# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dff1106b-9beb-5a85-9e2e-7e43f07496cb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 22.02.2006 AA050195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050195_2006-02-22.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050195/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael

Riemer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der

Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus

Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 22. Februar 2006

in Sachen

X.,
Beklagter, Arrestschuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ______

gegen

Y. AG,
Klägerin, Arrestgläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ______

betreffend Arresteinsprache

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. November 2005 (NN050125/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1.a) Am 16. März 2005 reichte die Arrestgläubigerin, Klägerin, Rekurs- und

Beschwerdegegnerin (im Folgenden Beschwerdegegnerin) bei der Einzelrichterin

im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (Audienzrichteramt) ge-

stützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ein Arrestbegehren gegen den Arrest-

schuldner, Beklagten, Rekurrenten und Beschwerdeführer (fortan Beschwerde-

führer) ein, mit welchem sie (zur Sicherung einer ihr gegenüber dem Beschwer-

deführer zustehenden Forderung aus einem gerichtlichen Vergleich) die Verar-

restierung zweier dem Beschwerdeführer gegen die Bank Z. als Drittschuldnerin

(behaupteterweise) zustehender Schadenersatzforderungen (aus dem "Project

A." und "B.") verlangte (ER act. 3/1). Mit Verfügung vom 17. März 2005 wies die

Audienzrichterin dieses Begehren mangels Glaubhaftmachung eines tauglichen

Arrestgegenstands ab (ER act. 3/4a = ER act. 4/2 = ER act. 4/7 = KG act. 3/1).

Hiegegen rekurrierte die Beschwerdegegnerin unter dem 31. März 2005 (ER act.

4/1), worauf die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 3. Mai

2005 in Gutheissung des Rekurses beschloss, die einzelrichterliche Verfügung

aufzuheben und den Arrestbefehl hinsichtlich der beiden genannten Forderungen

(des Beschwerdeführers gegen die Bank Z.) zu erteilen (ER act. 4/14 = KG act.

3/2). Am 9. Mai 2005 wurde der Arrestbefehl vom Betreibungsamt Zürich 1 voll-

zogen (ER act. 6).

b) In der Folge erhob der Beschwerdeführer unter dem 23. Mai 2005 fristge-

recht Einsprache gegen die Arrestbewilligung (ER act. 1), welche er mit Eingabe

vom 7. Juli 2005 schriftlich begründete (ER act. 10). Dabei beantragte er die Auf-

hebung des Arrestes; eventualiter wollte er die Beschwerdegegnerin zur Leistung

einer angemessenen Arrestkaution (im Sinne von Art. 273 Abs. 1 SchKG) ver-

pflichtet sehen. Mit Verfügung vom 25. August 2005 wies die Einzelrichterin im

summarischen Verfahren des Bezirks Zürich, Audienzrichteramt (Erstinstanz),

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sowohl die Arresteinsprache als auch das Begehren um Anordnung einer Sicher-

heitsleistung ab (ER act. 12a = OG act. 2 = OG act. 6 = KG act. 3/3).

c) Gegen den erstinstanzlichen Einspracheentscheid erhob der Beschwer-

deführer mit Eingabe vom 15. September 2005 innert gebotener Frist Rekurs mit

dem (Haupt-)Antrag auf Aufhebung der audienzrichterlichen Verfügung, Guthei-

ssung der Arresteinsprache und Aufhebung des Arrestes, eventualiter Rückwei-

sung der Sache zur Neubeurteilung an die Erstinstanz; ferner verlangte er – wohl

ebenfalls eventualiter –, die Beschwerdegegnerin zu einer Sicherheitsleistung zu

verpflichten (OG act. 1, insbes. S. 2). Nachdem die Beschwerdegegnerin aus-

drücklich auf eine Stellungnahme zum Rekurs verzichtet (OG act. 10) und den

dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 20. September 2005 (OG act.

3) für das Rekursverfahren auferlegten Barvorschuss von Fr. 1'500.-- selbst gelei-

stet hatte (vgl. OG act. 11), beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Zürich (Vorinstanz) am 11. November 2005, den Rekurs abzuweisen und

die erstinstanzliche Verfügung vom 25. August 2005 zu bestätigen (OG act. 15 =

KG act. 2). In ihrer Rechtsmittelbelehrung nannte die Vorinstanz die kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von §§ 281 ff. ZPO als zulässiges Rechtsmittel

(KG act. 2 S. 7, Disp.-Ziff. 5).

2. Gegen diesen dem Beschwerdeführer (bzw. seinem Rechtsvertreter) am

15. November 2005 zugestellten (OG act. 16/1) obergerichtlichen Rekursent-

scheid richtet sich die vorliegende, vom 15. Dezember 2005 datierte, gleichentags

zur Post gegebene und damit fristwahrend erhobene (vgl. § 287 ZPO und

§§ 191/193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1) mit dem Antrag auf Aufhe-

bung des angefochtenen Beschlusses und des Arrestbefehls; eventualiter sei die

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2005 wurden die vorinstanzlichen

Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 7) und dem Beschwerdeführer eine zehntä-

gige Frist angesetzt, um für das Kassationsverfahren einen Kostenvorschuss von

Fr. 1'500.-- zu leisten (KG act. 5). Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf

Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat (KG act. 9), lässt die Beschwer-

degegnerin in ihrer fristwahrend (vgl. KG act. 5 und 6/2) erstatteten Beschwerde-

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antwort vom 11. Januar 2006 den Antrag stellen, auf die Beschwerde nicht einzu-

treten oder – eventualiter – die Beschwerde abzuweisen (KG act. 10, insbes. S.

2). Zudem leistete die Beschwerdegegnerin den vom Beschwerdeführer einver-

langten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- innert laufender Frist (vgl. KG act. 5 und

6/1/b) unter ausdrücklichem Verzicht auf eine Rückerstattung und/oder die Ein-

räumung eines Rückgriffsrechts gegenüber dem Beschwerdeführer an Stelle und

auf Rechnung desselben selbst (vgl. KG act. 10 [S. 2/3], 11 und 14). Da damit

Sinn und Zweck der in Art. 49 Abs. 2 GebV SchKG statuierten Vorschusspflicht

Genüge getan war, wurde dem Beschwerdeführer die Frist zur Leistung des Ko-

stenvorschusses mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2006 unter Vormer-

knahme dieses Vorgangs abgenommen (KG act. 12).

 II.

Vorweg stellt sich die eine Rechtsmittelvoraussetzung betreffende (und da-

her von Amtes wegen zu prüfende) Frage der Beschwerdefähigkeit des ange-

fochtenen Entscheids und damit der grundsätzlichen Zulässigkeit der vorliegen-

den Beschwerde.

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet ein ober-

gerichtlicher Rekursentscheid über die Frage, ob für die Sicherung einer der Be-

schwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer zustehenden Forderung

(aus einem gerichtlichen Vergleich) zwei (behaupteterweise bestehende) Forde-

rungen des Beschwerdeführers gegenüber der Bankk Z. verarrestiert werden

können, wobei sowohl die Arrestforderung als auch der Arrestgrund (sowie die

Gläubigerstellung der Beschwerdegegnerin) unbestritten geblieben sind. Strittig

ist einzig, ob die Existenz der Arrestgegenstände, auf die sich das Arrestbegehren

richtet, glaubhaft gemacht sei, d.h. ob glaubhaft erscheine, dass dem Beschwer-

deführer gegenüber der Bank Z. zwei Forderungen zustünden, welche im Sinne

von Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG als "Vermögensgegenstände ..., die dem

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Schuldner gehören", zu betrachten sind. Es geht somit um die Frage der Arrest-

bewilligung bzw. – nach erteiltem Arrestbefehl – der Aufrechterhaltung derselben.

2. Nach § 281 ZPO kann gegen Rekursentscheide kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde erhoben werden. Ist gegen einen erstinstanzlichen Entscheid der Re-

kurs gegeben, kann der Rekursentscheid also grundsätzlich mit der Nichtigkeits-

beschwerde weitergezogen werden (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwer-

de in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5).

Das gilt insbesondere auch für Rekursentscheide im summarischen Verfahren

gemäss § 272 ZPO (Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich

und im Bund, Zürich 1999, S. 62; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 10 zu § 281 ZPO), zu denen

auch Entscheide über Arresteinsprachen gehören (vgl. § 213 Ziff. 14 und § 272

Abs. 1 ZPO). Dementsprechend erachtete das Kassationsgericht Nichtigkeitsbe-

schwerden gegen Rekursentscheide betreffend Arresteinsprachen in seiner bis-

herigen Praxis als zulässig und trat – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen

(wie z.B. hinreichend konkrete Rügen, fristwahrende Leistung des Kostenvor-

schusses etc.) – auf solche ein (vgl. statt vieler ZR 101 Nr. 4; s.a. Spühler/Pfister,

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 2. A., Zürich 1999, S. 210; Artho von

Gunten, Die Arresteinsprache, Zürich 2001, S. 151).

3. Gemäss der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Ausschlussvorschrift von

§ 284 Ziff. 7 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde indessen nicht (mehr) zulässig

gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen. Unter der Herr-

schaft dieser neuen Bestimmung erscheint fraglich, ob die Nichtigkeitsbeschwer-

de gegen Rekursentscheide über Arresteinsprachen nach wie vor als zulässig

betrachtet werden kann. Das Kassationsgericht ist in Fortschreibung seiner unter

altem (Prozess-)Recht begründeten Praxis zwar auch nach Inkraftsetzung von

§ 284 Ziff. 7 ZPO auf derartige Beschwerden eingetreten; dies allerdings ohne

nähere Begründung und insbesondere ohne die Vereinbarkeit dieser Praxis mit

der genannten (Ausschluss-)Vorschrift speziell geprüft zu haben (vgl. z.B. Kass.-

Nr. AA030136 vom 26.1.2004 i.S. I.c.F.; AA040185 vom 31.5.2005 i.S. S.c.M.;

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AA040194 vom 11.7.2005 i.S. C.c.K.; AA050058 vom 23.9.2005 i.S. P.c.V. et al.).

Im Folgenden ist zu prüfen, ob an dieser Praxis festgehalten werden kann.

a) Der Arrest im Sinne von Art. 271 ff. SchKG hat – wie bereits unter der
Herrschaft des alten SchKG – die Funktion einer Sicherungsmassnahme zum

Schutz gefährdeter Gläubigerrechte (Botschaft über die Änderung des Bundesge-

setzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG] vom 8. Mai 1991 [Sonder-

druck], S. 162; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-

bung und Konkurs, 3 Bde., 4. A., Zürich 1997/1999, N 1 zu Art. 271 SchKG; s.a.

Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. A., Zürich 1993, § 56

Rz 3). Als "mesure provisoire et purement conservatoire" (BGE 117 Ia 505; s.a.

BGE 116 III 115/116) bezweckt er einzig und allein, den Erfolg einer schon ein-

geleiteten oder erst noch bevorstehenden Vollstreckung durch (zeitlich begrenzte)

Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Schulders zu sichern. Er hat reine Si-

cherungsfunktion und daher auch bloss (höchst) provisorischen Charakter

(Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. A.,

Bern 2003, § 51 Rz 2 [und Rz 87]; Spühler/Gehri/Pfister, Schuldbetreibungs- und

Konkursrecht I, 3. A., Zürich 2004, S. 220 [und 221]; Stoffel, in: Staehelin/Bauer/

Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und

Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N 6 zu Art. 271 SchKG; BGE 107 III 35; 116

III 115 f. ["caractère émminemment provisoire"]; 120 III 91 ["carattere eminente-

mente provvisorio"]). Insbesondere stellt er keine Vollstreckungsmassnahme im

eigentlichen Sinne (mit definitiven Auswirkungen auf die Berechtigung an der

Streitsache) dar; ebenso wenig begründet er irgendwelche über die blosse Be-

schlagnahme von Vermögenswerten zu Sicherungszwecken hinausgehenden

Vorzugsrechte materieller Natur (BGE 116 III 115  f.; 117 Ia 505; s.a. Spühler/

Gehri/Pfister, a.a.O., S. 220 und 229; Kofmel Ehrenzeller, Der vorläufige Rechts-

schutz im internationalen Verhältnis, Tübingen 2005, S. 32).

Wenngleich es sich beim Arrest nicht um eine vorsorgliche Massnahme des

Zivilprozessrechts handelt, charakterisiert sich dieser doch als eine auf die Be-

dürfnisse der Schuldbetreibung zugeschnittene einstweilige Verfügung (Amonn/

Walther, a.a.O., § 51 Rz 3), welche im Rahmen der Vollstreckung von Geldforde-

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rungen bzw. zur Sicherung derselben – mit demselben Zweck wie der "eigentli-

che" ("klassische" zivilprozessuale) provisorische Rechtsschutz – an die Stelle der

vorsorglichen Massnahmen des kantonalen Zivilprozessrechts tritt (vgl. Vogel/

Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 12 Rz 194;

Stoffel, a.a.O., N 17 zu Art. 271 SchKG; Amonn/Walther, a.a.O., § 51 Rz 3

m.Hinw. auf BGE 93 III 79, wonach die "Vollstreckung von Geldforderungen ...

ausschliesslich durch einen Arrest gesichert werden [könne], nie durch eine

einstweilige Verfügung nach kantonalem Prozessrecht"; ebenso Spühler/Gehri/

Pfister, a.a.O., S. 220; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich

1979, S. 574, Anm. 3/a; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 32

Rz 3; Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 96

i.V.m. S. 107; s.a. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 2 zu Art. 271 SchKG;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 und 8 zu § 110 ZPO; ferner auch Berti, Vor-

sorgliche Massnahmen im Schweizerischen Zivilprozess, ZSR 1997 II, S. 185,

Ziff. 18 mit Anm. 32, und S. 203, Ziff. 47, wo der Arrest den Sicherungs- bzw. Er-

haltungsmassnahmen und damit ebenfalls dem einstweiligen Rechtsschutz zuge-

ordnet wird; s.a. Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., S. 27 und 279 f.). Der bloss vorsorg-

liche Charakter des Arrestbeschlags zeigt sich insbesondere auch darin, dass er

nach erfolgter Bewilligung prosequiert werden muss, ansonsten er eo ipso dahin-

fällt (Art. 279 f. SchKG). Materiell, d.h. seiner Natur nach, stellt der Arrest somit

eine ihre Rechtsgrundlage im SchKG findende (besondere) vorsorgliche Mass-

nahme (so ausdrücklich BGE 115 III 35; 116 III 115; 117 Ia 505) zur Sicherung

(der Vollstreckung) von Geldforderungen dar (Stoffel, Das neue Arrestrecht, AJP

1996, S. 1401; ders., a.a.O. [SchKG-Komm.], N 1 zu Art. 271 SchKG; Vogel, Pro-

bleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 1980, S. 93/94; Mazan, Neuere

Rechtsprechung des Bundesgerichts in Arrestsachen, in: Spühler [Hrsg.], Vor-

sorgliche Massnahmen aus internationaler Sicht, Zürich 2000, S. 35; Walter, Vor-

sorgliche Massnahmen bei fehlender Hauptsachezuständigkeit, ebenda, S. 122;

Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. A., Basel 2005, Rz 2134;

Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., S. 20, 27, 30 ff., insbes. S. 33 und 34, wo der Arrest

zu den vorsorglichen Massnahmen im weiteren Sinne gezählt wird), welche die

(allgemeinen) zivilprozessualen vorsorglichen Massnahmen ausschliesst (vgl.

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immerhin auch Walter, Die internationale Zuständigkeit schweizerischer Gerichte

für "vorsorgliche Massnahmen" – oder: Art. 10 IPRG und seine Geheimnisse, AJP

1992, S. 61 f., wonach die überwiegende Meinung es – allerdings mit Bezug auf

Art. 10 und 183 IPRG – ablehne, den Arrest als zulässige vorsorgliche Massnah-

me [im Sinne dieser IPRG-Vorschriften] zu verstehen).

b) Angesichts der Rechtsnatur des Arrestes und damit auch des Entscheids

über die Arresteinsprache als (bundesrechtlich vorgesehene) vorsorgliche Mass-

nahme (des Schuldbetreibungsrechts) fragt sich sogleich, ob § 284 Ziff. 7 ZPO

nur Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen des kantonalen Zivil-

prozessrechts (bzw. des formellen Bundeszivilrechts) erfasst oder auch solche,

die ihren Rechtsgrund anderweitig – hier: im SchKG – finden. Zur Beurteilung die-

ser – in Literatur und Praxis offenbar noch nicht eigens diskutierten (Spühler/Geh-

ri/Pfister, a.a.O., S. 226 und 229, nehmen ohne nähere Begründung oder Bezug-

nahme auf § 284 Ziff. 7 ZPO an, die Nichtigkeitsbeschwerde sei in diesem Zu-

sammenhang zulässig) – Frage bedarf die Ausschlussbestimmung von § 284 Ziff.

7 ZPO der Auslegung.

aa) Nach der bundesgerichtlichen Praxis muss das Gesetz "in erster Linie

aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm

zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnis-

methode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die

zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wert-

vorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist.

Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren,

im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die

damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die

Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich

selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten

ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt"

(BGE 127 III 416; s.a. BGE 128 I 40 f.; 131 III 35).

Vor diesem Hintergrund ist Ausgangspunkt jeder Auslegung (d.h. der Eruie-

rung des wahren Sinns einer Vorschrift) der Wortlaut einer Norm. Ist dieser klar

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und unzweideutig, ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel an ihn gebun-

den. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind nur (aber doch) zulässig und

allenfalls sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass die-

ser nicht den wahren Sinn der fraglichen Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe

können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus

ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften

ergeben. Vom Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die wörtliche Aus-

legung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann.

Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente (ins-

besondere das grammatikalische, systematische, teleologische und historische

Element) zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einem dem Einzelfall ge-

recht werdenden pragmatischen Methodenpluralismus das Wort redet und es ab-

lehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer festen Prioritätenordnung zu un-

terstellen (BGE 124 III 268; 126 III 54; 127 III 322 f.; 130 III 82; 131 III 315 f. [je

m.w.Hinw.]; s.a. Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. A., Zürich

2005, S. 41, Rz 130 ff.; Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivil-

gesetzbuches, 2. A., Bern 2003, § 4 Rz 59 ff.; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsarti-

kel des ZGB, Stämpflis Handkommentar, Bern 2003, N 112 ff., insbes. N 120 zu

Art. 1 ZGB). Immerhin ist die rechtsanwendende Behörde umso eher an einen

klaren gesetzgeberischen Willen gebunden, je jünger dieser bzw. die auszule-

gende Vorschrift ist (vgl. BGE 128 I 292; 127 III 344; 125 II 208 f.; 124 III 352;

Häfelin/Haller, a.a.O., S. 34, Rz 101; kritisch gegenüber dieser apodiktischen

Formulierung Riemer, a.a.O., § 4 Rz 51 m.w.Hinw.; ders., recht 2002, S. 150; s.a.

Hausheer/Jaun, a.a.O., N 146 ff. zu Art. 1 ZGB).

bb) Der Wortlaut von § 284 Ziff. 7 ZPO nimmt ganz allgemein "Rekursent-

scheide betreffend vorsorgliche Massnahmen" von der Beschwerdefähigkeit aus.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es an einer gesetzlichen Definition, einer

einheitlichen Regelung und einer konsistenten Terminologie fehlt (Berti, a.a.O., S.

178; Walter, a.a.O. [Vorsorgliche Massnahmen], S. 122; Sprecher, Praktische

Aspekte bei vorsorglichen Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht, in:

Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht IV, Zürich 2005,

S. 2). Im allgemeinen Sprachgebrauch, in welchem der Begriff wenig bedeu-

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tungsspezifisch verwendet wird und eher unscharfe Konturen hat, versteht man

unter einer "vorsorglichen Massnahme" eine Regelung oder Handlung, die etwas

Bestimmtes bewirken bzw. mit der im Hinblick auf etwas Kommendes (die Zu-

kunft) für etwas gesorgt werden soll, mithin um Handlungen, die auf Vorsorge be-

dacht sind, zur Vorsorge erfolgen, d.h. einer späteren Entwicklung oder Lage vor-

beugen sollen (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 5. A., Mannheim/Leipzig/

Wien/Zürich 2003, S. 1058 [und S. 1759, Stichwort "Vorsorge"]; s.a. Duden, Be-

deutungswörterbuch, 3. A., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2002, S. 609 und

1022). Im spezifisch juristisch-technischen Sinn und damit auch in der (hier allein

relevanten) Gesetzessprache (vgl. Hausheer/Jaun, a.a.O., N 125 zu Art. 1 ZGB;

Riemer, a.a.O. [Einleitungsartikel], § 4 Rz 30) handelt es sich beim Begriff der

"vorsorglichen Massnahme" um einen terminus technicus und ein Synonym für

"einstweilige Verfügung" (vgl. Metzger, Schweizerisches juristisches Wörterbuch,

Bern/Stuttgart/Wien 1996, S. 372 und 631; s.a. Guldener, a.a.O., S. 574; Vogel,

a.a.O., S. 89), wobei der Begriff der "Verfügung" seinerseits in diesem Zusam-

menhang nicht juristisch-technisch (als Anordnung einer Einzelperson im Unter-

schied zu derjenigen einer Kollegialbehörde) verstanden wird. Gleichbedeutend

wird (unter anderem) auch von "einstweiligem" oder "vorläufigem Rechtsschutz"

gesprochen (vgl. Metzger, a.a.O., S. 631; Walder-Richli, a.a.O., § 32 Rz. 1 ff.; Vo-

gel/Spühler, a.a.O., Kap. 12 Rz 190; s.a. Meier, a.a.O., S. 109; Berti, a.a.O., S.

178, Ziff. 1; Walter, a.a.O. [AJP 1992], S. 61 mit Anm. 1; Sprecher, a.a.O., S. 2

[mit der Bemerkung, dass der Arrest mitunter zu den zivilprozessualen vorsorgli-

chen Massnahmen gezählt werde]; differenzierend immerhin Meier, a.a.O., S.

107 ff., der den Begriff "einstweiliger Rechtsschutz" als Oberbegriff für die Siche-

rung von Geld- und Realforderungen verwendet und denjenigen der "vorsorgli-

chen Massnahme" für eine Unterart des einstweiligen Rechtsschutzes für Realan-

sprüche). Dessen Zweck kann (unter anderem) darin bestehen, die bevorstehen-

de Zwangsvollstreckung eines Anspruchs zu sichern und dadurch die Realver-

wirklichung einer gefährdeten Berechtigung durch Erhaltung der hierzu notwendi-

gen tatsächlichen Grundlagen zu ermöglichen (sog. Sicherungsmassnahmen; vgl.

Walder-Richli, a.a.O., § 32 Rz 2; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 12 Rz 192; Gulde-

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ner, a.a.O., S. 574; Vogel, a.a.O., S. 90; Berti, a.a.O., S. 179, Ziff. 6; Kofmel Eh-

renzeller, a.a.O., S. 26 f.).

Angesichts des weit verbreiteten synonymen Verständnisses der Begriffe

"vorsorgliche Massnahme" (oder "Massregel") und "einstweiliger Rechtsschutz"

kann der erstgenannten Wortwendung ein engerer oder weiterer Wortsinn bzw.

eine engere oder weitere Wortbedeutung zukommen. Das engere Begriffsver-

ständnis umfasst (nur) den "klassischen" einstweiligen Rechtsschutz des Zivilpro-

zessrechts (d.h. insbesondere Massnahmen nach § 110 ZPO und § 222 Ziff. 3

ZPO oder die im formellen Bundeszivilrecht und den verschiedenen Nebenerlas-

sen vorgesehenen Massnahmen nach Art. 28c ff., Art. 137 Abs. 2 und Art. 281 ff.

ZGB, Art. 65 URG, Art. 59 MSchG, Art. 38 DesG, Art. 77 PatG, Art. 43 ff. Sorten-

schutzG, Art. 14 UWG, Art. 17 KG, Art. 32 Abs. 2 HRegV usw.). Nach dem weite-

ren Begriffsverständnis sind damit auch vorsorgliche Massnahmen im (weiteren)

materiellen Sinn gemeint, die ihren Geltungsgrund bzw. ihre rechtliche Grundlage

ausserhalb der zivilprozessualen Bestimmungen (vgl. etwa Art. 386 Abs. 2, Art.

551 ff., Art. 594 und Art. 960 f. ZGB oder Art. 565 Abs. 2 OR), insbesondere im

Vollstreckungsrecht (so z.B. Art. 83 Abs. 1, Art. 162, Art. 170, Art. 183, Art. 271 ff.;

Art. 283 oder Art. 341 SchKG) finden (s. zur Unterscheidung zwischen vorsorgli-

chen Massnahmen im engeren und weiteren Sinn insbes. Kofmel Ehrenzeller,

S. 33, 34 und passim; vgl. – allerdings im Zusammenhang mit Art. 10 IPRG –

aber immerhin auch Walter, a.a.O. [AJP 1992], S. 62, wonach der "gängige juristi-

sche Sprachgebrauch in der Schweiz den Arrest nicht als Massnahme des vor-

läufigen Rechtsschutzes" verstehe).

Aus grammatikalischer Sicht geht aus dem Gesetzestext nicht schlüssig

hervor, ob mit dem in § 284 Ziff. 7 ZPO verwendeten Begriff der "vorsorglichen

Massnahmen" nur die dem engeren Begriffsverständnis entsprechenden vorsorg-

lichen Massnahmen des Zivilprozessrechts (und des formellen Bundeszivilrechts)

gemeint sind oder ob darunter sämtliche vorsorglichen Massnahmen im (weite-

ren) materiellen Sinn fallen. Immerhin ist nicht auszuschliessen, dass der Gesetz-

geber im Gesetzestext eine dahingehende Präzisierung vorgenommen hätte (wie

z.B. "betreffend vorsorgliche Massnahmen gemäss § 110 oder § 222 Ziff. 3

-   12   -

ZPO"), wenn er nur die zivilprozessualen Massnahmen im Auge gehabt hätte,

weshalb der (als solcher nicht schlüssige) Wortlaut zumindest ebenso für die

zweite als für die erste Variante (d.h. für eine weite Auslegung des Begriffs der

"vorsorglichen Massnahmen") spricht. Andererseits liesse sich allerdings auch

mutmassen, dass im Falle eines weiten Normverständnisses eine "untechnische-

re" Formulierung (z.B. "gegen Rekursentscheide betreffend vorläufigen/provisori-

schen Rechtsschutz") gewählt worden wäre. Die grammatikalische Auslegung gibt

hinsichtlich der Ermittlung des wahren Sinns der Norm somit wenig her. Sie führt

insbesondere nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, weshalb auch nicht von einem

klaren Wortlaut (für oder wider die eine oder andere Bedeutung des Gesetzes-

textes) gesprochen werden kann.

cc) Unter dem (im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls wenig ergiebigen)

Aspekt der Gesetzessystematik liesse sich gegen einen Ausschluss der Nichtig-

keitsbeschwerde gegen Rekursentscheide betreffend Arresteinsprachen allenfalls

anführen, mit der Wendung "Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnah-

men" werde nur diejenige sprachliche Wendung aufgenommen, die bereits in

§ 271 Ziff. 4 ZPO Aufnahme ins Gesetz gefunden habe, weshalb – nach dem

Grundsatz, dass identische Begriffe innerhalb der Rechtsordnung im gleichen

Sinne zu verstehen seien – nur die dort genannten Entscheide von § 284 Ziff. 7

ZPO erfasst seien. Dem wäre indessen entgegenzuhalten, dass § 271 Ziff. 4 ZPO

die Rekursfähigkeit von Massnahmeentscheiden keineswegs abschliessend re-

gelt. Vielmehr dient diese Bestimmung nur hinsichtlich eines Teils derselben als

Rechtsgrundlage für die Rekursfähigkeit, nämlich für die im Rahmen eines bereits

rechtshängigen ordentlichen Verfahrens (vgl. das Marginale von § 271 ZPO) er-

gehenden und damit prozessleitenden Massnahmeentscheide. Demgegenüber

wird die Rekursfähigkeit von Entscheiden im Sinne von § 222 Ziff. 3 ZPO, d.h. von

Anordnungen betreffend den vorprozessualen vorsorglichen Rechtsschutz (wel-

che das Gesetz an anderer Stelle ebenfalls als "vorsorgliche Massnahmen" be-

zeichnet [vgl. §§ 227 ff. ZPO]), in § 272 ZPO geregelt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 37 zu § 222 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 44). Dennoch besteht kein

Zweifel, dass auch diese Entscheide (betreffend vorprozessualen einstweiligen

Rechtsschutz) unter § 284 Ziff. 7 ZPO fallen und demnach nicht (mehr) mit Nich-

-   13   -

tigkeitsbeschwerde angefochten werden können (so ausdrücklich schon die Er-

läuterungen der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich zur Klei-

nen Revision des GVG und der ZPO vom 8.2.2001, S. 3). Insoweit erwiese sich

das Argument, § 284 Ziff. 7 ZPO verweise auf § 271 Ziff. 4 ZPO bzw. die dort ge-

nannten Fälle, als nicht stichhaltig.

Im Übrigen lassen sich weder aus der systematischen Stellung von Ziff. 7

innerhalb der Vorschrift von § 284 ZPO, noch aus der systematischen Einordnung

von § 284 ZPO innerhalb der gesetzlichen Bestimmungen zur Nichtigkeitsbe-

schwerde (§§ 281 ff. ZPO) (oder der gesamten Rechtsordnung) irgendwelche

Hinweise zur Beantwortung der Frage entnehmen, ob die Wendung "betreffend

vorsorgliche Massnahmen" im engeren oder weiteren Sinne zu verstehen sei.

Vielmehr erschöpft sich die Bedeutung von § 284 ZPO, welcher in seinen einzel-

nen Ziffern einige spezifische (und voneinander unabhängige und qualitativ unter-

schiedliche) Entscheidarten von der Nichtigkeitsbeschwerde ausschliesst, darin,

im Rahmen der Umschreibung der beschwerdefähigen Entscheide und der be-

schwerdeberechtigten Personen in einer nicht nach bestimmten Kriterien geord-

neten Aufzählung einzelne Ausnahmefälle (darunter auch die Rekursentscheide

betreffend vorsorgliche Massnahmen) von der Zulässigkeit der Beschwerde (vgl.

die Marginalien von § 281 ZPO und § 284 ZPO) zu definieren, ohne dass der Ge-

setzessystematik für die hier interessierende Frage weitere Rückschlüsse ent-

nommen werden könnten.

dd) Unter dem Gesichtspunkt der Entstehungsgeschichte der auszulegen-

den Norm (insbesondere des subjektiv-historischen Elements) ist zunächst fest-

zuhalten, dass mit dem durch das Gesetz betreffend Anpassung des Prozess-

rechts im Personen- und Familienrecht vom 27. März 2000 (OS 56, S. 187 ff.)

eingeführten, zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Juni 2003 geltenden

§ 271 Abs. 2 (a)ZPO bereits vor der Revision von § 284 ZPO eine in dieselbe

Richtung zielende Vorschrift in die ZPO aufgenommen worden war. Nach dieser

Bestimmung waren, nachdem Anordnungen des einstweiligen Rechtsschutzes bis

zum 1. Januar 2001 uneingeschränkt (d.h. in allen Rechtsgebieten) rekursfähig

waren (vgl. § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden

-   14   -

Fassung und dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 zu § 271 ZPO), Entschei-

de betreffend vorsorgliche Massnahmen in Scheidungs- und Trennungsprozessen

nicht (mehr) mit dem Rekurs (sondern nur noch mit Nichtigkeitsbeschwerde) an-

fechtbar (vgl. Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Zürich

2000, N 2 f. zu § 271 ZPO). Diese Einschränkung bezweckte (in Scheidungs- und

Trennungsprozessen) eine Verfahrensbeschleunigung durch Beschränkung des

Rechtswegs auf zwei (kantonale) Instanzen bzw. eine einzige (kantonale)

Rechtsmittelinstanz (Frank, a.a.O., N 3 und 16 zu § 271 ZPO sowie N 3 zu § 292a

ZPO). Mit dem Ausschluss der Rekursmöglichkeit gegen Entscheide betreffend

vorsorgliche Massnahmen hat der Gesetzgeber schon damals in Scheidungs- und

Trennungsprozessen mit Bezug auf den provisorischen Rechtsschutz das Be-

schleunigungsgebot und das Interesse an einem raschen Entscheid stärker ge-

wichtet als dasjenige an einem ausgebauteren Rechtsschutz (bzw. einer umfas-

senderen Richtigkeitskontrolle) in Form eines dreistufigen (kantonalen) Instan-

zenzuges.

In Fortschreibung dieser zunächst nur partiellen Beschränkung des Rechts-

mittelzuges wurde dann – anstelle von § 271 Abs. 2 aZPO (in der bis 30. Juni

2003 geltenden Fassung) – § 284 Ziff. 7 in die ZPO eingefügt. Diese Vorschrift

sollte die durch das Anpassungsgesetz geschaffene, sachlich nicht zu rechtferti-

gende prozessuale Ungleichbehandlung von (auf bezirksgerichtlicher Stufe ange-

ordneten) vorsorglichen Massnahmen in Scheidungs- und Trennungsprozessen

und anderen (vorprozessualen und prozessualen) vorsorglichen Massnahmen,

d.h. die unterschiedliche Ausgestaltung des Instanzenzuges beim einstweiligen

Rechtsschutz in Scheidungs- und Trennungsprozessen (nur Nichtigkeitsbe-

schwerde) einerseits und in den übrigen Rechtsgebieten (zunächst Rekurs und

anschliessend Nichtigkeitsbeschwerde) andererseits, beseitigen (vgl. Erläuterun-

gen der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich zur Kleinen Revi-

sion des GVG und der ZPO vom 8.2.2001, S. 2 f.). Dass zu diesem Zweck nicht

die (früher beschlossene) partielle Beschränkung des Rechtsmittelweges (wieder)

aufgehoben, sondern dessen Verkürzung generell auf sämtliche (Rekurs-)Ent-

scheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ausgedehnt wurde, zeigt, dass im

Zusammenhang mit dem einstweiligen Rechtsschutz dem mit der Beschränkung

-   15   -

des Instanzenzuges verwirklichten Interesse an einer Verfahrensbeschleunigung

wesentlich mehr Gewicht beigemessen wurde als demjenigen an einem umfas-

senderen Rechtsschutz bzw. einer zusätzlichen Richtigkeitskontrolle durch Aus-

weitung des Rechtsmittelzugs. (Der Umstand, dass der Rechtsmittelausschluss

schliesslich die Nichtigkeitsbeschwerde betraf und nicht den Rekurs, d.h. dass im

Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen die Nichtigkeitsbeschwerde und

nicht der Rekurs ausgeschlossen [und gegen unterinstanzliche Massnahmeent-

scheide demnach nur der Rekurs und nicht lediglich die Nichtigkeitsbeschwerde

für zulässig erklärt] wurde, findet seinen Grund in der Befürchtung, dass ein Aus-

schluss des Rekurses bei vorsorglichen Massnahmen in Scheidungs- und Tren-

nungsprozessen allenfalls gegen Bundesrecht [Art. 138 ZGB] verstossen könnte;

ausserdem wollte man den Prozessparteien angesichts der Tragweite von Mass-

nahmeentscheiden [zumindest soweit möglich, d.h. gegen Entscheide der unteren

Gerichte] ein Rechtsmittel mit umfassender Kognition der Rechtsmittelinstanz zur

Verfügung stellen [vgl. Erläuterungen der Direktion der Justiz und des Innern des

Kantons Zürich zur Kleinen Revision des GVG und der ZPO vom 8.2.2001, S.

2 f.].)

Dass bei dieser vereinheitlichenden Verkürzung des Rechtsmittelweges ge-

gen (Rekurs-)Entscheide betreffend einstweiligen Rechtsschutz neben den "klas-

sischen" vorsorglichen Massnahmen des Zivilprozessrechts auch an Fälle vor-

sorglicher Massnahmen gedacht wurde, welche ihre Rechtsgrundlage nicht im Zi-

vilprozessrecht (oder im formellen Bundeszivilrecht) haben, ist aus den Materiali-

en nicht ersichtlich (vgl. Erläuterungen der Direktion der Justiz und des Innern des

Kantons Zürich zur Kleinen Revision des GVG und der ZPO vom 8.2.2001, S. 2 f.;

Weisung des Regierungsrates vom 18.7.2001, Amtsblatt Nr. 33 vom 17.8.2001,

S. 1003 f.; Protokolle der 176. und 189. Sitzung des Kantonsrates vom 2.12.2002

bzw. 27.1.2003, S. 14521 ff. und 15376 f.). Deshalb lässt sich weder behaupten,

der Gesetzgeber habe mit der gewählten Formulierung von § 284 Ziff. 7 ZPO die

Nichtigkeitsbeschwerde bewusst nur bei vorsorglichen Massnahmen ausschlie-

ssen wollen, die sich auf § 110 ZPO oder § 222 Ziff. 3 ZPO (bzw. die entspre-

chenden Normen des formellen Bundeszivilrechts) stützen, noch darf auf der an-

deren Seite angenommen werden, er habe bei der Legiferierung bewusst auch

-   16   -

vorsorgliche Massnahmen im Auge gehabt, die ihren Geltungsgrund ausserhalb

dieser Rechtsquellen finden. Fest steht lediglich, dass der Ausschluss in gleicher

Weise für sämtliche Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen (in

allen Rechtsgebieten) gelten soll, ohne dass bewusst zwischen "eigentlichen"

("klassischen") vorsorglichen Massnahmen (im formellen Sinne) und solchen im

(weiteren) materiellen Sinne unterschieden worden wäre, d.h. solchen, die – ohne

explizit als vorsorgliche Massnahmen bezeichnet zu werden – der Sache nach

Anordnungen des einstweiligen Rechtsschutzes darstellen.

ee) Damit rückt die durch die Entstehungsgeschichte dokumentierte ratio le-

gis von § 284 Ziff. 7 ZPO ins Zentrum des Interesses (vgl. dazu auch Riemer,

a.a.O. [Einleitungsartikel], § 4 Rz 45; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 105 ff. und 155  ff.

zu Art. 1 ZGB). Sie liegt – wie eben dargelegt – darin, beim einstweiligen Rechts-

schutz den (ursprünglich bestehenden, dreistufig konzipierten kantonalen)

Rechts(mittel)weg zu verkürzen, um diesbezüglich rascher zu einem verbindli-

chen gerichtlichen Entscheid zu gelangen und dadurch zu verhindern, dass vor

dem eigentlichen Hauptsacheverfahren bereits das Inzidentverfahren betreffend

vorsorgliche Massnahmen in einen langwierigen Rechtsstreit (ohne – zumindest

einstweilen – verbindliche Regelung) mündet oder der Hauptprozess durch das

Massnahmeverfahren übermässig lange blockiert wird. Dementsprechend wurde

der (bei vorsorglichen Massnahmen pointiert zu Tage tretende und bei der Legife-

rierung explizit thematisierte) Zielkonflikt zwischen den beiden entgegengesetzten

Verfahrenszielen der raschen Entscheidung (über eine bloss provisorisch, nicht

definitiv wirksame Anordnung) einerseits und einem ausgebauten Rechtsschutz

(durch einen mehrstufigen Rechtsmittelzug) andererseits zugunsten der Verfah-

rensbeschleunigung gelöst, wobei dem (der Raschheit untergeordneten) Ziel ei-

nes ausgebauten Rechtsschutzes immerhin dadurch Rechnung getragen wurde,

dass gegen vorsorgliche Massnahmen der unteren Gerichtsinstanzen nicht – wie

in der Anlass zur Revision bildenden Motion KR 242/1996 vorgeschlagen – nur

die Nichtigkeitsbeschwerde (als ausserordentliches Rechtsmittel), sondern (ein-

zig) der Rekurs (als vollkommenes Rechtsmittel) zur Verfügung gestellt wurde

(s.a. die Weisung des Regierungsrates vom 18.7.2001, Amtsblatt Nr. 33 vom

17.8.2001, S. 1004; Protokoll der 176. Sitzung des Kantonsrates vom 2.12.2002,

-   17   -

S. 14523 ff.). Die mit dieser gesetzgeberischen Entscheidung favorisierte Zielset-

zung bzw. der damit verfolgte Zweck – Beschleunigung der Entscheidfindung

beim einstweiligen Rechtsschutz, der bereits aufgrund seiner Natur einen raschen

Entscheid erheischt – gilt aber für alle Anordnungen, die den Charakter vorsorgli-

cher Massnahmen haben, in gleicher Weise. Insbesondere ist kein sachlicher

Grund ersichtlich, weshalb sie nur auf vorsorgliche Massnahmen im formellen

Sinne (insbesondere nach §§ 110 und 222 Ziff. 3 ZPO) beschränkt sein sollte und

andere Anordnungen, die der Sache nach ebenfalls vorsorgliche Massnahmen

darstellen und als solche in gleicher Weise nach einem raschen (provisorischen)

Entscheid verlangen, von ihr nicht erfasst sein sollten (vgl. auch Protokoll der 176.

Sitzung des Kantonsrates vom 2.12.2002, S. 14523, wo festgehalten wird, dass

es Sinn mache, "im Verfahren betreffend vorsorglicher Massnahmen – unabhän-

gig vom Verfahrensgegenstand – durchgehend nur ein Rechtsmittel zuzulassen";

s.a. a.a.O., S. 14526/14527, sowie S. 14538, wonach die ins Gesetz aufgenom-

mene Lösung ein "einheitliches Rechtsmittelverfahren für alle vorsorglichen

Massnahmen in allen Rechtsbereichen" etablieren solle). Nach dem teleologi-

schen Auslegungselement, d.h. unter dem Gesichtspunkt der ratio legis von § 284

Ziff. 7 ZPO, kann sich der Ausschluss der Nichtigkeitsbeschwerde somit nicht nur

auf vorsorgliche Massnahmen des Zivilprozessrechts (und des formellen Bundes-

zivilrechts) beziehen; vielmehr muss er für alle Anordnungen gelten, die ihrem

Wesen nach als Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes bzw. vorsorgli-

che Massnahmen zu verstehen sind. Dementsprechend muss sich der Aus-

schluss insbesondere auch auf Rekursentscheide betreffend Arresteinsprachen

beziehen, welche – wie gesehen (vgl. vorne, lit. a) – ebenfalls eine (bloss proviso-

risch geltende) vorsorgliche Anordnung (einstweilige Verfügungsbeschränkung

als Sicherungsmassnahme) zum Gegenstand haben.

ff) Die Auffassung, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur gegen Re-

kursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von § 110 ZPO

und § 222 Ziff. 3 ZPO (und der entsprechenden Bestimmungen des formellen

Bundeszivilrechts) ausgeschlossen ist, sondern darüber hinaus auch gegen wei-

tere Rekursentscheide, die – wie insbesondere Rekursentscheide betreffend Ar-

resteinsprachen – ihrem Charakter nach den einstweiligen Rechtsschutz betref-

-   18   -

fen, korreliert im Übrigen mit den bundesrechtlichen Vorgaben des Arrestrechts.

Zwar stellt Art. 278 SchKG es den Kantonen frei, nach dem bundesrechtlich vor-

geschriebenen vollkommenen Rechtsmittel (vgl. Art. 278 Abs. 3 SchKG und § 272

Abs. 1 ZPO) ein zusätzliches ausserordentliches Rechtsmittel vorzusehen (vgl.

Artho von Gunten, a.a.O., S. 151; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 30 zu

Art. 278 SchKG, Ottomann, Der Arrest, ZSR 1996 I, S. 259; Stoffel, a.a.O. [AJP],

S. 1411; Reiser, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], a.a.O., N 40 zu Art. 278

SchKG). Da ein solches dem gebotenen raschen Ablauf des (Arrest-)Verfahrens

jedoch hinderlich ist, erscheint es unter dem Gesichtspunkt von Art. 278 SchKG

angemessener, diese Möglichkeit im kantonalen Recht für das Einspracheverfah-

ren gänzlich auszuschliessen (Reiser, a.a.O., N 40 zu Art. 278 SchKG). Somit

dient die – ihrer ratio legis entsprechende – weite Auslegung der (kantonalrechtli-

chen) Bestimmung von § 284 Ziff. 7 ZPO auch der Umsetzung der vom Bundes-

recht vorgezeichneten Stossrichtung und – im Ergebnis – der Verwirklichung der

Einheit der Rechtsordnung.

Einer in diesem Sinne weiten Auslegung von § 284 Ziff. 7 ZPO steht im Üb-

rigen auch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine Ausnah-

mevorschrift (zum Grundsatz, wonach Rekursentscheide der Nichtigkeitsbe-

schwerde unterliegen; vgl. § 281 ZPO) handelt, gilt die früher postulierte Regel,

wonach Ausnahmevorschriften (allein aufgrund ihrer Eigenschaft als Ausnahme)

restriktiv auszulegen seien, in der modernen Auslegungslehre doch als überholt

(BGE 120 II 114; Riemer, a.a.O. [Einleitungsartikel], § 4 Rz 71 m.w.Hinw.; Haus-

heer/Jaun, a.a.O., N 138 zu Art. 1 ZGB). Ausserdem entspricht die hier bevor-

zugte weite Auslegung auch der in der neueren Gesetzgebung feststellbaren

Tendenz zum Prinzip der "double instance", welches seinen allgemeinen Nieder-

schlag in Art. 76 der neuen, am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Zürcher Kan-

tonsverfassung gefunden hat. Danach sieht das Gesetz (unter dem Vorbehalt,

dass ein Weiterzug an ein eidgenössisches Gericht nicht möglich ist) für Zivil- und

Strafverfahren grundsätzlich (nur) zwei gerichtliche Instanzen vor. Insoweit spricht

auch die geltungszeitliche Auslegung für die hier vertretene Auffassung.

-   19   -

Und schliesslich lässt sich – vor dem Hintergrund des realistischen Ausle-

gungselements (vgl. dazu Riemer, a.a.O. [Einleitungsartikel], § 4 Rz 48; s.a. Hä-

felin/Haller, a.a.O., S. 42, Rz 135 f.; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 187 zu Art. 1 ZGB)

– auch nicht behaupten, das zu favorisierende weite Verständnis der Ausschluss-

vorschrift sei nicht praktikabel (oder weniger praktikabel als ein enges Verständ-

nis), da diesfalls möglicherweise nicht ohne weiteres klar sei, ob ein bestimmter

(Rekurs-)Entscheid vorsorgliche Massnahmen (im Sinne von § 284 Ziff. 7 ZPO)

zum Gegenstand habe oder nicht. Derartige Abgrenzungsschwierigkeiten beste-

hen nämlich auch bei einem engen Begriffsverständnis. Man denke in diesem Zu-

sammenhang beispielsweise an Entscheide betreffend Prozesskostenvorschuss

im Scheidungsprozess, welche nach einhelliger Ansicht seit jeher als Massnah-

meentscheide betrachtet wurden (vgl. z.B. Kass.-Nr. AA040186 vom 30.12.2004

i.S. T.c.T., Erw. 2 m.w.Hinw.), ohne dass sie vom Gesetz (als Geltungsgrund der

Vorschusspflicht) als solche bezeichnet werden.

gg) Als Ergebnis der Auslegung ergibt sich somit (insbesondere aufgrund

der Entstehungsgeschichte und der ratio legis der noch jungen Norm), dass der

wahre Sinn von § 284 Ziff. 7 ZPO darin liegt, die Nichtigkeitsbeschwerde gegen

jeden Rekursentscheid auszuschliessen, welcher der Sache nach den einstweili-

gen (provisorischen) Rechtsschutz betrifft, d.h. eine vorsorgliche Massnahme im

(weiten) materiellen Sinn, mithin eine vorläufige, bloss vorübergehend geltende

Anordnung zur Sicherung und zum Schutz gefährdeter Ansprüche und Rechtspo-

sitionen zum Gegenstand hat. Damit erweist sich (auch) der Rekursentscheid be-

treffend Arresteinsprache (im Sinne von Art. 278 Abs. 3 SchKG bzw. § 272 Abs. 1

ZPO) als nicht beschwerdefähig.

c) Gestützt auf diese Auslegung liegen ernsthafte und sachliche Gründe vor,

von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, welche die Nichtigkeitsbe-

schwerde gegen einen Rekursentscheid betreffend Arresteinspache implizit als

zulässig erachtet hat. Dies umso mehr, als die bisherige (nicht publizierte) Praxis,

welche auch nach Erlass von § 284 Ziff. 7 ZPO stillschweigend von der Zulässig-

keit der Nichtigkeitsbeschwerde ausging, nie argumentativ begründet wurde, son-

dern darauf beruhte, dass die Problematik bislang offenbar nicht erkannt wurde.

-   20   -

Da das Interesse an der richtigen Anwendung des (Prozess-)Rechts in casu zu-

dem höher zu gewichten ist als dasjenige an der Rechtssicherheit und Rechts-

gleichheit – es geht um die Auslegung einer sehr jungen Norm und dementspre-

chend nicht um die Änderung einer langjährigen und durch zahlreiche Entscheide

gefestigten Rechtsprechung –, erscheint es angezeigt, die aufgrund besserer Er-

kenntnis der ratio legis als unrichtig erkannte bisherige Praxis aufzugeben und

kantonale Nichtigkeitsbeschwerden gegen Rekursentscheide über Arresteinspra-

chen als nicht (mehr) zulässig zu betrachten (vgl. zu den damit angesprochenen

Voraussetzungen einer Praxisänderung BGE 127 I 52; 127 II 492 f. m.w.Hinw.;

122 I 59; Häfelin/Haller, a.a.O., S. 220, Rz 69; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 56 ff. zu

Art. 1 ZGB).

4. Handelt es sich beim angefochtenen Beschluss vom 11. November 2005

demnach um einen (gemäss § 284 Ziff. 7 ZPO) nicht beschwerdefähigen Ent-

scheid und fehlt es damit an einer Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung,

kann auf die gegen ihn erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten wer-

den (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO [und N 15 zu § 108

ZPO]).

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in der vorinstanzlichen Rechts-

mittelbelehrung die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel

gegen den vorinstanzlichen Rekursentscheid genannt wird (vgl. KG act. 2 S. 7,

Disp.-Ziff. 5), kann die Zulässigkeit eines Rechtsmittels doch keinesfalls von der

(unrichtigen) Rechtsmittelbelehrung der unteren Instanz abhängen. Vielmehr hat

die Rechtsmittelinstanz (hier: das Kassationsgericht) im Hinblick auf die ihr vom

Gesetz verliehene funktionale Zuständigkeit die Prozess- bzw. Rechtsmittelvor-

aussetzungen für das vor ihr anhängig gemachte (Rechtsmittel-)Verfahren von

Amtes wegen zu prüfen (vgl. insbes. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 290

ZPO) und das Rechtsmittel bei Fehlen einer solchen von der Hand zu weisen. Ei-

ne fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung vermag eine nicht gegebene Zuständigkeit

der Rechtsmittelinstanz mithin nicht zu begründen bzw. die fehlende Beschwer-

defähigkeit des vorliegend angefochtenen Beschlusses nicht zu beseitigen (vgl.

Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zü-

-   21   -

rich 2002, N 18 zu § 188 GVG; s.a. Kass.-Nr. 2003/124 vom 30.6.2003 i.S. H.,

Erw. 2/b; Kass.-Nr. AA040037 vom 24.03.2004 i.S. Z.c.B., Erw. 2/d; ferner auch

BGE 92 I 77; 100 Ib 119 f.; 108 III 26; 117 Ia 299; 122 I 60 f.; 129 III 89; 129 IV

200/201, wonach auch der [nunmehr in Art. 9 BV kodifizierte] Grundsatz von Treu

und Glauben bzw. des Vertrauensschutzes kein Rechtsmittel schaffen kann, das

es nicht gibt, d.h. nicht dazu führen kann, dass auf ein als solches unzulässiges

Rechtsmittel eingetreten wird; im Übrigen könnte man sich fragen, ob die seit der

Inkraftsetzung von § 284 Ziff. 7 ZPO ergangenen [wenigen] Beschlüsse des Kas-

sationsgerichts, in denen sich Letzteres nicht explizit mit der Frage der Anwend-

barkeit dieser Vorschrift bei Verfahren betreffend Arresteinsprache auseinander

gesetzt hat, überhaupt berechtigtes Vertrauen in die bisherige Praxis entstehen

lassen konnten [vgl. BGE 117 Ia 122 ff., Erw. 2]).

Ob und unter welchen Bedingungen dem Beschwerdeführer aufgrund der

vorliegend beschlossenen Praxisänderung die Frist zur Erhebung einer staats-

rechtlichen Beschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss (auf welche ge-

mäss bisheriger Praxis mangels Letztinstanzlichkeit des obergerichtlichen Ent-

scheids nicht eingetreten worden wäre) wiederherzustellen ist, hätte gegebenen-

falls das Bundesgericht nach Massgabe von Art. 35 OG zu entscheiden.

 III.

1. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) wären die Kosten des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens gemäss der auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren

anwendbaren allgemeinen Regel (vgl. § 64 Abs. 2 ZPO und Frank/Sträuli/Mess-

mer, a.a.O., N 1a a.E. zu § 64 ZPO m.Hinw. auf ZR 48 Nr. 161) an sich dem mit

seinem (Rechtsmittel-)Antrag (auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses)

unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Guldener, a.a.O., S. 406,

Anm. 6/a). Es ist indessen nicht auszuschliessen, dass sich der Beschwerdefüh-

rer hauptsächlich aufgrund der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung, die sich

aufgrund der vorliegenden, unangekündigt erfolgten und nicht ohne weiteres vor-

-   22   -

hersehbaren Praxisänderung als unzutreffend erweist, veranlasst sah, gegen den

obergerichtlichen Rekursentscheid kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zu führen.

Aus diesem Grunde, d.h. weil die neue Praxis im vorliegenden Fall erstmals zur

Anwendung gelangt und der Beschwerdeführer gestützt auf frühere Entscheide

und die (unzutreffende) vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung damit rechnen

durfte, dass seine Beschwerde als zulässig erachtet werde, erscheint es ange-

zeigt, die Kosten des Kassationsverfahrens (entgegen dem Ausgang des Verfah-

rens) in Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO und in Analogie zu § 66 Abs. 2 ZPO auf

die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. RB 1980 Nr. 14; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO m.Hinw. auf die Praxis; Kass.-Nr. 2003/124 vom

30.6.2003, Erw. 4; 2001/227 vom 22.10.2001 i.S. H.c.S., Erw. III; Kass.-Nr.

AA040037 vom 24.3.2004 i.S. Z.c.B., Erw. 3; Hauser/Schweri, a.a.O., N 18 zu

§ 188 GVG; Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre

Ausgestaltung im Zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 61; s.a. RB

2000 Nr. 61; Riemer, Prozessführung "in guten Treuen" [§ 64 Abs. 3 ZPO, Art.

156 Abs. 3 OG] – zwischen "Treu und Glauben" [Art. 2 ZGB] und "gutem Glau-

ben" [Art. 3 ZGB], in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich,

Zürich 2000, S. 283 und 286).

2. Mit Bezug auf die Zusprechung von Prozessentschädigungen ist zunächst

festzuhalten, dass die Ausrichtung von Entschädigungen aus der Gerichtskasse

von vornherein ausser Betracht fällt, weil es hiefür an einer gesetzlichen Grundla-

ge mangelt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO und N 14a zu

§ 68 ZPO; Weber, a.a.O., S. 61 f.). Vielmehr richtet sich die Entschädigungspflicht

grundsätzlich nach den gewöhnlichen Regeln (hier: nach Art. 62 Abs. 1 GebV

SchKG), d.h. nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens (ZR 77 Nr.

46, Erw. 6; RB 1977 Nr. 16; Hauser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188 ZPO). Aus

dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV; s.a. § 50 Abs. 1 ZPO) folgt

indessen, dass einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, auf wel-

che sie sich nach Treu und Glauben verlassen durfte, kein Rechtsnachteil er-

wachsen darf. Das gilt erst recht dann, wenn sich die Unrichtigkeit der Rechts-

mittelbelehrung erst aufgrund einer (unvorhergesehenen und nicht angekündig-

ten) Praxisänderung ergibt (BGE 122 I 61; 117 Ia 124, 422; s.a. Entscheide des

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Bundesgerichts 1P.176/2004 vom 2.9.2004, Erw. 3.2, und 5P.341/2004 vom 8.3.

2005, Erw. 3 m.w.Hinw.). Da die Unzulässigkeit der vorliegenden Beschwerde in

Anbetracht der bisherigen Praxis nicht ohne weiteres erkennbar war, sondern sich

erst aufgrund einer Praxisänderung ergab, greift zugunsten des Beschwerdefüh-

rers auch hinsichtlich der Entschädigungspflicht gegenüber der Gegenpartei der

Vertrauensschutz. Deshalb ist in Abweichung von der allgemeinen, in betrei-

bungsrechtlichen Summarsachen im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG anwendba-

ren Regel von Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG, bei der es sich im Übrigen um eine

blosse "Kann"-Vorschrift handelt, davon abzusehen, den Beschwerdeführer zu

verpflichten, die Beschwerdegegnerin für die ihr im Kassationsverfahren angefal-

lenen Auslagen und Kosten zu entschädigen (s.a. Kass.-Nr. 94/198 vom 31.8.

1994 i.S. C.c.J., Erw. III/3.2).

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'000.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, die Einzelrichterin im summarischen Verfahren (Audi-

enz) des Bezirkes Zürich (ad EQ050087) und das Betreibungsamt Zürich 1, je

gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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