous me 
demandez ce qui a fondamentalement changé pour le recourant, entre 2002 et 2003, 
plus exactement à la création de la Sàrl, je réponds fondamentalement rien, ses 
responsabilités sont restées les mêmes. Naturellement, il a dû tenir une comptabilité 
pour sa société. Je n'ai pas connaissance d'une modification de la pratique de 
l'Administration fiscale, s'agissant des déductions pour frais de représentation, 
admise pour les courtiers, en tous cas ce n'est pas une telle modification qui a 
justifié la création de la Sàrl du recourant. Le directeur n'a pas d'instructions à 
donner aux membres de son équipe, il leur dispense des conseils et de la formation. 
Évidemment, il y a des directives rédactionnelles pour remplir les formulaires de 
divers établissements, mais qui sont davantage dictés par ces établissements que par 
X___________. Lorsque Monsieur K___________ était mon collaborateur, il 
travaillait dans mes locaux, au même titre que les autres collaborateurs, nous avons 
été jusqu'à une cinquantaine je crois. Les collaborateurs n'avaient pas d'obligation 
de présence au bureau, ni avant 2002 ni après, c'est précisément un des avantages 
de ce travail, les collaborateurs viennent à leur gré. Ceux qui sont indépendants et 
qui participent au paiement du loyer disposent de la clé des locaux. Le collaborateur 
fixe lui-même ses objectifs, il peut par exemple travailler à temps partiel s'il le 
souhaite; le coach veille uniquement à ce que les moyens mis en œuvre 
correspondent à l'objectif visé. Vous signalez qu'un collaborateur, tout comme le 
recourant, a indiqué avoir une obligation de présence dans les bureaux, notamment 
le samedi matin. J'explique que les collaborateurs doivent en effet être présents aux 
formations, qui sont souvent fixées le soir ou le samedi matin car certains d'entre 
eux ont une activité professionnelle à côté. Le recourant indique avoir dû être 
présent au bureau entre 09h.00 et 10h.00 en tous cas et devoir tenir un certain 
nombre de rendez-vous par semaine. J'explique que le collaborateur indépendant 
doit arriver à payer ses factures. Si le nombre de rendez-vous me paraît pour cela 
insuffisant, il est de mon devoir d'intervenir. En revanche, il n'y avait aucune 
obligation de présence tous les matins entre 09h.00 et 10h.00. Le samedi c'est tout à 
fait possible pour un coach. Comme je l'ai dit, la présence aux formations était 

 
 
 

 

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évidemment indispensable, certaines avaient lieu dans l'horaire de travail classique. 
Une fois la collaboration terminée entre le collaborateur et X___________, seules 
les commissions initiales peuvent lui être versées pour les clients qu'il a amenés à 
l'époque de la collaboration, en revanche les commissions liées par exemple au rôle 
de formateur et de coach cessent, de même que les commissions de suivi. Aucune 
indemnité pour la clientèle amenée ne lui est versée. Vous m'interpellez sur deux 
courriers électroniques de Monsieur M_________ des 08.12.2004 et 11.01.2005. 
D'une part j'explique avoir également eu connaissance de ces messages, d'autre part 
il est exact que la Commission fédérale des banques (ci-après CFB) a opéré un 
durcissement dans les règles relatives aux conseils en placements, et a décrété que 
la forme de la Sàrl ne se prêtait pas à ces activités, les conseillers devant apparaître 
en leur nom propre. Je précise par conséquent mes propos susmentionnés: la 
création de la Sàrl ne provient pas des instructions de la CFB, à ma connaissance, 
mais de la volonté des collaborateurs de pouvoir développer leurs activités et 
déduire leurs frais. S'agissant de la mention de Monsieur M_________, dans le 
courrier électronique du 08.12.2004, de ne pas discuter avec l'AVS mais de juste de 
lui demander le formulaire, j'en ignore la raison. Sur question, j'indique avoir moi-
même suivi ces directives. J'ai obtenu un statut d'indépendant sur le canton de 
Vaud, dans lequel j'étais également actif; je n'ai pas demandé ce statut à Genève 
pour la bonne raison que je n'y avais plus de bureaux, ils étaient situés sur France. 
Vous me demandez quelle était, à mon sens, le statut du recourant auprès de 
X___________ alors qu'il n'en était plus salarié, qu'il avait créé une Sàrl qui allait 
disparaître, et qu'il s'était vu refuser le statut d'indépendant auprès de la Caisse de 
compensation. Pour moi, il était toujours salarié de sa Sàrl; j'ignore pourquoi les 
démarches auprès de la Caisse ont tant duré. J'ai soutenu Monsieur K___________ 
dans ses démarches, mais il y a des limites au coaching; je dirais que Monsieur 
K___________ était un homme compliqué, indépendant dans l'âme. Vous signalez 
que les choses se sont passées de la même façon avec Monsieur N_________, pour 
les mêmes raisons. Vous signalez que le refus de l'AVS date du 26.09.2005. 
J'indique avoir communiqué ces difficultés au gérant de X___________ de l'époque 
Monsieur Q________. Il ne m'appartenait pas d'aller plus avant sur cette question. 
Sur question, j'indique qu'il est exact que j'avais demandé à Monsieur 
K___________ de me communiquer ses plans de semaine. J'explique que cela était 
nécessaire à l'aide que je devais lui apporter en qualité de coach. Au début, je 
transmettais lesdits plans par fax à Monsieur M_________ puisqu'il me coachait. 
C'est à ma demande que le recourant transmettait ses plans de semaine, mais il 
aurait pu demander à mettre fin à cette pratique, j'aurais alors modifié mon 
coaching. Il peut s'agir des plans de la semaine dernière comme ceux de la semaine 
à venir. S'agissant du message du 11.01.2005, à 11h.22 du soir, je ne peux 
expliquer pour quelles raisons ni mon nom ni celui de Monsieur K___________ ne 
figurent dans la liste des coachs sur laquelle il est indiqué qu'il doivent 
communiquer le numéro de leur compte privé et qu'aucun versement ne sera 
désormais effectué sur le compte de la Sàrl. » 

 
 
 

 

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12. A la demande du Tribunal de céans, la CCGC a produit le dossier relatif à la 
demande d’affiliation en tant qu’indépendant déposée par le demandeur, soit 
notamment des décomptes de commissions et un extrait du registre du commerce de 
la Sàrl. 

13. Par pli du 10 novembre 2009, la défenderesse a requis la production des 
déclarations fiscales et avis de taxation personnels du demandeur afin de déterminer 
à quel titre il déclarait ses revenus. 

14. Par écriture du 4 décembre 2009, le demandeur a relevé la situation confuse et 
préjudiciable dans laquelle il se retrouve pour la période 2005 à 2008, dont l’origine 
tient à la demande par la défenderesse de créer une Sàrl, pour des motifs peu clairs, 
puis l’injonction de la radier. Il a produit les déclarations fiscales et avis de taxation 
de 2003 à 2007. 

15. Le 15 janvier 2010, la défenderesse fait valoir que la documentation fournie par le 
demandeur à l’appui de sa demande d’affiliation n’était pas suffisante et ne reflétait 
pas la situation réelle. Il existait certes un rapport organisationnel entre elle et les 
conseillers, mais uniquement pour des raisons financières, dans la mesure où un 
conseiller peut être rémunéré différemment en fonction de sa capacité à attraire 
d’autres conseillers auprès d’elle. Cela ne peut être considéré comme un rapport de 
subordination. En outre, le demandeur a fait état dans sa déclaration d’impôts 2007 
d’une activité dépendante, alors qu’elle ne lui a plus fourni de certificat de salaire 
dès 2003. Enfin, le demandeur avait profité de son statut d’indépendant, à titre 
fiscal notamment. 

16. Le 9 mars 2010, les parties ont déclaré souhaiter que M. M_________ soit entendu. 
Le demandeur a en outre expliqué qu’en 2007, il avait déclaré au fisc ses revenus 
en tant que salarié de la défenderesse. 

17. Le 15 mars 2010, le demandeur a produit divers courriels. 

18. Le 23 mars 2010, le Tribunal de céans a entendu Monsieur M_________ qui a 
déclaré : « j’ai résilié mon mandat avec X___________ avec effet au 31 mars 2010. 
Je suis en litige avec la société dont j’estime qu’elle me doit environ 500'000 fr. J’ai 
le titre de directeur national, qui est exclusivement lié au plan de carrière de la 
société. En qualité de coach de M. K___________, recruté par M. L___________, 
je percevais un montant sur toutes les affaires conclues et sur les commissions de 
suivi des affaires. Le coaching consiste à former les collaborateurs, les conseillers 
et les cadres, à régler les problèmes qu’ils rencontrent avec la centrale 
administrative, que ce soit pour protéger les collaborateurs ou défendre les intérêts 
de X___________. Lorsqu’elle est engagée, la personne est collaboratrice de  
X___________, au sens des assurances sociales, à savoir que ses revenus sont 
soumis à l’AVS. Ensuite, elle devient indépendante et est donc un conseiller. Je 
coache les collaborateurs et les conseillers, les uns et les autres fixent leurs objectifs 

 
 
 

 

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et planifient leurs rendez-vous et le coach les aide à réaliser leurs objectifs. Il n’y a 
donc pas grande différence dans l’organisation du travail entre les collaborateurs et 
les conseillers. S’agissant du contrôle et des instructions données, les collaborateurs 
ne peuvent pas voir un client sans que leur dossier soit contrôlé par leur coach, ce 
qui n’est pas le cas des conseillers, qui ont l’expérience suffisante. Entre les deux 
statuts, il y a encore celui de Financial Advisor, à savoir le collaborateur qui a déjà 
suffisamment d’expérience pour que ses propres dossiers ne soient plus contrôlés. 
Celui-ci est encore soumis à l’AVS. Le coach donne des instructions au conseiller 
en ce sens qu’il a pour rôle de contrôler la qualité du travail. Il vérifie que les 
affaires sont dans l’intérêt du client et s’assure de la réputation de X___________ 
sur le marché. Le rôle de l’encadrement est aussi d’intervenir si la qualité n’est pas 
optimale. Dans un premier temps, il s’agit d’intensifier le contrôle fait sur les gros 
dossiers du conseiller. Le coach convoque le conseiller pour discuter et vérifier les 
réclamations du client et il contacte le client pour analyser ses réclamations. Le rôle 
de contrôle-qualité du coach est prévu par contrat. 

En réponse aux diverses questions : 

- L’investissement : le conseiller prend en charge les frais de bureau et de matériel le 
concernant, soit en participant aux charges du bureau dans lequel il travaille déjà, soit 
en ouvrant sa propre structure. X___________ participe à raison de 50 % à 
l’investissement initial et au paiement du loyer. Le Financial Advisor participe, en 
versant à celui qui loue les bureaux, à raison d’un montant fixe par mois (250 fr.) aux 
frais du bureau. 

- Frais généraux : le conseiller prend en charge l’intégralité des frais généraux de son 
bureau, y compris ceux liés à l’activité de ses collaborateurs. Les frais généraux sont 
soit débités par X___________ du montant de la commission, soit font l’objet d’une 
facture du conseiller, sans lien avec le niveau hiérarchique de la personne qui doit 
payer ses frais généraux. 

- Affaires : toutes les affaires conclues par un conseiller avec un client remontent à la 
direction de X___________, qui les contrôle, puis les saisit avant de les renvoyer aux 
compagnies d’assurance ou banques, pour émission de la police d’assurance. Ensuite, 
la commission est encaissée par X___________, qui la répartit et la rétrocède aux 
divers échelons concernés par le contrat et conserve sa part. 

- Rémunération : toutes les commissions sont versées par X___________, directement, 
que ce soit aux collaborateurs ou aux cadres les plus élevés. Il n’y a pas de passage 
entre X___________-le conseiller-les collaborateurs. 

- Extournes : lorsqu’un contrat est résilié, la commission initialement, versée 
intégralement, doit être remboursée en partie à X___________, ce qui fait l’objet 
d’une extourne. Ce principe est applicable à tous les échelons. Lorsqu’un conseiller 
quitte X___________, il a l’interdiction d’avoir un contact avec les clients, en raison 

 
 
 

 

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de la clause de non-concurrence, mais si le contrat est résilié par le client, 
X___________ peut exiger une extourne, alors que le conseiller n’a plus de lien avec 
ce même client et n’a pas pu faire le suivi du dossier. 

- Personnel : tous les conseillers n’occupent pas de personnel, cela dépend de la 
marche des affaires. Pour ma part, j’emploie une secrétaire et trois assistants. 
Occupent les mêmes bureaux des collaborateurs payés par X___________, qui 
s’occupent de la centrale administrative et ne collaborent pas directement avec moi. 
Par contre, je peux m’adresser à elles pour obtenir des listings ou d’autres 
informations sans devoir passer par la centrale à Zoug. 

- Remplir la tâche personnellement : le conseiller fixe et honore ses rendez-vous lui-
même, mais il peut arriver qu’il délègue à une secrétaire ou un collaborateur des 
tâches (préparer un dossier, faire un mail, etc.).  

- Fin du contrat : lorsqu’un conseiller quitte X___________, il conserve les 
commissions d’acquisition reçues, sauf résiliation du contrat par le client, auquel cas 
une extourne est faite, même si le conseiller partant n’est pas responsable de la 
résiliation. De même, il perd les commissions de suivi puisqu’il ne suit plus le 
dossier. Le conseiller ne reçoit pas d’indemnité pour les clients qu’il laisse à 
X___________. Par contre, il est soumis à une clause de non-concurrence pendant 
24 mois, exclusivement pour toute la clientèle X___________. 

A mon souvenir, M. K___________ a eu un collaborateur, qui n’était pas une 
secrétaire, mais qui l’aidait dans son travail. Je ne sais pas à quelle période ni 
combien de temps. J’ai l’impression qu’il s’agissait en fait de plusieurs personnes qui 
se sont succédées, sans être salariées, mais qui étaient payées à la tâche. S’agissant 
du document produit sous pièce 23 chargé demandeur du 18 mars 2009, je ne sais 
plus s’il a déjà été rédigé par mes soins ou par M. L___________, mais je ne 
conteste pas qu’il s’agit du compte-rendu de la réunion en question et que j’ai 
accepté que mon nom apparaisse au bas. A mon sens, il ne s’agit pas d’instructions, 
mais de discussions lors d’un meeting. En particulier, le point 16, s’il n’est pas suivi 
par des cadres, ne donne lieu à aucune conséquence. S’agissant du nombre de 
rendez-vous à fixer, X___________ estime qu’en-dessous d’un certain nombre, il 
n’est pas possible de tirer un revenu suffisant pour que cette activité soit considérée 
comme principale. C’est pour ce motif-là que le nombre de rendez-vous est suggéré. 
Je confirme être l’auteur du mail produit sous pièce 36 chargé demandeur du 15 mars 
2010. A l’époque, soit en raison d’un changement de législation, soit d’un problème 
entre X___________ et la CFB, il n’était plus possible de fonctionner sous la forme 
de Sàrl, raison pour laquelle le CEO de X___________ a donné pour instructions de 
dissoudre les Sàrl et de s’inscrire à titre indépendant. L’instruction mentionnée au 
bas du mail avait pour but d’éviter que les conseillers de X___________ remplissent 
mal le formulaire, car, d’expérience, si l’inscription à l’AVS débute par une erreur 
dans une information, il est très difficile ensuite de rectifier le tir. C’est 

 
 
 

 

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X___________ qui était en mesure d’expliquer aux conseillers comment remplir ce 
formulaire. Je suis l’auteur du mail produit sous pièce 35. J’ai effectivement relancé 
les personnes concernées, à la demande de X___________, pour vérifier si elles 
s’étaient inscrites à l’AVS. Je sais que l’inscription de M. K___________ a posé 
problème, la CCGC lui ayant indiqué qu’il ne pouvait s’inscrire comme indépendant. 
En particulier, il était exigé un bureau en Suisse, tant de X___________ que de la 
caisse AVS. J’en ai référé au CEO. Je n’avais pas de pouvoirs hiérarchiques 
permettant d’intervenir dans le fait que M. K___________ continuait à travailler 
depuis la France et malgré le problème de l’AVS. Je ne pouvais qu’en référer plus 
haut, ce que j’ai fait. Lorsque la collaboration avec M. K___________ a pris fin, 
alors que j’étais la dernière personne avec laquelle il avait encore de bonnes 
relations, celles avec M. L___________ étant devenues mauvaises, j’ai fait en sorte, 
en intervenant auprès d’X___________, que M. K___________ puisse garder 
quelques centaines de dossiers clients. X___________ a fait une exception. J’étais 
présent lors de la conclusion de la convention du 29 février 2008 (pièces 15 et 15bis 
chargé du 13 novembre 2008). C’est à la demande de M. K___________ que 
X___________ a rajouté le point 4 concernant les charges sociales. » 

19. Par écriture du 18 mai 2010, le demandeur persiste dans ses conclusions. Il fait 
valoir que les enquêtes ont démontré que la création de la Sàrl s’est faite à la 
demande de la défenderesse. Lorsque la caisse AVS lui a refusé le statut 
d’indépendant en septembre 2005, il en a immédiatement informé la société. La 
proposition de la défenderesse a alors été de simuler l’engagement d’une 
réceptionniste et d’un employé de commerce par le demandeur en vue de satisfaire 
aux exigences de la Caisse. M. L___________ avait confirmé qu’entre 2002 et 
2003, rien n’avait changé. Le demandeur relève que la distinction entre salarié et 
indépendant est opaque et imprécise au vu des explications fournies par les 
témoins. Le demandeur explique n’avoir jamais engagé de personnel. Il avait dans 
son équipe des collaborateurs engagés, comme lui, par la défenderesse. Quel que 
soit le statut, il existait une prohibition de faire concurrence à la défenderesse. 
Selon la défenderesse, il n’y avait pas d’instructions, mais uniquement un coaching. 
Le témoin M. N_________ avait cependant attesté des instructions reçues. Le 
demandeur produit à cet égard les documents fournis par la défenderesse quant aux 
étapes à suivre dans la construction des dossiers. M. L___________ avait confirmé 
l’obligation d’être présent aux formations, l’intervention du coach en cas de rendez-
vous insuffisants ou la communication de plans de la semaine. Il rappelle que la 
défenderesse n’avait pas montré à la Caisse de Zoug le re refus d’affiliation en tant 
qu’indépendant prise par la Caisse de Genève. Le demandeur jouissait certes d’une 
certaine liberté d’organisation de son activité, dans les limites des instructions 
reçues, ce qui ne suffit pas à retenir un statut d’indépendant. C’est en outre la 
défenderesse qui versait les commissions à tous les échelons des collaborateurs, ce 
qui n’aurait jamais pu être le cas si ces derniers avaient été des salariés du 
demandeur ou de sa Sàrl. Il n’avait jamais disposé de locaux propres : avant 2003, 

 
 
 

 

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il était à Carouge, dans les locaux loués par son coach et versait une participation au 
loyer. Ce critère n’est donc pas déterminant. De plus, il avait l’obligation de 
travailler uniquement pour la défenderesse, il ne pouvait agir en son nom et pour 
son propre compte et avait prohibition de faire concurrence à l’entreprise. Le 
système de rémunération était le même dans les deux cas. Le lien de subordination 
ne peut qu’aboutir à lui donner la qualification de contrat de travail.  

20. Par écriture du 18 mai 2010, la défenderesse persiste également dans ses 
conclusions. Elle rappelle que le plan de carrière mis en place se déroule en quatre 
étapes avec un statut distinct à chaque passage de palier. Dès le niveau « financial 
consultant », qui implique un volume d’affaires important, le conseiller a la 
possibilité de devenir indépendant et de déduire ses charges. Tout collaborateur a la 
possibilité d’accéder à un statut d’indépendant et être libéré de toute hiérarchie 
organisationnelle ; la seule contrainte étant d’ordre financier. En 2002, le 
demandeur était encore salarié. La défenderesse a ensuite proposé un changement 
de statut. Il était entièrement libre dans l’organisation de son travail et il lui 
incombait de prévoir ses rendez-vous lui-même ainsi que de démarcher ses propres 
clients. La défenderesse ne lui donnait aucune instruction. Cependant, le demandeur 
bénéficiait de l’appui de deux coachs, MM. L___________ et M_________. Suite 
au refus de la caisse genevoise de lui accorder le statut d’indépendant, le 
demandeur était resté salarié de sa propre Sàrl, et avait continué à être traité comme 
tel, tant par la défenderesse que par ses coachs. 

21. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 29 juin 2010, le 
demandeur a indiqué qu’il retirait sa demande, dépens compensés, s’agissant de la 
procédure relevant de l’AVS exclusivement, initialement inscrite sous le n° de 
cause A/4113/2008, sans désistement d’action. 

22. Par arrêt sur partie du 24 août 2010, le Tribunal de céans a pris acte du retrait de la 
demande et a rayé la cause du rôle (ATAS/847/2010). 

23. Par ordonnance du 22 juillet 2010, le Tribunal de céans a appelé en cause 
SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE (ci-après la fondation), institution 
de prévoyance à laquelle est affiliée la défenderesse. 

24. Par pli du 24 août 2010, l’appelée en cause a expliqué qu’en cas d’admission de la 
demande, elle devrait alors assurer le demandeur pour la période de janvier 2003 à 
février 2008. Cette assurance rétroactive ne représenterait pas de problèmes 
considérables, pour autant que l’appelée en cause ait connaissance des salaires AVS 
pour chaque année à assurer. 

25. Après avoir transmis ce courrier aux parties, le Tribunal de céans a gardé la cause à 
juger. 

 
 
 

 

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EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 
novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance 
professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y 
compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 
331e du code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la 
prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; art. 
142 code civil). 

2. La compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. Elle 
l’est, tout d’abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les 
parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens 
étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des 
prestations d’assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations 
d’entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l’art. 73 
LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que 
le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets 
relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 125 V 168 consid. 2, 122 V 323 
consid. 2b et les références). La compétence des juridictions désignées à l’art. 73 
LPP est ainsi donnée lorsque le litige oppose employeur et employé et soulève une 
question spécifique, au sens étroit ou au sens large, du droit de la prévoyance 
professionnelle. Une contestation entre un employeur et un ayant droit peut porter, 
en particulier, sur le versement des cotisations par l’employeur à l’institution de 
prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP). Dans un tel cas, ce ne sont pas les juridictions 
des prud’hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné en vertu de l’art. 73 
LPP, même si la question de l’existence d’un contrat de travail entre les parties doit 
être tranchée à titre préjudiciel (ATF 120 V 29 consid 2 et les références). Cela ne 
concerne pas seulement le montant des cotisations mais aussi le principe de 
l’obligation de cotiser, que celle-ci découle du contrat de travail ou du droit public 
(RIEMER, Das Recht der berufliche Vorsorge in der Schweiz, p. 127). 

En l’occurrence, le demandeur conclut notamment à ce que la défenderesse soit 
condamnée à déclarer les salaires versés et à payer l’intégralité des cotisations LPP 
auprès de l’appelée en cause.  

La contestation porte dès lors sur une question spécifique à la prévoyance 
professionnelle régie par la LPP, soit le versement des cotisations par l’employeur à 
une institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP ; ATFA non publié du 27 août 
2003, cause B 44/03).  

En outre, le demandeur conclut, à titre préjudiciel, à ce que l’existence d’un contrat 
de travail soit constatée. Lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un 

 
 
 

 

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jugement condamnatoire, la voie de l’action constatatoire n’est pas ouverte (ATF 
119 V 13). En l’occurrence, la conclusion tendant à la constatation que le 
demandeur était lié par un contrat de travail à la défenderesse est irrecevable, ce qui 
demeure sans conséquence vu les conclusions condamnatoires prises par le 
demandeur à l’encontre de la défenderesse. 

3. S’agissant du for de l’action, celui-ci est au siège ou domicile suisse du défendeur 
ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP).  

En l’espèce, le demandeur a exercé son activité à Genève pour le compte de la 
défenderesse. La compétence ratione loci du Tribunal de céans est ainsi établie, et 
n'est par ailleurs pas contestée. 

La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

4. L’art. 73 LPP constitue une réglementation spéciale, dérogeant à l’OJ, dans la 
mesure où il supprime implicitement une des conditions ordinaires de recevabilité 
du recours de droit administratif, à savoir l’existence d’une décision fondée sur le 
droit public fédéral (arrêt non publié du 25 janvier 2000, B 37/99 Kt ; ATF 114 V 
105 consid. 1b). L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est soumise 
comme telle à l'observation d'aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances 
sociales fédérales et la procédure cantonale, recueil de jurisprudence neuchâteloise 
1984, p 19).  

La requête déposée par le demandeur est dès lors recevable.  

5. La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances 
sociales (LPGA) entrée en vigueur le 1er janvier 2003 n'est pas applicable aux 
litiges en matière de prévoyance professionnelle. 

La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en 
vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en 
vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004.1700]), 
entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la 
prévoyance professionnelle. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit 
s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon les règles applicables sont 
celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont 
produits (ATF 126 V 136, consid. 4b). En l’occurrence, les faits déterminants se 
sont produits dès janvier 2003, de sorte que le litige doit être examiné au regard des 
anciennes normes de la LPP et des modifications consécutives à la 1ère révision de 
cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir 
également ATF 130 V 329). 

6. Le litige porte sur la question de savoir si la défenderesse avait l’obligation de 
verser des cotisations LPP sur les rémunérations octroyées au demandeur à compter 

 
 
 

 

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de janvier 2003. La solution du litige repose ainsi sur la question de savoir si le 
demandeur, au vu de l’activité déployée pour le compte de la défenderesse dès 
janvier 2003, était assujetti à la prévoyance professionnelle obligatoire. La 
défenderesse fait valoir que le demandeur n’avait plus la qualité de salarié dès 
janvier 2003, ce que conteste ce dernier.  

7. A teneur de l'art. 2 al. 1 aLPP, sont soumis à l'assurances obligatoire les salariés qui 
ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au 
montant limite fixé par l’art. 7 aLPP. L’assurance obligatoire commence en même 
temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 aLPP). La LPP ne s’applique qu’aux 
personnes qui sont aussi assurées à l’AVS (art. 5 al. 1 aLPP). 

8. a) La distinction entre le salarié et l’indépendant au sens de la LPP s’effectue selon 
les règles applicables à la détermination du revenu provenant d’une activité 
dépendante selon l’art. 5 LAVS ou du revenu provenant d’une activité 
indépendante selon l’art. 8 LAVS, sans toutefois que le statut de cotisant dans 
l’AVS soit formellement obligatoire (ATF 123 V 275, ATF 115 Ib 37, RSAS 1990 
p. 181, JAAC 1987 (51) n° 16, p. 98). 

b) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des 
cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain 
laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité 
indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS et art. 6 ss du 
règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 - ci-après: 
RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute 
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou 
indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend 
«tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une 
situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, 
n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. rapport de la 
Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 
1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS 
s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les 
notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative 
indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad 
art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6). 

c) Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à 
une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature 
juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien 
plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent 
certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière 
d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, 
celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue 

 
 
 

 

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de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par 
l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des 
solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie 
économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque 
cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité 
indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on 
trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher 
la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas 
considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF 123 V 162 
consid. 1 et les arrêts cités).  

d) Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance 
quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont 
le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du 
travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter 
personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 
6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte 
tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une 
collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de 
fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 
6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire 
de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante 
(ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).  

Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui 
que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de 
comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance 
économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence 
d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements 
importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, 
supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se 
procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux 
commerciaux (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).  

Un autre facteur concourant à la reconnaissance de l’activité lucrative indépendante 
est l’exercice simultané d’activités pour plusieurs sociétés sous son propre nom, 
sans qu’il y ait dépendance à l’égard de celles-ci (RCC 1982 p. 208). A cet égard, 
ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants 
qui est déterminante, mais la situation de mandat effective.  

9. Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent 
considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité 
(ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). Dans le domaine des 
assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, 

 
 
 

 

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sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les 
plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance 
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement 
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou 
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus 
probables (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3 et les 
références citées; cf. ATF 130 III 324 ss. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, 
en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge 
devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATFA non publié du 7 mars 
2005, H 125/04, consid. 7.3). 

10. En l’occurrence, dès septembre 2000, le demandeur a travaillé pour la défenderesse 
en tant que négociateur de contrats, salarié. A compter de juin 2002, le demandeur a 
été nommé cadre supérieur par la défenderesse et dès janvier 2003, le demandeur a 
géré une équipe négociant des contrats. Sa fonction était directeur de département. 
Dès janvier 2003, la défenderesse a considéré que le demandeur était indépendant. 
Elle en veut pour preuve le fait qu’à compter de mars 2003, le demandeur a créé 
une Sàrl, dont il était salarié. En outre, il exerçait son activité en tant que courtier 
ou agent. Le Tribunal de céans relèvera cependant que l’inscription au registre du 
commerce n’est pas, en soi, une preuve de l’existence d’une activité indépendante ; 
elle ne peut être considérée que comme un indice (RCC 1986 pp. 126 ss). Le fait 
que le demandeur soit salarié de la Sàrl qu’il a créée, n’implique dès lors pas 
forcément un statut d’indépendant à l’égard de la défenderesse, ce d’autant plus que 
la défenderesse n’a versé aucun montant en faveur de la Sàrl. En outre, la question 
de savoir si le demandeur exerçait son activité en tant que courtier ou représentant 
de commerce peut rester ouverte dès lors que le point de savoir si l’on a affaire, 
dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché 
d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est 
décisif, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques qui liaient les parties. 

A cet égard, il résulte de l’instruction menée par le Tribunal de céans que si le 
demandeur pouvait effectivement organiser son temps de travail à sa guise, sans 
avoir à effectuer un nombre minimum d’heures de travail au bureau (témoin 
P________), il était néanmoins tenu d’être présent aux séances de formation 
organisées par la défenderesse (témoins L___________ et M_________). Par 
ailleurs, s’il fixait certes lui-même les objectifs en nombre de rendez-vous et 
nombre d’affaires conclues, il était tenu de transmettre ses plans de semaines à son 
coach, M. L___________, qui les transmettait à son tour à son propre coach, M. 
M_________. En outre, en cas de rendez-vous insuffisant, le coach se devait 
d’intervenir (témoins L___________ et M_________). Selon la défenderesse, les 
coachs donnaient uniquement des conseils et non pas des instructions. A ce propos, 
si MM. L___________, P________ et M_________ ont certes déclaré que le coach 
avait pour but d’aider les collaborateurs et les conseillers à réaliser leurs objectifs, 
M. M_________ a néanmoins précisé que le rôle d’un coach est notamment de 

 
 
 

 

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contrôler la qualité du travail effectué par le demandeur et de s’assurer que le 
nombre de rendez-vous fixé soit suffisant. M. N_________ a quant à lui déclaré 
avoir toujours reçu des directives, même après la création de la Sàrl. Quoi qu’il en 
soit, la lecture des pièces versées à la procédure atteste du fait que le demandeur 
était subordonné aux directives données par ses supérieurs. On en veut pour preuve 
les procès-verbaux de réunions ou les mails produits, dont la teneur relève plus de 
l’instruction que du conseil (les délais pour remettre les plans de semaine, le 
nombre de rendez-vous à fixer, l’obligation de radier la Sàrl, le format de l’agenda 
à utiliser, etc.). D’ailleurs, le contrat pour cadres supérieurs prévoit que le cadre 
doit absolument respecter les instructions de la société (point 2.5 du contrat pour 
cadres supérieurs) et que tout collaborateur est soit subordonné à un supérieur 
hiérarchique, soit à la Direction de la société (point 4.3.4 du contrat pour cadres 
supérieurs). Le demandeur n’était ainsi pas autonome dans l’exercice de son 
activité.  

Par ailleurs, il n’apparaît pas qu’entre janvier 2003 et février 2008, le demandeur ait 
dû supporter un risque économique égal à celui de l’entrepreneur. S’il a certes 
participé aux frais de loyer des bureaux sis aux Acacias, puis loué un local en 
France dès 2005 et assumé les frais généraux liés à son activité, il n’apparaît pas 
qu’il ait rétribué lui-même du personnel. Quoi qu’il en soit, le critère de la location 
de bureaux doit être relativisé par le fait que la défenderesse n’avait elle-même pas 
de locaux du tout, et n'en mettait donc pas à disposition de ses collaborateurs, 
même lorsque ceux-ci étaient déclarés comme salariés. Enfin, le fait que le 
demandeur soit entièrement payé par des commissions, et qu’aucun salaire fixe ne 
soit garanti, n’est pas non plus un critère permettant de retenir un statut 
d’indépendant puisque même les personnes travaillant en tant que salariées 
n’avaient pas de salaires fixes (témoin L___________).  

On ajoutera en outre que la situation ne semble pas avoir fondamentalement changé 
pour le demandeur à compter de 2003, comme l’a déclaré M. L___________. 
Ainsi, le demandeur a continué à exercer son activité au nom et pour le compte de 
la défenderesse (témoin P________), il avait toujours l’obligation de remplir la 
tâche personnellement (témoins P________ et M_________) et était soumis à une 
clause de non-concurrence (témoins P________ et M_________). En outre, toutes 
les affaires conclues par le demandeur remontaient, comme avant 2003, à la 
direction de la défenderesse, qui encaissait les commissions et les versait 
directement aux divers échelons concernés par le contrat (témoin M_________). 

Qui plus est, il apparaît à la lecture des contrats conclus par les parties que le lien de 
dépendance économique du demandeur à l’égard de la défenderesse s’est 
considérablement accru avec le temps. Alors qu’initialement le demandeur avait le 
choix de travailler ou non pour la défenderesse (point 6.1 du contrat de 
collaboration), en devenant cadre supérieur, le demandeur était tenu de consacrer 
son entière force de travail exclusivement à la société et aux sociétés partenaires de 

 
 
 

 

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celle-ci (points 1.2 et 2.9 du contrat pour cadres supérieurs) et il devait exercer son 
activité à titre principal. D’ailleurs, M. M_________ a déclaré que le nombre de 
rendez-vous était contrôlé afin que l’activité puisse être considérée comme 
principale. Le demandeur ne pouvait donc pas exercer d’activité pour une autre 
société. 

Il s’ensuit que de janvier 2003 à février 2008, le demandeur dépendait 
économiquement de la défenderesse. On ajoutera en outre que, si la défenderesse 
n’a plus déduit de cotisations sociales à compter du 1er janvier 2003, elle a 
néanmoins continué à mentionner la part versée à titre d’indemnités de vacances 
(8.33% ; pièce 8 chargé demandeur), ce qui relève typiquement du contrat de 
travail.  

Le Tribunal de céans est ainsi d’avis que les caractéristiques d’une activité salariée 
sont en l’espèce fortement prédominantes. On relèvera encore que le fait que 
l’autorité de révision des caisses de compensation n’ait pas effectué de reprise de 
salaires concernant l’activité déployée par le demandeur ne saurait lier le Tribunal 
de céans, puisque l’appréciation de cette autorité s’est faite sur la base d’un dossier 
lacunaire. Celle-ci a en effet précisé qu’elle aurait appréhendé différemment la 
situation si elle avait su que le demandeur avait reçu personnellement les 
versements et si elle avait eu connaissance du refus de la CCGC d’affilier le 
demandeur en tant qu’indépendant (courrier du 12 juin 2009 adressé au Tribunal de 
céans). Quoi qu’il en soit, force est de constater, au vu des pièces versées à la 
procédure, que ni l’autorité de révision des caisses de compensation, ni la caisse de 
compensation de Zoug n’ont rendu de décision formelle fixant le statut 
d’indépendant du demandeur pour l’activité déployée à compter de janvier 2003. 

Le demandeur n’appartenant à aucune catégorie de salariés non soumis à 
l’assurance obligatoire (art. 1 aOPP2), et sa rémunération annuelle étant supérieure 
au montant minimum (art. 2 al. 1 aLPP), il s’ensuit que le demandeur, qui était par 
ailleurs assuré obligatoirement à l’AVS vu son activité lucrative en Suisse (art. 5 al. 
1 aLPP, art. 1a al. 1 let. a LAVS) aurait dû être assujetti à la LPP pour la 
prévoyance obligatoire auprès de l’appelée en cause de janvier 2003 à février 2008. 

11. Le demandeur conclut à ce que la défenderesse verse à l’appelée en cause la totalité 
des cotisations LPP. 

L’employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l’institution de 
prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un intérêt moratoire les cotisations payées 
tardivement (art. 66 al. 2 LPP).  

Quand bien même la défenderesse ne soulève pas l’exception de prescription, le 
Tribunal de céans rappellera que les créances issues de cotisations non-déduites par 
l’employeur se prescrivent par 5 ans, selon l’art. 41 al. 2 LPP (Sylvie 
PETREMAND, in SCHNEIDER/GEISER/GACHTER, Handkommentar zum BVG 

 
 
 

 

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und FZG, STAMPFLI, 2010, art. 41, N 12). Le délai de prescription pour des 
créances résultant de cotisations en matière de prévoyance professionnelle 
obligatoire ne commence à courir qu’à partir du moment où l’obligation d’y être 
assuré est établie ; s’agissant d’une créance résultant de cotisations n’ayant pas été 
versées en raison d’une contestation relative à l’assujettissement obligatoire du 
salarié, le délai de prescription ne commencer à courir avant l’entrée en force d’un 
jugement cantonal établissant le principe de l’assujettissement obligatoire du salarié 
(SVR 2007, BVG Nr 17, consid. 4.8). Le Tribunal fédéral a récemment confirmé la 
jurisprudence précitée (ATF du 25 janvier 2010, cause 9C_173/2009, consid. 3.2). 

Au vu des principes jurisprudentiels rappelés ci-dessus, force est de constater que 
les prétentions tendant au paiement des cotisations non déduites par la défenderesse 
ne sont pas prescrites, le délai n’ayant pas commencé à courir. 

La défenderesse invoque sa bonne foi, en faisant valoir qu’en ne prélevant pas les 
cotisations sociales sur les rémunérations versées au demandeur, elle n’a fait que 
suivre l’appréciation de l’autorité de révision des caisses de compensation. Or, il 
ressort des pièces versées à la procédure et de l’instruction menée par le Tribunal de 
céans que lorsque l’autorité de révision des caisses de compensation a effectué son 
contrôle auprès de la défenderesse, soit en octobre et novembre 2006, la 
défenderesse - qui détenait depuis le 16 août 2006 une copie de la prise de position 
négative de la CCGC quant au statut indépendant du demandeur - s’est abstenue 
d’en informer l’autorité de révision. Compte tenu de ces éléments, le Tribunal de 
céans ne saurait retenir la bonne foi de la défenderesse. 

Il conviendra ainsi que la défenderesse transmette à l’appelée en cause un décompte 
des montants versés au demandeur dès janvier 2003. A la suite de quoi, l’appelée en 
cause établira un décompte précis des cotisations qu’elle aurait dû percevoir, en 
application de l’art. 66 LPP. Quant à la défenderesse, elle devra verser à l’appelée 
en cause la totalité des cotisations, conformément à l’art. 66 al. 2 LPP. 

12. La demande sera ainsi admise, en ce sens que la défenderesse sera condamnée à 
déclarer à l’appelée en cause les montants versés au demandeur depuis janvier 2003 
et à verser à l’appelée en cause la totalité des cotisations calculées par la fondation. 

13. Le demandeur, qui obtient gain de cause a droit à des dépens fixés en fonction du 
nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de 
la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction 
(cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848). L’autorité cantonale chargée de 
fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 111 V 49 
consid. 4a). En l’espèce, vu le nombre des écritures, d’audiences et des actes 
d’instruction, les dépens seront fixés à 4'500 fr. 

 

http://justice.geneve.ch/perl/decis/111%20V%2049

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare recevable la demande du 13 novembre 2008 en tant qu’elle concerne la 
LPP. 

Au fond : 

2. L’admet. 

3. Condamne X___________ EN (SUISSE) S.A. à déclarer à SWISSCANTO 
FONDATION COLLECTIVE les montants versés à Monsieur K___________ pour 
l’activité déployée de janvier 2003 à février 2008. 

4. Invite SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE à établir un décompte précis 
de la totalité des cotisations dues compte tenu des montants versés par 
X___________ (SUISSE) S.A. en faveur de Monsieur K___________ pour 
l’activité déployée de janvier 2003 à février 2008 et l'y condamne en tant que de 
besoin. 

5. Condamne X___________ (SUISSE) S.A. à verser à SWISSCANTO 
FONDATION COLLECTIVE la totalité des cotisations dues (art. 66 al. 2 LPP). 

6. Condamne X___________  (SUISSE) S.A. à verser à Monsieur K___________ 
une indemnité de 4'500 fr. à titre de dépens. 

7. Dit que la procédure est gratuite. 

 

 

 

 
 
 

 

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8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 
juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Florence SCHMUTZ 

 La présidente 
 
 
 
 

Sabina MASCOTTO 
 

La secrétaire-juriste : 
 

Amélia PASTOR 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le