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**Case Identifier:** 61f1fb43-d730-5c03-8c4c-5891068b6e3b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-12-13
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.12.2022 B-2367/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2367-2020_2022-12-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
   
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-2367/2020 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 3  d é c e m b r e  2 0 2 2  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Francesco Brentani et Stephan Breitenmoser, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
 

Parties 
 1. X._______ Ltd.,  

2. Y._______,  

tous deux représentés par Maîtres  

Alain Gros et Nicolas Junod, avocats,  

recourants,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,   

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Distraction / dénonciation. 

 

B-2367/2020 

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Faits : 

A.  

A.a Par décision du 23 octobre 2015, l’Autorité fédérale de surveillance 

des marchés financiers FINMA (ci-après : l’autorité inférieure) a prononcé 

la faillite de la banque A._______ SA (ci-après : la banque A._______), sise 

à B._______, avec effet au lundi 26 octobre 2015 à 8h00 et nommé deux 

liquidateurs. 

A.b Dans un courrier du 29 octobre 2015 adressé à la banque A._______, 

X._______ Ltd. (ci-après : la recourante 1), détentrice de divers comptes 

et dépôts auprès de celle-ci, et son actionnaire et unique ayant droit 

économique Y._______ (ci-après : le recourant 2) ont relevé 

qu’apparemment un transfert de USD (…) débité du compte de la 

recourante 1 dans les livres de la banque et en faveur du compte du 

recourant 2 auprès d’une autre banque avait été bloqué. Ils ont demandé 

à la banque A._______ de confirmer que le transfert de cette somme 

pouvait être opéré. 

A.c Par courrier du 20 novembre 2015 adressé aux liquidateurs, la 

recourante 1 a rappelé qu’au 19 octobre 2015, les avoirs sur son compte 

s’élevaient à USD (…), dont USD (…) en placements fiduciaires. Elle a 

expliqué que, par ordre du 21 octobre 2015, elle avait instruit la banque 

A._______ de transférer immédiatement, sur un compte ouvert au nom du 

recourant 2 auprès de la banque C._______, le montant de USD (…) 

correspondant à la totalité des placements fiduciaires à cette date. Elle a 

souligné qu’une confirmation d’instruction avait été émise le 21 octobre 

2015 et remise au recourant 2 par D._______, directeur et membre de la 

direction de la banque A._______ jusqu’au 26 octobre 2015 ; cette 

confirmation d’ordre indiquait que la date de valeur du transfert était le 

23 octobre 2015, D._______ ayant d’ailleurs pris contact avec le 

recourant 2 pour lui confirmer que l’instruction avait été donnée à la banque 

E._______ SA, banque dépositaire de la banque A._______, et que le 

transfert serait exécuté le 23 octobre 2015. La recourante 1 a en outre 

exposé que la banque destinataire du transfert avait appris par un swift du 

27 octobre 2015 émis par F._______ N.A., banque correspondante de 

E._______ SA en charge du transfert des devises USD, que l’instruction 

pour le transfert avait été annulée alors qu’elle n’avait donné aucune 

instruction en ce sens. Elle a estimé que cette instruction d’annulation 

violait ses instructions de transfert, était contraire à la confirmation donnée 

par D._______ au recourant 2 et semblait être intervenue sur la seule 

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initiative de la banque E._______ SA. Elle a ajouté que le montant de ces 

avoirs, qui constituaient des placements fiduciaires et étaient donc 

ségrégués de la masse en faillite, serait à ce moment comptabilisé en 

compte courant sur le compte dépositaire chez E._______ SA. Elle a 

exposé que, par swift du 30 octobre 2015, la banque C._______ Ltd mettait 

en demeure F._______ N.A. d’exécuter l’instruction du 21 octobre 2015 à 

la date de valeur du 23 octobre comme préavisé dans la confirmation 

d’ordre et non à la date de valeur du 26 octobre. Elle a déclaré que, vu ces 

éléments et alors que la faillite de la banque A._______ n’avait pas encore 

été prononcée, il était évident que respectivement la banque A._______ et 

la banque E._______ SA avaient mis en œuvre, de manière tardive qui 

engageait leur responsabilité, les instructions du client et avaient au 

surplus, de leur propre initiative, annulé sans droit la transaction en cours. 

Elle a noté que ces manquements graves l’exposaient au risque de voir 

ses placements fiduciaires, alors protégés dans le contexte de la mise en 

faillite, entrer dans la masse en faillite pour avoir été convertis en liquidités. 

Elle a donc mis les liquidateurs en demeure d’exécuter son instruction de 

transfert dans un délai de 10 jours pour un montant de USD (…). 

A.d Par courrier du 7 décembre 2015 adressé aux liquidateurs, la 

recourante 1 a apporté des précisions pour établir que l’instruction du 

21 octobre 2015 avait été exécutée le 23 octobre 2015 par la banque 

A._______ et que c’était à tort, et de manière inexplicable, qu’elle avait été 

révoquée le 26 octobre 2015. Précisant les faits déroulés le 21 octobre 

2015 ainsi que les jours qui ont suivi, elle a indiqué que ses fonds détenus 

sous forme de placements fiduciaires avaient été débités et transférés du 

compte le 23 octobre 2015 et étaient donc sortis de la comptabilité de la 

banque A._______ à cette date. Elle a donc mis la banque A._______ en 

demeure d’exécuter l’instruction du 21 octobre 2015 valablement prise le 

21 octobre 2015 et exécutée le 23 octobre 2015. Elle a également, en toute 

hypothèse, mis la banque A._______ en demeure de ségréguer le montant 

de USD (…) de la masse en faillite et de ne pas l’utiliser pour la couverture 

des frais de la faillite. Enfin, elle a déclaré qu’en cas de non-transfert du 

montant requis dans le délai imparti, elle serait contrainte de constater que, 

malgré les indications claires en sens contraire fournies par les 

représentants de la banque A._______, elle risquait de subir un préjudice 

important du fait de la faillite. Elle a rappelé que ceux-ci lui avaient indiqué, 

pièces à l’appui, que ses instructions avaient été exécutées ; si tel n’était 

pas le cas et qu’elle se retrouvait créancière ordinaire sans que rien ne 

justifie cette position, elle agirait alors par toute voie de droit et devant toute 

autorité compétente pour obtenir restitution de la somme qui lui 

appartenait, qui n’aurait jamais dû être dans la masse en faillite de la 

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banque A._______ et qui s’y trouverait du seul fait des agissements 

perpétrés à son détriment. 

A.e Par pli du 8 décembre 2015, les liquidateurs de la banque A._______ 

ont pris position sur les courriers de la recourante 1 des 20 novembre 2015 

et 7 décembre 2015. Rappelant que l’ouverture de la faillite avait été 

prononcée le 26 octobre 2015 à 8h00, ils ont souligné que le paiement de 

USD (…) avait été déclenché par la banque E._______ SA le 26 octobre 

2015 à 9h00, soit après le prononcé de la faillite. Ils ont exposé avoir, dès 

le début de leur activité au matin du 26 octobre 2015, ordonné de stopper 

toutes les transactions pendantes en vue de protéger le patrimoine de la 

banque ; ils ont appris, dans le courant de l’après-midi, que le paiement de 

USD (…) n’avait pas été exécuté. Soulignant que tous les actifs de la 

banque en sa possession au moment de l’ouverture de la faillite forment la 

masse en faillite, ils ont exposé qu’au moment de l’ouverture de la faillite 

de la banque A._______, les USD (…) se trouvaient encore sur son compte 

auprès de la banque E._______ SA, raison pour laquelle ce montant faisait 

partie de la masse en faillite de la banque A._______ ; l’exécution du 

paiement déclenché par E._______ SA encore après l’ouverture de la 

faillite a cependant pu être interrompu, c’est pourquoi le montant se trouvait 

encore dans la masse en faillite. Les liquidateurs ont en outre expliqué qu’il 

importait peu de savoir si et pourquoi l’exécution de l’ordre de paiement 

avait éventuellement été retardé avant l’ouverture de la faillite, considérant 

qu’en tout état de cause la recourante 1 ne disposait que d’une créance de 

USD (…) en CHF au taux de change du 26 octobre 2015. Ils en ont déduit 

ne pas être en mesure de verser ce montant à la recourante. Enfin, ils ont 

annoncé que la créance de la recourante 1 serait inscrite à l’état de 

collocation comme créance privilégiée de 2ème classe à hauteur de 

CHF 100'000. 

A.f Par courrier du 9 décembre 2015, la recourante 1 a contesté 

l’argumentation des liquidateurs et persisté dans sa requête de transfert, 

subsidiairement de ségrégation et conservation en USD des fonds litigieux. 

Elle a prié les liquidateurs de répondre à diverses interrogations, 

documents à l’appui. 

A.g Par pli du 25 janvier 2016, les recourants ont déposé plainte pénale 

auprès du procureur général de I._______ contre inconnu(s) mais exerçant 

selon toute vraisemblance au sein des banques A._______ et E._______ 

SA, et contre tous autres co-auteurs, instigateurs et/ou complices dont 

l’instruction révélera la participation aux infractions dénoncées, soit en 

particulier pour escroquerie (art. 146 CP, subsidiairement atteinte 

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astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui, art. 151 CP), abus de 

confiance (art. 138 CP), faux dans les titres (art. 251 CP) et utilisation sans 

droit de valeurs patrimoniales (art. 141bis CP). Ils ont en outre requis en 

particulier le séquestre du montant de USD (…) sur le compte de la 

recourante 1 n° (…) auprès de la banque A._______ en mains des 

liquidateurs. 

A.h Le 27 janvier 2016, le Ministère public de I._______ a ordonné le 

séquestre (art. 263 al. 1 let. c et d CPP), pour la relation bancaire n° (…), 

de l’ensemble des avoirs détenus dans les livres de la banque A._______ 

au nom et/ou pour le compte de la recourante 1. 

A.i Par courrier du 17 octobre 2016 aux liquidateurs, la recourante 1 s’est 

référée à un courrier de ces derniers aux clients de la banque, estimant ne 

pas avoir à vérifier une liste de créances annoncées puisqu’elle persiste à 

considérer que les fonds à hauteur de USD (…) ne tombaient pas dans la 

masse en faillite. Se référant expressément à l’art. 6 de l’ordonnance de la 

FINMA sur l’insolvabilité bancaire du 30 août 2012 (OIB-FINMA, 

RS 952.05), elle a demandé une réponse à son courrier du 9 décembre 

2015 à défaut de quoi elle serait contrainte de dénoncer la situation à la 

FINMA.  

A.j Par courrier du 15 mars 2017, les liquidateurs ont déclaré : « Zu der im 

Konkursverfahren der Bank A._______ namens der X._______ Ltd. 

beantragten Aussonderung von Kontokorrent-Guthaben in Höhe von 

USD (…) gemäss Antrag vom 29. Oktober 2015, 20. November 2015 

sowie 7. Dezember 2015 haben wir folgende Verfügung getroffen : Das 

Begehren um Aussonderung von USD (…) wird abgewiesen ». Dans leur 

motivation, ils ont apporté les éléments suivants : « Die X._______ Ltd. 

beantragt, der Betrag von USD (…) sei aus der Konkurskmasse 

auszusondern ("ségréguer le montant de USD (…) de la masse en faillite 

et ne pas l’utiliser pour la couverture des frais de la faillite"). Das Begehren 

wird nachfolgend als Aussonderungsbegehren gemäss Art. 242 Abs. 1 

SchKG behandelt ». En outre, après avoir présenté les faits et s’être 

référés aux art. 242 al. 1 LP (RS 281.1), 641 al. 2 CC, 401 al. 3 CO, 201 à 

203 LP et 481 al. 1 CO, les liquidateurs ont présenté la distraction bancaire 

d’office prévue à l’art. 37d de la loi sur les banques du 8 novembre 1934 

(LB, RS 952.0) ; en référence à la doctrine, ils ont précisé les valeurs en 

dépôt visées par cette disposition : « Absonderbare Depotwerte im Sinne 

von Art. 37d BankG sind bewegliche Sachen (z. B. Edelmetalle, Münzen, 

physische Papierwerte, Schmuck) und Effekten (z. B. Wertpapiere, 

Wertrechte und Derivate) im Eigentum des Kunden ». Ils ont ajouté : 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2012/648/fr
https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/11/529_488_529/fr
https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/51/117_121_129/fr

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« Keine Depotwerte sind Forderungen des Kunden gegenüber dem 

Finanzinstitut, die keinen Bezug zum Depotverhältnis haben. Nicht erfasst 

von Art. 16 Abs. 2 BankG sind somit Forderungen des Kunden gegenüber 

dem Finanzinstitut selbst, wie beispielsweise die in Depotauszügen 

erscheinenden Kontoguthaben gegenüber dem Finanzinstitut. Es fehlt am 

absonderungsfähigen Objekt ». Examinant ensuite la situation de la 

recourante 1, les liquidateurs ont indiqué en particulier : « Das USD-

Kontokorrent der X._______ Ltd. bei der Bank A._______ basiert auf 

einem Hinterlegungsvertrag im Sinne von Art. 481 Abs. 1 OR. Da Geld 

beim Hinterlegungsvertrag mit der Hinterlegung in das Alleineigentum des 

Aufbewahrers übergeht, befindet sich der Saldo des USD-Kontokorrents 

und damit auch der vorliegend in Frage stehende Betrag von USD (…) der 

X._______ Ltd. im Alleineigentum der Bank A._______. Die X._______ 

Ltd. hat kein Eigentum am genannten Betrag, sondern lediglich einen 

obligatorischen Anspruch in der Höhe des Kontokorrentsaldos. (…) 

Mangels Aussonderungsgrund ist eine Aussonderung gemäss Art. 242 

Abs. 1 SchKG nicht möglich. Eine Prüfung der übrigen Voraussetzungen 

der Aussonderung im Sinne von Art. 242 Abs. 1 SchKG erübrigt sich damit. 

Eine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen im Sinne von 

Art. 37d BankG würde ein absonderungsfähiges Objekt voraussetzen. 

Absonderungsfähig gemäss Art. 37d BankG sind lediglich Depotwaren von 

Kunden. Forderungen von Kunden aus Kontokorrentsaldi stellen keine 

Depotwerte dar. Eine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen ist 

daher auch nicht vorzunehmen. Eine Aussonderung wäre in Bezug auf die 

im Sinne von Art. 37b Abs. 1 BankG bereits ausbezahlten CHF 100'000.00 

im Weiteren nicht mehr erforderlich und auch nicht zulässig ». À titre de 

conclusion, les liquidateurs retiennent : « Das Begehren der X._______ 

Ltd. um Aussonderung von USD (…) wird abgewiesen ». Ils ont enfin 

indiqué les voies de droit : « Gegen diese Verfügung kann binnen 20 Tagen 

seit Zustellung der Verfügung Klage eingereicht werden (Datum des 

Poststempels einer schweizerischen Poststelle). Die Klage ist beim 

Bezirksgericht B._______ (…) anhängig zu machen (Art. 20 Abs. 3 BIV-

FINMA i.V.m. § 24 lit. B GOG ZH i.V.m. Art. 198 let. e Ziff. 5 ZPO). 

Unbenutzter Ablauf dieser Frist gilt als Verzicht auf den 

Herausagabeanspruch ». 

A.k Dans un autre courrier également daté du 15 mars 2017, les 

liquidateurs ont déclaré : « Zu der im Konkursverfahren der Bank 

A._______ namens der X._______ Ltd. angemeldeten Forderung von 

USD (…) gemäss Eingabe vom 29. Oktober 2015 haben wir folgende 

Verfügung getroffen: Die namens der X._______ Ltd. angemeldete 

Forderung wird im Umfang von CHF 100'000.00 in der zweiten Klasse und 

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im Umfang von USD (…) bedingt in der dritten Klasse anerkannt ». Au 

terme de leur motivation, les liquidateurs ont indiqué les voies de droit 

contre cette décision. 

A.l Le 5 avril 2017, la recourante 1 a intenté une action en revendication 

dirigée contre la banque A._______, représentée par les liquidateurs, 

auprès du tribunal d’arrondissement de B._______, « betreffend 

Aussonderung ». Elle a formulé les conclusions suivantes :  

 « 1.  Es seien die im Konkurs über die Bank A._______ AG von den 

Konkursliquidatoren zur Masse gezogenen auf den Namen der Klägerin 

lautende Guthaben auf dem Konto Nr. (…) in Höhe von USD (…) 

zugunsten der Klägerin auszusondern. 

2.  Das Aussonderungsverfahren sei bis zur Beendigung des Strafverfahrens 

gegen Unbekannt (…) bei der Staatsanwaltschaft des Kantons I._______ 

bzw. bis zum Entscheid über die Zuweisung der konfiszierten Gelder an 

die Geschädigten zu sistieren. 

3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. » 

A.m Le 31 mai 2017, le tribunal d’arrondissement de B._______ a 

suspendu la procédure jusqu’au terme de la procédure pénale contre 

inconnu (…) auprès du Ministère public du canton de I._______ ou jusqu’à 

une décision de transfert des avoirs confisqués aux plaignants. 

A.n En date du 9/10 août 2017, une convention a été conclue entre la 

banque A._______ et les recourants ainsi que la banque E._______ SA. 

Elle prévoyait le paiement à la recourante 1, le 15 août 2017, d’un montant 

de CHF (…) à titre de premier acompte sous réserve de l’autorisation du 

ministère public de I._______. De son côté, la recourante 1 s’engageait, 

dans un délai de 10 jours dès réception dudit paiement, à déduire le 

montant de son action en revendication d’autant, voire de la retirer. Cette 

convention a fait l’objet d’un avenant le 24/26 septembre 2018 prévoyant 

le paiement d’un deuxième acompte de CHF (…) le 2 octobre 2018 aux 

mêmes conditions. 

B.  

B.a Par requête du 5 novembre 2018, les recourants ont requis de la 

FINMA le prononcé d’une décision ordonnant la distraction immédiate de 

la masse en faillite, à hauteur de USD (…), des avoirs de la recourante 1 

tombés irrégulièrement dans la masse en faillite de la banque A._______, 

la décision requise satisfaisant selon eux aux conditions de l’art. 16 al. 3 

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OIB-FINMA. Ils ont estimé que la FINMA était compétente pour prendre 

des décisions et des mesures dérogeant au droit de la faillite 

conformément à l’art. 34 al. 3 LB. De plus, ils ont considéré que, dans la 

mesure où ils étaient directement touchés dans leurs intérêts par la 

décision des liquidateurs du 15 mars 2017, ils possédaient la qualité pour 

dénoncer cette décision à la FINMA au sens de l’art. 6 OIB-FINMA. 

B.b Par pli du 28 janvier 2019, la FINMA a informé les recourants que leur 

courrier du 5 novembre 2018 avait été considéré comme une dénonciation 

au sens de l’art. 6 OIB-FINMA. Elle a en outre déclaré : « Zum jetzigen 

Zeitpunkt gibt das formelle Vorgehen des Konkursliquidators hinsichtlich 

der begehrten Aussonderung, in dessen Rahmen auch zu einer allfälligen 

Absonderung Stellung genommen wurde, voraussichtlich keinen Anlass 

zur Beanstandung. Darüber hinaus obliegt der materielle Entscheid 

darüber, ob ein streitbefangener Vermögenswert die Voraussetzungen für 

eine Absonderung erfüllt, nicht der FINMA, sondern den Zivilgerichten ». 

Elle a demandé si la demande de décision était maintenue et, le cas 

échéant, requis divers renseignements. 

 « 1.  Bitte reichen Sie uns eine Vollmacht Ihrer Mandanten ein. 

2. Sie haben Ihr Gesuch auf Absonderung im Namen der X._______ Ltd. und 

im Namen von Y._______ gestellt. Vorliegend scheint die Qualifikation 

und Behandlung von Vermögenswerten der X._______ Ltd. im 

Konkursverfahren umstritten. Bitte führen Sie aus, warum Y._______ 

Ansprüche auf Vermögenswerte der X._______ Ltd. im hiesigen 

Konkursverfahren haben soll. 

3. Haben Sie einen Antrag auf Absonderung an die Konkursliquidatoren 

gestellt? 

4. Bitte erläutern Sie, in welchem Zusammenhang der von Ihnen aufgerufene 

Art. 16 Abs. 3 BIV-FINMA mit dem Begehren auf Absonderung von 

Vermögenswerten steht. » 

L’autorité inférieure a également demandé aux recourants de préciser leur 

demande dans l’hypothèse où elle ne devait pas être comprise comme une 

dénonciation au sens de l’art. 6 OIB-FINMA. 

B.c Par ordonnance de classement du 4 février 2019, le Ministère public 

de I._______ a classé la plainte contre inconnu des recourants. Par acte 

du 15 février 2019, ces derniers ont recouru contre cette ordonnance 

auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de Justice de 

I._______. 

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B.d Par courrier du 20 février 2019, les recourants ont rappelé à l’autorité 

inférieure avoir déposé une dénonciation au sens de l’art. 6 OIB-FINMA et 

lui ont demandé, sur la base des art. 37d et 16 LB, de prononcer la 

distraction immédiate des avoirs de la recourante 1 de la masse en faillite 

de la banque A._______ conformément à l’art. 16 al. 3 OIB-FINMA. Ils ont 

fourni les informations requises par la FINMA dans son courrier du 

28 janvier 2019. Ils ont indiqué, s’agissant du dépôt d’une demande de 

distraction auprès des liquidateurs : « Per Einschreiben vom 7. Dezember 

2015 forderte X._______ Frau G._______ und Herrn H._______, die von 

Ihrer Behörde als Liquidatoren bestellt wurden (die "Liquidatoren"), ein 

weiteres Mal auf, den Betrag von USD (…) auf das Konto von Y._______ 

bei der Bank C._______ zu vergüten oder eventualiter, den Betrag von 

USD (…) von der Konkursmasse abzusondern (Absonderung) und in 

keinem Fall für die Kosten des Konkursverfahrens zu benutzen ». Les 

recourants ont en outre déduit ce qui suit de leurs explications sur le lien 

entre l’art. 16 al. 3 OIB-FINMA et la distraction : « Folglich haben die 

Liquidatoren gegen Artikel 37d BankG verstossen, indem sie es 

unterliessen, von Amtes wegen die Absonderung des Vermögens von 

X._______ von der Konkursmasse der Bank A._______ vorzunehmen. Es 

scheint, als ob die Liquidatoren das Gesuch um Absonderung von 

X._______ vom 7. Dezember 2015 (Beilage 2) nicht verstanden hätten, 

und es fälschlicherweise in ihrem Schreiben vom 15. März 2017 als 

Aussonderung qualifizierten ». Ils ont à nouveau requis de l’autorité 

inférieure conformément à l’art. 16 OIB-FINMA la distraction immédiate de 

la masse en faillite des avoirs de la recourante 1 à hauteur de USD (…), 

sous déduction des dividendes partiels de liquidation payés par les 

liquidateurs à la recourante 1. 

B.e Par courrier du 8 novembre 2019, les recourants ont interpellé la 

FINMA au sujet du transfert, requis le 21 octobre 2015, de cinq placements 

fiduciaires du compte de la recourante 1, destinés à aboutir le 23 octobre 

2015 sur le compte du recourant 2 à la banque C._______ Ltd mais qui se 

sont transformés en un montant unique finalement crédité le 26 octobre 

2015 par la banque A._______ sur un compte courant de la recourante 1 

sujet à la faillite. Se référant aux art. 37d et 16 LB, ils ont jugé que les 

liquidateurs n’avaient pas distrait les avoirs de la recourante 1 de la masse 

en faillite de la banque A._______ SA alors qu’ils avaient l’obligation de 

prononcer la distraction d’office. Ils considèrent que les liquidateurs se sont 

trompés en estimant, de façon simpliste, que les USD (…) étaient tombés 

dans la masse en faillite ; selon eux, ledit montant avait été transféré de 

manière irrévocable à la banque C._______ Ltd le 26 octobre 2015 à 

9:00:08, cet ordre ayant ensuite été « annulé » sans droit par la banque 

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E._______ SA à 10h30 ce matin-là et le montant retransféré à la banque 

qui l’a crédité sur le compte courant de la recourante 1. Ils ont déclaré 

qu’au-delà de l’analyse juridique, il était incompréhensible que les 

liquidateurs tout comme les banques A._______ et E._______ SA ainsi 

que la FINMA, qui étaient parfaitement informées et conscientes qu’il 

s’agissait de placements fiduciaires, persistassent dans leur erreur en 

retenant une simple créance en restitution de la recourante 1 à l’égard de 

la banque A._______ et ce faisant contribuassent à maintenir un résultat 

choquant. Les recourants ont requis principalement de la FINMA, en 

application de l’art. 16 OIB-FINMA, qu’elle rendît une décision ordonnant 

la distraction immédiate de la masse en faillite des avoirs de la 

recourante 1 à hauteur de USD (…), sous déduction des dividendes 

partiels de liquidation payés par les liquidateurs à la recourante 1. En tant 

que de besoin et subsidiairement, les recourants ont déclaré que leur 

requête se présentait comme une dénonciation au sens de l’art. 6 OIB-

FINMA demandant à la FINMA d’intervenir auprès des liquidateurs pour les 

enjoindre de revoir leur position. Ils ont souligné que l’intervention de 

l’autorité se justifiait compte tenu de l’atteinte importante portée au droit de 

propriété de la recourante 1 du fait de la position adoptée par les 

liquidateurs. 

B.f Par arrêt du 4 mars 2020, la Chambre pénale de recours de la Cour de 

Justice de I._______ a admis le recours des recourants du 15 février 2019 

dans la mesure de sa recevabilité. Elle a annulé l’ordonnance querellée et 

retourné la cause au Ministère public pour nouvelle décision dans le sens 

des considérants. 

C.  

Par décision du 4 mars 2020, l’autorité inférieure a déclaré irrecevable la 

demande des recourants visant à ordonner la ségrégation immédiate des 

actifs de la recourante 1 de la masse de la faillite. Elle a, partant, refusé 

d’entrer en matière sur cette demande. Elle a estimé qu’elle ne disposait 

pas de la compétence matérielle pour décider d’une distraction refusée par 

le liquidateur. En outre, elle a admis que, dans la mesure où les recourants 

demandaient de rétablir l’ordre légal et que leurs courriers devaient être 

compris comme une dénonciation au sens de l’art. 6 OIB-FINMA, elle se 

trouvait bien compétente pour traiter une telle demande. Renvoyant aux 

art. 6 et 48 de la PA, elle a toutefois souligné que l’art. 6 OIB-FINMA 

indiquait expressément que le dénonciateur n’avait pas la qualité de partie 

(al. 2) et que la nécessité d’une décision relevait de son appréciation (al. 3). 

Elle en a tiré que la qualité de dénonciateur ne donnait aucun droit à obtenir 

une décision. Elle a expliqué que cela n’excluait certes pas la possibilité 

B-2367/2020 

Page 11 

que des particuliers puissent avoir un intérêt particulier digne de protection 

allant au-delà de l’intérêt public à l’application correcte du droit et pouvant 

donner lieu à un statut de partie. Rappelant la jurisprudence applicable à 

la qualité pour recourir de l’ayant droit économique, elle a cependant 

souligné que la recourante 1 n’avait pas été dissoute ; de ce fait, le 

recourant 2, soit son ayant droit économique, ne revêtait pas la qualité de 

partie. L’autorité inférieure a considéré que, dans la mesure où ce dernier 

demandait une décision de distraction des actifs de la recourante 1, elle ne 

saurait entrer en matière faute d’un intérêt digne de protection et donc de 

la qualité de partie. S’agissant de la recourante 1, elle a jugé qu’elle ne 

pouvait se prévaloir d’un intérêt digne de protection sur la base de l’art. 16 

al. 3 OIB-FINMA. En outre, l’autorité inférieure a indiqué que la distraction 

des biens était de la compétence des liquidateurs de la faillite et, en cas de 

litige, des tribunaux civils, la voie de la dénonciation en tant que recours 

juridique informel étant subsidiaire ; aussi, avant l’intervention de l’autorité 

de surveillance, il convenait toujours d’examiner si d’autres options 

juridiques étaient disponibles pour atteindre le résultat souhaité. Elle a 

souligné que la relation entre le client ou le créancier et la banque était 

régie par le droit civil de sorte que les créances en découlant devaient être 

poursuivies en premier lieu par la voie du droit civil ou, le cas échéant, par 

adhésion à une procédure pénale. Compte tenu de procédure civile 

introduite par la recourante 1 puis suspendue à sa demande, la FINMA a 

considéré que celle-ci n’était pas en mesure de démontrer un quelconque 

intérêt digne de protection nécessitant son intervention. Elle a ajouté qu’au 

demeurant, le liquidateur de la faillite avait définitivement rejeté les 

demandes de restitution de la recourante 1. Si elle a noté que la 

recourante 1 s’était plainte contre le refus de la revendication, elle a indiqué 

n’avoir connaissance d’aucun recours contre la distraction refusée. 

D.  

Par écritures du 4 mai 2020, les recourants ont formé recours contre cette 

décision auprès du Tribunal administratif fédéral. À titre préalable, ils 

requièrent la production, par l’autorité inférieure et/ou les liquidateurs de la 

banque A._______, des documents établissant sur quel compte 

exactement, dans les livres de la banque E._______ SA, se trouvait le 

montant de USD (…) correspondant au produit des placements fiduciaires 

de la recourante 1 qui étaient en cours de transfert au moment de 

l’ouverture de la faillite de banque A._______ le 26 octobre 2015 à 8h00 ; 

ils demandent également la production de la documentation bancaire 

relative à ce compte, avec copie de toutes les entrées et sorties sur ce 

compte du 21 au 31 octobre 2015. À titre principal, les recourants 

concluent à l’annulation de la décision entreprise ainsi qu’à ce que soit 

B-2367/2020 

Page 12 

ordonnée la distraction immédiate des actifs de la recourante 1 de la 

masse en faillite de la banque A._______ à hauteur de USD (…), sous 

déduction de CHF (…) et CHF (…) reçus respectivement le 15 août 2017 

et le 2 octobre 2018 à titre de dividendes intermédiaires. Subsidiairement, 

ils sollicitent l’annulation de la décision dont est recours et le renvoi de la 

cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des 

considérants. Plus subsidiairement, ils demandent l’annulation de ladite 

décision et le renvoi de la cause aux liquidateurs de la banque pour 

nouvelle décision dans le sens des considérants. À l’appui de leurs 

conclusions, les recourants se plaignent tout d’abord d’une constatation 

inexacte ou incomplète des faits pertinents et d’un déni de justice. Ensuite, 

ils se prévalent de la compétence de la FINMA pour prononcer la 

distraction en invoquant les art. 33 al. 4 LB ainsi que 16 et 37d LB ; ils 

allèguent également un intérêt digne de protection au prononcé d’une 

décision sur dénonciation. Ils se penchent en outre sur les conditions du 

droit de distraction au sens des dispositions précitées et, enfin, invoquent 

une atteinte au droit de propriété.  

E.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure a conclu à son 

rejet au terme de ses remarques responsives du 15 juin 2020.  

F.  

Dans leurs remarques du 15 juillet 2020, les recourants déclarent persister 

dans les conclusions prises dans leur mémoire de recours.  

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire.  

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).  

1.1 À teneur de l’art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral est 

compétent pour juger des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 

PA rendues par l’une des autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF dont la 

FINMA fait partie (voir aussi art. 54 al. 1 LFINMA).  

1.2 L’art. 24 al. 2 LB prescrit que, dans les procédures visées aux 

chapitres XI (mesures en cas de risque d’insolvabilité, art. 25 à 32 LB) et 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/51/117_121_129/fr

B-2367/2020 

Page 13 

XII (faillite des banques insolvables [faillite bancaire], art. 33 à 37g LB) de 

la LB, les créanciers et les propriétaires d’une banque, d’une société mère 

ou d’une société du groupe significative au sens de l’art. 2bis ne peuvent 

recourir que contre l’homologation du plan d’assainissement et les 

opérations de réalisation. Les recours au sens de l’art. 17 LP sont exclus 

dans ces procédures. La distraction requise par les recourants se trouve 

réglée à l’art. 37d LB, soit au chapitre XII, de sorte que la question de 

l’application de la restriction prévue à l’art. 24 al. 2 LB se pose. Le tribunal 

de céans a cependant considéré que la limitation de la qualité pour recourir 

prévue dans cette disposition ne s’applique que lorsqu’un tiers est touché 

dans ses intérêts financiers indirects en tant que créancier ou propriétaire 

par une mesure prononcée par l’autorité inférieure sur le fondement des 

chapitres XI et XII contre la banque concernée (cf. ATAF 2009/31 

consid. 2.4 ; arrêt du TAF B-5644/2012 du 4 novembre 2014 consid. 1.4). 

En l’espèce, l’acte attaqué ne constitue pas une décision rendue à 

l’encontre de la banque. Il s’agit d’une décision dont les destinataires sont 

les recourants eux-mêmes. L’art. 24 al. 2 LB ne fait donc pas obstacle à 

leur qualité pour recourir dans la présente procédure. 

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la 

forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de 

l’avance de frais (art. 11, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre 

respectées. 

1.4 Par ailleurs, le recourant, par le biais des conclusions de son recours, 

est appelé à définir l’objet du litige (Streitgegenstand) ; les points non 

contestés de la décision attaquée acquièrent force exécutoire formelle. Le 

recourant peut réduire l’objet du litige par rapport à l’objet de la 

contestation. En revanche, il ne peut en principe pas – sous peine 

d’irrecevabilité – l’élargir ou le modifier car la compétence fonctionnelle de 

l’autorité supérieure en serait violée (cf. ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 136 

II 457 consid. 4.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 in fine ; arrêt du TAF 

B-692/2021 du 29 novembre 2021 consid. 1.4). De ce fait, en tant que le 

recours est dirigé contre une décision d’irrecevabilité, seules les 

conclusions tendant à l’annulation de l’arrêt attaqué et au renvoi de la 

cause à l’autorité précédente pour qu’elle se prononce au fond sont 

recevables (cf. ATF 138 III 46 consid. 1.2 ; arrêts du TF 2C_495/2021 du 

9 février 2022 consid. 1.6 ; 1C_488/2020 du 17 septembre 2020 

consid. 2). En l’espèce, les recourants demandent principalement que la 

décision entreprise soit annulée et que la distraction immédiate des actifs 

de la recourante 1 de la masse en faillite de la banque A._______ à hauteur 

de USD (…), sous déduction de CHF (…) et CHF (…) reçus le 15 août 

B-2367/2020 

Page 14 

2017 et le 2 octobre 2018 à titre de dividendes intermédiaires, soit 

ordonnée. Subsidiairement, ils sollicitent l’annulation de la décision dont 

est recours et le renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle 

décision dans le sens des considérants. Plus subsidiairement, ils 

demandent l’annulation de ladite décision et le renvoi de la cause aux 

liquidateurs de la banque pour nouvelle décision dans le sens des 

considérants. Le recours étant dirigé contre une décision d’irrecevabilité de 

la FINMA, seule la conclusion subsidiaire tendant à l’annulation de la 

décision entreprise et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure se révèle 

recevable. 

1.5 Le recours est dès lors recevable dans cette mesure. 

2.  

Conformément aux principes généraux de droit intertemporel, le droit 

applicable, en cas de changement de règles de droit, est celui qui était en 

vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié 

juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de 

dispositions contraires de droit transitoire (cf. ATF 140 V 136 consid. 4.2.1 ; 

139 V 335 consid. 6.2 ; 137 V 394 consid. 3 ; 137 V 105 consid. 5.3.1 ; 136 

V 24 consid. 4.3 ; 130 V 445 consid. 1.2.1 ; 126 V 134 consid. 4b ; MOSER/

BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-

gericht, 3e éd. 2022, no 2.202). In casu, l’acte attaqué a été rendu le 4 mars 

2020 de sorte que le présent litige, portant sur la seule recevabilité de la 

requête des recourants auprès de l’autorité inférieure, doit être examiné à 

l’aune des dispositions en vigueur à ce moment. On peut néanmoins 

relever que les modifications des dispositions topiques s’avèrent en tout 

état de cause sans incidence sur la présente procédure.  

Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 juillet 2021, l’art. 37d LB, traitant de 

la distraction de valeurs déposées (« Absonderung von Depotwerten »), 

prescrit que les valeurs déposées, au sens de l’art. 16 LB, sont distraites 

conformément aux art. 17 et 18 de la loi du 3 octobre 2008 sur les titres 

intermédiés (LTI, RS 957.1) ; en cas de découvert, l’art. 19 de cette loi est 

applicable (RO 2009 3577, 3593). À teneur de l’ancien art. 16 LB (RO 1995 

1227, 2004 2767), sont réputées valeurs déposées selon l’art. 37d LB les 

choses mobilières et les titres déposés par les clients (let. 1), les choses 

mobilières, les titres et les créances que la banque détient à titre fiduciaire 

pour le compte des clients déposants (let. 2) ainsi que les prétentions 

disponibles de la banque à des livraisons à l’encontre de tiers, résultant 

d’opérations au comptant, d’opérations à terme échues, d’opérations de 

couverture ou d’émissions pour le compte des clients déposants (let. 3). 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2009/450/fr
https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2009/450/fr
https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2004/340/fr

B-2367/2020 

Page 15 

En outre, l’art. 20 OIB-FINMA porte sur les revendications de tiers 

(« Aussonderung »). Il prescrit que le liquidateur de la faillite détermine si 

les biens revendiqués par des tiers doivent leur être remis (al. 1). S’il 

considère qu’une revendication est fondée, il offre aux créanciers la 

possibilité de demander la cession du droit de la contester au sens de 

l’art. 260 al. 1 et 2 LP et leur fixe un délai raisonnable à cette fin (al. 2). S’il 

considère qu’une revendication est infondée ou si les créanciers ont 

demandé la cession du droit de la contester, il fixe au revendiquant un délai 

pendant lequel celui-ci peut saisir de sa revendication le juge du for de la 

faillite ; le revendiquant est réputé avoir renoncé à sa revendication s’il 

n’agit pas dans le délai imparti (al. 3). En cas de cession du droit, l’action 

en revendication doit être dirigée contre les créanciers qui se sont fait céder 

le droit ; le liquidateur de la faillite informe le revendiquant de l’identité des 

cessionnaires au moment de la fixation du délai pour agir (al. 4). 

De plus, à teneur de l’art. 16 OIB-FINMA, le liquidateur de la faillite procède 

à l’inventaire des biens faisant partie de la masse en faillite (al. 1). À moins 

que l’OIB-FINMA n’en dispose autrement, la prise d’inventaire s’effectue 

conformément aux art. 221 à 229 LP (al. 2). Les valeurs déposées qui 

doivent être distraites de la masse en vertu de l’art. 37d LB sont 

mentionnées dans l’inventaire à leur valeur au moment de l’ouverture de la 

faillite. L’inventaire indique les prétentions éventuelles de la banque contre 

le déposant qui font obstacle à une distraction (al. 3). Le liquidateur de la 

faillite soumet à la FINMA les mesures nécessaires à la conservation des 

actifs de la masse (al. 4). Il soumet l’inventaire au banquier ou à un organe 

de la banque choisi par les propriétaires. Il les invite à déclarer s’ils 

considèrent l’inventaire exact et complet. Leur déclaration doit être 

consignée dans l’inventaire (al. 5). 

3.  

À titre préalable, les recourants requièrent la production, par l’autorité 

inférieure et/ou les liquidateurs de la banque A._______, des documents 

établissant sur quel compte exactement se trouvait le montant 

correspondant au produit des placements fiduciaires de la recourante 1 qui 

était en cours de transfert au moment de l’ouverture de la faillite de la 

banque le 26 octobre 2015 à 8h00 ; ils demandent également la production 

de la documentation bancaire relative à ce compte. Ils soutiennent que la 

production des documents sollicités permettra de combler les lacunes 

chronologiques existantes et de confirmer le droit de distraction bancaire 

qu’ils invoquent. 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2012/648/fr

B-2367/2020 

Page 16 

Dans sa réponse, l’autorité inférieure estime que ces demandes, jamais 

formulées au cours de la procédure de première instance, ne font pas 

l’objet de la présente procédure et qu’il ne faut pas entrer en matière. 

Dans leurs remarques, les recourants avancent que leur requête ne 

constitue pas un élargissement de l’objet du litige mais s’inscrit dans le 

cadre de la maxime inquisitoire ainsi que la prérogative du tribunal de 

céans de définir les faits pertinents et les preuves nécessaires. 

3.1 En vertu de l’art. 12 PA, l’autorité constate les faits d’office et procède 

s’il y a lieu à l’administration de preuves. Cette disposition, figurant au 

chapitre 2 de la PA relatif aux dispositions générales de procédure, 

s’applique aussi bien à la procédure de première instance qu’à la 

procédure de recours (art. 37 LTAF), même s’il s’agit davantage, dans la 

seconde, d’une obligation de vérifier d’office les faits constatés par 

l’autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêt du TAF B-294/2022 du 

31 août 2022 consid. 2.2 et les réf. cit.). Dans ce cadre, selon l’art. 33 al. 1 

PA, l’autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s’ils 

paraissent propres à élucider les faits. Cette disposition concrétise l’un des 

aspects de la garantie du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), qui impose 

notamment à l’autorité de donner suite aux offres de preuves pertinentes, 

lorsqu’elles apparaissent de nature à influer sur la décision à rendre 

(cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 143 III 65 consid. 3.2 ; 132 V 368 

consid. 3.1). Une partie n’a en revanche pas droit à l’administration d’une 

preuve dépourvue de pertinence, soit parce qu’elle porte sur une 

circonstance sans rapport avec le litige, soit parce qu’une appréciation 

anticipée des preuves déjà recueillies démontre qu’elle ne serait pas de 

nature à emporter la conviction de la juridiction saisie (cf. ATF 140 I 285 

consid. 6.3.1 ; 136 I 229 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1 ; 125 I 127 

consid. 6c/cc in fine). 

3.2 En l’espèce, il convient, à titre liminaire, de relever avec les recourants 

que l’on ne saurait écarter leurs demandes de production de documents 

au motif qu’elles n’auraient jamais été formulées au cours de la procédure 

de première instance. Est seul déterminant le point de savoir si elles visent 

à prouver des faits pertinents, c’est-à-dire décisifs pour l’issue de la cause 

compte tenu de l’objet du litige (cf. aussi infra consid. 4). Or, ce dernier 

porte sur la seule question de savoir si l’autorité inférieure a, à juste titre 

ou non, déclaré irrecevable la demande des recourants dans le cadre de 

la procédure de faillite concernant la banque A._______ visant à ordonner 

la ségrégation immédiate des actifs de la recourante 1 de la masse de la 

faillite et refusé d’entrer en matière (cf. supra consid. 1.4). Sous cet angle, 

B-2367/2020 

Page 17 

déterminer sur quel compte se trouvait le montant correspondant au produit 

des placements fiduciaires de la recourante 1 au moment de l’ouverture de 

la faillite de la banque A._______ se révèle en réalité sans pertinence. 

3.3 Au résultat, force est de constater que les documents requis portent 

sur une circonstance en réalité sans rapport avec l’objet du litige. Partant, 

les offres de moyens de preuve des recourants doivent être rejetées.  

4.  

Les recourants se plaignent d’une constatation inexacte et incomplète des 

faits pertinents, soulignant qu’un fait essentiel n’a jamais été établi, soit 

celui de savoir sur quel compte se trouvaient les fonds de la recourante 1 

lors de l’ouverture de la faillite de la banque A._______. 

Dans sa réponse, l’autorité inférieure relève que cette circonstance pourrait 

éventuellement être pertinente pour l’évaluation matérielle d’un droit de 

distraction ; elle n’est toutefois pas juridiquement pertinente en l’espèce, 

dans la mesure où la FINMA n’est pas compétente pour statuer sur une 

telle requête. 

Dans leurs remarques, les recourants relèvent que la question soulevée 

dans ce cadre est, selon la FINMA, légitime pour l’examen matériel de la 

distraction tout en refusant d’exercer ses prérogatives d’autorité de 

surveillance et d’intervenir pour pallier les graves défaillances des 

liquidateurs. 

4.1 On l’a dit, l’art. 12 PA prescrit que l’autorité constate les faits d’office et 

procède s’il y a lieu à l’administration de preuves. De plus, conformément 

à l’art. 49 let. b PA, le recourant peut invoquer la constatation inexacte ou 

incomplète des faits pertinents dans le cadre d’un recours. La constatation 

des faits effectuée par l’autorité compétente se révèle incomplète lorsque 

toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour 

la décision n’ont pas été pris en compte. Elle est inexacte lorsque l’autorité 

a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, par exemple parce qu’elle 

a à tort nié le caractère pertinent d’un fait ; c’est également le cas 

lorsqu’elle a apprécié de manière erronée le résultat de l’administration 

d’un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en 

contradiction avec les pièces par exemple (cf. arrêt du TAF B-5518/2016 

du 10 juillet 2019 consid. 18.1 ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 

2ème éd. 2015, p. 566). Sont déterminants au sens de la disposition précitée 

les faits décisifs pour l’issue du litige (cf. arrêt B-5518/2016 

consid. 18.1 ; BENJAMIN SCHINDLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz 

B-2367/2020 

Page 18 

über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2ème éd. 2019, art. 49 PA n° 30). 

Le point de savoir si un fait se révèle décisif est une question de droit 

(cf. ATF 122 II 17 consid. 3 ; arrêts du TAF B-5518/2016 consid. 18.1 ; 

B-5756/2014 du 18 mai 2017 consid. 3.3 non publié à l’ATAF 2017 IV/7 ; 

ZIBUNG/HOFSTETTER, in : Praxiskommentar VwVG, 2ème éd. 2016, art. 49 

PA n° 36). 

4.2 En l’espèce, comme cela ressort déjà du consid. 3 qui précède, 

déterminer sur quel compte se trouvait le montant correspondant au produit 

des placements fiduciaires de la recourante 1 au moment de l’ouverture de 

la faillite de la banque A._______ se révèle sans pertinence dans le cadre 

de la présente procédure de recours puisque son objet se limite à la 

question du bien-fondé de la décision d’irrecevabilité prononcée par la 

FINMA. Comme l’a relevé cette dernière, cette question s’avérerait 

uniquement pertinente pour l’examen matériel d’une demande de 

distraction auquel il n’y a pas lieu de procéder ici. Les recourants 

soutiennent, dans ce cadre, que l’autorité inférieure aurait adopté un 

comportement incohérent, déclarant tout d’abord que les fonds litigieux se 

trouvaient bien sur le compte nostro de la banque A._______ au moment 

de la faillite puis estimant qu’il n’était pas nécessaire d’établir ce point. Que 

le comportement de l’autorité inférieure doive ou non être qualifié 

d’incohérent n’a pas non plus à être tranché en l’état dès lors que l’on ne 

voit pas ce que les recourants pourraient en tirer, le fait en question ne 

pouvant en tout état de cause pas être qualifié de pertinent. 

4.3 Par conséquent, l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits de 

manière inexacte ou incomplète en n’établissant pas ce fait. Partant, mal 

fondé, le grief des recourants doit être rejeté. 

5.  

Les recourants invoquent un déni de justice. Ils constatent que, si la 

décision des liquidateurs du 15 mars 2017 (cf. supra Faits A.j) refuse la 

revendication (« Aussonderung ») des avoirs de la recourante 1, elle ne se 

prononce pas sur le droit de distraction des avoirs des clients fondé sur la 

LB (« Absonderung »). Ils estiment que les liquidateurs ont commis un déni 

de justice puisqu’une décision sur le droit de distraction des avoirs de la 

recourante 1 doit formellement être prise. Reconnaissant que la distraction 

est évoquée dans ce courrier, ils prétendent que la subsomption est 

inexistante. En outre, les recourants notent qu’en dépit de ce qui précède, 

la FINMA a considéré, dans sa décision du 4 mars 2020, qu’elle n’était pas 

compétente pour décider d’une distraction qui a été refusée par le 

liquidateur et qu’elle ne saurait entrer en matière sur une telle requête. Ils 

B-2367/2020 

Page 19 

soutiennent qu’en admettant à tort que les liquidateurs s’étaient déjà 

prononcés sur les conditions d’une distraction bancaire et avaient rendu 

une décision de refus, la FINMA n’a fait que perpétuer ce déni de justice 

dans sa décision du 4 mars 2020 alors qu’elle est l’autorité chargée de la 

surveillance des procédures de faillite bancaire et, à plus forte raison, des 

mandataires à qui elle délègue certaines de ses tâches. Ils en déduisent 

que la garantie constitutionnelle de l’accès au juge imposait donc à la 

FINMA de rendre une décision formelle, cas échéant d’enjoindre les 

liquidateurs de le faire conformément au mandat qui leur est confié, et que 

le refus d’entrer en matière de la FINMA sur une demande de distraction 

est constitutif d’un déni de justice. 

Dans sa réponse, l’autorité inférieure avance que les liquidateurs de la 

faillite se sont prononcés de manière complète, par deux décisions du 

15 mars 2017, sur la restitution des fonds litigieux de la masse de la faillite, 

leur qualification et catégorisation dans la procédure de faillite. Elle relève 

qu’avec la décision sur la revendication, les liquidateurs ont pris une 

décision sur les actifs de la masse de la faillite. Elle estime qu’il aurait 

incombé aux recourants de s’opposer, dans le délai imparti, au refus de la 

restitution pour toutes les raisons mentionnées dans les décisions. 

Dans leurs remarques, les recourants objectent que la décision du 15 mars 

2017 des liquidateurs a été définie par ces derniers comme une décision 

sur revendication et non sur distraction, ajoutant que la recourante 1 a agi 

devant les tribunaux civils contre le refus de revendication par le biais d’une 

action en revendication fondée sur des arguments de droit civil. Ils ajoutent 

que, quand bien même la distraction bancaire se trouve mentionnée dans 

ce courrier, l’articulation de la décision donne l’impression d’un courrier 

inachevé ne répondant pas aux questions que pose la LB. 

6.  

Les recourants se plaignent ainsi tout d’abord d’un déni de justice commis 

par les liquidateurs. 

6.1 À teneur de l’art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des 

recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA. En outre, en vertu de 

l’art. 46a PA, le recours est notamment recevable si, sans en avoir le droit, 

l’autorité saisie s’abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde 

à le faire (recours pour déni de justice). Le recours pour déni de justice doit 

être adressé à l’autorité qui aurait été compétente pour connaître du 

recours contre la décision qui n’a précisément pas été rendue (cf. arrêt du 

B-2367/2020 

Page 20 

TAF B-5740/2017 du 30 octobre 2018 consid. 2 et les réf. cit.). In casu, il 

convient dès lors de déterminer si cette compétence revient au TAF. 

Conformément à l’art. 33 LB, à défaut de perspectives d’assainissement 

ou si l’assainissement a échoué, la FINMA retire l’autorisation de la 

banque, en ordonne la faillite et publie sa décision (al. 1). La FINMA 

nomme un ou plusieurs liquidateurs de la faillite ; ceux-ci sont soumis à sa 

surveillance et lui font rapport à sa demande (al. 2). Les liquidateurs de la 

faillite informent les créanciers au moins une fois par an de l’état de la 

procédure (al. 3). Par ailleurs, selon l’art. 6 OIB-FINMA, quiconque est 

touché dans ses intérêts par la décision, l’acte ou l’omission d’une 

personne à qui la FINMA a confié des tâches en vertu de la présente 

ordonnance peut dénoncer les faits à la FINMA (al. 1). Les décisions prises 

par ces personnes ne sont pas des décisions au sens de la PA et le 

dénonciateur n’a pas la qualité de partie au sens de ladite loi (al. 2). La 

FINMA apprécie les faits qui font l’objet de la dénonciation, prend les 

mesures qui s’imposent et rend une décision si nécessaire (al. 3). Le 

système mis en place confère aux liquidateurs une certaine compétence 

décisionnelle faute de quoi leur désignation serait inutile et inefficace ; 

cependant, il découle clairement de l’art. 6 al. 2 OIB-FINMA en particulier 

que les liquidateurs ne rendent pas de décision au sens de l’art. 5 PA 

(cf. BAUER/HARI/JEANNERET, in : Basler Kommentar zum Bankengesetz, 

2e éd. 2013 [ci-après : BSK BankG], art. 33 LB n° 33 ; EMMENEGGER/

KURZBEIN, Rollenverteilung und Rechtsschutz in der Bankeninsolvenz, 

RSDA 2013 p. 509, p. 514).  

Ainsi, contrairement à la réglementation prévue dans la LP (art. 17 LP), les 

décisions prises par les liquidateurs ne sont pas susceptibles de recours 

(cf. Message du 20 novembre 2002 concernant la modification de la loi 

fédérale sur les banques et les caisses d’épargne, FF 2002 7476, 7495 [ci-

après : Message LB 2002] ; BAUER/HARI/JEANNERET, in : BSK BankG, 

art. 33 LB n° 33 ; EMMENEGGER/KURZBEIN, op. cit., 514 ; Rapport du 

groupe de travail institué par la Commission fédérale des banques relatif 

au projet d’ordonnance de la Commission fédérale des banques sur la 

faillite de banques et de négociants en valeurs mobilières, mars 2005, 

p. 12). 

6.2 En l’espèce, les recourants soutiennent que les liquidateurs de la faillite 

de la banque A._______ se seraient rendus fautifs d’un déni de justice 

puisqu’ils n’auraient pas pris de décision sur la distraction des avoirs de la 

recourante 1 alors qu’il leur appartenait d’y procéder d’office. 

Indépendamment de savoir si les liquidateurs ont pris ou non une décision 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/51/117_121_129/fr
https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2012/648/fr
https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/1290/fr

B-2367/2020 

Page 21 

sur ce point (cf. infra consid. 11.2), il appert que, s’ils disposent d’une 

certaine compétence décisionnelle, ils ne sont en tout état de cause pas 

habilités à rendre de décisions au sens de l’art. 5 PA. Il en découle que le 

Tribunal administratif fédéral, non compétent pour connaître des recours 

contre les décisions prises par les liquidateurs, ne l’est, pour ce motif déjà, 

pas non plus pour connaître d’un recours pour déni de justice dirigé contre 

eux. 

6.3 Sur le vu de ce qui précède, le grief des recourants se révèle 

irrecevable en tant qu’il est dirigé contre les liquidateurs. 

7.  

Les recourants soutiennent que la FINMA se serait également rendue 

fautive d’un déni de justice. L’art. 29 al. 1 Cst. garantit à toute personne le 

droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause 

soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Selon la 

jurisprudence, une autorité de jugement commet un déni de justice formel 

au sens de cette disposition si elle refuse indûment de se prononcer sur 

une requête dont l’examen relève pourtant de sa compétence (cf. ATF 135 

I 6 consid. 2.1 ; 125 III 440 consid. 2 ; 117 Ia 116 consid. 3 et les arrêts 

cités ; arrêt du TF 2C_856/2017 du 13 mai 2019 consid. 3.1.2). Encore 

faut-il cependant, pour que le refus de statuer soit pleinement réalisé, que 

la compétence pour statuer de l’autorité incriminée soit établie (cf. JAAC 

1993 n° 32 p. 305 consid. 1 et les réf. cit.). De plus, la faculté de se 

prévaloir des garanties générales de procédure de l’art. 29 Cst. est 

réservée aux personnes disposant de la qualité de partie dans une 

procédure (cf. ATF 130 II 521 consid. 2.8 ; BERNHARD WALDMANN, in : 

Basler Kommentar zur Bundesverfassung, 2021, art. 29 Cst. n° 11 ; 

GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung des Schweizerischen 

Eidgenossenschaft, 2ème éd. 2017, art. 29 Cst. n° 3a). En l’espèce, 

l’admission du déni de justice allégué par les recourants présuppose la 

compétence de la FINMA en la matière ainsi que la qualité de partie des 

recourants. Or, ce sont précisément les deux aspects procéduraux qui 

s’avèrent litigieux. 

8.  

Les recourants contestent l’affirmation de l’autorité inférieure selon laquelle 

elle ne serait pas compétente pour prononcer une distraction qui a été 

refusée par les liquidateurs. Ils estiment que cette conception repose sur 

un fait inexact dès lors que les liquidateurs ne se sont pas prononcés sur 

une distraction bancaire ; ils la qualifient également d’incorrecte, 

considérant que la FINMA demeure, dans tous les cas, compétente pour 

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B-2367/2020 

Page 22 

prononcer la distraction. Ils exposent que le droit de distraction fondé sur 

l’art. 401 CO est complété en matière bancaire par les dispositions des 

art. 37d et 16 LB ; la LB constituerait donc une lex specialis par rapport à 

la LP et prévoirait une « protection totale » des clients en cas de faillite de 

la banque. Soulignant que la LB ne traite de cette question que de manière 

sommaire, ils signalent que l’art. 34 al. 3 LB réserve expressément la 

compétence de la FINMA de prendre des décisions et des mesures 

dérogeant aux règles de la LP. En outre, ils notent que, si l’art. 33 al. 2 LB 

prévoit la nomination, par la FINMA, d’un ou plusieurs liquidateurs, l’art. 12 

al. 1 LFINMA (recte : OIB-FINMA) prescrit que l’autorité peut ne pas 

nommer de liquidateur et assumer seule les tâches d’une faillite bancaire, 

l’autorité inférieure disposant alors de la prérogative de prononcer la 

distraction bancaire des valeurs déposées en lieu en place des 

liquidateurs. Ils relèvent qu’en l’espèce, cette autorité conteste sa 

compétence pour prononcer la distraction bancaire en lieu et place des 

liquidateurs ; ils estiment que les liquidateurs n’ont pourtant entrepris 

aucune démarche permettant d’analyser les prétentions des recourants, 

n’ayant en particulier pas cherché à établir où se trouvaient les avoirs 

litigieux au moment de la faillite. Ils exposent qu’étant établi que la FINMA, 

en l’absence de liquidateurs, serait compétente pour procéder à l’inventaire 

et pour prononcer une distraction d’office, il en irait de même lorsque les 

liquidateurs mandatés ne prennent pas de décision en violation de leur 

mandat. Ils jugent particulièrement choquant que la loi (notamment l’art. 34 

al. 3 LB) octroie à l’autorité inférieure des pouvoirs très étendus en matière 

de faillite bancaire mais que cette dernière refuse d’intervenir sur une 

question essentielle de droit bancaire, relevant d’une compétence 

technique. Ils estiment que la FINMA ne saurait choisir à sa guise les 

prérogatives qu’elle souhaite exercer en matière de faillite bancaire et 

celles qu’elle ne souhaite pas exercer alors qu’en sa qualité d’autorité de 

surveillance, la FINMA a la mainmise sur toute la procédure et dispose de 

larges pouvoirs ; elle pilote et surveille l’exécution des mandats qu’elle 

confie, ce qui implique selon eux qu’elle conserve la prérogative 

d’intervenir et de donner des injonctions en tout temps à ses mandataires. 

Les recourants en déduisent que la FINMA s’avère matériellement 

compétente pour entrer en matière sur une demande de distraction 

bancaire au sens des articles précités et pour suppléer à l’absence de 

décision des liquidateurs, estimant que son refus se révèle constitutif d’une 

violation des art. 16 et 37d LB. 

Dans sa réponse, l’autorité inférieure constate que les recourants 

n’abordent pas les arguments formulés dans la décision du 4 mars 2020. 

Elle souligne que l’art. 34 al. 3 LB, en vertu duquel les recourants 

B-2367/2020 

Page 23 

soutiennent qu’elle serait tenue d’ordonner la distraction, lui accorde 

uniquement des compétences formelles en vue de préciser le déroulement 

de la procédure de faillite ; ladite norme ne l’habilite pas à étendre sa 

propre compétence et à statuer sur la présente question à la place des 

juridictions civiles saisies. Reconnaissant que les prescriptions de l’OIB-

FINMA ont pour objectif de rendre les procédures d’insolvabilité bancaire 

plus simples, plus flexibles et plus rapides, elle estime qu’une compétence 

de la FINMA de décider sur les distractions serait totalement contraire à la 

simplification et l’accélération voulues ; cela aurait au contraire pour 

conséquence qu’outre les voies du droit pénal et du droit civil déjà 

empruntées pour les faits identiques entre les parties identiques 

concernant l’objet d’un litige identique, la voie administrative pourrait, en 

plus, être suivie. 

Dans leurs remarques, les recourants rappellent que, selon eux, l’art. 34 

al. 3 LB concrétise le fait que la FINMA a la responsabilité d’une procédure 

de faillite bancaire et lui octroie ainsi des prérogatives importantes pour lui 

permettre d’intervenir hors LP. Ils ajoutent que sa qualité de mandante vis-

à-vis des liquidateurs auxquels elle confie un mandat dans la faillite lui 

permet et lui impose de surveiller l’accomplissement de la tâche confiée et 

de donner des injonctions. En outre, ils avancent que, si la FINMA est 

compétente pour procéder à l’inventaire et pour prononcer une distraction 

d’office en l’absence de liquidateurs, il en va de même lorsque les 

liquidateurs mandatés n’exécutent pas correctement leur mandat. 

Il ressort en substance de cette argumentation présentée par les 

recourants que, selon eux, la compétence de l’autorité inférieure de 

prononcer la distraction demandée peut découler, d’une part, de l’art. 33 

al. 2 LB en lien avec l’art. 12 OIB-FINMA (cf. infra consid. 9) et, d’autre part, 

de l’art. 34 al. 3 LB (cf. infra consid. 10).  

9.  

9.1 En vertu de l’art. 33 al. 2 LB, la FINMA nomme un ou plusieurs 

liquidateurs de la faillite ; ceux-ci sont soumis à sa surveillance et lui font 

rapport à sa demande. En outre, l’art. 12 al. 1 OIB-FINMA prescrit que la 

FINMA nomme un liquidateur de la faillite par voie de décision si elle 

n’assume pas elle-même les tâches correspondantes. Ainsi, la teneur de 

l’art. 33 al. 2 LB semble imposer dans tous les cas la nomination d’un ou 

plusieurs liquidateurs de la faillite alors que l’art. 12 al. 1 OIB-FINMA 

permet à la FINMA d’assumer elle-même les tâches correspondantes. 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/51/117_121_129/fr

B-2367/2020 

Page 24 

9.1.1 Une norme juridique doit être interprétée en premier lieu selon sa 

lettre (interprétation littérale). Lorsque son sens littéral est clair et univoque, 

l’autorité qui doit l’appliquer est en principe liée (cf. ATF 132 III 18 

consid. 4.1). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs 

interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la 

véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à 

considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation 

historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur 

lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation 

téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales 

(interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune 

méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour 

rechercher le sens véritable de la norme ; il ne se fonde sur la 

compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une 

solution matériellement juste (cf. ATF 145 IV 17 consid. 1.2 ; 144 V 313 

consid. 6.1 et les réf. cit.). Un acte normatif doit s’interpréter en premier lieu 

selon sa lettre, les autres éléments d’interprétation n’intervenant qu’à titre 

subsidiaire (cf. ATF 141 I 280 consid. 6 ; arrêt du TF 1C_168/2019 du 

17 janvier 2020 consid. 3.2). L’autorité a le droit de déroger au sens littéral 

d’un texte apparemment clair, par la voie de l’interprétation, lorsque des 

raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable 

de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux 

préparatoires, du but de la règle, des valeurs qui l’inspirent et de ses 

rapports avec d’autres dispositions légales (cf. ATF 143 IV 488 consid. 3 ; 

142 II 80 consid. 4.1 et les arrêts cités). 

9.1.2 Procédant à une interprétation téléologique de l’art. 33 al. 2 LB, le 

Tribunal administratif fédéral a déjà considéré que le principe absolu de la 

nomination des liquidateurs tel qu’il découle d’une interprétation littérale de 

cette disposition s’avère susceptible d’entrer en contradiction avec le but 

des dispositions sur la faillite bancaire. Afin de mieux répondre aux 

exigences posées dans un cas particulier, il a donc jugé admissible que la 

FINMA puisse décider soit de nommer un ou plusieurs liquidateurs soit, 

lorsque les circonstances le justifient (par exemple lorsque la protection 

des créanciers le justifie dans un cas particulier), d’y renoncer et d’exercer 

elle-même l’ensemble des fonctions de surveillance et des tâches 

décisionnelles (cf. arrêt du TAF B-3771/2012 du 12 mars 2013 

consid. 2.3.3). Elle peut également reprendre, en qualité de liquidatrice, la 

conduite de la procédure de faillite initialement confiée à un ou plusieurs 

liquidateurs, notamment s’il apparaît que la masse disposerait d’actifs 

insuffisants à couvrir les frais d’un liquidateur externe (cf. arrêt 

B-3771/2012 consid. 2.4 ; BAUER/HARI/JEANNERET, in : BSK BankG, art. 33 

B-2367/2020 

Page 25 

LB n° 23). La FINMA ne peut cependant pas renoncer librement à la 

nomination d’un liquidateur ; il doit s’agir d’un cas justifié, ce qui n’est 

qu’exceptionnellement le cas (cf. SCHWOB/FAVRE, in : Kommentar zum 

Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, éd. juillet 2015, art. 33 

LB n° 14). Si le Tribunal administratif fédéral a, de la sorte, expressément 

admis la possibilité pour la FINMA d’exercer elle-même la fonction de 

liquidatrice dans son ensemble si des circonstances particulières le 

justifient, il n’a en revanche rien dit sur celle pour l’autorité, nonobstant la 

nomination d’un ou plusieurs liquidateurs en application de l’art. 33 al. 2 

LB, d’assumer seulement certaines de leurs tâches. À cet égard, il appert 

d’emblée que ni l’art. 12 OIB-FINMA ni, a fortiori, l’art. 33 al. 2 LB ne 

prévoient cette faculté. Au contraire, l’art. 12 al. 1 OIB-FINMA ne prévoit 

très clairement que deux hypothèses : soit la FINMA nomme un ou 

plusieurs liquidateurs, soit elle exerce elle-même la fonction.  

Reste à déterminer s’il existe des raisons objectives de penser que le texte 

clair de l’art. 12 OIB-FINMA ne restituerait pas son sens véritable. À cet 

égard, on peut tout d’abord relever que, selon l’art. 13 OIB-FINMA, une fois 

nommé, c’est bien au liquidateur de la faillite de conduire la procédure ; 

cette disposition ne prévoit pas non plus de compétences parallèles. Il 

convient ensuite de tenir compte du but visé par la procédure de faillite 

bancaire. Si cette procédure connaît les mêmes étapes que la procédure 

de faillite prévue par la LP, elle se caractérise en revanche par ses objectifs 

de simplification, rapidité, flexibilité, efficacité, adéquation et sécurité 

juridique (cf. arrêt B-3771/2012 consid. 2.2.2 et les réf. cit. ; EMMENEGGER/

KURZBEIN, op. cit., p. 510). Ainsi, une banque connaissant des problèmes 

de solvabilité doit être soumise à une procédure efficace, adaptée à 

chaque cas particulier et permettant d’aboutir soit à un assainissement, soit 

– si ce dernier n’est pas envisageable – à la liquidation la plus avantageuse 

possible pour les créanciers et les propriétaires. Or, atteindre cet objectif 

suppose avant tout que les mesures prises par l’autorité de surveillance ou 

les personnes instituées ne fassent pas chacune l’objet de recours 

bloquant inévitablement le déroulement de la procédure. Dans l’intérêt de 

l’ensemble des participants à la procédure, les créanciers et les 

propriétaires doivent donc disposer de voies de droit concentrées sur 

l’essentiel, soit sur les décisions qui portent directement atteinte à leurs 

droits (cf. Message LB 2002, FF 2002 7476, 7494).  

Il faut également souligner qu’admettre une compétence de la FINMA 

d’intervenir à tout moment dans les procédures pour lesquelles elle a 

nommé un ou plusieurs liquidateurs la contraindrait à surveiller ces 

derniers de manière permanente. Or, d’une part, une telle surveillance lui 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2012/648/fr
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B-2367/2020 

Page 26 

imposerait de déployer des efforts considérables ; d’autre part, elle 

reviendrait à considérer le liquidateur comme un simple exécutant de la 

FINMA. Cela rendrait leur désignation inutile et inefficace, se révélant 

également contraire au principe de célérité de la procédure clairement 

voulu par le législateur (cf. BAUER/HARI/JEANNERET, in : BSK BankG, 

art. 33 LB n° 33) mais également incohérent avec l’art. 33 al. 2 LB 

prévoyant expressément que les liquidateurs ne font rapport à la FINMA 

qu’à sa demande. De plus, une possibilité d’intervention de la FINMA en 

lien avec les activités des liquidateurs est déjà expressément prévue dans 

le cadre de la dénonciation puisque l’art. 6 al. 3 OIB-FINMA prévoit qu’elle 

apprécie les faits qui font l’objet de la dénonciation, prend les mesures qui 

s’imposent et rend une décision si nécessaire (sur la dénonciation en 

particulier, cf. infra consid. 11).  

9.1.3 Compte tenu de ce qui précède, aucun élément objectif ne permet de 

considérer que l’art. 12 OIB-FINMA ne se limiterait pas aux deux cas de 

figure expressément envisagés – soit la nomination d’un ou plusieurs 

liquidateurs soit l’accomplissement par la FINMA de l’ensemble des tâches 

correspondantes – mais lui conférerait encore la compétence d’intervenir 

à tout moment dans la procédure de faillite. Il n’y a dès lors pas lieu de 

s’écarter de son texte clair.  

9.2 En l’espèce, il est constant que la FINMA a nommé des liquidateurs en 

application de l’art. 33 LB par décision du 23 octobre 2015, estimant par 

conséquent qu’il ne se justifiait pas qu’elle s’acquitte elle-même de cette 

fonction. Rien ne permet de retenir non plus qu’elle aurait, dans l’intervalle, 

identifié des raisons particulières légitimant qu’elle reprenne la conduite de 

la procédure. Les recourants ne se prévalent d’ailleurs pas de tels motifs. 

Dans ces conditions, c’est bien aux liquidateurs que revient la conduite de 

la procédure. Une intervention de la FINMA dans cette procédure ne 

saurait reposer sur les art. 33 al. 2 LB et 12 OIB-FINMA.  

9.3 Sur le vu de ce qui précèdent, force est de constater que les recourants 

ne sauraient obtenir la distraction demandée sur la base des art. 33 al. 2 

LB et 12 OIB-FINMA.  

10.  

10.1 Conformément à l’art. 34 LB sur lequel fondent également les 

recourants une compétence de la FINMA à statuer sur la distraction, la 

décision de faillite déploie les effets de l’ouverture de la faillite au sens des 

art. 197 à 220 LP (al. 1). Sous réserve des dispositions qui suivent, la faillite 

B-2367/2020 

Page 27 

est effectuée selon les règles prescrites aux art. 221 à 270 LP (al. 2). La 

FINMA peut prendre des décisions et des mesures dérogeant à ces règles 

(al. 3). Comme exposé précédemment (cf. supra consid. 9.1.2), la 

procédure de faillite bancaire est soumise à ses propres règles, celles 

auxquelles renvoie l’art. 34 al. 2 LB ne suffisant pas à tenir compte des 

exigences particulières de la liquidation par voie de faillite d’une banque. 

Vu ces objectifs, la FINMA a en particulier, sur la base de l’art. 34 al. 3 LB, 

édicté l’OIB-FINMA. En outre, l’art. 34 al. 3 LB, se présentant comme une 

disposition potestative (« la FINMA peut » ; « die FINMA kann » ; « la 

FINMA può ») permet certes à la FINMA d’intervenir ; cette possibilité se 

trouve toutefois limitée à maints égards. Tout d’abord, il est admis que cette 

compétence se limite à des dérogations à la LP ; des dérogations à la LB 

ne sont en revanche pas admises (cf. arrêt B-3771/2012 consid. 2.3.1 ; 

FRANCO LORANDI, Die allgemeinen Spielregeln im Bankenkonkursrecht, 

PJA 2016, p. 442 ; BAUER/HAAS, in : BSK BankG, art. 34 LB n° 29). De 

plus, elle ne peut porter que sur des dispositions de nature formelle, par 

exemple la réglementation concernant les délais ou le déroulement de 

procédures (cf. arrêt B-3771/2012 consid. 2.3.1 ; Message LB 2002, FF 

2002 7476, 7509 ; voir aussi THOMAS GATTLEN, Die Verwertung zugunsten 

der Gläubiger im System des Unternehmenssanierungsrechts der 

Schweiz, 2010, p. 177). Nonobstant, l’arrêt B-3771/2012 n’indique pas 

clairement où se trouve la ligne de séparation entre les mesures formelles 

et matérielles (cf. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 

4ème éd. 2019, p. 1029). La FINMA ne peut en revanche pas, sur le 

fondement de cette norme, déroger aux dispositions de la LP sur des 

questions de principe (cf. arrêt B-3771/2012 consid. 1, 2.3.2, 3 et 5 ; voir 

aussi arrêt du TF 2C_237/2009 du 28 septembre 2009 consid. 3.2.1 ; 

BAUER/HAAS, in : BSK BankG, art. 34 LB n° 29).  

10.2 En l’espèce, les recourants demandent à la FINMA de prononcer, en 

application de l’art. 34 al. 3 LB, la distraction des avoirs de la recourante 1 

de la masse en faillite. Ils reconnaissent cependant expressément que la 

FINMA ne peut, sur le fondement de cette norme, déroger qu’aux règles 

de la LP. Or, il est constant que ladite distraction incombe aux liquidateurs 

en application de l’art. 37d LB renvoyant à l’art. 17 LTI. Aussi, l’intervention 

de l’autorité inférieure requise par les recourants ne viserait à l’évidence 

pas à déroger aux dispositions de nature formelle de la LP ; elle devrait 

permettre de pallier les manquements des liquidateurs que les recourants 

allèguent. Pour le surplus, il appert que ces derniers ne fournissent pas 

davantage d’éléments qui selon eux justifierait néanmoins l’application de 

l’art. 34 al. 3 LB à leur requête. On peut encore relever qu’en tout état de 

cause, cette disposition – potestative – confère à la FINMA une faculté ; il 

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B-2367/2020 

Page 28 

est douteux que l’on puisse en déduire un droit des intéressés à obtenir 

une décision. 

10.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les recourants 

ne peuvent obtenir que la FINMA procède à la distraction des avoirs de la 

recourante 1 qu’ils demandent sur la base de l’art. 34 al. 3 LB. 

11.  

Les recourants se prévalent en outre d’un intérêt digne de protection au 

prononcé d’une décision sur dénonciation. Ils estiment que, si l’autorité 

inférieure se voit nier la compétence matérielle pour prononcer la 

distraction, son intervention se justifierait néanmoins au regard de l’objectif 

de rétablissement de l’ordre légal découlant d’une dénonciation. Ils 

exposent que l’intérêt du recourant 2 repose avant tout sur le fait qu’il est 

titulaire, à titre individuel, du compte sur lequel les fonds appartenant à la 

recourante 1 auraient dû être transférés et donc destinataire des avoirs 

tombés à tort dans la masse en faillite. Par ailleurs, ils avancent que celui 

de la recourante 1 consiste à se voir restituer les actifs lui revenant de droit 

mais ayant été intégrés à la masse en faillite en violation des art. 16 al. 2 

et 37d LB. Ils allèguent enfin que la question soulevée n’est pas une 

prétention de droit civil contre la banque A._______ mais une question 

relative à la composition des actifs d’une banque en faillite.  

De son côté, l’autorité inférieure fait remarquer que les créances à 

l’encontre du débiteur en faillite reviennent en principe à la recourante 1 en 

tant que titulaire du compte ; si le recourant 2 se prévaut d’un intérêt 

immédiat, il lui appartient de démontrer l’existence d’un fondement 

juridique pour une créance contre la recourante 1. L’autorité inférieure 

ajoute que cet intérêt doit également impliquer l’immédiateté, soit ce qui le 

distingue des autres créanciers de la recourante 1. Elle note que les 

recourants ne fournissent cependant aucune explication sur ce point. Elle 

estime que les raisons pour lesquelles le recourant 2 disposerait d’un 

intérêt immédiat au montant litigieux ne sont pas claires, signalant que, 

même s’il avait une créance envers la recourante 1, celle-ci subsisterait, 

que ce montant soit ou non restitué. Elle soutient que la seule titularité du 

compte de destination n’implique ni un intérêt ni un caractère 

d’immédiateté. Admettant que la recourante 1, connaissant la situation 

financière de la banque A._______, ait voulu mettre ses placements « en 

lieu sûr » et, en l’absence d’une autre relation de compte propre, utilisé 

celle existante du recourant 2 pour le faire plus rapidement, elle considère 

qu’il n’en résulte pour autant ni un fondement juridique pour une créance, 

ni un intérêt pour le recourant 2. Elle ajoute qu’indépendamment de cela, 

B-2367/2020 

Page 29 

même en admettant un intérêt immédiat du recourant 2, il faudrait ensuite 

déterminer si, dans le cadre d’une dénonciation au sens de l’art. 6 OIB-

FINMA, cet intérêt immédiat serait également digne de protection. À cet 

égard, elle rappelle que la décision entreprise ne reconnaît aucun intérêt 

digne de protection pour la recourante 1 et que les raisons qui justifieraient 

un intérêt digne de protection de la recourante 1 et du recourant 2 dans le 

cadre de l’art. 6 OIB-FINMA ne sont par ailleurs pas claires. À ses yeux, en 

tous les cas, ni le fait que la FINMA doive examiner les conditions de la 

distraction, ni le fait que les recourants n’aient pas pu être entièrement 

satisfaits par les prévenus dans la procédure pénale parallèle en cours ne 

fondent un intérêt digne de protection. Elle relève également que 

l’appréhension que les prévenus dans la procédure pénale en cours ne 

soient pas en mesure de restituer la totalité des montants litigieux en cas 

de condamnation, ne peut pas non plus justifier un intérêt digne de 

protection dans le cadre de l’art. 6 OIB-FINMA ; elle souligne que les 

recourants ont, en plus de la procédure pénale, déjà saisi le juge civil pour 

une action en revendication, celle-ci étant dirigée contre la masse de la 

faillite qui détient le solde du montant litigieux. Elle expose que, si l’on 

devait admettre une compétence supplémentaire de la FINMA, il en 

résulterait deux procédures parallèles entre deux parties identiques, 

concernant des faits et des conclusions identiques l’une devant le tribunal 

civil et l’autre devant le tribunal administratif. Elle en déduit que l’on ne 

saurait y distinguer aucun intérêt digne de protection. 

Dans leurs remarques, les recourants estiment que le recourant 2 est sans 

aucun doute touché par le refus de prononcer la distraction de manière 

directe et concrète dans la mesure où, depuis bientôt cinq ans, il attend 

que le virement des fonds litigieux en sa faveur soit exécuté. Ils ajoutent 

qu’il est faux de soutenir que la créance du recourant 2 vis-à-vis de la 

recourante 1 subsisterait que les fonds soient distraits ou non puisque le 

transfert de USD (…) correspondait non à une créance, mais à un 

dividende dû au recourant 2 par la recourante 1, dividende qui ne pourrait 

pas être revendiqué par le recourant 2 si les fonds tombent dans la faillite 

de la banque A._______. Ils exposent qu’ainsi, aucun autre administré, en 

particulier aucun créancier de la recourante 1 n’est affecté par cette 

situation avec la même intensité que le recourant 2 ; son intérêt n’ayant 

pas besoin d’être juridique, le recourant 2 disposait bien d’un intérêt 

économique digne de protection à ce que la FINMA procède au 

rétablissement de l’ordre légal en ordonnant la distraction demandée. Sur 

la condition d’immédiateté, les recourants rappellent que l’intérêt 

économique et pratique du recourant 2 à se voir restituer les fonds litigieux 

qui devaient lui revenir existe toujours, les circonstances n’ayant pas 

B-2367/2020 

Page 30 

changé depuis le prononcé de la faillite. S’agissant de l’intérêt de la 

recourante 1, les recourants estiment qu’il est non seulement factuel, mais 

également juridique au regard des dispositions de la LB visant à garantir 

une protection étendue des clients d’une banque en cas de faillite. Ils 

notent en outre que, si la procédure civile en cours concerne les mêmes 

parties, l’objet du litige est différent puisqu’il s’agit de la revendication au 

sens des dispositions de droit civil. Ils considèrent qu’une décision de 

distraction bancaire prise par les autorités administratives serait la manière 

la plus simple d’aboutir à une solution rapidement. 

11.1  

11.1.1 À teneur de l’art. 6 OIB-FINMA, quiconque est touché dans ses 

intérêts par la décision, l’acte ou l’omission d’une personne à qui la FINMA 

a confié des tâches en vertu de la présente ordonnance peut dénoncer les 

faits à la FINMA (al. 1). Les décisions prises par ces personnes ne sont 

pas des décisions au sens de la PA et le dénonciateur n’a pas la qualité de 

partie au sens de ladite loi (al. 2). La FINMA apprécie les faits qui font l’objet 

de la dénonciation, prend les mesures qui s’imposent et rend une décision 

si nécessaire (al. 3). En outre, aux termes de l’art. 6 PA, ont qualité de 

parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être 

touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, 

organisations ou autorités qui disposent d’un moyen de droit contre cette 

décision. L’art. 6 PA définit ainsi la qualité de partie à la procédure de 

première instance en relation avec la qualité pour recourir au sens de 

l’art. 48 PA, disposition qui correspond à l’art. 89 al. 1 LTF et doit être 

interprétée de la même manière : celui qui a la qualité pour recourir selon 

ces deux dernières dispositions a aussi la qualité de partie en première 

instance (cf. ATF 143 II 506 consid. 5.1 et les réf. cit. ; 139 III 504 

consid. 3.3 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2C_519/2017 du 28 novembre 2017 

consid. 4.2). 

D’une manière générale, la seule qualité de dénonciateur ne donne pas le 

droit de recourir contre la décision prise à la suite de la dénonciation (art. 71 

PA). Dans ce cas, le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt 

digne de protection à ce que l’autorité de surveillance intervienne (art. 48 

al. 1 let. c PA ; cf. ATF 135 II 145 consid. 6.1 ; 133 II 468 consid. 2 et les 

réf. cit. ; arrêts du TF 2C_79/2021 du 17 juin 2021 consid. 3.3 ; 

2C_214/2018 du 7 décembre 2018 consid. 4.5 ; 2C_519/2017 consid. 4.3). 

Le Tribunal fédéral a précisé à différentes occasions que la question de 

savoir si un dénonciateur remplissait les conditions précitées et donc 

jouissait de la qualité de partie devait être résolue différemment selon les 

B-2367/2020 

Page 31 

matières et les circonstances d’espèce. Afin d’opérer une délimitation 

raisonnable avec le « recours populaire », il reconnaît restrictivement la 

qualité de partie au dénonciateur, lorsque celui-ci pourrait sauvegarder ses 

intérêts d’une autre manière, notamment par le biais d’une procédure 

pénale ou civile. Il en va de même lorsque l’activité administrative s’en 

trouverait compliquée de manière excessive (cf. ATF 145 II 259 

consid. 2.3 ; 142 II 451 consid. 3.4.1 et 3.4.2 ; 139 II 279 consid. 2.3 et les 

réf. cit. ; arrêts 2C_79/2021 consid. 3.3 ; 2C_214/2018 consid. 4.5 ; 

2C_519/2017 consid. 4.3).  

En outre, en matière de surveillance des banques et des marchés 

financiers, il est admis qu’il ne suffit pas que le dénonciateur soit 

investisseur ou client de la banque ; bien plus, il doit au moins rendre 

vraisemblable que ses droits en tant qu’investisseur sont concrètement mis 

en danger ou ont été violés et, partant, qu’il a un intérêt propre, direct et 

digne de protection à la mise en œuvre d’une enquête administrative ou au 

prononcé de certaines mesures (cf. ATF 139 II 279 consid. 2.3 et les 

réf. cit. ; arrêt du TF 2C_1156/2016 du 29 juin 2018 consid. 2.4.3). En 

d’autres termes, le dénonciateur ayant un intérêt digne de protection à 

l’issue d’une procédure a la qualité de partie si cette procédure est le seul 

moyen pour lui de voir protégé son intérêt digne de protection, direct et 

spécial (cf. arrêts du TF 1C_327/2020 du 29 mars 2021 consid. 4.1 ; 

5A_422/2020 du 25 novembre 2020 consid. 1.4.3.3). De surcroît, il est 

constant que les clients de banques, de notaires, d’avocats ou autre ne 

constituent, dans la procédure de surveillance, que des dénonciateurs 

sans qualité de partie puisque la surveillance ne poursuit que des intérêts 

publics et que les clients disposent de possibilités offertes par le droit civil 

pour faire valoir leurs droits (cf. ATF 142 II 451 consid. 3.4.3 ; 139 II 279 

consid. 4.1 et 4.2 ; 135 II 145 consid. 6.1 ; 133 II 468 consid. 2). En 

particulier, la surveillance des marchés financiers a pour but de protéger, 

conformément aux lois sur les marchés financiers, les créanciers, les 

investisseurs et les assurés, et d’assurer le bon fonctionnement des 

marchés financiers. Elle contribue ce faisant à améliorer la réputation, la 

compétitivité et la viabilité de la place financière suisse (art. 4 LFINMA, 

RS 956.1). La FINMA est chargée de cette surveillance (art. 5 al. 1 et 6 

al. 1 LFINMA) et dispose de différents instruments à cette fin (art. 24 ss 

LFINMA). La surveillance répond à un intérêt public si bien qu’un particulier 

qui entend obtenir de la FINMA l’ouverture d’une procédure de surveillance 

contre une banque ne possède en principe pas la qualité de partie dans 

cette procédure. Selon la jurisprudence, dans le domaine de la surveillance 

des banques et des marchés financiers, il ne suffit donc pas que le 

dénonciateur soit investisseur ou client de la banque concernée pour 

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Page 32 

revêtir une telle qualité ; le dénonciateur doit en outre rendre 

vraisemblables l’existence et l’ampleur d’une atteinte à ses droits 

d’investisseur, ou d’une mise en péril de ses droits, pour mettre ainsi en 

évidence un intérêt personnel, direct et digne de protection à une enquête 

de l’autorité de surveillance ou à une mesure spécifique (cf. ATF 139 II 279 

consid. 2.3 ; 120 lb 351 consid. 3b ; arrêt 2C_79/2021 consid. 3.4). 

Au demeurant, s’il est vrai que les décisions de la FINMA sont en principe 

susceptibles de recours (art. 54 LFINMA), une telle voie est cependant 

sensiblement restreinte dans le cadre de la procédure de faillite bancaire 

(cf. EMMENEGGER/KURZBEIN, op. cit., p. 514). La participation à la 

procédure s’y trouve en effet limitée par l’art. 24 LB (cf. MARANTELLI/

HUBER, in : Praxiskommentar VwVG, art. 6 PA n° 5 note 9). Cette 

disposition prescrit que, dans les procédures visées aux chapitres XI et XII 

de la présente loi, les créanciers et les propriétaires d’une banque, d’une 

société mère ou d’une société du groupe significative au sens de l’art. 2bis 

ne peuvent recourir que contre l’homologation du plan d’assainissement et 

les opérations de réalisation. Elle restreint la possibilité de recourir à deux 

égards : d’une part, outre la banque elle-même, seuls les créanciers et les 

propriétaires peuvent former recours ; d’autre part, ce droit se voit limité, 

hormis les cas d’homologation du plan d’assainissement, aux actes de 

réalisation (cf. Message LB 2002, FF 2002 7476, 7494 ; SCHWOB/FAVRE, 

op. cit., art. 33 LB n° 11 et 21 ; BAUER/HARI/JEANNERET, in : BSK BankG, 

art. 33 LB n° 33). Il en découle que les personnes visées par cette 

disposition ne disposent d’un droit à obtenir une décision de la FINMA, 

dans le cadre des procédures mentionnées, qu’en lien avec les actes de 

réalisation (cf. arrêt du TAF B-5272/2012 du 17 juillet 2013 consid. 3.2.1 ; 

PASCAL RÜEDI, in : Das Schweizerische Bankgeschäft, 8ème éd. 2021, 

n° 3381 p. 895 ; SCHWOB/FAVRE, op. cit., art. 33 LB n° 23 ; BAUER/HARI/

JEANNERET, in : BSK BankG, art. 33 LB n° 33 ; Message LB 2002, FF 2002 

7476, 7494). Lorsqu’elle ne peut pas se prévaloir d’un droit de recours au 

sens de l’art. 24 LB, une personne touchée dans ses intérêts peut 

uniquement faire parvenir une dénonciation à la FINMA ; elle n’a pas la 

qualité de partie dans cette procédure (cf. ATF 139 II 279 consid. 4.1 à 

4.3 ; BAUER/HARI/JEANNERET, in : BSK BankG, art. 33 LB n° 33). Si les 

créanciers et les propriétaires mentionnés à l’art. 24 al. 2 LB ne peuvent 

recourir que contre l’homologation du plan d’assainissement et les 

opérations de réalisation et que les recours au sens de l’art. 17 LP sont 

exclus dans ces procédures (art. 24 al. 2, 2ème phrase, LB), la légitimation 

aux actions en justice dans le cadre de la procédure de liquidation (action 

en contestation de l’état de collocation ou en revendication, par exemple) 

demeure ouverte (cf. ATF 131 II 306 consid. 1.1 ; arrêt 2C_237/2009 

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Page 33 

consid. 3.2.2 ; arrêt du TAF A-2526/2011 du 7 août 2012 

consid. 4.2.1 ; Message LB 2002, FF 2002 7476, 7494 ; SCHWOB/FAVRE, 

op. cit., art. 33 LB n° 20 ; EMMENEGGER/KURZBEIN, op. cit., p. 514).  

Dans ce cadre, il faut encore préciser qu’outre les biens mobiliers et 

valeurs mobilières, l’art. 16 ch. 2 LB inclut également les créances. Celles-

ci sont détenues par la banque qui en est propriétaire. Le déposant ne 

dispose que d’un droit à en demander la restitution (cf. BERTSCHINGER, 

Zum neuen bankengesetzlichen Aussonderungsrecht [Art. 16 und 37b 

BankG], PJA 1995, p. 426 ss, p. 428 ; KLEINER/MÜLLER, in : Kommentar 

zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, éd. septembre 

2010, art. 16 LB n° 21 ; voir aussi ATF 117 II 290 consid. 4c). 

11.1.2 À cet égard, en ce qui concerne la distraction de valeurs déposées 

au sens de l’art. 37d LB en principe prononcée d’office (art. 37d LB en lien 

avec l’art. 17 al. 1 let. a LTI), il est constant que les dispositions y relatives 

ne règlent pas la situation dans laquelle le liquidateur demeurerait inactif. 

Cependant, l’art. 34 al. 2 LB prévoit que, sous réserve des dispositions qui 

suivent, la faillite est effectuée selon les règles prescrites aux art. 221 à 

270 LP. Les dispositions de droit bancaire se présentent comme une lex 

specialis par rapport à la LP, lex generalis, celle-ci trouvant en principe 

toujours application en l’absence de normes bancaires (art. 34 al. 1 LB ; 

FRANCO LORANDI, Bankengesetzliches Insolvenzrecht und SchKG – 

Schnittstellen und Unterschiede, RDSA 2013, p. 497, 501 s.). À telle 

enseigne, les dispositions de la LP régissent non seulement les effets de 

la faillite bancaire mais également la procédure de liquidation qui s’en suit 

(cf. Rapport du groupe de travail institué par la Commission fédérale des 

banques relatif au projet d’ordonnance de la Commission fédérale des 

banques sur la faillite de banques et de négociants en valeurs mobilières, 

p. 5). Ainsi, dans l’hypothèse où le liquidateur demeure inactif et qu’il existe 

donc des raisons de considérer qu’une distraction ne sera pas opérée 

d’office ou si aucune distraction n’a lieu parce que les valeurs ne se 

révèlent pas constituer des valeurs déposées au sens de l’art. 16 LB 

malgré les clarifications opérées d’office ou les demandes de revendication 

des clients, la doctrine considère qu’il appartient alors au liquidateur de 

fixer un délai aux clients déposants pour intenter son action au for de la 

faillite conformément à l’art. 242 al. 2 LP (cf. HAESS/ZBINDEN, in : BSK 

BankG, art. 37d LB n° 19 ; BERTSCHINGER, op. cit., p. 433 ; OLIVIER FAVRE, 

Die Berechtigung von Depotkunden an auslandsverwahrten Effekten, 

2003, p. 209 s. ; voir aussi BOPP/STAEHLIN, in : Basler Kommentar zum 

Wertpapierrecht, 2012, art. 17 LTI n° 30 ; HESS/SÄGESSER, in : FISA & HSC 

Commentary, 2010, art. 17 LTI n° 55 ; GUGGENBÜHL/ESSEBIER, in : 

https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/1290/fr

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Page 34 

Kommentar zum Bucheffektengesetz [BEG], 2013, art. 17 LTI n° 109 ; voir 

aussi BENJAMIN V. ENZ, Die zivilrechtliche Einordnung von Zahlungs-Token 

wie dem Bitcoin als « Registerwertdaten » und deren Aussonderbarkeit im 

Konkurs de lege lata und de lege ferenda, RSJ 116/2020 p. 291, 296). Si 

un client ne respecte pas le délai, son droit se trouve périmé 

(cf. BERTSCHINGER, op. cit., p. 433).  

Aussi, la prétention qu’il s’agit de faire valoir par la voie de l’action pendant 

le délai imparti en application de l’art. 242 al. 2 LP se rapporte non 

seulement à la propriété mais également aux droits de ségrégation 

reconnus expressément par la loi (cf. ATF 114 III 23 consid. 2 se référant 

notamment à l’art. 17 de l’ancienne loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les 

fonds de placement [RO 1967 125] visant la distraction des avoirs). La voie 

de l’action auprès du juge du for de la faillite est également celle prévue 

par l’art. 20 OIB-FINMA après fixation d’un délai pour ce faire par le 

liquidateur de la faillite. On peut d’ailleurs d’une manière générale relever 

que revendication et distraction visent le même objectif – soit permettre au 

légitime propriétaire d’actifs respectivement alloués à la masse active ou 

susceptibles de l’être de recouvrer la propriété des actifs concernés 

(cf. OLIVIER HARI, La revendication et la distraction d’office d’actifs dans 

une procédure d’insolvabilité : application des principes aux monnaies 

cryptographiques, GesKR 2017 p. 453, 462 ; voir aussi BERTSCHINGER, 

op. cit., se référant à la distraction bancaire par « bankenrechtliches 

Aussonderungsrecht »). La procédure de distraction est ainsi calquée sur 

la procédure de revendication selon l’art. 242 LP (cf. GUGGENBÜHL/

ESSEBIER, op. cit., art. 17 LTI n° 109). De plus, les relations entre un client 

et sa banque se trouvent régies par le droit civil ; c’est ainsi par la voie civile 

qu’il convient de faire valoir les créances qui en découlent (cf. ATF 139 II 

279 consid. 4.2). Par conséquent et compte tenu de l’ensemble de ces 

éléments, il faut admettre que l’intéressé qui entend se plaindre de 

l’inaction ou du refus des liquidateurs de prononcer la distraction en 

application des art. 37d et 16 LB doivent intenter action au for de la faillite.  

11.2 En l’espèce, se prévalant des placements fiduciaires de la recourante 

auprès de la banque A._______, les recourants demandent leur distraction 

en application de l’art. 37d LB en lien avec l’art. 16 ch. 2 LB. La 

recourante 1 se présente indubitablement comme une créancière de la 

banque, elle-même la propriétaire des dépôts fiduciaires. Cette qualité de 

créancière est d’ailleurs expressément admise par les recourants. De plus, 

la distraction demandée relève du chapitre XII de la LB. La recourante 1 

ne s’avère dès lors en mesure d’obtenir une décision de la FINMA que dans 

les limites de l’art. 24 al. 2 LB, ce qui exclut une décision sur la distraction. 

B-2367/2020 

Page 35 

Quant au recourant 2, il se présente, selon ses déclarations, comme un 

créancier de la recourante 1 et non de la banque elle-même. Il ne dispose 

pas non plus du droit à obtenir une décision sur la distraction.  

Par ailleurs, il appert que, dans son courrier du 20 novembre 2015, la 

recourante 1 a mis les liquidateurs en demeure d’exécuter son instruction 

de transfert dans un délai de 10 jours pour un montant de USD (…). En 

date du 7 décembre 2015, elle a déposé auprès des liquidateurs une 

« demande de ségrégation de la masse en faillite de la somme de 

USD (…) » ; elle n’a cité aucune disposition légale à l’appui de sa requête, 

le terme de « ségrégation » n’apparaissant par ailleurs expressément ni 

dans la LB, ni dans l’OIB-FINMA ni encore dans la LP. Aussi, les 

liquidateurs ont, en premier lieu, eu pour tâche de qualifier la requête de la 

recourante 1. Faute d’une formulation plus précise de sa requête par cette 

dernière, on ne saurait leur reprocher de l’avoir considérée comme une 

demande de revendication au sens de l’art. 242 LP (« Das Begehren wird 

nachfolgend als Aussonderungsbegehren gemäss Art. 242 Abs. 1 SchKG 

behandelt »). La demande de revendication a expressément été rejetée 

dans le dispositif de la décision des liquidateurs du 15 mars 2017.  

S’agissant de la distraction, les recourants constatent que la décision du 

15 mars 2017 des liquidateurs refuse la revendication (« Aussonderung ») 

des avoirs de la recourante 1 ; ils estiment en revanche qu’elle ne se 

prononce pas sur le droit de distraction des avoirs des clients fondé sur la 

LB (« Absonderung ») même s’ils reconnaissent que la distraction s’y 

trouve également abordée. Jugeant la subsomption inexistante, ils en 

déduisent qu’aucune décision n’a été rendue sur le droit de distraction des 

avoirs de la recourante 1. Ils ne sauraient cependant être suivis sur ce 

point. Au contraire, il convient d’observer que les liquidateurs se sont bel 

et bien penchés sur la distraction au sens de l’art. 37d LB. Ils en ont tout 

d’abord présenté les aspects les plus importants ; ils ont également rappelé 

par la suite que « [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen 

im Sinne von Art. 37d BankG würde ein absonderungsfähiges Objekt 

voraussetzen. Absonderungsfähig gemäss Art. 37d BankG sind lediglich 

Depotwerten von Kunden ». Bien que l’on ne puisse nier que la 

subsomption se révèle sommaire, elle ne saurait pourtant être qualifiée 

d’inexistante puisque les liquidateurs indiquent clairement que 

« Forderungen von Kunden aus Kontokorrentensaldi stellen keine 

Depotwerte von Kunden dar ». Il ressort également des explications qui 

précèdent dans ledit courrie