# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 952d861a-4928-5657-8921-eefaa4987504
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-09-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.09.2015 B-7633/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7633-2009_2015-09-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 09.12.2019 (2C_985/2015) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-7633/2009 

 

  

  U r t e i l  v o m  1 4 .  S e p t e m b e r  2 0 1 5   

Besetzung 

 
Richterinnen und Richter 

Stephan Breitenmoser (Vorsitz), 

Maria Amgwerd, Hans Urech,  

Vera Marantelli-Sonanini und Pascal Richard;  

Gerichtsschreiber Ralf Straub. 
 

 
 

Parteien 

 
1. Swisscom AG,  

Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,   

2. Swisscom (Schweiz) AG,  

Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,   

beide vertreten durch  

Fürsprecher lic. iur. Urs Prestinari,  

Swisscom (Schweiz) AG, Konzernrechtsdienst,  

Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, 

 

Beschwerdeführerinnen 1 und 2,  

 
 

 
gegen 

 

 
Wettbewerbskommission,  

Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,   

 

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL. 

 

B-7633/2009 

Seite 2 

Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt...............................................................................................4 

Erwägungen ...........................................................................................38 

I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ........................................................................... 38 

 1) Sachliche Zuständigkeit ................................................................................... 38 

 2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation .......................................... 39 

 3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen ............................................................. 41 

II. RECHTLICHE GRUNDLAGE DER VORINSTANZLICHEN VERFÜGUNG ............ 41 

III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ........... 42 

 1) Allgemeine Aspekte ......................................................................................... 42 

 2) Persönlicher Anwendungsbereich.................................................................... 45 

 3) Sachlicher Anwendungsbereich ....................................................................... 48 

  a) Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung .............................................. 48 

  b) Vorbehalte zu Gunsten sonstiger Vorschriften ........................................ 50 

  c) Spezialgesetzliche Vorschriften ............................................................... 51 

  d) Fazit  ........................................................................................................ 52 

 4) Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich .............................................. 52 

 5) Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich ................................................. 53 

IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN UND GERICHTLICHEN   

VERFAHRENS  ........................................................................................................ 54 

 1) Rechtskonforme Verfügungsbehörde .............................................................. 55 

 2) Rechtmässige Verfügungsadressaten ............................................................. 59 

 3) Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen  

und behördlichen Verfahrensmassnahmen ..................................................... 66 

  a) Verfahrensmassnahmen ......................................................................... 66 

  b) Auskunftspflicht ....................................................................................... 68 

  c) Geltung und Inhalt des nemo tenetur-Grundsatzes ................................. 72 

  d) Fazit  ........................................................................................................ 97 

 4) Kognition des Bundesverwaltungsgerichts ...................................................... 97 

 5) Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts ............................................... 107 

 6) Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz .............................................. 113 

 7) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör .................................... 117 

 8) Verstoss gegen das Vertrauensprinzip .......................................................... 122 

 9) Verstoss gegen das Gebot fristgemässer Beurteilung ................................... 134 

 10) Zwischenergebnis .......................................................................................... 142 

V. RELEVANTER MARKT ......................................................................................... 142 

 1) Sachlich relevanter Markt .............................................................................. 143 

B-7633/2009 

Seite 3 

 2) Räumlich relevanter Markt ............................................................................. 158 

 3) Zeitlich relevanter Markt ................................................................................. 162 

 4) Zwischenergebnis .......................................................................................... 163 

VI. MARKTSTELLUNG ............................................................................................... 163 

 1) Marktbeherrschendes Unternehmen .............................................................. 163 

 2) Einfluss sonstiger Verfahren .......................................................................... 165 

 3) Aktueller Wettbewerb ..................................................................................... 169 

 4) Potentieller Wettbewerb ................................................................................. 171 

 5) Merkmale des untersuchten Unternehmens .................................................. 177 

 6) Einfluss eines zusammenhängenden Markts ................................................. 178 

 7) Zwischenergebnis .......................................................................................... 186 

 8) Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung .............................. 186 

VII. UNZULÄSSIGE VERHALTENSWEISE ................................................................. 189 

 1) Formen des unzulässigen Verhaltens ............................................................ 190 

 2) Kosten-Preis-Schere ...................................................................................... 191 

  a) Entwicklung und Qualifizierung der Kosten-Preis-Schere ..................... 191 

  b) Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere ........................................ 195 

  c) Wettbewerbswidrige Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere ................. 202 

  d) Abgrenzung der Kosten-Preis-Schere ................................................... 209 

  e) Massgebliche Prüfungskriterien ............................................................ 215 

 3) Nachweis  ...................................................................................................... 223 

  a) Fernmelderechtlicher Tatbestandsausschluss ...................................... 223 

  b) Überprüfung .......................................................................................... 226 

  c) Berücksichtigung von Akquisitionskosten .............................................. 235 

  d) Amortisationsberechnungen .................................................................. 246 

  e) Berücksichtigung des Wachstumsrabatts 2007 ..................................... 249 

  f) Berücksichtigung von Bündelangeboten ............................................... 253 

 4) Kausalität  ...................................................................................................... 255 

 5) Rechtfertigungsgründe ................................................................................... 258 

 6) Zwischenergebnis .......................................................................................... 260 

VIII. SANKTIONEN  ...................................................................................................... 260 

 1) Massgebende Sanktionsvorschriften ............................................................. 261 

  a) Unschuldsvermutung ............................................................................. 261 

  b) Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit .............................................. 262 

  c) Bestimmtheit der Rechtsfolge ................................................................ 276 

 2) Verschulden ................................................................................................... 285 

  a) Sanktionscharakter des Art. 49a KG ..................................................... 285 

  b) Nachweis des Verschuldens ................................................................. 293 

 3) Sachverhalts- und Rechtsirrtum ..................................................................... 308 

 4) Verjährung ..................................................................................................... 311 

B-7633/2009 

Seite 4 

 5) Sanktionsbemessung ..................................................................................... 311 

  a) Allgemeine Aspekte ............................................................................... 311 

  b) Ermittlung des massgeblichen Umsatzes .............................................. 315 

  c) Festlegung des Basisbetrags ................................................................ 321 

  d) Erhöhungen des Basisbetrags .............................................................. 326 

   i) Dauer des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens .................... 326 

   ii) Mutmasslicher Gewinn der Wettbewerbsbeschränkung ............... 331 

  e) Minderungen des Basisbetrags ............................................................. 335 

  f) Maximalsanktion .................................................................................... 338 

  g) Konkreter Sanktionsbetrag .................................................................... 339 

IX. VORINSTANZLICHE VERFAHRENSKOSTEN ..................................................... 340 

X. GESAMTBEURTEILUNG DER BESCHWERDE ................................................... 341 

XI. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG ................................. 342 

 

Dispositiv .............................................................................................344 

Sachverhalt: 

A.   Gegenstand 

Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Vorinstanz (nach-

folgend auch: WEKO oder Weko) am 19. Oktober 2009 erlassene Verfü-

gung (Preispolitik Swisscom ADSL, Swisscom AG/Swisscom (Schweiz) 

AG, RPW 2010/1, 116, nachfolgend: angefochtene Verfügung), wonach die 

Swisscom-Gruppe im Zeitraum von April bis Dezember 2007 (nachfolgend: 

massgeblicher Zeitraum) durch ihre Preisgestaltung für bestimmte Breit-

banddienstleistungen (vgl. Sachverhalt [nachfolgend auch: SV] D.a) einer-

seits auf Grosshandelsstufe gegenüber anderen Anbietern von solchen In-

ternetdienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe und andererseits auf 

Einzelhandelsstufe direkt gegenüber Endkunden eine unzulässige Wettbe-

werbsbeschränkung gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 

1995 (KG, SR 251) in Form einer sog. Kosten-Preis-Schere verwirklicht 

hat. 

B.   Beschwerdeführerinnen  

B.a   Die Beschwerdeführerinnen sind beide schweizerische Gruppen-ge-

sellschaften der Swisscom-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 ist die Top-

B-7633/2009 

Seite 5 

Holdinggesellschaft der Gruppe, während der Beschwerdeführerin 2 die 

Stellung einer einfachen Gruppengesellschaft zukommt. 

B.b   Die Swisscom-Gruppe ist im Bereich der Erbringung von Dienstleis-

tungen für die Sprach- und Datenkommunikation tätig. Ihre Kerngeschäfte 

bilden die netzgebundene, die mobile und die Internetprotokoll-basierte 

Kommunikation. Zusätzlich ist die Swisscom-Gruppe im Bereich Outsour-

cing von IT-Infrastruktur sowie im Management von Kommunikations-infra-

strukturen tätig. Die Swisscom-Gruppe erwirtschaftete in den Jahren 2005 

bis 2007 einen jährlichen Gesamtumsatz in der Höhe von jeweils rund 

9,6 Mrd. CHF. 

B.c   Die Swisscom-Gruppe ging aus einer auf den 1. Januar 1998 ge-

mäss dem Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 30. April 1997 

(TUG, SR 784.11) durchgeführten Ausgliederung des Telekommunika-ti-

onsbereichs der früheren PTT hervor. Die Beschwerdeführerin 1 wurde im 

Juli 1998 als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im Handelsregister ein-

getragen und am 5. Oktober 1998 an der Börse in Zürich kotiert; sie ist 

somit die Rechtsnachfolgerin des früheren staatlichen Monopolunterneh-

mens im Telekommunikationsbereich. Gemäss Art. 6 Abs. 1 TUG steht der 

Eidgenossenschaft als Aktionärin auch weiterhin die Mehrheit am Gesell-

schaftskapital und an den Stimmrechten der Beschwerdeführerin 1 zu. 

B.d   Die Beschwerdeführerin 1 betrieb die Kerngeschäfte der netzbasier-

ten Kommunikation, der mobilen Kommunikation und der Gesamtsysteme 

bis zum Jahr 2002 selbst. Im Jahr 2002 erfolgte eine Ausgliederung dieser 

Bereiche in 100%-ige Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin 1. 

Dabei übernahm die Beschwerdeführerin 2 unter dem Namen Swisscom 

Fixnet AG den Bereich der Festnetztelefonie, die Swisscom Mobile AG den 

Bereich der mobilen Kommunikation und die Swisscom Solutions AG den 

Bereich der Gesamtsysteme. Auf den 1. Januar 2008 hin wurden die drei 

Geschäftsbereiche wieder in eine Gesellschaft zusammengeführt. Hierzu 

wurden die Swisscom Mobile AG und die Swiss-com Solutions AG in die 

Beschwerdeführerin 2 fusioniert.  

B.e   Die Beschwerdeführerin 2 wurde im Dezember 1997 unter dem Na-

men Swisscom Network Services Rechte AG gegründet. Im Jahr 2002 

wurde die Gesellschaft in Swisscom Fixnet AG umfirmiert und ihr Gesell-

schaftszweck auf die Erbringung von Fernmelde- und Informatikdienstleis-

tungen ausgerichtet. Ihre Geschäftstätigkeit war nun im Wesentlichen auf 

B-7633/2009 

Seite 6 

das Festnetz ausgerichtet. Im Rahmen der Fusion mit der Swisscom Mo-

bile AG und der Swisscom Solutions AG im Jahr 2008 wurde die Gesell-

schaft in Swisscom (Schweiz) AG umfirmiert. 

B.f   Im Jahr 1996 wurde von der PTT der Geschäftsbereich „Blue Win-

dow“ lanciert. Dabei handelte es sich um ein Internetportal, über das Kun-

den eine Einwahl zum Ortstarif in das Internet vornehmen konnten. Im Jahr 

1998 wurde dieser Geschäftsbereich in die Swisscom-Gruppe integriert. 

Im Juni 2000 wurde die Bluewin AG („Bluewin“) durch die Beschwerdefüh-

rerin 1 und ein Drittunternehmen gegründet. Dabei wurde der Geschäfts-

bereich mit dem Namen „Blue Window“ als Kapitaleinlage durch die Be-

schwerdeführerin 1 eingebracht. Auf den 1. Januar 2002 hin wurde die Be-

teiligung an der Bluewin AG von der Beschwerdeführerin 1 auf 100% er-

höht. Die Bluewin AG wurde ab diesem Zeitpunkt als Profitcenter der Be-

schwerdeführerin 2 geführt. Am 18. März 2005 wurde die Bluewin AG 

durch Fusion in die Beschwerdeführerin 2 eingebracht. Über das Internet-

portal der Bluewin AG wurden die Onlinegeschäfte der Swisscom abgewi-

ckelt. Gleichzeitig wurde das Portal als Nachrichtenplattform ausgestaltet. 

Nach der Auflösung der Gesellschaft wurde die Bezeichnung „Bluewin“ zu-

nächst als Markenname für das Internetgeschäft gegenüber Endkunden 

weitergeführt. 

B.g   Die Beschwerdeführerin 1 veröffentlichte in den Jahren 2000 bis 

2008 jeweils im März oder April eines Jahres eine Konzernrechnung für 

das jeweilige Vorjahr. Die Konzernrechnungen für die Jahre 2003 und 2004 

wurden durch den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 am 22. März 

2004 bzw. am 7. März 2005 freigegeben und am 24. März 2004 bzw. am 

10. März 2005 veröffentlicht. Die Konzernrechnungen schlossen die Ge-

schäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 und der Bluewin AG sowie der 

übrigen Gruppengesellschaften mit ein.   

B.h   Im Zeitraum zwischen den Jahren 2002 und 2007 bestanden aus-

weislich des Handelsregisters unterschiedliche personelle Verflechtungen 

zwischen der Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2 und der 

Bluewin AG. So waren Mitglieder des Verwaltungsrats der Beschwerdefüh-

rerin 1 auch Mitglieder der Geschäftsleitungen der Beschwerdeführerin 2 

und der Bluewin AG. 

C.  Wettbewerber 

B-7633/2009 

Seite 7 

C.a   Gegenüber der Vorinstanz wurde die Preispolitik der Swisscom-

Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen durch 

verschiedene Unternehmen beanstandet. Diese Unternehmen treten auf 

dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen in Konkurrenz zur 

Swisscom-Gruppe. 

C.b   Die Sunrise Communications AG mit Sitz in Zürich (bis 28.9.2007: 

TDC Switzerland AG; nachfolgend: Sunrise) war zwischen den Jahren 

2000 und 2010 eine Tochtergesellschaft der ausländischen Tele Danmark 

Communications. Sunrise ging aus einer Fusion der diAX, die von den 

sechs grössten Schweizer Elektrizitätsgesellschaften Atel, BKW, CKW, 

EGL, EOS und NOK gegründet worden war, und der Newtelco, die von 

Migros, SBB und UBS gegründet worden war, im Jahr 2000 hervor. Sunrise 

bietet festnetzbasierte und mobile Sprach- und Datenkommunikations-

dienste an. 

C.c   Die Tele 2 Telecommunication Services AG mit Sitz in Zürich (heute: 

TelCommunication Services AG; nachfolgend: Tele 2) war die Tochterge-

sellschaft eines gleichnamigen schwedischen Telekommunikationsunter-

nehmens, das seit dem Jahr 1998 in der Schweiz Telekommunikations-

dienste in den Bereichen Festnetz- und Mobiltelefonie sowie Internet-

dienste anbot. Im November 2008 wurde das gesamte Telekommunika-ti-

onsgeschäft von Tele 2 durch Sunrise übernommen (vgl. WEKO, 

10.11.2008, Sunrise/Tele 2, Sunrise Communications AG und Tele 2 Tele-

kommunications AG, RPW 2008/4, 668).  

C.d   Weitere Beanstandungen gingen von folgenden Unternehmen ein: 

BSE Software GmbH, Cyberlink Internet Services AG, Finecom Telecom-

munications AG, Init Seven AG, Magnet.ch AG, Netstream AG und TIC 

The Internet Company AG. 

D.   Breitbandinternet  

D.a   Die Begriffe „Breitband“, „Breitbandanschluss“, „Breitbanddienste“, 

„Breitbanddienstleistungen“, „Breitbandinternet“, „Breitbandzugang“ etc. 

beziehen sich auf einen besonderen elektronischen Zugang zum Internet 

mit entsprechend schnellen Nutzungskapazitäten. 

D.b  Der Aspekt der Schnelligkeit verweist darauf, dass ein Breitbandan-

schluss eine deutlich höhere Datenübertragungsrate und damit gestei-

gerte Nutzungsmöglichkeiten bietet. In den Anfangsjahren der Internetnut-

zung erfolgte der elektronische Zugang regelmässig durch die Einwahl 

B-7633/2009 

Seite 8 

über ein Telefonmodem oder ein ISDN-Modem. Die Datenübertragungsra-

ten waren bei diesen Verfahren beschränkt (Telefonmodem: 56 kbit/s; 

ISDN: 128 kbit/s). Erst hohe Datenübertragungsraten ermöglichen eine 

praktikable Nutzung von datenintensiven Internetanwendungen (z.B.  

Videostreaming, Videokonferenzen, Internet-Telefonie oder Internet-TV). 

Mittlerweile sind Datenübertragungsraten von 100 Mbit/s und mehr tech-

nisch möglich und werden auf dem Markt angeboten.  

D.c   Eine genaue technische Abgrenzung für Breitbanddienstleistungen 

existiert nicht. Die Internationale Fernmeldeunion verlangt für eine entspre-

chende Qualifizierung eine Datenübertragungsrate von mehr als 

2048 kbit/s, d.h. eine Übertragungsrate, die über die Übertragungsrate bei 

ISDN hinausgeht. Daneben finden in den verschiedenen Staaten sowohl 

niedrigere (z.B. Österreich: 144 kbit/s beim Empfangen) als auch höhere 

Schwellenwerte (z.B. USA 4 Mbit/s beim Empfangen) Anwendung. In der 

Schweiz wurde durch Art. 16 Abs. 2 lit. c der Verordnung des Bundesrats 

vom 31. Oktober 2001 bzw. 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, 

SR 784.101.1, zit. Fernmeldediensteverordnung) ein Breitbandanschluss 

der Grundversorgung zugeordnet, wobei der Breitbandanschluss seit dem 

Jahr 2008 eine Datenübertragungsrate von 600 kbit/s beim Empfangen 

(sog. down-stream) und 100 kbit/s beim Senden (sog. upstream) aufwei-

sen musste. Im Jahr 2012 wurden die hierfür notwendigen Datenübertra-

gungsraten auf 1000/100 kbit/s und im Jahr 2015 auf 2000/200 kbit/s er-

höht.  

D.d   Breitbandinternet lässt sich durch verschiedene Technologien reali-

sieren. Dabei ist zwischen leitungsgebundenen (Telefonleitungen, TV-Ka-

belleitungen, Stromleitungen, Glasfaserleitungen) sowie leitungslosen 

(UMTS- und HSDPA-Funknetze, Wireless Local Area Networks [WLan], 

Wireless Local Loop [WLL], Broadband Wireless Access [BWA], Sa-telli-

tenverbindungen)  Breitbandanschlüssen zu unterscheiden. Alle einsetz-

baren Technologien weisen unterschiedliche Voraussetzungen und Nut-

zungsmerkmale auf. 

D.e   Beim sog. DSL (Digital Subscriber Line, engl. für digitaler Teilnehmer-

anschluss) als drahtgebundenes Breitbandprodukt wird das vorhandene 

Telefonnetz mit seiner Doppelader-Metallleitung, die auch als Kupferkabel 

bezeichnet wird, für die Datenübermittlung verwendet. Dabei werden durch 

einen sog. Splitter die vorhandenen Frequenzbänder aufgeteilt, wobei die 

niederen Frequenzbereiche darüber hinaus für die Sprachtelefonie genutzt 

B-7633/2009 

Seite 9 

werden, während die höheren Frequenzbereiche dem Datentransfer zuge-

führt werden.   

Je nach Art der digitalen Modulation bestehen mehrere DSL-Verfahren 

(nachfolgend zusammenfassend: xDSL): ADSL (Asymetric DSL) mit unter-

schiedlichen Übertragungsraten für das Empfangen und das Senden der 

Daten; SDSL (Symetric DSL) mit identischen Übertragungsraten für beide 

Richtungen; HDSL (High speed DSL) und VDSL (Very high speed DSL), 

bei denen die erhöhte Datenübertragungsrate durch den Einsatz von Glas-

faserkabeln bis zu den Ortsvermittlungsstellen eines Fernmeldedienstan-

bieters sichergestellt wird. Für die Internetnutzung hat sich in der Schweiz 

und vielen anderen Ländern zunächst ADSL durchgesetzt, welches in neu-

erer Zeit durch VDSL verdrängt wird.  

Die Datenübertragung erfolgt bei xDSL-Verfahren schematisch vereinfacht 

in folgender Weise: Zunächst im sog. Anschlussnetz zwischen dem Modem 

des jeweiligen Anschlussteilnehmers (sog. Hausanschluss, auch als Teil-

nehmeranschluss oder Anschlussstelle bezeichnet) und der lokalen An-

schlusszentrale (sog. DSLAM, DSL Access Multiplexer), d.h. der nächstge-

legenen Ortsvermittlungsstelle des Fernmeldedienstanbieters. Dort wer-

den die eingehenden und abgerufenen Kundendaten im sog. Verbindungs-

netz über eine Kupferkabel- oder Glasfaseranbindung zu einem sog. Kon-

zentrator und von dort in den sog. Backbone des Fernmeldedienstanbie-

ters übertragen.   

Ein ADSL-Zugang ermöglicht im Download Geschwindigkeiten von bis zu 

20 Mbit/s. Seit dem Jahr 2005 besteht ADSL2+, mit dem Übertragungsra-

ten von 24 Mbit/s erzielt werden können. Bei VDSL können inzwischen 

Übertragungsraten von 50 Mbit/s erreicht werden. Die im Einzelfall tatsäch-

lich erreichte Übertragungsrate hängt aus technischen Gründen massge-

blich von der Entfernung zwischen Modem und dem Anschluss an ein Glas-

faserkabel ab, weil bei Kupferkabeln aufgrund der physikalisch bedingten 

Leitungsdämpfung die Datenrate mit der Länge der Leitung stetig abnimmt. 

Die Bereitstellung von höheren Datenübertragungsraten bedingt bei xDSL 

daher jeweils einen weiteren kostenintensiven Ausbau des Verbindungs- 

und Anschlussnetzes mit Glasfaserkabeln. 

D.f   Bei den TV-Kabelleitungen werden die bestehenden Koaxialkabel 

nach einer technischen Aufrüstung für die Übertragung der Breitbanddaten 

genutzt. Diese kabelgebundene Übertragungsform weist für den Endnutzer 

ähnliche Nutzungsmöglichkeiten auf wie ein Breitbandanschluss über 

xDSL. Die Kabelnetze weisen technisch bedingt grundsätzlich eine höhere 

Übertragungsrate auf als xDSL-Verfahren; hierbei sind heute Übertra-

gungsraten von bis zu 250 Mbit/s möglich. Allerdings ergeben sich bei den 

B-7633/2009 

Seite 10 

kabelgebundenen Breitbandprodukten Nutzungseinschränkungen auf-

grund des Umstands, dass sich die vorhandenen Netzkapazitäten mit zu-

nehmendem Ausmass einer gleichzeitigen Benutzung durch die An-

schlussteilnehmer reduzieren. 

D.g   Die Bereitstellung von Breitbandinternet kann auch vollständig über 

Glasfaserkabel erfolgen, wobei das Glasfasernetz mindestens bis zum 

Hausanschluss reichen muss. Glasfaserkabel weisen sehr hohe Übertra-

gungskapazitäten auf, wobei in Zukunft bis zu 1000 Mbit/s erreicht werden 

sollen. Allerdings ist die Verlegung von Glasfaserkabeln mit sehr hohen 

Kosten verbunden. Im massgeblichen Zeitraum war daher auch nur eine 

sehr geringe Verbreitung von entsprechenden Glasfaseranschlüssen ge-

geben, weshalb die Verfügbarkeit von glasfasergebundenen Breitband-

produkten sehr eingeschränkt war. 

D.h   Bei der sog. Powerline Communications-/PLC-Technologie bildet das 

Stromnetz den Träger der Datenübertragung, wobei das elektronische In-

formationssignal mittels Trägerfrequenztechnik auf die Stromleitung modu-

liert wird. Dabei wird eine Verbindung zwischen der Steckdose des End-

kunden und der nächsten Trafostation des Energieerzeugers hergestellt; 

von dort wird das elektronische Informationssignal in den Internet-Back-

bone überführt. Der stromgebundene Breitbandzugang verfügt mit Bezug 

auf Übertragungsgeschwindigkeit und Stabilität über ähnliche Eigenschaf-

ten wie die draht- und kabelgebundenen Breitbanddienstleistungen. Die 

PLC-Technologie weist allerdings gewisse technische Probleme (z.B. Ab-

strahlung) auf, die bis heute nicht gelöst sind. Daher hat sich ihre Nutzung 

nur im Hausstromnetz etabliert. 

D.i  Die leitungslosen Zugangstechnologien sind im Wesentlichen auf 

eine mobile, d.h. standortunabhängige Nutzung des Internets ausgerichtet. 

Allen im massgeblichen Zeitraum vorhandenen leitungslosen Zugangsfor-

men ist gemeinsam, dass sie erhebliche Nachteile gegenüber den leitungs-

gebundenen Breitbandtechnologien aufwiesen, wie insbesondere wesent-

lich geringere Datenübertragungsraten (max. 7,2 Mbit/s), eine höhere Stör-

anfälligkeit aufgrund von Umwelteinflüssen, eine niedrigere Verbindungs-

stabilität, eine fehlende flächendeckende Verfügbarkeit sowie höhere Da-

tensicherheitsrisiken. WLAN und WLL stellen aufgrund ihrer geringen 

Reichweite von vornherein keine sachgerechte Alternative dar; zudem ba-

siert ihr Zugang auf einem leitungsgebundenen Anschluss. Mit Bezug auf 

BWA hat die Swisscom-Gruppe im Januar 2008 selbst festgestellt, dass 

die Technik noch nicht marktreif sei. Weiterhin bestand für die am meisten 

B-7633/2009 

Seite 11 

verbreiteten leitungslosen Zugangsformen UMTS und HSDPA-A ein deut-

lich höheres Preisniveau, weshalb sie für eine dauernde Nutzung bei einem 

Vergleich mit leitungsgebundenen Breitbandprodukten wirtschaftlich nicht 

konkurrenzfähig waren. So wurden im Jahr 2006 bei ähnlichen Ansätzen 

die günstigsten mobilen Breitbandprodukte von Bluewin noch pro Stunde, 

die günstigsten xDSL-Produkte jedoch pro Monat abgerechnet. 

E.  Entbündelung und Interkonnektion 

E.a    Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen an Dritte stellt einen 

Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 lit. b des Fernmeldegesetzes vom 

30. April 1997 (FMG, SR 784.10) dar, weil es sich hierbei um eine 

fremdnützige Art der fernmeldetechnischen Übertragung von Informatio-

nen handelt (vgl. Bundesamt für Kommunikation, Leitfaden zum „Meldefor-

mular für die Erbringung von Fernmeldediensten“, Stand 4.5.2010, Ziff. 

1.2., zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.bakom.admin.ch/the-

men/telekom/00462/00796/index.Html?lang=de). Die Anbieter von Breit-

banddienstleistungen (nachfolgend: Internetdienstanbieter, engl. Internet 

Service Provider) sind demzufolge Fernmeldedienstanbieter im Sinne von 

Art. 4 FMG und unterstehen grundsätzlich den Regelungen des Fernmel-

degesetzes. 

E.b   Die Bereitstellung von xDSL durch einen Internetdienstanbieter setzt 

das Vorhandensein eines Telefonnetzes voraus. Sämtliche Internetdiens-

tanbieter, die nicht über ein eigenes Telefonnetz verfügen, bedürfen daher 

einer besonderen Zugangsmöglichkeit zu einem bestehenden Telefonnetz, 

um ihren Kunden Breitbanddienstleistungen auf der Basis von xDSL anbie-

ten zu können. Da die Telefonnetze in der Schweiz wie auch in anderen 

europäischen Ländern durch frühere Staatsunternehmen als Monopolisten 

aufgebaut und betrieben wurden, bedurfte es besonderer Regelungen zur 

sog. Interkonnektion, um anderen Fernmeldedienstanbietern die Erbrin-

gung von entsprechenden Fernmeldediensten unter Wettbewerbsbedin-

gungen zu ermöglichen. Ziel der Interkonnektion ist es, dass alle Anwender 

von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg 

miteinander kommunizieren können. Dies geschieht insbesondere durch 

die gemeinsame Nutzung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldenetzen 

sowie von Gebäuden und Grundstücken. Die Interkonnektion bildet die 

Grundvoraussetzung für den Zugang zu Dienstleistungen Dritter und ist so-

mit für einen funktionierenden Wettbewerb absolut entscheidend. Die Um-

setzung der Interkonnektion in der Praxis erstreckte sich über einen länge-

ren Zeitraum. 

B-7633/2009 

Seite 12 

E.c   Am 21. September 1998 ersuchte die Commcare AG die Eidgenös-

sische Kommunikationskommission (nachfolgend auch: ComCom), eine 

Verfügung gegen die Beschwerdeführerin 1 zu erlassen, damit diese ihr 

den Zugang zu deren Leitungsnetz aufgrund von Art. 11 Abs. 3 FMG ge-

währe. Gleichzeitig beantragte sie den Erlass von vorsorglichen Massnah-

men. Die Eidgenössische Kommunikationskommission lehnte den Erlass 

von vorsorglichen Massnahmen mit Verfügung vom 28. Juni 1999 ab. Die-

ser Entscheid wurde durch das angerufene Bundesgericht im Dezember 

1999 bestätigt (BGer, 17.12.1999, Commcare AG Communications and 

Networks gg. Swisscom AG/Com-Com, BGE 125 II 613, zit. Commcare I). 

Mit Verfügung vom 2. Oktober 2000 wurde dem Antrag von der Eidgenös-

sichen Kommunikationskommission in der Hauptsache teilweise stattgege-

ben. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Parteien hin entschied das 

Bundesgericht im Oktober 2001, dass eine Verpflichtung der Beschwerde-

führerin 1 zur Einräumung des Zugangs zum eigenen Telefonnetz aufgrund 

einer fehlenden bzw. nicht ausreichend bestimmten gesetzlichen Grund-

lage nicht gegeben sei. Aus diesem Grunde wurde eine Interkonnektions-

pflicht der Beschwerdeführerin 1 abgelehnt (BGer, 3.10.2001, 

2A.503/2000, Commcare AG Communications and Networks gg. 

Swisscom AG/ComCom, zit. Commcare II).  

E.d   Daraufhin entschied der Bundesrat am 24. April 2002, dass Mass-

nahmen für eine sog. Entbündelung der letzten Meile zu treffen seien. 

Dadurch sollte anderen Fernmeldedienstanbietern der Zugang zum An-

schlussnetz der Swisscom-Gruppe ermöglicht werden. Die Entbündelung 

wurde zunächst durch eine Änderung der Fernmeldediensteverordnung in 

deren Art. 40-59 mit Wirkung ab dem 1. April 2003 statuiert. 

E.e    Am 29. Juni 2003 reichte Sunrise ein Gesuch um Feststellung ein, 

dass die Beschwerdeführerin 2 zur Gewährung sowohl des gemeinsamen 

als auch des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss 

zu diskriminierungsfreien und kostenorientierten Preisen verpflichtet sei, 

dem die Eidgenössische Kommunikationskommission mit Verfügung vom 

24. Februar 2004 entsprach. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Be-

schwerdeführerin 2 hin entschied das Bundesgericht im November 2004, 

dass die Fernmeldediensteverordnung keine ausreichende Grundlage für 

die Verpflichtung zur Gewährung von Interkonnektionsleistungen darstelle 

(BGer, 30.11.2004, 2A.178/2004, Swisscom Fixnet AG gg. TDC Switzer-

land AG/ComCom, BGE 131 II 13, zit. Sunrise I). Mit der gleichen Begrün-

dung wies das Bundesgericht im November 2005 eine Beschwerde von 

B-7633/2009 

Seite 13 

Sunrise gegen die Verfügung der Eidgenössichen Kommunikationskom-

mission vom 28. Februar 2005 ab, mit welcher eine Verpflichtung der Be-

schwerdeführerin 2 zur Gewährung der Interkonnektion beim schnellen Bit-

strom gegenüber Sunrise abgelehnt worden war (BGer, 22.11.2005, 

2A.233/2005, TDC Switzerland AG gg. Swisscom Fixnet AG/ComCom, 

BGE 132 II 47, zit. Sunrise II). 

E.f   Um allfälligen Unsicherheiten über die Rechtsgrundlage der Inter-

konnektion vorzubeugen, hatte der Bundesrat zudem eine entsprechende 

Änderung des Fernmeldegesetzes vorgeschlagen (Botschaft des Bundes-

rats vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, 

BBl 2003 7951, zit. Botschaft FMG 2007). Am 24. März 2006 wurde die 

Änderung durch den Gesetzgeber beschlossen und am 1. April 2007 trat 

das überarbeitete Fernmeldegesetz in Kraft. Dadurch wurde eine marktbe-

herrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 FMG unter 

anderem verpflichtet, (i) einen vollständig entbündelten Zugang zum Teil-

nehmeranschluss zu gewährleisten und (ii) während vier Jahren den Zu-

gang zum schnellen Bitstrom zu gewährleisten. 

E.g   Mit Gesuch vom 10. April 2007 beantragte Sunrise den Erlass einer 

Verfügung auf diskriminierungsfreien Zugang zum schnellen Bitstrom zu 

kostenorientierten Preisen, wobei als Teilentscheid die Marktbeherrschung 

der Beschwerdeführerin 1 festzustellen sei. Mit Verfügung vom 21. Novem-

ber 2007 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest, 

dass Swisscom im Bereich des schnellen Bitstroms marktbeherrschend sei 

und daher während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom ge-

mäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG zu gewähren habe. Die Beschwerde der Be-

schwerdeführerin 1 gegen diese Verfügung wurde vom Bundesverwal-

tungsgericht mit Urteil vom 12. Februar 2009 (vgl. ausführlich SV K.e) ab-

gewiesen. 

E.h   Innerhalb der Europäischen Union (nachfolgend auch: EU) war die 

Entbündelung der letzten Meile bereits seit Inkrafttreten einer entsprechen-

den Verordnung auf den 1. Januar 2001 hin zwingend vorgesehen (Verord-

nung [EG] Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates 

vom 18.12.2000 über den entbündelten Teilnehmeranschluss, ABl. 2000 

L 336/4, zit. VO 2887/2000 Entbündelung). Zu diesem Zeitpunkt war be-

reits eine regulatorische Grundlage für die Marktöffnung in den Mitglied-

staaten Dänemark, Deutschland, Finnland, Italien, den Niederlanden und 

Österreich vorhanden.  

  

B-7633/2009 

Seite 14 

F.  Bereitstellungsprodukte BBCS, schneller Bitstrom, TAL 

F.a   Die Swisscom-Gruppe stellt (mittlerweile) den Zugang zu ihrem vor-

handenen Telefonnetz für andere Fernmeldedienstanbieter durch verschie-

dene Breitbandprodukte auf Grosshandelsstufe zur Verfügung: (i) auf der 

Grundlage eines Produkts mit der Bezeichnung „Broadband Connectivity 

Service“ (nachfolgend: BBCS), (ii) auf der Grundlage eines Produkts mit 

der Bezeichnung „schneller Bitstrom“, sowie (iii) als sog. entbündelte Teil-

nehmeranschlussleitung (nachfolgend: TAL). Grundlage für die letzten bei-

den Produkte bildet das Fernmeldegesetz. 

F.b    Beim BBCS handelt es sich um ein nicht durch das Fernmelderecht 

des Bundes reguliertes, sondern um ein freiwilliges, privatrechtliches An-

gebot der Swisscom-Gruppe gegenüber anderen Fernmeldedienstanbie-

tern. Dabei stellt die Swisscom-Gruppe einem anderen Fernmeldedienst-

anbieter ihre gesamte Netzstruktur zur Erbringung der Breitbanddienstleis-

tungen zur Verfügung, d.h. die Swisscom-Gruppe erbringt sämtliche Über-

mittlungsleistungen im Anschluss- und Verbindungsnetz zwischen dem 

Hausanschluss des Endkunden und der Plattform eines anderen Fernmel-

dedienstanbieters, über welche dieser die eigenen Internet-, TV/Video- und 

VoIP-Telefonieanbindungen seiner Kunden abwickelt. Die Übermittlungs-

kapazität einschliesslich der maximal möglichen Datenübertragungsrate 

richtet sich dabei nach dem Stand des durch die Swisscom-Gruppe vorge-

nommenen Ausbaus an Glasfaserkabeln im Anschluss- und Verbindungs-

netz.  

F.c   Beim schnellen Bitstrom handelt es sich um ein durch das Fernmel-

derecht des Bundes reguliertes Angebot. Danach hat ein marktbeherr-

schender Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG ande-

ren Fernmeldedienstanbietern diskriminierungsfrei und zu kostenorientier-

ten Preisen den Zugang zu seinen Einrichtungen und Diensten auf der 

Grundlage des schnellen Bitstroms zwischen dem Hausanschluss und der 

Anschlusszentrale während eines begrenzten Zeitraums von vier Jahren 

zu gewähren. Beim schnellen Bitstrom stellt die Swisscom-Gruppe einem 

anderen Fernmeldedienstanbieter im Anschlussnetz eine Kupferleitung 

vom Hausanschluss des Endkunden zu ihrer nächsten lokalen Anschluss-

zentrale zu regulierten Bedingungen zur Verfügung und erbringt die ent-

sprechenden Übermittlungsleistungen. Der jeweilige Fernmeldedienstan-

bieter muss hierbei ein eigenes Verbindungsnetz für Breitbandleistungen 

aufbauen und zur Gewährleistung einer landesweiten Versorgung seiner 

B-7633/2009 

Seite 15 

Endkunden dieses Verbindungsnetz an rund 1’500 Anschlusszentralen der 

Swisscom-Gruppe anbinden. 

F.d   Bei der TAL handelt es sich ebenfalls um ein durch das Fernmelde-

recht des Bundes reguliertes Angebot. Danach hat ein marktbeherrschen-

der Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG anderen 

Fernmeldedienstanbietern diskriminierungsfrei und zu kostenorientierten 

Preisen den Zugang zu seinen Einrichtungen und Diensten zu gewähren, 

um einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ei-

nes Kunden sicherzustellen. Bei der TAL überlässt die Swisscom-Gruppe 

einem anderen Fernmeldedienstanbieter zu regulierten Bedingungen eine 

Kupferleitung vom Hausanschluss des Endkunden bis zu ihrer nächsten 

lokalen Anschlusszentrale, ohne eigene Vermittlungsleistungen zu erbrin-

gen. Auch bei dieser Variante hat der jeweilige Fernmeldedienstanbieter 

ein eigenes Verbindungsnetz einschliesslich einer Anbindung an die An-

schlusszentralen der Swisscom-Gruppe aufzubauen. 

F.e   Die Bereitstellungsprodukte BBCS, schneller Bitstrom und TAL sind 

jeweils Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe auf Grosshandelsstufe, 

die anderen Fernmeldedienstanbietern als Vorprodukt für deren Breitband-

produkte im Einzelhandelsgeschäft dienen. Sie unterscheiden sich zum ei-

nen durch den Umfang der von der Swisscom erbrachten Übermittlungs-

leistungen. Aus dem unterschiedlichen Umfang an Leistungen ergibt sich 

auch ein abgestufter Preis, der von der Swisscom-Gruppe den anderen 

Fernmeldedienstanbietern für die verschiedenen Produkte in Rechnung 

gestellt werden kann. Zum anderen bestehen technische Unterschiede des 

Leistungsinhalts. Schneller Bitstrom und TAL setzen aufgrund der gesetz-

lichen Vorgaben jeweils nur die Bereitstellung von Kupferleitungen voraus. 

Bei BBCS erfolgt die Leistungserbringung durch die Swisscom auch unter 

einem vermehrten Einsatz von Glasfaserkabeln. BBCS gewährleistet somit 

grundsätzlich die Möglichkeit von höheren Übertragungsraten als der 

schnelle Bitstrom und die TAL, deren Bandbreite durch die Fernmelde-

dienstevorordnung festgelegt wird (vgl. SV D.c). 

F.f   Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen tritt unter Umstän-

den neben die Bereitstellung von traditionellen Telefoniediensten durch die 

Swisscom-Gruppe, die gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern als 

Interkonnektion im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG zu regulierten Bedin-

gungen erfolgt. Ungeachtet dessen sind die Fernmeldedienstanbieter be-

reits im massgeblichen Zeitraum dazu übergegangen, Telefonie- und Breit-

banddienstleistungen in kombinierten Angeboten, sog. Bündelangebote, 

B-7633/2009 

Seite 16 

gegenüber den Endkunden auf dem Einzelhandelsmarkt anzubieten (vgl. 

E. 547 ff.). 

G.  Geschehensablauf 

G.a   Die Swisscom-Gruppe offerierte das Grosshandelsprodukt BBCS ge-

genüber den Internetdienstanbietern bis zum Jahr 2001 über den Ge-

schäftsbereich Wholesale der Beschwerdeführerin 1, ab dem Jahr 2002 

über den Geschäftsbereich Fixnet Wholesale Services der Beschwerde-

führerin 2 und ab dem Jahr 2008 über die Geschäftseinheit Wholesale des 

Geschäftsbereichs Netz und Informatik der Beschwerdeführerin 2.  

G.b   Das Grosshandelsprodukt BBCS wurde von der Swisscom-Gruppe 

zwischen den Jahren 2001 und 2008 in unterschiedlichen Konfigurationen 

an Bandbreiten, d.h. der Möglichkeit zum Transfer von Datenmengen pro 

Zeiteinheit, gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern angeboten. Die 

Preisgestaltung für die einzelnen BBCS-Produkte ergab sich aus der sog. 

Access-Gebühr, d.h. einer monatlich fixen Gebühr in Abhängigkeit von der 

jeweiligen Bandbreite je bereitgestelltem BBCS-Anschluss, und einer sog. 

Connectivity-Gebühr, d.h. einer monatlich variablen Gebühr für die tatsäch-

lich transferierte Menge an Daten je bereitgestelltem BBCS-Anschluss. 

G.c  Die Swisscom-Gruppe offerierte ihr xDSL-Angebot gegenüber ihren 

Endkunden ebenfalls in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten, 

wobei unterschiedliche xDSL-Produkte gegenüber Endverbrauchern und 

Geschäftskunden angeboten wurden. Für die unterschiedlichen xDSL-An-

gebote war in Abhängigkeit von der jeweils maximal möglichen Bandbreite 

ein anderer Preis zu bezahlen, wobei der Preis jeweils mit der Erhöhung 

der Bandbreite anstieg. Demgegenüber kam der unter einem Anschluss 

tatsächlich transferierten Datenmenge regelmässig keine Bedeutung für 

die Preisbildung zu. 

G.d   Die Swisscom-Gruppe nahm sowohl auf der Gross- als auch auf der 

Einzelhandelsstufe mehrere Bandbreitenerhöhungen von bestehenden 

Breitbandprodukten vor. Mit der Breitbanderhöhung waren teilweise auch 

eine Reduzierung des Preises für das jeweilige xDSL-Produkt auf Einzel-

handelsstufe bzw. eine Reduzierung der Access-Gebühr für das korres-

pondierende BBCS-Produkt auf Grosshandelsstufe verbunden. Teilweise 

wurden auch neue Breitbandprodukte mit einer neuen Konfiguration an 

Bandbreiten eingefügt. Sowohl die Breitbanderhöhungen als auch die Ein-

führung von neuen Breitbandprodukten erfolgten dabei auf der Gross- und 

B-7633/2009 

Seite 17 

Einzelhandelsstufe im Wesentlichen zum gleichen Zeitpunkt. Die Be-

schwerdeführerinnen bestätigen, dass die Anforderungen des xDSL-Ein-

zelhandelsmarkts die Konfiguration des Grosshandelsprodukts BBCS 

massgeblich vorgibt.  

G.e   Ende 2006 wurde den Internetdienstanbietern von der Swisscom-

Gruppe ein sog. Wachstumsrabatt für das Jahr 2007 angeboten, der zu 

einem Nachlass auf den Preis für das BBCS in Abhängigkeit davon führen 

sollte, in welchem Ausmass der jeweilige Internetdienstanbieter den Absatz 

seiner xDSL-Produkte auf der Einzelhandelsstufe steigern konnte. Auf-

grund von dessen besonderer Ausgestaltung konnten nur sechs von zwan-

zig Internetdienstanbietern diesen Wachstumsrabatt in Anspruch nehmen, 

wobei die Swisscom-Gruppe mit ihrem Einzelhandelsgeschäft der grösste 

Nutzniesser dieser Massnahme war. Der Wachstumsrabatt wurde von der 

Swisscom-Gruppe daraufhin wieder abgeschafft (vgl. E. 535 f.). 

G.f   Auf den 1. Januar 2008 hin senkte die Swisscom-Gruppe bei den 

BBCS-Produkten auf Grosshandelsstufe die Access-Gebühr für einen 

BBCS-Anschluss jeweils um 10% und die Connectivity-Gebühr für das Da-

tenvolumen um 40%. Damit lagen die Connectivity-Gebühren deutlich un-

ter dem Preisniveau der Vorjahre. 

H.  Marktverhältnisse Einzelhandelsmarkt 

Hinweis: alle im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten 

Zahlen/Leerstellen bilden Geschäftsgeheimnisse der Parteien oder von Dritten. 

H.a   Breitbandinternet hat seit seiner Einführung um die Jahrtausend-

wende nicht nur in der Schweiz, sondern in vielen Industriestaaten eine 

rasante Entwicklung erfahren. Die höheren Datenübertragungsraten des 

Breitbandzugangs unterstützten dabei die vermehrte Nutzung des Inter-

nets, während umgekehrt die neuen (denkbaren) Nutzungsmöglichkeiten 

nach höheren Übertragungsraten des Breitbandzugangs verlangten. Der 

Markt für Breitbanddienstleistungen stellte in den Jahren 2001 bis 2007 

einen Wachstumsmarkt dar, während ab dem Jahr 2008 eine gewisse 

Marktsättigung eintrat.   

H.b   Eine Beurteilung des Einzelhandelsmarkts ist auf eine angemessene 

Datenbasis über Marktanteile der jeweiligen Anbieter von Breitbanddienst-

leistungen abzustützen. Während für die Anfangsphase mangels Erhebung 

durch das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend auch: BAKOM) 

noch keine umfassenden Daten vorlagen, entwickelte sich bis zum Jahr 

B-7633/2009 

Seite 18 

2007 eine genauere Datenbasis, auch wenn aufgrund wechselnder Erhe-

bungsmethoden und Darstellungsparameter keine absolut exakten und 

vergleichbaren Daten verfügbar sind. Die nachfolgend aufgeführten Daten 

stammen aus der veröffentlichten Fernmeldestatistik des Bundesamts für 

Kommunikation (vgl. BAKOM, Amtliche Fernmeldesta-tistik 2010, Datener-

fassung bei den Fernmeldedienstanbietern, zit. BAKOM 2010) sowie aus 

einer Befragung der Internetdienstanbieter durch die Vorinstanz; letztere 

Angaben entsprechen im Wesentlichen den vom Bundesamt für Kommu-

nikation ausgewiesenen Daten. Für die im vorliegenden Zusammenhang 

massgeblichen Zwecke sind die zur Verfügung stehenden Daten für eine 

Beurteilung der Verhältnisse auf dem Einzelhandelsmarkt ausreichend. 

H.c   In Bezug auf die Anzahl der vorhandenen Anschlüsse in der Schweiz 

bestehen unterschiedliche Ansichten zwischen den Parteien. Während die 

Vorinstanz aufgrund der amtlichen Fernmeldestatistik davon ausgeht, dass 

der Swisscom-Gruppe 4,82 Mio. von 7,45 Mio. verfügbaren Anschlüssen 

zuzurechnen sind, gehen die Beschwerdeführerinnen nur von einer Anzahl 

von {..…} Mio. von insgesamt {…..} Mio. Anschlüssen aus. Für die Rele-

vanz dieser wesentlich geringen Anzahl an Anschlüssen machen sie ver-

schiedene Umstände geltend. Durch die amtlichen Daten der Fernmel-

destatistik lassen sich diese Umstände nicht aufklären (vgl. BAKOM 2010, 

19 f., Tabellen IF1 und IF2). Allerdings ist eine genaue Abklärung dieser 

Divergenz im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Angesichts der bei 

den Internetdienstanbietern erhobenen Daten über die tatsächlich genutz-

ten Breitbandanschlüsse und den hierzu verfügbaren amtlichen Daten der 

Fernmeldestatistik lassen sich eindeutige Ergebnisse ableiten, weshalb 

diese sachliche Differgenz für das Ergebnis der Beurteilung letztlich unbe-

achtlich ist (vgl. E. 368). 

H.d  In Bezug auf die tatsächlich über Kabelmodem oder xDSL genutzten 

Breitbandanschlüsse ergibt sich aufgrund der von der Vorinstanz bei den 

Internetdienstanbietern abgefragten Daten und den verfügbaren amtlichen 

Daten (jeweils in Klammer, vgl. BAKOM 2010, 36, Tabelle SF7, Spalten 

Kabelmodem- und DSL-Anschlüsse) folgendes Bild: Zu Beginn des Jahres 

2001 bestanden 52’545 (56’416) Breitbandanschlüsse. Seit Dezember 

2001 wuchs die Anzahl an Anschlüssen von 145’843 (157’264) auf 448’033 

(395’884) im Dezember 2002, auf 815’551 (738’874) im  

Dezember 2003, auf 1’269’039 (1’227’397) im Dezember 2004, auf 

1’684’662 (1’624’217) im Dezember 2005, auf 2’041’102 (1’990’184) im 

Dezember 2006 und auf 2’326’137 (2’330’252) im Dezember 2007 an. Die 

B-7633/2009 

Seite 19 

Anzahl an Glasfaseranschlüssen war demgegenüber auch noch Ende 

2007 mit 2’648 Anschlüssen vernachlässigbar gering. 

H.e   In Bezug auf die Marktanteile der wesentlichen Übermittlungstechni-

ken ergab sich dabei eine deutliche Verschiebung zwischen den Kabel-

netz- und den xDSL-Anschlüssen. Anfang 2001 wiesen die Kabelnetze 

noch einen Marktanteil von 99% auf, wobei der Marktanteil der Cablecom 

{.....}% betrug, während den xDSL-Anschlüssen nur ein Marktanteil von 1% 

zukam, wobei der Marktanteil der Swisscom geringer als {.….}% war. In 

den folgenden Jahren bis zum Jahr 2007 erhöhte sich der Marktanteil der 

xDSL-Anschlüsse auf 69% markant, wobei der Hauptanteil auf die 

Swisscom entfiel. Demgegenüber ging der Marktanteil der Kabelnetzbe-

treiber bis Ende 2007 kontinuierlich auf 31% zurück, wobei die Cablecom 

mit deutlichem Abstand zu den übrigen Kabelnetzbetreibern den grössten 

Marktanteil innehatte. Die entsprechenden Zahlen lauten wie folgt  

(jeweils Stand Dezember eines Jahres, gerundet):   

2001: 76% (Cablecom {…}%); 22% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 

2002: 60% (Cablecom {…}%); 40% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 

2003: 43% (Cablecom {…}%); 57% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 

2004: 38% (Cablecom {…}%); 62% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 

2005: 36% (Cablecom {…}%); 64% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 

2006: 32% (Cablecom {…}%); 68% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 

2007: 31% (Cablecom {…}%); 69% (Swisscom {…}%; übrige {…}%). 

 

 

H.f   Für April 2004 ergeben sich aufgrund der Angaben der Fernmelde-

dienstanbieter über die tatsächlich genutzte Anzahl an Breitbandanschlüs-

sen im Detail folgende Zahlen zu den Marktanteilen, aufgeschlüsselt nach 

Technologie und Anbietern: 

Anbieter Anzahl  
Anschlüsse 

Marktanteil  
Breitbandmarkt 

– in % – 

Anteil  
Technologie 

– in % – 

XDSL GESAMT 598’333 60,34 100 

Swisscom {……......} {……...} {……...} 

Sunrise {……......} {……...} {……...} 

Tele 2 {……......} {……...} {……...} 

B-7633/2009 

Seite 20 

Green {……......} {……...} {……...} 

Andere xDSL {……......} {……...} {……...} 

KABEL GESAMT 393’333 39,66 100 

Cablecom {……......} {……...} {……...} 

Andere Kabel {……......} {……...} {……...} 

TOTAL 991’666 100  

 

H.g   Für Dezember 2007 ergeben sich aufgrund der Angaben der Fern-

meldedienstanbieter über die tatsächlich genutzte Anzahl an Breitbandan-

schlüssen im Detail folgende Zahlen zu den Marktanteilen, aufgeschlüsselt 

nach Technologie und Anbietern, wobei diese Angaben durch die amtlichen 

Daten der Fernmeldestatistik bestätigt werden (vgl. BAKOM 2010, 39, Ta-

belle SF8PM): 

Anbieter Anzahl  
Anschlüsse 

 

Marktanteil 
– in % – 

BAKOM  
2010  

– in % – 

Anteil  
 Technologie 

– in % – 

ADSL GESAMT 1’615’737 69,5 1’664’835 100 

Swisscom {……......} {……...} 49,3 {……...} 

Sunrise {……......} {……...} 9,8 {……...} 

Tele 2 {……......} {……...} 3,6 {……...} 

Green {……......} {……...} 1,5 {……...} 

Andere DSL {……......} {……...} k.A. {……...} 

KABEL GESAMT 710’400 30,5 665’417 100 

Cablecom {……......} {……...} 19,3 {……...} 

Andere Kabel {……......} {……...} k.A. {……...} 

TOTAL 2’326’137 100 2’330’252 - 

H.h  Angesichts der vorstehend dargestellten Daten ist offensichtlich, 

dass sich die Swisscom-Gruppe seit ihrem Markteintritt in den folgenden 

Jahren von 2000 bis 2007 eine besondere Stellung auf dem Einzelhandels-

markt für Breitbanddienstleistungen erarbeiten konnte. Dies verdeutlicht 

B-7633/2009 

Seite 21 

die Wachstumsrate für Breitbandanschlüsse von Endkunden der Be-

schwerdeführerin 2: 2002 – {...}%; 2003 – {...}%; 2004 – {...}%; 2005 – 

{...}%; 2006 – {…}%; 2007 – {…}%; 2008 – {…}%. Auch im massgeblichen 

Zeitraum in den Jahren 2004 bis 2007 hatte die Swisscom-Gruppe ihren 

Anteil am Gesamtbreitbandmarkt noch deutlich von rund {…}% im Jahr 

2004 auf rund {…}% im Jahr 2007 gesteigert; der Anteil am drahtgebunde-

nen Breitbandmarkt wurde ebenfalls deutlich von anfänglich rund {…}% auf 

rund {…}% gesteigert. Dadurch erlangte die Swisscom-Gruppe bis zum 

Jahr 2007 einen Marktanteil am gesamten Breitbandmarkt, der sogar we-

sentlich über dem gesamten Marktanteil aller Kabelnetzbetreiber lag. Auch 

im Verhältnis zu den anderen Anbietern drahtgebundener xDSL-Produkte 

hatte die Swisscom-Gruppe einen deutlich abgehobenen Marktanteil. Der 

Anteil des nächst grösseren Konkurrenten am gesamten Breitbandmarkt 

betrug im Jahr 2004 noch rund {…}% und damit weniger als zwei Drittel 

des Marktanteils der Swisscom-Gruppe; bis 2007 ging dieser sogar auf 

rund {…}% zurück und belief sich nicht einmal mehr auf die Hälfte des An-

teils der Swisscom-Gruppe. Die übrigen Konkurrenten wiesen, unabhängig 

davon, ob sie draht- oder kabelgebundene Produkte vertrieben, noch ge-

ringere, zumeist relativ kleine Marktanteile auf. Die Swisscom-Gruppe 

hatte demzufolge im massgeblichen Zeitraum eine besonders starke Stel-

lung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen inne. 

I.  Marktverhältnisse Grosshandelsmarkt 

I.a    Ein marktfähiges, zumindest annähernd flächendeckendes Gross-

handelsprodukt für Internetdienstanbieter zur Weitergabe von Internet-

dienstleistungen an Endkunden wurde im Zeitraum zwischen den Jahren 

2000 und 2007 nur von der Swisscom-Gruppe in Form des BBCS angebo-

ten. Der Swisscom-Gruppe kam daher im massgeblichen Zeitraum eine 

ausschliessliche Stellung auf dem Grosshandelsmarkt zu. 

I.b   Gegenüber den anderen drahtgebundenen Internetdienstanbietern 

war die Erbringung sonstiger Bereitstellungsprodukte von der Swisscom-

Gruppe bis zum Jahr 2007 ausdrücklich abgelehnt und diese Ablehnung 

im Rahmen von mehreren Gerichtsverfahren erfolgreich verteidigt worden 

(vgl. SV E). Die Bereitstellungsprodukte schneller Bitstrom und TAL wurden 

von der Swisscom-Gruppe erst nach Änderung des Fernmeldegesetzes im 

Jahr 2007 aufgrund der dadurch statuierten gesetzlichen Verpflichtung an 

andere Fernmeldedienstanbieter abgegeben. Aufgrund der aus der Befra-

gung der Fernmeldedienstanbieter stammenden Daten, welche durch die 

Daten der Fernmeldestatistik (BAKOM 2010, 23, Tabelle ARS  1A) bestätigt 

B-7633/2009 

Seite 22 

werden, lässt sich ableiten, dass infolge der Regulierung der Absatz des 

TAL zwischen Januar 2008 und April 2010 zunächst langsam und ab dem 

Jahr 2009 deutlich anstieg (1/2008: {……...…}/778; 7/2008: {……...…}; 

1/2009: {……...…}/31’333; 7/2009: {……...…}; 1/2010: {……...…}/152’727; 

4/2010: {……...…}), während die Anzahl der BBCS-Anschlüsse ab Mitte 

2008 umgekehrt deutlich abnahm (1/2008: {……...…}; 7/2008: {……...…}; 

1/2009: {……...…}; 7/2009: {……...…}; 1/2010: {……...…}; 4/2010: 

{……...…}; vgl. auch E. 336).   

I.c   Auf Seiten der Kabelnetzbetreiber bestand auch nach Darstellung 

der Beschwerdeführerinnen weder vor dem Jahr 2007 noch danach ein 

entsprechendes Angebot für ein annähernd flächendeckendes Grosshan-

delsprodukt. Zwar wurden für einen begrenzten Zeitraum von drei lokalen 

Kabelnetzbetreibern gewisse Grosshandelsprodukte angeboten, welche 

jedoch nicht landesweit verfügbar waren und mangels ausreichender 

Nachfrage auch wieder eingestellt wurden. 

I.d   In der Schweiz gab es im fraglichen Zeitraum mehr als 400 Kabel-

netzbetreiber, wovon 252 im Verband Swisscable organisiert waren. Dabei 

handelte es sich neben der Cablecom vorwiegend um kleinere Netzbetrei-

ber. Letztere waren überwiegend in annähernd 20 Kooperationen auf dem 

Markt tätig. 

J.  Wirtschaftliche Betrachtung 

J.a   Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereich-

ten Daten erzielte die Swisscom-Gruppe auf der Grosshandelsstufe durch 

den Verkauf des Grosshandelsprodukts BBCS im Zeitraum von 2000 bis 

2007 einen Gesamtgewinn in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF. Für die 

einzelnen Jahre ergeben sich folgende Daten (Ergebnis/Umsatz je in Tau-

send CHF, Verhältnis in Prozenten): 

  

B-7633/2009 

Seite 23 

Jahr Umsatz Gewinn Verhältnis Gesamtgewinn 

2000 {………} {………} {………} {………} 

2001 {………} {………} {………} {………} 

2002 {………} {………} {………} {………} 

2003 {………} {………} {………} {………} 

2004 {………} {………} {………} {………} 

2005 {………} {………} {………} {………} 

2006 {………} {………} {………} {………} 

2007 {………} {………} {………} {………} 

Total {………} {………}   

 

Aus dem Geschäftsverlauf ergibt sich, dass zum Aufbau des Breitbandge-

schäfts erhebliche netzseitige Anfangsinvestitionen notwendig waren. Die 

daraus resultierenden Anfangsverluste aus den ersten drei Jahren bis zum 

Jahr 2002 beliefen sich auf rund {…..} Mio. CHF. Im Jahr 2003 wurde das 

jährliche Grosshandelsgeschäft erstmals profitabel. Innerhalb der nächs-

ten beiden Jahre 2004 und 2005 wurden die anfänglichen Verluste nicht 

nur vollständig abgebaut, sondern sogar in ein positives Gesamt-ergebnis 

in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF umgewandelt. Seit dem Jahr 2005 

konnte die Swisscom-Gruppe jährlich einen Gewinn in der Höhe von über 

{…..}% des Umsatzes durch das Geschäft mit den jeweiligen BBCS-Pro-

dukten generieren. Dadurch ergaben sich steigende jährliche Gewinne in 

der Höhe zwischen rund {…..} Mio. CHF und {…..} Mio. CHF. Die jährlichen 

Gewinne in den Jahren 2005 bis 2007 übertrafen dabei jeweils den Ge-

samtbetrag der Anfangsverluste aus den Jahren 2000 bis 2002. Dabei ist 

zu berücksichtigen, dass diese Gewinne trotz eines wei-teren Ausbaus des 

Breitbandnetzes durch die Swisscom-Gruppe und den damit verbundenen 

Kosten erzielt werden konnten. 

J.b  Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereich-

ten Daten ergab sich für die Swisscom-Gruppe auf der Einzelhandels-stufe 

für den Verkauf der Einzelhandelsprodukte xDSL ein Gesamtverlust in der 

Höhe von rund {…..} Mio. CHF. Für die einzelnen Jahre ergeben sich fol-

gende Daten (Beträge je in Tausend CHF): 

B-7633/2009 

Seite 24 

Jahr Anzahl  
Kunden 

Anzahl  
Neu-kun-

den 

Einnahmen Kosten  
ohne  

Akquisition 

Akquisitions-
kosten 

Verlust 

2001 {………}  {………} {………} {………} {………} 

2002 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2003 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2004 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2005 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2006 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2007 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

Total {………}     {………} 

 

Das Einzelhandelsgeschäft mit den xDSL-Produkten war danach zu kei-

nem Zeitpunkt profitabel. Vielmehr ergaben sich während der gesamten  

Dauer zwischen den Jahren 2001 und 2007 erhebliche jährliche Verluste. 

J.c   Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereich-

ten Daten ergibt sich für die Jahre 2000 bis 2007 bei einer Gegenüberstel-

lung der Ergebnisse der Swisscom-Gruppe im Gross- und im Einzelhan-

delsgeschäft sowie in der Gesamtbetrachtung folgendes Bild (Beträge je in 

Tausend CHF): 

Jahr Jahres-er-
gebnis 

GH 

Gesamt-er-
gebnis 

GH 

Saldo 
JErg. GH &  
JErg. EH 

Saldo 
Gesamt 

GH & EH 

Gesamt-er-
gebnis 

EH 

Jahres-ergeb-
nis 
EH 

2000 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2001 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2002 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2003 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2004 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2005 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2006 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

2007 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 

 

B-7633/2009 

Seite 25 

Aus dem Vergleich wird ersichtlich, dass im Einzelhandelsgeschäft keine 

positive Entwicklung stattfand, während im Grosshandelsgeschäft bereits 

nach der Hälfte der Zeit eine nachhaltige und beachtliche Gewinnmarge 

erzielt werden konnte. Ungeachtet des andauernd negativen Geschäftser-

gebnisses im Einzelhandelsgeschäft war das jährliche Gesamtergebnis 

des Breitbandgeschäfts der Swisscom-Gruppe bereits ab dem Jahr 2004 

postiv. In den Jahren 2004 und 2005 konnten aufgrund des beachtlichen 

Gewinns im Grosshandelsgeschäft nicht nur sämtliche im Grosshandels-

geschäft in den Jahren 2000 bis 2002 aufgelaufenen Verluste, sondern 

darüber hinaus auch die gesamten, in den Jahren 2001 bis 2005 aufgelau-

fenen Verluste im Einzelhandelsgeschäft ausgeglichen werden. In den da-

rauffolgenden Jahren 2006 und 2007 konnte das positive Ergebnis im 

Grosshandelsgeschäft trotz der weiterhin im Einzelhandelsgeschäft anfal-

lenden Verluste nochmals deutlich gesteigert werden. 

J.d   Bei einer Gesamtbetrachtung stehen sich somit Gewinne auf der 

Grosshandelsstufe in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF und Verluste auf 

der Einzelhandelsstufe in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF gegenüber. 

Aus den beiden Geschäftsergebnissen ergibt sich ein tatsächlich realisier-

ter Überschuss aus dem Breitbandgeschäft der Swisscom-Gruppe in der 

Höhe von rund {…..} Mio. CHF, der von ihr vollständig über die Gross-han-

delsstufe vereinnahmt wurde. 

K.  Sonstige inländische Verfahren 

K.a    Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe bildeten bereits mehrfach 

den Gegenstand von Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. 

K.b   ADSL I:   Aufgrund von Beschwerden der Sunrise und anderen Un-

ternehmen hatte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol-

gend: Weko-Sekretariat) am 6. Mai 2002 eine Untersuchung gegen die Be-

schwerdeführerin 2 und die Bluewin AG eröffnet. Untersuchungsgegen-

stand bildete die Annahme, dass die Swisscom AG ihre Tochterfirma Blue-

win AG zulasten der mit ihr konkurrierenden Internetdienstanbieter mittels 

eines Rabattschemas im Grosshandelsmarkt für BBCS bevorzuge, 

wodurch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gegeben 

sei. Gleichentags erliess die Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen, welche 

die Beschwerdeführerin 2 verpflichtete, allen Internetdienstanbietern die 

gleiche Rabattstufe wie der Bluewin AG einzuräumen. Gegen die im De-

zember 2003 durch die Vorinstanz erlassene Verfügung (WEKO, 

15.12.2003, Swisscom ADSL, Swisscom AG/Swisscom Fixnet AG, RPW 

B-7633/2009 

Seite 26 

2004/2, 407, zit. ADSL I) legte die Beschwerdeführerin 2 im Februar 2004 

Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfra-

gen (nachfolgend auch: REKO/WEF bzw. Reko/Wef) ein und verlangte die 

Aufhebung dieser Verfügung. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfra-

gen hiess die Beschwerde im Juni 2005 durch Urteil (REKO/ WEF, 

30.6.2005, FB/2004-2, Swisscom AG/Swisscom Fixnet AG gg. Weko, 

RPW 2005/3, 505, zit. ADSL I) gut und wies sie in der Sache zur Neu-be-

urteilung an die Vorinstanz zurück, weil diese den Grundsatz des rechtli-

chen Gehörs verletzt und insbesondere den Einfluss des nachgelagerten 

Markts auf den Grosshandelsmarkt nicht genügend untersucht habe. Mit 

Verfügung vom 17. Oktober 2005 hob die Vorinstanz daraufhin ihre vor-

sorglichen Massnahmen auf. Am 7. Mai 2007 verfügte die Vorinstanz die 

Einstellung der Untersuchung ADSL I. 

K.c    Office Connex:   Seit dem 1. August 2001 hatte die Swisscom Enter-

prise Solutions AG, eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1, 

gegenüber gewerblichen Endkunden das Produkt „Office Connex“ ange-

boten. Dabei handelte es sich um eine besondere Internetverbindungslei-

tung, die es den Anwendern ermöglichte, eigene, über die ganze Schweiz 

verteilte Standorte miteinander zu verbinden. Der Service basierte auf dem 

Internet-Protokoll und im Access-Bereich auf der DSL-Technik. Das Ange-

bot umfasste asymmetrische Bandbreiten bis zu 3,5 Mbit/s und sym-metri-

sche Bandbreiten bis zu 512 kbit/s. Den anderen Internetdienstanbietern 

offerierte die Swisscom-Gruppe für den Weiterverkauf an deren Endkun-

den (nur) das Grosshandelsprodukt BBCS mit asymmetrischen Bandbrei-

ten, welches von den Internetdienstanbietern aus technischen Gründen 

nicht für die Bereitstellung eines gleichen Produkts wie das Office Connex 

verwendet werden konnte. Am 7. November 2001 hatte Sunrise von der 

Beschwerdeführerin 1 verlangt, dass ihr ein Grosshandelsangebot mit 

Bandbreiten von bis zu 3,5 Mbit/s asymmetrisch und 512 kbit/s symmet-

risch unterbreitet werde. Nach weiteren Interventionen von Sunrise wurde 

ihr ab dem 15. November 2002 BBCS mit Bandbreiten von 512 kbit/s sym-

metrisch und bis zu 2 Mbit/s asymmetrisch von der Swisscom-Gruppe zur 

Verfügung gestellt. Sunrise klagte in der Folge vor dem Handelsgericht Zü-

rich auf Schadenersatz oder auf Herausgabe des unrechtmässig erzielten 

Gewinns gemäss Art. 12 KG für die Zeit vom 1. August 2001 bis 14. No-

vember 2002. Das Handelsgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 

3. Oktober 2006 ab. Die Berufung von Sunrise wurde vom Bundesgericht 

im Februar 2007 abgewiesen (BGer, 16.2.2007, 4C.404/2006, 

TDC Switzerland AG gg. Swisscom AG, zit. Office Connex). Zur Begrün-

dung führte das Bundesgericht aus, dass im fraglichen Zeitraum Sunrise 

B-7633/2009 

Seite 27 

kein Anspruch auf Interkonnektion zugestanden habe, weil ein solcher An-

spruch ungeachtet der parallelen Anwendbarkeit von Kartellrecht und sek-

toriellem Telekommunikationsrecht nur gestützt auf eine genügend be-

stimmte, demokratisch erlassene Gesetzesbestimmung im formellen Sinn 

geltend gemacht werden könne. Diese gesetzliche Grundlage sei aber erst 

durch die Änderung des Fernmeldegesetzes vom 24. März 2006 mit Wir-

kung ab dem 1. April 2007 geschaffen worden. Da zum fraglichen Zeitpunkt 

keine fernmelderechtliche Pflicht von Swisscom zur Gewährung des ver-

langten Grosshandelsangebots bestanden habe, könne die Verweigerung 

einer Belieferung desselben nicht nach Art. 7 KG als unzulässiges Verhal-

ten betrachtet werden. 

K.d   Talk & Surf:   Am 29. Oktober 2003 eröffnete das Weko-Sekretariat 

auf eine Anzeige von Sunrise hin eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG in 

Sachen Talk & Surf, einem von der Beschwerdeführerin 2 lancierten Bün-

delangebot, bestehend aus einem Telekommunikationsanschluss, breit-

bandigen Internetdienstleistungen und verschiedenen Sprachtelefonieleis-

tungen, welches sich nur an Endkunden richtete und gegenüber Wieder-

verkäufern nicht abgegeben wurde. Im Rahmen der Vorabklärung wurde 

untersucht, ob unter den Tatbestandsvarianten einer Kosten-Preis-Schere, 

eines Koppelungsgeschäfts und der Verweigerung von Geschäftsbezie-

hungen ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss 

Art. 7 KG durch die Beschwerdeführerin 2 vorlag. Der Schlussbericht des 

Weko-Sekretariats über die Vorabklärung vom Februar 2004 (Weko-Sek-

retariat, 12.2.2004, Produktebündel „Talk & Surf“, Swisscom Fixnet AG, 

RPW 2004/2, 357, zit. Talk & Surf) kam zum Ergebnis, dass hinsichtlich ei-

ner Kosten-Preis-Schere und eines Koppelungsgeschäfts keine Anhalts-

punkte für ein missbräuchliches Verhalten vorgelegen hätten, während in 

Bezug auf die Geschäftsverweigerung die Eröffnung eines Untersuchungs-

verfahrens gemäss Art. 27 KG beschlossen wurde. Im Hinblick auf den Tat-

bestand einer Kosten-Preis-Schere wurde festgehalten, dass die Überprü-

fung auf einer summarischen Vergleichsbetrachtung der Grosshandels-

preise für das Vorleistungsprodukt und den Endkundenpreisen für das Pro-

dukt Talk & Surf beruht habe, wobei die jeweiligen Preisvergleiche nur als 

„Annäherungen“ qualifiziert wurden (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, 

Talk & Surf, Ziff. 65, 67). Im Hinblick auf diesen Preisvergleich wurde fest-

gehalten, dass „die Vorleistungspreise immer unter den Endkundenpreisen 

liegen und die zum Teil erhebliche Spanne zwischen diesen Preisen als 

genügend erscheint, damit ein effizientes Unternehmen im Markt verblei-

ben kann“ (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 67). Al-

lerdings wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass angesichts des 

B-7633/2009 

Seite 28 

Charakters eines Vorverfahrens auf einen Vergleich der zusätzlich anfal-

lenden Kosten mit der Marge zwischen Grosshandels- und Einzelhandels-

preisen verzichtet worden sei (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & 

Surf, Ziff. 67). Im Rahmen des Abschlussberichts wurde unter Bezug-

nahme auf den Inhalt von einschlägigen Entscheiden in den USA (Alcoa; 

vgl. E. 389) und der Europäischen Union (Napier Brown; Industrie des 

poudres sphériques; Deutsche Telekom; vgl. SV L.b und E. 390 f.) die Ent-

wicklung des Tatbestands der Kosten-Preis-Schere und deren wettbe-

werbswidrige Unzulässigkeit konzis dargestellt (Weko-Sekretariat, RPW 

2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 58 f.). Dabei wies das Sekretariat ausdrück-

lich darauf hin, dass die Berücksichtigung der Entscheide innerhalb der 

Europäischen Union aufgrund der weitgehenden Identität von Art. 7 KG mit 

der entsprechenden europarechtlichen Vorschrift gerechtfertigt sei (Weko-

Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 60). Im Übrigen wurden zu 

den Aspekten des relevanten Markts und der Marktbeherrschung bereits 

die gleichen Feststellungen wie in der angefochtenen Verfügung getroffen.    

K.e   Marktzugang schneller Bitstrom:   Mit Gesuch vom 10. April 2007 

stellte Sunrise beim Bundesamt für Kommunikation zuhanden der Eidge-

nössischen Kommunikationskommission einen Antrag auf Erlass einer Ver-

fügung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG, mit der ihr der Zugang zum Telefon-

netz der Beschwerdeführerin 2 auf der Grundlage des schnellen Bitstroms 

in transparenter, nicht diskriminierender Weise zu kostenorientierten Prei-

sen zu gewähren sei. Das Bundesamt für Kommunikation beauftragte die 

Vorinstanz mit einem Gutachten zur Frage der Marktbeherrschung der Be-

schwerdeführerin 2 hinsichtlich des Zugangs zum schnellen Bitstrom. Die 

Marktbeherrschung wurde in der Folge im Gutachten der Vorinstanz vom 

3. September 2007 bejaht. Mit Teilverfügung vom 21. November 2007 ent-

schied die Eidgenössische Kommunikationskommission, die Beschwerde-

führerin 2 sei marktbeherrschend im Bereich des schnellen Bitstroms und 

habe folglich während vier Jahren den Zugang gemäss Art. 11 

Abs. 1 lit. b FMG zu gewähren. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 

gegen diesen Entscheid wurde vom Bundesver-waltungsgericht im Feb-

ruar 2009 vollumfänglich abgewiesen (BVGer, 19.2.2009, A–109/2008, 

Swisscom [Schweiz] AG gg. ComCom, BVGE 2009/35, zit. Marktzugang 

schneller Bitstrom). Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei folgende As-

pekte festgehalten: (i) Für die Feststellung des relevanten Markts müsse 

eine Differenzierung zwischen einerseits dem Einzelhandelsmarkt auf der 

Ebene der Endkunden von Breitbanddienstleistungen und andererseits 

dem Grosshandelsmarkt auf der Ebene von anderen Fernmeldedienstan-

bietern vorgenommen werden (E. 8.4.2); (ii) vom Einzelhandelsmarkt als 

B-7633/2009 

Seite 29 

nachgelagertem Markt gehe keine disziplinierende Wirkung auf den Gross-

handelsmarkt aus, weil weder die anderen Fernmeldedienstanbieter noch 

die Kabelnetzbetreiber über solche Gestaltungsmöglichkeiten verfügten, 

welche die Beschwerdeführerin 1 in ihrer Geschäftspolitik wesentlich ein-

schränken würden (E. 10.4); (iii) Mobilbreitbanddienstleistungen würden 

aufgrund ihrer eingeschränkten Datenübertragungsraten kein Substitut zu 

drahtgebundenen Breitbandzugängen darstellen. 

L.   Sonstige ausländische Verfahren 

L.a    Die Konstellation einer Kosten-Preis-Schere war bereits mehrfach 

Gegenstand von wettbewerbsrechtlichen Entscheidungen in der Europäi-

schen Union (insgesamt nachfolgend: EU-Wettbewerbspraxis), die von  

der Kommission der Europäischen Union  sowie dem Gericht der Europäi-

schen Union (nachfolgend: Europäisches Gericht bzw. EuG) und dem Eu-

ropäischen Gerichtshof (nachfolgend auch: EuGH) auf der Grundlage des 

Wettbewerbsrechts der Europäischen Union (nachfolgend: EU-Wettbe-

werbsrecht), welches im Wesentlichen aus den Vorschriften des Vertrags 

über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und den hierzu er-

gangenen Ausführungserlassen sowie den Verlautbarungen der EU-Kom-

mission besteht, getroffen wurden.  

L.b  Deutsche Telekom: Die Deutsche Telekom AG (nachfolgend: Tele-

kom) ist die traditionelle Telekommunikationsgesellschaft in Deutschland. 

Sie betreibt das deutsche Telefonfestnetz. Vor der vollständigen Liberali-

sierung der Telekommunikationsmärkte verfügte sie über ein gesetzliches 

Monopol bei der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen 

im Festnetz an Endkunden. Seit Inkrafttreten des deutschen Telekommu-

nikationsgesetzes am 1. August 1996 sind sowohl der Markt für die Infra-

strukturbereitstellung als auch der Markt für die Bereitstellung von Tele-

kommunikationsdienstleistungen in Deutschland liberalisiert. Seither war 

die Telekom auf beiden Märkten einem unterschiedlich hohen Grad an 

Wettbewerb durch andere Betreiber ausgesetzt. Im Jahr 1999 begann die 

EU-Kommission aufgrund von eingegangenen Beschwerden konkurrieren-

der Unternehmen eine Untersuchung, die im Jahr 2003 mit einer Entschei-

dung abgeschlossen wurde (EU-Kom, 21.5.2003, Comp/C1/37.451 und 

37.578, 37.579, Deutsche Telekom AG, ABl. 2003 L 263/9, zit. Deutsche 

Telekom). Dabei wurde der Telekom eine missbräuchliche Preisgestaltung 

in Form der Kosten-Preis-Schere vorgeworfen, die sich aus einem Miss-

verhältnis zwischen den Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszu-

B-7633/2009 

Seite 30 

gangsdienste und den Endkundenentgelten für Endkundenzugangs-

dienste ergebe. Dabei stellte die EU-Kommission fest: „Die [Telekom] hat 

seit 1998 gegen Art. 82 Bst. a EG-Vertrag verstossen, indem sie für den 

Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden 

unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den 

Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behin-

dert.“ Die Kommission legte gegen die Telekom wegen dieses Verstosses 

eine Geldbusse in der Höhe von 12,6 Mio. € fest. Die Klage der Telekom 

auf Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidung wurde vom Europäi-

schen Gericht im Jahr 2008 abgewiesen (EuG, 10.4.2008, T 271/03, Deut-

sche Telekom AG gg. EU-Kom, EU:T:2008:101, zit. Deutsche Telekom). 

Der Europäische Gerichtshof hat diesen Entscheid im Jahr 2010 bestätigt 

(EuGH, 14.10.2010, C-280/08 P, Deutsche Telekom AG gg. EU-Kom, 

EU:C:2010:603, zit. Deutsche Telekom).   

L.c   TeliaSonera: Das Unternehmen TeliaSonera, vormals Telia AB, ist die 

traditionelle schwedische Telefonfestnetzbetreiberin und war früher Inha-

berin ausschliesslicher Rechte. Sie ist seit langem Eigentümerin eines 

Ortsanschlussnetzes auf Metallleitungsbasis, an das nahezu sämtliche 

schwedischen Haushalte angebunden sind. Sie ist insbesondere Eigentü-

merin des Teilnehmeranschlussnetzes, d.h. des Teils des Telefonnetzes, 

der die einzelnen Haushalte mit der nächsten Ortsvermittlungsstelle ver-

bindet. TeliaSonera vermittelte anderen Telekommunikationsanbietern 

zwei Arten von Zugang zum Teilnehmeranschluss: Zum einen bot sie einen 

vollständig entbündelten Zugang gemäss der VO 2887/2000 Entbündelung 

an. Zum anderen bot sie – ohne hierzu aufgrund einer Regulierungsvor-

schrift verpflichtet zu sein – ein xDSL-Vorprodukt an, mit dem die anderen 

Telekommunikationsanbieter ebenfalls Endkunden Breitbandanschlüsse 

offerieren konnten. Gleichzeitig bot sie auch direkt Endkunden Breitband-

anschlüsse an. Nach Ansicht der schwedischen Wettbewerbsbehörde 

missbrauchte TeliaSonera in der Zeit von April 2000 bis Januar 2003 ihre 

marktbeherrschende Stellung durch eine Preisgestaltung, bei der die 

Spanne zwischen dem Preis für xDSL-Vorprodukte und dem Endkunden-

preis für die angebotenen Dienste nicht ausreichend gewesen sei, um ihre 

eigenen Kosten für die Erbringung dieser Dienste an die Endkunden zu 

decken. Deshalb erhob sie beim zuständigen Stockholmer Gericht Klage 

auf Verurteilung von TeliaSonera zur Zahlung einer Geldbusse wegen 

Verstosses gegen das nationale Wettbewerbsrecht in der Zeit von April 

2000 bis Januar 2003 und gegen Art. 82 EGV in der Zeit von Januar 2001 

bis Januar 2003. Aufgrund einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof 

B-7633/2009 

Seite 31 

im Jahr 2009 wurde von diesem im Rahmen eines Vorabentscheidungs-

verfahrens (EuGH, 17.2.2011, C-52/09, Konkurrensverket gg. TeliaSonera 

Sverige AB, EU:C:2011:83, zit. TeliaSonera) festgestellt, dass die Preispo-

litik eines vertikal integrierten Unternehmens in beherrschender Stellung 

auf dem Markt für Vorleistungen für den asymmetrischen digitalen Teilneh-

meranschluss, bei der die Differenz zwischen den auf diesem Markt prak-

tizierten Preisen und den auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienste 

verlangten Preisen nicht ausreiche, um die spezifischen Kosten zu decken, 

die das Unternehmen für den Zugang zum letztgenannten Markt aufwen-

den müsse, ein Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV sein könne, so-

fern es keine objektive Rechtfertigung dafür gebe. 

L.d   Telefonica:    Die spanische Telefónica SA ist die oberste Holdingge-

sellschaft der Telefónica-Gruppe (nachfolgend: Telefónica), des bis zur voll-

ständigen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte im Jahr 1998 

spanischen Staatsmonopolunternehmens im Telekommunikationsbereich. 

Telefónica betreibt das einzige landesweite Netz für Festnetztelefonie. 

2003 eröffnete die EU-Kommission auf eine Beschwerde der Wanadoo 

España SL (heute: France Telecom España SA) hin eine Untersuchung 

gegen Telefónica, ob in Spanien die Spanne zwischen den Grosskunden-

preisen, welche die Tochtergesellschaften von Telefónica ihren Wettbewer-

bern für Grosskunden-Breitbandzugänge berechneten, und den Preisen, 

die Telefónica Endkunden in Rechnung stelle, nicht ausreiche, um den 

Wettbewerbern von Telefónica einen wirksamen Wettbewerb mit dieser zu 

ermöglichen. Im Juli 2007 erliess die EU-Kommission eine Entscheidung 

(EU-Kom, 4.7.2007, COMP/38.784, Wanadoo España gg. Telefónica, zit. 

Telefonica), nach der Telefónica zwischen September 2001 und Dezember 

2006 wettbewerbswidrig gehandelt habe, indem sie unangemessene Tarife 

in der Form eines Missverhältnisses zwischen den Preisen für die Breit-

band-Zugangsdienste auf Grosskundenebene und denjenigen auf Endkun-

denebene angewendet habe. Dieses Verhalten wurde mit einer Geldbusse 

in der Höhe von rund 152 Mio. € sanktioniert. Der Entscheid wurde in den 

jeweiligen durch Telefónica angestrengten Rechtsmittelverfahren sowohl 

durch das Europäische Gericht im Jahr 2012 (EuG, 29.3.2012, T-336/07, 

Telefónica SA/Telefónica de España SA gg. EU-Kom, EU:T:2012:172, 

zit. Telefonica) als auch durch den Europäischen Gerichtshof im Jahr 2014 

(EuGH, 14.7.2014, C-295/12 P, Telefónica SA/Telefónica de España SA 

gg. EU-Kom, EU:C:2014:2062, zit. Telefonica) bestätigt. 

M.    Vorinstanzliches Verfahren 

B-7633/2009 

Seite 32 

M.a    Am 20. Oktober 2005 eröffnete das Weko-Sekretariat eine Untersu-

chung gegen die Beschwerdeführerinnen über ihre Preispolitik im Bereich 

der xDSL-Breitbanddienste unter dem Titel „Preispolitik Swisscom ADSL“. 

M.b   Anlass dieser Untersuchung waren Vorwürfe verschiedener Internet-

dienstanbieter, die Swisscom-Gruppe habe die Preise für das Grosshan-

delsprodukt BBCS zu hoch angesetzt. Aufgrund der gleichzeitig tiefen End-

kundenpreise verbleibe den Internetdienstanbietern keine genügende 

Marge, um ihre Breitbanddienste rentabel anbieten zu können. Dieser Um-

stand sei als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu qualifi-

zieren. 

M.c   Im Juni 2006 sowie im September und Dezember 2007 führte das 

Weko-Sekretariat zur Abklärung des Sachverhalts Befragungen bei ver-

schiedenen Internetdienstanbietern und den Beschwerdeführerinnen 

durch. Im Rahmen der Amtshilfe wurde zudem das Bundesamt für Kom-

munikation als sektorspezifische Fachbehörde beigezogen. Im Laufe des 

Verfahrens wurden von Seiten der Vorinstanz mehrere Auskunftsbe-geh-

ren mit verschiedenen Inhalten (Schreiben vom 19.6.2006, 7.9.2007, 

24.9.2007, 13.12.2007) an die Beschwerdeführerinnen gerichtet, welche 

von diesen unter Einräumung verschiedener Fristverlängerungen jeweils 

fristgerecht und umfangreich (Schreiben vom 18.8.2006, 26.9.2007, 

19.10.2007, 2.11.2007, 11.1.2008, 25.1.2008) beantwortet wurden (insge-

samt nachfolgend: vorinstanzlicher Informationsaustausch). Die Be-

schwerdeführerinnen haben im Rahmen ihrer Eingaben zur inhaltlichen 

Bestätigung ihres Vorbringens mehrere private Gutachten eingereicht; un-

ter anderen ein Gutachten vom 30. September 2009 sowie ein Ergän-

zungsgutachten vom 23. November 2009 von Prof. Dr. Marcel A. Niggli 

und Prof. Dr. Christof Riedo zu einer Vielzahl von rechtlichen Aspekten, die 

insbesondere in Zusammenhang mit der strafrechtlichen Würdigung eines 

wettbewerbsrechtlichen Verhaltens stehen (insgesamt nachfolgend: 

Rechtsgutachten Niggli/Riedo), sowie ein Gutachten vom 10. Juni 2009 

von Prof. Dr. Roland von Büren zu rechtlichen Aspekten des Tatbestands 

gemäss Art. 7 KG. 

M.d   Mit Schreiben vom 12. November 2008 unterbreitete das Weko-Sek-

retariat den Beschwerdeführerinnen den Antrag der Verfügung zur Stel-

lungnahme, welche von diesen am 26. März 2009 eingereicht wurde. An-

lässlich einer Anhörung vom 22. Juni 2009 wurden die Beschwerde-führe-

rinnen aufgefordert, Businesspläne zum Breitbandeinzelhandels-geschäft 

einzureichen. Dieser Aufforderung kamen sie mit Schreiben vom 1. Juli 

B-7633/2009 

Seite 33 

2009 nach. Zudem verwiesen die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich 

auf Daten, welche bereits im Rahmen des Verfahrens ADSL I (vgl. SV K.b) 

erhoben worden waren, und genehmigten deren Verwendung auch im vo-

rinstanzlichen Verfahren. 

N.  Verfügung der Vorinstanz 

N.a   Die Vorinstanz stellte mit der angefochtenen Verfügung fest, dass die 

Beschwerdeführerinnen auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternet 

über eine marktbeherrschende Stellung verfügen (Dispositiv Ziff. 1) und 

diese missbrauchen würden, indem sie mit ihrer Preispolitik ein Missver-

hältnis von Vorleistungs- und Endkundenpreisen herbeigeführt hätten (Dis-

positiv Ziff. 2). Sie sprachen daher gegen die Beschwerdeführerinnen zu 

gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung eine Belastung in der Höhe 

von 219’861’720.– CHF aus (Dispositiv Ziff. 3). Zudem wurde den Be-

schwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung Verfahrenskosten in der 

Höhe von 349’321.– CHF auferlegt (Dispositiv Ziff. 4). Darüber hinaus 

wurde die Rechtsmittelbelehrung gegenüber den Beschwerdeführerinnen 

in das Dispositiv aufgenommen (Dispositiv Ziff. 5). 

N.b    Inhaltlich lässt sich die angefochtene Verfügung folgendermassen 

zusammenfassen: Die Beschwerdeführerinnen hätten durch die Preisge-

staltung der von ihr auf den Gross- und Einzelhandelsmärkten vertriebenen 

Breitbandprodukte den anerkannten und rechtlich durch Art. 7 KG ausrei-

chend bestimmten Tatbestand einer sog. Kosten-Preis-Schere verwirklicht. 

Die hohen Preise für das von ihnen auf dem Grosshandelsmarkt vertrie-

bene Vorprodukt BBCS würden keine ausreichenden Margen für die ande-

ren Internetdienstanbieter beim Weiterverkauf von Breitbandinternet an 

Endkunden zulassen, wodurch die übrigen Internetdienstanbieter gegen-

über der gruppeneigenen Vertriebseinheit für Breitbandprodukte auf Ein-

zelhandelsstufe benachteiligt würden. Letztere könne die entstehenden 

Verluste verkraften, weil diese innerhalb der Swisscom-Gruppe von den 

hohen Gewinnen aus dem Verkauf des Grosshandelsprodukts mehr als 

kompensiert würden. Sachliche Rechtfertigungsgründe für das Verhalten 

der Beschwerdeführerinnen lägen keine vor. Die Beschwerdeführerinnen 

hätten ihr missbräuchliches Verhalten erkennen können, weshalb ihr die-

ses auch vorwerfbar sei. Es rechtfertige sich deshalb, die Beschwerdefüh-

rerinnen heranzuziehen und zu sanktionieren. Die Höhe der Sanktion sei 

verhältnismässig. 

B-7633/2009 

Seite 34 

N.c   Gegenüber den Argumentationen der Beschwerdeführerinnen im Be-

schwerdeverfahren bringt die Vorinstanz diejenigen Gründe vor, die im We-

sentlichen bereits zur Begründung der vorinstanzlichen Verfügung ange-

führt wurden, und die jeweils nachfolgend im Rahmen der Erwägungs-

gründe zu den einzelnen formellen und materiellen Rechtsaspekten darge-

stellt werden, soweit eine eingehende Darstellung angesichts der jeweili-

gen sachlichen Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht ent-

behrlich ist. 

O.   Inhalt der Beschwerde 

O.a   Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen am 

7. Dezember 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem 

später angepassten Begehren, die angefochtene Verfügung sei unter Kos-

tenfolge aufzuheben. 

O.b    Mit der Beschwerde werden eine unrichtige und unvollständige Fest-

stellung des rechtserheblichen Sachverhalts, die Verletzung von Bundes-

recht sowie die Unangemessenheit gemäss Art. 49 VwVG gerügt. Dabei 

werden von den Beschwerdeführerinnen in umfassender Weise eine Viel-

zahl von Rügen wegen formeller und materieller Rechtsverletzungen hin-

sichtlich nahezu sämtlicher Rechtsaspekte, die im Rahmen eines kartell-

rechtlichen Sanktionsverfahrens Bedeutung erlangen könnten, vorge-

bracht.  

O.c   Von zentraler Bedeutung ist dabei die Ansicht der Beschwerdeführe-

rinnen, dass es sich bei einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG um eine 

strafrechtliche Massnahme handle, weshalb sowohl im Hinblick auf die Zu-

ständigkeiten und die Anforderungen an das zu beachtende Verfahren aus-

schliesslich strafrechtliche Grundsätze zur Anwendung gelangen müssten. 

Demzufolge werden die Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts 

für das Beschwerdeverfahren, die Unzulässigkeit einer Sanktionierung 

durch die Vorinstanz mangels deren Ausgestaltung als unabhängiges Ge-

richt, die fehlende Belehrung der betroffenen Unternehmen im Rahmen der 

Informationsbeschaffung und damit ein Verstoss gegen den nemo tenetur-

Grundsatz, die unzureichende Bestimmtheit sowohl des gesetzlichen Tat-

bestands von Art. 7 KG als auch von dessen Rechtsfolgen sowie die feh-

lerhafte Berücksichtigung der notwendigen Anforderungen an den subjek-

tiven Tatbestand und dessen Nachweis geltend gemacht.  

B-7633/2009 

Seite 35 

O.d   In Bezug auf formelle Rechtsaspekte werden die fehlende Berück-

sichtigung des Einflusses der fernmelderechtlichen Regelungen, eine feh-

lerhafte Berücksichtigung des zeitlichen Anwendungsbereichs des Kartell-

gesetzes, die fehlerhafte Heranziehung der Beschwerdeführerin 1 als Ver-

fügungsadressatin, eine Berücksichtigung der EU-Wettbewerbspraxis als 

ausländisches Recht, eine generell unzureichende Kognition durch das 

Bundesverwaltungsgericht sowie jeweils diverse Verstösse gegen den Un-

tersuchungsgrundsatz, den Anspruch auf rechtliches Gehör und das Ver-

trauensprinzip durch die Vorinstanz und eine Verletzung des Anspruchs auf 

eine fristgemässe Beurteilung gerügt. Weiterhin wird die isolierte Feststel-

lung einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerinnen im 

Dispositiv der vorinstanzlichen Verfügung als unzulässig qualifiziert.  

O.e   In Bezug auf materielle Rechtsaspekte werden eine fehlerhafte Ab-

grenzung des sachlich und räumlich relevanten Markts einschliesslich un-

zureichender Marktbeobachtungen, eine grundsätzlich unzureichende Be-

rücksichtigung der notwendigen Anforderungen an die Feststellung einer 

marktbeherrschenden Stellung einschliesslich einer unzulässigen Berück-

sichtigung von anderen Verfahren sowie die fehlerhafte Feststellung der 

Marktbeherrschung durch die Swisscom-Gruppe einschliesslich einer un-

zureichenden Berücksichtigung des aktuellen Wettbewerbs und des Ein-

flusses von zusammenhängenden Märkten gerügt. Des Weiteren werden 

gerügt die fehlende Schädlichkeit von Kosten-Preis-Scheren und die 

dadurch nicht gegebene wettbewerbsrechtliche Tatbestandsmässigkeit, 

eine fehlende bzw. fehlerhaft angewendete Prüfungsmethodik für das Vor-

liegen einer Kosten-Preis-Schere, das Fehlen einer Diskriminierung von 

Seiten der Swisscom-Gruppe, die fehlende Berücksichtigung des sachli-

chen Vorrangs der fernmelderechtlichen Regelungen, das Fehlen einer 

Motivation und Intention auf Seiten der Swisscom-Gruppe zur Durchfüh-

rung einer Kosten-Preis-Schere, der unzureichende Nachweis des konkre-

ten Vorliegens einer Kosten-Preis-Schere einschliesslich einer fehlerhaften 

Berücksichtigung von Akquisitionskosten, Amortisationsberechnungen, ei-

nes individuellen Rabattschemas und der auf dem Markt angebotenen 

Bündelangebote. Zudem werden die fehlende Kausalität des Verhaltens 

sowie die Nichtberücksichtigung von Rechtfertigungs- und Schuldaus-

schliessungsgründen bemängelt.   

O.f   In Bezug auf die Sanktionierung werden die Unverhältnismässigkeit 

der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen sowie eine unrichtige Bestim-

mung der konkreten Sanktion durch die Vorinstanz gerügt. Damit einher 

geht die Geltendmachung eines Kostenentschädigungsanspruchs. 

B-7633/2009 

Seite 36 

O.g   Im Einzelnen bringen die Beschwerdeführerinnen die Argumenta-tio-

nen vor, welche nachfolgend jeweils im Rahmen der Erwägungsgründe zu 

den einzelnen formellen und materiellen Rechtsaspekten dargestellt wer-

den.  

P.  Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht 

P.a   Auf Antrag der Beschwerdeführerinnen sistierte das Bundesver-wal-

tungsgericht das vorliegende Verfahren mit Zwischenverfügung vom 

21. Januar 2010 bis zur Eröffnung seines Entscheids in Sachen Terminie-

rung Mobilfunk (BVGer, 24.2.2010,  B–2050/2007, Swisscom AG gg. 

Weko, BVGE 2011/32 und RPW 2010/2, 440, zit. Terminierung Mobilfunk). 

Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2010 hob es die Sistierung aufgrund 

des den Parteien am 8. März 2010 eröffneten Urteils in dieser Sache auf 

und gab den Beschwerdeführerinnen die Gelegenheit, die Beschwerde 

vom 7. Dezember 2009 bis zum 19. April 2010 anzupassen und zu ergän-

zen. 

P.b   Ende April 2010 wurde vom Bundesverwaltungsgericht das Urteil in 

Sachen Publigroupe (BVGer, 27.4.2010, B–2977/2007, Publigroupe SA 

ua. gg. Weko, RPW 2010/2, 329, zit. Publigroupe) bekannt gegeben, des-

sen Erwägungen auch für das vorliegende Verfahren wesentliche Bedeu-

tung aufweisen. 

P.c   Nach zweimaliger Fristerstreckung reichten die Beschwerdeführerin-

nen mit Schriftsatz vom 31. Mai 2010 ihre im Hinblick auf die Urteile des 

Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk und Pub-

ligroupe ergänzte Beschwerde ein. Inhaltlich hielten sie ungeachtet des In-

halts dieser Urteile an ihren bisherigen Rechtspositionen fest. 

P.d   Mit Vernehmlassung vom 5. August 2010 nahm die Vorinstanz zur 

ergänzten Beschwerde der Beschwerdeführerinnen Stellung. Dabei hielt 

die Vorinstanz an ihren in der angefochtenen Verfügung eingenommenen 

Rechtspositionen mit ergänzenden Argumentationen und unter Verweis auf 

das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe fest.   

P.e   Mit Zwischenverfügung vom 12. August 2010 sistierte das Bundes-

verwaltungsgericht das vorliegende Verfahren bis zur Eröffnung der Ent-

scheide des Bundesgerichts über die jeweiligen Beschwerden gegen die 

Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk 

und Publigroupe, weil sich die Parteien in jeweils unterschiedlicher Weise 

auf die rechtlichen Erwägungen dieser Urteile abstützen. 

B-7633/2009 

Seite 37 

P.f   Mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2013 hob das Bundesver-

waltungsgericht die Sistierung aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen 

Urteile des Bundesgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk (BGer, 

11.4.2011, 2C_343/2010, Eidg. Volkswirtschaftsdepartement gg. Swiss-

com [Schweiz] AG und 2C_344/2010, Swisscom [Schweiz] AG gg. Weko, 

BGE 137 II 199 und RPW 2011/3, 440, zit. Terminierung Mobilfunk) und in 

Sachen Publigroupe (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. 

gg. Weko, BGE 139 I 72 und RPW 2013/1, 114, zit. Publigroupe) nach de-

ren Veröffentlichung auf. Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert, 

Stellung zu nehmen, ob unter Berücksichtigung des Inhalts dieser beiden 

Urteile – insbesondere im Hinblick auf die Einschätzung des 

massgeblichen strafrechtsähnlichen Charakters der Sanktionen – Anlass 

zu einer Wiedererwägung der vorinstanzlichen Verfügung und einer ver-

gleichsweisen Erledigung der streitigen Angelegenheit bestünde. 

P.g   Mit Schreiben vom 4. März 2013 teilte die Vorinstanz mit, dass sie 

auch unter Berücksichtigung des Bundesgerichtsurteils in Sachen Pub-

ligroupe keinen Grund für eine Wiedererwägung der vorinstanzlichen Ver-

fügung sehe. Mit Schreiben vom 7. März 2013 teilten die Beschwerdefüh-

rerinnen mit, dass sie auch unter Berücksichtigung der Bundesgerichtsur-

teile in Sachen Terminierung Mobilfunk und Publigroupe an ihren Rechts-

positionen festhalten würden und kein Anlass zu einer vergleichsweisen 

Erledigung der Angelegenheit bestehe.  

P.h   Mit Schriftsatz vom 29. April 2013 nahmen die Beschwerdeführerin-

nen zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung.  

P.i   Am 19. September 2013 wurde durch das Bundesverwaltungsge-

richt eine Instruktionsverhandlung durchgeführt, woraufhin mit Zwischen-

verfügung vom 31. Oktober 2013 den Parteien ein Fragenkatalog zur Be-

antwortung gestellt wurde. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 wurde 

der Fragenkatalog von der Vorinstanz fristgerecht beantwortet. Von den 

Beschwerdeführerinnen wurde der Fragenkatalog nach einmaliger Frist-

verlängerung mit Schriftsatz vom 24. Januar 2014 beantwortet. 

P.j    Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2014 wurde den Parteien Ge-

legenheit eingeräumt, auf die Beantwortung des Fragenkatalogs der jewei-

ligen Gegenpartei sowie abschliessend zum vorliegenden Verfahren Stel-

lung zu nehmen. Die Vorinstanz hat ihre abschliessende Stellungnahme 

B-7633/2009 

Seite 38 

vom 29. September 2014 fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführe-

rinnen haben nach einmaliger Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 

30. Oktober 2014 abschliessend Stellung genommen. 

P.k   Mit Zwischenverfügung vom 19. Dezember 2014 hat das Bundesver-

waltungsgericht die Parteien zur Stellungnahme in Bezug auf die Ermitt-

lung des mutmasslichen Gewinns aufgefordert. Die Parteien haben ihre 

Stellungnahmen fristgerecht am 31. Januar 2015 bzw. am 9. März 2015 

eingereicht. Mit Schreiben vom 11. Juni 2015, welches mit Schreiben vom 

2. Juni 2015 angekündigt worden war, haben die Beschwerdeführerinnen 

nochmals eine Replik zur Stellungnahme der Vorinstanz eingereicht. Mit 

Verfügung vom 23. Juni 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht der 

Vorinstanz die Replik zur Kenntnisnahme zu. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 

1.  Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen gemäss 

Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 

(VwVG, SR 172.021) sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvorausset-

zungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde 

einzutreten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1). 

1) Sachliche Zuständigkeit 

2.  Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-

den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in 

Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der 

in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. 

3.   Die Vorinstanz ist aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und 

19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsor-

ganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung 

mit Art. 7 und 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung 

des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als aus-

serparlamentarische Behördenkommission der dezentralen Bundesver-

waltung im Sinne von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen 

B-7633/2009 

Seite 39 

Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu qualifizieren. Sie 

stellt somit eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 

lit. f VGG dar. 

4.   Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen von 

Behörden, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes entweder 

gegenüber dem Verfügungsadressaten dessen Rechte und Pflichten be-

gründen, inhaltlich bestimmen, ändern, aufheben oder feststellen oder ein 

entsprechendes Begehren des Verfügungsadressaten abweisen oder da-

rauf nicht eintreten. 

5.  Die Vorinstanz hat mit ihrer Verfügung vom 19. Oktober 2009 (vgl. 

SV N) gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass ein be-

stimmtes wirtschaftliches Verhalten als kartellrechtswidrig zu beurteilen sei 

und infolge dessen eine Sanktion ausgesprochen. Dadurch wurden die ge-

schäftlichen Handlungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerinnen einge-

schränkt und es wurden ihnen entsprechende Rechte und Pflichten vorge-

geben. Aufgrund der Sanktionierung wurden sie zudem zur Erfüllung einer 

Leistung verpflichtet. 

6.   Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. 

7.   Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Be-

urteilung der vorliegenden Beschwerde ist deshalb gegeben. 

2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation 

8.  Die Beschwerdefähigkeit setzt gemäss Art. 6 VwVG voraus, dass die 

Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit der Beschwerdeführer gegeben 

ist. Parteifähigkeit setzt zivilrechtliche Rechtsfähigkeit, Prozess- und Pos-

tulationsfähigkeit setzen die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit voraus (vgl. 

HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 6. Aufl. 2010, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; HÄNER ISABE-

LLE, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess: Un-

ter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens und Verwal-

tungsprozesses im Bund, 2000, zit. Beteiligte, Rn. 469 ff.; HÄNER ISABELLE, 

in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 1, Art. 48 Rn. 5; 

KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfah-

rensrecht, 2012, zit. Verfahrensrecht, § 4 Rn. 541 f., 551 f., 585 f.; KÖLZ 

ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und 

B-7633/2009 

Seite 40 

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, Rn. 444 f., 934 ff.; MARAN-

TELLI-SONANINI VERA/HUBER SAID, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], 

Praxiskommentar VwVG, 2009, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 12 ff.; RHINOW 

RENÉ/KOLLER HEINRICH/KISS CHRISTINA/THURNHERR DANIELA/BRÜHL-MO-

SER DENISE, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht, 

Rn. 862 ff.; SCHOTT MARKUS, Rechtsschutz, in: Biag-

gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, 

zit. FHB-VerwR, Rn. 24.17 ff; TANQUEREL THIERRY, Manuel de droit admi-

nistratif, 2011, zit. droit administratif, Rn. 1487 ff.; THURNHERR DANIELA, 

Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtli-

chen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen 

der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, zit. Verfahrens-

grundrechte, Rn. 368 Fn. 1182). 

9.   Die Beschwerdeführerinnen sind im Handelsregister eingetragene 

Aktiengesellschaften und damit als juristische Personen des Privatrechts 

rechtsfähig und über ihre Organe handlungsfähig. Dies gilt auch für die Be-

schwerdeführerin 1, ungeachtet dessen, dass sie eine spezialgesetz-liche 

Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts mit der Schweizerischen Eidge-

nossenschaft als Mehrheitsgesellschafterin ist. 

10.  Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 VwVG voraus, 

dass entweder (i) ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren 

teilgenommen hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt 

wurde, er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und er 

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, oder (ii) dass ein 

Bundesgesetz dem Beschwerdeführer dieses Recht ausdrücklich einräumt 

(vgl. MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LORENZ, Prozessieren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozessieren, 

Rn. 2.60 f.). 

11.  Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen 

Untersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren 

Anträge im vorinstanzlichen Verfahren zumindest teilweise abgelehnt wur-

den, werden sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. 

Aufgrund des Inhalts der vorinstanzlichen Verfügung, insbesondere der 

Untersagung eines bestimmten geschäftlichen Verhaltens und den hierfür 

au