# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ee814d6-7587-5d83-b18e-53bf1f8a1706
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.04.2014 LB130054
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB130054_2014-04-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr. LB130054-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. 

iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil 

Urteil vom 23. April 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____  

betreffend Forderung 

Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen 
vom 26. August 2013; Proz. CG120017 

- 2 - 

Rechtsbegehren (act. 6/2 S. 2): 

1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger den hälftigen Netto-
Verkaufserlös schuldet, welchen der Beklagte beim Verkauf der am 
3. Juli 1989 von der Mutter der Parteien (C._____, verstorben am 
tt.mm.2012) treuhänderisch auf den Beklagten übertragenen Liegen-
schaft in Istanbul (Adresse: …) erzielt hat. 

2. Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger als Anteil am Verkaufser-
lös einen Betrag von TRY (Türkische Lira) 1'200'000.– zuzüglich Zins 
zu 5 % seit 12. Januar 2012 zu bezahlen. 

3. Es sei festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger die hälftige Erstat-
tung aller periodischen Netto-Einkünfte sowie den auf dem entspre-
chenden Guthaben akkumulierten Zins zu 5 % schuldet, welche der 
Beklagte im Zusammenhang mit der in Ziffer 1 genannten Liegenschaft 
in der Zeit zwischen 3. Juli 1989 und 12. Januar 2012 vereinnahmt hat. 

4. Es sei der Beklagte unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 
StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall zu verurteilen, dem 
Kläger über sämtliche Einnahmen (insb. Miet- und Pachtzinseinnah-
men) und Ausgaben im Zusammenhang mit der in Ziffer 1 genannten 
Liegenschaft Rechenschaft abzulegen, und zwar für die gesamte Zeit 
zwischen treuhänderischer Übertragung (3. Juli 1989) und Veräusse-
rung (12. Januar 2012) der Liegenschaft. 

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. 
 
 

Urteil und Beschluss des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung,  
vom 26. August 2013 (act. 4/2 =  act. 5 = act. 6/26 S. 22 f.): 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Klage wird eingetreten. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

3. (Rechtsmittel) 

- 3 - 

Es wird erkannt: 

1. Es wird festgestellt, dass die eingeklagten Ansprüche nicht vollumfänglich 

verjährt sind. 

2. Die Gebühr für diesen Zwischenentscheid wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.  

3. Die Gebühr für diesen Zwischenentscheid wird dem Beklagten auferlegt, 

aber vorab mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss verrechnet.  

Dem Kläger steht ein Rückforderungsanspruch von Fr. 5'000.– gegen den 

Beklagten zu.  

4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 

Fr. 5'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

5./6. Mitteilung/Rechtmittel  

Berufungsanträge: 

des Beklagten/Berufungsklägers (act. 2 S. 2): 
 

"1.1.  Primär: 

1.1.1.  ln Gutheissung der Berufung sei auf die Klage von B._____ nicht einzutre-
ten. 

1.1.2.  Eventuell, für den Fall des Eintretens auf die Klage, sei die Klage abzuwei-
sen. 

1.2.  Sekundär: 

 ln Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil und der Be-
schluss des Bezirksgerichts Horgen vom 26. August 2013 aufzuheben und 
die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der 
Anweisung, im ordentlichen Verfahren samt Hauptverhandlung und unter 
Wahrung des Gehörsanspruchs des Beklagten neu über die erhobenen 
Einreden und Einwendungen zu entscheiden. 

2.   Die Prozesskosten (Partei- und Gerichtskosten) des erstinstanzlichen Ver-
fahrens seien B._____ aufzuerlegen. 

- 4 - 

3.   Die Prozesskosten (Partei- und Gerichtskosten) des Berufungsverfahrens 
seien B._____ aufzuerlegen". 

 
 
des Klägers/Berufungsbeklagten (act. 21 S. 2): 
 
"1.  Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.  
 2.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten".  
 

Erwägungen: 

I. 

 1.  Die Parteien sind Brüder. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um den 

Verkaufserlös von Stockwerkeigentum in Istanbul, welches die Mutter der Partei-

en am 3. Juli 1989 treuhänderisch auf den Beklagten übertragen haben soll und 

von dem der Kläger nach dem Tod der Mutter seinen Anteil beansprucht. Ausser-

dem verlangt der Kläger die Rechenschaftslegung und Erstattung von periodi-

schen Netto-Einkünften (samt Zins) aus dieser Liegenschaft.  

 2. Der Kläger reichte am 8. August 2012 Klage mit dem eingangs genannten 

Rechtsbegehren bei der Vorinstanz ein (act. 6/2). Auf Antrag des Beklagten, dem 

im vorinstanzlichen Verfahren die Frist zur Klageantwort angesetzt worden war, 

wurde das Verfahren mit Verfügung vom 18. Oktober 2012 (act. 6/12) auf die Fra-

ge der Aktivlegitimation des Klägers, auf die Einrede der gesetzlichen Stundung 

(Art.  614 ZGB), auf die Zuständigkeit des Gerichts, auf die Einrede der abgeur-

teilten Sache sowie auf die Frage der Verjährung beschränkt und dem Beklagten 

eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um zu diesen Einwendungen und Einreden 

Stellung zu nehmen (act. 6/12 S. 3). Mit Eingabe vom 21. November 2012 erstat-

tete der Beklagte diese Stellungnahme (act. 6/14) samt Beilagen (act. 6/15/2-9).  

 Mit Verfügung vom 30. November 2012 (act. 6/17) wurde dem Kläger vor 

dem Entscheid über eine allfällige Beschränkung des Verfahrens auf einzelne 

Fragen oder Rechtsbegehren im Sinne von Art. 125 lit. a ZPO Gelegenheit zur 

- 5 - 

Stellungnahme zu den beklagtischen Einwendungen und Einreden gegeben  

(act. 6/17). Nachdem am 15. Januar 2013 die Frist letztmals erstreckt worden  

war (act. 6/17 S. 2), reichte der Kläger mit Datum vom 18. Februar 2013 die be-

treffende Eingabe ein (act. 6/21 mit Beilagen act. 6/22/1-8). Mit Kurzbrief vom 

gleichen Tag wurde diese Eingabe "auf Ihren Wunsch" dem Beklagten zugestellt 

(act. 6/23). Gleichentags teilte der Kläger der Vorinstanz mit, dass der "am 

12.04.2012 ergangene Erbschein zwischenzeitlich nicht eingezogen wurde und 

damit weiter in Kraft ist" (act. 6/24 mit Bestätigung des Amtsgerichts Bottrop vom 

12.04.2013 [act. 6/25]). Mit Urteil und Beschluss vom 26. August 2013 (act. 6/26 = 

act. 5 = act. 4/2) entschied dann die Vorinstanz mit dem einleitend erwähnten 

Dispositiv.  

 3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid reichte der Beklagte rechtzeitig 

Berufung ein mit den eingangs aufgeführten Begehren (act. 2). Am 9. Oktober 

2013 ging das vom 8. Oktober 2013 datierte Schreiben des Beklagten ein, mit 

welchem dieser mitteilte, dass sein Rechtsvertreter am 7. Oktober 2013 von der 

Vorinstanz ohne jeglichen Kommentar eine Eingabe des Klägers vom 17. April 

2013 erhalten habe. Das sei nach der Entscheidfällung und nach dem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist geschehen (act. 7). Was dem Beklagten in diesem Zusammen-

hang zugegangen ist, wurde im vorliegenden Verfahren als act. 8/1-4 akturiert: Es 

handelt sich um das Schreiben des Klägers vom 17. April 2013 betreffend Weiter-

geltung des Erbscheins vom 12. April 2012 (vorinstanzlich: act. 6/24 und 6/25).  

 Mit einer weiteren Eingabe vom 19. Dezember 2013 teilte der Beklagte mit, 

dass das Amtsgericht Bottrop inzwischen den Erbschein vom 12. April 2012 ein-

gezogen habe (act. 17). Beigelegt waren der Beschluss des Amtsgerichts Bottrop 

vom 11. November 2013 (act. 18/1) sowie weitere Urkunden betreffend die 

Staatsangehörigkeit der Mutter der Parteien (act. 18/2 bis 18/8).  

 4. Am 11. Dezember 2013 ging der zuvor dem Beklagten für das Rechtsmit-

telverfahren auferlegte Kostenvorschuss (act. 11) von Fr. 5'000.– bei der Ge-

richtskasse ein (act. 15).  

- 6 - 

 5. Am 30. Januar 2014 wurde dem Kläger Frist zur Erstattung der Beru-

fungsantwort (act. 19) angesetzt, welche am 10. März 2014 rechtzeitig beim Ge-

richt einging (act. 21).  

 Damit ist die Sache spruchreif.  

II.  

 1.  Am 26. August 2013 entschied die Vorinstanz in der Form eines Zwi-

schenentscheids. Der Entscheidfällung ging im Wesentlichen Folgendes voraus: 

Klage (act. 6/2), Fristansetzung zur Klageantwort (Verfügung vom 3. September 

2012; act. 6/9), Ersuchen Beklagter um Beschränkung des Prozessstoffes  

(act. 6/11), Neuansetzung einer Frist von 30 Tagen zur Begründung der Einreden 

und Einwendungen (Aktivlegitimation bzw. anwendbares Recht, gesetzliche Stun-

dung gemäss Art. 614 ZGB, Unzuständigkeit, res iudicata, Verjährung; act. 6/12), 

Eingabe des Beklagten betreffend Einwendungen/Einreden (act. 6/14 samt Beila-

gen act. 6/15), Fristansetzung von 30 Tagen an den Kläger zur Stellungnahme 

betreffend Einwendungen/ Einreden (= act. 14 [mit dem Hinweis, dass vor der 

Beschränkung des Verfahrens beide Parteien anzuhören seien], act. 6/17 S. 2), 

Stellungnahme des Klägers (act. 21).  

 Am 18. März 2013 wurde dem Beklagten das "Doppel der Eingabe des Klä-

gers vom 18. Februar 2013 mit Beilagen" zugestellt (act. 6/23) und am 26. August 

2013 (act. 6/26) erging der hier angefochtene Zwischenentscheid: Mit Dispositiv-

Ziff. 1 des Beschlusses wurde auf die Klage eingetreten und in Dispositiv-Ziff. 1 

des Urteils wurde festgestellt, dass die eingeklagten Ansprüche nicht vollumfäng-

lich verjährt sind (act. 5 S. 22 f.). 

 2. a) Der Beklagte wirft der Vorinstanz Verletzung des rechtlichen Gehörs 

(Art. 53 ZPO) vor. Die Vorinstanz habe das Verfahren mit Verfügung vom 18. Ok-

tober 2012 auf die bereits mehrfach erwähnten Themen beschränkt (act. 6/12 S. 3 

Dispositiv-Ziff. 3). Das seien Vorfragen und ein Entscheid in der Sache sei nicht 

gefällt worden (act. 2 Rz 5). Der Beklagte habe mit Eingabe vom 21. November 

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2012 die fünf Vorfragen substantiiert begründet. Der Kläger habe am 18. Februar 

2013 auf 39 Seiten Stellung genommen und 8 Beilagen eingereicht; darin sei das 

Klagefundament mit zahlreichen neuen Tatsachen, Beweismitteln und rechtlichen 

Argumenten erweitert worden. Ohne weiteres sei dann am 26. August 2013 der 

angefochtene Entscheid gefällt worden (act. 2 S. 5). Angesichts des Standes des 

Verfahrens habe der Beklagte keinen Anlass gehabt, sich unaufgefordert ver-

nehmen zu lassen, weil Zwischenentscheide im Rahmen des ordentlichen Verfah-

rens ebenfalls nach dessen Regeln zu erlassen seien. Auch wenn vereinzelt ver-

treten werde, dass in besonderen Ausnahmefällen Zwischenentscheide im sum-

marischen Verfahren ergehen könnten (ZK ZPO-Staehelin [2. Aufl.], N. 11 zu  

Art. 237), sei dies unzutreffend und widerspreche Art. 219 i.V.m. Art. 248 ZPO 

(act. 2 S. 6), ganz abgesehen davon, dass es sich nicht um solch qualifizierte 

Ausnahmefälle handle, sondern die sich stellenden Fragen seien schwierig und 

umstritten (act. 2 S. 7). Die Vorinstanz hätte daher eine komplette Hauptverhand-

lung durchführen müssen und der Beklagte habe darauf vertrauen können, dass 

er nochmals zu Wort kommen werde (act. 2 S. 7). Ausserdem sei das Recht auf 

Beweis des Beklagten verletzt worden (act. 2 S. 8). Der Gehörsanspruch sei for-

meller Natur und daher unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung 

anders ausgefallen wäre.  

 b) Dieser Sichtweise widerspricht der Kläger in seiner Berufungsantwort 

(act. 21): Der Beklagte habe sich zu den von ihm aufgeworfenen Vorfragen mit 

Eingabe vom 21. November 2012 ausführlich äussern können (act. 21 Rz 6). Der 

Kläger habe auf Aufforderung der Vorinstanz fristgerecht zu den beklagtischen 

Einwendungen und Einreden Stellung genommen (act. 21 Rz 7, 8). Nicht richtig 

sei, dass der Beklagte zur klägerischen Eingabe vom 18. Februar 2013 hätte an-

gehört werden müssen (act. 21 Rz 10). Es habe sich um reine Rechtsfragen ge-

handelt – es gelte zudem der Grundsatz "iura novit curia" – und der Beklagte ha-

be sich dazu bereits ausführlich geäussert. Die Vorinstanz sei nicht gehalten ge-

wesen, vor ihrem Entscheid eine Hauptverhandlung mit ersten Parteivorträgen, 

Beweisverfügung, Beweisabnahme und Schlussvorträgen durchzuführen, weil 

dies die ratio legis von Art. 237 ZPO ins Gegenteil verkehrt hätte; es gehe 

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schliesslich darum, einen bedeutenden Zeit- und Kostenaufwand einzusparen 

(act. 21 Rz 14).  

 3. Gestellt ist damit die Frage, wie das Verfahren – hier im Rahmen des or-

dentlichen Verfahrens (Art. 219 ff. ZPO) – ausgestaltet werden muss, damit ein 

Zwischenentscheid gemäss Art. 237 ZPO gefällt werden kann. Dass in Art. 237 

ZPO die Voraussetzungen genannt werden, unter welchen ein Zwischenentscheid 

ergehen kann, sagt über das Procedere, wie ein solcher Zwischenentscheid zu-

stande kommen muss, nichts aus.  

 a) Ausgangspunkt ist Art. 222 Abs. 3 ZPO, der eine Beschränkung der Kla-

geantwort gemäss Art. 125 ZPO ausdrücklich vorsieht. Allerdings ist für den Er-

lass von Zwischenentscheiden gesetzlich kein abgekürztes Verfahren vorgese-

hen, so dass – wie der Beklagte dies geltend macht – grundsätzlich der Regel-

prozess des ordentlichen Verfahrens (Art. 220 ff. ZPO), inklusive Hauptverhand-

lung (Art. 228 ff. ZPO), allerdings nur für das beschränkte Thema, durchzuführen 

gewesen wäre, wobei die Parteien gegebenenfalls gemeinsam auf die Durchfüh-

rung der Hauptverhandlung hätten verzichten können (Art. 233 ZPO). In der Lite-

ratur wird zur Frage der verfahrensmässigen Auswirkungen der Prozessbeschrän-

kung soweit ersichtlich kaum Stellung genommen. Der Hinweis, dass das Gericht, 

wenn das Verfahren nach "Prüfung des beschränkten Prozessthemas spruchreif" 

sei, einen (Teil-)Entscheid fälle (BK ZPO-Killias, N. 29 zu Art. 222), beantwortet 

die Frage nicht, weil die Spruchreife nichts über das gesetzlich vorgeschriebene 

Verfahren aussagt. Einzig DIKE-Komm-ZPO-Pahud (N. 16 f. zu Art. 222) setzt 

sich eingehend mit der Frage auseinander, nennt als Inhalt möglicher Zwischen-

entscheide die örtliche Zuständigkeit und die Verjährung und fährt fort: "Mit Bezug 

auf das weitere Verfahren ist zu unterscheiden: Bei Beschränkung des Prozesses 

auf eine materiellrechtliche Frage (z.B. Verjährung) kann das Gericht zunächst ei-

nen (sachlich beschränkten) zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 225 ZPO 

und/oder eine Instruktionsverhandlung durchführen oder sogleich zur (sachlich 

ebenfalls beschränkten) Hauptverhandlung vorladen (Art. 228 ff. ZPO), soweit auf 

deren Durchführung nicht verzichtet worden ist (Art. 233 ZPO)". Dass Fragen, die 

zu einem Zwischenentscheid führen, im summarischen Verfahren abgeklärt wer-

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den dürfen, steht klarerweise ausser Frage (vgl. dazu Erw. II./2./a). Anzumerken 

ist, dass ZK ZPO-Staehelin (N. 11 zu Art. 237), der als möglichen Beleg für die 

Ansicht, dass das summarische Verfahren Anwendung finden könnte, diese Mei-

nung gar nicht äussert, sondern a.a.O. zum Erlass von Zwischenentscheidungen 

im Rahmen des summarischen (und vereinfachten) Verfahrens Stellung nimmt. 

Eine Straffung erscheint einzig durch einen Verzicht der Parteien insbesondere 

auf die Hauptverhandlung möglich, was aber im Belieben der Parteien steht, wel-

che diesbezüglich einen gemeinsamen Antrag stellen müssen (Art. 233 ZPO), 

und nicht in jenem des Gerichts. Dass vorliegend verzichtet worden wäre, ist al-

lerdings nicht ersichtlich.  

 Beim Verfahren betreffend Beschränkung des Prozesses auf Prozessvo-

raussetzungen sind die Verhältnisse anders gelagert (vgl. DIKE-Komm-ZPO-

Pahud, N. 5 zu Art. 219), worauf zurückzukommen ist.  

 Dem Kläger ist insofern zuzustimmen, als es bei Anwendung des schwerfäl-

ligen ordentlichen Verfahrens nicht auf der Hand liegt, wie es überhaupt zu Kos-

ten- und Zeitersparnissen kommt. Das dürfte nicht zuletzt auch der Grund sein, 

warum von der Segmentierung des Verfahrens in Zwischen- und Endentscheide 

verschiedentlich abgeraten wird (vgl. z.B. Adrian Staehelin/Daniel Staehe-

lin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, Rz 4 zu § 23).  

 Ob eine Abkürzung des Verfahrens nach dem Prinzip "Gleiches gleich" 

überhaupt opportun wäre, steht letztlich allerdings auch von der Sache her nicht 

fest. Handelt es sich bei den Fragen, die durch Zwischenentscheid vorab geklärt 

werden können, um materielle Fragen wie Aktivlegitimation, grundsätzliche Haft-

barkeit, Verjährung etc., die anderen Fragen, die mit einem materiellen Endent-

scheid geklärt werden, gleichwertig sind, so verdienen sie grundsätzlich auch die 

gleiche Aufmerksamkeit wie diese. Jedenfalls kann bei dieser Sachlage nicht da-

von ausgegangen werden, das Gesetz sei in dieser Hinsicht lückenhaft, so dass 

die Vereinfachung des Verfahrens auf dem Wege der Lückenfüllung herbeigeführt 

werden kann. Dem Beklagten ist daher ohne weiteres beizupflichten, dass die  

Vorinstanz das Regelverfahren gemäss Art. 220 ff. ZPO nicht gesetzeskonform 

durchgeführt hat. Dem Kläger ist nicht zuzustimmen, wenn er der Meinung ist, 

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dass das Regelverfahren deshalb nicht durchzuführen ist, weil es um Rechtsfra-

gen geht, für die das Gericht nach dem Grundsatz "iura novit curia" verantwortlich 

ist. Prozessual macht es für die Ausgestaltung des Verfahrens keinen Unter-

schied, welche Art von Problemen sich stellen und gelöst werden müssen. So  

oder so hat sich das Gericht an die gesetzlichen Vorgaben zu halten; Abkürzun-

gen sind höchstens mit Einverständnis beider Parteien möglich.  

 b) Nicht verletzt hat die Vorinstanz die Praxis des "letzten Wortes", auf der 

das Bundesgericht (BGE 132 I 46 f.) seit Jahren besteht. Erhält ein Partei, nach 

Abschluss des regulären Schriftenwechsels, die (letzte) Eingabe des Prozess-

gegners zur Kenntnis zugestellt, so wird erwartet, dass umgehend Stellung ge-

nommen wird, andernfalls diese Äusserungsmöglichkeit verwirkt. Am 18. März 

2013 wurde dem Beklagten die Stellungnahme des Klägers zu den eingeschränk-

ten Themen mit einem Kurzbrief ("auf Ihren Wunsch") zugestellt, so dass der Be-

klagte ohne weiteres Gelegenheit gehabt hätte, sich vor der Urteilsfällung, am  

26. August 2013 (act. 5), zu äussern. Dass er dazu keinen Anlass hatte, weil er 

davon ausgehen konnte und musste, dass es sich nicht um die abschliessende 

Stellungnahme der Gegenpartei handle, sondern dass das Verfahren förmlich 

weitergehen werde, ist bereits erwähnt worden.  

 Keine Äusserungsmöglichkeit hatte der Beklagte hinsichtlich des Schreibens 

vom 17. April 2013 (act. 8/2, act. 8/3), das ihm erst mit Poststempel 4. Oktober 

2013 zugestellt wurde, was nicht nur nach Fällung des Entscheides der Vorin-

stanz, sondern auch nach Ablauf der Berufungsfrist geschah.  

 c) Soweit das Verfahren nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht und 

dem Beklagten ausserdem das rechtliche Gehör abgeschnitten worden ist, ist die 

Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, allerdings nur dann, wenn die Vorin-

stanz zur Behandlung des Falles überhaupt zuständig ist. Grundsätzlich bewirkt 

die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die erste Instanz die Aufhebung des 

Entscheids durch die Rechtsmittelinstanz, und zwar auch ohne dass der Verletzte 

darlegen müsste, dass das Verfahrens sonst einen anderen Ausgang genommen 

hätte (KuKo ZPO-Oberhammer [2. Aufl. 2014], N. 13 zu Art. 53). Für weniger 

schwerwiegende Verletzungen des Gehörsanspruchs wird es allerdings als genü-

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gend angesehen, dass die Gehörsgewährung in der Rechtsmittelinstanz – umfas-

send und ohne die sonst rechtsmitteltypischen Einschränkungen – nachgeholt 

werden kann (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2), auch wenn der verletzten Partei damit 

eine Instanz weggenommen wird (vgl. KuKo ZPO-Oberhammer [2. Aufl.], N. 13  

zu Art. 53).  

 4. Anzumerken ist, dass die Vorinstanz nicht über alle vorweggenommenen 

Punkte einen förmlichen Entscheid erlassen hat. In der Literatur wird darauf hin-

gewiesen, dass selbst wenn das Gericht das Verfahren vorerst auf einzelne Fra-

gen beschränkt hat (Art. 125 lit. a ZPO), es nicht gezwungen ist, in diesen Fällen 

förmliche Zwischenentscheide zu erlassen (vgl. ZK ZPO-Staehelin, N. 10 zu  

Art. 237). Wird förmlich entschieden, so muss sich dies allerdings im Dispositiv 

niederschlagen. Ein förmlicher Entscheid liegt lediglich hinsichtlich der Eintretens-

frage und der Feststellung, dass die eingeklagten Ansprüche nicht vollständig  

verjährt seien, vor. In den anderen vorbehaltenen Punkten fehlt es an einem Zwi-

schenentscheid, auch wenn sich dazu im Entscheid ausführliche Erwägungen fin-

den. Soweit es an einem förmlichen Zwischenentscheid fehlt, kann sich die 

Rechtsmittelinstanz dazu auch (noch) nicht äussern.  

 5. Über die Feststellung, dass die Ansprüche des Klägers nicht vollumfäng-

lich verjährt sind, ist zwar entschieden worden, jedoch mit einem unpräzisen Ur-

teilsspruch. Das ist keine (anfechtbare) Entscheidung, weil das, was das Gericht 

im Erkenntnis anordnet, aus sich selber heraus verständlich sein muss. Letztlich 

wird aus der Begründung (act. 5 S. 21 E. 6.6) ersichtlich, dass die Verjährungs-

frage nicht entschieden ist, sondern dass die Überlegungen dort aufhören, wo es 

die Vorinstanz als erwiesen ansieht, dass die Klage nicht wegen (vollumfängli-

cher) Verjährung abgewiesen werden kann. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils müsste 

daher aufgehoben werden, wenn die Vorinstanz zuständigerweise entschieden 

hätte.  

 6. Anders als bei materiellen Fragen liegen die Verhältnisse bezüglich den 

Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO. Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das 

Gericht auf eine Klage nur ein, wenn die Prozessvoraussetzungen vorliegen und 

Art. 60 ZPO ordnet die Prüfung von Amtes wegen an. Damit ist allerdings nicht 

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gesagt, wie über die Prozessvoraussetzungen entschieden werden muss. Grund-

sätzlich gilt, dass das ordentliche Verfahren nach seinen Regeln (Art. 219 ff. 

ZPO), das vereinfachte Verfahren nach jenen Vorschriften (Art. 243 ff. ZPO) und 

das summarische Verfahren nach Art. 248 ff. ZPO abzuwickeln ist.  

 Zwar ist für die Überprüfung der Prozessvoraussetzungen ebenfalls kein ab-

gekürztes Vorgehen ausdrücklich vorgesehen. Hingegen ergibt sich aus der 

Struktur des Gesetzes, dass der diesbezügliche Entscheid "vorab" zu fällen ist. 

Das spricht dagegen, dass – vor allem wenn, wie hier, in der Sache das ordentli-

che Verfahren zur Anwendung kommt – der schwerfällige Weg nach Art. 220 ff. 

ZPO beschritten werden muss. Darauf weisen auch die diesbezüglich spärlichen 

Äusserungen in der Lehre hin, die – von einer Ausnahme abgesehen – bezüglich 

des einzuschlagenden Verfahrens nichts enthalten. Das dürfte auf eine "Selbst-

verständlichkeit" zurückzuführen sein, weil nicht davon auszugehen ist, dass die 

Zuständigkeitsfrage gemäss Art. 125 lit. a ZPO erst nach Durchführung eines 

vollständigen Regelverfahrens entschieden werden kann. Dass es sich bei den 

Prozessvoraussetzungen um einen Sonderfall handelt, erwähnen z.B. BSK ZPO-

Gehri (2. Aufl., N. 2 zu Art. 60), wonach zur Sache erst verhandelt werden dürfe, 

wenn alle Prozessvoraussetzungen gegeben sind, und BK ZPO-Zingg (N. 33  

zu Art. 60), der darauf hinweist, dass die Prüfung möglichst frühzeitig erfolgen 

müsse. Auch der Blick auf die früheren kantonalen Prozessordnungen zeigt das  

Bedürfnis nach einem raschen Vorabentscheid (vgl. § 108 ZPO/ZH: "Nach  

Eingang der Klage werden … von Amtes wegen geprüft"; Leuch/Marbach/Keller-

hals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, Bern 2000: 

"Die Prozessvoraussetzungen müssen feststehen, bevor auf die Sache eingetre-

ten wird [N. 3a zu Art. 191 ZPO/BE], "zu Beginn der Verhandlung über die Sache" 

[N. 1a zu Art. 195 ZPO/BE]). Die soweit ersichtlich einzige explizite Äusserung 

stammt von DIKE-Komm-ZPO-Pahud (N. 5 zu Art. 219). Dieser Autor erwähnt die 

Botschaft zur ZPO, in der (S. 7276) steht, dass "es … nicht erforderlich sei, das 

Prüfungsverfahren (betreffend der Prozessvoraussetzungen) im Einzelnen zu re-

geln, wie es in der Vernehmlassung teilweise gefordert wurde". Und weiter: "Die 

Regeln des ordentlichen Verfahrens gelten für die Entscheidfindung in der Sache. 

Sie finden grundsätzlich keine Anwendung auf das Verfahren betreffend Prüfung 

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der Prozessvoraussetzungen sowie auf die durch entsprechende Anträge der 

Parteien ausgelösten sog. Zwischenverfahren (betreffend unentgeltliche Rechts-

pflege, vorsorgliche Massnahmen, Sistierung usw.). Zum Teil bestehen hierfür 

besondere Regelungen (z.B. Art. 119 Abs. 3 und Art. 248 Bst. d ZPO: Entscheid 

über Armenrecht und vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren)". 

Und Pahud fährt (a.a.O., N. 9 zu Art. 220) fort: "Das konkrete Vorgehen bleibt 

vielmehr dem Ermessen des Gerichts überlassen; dieses hat freilich die allgemei-

nen Verfahrensgrundsätze (Art. 52 ff. ZPO) zu beachten. Grundsätzlich erfolgt die 

Prüfung im Anfangsstadium des Prozesses". Anzumerken ist, dass der Verfah-

rensablauf dort vorgegeben ist, wo von Gesetzes wegen die Regeln des summa-

rischen Verfahrens anzuwenden sind, wie z.B. bei der unentgeltlichen Rechts-

pflege (Art. 119 Abs. 3 ZPO).  

 Soweit es um die Prozessvoraussetzungen geht, ist die Zivilprozessordnung 

demnach lückenhaft, und es ist nach der hier vertretenen Ansicht Art. 1 Abs. 2 

ZGB zur Anwendung zu bringen. Unabdingbar ist, dass das rechtliche Gehör der 

Parteien gewahrt ist. Dafür reicht regelmässig eine einmalige Äusserungsmög-

lichkeit aus, allerdings unter zusätzlicher Gewährung des sog. "letzten Wortes" 

i.S. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 138 I 48; BGE 132 I 46 f.; 

BGE 133 I 99; BGer 4A_273/2012 sowie KuKo ZPO-Oberhammer, N. 6a zu  

Art. 53; KuKo ZPO-Jent-Sørensen, N. 7 zu Art. 253). Vor Vorinstanz hatten beide 

Parteien die Möglichkeit, sich zur Zuständigkeitsfrage zu äussern, was nach dem 

Dargelegten – trotz Unsicherheiten betreffend dem einzuschlagenden Verfahren – 

diesbezüglich ausreicht.  

III.  

 1. Vorliegend handelt es sich um einen internationalen Sachverhalt: Der 

Kläger (offenbar belgischer Staatsangehöriger) lebt in Deutschland, der Beklagte 

(offenbar türkisch-schweizerischer Doppelbürger) in der Schweiz. Der Rechtsstreit 

bezieht sich auf den Erlös aus dem Verkauf von Stockwerkeigentum in der Türkei 

sowie auf die zuvor daraus gezogenen Mieterträgnisse. Die Mutter der Parteien, 

- 14 - 

C._____, hatte die Eigentumswohnung zu ihren Lebzeiten dem Beklagten über-

tragen; dieser hatte in der Urkunde vom 8. Januar 1989 (act. 6/4/5) unter ande-

rem bestätigt, dass seine Mutter noch immer Eigentümerin sei und dass die Woh-

nung nur mit ihrer schriftlichen Ermächtigung oder jener ihrer Erben verkauft oder 

belehnt werden dürfe. Der Beklagte hat die Eigentumswohnung – kurz vor dem 

Tod der Mutter (einer türkisch-italienischen Doppelbürgerin mit letztem Wohnsitz 

in …/Deutschland) – an eine Drittperson verkauft.  

 2. a) Gegen die bei der Vorinstanz eingereichte Klage hat der Beklagte be-

reits vor Vorinstanz die Einrede der (internationalen) Unzuständigkeit erhoben 

(act. 6/14 Rz 17). Zusammengefasst bringt er in diesem Zusammenhang vor, 

dass eine Forderung der Erblasserin gegen den Schuldner – wenn auf den Nach-

lass türkisches Recht anwendbar sei (was er in act. 6/14 Rz 1 ff. begründet) – 

durch eine Erbschaftsklage zu beurteilen sei, so dass es sich im vorliegenden Fall 

letztlich um eine Erbteilungsklage (subjektiv partielle Erbteilung) handle. Das 

LugÜ sei wegen Art. 1 Ziff. 2 lit. a LugÜ nicht anwendbar und für eine Erbteilungs-

klage gebe es in der Schweiz keinen Gerichtsstand (Art. 86 ff. IPRG). Zuständig 

sei das Gericht am letzten Wohnsitz der Erblasserin in ../Deutschland, so dass auf 

die in Horgen eingeleitete Klage nicht einzutreten sei (act. 6/14 Rz 17). Der vom 

Kläger angerufene BGE 119 II 77 E. 3c sei nicht einschlägig. Es gehe dort wohl 

um eine Klage zwischen zwei Erben und um den Missbrauch einer Vollmacht des 

Erblassers durch einen der Erben. Daraus habe das Bundesgericht geschlossen, 

dass jener Kläger-Erbe letztlich nichts anderes geltend mache als das, was schon 

der Erblasser obligationenrechtlich hätte fordern können. Bei der Erklärung vom 

8. Januar 1989 (act. 6/4/5) handle es sich um eine Verfügung von Todes wegen. 

Weil in Ziff. 3, Ziff. 4 und Ziff. 5 auf die Erben Bezug genommen werde (act. 6/14 

Rz 20), habe die Erklärung ganz offensichtlich einen erbrechtlichen Einschlag. Es 

handle sich daher nicht um einen blossen obligatorischen Anspruch und eine ge-

wöhnliche Forderungsklage.  

 An dieser Sichtweise hält der Beklagte in seiner Berufungsschrift fest  

(act. 2): Die Vorinstanz habe die Zuständigkeit gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ 

i.V.m. Art. 112 Abs. 1 IPRG zu Unrecht bejaht. Es gehe um eine Forderung der 

- 15 - 

Erblasserin gegen den Beklagten, wofür eine Erbteilungsklage zu erheben sei. 

Nicht richtig sei die Ansicht der Vorinstanz, die die Erklärung vom 8. Januar 1989 

deshalb als Rechtsgeschäft unter Lebenden charakterisiere, weil einzelne Wir-

kungen bereits zu Lebzeiten eingetreten seien (act. 2 S. 39). Entscheide über die 

Formgültigkeit der Verfügung müssten dem Erbrechtsgericht vorbehalten bleiben. 

Was die Dogmatik zu den sog. doppelrelevanten Tatsachen anbelange, richte 

sich die Zuständigkeit nach den behaupteten Tatsachen, aber nicht nach der 

rechtlichen Qualifikation bzw. nach dem juristischen Schluss, welche die klagende 

Partei aus den Tatsachen ziehe, und nach den Behauptungen des Klägers beste-

he gerade kein vertraglicher Anspruch (act. 2 S. 40 f.).  

 b) Zur Zuständigkeit der Vorinstanz hat der Kläger ausgeführt, dass das 

Bundesgericht in Fällen wie dem vorliegenden konstant und klar von einer obliga-

torischen und nicht von einer erbrechtlichen Forderung ausgehe. Diesbezüglich 

sei BGE 119 II 77 sehr wohl einschlägig: Hier wie dort handle es sich um eine ma-

teriellrechtliche Forderungsklage. Dass jene Klage die Funktion einer Anerken-

nungsklage hatte, ändere daran nichts (act. 6/21 Rz 106). Verlangt werde die 

Rückgabe von Vermögenswerten, die die Erblasserin dem Beklagten anvertraut 

hatte; die Berufung des Klägers auf seine Erbenstellung ändere daran nichts  

(act. 6/21 Rz 107 f.). Gegenstand der vorliegenden Klage sei einzig, ob der Be-

klagte die ihm treuhänderisch überschriebene Wohnung verkaufen durfte und ob 

er berechtigt sei, den noch zu Lebzeiten der Mutter erzielten Verkaufserlös behal-

ten zu dürfen (act. 6/21 Rz 114). Die obligatorische Natur der Forderung führe 

nach Art. 2 Abs. 1 und 2 LugÜ und Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO zur Zuständigkeit der 

Vorinstanz.  

 In der Berufungsantwort ist der Kläger bei seiner Ansicht geblieben (act. 21). 

Er setzt sich eingehend mit dem auf die Forderung des Nachlasses gegenüber 

dem Beklagten anwendbaren Recht auseinander (act. 21 Rz 43 ff.). Ausgehend 

vom Treuhandvertrag aus dem Jahr 1989 zwischen dem Beklagten und seiner 

Mutter, der nach seiner Ansicht dem schweizerischen Recht untersteht (act. 21 

Rz 44), erläutert er das italienische Recht, das er auf Grund der italienischen 

Staatsbürgerschaft der Mutter der Parteien für anwendbar hält, hinsichtlich der 

- 16 - 

Annahme der Erbschaft durch den Kläger (act. 21 Rz 45 und insbes. Rz 50 ff.), 

hinsichtlich der Erbquoten und hinsichtlich des Handelns der Erben für den Nach-

lass (Grundregel: automatische Aufteilung der teilbaren Nachlassforderungen un-

ter die Erben; act. 21 Rz 55 ff.; Konkretisierung der Grundregel durch den italieni-

schen Suprema Corte di Cassazione; act. 21 Rz 60 ff.). Es stehe fest, "dass nach 

italienischem Erbrecht jeder Erbe Forderungen des Verstorbenen, welche zu For-

derungen der Erbengemeinschaft geworden sind, allein geltend machen und ge-

genüber dem Schuldner durchsetzen kann. Er kann sich dabei insbesondere be-

schränken, nur seinen quotenmässigen Anteil an der betreffenden Forderung 

durchzusetzen" (act. 21 Rz 63). Auch nimmt der Kläger Stellung zur Aktivlegitima-

tion nach italienischem Recht (act. 21 Rz 69) und eventualiter nach dem türki-

schen (act. 21 Rz 72) und unterstreicht dies mit dem bereits erwähnten BGE 119 

II 77 (act. 21 Rz 103): "Das Objekt der Klage, die vom Erblasser selbst zu Lebzei-

ten hätte eingereicht werden können, hat […] zweifellos obligatorischen Charakter 

[…]. Damit, dass sich der Kläger auf seine Erbenqualität beruft, um zu beweisen, 

dass er Inhaber eines Rechts ist, das dem Erblasser zustand, erhebt er keine 

Erbschaftsklage im Sinne von ZGB 598, auch wenn er die Rückgabe eines Gutes 

verlangt, das von der Erbfolge abhängt. Er macht einzig von der Klage Gebrauch, 

die schon seinem Rechtsvorgänger zukam". Gegenstand des Verfahrens sei ein-

zig, ob der Beklagte zum Verkauf der von seiner Mutter treuhänderisch über-

schriebenen Wohnung berechtigt war und den (noch zu ihren Lebzeiten) verein-

nahmten Verkaufserlös herausgeben müsse (act. 21 Rz 108). Die Vorinstanz ha-

be einleuchtend dargestellt, dass der Kläger einen schuldrechtlichen Anspruch 

verfolge und dass sich die erbrechtliche Frage nur im Zusammenhang mit der Le-

gitimation stelle (act. 21 Rz 111).  

 3. a) Handelt es sich um einen internationalen Sachverhalt, so ist zunächst 

und von Amtes wegen die Zuständigkeit in internationalen Erbschaftssachen 

(BSK IPRG-Schnyder/Liatowitsch, N. 22 zu Art. 86) und damit die Anwendbarkeit 

des Lugano-Übereinkommens zu klären. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a revLugÜ (und 

diesbezüglich gleichlautend Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ) ist es nicht anwendbar auf 

dem "Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts". Das Bundes-

gericht hat sich schon verschiedentlich zu dieser Ausnahme geäussert. In BGE 

- 17 - 

135 III 185 ff. E. 3.4.1 hat es die Norm im Zusammenhang mit dem Einsichtsbe-

gehren von Erben gegenüber einem Dritten in Konto- und Depotbeziehungen des 

Erblassers (vertragsautonom) ausgelegt und ausgeführt: "In «das Gebiet des Erb-

rechts einschliesslich des Testamentsrechts» … fallen alle Ansprüche der Erben, 

«auf und an den Nachlass» (so bezüglich EuGVÜ Peter Schlosser …). Ob ein 

Auskunftsrecht eines Erben gegenüber einem Dritten als ein solcher Anspruch zu 

qualifizieren ist, hat das Bundesgericht noch nie entschieden. Ebenso wenig gibt 

es einschlägige europäische Rechtsprechung zu den Parallelnormen es EuGVÜ 

bzw. der EuGVO. Demgegenüber wird in der Doktrin zur EuGVO vertreten, dass 

die Verordnung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten des Erben mit Dritten im-

merhin dann eingreift, wenn sie ihren Grund nicht im Erbrecht haben und die Erb-

berechtigung nur als Vorfrage auftreten kann. So findet die EuGVO auf die Klage 

aus einem vom Erblasser geschlossenen Schuldvertrag Anwendung, auch wenn 

die Klage erst nach dem Erbfall erhoben wird (Jan Kropholler, Europäisches Zivil-

prozessrecht, 8. Aufl. 2005, N. 28 zu Art. 1 EuGVO). Das Auftreten erbrechtlicher 

Vorfragen hindert die Anwendung der Verordnung nicht". Und in Erwägung 3.4.2 

desselben Entscheides fährt das Bundesgericht fort: "Ansprüche gegen Dritte, in 

die ein Erbe causa mortis nachfolgt, fallen folglich dann in den sachlichen Anwen-

dungsbereich des Lugano-Übereinkommens, wenn sich der geltend gemachte 

Anspruch bereits im Vermögen des Erblassers befand, mithin nur die Aktivlegiti-

mation des Erben auf einem erbrechtlichen Titel beruht. In solchen Fällen ist der 

Bestand und Inhalt des geltend gemachten Anspruchs nicht nach dem Erbstatut, 

sondern nach einem anderen vermögensrechtlichen Statut zu beurteilen und nur 

die Aktivlegitimation durch das Erbrecht im Sinne einer Vorfrage bestimmt. Macht 

ein angeblicher Erbe einen wie auch immer gearteten Anspruch gegen die Bank 

geltend, mit welcher der Erblasser in einer Kontobeziehung stand, ist nach dem 

auf die Bankkundenbeziehung anwendbaren Vertragsstatut zu prüfen, ob ein sol-

cher Anspruch besteht. Ist er begründet, befand er sich bereits im Vermögen des 

Erblassers und beruht nur die Aktivlegitimation des Erben auf einem erbrechtli-

chen Titel. Ein derart geltend gemachter Anspruch fällt damit nicht unter die aus-

geschlossenen Materien".  

- 18 - 

 b) Damit hat das Bundesgericht für die schweizerische Praxis klargestellt, 

wie es sich mit Klagen gegen Dritte verhält, jedoch ist nach wie vor offen, wie es 
mit Herausgabeklagen eines Erbprätendenten gegen einen anderen steht. Dar-

über besteht offenbar verbreitet Unklarheit (vgl. Jan Kropholler/Jan von Hein, Eu-

ropäische Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen 

2007, EuVTVO, EuMVVO und EuGVO, 9. Auflage, Frankfurt a.M. 2011, N. 28 und 

19 zu Art. 1 EuGVO). Die Frage wird a.a.O. (N. 28) ohne nähere Begründung als 

umstritten bezeichnet, und (a.a.O., N. 19) wird (mit Hinweis auf je eine Ansicht pro 

und contra) ausgeführt: "Ordnet man die Herausgabeklage des Erben gegen ei-

nen anderen Erbprätendenten dem von der Verordnung ausgeschlossenen Ge-

biet des Erbrechts zu, so ist die Verordnung, gleichgültig, ob der Anspruch auf ei-

ne erbrechtliche Norm (wie § 2018 BGB) oder auf eine sachenrechtliche (wie  

§ 985 BGB) gestützt wird, nicht anzuwenden". Unterlegt werden diese Ausführun-

gen mit einem Hinweis auf Wolfgang Grunsky (Probleme des EWG-Überein-

kommens über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Ent-

scheidungen in Zivil- und Handelssachen, JZ 1973, S. 641 ff., S. 643): "Die Ab-

grenzung wird am besten so versucht, dass man Extrempunkte setzt, bei denen 

feststehen dürfte, dass das Übereinkommen anwendbar bzw. unanwendbar ist … 

Zwischen den Fallgruppen sind Sachverhalte angesiedelt, bei denen fraglich ist, 

ob das Übereinkommen anwendbar ist. Es handelt sich zunächst um den Fall, 

dass ein Erbprätendent auf Herausgabe von Erbschaftsgegenständen klagt. Im 

Unterschied zu der schon behandelten Klage auf Feststellung der Erbeneigen-

schaft geht es hier nicht darum, eine Entscheidung über die Erbenstellung zu er-

halten. Wird der Herausgabe stattgegeben, so steht damit nicht fest, dass der 

Kläger tatsächlich Erbe ist. Gleichwohl wird man das Übereinkommen hier nicht 

anwenden können: Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 schliesst die Anwendbarkeit nicht nur für 

die Feststellung des Erbenstatus, sondern allgemein für das Erbrecht aus … An-

sprüche erbrechtlichen Inhalts fallen also ebenfalls nicht unter das Abkommen. 

Schwierigkeiten sind freilich insofern möglich, als der Kläger seinen Anspruch 

nicht nur auf erbrechtliche Anspruchsgrundlagen, sondern oft auch auf sonstige 

Normen stützen kann. So kann er etwa die Herausgabe von Sachen nach den 

Bestimmungen über die rei vindicatio (§ 985 BGB) verlangen, womit die Frage der 

- 19 - 

Erbeneigenschaft zur blossen Vorfrage gemacht und damit das Übereinkommen 

wieder anwendbar wäre. Es lässt sich kaum bestreiten, dass darin eine Umge-

hung von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 läge, dass das Übereinkommen also nicht eingreift. 

Ähnliche Probleme wie im besprochenen Fall stellen sich dann, wenn der ver-

meintliche Erbe auf Erfüllung einer Nachlassforderung klagt oder seinerseits auf 

Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit verklagt wird. Obwohl die erbrechtlichen 

Fragen hier nur Vorfragen sind, erscheint es vom Zweck des Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 

her geboten, das Übereinkommen nicht anzuwenden. Zwar wird der Anspruch 

fast immer auf eine nicht erbrechtliche Norm gestützt werden, doch liegt der 

Schwerpunkt des Prozesses häufig im Erbrecht …".  

 c) Auch in der schweizerischen Literatur wird Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ gleich 

verstanden. Als erbrechtlich gelten "alle Ansprüche des Erben und an den Nach-

lass" (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, N. 84 zu Art. 1), z.B. Ansprüche von Erben auf 

den Nachlass, inkl. Feststellung der Erbenstellung, Herabsetzungsklagen, Tei-

lungsklagen, Streitigkeiten von Prätendenten auf erbrechtliche Beteiligung am 

Nachlass (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, N. 84 zu Art. 1 und N. 85 zu Art. 1 zu einer 

im Erbteilungsvertrag festgelegte Ausgleichszahlung [BGE  137 III 369 S. 372 f.], 

zur Erbteilungsklage [BGer 5A_230/2007 E. 4.1], zur Anfechtung des Erbteilungs-

vertrags gemäss Art. 638 ZGB [BGE 117 II 26 E. 2a S. 28]). Nach Gerhard Wal-

ter/Tanja Domej (Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 

Bern/Stuttgart/Wien 2012, S. 186) sind erbrechtlich im Sinne des LugÜ Streitigkei-

ten über den Erwerb von Todes wegen, wenn sie nach Erbrecht abzuwickeln sind. 

Für Yves Donzallaz (La Convention de Lugano, Volume [Rz 1-1736], Bern 1996, 

Rz 945) ist alles das erbrechtlich, was im internen Verhältnis gemäss Art. 538 

Abs. 2 aZGB (Ungültigerklärung, Herabsetzung, Herausgabe, Teilung) beim Rich-

ter am letzten Wohnsitzes des Erblassers eingeklagt werden könnte. Bei Ober-

hammer/Dasser-Dasser (2. Auflage 2011, N. 77 zu Art. 1) findet sich eine aus-

führliche Aufzählung dessen, was i.S.v. Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ zum Erbrecht 

gehört; erwähnt sind dabei "Ansprüche von Erben auf den Nachlass, inkl. Fest-

stellung der Erbenstellung, Herabsetzungsklagen, Teilungsklagen etc.". Hinge-

wiesen wird auch hier auf BGE 135 III 185 E. 3.4.2 mit der Bemerkung, dass das 

LugÜ dort zur Anwendung komme, wo es sich um privatrechtliche Ansprüche 

- 20 - 

handle und der erbrechtliche Bezug einzig bei der infolge Erbrecht erworbenen 

Aktivlegitimation liege. Der Kläger mache diesfalls kraft Universalsukzession ein 

Recht geltend, das zu Lebzeiten schon dem Erblasser zustand (Thomas Sutter-

Somm/Amir Moshe, Die Erbschaftsklagen des ZGB [Art. 598-600 ZGB], successio 

2008, S. 268 ff., S. 269 f.). Diesbezüglich ist der Kläger bei der sog. Sonderklage 

nicht anders gestellt als irgendein Gläubiger, der seine Aktivlegitimation z.B. mit 

einer behaupteten Abtretung begründen (und allenfalls nachweisen) muss, warum 

ein Anspruch, der früher einer anderen Person zustand, nunmehr rechtsgültig auf 

ihn übergegangen ist.  

 Der Kläger bezieht sich massgeblich auf BGE 119 II 77 und folgert (act. 6/21 

Rz 107 ff.): "Entscheidend ist vielmehr, dass im angerufenen Entscheid, und 

ebenso im vorliegenden Fall, der Kläger nicht etwa eine Erbschaftsklage erhebt, 

sondern vielmehr die Herausgabe von Vermögenswerten verlangt, die ein Erblas-

ser dem Beklagten anvertraut hatte, bzw. den Erlös aus dem Verkauf dieser Ver-

mögenswerte. Dass sich die jeweilige klagende Partei vorfrageweise auf ihre Er-

benstellung beruft, «ändert[ ... ] nicht die Natur der Klage, sondern betrifft einzig 

die Prozessfähigkeit» (vgl. BGE 119 II 77, S. 82, E. 3c bzw. Pra 84 [1995], Nr. 15, 

S. 57). Die entsprechende Erwägung des Bundesgerichts gilt wortwörtlich auch im 

vorliegenden Fall: «Das Objekt der Klage, die vom Erblasser selbst zu Lebzeiten 

hätte eingereicht werden können, hat [ ... ] zweifellos obligationenrechtlichen Cha-

rakter. [ ... ] Damit, dass sich der Kläger auf seine Erbenqualität beruft um zu be-

weisen, dass er Inhaber eines Rechts ist, das dem Erblasser zustand, erhebt er 

keine Erbschaftsklage im Sinn von ZGB 598, auch wenn er die Rückgabe eines 

Gutes verlangt, das von der Erbfolge abhängt. Er macht einzig von der Klage Ge-

brauch, die schon seinem Rechtsvorgänger zukam». Es ist richtig, dass die Erklä-

rung vom 8. Januar 1989 (vorinstanzliches act. 4/5) kein Vertrag ist, und zwar al-

lein schon deshalb, weil sie einzig vom Beklagten unterzeichnet ist. Hingegen 

diente (und dient) die Erklärung dazu, den Inhalt der mündlich zwischen Frau 

C._____ und dem Beklagten vereinbarten Treuhandabrede, und die Anerkennung 

der in der Erklärung genannten Pflichten durch den Beklagten, beweiskräftig zu 

dokumentieren. Die Erklärung bringt klar zum Ausdruck, dass der Beklagte da-

mals seiner Mutter versprochen hatte, dass sie – trotz des formalen Eigentümer-

- 21 - 

wechsels im Grundbuch – jedenfalls im Innenverhältnis «noch immer Eigentüme-

rin» der Liegenschaft sei. Das ist nichts anderes als die Beschreibung eines 

Treuhandverhältnisses. Es ist ein Kennzeichen der Treuhandschaft, dass der 

Treuhänder mehr kann, als er darf. Entsprechend besteht in der Regel ein Be-

dürfnis, die Befugnisse des Treuhänders im Innenverhältnis zu umschreiben und 

zu begrenzen. Genau dies wurde in der Erklärung getan, indem der Beklagte un-

terschriftlich anerkannte, dass er «ohne die schriftliche Ermächtigung von Frau 

C._____ (C._____) weder verkaufen noch (Hypothekar-) Geschäfte tätigen" dürfe. 

Weiter anerkannte der Beklagte unterschriftlich und im Sinne einer Primärpflicht 

des Treuhandvertrages, dass er, falls die Liegenschaft ohne Ermächtigung von 

Frau C._____ oder ihrer Erben verkauft werden sollte, [ ... ] den Teil [schuldet], 

der seiner Mutter oder ihren Erben zusteht». Er anerkannte damit, dass ein allfäl-

liger Verkaufserlös an die Treugeberin (bzw. nach ihrem Tod an deren Erben) 

herauszugeben sei. Wie der Beklagte dazu kommt zu behaupten, seine eigene 

Erklärung vom 8. Januar 1989 stelle «eine regelrechte Verfügung von Todes we-

gen» dar (vgl. vorinstanzliches act. 14, Ziffer 18), ist nicht nachvollziehbar. Die Er-

klärung stammt ja vom Beklagten, nicht von Frau C._____. Dass darin Vorsorge 

für den Fall des Todes der Treugeberin getroffen wurde, und auf deren dereinsti-

ge Erben Bezug genommen wurde, bestätigt nur den langfristigen Charakter des 

Treuhandverhältnisses. Es verleiht der Erklärung und dem Rechtsverhältnis zwi-

schen C._____ und dem Beklagten aber keine «erbrechtliche Natur». Und noch 

weniger macht es die Klage des Klägers zu einer erbrechtlichen. Gegenstand des 

vorliegenden Hauptverfahrens am Bezirksgericht Horgen ist einzig, ob der Be-

klagte berechtigt war, die ihm von seiner Mutter treuhänderisch überschriebene 

Wohnung zu verkaufen, und ob er berechtigt ist, den (wohlgemerkt noch zu Leb-

zeiten der Mutter erzielten) Verkaufserlös für sich zu behalten. Nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichts hat die Klage damit obligationenrechtlichen Cha-

rakter. Die Gerichte der Schweiz sind gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 LugÜ damit in-

ternational zuständig, und zwar unabhängig vom Erbstatut. Innerhalb der Schweiz 

ist gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. a ZPO das Gericht am Wohnsitz des Beklagten zu-

ständig, also das Bezirksgericht Horgen (act. 21 S. 22 ff.).  

- 22 - 

 4. War der Erblasser Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland, so sind 

die schweizerischen Gerichte gemäss Art. 88 IPRG nur bei Inaktivität der auslän-

dischen Wohnsitzbehörden zuständig. Daraus ergibt sich, dass es in der Schweiz 

keine direkte Zuständigkeit gibt (BSK IPRG-Schnyder/Liatowitsch, N. 1 zu  

Art. 88). Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um diesen Fall, sondern um  

die Frage, ob eine erbrechtliche Streitigkeit vorliegt. Erbrechtliche Streitigkeiten 

nach IPRG betreffen Klagen, mit denen Bestand und Höhe erbrechtlicher Ansprü-

che geltend gemacht oder bestritten werden (Christian Brückner/Thomas Weibel, 

Die erbrechtlichen Klagen, 3. Aufl., Zürich 2012, Rz 327, welche sich dafür  

auf BGE 137 III 369 E. 4.3 und BGE 119 II 77 E. 3 a ff. beziehen). In BGer 

5A_230/2007 E. 4.1 wird in diesem Zusammenhang ausgeführt: "Une action pré-

sente un caractère successoral lorsque les parties invoquent un titre héréditaire 

pour réclamer une part dans une succession et faire constater l'existence et 

l'étendue de leurs droits (ATF 132 III 677 et les réf. citées, notamment ATF 119 II 

77 consid. 3a). Sont déterminants les motifs sur lesquels se fonde la demande et 

sur lesquels s'appuie le défendeur pour y résister, à savoir les titres juridiques in-

voqués (ATF 119 II 77 consid. 3a). L'action en partage de l'art. 604 CC qui permet 

de faire prononcer le partage par le juge lorsque les héritiers ne s'entendent pas 

sur les modalités de celui-ci (Steinauer, Le droit des successions, 2006, n. 1283), 

est un litige successoral au sens de l'art. 86 al. 1 LDIP".  

 5.a) Zur Qualifikation als Erbschaftsklage oder als mögliche Sonderklage 

führt das Bundesgericht in BGE 132 III 677 Erw. 3.4.4 und 3.4.5 in einem Fall be-
treffend internationale Zuständigkeit (Erbschafts- und Auskunftsklage gegen Be-

klagte mit Sitz in Vaduz/Liechtenstein) aus: "Der Erbe als Kläger hat die Wahl, ob 

er diese Vermögenswerte mit der Erbschaftsklage oder mit einer Sonderklage 

herausverlangen will (Steinauer, a.a.O., S. 528 Rz 1115 a.E., mit Hinweisen auf 

die einhellige Lehre). Er geht mit Erbschaftsklage vor, wenn er – wie dargelegt – 

den Anspruch auf seine Erbberechtigung stützt. Er wählt die Sonderklage, wenn 

er sich auf sein Erbrecht nur beruft, um seine Sachlegitimation darzutun, und sei-

nen Anspruch auf einen einem anderen Rechtsgebiet – z.B. Obligationenrecht – 

entnommenen Grund stützt; hierfür steht ihm die Erbschaftsklage nicht zur Verfü-

gung, d.h. eine derartige, einem bestimmten Rechtsgebiet entnommene, mithin 

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- 23 - 

individuelle Charakterisierung des Anspruchs führt nicht zur Erbschaftsklage (Tu-

or/Picenoni, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB, N. 9 zu Vorbem. zum fünften Abschnitt; 

Somm, a.a.O., S. 11 f., mit Hinweisen). Die Abgrenzung der Erbschaftsklage von 

einer Sonderklage hängt somit von der Rechtsgrundlage ab, auf welche sich der 

Kläger stützt. Ihr kommt allerdings insoweit eine begrenzte Bedeutung zu, als das 

Bundesgericht den Anwendungsbereich der Erbschaftsklage erweitert hat. Nach 

der Rechtsprechung ist die Erbschaftsklage auch zulässig, wenn die Eigenschaft 

des herausverlangten Vermögenswertes als Erbschaftssache nicht strittig ist, und 

der Beklagte einen Sondertitel – wie etwa eine Schenkung des Erblassers – gel-

tend macht; in solchen Fällen ist die Gültigkeit des Sondertitels vorfrageweise zu 

prüfen (BGE 91 II 327 E. 6 S. 337 [Praxisänderung]; BGE 119 II 114 E. 4a S. 116, 

nach Auseinandersetzung mit der uneinigen Lehre; Steinauer, a.a.O., S. 531  

Rz 1128 und Fn. 18, welcher diese Auffassung mit weiteren Hinweisen auf die 

Lehre bestätigt). 

 All diese Äusserungen in Lehre und Rechtsprechung grenzen die zu beant-

wortenden Fragen ein, nämlich ob der Kläger ein obligatorisches oder eine erb-

rechtliches Begehren gestellt hat und weiter – und das wird sich als entscheidend 

erweisen – ob die Auseinandersetzung zwischen den beiden Söhnen der Erblas-

serin in der vorliegenden Konstellation überhaupt zulässigerweise als (obligatori-

sches oder erbrechtliches) Herausgabebegehren gestellt werden kann.  

 b) Der Kläger begründet sein Klagefundament damit, dass Forderungen ei-

nes Verstorbenen, die zu Forderungen der Gemeinschaft geworden sind, nach 

italienischem Recht von jedem Erben selbständig für alles oder beschränkt auf 

den eigenen quotenmässigen Anteil geltend gemacht und gegenüber dem 

Schuldner durchgesetzt werden können (act. 6/2 Rz 8). Der Kläger beschränke 

sich auf seinen hälftigen Anteil an der Forderung der Erblasserin gegenüber dem 

Beklagten (act. 6/2 Rz 11). Die Tatsache, dass die Klage gegen einen Miterben 

gerichtet werde, mache den Anspruch nicht zu einem erbrechtlichen (act. 6/2 Rz 

12). Die Ausführungen in BGE 119 II 77 E. 3c = Pra 84/1985 Nr. 15 S. 57 seien 

direkt auf den Fall des Klägers anwendbar (act. 6/2 Rz 14 f.). In der Folge schil-

dert der Kläger den Verkauf der Eigentumswohnung im Jahr 1989 an den Beklag-

- 24 - 

ten (act. 6/2 Rz 16 ff.) zum Preis von umgerechnet ca. USD 13'977, der nie ein-

kassiert worden sei (act. 6/2 Rz 20 ff.). Das Eigentum sei nur treuhänderisch 

übergegangen (act. 6/2 Rz 19) und der Beklagte habe gegen die Treuhandabrede 

verstossen (act. 6/2 Rz 23). Das habe seine Mutter zu Einleitung einer Klage in 

der Türkei betreffend Scheingeschäft (Simulation) veranlasst (act. 6/2 Rz 24). Das 

türkische zweitinstanzliche Gericht sei nicht von einem nichtigen Scheingeschäft, 

sondern von einem gültigen Kaufvertrag mit Treuhandabrede ausgegangen  

(act. 6/2 Rz 28). Die Mutter der Parteien habe es in der Folge unterlassen, das 

Treuhandverhältnis aufzukündigen (act. 6/2 Rz 20). Der Verkauf des Stockwer-

keigentums verstosse klar gegen die Erklärung des Beklagten vom 8. Januar 

1989 (act. 6/2 Rz 32). Das türkische Verfahren stehe dem vorliegenden unter 

Rechtskraftsgesichtspunkten nicht im Weg (act. 6/2 Rz 37 ff.), der Treuhandver-

trag sei mit dem Verkauf des Stockwerkeigentums am 12. Januar 2012 gebro-

chen worden (act. 6/2 Rz 43). Der Beklagte habe in der Erklärung vom 8. Januar 

1989 explizit zugesichert, dass er im Falle eines nicht autorisierten Verkaufes den 

der Mutter oder den Erben zustehende Teil erstatten werde; diese Zusicherung 

habe er gebrochen (act. 6/2 Rz 44 f.). Eine Ablieferungspflicht habe gemäss  

Art. 400 Abs. 1 OR auch für die Netto-Einkünfte der treuhänderisch übertragenen 

Liegenschaft bestanden (act. 6/2 Rz 46 ff.). Als Rechtsnachfolger sei der Kläger 

ermächtigt, den Beklagten zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen anzu-

halten (act. 6/2 Rz 48).  

 c) Dem Kläger ist darin zuzustimmen, dass mit einer dergestalt begründeten 

Klage – jedenfalls äusserlich – ein obligatorischer Anspruch eingefordert wird. 

Gewisse Zweifel kommen allerdings deshalb auf, weil der Kläger, jedenfalls pri-

mär, lediglich die Hälfte des Netto-Verkaufserlöses sowie die Hälfte der Netto-

Einkünfte verlangt (in den beiden Eventualanträgen 2.2 und 3.2 stellt er dann 

auch noch Eventualbegehren auf die Herausgabe des ganzen Ertrages bzw. Er-

löses [vgl. dazu act. 6/21 Rz 94 f.]). Zwar kann die Beschränkung auf die Hälfte 

durchaus mit der Zulässigkeit von Teilklagen (Art. 86 ZPO) begründet werden. 

Naheliegender ist es jedoch, dass die Beschränkung auf die Hälfte mit der erb-

rechtlichen Tatsache im Zusammenhang steht, dass die Parteien beides Söhne 

und damit grundsätzlich gleichberechtigte Erben ihrer Mutter sind. Dass der An-

- 25 - 

spruch teilbar ist, hängt damit zusammen, dass die Eigentumswohnung verkauft 

wurde und dass der Kläger daher Anspruch auf seinen Anteil am Erlös erhebt. 

Wäre das Grundstück noch nicht verkauft, würde dies eine Teilklage ohne weite-

res ausschliessen und die juristische Konstruktion der vorliegenden Klage wäre 

dann klarer zutage getreten. Dass die Klage deshalb erbrechtlich sei, weil die Er-

klärung vom 8. Januar 1989 einen erbrechtlichen Einschlag hat (act. 6/14 Rz 18), 

ist für die Qualifikation als erbrechtliche Anordnung nicht genügend. Letztlich kann 

die Frage, wie sogleich bei der nachfolgenden Erwägung d) zu zeigen sein wird, 

allerdings offen bleiben.  

 d) Damit bleibt noch die entscheidende zweite Frage, nämlich ob es der 

Kläger in der vorliegenden Konstellation in der Hand hat, einen obligatorischen 

Anspruch gegen die Person eines Miterben geltend zu machen. Diesbezüglich ist 

zunächst zu untersuchen, ob der Kläger sein Anliegen mit einer Erbschaftsklage, 

verstanden als erbrechtliches Vorgehen gegen seinen Miterben im Sinne von  

Art. 598 ff. ZGB, hätte verfolgen können.  

 Die vorherrschende erbrechtliche Literatur geht davon aus, dass sich Erb-

schaftklagen nur gegen Dritte richten können (BSK ZGB II-Forni/Piatti, N. 9 zu 

598; Praxkomm. Erbrecht-Abt, N. 1 zu Vorbem. zu Art. 598 ff., N. 9 zu Art. 598; 

Daniel Abt, Probleme um die unentgeltlichen lebzeitigen Zuwendungen an Ver-

trauenspersonen, AJZ 2004, S. 1225, S. 1234; CHK-Göksu [2. Aufl.] N. 10 zu  

Art. 598-600 ZGB; Christian Brückner/Thomas Weibel, Die erbrechtlichen Klagen, 

3. Auflage, 2012, Rz 111, 114 und 124; BK-Tuor/Picenoni, N. 12 u Art. 598; Tu-

or/Schnyder/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Zü-

rich 2009, Rz 3 zu § 79; BGE 132 III 677 E. 3.3 [gegen den Beklagten als Nicht-

erben]; BGE 75 II 292; BGE 69 II 366; a.A. Thomas Sutter-Somm/Marco Cevalier, 

Die prozessualen Befugnisse des Willensvollstreckers, succession 2007, S. 20 ff., 

S. 25; Sutter-Somm/Moshe, a.a.O., S. 275 f. mit weiteren Hinweisen). Zur beklag-

ten Partei bei einer Erbschaftsklage schreibt Paul-Henri Steinauer (Le droit des 

successions, Berne 2006, Rz 1114, Rz 1123): "L'action peut être ouverte contre 

toute personne qui, sans être héritière, est en possession de biens successoraux. 

Si le possesseur est un cohéritier, c'est par l'action en partage que le litige doit 

- 26 - 

être réglé, au besoin après que le demandeur a fait établir sa qualité d'héritier par 

une action en constatation de droit". Im gleichen Sinne äussern sich etwa Ste-

phan Wolf/Gian Sandro Genna (Schweizerisches Privatrecht IV/1, Erbrecht, Basel 

2012, S. 161) mit Bezug auf einen Anteils am compte joint  eines verstorbenen 

Kontoinhabers: Die Erbschaftklage nach Art. 598 ff. ZGB stehe nur zur Verfügung, 

wenn ein Dritter überlebender Kontoinhaber sei; gegen einen Miterben als überle-

bendem Kontoinhaber komme lediglich die Erbteilungsklage in Frage. Und das 

Bundesgericht führt zur Unzulässigkeit der Erbschaftsklage gegen Miterben aus 

(BGer 5C.53/2006 E. 5.1): "Dem Nacherben steht bei verweigerter Herausgabe 

der ihm zustehenden Vermögenswerte grundsätzlich die Erbschaftsklage offen 

(Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 598 ZGB). Indes kann ein Erbe 

die Erbschaftsklage nicht gegen einen Miterben richten; diesbezüglich steht ihm 

nur die Erbteilungsklage offen (Forni/Piatti, N. 9 zu Art. 598 ZGB)". Die erbrechtli-

che Auseinandersetzung besteht in der Zuweisung von Aktiven und Passiven, 

was sich in der Rechtsnatur der Erbteilungsklage als Gestaltungsklage (vgl. Brü-

ckner/Weibel, a.a.O., Rz 200) und als actio duplex (Brückner/Weiber, a.a.O.,  

Rz 203) widerspiegelt.  

 Was für die Erbschaftsklage gilt, muss auch für die Sonderklage gelten, mit 

der es letztlich – ohne die spezifisch vorgesehenen verfahrensrechtlichen Erleich-

terungen der Gesamtklage (vgl. BSK ZGB I-Forni/Piatti, N. 3 zu Art. 598) – eben-

falls darum geht, in den Besitz von Erbschaftsgegenständen zu gelangen. Die in 

dieser Hinsicht bedeutungsvolle Nähe der beiden Klagen ergibt sich letztlich auch 

daraus, dass statt der Erbschaftsklage eine Sonderklage eingeleitet werden kann 

(vgl. Brückner/Weibel, a.a.O., Rz 114 mit Hinweis auf BGer 4A_249/2009 E. 2.3; 

PraxKomm. Erbrecht-Abt, N. 14 zu Vorbem. zu Art. 598 ff. ZGB;  BSK ZGB II-

Forni/Piatti, N. 1 zu Art. 598). Könnten sich Sonderklagen von Erben – anders als 

Erbschaftsklagen – gegen andere Erben richten, dann würde dies, im Ergebnis 

gleich wie bei der Erbschaftsklage, dazu führen, dass über erbrechtliche Ansprü-

che ausserhalb der dafür vorgesehenen Teilungsklage entschieden werden könn-

te. Das führt zum Ergebnis, dass in der vorliegenden Konstellation nicht nur keine 

Erbschaftsklage, sondern dass aus dem gleichen Grund auch keine Sonderklage 

– die Geltendmachung eines obligatorischen oder dinglichen Anspruchs des Erb-

- 27 - 

lassers – zur Verfügung steht, sondern dass die Parteien – ohne Wahlmöglichkeit 

– auf eine erbrechtliche Auseinandersetzung verwiesen sind. Damit ist das, was 

der Kläger geltend macht, "erbrechtlich", und zwar sowohl für das LugÜ, das 

(schweizerische) IPRG und im schweizerischen materiellen Recht, so dass es da-

für ausserhalb des Anwendungsbereichs des LugÜ und in Anwendung von Art. 88 

IPRG (Ausländerin mit letztem Wohnsitz im Ausland) keine direkte Zuständigkeit 

in der Schweiz gibt (vgl. BSK IPRG-Schnyder/Liatowitsch, N. 1 zu Art. 88).  

 e) Anzumerken ist, dass keine der Parteien die hier gefundene Lösung exakt 

antizipiert hat. Beide haben sich jedoch eingehend mit der Thematik von Erb-

schafts- und Sonderklagen und dem Verhältnis zur Erbteilung mit den Auswirkun-

gen auf die Zuständigkeit befasst. Der Beklagte hat in seiner Berufungsschrift die 

Ansicht vertreten, dass "es sich bei der vorliegend zu beurteilenden Klage in der 

Sache selber letztlich um eine Erbteilungsklage (subjektiv partielle Erbteilung) 

handelt" (act. 2 S. 38) und der Kläger hat diese Sichtweise abgelehnt (act. 21  

Rz 120, 133). Das kommt den Überlegungen der Kammer genügend nahe, so 

dass von der Gelegenheit zu einer zusätzlichen Stellungnahme i.S.v. Art. 56 ZPO 

abgesehen werden kann.  

 f) Die erbrechtliche Problematik stellte sich nach Ansicht des Klägers aller-

dings ohnehin nicht (mehr), weil der Beklagte die Erbschaft ausgeschlagen habe 

(act. 21 Rz 82 ff.). Wäre – so der Kläger – das türkische Recht anwendbar, so wä-

re der Beklagte nicht als Erbe anzusehen und der Kläger wäre damit Alleinerbe 

(act. 21 Rz 91 ff.). Anzumerken ist, dass es für die Qualifikation "erbrechtlich" 

nicht darauf ankommt, ob der Beklagte die Erbschaft gültig ausgeschlagen hat 

oder nicht, was umstritten sein mag. Zwar wird der ausschlagende Erbe zum 

"Nicht-Erben", hingegen kann er sich damit allfälligen Herabsetzungsansprüchen 

nicht entledigen (BSK ZGB II-Staehelin, N. 4 zu Art. 475). Es ist offenkundig eine 

erbrechtliche Frage, was eine Ausschlagung bewirkt, inwieweit damit das Erb-

recht verloren geht und ob und mit welchen Mitteln ein Miterbe (dennoch) auf vom 

Erblasser stammende Vermögenswerte, über die der ausschlagende Erbe ver-

fügt, Anspruch erheben kann. Es bleibt deshalb dabei, dass am letzten Wohnsitz 

der Erblasserin auf Grund des deutschen Kollisionsrechts und des massgeblichen 

- 28 - 

materiellen Rechts (vgl. Beispiel bei Andreas Furrer/Daniel Girsberger/Kurt Siehr, 

Internationales Privatrecht, Allgemeine Lehren, in: Schweizerisches Privatrecht, 

Band XI/1, Basel 2008, Rz 435) entschieden werden muss, so dass es bei der 

Unzuständigkeit der Vorinstanz bleibt.  

 Auf die Klage ist daher nicht einzutreten.  

IV.  

  Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für beide Instanzen 

kosten- und entschädigungspflichtig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass lediglich 

ein Zwischenentscheid zu beurteilen ist (§ 10 Abs. 1 AnwGebV; § 13 Abs. 2 ana-

log; § 9 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GerGebV). Für das erstinstanzliche Verfahren hat 

der Kläger einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 30'750.-- geleistet (act. 5 

und 8). Daraus sind die Entscheidgebühren sowohl für das erst- als auch für das 

zweitinstanzliche Verfahren (je Fr. 5'000.–) zu beziehen, so dass der vom Beklag-

ten im obergerichtlichen Verfahren geleistete Vorschuss nicht zur Deckung der 

Verfahrenskosten heranzuziehen ist.  

Es wird erkannt: 

1.  Auf die Klage wird nicht eingetreten. 

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr (Dispositiv-Ziffer 2) wird bestätigt.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt.  

4.  Die Kosten beider Instanzen werden dem Kläger auferlegt und aus den von 

ihm im erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen.  

5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für beide Instanzen eine Partei-

entschädigung von Fr. 8'000.-- zuzüglich Fr. 640.-- (8 % Mehrwertsteuer) zu 

bezahlen. 

- 29 - 

6.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des 

Doppels von act. 21, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Emp-

fangsschein.  

 Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mindes-
tens TRY (Türkische Lira) 1'200'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 
 
 

 Die Vorsitzende: 
 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 
 

  Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  MLaw D. Weil 
 

 
 
versandt am: 

   

	Urteil vom 23. April 2014
	Rechtsbegehren (act. 6/2 S. 2):
	Urteil und Beschluss des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung,  vom 26. August 2013 (act. 4/2 =  act. 5 = act. 6/26 S. 22 f.):
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Klage wird eingetreten.
	2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	3. (Rechtsmittel)
	Es wird erkannt:
	1. Es wird festgestellt, dass die eingeklagten Ansprüche nicht vollumfänglich verjährt sind.
	2. Die Gebühr für diesen Zwischenentscheid wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
	3. Die Gebühr für diesen Zwischenentscheid wird dem Beklagten auferlegt, aber vorab mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss verrechnet.  Dem Kläger steht ein Rückforderungsanspruch von Fr. 5'000.– gegen den Beklagten zu.
	4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1.  Auf die Klage wird nicht eingetreten.
	2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr (Dispositiv-Ziffer 2) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt.
	4.  Die Kosten beider Instanzen werden dem Kläger auferlegt und aus den von ihm im erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
	5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für beide Instanzen eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zuzüglich Fr. 640.-- (8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	7.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...