# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f35c2cf-20e7-5814-bff1-1468cd426f97
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-09
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.03.2012 C-4398/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-4398-2008_2012-03-09.pdf

## Full Text

B u n d e s ve r w a l t u n g s g e r i c h t  

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l  

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l  

 

  

 
 Abteilung III 

C-4398/2008/mes/wam 

 

 

  U r t e i l  v o m  9 .  M ä r z  2 0 1 2  

Besetzung 

 
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), 

Richter Beat Weber,  

Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,    

Gerichtsschreiber Marc Wälti 
 

 
 

Parteien 

 
X._______,   

vertreten durch Dr. iur. Monika Gattiker, Rechtsanwältin, 

Florastrasse 44, Postfach 1525, 8032 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,  

Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Arzneimittelzulassung, A._______. 

 

 

C-4398/2008 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 24. Juni 2005 stellte die X._______ mit Sitz im Y._______ (im 

Folgenden: Beschwerdeführerin; vgl. Beschwerdebeilage 1) beim 

Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic (im Folgenden: Institut 

oder Vorinstanz) ein Gesuch um Zulassung des Impfstoffes A._______, 

einem Kombinationspräparat (_______) mit der Indikation gegen 

B._______ ab der sechsten Lebenswoche (vgl. act. 1 bis 147 und 817 f.).  

B.  

Nach einlässlicher Prüfung des Gesuches und dem Erlass der Vor-

bescheide vom 4. Januar 2006, 7. Februar 2007 und 31. März 2008 (vgl. 

act. 821 bis 883, 885 bis 925 und 1239 bis 1255) wies das Institut mit 

Verfügung vom 29. Mai 2008 das Zulassungsgesuch vom 25. Juni 2005 

(recte: 24. Juni 2005) ab und auferlegte der Beschwerdeführerin eine 

Gebühr von Fr. 25‘000.- (vgl. act. 1279).  

Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, angesichts der limitierten 

Wirksamkeit („Intention-to-treat-Wirksamkeit“ [im Folgenden: ITT-Wirk-

samkeit] von C._______% und „Per-Protocol-Wirksamkeit“ [im 

Folgenden: PP-Wirksamkeit] von D._______%) sowie mangels belegter 

Wirksamkeit der E._______-Komponente und offener Fragen zur 

Sicherheit (Risiken der D._______ und des F._______) resultiere ein 

negatives Nutzen/Risiko-Verhältnis von A._______. Die mittels pivotaler 

Studie G._______ (im Folgenden: Studie G._______) ermittelte PP-

Wirksamkeit von D._______% sei ungenügend, da die Per-Protocol-

Analyse (im Folgenden: PP-Analyse) ein „best-case-szenario“ 

widerspiegle und während noch laufender Impfung total X._______ 

Impflinge ausgeschlossen worden seien. Angesichts der 

X._______%igen PP-Wirksamkeit von A._______ in der zweiten 

B._______virensaison sei zudem davon auszugehen, dass der 

Impfschutz dieses Präparats nur kurz anhalte. Ohnehin sei primär die 

„Intention-to-treat-Analyse“ (im Folgenden: ITT-Analyse) bzw. die 

C._______%ige ITT-Wirksamkeit von A._______ massgebend, welche 

ungenügend sei. Daran änderten auch die „Health-Care-Analysen“ (im 

Folgenden: HC-Analysen) nichts, die eine X._______%ige ITT-Wirk-

samkeit von A._______ ergeben hätten. Zum einen bezweckten die HC-

Analysen einzig eine Abklärung der Wirksamkeit von A._______ im 

Hinblick auf einen sekundären Endpunkt, die Vermeidung von Hospita-

lisationen und Arztvisiten. Zum anderen bestünden bereits angesichts des 

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Ausmasses der von den HC-Analysen ausgeschlossenen Probanden 

erhebliche Zweifel an der Validität der HC-Wirksamkeitswerte. Aufgrund 

der Ergebnisse der Studie H._______ (im Folgenden: Studie H._______) 

sei zudem nicht belegt, dass die E._______-Komponente von A._______ 

bei Einzelgabe bzw. als monovalenter Impfstoff oder aber als Zusatz zu 

einer 4er-Vakzine (X._______) wirksam sei. Insbesondere hätten die drei 

5-er Vakzinen und die 4er-Vakzine einen ähnlichen Effekt gegen alle 

Schweregrade der B._______virusinfektion (primärer Endpunkt) ergeben. 

Auch die M._______-Typen-Assay-Daten seien nicht geeignet, die 

klinische Wirksamkeit der E._______-Komponente gegen E._______- 

bzw. X._______-Stereotypen zu belegen, könnte doch eine partielle 

Kreuzimmunität gegen diese Stereotypen ebenfalls durch die anderen 

Stereotypen (X._______) vermittelt worden sein. Überdies sei bei 

Verabreichung von A._______ ein erhöhtes Risiko sowohl für D._______ 

als auch für das F._______ nicht auszuschliessen, woran weder das 

Gutachten vom _______2007 von Dr. J._______, das nicht auf für die 

Schweiz repräsentativen Grundlagen beruhe, noch – mangels einer 

Adjustierung – die von der Beschwerdeführerin nachgereichten 

explorativen Analysen etwas zu ändern vermöchten (vgl. act. 1277 bis 

1297). 

C.  

Mit Beschwerde vom 30. Juni 2008 beantragte die Beschwerdeführerin 

dem Bundesverwaltungsgericht, die Verfügung des Instituts vom 29. Mai 

2008 sei aufzuheben und A._______ die Zulassung zu erteilen; eventuell 

sei der Sachverhalt zur erneuten Abklärung an das Institut zurückzu-

weisen – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.  

 

Zur Begründung dieser Anträge führte die Beschwerdeführerin im 

Wesentlichen aus, A._______ sei aufgrund derselben Belege, wie sie im 

vorinstanzlichen Verfahren eingereicht worden seien, von diversen 

ausländischen Behörden die Zulassung erteilt worden. Dies gelte es zu 

berücksichtigen. Indessen habe sich das Institut in der angefochtenen 

Verfügung nicht mit den Beurteilungen der ausländischen (Zulassungs-) 

Behörden zu A._______ auseinandergesetzt. Dadurch sei ihr Gehörs-

anspruch verletzt worden. In der Schweiz sei eine Impfung mit A._______ 

vornehmlich angesichts der durch B._______viren verursachten 

Hospitalisationen und Arztvisiten notwendig. Die ausreichende 

Wirksamkeit der E._______-Komponente von A._______ sei belegt und – 

angesichts der Wirksamkeitswerte (PP-Wirksamkeiten von D._______%, 

X.________% und X._______% sowie ITT-Wirksamkeiten von 

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X._______%, X._______% und X._______%) – ebenso diejenige 

sämtlicher Komponenten (X._______ und E._______) dieses Präparats. 

Die ausreichende Wirksamkeit eines Arzneimittels könne durchaus primär 

mittels der Ergebnisse einer PP-Analyse nachgewiesen werden – einer 

Analyse, bei der die statistisch relevante Probandengruppe auf echte 

Impfversager beschränkt werde bzw. auf Probanden, welche die Impfung 

vollständig erhalten und sich dennoch mit den Erregern infiziert hätten. 

Der C._______%ige ITT-Wirksamkeitswert von A._______, der auf einem 

"full analysis set" bzw. einer strengen ITT-Analyse mit sämtlichen Proban-

den beruhe, sei indessen zu konservativ, widerspiegle er doch ein die 

Wirklichkeit verzerrendes "worst-case-szenario". Zwecks Beurteilung der 

Wirksamkeit von A._______ könne daher nicht primär auf diesen 

Wirksamkeitswert abgestellt werden. Ohnehin hätten nicht nur diverse 

ausländische (Zulassungs-)Behörden, sondern auch die Eidgenössische 

Kommission für Impffragen (im Folgenden: EKIF) eine ausreichende 

Wirksamkeit von A._______ bestätigt. Auch könne aufgrund der 

ausländischen Zulassungen und der Äusserungen der EKIF darauf 

geschlossen werden, dass kein erhöhtes Risiko für D._______ oder das 

F._______ vorliege. Ferner habe das Institut verkannt, dass sich laut 

EKIF die Wirksamkeit von A._______ nicht mit derjenigen des in der 

Schweiz zugelassenen Präparates K._______ vergleichen lasse, und 

dass A._______ auch mit der Auflage der Durchführung von 

Postmarketing Studien über das F._______ und D._______ hätte 

zugelassen werden können. Somit habe das Institut den 

rechtserheblichen Sachverhalt unkorrekt festgestellt und gewürdigt, und 

verstosse die angefochtene Verfügung gegen die massgebenden 

Bestimmungen, insbesondere auch gegen die Wirtschaftsfreiheit, das 

Verhältnismässigkeits- und Rechtsgleichheitsprinzip sowie das 

Willkürverbot.  

D.  

Den mit Zwischenverfügung vom 4. Juli 2008 einverlangten Verfahrens-

kostenvorschuss von Fr. 5'000.- leistete die Beschwerdeführern am 

18. Juli 2008. 

E.  

In seiner Vernehmlassung vom 8. September 2008 beantragte das Insti-

tut, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden 

könne.  

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Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, es habe die Beurtei-

lungen der ausländischen (Zulassungs-)Behörden zu A._______ durch-

aus gewürdigt, indessen unter Berücksichtigung der besonderen schwei-

zerischen Gegebenheiten insb. Epidemiologie zu Recht autonom ent-

schieden (während 10 Jahren keine Mortalität infolge von 

B._______virusinfektionen, harmloser Verlauf der X.________ sowie 

Nichtfigurieren der B._______virusimpfung im schweizerischen Impfplan). 

Einzig die strenge ITT-Analyse könne einen unverfälschten Nachweis der 

Wirksamkeit eines Arzneimittels im klinischen Alltag liefern. Sie sei der 

PP-Analyse vorzuziehen, bei der vorliegend nur die X.______ Probanden 

des Kollektivs der Studie G._______ von X._______ Personen 

(X._______ in der Gruppe A._______ und X._______in der 

Placebogruppe) erfasst bzw. nicht ausgeschlossen worden seien, welche 

sich prüfkonform verhalten hätten.  

Auch die Ergebnisse modifizierter ITT-Analysen stellten keinen zuverläs-

sigen Wirksamkeitsbeleg dar. Bei dieser Analyseart würden – je nach 

individuell vom Arzneimittelhersteller vordefinierten, nicht immer schwer-

wiegenden Gründen – Probanden ausgeschlossen, Wirksamkeitsergeb-

nisse demnach optimiert bzw. statistisch verzerrt. Immer wenn die Er-

gebnisse der strengen ITT-Analyse und PP-Analyse erheblich diver-

gierten, bestünden Zweifel an der Zuverlässigkeit einer Wirksamkeits-

studie. Daher seien Ausschlussgründe präzise zu umschreiben und zu 

belegen. Bei insgesamt X._______ von der Studie G._______ wegen 

formaler Mängel ausgeschlossener Probanden mit hochgradigem 

klinischen Verdacht auf B._______virusinfektionen sei unklar bzw. nicht 

belegt, ob und wie viele Stuhlproben vollständig gefehlt hätten, oder ob 

ein anderer Fehler bzw. Protokollverstoss für ihren Ausschluss 

verantwortlich gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass rund 

X.______% der mit A._______ geimpften Probanden als echte 

Therapieversager von der Analyse ausgeschlossen worden seien. Die 

postulierte D._______%ige PP-Wirksamkeit dieses Präparats sei somit 

verfälscht bzw. zu hoch, und zwecks Beurteilung der Wirksamkeit sei auf 

den ITT-Wert von X._______% abzustellen, der ungenügend sei.  

Die Studie H._______ belege zudem weder eine ausreichende "Add-on-

Wirkung" der E._______-Komponente zu den vier verschiedenen 

X.________Komponenten (X._______) noch eine statistisch signifikante 

Wirkung dieser Komponente als monovalenter Impfstoff. Auch die 

M._______-Typen-Assays -Daten änderten daran nichts. Im Rahmen 

dieser Assays sei ein äusserst kleiner, ungenügender Anteil von 

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Stuhlproben der an den Studien G._______ und X._______ L._______ 

(im Folgenden: Studie L._______) gesamthaft beteiligten Probanden 

untersucht worden. Auch existiere kein wissenschaftlich gesicherter 

Zusammenhang zwischen dem Anstieg neutralisierender Antikörper 

gegen B._______viren im Blut und der klinischen Response und damit 

der Vermeidung einer X._______. Die im Vergleich zu A._______ 

erheblich bessere und ausreichende Wirksamkeit von K._______ lasse 

sich zudem weder mit der unterschiedlichen Dosierung (3 Dosen 

A._______ und 2 Dosen K._______) noch mit unterschiedlichen 

Beurteilungskriterien im Rahmen der pivotalen Studien zu diesen 

Präparaten erklären. Unter diesen Umständen liege kein Ausnahmefall 

vor, der ein Abstellen auf die PP-Wirksamkeitswerte von A._______ 

erlauben würde. Ferner habe die Beschwerdeführerin den 

wissenschaftlich plausiblen Zusammenhang zwischen der Verabreichung 

von A._______ und D._______ sowie dem F._______ nicht wiederlegt. 

Auch aus diesem Grunde sei A._______ zu Recht nicht zugelassen 

worden. 

F.  

Nachdem das vorliegende Verfahren am 5. März 2009 sistiert und am 

13. Oktober 2009 wieder aufgenommen worden war, bestätigte das 

Institut am 18. Dezember 2009 seine bisherigen Anträge sowie im 

Wesentlichen deren Begründung. Ergänzend führte es sinngemäss aus, 

auch die seitens der Beschwerdeführerin nachgereichte Postmarketing-

Studie M._______ (im Folgenden: Studie M._______) sei – insbesondere 

mangels Anpassung der Teststärke – nicht geeignet, den wissenschaftlich 

plausiblen Zusammenhang zwischen der Verabreichung von A._______ 

und D._______ sowie dem F._______ zu widerlegen.  

G.  

In ihrer Replik vom 12. April 2010 bestätigte die Beschwerdeführerin 

ebenfalls ihre bisherigen Anträge sowie sinngemäss deren Begründung.  

Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, wie bei A._______ seien bei 

den Wirksamkeitsstudien zu K._______ vor der vollständigen Impfung an 

X._______ erkrankte Probanden ausgeschlossen worden. K._______ 

enthalte auf einem Virenstrang nicht nur ein virales Antigen X.______, 

sondern zusätzlich ein E._______-Antigen. Es sei daher als polyvalenter 

Impfstoff zu qualifizieren und nicht rechtens, dass das Institut nur bei 

A._______ – nicht aber bei K._______ – den Wirksamkeitsnachweis für 

eine einzelne virale Komponente verlangt habe. Im Rahmen der 

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Wirksamkeitsstudien zu K._______ habe 

– wie der vom Institut genehmigten Fachinformation zu diesem Präparat 

entnommen werden könne – ebenfalls die PP-Analyse im Vordergrund 

gestanden. Die Gründe für den – auf gleichen Kriterien wie bei 

K._______ beruhenden – Ausschluss von X.______ Probanden aus der 

PP-Analyse zu A._______ seien ausreichend dokumentiert. Bereits 

angesichts der Unterschiede in den Studienpopulationen und der sich 

überschneidenden Konfidenzintervalle habe sodann die EKIF zu Recht 

gefolgert, dass die Wirksamkeitswerte von A._______ und K._______ 

nicht vergleichbar seien. Demnach habe das Institut A._______ 

ungerechtfertigterweise nach völlig anderen Massstäben als K._______ 

beurteilt. Die der Bevorzugung der ITT-Analyse zugrunde liegende 

Annahme des Instituts, bei den im Rahmen der PP-Analyse 

ausgeschlossenen Probanden habe es sich mit X._______%iger 

Wahrscheinlichkeit um echte Impfversager gehandelt, sei wissenschaft-

lich nicht belegt. Ferner bestätigten auch Postmarketingerfahrungen aus 

den USA, dass die C._______%ige ITT-Wirksamkeit von A._______ nicht 

der tatsächlichen Wirksamkeit dieses Präparats in der klinischen Praxis 

entspreche. Bereits angesichts der Ergebnisse der Studie H._______ 

könne sodann die ausreichende Wirksamkeit der E._______-

Komponente von A._______ als erstellt gelten, wäre doch eine 

wesentliche höhere Anzahl von B._______virusinfektionen erforderlich 

gewesen, um Unterschiede zwischen dem quadrivalenten und 

pentaventalen Impfstoff festzustellen. Entgegen der Behauptung des 

Instituts seien im Rahmen der M._______-Typen-Assays  keine 

serologischen Daten, sondern Stuhlproben analysiert worden, und Tests 

hätten ergeben, dass die E._______-Komponente sowohl einen Schutz 

gegen die X._______-Typen – einen in A._______ nicht enthaltenen 

X._______-Virentypus – als auch gegen den E._______-Virustypen 

bewirke. K._______ sei zudem keineswegs sicherer als A._______. 

Vielmehr sei bei K._______ eine inakzeptable Anzahl von Todesfällen 

wegen Q._______ festgestellt worden und laute die US-

Produkteinformation zu diesem Präparat seit ________ 2010 gleich wie 

diejenige zu A._______.  

In der Schweiz gebe es zudem keine – im Vergleich zu Europa oder den 

USA – besondere Epidemiologie und stehe ohnehin nicht die Vermeidung 

von nie ausschliessbaren Todesfällen im Vordergrund, sondern – wie in 

allen Industriestaaten – die Prävention vor schweren B._______virus-

erkrankungen und die Dämpfung der Kosten der öffentlichen Gesundheit. 

Insbesondere habe eine Studie von Dr. M._______-Typen-Assay-Daten 

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ergeben, dass rund X._______% aller Kinder in der Schweiz infolge einer 

B._______virusinfektion hospitalisiert werden müssten und erfülle eine 

B._______virusimpfung laut EKIF die Voraussetzungen für eine emp-

fohlene ergänzende Impfung. Einzig die relativ hohen Impfkosten, indes 

keineswegs Sicherheitsbedenken, seien dafür ausschlaggebend ge-

wesen, dass die EKIF keine Empfehlung für B._______virenimpfstoffe ab-

gegeben habe. Die mit 3 Dosen A._______ zugeführte Virusmenge sei 

zwar grösser als diejenige bei Verabreichung von 2 Dosen K._______. 

Dieser Umstand lasse aber keine zuverlässigen Rückschlüsse auf eine 

Beeinträchtigung der Sicherheit von A._______ zu. Zudem sei die Studie 

M._______, deren Teststärke mittels Erweiterung der ursprünglich 

vorgesehenen Probandenzahl angepasst worden sei, durchaus geeignet, 

einen Zusammenhang zwischen der Verabreichung von A._______ und 

D._______ sowie dem F._______ zu widerlegen. Ferner habe das Institut 

in der angefochtenen Verfügung nicht begründet, weshalb der Gutachter 

Dr. J._______ nicht alle wesentlichen Aspekte berücksichtigt habe. Auch 

insoweit sei der Gehörsanspruch verletzt worden. Ohnehin bestehe 

bereits angesichts der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen sowie 

der ab dem 1. Dezember 2008 geltenden Anleitung des Instituts 

betreffend die Berücksichtigung ausländischer Zulassungen Anspruch 

darauf, dass A._______ – ohne weitere materielle Prüfung – in der 

Schweiz zugelassen werde. 

H.  

In der Duplik vom 30. Juni 2010 bestätigte das Institut seine bisherigen 

Anträge und sinngemäss auch deren Begründung. Zudem führte es 

weitere Gründe an, weshalb die Beschwerdeführerin einen Zusammen-

hang zwischen der Verabreichung von A._______ und D._______ sowie 

dem F._______ nicht widerlegt habe.  

Im Weiteren hielt das Institut im Wesentlichen fest, angesichts des bereits 

zugelassenen, wirksameren K._______ bestehe in der Schweiz kein 

Bedarf für die Zulassung von A._______. Für die Bevölkerung in Europa 

bestehe nach einer Exposition mit K._______ kein Q._______risiko. Es 

existiere auch kein Zusammenhang zwischen der Verabreichung dieses 

Präparats und einem erhöhten Risiko für D._______ oder das F._______. 

Auf Beurteilungen und/oder Impfempfehlungen ausländischer (Zulas-

sungs-) Behörden sei angesichts der besonderen epidemiologischen 

Verhältnisse in der Schweiz nicht abzustellen. Da die EKIF über umfang-

reichere B._______virenepidemiologiedaten als Dr. R._______ verfügt 

habe, sei mit Ersterer davon auszugehen, dass 

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B._______virusinfektionen in der Schweiz nicht potentiell tödliche, 

sondern überwiegend geringfügige sowie ungefährliche Erkrankungen 

darstellten. Eine Impfung gegen B._______viren sei daher in der Schweiz 

weder medizinisch erforderlich noch wirtschaftlich vertretbar.  

Von der Beschwerdeführerin behauptete, nicht belegte methodische 

Unterschiede der Analysen könnten die im Vergleich zu K._______ 

erheblich geringere ITT-Wirksamkeit von A._______ nicht erklären. 

Modifizierte Analysen erlaubten sodann keinen Vergleich der Wirksamkeit 

eines Präparats mit anderen Arzneimitteln. Auch aus diesem Grunde sei 

der statistische Stellenwert der modifizierten ITT-Analysen zu A._______ 

gering und erübrige sich eine Auseinandersetzung mit denselben. 

Herstellerunabhängig und somit statistisch klar definiert sei zwar eine un-

modifizierte PP-Analyse; vorzuziehen sei aber die strenge ITT-Analyse, 

welche dem klinischen Alltag mit die optimale Einnahme des Präparats 

behindernden Bedingungen – insbesondere Fehlern bei der Medika-

menteneinnahme sowie Unverträglichkeiten – am nächsten komme. Dass 

es sich bei den infolge Protokollverstössen ausgeschlossenen Probanden 

mit X._______%iger Wahrscheinlichkeit um echte Impfversager 

gehandelt habe, sei angesichts des "Ratgebers Infektionskrankheiten" 

des Z._______eine wissenschaftlich plausible bzw. vertretbare Annahme.  

Die ITT-Analyse, welche eine ITT-Wirksamkeit von A._______ von 

C._______% ergeben habe, sei zudem – entgegen den Ausführungen 

der Beschwerdeführerin – als (gering) modifizierte ITT-Analyse zu 

qualifizieren, seien doch nach Verabreichung der ersten Impfdosis nur 

B._______virusinfektionen mitgezählt worden, die mindestens 14 Tage 

nach der Impfung aufgetreten seien; also zu einem Zeitpunkt, nachdem 

eine endogene Immunreaktion die Basis für den Impfschutz habe bilden 

können. Hingegen sei bei K._______ unmittelbar nach Verabreichung der 

ersten Impfdosis bzw. nicht erst nach Ablauf einer Karenzfrist sowie ohne 

Ausschluss von in diesem Präparat nicht enthaltenen 

B._______virustypen eine strenge ITT-Analyse durchgeführt worden. 

Sekundäre Analyseendpunkte, wie die Wirksamkeit von A._______ gegen 

schwere B._______virusinfektionen und B._______virusinfektionen über 

zwei Virensaisons sowie die Inanspruchnahme des Gesundheitswesens 

infolge von Infektionen, könnten infolge der mit dem multiplen Testen 

einhergehenden, nicht korrigierten statistischen Verzerrung eine 

zuverlässige Abklärung des primären Endpunktes nicht ersetzen – 

ebenso wenig die Postmarketingstudien zu A._______, habe es sich bei 

diesen doch nicht um methodisch ausreichend prospektiv geplante und 

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kontrollierte Studien gehandelt. Im Rahmen der pivotalen ITT- und PP-

Wirksamkeitsanalysen zu K._______ seien einzig statistisch vernach-

lässigbare Probandenanteile von X._______% bzw. X._________% aus-

geschlossen worden, während die Ausschlussquote bei der pivotalen PP- 

Analyse zu A._______ Y._______% betragen habe. K._______ enthalte 

neben der X.________Komponente zwar auch eine E._______-

Komponente. Die E._______-Komponente stamme aber natürlicherweise 

vom gleichen X.________-Virus wie die X.________Komponente ab und 

es sei unmöglich – und daher nicht sinnvoll – für einzelne 

Virusbestandteile desselben _______ Virus getrennte Wirksamkeits-

nachweise zu verlangen.  

Vom monovalenten K._______ unterscheide sich das pentaventale 

A._______ insbesondere dadurch, dass seine E._______-Komponente 

überwiegend von einem X._______virus abstamme und als zusätzliches 

Impfvirus in getrennter Form zu den vier X._______-Stämmen hin-

zugefügt worden sei. Es sei daher zu Recht ein Nachweis der aus-

reichenden Wirksamkeit der E._______-Komponente von A._______ 

gefordert worden. Die Ergebnisse der Studie H._______ seien hierzu 

allerdings untauglich. So sei der E._______-Test nur an einem sehr 

kleinen Teil der Probanden durchgeführt worden und könnten sekundäre 

Endpunkte, wie die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Wirk-

samkeit von A._______ gegen Hospitalisationen und Notfallbesuche, 

nicht akzeptiert werden. Im Rahmen der M._______-Typen-Assays  seien 

zudem zu wenig Stuhlproben nachuntersucht worden. Da zudem die 

Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren keine direkte 

Zulassung von A._______ aufgrund ausländischer Zulassungen 

beantragt habe, bestehe kein Anspruch darauf, dass das Präparat ohne 

weitere materielle Prüfung in der Schweiz zugelassen werde. 

I.  

Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 17. Oktober 2010 be-

stätigte die Beschwerdeführerin ihre bisher gestellten Anträge sowie 

sinngemäss deren Begründung. Ergänzend führte sie im Wesentlichen 

aus, die C._______%ige ITT-Wirksamkeit von A._______ beruhe 

durchaus auf einer strengen ITT-Analyse. Das Institut habe bei der PP-

Analyse zum primären Endpunkt von K._______ – anders als bei 

derjenigen zu A._______ – die zweiwöchige Karenzfrist nach 

Verabreichung der letzten Impfdosis akzeptiert. Im Rahmen der 

Zulassung von K._______ seien die Ergebnisse von HC-Analysen (mit-

)berücksichtigt worden. Die Teststärke der Studien zum D._______risiko 

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sowie zum Risiko des F._______ sei sowohl bei A._______ als auch bei 

K._______ ausreichend gewesen. Angesichts aktueller 

Postmarketingdaten zu K._______ könne sodann ein erhöhtes 

D._______risiko bei Verabreichung dieses Präparates nicht 

ausgeschlossen werden. 

J.  

In ihrer Stellungnahme vom 22. November 2010 bestätigte auch die 

Vorinstanz ihre bis dahin gestellten Anträge sowie deren Begründung, 

und führte ergänzend im Wesentlichen aus, eine zweiwöchige Wartefrist 

nach Verabreichung der letzten Impfdosis K._______ könne der 

schweizerischen Fachinformation zu diesem Präparat, das nicht primär 

aufgrund von HC-Analyseergebnissen zugelassen worden sei, nicht 

entnommen werden. Ausreichende Teststärken der Studien zum 

D._______risiko sowie zum Risiko des F._______ nach Verabreichung 

von A._______ seien nicht belegt. Die Ergebnisse der von der 

Beschwerdeführerin angeführten Postmarketingstudie zu K._______ 

könnten weder auf die Schweiz noch auf A._______ übertragen werden.  

K.  

Mit Verfügung vom 4. Januar 2011 wurde die erneut unaufgefordert 

eingereichte Eingabe der Beschwerdeführerin vom 17. Dezember 2010 

der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zugestellt und der Schriftenwechsel 

geschlossen. 

L.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten 

Unterlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwä-

gungen näher eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 30. Juni 2008 gegen die Verfügung 

vom 29. Mai 2008, mit welcher die Vorinstanz das Gesuch vom 24. Juni 

2005 um Zulassung des Präparats A._______ abgewiesen sowie die Ge-

bühr für das vorinstanzliche Verfahren auf Fr. 25‘000.- festgesetzt hat. 

1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im 

Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. De-

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Seite 12 

zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie 

des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32; 

vgl. Art. 37 VGG; vgl. auch Art. 84 Abs. 1 des Heilmittelgesetzes vom 15. 

Dezember 2000 [HMG, SR 812.21]). Dabei ist grundsätzlich auf jene 

Verfahrensbestimmungen abzustellen, die im Zeitpunkt des gerichtlichen 

Urteils in Kraft stehen – abgesehen von Ausnahmen, die vorliegend ohne 

Belang sind (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-

fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, 

Rz. 79). 

1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von den in 

Art. 33 VGG genannten Behörden erlassen wurden. Zu diesen gehört 

auch die Vorinstanz, welche mittels Verfügung über Gesuche um Zu-

lassung von verwendungsfertigen Arzneimitteln befindet (vgl. Art. 33 

Bst. e VGG, Art. 9 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 HMG). Es liegt zudem keine 

Ausnahme nach Art. 32 VGG vor, so dass das Bundesverwaltungsgericht 

zum Entscheid in vorliegender Sache zuständig ist. 

1.3. Die Beschwerdeführerin, welche als Partei am vorinstanzlichen Ver-

fahren teilgenommen hat, ist durch die angefochtene Verfügung beson-

ders berührt und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse 

(vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Verfahrenskostenvor-

schuss von Fr. 5'000.- innert Frist geleistet worden ist, kann auf die form- 

und fristgerecht eingereichte Beschwerde eingetreten werden (vgl. Art. 

50, 52 und 63 Abs. 4 VwVG). 

2.  

2.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechts-

anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der 

Parteien gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner 

umfassenden Kognition (vgl. Art. 84 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 49 VwVG) 

kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten 

Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit 

einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. 

FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 

212). 

2.2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft nur den Entscheid der 

unteren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle. Insbesondere dann, 

C-4398/2008 

Seite 13 

wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechts-

begriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte 

technische oder wissenschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurück-

haltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen 

angezeigt (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1, BGE 126 II 43 E. 4c, BGE 121 II 

384 E. 1, BGE 108 V 130 E. 4c/dd; vgl. auch VPB 67.31 E. 2, VPB 

68.133 E. 2.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-

desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.154 ff.; YVO HANGARTNER, Be-

hördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechts-

pflege, in: Benoît Bovay/Minh Son Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur 

de Pierre Moor, Bern 2005, S. 326 f., BEATRICE WAGNER PFEIFFER, Zum 

Verhältnis von fachtechnischer Beurteilung und rechtlicher Würdigung im 

Verwaltungsverfahren, in: ZSR, NF 116, I. Halbbd., S. 442 f.). 

3.  

In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die angefochtene Ver-

fügung beinhalte weder eine Auseinandersetzung mit den Beurteilungen 

der ausländischen (Zulassungs-)Behörden zu A._______ noch eine 

Begründung, weshalb das Institut die von Dr. J._______ in seinem Gut-

achten vom _______ 2007 dargelegten wesentlichen Aspekte nicht 

berücksichtigt habe. Dadurch sei ihr verfassungsmässiger Anspruch auf 

rechtliches Gehör verletzt worden.  

3.1. Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) garantierte Anspruch 

auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am 

Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. 

In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung, stellt andererseits 

aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass 

von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen 

eingreifen (vgl. BGE 126 V 131 f., BGE 121 V 152; ALFRED KÖLZ/ISABELLE 

HÄNER, a.a.O., Rz. 292 ff.). Zum verfassungsmässigen Anspruch auf 

rechtliches Gehör, der für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG 

konkretisiert worden ist, gehören insbesondere Garantien bezüglich 

Beweisverfahren, Begründungspflicht der Behörden und Akteneinsicht. 

Darin enthalten ist ebenfalls das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung 

zu allen rechtserheblichen Punkten äussern zu können (Art. 30 VwVG), 

sowie der Anspruch, dass sich die Behörden mit den rechtserheblichen 

Parteivorbringen einlässlich auseinandersetzen (vgl. etwa BGE 112 Ia 

109; VPB 61.31 E. 3.1.1). Die Begründungspflicht verlangt, dass behörd-

liche Anordnungen derart einlässlich begründet werden, dass die Be-

C-4398/2008 

Seite 14 

troffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können (Art. 35 Abs. 1 

VwVG; vgl. BGE 129 I 232 Erw. 3.2). Dabei kann sich die verfügende 

Behörde auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und muss auf 

Vorbringen, die nicht entscheidrelevant sind, nicht eingehen. Erforderlich 

ist, dass sich aus der Gesamtheit der Begründung ergibt, weshalb die 

Behörde den Vorbringen der Partei nicht folgen konnte (vgl. zum Ganzen 

KÖLZ/ HÄNER, a.a.O., Rz. 355 ff.; BGE 126 V 75 E 5b/dd und BGE 124 V 

180 E. 1a, je mit Hinweisen). 

Da die Verletzung des Gehörsanspruchs grundsätzlich ungeachtet der 

Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung führen kann, rechtfertigt es sich, diese Rüge vorab zu 

beurteilen (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH 

HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-

recht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rz. 838 f.). 

3.2. Es trifft zwar zu, dass der angefochtenen Verfügung keine Stellung-

nahme des Instituts zu den Beurteilungen ausländischer (Zulassungs-) 

Behörden entnommen werden kann. Die Vorinstanz hat aber die aus ihrer 

Sicht wesentlichen Gesichtspunkte ihres Entscheides ausführlich darge-

legt und die Beschwerdeführerin konnte aus der fehlenden Erwähnung 

ausländischer Zulassungen schliessen, dass diese – in Anwendung von 

Art. 13 HMG – als nicht entscheidwesentlich erachtet worden sind. 

Zudem hat die Vorinstanz nachvollziehbar begründet, warum sie den gut-

achterlichen Schlussfolgerungen von Dr. med. J._______ vom _______ 

2007 nicht folgen konnte. Der Beschwerdeführerin war es denn auch 

durchaus möglich, in ihrer Beschwerde sachgerechte Rügen vorzu-

bringen. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung des Anspruchs 

auf rechtliches Gehör vor.  

3.3. Selbst wenn in der fehlenden Auseinandersetzung mit den Be-

urteilungen ausländischer (Zulassungs-) Behörden eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs gesehen würde, so wäre diese im Verfahren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, das die Sache mit voller Kognition beurteilt, 

und in dem ein mehrfacher Schriftenwechsel durchgeführt worden ist, 

ohne Zweifel geheilt worden. Auch wenn die Gehörsverletzung als 

schwerwiegend zu qualifizieren wäre, müsste von einer Rückweisung der 

Sache an die Vorinstanz abgesehen werden, würde sie doch zu einem 

formalistischen Leerlauf bzw. einer mit dem allseitigen prozessöko-

nomischen Interesse an einer möglichst beförderlichen Beurteilung der 

C-4398/2008 

Seite 15 

Sache unvereinbaren Verfahrensverzögerung führen (vgl. hierzu BGE 

133 I 201 E. 2.2 und BGE 132 V 381 E. 5.1, je mit Hinweisen). 

4.  

Im Folgenden werden für die Beurteilung der Streitsache wesentliche Be-

stimmungen und von der Rechtsprechung dazu entwickelte Grundsätze 

dargestellt. 

4.1. Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen – unter Vorbehalt von vor-

liegend irrelevanten Ausnahmen gemäss Art. 9 Abs. 2 HMG und 

internationalen Abkommen über die Anerkennung von ausländischen 

Zulassungen – in der Schweiz nur dann in Verkehr gebracht werden, 

wenn sie vom Institut zugelassen worden sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 HMG 

sowie PETER MOSIMANN/MARKUS SCHOTT, in: Thomas Eichenberger/Urs 

Jaisli/Paul Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel 

2006 [im Folgenden: Kommentar HMG], Rz. 29 zu Art. 9; CHRISTA 

TOBLER, Kommentar HMG, Rz. 2 zu Art. 13). Zugelassen wird ein 

Arzneimittel nur, wenn aufgrund der vom Gesuchsteller beizubringenden 

Dokumentation unter anderem schlüssig belegt ist, dass es – kumulativ – 

qualitativ hoch stehend sowie in der gewählten Dosierung für die 

beanspruchten Indikationen oder Anwendungsgebiete relativ sicher und 

ausreichend wirksam ist, mithin ein günstiges Nutzen/Risiko-Verhältnis 

aufweist (vgl. Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Bst. a HMG; vgl. auch 

Botschaft des Bundesrates vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz 

über Arzneimittel und Medizinprodukte, BBl 1999 S. 3453 ff., Separat-

druck [im Folgenden: Botschaft HMG], S. 45). Zulassungsgesuche müs-

sen sämtliche für die Beurteilung der Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit 

erforderlichen Angaben und Unterlagen enthalten, die in Art. 11 Abs. 1 

HMG genannt sind. Vorzulegen sind in der Regel die in Art. 3ff. der 

Verordnung vom 9. November 2001 des Schweizerischen Heilmittel-

instituts über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln 

(AMZV, SR 812.212.22) detailliert bezeichneten Unterlagen. 

4.2. Die Zulassung stellt eine Polizeibewilligung dar, auf deren Erteilung 

ein Gesuchsteller dann Anspruch hat, wenn er die gesetzlichen 

Voraussetzungen erfüllt (vgl. Art. 10 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 

HMG). Die Entscheidung darüber, ob die Zulassung erteilt wird oder nicht, 

liegt daher nicht im Ermessen der Vorinstanz als Bewilligungsbehörde. 

Sie muss die Zulassung erteilen, wenn der Gesuchsteller die 

Voraussetzungen gemäss Art. 10 HMG erfüllt, er insbesondere mit seiner 

Dokumentation beweisen kann, dass das Arzneimittel den Qualitäts-

C-4398/2008 

Seite 16 

anforderungen entspricht, (relativ) sicher und (ausreichend) wirksam ist 

(vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. a HMG) – und die Vorinstanz darf die Zulassung 

nicht erteilen, wenn dieser Nachweis nicht erbracht wird (vgl. Art. 7 Abs. 1 

und 3 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [VAM, 

SR 812.212.21]; VPB 69.21 E. 3.1; vgl. auch Botschaft HMG S. 45). 

Gegenstand des Zulassungsverfahrens bildet demnach nicht etwa die 

materielle Frage, ob ein Arzneimittel den Qualitäts-, Sicherheits- und 

Wirksamkeitsanforderungen genügt, sondern vielmehr die prozessuale 

Frage, ob mit den beigebrachten Unterlagen bewiesen worden ist, dass 

die Zulassungsvoraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Allerdings verfügt 

das Institut auch insoweit über einen relativ weiten Beurteilungs-

spielraum, sind doch die Zulassungsvoraussetzungen im Heilmittelgesetz 

und den gestützt darauf erlassenen Verordnungen relativ unbestimmt 

bzw. mittels unbestimmten Rechtsbegriffen umschrieben. Diesen Beurtei-

lungsspielraum hat die Vorinstanz in rechts- und verhältnismässiger, 

rechtsgleicher, willkürfreier sowie angemessener Weise zu nutzen (vgl. 

VPB 69.21 E. 3.1 sowie ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 2534). 

Dies ermöglichen ihr insbesondere Nebenbestimmungen bzw. Auflagen 

und Bedingungen zur Zulassung. Da allerdings Zulassungen nur dann 

erteilt werden dürfen, wenn die vorerwähnten gesetzlichen Voraus-

setzungen kumulativ erfüllt sind, können Auflagen und/oder Bedingungen 

alleine der Sicherstellung (z.B. "monitored release") oder der Verbes-

serung (z.B. Nachreichung von formellen Unterlagen) eines an sich 

genügenden Zulassungsstatus dienen; nicht aber als Ersatz für fehlende 

Zulassungsvoraussetzungen. Folglich lassen sich erhebliche Mängel der 

Qualität, Sicherheit und/oder Wirksamkeit bzw. der diesbezüglichen 

Dokumentation durch Nebenbestimmungen der Zulassungsverfügung 

nicht beheben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2249/2006 

vom 12. März 2008 E. 5.5.1 mit Hinweis auf VPB 69.21 E. 3.1). 

5.  

Im vorliegenden Verfahren ist vorab umstritten, ob es der Beschwerde-

führerin gelungen ist, die ausreichende Wirksamkeit und die relative 

Sicherheit des Arzneimittels A._______ zu belegen. In erster Linie stellt 

sich die Frage, ob zur Beurteilung der Wirksamkeit auf die ITT-Analyse 

abzustellen ist, oder ob die PP-Analyse beigezogen werden kann.  

5.1. Das Institut stellt sich auf den Standpunkt, entscheidend sei die 

klinische Wirksamkeit, die nur anhand einer ITT-Analyse ermittelt werden 

C-4398/2008 

Seite 17 

könne, welche den Behandlungsalltag widerspiegle. Die vorgelegte 

Analyse zeige nur eine ITT-Wirksamkeit von C._______%, was 

ungenügend sei. PP-Analysen könnten nur ausnahmsweise 

berücksichtigt werden, wenn sie in gleicher Weise wie eine ITT-Analyse 

geeignet seien, die klinische Wirksamkeit darzustellen. Vorliegend sei 

dies nicht der Fall – nicht zuletzt deshalb, weil die vorgelegten Studien 

Mängel aufwiesen. 

Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, dass die vorgelegte ITT-Analyse 

nur eine geringe Wirksamkeit des zu beurteilenden Arzneimittels nach-

weise. Sie macht aber sinngemäss geltend, die vorgelegten Studien zur 

PP-Wirksamkeit müssten ebenfalls berücksichtigt werden. Das Institut 

wende einen zu strengen Massstab an und gehe unverhältnismässig vor, 

wenn es die Wirksamkeit allein aufgrund der ITT-Analyse beurteile. Mit 

der PP-Analyse sei die ausreichende Wirksamkeit belegt. Das Institut 

habe die PP-Analyse zu Unrecht als mangelhaft bezeichnet und damit 

den Sachverhalt falsch gewürdigt. Die Verweigerung der Zulassung des 

Arzneimittels A._______ verletze die Wirtschaftsfreiheit, wäre doch bei 

Anwendung eines verhältnismässigen Prüfmassstabes und richtiger 

Sachverhaltswürdigung die ausreichende Wirksamkeit und relative 

Sicherheit des Präparates nachgewiesen. 

5.2. Angesichts der Vorbringen der Beschwerdeführerin ist vorab zu 

prüfen, ob die vom Institut an den Nachweis der ausreichenden Wirk-

samkeit gestellten Anforderungen vor dem verfassungsmässigen Grund-

satz der Verhältnismässigkeit standhalten (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Dieser 

Grundsatz verlangt, dass staatliche Massnahmen zur Erreichung des im 

öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, erforderlich sowie 

angesichts des Eingriffszwecks und der Eingriffswirkung zumutbar sind 

(vgl. etwa BGE 136 I 17 E.4.4 mit Hinweisen; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH 

ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 

2009, § 21 Rz. 2 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 

a.a.O., Rz. 581 ff.). 

5.2.1. Aufgrund der im Vergleich zum Ausland relativ unbedenklichen 

epidemiologischen Situation in der Schweiz hat die Vorinstanz an den 

Nachweis der ausreichenden Wirksamkeit unbestrittenermassen relativ 

hohe Anforderungen gestellt und gelangte zum Schluss, angesichts des 

belegten ITT-Wirksamkeitswertes von C._______% sei die ausreichende 

Wirksamkeit von A._______ nicht nachgewiesen.  

C-4398/2008 

Seite 18 

Gemäss der Evaluation der EKIF vom _______ 2008 sowie einer Studie 

von Prof. W._______aus dem Jahre 2008 verläuft eine B._______ in der 

Schweiz überwiegend harmlos, bewirkt sie doch keine bleibenden, 

schwerwiegenden Gesundheitsschäden und hat seit dem Jahre 1995 

keinen Todesfall mehr verursacht. Angesichts der relativen Harmlosigkeit 

von dieser –X.________– Erkrankung sah die EKIF denn auch davon ab, 

eine Impfung gegen B._______viren (sowohl als Basisimpfung als auch 

als ergänzende Impfung) zu empfehlen (vgl. Beschwerdebeilagen 20 

sowie 21 S. 1 f.; vgl. auch Vernehmlassungsbeilage 2). Diese epidemio-

logische Situation unterscheidet sich nicht nur von jener in 

Drittweltländern, sondern auch von jener in den USA und in Staaten der 

Europäischen Union (EU), wo B._______virusB._______ bleibende 

Gesundheitsschäden in grösserem Ausmass sowie eine erhebliche 

Mortalität verursachen (vgl. hierzu insb. Beschwerdebeilagen 5 S. 2, 7 S. 

1 und 21 S. 8 sowie Replikbeilage 11 S. 1).  

Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, dass die Be-

schwerdeführerin in ihrem Memorandum vom _______ 2008 (Be-

schwerdebeilage 5, S. 1) festhält, die Situation in der Schweiz sei gleich-

artig. Der sinngemäss erhobene Einwand der Beschwerdeführerin, ein 

durch B._______viren verursachter Todesfall könne sich künftig auch in 

der Schweiz ereignen, vermag an der besonderen epidemiologischen 

Lage in der Schweiz nichts Wesentliches zu ändern. Er findet im Übrigen 

auch keine Stütze in den beigebrachten wissenschaftlichen Belegen – 

insbesondere auch nicht in der Studie der Dres. R._______ et al. vom 

_______2009, welche für die massgebenden gesamtschweizerischen 

Verhältnisse ohnehin bereits deshalb weniger aussagekräftig ist, als die 

Evaluation der EKIF, weil sie sich im Wesentlichen nur zu Patienten des 

X.________spitals X.________ äussert (vgl. Replikbeilage 11). 

Der Feststellung der Vorinstanz, dass in der Schweiz eine im Vergleich 

zum Ausland relativ unbedenkliche B._______virenepidemiologie besteht, 

ist daher beizupflichten. B._______virusB._______ treten zwar 

X._______ relativ häufig auf, sie verlaufen aber in der Regel relativ 

harmlos und führen nicht zu bleibenden Schäden oder gar Todesfällen. 

Allein schon aus diesem Grunde rechtfertigt es sich, an den Nachweis 

der ausreichenden Wirksamkeit von A._______ hohe bzw. im Vergleich 

zum Ausland höhere Anforderungen zu stellen. In diesem 

Zusammenhang ist allerdings nicht nur die geringe schweizerische 

Gefährdungslage durch  B._______virusB.______ zu berücksichtigen. 

Darüber hinaus muss aus gesundheitspolizeilicher Sicht auch beachtet 

C-4398/2008 

Seite 19 

werden, dass A._______ laut beantragter Indikation bei Kleinkindern ab 

der sechsten Lebenswoche eingesetzt werden soll, was angesichts des 

Umstandes, dass erfahrungsgemäss jedes Arzneimittel Nebenwirkungen 

haben kann, nach einem strengen Massstab bei der Beurteilung der 

Zulassungsvoraussetzungen ruft. Es muss zudem ohnehin sichergestellt 

sein, dass die Patienten, insbesondere auch Kleinkinder, vor ungenügend 

wirksamen Arzneimitteln geschützt werden. 

5.2.2. Die Anforderungen an den Nachweis der ausreichenden Wirk-

samkeit haben sich am allgemein anerkannten, aktuellen Stand von 

Wissenschaft und Technik zu messen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 

2A.243/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.5.1; vgl. auch den Entscheid 

der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel [REKO HM] HM 

05.134 vom 14. Juli 2006 E. 3.1). Die vom Institut beigezogenen inter-

nationalen Leitlinien "Note for guidance on statistical principles for clinical 

trials" der International Conference on Harmonisation of Technical Re-

quirements for Registration of Pharmaceuticals for Human Use (ICH) vom 

5. Februar 1998 (ICH Guideline E9 [im Folgenden: ICH-Leitlinie], Be-

schwerdebeilage 22) sowie die "Guideline on clinical evaluation of new 

vaccines" der European Medicines Agency, Committee for Medicinal 

Products for Human Use (EMA/CHMP) vom 18. Oktober 2006 (EMEA/ 

CHMP/VWP/164653/2005 [im Folgenden: EMA-Leitlinie], Beschwerde-

beilage 23) bilden den allgemein anerkannten, aktuellen Stand von Wis-

senschaft und Technik ab und sind daher vorliegend zu berücksichtigen, 

auch wenn sie in der Schweiz keine unmittelbare Anwendung finden (vgl. 

PETER MOSIMANN/ MARKUS SCHOTT sowie ROBERT FERRARO, in: Kom-

mentar HMG, Rz. 8 zu Art. 10 und Rz. 15f. zu Art. 53).  

Diesen zwei Leitlinien kann unter anderem entnommen werden, für den 

primären Nachweis der Wirksamkeit eines Arzneimittels im Rahmen von 

"superiority trials", also Studien, welche bezwecken, die Überlegenheit 

eines Arzneimittels gegenüber einem Placebo zu belegen, sei in der 

Regel ein "full analysis set" anzuwenden, also eine strenge ITT-Analyse 

(vgl. ICH-Leitlinie Glossary [Beschwerdebeilage 22 S. 35]). Wie das 

Institut mit Berufung auf die Leitlinien zu Recht betont, können ohne eine 

ITT-Analyse, welche die Wirksamkeit im klinischen Alltag darstellt und bei 

der daher ungeachtet des Auftretens von vordefinierten Protokoll-

verstössen grundsätzlich nur diejenigen Probanden auszuschliessen 

sind, die kein Präparat (Arzneimittel oder Placebo) erhalten haben, zu 

optimistische PP-Wirksamkeitswerte nicht angemessen evaluiert und 

relativiert werden. Je grösser die Unterschiede der ITT- und der PP-Werte 

C-4398/2008 

Seite 20 

sind, desto geringer ist die Zuverlässigkeit bzw. Validität von Wirksam-

keitsstudien. Nur ausnahmsweise, mit adäquater Begründung, kann eine 

PP-Analyse – bei der in der Regel nur jene Probanden berücksichtigt 

werden, die alle Dosen (Arzneimittel oder Placebo) erhalten und sich 

dennoch mit den zu vermeidenden Erregern infiziert haben – als primäre 

Analyse beigezogen werden. In PP-Analysen sind die Ausschlussgründe 

für jeden einzelnen Probanden möglichst präzise zu umschreiben und zu 

dokumentieren (vgl. ICH-Leitlinie Ziff. 5.2 ff. und Glossary [Beschwerde-

beilage 22 S. 24 ff. und 35 ff.]; EMA-Leitlinie Ziff. 4.2.1 [Beschwerde-

beilage 23 S. 12]). 

Bei der Studie G._______, auf welche sich das Zulassungsgesuch im 

Wesentlichen stützt, handelt es sich ohne Zweifel um eine Überlegen-

heitsstudie gegenüber Placebo ("superiority trials"). Entgegen der Be-

hauptung der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift Rz. 53) besteht bei 

derartigen Studien keineswegs die freie Wahl zwischen ITT- und PP-

Analysen. Vielmehr ist zu begründen, weshalb im konkreten Einzelfall 

nicht auf die ITT- sondern auf eine PP-Analyse abzustellen ist (so 

ausdrücklich die EMA-Leitlinie Ziff. 4.2.1 [Beschwerdebeilage 23 S. 12]). 

Eine überzeugende Begründung bleibt die Beschwerdeführerin in ihren 

überaus umfangreichen, teilweise repetitiven Rechtsschriften aber 

schuldig. In der Beschwerdeschrift beschränkt sie sich im Wesentlichen 

darauf festzuhalten, vorliegend seien sowohl ITT- als PP-Analysen 

durchgeführt worden – ohne aber darzulegen, weshalb die PP-Analyse 

als primäre Analyse gelten soll, weshalb also auf die (günstigeren) 

Ergebnisse der vorgelegten PP-Analyse abzustellen ist (Beschwerde-

schrift Rz. 50 ff., insb. 53). Die Beschwerdeführerin legt zwar in der 

Beschwerdeschrift und auch in der Replik dar, dass bei ITT-Analysen 

auch Probanden berücksichtigt werden, die gar nicht mit B._______viren 

infiziert sind und/oder bei denen Protokollverstösse festgestellt wurden. 

Daraus schliesst sie, ITT-Analysen seien zum Wirksamkeitsnachweis 

nicht geeignet, so dass PP-Analysen vorzuziehen seien. Dieser Auf-

fassung kann nicht gefolgt werden. Ziel von Wirksamkeitsstudien und 

deren Auswertung ist der Nachweis des Nutzens eines Arzneimittels im 

klinischen Alltag. Dieser ist sehr wohl geprägt durch ungenau oder gar 

unzutreffende Diagnosen und Probleme mit der Compliance der 

Patienten. Es liegt nahe, die Wirksamkeit in der Regel aufgrund von ITT-

Analysen zu bestimmen – wie dies die ICH-Leitlinie fordert und die EMA-

Leitlinie speziell für Impfstoffe bestätigt. Die Kritik der Beschwerdeführerin 

ist grundsätzlicher Natur und auf alle klinischen Wirksamkeitsstudien 

(gegenüber Placebo) übertragbar. Sie ist nicht auf das vorliegende 

C-4398/2008 

Seite 21 

Verfahren bezogen und nicht geeignet zu belegen, warum hier ein 

Ausnahmefall vorliegen soll, in welchem einer PP-Analyse der Vorzug zu 

geben wäre. Vielmehr richtet sie sich letztlich gegen das Erfordernis des 

Nachweises der klinischen Wirksamkeit an sich und gegen die 

Grundsätze der internationalen Leitlinien. 

Wie das Institut bereits in der angefochtenen Verfügung – unwider-

sprochen – festgehalten hat, fallen die nachgewiesene ITT-Wirksamkeit 

von C._______% und die behauptete PP-Wirksamkeit von D._______% 

weit auseinander. Unter diesen Umständen bestehen grösste Zweifel an 

der Zuverlässigkeit der Resultate der Wirksamkeitsstudie G._______. Es 

kann nicht davon ausgegangen werden, dass die in concreto vorgelegte 

PP-Analyse, die sich ohnehin als mangelhaft erweist (vgl. E. 5.3.2 ff. 

hiernach), in gleicher Weise wie die ITT-Analyse geeignet ist, die klinische 

Wirksamkeit von A._______ nachzuweisen. Allein schon aus dieser Sicht 

hat das Institut zu Recht entsprechend der ICH-Leitlinie auf die 

Ergebnisse der ITT-Analyse als Primäranalyse abgestellt. Andere 

Gründe, welche den ausnahmsweisen Beizug der Ergebnisse der PP-

Analyse rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. 

5.2.3. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Massstab, den die 

Vorinstanz an den Beleg der ausreichenden Wirksamkeit von A._______ 

gestellt hat, sowohl geeignet als auch erforderlich ist, um den mit der 

Zulassungspflicht bezweckten Schutz der öffentlichen Gesundheit zu 

gewährleisten. Es finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der mit 

diesem Massstab angestrebte gesundheitspolizeiliche Zweck in einem 

Missverhältnis zu den der Beschwerdeführerin damit auferlegten Be-

lastungen stehen könnte. Damit steht fest, dass das Institut bei der 

Beurteilung der Wirksamkeit von A._______ ohne Verletzung des Grund-

satzes der Verhältnismässigkeit von der nachgewiesenen ITT-Wirksam-

keit ausgegangen ist. 

5.3. Unter Anwendung des angezeigt strengen Beurteilungsmassstabs ist 

weiter zu prüfen, ob es der Beschwerdeführerin gelungen ist, mit den 

beigebrachten Unterlagen die ausreichende klinische Wirksamkeit von 

A._______ nachzuweisen. 

5.3.1. Es ist unbestritten, dass die aufgrund der (leicht modifizierten) ITT-

Analyse der zentralen Studie G._______ ermittelte Wirksamkeit von 

A._______ bloss C._______% beträgt – was angesichts der besonderen 

epidemiologischen Situation in der Schweiz, insbesondere der relativen 

C-4398/2008 

Seite 22 

Harmlosigkeit von B._______vireninfektionen, ohne Zweifel ungenügend 

ist.  

Die Ergebnisse der stark modifizierten ITT-Analysen zu primären oder 

sekundären Endpunkten sind vorliegend nicht geeignet, einen aus-

reichenden Wirksamkeitsnachweis zu erbringen. Bei derartigen modi-

fizierten Analysen werden die zu Ausschlüssen führenden Protokoll-

verstösse individuell festgelegt, was zu erheblichen Abweichungen zu 

nicht oder nur gering modifizierten ITT-Analysen führen kann. Die 

Modifikationen müssen daher einlässlich begründet werden und es muss 

nachgewiesen sein, dass sie nicht zu einer Verfälschung der klinischen 

Wirksamkeitswerte führen. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin aber 

nicht belegt, dass die Ergebnisse modifizierter ITT-Analysen zu 

A._______ Gewähr für ein statistisch unverzerrtes, den klinischen Alltag 

bestmöglich widerspiegelndes Wirksamkeitsergebnis bieten und die – laut 

ICH-Richtlinien erforderliche – angemessene Evaluation sowie 

Relativierung der Wirksamkeitswerte von A._______ erlauben. Weitere 

rechtsgenügliche Beweismittel, welche die klinische Wirksamkeit belegen 

könnten, wurden nicht beigebracht (vgl. zur Postmarketingstudie und zu 

den ausländischen Zulassungen E. 5.4 und E. 6 ff. hiernach).  

Das Institut hat daher zu Recht festgestellt, dass der Nachweis der aus-

reichenden klinischen Wirksamkeit mit der ermittelten ITT-Wirksamkeit 

nicht erbracht worden ist. Hieran vermag nichts zu ändern, dass die EKIF 

nach Darstellung der Beschwerdeführerin die Auffassung vertreten habe, 

A._______ sei ausreichend wirksam. Diese Behörde ist nicht zuständig 

zur heilmittelrechtlichen Prüfung von Arzneimitteln (vgl. Art. 10 Abs. 2 

HMG) – und sie hat durchaus auf den fehlenden Zulassungsstatus dieses 

Präparats hingewiesen (vgl. Beschwerdebeilage 21 S. 3 und 9). 

5.3.2. Selbst wenn vorrangig die PP-Analyse berücksichtigt würde, 

könnte dies am dargestellten Ergebnis nichts ändern. Zwar weist die PP-

Analyse eine D._______%ige Wirksamkeit von A._______ im primären 

Endpunkt aus. Das Institut weist aber zu Recht auf verschiedene Mängel 

der von der Beschwerdeführerin vorgelegten PP-Analyse hin, welche sie 

als ungeeignet zum Nachweis der ausreichenden Wirksamkeit 

erscheinen lässt. Die von der Beschwerdeführerin gegen die Kritiken des 

Instituts vorgebrachten Argumente vermögen keine Zweifel an der 

Richtigkeit der auf hoch stehenden, spezialisierten wissenschaftlichen 

Kenntnisse beruhenden Beurteilung durch das Institut zu wecken, 

C-4398/2008 

Seite 23 

weshalb sich das Bundesverwaltungsgericht bei deren Überprüfung 

zurückzuhalten hat (vgl. E. 2.2 hiervor).  

5.3.2.1 Von insgesamt X.______ Probanden der Studie G._______ 

(X._______ in der Verumgruppe [mit A._______ behandelt] und 

X._______ in der Placebogruppe) wurden X._______ Probanden (also 

rund X._______ %) wegen multipler Verstösse gegen das PP-

Analyseprotokoll von der Auswertung ausgeschlossen. Bei X._______ 

der aus der Verumgruppe ausgeschlossenen Probanden wurden in den 

Stuhlproben vor Ablauf von 14 Tagen nach Verabreichung der letzten 

Impfdosis – und somit unbestrittenermassen nachdem ein Impfschutz 

hätte entstehen sollen –B._______typ-B._______viren nachgeweisen 

(vgl. etwa act. 237, Replikbeilagen 13 S. 80, 23 S. 17 und 19). Obwohl 

nur bei einem einzigen der Ausgeschlossenen eine akute X._______ 

diagnostiziert werden konnte (vgl. hierzu Replikbeilage 13 S. 80), erweist 

sich die Annahme der Vorinstanz, dass es sich bei den X.________ aus-

geschlossenen, zuvor mit A._______ geimpften Probanden mit relativ 

hoher (wenn möglicherweise auch nicht X._______%igen) 

Wahrscheinlichkeit um echte Impfversager gehandelt hat, als wissen-

schaftlich plausibel – umso mehr, als im Rahmen der Studie G._______ 

insgesamt X.________ Probanden der Verumgruppe als 

B._______virusB._______-Fälle klassifiziert worden waren (vgl. Replik-

beilage 38). Die Nichtberücksichtigung dieser Probanden lässt grosse 

Zweifel an der Validität der PP-Analyse aufkommen. 

5.3.2.2 Bei X._______ Probanden (X._______ in der Verumgruppe und 

X._______ in der Placebogruppe) wurden ferner als Ausschlussgründe 

unvollständige klinische Resultate und/oder Laborresultate sowie 

fehlende Stuhlproben aufgeführt (vgl. act. 237, Replikbeilagen 13 S. 80, 

23 S. 19 und 25). Obwohl – wie dargelegt – jeder einzelne 

Probandenausschluss möglichst präzise zu umschreiben und zu belegen 

ist, beinhalten die Akten indessen keine auf den einzelnen Ausschlussfall 

Bezug nehmenden, mit wissenschaftlichen Belegen untermauerte 

Begründung dafür, weshalb die klinischen Resultate und/oder 

Laborresultate als unvollständig bzw. ungenügend qualifiziert worden 

sind. Ebenso wenig kann den Akten entnommen werden, ob beim jeweils 

ausgeschlossenen Probanden Stuhlproben vollständig fehlten, oder aber 

andere Gründe, wie etwa eine zu späte Abgabe der Stuhlprobe, 

ursächlich für seinen Ausschluss waren (vgl. hierzu insb. Replikbeilage 

25; vgl. auch Replikbeilage 13 S. 80 f. und act. 237). Angesichts dieser 

erheblichen Mängel der primären PP-Wirksamkeitsanalyse ist der 

C-4398/2008 

Seite 24 

Vorinstanz darin zuzustimmen, dass der wesentlich von der 

C._______%igen ITT-Wirksamkeit divergierende D._______%ige PP-

Wirksamkeitswert von A._______ statistisch verzerrt und nicht geeignet 

ist, eine ausreichende Wirksamkeit von A._______ zu belegen. 

5.3.2.3 Dasselbe muss hinsichtlich der im Rahmen der Studie G._______ 

zu A._______ erhobenen Wirksamkeitswerte zu sekundären Endpunkten 

der PP-Analyse (HC-Analysen) – wie der Anzahl von Hospitalisationen, 

Notfallstationskonsultationen und Arztvisiten, schweren 

B._______virusinfektionen sowie B._______vireninfektionen über zwei 

Virensaisons – gelten. Die ICH-Richtlinien sehen nicht vor, dass der 

primäre Wirksamkeitsnachweis mittels solcher (sekundären) Analysen 

erbracht werden kann. Diese können nicht an die Stelle der hierfür 

grundsätzlich vorgesehenen strengen ITT-Analyse im primären Endpunkt 

treten. Zudem ist aktenkundig, dass im Rahmen der zu sekundären 

Endpunkten durchgeführten Analysen ebenfalls ein relativ hoher 

Probandenanteil von rund X._______ % wegen Protokollverstössen aus-

geschlossen worden ist (X._______ in der Gruppe A._______ und 

X._______ in der Placebogruppe; vgl. Replikbeilage 43 S. 10f.). Auch in 

diesen Analysen werden die Ausschlüsse nicht näher definiert und belegt, 

so dass an der Validität auch dieser Analyseergebnisse erhebliche 

Zweifel bestehen. Weiter hat die Beschwerdeführerin die wissenschaftlich 

plausible Annahme der Vorinstanz, dass auch ein multiples Testen ohne 

Vornahme von Korrekturen zu einer Verzerrung dieser Analyseergebnisse 

geführt hat, nicht widerlegt. Ohnehin können Ergebnisse von Analysen 

zum Einfluss des Einsatzes von A._______ auf Hospitalisationen, 

Notfallstationskonsultationen oder Arztvisiten den Nachweis der klini-

schen Wirksamkeit nicht ersetzen, da die Zulassungspflicht nicht etwa der 

Kostensenkung im Gesundheitswesen dient, sondern einzig dem Schutz 

der öffentlichen Gesundheit (vgl. VPB 68.31 E. 7). 

5.3.3. Unter den Parteien ist weiter umstritten, ob aufgrund der Ergeb-

nisse der Studie H._______ eine ausreichende Wirksamkeit der 

E._______-Komponente von A._______ als Zusatz zu einer 4er-Vakzine 

(X._______) oder bei Einzelgabe bzw. als monovalenter Impfstoff 

(E._______) belegt ist, und in diesem Zusammenhang auch, ob die 

nachträglich bzw. ausserhalb der Studie H._______ erhobenen 

M._______-Typen-Assay-Daten geeignet sind, um eine ausreichende 

Wirksamkeit der E._______-Komponente zu belegen.  

 

Bei A._______ handelt es sich um ein aus fünf verschiedenen, künstlich 

C-4398/2008 

Seite 25 

geschaffenen X._______ Mischviren (X.________ und E._______) 

zusammengesetztes Präparat (vgl. etwa Replikbeilage 41, insb. S. 2 f., 

"Description of vaccine"). Wie bei jeder fixen Arzneimittelkombination hat 

die Beschwerdeführerin daher nicht nur zu belegen, dass alle in der 

Kombination enthaltenen Wirkstoffe medizinisch gerechtfertigt sind (vgl. 

Art. 6 Abs. 1 Bst. e AMZV), sondern auch, dass die Kombination als 

solche ausreichend wirksam ist und gegenüber den Einzelkomponenten 

einen potentiellen Vorteil aufweist (Art. 6 Abs. 1 Bst. c und d AMZV).  

Wie bereits dargelegt wurde, konnte die Beschwerdeführerin die Wirk-

samkeit des Kombinationspräparates als Ganzes nicht rechtsgenüglich 

nachweisen (vgl. E. 5.3 hiervor). Es kann daher offen bleiben, ob allen-

falls die E._______-Komponente allein ausreichend wirksam ist bzw. eine 

"Add-on-Wirksamkeit" zu den übrigen Komponenten aufweist.  

5.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin 

mit den beigebrachten Unterlagen nicht gelungen ist, die ausreichende 

klinische Wirksamkeit von A._______ nachzuweisen. Von einer 

willkürlichen Beweiswürdigung, wie sie die Beschwerdeführerin 

verschiedentlich rügt, kann keine Rede sein. 

Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob der Nachweis der 

relativen Sicherheit erbracht worden ist, müssen doch die Zulassungs-

voraussetzungen der hohen Qualität, der ausreichenden Wirksamkeit und 

der relativen Sicherheit kumulativ erfüllt sein (vgl. E. 4.2 hiervor). Es 

erübrigt sich insbesondere auf die im Beschwerdeverfahren nachge-

reichte Postmarketingstudie einzugehen, diente diese doch einzig der 

Abklärung von Sicherheitsrisiken (D._______ und F._______), wie dies 

auch die Beschwerdeführerin festhält (vgl. insb. die Replik vom 12. April 

2010, Rz. 10 ff.). Weitere Abklärungen zur Sicherheit von A._______ 

können unterbleiben und der diesbezügliche Antrag der Be-

schwerdeführerin auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens ist 

abzuweisen. Angesichts des fehlenden Wirksamkeitsnachweise ist zu-

dem nicht erstellt, dass A._______ ein günstiges Nutzen/Risiko-Verhältnis 

aufweist. 

6.  

Die Beschwerdeführerin macht allerdings wiederholt geltend, diverse 

ausländische Zulassungsbehörden hätten A._______ als ausreichend 

wirksam qualifiziert und zugelassen. Das Arzneimittel müsse daher auch 

in der Schweiz zugelassen werden. 

C-4398/2008 

Seite 26 

6.1. Nach Art. 13 HMG sind zwar, sofern ein Arzneimittel in einem Land 

mit vergleichbarer Arzneimittelkontrolle bereits zugelassen ist, die Er-

gebnisse der dafür durchgeführten Prüfungen im schweizerischen 

Zulassungsverfahren zu berücksichtigen (vgl. auch Art. 5a VAM). Solchen 

Ergebnissen kommt insofern eine Bedeutung zu, als sie eine genügende 

wissenschaftliche Relevanz für einen zulassungsrelevanten Aspekt 

indizieren können. Allerdings statuiert Art. 13 HMG kein System der 

automatischen Anerkennung ausländischer Zulassungen (insbesondere 

bei Arzneimitteln mit neuen Wirkstoffen, vgl. Art. 5c VAM). Die Vorinstanz 

ist daher an Bewertungen von Prüfungsergebnissen durch ausländische 

Heilmittel- und/oder Zulassungsbehörden nicht gebunden und hat ihrer 

Prüfungspflicht nach Massgabe des schweizerischen Heilmittelrechts 

autonom – unter Berücksichtigung der in der Schweiz gesundheits-

polizeilich relevanten Aspekte – nachzukommen (vgl. hierzu Urteile des 

Bundesgerichts 2C_407/2009 vom 18. Januar 2010 E. 4.3 und 2A.200/ 

2003 vom 18. August 2003; VPB 68.31 E. 6; vgl. auch Botschaft HMG 

S. 48). 

Vorliegend rechtfertigt die besondere Gefahrenlage in der Schweiz (insb. 

Epidemiologie), die einen strengen Massstab bei der Prüfung des Wirk-

samkeitsnachweises zu Folge hat, eine von ausländischen Entscheiden 

abweichende Beurteilung der vorgelegten Unterlagen.  

6.2. Auch der von der Vorinstanz erlassenen "Anleitung zum Vollzug von 

Art. 13 HMG" (im Folgenden: Anleitung; vgl. Replikbeilage 68) kann nicht 

entnommen werden, dass ausländische Zulassungsentscheide, ins-

besondere solche der EU, jeweils zwingend und ohne autonome 

materielle Beurteilung der ihnen zugrunde liegenden Dokumente anzu-

erkennen wären (vgl. Replikbeilage 68, insb. Ziff. 6.2.1). Die Anleitung ist 

als Verwaltungsverordnung zu qualifizieren, welche keine unmittelbaren 

Rechte und Pflichten der Bürger entstehen lässt (vgl. Ziff. 1 der Anleitung; 

allgemein zu Verwaltungsverordnungen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/ 

FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 123 ff.). Die Beschwerdeführerin kann daher 

gestützt auf die Anleitung nicht verlangen, dass A._______ ohne weitere 

materielle Prüfung zugelassen werde. Ohnehin ist zu berücksichtigen, 

dass Vorschriften dieser Verwaltungsverordnung übergeordnete heilmit-

telrechtliche Bestimmungen – insbesondere Art. 13 HMG – nicht derogie-

ren können (vgl. etwa BGE 128 I 167 E. 4.3, Urteil des Bundesgerichts 

2P. 108/2005 vom 5. Juli 2006 E. 1.3.3). Angesichts der besonderen 

epidemiologischen Situation in der Schweiz war das Institut auch unter 

C-4398/2008 

Seite 27 

Berücksichtigung der Anleitung gehalten, die Wirksamkeit von A._______ 

materiell einlässlich zu prüfen. 

7.  

Einen grossen Teil ihrer überaus umfangreichen Rechtsschriften widmet  

die Beschwerdeführerin der Rüge, die angefochtene Verfügung verstosse 

gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 

Abs. 1 BV). Sie macht geltend, die Vorinstanz habe der Beurteilung der 

Wirksamkeit von K._______ – einem Präparat, das in der Schweiz seit 

X.________ zugelassen ist (Swissmedic-Zulassungsnr._______; vgl. 

etwa Vernehmlassungsbeilage 2 S. 1) – einen weniger strengen 

Massstab als bei A._______ zugrunde gelegt. So sei K._______ aufgrund 

der Ergebnisse einer primären PP-Analyse, Analysergebnissen zu 

sekundären Endpunkten, ohne Wirksamkeitsnachweis für eine einzelne 

virale Komponente sowie ungeachtet des Umstandes, dass in den ITT-

Analysen nur bestätigte X._______fälle berücksichtigt worden seien, 

zugelassen worden.  

7.1. Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung besteht nur, sofern die zu 

beurteilenden Sachverhalte keine erheblichen Verschiedenheiten auf-

weisen, welche eine ungleiche Behandlung rechtfertigen oder gar ver-

langen (vgl. etwa JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in 

der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 653 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG 

MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 495 ff.). 

Nach ständiger Praxis gelten Arzneimittel grundsätzlich nur dann als 

gleich im Sinne der Rechtsgleichheit, wenn sie die gleichen Wirk- und 

Hilfsstoffe in gleicher Menge bzw. Dosierung enthalten, in gleicher 

galenischer Form vorliegen und für vergleichbare Indikationen eingesetzt 

werden, da ansonsten die gesundheitspolizeilichen Ziele des Heilmittel-

rechts (vgl. Art. 1 Abs. 1 HMG) nicht ausreichend gewährleistet sein 

könnten (vgl. hierzu etwa den Entscheid REKO HM 05.144 vom 27. Juni 

2006, E. 6.1 mit Hinweis auf den Entscheid der REKO HM 04.054 vom 

29. März 2005 E. 6.2). Allerdings kann sich selbst dann, wenn diese Vor-

aussetzungen nicht gegeben sind, wenn die zu vergleichenden Präparate 

also unterschiedlich sind, eine Gleichbehandlung bezüglich einzelner 

Nebenpunkte der Zulassung aufdrängen – dann nämlich, wenn die 

Unterschiede auf die zu beurteilende Frage keinen Einfluss haben. Auch 

in diesen Fällen ist allerdings sicherzustellen, dass aufgrund einer 

Gleichbehandlung die gesundheitspolizeilichen Ziele des Heilmittelrechts 

(Art. 1 Abs. 1 HMG) nicht in Gefahr gebracht werden. Unterscheiden sich 

C-4398/2008 

Seite 28 

die Präparate in ihrer Wirkungsweise, ihrer Wirksamkeit oder relativen 

Sicherheit, so ist eine differenzierte Wirksamkeitsabklärung erforderlich, 

welche eine präparatespezifische, oftmals ungleiche Behandlung nicht 

nur als zulässig, sondern als unabdingbar erscheinen lässt (vgl. VPB 

67.58 E.3.1). 

Die in Art. 8 BV garantierte Rechtsgleichheit sichert den Bürgern grund-

sätzlich nur den Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Recht zu. Der 

Umstand, dass in einigen Fällen das Gesetz nicht oder unrichtig 

angewandt worden ist, lässt in der Regel keinen Anspruch darauf 

entstehen, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. 

Einzig dann, wenn eine Behörde in ständiger Praxis von geltenden 

Vorschriften abweicht und zum Ausdruck bringt, die gesetzeswidrige 

Praxis beibehalten zu wollen, kann verlangt werden, ebenfalls gesetz-

widrig, aber praxiskonform behandelt zu werden (Gleichbehandlung im 

Unrecht; vgl. hierzu BGE 136 I 65 E. 5.6 und 126 V 390 E. 6, je mit Hin-

weisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-669/2008 vom 17. De-

zember 2010 E. 7.1; VPB 69.96 E. 5.2 und VPB 67.58 E. 3.2.1, je mit 

Hinweisen).  

7.2. Aus den Akten ergibt sich, dass K._______ einen einzigen, abge-

schwächten X._______Virus (Impfstamm X._______ bzw. X._______ 

enthält und mit der Indikation gegen B._______ ab der sechsten 

Lebenswoche als _______ in zwei Dosen verabreicht wird (vgl. Vernehm-

lassungsbeilagen 3 S. 2 ff. und 5 S. 1 f. und Replikbeilagen 17 S. 1ff., 18 

S. 1 und 22 S. 1 ff). Hingegen ist A._______ – wie dargelegt – ein aus 

fünf verschiedenen X._______ (Misch-)Viren (X._______und E._______) 

zusammengesetztes Arzneimittel, das mit der gleichen Indikation wie 

K._______ als _______ in drei Dosen verabreicht werden soll (vgl. auch 

Vernehmlassungsbeilage 6 S. 1 ff. sowie Replikbeilage 24 S. 2). Es ist 

zudem unumstritten, dass die bei vollständiger Impfung mit A._______ 

zugeführte Virusmenge höher ist als bei K._______. Demnach beinhalten 

A._______ und K._______ nicht nur unterschiedliche Viren bzw. 

Wirkstoffe, sondern weisen auch ein unterschiedliches Impfschema und 

eine unterschiedliche Verabreichungsmenge auf, so dass sie trotz 

übereinstimmender Indikation in ihrer Zusammensetzung und Dosierung 

keineswegs identisch und folglich als unterschiedliche Präparate zu 

qualifizieren sind. Dies schliesst grundsätzlich eine Berufung auf den 

Grundsatz der Rechtsgleichheit aus. 

C-4398/2008 

Seite 29 

Ein Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung könnte einzig dann ent-

stehen, wenn die genannten Unterschiede für die von der Beschwerde-

führerin geltend gemachte Ungleichbehandlung irrelevant wären, wenn 

also die Unterschiede in der Zusammensetzung und Dosierung für die 

Bestimmung der Anforderungen an den Wirksamkeitsnachweis ohne 

Bedeutung wären. Dies ist aber nicht der Fall: Wohl hat das Institut 

vorliegend den strengen Massstab bei der Überprüfung des Wirksam-

keitsnachweises zu Recht mit den Kriterien der besonderen Gefahren-

situation in der Schweiz (insb. der Epidemiologie von 

B._______vireninfektionen) und den internationalen, den aktuellen Stand 

von Wissenschaft und Technik widerspiegelnden Leitlinien begründet – 

was ungeachtet der Zusammensetzung und Dosierung auch auf 

K._______ übertragbar ist. Dies bedeutet aber keineswegs, dass sich die 

Anforderungen an den Wirksamkeitsnachweis ausschliesslich nach 

diesen Kriterien richten. Vielmehr hat das Institut diese Anforderungen in 

pflichtgemässer Ermessensausübung, unter umfassender 

Berücksichtigung aller gesundheitspolizeilich relevanten Besonderheiten 

des Einzelfalls festzulegen. Von Bedeutung ist dabei durchaus auch die 

Zusammensetzung und Dosierung der Präparate, weisen diesbezügliche 

Besonderheiten doch auf potentielle gesundheitspolizeiliche Risiken hin. 

So ist gerade bei Kombinationspräparaten (z.B. infolge möglicher 

Interaktionen oder fehlender Add-on-Wirksamkeit der einzelnen 

Komponenten) besondere Vorsicht geboten, die hohe Anforderungen an 

den Wirksamkeitsnachweis rechtfertigt. Vorliegend besteht zwischen 

A._______ und K._______ gerade in dieser Hinsicht ein wesentlicher 

Unterschied, der eine differenzierte Beurteilung der Wirksamkeit der 

beiden Arzneimittel gebietet und eine Gleichbehandlung ausschliesst. 

Die Zulassungsverfügung von K._______ ist zweifelsohne rechtskräftig 

und im vorliegenden Verfahren für das Bundesverwaltungsgericht 

bindend. Es ist davon auszugehen, dass K._______ sämtliche 

Zulassungsvoraussetzungen erfüllt und insbesondere ausreichend 

wirksam ist. Der Umstand, dass das Institut bei der Beurteilung der 

Wirksamkeit von K._______ im Wesentlichen die Ergebnisse einer PP-

Analyse berücksichtigt hat (vgl. etwa die Angaben auf der Website des 

Instituts; http://www._______ zuletzt besucht am 13. Februar 2012), ist 

angesichts der festgestellten Unterschiede bzw. der fehlenden 

Vergleichbarkeit von K._______ und A._______ nicht in Frage zu stellen 

und führt keineswegs dazu, dass auch die Wirksamkeit von A._______ 

allein aufgrund der (ohnehin mangelhaften) PP-Analyse hätte beurteilt 

werden müssen. Es ist keine Verletzung des verfassungsmässigen 

http://www/

C-4398/2008 

Seite 30 

Grundsatzes der Rechtsgleichheit oder gar ein willkürliches Vorgehen des 

Instituts auszumachen. 

7.3. Selbst wenn die beiden Präparate K._______ und A._______ als 

gleich im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV zu qualifizieren wären, könnte die 

Beschwerdeführerin hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

Wie bereits dargelegt wurde, ist das Institut zu Recht bei der Beurteilung 

des Wirksamkeitsnachweises von A._______ von den Ergebnissen der 

ITT-Analyse ausgegangen und hat nicht auf die PP-Wirksamkeit 

abgestellt (vgl. E. 5.2 ff.). Bei Annahme der Gleichheit der beiden 

Präparate hätte auch der Wirksamkeitsnachweis für K._______ mit dem 

gleichen Massstab gemessen werden müssen – was nicht der Fall ist. 

Daraus folgt, dass die ausreichende Wirksamkeit von K._______ 

allenfalls ungenügend belegt und die Zulassung zu Unrecht erteilt worden 

wäre. Unter diesen Umständen müsste die Rüge der rechtsungleichen 

Behandlung unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung im Unrecht 

geprüft werden. 

Die Beschwerdeführerin hat zwar aufzeigen können, dass die Wirk-

samkeit von K._______ im Wesentlichen aufgrund der PP-Analyse als 

ausreichend qualifiziert worden ist – was vom Institut auch nicht grund-

sätzlich in Abrede gestellt wird. Hieraus kann aber nicht geschlossen 

werden, dass die Vorinstanz in ständiger Praxis von den Vorgaben der 

internationalen Leitlinien abweichen würde und generell bei der Be-

urteilung von Überlegenheitsstudien von Impfstoffen gegenüber Placebo 

ohne präparatespezifische Begründung auf den ITT-Wirksamkeitsnach-

weis verzichten und gestützt auf PP-Analysen die ausreichende Wirksam-

keit anerkennen würde. Eine derartige Praxis wird weder geltend ge-

macht, noch ist sie aus den Akten zu erkennen. Allein aus dem Umstand, 

dass bei einem anderen Präparat andere Anforderungen an den Wirk-

samkeitsnachweis gestellt worden sind, kann kein Anspruch auf 

Gleichbehandlung im Unrecht abgeleitet werden. 

8.  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Institut zu Recht das Ge-

such der Beschwerdeführerin um Zulassung des Arzneimittels A._______ 

bereits wegen fehlenden Nachweises der ausreichenden Wirksamkeit 

abgewiesen hat. 

C-4398/2008 

Seite 31 

9.  

Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, die Verweigerung der 

Zulassung verletze die verfassungsmässige Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 

BV). Es trifft zwar zu, dass der Handel mit Arzneimitteln unter dem Schutz 

der Wirtschaftsfreiheit steht (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 2C_407/ 

2009 vom 18. Januar 2010 E. 4.1). Diesem Schutz kommt aber bei 

gestützt auf das Heilmittelgesetz – wie vorliegend – zulässigerweise ge-

troffenen Anordnungen keine selbständige Bedeutung zu (vgl. Urteile des 

Bundesgerichts 2A.200/2003 vom 18. August 2003, E. 3, und 2A.278/ 

2005 vom 29. November 2005, E. 5.2). Diese Rüge der Beschwerde-

führerin braucht daher nicht weiter geprüft zu werden. 

10.  

Beschwerdeweise angefochten ist ferner die in der vorinstanzlichen 

Verfügung gestützt auf Art. 65 HMG und die Verordnung vom 22. Juni 

2006 über die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts (HGebV; 

SR 812.214.5) auferlegte Verwaltungsgebühr von Fr. 25'000.-. Gründe, 

welche diese Gebühr als rechtswidrig oder unangemessen erscheinen 

liessen, werden indes von der Beschwerdeführerin weder substantiiert 

dargelegt noch sind solche aus den Akten ersichtlich. Die Gebühr ent-

spricht der vorliegend anwendbaren Ziff. 1 Abs. 1 Bst. a des Anhangs zur 

HGebV und ist nicht zu beanstanden.  

11.  

Damit steht fest, dass die angefochtene Verfügung rechtmässig und die 

Beschwerde vom 30. Juni 2008 vollumfänglich abzuweisen ist. 

12.  

Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige 

Parteientschädigung. 

12.1. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrens-

kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese setzen sich aus der 

Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammen (Art. 1 des Reglements 

vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 

Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr 

bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der 

Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4
bis

 

VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für das vorliegende Verfahren – das sich 

insbesondere infolge übermässig umfangreicher, teilweise repetitiver 

Eingaben der Beschwerdeführerin als wesentlich aufwändiger erwiesen 

C-4398/2008 

Seite 32 

hat, als ursprünglich angenommen – sind die Verfahrenskosten in An-

wendung von Art. 2 Abs. 2 VGKE (in der Fassung vom 21. Februar 2008) 

auf insgesamt Fr. 7'500.- festzusetzen. Diese werden mit dem bereits 

geleisteten Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 5'000.- teilweise verrech-

net. Die Restanz von Fr. 2'500.- hat die Beschwerdeführerin innert 30 

Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils der Ge-

richtskasse zu überweisen. 

12.2. Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von 

Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene 

notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden 

(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Sowohl die Beschwerdeführerin als unter-

liegende Partei als auch die Vorinstanz als Bundesbehörde haben keinen 

Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).  

C-4398/2008 

Seite 33 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde vom 30. Juni 2008 wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 7'500.- werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt und teilweise mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 

Fr. 5'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'500.- ist innerhalb von 

30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils der 

Gerichtskasse zu überweisen. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs-

schein) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde) 

– das Eidgenössische Departement des Innern 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Stefan Mesmer Marc Wälti 

  

C-4398/2008 

Seite 34 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 

Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-

gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu ent-

halten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie 

der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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