# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32172319-42ff-5d5b-85d6-91615143400e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 00.00.0000 PVG 2016 23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2016-23_0000-00-00.pdf

## Full Text

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12 Submission 23
Submissiun
Appalti

Nachträgliche Änderung der Ausschreibungsunterlagen.
– Eine nachträgliche Änderung der Ausschreibungsun- 

terlagen während laufendem Verfahren, aber noch vor dem 
Eingabetermin, ist nicht per se unzulässig; dabei ist 
jedoch zu unterscheiden zwischen wesentlichen und 
unwesentlichen Projektänderungen (E.2b).

– Bei wesentlichen Projektänderungen, welche sich etwa auf 
den Schwellenwert auswirken oder eine Auswei- tung des 
Kreises potenzieller Anbieter erwarten lassen, rechtfertigt 
sich stets eine Wiederholung der Ausschrei- bung (E.2c).

– Demgegenüber kann eine sachlich gerechtfertigte, aber 
unwesentliche Projektänderung vor dem Eingabeter- min 
dann erfolgen, wenn die Auftraggeberin diese den 
potenziellen Anbietern gleichzeitig und mindestens in 
jener Form bekannt gibt, welche sie schon für die Aus- 
schreibung einzuhalten hatte und überdies die Frist für die 
Einreichung der Angebote nach Massgabe der Kom- 
plexität der Änderung erstreckt (E.2c, d).

Successiva modifica della documentazione d’appalto.
– Una successiva modifica della documentazione d’appal- to 

nel corso del procedimento, ma prima del termine per 
l’inoltro delle offerte non è già di per sé inammissibile; 
occorre però distinguere tra un cambiamento del pro- 
getto essenziale e non essenziale (cons. 2b).

– In caso di un cambiamento essenziale del progetto pro- prio 
a ripercuotersi sul valore soglia o ad estendere la cerchia 
dei potenziali offerenti si giustifica sempre un rifacimento 
del bando di concorso (cons. 2c).

– Per contro, un cambiamento del progetto oggettivamen- te 
giustificato ma non essenziale può essere ammesso prima 
della scadenza del termine per la presentazione delle 
offerte nel caso in cui la committenza lo comunichi 
contemporaneamente – e almeno nel rispetto della for- ma 
richiesta dal bando di concorso – a tutti gli offeren-

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ti e conceda loro una proroga del termine per l’inoltro 
delle offerte che tenga in considerazione la complessità 
della modifica (cons. 2c, d).

Erwägungen:
2. b) Im Folgenden gilt es zu klären, ob diese nachträgliche

«Änderung der Spielregeln» nach Publikation der Ausschreibung, 
aber vor Offertöffnung zulässig war. Die Beschwerdeführerin ver- 
neint dies unter Hinweis auf das Transparenz- und Gleichbehand- 
lungsgebot und hält dafür, dass die Vergabebehörde an die Aus- 
schreibungsunterlagen gebunden sei, mithin dass die Spielregeln 
nach Einleitung und Publikation des Submissionsverfahrens nicht 
mehr geändert werden dürften. Die Anbieter hätten ein schützens- 
wertes Interesse, dass Eignungskriterien nicht während laufendem 
Verfahren einseitig abgeändert würden. Hätte die Vergabebehörde 
von diesem Eignungskriterium von Beginn weg abgesehen, wäre 
die Hürde für Eingaben wesentlich tiefer gewesen und hätten sich 
deutlich mehr Teilnehmer an der Submission beteiligt. Demgegen- 
über erachtet die Vergabebehörde diese nachträgliche Anpassung 
als zulässig, zumal das fragliche Eignungskriterium im Interesse 
eines funktionierenden Wettbewerbs fallengelassen worden sei, 
sämtliche Anbieter hinreichend darüber informiert worden seien 
und die Beschwerdeführerin dadurch – abgesehen vom scheinba- 
ren Nachteil, dass sie sich einer grösseren Konkurrenz stellen muss
– keinen Nachteil erleide. Da die wenigsten Anbieter zwei Referenz- 
objekte  im  Spitalbereich  mit  einer  Auftragssumme  von  über   
Fr. 1 000 000.– hätten benennen können, wäre ein wirksamer Wett- 
bewerb bei einem Festhalten an einer derart einschränkenden 
Formulierung der Eignungskriterien nicht mehr gewährleistet ge- 
wesen, was dem obersten Ziel des Submissionswesens widerspro- 
chen hätte.

c) In seiner früheren Rechtsprechung erklärte das Bundes- 
gericht eine nachträgliche Änderung der Ausschreibungsunter- 
lagen unter Verweis auf die vergaberechtlichen Grundsätze der 
Gleichbehandlung der Anbieter und der Transparenz des Vergabe- 
verfahrens als grundsätzlich unzulässig. Das Leistungsverzeich- 
nis bilde Teil der Ausschreibungsunterlagen und  sei  (auch)  für 
den Auftraggeber verbindlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E.4c, welches sich jedoch auf Än- 
derung nach der Offertöffnung bezog). Diese Haltung kritisierte 
Stöckli in der Folge als undifferenziert und verwies auf die prak- 
tische Erfahrung, dass es aus plausiblen Gründen angezeigt sein

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könne, ein ausgeschriebenes Projekt nachträglich abzuändern. Vor 
dem Hintergrund der zu beachtenden Gebote der Gleichbehand- 
lung und der Transparenz postulierte er eine Unterscheidung zwi- 
schen wesentlichen und unwesentlichen Projektänderungen, wo- 
bei bei Ersteren – unabhängig davon, ob die Änderung vor dem 
Eingabetermin oder nach der Offertöffnung erfolgt – sowieso im- 
mer ein wichtiger Grund vorliege, welcher eine Wiederholung der 
Ausschreibung rechtfertige. Demgegenüber könne eine sachlich 
zwar gebotene, aber unwesentliche Projektänderung – sofern nicht 
kantonales Recht einer Änderung des Leistungsinhalts überhaupt 
entgegenstehe – vor dem Eingabetermin nur dann erfolgen, wenn 
die Auftraggeberin diese den potenziellen Anbietern gleichzeitig 
und mindestens in jener Form bekannt gebe, welche sie schon für 
die Ausschreibung einzuhalten hatte und überdies die Frist für die 
Einreichung der Angebote nach Massgabe der Komplexität der Än- 
derung erstrecke. Dabei hat sich die Frage nach der Wesentlich- 
keit einer Projektänderung gemäss Stöckli nicht schematisch nach 
bestimmten Mehr- oder Minderbeträgen oder technischen Kriteri- 
en zu richten. Ausschlaggebend soll vielmehr sein, ob angesichts 
der konkreten Projektänderung die Wiederholung des Verfahrens 
als angemessene Rechtsfolge erscheine. Als typische Fälle, in de- 
nen diese Rechtsfolge angemessen sei, nannte er die Folgenden:
i) Die Projektänderung schlägt sich im Auftragswert nieder, sodass 
aufgrund der Schwellenwerte ein höherstufiges Verfahren zu wäh- 
len ist; ii) Die Projektänderung lässt eine Ausweitung des Kreises 
potenzieller Anbieter erwarten; iii) Die Projektänderung wirkt sich 
spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbieter aus und be- 
schränkt so deren «interne Kalkulationsfreiheit» oder iv) Die Pro- 
jektänderung zieht eine Veränderung der Zuschlagskriterien nach 
sich, sei es mit Bezug auf deren Inhalt, deren Reihenfolge oder auf 
deren  Gewichtung  (vgl. Stöckli,  Bundesgericht  und  Vergaberecht, 
Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in: BR/ 
DC 1/2002 S. 9 ff. sowie Galli/MoSer/lanG/Steiner, Praxis des öffent- 
lichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 804 
ff.). Dieser Ansatz von Stöckli wurde im Jahre 2008 im Wesentli- 
chen in die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über- 
nommen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007 
vom 6. Februar 2008 E.3.1.1) und wird auch in der Lehre anerkannt 
(vgl. leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfah- 
ren, Zürich 2009, Rz. 366 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur 
und Rechtsprechung). An dieser Stelle gilt es anzumerken, dass 
diese «Änderungsregeln» nicht nur bei der nachträglichen Abän-

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derung von Auftragsumfang, Anforderungen oder Zuschlagskrite- 
rien, sondern auch bei einer Modifikation oder – wie im vorliegen- 
den Fall – dem Fallenlassen von Eignungskriterien einschlägig sind 
(vgl. Stöckli, Urteilsanmerkung zum Urteil des Bundesverwaltungs- 
gerichts B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 in BR/DC 2/2009, S. 81).

d) Den submissionsrechtlichen Bestimmungen des Kan- 
tons Graubünden lassen sich hinsichtlich der zu beurteilende Fra- 
gestellung keine expliziten Regelungen entnehmen. Insbesondere 
wird eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen vor dem Ein- 
gabetermin – trotz des Verhandlungsverbots gemäss Art. 19 Abs. 1 
SubG und des Verbots einer Änderung der Angebotsgrundlagen 
gestützt auf nachträglich eingeholte Auskünfte gemäss Art. 25 
Abs. 1 SubV – nicht generell untersagt. In diesem Kontext ist jedoch 
auf Art. 24 Abs. 3 SubG zu verweisen, gemäss welchem ein Verfah- 
ren unter anderem dann wiederholt werden kann, wenn die ein- 
gereichten Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garantieren 
(lit. c) oder eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung 
erforderlich wird (lit. d). Zudem bestimmt Art. 24 Abs. 4 SubG, dass 
eine Wiederholung des Verfahrens nach den Vorschriften über die 
Eröffnung des Zuschlages bekannt zu machen ist. Demnach be- 
steht auch im Submissionsrecht des Kantons Graubünden Raum 
für eine grundsätzliche Zulässigkeit von vor dem Eingabetermin er- 
folgenden Änderungen der Ausschreibungsunterlagen unter den 
von Stöckli postulierten und vorstehend erläuterten Änderungsre- 
geln.
U 16 70 Urteil vom 10. Januar 2017