# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18630412-c57d-5e0f-9663-65bfe2f7a1b6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.09.2021  VB.2021.00410
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00410_2021-09-30.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00410	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.09.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Bildung
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)

	
[Der Beschwerdeführer hält sich seit bald 25 Jahren in der Schweiz auf; seit seiner rechtskräftigen Wegweisung im Jahr 2003 ist sein Aufenthalt unrechtmässig. Mit Schreiben vom 20. April 2020 wies er den Beschwerdegegner darauf hin, "dass es nun an der Zeit sei (wiedererwägungsweise) die Härtefallkonstellation zu prüfen.]

Es ist gerade das Ziel von Härtefallgesuchen wie dem verfahrensauslösenden, den illegalen Aufenthalt einer ausländischen Person zu legalisieren, weshalb einer Ausländerin bzw. einem Ausländer, deren bzw. dessen Härtefallgesuch rechtskräftig abgewiesen wurde, möglich sein muss, nach Ablauf einer angemessenen Zeitdauer erneut eine materielle Prüfung der Frage zu verlangen, ob bei ihr bzw. ihm ein Härtefall gegeben ist. Hier wurde die betreffende Frage zuletzt im Jahr 2011 vertieft geprüft, weshalb sich eine erneute materielle Prüfung des beschwerdeführerischen Härtefallgesuchs aufdrängt (zum Ganzen E. 2.3).

Gutheissung bzw. Gegenstandlosigkeit des UP-Gesuchs.
Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung an den Beschwerdegegner zum materiellen Entscheid.

			 	
				Stichworte:
	
						EINTRETEN
HÄRTEFALL
ILLEGAL
NEUES GESUCH
RECHTSKRÄFTIGE WEGWEISUNG
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
ZEITABLAUF

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG
Art. 29 BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00410

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 30. September 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, vertreten durch RA Dr. B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein
1968 geborener Staatsangehöriger von Sierra Leone, reiste im Juli 1997 in die
Schweiz und ersuchte um Asyl. Nach zwei erfolglos durchlaufenen Asylverfahren
heiratete er im März 2001 eine hier niedergelassene jamaikanische
Staatsangehörige, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Infolge
Fehlens einer tatsächlich gelebten Ehegemeinschaft wurde die Bewilligung jedoch
Anfang Oktober 2003 nicht mehr verlängert und A aus dem Kanton Zürich
weggewiesen. Den dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmitteln war kein Erfolg
beschieden (vgl. VGr, 28. April 2004, VB.2004.00156 [nicht publiziert]);
stattdessen wurde die Wegweisung von A im März 2004 auf die ganze Schweiz
ausgedehnt und dieser mit einer Einreisesperre belegt. Im Februar 2005 wurde
die Ehe geschieden.

Seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommend, ersuchte A
in der Folge im Mai 2007 und Februar 2011 jeweils um eine
Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen bzw. eine sogenannte
Härtefallbewilligung, welche Gesuche das Migrationsamt des Kantons Zürich mit
Verfügungen vom 19. Juni 2007 und vom 12. August 2011 abwies bzw.
darauf (sinngemäss) nicht eintrat. Die gegen die Verfügung vom 12. August
2011 erhobenen Rechtsmittel wiesen die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom
22. September 2011 und das Verwaltungsgericht mit Urteil vom
1. Februar 2012 (VB.2011.00626 [nicht publiziert]) ab.

Gleich verfuhren das Bundesamt für Migration (heute:
Staatssekretariat für Migration [SEM]) im April 2012 mit einem Gesuch von A um
Wiedererwägung des ablehnenden Asylgesuchs und das Migrationsamt des Kantons
Zürich im August 2013 mit einem solchen um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung mit einer im Kanton Glarus
wohnhaften Staatsangehörigen Liberias; die Abteilung Migration des Kantons
Glarus verweigerte A ausserdem am 14. Februar 2014 den Kantonswechsel.

B. Mit
Verfügung vom 28. Oktober 2014 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich
ein Gesuch von A um Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei seiner neuen
Verlobten, einer Staatsangehörigen Kenias, und ihrem 2014 geborenen Kind ab
sowie mit Verfügung vom 6. Mai 2015 ein solches um eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung mit einer Staatsangehörigen
Nigerias. Einen gegen die letztgenannte Verfügung erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 3. Juli 2015 in der Hauptsache ab;
auf die hiergegen geführten Beschwerden traten das Verwaltungsgericht mit
Urteil vom 14. September 2015 (VB.2015.00516 [nicht publiziert]) und das
Bundesgericht mit Urteil vom 8. November 2015 (2D_64/2015) nicht ein.

C. Am
25. Juli 2017 ersuchte A das Migrationsamt darum, dem SEM seine vorläufige
Aufnahme zu beantragen, da er sich seit bald 20 Jahren in der Schweiz
aufhalte. Das angeschriebene Amt erklärte A hierauf am 31. Juli 2017, dass
seinem Ersuchen nicht stattgegeben werde, weil der Vollzug seiner Wegweisung
technisch möglich und bislang einzig aufgrund seines persönlichen Verhaltens
gescheitert sei.

Auf das ein knappes Jahr später von A gestellte Gesuch um
Aufenthaltsbewilligung trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 16. August
2018 nicht ein.

D. Mit Schreiben
vom 20. April 2020 wies A das Migrationsamt darauf hin, "dass es nun
an der Zeit ist (wiedererwägungsweise) die Härtefallkonstellation zu
prüfen", und beantragte erneut, ihm "gestützt auf humanitäre
Gründe" eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Mit Verfügung vom 3. Juni
2020 trat das Migrationsamt auch auf dieses Gesuch nicht ein.

II.  

Mit Entscheid vom 30. April
2021 wies die Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab, soweit
sie darauf eintrat, verweigerte A Armenrecht
sowie Parteientschädigung und auferlegte ihm die Rekurskosten von
Fr. 790.-.

III.  

Am 2. Juni 2021 liess A
Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und
beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und die
Angelegenheit an das Migrationsamt zurückzuweisen zur materiellen Beurteilung
des gestellten Wiedererwägungsgesuchs; darüber hinaus ersuchte er um
unentgeltliche Rechtspflege. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 10. Juni
2021 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. 

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht nach
§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Der
Beschwerdeführer hielt sich lediglich von März 2001 bis Dezember 2003 mit einer
gültigen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf und wurde seither wiederholt
zur (unverzüglichen) Ausreise verpflichtet. Die Frage, ob ihm nach der im
Oktober 2003 erfolgten (rechtskräftigen) Verweigerung der Verlängerung seiner
ersten und einzigen Aufenthaltsbewilligung eine neue Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen sei, wurde zuletzt von der Vorinstanz mit Entscheid vom 3. Juli
2015 materiell beurteilt (vgl. auch die die Auslieferungs- bzw.
Durchsetzungshaft betreffenden Verfahren VGr, 22. April 2016, VB.2016.00091
[nicht publiziert], und 10. März 2020, VB.2020.00084). So erwog jene damals
in diesem Zusammenhang, dass dem Beschwerdeführer "in Bezug auf die
Tochter" mangels einer intakten und gelebten Beziehung kein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz zukomme und der Beschwerdeführer zudem ohnehin den
Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. c des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gesetzt
habe. Auf die gegen diesen Entscheid erhobenen Rechtsmittel traten das
Verwaltungs- (VGr, 14. September 2015, VB.2015.00516 [nicht publiziert])
und das Bundesgericht (BGr, 8. November 2015, 2D_64/2015) nicht ein.

Mit dem verfahrensauslösenden Gesuch vom 20. April
2020 ersuchte der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner erneut um eine
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG
(Härtefallbewilligung).

2.2 Eine
ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch
bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch.
Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig
aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue
Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden
Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um
Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um "Quasi‑Anpassung"
bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende
Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell
rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender
Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue
Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu
stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf ein neues
Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände
seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Ob eine massgebliche
Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der ersten Instanz – eine
Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Wesentlich ist eine
Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im rechtserheblichen Sachverhalt die
Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten
Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr,
3. März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 Abs. 1 mit Hinweisen; vgl.
auch BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1, und 18. September
2019, 2C_393/2019, E. 3 [jeweils mit Hinweisen]). 

Vermag die ausländische Person
erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft zu machen, die ihr im früheren
Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie
rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, kann
sie zudem gemäss §§ 86a ff. VRG bei derjenigen Instanz, welche die
Sache zuletzt materiell beurteilt hat, eine Revision des rechtskräftigen
Entscheids über ihr früheres Anwesenheitsrecht verlangen (vgl. § 86a
Abs. 1 lit. b VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 86b
N. 8 ff.). Die Gutheissung dieses Gesuchs führte dazu, dass ihre
frühere Bewilligung wiederauflebte (vgl. BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017,
E. 2.1 ff.; zum Ganzen auch VGr, 3. März 2021, VB.2020.00768,
E. 2.2 Abs. 2, und 24. September 2020, VB.2020.00332,
E. 4.2).

2.3 Der
Beschwerdeführer begründet sein Gesuch um "Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägungsgesuch)" einzig mit seinem über
20-jährigen hiesigen Aufenthalt. 

Zwar ist in einem illegalen Aufenthalt (allein) grundsätzlich
kein neues entscheidwesentliches Element zu erblicken, welches zugunsten einer
rechtskräftig weggewiesenen Person eine Neubeurteilung im Rahmen eines Gesuchs
um Wiedererwägung bzw. Quasi-Anpassung rechtfertigen würde (vgl. BGr,
6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 4.4; ferner BGE 137 II 1 E. 4.3,
wonach der Dauer des illegalen Aufenthalts kein besonderes Gewicht beigemessen wird);
es ist jedoch gerade auch das Ziel von Härtefallgesuchen wie dem verfahrensaus­-lösenden,
den illegalen Aufenthalt einer ausländischen Person zu legalisieren. Es muss einer
Ausländerin bzw. einem Ausländer, deren bzw. dessen Härtefallgesuch
rechtskräftig abgewiesen wurde, deshalb möglich sein, unabhängig von
veränderten Umständen nach Ablauf einer angemessenen Zeitdauer erneut eine
materielle Prüfung der Frage zu verlangen, ob bei ihr bzw. ihm ein Härtefall
gegeben sei. 

Hier gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer,
welcher bereits im Jahr 1997 in die Schweiz eingereist ist, zuletzt 2011 ein Gesuch
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Härtefall gestellt hat und die
Frage des Vorliegens eines solchen seither nicht mehr vertieft geprüft wurde. Inzwischen
sind mehrere Jahre vergangen, in denen er sich zwar illegal in der Schweiz
aufgehalten hat, jedoch immer bekannten Aufenthalts war. 

2.4 Aufgrund
dieser Umstände hätte der Beschwerdegegner auf das (erneute) Härtefallgesuch des
Beschwerdeführers eintreten und dieses materiell behandeln müssen.

Kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, eine Vorinstanz sei
auf ein Begehren zu Unrecht nicht eingetreten, weist es die Angelegenheit in
der Regel zurück (§ 64 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63
N. 18, § 64 N. 7). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, mit
einem reformatorischen Entscheid der Beurteilung durch den Beschwerdegegner
vorzugreifen, zumal beide Vorinstanzen sich kaum in materieller Hinsicht
äusserten. Entsprechend ist die Sache – unter Aufhebung der erstinstanzlichen
Nichteintretensverfügung und des Rekursentscheids – an den Beschwerdegegner zum
materiellen Entscheid zurückzuweisen (vgl. zur sogenannten Sprungrückweisung
Donatsch, § 64 N. 4).

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die
Sache antragsgemäss zum materiellen Entscheid an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen.

4.  

4.1 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen ([§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit] § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer bzw.
dessen Vertretung für beide Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Der
Beschwerdeführer ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,
welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig
aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

4.3 Die
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist zu bejahen; sein Begehren kann
angesichts des Verfahrensausgangs zudem nicht als offensichtlich aussichtslos
bezeichnet werden, und der Beizug einer Rechtsvertretung ist gerechtfertigt.
Folglich sind die Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege
insofern gutzuheissen, als ihm in der Person von Rechtsanwalt B für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bestellen
ist.

Im Übrigen werden die Gesuche mit Blick auf die
angeordnete Kosten- und Entschädigungsfolge als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist
Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend
gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig
(BGr, 19. Juni 2020, 2C_221/2020, E. 1.2). Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind
letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im
Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133
V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt
anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Vorinstanz vom 30. April
2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. Juni 2021 werden
aufgehoben. Die Sache wird zum materiellen Entscheid an den Beschwerdegegner
zurückgewiesen.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des
Entscheids der Vorinstanz vom 30. April 2021 wird das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege insoweit
gutgeheissen, als ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand für das Rekursverfahren beigegeben wird; im Übrigen wird das
Gesuch als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

In (teilweiser) Abänderung von
Dispositiv-Ziff. III und IV des Entscheids der Vor­instanz
vom 30. April 2021 werden
die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 790.- dem
Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, Rechtsanwalt B eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich
Mehrwertsteuer) auszurichten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege
wird insoweit gutgeheissen, als ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren beigegeben wird; im
Übrigen wird das Gesuch als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde
erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …