# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17c978fc-44c9-554e-84fd-817432d945b3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.04.2010  VB.2010.00054
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00054_2010-04-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00054	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.04.2010
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 20.01.2011 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Schaden Nr. 07-1-943

	
Schadensdeckung bei Unterversicherung

Bei einer Bauzeitversicherung gelten die veranschlagten Baukosten als Versicherungswert. Die Gebäude sind entsprechend dem Baufortschritt versichert. Die Vergütung ist auf die zur Zeit des Schadensereignisses vorhandenen Werte beschränkt (E.2.4).
Keine Berufung auf Vertrauensschutz (E.4).
Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, die Mieterausbauten bei der Gebäudeversicherung zu quantifizieren. Dass die Mieterausbauten im Zeitpunkt des Schadenfalles noch nicht im Quantitativ gemeldet worden waren, bedeutet indes nicht, dass sie nicht von der Bauzeitversicherung erfasst werden (E.6.2). Liegt jedoch eine Unterversicherung vor, gelangt die Proportionalregel zur Anwendung, sodass sich die Höchstleistung im Verhältnis des beschädigten Teils zum ganzen Gebäudewert reduziert (E.6.3).
Eine Unterversicherung bei einer Sachversicherung liegt dann vor, wenn der Wert der versicherten Sache die Versicherungssumme übersteigt. Da der Wert des Gebäudes bei einem Umbau abhängig ist vom Baufortschritt, ist dieser im Zeitpunkt des Schadenseintritts zu ermitteln. Eine Unterversicherung liegt nur insoweit vor, als der Wert des Gebäudes unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt des Schadenseintritts bereits ausführten Arbeiten die Versicherungssumme erreicht und überschritten hat (E.6.4).

Teilweise Gutheissung/Rückweisung

			 	
				Stichworte:
	
						GEBÄUDEVERSICHERUNG
GEBÄUDEVERSICHERUNGSSUMME
GEBÄUDEVERSICHERUNGSWERT
PROPORTIONAL
SCHADEN
SCHADENEREIGNIS
ÜBRIGES BESONDERES VERWALTUNGSRECHT
VERTRAUENSSCHUTZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. III BV
§ 16 GebäuderversG
§ 28 Abs. I GebäuderversG
§ 37 GebäuderversG
§ 53 GebäuderversG
§ 63 Abs. I GebäuderversG
§ 65 GebäuderversG
§ 4 Abs. I GEBVERSV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00054

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 3. Juni 2010

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Gerichtssekretär
Stefan Schürer.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

X AG, 

vertreten durch RA A,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Gebäudeversicherung des Kantons Zürich,

Rechtsdienst,  

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Gebäudeschaden,

hat sich ergeben: 

I.  

Die X AG reichte bei der Gebäudeversicherung des Kantons
Zürich (GVZ) am 9. November 2005 einen Antrag ein für eine
Bauzeitversicherung für den Umbau ihrer Liegenschaft an der C-Strasse in O. Am
5. Januar 2006 stellte ihr die GVZ eine Versicherungspolice über 22.1 Mio.
Franken sowie eine Bauzeitver­siche­rungs-Police, gültig ab dem 3. Januar
2006, über 17.9 Mio. Franken aus. Am 6. Juli 2007 brach im betreffenden Gebäude
ein Feuer aus. Mit Schreiben vom 26. Juli 2007 teilte die GVZ der X AG
mit, die Kosten für die Sofortmassnahmen sowie erste Sanierungsmassnahmen seien
auf 3.2 Mio. Franken geschätzt worden. 

Mit Verfügung vom 7. November 2007 anerkannte die
GVZ – einschliesslich der Teilanerkennung vom 26. Juli 2007 – einen
Schaden im Umfang von 4.5 Mio. Franken. Nicht anerkannt wurde der Schaden an
den Mieterausbauten in der Höhe von geschätzten 2.65 Mio. Franken. Dagegen
liess die X AG am 7. Dezember 2007 Einsprache erheben, welche von der GVZ
mit Entscheid vom 18. Januar 2008 abgewiesen wurde.

II.  

Mit Eingabe vom 20. Februar 2008 gelangte die X AG
daraufhin an die Rekurskommission der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich.
Sie beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der GVZ die
Anordnungen der GVZ vom 18. Januar 2008 und 7. November 2007
aufzuheben und ihr eine Schadenssumme von 7.15 Mio. Franken zu vergüten. 

Die Rekurskommission wies das Rechtsmittel mit Beschluss
vom 7. Dezember 2009 ab und auferlegte der X AG Verfahrenskosten in der
Höhe von 20'140 Franken.

III.  

Dagegen liess die X AG am
5. Februar 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie
beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive Mehrwertsteuer den
Beschluss der Rekurskommission vom 7. Dezember 2009 sowie die Anordnungen
der GVZ vom 7. November 2007 und 18. Januar 2008 aufzuheben und ihr
eine Schadenssumme in der Höhe von insgesamt 7.15 Mio. Franken zu vergüten.
Weiter seien ihr für das Verfahren vor der Rekurskommission eine
Parteientschädigung zuzusprechen und die Kosten der GVZ aufzuerlegen.

Mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2010 beantragte
die GVZ, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Die Rekurskommission
verzichtete in einem Schreiben vom 2. März 2010 ausdrücklich auf Vernehmlassung.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Entscheide der Rekurskommission sind nach § 78 des
Gesetzes über die Gebäudeversicherung vom 2. März 1975 (GebäudeversG,
LS 862.1) an das Verwaltungsgericht weiterziehbar. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Neubauten und
Änderungen an bestehenden Bauten sind gemäss § 15 Abs. 1 GebäudeversG
ab Beginn der Bauarbeiten zum steigenden Bauwert versichern zu lassen (vgl. Ursula
Strauss in: Urs Glaus/Heinrich Honsell [Hrsg.], Gebäudeversicherung, Systematischer
Kommentar, Basel 2009, S. 111). Die Versicherung beginnt, sobald der
Antrag auf eine Bauzeitversicherung der Anstalt übertracht oder der Post
übergeben worden ist (§ 16 GebäudeversG). Im Gegensatz zu anderen Kantonen,
wo die Versicherungsdeckung von Gesetzes wegen mit Baubeginn besteht, ist im
Kanton Zürich demnach eine Anmeldung notwendig (dazu Roland Schaer in:
Glaus/Honsell, S. 144). 

2.2 Der
Gegenstand des Versicherungsschutzes bestimmt sich nach § 4 Abs. 1
der Vollzugsbestimmungen für die Gebäudeversicherung vom 1. Oktober 1999
(GebäudeversV, LS 862.11). Demnach sind bauliche Einrichtungen, die
normalerweise zum Gebäude gehören, im Eigentum des Gebäudeeigentümers, Mieters
oder Pächters stehen und so befestigt oder angepasst sind, dass sie nicht ohne
wesentliche Beschädigung des Gebäudes oder nicht ohne erhebliche Einbusse ihres
Wertes entfernt werden können, mit dem Gebäude versichert. Dies bedeutet, dass
auch dem Mieter gehörende, ortsgebundene, gebäudevollendende Einrichtungen
durch die Gebäudeversicherung gedeckt sind (Strauss, S. 126). 

2.3 Wie bei
Sachversicherungen üblich, bestimmt sich der Deckungsumfang auch bei der
Gebäudeversicherung aufgrund der versicherten Gefahr sowie des versicherten
Gegen-stands. Nach § 59 GebäudeversG vergütet die GVZ den ermittelten
Schaden entsprechend dem Versicherungswert, soweit das Gesetz nicht etwas
anderes bestimmt. Der Versicherungswert basiert auf einer Schätzung
(§§ 23 ff. GebäudversG). Er bildet die obere Grenze der Leistungspflicht
(vgl. Andreas Rüegg in: Glaus/Honsell, S. 150 f.). 

2.4 Bei einer
Bauzeitversicherung gelten die veranschlagten Baukosten als Versicherungswert
(§ 28 Abs. 1 GebäudeversG). Die Gebäude sind entsprechend dem Baufortschritt
versichert (vgl. § 37 GebäudeversG). Die Vergütung ist auf die zur Zeit
des Schadensereignisses vorhandenen Werte beschränkt (§ 65 GebäudeversG).
Nach Abschluss der Bautätigkeit wird er in der Regel im Rahmen einer Schätzung
durch den Neuwert abgelöst. Bei einem Umbau ergänzt die Bauzeitversicherung im
Rahmen der neu geschaffenen Mehrwerte den ursprünglichen Versicherungswert (Rüegg,
S. 159). 

3.  

3.1 Vorliegend
ist die Höhe des Versicherungsschutzes strittig. Im Streit liegen die Kosten
für die nicht als Fahrhabe geltenden Mieterausbauten in der Höhe von 2.65 Mio.
Franken. Die Beschwerdegegnerin verweigerte deren Übernahme in ihrer Verfügung
vom 7. November 2007 mit der Begründung, die gemeldeten Baukosten von 17.9
Mio. Franken beschränkten sich auf den Grundausbau, und verwies auf das
Antragsformular für die Bauzeitversicherung. 

3.2 Das
Antragsformular datiert vom 9. November 2005. Die Beschwerdeführerin hatte
dort bei den Kostengangaben "Gebäudekosten" in der Höhe von
16.39 Mio. Franken angegeben. In der Zeile, in welcher die Mieterausbauten
zu beziffern sind, schrieb sie: "separate Eingabe (Mieterausbau)". In
der Zeile, in der bei Umbauten Verminderungen bestehender Versicherungswerte
durch Abbruch oder Rückbau anzugeben sind, hielt sie fest: "Hochhaus:
Rückbau bis auf Rohbau[,] Erschliessung bleibt bestehen [,] Nebengebäude: wird
abgebrochen" und fügte drei Sterne hinzu. Am Ende der Tabelle mit den Kostenangaben
setzte sie wiederum drei Sterne und erklärte: "Angaben gemäss Besprechung
zwischen Hr. R und Hr. S (8.11.05)". 

3.3 Bis zum
Brand am 6. Juli 2007 reichte die Beschwerdeführerin keine zusätzliche Eingabe
mit den Mieterausbauten ein. Sie macht geltend, sie sei davon ausgegangen, dass
mit dem Antrag für die Bauzeitversicherung auch die Mieterausbauten versichert
gewesen seien, wobei die Bausumme der Mieterausbauten erst bei Abschluss der
Bauarbeiten aufsummiert und die fehlende Versicherungsprämie von der
Beschwerdegegnerin nachgefordert würden. Als Grund für diese Annahme nennt die
Beschwerdeführerin eine telefonische Auskunft von S, Sachbearbeiter bei der
Beschwerdegegnerin, vom 8. November 2005 gegenüber einem Mitarbeiter der
Bauleitung F AG, R. Letzterer habe sich aufgrund der Auskünfte von S notiert,
wie das Antragsformular für die Bauzeitversicherung auszufüllen sei. Aus dem
handschriftlich ausgefüllten Entwurf für eine Bauzeitversicherung ergebe sich,
dass alle Angaben auf dem Antragsformular gemäss den Auskünften von S gemacht
worden seien, namentlich auch der Verweis auf eine separate Eingabe bei den
Mieterausbauten. Obschon es in den Wochen nach Antragsstellung im Rahmen der Abklärungen
der Bausubstanz noch zu Kontakten mit der Beschwerdegegnerin gekommen sei, habe
diese kein einziges Mal darauf hingewiesen, dass ohne Kostenangabe für die
Mieterausbauten kein Versicherungsschutz für diese bestehe. Es sei lediglich
der Versicherungswert der Bausubstanz vor dem Umbau auf 22.1 Mio. Franken
reduziert worden. Nachdem ihr die Beschwerdegegnerin am 5. Januar 2006
eine Bauversicherungs-Police über 22.1 Mio. Franken sowie eine
Bauzeitversicherung über 17.9 Mio. Franken ausgestellt habe, sei sie davon
ausgegangen, die Bauzeitversicherungs-Police schliesse ausser dem Grundausbau
des Gebäudes auch die Mieterausbauten ein. Die Beschwerdegegnerin habe auch in
der Folge nicht beanstandet, es sei noch eine Bauzeitversicherung für die
Mieterausbauten einzureichen.

3.4 Die
Beschwerdegegnerin bestreitet diese Ausführungen. Es seien keine Angaben gemacht
worden, welche auf Seiten der Beschwerdeführerin dazu Anlass hätten geben können,
die Mieterausbauten erst nach Abschluss der Bauarbeiten zu melden. S habe die
Auskunft gegeben, eine Nachmeldung betreffend Mieterausbauten könne erfolgen,
sobald feststehe, was an Mieterausbauten realisiert werde. Die Bauzeitversicherung
werde auf diese Meldung hin erhöht, nicht rückwirkend. Es sei klar gewesen,
dass die Meldung vor der Ausführung der Bauten erfolgen müsse, ansonsten keine
Deckung bestehe. 

4.  

4.1 Die
Beschwerdeführerin beruft sich auf Vertrauensschutz. Sie sei aufgrund der Angaben
der Beschwerdegegnerin davon ausgegangen, auch die Mieterausbauten seien versichert
worden, ohne dass es hierzu noch weiterer Schritte ihrerseits bedurft hätte.

Ein Vertrauensschutz kann sich aus dem in Art. 5
Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
statuierten Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, sofern die in Lehre und
Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die Annahme schützenswerten
Vertrauens erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehören in erster Linie das
Vorliegen einer Vertrauensgrundlage sowie die Betätigung des Vertrauens in der
Weise, dass der Betroffene gestützt darauf Dispositionen getätigt hat, die ohne
Nachteile nicht mehr rückgängig gemacht werden können (Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,
Rz. 631, 660).

Vorbehaltlose Auskünfte und Zusagen einer Behörde werden von
der Rechtssprechung als Vertrauensgrundlage anerkannt (Beatrice Weber-Dürler,
Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983,
S. 204 f.). Geschützt wird sodann nur die Person, die sich gutgläubig
auf die sich als fehlerhaft erweisende Auskunft oder Zusage verlässt, das
heisst den Mangel nicht kennt oder diesen auch bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt nicht hätte erkennen können (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 655;
Weber-Dürler, S. 211).

Wer sich auf solche Auskünfte oder Zusagen beruft, trägt im
Bestreitungsfall die Beweislast dafür. 

4.2 Vorliegend
hat die Vorinstanz die involvierten Personen beider Parteien befragt. Im
Wesentlichen haben dabei die Auskunftspersonen je den prozessualen Standpunkt
ihrer damaligen Seite unterstützt. Als Beweismittel aus der Zeit des Abschlusses
der Versicherung beruft sich die Beschwerdeführerin insbesondere auf den nach
telefonischen Besprechungen mit S von ihr angebrachten Vermerk zu den
Mieterausbauten "separate Eingabe (Mieterausbau)". Daraus lässt sich
aber lediglich schliessen, dass dieses Thema besprochen wurde, nicht aber, dass
S sagte, diese Mieterausbauten könnten nach deren Abschluss noch
gemeldet und die Prämie dafür dann bezahlt werden. Eine solche Aussage wird
nicht nur von S vehement in Abrede gestellt, sie widerspräche auch jedem
üblichen Prozedere bei Abschluss einer Versicherung. Ein Vermerk hätte dann wohl
auch einen Hinweis der Art "nach Abschluss" oder "nach Abschluss
dieser Arbeiten" enthalten. Jedenfalls ist der Nachweis nicht erbracht,
dass tatsächlich eine vorbehaltlose Auskunft erteilt worden ist, die Arbeiten
seien zum vollen Wert versichert und könnten erst nach dem Abschluss gemeldet
werden. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Vermerk lediglich besagte, dass besprochen
wurde, die Beschwerdeführerin könnte die Versicherungssumme erhöhen, wenn sie
wisse, welche Mieterausbauten getätigt werden würden. In der Folge ging diese
spätere Erhöhung dann offenbar vergessen. Somit ist eine vorbehaltlose Auskunft
oder Zusage als Vertrauensgrundlage nicht erstellt. 

4.3 Offen
bleiben kann damit, ob die Beschwerdeführerin überhaupt gutgläubig war, das
heisst, ob sie sich auf eine Aussage hätten verlassen dürfen, bei einer
späteren Erhöhung der Versicherungssumme könne rückwirkend die Deckung erhöht
werden. Wie erwähnt, widerspräche dies dem üblichen Ablauf und auch dem Wesen
einer Versicherung. 

4.4 Sodann war
die Beschwerdegegnerin auch nicht gehalten, sich bei der erfahrenen und
zusätzlich professionell unterstützten Beschwerdeführerin nach dem Stand der
Mieterausbauten zu erkundigen und auf eine drohende oder schon bestehende
Unterversicherung aufmerksam zu machen. Angesichts der Komplexität eines
solchen Bauvorhabens wäre eine zeitgleiche Begleitung des Baufortschrittes von
der Beschwerdegegnerin auch schlichtweg nicht zu bewerkstelligen gewesen. Es
gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dies von der Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin je so in Aussicht gestellt worden wäre. Vielmehr zeigt auch
hier der erwähnte Vermerk, dass auch der Beschwerdeführerin klar war, dass der
Ball für eine Erhöhung der Versicherungssumme bei ihr lag, kann doch eine
"separate Eingabe" nur eine Initiative von ihrer Seite bezeichnen und
nicht eine solche der Beschwerdegegnerin. Somit kann die Beschwerdeführerin auch
aus dem Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin betreffend die Erhöhung der
Versicherungssumme nicht bei ihr meldete, nichts ableiten. 

5.  

5.1 Das
Vorhandensein einer Bauzeitversicherung steht ausser Frage. Diese ist nach
§ 16 GebäudeversG mit der Anmeldung entstanden. Die Versicherung umfasst
grundsätzlich auch die Mieterausbauten (§ 4 Abs. 1 GebäudeversV). 

5.2 Mieterausbauten
wurden durch die Beschwerdeführerin wohl angemeldet, aber nicht quantifiziert.
Grund für den Hinweis auf die "separate Eingabe" war, wie R anlässlich
der mündlichen Verhandlung vor der Vorinstanz erklärte, dass der Umfang der
Mieterausbauten seinerzeit "im Fluss" gewesen sei. Die Summe der
Mieterausbauten habe erst im Mai 2006 festgestanden. T, Mitarbeiter der
Bauherrenvertretung, sagte aus, man habe im Zeitpunkt der Anmeldung nicht alle
Zahlen gekannt. Der Mieter des Restaurants habe noch nicht festgestanden, der
Mietvertrag mit der Bank sei noch nicht unterzeichnet gewesen, und schliesslich
sei auch unklar gewesen, welche Ausbauten das Generalsekretariat der X AG vornehme.
Eine Schätzung der Kosten für die Bank sei Anfangs 2006 erfolgt, für das Restaurant
Ende 2006. 

5.3 Aus diesen
Angaben wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Mieterausbauten
versichern lassen wollte. Hierzu fehlten ihr im Zeitpunkt der Anmeldung jedoch
die Grundlagen. Mangels Kenntnis der Mieter respektive von deren Ausbauplänen
konnte die Beschwerdeführerin die Kosten der Mieterausbauten nicht
veranschlagen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, mit der Anmeldung habe sie
zum Ausdruck gebracht, dass sie Mieterausbauten versichern wolle und nur für
deren Bezifferung auf eine separate Eingabe verwiesen habe, ist insofern
korrekt, geht aber – soweit ein höherer Versicherungswert geltend gemacht wird
– ins Leere. Für die Höhe des Versicherungswerts sind nach § 28
Abs. 1 GebäudeversG die veranschlagten Baukosten entscheidend. 

5.4 Die
Beschwerdeführerin hat das Quantitativ der Mieterausbauten bis zum Schadenfall
nicht gemeldet. Gemäss den beiden Verfügungen vom 5. Januar 2006 betrug
die Versicherungssumme 40 Mio. Franken, aufgeteilt auf eine Bauzeitversicherung
über 17.9 Mio. Franken und eine gewöhnliche Gebäudeversicherung über 22.1
Mio. Franken. Nach dem Schadenfall reichte die Beschwerdeführerin vier
zusätzliche Anträge für eine Bauzeitversicherung ein, allesamt datierend vom
17. Oktober 2007. Drei Anträge betrafen Mieterausbauten; sie beliefen sich
insgesamt auf 16.4 Mio. Franken. Der vierte Antrag betraf die Gebäudekosten und
belief sich auf 1.326 Mio. Franken. Das Total dieser nachträglichen
Anträge betrug 17.726 Mio. Franken.

6.  

6.1 Die
Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, es liege wegen der nicht gemeldeten Ausbauten
eine Unterversicherung im Ausmasse von 17.726 Mio. Franken vor. Gemäss ihrer
Praxis würden im Falle einer Unterversicherung die nicht gemeldeten
Investitionen bei der Schadensberechnung nicht berücksichtigt. Gegenüber der
Anwendung der Proportionalregel solle diese Lösung für die Versicherten
vorteilhafter sein, da sie die gesamte Versicherungssumme erhielten. Die
Schäden an den nicht gemeldeten Mieterausbauten in der Höhe von 2.65 Mio.
Franken seien daher bei der Schadensbemessung auszuklammern. Wie die
Beschwerdegegnerin selber bemerkt, wirkt sich ihre Praxis, die eigentlich zu
Gunsten des Versicherten ausfallen sollte, vorliegend zu dessen Lasten aus. Die
Beschwerdegegnerin wirft deshalb die Frage auf, ob für den vorliegenden
"Spezialfall" nicht doch die Proportionalregel zur Anwendung gelangen
sollte, verneint dies jedoch aufgrund der ungünstigen Folgen für die Beschwerdeführerin.

Demgegenüber verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass der
gesamte erlittene Schaden kleiner sei als die Versicherungssumme. Da nur diese
die Vergütung begrenze, bleibe vorliegend für eine Kürzung der
Versicherungsleistung kein Raum. Aus § 53 GebäudeversG ergebe sich im Übrigen
bei einem Teilschaden keine proportionale Kürzung der Versicherungsleistung
wegen Unterversicherung. 

6.2 Die
Auffassung der Beschwerdegegnerin, die nicht gemeldeten Mieterausbauten nicht
zu berücksichtigen, heisst rechtlich diese als nicht versichert zu betrachten.
Wie dargestellt waren auch Mieterausbauten im Grundsatz von der Bauzeitversicherung
erfasst. Dass diese zum Zeitpunkt des Schadenfalles noch nicht im Quantitativ
gemeldet worden waren, ändert nichts daran. Auch macht es nach der gesetzlichen
Regelung keinen Unterschied, ob Ausbauten von der Bauherrschaft oder der
Mieterschaft erfolgen. Damit waren vorliegend auch die nicht angemeldeten
Mieterausbauten dem Grundsatz nach versichert und sie können nicht einfach
ausgeklammert werden. Damit kann der Auffassung der Beschwerdegegnerin (wie
auch der Vorinstanz) nicht gefolgt werden.

6.3 Nach der
in der Literatur vertretenen Auffassung gilt im Kanton Zürich im Falle einer Unterversicherung
die Proportionalregel, das heisst die Versicherungsleistung wird im Verhältnis
des Versicherungswertes zum wirklichen Ersatzwert herabgesetzt (Urs Glaus in: derselbe/Honsell,
S. 262). Ob sich dies direkt aus § 53 GebäudeversG ergibt (so Glaus,
a.a.O.; anders die Beschwerdeführerin), kann vorliegend letztlich offen
bleiben. Bei einem Totalschaden mit Wiederherstellung wird der
Versicherungswert vergütet, wobei die Versicherungssumme die Höchstleistung der
Anstalt darstellt (§§ 60 und 59 Abs. 2 GebäudeversG). Bei Teilschäden
gelten die Regeln über Totalschäden sinngemäss (§ 63 Abs. 1 GebäudeversG);
der Schaden ist dabei nach dem Verhältnis des beschädigten zum unbeschädigten
Teil des Gebäudes festzulegen (§ 53 GebäudeversG; Dieter Gerspach in:
Glaus/Honsell, S. 275). Bei einem Teilschaden führt die sinngemässe
Anwendung der Begrenzung der Entschädigung bei einem Totalschaden auf die
Versicherungssumme dazu, dass die Höchstleistung sich im Verhältnis des
beschädigten Teils zum ganzen Gebäudewert reduziert. Somit ist bei einer
Unterversicherung die Proportionalregel anzuwenden.

6.4 Vorliegend
handelt es sich um eine Bauzeitversicherung zum steigenden Wert (vgl. § 15
Abs. 1 GebäudeversG). Der Versicherungswert ist damit der Wert, den das Gebäude
bei Eintritt des Schadens entsprechend dem Baufortschritt hatte (§ 37
GebäudeversG; Gerspach, S. 274 f.). Obergrenze bildet dabei die
Versicherungssumme, die sich nach den veranschlagten und deklarierten Baukosten
bestimmt (§§ 59 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GebäudeversG; so auch die
Beschwerdegegnerin).

Eine Unterversicherung bei einer Sachversicherung liegt dann
vor, wenn der Wert der versicherten Sache die Versicherungssumme übersteigt. Da
der Wert des Gebäudes bei einem Umbau abhängig ist vom Baufortschritt, ist
dieser im Zeitpunkt des Schadenseintritts zu ermitteln. Es kann entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht einfach auf die Summe der
nachgemeldeten Investitionen abgestellt werden, da nicht davon ausgegangen
werden kann, alle diese Arbeiten seien zum Zeitpunkt des Brandes am
6. Juli 2007 schon ausgeführt gewesen. Eine Unterdeckung liegt nur
insoweit vor, als der Wert des Gebäudes unter Berücksichtigung der damals schon
ausführten Arbeiten die Versicherungssumme erreicht und überschritten hatte.

Massgebliche Basis ist sodann vorliegend die totale
Versicherungssumme, also die Beträge der Gebäudeversicherungs-Police und der
Bauzeitversicherungs-Police, handelt es sich doch um das gleiche Gebäude mit
gleicher Versicherungsnummer und unterscheiden sich die beiden
Versicherungsarten im Wesentlichen lediglich dadurch, dass bei der Bauzeitwertversicherung
die Versicherungssumme nach den veranschlagten Baukosten und im anderen Fall
nach der Gebäudeschätzung bestimmt wird. 

Entscheidend ist demnach die Frage, ob der Wert des Gebäudes,
bestehend aus der Bausubstanz und den bis dahin schon getätigten Um- und
Ausbauarbeiten, am 6. Juli 2007 den Betrag von 40 Mio. Franken schon
erreicht oder überstiegen hatte. Da sich dies aufgrund der vorliegenden Akten
nicht feststellen lässt, ist die Sache an die Vorinstanz zur Feststellung
dieses Wertes und zum Neuentscheid zurückzuweisen.

7.  

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der
Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 70 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es
sich, die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Da die Beschwerdeführerin
nur teilweise obsiegt, ist ihr für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung
zuzusprechen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

8.  

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind
letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide
im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar,
2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von
Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90
N. 9, Art. 93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E.
1.3.3). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (lit. b).

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Rekurskommission
der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich vom 7. Dezember 2009 aufgehoben und
die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Rekurskommission der Gebäudeversicherung
zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr.    30'000.--;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.           60.--      Zustellungskosten,

Fr.    30'060.--      Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen
Entscheid kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …