# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5bd0a5d5-4ccd-5111-b426-9c5d9de180a4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2018 4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2018-4_0000-00-00.pdf

## Full Text

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4 – Klage eines Stockwerkeigentümers gegen einen Ver- 
sammlungsbeschluss, wonach die Kosten einer Dachsa- 
nierung gestützt auf Art. 712h Abs. 1 ZGB im Verhältnis 
der Wertquoten verteilt werden müssten. Abgrenzung zu
Art. 712h Abs. 3 ZGB (Erw. 3).

– Der die Klage abweisende vorinstanzliche Entscheid 
muss bereits wegen formeller Rechtsverletzungen auf- 
gehoben werden; Verletzung der Verhandlungsmaxime 
(Art. 55 Abs. 1 ZPO) und des Anspruchs auf rechtliches 
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) (Erw. 4).

– Keine Rückweisung an die Vorinstanz (Erw. 5).

Aus den Erwägungen:
3. Materiellrechtlich geht es um die Frage, ob der vorliegende Sach- 

verhalt einen Anwendungsbereich von Art. 712h Abs. 3 ZGB darstellt. Ge- 
mäss Art. 712h Abs. 1 ZGB haben die Stockwerkeigentümer an die Lasten 
des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftli- 
chen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten. Na- 
mentlich erwähnt werden in Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB die Auslagen 
für den laufenden Unterhalt, für Reparaturen und Erneuerungen der ge- 
meinschaftlichen Teile des Grundstückes und Gebäudes, sowie der gemein- 
schaftlichen Anlagen und Einrichtungen. Art. 712h Abs. 3 ZGB normiert 
jedoch einen Ausnahmetatbestand für den Grundsatz der Aufteilung nach 
den Wertquoten, indem er folgendes statuiert: «Dienen bestimmte gemein- 
schaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkein- 
heiten nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies bei der Verteilung 
der Kosten zu berücksichtigen.» Die Bestimmung von Art. 712h Abs. 3 
ZGB ist zwingender Natur, so dass ein Abweichen von diesem Grundsatz 
in der Regel nichtig ist (BGE 117 II 251 E. 5b; Amédéo Wermelinger, Das 
Stockwerkeigentum, Kommentar der Artikel 712a bis 712t des schweize- 
rischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 96 zu Art. 
712h ZGB mit weiteren Verweisen). Voraussetzung für die Anwendung 
dieses Ausnahmetatbestands ist eine objektive Unbrauchbarkeit des ge- 
meinschaftlichen Teils für den betroffenen Stockwerkeigentümer (Amédéo 
Wermelinger, a.a.O., N 99 ff. zu Art. 712h ZGB; René Bösch, in: Honsell/ 
Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Ba- 
sel 2015, N 9 zu Art. 712h ZGB) Obwohl der Wortlaut dieser Bestimmung 
schon Fälle miterfassen würde, bei denen der Stockwerkeigentümer «nur 
in ganz geringem Masse» einen Nutzen von dem gemeinschaftlichen Teil 
hat, bejaht das Bundesgericht die Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB 
sehr zurückhaltend und verlangt eine absolute Unbrauchbarkeit (BGE 117

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II 251 E. 6b, 112 II 312 E. 3b; Amédéo Wermelinger, a.a.O., N 104 zu Art. 
712h ZGB). Für die Frage, ob hinsichtlich der Kostenverteilung Art. 712h 
Abs. 1 oder Abs. 3 ZGB zum Zug kommt, ist entscheidend, ob die einzelnen 
Stockwerkeigentümer beim Erwerb der Einheit davon ausgehen durften 
und mussten, dass für einzelne gemeinschaftliche Bauteile oder Anlagen 
eine vom Wertquotenprinzip abweichende Regelung bestehen würde. Da- 
bei ist grundsätzlich von der Integrität des Gebäudes in seiner architekto- 
nischen und konstruktiven Gestalt auszugehen. Schliesslich bilden die ge- 
meinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard bei 
Grundstücken im Stockwerkeigentum und jeder Stockwerkeigentümer hat 
mindestens einen ideellen, oft aber – weil es sich um Miteigentum handelt
– auch wirtschaftlichen Nutzen an den gemeinschaftlichen Bauteilen oder 
Anlagen (vgl. dazu auch PKG 1989 Nr. 20 E. 2).

4. Da die Vorinstanz die Abweisung der Klage – wie bereits an- 
gesprochen – ausschliesslich mit Argumenten begründet, welche die Beru- 
fungsbeklagte in den Rechtsschriften nicht vorgebracht hatte, muss zuerst 
auf zwei formelle Rechtsverletzungen eingegangen werden.

4.1.1. Erstens liegt – soweit behauptungs- und beweisbedürfti- 
ge Tatsachen betroffen sind – eine Verletzung der im vorliegenden Fall 
grundsätzlich uneingeschränkt geltenden Verhandlungsmaxime nach Art. 
55 Abs. 1 ZPO vor. Nach dieser Bestimmung darf das Gericht für sein 
Urteil nur jene Tatsachen beiziehen, die im Verlauf des Verfahrens gel- 
tend gemacht wurden (mit weiteren Verweisen Alain Muster, in: Gehri/ 
Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 
2 zu Art. 55 ZPO). Es darf den Sachverhalt von sich aus weder ergänzen 
noch berichtigen (Daniel Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, 
N 7 zu Art. 55 ZPO). Es gilt der Grundsatz: «Was nicht behauptet wird, 
ist für das Gericht inexistent» (Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- 
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 
55 ZPO). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass diejenigen Argumen- 
te der Vorinstanz, die die Klägerin nicht vorgebracht hatte, von ihm je- 
doch hätten behauptet und bewiesen werden müssen, nicht hätten beachtet 
werden dürfen. Dies betrifft insbesondere den nicht weiter begründeten 
Hinweis auf allfällige öffentlich-rechtliche Abstandsvorschriften und die 
konkrete statische Bedeutung des Vordaches sowie die blosse Möglichkeit, 
dass durch die Undichtigkeit des Daches auch die Seitenmauern in Mitlei- 
denschaft gezogen werden könnten. Letztlich bleibt lediglich die allgemei- 
ne, wenn auch nicht sehr aussagekräftige Feststellung, dass das Vordach 
einen Teil von Architektur, Ästhetik und Charakter des Gebäudes ausma- 
che, und die Annahme, dass das Dach die darüber liegenden Wohnungen

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in einem – quantitativ unbestimmten – Umfang von den Immissionen einer 
Tankstelle schütze.

4.1.2. Nach Art. 151 ZPO bedürfen offenkundige und gerichts- 
notorische Tatsachen sowie allgemein anerkannte Erfahrungssätze aller- 
dings keines Beweises. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die 
überwiegende Lehre vertreten darüber hinaus die Auffassung, dass derar- 
tige Tatsachen und Erfahrungssätze auch nicht behauptet werden müssen 
(BGE 135 III 88 E. 4; 112 II 172 E. I.2c; vgl. ferner die Zusammenstel- 
lung bei Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. 
Aufl., Zürich 2016, N 3c zu Art. 151 ZPO). Beabsichtigt das Gericht jedoch 
Fakten zu berücksichtigen, die nicht von den Parteien in den Rechtsschrif- 
ten vorgebracht wurden, muss es die Parteien davon in Kenntnis setzen und 
ihnen Gelegenheit einräumen, sich dazu zu äussern. Sind die Äusserungen 
der Parteien geeignet, Zweifel an den vom Gericht als notorisch erachteten 
Tatsachen und Erfahrungssätzen zu wecken, muss darüber Beweis abge- 
nommen werden (Franz Hasenböhler, a.a.O., N 3d zu Art. 151 ZPO; Daniel 
Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozes- 
sordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 5 zu Art. 151 ZPO). Ma- 
teriell wird demnach noch zu prüfen sein, ob es sich bei den nicht explizit 
behaupteten entscheidrelevanten Tatsachen um notorische handelt. Was die 
Äusserungsmöglichkeit der Parteien zu diesen Tatsachen angeht, kann auf 
die sogleich folgenden Ausführungen verwiesen werden.

4.2.1. Zweitens beinhaltet die Urteilsbegründung eine Verletzung 
des rechtlichen Gehörs. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch 
auf rechtliches Gehör räumt dem Betroffenen das persönlichkeitsbezogene 
Mitwirkungsrecht ein, erhebliche Beweise beizubringen, mit solchen Be- 
weisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Bewei- 
se mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn 
dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 138 V 125 E. 
2.1; 135 I 187 E. 2.2, je mit Hinweisen). Vorliegend hatte die Klägerin – 
und grundsätzlich auch die Beklagte – vor der Fällung des erstinstanzlichen 
Entscheids nie Gelegenheit und Veranlassung, sich zu den erst in der Ur- 
teilsbegründung gefundenen Argumenten zu äussern.

4.2.2. Somit hat die Vorinstanz, unabhängig davon, ob es sich bei 
den entscheidrelevanten Tatsachen um notorische handelt, das rechtliche 
Gehör der Parteien verletzt. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör for- 
meller Natur ist, führt seine Verletzung unabhängig von der materiellen 
Beurteilung der Sache zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 
135 I 187 E. 2.2; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 17 93 
vom 28. Juni 2018 E. 5.2).

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5. Die Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmit- 
tel. Die Rückweisung an die Vorinstanz ist nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO 
nur dann möglich, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wur- 
de (Ziff. 1), oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen 
ist (Ziff. 2). Diese Regelung hat abschliessenden Charakter (Peter Reetz, 
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 16 
vor Art. 308–318 ZPO), wobei im Rahmen des relativ weiten richterlichen 
Ermessens auch schwerwiegende Verfahrensmängel eine Rückweisung be- 
gründen können, weil Fehler dieser Art regelmässig dazu führen, dass Kla- 
ge oder Sachverhalt nur unvollständig beurteilt werden (Peter Reetz/Sarah 
Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 
36 f. zu Art. 318 ZPO; Thomas Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander 
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 
2016, N 8 ff. zu Art. 318 ZPO; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, 
Zürich 2013, S. 666). In aller Regel ist ein reformatorischer Entscheid zu 
fällen; die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Thomas 
Steininger, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 318 ZPO). Andererseits ist es nicht Sache 
des Berufungsgerichts, umfangreiche Beweisabnahmen durchzuführen, die 
bereits vor erster Instanz hätten vorgenommen werden müssen. Verletzun- 
gen des rechtlichen Gehörs können unter Umständen in zweiter Instanz, 
unter Gewährung des Novenrechts, geheilt werden, insbesondere dann, 
wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde, 
weil der vorinstanzliche Entscheid – allenfalls auch aus anderen Gründen – 
inhaltlich richtig ist (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 17 93 
vom 28. Juni 2018 E. 5.2; Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 37 zu Art. 318 
ZPO). Vorliegend ist der Entscheid der Vorinstanz wegen einer Verletzung 
des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Indessen liegt weder eine Nichtbeurtei- 
lung eines Rechtsbegehrens vor, noch wurde der Sachverhalt in wesentlichen 
Teilen nicht entsprechend den Parteianträgen abgeklärt. Die Vorinstanz hat 
im Gegenteil den durch die Verhandlungsmaxime limitierten Sachverhalt 
in unzulässiger Weise selbständig ergänzt. Im Rahmen des Berufungsver- 
fahrens konnte sich die Berufungsklägerin zudem mit den Ausführungen 
der Vorinstanz im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels eingehend 
auseinandersetzen. Damit wurde die in der fehlerhaften Begründung des 
vorinstanzlichen Entscheids liegende Verletzung des rechtlichen Gehörs 
geheilt. Eine Rückweisung ist unter diesen Voraussetzungen weder möglich 
noch sinnvoll; das Kantonsgericht trifft einen reformatorischen Entscheid. 
ZK1 17 106 Urteil vom 16. Juli 2018