# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b803d8a-c53e-5a92-a483-f11ef115dfb9
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-15
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 15.03.2004 CCC.2003.128 (INT.2005.2)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2003-128_2004-03-15.html

## Full Text

Réf. : CCC.2003.128/mc

A.                                        
Par contrat
conclu le 2 avril 2002, A. a été engagé en qualité d'ouvrier sur le chantier
naval exploité par la société X. SA. Prenant effet au 3 avril 2002, le contrat
prévoyait une période d'essai de 3 mois, et un horaire de travail "variable,
en fonction du carnet de travail et de la saison". Il précisait que "la
base est fixée toutefois comme suit: 07h30-9h00 09h15-12h00 13h00-17h00 lundi à
vendredi". Sous "vacances, absences", le contrat indiquait "à
éviter impérativement entre avril et juillet, sauf cas particuliers selon
accord. Le chantier est fermé environ 2 semaines à Noël / Nouvel An".
Le salaire était fixé à 22 francs de l'heure, "inclus indemnités pour
les vacances et les jours fériés".

Le même jour, la
société X. SA a transmis au service des étrangers une demande de main-d'œuvre
étrangère indiquant, sous "horaire de travail hebdomadaire – nombre
d'heures", "à la demande, base 42h/semaine", et sous
"salaire brut", 22 francs de l'heure. Dans une lettre
d'accompagnement, la société a complété sa demande en ces termes: "la
saison et la proximité de l'ouverture d'expo 2002 nous apporte un surcroît de
travail urgent auquel nous devons faire face"…."Sa situation
familiale (i.e. celle du recourant), marié à une Suissesse et dans l'attente
d'un heureux événement, en fait un homme motivé à rechercher une situation lui
permettant d'entretenir une famille".

Le nombre d'heures
effectuées et par conséquent le salaire d'A. ont fortement varié d'avril 2002 à
janvier 2003. Le chantier naval a été fermé du 25 décembre 2002 au 12 janvier
2003, soit 19 jours au total (v. lettre de l'employeur du 28 novembre 2002).

Sur la fiche de paye
du mois d'octobre 2002 figuraient notamment les mentions suivantes: "Un
effort particulier doit être fait pour fournir un travail plus professionnel et
un rendement convenable"…"Dès novembre, nous ne pouvons plus assurer
de travail le lundi".

Par lettre du 12
décembre 2002, l'employeur a résilié le contrat de travail avec effet au 31
janvier 2003, essentiellement pour le motif que le travail fourni ne donnait
pas satisfaction.

Dans le formulaire
"attestation de l'employeur" rempli pour l'assurance-chômage,
l'intimée indiquait que les rapports de travail constituaient un emploi sur
appel et que l'horaire normal de travail était "variable à la
demande".

Le 9 janvier 2003, le
travailleur – par le syndicat SIB – a réclamé à son employeur un arriéré de
salaire, invoquant des heures de travail non payées, ce que celui-ci a contesté
(v. lettre de son mandataire du 21 janvier 2003).

Le 6 mars 2003, A. a
saisi le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel d'une demande en
paiement à l'encontre de la société X. SA. Il réclamait le paiement de 5'830,45
francs, plus intérêts et dépens, représentant la différence de salaire entre ce
qu'il avait reçu pour les 35,30 heures par semaine effectuées en moyenne et ce
qu'il aurait dû recevoir conformément à ce que prévoyait le contrat de travail
(41,25 heures par semaine).

La
conciliation a été tentée sans succès le 23 avril 2003. A. a confirmé les
conclusions de sa requête, la société X. SA concluant à son rejet, avec suite
de frais et dépens.

B.                                        
Par jugement
oral du 4 août 2003, motivé par écrit puis expédié aux parties le 14 août
suivant, le président du Tribunal des prud'hommes de Neuchâtel, statuant sans
frais, a condamné la société X. SA à payer à A. la somme de 166,80 francs net
et a rejeté la demande pour le surplus, le demandeur étant au surplus condamné
à payer à la défenderesse une indemnité de dépens de 600 francs après compensation
partielle. Le premier juge a notamment retenu que le contrat de travail
mentionnait clairement que l'horaire était variable en fonction du carnet de
travail et de la saison, que nonobstant la "base" de 41,25 heures par
semaine prévue par le contrat, la nature même de l'activité de l'entreprise
dépendait directement des saisons, ce dont le demandeur avait parfaitement conscience
en signant le contrat, que les parties n'avaient manifestement pas l'intention
de garantir un salaire fixe, la rémunération étant à l'heure et non au mois,
que la seule indication d'une base horaire ne saurait dans le cas particulier
être interprétée comme une garantie de salaire minimal, que les preuves
administrées permettaient de retenir que le travail du demandeur ne donnait pas
satisfaction et que celui-ci avait refusé d'effectuer certains travaux (par ex.
des rangements), qu'une partie de la diminution de l'horaire de travail était
liée au comportement du demandeur, que la responsabilité des conséquences de
son licenciement à la fin du mois de janvier – avant le retour de la haute
saison, ce qui a eu pour effet de le priver de l'équilibrage entre les bonnes
et les moins bonnes saisons – ne saurait être assumée par la défenderesse, la
résiliation du contrat étant visiblement liée à des prestations de travail
jugées insuffisantes. Le premier juge a toutefois condamné la société à payer
au demandeur la somme de 166,80 francs net, représentant l'indemnité
journalière durant les deux premiers jours de l'incapacité de travail de celui-ci
en novembre 2002, qui n'avaient pas été payés conformément à l'article 324b
al.3 CO.

C.                                        
A. recourt
contre ce jugement. Dans son mémoire du 5 septembre 2003, il conclut
principalement à l'annulation des chiffres 2 et 3 de son dispositif; au
surplus, il demande à la Cour de céans de statuer au fond et de condamner l'intimée
à lui payer le montant de 5'830,45 francs brut, subsidiairement le montant de
2'425,70 francs brut; très subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au
premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants, en tout état de
cause avec suite de dépens. Se prévalant de fausse application du droit
matériel, particulièrement des articles 321c et 329d CO, le recourant fait
valoir en substance que le contrat de travail conclu, interprété dans un sens
raisonnable et surtout conforme aux dispositions impératives de la loi, prévoit
une durée de travail de 42 heures (selon la demande de main-d'œuvre étrangère)
ou 41,25 heures (selon l'horaire de base du contrat même), l'horaire de travail
étant variable selon les saisons, qu'en d'autres termes les heures effectuées
en sus de l'horaire de base ne donnent pas droit à une majoration de salaire
mais doivent être compensées par un congé d'une durée au moins égale sur une
période d'une année, qu'il a droit au salaire convenu quelle qu'ait été la
qualité de ses prestations, et que le risque économique devait être supporté
par l'intimée. Au surplus, le recourant fait valoir que le contrat ne respecte
pas les conditions très strictes posées par la jurisprudence s'agissant du
paiement du salaire afférent aux vacances, et réclame le paiement de 2'425,70
francs à ce titre, en se prévalant de l'article 343 al.4 CO, qui impose au juge
de fonder sa décision sur tous les faits pertinents établis lors des débats,
même si les parties ne les ont pas invoquées à l'appui de leurs conclusions.
Les arguments du recourant seront repris ci-après dans la mesure utile.

D.                                        
Le premier
juge ne formule pas d'observations. L'intimée a pris position par courrier daté
du 17 octobre 2003, soit hors délai.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable. Ne le sont en revanche
pas les observations sur recours de l'intimée, intervenues hors délai (art. 422
CPC) et partant irrecevables.

2.                                         
En premier
lieu, le recourant reproche au premier juge d'avoir nié toute portée à la
mention d'une base horaire dans le contrat. Il fait valoir qu'il convient de
distinguer durée hebdomadaire de travail (42 heures par semaine, selon la
demande de main-d'œuvre étrangère) et horaire de travail (variable selon la
saison et donc les besoins de l'entreprise). Il soutient qu'en moyenne
annuelle, sa rémunération doit correspondre à un salaire afférant à un horaire
moyen de 42 heures, et que c'est donc à tort que le premier juge a refusé de
lui allouer la différence entre le salaire qu'il a effectivement perçu et celui
résultant de l'accomplissement de cet horaire moyen.

a) Selon le jugement
entrepris, l'indication d'une base horaire ne saurait dans le cas particulier
être interprétée comme une garantie de salaire minimal (v. cons.3);
implicitement, le premier juge a retenu que les parties étaient liées par un
contrat de travail sur appel.

Si la volonté réelle
des parties ne peut être établie ou si elle est divergente, le juge doit
interpréter les déclarations faites selon la théorie de la confiance; il
recherchera alors comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise
de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. En l'espèce, le
contrat de travail conclu prévoit que l'horaire est variable, en fonction du
carnet de travail et de la saison, mais que la "base" est fixée à
07h30-09h00 09h15-12h00 13h00-17h00, du lundi au vendredi. Interprété selon sa
lettre, le contrat prévoit expressément un horaire de travail "type"
de 41h15mn par semaine, qui varie cependant en fonction du carnet de travail et
de la saison; il ne s'agit donc pas d'un contrat de travail sur appel, l'accord
des parties portant à la fois sur la durée – moyenne - de travail et sur
l'horaire – type - de travail (sur cette distinction, v. notamment Aubert,
Le travail à temps partiel irrégulier, in Mélanges Alexandre Berenstein,
Lausanne 1989, p.225s.; sur le contrat de travail sur appel, v. notamment RJN
1998, p.83ss, où les parties n'avaient pas convenu d'un horaire de travail – v.
p.86; v. également ATF 125 III 65ss et 124 III 249ss = JT 1999 I 275ss). La
demande de main-d'œuvre étrangère mentionne également "base
42h./semaine". Au surplus, il résulte du dossier que le recourant a été
engagé en avril 2002 pour repourvoir le poste précédemment occupé par un
ouvrier décédé, alors que la haute saison approchait et qu'Expo.02, selon
l'intimée, allait apporter un "surcroît de travail urgent"; en outre,
la situation personnelle du recourant – "marié à une Suissesse et dans
l'attente d'un heureux événement" – le rendait selon l'intimée "motivé
à rechercher une situation lui permettant d'entretenir une famille"
(v. lettre d'accompagnement de la demande de main-d'œuvre étrangère, du 2 avril
2002). Ainsi, tant le texte clair du contrat que les circonstances ayant
présidé à l'engagement du recourant autorisaient celui-ci à penser qu'il était
engagé à plein temps, avec un horaire de travail variant en cours d'année, et
que la durée du travail mentionnée dans le contrat serait sur l'année
respectée. Le témoignage de M. confirme cette appréciation (v. jugement, p.3):
celui-ci a lui aussi conclu avec l'intimée un contrat de travail
"prévoyant une base indicative de 41,25 heures par semaine", l'horaire
variant "au gré des saisons, pouvant excéder cette base au printemps et en
été et ne l'atteignant pas forcément en automne et en hiver, de sorte que sur
l'ensemble de l'année, les bonnes et les mauvaises saisons s'équilibraient".

A cet égard, il convient
de relever les similitudes existant entre le domaine d'activité de l'intimée et
celui de la construction (irrégularité du volume de travail, important pendant
la belle saison et réduit durant l'hiver; fermeture des chantiers à Noël et
Nouvel-An): en l'espèce, les vacances et absences devaient être évitées "impérativement
entre avril et juillet sauf cas particuliers selon accord" et le
chantier naval a été fermé du 25 décembre 2002 au 12 janvier 2003.

b) Le contrat prévoit
expressément un horaire de travail "type" de 41h15mn par semaine
(07h30-09h00 09h15-12h00 13h00-17h00, du lundi au vendredi); en d'autres
termes, l'employeur exigeait du travailleur qu'il se tienne à sa disposition
41h15mn par semaine en moyenne, pendant toute la durée du contrat. Peu importe
que l'horaire de travail varie selon les saisons: il pouvait en effet excéder
cette base au printemps et en été mais ne pas forcément l'atteindre en automne
et en hiver, les bonnes et les mauvaises saisons s'équilibrant sur l'ensemble
de l'année. Ainsi, la rémunération à l'heure prévue par le contrat n'apparaît
pas tant comme la volonté des parties de prévoir une activité variable (c'est
ce qu'a retenu, à tort, le premier juge) que comme le transfert à l'employé du
risque de l'entreprise, ce que l'article 324 al.1 CO prohibe (v. ATF 125 III
69s. cons.5); dans le cadre de cette disposition, l'employeur ne saurait en
effet déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée
du travail et la rétribution du travailleur (ATF précité, p.70).

Vu ce qui précède, le
jugement entrepris doit être cassé.

La Cour ne dispose
pas des éléments nécessaires pour statuer au fond: il convient en effet de
déterminer le nombre d'heures correspondant à 41,25 heures par semaine, sur la
période d'engagement, en fixant précisément le début d'exécution du contrat, en
tenant compte des jours fériés et en se prononçant sur une éventuelle modification
du contrat dès novembre 2002. La cause sera par conséquent renvoyée au tribunal
de jugement pour nouvelle décision, après éclaircissement des faits
susmentionnés.

3.                                         
Quant à
l'argument tiré de la violation de l'article 329d CO, il est irrecevable parce
que tardif. Dans sa demande du 6 mars 2003, le travailleur a en effet
implicitement écarté de ses prétentions le salaire afférent aux vacances. Pour
le mois d'août 2002 par exemple, il a indiqué dans le décompte annexé à sa
requête avoir été payé pour les 120,5 heures travaillées et avoir pris 49,5
heures de congé; il réclamait le paiement de 11,5 heures seulement, correspondant
à la différence entre le nombre d'heures selon contrat et le nombres d'heures
travaillées et prises en congé [soit 181,5 heures – (120,5 heures + 49,5
heures)]. Le travailleur a suivi le même raisonnement pour les mois de
septembre et décembre 2002, ainsi que janvier 2003. Au surplus, il ne saurait,
au stade de la cassation, se prévaloir du droit de faire valoir, par des
actions séparées, des prétentions issues d'un rapport de travail et reposant
sur des fondements juridiques distincts (v. à ce sujet RJN 2002, p.172ss).

Invoquer l'article
343 al.4 CO en faisant référence au salaire relatif aux jours de maladie qui
lui a été alloué par le premier juge n'est par ailleurs d'aucune utilité au recourant,
qui oublie avoir expressément demandé le paiement de 73,35 heures de maladie
(v. décompte, mois de novembre 2002).

4.                                         
L'intimée qui
succombe sera condamnée à payer au recourant une indemnité de dépens pour
l'instance de recours. La Cour statue sans frais (art.24 al.1 LJPH).

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Casse les chiffres 2
et 3 du dispositif du jugement du 4 août 2003.

2.     
Renvoie la cause au
premier juge pour nouveau jugement au sens des considérants.

3.     
Condamne l'intimée à
payer au recourant une indemnité de dépens de 600 francs.

4.     
Statue sans frais.

Neuchâtel, le 15 mars 2004

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le
greffier                                                L'un
des juges