# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 06d3b267-7a7c-58fe-8771-212516e5f139
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-11
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 11.08.2023 VWBES.2022.449
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2022-449_2023-08-11.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 11. August 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann 

Oberrichter Frey 

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

1.    A.___ 

2.    B.___

       beide
vertreten durch Advokat Marc Spescha,  

 

Beschwerdeführer 

 

gegen

 

 

Departement des Innern,  vertreten durch Migrationsamt,
Ambassadorenhof,  

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Am 3. Mai 2021 ging das persönliche
Einreisegesuch des kosovarischen Staatsangehörigen B.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) beim Migrationsamt des Kantons Solothurn ein.

 

2. A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) reichte am 16. Juli 2021 bei der Einwohnergemeinde [...] für
den Beschwerdeführer ein Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der Heirat ein.

 

3. Am 15. September 2022 schlossen die
Beschwerdeführer in Olten die Ehe. Weil sich der Beschwerdeführer mit einem
Touristenvisum in der Schweiz aufhielt, erkundigte sich die Beschwerdeführerin
am 20. September 2022 beim Migrationsamt, ob sich der Beschwerdeführer
weiterhin bei ihr in der Schweiz aufhalten kann. Das Migrationsamt gab
dahingehend Auskunft, dass das Gesuch um Familiennachzug weiterhin in Prüfung ist
und der Beschwerdeführer in den Kosovo zurückreisen muss. Am 22. September 2022
ging alsdann ein Teil der verlangten Unterlagen für die Prüfung des
Familiennachzuges ein.

 

4. Mit E-Mail vom 29. September 2022
teilte der von den Beschwerdeführern mandatierte Rechtsvertreter dem
Migrationsamt mit, dass der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG,
SR 142.20) bis zum Entscheid über das Nachzugsgesuch prozedural in der Schweiz
aufenthaltsberechtigt sei, zumal die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind. 

 

5. Mit Verfügung vom 23. November 2022
wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern den Beschwerdeführer
aus der Schweiz weg. Er habe den Entscheid betreffend das
Familiennachzugsgesuch im Ausland abzuwarten.

 

6. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer
am 2. Dezember 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und liessen folgende Rechtsbegehren
stellen:

 

1.     Es sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und dem Beschwerdeführer 2 der prozedurale Aufenthalt zu bewilligen.

2.     Es sei der Beschwerdegegner anzuweisen,
das Nachzugsgesuch umgehend zu behandeln und darüber materiell zu befinden. 

3.     Es sei festzustellen, dass der Beschwerde
gemäss § 36 Verwaltungsrechtspflegegesetz die aufschiebende Wirkung zukommt.
Eventualiter sei ihr die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

4.     Es sei den Beschwerdeführern eine
Parteientschädigung zuzusprechen.

 

7. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2022
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

8. Das Migrationsamt schloss mit Eingabe
vom 22. Dezember 2022 auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bildet einzig die Frage, ob dem Beschwerdeführer gestützt auf Art.
17 Abs. 2 AIG der prozedurale Aufenthalt in der Schweiz während des
vorinstanzlichen Verfahrens zu gestatten ist.

 

2.2 Ausländische Personen, die erstmals
eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen,
haben den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1
AIG). Sind die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die
zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens jedoch
gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG; BGE 139 I 37). Der Gesuchsteller soll sich – so
die Botschaft des Bundesrats – nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte
Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die
Bewilligungsvoraussetzungen seien «mit grosser Wahrscheinlichkeit» gegeben (BBl
2002 3709 ff., 3778). Es ist darüber in summarischer Würdigung der
Erfolgsaussichten (sog. «Hauptsachenprognose») zu entscheiden, wie dies bei der
Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (vgl. BGE 139 I 37
E. 2.2; 130 II 149 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_1058/2020 vom 3.
März 2021 E. 3.1).

 

2.3 Die Anforderungen können
insbesondere dann als offensichtlich erfüllt gelten, wenn die eingereichten
Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die
Bewilligungserteilung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen und die
betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG nachkommt (Art. 6
Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der
Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform
erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und
Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter
Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots primär dadurch zu vermeiden, dass
rasch erstinstanzlich entschieden wird (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 f.; vgl. die
Urteile des Bundesgerichts 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.2.2 und
2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.2).

 

2.4 Wenn Art. 17 Abs. 2 AIG verlangt,
dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sein müssen, ist der
gesuchstellenden Person im Anwendungsbereich von Art. 8
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) der prozedurale
Aufenthalt bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu
erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene der Verweigerung
(Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 4.1). Dabei
ist die Bewilligungsbehörde nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen
vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im
Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen.
Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es
hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um
das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AIG
verneinen zu können; potenzielle, nicht konkretisierte Annahmen genügen hierzu
nicht (Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 4.1).

 

2.5 Aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ergibt
sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat
noch auf Wahl des für das partnerschaftliche Zusammenleben am geeignetsten
erscheinenden Orts (vgl. das Urteil 2C_581/2014 vom 12. August 2014 E. 2.2 mit
Hinweisen). Es lässt sich daraus grundsätzlich auch kein Anspruch darauf
ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungs- oder
Rechtsmittelverfahrens – entgegen der Grundsatzregelung in Art. 17 Abs. 1 AIG –
im Land abwarten zu dürfen (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47; Urteile des
Bundesgerichts 2C_483/2009 vom 18. September 2009 E. 4.2 S; 2C_476/2009 vom
3. August 2009 E. 2; 2C_11/2008 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.3).

 

3.1 Die Beschwerdeführer bringen vor,
dass die Beschwerdeführerin seit ihrem fünften Lebensjahr in der Schweiz lebe.
Selbst wenn keine lückenlos gelungene Integration attestiert werden könne,
seien keine Gründe ersichtlich, die rechtsprechungsgemäss einen Widerruf oder
eine Nichtverlängerung der Bewilligung rechtfertigen würden. Mithin habe die Beschwerdeführerin
einen aus Art. 8 EMRK resultierenden Bewilligungsanspruch. Das Gesuch sei
fristgerecht eingereicht worden, die Beschwerdeführerin verfüge über eine
bedarfsgerechte Wohnung, die Beschwerdeführer würden zusammen wohnen, seit der
Beschwerdeführer am 3. September 2022 in die Schweiz eingereist sei. Die
Beschwerdeführerin sei nicht auf Sozialhilfe angewiesen. Die Betreibungen und Verlustscheine
lägen schon Jahre zurück und stünden im Zusammenhang mit einer damaligen
Lebenskrise der Beschwerdeführerin. Beim Beschwerdeführer lägen offensichtlich
keine Widerrufsgründe vor. Eine Scheinehe läge nicht vor. Zudem sei die Beschwerdeführerin
vom Beschwerdeführer schwanger.

 

3.2 Die Vorinstanz führt hingegen aus,
dass die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt die verlangten Unterlagen zum
Familiennachzugsgesuch nicht vollständig eingereicht und ihrer
Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Trotz der bisher eingereichten
Unterlagen bestünden nach wie vor Indizien über das Vorliegen einer Scheinehe,
die eine vertiefte Abklärung des Familiennachzuges voraussetzen würden. Ferner
sei die Beschwerdeführerin lediglich im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung,
weswegen ihr von Gesetzes wegen kein Aufenthaltsanspruch zukomme. Durch die
Verwarnung im August 2022 könne sie ferner keine lückenlos gelungene
Integration vorweisen. Zum aktuellen Zeitpunkt könne nicht abschliessend gesagt
werden, dass ein Familiennachzug dereinst bewilligt werden könne. Die
Verweigerung des prozeduralen Aufenthaltes sei nicht als schikanös zu werten,
weil die Beschwerdeführerin nicht von vorneweg davon habe ausgehen können, dass
ihr Ehemann nach der Einreise mit einem Schengen-Besuchervisum hier verbleiben
könne. Somit habe der Beschwerdeführer den Entscheid im Ausland abzuwarten.

 

3.3 Die Beschwerdeführerin befindet sich
seit knapp 32 Jahren in der Schweiz. Trotz ihres langen Aufenthaltes in der
Schweiz ist sie weiterhin nicht im Besitze einer Niederlassungsbewilligung, was
nicht von einer besonders guten Integration zeugt. Diesbezüglich ist auch die
Verwarnung vom 9. August 2022 zu erwähnen, welche erfolgte, weil sich die
Beschwerdeführerin in den Kantonen Aargau und Solothurn verschuldet hat sowie
während rund elf Jahren sozialhilferechtlich unterstützt wurde. Zudem wurde die
Beschwerdeführerin aufgrund des Versuchs des Eingehens einer mehrfachen Ehe strafrechtlich
verurteilt, was das Migrationsamt als Indiz für eine Scheinehe zwischen den
Beschwerdeführern sah. Auch die Schweizer Vertretung in Pristina hegte den
Verdacht einer Scheinehe. Nichtsdestotrotz liegen gewichtige Indizien vor,
welche vorliegend gegen eine Scheinehe sprechen, so bspw. die mehrjährige
Beziehung der Beschwerdeführer, das gemeinsame eheliche Kind sowie die
Gutheissung des Ehevorbereitungsverfahrens durch das Zivilstandesamt nach
Prüfung der entsprechenden Unterlagen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
kann somit bei den Beschwerdeführern wahrscheinlich nicht von einer Scheinehe
ausgegangen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_197/2021 vom 6. Mai
2023 E.3.2.3). Obschon durch die langjährige Sozialhilfeabhängigkeit der
Beschwerdeführerin die prospektive Gefahr einer erneuten
Sozialhilfeabhängigkeit weiterhin im Raum steht, bestreitet die
Beschwerdeführerin aktuell ihren Lebensunterhalt durch eine Arbeitstätigkeit
eigenständig (AS 93) und erzielt dadurch einen durchschnittlichen Nettolohn von
CHF 4'447.80 pro Monat (Beilage 1 zu Eingabe vom 31. Juli 2023). Zudem
kann auch der Beschwerdeführer eine Anstellung in der Schweiz antreten
(Beilage 1 zu Eingabe vom 31. Juli 2023). Die Chancen, dass dem
Beschwerdeführer eine Bewilligung zu erteilen sein wird, sind demzufolge höher
einzustufen, als jene der Verweigerung, weshalb der prozedurale Aufenthalt zu
gestatten ist (vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts
2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.3.2). Es ist unter diesen Umständen denn
auch nicht ersichtlich, inwiefern das öffentliche Interesse an einer Rückkehr des
Beschwerdeführers während des Bewilligungsverfahrens sein privates Interesse
überwiegen sollte, bis zum entsprechenden Sachentscheid bei seiner Ehefrau und
Kind verbleiben zu können. Zwar ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich
kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid. Wurde
die Ehe jedoch geschlossen und gelebt und wird – wie hier – zeitnah ein gemeinsames
Kind geboren, muss die Handhabung von Art. 17 AIG als Ganzes im Einzelfall im
Rahmen der Interessenabwägung doch den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK
Rechnung tragen. Somit ist auch nach Art. 8 EMRK dem Beschwerdeführer der
prozedurale Aufenthalt zu gestatten.

 

 

4. Gestützt auf diese Ausführungen ist
die Beschwerde somit gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
Dem Beschwerdeführer wird der prozedurale Aufenthalt gestattet.

 

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
sind die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'500.00 von der Staatskasse zu
tragen.

 

6. Zudem hat der Staat Solothurn die
Beschwerdeführer in Anwendung von § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS
124.11) i.V.m. Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) zu entschädigen. Rechtsanwalt
Marc Spescha macht mit Eingabe vom 3. Januar 2023 einen Aufwand von 6 Stunden
und 25 Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 300.00 plus eine
Spesenentschädigung von pauschal 3% sowie mit Eingabe vom 31. Juli 2023
Leistungen von zusätzlich 6 Stunden und 15 Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 300.00
plus eine Spesenentschädigung von pauschal 3% geltend. Der Aufwand ist
angemessen, hingegen sind die Spesen im Kanton Solothurn nicht pauschal,
sondern gesondert auszuweisen (vgl. § 2 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Im
vorliegenden Fall scheinen CHF 100.00 angemessen. Somit ergibt sich eine
Parteientschädigung von CHF 4'194.90 (12.65 Stunden à CHF 300.00, CHF 100.00
Spesen plus MwSt.).

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.     Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung vom 23. November 2022 des Departements des Innern wird aufgehoben. B.___
wird ermächtigt, sich bis zum entsprechenden Entscheid des Familiennachzugs in
der Schweiz aufzuhalten.

2.     Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

3.     Der Kanton Solothurn hat den
Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von CHF 4'194.90 zu bezahlen.

 

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                           Law