# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6560f8a-8c4a-5e27-867a-d24f9704a146
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-20
**Language:** de
**Title:** Ermittlung der Beitragszeit nach der gängigen Praxis würde von einer kalendarischen Zufälligkeit abhänig gemacht, weshalb von der gängigen Praxis abzuweichen ist
**Docket/Reference:** AL.2005.00181
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2005.00181.html

## Full Text

AL.2005.00181
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 21. Juni 2005
in Sachen
Z.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die Gemeinde Thalwil
Sozialdienst, A.___
Alte Landstrasse 108,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Z.___, geboren 1963, arbeitete vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Juli 2002 bei der B.___, Thalwil (Urk. 8/40). Nach einer kurzen Periode der Arbeitslosigkeit war er danach vom 27. September 2002 bis zum 31. Mai 2003 bei C.___, Thalwil, tätig (Urk. 3/1). Anschliessend bezog er aufgrund der Bezugsrahmenfrist vom 1. August 2002 bis 30. Juli 2004, die nach dem ersten Stellenverlust eröffnet worden war (Urk. 8/40), Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 8/3-5 und Urk. 8/8-16). Ab dem 1. Juni 2004 hatte er bei D.___, Kilchberg, eine Aushilfsstelle inne (3/2).
2.       Nach Ablauf der Aushilfsstelle bei D.___, Kilchberg, am Freitag, 10. Dezember 2004, meldete sich Z.___ am Montag, 13. Dezember 2004, erneut beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Thalwil (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 3/3). Mit Verfügung vom 21. Januar 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch ab Beginn der neuen Rahmenfrist Leistungsbezug am 13. Dezember 2004, weil der Versicherte in der Beitragszeit vom 13. Dezember 2002 bis 12. Dezember 2004 lediglich 11.980 Monate beitragspflichtige Beschäftigungen habe ausweisen können (Urk. 3/4). Gegen diese Verfügung erhob Z.___, vertreten durch A.___ vom Sozialdienst der Gemeinde Thalwil, am 15. Februar 2005 Einsprache (Urk. 3/6). Er liess geltend machen, er habe sich bereits am Donnerstag, 9. Dezember 2004, beim RAV für den Bezug von Taggeldern angemeldet und sei von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die offenbar viel Arbeit hätten erledigen müssen, aufgefordert worden, sich am Montag, 13. Dezember 2004, nochmals zu melden. Aufgrund dieser Sachlage müsse die Rahmenfrist ab dem 9. Dezember 2004 berechnet werden. Des weiteren müsse in der Berechnung der Beitragszeit berücksichtigt werden, dass der Versicherte vom 13. bis 15. Januar 2004 für 3 Tage arbeitsunfähig gewesen sei. Falls keine Taggelder auszurichten seien, sei eventualiter das RAV zu beauftragen, dem Versicherten Bildungsmassnahmen und aktive Arbeitsvermittlung gemäss Art. 59 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zu gewähren. Mit Entscheid vom 14. März 2005 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab (Urk. 2).
3.       Gegen diesen Einspracheentscheid liess Z.___ am 12. April 2005 - mit im Wesentlichen identischer Begründung wie in der Einsprache - Beschwerde erheben (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2005 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Gerichtsverfügung vom 4. Mai 2005 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Demnach ist, soweit der Beschwerdeführer geltend machen lässt, das RAV sei zu beauftragen, dem Versicherten Bildungsmassnahmen und aktive Arbeitsvermittlung gemäss Art. 59 ff. AVIG zu gewähren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, da in dieser Angelegenheit bislang keine Verfügung ergangen ist.
2.
2.1     Drei wesentliche Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG darin, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.1.1   Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.
2.1.2   Die Kontrollpflicht nach Art. 17 AVIG kann nur an Werktagen erfüllt werden. Wenn der Beginn der Arbeitslosigkeit auf einen entschädigungsberechtigten Feiertag (vgl. Art. 19 AVIG) fällt und sich der Arbeitslose am nächstmöglichen Arbeitstag zur Arbeitsvermittlung meldet, bestimmt sich der Stichtag nach diesem Feiertag. Sind zum Zeitpunkt der Meldung beim Arbeitsamt noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, verschiebt sich der Stichtag entsprechend (vgl. Nussbaumer in SBVR, Rz. 93, mit Hinweisen).
2.1.3   Aufgrund von Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug wie auch für die Beitragszeit je zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), diejenige für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Als Stichtag für den Beginn der Bezugsrahmenfrist kommt somit frühestens der Tag der Anmeldung auf dem Arbeitsamt in Frage, spätestens der Zeitpunkt, in welchem alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Nussbaumer in SBVR, Rz. 92, mit Hinweisen).
2.2     Es kann offen bleiben, ob sich der Beschwerdeführer bereits am Donnerstag, 9. Dezember 2004, beim RAV zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung gemeldet hatte bzw. ob dieser Tag als Datum der Anmeldung zu behandeln ist. Aus den Akten geht unbestrittenermassen hervor, dass der Beschwerdeführer bis am Freitag, 10. Dezember 2004, bei der D.___ AG gearbeitet hat (Urk. 3/2). Bis dahin hat er demnach noch keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten (vgl. Erw. 2.1.1). Der Montag, 13. Dezember 2004, wiederum war der frühestmögliche Tag, an welchem er auch die Kontrollpflicht erfüllen konnte (vgl. Erw. 2.1.2). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat somit den Beginn der Bezugsrahmenfrist zu Recht auf diesen Tag festgesetzt, da er frühestens zu diesem Zeitpunkt sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllen konnte (vgl. Erw. 2.1.3).
3.       Zu prüfen bleibt demnach, ob der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt hat.
3.1     Die Beitragszeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG erfüllt hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
3.1.1   Gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG werden auch Zeiten angerechnet, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000; ATSG) ) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.
3.1.2   Bei der Ermittlung der Beitragszeit ist Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zu beachten. Nach dessen Absatz 1 zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist. Absatz 2 dieser Bestimmung sieht vor, dass Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt werden (Satz 1), wobei je dreissig Tage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2). Da für die Ermittlung der Beitragszeit somit nicht die Beitragstage - d.h. die Tage, an welchen der Arbeitslose eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat -, sondern die Kalendertage massgebend sind, müssen erstere in Kalendertage umgerechnet werden, wozu praxisgemäss ein Umrechnungsfaktor von 1,4 verwendet wird (ARV 1992 Nr. 1 S. 70 Erw. 3; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, S. 170 f., N. 9 f. zu Art. 13 AVIG; vgl. auch Rz. 82 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung).
3.2
3.2.1   Der Versicherte stand, als er im Januar 2004 drei Tage krankgeschrieben war, in keinem Arbeitsverhältnis, weshalb ihm diese Zeit nicht angerechnet werden kann.
3.2.2   Die Verwaltung ermittelte die Beitragszeit, indem sie die Monate Januar bis Mai 2003 sowie Juni bis November 2004 addierte und die kalendermässig ausgewiesenen Beschäftigungstage vom 13. bis 31. Dezember 2002 (13 Tage) sowie vom 1. bis 10. Dezember 2004 (8 Tage) - zusammen 21 an der Zahl - mit dem Faktor 1,4 multiplizierte. Damit folgte sie grundsätzlich der gerichtlich anerkannten Verwaltungspraxis.
Dem Antrag des Beschwerdeführers, die damit ermittelte Beitragszeit von 11 Monaten und 29,4 Tagen sei aufzurunden, kann nicht gefolgt werden. Überall dort, wo gesetzlich festgelegte Limiten zu berücksichtigen sind, kann es zwangsläufig auch zu streng anmutenden Grenzfällen kommen, in welchen die geforderten Werte nur um wenig nicht erreicht resp. verfehlt werden. Der Sinn gesetzlicher Limiten liegt aber gerade darin, klar bestimmbare Abgrenzungen zu schaffen. Die mit solch präzisen Grenzen verbundenen Härten sind denn in der Regel vom Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit auch bewusst in Kauf genommen worden. Mit einer lockereren Handhabung - etwa mittels Auf- oder Abrundens - liesse sich ausser für den konkreten Einzelfall auch kaum etwas gewinnen, würde dadurch doch einzig eine faktische Verschiebung der gesetzlichen Limite erreicht, ohne dass damit neue Grenz- oder Härtefälle vermieden werden könnten (BGE 122 V 260 Erw. 3c).
3.3     Die Beschwerde ist jedoch aus anderen Gründen gutzuheissen. Der Beschwerdeführer ist zwischen dem 31. Mai 2003 und dem 1. Juni 2004 auf den Tag genau ein Jahr lang arbeitslos gewesen und vor und nachher während mehr als sechs Monaten in einem dauernden Arbeitsverhältnis gestanden. Demnach ist er während der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit ein Jahr einer beitragspflichtigen Tätigkeit nachgegangen. Die Anwendung der gängigen Praxis führte vorliegend jedoch dazu, dass die Ermittlung der Beitragszeit von einer kalendarischen Zufälligkeit abhängig gemacht würde. Hätte nämlich beispielsweise das zweite Arbeitsverhältnis nur bis zum Donnerstag, 9. Dezember 2004, gedauert und hätte sich der Beschwerdeführer tags darauf am Freitag, 10. Dezember 2004 angemeldet, hätte der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt (16 Tage vom 10. bis 31. Dezember 2002 und 7 Tage vom 1. bis 9. Dezember 2004 multipliziert mit dem Faktor 1,4 ergäben 32.2 anrechenbare Tage). Dasselbe würde gelten, wenn der Versicherte nur bis am 2. Dezember 2004 oder beispielsweise gar nur bis am 6. Oktober 2004 gearbeitet hätte.
Die Beitragszeit als Anspruchsvoraussetzung hat ihre Wurzel in Art. 114 Abs. 3 BV, wonach die Arbeitslosenversicherung durch Beiträge der Versicherten, das heisst der Arbeitnehmenden unter hälftiger Beteiligung der Arbeitgebenden finanziert wird. Von Einfluss ist aber auch in einem gewissen Masse der mit dem allgemeinen Beitragsbegriff verbundene Kongruenzgedanke (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, N 2 zu Art. 13 AVIG). Es würde demnach dem Sinn und Zweck der Beitragszeit als Anspruchsvoraussetzung diametral entgegenlaufen, einem Versicherten, der - bei ansonsten identischen Beitragszeiten - unmittelbar vor seiner Arbeitslosigkeit Tage oder gar Monate länger arbeitet als ein anderer, im Gegensatz zu letzterem die
Bezugsberechtigung zu versagen.
Im Resultat kann die Verwaltungspraxis in Grenzbereichen wie vorliegend somit zu Rechtsungleichheiten führen, die um so stossender sind, als diese Praxis weder im Gesetz noch in der Verordnung selber abgestützt ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist daher - allerdings in einem anders gelagerten Fall - auch schon davon abgewichen (siehe BGE 122 V 256).
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 14. März 2005 aufgehoben und die Sache wird zur Überprüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Gemeinde Thalwil
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).