# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7747e68f-186f-559f-a2cf-13c95869bea6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.10.2016  VB.2016.00423
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00423_2016-10-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00423	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.10.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission (Route 8)

	
Zuschlagskriterien. Vorbehalt. Vertragsdauer. Bewertung.

Bei dem vom Beschwerdeführer vorgebrachten Vorbehalt einer fünfjährigen anstelle einer wie ausgeschrieben zweijährigen Vertragsdauer wäre ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren denkbar gewesen. Darauf hat die Beschwerdegegnerin jedoch verzichtet. Bei der erfolgten Bewertung der Zuschlagskriterien hat der Beschwerdeführer daraufhin zu Unrecht 0 Punkte unter dem Kriterium "Rabatte" erhalten. Ein Sachzusammenhang zwischen der geforderten längeren Vertragsdauer und einer Bewertung mit 0 Punkten unter "Rabatten" ist aus den Akten ohne weitere Begründung der Beschwerdegegnerin nicht ersichtlich (E. 4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
RABATT
SUBMISSIONSRECHT
VORBEHALT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4a Abs. 1 lit. b IVöB
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00423

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 6. Oktober 2016

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Daniela Kühne.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Hinwil,

Beschwerdegegnerin,

und

 

C,

Mitbeteiligter, 

 

 

betreffend
Submission (Route 8),

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Hinwil eröffnete mit Schreiben vom 20. Mai,
6. und 20. Juni 2016 ein Submissionsverfahren für den Winterdienst
2016/2017 hinsichtlich mehrerer Routen. Vorliegend streitrelevant ist die Route 8.
Innert Frist gingen hierfür insgesamt fünf Angebote ein. Am 12. Juli 2016
vergab die Gemeinde Hinwil die Leistungen für Route 8 an C. Dieses
Ergebnis teilte die Gemeinde Hinwil A mit Schreiben vom 14. Juli 2016 mit.

II.  

Dagegen gelangte A am 22. Juli 2016
an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Arbeitsvergabe neu zu beurteilen
und den Auftrag an ihn selbst zu vergeben. In prozessualer Hinsicht beantragte A,
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Juli
2016 wurde der Gemeinde Hinwil einstweilen untersagt, den Vertrag
abzuschliessen. Am 2. August 2016 reichte die Gemeinde Hinwil
Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde abzuweisen. Mit Präsidial­verfügung vom 10. August 2016 wurde die aufschiebende Wirkung
erteilt und teilweise Akteneinsicht gewährt. In ihrer Replik vom  18. August
bzw. 2. September 2016 hielt A an seinen Anträgen fest, ebenso die
Gemeinde Hinwil mit Duplik vom 16. September 2016.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar
2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014,
E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Der
Beschwerdeführer rügt eine unzulässige tiefe Bewertung der Zuschlagskriterien,
insbesondere des Kriteriums "Rabatte ASTAG-Tarife". Würden die
Zuschlagskriterien antragsgemäss höher beurteilt, so wäre dem Beschwerdeführer
(trotz momentaner Drittplatzierung) der Zuschlag zu erteilen. Seine
Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen
sind ebenfalls gegeben.

3.  

In den Ausschreibungsunterlagen hat die
Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien unter Angabe deren Gewichtung festgelegt
(Ausschreibungsunterlagen, act. 9/1), nämlich:

1.         Winterdiensterfahrung,
Referenzen (30 Punkte)

2.         Fahrzeugtyp
(Routentauglichkeit) (30 Punkte)

3.         Rabatte
ASTAG-Tarife (30 Punkte)

4.         Verfügbarkeit/Stellvertretung
(10 Punkte)

Innert
Angebotsfrist gingen fünf Angebote ein. Der Mitbeteiligte erhielt den Zuschlag
für die Route 8 mit hierfür 89,1125 Punkten (act. 9/17), während
der Beschwerdeführer mit 70 Punkten auf Platz 3 rangiert (act. 9/17).

4.
 

4.1 Der
Beschwerdeführer bringt vor, es sei aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich,
dass die Vertragsdauer "offenbar" ein entscheidendes Vergabekriterium
für die Beschwerdegegnerin darstelle. Die Bewertung der Zuschlagskriterien
angesichts seines Vorbehalts der längeren Vertragsdauer sei in der Folge
unrichtig erfolgt. Beim Kriterium "Rabatte" hätte ihm bei Route 8
nicht 0 Punkte, sondern die gleiche Punktezahl wie für die Route 10
(22,4 Punkte) zugestanden. Es sei nicht zulässig, dem Beschwerdeführer
beim Kriterium "Rabatte" Abzüge zu machen, weil er auf einer Vertragsdauer
von fünf Jahren bestanden habe. Somit hätte er bezüglich Route 8 die höchste Punktzahl
aller Anbietender (nämlich 92,4 Punkte) erreicht und hätte der Zuschlag
zwingend an ihn erteilt werden müssen. 

4.2 Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien
von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot
in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen
Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, ein erheblicher Beur­teilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015,
VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In
dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit
des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2
VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1
in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.3 Gemäss § 4a
Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h SubmV)
werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie
wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung
der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der
Ausschreibungsunterlagen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur
dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ein überspitzter
Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25
E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September
2007, VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag
im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235).
Gegenüber Offerten mit Vorbehalten ist im Interesse der Vergleichbarkeit der
Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge
Haltung am Platz (Peter Galli/André Moser/

Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, N. 470). Solche Offerten können den Ausschluss eines
Anbieters bewirken, sofern sie nicht unwesentlich sind. Die Praxis zeigt allerdings,
dass Vorbehalte nicht immer zum Ausschluss führen (Galli et. al., N. 473).

4.4 Mit
Zustellung der Offertunterlagen wurden den eingeladenen Unternehmern auch der
Entwurf des Winterdienstvertrages (act. 9/3) und das genehmigte
Winterdienstkonzept (act. 8/3) der Gemeinde Hinwil vom 30. Juni 2016
beigelegt. Die massgebliche Vertragsdauer ergibt sich hierbei aus dem
Winterdienstkonzept (act. 9/3, Ziff. 8.3: "Die Verträge werden
für zwei Winterdiensteinsätze abgeschlossen. Er wird jeweils um ein weiteres
Jahr verlängert, wenn er nicht bis am 30. April für den folgenden Winter
gekündigt wird.").  

Das Kriterium der zweijährigen Vertragsdauer wurde in den
Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich als "wesentlich"
bezeichnet. Es musste den eingeladenen Unternehmern jedoch bei Studium der
eindeutigen Formulierung im Winterdienstkonzept klar sein, dass die
Vertragsdauer grundsätzlich bei zwei Jahren bzw. dass das Beharren auf der
Forderung von mindestens fünf Jahren Laufzeit ausserhalb der
Ausschreibungsunterlagen liegt. Da der Beschwerdeführer bei nochmaliger
Nachfrage an seiner Forderung festhielt (act. 9/8), durfte die
Beschwerdegegnerin damals berechtigterweise davon ausgehen, dass ein Vertrag
mit dem Beschwerdeführer nur für mindestens fünf Jahre abgeschlossen werden
könne, auch wenn der Beschwerdeführer nun im Beschwerdeverfahren vorbringt, dass der Vorbehalt der Vertragsdauer von fünf Jahren für
ihn nicht zwingend gewesen sei (vgl. act. 2, S. 6 Ziff. 21).
Somit wäre ein Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Vergabeverfahren
zumindest denkbar gewesen. Davon hat die Beschwerdegegnerin jedoch
abgesehen und dies wird von ihr im vorliegenden Schriftenwechsel auch nicht vorgebracht.

4.5 Die
Verrechnung der verschiedenen Arbeiten und Zuschläge erfolgte im vorliegenden
Fall nach dem jeweils gültigen ASTAG-Tarif (act. 9/20, S. 20 f.).
Für diese Ansätze (Pfadfahrten, Pfadfahrten mit Salzstreuer, Fahrschlag für
Früh- und Nachtschichten, Zuschlag für Samstage und Sonntage) konnten die
Unternehmer entsprechende Rabatte im Offertformular angeben (acht Positionen).
Für die Berechnung der Punktzahl "Rabatte ASTAG-Tarif" (maximal
30 Punkte) wurde das Mittel der acht Rabatte ermittelt. Bei einem Mittel
von 0 % Rabatt beträgt dies gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin 20 Punkte,
bei 

einem Mittel von 33,3% Rabatt ergibt dies 30 Punkte. 

Für den Beschwerdeführer errechnete die
Vergabebehörde unter dem Kriterium "Rabatte ASTAG-Tarife" 22,4 Punkte (act. 8, S. 6). Wären diese Punkte zu
den übrigen Punkten hinzugezählt worden, so hätte der Beschwerdeführer insgesamt
ein Punktemaximum von 92,4 Punkten erzielt (act. 8/11,
Offertvergleich). Die 22,4 Punkte wurden jedoch
nicht berücksichtigt, sondern der Punktestand unter dem Kriterium
"Rabatte ASTAG-Tarife" auf 0 Punkte gesetzt, mit der Begründung,
die Vertragsdauer von zwei (und nicht von fünf) Jahren sei für die Bewertung
dieses Vergabekriteriums massgebend.

4.6 Es ist dem
Beschwerdeführer beizupflichten, dass oben genannte kurze Begründung der
Beschwerdegegnerin ohne weitere Ausführungen nicht zu überzeugen vermag. Wie
bereits dargestellt, wäre es angesichts des Vorbehalts der fünfjährigen
Vertragsdauer zumindest möglich gewesen, den Ausschluss des Beschwerdeführers
vom Vergabeverfahren zu thematisieren, da die Vergabe für zwei Jahre
ausgeschrieben war. Die Vergabebehörde hat jedoch keinen Ausschluss vorgenommen,
sondern den Beschwerdeführer in das Bewertungsverfahren miteinbezogen und seine
Kriterien, insbesondere auch das Kriterium "Rabatte ASTAG-Tarife"
ausgerechnet und mit theoretisch 22,4 Punkten bewertet, nur um diese
Bewertung dann aufgrund der geforderten längeren Vertragsdauer auf 0 Punkte
zu setzen. Dies erscheint widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, da aus den
Akten kein Sachzusammenhang zwischen einer Bewertung von Rabatten bei 0 Punkten
und einer längeren Vertragsdauer ersichtlich ist.

5.  

Bei diesem Ergebnis erübrigt
sich eine Prüfung der weiteren Rüge der Verletzung des Abgebotsrundenverbots gemäss
§ 31 SubmV und ist der angefochtene Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben. Da das Angebot des Beschwerdeführers nun an erster Stelle steht
und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an ihn zu
erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht
selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,
E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Hierbei ist festzuhalten, dass entsprechend
der Ausschreibungsunterlagen der Vertrag selbstverständlich nur auf zwei Jahre
abgeschlossen werden kann. Somit ist dem Beschwerdeführer der Zuschlag für die Route 8
für die in der Ausschreibung vorgesehenen zwei Winterdiensteinsätze zu erteilen
(act. 9/3, Ziff. 8.3).

6.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den
Beschwerdeführer zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 1'500.-.

7.
 

Der geschätzte Auftragswert übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. b
der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 SR
172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid der
Gemeinde Hinwil vom 12. Juli 2016 bezüglich des Winterdienstes der Route 8
aufgehoben. Die Sache wird an die Gemeinde Hinwil zurückgewiesen, um den
Zuschlag bezüglich Route 8 für zwei Winterdiensteinsätze gemäss Ziff. 8.3
des Winterdienstkonzeptes der Gemeinde Hinwil vom 30. Juni 2016 an den Beschwerdeführer zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    190.--     Zustellkosten,

Fr. 2'190.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …