# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98ba226c-edf5-5ec3-8099-490082c71672
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.10.2021  VB.2020.00787
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00787_2021-10-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00787	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.10.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Inventarentlassung Bauernhaus

	
Volumenschutz

Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall lediglich noch der Volumenschutz. Die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege kennt das Institut des Anschlussrekurses nicht (E. 1.2). Der Volumenschutz hat keinen Substanzschutz zur Folge. § 203 Abs. 1 lit. c PBG ist inhaltlich auf Substanzschutz ausgerichtet, einen solchen vermag der Volumenschutz aber nicht zu bieten. Dementsprechend stellt diese Bestimmung für den verfügten Volumenschutz keine gesetzliche Grundlage dar und ist dieser daher aufzuheben (E. 3.3).

Abweisung, soweit Eintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						SCHUTZOBJEKT
STREITGEGENSTAND
SUBSTANZERHALTUNG
VOLUMENSCHUTZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 203 Abs. I lit. c PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00787

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. Oktober 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.   

 

 

 

In Sachen

 

 

Zürcher Heimatschutz ZVH, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

1.    A, vertreten durch lic. iur. B, 

2.    Gemeinderat Küsnacht, 

Beschwerdegegner,
 

 

 

betreffend Inventarentlassung
Bauernhaus,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 21. November 2018 stellte die
Baukommission Küsnacht fest, dass das Gebäude Vers.-Nr. 01, C-Gebiet 02,
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 kein substanzielles Schutzobjekt im Sinne
von § 203 Abs. 1 lit. c PBG sei. Auf eine Unterschutzstellung
wurde verzichtet. Das Gebäude Vers.-Nr. 01 wurde vorbehältlich der
volumetrischen Unterschutzstellung substanziell aus dem kommunalen Inventar der
schützenswerten Bauten entlassen. 

II.  

Dagegen erhob A am 29. Dezember 2018 Rekurs beim
Baurekursgericht und beantragte, auf den Volumenschutz sei zu verzichten.
Dieses hiess den Rekurs am 7. April 2020 gut und hob den Beschluss des
Gemeinderats Küsnacht vom 21. November 2018 mit Bezug auf den statuierten
Volumenschutz auf. Es lud den Gemeinderat ein, das streitbetroffene Objekt
vorbehaltlos aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung zu
entlassen und das materielle Erkenntnis im kommunalen und kantonalen Amtsblatt
zu veröffentlichen.

III.  

A. Nach
der Publikation im Amtsblatt erhob am 25. Mai 2020 der Zürcher
Heimatschutz ZVH Rekurs beim Baurekursgericht. Er beantragte die Aufhebung des
am 25. Mai 2020 publizierten Beschlusses, dass das Gebäude Vers.-Nr. 01
vorbehaltlos aus dem Inventar zu entlassen sei. Der Gemeinderat Küsnacht sei
anzuweisen, die Fassaden, das Dach, die konstruktive Substanz und die
historische Innenausstattung definitiv unter Schutz zu stellen. Zur Beurteilung
der Schutzwürdigkeit sei ein neues oder allenfalls ein Ergänzungsgutachten
einzuholen sowie ein Augenschein durchzuführen. A beantragte am 1. Juli
2020 die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeinderat
Küsnacht beantragte am 2. Juli 2020, auf den Rekurs zuständigkeitshalber
nicht einzutreten und die Sache zur Behandlung an das Verwaltungsgericht zu
überweisen. Der ZVH replizierte am 29. Juli 2020. Die Gemeinde Küsnacht
hielt mit Duplik vom 18. August 2020 an ihren Anträgen fest. Ebenso A am
31. August 2020. Das Baurekursgericht trat mit Entscheid vom 29. September
2020 auf den Rekurs nicht ein und überwies das Verfahren an das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich. 

B. Mit
Präsidialverfügung vom 12. November 2020 hielt das Verwaltungsgericht
fest, dass die beim Baurekursgericht eingereichten Rechtsschriften und Akten im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen seien, und setzte den Parteien zur
Wahrung des rechtlichen Gehörs Frist, sich vor dem Verwaltungsgericht zur Sache
zu äussern. Die Gemeinde Küsnacht verwies am 20. November 2020 auf ihre
bisherigen Eingaben und verzichtete im Übrigen auf eine Stellungnahme. Der ZVH
beantragte die Aufhebung des Entscheids des Baurekursgerichts vom 7. April
2020 sowie des Beschlusses des Gemeinderats vom 21. November 2018. Es sei
die Sache an den Gemeinderat zurückzuweisen mit der Anweisung, die Fassaden,
das Dach, die konstruktive Substanz und die historische Innenausstattung des
Gebäudes unter Schutz zu stellen. Eventuell sei der Gemeinderat anzuweisen, vor
einem neuen Entscheid über das Gebäude ein neues Gutachten einzuholen, alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. A beantragte, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Sowohl der ZVH sowie A hielten in der Folge an ihren Anträgen
fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden nach
§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

1.2 Der
Streitgegenstand wird im Rechtsmittelverfahren durch zwei Elemente bestimmt:
einerseits durch den Gegenstand der angefochtenen Anordnung, andererseits durch
die Parteibegehren. Zum einen kann nur Gegenstand des Rekursverfahrens sein,
was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger
Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erste Instanz
zu Recht nicht entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der
Rekursbehörden. Zum anderen bestimmt sich der Streitgegenstand nach der im
Rekursantrag verlangten Rechtsfolge (BGE 136 II 457 E. 4.2; Martin
Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44 f.). Im Verfahren vor dem
Baurekursgericht beantragte der Beschwerdegegner 1 lediglich, den Volumenschutz
aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist nicht gegen den Beschluss vom 21. November
2018 vorgegangen, obwohl dieser publiziert wurde. Da somit gesamthaft nicht
gegen die Feststellung, dass das Gebäude Vers.-Nr. 01 kein substanzielles
Schutzobjekt im Sinne von § 203 Abs. 1 lit. c des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sei bzw. dass auf eine Unterschutzstellung
verzichtet werde und dass das Gebäude Vers.-Nr. 01 (vorbehältlich der
volumetrischen Unterschutzstellung) substanziell aus dem kommunalen Inventar
der schützenswerten Bauten entlassen werde, vorgegangen wurde, gehören diese
Aspekte vorliegend auch nicht mehr zum Streitgegenstand. Daran ändert auch die
Rüge des Beschwerdeführers nichts, dass er im Verfahren vor dem
Baurekursgericht hätte beigeladen werden müssen. 

Unter Beiladung versteht das Zürcher Verwaltungsverfahrens-
und Verwaltungsprozessrecht den Einbezug von Personen ins Verfahren, welche
Parteistellung beanspruchen könnten, bisher jedoch nicht am Verfahren beteiligt
waren, durch den zu treffenden Entscheid jedoch in ihren schutzwürdigen
Interessen berührt werden könnten oder weil sie von der Vorinstanz zu Unrecht
nicht beigezogen wurden (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a
N. 29). Die Behörde muss eine Person – von Amtes wegen, auf Antrag einer
Partei oder auf Gesuch der betroffenen Person hin – einbeziehen, wenn diese
bisher noch nicht am Verfahren beteiligt war, jedoch ein schutzwürdiges
Interesse am Ausgang des Verfahrens hat und bisher keine Gelegenheit oder
keinen Anlass hatte, dieses geltend zu machen. Die einzubeziehende Person muss
auf die Wirkungen hingewiesen werden, nämlich, dass sie durch aktive
Beteiligung am Verfahren volle Parteistellung erhält, aber auch kostenpflichtig
werden kann, während sie bei Verzicht auf die aktive Beteiligung die Anfechtung
des Entscheids verwirkt und diesen gegen sich gelten lassen muss (Bertschi,
Vorbemerkungen zu §§ 21–21a, N. 34). Inwiefern dies, insbesondere die
Beiladung von Amtes wegen, auch bezüglich Vereinen gilt, welche sich auf das
ideelle Verbandsbeschwerderecht stützen können, und ob die Vorinstanz den
Beschwerdeführer zu Unrecht nicht von Amtes wegen beigeladen hat, kann
vorliegend offengelassen werden. Denn selbst wenn der Beschwerdeführer vor der
Vorinstanz beigeladen gewesen wäre, hätte er keine über den Streitgegenstand
hinausgehenden Anträge stellen können, da die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege
das Institut des Anschlussrekurses nicht kennt. Es hätte ihm aber freigestanden,
bei gegebenen Voraussetzungen innert Frist selber Rekurs zu erheben (Alain
Griffel, Kommentar VRG, § 26b N. 19), was der Beschwerdeführer jedoch
nicht tat. Demgemäss kann sich der Beschwerdeführer vorliegend nur noch gegen
den von der Vorinstanz aufgehobenen Volumenschutz wehren, da anderes vor der
Vorinstanz und somit auch im vorliegenden Verfahren nicht mehr Streitgegenstand
sein kann. Demgemäss ist auf die Anträge des Beschwerdeführers, soweit sie sich
nicht gegen die Aufhebung des Volumenschutzes richten, nicht einzutreten. 

1.3 Da der
Beschwerdeführer nach der Überweisung seines Rekurses an das Verwaltungsgericht
keinen Augenschein mehr beantragte, ist davon auszugehen, dass er auf einen
solchen nunmehr verzichtet. Allerdings wäre ein Augenschein vorliegend auch
nicht anzuordnen. Denn die Anordnung eines Augenscheins steht im
pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Behörde. Eine entsprechende Pflicht
besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht
abgeklärt werden können (BGr, 23. Dezember 2019, 1C_582/2018,
E. 2.4). Ein Augenschein ist insbesondere dann geboten, wenn die
tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien
vermöchten aufgrund ihrer Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur
Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen. Es ist
zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein
verzichtet, wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein
bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt
(VGr, 26. September 2019, VB.2019.00182, E. 2.1). Die Vorinstanz hat
am 29. Januar 2020 einen Abteilungsaugenschein durchgeführt und diesen
mittels Protokoll und Fotografien dokumentiert. Damit und zusammen mit den
übrigen Akten ist der Sachverhalt rechtsgenügend erstellt; insbesondere in
Anbetracht der sich vorliegend stellenden streitgegenständlichen Fragen. Auf
einen Augenschein ist zu verzichten.

2.
 

Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss der geltenden
Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht in der Landwirtschaftszone. Es
grenzt im Südosten an die D-Strasse (Kernzone), auf der nordöstlichen und
südwestlichen Seite an die Kernzone und ansonsten an ein ebenfalls der
Landwirtschaftszone zugehöriges Grundstück. Der Grundeigentümer stellte ein
Provokationsbegehren im Hinblick auf den Sanierungsbedarf und einen allfälligen
Ersatzbau auf dem Grundstück. Der Beschwerdegegner 2 kam zum Schluss, dass das
Objekt nur einen geringen Eigenwert aufweise und der vorhandene Situationswert
mit einem Volumenschutz gewahrt werden könne. Auf eine Unterschutzstellung sei
daher zu verzichten und das Gebäude sei vorbehältlich der volumetrischen
Unterschutzstellung substanziell aus dem kommunalen Inventar der
schützenswerten Bauten zu entlassen. 

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer gibt an, er habe den Volumenschutz im Sinne eines Kompromisses
akzeptiert, ein Substanzschutz würde jedoch besser sein. Sinngemäss beantragt
er somit mindestens den Erhalt des Volumenschutzes.

3.2 Als
Schutzobjekte in Betracht fallen gemäss § 203 Abs. 1 lit. c PBG
unter anderem Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die als wichtige
Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen oder baukünstlerischen
Epoche erhaltenswürdig sind oder die Landschaften oder Siedlungen wesentlich
mitprägen, samt der für ihre Wirkung wesentlichen Umgebung. In der Praxis
werden diese beiden Eigenschaften auch als Eigenwert und als Situationswert
bezeichnet (vgl. Christoph Fritzsche et. al., Zürcher Planungs- und Baurecht,
6. A., Zürich 2019, S. 300; Walter Engeler, Das Baudenkmal im
schweizerischen Recht, Zürich/St. Gallen 2008, S. 139).

3.3 Der
streitgegenständliche Volumenschutz hat keinen Substanzschutz zur Folge. Das
Gebäude kann daher theoretisch komplett abgerissen und neu innerhalb des von
der Beschwerdegegnerin 2 vorgegebenen Volumens wiederaufgenommen werden. Dabei
kommt der von der Beschwerdegegnerin 2 angeordnete Volumenschutz faktisch sehr
nahe an das Kriterium der Wesensgleichheit nach Art. 24c des
Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG). Wie aber bereits das
Bundesgericht in seinem Entscheid 1C_626/2017/1C_628/2017 vom 16. August
2018, E. 6.4 zu Art. 24c RPG festhielt, kann das Erfordernis der
Wesensgleichheit der Schutzwürdigkeit hinsichtlich des Situationswerts nicht hinreichend
Rechnung tragen. Das Gleiche hat hier auch für den Volumenschutz zu gelten,
erscheint auch dieser nicht mehr geeignet, einen allfälligen Situationswert zu
schützen. Denn die Bestimmung von § 203 Abs. 1 lit. c PBG ist in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz inhaltlich auf Substanzschutz ausgerichtet
(VGr, 14. Juli 2016, VB.2015.00362, E. 3.3; 29. März 2001, VB.2001.00031,
E. 3d), einen solchen vermag der Volumenschutz aber nicht zu bieten. Dementsprechend
stellt diese Bestimmung für den verfügten Volumenschutz keine gesetzliche
Grundlage dar und ist dieser daher aufzuheben. Aufgrund dessen, dass ein
Substanzschutz nicht Streitgegenstand war, hat die Vorinstanz den angefochtenen
Volumenschutz zu Recht ohne weitere Anordnungen aufgehoben. Aufgrund des
Gesagten kann auch auf die Einholung eines Gutachtens zur Schutzwürdigkeit des
streitgegenständlichen Gebäudes verzichtet werden.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. 

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm bei diesem
Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Er ist vielmehr verpflichtet,
dem privaten Beschwerdegegner eine solche zu bezahlen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    405.--     Zustellkosten,

Fr. 3'405.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem privaten Beschwerdegegner eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …