# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b59f37af-deb8-5dc5-a506-f12161c6ea3a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.09.2011 34.2011.2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_34-2011-2_2011-09-29.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  34.2011.2

   

  BS

  	
  Lugano

  29 settembre
  2011

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattore:

  	
  Marco Bischof, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 7 gennaio
2011 di

 

	
   

  	
  AT 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
   CV 1   ora
  in __________

  rappr. da:   RA 1   

   

   

  in materia di previdenza professionale

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

 

ritenuto                            in
fatto

 

                               1.1.   CV 1, classe
1967, è stato assicurato ai fini previdenziali  presso la AT 1 (in seguito: AT
1) per il periodo 1° giugno 1998 – 31 dicembre 2008.

                                         

                               1.2.   Con scritto
7 febbraio 2008 il Presidente del Tribunale 2 del “Gerichtskreis IX Interlaken __________”
ha informato AT 1 dello scioglimento per divorzio del matrimonio tra CV 1 e __________,
decretato con sentenza 14 gennaio 2008, ordinando di trasferire su un conto
previdenziale della __________ Compagnia di Assicurazioni sulla Vita a favore
della ex moglie l’importo di fr. 90'000.--, quale parte della prestazione di
uscita accumulata dell’ex marito durante il matrimonio (doc. A/7).

                                      

                               1.3.   Di
conseguenza, con lettera 14 febbraio 2008 AT 1, con riferimento alla sentenza
di divorzio, ha chiesto a __________ informazioni per eseguire il trasferimento
dell’avere previdenziale di sua spettanza, informandola che in caso di mancata
risposta, trascorsi tre mesi l’importo sarebbe stato versato su un conto di
libero passaggio presso la Fondazione Istituto collettore LPP (doc. A/8). 

 

                                         Siccome
con lettera 28 marzo 2008 la signora __________ aveva indicato un conto di
previdenza diverso da quello previsto nella sentenza di divorzio (precisamente
un conto di libero passaggio presso __________; doc. A/9), con lettera 8 aprile
2008 AT 1 le ha chiesto di inviare una cedola di pagamento della __________ Assicurazioni
o di spiegare i motivi per un trasferimento al conto di libero passaggio della
Fondazione collettiva di __________ (doc. A/10). Quest’ultima lettera è rimasta
senza risposta.

 

                               1.4.   Avendo CV 1
cessato il suo rapporto di lavoro con la __________ (più precisamente con la __________)
il 31 dicembre 2008, con conteggio 5 febbraio 2010 AT 1 ha quantificato in fr.
253'504,85 (comprensivo di fr. 506.-- d’interessi) la prestazione di uscita,
trasferita il giorno successivo su un conto previdenziale dell’interessato
presso la Fondazione collettiva LPP di __________ Suisse Società di
Assicurazioni sulla Vita (doc. A/12). 

 

                               1.5.   Con lettera
6 aprile 2010 __________, facendo riferimento al già citato scritto 8 aprile
2008 di AT 1, ha chiesto a quest’ultima il trasferimento dell’avere
previdenziale a lei spettante alla “__________” (doc. A/13), versamento (inclusi
interessi moratori dal 28.01.2008 al 16.07.2010) che è avvento il 15 luglio
2010 (doc. A/22 e A/23).

 

                               1.6.   Resasi conto
di aver erroneamente trasferito alla Fondazione collettiva di __________ l’intera
prestazione d’uscita di CV 1 - quindi anche l’importo spettante alla di lui ex
moglie - e saputo che quest’ultimo era nel frattempo uscito dalla citata Fondazione
collettiva Vita avendo iniziato un’attività indipendente, con scritto 15 aprile
2010 AT 1, esposta la fattispecie, ha chiesto all’interessato il rimborso di
fr. 90'000.-- (doc. A/15). Non avendo ricevuto risposta AT 1 lo ho sollecitato
due volte (doc. A/16 e A/17), inviandogli il 2 luglio 2010 due diffide di
pagamento (doc. A/19). 

 

                                         Preso
atto del rifiuto di CV 1 (doc. A/21 e A/24) di dare seguito alla richiesta di
rimborso, con lettera 30 luglio 2010 AT 1, esposta nuovamente la fattispecie, lo
ha pregato di prendere posizione entro il 31 agosto 2010 facendo presente che
in caso di silenzio avrebbe adito le vie legali (doc. A/25 e A/26). 

 

                                         Rimasto
l’interessato silente, il 19 ottobre 2010 AT 1 ha fatto notificare nei suoi
confronti un precetto esecutivo, al quale in data 22 ottobre 2010 è stata presentata
opposizione (doc. A/29).    

 

                               1.7.   Con la
presente petizione AT 1 chiede la condanna di CV 1 alla restituzione di fr.
90'000.--, con interessi moratori del 5% dalla data della diffida (2 luglio
2010), nonché il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo no. __________
dell’UE di __________. In sostanza l’attrice ritiene che al momento del trasferimento
integrale della prestazione d’uscita ad __________, il convenuto avrebbe dovuto
rendersi conto che alla sua ex moglie non era stato versato alcun avere di
previdenza a seguito del divorzio. Degli ulteriori argomenti attorei si dirà,
se necessario, nel prosieguo.

 

                               1.8.   Con la
risposta di causa, CV 1, per il tramite dell’avv. RA 1, chiede la reiezione
della petizione. In sostanza rileva di aver percepito la prestazione d’uscita nella
convinzione che il trasferimento degli averi previdenziali alla sua ex moglie
fosse già avvenuto. Egli solleva poi la prescrizione/perenzione del credito di
restituzione, ritiene che la pretesa non sia stata sufficientemente sostanziata
né comprovata, contestando infine il tasso d’interesse moratorio applicato. Nei
considerandi di diritto verranno esposte nel dettaglio, nella misura utili ai
fini del giudizio, le tesi del convenuto.

 

                               1.9.   Su richiesta
del TCA, il 15 aprile 2011 AT 1 ha replicato, modificando al 3% il tasso degli
interessi moratori (XV).

 

                                         Il 16 maggio
2011 il convenuto ha duplicato (XVII). 

                                      

                                         La parte
convenuta ha notificato i mezzi di prova da assumere pendente causa (XIX),
mentre parte attrice ha presentato ulteriori osservazioni (XX).

considerato                    in diritto

 

                                         in
ordine

 

                               2.1.   Oggetto del
contendere è la (parziale) restituzione di una prestazione di uscita versata indebitamente.
La controversia è quindi di natura previdenziale e rientra nel campo di
applicazione materiale dell’art. 73 LPP (SZS 2001 p. 485). È di conseguenza
data la competenza ratione materiae di questo Tribunale (cfr. anche art. 1 cpv.
1 Lptca).  

 

                                         Ritenuto
che al momento della petizione il convenuto era domiciliato nel Cantone Ticino,
anche la competenza territoriale del TCA è data (art. 73 cpv. 3 LPP). 

 

                               2.2.   Secondo l’art.
35a cpv.1  LPP le  prestazioni ricevute indebitamente devono essere restituite.
Si può prescindere dalla restituzione se l’interessato era in buona fede e la
restituzione comporta per lui un onere troppo grave. 

                                         Il
diritto di chiedere la restituzione si prescrive in un anno a partire dal
momento in cui l’istituto di previdenza ha avuto conoscenza del fatto, ma al
più tardi dopo cinque anni dal versamento della prestazione. Se il diritto di
chiedere la restituzione nasce da un reato per il quale la legge penale prevede
un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante (art. 35a
cpv. 2 LPP).  

                                         

                                         L’art. 35a LPP, entrato in
vigore al 1° gennaio 2005, è applicabile sia alla previdenza obbligatoria che a
quella sovraobbligatoria (cfr. art. 49 cpv. 1 cifra 4 LPP). Prima di tale data,
in assenza di una norma statutaria o regolamentare che la prevedeva
specificatamente, la restituzione di prestazioni della previdenza professionale
versate a torto era  retta dagli art. 62 segg. CO, e questo sia in materia di
previdenza obbligatoria che di previdenza più estesa (DTF 130 V 417
consid. 2, 128 V 50 e 236, 115 V 118; cfr. anche Vetter Schreiber, Berufliche Vorsorge, 2009, art. 35a BVG
n. 2 p. 117). Rispetto all’indebito arricchimento ai
sensi dell’art. 62 CO, l’art. 35a LPP non esige più che il beneficiario sia
ancora arricchito al momento della domanda di restituzione (Bettina
Kahil-Wolff in: Schneider/Geiser/Gächter, Commentaire LPP et LFLP, art. 35a n. 8, p. 604 con riferimenti).  

                                         Gli art. 62 ss CO
rimangono applicabili, in assenza di norme regolamentari, in caso sono
coinvolti istituiti previdenziali non registrati (Vetter Schreiber, op. cit, p.
117).

                                         Sono considerate
prestazioni della previdenza professionale le prestazioni periodiche (rendite di
vecchiaia, superstiti ed invalidità: artt. 13 – 26 LPP), prestazioni versate
sotto forma di capitale al posto di una rendita (art. 37 LPP). L’art. 35a è
applicabile per analogia, in quanto destinati alla previdenza professionale,
anche ai versamenti di prestazioni di uscita ad un nuovo istituto di previdenza
o su un nuovo conto di libero passaggio (Bettina Kahil-Wolff, op. cit. , art.
35a, n. 5, pp. 602-3 e riferimenti dottrinali e giurisprudenziali ivi
contenuti). 

                                         Per contro, i versamenti
in contanti della prestazione d’uscita ai sensi dell’art. 5 LPLP, non avendo
scopi previdenziali, sono restituibili, salvo specifiche disposizioni
regolamentari, secondo le regole dell’indebito arricchimento ex art. 62 ss CO
(Bettina Kahil-Wolff, op. cit., art. 35a, n. 5, p. 603; secondo l’autrice, la
normativa civile sull’indebito arricchimento è parimenti applicabile in caso di
versamenti in contanti effettuati senza il consenso del coniuge previsto
dall’art. 5 cpv. 2 LFLP, come pure nelle fattispecie di restituzioni in ambio
del prelievo anticipato per la promozione della proprietà d’abitazione ex art.
30a ss. LPP). 

                                          

                                         Va infine ricordato che ai sensi dell'art. 62 cpv. 1 CO chi senza causa legittima si trovi
arricchito a danno dell'altrui patrimonio, è tenuto a restituire
l'arricchimento. Si fa luogo alla restituzione specialmente di ciò che fu dato
o prestato senza valida causa, o per una causa non avveratasi o che ha cessato
di sussistere (art. 62 cpv. 2 CO).

                                         Per
l'art. 64 CO chi si è indebitamente arricchito non è tenuto a restituire ciò di
cui provi che, al momento della ripetizione, non è più arricchito, a meno che
se ne sia spossessato di mala fede o che dovesse prevedere la domanda di
restituzione.

                                         L'art. 67
cpv. 1 CO prevede che l'azione di indebito arricchimento si prescrive in un
anno dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di
ripetizione, in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno in cui nacque
tale diritto. Trattandosi di un termine di prescrizione non può essere rilevato
d'ufficio, ma deve essere sollevato dalla parte che intende prevalersene (art.
142 CO; Koller in: Das Schweizerische Obligationenrecht, Zurigo 2000, p. 327).

 

                               2.3.   Nel caso in esame, AT 1 fonda
la propria richiesta di restituzione sull’art. 72 RPIC (Regolamento di
previdenza per gli impiegati ed i beneficiari di rendite della Cassa di
previdenza della __________) “Restituzione delle prestazioni ricevute
indebitamente” (doc. 1/K) avente il seguente:

 

"  1
Chiunque accetta da AT 1 una prestazione alla quale non ha diritto deve
restituirla con interesse (allegato 1, numero IV).

 

2 Nei casi di rigore o per motivi di economia
amministrativa AT 1 può rinunciare in tutto o in parte a chiedere la
restituzione. La Commissione della Cassa disciplina i dettagli in un regolamento
per i casi di rigore." 

 

                                         L’art. 73
RPIC prevede che la prescrizione dei diritti alla prestazioni è retta dall’art.
41 LPP (cpv. 1) e che al prescrizione dei diritti di restituzione è retta
dall’art. 35a LPP (cpv. 2).

 

                                         L’attore sostiene
invece l’assenza di una base regolamentare e legale della chiesta restituzione.
Fondandosi sulla sistematica del RPC egli ritiene che l’art. 72, previsto nel
capitolo 8 (Disposizioni comuni concernenti le prestazioni), riguarda
unicamente le prestazioni di cui al capitolo 6 (prestazioni di vecchiaia, superstiti
e invalidità) e le rendite di cui al capitolo 7 (rendita transitoria,
invalidità professionale e piano sociale) e non le prestazioni d’uscita di cui
al capitolo 9. Sostenendo che nel capitolo 9 non vi è alcuna norma
disciplinante la restituzione di prestazioni d’uscita ricevute indebitamente,
come pure la non applicabilità dell’art. 35a LPP, il convenuto conclude per un
silenzio qualificato e quindi esclude la restituzione di prestazioni di uscita
indebitamente versate.

 

                                         Al
riguardo, l’attrice rileva che le prestazioni d’uscita sono comunque
prestazioni, motivo per cui in caso di restituzione gli art. 72 e 73 RPIC sono
applicabili, come del resto – continua Publica - lo prevedeva anche la
precedente Ordinanza concernente l’assicurazione nel piano di base della Cassa
pensioni della AT 1 (OCPC 1, RU 2001 2327) e che comunque in ogni caso nella
fattispecie concreta si applica l’art. 35a LPP.

 

                                         A mente
del TCA la questione non necessita di approfondimento per i seguenti motivi. In
primo luogo, anche volendo ammettere l’assenza di disposizioni regolamentari
sulla restituzione di prestazioni d’uscita, fa comunque stato, in via
sussidiaria, l’art. 35a LPP. Inoltre, conformemente alla dottrina, in caso di restituzioni
di prestazioni d’uscita versate in contanti ex art. 5 LFLP, come il caso in
esame (cfr. art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP), sono applicabili le norme di diritto
civile sull’indebito arricchimento ai sensi dell’art. 62 CO. Come verrà
diffusamente spiegato, il convenuto deve restituire quanto indebitamente
percepito, sia applicando l’art. 35a LPP che l’art. 62 CO.

 

                                         Ciò che è
certo è che l’attrice, nonostante la sentenza di divorzio, ha (erroneamente) versato
presso __________ a favore del convenuto l’intera prestazione d’uscita, quindi
anche la parte spettante alla di lui ex moglie. Il convenuto ha pertanto
conseguito indebitamente un arricchimento di fr. 90'000.—versatigli in contanti
a seguito dell’inizio di attività indipendente (art. 5 cpv. 1 lett. c LFLP). Va
qui ricordato che un arricchimento sussiste nella differenza tra l’attuale
stato economico (Vermögensstand) e quello risultante se l’evento dell’arricchimento
(nel caso in esame il versamento integrale della prestazione di uscita da parte
di  AT 1) non fosse accaduto. Ciò può significare un aumento degli attivi (come
nella fattispecie concreta) o una diminuzione dei passivi oppure anche un
cosiddetto arricchimento da risparmio (Ersparnisbereicherung; cfr. DTF 133 V
213 consid. 4.7 con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali). 

 

                                         Altrettanto
certa è la legittimazione di AT 1 a richiedere al convenuto la restituzione di
quanto percepito senza diritto (per analogia va segnalato il caso di versamento
integrale della prestazione d’uscita ex art. 5 LFLP al marito senza
l’autorizzazione della moglie come prescritto dall’art. 5 cpv. 2 LFLP. Secondo
il TF, se in seguito, in caso di divorzio, l'istituto
di previdenza deve nuovamente versare alla moglie la sua quota, quest'ultimo
può richiederne, fatto salvo l'art. 64 CO, la restituzione dal marito
(divorziato) che in tal misura risulta arricchito indebitamente (DTF 133 V 215 consid.
5.2).

 

                               2.4.   Il convenuto
è dell’avviso che la pretesa di AT 1 non è stata sufficientemente sostanziata
né comprovata. 

                                         A
torto.

 

                                         Come pertinentemente
rilevato dall’attrice, durante l’affiliazione presso AT 1 il convenuto ha
periodicamente ricevuto i certificati personali dai quali risultava in
particolare l’ammontare dell’avere di previdenza, rispettivamente la sua
progressiva evoluzione nel tempo (doc. A/1-6).  In particolare, se si raffrontano
i dati previdenziali al 1° gennaio 2007 (cfr. doc. A/3) con quelli al 30 giugno
2008 (cfr. doc. A/5) si evince inequivocabilmente una progressione degli averi
di previdenza e questo nonostante che nel gennaio 2008 l’attrice avrebbe dovuto
trasferire alla ex moglie del convenuto la quota di prestazione d’uscita a lei
spettante. Va poi ricordato che l’importo di fr. 90'000.--, da versare alla ex
moglie, risulta dalla sentenza di divorzio.

                                         Per questi motivi, sia in applicazione dell’art. 35a LPP che
dell’art. 62 CO, l’indebito arricchimento non può che essere ammesso.  

 

                               2.5.   

                            2.5.1.   Ai sensi
dell’art. 35a cpv. 1 seconda frase LPP l’istituto di previdenza può prescindere
dalla restituzione se l’interessato era in buona fede e la restituzione
comporta per lui un onere troppo grave. 

 

                                         Pertanto
la questione della buona fede è determinante. Secondo giurisprudenza, la buona
fede dev’essere negata  quanto l’arricchito poteva, al momento del versamento,
attendersi il suo obbligo di restituire, in quanto sapeva o perlomeno doveva
sapere facendo prova dell’attenzione richiesta, che la prestazione non era
dovuta (DTF 130 V 420 consid. 4.2 con riferimenti dottrinali). 

 

                                         Va qui
evidenziato che nei citati certificati personali (doc. A/1-6), alla voce
relativa ai trasferimenti effettuati a seguito di divorzio, è sempre stato
esposto uno “0”, motivo per cui il convenuto poteva rendersi conto che fr.
90'000.-- non erano stati versati alla sua ex moglie e tantomeno, come
sostenuto dallo stesso, che il trasferimento fosse già avvenuto.

                                         A nulla
giova il riferimento allo scambio di email avuto nel marzo 2008 tra la sostituta
responsabile del personale della __________ (__________) e il consulente clienti
di AT 1 (__________) in merito al certificato personale, stato 1° gennaio 2008 (doc.
1/G). Se da una parte il sig. __________ aveva comunicato alla signora __________
che non era possibile rilasciare il certificato personale aggiornato al 1°
marzo 2008 comprendente il trasferimento degli averi previdenziali a seguito di
divorzio, dall’altra il consulente dell’attrice aveva chiaramente rilevato che
solo dopo il versamento il convenuto avrebbe ricevuto un certificato personale
“attualizzato”. Egli aveva anche fatto presente che dopo tale versamento il
signor CV 1 sarebbe stato informato per iscritto sull’ulteriore procedimento.
Poiché il trasferimento non è avvenuto, il convenuto non ha ricevuto alcuna
comunicazione, tantomeno un certificato personale dal quale egli poteva
evincere lo stato degli averi previdenziali dopo il versamento alla ex moglie.
Infatti, nei certificati relativi al 30 giugno 2008 ed al 1° luglio 2008
(rilasciati a seguito del passaggio, al 1° luglio 2008, al primato dei contributi;
cfr. lettere accompagnatorie di AT 1 alle persone assicurate: doc. A/31 e A/32), alla voce “Trasferimento effettuato a seguito di divorzio o
dello scioglimento giudiziale dell’unione registrata” non è stato indicato
alcun importo, ma solo uno “0”.

                                         Per
questi motivi il convenuto non poteva ritenere che al 30 giugno 2008 il
trasferimento degli averi previdenziali alla di lui ex moglie fosse avvenuto.

 

                                         In queste
circostanze, tenuto inoltre conto, come evidenziato al considerando precedente,
della continua progressione dell’avere di vecchiaia, al convenuto, di
professione avvocato (partner di uno studio legale: http://www.froriep.com/go.cfm?partner&d

=14582&name=CV 1&submenu=3), non
poteva non sfuggire la non correttezza dell’integrale trasferimento della prestazione
d’uscita ad __________, rispettivamente del successivo versamento in contanti. Egli
doveva aspettarsi di dover restituire quanto indebitamente percepito, motivo
per cui la buona fede non può che essere negata.

 

                                         Infine,
le considerazioni espresse dal convenuto sull’onere gravoso che un eventuale
rimborso rappresenterebbe per la sua attività professionale (cfr. risposta
punto n. B.6, p. 16) - da ritenere qui come una richiesta di esonero di quanto
eventualmente dovuto - non sono rilevanti in quanto, ammessa l’applicazione
dell’art. 35a LPP, il requisito della buona fede non è dato. 

 

                            2.5.2.   Secondo
l'art. 64 CO chi si è indebitamente arricchito non è tenuto a restituire ciò di
cui provi che, al momento della ripetizione, non è più arricchito, a meno che
se ne sia spossessato di mala fede o che dovesse prevedere la domanda di
restituzione.

 

                                         Dal
momento che il convenuto, in virtù delle considerazioni che precedono,  avrebbe
dovuto prevedere di restituire gli averi previdenziali spettanti alla sua ex
moglie, ammesso che attualmente egli non ne disponga più, l’eventuale esonero
da restituzione ai sensi dell’art. 64 CO è escluso. 

 

                               2.6.   Il convenuto solleva la
prescrizione/perenzione della chiesta restituzione. 

 

                            2.6.1.   L’art. 35a
cpv. 2 LPP recita che “ Il diritto di chiedere la restituzione si prescrive
in un anno a partire dal momento in cui l’istituto di previdenza ha avuto
conoscenza del fatto, ma al più tardi dopo cinque anni dal versamento della
prestazione. Se il diritto di chiedere la restituzione nasce da un reato per il
quale la legge penale prevede un termine di prescrizione più lungo,
quest’ultimo è determinante “.

                                         Se l’anno
sia da considerare un termine di prescrizione - che può essere interrotto -
oppure di perenzione - che è salvaguardato se l’autorità rivendica per tempo il
suo credito da restituzione -, è questione discussa in ambito dottrinale ma che
il TF ha lasciato aperta (STF 9C_611/2010 del 15 dicembre 2010 consid. 3 con
riferimenti: in quell’occasione determinante era piuttosto accertare l’inizio
di decorrenza del termine annuale). 

                                         Determinante
è il momento in cui l’amministrazione, usando l’attenzione da essa
ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto
rendersi conto dei fatti giustificativi la restituzione. Al riguardo, la
giurisprudenza concernente gli art. 25 LPGA e art. 47 vLAVS può essere
applicata all’art. 35a LPP (STF del 15 dicembre 2010 citata, consid. 3).

                                         Quindi,
conformemente alla giurisprudenza riassunta nella STF 9C_795/2009 del 21 giugno
2010 consid. 3.2, il termine di perenzione comincia normalmente a
decorrere nel momento in cui l'amministrazione, usando l'attenzione da essa
ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto
rendersi conto dei fatti giustificanti la restituzione (DTF 119 V 431 consid.
3a p. 433; 110 V 304). In caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel
calcolo di una prestazione) il termine non decorre dal momento in cui esso è
stato commesso, bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un
secondo tempo (per esempio in occasione di un controllo contabile oppure nel
caso in cui venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla
fondatezza della pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base
all'attenzione ragionevolmente esigibile (DTF 124 V 380 consid. 1 e 2c p. 383 e
385; RDAT II-2003 n. 72 p. 306 [C 317/01] consid. 2.1; cfr. anche STF
9C_482/2009 del 19 febbraio 2010 consid. 3.3.2.). 

                                         Occorre poi rilevare che
l’Alta Corte ha spiegato il motivo di questa precisazione, osservando che se si
facesse risalire il momento della conoscenza del fatto determinante alla data
del versamento indebito, ciò renderebbe spesso illusoria la possibilità per
un'amministrazione di reclamare il rimborso di prestazioni versate a torto per
colpa propria (DTF 124 V 380 consid. 1 in fine p. 383; DTA 2006 p. 158 [C 80/05]).                           

                                         Infine, nella citata STF
9C_482/2009 consid. 3.3.2 il TF ha ammesso che il principio del “secondo
evento” potrebbe portare con sé una certa insicurezza giuridica poiché è solo a
seguito dell’avvio di una periodica verifica, il cui momento viene determinato
dall’amministrazione, a far scattare il termine di perenzione. Un’incertezza
tuttavia ritenuta accettabile, che non può essere definita arbitraria, dal
momento che altre circostanze, quali ad esempio la segnalazione di un errore
all’amministrazione da parte di un assicurato, e la verifica delle condizioni
economiche personali ogni quattro anni (in casu si trattava di prestazioni
complementari indebitamente versate, ndr) portano a far decorrere il termine relativo
di prescrizione e che, infine, il termine assoluto di perenzione di cinque anni
a partire dal versamento della rispettiva prestazione limita comunque il
diritto di restituzione. 

 

                                         Ritornando al caso in
esame, il convenuto, facendo presente che la notifica all’attrice della
sentenza di divorzio del 14 gennaio 2008 è avvenuta il 7/12 febbraio 2008 (piuttosto
si tratta della comunicazione del dispositivo della sentenza di divorzio da
parte del presidente del citato tribunale di __________ concernente l’ordine di
trasferimento degli averi previdenziali alla ex moglie del convenuto; cfr. doc.
1/F), al momento del trasferimento della prestazione d’uscita ad __________ (6
febbraio 2009), facendo uso dell’attenzione richiesta, l’attrice avrebbe dovuto
rendersi conto dell’errato versamento. Per questi motivi il termine annuale di
prescrizione/perenzione avrebbe iniziato a decorre il 6 febbraio 2009, per
scadere il 6 febbraio 2010. Siccome la domanda di esecuzione (ottobre 2010) è
stata inoltrata successivamente, la pretesa della Cassa attrice sarebbe
perenta/prescritta (cfr. punti n. 2.5 e 2.6 della risposta). 

                                         In via subordinata, il
convenuto sostiene che la decorrenza del termine di prescrizione/perenzione dovrebbe
essere fissata al più tardi al 30 settembre 2008 (vale a dire un anno prima della
notifica del precetto esecutivo fatto spiccare da AT 1 nei suoi confronti per
salvaguardare il termine di prescrizione; cfr. consid. 1.6), termine entro il
quale era ragionevolmente esigibile dall’attrice un controllo contabile interno
che avrebbe permesso di evidenziare l’incongruenza tra la prestazione d’uscita
erogata a suo favore e quella ancora dovuta alla sua ex moglie. 

 

                                         Orbene,
conformemente alla succitata giurisprudenza, determinante non è l’errato
versamento degli averi previdenziali, ma la circostanza che, con la dovuta e
ragionevole attenzione, l’organo esecutivo in un secondo momento avrebbe dovuto
riconoscere l’errore.

                                         Nel caso
in esame, l’iniziale errore commesso dell’attrice è stato l’integrale
trasferimento della prestazione d’uscita del convenuto alla __________, quindi
anche dell’importo spettante all’ex moglie. Tuttavia è solo a seguito alla
telefonata del marzo 2010 di quest’ultima, rispettivamente alla sua lettera 6
aprile 2010 a AT 1 (doc. A/13) -  in cui essa aveva (finalmente) indicato il
numero di conto su cui versare l’avere previdenziale -, che l’attrice si è resa
conto dell’erroneo versamento, procedendo in seguito al trasferimento degli
averi previdenziali.

                                         Certo,
sono trascorsi più di due anni dalla notifica del dispositivo della sentenza di
divorzio del 14 gennaio 2008. Ciononostante, come fatto presente dall’attrice,
il convenuto uscendo da AT 1 ha ricevuto integralmente gli averi previdenziali
e non vi è stata in seguito alcuna occasione di verifica del dossier e della
prestazione d’uscita versata. Infatti, giustamente l’attrice rileva che
generalmente in questi casi una verifica è eseguita nella misura in cui il
beneficiario non è d’accordo sull’ammontare versato, ciò che nella fattispecie
concreta non è successo. Anzi, come visto, il convenuto si è ben guardato dal
segnalare l’errato versamento.

                                         È solo a
seguito della telefonata, rispettivamente della lettera ricevuta l’8 aprile
2010 (doc. A/13) dall’ex moglie dell’interessato che AT 1 si è accorta dell’errato
versamento. In questo contesto, il termine di un anno decorre (al più presto)
dal marzo 2010, motivo per cui la domanda di esecuzione dell’ottobre 2010 e la
presente petizione del 7 gennaio 2011 sono state inoltrate entro il termine stabilito
dall’art. 35a LPP. 

                                         

                            2.6.2.   L'art. 67
cpv. 1 CO prevede che l'azione di indebito arricchimento si prescrive in un
anno dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di
ripetizione, in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno in cui nacque
tale diritto.  

                                         L’Alta
Corte, richiamandosi alla giurisprudenza sviluppata a
proposito in materia civile,  fa
decorrere il termine annuo di prescrizione dal momento della conoscenza
effettiva del diritto di ripetizione e non già, in analogia a quanto stabilito
dall'abrogato art. 47 LAVS, dal momento in cui l'amministrazione avrebbe potuto
rendersi conto dell'errore commesso facendo prova dell'attenzione
ragionevolmente esigibile (DTF 130 V 417 seg. consid. 3.1 e 3.2, 128 V 240 seg. consid. 3, 127 III 427
consid. 4b).                                                     

                                         Nel caso in esame, come
detto sopra, l’effettiva conoscenza dell’indebito arricchimento è avvenuta dopo
il marzo 2010, per cui il diritto a richiedere la restituzione non è
prescritto. 

                                         

                               2.7.   In materia di previdenza
professionale sono ammessi gli interessi moratori per il debitore messo in mora
(in caso di restituzione dell’indebito: DTF 130 V 421 consid. 5.1). Salvo
diversa disposizione regolamentare, il tasso è del 5% conformemente all’art.
104 cpv. 1 CO (DTF 119 V 135 V consid. 4d, 115 V 37 consid. 8c). 

 

                                         Nel caso in esame, il
tasso d’interesse moratorio per le prestazioni indebitamente percepite è
fissato dal regolamento al 3% (art. 72 cpv. 1 e allegato 1 cifra 4 RPIC). Ne
consegue che il convenuto deve versare gli interessi di mora dal 2 luglio 2010
(data dei solleciti di pagamento; doc. A/18 e 19) con un
tasso del 3% e non del 5% chiesto in petizione. L’abbassamento del tasso di
interesse è stato del resto riconosciuto da Publica con la replica.

                                          

                               2.8.   Con scritto 19
maggio 2011 il convenuto ha chiesto l’edizione da parte di AT 1 delll’intero incarto,
comprensivo anche della corrispondenza, delle note interne concernenti il
trasferimento degli averi previdenziali alla ex moglie. Egli ha parimenti chiesto
l’edizione di tutta la documentazione “attestante le verifiche contabili
interne esperite dall’attrice in merito alla correttezza delle prestazioni di
previdenza professionale erogato o da erogare e della loro congruenza con
quelle ancora pendenti, comprese quelle relative al convenuto e alla sua ex
moglie; il tutto con riferimento al periodo dal 1. gennaio 2008 al 1. gennaio 2010”. 

 

                                         Visto
quanto esposto ai considerandi precedenti, ai fini della presente causa non è
necessario dare seguito a suddetta richiesta di edizione. Agli atti è stata del
resto versata, dalle parti, la pertinente documentazione. Al riguardo, va fatto presente che se
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove; cfr.
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 47
n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., p. 274, si veda pure DTF
122 II 469, 122 III 223, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti). Un tale modo di
procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv.
2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 p. 28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4
cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344
consid. 3c con riferimenti). 

 

 

 

                                2.9   L’attrice ha chiesto  – per l’importo di fr. 90'000.--, con interessi al 5% dal 2 luglio
2010 – del rigetto definitivo dell'opposizione interposta al PE n. __________
del 7 ottobre 2010 dell’UE di __________ (doc. A/29).

 

                                         Orbene,
il creditore che a seguito dell'opposizione ha fatto riconoscere i propri
diritti conformemente all'art. 79 LEF, può chiedere direttamente la
continuazione dell'esecuzione senza dover esperire la procedura speciale di
rigetto dell'opposizione prevista dall'art. 80 LEF; lo stesso vale laddove la
decisione pronunciata ai sensi dell'art. 79 LEF sia emanata da un'autorità o da
un Tribunale amministrativo della Confederazione o del Cantone del foro
dell'esecuzione (DTF 109 V 49 consid. 3, 107 III 60ss; SZS 1997 p. 322). Il
principio é che qualora il creditore segua la procedura dell'art. 79 LEF e
quindi intenti un'azione in riconosci-mento del credito non debba, vistosi
riconoscere definitivamente il credito, adire successivamente la procedura
dell'art. 80 LEF (Adler in: Droit privé et assurances
sociales, 1990, pp. 241ss, 251s). La condizione
aggiuntiva introdotta dalla citata giurisprudenza é che il giudice dell'azione
ordinaria (che può essere, a seconda della natura del credito, il giudice
civile o il giudice amministrativo e per la precisione, in casu, il Tribunale
cantonale delle assicurazioni) faccia preciso riferimento, nel dispositivo che
accoglie in tutto o in parte il petitum, all'esecuzione in corso e rigetti
formalmente l'opposizione per la parte del credito riconosciuto. 

 

                                         Visto
quanto sopra, la richiesta tendente al rigetto dell'opposizione interposta dal
convenuto al PE n. __________ dell’UE di __________ deve essere ammessa, ma con
un tasso d’interesse del 3% (cfr. consid. 2.7).

                                      

                             2.10.   In conclusione, visto quanto
sopra, la petizione è parzialmente accolta nel senso che CV 1
è condannato a versare a AT 1 fr. 90'000.-- con interessi al 3% dal 2 luglio
2010;  deve conseguentemente essere rigettata in via definitiva l’opposizione
al precetto esecutivo n. __________ del 7 ottobre 2010 dell’UE di __________
per l’importo di fr. 90’000.-- con interessi al 3% dal 2 luglio 2010.

 

                             2.11.   La procedura
è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP; art. 29 cpv. 1 Lptca). Non si assegnano
ripetibili.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   La
petizione è accolta.

 

CV 1CV 1 è condannato a versare a AT 1 fr. 90'000.-- oltre interessi
al 3% dal 2 luglio 2010.

 

                                              §§ E’ rigettata in via
definitiva l’opposizione al precetto esecutivo n. __________ del 7 ottobre 2010
dell’UE di __________ per l’importo di fr. 90’000.-- oltre interessi al 3% dal
2 luglio 2010.

 

                                   2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti