# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edc3303e-1666-564b-a883-eb9e3846af9e
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.10.2017 PE.2017.0108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2017-0108_2017-10-16.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 octobre 2017  

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Raymond
  Durussel, assesseurs; Mme Gaëlle Sauthier, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ à ******** représentée
  par François GILLARD, avocat à Belmont-sur-Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi Contrôle du
  marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail du 8 février 2017 (infraction au droit des
  étrangers concernant B.________)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ est une société à responsabilité limitée inscrite au
registre du commerce du canton de Neuchâtel. Son but est l'exploitation d'une entreprise générale dans le domaine de la
construction et toutes prestations y relatives telles que plâtrerie, peinture,
rénovation, isolation périphérique. Son associé gérant est C.________.

B.                    
Le 7 novembre 2016, les inspecteurs du
Contrôle des chantiers de la construction se sont rendus sur le chantier de l'immeuble "********" en rénovation à ********.
Il ressort du rapport établi suite à cette visite que la société D.________ a
sous-traité des travaux à A.________, qui a utilisé les services d'employés mis
à disposition par la société E.________. Il s'agit en particulier de B.________,
ressortissant kosovar, qui a déclaré travailler pour un certain "********".
B.________ ne disposait d'aucune autorisation de séjour et de travail. Ces
faits ont été confirmés par le rapport établi le même jour par la Police
cantonale vaudoise.

C.                    
Le 29 novembre 2016, le Service de l'emploi (SDE) a imparti à A.________ et à E.________ un délai au 13 décembre 2016 pour
qu'elles se déterminent. Les deux sociétés ne se sont pas déterminées dans le
délai imparti.

Le 8 février 2017, le SDE a prononcé l'avertissement
suivant à l'encontre de la société A.________ en sa qualité d'employeur de fait
pour avoir occupé B.________ alors qu'il n'était titulaire d'aucune
autorisation:

"1.          A.________ doit,
sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers
pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en
cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas
encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser
d'occuper le personnel concerné;

2.           Un émolument
administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A.________."

La même décision a été rendue à l'encontre d'E.________
en sa qualité d'employeur de droit de B.________. A la même date, les associés-gérants
des deux sociétés ont été dénoncés au Ministère public. 

Le 22 février 2017, A.________ a transmis au SDE un
"contrat de collaboration et de sous-traitance" conclu avec E.________
le 1er juin 2016. Selon le préambule de ce contrat: "E.________
tient à disposition de A.________ une équipe d'ouvriers prête à intervenir sur
les chantiers en cours en Suisse romande. Elle travaille comme
sous-traitant."

Le 27 février 2017, le SDE a maintenu sa décision en
considérant que ledit contrat réglait "avant tout les modalités d'une mise
à disposition de personnel" et en confirmant que A.________ avait agi en
qualité d'employeur de fait. 

D.                    
Le 13 mars 2017, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru contre
la décision du SDE du 8 février 2017 auprès de la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal en concluant principalement à son annulation et
au constat que B.________ n'était pas son employé de fait mais celui d'E.________,
et subsidiairement à son annulation et au renvoi du dossier auprès de
l'autorité intimée pour une nouvelle décision dans le sens des considérants
après complément du dossier. Différentes mesures d'instruction ont été
requises.

Le SDE s'est déterminé le 18 mai 2017 et a conclu au
rejet du recours. 

Le 9 juin 2017, la recourante a confirmé ses
conclusions et les a étayées en produisant l'ordonnance de non-entrée en
matière prononcée par le Ministère public de Neuchâtel le 29 mai 2017 dont on
extrait ce qui suit:

"[...]

Qu'en l'espèce, B.________ a été
engagé par la société E.________ et que le gérant, soit F.________, a fait
l'objet d'une ordonnance pénale du 28 mars 2017 pour ces faits dans le canton
de Fribourg,

Qu'il ressort de l'entretien
téléphonique avec le Ministère public du canton de Fribourg que l'ordonnance
pénale précitée est actuellement définitive et exécutoire,

Que, dans ces conditions, il
convient de prononcer la non-entrée en matière en faveur de C.________, les
éléments constitutifs de l'infraction n'étant pas réalisés en l'espèce (art.
310 al. 1 let. a CPP).

[...]"

Le SDE a déposé des observations complémentaires le
4 juillet 2017. Le 20 juillet 2017, la recourante a réitéré sa requête tendant
à la mise en œuvre de différentes mesures d'instruction, notamment la tenue
d'une audience. Elle a également requis la production de l'entier du dossier
pénal de C.________ en mains du Ministère public du Canton de Neuchâtel.

Considérant en droit:

1.                     
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en
matière sur le fond.

2.                     
La recourante a requis à titre de mesures d'instruction: la tenue d'une
audience, la faculté de répliquer à la réponse de l'autorité intimée, l'audition
en qualité de témoin de l'associé-gérant de la société E.________, l'audition
en qualité de témoin de l'inspecteur du Contrôle des chantiers de la
construction en charge de l'enquête, la production par le SDE ainsi que par son
homologue neuchâtelois de leurs dossiers concernant la recourante,
l'interrogatoire des parties, la production du dossier pénal du Ministère
public du canton de Neuchâtel et la production de pièces complémentaires dans
un délai qui sera fixé ultérieurement.

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti
par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid.
3.1; 127 III 576 consid.
2c). La jurisprudence admet toutefois que le droit d'être entendu n'empêche pas
l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à
modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid.
5.3).

b) La recourante a fait usage de son droit de
réplique les 9 juin et 20 juillet 2017. Pour le surplus, vu les pièces du
dossier, le tribunal s'estime suffisamment renseigné sur tous les faits
pertinents de la cause, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de procéder à
l'administration des autres mesures d'instruction demandées par la recourante.

3.                     
La recourante soutient que B.________ était l'employé de la société E.________,
société qui avait agi en qualité de sous-traitant sur le chantier litigieux.
Elle conteste par conséquent qu'il ait été son employé de fait. Le SDE soutient
pour sa part que l'employé en situation irrégulière avait été prêté à la recourante
par E.________ et était par conséquent son employé de fait.

a) aa) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail
au noir [LTN; RS 822.41]), entrée en vigueur le 1er janvier
2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV
822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir
(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de
contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp). 

On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil
fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au
noir, in FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers
en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs
non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales;
les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre,
en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le
respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au
droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source
(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier
pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant
les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les
renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou
copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi
que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et
entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des
contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les
personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un
procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

bb) Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en
Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle
que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité
compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité
salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans
ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès de autorités compétentes. 

D'après la jurisprudence fédérale rendue sous
l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars
1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour
l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une
notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et
englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie
effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant
l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée
et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un
étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110
consid. 1).

Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de
location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur.
Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le
travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre
de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message
du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de
diligence imposée par l'art. 91 LEtr au bailleur de service (au sens de l'art.
12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la
location de services [LSE; RS 823.11]) ne préjuge en rien de l'éventuelle
obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même
devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (arrêt du TF 2C_357/2009
du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêt
du TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).

Le non-respect de cette obligation expose l'employeur
à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de l'art. 122 LEtr, si un
employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation
(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions
(al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation"
selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les
modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en
particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une
telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité
(cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

b) En l'occurrence, certains éléments tendent à
prouver que B.________ travaillait le jour du contrôle sous les ordres et la
responsabilité de la recourante et qu'on se trouvait dès lors plutôt en
présence d'une location de personnel par la société E.________. Lorsqu'il a été
entendu par les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction, B.________
a ainsi déclaré travailler pour un certain "********", qui est
l'associé gérant de la recourante. Cela étant, il n'est pas nécessaire de
trancher la question de savoir si on était en présence de location de personnel
comme le soutient le SDE ou si l'intéressé travaillait directement pour E.________,
qui intervenait sur le chantier en qualité de sous-traitant de la recourante. En
effet, selon la jurisprudence (cf. arrêt PE.2016.0097 du 12 septembre 2016
consid. 2b), le fait de recourir à un sous-traitant ne dispense pas l’employeur
de son obligation de vérifier que les personnes travaillant sur le chantier
pour le compte du sous-traitant disposent des autorisations nécessaires pour
cela. Il incombait ainsi en toute hypothèse à la recourante de vérifier la
situation de B.________, ce qu'elle n'a pas fait. La simple omission
constituant déjà une violation du devoir de diligence, c'est à bon droit que
l'autorité intimée l'a sanctionné sur la base de l'art. 122 LEtr (cf. art. 91
LEtr).

L'ordonnance pénale de non-entrée en matière rendue
par le Ministère public neuchâtelois le 29 mai 2017 au motif que les éléments
constitutifs de l'infraction visée par l'art 117 al. 1 LEtr n'étaient pas
réalisés ne permet pas d'aboutir à une autre conclusion. Sur ce point, il
convient de rappeler en premier lieu qu'un jugement pénal ne lie en principe
pas l'autorité administrative. N'est en outre pas décisif le fait que Ministère
public neuchâtelois a apparemment considéré que seul l'employeur de droit
pouvait être condamné. La condamnation de l'employeur de droit ne libère en
effet pas la recourante de ses obligations sur le plan administratif.

On relève enfin que la décision attaquée, qui ménage
les intérêts privés de la recourante en lui notifiant une sommation d’avoir à
respecter la procédure applicable à l’avenir, est conforme au principe de
proportionnalité. L'autorité intimée n'a dès lors pas violé la loi, ni abusé de
son pouvoir d'appréciation en sommant la recourante de désormais respecter la
procédure applicable à l'emploi des personnes étrangères. 

4.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Vu le sort du recours, il
n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).  

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté. 

II.                     
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 8 février 2017, est confirmée.

III.                   
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge
de A.________.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 octobre 2017

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.