# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a15b6cfd-a4e4-5f3d-9ca0-16751dfed37e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1978-11-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 03.11.1978 ZZ.1978.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1978-3_1978-11-03.html

## Full Text

SOG 1978 Nr. 3

 

 

Art. 1, Art. 319 ff. OR. Allgemeine Vertragsbedingungen zum
Einzelarbeitsvertrag. Wann gilt die "Dienstordnung" eines
Unternehmens als von den Parteien übernommen? 

 

 

Der Kläger meldete sich auf ein Inserat der
Beklagten und wurde von ihr nach mündlichen Verhandlungen auf den 1. Mai 1978
als Grafiker/Layouter angestellt. Den schriftlichen Anstellungsvertrag vom 19.
April 1978 stellte die Beklagte dem Kläger per Post zu. Der Kläger unterschrieb
und sandte ein unterzeichnetes Vertragsexemplar zurück. Im schriftlichen
Anstellungsvertrag wird einleitend ausgeführt, es sei "folgender
Anstellungsvertrag im Sinne der Dienstordnung für das kaufmännische Personal
der W. AG abgeschlossen worden". Sodann werden Vertragsbeginn, Arbeitszeit,
Stellung, Unterstellung, Aufgabe, Lohn und Versicherung geregelt. Am Schluss
steht folgender Hinweis: "Ferien, Lohnzahlung bei Militärdienst,
Krankheit, Unfall, Teuerungszulagen, Kündigungsfrist: laut Dienstordnung."
In der erwähnten Dienstordnung wird u. a. bestimmt, dass die ersten zwei Monate
des Anstellungsverhältnisses Probezeit seien, während der von beiden Seiten
unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sieben Tagen auf das Ende der
Arbeitswoche schriftlich gekündigt werden könne (Ziff. 2.1 der DO). Der Kläger
nahm am 1. Mai 1978 die Tätigkeit bei der Beklagten auf. Mit Brief vom 1. Juni
1978 kündigte ihm die Beklagte das Anstellungsverhältnis auf den 9. Juni 1978.
Der Kläger empfing den Brief am 5. Juni 1978.

 

Am 9. Juni 1978 hörte der Kläger entsprechend
der Kündigung mit der Arbeit bei der Beklagten auf. Er erhielt von ihr den Lohn
bis zu diesem Tag. Gleichentags erhob er beim Arbeitsgericht Klage. Er machte
geltend, der Lohn sei ihm bis Ende Juli 1978 zu bezahlen, da keine Probezeit
verabredet gewesen sei. Die im Anstellungsvertrag erwähnte Dienstordnung sei
ihm nicht ausgehändigt worden und die darin erwähnte Probezeit sei ihm auch
nicht mündlich bekanntgegeben worden. Das Arbeitsgericht hiess die Klage gut.
Es ging davon aus, der Arbeitgeber habe zu beweisen, dass der Arbeitnehmer die
Dienstordnung zur Kenntnis genommen und als Vertragsinhalt akzeptiert habe.
Dieser Beweis sei ihr hinsichtlich der Probezeit nicht gelungen. Im
unterzeichneten Anstellungsvertrag sei auch kein Hinweis auf die Probezeit zu
finden. Es fehle somit an einer vertraglichen Abrede über die Probezeit, so
dass die gesetzliche Regelung gemäss Art. 334 OR massgebend sei, wonach der
erste Monat des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelte, innert der eine
Kündigungsfrist von 7 Tagen bestehe. Im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung
(5. Juni 1978) sei die Probezeit abgelaufen gewesen, und es habe dann die
einmonatige Kündigungsfrist gegolten. Die von der Beklagten ausgesprochene
Kündigung habe somit erst per 31. Juli 1978 rechtswirksam werden können. Gegen
dieses Urteil erhob die Beklagte Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf § 35 lit.
e des Gesetzes über die Arbeitsgerichte. Das Obergericht hiess die
Nichtigkeitsbeschwerde gut mit folgender Begründung:

 

1. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den
Nichtigkeitsgrund von § 35 lit. e des Gesetzes über die Arbeitsgerichte, d. h.
auf willkürliche Tatbestandsfeststellung und Gesetzesverletzung. Die Frage, wie
der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag auszulegen ist, ist eine
Rechtsfrage (vgl. BGE 87 II 237, 85 II 454).Eine unrichtige Auslegung durch die
Vorinstanz ist also eine Gesetzesverletzung, die - im Gegensatz zur
Tatbestandsfeststellung - von der Beschwerdeinstanz frei überprüft werden kann.
Für die vorliegende Streitsache ist entscheidend, ob die in der Dienstordnung
der Beklagten festgesetzte Probezeit von zwei Monaten zum vereinbarten Vertragsinhalt
gehört. Ist dies der Fall, so dauert das Arbeitsverhältnis nach dem am 5. Juni
1978 erfolgten Empfang der Kündigung noch bis zum Ende der folgenden Arbeitswoche
- also bis Freitag, den 16. Juni - fort, so dass der Lohn noch bis zu diesem
Zeitpunkt - hier für eine Woche - zu bezahlen ist. Die Beklagte rechnete mit
dem Kläger nur bis zum 9. Juni 1978 ab, anerkennt nun aber in der Beschwerdeschrift,
den Lohn bis zum 16. Juni 1978 schuldig zu sein. Gehört hingegen die Probezeit
gemäss Dienstordnung nicht zum vereinbarten Vertragsinhalt, so war am 5. Juni
1978 die gesetzliche Probezeit von einem Monat bereits abgelaufen, so dass nur
auf Ende des der Kündigung folgenden Monats, also auf Ende Juli 1978 gekündigt
werden konnte. In diesem Fall ist der Lohn wie von der Vorinstanz berechnet bis
Ende Juli 1978 zu bezahlen.

 

2. Die Dienstordnung der Beklagten enthält
allgemeine Vertragsbedingungen. Darunter sind vorformulierte Vertragsbestimmungen
zu verstehen, die den nicht-individuellen Inhalt von zunächst bloss gedachten
Verträgen ganz oder teilweise umschreiben (Gauch/Schluep/Jäggi, OR allgemeiner
Teil, Skriptum I, N 652 und Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N 427 bis
525 zu Art. 1 OR).Allgemeine Vertragsbedingungen sind nur soweit verbindlich,
als sie von den Parteien übernommen worden sind (Gauch/Schluep/Jäggi a.a.O. N
663 und Schönenberger/Jäggi a.a.O. N 440 ff).Die Übernahme besteht in der Abrede
unter den Parteien eines Einzelvertrages, dass bestimmte allgemeine Bedingungen
ganz oder zum Teil als Inhalt dieses Einzelvertrages gelten sollen. Diese
Abrede kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein; sie erfolgt vielfach
durch Verweis. Sie ist Globalübernahme, soweit eine Partei den Inhalt der
allgemeinen Bedingungen entweder nicht ausdrücklich zur Kenntnis nimmt oder
nicht überlegt und versteht (vgl. die angeführten Werke Gauch/Schluep/Jäggi N
665 und Schönenberger/Jäggi N 462 ff).Das Vorliegen einer bloss globalen
Übernahme wird vermutet (Schönenberger/Jäggi a.a.O. N 468). Voraussetzung für
die Übernahme ist demnach nicht, dass jede Bestimmung zur Kenntnis genommen und
als Vertragsinhalt akzeptiert wird (vgl. Schönenberger/Jäggi a.a.O. N 476).Eine
generelle Nicht-Geltung wäre nur anzunehmen, wenn die Partei keine Möglichkeit
gehabt hätte, sich vom Inhalt Kenntnis zu verschaffen (Gauch/Schluep/Jäggi
a.a.O. N 670). Der Kläger behauptet nun nicht, er habe keine Möglichkeit
gehabt, von der Dienstordnung der Beklagten Kenntnis zu nehmen. Umstritten ist
lediglich, ob über die Probezeit beim Anstellungsgespräch gesprochen wurde und
ob die Dienstordnung dem Kläger zugestellt wurde. In dem von den Parteien
unterschriebenen Anstellungsvertrag wird zweimal auf die Dienstordnung verwiesen.
Es steht auch fest, dass über die Dienstordnung anlässlich des Anstellungsgespräches
gesprochen wurde, wenn auch nicht bewiesen ist, dass ausdrücklich über die
Probezeit gesprochen wurde. Aus all dem ergibt sich aber, dass eine Übernahme
der Dienstordnung global in den individuellen Vertrag stattgefunden hat, Die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses untersteht demzufolge den allgemeinen
Bedingungen der Dienstordnung.

 

3. Trotz Übernahme können allerdings einzelne
Bestimmungen unverbindlich sein (Gauch/Schluep/Jäggi a.a.O. N 668 ff.,
Schönenberger/Jäggi a.a.O. N 491 ff.).Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn
es sich um ungewöhnliche Bestimmungen handelt, mit denen eine global
zustimmende Partei nicht gerechnet hat und auch nicht rechnen musste
("Ungewöhnlichkeitsregel"), oder wenn sie die Rechtswahrung einer
global zustimmenden Partei für den Streitfall schmälern und daher die persönliche
Freiheit beschränken. Die zitierten Autoren halten auch dafür, dass einzelne
Bestimmungen allgemeiner Bedingungen auch dann unverbindlich sein können, wenn
sie - bei Globalübernahme - vom dispositiven Gesetzesrecht abweichen, ohne dass
sich diese Abweichung mit der Eigenart des Einzelvertrages oder des Vertragstypus
begründen liesse. Ob dieser Lehrmeinung, die von der Praxis (noch) nicht
sanktioniert ist, zuzustimmen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
Denn hier - im von beiden Parteien unterzeichneten Anstellungsvertrag - wird
hinsichtlich der Kündigungsfrist ausdrücklich auf die Dienstordnung verwiesen.
Die in der Dienstordnung getroffene Regelung der Probezeit erschöpft sich
darin, dass während der Probezeit eine besondere Kündigungsfrist gilt. Sie wird
also durch den Hinweis auf die Kündigungsfrist ebenfalls erfasst. Diese Regelung
- zwei Monate Frist - entspricht durchaus dem gesetzlich zulässigen Rahmen von
einem Monat bis zu drei Monaten (Art. 334 Abs. 1 und 2 OR), ist also keineswegs
aussergewöhnlich, freiheitsbeschränkend oder atypisch. Ein Grund für die
Nicht-Geltung der Probezeit gemäss Dienstordnung besteht somit nicht. Damit
kann offen bleiben, ob die Dienstordnung tatsächlich ausgehändigt worden ist
(das würde übrigens gemäss den Erwägungen hievor eine Globalübernahme nicht
ausschliessen) und ob beim Anstellungsgespräch über die Probezeit gesprochen
wurde. Es ergibt sich daraus, dass die in der Dienstordnung geregelte Probezeit
zum vereinbarten Vertragsinhalt gehört und das Arbeitsverhältnis zufolge
Kündigung vom 5. Juni 1978 am 16. Juni 1978 zu Ende gegangen ist. Das Urteil
des Arbeitsgerichtes ist deshalb wegen Gesetzesverletzung aufzuheben.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom
3.November 1978