# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f39412f-e5d5-508b-bc56-36020b6dfcef
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-12
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 12.08.2008 A/1071/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1071-2007_2008-08-12.pdf

## Full Text

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente, Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK 

Juges assesseurs. 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/1071/2007 ATAS/881/2008 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 1 

du 12 août 2008 
 
 
En la cause 
 
 
Madame W__________, domiciliée àCHENE-BOURG, comparant 
avec élection de domicile en l'étude de Maître WACHTL Marc-
Daniel 
 
Monsieur W__________, domicilié  
À GENEVE 

demandeurs 

 
 
 
contre 
 
 
 
FONDS INTERPROFESSIONNEL DE PREVOYANCE (FIP), sis 
rue du Lac 2, 1094 PAUDEX 
 
FONDATION DE LIBRE PASSAGE 2ème PILIER du CREDIT 
SUISSE , sise Postfach 8529, 8036 ZURICH 
 
 

défenderesses 

 

 

   
 A/1071/2007 

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EN FAIT 

1. Par jugement du 10 octobre 2006, la 1ère chambre du Tribunal de première instance 
a prononcé le divorce de Madame W__________, née Y__________ , et Monsieur 
W__________, mariés en date du 16 décembre 1989. 

2. Selon le chiffre 16 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné 
le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun 
des époux durant le mariage. 

3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 24 novembre 2006 et a été transmis 
d'office au Tribunal de céans le 15 mars 2007 pour exécution du partage. 

4. Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, 
puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les 
montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 16 
décembre 1989 et le 24 novembre 2006. 

5. L'instruction menée par le Tribunal de céans a permis d'établir les faits suivants : 

s'agissant des avoirs de Madame W__________: 

• La demanderesse a exploité une station-service en qualité d'associée-gérante 
d'une Sàrl, constituée le 30 mars 2001. 

• En novembre 2005, l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-
INVALIDITE lui a reconnu le droit à une rente entière d'invalidité avec effet 
au 1er septembre 2002.  

• Par courrier du 5 novembre 2007, le FONDS INTERPROFESSIONNEL DE 
PREVOYANCE (FIP), auprès de laquelle la demanderesse est affiliée depuis 
le 1er mai 2001, a indiqué que les avoirs accumulés étaient de 1'785 fr. 90, 
intérêts au 24 novembre 2006 compris, étant précisé que le compte est 
maintenu sans cotisation depuis le 1er janvier 2002, date de la cessation 
d'activité auprès de la Sàrl. Par courrier du 6 juin 2008 adressé à la 
demanderesse, le FIP a confirmé que le droit à une rente d'invalidité LPP 
prenait naissance, conformément à l'art. 39 de son règlement, le lendemain de 
la fin du versement des indemnités journalières servies par la SUVA, soit à 
partir du 1er décembre 2006.  

s'agissant des avoirs de Monsieur W__________: 

• Par courrier du 7 mars 2008, AXA WINTERTHUR, auprès de laquelle le 
demandeur a été affilié du 1er septembre 1988 au 30 avril 1999, a indiqué qu'elle 
avait transféré un montant de 168'796 fr. 95 à la CAISSE DE PENSION DE 

 

 

   
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l'UBS le 6 octobre 1999, la prestation de libre passage à la date du mariage étant 
de 13'463 fr., intérêts au 24 novembre 2006 compris.  

• Par courrier du 13 mars 2008, cette institution a confirmé avoir reçu le montant 
de 168'797 fr., valeur au 11 octobre 1999, de AXA WINTERTHUR, et avoir 
affilié le demandeur du 1er octobre 1999 au 11 octobre 2004. A cette date elle a 
transféré le montant de 334'742 fr. 55 à la CAISSE DE PENSION de l'UBS à 
Zurich.  

• Le 26 mars 2008, la FONDATION DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DE 
CLARIDEN LEU AG a indiqué avoir affilié le demandeur du 1er juillet 2006 au 
24 novembre 2006 et que les avoirs accumulés étaient de 7'776 fr. Elle a précisé 
que le 1er janvier 2007, elle avait fusionné avec la CAISSE DE PENSION DU 
CREDIT SUISSE GROUP, ZURICH. 

• La FONDATION DE LIBRE PASSAGE 2ème PILIER DU CREDIT SUISSE a, 
par courrier du 3 avril 2008, indiqué que le demandeur a été titulaire de deux 
comptes de libre passage. L'un a été soldé, suite à sa demande, pour activité 
professionnelle indépendante, en date du 21 mars 2007 : un montant de 
344'103 fr. 69 a ainsi été versé sur son compte privé. Le second a été ouvert le 
15 octobre 2007 par la CAISSE DE PENSION DU CREDIT SUISSE GROUP, 
ZURICH, avec un montant de 27'058 fr. 70. 

• Selon l'extrait du compte individuel de cotisations du demandeur transmis par la 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION AVS-AI, celui-ci 
bénéficie d'indemnités de chômage depuis janvier 2006 et d'indemnités de la 
SUVA. 

6. Les documents collectés lors de l'instruction ont été transmis aux parties en date du 
30 juillet 2008 et la cause gardée à juger. 

 

EN DROIT 

1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, 
vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 
1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont 
pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), 
le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la 
prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal 
cantonal des assurances sociales depuis le 1er août 2003, doit, après que l'affaire lui 
a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de 
répartition déterminée par le juge du divorce. 

 

 

   
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2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas 
de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées 
conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent 
par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de 
sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée 
des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la 
prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement 
au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute 
à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la 
conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; 
ATF 129 V 444). 

3. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des 
prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates 
pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 16 décembre 1989, d’autre part le 
24 novembre 2006, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. 

4. Il y a toutefois lieu de constater que par décision rendue en novembre 2005, 
l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE a reconnu le droit de 
la demanderesse à une rente entière d'invalidité à compter du 1er septembre 2002. 
La demanderesse a ainsi été mise au bénéfice d'une pension d'invalidité LPP avec 
effet rétroactif au 1er décembre 2006.  

5. Le partage de la prestation de sortie n'est plus possible lorsqu’un cas de prévoyance 
(invalidité, décès, vieillesse) est survenu pour la personne assurée avant le divorce : 
conformément à l’art. 122 al. 1 CC, aucun cas de prévoyance ne doit être survenu 
pour l’un ou l’autre des conjoints.  

Le législateur a exclu le partage des avoirs de prévoyance lorsqu'un cas de 
prévoyance est survenu, essentiellement pour des motifs pratiques. Par la 
survenance d'un cas de prévoyance au sens de la disposition précitée, il faut 
entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance 
professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance sur la base 
des prestations servies (dans ce sens, KIESER, Ehescheidung und Eintritt des 
Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 
155). Ainsi, la survenance de l'âge de la retraite ou du droit à des prestations 
d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou qui n'a jamais été affilié à la 
prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne aucun droit à des 
prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage des avoirs de 
la prévoyance professionnelle de l'autre conjoint en sa faveur (Thomas 
SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad 
art. 124 n° 1 et 3; ad art. 122/141-142 n° 13 ss). En revanche, la survenance 
effective d'un cas de prévoyance rend le partage des avoirs de prévoyance 
impossible, si minimes soient les prestations versées ou les avoirs à leur base. Dans 

 

 

   
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cette hypothèse, il appartient alors au juge du divorce de fixer le montant de 
l'indemnité équitable en tenant compte de cet élément (Thomas SUTTER/Dieter 
FREIBURGHAUS, op. cit., ad art. 124, n° 3 ; ATFA du 30 janvier 2004, cause B 
19/03). 

En vertu du système des art. 122ss CC, les règles applicables sont différentes selon 
que le cas de prévoyance est survenu ou non. Un problème concret se pose 
lorsqu’un cas de prévoyance survient ou risque de survenir en cours de procédure. 
Cette situation peut se produire tant devant le juge du divorce que devant le juge 
des assurances. Comme il est fréquent que le cas d’invalidité soit admis avec effet 
rétroactif, il est également possible que le partage des prestations de sortie entre en 
force à l’égard de l’institution de prévoyance et qu’ultérieurement, l’institution de 
prévoyance admette que le cas de prévoyance est survenu avant l’entrée en force. 
La loi ne contient aucune disposition réglant expressément ces situations. (J-A. 
SCHNEIDER / C. BRUCHEZ « La prévoyance professionnelle et le divorce » in 
Le nouveau droit du divorce, p. 255). 

Nonobstant les difficultés énoncées ci-dessus, la loi prévoit clairement 
l’impossibilité de partager les avoirs LPP dans le cas uniquement de la survenance 
effective du cas de prévoyance. 

6. En matière de prévoyance professionnelle obligatoire, il existe une relation étroite, 
voulue par le législateur, entre le droit à une rente d'invalidité en vertu du premier 
pilier et celui à une rente du même genre du deuxième pilier (Message du Conseil 
fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 
survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 142 et 200). Dans son 
commentaire de l'art. 24 al. 1 du projet de LPP, qui correspond à l'art. 26 al. 1 LPP, 
le Conseil fédéral a indiqué que cette réglementation a pour but de coordonner le 
début du droit aux prestations de la prévoyance professionnelle et le début du droit 
à la rente de l'assurance-invalidité. De plus, selon le Tribunal fédéral des 
assurances, il y a lieu d'interpréter l'art. 26 al. 1 LPP en ce sens que le renvoi aux 
« dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 
LAI) » applicables par analogie pour fixer la naissance du droit à la rente de la 
prévoyance professionnelle vise uniquement l'art. 29 LAI, à l'exclusion de l'art. 48 
al. 2 LAI (ATFA non publié du 2 février 2006, B 124/04, consid. 4.4.2). 

Selon la doctrine relative à l'art. 122 CC qui s'applique par analogie à l'art. 124 CC, 
concernant la survenance du cas de prévoyance "invalidité", il y a deux moments à 
prendre en considération : celui de la naissance de l'incapacité de travail qui conduit 
en dernier lieu à l'invalidité et à la rente (théorie de la cause) et celui lors duquel, 
pour la première fois, un droit à une rente peut être accordé (théorie de l'entrée). La 
théorie de la cause s'applique à la détermination de l'institution de prévoyance tenue 
à prestations (art. 23 LPP) et au droit à la prestation de sortie (art. 2 al. 1, art. 3 al. 2 
LFLP). Quant au cas de prévoyance ressortant des art. 122 ss CC, on conçoit plus 

 

 

   
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aisément de déterminer le moment de la survenance du risque "invalidité" selon la 
théorie de l'entrée. Outre des réflexions de praticabilité, parle particulièrement dans 
ce sens la possibilité de rachat prévue par l'art. 22c LFLP lors du partage des 
prestations de sortie dans le cadre d'un divorce. La disposition de l'art. 3 al. 2 LFLP 
se basant sur la théorie de la cause (restitution de la prestation de sortie) ne revêt 
dès lors qu'une signification minime (KIESER, Ehescheidung und Eintritt des 
Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge- Hinweise für die Praxis, PJA 2001 
p. 157). 

En définitive, tant la jurisprudence qui parle de naissance d'un droit concret à des 
prestations de la prévoyance professionnelle que la doctrine qui se réfère à la 
théorie de l'entrée sont unanimes pour admettre que la survenance du cas de 
prévoyance au sens des art. 122 ss CC existe dès que l'assuré reçoit concrètement 
une rente de l'assurance-invalidité.  

7. En l'occurrence, une rente AI est versée à la demanderesse depuis 2005, soit avant 
la date à laquelle le jugement de divorce est devenu définitif, de sorte qu'il y a lieu 
de constater que le partage tel qu'arrêté par le jugement du Tribunal de première 
instance du 10 octobre 2006 ne peut être exécuté.  

Le juge des assurances sociales n'a pas la compétence de remettre en cause le 
dispositif ou de le modifier. Seule la révision du jugement de divorce pourrait 
entraîner une modification de cette répartition (ATF du 8 mars 2007, cause B 
48/06). Par conséquent le partage est déclaré impossible et les demandeurs sont 
invités à mieux agir devant le Tribunal de première instance en demandant le cas 
échant la révision du jugement de divorce.  

7. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 
89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). 

 

 

 

 

 

   
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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

 

1. Constate l'impossibilité de procéder à l'exécution du partage. 

2. Renvoie les parties à mieux agir devant le juge du divorce. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

 
La greffière 

 
 

Marie-Louise QUELOZ 

 La Présidente : 
 
 

Doris WANGELER 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le