# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d147f5ed-9511-5861-bde9-3c91158c44f2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-03-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.03.2007 C-2368/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2368-2006_2007-03-26.pdf

## Full Text

Abtei lung III
C-2368/2006
{T 1/2}

Urteil vom 26. März 2007

Besetzung: Richter Alberto Meuli (Abteilungspräsident),
Richterin Franziska Schneider, Richter Michael Peterli, 
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser

Bernische Lehrerversicherungskasse, Unterdorfstr.  5, Postfach, 3072 Oster-
mundigen 2,
Beschwerdeführerin,
vertreten  durch  Rechtsanwalt  Dr.  Andreas  Jost,  Gesellschaftsstrasse  27, 
Postfach 6858, 3001 Bern,

gegen

Amt für  Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht,  Justiz-,  Gemeinde-  und 
Kirchendirektion, des Kantons Bern, Forelstrasse 1, 3072 Ostermundigen,
Vorinstanz,

betreffend
Aufsichtsrechtliche Weisung zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

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Sachverhalt:

A. Die Bernische Lehrerversicherungskasse (nachfolgend Kasse oder Vorsor-
geeinrichtung  genannt)  ist  eine  Vorsorgeeinrichtung  des  öffentlichen 
Rechts, die im kantonalbernischen Register für berufliche Vorsorge unter 
der Ordnungsnummer BE.0424 eingetragen ist und der Aufsicht des Amtes 
für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht (nachfolgend Aufsichtsbehör-
de oder Vorinstanz) untersteht. Die Kasse bezweckt die Versicherung ihrer 
Mitglieder gegen die wirtschaftlichen Folgen von Invalidität, Alter und Tod. 
Sie führt die obligatorische Versicherung nach dem Bundesgesetz über die 
berufliche  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenvorsorge  vom  25.  Juni 
1982 (BVG; SR 831.40) durch.

B. Mit Antrag vom 15. Dezember 2003 ersuchte der Erziehungsdirektor des 
Kantons Bern die Finanzkontrolle,  die Kasse einer Sonderprüfung zu un-
terziehen.  Gegenstand der Sonderprüfung war unter  anderem die Aufar-
beitung  und Darstellung der  in  den Jahren 1989 bis  2003 in  der  strate-
gischen  und  operativen  Geschäftsführung  der  Kasse  gemachten  Fehler, 
die  Eruierung  des  Schadens,  die  Identifikation  der  Verantwortlichkeiten 
und das  Aufzeigen  von Schadenersatzforderungsmöglichkeiten.  Untersu-
chungsgegenstand waren schwergewichtig die in der Mitte der 90er Jahre 
gemachten Direktinvestitionen.  Der Sonderprüfungsbericht  erging am 19. 
Mai 2004 (act. 1).

Nach Vorliegen des Sonderprüfungsberichtes ersuchte der Regierungsrat 
des Kantons Bern Prof.  Dr.  Ulrich Zimmerli,  Universität  Bern,  um Erstat-
tung eines Rechtsgutachtens über die rechtliche Tragweite des Berichtes 
der Finanzkontrolle. Das Rechtsgutachten erging am 1. Juli 2004 (act. 4).

C. In der Folge beauftragte die Kasse Fürsprecher Dr. Andreas Jost darüber 
Auskunft zu erteilen, ob im Sonderprüfungsbericht ausreichend erstellt sei, 
dass Organe der Kasse für Schäden aus Vermögensanlagen haften. Das 
Rechtsgutachten  von Dr.  Andreas Jost  liegt  in  anonymisierter  Form und 
mit Datum vom 16. August 2004 in den Beschwerdeakten. Der Gutachter 
weist  darin  auf  die  aus  seiner  Sicht  bestehenden  Schwierigkeiten  eines 
Schadenersatzprozesses hin. Er gibt dementsprechend eine negative Pro-
zessempfehlung ab (act. B 3).

D. Mittels  Schreiben vom 12.  Juli  2004 verlangte  die Aufsichtsbehörde von 
der Kasse, darüber informiert zu werden, welche Verbesserungsmassnah-
men sie mit Blick auf die im Sonderprüfungsbericht festgestellten Mängel 
im Bereich  der  Organisation  und Führung zu treffen  gedenke.  Des Wei-
teren forderte die Aufsichtsbehörde die Kasse auf zu prüfen, ob im Zusam-
menhang  mit  den Feststellungen  der  Finanzkontrolle  haftpflichtrechtliche 
Ansprüche geltend gemacht werden können und sollen (act. 5).

Die Kasse hielt im Schreiben vom 28. Juli 2004 zu Handen der Aufsichts-
behörde das bisher Vorgenommene und Geplante fest (act. 6). Am 15. No-
vember 2004 informierte die Kasse die Aufsichtsbehörde über den am 3. 
November  2004 von der  Verwaltungskommission  getroffenen Beschluss, 
wonach  auf  Grund  aller  getroffener  Abklärungen  keine  ausreichende 
Grundlage für eine Erfolg versprechende Verantwortlichkeitsklage vorhan-
den sei (act. 10). Zur Einholung einer Zweitmeinung unterbreitete sie zuvor 
die Frage der Erfolgsaussicht einer Verantwortlichkeitsklage Prof. Dr. Hans 
Peter  Walter,  Universität  Bern.  Prof.  Walter  gelangte  im Gutachten  vom 

3

28. Oktober 2004 zu keinem von Dr. Jost abweichenden Ergebnis.

Die  Aufsichtsbehörde  gab  danach  der  Kasse  Frist  bis  zum  20.  Januar 
2005, die Anhebung einer Klage nochmals zu prüfen. Sie begründete dies 
mit den schwer wiegenden Mängeln in der Vermögensverwaltung (act. 12). 
Anlässlich der Besprechung vom 18. Februar 2005 mit der Aufsichtsbehör-
de teilte die Kasse mit, dass die Verwaltungskommission an ihrem Stand-
punkt festhalte, wonach keine Klage erhoben werde.

E. Mit Verfügung vom 15. März 2005 (vgl. act. B 7) wies die Aufsichtsbehörde 
die Kasse an, die Verantwortlichkeit der mit der Verwaltung, Geschäftsfüh-
rung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen im Sinne 
von Art. 52 Abs. 1 BVG gerichtlich abklären zu lassen, soweit deren Hand-
lungen  und  Unterlassungen  zur  Unterdeckung  der  Vorsorgeeinrichtung 
beigetragen haben (Dispositiv-Ziffer 1). Die Klage sei innert 90 Tagen seit 
Erhalt der Verfügung zu erheben (Dispositiv-Ziffer 2). Ferner verfügte die 
Aufsichtsbehörde,  die  Vorsorgeeinrichtung  habe  die  Klage  auf  eigene 
Rechnung zu erheben (Dispositiv-Ziffer 3) und es sei ihr vor Einreichen der 
Klage  ein  Klagekonzept  zu  unterbreiten.  Die  Aufsichtsbehörde  sei  über 
jede  prozessuale  Handlung  zu  informieren  (Dispositiv-Ziffer  4).  Für  den 
Fall der Nichteinhaltung der Verfügung hielt sich die Aufsichtsbehörde wei-
tere aufsichtsrechtliche Massnahmen wie das Verhängen einer Busse oder 
die Einsetzung einer kommissarischen Verwaltung vor (Dispositiv-Ziffer 5). 
Einer  allfälligen  Einsprache  entzog  die  Behörde  die  aufschiebende  Wir-
kung (Dispositiv-Ziffer 6). Die Anordnung begründete die Aufsichtsbehörde 
unter anderem damit, dass die Vorsorgeeinrichtung verpflichtet sei, verant-
wortlichkeitsrechtliche Ansprüche geltend zu machen, solange ein Verant-
wortlichkeitsprozess nicht offensichtlich aussichtslos sei.

Am 29. März 2005 reichte die Kasse bei der Aufsichtsbehörde den Antrag 
ein, es sei die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Einsprache gegen 
die Verfügung vom 15.  März 2005 wiederherzustellen (act.  B 6).  Diesen 
Antrag wies die Aufsichtsbehörde am 11. April 2005 ab und verfügte, der 
Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Einsprache bleibe be-
stehen (act. B 8).

Mittels Eingabe vom 18. April 2005 erging seitens der Kasse eine Einspra-
che in der Sache selbst, wobei sie die Aufhebung der Verfügung vom 15. 
März 2005 beantragte (act. B 5).

F. Am 22. April 2005 erhob die Kasse bei der Eidg. Beschwerdekommission 
der beruflichen Alters-,  Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Eidg.  Be-
schwerdekommission  BVG)  Beschwerde  gegen  die  Verfügung  vom  11. 
April  2005  betreffend  den  Entzug  der  aufschiebenden  Wirkung  der  Ein-
sprache und liess beantragen, es sei die Verfügung aufzuheben und der 
Suspensiveffekt einer allfälligen Einsprache wiederherzustellen (act. B 11). 
Der Präsident der Eidg. Beschwerdekommission BVG teilte der Beschwer-
deführerin hierauf mit, die Beschwerde werde erst dann behandelt, wenn 
auch zur Sache selbst Beschwerde erhoben werde (act. B 12).

Die Aufsichtsbehörde erliess am 20. Mai 2005 eine "Neue Verfügung", mit 
welcher  sie  in  Erledigung  der Einsprache vom 18.  April  2005 die Verfü-
gung vom 15. März 2005 vorbehaltlos bestätigte und einer allfälligen Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung entzog (act. B 15).

G. Gegen die Verfügung vom 20. Mai 2005 erhob die Kasse (nachfolgend die 

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Beschwerdeführerin)  innert  Frist  Beschwerde  bei  der  Eidg.  Beschwerde-
kommission  BVG und beantragte,  die  Ziffern  1  bis  6  der  "Neuen  Verfü-
gung"  seien aufzuheben.  Ferner  sei  die aufschiebende Wirkung der  Be-
schwerde  wiederherzustellen.  Die  Beschwerdeführerin  stellt  sich  im We-
sentlichen auf den Standpunkt, es handle sich bei den zur Diskussion ste-
henden  Verantwortlichkeitsansprüchen  durchwegs  um  bestrittene  und 
höchst  unsichere  Forderungen.  Sie habe ihr  Ermessen nicht  unterschrit-
ten, indem sie auf die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage verzichtet 
habe. Vielmehr habe sie sich sehr eingehend mit der Frage der Führung 
eines  Verantwortlichkeitsprozesses  befasst.  Ihren  zustehenden  Ermes-
sensspielraum habe sie sachgerecht und in keiner Weise rechtsfehlerhaft 
ausgeübt. Im Übrigen gelte ein Prozess bereits als aussichtslos, wenn die 
Gewinnaussichten beträchtlich geringer seien als die Verlustgefahren, was 
vorliegend  erwiesen  sei.  Die  Auffassung  der  Aufsichtsbehörde,  die  Be-
schwerdeführerin  müsse  auch  einen  nicht  "offensichtlich"  aussichtslosen 
Prozess  führen,  entspreche  nicht  dem  richtig  verstandenen  Begriff  der 
Aussichtslosigkeit und sei nicht nachzuvollziehen (act. B 18).

H. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2005 stellte der Präsident der Eidg. 
Beschwerdekommission BVG die aufschiebende Wirkung der Beschwerde 
gegen  die  "Neue  Verfügung"  vom 20.  Mai  2005  bzw.  gegen  die  "Neue 
(Zwischen-)verfügung" vom 11. April 2005 wieder her (act. B 28). Die Zwi-
schenverfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

I. In der Beschwerdeantwort  vom 30.  September 2005 beantragte die Auf-
sichtsbehörde,  die  Beschwerde  sei  abzuweisen.  Sie  trug  vor,  der  Ent-
scheid  der  Vorsorgeeinrichtung,  Verantwortlichkeitsansprüche  geltend zu 
machen, könne nicht allein in ihrem Ermessen liegen. Vielmehr sei die Auf-
sichtsbehörde befugt, Vorsorgeeinrichtungen zur Anstrengung von Verant-
wortlichkeitsklagen anzuweisen. Hierbei handle es sich um eine anerkann-
te  aufsichtsrechtliche  Massnahme.  Der  Entscheid  über  allfällige  Verant-
wortlichkeitsansprüche müsse durch ein neutrales Gericht gefällt und dürfe 
nicht  ausschliesslich in die Hände von Gutachtern gelegt  werden (act.  B 
38).

J. Replikando hielt  die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegeh-
ren fest. Sie hielt dafür, es verstosse nicht gegen Art. 71 BVG, wenn sie 
auf die Anhebung einer Klage mit keinen oder bloss geringen Erfolgschan-
cen verzichte (act. B 47).

K. Der mit Zwischenverfügung vom 10. November 2005 vom Präsidenten der 
Eidg.  Beschwerdekommission  BVG einverlangte  Kostenvorschuss  in  der 
Höhe von Fr. 3'500.-- wurde von der Beschwerdeführerin fristgemäss über-
wiesen (act. B 48).

L. Auf die Einreichung einer Duplik hat die Aufsichtsbehörde mit Verweis auf 
die angefochtene Verfügung und die Beschwerdeantwort verzichtet (act. B 
52).

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni  2005 
(VGG; SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden 
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 
1968 über  das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021),  sofern keine 
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 
33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungsge-
richt  anfechtbaren  Verfügungen  gehören  jene  der  Aufsichtsbehörden  im 
Bereiche  der  beruflichen  Vorsorge  nach  Art.  74  Abs.  1  des  Bundesge-
setzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und 
Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40),  dies in Verbindung mit Art.  33 lit.  i 
VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Be-
urteilung  der  am 1. Januar  2007 bei  den Eidgenössischen Rekurs-  oder 
Schiedskommissionen  oder  bei  den  Beschwerdediensten  der  Departe-
mente  hängigen  Rechtsmittel.  Das  neue  Verfahrensrecht  ist  anwendbar 
(vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).

1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die "Neue Verfü-
gung" des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons 
Bern vom 20. Mai 2005, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von 
Art. 5 VwVG darstellt, auch wenn sie nach dem besonderen, verwaltungs-
internen Einspracheverfahren gemäss Art. 29 der kantonalbernischen Ver-
ordnung betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeein-
richtungen vom 10. November 1993 (StiV, BSG 212.223.1) ergangen ist. 
Die  Beschwerde  ist  frist-  und formgerecht  eingegangen  (Art.  50  und  52 
VwVG).  Nachdem die Beschwerdeführerin  an der Änderung oder Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 
48  VwVG)  und ferner  der  verlangte  Kostenvorschuss  eingezahlt  worden 
ist, ist auf das erhobene Rechtsmittel einzutreten.

2.

2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die 
unrichtige  oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sach-
verhalts und die Unangemessenheit,  wenn nicht eine kantonale Behörde 
als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Da die Vorinstanz mit-
tels des hier angefochtenen Entscheides nicht als Beschwerdeinstanz ent-
schieden hat, erstreckt sich der Überprüfungsrahmen auf den angeführten 
Umfang.

2.2 Ermessensmissbrauch ist  gegeben,  wenn die entscheidende Stelle  zwar 
im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsach-
lichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen 
leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür 
und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben 
sowie  den Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  verletzt  (BGE 123 V 152 
Erw.  2  mit  Hinweisen).  Ermessensüberschreitung  liegt  vor,  wenn  die 
Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringeres 
Ermessen  einräumt.  Im  Gegensatz  dazu  spricht  man  von  einer  Ermes-
sensunterschreitung,  wenn  sich  die  Behörde  als  gebunden erachtet,  ob-

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wohl ihr das Gesetz einen Ermessensspielraum einräumt (KÖLZ/HÄNER, 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,  2. Aufl., 
Zürich 1998, Rz 627).

3.

3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die 
Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbe-
sondere  die  Übereinstimmung der  reglementarischen  Bestimmungen  mit 
den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a); von den Vorsorgeeinrichtungen 
periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit 
(lit. b); Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für be-
rufliche Vorsorge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von 
Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicher-
ten Person auf Information beurteilt (lit. e).

Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die Massnah-
men zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr repressive und präven-
tive Aufsichtsmittel  zur  Verfügung.  Mittels  des repressiven Handelns  soll 
der rechtmässige Zustand wieder hergestellt  werden und die präventiven 
Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der 
Pensionskasse  durch  eine  laufende  Kontrolle  ihrer  Geschäftstätigkeit  zu 
verhindern. Bei den präventiven Aufsichtsmitteln ist eine Teilnahme an der 
Willensbildung der Verwaltungsorgane begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine 
allgemeine und voraussetzungslose Einflussnahme bereits auf das Zustan-
dekommen von Entscheiden und Handlungen  der  Vorsorgeeinrichtungen 
sowie  die  voraussetzungslose  und  allgemeine  Beschränkung  der  Verfü-
gung über deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der Vorsor-
geeinrichtung ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung bzw. deren Or-
gane.  Aufsichtsmittel,  die  bereits  das Zustandekommen von Handlungen 
der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich gar an diesen 
beteiligen, verletzen den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei jenen in der 
Rechtsform der Stiftung das von der Privatautonomie abgeleitete Prinzip 
der  Stifterfreiheit  (Isabelle  Vetter-Schreiber,  Staatliche  Haftung  bei  man-
gelhafter  BVG-Aufsichtstätigkeit,  Zürich  1996,  S.  61  f.;  Christina  Ruggli, 
Die  behördliche Aufsicht  über Vorsorgeeinrichtungen,  Basel  1992,  S.  62 
f.).

3.2 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage, die Mah-
nung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Aufla-
gen, soweit  die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspielraum hat,  die 
Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsor-
gane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, die Ab-
berufung und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren,  die 
Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung 
eines  Beistandes  oder  eines  interimistischen  Stiftungsrates  unter  gleich-
zeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (Isabelle Vetter-Schrei-
ber, a.a.O., S. 63 ff.; Christina Ruggli, a.a.O., S. 111 ff.). Die Aufzählung 
ist nicht abschliessend.

Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichts-
behörde bloss dann mittels  Massnahmen repressiv  eingreifen  kann,  falls 
sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche 
oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als 

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eine  Rechtskontrolle  ausgestaltet  (Isabelle  Vetter-Schreiber,  a.a.O.,  S. 
33f.; Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 556). Damit 
liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer 
Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss 
hat  die Aufsichtsbehörde zu beachten,  dass der Vorsorgeeinrichtung ein 
Ermessen  zusteht.  Dabei  ist  Letztere  an  den  vorgegebenen  rechtlichen 
Rahmen gebunden und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien beach-
ten. Im Weiteren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe lie-
genden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls  angemessen und 
damit  zweckmässig  ausüben  (Merkli/Aeschlimann/Herzog,  Kommentar 
zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).

4. Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, die Beschwer-
deführerin sei zur Erhaltung des Vorsorgezwecks unter anderem auch ver-
pflichtet,  Massnahmen zur  Schadenminderung  zu ergreifen,  weshalb  sie 
die  Verantwortlichkeitsansprüche  gerichtlich  abklären  lassen  müsse.  Sie 
wies die Ansicht der Beschwerdeführerin zurück, wonach die Geltendma-
chung  von  Verantwortlichkeitsansprüchen  in  ihrem  Ermessen  liege,  in 
welches die Aufsichtsbehörde nicht einzugreifen habe. Vielmehr habe die 
Beschwerdeführerin  ihr  Ermessen dadurch unterschritten,  dass sie keine 
Klage erhoben habe, was eine Rechtsverletzung darstelle. Die Vorsorge-
einrichtung sei im Gegensatz zu anderen Rechtsträgern des Privatrechts 
nicht befugt, frei über ihr Vermögen zu verfügen, sondern sei an den ge-
setzlich vorgeschriebenen Zweck der beruflichen Vorsorge gebunden. Sie 
sei  deshalb  verpflichtet,  verantwortlichkeitsrechtliche  Ansprüche  geltend 
zu  machen,  solange  ein  Verantwortlichkeitsprozess  nicht  offensichtlich 
aussichtslos sei. Das Ermessen der Vorsorgeeinrichtung beschränke sich 
auf  die einzuklagende  Summe und die  Bestimmung der  einzuklagenden 
Personen.  Die  Aufsichtsbehörde  vertritt  denn  auch  den  Standpunkt,  im 
vorliegenden Fall sei eine Klage nicht offensichtlich aussichtslos.

Demgegenüber  vertritt  die  Beschwerdeführerin  die  Ansicht,  die  Aufsicht 
über die Vorsorgeeinrichtungen sei gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG inhaltlich 
als Rechtsaufsicht konzipiert. Die Stiftungsaufsicht komme nicht einer Vor-
mundschaft gleich. Die Aufsichtsbehörde dürfe bloss im Falle des Ermes-
sensmissbrauchs  und  der  Ermessensüberschreitung  bzw.  -  unterschrei-
tung eingreifen.  Ein Emessensfehler  im genannten Sinne liege hingegen 
nicht  vor.  Denn ihr könne nicht vorgeworfen werden,  sie habe sich nicht 
mit den besonderen Umständen des Falles auseinandergesetzt. Vielmehr 
habe sie sich sehr eingehend mit der Frage befasst, ob ein Verantwortlich-
keitsprozess geführt werden soll oder nicht. Sie habe mithin ihr zustehen-
des Ermessen  ausgeübt,  und zwar  in  sachgerechter  Weise.  Im Übrigen 
verletze die Ansicht, es müsse ein nicht ganz aussichtsloser Prozess ge-
führt werden, die gesetzliche Ordnung, gemäss welcher die Vorsorgeein-
richtung zu ihrem Vermögen Sorge tragen müsse.

5.

5.1 In der hier zu beurteilenden Sache sind mit Blick auf die ab 1989 bis 2003 
durch die Beschwerdeführerin  getätigten Anlagegeschäfte  diverse Unter-
suchungen durchgeführt und Berichte sowie Gutachten erstellt worden. So 
erging  im  Rahmen  einer  Sonderprüfung  durch  die  Finanzkontrolle  des 
Kantons  Bern  der  Bericht  über  die  Bernische  Lehrerversicherungskasse 
vom 19. Mai 2004. Ferner liegt der Bericht der Parlamentarischen Untersu-
chungskommission (PUK) vom 18. August  2005 vor;  wobei  der PUK-Be-

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richt erst nach dem Erlass der hier zu beurteilenden Verfügung ergangen 
ist. Es kann folglich gesagt werden, dass der einer allfälligen Schadener-
satzklage zu Grunde liegende Sachverhalt  ausführlich und eingehend er-
hoben worden ist.  Zwischen der  Aufsichtsbehörde und der  Beschwerde-
führerin bestehen jedoch unterschiedliche Ansichten darüber, ob mit Blick 
auf den erhobenen Sachverhalt es auch geboten ist, eine Schadenersatz-
klage  anzuheben.  Nachdem eine Schadenersatzklage  mit  hohen  Kosten 
verbunden ist,  steht fest,  dass die Beschwerdeführerin im Sinne der von 
ihr  verlangten  sorgfältigen  Vermögensführung  verpflichtet  war,  in  umfas-
sender Weise abzuwägen, ob sie das Risiko eines kostenträchtigen Pro-
zesses auf sich nehmen will. Es ist daher von ihr zunächst eine sorgfältige 
und umfassende Erhebung der Gründe zu fordern, die für oder gegen eine 
Klageanhebung sprechen.  Da feststeht,  dass erhebliche Millionenbeträge 
zur Diskussion stehen und sich ein komplexer Sachverhalt präsentiert, wa-
ren die Anforderungen an die diesbezüglichen Abklärungen hoch.  Richti-
gerweise hat die Beschwerdeführerin hierfür externen rechtlichen Rat bei-
gezogen. Sie liess denn auch durch zwei erfahrene und ausgewiesene Ju-
risten Gutachten darüber erstellen, ob eine Schadenersatzklage als erfolg-
versprechend zu bewerten sei. Mit diesem Vorgehen ist die Beschwerde-
führerin sorgfältig und mit Umsicht vorgegangen. Es ist denn auch nicht er-
kennbar, inwiefern zusätzliche Abklärungen von Nöten gewesen wären.

Als  Zwischenergebnis  kann  somit  festgehalten  werden,  dass  die  Be-
schwerdeführerin  in  sorgfältiger  und umfassender  Weise  die  Erfolgsaus-
sichten einer Schadenersatzklage abgeklärt hat. In dieser Hinsicht bestand 
kein Anlass, aufsichtsrechtlich einzugreifen.

5.2 Es stellt sich nun die Frage, ob mit Blick auf die Ergebnisse der Gutachter 
und der übrigen Abklärungsberichte der Entscheid der Beschwerdeführe-
rin, keine Klage zu erheben, gesetzmässig war bzw. ob sie ihr Ermessen 
unter-  oder überschritten hat,  respektive missbräuchlich gehandhabt  hat, 
indem sie auf eine Klageanhebung verzichtet hat. Vorweg ist jedoch fest-
zuhalten,  dass  es  nicht  Sache  des  Bundesverwaltungsgerichtes  ist,  der 
Frage nachzugehen, wie hoch die Erfolgsaussichten einer Klage zu bewer-
ten sind. Es ist allein zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin das Für und 
das Wider einer Klage rechtskonform abgewogen hat. Die Vorinstanz ver-
tritt die Ansicht, diesbezüglich stehe der Beschwerdeführerin kein Ermes-
sen zu. Sie habe jedenfalls dann eine Klage zu erheben, falls nicht deren 
offensichtliche Aussichtslosigkeit feststehe. Damit wirft sie ihr aber eigent-
lich eine Überschreitung des Ermessens vor. Dieser Ansicht kann nicht ge-
folgt werden. Es ist nicht ersichtlich, gestützt auf welche Grundlage das Er-
messen  der  Beschwerdeführerin,  eine  Klage  zu  erheben,  derart  einge-
schränkt sein soll, als sie bloss dann von einer solchen absehen könnte, 
falls  diese  offensichtlich  aussichtslos  wäre.  Das  von  der  Vorinstanz  ins 
Feld  geführte  Argument  der  zweckgemässen Verwendung der Vorsorge-
gelder spricht jedenfalls nicht dafür, dass Vorsorgeeinrichtungen verhalten 
wären, aussichtslose Prozesse zu führen. Da Prozessniederlagen mit er-
heblichen Kosten für die klagende Partei einhergehen können, stünde ein 
solches Vorgehen in offenem Widerspruch zur Verpflichtung der Kasse, ihr 
Vermögen sorgfältig  und zweckgemäss zu verwalten und zu verwenden. 
Wenn die Verwirklichung eines Schadens (Prozesskosten) als wesentlich 
höher einzustufen ist als die Verwirklichung eines Gewinns (Ersatz für zu-
gefügten  Schaden),  so  wird  eine  verantwortungsbewusste  Pensionskas-
senverwaltung  eher  danach  trachten,  den  wahrscheinlichen  Schaden  zu 

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vermeiden als nach dem unwahrscheinlichen Gewinn zu streben,  anson-
sten sie sich dem Vorwurf der Unsorgfalt aussetzen würde. Indem die Vor-
instanz  der  Beschwerdeführerin  insofern  ein  eingeschränktes  Ermessen 
zubilligen will,  als sie nur dann keine Pflicht zur Klageanhebung erkennt, 
falls eine solche offensichtlich aussichtslos ist, so nimmt sie in Kauf, dass 
mit Bezug auf die Vermeidung von Prozessverlusten ein weniger strenger 
Sorgfaltsmassstab gilt, als dies beispielsweise bei der Vermeidung von An-
lageverlusten der Fall ist. Der von der Vorinstanz vorgegebene Massstab 
kann jedoch weder  im Rahmen einer Klageerhebung noch sonst  für das 
Handeln  einer  Vorsorgeeinrichtung  gelten.  Gerade  der  vorliegende  Fall 
zeigt, dass mit Blick auf erwartete bzw. erhoffte hohe Gewinne, oft hohe 
Risiken eingegangen worden sind. Rückblickend betrachtet hat sich mitun-
ter erwiesen, dass die Chancen der Realisierung dieser Gewinne wesent-
lich kleiner waren als die Verwirklichung der Verluste. Es kann nun nicht 
angehen,  dass  die  Beschwerdeführerin  zur  Anhebung  einer  Klage  ver-
pflichtet wird, obwohl sie in sorgfältiger und ausführlicher Abwägung zum 
Schluss gelangt  ist,  eine solche sei  aussichtslos.  Es ist  denn auch nicht 
denkbar, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der von ihr gemachten Er-
fahrungen  Vermögensanlagen  tätigen  würde,  bei  welchen  sie  überzeugt 
wäre, dass die Verwirklichung eines Verlustes wesentlich höher ist, als die 
Erzielung eines Gewinnes. Sie würde sich hierbei unabsehbarer Kritik aus-
setzen. Gleiches muss mit  Bezug auf die Anhebung einer Klage mit  Ko-
stenrisiko  gelten,  da es auch hier  um die Verwendung von Vorsorgegel-
dern geht. Es ergibt sich daher, dass auf die Beantwortung der Frage, ob 
eine Klage mit Kostenrisiko anzuheben ist, kein geringerer Sorgfaltsmass-
stab anzulegen ist, als dies für den Entscheid über Vermögensanlagen gilt. 
Somit ist festzuhalten, dass es Sache der Vorsorgeeinrichtung ist, auf der 
Basis einer sorgfältigen Risikoabwägung zu entscheiden, ob sie eine Kla-
ge einreichen will oder nicht. Hierbei unterliegt sie keinem eingeschränkten 
Ermessen  (vgl. Urteil der Eidg. Beschwerdekommission BVG vom 27. No-
vember 2003, BKBVG 860/01,  Erwägung 9).  Denn beim diesbezüglichen 
Entscheid  handeln die Organe der Vorsorgeeinrichtung im Rahmen ihrer 
Kompetenz  und  Verantwortung.  Die  Aufsichtsbehörde  kann  denn  auch 
nicht ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Organe der Vorsorgeein-
richtung setzen. Es gilt jedoch, dass der Verzicht auf eine Klageanhebung 
auf nachvollziehbaren und überzeugenden Gründen beruhen muss.

5.3 Dies ist  vorliegend der Fall.  Die von Dr.  Jost  und Prof.  Walter  erstellten 
Gutachten sind ausführlich und wohl begründet ausgefallen. Beide Gutach-
ter sind einhellig zum Schluss gelangt, dass einer Schadenersatzklage we-
nig Erfolg beschieden sei. Sie erachten die Erfolgsaussichten als schlecht. 
Dieser  gutachterliche  Schluss  basiert  auf  der  Kenntnis  des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und der detailliert  begründeten Vortragung der sich 
daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen. Dass die Beschwerdefüh-
rerin auf der Basis der ihr vorliegenden Unterlagen einen sachlich nach-
vollziehbaren Entscheid getroffen hat, ergibt sich auch aus dem PUK-Be-
richt vom 18. August 2005.  Darin ist  festgehalten worden,  dass der Ent-
scheid  der  Verwaltungskommission  der  Beschwerdeführerin,  keinen Pro-
zess anzuheben, aufgrund der vorliegenden Rechtsgutachten verständlich 
sei  (S. 293 des Berichtes).  Die Beschwerdeführerin  konnte insgesamt in 
guten  Treuen  davon  ausgehen,  dass  die  Gewinnaussichten  einer  Klage 
gering sind und entsprechend ein hohes Kostenrisiko besteht. Dass sie un-
ter diesen Umständen nicht bereit  war, das Kostenrisiko einzugehen, er-

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scheint  als  nachvollziehbar  und ist  damit  nicht  zu  beanstanden.  Sie  hat 
demnach ihr Ermessen rechtskonform ausgeübt und ihren Entscheid plau-
sibel und schlüssig begründet. Somit kann sie durch die Aufsichtsbehörde 
nicht verhalten werden, einen kostenpflichtigen Prozess zu führen. Es ist 
kein Mangel ersichtlich, welcher das Eingreifen der Aufsichtsbehörde ge-
rechtfertigt hätte.

6.

6.1 Nachdem die  Vorinstanz  mittels  des  angefochtenen  Entscheides  zu Un-
recht  in  das  Ermessen  der  Beschwerdeführerin  eingegriffen  hat,  hat  sie 
Bundesrecht  verletzt.  Demgemäss  ist  die  Beschwerde  gegen  die  Verfü-
gung des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons 
Bern vom 20. Mai 2005 gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ist 
aufzuheben.

6.2 Gemäss Art.  64 Abs.  1 VwVG in Verbindung mit  Art.  7 des Reglements 
vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)  sowie Art.  6 des Tarifs 
über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem 
Bundesgericht (SR 173.119.1) kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder 
teilweise obsiegenden, hier anwaltlich vertretenen Partei von Amtes wegen 
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und 
verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 des bun-
desgerichtlichen  Tarifs  wird  das  Honorar  im Rahmen des vorgesehenen 
Höchst- und Mindestbetrages nach der Wichtigkeit  der Streitsache sowie 
dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Vertreters be-
messen. Lässt sich der Streitwert, wie vorliegend, ziffernmässig nicht be-
stimmen, so wird das Honorar unter Berücksichtigung der genannten Ele-
mente frei bestimmt. In der hier zu beurteilenden Sache erweist sich eine 
Parteientschädigung  von  Fr.  5'000.--  als  angemessen.  Gemäss  Art.  64 
Abs.  2  VwVG kann  die  Entschädigung  der  Vorinstanz  auferlegt  werden, 
soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Amtes für Sozial-
versicherung und Stiftungsaufsicht  des Kantons Bern vom 20.  Mai  2005 
aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der Beschwerdeführerin 
wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- zurückerstattet.

3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-

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digung von Fr. 5'000.--zugesprochen.

4. Dieses Urteil wird eröffnet: 

- der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

- der Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)

- dem Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Alberto Meuli Jean-Marc Wichser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil  kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,  1000 
Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (vgl. 
Art.  82 ff.,  90 ff.  und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.  Juni  2005 [BGG, SR 
173.110). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der 
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

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