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**Case Identifier:** 41872f0d-9989-5088-aad9-428a73f2c67a
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-25
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 25.04.2012 101 2012 19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2012-19_2012-04-25.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal 

Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ________________________________________________________________________________________

101 2012-19

Arrêt du 25 avril 2012

Ie COUR D’APPEL CIVIL

COMPOSITION Président : Hubert Bugnon
Juges : Adrian Urwyler, Françoise Bastons Bulletti
Greffière : Sonia Bulliard Grosset

PARTIES A.________, requérante et recourante, représentée par Me Paolo 
Ghidoni, avocat 

contre

B.________, intimé, représenté par Me Louis-Marc Perroud, avocat  

OBJET Appel sur mesures provisionnelles

Appel du 20 janvier 2012 contre le jugement du Président du Tribunal civil 
de la Sarine du 11 janvier 2012

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c o n s i d é r a n t  e n  f a i t

A. A.________, née en 1970, et B.________, né en 1968, sont divorcés selon 
jugement rendu le 16 décembre 2003 par le Président du Tribunal civil de la Sarine. 
Selon ce jugement, les enfants C.________, née en 1998, et D.________, fils de 
l'épouse né en 1991 et adopté par le mari, sont demeurés sous l'autorité parentale 
conjointe de A.________ et B.________, leur garde étant confiée à B.________.

B. Par mémoire du 20 juillet 2011, A.________ a requis des mesures provisionnelles 
aux fins qu'il soit "pris acte" qu'elle exerce la garde de sa fille C.________ depuis le 1er 
août 2010 et que le père soit astreint à contribuer à son entretien par une pension 
mensuelle de 1'000 fr., d'éventuelles allocations familiales étant payables en sus.

Par acte du même jour D.________ a lui aussi requis des mesures provisionnelles pour 
obtenir une contribution d'entretien de 1'000 fr. 

Dans son ordonnance du 11 janvier 2012 rendue sur les deux causes jointes, le Président 
du Tribunal civil de la Sarine a pris acte que C.________ séjourne depuis le 1er août 2010 
chez sa mère A.________ qui en assume la garde, dit qu'aucune contribution n’est due 
en faveur de C.________, imparti un délai de 30 jours dès notification de la décision à 
A.________ pour ouvrir action au fond faute de quoi les mesures ordonnées deviendront 
caduques, réservé les frais de la cause de celle-ci, rejeté la requête de D.________ et 
mis les frais de cette cause à sa charge.  

C. Le 20 janvier 2012, A.________ a interjeté appel à l'encontre de l'ordonnance 
précitée, concluant à la modification de son chiffre 2 dans le sens que l'intimé soit 
astreint à contribuer à l'entretien de sa fille par une pension mensuelle de 1'000 fr., 
d'éventuelles allocations familiales étant payables en sus. Elle requiert en outre 
l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel.

Par mémoire séparé, D.________ a lui aussi interjeté appel. 

D. Par arrêts du 13 février 2012, la Cour de céans a accordé le bénéfice de l’assistance 
judiciaire à A.________ et à D.________ pour la procédure d’appel.

E. Le 27 février 2012, B.________ a déposé sa réponse, concluant au rejet de l’appel, 
avec suite de frais et dépens.

F. Sur requête du Président de la Cour de céans, le Président du Tribunal civil de la 
Sarine a indiqué que A.________ avait introduit une action en modification du jugement 
de divorce dans le délai de trente jours qui lui avait été imparti, qu’une audience de 
conciliation a été tenue par-devant le Tribunal civil et un délai imparti au défendeur pour 
répondre.

L’intimé s’est déterminé sur ce courrier le 17 avril 2012 et la recourante le 18 avril 2012.

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e n  d r o i t

1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur 
les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur 
litigieuse soit supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai 
d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles 
(art. 303 et 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, l'ordonnance attaquée a été notifiée au mandataire de la recourante le 12 
janvier 2012. Déposé le 20 janvier 2012, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. 
Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la quotité de 
la pension réclamée et contestée durant l'instance précédente (cf. Message in FF 2006 
6841/6978), la valeur litigieuse est clairement supérieure à 10'000 francs. Il s'ensuit la 
recevabilité de l'appel.

b) Comme déjà dit, la procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes 
de mesures provisionnelles, le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime 
inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC).

c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit 
(art. 310 CPC).

d) Vu les motifs ci-après, la Cour décide de statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). 
L’audience assignée au 23 mai 2012 est donc annulée.

2. La recourante reproche au premier juge d'avoir rejeté sa requête de mesures 
provisionnelles. Or, avant d'examiner les griefs invoqués sur le fond, il convient de 
déterminer si cette requête était recevable, cet examen devant être opéré d’office (art. 
60 CPC).

En application de l’art. 284 al. 3 CPC, la procédure de divorce sur requête unilatérale 
s’applique par analogie à la procédure contentieuse de modification. Aux termes de 
l’art. 276 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, les 
dispositions régissant la protection de l’union conjugale étant applicables par analogie. 
Selon la doctrine, contrairement à la solution ordinaire de l’art. 263 CPC, le dépôt d’une 
requête de mesures provisionnelles n’est possible qu’à partir de la litispendance du 
procès au fond (CPC-Tappy, art. 276 N 9 et réf.). Cet auteur ajoute qu’il n’est pas 
douteux que cette règle subsiste et qu’elle découle implicitement de la place de l’art. 276 
CPC après les art. 274 et 275 relatifs respectivement à la litispendance en matière de 
divorce et au droit de mettre fin à la vie commune (du même avis : I. CHASSÉ in 
Handkommentar ZPO éd. Baker/Mckenzie, Berne 2010, Art. 276 N 4). Or, le procès en 
divorce sur requête unilatérale – et celui en modification du jugement de divorce – doit 
être introduit par le dépôt d’une demande remplissant les conditions de l’art. 290 CPC. 
Dans un arrêt récent du 22 novembre 2011 (5A_317/2011 consid. 3.2), le Tribunal 
fédéral a clairement rappelé que « dès le début de la litispendance, chaque époux peut 
mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès et demander au juge des 
mesures provisionnelles d'ordonner toutes les mesures nécessaires à l'organisation de la 
vie séparée. Avant que l'action en divorce ne soit pendante, c'est le juge des mesures 
protectrices de l'union conjugale qui est compétent pour le faire. ». Il faut de plus 

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préciser que l'art. 276 CPC est une lex specialis par rapport aux règles générales sur les 
mesures provisionnelles (art. 261 ss CPC). 

Compte tenu de ce qui précède, il n'est dès lors pas admissible de déposer une requête 
de mesures provisionnelles, en vue de modifier les mesures découlant d’un jugement de 
divorce, avant litispendance de l’action en modification d’un tel jugement. Cela signifie 
aussi que la litispendance subséquente ne saurait avoir pour conséquence de valider le 
dépôt de mesures provisionnelles requises avant tout procès au fond.

Au vu de ce qui précède, le Président n'aurait même pas dû entrer en matière sur la 
requête de mesures provisionnelles du 20 juillet 2011, déposée hors procédure au fond. 
Il s'ensuit que l'appel, manifestement infondé, ne peut qu'être rejeté. La décision 
attaquée sera néanmoins d'office réformée, en ce sens que la requête est irrecevable, et 
non rejetée.

3. a) Les frais d'appel doivent être mis à la charge de A.________, qui succombe 
(art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent notamment les frais de justice dus à l'Etat pour 
l'appel, fixés forfaitairement à 400 fr. (art. 95 al. 2 let. b CPC), sous réserve de 
l’assistance judiciaire octroyée.

Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première 
instance (art. 318 al. 3 CPC). Ceux-ci avaient été réservé par l’ordonnance attaquée. Vu 
l’irrecevabilité de la requête du 20 juillet 2011, le dispositif de cette ordonnance sera 
modifié en ce sens que les frais sont mis à la charge de A.________, qui succombe.

b) Vu le sort des conclusions et requêtes respectives, la nature, la difficulté et 
l'ampleur de la procédure, le travail nécessaire de l'avocat, l'intérêt et la situation 
économique des parties ainsi que le fait qu’une réponse semblable a été déposée dans le 
cadre de l’appel de D.________, les dépens de B.________ pour l'instance d'appel sont 
fixés globalement (art. 105 al. 2 et 96 CPC ; art. 64 al. 1 let. e et 63 al. 2 RJ) à un 
montant de 500 fr., débours compris, mais TVA en sus par 40 fr. (8 %).

l a  C o u r  a r r ê t e :

I. L'appel est rejeté.

Néanmoins, les chiffres 1 à 4 du dispositif de l'ordonnance rendue le 11 janvier 
2012 par le Président du Tribunal civil de la Sarine sont d'office réformés, pour 
prendre la teneur suivante :

« 1. La requête de mesures provisionnelles introduite par A.________ à l’encontre 
de B.________ en date du 20 juillet 2011 est irrecevable (cause n° eee). »

2. Les frais de première instance de la cause n° eee sont mis à la charge de 
A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire. »

[3-4] »

II. La séance fixée au 23 mai 2012 est annulée.

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III. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________. Ils comprennent notamment 
les frais de justice dus à l'Etat pour l'appel, fixés à 400 fr., sous réserve de 
l’assistance judiciaire.

IV. Les dépens d'appel de B.________ sont fixés globalement au montant de 500 fr., 
débours compris, mais TVA en sus par 40 fr. Ils sont à la charge de A.________.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les 
trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter 
recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 
Lausanne 14.

Fribourg, le 25 avril 2012/sbu

La Greffière : Le Président :