# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28686e1a-a307-5ea8-8f1a-dde065461f59
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-01-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale della pianificazione 21.01.1999 90.1998.107
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRPI_001_90-1998-107_1999-01-21.html

## Full Text

Incarto n.

  90.98.00107

  	
  Lugano

  21 gennaio 1999

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale della
  pianificazione del territorio

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dai giudici:

  	
  Efrem Beretta, presidente, 

  Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca

   

  

 

	
  il
  segretario

  	
  Fiorenzo Gianinazzi

  

 

visto
il ricorso del 28 maggio 1998 di

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________,  

  rappr. da: avv. __________
  __________, __________ __________,  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 21 aprile 1998, n. __________, del
  Consiglio di Stato che approva le misure pianificatorie di promozione degli
  esercizi alberghieri nel PR del comune di __________ 

  

 

                                          vista la
risposta 21 luglio 1998 del Consiglio di Stato e le  osservazioni 3 settembre
1998 del comune di __________;

 

                                          letti ed
esaminati gli atti;

 

r
i t e n u t o,

 

in
fatto

 

                                   a.   La risoluzione
impugnata trae origine da un indagine svolta sul ruolo e l’importanza del
settore alberghiero per la città di __________. Questa indagine ha rilevato la
necessità di elaborare delle misure pianificatorie di promozione di questa
importantissima attività, dato che le disposizioni del PR in vigore non
tenevano sufficientemente conto della specificità del settore.

                                         In data 25 settembre 1995
il Consiglio comunale cittadino ha quindi approvato il progetto di promozione
degli esercizi alberghieri (PPA), presentato sotto forma di variante di PR.
Esso è composto di 6 schede particolari : 2 nella sezione di __________
propriamente detta (____________________e __________ __________ -__________ __________),
3 nella sezione di __________ (Albergo __________ -__________, Albergo
__________ __________  __________ e __________ __________) e 1 nella sezione di
__________ (Albergo __________). Accompagnano il documento 9 norme di
attuazione (art. 1 -9 NA-PPA). Il PPA ha inoltre apportato alcune modifiche al
piano del traffico e alle norme di attuazione generali del PR di __________
(art. 3 e 47 NAPR). 

 

                                  b.   Contro il PPA e le
relative varianti di PR è insorto __________ __________, proprietario del fondo
n. __________RFD di __________, interessato unitamente al f.n. __________dalla
scheda di PPA n. __________relativa all’Albergo __________ -__________
__________.

                                         Egli ritiene infatti che
le disposizioni contenute dal PPA non tengano sufficientemente conto delle
servitù gravanti la part. n. __________RFD (iscritte a favore della confinante
part. n. __________ RF), che impediscono in pratica di edificare nel senso
richiesto dal piano (altezza di 7 piani con obbligo di continuità delle
facciate).

 

                                    c   Il Consiglio di
Stato, nella risoluzione impugnata, ha fatto notare come le indicazioni
sull’assetto territoriale e urbanistico formulate da un PR possono fare
astrazione dalle prescrizioni di diritto privato esistenti, posto che queste
ultime possono essere create o eliminate in ogni momento tramite una modifica a
RF.

 

                                  d.   Dissentendo da tale
decisione, __________ __________ è insorto presso il TPT, ribadendo in sostanza
le argomentazioni già espresse in prima istanza. 

 

                                   e.   Nelle rispettive
osservazioni Consiglio di Stato e Comune di __________ chiedono la reiezione
del ricorso. Quest’ultimo fa comunque presente che una domanda di costruzione
del proprietario del f.n. __________RF (Albergo __________) potrebbe essere
valutata positivamente dal Municipio solo nella misura in cui vi fosse da parte
sua disponibilità a cancellare le servitù gravanti il fondo dell’insorgente.

 

                                    f.   In data 4 novembre
1998 si è tenuta l’udienza in contraddittorio. Dopo discussione, le parti si
sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e domande; la chiamata in causa
(____________________A, proprietaria del f.n. __________) ha dichiarato
all’occasione che una rinuncia alle servitù non entra per ora in linea di
conto.

 

 

 

c o n s i d e r a t o

 

in diritto

 

                                   1.   La competenza di
questo tribunale è data dall'art. 26 quater lett. D LOG, introdotto con la
Legge concernente l'istituzione del Tribunale della pianificazione del
territorio, entrata in vigore il 1. ottobre 1992.

                                         A norma dell’art. 38 LALPT
contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale della
pianificazione del territorio (TPT), entro 30 giorni dalla notificazione.

                                         L’art. 38 LALPT legittima
a ricorrere il Comune (cpv. 4 lett. a), i già ricorrenti, per gli stessi motivi
(cpv. 4 lett. b), i proprietari dei fondi la cui situazione è stata modificata
dalla decisione del Consiglio di Stato (cpv. 4 lett. c).

                                         In concreto, la
legittimazione attiva del signor __________, già insorto in prima sede, per gli
stessi motivi, giusta l’art. 35 LALPT, è pacifica (art. 38 cpv. 4 lett. b)
LALPT).

                                         Presentato nei termini di
legge, e quindi tempestivo, il ricorso è ricevibile in ordine. 

 

                                   2.   II Comune gode di
autonomia in quelle materie che il diritto cantonale o federale non regola
esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte alla regolamentazione del
Comune, conferendogli una notevole latitudine decisionale (DTF 115 Ia 44). Il
Comune ticinese usufruisce di questa autonomia in materia di pianificazione del
territorio (art. 1 LE 73, art. 24 LALPT; DTF inedita 21 novembre 1990 in re
Comune di __________). L’autonomia non è però assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3
lett. b) LPT il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del PR da
parte di almeno un’istanza. Nel Cantone Ticino l’autorità competente è, a norma
dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di Stato, che decide i ricorsi ed approva il
PR con pieno potere cognitivo. Ciò significa controllo non solo della
legittimità ma pure dell’opportunità delle scelte pianificatorie comunali. A
contemperare l’estensione di tale controllo con l’autonomia riconosciuta al
Comune interviene il principio dell’art. 2 cpv. 3 LPT: Le autorità
incaricate di compiti pianificatori badano di lasciare alle autorità loro
subordinate il margine d’apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti.
Il Consiglio di Stato non può, dunque, semplicemente sostituire il proprio
apprezzamento a quello del Comune, ma deve rispettarne il diritto di scegliere
tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più opportuna. Il Consiglio di Stato
non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale
non poggi su alcun criterio oggettivo, sia manifestamente insostenibile. Deve
al contrario rifiutare l’approvazione di quelle soluzioni che disattendono i
principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non
danno loro sufficiente attuazione. Se l’autorità di approvazione esige dal
Comune, per motivi oggettivi, di porre il PR in consonanza con l’ordinamento
giuridico, il Comune invocherà invano la lesione della sua autonomia (116 Ia
226 seg. consid. 2a; Alfred Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Rep. 1991, pag. 45 seg., in part. 55).

 

                                   3.   Nel caso concreto il
ricorrente non contesta la sostanziale fondatezza della soluzione pianificatoria
prevista dalla scheda e dalla variante. 

                                         A giusta ragione, tanto
evidente è l'interesse pubblico non solo a consentire un importante
potenziamento dell'Albergo __________ __________ __________ nel quadro della
lungimirante politica di rivitalizzazione del settore alberghiero intrapresa
dalla Città, ma anche a riqualificare urbanisticamente l'intero isolato oggi
mortificato dalle vetuste costruzioni insistenti sul fondo __________.

                                         Sui part.  __________e
__________ sono quindi state definite delle linee di costruzione, con l'obbligo
di edificare lungo tutta la loro estensione e su tutta l'altezza di 22 m.,
corrispondente a quella dell'albergo. Altezza che va mantenuta, nel relativo
comparto, assieme all'attuale volumetria. 

                                         L'ovvio proposito è di
consentire la costruzione in quel quartiere centrale, sulle due particelle
contigue, all’angolo di via  __________ e via __________ __________, di un
importante corpo edilizio dal fronte unito e dall’altezza uniforme che dia
l’auspicato decoro al comparto.

                                         Le prescrizioni aggiuntive
subordinano peraltro la concessione della licenza edilizia "all'ottenimento
di un risultato architettonico e ambientale di pregio." Ciò vale sia
per l'albergo sia per il fondo finitimo. 

                                         E' indubbio che le due
finalità, promozione alberghiera e riassetto urbanistico, sono indistricabilmente
conteste e non vanno perseguite separatamente. 

                                         Per questo motivo il
comune ha adottato non solo una scheda specifica per l'albergo __________
nell'ambito del Piano particolareggiato per la promozione degli esercizi
alberghieri (PPA), ma anche un'apposita variante Piano del traffico,
AP-EP ed altri vincoli, interessante i fondi __________e __________. 

                                         Non basta dunque a
realizzare l'obiettivo della nuova pianificazione che si ampli l'albergo, si
deve per giunta edificare nella misura prevista il fondo finitimo. Solo così la
scheda trova adeguata attuazione.

                                         In questo contesto si pone
il problema delle servitù che gravano il fondo del ricorrente, limitando a m.
7,75 l'altezza del fabbricato (meno di 3 piani) al subalterno A e vietando la
sopraelevazione del subalterno B (garage). 

                                         Il proprietario del fondo
dominante ha dichiarato non volervi (per ora) rinunciare (v. verbale
sopralluogo). 

 

                                         Il ricorrente ne deduce
che poiché le nuove disposizioni impongono un'altezza di 22 m (altezza
dell'albergo esistente) e la servitù non ne tollera più di 7,75 egli non potrà
costruire né ottemperando alle prime né rispettando la seconda. 

 

                                   4.   Il Comune esclude
anzitutto questo rischio assicurando che non rilascerà la licenza edilizia per
l'ampliamento dell'albergo se il proprietario non rinuncerà alla servitù. 

                                         Adduce sostanzialmente tre
motivi a sostegno dell’avversata pianificazione. 

                                         Li esamineremo
criticamente uno ad uno nei seguenti considerandi.

 

                                   5.   Il primo motivo si
fonda sulla clausola aggiuntiva che subordina il rilascio della licenza
edilizia all'ottenimento di un risultato architettonico e ambientale di pregio.
Presupposto questo essenziale e irrinunciabile che non potrà essere adempiuto
se a causa della servitù viene edificato solo il fondo __________. In quel caso
sul part. __________ può essere costruito un edificio di 7 piani, con una
facciata cieca a confine col part. __________e rimanervi fino a quando la
servitù non frapporrà più ostacolo all'edificazione.

                                         Soluzione talmente
incompatibile con le qualità architettoniche e ambientali richieste dalla
scheda da escludere il rilascio della licenza se il proprietario non rinuncia
alla servitù. 

                                         La fragilità
dell'argomento è evidente. 

                                         Il fatto che nell'attesa
di essere continuato sul fondo vicino uno stabile si erga a confine con una
parete cieca è fatto corrente in una città dove ferva una certa attività
edilizia. Non è estetico ma neppure scioccante. Negare la licenza perché la
servitù prolunga sine die questa situazione è prendere il problema dal capo
sbagliato. L'inesteticità è implicita nella normativa regolante l'edificazione
del fondo (linee di costruzione). E' il naturale risultato della contiguità
imposta dalla scheda. Se questa situazione viene perpetuata dalla servitù non è
questione di estetica. Non direttamente. Non con un nesso adeguato. L'errore
sta nella scheda che ha adottato quella normativa senza preoccuparsi della
servitù e delle sue possibili conseguenze. Anche su piano estetico. 

                                         Colpisce d'altronde che la
soluzione può ripromettersi qualche efficacia persuasiva solo se a voler
costruire è il proprietario del fondo dominante, impeditone (se stesse la tesi
dell'inesteticità) dalla stessa sua servitù e quindi incitato a rinunciarvi. 

                                         Bisogna vedere cosa gli
pesa di più: l'impossibilità di ampliare l'albergo come prevede la scheda o la
possibilità che il fondo serviente gli venga costruito a confine con 7 piani
contro i 3 ammessi dalla servitù. 

                                         Per contro nessun
interesse, perlomeno immediato, alla radiazione ha il proprietario del fondo
dominante se è il fondo serviente a voler essere edificato per primo. Né ciò
gli può essere chiesto per motivi estetici, posto che, combinata con le
prescrizioni della scheda, la servitù impedisce l'edificazione del fondo serviente
e quindi esclude in partenza ogni misfatto estetico (compresa la costruzione
nei limiti della servitù: 3 piani). 

                                         Quanto alla revoca della
scheda, ventilata dal comune nel caso in cui la servitù non venisse cancellata,
è soluzione chiaramente rinunciataria e prova di scarso interesse del comune a
riqualificare il comparto.

 

                                   6.   Col secondo motivo
il comune vede nel rifiuto di rinunciare alla servitù la dimostrazione che il
proprietario non ha più la volontà di realizzare la pianificazione particolare
che pure è stata voluta e concordata con lui. 

                                         Sono così dati "tutti
i presupposti affinché il Municipio promuova una variante di PR per
l'annullamento della scheda e la conferma della situazione di piano regolatore
di prima."

                                         L'argomento è fallace.
Ammettiamo che la scheda sia stata concordata con il proprietario dell'albergo
e risponda alle esigenze da questi fatte valere. Ma in quel caso perché nelle
trattative non è stato risolto il problema della servitù e non ne è stata
imposta la cancellazione (o almeno la rinuncia a prevalersene)?

                                         Allo stato attuale nulla
obbliga il proprietario del fondo dominante a rinunciare alla servitù, nulla dà
il diritto al comune di negargli la licenza di costruzione per un progetto che
rispetti le norme. 

                                         Se il proprietario del
fondo dominante chiede di costruire nel rispetto della norma di diritto
pubblico ciò non può essergli negato perché egli insiste a mantenere una
servitù privata che impedisce di edificare il fondo finitimo. 

 

                               6.1.   Vano sarebbe ritenere
implicita nella scheda la condizione che l'albergo possa essere ampliato
coi vantaggiosi parametri previsti, unicamente se può esserlo anche il fondo
confinante, e quindi se verrà tolta la servitù. 

                                         Se tale, ripetiamo, era
l'intenzione il comune avrebbe dovuto concretizzarla all'atto di allestire la
scheda, concordando col proprietario dell'albergo la cancellazione della
servitù. O, in caso contrario, avrebbe dovuto prevedere esplicitamente questa
condizione. 

 

                                   7.   Terzo motivo: Nella
decisione sul ricorso di prima istanza il Consiglio di Stato adduce che "i
vincoli predisposti per tramite di negozi giuridici privati non dovrebbero ...
compromettere l'elaborazione di un progetto pianificatorio sostenibile."
Osserva in altro punto come "il PR Comunale, nella
formulazione delle proprie indicazioni di assetto territoriale ed urbanistico,
possa fare astrazione dalle prescrizioni di diritto privato che possono essere
create od eliminate in ogni momento tramite la relativa modifica a RF'."

                                         Il Comune riprende il
concetto, nella sua risposta, rilevando come la pianificazione "non
possa, per forza di cose, considerare tutte le limitazioni di diritto privato
della proprietà".

                                         Il ricorrente contesta
questa tesi "poiché crea l'illusione che le norme di diritto pubblico
possano 'tout court' annullare le servitù di diritto privato, il che, non è
certamente corrispondente al vero."

 

                               7.1.   Giova ricordare che in
ossequio al precetto costituzionale (art. 22quater Cost), la pianificazione
deve proporsi di "assicurare una funzionale utilizzazione del suolo e
una razionale abitabilità del territorio". La LPT riprende e sviluppa
tale postulato. Secondo l’art. 1 "il suolo dev’essere utilizzato con
misura, l’insediamento ordinato in vista di uno sviluppo armonioso del
paese." A questo scopo la pianificazione deve tener conto delle
condizioni naturali, dei bisogni della popolazione e dell’economia (art. 1 cpv.
1 LPT). Sosterrà in particolare, con misure pianificatorie, gli sforzi intesi a
proteggere le basi naturali della vita, a promuovere la vita sociale economica
e culturale nelle singole parti del paese, a creare e conservare insediamenti
accoglienti e le premesse territoriali per le attività economiche (art. 1 cpv.
LPT).

                                         Solo una profonda
conoscenza del territorio, delle sue esigenze e potenzialità consente di
operare un'oculata ponderazione dei molteplici e spesso divergenti interessi
privati e pubblici in gioco, premessa irrinunciabile, l'art. 3 OPT lo conferma,
per scelte pianificatorie lungimiranti e realisticamente propositive (cfr. DTF
117 Ia 432 consid. 4b, 115 Ia 339 consid. 5, 113 Ia 461 consid. 5a).

                                         Sarebbe del tutto
contrario a questi principi se la pianificazione fosse posta a rimorchio di
singoli interessi particolari.

                                         La pianificazione non può
farsi condizionare da interessi che non coincidono  con l'interesse pubblico
ch'essa persegue. 

                                         Come ben dice
Moor in Droit administratif, vol. I, 2a. ed. pag. 387: "La puissance
publique n'a pas à être mise au service de fins puremente privés." E,
a pag. 404: "il est … exclu que l'intérêt de l'une ou de quelques
personnes puisse justifier une mesure étatique, si celle-ci n'est pas fondée su
un intérêt public à lui seul suffisant."

                                         Nel
nostro caso ciò significa che il ricorrente non può pretendere che la scheda
venga adeguata alla servitù onde consentirgli di costruire nei limiti della
medesima. 

                                         D'altro canto va
considerato che la servitù non cessa di esplicare efficacia giuridica per il
solo fatto di porsi in contrasto con la scheda di PR. Sussiste parallelamente
alla scheda e può essere fatta valere nelle vie civili dal proprietario del
fondo dominante; malgrado la presenza delle contrastanti disposizioni di
diritto pubblico (scheda). 

                                         Se dunque il piano vuol
essere realizzato bisogna togliere l'ostacolo della servitù. Altrimenti il
piano persegue sì l'interesse pubblico ma è nell'impossibilità di conseguirlo.

 

                               7.2.   Nel caso concreto si
noti che la servitù non viola alcun disposto del PR. La scheda non obbliga a
costruire, prescrive solo come lo si debba fare (altezza 22 m, linee di
costruzione). Impedendo di costruire in quella misura, - e quindi, per il
combinato effetto della scheda, di costruire tout court -, la servitù non
trasgredisce quelle norme; impedisce però di realizzare gli obiettivi della
scheda che presuppongono per l'appunto che si costruisca, coi noti parametri.
In altre parole, le disposizioni della scheda e della servitù contengono in
potenza un conflitto che può portare all'impossibilità di costruire e con ciò
di dare attuazione alla scheda.

                                         Ora questa persegue un
interesse pubblico talmente importante da non poter tollerare che rapporti
giuridici privati lo vanifichino. Per evitare che ciò avvenga bisogna rendere
inefficace la servitù. 

                                         Due le vie:

a.   espropriandola,

                                         b.   convincendo il
proprietario a rinunciarvi, di fronte alla   minaccia che altrimenti il comune
rinuncia alla scheda e                            ripristina il PR (R7).

                                         Ciò doveva essere fatto al
momento dell'adozione della scheda. Tanto più che questa è stata asseritamente
concordata con il proprietario del fondo dominante, dietro sua richiesta. Era
quella l'occasione per accedere alle sue richieste, ottenendo in compenso la rinuncia
alla servitù. 

                                         Poiché la scheda è da
intendersi nel suo complesso e l'obiettivo di promozione dell'albergo non può
esser disgiunto dall'intento di conferire un degno assetto urbanistico al
comparto, l'eventualità sconfinante in certezza che il secondo possa essere
bloccato dalla servitù senza che siano previsti i provvedimenti per rimuovere
l'ostacolo, rende affatto aleatoria la realizzazione della scheda ed anzi la
espone al forte rischio di non esserlo mai.

                                         Se il comune non espropria
la servitù o non ne ottiene altrimenti la soppressione la scheda non può essere
realizzata e viene quindi a mancare l'interesse pubblico alla sua adozione. 

                                         Non solo, ma pone il
ricorrente in una situazione di intollerabile angustia. 

                                         In queste circostanze la scheda
(e la variante di PR che l'accompagna) non doveva essere approvata dal
Consiglio di Stato. 

 

                                   8.   La relativa
decisione dev'essere annullata e gli atti rinviati al Comune affinché riesamini
la problematica e decida se ripresentare per approvazione la scheda e la
variante al Consiglio di Stato, dopo aver risolto il problema della servitù.

 

                                         Sono di per sé
prospettabili 3 soluzioni: Il Comune 

                                         1.   espropria
la servitù. 

                                         2.   concorda
col proprietario la ripresentazione della scheda                          al
Consiglio di Stato, per approvazione, previa                                                                 soppressione
della servitù. 

                                         3.   il
comune rinuncia alla scheda se il proprietario del                                      fondo
dominante non rinuncia alla servitù. 

 

                                         Ad 1.   da qualche accenno sembra poco probabile
che il                                                                 comune
intenda intraprendere questo passo. La                                        soluzione,
ammesso che ve ne siano i presupposti, è per                                                 più
versi problematica.  Obbligherebbe il comune a                                                                          sobbarcarsi
l'onere espropriativo a favore da un lato del                   fondo
dominante, che altrimenti non potrebbe                                                                         approfittare
delle possibilità edificatorie previste dalla                               scheda,
e dall'altro, in modo ancor più vistoso, del fondo                                           serviente,
che si vedrebbe tolto d'un tratto il pesante                                                      vincolo
e promosso ad un'edificabilità enormemente                                                          maggiore.

                                         Ad 2.   è ovviamente la soluzione più ragionevole
che però                                                               dipende
dalle intenzioni del proprietario del fondo                          dominante
(pianificazione a rimorchio).

                                         

                                         Ad 3.   la minaccia adombrata nella risposta - e in
quella sede                                                         inconferente
- trova risposta concreta nella soluzione in                 esame. Si ritorna
alla situazione quo ante (R7) o viene                                                                  approntata
una variante. E' evidentemente una soluzione                              abdicatoria,
che non risolve ma rimuove il problema.

 

Per
questi motivi,

 

dichiara
e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso é accolto
nel senso dei considerandi.

                                         §    di
conseguenza la decisione governativa é annullata e gli atti                         sono
ritornati al comune affinché riesamini la problematica                                                 della
servitù e decisa nuovamente sulla scheda e sulla                                                                         variante
oggetto del ricorso.

 

                                   2.   Non si prelevano tasse di
giudizio. Il Comune corrisponderà fr. 2'000.-- al ricorrente a titolo di
ripetibili.

                                   3.   Intimazione:                  -
Avv. __________ __________, __________, per                                                l’insorgente

                                                                               -
Avv. __________ __________, __________, per la                                                        __________
__________ (f.n. __________)

                                       - Municipio di _________

                                       - Consiglio di Stato, __________

                                       - Sezione pianificazione urbanistica,                                                             ___________

 

Tribunale
della pianificazione del territorio

Il
presidente                                                           Il
segretario