# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 917eba78-5896-56ae-a958-58bd8d28cbf6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-22
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 22.05.2019 AVI 2017/67, AVI 2018/8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2017-67--AVI-201_2019-05-22.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2017/67, AVI 2018/8

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 22.05.2019

Entscheiddatum: 22.05.2019

Entscheid Versicherungsgericht, 22.05.2019
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG. Art. 52 Abs. 3 ATSG. Arbeitgeberähnliche Stellung. 
Beitragszeit. Lohnfluss. Unentgeltliche Rechtsverbeiständung im 
Einspracheverfahren. Auf Grund der Akten ist überwiegend wahrscheinlich, 
dass der Beschwerdeführer in seiner GmbH eine beitragspflichtige 
Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten ausgeübt hat. Ausgewiesen 
erscheint sodann, dass er seinen Lebensunterhalt über das Geschäftskonto 
der Gesellschaft bestritten hat. Weitere Lohnbestandteile in Form von 
regelmässigen Barabhebungen sind demgegenüber nicht überwiegend 
wahrscheinlich nachgewiesen (Erw. 3.2 - 3.5). Die Voraussetzungen für die 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (bzw. für eine 
ungekürzte Parteientschädigung) im Verwaltungsverfahren sind erfüllt (Erw. 
6.1 - 6.3) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 
22. Mai 2019, AVI 2017/67 und AVI 2018/8). 

Entscheid vom 22. Mai 2019

Besetzung                                                                      

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und 

Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber

Jürg Schutzbach            

Geschäftsnr.                                                                                             

AVI 2017/67, AVI 2018/8           

Parteien

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A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bruno Bauer, LL.M., SwissLegal asg.advocati, 

Kreuzackerstrasse 9, 9000 St. Gallen,

gegen

UNIA Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost, Strassburgstrasse 11, 

Postfach, 8021 Zürich 1,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand                                                                   

Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit, arbeitgeberähnliche

Stellung) und unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ meldete sich am 6. März 2017 beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (act. G 

3.1/I.5). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 26. April 2017 der B.___ GmbH, in 

welcher der Versicherte als Inhaber und Geschäftsführer fungierte, gab er an, die 

Gesellschaft sei aus wirtschaftlichen Gründen in Konkurs gefallen. Das 

Arbeitsverhältnis als Gipser habe vom 15. November 2013 bis zum 30. Dezember 2016 

gedauert und der letzte Monatslohn habe Fr. 5'000.-- netto betragen (act. G 3.1/I.1).

A.b  Mit Verfügung vom 26. Juli 2017 wies die Arbeitslosenkasse Unia den Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung ab. Da der Versicherte eine arbeitgeberähnliche Stellung 

innegehabt habe, sei der Lohnfluss genauer abzuklären. Die eingereichten Unterlagen 

reichten nicht aus, einen tatsächlichen Barbezug von Löhnen im Jahr 2016 zu belegen. 

Die Lohnabrechnungen ohne Erstellungsdatum bzw. Unterschrift oder die 

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Lohndeklarationen bei der SVA für das Jahr 2016 stellten lediglich Indizien für 

tatsächlich erfolgte Lohnzahlungen dar. Ein tatsächlicher Lohnbezug im massgebenden 

Bemessungszeitraum sei daher nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden 

Wahrscheinlichkeit erstellt (act. G 3.1/II.1).

A.c  Gegen diese Verfügung liess der Versicherte am 14. September 2017 Einsprache 

erheben. Ihm seien Arbeitslosentaggelder, bemessen nach einem noch festzulegenden 

versicherten Verdienst, auszurichten. Ausserdem sei ihm für das Einspracheverfahren 

die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Mit Einspracheergänzung vom 

1. Dezember 2017 reichte der Versicherte weitere Buchhaltungsunterlagen ein. Daraus 

sei der Lohnfluss ersichtlich (act. G 3.1/II.10).

A.d  Mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 wies die Unia Arbeitslosenkasse die 

Einsprache ab. Den vorliegenden Unterlagen könne entnommen werden, dass die 

Bilanz per 31. Dezember 2016 eine Überschuldung in Höhe von Fr. 73'969.69 

ausgewiesen habe (Aktiven minus Passiven). Gemäss Buchhaltung solle der Lohn des 

Versicherten 2016 in Höhe von Fr. 51'810.-- als Einmalzahlung bar ausbezahlt worden 

sein, was unglaubwürdig erscheine. Auch stimmten lediglich ein paar Barbezüge, 

welche dem Teilauszug des Firmenkontokorrentkontos bei der Bank C.___ entnommen 

werden könnten, mit der Buchhaltung überein. Somit sei nicht mit überwiegender 

Wahrscheinlichkeit klar, ob der Versicherte den von ihm selbst deklarierten Lohn 

tatsächlich bezogen habe. Daran ändere auch nichts, dass der Versicherte gegenüber 

der SVA St. Gallen Einnahmen in Höhe von Fr. 60'000.-- deklariert habe, handle es sich 

dabei höchstens um Indizien (act. G 3.1/II.11).

B.   

B.a  Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 1. Februar 

2018 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. 

Sodann sei die Sache zur Festlegung des versicherten Verdienstes an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter sei der versicherte Verdienst durch 

das Versicherungsgericht festzulegen. Zudem sei dem Beschwerdeführer die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Der Lohnfluss sei keine eigene 

Anspruchsvoraussetzung. Der Umstand, dass eine tatsächliche Lohnzahlung nicht 

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hinreichend belegt werden könne, bedeute nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

nicht, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kurzerhand abzulehnen wäre. 

Vielmehr habe eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen. Die 

Beschwerdegegnerin unterlasse zudem eine Gesamtbetrachtung. Die Gesellschaft 

habe 2016 einen Umsatz aus Kundenaufträgen von insgesamt Fr. 257'150.80 erzielt. 

Damit sei sie eindeutig operativ tätig und auf Grund der Erträge in der Lage gewesen, 

Löhne tatsächlich auszuzahlen. Der Beschwerdeführer habe den Lohn, bis auf zwei 

Monate im 2015, jeweils bar vom Firmenkonto der B.___ GmbH bezogen. Dazu habe er 

meistens einen Barbezug am Bankschalter getätigt. Der Beschwerdeführer habe 

monatlich Fr. 5'000.-- für sich bezogen, was aus dem Bankauszug hervorgehe. Es sei 

nicht ersichtlich, was diese Bezüge anderes sein sollten als Lohn. Die 

Beschwerdegegnerin lege nicht dar, weshalb der Beschwerdeführer auf den ihm 

zustehenden Lohn hätte verzichten sollen. Ebenso wenig sei ersichtlich, wie er den 

Lebensunterhalt für sich und die Familie hätte finanzieren sollen, ohne Lohn zu 

beziehen. Auf Grund der Übereinstimmung der Bezüge mit dem vereinbarten Lohn, der 

Regelmässigkeit, der gleichbleibenden Höhe der Lohnbezüge und den weiteren 

Indizien wie der Lohnmeldung bei der SVA, der vollumfänglichen Versteuerung der 

Lohnbezüge als Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, Bezahlung der 

BVG-Beiträge oder der Verbuchung des Lohnaufwands in der Erfolgsrechnung der 

Gesellschaft müsse der Lohnbezug als ausreichend nachgewiesen gelten (act. G 1).

B.b  Mit Beschwerdeantwort vom 6. März 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers liessen sich 

die behaupteten Lohnbezüge anhand des Bankkontoauszugs gerade nicht belegen. Es 

seien jeweils verschiedene Vergütungen und Barbezüge ersichtlich, die alle für 

Lohnbezüge stehen könnten oder auch nicht. Abenteuerlich mute sodann die Angabe 

an, beim Bezug vom 18. März 2016 in Höhe von Fr. 20'000.-- handle es sich um 

Lohnvorbezüge für die Monate April bis Juli 2016. Es erscheine so, dass für den 

Nachweis der Lohnbezüge wohl einfach die passenden Beträge herangezogen worden 

seien. Die Buchhaltung für 2016 und der IK-Auszug seien als entscheidrelevante 

Unterlagen erst während des laufenden Verwaltungsverfahren erstellt worden, was 

deren Beweiswert schmälere. Das Treuhandbüro erwähne explizit, dass für 2016 

lediglich eine summarische Buchhaltung erstellt und das Bankkonto der B.___ GmbH 

gemischt - also für private und geschäftliche Belange - genutzt worden sei. Damit 

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liessen sich aus den Bankauszügen nicht jene klaren Rückschlüsse ziehen, die für die 

Bestimmung der Löhne erforderlich seien. Der IK-Auszug stimme sodann nicht mit den 

behaupteten Lohnbezügen gemäss Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers 

überein. Zudem seien Barabhebungen bei Negativsaldo ohnehin zweifelhaft, denn 

Bezüge ohne entsprechende Guthaben hätten im Fall des Beschwerdeführers 

schliesslich zur Überschuldung der Firma geführt (act. G 3).

B.c  Mit Replik vom 19. Juni 2018 führt der Beschwerdeführer aus, unter dem 

Gesichtspunkt der Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit sei einzig die 

Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von 

mindestens zwölf Monaten vorausgesetzt. Soweit eine solche Beschäftigung 

nachgewiesen, die exakte Lohnhöhe dagegen unklar geblieben sei, habe eine Korrektur 

über den versicherten Verdienst zu erfolgen. Der Lohn könne auch bar bezogen 

werden; es bestehe keine Vorschrift, diesen auf ein Bank- oder Postkonto des 

Arbeitnehmers zu überweisen. Der Beschwerdeführer habe seinen Lohn bereits im 

Geschäftsjahr 2015 unregelmässig und in variierender Höhe bar bezogen. Da in einem 

Gipsergeschäft naturgemäss nicht mit regelmässigen Bareinnahmen zu rechnen sei, 

habe der Beschwerdeführer seinen Lohn nicht freiwillig in unregelmässigen Abständen 

bezogen. Im Weiteren treffe nicht zu, dass wesentliche Unterlagen erst während des 

Verwaltungsverfahrens erstellt worden seien. Im Schreiben des Treuhandbüros vom 5. 

November 2017 komme zum Ausdruck, dass alle Einnahmen bei der Bank korrekt als 

Erträge verbucht worden seien und das Unternehmen gewährleisten könne, dass 

sämtliche Aufwendungen und Erträge erfasst seien. Die Erfolgsrechnung des 

Treuhandbüros weise aus, dass 2016 Löhne als Personalaufwand verbucht worden 

seien. Weshalb diese Verbuchung nicht der Wahrheit entsprechen sollte, begründe die 

Beschwerdegegnerin nicht. Im Zusammenhang mit der Buchhaltung für 2015 ergebe 

sich ein einheitliches Bild (act. G 10).

B.d  Mit Duplik vom 21. August 2018 führt die Beschwerdegegnerin aus, es werde 

nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer befugt gewesen sei, den Lohn in bar zu 

beziehen. Im Gipsergewerbe erscheine der Bezug von Barlohn hingegen ungewöhnlich, 

da die Kundenrechnungen in der Regel durch Kontoüberweisungen beglichen würden. 

Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes sei zu prüfen, ob sich die 

behaupteten bar bezogenen Löhne, mithin der tatsächliche Lohnfluss, anhand 

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stimmiger Indizien und klarer Buchhaltungsunterlagen mit dem Beweisgrad der 

überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachweisen liessen. Dafür trage die versicherte 

Person die Beweislast. Eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe führe dazu, 

dass sich ein versicherter Verdienst nicht exakt genug festlegen lasse, was zur 

Verneinung des Anspruchs führen könne. Zusammenfassend ergebe sich, dass sich 

der am 31. Dezember 2016 einmalig über das Lohndurchlaufkonto 2229 verbuchte und 

schliesslich auf das Gegenkonto 5200 übertragene Lohn in Höhe von Fr. 51'810.-- für 

das Jahr 2016 weder aus den Bewegungen des Kassenkontos selbst noch aus den 

überwiesenen Beträgen des Bankkontos auf das Konto Kasse nachvollziehen und 

bestimmen lasse (act. G 12).

C.  

C.a Der Rechtsvertreter beantragte auch für das Einspracheverfahren die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung (vgl. Einsprache S. 2 [AVI 2017/67 act. G 5.1/35]). 

Der Antrag wurde von der Arbeitslosenkasse Unia mit Verfügung vom 16. Oktober 

2017 abgewiesen. Der rechtserhebliche Sachverhalt werde von Amtes wegen 

festgestellt. Die Sache sei somit weder rechtlich komplex noch fehle es an einer 

kohärenten Rechtsprechung bzw. an eindeutigen Normen (AVI 2017/67, act. G 5.1/38).

C.b Mit Beschwerde vom 16. November 2017 beantragt der Rechtsvertreter, die 

angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung 

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter sei die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren zu gewähren. Zudem sei dem 

Beschwerdeführer auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung zu gewähren. Im Entscheid 8C_48/2015 vom 10. April 2015 

habe das Bundesgericht entschieden, dass die Frage, mittels welcher Urkunden oder 

anderweitiger Beweismittel der tatsächliche Lohnfluss eines Versicherten im 

Sozialversicherungsverfahren als erstellt geltend könne, für einen juristischen Laien 

nicht einfach zu ergründen sei. Der Beizug eines Anwalts nach Erlass der Verfügung sei 

daher erforderlich gewesen (E. 3). Auch vorliegend sei von einer rechtlichen 

Komplexität auszugehen. Das Konzept der arbeitgeberähnlichen Stellung und des 

damit verbundenen Nachweises des Lohnflusses sei in der breiten Bevölkerung nicht 

bekannt und nur schwer verständlich. Das gelte auch für den Beschwerdeführer, der 

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über keinen kaufmännischen, betriebswirtschaftlichen oder buchhalterischen 

Hintergrund verfüge. Die Bedürftigkeit sei ausgewiesen; der Beschwerdeführer habe 

seit dem Konkurs seiner GmbH keine Einkünfte mehr. Für das vorliegende 

Beschwerdeverfahren gelte sinngemäss das bereits Dargelegte (AVI 2017/67, act. G 1). 

Mit Beschwerdeergänzung vom 9. Januar 2018 reicht der Beschwerdeführer weitere 

Unterlagen betreffend seine finanziellen Verhältnisse ein (AVI 2017/67, act. G 3).

C.c Mit Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin 

Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer weise selber darauf hin, dass das 

Einspracheverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werde. Der 

massgebende Sachverhalt werde somit von der Verwaltung von Amtes wegen 

ermittelt. Es seien weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht schwierige Fragen 

zu klären. Vielmehr sei lediglich der tatsächliche Lohnfluss zu belegen, was durch den 

Beizug der ehemaligen Buchhalter möglich sein sollte. Der Beizug eines unentgeltlichen 

Rechtsvertreters erscheine daher nicht notwendig (AVI 2017/67, act. G 5).

C.d Mit Replik vom 9. April 2018 hält der Beschwerdeführer unverändert an seinem 

Begehren fest. Der pauschale Verweis auf die Untersuchungsmaxime reiche nicht aus, 

um einer rechtsuchenden Person die anwaltliche Vertretung zu versagen. Für die 

Ermittlung der Bedürftigkeit sei sodann auf die Verhältnisse im Jahr 2017 abzustellen. 

Die Steuererklärung 2016 zeige ein veraltetes Bild. Die Stammanteile der B.___ GmbH 

hätten nach dem Konkurs der Gesellschaft keinen Wert mehr. Auch das Guthaben bei 

der Bank C.___ in Höhe von rund Fr. 37'000.-- sei längst aufgebraucht, da der 

Beschwerdeführer im vergangenen Jahr über kein Einkommen verfügt habe, 

gleichzeitig aber für sich und die Familie habe sorgen müssen. Zum Rückkauf der 

Versicherung sei es nicht gekommen, da die Versicherungsgesellschaft den Vertrag 

wegen nicht bezahlter Prämien bereits vorzeitig aufgelöst habe. Schliesslich habe das 

Betreibungsamt D.___ eine vorsorgliche Lohnpfändung verfügt (AVI 2017/67, act. G 9).

C.e Mit Duplik vom 17. Mai 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin erneut die 

Abweisung der Beschwerde. Sie habe im Verfahren betreffend 

Arbeitslosenentschädigung (AVI 2018/8) umfassende Abklärungen im Sinn der 

Untersuchungsmaxime vorgenommen und die erforderlichen Unterlagen hinsichtlich 

des Lohnflusses erhältlich gemacht. Im Einspracheverfahren seien die Anforderungen 

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an die versicherten Personen bewusst tief angesetzt. Eine Rechtsverbeiständung sei im 

vorliegenden Fall daher nicht angezeigt gewesen (AVI 2017/67, act. G 11).

Erwägungen

1.   

Vorliegend betreffen die beiden Verfahren denselben Sachverhalt und dieselben 

Parteien, wobei die Frage der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im 

Einspracheverfahren mit dem Hauptverfahren sachlich eng zusammenhängt. Es 

rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren AVI 2017/67 und AVI 2018/8 in einem 

Urteil zu erledigen.

2.   

Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat 

oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 

1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) 

während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt 

hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung 

genügend überprüfbar sein. Eine Überprüfung kann anhand der effektiven 

Lohnzahlungen vorgenommen werden. Allerdings bildet der Nachweis des Lohnflusses 

keine eigene Anspruchsvoraussetzung im Sinn von Art. 8 AVIG, sondern ist einzig ein 

Indiz dafür, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung 

tatsächlich ausgeübt hat (vgl. BGE 131 V 444, insb. E. 3.2.2 mit Hinweisen). Soweit 

eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar 

geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des 

Bundesgerichts vom 25. Juni 2013 [8C_75/2013] E. 2.2 mit Hinweisen).

3.   

3.1  Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Gesellschafter 

und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift in der B.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche 

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Stellung innehatte und der versicherte Verdienst deshalb nicht einzig anhand der 

Arbeitgeberbescheinigung vom 26. April 2017 (act. G 3.1/I.1) festgelegt werden kann. 

Die Beschwerdegegnerin verneinte das Vorliegen einer beitragspflichtigen 

Beschäftigung des Beschwerdeführers verfügungsweise mit der Begründung, dass der 

mit den Lohnabrechnungen geltend gemachte Lohn von Fr. 5'700.-- nicht genügend 

ausgewiesen sei. So stellten die Lohnabrechnungen, die weder ein Erstellungsdatum 

noch eine Unterschrift aufwiesen, lediglich Indizien für erfolgte Lohnzahlungen dar (act. 

G 3.1/II.1 S. 155). Im Einspracheentscheid begründete die Beschwerdegegnerin die 

Verneinung des Lohnflusses nunmehr damit, dass die Bilanz per 31. Dezember 2016 

eine Überschuldung in Höhe von Fr. 73'969.69 aufgewiesen habe (Aktiven minus 

Passiven). Gemäss Buchung im Kassenkonto soll der Lohn an den Versicherten in 

Höhe von Fr. 51'810.-- als Einmalzahlung bar ausbezahlt worden sein, was 

unglaubwürdig erscheine. Das Kassenkonto weise im Weiteren sehr hohe Barbestände 

auf. Diese seien jeweils durch Barauszahlungen des Bankkontos geäufnet worden. Der 

Saldo des Bankkontos sei dadurch immer tiefer ins Minus geraten. Die 

Kundenrechnungen seien jedoch nicht bar bezahlt worden, weshalb ein Barbezug auch 

aus diesem Grund unglaubwürdig erscheine. Lediglich ein paar Barbezüge, die dem 

Kontoauszug des Firmenkontokorrentkontos bei der Bank C.___ in der Zeit vom 7. 

November 2016 bis zum 22. Dezember 2016 zu entnehmen seien, stimmten mit den 

Bankbuchungen in der Buchhaltung überein (act. G 3.1/II.11).

3.2  Ausgehend von den durch Treuhandbüros erstellten Buchhaltungen (E.___ GmbH, 

[2013 bis 2015]; F.___, Buchs [2016]) ist festzustellen, dass die B.___ GmbH in den 

Jahren 2015 und 2016 Umsätze von jeweils über Fr. 250'000.-- erzielt hat. Im Jahr 

2016 stammte der (Netto-)Umsatz in Höhe von Fr. 257'150.80 (exkl. Mehrwertsteuer in 

Höhe von Fr. 20'572.--; inkl. Mehrwertsteuer somit Fr. 277'722.80 [Kontoblätter 1020 

Bank 1 und 2200 Umsatzsteuer]) von zwei Kunden, der G.___ GmbH sowie von H.___. 

Die Aufwände ergaben sich im Wesentlichen aus den Kosten der Auftragsausführung 

(eigene Lohnkosten [Fr. 136'880.--] sowie Fremdarbeiten bzw. Dienstleistungsaufwand 

[Fr. 152'777.75]), während kaum (bzw. 2016 keine) Materialkosten anfielen. Offenbar 

beschränkte sich das Geschäftsmodell der Gesellschaft im Wesentlichen auf 

ausführende Tätigkeiten, während das verbaute Material (z.B. Isolationsmaterial) wohl 

von der jeweiligen Bauherrschaft oder von der G.___ GmbH gestellt wurde. Dass die 

genannten Kunden der B.___ GmbH Geld im buchhalterisch ausgewiesenen Umfang 

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überwiesen haben, ergibt sich sodann aus dem Kontoauszug der Bank C.___ AG. 

Demnach haben diese 2016 insgesamt Fr. 277'722.80 an die Gesellschaft überwiesen 

(Total Gutschriften Fr. 281'681.85, abzüglich die SUVA-Zahlung vom 18. März 2016 in 

Höhe von Fr. 3'959.05). Bei den Zahlungseingängen ist jeweils vermerkt, für welche 

Baustelle bzw. welche Arbeiten das Geld bestimmt war (act. G 1.3).

3.3  Mithin kann nicht zweifelhaft sein, dass die B.___ GmbH mindestens bis 

September 2016 (die letzten Rechnungen stammen gemäss Kontoauszug vom 27. 

September 2016) operativ tätig war und Leistungen für Kunden erbracht hatte. Im 

Weiteren ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass nicht nur der 

Vater und der Bruder des Beschwerdeführers (J.___ und K.___), die ebenfalls Geld von 

der B.___ GmbH erhielten (letzterer über seine Firma L.___ GmbH; jeweils Beträge von 

Fr. 5'000.-- oder Fr. 10'000.--, wenn auch nicht monatlich), im Unternehmen gearbeitet 

hatten, sondern auch der Beschwerdeführer selber mitarbeiten musste, also eine 

beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und dafür zumindest einen Lohn im 

Gegenwert seines Lebensunterhalts bezogen hatte (vgl. nachstehende Erwägung 3.4). 

Dies während mindestens zwölf Monaten in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (6. 

März 2015 bis 5. März 2017 [vgl. auch Kontoblatt 2260 Kontokorrent Gesellschafter 

2015, wonach auch in diesem Jahr der Lebensunterhalt über das Geschäftskonto 

bestritten wurde [interessanterweise wurden hier nicht nur der Lohn von 27'000.-- 

[Januar bis September 2015] und von Fr. 15'000.-- [Oktober bis Dezember 2015], 

sondern auch weitere [Lohn-?]Zahlungen oder gar Einzahlungen von Kunden dem 

Beschwerdeführer direkt gutgeschrieben]] act. G 3.2/169 ff.). Die erforderliche 

Mindestbeitragszeit und damit die Anspruchsvoraussetzung nach Art. 8 Abs. 1 lit. e 

AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG sind damit grundsätzlich erfüllt.

3.4  Aus der Erfolgsrechnung des Treuhandbüros F.___ ergibt sich, dass für 2016 ein 

Lohnaufwand von Fr. 136'880.-- verbucht wurde, davon Fr. 60'000.-- für den 

Beschwerdeführer (Konto 5200 Löhne, Beleg 186 [act. G 3.1/II.10 S. 98 und 110]). Aus 

den entsprechenden Kontoblättern ergibt sich, dass davon 

Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO/ALV) in Höhe von Fr. 5'190.-- und Beiträge an 

die berufliche Vorsorge in Höhe von Fr. 3'000.-- abgezogen wurden (gegengebucht in 

den Konten 5700 AHV/IV/EO/ALV und 5720 Berufliche Vorsorge, Beleg 186 [act. G 3.1/

II.10 S. 110]). Der verbleibende Nettolohn von Fr. 51'810.-- wurde am 31. Dezember 

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2016 zunächst mit Beleg 186 im Konto 2229 Lohndurchlauf gegengebucht und danach 

mit Beleg 187 von diesem Konto an die Kasse ausgebucht (act. G 3.1/II.10 S. 104 und 

109). Wieso bei privaten Belastungen des Geschäftskontos bei der Bank C.___ nicht 

direkt das Lohndurchlaufkonto 2229 (Soll) und das Konto 1020 Bank (Haben) belastet 

wurden (Buchungssatz: Lohndurchlaufkonto an Bank; wie beim Treuhandbüro E.___ 

GmbH ab November 2013 [vgl. act. G 3.2/163 ff.]), sondern der Umweg über das Konto 

1000 Kasse gewählt wurde, obwohl die Bezüge des Beschwerdeführers nie physisch 

aus der Kasse genommen wurden, wird aus dem Begleitschreiben des Treuhandbüros 

F.___ vom 5. November 2017 (act. G 1.2) nicht klar. Entgegen der Ansicht der 

Beschwerdegegnerin handelt es sich bei der Buchung des Betrags von Fr. 51'810.-- 

jedenfalls lediglich um eine buchhalterische Erfassung, nicht um eine effektive 

Barauszahlung des ganzen Betrags am 31. Dezember 2016. Entgegen den 

Ausführungen des Beschwerdeführers erfolgte der Lohnbezug aber auch nicht in 

regelmässigen Beträgen von Fr. 5'000.-- (wobei der Beschwerdeführer ursprünglich 

von Fr. 5'000.-- netto ausging, während das Treuhandbüro F.___ einen Jahreslohn von 

Fr. 60'000.-- brutto verbuchte). Vielmehr erfolgte dieser in unregelmässigen Abständen 

und Beträgen in Form der Bestreitung des Lebensunterhalts. So ist aus dem 

Kontoauszug der Bank C.___ ersichtlich, dass der Beschwerdeführer via Maestro-Karte 

den Lebensunterhalt für sich und seine Familie über das Geschäftskonto bestritten hat. 

Zumindest bis Anfang Mai 2016 sind unter anderem Einkäufe bei M.___, N.___ oder 

O.___ dokumentiert, ebenso Benzinbezüge an Tankstellen sowie bis September 2016 

das Bezahlen von privaten Rechnungen (Kommunikation, Krankenkasse, 

Sprachschule, Bussen etc.), die offensichtlich nicht vollumfänglich Geschäftsauslagen 

darstellen, wenn auch gewisse Kosten für Auto oder Mobiltelefon auch geschäftlichen 

Zwecken gedient haben mögen. Im Weiteren wurden mit der Maestro-Karte häufig 

kleinere Bargeldbezüge am Geldautomaten in Höhe von meistens ein paar Hundert 

Franken getätigt, wie es für die Bestreitung der täglichen Barauslagen typisch ist. Geht 

man davon aus, dass Barbezüge am Geldautomaten bis Fr. 1'000.-- privaten Zwecken 

dienten, belaufen sich die eindeutig dem Lebensaufwand zuordenbaren Entnahmen, 

insbesondere die privaten Zahlungsaufträge, auf rund Fr. 36'000.-- (inkl. Sollzinsen und 

Bankspesen [vgl. act. G 1.3]).

3.5  Demgegenüber lassen sich die grösseren Barbezüge - d.h. über Fr. 1'000.--, 

teilweise gar in Höhe von mehreren Zehntausend Franken - nicht eindeutig als 

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Lohnentnahmen identifizieren. Abgesehen davon, dass das Horten von solchen 

Barbeträgen zu Hause nicht plausibel ist, erscheint von vornherein unglaubwürdig, 

dass der Beschwerdeführer nebst der Bestreitung seines Lebensunterhalts über das 

Geschäftskonto (vgl. vorstehende Erwägung 2.4) zusätzlich den geltend gemachten 

Lohn von Fr. 60'000.-- im Jahr in bar bezogen haben soll. Unklar ist sodann, weshalb 

er sich die geltend gemachten Beträge nicht immer auf sein Privatkonto bei der Bank 

P.___ überweisen liess. Die einzig nachvollziehbare Überweisung in Höhe von Fr. 

5'000.-- vom Geschäftskonto auf das Privatkonto erfolgte am 4. Januar 2016 (act. G 

1.3 und G 3.2/260). Ein weiterer Zahlungseingang von Fr. 5'000.-- vom 3. November 

2015 lässt sich anhand des für 2015 nur teilweise vorliegenden Kontoauszugs des 

Geschäftskontos jedoch nicht gegenprüfen (vgl. act. G 3.2/258 ff.). Auch bei den 

übrigen Vergütungen und Barbezügen vom Geschäftskonto im Jahr 2016, die der 

Beschwerdeführer vorliegend als Lohnbezüge deklariert, ist jeweils nicht erkennbar, 

wer der Empfänger war. Möglicherweise wurden damit unter anderem die 

Unterakkordantinnen (Q.___ GmbH, R.___ GmbH [vgl. Kontoblatt 4400 

Dienstleistungsaufwand [act. G 3.1/II.10 S. 110]]) bezahlt. So erfolgte am 4. Januar 

2016 nebst der vorgenannten eine weitere Vergütung von Fr. 5'000.--, die jedoch 

vorliegend nicht als Lohn deklariert wird und auch nicht auf dem Privatkonto des 

Beschwerdeführers als Eingang verbucht wurde. Dagegen deklariert der 

Beschwerdeführer etwa den Barbezug vom 14. Januar 2016 von Fr. 5'000.-- als 

Februar-Lohn, die Vergütung vom 16. Februar 2016 in Höhe von Fr. 5'020.-- als März-

Lohn und den Barbezug vom 18. März 2016 in Höhe von Fr. 20'000.-- als Vorbezug für 

die Monate April bis Juli 2016. Es folgen im Lauf des Jahres weitere Barbezüge in 

unterschiedlicher Höhe und unregelmässigen Abständen (Fr. 2'000.--, Fr. 8'000.--, Fr. 

4'500.-- und zwei Mal Fr. 5'000.--), die der Beschwerdeführer als Lohnbezüge für die 

Monate August bis Dezember 2016 bezeichnet (act. G 1.3). Teilweise macht der 

Beschwerdeführer auch widersprüchliche Angaben, indem er den gleichen Barbezug 

bald als Lohn bezeichnet und dann wiederum nicht. So gibt er in seiner Eingabe vom 

27. März 2017 (Eingang Beschwerdegegnerin) an, beim Barbezug vom 6. September 

2016 in Höhe von Fr. 13'000.-- handle es sich um den August- und September-2016-

Lohn, wohingegen er vorliegend behauptet, die beiden Barbezüge vom 7. Juli 2016 in 

Höhe von Fr. 8'000.-- und Fr. 2'000.-stellten den August- und September-2016-Lohn 

dar (act. G 3.2/254 und G 1.3). Schliesslich fällt auf, dass die gesamten Belastungen 

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auf dem Geschäftskonto von Fr. 333'451.05 (inkl. private Vergütungsaufträge) die in 

der Buchhaltung ausgewiesenen Löhne für den Beschwerdeführer, seinen Vater J.___ 

und einen weiteren Bruder (S.___), sowie die Vergütungen an die übrigen Dienstleister 

(L.___ GmbH, Q.___ GmbH und R.___ GmbH) in Höhe von Fr. 289'657.75 (Fr. 

152'777.75 + Fr. 136'880.--), welche die Hauptaufwendungen darstellen, deutlich 

übersteigen (vgl. Kontoblätter 4400 Dienstleistungsaufwand und 5200 Löhne). Es ist 

nicht klar, wofür die Entnahmen im Mehrbetrag von rund Fr. 44'000.-- verwendet 

wurden. Diese nicht vollumfänglich verbuchten Mehrentnahmen haben denn auch 

wesentlichen Anteil daran, dass der Saldo des Geschäftskontos im Jahr 2016 um über 

Fr. 50'000.-- abgenommen hatte und dieses schliesslich per 31. Dezember 2016 einen 

Negativsaldo von minus Fr. 47'711.54 aufwies. Es wurden zwar weitere Aufwände 

verbucht (Spesen Fr. 3'000.--, Mietzins Fr. 6'000.--, Benzin Fr. 5'000.--, 

Versicherungen Fr. 4'000.--, Telefon/ Internet Fr. 1'800.-- und Repräsentationsspesen 

Fr. 600.-- [act. G 3.1/II.10 S. 99 f.]); dabei ist allerdings nicht ohne Weiteres davon 

auszugehen, dass diese pauschal erfassten Aufwände zu entsprechenden Barbezügen 

auf dem Geschäftskonto geführt haben. Letztlich vermag nur der Beschwerdeführer zu 

sagen, wofür die Barbezüge tatsächlich verwendet wurden. Ebenso erscheint auf 

Grund der Ertragssituation der Gesellschaft (Unternehmensgewinn 2015 nach Steuern: 

Fr. 877.20 [act. G 3.1/III.1]) nicht plausibel, weshalb der Lohn des Beschwerdeführers 

per Oktober 2015 von Fr. 4'000.-- auf Fr. 5'700.-- (brutto; gemäss Lohnabrechnungen 

des Beschwerdeführers [act. G 3.1/III.4]) bzw. von Fr. 3'000.-- auf Fr. 5'000.-- (netto; 

gemäss Kontoblatt 5000 Löhne und Gehälter 2015 [act. G 3.2/175]) erhöht worden sein 

soll. Zwar legte die Steuerbehörde der definitiven Veranlagung der Kantons- und 

Gemeindesteuern 2016 vom 28. Februar 2018 ein Nettoeinkommen aus 

unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 51'810.-- (entsprechend einem 

Bruttoeinkommen von Fr. 60'000.--) zu Grunde (act. G 15.2). Im vorliegend 

interessierenden Zusammenhang ist jedoch ein Lohnfluss, welcher die eindeutig zur 

Bestreitung des Lebensaufwands getätigten Bezüge vom Geschäftskonto übersteigt, 

nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan. Daran vermag auch der 

nachträglich vorgenommene Eintrag im IK nichts zu ändern (Fr. 60'000.-- [act. G 3.1/II.

10 S. 81]), zumal in den vorangegangenen Jahren ebenfalls deutlich geringere Einträge 

erfolgten (2015: Fr. 42'097.--; 2014: Fr. 39'000.-- [act. G 3.1/III.5]). Mithin ist für das 

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Jahr 2016 von hinreichend ausgewiesenen privaten Bezügen im Umfang von Fr. 

36'000.-- auszugehen.

3.6  Die Beschwerdegegnerin geht von einem Bemessungszeitraum für den 

versicherten Verdienst vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2016 aus (vgl. Art. 

37 Abs. 1 und 2 AVIV). Nachdem der Beschwerdeführer in der wohl von ihm selbst 

unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung vom 26. April 2017 angibt (und auch 

vorliegend nichts Anderes geltend macht), das Arbeitsverhältnis habe bis 30. Dezember 

2016 gedauert und der letzte Arbeitstag sei ebenfalls der 30. Dezember 2016 gewesen 

(act. G 3.1/I.1), ist dies nicht zu beanstanden. Zudem fanden die privaten Bezüge 

mehrheitlich in der ersten Jahreshälfte 2016 statt, sodass der 12-monatige 

Bemessungszeitraum für den Beschwerdeführer günstiger ausfällt und deshalb 

anwendbar ist (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Der versicherte Verdienst ist damit im Sinn des 

Eventualantrags (Festsetzung durch das Gericht) auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (Fr. 

36'000.-- : 12).

4.   

4.1  Nach dem Gesagten ist die Beschwerde AVI 2018/8 gutzuheissen und der 

angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2017 ist aufzuheben. Der 

versicherte Verdienst ist alsdann auf Fr. 3'000.-- festzusetzen. Gerichtskosten sind 

keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

4.2  Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine 

Parteientschädigung. Er dringt im Hauptpunkt - Anerkennung einer beitragspflichtigen 

Beschäftigung - voll durch. Im Weiteren verlangt er die Rückweisung an die 

Beschwerdegegnerin zwecks Festlegung des versicherten Verdienstes oder aber 

dessen Festlegung durch das Gericht. Nachdem letzteres geschieht, ist von einem 

vollständigen Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen, zumal die Frage der 

Anspruchsberechtigung nicht losgelöst von der Frage des Lohnflusses behandelt 

werden kann. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende 

Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom 

Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der 

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Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In 

der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 

22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 

963.75 in der vorliegend anwendbaren, ab 1. Januar 2019 gültigen Fassung [vgl. Art. 

30bis HonO]) pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 15'000.--. Im hier zu beurteilenden Fall 

erscheint eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen 

und Mehrwertsteuer) als angemessen. Damit erübrigt sich eine Beurteilung des 

Gesuches um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für dieses Verfahren.

5.   

5.1  Der Beschwerdeführer beantragt sodann die Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren. Im vorliegenden Verfahren ist darauf 

einzutreten, weil eine Einsprache gegen eine Zwischenverfügung ausgeschlossen und 

die direkte Beschwerdeerhebung an das Versicherungsgericht zulässig ist (Art. 52 Abs. 

1 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 ATSG).

5.2  Gemäss Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG werden im Einspracheverfahren in der Regel 

keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Hingegen hat der Einsprecher, der im Falle 

des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte, bei 

Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 130 V 570 E. 2.1 f. S. 571 ff.). 

Rechtsprechungsgemäss besteht im Einspracheverfahren, welches Elemente eines 

streitigen Verfahrens aufweist, ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, soweit 

die Voraussetzungen der Bedürftigkeit der Partei, der fehlenden Aussichtslosigkeit der 

Rechtsbegehren und die sachliche Gebotenheit im konkreten Fall erfüllt sind (BGE 125 

V 32 E. 2 S. 34 mit Hinweisen). Hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der 

unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren sind die 

Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften 

sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen 

neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts 

auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine 

Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (I. SCHWANDER, Anmerkung zu BGE 122 

I 8, in: AJP 1996 S. 495). Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des 

Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, 

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wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche 

Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht 

gewachsen ist (BGE 130 I 182 E. 2.2 mit Hinweisen), und wenn auch eine 

Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und 

Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (BGE 125 V 34 E. 2, 114 V 

236 E. 5b; AHI 2000 S. 163 f. E. 2a und b). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein 

dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der 

Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also 

gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (BGE 

130 I 183 f. E. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an 

die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten 

ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 35 f. E. 4b; AHI 2000 S. 164 E. 2b; 

Urteil I 507/04 vom 27. April 2005 E. 7; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 

10. April 2015 [8C_48/2015] E. 2.1 ff.).

6.   

6.1  Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren im Wesentlichen mit der Begründung, 

das Verfahren sei vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht und es stellten sich weder 

in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten, die den Beizug 

eines Anwalts erforderlich machten. Vielmehr sei lediglich der Lohnfluss abzuklären, 

was durch den Beizug der ehemaligen Buchhalter ermöglicht worden sei. Dem ist 

zunächst entgegen zu halten, dass es vorliegend um die existenzielle Frage des 

Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung geht und dass sich 

gerade die sachverhaltliche Abklärung des Lohnflusses als schwierig gestaltet. So 

reichte der Beschwerdeführer auf jede Aufforderung der Beschwerdegegnerin weitere 

Unterlagen ein. Auf das Schreiben vom 17. März 2017, womit die Beschwerdegegnerin 

eine vom Konkursamt ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung, Kopien des 

Arbeitsvertrags und der Lohnabrechnungen der letzten 24 Monate, Bankbelege, auf 

denen die Lohnzahlungen der letzten 24 Monate ersichtlich seien, sowie einen IK-

Auszug verlangte, reichte der Beschwerdeführer am 27. März 2017 (Eingangsstempel 

der Beschwerdegegnerin) Kontoauszüge (Postenauszüge) der Bank P.___ (Privatkonto 

[November 2015 bis Februar 2017]) und der Bank C.___ (Geschäftskonto [Januar 2015 

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bis Dezember 2016]) sowie die Lohndeklaration 2015 ein (AVI 2018/8 act. G 3.2/250 ff. 

und 267). Auch nach dem weiteren Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 3. April 

2017 vermochte der Beschwerdeführer trotz seiner Bemühungen nicht die 

gewünschten Unterlagen zu liefern. Offenbar verstand er die Aufforderung, einen 

individuellen Kontoauszug beizubringen, dahingehend, dass er 

Buchhaltungsunterlagen einzureichen habe und reichte die Kontoblätter 2260 

"Kontokorrent Gesellschafter" und 5000 "Löhne und Gehälter" für das Jahr 2015 ein 

(act. G 3.2/234 ff. und 246). Mit Schreiben vom 28. April 2017 forderte die 

Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut auf, die verlangten Unterlagen 

einzureichen (act. G 3.2/226). Noch vor Fristablauf schrieb sie den Beschwerdeführer 

am 3. Mai 2017 erneut an und verlangte nunmehr das Kassenbuch der Jahre 2014, 

2015 und 2016, den Kontoauszug (Buchhaltung) der Konten 1000 "Kasse" und 5000 

"Lohnaufwand" derselben Jahre, Kopien der Barquittungen von Februar 2015 bis 

Dezember 2016 sowie die Steuerveranlagungen der Jahre 2015 und 2016 mit den 

entsprechenden Buchhaltungsunterlagen (act. G 3.2/194). Der Beschwerdeführer 

reichte darauf am 19. Mai 2017 (Eingangsstempel der Beschwerdegegnerin) - nebst 

den hier nicht relevanten "Angaben der versicherten Person" für Mai 2017 - die 

Steuerveranlagungen 2013 und 2014 sowie die Kontoblätter 1000 "Kasse" und 5000 

"Löhne und Gehälter" für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis 31. Dezember 2014 

bzw. letzteres bis 31. Dezember 2015 ein (act. G 3.2/183 ff.). Am 19. Juni 2017 

verlangte die Beschwerdegegnerin nochmals das Kassenbuch der Jahre 2014, 2015 

und 2016 sowie den Buchhaltungs-Kontoauszug der Konten 1000 "Kasse" und 5000 

"Lohnaufwand" der Jahre 2014, 2015 und 2016 und wies ihn darauf hin, dass ein 

allfälliger Anspruch auf Arbeitslosentaggelder für die Kontrollperiode März 2017 per 30. 

Juni 2017 erlösche (act. G 3.2/180). Daraufhin reichte der Beschwerdeführer am 22. 

Juni 2017 (Datum Eingangsstempel der Beschwerdegegnerin) nochmals dieselben 

Unterlagen ein, zudem das Kontoblatt 2260 "Kontokorrent Gesellschafter" für den 

Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. Dezember 2015 (act. G 3.2/163 ff.). Am 

26. Juli 2017 wies die Beschwerdegegnerin schliesslich das Leistungsgesuch ab (act. 

G 3.1/153). Auf Grund des geschilderten Ablaufs - und auch auf Grund der 

Einschätzung des Personalberaters im Erstgespräch vom 16. März 2017, wonach der 

Beschwerdeführer lediglich über eine Attestausbildung als CNC-Dreher verfüge, die 

entsprechenden Kenntnisse jedoch mangels Praxis wieder vergessen habe (act. G 

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3.2/264) - erscheint überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer trotz 

seiner Eigenschaft als im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer seiner eigenen 

GmbH im Grunde genommen über keinerlei fundierte geschäftliche oder 

buchhalterische Kenntnisse verfügt, die für das qualifizierte Führen einer Firma und der 

eigenen Angelegenheit im Verwaltungsverfahren notwendig wären. Es ist davon 

auszugehen, dass der Beschwerdeführer das ihm Mögliche getan und versucht hat, 

jeweils die verlangten Unterlagen - soweit vorhanden - aufzutreiben und einzureichen. 

Dabei dürfte gerade die F.___ Treuhand wohl nur mässig behilflich gewesen sein, 

blieben doch auch deren Rechnungen teilweise offen (vgl. AVI 2018/8 act. G 1.2). Im 

Übrigen hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer nie konkret mitgeteilt, 

dass es um den Nachweis des Lohnflusses gehe, sondern lediglich die genannten 

Unterlagen einverlangt. Insgesamt kann von einer Überforderung des 

Beschwerdeführers in administrativen Belangen ausgegangen werden. Eine 

Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Bruno Bauer erscheint damit auch für das 

Einspracheverfahren als erforderlich.

6.2  Betreffend finanzielle Bedürftigkeit liegen das ausgefüllte Gesuchsformular vom 5. 

November 2017 sowie die definitive Steuerveranlagung 2017 bei den Akten. Im Gesuch 

gibt der Beschwerdeführer an, er verfüge aktuell über kein Einkommen und es seien 

keine Vermögenswerte (mehr) vorhanden (AVI 2017/67, act. G 3.1). Dazu führt der 

Rechtsvertreter in seiner Beschwerdeergänzung vom 9. Januar 2018 aus, der 

Beschwerdeführer habe seit dem Konkurs der B.___ GmbH keinerlei Einkünfte mehr, 

namentlich erhalte er auf Grund der abschlägigen Kassenverfügung keine 

Arbeitslosentaggelder. Die in der beigelegten Steuererklärung 2016 aufgeführte 

Liegenschaft könne nicht weiter belastet werden. Es sei ihm auch nicht möglich oder 

zumutbar, die Liegenschaft innert Kürze zu liquidieren (AVI 2017/67, act. G 3). In der 

Replik vom 9. April 2018 führt er zudem in Beantwortung des Schreibens der 

Verfahrensleitung vom 2. Februar 2018, wonach eine finanzielle Bedürftigkeit auf Grund 

der Unterlagen nicht ausgewiesen erscheine (AVI 2017/67, act. G 6), aus, dass die 

Angaben für 2016 nicht mehr aktuell seien. Vielmehr sei auf die Verhältnisse im Jahr 

2017 abzustellen, da das Verwaltungsverfahren in diesem Jahr durchgeführt worden 

sei. Die in der Steuererklärung 2016 aufgeführten Wertschriften in Höhe von Fr. 

56'774.-- hätten sich aus den Stammanteilen der GmbH, die seit dem Konkurs der 

Gesellschaft keinen Wert mehr hätten, sowie aus einem Bankguthaben bei der Bank 

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C.___ in Höhe von Fr. 36'663.-- zusammengesetzt. Auch dieses sei 2017 längstens 

aufgebraucht gewesen, da der Beschwerdeführer ohne Einkommen gewesen sei und 

trotzdem für seine Familie habe sorgen müssen. Er habe sich bei Familienmitgliedern 

im Umfang von rund Fr. 25'000.-- verschulden müssen. Abgesehen davon, dass dem 

Rechtssuchenden ein Notgroschen gelassen werden sollte, wäre auch ein Rückkauf 

der Versicherungen nicht geeignet gewesen, die offenen Schulden zu decken. 

Vorliegend sei es nicht zum Rückkauf gekommen, da die Versicherungsgesellschaft die 

Versicherung auf Grund nicht bezahlter Prämien bereits vorzeitig aufgelöst habe (AVI 

2017/67, act. G 9). Wie sich aus der eigens eingeholten, hier massgebenden definitiven 

Steuerveranlagung 2017 ergibt, erzielte der Beschwerdeführer in diesem Jahr ein 

Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 182.-- sowie einen Ertrag 

aus Liegenschaften (wohl Eigenmietwert) von Fr. 9'118.--. Das Vermögen bestand aus 

einer (selbst bewohnten) Liegenschaft im Wert von Fr. 167'666.-- sowie aus Lebens- 

und Rentenversicherungen in Höhe von Fr. 10'000.-- (act. G 15.3). Im Weiteren reichte 

der Rechtsvertreter eine Pfändungsurkunde vom 13. November 2017 ein. Demnach 

bestanden diverse Schulden betreffend Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, 

Krankenkasse etc. im Gesamtbetrag von Fr. 26'681.05. Das Betreibungsamt D.___ 

ordnete die vorsorgliche Lohnpfändung betreffend ein allfällig das Existenzminimum 

des Beschwerdeführers von Fr. 2'310.-- übersteigendes Einkommen an, wobei es 

feststellte, dass der Schuldner zurzeit erwerbslos sei und über keinerlei Einkünfte 

verfüge (AVI 2017/67, act. G 9.3). Ein Tagesauszug des erwähnten Bankkontos vom 9. 

März 2018 zeigt sodann einen Saldo von Null (AVI 2017/67, act. G 9.1). Mithin ist davon 

auszugehen, dass der Beschwerdeführer weder über genügend Einkommen noch über 

genügend Vermögen verfügt, die nebst der Bestreitung des Lebensunterhalts und der 

Schuldentilgung die Entschädigung des Rechtsvertreters zulassen würden (wenn auch 

die im Mai 2016 durch die Versicherung entschädigungslos aufgelöste Einzel-

Lebensversicherung [act. G 9.2] wohl nicht die in der Steuerveranlagung 2017 per 31. 

Dezember 2017 mit Fr. 10'000.-- ausgewiesenen Lebens- und Rentenversicherungen 

betraf).

6.3  Im Weiteren war das Rechtsbegehren im Zeitpunkt der Einspracheerhebung - auch 

prospektiv gesehen - nicht aussichtslos. Da mithin sämtliche Voraussetzungen für die 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren erfüllt 

sind, ist die Sache zur betraglichen Festsetzung der Entschädigung an die 

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Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der 

Beschwerdeführer Anspruch auf eine ungekürzte Parteientschädigung (vgl. BGE 130 V 

570 E. 2.1 S. 572).

7.   

7.1  Nach dem Gesagten ist die Beschwerde AVI 2017/67 gutzuheissen, der 

angefochtene Zwischenentscheid vom 16. Oktober 2017 ist aufzuheben und die 

Streitsache zur masslichen Festsetzung der Entschädigung an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. 

a ATSG).

7.2  Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine 

Parteientschädigung (vgl. zu den rechtlichen Grundlagen vorstehende Erwägung 4.2). 

Da diese Streitsache mit der Hauptsache eng verbunden ist, ist die vorliegend 

auszurichtende Parteientschädigung lediglich als Zusatzentschädigung auszugestalten. 

Es handelt sich um ein vergleichsweise einfaches Verfahren. Es rechtfertigt sich somit, 

dem Beschwerdeführer eine zusätzliche Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. 

Barauslagen und Mehrwertsteuer), insgesamt damit Fr. 4'000.-- (inkl. Barauslagen und 

Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Damit erübrigt sich eine Beurteilung des Gesuches um 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung auch für diese Beschwerde.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

In Gutheissung der Beschwerde AVI 2018/8 wird der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2017 aufgehoben und der versicherte 

Verdienst auf Fr. 3'000.-- festgesetzt.

2.   

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In Gutheissung der Beschwerde AVI 2017/67 wird der angefochtene 

Zwischenentscheid vom 16. Oktober 2017 aufgehoben und festgestellt, dass der 

Beschwerdeführer auch für das Einspracheverfahren Anspruch auf eine (ungekürzte) 

Parteientschädigung hat. Die Streitsache wird zur masslichen Festsetzung der 

Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

3.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.   

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für beide Verfahren eine 

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) 

zu bezahlen.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 22.05.2019
	Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG. Art. 52 Abs. 3 ATSG. Arbeitgeberähnliche Stellung. Beitragszeit. Lohnfluss. Unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren. Auf Grund der Akten ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer in seiner GmbH eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten ausgeübt hat. Ausgewiesen erscheint sodann, dass er seinen Lebensunterhalt über das Geschäftskonto der Gesellschaft bestritten hat. Weitere Lohnbestandteile in Form von regelmässigen Barabhebungen sind demgegenüber nicht überwiegend wahrscheinlich nachgewiesen (Erw. 3.2 - 3.5). Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (bzw. für eine ungekürzte Parteientschädigung) im Verwaltungsverfahren sind erfüllt (Erw. 6.1 - 6.3) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. Mai 2019, AVI 2017/67 und AVI 2018/8). 

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