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**Case Identifier:** bffa5f38-4977-5d7e-813c-c946721a9392
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-10-14
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.10.2009 B-7863/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7863-2008_2009-10-14.pdf

## Full Text

Cour II
B-7863/2008
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 4  o c t o b r e  2 0 0 9

Claude Morvant (président du collège), 
Frank Seethaler, Ronald Flury, juges, 
Nadia Mangiullo, greffière.

Etat du Valais,
agissant par le Directeur de la Caisse publique 
cantonale valaisanne de chômage, 
place du Midi 40, case postale, 1951 Sion,
recourant,

contre

Secrétariat d'Etat à l'économie SECO,
Marché du travail et assurance-chômage, 
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Responsabilité des fondateurs - libération de l'obligation 
de réparer.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-7863/2008

Faits :

A.

A.a Ayant  été  licenciée  à  fin  avril  2004  pour  le  30 juin  2004, 
X._______  (ci-après :  l'assurée)  a  déposé  le  9 juillet  2004  une 
demande auprès de l'Office du travail  de la commune de Y._______ 
visant  à  l'obtention  d'indemnités  de  l'assurance-chômage.  Elle  y  a 
indiqué avoir travaillé à plein temps du 1er septembre 2002 au 30 juin 
2004 dans l'entreprise de maçonnerie de son conjoint  en qualité  de 
secrétaire,  sans  droit  de  signature ;  il  s'agissait  d'une  raison 
individuelle  dans  laquelle  l'époux  disposait  des  pleins  pouvoirs  et 
bénéficiait d'un statut AVS d'indépendant.

L'assurée a été reçue par la Caisse publique cantonale valaisanne de 
chômage (ci-après : la caisse) le 3 août 2004. A cette occasion, elle a 
déclaré que l'entreprise  de son conjoint  cesserait  définitivement  ses 
activités à fin septembre 2004 pour des raisons économiques et que 
tous liens étaient définitivement rompus avec celle-ci. 

Sur cette base, la caisse a reconnu à l'assurée un droit à l'indemnité 
de chômage dès le 9 juillet 2004.

A.b Par décision du 30 mai 2005, la caisse a nié avec effet rétroactif 
le droit de l'assurée aux indemnités dès le 9 juillet 2004 et l'a enjointe 
de  lui  restituer  le  montant  de  Fr. 28'355.-  correspondant  aux 
indemnités payées à tort  du 9 juillet 2004 au 31 janvier 2005. Elle fit 
valoir que l'instruction complémentaire suite à un contrôle interne de 
février 2005 lui avait permis de constater que la réquisition au registre 
du commerce tendant à la radiation de la raison individuelle de l'époux 
n'avait  pas  été  effectuée,  la  société  demeurant  «en  veilleuse» et 
pouvant  être  réactivée  à  tout  moment,  ce  qui  excluait  l'assurée, 
conjointe  de  l'employeur,  du  droit  à  l'indemnité.  D'autre  part,  les 
documents remis tendant à prouver le versement effectif du salaire à 
l'assurée ne  correspondaient  pas,  sauf  concernant  l'AVS,  aux 
déclarations faites aux assurances sociales et aux autorités fiscales. 

L'assurée s'est opposée à cette décision le 20 juin 2005 en relevant en 
particulier que son conjoint avait oublié de faire procéder à la radiation 
de la raison individuelle dès le mois de septembre, mais que cela avait 
été  fait  depuis.  Elle  ajouta  que  les  collaborateurs  de  l'entreprise 

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avaient  été  libérés  pour  le  10 septembre  2004  et  que  son  conjoint 
travaillait comme salarié dans une autre entreprise depuis septembre 
2004. La caisse a rejeté l'opposition par décision du 13 juillet 2005.

Par  décision  du  25 novembre  2005,  le  Service  de  l'industrie,  du 
commerce  et  du  travail  (SICT)  a  refusé  la  demande  de  remise  de 
l'obligation  de restituer  déposée par  l'assurée le  4 octobre  2005. Le 
31 août 2006, le SICT a rejeté l'opposition du 4 janvier 2006 formée 
par l'assurée contre sa décision.

Le 15 mai  2007,  la  commission cantonale de recours en matière de 
chômage (CCR) a admis le recours formé le 29 septembre 2006 par 
l'assurée et annulé les décisions du SICT. Elle conclut que, si tant est 
que l'assurée n'avait pas droit à l'indemnité, il fallait constater qu'elle 
avait décrit la situation de manière complète et conforme à la réalité et 
que la caisse pouvait ainsi examiner librement et en connaissance de 
cause  si  elle  remplissait  les  conditions ;  on  ne  voyait  pas  en  quoi 
l'assurée  aurait  failli  à  son  obligation  de  renseigner  ou  fait  preuve 
d'une négligence assez grave qui pourrait exclure sa bonne foi.

Consécutivement à une requête d'interprétation déposée par le SICT, 
la CCR a indiqué dans une décision du 11 octobre 2007 que seule la 
question  de  la  bonne  foi  de  l'assurée  avait  été  examinée  dans  le 
jugement  du  15 mai  2007  et  qu'il  appartenait  encore  au  SICT 
d'examiner la question de savoir si la restitution mettait ladite assurée 
dans une situation difficile avant de rendre une nouvelle décision. 

Par  décision  du  18 juillet  2008,  le  SICT  a  dispensé  l'assurée  de 
restituer à la caisse le montant de Fr. 28'355.- au motif qu'elle n'était 
pas en mesure de rembourser ce montant.  

A.c Le 14 octobre 2008, la caisse a adressé au SECO une demande 
de libération de l'obligation de réparer pour un montant de Fr. 28'355.-. 
Elle y fit valoir que s'il était exact que la raison individuelle  «mise en 
veilleuse» pouvait être réactivée, les faits postérieurs à l'ouverture du 
droit  démontraient  que cela n'avait  pas été le  cas durant  la période 
précédant sa radiation le 17 mai 2005. Ainsi, l'époux avait travaillé au 
service de Z._______ SA en qualité de maçon du 13 septembre 2004 
jusqu'à fin mai 2005 au moins, de sorte que l'assurée aurait pu se voir 
reconnaître le droit à l'indemnité, le risque d'abus étant pratiquement 
exclu. La caisse releva avoir été convaincue que l'assurée procéderait, 

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comme elle l'avait déclaré lors de l'audition, à la radiation de la raison 
sociale pour  la  fin  septembre 2004. Constatant  que cela n'avait  pas 
été  fait,  la  caisse  avait  immédiatement  réagi.  Elle  conclut  ainsi  que 
cette erreur, constatée lors d'un contrôle interne imposé par l'autorité 
de surveillance et due en grande part à une certaine complexité dans 
l'application  du  droit  en  présence d'assurés  dont  le  statut  peut  être 
assimilé à celui d'un employeur, ne devrait pas porter à conséquence.

B.
Par décision du 11 novembre 2008, le SECO a refusé la demande de 
la caisse et a mis à sa charge un montant de Fr. 10'000.-, une somme 
de Fr. 18'355.- étant supportée par le fonds de compensation. Il soutint 
que la caisse s'était fiée aux déclarations de l'assurée et avait omis de 
vérifier les faits, notamment la radiation au registre du commerce qui 
n'avait  en  définitive  pas  été  faite.  Le  SECO  considéra  qu'en 
n'entreprenant  pas tout  pour  établir  l'état  de  fait  exact  avec un soin 
propre  à  éviter  une  erreur,  en  particulier  lors  de  l'étude  du  droit  à 
l'indemnité,  la  caisse  avait  commis  une  faute  ne  pouvant  être 
considérée comme légère. 

C.
Par mémoire  du  5 décembre  2008,  l'Etat  du  Valais,  agissant  par  le 
directeur de la caisse (ci-après : le recourant), a recouru contre cette 
décision  auprès  du  Tribunal  administratif  fédéral  en  concluant  à 
l'admission  de  la  demande  de  libération  de  l'obligation  de  réparer. 
Retenant  que la caisse avait  connaissance de la mauvaise situation 
financière  de  l'entreprise,  dans  laquelle  l'assurée  n'avait  aucun 
pouvoir,  le  recourant  allègue  que  la caisse  était  fondée  à  lui  faire 
confiance et à se forger une conviction positive. Il ajoute que, s'il est 
vrai que l'époux n'a pas immédiatement fait radier la société, le SECO 
oublie que cela est impossible pour une société ayant des dettes ou 
essuyant  des  pertes  dès  lors  qu'il  existe  des  créanciers  qui 
refuseraient  cette radiation pour des raisons de poursuites, que des 
problèmes  pourraient  survenir  avec  p. ex. l'AVS  ou  les  autorités 
fiscales et qu'il faut en outre laisser le temps au titulaire de liquider la 
société avant  de la  faire radier. Par ailleurs,  le  risque que l'assurée, 
coiffeuse,  activât  elle-même  l'entreprise  de  maçonnerie  de  son 
conjoint était  nul. Le recourant soutient que la caisse a exigé toutes 
les  pièces  pertinentes  au  moment  de  l'ouverture  du  droit  et  a 
correctement instruit le dossier en convoquant l'assurée et que le fait 
de refuser le droit à une personne au motif que son conjoint n'a pas 

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fait  radier  son  entreprise  au  jour  de  l'inscription  de  son  épouse  au 
chômage,  qui  a  promis qu'il  allait  le  faire,  équivaut  à du  formalisme 
excessif. Il ajoute que l'appréciation de la caisse et la confiance mise 
dans les propos de l'assurée se sont a posteriori révélés exacts dès 
lors  que l'époux  a  travaillé  pour  un  tiers  et  que  l'épouse  n'a  pas 
travaillé. Les faits prouvent ainsi que l'assurée n'a maintenu aucun lien 
avec la société puisque le couple n'a pas poursuivi le but social et que 
la société a finalement été radiée. 

Considérant que la caisse pouvait se forger une opinion sur le vu des 
éléments à sa disposition, même sans radiation, le recourant fait grief 
au SECO de passer sous silence le pouvoir d'appréciation de la caisse 
et de substituer son jugement sans expliquer en quoi cette pièce eût 
évité  l'appréciation  discutable,  commettant  par  là  un  abus  de  son 
pouvoir  d'appréciation. Il  poursuit  en indiquant  que le principe selon 
lequel  l'administration  peut  reconsidérer  une décision  signifie  que la 
caisse a le droit  de corriger ses erreurs ; le SECO devait  ainsi  tenir 
compte, d'une part,  du fait que la caisse avait spontanément corrigé 
son appréciation de la  situation initiale  lors  d'un contrôle interne et, 
d'autre  part,  du  nombre  de  cas  traités  par  une  caisse  et  de  la 
proportion  d'erreur. Le  recourant  fait  encore  valoir  que  le  SECO ne 
pouvait  conclure  à  la  faute  non légère  sans tomber  dans l'arbitraire 
dès  lors  que  l'instruction  avait  été  correctement  menée  et  que  le 
défaut de radiation ne changeait rien à l'appréciation des faits. Enfin, 
le  recourant  reproche au SECO de ne pas avoir  expliqué en quoi  il 
estimait  que  la  caisse  avait  commis  une  faute  ne  pouvant  être 
considérée  comme légère  et  conteste  une  faute  de  la  caisse  dans 
l'instruction et dans ses conclusions de départ à l'ouverture du droit à 
l'indemnité. Retenant  qu'il  ne peut  être reproché à la caisse aucune 
négligence  ni  faute  intentionnelle,  le  recourant  considère  que 
l'appréciation  contestable,  constatée  a  posteriori  par  la  caisse  elle-
même, correspond au plus à une faute légère, raison pour laquelle la 
libération doit être accordée. 

D.
Invité à se prononcer sur le recours, le SECO en a proposé le rejet au 
terme de sa réponse du 9 mars 2009. Il y relève que sur le vu de la 
demande d'indemnité et de l'audition du 3 août 2004, la caisse avait 
connaissance du fait  que c'était  le conjoint  de l'assurée qui  dirigeait 
l'entreprise  et  décidait  de  l'engagement  du  personnel  et  de  sa 
rétribution. En pareille situation, la caisse aurait dû, lors de l'examen 

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du droit à l'indemnité, et non à posteriori dans le cadre d'un contrôle 
interne,  exiger  un  extrait  du  registre  du  commerce  ainsi  que  des 
relevés de comptes bancaires ou postaux, des documents comptables 
et  fiscaux  permettant  d'attester  de  l'exercice  effectif  d'une  activité 
salariée et du versement d'un salaire. Par ailleurs, le SECO considère 
que la  caisse ne pouvait  se  fier  à  la  déclaration  de l'assurée selon 
laquelle  l'entreprise  cesserait  définitivement  ses  activités  à  fin 
septembre  2004.  Relevant  que  la  position  comparable  à  celle  d'un 
employeur  prend  fin  lorsque  le  salarié  quitte  définitivement  cette 
position et  que le  droit  à  l'indemnité  naît  à  ce moment-là,  le  SECO 
argue du fait  que,  nonobstant  son licenciement,  l'assurée restait  au 
moment  de  la  demande  d'indemnité  l'épouse  du  dirigeant  et 
propriétaire  de  l'entreprise ;  cette  dernière  n'ayant  pas  cessé  ses 
activités, ni n'étant radiée au moment de la demande d'indemnité, la 
perte de travail subie par l'assurée, du fait de son statut de conjointe, 
était incontrôlable. Subsistait  en outre le risque que l'assurée décide 
de poursuivre  le  but  social  de  l'entreprise. Le  SECO conclut  que la 
caisse n'aurait ainsi pas dû ouvrir le droit à l'indemnité de chômage à 
compter du 9 juillet 2004.

E.
Par  réplique  du  16 avril  2009,  le  recourant  allègue  que  le  SECO 
méconnaît  les  problèmes  pratiques  rencontrés  par  les  sociétés  au 
moment de leur liquidation et, de ce fait, les problèmes des caisses à 
obtenir les pièces en lien avec la liquidation qui n'existent pas encore. 
Il soutient que les divers documents fournis à la caisse par l'assurée 
ont contribué à forger son opinion selon laquelle cette dernière avait 
reçu son salaire et son mari allait mettre un terme à l'existence de sa 
raison individuelle. Partant, aucun reproche d'ordre procédural ne peut 
lui  être  adressé. Le  recourant  poursuit  en  indiquant  que,  lorsque  le 
SECO soutient  que  la  caisse  ne pouvait  se  fier  à  la  déclaration  de 
l'assurée,  ce  dernier  contredit  son  propre  raisonnement  basé  en 
grande partie sur les affirmations de l'assurée et viole le principe de la 
confiance.  La  caisse  n'avait  pas  de  raison  de  mettre  en  doute  les 
affirmations  de  l'assurée  qui  avait  collaboré  à  l'instruction  de  son 
dossier.  Le  SECO  ne  tient  de  surcroît  pas  compte  du  fait  que  le 
conjoint a accompli  une mission temporaire, ce qui confirme qu'il  ne 
voulait pas poursuivre l'activité de sa société ; en effet, s'il n'avait pas 
cessé toute activité en lien avec cette dernière, il n'aurait pas travaillé 
pour un tiers. Le recourant considère enfin que c'est sans base légale 
ni  considération  de la  réalité  économique liée  à  la  liquidation  d'une 

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raison  individuelle que  le  SECO  impose  l'exigence  visant  à  détenir 
l'attestation de radiation d'une société au registre du commerce pour 
ouvrir le droit à l'épouse de l'ancien dirigeant.

F.
Dans sa duplique du 25 mai 2009, le SECO relève que le document 
annexé par le recourant à sa réplique montre que la caisse a exigé, au 
moment de la demande d'indemnité, un certain nombre de documents 
permettant d'attester de l'exercice effectif d'une activité salariée et du 
versement  du salaire,  de  sorte  qu'il  retire  ses  griefs  sur  ce  point. Il 
reproche cependant toujours à la caisse de s'être fiée à la déclaration 
de l'assurée en relevant que l'entreprise n'avait ni cessé ses activités 
ni  été radiée au moment du dépôt de la demande d'indemnité et en 
ajoutant que même la cessation des activités ne suffit pas, dans un tel 
cas,  à  faire  perdre  à  l'assurée  sa  position  assimilable  à  celle  d'un 
employeur. Au moment de la demande d'indemnité, l'assurée était bien 
la  conjointe  du  propriétaire  et  dirigeant  de  cette  entreprise  et 
l'inscription de la dissolution et l'entrée en liquidation n'avait pas été 
requise au registre du commerce.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.

Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1). 
En  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal 
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral 
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi 
fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative 
(PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 
34 LTAF. Les décisions et les décisions sur recours du seco ainsi que 
les décisions de l'organe de compensation peuvent  faire l'objet  d'un 
recours  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  (art. 101  de  la  loi 
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0]). 
En  l'espèce,  la  décision  attaquée  revêt  la  qualité  d'une décision  au 
sens  de  l'art. 5  al. 1  let. c  PA émanant  d'une  autorité  au  sens  de 
l'art. 33 let. d LTAF. Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF 
n'étant par ailleurs réalisée, le Tribunal administratif  fédéral est donc 
compétent pour statuer sur le présent recours. 

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Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, 
est  spécialement  atteint  par  cette  décision  et  a  un intérêt  digne  de 
protection  à  son  annulation  ou  à  sa  modification.  La  qualité  pour 
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). Aux 
termes  de  l'art. 8  al. 2  du  règlement  du  17  janvier  1996  fixant 
l'organisation de la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage 
(RSV 837.101),  le  directeur  de  la  caisse  défend  les  intérêts  du 
fondateur.  Le  recourant  est  dès  lors  valablement  représenté.  Les 
dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du 
mémoire  de  recours  (art. 50  et  52  al. 1  PA),  ainsi  que  les  autres 
conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont respectées. 
Le recours est ainsi recevable. 

2.
Chaque canton dispose d'une caisse publique accessible à tous les 
assurés domiciliés dans le canton ainsi qu'aux frontaliers assurés qui 
travaillent  dans le canton. Elle est seule compétente pour verser les 
indemnités  en  cas  d'insolvabilité.  Le  canton  est  le  fondateur  de  la 
caisse (art. 77 al. 1 et 2 LACI). Les caisses de chômage déterminent 
notamment le droit  aux prestations,  suspendent l'exercice du droit  à 
l'indemnité  dans  certains  cas  et  fournissent  les  prestations  (art. 81 
al. 1 let. a à c LACI). Le fondateur répond envers la Confédération des 
dommages  que  sa  caisse  a  causés  intentionnellement  ou  par 
négligence  dans  l'exécution  de  ses  tâches  (art. 82  al. 1  LACI). 
L'organe  de  compensation,  administré  par  le  SECO  en  vertu  de 
l'art. 83 al. 3 LACI, fixe par  décision les dommages-intérêts  qui  sont 
dus. Il  peut renoncer à faire valoir  ses droits en cas de faute légère 
(art. 82  al. 3  LACI).  Lorsqu'il  n'est  pas  possible  d'obtenir  le 
remboursement  d'un  versement  erroné,  le  fondateur  est  tenu  de 
réparer le dommage (art. 114 al. 1 de l'ordonnance du 31 août 1983 
sur  l'assurance-chômage  [OACI,  RS 837.02]).  A la  demande  du 
fondateur, l'organe de compensation peut le libérer de son obligation 
de  réparer  le  dommage  lorsqu'il  rend  plausible  que  la  caisse  n'a 
commis qu'une faute légère en effectuant le versement des prestations 
indues (art. 115 al. 1 OACI).  

Le  règlement  sur  la  bonification pour  risque de responsabilité  selon 
l'art. 82  al. 5  LACI  élaboré  par le  seco  en  collaboration  avec  les 
caisses de chômage reconnues prévoit, dans sa version en vigueur au 
29 mai 2008, que la caisse répond du dommage jusqu'à Fr. 10'000.- 
par cas (arrêt du Tribunal administratif  fédéral  [TAF] B-7908/2007 du 

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21 août 2008 consid. 4.2.3 ; voir également l'arrêt du TF C 282/06 du 3 
juillet 2007 consid. 2.4).

On entend par dommage la différence entre la valeur d'un patrimoine 
à un moment de référence et la valeur qu'il  aurait eu si l'acte illicite 
n'avait pas été commis (ATF 132 III 359 consid. 4 ; GERHARD GERHARDS, 
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne 1988, Vol. II, 
n° 14 ad 82).

3.
L'objet  du  litige  consiste  en  premier  lieu  à  examiner  si  la  caisse  a 
imparfaitement exécuté ses tâches, soit si elle a commis une faute en 
accordant  à  tort  des  indemnités  de  chômage  à  l'assurée.  Dans 
l'affirmative, il conviendra dans un second temps d'établir si cette faute 
éventuelle  peut  être  considérée comme légère  et  s'il  en  est  résulté 
pour  la  Confédération  un  dommage  dont  la  réparation  peut  être 
imputée au recourant. 

4.
Le chapitre 3 de la LACI traite de l'indemnité en cas de réduction de 
l'horaire  de  travail  (ci-après :  indemnité  RHT).  N'ont  pas  droit  à 
l'indemnité RHT au sens de l'art. 31 al. 3 LACI : les travailleurs dont la 
réduction  de  l'horaire  de  travail  ne  peut  être  déterminée  ou  dont 
l'horaire  de  travail  n'est  pas  suffisamment  contrôlable  (let. a) ;  le 
conjoint  de l'employeur,  occupé dans l'entreprise de celui-ci  (let. b) ; 
les  personnes  qui  fixent  les  décisions  que  prend  l'employeur - ou 
peuvent  les  influencer  considérablement - en  qualité  d'associé,  de 
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur 
d'une  participation  financière  à  l'entreprise ; il  en  va  de  même  des 
conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (let. c). 

Dans l'ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral des assurances a explicité 
les motifs fondant l'application analogique de cette règle à l'octroi de 
l'indemnité de chômage. Les conjoints  peuvent  en effet  exercer une 
influence  sur  la  perte  de  travail  qu'ils  subissent,  ce  qui  rend  leur 
chômage  difficilement  contrôlable.  En  outre,  aussi  longtemps  que 
subsiste  cette  influence,  il  existe  une  possibilité  de  réengagement ; 
dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation 
en  matière  d'indemnité  RHT  par  le  biais  d'une  disposition  sur 
l'indemnité de chômage (arrêt  du TF C 156/06  du 7 décembre 2006 
consid. 2 ; Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005 
p. 131 ; arrêt du TAF B-7820/2006 du 19 juin 2008 consid. 3.2 ; BORIS 

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RUBIN,  Assurance-chômage,  Droit  fédéral,  survol  des  mesures 
cantonales, procédure, 2e éd., Zurich 2006, p. 122). 

La jurisprudence présume qu'un conjoint ou une conjointe partage la 
capacité de disposition, ce qui lui confère une position comparable à 
celle  d'un  employeur  et  l'exclut  de  manière  absolue  du  droit  à 
l'indemnité (arrêt du TF C 199/00 du 30 avril  2001 consid. 2). Aussi, 
l'art. 31  al. 3  let. b  LACI  exclut  du  droit  à  l'indemnité  le  conjoint  de 
l'employeur  occupé  dans  l'entreprise,  même  si  celui-ci  ne  jouit  pas 
d'une position assimilable à l'employeur ou même s'il n'a pas pris part 
à la décision ayant introduit la réduction de l'horaire de travail (THOMAS 
NUSSBAUMER in :  Ulrich  Meyer,  Schweizerisches  Bundesverwaltungs-
recht, Tome XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 2315). Cette 
capacité d'influence est censée perdurer tant que les conjoints restent 
mariés aux yeux de la loi (bulletin du SECO MT/AC 2003/4 [ci-après : 
bulletin  2003/4],  fiche  4  ch. 2).  Cette  règle  vaut  tant  pour  les 
personnes  morales  que  pour  les  sociétés  de  personnes  et  les 
entreprises  individuelles  (bulletin  2003/4,  ibidem ; voir  s'agissant  de 
l'art. 31 al. 3 let. c LACI GERHARDS, op. cit., Vol. I, n° 39 ad art. 31).

Lorsqu'elle statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un 
chômeur, l'administration émet un pronostic quant à la réalisation des 
conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne 
occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, 
non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la 
possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans 
un  tel  cas  de  figure,  il  est  donc  impossible  de  déterminer  si  les 
conditions  légales  sont  réunies  sauf  à  procéder  à  un  examen  a 
posteriori  de  l'ensemble  de  la  situation  de  l'intéressé,  ce  qui  est 
contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il 
est statué sur les droits de l'assuré (arrêt du TF C 163/04 du 29 août 
2005 consid. 2.2). Ce n'est ainsi pas l'abus avéré comme tel que la loi 
et  la  jurisprudence entendent  sanctionner  ici,  mais  le  risque d'abus 
que  représente  le  versement  d'indemnités  à  un  travailleur  jouissant 
d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêt du TF précité 
C.163/04 consid. 2.2 ; DTA 2003 240 consid. 4 ; RUBIN, op. cit., p. 121).

Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle 
d'un  employeur  quitte  définitivement  l'entreprise  en  raison  de  la 
fermeture de celle-ci, il n'y a pas de risque que les conditions posées 
par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si 

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l'entreprise continue d'exister  mais que l'assuré rompt définitivement 
tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail. Dans un 
cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre à des indemnités 
de chômage (arrêts du TF 8C_478/2008 du 2 février 2009 consid. 2.2 
et  8C_492/2008  du  21  janvier  2009  consid. 3.2 ;  ATF  123  V  234 
consid. 7b/bb ; RUBIN, op. cit., p. 128). La jurisprudence est cependant 
stricte ; elle exclut de considérer qu'un assuré a définitivement quitté 
son  ancienne  entreprise  en  raison  de  la  fermeture  de  celle-ci  tant 
qu'elle n'est pas entrée en liquidation, voire, selon les circonstances, 
pendant la durée de la procédure de liquidation (arrêts du TF précités 
8C_478/2008 consid. 4 et 8C_492/2008 consid. 3.2). 

RUBIN relève qu'une raison individuelle est considérée comme fermée 
lorsqu'elle est radiée du registre du commerce (op. cit., p. 130).

5.
En l'espèce, il est constant que l'assurée a travaillé au service de son 
époux,  titulaire  d'une  entreprise  exploitée  en  raison  individuelle,  du 
1er septembre 2002 au 30 juin 2004 et qu'elle appartient, par principe, 
au cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité de chômage au 
sens de l'art. 31 al. 3 let. b LACI. Lors de l'entretien du 3 août 2004, 
l'assurée  a  indiqué  que  l'entreprise  cesserait  définitivement  ses 
activités à fin septembre 2004 pour raisons économiques et que tous 
liens  étaient  définitivement  rompus  avec  celle-ci.  Ce  n'est  que 
consécutivement à un contrôle interne de février 2005 que la caisse a 
pu constater que la raison individuelle n'avait pas encore été radiée, 
contrairement  aux  allégations  de  l'assurée.  Cette  radiation  a 
finalement  été prononcée le  17 mai  2005 et  publiée  dans la  Feuille 
officielle suisse du commerce (FOSC) le 23 mai 2005.

La question se pose dès lors de savoir  si  le  fait  d'avoir  octroyé des 
indemnités de chômage à l'assurée dès le 9 juillet 2004 constitue une 
faute emportant l'obligation de réparer le dommage causé ou s'il s'agit, 
au contraire, d'une faute légère n'impliquant pas la responsabilité du 
fondateur.

6.
L'art. 82  al. 3  LACI  prévoit  que  l'organe  de  compensation  peut 
renoncer  à  faire  valoir  ses  droits  en cas  de faute  légère. Dans son 
message  du  23  février  2000  à  l'appui  d'une  révision  de  la  loi  sur 

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l'assurance-chômage  (FF  2000  1588,  1598),  le  Conseil  fédéral  a 
relevé ce qui suit à propos de cette disposition : 

«Comme autrefois,  la  teneur  de  l'al.  3,  deuxième  phrase,  permettra  de  libérer  les 
caisses et les cantons de leur responsabilité en cas de faute relativement légère et 
excusable.  Cette  disposition  potestative  laisse  toutefois  la  possibilité  de  rendre  le 
fondateur  de  la  caisse  ou  le  canton  responsable  des  fautes  légères  si  elles  sont 
répétées, fréquentes ou régulières.»

La doctrine définit la faute comme un manquement de la volonté aux 
devoirs  imposés  par  l'ordre  juridique.  Le  responsable  n'a  pas  agi 
conformément à ce que l'on était en droit d'attendre de lui, soit qu'il ait 
intentionnellement violé un devoir (faute intentionnelle), soit qu'il ait agi 
par négligence en ne faisant pas preuve de la diligence requise (PIERRE 
TERCIER,  Le  droit  des  obligations,  3e éd.,  Genève-Zurich-Bâle  2004, 
n° 1740  p. 337 ;  arrêt  du  TAF  B-7916/2007  du  26  juin  2008 
consid. 4.1). En l'occurrence, il est admis et non contesté que la caisse 
a agi par négligence. 

La  faute  grave  ne  s'oppose  pas  seulement  à  la  faute  légère,  mais 
aussi à la faute intermédiaire ou moyenne (arrêt du TF 5C.175/2003 
du 24 février 2004 consid. 5.1 ; ATF 100 II  332 consid. 3a). Commet 
une faute grave celui qui viole les règles les plus élémentaires de la 
prudence,  négligeant  les  précautions  qui  se  seraient  imposées  à 
l'évidence  à  toute  personne  raisonnable  placée  dans  les  mêmes 
circonstances (ATF 128 III  76 consid. 1b, 119 II 443 consid. 2a ; arrêt 
du TAF précité B-7908/2007 consid. 4.2.1 ; RUBIN, op. cit., p. 691). Il est 
question de faute moyenne lorsque l'on ne satisfait pas aux exigences 
moyennes (arrêt  du TAF précité B-7820/2006 consid. 4.2 ; DTA 2004 
203 consid. 4.1). Enfin, l'on parle de faute légère lorsque la violation 
de la norme de comportement apparaît comme une inadvertance, un 
manque  de  diligence  peu  important  («un  homme  raisonnable  placé 
dans les mêmes circonstances ne l'aurait pas commise, mais il aurait 
pu  lui  arriver,  une  fois,  de  la  commettre»)  (LUC THÉVENOZ in :  LUC 
THÉVENOZ/FRANZ WERRO, Commentaire romand du Code des obligations 
I, Genève-Bâle-Munich 2003, n° 15 ad art. 100 ; arrêt du TAF précité 
B-7916/2007 consid. 4.1). 

Il  n'existe  aucun  critère  strict  permettant  de  distinguer  entre  faute 
grave  et  faute  légère.  La  détermination  du  degré  de  la  faute  doit 
reposer  sur  une  appréciation  objective  («la  faute  est  objectivée») 
(arrêt du TAF précité B-7916/2007 consid. 4.1 ; PIERRE ENGEL, Traité des 
obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 457). Partant, il  ne 

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faut pas se demander si l'auteur du dommage aurait pu agir autrement 
in  concreto,  mais  plutôt  s'il  aurait  pu  éviter  un  manquement  à  son 
devoir légal en adoptant un comportement qui correspond à un degré 
de diligence moyen (arrêt du TAF précité B-7820/2006 consid. 4.2  et 
les réf. citées ; DTA 2004 203 consid. 4.1). Dans ce sens, le Tribunal 
fédéral  a  jugé  qu'il  faut  se  fonder  sur  une  notion  objective  de  la 
négligence  et,  s'agissant  du  devoir  d'attention  requis,  d'adopter  une 
mesure moyenne qui soit applicable à tous les fonctionnaires occupant 
une  fonction  semblable  (ATF 105 V 119  consid. 2c).  A  cet  égard,  la 
responsabilité  pour  dommages  causés  par  négligence  grave 
présuppose  que  les  organes  ou  les  fonctionnaires  de  la  caisse  de 
compensation  n'aient  pas  fait  preuve  de  la  prudence  élémentaire 
requise  dans  l'accomplissement  de  leurs  tâches.  Nonobstant,  le 
comportement  en  cause  doit  être  si  grave  qu'un  fonctionnaire 
consciencieux  placé  dans  la  même  situation  et  dans  les  mêmes 
circonstances n'aurait en aucun cas pu agir de la même manière. 

7.
En  l'espèce,  dans  sa  demande  d'indemnités  du  9  juillet  2004,  à  la 
question n° 29 «Avez-vous, vous ou votre conjoint(e), une participation 
financière à l'entreprise ou une fonction dirigeante (par ex. actionnaire, 
membre du conseil d'administration d'une SA ou associé, gérant d'une 
Sàrl,  etc)?»,  l'assurée  a  répondu  par  l'affirmative.  Forte  de  ces 
informations,  la  caisse  se  savait  en  présence  d'une  assurée  en 
principe exclue du droit  à l'indemnité en vertu de l'art. 31 al. 3 let. b 
LACI. Lors de l'entretien du 3 août  2004,  elle  a alors  expressément 
demandé  à  l'assurée  si  l'entreprise  poursuivait  encore  une  activité 
(question  n° 8  du  procès-verbal),  ce  à  quoi  elle  a  répondu  «elle 
cessera  définitivement  à  la  fin  septembre  2004,  pour  des  raisons 
économiques». 

Il ressort de ce qui précède que la caisse était consciente du fait que 
des  indemnités  ne  pouvaient  être  accordées  à  l'assurée  qu'à  la 
condition  que  l'entreprise  du  conjoint  cesse  définitivement  ses 
activités.  Or,  au  3  août  2004,  aucune  inscription  concernant  une 
éventuelle radiation de celle-ci n'avait encore été portée au registre du 
commerce. Ce constat aurait dû amener la caisse à refuser d'ouvrir le 
droit aux indemnités de chômage à l'assurée dès le 9 juillet 2004. Si la 
caisse voulait se fier aux déclarations de l'assurée, elle aurait à tout le 
moins  dû  attendre  le  mois  de  septembre  2004  pour  verser  les 
premières  indemnités,  en  vérifiant  au  préalable  si,  comme  l'avait 

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allégué l'assurée, la raison individuelle avait effectivement été radiée. 

On peut se référer, à titre exemplatif, à un arrêt du Tribunal cantonal 
genevois des assurances sociales du 15 mai  2008 (ATAS/571/2008) 
dans lequel ce dernier avait considéré que l'assuré qui travaillait dans 
l'épicerie  exploitée  par  la  société X. Sàrl,  dans  laquelle  son  épouse 
était associée-gérante, avait droit à des indemnités de chômage bien 
que l'épouse soit  encore inscrite au registre du commerce. Retenant 
que le magasin avait fermé ses portes et que le bail avait été résilié, il 
avait conclu que, dès lors que l'activité antérieure nécessitait un stock 
et des locaux, ce qui ne saurait se constituer du jour au lendemain et 
être dissimulé aux autorités, il n'existait pas de difficulté particulière à 
contrôler  le  chômage  de  l'assuré  et  donc  pas  de  risque  d'abus 
particulier.  

Par  arrêt  du  21  janvier  2009  (8C_492/2008),  le  Tribunal  fédéral  a 
admis  le  recours  interjeté  par  le  SECO  contre  cette  décision  en 
considérant  que,  si  l'entreprise  X. Sàrl  avait  certes  cessé d'exploiter 
l'épicerie, elle n'était toutefois pas inscrite «en liquidation» au registre 
du  commerce ;  une  reprise  de  ses  activités  dans  des  délais 
relativement  brefs  n'était  donc  pas  exclue  et  ne  serait  pas  aisée  à 
vérifier par la caisse, malgré la nécessité de reconstituer un stock et 
de trouver de nouveaux locaux ou de reprendre une épicerie existante. 
L'intéressé ne pouvait  ainsi  pas être assimilé à un assuré qui aurait 
définitivement  quitté  l'entreprise  qui  l'employait  en  raison  de  sa 
fermeture. 

A la lumière de ce qui précède, force est d'admettre qu'en dépit de la 
mauvaise santé financière de l'entreprise du conjoint de l'assurée, une 
poursuite ou une reprise d'exploitation à bref délai ne pouvait d'emblée 
être exclue, ceci écartant l'assurée du droit à l'indemnité. Il convient à 
cet égard de relever que cinq collaborateurs de la raison individuelle 
se sont vus signifier leur congé le 30 juillet 2004 pour le 10 septembre 
2004  et  que  le  conjoint  de  l'assurée  n'a  commencé  sa  mission 
temporaire en qualité de maçon que le 13 septembre 2004. C'est le 
lieu  de  rappeler  que  ce  n'est  pas  l'abus  avéré  que  l'on  entend 
sanctionner,  mais  le  risque  d'abus  que  représente  le  versement 
d'indemnités  à  un  travailleur  jouissant  d'une  situation  comparable  à 
celle d'un employeur (supra consid. 4). Il  y a lieu de conclure que la 
caisse ne pouvait sans autre se fier aux déclarations de l'assurée et 
partir du principe que l'activité de la raison individuelle avait cessé et 

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que le conjoint avait rompu tous liens avec celle-ci.
 
Rien ne semble indiquer, et le recourant ne le prétend du reste pas, 
que  la  caisse  aurait  procédé  au  moindre  contrôle  ou  se  soit 
renseignée plus avant dans la période courant du 3 août 2004 à fin 
septembre 2004 sur l'état effectif de la raison individuelle au registre 
du commerce. Le fait qu'il  n'est peut-être pas aisé dans la réalité de 
produire  des  documents  relatifs  à  une radiation,  comme l'allègue le 
recourant, ne dispensait en tous les cas pas la caisse de suivre et de 
porter  une  attention  particulière  à  ce  dossier.  Or,  ce  n'est  même 
finalement qu'à l'occasion d'un contrôle interne en février 2005 qu'elle 
a constaté que la raison individuelle existait toujours et qu'elle a alors 
pris  des  mesures  pour  tenter  de  pallier  aux  conséquences  de  sa 
propre négligence.

Il y a ainsi lieu d'admettre qu'en se fiant aux allégations de l'assurée et 
en  n'attendant  pas  de  se  voir  confirmer  la  radiation  effective  de  la 
raison individuelle du conjoint de l'assurée pour ouvrir à cette dernière 
le droit aux indemnités de chômage, la caisse n'a pas fait preuve de 
l'attention moyenne que l'on est  en droit  d'attendre d'elle et  peut  se 
voir  reprocher un manquement  à son devoir  de diligence,  sans qu'il 
soit  question de formalisme excessif  ou d'arbitraire. N'ayant pas pris 
les dispositions nécessaires à une bonne exécution de la loi, elle s'est 
rendue  coupable  d'une  faute  qui  ne  peut  être  considérée  comme 
légère et qui, partant, doit donner lieu à réparation du dommage causé 
au sens de l'art. 82 LACI. 

8.
Il s'ensuit que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral et ne 
traduit  pas  un  excès  ou  un abus  du  pouvoir  d'appréciation. Elle  ne 
relève  pas  non  plus  d'une  constatation  incomplète  ou  inexacte  des 
faits et n'est pas innopportune (art. 49 PA). Mal fondé, le recours doit 
en conséquence être rejeté.

9.
Vu  l'issue  de  la  procédure,  les  frais  de  procédure  comprenant 
l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge du 
recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le 
Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS 173.320.2]).  L'émolument 
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et 

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de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de 
leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). En l'espèce, les frais 
de  procédure  doivent  être  fixés  à  Fr. 1'000.-  et  sont  intégralement 
compensés  par  l'avance  de  frais  de  Fr. 1'000.-  déjà  versée  par  le 
recourant le 18 décembre 2008.

Il  n'y  a  pas  lieu  d'allouer  de  dépens  au  recourant  qui  succombe 
(art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF a contrario).

10.
A teneur de l'art. 85 al. 1 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 
fédéral  (LTF,  RS 173.110),  le  recours  en  matière  de  droit  public 
s'agissant de contestations pécuniaires est irrecevable en matière de 
responsabilité  étatique  si  la  valeur  litigieuse  est  inférieure  à 
30'000 francs.  L'al. 2  de  cette  même disposition  prévoit  que,  même 
lorsque  la  valeur  litigieuse  n'atteint  pas  le  montant  déterminant,  le 
recours est recevable si la contestation soulève une question juridique 
de principe. Dans l'ATF 135 V 98, le Tribunal fédéral a relevé que la 
responsabilité  instituée  par  l'art. 82  LACI  constitue  un  cas  de 
responsabilité au sens de l'art 85 al. 1 let. a LTF ; le Tribunal fédéral 
n'entre donc en matière sur de tels recours que si la valeur litigieuse 
de Fr. 30'000.- est atteinte (art. 85 al. 1 let. a LTF) ou si la contestation 
soulève une  question  juridique de principe (art. 85  al. 2  LTF). A cet 
égard,  il  incombe au recourant  d'exposer  en quoi  l'affaire  remplit  la 
condition exigée à l'art. 85 al. 2 LTF (art. 42 al. 2 2ème phrase LTF). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 1'000.-,  sont  mis  à  la 
charge du recourant et compensés par l'avance de frais déjà versée 
de Fr. 1'000.-.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

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4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n°de réf. V-BEG.E-2008-1026 ; Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (Acte judiciaire)

Le Président du collège : La Greffière :

Claude Morvant Nadia Mangiullo

Indication des voies de droit :

Pour autant que la valeur litigieuse au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF 
soit atteinte ou que la contestation soulève une question juridique de 
principe au sens de l'art. 85 al. 2 LTF, la présente décision peut être 
attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral,  Schweizerhofquai  6,  6004 
Lucerne, par la voie du recours en matière de droit  public,  dans les 
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi 
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire 
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les 
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et 
les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au  mémoire,  pour  autant 
qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 19 octobre 2009

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