# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab98006a-7172-5b4d-94eb-c9663ef29dbd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 26.05.2010 AA100053
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100053_2010-05-26.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA100053/U/Np 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias 

Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus 

Nietlispach 

Zirkulationsbeschluss vom 26. Mai 2010 
 

 

in Sachen 

 

X. AG,  

...,  

Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Fürsprecher ____ und Rechtsanwalt lic. iur. ____ 
 
 

gegen 

 

Y. AG,  

...,  

Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____ 
 

 

betreffend  

Forderung (Entschädigungsfolgen)  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Präsidenten des Han-

delsgerichts des Kantons Zürich vom 8. April 2010 (HG090249/U01/dz) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

1.a) Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 26. August 

2009 (HG act. 3) und Klageschrift vom 14. Oktober 2009 (HG act. 1) machte die 

Beschwerdeführerin (Klägerin und Widerbeklagte) beim Handelsgericht des Kan-

tons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin (Beklagte und Widerklägerin) eine 

Forderungsklage anhängig. Damit verlangt sie von dieser die Bezahlung von 

Fr. 259'477.20 nebst Zins. In ihrer schriftlichen Klageantwort vom 25. Januar 2010 

erhob die Beschwerdegegnerin Widerklage über Fr. 279'975.-- zuzüglich Zins 

(HG act. 8 S. 14). Am 26. März 2010 fand eine Referentenaudienz und Ver-

gleichsverhandlung statt, anlässlich welcher allerdings keine Einigung erzielt wer-

den konnte (HG Prot. S. 4). 

b) Mit Eingabe vom 1. April 2010 zog die Beschwerdegegnerin die Wider-

klage zurück (HG act. 12). Gestützt auf diese Erklärung schrieb der Präsident des 

Handelsgerichts (Vorinstanz) die Widerklage mit Verfügung vom 8. April 2010 als 

durch Rückzug erledigt ab (HG act. 13 = KG act. 2, Disp.-Ziff. 1). Zugleich aufer-

legte er die auf Fr. 7'500.-- festgesetzte Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin 

(Disp.-Ziff. 2 und 3); eine Prozessentschädigung wurde der Beschwerdeführerin 

mit Bezug auf die Widerklage nicht zugesprochen (Disp.-Ziff. 4). Ferner setzte die 

Vorinstanz der Beschwerdeführerin Frist zur Erstattung der Replik an (Disp.-Ziff. 

5), und sie erteilte den Parteien Substanziierungshinweise (Disp.-Ziff. 6). 

c) Gegen diese den Parteien am 13. April 2010 zugestellte (HG act. 14/1-2) 

handelsgerichtliche (Präsidial-)Verfügung richtet sich die vorliegende, fristwah-

rend (vgl. § 287 ZPO) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 4. Mai 2010 (KG 

act. 1). Darin beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung von Dispositiv-

Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids und – im Sinne eines neuen Sachent-

scheids gemäss § 291 Satz 2 ZPO – die Zusprechung einer Prozessentschädi-

gung in der Höhe von Fr. 7'392.15; eventualiter sei die Sache zur Festsetzung  

einer Prozessentschädigung zugunsten der Beschwerdeführerin an die Vorin-

stanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). 

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Mit Schreiben vom 5. Mai 2010 wurde den Parteien und der Vorinstanz vom 

Eingang der Beschwerde Kenntnis gegeben (KG act. 5). Zudem wurden die han-

delsgerichtlichen Akten beigezogen (vgl. KG act. 4 und 6). Weitere prozessuale 

Anordnungen sind bisher nicht ergangen.  

d) Wie die nachstehenden Erwägungen (Erw. 2) zeigen, erweist sich die Be-

schwerde sofort als unzulässig. Deshalb erübrigen sich Weiterungen im Sinne 

von § 289 ZPO. Es kann mithin darauf verzichtet werden, der Beschwerdegegne-

rin Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerde und der Vorinstanz zur Ver-

nehmlassung zu geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen 

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO).  

2.a) Vorab stellt sich die (in der Beschwerde nicht thematisierte, sondern of-

fenbar stillschweigend bejahte) Frage nach der Beschwerdefähigkeit des ange-

fochtenen Entscheids. Sie betrifft eine Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung 

und ist daher im Zusammenhang mit der Eintretensfrage von Amtes wegen zu 

prüfen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 108 ZPO, N 4 vor 

§§ 259 ff. ZPO; ZR 96 Nr. 127; 84 Nr. 138, Erw. 1). 

b) Bei der vorinstanzlichen Verfügung handelt es sich (mit Bezug auf die hier 

allein interessierenden Dispositiv-Ziffern 1-4) um einen Erledigungsentscheid be-

züglich der Widerklage. Da diese zurückgezogen worden war, fiel der Abschrei-

bungsentscheid in die sachliche Kompetenz des Gerichtspräsidenten (§ 122 Abs. 

3 GVG). Deshalb konnte er mittels Präsidialverfügung erfolgen (s.a. Hauser/ 

Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 

2002, N 7 f. zu § 122 GVG), gegen welche die Einsprache an das Kollegialgericht 

offensteht bzw. -stand (§ 122 Abs. 4 GVG; ZR 81 Nr. 24; 87 Nr. 66; 95 Nr. 9; Hau-

ser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 122 GVG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu 

§ 285 ZPO und Anhang II, N 2 zu § 122 GVG). 

Zwar kann nach § 281 ZPO in Verbindung mit § 69a Abs. 1 GVG ein han-

delsgerichtlicher Entscheid, mit dem eine Widerklage erledigt wurde, grundsätz-

lich mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden. 

Gemäss § 285 Abs. 1 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide, die 

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der Einsprache an das erkennende Gericht unterliegen, jedoch nur zulässig, wenn 

die beschwerdeführende Partei nachweist, dass sie ohne Verschulden vom (be-

haupteten) Nichtigkeitsgrund erst Kenntnis erhalten hat, als die Einsprache nicht 

mehr ergriffen werden konnte; andernfalls ist sie unzulässig. Im Regelfall ist ge-

gen einsprachefähige Anordnungen also zunächst Einsprache an das (Kollegial-) 

Gericht zu erheben und eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Präsidialverfü-

gung (im Sinne von § 122 Abs. 1-3 GVG) somit ausgeschlossen (ZR 81 Nr. 24; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 285 ZPO und Anhang II, N 2 zu § 122 

GVG; Hauser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 122 GVG; von Rechenberg, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zü-

rich 1986, S. 37; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und 

im Bund, Zürich 1999, S. 61; Kass.-Nr. AA090117 vom 7.9.2009 i.S. D.c.Z., Erw. 

2/b; AA060025 vom 15.3.2006 i.S. M.c.H. et al., Erw. 3/b); erst gegen den (Ein-

sprache-)Entscheid des (Kollegial-)Gerichts steht dann die Nichtigkeitsbeschwer-

de offen (sofern die übrigen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels gegeben 

sind).  

c) Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, ohne Verschulden erst nach Ab-

lauf der (zehntägigen) Einsprachefrist Kenntnis von den geltend gemachten Nich-

tigkeitsgründen erhalten zu haben. Im Übrigen liesse sich der nach § 285 Abs. 1 

ZPO erforderliche Nachweis in casu auch nicht erbringen, nachdem die Be-

schwerdeführerin bereits im Zeitpunkt des Empfangs der Präsidialverfügung vom 

8. April 2010 (bzw. nach Einsicht in diese Verfügung) von der ihrer Auffassung 

nach mangelhaften (und mit der Beschwerde beanstandeten) vorinstanzlichen 

Anordnung (Verzicht auf Zusprechung einer Prozessentschädigung) und deren 

Grundlagen Kenntnis erhalten hat. Die in der Beschwerdeschrift behaupteten 

Mängel hätten folglich mit Einsprache an das Handelsgericht (als Kollegialgericht) 

geltend gemacht werden können (und müssen). Damit mangelt es aber an der 

Beschwerdefähigkeit des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids. Auf die in-

sofern unzulässige Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden (§ 285 

Abs. 1 ZPO; ZR 84 Nr. 138, Erw. 1; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor 

§§ 259 ff. ZPO und N 22 zu § 108 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 79; s.a. Gulde-

ner, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 494 und 504; 

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Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 13 Rz 

49).  

3. Bloss ergänzend sei angemerkt, dass im Zeitpunkt der Beschwerdeerhe-

bung die zehntägige Einsprachefrist gemäss § 122 Abs. 4 GVG bereits abgelau-

fen war. Deshalb erübrigt es sich, die Beschwerde (gestützt auf § 194 GVG) zur 

Prüfung der Frage an das Handelsgericht weiterzuleiten, ob sie – im Sinne einer 

Konversion in das zulässige Rechtsmittel bzw. den zulässigen Rechtsbehelf (vgl. 

dazu BGE 134 III 382, Erw. 1.2; 131 I 296, Erw. 1.3; 126 II 509, Erw. 1/b, je 

m.w.Hinw.; Kass.-Nr. AA090041 vom 20.4.2010 i.S. B.c.S., Erw. II/3.2/b) – als (irr-

tümlicherweise bei der falschen Behörde eingereichte) Einsprache gegen die da-

mit angefochtene Verfügung vom 8. April 2010 entgegenzunehmen und zu be-

handeln sei (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 11 zu § 194 GVG). 

4.a) Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Re-

gel von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt. Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden Gerichtsgebühr 

(§ 2 Abs. 3 GGebV), welche – ausgehend von einem im Kassationsverfahren 

massgeblichen (Verfahrens-)Streitwert von rund Fr. 7'400.-- (§ 13 Abs. 2 GGebV) 

– nach § 4 Abs. 1 GGebV in Verbindung mit § 13 Abs. 1 GGebV zu bemessen 

und gemäss § 10 Abs. 1 GGebV (analog) zu reduzieren ist. Als unterliegende 

Partei ist auch der (Rechtsmittel-)Kläger zu behandeln, auf dessen Klage (resp. 

Rechtsmittel) nicht eingetreten wird (Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/a; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64 ZPO). Da die Beschwerdeführerin 

mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Sinne unterliegt, ist sie für das Kassa-

tionsverfahren kostenpflichtig. 

b) Sodann hat nach § 68 Abs. 1 ZPO die unterliegende Partei die Gegenpar-

tei in der Regel im gleichen Verhältnis für Kosten und Umtriebe zu entschädigen, 

wie ihr Kosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegnerin sind vor Kassationsge-

richt jedoch keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden. Die Zu-

sprechung einer Prozessentschädigung fällt deshalb ausser Betracht. 

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5. Der vorliegende, das Verfahren bezüglich der Widerklage abschliessende 

Beschluss hat eine Zivilsache vermögensrechtlicher Natur zum Gegenstand, wo-

bei sich der (Rechtsmittel-)Streitwert nach der Höhe der vor Kassationsgericht al-

lein strittigen Prozessentschädigung richtet und somit rund Fr. 7'400.-- beträgt 

(vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Demzufolge ist gegen den kassationsgerichtlichen 

Entscheid die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen (gemäss Art. 72 ff. BGG) 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätz-

licher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a BGG), was mit Bezug auf 

die richtige Anwendung kantonalen Rechts allerdings nicht möglich ist (vgl. BGer 

4A_12/2008 vom 14.3.2008, Erw. 2; 4A_150/2008 vom 20.5.2008, Erw. 2.2; BGE 

134 I 188, Erw. 1.3.3). Andernfalls steht gegen ihn lediglich die subsidiäre Verfas-

sungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 ff. BGG offen.  

Hingegen findet die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG betreffend den Frist-

beginn für die (direkte) Anfechtung der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. April 

2010 beim Bundesgericht im vorliegenden Fall mangels Zulässigkeit der kantona-

len Nichtigkeitsbeschwerde keine Anwendung (BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2 und 

1.4; BGer 5A_651/2007 vom 27.11.2007). Im Übrigen wäre die vorinstanzliche 

Verfügung auch nicht kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG. 

 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 700.--. 

3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen. 

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5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde 

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-

sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2 

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-

liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. 

Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift 

einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 7'392.15. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, je gegen Emp-

fangsschein. 

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 26. Mai 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: