# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16782956-22fc-5a65-987d-8988f9f96c61
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-10-15
**Language:** de
**Title:** Umschulung. Rentenanspruch. Ermittlung der Restarbeitsfähigkeit.  (BGE 9C_891/2007)
**Docket/Reference:** IV.2006.00150
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2006.00150.html

## Full Text

IV.2006.00150
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 16. Oktober 2007
in Sachen
I.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Pia Dennler-Hager
Spitalgasse 6, Postfach 1712, 8401 Winterthur
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       I.___, geboren 1966, verheiratet und Vater dreier 1987 und 1989 geborenen Kinder,  arbeitete zuerst im Gartenbau und ab 1992 als Bauarbeiter und Kranführer. Ab 1995 war er bei der Firma A.___ AG auf dem Bau tätig (Urk. 9/73), als er am 25. August 2003 an der Arbeit einen Unfall erlitt, wobei seine linke Körperseite von einem Schwenklöffel eines Baggers getroffen wurde (Unfallmeldung vom 20. Oktober 2003, Urk. 9/76/3/85-86). Der Unfallversicherer erbrachte Leistungen, unter anderem Taggelder und Heilbehandlung, und schloss den Fall per 18. Januar 2004 ab (Einspracheentscheid der SUVA vom 30. September 2004, Urk. 9/76/3/22-25, Urk. 9/76/3/15).
I.___ meldete sich am 23. September 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug - Umschulung auf eine neue Tätigkeit - an (Urk. 9/69 Ziff. 7.8). Nach einer Evaluation der beruflichen und erwerblichen Situation des Versicherten (Urk. 9/53 S. 2) wurde diesem eine dreimonatige berufliche Abklärung im Arbeitszentrum B.___ (B.___), vorgeschlagen und entsprechend in dieser Zeit (vom 15. Mai 2005 bis 16. August 2005) ein Taggeld zugesprochen (Verfügungen vom 29. März 2005 betreffend grosses Taggeld, Urk. 9/16, und betreffend Kostengutsprache für berufliche Abklärung, Urk. 9/15). Obwohl die allgemeinen Fähigkeiten des Versicherten während dieses Arbeitstrainings - Auffassungsgabe, Merkfähigkeit, Ablenkbarkeit und Handgeschick - allesamt als gut bezeichnet wurden, wurde im IV-Abklärungsbericht des Arbeitszentrums B.___ vom 9. September 2005 erwähnt, ein weiteres Arbeitstraining mache zur Zeit keinen Sinn, da während der ganzen Abklärung kaum Fortschritte sichtbar gewesen wären und der Versicherte die Kontrolle über seine Schmerzen verloren habe; er habe die Arbeit immer wieder unterbrochen und gesagt, er sei zu 100 % arbeitsunfähig. Ein neuer Untersuch, so habe der Versicherte weiter erklärt, habe einen eingeklemmten Nerv gezeigt, und auch der behandelnde Arzt, Dr. C.___ habe ihm bestätigt, dass dies eine Folge des Arbeitsunfalls sei (Urk. 9/44).
Gestützt darauf empfahl die Berufsberatung der IV-Stelle keine weiteren Eingliederungsmassnahmen. Die Angelegenheit sei medizinisch unklar; es sei die Rentenfrage zu prüfen. Unter Hinweis auf drei ärztliche Berichte wurde davon ausgegangen, dass eine volle Arbeitsfähigkeit für leichte Hilfsarbeiten vorliege. Mittels eines Einkommensvergleichs gestützt auf durchschnittliche Löhne gemäss statistischer Angaben der Lohnstrukturerhebung (LSE) errechnete die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 24 % (Verlaufsprotokoll Berufsberatung vom 13. September 2005, Urk. 9/42).
Mit Verfügung vom 13. September 2005 erklärte die IV-Stelle die berufliche Abklärung im Bereich der industriellen Montage als beendet (Urk. 9/7 = Urk. 3/5). Im Titel der Verfügung steht: Berufliche Abklärung abgeschlossen. In den Erwägungen findet sich der Satz: Gemäss unseren Abklärungen wären Sie in der Lage, eine Arbeitsstelle anzutreten und ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen.
Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 17. Oktober 2005 Einsprache mit dem Begehren, es sei das Verfahren zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid wieder aufzunehmen (Urk. 3/3 S. 2). Eventuell beantragte der Beschwerdeführer in der Einsprache die Zusprache einer Invalidenrente.
Mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2006 wurde die Einsprache abgewiesen (Urk. 2/2 = Urk. 9/2). Im Betreff des Einspracheentscheids steht: Berufliche Abklärungen. In den Erwägungen finden sich Ausführungen zu den beruflichen Abklärungen bzw. zu deren Beendigung und zusätzlich der Satz: Ein Rentenanspruch liegt aus oben genannten Gründen nicht vor.
2.       I.___ erhob am 3. Februar 2006 Beschwerde gegen diesen Einspracheentscheid mit dem Hauptantrag, es seien unter Aufhebung des Einspracheentscheids weitere medizinische Abklärungen durch das Gericht anzuordnen. Eventuell werden eine neue Begutachtung und eine Rückweisung zur Durchführung beruflicher Massnahmen beantragt; subeventuell sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 21. April 2006 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Gerichtsverfügung vom 8. Mai 2006 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 10). Mit Replik innert erstreckter Frist vom 16. August 2006 (Urk. 16) hielt I.___ im Wesentlichen an den Anträgen fest. Mit Verfügung vom 20. September 2006 zog das Gericht die Akten des Unfallversicherers bei (Urk. 21); mit Verfügung tags darauf gewährte es dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung im gerichtlichen Verfahren (Urk. 22). Schliesslich stellte der Referent medizinische Zusatzfragen (Urk. 23/1-2). Mit Verfügung vom 25. Januar 2007 wurden die eingereichten ärztlichen Berichte den Parteien zur Stellungnahme unterbreitet (Urk. 32). Die Beschwerdegegnerin äusserte sich am 6. Februar 2007 (Urk. 34) und beantragte weiterhin die Abweisung der Beschwerde. Innert erstreckter Frist nahm auch der Beschwerdeführer Stellung (Urk. 37, Urk. 38/1-6). Mit Verfügung vom 20. April 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 39).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Vorerst ist zu klären, was strittig ist.
1.1     Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung bzw. kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 Erw. 2.1, 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bzw. durch den Einspracheentscheid bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE 130 V 503, 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen).
1.2     Den Akten ist zu entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer ausschliesslich für Umschulungsmassnahmen bei der Beschwerdegegnerin angemeldet hatte (vgl. Anmeldung, Urk. 9/69 Ziff. 7.8). Während die Verfügung vom 13. September 2005 nur berufliche Massnahmen zum Gegenstand hatte, wurde im hier angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Februar 2006 (Urk. 9/2/2) - nach entsprechendem Eventualantrag des Beschwerdeführers in der Einsprache - sowohl über berufliche Massnahmen als auch über einen Rentenanspruch befunden. Da im Einspracheverfahren nunmehr auch die Rentenfrage geprüft und darüber entschieden wurde, ist vorliegend strittig, ob die beruflichen Massnahmen zu Recht beendet wurden und darüber hinaus, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente hat, denn gemäss Rechtsprechung kann der Streitgegenstand unter den erwähnten Voraussetzungen aus prozessökonomischen Gründen ausgedehnt werden (vgl. Erw. 1.1); diese Voraussetzungen liegen hier vor.
1.3     Der Beschwerdeführer beantragte unter anderem - subeventuell - es sei ihm im vorinstanzlichen (Verwaltungs-)verfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren (Urk. 1 S. 2), ohne explizit die entsprechende abweisende Verfügung vom 21. Dezember 2005 (Urk. 9/4) anzufechten und ohne dass diesbezüglich ein Einspracheentscheid vorliegt. Faktisch beschwert er sich somit über die Verfügung vom 21. Dezember 2005. Diesbezüglich ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Rahmen des Einspracheverfahrens über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren befinde.
2.       Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Einspracheentscheid die rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Umschulungsmassnahmen i.S. von Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) zutreffend dargelegt; darauf kann verwiesen werden (Urk. 2/2 Erw. I). Insbesondere ist zutreffend, dass der Anspruch auf Umschulung nach der Rechtsprechung eine dauernde invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse von rund 20 % voraussetzt.
2.1     Die rechtlichen Ausführungen der Beschwerdegegnerin bezüglich eines Rentenanspruchs sind wie folgt zu ergänzen: Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66
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Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person
a.       mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG)   geworden ist oder
b.       während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich     mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war.
Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich bestimmt, kann ein Rentenanspruch nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nur entstehen, wenn nach Ablauf der Wartezeit eine Erwerbsunfähigkeit gegeben ist. Nicht erforderlich ist dagegen, dass während der einjährigen Wartezeit auch bereits die für den Rentenanspruch vorausgesetzte Erwerbsunfähigkeit vorliegt. Damit eine Rente zugesprochen werden kann, müssen sowohl die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres als auch die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit die für die betreffende Rentenabstufung erforderliche Mindesthöhe erreichen (BGE 129 V 418 Erw. 2.1, 121 V 274 Erw. 6b/cc; AHI 2001 S. 279 Erw. 2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen M. vom 5. Mai 2004, I 4/04). Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gelangt nur dort zur Anwendung, wo ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt (vgl. BGE 119 V 102 Erw. 4a mit Hinweisen) und sich der Gesundheitszustand der versicherten Person künftig weder verbessern noch verschlechtern wird (Art. 29 IVV). In den anderen Fällen entsteht der Rentenanspruch erst nach Ablauf der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG. Diese gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, was nach der Rechtsprechung bei einer Beeinträchtigung im Umfang von 20 % der Fall ist (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c; vgl. auch BGE 129 V 419 unten; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 14. Juni 2005 in Sachen Z., I 10/05, Erw. 2.1.1 in fine, mit Hinweis).
3.
3.1     Der Beschwerdeführer beantragte eine umfassende, durch das Gericht anzuordnende medizinische Begutachtung, damit Klarheit hergestellt werden könne in der Frage, ob und allenfalls welche Tätigkeiten er noch ausführen könne. Das erfolgte Arbeitstraining im Arbeitszentrum B.___ sei seinen Fähigkeiten nicht angepasst gewesen, und der Abklärungsbericht über dieses Training sei nicht unbedingt erhellend (Urk. 1 S. 16, 17).
3.2     Die Beschwerdegegnerin stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass ausführliche medizinische Stellungnahmen sowohl aus somatischer, neurologischer als auch aus psychiatrischer Sicht vorlägen, die dem Beschwerdeführer eine volle Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Arbeit attestieren würden. Er erreiche daher den für berufliche Massnahmen erforderlichen Mindestgrad an Invalidität von 20 % nicht (Urk. 9/2). Weitere medizinische Abklärungen seien nicht notwendig.
4.
4.1     Mit Verfügung vom 29. März 2005 (Urk. 9/15) hat die Beschwerdegegnerin Kostengutsprache für eine berufliche Abklärung im Bereich der industriellen Produktion im Arbeitszentrum B.___, ab 17. Mai 2005 bis 16. Juni 2005 geleistet (Urk. 9/15). Mit Verfügung vom 15. April 2005 wurde dem Beschwerdeführer das entsprechende Taggeld zugesprochen (Urk. 9/14). In diesem Arbeitstraining wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer während der ersten vier Wochen jeweils nur am Morgen arbeite und danach versuche, die Arbeitszeit langsam zu steigern (Urk. 9/44 S. 2). Bereits in der ersten Woche habe der Beschwerdeführer infolge starker Schmerzen in der linken Körperseite die Arbeit unverhofft abgebrochen und habe von Dr. C.___, dem behandelnden Hausarzt, ein Zeugnis gebracht, wonach er vom 23. Mai bis 28. Mai 2005 vollständig arbeitsunfähig sei. Nach einem zweiten Ausfall sei auch ein zweiter Versuch, die Arbeitszeit zu steigern, nicht erfolgreich gewesen. Aufgrund der Beobachtungen, so hielten der Betriebsleiter und die Gruppenleiterin des Arbeitszentrums im Abschlussbericht fest, mache ein Arbeitstraining zur Zeit keinen Sinn. Während der ganzen Abklärung waren kaum Fortschritte sichtbar. Herr I. hat die Kontrolle über seine Schmerzen verloren. Es scheint zur Zeit nicht möglich zu sein, dass er aus eigener Kraft dieses Tief überwinden kann.
4.2     Aus diesem Bericht über das Arbeitstraining und auch aus der Verfügung betreffend Arbeitstraining geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin die medizinische Voraussetzung einer beruflichen (Umschulungs-)massnahme, nämlich eine leidensbedingte Einschränkung von rund 20 %, als gegeben erachtete. Aufgrund der in den Akten liegenden medizinischen Berichte erscheint diese Annahme ohne weiteres begründet, weshalb darauf abzustellen ist. Ist aber nicht strittig und in den Akten ausgewiesen, dass die medizinischen Voraussetzungen für eine Umschulungsmassnahme erfüllt sind, so bedarf es hiezu keiner zusätzlichen medizinischen Abklärung mehr.
4.3     Zu klären bleibt somit im Bereich der strittigen beruflichen Massnahmen einzig die Frage, ob der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Januar 2006 (Urk. 9/2) und die ihm zugrundeliegende Verfügung vom 13. September 2005 (Urk. 9/7) zu Recht die bisher erfolgten beruflichen Massnahmen als beendet erklärten.
4.4     Dies ist gestützt auf den IV-Abklärungsbericht des Arbeitszentrums B.___ vom 9. September 2005 (Urk. 9/44) ohne weiteres zu bejahen. Dort wurde der Beschwerdeführer für verschiedene Arbeiten eingesetzt: für diverse Versandaufträge, für Falzen, Kleben, Abzählen, Konfektionieren von verschiedenen Aufträgen. In den allgemeinen Fähigkeiten (Auffassungsgabe, Merkfähigkeit, Ablenkbarkeit, Handgeschick) wurde der Beschwerdeführer als gut qualifiziert. Aus dem Bericht geht auch hervor, dass der Beschwerdeführer nach einer neuen kernspintomographischen Untersuchung die Auffassung vertrat, dass er voll arbeitsunfähig sei. Dies bedeutet mit anderen Worten, dass zwar objektiv eine Eingliederungsfähigkeit vorlag, dass es aber an der subjektiven Eingliederungsfähigkeit mangelte. Unter diesen Umständen hat die Beschwerdegegnerin von weiteren beruflichen Massnahmen zu Recht abgesehen.
Im Ergebnis ist daher der angefochtene Einspracheentscheid bezüglich Beendigung der beruflichen Massnahme zu bestätigen.
5.       Es bleibt die Frage zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
5.1     Der Neurologe Dr. med. D.___, an den der Beschwerdeführer vom behandelnden Hausarzt Dr. med. C.___ verwiesen wurde, vermerkte in seinem Bericht vom 12. März 2004, dass eine Cervicobrachialgie links vorliege sowie eine Periarthropathia humeroscapularis (PHS) links sowie ein radikuläres Reizsyndrom C7 (C8) links. Es könne zur Zeit keine sichere Verletzung des Nervengewebes als Unfallfolge nachgewiesen werden. Das Beschwerdebild könne durch die PHS genügend erklärt werden, es bestehe keine weitere neurologische Abklärungsindikation (Urk. 9/19/4).
5.2     Der Rheumatologe Dr. med. E.___ diagnostizierte am 29. Mai 2004 ein chronisches rezidivierendes myofasziales Schmerzsyndrom der Nacken-/Schultermuskulatur bei einer aktuellen Arbeitsunfähigkeit als Bauarbeiter von 100 % und empfahl dringend einen möglichst raschen Wiedereinstieg. Auch rein rheumatologisch lägen keine Gebrechen vor, die bei der Arbeit einen bleibenden Schaden verursachen könnten (Urk. 9/18/3 = Urk. 9/19/5). In seiner späteren Einschätzung vom 11. Januar 2005 (Urk. 9/18/2) stellte er dieselbe Diagnose und merkte an, der Gesundheitszustand sei besserungsfähig. In der angestammten Arbeit sei der Beschwerdeführer 50 % arbeitsfähig im Sinne von ganztägiger Präsenz mit halber Leistung, in einer leidensangepassten Arbeit sei eine volle Arbeitsfähigkeit möglich - sowohl zeitlich als auch leistungsmässig.
5.3     Der behandelnde Hausarzt, Dr. med. C.___, ging im Bericht vom 10. Oktober 2004 davon aus, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter nicht mehr arbeitsfähig sei und in einer leidensangepassten Arbeit hingegen eine Arbeitsfähigkeit von 100 % zumutbar sei (Urk. 9/19/1-2). Auch nach gescheiterten Arbeitsversuchen und erhaltener Kündigung und bei einer attestierten Depression ging Dr. C.___ weiterhin von einer vollen Arbeitsfähigkeit bei angepasster Arbeit aus (Bericht vom 18. Oktober 2004, Urk. 9/19/3).
5.4     Dr. med. F.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, bei dem der Beschwerdeführer von August 2004 bis Januar 2005 in Behandlung war, diagnostizierte am 28. Januar 2005 ein therapieresistentes Schmerzsyndrom im linken Schädel-Hals-Schulter-Arm-Bereich nach dem Arbeitsunfall vom 25. August 2003. Er leide nicht an einer vorrangig psychischen Störung, im Vordergrund stehe das sich ausweitende Schmerzsyndrom. Er befürwortete eine Umschulung zum Baggerführer (Urk. 9/17/1-2).
5.5     Der Rheumatologe Dr. med. G.___, der den Beschwerdeführer im Auftrag des Unfallversicherers untersuchte, attestierte im Bericht vom 28. April 2005 (Urk. 3/11) ein andauerndes ausgedehntes myofasziales Triggerpunktsyndrom im Bereich paracervikal, im Schultergürtelbereich, beim Muskel infraspinatus und medial parascapulär links; rein rheumatologisch sei die Prognose gut. Es liege eine psychische Problematik in Form einer Schmerzverarbeitungsstörung vor. Er empfahl eine interdisziplinäre Rehabilitation und attestierte bis dahin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Man könnte, so Dr. G.___, theoretisch für eine so genannt leichte Tätigkeit eine Teilzeitarbeitsfähigkeit attestieren. Er meine nicht, dass dies sinnvoll sei, da nach so langer Zeit der Versicherte sicher dekonditioniert sei.
5.6     Am 19. August 2005 wurde mittels einer Kernspintomographie der Halswirbelsäule eine leichte recessale Bandscheibenhernie C5/6 entdeckt, welche durchaus eine C6-Symptomatik links erklären würde (Urk. 9/9 = Urk. 3/8).
5.7     Auf Nachfrage des Gerichts berichtete Dr. E.___ am 12. Oktober 2006, auch bei Kenntnis dieser radiologischen neuen Erkenntnis (Bandscheibenhernie C5/6) würde er seine damalige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht ändern (Urk. 29). Ebenso berichtete Dr. D.___ auf Nachfrage des Gerichts  am 3. Januar 2007, dass im Vergleich zu seinen Voruntersuchungen auch durch den Befund der Bandscheibenhernie weder eine wesentliche Veränderung der Systematik noch des klinisch-neurologischen Befundes feststellbar seien; diese habe an der Leistungseinschränkung bzw. der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers keinen wesentlichen Anteil (Urk. 31).
5.8     In Würdigung dieser ärztlichen Einschätzungen kann vorerst festgehalten werden, dass zwei Ärzte die bisherige Arbeit auf dem Bau als nicht mehr zumutbar erachteten (Dr. C.___, Dr. G.___). Der Rheumatologe Dr. E.___ erachtete hingegen eine Tätigkeit als Bauarbeiter aus rheumatologischer Sicht bei einem Pensum von 50 % als möglich. Der Neurologe Dr. D.___ und der Rheumatologe Dr. E.___ gingen davon aus, dass der Beschwerdeführer in einer angepassten leichten Tätigkeit vollzeitig arbeiten könnte. Der Psychiater Dr. F.___ bemerkte schliesslich, dass die Leiden des Beschwerdeführers nicht vorrangig psychischer Natur seien (Urk. 9/17/1, S. 3 Erw. 7). Er weist somit darauf hin, dass vor allem auf die Einschätzungen des Neurologen und Rheumatologen abzustellen sei. In Bezug auf allfällige psychisch bedingte Leiden erscheint die Einschätzung des dafür fachlich zuständigen Psychiaters Dr. F.___ überzeugender als der knappe Hinweis des Rheumatologen Dr. G.___, der von einer psychischen Problematik in Form einer Schmerzverarbeitungsstörung sprach (Erw. 5.4). Da Dr. E.___ und Dr. D.___ auch Nachfragen des Gerichts, ob sich nach dem Befund der Kernspintomographie an ihrer ursprünglichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit etwas geändert habe, verneint haben, und da sich die Einschätzungen schliesslich auch mit derjenigen des behandelnden Hausarztes Dr. C.___ decken (vgl. Erw. 5.7), ist gestützt auf die Einschätzung der Berichte von Dr. D.___, Dr. E.___ und Dr. C.___ davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht zumutbar ist, eine leidensangepasste, körperlich leichte Vollzeittätigkeit auszuüben.
6.
6.1     Im Rahmen der Invaliditätsschätzung hat die Beschwerdegegnerin folgenden Einkommensvergleich vorgenommen (Feststellungsblatt vom 13. September 2005, Urk. 9/42): Gestützt auf den Arbeitgeberfragebogen der Firma A.___ vom 26. Oktober 2004 ging sie von einem Valideneinkommen für das Jahr 2003 von Fr. 60'820.00 aus. Das Invalideneinkommen (leichte Hilfsarbeiten bei einer Gewichtslimite beim Heben von Lasten von 10 kg) bezifferte sie gestützt auf die Tabellen der Lohnstrukturerhebung (LSE 2002, Ausgabe 2003 TA 1 Ziff. 1-93) für das Jahr 2003 auf Fr. 57'806.00. Sie nahm beim Invalideneinkommen einen Abzug von 20 % vor, da der Beschwerdeführer, der vor Eintritt des Gesundheitsschadens schwere Arbeit verrichtet hatte, nunmehr nur noch für körperlich leichte Hilfsarbeiten eingesetzt werden könne. Das so reduzierte Invalideneinkommen bezifferte die Beschwerdegegnerin auf Fr. 46'245.00. Gestützt auf dieses Validen- und Invalideneinkommen errechnete die Beschwedegegnerin einen Invaliditätsgrad von 24 %.
6.2     Dieser Invaliditätsbemessung ist nichts beizufügen; sie stützt sich bezüglich Valideneinkommen für das Jahr 2003 auf die Akten (Urk. 9/63 Ziff. 20) und bezüglich Invalideneinkommen auf die Tabellen der Lohnstrukturerhebung. Soweit ersichtlich, sind die Lohnangaben für einfache Hilfsarbeiten für Männer aus dem Jahr 2002 als massgeblich erachtet worden und erfolgte keine Teuerungsanpassung für das Jahr 2003. Dies hat indessen auf das Resultat, wonach kein rentenerheblicher Erwerbsunfähigkeitsgrad vorliegt, keinen Einfluss, weshalb von einer Korrektur abgesehen werden kann.
6.3     Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer bei einem Invaliditätsgrad von rund 24 % keinen Anspruch auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung hat.
7.       Mit Eingabe vom 30. August 2007 (Urk. 40) hat die Vertreterin des Beschwerdeführers einen Aufwand von 24,75 Stunden und Barauslagen von Fr. 307.05 sowie ein Gesamthonorar von Fr. 5'656.60 (inkl. MWSt) geltend gemacht. Dieser Betrag ist ihr aus der Gerichtskasse zu entrichten.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Sache wird nach Eintritt der Rechtskraft an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren entscheide.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Pia Dennler-Hager, Winterthur, wird mit Fr. 5656.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-      Rechtsanwältin Pia Dennler-Hager
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-      die Gerichtskasse
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).