# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c94a98e-59a4-5bcf-98fc-ad2ad6c0d302
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-31
**Language:** de
**Title:** Sitzplatzüberdachung Dachterrasse. Zulässiges Grössenmass. Auslegung der entsprechenden BZO-Bestimmung. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
**Docket/Reference:** BRGE IV Nr. 0106/2017
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/entscheidauszug_aus_brge_iv_nr._0106-2017_vom_31._august_2017.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 

4. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE IV Nr. 

R4.2017.00030 
0106/2017 

Entscheid vom 31. August 2017 

Mitwirkende 

Abteilungspräsident  Reto  Philipp,  Ersatzrichter  Ulrich  Brunner,  Baurichter 
Urs Hany, Gerichtsschreiberin Anna Frey     

in Sachen 

Rekurrierende 

R. und B. A., [….]  

gegen 

Rekursgegner 

Hochbauvorstand der Gemeinde X, [….]  

betreffend 

Verfügung  des  Hochbauvorstandes  vom  9. Februar  2017;  nachträgliche 
Bauverweigerung für Sitzplatzüberdachung (bereits erstellt) 
_______________________________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
hat sich ergeben: 

A. 

Mit Verfügung vom 9. Februar 2017 verweigerte der Hochbauvorstand [….] 

R. und B. A. die nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung einer Sitz-

platzüberdachung  auf  der  Terrasse  im  Attikageschoss  des  Mehrfamilien-

hauses [….] an der Z.-Strasse 61 in X, und ordnete die Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustands an, namentlich:  

 "II.2.  Bis spätestens 14. April 2017 ist entweder die Fläche der Überdach-
ung  auf  7.6 m2  zu  reduzieren  oder  es  ist  für  die  übrigen  9.4 m2  ein 
Stoff aus einem wasserdurchlässigen Material zu ersetzen, das ana-
log eines Sonnenschirms oder einer Markise eine reine Beschattung 
darstellt." 

B. 

Hiergegen  wandten  sich  R.  und  B.  A.  mit  Rekurseingabe  vom  17. März 

2017  fristgerecht  ans  Baurekursgericht  des  Kantons  Zürich  und  beantrag-

ten  die  Aufhebung  der  angefochtenen  Verfügung,  unter  Kosten-  und  Ent-

schädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Rekursgegnerin.  

C. 

Mit Verfügung vom 20. März 2017 wurde vom Rekurseingang Vormerk ge-

nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.  

D. 

Die  Vorinstanz  schloss  mit  Rekursantwort  vom  20. April  2017  auf  Abwei-

sung des Rekurses, unter Kostenfolgen zulasten der Rekurrierenden. 

E. 

Mit Replik vom 15. Mai 2017 bzw. Duplik vom 8. Juni 2017 hielten die Par-

teien  an  ihren  Anträgen  fest.  Mit  Triplik  vom  3. Juli  2017  bzw.  Quadruplik 

vom  17. Juli  2017  liessen  sich  die  Parteien  sodann  ein  weiteres  Mal  ver-

nehmen. 

F. 
Am  19. Juli  2017  führte  eine  Delegation  der  4. Abteilung  des  Baurekurs-

gerichts einen Augenschein auf Lokal durch.  

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Seite 2 

 
 
G. 

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die anlässlich des Augenscheins ge-

machten tatsächlichen Feststellungen ist nachfolgend insoweit einzugehen, 

als dies für die Entscheidfindung erforderlich erscheint.  

Es kommt in Betracht: 

1. 

Das  Baugrundstück  ist  gemäss  aktueller Bau-  und  Zonenordnung  der Ge-

meinde  X  (BZO)  der  Wohnzone  Wd  zugeschieden  und  mit  total  sechs 

Mehrfamilienhäusern überbaut, die in Stockwerkeigentumseinheiten aufge-

teilt  sind.  Die  Rekurrierenden  sind  (hälftige)  Miteigentümer  einer  5.5-Zim-

merwohnung im Attikageschoss des Hauses "E" ([….], welche gemäss den 

am 18. Juli 2011 genehmigten Bauplänen der Stammbewilligung über eine 
Terrasse  mit  einer  begehbaren  Bodenfläche  von  insgesamt  36.42 m2  ver-
fügt  (act. 10.4).  Die  Terrasse  ist  mit  einer  Sitzplatzüberdachung  überstellt, 
welche  eine  Fläche  von  rund  17 m2  aufweist  (5.90 m x  2.90 m;  vgl. 
act. 10.11). Die betreffende Sitzplatzüberdachung wurde von den Rekurrie-

renden  ohne  baurechtliche  Bewilligung  errichtet.  Mit  der  vorliegend  ange-

fochtenen Verfügung hat die Vorinstanz das nachträglich eingereichte Bau-

gesuch der Rekurrierenden verweigert.  

Die Vorinstanz hat die Bauverweigerung im Wesentlichen damit begründet, 

dass die Sitzplatzüberdachung mit wasserfestem Stoff ausgeführt und des-

halb  als  bewilligungspflichtiges  Gebäude  im  Sinne  von  § 2  Abs. 1  der  All-

gemeinen  Bauverordnung  (ABV)  zu  qualifizieren  sei.  Gemäss  Art. 66 

Abs. 7 BZO seien in Attikageschossen nebst Dachaufbauten gut gestaltete, 

feingliedrige,  teilweise  eingewandete  und  nicht  fassadenbildende  Terras-

senüberdachungen bis maximal 40 % der Fläche der zugehörigen Dachter-

rasse  gestattet.  Die  baurechtlich  massgebende  Fläche  der  Dachterrasse 
belaufe sich vorliegend auf 19 m2 (ohne auskragende Balkonüberdachung); 
40 % der 19 m2 grossen Terrasse betrage 7.6 m2. Die bereits erstellte Sitz-
platzüberdachung weise jedoch eine Fläche von rund 17 m2 auf und über-
schreite damit das gemäss Art. 66 Abs. 7 BZO zulässige Mass deutlich. Die 

nachträgliche  Baubewilligung  für die bereits erstellte Sitzplatzüberdachung 
könne daher nicht erteilt werden und es sei der rechtmässige Zustand wie-

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derherzustellen. Zu diesem Zweck sei entweder die Fläche der Überdach-
ung  auf  7.6 m2  zu  reduzieren  oder die übrigen  9.4 m2  mit einem  Stoff  aus 
wasserdurchlässigem Material zu ersetzen, welches analog eines Sonnen-

schirms oder einer Markise eine reine Beschattung darstelle (vgl. act. 3). 

2. 

Als  Baugesuchsteller  und  Adressaten  der  angefochtenen  Verfügung  sind 

die  Rekurrierenden  ohne Weiteres  zur  Rekurserhebung  legitimiert  (§ 338a 

Planungs-  und  Baugesetz  [PBG]).  Da  auch  die  übrigen  prozessualen  Vo-

raussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 

3.1. 

Die Rekurrierenden bestreiten zunächst, dass es sich beim verbauten Stoff 

der Sitzplatzüberdachung um wasserfestes Material handle. Die Stoffquali-

tät sei nie zweifelsfrei festgestellt worden. Entsprechend sei auch die Quali-

fikation der Sitzplatzüberdachung als Gebäude gemäss § 2 Abs. 1 ABV an-

zuzweifeln. Inwiefern das mobile, einziehbare Storensystem als feste Über-

dachung  angesehen  werden  könne,  ergebe  sich  jedenfalls  nicht  aus  der 

angefochtenen Verfügung. 

3.2. 

Wie  die  Rekurrierenden  zu  Recht  geltend  machen,  wurde  die  Stoffqualität 

der  streitbetroffenen  Sitzplatzüberdachung  im  Rahmen  des  nachträglichen 

Baubewilligungsverfahrens von offizieller Seite nicht abschliessend geprüft. 

Insbesondere kam es nie zu der von der Vorinstanz angekündigten Materi-

alkontrolle durch den Gemeindeingenieur (vgl. act. 5.5). Anlässlich des Au-

genscheins konnte indes zweifelsfrei festgestellt werden, dass es sich beim 

verbauten Stoff um ein wasserfestes, PVC-beschichtetes Material handelt. 

Ausserdem  zeigte  sich,  dass  die  Sitzplatzüberdachung  mit  einer  Drainage 

(zwecks Entwässerung) ausgestattet ist und sie über seitlich angebrachte, 

bürstenartige "Dichtungen" verfügt, welche zusätzlichen Schutz vor abflies-

sendem Regenwasser bieten (vgl. Prot. S. 6 und Fotos Nrn. 2 bis 6). Dies 

deckt  sich  im  Übrigen mit den  Angaben  der Rekurrierenden  im  nachträgli-

chen Baugesuch, wo sie die Materialisierung der Sitzplatzüberdachung mit 

"Aluminium-Profil + PVC-Tuch"  deklarierten  (vgl.  act. 10.7).  Damit  steht 

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fest,  dass  die  Sitzplatzüberdachung  nicht  nur  als  Sonnenschutz,  sondern 

auch als Regenschutz dienen kann.  

3.3. 

Als Gebäude gelten Bauten und Anlagen, die einen Raum zum Schutz von 

Menschen  oder  Sachen  gegen  äussere,  namentlich  atmosphärische  Ein-

flüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen (§ 2 Abs. 1 ABV). Damit 

von einem derartigen Schutz gesprochen werden kann, muss die fragliche 

Baute  oder  Anlage  von  der  Konstruktion  und  dem  gewählten  Material  her 

gesehen ein gewisses Mass an Resistenz gegen atmosphärische Einflüsse 

aufweisen, so dass der Schutz von Menschen oder Sachen auf eine gewis-

se, als zweckmässig zu beurteilende Dauer hin und nicht nur sehr kurzfris-

tig gewährleistet wird (vgl. BRKE I Nr. 667/1989 in BEZ 1989 Nr. 34).  

In Anbetracht des wasserfesten Stoffmaterials, des eingebauten Entwässe-

rungssystems  sowie  der  stabilen  Aluminiumkonstruktion  kann  die  streitbe-

troffene  Sitzplatzüberdachung  während  eines  grossen  Teils  des  Jahres 

ausgefahren  bleiben  und  erlaubt  den  Rekurrierenden  die  Benützung  ihrer 

Terrasse  auch  bei  Regenwetter.  Damit  gewährt  die  Sitzplatzüberdachung 

mehr  als  nur  einen  kurzfristigen  Schutz  vor  atmosphärischen  Einflüssen, 

weshalb sie als Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 1 ABV zu qualifizieren ist. 

Der  Umstand,  dass  die  Rekurrierenden  die  Sitzplatzüberdachung  gemäss 

eigenen Angaben nur als Sonnenschutz verwenden und sie bei Regen je-

weils einziehen respektive gar nicht erst ausfahren (vgl. Prot. S. 4), vermag 

daran  nichts  zu  ändern.  Die  subjektiven  Verwendungsabsichten  bzw.  Ge-

wohnheiten der Rekurrierenden sind für die Beurteilung der Gebäudequali-

tät  irrelevant.  Massgeblich  ist  einzig,  ob  die  Sitzplatzüberdachung  ein  ge-

wisses  Mass  an  Resistenz  gegen  atmosphärische  Einflüsse  aufzuweisen 

vermag und damit zum Schutz für Menschen und Gegenstände in objekti-

ver Hinsicht geeignet erscheint. Dies ist vorliegend der Fall. 

Lediglich der Vollständigkeit halber ist sodann darauf hinzuweisen, dass die 

streitbetroffene  Sitzplatzüberdachung  auch  nach  dem  revidierten  § 2  ABV 

als Gebäude zu qualifizieren wäre (vgl. dazu Leitfaden zur Harmonisierung 

der  Baubegriffe  vom  1. März  2017,  S. 7).  Solange  die  Gemeinde  X  ihre 

BZO  indes  noch  nicht  harmonisiert  hat,  sind  Sitzplatzüberdachungen  wei-

terhin anhand der bisherigen Gesetzesfassung von § 2 Abs. 1 ABV auf ihre 

Gebäudequalität hin zu überprüfen. 

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Seite 5 

 
 
4.1. 

Weiter  rügen  die  Rekurrierenden,  es  sei  unzulässig,  dass  die  Vorinstanz 
die Fläche der zugehörigen Dachterrasse lediglich mit 19 m2 berücksichtigt 
und  damit die begehbaren, auskragenden  Balkonüberdachungen nicht  zur 

massgeblichen  Fläche  im  Sinne  von  Art. 66  Abs. 7  BZO  hinzugerechnet 

habe.  Die  erläuternde  Skizze  zu  dieser  Bestimmung  im  Anhang  der  BZO 

vermöge  diese  Auffassung  jedenfalls  nicht  zu  stützen.  Als  zugehörige 

Dachterrasse  sei  vielmehr  die  gesamte  begehbare  Fläche  – inklusive  der 

Auskragungen  innerhalb  der  maximal  zulässigen  Gebäudehöhe –  zu  ver-

stehen.  Es  sei  daher  von  einer  Dachterrassenfläche  von  insgesamt 
39.70 m2  auszugehen  (6.605 m x [2.85 + 3.16 m]).  Die  bestehende  Sitz-
platzüberdachung  von  ca. 17 m2  überschreite  damit  die  maximal  zulässige 
Grösse von 40 % der zugehörigen Dachterrassenfläche nur gerade um ca. 

3 %. 

Die  Haltung  der  Vorinstanz  erscheine  umso  unverständlicher,  wenn  man 

bedenke,  dass  sie  bei  der  Sitzplatzüberdachung  der  Nachbarwohnung  im 

Attikageschoss des Hauses "C" an der  Z.-Strasse 55 die Bestimmung von 

Art. 66 Abs. 7 BZO gleich wie die Rekurrierenden interpretiert und ihrer Be-

rechnung  die  gesamte  Dachterrassenfläche  inkl.  Auskragungen  zugrunde 

gelegt  habe.  Dies  ergebe  sich  aus  einem  Schreiben  der  Vorinstanz  vom 

11. Mai 2017 an die Bewohner der betreffenden Nachbarwohnung (act. 23). 

Diese  Ungleichbehandlung  der  Rekurrierenden  verstosse  nicht  nur  gegen 

das  Rechtsgleichheitsprinzip  (Art. 8  Abs. 1  Bundesverfassung  [BV]),  son-

dern auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV). 

4.2. 

Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, aus der Skiz-

ze im Anhang der BZO gehe klar hervor, dass nicht von der Terrassen- und 

Balkonfläche,  sondern  lediglich  von  der  des  Dachaufbaus  zugehörigen 

Dachterrassenfläche auszugehen sei, d.h. die Breite des Dachaufbaus ent-

spreche  der  zugehörigen  Dachterrassenbreite  ohne  den  Balkon,  welche 

von den Rekurrierenden als "Auskragung" bezeichnet werde. Demnach be-
trage  die  zugehörige  Dachterrassenfläche  rund  19 m2  und  die  zulässige 
Maximalgrösse  der Sitzplatzüberdachung 7.6 m2  (40 %  von 19 m2).  Mit  ei-
ner  Fläche  von  rund  17 m2  überschreite  die  streitbetroffene  Sitzplatzüber-
dachung das zulässige Flächenmass somit deutlich. 

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Was sodann die angebliche Ungleichbehandlung der Rekurrierenden anbe-

lange,  so  sei  darauf  hinzuweisen,  dass  das  im  Recht  liegende  Schreiben 

betreffend die Nachbarwohnung an der  Z.-Strasse 55 (vgl. act. 23) von ei-

ner  Lernenden  der  Gemeindeverwaltung  X  verfasst  worden  sei,  die  über 

keine Vertretungsvollmacht der Vorinstanz verfüge und damit per se keine 

rechtsverbindlichen Erklärungen zuhanden der Vorinstanz abgeben könne. 

Ohnehin lasse sich jener Fall an der Z.-Strasse 55 nicht mit dem vorliegen-

den  vergleichen.  Einerseits  seien  die  Flächenangaben  der  beiden  Woh-

nungen bzw. Terrassen nicht identisch, andererseits sei Art. 66 Abs. 7 BZO 

im Rahmen der nachträglichen Baubewilligung vom 14. Juli 2015 betreffend 

die  Sitzplatzüberdachung  der  Nachbarwohnung  gar  nicht  geprüft  worden, 

da diese Bestimmung zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht in Kraft ge-

wesen  sei. Vielmehr habe  man  sich mit den  Bewohnern  der Nachbarwoh-

nung  anlässlich  der  Schlusskontrolle  auf  einen  zur  Hälfte  wasserdurchläs-

sigen  Stoff  geeinigt.  Die  Lernende  habe  sich  im  fraglichen  Schreiben 

fälschlicherweise  auf  Art. 66  Abs. 7  BZO  bezogen  bzw.  diese  Norm  offen-

bar falsch ausgelegt. Sollte das Baurekursgericht wider Erwarten dennoch 

zum Schluss kommen, dass die beiden Fälle miteinander vergleichbar sei-

en,  bestehe  seitens  der  Rekurrierenden  kein  Anspruch  auf  Gleichbehand-

lung im Unrecht.  

4.3. 

Nebst Dachaufbauten sind in Attikageschossen gut gestaltete, feingliedrige, 

teilweise eingewandete und nicht fassadenbildende Terrassenüberdachun-

gen  bis  maximal  40 %  der  Fläche  der  zugehörigen  Dachterrasse  erlaubt 

(Art. 66  Abs. 7 BZO). Ergänzend  dazu  findet  sich  im  Anhang  der BZO  die 

folgende erläuternde Skizze: 

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Seite 7 

 
 
 
 
 
 
 
 
Vorliegend ist strittig, was unter der "Fläche der zugehörigen Dachterrasse" 

zu  verstehen  ist,  insbesondere  ob  hierunter auch  die  begehbaren  Flächen 

von  horizontalen  Auskragungen  in  Attikageschossen  fallen  oder  – wie  die 

Vorinstanz dafürhält – lediglich der fassadenbündige Teil der Dachterrasse 

innerhalb des Fussabdrucks des Gebäudes gemeint ist.  

4.4. 

Gemäss  Rechtsprechung  des  Verwaltungsgerichts  kann  sich  bei  der  Aus-

legung  und  Anwendung  von  kompetenzgemäss  erlassenem  kommunalem 

Recht ein Spielraum für die Gemeinde auftun, wenn das kommunale Recht 

der rechtsanwenden Behörde eine umfassende Einzelfallbeurteilung aufgibt 

bzw.  einen  Ermessensspielraum  einräumt.  Dieser  Spielraum  ist  weiter  als 

der  Beurteilungsspielraum,  der  einer  Gemeinde  etwa  bei  der  Anwendung 

von  § 238  PBG  durch  das  kantonale  Recht  geöffnet  wird.  Das  Baurekurs-

gericht  ist  in  solchen  Fällen  verpflichtet,  sich  mit  besonderer  Sorgfalt  mit 

den  Entscheidgründen  der  Baubewilligungsbehörde  auseinanderzusetzen. 

Sofern der Entscheid der Gemeinde plausibel und stichhaltig begründet ist, 

bedarf  es  mithin  besonders  überzeugender  Gründe,  um  von  deren  Ausle-

gung  und  Anwendung  des  kommunalen  Rechts  abzuweichen.  Damit  wird 

die Kognition der Rekursinstanz durch die Gemeindeautonomie beschränkt 

(vgl. VB.2014.00232 und VB.2014.00248, E. 4.3, in BEZ 2015 Nr. 29). Dies 

gilt  vorliegend  auch  mit  Blick  auf  die  offen formulierte  kommunale  Bestim-

mung von Art. 66 Abs. 7 BZO. 

Der Wortlaut von Art. 66 Abs. 7 BZO klärt nicht abschliessend, wie sich die 

massgebliche "Fläche der zugehörigen Dachterrasse" zusammensetzt. Aus 

dem Umstand allerdings, dass Art. 66 Abs. 6 BZO "horizontale Auskragun-

gen" in Attikageschossen ausdrücklich erwähnt und dieser Begriff in der da-

rauffolgenden  Bestimmung  von  Art. 66  Abs. 7  BZO  nicht  mehr  verwendet 

wird, lässt sich durchaus folgern, dass der kommunale Gesetzgeber solche 

Auskragungen  bewusst  nicht  zur  zugehörigen  Dachterrassenfläche  zählen 

wollte. Art. 66 Abs. 7 BZO zielt unter anderem darauf ab, übergrosse, fas-

sadenbildende  Sitzplatzüberdachungen  in  Attikageschossen  zu  verhindern 

(vgl. dazu Prot. S. 5). Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn die begeh-

baren  Flächen  allfälliger  horizontaler  Auskragungen  in  Attikageschossen 

nicht in die Berechnung der "Fläche der zugehörigen Dachterrasse" mitein-
bezogen  werden.  Auch  die  erläuternde  Skizze  im  Anhang  der  BZO  stützt 
diese Auffassung, wird die zugehörige Dachterrassenfläche doch ohne "ho-

rizontale Auskragungen" dargestellt. Die Auslegung der Vorinstanz, wonach 

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lediglich  von  der  des  Dachaufbaus  zugehörigen  Dachterrassenfläche  (in-

nerhalb  des  Fussabdrucks  des  Gebäudes)  als  Berechnungsgrundlage  für 

Sitzplatzüberdachungen auszugehen ist, erscheint demnach plausibel. Ins-

gesamt sind jedenfalls keine besonders überzeugenden Gründe ersichtlich, 

um von dieser Auslegung abzuweichen.  

4.5. 

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Gemeinde bei 

der Abnahme der Sitzplatzüberdachung der Nachbarwohnung offenbar von 

der  gesamten  Terrassenfläche  (inkl.  der  horizontalen  Auskragungen)  und 

damit von einer anderen Auslegung des Begriffs der "Fläche der zugehöri-

gen Dachterrasse" ausgegangen ist. Zwar erscheint die Erklärung der Vor-

instanz, wonach diese "falsche Auslegung" auf ein Versehen einer Lernen-

den  der  Gemeindeverwaltung  zurückzuführen  sei,  eher fadenscheinig,  hat 

die Lernende das im Recht liegende Schreiben der Gemeinde X doch wohl 

kaum  ohne  Wissen  und  Willen  ihrer  Vorgesetzten  verfasst  und  versandt 

(vgl. act. 23), geschweige denn die strittige BZO-Bestimmung eigenmächtig 

ausgelegt. Auch die Behauptung, Art. 66 Abs. 7 BZO sei zum Zeitpunkt der 

Erteilung  der  nachträglichen  Baubewilligung  vom  14. Juli  2015  betreffend 

die  Sitzplatzüberdachung  der  Nachbarwohnung  noch  nicht  in  Kraft  gewe-

sen  und  daher  auch  nicht  geprüft  worden,  überzeugt  nicht,  zumal  die 

Schlusskontrolle im Mai 2017 stattfand und im Schreiben vom 11. Mai 2017 

explizit auf das maximal zulässige Mass von 40 % Bezug genommen wird. 

Allerdings weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass die Rekurrieren-

den keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht haben. Der Grund-

satz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprin-

zip und damit der gleichmässigen Rechtsanwendung in der Regel vor. Der 

Umstand,  dass  ein  Gesetz  in  einigen  Fällen  von  der  betreffenden  Verwal-

tungsbehörde  nicht  oder  nicht  richtig  angewandt  worden  ist,  verleiht  dem 

Rechtsunterworfenen  grundsätzlich  keinen  Anspruch  darauf,  ebenfalls  ab-

weichend  vom  Gesetz  behandelt  zu  werden  (VB.2007.00309  in  BEZ 2008 

Nr. 22).  Da  vorliegend  nur  in  einem  einzigen  vergleichbaren  Fall  –

namentlich in Bezug auf die Sitzplatzüberdachung der Nachbarwohnung an 

der Z.-Strasse 55 – Anzeichen für eine von der Bauordnung abweichende 

Behandlung bestehen, mithin nicht von einer rechtswidrigen Praxis auszu-

gehen  ist,  können  die  Rekurrierenden  nicht  verlangen,  dass  die  bauord-

nungswidrige  Begünstigung  auch  ihnen  zuteil  wird.  Von  einer  Verletzung 

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Seite 9 

 
 
des  Willkürverbots  kann  unter  diesen  Umständen  ebenfalls  keine  Rede 

sein. 

4.6. 

Ausgehend  von  der  vorinstanzlichen  Auslegung  von  Art. 66  Abs. 7  BZO 

hält die streitbetroffene Sitzplatzüberdachung die maximal zulässige Fläche 

bei Weitem nicht ein. Die nachträgliche Baubewilligung wurde demnach zu 

Recht  verweigert.  Entgegen  dem  Dafürhalten  der  Rekurrierenden  kommt 

auch eine  Ausnahmebewilligung  nach  § 220 PBG  nicht  in  Betracht,  zumal 

keine besonderen Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung von 

Art. 66 Abs. 7 BZO unverhältnismässig erscheinen würde.  

5.1. 

Die Rekurrierenden monieren schliesslich, ihnen sei der Rückbau der Sitz-

platzüberdachung  respektive  der  Austausch  des  verwendeten  Stoffmateri-

als aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht zuzumuten, da es sich bei der 

Sitzplatzüberdachung bloss um einen untergeordneten Gebäudeteil handle, 

lediglich ein formelles öffentliches Interesse an der Einhaltung der Bauvor-

schrift  bestehe  respektive  keine  nachbarlichen  Interessen  betroffen  seien 

und sämtlichen ästhetischen Anforderungen Genüge getan worden sei. Der 

verlangte  Stoffersatz  würde  zudem  Mehrkosten  von  ca.  Fr. 5'000.--  nach 

sich  ziehen,  was  ungefähr  einem  Drittel  des  Anschaffungspreises  der  ge-

samten  Sitzplatzüberdachung  entspreche.  Ebenfalls  unverhältnismässig 

erscheine  der Wiederherstellungsbefehl  sodann  mit  Blick  auf  den  revidier-

ten  § 292  PBG,  welcher  neu  Dachaufbauten  nicht  mehr  nur  bis  zu  einem 

Drittel, sondern bis zur Hälfte der betreffenden Fassadenlänge erlaube. Die 

Gemeinde  X  werde  diese  Bestimmung  in  absehbarer  Zeit  umsetzen  müs-

sen;  die  Rekurrierenden  könnten  inskünftig  von  dieser  Erleichterung  profi-

tieren, sofern sie nach entsprechender Anpassung der BZO ein Baugesuch 

für  eine  neue  Sitzplatzüberdachung  einreichen  würden.  Dieser  Anwen-

dungsfall des zukünftigen, für die Rekurrierenden günstigeren Rechts gelte 

es bereits heute zu berücksichtigen.  

Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz seit Erstellung der 

Sitzplatzüberdachung bis zum Erlass der vorliegend angefochtenen Verfü-
gung  vier  Jahre  zugewartet  habe.  Die  Rekurrierenden  seien  in  dieser  Zeit 
mehrfach  davon  ausgegangen,  ihrerseits  alles  Notwendige  unternommen 

zu haben und hätten darauf vertraut, dass die Vorinstanz die erstellte Sitz-

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Seite 10 

 
 
platzüberdachung akzeptiere. Es rechtfertigte sich daher auch aus Gründen 

des Vertrauensschutzes, auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-

stands zu verzichten.  

5.2. 

Vorliegend beträgt die massgebliche Fläche der zugehörigen Dachterrasse 

im  Sinne  von  Art. 66  Abs. 7  BZO,  also  ohne  die  begehbaren  Flächen  der 
horizontalen Auskragungen, rund 19 m2 (6.605 m2 x 2.85 m2, vgl. act. 10.4); 
die Sitzplatzüberdachung der Rekurrierenden dürfte mithin maximal 7.6 m2 
gross sein (40 % von 19 m2 = 7.6 m2). Ihre Sitzplatzüberdachung weist je-
doch eine Fläche von rund 17 m2 auf und übersteigt damit die maximal zu-
lässige Grösse um 9.4 m2. Von einer bloss geringfügigen Abweichung vom 
bauordnungsgemässen  Zustand  kann  hier  zweifellos  nicht  mehr  gespro-

chen werden. Hinzu kommt, dass das private, in erster Linie finanzielle Inte-

resse  der  Rekurrierenden  das  gewichtige  öffentliche  Interesse  am  Schutz 

der baurechtlichen Ordnung nicht zu überwiegen vermag,  zumal die zu er-

wartenden Mehrkosten für den Austausch des Stoffmaterials überschaubar 

bleiben. Entgegen der Darstellung der Rekurrierenden ist nämlich nicht mit 

Mehrkosten  von  rund  Fr. 5'000.--  zu  rechnen,  sondern  bloss  ungefähr  mit 

der Hälfte dieses Betrages. Die von den Rekurrierenden eingereichte Offer-

te der Sticher-innovation AG veranschlagt die Kosten für einen Stoffersatz 
für 300 cm x 400 cm (12 m2) auf ca. Fr. 2'540.-- (vgl. act. 5.9). Diese Stoff-
menge deckt die von den Rekurrierenden zu ersetzende Fläche von 9.4 m2 
ohne Weiteres ab. Auch die noch fehlende kommunalrechtliche Umsetzung 

des  revidierten  § 292  PBG  lässt  den  Wiederherstellungsbefehl  vorliegend 

nicht  als  unverhältnismässig  erscheinen,  zumal  die  betreffende  Gesetzes-

revision  den  rechtswidrigen  Zustand  nicht  beheben  würde.  Wie  die  Vor-

instanz  zu  Recht  einwendet,  wäre  die  bestehende  Sitzplatzüberdachung 

mit einer Breite von 5.90 m auch unter Geltung des neuen § 292 nicht be-

willigungsfähig,  da  die  zulässige  maximale  Breite  von  Dachaufbauten  von 

15 m (bei einer Fassadenlänge von 30 m) angesichts der beiden vorsprin-

genden Wohnzimmerteile mit einer Länge von je 5 m um rund einen Meter 

überschritten wäre (vgl. act. 10.11). 

Schliesslich steht der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auch 

aus Gründen des Vertrauensschutzes nichts entgegen. Voraussetzung da-
für,  dass  die  Rekurrierenden  in  ihrem  Vertrauen  auf  die  Rechtmässigkeit 
der  Sitzplatzüberdachung  geschützt  würden  und  demzufolge  auf  die  Wie-

derherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten wäre, wäre eine 

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von  der  Vorinstanz  geschaffene  Vertrauensgrundlage.  Diese  könnte  na-

mentlich  in  einer  falschen  behördlichen  Auskunft  oder  der  Duldung  eines 

rechtswidrigen  Zustands  durch die  Behörde liegen  (vgl.  RB 2000 Nr. 106). 

Vorliegend  bestehen  jedoch  weder  Anhaltspunkte  für  eine  unrichtige  Aus-

kunft der Vorinstanz noch für eine Zusicherung zuhanden der Rekurrieren-

den. Dass die in Frage stehende Sitzplatzüberdachung anlässlich der Bau-

abnahme vom 25. Januar 2013 seitens der Vorinstanz (noch) nicht bemän-

gelt wurde, erscheint nicht weiter verwunderlich, existierte sie zum damali-

gen Zeitpunkt doch noch gar nicht in ihrer heutigen Form. Wie die Rekurrie-

renden  selber  einräumen,  waren  damals erst die  im  Boden eingelassenen 

Fusselemente  für  eine  Sitzplatzüberdachung  vorhanden,  mithin  war  noch 

nicht klar, ob überhaupt und falls ja, in welcher Form, Grösse und Materiali-

sierung  eine  Sitzplatzüberdachung  erstellt  werden  würde.  Ferner  wurde 

auch dadurch, dass zwischen Erstellung der Sitzplatzüberdachung und Er-

lass  der  angefochtenen  Verfügung  rund  vier  Jahre  vergingen,  keine  Ver-

trauensgrundlage geschaffen, zumal die Vorinstanz in dieser Zeit nicht ein-

fach untätig blieb, sondern die Rekurrierenden mehrfach in dieser Angele-

genheit kontaktierte (vgl. act. 5.1, 5.3, 5.5, 5.6 und 5.7). Vor diesem Hinter-

grund kann offen bleiben, ob die Rekurrierenden die Sitzplatzüberdachung 

gutgläubig  erstellten  oder  nicht.  Selbst  wenn  sie  die  Sitzplatzüberdachung 

möglicherweise  gutgläubig  erstellt  haben  sollten,  wären  sie  mangels  einer 

tauglichen Vertrauensgrundlage in ihrem Vertrauen in die Rechtmässigkeit 

ihres  Vorhabens  nicht  zu  schützen.  Im  Ergebnis  erweist  sich  der  Wieder-

herstellungsbefehl demnach als rechtens. 

6.1. 

Zusammenfassend ist der Rekurs somit abzuweisen.  

Die  von  der  Vorinstanz  angesetzte  Frist  zur  Wiederherstellung  des  recht-

mässigen Zustands (vgl. Dispositiv-Ziffer II.2 der angefochtenen Verfügung) 

endete am 14. April 2017 und ist aufgrund des Rechtsmittelverfahrens neu 

anzusetzen;  angemessen  erscheint  hier  eine  Frist  von  zwei  Monaten  ab 

Rechtskraft dieses Entscheides.  

[….] 

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