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**Case Identifier:** 28f323b8-1823-5278-8847-779bfaa8b505
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-04
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht 04.09.2019 FO.2018.19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_001_FO-2018-19_2019-09-04.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: FO.2018.19

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 16.12.2019

Entscheiddatum: 04.09.2019

Entscheid Kantonsgericht, 04.09.2019
Art. 183 ff. ZPO: Der Entscheid setzt sich mit verschiedenen formellen 
Einwänden einer Partei gegen ein gerichtlich angeordnetes psychiatrisch-
psychologisches Gutachten auseinander, insbesondere hinsichtlich der 
Mitarbeit einer Psychotherapeutin in Ausbildung (Kantonsgericht, II. 
Zivilkammer, 4. September 2019, FO.2018.19).

Aus den Erwägungen:

 

II.

Verwertbarkeit des psychiatrisch-psychologischen Gutachtens

 

1.  Der erstinstanzliche Entscheid stützt sich massgeblich auf das vom Kreisgericht 

eingeholte forensisch psychiatrisch-psychologische Gutachten vom 7. März 2018. Die 

Mutter übte schon vor Vorinstanz scharfe Kritik an diesem Gutachten bzw. stellte 

dessen Verwertbarkeit in Abrede, und zwar sowohl in formeller als auch in materieller 

Hinsicht. Zunächst sind die formellen Einwände zu prüfen.

 

Diese beziehen sich auf die Mitarbeit von Frau Y bei der Ausarbeitung des Gutachtens. 

Die Mutter macht geltend, die Vorinstanz habe Frau Dr. X mit der Ausarbeitung des 

Gutachtens beauftragt. Dieses sei aber entgegen diesem Auftrag nicht nur von Frau Dr. 

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X verfasst worden, sondern auch Frau Y habe bei der Begutachtung wesentlich 

mitgewirkt. Die Vorinstanz habe zwar eingeräumt, dass keine Zustimmung zum Beizug 

der Mitarbeiterin eingeholt und das Gericht auch nicht vorgängig informiert worden sei, 

sei aber dennoch nicht von einer formellen Ungültigkeit ausgegangen, sondern habe 

Frau Y nachträglich als Gutachterin eingesetzt und auf die Wahrheitspflicht und 

Strafdrohung gemäss Art. 307 StGB sowie das Amtsgeheimnis aufmerksam gemacht. 

Eine solche Heilung der formellen Mängel sei aber nicht möglich. Da ein Teil der 

Abklärungen von Frau Y, die sich noch in Ausbildung befinde und über viel weniger 

Erfahrung verfüge als Frau Dr. X, vorgenommen worden seien, habe Letztere 

diesbezüglich keinen unmittelbaren Eindruck der betreffenden begutachteten 

Personen, von deren Verhalten, der in ihrem Zuhause herrschenden Atmosphäre und 

Einrichtung/Umgebung sowie der anwesenden anderen Personen und deren 

Interaktion mit der begutachteten Person und umgekehrt erhalten. Dies wäre aber in 

einem derart komplexen und bedeutenden Fall wie dem vorliegenden – in dem 

massgeblich auf sogenannte "weiche Faktoren" habe abgestellt werden müssen, deren 

Erfassung und Bewertung von der Wahrnehmung und Erfahrung der untersuchenden 

Person abhänge – entscheidend gewesen.

 

2.  Wird vom Gericht bei einer sachverständigen Person ein Gutachten eingeholt, so gilt 

bezüglich der Auftragserteilung und -erledigung grundsätzlich Folgendes: Als 

sachverständige Personen kommen nur genau bezeichnete natürliche Personen in 

Betracht. Die Parteien werden dazu vorgängig angehört (Art. 183 Abs. 1 ZPO), die 

Auswahl bzw. Bezeichnung der sachverständigen Person obliegt indes letztlich dem 

Gericht (Weibel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., 

Art. 183, N 15). Das Gericht weist die sachverständige Person auf die Strafbarkeit eines 

falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB und der Verletzung des Amtsgeheimnisses 

nach Art. 320 StGB hin (Art. 184 Abs. 2 ZPO). Nicht ausgeschlossen ist, dass eine 

Gutachterin allenfalls Mitarbeitende oder Hilfspersonen beizieht. Gefordert wird aber, 

dass sie darüber in ihrem Gutachten vollständig Auskunft gibt, damit Gericht und 

Parteien diesen Umstand (etwa im Hinblick auf die Unbefangenheit, aber auch die 

fachliche Eignung der beigezogenen Personen) würdigen und dazu gegebenenfalls 

Stellung nehmen können (Weibel, ZPO Komm., Art. 183, N 33).

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Zutreffend ist, dass vorliegend in Bezug auf die Mitarbeit von Frau Y am Gutachten den 

dargelegten Grundsätzen nicht vollumfänglich Rechnung getragen wurde. Bei diesen 

Vorgaben handelt es sich aber nicht um Vorschriften, bei denen die Heilung eines 

allfälligen Fehlers – im Sinn einer Nichtigkeit bzw. Unverwertbarkeit des Gutachtens – 

von vornherein ausgeschlossen wäre. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, welche 

Aspekte gegebenenfalls heikel sind und ob diese allenfalls geheilt werden können.

 

3.  a) Was den Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens anbelangt 

(Art. 184 Abs. 2 ZPO), so wird dieser zwar teilweise als Gültigkeitserfordernis für die 

Verwertbarkeit des Gutachtens bezeichnet (vgl. Weibel, ZPO Komm., Art. 184, N 4). 

Zum einen wurde aber Frau Y offenbar bereits von Frau Dr. X auf Art. 307 StGB 

aufmerksam gemacht und zum andern wurde die Ermahnung auch anlässlich der 

Einsetzung von Frau Y zur Co-Gutachterin an der Verhandlung vom 17. Mai 2018 

wiederholt, worauf diese ihren Beitrag am Gutachten bestätigte. Der ebenfalls 

genannte Hinweis auf Art. 320 StGB stellt sodann ohnehin kein Gültigkeitserfordernis 

dar (vgl. Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Gericht und 

Expertise, S. 11 ff., S. 52). Damit steht der Verwertbarkeit des Gutachtens unter diesem 

Aspekt nichts entgegen.

 

b)  Sodann stellt sich die Frage des rechtlichen Gehörs. Die mit dem Gutachten 

beauftragte Sachverständige Frau Dr. X holte nicht vorab die Zustimmung des Gerichts 

ein, sondern wies erst im Gutachten darauf hin, dessen Ausarbeitung sei unter 

Mitarbeit von Frau Y erfolgt (vgl. Gutachten, S. 1). Dadurch hatten die Parteien nicht die 

Möglichkeit, sich vorgängig zu Letzterer als am Gutachten mitwirkenden Person zu 

äussern. Dies führt allerdings nicht automatisch dazu, dass das Gutachten nicht mehr 

verwertbar wäre. Vielmehr wäre das nur der Fall, wenn entweder gegen die 

beigezogene Person Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorlägen oder sich deren 

Voreingenommenheit aus dem Gutachten selber ergäbe (Weibel, ZPO Komm., Art. 183, 

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N 15 und 33). Das Bundesgericht entschied sogar in einem Fall, in dem sich der 

ernannte Experte überhaupt nicht an der Untersuchung beteiligte, sondern die gesamte 

Begutachtung ohne vorgängige Einwilligung an eine Praxispartnerin delegierte, dies 

stelle keinen formellen Grund für die Unverwertbarkeit des Gutachtens dar, nachdem 

sich die auftraggebende Verwaltungsbehörde nachträglich mit der Delegation 

einverstanden erklärt hatte und von der Partei keine Ausstandsgründe gegen die 

Praxispartnerin geltend gemacht worden waren (8C_596/2013, E. 6.1.2.2). Auch 

vorliegend werden von der Mutter keine Einwände betreffend eine mögliche 

Befangenheit von Frau Y erhoben und es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor. 

Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre folglich geheilt, konnte die Mutter 

doch nach Vorliegen des Gutachtens bereits vor Vorinstanz und auch im 

Berufungsverfahren zur Mitarbeit von Frau Y Stellung nehmen (vgl. zur nachträglichen 

Äusserung zur Gutachtensperson auch BGE 140 III 24, E. 3.3.1.3, dort bezüglich eines 

Fremdgutachtens). Ein darüber hinausgehendes Recht der Parteien bei der 

Bezeichnung eines Sachverständigen – etwa ein eigentliches Ablehnungsrecht – 

besteht ohnehin nicht.

 

c)  Weiter erhebt die Mutter Einwände betreffend die fachliche Qualifikation von Frau Y. 

Diesbezüglich ist entscheidend, in welcher Funktion jene am Gutachten mitwirkte. Frau 

Dr. X delegierte vorliegend nicht den Auftrag an sich, sondern zog für gewisse 

Abklärungen sowie die Beurteilung Frau Y – eine ausgebildete Psychologin – bei, 

während sie selber Gesamtverantwortliche blieb. Wie sie an der mündlichen 

Gutachtensergänzung vor Vorinstanz vom 17. Mai 2018 zur Aufgabenteilung erläuterte, 

diene der Beizug von Mitarbeitenden einerseits Ausbildungszwecken, andererseits aber 

auch der Qualitätssicherung, indem so das Gutachten immer zu zweit gemacht werde. 

Frau Y stehe kurz vor dem Abschluss ihrer fünfjährigen Weiterbildung zur 

eidgenössisch anerkannten Psychotherapeutin. Es bestehe zwar die interne Regel, 

dass sie vor Abschluss der Ausbildung noch nicht als selbständige Gutachterin tätig 

sein könne, über die fachliche Kompetenz verfüge sie aber bereits. Deshalb habe sie im 

Rahmen der Begutachtung gewisse Abklärungen auch selber führen können. Diese 

seien jedoch immer vorbesprochen worden. Von allen Gesprächen gebe es Video- 

oder Tonaufnahmen und von den Telefongesprächen Niederschriften. Die 

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Dokumentation erlaube es ihr, Frau Dr. X, als Gesamtverantwortlicher, eigene 

gutachterliche Schlüsse zu ziehen. Die Diagnostik werde gemeinsam gemacht. Nach 

jeder Untersuchung setze man sich zusammen und schaue, was es noch brauche. Es 

sei eine ganz enge Zusammenarbeit und geschehe fest nach ihren Vorgaben. Sie 

könne nur für etwas verantwortlich sein, das sie von A - Z nachvollziehen könne. 

 

Diese Erläuterung zeigt nachvollziehbar auf, wie Frau Dr. X und Frau Y bei der 

Erstellung des Gutachtens zusammenarbeiteten. Frau Y führte zwar einzelne 

Abklärungen allein durch, dies aber unter engmaschiger Anleitung, Begleitung und 

Aufsicht durch die Hauptgutachterin Frau Dr. X. Sie war nicht als Mitgutachterin auf 

gleicher Ebene tätig, sondern als gut qualifizierte, mitspracheberechtigte, aber doch 

untergeordnete Mitarbeiterin. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die Einwände der 

Mutter bezüglich der fehlenden fachlichen Qualifikation als nicht stichhaltig (vgl. auch 

Bühler, a.a.O., S. 42).

 

d)  Weiter rügt die Mutter in diesem Zusammenhang auch die mangelnde Erfahrung 

von Frau Y bzw. den Umstand, dass die Hauptgutachterin Frau Dr. X die von der 

Mitarbeiterin durchgeführten Gespräche und Hausbesuche nur – wenn überhaupt – 

mittelbar über die Video- bzw. Tonaufzeichnungen wahrgenommen habe. Es komme 

aber im vorliegenden Fall – in dem massgebend auf sogenannte "weiche Faktoren" 

abzustellen sei – genau auf deren unmittelbare Wahrnehmung an, und eine weniger 

erfahrene Gutachterin wie Frau Y würde diese Faktoren allenfalls gar nicht wahrnehmen 

oder falsch oder zumindest anders bewerten als Frau Dr. X.

 

Zunächst ist dazu festzuhalten, dass es, wenn mehr als eine sachverständige Person 

am Gutachten mitwirkt, in der Natur der Sache liegt, dass nicht alle beteiligten 

Sachverständigen alle Untersuchungssituationen unmittelbar wahrnehmen. Wollte man 

das verhindern, wären Gutachten mit mehr als einem Sachverständigen von vornherein 

ausgeschlossen. Die Mitwirkung mehrerer Fachpersonen hat gegenüber einem 

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Einzelgutachter indes den gewichtigen Vorteil, dass eine Diskussion über das 

Wahrgenommene und über allfällige unterschiedliche Bewertungen, Interpretationen 

und Gewichtungen möglich ist. Frau Dr. X beschrieb die Entstehung des Gutachtens 

als intensiven Prozess, bei dem sie und Frau Y sich laufend besprochen und alles 

ausführlich diskutiert hätten, solange, bis beide das Gefühl gehabt hätten, dass sie es 

verstanden hätten, und beide dahinterstehen könnten. Dies dürfte in der Regel zu 

einem qualitativ besseren bzw. ausgewogeneren Gutachten mit geringerem 

Fehlbewertungsrisiko führen, als wenn es von einem Einzelgutachter mit zwar 

umfassender unmittelbarer Wahrnehmung, aber ohne jeden fachlichen Austausch 

erstellt worden wäre (vgl. auch Seifert/Krexa/Kühnel/Bareiss, Leitfaden zur Feststellung 

psychologisch-psychiatrischer Gutachten bei Fragen zum Kindeswohl, in: FamPra.ch 

2015, S. 118, 135). Dies gilt selbst dann, wenn wie hier gewisse Abklärungen durch 

eine weniger, jedoch keineswegs unerfahrene Mitarbeiterin vorgenommen wurden, 

zumal, wenn diese von der Hauptgutachterin engmaschig vorbereitet, angeleitet und 

begleitet wurde und Letztere die Gespräche zumindest mittelbar auf Video oder 

Tonband nachverfolgen konnte. Für die Vermutung der Mutter, Frau Dr. X habe dies 

entgegen ihren Angaben nicht getan, bestehen keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist 

gestützt auf deren Erläuterungen davon auszugehen, dass sie als Hauptverantwortliche 

"die Fäden in der Hand" hatte, aufgrund der Dokumentation der Abklärungen sowie der 

Diskussion ihre eigenen gutachterlichen Schlüsse ziehen konnte und hätte eingreifen 

können, wenn bei Frau Y "etwas falsch gelaufen wäre" (vgl. zum Ganzen auch OG ZH, 

Beschluss und Urteil vom 9. Oktober 2017, LE150017, E. 3.5.2 und 3.11). Das Risiko, 

dass in einem Gutachtensprozess ein Aspekt übersehen oder zu stark oder zu wenig 

gewichtet wird, besteht immer, erscheint bei der vorliegenden 

Sachverständigenkonstellation aber nicht als überdurchschnittlich. Die von der Mutter 

geforderte detaillierte Aufschlüsselung schliesslich ist weder sachdienlich noch 

möglich, kommt es doch auf die Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens 

als Ganzes und nicht darauf an, wer genau was zu einer Schlussfolgerung beigetragen 

hat.

 

e)  Dies führt zum Ergebnis, dass der Umstand, dass das Gutachten unter Mitarbeit von 

Frau Y erstellt wurde, dessen Verwertbarkeit nicht beeinträchtigt. Soweit die Mutter 

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Einwände gegen konkrete Bewertungen bzw. Schlussfolgerungen des Gutachtens 

erhebt, sind diese im Rahmen der materiellen Erwägungen zu prüfen.

 

Beizufügen bleibt, dass man sich – wie dies auch die Vorinstanz am Ende ihrer 

formellen Erwägung tat – die Frage stellen kann, ob es sich bei einer Mitarbeit wie 

derjenigen von Frau Y überhaupt um den Beizug einer eigentlichen Zweitexpertin, für 

den auch gemäss Gutachtensauftrag die Zustimmung des Gerichts ausdrücklich 

erforderlich gewesen wäre, handelte. Auch die fachkundige Mitarbeit und 

untergeordnete Teilleistungen von qualifizierten Mitarbeitern stellen nämlich noch keine 

zustimmungsbedürftige Substitution dar, solange damit nicht wesentliche Teile des 

Gerichtsgutachtens, namentlich die Begründung und die Schlussfolgerungen sowie die 

Beantwortung der Gutachterfragen, an Mitarbeiter übertragen werden (Bühler, a.a.O., 

S. 42). Nachdem Frau Y an der Verhandlung vom 17. Mai 2018 aber von der Vorinstanz 

nachträglich noch formell zur Co-Gutachterin ernannt worden ist, muss dieser Punkt 

hier nicht weiter erörtert werden.

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