# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b61dafbb-14f9-597d-a3f6-8a47af144eb0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.02.1998 12.1997.250
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-250_1998-02-17.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00250

  	
  Lugano

  17 febbraio 1998/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.70 della Pretura del distretto
di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 10 gennaio 1994 da

 

	
   

  	
  __________

  (avv.
  __________)

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  (studio legale
  __________)

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 8’945.50
oltre accessori a titolo di mercede dell’appaltatrice;

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che in
via riconvenzionale ha postulato la domanda dell’attrice al pagamento di fr.
9’382.-- a titolo di risarcimento del danno contrattuale, domanda aumentata a
fr. 9’870.31 in corso di causa;

 

Il
Pretore con sentenza 9 settembre 1997 ha accolto la petizione e respinto la riconvenzionale;

Appellante
il convenuto, che con atto di appello del 30 settembre 1997 chiede la riforma
del querelato giudizio in via principale nel senso di respingere la petizione e
ammettere la riconvenzionale, e in via subordinata nel senso di respingere la
petizione e accogliere la riconvenzionale limitatamente a fr. 5’364.81;

 

Mentre
l’attrice con osservazioni e appello adesivo del 2 ottobre 1997 postula la
reiezione del gravame avversario e l’accoglimento del proprio, con cui chiede
che la sentenza del Pretore venga riformata nel senso di attribuire all’attrice
una maggiore indennità ripetibile;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1. - se deve
essere accolto l’appello

2. - se deve
essere accolto l’appello adesivo

3. - tassa di giustizia
e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                 A.      Il
convenuto nel 1992 ha appaltato all’attrice la posa di una particolare moquette
con disegno a quadri da lui direttamente acquistata in Inghilterra.

                                          Avendo
questi pagato unicamente un acconto di fr. 1’000.--, l’attrice procede nella
presente causa per il saldo di fr. 8’945.50 affermando di avere fornito
un’opera conforme alle regole dell’arte. 

 

                                B.      Il
convenuto si è opposto alla petizione, adducendo che l’opera dell’attrice
sarebbe non solo difettosa, prova ne è che essa tentò inutilmente di
sistemarla, ma addirittura inservibile, non potendo essere tollerate le gravi
differenze del disegno della moquette conseguenti all’errore della posa.

                                          Dovendosi
rifare il lavoro, nulla sarebbe dovuto all’attrice, che dovrebbe invece rifondere
al convenuto il costo della moquette rovinata e altre posizioni di danno, per
almeno fr. 9’382.--, somma oggetto della domanda riconvenzionale.

 

                                C.      L’attrice
ha avversato la riconvenzionale ribadendo la bontà del proprio operato e invocando
la prescrizione dell’azione.

                                          Il
convenuto ha in seguito aumentato la propria richiesta di fr. 500.--, somma
necessaria all’asportazione della moquette posata dall’attrice, mentre per il
resto le parti hanno mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

                                D.      Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posti l’esistenza tra le parti di un 
contratto di appalto e l’inopponibilità della tardività della notifica dei
difetti per avere l’attrice accettato di intervenire per rimediare ai vizi
segnalati, ha ritenuto che l’opera non sarebbe difettosa in maniera tale da
giustificare la sua ricusa.

                                          Avendo
il convenuto postulato proprio la ricusa dell’opera, al giudice non sarebbe
data la facoltà di modificare la scelta del committente nel senso di ridurre la
mercede, in quanto ciò costituirebbe violazione dell’art. 86 CPC, dal che
l’accoglimento della petizione e la reiezione della riconvenzionale.

 

                                E.      Nell’appello
il convenuto ha in primo luogo criticato la decisione del Pretore di non
ritenere l’opera difettosa al punto da potere essere ricusata ex art. 368 cpv.
1 CO. La particolarità medesima dell’opera imporrebbe un’esecuzione perfetta,
pena l’impossibili-tà di accettarla, e comunque risulterebbe che le tolleranze
previste dalla norma SIA 253, ancorché non direttamente applicabili al
contratto, sono state ampiamente disattese.

                                          Per
il caso in cui l’opera non fosse da ritenere inservibile il Pretore avrebbe a
torto negato la riduzione della mercede, non potendosi ammettere che con ciò
egli avrebbe giudicato ultra petita parte. Avendo il perito quantificato il
minor valore in fr. 4’440.--, la petizione avrebbe potuto essere accolta solo
per la differenza, oltre ad interessi dalla data del primo sollecito, e non dal
18 novembre 1992.

                                          Quo
alla riconvenzionale, stante l’esistenza di difetti il convenuto potrebbe
chiedere il risarcimento del danno subito, pari al costo di eliminazione dei
difetti, ovvero fr. 9’870.31. 

 

                                F.      Delle
osservazioni 23 ottobre 1997 dell’attrice, che conclude per la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

                                          Con
il medesimo allegato essa ha presentato appello adesivo, chiedendo, in corretta
applicazione della TOA, l’attribuzione in suo favore di fr. 1’500.-- per
ripetibili sia per l’azione principale che per la riconvenzionale, in luogo dei
rispettivi fr. 600.-- e fr. 300.-- aggiudicati dal Pretore.

 

                                G.      Con
osservazioni 24 novembre 1997 il convenuto ha postulato la reiezione
dell’appello adesivo.

 

 

Considerato

 

in diritto:               1.      I
diritti del committente in caso di difetti dell’opera sono regolati dall’art.
368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare
l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del
danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di
diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o chiedere, se
ciò non cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita
dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv.
2 CO).

 

                                          Nella
prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il
committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia
con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122; Gauch,
Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica conseguenza
dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti contraenti e
dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (Gauch,
opera citata, n. 416 e 417; II CCA 15 luglio 1991 in re R./R. SA, 14
ottobre 1985 in re C./R. SA).

                                          Come
risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della
ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla
inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente
imporre al committente la sua accettazione (II CCA 28 gennaio 1994 in re
M./R.C. SA; Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 1488,
1556 e segg.).

                                          Nella
seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente
non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a
postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.

                                          Premessa
comune all’esercizio dei diritti previsti da questa norma è che “i difetti o le
difformità del contratto siano di minore entità”.

                                          Se
ciò non è il caso, se cioè l’opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela
privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale
opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell’opera (Gauch,
opera citata, n. 1627 e 1639).

                                          Parimenti,
il diritto alla riparazione gratuita non può essere esercitato se l’opera a
causa dell’elevata difettosità non può oggettivamente essere riparata (Gauch,
opera citata, n. 1746), dovendosi perciò ritenere che non esiste ai sensi dell’art.
368 CO il diritto del committente all’esecuzione di una nuova opera in luogo di
quella difettosa o perita (DTF 98 II 120; Gauch, opera citata, n.
1774 e 1775).

                                          Va
infine osservato che anche se la riparazione è possibile, la stessa non può essere
imposta all’appaltatore se gli causa costi esorbitanti, ovvero sproporzionati
rispetto al vantaggio che il committente ottiene con la riparazione dell’opera
(DTF 111 II 173; Gauch, opera citata, n. 1767).

 

                                2.      Per
consolidata giurisprudenza, il committente è, di principio, legato alla scelta
di uno dei mezzi di difesa sopra citati tosto che ne ha dato comunicazione
all’appaltatore.

                                          Si
tratta infatti di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione
relativa al suo esercizio, in un senso o nell’altro, è irrevocabile e implica
necessariamente la rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF
116 II 311, 109 II 41, 107 III 108 e riferimenti; Rep. 1993, pag. 197,
1985, pag. 133; II CCA 18 gennaio 1994 in re C./L.P., 5 ottobre 1993 in
re F./B.; Gauch, opera citata, n. 1581, 1688 e 1835).

                                          Il
diritto di scelta del committente viene ripristinato unicamente qualora l’appaltatore
sia in mora con l’esecuzione dei lavori di riparazione, se tali lavori si
rivelano oggettivamente impossibili, se nonostante la loro esecuzione l’opera
permane difettosa (II CCA 22 aprile 1994 in re C./F. SA, 2 novembre 1993
in re A. SA/B. snc; Gauch, opera citata, n. 1797, 1843 e 1846), oppure
ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in conseguenza di particolari
circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza delle
reciproche prestazioni contrattuali (II CCA 11 agosto 1993 in re G./P.; DTF
107 II 348).

 

                                3.      Proprio
nel caso di specie si constata il verificarsi di uno di quei casi in cui il
principio dell’affidamento deve sopperire all’eccessivo rigore schematico delle
norme sul contratto di appalto.

                                          La
ratio legis dell’art. 368 CO non è infatti quella di sfavorire il committente
che può in buona fede ritenere di avere ricevuto un’opera inservibile e che
perciò la ricusa, nel caso in cui dall’istruttoria di causa risulti che l’opera
è difettosa ma non al punto da giustificare lo scioglimento del contratto.
Sarebbe perciò in tal caso urtante, dal profilo dell’equità e dell’equivalenza
delle prestazioni contrattuali, considerare estinto in maniera irrimediabile il
suo diritto di scelta nell’ambito dell’art. 368 CO.

                                          Vero
è invece che, stante l’opposizione dell’appaltatore alla rescissione del contratto
e la contestazione di qualsivoglia responsabilità, in una simile eventualità
deve essere ripristinato il diritto del committente alla scelta di una delle
altre due opzioni (diminuzione della mercede o riparazione gratuita), che solo
dopo l’istruttoria si sono rivelate essere le uniche praticabili (medesima
soluzione in: II CCA 22 ottobre 1996 in re B./V.).

                                          Del
resto, in assenza della premessa oggettiva costituita da un’opera inservibile
il contratto non può essere ritenuto rescisso, con il che non si vede come
l’appaltatrice potrebbe in buona fede opporsi ad una nuova scelta del
committente -nella specie in favore della diminuzione della mercede (appello,
punto 9, pag. 7 e 8)- atta a ripristinare l’equilibrio tra quanto
reciprocamente dato e avuto (cfr. per analogia l’art. 205 cpv. 2 CO, che
attribuisce al giudice la facoltà di accordare il minor valore ove sia chiesta
la rescissione; Gauch, opera citata, n. 1591).

 

                                4.      L’istruttoria
di causa ha senza dubbio dimostrato una certa difettosità dell’opera nel senso
che la congiunzione dei teli di moquette della larghezza di 70 cm (perizia,
pag. 3) non è risultata ineccepibile, e che in conseguenza della posa si sono
formati archi e stiramenti trasversali della moquette, percepibili sotto forma
di ondulazioni del disegno geometrico della moquette medesima (cfr. in
particolare gli allegati al complemento della perizia). In più punti le
misurazioni effettuate hanno rilevato discrepanze superiori alle tolleranze
indicate dall’art. 4.2 della norma SIA 253 relativo ai materiali e applicabili
anche ai lavori di posa per effetto dell’art. 5.44, tanto che le tolleranze
risultano occasionalmente superate anche riportando i difetti di accostamento
su un metro (allegato B al complemento di perizia in relazione alla planimetria
allegato C), o riportando gli spostamenti medi del disegno sull’intera
lunghezza dei rilievi (allegato A al complemento di perizia in relazione alla
planimetria allegato C; cfr. anche il verbale di audizione del perito).

 

                                          4.1   Il
convenuto (appello, punto 8) ritiene che tali difetti rendano inaccettabile
l’opera nel suo complesso, poiché la particolarità del disegno della moquette
escluderebbe l’ammissibilità di tolleranze di sorta al momento della posa. In
ogni caso, per effetto del superamento delle tolleranze e del maldestro
tentativo di riparazione effettuato dall’attrice si sarebbe venuta a creare una
situazione inaccettabile, risolvibile solo con il rifacimento totale dell’opera,
che sarebbe perciò da ricusare.

 

                                          4.2   Siffatta
valutazione della gravità dei difetti dell’opera dell’attrice non può essere
condivisa.

                                                  La
prima argomentazione, secondo cui nessun margine di tolleranza potrebbe essere
accettato, deve senz’altro essere disattesa. 

                                                  Da
una parte siffatta pattuizione non risulta essere stata raggiunta dalle parti,
e perciò va necessariamente ammessa la pattuizione di un’opera da eseguirsi con
il consueto grado di accuratezza, ancorché non perfetta, e d’altra parte il
convenuto prima d’ora non ha mai asserito l’esistenza di siffatta pattuizione
(cfr. la risposta, punto 2, silente sulla questione delle tolleranze sollevata
dall’attrice), e perciò l’argomento costituisce a ben vedere un’inammissibile novità
ai sensi dell’art. 321 CPC.

                                                  Accertata
la tacita pattuizione di una posa conforme alle regole dell’arte, comprensiva
perciò di un piccolo margine di tolleranza, risulta infondata anche la seconda
argomentazione del convenuto secondo cui il ripetuto superamento di tali tolleranze
comporterebbe che l’opera deve essere rifiutata.

                                                  Vero
è semmai che il superamento delle tolleranze stabilite dalla norma SIA, che
ancorché non esplicitamente pattuita dalle parti può in questo caso -anche per
opinione del perito giudiziario- essere ritenuta espressione delle regole
dell’arte, comporta che l’opera deve essere considerata difettosa, il che non
vuole però ancora dire che essa sia inaccettabile.

                                                  Che
l’opera non sia inaccettabile risulta peraltro con chiarezza dai responsi del
perito giudiziario -preferibili per la sua indipendenza ai riscontri di parte-,
che dapprima era addirittura restio nell’ammettere la difettosità dell’opera
(perizia, pag. 3, ad BB: “Ciò ritengo che rientri nella tolleranza”), e che
solo dopo più attente misurazioni ha concluso per una certa difettosità
dell’opera (complemento di perizia, punto 2, pag. 2), in conseguenza della
quale ha anche espresso una valutazione circa il possibile minor valore
dell’opera, il che evidentemente preclude la tesi dell’opera inservibile.

                                                  Né
siffatta soluzione può essere invocata in conseguenza degli altri difetti subordinati
(4 strappi, e una parte scollata), che seppure addebitabili secondo l’ordinario
andamento delle cose ai lavori di sistemazione tentati dall’attrice non sono
tali da rendere l’opera nel complesso inaccettabile, prova ne é il fatto che il
perito indica che tali problemi possono essere risolti al costo di fr.
400.--/500.-- (complemento di perizia, punto 4, pag. 2).

 

                                5.      Accertata
l’esistenza dei prefati difetti, e stabilito che gli stessi non sono tali da rendere
l’opera inutilizzabile, occorre determinare il minor valore dell’opera conseguente
a tali difetti.

                                          A
prescindere dal fatto che i difetti in questione hanno natura più estetica che
funzionale, il che di principio non deve comunque tornare a danno del
committente, si verifica la situazione in cui la loro eliminazione (a
prescindere da strappi e scollatura) potrebbe essere ottenuta solo con il
rifacimento dell’opera, e perciò con un costo per l’appaltatrice sproporzionato
al beneficio che ne deriverebbe al committente (II CCA 5 gennaio 1998 in
re H./C.), con il che il minor valore è piuttosto da determinare secondo il
metodo relativo (II CCA 26 agosto 1997 in re C./I. SA), laddove per
l’indicazione del valore dell’opera con il difetto -stante la sua natura
estetica- occorrerà necessariamente far capo al prudente apprezzamento del
giudice, trattandosi di un problema difficilmente oggettivabile in termini
economici.

                                          Il
perito, confrontato con le medesime difficoltà (esplicito: perizia, punto 9,
pag. 5; complemento, punto 7, pag. 2), ha concluso per un minor valore di fr.
30.--/40.-- al mq (complemento di perizia, punto 7, pag. 2), dal che il
convenuto conclude per una riduzione della mercede di fr. 4’440.-- (appello,
pag. 7), importo pari a quasi la metà della mercede dell’attrice.

                                          Questa
Camera nell’esprimere un giudizio di apprezzamento non è tuttavia legata al
solo giudizio tecnico del perito, ma può considerare altre circostanze, quali
la possibile presenza di imperfezioni nel disegno della moquette (perizia pag.
4 e 5), l’esistenza di zone in cui la posa è riuscita a regola d’arte (perizia,
punto 4, pag. 4) e il fatto che il perito ha in un primo tempo ritenuto ancora
accettabile la difettosità dell’opera, e conclude perciò per un minor valore
pari a fr. 3’500.--, comprensivo dei costi della riparazione degli strappi.

 

                                6.      Ne
consegue che la petizione dell’attrice è fondata per fr. 5’445.50 oltre
interessi al 5% dal 19 gennaio 1993, data del sollecito doc. O.

                                          La
domanda riconvenzionale è per contro del tutto infondata, fondandosi le
richieste ivi formulate sulla non avveratasi premessa che l’opera sia da
ricusare, e perciò il materiale fornito dal convenuto da rimuovere e
sostituire.

 

                                7.      Con
l’appello adesivo l’attrice censura il giudizio pretorile in materia di
ripetibili.

 

                                          7.1   A
fronte dell’accoglimento della petizione, essa sostiene in primo luogo che le
dovevano essere attribuiti fr. 1’500.-- per ripetibili in luogo dei fr. 600.--
riconosciuti dal Pretore. La censura sarebbe parzialmente fondata considerando
che l’art. 9 della TOA prevede un onorario compreso tra il 10 e il 20% di un
valore di causa come quello in esame, ovvero un minimo di fr. 900.-- e un
massimo di fr. 1’800.--.

                                                  La
questione risulta comunque priva di oggetto in conseguenza del parziale
accoglimento dell’azione principale, così che dovendosi ritenere un onorario
medio pari al 15% del valore di causa, e un grado di soccombenza di 3/5 per il
convenuto e 2/5 per l’attrice, le ripetibili corrette risultano ammontare a fr.
270.--. Ne segue la reiezione dell’appello adesivo su questo punto.

 

 

                                          7.2   Per
la riconvenzionale, del valore di fr. 9’870.--, il Pretore ha attribuito fr.
300.-- per ripetibili all’attrice, che postula invece fr. 1’500.--.

                                                  Nel
giudizio occorre tenere conto del fatto che la riconvenzionale era strettamente
connessa all’azione principale, tanto che la reiezione della domanda del
convenuto risulta un’automatica conseguenza dell’accoglimento, ancorché parziale,
dell’azione principale.

                                                  Essa
ha perciò causato un pregiudizio limitato all’attrice, che l’ha evasa con due
pagine nell’allegato dedicato alla replica e con una sola pagina nelle conclusioni.

                                                  Dovendosi
secondo l’art. 11 TOA mediare l’onorario ad valorem, pari a fr. 1’500.--, con
quello secondo il dispendio di tempo, valutabile in 2 ore a fr. 200.-- all’ora,
ne segue un’indennità per ripetibili di fr. 630.--.

 

                                                  Ne
consegue il parziale accoglimento, ai sensi dei considerandi, sia dell’appello
principale che di quello adesivo.

 

                                                  Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza (art.
148 CPC).

 

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

 

                                  I.      L’appello
30 settembre 1997 di __________ e l’appello adesivo 23 ottobre 1997 di __________ sono parzialmente accolti.

 

                                          Di
conseguenza la sentenza 9 settembre 1997 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 1, è riformata nel modo seguente:

 

                                                  1.  La
petizione è parzialmente accolta.

                                                      ---------,
è condannato a pagare a-------,  fr. 5’445.50 oltre interessi al 5% dal 19
gennaio 1993.

                                                      In
tale misura è tolta l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. 312519
del 14 luglio 1993 dell’Ufficio esecuzione di Lugano.

                                                  2.  La
tassa di giustizia di fr. 600.-- e le spese di fr. 127.--, da anticipare
dall’attrice, restano a suo carico per 2/5 e per 3/5 sono a carico del
convenuto, che rifonderà all’attrice fr. 270.-- per parte di ripetibili.

                                                  3.  Invariato.

                                                  4.  La
tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale di fr. 200.-- e le spese di fr.
35.-- sono a carico del convenuto, che rifonderà  all’attrice fr. 630.-- per
ripetibili.

 

                                 II.      Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a) 
tassa di giustizia            fr.        480.--

                                          b) 
spese                              fr.          20.--

                                                                                        fr.        500.--

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 3/5 e sono a carico
dell’attrice per 2/5. Il convenuto rifonderà all’attrice fr. 150.-- per ripetibili
parziali di appello.

 

                                III.      Le
spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

                                          a) 
tassa di giustizia              fr.      130.--

                                          b) 
spese                                fr.        20.--

                                                                                          fr.      150.--

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per. 6/7 e per 1/7 sono a
carico del convenuto, al quale l’attrice rifonderà fr. 100.-- per ripetibili
parziali di appello.

 

                               IV.      Intimazione:

                                          –---------;

                                          –
avv.-----------;

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            Il
segretario