# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 998bc6c5-9d2d-5c51-90bb-6291f08ac498
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 09.11.2018 NG180008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG180008_2018-11-09.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: NG180008-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 

sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler 

Beschluss und Urteil vom 9. November 2018 

in Sachen 

 
A._____ AG,  
Beklagte, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-Berufungsbeklagte, 

 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. 

X2._____, 

 
gegen 

 
B._____ AG,  
Klägerin, Zweit-Berufungsklägerin und Erst-Berufungsbeklagte, 

 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. 

Y2._____, 

 
betreffend 

Forderung / Mietvertrag 
 
 
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 22. De-
zember 2014 (MD120006) 
 
Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. Mai 
2015 (NG150002) 
 
Entscheid des Schweiz. Bundesgerichtes vom 16. Mai 2018 (4A_359/2017) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2 f.) 

"1. Es sei der für die Verlängerung des Vertragsverhältnisses ver-
traglich vereinbarte massgebliche Mietzins für die gemieteten 
Räumlichkeiten (Liegenschaft C._____-Str. 1/2/3, … Zürich) ge-
richtlich festzulegen; 
und die Beklagte sei zu verpflichten, gegenüber der Klägerin in-
nert 14 Tagen ab Rechtskraft eine Willenserklärung im Sinne ei-
ner verbindlichen auf 30 Tage befristeten Offerte abzugeben, wo-
nach der gerichtlich festgelegte Mietzins für die dem Mietvertrag 
unterstehenden Flächen in der Liegenschaft an der C._____-Str. 
1/2/3, … Zürich, für das Mietverhältnis ab 1. Februar 2014 für ei-
ne Dauer von mindestens fünf Jahren zu Anwendung gelangt, 
wobei im Falle, dass die Beklagte dieser Verpflichtung nicht innert 
14 Tagen nachkommt, die entsprechende Willenserklärung der 
Klägerin durch den richterlichen Entscheid zu ersetzen sei. 

2. Eventualiter sei der massgebliche Mietzins für die gemieteten 
Räumlichkeiten (Liegenschaft C._____-Str. 1/2/3, … Zürich) für 
die Verlängerung des Vertragsverhältnisses auf 6,5% des jährlich 
erzielten Umsatzes der Mieterin festzulegen; 
und die Beklagte sei zu verpflichten, gegenüber der Klägerin in-
nert 14 Tagen ab Rechtskraft eine Willenserklärung im Sinne ei-
ner verbindlichen auf 30 Tage befristeten Offerte abzugeben, wo-
nach der gerichtlich festgelegte Mietzins für die dem Mietvertrag 
unterstehenden Flächen in der Liegenschaft an der C._____-Str. 
1/2/3, … Zürich, für das Mietverhältnis ab 1. Februar 2014 für ei-
ne Dauer von mindestens fünf Jahren zu Anwendung gelangt, 
wobei im Falle, dass die Beklagte dieser Verpflichtung nicht innert 
14 Tagen nachkommt, die entsprechende Willenserklärung der 
Beklagten durch den richterlichen Entscheid zu ersetzen sei. 

3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive MwSt.) zulas-
ten der Beklagten." 

 

Urteil des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember 2014: 
(act. 139 = act. 143 = act. 172) 

"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin innert 30 Tagen ab 
Rechtskraft dieses Urteils für die Liegenschaften C._____-Strasse 
1 und 3 eine verbindliche auf 30 Tage befristete Offerte zur Fort-
führung des Vertragsverhältnisses ab dem 1. Februar 2014 für ei-
ne weitere Dauer von mindestens fünf Jahren zu marktüblichen 
Vertragskonditionen für ein Warenhaus zu unterbreiten. 

2.  Die weiteren Begehren der Klägerin werden abgewiesen. 
3.  Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

- 3 - 

  Fr. 202'000.00;  die weiteren Kosten betragen: 
  Fr. 382.50 Barauslagen 
  Fr. 202'382.50 Kosten total 
4.  Die Kosten werden der Klägerin zu 1/3 (Fr. 67'460.85) und der 

Beklagten zu 2/3 (Fr. 134'921.65) auferlegt. Sie werden vom Bar-
vorschuss der Beklagten im Betrage von Fr. 1'000.– und vom Ge-
samtvorschuss der Klägerin im Umfang von Fr. 201'000.– 
(Fr. 200'000.– Kostenvorschuss + Fr. 1'000.– Barvorschuss) be-
zogen. Der Restbetrag der Gerichtskosten von Fr. 382.50 wird 
der Beklagten von der Kasse des Bezirksgerichtes Zürich in 
Rechnung gestellt. Die Beklagte hat der Klägerin Fr. 133'539.15 
des von ihr bezogenen Kostenvorschusses zurückzuerstatten 
(Kostenvorschuss Klägerin insgesamt Fr. 201'000.–; Anteil Kläger 
Gerichtskosten Fr. 67'460.85; Differenz Fr. 133'539.15). 

5.  Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädi-
gung von Fr. 84'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen.  

6.-7. [Mitteilung, Rechtsmittel]" 
 
 

Berufungsanträge: 

der Beklagten, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-Berufungsbeklagten  
(act. 144 S. 2): 

 
"1.  Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 des angefochtenen Urteils des Miet-

gerichtes Zürich vom 22. Dezember 2014 seien aufzuheben und 
demgemäss seien die Klagen vollumfänglich abzuweisen, unter 
ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten 
der Klägerin/Berufungsbeklagten;  

2.  Eventualiter, das heisst für den Fall, dass die Berufung abgewie-
sen und das erstinstanzliche Urteil bestätigt werden sollte, seien 
Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils aufzuheben 
und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu 5/6 der Klä-
gerin und zu 1/6 der Beklagten aufzuerlegen und die Klägerin sei 
zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren 
ausgangsgemäss eine reduzierte Prozessentschädigung nach 
Ermessen des Gerichts zu bezahlen;  

3.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsver-
fahren zu Lasten der Klägerin/Berufungsbeklagten." 

 
 

- 4 - 

der Klägerin, Zweit-Berufungsklägerin und Erst-Berufungsbeklagte  
(act. 148/144 S. 2): 
 

"1.  Ziffer 1 des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember  
2014 sei wie folgt zu ergänzen (Änderung unterstrichen):  
'Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin innert 30 Tagen ab 
Rechtskraft dieses Urteils für die Liegenschaften C._____-Strasse 
1, 2 und 3 eine verbindliche auf 30 Tage befristete Offerte zur 
Fortführung des Vertragsverhältnisses ab dem 1. Februar 2014 
für eine weitere Dauer von mindestens fünf Jahren zu marktübli-
chen Konditionen für ein Warenhaus zu unterbreiten.' 

2.  Ziffer 2 des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember  
2014 sei aufzuheben und die Angelegenheit sei an das Mietge-
richt zurückzuweisen zur Festlegung des vertraglich vereinbarten 
massgeblichen Mietzinses für die gemieteten Räumlichkeiten an 
der C._____-Strasse im Zusammenhang mit der Offerte für die 
Fortführung des Vertragsverhältnisses ab dem 1. Februar 2014 
für eine weitere Dauer von mindestens fünf Jahren.  

3.  Es sei im Sinne von Art. 344 ZPO festzuhalten, falls die Beklagte  
der Verpflichtung zur Offertstellung gemäss Ziff. 1 und 2 vorste-
hend innert der Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils 
nicht nachkommt, wird die entsprechende Willenserklärung der 
Beklagten durch den richterlichen Entscheid ersetzt.  

4.  Ziffer 4 und 5 des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezem-
ber 2014 seien aufzuheben und die Kosten seien vollumfänglich 
der Beklagten aufzuerlegen und der Klägerin eine unreduzierte 
Parteientschädigung zuzusprechen.  

5.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu-
lasten der Beklagten." 

 
 

Erwägungen: 

1. Einleitung, Prozessgeschichte 

1.1. Die Parteien stehen sich seit dem Jahr 2011 vor verschiedenen Instanzen 

im Streit über das Mietverhältnis an den Gebäuden des B._____-Warenhauses an 

der C._____-Strasse in Zürich gegenüber. Zum Sachverhalt und zur Vorgeschich-

te ist einleitend das Folgende festzuhalten:  

- 5 - 

1.2. Am 6. Dezember 1983 schloss die D._____ SA auf Mieterseite mit der Be-

klagten, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-Berufungsbeklagten auf Vermieterseite 

einen Mietvertrag über Ladenflächen an der C._____-Strasse 1/2/3 in … Zürich 

ab (act. 170/4/2). Die Beklagte, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-

Berufungsbeklagte wird nachfolgend als Vermieterin bezeichnet. Auf einer Fläche 

von über 14'000 m2 verpflichtete sich die D._____ SA, den damals bestehenden 

Warenhausbetrieb der Vermieterin ab dem 1. Februar 1984 zu übernehmen bzw. 

weiterzuführen. Der Vertrag war vorerst bis zum 31. Januar 2004 befristet, er ent-

hielt aber ein fest vereinbartes zehnjähriges Verlängerungsrecht der D._____ SA. 

Im Anschluss daran, auf den 31. Januar 2014, stand der D._____ SA ein Vormiet-

recht gegenüber Dritten zu, allerdings nicht gegenüber einer Gesellschaft der 

A._____ Holding Gruppe oder einem Mitglied des Familienstamms von Herrn Dr. 

A._____ selig (act. 170/4/2 S. 6). Die Liegenschaft C._____-Strasse 2 übernahm 

die D._____ SA als Untermieterin, da diese Liegenschaft im Eigentum der Gebrü-

der E._____ steht und von der Vermieterin ihrerseits gemietet war (vgl. 

act. 170/4/2 S. 2 sowie act. 170/4/38; diese Liegenschaft wird nachfolgend im 

Einklang mit der Terminologie der Parteien auch als "E._____-Haus" bezeichnet).  

Am 5. November 2001 schlossen die Vermieterin und die D._____ SA einen 

Nachtrag zum Mietvertrag ab, insbesondere im Zusammenhang mit geplanten 

baulichen Investitionen in den Hofbereich, durch welche zusätzliche Mietflächen 

zur Verfügung gestellt werden sollten. Der Nachtrag stand unter dem Vorbehalt, 

dass die Vermieterin sich mit den Gebrüdern E._____ über den Ausbau und die 

Nutzung des Hofbereichs definitiv einigen würde (vgl. act. 170/4/3; der entspre-

chende Ausbau wurde in der Folge verwirklicht, vgl. act. 17 S. 10 unten). Ziff. 5 

des Nachtrags I (Dauer des Mietverhältnisses) lautet wie folgt (act. 170/4/3 S. 4): 

"Mit Bezug auf die Dauer des Mietverhältnisses, Kündigungsfristen und -termine so-

wie gewährte Optionsrechte gelten für die zusätzlich vermieteten Mieträumlichkeiten 

die gleichen Bestimmungen, wie sie gemäss Vertrag vom 6. Dezember 1983 mass-

gebend sind. Entsprechend der ausgeübten Option endigt das Mietverhältnis frühes-

tens auf 31. Januar 2014 (Ziff. 4.3 des Vertrages vom 6. Dezember 1983). 

Bezüglich des Vormietrechtes wird Ziff. 4.4. des Mietvertrages vom 6. Dezember 

1983 wie folgt geändert: 

- 6 - 

Die Vermieterin verpflichtet sich, der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Ver-

tragsverhältnisses nach 1. Februar 2014 für eine weitere Dauer von mindestens 

5 Jahren zu dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen zu unterbreiten. Die Of-

ferte hat dabei bis spätestens 31. Januar 2011 zu erfolgen. 

Können sich die Parteien in der Folge nicht bis spätestens 31. Juli 2012 über eine 

Fortführung des Vertragsverhältnisses und die dabei massgebenden Vertragskondi-

tionen einigen, so endigt das Vertragsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung be-

darf, am 31. Januar 2014 definitiv." 

Am 12. Februar 2002 wurde das Mietverhältnis mit Zustimmung aller Parteien auf 

Mieterseite rückwirkend per 1. Januar 2002 von der D._____ SA auf die Klägerin, 

Zweit-Berufungsklägerin und Erst-Berufungsbeklagte (im Folgenden: Mieterin) 

übertragen (act. 170/4/4). Seit dem 20. Dezember 2001 wird die Vermieterin von 

der F._____ AG und nicht mehr von den Mitgliedern der Familie A._____ be-

herrscht (vgl. act. 17 S. 6; nach einem neuen Vorbringen der Vermieterin im Beru-

fungsverfahren soll die entsprechende Übernahme indes bereits am 23. Juli 2001 

vollzogen worden sein, vgl. act. 144 S. 18 oben; darauf wird soweit nötig weiter 

unten noch eingegangen).  

In den Jahren 2008 und 2009 fanden Gespräche zwischen den Parteien über eine 

Verlängerung des Mietverhältnisses über den 31. Januar 2014 hinaus statt, eine 

Einigung ergab sich allerdings nicht. Die Vermieterin stellte der Mieterin am 7. Ok-

tober 2010 eine Mietofferte für die Liegenschaften C._____-Strasse 1 und 3 für 

die Zeit ab Februar 2014 aus mit einem Mietzins von rund Fr. 19 Mio. pro Jahr 

(ohne Untergeschoss; das "E._____-Haus" nahm die Vermieterin von der Offerte 

aus, mit dem Hinweis, die Gebrüder E._____ beabsichtigten, es inskünftig selber 

zu bewirtschaften; vgl. act. 170/4/51). Mit weiterem Schreiben vom 13. Januar 

2011 ergänzte die Vermieterin die Offerte mit einem Angebot für die Vermietung 

des 1. Untergeschosses der Liegenschaft C._____-Strasse 1 (act. 170/4/54). Die 

Mieterin lehnte diese Offerte ab und begründete dies damit, die Offerte beziehe 

sich nicht auf eine Warenhausnutzung und habe gemäss Vertrag auch das 

"E._____-Haus" zu umfassen (vgl. act. 170/4/53; act. 170/4/55). Auch in der Zeit 

danach fanden die Parteien keine Einigung (vgl. zum Ganzen die Ausführungen 

der Vorinstanz, act. 172 S. 2-5).  

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1.3. Mit Eingabe vom 5. Mai 2011 machte die Mieterin das vorliegende Verfahren 

bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig. An der Schlichtungs-

verhandlung vom 21. Juli 2011 konnte keine Einigung zwischen den Parteien er-

zielt werden. Das Verfahren wurde daraufhin für einige Monate sistiert, um den 

Parteien Vergleichsgespräche zu ermöglichen. Mit Beschluss vom 9. Februar 

2012 erteilte die Schlichtungsbehörde der Mieterin schliesslich die Klagebewilli-

gung (act. 5). 

Mit Eingabe vom 14. März 2012 erhob die Mieterin beim Mietgericht Zürich Klage 

gegen die Vermieterin und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (vgl. 

act. 1). Die Vorinstanz liess die Parteien unter Hinweis auf den Entscheid BGE 

140 III 355 zur sachlichen Zuständigkeit Stellung nehmen und bejahte sodann ih-

re Zuständigkeit (vgl. im Einzelnen act. 172 S. 5 ff.). Am 22. Dezember 2014 fällte 

die Vorinstanz das Urteil mit dem eingangs erwähnten Dispositiv (act. 139 = 

act. 143 = act. 172; nachfolgend als act. 172 zitiert). Der Entscheid wurde beiden 

Parteien am 23. Dezember 2014 zugestellt (act. 140 und 141).  

1.4. Mit Eingabe vom 30. Januar 2015 erhob die Vermieterin Erst-Berufung und 

stellte die eingangs erwähnten Anträge (act. 144). Am 2. Februar 2015 erhob die 

Mieterin Zweit-Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (act. 148/ 

144). Mit Verfügung vom 17. Februar 2015 wurden das Erstberufungsverfahren 

(NG150002) und das Zweitberufungsverfahren (NG150003) vereinigt und wurde 

den Parteien Frist zur Leistung je eines Vorschusses von Fr. 5'000.00 für die Kos-

ten der Berufungsverfahren angesetzt (act. 149). Die Kostenvorschüsse wurden 

am 20. bzw. 25. Februar 2015 geleistet (act. 151 und act. 152).  

1.5. Mit Verfügung vom 9. März 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um 

sich zur sachlichen und funktionellen Zuständigkeit zu äussern (act. 153). Die 

Parteien nahmen mit Eingaben vom 23. März und 15. April 2015 fristgerecht Stel-

lung und beantragten, es sei die sachliche und funktionale Zuständigkeit des 

Obergerichts zu bejahen (act. 157, 159).  

1.6. Die Kammer erliess am 4. Mai 2015 das folgende Urteil (act. 160 = act. 173):  

"1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.  

- 8 - 

2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 202'382.50 werden 
im Umfang von CHF 151'787.00 der Klägerin und im Umfang von 
CHF 50'595.50 der Beklagten auferlegt und mit den von den Par-
teien geleisteten Vorschüssen von insgesamt CHF 202'000.00 
verrechnet. Der Restbetrag von CHF 382.50 wird von der Beklag-
ten bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 
49'213.00 zu bezahlen.  

3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzli-
che Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 
136'080.00 zu bezahlen.  

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 10'000.00 
festgesetzt.  

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden 
der Klägerin und der Beklagten je zu CHF 5'000.00 auferlegt und 
mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen von je CHF 
5'000.00 verrechnet.  

6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschä-
digungen zugesprochen.  

7.-8. [Mitteilung, Rechtsmittel]" 

1.7. Beide Parteien gelangten in der Folge mit Beschwerden an das Bundesge-

richt, welches beide Beschwerden mit Urteil vom 3. Februar 2016 abwies 

(act. 169).  

1.8. Mit Eingabe vom 8. Juni 2015 erhob die Mieterin Klage an das Handelsge-

richt des Kantons Zürich. Das Rechtsbegehren entspricht dem eingangs ange-

führten Begehren, welches die Mieterin 14. März 2012 vor dem Mietgericht ge-

stellt hatte (act. 150/1).  

1.9. Das Handelsgericht erliess am 26. Mai 2017 das folgende Urteil (vgl. 

act. 150/49):  

"1. Die Klage wird abgewiesen.  
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf Fr. 230'000.00.  
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem Kosten-

vorschuss bezogen.  
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschä-

digung von Fr. 250'000.00 zu bezahlen. 
5.-6. [Mitteilung, Rechtsmittel]" 

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1.10. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Mieterin gegen diesen Ent-

scheid mit Urteil vom 16. Mai 2018 teilweise gut, hob dessen Ziffer 1 auf und trat 

auf die Klage am Handelsgericht nicht ein. Gleichzeitig überwies das Bundesge-

richt das Verfahren zur weiteren Behandlung an das Obergericht des Kantons Zü-

rich (act. 174).   

1.11. Neben dem vorliegenden Verfahren über die Pflicht zur Ausstellung einer 

Verlängerungsofferte stehen sich die Parteien auch in einem Erstreckungsverfah-

ren gegenüber. Das Mietgericht Zürich trat mit Beschluss vom 26. Januar 2017 

auf das Erstreckungsbegehren der Mieterin nicht ein. Grund dafür war für das 

Mietgericht, dass die Mieterin schon gestützt auf den geltenden Mietvertrag nach 

wie vor zum Gebrauch der Mietsache berechtigt sei. Das Mietgericht ergänzte 

seinen Nichteintretensentscheid mit einem Rechtskraftsvorbehalt und erklärte, 

dass die Mieterin zur Fortsetzung des Erstreckungsverfahrens berechtigt sei, 

wenn sich im vor Handelsgericht hängigen Verfahren über die Offertpflicht erge-

be, dass eine solche Pflicht nicht bestehe. Die Vermieterin erhob gegen diesen 

Entscheid mit Eingabe vom 2. März 2017 Berufung, welche bei der Kammer unter 

der Geschäfts-Nr. NG170007 hängig ist (Geschäfts-Nr. NG170007 act. 119 f.).  

1.12. Das Bundesgericht wies im soeben erwähnten Urteil vom 16. Mai 2018 da-

rauf hin, die Kammer habe die beiden Verfahren (Klage über die Offertpflicht und 

Verfahren über das Erstreckungsbegehren der Mieterin) soweit erforderlich zu 

koordinieren (act. 174 S. 13). 

1.13. Die Mieterin verlangte mit Eingabe vom 26. Juni 2018, das Berufungsverfah-

ren sei im Sinne des Bundesgerichtsentscheids vom 16. Mai 2018 weiterzuführen. 

Auch die Vermieterin äusserte ihr Interesse an der Weiterführung des Verfahrens 

(vgl. act. 175, 177/1-3).  

1.14. Die Akten des Mietgerichts Zürich wurden beigezogen (act. 1-141), ebenso 

die Akten des Verfahren NG150002 (act. 142-169). Die dem Mietgericht von den 

Parteien eingereichten Beilagen wurden zwischenzeitlich an die Parteien retour-

niert und von diesen hernach dem Handelsgericht eingereicht, dessen Akten die 

Kammer ebenfalls in das vorliegende Verfahren beizog (act. 170/1-50). Die Beila-

- 10 - 

gen werden daher in diesem Entscheid gemäss der Akturierung des Handelsge-

richts zitiert.  

1.15. Das Verfahren ist spruchreif.  

2. Gegenwärtiger Verfahrensstand 

Das Bundesgericht trat mit dem erwähnten Urteil vom 16. Mai 2018 auf die Klage 

über die Offertpflicht am Handelsgericht nicht ein. Grund dafür war die Einschät-

zung des Streits um die Offertpflicht als "Kündigungsschutz" im Sinne der Be-

stimmung von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und damit als vereinfachtes Verfahren 

nach Art. 243 ff. ZPO, was die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (trotz 

im Übrigen gegebener Voraussetzungen) ausschliesst (act. 174 E. 4.3-4 mit Hin-

weis auf BGE 143 III 137). Die Kammer hatte die Frage der Zuständigkeit im er-

wähnten Urteil vom 4. Mai 2015 noch gegenteilig beurteilte (kein Gegenstand des 

vereinfachten Verfahrens und daher Zuständigkeit des Handelsgerichts bei im Üb-

rigen gegebenen Voraussetzungen; vgl. act. 173), und das Bundesgericht hatte 

diesen Entscheid am 3. Februar 2016 geschützt (act. 169).  

Im Urteil vom 16. Mai 2018 erwog das Bundesgericht dazu, es habe sich im Ent-

scheid vom 3. Februar 2016 aufgrund der prozessualen Ausgangslage und der in 

den damaligen Beschwerden erhobenen Rügen nicht abschliessend zur Zustän-

digkeit ausgesprochen und habe namentlich nicht festgestellt, dass das Handels-

gericht für die vorliegende Streitsache zuständig sei. Dies sei aus den geschilder-

ten Gründen nicht der Fall. Das im Entscheid vom 3. Februar 2016 geschützte 

Nichteintreten auf die Klage im vereinfachten Verfahren (mit Urteil der Kammer 

vom 4. Mai 2015) könne unter den besonderen Umständen des vorliegenden Ein-

zelfalls nicht in Rechtskraft erwachsen sein. Das Obergericht habe das Verfahren 

daher fortzusetzen und habe die Berufungen gegen das Urteil vom 22. Dezember 

2014 materiell zu prüfen (vgl. act. 174 E. 4.2, 4.6).  

Der Nichteintretensentscheid der Kammer vom 4. Mai 2015 hat nach den Erwä-

gungen des Bundesgerichts im Entscheid vom 16. Mai 2018 somit als aufgeho-

ben zu gelten. Der Klarheit halber rechtfertigt es sich, das in einem Beschluss 

- 11 - 

vorzumerken. Die Frage der sachlichen Zuständigkeit bzw. des anwendbaren 

Verfahrens wurde vom Bundesgericht definitiv (im gegenteiligen Sinn) beantwor-

tet. Der Streit über die Offertpflicht ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 

Abs. 2 lit. c ZPO zu führen, und die Kammer hat die von Parteien gegen das Urteil 

des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember 2014 erhobenen Berufungen (verei-

nigtes Berufungsverfahren NG150002) materiell zu prüfen. Das Verfahren wird 

unter der Geschäftsnummer NG180008 weitergeführt. Das Mietgericht Zürich wird 

nachfolgend als Vorinstanz bezeichnet.  

3. Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember 2014 

3.1. Ausgangspunkt der Streitigkeit der Parteien ist die im eingangs erwähnten 

Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 vorgesehene Pflicht der Vermieterin, 

der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Vertragsverhältnisses über den 

31. Januar 2014 hinaus auszustellen (vgl. vorne Ziff. 1.2). Die massgeblichen 

Formulierungen des Vertragsnachtrags lauten wie folgt (Ziffer 5 des Nachtrags I 

zur Dauer des Mietverhältnisses, Absätze 3 und 4; vgl. act. 170/4/3 S. 4):  

"Die Vermieterin verpflichtet sich, der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Vertragsver-

hältnisses nach 1. Februar 2014 für eine weitere Dauer von mindestens 5 Jahren zu dann-

zumal marktüblichen Vertragskonditionen zu unterbreiten. Die Offerte hat dabei bis spätes-

tens 31. Januar 2011 zu erfolgen. 

Können sich die Parteien in der Folge nicht bis spätestens 31. Juli 2012 über eine Fortfüh-

rung des Vertragsverhältnisses und die dabei massgebenden Vertragskonditionen einigen, 

so endigt das Vertragsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am 31. Januar 

2014 definitiv." 

3.2. Die Vorinstanz hörte Zeugen an und hielt dazu im angefochtenen Urteil fest, 

die Zeugenaussagen würden zwar darauf hindeuten, dass die Parteien beim Ab-

schluss des erwähnten Nachtrags von einer Offerte zur Fortführung des Vertrags-

verhältnisses zu dannzumal marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus aus-

gegangen seien und dass sie gewusst hätten, dass die Liegenschaft C._____-

Strasse 2 ("E._____-Haus") ab dem Jahr 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen 

würde. Ein tatsächlicher Konsens lasse sich jedoch nicht beweisen.  

- 12 - 

Um einen normativen Konsens zu eruieren, legte die Vorinstanz die Nachtrags-

klausel nach dem Vertrauensprinzip aus und kam zum Schluss, dass sich die von 

der Vermieterin abzugebende Offerte auf die dannzumal marktüblichen Vertrags-

konditionen für eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Der Mietzins sei damit 

bestimmbar und dasselbe gelte für das Mietobjekt (C._____-Strasse 1 und 3, oh-

ne das "E._____-Haus" C._____-Strasse 2, da eine Verlängerung des entspre-

chenden Hauptmietvertrags unsicher gewesen sei). Die Vermieterin habe keine 

vertragsgemässe Offerte in diesem Sinn abgegeben. Sie sei daher so zu stellen, 

wie wenn sie keine Offerte abgegeben hätte. Abs. 4 des Nachtrags I vom 5. No-

vember 2001 über die Beendigung des Vertragsverhältnisses sei aufgrund der 

Formulierung "in der Folge" von Abs. 3 abhängig. Mangels Erfüllung von Abs. 3 

könnte die Vermieterin sich nicht auf Abs. 4 berufen. Folglich habe die Vermiete-

rin zuerst eine vertragskonforme Offerte über die Weitervermietung der Liegen-

schaften C._____-Strasse 1 und 3 zu stellen und sei es sodann an den Parteien, 

über den marktüblichen Mietzins und über die Dauer der Verlängerung "nachzu-

verhandeln". Die Vermieterin sei daher lediglich zur Abgabe einer solchen Offerte 

zu verpflichten. Die gerichtliche Festsetzung des Mietzinses wäre zwar möglich, 

doch sie würde nicht dem vertraglich Vereinbarten entsprechen, da der Vermiete-

rin bei der Ausstellung der Offerte begriffsnotwendig ein gewisser Spielraum zur 

Verfügung stehen müsse. Der Vertrag sehe nach der Offertstellung als Nächstes 

eine Verhandlungspflicht der Parteien vor (vgl. act. 172 S. 41 ff., insb. S. 50, 53 f., 

56 und 59-61). Die Vorinstanz hiess die Klage aus diesen Gründen teilweise gut, 

verpflichtete die Vermieterin zur Abgabe einer Offerte im geschilderten Sinn und 

wies die weiteren Begehren der Mieterin ab (act. 172 S. 63, Dispositivziffern 1 

und 2).  

4. Vorbemerkungen zur Prüfung der Berufungen  

Im Berufungsverfahren können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un-

richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

Begründen im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bedeutet aufzeigen, inwiefern der 

angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hin-

reichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos ver-

- 13 - 

standen werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Ein-

zelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Ak-

tenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. OGer ZH LB160074 vom 

22. September 2017, E.2.2).  

Das Gericht hat sich in der Begründung seines Entscheids mit den Argumenten 

der Parteien auseinanderzusetzen und hat zumindest kurz zu den wesentlichen 

Tat- und Rechtsfragen die Überlegungen zum Ausdruck zu bringen, von welchen 

es sich leiten liess. Hingegen braucht das Gericht nicht auf alle beliebigen Argu-

mente der Parteien einzugehen (vgl. BK ZPO-KILLIAS, Art. 238 N 33 f.).  

5. Zur Berufung der Vermieterin 

5.1. Überblick über die von der Vermieterin erhobenen Rügen 

Die Vermieterin argumentiert zusammengefasst, die Offertpflicht gemäss Ver-

tragsnachtrag vom 5. November 2001 sei hinsichtlich der Konditionen nicht auf 

eine bestimmte Nutzungsart bezogen bzw. beschränkt. Ferner rügt die Vermiete-

rin die Erwägungen der Vorinstanz zur Bestimmbarkeit des marktüblichen Miet-

zinses für eine Warenhausnutzung als fehlerhaft. Die Offerte vom 7. Oktober 

2010 mit Ergänzung vom 13. Januar 2011 (vgl. vorne Ziff. 1.2), so die Vermieterin 

weiter, sei somit vertragsgemäss gewesen und es bestehe keine Offertpflicht 

mehr. Für den Fall, dass die Offertpflicht gemäss dem Vertragsnachtrag als auf 

eine Warenhausnutzung beschränkt verstanden würde, beruft die Vermieterin 

sich auf einen Irrtum. Ferner erklärt die Vermieterin, sie hätte auf jeden Fall keine 

Offerte ausgestellt, welche auch das "E._____-Haus" umfasse, während die Mie-

terin eine Offerte nur für die anderen beiden Liegenschaften nicht angenommen 

hätte, weil für sie eine Weiterführung des Mietverhältnisses und des Warenhaus-

betriebs ohne das "E._____-Haus" nicht in Frage gekommen wäre. Eine Einigung 

der Parteien über die Verlängerung des Vertragsverhältnisses wäre daher ohne-

hin nicht zustande gekommen. Ihr (allfälliges) Versäumnis, eine Offerte zu Kondi-

tionen für ein Warenhaus auszustellen, sei dafür nicht kausal. Schliesslich bean-

standet die Vermieterin (für den Fall, dass ihre übrigen Rügen verworfen würden) 

die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung, da die Mieterin nach dem Ent-

- 14 - 

scheid der Vorinstanz nicht im Grundsatz obsiege, sondern vielmehr im Umfang 

von fünf Sechsteln unterliege (act. 144 S. 36, 40 ff.). 

5.2. Verständnis des Rechtsbegehrens der Mieterin 

5.2.1. Die Vorinstanz erwog, die Mieterin erhebe sowohl ein Leistungs- als auch 

ein Gestaltungsbegehren. Einerseits verlange sie, die Vermieterin habe eine Of-

ferte und damit eine Willenserklärung abzugeben. Andererseits erhebe die Miete-

rin mit dem Begehren um Festsetzung des marktüblichen Mietzinses auch eine 

Gestaltungsklage. Es sei einerseits zu prüfen, ob die Vermieterin zu verpflichten 

sei, eine Offerte abzugeben, und andererseits, ob das Gericht den marktüblichen 

Mietzins festlegen könne (act. 172 S. 37).  

5.2.2. Die Vermieterin hält dem entgegen, die Vorinstanz verkenne die von der 

Mieterin gewählte Reihenfolge der Rechtsbegehren. Das Begehren auf Abgabe 

einer Offerte sei nicht das primäre Begehren. Zudem habe die Mieterin nicht ver-

langt, es sei der marktübliche Mietzins festzulegen bzw. es sei eine Offerte zu den 

marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus abzugeben, sondern sie habe le-

diglich die Feststellung des "vertraglich vereinbarten massgeblichen Mietzinses" 

verlangt. Die Vorinstanz habe deshalb mit ihrem Entscheid die Dispositionsmaxi-

me verletzt (act. 144 S. 9-11). 

5.2.3. Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO). 

Entscheidend ist dabei nicht die gewählte Reihenfolge des Texts der Begehren, 

sondern der inhaltliche Zusammenhang. Die Mieterin verlangt als Rechtsbegeh-

ren Ziff. 1 wie eingangs angeführt (verkürzt dargestellt), es sei der für die Verlän-

gerung des Vertragsverhältnisses massgebliche Mietzins gerichtlich festzulegen 

und es sei die Vermieterin zu verpflichten, eine entsprechende Verlängerungsof-

ferte für die Liegenschaften C._____-Str. 1/2/3 abzugeben (act. 1 S. 2). Aus der 

im Text des Begehrens gewählten Reihenfolge kann nicht geschlossen werden, 

die Festlegung des Mietzinses sei das primäre Begehren und die Verpflichtung 

zur Offertstellung sei sekundär (in dem Sinne, dass darüber nur zu entscheiden 

wäre, wenn der Mietzins gerichtlich festgelegt wird). Der sachliche Zusammen-

hang der beiden Begehren zeigt, dass das Gegenteil der Fall ist. Das Interesse an 

- 15 - 

der Festsetzung eines Mietzinses für die Verlängerung des Vertragsverhältnisses 

hängt von der Pflicht zur Stellung einer entsprechenden Verlängerungsofferte ab. 

Besteht keine Offertpflicht, so kann auch kein (einer Offerte zugrunde liegender) 

Mietzins festgesetzt werden. Dass die Vorinstanz das Begehren auf Verpflichtung 

zur Abgabe einer Offerte als primäres Begehren verstand und dass sie dieses 

unabhängig von der Festsetzung des zu offerierenden Mietzinses behandelte, ist 

deshalb nicht zu beanstanden.  

Zu den Begrifflichkeiten des Rechtsbegehrens im Einzelnen ist das Folgende 

festzuhalten: Der "vertraglich vereinbarte massgebliche Mietzins", auf den die 

Mieterin sich in ihrem Begehren berief, entspricht nach der aufgezeigten Ver-

tragsklausel den marktüblichen Konditionen (und diese beziehen sich gemäss der 

Mieterin auf das Mietobjekt, welches sie in ihrem Rechtsbegehren bezeichnet). 

Die Mieterin versteht darunter die marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus 

(act. 1 S. 5). 

Die Mieterin verlangt somit, die Vermieterin sei zu verpflichten, ihr eine Offerte für 

die Fortführung des Vertragsverhältnisses über die drei Liegenschaften auszustel-

len, für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 für mindestens fünf Jahre und zu markt-

üblichen Konditionen für eine Nutzung als Warenhaus. Weiter verlangt die Miete-

rin die konkrete Festsetzung des marktüblichen Mietzinses für eine Warenhaus-

nutzung, zu dem die Vermieterin diese Offerte auszustellen habe, und schliesslich 

die Anordnung, dass der Entscheid über die Offertpflicht und über die Festset-

zung der Mietzinskonditionen die entsprechende Willenserklärung der Vermieterin 

ersetze. Die Vorinstanz hat das Begehren der Mieterin, soweit sie diesem in Dis-

positivziffer 1 des angefochtenen Urteils (teilweise) folgte, nach Treu und Glauben 

somit richtig verstanden. Die Kritik der Vermieterin (auch in dem Sinne, dass die 

Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt habe) geht fehl. 

5.3. Auslegung von Ziffer 5 des Nachtrags vom 5. November 2001 / marktübliche 

Mietzinskonditionen 

5.3.1. Die Vorinstanz legte die Vertragsklausel im Nachtrag vom 5. November 

2001 über die Pflicht zur Ausstellung einer Offerte zu dannzumal marktüblichen 

- 16 - 

Vertragskonditionen wie erwähnt (vgl. vorne Ziff. 3.2) nach dem Vertrauensprinzip 

aus, da sich ein tatsächlicher Konsens über die zu offerierenden Konditionen nicht 

nachweisen liess. Die Vermieterin beanstandet diesen Schluss nicht.  

5.3.2. Nach dem klaren Wortlaut des Vertragsnachtrags sei die Vermieterin, so 

die Vorinstanz, zur Abgabe einer bindenden Offerte zu marktüblichen Vertrags-

konditionen verpflichtet. Eine Bindungswirkung der Offerte habe nur eintreten 

können, wenn beim Abschluss des Nachtrags Mietobjekt und Mietzins bestimmt 

oder bestimmbar gewesen seien. Zur strittigen Frage, auf welchen Markt sich das 

Wort "marküblich" der Vertragskonditionen beziehe, gebe es zwei Varianten: Den 

Warenhaus-Markt oder den Markt für Liegenschaften jeglicher Art an der 

C._____-Strasse. Die Warenhausnutzung sei im Verhältnis der Parteien stets im 

Vordergrund gestanden. Die Mieterin habe sich gemäss den Ausführungen zum 

Mietzweck im ursprünglichen Mietvertrag zur Führung eines eigenen Warenhau-

ses mit traditioneller Bedienung, mit oder ohne Restaurant, verpflichtet. Dabei sei 

es um die Übernahme und den Weiterbetrieb des Warenhausbetriebs der Vermie-

terin gegangen. Der Nachtrag vom 5. November 2001 verweise auf den ursprüng-

lichen Mietvertrag und damit auch auf dessen Zweck. Gemäss den Zeugenaus-

sagen sei es immer nur um ein Warenhaus gegangen und auch beim Nachtrag 

von 2001 sei es um eine Verlängerung des Vertrags gegangen, um das Waren-

haus für fünf Jahre weiterzuführen. Das sei den Beteiligten derart selbstverständ-

lich gewesen, dass der Begriff Warenhaus im Text von Ziff. 5 des erwähnten 

Nachtrags gar nicht verwendet worden sei. Das ändere nichts daran, dass die Of-

ferte sich auf einen Warenhausbetrieb beziehen musste. Auch sei die Mieterin ih-

rerseits gemäss ursprünglichem Mietvertrag verpflichtet gewesen, das Mietobjekt 

so zurückzugeben, wie es dem dannzumaligen Standard von vergleichbaren Wa-

renhäusern entspreche. Die Vermieterin habe danach Wert darauf gelegt, dass 

die Mieterin ausschliesslich ein Warenhaus betreibe. Die Offertstellung hätte so-

dann ausdrücklich zur Fortführung des bestehenden Vertragsverhältnisses zwi-

schen den Parteien erfolgen sollen. Sie habe sich deshalb nur auf die derzeitige 

Nutzung der Räumlichkeiten als Warenhaus beziehen können. Dass die Mieterin 

in ihrem Nutzungszweck wie geschildert eingeschränkt sein sollte, die Vermieterin 

aber einen beliebigen Mietzins ohne Nutzungsbeschränkung sollte verlangen 

- 17 - 

können, wäre nicht sachgerecht, weshalb nicht anzunehmen sei, dass die Partei-

en das gewollt hätten. Die Offertstellungspflicht hätte der Mieterin die Verlänge-

rung des bestehenden Vertrags ermöglichen sollen. Damit sei unvereinbar, dass 

die Vermieterin dafür einen Mietzins offeriere dürfe, welcher den Betrieb eines 

Warenhauses – trotz entsprechender Führungspflicht – von vornherein faktisch 

ausschliesse. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip führe daher zum Resul-

tat, dass die von der Vermieterin abzugebende Offerte gemäss dem erwähnten 

Vertragsnachtrag sich auf die dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen für 

eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Das sei beiden Parteien hinreichend 

klar gewesen. Erst die Übernahme der Vermieterin durch die F._____ AG sowie 

deren grundsätzlich legitimes Interesse an der Gewinnoptimierung habe zur vor-

liegenden Auseinandersetzung geführt (act. 172 S. 43-50).  

5.3.3. Die erwähnte Erwägung der Vorinstanz, eine Bindungswirkung "der Offerte" 

setze voraus, dass Mietobjekt und Mietzins beim Abschluss des Nachtrags be-

stimmt oder zumindest bestimmbar gewesen seien (vgl. soeben Ziff. 5.3.2 a. A.), 

ist richtigerweise als Bindungswirkung "der Offertpflicht" zu verstehen. Eine bin-

dende Pflicht, eine Offerte "zu marktüblichen Konditionen" abzugeben, setzt vo-

raus, dass über das, was unter diesen Konditionen zu verstehen ist, ein Konsens 

besteht. Zu diesem Schluss kommt auch die Vermieterin (act. 144 S. 13 f.). Auf 

die Frage der Bestimmbarkeit der Konditionen selber wird weiter unten eingegan-

gen (vgl. nachfolgend Ziff. 5.4).  

5.3.4. Die Vermieterin argumentiert sodann, aus dem vertraglich vereinbarten 

Verwendungszweck (Warenhausnutzung) folge entgegen der Vorinstanz nicht, 

dass sich die Mietzinsofferte auf eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Das 

gehe aus dem Wortlaut der Offertstellungspflicht nicht hervor, obwohl es ein 

Leichtes gewesen wäre, den Wortlaut entsprechend anzupassen (act. 144 

S. 14 f.).  

Dem ist nicht zu folgen. Aus dem von der Vorinstanz aufgezeigten Zusammen-

hang zwischen dem Nachtrag I vom 5. November 2001 und dem ursprünglichen 

Mietvertrag, insbesondere dessen Zweck, sowie aus den erwähnten Zeugenaus-

sagen (vgl. soeben Ziff. 5.3.2) ergibt sich klar und überzeugend, dass der ur-

- 18 - 

sprüngliche Vertragszweck mit dem Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 

nicht geändert werden sollte (vgl. insbesondere die Schilderungen der Zeugen 

G._____, H._____ und I._____, Vi-Prot. S. 44, 53, 93). Dazu kommt die Verpflich-

tung zu einer Offerte für die "Fortführung" des Vertragsverhältnisses. Die Offert-

pflicht der Vermieterin steht somit vor dem Hintergrund des ursprünglichen Zwe-

ckes, und die Vermieterin hatte sich deshalb (bei der Bestimmung der marktübli-

chen Konditionen) auf eine (Weiter-)Nutzung des Mietobjekts als Warenhaus zu 

beziehen bzw. sie hatte diese Nutzungsweise zu respektieren. Dass damit die 

Vermieterin bei schlechtem Geschäftsgang der Branche ebenfalls das Nachsehen 

hat, weil eine ungünstige Geschäftsentwicklung zu tieferen Mietzinsen führt 

(act. 144 S. 26), mag sein. Das ist die Kehrseite einer Regelung wie der vorlie-

genden, in welcher eine Vermieterin mit der Mieterin vereinbart, dass die Mieterin 

im Mietobjekt den (traditionsreichen) Betrieb der Vermieterin im Mietobjekt weiter-

führt und der Mietzins vom Umsatz abhängig gemacht wird (auf den Mietzins wird 

weiter unten noch eingegangen). Dasselbe Risiko trug im vorliegenden Fall im 

Übrigen auch die Mieterin, die aufgrund des erwähnten Vertragszwecks gleicher-

massen verpflichtet war, im Mietobjekt in einer bestimmten Branche (der Waren-

hausbranche) tätig zu sein.  

Es geht nicht darum, dass die Bezeichnung "Fortführung des Vertragsverhältnis-

ses" in Ziffer 5 des Nachtrags den Inhalt der Offertpflicht präjudizierte (act. 144 

S.18 unten). Selbstredend hat die Offertpflicht nicht zu einer unveränderten Fort-

führung des Vertragsverhältnisses zu führen. Die "Fortführung des Vertragsver-

hältnisses" gemäss Nachtrag I impliziert aber, dass der Zweck des Vertragsver-

hältnisses weiterhin massgeblich ist (zumal kein neuer Zweck genannt wird), und 

dieser Zweck (Weiterführung des Warenhausbetriebs) hat die erwähnte Auswir-

kung auf das Verständnis des Begriffs der "marktüblichen" Konditionen.  

5.3.5. Die Formulierung "zu dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen" im 

Vertragsnachtrag vom 5. November 2001, so weiter die Vermieterin, sei im juris-

tisch-technischen Sinn zu verstehen. Der Vermieter werde bei solchen Bestim-

mungen stets berechtigt erklärt, den Mietzins erhältlich zu machen, den er bei ei-

ner Neuvermietung auf dem freien Markt von irgendeinem oder mehreren Mietern 

- 19 - 

erhältlich machen könnte. Der Mieterin müsse beim Abschluss des Nachtrags 

vom 5. November 2001 bewusst gewesen sein, dass sie im Rahmen der Offert-

pflicht die Wahl haben würde, den Mietvertrag zu dannzumal marktüblichen Kon-

ditionen weiterzuführen oder nicht (act. 144 S. 15 f.). 

Auch hier ist der Argumentation der Vermieterin nicht zu folgen. Das, was im juris-

tisch-technischen Sinn allgemein unter einem Begriff verstanden wird, ist nicht re-

levant, wenn die Auslegung im konkreten Einzelfall etwas anderes ergibt. Die als 

Vertragszweck vereinbarte Nutzung der Mietsache als Warenhaus schränkt die 

juristisch-technische Bedeutung des Begriffs "marktüblich" in dem Sinne ein, dass 

der Markt für Warenhäuser massgeblich ist.  

5.3.6. Dass im Jahr 2001 beim Abschluss des Vertragsnachtrags eine entspre-

chende Segmentierung des Marktes für Verkaufsflächen (Warenhaus gegenüber 

Einzelhandelsgeschäften wie Boutiquen etc.) nicht bestanden haben soll (act. 144 

S. 24 f., S. 28), mag sein, ist aber für den Entscheid nicht relevant. Massgeblich 

ist, dass am 5. November 2001 vor dem Hintergrund des Vertragszwecks (Weiter-

führung des Warenhausbetriebs) eine Offertpflicht zu am 1. Februar 2014 markt-

üblichen Konditionen statuiert wurde, und damit zu marktüblichen Konditionen am 

1. Februar 2014 für ein Warenhaus. Insoweit hat die Vorinstanz zu Recht einen 

normativen Konsens festgestellt. Dass die Parteien sich dabei der heutigen (bzw. 

am 1. Februar 2014 bestehenden) Marktsegmentierung nicht bewusst waren, än-

dert an diesem Konsens nichts (entgegen der Vermieterin, act. 144 S. 28). Die 

spätere Entwicklung in dem Sinn, dass sich der Markt segmentiert und in anderen 

Marktsegmenten höhere Mieten erzielt werden könnten, beschlägt nicht den Kon-

sens über marktübliche Konditionen für ein Warenhaus, sondern das Verhältnis 

von Leistung und Gegenleistung. Die Parteien sind indes nach dem Prinzip der 

Vertragstreue verpflichtet, den Vertrag auch bei veränderten Umständen verein-

barungsgemäss zu erfüllen. Nur ausnahmsweise kommt eine gerichtliche Ver-

tragsanpassung gestützt auf die sog. "clausula rebus sic stantibus" in Frage. Dass 

die entsprechenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben wären, 

macht die Vermieterin nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich (vgl. dazu 

CHK-KUT, 3. Auflage 2016, Art. 18 OR N 40, 43, 45).  

- 20 - 

5.3.7. Die Vermieterin kritisiert den Hinweis der Vorinstanz, es könne davon aus-

gegangen werden, dass das vorliegende Verfahren ohne den Handwechsel bei 

der Vermieterin (d.h. ohne die Übernahme der Aktien an der Vermieterin durch 

die F._____ AG) nicht stattfände (act. 172 S. 49 und act. 144 S. 18, S. 25). Die 

Erwägung steht im Zusammenhang mit der Schilderung der Vermieterin selber 

gegenüber der Mieterin, wonach sie resp. die F._____ AG den Auftrag habe, die 

ihr zur Bewirtschaftung überlassenen Versicherungsprämien marktkonform anzu-

legen, was sie treuhänderisch dazu verpflichte, die standort-adäquate Marktmiete 

zu realisieren (act. 170/4/45). Ein Zusammenhang zwischen dem im vorliegenden 

Verfahren vertretenen Standpunkt der Vermieterin und ihrer Übernahme durch die 

F._____ AG liegt danach zumindest nahe. Dass die Frage von entscheidender 

Relevanz wäre, macht im Übrigen auch die Vermieterin nicht geltend. Es erübrigt 

sich daher, auf die von der Vorinstanz und der Vermieterin thematisierte Zeugen-

einvernahme (act. 172 S. 49 und act. 144 S. 25) einzugehen.  

5.3.8. Die Vermieterin bringt weiter vor, auch ihre Interessenlage sei als Ausle-

gungsmittel zu berücksichtigen. Beide Parteien seien wirtschaftlich potente Unter-

nehmen. Ihr Interesse an der Ertragsoptimierung bedinge, dass sie berechtigt sei, 

ihre Offerte hinsichtlich des Mietzinses ohne Rücksicht auf die konkrete Nutzung 

der Mietflächen zu unterbreiten. Sie habe beim Abschluss des Nachtrags keine 

Veranlassung gehabt, sich eine dahingehende Beschränkung aufzuerlegen und 

die Mieterin mit gegenüber dem freien Markt künstlich verbilligten Mietzinsen zu 

unterstützen (act. 144 S. 17).  

Richtig ist, dass beide Parteien ein legitimes Interesse an der Optimierung ihrer 

Erträge haben. Sie sind aber bei der Verwirklichung dieses Interesses an den 

Rahmen der vertraglich vereinbarten Ordnung gebunden. Es versteht sich letztlich 

von selbst, dass eine Vereinbarung über den Zweck eines Mietverhältnisses be-

stehen bleibt, auch wenn das wirtschaftlich nicht (mehr) im Interesse beider Par-

teien ist. Dass die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung wegen veränderter 

Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") gegeben wären, wird (wie erwähnt) 

zu Recht nicht geltend gemacht. Das Interesse der Vermieterin, ihre Erträge zu 

optimieren, vermag daher nichts daran zu ändern, dass die Vermieterin ihre Offer-

- 21 - 

te, die sie auszustellen hat, am vereinbarten Vertragszweck zu orientieren hat. 

Die Marktüblichkeit bezieht sich daher auf eine Warenhausnutzung. Es geht dabei 

nicht darum, dass die Vermieterin sich beim Abschluss des Nachtrags eine Be-

schränkung auferlegt hätte, sondern um die ursprüngliche Beschränkung durch 

den Vertragszweck, die beiden Parteien gegenüber galt und gilt. Es handelt sich 

bei den zu offerierenden Konditionen auch nicht um "künstlich verbilligte" Mietzin-

sen, sondern um den Marktzins für die dem Vertragszweck entsprechende Nut-

zung der Mietsache. 

Die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit der Interessenlage weiter erwogen 

(so die Vermieterin), dass die Vermieterin im November 2001 noch keine Veran-

lassung gehabt habe, Versicherungsgelder optimiert anzulegen, da sie erst seit 

dem 20. Dezember 2001 von der F._____ AG beherrscht werde (so die Vor-

instanz gestützt auf die Angaben der Vermieterin in der Klageantwort, act. 172 

S. 49). Der Vollzug bzw. das "Closing" des entsprechenden Aktienkaufvertrags 

habe indes, so die Vermieterin weiter, bereits am 23. Juli 2001 stattgefunden. Die 

Angabe in der Klageantwort (Beherrschung durch F._____ seit 20. Dezember 

2001) sei ein Versehen gewesen, dessen Korrektur nach Art. 317 ZPO zulässig 

sei, weil das Versehen erst bei Ausarbeitung der Berufungsschrift entdeckt wor-

den sei (vgl. act. 144 S. 17 f. und act. 146/1-2).  

Das unechte Novum, das die Vermieterin geltend macht (die Behauptung, wo-

nach die Vermieterin seit 23. Juli 2001 von der F._____ AG beherrscht werde), 

hätte bei zumutbarer Sorgfalt schon vor erster Instanz vorgebracht werden kön-

nen (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Vermieterin kann daher ihr Versehen, unab-

hängig davon, wann sie es entdeckte, nicht mit neuen Vorbringen korrigieren. Das 

Berufungsverfahren und das in diesem geltende Novenrecht dient nicht dazu, 

dass die Parteien Versäumtes nachbessern können (vgl. ZK ZPO-REETZ/HILBER, 

3. Auflage 2016, Art. 317 N 63). Ohnehin ist nicht von entscheidender Bedeutung, 

ab welchem Zeitpunkt die Vermieterin von der F._____ AG beherrscht wurde. Im 

Zentrum steht der erwähnte Vertragszweck (Übernahme und Weiterführung des 

Warenhausbetriebs der Vermieterin), den die Parteien beim Abschluss des Nach-

trags vom 5. November 2001 übernahmen, indem sie auf den ursprünglichen 

- 22 - 

Mietvertrag verwiesen. Bei dessen Abschluss war die Vermieterin jedenfalls noch 

nicht von der F._____ beherrscht (sondern von der Familie A._____), und der er-

wähnte Vertragszweck zeigt das Interesse auch der Vermieterin an der Weiterfüh-

rung des Warenbetriebs. Das hat die neue Eigentümerin der Vermieterin gegen 

sich gelten zu lassen, unabhängig vom genauen Zeitpunkt der Übernahme im 

Jahr 2001.  

Das weitere Argument der Vorinstanz, das Interesse der Vermieterin an einer 

freien Bestimmung des Mietzinses sei (auch) aufgrund der immer wieder erfolgten 

Mietzinsanpassungen weniger gross (act. 144 S. 49), ist gegenüber der Bindung 

an den Vertragszweck von untergeordneter Bedeutung. Immerhin zeigen die tat-

sächlich erfolgten Mietzinsanpassungen – auch wenn diese mit Investitionen zu 

tun hatten bzw. mit der ursprünglich vereinbarten Indexklausel zusammenhingen 

(act. 144 S. 26) – dass die Vermieterin nicht stets (seit dem Vertragsschluss im 

Jahr 1983) unveränderte Erträgnisse erzielte (dann wäre ihr Interesse an einer 

freien Anpassung eher höher zu gewichten).  

5.3.9. Die Vorinstanz ging in ihren Erwägungen in einer weiteren Argumentations-

linie auf ein Protokoll über eine Sitzung der Parteien vom 26. Januar 2000 ein, 

gemäss welchem bestimmte bauliche Investitionen (Erweiterung der Verkaufsflä-

che um ca. 1000 m2 im Untergeschoss / Hofüberbauung) sich mit einer Laufzeit 

nur bis 2014 nicht amortisieren liessen (act. 170/4/30). Die Vorinstanz schloss da-

raus sowie aus Zeugenaussagen, dass die Parteien mit der Formulierung im 

Nachtrag vom 5. November 2001 das bestehende Mietverhältnis (d.h. das Miet-

verhältnis für ein Warenhaus) fortsetzen wollten. Im gleichen Zusammenhang 

nennt die Vorinstanz ein Schreiben der Vermieterin an die Mieterin vom 4. April 

2000 (act. 170/4/32), in welchem im Zusammenhang mit baulichen Investitionen 

in die Mietsache (konkret: Erschliessung des Untergeschosses der Liegenschaft 

C._____-Strasse 1) von einer 40jährigen Amortisationsdauer gesprochen wurde 

(act. 172 S. 47).  

Die Vermieterin erklärt dazu, die Parteien hätten zu den beiden diskutierten Inves-

titionen zwei Varianten diskutiert, entweder eine Übernahme der Baukosten durch 

die Vermieterin und eine Erhöhung der Mindestmiete oder die Tragung der Kos-

- 23 - 

ten durch die Mieterin verbunden mit der Pflicht der Vermieterin, der Mieterin den 

Restwert zu erstatten, falls die Mieterin das Mietobjekt vor der kalkulatorischen 

Amortisationsdauer von 30 Jahren verlassen würde. Damit hätten die Parteien 

zwei Lösungen erörtert, welche die feste Laufzeit des Mietverhältnisses bis 

31. Januar 2014 und die Möglichkeit, dass das Vertragsverhältnis dann enden 

würde, angemessen berücksichtigt hätten (act. 144 S. 19 f.).  

Vorab ist festzuhalten, dass die Frage, was zur Amortisation bestimmter Investiti-

onen im Januar 2000 diskutiert wurde, am aufgezeigten Vertragszweck und an 

dessen Konsequenz für das Verständnis des Begriffs "marktüblich" im Vertrags-

nachtrag vom 5. November 2001 nichts ändert. Die Erwägungen zur Amortisation 

sind daher nicht von entscheidender Bedeutung. Der Vollständigkeit halber ist da-

zu was folgt festzuhalten:  

Die von der Vermieterin erwähnten beiden Varianten der Kostentragung bezogen 

sich gemäss Protokoll vom 26. Januar 2000 nur auf die Investitionen in das Un-

tergeschoss. Im Zusammenhang mit der Hofüberbauung wird lediglich festgehal-

ten, dass eine Amortisation bis 2014 nicht möglich sei, doch es fehlt ein entspre-

chender Hinweis auf die erwähnten Finanzierungsvarianten (act. 170/4/30). Dass 

letztere Investition schliesslich von der Vermieterin bezahlt wurde und die Mieterin 

hinsichtlich der erstgenannten Investition allenfalls ein Mehrwertersatz zusteht 

(act. 144 S. 20 f.), ist in diesem Zusammenhang wenig relevant. Dem Protokoll 

von 2000 lässt sich entnehmen, dass im damaligen Zeitpunkt davon ausgegan-

gen wurde, das Warenhaus würde über das Jahr 2014 hinaus betrieben: Es wur-

de zur Hofüberbauung festgehalten, dass diese eine Anpassung des gesamten 

Ladens nach sich ziehen würde, worauf im Fall der Nichtverlängerung des Haupt-

mietvertrags mit den Brüdern E._____ im Jahr 2014 auch der Laden wieder zu-

rückgebaut werden müsste. Um das zu vermeiden, wurde eine Variante diskutiert, 

welche die separate Amortisation des Anteils E._____ bis 2014 und im Übrigen 

die Amortisation über 30 Jahre ermöglicht hätte (act. 170/4/30). Das alles ist – wie 

erwähnt – für den Entscheid in diesem Punkt nicht von erheblicher Relevanz, zu-

mal die fragliche Besprechung 1 ¾ Jahre vor dem Abschluss des Vertragsnach-

trags vom 5. November 2001 stattfand.  

- 24 - 

Was das Schreiben der Vermieterin an die Mieterin vom 4. April 2000 (act. 170/4/ 

32) angeht, mag es zutreffen, dass die dabei angestellten Überlegungen auf allfäl-

lige Entschädigungsansprüche im Falle von bei Rückgabe der Mietsache nicht 

amortisierten Investitionen bezogen waren (act. 144 S. 22). Richtig ist auf jeden 

Fall, dass damit keine Vereinbarung über eine längere Mietdauer abgeschlossen 

wurde und der Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 alleine massgeblich ist 

(so die Vermieterin, act. 144 S. 22). Dazu gilt das vorstehend bereits Ausgeführte. 

Immerhin zeigen die Überlegungen zu diesen Investitionen gemäss dem Schrei-

ben vom 4. April 2000 aber, dass beide Seiten in der Zeit vor dem Abschluss des 

Vertragsnachtrags mit der Offertpflicht davon ausgingen, die angebrachten Inves-

titionen für die Warenhausnutzung der Mietsache seien langfristiger Natur. Das 

spricht dagegen, dass die Parteien bei der Begründung der Offertpflicht für die 

Zeit ab 1. Februar 2014 eine Vermietung für eine andere Nutzung als die Waren-

hausnutzung im Auge hatten.  

Im Übrigen mag die Vermieterin selber im damaligen Zeitraum zwar nicht als 

"A1._____ AG" aufgetreten sein, und es mag sein, dass der entsprechende Hin-

weis der Vorinstanz (act. 172 S. 47) auf die vom Zeugen J._____ erwähnte Ge-

sellschaft aus der Gruppe der A._____ Holding AG zurückgeht (act. 144 S. 22 f.). 

Der Schluss der Vorinstanz, dass die Vermieterin bzw. die hinter ihr stehende 

Gruppe sich (damals) weiterhin im Warenhaussegment positionieren wollte 

(act. 172 S. 47), ist dessen ungeachtet vertretbar, da zwar nicht die Vermieterin 

selber, aber doch eine Gesellschaft aus der gleichen Konzerngruppe, die eben-

falls im Besitz der Familie A._____ stand (act. 144 S. 23), unter diesem Namen 

auftrat.  

5.3.10. Die Vermieterin verweist weiter auf den soeben erwähnten Zeugen 

J._____, der als Angestellter einer Gesellschaft aus der Gruppe der Vermieterin 

(und, so die Vermieterin, als Mitglied der Geschäftsleitung der Vermieterin [vgl. 

act. 144 S. 23]) den Vertragsnachtrag vom 5. Dezember 2001 unterzeichnete (Vi-

Prot. S. 86 f.) und der angab, aus seiner Sicht auch als Baubegleiter sei immer 

klar gewesen, dass es beim Wegfallen "dieses Teils" (des "E._____-Hauses") für 

die Mieterin nicht mehr interessant wäre und dass "es" daher 2014 vorbei sein 

- 25 - 

würde (Vi-Prot. S. 87). Daraus sei, so die Vermieterin, zu schliessen, dass die 

Mieterin nicht mit einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für ein Waren-

haus ab 1. Februar 2014 rechnen durfte (act. 144 S. 21 f.).  

Die Aussagen des Zeugen J._____ sind nicht von entscheidender Bedeutung für 

das objektive Verständnis der marktüblichen Konditionen. In seiner Funktion als 

Bauverantwortlicher (Vi-Prot. S. 87) war J._____ bekannt, dass die Gebrüder 

E._____ anlässlich der erwähnten Um- bzw. Ausbauarbeiten im Hinblick auf den 

Ablauf des Hauptmietverhältnisses über ihre Liegenschaft im Jahr 2014 gewisse 

Vorkehren trafen bzw. treffen liessen, um einen allfälligen Rückbau nicht zu ge-

fährden. Aus seiner Sicht, im Rahmen seiner Tätigkeit, war ihm klar, dass "es" 

2014 vorbei sein würde (Vi-Prot. S. 88 f.). Auf Ergänzungsfragen des Vertreters 

der Mieterin bejahte der Zeuge J._____ zunächst die Frage, ob für ihn klar gewe-

sen sei, dass die Liegenschaft Nr. 2 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen wür-

de. Auf die Frage "Aber nicht der Rest" erwiderte J._____, seines Wissens wäre 

auch der Rest nicht mehr zur Verfügung gestanden, er könne aber im Nachhinein 

nicht mehr genau sagen, ob nicht einmal darauf hingewiesen worden sei, dass 

dies vielleicht doch möglich wäre (Vi-Prot. S. 90). Aufgrund dieser Unsicherheit 

kann aus der Schilderung des Zeugen J._____ nicht geschlossen werden, dass 

die Mieterin nicht mit einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für eine Wa-

renhausnutzung rechnen konnte. Im Übrigen vermögen die Angaben des Zeugen 

J._____ nicht zu relativieren, dass verschiedene andere Zeugen angaben, es sei 

immer um den Betrieb eines Warenhauses gegangen und beim Nachtrag I sei es 

um eine Verlängerung des Vertrags gegangen, um das Warenhaus für fünf Jahre 

weiterzuführen (vgl. die Schilderung der Vorinstanz, act. 172 S. 44 f., sowie vorne 

Ziff. 5.3.4). Aus den Zeugenaussagen von J._____ vermag die Vermieterin daher 

für den Entscheid in diesem Punkt nichts Wesentliches für sich abzuleiten.  

5.3.11. Ein weiterer Aspekt sind die im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 

ebenfalls vorgesehenen Rückbauten der Hofüberdachung auf das Ende des 

Hauptmietverhältnisses zwischen der Vermieterin und den Gebrüdern E._____ 

gegenüber. Aus Ziff. 7 des Vertragsnachtrags vom 5. November 2001 ergibt sich, 

dass im Verhältnis der Vermieterin und der Gebrüder E._____ letztere (oder de-

- 26 - 

ren Rechtsnachfolger) nach Ablauf des zwischen ihnen bestehenden Mietvertrags 

am 28. Februar 2014 das Recht hatten, einen Rückbau der Hofüberdachung zu 

verlangen. Für diesen Fall vereinbarten die Vermieterin und die Mieterin, dass 

sich der künftige Mietzins und die relevante Umsatzlimite proportional zur mit dem 

Rückbau verbundenen Flächenreduktion verringern würde, falls die Parteien das 

Vertragsverhältnis am 1. Februar 2014 ohne Abschluss eines neuen Mietvertra-

ges fortsetzen würden (act. 170/4/3 S. 6 f.).  

Diese Vereinbarung zeigt (so richtig die Vorinstanz), dass die Parteien am 5. No-

vember 2001, als sie den Vertragsnachtrag mit der Offertpflicht der Vermieterin 

abschlossen, eine Fortsetzung des Mietvertrags als Warenhausmietvertrag über 

den 1. Februar 2014 hinweg im Auge hatten und andere Nutzungsvarianten nicht 

im Raum standen. Darin liegt ein weiteres Indiz dafür, dass als marktüblicher 

Mietzins derjenige für ein Warenhaus zu verstehen ist.  

Die Vorinstanz fügte dem hinzu, dies könne vernünftigerweise nur so verstanden 

werden, dass auch der Mietzins so zu bemessen sei, dass eine Fortführung des 

Mietverhältnisses als Warenhaus nicht verunmöglicht wird (act. 172 S. 48). Die 

Vermieterin kritisiert diese Erwägung unter Hinweis auf die Grösse und den 

Marktanteil der Mieterin und verweist darauf, dass die Mieterin gemäss eigenen 

Angaben in mehr als 60 bzw. 71 Filialen einen Umsatz von rund Fr. 2.8 Mia. jähr-

lich bzw. Fr. 2.96 Mia. jährlich erziele und einen Marktanteil von mindestens 50% 

halte (vgl. act. 144 S. 19, 23 f.). Dass die Mieterin ein grosses Unternehmen ist, 

ist letztlich notorisch. Ob die angegebenen Zahlen im Einzelnen zutreffen, ist nicht 

relevant. Es geht nicht darum, ob ein Marktmietzins für eine andere Nutzung als 

diejenige als Warenhaus den Betrieb eines solchen verunmöglichte bzw. die Exis-

tenz der Mieterin gefährdete, sondern lediglich darum, ob eine Offerte mit markt-

üblichen Konditionen für ein Warenhaus geschuldet ist und die Mieterin daher das 

Recht hat, eine solche Offerte zu verlangen. Dass die Existenz der Mieterin an-

dernfalls gefährdet wäre, ist nicht vorausgesetzt. Auf diese Frage ist daher nicht 

weiter einzugehen.  

5.3.12. Die Vermieterin beanstandet sodann zwar die Erwägung der Vorinstanz, 

wonach das im ursprünglichen Mietvertrag vom 6. Dezember 1983 enthaltene 

- 27 - 

Vor-Mietrecht der Mieterin für die Auslegung des Nachtrags I vom 5. November 

2001 ohne Belang sei (act. 144 S. 24). Inwiefern das Vor-Mietrecht ihrer Ansicht 

nach im heutigen Zeitpunkt entgegen der Vorinstanz relevant sei, verdeutlicht die 

Vermieterin indes nicht. Dass die Vermieterin nach dem ursprünglichen Vor-Miet-

recht (nur) verpflichtet war, die mit jedem beliebigen Dritten (und für jede beliebige 

Nutzung) vereinbarten Konditionen der Mieterin anzubieten (act. 144 S. 24), ist 

soweit ersichtlich unbestritten. Es ist indes nicht zu erkennen, welche Rück-

schlüsse sich aus dem Vor-Mietrecht, das 1983 vereinbart wurde, für das Ver-

ständnis des Nachtrags vom 5. November 2001 ergeben sollten. Die Vermieterin 

verdeutlicht das in ihrer Berufung nicht. Darauf ist nicht weiter einzugehen.  

5.3.13. Fazit 

Die Auslegung des Vertragsnachtrags vom 5. November 2001 führt zum Schluss, 

dass die Vermieterin verpflichtet war, der Mieterin für die Verlängerung des Miet-

verhältnisses ab dem 1. Februar 2014 für mindestens 5 Jahre eine Offerte zu 

Marktkonditionen für ein Warenhaus auszustellen. Was unter einem Warenhaus 

zu verstehen ist und ob entsprechende Mietzinskonditionen bestimmbar sind, wird 

nachfolgend geprüft (vgl. sogleich Ziff. 5.4). Auf die Frage, ob die Offerte, welche 

die Vermieterin am 7. Oktober 2010 ausstellte, diesen Anforderungen genügte, 

wird weiter unten eingegangen (vgl. unten Ziff. 5.5).  

5.4. Bestimmbarkeit der marktüblichen Mietzinskonditionen für ein Warenhaus 

5.4.1. Nach dem soeben Gesagten ist die Vermieterin zur Ausstellung einer Offer-

te zu marktüblichen Mietzinskondition für ein Warenhaus verpflichtet. Damit im 

Zusammenhang steht die Frage, ob diese Konditionen bestimmbar sind.  

5.4.2. Die Vorinstanz erwog, der Mietzins müsste bestimmt oder zumindest be-

stimmbar sein, damit ein Konsens überhaupt vorliegen könne. Der marktübliche 

Mietzins für eine Warenhausnutzung sei (entgegen der Vermieterin) bestimmbar. 

Die Parteien seien sich einig, dass der Mietzins marktüblich sein müsse, aber sie 

würden nicht vom gleichen Markt ausgehen.  

- 28 - 

Nach bundesgerichtlicher Praxis genüge der Verweis auf ein objektives Kriterium 

wie die Ortsüblichkeit den Anforderungen an die Bestimmbarkeit des Mietzinses. 

Dasselbe gelte für die Marktüblichkeit. Im vorliegenden Fall sei somit die Nutzung 

als Warenhaus für die Festsetzung des marktüblichen Mietpreises massgebend. 

Unter einem Warenhaus sei ein grossflächiger Einzelhandelsbetrieb zu verstehen, 

der in der Regel auf mehreren Etagen breite und überwiegend auf die einzelnen 

Artikel bezogene tiefe Sortimente mehrerer Branchen mit mittlerer bis geringer 

Service-Intensität und mittleren Standorten in der Innenstadt oder in Einkaufszen-

tren anbiete. Die Vorinstanz nennt dazu weiter eine amtliche Statistik, gemäss 

welcher ein Warenhaus durch eine Verkaufsfläche von mindestens 3'000 m2 de-

finiert sei, und sie verweist zum Warenhausbegriff im Übrigen auf die Brockhaus-

Enzyklopädie. Der Begriff des Warenhauses sei in diesem Sinn definiert (entge-

gen der Vermieterin), und der Betrieb der Mieterin stelle ein Warenhaus dar.  

Ein Markt sei stets dann gegeben, wenn Anbieter und Nachfrager zusammen tref-

fen. Das sei auch mit Bezug auf Warenhäuser an der C._____-Strasse der Fall, 

auch wenn dieser Markt klein sein möge. Anbieter von Warenhäusern (wie die 

Vermieterin) würden auf Nachfrager (wie die Mieterin) treffen. Der marktübliche 

Preis sei also derjenige Preis, den ein beliebiger Dritter, der sich für ein Waren-

haus interessiere, für ein solches an der C._____-Strasse bezahlen würde. Dieser 

sei grundsätzlich ermittelbar. Da die Marktüblichkeit mit der Orts- und Quartierüb-

lichkeit nicht identisch sei, seien die dortigen Voraussetzungen nicht von Belang. 

Es gehe entgegen der Vermieterin gerade nicht um die Prüfung der Vorausset-

zungen einer Mietzins-Anpassung (genügende Anzahl Vergleichsobjekte etc.). 

Der Verweis auf Art. 11 VMWG sei unbehelflich. Für die Ermittlung des marktübli-

chen Mietzinses sei auch kein vergleichbarer Standort wie derjenige an der 

C._____-Strasse erforderlich. 

Der Vollständigkeit halber hielt die Vorinstanz sodann fest, dass die Parteien we-

der eine echte noch eine unechte Option für die Verlängerung des Mietverhältnis-

ses vereinbart hätten, sondern eine eigene rechtliche Konstruktion, eine "Offert-

stellungspflicht", welche von der Art her näher bei der unechten Option liege, weil 

das Einverständnis der Mieterin mit dem neuen Mietzins unerlässlich sei und die 

- 29 - 

Fortdauer des Mietverhältnisses daher vom Willen beider Parteien abhänge (vgl. 

act. 172 S. 50-53).  

5.4.3. Die Vermieterin macht berufungsweise geltend, bei einer blossen Offertstel-

lungspflicht müsse der Mietzins (anders als bei der echten Option) nicht bestimm-

bar sein. Auf eine echte Option bezogen könne vertreten werden, ein marktübli-

cher Mietzins sei gleich wie ein orts- und quartierüblicher Mietzins bestimmbar. 

Wenn man diese Analogie ziehe, müsse man aber die Beurteilungskriterien für 

die Orts- und Quartierüblichkeit gemäss Art. 11 VMWG beachten. Die Überlegun-

gen der Vorinstanz, wonach die Marktüblichkeit ausreichend bestimmt sei, wenn 

der Preis feststehe, den ein beliebiger Dritter (also ein Einziger) für ein Waren-

haus an der C._____-Strasse bezahlen würde, seien widersprüchlich, nicht über-

zeugend und widersprächen jedenfalls in dieser Absolutheit Lehre und Recht-

sprechung zu dieser Frage. Zudem sei der Begriff des Warenhauses entgegen 

der Vorinstanz nicht definiert (act. 144 S. 28 ff.).  

Die Lehre und Rechtsprechung, welche die Vermieterin zu den Begriffen Markt-, 

Orts- und Quartierüblichkeit zitiert, bezieht sich auf Art. 269 f. OR, also auf den 

Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen, und auf Art. 11 VMWG (vgl. act. 144 

S. 30 f., S. 33 f.). Die Vermieterin verkennt damit den unterschiedlichen Kontext 

dieser Bestimmungen und des vorliegenden Falles. Dass für die Beurteilung 

missbräuchlicher Mietzinsen die Marktüblichkeit mit der Orts- und Quartierüblich-

keit verglichen wird und nach bundesgerichtlicher Praxis fünf vergleichbare Objek-

te und ein vergleichbarer Standort genannt werden müssen (act. 144 S. 31, 34), 

sagt für die Frage, wie die Offertpflicht im Vertragsnachtrag der Parteien auszule-

gen ist, nichts Erhebliches aus. Dass bei der Auslegung des vorliegenden Ver-

tragsnachtrags und beim Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen ähnliche (oder 

dieselben) tatsächliche Begriffe zur Diskussion stehen (z.B. der marktübliche 

Mietzins), führt nicht ohne weiteres dazu, dass hier wie dort die weiteren Regeln 

gemäss Art. 269 f. OR, Art. 11 VMWG und der Praxis und dem Schrifttum dazu 

einschlägig wären. Es geht dabei schlicht um verschiedene rechtliche Fragen, wie 

dies bereits die Vorinstanz eingehend darlegte (act. 172 S. 53). Darauf ist nicht 

weiter einzugehen.  

- 30 - 

5.4.4. Für den Begriff des Warenhauses, wie die Vorinstanz ihn definierte (vgl. 

act. 172 S. 52), sind die einzelnen gestützt auf Brockhaus beispielhaft aufgezähl-

ten Angebote oder Dienstleistungen von Warenhäusern nicht je für sich als zwin-

gende Voraussetzungen zu verstehen. Dass die Mieterin etwa keine Lebensmittel 

anbietet, keine Reisevermittlung und keine Finanzdienstleistungen (darauf ver-

weist die Vermieterin, act. 144 S. 31 f.), ist nicht entscheidend. Die Vorinstanz hat 

dazu zu Recht auf andere Zürcher Warenhäuser wie K._____, L._____ oder 

M._____ verwiesen, die sich in ihrem Angebot in den Einzelheiten unterschieden 

und dennoch unter den Warenhausbegriff fielen (act. 172 S. 52). Entscheidend für 

diesen Begriff ist ein Einzelhandelsangebot, dass in einer grossflächigen Anord-

nung eine Mehrzahl von Branchen umfasst, wobei das Fehlen der einen oder an-

deren Branche in einem Warenhaus für die Subsumption unter den Warenhaus-

begriff nicht entscheidend ist (sondern lediglich für die Abgrenzung zu anderen 

Warenhäusern, die sich auf dem Markt gegenüber stehen). Für eine Expertise 

darüber, was ein "typisches Warenhaus" sei, gab es deshalb keine Veranlassung. 

Dass die Vorinstanz der entsprechenden Beweisofferte der Vermieterin nicht folg-

te (vgl. act. 144 S. 32 unten), ist nicht zu beanstanden. Fehl geht auch die Kritik 

der Vermieterin an der Analogie der Vorinstanz (wonach auch Anwaltspraxen sich 

im Angebot unterscheiden können und begrifflich trotzdem als Anwaltspraxen gäl-

ten, vgl. act. 172 S. 52 unten sowie act. 144 S. 33). Der Vergleich bezieht sich auf 

die Begrifflichkeit, innerhalb welcher auch gewisse Differenzierungen hinsichtlich 

des konkreten Angebots möglich sind, und er ist in diesem Sinn überzeugend. 

Damit wird nicht zur Diskussion gestellt, es gebe einen marktüblichen Mietzins für 

Anwaltskanzleien. Das wäre, wenn, dann eher mit Blick auf den von der Vermiete-

rin genannten Begriff von Büroräumlichkeiten der Fall, für welche die Vermieterin 

marktübliche Mietzinsen thematisiert (act. 144 S. 33 oben). Solche Räumlichkei-

ten können neben Anwaltskanzleien auch andere Dienstleistungsbetriebe als Mie-

ter haben, was nichts daran ändert, dass es sich um Büroräumlichkeiten handelt, 

für die es einen marktüblichen Mietzins gibt (der Warenhausbegriff wäre in die-

sem Sinne, wenn, dann eher mit dem Bürobegriff vergleichbar).  

Die Vermieterin weist berufungsweise im Zusammenhang mit dem Warenhaus-

begriff neu auf einen Zeitungsartikel aus dem Jahr 2005 hin, in welchem I._____, 

- 31 - 

ein Exponent der Mieterin, angegeben habe, B._____ sei kein Warenhaus mehr 

(act. 144 S. 32 und act. 146/3). Der Vermieterin ist allerdings nicht zu folgen, 

wenn sie argumentiert, sie habe dieses Dokument bei zumutbarer Sorgfalt nicht 

bereits vor erster Instanz beibringen können. Wie bereits erwähnt, dient das No-

venrecht nicht der Korrektur prozessualer Versäumnisse. Auch öffentlich zugäng-

liche Presseerzeugnisse sind im Übrigen, wenn sie vor dem Eintritt der Noven-

schranke entstanden sind, als unechte Noven zu behandeln und nicht ohne weite-

res zulässig. Anders wäre es nur bei notorischen Tatsachen, doch dass das Inter-

view notorisch wäre, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Nur nebenbei ist da-

nach noch auf den Kontext des entsprechenden Zitats hinzuweisen. Dass 

B._____ "kein Warenhaus mehr sei", ist als überspitzte Bemerkung in dem Sinn 

zu verstehen, dass B._____ aufgrund der Spezialisierung in einigen Bereichen 

und der Aufgabe anderer Bereiche zu einem "Multispezialisten" geworden sei (in 

Abgrenzung zu anderen Warenhäusern). An anderer Stelle wird im Artikel vom 

Warenhaussegment gesprochen und es geht aus den Angaben von I._____ klar 

hervor, dass er B._____ als Teil dieses Segments betrachtet. Auf die Frage, wel-

che beiden Warenhäuser in der Schweiz überleben würden, antwortete er 

"L._____ und B._____", und an andere Stelle erklärt er, "ein Warenhaus auf Er-

folgskurs zu halten ist sehr schwierig. Wir müssen jeden Tag etwas neues erfin-

den". Die Bezeichnung "Multispezialist" war dem Sinn nach keine Abgrenzung 

vom Warenhausbegriff, sondern eine Abgrenzung von anderen Warenhäusern in-

nerhalb dieses Begriffs (vgl. zum Ganzen act. 146/3).  

5.4.5. Die Vermieterin sieht die vertraglich vorgesehene Offertstellungspflicht als 

aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft insoweit, als die Wirkungen der Verlän-

gerung nur unter der Bedingung eintreten, dass die Parteien sich über die markt-

üblichen Vertragskonditionen für die Verlängerungsdauer einig werden (act. 144 

S. 35). Das ist insofern zutreffend, als auch die Vorinstanz festhielt, das Einver-

ständnis der Mieterin mit dem neuen Mietzins sei unerlässlich und die Fortdauer 

des Mietverhältnisses hänge daher vom Willen beider Parteien ab (vgl. vorne 

5.4.2 a.E.). 

- 32 - 

Die vertraglich von den Parteien vorgesehene Lösung sieht allerdings hinsichtlich 

der Verlängerung des Vertragsverhältnisses ausdrücklich zwei Phasen vor - zu-

nächst die Pflicht zur Offertstellung und im Anschluss daran die Verhandlungs-

pflicht der Parteien. Die Pflicht zur Offertstellung ist unbedingt, die Mietobjekte, 

auf welche sich die Offertpflicht bezieht, sind bestimmt (vgl. dazu nachfolgend 

Ziff. 6.4) und die Mietzinskonditionen, zu welchen die Vermieterin die Offerte aus-

zustellen hat, sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmbar, weil 

der Verweis auf ein objektives Kriterium wie die Ortsüblichkeit (mit der die Markt-

üblichkeit auf einem bestimmten Markt vergleichbar ist) dafür ausreicht (vgl. BGer 

4A_551/2008 vom 12. Mai 2009; vgl. auch die Kommentierung von MAAG, MRA 

2010 S. 177 ff., sowie BK-GIGER, Art. 253 OR N 85 ff.). In dieser Konstellation ist 

mit der Vorinstanz (act. 172 S. 56 ff.) ein direkter Anspruch der Mieterin auf Aus-

stellung einer entsprechenden Offerte zu bejahen. Es verhält sich insbesondere 

anders als im Fall einer blossen unechten Option, bei welcher nur von einer Ver-

handlungspflicht (und bei deren Verletzung allenfalls von Schadenersatzansprü-

chen) auszugehen wäre (zur unechten Option vgl. CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. 

Auflage 2016, Art. 255 OR N 12a). 

5.4.6. Die Vermieterin rügt weiter, ihre Verpflichtung zur Abgabe einer Offerte sei 

auch gemäss der Vorinstanz nicht direkt vollstreckbar. Dabei habe die Vorinstanz 

selber angegeben, das Bestimmtheitserfordernis einer Leistungsklage liege darin, 

dass der Leistungsbefehl "jedenfalls grundsätzlich" ohne weitere Tatsachenerhe-

bungen vollstreckbar sein müsse. Die Vorinstanz habe dazu erwogen, dass eine 

gerichtliche Festlegung des marktüblichen Mietzinses, wenn die Vermieterin der 

Offertpflicht nicht nachkomme, erst durch ein gerichtliches Gutachten erfolgen 

könne. Auf welchem Weg die Mieterin das gegebenenfalls bewerkstelligen solle, 

lasse sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Da die Vorinstanz das 

Gestaltungsbegehren auf gerichtliche Festlegung des Mietzinses abgewiesen ha-

be, stehe einer später eingereichten Klage auf gerichtliche Festlegung des Miet-

zinses die Wirkung der abgeurteilten Sache entgegen (act. 144 S. 10 f.).  

Wird eine Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung geltend gemacht, so ersetzt 

der (vollstreckbare) Entscheid die Willenserklärung (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Das 

- 33 - 

kann allerdings nur bei ersetzbaren Äusserungen der Fall sein, d.h. bei Willenser-

klärungen mit bestimmtem, zum Voraus feststehenden Inhalt (vgl. BSK ZPO-

ZINSLI, 3. Auflage 2017, Art. 344 N 10). Kommt der verpflichteten Partei bei der 

Ausgestaltung ihrer Erklärung ein gewisser Spielraum zu, so ist der Entscheid 

über die Verpflichtung zu deren Abgabe nicht geeignet, die Erklärung zu ersetzen 

(so richtig die Vorinstanz, act. 172 S. 60). Der Anspruch ist in diesem Sinne nicht 

"direkt" (über Art. 344 ZPO) vollstreckbar. Das heisst aber nicht, dass eine Voll-

streckung ausgeschlossen wäre. Art. 344 ZPO schliesst nicht aus, dass die Voll-

streckung eines Erkenntnisurteils auf Abgabe einer Willenserklärung mittels einer 

anderen vorgesehenen Vollstreckungsmöglichkeit (z.B. indirekter Zwang) durch-

geführt wird, etwa wenn die Erklärung schlecht durch das Erkenntnisgericht er-

setzt werden kann (vgl. BSK ZPO-ZINSLI, 3. Auflage 2017, Art. 344 N 14). Davon 

ist im vorliegenden Fall auszugehen. Die Vermieterin kann daher aus dem Hin-

weis auf die nicht vorgesehene Vollstreckung nach Art. 344 ZPO nichts für sich 

ableiten. 

Die weitere Frage, ob in einem allfälligen zukünftigen Verfahren die gerichtliche 

Bestimmung des Mietzinses noch verlangt werden kann, ist nicht Gegenstand des 

Dispositivs des angefochtenen Entscheids. Sie kann deshalb auch nicht Gegen-

stand des Berufungsverfahrens sein. Nur nebenbei ist daher festzuhalten, dass 

neben der vorliegenden Klage auf Ausstellung einer Offerte (also auf Realerfül-

lung) auch andere Klagen gestützt auf den Vertragsnachtrag vom 5. November 

2001 denkbar wären. Welche Sachverhalte und welche Anspruchsgrundlagen 

dabei thematisiert werden könnten, ist hier nicht näher zu prüfen.  

5.4.7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die marktüblichen Mietzins-

konditionen für ein Warenhaus, welche die Vermieterin zu offerieren hat, be-

stimmbar sind. Die Mieterin hat deshalb einen direkten Erfüllungsanspruch auf 

Erhalt einer entsprechenden Offerte. Erst die Ausstellung einer entsprechenden 

Offerte hätte sodann die vertraglich als zweite Stufe vorgesehene Verhandlungs-

pflicht der Parteien zur Folge (vgl. vorne Ziff. 5.4.5 und Ziff. 3.2 zu den zutreffen-

den Ausführungen der Vorinstanz dazu).  

- 34 - 

5.5. Beurteilung der Offerte vom 7. Oktober 2010 mit Blick auf die offerierten 

Mietzinskonditionen 

5.5.1. In den vorstehenden Erwägungen wurde festgestellt, dass der Vertrags-

nachtrag I vom 5. November 2001 die Vermieterin verpflichtete, eine Verlänge-

rungsofferte zu Mietzinskonditionen für eine Warenhausnutzung auszustellen. 

Damit ist aber noch nicht gesagt, ob die Offerte vom 7. Oktober 2010 diesen An-

forderungen entsprach oder nicht. Darauf wird als Nächstes eingegangen.  

5.5.2. Die Vermieterin macht dazu berufungsweise geltend, es sei beweismässig 

nicht abgeklärt worden, ob zwischen marktüblichen Mietzinsen für ein Warenhaus 

und solchen für Verkaufsflächen im Allgemeinen am 1. Februar 2014 überhaupt 

signifikante Unterschiede bestanden hätten (vgl. act. 144 S. 14 f.). Da die Vor-

instanz den marktüblichen Mietzins gerade nicht abgeklärt habe, könne sie auch 

nicht willkürfrei beurteilen, ob der offerierte Mietzins gemäss Offerte vom 7. Ok-

tober 2010 (act. 170/4/51) für eine Warenhausnutzung marktüblich sei oder nicht. 

Mit der Annahme, diese Konditionen seien nicht marktüblich für ein Warenhaus 

gewesen, sei die Vorinstanz in Willkür verfallen (act. 144 S. 27). 

5.5.3. Dem Standpunkt der Vermieterin ist nicht zu folgen. Die Offerte vom 7. Ok-

tober 2010 basierte (so die Vermieterin) auf dem damals gültigen Marktpreis für 

Flächen am entsprechenden Standort ohne Einschränkung in der Nutzung 

(act. 34 S. 20). Dass diese Offerte nicht auf eine Warenhausnutzung bezogen 

war, ist somit unbestritten.  

Nach der Korrespondenz der Parteien im Vorfeld des vorliegenden Prozess ist im 

Übrigen davon auszugehen, dass zwischen dem marktüblichen Mietzins für ein 

Warenhaus und demjenigen für allgemeine Verkaufsflächen ein substantieller Un-

terschied besteht. Nur so kann die Angabe der Vermieterin vom 26. Oktober 2009 

verstanden werden, für sie sei eine Warenhausnutzung "aus wirtschaftlichen 

Gründen" nicht mehr möglich (vgl. act. 1 S. 12, act. 170/4/45). Das war offenkun-

dig Folge der verschiedenen Analysen, insbesondere Marktanalysen, welche die 

Vermieterin in der Zeit vor dieser Korrespondenz vorgenommen hatte (vgl. act. 17 

S. 18 oben). Die Mieterin äusserte daraufhin mit Schreiben vom 26. November 

- 35 - 

2009 an die Vermieterin ihre Enttäuschung darüber, dass die Variante "Weiterfüh-

rung Warenhaus im heutigen Flächenausmass" nicht skizziert und vorgeschlagen 

werde (vgl. act. 170/4/46). Die Vermieterin erwiderte mit Schreiben vom 15. De-

zember 2009, die Mieterin selber habe bestätigt, dass eine Warenhausnutzung 

maximal 6.5% des Umsatzes für den Mietzins entrichten könne und die ange-

strebten Marktmieten für Detailhandels- und Büroflächen an diesem Standort von 

B._____ somit nicht erreicht werden könnten (act. 170/7/47). Danach ist ohne 

weiteres klar, dass aus Sicht der Parteien und insbesondere aus Sicht der Ver-

mieterin zwischen dem marktüblichen Mietzins für eine Warenhausnutzung und 

dem marktüblichen Mietzins für Verkaufs- oder Büroflächen ohne Einschränkung 

der Nutzung ein erheblicher Unterschied bestand.  

Im ursprünglichen Mietvertrag vom 6. Dezember 1983 vereinbarten die Parteien 

eine Mindestmiete von Fr. 2,75 Mio. pro Jahr (die jährlich zur Hälfte an die Teue-

rung anzupassen war) sowie eine Umsatzmiete von 5% des Jahresumsatzes bis 

Fr. 60 Mio. und 3 % des darüber hinaus gehenden Jahresumsatzes. Sie sahen 

vor, dass der höhere Betrag (Mindestmiete oder Umsatzmiete) zu bezahlen sei 

(act. 170/4/2 S. 6-8). Gemäss Nachtrag I vom 5. November 2001 vergrösserte 

sich der Umfang des Mietobjekts um die erwähnten Mietflächen im ausgebauten 

Innenhof und wurde dafür ein zusätzlicher Mindestmietzins von Fr. 938'400.00 pro 

Jahr vorgesehen. Zudem erhöhte sich die Umsatzmiete auf total 5% des Jahres-

umsatzes bis Fr. 76 Mio. und 3 % des darüber hinaus gehenden Jahresumsatzes 

(act. 170/4/3 S. 5 f.). Ab dem Jahr 2010 betrug der Mindestmietzins nach der 

Vermieterin jährlich rund Fr. 6,272 Mio. (vgl. act. 144 S. 8). Die von der Mieterin 

gemeldeten Umsätze erreichten in den Jahren 2007-2012 Beträge im Bereich 

zwischen rund Fr. 97 Mio. und rund Fr. 114 Mio. (act. 170/4/65) und damit nie die 

Grenze, ab welcher eine Umsatzmiete geschuldet worden wäre (vgl. auch 

act. 144 S. 8 und S. 26). Somit ist von einem aktuell bezahlten Mietzins ab dem 

Jahr 2010 von rund Fr. 6,272 Mio. pro Jahr auszugehen. Das entspricht (nach 

vertragsgemässer Berücksichtigung der Teuerung und Anpassung an die weite-

ren Mietflächen) dem, was die Parteien im ursprünglichen Mietvertrag – der den 

Betrieb eines Warenhauses bezweckte – vorsahen. 

- 36 - 

Der Jahresmietzins von rund Fr. 19 Mio., den die Vermieterin am 7. Oktober 2010 

offerierte, basierte dagegen lediglich auf einem Quadratmeterpreis, den die Ver-

mieterin am entsprechenden Standort für marktüblich betrachtete, unabhängig 

von der Nutzung der Mietflächen (vgl. act. 170/4/51). Das war verglichen mit dem 

System mit Mindest- und Umsatzmiete, welches im Verhältnis der Parteien seit 

1983 galt, ein völlig neuer Ansatz. Die Vermieterin ging somit davon aus, losge-

löst vom bisherigen System auf dem Weg einer Vermietung zu marktüblichen 

Quadratmeterpreisen einen mehr als dreifachen Mietzins erzielen zu können als 

bisher (das noch ohne Berücksichtigung des E._____-Hauses und des Unterge-

schosses, vgl. vorne Ziff. 1.2). Die erwähnte Erklärung der Vermieterin, eine Ver-

mietung für eine Warenhausnutzung sei für sie wirtschaftlich nicht mehr möglich, 

kann vor diesem Hintergrund nicht anders verstanden werden, als in dem Sinn, 

dass das in der Offerte gewählte System der Mietzinsbemessung mit marktübli-

chen Quadratmeterpreisen auch nach der Vermieterin nicht dem entsprach, was 

für ein Warenhaus marktüblich gewesen wäre. Ebenso folgt daraus, dass die 

Vermieterin eine konkrete Vorstellung davon hatte, was für eine Art Mietzinsoffer-

te für eine Warenhausnutzung üblich gewesen wäre, doch dass ihr so etwas nicht 

mehr rentabel genug erschien.  

Ob das dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrundeliegende System mit Min-

dest- und Umsatzmiete für ein Warenhaus marktüblich wäre, muss nicht abgeklärt 

werden. Es genügt, festzustellen, dass – auch nach dem Verständnis der Vermie-

terin – das, was sie am 7. Oktober 2010 offerierte, jedenfalls nicht dem entsprach, 

was für ein Warenhaus marktüblich gewesen wäre, sondern dass es sich dabei 

um für sie (die Vermieterin) wesentlich vorteilhaftere Konditionen handelte. Ent-

gegen der Vermieterin (act. 144 S. 27) ist nicht ohne weiteres ausgeschlossen, 

dass ein System mit umsatzabhängigen Mietzinsen für Warenhäuser marktüblich 

wäre, denn die mit dem Begriff "Üblichkeit" der Konditionen verbundene Regel-

mässigkeit (welche die Vermieterin an der erwähnten Stelle hervorhebt) muss 

nicht zwingend direkt einen bestimmten Mietzins festlegen, sondern kann sich 

auch auf die Berechnungsweise beziehen (wobei z.B. Lösungen wie das bisher 

zwischen den Parteien Vereinbarte denkbar sind, mit einer Mindestmiete, welche 

der Vermieterin unabhängig vom Umsatz einen gewissen Mietertrag garantiert; ob 

- 37 - 

die dem Eventualantrag der Mieterin zugrundeliegende Berechnung einer reinen 

Umsatzmiete marktüblich wäre [was die Vermieterin verneint, act. 144 S. 26 f.], 

muss hier nicht beurteilt werden).  

Als Fazit dazu ist festzuhalten, dass zwischen marktüblichen Mietzinskonditionen 

für ein Warenhaus und marktüblichen Quadratmeter-Mietzinsen für Flächen ohne 

Nutzungsbeschränkung, wie die Vermieterin sie am 7. Oktober 2010 offerierte, ein 

erheblicher Unterschied besteht und dass die erwähnte Offerte der Vermieterin 

vom 7. Oktober 2010 deshalb nicht dem entsprach, was für eine Warenhausnut-

zung marktüblich gewesen wäre. Das führt zum Schluss, dass die Vermieterin ih-

re Pflicht zur Ausstellung einer vertragsgemässen Offerte mit jener vom 7. Ok-

tober 2010 nicht erfüllte.  

5.6. Irrtum der Vermieterin hinsichtlich des Begriffs der marktüblichen Mietzins-

konditionen gemäss Vertragsnachtrag I vom 5. November 2001 

5.6.1. Die Vermieterin berief sich mit Schreiben vom 22. November 2011 gegen-

über der Mieterin hinsichtlich des Inhalts der strittigen Pflicht zur Offertstellung auf 

einen Irrtum. Sie hätte einer entsprechende Verpflichtung mit einer Beschränkung 

auf die Warenhausnutzung nie zugestimmt (act. 170/31/19). Die Vorinstanz erwog 

dazu, die Parteien hätten bereits ab Oktober 2009 Gespräche darüber geführt, in 

welchem Umfang die Offerte zu erfolgen habe. Die Vermieterin habe aufgrund ei-

nes Schreibens der Mieterin vom 26. November 2009 unzweifelhaft Kenntnis da-

von erhalten, dass die Mieterin von ihr ein Angebot zur Weiterführung eines Wa-

renhauses erwartet habe. Noch deutlicher habe die Mieterin in einem Schreiben 

vom 27. Mai 2010 darauf hingewiesen, dass sie die Weigerung der Vermieterin, 

ihr eine Variante zur Weiterführung des Warenhauses in der aktuellen Fläche zu 

präsentieren, nicht akzeptabel finde. In diesem Zusammenhang habe die Mieterin 

auch auf Ziff. 5 des Nachtrags I hingewiesen und die Vermieterin daran erinnert, 

dass darin eine Pflicht zur Verlängerung des Mietverhältnisses für eine Dauer von 

fünf Jahren vorgesehen sei. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei davon auszuge-

hen, dass die Vermieterin ihren allfälligen Irrtum erkannt habe. Die Berufung auf 

Irrtum sei daher verspätet erfolgt (act. 172 S. 56-58). 

- 38 - 

5.6.2. Berufungsweise macht die Vermieterin geltend, es sei nicht strittig gewe-

sen, dass die Mieterin am Standort ab dem 1. Februar 2014 weiterhin ein Waren-

haus habe betreiben wollen und dass sie das auch durfte. Die Frage sei, ob die 

Vermieterin bei ihrer Offerte gemäss Nachtrag I auf einen allfälligen marktüblichen 

Mietzins für Warenhausnutzung eingeschränkt gewesen sei oder nicht. Sie sei 

von letzterem ausgegangen, die Mieterin von ersterem. Diese Meinungsverschie-

denheit bzw. dieser Irrtum sei erst nach Eingang des Schreibens der Mieterin vom 

23. November 2010 (act. 170/4/53) zu Tage getreten. Die Irrtumsanfechtung sei 

daher rechtzeitig erfolgt (act. 144 S. 36).  

5.6.3. Ein wörtlicher Hinweis der Mieterin auf das Verständnis der marktüblichen 

Konditionen gemäss Vertragsnachtrag I als Konditionen für eine Warenhausnut-

zung erfolgte (soweit richtig die Vermieterin) erst im Schreiben vom 23. November 

2010 (act. 170/4/53). Dass die Parteien den Vertragsnachtrag vom 5. November 

2001 in diesem Punkt verschieden verstanden, ergab sich aber bereits klar aus 

ihrer von der Vorinstanz aufgezeigten Korrespondenz vor diesem Zeitpunkt: 

Nachdem die Vermieterin am 26. Oktober 2009 mitgeteilt hatte, eine Warenhaus-

nutzung sei in der aktuellen Form aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr mög-

lich (act. 170/4/45), äusserte die Mieterin mit Schreiben vom 26. November 2009 

ihre Enttäuschung darüber, dass die Variante "Weiterführung Warenhaus im heu-

tigen Flächenausmass" nicht skizziert und vorgeschlagen werde (act. 170/4/46). 

Die Vermieterin wies die Mieterin sodann mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 

darauf hin, sie selbst habe bestätigt, dass eine Warenhausnutzung maximal 6.5% 

des Umsatzes für den Mietzins entrichten könne und die angestrebten Marktmie-

ten für Detailhandels- und Büroflächen an diesem Standort von B._____ somit 

nicht erreicht werden könnten (act. 170/7/47). Die Mieterin äusserte daraufhin mit 

Schreiben vom 27. Mai 2010 ihre Enttäuschung darüber, dass die Vermieterin 

keine Variante für eine Fortführung der Warenhausnutzung vorsehe, und erinner-

te die Vermieterin an die Verpflichtung gemäss Vertragsnachtrag vom 5. No-

vember 2001 zu einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für fünf Jahre 

(act. 170/4/48).  

- 39 - 

Dem zuletzt genannten Schreiben musste die Vermieterin entnehmen, dass die 

Mieterin der Ansicht war, aufgrund des Vertragsnachtrags I stehe ihr eine Verlän-

gerungsofferte zu Konditionen für ein Warenhaus zu. Das hielt die Vorinstanz zu-

treffend fest (act. 172 S. 58). Die Diskussion der Parteien drehte sich schon in 

diesem Zeitpunkt nicht nur um den Wunsch der Mieterin, am Standort weiterhin 

ein Warenhaus zu betreiben, sondern auch um eine aus dem Vertragsnachtrag I 

hervorgehende Pflicht der Vermieterin, eine Offerte zu entsprechenden Konditio-

nen auszustellen (und um den Standpunkt der Vermieterin, dass sie dies nicht 

wollte, weil eine Warenhausnutzung wirtschaftlich für sie nicht mehr interessant 

war). Ab diesem Zeitpunkt ist davon auszugehen, dass die Vermieterin einen all-

fälligen Irrtum über das Verständnis des Vertragsnachtrags I erkannt hatte. Die 

Irrtumsanfechtung vom 22. November 2011 erfolgte somit verspätet. Der ange-

fochtene Entscheid ist auch insoweit nicht zu beanstanden.  

5.7. Möglichkeit einer Einigung über die von der Verlängerung des Mietverhält-

nisses umfassten Mietobjekte: 

5.7.1. Die Vorinstanz erwog, nach der Systematik des Vertragsnachtrags vom 

5. November 2001 seien nach der Ausstellung der Verlängerungsofferte für eine 

Dauer von fünf Jahren ab 1. Februar 2014 (zu Konditionen für ein Warenhaus) 

Verhandlungen der Parteien vorgesehen worden, etwa über den marktüblichen 

Mietzins, die Dauer der Verlängerung oder andere Punkte (act. 172 S. 59).  

5.7.2. Die Vermieterin argumentiert in diesem Zusammenhang, sie habe stets und 

vorbehaltlos darauf hingewiesen, dass sie die Fläche in der Liegenschaft 

C._____-Strasse 2 ("E._____-Haus") ab der Beendigung des Hauptmietverhält-

nisses (Ende Februar 2014) nicht mehr zur Verfügung stellen könne. Für die Mie-

terin sei dagegen die Weiternutzung (auch) des "E._____-Hauses" unabdingbare 

Voraussetzung für die Fortführung des Warenhausbetriebs gewesen. Spätestens 

bei diesem Punkt wären die Verhandlungen der Parteien somit unabhängig von 

der Höhe des offerierten Mietzinses gescheitert. Eine allfällige Verletzung einer 

Offertpflicht durch sie, so die Vermieterin, wäre daher für das Scheitern der Ver-

handlungen nicht kausal gewesen, und ihr könne kein vertrags- oder sonst treu-

- 40 - 

widriges Verhalten etwa im Sinne von Art. 156 OR vorgeworfen werden (act. 144 

S. 37 f.).  

5.7.3. Aus dem Umstand, dass die Mieterin im vorliegenden Verfahren den 

Standpunkt vertrat, die Offertpflicht der Vermieterin umfasse auch das "E._____-

Haus", kann nicht geschlossen werden, eine Einigung über eine Fortsetzung des 

Mietverhältnisses nur über die anderen beiden Liegenschaften sei völlig ausge-

schlossen. Richtig ist, dass die Mieterin vor Vorinstanz immer darauf beharrte, 

dass die auszustellende Offerte auch das "E._____-Haus" umfassen müsse 

(act. 144 S. 35). Den (von der Vermieterin zitierten) Vorbringen der Mieterin im 

erstinstanzlichen Verfahren (vgl. act. 144 S. 37 mit Hinweis auf act. 1, Rz. 38, 43, 

90 ff., sowie act. 26 S. 17 f.) lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Wei-

ternutzung (auch) des "E._____-Hauses" für die Mieterin unabdingbare Voraus-

setzung einer Fortführung des Warenhausbetriebs war. Die Mieterin brachte an 

diesen Stellen nur zum Ausdruck, dass die Offerte nach ihrer Auffassung das 

"E._____-Haus" umfassen müsse. Dass sie – wenn das "E._____-Haus" definitiv 

nicht zur Verfügung stehen sollte – unter keinen Umständen zu einer Weiternut-

zung der anderen beiden Liegenschaften bereit gewesen wäre, folgt daraus nicht 

und es liegt angesichts der Bedeutung des Standorts für die Mieterin auch nicht 

nahe. Immerhin ist auch nach der Vermieterin davon auszugehen, dass ein Wa-

renhausbetrieb in den beiden anderen Liegenschaften ohne das "E._____-Haus" 

von der Erschliessung der Mietflächen her – zumindest theoretisch – möglich wä-

re (act. 144 S. 35 unten). Es ist anzunehmen, dass diese Möglichkeit nötigenfalls 

verwirklicht werden könnte.  

5.8. Fazit zur Berufung der Vermieterin 

Die Berufung der Vermieterin ist nach den vorstehenden Ausführungen in der Sa-

che vollumfänglich abzuweisen (auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird 

weiter unten eingegangen). 

- 41 - 

6. Zur Berufung der Mieterin 

6.1. Überblick über die von der Mieterin erhobenen Rügen 

Die Mieterin verlangt berufungsweise, dass die Vermieterin auch für das 

"E._____-Haus" eine entsprechende Verlängerungsofferte auszustellen habe, und 

sie hält weiter daran fest, das Gericht habe die marktüblichen Mietzinskautionen 

für ein Warenhaus festzustellen, zu welchen die Vermieterin zu offerieren habe 

(act. 148/144 S. 8 ff.).  

6.2. Klageart 

6.2.1. Die Mieterin hält dem angefochtenen Entscheid entgegen, die Klage auf 

Abgabe einer Willenserklärung sei eine Leistungsklage. Diese ziele darauf ab, ei-

nen bereits bestehenden Anspruch durchzusetzen. Die Bestimmung des Mietzin-

ses bilde einen Teil dieser Klage und sei nicht als Gestaltungsklage zu betrach-

ten. Der marktübliche Mietzins lasse sich beweisen und dessen Festsetzung 

komme entgegen der Vorinstanz keine erga omnes-Wirkung zu, weil der festge-

stellte Mietzins nur für diese eine Offerte zwischen den Parteien relevant werde. 

Nach Art. 344 Abs. 1 ZPO werde die Willenserklärung durch den Entscheid er-

setzt. Die Vorinstanz hätte die Offerte daher aufgrund der Säumnis der Vermiete-

rin ins Dispositiv aufnehmen und im Sinne von Art. 344 ZPO festhalten müssen, 

dass die Willenserklärung der Vermieterin durch den vollstreckbaren Entscheid 

ersetzt werde (act. 148/144 S. 20, S. 27).  

6.2.2. Die Frage, ob die Festsetzung des einer Offerte zugrunde zu legenden 

Mietzinses erga-omnes-Wirkung hätte, ist nicht von entscheidender Relevanz. 

Auch die Mieterin räumt ein, dass dies bei Gestaltungsklagen der Fall sein könne, 

aber nicht müsse (act. 148/144 S. 23). Richtig ist, dass das Urteil über die Ver-

pflichtung der Vermieterin zur Abgabe einer Offerte zu bestimmten Konditionen 

selber die Rechtlage an sich noch nicht gestalte, da ein Mietverhältnis erst mit der 

Annahme der Offerte durch die Mieterin entsteht (act. 148/244 S. 21 f.). Dass die 

Vorinstanz im vorliegenden Fall auch Aspekte einer Gestaltungsklagte erkannte, 

ist dessen ungeachtet nicht zu beanstanden. Der Grund dafür liegt in den Beson-

- 42 - 

derheiten der eigenen rechtlichen Konstruktion, welche die Parteien vereinbarten. 

Die Mieterin verlangt nicht nur, dass die Vermieterin verpflichtet werde, ihr eine 

Offerte zu für ein Warenhaus marktüblichen Mietzinskonditionen auszustellen, 

sondern auch, dass bestimmte Konditionen festgelegt würden, welche die Offerte 

zu enthalten habe. Auf die Bestimmbarkeit und die Bestimmung dieser Konditio-

nen wird weiter unten noch zurückgekommen. Die Festlegung eines auf Franken 

genauen "marktüblichen" Mietzinses (für eine Warenhausnutzung) liegt zumindest 

nahe an einem Element einer Gestaltungsklage. Die Einordung unter die Katego-

rien bleibt aufgrund der besonderen vertraglichen Konstruktion aber schwierig, 

und es ist letztlich nicht entscheidend, ob (nur) von einer Leistungs- oder auch 

von einer Gestaltungsklage ausgegangen wird.  

Unabhängig von der Einordnung in die Begrifflichkeiten der Gestaltungs- oder 

Leistungsklage wird nachfolgend zu prüfen sein, ob der Entscheid über die Offert-

pflicht geeignet ist, die Willenserklärung im Sinne von Art. 344 ZPO zu ersetzen. 

Darauf wird weiter unten, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestimmung 

der Mietzinskonditionen eingegangen. Soweit nötig ist dort auf die Klageart zu-

rückzukommen (vgl. nachfolgend Ziff. 6.5).  

6.3. Tatsächlicher Konsens über eine Pflicht zur Offertstellung auch für die Lie-

genschaft C._____-Strasse 2 ("E._____-Haus") 

6.3.1. Ein weiterer Streitpunkt im Zusammenhang mit der Auslegung der erwähn-

ten Klausel im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 ist die Frage, ob die Of-

ferte, welche die Vermieterin für mindestens fünf Jahre ab Februar 2014 auszu-

stellen hatte, sich auf alle drei Häuser des bisherigen Warenhauses (C._____-

Strasse 1, 2, 3) oder nur auf die im Eigentum der Vermieterin stehenden Liegen-

schaften C._____-Strasse 1 und 3 beziehen musste.  

6.3.2. Die Vorinstanz verneinte auch in diesem Punkt einen tatsächlichen Kon-

sens. Sie verwies zunächst auf die Angaben des Zeugen G._____, der gemäss 

seinen Angaben in der Einvernahme durch die Vorinstanz von 1992 bis 2011 als 

Direktor der Liegenschaftenverwaltung bei der D._____ SA angestellt war (Vi-

Prot. S. 43). Dieser habe angegeben, dass es in allen Diskussionen, die er bis 

- 43 - 

zum Eintreffen des vorliegenden Falles geführt habe, immer um den Betrieb eines 

Warenhauses gegangen sei und die Liegenschaften C._____-Strasse 1, 2 und 3 

immer als ein Objekt angesehen worden seien (Vi-Prot. S. 44 f.). Sodann habe 

der Zeuge G._____ aber auch angegeben, es sei bekannt gewesen, dass die 

Liegenschaft C._____-Strasse 2 nicht im Eigentum der Vermieterin gestanden sei 

(Vi-Prot. S. 45). Der Zeuge I._____, bis 2008 Verwaltungsratspräsident der Miete-

rin, habe ausgeführt, dass es bei der Verlängerung des Vertrags um die Weiter-

führung des Warenhauses gegangen sei und dass die Mieterin immer zwei Ver-

träge gehabt habe, einen mit den Brüdern E._____ und einen mit der Vermieterin 

(Vi-Prot. S. 93 f.). N._____, der den Nachtrag vom 5. November 2001 als Ge-

schäftsleitungsmitglied der Vermieterin unterzeichnet habe, habe sich nicht mehr 

daran erinnert, ob die Offerte sich auch auf das "E._____-Haus" beziehen muss-

te, da nicht die Verlängerung des Mietvertrags, sondern die Innenhofüberbauung 

im Vordergrund gestanden sei (Vi-Prot. S. 84 f.). Auch J._____, der bei der 

"A1._____ AG" (einer Gesellschaft der A._____ Gruppe) angestellt war, habe 

nicht mehr sagen können, ob sich die Offerte auf die Liegenschaften C._____-

Strasse 1, 2 und 3 beziehen sollte, doch auch für ihn sei klar gewesen, dass das 

"E._____-Haus" im Jahr 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen würde (Vi-Prot. 

S. 88, 90). Diese Aussagen genügten für die Vorinstanz nicht, um den tatsächli-

chen Konsens über die von der Vermieterin abzugebende Offerte zu beweisen. 

Die weiter einvernommenen Zeugen befand die Vorinstanz im Zusammenhang 

mit einem tatsächlichen Konsens für nicht relevant, da sie nicht in die Verhand-

lungen involviert oder zu dem Zeitpunkt noch nicht bei den Parteien tätig gewesen 

seien (vgl. zum Ganzen act. 172 S. 42 f.). 

6.3.3. Die Mieterin rügt, die Vorinstanz habe die Aussage des Zeugen G._____ 

unvollständig gewürdigt (act. 148/144 S. 9). Dem ist nicht zu folgen. Wie soeben 

aufgezeigt, ging die Vorinstanz durchaus auf die Angabe von G._____ ein, wo-

nach die Liegenschaften C._____-Strasse 1, 2 und 3 immer als ein Objekt ange-

sehen worden seien. Die Mieterin betont dabei, der Zeuge G._____ habe aus-

drücklich bestätigt, dass beide Parteien die Liegenschaft Nr. 2 in die Offertpflicht 

eingeschlossen hätten (act. 148/144 S. 9). Auch als der Vorsitzende darauf hin-

gewiesen habe, dass das "E._____-Haus" nur gemietet gewesen sei, sei der 

- 44 - 

Zeuge nicht von seinem Standpunkt abgewichen, sondern habe betont, dass die 

Vermieterin nie einen Vorbehalt angebracht habe, dass das Untermietverhältnis 

nicht weitergehen würde. Ein Vorbehalt sei einzig im Rahmen der Überbauung 

des Innenhofs gemacht worden (act. 148/144 S. 9, Vi-Prot. S. 45 f.). Dazu ist fest-

zuhalten, dass der Zeuge G._____ (wie erwähnt Direktor der Liegenschaftenver-

waltung bei der D._____ SA) dabei nichts weiter angab, als das, wovon die Par-

teien seiner Ansicht nach ausgingen (gemeint: Wie sie die Klausel seiner Ansicht 

nach stillschweigend verstanden). Es ging dabei nicht um eine entsprechende 

ausdrückliche Äusserung seitens der Vermieterin – eine solche wurde soweit er-

sichtlich nicht behauptet, und der Zeuge G._____ gab denn auch an, dass über 

das Problem nicht geredet worden sei (abgesehen von den Besprechungen im 

Zusammenhang mit der Überbauung des Innenhofs, da die Gebrüder E._____ si-

cherstellen wollten, dass der Innenhof zurückgebaut werden könnte; vgl. Vi-Prot. 

S. 45 f.). Der Zeuge G._____ konnte daher in letzter Konsequenz nicht a