# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 921b3cbe-963a-5106-a211-7db1d1ef007b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-03-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.03.1998 12.1997.209
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-209_1998-03-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00209

  	
  Lugano

  26 marzo 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa a convalida del sequestro - inc. no. 8/1992 G
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4 - promossa con petizione 23
aprile 1992 da

 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dagli avv. __________ 

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 503’997.10
oltre interessi ed accessori, nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UE di Lugano, integrando in
via conclusionale tali pretese con un’ulteriore richiesta di fr. 1’000’000.- a
titolo di danni punitivi; 

 

domande
avversate dal convenuto, il quale ha postulato la reiezione della petizione e
che il Pretore con sentenza 4 luglio 1997 ha integralmente respinto;

 

appellante
l’attore con atto di appello 2 settembre 1997 con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso che, previa l’ammissione di alcuni documenti di cui il
Pretore ha rifiutato l’assunzione, la petizione, integrata dalle richieste conclusionali,
sia accolta; il tutto, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
il convenuto con osservazioni 14 ottobre 1997 ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

 

letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto                          

 

                                  A.   Nell’aprile
1990 __________, compilando due formulari in bianco recanti la firma
“__________ ”, ha provveduto a trasferire su un conto del__________ __________
alcuni fondi depositati a nome di quest’ultimo presso la __________ e la
__________, entrambe a __________ (doc. B, C).

                                         I
fondi presso la banca luganese sono in seguito stati oggetto di diversi
sequestri penali e civili.

 

 

                                  B.   Con
la petizione che qui ci occupa __________, asserendo di essere il titolare con
lo pseudonimo di __________ dei conti di __________, chiede la condanna del
fratello __________ alla rifusione degli importi trasferiti, corrispondenti a
fr. 503’997.10, e che a convalida del sequestro n. __________ (recte:
__________) sia rigettata in via definitiva l’opposizione interposta da
quest’ultimo al PE n. __________ (recte: __________) dell’UE di Lugano: egli
afferma in sostanza che il fratello gli avrebbe rubato i formulari in bianco
prefirmati con cui avrebbe effettuato l’operazione.

                                         Il
convenuto resiste alla petizione, contestando che controparte sia il titolare
dei fondi di __________; a suo dire, si trattava invece di fondi di competenza
dell’intera famiglia __________, per cui egli poteva legittimamente disporne.

 

 

                                  C.   Con
sentenza 4 luglio 1997 il Pretore ha respinto la petizione.

                                         Il
giudice di prime cure ha preliminarmente respinto l’eccezione di carenza di
legittimazione attiva e l’istanza di restituzione in intero 28 aprile 1997
formulata dall’attore allo scopo di produrre nuova documentazione. 

                                         Nel
merito egli ha osservato che nel caso di specie l’attore, contravvenendo
all’onere della prova che gli incombeva, non aveva concretamente fornito alcun
elemento probatorio atto a giustificare l’accoglimento della sua pretesa.
Innanzitutto, dalle audizioni testimoniali non era emerso alcun elemento
determinante: in particolare il teste ____________________ per altro
interessato all’esito della lite, si era in sostanza limitato a confermare
quanto già sostenuto dall’attore, ma la sue dichiarazioni andavano considerate
mere dichiarazioni di parte che non avevano trovato alcun riscontro oggettivo;
concretamente non era stata dimostrata l’effettiva proprietà dei fondi
rivendicati e nemmeno era stato dimostrato che l’attore era l’unico titolare e l’unico
avente diritto, nella sua qualità di trustee, sui fondi in parola, di guisa che
non era affatto provato che a seguito del trasferimento operato dal convenuto
l’attore avesse subito un danno. Lo stesso dicasi per le prove documentali: in
casu non era stato esibito alcun documento decisivo e determinante ai fini del
giudizio, tanto più che nemmeno vi erano riscontri circa l’esistenza del
presunto furto dei formulari che avrebbero permesso l’esecuzione
dell’operazione; significativo al proposito era infine il fatto che già in sede
penale a fronte della totale mancanza di prove contro il convenuto il
Procuratore Pubblico e la Camera dei Ricorsi Penali avevano pronunciato
l’abbandono del procedimento penale rispettivamente l’irricevibilità della
proposta di atto di accusa presentato dall’attore, situazione che in sostanza
non è mutata nemmeno in questa procedura.

 

 

                                  D.   Con
appello 2 settembre 1997 l’attore chiede la riforma del querelato giudizio nel
senso che, previa l’ammissione dei documenti di cui il Pretore aveva rifiutato
l’assunzione, la petizione, integrata da una richiesta di fr. 1’000’000.- a
titolo di danni punitivi già avanzata in sede conclusionale, sia integralmente
accolta; il tutto, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

                                         L’appellante
ritiene in sostanza di aver senz’altro reso verosimile in una fattispecie -come
quella qui in esame- chiaramente di carattere indiziario che i formulari
prefirmati gli erano stati indebitamente sottratti dal convenuto, mentre
d’altro canto la versione fornita da quest’ultimo era stata ampiamente smentita
dall’istruttoria di causa. Il tutto sarebbe provato dai documenti di cui il
Pretore aveva rifiutato l’assunzione respingendo l’istanza di restituzione in
intero, giudizio quest’ultimo che viene parimenti impugnato in questa sede.

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni 14 ottobre 1997 con cui il convenuto ha postulato la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei prossimi
considerandi.

 

Considerando

 

 

in diritto

 

 

                                   1.   Prima
di esaminare la fondatezza o meno del giudizio pretorile che ha respinto la
petizione, si tratta di passare in rassegna alcune censure di varia natura,
sollevate dalle parti ed aventi per oggetto il diritto applicabile, la
legittimazione attiva e la domanda di restituzione in intero.

 

 

                                1.1   Anche
in questa sede le parti disquisiscono a lungo circa il diritto applicabile alla
presente fattispecie, ipotizzando l’applicazione del diritto americano (e
meglio quello dello __________) rispettivamente di quello svizzero.

                                         La
questione in realtà è già stata risolta nell’ambito dello scambio degli
allegati.

                                         

                                         Mentre
in petizione l’attore, pur ritenendo potenzialmente applicabile il diritto
americano, chiedeva che per semplicità si facesse capo a quello svizzero e il convenuto
in risposta aveva respinto tale proposta auspicando l’applicazione del diritto
americano, in duplica il convenuto non si è più opposto all’applicazione del
diritto svizzero, ipotizzato con la replica, (“si prende atto dell’ammissione,
in deroga a quanto affermato in sede di petizione, dell’applicabilità del
diritto svizzero”, duplica p. 13) limitandosi a precisare che la circostanza
non modificava sostanzialmente il punto focale della causa.

                                         Pacifica
dunque l’applicazione del diritto svizzero, ne discende già sin d’ora la
reiezione della richiesta di fr. 1’000’000.- a titolo di danni punitivi, tale
istituto non essendo conosciuto dal nostro ordinamento giuridico.

 

 

                                1.2   Il
convenuto chiede che venga riesaminata l’eccezione di carenza di legittimazione
attiva, respinta dal giudice di prime cure.

 

                                         Sennonché
egli nelle sue osservazioni all’appello non afferma in alcun modo per quale
motivo il giudizio pretorile, in proposito del tutto ineccepibile, sarebbe
errato: ne discende che prima ancora che infondata la censura deve essere
dichiarata irricevibile (Rep. 1980 p. 259; IICCA 28 settembre
1995 in re A./M.R., 29 febbraio 1996 in re O.Z. SA/F., 4 luglio 1997 in re G.
SA/S.).

 

 

                                1.3   L’attore
anche in questa sede chiede che in accoglimento della sua domanda di
restituzione in intero sia ammessa la produzione di alcuni documenti a suo dire
determinanti per l’esito della vertenza.

                                         La
censura è ampiamente infondata.

 

                                         Le
premesse per poter far capo all’istituto della restituzione in intero per
omessa indicazione di fatti o produzione di prove sono regolate agli art. 138 e
139 del codice di rito ticinese: la restituzione in intero per produrre nuovi
mezzi di azione o di difesa che appaiono influenti per l’esisto del processo è
così ammessa se la parte dimostra che l’omissione non è imputabile a sua
negligenza, ritenuto come la relativa domanda debba essere inoltrata al più
tardi entro 30 giorni da che la parte ne è venuta a conoscenza. 

                                         Nella
misura in cui tale istituto costituisce un’eccezione alla massima
dell’eventualità -che proibisce alle parti di allegare fatti e prove in una
fase successiva allo scambio degli allegati (art. 78 CPC)- i requisiti per
l’applicazione della restituzione in intero, in particolare quelli della
“tempestività” e della “mancanza di negligenza nell’omissione di una preventiva
produzione di mezzi di prova o di difesa” (circostanza quest’ultima che risulta
invero già dal tenore letterale degli art. 138 e 139 CPC; cfr. IICCA 24
marzo 1994 in re C./C.R. & Co, 22 agosto 1994 in re C./C.) vanno valutati
dal giudice con un certo rigore (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 138 n.
4).

                                         

                                         Nel
caso di specie l’attore giustifica il ritardo con cui il 28 aprile 1997 ha
presentato la documentazione (datata 10 giugno 1996), asserendo che lo stesso
era dovuto alla presenza nei documenti stessi di una clausola di segretezza che
ha potuto essere superata solo nell’aprile 1997. 

                                         Tale
giustificazione non regge: dal documento in questione (doc. MM) non risulta
infatti alcuna clausola di segretezza ed anzi si evince che lo stesso doveva
servire e poteva essere utilizzato nell’ambito della vertenza in Svizzera (“All
parties also understand and agree that a copy of this Agreement may be
presented to any court involved in the Swiss Actions. Insofar as possible, the
Agreement will be presented to that court under seal (or nearest equivalent
procedure)”, doc. MM p. 3 e 4), per cui la richiesta di assunzione di tale
documentazione non è tempestiva e va di conseguenza respinta.

 

 

                                   2.   Passando
al merito, va innanzitutto precisato che l’art. 8 CC impone a chi intende
dedurre il proprio diritto da una circostanza di fatto l’obbligo di provare
detta circostanza (per tante: IICCA 6 settembre 1993 in re C./G., 26
febbraio 1992 in re H./C.). In conseguenza di questa norma, la mancanza della
prova delle circostanze di fatto costitutive del diritto obbliga il giudice a
decidere in sfavore di chi ha asserito l’esistenza del diritto (Kummer,
Commentario bernese, n. 20 ad art. 8 CC).

 

                                         L’art.
90 CPC stabilisce invece che il giudice valuta secondo il suo libero
convincimento quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte
tenuta a farlo e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi
provato (Rep. 1989 p. 440; IICCA 31 luglio 1995 in re F./T. SA; Kummer,
op. cit., n. 64 ad art. 8 CC).

 

                                         Il
principio del libero convincimento sancito dall’art. 90 CPC non esime però il
giudice dall’esigere una prova certa del fatto da provare.

                                         La
prova indiziaria è possibile, ma costituisce un caso eccezionale, nel senso che
la sua ammissibilità è subordinata all’impossibilità di fornire una prova
completa (Rep. 1974 p. 128, 1973 p. 138; IICCA 12 dicembre 1989
in re M./H.). In tale eventualità il giudice può dedurre il proprio
convincimento della certezza dei fatti che stanno a fondamento del rapporto
giuridico litigioso anche da prove indirette o da indizi (DTF 90 II 227;
IICCA 28 aprile 1997 in re T.L./S.H. SA., 26 agosto 1997 in re O./N.).
Dovrà comunque trattarsi di un insieme concorde di indizi, da apprezzare nella
loro globalità, fermo restando che anche in tal caso vale la regola secondo cui
elementi probatori tra loro contraddittori si elidono a vicenda, con il
risultato di lasciare senza prova la circostanza di fatto sulla quale vi sono
le prove contrastanti (Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 90 n. 7; IICCA
15 febbraio 1995 in re C. S.r.l./L. SA, 31 luglio 1995 in re F./T.N. SA, 11
agosto 1995 in re V./C., 20 febbraio 1998 in re G./Z.A.).

 

 

                                         Poiché
in casu l’attore ha ammesso (appello p. 16) di non aver portato la prova certa
ed assoluta del fatto che il fratello gli avrebbe rubato i formulari prefirmati
con i quali è stato eseguito il trasferimento dei fondi a __________, in questa
sede si tratterà perciò unicamente di esaminare se in ogni caso gli indizi versati
agli atti permettano o meno al giudice di maturare l’intimo convincimento
dell’esistenza di quel fatto. 

                                         Ebbene,
l’esame dell’incarto non consente a questa Camera di ritenere sufficientemente
provato quanto asserito dall’attore.

 

 

                                2.1   L’attore
stesso è innanzitutto cosciente del fatto che i documenti versati agli atti non
siano decisivi per avvalorare la sua tesi (cfr. istanza di restituzione in
intero 28 aprile 1997 p. II n. 5), né in ogni caso in questa sede -se si fa
astrazione da quanto segue- ritiene utile riferirsi in particolare ad alcuni di
essi.

 

 

                                2.2   Egli
ritiene per contro importante il fatto che nei suoi interrogatori di fronte
all’autorità penale avrebbe confermato la tesi petizionale.

                                         L’argomento,
di per sé pertinente, non è tuttavia sufficiente per ammettere che i fatti si
sono effettivamente svolti in quel modo: l’attore dimentica infatti che analoga
forza probatoria hanno le dichiarazioni, di tenore del tutto opposto, che suo
fratello ha rilasciato sia in sede penale, sia in sede di interrogatorio
formale. Giustamente, né potrebbe essere altrimenti, si dovrà pertanto fare
astrazione da entrambe le dichiarazioni, a meno che, evidentemente, le stesse
non trovino un ulteriore riscontro in altri atti di causa.

 

 

                                2.3   A
giudizio dell’attore, la sua versione dei fatti sarebbe direttamente o
indirettamente confermata da altri testi e in particolare dal fratello
__________, da __________, nonché da alcune dichiarazioni giurate (affidavit)
rilasciate dallo stesso convenuto  rispettivamente dal suo legale.

 

                                         Contrariamente
a quanto ritenuto dall’attore, innanzitutto il fratello __________ non è
neutrale nella vicenda: l’istruttoria di causa ha infatti permesso di appurare
che egli, talora accanto al qui attore, ha promosso delle cause giudiziarie
contro il fratello __________ rispettivamente è stato da questi convenuto in
lite sia in __________ sia negli __________, di modo che già per questo motivo
la sua attendibilità risulta estremamente ridotta. Se ciò non bastasse, è
provato che in alcune occasioni egli ha mentito davanti all’autorità penale (ad
es. negando a p. 3, 4 e 5 del verbale 14 gennaio 1994 di conoscere l’esistenza
del conto “__________ ” prima dell’agosto 1990 e i dettagli del conto
“__________ ”, quando invece risulta che egli stesso -lo dichiara l’attore a p.
4 del verbale d’interrogatorio del 14 gennaio 1994- in precedenza aveva
allestito una lista riportante il dettaglio di tali conti (AI nr.
____________________, __________e __________); ad es. ancora negando a p. 3 del
verbale 14 gennaio 1994 l’esistenza di “fondi neri”, ovvero non dichiarati al
fisco, quando l’attore stesso -a p. 2 del verbale d’interrogatorio del 7
settembre 1995- ha dichiarato che i fondi di cui al doc. AI nr. 59 A1/1 con
l’aggiunta __________ erano proprio “fondi neri”).

                                         In
tali circostanze appare più che giustificato non tener conto della sua
testimonianza.

 

                                         __________,
il presunto avente diritto economico sui fondi di __________ -così almeno
secondo l’attore, il quale ha dichiarato di agire fiduciariamente- si è detto
espressamente interessato all’esito della lite (interrogatorio 14 gennaio 1994
p. 2, verbale d’udienza 13 gennaio 1994 p. 1), ciò che evidentemente sminuisce
la forza probatoria delle sue dichiarazioni; se inoltre si pon mente al fatto che
non sarebbe stato __________ bensì suo padre, defunto al momento dei fatti, ad
aver eventualmente consegnato nel 1976 a titolo fiduciario quegli averi, si ha
che il teste in realtà si limita in buona parte a riportare quanto gli è stato
suo tempo riferito dal padre o comunque dall’attore, di modo che per costante
giurisprudenza la sua testimonianza sarebbe in definitiva priva di qualsiasi
efficacia probatoria (Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 90 n. 8; IICCA
5 gennaio 1995 in re R./R., 27 aprile 1995 in re H./G., 11 agosto 1995 in re
V./C., 3 gennaio 1996 in re T./J.M. SA, 12 marzo 1996 in re F. SA/F., 15 marzo
1996 in re R.S. SA/F., 8 maggio 1996 in re A. AG/S. SA, 30 ottobre 1997 in re
J./C.); se pure si considerano il fatto che il teste è stato in pratica
chiamato unicamente a riferire in merito alla titolarità dei conti depositati a
__________ -questione che a giudizio dello stesso attore non è comunque
determinante per l’esito della vertenza (appello p. 13 e in particolare p. 14)-
che egli non è stato in grado di documentare quanto ha asserito (interrogatorio
14 gennaio 1994 p. 2), che infine pur regolarmente citato si è rifiutato di
ricomparire di fronte all’autorità penale, ben si può concludere per l’assoluta
irrilevanza di questa testimonianza.

 

                                         Contrariamente
a quanto ritenuto dall’attore, dagli affidavit rilasciati dal convenuto e dal
suo legale in Svizzera (AI nr. 77 e 48) non risulta assolutamente che questi
ultimi abbiano dichiarato che i fondi trasferiti in Svizzera non appartenessero
alla famiglia __________: in quella sede essi si sono limitati ad affermare che
il trasferimento dei fondi non era riconducibile all’accordo che era stato
concluso dai membri della famiglia __________ nell’ottobre 1989, concernente la
ripartizione dei beni ufficiali. Ciò non esclude tuttavia che lo stesso potesse
essere avvenuto nell’ambito della ripartizione di beni “non ufficiali” (duplica
p. 6 e 8, cfr. interrogatorio 7 ottobre 1993 p. 2; interrogatorio formale di
parte convenuta ad 6, 8, 9, 98).

 

 

                                2.4   L’attore
cerca di sostanziare ulteriormente la propria tesi, evidenziando tutta una
serie di stranezze e di incongruenze nell’operazione di trasferimento.

 

 

                             2.4.1   Al
convenuto viene dapprima rimproverato di aver modificato la sua tesi difensiva
dopo lo scambio degli allegati: mentre nella prima fase della causa egli si era
limitato ad affermare di aver legittimamente disposto su quei fondi in quanto
gli stessi erano di competenza dell’intera famiglia __________ rispettivamente
che i formulari in bianco erano legittimamente nelle sue mani, nel corso dei
suoi interrogatori ha invece affermato che sarebbe stato lo stesso attore a
fornirgli i formulari prefirmati (cfr. ad es. interrogatorio formale di parte
convenuta ad 16). Egli ha invero giustificato tale cambiamento di rotta -che
comunque potrebbe rientrare nel concetto illustrato negli allegati preliminari
di “disposizione legittima dei beni di famiglia”- asserendo che i legali
svizzeri avrebbero mal compreso gli estremi della questione (interrogatorio 8
ottobre 1993 p. 7; interrogatorio formale di parte convenuta ad 164). 

                                         D’altro
canto un analogo rimprovero potrebbe essere rivolto anche all’attore, che in un
primo tempo aveva dichiarato che i beni distratti gli appartenevano in prima
persona- da qui la denuncia penale asseritamente per appropriazione indebita
nei confronti di congiunti (art. 140 cifra 3 vCPS), rispettivamente a titolo di
truffa nei confronti di congiunti (art. 148 cifra 3 vCPS)- mentre solo in un
secondo momento ha dichiarato di aver agito fiduciariamente, atteso inoltre che
il nome del presunto fiduciante è stato reso noto in un’epoca ancora successiva
e meglio nel corso dell’udienza preliminare.

 

 

                             2.4.2   Tra
gli altri elementi “strani”, cioè tali da costituire un indizio della bontà
della tesi attorea rispettivamente dell’infondatezza di quella del convenuto,
l’attore menziona:

 

                                   a.   il
fatto che nel 1984 per prelevare degli importi dai medesimi conti “__________ ”
egli rilasciò al fratello una formale procura (questione “__________ t”), per
cui ritiene che anche nel 1990 si sarebbe dovuto agire nel medesimo modo.

                                         In
realtà, nulla impediva nel 1990 alle parti di agire diversamente, ovvero -come
pretende il convenuto- che a quest’ultimo fossero consegnati dei formulari
prefirmati (cfr. interrogatorio 7 ottobre 1993 p. 2).  

 

                                  b.   egli
osserva come nel 1992 i membri della famiglia __________ conclusero un
voluminoso e dettagliato accordo per la ripartizione dei beni di famiglia,
indicando espressamente che dallo stesso erano esclusi i fondi oggetto delle
cause in Svizzera: a suo dire, da un lato non si capisce come mai per la
ripartizione dei fondi qui in discussione non vi sia stato un analogo accordo
scritto, mentre dall’altro giustifica l’esclusione dei fondi delle cause
svizzere con il fatto che gli stessi non costituirebbero beni di famiglia.

                                         Anche
in questo caso l’episodio si presta a un’altra interpretazione: la mancanza di
un accordo scritto circa i beni trasferiti a __________ appare più che logica
se solo si pensa al fatto che si trattava di denaro non dichiarato alle
autorità fiscali -appartenenti alla famiglia secondo il convenuto
(interrogatorio formale di parte convenuta ad 144), appartenenti a __________
secondo l’attore (cfr. replica p. 3 e 4, ove sono menzionati problemi di natura
valutaria)-; quanto alla clausola secondo la quale dall’accordo del 1992 erano
esclusi i beni di cui alle cause svizzere, la stessa potrebbe ragionevolmente
anche essere interpretata nel senso che, pur trattandosi di beni della famiglia
(da cui la menzione nell’accordo), a quel momento non vi erano ancora le
premesse rispettivamente i necessari accordi tra tutte le parti per una loro
ripartizione già allora (cfr. interrogatorio 7 ottobre 1993 p. 2,
interrogatorio 13 marzo 1996 p. 2, 3 , 4 e 13; interrogatorio formale di parte
convenuta ad 36).

 

                                   c.   contrariamente
a quanto ritenuto dall’attore, non si vede proprio per quale motivo il fatto
che egli talora svolgesse l’attività di fiduciario per terze persone -ma almeno
fino al 1984 (per sua stessa ammissione, cfr. interrogatorio 13 marzo 1996 p.
11 e 7 ottobre 1993 p. 4) ed anche in epoca successiva (cfr. AI 51/4), anche
per la famiglia- rispettivamente la denominazione “__________ ” dei conti di
__________ possano costituire indizi per il ben fondato della sua tesi.

 

                                  d.   non
vi è infine alcuna contraddizione tra quanto il convenuto ha affermato in sede
di duplica (p. 6, ove aveva detto di aver potuto vedere gli estratti conto
relativi ai conti di Jersey, almeno fino a che non gli è stato impedito
l’accesso agli uffici) e il fatto che nel corso del suo interrogatorio formale
(ad 20, 21 e 23) avrebbe dichiarato di non aver mai dato istruzioni alle banche
del __________ oltre a quelle relative al trasferimento, né di aver conferito
con funzionari di quelle banche, né di aver chiesto né di essersi fatto
rilasciare ulteriori estratti relativi a quei conti; non corrisponde invece al
vero che in quelle risposte d’interrogatorio formale egli avrebbe affermato di
non aver mai visto gli estratti contro relativi a quelle relazioni bancarie.

 

 

                             2.4.3   A
giudizio dell’attore le modalità di attuazione dell’operazione di trasferimento
dei beni presenterebbe inoltre tutta una serie di aspetti atipici, tali da
renderla estremamente sospetta.

 

                                         All’osservazione
secondo cui il convenuto non avrebbe innanzitutto esposto un valido motivo
giustificante un tale versamento, quest’ultimo sia in sede penale che civile ha
chiaramente esposto che si trattava della liquidazione di fondi “neri”
appartenenti ai membri della famiglia (interrogatorio 7 ottobre 1993 p. 2).

 

                                         Quanto
alle altre incongruenze evidenziate dall’attore, e meglio

 

                                   a.
  il convenuto non sapeva quanto avrebbe ricevuto

 

                                  b.   era
estremamente strano che al convenuto non fosse versato un importo ben definito,
bensì l’intero saldo di alcuni conti bancari

 

                                   c.   la
decisione di versare quelle somme non era stata presa dall’intera famiglia, ma
dal solo attore

 

                                  d.   non
vi erano prove documentali circa l’accordo di un pagamento a favore del
convenuto, né una ricevuta

 

                                   e.   l’operazione
di trasferimento era eseguita senza la necessaria tranquillità: si fece capo ad
un conto in Svizzera, fatto aprire appositamente da un parente; il conto
elvetico era denominato “__________ ” con chiara volontà dissimulatoria;
nell’ordine di bonifico era altresì precisato che la posta relativa ai conti di
__________ avrebbe dovuto essere trasmessa al nuovo indirizzo luganese.

 

                                         Il
convenuto si è in sostanza giustificato dicendo che queste modalità
d’effettuazione dell’operazione erano state decise e indicate dall’attore
stesso (cfr. interrogatorio 7 ottobre 1993 p. 2 e 3, interrogatorio 8 ottobre
1993 p. 4 e segg., interrogatorio 13 marzo 1996 p. 6 e 7; interrogatorio
formale di parte convenuta ad 98, 115, 133, 134, 135, 137, 145, 146, 147), in
particolare per tener contro della confidenzialità imposta dal fatto che si
trattava pur sempre di fondi non dichiarati alle autorità fiscali; egli si
sarebbe pertanto limitato a scegliere la banca destinataria (interrogatorio 7
ottobre 1993 p. 3; interrogatorio formale di parte convenuta ad 133) ed avrebbe
approfittato del fatto che un parente si trovava in __________ per fargli
aprire un conto (interrogatorio 8 ottobre 1993 p. 5; teste __________verbale
d’udienza 11 gennaio 1994 p. 2, interrogatorio 12 gennaio 1994 p. 2; interrogatorio
formale di parte convenuta ad 148).

 

 

                                   3.   Dal
canto suo il convenuto ha a sua volta evidenziato alcuni indizi a sostegno
della sua tesi e che invece smentirebbero quella dell’attore:

 

                                   a.   innanzitutto
l’esistenza di fondi “neri” che sarebbero stati oggetto della ripartizione, è
stata confermata dai testi __________ (verbale d’udienza 11 gennaio 1994 p. 2 e
4) e __________ (AI nr. 58);

 

                                  b.   l’attore
non ha portato alcun elemento o prova attestante il furto dei documenti
prefirmati ed anzi si è limitato ad inoltrare una denuncia penale per truffa e
appropriazione indebita, ma non per furto (doc. N);

 

                                   c.   appare
del resto inverosimile che l’attore, accortosi verso la fine del 1989 del fatto
che controparte avrebbe sottratto 250 Kg di merce oltre a 3 assegni (cfr. doc.
DD, EE), ciò che lo ha indotto nel gennaio 1990 -l’attore smentisce qui quanto
dichiarato in replica (p. 11 e doc. II p. 3), cioè di esserne venuto a
conoscenza solo in un’epoca successiva- a cambiare le chiavi degli uffici e a
proibire al fratello l’accesso agli stessi (interrogatorio 13 marzo 1996 p.
12), non abbia controllato se in quell’occasione fossero scomparsi altri
documenti; pure inverosimile è che quest’ultimo si sia accorto del presunto
furto dei formulari prefirmati solo nel mese di agosto 1990, quando i relativi
estratti gli dovevano pervenire settimanalmente: proprio in quel periodo erano
state inoltrate da parte del convenuto alcune cause nei suoi confronti in
__________ e negli __________ così che il convenuto ha argomentato che la
denuncia penale e la presente causa costituivano in realtà atti ritorsivi (cfr.
interrogatorio 7 ottobre 1993 p. 3, interrogatorio 8 ottobre 1993 p. 1);

 

                                  d.   l’attore
non è stato in grado di provare quale fosse l’origine dei fondi su cui nel 1984
conferì procura al convenuto (“D account”, cfr. interrogatorio 8 ottobre 1993
p. 8 e 9), né di quelli oggetto del trasferimento nel 1990;

 

                                   e.   l’attore
non è neppure stato in grado di provare -prova che sarebbe stata possibile-
l’asserzione secondo cui il convenuto avrebbe potuto ottenere dalle banche di
__________ le informazioni telefoniche in merito ai dettagli dei conti così da
poter compilare i formulari prefirmati, rispettivamente che a seguito di questo
episodio le medesime banche avrebbero deciso di dare ai clienti informazioni
telefoniche sui loro conti solo in virtù di una parola chiave (interrogatorio
13 marzo 1996 p. 8, 9 e 10);

 

                                    f.   l’attore
ha pure ammesso che gli importi versati dal signor __________ nel 1976
passarono dapprima su un conto “__________ ” (interrogatorio 14 gennaio 1994 p.
2), sul quale il convenuto disponeva di una procura (interrogatorio 14 gennaio
1994 p. 2, interrogatorio 5 luglio 1994 p. 2) -evidentemente, in quanto
trattavasi di un conto di famiglia- per cui in definitiva non è neppure dato a
sapere se gli importi in seguito trasferiti sul conto “__________ ”
costituissero fondi di famiglia oppure del medesimo __________ (cfr.
interrogatorio formale di parte convenuta ad 91, ove si parla di fondi
“mischiati”);

 

                                  g.   pure
significativo è infine il fatto che, su stessa richiesta dell’attore, il
procedimento penale sia stato sospeso nel novembre 1990 (AI nr. 45) allorché la
famiglia __________ iniziò a discutere la ripartizione dei propri averi,
discussioni sfociate nell’accordo del 1992: evidentemente, se non si fosse
trattato di beni di famiglia, non vi sarebbe stata alcuna necessità di
sospensione.

 

                                      

                                   4.   Tutto
sommato, agli indizi illustrati dall’attore, talora nemmeno concludenti ed
univoci, se ne oppongono quindi altrettanti, pure plausibili, presentati dalla
controparte.

                                         In
tali circostanze questa Camera non è in grado di raggiungere quell’intimo
convincimento che una o l’altra delle tesi formulate dalle parti in causa sia
di gran lunga più verosimile dell’altra, tale cioè da poter essere considerata
come vera: in assenza di sufficienti riscontri probatori ne deve pertanto
discendere, in applicazione dei principi di cui all’art. 8 CC, la reiezione
della petizione e con essa dell’appello che qui ci occupa.

 

 

                                   5.   Con
le osservazioni al gravame il convenuto postula la declaratoria di temerità ai
sensi dell’art. 152 CPC dell’agire in appello della controparte.

 

 

                                5.1   Ai
sensi di tale norma il giudice può condannare la parte che ha agito con
manifesta ingiustizia a risarcire l’altra parte, che ne fa domanda, di ogni
spesa e danno che avesse incontrato o subito a motivo dell’indebita lite.

                                         La
norma regola le conseguenze del caso in cui ad una parte al processo civile è
derivato, a seguito dell’agire manifestamente ingiusto della controparte, un
pregiudizio che non può essere riparato con l’aggiudicazione delle consuete
ripetibili e indennità riconosciute in virtù dell’art. 148 CPC. Nel
comportamento della parte alla quale si addebita l’avvio di una lite temeraria
(o la resistenza temeraria ad una lite contro di lei promossa) dev’essere
riscontrabile l’elemento soggettivo dell’agire con manifesta ingiustizia (Cocchi/Trezzini,
op. cit., ad art. 152, n. 11). 

                                         Il
litigante temerario è quello che agisce in giudizio con la consapevolezza del
proprio torto (dolo) o con imprudenza esagerata (colpa grave), che si
concretizza nel mancato impiego di quel minimo di diligenza sufficiente a far
apparire l’ingiustizia della propria domanda (IICCA 28 ottobre 1994 in
re B. e llcc./C.; 28 maggio 1996 S. S.r.l./R.C. SA), ritenuto che secondo la
giurisprudenza il fatto di non aver dimostrato né aver potuto dimostrare le
proprie argomentazioni non costituisce ancora un  agire con manifesta
ingiustizia (IICCA 28 ottobre 1994 in re B. e llcc./C).

 

 

                                5.2   Nel
caso di specie, a non averne dubbi, il comportamento dell’attore nella
procedura avanti a questa Camera non consente di riscontrare i predetti
elementi soggettivi indicativi della lite temeraria, tanto più che la sua
soccombenza in una lite chiaramente di carattere indiziario è sostanzialmente
dovuta alla mancanza di prove sufficienti.

                                         Ne
discende la reiezione della richiesta di dichiarare temerario l’appello da lui
presentato.

                                      

 

                                   6.   L’appello
è pertanto integralmente respinto.

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
2 settembre 1997 __________ è respinto. 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia      fr.    9’950.-

                                         b)
spese                         fr.         50.-

                                         Totale                             fr. 
10’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 13’000.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione
a:      -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          Il
segretario