# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf19578a-6385-504d-91d2-fe0b714543b5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 09.02.2006 AA050061
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050061_2006-02-09.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050061/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans

Michael Riemer, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Se-

kretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 9. Februar 2006

in Sachen

X., Dr.,
Beklagter, Widerkläger, Appellat und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

gegen

Y.,
Kläger, Widerbeklagter, Appellant und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

betreffend Forderung / Kosten und Entschädigungsfolgen

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und einen Beschluss der II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2005
(LB040059/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 7. Mai 1999 (BG act. 2) gelangte Y. (Kläger, Widerbe-

klagter, Appellant und Beschwerdegegner; nachfolgend Beschwerdegegner) mit

folgendem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht ____ (Erstinstanz):

"Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 2'000'000 zuzüglich 5 % Zins
seit 11. Februar 1999 zu bezahlen;
unter dem Vorbehalt der Nachklage;
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."

Mit Eingabe vom 8. November 1999 (als Teilklageantwortschrift bezeichnet)

erhob X. (Beklagter, Widerkläger, Appellat und Beschwerdeführer; nachfolgend

Beschwerdeführer) Widerklage, mit welcher er folgenden Antrag stellte (BG

act. 10 S. 2):

"Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Kläger und Widerbeklagte gegen den Be-
klagten und Widerkläger keine Forderungen im Zusammenhang mit dessen Tätig-
keit für die Bank W. AG hat;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers und Widerbeklag-
ten."

2. Mit Urteil vom 4. Juni 2004 wies das Bezirksgericht ____ die Klage ab

(Disp.-Ziff. 1) und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass der Kläger und

Widerbeklagte gegen den Beklagten und Widerkläger keine Forderungen im Zu-

sammenhang mit dessen Tätigkeit für die Bank W. AG habe (BG act. 73).

3. Gegen diesen Entscheid der Erstinstanz erhob der Beschwerdegegner

Berufung (BG act. 75). Am 29. März 2005 fällte die II. Zivilkammer des Oberge-

richts folgendes Vor-Urteil (OG act. 113 S. 20 bzw. KG act. 2 S. 20):

"1. Im Sinne eines Vorentscheides wird festgestellt, dass der Kläger durch den von
ihm mit der Bank W. AG in Liquidation am 26./30. September 1997 abgeschlossenen
Vergleich nicht darauf verzichtete, Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten gel-
tend zu machen."

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Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden dem Beschwerdeführer aufer-

legt und dieser wurde verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das Berufungs-

verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen.

Zudem erging (mit gleichem Datum) folgender Beschluss der Vorinstanz

(OG act. 113 S. 21 bzw. KG act. 2 S. 21):

"1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil der Vorinstanz vom 4. Juni 2004 in Dis-
positiv Ziff. 2 (Gutheissung der Widerklage) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Im Übrigen wird das Urteil des Bezirksgerichts ____ vom 4. Juni 2004 aufge-
hoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägun-
gen sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die Editionsanordnung gegenüber der Z. Bank SA gemäss dem Beschluss
des Bezirksgerichts ____ vom 30. März 2001 im Prozess CG990020 wird
aufgehoben. Im Übrigen wird aber am vorinstanzlichen Beweisabnahmebe-
schluss vom 30. März 2001 festgehalten, und er wird insoweit bestätigt.

4. [Mitteilungen]"

4. Gegen Urteil und Beschluss der Vorinstanz erhob der Beschwerdeführer

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er beantragen lässt (KG act. 1

S. 2), das Obergericht des Kantons Zürich sei anzuweisen, dem Bezirksgericht

____ vorzuschreiben, mit Bezug auf die rechtskräftig erledigte Widerklage im Be-

trag von CHF 10'024'996.-- die Kosten und Entschädigungsfolgen in einem sepa-

raten Beschluss festzusetzen. Zudem seien die Ziffern 2, 3 und 4 des Vor-Urteils

aufzuheben und das Obergericht des Kantons Zürich anzuweisen, die Kosten-

und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor dem Obergericht (Geschäftsnr.

LB040059) dem Endentscheid des Bezirksgerichts ____ vorzubehalten.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2005 (KG act. 7) wurde dem Beschwer-

deführer u.a. eine Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in der Höhe von

Fr. 12'000.-- auferlegt und der Beschwerde hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 2-4

des angefochtenen Vor-Urteils die aufschiebende Wirkung verliehen. Die Kaution

wurde fristgemäss geleistet (KG act. 10).

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Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Der Be-

schwerdegegner beantragt mit seiner Beschwerdeantwort die Abweisung der

Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11 S. 2).

 II.

1. Der Beschwerdeführer erhebt im Hinblick auf die Regelung der Kosten-

und Entschädigungsfolgen in den angefochtenen Entscheiden zwei Rügen. Zum

einen bringt er vor, das Obergericht hätte die Erstinstanz anweisen müssen, in

Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Widerklage (sogleich) die Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu regeln. Indem die Vorinstanz dies unterlassen habe, lie-

ge eine Verletzung der §§ 157 Ziff. 10 GVG, 71, 64 und 68 ZPO vor. Zum ande-

ren wendet der Beschwerdeführer ein, das Obergericht habe zu Unrecht in ihrem

Berufungsentscheid auch bereits die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das

Berufungsverfahren geregelt. Auch darin sei ein Verletzung von § 71 ZPO zu er-

blicken (KG act. 1 S. 7 ff.).

2. Die Frage, wie die Kosten– und Entschädigungsfolgen nach der Zivilpro-

zessordnung (§§ 64 ff. ZPO) zu regeln sind, stellt eine solche des materiellen

Rechts dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl. schon Gul-

dener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zü-

rich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die Kosten– und

Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO

lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg, Die Nich-

tigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl.,

Zürich 1986, S. 28). Demgegenüber ist die Frage, wann (d.h. in welchem Zeit-

punkt) der Entscheid über die Kostentragung zu treffen ist, verfahrensrechtlicher

Natur (Kass.-Nr. 96/021Z, Entscheid vom 17. Juni 1996 i.S. A., Erw. II.3.b). Als

solche ist sie nach § 281 Ziff. 1 ZPO und damit mit freier Kognition zu prüfen.

3. a) Der Beschwerdeführer legt dar, das Obergericht gehe davon aus, der

Beschwerdegegner habe die Widerklage im Umfang von CHF 10'024'996.-- aner-

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kannt, weshalb die Widerklage in Rechtskraft erwachsen sei. Mit Bezug auf die

Haupt-Klage habe die Vorinstanz die Rückweisung an das Bezirksgericht zur

Fortsetzung des Verfahrens angeordnet. Demnach sei die Widerklage nicht mehr

Gegenstand dieses Verfahrens, mithin könne und müsse das Bezirksgericht nicht

mehr über die Widerklage entscheiden. Dies habe die Vorinstanz übersehen,

wenn sie das Urteil des Bezirksgerichts mit Ausnahme von Dispositiv-Ziffer 2

(Gutheissung der Widerklage) insgesamt aufgehoben habe. Damit sei auch die

Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen mit Bezug auf die Widerklage

aufgehoben worden, ohne dass eine neue Anordnung getroffen worden wäre.

Der Beschwerdeführer ist der Meinung, bei Anerkennung der Widerklage

werde dieser Teil des Verfahrens beendet und es habe eine Erledigung mittels

Beschluss zu erfolgen. Gleichzeitig seien in diesem Entscheid zwingend auch die

Kosten und die Entschädigung mit Bezug auf den erledigten Teil festzulegen. Das

Obergericht habe nun hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen der

(rechtskräftig erledigten) Widerklage weder eine eigene Regelung getroffen, noch

habe sie die Vorinstanz angewiesen, in einem separaten Beschluss die Kosten

und Entschädigung für die Widerklage festzulegen. Da die Widerklage nicht mehr

Gegenstand des noch hängigen Verfahrens vor Bezirksgericht bilde, hätte das

Obergericht das Bezirksgericht verbindlich anweisen müssen, sogleich in einem

separaten Beschluss die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit Bezug auf die

Widerklage festzulegen. Der Entscheid des Obergerichts könne jedenfalls nicht in

der Weise ausgelegt werden, dass die definitive Regelung über die rechtskräftig

erledigte Widerklage dem Endentscheid vorbehalten sei. Zum einen fehle eine

solche Anordnung, zum andern habe der Beschwerdeführer Anspruch auf eine

Kosten- und Entschädigungsregelung im heutigen Zeitpunkt für die Widerklage.

Es liege eine Verletzung von § 157 Ziff. 10 GVG sowie der §§ 64, 68 und 71 ZPO

vor (KG act. 1 S. 7-10).

b) Die Vorinstanz erwog zunächst, im Gegensatz zur Auffassung der Erstin-

stanz, welche die Widerklage materiell beurteilt habe, wäre eine Anerkennung

vorzumerken und die Widerklage als dadurch erledigt abzuschreiben gewesen.

Dass aber die Widerklage nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungs-

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verfahrens sei, gehe im Weiteren insbesondere aus der Berufungsbegründung

des Beschwerdegegners hervor. Er habe zwar in seinem formellen Berufungsbe-

gehren die Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts ____ beantragt, wodurch

insofern die im Urteil materiell beurteilte und gutgeheissene Widerklage mitum-

fasst sei. Massgebend sei jedoch nicht der formelle, sondern der materielle An-

trag. Aus diesem sei klar ersichtlich, dass der Beschwerdegegner weiterhin einzig

an seiner ursprünglichen Forderung festhalte und demnach allein die erstinstanz-

liche Klageabweisung betreffend der Fr. 2'000'000.-- mittels Berufungsschrift an-

gefochten habe. Entsprechend würden im vorliegenden Verfahren auch lediglich

die Fr. 2'000'000.-- im Streit stehen. Nicht angefochten und in Rechtskraft er-

wachsen sei das Urteil der Erstinstanz bezüglich Gutheissung der Widerklage

(KG act. 2 S. 8 f.). Zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen der Widerklage äu-

sserte sich die Vorinstanz nicht.

c) Die Schlussfolgerung der Vorinstanz - die Widerklage bilde nicht Gegen-

stand des Berufungsverfahrens - wird vom Beschwerdeführer nicht angefochten.

Bereits aufgrund dieser Schlussfolgerung liegt nahe, dass für die Vorinstanz keine

Veranlassung bestand, sich explizit zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen

der Widerklage zu äussern. Die Aufhebung der (gesamten) erstinstanzlichen Ko-

sten- und Entschädigungsregelung als Folge des Berufungsentscheides ändert

daran nichts. Vielmehr bewirkt diese Aufhebung per se - entgegen der vom Be-

schwerdeführer vertretenen Auffassung -, dass die Erstinstanz über die Kosten-

und Entschädigungsfolgen der Widerklage wird entscheiden müssen. Eine aus-

drückliche Anweisung durch das Obergericht ist nicht erforderlich. Das Gericht hat

nämlich die Gerichtskosten von Amtes wegen festzusetzen (Frank/Sträuli/Messer,

a.a.O., N 30 zu § 54 und N 2 zu § 64 ZPO). Entsprechend wird das Bezirksgericht

auch über den Zeitpunkt der Kosten- und Entschädigungsregelung betreffend der

(rechtskräftigen) Widerklage zu entscheiden haben. Wenn der Beschwerdeführer

weiterhin die Meinung vertreten will, der Entscheid sei sofort zu fällen, so bleibt es

ihm überlassen, beim Bezirksgericht einen entsprechenden Antrag zu stellen, so-

weit das Gericht nicht von sich aus tätig wird. Ob der vom Beschwerdeführer be-

hauptete Anspruch auf sofortige Kosten- und Entschädigungsregelung in Bezug

auf die Widerklage besteht, kann angesichts vorliegender Sachlage offen gelas-

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sen werden. Der Beschwerdeführer vermag demzufolge mit seiner Argumentation

keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.

4. Ebenfalls eine Verletzung von § 71 ZPO sieht der Beschwerdeführer so-

dann darin, dass die Vorinstanz die Kosten des Berufungsverfahrens ihm aufer-

legt und ihn zur Bezahlung einer Prozessentschädigung verpflichtet habe.

a) Das Berufungsverfahren sei darauf zurückzuführen, erwog die Vorinstanz,

dass sich der Beschwerdeführer zu Unrecht auf den Standpunkt gestellt habe, der

Beschwerdegegner habe durch den mit der Bank abgeschlossenen Vergleich auf

Schadenersatzforderungen gegen den Beschwerdeführer verzichtet. Die Argu-

mentation des Beschwerdeführers habe mithin gleichsam in eine prozessuale

Sackgasse geführt. Das rechtfertige es, die Kosten des Berufungsverfahrens so-

fort dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die Erstinstanz werde diese Überle-

gung auch bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ihres neuen

Entscheides gebührend zu würdigen haben (KG act. 2 S. 19).

b) Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Begründung als unge-

rechtfertigt. Das Bezirksgericht habe das Verfahren, argumentiert der Beschwer-

deführer, aus prozessökonomischen und nachvollziehbaren Gründen auf die Fra-

ge beschränkt, ob die Sachlegitimation des Beschwerdegegners überhaupt gege-

ben sei. Die Erstinstanz habe in ihrem ausführlich begründeten Entscheid festge-

stellt, dass der Beschwerdegegner in der Vergleichsvereinbarung nicht nur auf

Ansprüche gegen die Bank, sondern auch gegen die Mitarbeiter und Organe der

Bank verzichtet habe. Folgerichtig habe das Bezirksgericht die Sachlegitimation

des Beschwerdegegners verneint. Es sei denn auch der Beschwerdegegner ge-

wesen, welcher die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts erklärt habe.

Das Obergericht habe sich jedenfalls auf rund zehn Seiten mit der Frage der

Sachlegitimation des Beschwerdegegners auseinandergesetzt. Vor diesem Hin-

tergrund sei es unverständlich, dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, seine Argu-

mentation habe in eine "prozessuale Sackgasse" geführt und ihm dafür - gleich-

sam als "Strafe" - die Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen und ihn

zur Zahlung einer Prozessentschädigung zu verpflichten. Damit habe die Vorin-

stanz keinen nachvollziehbaren Grund genannt, von der bisherigen Praxis - keine

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Kosten- und Entschädigungsbestimmungen in Vorentscheide aufzunehmen, aus

der Überlegung, dass die entsprechenden Kosten im Endentscheid angemessen

berücksichtigt werden können - abzuweichen (KG act. 1 S. 10-12).

c) In Vor- und Teilentscheiden nach § 189 wird in der Regel über den ent-

sprechenden Anteil an Kosten und Entschädigungen bestimmt (§ 71 Satz 2 ZPO).

Mit dieser Bestimmung wird dem Umstand Rechnung getragen, dass mit den ge-

nannten Entscheiden grundsätzlich eine bestimmte Frage abschliessend beurteilt

bzw. ein bestimmter Prozessteil abgeschlossen wird. In diesem Sinne sind denn

auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu verstehen. Das Obergericht brachte

damit nichts anderes zum Ausdruck, als dass im Berufungsverfahren die Frage

der Sachlegitimation zu prüfen war und diese Frage durch das gefällte Vor-Urteil

abschliessend entschieden wurde, weshalb sich die Festsetzung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren rechtfertige und der Be-

schwerdeführer mit seinem Standpunkt unterliege. Inwiefern diesem Entscheid

aufgrund des (auch im Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung) er-

wähnten ZR-Entscheides (ZR 79 Nr. 71) eine andere Praxis entgegenstehen wür-

de, ist nicht ersichtlich. Aus dem erwähnten Entscheid lässt sich für die hier zu

beurteilende Sachlage nichts ableiten. Ebenso wenig kann von einer Strafe, wie

der Beschwerdeführer meint, die Rede sein. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist

sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.

5. Der Beschwerdeführer vermag demzufolge keinen Nichtigkeitsgrund

nachzuweisen. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wir-

kung.

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem unterlie-

genden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Er ist des Weiteren

zu verpflichten, dem Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung für das Kas-

sationsverfahren zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 219.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht ____ (ad CG990020), je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: