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**Case Identifier:** 8df85e20-a2b2-54f7-81c7-e5182473878b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-04-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.04.2016 B-5332/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5332-2014_2016-04-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-5332/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 3 .  A p r i l  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 

Richter Philippe Weissenberger, 

Richter Stephan Breitenmoser, 

Gerichtsschreiber Urs Küpfer. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Gujer, 

Beschwerdeführerin, 

 
 

 
gegen 

 
 

Y._______ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Dietrich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

Wettbewerbskommission WEKO, 

Vorinstanz. 

 
 

 
 

Gegenstand 
 Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission 

vom 8. August 2014. 

B-5332/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 3. April 2013 reichte die Y._______ AG (Beschwerdegegnerin) beim 

Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige 

ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen und 

Beweismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mut-

massliche Wettbewerbsabsprachen zwischen der Beschwerdegegnerin, 

der X._______ AG (Beschwerdeführerin), sowie drei weiteren Unterneh-

men über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preis-

nachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge […]. 

B.  

Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem 

Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (Vorinstanz) eine 

kartellgesetzliche Untersuchung […] gegen alle oben erwähnten Gesell-

schaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom 

Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einver-

nehmliche Regelung unterbreitet wurde. 

C.  

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Ver-

fahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegen-

heit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einver-

nehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem 

Sekretariat und der Beschwerdegegnerin zustande. Sie datiert vom 16. Ap-

ril 2014. Ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission genehmigte sie 

mit Verfügung vom 8. August 2014. Kopien dieser Verfügung wurden am 

18. August 2014 den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Das 

Dispositiv lautet wie folgt: 

"1. Die nachfolgende von der Y._______ AG mit dem Sekretariat der 

Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 

16. April 2014 wird genehmigt: 

 'Die Y._______ verpflichtet sich: 

 1) die Vereinbarungen des 'Projekt […]' über die Festsetzung von 

Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von 

Neufahrzeugen […] nicht anzuwenden und keine 'Stammtische' im 

Rahmen der Vereinigung […] oder ausserhalb dieser durchzuführen, 

mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren 

Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des […] sicherzustel-

len; 

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Seite 3 

 2) mit ihren Konkurrenten im Rahmen der […] oder ausserhalb 

der […] keine Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablie-

ferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutau-

schen; und 

 3) keine anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkur-

renten im Rahmen der […] oder ausserhalb der […] zum Zweck der 

Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen.' 

2. Die Y._______ wird sämtliche Vereinbarungen der einvernehmlichen 

Regelung vom 16. April 2014 innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechts-

kraft dieser Verfügung vollständig umsetzen. 

3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF […] werden der Y._______ 

AG auferlegt. 

4. [Eröffnung] 

5. [Zustellung]." 

In der Begründung der Verfügung vom 8. August 2014 wird ausserdem 

festgehalten, die Y._______ erfülle die Bedingungen des vollständigen 

Sanktionserlasses. So habe die Y._______ als erstes Unternehmen eine 

Selbstanzeige eingereicht, und sie habe diese mit ausführlichen Aussagen 

und Beweismitteln ergänzt. Die gelieferten Informationen und Beweismittel 

hätten die Eröffnung einer Untersuchung ermöglicht. Es bestünden keine 

Hinweise auf eine anstiftende oder führende Rolle der Y._______ beim un-

tersuchten Wettbewerbsverstoss. Die von den anderen Verfahrensparteien 

geltend gemachten hohen Marktanteile und eine allfällige Preisführerschaft 

der Y._______ könnten nicht ohne Weiteres mit einer führenden Rolle bei 

einem Wettbewerbsverstoss gleichgesetzt werden. Ferner habe die 

Y._______ ihre Beteiligung an der von ihr angezeigten Absprache spätes-

tens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige eingestellt. 

D.  

Mit Eingabe vom 18. September 2014 focht die Beschwerdeführerin die 

Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 beim Bundesverwaltungs-

gericht an. Sie stellt folgende Anträge: 

1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 8. August 2014 in Sachen 

[…] betreffend die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung 

mit Y._______ AG aufzuheben. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschliesslich Mehrwert-

steuer zu Lasten der Vorinstanz 

3. Es seien die Akten der Vorinstanz in Sachen […] für das vorliegende 

Beschwerdeverfahren beizuziehen. 

B-5332/2014 

Seite 4 

Zusammenfassend begründet die Beschwerdeführerin ihre Anträge wie 

folgt: Die Vorinstanz habe ihr die angefochtene Verfügung, statt sie formell 

zu eröffnen, nur in Kopie zur Kenntnisnahme zugestellt. Dies führe auto-

matisch zur Nichtigkeit bzw. Aufhebung der Verfügung. Ausserdem habe 

die Vorinstanz ihren Vizepräsidenten, A._______, unzulässigerweise er-

mächtigt, direkt über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung zu 

entscheiden. Eine Delegation sei aber nur an den Präsidenten, nicht jedoch 

an den Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission zulässig. Die Vo-

rinstanz erachte die angefochtene Verfügung ferner als "Teilverfügung" in 

einem Verfahren untergeordneter Bedeutung, ohne Präjudiz für Fälle von 

"grösserer" Bedeutung. Vorliegend könne allerdings nicht von einem Fall 

untergeordneter Bedeutung gesprochen werden. Zum bisher ersten Mal 

wolle die Vorinstanz das Verfahren gegenüber einer potentiellen Kronzeu-

gin vorab abschliessen. Dieser Entscheid sei von grundlegender Bedeu-

tung und hätte vom Gesamtgremium der Wettbewerbskommission gefällt 

werden müssen. Weiter habe die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz 

sowie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt und das ma-

terielle Kartellrecht falsch angewendet. 

E.  

In ihrer Beschwerdeantwort vom 27. November 2014 beantragt die Be-

schwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei (mangels Legitimation) nicht 

einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Mit Ver-

nehmlassung vom 12. Januar 2015 beantragt auch die Vorinstanz, auf die 

Beschwerde sei (mangels Legitimation) nicht einzutreten; eventualiter sei 

sie abzuweisen, beides unter Kostenfolgen. Vorinstanz und Beschwerde-

gegnerin widersprechen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die Ver-

fügung vom 8. August 2014 sei nichtig. 

Die Beschwerdeführerin bekräftigte ihre Anträge mit Replik vom 17. April 

2015. Ebenso hielten die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 20. Mai 

2015 und die Vorinstanz mit Duplik vom 5. Juni 2015 an ihren Rechtsbe-

gehren fest. 

F.  

Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird 

in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. 

  

B-5332/2014 

Seite 5 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein-

zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit 

freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). 

Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Formal liegt eine solche zwar 

vor, doch fragt sich, ob sie rechtswirksam ist. 

Für das kartellgesetzliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht 

gilt das VwVG, soweit das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) 

nicht davon abweicht (Art. 39 KG). 

2.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte die angefoch-

tene Verfügung ihr gegenüber formell eröffnen müssen. Überdies habe die 

Wettbewerbskommission den Entscheid über die Genehmigung der ein-

vernehmlichen Regelung unzulässigerweise an einen ihrer Vizepräsiden-

ten delegiert. Daher sei dessen Verfügung vom 8. August 2014 nichtig. 

3.  

Die Nichtigkeit einer Verfügung muss von Amtes wegen beachtet werden; 

sie kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (vgl. etwa BGE 

140 III 651 E. 3, 139 II 243 E. 11.2 ff., 137 III 217 E. 2.4.3 und 127 II 32 E. 

3; Urteile des BVGer A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 1.3.1, B-672/2014 

vom 3. März 2015 E. 3.1, A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3 und B-

2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 1.1; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER /  

FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., 2016, N. 1096). Nich-

tig ist eine Verfügung nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie an ei-

nem besonders schweren, offensichtlichen oder zumindest leicht erkenn-

baren Mangel leidet und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft 

gefährden würde. Als Nichtigkeitsgründe fallen nach der Praxis hauptsäch-

lich die funktionelle und die sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie 

schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2, 138 

II 501 E. 3.1 und 137 I 273 E. 3.1; Urteil des BGer 2C_657/2014 vom 

12. November 2014 E. 2.2). 

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Seite 6 

Sollte sich die strittige Verfügung vom 8. August 2014 als nichtig erweisen, 

wäre mangels eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzu-

treten (BGE 132 II 342 E. 2.3; vgl. Urteile des BVGer B-672/2014 vom 

3. März 2015 E. 3.1 und A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3); recht-

lich gälte die Verfügung als inexistent (vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH 

ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2014, 

§ 31 N. 14). Anlässlich des Beschwerdeverfahrens wäre die Nichtigkeit im 

Urteilsdispositiv festzustellen (BGE 132 II 342 E. 2.2 f.; Urteil des BVGer 

A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3). 

4.  

4.1 Als einen Nichtigkeitsgrund nennt die Beschwerdeführerin die ihrer 

Meinung nach mangelhafte Eröffnung der Verfügung vom 8. August 2014. 

Sie hält fest, zufolge Art. 34 Abs. 1 VwVG hätte die Verfügung gegenüber 

sämtlichen Parteien der vorinstanzlichen Untersuchung formell eröffnet 

werden müssen. 

4.2 Darauf entgegnet die Vorinstanz, da der Beschwerdeführerin die Be-

schwerdelegitimation gemäss Art. 48 VwVG fehle, sei ihr die angefochtene 

Verfügung nicht eröffnet, aber (immerhin) in Kopie zur Kenntnisnahme zu-

gestellt worden. Mangelhafte Eröffnung führe auch nicht automatisch zur 

Nichtigkeit der Verfügung. Art. 38 VwVG bestimme vielmehr, dass einer 

Partei aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen dürfe. Selbst 

wenn die Eröffnung der angefochtenen Verfügung mangelhaft gewesen 

wäre, wie die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise behaupte (weil 

eine Zustellung gar nicht erforderlich gewesen sei), wäre der Beschwerde-

führerin aufgrund des angeblichen Formfehlers kein Nachteil entstanden. 

Somit bestünde auch unter der Annahme des Zustellungserfordernisses 

kein (krasser) Verfahrensfehler, der zur Nichtigkeit der Verfügung führen 

würde. 

4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die angefochtene Verfügung sei 

eine Teilverfügung, mit der das Untersuchungsverfahren gegenüber einer 

Partei, nämlich der Beschwerdegegnerin, abgeschlossen werde. Sie regle 

nur Rechte und Pflichten der Beschwerdegegnerin, nicht aber der Be-

schwerdeführerin, die nicht materielle Verfügungsadressatin sei. Ausser-

dem sei die Beschwerdeführerin mangels Beschwer nicht beschwerdelegi-

timiert. Daher sei die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin zu 

Recht nicht im Sinne von Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet, sondern bloss mit-

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Seite 7 

geteilt worden. Im Übrigen sei die angefochtene Verfügung der Beschwer-

deführerin unbestrittenermassen schriftlich zugestellt worden, sodass sie 

Beschwerde dagegen habe einreichen können. Ein allfälliger (tatsächlich 

aber nicht bestehender) Mangel in der Eröffnung wäre damit jedenfalls ge-

heilt. 

4.4 Nach Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet die Behörde Verfügungen den Par-

teien schriftlich. Gemäss Art. 38 VwVG darf diesen aus mangelhafter Er-

öffnung kein Nachteil erwachsen. Mangelhafte Eröffnung führt aber nicht 

zwingend zur Nichtigkeit der Verfügung; grundsätzlich genügt es, wenn der 

Zweck der Eröffnungsvorschriften erreicht wird (vgl. Urteil des BGer 

2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.4). 

Die Beschwerdeführerin war nicht Adressatin der angefochtenen Verfü-

gung, und es ist umstritten, ob ihr Parteistellung im Sinne von Art. 34 Abs. 

1 sowie Art. 38 VwVG zukommt. Allerdings wurde ihr am 18. August 2014 

eine Kopie der Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommis-

sion vom 8. August 2014 zugeschickt. Auch wenn die Eröffnung dieser Ver-

fügung fehlerhaft gewesen sein sollte, hätte sie deswegen keinen Nachteil 

erlitten. 

Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_657/2014 vom 12. November 

2014 (E. 2.4.2) erwog, wäre es der Rechtssicherheit abträglich, wenn stets 

Nichtigkeit angenommen würde, sobald sich herausstellt, dass eine Dritt-

person (auch) Parteistellung gehabt hätte, beim Erlass der Verfügung aber 

nicht begrüsst wurde. 

Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin – offensichtlich noch innerhalb 

der gegenüber der Adressatin laufenden Beschwerdefrist – mit einer Kopie 

der Verfügung vom 8. August 2014 bedient. Umso weniger drängt es sich 

auf, diese Verfügung infolge eines Zustellungsmangels als nichtig zu taxie-

ren. 

5.  

Als weiteren Nichtigkeitsgrund macht die Beschwerdeführerin sinngemäss 

geltend, die strittige Verfügung sei nicht von der Wettbewerbskommission, 

sondern unzulässigerweise – auch in Verletzung der Delegationsnorm – 

von einem ihrer Vizepräsidenten erlassen worden. 

5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission 

auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnah-

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Seite 8 

men oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. In der an-

gefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz aus, sie habe am 14. Juli 

2014 auf Antrag des Sekretariats entschieden, A._______ als Mitglied des 

Präsidiums gemäss Art. 19 Abs. 1 KG zu ermächtigen, über den Antrag des 

Sekretariats gegen die Y._______ nach Art. 30 Abs. 1 KG zu entscheiden. 

5.2 Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG kann die Wettbewerbskommission ein 

Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche Fälle oder 

Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Unter Bezugnahme 

auf Art. 19 Abs. 1 KG hielt der zum Zeitpunkt der fraglichen Delegation 

(14. Juli 2014) gültige Art. 7 Abs. 3 des Geschäftsreglements der Wettbe-

werbskommission vom 1. Juli 1996 (GR-WEKO, AS 1996 2870) fest, die 

Kommission könne im Einzelfall ihren Präsidenten ermächtigen, dringliche 

Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Von einem 

Vizepräsidenten oder einem Präsidiumsmitglied spricht diese Bestimmung 

nicht. 

5.3 Zur Begründung ihrer Auffassung legt die Beschwerdeführerin dar, die 

Vorinstanz erachte die angefochtene Verfügung als "Teilverfügung" in ei-

nem Verfahren untergeordneter Bedeutung, ohne Präjudiz für Fälle von 

"grösserer Bedeutung". Die Beschwerdeführerin selber hält den Vizepräsi-

denten der Wettbewerbskommission indessen für funktionell unzuständig. 

Sie argumentiert, eine Delegation sei entgegen dem Wortlaut von Art. 19 

Abs. 1 KG nur an den Präsidenten, nicht jedoch an den Vizepräsidenten 

zulässig. Hinzu komme, dass nicht von einem Fall untergeordneter Bedeu-

tung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 KG gesprochen werden könne, denn die 

Vorinstanz wolle zum bisher ersten Mal das Verfahren gegenüber einer po-

tentiellen Kronzeugin vorab abschliessen. Dieser Entscheid sei von grund-

legender Bedeutung und hätte vom Gesamtgremium der Wettbewerbs-

kommission gefällt werden müssen. Da der Vizepräsident der Vorinstanz 

somit von Bundesrechts wegen nicht über die Kompetenz zur direkten Ent-

scheidung in Fällen untergeordneter Bedeutung verfüge, sei die angefoch-

tene Verfügung nichtig. 

5.4 Die Vorinstanz erwidert, Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GR-WEKO habe seit der 

Teilrevision vom 15. Dezember 2008 zwar effektiv nur eine Delegation an 

den Präsidenten vorgesehen, doch sei diese Inkonsistenz im Verhältnis zu 

Art. 19 Abs. 1 KG ein redaktioneller Fehler. Von untergeordneter Bedeu-

tung sei der Fall, weil die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt nicht be-

stritten habe, weil deren künftig gesetzeskonformes Verhalten durch die 

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Seite 9 

einvernehmliche Regelung bestimmt werde und weil keine Sanktion zu ver-

hängen sei. 

5.5 Die Beschwerdegegnerin erklärt, die Vorinstanz habe allgemeine Ent-

scheidungsgewalt und ihren Vizepräsidenten jedenfalls gesetzeskonform 

ermächtigt. Inhaltlich handle es sich um einen Fall von untergeordneter Be-

deutung, da das Anfechtungsobjekt eine Teilverfügung sei, mit der das Ver-

fahren gegenüber der Beschwerdegegnerin gestützt auf eine einvernehm-

liche Regelung abgeschlossen werde, ohne dass eine materielle Beurtei-

lung in der Sache erfolge und ohne dass eine Sanktion ausgesprochen 

werde. 

5.6 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzuläs-

sig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art 

und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (Art. 29 Abs. 1 KG). Art. 29 Abs. 

2 KG bestimmt, dass einvernehmliche Regelungen schriftlich abgefasst 

werden und der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission bedür-

fen. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf 

Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen 

oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. 

In den Art. 18 ff. KG werden die Zuständigkeiten der Wettbewerbskommis-

sion, ihres Präsidenten und des Sekretariates geregelt. Nach Art. 18 Abs. 

3 Satz 1 KG trifft die Wettbewerbskommission die Entscheide und erlässt 

die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehal-

ten sind. Nicht vorgesehen ist im Gesetz eine Zuständigkeit eines Vizeprä-

sidenten der Wettbewerbskommission, einvernehmliche Regelungen zu 

genehmigen. Art. 29 und 30 KG enthalten Spezialnormen über einver-

nehmliche Regelungen. Ihr klarer Wortlaut lässt keinen Interpretations-

spielraum hinsichtlich der Zuständigkeit für den Entscheid über solche Re-

gelungen und deren Genehmigung. Vielmehr ordnete der Gesetzgeber 

diese Kompetenz eindeutig der Wettbewerbskommission zu, ohne dabei 

eine Delegationsmöglichkeit vorzusehen (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 Satz 1 

KG, wonach die Wettbewerbskommission die Entscheide trifft und die Ver-

fügungen erlässt, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehal-

ten sind; gleichlautend Art. 4 Abs. 1 GR-WEKO). Als (End-) Entscheid in 

der Hauptsache liegt die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung 

in der Zuständigkeit der Wettbewerbskommission, nicht in derjenigen ihres 

Präsidenten oder eines ihrer Vizepräsidenten (vgl. BEAT ZIRLICK /  

CHRISTOPH TAGMANN, BSK KG, 2010, Art. 30 N. 54 ff.). 

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Seite 10 

Mit der angefochtenen Verfügung beabsichtigt der betreffende Vizepräsi-

dent der Wettbewerbskommission, die Untersuchung […] gegenüber der 

Selbstanzeigerin frühzeitig abzuschliessen. Das Dispositiv der angefoch-

tenen Verfügung enthält zwar keine Bestimmung über den Abschluss der 

Untersuchung […] im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Aus den Erwä-

gungen zu den Verfahrenskosten lässt sich jedoch schliessen, dass ihn die 

Vorinstanz durch die Genehmigungsverfügung mindestens faktisch herbei-

führen möchte. So hielt sie auf S. 7 derselben fest, "dass der Zeitaufwand 

ab dem Zeitpunkt des Abschlusses der einvernehmlichen Regelung bis 

zum Abschluss des Verfahrens gegenüber der Y._______ […] Stunden be-

trägt […]." Unter Ziff. 3 des Dispositivs wurden diese Kosten der Beschwer-

degegnerin auferlegt. Darüber hinaus findet sich in den Vorbemerkungen 

des Anhangs zur angefochtenen Verfügung, welcher die einvernehmliche 

Regelung wörtlich wiedergibt, folgende Passage: 

"Die vorliegende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 [KG] erfolgt 

im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren […] zu verein-

fachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wett-

bewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen." 

Entsprechend erklärte die Wettbewerbskommission in Ziff. 13 ihrer Duplik 

vom 5. Juni 2015: 

"Mit der angefochtenen Verfügung wurde einzig die EVR vom 16. April 2014 

gemäss Art. 29 Abs. 2 KG genehmigt und somit die Untersuchung gegen die 

Y._______ abgeschlossen." 

Einerseits beendet die Genehmigungsverfügung die Untersuchung zwar 

nicht explizit auf förmliche Weise. Andererseits aber betrachtet die Vor- 

instanz sie mit ebendieser Verfügung im Verhältnis zur Beschwerdegegne-

rin doch als abgeschlossen. Materiell würde der Vizepräsident der Wettbe-

werbskommission damit im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin einen  

Endentscheid in der Hauptsache treffen. Dazu ist er nach den oben zitier-

ten Bestimmungen aber nicht befugt. Die Vorinstanz beruft sich zwar auf 

Art. 19 Abs. 1 KG und vertritt die Meinung, der hier zu beurteilende Fall sei 

von untergeordneter Bedeutung. Art. 19 Abs. 1 KG lautet wie folgt: 

"Die Wettbewerbskommission ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig. 

Sie kann sich in Kammern mit selbständiger Entscheidungsbefugnis gliedern. 

Sie kann ein Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche 

Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen." 

Soll wie mit der angefochtenen Verfügung in der Hauptsache entschieden 

werden, kann kaum von einem Fall untergeordneter Bedeutung die Rede 

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Seite 11 

sein. Allein schon die neuartige Vorgehensweise, welche grundlegende 

(verfahrens-) rechtliche Fragen aufwirft, spricht gegen eine untergeordnete 

Bedeutung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG. Diese Gesetzesbestim-

mung räumt dem ermächtigten Präsidiumsmitglied keine selbständige Ent-

scheidungsbefugnis ein, und sie erlaubt eine Ermächtigung explizit nur im 

Einzelfall. Soweit ersichtlich, wurden einvernehmliche Regelungen bis an-

hin auch stets von der Wettbewerbskommission als Gesamtgremium, nicht 

aber von einem Präsidiumsmitglied bzw. Vizepräsidenten, beurteilt (vgl. 

etwa BGE 139 I 72 bzw. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 

sowie das Urteil des BGer 2A.440/2005 vom 26. Juli 2006). 

Laut Vorinstanz liegt ein Grund für die behauptete untergeordnete Bedeu-

tung des Falles darin, dass "mit der Genehmigung der einvernehmlichen 

Regelung vom 16. April 2014 das zukünftige KG-konforme Verhalten der 

Beschwerdegegnerin geregelt wird". Für eine einvernehmliche Regelung 

erscheinen Bestimmungen über das künftige Verhalten nach der Formulie-

rung des Art. 29 Abs. 1 KG ("Beseitigung einer Wettbewerbsbeschrän-

kung") jedoch geradezu charakteristisch (vgl. BGE 139 I 72 E. 6.2.1, publi-

ziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012), weshalb das 

Argument der Vorinstanz ins Leere stösst. Sonst müsste praktisch jeder 

Fall, der zu einer einvernehmlichen Regelung führt, als untergeordnet qua-

lifiziert werden. Damit aber würde die Kategorisierung auch noch mittels 

eines formalen statt eines inhaltlichen Kriteriums vorgenommen. Ähnliches 

gilt für den Umstand, dass ein Sachverhalt nicht bestritten wird, denn dar-

aus lässt sich nicht einfach eine geringere Bedeutung herleiten. Ebenso-

wenig erlaubt der Verzicht auf eine Sanktion eine derartige Schlussfolge-

rung, zumal dieser wiederum wegen des Verhaltens einer Partei (Bonus-

meldung) und nicht unbedingt wegen der Tragweite der Angelegenheit er-

folgt. Im Übrigen eignet sich das Geständnis der Beschwerdegegnerin 

nicht als Indiz für die Bedeutung des Falles, denn diese kann bezüglich der 

einzelnen Verfahrensparteien nicht unterschiedlich sein. Bezeichnender-

weise wurde in der angefochtenen Verfügung auch nicht dargelegt, wes-

halb die Sache eine solche von untergeordneter Bedeutung im Sinne von 

Art. 19 Abs. 1 KG sein könnte. 

5.7 Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung bildet gemäss Art. 29 

Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschrän-

kung. Eine solche Regelung ist zukunftsgerichtet (vgl. BGE 139 I 72, nicht 

publizierte E. 6.2.1 m.H., publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 

29. Juni 2012; TAGMANN / ZIRLICK, Art. 49a N. 176 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, 

Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher 

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Seite 12 

Sanktion, AJP 7/2013 1017 ff., 1018). Die angefochtene Verfügung aber 

beinhaltet zwei Komponenten, einerseits eine zukünftige Regelung, ande-

rerseits den frühzeitigen Abschluss der Untersuchung gegenüber einer 

Partei. 

Nach Art. 8 Abs. 1 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 

(SVKG, SR 251.5) erlässt die Wettbewerbskommission einem Unterneh-

men die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbe-

werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als 

erstes entweder Informationen liefert, welche die Eröffnung eines Verfah-

rens nach Art. 27 KG ermöglichen oder Beweismittel vorlegt, welche die 

Feststellung eines entsprechenden Wettbewerbsverstosses erlauben. Ge-

mäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG erlässt die Wettbewerbskommission die 

Sanktion nur, wenn das betreffende Unternehmen kein anderes zur Teil-

nahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende  

oder führende Rolle darin eingenommen hat. 

Ob eine Partei sanktioniert wird oder aufgrund einer Selbstanzeige von ei-

ner Sanktionsbefreiung profitiert, kann insofern keinen Unterschied ma-

chen, als es in jedem Fall einer materiellen Beurteilung des Vergangen-

heitssachverhaltes bedarf. Deshalb erscheint es fraglich, ob sich eine Un-

tersuchung, bei der es um die Beteiligung an einer Abrede geht, überhaupt 

für eine Partei vorab abschliessen lässt. 

5.8 Nach der Rechtsprechung leidet ein Entscheid einer sachlich bzw. 

funktionell unzuständigen Behörde an einem schwerwiegenden Mangel mit 

Nichtigkeitsfolge, es sei denn, die verfügende Behörde habe allgemeine 

Entscheidungsgewalt auf dem betreffenden Gebiet und Nichtigkeit ver-

trage sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 129 V 

485 E. 2.3 und 127 II 32 E. 3g; BVGE 2008/59 E. 4.3, Urteil des BVGer  

A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3 und 4.3, Teilurteil und Zwischen-

entscheid des BVGer A-5536/2014 vom 14. November 2014 S. 4). 

Wegen fehlender Zuständigkeit als nichtig befand das Bundesgericht bei-

spielsweise eine Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Septem-

ber 1999 gegenüber der damaligen Schweizerischen Meteorologischen 

Anstalt, weil diese dem KG nicht unterlag (BGE 127 II 32 E. 3g). In BGE 

129 V 485 (E. 2.2) urteilte es, die Kompetenzdelegation einzelner Aufga-

ben der kantonalen Amtsstelle an die regionalen Arbeitsvermittlungszen-

tren bedürfe eines formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons un-

B-5332/2014 

Seite 13 

terliegenden Erlasses. Eine bloss gestützt auf interne Verwaltungsweisun-

gen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung genüge nicht, was zur 

Nichtigkeit der Verwaltungsverfügung führe. Als nichtig bewertete das Bun-

desgericht auch eine Verfügung des Bundesamtes für Justiz, da dieses 

nicht dafür zuständig gewesen sei, die Anfrage einer Ausländerin, ob ihr 

Heimatstaat sie international zur Fahndung ausgeschrieben habe, zu be-

handeln (BGE 132 II 342 E. 2.2 f.). In BGE 137 III 217 E. 2.4.3 stellte das 

Bundesgericht die Nichtigkeit eines Entscheides der Justizdirektion des 

Kantons Zürich fest, hatte diese doch statt des eigentlich zuständigen obe-

ren kantonalen Gerichts über einen handelsregisterrechtlichen Rekurs be-

funden. Bezüglich eines Abtragungsverbots für Kachelöfen urteilte das 

Bundesgericht, eine schwerwiegende Verletzung der Zuständigkeitsord-

nung mit Nichtigkeitsfolge wäre allenfalls dann zu bejahen, wenn über die 

Schutzwürdigkeit der Öfen an Stelle der Exekutive als Gesamtbehörde ein 

ausserhalb der Exekutive stehendes Gemeindeorgan, die Verwaltung oder 

bloss ein einzelnes Exekutivmitglied befunden hätte (Urteil 1P.629/2005 

vom 11. August 2006 E. 3.2.2). 

Mit Teilurteil A-5536/2014 vom 14. November 2014 (S. 4 f.) erklärte das 

Bundesverwaltungsgericht einen Entscheid des Konzernrechtsdienstes 

der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) in einer personalrechtlichen 

Angelegenheit für nichtig, weil nach einer Gesetzesrevision nicht mehr die-

ser, sondern das Gericht selber für die Behandlung einer Beschwerde ge-

gen eine Verfügung der SBB als Arbeitgeberin zuständig war. 

5.9 Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vi-

zepräsidenten der Wettbewerbskommission erweist sich dessen Verfü-

gung vom 8. August 2014 über die Genehmigung der einvernehmlichen 

Regelung in der Untersuchung […] als nichtig. Dadurch wird die Rechtssi-

cherheit nicht tangiert, zumal die Verfügung zeitnah angefochten wurde. Im 

Übrigen ist die fehlende Zuständigkeit angesichts des klaren Gesetzeswor-

tlautes leicht erkennbar (vgl. oben E. 5.6). 

6.  

Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdeführerin zwar 

geltend gemacht. Sie hat jedoch kein entsprechendes Rechtsbegehren for-

muliert. Die Nichtigkeit der Verfügung ist vom Bundesverwaltungsgericht 

aber ohnedies von Amtes wegen festzustellen (vgl. oben E. 3 sowie Art. 25 

Abs. 1 VwVG). 

B-5332/2014 

Seite 14 

7.  

Aufgrund der Nichtigkeit der strittigen Verfügung vom 8. August 2014 fehlt 

es an einem Anfechtungsobjekt, weshalb auf die vorliegende Beschwerde 

vom 18. September 2014 nicht einzutreten ist. Die Nichtigkeit der Verfü-

gung ist im Urteilsdispositiv festzustellen. 

8.  

8.1 Tritt das Bundesverwaltungsgericht auf eine Beschwerde nicht ein, weil 

sich die angefochtene Verfügung als nichtig erwiesen hat, berücksichtigt 

es dies regelmässig bei der Festlegung der Verfahrenskosten (Art. 63 

VwVG; vgl. Urteile des BVGer A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 8.1.1 

und A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 2.1 f. m.H.). 

Da die Vorinstanz den Erlass der nichtigen Verfügung ihres Vizepräsiden-

ten zu vertreten hat und die Beschwerdeführerin ein Interesse an deren 

Anfechtung hatte, ist auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten 

(Art. 63 Abs. 2 VwVG). 

Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ist der Beschwerdeführerin ihr 

Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– zurückzuerstatten. 

8.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung für 

ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzuspre-

chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglementes über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 

2008, VGKE, SR 173.320.2). Da keine Kostennote eingereicht wurde, setzt 

das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. Zu berücksichti-

gen ist dabei, dass ein Teil des Aufwandes für das vorliegende Verfahren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht von der Beschwerdeführerin und drei 

weiteren Untersuchungsadressatinnen, welche die Genehmigungsverfü-

gung vom 8. August 2014 ebenfalls angefochten haben, offensichtlich ge-

meinsam getragen wurde. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Partei-

entschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag 

im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. 

Die Entschädigung ist im Sinne der Erwägungen nicht der im Ergebnis un-

terliegenden Gegenpartei, sondern der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 64 

Abs. 2 VwVG), da diese für den Erlass der nichtigen Verfügung verantwort-

lich zeichnet und die Beschwerdeführerin damit zum Beschreiten des 

Rechtsweges veranlasst hat. 

B-5332/2014 

Seite 15 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbe-

werbskommission vom 8. August 2014 über die Genehmigung der einver-

nehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin in der Untersuchung 

[…] nichtig ist. 

2.  

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

3.  

Verfahrenskosten werden keine erhoben. 

4.  

Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von  

Fr. 4'000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Ge-

richtskasse zurückerstattet. 

5.  

Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-

digung von Fr. 4'000.– zugesprochen. 

  

B-5332/2014 

Seite 16 

6.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin; 

– die Beschwerdegegnerin; 

– die Vorinstanz. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Maria Amgwerd Urs Küpfer 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 19. April 2016