# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40d615c6-9417-56e9-b68c-e68186866212
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR ac_2a_07_119.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_07_119.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_07_119.pdf

## Full Text

2A 2007-119 

Urteil vom 11. Januar 2008 

II. VERWALTUNGSGERICHTSHOF 

PARTEIEN 

KONSORTIUM A, bestehend aus …,  Beschwerdeführer,  

gegen 

STAATSRAT  DES  KANTONS  FREIBURG,  Chorherrengasse  17,  1700 
Freiburg,  vertreten  durch  die  Raumplanungs-,  Umwelt-  und  Baudirektion, 
Chorherrengasse 17, 1700 Freiburg, Vorinstanz,  

KONSORTIUM  B,  bestehend  aus  …,  vertreten  durch  Rechtsanwalt 
Christophe Claude Maillard, av. de la Gare 10, Postfach 231, 1630 Bulle 1, 
Beschwerdegegner,  

GEGENSTAND 

Öffentliches Beschaffungswesen 

Beschwerde  vom  7. Dezember  2007  gegen  den Entscheid  vom  20. 
November 2007 

S a c h v e r h a l t  

A.  Mit  einer  Ausschreibung  vom  20.  April  2007  (Amtsblatt  Nr.  16)  eröffnete  das 
Autobahnamt des Kantons Freiburg eine Submission im offenen Verfahren für Unterhalts-
und Erneuerungsarbeiten der A-TE6, Los 71.17, Abschnitt Löwenberg/Gurbrü (Sanierung 
und  Erneuerung  der  Autobahn  A1).  Innert  Frist  reichten  4  Unternehmen  Angebote  ein, 
darunter  das  Konsortium  B  sowie  das  Konsortium  A.  Mit  Verfügung  des  Staatsrats  vom 
20. November 2007 ging der Zuschlag aufgrund der folgenden Offertauswertung an das 
Konsortium B zum Preis von … Franken: 

Kriterien 

Gewichtung
(in Punkte) 

Punkte 
Konsortium 
B 

Punkte 
Konsortium 
A 

2.1 

Qualitätsmanagement 
(management de la qualité) 

23 

21 

20.3 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2.1.2  Organigramm 

(Organigramme du chantier) 

2.1.3 

Arbeitsprogramm 
(programme des travaux) 

2.1.4 

Personal 
(Formation et qualification des 
cadres techniques) 

2.1.7 

Absichtserklärung 
(Déclaration d'intention) 

2.2 

Leistung 
(prestation proposé) 

2.2.1 

Technisches Können 
(Maîtrise technique) 

2.2.2 

Bauplatz 
(Installations de chantier) 

2.3 

Andere 
(Autres critères) 

2.3.1 

Referenzen 
(Référence spécifique à l'ouvrage) 

2.3.2 

Lehrlinge 
(Formations des apprentis) 

2.2.3 

Dossier 
(Clarté du dossier remis) 

2.3.4 

Finanzielles 
(Solidité financière) 

2.4 

Preis 
(Prix) 

Total 

- 2 -

5 

10 

7 

1 

20 

16 

4 

17 

10 

1 

1 

5 

40 

5 

8 

7 

1 

4 

9 

6.3 

1 

17,6 

18,4 

14,4 

14,4 

3,2 

4 

16,9 

16,8 

10 

1 

0,9 

5 

40 

10 

1 

0.8 

5 

39,14 

100 

95,5 

94,64 

B.  Am  7.  Dezember  2007  gelangte  das  mit  einem  Angebot  von  …  Franken  unterlegene 
Konsortium A an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag aufzuheben und 
diesen  an  ihn  zu  erteilen.  Ferner  sei  der  Bauherr  mittels  einer  superprovisorische 
Verfügung anzuhalten, bis zum Entscheid in der Sache keinen Vertrag abzuschliessen. Es 
beanstandet  die  geringere  Bewertung  seines  Angebots  bei  den  Unterkriterien 
"Organigramm" und "Personal".  

Mit  der  Eröffnung  des  Schriftenwechsels  am  10.  Dezember  2007  untersagte  der 
Instruktionsrichter  der  Vergabestelle  bis  zum Entscheid  über  die  aufschiebende  Wirkung 
alle Vollstreckungsmassnahmen. 

C.  Für  den  Staatsrat  schliesst  die  Raumplanungs-,  Umwelt-  und  Baudirektion 
(nachfolgend:  RUBD)  mit  Eingabe  vom  21.  Dezember  2007  auf  Abweisung  der 
Beschwerde. Gleichzeitig ersucht sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu 
erteilen  und  die  Massnahme  des  Instruktionsrichters  vom  10.  Dezember  2007 
aufzuheben. Die gleichen Anträge stellt das Konsortium B mit seiner vom 20. Dezember 
2007 datierten Beschwerdeantwort. 

D.  Mit  Entscheid  vom  21.  Dezember  2007  wurde  der  Beschwerde  die  aufschiebende 
Wirkung erteilt. Zudem setzte der II. Verwaltungsgerichtshof dem Konsortium A Frist für 

 
 
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das  Einreichen  von  Gegenbemerkungen.  Mit  Eingabe  vom  7.  Januar  2008  hält  das 
Konsortium A sinngemäss an seinen Begehren fest. 

Die  Parteivorbringen  werden,  soweit  erheblich, 
Erwägungen wiedergegeben. 

im  Rahmen  der  nachfolgenden 

E r w ä g u n g e n  

1.  Die  Beschwerde  wurde  form-  und  fristgerecht  bei  der  zuständigen  Behörde 
eingereicht. Die Beschwerdelegitimation steht ausser Frage (vgl. dazu die Erwägungen im 
Entscheid  vom  21.  Dezember  2007  über  die  aufschiebende  Wirkung).  Da  auch  der 
Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 

2.  Das  Konsortium  B  ist  der  Auffassung,  dass  das  Verwaltungsgerichtsverfahren 
eigentlich in französischer Sprache durchzuführen ist. Der angefochtene Entscheid sei in 
dieser Sprache abgefasst, weshalb gestützt auf Art. 37 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 
1991  über  die  Verwaltungsrechtspflege  (VRG,  SGF  150.1)  die  Angelegenheit  auf 
Französisch  behandelt  werden  müsse.  Ob  diese  Meinung  zutrifft  kann  offenbleiben,  weil 
sich das Konsortium B  trotz seines  Einwands nicht dagegen sträubt, dass das Urteil des 
Kantonsgerichts in deutscher Sprache ergeht. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die 
Bauarbeiten im deutschsprachigen Teil des Kantons durchgeführt werden und aus diesem 
Grund  der  angefochtene  Entscheid  in  deutscher  Sprache  hätte  abgefasst  werden  sollen 
(vgl.  Art.  36  Abs.  2  VRG;  BERNHARD  WALDMANN,  Die  Sprache 
im  öffentlichen 
Vergabeverfahren, in FZR 2003 S. 15 ff.).  

3.  Nach  Art.  16  Abs.  1  der  Interkantonalen  Vereinbarung  vom  25.  November  1994 
über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (IVöB,  SGF  122.91.2)  können  mit  der 
Beschwerde  Rechtsverletzungen,  einschliesslich  Überschreitung  oder  Missbrauch  des 
Ermessens,  sowie  unrichtige  oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen 
Sachverhalts  gerügt  werden.  Dagegen  kann  Unangemessenheit  nicht  geltend  gemacht 
werden  (Art.  16  Abs.  2  IVöB).  Diese  Vorschriften  entsprechen  den  allgemeinen 
Grundsätzen  des  freiburgischen  Verfahrensrechts  (Art.  77  und  Art.  78  VRG).  Im 
Beschwerdeverfahren  gegen  Beschaffungsverfügungen  kann  somit  nur  geprüft  werden, 
ob  die  Vorinstanz  ihr  Ermessen  überschritten  oder  missbraucht  hat  und  damit 
rechtswidrig handelte. 

4. 
Aus  dem  angefochtenen  Entscheid  und  dem  Begleitschreiben  vom  28.  November 
2007  lässt  sich  nicht  erkennen,  weshalb  das  Angebot  des  Konsortiums  A  nicht 
berücksichtigt  worden  ist.  Damit  ist  der  Staatsrat  der  Pflicht,  den  Zuschlag  summarisch 
(vgl.  Art.  34a  Abs. 2  des  Reglements  vom  28.  April  1998  über  das  öffentliche  Be-
schaffungswesen [ÖBR, SGF 122.91.11]) beziehungsweise kurz (vgl.  Art. 13 lit. h IVöB) 
zu  begründen,  nicht  nachgekommen.  Die  Begründungspflicht  ist  Bestandteil  des 
verfassungsrechtlichen  Anspruchs  auf  rechtliches  Gehör  (Art.  29  Abs.  2  der 
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). 

Das  Autobahnamt  hat  die  Vertreter  des  Konsortiums  A  am  6.  Dezember  2007  -  also 
während  der  Rechtsmittelfrist  -  über  die  Gründe,  die  zum  Entscheid  führten,  die 

 
 
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ausgeschriebenen  Arbeiten  dem  Konsortium  B  zuzuschlagen,  mündlich  orientiert.  Über 
dieses  Gespräch  besteht  ein  schriftliches  Protokoll.  Infolgedessen  kann  davon 
ausgegangen  werden,  dass  das  Konsortium  A  über  die  Argumente  der  Vergabestelle 
genügend  orientiert  war  und  es  sich  im  Rahmen  des  Beschwerdeverfahrens  mit  ihnen 
auseinandersetzen  konnte.  Zudem  hat  die  RUBD  die  Entscheidgründe  ausführlich  in  der 
Beschwerdeantwort  dargelegt,  worauf  dem  Konsortium  A  die  Möglichkeit  für  das 
Einreichen  einer  Replik  geboten  wurde.  Mithin  kann  nicht  gesagt  werden,  es  liege  eine 
Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  vor  (vgl.  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts  vom  29. 
Juni  2005,  2A  05  39,  mit  Hinweisen).  Im  Übrigen  behauptet  das  Konsortium  A  nichts 
anderes. 

a)  Im  vorliegenden  Fall  ist  die  Bewertung  der  Unterkriterien  2.1.2  "Organigramm" 
5. 
und  2.1.4  "Personal"  strittig.  Diesbezüglich  enthielten  die  Ausschreibungsunterlagen  das 
Dokument  ("Annexe  MQ  [=  manuel  qualité]  au  dossier  d'appel  d'offres,  marché  de 
construction")  mit  den  entsprechenden  Erläuterungen.  Danach  waren  die  Anbieter 
aufgefordert,  Angaben  zu  machen  über  das  Qualifikationsprofil  des  Personals,  das  zum 
Zeitpunkt  der  Vergabe  des  Auftrags  beteiligt  sein  wird  und  zwar  in  Form  eines 
Lebenslaufes 
travaux 
responsable") sowie für allfällig beteiligte Spezialisten. 

für  den  verantwortlichen  Bauführer  ("le  conducteur  de 

b) Das Konsortium A bezeichnete X. als Verantwortlicher für die örtliche Bauleitung. 
Seit  2005  ist  X.  an  einer  anderen  Baustelle  im  Kanton  Freiburg  eingesetzt,  nämlich  für 
das  Los  324  der  H189.  Es  handelt  sich  dabei  um  die  Umfahrungsstrasse  Bulle/La  Tour-
de-Trême,  namentlich  um  den  im  Tagbau  zu  erstellenden  Tunnel  "Les  Granges".  Der 
entsprechende  Werkvertrag  wurde  am  24.  Juli  2006  abgeschlossen  und  zwar  zwischen 
einerseits  dem  Staat  Freiburg,  vertreten  durch  das  Tiefbauamt,  als  Bauherr  und 
andererseits  mit  zwei  Firmen  als  ausführende  Unternehmen,  die  nunmehr  auch  im 
Konsortium A beteiligt sind. Dieses gab mit Schreiben vom 25. September 2007 bekannt, 
es werde, sollte es den Auftrag für die Sanierung und Erneuerung der A erhalten, X. von 
der  Baustelle  "Les  Granges"  abziehen  und  ihn  dort  durch  eine  andere  Person  ersetzen 
lassen,  so  dass  X.  vollumfänglich  für  die  A1  eingesetzt  werden  könne.  Dieses  Vorhaben 
veranlasste den Staatsrat, die erwähnten Punkteabzüge vorzunehmen. 

c)  Das  Konsortium  A  bringt  in  seiner  Beschwerdeschrift  vor,  dass  das  von  ihm 
abgegebene  Organigramm  komplett  und  in  Ordnung  sowie  die  Ausbildung  und  die 
Qualifikationen  der  Schlüsselpersonen  bei  Weitem  ausreichend  seien.  X.  sei  für  die 
vorgesehenen  Arbeiten  absolut  qualifiziert.  Wenn  er  von  der  Baustelle  in  Bulle 
weggenommen werde, habe dies mit dem vorliegenden Vergabeverfahren nichts zu tun; 
Probleme  seien  allenfalls  vom  dortigen  Konsortium  zu  lösen.  Die  Personaldisposition 
bleibe  Aufgabe  der  Arbeitgeber  und  nicht  der  Bauherren.  Das  Vorgehen  des  Staatsrats, 
deswegen  eine  Minderbewertung  vorzunehmen,  werfe  auch  grundsätzliche  Fragen  auf. 
Müssten  die  in  einem  Organigramm  erwähnten  Personen  auch  tatsächlich  auf  der 
Baustelle  arbeiten?  Was  geschehe  beispielsweise,  wenn  eine  solche  Person  kündige, 
krank werde oder einen Unfall habe? Gehe es nicht vielmehr darum, für eine bestimmte 
Person im Organigramm die notwendige Erfahrung und Qualifikation mitzubringen? Es sei 
am  einfachsten,  dies  durch  eine  bestimmte  Person  darzustellen,  weil  man  einen 
Lebenslauf  dieser  Person  beilegen  und  so  die  Erfahrung  und  Qualifikation  ohne  lange 
Umschreibungen  darstellen  könne.  Eine  solche  Person  müsse  aber  austauschbar  sein, 
immerhin  unter  der  entscheidenden  Einschränkung,  dass  ein  möglicher  Ersatz  die 
gleichen  Qualifikationen  und  Erfahrungen  habe.  Häufig  werde  deshalb  bereits  im 

 
 
 
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Organigramm  ein  Stellvertreter  vorgesehen,  der  beim  Ausfall  der  Hauptperson  deren 
Aufgaben  wahrnehmen  könne.  Wenn  in  diesem  Bereich  nicht  eine  gewisse  Flexibilität 
herrschen  würde,  wären  die  Arbeitnehmer  in  einer  sehr  starken  Position,  könnten  sie 
doch, sobald sie im Organigramm erwähnt sind, ihre Arbeitgeber erpressen  

d)  Dazu  legt  die  RUBD  in  der  Beschwerdeantwort  dar,  dass  die  Baustelle  Bulle  in 
ihren Verantwortungsbereich falle und sie deshalb die Einzelheiten kenne. X. sei dort als 
Bauleiter  ("conducteur  de  travaux")  eingesetzt.  Im  entsprechenden  Vertrag  sei  dazu 
Folgendes  festgehalten:  "Sauf  cas  de  force  majeure,  l’entrepreneur  s’engage  à  ne  pas 
changer le conducteur de travaux ainsi que le contremaître jusqu’à l’achèvement complet 
des  travaux.  Le  conducteur  de  travaux  susmentionné  est  autorisé,  à  engager  seul  et 
valablement  l’Entrepreneur  et  à  traiter  avec  la  direction  des  travaux".  Vor  diesem 
Hintergrund  gebe  es  ein  Problem  hinsichtlich  des  Qualitätsmanagements.  Im  Speziellen 
erscheine der Einsatz von X., um es zurückhaltend auszudrücken, unsicher, da dieser bis 
zum  Ende  der  Arbeiten  der  Umfahrungsstrasse  Bulle  (Ende  2008  /  Anfang  2009) 
vertraglich gebunden ist. Der Punkteabzug sei mehr als wohlwollend. Der Einsatz von X. 
stehe nämlich in Widerspruch mit vertraglichen Verpflichtungen und lasse sich nur durch 
Vertragsbruch  realisieren.  Damit  hätte  sich  eine  wesentlich  schlechtere  Benotung 
aufgedrängt  oder  gar,  weil  ein  Einsatz  von  X.  nicht  möglich  ist,  ein  Ausschluss  des 
Angebots  infolge  Erteilung  falscher  Auskünfte.  Der  Unterschied  in  der  Benotung  sei  in 
jedem  Fall  gerechtfertigt,  da  die  Baustellenorganisation  des  Konsortiums  B  mit  keinerlei 
Unsicherheiten behaftet sei. 

Zu  den  anderen  Ausführungen  des  Konsortiums  A  nimmt  die  RUBD  wie  folgt  Stellung. 
Der  Fall  einer  Kündigung,  einer  Krankheit  oder  eines  Unfalls  des  im  Organigramm 
erwähnten  leitenden  Mitarbeiters  stelle  sich  hier  nicht.  Das  Problem  sei  der  Umstand, 
dass  ein  Anbieter  schriftlich  den  Einsatz  eines  leitenden  Mitarbeiters  zusichere,  obwohl 
dieser  vertraglich  mit  der  Leitung  einer  anderen  Baustelle  verpflichtet  sei.  Das 
Konsortium  A  könne  nicht  im  Ernst  die  Auffassung  vertreten,  berechtigt  zu  sein, 
Vertragsbrüche  zu  begehen,  um  einen  zusätzlichen  Auftrag  zu  erhalten.  Es  gebe  für  ihn 
nur  zwei  Alternativen:  entweder  sei  die  in  Aussicht  gestellte  Organisation  der  Baustelle 
gemäss  Organigramm  nicht  ernst  gemeint,  da  ihm  bewusst  sein  müsse,  X.  gar  nicht 
einsetzen  zu  können,  oder  es  nehme  in  Kauf,  in  einem  andern  Fall  vertragsbrüchig  zu 
werden, um den Anforderungen des neuen Geschäftes gerecht werden zu können. Beide 
Fälle seien mit dem Prinzip von Treu und Glauben nicht vereinbar. 

Es sei selbstverständlich nicht gleichgültig, ob die im Organigramm erwähnten Personen 
nach erteiltem Zuschlag wirklich auf der Baustelle arbeiten.  In Frage stehe ein Bauwerk 
der  Klasse  III  gemäss  der  Definition  des  Bundesamtes  für  Strassen  (ASTRA).  Bereits  in 
den  Ausschreibungsunterlagen  sei  darauf  aufmerksam  gemacht  worden,  dass  selbst 
vereinzelte  Abwesenheiten  ("des  carences  mêmes  isolées")  schwerwiegende  Folgen 
haben könnten. Die Güte des konkret in Frage stehenden Werks hänge von der Qualität 
der  Ausführenden  ab,  im  Speziellen  von  der  Kompetenz  der  Personen,  welche 
Schlüsselfunktionen  wahrnehmen.  Nicht  von  ungefähr  stehe  es  dem  Auftraggeber 
gestützt  auf  Art.  20  Abs.  1  ÖBR  zu,  von  den  Anbietern  zu  verlangen,  ihre 
Leistungsfähigkeit 
technischen  und 
organisatorischen  Bereich  nachzuweisen.  Es  verstehe  sich  von  selbst,  dass  sich  ein 
Anbieter nicht mit virtuellen Angaben bewerben könne, beziehungsweise mit solchen, die 
er umzusetzen nicht in der Lage oder nicht willens sei. Auf die Richtigkeit der Angaben im 
Angebot  müsse  der  Auftraggeber  vertrauen  können.  Wenn  angeboten  werde,  eine 

finanziellen,  wirtschaftlichen, 

fachlichen, 

im 

 
 
- 6 -

konkrete  Funktion  werde  durch  eine  namentlich  bezeichnete  Person,  deren  Lebenslauf 
dem  Angebot  beigelegt  ist,  wahrgenommen,  so  habe  sich  der  Anbieter  an  sein  Angebot 
im  Falle  eines  Vertragsabschlusses  zu  halten;  alles  andere  sei  mit  den  Prinzipien  des 
öffentlichen Beschaffungswesens, ja der Rechtsordnung generell, unvereinbar. 

X. sei an eine andere Baustelle gebunden und somit für die hier strittigen Arbeiten nicht 
verfügbar. Die Angaben im Organigramm des Angebots und die schriftliche Auskunft des 
Konsortiums A würden sich somit als falsch erweisen, was den Ausschluss des Angebots 
gerechtfertigt hätte; ein Auftraggeber habe nicht auf Angebote einzugehen, von denen er 
wisse,  dass  sie  nur  durch  Vertragsbruch  umgesetzt  werden  könnten.  Ein  derartiges, 
offensichtlich  gegen  den  Grundsatz  von  Treu  und  Glauben  verstossendes  Angebot 
verdiene nicht, berücksichtigt zu werden.  

Der  vorliegende  Fall  zeige 
ja  gerade  die  Wichtigkeit  des  Nachweises  der 
Leistungsfähigkeit  des  Anbieters  im  fachlichen  Bereich  auf.  Der  Umstand  nämlich,  dass 
das  Konsortium  A  eine  Person,  die  bereits  an  eine  andere  Baustelle  gebunden  sei,  für 
eine  Schlüsselfunktion  der  hier  in  Frage  stehenden  Baustelle  vorsehe,  lasse  die 
Vermutung  aufkommen,  dass  die  personellen  Ressourcen  des  Konsortiums  A  nicht  so 
weit  reichen,  die  neue  Baustelle  mit  gleich  qualifizierten  Personen  zu  besetzen.  Wenn 
nämlich  austauschbare  Personen  zur  Verfugung  stünden,  hätte  die  gleich  qualifizierte 
Person  und  nicht  X.  für  die  Funktion  vorgesehen  werden  können.  Schliesslich  sei  das 
Argument der Erpressbarkeit von Arbeitgebern nicht nachvollziehbar; es handle sich hier 
eher um ein mittelalterliches Hierarchieverständnis. 

Nachdem  mit  einem  Auftraggeber  Vereinbarungen  über  den  Einsatz  von  Personal 
getroffen wurde, könne der Anbieter nicht mehr nach freiem Ermessen über sein Personal 
disponieren.  Zwei  Mitglieder  des  beschwerdeführenden  Konsortiums  A  seien  vertraglich 
verpflichtet, X. auf der Baustelle in Bulle zu belassen. Es befremde, wie das Konsortium A 
einen  Vertragsbruch  als  Selbstverständlichkeit  darstelle.  X.  sei  auf  einer  anderen 
Baustelle  gebunden  und  deshalb  für  das  hier  stehende  Geschäft  nicht  verfügbar.  Die 
Möglichkeit,  ein  neues  Geschäft  abzuschliessen,  sei  selbstverständlich  kein  Fall  höherer 
Gewalt, die den Abzug von der Baustelle Bulle rechtfertigen könnte. 

e)  In  seiner  Replik  legt  das  Konsortium  A  dar,  dass  in  Bulle  ein  Tunnel  von  rund 
500 m Länge erstellt werde. Dabei werde eine Schalung aufgestellt, danach betoniert und 
die Schalung weiter verschoben. Es handle sich immer um die gleichen Arbeitsvorgänge, 
weshalb weniger hohe Anforderungen an das Kader gestellt werde und weniger erfahrene 
Bauführer die Arbeiten fortsetzen könnten. Der für X. vorgesehene Ersatz sei mindestens 
gleichwertig wie X.  

Es  stelle  sich  die  Frage,  weshalb  die  kantonalen  Behörden  Auskünfte  über  die 
Verfügbarkeit  von  X.  verlangt  hätten,  wenn  die  RUBD  nunmehr  geltend  mache,  das 
Konsortium  A  hätte  aus  dem  Verfahren  eigentlich  ausgeschlossen  werden  sollen.  Der 
Bauherr  wisse  doch,  dass  verschiedentlich  Schlüsselpersonen  auf  den  Baustellen 
ausgewechselt würden, ohne dass hierfür ein Zwang (Unfall, Kündigung) bestehe. Das sei 
beispielsweise  in  O.  gemacht  worden,  "als  in  der  Mitte  der  Baustelle  der  Bauführer 
gewechselt wurde". X.  werde in Bulle so ersetzt, dass die Qualität der Arbeit dort gleich 
bleibe. Es gebe diesbezüglich keine Unsicherheiten, die einen Punkteabzug rechtfertigen 
würden.  

 
 
- 7 -

a)  Nach  Art.  30  Abs.  1  ÖBR  wird  der  Auftrag  dem  Anbieter  mit  dem  wirtschaftlich 
6. 
günstigsten  Angebot  vergeben.  Dabei  können  als  Kriterien  insbesondere  Qualität,  Preis, 
Fristen,  Betriebskosten,  Kundendienst,  nachhaltige  Entwicklung,  Zweckmässigkeit, 
technischer  Wert,  Ausbildung  von  Lehrlingen,  Ästhetik,  Qualitätssicherung,  Kreativität 
für  eine  bestimmte  Beschaffung 
und  Infrastruktur  berücksichtigt  werden.  Die 
massgeblichen  Zuschlagskriterien  werden  von  der  Vergabebehörde  im  Hinblick  auf  die 
Besonderheiten  des  Auftrags 
erheblicher 
Ermessensspielraum  zu,  wie  auch  beim  Urteil  darüber,  welches  Angebot  anhand  der 
Zuschlagskriterien  das  wirtschaftlich  günstigste  ist.  In  dieses  Ermessen  greift  das 
Gericht,  dem,  wie  gesagt,  keine  Überprüfung  der  Angemessenheit  des  Entscheids 
zusteht,  nicht  ein.  Eine  sachgerechte  Ausübung  des  Ermessens  setzt  voraus,  dass  die 
Behörde ihrem Entscheid die zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkte zugrunde legt und 
ihn  auf  die  massgeblichen  Sachverhaltselemente  abstützt  (vgl.  ZBl  101/2000,  S.  271 
E. 6a und 6b S. 276 f. mit Hinweisen). 

festgelegt.  Dabei 

steht 

ein 

ihr 

b) Das Konsortium A wendet sich weder gegen die Auswahl der Zuschlagskriterien 
noch gegen deren Gewichtung. Der Vollständigkeit halber gilt es auch anzumerken, dass 
sein  Angebot  von  der  Bewertung  nicht  ausgeschlossen  wurde.  Infolgedessen  braucht 
nicht  geprüft  zu  werden,  ob  ein  Ausschlussgrund  im  Sinne  von  Art.  25  ÖBR  vorliegt 
beziehungsweise  ob  das  Konsortium  A  wegen  des  Vorschlags,  X.  als  verantwortlicher 
Bauleiter  einzusetzen,  von  vornherein  hätte  ausgeschlossen  werden  sollen.  Auch  führt 
eine schlechte Bewertung eines Zuschlagskriteriums nicht zum Ausschluss. Zu prüfen ist 
allein  die  Frage,  ob  der  Staatsrat  zu  Recht  bei  der  Bewertung  der  Unterkriterien 
Organigramm und Personal Punkte in Abzug brachte. 

c)  Erachtet  der  Bauherr  einen  bestimmten  Aspekt  seines  Vorhabens  als  besonders 
wichtig,  so  bringt  er  dies  normalerweise  mit  der  entsprechenden  Bestimmtheit  in  den 
Zuschlagkriterien  zum  Ausdruck.  Das  Autobahnamt  ist  so  vorgegangen  und  hat  unter 
dem Hauptkriterium Qualitätsmanagement als Unterkriterien das Organigramm sowie die 
Ausbildung  und  Eignung  des  technischen  Kaders  vermerkt.  In  den  Ausschreibungs-
unterlagen wurde anhand von Modellen und Erläuterungen dargelegt, was genau verlangt 
wird.  Für  den  Leiter  der  Baustelle  ("conducteur  de  travaux  responsable")  war  ein 
Lebenslauf  einzureichen,  der  namentlich  Auskunft  gibt  über  Ausbildung,  berufliche 
Erfahrung und Referenzen. Die Gewichtung der erwähnten Unterkriterien mit 5 und 7 von 
insgesamt 100 Punkten mag zwar nicht als überdurchschnittlich hoch zu bezeichnen sein. 
Das  ändert  aber  nichts  daran,  dass  das  Autobahnamt  diesen  beiden  Kriterien  eine 
ist  offensichtlich  eine 
besondere  Bedeutung  zuschreiben  wollte.  Der  Bauführer 
Schlüsselperson,  was  von  niemandem  bestritten  wird  und  vor  dem  Hintergrund  des 
Auftragsvolumens  auch  ohne  Weiteres  einleuchtet.  Es  kann  dem  Auftraggeber  nicht 
einerlei sein, wer die Bauführung innehat. Das versteht sich eigentlich von selbst.  

d) Im vorliegenden Fall besteht im Gegensatz zu den Vorbringen des Konsortiums A 
insofern  eine  Unsicherheit,  als  nicht  feststeht,  ob  X.  überhaupt  als  Bauleiter  eingesetzt 
werden kann. X. ist bis Anfang nächsten Jahres an eine andere Baustelle gebunden. Ob 
es  dort  um  unkomplizerte,  sich  dauernd  wiederholende,  gleiche  Arbeiten  handelt,  ist 
dabei  nicht  von  Belang.  Es  dürfte  nämlich  nicht  unwesentlich  gewesen  sein,  dass  der 
Arbeitgeber von X. deshalb die Arbeiten für den Tunnelbau in Bulle ausführen kann, weil 
er eben X. als Bauleiter bestimmte. Was sich auf der Baustelle O. im Einzelnen ereignet 
hat,  ist  dem  Gericht  nicht  bekannt,  insbesondere  nicht,  weshalb  offenbar  eine 
Schlüsselperson  ersetzt  werden  musste  und  ob  und  gegebenenfalls  unter  welchen 

 
 
 
 
- 8 -

Bedingungen  der  Staat  Freiburg  als  Bauherr  mit  einem  solchen  Wechsel  einverstanden 
war. Im Übrigen braucht hier nicht entschieden zu werden, wie vorzugehen ist, wenn der 
Unternehmer  die  im  Organigramm  vorgesehene  Person  auswechselt.  Liegt  ein  solcher 
Fall vor, ist nicht auszuschliessen, dass, sofern der Vertrag nicht unterzeichnet ist, es zu 
einem  erneuten  Verfahren  kommen  kann.  Es  kann  allgemein  nicht  angehen,  dass  ein 
Unternehmer  das  im  Rahmen  eines  Vergabeverfahrens  dem  Auftraggeber  zugesicherte 
Personal nachträglich einseitig abzieht, um es an eine andere Baustelle einzusetzen. Ein 
solches Geschäftsgebaren dürfte kaum als seriös bezeichnet werden.  

Der Staat Freiburg als Bauherr der Umfahrungsstrasse Bulle scheint nicht bereit zu sein, 
X.  freizugeben;  die  RUBD  bringt  diesbezüglich  erhebliche  Vorbehalte  an.  Diese 
Einstellung der Behörden ist nachvollziehbar. Hingegen ist es nicht verständlich, weshalb 
das  Konsortium  A  anstelle  von  X.  nicht  eine  andere  Person  für  die  Baustelle  der  A 
vorgeschlagen  hat.  Immerhin  macht  das  Konsortium  A  geltend,  es  werde  X.  durch  eine 
mindestens gleichwertig qualifizierte Person ersetzen. 

Insofern 

e)  Bei  dieser  Sachlage  bestehen  erhebliche  Bedenken  hinsichtlich  der  Person  von 
X.,  die  bei  der  vom  Konsortium  B  vorgeschlagenen  Verantwortlichen  gerade  nicht 
ist  eine  unterschiedliche  Bewertung  nachvollziehbar.  Der 
bestehen. 
entsprechend  vorgenommene  Punkteabzug  kann  nicht  als  geradezu  ermessensmiss-
bräuchlich  qualifiziert  werden,  umso  weniger  als  lediglich  1  beziehungsweise  0,7  Punkte 
in  Abzug  gebracht  wurden.  Ein  Ermessensmissbrauch  in  dieser  Massnahme  ist  ebenso 
wenig  zu  erblicken  wie  eine  Ermessensunterschreitung  oder  -überschreitung.  Die 
Bewertung erweist sich daher als rechtmässig, weshalb die Beschwerde als unbegründet 
abzuweisen ist. 

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