# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8bd7e14d-e3ec-5a84-b372-475e88133e44
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 24.09.2018 AL.2018.00191
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00191_2018-09-24.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00191

 

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 24. September 2018

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.
1.1    X.___ war vor seiner Anstellung bei der Y.___ bei der Z.___ angestellt (Urk. 1 S. 2). Mit Urteil vom 27. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 11. März 2016 bezüglich der Z.___ gewährte definitive Nachlassstundung, was am 31. Oktober 2016 zur Konkurseröffnung führte (Urk. 9 S. 2).
1.2    Am 7. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als Hardware-Entwicklungsingeneur mit der Y.___ (Urk. 6/1). Nachdem er die Lohnausstände per Februar, März und April 2017 mehrfach mündlich gemahnt hatte, erfolgte mit Schreiben vom 2. Mai 2017 eine erste schriftliche Mahnung mit Kündigungsandrohung (Urk. 6/2). Am 26. Juni 2017 erwirkte er einen ersten Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne in der Höhe von Fr. 17’073.05; die Betriebene erhob am 30. Juni 2017 Rechtsvorschlag (Urk. 6/5). Am 23. November 2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich (Urk. 6/7); am 28. November 2017 erwirkte der Versicherte erneut einen Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne in der Höhe von Fr. 17'577.65; die Betriebene erhob am 11. Dezember 2017 Rechtsvorschlag (Urk. 6/10). Am 6. Dezember 2017 erfolgte eine weitere Mahnung der nunmehr schon über Fr. 40'000.-- betragenden Ausstände, wiederum verbunden mit einer Kündigungsandrohung (Urk. 6/9). Mit Schreiben vom 2. Januar 2018 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis per sofort (Urk. 6/15). Gegen einen am 9. Januar 2018 erwirkten Zahlungsbefehl erhob die Betriebene am 16. Januar 2018 erneut Rechtsvorschlag (Urk. 6/14). Nach erfolgter Konkurseröffnung über die Y.___ am 3. Januar 2018 gab der Versicherte seine Forderungen im Gesamttotal von Fr. 69'410.70 am 10. Januar 2018 beim zuständigen Konkursamt ein (Urk. 6/13) und beantragte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung (Urk. 6/12).
1.3    Mit Verfügung vom 10. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 6/22) und hielt an diesem Entscheid mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2018 fest (Urk. 6/25 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 25. Juni 2018 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 1).
    Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juli 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. August 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der Z.___ in Liquidation bei (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG).
    Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56  E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).
    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). 
    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
    Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer insbesondere in den fünf Monaten vor der zweiten Betreibung am 22. November 2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Anstellung bei der Z.___. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände habe sich der Beschwerdeführer nicht ernsthaft und rasch um die Geltendmachung seiner Lohnforderungen bemüht (Urk. 2 S. 4).
2.2    Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er der Auffassung sei, seiner Schadenminderungspflicht genügend nachgekommen zu sein; dies auch in Anbetracht der im Ergebnis – verglichen mit Arbeitskollegen, welche eine Abzahlungsvereinbarung erstritten haben - zumindest gleichwertigen Strategie (Urk. 1 S. 1). Auch habe er im Insolvenzverfahren betreffend Z.___ keine Möglichkeit gehabt, Erfahrungen im Betreibungsverfahren zu sammeln, da seine damaligen Lohnausstände kurz vor der Stundung sowie in den letzten zwei Monaten vor dem Konkurs zu Stande gekommen seien, wo der eigene Arbeitgeber gemahnt und nicht betrieben werde. Zudem sei früheren Arbeitskollegen auch ohne Rechtsöffnung Insolvenzentschädigung ausgerichtet worden. Zudem sei es unregelmässig, aber immer wieder zu substantiellen Zahlungen gekommen (S. 2).

3.    
3.1    Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2    Der Arbeitsvertrag zwischen der Y.___ und dem Beschwerdeführer wurde rund eine Woche nach der Konkurseröffnung der Z.___ abgeschlossen (Urk. 6/1). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag A.___ als CEO, welche bereits bei der Z.___ in leitender Stellung tätig war (Urk. 9). Bei einem Dienstbeginn am 7. November 2016 und einem vereinbarten Monatslohn von Fr. 7'250.-- trat der Lohnrückstand bereits ab Februar 2017 (Urk. 6/2) ein und die Ausstände betrugen gemäss Betreibung vom 26. Juni 2017 bereits mehr als Fr. 17'000.-- (Urk. 6/5). Durch die Akten belegt ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zur Betreibung die Arbeitgeberin mehrfach mündlich und zumindest einmal schriftlich gemahnt hat. Insbesondere auch aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Z.___ – bei welcher der Beschwerdeführer unbestrittenermassen bereits vor der gewährten Nachlassstundung angestellt war (Urk. 1 S. 2) – wäre er aufgrund der hohen und in kurzer Zeit aufgelaufenen Lohnausstände schon früher gehalten gewesen, die Begleichung derselben auf dem Rechtsweg voranzutreiben. Nicht von Bedeutung ist dabei, dass der Beschwerdeführer während der Anstellung bei der Z.___ keine Erfahrung im Betreibungsverfahren erwerben konnte. Vielmehr musste ihm klar sein, dass die Y.___ in einem ähnlichen Markt tätig sein wollte wie schon die Z.___; zudem zumindest teilweise mit dem gleichen Kader. Vor diesem Hintergrund ist es nicht verständlich, dass wiederum so lange auf die Zusicherungen seitens des Arbeitgebers vertraut wurde. Dies gilt umsomehr für die Zeit zwischen der angehobenen Betreibung im Juni 2017 und des erneuten Betreibungsbegehrens im November 2017 (Zahlungsbefehl vom 28. November 2017). Auch in dieser Zeitperiode unterliess es der Beschwerdeführer, weitergehende Schritte einzuleiten, obschon die Lohnausstände kontinuierlich anwuchsen. Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt (vgl. etwa Urk. 2 S. 3), ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei insbesondere nach dem ersten Zahlungsbefehl vom 26. Juni 2017 nicht um namhafte Zahlungen handelte; immerhin wuchs die Forderungssumme bis zur Konkurseröffnung am 3. Januar 2018 auf Fr. 54'060.70 an (Urk. 6/13 Blatt 52). Aufgrund der in Anbetracht der Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie des vereinbarten Lohnes massiven Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2) wäre der Beschwerdeführer sowohl in der Zeit vor der Betreibung vom 26. Juni 2017 als auch vor derjenigen vom 28. November 2017 zu weitergehenden Schritten verpflichtet gewesen. Insbesondere aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis bei der Z.___ kann der Beschwerdeführer aus den monatelangen Zusicherungen des Arbeitgebers sowie der Bitte auf Verzicht auf weitere Betreibungen nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. Urk. 6/23 Blatt 20). Massgebend für das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht sind zudem immer die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, so dass aufgrund der für ehemalige Arbeitskollegen gewährten Insolvenzentschädigung nicht auf das eigene Verfahren geschlossen werden kann. Nach der Rechtsprechung geht zudem der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger und der Bürgerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (BGE 131 V 9 E. 3.7, 126 V 390 E. 6a, 122 II 446 E. 4a, je mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
    Zu bemerken ist dabei weiter, dass es nicht Sache der versicherten Person sein kann, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196  E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006). Aus der Behauptung, dass die weitergehenden Bemühungen gewisser Arbeitskollegen nicht zu besseren Ergebnissen geführt hätten, kann der Beschwerdeführer demnach nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.3    In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Lohnausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der Z.___ gemachten Erfahrungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
    Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 11. Juni 2018.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty