# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 175c6dca-2c43-582f-96d3-c233627f2192
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-19
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 19.12.2017 102 2017 310
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2017-310_2017-12-19.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2017 310

Arrêt du 19 décembre 2017

IIe Cour d’appel civil

Composition Président: Adrian Urwyler
Juges: Catherine Overney, Michel Favre
Greffière: Déborah Keller

Parties A.________, opposant et recourant, représenté par Me Christian 
Delaloye, avocat    

contre

B.________, requérant et intimé, représenté par Me Cédric 
Schneuwly, avocat

Objet Mainlevée définitive (art. 80 LP)

Recours du 23 octobre 2017 contre le jugement du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 29 septembre 2017

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A. Le 24 avril 2017, B.________ a fait notifier à A.________, le commandement de payer 
no ccc de l’Office des poursuites de la Sarine portant sur la dette du recourant relative à l’indemnité 
de dépens à laquelle il a été condamné par jugement du Tribunal pénal de l’arrondissement de la 
Sarine du 22 avril 2015 d’un montant de CHF 3'949.45 avec intérêt à 5% l’an dès le 29 mars 2017. 
A.________ a formé opposition totale au commandement de payer. 

En date du 26 mai 2017, le créancier a requis la mainlevée définitive de l’opposition du recourant. 

B. Par décision du 29 septembre 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la 
Sarine (ci-après: le Président) a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition formée par 
A.________ au commandement de payer no ccc de l’Office des poursuites de la Sarine à 
concurrence des montants requis et des frais de poursuite. 

C. Par mémoire du 23 octobre 2017, A.________ a interjeté recours contre cette décision, 
concluant, frais à charge de B.________, principalement à ce que la mainlevée définitive de 
l’opposition no ccc soit rejetée, subsidiairement à ce que la décision querellée soit annulée et la 
cause renvoyée en première instance pour nouvelle décision. Il a en outre requis l’effet suspensif 
du recours et sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire. 

D. Par arrêt du 30 octobre 2017, le Président de la IIe Cour d’appel civil a accordé l’effet 
suspensif au recours. Par arrêt du 3 novembre 2017, A.________ a également été mis au 
bénéfice de l’assistance judiciaire et Maître Christian Delaloye lui a été désigné en qualité de 
défenseur d’office.

E. Dans sa réponse du 17 novembre 2017, l’intimé conclut à ce que le recours soit rejeté, à ce 
que la décision de première instance soit confirmée et à ce que les frais judiciaires et dépens de la 
présente procédure soient mis à la charge du recourant.

en droit

1.

1.1. Seule la voie du recours au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 let. a CPC), l’appel 
n’étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 let. b ch. 3 CPC). En outre, le 
recours doit être motivé (art. 321 al. 1 CPC), les exigences sur ce point étant à tout le moins les 
mêmes que pour l’appel (arrêt TF 5A_247/2013 du 15 octobre 2013 consid. 3). 

1.2. Le délai pour faire recours contre la décision est de 10 jours à compter de sa notification 
(art. 321 al. 2 CPC), la procédure de mainlevée étant sommaire (art. 251 let. a CPC). Déposé le 
23 octobre 2017, le recours respecte ce délai, la décision attaquée ayant été notifiée au recourant 
le 11 octobre 2017. Motivé et doté de conclusions, le recours est partant formellement recevable.

1.3. En application de l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour d’appel peut statuer sur pièces, sans tenir 
d’audience.

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1.4. La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit; s’agissant des faits, elle est 
limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

1.5. La valeur litigieuse est de CHF 3'949.45.

2.

2.1. Dans un premier grief, le recourant soutient une violation de son droit d’être entendu. Selon 
lui, la décision rendue par le Président ne lui permet pas de comprendre la raison pour laquelle 
l’allégation et la production tardives de certains moyens ont été jugées valables. Le Président, en 
ne prenant pas position sur les considérations d’ordre juridique valablement alléguées par le 
recourant à ce sujet, aurait ainsi contrevenu aux exigences de motivation consacrées par l’art. 29 
al. 2 Cst. 

2.2.  Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. impose notamment à l'autorité de 
motiver sa décision. Cette obligation est remplie lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en 
apprécier la portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause. Il 
suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a 
fondé son prononcé. Elle n'est pas tenue de se prononcer sur tous les moyens des parties et peut 
ainsi se limiter aux points essentiels pour la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; ATF 
136 I 229 consid. 5.2; ATF 135 III 670 consid. 3.3.1).

Le droit d’être entendu est un droit de nature formelle, dont la violation entraîne l’annulation de la 
décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 127 V 431 
consid. 3d/aa). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 124 149, SJ 
1998 403) et avec un plein pouvoir d’examen (ATF 127 III 193 consid. 3 et la jurisprudence citée). 
Dans la mesure où l'instance précédente a violé des garanties formelles de procédure, la 
cassation de sa décision est la règle. En outre, les justiciables ont en principe le droit au respect 
des degrés de juridiction (ATF 137 I 195 consid. 2.7). La jurisprudence permet toutefois de 
renoncer à l’annulation d’une décision violant le droit d’être entendu lorsque l’autorité de recours 
dispose d’un plein pouvoir d’examen lui permettant de réparer le vice en seconde instance et 
lorsque l’informalité n’est pas de nature à influer sur le jugement (CPC-HALDY, ad art. 53 CPC N 
20) ou sur la procédure, le renvoi de la cause à l’autorité précédente en raison de la seule violation 
du droit d’être entendu conduisant alors uniquement au prolongement de la procédure, en faisant fi 
de l’intérêt des parties à un règlement rapide du litige (arrêt TF 2P_20/2005 du 13 avril 2005 et les 
réf. citées; 6B_76/2011 du 31 mai 2011). Le droit d’être entendu n’est en effet pas une fin en soi. 
Lorsqu’on ne voit pas quelle influence la violation du droit d’être entendu a pu avoir sur la 
procédure, il n’y a pas lieu d’annuler la décision attaquée (arrêt TF 4A_554/2012 du 21 mars 2013 
consid. 4.1; 4A_153/2009 du 1er mai 2009 in RSPC 2009 p. 353).

2.3. La Cour relève que le recourant soutient la tardiveté de la production des pièces et des 
allégués non seulement sous l’angle de la procédure, mais également sous l’angle de 
l’établissement des faits et de la violation du droit. Par conséquent, la recevabilité des pièces ainsi 
que des allégués devra d’office être examinée dans le considérant prochain. Pour trancher de ces 
griefs, la Cour jouit d’un plein pouvoir de cognition. En tout état de cause, l’appréciation de la Cour 
se substitue à celle du Président réparant ainsi un éventuel vice de première instance, de sorte 
que la décision litigieuse ne saurait être annulée pour une violation du droit d’être entendu. Le 
défaut de motivation n’est en l’espèce pas de nature à influer sur le jugement. Finalement, il doit 
être souligné que, malgré une motivation lacunaire de la décision, le recourant a été en mesure 
d’en attaquer le raisonnement, ce qui démontre qu’il l’a saisi (arrêt TF 4A_457/2016 du 11 janvier 
2017 consid. 4). Il s’ensuit le rejet de ce grief.  

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3.

3.1. Dans un second grief, le recourant allègue également que, produits le 12 juin 2017, soit 
après le premier échange d’écritures mais avant la procédure des débats, le jugement apposé du 
sceau « attesté définitif et exécutoire », les allégués quant à la titularité de la créance récursoire et 
l’attestation de D.________ SA seraient tardifs et irrecevables en vertu de l’art. 229 CPC. La prise 
en considération de ces éléments aurait conduit à un établissement manifestement inexact des 
faits ainsi qu’à une mauvaise application du droit. 

3.2. En procédure sommaire, l’on ne peut en principe pas présenter de nouveaux moyens de 
preuve à l’audience des débats principaux. Les parties doivent au contraire articuler l’état de fait et 
l’ensemble des moyens de preuve qui s’y rapportent dans la requête et dans la détermination de la 
requête déjà. La règlementation des nova en procédure ordinaire selon l’art. 229 CPC ne peut 
ainsi pas être transposée sans autre examen à la procédure sommaire. Ceci résulte, d’une part, du 
fait qu’en procédure sommaire – à la différence de la procédure ordinaire (art. 233 CPC) -, les 
parties n’ont pas de droit à la tenue d’une audience des débats principaux et, d’autre part, du but 
principal de rapidité que poursuit la procédure sommaire (cf. arrêt TF 4A_273/2012 du 30 octobre 
2012 consid. 3.2 non publié in ATF 138 III 620). Par exception et pour des motifs tenant au droit 
constitutionnel, le tribunal peut toutefois prendre en considération de vrais nova, ainsi que des 
pseudo nova qui de manière excusable, n’ont pas été présentés auparavant, articulés à l’audience 
des débats principaux, au sens des art. 229 al. 1 let. a et b CPC (cf. arrêt TF 5A_82/2015 du 
16 juin 2015 consid. 4.1). La production de pièces (après l’échange d’écritures) en procédure de 
mainlevée sera ainsi notamment possible si ces documents servent à infirmer un argument du 
débiteur auquel l’on ne pouvait s’attendre (cf. arrêt TC FR 102 2016 87 & 89 du 22 août 2016 
consid. 4; ABBET/VEUILLET, La mainlevée de l’opposition, Berne 2017, p. 243). 

3.3. En l’espèce, la direction de la procédure de mainlevée n’a pas ordonné de deuxième 
échange d’écritures, mais le requérant a déposé, le 12 juin 2017, un mémoire de réplique 
spontanée, auquel était joints les allégués et pièces litigieuses. En application des principes 
exposés, cette production de pièces était recevable, en particulier dès lors que l’intimé ne devait 
pas s’attendre, lors du dépôt de sa requête de mainlevée, à ce que le recourant conteste 
l’existence d’un titre de mainlevée définitive et la titularité de la créance. Comme il l’a lui-même 
indiqué dans sa correspondance du 7 mars 2017, si le recourant a préalablement refusé de 
s’acquitter de sa dette, ce n’est que pour des motifs d’impécuniosité. Bien qu’assisté d’un 
mandataire, il n’a pas d’emblée remis en cause la titularité de la créance, ni même l’existence et la 
validité d’un titre de mainlevée définitive. Il en résulte que l’intimé ne pouvait s’attendre aux 
arguments soulevés par le recourant dans sa réponse du 7 juin 2017. Les moyens exposés par 
l’intimé dans sa réplique du 12 juin 2017 n’ont pas eu pour but de rectifier une éventuelle 
déficience de sa requête de mainlevée mais visaient effectivement à contrer les objections 
soulevées de manière inattendue par le recourant. Le jugement apposé du sceau « attesté définitif 
et exécutoire », les allégués quant à la titularité de la créance et l’attestation de D.________ SA de 
la réplique de l’intimé du 12 juin 2017 sont donc recevables. Le grief de tardiveté invoqué par le 
recourant est partant rejeté. 

4.

4.1 Finalement, le recourant soutient que la condition de l’identité entre le poursuivant et le 
créancier n’est, en l’espèce, pas satisfaite. De par le paiement des dépens par E.________ Sàrl, la 
créance récursoire de l’intimé aurait été cédée à cette société. Le droit de subrogation 
n’appartiendrait qu’à la société E.________ Sàrl. 

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4.2. Selon les art. 80 et 81 LP, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l’opposition 
lorsque le créancier est au bénéfice d’un jugement exécutoire, à moins que l’opposant ne prouve 
par titre que la dette a été éteinte ou qu’il a obtenu un sursis postérieurement au jugement ou 
encore qu’il ne se prévale de la prescription. Aux termes de l’art. 80 al. 2 ch. 2 LP, les décisions 
des autorités administratives suisses, qu’elles soient fédérales, cantonales ou communales, sont 
assimilées aux jugements rendus par un tribunal et permettent au créancier de requérir la 
mainlevée définitive de l’opposition. Une fois passées en force de chose jugée, ces décisions sont 
exécutoires sur l’ensemble du territoire helvétique (HANSJÖRG, La mainlevée de l’opposition – La 
mainlevée définitive, in Rechtsöffnung und Zivilprozess – national und international, 2014, p. 12).

La procédure de mainlevée est une pure procédure d’exécution forcée, un simple incident de la 
poursuite. En effet, le juge de la mainlevée ne statue pas sur l’existence de la créance déduite en 
poursuite, mais sur son caractère exécutoire pour autant qu’un titre à la mainlevée ait été produit 
(GILLÉRON, Poursuites pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd. 2012, n. 733a et 741). Il examine 
les trois identités. Ainsi, lorsque le juge de la mainlevée statue sur l’octroi ou non de la mainlevée, 
il se doit d’examiner non seulement l’identité entre le poursuivant et le créancier ainsi que l’identité 
entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue mais, surtout, il se doit de vérifier que 
le débiteur désigné dans le titre correspond à l’identité du poursuivi. En effet, un titre ne justifie la 
mainlevée que contre celui que le titre désigne comme débiteur. Il statue également sur le droit du 
créancier de poursuivre le débiteur, ce qui signifie qu’il décide si l’opposition doit ou non être 
maintenue (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1; arrêt TF 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1). 
Finalement, il peut examiner d’office si la poursuite est à l’évidence périmée ou nulle (ATF 139 III 
444 consid. 4.1.1 et les références citées). En définitive, le juge se limite à vérifier l’authenticité du 
jugement, du titre ou de la décision à exécuter, ainsi que son caractère exécutoire; le fond, quant à 
lui, n’est pas examiné (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d’exécution – Poursuite pour dettes, exécution de 
jugements et faillite en droit suisse, 3ème éd. 2016, n. 85 s. p. 120).

La mainlevée peut être accordée au cessionnaire conventionnel, légal ou judiciaire de la créance. 
La subrogation constitue un cas particulier de cession légale qui intervient lorsqu’un tiers 
(cessionnaire) accomplit l’obligation du débiteur et que, en vertu d’une fiction légale, l’obligation ne 
s’éteint pas, le tiers se substituant au créancier désintéressé. Il en va de même en cas de 
subrogation résultant de la solidarité passive (art. 149 al. 1 CO). Le jugement condamnant 
plusieurs défendeurs solidairement entre eux constitue ainsi un titre de mainlevée définitive en 
faveur de celui qui aurait payé au-delà de sa part résultant des rapports internes contre les autres 
codébiteurs pour autant qu’il puisse en apporter immédiatement la preuve par titre 
(ABBET/VEUILLET, op. cit., n. 79 p. 38).

4.3. Par le paiement des dépens à l’Office AI, le recourant soutient que E.________ Sàrl aurait 
repris la dette de l’intimé (art. 175ss CO). La reprise de dette externe est un contrat qui n'est 
soumis à aucune condition de forme (CR-CO I PROBST, 2ème éd., Bâle 2012, n. 4 ad art. 176 CO). 
Le consentement du créancier peut intervenir tacitement, en particulier lorsque l'offre de reprise 
est avantageuse pour lui (ATF 110 II 360 consid. 2b p. 366). Conformément à l'art. 176 al. 3 CO, le 
créancier est présumé agréer par acte concluant l'offre de conclure un tel contrat lorsqu'il accepte - 
sans aucune réserve - un paiement de la part du reprenant ou consent à d'autres actes accomplis 
par le reprenant à titre de débiteur. Cette présomption est réfragable, elle n’a lieu que si le 
reprenant agit en son propre nom et pas au nom et pour le compte du débiteur, soit en tant que 
représentant direct. Elle est également réfutée lorsque les circonstances de l’espèce permettent au 
créancier de conclure qu’il s’agit d’une reprise cumulative et non pas privative de la dette (CR-CO I 
PROBST, op. cit., n. 8 ad art. 176 CO). 

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En l’espèce, il ressort du dossier de la cause que la société E.________ Sàrl a effectué le 
versement de CHF 12'721.60 à l’Office AI avec pour mention « DEPENS B.________ ». Ce 
paiement a vraisemblablement permis à la société de rembourser un prêt personnel octroyé par 
l’intimé en sa faveur (cf. courrier de D.________ SA du 9 juin 2017). Il en résulte que l’unique but 
de E.________ Sàrl était d’acquitter par compensation sa propre dette envers l’intimé et qu’elle n’a 
ainsi pas eu l’intention de devenir titulaire du droit de recours contre les débiteurs solidaires. Ainsi, 
force est de constater que la société E.________ Sàrl ne s’est pas exécutée en son propre nom, 
mais bien pour le compte de l’intimé de sorte qu’il ne peut s’agir d’une reprise de dette privative. La 
présomption de l’art. 176 al. 3 CO ne peut pas trouver application dans le cas d’espèce. De plus, il 
convient de relever qu’aucune offre de reprise de dette n’a été faite au créancier (art. 176 al. 2 
CO). Dans le cas présent, le versement des dépens de l’intimé par E.________ Sàrl consiste en 
une modalité d’exécution de l’obligation de celui-là. Le débiteur n’exécute ici pas personnellement 
son obligation, mais fait effectuer le paiement par un tiers (art. 68 CO). Les raison qui ont conduit 
le tiers à procéder à l’acquittement de l’obligation pour le débiteur, que ce soit un mandat, une 
donation, les rapports entre le débiteur et le tiers, n’importent pas. Le tiers n’est alors subrogé aux 
droits du créancier uniquement lorsque ce dernier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le 
paie doit prendre sa place. Cette exigence posée par l’art. 110 CO n’est en aucun cas réalisée. In 
casu, la dette a été simplement éteinte par E.________ Sàrl pour le compte de B.________. Il en 
résulte que E.________ Sàrl n’a pas été subrogée aux droits de l’intimé et que c’est bien ce 
dernier qui demeure titulaire des prérogatives des art. 148 al. 2 et 149 CO.  

Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Président a retenu l’existence d’un titre de 
mainlevée définitive en faveur de l’intimé ainsi que la réalisation de la condition des trois identités. 
Il s’ensuit le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. 

5.

5.1. Vu le sort du recours, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de A.________, 
qui succombe (art. 106 al. 1 CPC, art. 48 et 61 al. 1 OELP), sous réserve de l’assistance judiciaire 
accordée le 3 novembre 2017 s’agissant des frais judiciaires.

5.2. Les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt sont fixés à CHF 200.- (art. 95 al. 2 let. 
b CPC). 

5.3. Les dépens de B.________ sont mis à la charge de A.________. Ils sont fixés globalement 
à CHF 700.-, TVA, par CHF 56.- en sus (art. 64 al. 1 let. e RJ) pour la procédure de recours.

5.4. Lorsque la partie au bénéfice de l'assistance judiciaire succombe, le conseil juridique 
commis d'office est rémunéré équitablement par le canton (art. 122 al. 1 let. a CPC). 
Conformément à l'art. 57 al. 1 RJ, l'indemnité équitable allouée au défenseur d'office de 
A.________ est fixée compte tenu du travail requis ainsi que de l'importance et de la difficulté de 
l'affaire. Les dépens étant fixés de manière globale dans ce domaine, l'indemnité de défenseur 
d'office le sera aussi, ce que permet l'art. 57 al. 2 RJ. En tenant compte du travail requis, de la 
nature et de la difficulté de la cause, il se justifie d'allouer un montant de CHF 700.- à Me Christian 
Delaloye, TVA, par CHF 56.-, en sus.

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la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté. 

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 
29 septembre 2017 est confirmée. 

II. Les frais sont mis à la charge de A.________.

Les frais de justice sont fixés à CHF 200.- et seront acquittés par A.________, sous réserve 
de l’assistance judiciaire. 

Les dépens dus par A.________ à B.________ sont fixés à CHF 700.-, TVA par CHF 56.- en 
sus.

L'indemnité de défenseur d'office de Me Christian Delaloye est fixée à CHF 700.-, TVA par 
CHF 56.- en sus.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

Fribourg, le 19 décembre 2017/dke

Le Président La Greffière