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**Case Identifier:** 70c09018-f8b9-55b5-90b3-3ef7cd84a7bf
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-20
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.07.2009 A-6311/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-6311-2008_2009-07-20.pdf

## Full Text

Cour I
A-6311/2008
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 0  j u i l l e t  2 0 0 9

André Moser (président du collège), Kathrin Dietrich, 
Markus Metz, juges, 
Gilles Simon, greffier.

A._______,
représenté par Maître Olivier Subilia,
recourant,

contre

Commandant des forces terrestres,
autorité inférieure.

Paiement des heures accumulées.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

A-6311/2008

Faits :

A.
Par  contrat  de  travail  de  droit  public  conclu  le  12  décembre  2002 
(modifié par l'avenant du 23 avril 2003), A._______ a été engagé par 
la Confédération suisse en tant que militaire contractuel. Les rapports 
de travail étaient prévus pour une durée limitée, du 1er janvier 2003 au 
31 décembre  2004.  Le  taux  d'occupation  de  A._______  était  de 
100 %.

Le  21  octobre  2004,  les  parties  ont  conclu  un  nouveau  contrat  de 
travail  pour  une  durée  limitée,  du  1er janvier  2005  au  31  décembre 
2007. Le taux d'occupation de A._______ était toujours de 100 %.

B.
Le 2 décembre 2007,  A._______ a été victime d'un accident  qui  l'a 
maintenu en incapacité de travail  jusqu'à l'échéance contractuelle du 
31 décembre 2007.

C.
Par  courrier  du  23  janvier  2008,  A._______  –  qui  s'est  adjoint  les 
services d'un avocat  – s'est  adressé à son ancien employeur par le 
biais de l'Armée suisse, Forces terrestres, Formation d'application de 
l'infanterie. 

Il  affirme  que,  au  1er  décembre  2007,  il  avait  droit  à  10  jours  de 
vacances et totalisait 48 heures et 35 minutes supplémentaires. Ces 
jours  de  vacances  et  heures  supplémentaires  n'ayant  pas  pu  être 
compensés par la prise de congés avant la fin des rapports de travail, 
A._______  en  demande  donc  la  compensation  en  espèces.  Il 
considère au surplus avoir droit à une majoration de temps de 10 %, 
respectivement de 30 %, pour le travail qu'il a effectué le soir (après 
20 heures)  ou  de  nuit  (après  minuit).  Ces  prétentions  couvrent  la 
période  des  deux  contrats  de  travail,  soit  du  1er  janvier  2003  au 
31 décembre 2007.

D.
Par courriers des 11 et 20 février 2008, la responsable du personnel 
ouest de l'Armée suisse, Forces terrestres, Formation d'application de 
l'infanterie,  a  confirmé  à  A._______  qu'il  se  verrait  verser  une 
indemnité en espèce pour les congés dont il n'a pas pu bénéficier, en 

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l'occurrence 117 heures et  13,5 jours de congé. Cette indemnité lui 
serait versée à la date des versements des salaires de mars 2008, soit 
le 25.03.2008. 

En  ce  qui  concerne  les  majorations  de  temps,  la  réponse  de  la 
responsable du personnel est intervenue le 10 mars 2008, après que 
le  dossier  eût  été  transmis  au  Chef  du  personnel  des  Forces 
terrestres,  puis  au  Service  juridique  du  Secrétariat  général  du 
Département fédéral de la défense, de la protection de la population et 
des sports (DDPS). Selon cette réponse, "il n'y a pas de majoration ni  
d'indemnités accordées pour  le  travail  de nuit et  du  dimanche ainsi  
que durant les jours fériés". 

E.
A._______ a répondu le 13 mars 2008 à la responsable du personnel. 
Contestant  l'interprétation  juridique  développée  par  celle-ci,  il 
réaffirme qu'il a droit aux majorations de temps et, par conséquent, à 
des indemnités supplémentaires.

F.
Par décision du 12 août 2008, le Commandant des Forces terrestres a 
formellement  rejeté  les  prétentions  de  A._______,  constatant  que 
celui-ci, en tant que militaire contractuel, n'était pas au bénéfice de la 
majoration de temps pour le travail effectué le soir ou de nuit. 

G.
Le 15 septembre 2008,  A._______ (le recourant)  a  interjeté recours 
contre cette décision auprès du DDPS. 

D'une  part,  il  considère  que  la  norme  juridique  invoquée  par  le 
Commandant  des  Forces  terrestres  (l'autorité  inférieure)  doit  être 
déclarée  de  nul  effet.  D'autre  part,  il  estime  que  son  droit  d'être 
entendu  a  été  violé.  Il  conclut  à  ce  que  la  décision  entreprise  soit 
"annulée et la cause renvoyée au commandant des Forces terrestres 
pour  qu'il  détermine  quelle  est  la  majoration  de  temps  et/ou  
l'indemnité pour un travail régulier accompli après 20 heures (art. 64  
al. 5 et 6 OPers) et le travail accompli le dimanche ainsi que durant les 
jours fériés".

H.
Le DDPS, qui s'était déjà exprimé sur cette affaire tant oralement que 
dans un courrier du 21 février 2008 adressé au domaine Défense, a 

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considéré  qu'il  n'était  plus  en  mesure  de  juger  cette  affaire 
objectivement. Il a dès lors transmis le recours au Tribunal administratif 
fédéral,  qui  en  a  accusé  réception  auprès  des  parties  le  7  octobre 
2008.

I.
L'autorité  inférieure  a  répondu  au  recours  le  4  novembre  2008, 
concluant à son rejet. 

J.
Le recourant a déposé ses observations finales le 8 décembre 2008, 
confirmant les conclusions de son recours. 

K.
Les autres faits seront  repris,  en tant  que besoin,  dans la  partie  en 
droit ci-après.

Droit :

1.
Sous  réserve  de  l'exception  prévue  à  l'art.  32  al.  1  let.  c  de  la  loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 
173.32),  le  Tribunal  administratif  fédéral  est  compétent,  en  vertu  de 
l'art. 36 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération 
(LPers,  RS  172.220.1),  pour  connaître  des  recours  contre  les 
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises en matière de 
personnel fédéral par l'organe interne mentionné à l'art. 35 al. 1 LPers. 
Dans le cas présent, l'organe interne est le DDPS (cf. art. 110 let. a de 
l'ordonnance  du  3 juillet  2001  sur  le  personnel  de  la  Confédération 
[OPers, RS 172.220.111.3]). Néanmoins, comme ce département avait 
déjà  exprimé  sa  position  dans  la  présente  cause  en  donnant  des 
instructions à l'autorité inférieure par courrier du 21 février 2008, c'est 
à  juste  titre  que  le  recours  a  été  transmis  directement  au  Tribunal 
administratif fédéral (cf. art. 47 al. 2 PA). La procédure est régie par la 
PA,  pour  autant  que  la  LTAF  n'en  dispose  pas  autrement  (art.  37 
LTAF).

Déposé  en  temps  utile  par  le  destinataire  de  la  décision  attaquée 
(art. 22 ss et 50 PA), le recours répond aux exigences de forme et de 
contenu prévues à l'art. 52 PA. Il est donc recevable.

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2.
En l'espèce, le litige consiste à déterminer si le recourant a droit à une 
majoration  de  temps  pour  le  travail  qu'il  a  effectué  le  soir  (après 
20 heures), respectivement de nuit (après minuit). Tel est en tout cas 
l'objet qui a été soumis par le recourant à l'autorité inférieure et que 
l'autorité a tranché dans la décision attaquée.

Le  recourant  a  cependant  formé une  conclusion  nouvelle  dans  son 
recours,  puisqu'il  y  demande  également  une  indemnisation  pour  le 
travail  accompli  le dimanche et  les jours fériés. Une telle conclusion 
est  irrecevable.  En  effet,  l'objet  du  litige  est  défini  par  la  décision 
attaquée. L'acte de recours peut restreindre celui-ci, en se limitant à 
certains aspects de cette décision, mais il ne peut en principe étendre 
l'objet du litige (cf. Pierre Moor , Droit administratif, vol. II, Berne 2002, 
p. 675; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren 
vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Bâle  2008,  p. 94ss n. 2.211  et 
2.118). Dès lors que la décision attaquée rendue par le Commandant 
des  forces  terrestres  du  12  août  2008  ne  portait  pas  sur  le  travail 
accompli  le  dimanche et  les  jours  fériés,  la  nouvelle  conclusion est 
irrecevable.

3.
Le recourant se plaint de la nullité de la norme invoquée par l'autorité 
inférieure  ainsi  que  d'une  violation  du  droit  d'être  entendu.  Ainsi 
estime-t-il  qu'en  vertu  du  principe  de  la  hiérarchie  des  normes,  le 
"Manuel des militaires contractuels" (le Manuel ci-après) ne peut pas 
instituer un régime qui dérogerait aux normes qui lui sont supérieures. 
Il ajoute que son droit d'être entendu a été violé en raison du fait que 
ce manuel n'a pas été publié et qu'il n'en avait pas connaissance. 

L'autorité inférieure considère quant à elle que le recourant a accepté, 
en signant  le contrat  de travail,  que le  Manuel soit  applicable à ses 
rapports  de travail. Quant  à la  violation du droit  d'être entendu,  elle 
estime que le recourant avait connaissance du Manuel et qu'il pouvait 
de  toute  manière  y  avoir  accès  sur  le  site  intranet  de  son  lieu  de 
travail.

3.1 Le  droit  d'être  entendu  est  de  nature  formelle  et  entraîne  en 
principe  l'annulation  de  la  décision  attaquée  indépendamment  des 
chances de  succès  du recours  sur  le  fond (ATF 127 V 431 consid. 
3d/aa  p.  437).  Le motif  relatif  à  ce  moyen  de  droit  doit  donc  être 
examiné en priorité (ATF 124 I 49 consid. 1).

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Le  droit  d'être  entendu,  garanti  par  l'art.  29  al.  2  de la  Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril  1999 (Cst., RS 101), 
implique  notamment  que  le  destinataire  d'une  décision  puisse  la 
comprendre et l'attaquer utilement s'il  y a lieu, et  partant  l'obligation 
correspondante  de  l'autorité  de  motiver  sa  décision  de  manière 
suffisante (cf. ATF 129 I 232 consid. 3.2, ATF 123 I 31 consid. 2c). Afin 
de  satisfaire  à  ces  exigences,  il  suffit  (mais  il  est  nécessaire)  que 
l'autorité  examine  les  questions  décisives  pour  l'issue  du  litige  et 
expose  les  motifs  qui  fondent  sa  décision,  de  manière  que  le 
destinataire de celle-ci puisse en comprendre la portée et exercer ses 
droits de recours à bon escient (cf. ATF 130 II  530 consid. 4.3, ATF 
125  II  369  consid.  2c  ; arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
A-2045/2006 du 17 février 2009 consid. 3.1.1 et les réf. citées ; JEAN-
FRANÇOIS AUBERT /  PASCAL MAHON,  Petit  commentaire de la  Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, ad. 
art. 29, pp. 267-268 et les réf. citées). 

En l'espèce, le  recourant  affirme que l'autorité  inférieure a fondé sa 
décision sur des "directives inconnues du recourant, qui ne lui ont pas 
été communiquées et qui  ne sont  pas publiées"  (cf. recours p. 9). Il 
estime que son droit d'être entendu en a ainsi été violé. 

Le recourant fait référence à deux "directives" précises : d'une part, le 
Manuel des militaires contractuels ("Handbuch Zeitmilitär") et, d'autre 
part, un courrier général adressé le 29 février 2008 par l'État-major du 
chef de l’Armée aux différents chefs du personnel de l'Armée. 

Or il est clair que ces directives n'avaient pas à être publiées, pas plus 
qu'elles  ne  devaient  être  communiquées  au  recourant.  En  tant 
qu'ordonnances  administratives,  ces  textes  ne  sont  destinés  qu'aux 
agents  qui  sont  chargés de l'exécution  d'une tâche publique et  non 
pas  aux  administrés.  A  effet  purement  interne,  elles  sont 
communiquées aux  offices  et  agents  intéressés,  mais  elles  ne sont 
pas publiées (cf.  PIERRE MOOR,  Droit  administratif,  vol. I,  2e éd.,  Berne 
1994, ch. 3.3.5.1, p. 265 ; cf. également l'art. 2 de la loi fédérale sur 
les  recueils  du  droit  fédéral  et  la  Feuille  fédérale  [Loi  sur  les 
publications officielles ; LPubl, RS 170.512]). 

Par  ailleurs, le  recourant  ne  peut  valablement  prétendre  que  ces 
directives lui étaient inconnues avant que la décision attaquée ne soit 
rendue. En effet, le Manuel est expressément mentionné dans la liste 
des annexes du contrat de travail du 21 octobre 2004, de telle sorte 

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que  le  recourant  ne  pouvait  en  ignorer  l'existence  ;  et  quant  au 
contenu  du  courrier  général  du  29  février  2008,  il  lui  a  été 
communiqué dans le courrier du 10 mars 2008 de la responsable du 
personnel  ouest  de  l'Armée  suisse,  Forces  terrestres,  Formation 
d'application de l'infanterie. 

Le recourant était ainsi tout à fait à même de comprendre la décision 
ainsi  que sa motivation. Aucune violation  du droit  d'être entendu ne 
saurait donc être retenue.

3.2 Reste à examiner si le recourant a droit à une indemnité pour les 
heures de travail effectuées le soir et la nuit entre le 1er janvier 2003 et 
le 31 décembre 2007. 

L'autorité inférieure considère qu'il y a lieu d'appliquer le Manuel des 
militaires  contractuels,  qui  prévoit  que  ces  heures  ne  feront  l'objet 
d'aucune majoration de temps ou indemnisation financière (cf. chap. 5, 
ch. 1.1 al. 3 :  "Geleistete Stunden werden immer zu ihrem effektiven 
Wert  angerechnet.  Es  gibt  keine  Zeitzuschläge  oder  finanzielle 
Abgeltungen").  Selon  l'autorité  inférieure,  il  n'y  a  ainsi  pas  de 
majoration  ni  d'indemnités  accordées  pour  le  travail  de  nuit  selon 
l'art. 64 al. 5 et 6 OPers (cf. décision attaquée p. 2).

Selon le recourant, ce Manuel devrait être déclaré nul car il ne saurait 
valablement déroger au système prévu par l'art. 64 al. 5 et 6 OPers, 
qui  prévoit  notamment  qu'une  "majoration  de  temps  de  10 %  est  
accordée  à  l’employé  pour  un  travail  régulier  et  ordonné  accompli  
entre 20 heures et minuit" (al. 5) et qu'une  "majoration de temps de 
30 % est accordée à l’employé pour le travail  de nuit accompli entre  
minuit  et  4 heures.  (al. 6). Cette majoration de temps de 10 à 30 % 
n'ayant  pas  été  octroyée  durant  l'engagement  du  recourant,  il  en 
demande donc l'indemnisation en espèce.

3.3 Selon l'art 6 al. 3 LPers, ce sont les dispositions d'exécution, et en 
particulier le contrat de travail, qui réglementent en détail les rapports 
de travail. Ces derniers sont des rapports de droit public qui découlent, 
sauf exception non réalisée en l'espèce, de la conclusion d’un contrat 
de travail établi en la forme écrite (cf. art. 8 al. 1 LPers).

En  l'occurrence,  le  recourant  a  conclu  deux  contrats  de  travail 
successifs. 

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3.3.1 Concernant  précisément  l'objet  du  litige,  le  premier  contrat 
(couvrant  la  période  du  1er janvier  2003  au  31  décembre  2004) 
prévoyait  que  le  salaire  annuel  de  Fr.  60'522.-  (Fr.  61'127.-  dès  le 
01.05.2003) incluait déjà le 13ème mois, les indemnités pour le travail 
du dimanche, pendant les jours fériés "ainsi que pour service de nuit  
ou de piquet". Les parties avaient donc convenu contractuellement que 
le recourant aurait droit à un salaire net, excluant expressément toute 
indemnité supplémentaire pour le travail de nuit. 

3.3.2 Le second contrat conclu entre les parties (couvrant la période 
du  1er janvier  2005  au  31  décembre  2007)  ne  prévoyait  pas  autre 
chose  concernant  l'objet  du  litige.  En  effet,  si  l'exclusion  des 
indemnités  pour  le  travail  de  nuit  n'était  plus  mentionnée  dans  la 
rubrique  salaire,  elle  l'était  par  le  biais  des  annexes  au  contrat, 
puisque  celles-ci  incluaient  des  extraits  du  Manuel  des  militaires 
contractuels. Or, comme on l'a vu ci-dessus (cf. consid. 3.2),  celui-ci 
exclut toute majoration de temps ou indemnité financière pour le travail 
de  nuit  (cf. Manuel,  chap. 5,  ch. 1.1 al. 3). Le fait  que ces annexes 
n'étaient remises qu'avec les "nouveaux engagements" (cf. contrat p. 2 
in fine) confirme d'ailleurs que le système demeurait inchangé pour les 
personnes  qui,  comme  le  recourant,  étaient  déjà  au  bénéfice  d'un 
premier engagement préalable. Peu importe dès lors de savoir  s'il  a 
effectivement ou non reçu ces documents. 

3.3.3 Il ressort ainsi de ce qui précède que, dans les deux contrats, la 
volonté des parties a été clairement exprimée (cf. art. 6 al. 3 et 8 al. 1 
LPers). Le recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire. Dès lors, la 
question de savoir si, comme l'allègue le recourant, le Manuel doit être 
déclaré nul pour violation du principe de la hiérarchie des normes n'a 
pas  à  être  examinée.  En  effet,  ce  Manuel  n'entrait  pas  en 
considération dans le premier contrat et il a été intégré dans le second 
contrat  qui  a  immédiatement  suivi,  ceci  avec l'accord  manifeste des 
deux parties signataires. Le fait de savoir s'il violerait intrinsèquement 
le principe de la hiérarchie des normes est donc sans pertinence pour 
l'issue du présent litige, de telle sorte que cette question peut rester 
ouverte.

Le recours doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.

4.
La  procédure  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  en  matière  de 
droit  du  personnel  de  la  Confédération  étant  en  principe  gratuite 

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(art. 34 al. 2 LPers), aucun frais ne sera mis à la charge du recourant 
qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA). 

Par  ailleurs, il  n'y  a  pas  lieu  d'octroyer  des  dépens  dans  le  cas 
d'espèce (cf. art. 7 al. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant 
les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif 
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté dans le mesure où il est recevable.

2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure ni alloué de dépens.

3.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Recommandé)
- au Secrétariat général du Département fédéral de la défense, de la 

protection de la population et des sports (DDPS) (Acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

André Moser Gilles Simon

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Indication des voies de droit :

Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports 
de travail  de droit  public peuvent être contestées auprès du Tribunal 
fédéral,  pourvu  qu'il  s'agisse  d'une  contestation  pécuniaire  dont  la 
valeur litigieuse s'élève à Fr. 15'000.- au minimum ou qui soulève une 
question  juridique  de principe  (art.  85  al. 1  let.  b  et  al. 2  de  la  Loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). S'il 
s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que 
si  celle-ci  touche à  la  question de l'égalité  des sexes (art. 83 let. g 
LTF).

Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé 
dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée. 
Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer 
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Il 
doit  être remis  au plus tard le dernier jour du délai,  soit  au Tribunal 
fédéral  (Schweizerhofquai 6,  6004 Lucerne),  soit,  à l’attention de ce 
dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou 
consulaire suisse (art. 42, 48, 54 et 100 LTF). 

Date d'expédition :

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