# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ba24c9d-b36a-52ca-8952-f2155c1a0ca4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-17
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.10.2000 GE.2000.0089
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2000-0089_2000-10-17.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 17 octobre 2000

sur le recours interjeté par X.________,
représentée par l'avocat François Kart, 1002 Lausanne

contre

la résiliation, le 8 mars 2000, par la Municipalité
de Renens des rapports de travail et le refus de dite municipalité de
rendre une décision formelle relative à la cessation des rapports de travail.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Jean Meyer et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffier:
M. Patrick Gigante.

Vu les faits suivants:

A.                     X.________, née le
********, de nationalité ********, a été engagée, par contrat de droit privé du
27 octobre 1987, par la Commune de Renens, en qualité d'employée
d'administration à temps partiel à la Direction de l'établissement primaire.
Par courrier du 27 novembre 1989, elle a donné son congé pour le 31 janvier
1990; se ravisant, elle a cependant requis de la municipalité d'être réengagée.
Les parties sont donc convenues, par avenant du 1er février 1990 au contrat
précité, de ce que le taux d'occupation de X.________ serait porté à 100% avec
effet au 1er mai 1990.

B.                    Du dossier produit par
la Municipalité de Renens, il ressort que X.________ a dû interrompre à
plusieurs reprises son activité pour raisons médicales, notamment de fin août
1997 à fin février 1998, suite à une dépression nerveuse. Le 21 juin 1999, la
municipalité, constatant qu'à 110 reprises X.________ avait effectué des appels
téléphoniques privés sans composer le numéro de code d'identification de
l'appelant, a exigé de sa part qu'elle se conforme aux instructions reçues. Le
7 février 2000, ********, directeur de l'établissement primaire communal
adressait un rapport à l'Office du personnel communal faisant ressortir les
divers manquements constatés dans l'exercice, par X.________, de son activité.
En substance, il lui était reproché de ne pas avoir su maîtriser l'évolution de
son poste de travail et de ne pas donner de signe perceptible d'amélioration
pour l'avenir.

                        Au cours de sa séance
du 3 mars 2000, la municipalité, sur préavis de la direction de l'établissement
primaire et de l'office communal du personnel, a décidé de mettre un terme à
l'engagement de X.________ avec effet au 30 juin 2000, conformément au Code des
obligations; cette décision a été communiquée à l'intéressée par lettre de
résiliation du 8 mars 2000.

C.                    X.________ conteste tant
la procédure de licenciement que le bien-fondé de la décision municipale. Par
le ministère de l'avocat François Kart, elle a invité la municipalité à
soumettre le licenciement à la procédure prévue par le statut du personnel
communal et à prononcer une décision fondée sur les dispositions du dit statut.
La municipalité a cependant refusé de revenir sur sa correspondance du 8 mars
2000. L'incapacité de X.________ durant le délai de congé fait que ce dernier a
été prolongé au 31 octobre 2000.

D.                    Toujours par la plume de
l'avocat Kart, X.________ s'est pourvue auprès du Tribunal administratif à la
fois contre la résiliation des rapports de service et contre le refus de la
municipalité de rendre une décision formelle relative à la cessation de ses
fonctions; elle a notamment requis l'octroi de l'effet suspensif, la décision
du juge instructeur sur ce point étant réservée dans l'hypothèse où le fond ne
serait pas tranché avant que le congé ait déployé ses effets. Par la plume de
l'avocat Jean Luthy, la municipalité intimée conclut, pour sa part, à
l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.

Considérant en droit:

1.                     La recourante met en
cause la procédure de licenciement suivie par la municipalité intimée; elle
requiert principalement du tribunal qu'il constate l'inefficacité de la
résiliation des rapports de services, faute de notification d'une décision
administrative conformément aux dispositions statutaires.

                        Il n'a au demeurant
pas échappé aux parties qu'à titre préliminaire, le tribunal se devait dans le
cas d'espèce d'examiner sa propre compétence pour connaître du litige qui lui
est soumis. La recourante soutient à cet égard que ses relations de travail au
sein de la Direction de l'établissement scolaire reposent effectivement ou
devraient reposer sur un régime statutaire de droit public, ce que lui conteste
la municipalité intimée pour qui ces relations sont définies par le Code des
obligations exclusivement. Ce n'est du reste que dans l'hypothèse défendue par
la recourante que le Tribunal administratif serait assurément compétent.

                        Selon l'art. 4 al. 1
LJPA en effet, le Tribunal administratif connaît des recours contre les
décisions administratives cantonales ou communales, lorsqu'aucune autre
autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Cela suppose
donc l'existence d'une décision, l'art. 1er al. 3 excluant encore du champ de
la compétence du tribunal les contestations d'ordre patrimonial relatives à
l'exécution des contrats de droit administratif (lit. d). Il résulte de cette
réglementation que l'autorité de céans ne peut pas se saisir du présent litige
dans l'hypothèse où le congé notifié à la recourante s'inscrirait dans le cadre
d'un contrat de travail de droit privé ou dans celui d'un contrat de droit
administratif (dans ce sens, arrêts GE 99/130 du 10 décembre 1999; 96/112 du 5
septembre 1997, publié in RDAF 1998 I 58; 95/007, in RDAF 1995 483; 94/103 du
14 février 1995, in RDAF 1995, 479; 94/034 du 13 juillet 1994; v. aussi la
critique de ces trois derniers arrêts dans la note de Minh Son Nguyen publiée
in RDAF 1995, 493 ss, spéc. 495 ss). 

                        On formulera ici deux
remarques complémentaires au sujet de la jurisprudence précitée de l'autorité
de céans. Tout d'abord, il est vrai que le Tribunal fédéral admet plus
largement que par le passé l'existence de décisions administratives en relation
avec les marchés publics - qui sont passés dans la forme de contrats de droit privé
(v. à ce sujet ATF 125 II 86 La Chaux-de-Fonds); cependant, cette solution
découle pour l'essentiel des exigences nouvelles du droit positif, plus
précisément de l'art. 9 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché
intérieur. Une telle approche - que l'on peut rattacher à la théorie allemande
des deux niveaux, voire à celle, française, de l'acte détachable - ne s'est pas
imposée en dehors de domaines spécifiques, tel que celui des marchés publics,
et le Tribunal administratif n'entend pas l'adopter en l'état pour d'autres
matières (v. d'ailleurs dans ce sens, s'agissant d'un contrat de droit
administratif, RDAF 2000 I 123; le TA BE va dans le même sens, JAB 2000, 374).
En second lieu, les précédents vaudois retiennent que, lorsque les relations de
services reposent sur un cadre contractuel de droit public, la collectivité
partie au contrat ne dispose pas d'un pouvoir de décision pour résilier ce
dernier; la jurisprudence bernoise - tout en relevant que la solution inverse
est également soutenable - concorde avec cette solution, ce qui la conduit à
considérer que le congé ne peut être contesté que par la voie de l'action, à
l'exclusion de la voie du recours contre une décision (JAB 2000, 454; le
recours de droit public du médecin-chef, dirigé contre cet arrêt qui confirmait
le licenciement, a été déclaré irrecevable, faute de droit au maintien des
relations de travail; JAB 2000, 461). En résumé, l'on peut donc observer que
les approches vaudoise et bernoise coïncident à cet égard dans une très large mesure.

2.                     Or, le tribunal se
livre, dans le cas d'espèce, aux constatations suivantes.

                        a) Il n'est pas
contesté que la recourante a été engagée par contrat de droit privé, à une
époque où le statut du personnel de la Commune de Renens, approuvé le 14 octobre
1965 (ci-après: Statut 65), était encore en vigueur. Cet engagement
s'inscrivait alors dans le cadre de l'art. 3 al. 1 Statut 65 à teneur duquel:

              "La Municipalité peut
engager à titre exceptionnel, et en règle générale pour un temps limité, du
personnel auxiliaire qui n'a pas la qualité de fonctionnaire et dont le statut
est déterminé par l'art. 95 ci-après".

                        L'art. 95 al. 1 Statut
65 soumet les rapports de travail du personnel auxiliaire aux règles du Code
des obligations, plus particulièrement au titre dixième. On peut sans doute
s'interroger sur l'adéquation de la norme en l'occurrence dans la mesure où la
recourante, d'une part, a été engagée pour un temps indéterminé et, d'autre
part, ne saurait être considérée comme une auxiliaire. Certes, initialement, le
taux d'occupation de la recourante était limité à 50%; il est cependant passé à
temps complet à compter du 1er mai 1990, suite à la signature par les parties
de l'avenant au contrat de droit privé. Au demeurant, on doit concéder à la
recourante que, dès cet instant en tout cas et jusqu'à l'entrée en vigueur du
nouveau statut, elle pouvait réunir les conditions de nomination; à teneur de
l'art. 6 al. 1 Statut 65 en effet, c'est seulement en règle générale que seules
les personne de nationalité suisse, jouissant de leurs droits civils et
civiques, sont admissibles aux fonctions publiques communales régulières. Il
n'en demeure pas moins que cette nomination n'est pas intervenue, ce que la
recourante se garde du reste d'alléguer. 

                        Sans que le contenu du
contrat d'engagement n'ait été modifié, les rapports de service se sont
poursuivis au-delà du 1er janvier 1995, date à laquelle le nouveau statut du
personnel de l'administration communale, adopté le 17 novembre 1994 (ci-après:
Statut 95), est entré en vigueur. La faculté pour la municipalité d'engager du
personnel auxiliaire par contrat de droit de privé lui est conférée désormais
par l'art. 2 Statut 95; le statut de ce personnel est défini à l'art. 86 Statut
95, disposition qui réserve l'applicabilité aux rapports de travail du titre
dixième du Code des obligations. Les relations contractuelles préexistantes au
nouveau régime ont été tacitement reconduites; faute d'actus contrarius, on
devrait en déduire par conséquent que les rapports de travail ont toujours été
soumis au droit des obligations jusqu'à leur terme.

                        b) La recourante
soutient que, ce nonobstant, les rapports de service relèvent, dans le cas
d'espèce, du droit public; elle se prévaut du régime statutaire de la fonction
publique communale. Or, il ne ressort pas du dossier produit par la
municipalité que celle-ci ait été formellement nommée, conformément aux
dispositions qui précèdent; quant à la recourante, elle ne fait pas valoir le
contraire, ni ne produit de pièce qui établirait une telle nomination.

                        Dans l'arrêt GE
96/112, déjà cité, il a déjà été relevé qu'un régime statutaire prenait
naissance par un acte de nomination, qualifié de décision au sens de l'art. 29
LJPA (v. sur ce point, Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1993,
n° 5.1.2.1, pour qui le régime est de nature unilatérale, v. ég. vol. II, n°
3.1.2.2), à l'issue d'une procédure comportant souvent une mise au concours
(op. cit., vol. III., n° 5.1.3.1). En outre, la nomination est subordonnée à
l'acceptation de l'intéressé; la question peut en revanche demeurer ouverte sur
le point de savoir si cette manifestation de volonté doit être expresse ou peut
être tacite (v. ibid, n° 5.1.2.1). Il est clair cependant que l'autorité doit
manifester par la forme écrite l'acte unilatéral par lequel elle procède à la
nomination. Du reste, la réglementation applicable en l'occurrence, soit la
procédure de nomination prévue aux articles 8 et ss Statut 95 (v. aussi art. 5
et ss Statut 65), ne fait pas exception à ces principes. On en retient que la
nomination se fait d'abord, en règle générale, à titre provisoire (8 al. 1) et
qu'elle est communiquée à l'intéressé par écrit (al. 2), ne déployant ses
effets qu'une fois acceptée (al. 3); la nomination définitive intervient après
une période d'un an (9 al. 1), le fonctionnaire n'étant engagé qu'après avoir
subi un examen médical (al. 2). Par ailleurs, la nomination est soumise à des
conditions générales d'éligibilité (Moor, n° 5.1.3.2). On note sur ce point
qu'à l'art. 6 al. 1 Statut 95, seules les personnes majeures de nationalité
suisse, offrant toute garantie de moralité et qui doivent au moins le 50% de
leur temps de travail, peuvent être nommées en qualité de fonctionnaire;
l'alinéa 2 réserve à la municipalité la compétence de déroger à la règle
relative à la nationalité, lorsque les intérêts de la commune l'exigent. Il
n'est pas démontré que la municipalité ait fait usage de cette faculté à
l'égard de la recourante. 

                        Ce nonobstant, la
recourante se considère malgré tout comme une employée de droit public, soumise
comme telle au régime statutaire, par le simple fait qu'elle est depuis treize
ans au service de la Commune de Renens. Cela est pourtant très douteux dans la
mesure où la nomination ne saurait en quelque sorte se déduire ou se présumer
d'une décision que l'autorité aurait prise tacitement, par acte concluant. Du
reste, la validité formelle d'une telle décision implicite ne s'inscrit que
dans le contexte exceptionnel et très particulier de la protection de la bonne
foi; l'administration ne peut reprocher à un administré de ne pas être au
bénéfice d'une décision lorsque, par son propre comportement, elle a donné à
croire ou laissé entendre à celui-ci, par exemple, qu'une autorisation n'était
pas nécessaire (v. Moor, op. cit., II, n° 2.2.8.1, réf. citées). On ne saurait
en revanche concevoir qu'un fonctionnaire puisse être nommé de façon implicite
dans la mesure où les droits et obligations de ce dernier découlent du statut
de la fonction publique. Force est par conséquent de constater que la
recourante ne peut être qualifiée de fonctionnaire communale au sens des
articles 6 et ss Statut 95 (dans ce sens GE 95/007 et 94/103, déjà cités) et
que c'est à tort qu'elle se prévaut du statut de la fonction publique
communale.

                        c) A supposer enfin
que les rapports de service soient régis par un contrat de droit administratif,
ce qui est douteux mais peut demeurer indécis, une telle constatation ne serait
d'aucune utilité à la recourante. Celle-ci s'appuie au demeurant sur les
conclusions de Nguyen dans sa contribution (in RDAF 1995, 494-495, déjà cité)
pour prétendre que la résiliation de ce contrat ne pouvait intervenir que dans
le cadre d'une décision, elle-même sujette à recours. Il est vrai que ce
dernier auteur concentre essentiellement ses critiques sur la jurisprudence du
Tribunal administratif relative à la nature de l'acte par lequel l'autorité met
fin au contrat d'engagement de droit public. On rappellera que pour ce dernier,
la résiliation par la collectivité publique d'un contrat de droit administratif
est une simple manifestation de volonté par laquelle la municipalité exerce un
droit contractuel dépourvu du caractère d'une décision administrative (GE
94/103, déjà cité, avec références), de sorte que la décision de mettre fin au
contrat constitue l'exercice d'un droit formateur résolutoire (GE 95/007, plus
références). La théorie de l'auteur précité est, certes, séduisante dans la
mesure où la résiliation d'un contrat de droit public par l'autorité peut
également se concevoir comme un acte unilatéral et concret et, partant,
susceptible de recours (RDAF 1995, 496). Le tribunal a toutefois répondu à
certaines de ces critiques dans l'arrêt GE 96/112 en constatant que cette
théorie aurait pour effet de fixer des règles de compétence différentes selon
la partie qui donne le congé et de rendre les relations entre celles-ci très
asymétriques; on ne reviendra donc pas là-dessus. Quoi qu'il en soit, vu l'art.
1er al. 3 lit. d LJPA, la résolution d'un litige patrimonial (ou relevant du
régime de l'action) ayant trait à l'exécution d'un tel contrat relève du
contentieux subjectif et échappe de toute façon à la compétence du tribunal de
céans. 

                        d) On retient par
conséquent des constatations qui précèdent que la municipalité intimée a, dans
le cas d'espèce, simplement exercé son droit formateur et unilatéral de mettre
un terme aux relations contractuelles nées de la convention du 27 octobre 1987,
reconduite le 1er février 1990. Dans ces conditions, la municipalité n'avait
nul besoin de rendre une décision pour mettre un terme aux rapports de service,
de sorte que la recourante se plaint à tort d'un déni de justice dans le cas
d'espèce. Au surplus, le tribunal n'est pas compétent pour connaître du litige
divisant les parties, ce dernier ayant trait à l'exercice d'un droit subjectif.

3.                     Dans ces conditions, le
recours doit être considéré comme mal fondé, en tant qu'il est dirigé contre le
refus de la municipalité de rendre une décision formelle ayant trait à la
cessation des rapports de service et irrecevable pour le surplus. 

                        S'agissant d'un
contentieux relevant soit d'un contrat de travail, soit de la fonction
publique, le tribunal rendra le présent arrêt sans frais, ce conformément à sa
pratique en la matière. De même, il n'allouera pas de dépens à la municipalité
intimée; quand bien même celle-ci a obtenu gain de cause, elle n'a pas démontré
la nécessité d'avoir recours aux conseils d'un mandataire professionnellement
qualifié (v. sur ce point, André Moser/ Peter Uebersax, Handbücher für die
Anwaltpraxis, III, Prozessieren vor eidgenössichen Rekurskommissionen, Basel
1998, nos 4.15 et ss, plus particulièrement 4.18, note 38). Cette solution, qui
coïncide avec celle de la Commission fédérale de recours en matière de
personnel, découle aussi de considérations d'équité (art. 55 al. 3 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté en tant qu'il est dirigé contre le refus de statuer et irrecevable pour
le surplus.

II.                     Il n'est pas
perçu d'émolument judiciaire.

III.                     Il n'est pas
alloué de dépens.

 

pe/Lausanne, le 17 octobre 2000

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint