# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 423043a9-b090-5f60-9b23-d3a5f4af3c33
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.08.2006 52.2005.392
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-392_2006-08-22.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.392

   

  	
  Lugano

  22 agosto 2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretaria:

  	
  Micol Morganti, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 29 novembre 2005 di

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  RI 2, , 

  tutte
  patrocinate da: avv.,

   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 8 novembre 2005 del
  Consiglio di Stato (n. 5274) che ha respinto l'impugnativa inoltrata dalle
  insorgenti avverso la decisione 7 luglio 2005 con cui il municipio di CO 1 ha
  sollecitato RI 1 a presentare una domanda per la posa di un frigorifero sotto
  i portici del nucleo (part. n. __________);

  

 

 

viste le risposte:

-    13 dicembre 2005 del
Consiglio di Stato;

-    16 dicembre 2005 del
municipio di CO 1;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Le
ricorrenti sono gestrice, rispettivamente gerente dello __________, situato
sotto i portici del nucleo di __________ (zona NP; part. __________). 

Nel corso dell'estate 2005, il
municipio ha constatato che sotto il portico antistante l’esercizio pubblico
era stato installato un frigorifero mobile (m 0.60 x 0.80 x 2.00). Richiamato
il diritto di passo, che grava l'area dei portici a favore del comune, il 7
luglio 2005 l'autorità comunale ha sollecitato la
gerente del bar a chiedere l'autorizzazione necessaria ai sensi dell'art. 7 del
regolamento disciplinante l'uso dell'area dei portici, che intendeva quanto prima
sottoporre al consiglio comunale. 

Contro questa richiesta le
ricorrenti sono insorte davanti al Consiglio di Stato, contestando l'esistenza
di una valida base legale. 

In sede di risposta al ricorso
il municipio si è richiamato alle NAPR, che impongono fra l'altro di mantenere
aperti i portici (art. 37 NAPR). 

 

 

                                  B.   Con
giudizio 8 novembre 2005 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa, ritenendo
che la posa del frigorifero soggiacesse a licenza edilizia, perché si tratterebbe
di un impianto di carattere stabile e duraturo, che altererebbe l'aspetto
estetico della zona, tutelato dalle NAPR. 

 

 

                                  C.   Contro il
predetto giudizio governativo le soccombenti si aggravano davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa
risoluzione municipale. 

Secondo le ricorrenti la posa
del frigorifero non sarebbe soggetta a permesso di costruzione. Il mobile non
inciderebbe sull'uso del suolo e non altererebbe i valori paesaggistici del
luogo. Nessun altro esercente sarebbe inoltre stato obbligato a chiedere un simile
permesso. Il giudizio governativo riformerebbe infine a loro danno il
provvedimento censurato. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. 

Alla medesima conclusione
giunge il municipio, sostenendo che la posa del frigorifero rientra negli
interventi soggetti all'obbligo del permesso di costruzione. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La
legittimazione attiva delle ricorrenti è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso,
tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine. 

 

1.2. Il giudizio può essere
emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). La
situazione dei luoghi emerge chiaramente dagli atti ed è sufficientemente nota
a questo tribunale. 

 

 

                                   2.   2.1. Oggetto
del contendere è un provvedimento mediante il quale il municipio ha sollecitato
le ricorrenti a chiedere formalmente il permesso per il frigorifero che hanno
installato sotto i portici nel nucleo. 

Inizialmente, il provvedimento
si richiamava all'art. 7 di un regolamento sull'uso dei portici, non ancora in
vigore, che il municipio intendeva sottoporre al consiglio comunale per
l'adozione. Nella misura in cui in tale richiesta erano ravvisabili gli estremi
di una decisione impugnabile ai sensi dell’art. 5 PA, il provvedimento era da annullare,
siccome palesemente privo di base legale. 

 

2.2. In sede di risposta al
ricorso, l'autorità comunale ha tuttavia rettificato l'impostazione giuridica
della richiesta, precisando che la base legale andava ricercata nella
legislazione edilizia, in particolare nell'art. 37 NAPR, che disciplina gli
interventi ammissibili nel nucleo del comune e che, a suo avviso,
assoggetterebbe la posa di un frigorifero mobile all'obbligo del permesso di
costruzione. 

2.3. Con il giudizio censurato
il Governo ha accreditato questa nuova tesi, confermando il provvedimento
impugnato. 

Contrariamente a quanto
assumono le ricorrenti, il giudizio governativo non ha modificato a loro danno
la decisione censurata. Oggetto del contendere è infatti rimasto l'obbligo di
chiedere un permesso per installare un frigorifero sotto i portici davanti al
bar. 

Cambiata è soltanto la base
legale, addotta dall'autorità comunale per giustificare tale obbligo.
Cambiamento, che è stato peraltro prospettato dallo stesso municipio già in
sede di risposta al ricorso, senza suscitare alcuna reazione da parte delle insorgenti,
che, pur potendo prendere posizione al riguardo, hanno rinunciato ad avvalersi
della facoltà di replicare. 

 

 

                                   3.   3.1. L'ordine
di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria si configura come un
provvedimento impugnabile, ancorché incoercibile, mediante il quale l'autorità,
accertato che un'opera rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni è
stata realizzata od è utilizzata senza la necessaria autorizzazione od in contrasto
con la licenza ricevuta, sollecita il proprietario ad inoltrare una domanda di
costruzione in sanatoria al fine di verificare la legittimità materiale
dell’intervento in modo formalmente abusivo. 

 

3.2. Nel caso concreto, va
dunque esaminato se le ricorrenti fossero tenute a chiedere un permesso di
costruzione per installare il frigorifero sotto i portici davanti al loro
esercizio pubblico. Controverso è unicamente l'obbligo di inoltrare una domanda
di costruzione. Esula invece dai limiti del presente giudizio la questione di
sapere se il frigorifero installato sia conforme o meno all'ordinamento
edilizio concretamente applicabile, in particolare alle NAPR ed al DLBN, che
disciplina la zona del nucleo, dichiarata sito pittoresco. 

 

 

                                   4.   4.1.
Giusta gli art. 22 LPT e 1 LE, edifici o impianti possono essere costruiti o trasformati
solo con l'autorizzazione dell'autorità (licenza edilizia). La licenza
edilizia, dispone a sua volta l’art. 1 cpv. 2 LE, è in particolare necessaria
per la costruzione, ricostruzione, trasformazione rilevante (ivi compreso il
cambiamento di destinazione) e demolizione di edifici ed altre opere , nonché
per la modificazione importante della configurazione del suolo. Non è invece
necessaria per i lavori di manutenzione, le piccole costruzioni e le
costruzioni provvisorie (art. 1 cpv. 3 LE). 

In generale, sono soggetti
all'obbligo del permesso tutti gli interventi edilizi atti ad influire
sull'ordinamento delle utilizzazioni. Possono esserne esentate soltanto costruzioni
d'importanza minima, irrilevanti da questo profilo (DFGP, Commento alla LPT, ad
art. 22 n. 8; Leutenegger; Das formelle Baurecht der Schweiz; II. ed., n.
82-89; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren nach zürch. Recht, n. 177 ss.). 

In quest'ottica, l'art. 4 RLE
enumera a titolo esemplificativo gli interventi soggetti all'obbligo del
permesso, precisando fra l'altro che la licenza è necessaria per il deposito di
materiali e macchinari di qualsiasi natura (lett. e). L’art. 3 cpv. 1 RLE
elenca invece in dettaglio gli interventi non soggetti a permesso di costruzione.
Fra questi sono annoverate le costruzioni provvisorie, ossia le opere destinate
a soddisfare un bisogno contingente, la cui durata è prestabilita (lett. i). L'esenzione
dalla licenza, soggiunge l’art. 3 cpv. 2 RLE, non dispensa comunque da
un'esecuzione conforme alla legge, alle regole dell'arte e della sicurezza,
nonché ad un uso parsimonioso dell'energia. 

 

4.2. Per principio, sono
considerate costruzioni, ovvero edifici e impianti, tutte le opere legate in
modo più o meno stabile al suolo, che sono atte ad incidere sull'ordinamento
delle utilizzazioni, alterando la configurazione degli spazi, gravando sulle infrastrutture
d'urbanizzazione o ripercuotendosi sull'ambiente. Soggetto a permesso di
costruzione è comunque anche il semplice uso del suolo allo scopo di
depositarvi materiali, di installarvi attrezzature mobili in modo stabile e
duraturo o di esercitarvi attività rilevanti dal profilo pianificatorio,
ambientale o della polizia delle costruzioni. 

La distinzione tra lavori
sottoposti a permesso e lavori esenti può dar luogo a difficoltà a causa della
molteplicità delle situazioni che si possono presentare (Adelio Scolari,
Commentario, II. ed., ad art. 1 LE, n. 638 e rimandi). Al riguardo non ci si
può fondare su criteri formali, ma occorre tener conto di tutti gli aspetti. Da
un lato, occorre considerare le finalità del procedimento di rilascio del permesso,
che postulano una generalizzazione dell'obbligo. Dall'altro, va tuttavia tenuto
conto della libertà della proprietà, che suggerisce di non estendere a
dismisura la cerchia degli interventi assoggettati a tale obbligo (BEZ 2005 n.
35, consid. 4 c). 

 

 

5.5.1. Nel caso in esame, l’installazione sotto i portici del nucleo
protetto di __________ di un frigorifero mobile di dimensioni relativamente modeste
(m 0.60 x 0.80 x 2.00) per la
durata della stagione turistica non costituisce un'utilizzazione del suolo suscettibile
di determinare in capo al proprietario del fondo ed all'installatore l'obbligo
di chiedere preventivamente il permesso di costruzione. 

Il controverso frigorifero può invero essere
considerato un impianto. Pur presentando connotazioni di stabilità, non essendo
ancorato al suolo, non è tuttavia un impianto fisso. La superficie che occupa
(0.48 mq) è minima. Di scarso rilievo sono pure l'ingombro che rappresenta
(0.96 mc) e l'impatto paesaggistico che ne deriva. Insignificanti sono infine
le ripercussioni ambientali, in particolare le immissioni foniche. Si tratta
dunque di un'installazione riconducibile alla categoria delle opere edilizie di
minima importanza, che l’art. 1 cpv. 3 LE esime dall'obbligo del permesso
nell'intento di rendere ragionevolmente praticabili i compiti assegnati ai
municipi nell'ambito del controllo preventivo dell'attività edilizia e dell'uso
del suolo in generale. Una diversa conclusione non può essere accreditata,
poiché finirebbe per svuotare tale disposizione di qualsiasi portata pratica,
vanificandone gli scopi e gravando inutilmente sia l'amministrazione, sia il
cittadino, costretto a chiedere preventivamente il permesso di costruzione per
ogni minimo cambiamento della configurazione della sua proprietà fondiaria. 

Invano si richiama il municipio resistente
all'art. 37 NAPR, a norma del quale i portici
dovranno rimanere aperti sia frontalmente che lateralmente, privi di serramenti
fissi o amovibili (come tende o lamelle), di rivestimenti che coprano l'intonaco
della muratura, di arredamenti di tipo fisso (come bancarelle, armadi o vetrine
infissi nella muratura o altrimenti ancorati alla muratura o al pavimento), che
altererebbero il valore ambientale interno e il valore paesaggistico esterno
dei portici. La norma si limita a disciplinare l'assetto edilizio dei
portici. Non istituisce un obbligo illimitato di chiedere preventivamente il
permesso di costruzione per qualsiasi modifica della situazione esistente.
Prova ne è, del resto, che il municipio non ha promosso a carico delle
ricorrenti alcun procedimento contravvenzionale per violazione formale della
LE, commessa esponendo il frigorifero senza chiedere preventivamente il
permesso. 

Né permette di giungere a diversa
conclusione il fatto che il nucleo di __________ sia dichiarato sito pittoresco
ai sensi del DLBN. Vincolo, questo, che renderebbe oltretutto necessario l'inoltro
di una domanda di costruzione secondo la procedura ordinaria di rilascio della
licenza edilizia. L'obbligo di chiedere preventivamente la licenza edilizia
anche per piccole costruzioni non dipende tanto dalle norme concretamente
applicabili, quanto piuttosto dall'intensità dell'esigenza di sottoporre una determinata
utilizzazione del suolo ad un controllo preventivo della sua conformità con il
diritto materiale concretamente applicabile. Ove, come nel caso in esame,
avente per oggetto l'installazione stagionale di un frigorifero mobile, la
verifica della legittimità sostanziale di tali opere od usi del suolo possa
essere esperita anche a posteriori senza particolari inconvenienti ben
si può ammettere, anche per motivi di semplice proporzionalità, che simili
piccoli interventi vadano esenti dall'obbligo del permesso. 

 

5.2. Questa conclusione non sta
comunque a significare che la posa del frigorifero possa sfuggire alle
prescrizioni del PR e del DLBN. L'esenzione dall'obbligo del permesso, avverte chiaramente
l'art. 3 cpv. 2 RLE, non dispensa comunque questi piccoli interventi da
un'esecuzione conforme alla legge ed alle regole dell'arte (BEZ 2005 n. 35
consid. 4 b). Nulla impedisce dunque al municipio di vietare l'ulteriore installazione
del frigorifero qualora dovesse ravvisarvi un contrasto inammissibile con i
vincoli sanciti dall'art. 37 NAPR sopra citato. Parimenti non gli impedisce di
ordinarne l'allontanamento, qualora l'autorità cantonale, debitamente
interpellata, dovesse ritenere disatteso il divieto di alterare i siti
pittoreschi sancito dall'art. 3 RBN. 

 

 

6.In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque
accolto, annullando la decisione municipale impugnata ed il giudizio
governativo che la conferma, siccome lesivi del diritto. 

 

 

Dato l'esito, si prescinde dal
prelievo di una tassa di giustizia; le ripetibili di entrambe le istanze sono
invece poste a carico del comune secondo soccombenza. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 22 LPT; 1, 21 LE; 3 e 4 RLE;
18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il
ricorso è accolto.

                                         §
Di conseguenza sono annullate:

1.1.   la decisione 8 novembre 2005 del Consiglio
di Stato (n. 5274); 

1.2.   la decisione 7 luglio 2005 del CO 1. 

 

 

                                   2.   Non
si preleva tassa di giustizia. Il comune di __________ rifonderà a RI 1 e alla RI
2 SA fr. 800.- a titolo di ripetibili.

 

	
   

                                     3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. municipio di Morcote, 6922 Morcote, 

  1 patrocinato da: avv. Nicola
  Brivio, 6901 Lugano, 

  2. Dipartimento del territorio, Servizi generali, UDC, 6500 Bellinzona,
  

  3. Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona, 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria