# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0afbcc98-7760-5fe9-b6cd-439e8b2a75ef
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-06
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 06.03.2015 B 2015/29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2015-29_2015-03-06.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2015/29

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 10.02.2020

Entscheiddatum: 06.03.2015

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 06.03.2015
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB. Bei einer 
Bewertungsdifferenz der Angebote der Beschwerdeführerin und der 
Beschwerdegegnerin von lediglich 0,2 von 100 möglichen Punkten, war das 
Kriterium der Lehrlingsausbildung für den Zuschlag entscheidend. Die 
Vergabebehörde ging für die Beschwerdeführerin von 12 Lernenden aus; in 
den Akten liegt eine Liste, welche 11 Lernende ausweist. Bei der 
Beschwerdegegnerin ging die Vergabebehörde von fünf Lehrverhältnissen 
aus, wobei sich aus den Akten ergibt, dass eines dieser Lehrverhältnisse im 
Zeitpunkt der Abgabe des Angebots zwar vereinbart, der Lernende im 
Betrieb aber noch nicht tätig war. Da sich diese Differenz zugunsten eines 
Zuschlags an die Beschwerdeführerin auswirken kann, erscheint die 
Beschwerde als ausreichend begründet, so dass ihr die aufschiebende 
Wirkung zu gewähren ist (Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 
B 2015/29).

Verfügung vom 6. März 2015

Verfahrensbeteiligte

STRABAG AG, Zweigniederlassung Weinfelden, Walkestrasse 101, 8570 Weinfelden,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

gegen

Politische Gemeinde Uzwil, Gemeinderat, 9240 Uzwil, 

Vorinstanz und Gesuchsgegnerin,

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vertreten durch Rechtsanwältin Dr.iur. Bettina Deillon-Schegg, factum advocatur, 

Davidstrasse 1, Postfach 635, 9001 St. Gallen,

und

Zani Strassenbau AG, Zweigniederlassung Oberuzwil, Flawilerstrasse 32, 9242 

Oberuzwil,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Vergabe Erneuerung Stettenstrasse und Neubau Radweg (Strassenbauarbeiten)

Der Präsident stellt fest:

Mit Beschwerde vom 23. Februar 2015 hat die STRABAG AG (Zweigniederlassung 

Weinfelden; Beschwerdeführerin) den vom Gemeinderat der Politischen Gemeinde 

Uzwil (Vorinstanz) am 3. Februar 2015 verfügten und am 12. Februar 2015 versandten 

Zuschlag für die Strassenbauarbeiten im Rahmen der Erneuerung der Stettenstrasse 

und des Neubaus des Radwegs an die Zani Strassenbau AG (Zweigniederlassung 

Oberuzwil; Beschwerdegegnerin) beim Verwaltungsgericht angefochten und unter 

anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt. Der Vizepräsident des 

Verwaltungsgerichts untersagte der Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 

24. Februar 2015 superprovisorisch den Abschluss des Vertrags. Die Vorinstanz 

beantragte durch ihre Rechtsvertreterin mit Vernehmlassung vom 2. März 2015, das 

Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen. Die 

Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Auf die 

Ausführungen zur Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz 

sowie die Akten, welche die Vorinstanz dem Gericht am 2. März 2015 einreichte, wird, 

soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Der Präsident erwägt:

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1.            Über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entscheidet 

der Präsident des Verwaltungsgerichts gemäss Art. 42 der Verordnung über das 

öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) innert zehn Tagen nach Eingang der 

Beschwerde.

2.            Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das 

öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, 

IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 

Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss 

für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. Galli/Moser/

Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349).

2.1.        Indem die Beschwerdeführerin die aufschiebende Wirkung, die Aufhebung der 

angefochtenen Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an sie selbst 

beantragt, macht sie sinngemäss geltend, der Abschluss des Vertrags über die der 

Beschwerdegegnerin zugeschlagenen Arbeiten dränge zeitlich nicht. Ebensowenig 

führt die Vorinstanz umgekehrt ausdrückliche öffentliche – oder private – Interessen an 

einem umgehenden Vertragsschluss an, welche über die der Regelung in Art. 17 Abs. 2 

IVöB zugrunde liegende Interessenlage hinausgehen. Da Gegenstand der 

Ausschreibung die Sanierung einer bestehenden Strasse und der Neubau eines 

Radweges ist, die regelmässig mit langen Planungsphasen verbunden und zeitlich 

weniger dringlich sind, als Beschaffungen, deren Aufschub die unmittelbare 

Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens in Frage stellen, erscheinen die öffentlichen 

Interessen an einer raschen Realisierung des Projekts im Rahmen der hier 

vorzunehmenden summarischen Prüfungen nicht besonders schwerwiegend. 

Entsprechende private Interessen werden nicht geltend gemacht und sind nicht 

ersichtlich.

2.2.       

2.2.1.    Die Beschwerdeführerin hat neben dem nach Einheitspreisen kalkulierten 

Angebot mit einem Angebotspreis von CHF 2'357'850.55 ein um CHF 207'850.55 

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reduziertes Pauschalangebot über CHF 2'150'000 eingereicht. Sie beanstandet, dass 

die Vorinstanz "Unternehmervarianten" nicht berücksichtigt habe. Aufgrund der 

unklaren Ausschreibung habe sich die Beschwerdeführerin – wie mehrere andere 

Unternehmer – veranlasst gesehen, sowohl eine Offerte nach Ausmass als auch ein 

Pauschalangebot zu unterbreiten. Deshalb müssten sämtliche Angebote berücksichtigt 

werden. Jedes andere Handeln wäre willkürlich. Die Vorinstanz geht demgegenüber 

von einer klaren Ausschreibung aus. Der Verweis in der Ausschreibung auf die 

Unterlagen sei zulässig und der Regelfall. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer 

Unterschrift unter dem Angebot die besonderen Bestimmungen und 

Verfahrensbestimmungen anerkannt. Der Devis sei nach dem Normpositionskatalog 

(NPK) aufgebaut gewesen. Deshalb sei klar zu Einheitspreisen zu offerieren gewesen. 

Mit den Pauschalangeboten sei etwas anderes offeriert worden als ausgeschrieben. 

Die Anbieter der eingereichten vier Pauschalangebote hätten wegen Verletzung 

wesentlicher Formvorschriften des Vergabeverfahrens auch ausgeschlossen werden 

dürfen.

Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter 

vom Vergabeverfahren ausschliessen, wenn der Anbieter wesentliche Formvorschriften 

dieser Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt. Vorbehältlich abweichender 

Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen ist der Auftraggeber gemäss Art. 27 

Abs. 2 und 3 VöB nicht verpflichtet, Varianten und Teilangebote zu berücksichtigen. 

Das Handbuch Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton St. Gallen geht von einem 

Variantenbegriff aus, der Projektvarianten (inhaltlich von den Ausschreibungsunterlagen 

beziehungsweise vom Leistungsverzeichnis abweichende Ausführung) und 

Ausführungsvarianten (von den Vorgaben abweichende Ausführungsmethode) umfasst 

(www.beschaffungswesen.sg.ch, Vergabeverfahren/Antrag auf Teilnahme und 

Angebot/Varianten Ziffer 2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es nicht 

willkürlich, wenn ein abweichendes Vergütungsangebot als Unternehmervariante 

qualifiziert wird. Ob das Pauschalangebot als Vergütungsmodus oder aber als Variante 

behandelt wird (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen VPB 2006 Nr. 51 E. 4b/cc), 

kann offen bleiben, wenn sich aus der Ausschreibung samt Ausschreibungsunterlagen 

keine Verpflichtung zu deren Berücksichtigung ergibt.

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In Ziffer 2.8 der Ausschreibung vom 24. November 2014 wurde ausdrücklich darauf 

hingewiesen, Varianten würden nicht zugelassen. Soweit das Pauschalangebot der 

Beschwerdeführerin als Variante im Sinn dieser Vorgabe behandelt wird, ist die 

Nichtberücksichtigung nicht zu beanstanden. Ob das Pauschalangebot im Sinn einer 

Zahlungsmodalität zum zugrunde liegenden Angebot nach Ausmass hätte 

berücksichtigt werden müssen, ist fraglich. In den Ausschreibungsunterlagen 

umschreibt Ziffer 1.2 der allgemeinen Bestimmungen das Leistungsverzeichnis. 

Danach gelten "für die einzelnen Positionen" "Texte und Interpretationen des VSS-/

CRB-Normenpositionskataloges (Volltext)". Der Unternehmer hat "in die Einheitspreise 

alles einzurechnen, was für die fachgerechte, vollständige und zeitgerechte Ausführung 

der Arbeiten notwendig ist". Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich damit, dass 

die Vorinstanz ein Angebot gestützt auf einen detaillierten Devis erwartete. Zwar 

schloss sie damit Pauschalangebote nicht ausdrücklich aus. Im Gegensatz zum 

Angebot nach Ausmass beinhaltet das Pauschalangebot für die Vergabebehörde 

jedoch das Risiko, dass die Auftraggeberin den Pauschalpreis schuldet, obwohl die 

Abrechnung nach den offerierten Einheitspreisen nach Erstellung des Werks aufgrund 

von Mengenabweichungen einen Preis unterhalb der Pauschale ergäbe. Auch wenn die 

Beschwerdeführerin mit dem Pauschalpreis nicht eine Projekt- oder 

Ausführungsvariante einreichte, veränderte sie die Zahlungsmodalitäten in einer Weise, 

welche für die Vorinstanz mit dem Risiko verbunden ist, dass ein nach Ausmassen 

berechnetes Angebot nach Ausführung billiger geworden wäre als das billigste 

Pauschalangebot.

2.2.2.    Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz ihr tieferes 

Einheitspreisangebot beim Preiskriterium gleich bewertet habe wie jenes der 

Beschwerdegegnerin. Gehe die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin von einem Preis 

von CHF 2'357'850.55 aus – was sie allerdings nicht akzeptiere – bestehe zum Preis 

des berücksichtigten Angebots eine Differenz von CHF 11'157. Lägen, wie die 

Vorinstanz selbst ausführt, die Angebote sehr nahe beieinander, sei den einzelnen 

Kriterien umso mehr akribisch Rechnung zu tragen. Nach Auffassung der Vorinstanz 

wurden die beiden Angebote nicht gleich bewertet. Die angewandte Formel 

[Maximalpunktzahl x tiefster Offertpreis / Offertpreis des Angebots] sei zulässig und 

gängig. Die vom Angebot der Beschwerdeführerin erreichte Punktzahl habe 

entsprechend der Gewichtung des Preiskriteriums zu 58 gewichteten Punkten geführt. 

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Dass das Angebot der Beschwerdegegnerin in der zusammenfassenden Tabelle der 

Zuschlagsverfügung in der Spalte "Punkte" zunächst ebenfalls mit 10,0 Punkten 

aufgeführt worden sei, sei auf den Umstand der Rundung auf eine Stelle nach dem 

Komma zurückzuführen. Bei der Gewichtung sei das teurere Angebot der 

Beschwerdegegnerin indessen mit 57,7 Punkten bewertet worden.

Aus der Bewertungsmatrix, welche in der angefochtenen Verfügung wiedergegeben 

wird, wird ersichtlich, dass in der für die Rangierung ausschlaggebenden 

Gesamtbewertung das Angebot der Beschwerdeführerin beim Preiskriterium mit 58 

und jenes der Beschwerdegegnerin mit 57,7 gewichteten Punkten berücksichtigt 

wurde. Insoweit schlug sich die – geringfügige – Preisdifferenz in der Bewertung 

durchaus nieder. Bei der Gewichtung der Punkte wurde also nicht bei beiden 

Angeboten mit der Benotung von zehn, sondern – wie sich aus dem Offertvergleich mit 

den auf drei Stellen nach dem Komma ausgewiesenen Benotungen ergibt (vgl. act. 7/3) 

– mit den genaueren Werten gerechnet.

2.2.3.    Beschwerdeführerin und Vorinstanz gehen übereinstimmend davon aus, dass 

das Kriterium der Lehrlingsausbildung für den Zuschlag entscheidend war. Die 

Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, die Vorinstanz habe die Verhältnisse bei 

den einzelnen Anbietern nicht klar und deutlich offen gelegt. So sei unklar, ob bei ihr 

die gesamtschweizerische – 6 Prozent – oder die ostschweizerische – 8,1 Prozent – 

Verhältniszahl berücksichtigt worden sei. Gemäss der Aufstellung der Vorinstanz 

müsste die Beschwerdegegnerin einen Drittel mehr Lehrlinge beschäftigen als die 

Beschwerdeführerin. Das sei unwahrscheinlich, da bei 110 Beschäftigten 13 Lehrlinge 

beschäftigt sein müssten. Die Vorinstanz hält dem entgegen, es seien die von den 

Anbietern in der Spalte "Total Unternehmen" gemachten Angaben zu Grunde gelegt 

und die Anzahl Lehrlinge ins Verhältnis zum Gesamtpersonalbestand gesetzt worden. 

Das habe eine Spanne zwischen 18,5 und 7,5 Prozent ergeben.

Die Beschwerdeführerin beanstandet die Berücksichtigung des Lehrlingskriteriums und 

dessen Gewichtung mit lediglich zwei Prozent zu Recht nicht. Der höchste 

Lehrlingsanteil bei den eingereichten Angeboten beträgt 18,5 Prozent und wurde mit 

der maximalen Punktzahl bewertet (act. 7/4). Die Beschwerdeführerin macht nicht 

geltend, für die Bewertung mit der maximalen Punktzahl hätte im Sinn einer 

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geschlossenen Skala von einem höheren Lehrlingsanteil ausgegangen werden müssen 

(vgl. dazu M. Lanter, Die Bewertung der Lehrlingsausbildung im Vergaberecht, in: ZBl 

114/2013 S. 599 ff., S. 605 ff.).

Ausgangslage für die Bewertung ist gemäss den Ausschreibungsunterlagen 

(Unternehmerangaben, lit. C Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) der Personalbestand im 

Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Die Beschwerdeführerin hat auf den Personalbestand 

in ihren Zweigniederlassungen Weinfelden, Schaffhausen und Amriswil abgestellt. 

Danach waren von 137 Angestellten 12 Lehrlinge (8,8 Prozent; act. 2/5 Seite 2). In der 

Liste *Lernende / Stand Dezember 2014" werden für diese Standorte 11 Lernende 

aufgeführt (8,0 Prozent; act. 2/8). Die Beschwerdegegnerin ist in ihrem Angebot von 4 

Lernenden bei 40 Angestellten ausgegangen (10 Prozent; act. 7/2 Seite 2). Bei der 

Bewertung ging die Vorinstanz gestützt auf die eingereichten Lehrverträge von fünf 

Lehrverhältnissen aus (12,5 Prozent; act. 7/4 in Verbindung mit 6-10). Im Zeitpunkt der 

Abgabe des Angebots war das fünfte Lehrverhältnis zwar vereinbart, der Lernende im 

Betrieb der Beschwerdegegnerin allerdings noch nicht tätig (Beginn der Ausbildung am 

1. August 2015; act. 7/10).

Die Differenz bei der Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerin und der 

Beschwerdegegnerin beträgt gemäss der Bewertungsmatrix bei einem Maximum von 

100 Punkten lediglich 0,2 Punkte (Beschwerdeführerin 98,9; Beschwerdegegnerin 99,1; 

act. 7/3). Beim Lehrlingskriterium beträgt die Differenz 0,5 Punkte (Beschwerdeführerin 

0,9; Beschwerdegegnerin 1,4; act. 7/4). Wird auf die detaillierten Angaben der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zur Zahl der Lehrlinge abgestellt, 

verändert sich die Bewertung: Bei einem Lehrlingsanteil von 8,0 Prozent bei der 

Beschwerdeführerin ergeben sich 4,32 Punkte (8,0 : 18,5 x 10), gewichtet unverändert 

0,9 Punkte (4,32 x 0,2). Bei einem Lehrlingsanteil von 10 Prozent bei der 

Beschwerdegegnerin ergeben sich 5,41 Punkte (10 : 18,5 x 10), gewichtet 1,1 Punkte 

(5,41 x 0,2), das heisst 0,3 gewichtete Punkte weniger als gemäss Bewertungsmatrix. 

Bei dieser Ausgangslage ergibt sich eine Reduktion der Gesamtpunktzahl des 

Angebots der Beschwerdegegnerin auf 98,8 gewichtete Punkte (99,1 – 0,3). Das 

Angebot der Beschwerdeführerin bleibt unverändert mit 98,9 gewichteten Punkten 

bewertet.

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2.3.        Da bei einer summarischen Prüfung der Vorbringen der Beschwerdeführerin 

die Möglichkeit besteht, dass ihr Angebot insgesamt – leicht – besser zu bewerten ist 

als das Angebot der Beschwerdegegnerin, erscheint die Beschwerde unter 

Berücksichtigung der nicht besonders schwerwiegenden privaten und öffentlichen 

Interessen am sofortigen Abschluss des Werkvertrags als ausreichend begründet. Das 

Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, ist 

dementsprechend gutzuheissen. Die aufschiebende Wirkung kann wieder entzogen 

werden, wenn während des Verfahrens festgestellt wird, dass sich die Beschwerde als 

unbegründet erweist oder die Interessenabwägung neu vorzunehmen ist.

3.            Die Beschwerdegegnerin erhält Gelegenheit, innert einer nicht erstreckbaren 

Frist bis 20. März 2015 zur Beschwerde materiell Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz 

erhält Gelegenheit, ihre Vernehmlassung vom 2. März 2015 innert gleicher Frist zu 

ergänzen. Nach unbenützter Frist wird Verzicht auf eine Stellungnahme angenommen. 

Mit Blick auf die Frage der Gleichbehandlung der Anbieter ist die Vorinstanz zudem 

aufzufordern, dem Gericht innert gleicher Frist sämtliche Vergabeakten, insbesondere 

die weiteren Angebote einzureichen.

4.            Die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens sind bei der Hauptsache zu 

belassen.

5.            Für das Zwischenverfahren sind keine ausseramtlichen Entschädigungen 

zuzusprechen (Art. 98bis VRP).

Der Präsident verfügt:

1.            Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen.

2.            Der Vorinstanz wird bis zu einem anderslautenden Entscheid über die 

aufschiebende Wirkung beziehungsweise bis zum Entscheid des Gerichtes über die 

Beschwerde der Vertragsschluss untersagt.

3.            Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin werden eingeladen, bis 20. März 

2015 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen (in dreifacher Ausfertigung). Bei 

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unbenütztem Ablauf der Frist wird Verzicht angenommen. Die Vorinstanz wird 

aufgefordert, innert gleicher Frist die vollständigen Vergabeakten einzureichen.

4.            Über die amtlichen Kosten dieser Verfügung wird mit der Hauptsache 

entschieden.

5.            Ausseramtliche Kosten werden für das Zwischenverfahren nicht entschädigt.

Der Präsident

Eugster

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