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**Case Identifier:** 2533541a-b218-5913-9b45-54b0d4dac617
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.04.2010 AA090041
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090041_2010-04-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090041/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter 

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär 

Markus Nietlispach 

Zirkulationsbeschluss vom 20. April 2010 
 

 

in Sachen 

 

X., 

..., 

Appellant und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

Y.,  

..., 

Gesuchsteller, Appellat und Beschwerdegegner 

 

 

betreffend  

Ehescheidung / Entschädigungsfolgen  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 2009 (LC090004/U) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Der Beschwerdeführer, von Beruf Rechtsanwalt, hatte die frühere Ehefrau 

(Gesuchstellerin) des Beschwerdegegners (Gesuchsteller und Appellat) in deren 

Scheidungsverfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand vertreten. Das Schei-

dungsverfahren fand mit Urteil und Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen 

Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung (Erstinstanz), vom 24. Novem-

ber 2008 seinen Abschluss (BG act. 122 = OG act. 132). Das bezirkgerichtliche 

Urteilsdispositiv enthält unter anderem folgende Ziffern: 

"11. Die Gerichtsgebühr wird dem Gesuchsteller zu vier Fünfteln und der Gesuchstellerin 
zu einem Fünftel auferlegt. Der Anteil der Gesuchstellerin wird zufolge Gewährung 
der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. 
Eine Nachforderung gemäss § 92 ZPO bleibt ausdrücklich vorbehalten. 

12. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Gesuch-
stellerin, RA lic. iur. X. [Beschwerdeführer] ..., eine reduzierte Prozessentschädigung 
von Fr. 10'400.-- netto (inkl. MwSt) zu bezahlen. 

13. ... [Mitteilung] 

14. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung an 
schriftlich und im Doppel beim Bezirksgericht Zürich ... erklärt werden." 

 

2. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 (Poststempel vom 19. Dezember 

2008) teilte der Beschwerdeführer der Erstinstanz mit, dass er ausschliesslich in 

eigenem Namen Berufung gegen Ziffer 12 des Scheidungsurteils vom 24. No-

vember 2008 erhebe (OG act. 133). Mit Beschluss vom 2. Februar 2009 trat die 

I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) ohne vorgängi-

ge Weiterungen unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdeführers auf die Be-

rufung nicht ein (OG act. 135 = KG act. 2). 

3. Gegen diesen dem Beschwerdeführer am 12. Februar 2009 zugestellten 

(OG act. 136/1), als Berufungs(end)entscheid ohne Weiteres beschwerdefähigen 

(vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

prozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 263 ZPO und N 9 zu § 281 ZPO; 

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von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa-

chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62) obergerichtlichen Be-

schluss richtet sich die vorliegende, fristwahrend (vgl. § 287 ZPO) eingereichte 

Nichtigkeitsbeschwerde vom 12. März 2009 (KG act. 1). Damit verlangt der Be-

schwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Anweisung 

an die Vorinstanz, ihm Frist zur Stellung und Begründung der Rekursanträge an-

zusetzen (KG act. 1 S. 2). 

Mit Präsidialverfügung vom 13. März 2009 (KG act. 5) wurden die vorin-

stanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 8). Eine Kaution (nach § 75 

Abs. 1 ZPO) war dem Beschwerdeführer aufgrund der auch im Rechtsmittelver-

fahren geltenden Ausschlussvorschrift von § 78 Ziff. 1 ZPO nicht aufzuerlegen 

(vgl. Meyer, Säumnisfolgen und Kostenfragen, in: Bräm [Hrsg.], Anpassung des 

Zürcher Prozessrechts im Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 50; 

Kass.-Nr. AA060042 vom 6.11.2006 i.S. L. und L.c.L., Erw. I/2; AA070028 vom 

3.4.2007 i.S. I.c.I., Erw. 1/d; AA080042 vom 10.4.2008 i.S. U.c.U., Erw. 1/d; ZR 

105 Nr. 28; 82 Nr. 21; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 78 ZPO).  

Der Beschwerdegegner hat die Beschwerde nicht beantwortet (vgl. KG act. 

10, 11 und 16). Demgegenüber reichte die Vorinstanz am 19. März 2009 eine 

Vernehmlassung zur Beschwerde ein (KG act. 12), zu der sich die Parteien innert 

ihnen mit Präsidialverfügung vom 20. März 2009 angesetzter Frist nicht geäussert 

haben (vgl. KG act. 13 und 14). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. 

II. 

1. Die Vorinstanz wies in ihrer Entscheidbegründung zunächst darauf hin, 

dass der Beschwerdeführer zutreffend erkannt habe, dass alleine er, obwohl im 

Scheidungsverfahren lediglich Drittperson, zur Anfechtung der vom Beschwerde-

gegner an ihn zu entrichtenden Prozessentschädigung legitimiert sei (KG act. 2 S. 

2 f., Erw. 3/a). 

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Alsdann begründete sie, weshalb im Berufungsverfahren auf die Durchfüh-

rung weiterer prozessleitender Schritte, insbesondere auf Fristansetzung zur Stel-

lung der Berufungsanträge und zur Begründung derselben, zu verzichten sei. So 

stehe dem zur Anfechtung von Dispositiv-Ziffer 12 des erstinstanzlichen Urteils 

legitimierten Beschwerdeführer als zulässiges Rechtsmittel nicht die Berufung 

gemäss §§ 259 ff. ZPO, sondern ausschliesslich der Rekurs gemäss §§ 271 ff. 

ZPO zur Verfügung. Der einschlägigen Bestimmung von § 271 Ziff. 3 ZPO lasse 

sich nämlich entnehmen, dass der Rekurs im ordentlichen Verfahren unter ande-

rem zulässig sei gegen Urteile der Einzelrichter, die nur in Bezug auf die Kosten- 

und Entschädigungsfolgen angefochten würden. Zwar weise die Rechtsmittelbe-

lehrung im erstinstanzlichen Urteil ausschliesslich auf die Berufung hin; doch ver-

stehe sich von selbst, dass gegenüber dem Beschwerdeführer als einem seit vie-

len Jahren berufsmässig auftretenden Rechtsanwalt ein strenger Massstab anzu-

legen und Kenntnis davon vorauszusetzen sei, dass er in der vorliegenden Kons-

tellation ausschliesslich den Rekurs ergreifen könne, um die durch die Erstinstanz 

festgesetzte Prozessentschädigung anzufechten. Dies gelte insbesondere vor 

dem Hintergrund eines neueren – allerdings zu Recht stark kritisierten – Ent-

scheids des Bundesgerichts (BGer 5A_401/2007). Darin sei Letzteres auf die Be-

schwerde einer – vor der dortigen Vorinstanz nicht vertretenen – Partei nicht ein-

getreten, die sich gegen einen mit einer falschen Rechtsmittelfrist versehenen 

Entscheid gerichtet habe. Hierbei habe es festgehalten, dass es auch für juristi-

sche Laien zumutbar sei, die von der entscheidenden Instanz angegebene Be-

schwerdefrist zu überprüfen, da dafür ein Blick ins Gesetz genüge. Diese Ein-

schätzung des Bundesgerichts erscheine mit Bezug auf den juristischen Laien 

fragwürdig, treffe mit Bezug auf einen berufsmässig auftretenden Rechtsanwalt 

jedoch vollumfänglich zu. Sodann sei besagter Bundesgerichtsentscheid mit der 

vorliegenden Situation insofern nicht vergleichbar, als der Entscheid der Erstin-

stanz nicht etwa eine falsche Rechtsmittelbelehrung enthalte. Vielmehr sei es le-

diglich gängige Praxis, nicht separat darauf hinzuweisen, dass die ausschliessli-

che Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen mit Rekurs zu erfolgen 

habe. Dies müsse einem berufsmässig auftretenden Rechtsanwalt bekannt sein. 

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Antrag und Begründung (des Rekurses) hätten gemäss § 276 ZPO daher innert 

zehn Tagen eingereicht werden müssen.  

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen – so das vorinstanzliche Fazit – 

sei auf die vom Beschwerdeführer im eigenen Namen ohne Antrag und Begrün-

dung erhobene Berufung nicht einzutreten. Und als Rekurs könne sie nicht entge-

gengenommen werden, da – wie erwähnt – innert der gesetzlichen Frist von 

§ 276 Abs. 1 ZPO weder ein Antrag gestellt noch eine Begründung geliefert wor-

den sei (KG act. 2 S. 3 f., Erw. 3/b). 

2.a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Entschädigungsrege-

lung des erstinstanzlichen Urteils – der darin erteilten Rechtsmittelbelehrung fol-

gend – versehentlich unter dem Titel "Berufung" statt in Form eines Rekurses an-

gefochten. Nachdem er den bezirksrichterlichen Entscheid am 15. Dezember 

2008 in Empfang genommen habe, sei die am 19. Dezember 2008 erklärte Beru-

fung innert vier Tagen ab dessen Empfang erfolgt. Damit sei nicht nur die Frist für 

die Berufung(serklärung), sondern auch für die Erhebung des Rekurses eingehal-

ten gewesen. Soweit die Vorinstanz in der Berechnung der Frist einen Mangel er-

blicke (gemeint wohl: einen allfälligen Rekurs als verspätet erachtet habe), sei ihr 

Entscheid aktenwidrig im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO (KG act. 1 S. 3, Ziff. 1; dazu 

nachstehende Erw. II/3.1).  

Ferner verweist der Beschwerdeführer auf § 276 Abs. 2 ZPO, wonach in der 

Rekursschrift die Rekursanträge zu stellen und zu begründen seien, wobei im Fal-

le, dass die Rekursschrift diesen Anforderungen nicht genüge, dem Rekurrenten 

eine kurze Frist zur Behebung des Mangels angesetzt werde. Die Vorinstanz – so 

der Beschwerdeführer weiter – habe zweifelsohne erkannt, dass er das Rechts-

mittel des Rekurses hätte ergreifen sollen, weshalb sie seine Berufung als Rekurs 

hätte behandeln und ihm im Sinne der zitierten Vorschrift Frist zur Behebung des 

Mangels hätte ansetzen müssen. Indem sie dieser prozessualen Pflicht nicht 

nachgekommen sei, habe sie einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt 

und damit den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1 

S. 4, Ziff. 2; dazu nachstehende Erw. II/3.2). 

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b) Dazu führt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung aus, dass ihr die Vor-

schrift von § 276 Abs. 2 ZPO selbstverständlich nicht unbekannt sei. Allerdings 

setze eine Nachfristansetzung im Sinne dieser Bestimmung voraus, dass ein  

Rekurs (und nicht – wie hier – eine Berufung) erhoben worden sei. Deshalb bleibe 

sie der Meinung, dass bei einem Anwalt die Kenntnis von § 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO 

vorausgesetzt werden müsse. Da könne man sich schlicht nicht auf ein blosses 

Versehen berufen (KG act. 12). 

3.1.a) Unbestritten und zutreffend ist zunächst, dass die Anfechtung der 

erstinstanzlich festgesetzten Entschädigungsfolgen (BG act. 122, Disp.-Ziff. 12) 

im Namen des Beschwerdeführers (und nicht der Gesuchstellerin als Prozesspar-

tei im erstinstanzlichen Verfahren) und nicht mit Berufung, sondern mit Rekurs zu 

erfolgen hatte (§ 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Ein solcher ist innert zehn Tagen seit 

der schriftlichen Mitteilung des anzufechtenden Entscheids bei der Rekursinstanz 

schriftlich einzureichen (§ 276 Abs. 1 ZPO), wobei in der Rekursschrift die Re-

kursanträge zu stellen und zu begründen sind (§ 276 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Genügt 

die Rekursschrift diesen Anforderungen nicht, so wird dem Rekurrenten eine kur-

ze Frist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst 

auf den Rekurs nicht eingetreten werde (§ 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Bei dieser 

Bestimmung handelt es sich um einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sin-

ne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Kass.-Nr. AA030110 vom 27.10.2003 i.S. G.c.G., Erw. 

II/2/a; Kass.-Nr. 97/089 vom 11.12.1997 i.S. B.c.S., Erw. 3/c; 90/047 vom 

24.7.1990 i.S. H.c.H., Erw. II/3/c).  

Dabei ist zu beachten, dass der Wortlaut von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO keine 

Minimalanforderungen an eine Rekurseingabe stellt, die erfüllt sein müssen, damit 

die Pflicht zur Ansetzung einer kurzen Frist zur Beseitigung der Mängel entsteht. 

Nach der gesetzlichen Formulierung hat eine solche Fristansetzung vielmehr stets 

und ungeachtet der Art des Mangels zu erfolgen, wenn die Rekursschrift den in 

Satz 1 von § 276 Abs. 2 ZPO statuierten formellen Anforderungen nicht genügt. 

Somit spielt es für die Anwendung von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO keine Rolle, ob in 

der Rekursschrift gar keine Anträge enthalten sind oder solche zwar gestellt wer-

den, aber unklar oder unvollständig sind. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob 

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zusätzlich oder alternativ dazu jedwelche (auch bloss rudimentäre) Begründung 

fehlt oder eine gegebene Begründung nur unzureichend ist (Kass.-Nr. 97/089 vom 

11.12.1997 i.S. B.c.S., Erw. 3/c; s.a. Spühler/Vock, a.a.O., S. 49). In all diesen 

Fällen ist Frist zur Verbesserung des Mangels anzusetzen (implizit ebenso bereits 

Kass.-Nr. AA030110 vom 27.10.2003 i.S. G.c.G., Erw. II/2). Diese Auffassung 

korrespondiert mit der ratio legis der Vorschrift, wurde Letztere doch eingeführt, 

um zu vermeiden, dass der Rechtsmittelkläger aus rein formalen Gründen einen 

Rechtsverlust erleidet (vgl. Kass.-Nr. 90/047 vom 24.7.1990 i.S. H.c.H., Erw. II/3/b 

m.Hinw. auf das Protokoll der kantonsrätlichen Kommission vom 15.9.1972, S. 

294). Insoweit treffen die Ausführungen bei Frank/Sträuli/Messmer (a.a.O., N 2 zu 

§ 276 ZPO), wonach innert der gesetzlichen Frist ein bestimmter Antrag gestellt 

und der Rekurs mindestens kurz begründet werden müsse, und von Meyer (Der 

Rekurs im Zürcher Zivilprozess, Zürich 1985, S. 128 ff., insbes. 132), wonach 

§ 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur bei Mängeln bezüglich der Begründung Platz greife, 

nicht zu; für diese Einschränkungen des Anwendungsbereichs von § 276 Abs. 2 

Satz 2 ZPO bestehen im Gesetz keine Anhaltspunkte. 

b) Der Beschwerdeführer hat den schriftlich ausgefertigten Erledigungsent-

scheid der Erstinstanz am 15. Dezember 2008 in Empfang genommen (BG act. 

127). Demnach lief die zehntägige Rekursfrist (unter Berücksichtigung des Fris-

tenstillstands während der Gerichtsferien; vgl. § 140 Abs. 1 GVG) am 14. Januar 

2009 ab (vgl. §§ 191/192 GVG). Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Beschwerdefüh-

rer lediglich erklärt, dass er Dispositiv-Ziffer 12 des erstinstanzlichen Urteils in ei-

genem Namen (mit Berufung) anfechte (OG act. 133). Dabei hat er jedoch keinen 

Rechtsmittelantrag gestellt und das Rechtsmittel auch nicht begründet. Folglich 

entspricht die bemängelte vorinstanzliche Feststellung, wonach er innert der ge-

setzlichen Frist nach § 276 Abs. 1 ZPO weder einen Antrag gestellt noch eine 

Begründung geliefert habe (KG act. 2 S. 4, Erw. 3/b a.E.), der Aktenlage. Von  

einer Aktenwidrigkeit kann mithin keine Rede sein, womit sich die Beschwerde 

diesbezüglich als unbegründet erweist. Dass mit der beschwerdeführerischen 

Eingabe vom 18. Dezember 2008 die gesetzliche Rekursfrist als solche nicht ge-

wahrt worden sei, hat die Vorinstanz demgegenüber nicht festgestellt. Insoweit 

geht die Beschwerde an der Sache vorbei. 

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3.2.a) Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 

(Poststempel vom 19. Dezember 2008) erklärt, dass er gegen Dispositiv-Ziffer 12 

des erstinstanzlichen Urteils Berufung einreiche (OG act. 133). Wie bereits er-

wähnt, war die Entschädigungsregelung aber mit Rekurs anzufechten. Es fragt 

sich somit, ob die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen die formell erho-

bene, jedoch unzulässige Berufung mit Recht (ohne jedwelche Weiterungen) von 

der Hand gewiesen hat.  

b) Gemäss § 50 Abs. 1 ZPO haben alle am Prozess Beteiligten nach Treu 

und Glauben zu handeln. Diese Vorschrift erklärt das Prinzip von Art. 2 ZGB, das 

allgemeine Geltung beansprucht, auch mit Bezug auf das zivilprozessuale Han-

deln für anwendbar (s.a. BGE 128 III 206; Pra 2006 Nr. 106, Erw. 2.1) und richtet 

sich nicht nur an die Parteien, sondern auch an das Gericht selbst (Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 8 zu § 50 ZPO; ZR 96 Nr. 121, Erw. II/3/d; 83 Nr. 104, Erw. 6; 

81 Nr. 133, Erw. 3). Daneben gibt auch Art. 9 BV jeder Prozesspartei einen An-

spruch, von den staatlichen Organen (und damit insbesondere auch von den Ge-

richten) nach Treu und Glauben behandelt zu werden (vgl. Staehelin/Staehelin/ 

Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 10 Rz 58 und 60; Roh-

ner, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische 

Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2008, N 49 und 54 zu Art. 

9 BV; s.a. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessord-

nung, 2. A., Aarau/Frankfurt a.M./Salzburg 1998, N 1 und 6 zu § 77 ZPO/AG; 

Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N 1 und 3 zu § 57 

ZPO/LU; Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Bern 

2007, N 1a zu § 86 ZPO/TG).  

Aus diesen Vorschriften folgt unter anderem, dass Prozesshandlungen einer 

Partei (insbesondere auch Rechtsbegehren, Rechtsmittelerklärungen und Rechts-

mittelanträge) nicht in überspitzt formalistischer Weise buchstabengetreu nach ih-

rem Wortlaut verstanden werden dürfen, sondern zur Eruierung ihres wahren 

Sinngehalts (gegebenenfalls unter Mitberücksichtigung der Begründung) nach 

dem Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen sind; es ist mit anderen Wor-

ten danach zu fragen, welcher Zweck ihnen vernünftigerweise beizumessen ist 

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bzw. welchen erkennbaren Zweck sie verfolgen (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss 

des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 1 Rz 79 f. und Kap. 7 Rz 8; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 50 ZPO, N 16 zu § 54 ZPO und N 15 zu 

§ 100 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 17 Rz 5 und § 10 Rz 60; 

Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 262; ZR 107 

Nr. 25, Erw. II/3.3/c/cc; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 7 zu § 77 ZPO/AG; 

BGer 6A.36/2006 vom 27.6.2006, Erw. 3; 4P.163/2006 vom 20.7.2006, Erw. 1.2; 

9C_251/2009 vom 15.5.2009, Erw. 1.3; Pra 2007 Nr. 22, Erw. 4.2 [je m.w.Hinw.]). 

Deshalb kann allein eine versehentlich falsche Bezeichnung des ergriffenen 

Rechtsmittels einem Rechtsmittelkläger nicht zum Nachteil gereichen (s.a. Frank/ 

Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15a vor §§ 259 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 48), und 

Parteien sollen bei offensichtlichen Irrtümern nicht auf ihrem Fehler behaftet wer-

den. Auch darf unter Umständen ein (formell) erhobenes, als solches aber nicht 

zulässiges Rechtsmittel nicht einfach von der Hand gewiesen werden. Vielmehr 

erfordert der Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des überspitzten 

Formalismus allenfalls, dass dieses in ein zulässiges Rechtsmittel konvertiert und 

sinngemäss als solches entgegengenommen wird. Damit soll das, was geäussert 

wurde (und ungültig ist) durch das ersetzt werden, was beabsichtigt war (und 

rechtsgültig ist) (vgl. BGE 135 III 445). Voraussetzung hiefür ist allerdings, dass 

sämtliche Prozessvoraussetzungen desjenigen Rechtsmittels, das hätte einge-

reicht werden müssen, erfüllt sind und es möglich ist, das (erhobene) Rechtsmittel 

als Ganzes umzuwandeln (vgl. BGE 134 III 382, Erw. 1.2; 131 I 296, Erw. 1.3; 

126 II 509, Erw. 1/b, je m.w.Hinw.; s.a. BGE 135 III 444, Erw. 3.3). Sind diese 

Prämissen erfüllt, kann (und muss gegebenenfalls) insbesondere auch eine als 

"Berufung" bezeichnete Rechtsmittelerklärung gegen einen nicht berufungsfähi-

gen Entscheid nach dem mutmasslichen Parteiwillen als Rekurs entgegen-

genommen werden (vgl. Meyer, a.a.O., S. 127; ZR 82 Nr. 52; s.a. Staehelin/Stae-

helin/Grolimund, a.a.O., § 17 Rz 5). Es bleibt deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz 

die vom Beschwerdeführer erklärte Berufung nach Treu und Glauben (im Sinne 

einer Konversion in das zulässige Rechtsmittel) als Rekurs hätte entgegenneh-

men müssen. 

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c) Die am 19. Dezember 2008 zur Post gegebene Eingabe des Beschwerde-

führers erfolgte nicht nur innert der gesetzlichen Frist zur Abgabe der Berufungs-

erklärung (§ 261 Abs. 1 ZPO), sondern zugleich auch innert der zehntägigen Re-

kursfrist nach § 276 Abs. 1 ZPO. Zwar ist sie – wie der Beschwerdeführer unwi-

dersprochen geltend macht – aus Irrtum über das zulässige Rechtsmittel aus-

drücklich als Berufungserklärung (im Sinne von § 261 Abs. 1 ZPO) formuliert und 

eine Appellation gegen die erstinstanzliche Entschädigungsregelung nicht statt-

haft. Aus ihr geht jedoch klar und unmissverständlich hervor, was damit beabsich-

tigt war: eine (ausschliessliche) Anfechtung von Dispositiv-Ziffer 12 (betreffend 

Prozessentschädigung) des bezirksrichterlichen Erkenntnisses, wozu nur der Re-

kurs zur Verfügung steht. Insoweit bestehen über den wahren Sinn und die Ziel-

richtung des erhobenen Rechtsmittels keine Zweifel. Dieser eindeutige Sinn und 

Zweck war im Übrigen auch der Vorinstanz klar, wie aus der Begründung des an-

gefochtenen Entscheids ohne Weiteres hervorgeht. 

Im Unterschied zur Berufung, die zunächst lediglich schriftlich zu erklären 

ist, ohne dass zugleich schon Rechtsmittelanträge gestellt oder begründet werden 

müssten (vgl. § 261 Abs. 1 ZPO) – hiefür wird in einem zweiten Schritt gesondert 

Frist angesetzt (§ 264 Abs. 1 ZPO), sofern die Berufung nicht verspätet oder  

unzulässig ist (§ 263 ZPO) –, gilt im Rekursverfahren grundsätzlich, dass in der  

(ohne vorherige Rekurserklärung oder -anmeldung) schriftlich einzureichenden 

Rekursschrift die Rekursanträge zu stellen und zu begründen sind (§ 276 Abs. 2 

Satz 1 ZPO). Wie aus § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO erhellt, stellt die Beachtung dieser 

formellen Anforderungen an eine Rekursschrift bereits bei deren Einreichung in-

dessen kein eigentliches Gültigkeitserfordernis (im Sinne einer Prozess- bzw. 

Rechtsmittelvoraussetzung) dar, bei deren Fehlen auf den Rekurs nicht eingetre-

ten würde. Vielmehr hat die Rekursinstanz dem Rekurrenten, wenn die Rekurs-

schrift den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt (d.h. entweder keine Anträge 

oder keine Begründung enthält oder beides fehlt; vgl. dazu vorstehende Erw. 

II/3.1/a), eine kurze Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen, unter der An-

drohung, dass sonst auf den Rekurs nicht eingetreten werde. (Insofern unter-

scheidet sich die Regelung des Rekurses massgeblich von derjenigen bei der 

kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die bei mangelhafter Beschwerdeschrift eine 

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entsprechende Nachfristansetzung weder vorsieht [vgl. § 288 ZPO] noch zulässt 

[vgl. RB 1999 Nr. 114; Kass.-Nr. 2002/098 vom 2.5.2002 i.S. K.c.S., Erw. 5], wes-

halb auf eine Beschwerde, die keine [allenfalls auch nur sinngemässen] Anträge 

und/oder keine rechtsgenügende Begründung enthält, ohne Weiteres nicht einzu-

treten ist. Gleiches gilt z.B. auch mit Bezug auf § 8 Abs. 1 des Gewaltschutzge-

setzes [GSG], welcher – ebenfalls im Sinne eines Gültigkeitserfordernisses – vor-

schreibt, dass Gesuche um gerichtliche Überprüfung einer polizeilich angeordne-

ten Schutzmassnahme schriftlich zu begründen sind, ohne dass dem Gesuchstel-

ler bei fehlender Begründung eine Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen ist 

[vgl. ZR 107 Nr. 4, Erw. 3.1].) Diese (Nach-)Fristansetzung hat nach der insoweit 

unmissverständlichen und vorbehaltlosen gesetzlichen Formulierung sowie ent-

sprechend der ratio legis – Vermeidung von Rechtsverlust aus formalen Gründen 

(vgl. vorne, Erw. II/3.1/a) – grundsätzlich stets und insbesondere unabhängig da-

von zu erfolgen, ob es sich beim Rekurrenten um einen juristischen Laien oder 

um eine rechtskundige Person handelt (d.h. ob der Rekurrent oder sein allfälliger 

Vertreter weiss oder wissen müsste, dass eine Rekursschrift Anträge und Be-

gründung enthalten muss). Von diesem Normverständnis geht implizit auch die 

bisherige kassationsgerichtliche Praxis zu § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO aus, in der 

bereits mehrmals entschieden wurde, dass die Nachfrist bzw. Verbesserungs-

möglichkeit auch einem anwaltlich vertretenen Rekurrenten zu gewähren sei (so 

Kass.-Nr. AA030110 vom 27.10.2003 i.S. G.c.G., Erw. II/2/b; Kass.-Nr. 2001/395 

vom 6.5.2002 i.S. K. und K.c.K., Erw. II/1.4; 97/089 vom 11.12.1997 i.S. B.c.S., 

Erw. 3/c). Vorbehalten bleiben lediglich Fälle missbräuchlichen Verhaltens, in de-

nen der Rekurrent bewusst eine mangelhafte Rekursschrift einreicht, um dadurch 

eine Nachfrist für die Begründung zu erwirken (vgl. BGE 108 Ia 209 ff.; BGer 

1P.777/2005 vom 23.1.2006, Erw. 3.1; ferner auch Kölz/Bosshart/Röhl, Kommen-

tar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, 

N 27 zu § 23 VRG, von welcher Vorschrift sich der Gesetzgeber bei § 276 Abs. 2 

Satz 2 ZPO leiten liess). Dafür bestehen in casu jedoch keine Anhaltspunkte. 

Das bedeutet einerseits, dass eine Rekursschrift, die weder Anträge noch 

eine Begründung enthält, (zumindest dann, wenn dieser Mangel nicht auf Absicht, 

sondern auf Nichtwissen oder Unachtsamkeit des Rekurrenten oder seines Ver-

-   12   - 

treters beruht) nicht ohne Weiterungen im Sinne von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO 

von der Hand gewiesen werden darf (vgl. Kass.-Nr. AA030110 vom 27.10.2003 

i.S. G.c.G., Erw. II/2/b). Andererseits folgt aus der Vorschrift von § 276 Abs. 2 

ZPO, dass (zumindest bei unabsichtlicher Mangelhaftigkeit der Rekursschrift) zur 

Wahrung der Rekursmöglichkeit (faktisch) auch eine blosse (schriftliche) Rekurs-

erklärung genügt, die auf (kurze) gerichtliche Nachfrist hin um Anträge und Be-

gründung zu ergänzen ist. Damit steht einer Konversion der Berufungserklärung 

des Beschwerdeführers in einen (den formellen Anforderungen von § 276 Abs. 2 

Satz 1 zwar nicht genügenden, sondern im Sinne von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO 

mangelhaften, jedoch verbesserungsfähigen) Rekurs aber entgegen vorinstanzli-

cher Ansicht nicht entgegen, dass die beschwerdeführerische Eingabe vom 

18. Dezember 2008 weder Rechtsmittelanträge noch eine Begründung enthält: 

Führt ein derartiger Mangel nämlich (grundsätzlich) nicht zur Unzulässigkeit eines 

Rekurses, sondern vielmehr zur Möglichkeit, ihn zu verbessern (§ 276 Abs. 2 Satz 

2 ZPO), kann in der Stellung von Anträgen und deren Begründung konsequen-

terweise auch keine die Konversion ausschliessende Zulässigkeitsvoraussetzung 

des Rekurses erblickt werden. Ebenso wenig schadet dem Beschwerdeführer, 

dass er seine sinngemäss als Rekurs zu verstehende Eingabe (entgegen § 276 

Abs. 1 ZPO) nicht direkt bei der Rekurs-, sondern bei der Erstinstanz eingereicht 

hat; denn gemäss § 194 Abs. 2 GVG sind rechtzeitig erfolgte, jedoch irrtümlich an 

die unrichtige zürcherische Gerichtsstelle gerichtete Eingaben von Amtes wegen 

an die zuständige Stelle weiterzuleiten (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., 

N 3 zu § 276 ZPO und N 15a vor §§ 259 ZPO; Hauser/Schweri, Kommentar zum 

Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, Zürich 2002, N 9 zu § 194 GVG; 

Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 1 zu § 83 ZPO/AG; BGE 118 Ia 243 f., Erw. 

3/c). 

War der wahre Sinn der irrtümlicherweise als Berufungserklärung bezeich-

neten Eingabe vom 18. Dezember 2008 demnach klar und erfüllte diese die for-

mellen Anforderungen an einen (zwar mangelhaften, unter den gegebenen Um-

ständen aber verbesserungsfähigen) Rekurs, hätte die Vorinstanz sie nach Treu 

und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO, Art. 9 BV) konvertieren, d.h. als Rekurs (im Sinne 

von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO) entgegennehmen und dem Beschwerdeführer Frist 

-   13   - 

zur Stellung der Rekursanträge und zu deren Begründung geben müssen (s.a. ZR 

82 Nr. 52, wo ebenfalls eine erklärte, aber unzulässige Berufung in einen verbes-

serungsfähigen Rekurs konvertiert wurde). Ein solches Vorgehen hätte (im Unter-

schied zum sofortigen Nichteintreten auf die irrtümlich erklärte, als solche unzu-

lässige Berufung) auch der ratio legis von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO Rechnung ge-

tragen, hätte sich damit ein (wegen mangelnder Gesetzeskenntnis oder Unacht-

samkeit erlittener) Rechtsverlust des Rechtsmittelklägers aus rein formalen Grün-

den doch vermeiden lassen (vgl. vorne, Erw. II/3.1/a). Indem die Vorinstanz dies 

nicht getan, sondern die fragliche Eingabe buchstabengetreu (und im Sinne des in 

der erstinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung genannten Rechtsmittels) als Beru-

fungserklärung behandelt (und – als Berufung – ohne Weiterungen von der Hand 

gewiesen) hat, verletzte sie einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz. Insofern 

leidet ihr Entscheid am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO. (Dass der 

Beschwerdeführer nicht ausdrücklich eine Verletzung des Grundsatzes von Treu 

und Glauben [sondern allein von § 276 Abs. 2 ZPO] rügt, schadet dabei nicht, 

nennt er in der Beschwerde doch die konkreten Umstände, die seiner Auffassung 

nach einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzen [vgl. Frank/Sträuli/Mess-

mer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 18; Spühler/Vock, 

a.a.O., S. 73; ZR 108 Nr. 3, Erw. II/1.3/e].) 

d) Daran ändert auch das höchstrichterliche Urteil 4P.67/2005 vom 9. Mai 

2005 nichts, in dem das Bundesgericht die Ablehnung einer Konversion einer 

(ohne Begründung versehenen) Berufungserklärung in eine Beschwerde durch 

eine kantonale Behörde geschützt hat. Denn der dort beurteilte Fall lässt sich mit 

dem vorliegenden deshalb nicht vergleichen, weil die fehlende (Kurz-)Begründung 

nach der vor Bundesgericht zur Diskussion stehenden bündnerischen Regelung 

(Art. 233 Abs. 2 ZPO/GR) Gültigkeitserfordernis für eine rechtsgenügende Be-

schwerdeerhebung ist und das Fehlen einer Begründung – im Unterschied zu den 

Vorschriften des zürcherischen Rechts (vgl. § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO und vorne, 

Erw. II/3.1/a) – keinen verbesserungsfähigen Mangel darstellt. Insofern waren dort 

– anders als hier – nicht sämtliche formellen Voraussetzungen desjenigen (zuläs-

sigen) Rechtsmittels erfüllt, in welches das tatsächlich erhobene, aber unzulässi-

ge Rechtsmittel hätte umgewandelt werden müssen. 

-   14   - 

Aus demselben Grund lässt sich auch der eine Pflicht zur Konversion eben-

falls ablehnende Bundesgerichtsentscheid 4P.236/2005 vom 10. November 2005 

nicht als gegenteiliges Präjudiz beiziehen: Auch dort genügte das erhobene, aber 

unzulässige Rechtsmittel den Begründungsanforderungen des zulässigen Rechts-

mittels nicht. Da die relevanten Vorschriften des Walliser Prozessrechts (Art. 66 

Abs. 3 und Art. 128 Abs. 1 ZPO/VS) aber lediglich eine Fristansetzung zur Ver-

besserung einer mangelhaften Klage, nicht aber auch eines mangelhaften 

Rechtsmittels vorsehen, wäre eine (für die konversionsweise Entgegennahme 

notwendige) Ergänzung der Begründung nur auf dem Wege der Analogie möglich 

gewesen (was von den Walliser Gerichten ohne Verstoss gegen das Verbot des 

überspitzten Formalismus [dazu sogleich, lit. e] abgelehnt wurde).  

Schliesslich kommt nichts darauf an, dass für einen forensisch tätigen 

Rechtsanwalt mit jahrelanger Erfahrung angesichts der klaren gesetzlichen Be-

stimmungen (insbes. § 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO) ohne besondere Schwierigkeiten 

erkennbar ist, dass die (ausschliessliche) Anfechtung der Nebenfolgen in beru-

fungsfähigen Fällen mit Rekurs zu erfolgen hat. Wenn ein solcher Rechtsanwalt 

die Entschädigungsregelung dennoch mit Berufung anficht, mag ihm dieser Irrtum 

bezüglich des zu ergreifenden Rechtsmittels zwar als Sorgfaltswidrigkeit anzulas-

ten sein und ihm somit zum Verschulden gereichen. Angesichts der Zweckset-

zung von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO (vgl. vorne, Erw. II/3.1/a) rechtfertigt das allein 

indessen nicht, seine Unsorgfalt mit der Verwirkung der Rechtsmittelmöglichkeit 

zu sanktionieren bzw. ihm die (mögliche und zulässige) Konversion in das zuläs-

sige Rechtsmittel zu verweigern. Vielmehr muss auch ihm die Möglichkeit zur Be-

hebung des formellen Mangels geboten werden, und zwar unabhängig davon, ob 

die Mangelhaftigkeit der Rekursschrift auf einem Verschulden beruht, und unge-

achtet dessen, dass die bundesgerichtliche Praxis zum überspitzten Formalismus 

es zulässt (aber keineswegs vorschreibt), bei einem Rechtsanwalt einen strenge-

ren Massstab anzuwenden als bei einem juristischen Laien (vgl. BGer 5P.20/2001 

vom 2.4.2001, Erw. 3/b; BGE 113 Ia 84 ff., insbes. 90; 120 II 270 ff.; s.a. Büh-

ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 7 und 9 zu § 77 ZPO/AG). Dies umso mehr, als die 

den Parteien erteilte Rechtsmittelbelehrung im erstinstanzlichen Entscheid nur die 

Berufung angibt und die Besonderheit des Rechtsmittelweges bei der aus-

-   15   - 

schliesslichen Anfechtung der Nebenfolgen nicht eigens erwähnt, was das Verse-

hen des Beschwerdeführers in Anbetracht des klaren Gesetzeswortlauts zwar 

nicht entschuldigt (vgl. BGer 5A_33/2008 vom 26.2.2008, Erw. 2.2; 4A_94/2008 

vom 8.5.2008, Erw. 1.4; 1B_25/2008 vom 2.7.2008, Erw. 1.2.4; 5A_814/2008 vom 

12.3.2009, Erw. 1.2; 1B_10/2009 vom 14.5.2009, Erw. 2; s.a. Pra 2007 Nr. 22, 

Erw. 4.3), aber zumindest als nachvollziehbar erscheinen lässt. Wollte man an-

ders entscheiden und dem Beschwerdeführer seine juristischen Kenntnisse und 

forensische Erfahrung (als das Recht auf Konversion verwirkender Umstand) vor-

halten, müsste die Anwendung von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO konsequenterweise 

generell ausgeschlossen werden, wenn ein (zumal prozesserfahrener) Rechtsan-

walt (auch im Namen seines Klienten) einen den gesetzlichen Anforderungen 

nicht genügenden Rekurs einreicht, darf von einem solchen deren Kenntnis und 

Erfüllung doch erwartet werden. Das entspricht indessen kaum dem Sinn der Vor-

schrift und steht zudem im Gegensatz zur kassationsgerichtlichen Praxis (vgl. 

vorne, Erw. II/3.2/c). 

e) Ergänzend sei angemerkt, dass das vorinstanzliche Vorgehen auch unter 

dem Aspekt des Verbots des überspitzten Formalismus keinen Schutz verdient. 

Dieses wendet sich zwar nicht gegen jegliche (in ihrer konkreten Ausgestaltung 

vom anwendbaren Verfahrensrecht umschriebene) prozessuale Formstrenge (vgl. 

statt vieler BGE 134 II 248, Erw. 2.4.2); insbesondere stellt es weder eine Verwei-

gerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch überspitzten Formalismus dar, 

wenn die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestim-

mung davon abhängig gemacht wird, dass dieses eine minimale Begründung ent-

hält (BGE 134 II 248, Erw. 2.4.2) – was mit Bezug auf den Rekurs nach zürcheri-

schem Recht indessen gerade nicht zutrifft (vgl. § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO und 

vorne, Erw. II/3.1/a). Überspitzter Formalismus (als besondere Form der Rechts-

verweigerung) liegt jedoch vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit über-

triebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen 

stellt und damit dem Rechtsuchenden den Rechtsweg in unzulässiger Weise ver-

sperrt (BGE 119 Ia 6, Erw. 2/a). Das ist dann der Fall, wenn die strikte Anwen-

dung der Formvorschriften als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Inte-

resse mehr gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirkli-

-   16   - 

chung des materiellen Rechts oder den Zugang zu den Gerichten in unhaltbarer 

Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. BGE 118 V 315 f., Erw. 4; 121 I 179, 

Erw. 2/b/aa m.w.Hinw.; Pra 1999 Nr. 147, Erw. 3; 2007 Nr. 22, Erw. 4.1; BGer 

6A.36/2006 vom 27.6.2006, Erw. 3; 4P.20/2007 vom 27.3.2007, Erw. 4.1; 

5A_72/2007 vom 5.4.2007, Erw. 2.2; 1C_87/2008 vom 21.7.2008, Erw. 2.2.1; s.a. 

Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, 

Rz 146, m.w.Hinw. in Anm. 17; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2, 9 zu § 50 

ZPO). 

Letzteres ist vorliegend zu bejahen, erweist sich die (aufgrund einer Ausle-

gung nach dem Wortlaut durchaus korrekt erscheinende) strikte Anwendung des 

Verfahrensrechts bzw. die wortlautgetreue Interpretation der beschwerdeführeri-

schen Rechtsmittelerklärung durch die Vorinstanz unter den gegebenen Umstän-

den doch als reiner Selbstzweck, ohne dass damit schutzwürdige Interessen ver-

folgt würden. So bestand aufgrund der Formulierung der Rechtsmittelerklärung 

kein Zweifel darüber, was mit dem (offensichtlich fälschlicherweise als Berufung 

erhobenen) Rechtsmittel beabsichtigt war. Zudem hat der Beschwerdeführer die 

Berufung zu einem Zeitpunkt erklärt, in dem (wegen der Gerichtsferien; vgl. § 140 

Abs. 1 GVG) noch genügend Zeit für die Verbesserung des (leicht erkennbaren) 

Verfahrensfehlers (d.h. für die fristwahrende Einreichung eines Rekurses) zur 

Verfügung gestanden hätte, weshalb zumindest die Erstinstanz ihn darauf hätte 

aufmerksam machen können (vgl. Pra 1999 Nr. 147, Erw. 3; BGE 124 II 269 f., 

Erw. 4/a; 120 V 417 f., Erw. 5/a, je m.w.Hinw.). Und schliesslich stand angesichts 

der vom Gesetz (§ 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO) explizit statuierten Verbesserungs-

möglichkeit auch einer Konversion der Berufungserklärung in einen Rekurs nichts 

im Wege. Indem sich die Vorinstanz ungeachtet dessen darauf beschränkt hat, 

die (formell erklärte) Berufung von der Hand zu weisen, hat sie ausser Acht ge-

lassen, dass die Verfahrensvorschriften (auch des Zivilprozessrechts) der Ver-

wirklichung des materiellen Rechts zu dienen haben, weshalb die zur Rechtspfle-

ge berufenen Behörden verpflichtet sind, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz 

gezogenen Rahmens gegenüber dem Rechtsuchenden so zu verhalten, dass 

sein Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Als Verhalten, das 

dem Beschwerdeführer den Rechtsweg verunmöglicht, obschon auch eine andere 

-   17   - 

gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist das vorinstanzliche Vorgehen 

mit Art. 29 Abs. 2 BV nicht vereinbar (vgl. BGE 120 V 417, Erw. 5/a). 

3.3.a) Damit braucht an sich nicht weiter geprüft zu werden, ob die Erstin-

stanz in Anbetracht der Vorschriften über die Rechtsmittelbelehrung (Art. 18 Abs. 

2 KV und § 157 Ziff. 12 in Verbindung mit § 188 GVG) darauf hinzuweisen ver-

pflichtet gewesen wäre, dass im Falle der ausschliesslichen Anfechtung der Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen ihres Entscheids – im Sinne einer gesetzlichen 

Ausnahme vom Grundsatz, dass Urteile der Bezirksgerichte oder ihrer Einzelrich-

ter mit Berufung anzufechten sind (vgl. § 259 ZPO) – nicht das Rechtsmittel der 

Berufung, sondern der Rekurs zu ergreifen sei (vgl. § 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO) und 

ihre Rechtsmittelbelehrung deshalb als ungenau resp. insoweit unvollständig zu 

betrachten sei. Ebenso kann bejahendenfalls dahingestellt bleiben, ob der Be-

schwerdeführer daraus (gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes) et-

was zu seinen Gunsten ableiten könnte (vgl. dazu BGE 135 III 374 ff.). 

b) Dennoch sei dazu angemerkt, dass die Parteien nicht nur aufgrund der di-

rekt anwendbaren (allgemeinen) Vorschrift von Art. 18 Abs. 2 KV Anspruch auf 

einen begründeten Entscheid "mit Rechtsmittelbelehrung" haben, welche sich je-

denfalls auf die ordentlichen Rechtsmittel bezieht (vgl. Häner, Rechtsschutz und 

Rechtspflegebehörden in der neuen Zürcher Kantonsverfassung, in: Fosco/Jaag/ 

Notter [Hrsg.], Die neue Zürcher Kantonsverfassung, Zürich/Basel/Genf 2006, 

S. 154 und 155; Biaggini, in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar 

zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich/Basel/Genf 2007, N 2 und 22 zu Art. 18 

KV); vielmehr schreibt daneben auch § 157 Ziff. 12 in Verbindung mit § 188 GVG 

(ganz konkret) vor, dass bei der Mitteilung von Entscheiden (in Zivilsachen), ge-

gen welche die Berufung oder der Rekurs zulässig ist, die Frist für die Einlegung 

des (entsprechenden) Rechtsmittels, sein notwendiger Inhalt und die Stelle, an 

die es zu richten ist, anzugeben ist. Der an sich klare Wortlaut dieser Bestimmung 

legt den Schluss nahe, dass in berufungsfähigen Urteilen der Bezirks-, Arbeits- 

oder Mietgerichte und der Einzelrichter nicht nur auf die Zulässigkeit der Beru-

fung, sondern – für den Fall der alleinigen Anfechtung der Kosten- und Entschä-

digungsfolgen – auch auf die (alternative) Rekursmöglichkeit nach § 271 Abs. 1 

-   18   - 

Ziff. 3 ZPO hinzuweisen ist, stellen solche Urteile insoweit doch (auch) rekursfähi-

ge Entscheide im Sinne von § 188 GVG dar. Unter diesem Gesichtspunkt beste-

hen gute Gründe, die erstinstanzliche Rechtsmittelbelehrung als unvollständig 

und damit mangelhaft zu betrachten. Daran vermag auch die (gemäss vorinstanz-

licher Feststellung gängige) Praxis nichts zu ändern, in derartigen Entscheiden 

nicht separat darauf hinzuweisen, dass die ausschliessliche Anfechtung der Ne-

benfolgen mit Rekurs zu erfolgen habe (vgl. KG act. 2 S. 4). Allein der Umstand, 

dass eine bestimmte Gesetzesvorschrift in der Praxis nicht (oder nicht vollständig) 

angewandt wird, ist nämlich nicht geeignet, sie (teilweise) ausser Kraft zu setzen. 

Folglich kann auch eine besagten (separaten) Hinweis unterlassende gerichtliche 

Usanz die Rechtsverbindlichkeit oder den Anwendungsbereich der einschlägigen 

Bestimmungen über die zu erteilende Rechtsmittelbelehrung nicht relativieren. 

Die dahingehende Praxis dürfte mithin gegen geltendes Recht verstossen. 

Ob sich der Beschwerdeführer allerdings mit Recht auf den Standpunkt stel-

len könnte, unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dürfe ihm aus der 

Unvollständigkeit der Rechtsmittelbelehrung kein Rechtsnachteil (in Form des 

Verlusts einer an sich bestehenden Rechtsmittelmöglichkeit) erwachsen, oder ob 

ihm (als forensisch tätigem Rechtsanwalt) vorzuhalten wäre, dass er dieselbe auf-

grund einer blossen Konsultation des Gesetzestextes (§ 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO) 

ohne Weiteres hätte erkennen können (was eine Berufung auf den Vertrauens-

schutz ausschliessen würde; vgl. dazu statt vieler BGE 135 III 376 f., Erw. 1.2.2 

m.w.Hinw.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12a zu § 50 ZPO; Hauser/Schweri, 

a.a.O., N 20 zu § 188 GVG), wäre demgegenüber eine andere, in casu wohl eher 

zu verneinende, aus den vorstehend dargelegten Gründen jedoch nicht ent-

scheidrelevante Frage. 

4. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Sie ist deshalb gut-

zuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeur-

teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die Berufungserklärung im 

Sinne einer Konversion in das zulässige Rechtsmittel als Rekurs entgegenzu-

nehmen und dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO 

-   19   - 

eine kurze Frist zur Stellung und Begründung der Rekursanträge anzusetzen ha-

ben.  

III. 

1. Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel 

von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufer-

legt. Da sich der Beschwerdegegner am vorliegenden Kassationsverfahren nicht 

beteiligt und insbesondere weder Anträge gestellt noch sich mit dem (fehlerhaf-

ten) Entscheid der Vorinstanz identifiziert hat, kann er nicht als vor Kassationsge-

richt unterliegende Partei betrachtet werden. Dementsprechend können ihm auch 

keine Kosten auferlegt werden. Diese sind vielmehr auf die Gerichtskasse zu 

nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO; von 

Rechenberg, a.a.O., S. 52; Spühler/Vock, a.a.O., S. 80 f.). 

Mangels Kostenauflage (sowie mangels Unterliegens) kann der Beschwer-

degegner auch nicht verpflichtet werden, dem Beschwerdeführer eine Umtriebs-

entschädigung zu bezahlen. Die Zusprechung einer Entschädigung aus der Ge-

richtskasse fällt ausser Betracht, da es hiefür an einer gesetzlichen Grundlage 

fehlt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., 

S. 52; Spühler/Vock, a.a.O., S. 81). 

2. Beim vorliegenden (Rückweisungs-)Beschluss, der das Verfahren (als 

Ganzes) nicht abschliesst, handelt es sich (in der Terminologie des BGG) um ei-

nen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. BGE 133 V 646, Erw. 1). 

Dieser hat – da im Rechtsmittelverfahren nur noch die dem Beschwerdeführer zu 

bezahlende Prozessentschädigung strittig ist – eine (weder miet- noch arbeits-

rechtliche) Zivilsache vermögensrechtlicher Natur zum Gegenstand (vgl. BGE 133 

III 395, Erw. 2; BGer 5A_108/2007 vom 11.5.2007, Erw. 1.2), deren (Rechtsmit- 

tel-)Streitwert in der Differenz zwischen zugesprochener und verlangter Entschä-

digung besteht (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG) und (ungeachtet des bislang fehlen-

den Rechtsmittelantrags) unter Fr. 30'000.-- liegen dürfte. Demnach (und weil der 

Rechtsweg gegen Zwischenentscheide dem in der Hauptsache zulässigen 

-   20   - 

Rechtsmittel folgt; vgl. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2; BGer 5D_41/2007 vom 

27.11.2007, Erw. 2.2) ist gegen den kassationsgerichtlichen Entscheid die (or-

dentliche) Beschwerde in Zivilsachen (gemäss Art. 72 ff. BGG) nur unter der Vo-

raussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung 

stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BGG), was mit Bezug auf die richtige 

Anwendung kantonalen Rechts allerdings nicht möglich ist (vgl. BGer 4A_12/2008 

vom 14.3.2008, Erw. 2; 4A_150/2008 vom 20.5.2008, Erw. 2.2 m.Hinw. auf BGer 

4A_512/2007 vom 13.5.2008 = BGE 134 I 184 ff., Erw. 1.3.3). Andernfalls steht 

gegen ihn lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 

113 ff. BGG offen. So oder anders ist er aber nur unter den Voraussetzungen von 

Art. 93 BGG selbstständig anfechtbar. Ob diese erfüllt sind, hätte gegebenenfalls 

das Bundesgericht zu entscheiden.  

 

Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss der I. Zivil-

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 2009 aufge-

hoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die 

Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 500.--. 

3. Die Gerichtsgebühr wird auf die Gerichtskasse genommen. 

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozess- oder Umtriebsentschä-

digungen zugesprochen. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG (insbes. Art. 93 BGG) innert 30 Tagen nach dessen Empfang 

schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Ver-

fassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bun-

-   21   - 

desgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe 

von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) 

allenfalls die ordentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bun-

desgericht zulässig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der 

gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).  

Der Streitwert liegt unter Fr. 30'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung (Proz.-Nr. 

FE050250), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 20. April 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: