# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7846c00-e0ec-5974-b0e8-173c9355786e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-11-29
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.11.2010 A-3973/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-3973-2010_2010-11-29.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-3973/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 9 .  N o v e m b e r  2 0 1 0

Richter Daniel de Vries Reilingh (Vorsitz), 
Richterin Charlotte Schoder, 
Richterin Salome Zimmermann, 
Gerichtsschreiberin Claudia Zulauf.

A._______, ...,
Beschwerdeführerin 1,
B._______, ...,
Beschwerdeführer 2,
beide vertreten durch ...,
Beschwerdeführende,

gegen

Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Task Force Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Amtshilfe (DBA-USA).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-3973/2010

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass  die  Schweizerische  Eidgenossenschaft  (Schweiz)  und  die  Ver-
einigten Staaten von Amerika (USA) am 19. August 2009 ein Abkom-
men über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der USA 
betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Ak-
tiengesellschaft, schlossen (AS 2009 5669, Abkommen 09),

dass sich die Schweiz darin verpflichtete, anhand im Anhang zum Ab-
kommen festgelegter Kriterien und gestützt auf das geltende Abkom-
men vom 2. Oktober  1996 zwischen der  Schweizerischen Eidgenos-
senschaft  und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung 
der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen 
(SR 0.672.933.61, DBA-USA 96) ein Amtshilfegesuch der USA zu be-
arbeiten,

dass die amerikanische Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue 
Service in Washington, IRS) am 31. August 2009 unter Berufung auf 
das  Abkommen 09 ein  Ersuchen um Amtshilfe an die Eidgenössische 
Steuerverwaltung (ESTV) richtete,

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  mit  Urteil  A-7789/2009  vom 
21. Januar 2010 eine Beschwerde gegen eine Schlussverfügung der 
ESTV, welche einen Fall der Kategorie 2/A/b gemäss dem Anhang des 
Abkommens  09  betraf,  guthiess  mit  der  Begründung,  das  Abkom-
men 09  sei  eine  Verständigungsvereinbarung  und  habe  sich  an  das 
Stammabkommen zu halten,  welches Amtshilfe nur bei  Steuer-  oder 
Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung vorsehe,

dass in der Folge der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den 
USA am 31. März 2010 ein Protokoll zur Änderung des Abkommens 
zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  und  den  Ver-
einigten Staaten von Amerika über  ein Amtshilfegesuch des Internal 
Revenue  Service  der  Vereinigten  Staaten  von  Amerika  betreffend 
UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesell-
schaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009 (Änderungs-
protokoll Amtshilfeabkommen, AS 2010 1459), abschloss und die vor-
läufige Anwendung des Vertrages beschloss,

dass  die  ESTV  daraufhin  mit  Schlussverfügung  vom  20. April  2010 
entschied,  dem IRS  betreffend  A._______ und  B._______ (nachfol-

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gend  auch  Beschwerdeführende) Amtshilfe  zu  leisten,  weil  sie  (aus 
näher  dargelegten  Gründen)  zum Schluss  kam,  es  handle  sich  um 
einen Fall der Kategorie 2/A/b, für den gemäss dem Abkommen 09 in 
der Fassung vom 31. März 2010 (SR 0.672.933.612, Staatsvertrag 10) 
Amtshilfe zu gewähren sei,

dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 2. Juni 2010 gegen 
die  vorerwähnte  Schlussverfügung  der  ESTV  beim  Bundesverwal-
tungsgericht  Beschwerde  erhoben  und  beantragten,  (1.)  die  an-
gefochtene Verfügung aufzuheben und die Streitsache zur Gewährung 
des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie (2.) 
die  angefochtene  Verfügung  aufzuheben  und  das  Amtshilfeersuchen 
definitiv  und  vollumfänglich  abzuweisen  –  alles  unter  Kosten-  und 
Entschädigungsfolge,

dass das Bundesverwaltungsgericht  die  Vorinstanz mit  Zwischenver-
fügung  vom 4. Juni  2010  aufforderte,  zur  Frage  der  Zustellung  der 
Schlussverfügung an B._______ und zum Beginn des diesbezüglichen 
Fristenlaufs Stellung zu nehmen,

dass  die  Vorinstanz  dieser  Aufforderung  mit  Eingabe  vom  14.  Juni 
2010 nachgekommen ist, 

dass das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls mit  Zwischenverfügung 
vom 4.  Juni  2010  einen  Kostenvorschuss  verlangte  und  im  Übrigen 
weitere Instruktionsverfügungen in Aussicht stellte,

dass der Kostenvorschuss innert (einmalig erstreckter) Frist am 1. Juli 
2010 geleistet wurde, 

dass  die  Bundesversammlung  mit  Bundesbeschluss  vom  17. Juni 
2010 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz 
und den  Vereinigten  Staaten  von Amerika  über  ein  Amtshilfegesuch 
betreffend  UBS AG sowie  des Änderungsprotokolls  (AS 2010  2907) 
das  Abkommen 09  und  das  Änderungsprotokoll  Amtshilfeabkommen 
genehmigte und den Bundesrat ermächtigte, diese zu ratifizieren; dass 
der eben genannte Bundesbeschluss nicht dem Staatsvertragsreferen-
dum unterstellt wurde,

dass die Beschwerdeführenden ihre Beschwerdebegründung mit Ein-
gaben vom 16. Juni 2010 und 13. Juli 2010 jeweils unaufgefordert er-
gänzten,

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dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 22. Juli  2010 
den  Beschwerdeführenden  mitteilte,  es  –  das  Bundesverwaltungs-
gericht  –  habe  am  15.  Juli  2010  im  Pilotfall  A-4013/2010  über  die 
Gültigkeit  des  Abkommens  vom  19. August  2009  zwischen  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von 
Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der 
Vereinigten  Staaten  von  Amerika  betreffend  UBS  AG,  einer  nach 
schweizerischem  Recht  errichteten  Aktiengesellschaft,  (mit  Anhang 
und Erkl.; SR 0.672.933.612) entschieden,

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  mit  Zwischenverfügung  vom 
26. August  2010 die Besetzung des Spruchkörpers  mitteilte  und der 
Vorinstanz Frist zur Vernehmlassung und Freischaltung der Akten an-
setzte,

dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 15. September 2010 
auf Abweisung der Beschwerde schloss,

dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 5. Oktober 2010 un-
aufgefordert eine Beschwerdereplik einreichten, 

dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zur Beurteilung von 
Beschwerden  gegen  Schlussverfügungen  der  ESTV  betreffend  die 
Amtshilfe gestützt auf Art. 26 DBA-USA (vgl. Art. 20k Abs. 1 und 4 der 
Verordnung  vom  15. Juni  1998  zum  schweizerisch-amerikanischen 
Doppelbesteuerungsabkommen  vom  2. Oktober  1996  [Vo DBA-USA, 
SR 672.933.61]  i.V.m. Art.  31  -  33  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes 
vom 20. Dezember  1968 über  das Verwaltungsverfahren  [VwVG, SR 
172.021]) und sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das 
VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG),

dass  die  Beschwerdeführenden  durch  die  angefochtene  Verfügung 
besonders berührt  sind und an deren Aufhebung ein schutzwürdiges 
Interesse haben (Art. 48 Abs. 1 VwVG),

dass  auf  die  frist-  und  formgerecht  eingereichte  Beschwerde  somit 
einzutreten ist,

dass  gemäss  der  allgemeinen  Beweislastregel  derjenige  das  Vor-
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr 
Rechte  ableitet  (Art.  8  des  Schweizerischen  Zivilgesetzbuchs  vom 

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10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]); dass bei Beweislosigkeit gemäss 
dieser  Regel  zu  Ungunsten  desjenigen  zu  entscheiden  ist,  der  die 
Beweislast  trägt;  dass  demzufolge  bei  begünstigenden  Verfügungen 
grundsätzlich  der  Ansprecher  die  Beweislast  trägt,  während  bei  be-
lastenden Verfügungen die Verwaltung beweisbelastet ist (BGE 130 II  
482 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4034/2010 vom 
11.  Oktober  2010,  A-6664/2009  vom  29.  Juni  2010  E. 5.7.1, 
A-962/2009  vom  23.  Juli  2009  E.  6.3;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL 
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, Rz. 3.150),

dass unter dem Titel "Rechte der betroffenen Person" Art. 20e Abs. 1 
Vo DBA-USA  bestimmt,  dass  die  ESTV  die  an  den  Informations-
inhaber  gerichtete  Verfügung  sowie  eine  Kopie  des  Ersuchens  der 
amerikanischen  Behörde  (soweit  darin  nicht  ausdrücklich  die 
Geheimhaltung verlangt wird) auch der betroffenen Person, die einen 
schweizerischen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet hat, eröffnet; 
hat  die  betroffene  Person  keinen  Zustellungsbevollmächtigten  be-
zeichnet,  so  ist  die  Eröffnung  von  der  zuständigen  amerikanischen 
Behörde nach amerikanischem Recht vorzunehmen; gleichzeitig setzt 
die ESTV der Person eine Frist zur Zustimmung zum Informationsaus-
tausch  oder  zur  Bestellung  eines  Zustellungsbevollmächtigten 
(Art. 20e Abs. 2 Vo DBA-USA),

dass gemäss Art. 20e Abs. 3 Vo DBA-USA die vom Amtshilfeverfahren 
betroffene Person sich  am vorinstanzlichen Verfahren beteiligen und 
Einsicht in die Akten nehmen kann,

dass  letztere  Regelung  auch  dem in  Art. 29  Abs. 2  der  Bundesver-
fassung der  Schweizerischen Eidgenossenschaft  vom 18. April  1999 
(BV, SR 101)  festgehaltenen  und  in  den  Art.  26  –  33  VwVG exem-
plarisch  konkretisierten  Grundsatz  der  Gewährung  des  rechtlichen 
Gehörs  entspricht,  wonach  Parteien  ein  Recht  haben,  in  einem vor 
einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem 
Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und 
zu  den  für  die  Entscheidung  wesentlichen  Punkten  Stellung  zu 
nehmen (BGE 135 II 286 E. 5.1, BGE 132 II 485 E. 3.2, BGE 129 I 232 
E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 1P.26/2007 vom 4. Juli 2007 E. 3.1; 
BVGE  2009/36  E. 7.1;  Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts 
A-4034/2010 vom 11. Oktober 2010, A-4936/2010 vom 21. September 

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2010  E. 4.2,  A-3786/2010 vom  15. Juli  2010,  A-3123/2008  vom 
27. April 2010 E. 2.2),

dass der Gehörsanspruch gemäss ständiger Rechtsprechung formeller 
Natur ist, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgs-
aussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem 
Verfahrensmangel  behafteten  Entscheids  führt;  es  somit  mit  andern 
Worten nicht darauf ankommt, ob die Anhörung im konkreten Fall für 
den  Ausgang  der  materiellen  Streitentscheidung  von  Bedeutung  ist, 
d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird 
oder  nicht  (statt  vieler:  BGE  126  V  130  E. 2b;  Urteil  des  Bundes-
gerichts  9C_363/2009  vom  18.  März  2010  E. 3.1;  BVGE  2008/47 
E. 3.3.4;  Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-4034/2010  vom 
11. Oktober 2010, A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2); dass nach 
der Rechtsprechung eine Verletzung des Gehörsanspruchs als geheilt 
gelten kann, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs  (also  etwa  die  unterlassene  Anhörung,  Akteneinsicht,  Be-
gründung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die 
Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie 
die untere Instanz; dass die Heilung aber ausgeschlossen ist, wenn es 
sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Partei rechte 
handelt, zudem dem Beschwerdeführer kein Nachteil  erwachsen darf 
und die  Heilung die  Ausnahme bleiben soll  (BGE 126 V 130 E. 2b; 
Urteil  des  Bundesgerichts  1C_148/2010  vom  6.  September  2010 
E. 4.3;  Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-4034/2010  vom 
11. Oktober  2010,  A-3123/2008  vom  27. April  2010  E. 2.2.3, 
A-1681/2006  vom  13. März  2008  E.  2.4;  ULRICH HÄFELIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  6. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1709 ff.),

dass die Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerdeschrift vom 2. Juni 
2010 geltend machen, B._______ sei erstmals mit  Schlussverfügung 
vom  20. April  2010,  welche  der  als  Zustellungsempfängerin 
agierenden Kanzlei  am 3. Mai  2010 zugegangen sei,  auf  das gegen 
ihn gerichtete Amtshilfeverfahren aufmerksam geworden,

dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 15. September 2010 
argumentiert,  die  Zustellung  des  Notifikationsschreibens  ("Notice  to 
UBS Accountholders")  sei  im  Auftrag  der  ESTV durch  die  UBS AG 
vorgenommen worden und dass sie – die ESTV – für Fälle, in denen 
die  Notifizierung  –  aus  welchen  Gründen  auch  immer  –  nicht  habe 

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erfolgen können, "Inserate in den wichtigsten Publikationsorganen in 
den  USA  (New  York  Times,  Wall  Street  Journal,  Washington  Post, 
Chicago Tribune, Miami Herald,  LA Times)" habe erscheinen lassen; 
dass bei  Zweifeln,  ob auch er –  B._______ – unter  das Abkommen 
falle,  er  sich  bei  A._______,  welche unbestrittenermassen  notifiziert 
worden  sei,  hätte  erkundigen  können;  dass  unter  den  gegebenen 
Umständen dementsprechend davon auszugehen sei, dass beide Be-
schwerdeführende  vor  Eröffnung  der  Schlussverfügung  über  das 
Amtshilfeverfahren in Kenntnis gesetzt worden seien,

dass aus den Akten nicht ersichtlich ist, dass dem Beschwerdeführer 
B._______  das  Notifikationsschreiben  tatsächlich  zugestellt  wurde 
oder  er  auf  andere  Weise  vom vorinstanzlichen  Verfahren  Kenntnis 
erhielt, 

dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-4936/2010 vom 
21. September 2010 erkannt hat, das blosse Schalten von Inseraten in 
amerikanischen Print-Medien stelle keine hinreichende Information der 
Beschwerdeführenden  dar,  beschneide  deren  Parteirechte  und  ver-
möge die entsprechende rechtsgenügende Eröffnung des Verfahrens 
nicht  zu  ersetzen  (Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts 
A-4034/2010 vom 11. Oktober 2010, A-4936/2010 vom 21. September 
2010 E. 5.1),

dass  es  sich  bei  den  Beschwerdeführenden  um Ehegatten  handelt; 
dass  daraus  jedoch  nicht  ohne  weiteres  geschlossen  werden  kann, 
dass A._______ ihren Ehegatten, B._______, über das Amtshilfever-
fahren in Kenntnis gesetzt, bzw. er sich diesbezüglich bei ihr erkundigt  
hatte,  zumal  offenbar  B._______  in  den  USA  und  A._______  in 
Kanada wohnhaft ist, 

dass  die  Vorinstanz  demzufolge  nicht  dazutun  vermochte,  dass 
B._______ vor der Zustellung der Schlussverfügung vom vorinstanz-
lichen Verfahren wusste, 

dass  die  Vorinstanz  somit  das  rechtliche  Gehör  des  Beschwerde-
führers  B._______  verletzt  hat,  welcher  in  keinem Stadium des vor-
instanzlichen  Verfahrens  rechtsgenüglich  von  diesem  in  Kenntnis 
gesetzt  worden  war  und  sich  deshalb  auch  nicht  daran  beteiligen 
konnte,

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dass  das  Bundesverwaltungsgericht  im  vorliegenden  Amtshilfever-
fahren als zugleich erste und letzte gerichtliche Instanz über die Ge-
währung  der  Amtshilfe  entscheidet  und dass dem vorliegenden Ver-
fahren auch kein verwaltungsinternes Einsprache- oder Beschwerde-
verfahren  vorausging;  dass  diese  bedeutende  Gehörsverletzung  im 
vorliegenden Verfahren deshalb nicht geheilt werden kann (Urteile des 
Bundesverwaltungsgerichts  A-4034/2010  vom  11.  Oktober  2010, 
A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 5.2),

dass es sich aufgrund des Gesagten rechtfertigt, die Beschwerde im 
Sinn  der  Erwägungen  gutzuheissen,  den  angefochtenen  Entscheid 
aufzuheben und die Streitsache zur Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs  und zum allfälligen Erlass  eines  neuen Entscheids  an die  Vor-
instanz zurückzuweisen,

dass es sich unter diesen Umständen erübrigt,  auf die weiteren Vor-
bringen der Beschwerdeführenden einzugehen,

dass  gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  die  Rückweisung 
der  Sache  an  die  Vorinstanz  zwecks  ergänzender  Abklärungen  als 
volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gilt (BGE 132 V 215 
E. 6.1;  MARCEL MAILLARD,  in:  Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 63 N 14),

dass  den  Beschwerdeführenden  demzufolge  keine  Verfahrenskosten 
aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario); dass somit  der 
geleistete  Kostenvorschuss  von  Fr. 20'000.--  den  Beschwerde-
führenden zurückzuerstatten ist,

dass  auch  der  unterliegenden  Vorinstanz  als  Bundesbehörde  keine 
Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG),

dass  den  Beschwerdeführenden  nach  Art. 64  Abs. 1  VwVG  i.V.m. 
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 
173.320.2) eine Parteientschädigung zuzusprechen ist,

dass das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid über die Parteient-
schädigung  von Amtes wegen aufgrund  der  Kostennote,  sofern  vor-
handen, sowie der Akten und in der Regel ohne eingehende Begrün-
dung trifft; dass auch bei der Festsetzung der Parteientschädigung auf 
der Basis einer Kostennote es Aufgabe des Gerichts ist, zu überprü-

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fen, in welchem Umfang die geltend gemachten Kosten als notwendig 
für die Vertretung anerkannt werden können (Art. 10 ff. VGKE),

dass das Gericht im vorliegenden Verfahren unter Würdigung der ein-
gereichten Rechtsschriften  zur  Auffassung gelangt,  Kosten von pau-
schal  Fr. 10'000.--  seien  als  notwendig  für  die  Vertretung  zu  qualifi -
zieren,

dass dieser  Entscheid nicht  mit  Beschwerde in  öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten  an  das  Bundesgericht  weitergezogen  werden  kann 
(Art. 83 Bst. h BGG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  im  Sinn  der  Erwägungen  gutgeheissen.  Der 
angefochtene  Entscheid  wird  aufgehoben  und  die  Streitsache  zur 
Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum allfälligen Erlass eines 
neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 20'000.-- wird den Beschwerdeführenden zurückerstat-
tet.
Diese werden ersucht,  dem Bundesverwaltungsgericht  eine Auszah-
lungsstelle bekannt zu geben. 

3.
Die  Vorinstanz  wird  verpflichtet,  den  Beschwerdeführenden  eine 
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 10'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben)

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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel de Vries Reilingh Claudia Zulauf

Versand: 

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