# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ca39659-9a7b-58c1-83ad-6754e6d89401
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 15.09.2003 ZF 2003 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2003-27_2003-09-15.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
  Tribunale cantonale dei Grigioni
  Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.: Chur, 15. September 2003 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 03 27

(Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung hat das Bundesgericht 
mit Urteil vom 31. März 2004 (4C.45/2004) abgewiesen.)

Urteil
Zivilkammer

Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sut-
ter-Ambühl, Aktuar ad hoc Berti

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In der zivilrechtlichen Berufung

des X., Ingenieur- und Planungsbüro, Beklagter und Berufungskläger, vertreten 
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Hauser, Kirchbühlstrasse 21, 5630 Muri,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 14. Februar 2003, mitgeteilt am 14. Mai 
2003, in Sachen des Y., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsan-
walt Dr. iur. Jürg Domenig, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, gegen den Beklagten und 
Berufungskläger,

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,

hat sich ergeben:

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A. Y. ist diplomierter Bauingenieur, X. Inhaber eines Ingenieur- und Pla-
nungsbüros. Am 8. Juni 2001 schlossen Y. und das Ingenieur- und Planungsbüro 
A. einen Arbeitsvertrag. Y. trat seine Stelle am 6. August 2001 an. Mit Schreiben 
vom 5. Oktober 2001 teilte das Ingenieur- und Planungsbüro A. Y. die Kündigung 
des Arbeitsverhältnisses mit und hielt fest, die Kündigungsfrist werde möglichst kurz 
gehalten. In der Folge legte es den Austrittstermin auf Ende November 2001 fest 
und teilte dies Y. mündlich mit. Vom 29. Oktober bis 9. November 2001 hatte Y. 
Militärdienst zu leisten. Ab 1. Dezember 2001 war er arbeitslos.

B. Anfangs Dezember 2001 stellte Y. Antrag auf die Entrichtung einer Ar-
beitslosenentschädigung ab 5. Dezember 2001. Die Arbeitslosenkasse Graubün-
den verneinte das Bestehen eines Anspruchs mit der Begründung, dass dem Ver-
sicherten bis 28. Februar 2002 Lohnansprüche zustünden. Mit Schreiben vom 20. 
Dezember 2001 teilte die Arbeitslosenkasse dem Ingenieur- und Planungsbüro A. 
mit, dass die am 5. Oktober 2001 ausgesprochene Kündigung während der Sperr-
frist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR erfolgt sei und deshalb frühestens auf den 
28. Februar 2002 wirksam werde. A. stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, 
Y. habe sich im Zeitpunkt der Kündigung noch in der Probezeit befunden, weshalb 
der Kündigungsschutz des Art. 336c Abs. 1 lit. a OR nicht gelte. 

C. Y. meldete seine Lohnzahlungsklage am 19. März 2002 beim Vermittler-
amt des Kreises Chur an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 22. 
April 2002 wurde der Leitschein am 7. Mai 2002 mit folgenden Rechtsbegehren aus-
gestellt:

Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 15'453.60 zu-
züglich Zins zu 5% seit 18. März 2002 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge - letztere zuzüglich 7,6 % 
Mehrwertsteuer - zu Lasten des Beklagten.

Beklagtisches Rechtsbegehren:

1. Abweisung der Klage.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.

D. Mit Urteil vom 14. Februar 2003, mitgeteilt am 14. Mai 2003, erkannte das 
Bezirksgericht Plessur:

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1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 15'453.60 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit dem 18. März 2002 zu bezahlen.

2. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Chur gehen zu Las-
ten der Kreiskasse, diejenige des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 
3'600.-- (Gerichtsgebühren Fr. 3'280.--, Barauslagen Fr. 20.--, 
Streitwertzuschlag Fr. 300.--) gehen zu Lasten der Gerichtskasse. 
Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ausseramtlich mit Fr. 
5'000.-- (inkl. MwSt) zu entschädigen. 

3. [Mitteilung].

E. Das Bezirksgericht Plessur erwog im Wesentlichen, die Kündigung sei 
nach Ablauf der Probefrist und während der Sperrfrist des Art. 336c Abs. 1 lit. a OR 
erfolgt, weshalb sie nichtig sei; ob sie auch wegen Verstosses gegen Art. 336 Abs. 
1 lit. d OR („Rachekündigung“) nichtig sei, könne deshalb offen bleiben. Obwohl 
eine weitere, gültige Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ersichtlich, habe der 
Kläger den 28. Februar 2002 als Austrittstermin akzeptiert. Der Anspruch des Klä-
gers auf Lohn für die Monate Dezember 2001 und Januar und Februar 2002 sei 
ausgewiesen, die Klage entsprechend gutzuheissen.

F. X. liess mit einer beim Bezirksgericht Plessur am 5. Juni 2003 eingegan-
genen Erklärung Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben und fol-
gende Anträge stellen: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 14. Februar 2003 
sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen..

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klä-
gers.

G. Zur Hauptverhandlung am 15. September 2003 erschienen der Rechts-
vertreter des Beklagten und Berufungsklägers, Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Hauser, 
sowie jener des Klägers und Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Dome-
nig. Der Vorsitzende las die Berufungsanträge vor und stellte fest, dass keine Ver-
tröstungen zu leisten gewesen seien, denn es handele sich vorliegend um eine ar-
beitsrechtliche Streitigkeit. Er stellte ferner fest, dass die Vollmachten der Parteiver-
treter bei den Akten lägen. Sodann wies der Vorsitzende darauf hin, dass Kantons-
richter B. als Anwalt in der gleichen Kanzleigemeinschaft (Unkostengemeinschaft) 
wie C., die als nebenamtliche Bezirksrichterin an der angefochtenen Entscheidung 
mitgewirkt hat, tätig sei. Die beiden Rechtsvertreter verneinten das Vorliegen eines 
Ablehnungsgrundes und erklärten sich ausdrücklich damit einverstanden, dass 
Kantonsrichter B. mitwirke. Es wurden auch sonst keine Einwendungen gegen Zu-
ständigkeit oder Zusammensetzung des Gerichts gemacht, so dass dieses als legi-

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timiert erklärt werden konnte. Nachdem keine weiteren Beweisanträge gestellt wur-
den, erklärte der Vorsitzende das Beweisverfahren für geschlossen. Beide Rechts-
vertreter gaben schriftliche Erklärungen zu den Akten im Sinne von Art. 51 Abs. 1 
lit. b OG. Der Berufungsbeklagte beantragte kostenfällige Abweisung der Berufung.

Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Anträge und 
auf die Erwägungen der Vorinstanz wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen 
eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei-
ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 
i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit 
der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). 
Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen 
Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, 
zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorlie-
genden Fall erreicht, die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und der Be-
rufungskläger ist beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten.

2. a. Der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses gilt als Probefrist (Art. 335b 
Abs. 1, 2. Hs. OR). Durch schriftliche Abrede können abweichende Vereinbarungen 
getroffen werden, wobei die Probezeit höchstens auf drei Monate verlängert werden 
darf (Art. 335b Abs. 2 OR). 

Das Arbeitsverhältnis kann im ersten Dienstjahr mit einer Kündigungsfrist von 
einem Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr mit einer Frist von 
zwei Monaten je auf das Ende eines Monats gekündigt werden (Art. 335c Abs. 1 
OR). Diese Fristen können durch schriftliche Abrede abgeändert werden (Art. 335 
Abs. 2 OR); für Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen keine verschiedenen Kündi-
gungsfristen festgesetzt werden (Art. 335a Abs. 1 OR). 

Der Berufungskläger und Beklagte rügt vorab, die Vorinstanz habe Inhalt und 
Tragweite der im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien enthaltenen Kündigungs-
klausel verkannt. Die dort verwendete Formulierung „Die Kündigungsfrist beträgt die 
ersten drei Monate 1 Monat, später zwei Monate“  bringe bei richtiger Auslegung 
den gemeinsamen Parteiwillen zum Ausdruck, die Probefrist zu verlängern.

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b. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt sich der In-
halt eines Vertrags in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem 
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen gemäss Art. 18 Abs. 1 OR (statt vieler 
BGE I. Zivilabteilung vom 16.8.2001, 4C.8/2001 = Pra 91 [2002] Nr. 57 S. 329 E. 1 
b, betreffend die Auslegung einer Bestimmung eines Arbeitsvertrages). Dieser Wille 
ist gegebenenfalls durch Indizien zu erschliessen (BGE a.a.O. mit Verweisung auf 
BGE 125 III 305 E. 2 b S. 308). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung 
unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Er-
klärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie 
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen 
verstanden werden dürften und mussten (BGE a.a.O. S. 229 f. E. 1b mit Verweisung 
auf BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sach-
gerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lö-
sung gewollt haben (BGE a.a.O. S. 230 E. 1b mit Verweisung auf BGE 122 III 420 
E. 3a; 117 II 609 E. 6c; 115 II 268 E. 5a mit Hinweisen).

c. Die Vorinstanz hat keinen tatsächlichen übereinstimmenden Willen der 
Parteien festgestellt, und in der Folge zutreffenderweise die strittige vertragliche Be-
stimmung nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt (angefochtene Entscheidung S. 5 
ff. E. 4). Dabei ist sie von den richtigen, soeben angeführten (oben E. 2 b) Ausle-
gungsgrundsätzen ausgegangen (angefochtene Entscheidung S. 5 f. E. 4 b). Die 
Vorinstanz erinnerte unter Hinweis auf ZK-STAEHELIN Art. 335b OR N 10 daran, dass 
die Vereinbarung einer anderen als dispositiven gesetzlichen Probezeitregelung 
klar und unzweideutig sein müsse. Die Formulierung „Die Kündigungsfrist beträgt 
die ersten drei Monate 1 Monat, später zwei Monate“ erfülle dieses Klarheitserfor-
dernis nicht (angefochtene Entscheidung S. 6 E. 4 b aa). Auch aus dem Zweck des 
Vertrags ergebe sich nichts Anderes (angefochtene Entscheidung S. 6 f. E. 4 b cc): 
Es sei kein Interesse ersichtlich, weshalb eine Probezeit von drei Monaten mit einer 
Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart werden sollte, wenn während dieses 
Zeitraumes ohnehin von Gesetzes wegen eine Kündigungsfrist von einem Monate 
gegolten hätte. Dass der beklagte Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsabschlus-
ses auch nicht die Verhinderung der Entstehung einer Sperrfrist während der ersten 
drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor Augen gehabt haben könne, ergebe sich 
aus dessen Eingeständnis in der Prozessantwort S. 5, dass er selbst im späteren 
Zeitpunkt der Kündigung keine Kenntnis der Kündigungsschutzbestimmung gehabt 
habe. Die Vorinstanz gelangte damit zum zutreffenden Schluss, dass die Parteien 
mit der vom Beklagten im Vertrag gewählten Formulierung ausschliesslich die ge-
setzlichen Kündigungsfristen hätten abändern wollen (angefochtene Entscheidung  

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S. 8 E. 4 b bb in fine). Statt eigener Begründung kann daher auf diese Erwägungen 
Bezug genommen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

3 a. Zulässige Beweisanträge, die etwas an der Feststellung der Vorinstanz, 
wonach kein tatsächlicher, übereinstimmender Parteiwille dargetan sei, hätten än-
dern können, wurden keine gestellt. Die Berufung richtet sich lediglich gegen die 
vorinstanzliche Auslegung der Parteierklärung. Der Berufungskläger und Beklagte 
lässt in diesem Zusammenhang vortragen, die Vorinstanz habe verkannt, dass die 
Parteien die gesetzlich für eine Probezeitverlängerung geforderten Elemente in ih-
rer schriftlichen Vereinbarung genannt hätten (Plädoyer Berufungsbegründung, S. 
5 sub c und S. 6 f. sub a; dazu unten sub b); sodann habe sie es unterlassen, der 
gewählten Formulierung einen dem Zweck der Parteivereinbarung entsprechenden 
Sinn beizumessen (Plädoyer Berufungsbegründung, S. 7 f. sub c; dazu unten sub 
c).

b. Zwar mag es zutreffen, dass in objektiver Hinsicht die Parteien die gesetz-
lich für eine Probezeitverlängerung geforderten Elemente in ihrer schriftlichen Ver-
einbarung genannt haben. Es trifft aber ebenso zu, dass sich genau dasselbe be-
züglich der Elemente für eine abweichende Regelung der Kündigungsmodalitäten 
sagen lässt. Zumal beides gemeint sein könnte, hat die Vorinstanz richtigerweise 
festgehalten, dass bei der bloss erfolgten Erwähnung des Wortes Kündigung nicht 
klar dargetan sei, dass nur eine Probezeitverlängerung gemeint war. Sie hat damit 
den Grundsatz in dubio contra stipulatorem zutreffend und bundesrechtskonform 
zulasten des Berufungsklägers und Beklagten angewandt. 

c. Die Berufung rügt sodann (Plädoyer Berufungsbegründung, S. 8 sub c), 
die Vorinstanz habe festgehalten, dass es „auch für den Beklagten [den Arbeitge-
ber] ausschliesslicher Vertragszweck war, die gesetzlichen Kündigungsfristen ab-
weichend zu regeln“, ohne dass die von den Parteien gewählte Formulierung diesen 
Zweck optimal erfüllt hätte. Der Berufungskläger behauptet, die Parteien hätten in 
den ersten drei Monaten eine erleichterte Auflösung des Arbeitsverhältnisses be-
zweckt. Die von den Parteien gewählte Formulierung hat denn auch die Auflösung 
während der ersten drei Monate fraglos erleichtert, weil die Kündigung nicht auf das 
Ende eines Monates erfolgen musste (wie dies nach Art. 335c Abs. 1 OR der Fall 
wäre). Damit war der vom Berufungskläger und Beklagten behauptete Zweck be-
reits auf eine bestimmte Weise erreicht. Dass dieser Zweck vielleicht noch besser 
hätte erreicht werden können, wenn die Parteien eine klare schriftliche Regelung 
betreffend die Probezeit getroffen hätten, ändert nichts daran, dass sie dies nicht 

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taten. Der Beklagte und Berufungskläger hat denn auch in der Prozessantwort ein-
gestanden, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses „[w]eder dem Beklagen 
noch wohl auch dem Kläger […] damals die Kündigungsschutzbestimmung von Art. 
336c OR bekannt war [...]“. Seine Kritik an der vorinstanzlichen Auslegung der um-
strittenen Formulierung ist klarerweise unbegründet.

d. Der Berufungskläger hält seine Auslegungsthese dadurch für bestätigt, 
dass der Berufungsbeklagte gegen den Passus in der Kündigungserklärung (kB 7), 
wonach der Arbeitgeber „während der Probezeit“ kündige, nicht remonstriert habe. 
Die Vorinstanz hat mit zutreffender Begründung, auf die hier verwiesen wird (Art. 
229 Abs. 3 ZPO), die gebrauchte Wendung als nachträgliche einseitige Selbstinter-
pretation gewertet und das Argument verworfen. Bei dieser Sachlage kann offen 
bleiben, ob das „Kündigungsschreiben“ des Arbeitgebers (kB 7), das nicht spezifi-
zierte, auf wann gekündigt sei, nicht auch unabhängig von der wegen Verstosses 
gegen Art. 336c Abs. 1 lit. a OR gegebenen Nichtigkeit wegen inhalt-lichen Mangels 
ungültig war. 

4. a. Der Berufungskläger und Beklagte greift schliesslich die Frage, ob der 
Kläger als Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung wieder rechtzeitig angeboten habe, 
nachdem er von der Nichtigkeit der Kündigung Kenntnis erlangt hat, erneut auf (Plä-
doyer Berufungsbegründung S. 10 f.). 

b. In ihrer Hauptbegründung (angefochtene Entscheidung S. 10 f. E. 7a) hielt 
die Vorinstanz den Beweis zutreffend für erbracht, dass der Kläger und Berufungs-
beklagte seine Arbeitsleistung wieder angeboten hat. Die Berufung spezifiert nicht, 
was an dieser Beweiswürdigung unzutreffend sein soll. Sie beschränkt sich auf die 
Wiederholung des bereits vor der Vorinstanz vorgetragenen Standpunktes, wonach 
der Kläger seine Arbeitskraft erstmals mit Schreiben vom 15. Januar 2002 (kB 14) 
angeboten hat und dieses Angebot als verspätet zu erachten sei (Plädoyer Beru-
fungsbegründung S. 11 in fine). Auch hier kann im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO 
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.

c. Hingegen kritisiert die Berufung die vorinstanzliche Eventualbegründung, 
wonach der Berufungskläger und Beklagte als Arbeitgeber unter den gegebenen 
Umständen als Ausfluss seiner Treuepflicht gehalten war, den Arbeitnehmer über 
die Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigung zu informieren. Indes ist auch die-
se Eventualbegründung, worauf im Sine von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen wird, 
nicht zu beanstanden. Hinzuzufügen ist lediglich, dass zumindest für den Zeitraum 

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zwischen dem 18. Januar - 28. Februar 2002 schon in tatsächlicher Hinsicht zwei-
felsfrei aus kB 15 und 16 hervorgeht, dass der Berufungskläger und Beklagte als 
Arbeitgeber nicht an einer irgendwie gearteten Weiterbeschäftigung des Klägers 
und Berufungsbeklagten interessiert war. Damit setzte aber er seine seit Vornahme 
der Kündigung eingenommene Haltung, wonach diese gültig sei, schlicht fort. Unter 
diesen konkreten Umständen wäre es in der Tat treuwidrig, dem Arbeitnehmer vor-
zuwerfen, er habe seine Arbeitsleistung nicht angeboten. 

5. Auch aus der in der Berufungsreplik und -duplik angetönten Thematik 
allfälliger gesundheitlicher Schwierigkeiten des Arbeitnehmers vermag der Beru-
fungskläger und Beklagte nichts von seinen Gunsten abzuleiten. Zwar ist grundsätz-
lich nichts dagegen einzuwenden, wenn auch solche Aspekte - mit der gebotenen 
Rücksicht und Sachlichkeit - im Prozess aufgeworfen werden. Der Berufungskläger 
und Beklagte behauptet indes selber nicht, ihm allenfalls daraus entstandene 
Rechtsbehelfe rechtzeitig bzw. überhaupt ausgeübt zu haben. 

6. Damit erweist sich die Berufung auch insgesamt als unbegründet. Da die 
Kündigung somit (vgl. Art. 336 c Abs. 1 lit. a OR) frühestens am 10. Dezember 2001 
auf den 28. Februar 2002 (kB 4, Art. 335 c Abs. 1 OR) hätte erfolgen können, bleibt 
es bei der von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf die gemäss Art. 229 
Abs. 3 ZPO verwiesen werden kann, getroffenen Entscheidung.

7. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 
30’000 dürfen von Bundesrechts wegen weder Gebühren erhoben noch Auslagen 
des Gerichts den Parteien auferlegt werden  (Art. 343 Abs. 3 OR). Das Bundesrecht 
überlässt hingegen die Frage der Parteientschädigung dem kantonalen Recht, wes-
halb die Befreiung von den Gerichtskosten die Zusprechung einer Parteientschädi-
gung nicht zum vorneherein ausschliesst (Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 343 
OR N 29; Berner Kommentar REHBINDER, Art. 343 OR N 19). Die ZPO von Graubün-
den enthält keine spezifische Regelung für arbeitsrechtliche Streitigkeiten, weshalb 
die ausseramtlichen Kosten von Fr. 3'000.-- gemäss der allgemeinen Regel des Art. 
122 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei, im vorliegenden Fall dem Berufungsklä-
ger, zu auferlegen sind.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 
3'000.-- zu entschädigen.

4. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc: