# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36a6984d-91ff-5a6d-b128-825668ef4e83
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-23
**Language:** de
**Title:** Grundstückserwerb durch Personen im Ausland. Kognition des Baurekursgerichts. Legitimation der Gemeinde zur Rekurserhebung. Löschung einer an eine Erwerbsbewilligung geknüpften Auflage im Grundbuch zufolge Dahinfallens der Bewilligungspflicht. Nichtigkeit der Bewilligung.
**Docket/Reference:** BRKE II Nr. 0274/2010
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_II_0274_2010_12.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 0274/2010 vom 23. November 2010 in BEZ 2011 Nr. 33 

(Bestätigt mit VB.2011.00021 vom 7. April 2011.) 

Der  Bezirksrat  hatte  das  Grundbuchamt  ermächtigt,  die  aufgrund  seiner 
Bewilligungen  vom  10.  September  1986  und  14.  Juni  1990  im  Grundbuch 
angemerkten Auflagen bezüglich der Grundstücke Kat.-Nrn. 1, 2, 3, 4 und 5 zu 
löschen.  Hiergegen  wandte  sich  die  Gemeinde  mit  folgenden  Anträgen  an  die 
Rekursinstanz: 

«Es  sei  festzustellen,  dass  die  der  privaten  Beschwerdegegnerin 
erteilten Bewilligungen zum Erwerb der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 4 
und  5  nichtig  sind,  und  es  seien  die  zur  Wiederherstellung  des 
rechtmässigen Zustandes erforderlichen Massnahmen anzuordnen; 

eventualiter  seien  die  der  privaten  Beschwerdegegnerin  erteilten 
Bewilligungen  zum  Erwerb  der  beiden  Grundstücke  Kat.-Nrn.  4  und  5 
zu  widerrufen,  und  es  seien  die  zur  Wiederherstellung  des 
rechtmässigen Zustandes erforderlichen Massnahmen anzuordnen; 

subeventualiter  sei  der  angefochtene  Beschluss  insoweit  aufzuheben, 
als  er  das  Grundbuchamt  ermächtigt,  die  bezüglich  des  Grundstückes 
Kat.-Nr.  4  angemerkte  Auflage  (Wiederveräusserungsauflage,  sofern 
sich  innerhalb  von  acht  Jahren  seit  dem  Erwerb  kein  betrieblicher 
Bedarf  als  notwendig  erweist,  mit  dem  Verbot  des  Erzielens  eines 
Spekulationsgewinnes)  zu  streichen.  Ferner  sei  das  Grundbuchamt 
anzuweisen,  eine  Wiederveräusserungsauflage  mit  dem  Verbot  des 
Erzielens  eines  Spekulationsgewinnes  bezüglich  des  Grundstückes 
Kat.-Nr. 5 anzumerken.» 

Aus den Erwägungen: 

1. Das  Einführungsgesetz  zum  Bundesgesetz  über  den  Erwerb  von
Grundstücken  durch  Personen  im  Ausland  (EG  BewG)  bezeichnet  in  §  4  lit.  c 
die  Baurekurskommissionen  als  erste  Beschwerdeinstanz.  Entgegen  diesem 
Wortlaut  gesetzgeberisch  gewollt  –  und  auch  einzig  zweckmässig  –  ist  indes, 
dass  die  erste  Rechtsmittelinstanz  mit  voller  Kognition  überprüft,  die 
Baurekurskommissionen  mit  andern  Worten  als  Rekursinstanz  und  nicht  etwa 
als – in ihrer Kognition eingeschränkte – Beschwerdeinstanz entscheiden, was 
ohnehin  nicht  ihrer  genuinen  Überprüfungskompetenz  entspräche  (vgl.  §§  20 
und  50  des  Verwaltungsrechtspflegegesetzes  [VRG]  sowie  die  Weisung  des 
Regierungsrates  des Kantons  Zürich  vom 29.  April 2009  [ABl Nr. 24, 2009, S. 
981, www.amtsblatt.zh.ch]).  

Seite 2 

2.  Die  beiden  vom  Rekurs  betroffenen  Grundstücke  Kat.-Nrn.  4  und  5 
liegen  heute  in  der  Freihaltezone  und  sind  nicht  überbaut.  Sie  grenzen  im 
Südwesten  an  den  Zürichsee  und  im  Nordosten  an  die  S-Strasse  an. 
Nordwestlich und südöstlich grenzen sie an überbaute Grundstücke an. Neben 
den  streitbetroffenen  Grundstücken  gehören  auch  die  drei  auf  der  anderen 
Seite  der  S-Strasse  liegenden  Grundstücke  Kat.-Nrn.  1,  2  und  3  der  privaten 
Rekursgegnerin;  sie  betreibt  darauf  eine  Betriebsstätte.  Der  Erwerb  der 
insgesamt  fünf  Grundstücke  unterstand  der  Bewilligungspflicht  gemäss  dem 
Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Ausländer (BewG), da 
die heutige private Rekursgegnerin als Person im Ausland zu qualifizieren war 
und  immer  noch  ist,  und  vor  der  Revision  des  Bewilligungsgesetzes  vom  30. 
April  1997  der  Erwerb  eines  Betriebsstättengrundstücks  bewilligungspflichtig 
war.  Die  beiden  streitbetroffenen  Grundstücke  wurden  nicht  einzeln,  sondern 
jeweils zusammen mit Bürogebäuden überbauten Grundstücken erworben, und 
die  Bewilligungen  wurden  mit  der  Begründung  erteilt,  die  (unüberbaubaren) 
Seegrundstücke  dienten  als  Parkfläche  respektive  Parkplatzreserve  für  die 
Betriebsstätte sowie als Badestrand für die Angestellten. 

3.  Die  private  Rekursgegnerin  stellt  zunächst  die  Rekurslegitimation  der 
Rekurrentin in Frage. Das Gesetz sehe die Legitimation der Gemeinden nur in 
wenigen  ausgesuchten  Fällen  vor,  von  denen  hier  keiner  gegeben  sei; 
insbesondere  handle  es  sich  nicht  um  den  Widerruf  einer  Auflage,  habe  die 
Vorinstanz  doch  einzig  festgestellt,  dass  die  zu  löschenden  Auflagen  von 
Gesetzes  wegen  dahingefallen  seien.  Damit  finde  Art.  20  Abs.  2  lit.  c  BewG 
keine Anwendung, und es fehle der Rekurrentin die Legitimation zur Erhebung 
des Rekurses. 

der 

kann 

einzig 

zu.  Vorliegend 

Gemäss  Art.  20  Abs.  2  lit.  c  BewG  steht  der  Gemeinde,  in  der  das 
Grundstück  liegt,  gegen  eine  Bewilligung,  gegen  die  Feststellung,  dass  der 
Erwerber keiner Bewilligung bedarf, und gegen den Widerruf einer Auflage das 
Beschwerderecht 
letztgenannte 
Legitimationsgrund Anwendung finden. Auch  wenn  kein Widerruf  der Auflagen 
im engeren Sinn vorliegt, so ist Thema des Verfahrens doch die Aufhebung von 
Auflagen  beziehungsweise  deren  Löschung  im  Grundbuch.  Es  entspricht  dem 
Sinn  von  Art.  20  Abs.  2  lit.  c  BewG,  Gemeinden  immer  dann  zum  Rekurs 
beziehungsweise  zur  Beschwerde  zuzulassen,  wenn  die  Aufhebung  von 
Auflagen  Streitgegenstand  ist,  da  es  für  die  Rechtsmittelbefugnis  nicht 
entscheidend  sein  kann,  ob  eine  Auflage  aufgehoben  wird,  weil  sich  die 
tatsächliche Situation seit deren Erlass (vgl. Art. 14 Abs. 4 BewG i.V.m. Art. 11 
Abs.  4  der  Verordnung  zum  BewG  BewV)  oder  die  gesetzliche  Grundlage 
geändert  hat.  Die  Auswirkungen  –  die  Löschung  der  Auflage  im  Grundbuch  – 
bleiben  dieselben,  und  es  ist  nicht  ersichtlich,  weshalb  die  Gemeinden  nur  im 
einen  Fall  zur  Rechtsmittelerhebung  legitimiert  sein  sollen.  Somit  ist  die 
Legitimation der Rekurrentin zu bejahen, und auf den Rekurs ist grundsätzlich 
einzutreten.  

4. Zur Begründung ihres Rekurses bringt die Rekurrentin zunächst vor, der 
Erwerb  bzw.  die  Bewilligung  des  Erwerbs  der  beiden  Grundstücke  Kat.-Nrn.  4 
und  5  durch  die  private  Rekursgegnerin  sei nichtig.  Diese  Grundstücke  hätten 
nie  als  Betriebsstättengrundstücke  genutzt  werden  können,  da  sie 
im 
Erwerbszeitpunkt  in  der  Wohn-  beziehungsweise  der  Freihaltezone  gelegen 

 
 
 
 
Seite 3 

hätten und  nun  beide der Freihaltezone  zugewiesen  seien  und damit nicht mit 
Gewerbebauten überbaut werden könnten. Die Bewilligung sei also zu Unrecht 
erfolgt.  Darüber  hinaus  habe  ein  zwingender  Verweigerungsgrund  bestanden, 
da  das  Horten  von  Land  gemäss  Art.  12  lit.  a  BewG  ein  zwingender 
Verweigerungsgrund  sei.  Somit  liege  ein  besonders  schwerer,  offensichtlicher 
und  leicht  erkennbarer  Mangel  vor,  womit  die  Bewilligung  des  Erwerbs  der 
beiden streitbetroffenen Grundstücke als nichtig zu qualifizieren sei. 

Dem hält die private Rekursgegnerin entgegen, dass die Rekurrentin ihren 
Anspruch  auf  Geltendmachung  der  Mangelhaftigkeit  der  Bewilligung  verwirkt 
habe.  Da  sie  im  Bewilligungsverfahren  angehört  worden  sei,  hätte  sie  die  von 
ihr  behaupteten  ursprünglichen  Mängel  schon  im  Verfahren  vor  Bezirksrat 
rügen müssen. Das Bewilligungsgesetz sehe keine eigenen Nichtigkeitsgründe 
vor,  vielmehr  sei  für  die  erneute  Beurteilung  bereits  erteilter  Bewilligungen 
explizit der Widerruf vorgesehen. Nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen 
Im  Übrigen  seien  die 
Grundsätzen 
Bewilligungen zu Recht erteilt worden. 

liege  hier  keine  Nichtigkeit  vor. 

5.  Nach  Lehre  und  Rechtsprechung  ist  die  Nichtigkeit,  d.h.  die  absolute 
Unwirksamkeit  einer  Verwaltungsverfügung  nur  ausnahmsweise  anzunehmen. 
Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und ist ex tunc und 
ohne amtliche Aufhebung unverbindlich. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu 
beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (vgl. BGE 
127 II 32, E. 3g). Bei der Unterscheidung zwischen blosser Anfechtbarkeit und 
Nichtigkeit  folgt  die  Rechtsprechung  der  sogenannten  Evidenztheorie.  Danach 
ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer 
und  offensichtlich  oder  zumindest 
ist  und  zudem  die 
Rechtssicherheit  dadurch  nicht  ernsthaft  gefährdet  wird  (vgl.  BGE  98  Ia  568). 
Nichtigkeitsgründe  sind  schwer  wiegende  Zuständigkeitsfehler,  schwer 
wiegende  Verfahrensfehler,  schwer  wiegende  Form-  oder  Eröffnungsfehler 
sowie ganz ausnahmsweise schwerste inhaltliche Mängel, wie zum Beispiel der 
offensichtliche  Verstoss  gegen  Grundrechte  (vgl.  zum  Ganzen  U.  Häfelin/G. 
Müller/F.  Uhlmann,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  6.  A.,  2010,  Rz.  955  ff.;  P. 
Tschannen/U. Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., 2005, § 31 Rz. 16 
ff.). 

leicht  erkennbar 

Vorliegend  scheitert  die  beantragte  Feststellung  der  Nichtigkeit  schon  am 
erforderlichen  schwer  wiegenden  Mangel.  Da  keine  Zuständigkeits-, 
Verfahrens-  oder  Formfehler  geltend  gemacht  oder  ersichtlich  sind,  kommt 
einzig  ein  schwer  wiegender  inhaltlicher  Mangel  in  Frage.  Der  von  der 
Rekurrentin  geltend  gemachte  Mangel  –  die  aufgrund  der  Zonierung 
unmögliche  Überbauung  der  Grundstücke  mit  gewerblich  genutzten  Bauten  – 
stellt  keinen  Fehler  von  der  geforderten  Schwere  dar.  Offensichtlich  ging  die 
Bewilligungsbehörde damals davon aus, dass die Nutzung der Grundstücke als 
Parkplatz  eine  genügende  Verbindung  mit  der  Betriebsstätte  aufweist.  Damit 
steht  die  Gesetzkonformität  der  damaligen  Behördenpraxis  in  Frage,  was  bei 
weitem  nicht  die  Intensität  einer  Verletzung  von  Grundrechten  erreicht.  Es 
kommt  hinzu,  dass  diese  Praxis  nicht  offensichtlich  falsch  ist.  Damit  kann 
dahingestellt  bleiben,  ob  die  ursprünglichen  Bewilligungen  mangelhaft  waren. 
Nachdem  es  schon  am  für  die  Nichtigkeit  erforderlichen  besonders  schweren 
und zumindest leicht erkennbaren Mangel fehlt, kann eine weitere Prüfung der 

 
 
 
 
Seite 4 

Voraussetzungen unterbleiben, und der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit 
der  ursprünglichen  Bewilligungen  für  den  Erwerb  der  Grundstücke  Kat.-Nrn.  4 
und 5 ist abzuweisen. 

6.  Sollte  die  Rekursinstanz  die  Nichtigkeit  des  Grundstückserwerbs  nicht 
erkennen, beantragt die Rekurrentin den Widerruf der 1987 und 1990 erteilten 
Bewilligungen bezüglich der beiden Seegrundstücke.  

Gegenstand  des  Rekursverfahrens  kann  nur  sein,  was  auch  Gegenstand 
der  erstinstanzlichen  Verfügung  war  bzw.  nach  richtiger  Gesetzesauslegung 
hätte  sein  sollen.  Gegenstände,  über  welche  die  Vorinstanz  zu  Recht  nicht 
entschieden  hat,  fallen  nicht  in  den  Kompetenzbereich  der  Rekursbehörden, 
ansonsten  in  die  funktionelle  Zuständigkeit  der  erstinstanzlich  verfügenden 
Behörde  eingegriffen  würde  (A.  Kölz/J.  Bosshart/M.  Röhl,  Kommentar  zum 
Verwaltungsrechtspflegegesetz 
1999, 
Vorbemerkungen zu §§ 19-28 Rz. 86). 

des  Kantons  Zürich, 

2.  A., 

Da  im  erstinstanzlichen  Verfahren  einzig  die  Löschung  von  gestützt  auf 
das  inzwischen  revidierte  Bundesgesetz  über  den  Erwerb  von  Grundstücken 
durch  Personen  im  Ausland  erlassenen  Auflagen  Verfahrensgegenstand  war, 
kann  im  darauf  folgenden  Rekursverfahren  nun  nicht  auch  noch  über  den 
Bestand  und  die  Rechtmässigkeit  der  ursprünglichen  Bewilligungen  befunden 
werden. Dies war zu Recht nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, 
weshalb diesbezüglich auf den Rekurs nicht einzutreten ist. Die Einleitung eines 
Widerrufsverfahrens wäre bei der zuständigen ersten Instanz zu beantragen.  

7.  Sodann  beantragt  die  Rekurrentin  die  Aufhebung  des  angefochtenen 
Beschlusses  bezüglich  der  Wiederveräusserungsauflage  für  das  Grundstück 
Kat.-Nr. 4 und darüber hinaus die Statuierung einer ähnlich lautenden Auflage 
für das Grundstück Kat.-Nr. 5. 

Zum  zweiten  Teil  des  Antrags  ist  dasselbe  wie  zum  Antrag  auf  Widerruf 
der Bewilligungen zu sagen. Die Statuierung neuer Auflagen war – zu Recht – 
nicht  Gegenstand  des  erstinstanzlichen  Verfahrens  und  kann  es  daher  auch 
nicht im Rechtsmittelverfahren sein. Ein solcher Antrag wäre wiederum bei der 
zuständigen  ersten  Instanz  anzubringen,  und  auf  den  Rekurs  ist  daher 
diesbezüglich nicht einzutreten.  

(Art.  2  Abs.  2 

Die  Rekurrentin  begründet 

ihr  Vorbringen  damit,  dass  auch  unter 
geltendem  Recht,  das  den  Erwerb  von  Betriebsstättengrundstücken  von  der 
lit.  a  BewG),  die 
Bewilligungspflicht  ausnimmt 
Bewilligungsbehörde  mittels  Auflagen  sicherstellen  müsse,  dass  das 
Grundstück zu dem vom Erwerber geltend gemachten Zweck verwendet werde 
(Art. 14 BewG). Da das betreffende Grundstück indes in der Freihaltezone liege 
und  damit  nie  als  Betriebsstättengrundstück  genutzt  werden  könne,  sei 
wenigstens  sicherzustellen,  dass  ein  grundlegendes  Ziel  des  Gesetzes  – 
Wahrung  des  öffentlichen  Interesses  an  der Verhinderung  der Spekulation  mit 
Grundeigentum  durch  Personen  im  Ausland  –  erreicht  werde.  Aus  diesem 
Grund 
von 
Spekulationsgewinnen enthalte, nicht zulässig. 

sei  ein  Widerruf  der  Auflage,  welche  ein  Verbot 

 
 
 
 
Seite 5 

Dem hält die private Rekursgegnerin entgegen, dass das Dahinfallen einer 
an eine Bewilligung geknüpften Auflage vom Gesetz vorgesehen sei, wenn das 
neue  Recht  sie  nicht  mehr  vorsehe  oder  es  den  Erwerb  nicht  mehr  der 
Bewilligungspflicht unterstelle. Da der Erwerb von Betriebsstättengrundstücken 
nicht  mehr  bewilligungspflichtig  sei,  habe  die  Vorinstanz  das  Dahinfallen  der 
Auflagen  zu  Recht  festgestellt.  Im  Übrigen  bestehe  nach  dem  Verkauf  des 
betroffenen  Grundstücks  an  einen  Inländer  auch  kein  Interesse  mehr  an  der 
Auflage.  Eine  antispekulative  Auflage  sei  schliesslich  vorliegend  gar  nicht 
zulässig. Die streitbetroffene Auflage, wonach das Grundstück Kat.-Nr. 4 unter 
bestimmten  Umständen  veräussert  werden  müsse,  wobei  kein  «spekulativer 
Gewinn»  erzielt  werden  dürfe,  entbehre  jeder  gesetzlichen  Grundlage.  Ihre 
Rechtmässigkeit  sei  daher  sehr  zweifelhaft.  Bereits  1963  habe  die 
eidgenössische Rekurskommission entschieden, dass antispekulative Auflagen 
einer  ausdrücklichen  Bestimmung  in  den  gesetzlichen  Grundlagen  bedürften. 
Eine  solche  enthalte  weder  die  Lex  Koller  noch  habe  die  Lex  Friedrich  sie 
enthalten.  

Erwerb 

8.  Das  Bundesgesetz  über  den  Grundstückserwerb  durch  Personen  im 
Ausland wurde am 30. April 1997 unter anderem dahingehend geändert, dass 
neu 
nicht  mehr 
der 
bewilligungspflichtig 
lit.  a  BewG).  Die 
(vgl.  Art.  2  Abs.  2 
Schlussbestimmungen  der  Änderung  vom  30.  April  1997  sehen  vor,  dass  an 
eine  Bewilligung  geknüpfte  Auflagen  von  Gesetzes  wegen  dahin  fallen,  wenn 
das neue Recht sie nicht mehr vorschreibt oder es den Erwerb nicht mehr der 
Bewilligungspflicht unterstellt; ihre Löschung erfolgt auf Antrag des Erwerbers.  

Betriebsstättengrundstücken 

von 

ist 

Die ursprünglichen Bewilligungen für den Erwerb der beiden Grundstücke 
Kat.-Nrn.  4  und  5  waren  gestützt  auf  Art.  8  Abs.  1  lit.  a  aBewG  und  Art.  3 
aBewV  erteilt  worden.  Mit  anderen  Worten  war  die  Bewilligungspflicht  an  den 
Tatbestand  geknüpft  worden,  dass  es  sich  um  Betriebsstättengrundstücke 
beziehungsweise  Reservegrundstücke  für  eine  Betriebsstätte  handle.  Die 
Bewilligung  für  den  Erwerb  des  Grundstücks  Kat.-Nr.  4  wurde  mit  der 
Bedingung verknüpft, dass es innert acht Jahren für die Betriebsstätte genutzt 
oder ohne die Erzielung eines Gewinns verkauft werden müsse. Nachdem der 
Erwerb eines Betriebsstättengrundstücks heute nicht mehr bewilligungspflichtig 
ist,  fällt  gemäss  der  oben  genannten  Übergangsbestimmung  auch  die  mit  der 
damaligen  Bewilligung  verknüpfte  Auflage  dahin.  Die  Vorinstanz  hat  demnach 
die Löschung des entsprechenden Grundbucheintrages zu Recht bewilligt. 

Entgegen  der  rekurrentischen  Ansicht  kann  die  Auflage  nicht  gestützt  auf 
Art.  14  BewG  erhalten  bleiben.  Gemäss  Abs.  1  dieser  Bestimmung  sind 
Bewilligungen  unter  Bedingungen  und  Auflagen  zu  erteilen,  die  sicherstellen, 
dass  das  Grundstück  zu  dem  vom  Erwerber  geltend  gemachten  Zweck 
verwendet  wird.  Wenn  nun  für  den  Erwerb  von  Betriebsstättengrundstücken 
keine  Bewilligung  erforderlich  ist,  kann  auch  keine  Auflage  statuiert  werden. 
Gemäss  Art.  14  Abs.  5  BewG  ist  sodann  die  Feststellung  der  fehlenden 
Bewilligungspflicht mit der Auflage zu verknüpfen, dass der Erwerber vor jeder 
Veränderung  der  Verhältnisse,  welche  eine  Bewilligungspflicht  begründen 
könnte,  erneut  um  die  Feststellung  der  fehlenden  Bewilligungspflicht  zu 
ersuchen  hat.  Diese  Auflage  ist  indes  ausdrücklich  nur  dann  zu  statuieren, 
wenn  die  Bewilligungspflicht  verneint  wurde,  weil  Personen  im  Ausland  keine 

 
 
 
 
Seite 6 

beherrschende Stellung innehaben. Auch diese Bestimmung bildet somit keine 
gesetzliche Grundlage für die streitbetroffene Auflage.  

Demgemäss  ist  der  Rekurs  bezüglich  der  Löschung  der  Auflage  auf 

Grundstück Kat.-Nr. 4 abzuweisen. 

9.1  Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  der  Rekurs  abzuweisen  ist, 

soweit darauf einzutreten ist.