# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a730a8f6-37a1-5b6e-9987-86ac1d8386a6
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 07.06.2019 120 2019 20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2019-20_2019-06-07.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen 
(VGE 2019/232 vom 20.4.2020).

RA Nr. 120/2019/20 Bern, 7. Juni 2019

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

alle vertreten durch Herrn Fürsprecher C.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen, Gemeindeverwaltung, 
Langenthalstrasse 4, Postfach 72, 4912 Aarwangen

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen vom 31. Januar 
2019 (Ersatzvornahme Sichtschutz)

I. Sachverhalt

1. Im Juni 2015 informierte eine von den Beschwerdeführenden beauftragte 

Gartenbauunternehmung die Gemeinde Aarwangen über die Absicht der 

Beschwerdeführenden, auf ihrem Grundstück (Parzelle Aarwangen Grundbuchblatt Nr. 

F.________) Sichtschutzwände zu errichten. Der Bauverwalter der Gemeinde machte in 

seiner Antwort auf die Weisung "Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b 

BauG" (BSIG Nr. 7/725.1/1.1) der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons 

Bern aufmerksam, wonach Sichtschutzwände bis zu einer Höhe von 2 m und einer Länge 

von 4 m bewilligungsfrei seien. Am 26. Oktober 2015 führte die Gemeinde eine Begehung 

durch und stellte fest, dass die Sichtschutzwände insgesamt 4,70 m lang und 2 m hoch 

seien, wobei das Terrain, auf dem die Sichtschutzwände erstellt wurden, gegenüber dem 

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natürlichen Terrainverlauf verändert worden sei. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 12. 

Juli 20171 ordnete die Gemeinde an: "Herr und Frau A.________ und ________B., vgt., als 

Grundeigentümer (einfache Gesellschaft) des Grundstücks Aarwangen Gbbl. 

Nr. F.________ werden hiermit aufgefordert, die auf der Parzelle Nr. F.________ erstellten 

Sichtschutzwände innerhalb einer Frist von 60 Tagen nach Erlass dieser Verfügung, d.h. 

bis spätestens am 11. September 2017 entsprechend den vorstehend zitierten Grundlagen 

anzupassen, d.h. auf eine maximale Gesamtlänge von 4 m zu reduzieren. Die sichtbare 

Höhe darf 2.0 m nicht überschreiten." Gleichzeitig wies die Gemeinde auf die Möglichkeit 

hin, bis spätestens am 11. September 2017 ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. 

Zudem drohte sie eine Busse bei Nichtbefolgung an. Die Verfügung vom 12. Juli 2017 

erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Am 11. September 2017 teilten die Beschwerdeführenden der Gemeinde ihre Absicht zur 

Einreichung eines nachträglichen Baugesuches mit. Die Ausgestaltung des Bauvorhabens 

hänge jedoch von der Terraingestaltung auf dem Nachbargrundstück ab, welche aufgrund 

eines hängigen Beschwerdeverfahrens (RA Nr. 120/2017/46) noch offen sei. Die 

Beschwerdeführenden beantragten daher die Sistierung des Verfahrens. Mit Verfügung 

vom 27. September 2017 sistierte die Gemeinde Aarwangen das Verfahren "Sichtschutz 

Baumann" bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens betreffend die 

Terraingestaltung auf der Nachbarparzelle. Auf Beschwerde der Nachbarn hin hob die 

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid RA 

Nr. 120/2018/58 vom 8. Januar 2018 die Sistierungsverfügung der Gemeinde vom 

27. September 2017 auf. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

2. Am 22. März 2018 führte die Gemeinde eine Baukontrolle durch. Sie stellte fest, dass 

auf dem Grundstück Nr. F.________ drei Sichtschutzelemente vorhanden seien: Eine 

2,0 m hohe und 2,45 m lange Bambuspalisade (Nr. 1), eine 2,45 m hohe und 0,80 m lange 

Schilfwand (Nr. 2) sowie eine 2,0 m hohe und 1,30 m lange Schilfwand (Nr. 3).2 Mit 

Schreiben vom 12. April 2018 forderte die Gemeinde die Beschwerdeführenden auf, die 

2,45 m hohe Schilfwand (Nr. 2) auf 2,0 m Höhe, gemessen ab bestehendem Terrain, zu 

kürzen. Mit gleichem Schreiben teilte sie mit, dass aufgrund der Anordnung der 

Sichtschutzelemente nur die Elemente Nrn. 1 und 2 für die Berechnung der Gesamtlänge 

1 Vorakten, pag. 191 ff.
2 Vorakten, pag. 134 f.

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massgebend seien. Dies ergebe eine Gesamtlänge von 3,25 m, so dass die maximale 

Länge baubewilligungsfreier Sichtschutzwände von 4 m eingehalten sei.3

Das Regierungsstatthalteramt Oberaargau begleitete das Verfahren der Gemeinde im 

Rahmen eines aufsichtsrechtlichen Anzeigeverfahrens. Mit Bestätigung und Verfügung 

vom 12. September 2018 teilte es der Gemeinde auf deren Anfrage hin mit, dass für die 

Beurteilung der Frage, ob eine Sichtschutzwand die maximal zulässige Höhe überschreite, 

das natürlich gewachsene Terrain massgebend sei. Sollten somit seit der seinerzeit 

durchgeführten Bauabnahme keine Terrainaufschüttungen vorgenommen worden sein, so 

wäre für die Messung derjenige Punkt massgebend, an welchem die Sichtschutzwand den 

Boden durchstosse. Das Regierungsstatthalteramt wies zudem die Gemeinde darauf hin, 

dass zwecks Durchsetzung der Wiederherstellungsanordnung die Ersatzvornahme 

anzudrohen sei.4 Mit Bestätigung und Verfügung vom 17. Januar 2019 forderte das 

Regierungsstatthalteramt die Gemeinde auf, innert 20 Tagen eine Verfügung betreffend 

eine allfällige Ersatzvornahme zu erlassen.5

Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 hielt die Gemeinde unter dem Titel "B. Erwägungen" 

fest, dass die Höhe des Sichtschutzelements Nr. 1 (Bambuspalisade, 2,0 m hoch) ab der 

unter ihm gelegenen Mauerkrone gemessen worden sei und die Höhe des 

Sichtschutzelements Nr. 2 (Schilfwand, 2,45 m hoch) ab dem bestehenden Terrain. 

Hinsichtlich der Höhe des letzteren Sichtschutzelements seien die Beschwerdeführenden 

der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 nicht vollumfänglich nachgekommen. 

Unter dem Titel "C. Verfügung" kündigte die Gemeinde an, dass sie am 7. März 2019 zur 

Ersatzvornahme schreiten und das Sichtschutzelement Nr. 2 in der Höhe um 0,45 m 

einkürzen werde. Es sei mit voraussichtlichen Kosten für die Beschwerdeführenden von Fr. 

300.– zu rechnen. Die Beschwerdeführenden hätten Gelegenheit, die Einkürzung bis zum 

6. März 2019 selber vorzunehmen.

3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 1. März 2019 bei der 

BVE Beschwerde ein. Sie beantragen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.

3 Vorakten, pag. 131 f.
4 Vorakten, pag. 109 ff.
5 Vorakten, pag. 100

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4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet6, holte die Vorakten 

ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde hält mit Stellungnahme vom 

1. April 2019 an der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der 

Beschwerde.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG7 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 

48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören auch Ersatzvornahmeverfügungen nach Art. 47 

BauG einschliesslich der damit zusammenhängenden Kostenverfügungen, soweit sie über 

die zugrunde liegende Sachverfügung hinaus Anordnungen über die Zwangsvollstreckung 

enthalten, namentlich über Modalitäten der Ersatzvornahme.8 Die BVE ist demnach zur 

Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten 

durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf 

ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

b) Behördenmitglieder treten nach Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG9 in den Ausstand, wenn sie 

in der Sache befangen sein könnten. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den 

Anschein einer Befangenheit begründen können.10 Der Direktor der BVE ist mit den 

Beschwerdeführenden persönlich bekannt. Er ist daher im vorliegenden Verfahren in den 

Ausstand getreten. Gemäss Regierungsratsbeschluss RRB Nr. 662/2018 vom 6. Juni 2018 

ist Herr Regierungsrat Philippe Müller sein Stellvertreter.

6 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
7 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 18, Art. 60 N. 5, Art. 116 
N. 11 f.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 47 N. 4, Art. 49 N. 4
9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 15

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2. Rechtskräftige Sachverfügung

a) Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die 

streitige Vollstreckungsmassnahme nicht erfüllt sind. Es fehle an einer rechtskräftigen 

Sachverfügung als Grundlage für eine solche Massnahme.

b) Verfügungen, Beschwerdeentscheide und Urteile sind vollstreckbar, wenn sie keinem 

ordentlichen Rechtsmittel mehr unterliegen oder einem solchen die aufschiebende Wirkung 

fehlt oder entzogen wurde (Art. 114 Abs. 1 VRPG). Die Behörde setzt den Pflichtigen eine 

angemessene Frist zur Erfüllung und droht ihnen für den Versäumnisfall die 

Zwangsvollstreckung an, wenn dies nicht bereits geschehen ist (Art. 116 Abs. 1 VRPG). 

Gleichzeitig oder mit einer nächsten Verfügung ordnet die Behörde an, wann und wie die 

Zwangsvollstreckung durchgeführt wird (Art. 116 Abs. 2 VRPG). Für die Vollstreckung 

baupolizeilicher Wiederherstellungsanordnungen sieht Art. 47 Abs. 1 BauG die 

Ersatzvornahme als Zwangsmittel vor. Die Vollstreckungsverfügungen unterliegen dem 

gleichen Rechtsmittel wie die Verfügung oder das Urteil in der Sache (Art. 116 Abs. 3 

VRPG).

c) Im Rechtsmittelverfahren betreffend Vollstreckungsverfügungen sind die Rügegründe 

eingeschränkt. Streitgegenstand bilden Fragen betreffend das Wann und das Wie des 

Vollzugs. Weiter kann vorgebracht werden, die Sachverfügung sei nicht vollstreckbar, die 

Vollstreckungsverfügung gehe über die zu vollstreckende Anordnung hinaus oder 

missachte eine in der Sachverfügung enthaltene Vollstreckungsanordnung, die 

Vollstreckungsverfügung sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden, der 

Zeitpunkt der Vollstreckung oder die Wahl des Zwangsmittels seien unverhältnismässig. 

Materiellrechtliche Einwendungen zur Sachverfügung können, da diese Streitsache 

rechtskräftig beurteilt worden ist, nicht mehr aufgeworfen werden.11 Leidet die 

Sachverfügung an einem materiellrechtlichen Mangel, so muss dieser im 

Rechtsmittelverfahren gegen die Sachverfügung vorgebracht werden. Verzichtet der 

Pflichtige auf die Anfechtung einer Sachverfügung, so erwächst diese in Rechtskraft und 

wird vollstreckbar, auch wenn sie materiellrechtlich mangelhaft ist.

11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 12 f.

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Im Rechtsmittelverfahren gegen eine Vollstreckungsverfügung kann vorgebracht werden, 

dass die zugrunde liegende Sachverfügung nichtig sei. Ein nichtiger Verwaltungsakt ist 

rechtsunwirksam und darf nicht vollstreckt werden. Nichtigkeit wird indessen nur 

angenommen, wenn der Sachverfügung ein besonders schwerer Mangel anhaftet, der 

offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und wenn zudem die Rechtssicherheit 

durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe 

fallen hauptsächlich schwerwiegende Verfahrensfehler und die Unzuständigkeit der 

verfügenden Behörde in Betracht. Inhaltliche Mängel sind nur ganz ausnahmsweise, in 

besonders schweren Fällen, mit der Nichtigkeitsfolge verbunden. Die Unwirksamkeit einer 

Sachverfügung aus materiellrechtlichen Gründen wird angenommen, wenn ein Mangel sie 

geradezu wirkungslos, unsinnig oder unsittlich werden lässt.12

Werden im Rechtsmittelverfahren gegen eine Vollstreckungsverfügung materiellrechtliche 

Rügen gegen die Sachverfügung vorgebracht, so ist demnach zu prüfen, ob allenfalls ein 

Nichtigkeitsgrund vorliegt. Nur wenn dies bejaht wird, ist der materiellrechtliche Mangel im 

Vollstreckungsverfahren beachtlich. Inhaltliche Mängel, die keine Nichtigkeitsfolge haben, 

bleiben unbeachtlich, d.h. die Sachverfügung ist in solchen Fällen trotz des Mangels 

vollstreckbar.

d) Die Beschwerdeführenden ziehen in Zweifel, ob die Schilfwand (Sichtschutzelement 

Nr. 2) überhaupt Gegenstand der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 sei. Aus 

damaliger Optik könne man diese auch so verstehen, dass sie lediglich die 

Bambuspalisaden erfasse. Aus der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 geht 

hervor, dass der beurteilte Sichtschutz aus mehreren Elementen bzw. Sichtschutzwänden 

in der südwestlichen Ecke der Parzelle Nr. F.________ gegenüber der Parzelle 

Nr. D.________ besteht. Es wird nicht näher dargelegt, aus welchem Material diese 

bestehen. Die Baukontrolle der Gemeinde vom 22. März 2018 und die angefochtene 

Vollstreckungsverfügung betraf Sichtschutzelemente auf dem Grundstück Nr. F.________ 

in Nähe der Grenze zu Parzelle Nr. D.________. Es handelte sich offensichtlich um die 

Sichtschutzelemente, die Gegenstand der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 

bildeten. Da nur eines der Elemente (Nr. 1) aus Bambus ist, konnte sich die 

Wiederherstellungsverfügung nicht auf dieses beschränken, denn sie bezieht sich klar auf 

mehrere Sichtschutzelemente.

12 BGE 138 II 501 E. 3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 14 und Art. 49 N. 60

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e) Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, in den Erwägungen der 

Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 sei die Frage nach der Höhe des 

Sichtschutzes, bzw. der korrekten Messweise des massgeblichen Terrains, ausdrücklich 

offen gelassen worden. Mit der angefochtenen Vollstreckungsverfügung werde nun aber 

die Ersatzvornahme bezüglich der Kürzung der Schilfwand Nr. 2 in der Höhe angedroht. 

Damit betreffe diese Verfügung einen Gegenstand, der mit der zugrunde liegenden 

Sachverfügung gar nicht geregelt worden sei. Es fehle demnach an einer rechtskräftigen 

Grundlage für die angefochtene Vollstreckungsverfügung.

f) In der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 führt die Gemeinde unter dem 

Titel "IV. Feststellungen" aus:
"(…) Die Frage der Höhe der erstellten Sichtschutzwände, insbesondere diejenige nach der 

hier strittigen Frage der korrekten Messweise des massgebenden Terrains, kann an dieser 

Stelle offen gelassen werden, da – wie vorbeschrieben – alleine schon die Länge der neu 

erstellten Sichtschutzwand offensichtlich eine Baubewilligungspflicht auslöst. (…)"

Im Verfügungsdispositiv wird dann jedoch nicht nur die Reduktion der Gesamtlänge auf 

maximal 4 m angeordnet, sondern auch verfügt:
"Die sichtbare Höhe darf 2.0 m nicht überschreiten".

Mit der Verfügungsformel (Dispositiv) wird die für die Beteiligten verbindliche Anordnung 

der Behörde getroffen. Nur die Verfügungsformel wird (zusammen mit der Kostenregelung) 

rechtswirksam. Sie soll die behördliche Regelung klar und eindeutig festhalten. Die 

Begründung kann zur Sinnermittlung herangezogen werden, wenn das Dispositiv 

auslegungsbedüftig ist.13

Auf die Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 trifft dies nicht zu. Zwar besteht ein 

offenkundiger Widerspruch zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv, da mit 

Letzterem eine Anordnung getroffen wird, die gemäss Erwägungen offen bleiben soll. Die 

Beschwerdeführenden erachten die fragliche Anordnung als unklar, weil nicht festgelegt 

werde, ab welchem Niveau die maximal zulässige Höhe zu messen sei. Die "sichtbare 

Höhe" werde nicht definiert. Die Anordnung, wonach die sichtbare Höhe des Sichtschutzes 

2,0 m nicht übersteigen darf, ist jedoch weder unklar noch auslegungsbedürftig. Sie regelt 

13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 12

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in eindeutiger Weise die zulässige Höhe des Sichtschutzes von 2,0 m und zugleich die 

Messweise dieser Höhe, indem sich die Anordnung auf die "sichtbare" Höhe bezieht, also 

auf die Höhe des Sichtschutzes über dem Terrain oder Untergrund, auf dem er steht. 

Andere Interpretationen, wonach die angeordnete "sichtbare Höhe" bei 

Terrainveränderungen an einem Sitzplatz auf dem Nachbargrundstück variieren könnte,14 

sind abwegig. Die getroffene Anordnung zur zulässigen Höhe des Sichtschutzes ist 

sprachlich und vom Sinngehalt her eindeutig. Dass die Androhung der 

Zwangsvollstreckung in Ziffer 3 des Dispositivs nicht explizit Bezug nimmt auf die in 

Dispositivziffer 1 angeordnete Reduktion in der Höhe, ist dafür ohne Belang. 

Die streitige Anordnung ist demnach nicht auslegungsbedürftig, sondern ist aus sich 

heraus, ohne Beizug der Erwägungen, klar verständlich. Wortlaut und Sinn der Anordnung 

lassen die Wiederherstellungsverfügung weder wirkungslos, noch unsinnig oder unsittlich 

erscheinen. Es liegt kein Nichtigkeitsgrund vor. Die Anordnung ist demnach verbindlich, 

auch wenn sie in den Erwägungen nicht hergeleitet wird.

g) Daran würde es auch nichts ändern, wenn die Anordnung im Ergebnis materiell 

unrichtig wäre. Ohnehin erscheint sehr zweifelhaft, dass eine andere Festlegung des 

massgebenden Terrains dazu führen könnte, dass der Sichtschutz das bestehende Terrain 

um mehr als 2 m überragen dürfte. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Ein solcher 

Mangel wäre jedenfalls nicht so gravierend, dass er die Nichtigkeit der getroffenen 

Anordnung bewirken könnte.

h) Die Beschwerdeführenden hatten Gelegenheit, gegen die 

Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 Beschwerde einzulegen und 

Rechtsverletzungen bzw. den Widerspruch der im Dispositiv getroffenen Anordnung mit 

den Erwägungen zu rügen. Die bereits damals anwaltlich vertretenen 

Beschwerdeführenden haben jedoch die Anfechtungsfrist ungenutzt verstreichen lassen, 

so dass die Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 in Rechtskraft erwuchs. Damit 

ist diese Sachverfügung samt allfälligen Inhaltsmängeln vollstreckbar geworden.

14 Beschwerde, S. 4; vgl. Vorakten, pag. 127

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3. Vertrauensschutz / Wiedererwägung

a) Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Frage der richtigen Messweise für die 

zulässige Höhe der streitigen Schilfwand im Vollstreckungsverfahren thematisiert wurde, 

obwohl diesbezüglich bereits eine verbindliche Sachverfügung vorlag. Nachdem die 

Gemeinde an der Baukontrolle vom 22. März 2018 Feststellungen über Höhe und Länge 

der Sichtschutzelemente auf der Parzelle der Beschwerdeführenden getroffen und die 

Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 12. April 2018 aufgefordert hatte, die Schilfwand 

Nr. 2 in der Höhe bis auf 2 m zu kürzen, nahmen die Beschwerdeführenden am 23. April 

2018 Stellung. Sie stellten sich auf den Standpunkt, dass sie aufgrund der Verfügung vom 

12. Juli 2017 davon hätten ausgehen dürfen und müssen, dass die "sichtbare Höhe" der 

Sichtschutzwand gemäss dieser Verfügung vom Sitzplatz auf der Nachbarliegenschaft aus 

zu messen sei.15 Sie ersuchten die Gemeinde, ihre Mitteilung vom 12. April 2017 in 

Wiedererwägung zu ziehen oder andernfalls eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die 

Gemeinde reagierte darauf mit Schreiben vom 11. Mai 2018 an die Beschwerdeführenden 

sowie an die Nachbarn, worin sie ausführte: 
"(…) Unsere Verfügung vom 12. Juli 2017 fokussierte sich auf die gesetzlich vorgeschriebene 

Gesamtlänge des fraglichen Sichtschutzes und tatsächlich weniger auf die Höhe des gleichen 

Sichtschutzes, weshalb es unseres Erachtens durchaus angezeigt ist, diesen Aspekt noch 

näher zu prüfen, wozu wir wie erwähnt gerne Ihre Überlegungen miteinbeziehen möchten. 

(…)".16

Nach weiteren Stellungnahmen der Beteiligten wandte sich die Gemeinde an das 

Regierungsstatthalteramt Oberaargau, welches das Verfahren als Aufsichtsbehörde 

begleitete, und bat um Beantwortung von Fragen zur Ermittlung der "sichtbaren Höhe". Das 

Regierungsstatthalteramt hielt mit Bestätigung und Verfügung vom 12. September 2018 

fest, es habe der Gemeinde telefonisch in allgemeiner Art und Weise mitgeteilt, dass für 

die Beurteilung der Frage, ob eine Sichtschutzwand die maximal zulässige Höhe 

überschreite, das natürlich gewachsene Terrain massgebend sei. Soweit seit der seinerzeit 

durchgeführten Bauabnahme keine Terrainaufschüttungen vorgenommen worden seien, 

sei für die Messung derjenige Punkt massgebend, an welchem die Sichtschutzwand den 

Boden durchstosse.17

15 Vorakten, pag. 126 f.
16 Vorakten, pag. 124; Hervorhebungen im Original
17 Vorakten, pag. 109 ff.

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Die Gemeinde erliess daraufhin die angefochtene Verfügung vom 31. Januar 2019, wobei 

sie in den Erwägungen die beim Regierungsstatthalteramt getätigten Abklärungen darlegte.

b) Die Frage der zulässigen Höhe des Sichtschutzes und der zutreffenden Messweise 

bzw. des massgebenden Terrains waren im Sachverfahren zu beantworten. Nach dem in 

Ziffer 2 hiervor Gesagten hat die Gemeinde diesbezüglich mit der Verfügung vom 12. Juli 

2017 eine verbindliche Anordnung getroffen. Rügen, wonach diese Anordnung nicht richtig 

begründet worden oder materiell falsch sei, hätten die Beschwerdeführenden in einem 

Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 12. Juli 2017 vorbringen können und 

müssen. Sie haben jedoch die Anfechtungsfrist unbenutzt verstreichen lassen. Die 

Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde damit rechtskräftig und vollstreckbar. 

Im Vollstreckungsverfahren hätte die Frage, bis zu welcher Höhe der Sichtschutz reichen 

dürfe, nicht mehr thematisiert werden müssen. Es erscheint unglücklich, dass sich die 

Gemeinde infolge der Stellungnahme der Beschwerdeführenden darauf einliess, diese 

Frage im Vollstreckungsverfahren zu erörtern. Wie im folgenden zu zeigen ist, können die 

Beschwerdeführenden daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten.

c) Die Beschwerdeführenden durften das Verhalten der Gemeinde nach Treu und 

Glauben nicht so interpretieren, dass die zulässige Höhe des Sichtschutzes mit der 

Verfügung vom 12. Juli 2017 noch nicht verbindlich geregelt worden sei. Ein 

Vertrauensschutz fällt ausser Betracht, wenn zwischen dem erweckten Vertrauen und der 

getätigten Disposition ein Kausalzusammenhang fehlt.18 Die ist hier der Fall. Der streitige 

Sichtschutz bestand bereits im Jahr 2017. Nach Ergehen der Wiederherstellungsverfügung 

vom 12. Juli 2017 verzichteten die Beschwerdeführenden auf deren Anfechtung und auch 

auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs. Die Gemeinde führte eine 

Baukontrolle durch und forderte die Beschwerdeführenden mit einem Schreiben zur 

Kürzung des Sichtschutzes bis auf maximal 2,0 m Höhe, gemessen ab bestehendem 

Terrain, auf. Erst danach liess sie sich auf Drängen der Beschwerdeführenden auf 

Abklärungen betreffend die Messweise der zulässigen Höhe ein. Bei dieser zeitlichen 

Abfolge kann offensichtlich kein Kausalzusammenhang zwischen einem allfällig erweckten 

Vertrauen und den getätigten Dispositionen bestehen.

18 Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 
2016, S. 151 N. 659 und 663

RA Nr. 120/2019/20 11

d) Es scheint, dass sich die Gemeinde über die materielle Richtigkeit der Anordnung 

betreffend die Höhe des Sichtschutzes vergewissern wollte, bevor sie zur Vollstreckung 

schritt. Ein formelles Wiedererwägungsverfahren hinsichtlich der Verfügung vom 12. Juli 

2017 hat sie nicht eröffnet. Dies ist nicht zu beanstanden; die Beschwerdeführenden hatten 

keinen Anspruch auf eine Wiedererwägung.19 Es war demnach kein Verfahren offen, in 

dem über Sachfragen zu entscheiden war. Die Gemeinde hat auch keinen 

Wiedererwägungsentscheid gefällt. Vielmehr hat sie nach getroffenen Abklärungen das 

Vollstreckungsverfahren weitergeführt und die angefochtene Verfügung erlassen. In deren 

Dispositiv werden Vollstreckungsanordnungen getroffen. Über Sachfragen wird nicht 

entschieden. Die Überprüfung im Beschwerdeverfahren beschränkt sich auf die 

getroffenen Vollstreckungsanordnungen.

4. Ersatzvornahme

a) Rechtskräftig verfügte Massnahmen, die der oder die Pflichtige innerhalb der 

angesetzten Frist nicht oder nicht vorschriftsgemäss ausführt, lässt die Baupolizeibehörde 

auf seine Kosten durch Dritte vornehmen (Ersatzvornahme; Art. 47 Abs. 1 BauG).

b) Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, die mit der 

Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 angeordnete maximale sichtbare Höhe 

des Sichtschutzes sei eingehalten. Sie führen jedoch keine Gründe an, die an den 

Feststellungen der Gemeinde anlässlich der Baukontrolle vom 22. März 2018 Zweifel 

erwecken. Gemäss diesen Feststellungen ist die streitige Schilfwand Nr. 2 "zu hoch (2.45 

m)", wobei gemäss der angefochtenen Verfügung ab dem bestehenden Terrain gemessen 

wurde. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass die fragliche Schilfwand, 

gemessen ab dem bestehenden Terrain, 2,45 m hoch ist. Sie behaupten auch nicht, dass 

sie diese nach Ergehen der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 in der Höhe 

gekürzt hätten. Sie führen lediglich aus, dass die Länge des Sichtschutzes reduziert 

worden sei. Soweit sich ihre Behauptung, die erlaubte Höhe von 2 m werde eingehalten, 

auf eine abweichende Ansicht zur korrekten Messweise stützt (wonach als massgebendes 

Terrain ein Punkt anzunehmen wäre, der höher als der Berührungspunkt zwischen 

Sichtschutz und bestehendem Terrain liegt), handelt es sich um eine materiellrechtlich 

19 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 56 N. 18

RA Nr. 120/2019/20 12

begründete Rüge, mit der die Beschwerdeführenden nicht durchdringen (vgl. oben 

Erwägung 2f). Demnach ist davon auszugehen, dass die sichtbare Höhe der Schilfwand 

Nr. 2 entgegen der Wiederherstellungsanordnung vom 12. Juli 2017 nicht auf maximal 2 m 

gekürzt worden ist, sondern 2,45 m beträgt. Die Beschwerdeführenden sind einer 

rechtskräftig verfügten Massnahme nicht nachgekommen.

c) Die Ersatzvornahme setzt voraus, dass die Behörde den Pflichtigen eine 

angemessene Frist zur Erfüllung angesetzt hat, verbunden mit der Androhung der 

Ersatzvornahme auf deren Kosten. Dies kann im Rahmen der 

Wiederherstellungsverfügung erfolgen. Fehlt die Androhung der Ersatzvornahme in der 

Wiederherstellungsverfügung, ist diese deswegen weder nichtig noch anfechtbar.20 Möglich 

ist auch der Erlass einer separaten Verfügung, wann und wie die Ersatzvornahme 

durchgeführt wird.21 Daher schadet es nicht, dass vorliegend die Ersatzvornahme 

hinsichtlich der Höhe des Sichtschutzes nicht bereits in der Wiederherstellungsverfügung 

explizit angedroht worden war. Die angefochtene Vollstreckungsverfügung regelt alle für 

die Ersatzvornahme notwendigen Punkte. 

Da die vollstreckbare Massnahme sehr einfach umzusetzen ist und kaum 

Vorbereitungshandlungen benötigt, genügt die Ansetzung einer kurzen Umsetzungsfrist, 

bevor die Behörde zur Ersatzvornahme schreitet. Zu Recht wird die Unzulänglichkeit der 

vorliegend angesetzten Frist nicht geltend gemacht. Das Datum des angekündigten 

Ersatzvornahmetermins ist im Verlauf des Beschwerdeverfahrens verstrichen. Die 

Gemeinde hat daher einen neuen Termin für die Ersatzvornahme anzusetzen und den 

Beschwerdeführenden mitzuteilen, allenfalls unter Neuansetzung auch der in 

Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung angesetzten Frist, soweit dies die 

Gemeinde als sinnvoll erachtet. Die übrigen Modalitäten der angedrohten Ersatzvornahme 

sind nicht zu beanstanden.

5. Ergebnis und Kosten

20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 13c
21 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4

RA Nr. 120/2019/20 13

a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet. Sie ist abzuweisen und die 

angefochtene Verfügung ist zu bestätigen. Der Termin für die Ersatzvornahme ist durch die 

Gemeinde neu anzusetzen und den Beschwerdeführenden mitzuteilen.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie 

haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf 

eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV22).

c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Aarwangen vom 

31. Januar 2019 wird bestätigt. Der Termin für die Massnahmen gemäss 

Dispositivziffern 1 und 3 dieser Verfügung ist durch die Gemeinde Aarwangen neu 

anzusetzen und den Beschwerdeführenden mitzuteilen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden den Beschwerdeführenden zur 

Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 

Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

22 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

RA Nr. 120/2019/20 14

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher C.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

i.V. des Direktors

Philippe Müller
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 

allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss 

einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 

Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 

beizulegen.