# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 523f82a5-9791-5e7f-bc58-36572bdeede5
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-17
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 17.06.2003 A/741/2002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-741-2002_2003-06-17.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/741/2002-FIN  

  

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

du 17 juin 2003 

 

 

 

dans la cause 

 

 

S. L. et F. S.A. 

représentée par Me Antoine Kohler, avocat 

 

 

 

contre 

 

 

 

AFC 

 

et 

 

CCRMI 

 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/741/2002-FIN  

EN FAIT 

 

 

1.  Par acte posté le 5 août 2002, la S. L. et F. 

S.A., domiciliée 8, avenue H-D à Genève, a interjeté 

recours auprès du Tribunal administratif contre la 

décision du 27 juin 2002 de la commission cantonale de 

recours en matière d'impôts (CCRMI) sur le seul point sur 

lequel ladite commission ne lui avait pas donné gain de 

cause, à savoir la reprise d'impôts de cinq factures 

relatives à des frais de l'un de ses employés, Monsieur 

Y. C., s'échelonnant du 22 mars au 27 juillet 1992 et 

totalisant CHF 38'885.-. La commission a repris en 

totalité ce montant alors que l'administration l'avait 

fait à concurrence de 10 % seulement, soit CHF 3'889.-. 

 

  Avant de procéder à cette reformatio in pejus, la 

CCRMI avait écrit à la mandataire de la recourante le 10 

avril 2002 pour l'informer qu'"aux termes de l'article 50 

alinéa 2 de la loi de procédure fiscale entrée en vigueur 

le 1er janvier 2002 (D 3 17), la commission cantonale de 

recours a les mêmes compétences que le département des 

finances dans la procédure de taxation.  

 

  Il s'ensuit que la procédure de recours devant la 

commission cantonale est régie par la maxime d'office, ce 

qui a pour conséquence que la commission n'est pas liée 

par les conclusions des parties et peut dès lors 

s'écarter des conclusions présentées par ces dernières si 

elle le juge approprié".  

   

  La contribuable avait alors été invitée à se 

déterminer sans que la commission ne l'ait informée 

explicitement sur le fait qu'une reformatio in pejus 

était envisagée et sans qu'elle ne soit invitée à retirer 

son recours cas échéant. 

 

2.  Les arguments de la recourante seront repris dans 

la mesure utile dans la partie en droit, la recourante se 

prévalant de la prescription d'une part et d'une 

violation du droit d'être entendu d'autre part, puisque 

le courrier précité ne faisait pas mention du fait que la 

CCRMI entendait procéder à une reformatio in pejus.  

 

3.  Les faits, qui demeurent contestés, sont les 

suivants :  

 

 a. Monsieur Y. C., architecte, était employé de la 

  - 3 - 

 

 

 

S.. Domicilié en France, salarié, il était lui-même 

imposé à la source. Il n'a jamais été un actionnaire de 

celle-ci. 

 

  Les cinq factures en cause, sur papier à entête de 

la S., ont toutes été adressées à la S.  L.A.A. S.A., MM. 

L. et C. à Genève et concernent, selon leur libellé, des 

honoraires pour étude, direction de travaux, frais de 

déplacements et charges ou encore planification, contrôle 

de la facturation, coordination technique, étude de 

projet et analyses préliminaires, calcul et rédaction de 

budget, levée de retouches. Ces prestations ont fait 

l'objet des cinq factures nos 22031992, 22041992, 

22051992, 25061992 et 27071992 des 22 mars, 22 avril, 22 

mai, 25 juin et 27 juillet 1992. 

 

  La recourante admet avoir omis de comptabiliser 

ces cinq factures dont elle explique qu'elles ont trait à 

un service gratuit car elle a facturé ces prestations de 

services aux A.A. S.A. et reversé dans son intégralité 

ces montants sous forme de chèques à M. C..  

 

 b. Dans la décision attaquée, la CCRMI a constaté que 

la recourante avait omis de comptabiliser ces cinq 

factures en violation de l'article 325 de la loi générale 

sur les contributions publiques, du 9 novembre l887 (LCP 

- D 3 05) et qu'aucun motif justifiait de ne les 

reprendre qu'en partie ainsi que l'administration fiscale 

cantonale (ci-après : AFC) l'avait fait.  

 

  Elle-même n'était plus liée par les conclusions 

des parties et elle avait respecté le droit d'être 

entendu de la contribuable avant de rendre sa décision. 

Elle avait également fait application du nouveau droit 

concernant l'amende, celui-ci étant plus favorable que 

l'ancien puisque l'amende ne peut être supérieure au 

triple de l'impôt soustrait alors qu'elle pouvait 

s'élever à dix fois celui-ci en application de l'article 

341 alinéa 1 aLCP.  

 

  La CCRMI a constaté que la recourante avait fait 

preuve d'une négligence relativement grave. S'agissant 

d'une personne morale, il fallait se montrer strict. 

Constituait cependant une circonstance atténuante le fait 

que la recourante ait coopéré avec l'administration et 

fourni les documents requis. La CCRMI a ramené l'amende 

aux trois-quarts de l'impôt éludé et renvoyé la cause à 

l'administration pour calculer l'impôt cantonal 1993 par 

rapport à la reprise de la totalité des cinq factures 

  - 4 - 

 

 

 

précitées, puis pour déterminer en fonction de cette 

reprise l'amende et les intérêts de retard en découlant. 

 

4.  L'AFC a conclu au rejet du recours et à la 

confirmation de la décision attaquée concernant le 

montant de la reprise, soit CHF 38'885.-. L'AFC a 

également conclu à la fixation d'une amende égale au 

montant de la reprise déterminée par la commission. 

 

5.  Sur quoi la cause a été gardée à juger. 

 

 

EN DROIT 

 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 

sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 

E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 

administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 

2.  Il convient préalablement de déterminer si la 

commission a respecté le droit d'être entendu de la 

recourante avant de rendre une décision réformant à son 

détriment celle qu'avait prise l'AFC.  

 

3.  Le 1er janvier 1995 est entrée en vigueur la 

nouvelle loi sur l'imposition des personnes morales (LIPM 

- D 3 15) qui a abrogé la plupart des dispositions 

relatives à l'imposition des personnes morales de la LCP. 

Le 1er janvier 2002 est entré en vigueur la loi de 

procédure fiscale (LPFisc - D 3 17).  

 

  En vertu du principe de non rétroactivité, le 

nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa 

mise en vigueur (P. MOOR, Droit administratif, Berne, 

vol. 1, 1988, p. 144; B. KNAPP, Précis de droit 

administratif, 4e éd., Bâle, 1991, p. 116). Le droit 

nouveau ne peut avoir un effet rétroactif que si la 

rétroactivité est prévue par la loi, est limitée dans le 

temps, ne conduit pas à des inégalités choquantes, et 

motivée par des intérêts publics pertinents et ne porte 

pas atteinte à des droits acquis (B. KNAPP, op. cit., p. 

118; ATA I. du 11 mars 2003).  

 

  En l'espèce, la LIPM ne prévoit pas d'effet 

rétroactif, les éléments déterminants étant antérieurs à 

son entrée en vigueur, l'ancien droit, soit la LCP, reste 

en l'espèce applicable au fond du litige.  

  - 5 - 

 

 

 

 

4. a. En revanche, la LPFisc prévoit expressément en son 

article 86 que les règles de procédure s'appliquent dès 

l'entrée en vigueur de cette loi aux causes encore 

pendantes. Cette disposition n'est que la concrétisation 

du principe général qui prévaut en procédure, selon 

lequel, sauf règle expresse contraire, les nouvelles 

règles régissant la procédure devant l'autorité saisie 

s'appliquent à toutes les affaires pendantes, que les 

faits à établir soient postérieurs ou antérieurs à la 

nouvelle loi (ATF 112 V 360, cité in B. KNAPP, Cours de 

droit administratif, 4e éd. Bâle 1994, p. 52). Il 

s'ensuit qu'en matière de procédure, c'est la LPFisc qui 

est applicable à la présente cause. 

 

 b. Aux termes de l'article 50 alinéa 2 LPFisc, la 

commission cantonale de recours a les mêmes compétences 

que le département dans la procédure de taxation. Il 

s'ensuit que la CCRMI pouvait parfaitement reprendre 

l'intégralité du dossier et se prononcer avec une pleine 

cognition sur la reprise des cinq factures litigieuses, 

toutes datées de 1992, ainsi que sur l'amende.  

 

5.  Ce faisant toutefois, la commission devait 

respecter le droit d'être entendu de la recourante. La 

jurisprudence a déduit en effet de l'article 4 aCst, 

devenu l'article 29 de la Constitution fédérale du 18 

avril 1999 (Cst - RS 101) que le droit du particulier de 

s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son 

détriment, de fournir des preuves quant aux faits de 

nature à influer sur le sort de la décision, et de se 

déterminer à leur propos (ATF 125 I 257 consid. 3b p. 

260; ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51; 122 I 53 consid. 4a 

p. 55). 

 

  Ce mode de faire prévaut en assurance-accidents 

notamment (art. 105 al. 1 de la loi fédérale sur 

l'assurance-accidents du 20 mars 1981 - LAA - RS 832.20) 

et dans ce cas-là également, l'assureur a le droit de 

procéder à une reformatio in pejus à condition d'avertir 

l'assuré de son intention et de lui donner l'occasion de 

s'exprimer. L'assuré a ainsi la possibilité de retirer 

son opposition afin d'obvier à la menace d'une 

aggravation de sa situation (ATF 118 V 182). L'article 

89D LPA ne prévoit pas autre chose puisqu'il énonce que 

le "Tribunal administratif peut réformer au détriment du 

recourant la décision attaquée ou accorder plus que le 

recourant n'avait demandé. Il doit préalablement donner 

aux parties l'occasion de se prononcer". 

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6.  En l'espèce, la commission s'est bornée à adresser 

à la recourante un courrier peu explicite en date du 10 

avril 2002 indiquant qu'elle avait dorénavant le même 

pouvoir que l'administration fiscale et qu'elle n'était 

pas liée par les conclusions des parties. Elle a certes 

octroyé un délai à la recourante pour se déterminer, mais 

sans attirer expressément son attention sur le fait que 

la décision attaquée pouvait être réformée à son 

détriment et sans lui offrir la possibilité, cas échéant, 

de retirer son recours.  

 

7.  Elle n'a ainsi pas respecté le droit d'être 

entendu de la recourante, raison pour laquelle la reprise 

des cinq factures litigieuses opérée par celle-ci sera 

déclarée nulle, l'autorité de céans ne pouvant pas 

réparer une telle violation. 

 

8.  Il en résulte que l'amende ne peut être davantage 

maintenue, raison pour laquelle le recours sera admis et 

la cause renvoyée à la CCRMI pour nouvelle décision au 

sens des considérants. 

 

9.  Il ne sera pas perçu d'émolument. Une indemnité de 

procédure de CHF 1'500.- sera allouée à la recourante à 

charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA). 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 5 août 2002 par la S. L. et f. S.A. contre 

la décision de la commission cantonale de recours en 

matière d'impôts du 27 juin 2002; 

 

   au fond : 

 

   l'admet; 

 

   annule la décision attaquée; 

 

   renvoie la cause à la commission 

cantonale de recours en matière d'impôts pour nouvelle 

décision au sens des considérants; 

 

   dit qu'il n'est pas perçu 

d'émolument;    

 

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   alloue à la recourante une 

indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge de 

l'Etat de Genève; 

  

   communique le présent arrêt à Me 

Antoine Kohler, avocat de la recourante, ainsi qu'à la 

commission cantonale de recours en matière d'impôts et à 

l'administration fiscale cantonale. 

 

Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, M. Schucani, 

Mme Bonnefemme-Hurni, juges, M. Bonard, juge 

suppléant. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste : le président : 

 

 C. Del Gaudio-Siegrist Ph. Thélin 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme M. Oranci