# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 075edf7c-9418-530b-8cf3-588335fa8849
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-08-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.08.1998 12.1998.69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-69_1998-08-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00069

  	
  Lugano

  26 agosto 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.95.637 della Pretura del
distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 3 marzo 1995 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 22’320.--
oltre accessori a titolo di onorario dell’architetto;

 

Domanda
sulla quale la convenuta, preclusa, non si è espressa e che il Pretore con
sentenza 30 ottobre 1995 ha accolto;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello del 16 marzo 1998 con richiesta di
effetto sospensivo chiede l’annullamento del querelato giudizio e il rinvio
degli atti al Pretore affinché la causa abbia a riprendere dallo stadio della
presentazione della risposta;

 

Mentre
l’attore con osservazioni del 30 aprile 1998 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.

 

Richiamato
il decreto 20 marzo 1998 con cui il Presidente di questa Camera ha conferito
effetto sospensivo al gravame,

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.    - se deve
essere accolto l’appello

2.    - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

in fatto:

 

                                  A.   Con
la petizione l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento
dell’onorario per le prestazioni professionali eseguite in vista della riattazione
del fondo n. __________di __________.

                                         Non
essendo stata presentata la risposta entro il termine ordinario e neppure entro
quello di grazia, la causa è proseguita con la preclusione della convenuta sino
alla sentenza pretorile del 30 ottobre 1995, che ha integralmente accolto la
petizione, eccezion fatta per il saggio degli interessi moratori.

 

 

                                  B.   Con
l’appello, al quale chiede venga conferito effetto sospensivo, la convenuta
formula le domande citate in ingresso.

                                         Essa
sostiene di avere preso conoscenza della sentenza in oggetto solo il 13 marzo
1998, in occasione di una sua visita alla Pretura mittente, questo perché nel
periodo compreso tra il 10 marzo 1995 e il 17 dicembre 1996 essa sarebbe stata
incarcerata prima in Italia, più precisamente fino al 16 maggio 1996, ed in
seguito negli __________                                                 L’intimazione
della petizione avrebbe coinciso con il suo arresto, così che essa non avrebbe
potuto ritirare l’atto, e perciò non vi sarebbe stata regolare notifica di
quell’atto e neppure della successiva assegnazione del termine di grazia, con
la conseguenza che ogni atto processuale successivo all’introduzione della
petizione sarebbe nullo.

 

 

                                  C.   Delle
argomentazioni della resistente, che chiede la reiezione dell’appello
protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’art.
123 CPC stabilisce, in materia di notificazioni, che se il destinatario è
assente dal Cantone, non è provvisto di rappresentante ed è ignoto il luogo ove
dimora, la notifica di un atto giudiziario, se non ricorrono le condizioni per
la nomina di un curatore, avviene mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale, la
cui data vale quale giorno dell’avvenuta notifica.

                                         Nel
caso in rassegna non vi è a questo stadio della causa una reale contestazione
da parte della ricorrente della validità della notifica in forma edittale della
sentenza impugnata: a pagina 5 del gravame essa afferma l’irregolarità della
notifica di tutti gli atti “fatta eccezione forse per quanto concerne la
notifica della sentenza”, mentre a pagina 9 essa abbandona l’espressione
dubitativa -che non era peraltro stata in alcun modo sostanziata- per limitare
espressamente le proprie contestazioni a “tutto quanto non è stato pubblicato
sul Foglio Ufficiale”.

 

 

                                   2.   Dovendosi
ammettere, per almeno implicita ammissione della stessa convenuta, la
regolarità della notifica della sentenza, la conseguenza giuridica è quella
della finzione della conoscenza del contenuto di quell’atto al momento della
pubblicazione (art. 123 cpv. 3 CPC), e perciò della decorrenza fin da quel
momento del termine di appellare.

                                         La
convenuta per giustificare la tempestività del proprio appello afferma di avere
saputo dell’esistenza del querelato giudizio solo al 3 marzo 1998, ma siffatta
argomentazione non è congruente, ponendosi essa in aperta ed inammissibile
contraddizione con l’effetto voluto dal legislatore per la procedura di pubblicazione,
poc’anzi rammentato, della conoscenza dell’atto così notificato al momento
della pubblicazione.

                                         Non
potendosi ammettere che la convenuta abbia conosciuto il giudizio impugnato
solo nel 1998, ma dovendosi invece ritenere che lo stesso le è stato notificato
per mezzo del Foglio Ufficiale n. __________del __________, la tempestività del
gravame dipende a ben vedere dalla questione a sapere se si possa ammettere che
vi è stato per la convenuta un valido impedimento alla sua presentazione entro il
termine decorso dalla notifica della sentenza di primo grado.

                                         La
risposta deve essere negativa: anche volendo ammettere che la carcerazione
subita dalla convenuta abbia costituito un impedimento a lei non ascrivibile al
tempestivo inoltro dell’impugnativa, tale impedimento risulta essere cessato
già nel corso del 1996, e meglio il 17 dicembre 1996 secondo le affermazioni
dell’appellante (punto 1, pag. 3) e il 3 ottobre 1996 per quanto risulta dalla
lettera 6 maggio 1998 dell’avv. __________ (doc. T).

                                         Dovendosi
inoltrare l’appello, o almeno la richiesta di restituzione del termine per
appellare, immediatamente dopo la cessazione dell’impedimento, se ne deve
concludere per la sicura tardività del gravame presentato solo il 16 marzo
1998.

 

                                   3.   Stante
la tardività del gravame, rimane unicamente da esaminare se non ricorrano
circostanze eccezionali per cui il querelato giudizio non sia affetto da
nullità assoluta, così da dovere essere dichiarato nullo d’ufficio da questa
Camera anche al di fuori di una valida procedura di ricorso (IICCTF 4
agosto 1997 in re M. SA/Comproprietari fondi 514 e 576; ICCTF 4 gennaio
1996 in re T. SA/C. AG; II CCA 12 marzo 1997 in re M. SA/C. SA e llcc.; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. edizione, pag. 279; Habscheid, Schweizerisches
Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. edizione, pag. 258).

 

                                   4.   Dalle
argomentazioni dell’appellante, l’unico potenziale motivo di nullità assoluta
del giudizio pretorile potrebbe essere individuato negli asseriti vizi nell’intimazione
degli atti del primo processo.

 

                                4.1   Dall’esame
dell’incarto risulta che gli invii raccomandati 8 maggio, 23 giugno e 27 luglio
1995 contenenti rispettivamente la petizione e l’assegnazione del termine per
la risposta (art. 168 cpv. 1 CPC), l’intimazione del termine di grazia (art.
169 cpv. 1 CPC) e la citazione all’udienza preliminare e al susseguente
dibattimento finale (art. 177 cpv. 3 CPC) non sono stati ritirati dalla
convenuta.

                                         In
tutte le tre circostanze il servizio postale ha inviato alla Pretura un avviso
in cui informava della mancata distribuzione, e del fatto che il destinatario
aveva impartito l’ordine di trattenere in giacenza la corrispondenza. Dopo
qualche tempo le raccomandate sono state rispedite al mittente, e la Pretura ha
ripetuto la spedizione per posta semplice.

 

                                4.2   L’invio
postale raccomandato costituisce la forma ordinaria di notifica degli atti (art.
124 cpv. 1 CPC).

                                         Il
solo fatto che un invio raccomandato non venga concretamente ritirato non
significa che vi è stato un vizio nell’intimazione: se infatti si deve
ammettere che il destinatario abbia rifiutato o impedito la consegna, la stessa
si reputa avvenuta all’ultimo giorno del termine di giacenza di 7 giorni delle
lettere raccomandate (art. 124 cpv. 5 CPC; II CCA 16 gennaio 1997 in re
P./D. SA, 5 settembre 1995 in re C. SpA/B., C. AG/Z.).

 

                                4.3   E’
ben vero che la convenuta adduce e dimostra un ragionevole impedimento al
ritiro delle raccomandate, ma è d’altro canto altrettanto vero che essa -sia
pure per altri motivi, legati alla sua professione (appello, pag. 4)- aveva già
preso provvedimenti per il caso di sua assenza, avendo impartito alle poste la
precisa istruzione di trattenere la sua corrispondenza .

                                         Questo
comportamento non può tuttavia avvenire a scapito dell’ordinaria notifica degli
atti giudiziari. In altri termini, chi dà disposizione a che la sua
corrispondenza sia trattenuta non può in seguito prevalersi della mancata
ricezione effettiva dell’invio, potendosi esigere da chi -giustamente-
impartisce disposizioni all’autorità postale per il caso di sua assenza, che a
tale disposizione si abbini la designazione di un rappresentante, o di altra
persona abilitata alla verifica della corrispondenza trattenuta a salvaguardia
dei diritti della persona assente (in questo senso: Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 124, n. 1), che oltretutto in concreto non ha affermato e
dimostrato (o almeno reso verosimile) che la sua carcerazione preventiva in
Italia, iniziata il 10 marzo 1995, le avrebbe impedito di contattare un patrocinatore
e di delegargli tempestivamente (ai fini della presente causa) la cura degli
affari correnti (in senso contrario: art. 103 cpv. 5 e 104 del Codice di
Procedura Penale Italiano, che statuiscono il diritto al libero contatto con il
difensore fin dall’inizio della custodia cautelare), così da doversi ritenere
anche in questi casi come validamente notificate le comunicazioni alla
convenuta al settimo giorno di giacenza postale .

 

                                4.4   In
definitiva, l’eventualità che la convenuta non sia stata in grado di difendersi
nel corso del processo di prima sede appare a lei stessa ascrivibile, e non è
invece da ricondurre ad azioni o omissioni della Pretura. Un eventuale vizio
poteva semmai essere sanabile nella procedura d’appello, qualora la stessa
fosse stata tempestivamente introdotta, mentre a mente di questa Camera, anche
alla luce di una ragionevole esigenza di sicurezza del diritto a quasi tre anni
dall’emanazione della sentenza di primo grado, non ricorrono gli estremi della
nullità assoluta degli atti giustificanti un intervento al di fuori
dell’ordinaria procedura di ricorso, così che se ne deve rimanere alla
precedente constatazione dell’irricevibilità del gravame in conseguenza della
sua tardività.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

                                         Per
i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
16 marzo 1998 di __________ è irricevibile.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                      fr.          780.--

                                         b) 
spese                                                        fr.           
20.--

                                         T
o t a l e                                                        fr.         
800.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
all’attrice fr. 1’000.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:                   - 
__________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario