# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e30c0a7-adb5-5248-baef-73361c341715
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-11
**Language:** de
**Title:** Besitzstandsgarantie. Neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften. Aufsetzung eines die Firsthöhe voll ausschöpfenden neuen Daches auf Gebäude mit zu grosser Gebäudehöhe.
**Docket/Reference:** BRKE I Nrn. 0307-0309/2005
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_I_0307-0309_2005_598.pdf

## Full Text

BRKE I Nrn. 0307/2005-0309/2005 vom 11. November 2005 in BEZ 2006 Nr. 40

(bestätigt mit VB.2005.00585 und VB.2005.00588 vom 8. März 2006)

Geplant war, die bestehenden, mit Walmdächern mit einer Neigung von ca. 25° 
gedeckten  Dachgeschosse  dreier  Wohnhäuser  durch  Dachgeschosse  mit  Satteldä-
chern mit einer Neigung von ca. 40° zu ersetzen. Dies hätte Firsterhöhungen um bis 
zu ca. 2 m zur Folge gehabt. Die drei Gebäude wiesen Gebäudehöhen von 8,35 m, 
8,04  m  und  8,93 m  auf,  während  nach  der  Bau- und Zonenordnung eine Gebäude-
höhe von lediglich 7 m zulässig war. Diese Baurechtswidrigkeit war Folge einer Än-
derung der Bauvorschriften. Die Nachbarrekurrenten rügten, mit der Ausführung des 
Bauvorhabens  würde  die  bereits  überschrittene  Gebäudehöhe  um  die  Stärke  des 
Daches reduziert und hernach durch die Anbringung des Daches in gleichem Masse 
wieder hergestellt, was nicht zulässig sei, da durch den Abbruch des Daches die Be-
standesgarantie  untergehe.  Zudem  rügten  die  Rekurrenten  eine  Überschreitung  der 
sich  aus  der  Zusammenrechnung  der  bestehenden  Gebäude- und  der  geplanten 
Firsthöhe ergebenden «Gesamthöhe».

Aus den Erwägungen:

5.2. (…) Wenn ein bestehendes Dach durch ein anderes Dach ersetzt wird und 
sich an der Gebäudehöhe nichts ändert, so kann das nicht grundsätzlich als weiter-
gehende Abweichung von Bauvorschriften gelten. Vielmehr ist ein solches Vorgehen 
konstruktionsbedingt  und  hat  als  Umbau  respektive  als  Unterhalt  oder  Renovation-
sarbeiten  (vgl.  K.  Willi,  Die  Besitzstandsgarantie  für  vorschriftswidrige  Bauten  und 
Anlagen innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 93 f.) im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG zu 
gelten. Würde der Ansicht der Rekurrentin 5 gefolgt, könnte ein Dach eines die Ge-
bäudehöhe verletzenden Gebäudes nicht saniert werden. Zu denken ist dabei insbe-
sondere  an  einen  Ersatz  eines  baufälligen  Dachstuhles  durch  eine  identische  Kon-
struktion. Ein blosser Neubau eines Daches führt demnach nicht zu einem weiterge-
henden Verstoss gegen die Bauvorschriften.

6.3. Zur Frage, ob die Überschreitung der Gesamthöhe einem weiteren Verstoss 
gleichkomme,  hat  die  Baurekurskommission  IV  mit  Urteil  vom  14.  August  2003 
(BRKE IV Nr. 104/2003) entschieden, dass die Gebäudehöhe und die Firsthöhe zu-
sammen tatsächlich eine Gesamthöhe ergäben. Wenn folglich auf einem die Gebäu-
dehöhe überschreitenden Gebäude ein Satteldach erstellt werden solle, so dürfe die-
ses  die  sich  aus  der  gesetzlich  zulässigen  Gebäudehöhe  und  Firsthöhe  ergebende 

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Gesamthöhe nicht überschreiten. Begründet wurde dies mit § 281 Abs. 2 PBG, wo-
nach ein Schrägdach dann steiler als mit einer Dachflächenneigung von 45° ausge-
bildet werden dürfe, wenn die zulässige Gebäudehöhe nicht vollständig ausgeschöpft 
werde.  Dies  allerdings  mit  der  Einschränkung,  dass  der  First  nicht  höher  zu  liegen 
komme, als dies bei Ansetzung von Ebenen unter 45° auf der zulässigen Gebäude-
höhe  der  Fall  wäre.  Der  Gesetzgeber  habe,  obwohl  auf  die  Festsetzung  einer  Ge-
samthöhe verzichtet worden sei, eine Beziehung zwischen der Höhe des Firstes über 
der  Schnittlinie  von  Dachfläche und zugehöriger Fassade (Firsthöhe) einerseits und 
der  Höhe  dieser  Schnitthöhe  über  dem  gewachsenen  Boden  (Gebäudehöhe)  ande-
rerseits festgelegt. Wenn die Firsthöhe vergrössert werde, müsse die Gebäudehöhe 
entsprechend  reduziert  werden.  Bei  einem  Gebäude,  das  jedoch  die  zulässige  Ge-
bäudehöhe  überschreite,  müsse  eine  solche  Relation  zwischen  Gebäudehöhe  und 
Firsthöhe  bestehen.  Denn  die  bestehende  Rechtsverletzung  dürfe  nicht  zur  Folge 
haben, dass dieser Verstoss zu einer höheren, von der baurechtlichen  Ordnung  of-
fenkundig  nicht  gewollten  Firstlage  führe.  Vielmehr  sei  die  Dachflächenneigung  um 
das entsprechende Mass zu verringern, so dass der First nicht höher als bei Einhal-
tung  der  Vorschriften  über  die  Gebäudehöhe  zu  liegen  komme.  Die  Baurekurskom-
mission  II  folgte  mit  Urteil  vom  14.  Juni  2005  (BRKE  II  Nrn.  122-123/2005)  ebenso 
wie  die  Baurekurskommission  I  mit  Urteil  vom  1.  Juli  2005  (BRKE  I  Nr.  190/2005) 
dieser Rechtsauffassung.

Diese  Entscheide  weichen  von  der  bisherigen  Praxis  der  Baurekurskommissio-
nen ab. Mit Urteil vom 23. April 1999 (BRKE I Nrn. 87-89/1999) erkannte die Baure-
kurskommission I, dass das Anheben eines Satteldaches eines bereits die zulässige 
Gebäudehöhe  überschreitenden  Gebäudes  um  40  cm  einen  weitergehenden  Ver-
stoss im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG darstelle und nur im Rahmen eines Dispenses 
zulässig sei und hielt in einem obiter dictum fest, das aus § 357 PBG fliessende Privi-
leg eines überhohen Gebäudes bestehe aber darin, dass unbesehen der bereits be-
stehenden Überschreitung der Gebäudehöhe ein flaches Satteldach durch ein steile-
res mit einer Neigung von 45° ersetzt werden dürfe.

Eine  ähnliche  Argumentationslinie  verfolgte  auch  ein  Entscheid  der  Baurekurs-
kommission II vom 15. Mai 2001 (BRKE II Nr. 110/2001), welcher sich mit der Frage 
befasste,  wo  bei  einem  Gebäude,  welches  die  zulässige  Gebäudehöhe  überschrei-
tet,  das  hypothetische  Dachprofil  zur  Bestimmung  eines  Attikageschosses  anzuset-
zen sei. Die Baurekurskommission II kam zum Schluss, das für das Attikageschoss 
massgebliche Profil sei entgegen der Auffassung der damaligen Nachbarrekurrenten 
bei der effektiven und nicht bei der zulässigen Gebäudehöhe anzusetzen, und zwar 
mit einer Neigung von 45° und nicht mit einer der Gebäudehöhenüberschreitung ent-
sprechend reduzierten Neigung. Höhenmässig unterscheide sich bei beiden Varian-
ten  nichts.  Die  einzige  Folge  sei  vielmehr,  dass  vorbehältlich  des  nach  §  292  lit.  b 
PBG  geltenden  Drittelsmasses  für  Dachaufbauten  die  Breite  des  Attikageschosses 
beiderseits um ein gewisses Mass zu reduzieren wäre. Mit der auf Schrägdächer zu-
geschnittenen,  deren  Firsthöhe  bestimmenden  Vorschrift  von  §  281  PBG  sei  eine 
solche Einschränkung aber kaum mehr zu begründen. 

Dieser Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht bestätigt. Das Gericht hielt da-
bei  fest,  dass  sich durch  den  Aufbau  eines  Attikageschosses  auf  einem  baurechts-
widrigen Gebäude, welches die Gebäudehöhe verletze, keine nur ausnahmsweise zu 
bewilligenden neuen oder weitergehenden Abweichungen ergäben, weil die Firsthö-

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he  eingehalten  werde.  Die  Firsthöhe  sei gemäss  §  281  Abs.  1  lit.  a  PBG  an  der 
Schnittlinie  zwischen  der  Dachfläche  und  der  zugehörigen  Fassade  zu  bestimmen. 
Es liege lediglich eine Folge des bereits bestehenden Verstosses und deshalb keine 
neue  oder  weitergehende  Abweichung  vor  (vgl.  Entscheids des  Verwaltungsgerich-
tes VB.2001.00195 vom 27. März 2002 = BEZ 2002 Nr. 22 = RB 2002 Nr. 83). (…)

6.4. Diese Entscheide sind insofern nicht auf einander abgestimmt, als Attikage-
schosse privilegiert behandelt werden, indem das hypothetische Dachprofil über die 
Firsthöhe hinausragen darf, bei einem Satteldach die sich aus der Gebäudehöhe und 
der  Firsthöhe  ergebende  Gesamthöhe  jedoch  eingehalten  werden  muss.  Diese  Un-
terscheidung mag vom Resultat her mit Bezug auf die Gesamthöhe eines Gebäudes 
und die Einwirkungen des Dachgeschosses auf die Umgebung zwar einleuchten, da 
ein Attikageschoss im Gegensatz zu einem Satteldach diese Gesamthöhe (fast) nie 
erreicht. Dogmatisch ist die Differenzierung jedoch nicht nachvollziehbar. 

Als  Neubauvorschrift  hat  §  281  Abs.  2  PBG  sachlogisch  auf  die  Regelung  des 
Falls verzichtet, in welchem die Firsthöhe verringert werden soll, wenn die gesetzlich 
normierte zulässige Gebäudehöhe überschritten wird. Eine solche Regelung hätte in 
letzter Konsequenz das ungewollte Resultat zur Folge, dass Flachdachgebäude im-
mer die Gebäudehöhe und die Firsthöhe voll ausschöpfen dürften, denn ein solches 
Flachdach  wäre  nichts  anderes  als  ein  Satteldach  mit  einer  Dachneigung  von  0°. 
Dies wird vom Gesetzgeber keinesfalls gewünscht und wird durch das Gesetz insbe-
sondere  durch  §  292  PBG  verhindert.  Auf  die  Regelung  dieses  Falles  konnte  aber 
ohne weiteres verzichtet werden, da ein neu erstelltes Gebäude grundsätzlich gar nie 
die zulässige Gebäudehöhe überschreiten kann. Eine Gesamthöhe, die sich aus Ge-
bäudehöhe und Firsthöhe ergibt, kann deshalb bloss mit Bezug auf Neubauten ohne 
weiteres aus dem Gesetz abgeleitet werden, nicht aber bei bestehenden Gebäuden, 
welche gegen die Gebäudehöhenvorschriften verstossen. 

Wenn die Ansetzung des hypothetischen Dachprofils für Attikageschosse bei ei-
nem die Gebäudehöhe verletzenden Gebäude an der effektiven - zu hohen - Gebäu-
dehöhe keine weitere Abweichung von baurechtlichen Vorschriften darstellt, ist nicht 
ersichtlich, warum es sich bei einem Satteldach anders verhalten sollte. Würde man 
sich  auf  den  Standpunkt  stellen,  dass  die  primären  Bauvorschriften  ein  hypotheti-
sches Gebäudeprofil ergeben und jede Durchstossung dieses Profils einen weiteren 
Verstoss gegen die Bauvorschriften darstellt, so wäre auch eine durch ein Attikage-
schoss erfolgte (seitliche) Durchstossung des (hypothetischen) Dachprofils, welches 
sich aus den primären Bauvorschriften ergibt, als weitere Rechtsverletzung zu quali-
fizieren. Einen solchen weitergehenden Verstoss hat das Verwaltungsgericht jedoch
im zitierten  Urteil  nicht  erkannt.  Eine  rechtliche  Unterscheidung  zwischen  Satteldä-
chern und Attikageschossen zu treffen, rechtfertigt sich unter diesen Umständen je-
doch nicht. Die unterschiedlichen Auswirkungen sind aber selbstredend bei einer an-
fälligen Interessenabwägung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG zu berücksichtigen. Ein 
Satteldach  hat  aufgrund  seiner  höhenmässigen  Erscheinung  offensichtlich  einen 
grösseren Einfluss auf seine Umgebung. Die Ansetzung eines die zulässige Firsthö-
he  ausschöpfenden  Satteldaches  bei  der  effektiven  Schnittlinie  zwischen  der  Dach-
fläche  und  der  zugehörigen  (zu  hohen)  Fassade  ist  im  Lichte  dieser  Überlegungen 
aber genauso Folge des bestehenden Verstosses gegen die Bestimmungen über die 
Gebäudehöhe  wie  die  Ansetzung  des  hypothetischen  Dachprofils  zur  Bestimmung 

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des  Ausmasses  eines  Attikageschosses  und  beinhaltet  folglich  weder  eine  neue 
noch eine weitergehende Baurechtswidrigkeit.

(Im Rahmen der Interessenabwägung gemäss 357 Abs. 1 PBG kam die Baure-
kurskommission I alsdann zum Schluss, dass der Ersetzung der Dachgeschosse bei 
zwei  Gebäuden  überwiegende  nachbarliche  Interessen  entgegenstünden,  während 
dies beim dritten Gebäude auf Grund seiner grösseren Distanz gegenüber den rekur-
rentischen  Gebäuden  nicht  der  Fall  sei.  Dementsprechend  wurden  die  Nachbarre-
kurse teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.)