# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f18d354-2919-5296-b3fa-3d72085962a6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2018 11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2018-11_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2018 11 

71

b) Zivilrechtliche Beschwerden
11 – Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelrichters  

am Regionalgericht betreffend den Anspruch auf unent- 
geltliche Rechtspflege bei Mittellosigkeit (prozessua- 
ler Bedürftigkeit) der gesuchstellenden Person (Art. 117
ZPO, Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 3 BV). Zu den An- 
forderungen an deren, den Untersuchungsgrundsatz ab- 
schwächenden Mitwirkungspflicht, Art. 119 Abs. 1 ZPO 
(Erw. 3).

Aus den Erwägungen:
3.1. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unent- 

geltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver- 
fügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). 
Als bedürftig bzw. mittellos im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 
lit. a ZPO gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht 
aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung 
des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie 
erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich grundsätz- 
lich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden im 
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 363 E. 4.1.; Urteil des 
Bundesgerichts 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.2.). Dazu gehören einer- 
seits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- 
und Vermögensverhältnisse. Die Gesamtheit der tatsächlichen finanziellen 
Mittel des Gesuchstellers einerseits und seine sämtlichen finanziellen Ver- 
pflichtungen andererseits sind gegeneinander abzuwägen (BGE 135 I  221
E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25). Prozessarmut ist gegeben, wenn die  betreffende 
Person nicht über die  notwendigen  Mittel  (Einkommen  und  Vermögen) 
verfügt, um ohne erhebliche Beeinträchtigung ihrer Existenz für die Pro- 
zesskosten aufzukommen (Botschaft  zur Schweizerischen  Zivilprozessord- 
nung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221  ff.  7301,  Ziff.  5.8.4.  zu  Art.  115 
des Entwurfs). Die unentgeltliche Rechtspflege ist dagegen  zu  verweigern,  
wenn «der monatliche Einkommensüberschuss es ermöglicht, die Prozess- 
kosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres, bei andern 
innert zweier Jahre zu tilgen. Gegebenenfalls ist jedoch zu berücksichtigen, 
dass der Gesuchsteller innert relativ kurzer Frist tätig werden muss und er 
deshalb keine Rückstellungen machen kann, um Gerichts- und Anwalts- 
kostenvorschüsse  zu  leisten» (Urteil des Bundesgerichts   5A_849/2014 vom
30. März 2015 E. 2.1.; BGE 135 I 221 E. 5.1.). Bei der Bedarfsermittlung 
sind in Beachtung des Effektivitätsgrundsatzes nur diejenigen Schulden zu 
beachten, die effektiv fällig sind und bisher auch tatsächlich geleistet wur-

 11 PKG 2018

72

den (Daniel Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, Zürich 2015, N. 143, S. 64).

Falls aus der Gegenüberstellung der Einkünfte und des prozessua- 
len Notbedarfs kein Aktivsaldo – oder nur ein geringfügiger – resultiert, 
ist zu prüfen, ob ein den Notgroschen-Freibetrag übersteigendes Vermögen 
vorliegt. Je nach der Höhe der mutmasslichen Prozesskosten ist dann zu 
beurteilen, ob vor dem Hintergrund des so ermittelten «Vermögensüber- 
schusses» eine vollständige oder teilweise Mittellosigkeit vorliegt (Urteil 
des Bundesgerichts 5A_849/2014 vom 30. März 2015 E. 2.1; BGE 106 Ia 82
E. 3 S. 83). Beim Vermögen werden sowohl bewegliche wie auch unbeweg- 
liche Vermögenswerte des Gesuchstellers berücksichtigt, die effektiv vor- 
handen und verfügbar oder zumindest realisierbar sind (Effektivitätsprin- 
zip). Unerheblich ist, ob sich das Vermögen in der Schweiz oder im Ausland 
befindet (Daniel Wuffli, a.a.O., N 180, S. 80). Soweit das Vermögen einen 
angemessenen «Notgroschen» übersteigt, ist es dem Gesuchsteller unbese- 
hen der Art der Vermögensanlage zumutbar, dieses zur Finanzierung des 
Prozesses zu verwenden. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allen- 
falls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der 
Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen. 
So darf beispielsweise von einem Grundeigentümer verlangt werden, ei- 
nen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet 
werden kann (BGE 119 Ia 11 E. 5). Ist keine höhere Belastung möglich, 
ist zu prüfen, ob eine Veräusserung zumutbar ist (vgl. zum Ganzen Urtei- 
le des Bundesgerichts 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3 und 3.4 sowie 
5A_726/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2 je mit Hinweisen). Das Institut 
des Notgroschens soll dagegen verhindern, dass eine Person zur Führung 
eines Prozesses auch ihre letzten finanziellen Notreserven aufbrauchen 
muss. Die Höhe des Grenzbetrages kann nicht generell, sondern nur indi- 
viduell-konkret festgelegt werden, und zwar namentlich unter Berücksich- 
tigung von Erwerbsaussichten, Alter, Gesundheitszustand sowie familiären 
Verpflichtungen (Urteile des Bundesgerichts 5A_216/2017 vom 28. April 
2017 E. 2.4. und 5A_612/2010 vom 26. Oktober 2010 E. 2.3.). Als unge- 
fähre Leitlinie, die indessen stets vor dem Hintergrund der fallspezifischen 
Verhältnisse zu sehen ist, gilt, dass der Notgroschen im Normalfall CHF 
10‘000.00 – 15‘000.00 nicht übersteigen sollte und bei schwierigen Verhält- 
nissen die Obergrenze des Freibetrags bei CHF 20‘000.00 – 25‘000.00 liegt 
(vgl. auch die Zusammenstellung der Lehre und Rechtsprechung bei Ste- 
fan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 
Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 86, mit weiteren Hinweisen, ferner derselbe in: 
Plädoyer, 2/10, aktualisiert am 7. Oktober 2013, Ziffer 4, unter www.plae- 
doyer.ch; ebenso Frank Emmel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., N.

 PKG 2018 11 

73

7 zu Art. 117 ZPO). Im Urteil 5D_123/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.2. hielt 
das Bundesgericht fest, dass im Rahmen der Einschätzung des Vermögens- 
überschusses grundsätzlich Schulden in Abzug zu bringen seien. «Tatsache 
ist, dass diese Schuld besteht. Damit kann es nicht angehen, sie nicht als ver- 
mögensminderndes Element zu berücksichtigen. Daran ändert nichts, dass 
die Rückzahlung des Darlehens erst auf Dezember 2016 vereinbart worden 
ist» (d.h. 4 Jahre nach dem Entscheid; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 
5A_103/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.4. in fine, wo festgehalten wird, dass 
Schulden «vom rohen Vermögen abzuziehen» seien; zum Ganzen ferner 
Daniel Wuffli, a.a.O., N. 146, S. 65). Ihre Grenze findet die vermögensbezo- 
gene Saldomethode generell im Rechtsmissbrauchsverbot, anderseits aber 
auch im Umstand, dass die unentgeltliche Rechtspflege ganz allgemein un- 
ter der Voraussetzung steht, dass die betreffende Partei sonst nicht «ohne 
erhebliche Beeinträchtigung ihrer Existenz für die Prozesskosten aufkom- 
men» kann (Urteil des Bundesgerichts  5A_849/2014 vom  30. März 2015 
E. 2.1.).

achten:
3.2. In prozeduraler Hinsicht sind die folgenden Grundsätze zu be-

3.2.1. Gemäss Plenarentscheid des Kantonsgerichtes von Graubün-
den vom 15. November 2018 hat diejenige Partei, welche um unentgeltli- 
che Rechtspflege nachsucht, stets ein separates Gesuch einzureichen. Ein 
lediglich mit der Rechtsschrift in der Hauptsache gestelltes Gesuch gilt als 
mangelhaft im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO und wird unter Ansetzung 
einer Nachfrist zur Verbesserung zurückgewiesen. Unterbleibt die Ein- 
reichung eines separaten Gesuchs, gilt das Gesuch als nicht erfolgt. Diese 
strengere Praxis ist darin begründet, dass die Parteien des Hauptverfahrens 
regelmässig nicht mit denjenigen im URP-Verfahren identisch sind und die 
(zivilprozessuale) Gegenpartei keine Kenntnis über die finanziellen Ver- 
hältnisse der gesuchstellenden Partei erhalten muss. Sodann erfolgt die Be- 
urteilung im summarischen Verfahren und in anderer Zusammensetzung 
als der Hauptentscheid in der Sache, und auch der Rechtsmittelweg ist ein 
anderer.

3.2.2. Im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege findet nicht 
zuletzt wegen des fiskalischen Interesses des Gemeinwesens der Untersu- 
chungsgrundsatz Anwendung, was bedeutet, dass der Richter die rechts- 
erheblichen Tatsachen selbst festzustellen hat. Allerdings kommt der 
mittellosen Partei eine umfassende Mitwirkungspflicht zu, wodurch die Un- 
tersuchungsmaxime eine starke Abschwächung erfährt (Stefan Meichssner, 
a.a.O., S. 77; Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 3 
zu Art. 119 ZPO). Die gesuchstellende Person hat zum einen ihre Einkom- 
mens- und Vermögensverhältnisse darzutun und zu belegen und sich zum

 11 PKG 2018

74

anderen zur Sache sowie zu ihren Beweismitteln zu äussern (vgl. Art. 119 
Abs. 2 ZPO). Dazu gehören insbesondere auch Angaben in Bezug auf die 
Realisierbarkeit von Vermögenswerten sowie die finanzielle Leistungsfä- 
higkeit des  Ehepartners,  welcher   unterhalts-   oder   beistandsverpflichtet 
ist (vgl. Alfred Bühler, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1–149  ZPO, Bern 2012,  
N 90 zu Art. 119 ZPO; Frank Emmel, a.a.O., N 6 zu Art. 119 ZPO). An die 
klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation können umso 
höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer sich die Verhältnisse 
gestalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_563/2014 vom 25. Februar 2015
E. 2.1 und 5A_447/2012 vom 27. August 2012 E. 3.1 je mit Verweis auf BGE 
120 Ia 179 E. 3a).

3.2.3. Die in Art. 119 Abs. 2 ZPO statuierte  Mitwirkungspflicht 
geht jedoch nicht so weit, dass ein ungenügend substantiiertes oder belegtes 
Gesuch ohne weiteres abgewiesen werden dürfte. Werden die erforderlichen 
Unterlagen oder die nötigen Angaben nicht beigebracht, ist die Partei bei 
fehlender Rechtsvertretung vom Gericht aufzufordern, die fehlenden Be- 
weismittel binnen einer Nachfrist vorzulegen (Viktor Rüegg, a.a.O., N 3 zu 
Art. 119 ZPO; vgl. auch PKG 2012 Nr. 10 E. 3c). Bei einer nicht anwaltlich 
vertretenen Partei gelangt die richterliche Fragepflicht  nach  Art. 56  ZPO 
zur Anwendung, soweit deren Vorbringen unklar oder unvollständig sind 
(vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N 107 f. zu Art. 119 ZPO; vgl. auch Urteil des 
Bundesgerichts 5A_810/2011 vom 7. Februar 2012 E. 3.2.2). Der Richter hat 
unbeholfene Rechtssuchende mithin darauf  hinzuweisen,  welche  konkre- 
ten Angaben er zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Grundsätzlich aber 
obliegt dem Gesuchsteller, seine aktuellen Einkommens- und Vermögens- 
verhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen 
(BGE 120 Ia 179 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_319/2013 vom 31. Juli 
2013 E. 2.2). Kommt die gesuchstellende Partei ihrer Mitwirkungspflicht 
hinlänglich nach, geben aber die sofort verfügbaren Beweismittel keinen 
eindeutigen Aufschluss darüber, ob Mittellosigkeit vorliegt, so ist die unent- 
geltliche Rechtspflege im Zweifelsfall zu gewähren (Alfred Bühler, a.a.O.,   
N 97 zu Art. 119 ZPO; Stefan Meichssner, a.a.O., S. 78).

3.2.4. Bis anhin galten diese Grundsätze nach der Praxis des Kan- 
tonsgerichts von Graubünden auch für eine anwaltlich vertretene Partei 
(vgl. Urteil des Kantonsgerichts ZK2 14 47 vom 27. August 2015 E. 4.b 
mit Hinweis auf PKG 2012 Nr. 10 E. 3). Das Bundesgericht hat in meh- 
reren aktuellen Entscheiden nun eine andere, strengere Praxis begründet. 
Danach ist das Gericht nach Art. 97 ZPO bei einer anwaltlich vertretenen 
Partei nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständi- 
ges oder unklares Gesuch zu verbessern. Wenn der anwaltlich vertretene 
Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann

 PKG 2018 11 

75

das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Be- 
dürftigkeitsnachweis abgewiesen werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 
5A_549/2018 vom 3. September 2018 E. 4.2; 4A_44/2018 vom 5. März 2018
E.  5.3; 5A_502/2017 vom 15.  August  2017  E.  3.2  f.; 5A_327/2017  vom  2.
August 2017 E. 4.1.3; 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2; 4D_69/2016 vom
28. November 2016 E. 5.4.3). Das Kantonsgericht hat diese neue Praxis des 
Bundesgerichts in seinem Entscheid vom 19. Juni 2018 zitiert, aber noch 
offengelassen, ob nunmehr dieser Rechtsprechung zu folgen sei, da die Be- 
schwerde aus anderen Gründen abzuweisen war (Urteil des Kantonsgerichts 
von Graubünden ZK2 17 29 vom 19. Juni 2018 E. 3.3). Am 15. November 
2018 hat das Kantonsgericht im Plenum eine Praxisänderung im Sinne der 
neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung beschlossen. Anwaltlich vertre- 
tene Parteien haben fortan ein rechtsgenügliches Gesuch um unentgeltli- 
che Rechtspflege mit sämtlichen entscheidwesentlichen Behauptungen und 
Belegen einzureichen, die dem Gericht eine umfassende Beurteilung der 
aktuellen Einkommens-, Bedarfs- und Vermögenslage, der mutmasslichen 
Prozesskosten und der Erfolgsaussichten erlauben, ohne dass eine Nach- 
frist zur Verbesserung des Gesuchs angesetzt werden müsste. Wesentlicher 
Nachdruck liegt dabei auf der Vollständigkeit und Aktualität der Eingabe. 
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Einreichung 
eines unzureichenden Gesuchs durch eine anwaltlich vertretene Partei 
schwerwiegende Folgen haben kann. Obwohl Entscheide über unentgeltli- 
che Rechtspflege nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, gilt ein neues 
Gesuch als Wiedererwägungsgesuch, auf das nur einzutreten ist, wenn sich 
in der Zwischenzeit neue Tatsachen hinsichtlich der finanziellen Verhält- 
nisse ergeben haben, oder wenn neue Beweismittel aufgetaucht sind, die 
dem Gesuchsteller trotz sorgfältiger Abklärung vorher nicht bekannt waren 
(Frank Emmel, a.a.O., N 2 zu Art. 119 ZPO unter Hinweis auf das Urteil 
des Bundesgerichts 4A_410/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 3.2).

3.2.5. In Bezug auf das Beweismass genügt Glaubhaftmachen, zu- 
mal die Mittellosigkeit als negative Tatsache nicht strikt unter Beweis ge- 
stellt werden kann (Alfred Bühler, a.a.O., N 38 zu Art. 119 ZPO; Stefan 
Meichssner, a.a.O., S. 77; Viktor Rüegg, a.a.O., N 3 zu Art. 119 ZPO).

3.2.6. Massgeblich für die Beurteilung der Mittellosigkeit sind 
grundsätzlich die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuch- 
stellung. Damit soll verhindert werden, dass mit dem Gesuchsentscheid 
zugewartet wird, bis der Entscheid in der Hauptsache vorliegt und dem 
Gesuchsteller für den Fall der Zusprechung einer grösseren Summe entge- 
gengehalten wird, es fehle nun an Bedürftigkeit (Frank Emmel, a.a.O., N. 4 
zu Art. 117 ZPO). Anders gesagt: Das für den URP-Entscheid zuständige 
Gericht darf nicht in treuwidriger Weise den Entscheid zuwarten, bis der 
Entscheid der in der Hauptsache zuständigen Instanz vorliegt, um dann je

 11 PKG 2018

76

nach definitivem Ausgang der Sache auf die dannzumalige Situation abzu- 
stellen.

Davon zu unterscheiden ist der  Fall,  dass  die  Mittellosigkeit  vor  
dem Gesuchsentscheid während hängigem Verfahren – und ohne bewusste 
Verzögerung der URP-Instanz – aus einem anderen Grunde entfällt. Das 
Bundesgericht hat in seinem Urteil  5A_124/2012 vom  28. März 2012  E. 3.3 
mit erfreulicher Deutlichkeit folgendes festgehalten: «Steht aber  fest,  dass 
der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Entscheids nicht bzw. nicht mehr be- 
dürftig ist, kann auf diese Verhältnisse abgestellt werden. Dies ergibt sich 
aus Art. 123 ZPO, wonach die Partei zur Nachzahlung verpflichtet ist, so- 
bald sie ‚dazu in der Lage ist‘. Würde der Auffassung des Beschwerdefüh- 
rers gefolgt, müsste – sofern die behauptete Bedürftigkeit und das Vorliegen 
der übrigen Voraussetzungen erstellt wären – die unentgeltliche Rechtspflege 
(ganz oder teilweise) gewährt und gleichzeitig durch Anordnung einer ent- 
sprechenden Rückzahlung wieder entzogen werden, was selbstverständlich 
nicht der Sinn der Art. 117 ff. ZPO sein kann (vgl. BGE 108 V 265 E. 4
S. 269). Aus der Rechtsprechung, auf die der Beschwerdeführer verweist, 
ergibt sich nichts anderes» (vgl. auch Frank Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 117 
ZPO). Die in Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 117 ZPO 
verankerte unentgeltliche Rechtspflege soll auch finanzschwachen Personen 
den Zugang zum Recht gewährleisten, wenn sonst ein konkreter Rechtsver- 
lust droht. Sie dient aber nicht der generellen Subventionierung bedürftiger 
Personen, sondern hat sicherzustellen, dass niemandem wegen fehlender 
Mittel ein fairer Prozess verwehrt wird (vgl. auch Frank Emmel, a.a.O., N 1 
zu Art. 117 ZPO, unter Hinweis auf BGE 140 III 12 E. 3.3.1). Beim Wegfall 
dieser Grundvoraussetzung entfällt auch die unentgeltliche Rechtspflege.

Wird bei der Beurteilung des Gesuchs auf Umstände abgestellt, 
die bei der Gesuchstellung nicht vorlagen, muss dem Gesuchsteller zwin- 
gend vor einem entsprechenden Entscheid das rechtliche Gehör gewährt 
werden.
ZK1 18 68 Urteil vom 27. November 2018