# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6891abe9-ec9c-5b73-b47d-8e3003658ec4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-05-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.05.2021 D-874/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-874-2021_2021-05-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 

 Abteilung IV 

D-874/2021 

law/bah 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  M a i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Einzelrichter Walter Lang,  

mit Zustimmung von Richter Markus König;  

Gerichtsschreiber Christoph Basler. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

seine Ehefrau 

B._______,  

geboren am (…), 

und ihre Tochter 

C._______, geboren am (…), 

Irak,   

alle vertreten durch lic. iur. Nesrin Ulu, Verein MOR Recht, 

(…),  

Beschwerdeführende,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Nichteintreten auf Asylgesuch (Wiedererwägung);  

Verfügung des SEM vom 26. Januar 2021 / N (…). 

 

 

 

D-874/2021 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.   

A.a Die Beschwerdeführenden suchten am 9. September 2018 im Transit-

bereich des Flughafens Zürich um Asyl nach. Mit Verfügung vom selben 

Tag wurde ihnen die Einreise in die Schweiz vorläufig verweigert und der 

Transitbereich des Flughafens für maximal 60 Tage als Aufenthaltsort zu-

gewiesen. 

A.b Die Beschwerdeführenden wurden am 12. September 2018 im Rah-

men der Befragung zur Person (BzP) zu ihren Personalien, dem Reiseweg 

und summarisch zu ihren Asylgründen befragt.  

Der Beschwerdeführer gab an, er sei der türkische Staatsangehörige 

D._______, geboren am (…), und habe sich im Jahr 1996 der PKK (Partiya 

Karkeren Kurdistan) angeschlossen. Bis im Jahr 2004 sei er in deren Rei-

hen aktiv gewesen; aufgrund von Streitigkeiten in der Organisation sei er 

desertiert. 

Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie sei am (…) in E._______ ge-

boren worden und heisse F._______. Zurzeit sei sie staatenlos, da eine 

Person, die der PKK angehöre, ihre (…) Identitätspapiere verwende. Sie 

sei ab dem Alter von 14 Jahren in einem PKK-Lager in G._______ ausge-

bildet worden und habe danach auf Geheiss ihres Vaters im Irak bis zu 

ihrer Desertion im Jahr 2004 für die PKK Dienst geleistet. 

Die beiden Beschwerdeführenden führten im Weiteren aus, sie hätten sich 

nach der Desertion der KDP (Partiya Demokrata Kurdistane) gestellt und 

nach Überprüfung in H._______ (Nordirak) gelebt, wo ihre Tochter geboren 

worden sei. Dort hätten sie keinen gesicherten Aufenthaltsstatus gehabt, 

weshalb sie mit käuflich erhaltenen irakischen Reisepässen nach Ägypten 

und von dort mit denselben Reisepässen und den entsprechenden Visa 

nach Südafrika gereist seien. Südafrika hätten sie nach zweitägigem Auf-

enthalt mit gefälschten französischen Reisepässen verlassen. 

Die Beschwerdeführenden gaben verfälschte beziehungsweise gefälschte 

französische Reisepässe und Identitätskarten, die Geburtsurkunde ihrer 

Tochter und die Kopie eines Ehescheines der Eltern der Beschwerdefüh-

rerin zu den Akten. 

  

D-874/2021 

Seite 3 

B.  

Mit Verfügung vom 21. September 2018 trat das SEM auf die Asylgesuche 

der Beschwerdeführenden nicht ein, verfügte die Wegweisung aus dem 

Transitbereich des Flughafens Zürich und ordnete den Wegweisungsvoll-

zug in den Drittstaat Südafrika an. Der Vollzug der Wegweisung in den Irak, 

in die Türkei und nach I._______ wurde ausgeschlossen.  

C.  

Das Bundesverwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügung gerich-

tete Beschwerde vom 28. September 2018 mit Urteil D-5566/2018 vom 

3. Oktober 2018 ab, soweit es auf diese eintrat. 

D.  

D.a Die Beschwerdeführenden ersuchten durch ihre Rechtsvertreterin mit 

beim SEM eingereichter Eingabe vom 23. Oktober 2018 um Aufhebung 

des Nichteintretensentscheids vom 21. September 2018 und Einleitung 

des ordentlichen Asylverfahrens, eventualiter um Weiterleitung ihrer Ein-

gabe an das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung als Revisionsge-

such. 

D.b Das Bundesverwaltungsgericht nahm die vom SEM am 25. Oktober 

2018 überwiesene Eingabe vom 23. Oktober 2018 als Revisionsgesuch 

entgegen und trat auf dieses mit Urteil D-6122/2018 vom 2. November 

2018 nicht ein. 

E.  

E.a Mit Eingabe an das SEM vom 22. November 2018 stellten die Be-

schwerdeführenden durch ihre damalige Rechtsvertreterin ein Wiederer-

wägungsgesuch, in dem sie beantragten, es sei festzustellen, dass der 

Vollzug der Wegweisung nicht durchführbar sei. Die Verfügung vom 

21. September 2018 sei aufzuheben, in Anwendung von Art. 31a Abs. 2 

AsylG [SR 142.31] sei auf ihr Asylgesuch einzutreten, und jegliche den 

Wegweisungsvollzug betreffende Korrespondenz zwischen den schweize-

rischen und den südafrikanischen Behörden sei offenzulegen. Mit Eingabe 

an das SEM vom 23. August 2019 liessen die Beschwerdeführenden eine 

Änderung ihrer Personalien im ZEMIS (Zentrales Migrationsinformations-

system) beantragen. 

E.b Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch vom 22. November 2018 

mit Entscheid vom 2. September 2019 ab, erklärte die Verfügung vom 

D-874/2021 

Seite 4 

21. September 2018 als rechtskräftig und vollstreckbar, und lehnte das Ge-

such um Änderung der Personendaten im ZEMIS vom 23. August 2019 ab. 

E.c Die Beschwerdeführenden erhoben mit Eingabe ihrer damaligen 

Rechtsvertreterin vom 2. Oktober 2019 gegen diese Verfügung Be-

schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. 

E.d Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil  

D-5144/2019 vom 19. Oktober 2019 ab, soweit sinngemäss die Aufhebung 

der Dispositivziffer 5 der vorinstanzlichen Verfügung (Änderung der Perso-

nalien im ZEMIS) beantragt wurde. Es wies das SEM an, im ZEMIS einen 

Bestreitungsvermerk anzubringen. Die Beschwerde wurde ebenfalls abge-

wiesen, soweit die Aufhebung der Dispositivziffern 1 und 2 der vorinstanz-

lichen Verfügung (Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs und Rechts-

kraft) beantragt wurde. 

F.  

F.a Die Beschwerdeführenden ersuchten beim SEM mit Eingabe ihrer da-

maligen Rechtsvertreterin vom 30. November 2020 um Wiedererwägung 

des Nichteintretensentscheids des SEM vom 21. September 2018. Sie be-

antragten, es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nach 

Südafrika unzulässig, unzumutbar und unmöglich sei. Wie in ähnlich gela-

gerten Fällen sei auf das Asylgesuch einzutreten und Asyl oder eine vor-

läufige Aufnahme zu gewähren. Das Gesuch wurde damit begründet, dass 

die Verfügung vom 21. September 2018 keine rechtliche Anwendungsmög-

lichkeit habe, da mit Bezug auf Südafrika keine Vollzugsmöglichkeit be-

stehe. Wie in ähnlich gelagerten Fällen sei eine Rückkehr nach Südafrika 

als technisch und praktisch nicht durchführbar zu betrachten. 

F.b Das SEM hiess das Wiedererwägungsgesuch vom 30. November 

2020 mit Verfügung vom 26. Januar 2021 – eröffnet am 28. Januar 2021 – 

gut, soweit es sich auf den Vollzug der Wegweisung bezog. Es hob die 

Ziffern 3 und 5 der Verfügung vom 21. September 2018 auf, und stellte fest, 

dass der Vollzug der Wegweisung derzeit nicht möglich sei, weshalb es die 

vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden anordnete. Der Entscheid 

wurde damit begründet, dass keine Gründe vorlägen, welche die Rechts-

kraft der angefochtenen Verfügung beseitigen könnten. Das Bundesver-

waltungsgericht und das SEM hätten die Revisions- und Wiedererwä-

gungsgesuche abgewiesen und die Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 

21. September 2018 festgestellt. Hingegen sei in Würdigung der besonde-

D-874/2021 

Seite 5 

ren Umstände, namentlich der Schwierigkeiten, Reisedokumente zu be-

schaffen und von Südafrika eine Rückübernahmezusicherung zu erhalten, 

vom Vollzug der Wegweisung abzusehen, weil ein solcher im heutigen Zeit-

punkt nicht möglich sei. 

G.  

G.a Die Beschwerdeführenden erhoben durch ihre Rechtsvertreterin mit 

Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 26. Februar 2021 Be-

schwerde gegen diese Verfügung. Sie beantragten, die Beschwerde sei 

gutzuheissen und die Ziffer 1 der Verfügung des SEM vom 26. Januar 2021 

sei aufzuheben. Das SEM sei anzuweisen, das Wiedererwägungsgesuch 

vom 30. November 2021 gutzuheissen und den Nichteintretensentscheid 

vom 21. September 2018 aufzuheben. Auf das Asylgesuch sei einzutreten. 

Es sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG 

und Art. 110a Abs. 1 Bst. a und Abs.  3 AsylG zu bewilligen. Es sei auf die 

Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die Rechtsvertrete-

rin sei als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der Eingabe lag 

eine Bestätigung der Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführenden 

vom 17. Februar 2021 bei. 

G.b Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2021 hiess der Instruktionsrichter 

das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und 

verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um 

Bestellung der Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin wies er ab. 

Das SEM lud er ein, zur Beschwerde innert Frist eine Vernehmlassung ein-

zureichen. 

G.c Das SEM nahm in seiner Vernehmlassung vom 16. März 2021 zur Be-

schwerde Stellung. 

G.d Das Bundesverwaltungsgericht setzte die Beschwerdeführenden am 

18. März 2021 von der vorinstanzlichen Vernehmlassung in Kenntnis. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

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Seite 6 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-

dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung 

auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist 

das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-

gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 

BGG). 

1.2 Das SEM versandte seine Verfügung vom 26. Januar 2021 irrtümli-

cherweise an die (…), die ihm am 28. Januar 2021 mitteilte, sie habe be-

züglich der Beschwerdeführenden kein Mandat. Daraufhin versandte das 

SEM am 10. Februar 2021 eine vom Vortag datierende Verfügung mit dem 

Vermerk «Dieser Entscheid ersetzt unsere Verfügung vom 26. Januar 

2021» an die vormalige Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden. Die 

vormalige Rechtsvertreterin teilte dem SEM mit Schreiben vom 10. Feb-

ruar 2021 mit, ihr Mandat sei beendet, weshalb das SEM künftige Korres-

pondenz direkt an die Beschwerdeführenden richten solle; eine Kopie die-

ses Schreibens ging an die heutige Rechtsvertreterin. Die Beschwerdefüh-

renden und ihre heutige Rechtsvertreterin erhielten offenbar Kenntnis von 

der Verfügung des SEM vom 26. Januar 2021 – nicht hingegen von jener 

vom 9. Februar 2021 – und fochten diese beim Bundesverwaltungsgericht 

an. Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Verfügung vom 

9. Februar 2021 nicht rechtsgenüglich eröffnet wurde, wovon auch das 

SEM in seiner Vernehmlassung vom 16. März 2021 auszugehen scheint, 

in der er es an seinen Erwägungen in der Verfügung vom 26. Januar 2021 

vollumfänglich festhält. Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Be-

schwerde bildet somit die Verfügung des SEM vom 26. Januar 2021. 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 2 

AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die 

Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-

men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben 

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 

AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde 

ist einzutreten. 

  

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Seite 7 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 

E. 5). 

3.  

Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-

ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden (Art. 111 

Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich um eine sol-

che, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 

AsylG). 

4.  

Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG tritt das SEM in der Regel auf ein 

Asylgesuch nicht ein, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat zurückkehren 

können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben. 

5.  

In der Beschwerde wird geltend gemacht, das SEM habe nicht begründet, 

wie es zum Schluss gekommen sei, dass vorliegend keine Gründe vorlä-

gen, welche die Rechtskraft der ursprünglichen Verfügung vom 21. Sep-

tember 2018 im Nichteintretenspunkt beseitigen könnten. Damit verletze 

es seine Untersuchungs- und die Begründungspflicht sowie das rechtliche 

Gehör der Beschwerdeführenden. Mit der angefochtenen Verfügung ver-

letze es auch Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG, gemäss dem auf ein Asylgesuch 

nicht eingetreten werde, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat 

nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren könnten, in dem sie sich zu-

vor aufgehalten hätten. Das SEM anerkenne die Schwierigkeiten der Be-

schwerdeführenden, Reisepapiere zu beschaffen. Auch habe es festgehal-

ten, dass deshalb die Einholung der Rückübernahmezusicherung von Süd-

afrika Schwierigkeiten bereiten würde. Damit anerkenne das SEM implizit, 

dass die Beschwerdeführenden nicht nach Südafrika zurückkehren könn-

ten. Anstatt daraus zu schliessen, dass der angewandte Nichteintretenstat-

bestand nicht vorliege, ordne es die Wegweisung an und hebe die ange-

fochtene Verfügung nur im Vollzugspunkt auf. Der Nichteintretenstatbe-

stand von Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG sei somit pflichtwidrig angewandt 

worden. Indem das SEM lediglich die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg-

weisung festgestellt habe, werde den Beschwerdeführenden die Prüfung 

ihrer Asylgründe verwehrt. Diesbezüglich sei auf das Urteil des Bundesver-

waltungsgerichts E-5462/2020 vom 7. Dezember 2020 hinzuweisen. 

D-874/2021 

Seite 8 

6.  

6.1 Einleitend ist festzustellen, dass sich das SEM in den Erwägungen der 

angefochtenen Verfügung vom 26. Januar 2021 nur mangelhaft mit den 

sich stellenden Fragen auseinandergesetzt hat. Insbesondere schloss es 

eine Wiedererwägung der Verfügung vom 21. September 2018 in Bezug 

auf das Nichteintreten auf das Asylgesuch aus, ohne seine Schlussfolge-

rungen inhaltlich zu begründen. Zudem ist das Dispositiv unpräzise und 

somit mangelhaft abgefasst. So wird darin lediglich die Unmöglichkeit des 

Wegweisungsvollzugs festgestellt und die vorläufige Aufnahme der Be-

schwerdeführenden angeordnet, eine Dispositiv-Ziffer in Bezug auf die Ab-

weisung des Wiedererwägungsgesuchs (Nichteintreten auf Asylgesuch) 

fehlt indessen.  

6.2 Ob bereits die vorstehend aufgeführten Mängel (mangelhafte Begrün-

dung und mangelhaft abgefasstes Dispositiv) zu einer Rückweisung der 

Sache an das SEM zur Neubeurteilung führen, braucht vorliegend nicht 

geprüft zu werden, da aufgrund der nachstehenden Erwägungen die Ver-

fügung ohnehin aufzuheben ist. 

7.  

Das SEM hat in der angefochtenen Verfügung festgestellt, es würden keine 

Gründe vorliegen, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 21. Septem-

ber 2018 im Nichteintretenspunkt beseitigen könnten. Gleichzeitig kam es 

aufgrund der besonderen Umstände – Schwierigkeiten, Reisedokumente 

zu beschaffen und somit von Südafrika eine Rückübernahmezusicherung 

zu erhalten – zum Schluss, dass sich der Vollzug der Wegweisung der Be-

schwerdeführenden in den Drittstaat Südafrika als unmöglich erweise, 

weshalb das Wiedererwägungsgesuch in diesem Punkt gutgeheissen 

wurde. Dabei verkennt das SEM, dass die Anwendung von Art. 31a Abs. 1 

Bst. c AsylG – jedenfalls wie vorliegend dann, wenn die asylsuchende Per-

son im fraglichen Drittstaat nicht als Flüchtling anerkannt worden ist – vo-

raussetzt, dass der Vollzug in den betreffenden Drittstaat tatsächlich statt-

finden kann. Die Frage der Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den 

Drittstaat bildet mithin ein materielles Kriterium, welches erfüllt sein muss, 

damit ein Nichteintretensentscheid auf das Asylgesuch überhaupt getroffen 

werden kann (vgl. CONSTANTIN HRUSCHKA in: Spescha et al. [Hrsg.], Kom-

mentar zum Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 31a AsylG Rz. 3; Urteile 

des BVGer E-5462/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 9.3 [in der Beschwerde 

ausdrücklich erwähnt] und D-4991/2018 vom 11. November 2020 E. 4.1 

m.w.H.). Da das SEM die Unmöglichkeit der Rückkehr der Beschwerdefüh-

renden nach Südafrika festgestellt hat, wäre es somit gehalten gewesen, 

D-874/2021 

Seite 9 

die Verfügung vom 21. September 2018 vollständig in Wiedererwägung zu 

ziehen, auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden einzutreten und 

diese in der Schweiz materiell zu behandeln. 

8.  

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügungen 

vom 21. September 2018 und 26. Januar 2021 sind aufzuheben das SEM 

ist anzuweisen, auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden einzutre-

ten und diese materiell zu behandeln. 

9.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 

Abs. 1 und 2 VwVG). 

10.  

Den Beschwerdeführenden ist angesichts des Obsiegens in Anwendung 

von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 

über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 

(VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendiger-

weise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.  

Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendi-

gen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in 

fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung 

wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichti-

gung der massgeblichen Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf ins-

gesamt Fr. 450.– festgelegt. 

(Dispositiv nächste Seite)   

D-874/2021 

Seite 10 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. 

2.  

Die Verfügungen des SEM vom 21. September 2018 und 26. Januar 2021 

werden aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, auf die Asylgesuche der 

Beschwerdeführenden einzutreten und diese materiell zu behandeln. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

4.  

Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge-

samt Fr. 450.– auszurichten. 

5.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zustän-

dige kantonale Behörde. 

 

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Walter Lang Christoph Basler 

 

 

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