# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62a3c9f8-4b39-53df-b199-9a35c44c3caa
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.06.2005 12.2004.84
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2004-84_2005-06-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2004.84

  	
  Lugano

  9 giugno 2005/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.51
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 18
aprile 2002 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. dall’  RA
  2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. dall’  RA
  1  

   

  

 

con la quale si chiede la condanna del convenuto al
risarcimento di Fr. 114'266.10, oltre interessi al 5 % a decorrere dal 8 agosto
2001, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al P.E.
n. 892908 dell’Ufficio esecuzione di Lugano e la convalida del sequestro n. 875989
ordinato il 27 febbraio 2002 dal Pretore del distretto di Lugano;

 

domanda avversata dal convenuto, il quale ha proposto
una domanda riconvenzionale chiedendo la condanna dell’attore al pagamento di
una somma di Fr. 10'000.--  a titolo di risarcimento danni per sequestro
infondato;

 

ed ora sull’eccezione di carenza di legittimazione
attiva sollevata dal convenuto con l’allegato di risposta, ribadita all’udienza
preliminare del 24 ottobre 2002, che il Pretore ha respinto con decisione 22
marzo 2004;

 

appellante il convenuto che, con gravame 5 maggio
2004, chiede la riforma del giudizio pretorile, nel senso di respingere
integralmente la petizione per carenza di legittimazione attiva e di accogliere
la domanda riconvenzionale, con protesta di spese e ripetibili per entrambe le
sedi;

 

mentre l’attore, con osservazioni 16 giugno 2004,
postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

 

Considerato

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   Con petizione 18 aprile 2002 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1
chiedendo la convalida del sequestro n. 875989 disposto dal Pretore del
distretto di Lugano (doc. N) di tutti gli averi intestati al convenuto presso
la banca __________ di Lugano, nonché la condanna al pagamento di quest’ultimo
della somma di Fr. 114'266,10, oltre interessi al 5% a decorrere dal 8 agosto
2001 e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta dal debitore al
precetto esecutivo n. 882908.  L’attore in causa ha sostenuto di aver ricevuto
da __________ l’8 agosto 2001 una somma di Lit. 150'000'000.-, il cui importo
per assegno di Lit. 15'000'000.--  e per contanti di Lit. 135'000'000.-- è
stato consegnato a AP 1, il quale si era accordato con l’attore di trasferire
dal suo conto __________ al conto __________” sempre presso la Banca __________
di Chiasso ed intestato al signor __________ (doc. J in busta sigillata) il
controvalore di un titolo obbligazionario del valore nominale di Lit.
110'000'000.- a parziale compensazione della somma che aveva ricevuto in Italia
e altri averi per contanti sino a concorrenza di Lit. 150'000'000.-. Per
l’attore l’ordine di trasferimento fu eseguito telefonicamente dal convenuto.
La Banca diede seguito alle istruzioni del cliente e il titolo fu depositato
sul conto __________ il 14 agosto 2001 (doc. H). Successivamente, sempre
d’intesa con il convenuto, quest’ultimo avrebbe dato disposizione alla banca di
accreditare dal suo conto __________ il conto __________ di Lit. 25'000'000.-.
Nondimeno la banca non diede seguito a questa richiesta e stornò, il 23 ottobre
2001, il titolo obbligazionario 10% __________  al convenuto. Invero lo storno
non avvenne sul conto __________, ma sul conto __________, sempre intestato a AP
1 (doc. 3). Impossibilitato a restituire la somma di Lit. 150'000'000.-- che
aveva ricevuto dal titolare del conto __________”, AO 1 si è rivolto al
convenuto per chiedergli il risarcimento del danno sulla base di un contratto
di mandato che si è perfezionato fra le parti, rispettivamente per atto
illecito. 

 

                                         Con la
risposta il convenuto si è opposto alla petizione sollevando preliminarmente
l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, rilevato che il creditore del
rapporto fatto valere in causa non poteva essere l’attore, ma semmai il
titolare del conto __________, che non è l’attore ma un suo un cliente.
L’attore, sprovvisto di poteri sul conto __________, non poteva disporre del
conto del convenuto, il quale non diede mai alcun ordine alla sua banca di
addebitare il suo conto in favore di un cliente dell’attore, in specie il conto
__________. Si trattò di un’iniziativa dell’attore che fu messa in atto da
quest’ultimo con la compiacenza di un funzionario della banca.  La Banca __________
infatti si premurò di stornare l’operazione che, peraltro, era contraria alla
convenzione relativa all’obbligo di diligenza delle banche, poiché considerata
una forma di assistenza attiva alla fuga di capitali. Stante il sequestro
infondato, in via riconvenzionale il convenuto ha chiesto la condanna
dell’attore al pagamento di una somma di fr. 10’0000.-.

 

                                         D’accordo
le parti, l’udienza preliminare è stata limitata all’eccezione di carenza di
legittimazione attiva ancorché la questione avrebbe dovuto, proprio per le
difficoltà evidenziate in appello e di cui al successivo consid. 6, essere
lasciata al giudizio definitivo di merito dopo piena istruttoria su tutte le
argomentazioni ed eccezioni delle parti.

 

 

                                   2.   Con sentenza 22 marzo 2004 il Pretore ha respinto l’eccezione di
carenza di legittimazione attiva, precisando che l’assunto dell’attore, per il
quale il convenuto si era obbligato a trasferire dal suo conto al conto __________”
l’equivalente di quanto aveva ricevuto sotto forma di titoli e liquidi è
sorretta dalla testimonianza dell’allora consulente finanziario della Banca __________,
che eseguì la ricordata operazione. Per il Pretore, l’attore non ha agito in
nome e per conto di __________ (il suo cliente), ma in nome proprio. __________
infatti affidò l’incarico all’attore di depositare la somma di Lit. 150 mio.
sul suo conto in Svizzera, lasciando ad esso piena libertà di agire per
adempiere il mandato. Da ultimo il Pretore ha ricordato che l’attore ha agito
in nome proprio e non ha affidato l’obbligo che aveva assunto dal suo cliente
al convenuto, il quale, pertanto, non poteva avere veste di ausiliario. 

 

                                   3.   Contro il premesso giudizio AP 1 si è aggravato in appello,
rilevando che il Pretore non aveva sufficienti elementi per accertare l’esistenza
di una relazione contrattuale fra le parti, posto che la testimonianza del
teste __________ non poggia su delle dichiarazioni univoche e precise. Costui
non avrebbe infatti riferito sul motivo del trasferimento del titolo
obbligazionario dal conto __________ a quello __________. Neppure il teste __________
avrebbe relazionato su fatti decisivi e conclusivi in ordine al suo impegno di
compensare/trasferire una somma di Lit. 150 mio. per aver ricevuto tale importo
dall’attore. Al convenuto non può essere rimproverata la responsabilità
dell’attore per non aver depositato la somma di Lit. 150 mio sul conto  del
signor __________. La controversa operazione è peraltro stata formalizzata ad
un’epoca diversa (il 14 agosto 2001) da quella che è stata menzionata
dall’attore in causa (l’8 agosto 2001), per cui neppure dal profilo temporale
gli assunti dell’attore trovano riscontro negli atti. All’occorrenza, il
ristorno del titolo da parte della banca su un conto del convenuto senza il
preventivo consenso del cliente del conto __________, è semmai generatore di
pretese che il signor __________ avrebbe potuto avere nei riguardi della banca
o dell’appellante, ma non certo di una causa tale da fondare una responsabilità
del convenuto nei riguardi dell’attore, il quale nel frattempo restituì la
somma di Lit. 150. mio al suo cliente __________. Da ultimo l’appellante
rimprovera al Pretore di aver anticipato inammissibilmente il giudizio di
merito. 

 

                                         Con
tempestive osservazioni l’attore ha precisato che le allegazioni proposte in
causa hanno trovato pieno riscontro nell’istruttoria e che l’eccezione di
carenza di legittimazione è stata istruita secondo il codice di rito.
Contrariamente a quanto è stato rilevato dall’appellante, la decisione
impugnata non costituisce un’anticipazione del giudizio di merito. Essa si
limita ad accertare che  AO 1 è l’effettivo titolare delle pretese proposte in
causa nei confronti di AP 1.

 

 

                                   4.   Come ha ricordato il Pretore, la legittimazione deve essere
esaminata d’ufficio dal giudice. Questo principio vale tuttavia soltanto per
l’applicazione del diritto e non per le circostanze di fatto (Cocchi-Trezzini,
CPC TI App., ad art. 181 n. 339, con richiamo a DTF 6 luglio 2004;
4C.198/2004). La legittimazione, ossia la posizione della parte per rapporto al
diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un
presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che
impone un giudizio di merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati
dalle parti ed accertati. In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese
derivanti dall’esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la
legittimazione sia data qualora la parte sia parte del contratto in base al
quale si procede in giudizio  (IICCA 4 dicembre 2003 inc. n. 10.1999.5; 6
giugno 2000 inc. n. 12.2000.0066; Cocchi-Trezzini, CPC TI App., ad art. 181 m.
23). 

 

 

                                   5.   La materia del contendere verte sostanzialmente sul quesito di
sapere se l’attore consegnò al convenuto, nell’estate del 2001 una somma di Lit.
150 mio con l’impegno, da parte di quest’ultimo, di trasferire titoli e
contanti dal suo conto “__________” presso la Banca __________ di Chiasso sul
conto “__________” intestato al signor __________ sempre presso la stessa
banca. 

 

                               5.1.   Nel
caso in esame appare sufficientemente provato che __________ nell’estate del
2001 consegnò a AO 1 una somma di Lit. 150 mio con l’incarico di versarla sul
conto “__________” a lui intestato presso la Banca __________ di Chiasso (cfr.
teste __________, verbale di udienza 30 gennaio 2003 pag. 4), conto aperto il 6
agosto 2001 (cfr. doc. 7 MP; inc. 2002.3376-NLP 2002/2478ES e doc. J). Del pari
il teste __________ ha riferito di aver accompagnato nell’estate 2001 lo AO 1
da AP 1 e di aver visto che questi portava con sé una busta con dei soldi da
consegnare al convenuto. Benché non sia entrato nell’ufficio di AP 1, il teste
ebbe modo di constatare attraverso la porta d’ingresso in vetro dell’ufficio,
che lo AO 1 consegnò la busta al convenuto e che, insieme, fecero una telefonata
(verbale di udienza 30 gennaio 2003 pag. 3). Dal canto suo il teste __________
(verbale di udienza cit. pag. 2 e 2) ha ricordato di aver ricevuto nell’estate
del 2001 una telefonata da AO 1, riconoscendone identità e voce, il quale gli
passò un’altra persona che identificò nel signor __________, del quale
riconobbe la voce. Quest’ultimo gli chiese di trasferire dal suo conto “__________”
al conto “__________” un titolo obbligazionario argentino del valore di ca. 110
Mio., nonché di procedere ad altre operazioni per contanti al fine di attuare
una “compensazione” del valore di Lit. 150 mio.  Aggiunge il teste che i suoi
interlocutori erano al corrente ed erano coscienti delle istruzioni che avevano
dato alla banca. Alla luce di queste risultanze le doglianze ricorsuali
sfuggono ad ogni critica, perché risulta provato che il convenuto assunse
l’impegno di mettere in atto la controversa operazione bancaria di
trasferimento di fondi, quale controprestazione per aver ricevuto la somma di
Lit. 150 mio in Italia dall’attore. Le testimonianze agli atti non sono affatto
generiche o contraddittorie fra di loro, ma riferiscono di fatti e circostanze
precise in relazione al fatto che il convenuto ricevette dei soldi in Italia,
la cui causale e controprestazione poteva senz’altro trovare giustificazione
nell’impegno di addebitare il suo conto in Svizzera in favore di un terzo per
lo stesso valore. In questo senso la testimonianza di __________ avvalora la
tesi dell’attore, per la quale costui consegnò effettivamente al convenuto un
importo di complessive Lit. 150 mio. e completa e precisa quella del teste __________
che aveva visto lo AO 1 consegnare al AP 1 una busta “piena di soldi”.
Agli atti è stata altresì versata una quietanza firmata dall’appellante, con la
quale egli riconosceva di aver ricevuto in data 8 agosto 2001 un assegno di
Lit. 15 mio. e del contante per Lit. 135 mio. (doc. E in unione al doc. 2). È
ben vero che questa firma è stata disconosciuta dal convenuto in ordine alla
ricezione di Lit. 135 mio., la cui somma a suo dire sarebbe stata apposta
successivamente, ma è altrettanto vero che la denuncia penale che è stata
sporta nei confronti dell’attore per falsità in documenti è sfociata in un
decreto di non luogo a procedere, stante la presenza di note interne alla banca
che confermavano le tesi del denunciato, nonché l’assenza di indizi sufficienti
per promuovere l’accusa al signor AO 1 (cfr. inc. MP
2002.3376-NLP2002/2478ES). Ne discende che tutte le prove
raccolte in ambito civile sono convergenti e suffragano le tesi dell’attore,
mentre il procedimento penale non ha permesso di scalfire queste risultanze.

La sentenza del Pretore
non presta quindi il fianco ad alcuna   critica.

 

                               5.2.   In concreto non è assolutamente necessario sapere se l’attore disponesse
di una procura per operare sul conto, posto che le istruzioni alla banca sono
state date dal convenuto stesso e non da altri. Non è neppure lecito mescolare
i rapporti di diritto fra le parti in causa, il signor __________ e la Banca __________
per contestare la legittimazione attiva dell’attore. È pacifico che il signor __________
aveva perfezionato un contratto di mandato con AO 1 avente per oggetto il
deposito di una somma di Lit. 150 mio sul conto “__________” presso la Banca __________.
Questo negozio non andava però confuso con quello che il convenuto ha
perfezionato con l’attore, ovvero di procedere a dei trasferimenti di titoli e
di valuta su un conto indicato da quest’ultimo per un valore di complessive
Lit. 150 mio. a titolo di controprestazione per aver ricevuto in Italia una
somma di pari importo. Si tratta di negozi giuridici indipendenti l’uno
dall’altro che vincolano solo i soggetti che ne hanno assunto le rispettive
obbligazioni e non anche i terzi. Controversi nella specie sono i rapporti fra
l’attore e il convenuto in relazione all’inadempimento degli obblighi che
quest’ultimo ha assunto nei confronti di AO 1. Il fatto che la banca abbia
depositato il titolo obbligazionario sul conto del signor __________ solo il 14
agosto 2001, ovvero 5/6 giorni dopo l’ordine è circostanza irrilevante, posto
che il ritardo è imputabile semmai alla banca. Alla luce delle risultanze
istruttorie non è neppure determinante conoscere il motivo per cui la banca ha
stornato l’operazione al convenuto senza avvisare il titolare del conto “__________”.

 

 

                                   6.   L’appellante, a torto, ritiene che la decisione del Pretore
costituisca un’inammissibile anticipazione del giudizio. La censura è
irricevibile, perché non è stata sufficientemente sostanziata (art. 309 cpv. 2
lett. f CPC). L’istruttoria, con l’accordo delle parti, è stata limitata
all’esame della legittimazione attiva dell’attore, ovvero alla verifica
dell’esistenza fra le parti di un contratto sul quale poggiano le pretese
attore. Diversamente da quanto pretende l’appellante, il Pretore, in ossequio
al codice di rito, ha limitato il suo giudizio in ordine all’esistenza di un
contratto che potesse vincolare le parti in causa. Il Giudice di prima istanza,
correttamente, non si è invece soffermato sulla qualifica del contratto, sul
diritto applicabile (trattandosi di una vertenza internazionale), come pure su
tutte le condizioni e le circostanze che potrebbero dar luogo ad una richiesta
di risarcimento del danno per inadempimento.  Nemmeno il tema riferito ad una responsabilità
extra contrattuale è stato esaminato ed esso, se del caso, verrà trattato con
il giudizio di merito.

 

 

                                   7.   Va parimenti respinta la richiesta di accogliere con l’appello la
domanda riconvenzionale, posto che essa non ha mai formato oggetto di esame da
parte del Pretore e verrà giudicata con il merito.

 

 

                                   8.   Ciò posto l’appello deve essere respinto. La tassa di giustizia,
le spese e le ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art. 148 CPC).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC e la LTG 

 

 

dichiara e pronuncia:                                        

 

 

                                   1.   L’appello
5 maggio 2004 di AP 1 è respinto.

 

                                   2.   Le
spese della procedura di appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia      fr. 750.-

                                         b) spese                         fr.  
50.-

                                         totale                              fr.
800.-

 

                                         già anticipate
dall’appellante restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla
controparte Fr. 1'250.-- a titolo di ripetibili. 

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario