# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ff879db-9c87-5cb4-b6e6-c5000bec3da3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.05.2020  VB.2019.00730
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2019-00730_2020-05-07.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2019.00730	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.05.2020
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
[Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA an einen 30-jährigen Staatsangehörigen Kosovos und Serbiens trotz Straffälligkeit in der Vergangenheit]

Der Beschwerdeführer kann sich aufgrund seiner Ehe mit seiner ungarischen Ehefrau grundsätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen (E. 3.1). Der Beschwerdeführer erwirkte in der Schweiz bisher sechs Straferkenntnisse (E. 3.3.1). Aufgrund seines (jugendlichen) Alters bei der Begehung der schwersten Straftaten, der seither vergangenen Zeit, seiner Ehe und der zwei gemeinsamen Kinder sowie seiner beruflichen Integration in der Schweiz ist nicht von einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung auszugehen (E. 3.3.2 ff.). 

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ÖFFENTLICHE ORDNUNG
ÖFFENTLICHE ORDNUNG UND SICHERHEIT
RÜCKFALLGEFAHR
STRAFFÄLLIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5Anhang 1 Abs. 1 FZA

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2019.00730

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 28. Mai 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

beide vertreten
durch RA C, 

dieser
substituiert durch MLaw D,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Postfach, 8090 Zürich,  

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A, ein
1989 geborener Staatsangehöriger Kosovos und Serbiens, reiste erstmals im Jahr
1991 gemeinsam mit seinen Eltern in die Schweiz ein, wo ihm nach zwei erfolglos
durchlaufenen Asylverfahren im Jahr 1998 eine Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib bei seiner Mutter erteilt wurde. Am 30. November 2011 gebar die
Schweizerin E, mit welcher A in einer Beziehung lebte, zwei Töchter; A hatte
seine Vaterschaft bereits vorgeburtlich anerkannt. Während seiner Anwesenheit
in der Schweiz erwirkte A verschiedene Straferkenntnisse, wobei vorliegend
insbesondere das Urteil des Kantonsgerichts F vom 2. Juli 2013
hervorzuheben ist. Damit wurde er wegen Angriffs, Sachentziehung,
Hausfriedensbruchs, grober Verkehrsregelverletzung sowie Führens eines
Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises
zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten verurteilt.

B. Wegen
seiner Straffälligkeit wurde seine Aufenthaltsbewilligung nicht mehr
verlängert, was vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 2. Dezember 2015,
VB.2015.00613 (nicht auf www.vgrzh.ch), bestätigt wurde. Das Bundesgericht trat
mit Urteil vom 9. Februar 2016, 2C_92/2016, nicht auf eine dagegen
gerichtete Beschwerde ein. In der Folge reiste A am 28. Februar 2016 in
den Kosovo. 

C. Am
27. Juli 2016 heiratete A im Kosovo die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte
Staatsangehörige Ungarns B (geboren 1997). 2016 kam der gemeinsame Sohn G zur
Welt. Am 6. September 2017 stellte A ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Mit Verfügung vom
30. August 2018 wies das Migrationsamt das Gesuch ab. 

II.  

Einen dagegen gerichteten Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. Oktober 2019 ab
(Dispositiv-Ziff. I), setzte A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis am
7. Dezember 2019 an (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Kosten
des Rekursverfahrens von Fr. 1'335.- (Dispositiv-Ziff. III) und
richtete in Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung aus. 

2019 kam das zweite Kind von A und B zur Welt. 

III.  

Gegen den Rekursentscheid liessen A und B am 6. November
2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen,
es sei der Rekursentscheid unter Entschädigungsfolgen aufzuheben und das
Migrationsamt anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. 

Mit Präsidialverfügung vom 7. November 2019 wurde A aufgrund seiner Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden zur
Sicherstellung der ihn allenfalls treffenden Kosten des Verfahrens
aufgefordert; die Kaution wurde innert Frist bezahlt.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 14. November
2019 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine
Beschwerdeantwort. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des
Migrationsamts betreffend das Aufenthalts-recht nach §§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Die Erteilung
von Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem Ausländer- und
Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20), wobei hier
die bis Ende 2018 geltende Gesetzesfassung massgebend ist, weil
in Gesuchsfällen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist
(vgl. VGr, 29. Mai 2019, VB.2019.00099, E. 3.1). Für Angehörige der
Mitgliedstaaten der Europäischen Union und deren Familienangehörige hat das
Ausländer- und Integrationsgesetz allerdings ohnehin nur insoweit Geltung, als
das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr
Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende
Bestimmung oder das Ausländer- und Integrationsgesetz eine für den betroffenen
Ausländer bzw. die betroffene Ausländerin vorteilhaftere Regelung enthält
(Art. 2 Abs. 2 AIG).

Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die
diskriminierungsfreie Einführung des freien Personenverkehrs für erwerbstätige
(Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Selbständigerwerbende [Art. 1
lit. a FZA; Art. 6 ff. bzw.
Art. 12 ff. Anhang I FZA]) sowie nichterwerbstätige (etwa
Rentnerinnen und Rentner [Art. 1 lit. c FZA; Art. 24
Anhang I FZA]) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre
Familienangehörigen (vgl. Art. 3
Anhang I FZA). Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen
der Voraussetzungen des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer
unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl.
Art. 4 FZA) bzw. im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land
zu verbleiben (Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. zum Ganzen BGr,
2. November 2015, 2C_243/2015, E. 2.1 mit Hinweisen).

3.
 

3.1 Es ist
unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner Ehe mit der
Beschwerdeführerin grundsätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann
(vgl. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA). Es gilt deshalb zu prüfen, ob
die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Beschränkung bzw.
Verweigerung seiner Freizügigkeitsrechte gegeben sind.

3.2 Gemäss
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aufgrund dieses Abkommens
eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen
der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Nach
der an die Praxis des Europäischen Gerichtshofs angeglichenen Rechtsprechung
des Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen in diesem
Zusammenhang eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer bzw. die betreffende
Ausländerin voraus. Eine (frühere) strafrechtliche Verurteilung etwa darf nur
insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr
zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. BGE 139
II 121 E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2, 130 II 176 E. 4.3.1). Im Anwendungsbereich
von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA kommt es folglich wesentlich auf
die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an. Verlangt wird eine nach Art und
Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende
Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person künftig die öffentliche
Sicherheit und Ordnung störe (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5
E. 4.2, je mit Hinweisen). Je schwerer die möglichen
Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche
an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (BGr, 21. Dezember
2016, 2C_1103/2015, E. 4.3.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Die
Bejahung einer Rückfallgefahr setzt dabei nicht voraus, dass ein Straftäter mit
Sicherheit weiter delinquiere; ebenso wenig kann für die Verneinung einer
Rückfallgefahr verlangt werden, dass überhaupt kein Restrisiko einer Straftat
bestehe.

Schliesslich haben Massnahmen nach Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA verhältnismässig zu sein (vgl. insbesondere
Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 96
Abs. 1 AIG sowie Art. 8 Abs. 2 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101] bei eröffnetem Schutzbereich der
konventionsrechtlichen Garantie des Privat- und/oder Familienlebens nach
Art. 8 Abs. 1 EMRK). Dies erfordert eine
Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des
Einzelfalls (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 176 E. 3.4.2; Marc Spescha, in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A.,
Zürich 2019, Art. 5 Anhang I FZA N. 2 ff.).

3.3
 

3.3.1
Der Beschwerdeführer erwirkte in der Schweiz bisher 6 Straferkenntnisse,
wobei er insgesamt mit 33 Monaten Freiheitsstrafe,
Geldstrafen von 164 Tagessätzen zu Fr. 30.- und Bussen von insgesamt
Fr. 1'000.- bestraft wurde. Die kriminellen Aktivitäten des
Beschwerdeführers umfassen Raufhandel, Vergehen gegen das Waffengesetz,
Angriff, Hausfriedensbruch, Vergehen und Übertretungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie mehrere Strassenverkehrsdelikte. Sein Verschulden in
Bezug auf die einzelnen Straftaten ist zwar nicht durchweg als schwerwiegend zu
bezeichnen. Er beging jedoch nach Erreichen der Volljährigkeit und nachdem er
bereits 7 Monate Jugendhaft erstanden hatte, eine (weitere) Gewalttat
(Angriff nach Art. 134 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937
[StGB, SR 311.0]), welche im Sinn von Art. 121 Abs. 3 BV seit
dem 1. Oktober 2016 Anlasstat für eine obligatorische Landesverweisung
bildet (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB). Auch wenn die
entsprechende Bestimmung im vorliegenden Fall keine Anwendung findet,
unterstreicht sie doch die Bedeutung, welche Verfassungs- und Gesetzgeber dem
betreffenden Delikt im Hinblick auf die Gefährdung der öffentlichen Ordnung
beimessen (vgl. BGr, 13. Februar 2017, 2C_740/2016, E. 4.2). Die vom
Beschwerdeführer begangenen Delikte zeugen zudem insgesamt von einer gewissen
Unbelehrbarkeit sowie einer Geringschätzung der öffentlichen Ordnung und der
Rechtgüter Dritter. Einmal delinquierte er denn auch während laufender
Bewährungsfrist. 

3.3.2
Der Beschwerdeführer hat somit in schwerwiegender Weise gegen die
öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen, weshalb im Einklang mit der
dargelegten Rechtsprechung an die gegenwärtige Wahrscheinlichkeit eines
Rückfalls keine hohen Anforderungen gestellt werden können, um von einer
Gefährdung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen. Bei der
Beurteilung der vom Beschwerdeführer aktuell ausgehenden Rückfallgefahr ist
dabei zunächst zu seinen Gunsten berücksichtigen, dass er bei den zwei am
meisten ins Gewicht fallenden Delikten als Jugendlicher bzw. junger Erwachsener
handelte. So war er bei dem seiner Verurteilung zu einer Jugendstrafe von 7 Monaten
namentlich wegen mehrfachen Raufhandels zugrunde liegenden Tatgeschehen erst
17- bzw. 18-jährig. Die vorliegend hauptsächlich ins Gewicht fallende Straftat,
insbesondere wegen Angriffs, Hausfriedensbruchs und grober Verletzung der
Verkehrsregeln, wofür der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von
26 Monaten und einer Geldstrafe von 14 Tagessätzen zu Fr. 30 verurteilt
wurde, beging er als 19-Jähriger. 

Seither sind über 10 Jahre vergangen. In dieser Zeit
erwirkte der Beschwerdeführer 2 weitere Straferkenntnisse: So wurde er mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft H vom 19. März 2015 wegen mehrfachen
Vergehens und mehrfacher Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.- bestraft. Diese Strafe
betraf den Handel mit und den Eigenkonsum von Marihuana. Ausserdem wurde er mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 14. Juni
2017 wegen rechtswidrigen Aufenthalts mit einer Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu Fr. 30.- belegt. Bezüglich dieser letzten Strafe
ist zugunsten des Beschwerdeführers zu gewichten, dass er sich für die Geburt
seines Sohns G in die Schweiz begab. Zudem ergibt sich die Rechtswidrigkeit
seines damit bestraften Aufenthalts zumindest teilweise daraus, dass das
Staatssekretariat für Migration (SEM) sein am 13. April 2016 verfügtes
Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer erst verspätet wiedererwägungsweise
aufhob (BVGr, 3. Februar 2017, F-4425/2016, Sachverhalt und E. 3.3). 

3.3.3
Die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr erneuter Straffälligkeit, vor
allem in Bezug auf Gewalttaten, ist somit stark zu relativieren. Der
Beschwerdeführer vermag denn auch darzutun, dass er sich beruflich in der
Schweiz (wieder) integriert hat. Die knapp vierjährige Ehe mit der
Beschwerdeführerin sowie die zwei gemeinsamen Kinder lassen auf eine
Verbesserung der Rückfallprognose schliessen. 

3.3.4 Angesichts der Anhaltspunkte für eine
nachhaltige positive Entwicklung des Beschwerdeführers durch seine Ehe und der
Geburt der beiden gemeinsamen Kinder ist insgesamt trotz seiner wiederholten,
teils schwerwiegenden Straffälligkeit in der Vergangenheit nicht von einer
hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn
von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen.

Der Beschwerdeführer ist jedoch mit Nachdruck darauf
hinzuweisen, dass – sollte er in Zukunft erneut delinquieren – die
Rückfallgefahr erneut zu beurteilen wäre. Ebenfalls käme in diesem Fall eine
Landesverweisung nach den Art. 66a ff. StGB in
Betracht. 

3.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der
Beschwerdegegner einzuladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen. 

4.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen
hat dieser antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2
BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 30. August
2018 sowie die Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom 7. Oktober
2019 werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird eingeladen, dem Beschwerdeführer
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. 

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. III und IV des
Rekursentscheids vom 7. Oktober 2019 werden die Rekurskosten dem
Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, den
Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu
bezahlen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Die vom Beschwerdeführer
geleistete Kaution von Fr. 2'070.- wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zurückerstattet.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu
bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde an das Bundesgericht
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …