# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5409e980-b460-5037-ade5-860f0373e1e2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.01.2018  SB.2017.00022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2017-00022_2018-01-31.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	SB.2017.00022	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.01.2018
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Grundstückgewinnsteuer
(2. Rechtsgang)

	
[2. Rechtsgang nach Rückweisung zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid zufolge Verletzung der Ausstandspflicht an die Vorinstanz]

Das Steuerrekursgericht stellt sich auch in seinem Neuentscheid auf vom ausstandspflichtigen früheren Referenten vorgenommenen Verfahrenshandlungen ab. Der Neuentscheid entspricht praktisch wortwörtlich dem vom ausstandspflichtigen Referenten geschriebenen Entscheid im 1. Rechtsgang. Dies erweckt Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit.

Gutheissung der Beschwerde und abermals Rückweisung zur Neubeurteilung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEFANGENHEIT
RÜCKWEISUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 30 Abs. I BV
§ 119 Abs. I StG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

SB.2017.00022

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 31. Januar 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch die H AG, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Stadt D, vertreten durch den Ausschuss für Grundsteuern, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

 

 

betreffend Grundstückgewinnsteuer

(2. Rechtsgang),

hat sich
ergeben: 

I.  

A erwarb am 23. Juni 2008 von der konkursiten B AG
die beiden Grundstücke alt Kat.-Nrn. 01 und 02 (1'703 m2 Bauland mit Abbruchobjekt in D)
zum Preis von Fr. …. Im Kaufpreis inbegriffen war ein bewilligtes
Überbauungsprojekt im Wert von Fr. …. In der Folge realisierte A dieses
Projekt und veräusserte nach Begründung von Stockwerkeigentum zwischen
27. Februar 2009 und 14. Juli 2011 sämtliche
Stockwerkeigentumseinheiten an verschiedene Erwerber. Mit
Einschätzungsentscheid vom 8. November 2012 auferlegte der Ausschuss für
Grundsteuern der Stadt D A gesondert ermittelte Grundstückgewinnsteuern
von Fr. …. bei einem steuerbaren Gesamtgewinn von Fr. …. Dabei
rechnete er u. a.
Erschliessungskosten und bereits im Vorgeschäft berücksichtigte Aufwendungen
nicht vollumfänglich bei den Anlagekosten an. Ferner korrigierte er
Eigenhonorare für die von der Einzelfirma des Pflichtigen (Einzelfirma E)
erbrachten Verkaufs-, Architektur- und Generalunternehmerleistungen.

Am 14. März 2013 hiess der Ausschuss für Grundsteuern
der Stadt D die Einsprache teilweise gut und setzte die
Grundstückgewinnsteuern auf total Fr. … herab.

II.  

Den hiergegen vom Pflichtigen erhobene Rekurs wurde vom
Steuerrekursgericht mit Entscheid vom 25. November 2015 nach
Untersuchungshandlungen abgewiesen und die Grundstückgewinnsteuern nach
angedrohter Verböserung auf Fr. … heraufgesetzt.

III.  

Mit Urteil vom 24. August 2016 hiess das
Verwaltungsgericht die Beschwerde des Pflichtigen gut und wies die Sache zur
Neubeurteilung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das
Steuerrekursgericht zurück.

IV.  

Am 31. Januar 2017 wies das Steuerrekursgericht den
Rekurs erneut ab und erhöhte die Grundstückgewinnsteuer von Fr. … auf
Fr. ….

V.  

Mit Beschwerde von 13. März 2017 liess der Pflichtige
dem Verwaltungsgericht beantragen, die Sache sei an das Steuerrekursgericht
zurückzuweisen zur ordentlichen Sachverhaltsfeststellung und zum Entscheid
unter Berücksichtigung der interkantonalen Verlustverrechnung. Die Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens seien der Stadt D aufzuerlegen, dem
Beschwerdeführer seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.
Eventualiter seien die interkantonalen Verluste durch das Verwaltungsgericht
festzusetzen und die Grundstückgewinnsteuer mit Null festzusetzen.

Das Steuerrekursgericht beantragte am 21. März 2017
die Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf die Erwägungen im
angefochtenen Entscheid. Ergänzend führte es aus, dass das Gericht sich in
neuer Zusammensetzung eingehend mit dem Fall befasst habe und zum gleichen
Schluss gekommen sei wie bereits im ersten Rechtsgang. Gründe, weswegen der
neue Spruchkörper befangen sein könnte, würden nicht genannt. Die Stadt D
beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten
des Beschwerdeführers. Zudem verlangte sie eine angemessene Parteientschädigung
für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Mit der
Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht in Grundsteuersachen können laut
§ 153 Abs. 3 in Verbindung mit § 213 des Steuergesetzes vom
8. Juni 1997 (StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.

Das Verwaltungsgericht
hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu
gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt
gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom
Steuerrekursgericht in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf
Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen des
Steuerrekursgerichts zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts
erstreckt sich lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf
Ermessensüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999
Nr. 147).

1.2 Im
Beschwerdeverfahren gilt das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit
die gleiche Aktenlage massgebend wie für das Steuerrekursgericht.
Tatsachen oder Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet
bzw. vorgelegt oder angerufen worden sind, dürfen im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich nicht nachgebracht werden (RB 1999 Nrn. 149 und 150; Felix
Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum Zürcher
Steuergesetz, 3. A., Zürich 2013, § 153 N. 43 ff., auch zum
Folgenden). Vom Novenverbot ausgenommen sind echte Noven, namentlich neue
tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder
Nachsteuergrund (§ 155 bzw. § 160 StG) beruhen oder der Stützung von
geltend gemachten Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer
tatsächlicher Vorbringen oder Beweismittel bedürfen.

2.
 

2.1 Im
1. Rechtsgang hatte das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. August
2016 den Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 25. November 2015 zufolge
Verletzung der Ausstandspflicht aufgehoben, die Beschwerde daher gutgeheissen
und die Sache zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid an das
Steuerrekursgericht zurückgewiesen. Am 31. Januar 2017 fällte das
Steuerrekursgericht in neuer Besetzung einen Neuentscheid, der mit dem
Entscheid vom 25. November 2015 – bis auf die neue Besetzung – praktisch
identisch ist.

2.2 Infolgedessen
rügt der Pflichtige, dass der Entscheid des Steuerrekursgerichts vom
31. Januar 2017 in offensichtlichster Weise auf den Vorarbeiten des
instruierenden Richters, der vom Verwaltungsgericht als befangen bezeichnet
worden sei, beruhe. Der textuelle Vergleich zwischen dem aufgehobenen Entscheid
des Steuerrekursgerichts vom 25. November 2015 und dem angefochtenen
Entscheid zeige deutlich, dass sich der angefochtene Entscheid durch eine als
befangen bezeichnete Person beeinflusst worden sei. Das Steuerrekursgericht
habe den Entscheid gefällt, ohne dass er zum vom befangenen Instruktionsrichter
aufgestellten Resultat des Instruktionsverfahrens hätte Stellung nehmen können
und ohne dass sich das Steuerrekursgericht dieses Resultat hinsichtlich
Richtigkeit und Konsistenz überprüft und beurteilt hätte. Die vollständige und
unkritische Übernahme des durch einen befangenen Instruktionsrichter
festgestellten Sachverhalts stelle seinerseits wiederum eine Befangenheit des
Spruchkörpers dar.

2.3
 

2.3.1
Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden
muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges
und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; BGE 136 I 207 E. 3.1).
Demgemäss haben nach § 119 Abs. 1 StG Personen, die beim Vollzug des
Steuergesetzes in einer Sache zu entscheiden oder an einer Verfügung oder
Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken haben, unter anderem dann in
den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen
(lit. d).

2.3.2
Ist ein Ausstandsgrund erfüllt, hat die betroffene Person in den Ausstand
zu treten. Dies bedeutet, dass die Gerichtsperson nicht an der Instruktion und
Entscheidung der Streitsache mitwirken darf, und zwar auch nicht in informeller
Weise. Eine Abwesenheit nur bei der Urteilsfällung ist somit nicht ausreichend
(BGE 128 V 82 E. 3c). Der Ausstand enthält im Weiteren die Pflicht zur
physischen Entfernung der Gerichtsperson vom Fall: Sie darf sich während der
Verhandlungen nicht im Gerichtssaal aufhalten. Stille Anwesenheit und Stimmenthaltung
reichen nicht aus (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 47; Reto Feller,
in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Bern 2008, Art. 10 VwVG
N 32). Es muss vielmehr sichergestellt sein, dass die Gerichtsperson in
keiner Weise den Entscheid beeinflussen kann, beispielsweise auch, indem sie
ihre Auffassung vor der Urteilsberatung oder im Verlauf der Instruktion des
Falles oder auch bei der Redaktion der Urteilsmotivierung bekannt gibt (BGE 128
V 82 E. 3c; vgl. zum Ganzen David Rüetschi, Berner Kommentar, Bern 2012,
Art. 47 ZPO N. 4). 

2.3.3
Verfahrenshandlungen, an denen eine befangene Person beteiligt war und die
somit in Verletzung der Ausstandsvorschriften ergangen sind, müssen
grundsätzlich wiederholt, entsprechende Anordnungen aus dem Verfahren entfernt
und allenfalls ergangene Anordnungen aufgehoben werden (BGE 119 Ia 13
E. 3a; vgl. auch zum Ausstand von Behördenmitgliedern BGr, 24. März
2009, 2C_732/2008, E. 2.2.2; BVGr, 1. September 2008, B-8282/2007;
Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 369). Nicht
wiederholbare Beweismassnahmen dürfen von der entscheidenden Instanz
berücksichtigt werden (in Analogie zu Art. 38 Abs. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005).

Andere Verfahrensmassnahmen, seien sie richtig oder
falsch, oder ein in den Augen des Betroffenen materiell falscher Entscheid
vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu erregen
(BGr, 27. Mai 2013, 2C_219/2013, E. 2.1; BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb;
115 Ia 400 E. 3b). 

2.4 Aufgrund
des Rückweisungsgrunds – Verletzung der Ausstandspflicht – war das
Steuerrekursgericht folglich gehalten, die Sache in verfassungs- und
gesetzeskonformer Besetzung nochmals neu zu beurteilen und Verfahrenshandlungen,
an denen der ausstandspflichtige Richter beteiligt gewesen war, aus dem
Verfahren zu entfernen und allenfalls ergangene Anordnungen aufzuheben. Auf
weitere Sachverhaltsabklärungen sowie auch auf die Wiederholung von
Verfahrenshandlungen, an denen der ausstandspflichtige Richter beteiligt war,
durfte die neue Besetzung hingegen verzichten, sofern sie die Sache ohne diese
Abklärungen als spruchreif erachtete oder es sich um nicht wiederholbare
Beweismassnahmen handelte. 

2.4.1
Aus dem Protokollheft des Steuerrekursgerichts geht hervor, dass der
damalige Referent F am 9. Juli 2014 ein Telefonat mit dem
Steuerkommissär G vom kantonalen Steueramt geführt hat. Mit Verfügung vom
13. Oktober 2014 setzte er dem Pflichtigen Frist zur Einreichung von Unterlagen
und zum Erteilen schriftlicher Auskünfte an. Im Anschluss daran setzte er am
10. November 2014 der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Stellungnahme an.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2015 räumte er sodann den Parteien die
Gelegenheit ein, zum Antrag auf Heraufsetzung der Grundstückgewinnsteuer
Stellung zu nehmen.

Auf diese vom ausstandspflichtigen früheren Referenten F
vorgenommenen Verfahrenshandlungen stellt das Steuerrekursgericht auch in
seinem Neuentscheid vom 31. Januar 2017 ab, ohne sich zur Problematik auch
nur ansatzweise zu äussern (vgl. E. 2.4 i.f.; E. 2.3.3).

2.4.2
Sodann entspricht der Neuentscheid vom 31. Januar 2017 praktisch
wortwörtlich dem vom ausstandspflichtigen Referenten F geschriebenen Entscheid
im 1. Rechtsgang vom 25. November 2015. Wie der Pflichtige zu Recht
rügt, ist damit der Einfluss der befangenen Gerichtsperson insbesondere bei der
Redaktion der Urteilsmotivierung unübersehbar (vgl. E. 2.3.2). Daran
ändert auch der Umstand nichts, dass sich das Steuerrekursgericht in neuer
Zusammensetzung eingehend mit dem Fall befasst habe und zum gleichen Schluss
gekommen sei, wie es in seiner Vernehmlassung vom 22. März 2017 beteuert.
Selbst wenn sich das Steuerrekursgericht in neuer Besetzung nach kritischem
Hinterfragen der Meinung des ausstandspflichtigen Referenten anschliesst,
scheint es ausgeschlossen, dass es zum praktisch wortwörtlich identischen
Urteil gelangt. Denn nachdem der fehlerhaft zustande gekommene Entscheid vom
25. November 2015 durch das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. August
2016 aufgehoben worden ist, existiert dieser Entscheid nicht mehr und ist –
ähnlich wie Verfahrenshandlungen, an denen eine befangene Person beteiligt war
– "aus dem Verfahren zu entfernen" (vgl. E. 2.3.3), um sämtliche
Beeinflussung durch eine befangene Person auszuschliessen. Da gar kein zu
verändernder Entscheid mehr existiert, geht es also auch nicht um
"grundlos kosmetische Veränderungen", was laut Steuerrekursgericht
nicht seine Aufgabe sein könne. Vielmehr geht es darum, dass die Sache in verfassungs-
und gesetzeskonformer Besetzung neu beurteilt wird.

2.4.3
Dabei wird vom Gericht zwar weder erwartet, dass es den ganzen Sachverhalt
neu erstellt, noch dass es seinen Neuentscheid auf andere Rechtsgrundlagen
abstützt. Unabdingbar ist indessen, dass es die rechtlichen Konsequenzen der
früheren Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters bei der
Sachverhaltsfeststellung und Urteilsfindung berücksichtigt. Wie erwähnt, sind Verfahrenshandlungen,
an denen eine befangene Person beteiligt war und die somit in Verletzung der
Ausstandsvorschriften ergangen sind, gegebenenfalls zu wiederholen und
entsprechende Anordnungen aus dem Verfahren zu entfernen (E. 2.3.3).
Letzteres gilt insbesondere auch für den Urteilsvorschlag des früheren
ausstandspflichtigen Referenten, um sicherzustellen, dass er den Neuentscheid in
keiner Weise beeinflussen kann (E. 2.3.2).

Die neue Besetzung missachtete diese rechtlichen
Konsequenzen der Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters und erachtete
dessen Einfluss auf das Urteil als unbedenklich, indem es gleich dessen
gesamten Urteilsvorschlag zum eigenen Neuentscheid machte. Ob die Richter der
neuen Besetzung durch dieses Vorgehen tatsächlich befangen oder voreingenommen
waren, ist unerheblich. Es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein
der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen
(BGE 133 I 89 E. 3.2). Bei der Beurteilung dieser Umstände darf nicht auf
das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (statt
vieler BGE 137 II 431 E. 5.2). Dies ist vorliegend der Fall: Der
Neuentscheid ist praktisch wörtlich identisch mit dem Entscheid aus den Federn
eines ausstandspflichtigen Richters. Unabhängig davon, ob die neue Besetzung
alles wirklich kritisch hinterfragt hat, hat sie sich von der Auffassung und
den Formulierungen des ausstandspflichtigen Richters in einem erheblichen
Ausmass leiten lassen, indem sie dessen Urteil zum eigenen Entscheid erhob.
Dies erweckt Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit.

2.5 Demzufolge
ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache abermals zur Neubeurteilung in
verfassungs- und gesetzeskonformer Besetzung unter Berücksichtigung der
Konsequenzen des Ausstands zurückzuweisen. Dies bedeutet angesichts der Gefahr
der Voreingenommenheit der Besetzung in 1 GR.2016.37, dass nicht vom Ausstand
betroffene (Ersatz-) Mitglieder des Steuerrekursgericht neu zu entscheiden
haben werden, wobei sicherzustellen ist, dass befangene Personen keinen
Einfluss auf den Neuentscheid haben.

3.
 

Da die Rückweisung auf einen Verfahrensfehler der
Vorinstanz zurückzuführen ist, auf den die Parteien keinen Einfluss hatten, sind
die Kosten der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 153 Abs. 4 und § 213 StG). Dem Beschwerdeführer steht eine
angemessene Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit
§ 152, § 153 Abs. 4 und § 213 StG). Der Beschwerdegegnerin,
die mit ihrem Antrag unterlegen ist, ist hingegen keine Parteientschädigung
zuzusprechen. 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid
im Sinn der Erwägungen an das Steuerrekursgericht zurückgewiesen.

2.    Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
Rekursverfahrens hat das Steuerrekursgericht im Neuentscheid zu befinden.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      80.-      Zustellkosten,

Fr. 2'080.-      Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Vorinstanz auferlegt.

5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung an …