# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9a38e670-fcee-592a-877d-3656973e1e1a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 15.09.2016  VB.2016.00283
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00283_2016-09-15.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00283	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 15.09.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Projektwettbewerb, Planungsarbeiten

Projektwettbewerbe müssen das Transparenzgebot beachten und die Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer gewährleisten (E. 4.1).
Die Beschwerdegegnerin beurteilte die zu erwartenden Erstellungskosten zu Recht auf der Grundlage einer von einer Drittunternehmung für sämtliche Projektideen nach einheitlichen Kriterien vorgenommenen Kostenschätzung und nicht gestützt auf die Kostenschätzung der Beschwerdeführerin (E. 5.1).
Das Projekt der Beschwerdeführerin könnte Risiken für die Versorgungssicherheit während des Baus zur Folge haben (E. 5.2).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						KOSTENSCHÄTZUNG
PROJEKTWETTBEWERB

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 10 Abs. 1 lit. i SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00283

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 15. September 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.   

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich
ergeben:

I.  

Das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich schrieb am
17. Juli 2015 einen Studienauftrag für das Areal "ewz Herdern"
im selektiven Verfahren mit Projektwettbewerb aus. Mit Verfügung vom
31. August 2015 wählte der Vorsteher des Hochbaudepartements sechs Teams
für die weitere Teilnahme am Studienauftrag aus. Nach Bewertung der eingegangen
Projektvorschläge durch ein Preisgericht beauftragte der Vorsteher des
Hochbaudepartements mit Verfügung vom 15. April 2016 die B AG mit der
Weiterbearbeitung ihres Projekts E.

II.  

Die A AG führte am 20. Mai 2016 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung
vom 15. April 2016 aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen,
eventualiter sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid rechtswidrig sei;
zudem ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit Präsidialverfügung
vom 23. Mai 2016 untersagte das Verwaltungsgericht der Stadt Zürich bis
zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
einstweilen, den Vertrag abzuschliessen. Die Stadt Zürich schloss mit
Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2016 auf Abweisung der Beschwerde unter
Entschädigungsfolge; die B AG reichten keine Stellungnahme ein. Mit weiteren
Stellungnahmen der A AG vom 30. Juni 2016 und der Stadt Zürich vom
28. Juli 2016 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG, LS 720.1)
zur Anwendung.

2.
 

Der Abteilungsvorsitzende hat dem Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung insofern
entsprochen, als er der Beschwerdegegnerin den Vertragsschluss einstweilen
untersagt hat. Soweit dem Gesuch damit nicht bereits entsprochen wurde, wird es
mit dem heutigen Endentscheid gegenstandslos.

3.
 

3.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar
2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014,
E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

3.2 Die
Beschwerdeführerin erreichte im Projektwettbewerb hinter der Mitbeteiligten den
zweiten Platz. Sie rügt eine falsche Bewertung ihres Projekts. Würde sie mit
ihren Rügen durchdringen, hätte sie realistische Chancen, den Zuschlag zu
erhalten oder zumindest eine Wiederholung der Projektbewertung zu erreichen.
Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert.

4.
 

4.1 Nach
§ 10 Abs. 1 lit. i der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert direkt und ohne
Veröffentlichung vergeben werden, wenn die Vergabestelle im Voraus die Absicht
bekannt gegeben hat, den Vertrag aufgrund der Beurteilung durch ein
unabhängiges Preisgericht mit der Gewinnerin oder dem Gewinner eines Planungs-
oder Gesamtleistungswettbewerbs abzuschliessen. Ein solches Vorgehen setzt
zusätzlich voraus, dass der durchgeführte Wettbewerb den Grundsätzen des
Beitrittsgesetzes und der Submissionsverordnung entspricht. Dazu gehören
insbesondere das Transparenzgebot sowie die Gewährleistung der Gleichbehandlung
aller Wettbewerbsteilnehmer und einer unparteiischen Vergabe.

Vorliegend wurde ein unter den Begriff des Planungswettbewerbs
zu subsumierender Projektwettbewerb durchgeführt und unter dem Vorbehalt der
Kreditgenehmigung in Aussicht gestellt, die weitere Bearbeitung der Bauaufgabe
dem Gesamtplanerteam des vom Preisgericht vorgeschlagenen Siegerprojektes zu
vergeben.

4.2 Das
Preisgericht führte zum Projekt der Beschwerdeführerin aus, dieses überzeuge
zwar auf der stadträumlichen und architektonischen Ebene, hingegen würden die
Risiken bezüglich bautechnischer Machbarkeit schwer wiegen; sodann wirke sich
auch die erhebliche Kostendifferenz zum Siegerprojekt zu Lasten des Projekts
der Beschwerdeführerin aus. Bedingt durch die sehr kompakte Anordnung würden
einzelne Programmanforderungen (zwei LKW-Bahnen in der Bobinenhalle, Anzahl
Waschplätze) nicht erfüllt; zudem sei die Bestückung des Mastenlagers im Gefälle
der Rampe nicht möglich und werde die Überbauung des Döltschibachs durch das
Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft kritisch beurteilt. In der Gesamtschau
handle es sich um einen Projektvorschlag, dem es gelinge, das in der Aufgabe
schlummernde Potenzial intelligent zu aktivieren. Leider sei es aber nicht
gelungen, die massiven Vorbehalte um die Versorgungssicherheit des Unterwerks
und um die betrieblich-organisatorischen Konsequenzen der Verdichtung auszuräumen,
sodass der notwendige Rückhalt in der Jury gefehlt habe. 

4.3 Der
Vergabebehörde steht beim Urteil, welches Projekt die gestellten Anforderungen
am besten erfüllt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. VGr, 7. Mai
2015, VB.2014.00521, E. 5.3, und 28. August 2014, VB.2014.00300,
E. 6.4). Das Verwaltungsgericht kann diesen Entscheid nur daraufhin
überprüfen, ob er rechtsfehlerhaft ist bzw. auf einer falschen oder
ungenügenden Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts beruht; eine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids steht ihm demgegenüber nicht zu
(§ 50 VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014, § 50 N. 15 ff.).

5.
 

5.1 Die
Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Baukosten für ihr Projekt seien von der Beschwerdegegnerin
falsch kalkuliert worden. Die Beschwerdegegnerin stellte bezüglich des
Wertungskriteriums Erstellungskosten auf eine durch eine Drittunternehmung für
sämtliche Projektideen nach einheitlichen Kriterien durchgeführte Kostenschätzung
ab. Dieses Vorgehen garantiert eine Gleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmer
und ist deshalb nicht zu beanstanden. Nicht massgebend kann demgegenüber die
von der Beschwerdeführerin eingereichte Kostenberechnung sein, weil diese nicht
auf den Vorgaben der Bauherrschaft basiert. Wie die Beschwerdegegnerin
nachvollziehbar darlegt, ergibt sich die Differenz zur Berechnung der
Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus dem Umstand, dass diese verschiedene von
der Bauherrschaft vorgegebene Budgetpositionen in ihren Berechnungen nicht oder
nur ungenügend berücksichtigt hat, und nicht – wie die Beschwerdeführerin
sinngemäss geltend macht – aus einer zu geringen Berücksichtigung
kostensenkender Massnahmen. Weil es sich sodann nur um eine Grobschätzung handelt,
mit der die Wirtschaftlichkeit der verschiedenen Projektideen überprüft wurde,
ist auch nicht zu beanstanden, dass die Kostenschätzung wenig genau (+/-
25 % über die Gesamtsumme) ist. 

Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin in diesem
Zusammenhang, die Beschwerdegegnerin habe unberücksichtigt gelassen, dass im
Projekt der Beschwerdeführerin eine Baulandreserve im Halte von 5'000 m2
entstehe. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festhält, war die Freihaltung
gewisser Grundstücke nicht Gegenstand des Projektauftrags; zudem wendet sie
auch zu Recht ein, dass die fragliche Parzelle im Projekt der Beschwerdeführerin
für oberirdische Parkplätze genutzt wird und damit nicht als Bauland verwendet
werden kann. Insgesamt ist damit die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Projekts
der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden.

5.2 Weiter
macht die Beschwerdeführerin geltend, die von der Beschwerdegegnerin geäusserten
Bedenken bezüglich der Betriebssicherheit aufgrund der notwendigen Pfahlfundation
während laufenden Betriebs, sei unbegründet. In den abgegebenen Plänen sei die
Möglichkeit einer Pfahlfundation zwischen den Transformatoren ausdrücklich
erwähnt worden. Die grössere Kraft, welche aus dem höheren Gebäude resultiere,
spiele für die Arbeiten zwischen den Transformatoren keine Rolle. Im
Projektprogramm seien sodann weder die Anschlüsse im Untergeschoss noch die
Zugänglichkeit im Erdgeschoss thematisiert worden.

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin wurde im
Programm ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei der Projektierung von
Fundationspfählen für eine Aufstockung unter anderem der öffentliche
Entwässerungskanal und die ins Unterwerk führenden Hochspannungsrohrblöcke zu
berücksichtigen seien. Soweit der Beschwerdeführerin der Verlauf dieser
Hochspannungsrohrblöcke aufgrund der abgegebenen Pläne nicht klar gewesen sein
sollte, hätte ihr oblegen, die Beschwerdegegnerin diesbezüglich um konkretere
Informationen zu bitten. Im Übrigen wurden die Anbieterinnen ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass näher als drei Meter an den Trassen geplante Bauarbeiten
einer genaueren Abklärung und Freigabe durch das Elektrizitätswerk der Stadt
Zürich bedürfen. Die Beschwerdegegnerin legt sodann ausführlich dar, dass die
beim Projekt der Beschwerdeführerin notwendige Pfahlfundation aufgrund der
Baulinie entlang der Pfingstweidstrasse so nahe an den Transformatoren erfolgen
müsste, dass diese während des Fundationsbohrungen nicht nur abgeschaltet,
sondern darüber hinaus aus ihren Zellen entfernt werden müssten. Von dieser
Massnahme wären zumindest zeitweilig zwei von drei Transformatoren betroffen,
weshalb die Versorgungssicherheit nicht mehr gewährleistet wäre. Zudem kämen
mehrere dieser Pfählungen in einem Abstand von weniger als drei Metern zu Trassen
von Hochspannungsleitungen zu liegen, welche während des Baus deshalb ebenfalls
ausser Betrieb genommen werden müssten.

Der Studie der D AG vom 14. April 2015 – auf welche
die Beschwerdeführerin sich bezieht – lässt sich entnehmen, dass im Rahmen von
Verstärkungsmassnahmen im Innern des Unterwerks weitere Pfähle mit eingebaut
wurden, welche für eine Aufstockung um bis zu vier Stockwerke in Leichtbauweise
ausgelegt seien; weitere Verstärkungen im Gebäude seien unter Betrieb des
Unterwerks nicht realisierbar; bei einem Bürogebäude seien die Fassadenlasten
mit fünf Geschossen (zwei Geschosse mit eingeschränkter Nutzbarkeit und drei
Bürogeschosse) kritisch. Dieser Studie lässt sich damit nicht entnehmen, dass
Pfahlfundationen für eine Erweiterung um insgesamt zwölf Stockwerke während
laufenden Betriebs möglich wären. 

Insgesamt ist der Schluss der Beschwerdegegnerin, dass das
Projekt der Beschwerdeführerin erhebliche Risiken für die Versorgungssicherheit
während des Baus berge, jedenfalls nicht rechtsverletzend.

5.3 Auf die
übrige Kritik am vorinstanzlichen Verfahren bzw. generell an den von der Beschwerdegegnerin
durchgeführten Projektwettbewerben ist mangels Substanziierung nicht weiter
einzugehen, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern diese Vorbringen dazu führen
könnten, dass der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen wäre.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

6.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). 

7.
 

Der geschätzte Wert des zu vergebenden
Dienstleistungsauftrags beträgt rund Fr. 15 Mio. und erreicht damit
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1
lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015). Gegen dieses Urteil ist deshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  20'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.      270.--    Zustellkosten,

Fr.  20'270.--    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses  Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …