# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b9adcce-0750-59b9-b806-7f61d73ac1c0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.11.2008 A-365/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-365-2008_2008-11-25.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-365/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 5 .  N o v e m b e r  2 0 0 8

Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter Markus Metz, 
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, 
Gerichtsschreiber Stefan von Gunten.

X._______, Technoparkstrasse 1, 8005 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Schuler, 
Auf der Mauer 4, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB, Infrastruktur Pro-
jektmanagement, Region Zürich, Postfach, 8021 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Becker, 
Burghaldenstrasse 59, 5600 Lenzburg,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10,
p.A. Herr Dr. Niklaus Oberholzer, Kantonsrichter, Kan-
tonsgericht, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz.

Enteignungsentschädigung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-365/2008

Sachverhalt:

A.
Mit Beschluss vom 25. Juni 1890 erteilte die Bundesversammlung der 
schweizerischen Eidgenossenschaft der schweizerischen Nordostbahn 
(SNoB) die Konzession für den Bau und Betrieb der Eisenbahnstrecke 
von Thalwil nach Zug. Die SNoB baute zwischen 1894 und 1897 die 
Eisenbahnlinie und in diesem Zusammenhang auch den Zimmerberg-
tunnel,  der  die  Gemeinde  Horgen  und  insbesondere  die  heutigen 
Grundstücke  GB-Nrn.  A  (Y)  und  B  (Z)  unterquert.  Im  damaligen 
Enteignungsverfahren  konnten  die  vom  Tunnelbau  beeinträchtigten 
Grundeigentümer  ihre  Forderungen  anmelden  und  wurden  ent-
sprechend entschädigt. Im Grundbuch ist bis heute – zumindest für die 
obgenannten  Grundstücke  –  keine  Tunnel-  und  Bahn-
betriebsdienstbarkeit  zugunsten  der  SNoB  bzw.  deren  Rechts-
nachfolgerin eingetragen. 

B.
Am 19. Dezember 2003 erwarb die X._______ mit öffentlich beurkun-
detem Vertrag ein Kaufsrecht  an der Liegenschaft  Z,  in  der Absicht, 
das  Grundstück  zu  Wohnzwecken  neu  zu  überbauen.  Am 
10. November  2004  erwarb  sie  die  Liegenschaft  zu  ihrem Eigentum 
und änderte ihr ursprüngliches Projekt wegen dem unterquerenden Ei-
senbahntunnel  in  weniger  luxuriöse  Mehrfamilienhäuser  ab.  Da  die 
hierfür zur Verfügung stehende Baumassenziffer nicht ausreichte, er-
warb sie am 7. Januar 2005 auch noch die benachbarte Liegenschaft 
(Y) und realisierte ihr Projekt.

C.
Mit  Schreiben  vom  24. März  2005  gelangte  die  X._______  an  die 
Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; Rechtsnachfolgerin der SNoB). 
In  der  Meinung,  sie  habe  die  Liegenschaft  Z  ohne  Eisen-
bahndienstbarkeiten  erworben,  verlangte  sie,  der  Betrieb  der  Eisen-
bahnlinie sei einzustellen und der Tunnel sei zu verlegen bzw. zu be-
seitigen oder es sei ein Enteignungsverfahren zum Erwerb einer Tun-
nel-  und  Bahnbetriebsdienstbarkeit  einzuleiten.  In  ihrem  Schreiben 
stellte die X._______ Entschädigungsansprüche für bauliche Mehrkos-
ten und Ausgleichsforderungen für verursachten Minderwert des Rest-
grundstücks in Höhe von insgesamt ca. Fr. 630'000.-- in Aussicht. Am 
10. Juni  2005  stellte  sie  dieselben  Ansprüche  in  Höhe  von  ca. 
Fr. 580'000.-- auch für die Liegenschaft an der Y.

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D.
Am  5. April  2005  bzw.  10. Juni  2005  meldete  die  X._______ 
nachträgliche  Entschädigungsforderungen  betreffend  ihrer  Liegen-
schaften  Y  und  Z  bei  der  Eidgenössischen  Schätzungskommission, 
Kreis 10, an. Weiter verlangte sie die Eröffnung eines Enteignungsver-
fahrens für den Erwerb einer Eisenbahn- und Tunneldienstbarkeit und 
von den SBB die Zahlung von insgesamt Fr. 1'205'404.-- Enteignungs-
entschädigung zuzüglich 5% Zins seit 10. November 2004 bzw. 7. Ja-
nuar 2005. 

In ihrer Replik vom 3. März 2006 präzisierte die X._______ ihren An-
trag und beantragte bloss noch, die SBB seien zu verpflichten, ihr als 
nachträgliche Entschädigung Fr. 1'051'312.90 zuzüglich  5% Zins seit 
dem 10. November 2004 bzw. 7. Januar 2005 zu bezahlen.

E.
Am 28. November 2007 wies die Schätzungskommission das Entschä-
digungsbegehren der X._______ ab (Dispositiv Ziff. 1) und auferlegte 
den SBB die Zahlung der Verfahrenskosten (Dispositiv Ziff. 2) und eine 
Parteientschädigung  in  Höhe  von  Fr. 19'393.90  zugunsten  der 
X._______ (Dispositiv Ziff. 3). 

In ihrem Entscheid führte die Schätzungskommission unter  anderem 
aus,  die  damaligen  Eigentümer  hätten  im  Enteignungsverfahren 
1894/95 für den Bau der Eisenbahnstrecke Thalwil – Zug Forderungen 
angemeldet  und seien vollumfänglich entschädigt  worden. Die SNoB 
habe deshalb originäres Eigentum an sämtlichen im Zusammenhang 
mit dem Bau und Betrieb des Zimmerbergtunnels stehenden Rechten 
erworben. 

Trotz fehlendem Grundbucheintrag könne sich die Beschwerdeführerin 
beim Erwerb der Liegenschaften nicht auf den guten Glauben berufen. 
Aus den  Eingaben ergebe sich,  dass  sie  vor  dem Eigentumserwerb 
von der Existenz des Zimmerbergtunnels gewusst und dessen unge-
fähren Verlauf gekannt habe. 

Weiter beruhe der geltend gemachte Entschädigungsanspruch auf ei-
ner Nutzungsänderung durch die Beschwerdeführerin und nicht auf ei-
ner Mehrbelastung durch die Beschwerdegegnerin oder auf einer zum 
Zeitpunkt der Enteignung im Jahre 1894/95 nicht voraussehbaren, sich 
erst beim Bau oder nach Erstellung des Werks oder als Folge seines 
Gebrauchs  erkennbaren  Schädigung.  Die  Voraussetzungen  für  eine 

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nachträgliche  Entschädigungsforderung  seien  deshalb  ohnehin  nicht 
gegeben. 

Die  Kostennote  des  Vertreters  der  X._______  kürzte  die  Vorinstanz 
von Fr. 37'205.95 auf  Fr. 19'393.90. Hierzu führte  sie  aus,  dass sich 
der  übliche  Stundenansatz  vor  der  Eidgenössischen 
Schätzungskommission auf Fr. 250.-- und nicht Fr. 350.-- belaufe. Es 
hätten sich weiter weder besonders anspruchsvolle Rechtsfragen ge-
stellt noch sei für die Feststellung des Sachverhalts ein umfangreiches 
Beweisverfahren nötig gewesen. Die Kostennote sei  deshalb auch in 
zeitlicher Hinsicht nicht gerechtfertigt.

F.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2008 reichte die X._______ (nachfolgend 
Beschwerdeführerin) gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht ein. Sie stellte dabei folgende Anträge:

1. 

Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben.

2. 

Es sei festzustellen,  dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist,  die Beschwerde-

führerin für

a. sämtliche ihr bei der Neuüberbauung der Liegenschaften Y und Z in Horgen durch 

den  unter  den  beiden  Grundstücken verlaufenden Eisenbahntunnel  und  durch  den 

Eisenbahnbetrieb verursachten Mehrkosten sowie

b. für die durch den Tunnel und durch den darin abgewickelten Eisenbahnbetrieb ver-

ursachten Minderwert der Stockwerkeinheiten auf den Grundstücken Y und Z.

vollumfänglich zu entschädigen.

3. 

Das  Verfahren  sei  zur  Durchführung  des  Schätzungsverfahrens  und  zum  Neuent-

scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. 

Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es seien die Verfahrensak-

ten zur Erteilung des Enteignungsrechts an die Beschwerdegegnerin an das UVEK zu 

überweisen.

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5. 

Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids sei insoweit aufzuheben, als die vor 

der  Vorinstanz  geltend  gemachte  Parteientschädigung  in  dem  Fr  19'393.90  (inkl. 

MwSt) übersteigenden Betrag abgewiesen wurde, und die Beschwerdegegnerin sei zu 

verpflichten,  die  Beschwerdeführerin  für  das  vorinstanzliche  Verfahren  mit 

Fr. 24'698.50 zzgl. MwSt von 7.6% (CHF 1'877.10),  insgesamt mit  Fr. 26'575.60 zu 

entschädigen.

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der SBB.

Im Wesentlichen begründete sie die Beschwerde damit, dass im Ent-
eignungsverfahren  zum  Bau  des  Zimmerbergtunnels  von  1894/95 
Dienstbarkeiten zu Lasten der Liegenschaften Y und Z weder errichtet 
noch  entschädigt  worden  seien.  Der  Tunnel  habe  die  Grundstücke 
nicht gestützt auf ein dingliches Recht, sondern in einem einstweilen 
rechtsfreien  Bereich  unterquert.  Das  rechtliche  Interesse  und  die 
Herrschaftsmöglichkeit  des  Grundeigentümers  hätten  sich  damals 
nicht bis zum Tunnel erstreckt.

Das Eigentumsrecht habe sich erstmals im Zeitpunkt des Erwerbs der 
Liegenschaften durch die Beschwerdeführerin bis zum Tunnel ausge-
dehnt. Erst  dann habe der Tunnel  den Bau der  Terrassenhäuser  auf 
den  Liegenschaften  Y  und  Z  erschwert,  behindert  und  verteuert. 
Daraus  folge,  dass  die  Beschwerdegegnerin  2005  ein  Recht  in 
Anspruch genommen habe, das nicht in der Rechtserwerbstabelle von 
1894/1895 enthalten gewesen sei. Dies führe zu einer nachträglichen 
Entschädigung zugunsten der Beschwerdeführerin.

Im  Übrigen  habe  sie  sich  aufgrund  der  vorgängigen  Einsicht  ins 
Grundbuch und dem Fehlen von eingetragenen Dienstbarkeiten beim 
Erwerb des Kaufsrecht – dem massgebenden Zeitpunkt – im berech-
tigten Glauben befunden, dass die Grundstücke unbelastet seien. Der 
Tunnel  sei  auch  anlässlich  der  Begehung  der  Z  durch  C._______ 
(Verwaltungsratspräsident  der  Beschwerdeführerin)  nicht  erkennbar 
gewesen. 

Bezüglich der gesprochenen Parteientschädigung hielt die Beschwer-
deführerin  dafür,  dass  der  vorliegende  Fall  in  sachverhaltlicher  und 
rechtlicher Hinsicht ausserordentlichen Aufwand verursacht habe und 
die eingereichte Kostennote zumindest  in zeitlicher Hinsicht  gerecht-

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fertigt sei. Die Schätzungskommission hätte ihr deshalb Fr. 26'575.60 
zusprechen müssen.

G.
Die  Schätzungskommission  (nachfolgend  Vorinstanz)  verzichtete  am 
14. Februar 2008 auf die Einreichung einer Vernehmlassung.

H.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2008 führten die SBB (nachfol-
gend Beschwerdegegnerin) aus, falls überhaupt ein Anspruch der Be-
schwerdeführerin  auf  Entschädigung bestehen sollte,  sei  dieser  ver-
wirkt, allenfalls verjährt. 

Für den Beginn der Verwirkungsfrist müsse sich die Beschwerdeführe-
rin das Verhalten der früheren Grundeigentümer und damit auch der 
Verkäuferschaft anrechnen lassen. Der Anspruch, nachträglich für die-
se Rechte eine Entschädigungsforderung zu stellen, sei daher bereits 
zu Beginn des Jahres 1895 verwirkt. Sollte das Bundesverwaltungsge-
richt  dieser  Auffassung  nicht  Folge  leisten,  sei  die  Verwirkungsfolge 
1932 eingetreten, 30 Tage nach Inkrafttreten des Enteignungsgesetzes 
(Bundesgesetz  über  die  Enteignung  vom  20.  Juni  1930,  EntG,  SR 
711). Falls auch davon nicht ausgegangen werde, sei die Verwirkungs-
frist nach Massgabe des neuen Rechts nicht eingehalten worden. Es 
sei  erwiesen,  dass  der  Beschwerdeführerin  mehr  als  6  Monate  vor 
Klageeinreichung alle Kenntnisse vorgelegen hätten, welche eine frü-
here Klageeinreichung ermöglicht hätten. Mit den Eingaben vom 5. Ap-
ril 2005 bzw. vom 10. Juni 2005 bei der Schätzungskommission sei die 
6-monatige Frist demnach nicht eingehalten worden.

Wenn nicht verwirkt, sei ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführe-
rin sodann sicherlich verjährt. Öffentlich-rechtliche Ansprüche unterlä-
gen einer 5-jährigen Verjährungsfrist. Diese habe mit Inbetriebnahme 
des Tunnels begonnen und sei daher längst verstrichen. Nebst fehlen-
den rechtlichen Einschränkungen sei es auch in technischer Hinsicht 
bereits unmittelbar nach der Erstellung des Tunnels, spätestens aber 
nach  Zuweisung  der  fraglichen  Parzellen  in  die  Bauzone  im  Jahre 
1965, durchaus möglich gewesen, Tiefbauten von 4 bis 8 Metern oder 
mehr zu erstellen. Das Interesse habe daher schon vor Jahrzehnten 
ins Erdreich hinein gereicht und allfällige Ansprüche hätten bereits da-
mals geltend gemacht werden müssen. Von der Voraussehbarkeit einer 
solchen Nutzung erst ab 2005 könne daher keine Rede sein. 

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Weiter hätten im damaligen Enteignungsverfahren die Eigentümer der 
fraglichen Parzellen  ihre  Forderungen  ordnungsgemäss und fristger-
echt angemeldet und seien vollumfänglich, d.h. auch für allfällige Min-
derwerte, entschädigt worden. Die Bahnbetreiberin habe im Plangene-
hmigungs-  und  Entschädigungsverfahren  in  den  Jahren  1894/95  für 
sich  und alle  Rechtsnachfolger  das  Recht  zum Betrieb eines  Eisen-
bahntunnels im Bereich der fraglichen Parzellen nach Massgabe des 
Bauprojekts erworben und halte dieses auch heute noch inne. 

Abgesehen von einer späteren Verlegung des Tunnelportals in westli-
cher Richtung seien seit 1894 keine massgebenden baulichen Verän-
derungen, insbesondere keine Erweiterungen, vorgenommen worden. 
Auch sei seit längerer Zeit kein Rollmaterial neu zum Einsatz gekom-
men,  welches  zu  erheblich  neuen  oder  anderen  Beeinträchtigungen 
geführt habe. Der Betrieb des Bahntunnels habe in den letzten Jahren 
nichts mit sich gebracht, was als unvorhersehbar zu werten und damit 
zu entschädigen sei. Es handle sich vorliegend zudem nicht um eine 
Bautätigkeit  der Beschwerdegegnerin, sondern um eine Nutzungsän-
derung der Beschwerdeführerin, weshalb eine nachträgliche Entschä-
digung grundsätzlich ausgeschlossen sei.

Die Beschwerdegegnerin fügte weiter an, dass die Beschwerdeführe-
rin den für den Bau der Eigentumswohnungen angefallenen Mehrauf-
wand aufgrund  der  Bahngesetzgebung  selber  zu  tragen und  zu be-
zahlen habe. Dieser könne nicht auf dem Weg des Enteignungsrechts 
geltend gemacht  werden,  da er  von der Beschwerdeführerin  mit  der 
Baubewilligung bereits rechtskräftig akzeptiert worden sei. 

Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin bereits beim Abschluss des 
Kaufrechtsvertrages nicht mehr gutgläubig gewesen sein. Aufgrund ei-
ner  Anmerkung im Vertrag und der  offenkundigen Erkennbarkeit  der 
Eisenbahnlinie  hätte  die  Beschwerdeführerin  auf  den  Bestand  eines 
Tunnels schliessen und dementsprechend nähere Abklärungen treffen 
müssen. Die Beschwerdeführerin habe die beiden Liegenschaften da-
her in voller Kenntnis der Situation erworben und allfällige kalkulatori-
sche Fehler selber zu tragen.

Die Beschwerdegegnerin hielt weiter dafür, dass die gesprochene Par-
teientschädigung angemessen und damit nicht zu beanstanden sei.

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I.
Mit Replik vom 29. Mai 2008 präzisierte die Beschwerdeführerin ihren 
Eventualantrag (Ziff. 4) wie folgt:

4. 

Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es seien die Verfahrensak-

ten zur Anordnung des Enteignungsverfahrens an das UVEK zu überweisen.

Im Weiteren stellte sie fest, für den Umfang der 1894/95 abgetretenen 
Rechte  sei  der  Bau-  oder  Werkplan massgebend. Nachdem ein  sol-
cher  Plan offensichtlich  nicht  vorliege,  fehle  es  an der  Bestimmtheit 
der damals vermeintlich abgetretenen Rechte. Aus diesem Grund sei 
auch keine Dienstbarkeit erworben worden. Der damalige Grundstück-
eigentümer sei  nur insoweit in das Expropriationsverfahren miteinbe-
zogen worden, als er eine Teilfläche seines Grundstücks zu Eigentum 
habe  abtreten  müssen.  Er  hab  keine  weiteren  Forderungen  stellen 
müssen, da sein Eigentum bzw. das rechtliche Interesse nicht bis zum 
Tunnel  gereicht  habe.  Dementsprechend  habe  auch  keine  Verwir-
kungsfrist  zu  laufen  begonnen.  Die  damalige  Rechtslage  habe  der 
heutigen entsprochen: Ausserhalb der Interessensphäre sei der Unter-
grund herrenloses Gut gewesen.

Da die Beschwerdegegnerin 1894/95  kein dingliches Recht erworben 
habe, verfüge sie auch nicht über Eigentum am Tunnel. Mit  dem Er-
werb der Liegenschaften am 10. November 2004 bzw. 7. Januar 2005 
durch  die  Beschwerdeführerin  stehe  der  unterquerende  Tunnelab-
schnitt heute im Miteigentum der beiden Stockwerkeigentümerschaften 
Y  und  Z.  Die  Beschwerdeführerin  habe  sich  daher  die  ent-
eignungsrechtlichen  Entschädigungsansprüche  kaufvertraglich  vorbe-
halten.

Bezüglich  Art. 41  EntG  stellte  sich  die  Beschwerdeführerin  auf  den 
Standpunkt,  dass  die  Verwirkungsfolge  nachträglicher  Entschädi-
gungsansprüche zwingend  angedroht werden müsse. Die  Beschwer-
degegnerin habe den Nachweis nicht erbringen können, dass die Ver-
wirkungsfolge 1894/95 angedroht worden sei, weshalb diese hier auch 
nicht Platz greife. Im Übrigen sei die Verwirkungsfrist mit den Eingaben 
am 24. März 2005 bei der Beschwerdegegnerin und am 5. April 2005 
bzw. 10. Juni 2005 bei der Vorinstanz gewahrt worden.

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Weiter sehe Art. 41 Abs. lit. b EntG drei Tatbestände – die nachträgli-
che Inanspruchnahme,  die nachträgliche Schmälerung und die  nicht 
vorhersehbare Schädigung – vor, welche hier allesamt erfüllt seien.

Die nachträgliche Inanspruchnahme könne sehr wohl auch darauf be-
ruhen, dass wegen einer neuen, erlaubten Nutzung des Grundstücks 
das rechtliche Interesse und damit das Eigentum sich ausdehne und 
mit  der  anfänglichen nicht  rechtswidrigen Nutzung des Werkbetriebs 
kollidiere. Da der Grundeigentümer die sich daraus ergebenden nega-
torischen Ansprüche nicht durchsetzen könne, sei  der Werkbetreiber 
zur nachträglichen Enteignung verpflichtet. 

Mit Erwerb des Grundstücks Z habe sich ihr Ausübungsinteresse und 
damit  die  vertikale  Ausdehnung  des  Grundeigentums  in  der  sprich-
wörtlichen juristischen Sekunde auf eine Tiefe von ca. 15 Meter in den 
Untergrund ausgedehnt, nämlich bis zur Basis des Eisenbahntunnels. 
Dies  sei  gleichzeitig  mit  dem  Eintrag  der  Anmeldungserklärung  im 
Tagebuch  des  Grundbuches  Horgen,  also  am  10. November  2004, 
geschehen. Erst  ab  diesem Zeitpunkt  habe die  Neuüberbauung des 
Grundstücks  festgestanden  und  ab  dann  habe  die  Beschwerdeg-
egnerin die Tunnel- und Eisenbahnbetriebsdienstbarkeit unberechtigt-
erweise  in Anspruch genommen. Hiervon Kenntnis habe sie (die Be-
schwerdeführerin) aber erst Februar/März 2005 erhalten. 

Die Errichtung der Einfamilienhäuser im Jahre 1950 habe noch keine 
nachträgliche  Inanspruchnahme  durch  die  Beschwerdegegnerin  be-
deutet. Diese hätten nur geringfügig ins Erdreich eingegriffen, insbe-
sondere  nicht  in  den  Fels.  Das  Grundeigentum  habe  sich  dazumal 
deshalb nicht tiefer in den Untergrund ausgedehnt. Dies gelte im Übri-
gen auch für die Zuweisung der Grundstücke zur Bauzone im Jahre 
1963.

Allenfalls handle es sich um eine  nachträgliche Schmälerung des Ei-
gentumsrechts, indem über den Umfang der (bestrittenen) Dienstbar-
keit hinaus, für den Fall einer Neuüberbauung des Grundstücks, Ver-
pflichtungen zum Schutz des Tunnels und des Eisenbahnbetriebs auf-
erlegt worden seien. Diese Verpflichtungen hätten Mehrkosten für die 
Liegenschaften zur Folge, welche nicht Gegenstand des Enteignungs-
verfahrens 1894/95 und damals auch nicht vorhersehbar gewesen sei-
en.

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Vorliegend sei  auch der  dritte  Tatbestand  – die nicht  voraussehbare 
und nicht in ihrem Umfang vorauszusehende Schädigung – erfüllt. Die 
Verwirkungsfrist beginne dabei mit der Kenntnis der Tatsache und des 
wesentlichen Umfangs des Schadens,  sodass eine Forderung ange-
meldet werden könne. 1894/95 und 1950 – erstmalige Überbauung der 
Parzellen – hätten die verursachten Mehrkosten und Minderwerte nicht 
vorausgesehen  werden  können.  Endgültig  festgestanden  seien  die 
Kosten erst nach Vollendung des Gebäudes beim Vorliegen der Bau-
abrechnung. 

Hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ver-
jährung hielt die Beschwerdeführerin dafür, ihr Anspruch könne nicht 
verjähren, da es sich nicht  bloss um einen Anspruch auf  Entschädi-
gung aus Enteignung nachbarrechtlicher Unterlassungsansprüche we-
gen übermässigen Immissionen handle, sondern um einen Entschädi-
gungsanspruch wegen direktem Eingriff in das Grundeigentum. 

Bezüglich des  guten Glaubens hält  die Beschwerdeführerin  an ihren 
Ausführungen fest. Sie habe im Februar 2004 vom Tunnel Kenntnis er-
halten. Für die Frage des guten Glaubens sei aber auf den Zeitpunkt 
der Vormerkung des Kaufsrecht  und nicht  auf  jenen des Eigentums-
übergangs abzustellen. 

Für die Begründung der Parteientschädigung hielt die Beschwerdefüh-
rerin an ihren bisherigen Ausführungen fest.

J.
Die Vorinstanz verzichtete am 9. Juni 2008 auf eine Stellungnahme zur 
Replik.

K.
Mit Verfügung vom 25. Juni 2008 teilte das Bundesverwaltungsgericht 
den Verfahrensbeteiligten mit, es beabsichtige, die Beschwerdeanträ-
ge auf Aufhebung von Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entschei-
des abzuweisen und Dispositivziffer 3 (Parteikostenentschädigung) zu 
Ungunsten der Beschwerdeführerin zu ändern (reformatio in peius). Es 
gab der Beschwerdeführerin deshalb die Gelegenheit, sich zur drohen-
den Schlechterstellung zu äussern. Gleichzeitig wurde der Beschwer-
degegnerin die Frist zur Einreichung einer Duplik abgenommen.

L.
Die Beschwerdeführerin  teilte  am 15. August  2008 mit,  dass sie die 

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Beschwerde nicht zurückziehen wolle. Die reformatio in peius komme 
allenfalls nur in Bezug auf den Haupt-, nicht aber beim Eventualantrag 
zur Anwendung. Im Weiteren äusserte sie sich (unaufgefordert) zu den 
vom Bundesverwaltungsgericht  am 25. Juni  2008 bekanntgegebenen 
Gründen der Abweisung des Hauptantrages.

M.
Am  20. Oktober  2008  wies  das  Bundesverwaltungsgericht  ein  Aus-
standsbegehren der Beschwerdeführerin gegen den Instruktionsrichter 
ab (A-5698/2008).

N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, sofern sie für den Ent-
scheid wesentlich sind, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die  Zuständigkeit  zur  Beurteilung  der  vorliegenden  Beschwerde 
ergibt  sich aus Art. 77 Abs. 1 EntG. Danach können Entscheide der 
Schätzungskommission  beim  Bundesverwaltungsgericht  angefochten 
werden. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsgerichtsge-
setz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), soweit das EntG nichts an-
deres bestimmt (Art. 77 Abs. 2 EntG). Das VGG verweist in Art. 37 er-
gänzend auf das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).

1.2 Die Berechtigung zur Beschwerde richtet sich nach Art. 78 Abs. 1 
EntG.  Im  Übrigen  gelten  die  allgemeinen  Voraussetzungen  nach 
Art. 48 Abs. 1 VwVG. Die Beschwerdeführerin ist  mit ihren Begehren 
vor der Schätzungskommission nicht durchgedrungen und hat an der 
Aufhebung bzw. Änderung des Entscheids der Vorinstanz offensichtlich 
ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist deshalb zur Beschwerde berech-
tigt.

1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde 
kann aus diesen Gründen eingetreten werden. 

1.4 Das Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  grundsätzlich  mit  un-
eingeschränkter  Kognition. Gerügt  werden kann nicht  nur  die Verlet-

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zung  von  Bundesrecht,  einschliesslich  Überschreitung  oder  Miss-
brauch des Ermessens, oder die unrichtige bzw. unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts, sondern auch die Unan-
gemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG).

1.5 Der Beschwerdeführerin wurde mit  Verfügung vom 25. Juni 2008 
bekannt gegeben, der Spruchkörper beabsichtige, den angefochtenen 
Entscheid im Kostenpunkt zu ihren Ungunsten zu ändern. Hierzu wur-
den ihr auch die Gründe angezeigt, die zur Abweisung der Beschwer-
de führen dürften. Die Beschwerdeführerin stösst sich in ihrer Eingabe 
vom 15. August 2008 daran, dass ihr vom Instruktionsrichter nur das 
Recht  erteilt  wurde,  sich  zur  eigentlichen  Schlechterstellung  zu  äu-
ssern. Eine Stellungnahme zu den Gründen der Abweisung des Haupt-
antrages sei ihr zu Unrecht verwehrt worden. Gerügt wird damit eine 
Verletzung des rechtlichen Gehörs.

1.5.1 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2  der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, 
SR 101)  dient einerseits der Sachaufklärung. Anderseits stellt  es ein 
persönlichkeitsbezogenes  Mitwirkungsrecht  beim  Erlass  eines  Ent-
scheids  dar,  welcher  in  die  Rechtsstellung  des  Einzelnen  eingreift. 
Dazu gehört das Recht des Betroffenen, sich vor dem Entscheid zur 
Sache zu äussern (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). Gestützt auf die-
se  verfassungsrechtliche  Garantie  des  rechtlichen  Gehörs  schreibt 
Art. 62 Abs. 3 VwVG vor, dass der Partei eine beabsichtigte Schlech-
terstellung im Kostenpunkt anzuzeigen und ihr die Möglichkeit zur Ge-
genäusserung einzuräumen ist. Gemäss Rechtsprechung ist sie dabei 
ausdrücklich  auf  die  Möglichkeit  eines  Beschwerderückzuges  hinzu-
weisen (BGE 131 V 414 E. 1; BGE 129 II 385 E. 4.4.3). 

Darüber hinaus steht einer Partei jedoch kein genereller Anspruch dar-
auf zu, sich zu den Entscheidmotiven vorgängig äussern zu können. 
Der Anspruch auf vorgängige Anhörung erstreckt sich nur dann auf die 
rechtliche  Würdigung  eines  Sachverhalts,  wenn  das  Gericht  seinen 
Entscheid mit einem Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen 
beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, 
auf den sich die Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheb-
lichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten. Ein entsprechen-
der Anspruch besteht im Übrigen unter Umständen, wenn das Gericht 
in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung 
eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid von 

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grosser Tragweite für die Betroffenen zu fällen beabsichtigt (vgl. zum 
Ganzen BGE 131 V 9 E. 5.4.1, BGE 128 V 272 E. 5b.bb und 5b.dd, je 
mit  weiteren  Hinweisen;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006,  Rz. 
1634, 1681 und 1708). 

1.5.2 Vorliegend ist  keine dieser  Voraussetzungen erfüllt.  Soweit  die 
Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 daran an-
knüpften,  dass der Zimmerbergtunnel im Jahre 1894 im herrenlosen 
Untergrund errichtet worden sei, lag ihnen dieselbe Annahme zugrun-
de, von der auch in der Beschwerde vom 18. Januar 2008 ausgegan-
gen wird (vgl. Beschwerdeschrift, S. 14 f., Rz. 14-17). Damit wurde das 
Äusserungsrecht  der  Beschwerdeführerin  folgerichtig  auf  die  Frage 
der Schlechterstellung im Kostenpunkt beschränkt. Ohnehin ist festzu-
stellen, dass die Beschwedeführerin am 15. August 2008 unaufgefor-
dert dennoch auch zu den rechtlichen Ausführungen in der Zwischen-
verfügung vom 25. Juni 2008,  die sich auf  die Hauptsache bezogen, 
Stellung genommen hat. Ihre Eingabe wurde insoweit nicht formell aus 
dem Recht gewiesen. Damit können ihre Äusserungen in Anwendung 
von  Art. 32  Abs. 2  VwVG nachfolgend  berücksichtigt  werden,  soweit 
sie ausschlaggebend sind (vgl. Zwischenentscheid A-5698/2008 vom 
20. Oktober  2008  E. 3.2.4).  Eine  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs 
der Beschwerdeführerin im Instruktionsverfahren liegt deshalb so oder 
anders nicht vor.

2.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt (inhaltlich) im Wesentlichen vor, im 
Enteignungsverfahren von 1894/1895 sei kein Tunnel- und Eisenbahn-
servitut erstellt  worden. Der damalige Eigentümer der fraglichen Par-
zellen habe auch keine Rechte abtreten und diesbezügliche Forderun-
gen stellen müssen, da die Rechtslage der heutigen entsprochen und 
sein Grundeigentum nicht  bis zum Tunnel gereicht  habe. Der Tunnel 
habe die Grundstücke einstweilen in einem rechtsfreien bzw. herrenlo-
sen Bereich unterquert. Mit dem Kauf der beiden Liegenschaften habe 
sich das erworbene Grundeigentum in das Erdreich bis zur Tunnelba-
sis ausgedehnt. Die Beschwerdegegnerin habe damit fortan ein Recht 
in  Anspruch  genommen,  das  nicht  in  der  Rechtserwerbstabelle  von 
1894/1895 enthalten gewesen sei. Dies führe zu einem nachträglichen 
Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 41 EntG, der weder verwirkt 
noch verjährt sei.

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3.
3.1 Damals wie heute bestand ein Eisenbahninfrastruktur- und Eisen-
bahnbetriebsmonopol des Bundes (Art. 23 und 26 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 3. Mai 1874 [aBV, 
BS 1 3] i.V.m. Art. 1 des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb 
von Eisenbahnen auf dem Gebiet der schweizerischen Eidgenossen-
schaft  vom 23. Dezember  1872  [aEBG; BS 7  3];  Art. 81  und 87  BV 
i.V.m. Art. 5 ff des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [EBG, 
SR 742.101]).  Es  handelt  sich  dabei  um  ein  unmittelbar  rechtliches 
Monopol. Ein rechtliches Monopol liegt vor, wenn eine bestimmte wirt-
schaftliche  Tätigkeit  den  Privaten  durch  Rechtsnorm  untersagt  und 
ausschliesslich  dem  Staat  vorbehalten  ist  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 
a.a.O., Rz. 2561 ff. und 2591 ff.). Wo der Staat ein unmittelbar rechtli-
ches Monopol besitzt, kann er durch eine Monopolkonzession Privaten 
das Recht einräumen, die an sich ausschliesslich dem Staat vorbehal-
tene  wirtschaftliche  Tätigkeit  auszuüben.  Da  es  sich  um  eine  wirt-
schaftliche Tätigkeit handelt, die aus Gründen des öffentlichen Wohls 
monopolisiert worden ist, handelt es sich gleichzeitig um die Übertra-
gung einer öffentlichen Aufgabe. Als Beispiele dienen die Eisenbahn-
infrastruktur-  und  Eisenbahnbetriebskonzession  (HÄFELIN/ 
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1510 f.).

3.2 Unbestritten ist, dass die SNoB mit Bundesbeschluss vom 25. Juni 
1890 die Konzession für  eine Eisenbahn von Thalwil  über  Sihlbrugg 
nach  Zug  erhalten  hat.  Die  Beschwerdeführerin  bestreitet  hingegen 
sinngemäss,  dass  das  Recht  zum Bau und Betrieb  des  einspurigen 
Zimmerbergtunnels von Oberrieden/Horgen nach Sihlbrugg direkt ge-
stützt auf die Konzession (Bundesbeschluss von 25. Juni 1890) erteilt 
worden ist. Dabei übersieht sie jedoch, dass in der Botschaft des Bun-
desrates vom 10. Dezember 1889 an die Bundesversammlung betref-
fend Konzession für eine Eisenbahn von Thalweil über Sihlbrücke nach 
Zug (BBl 1889 IV 1120, insb. S. 1125) der fragliche Tunnel explizit er-
wähnt wird. Damit steht ausser Zweifel, dass der Bund der SNoB 1890 
auch das Recht eingeräumt hat, den Zimmerbergtunnel zu bauen und 
betreiben. Er hat ihr in diesem Sinne ein rechtliches Monopol verliehen 
und sie mit einer öffentlichen Aufgabe beauftragt.

3.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer unaufgeforderten Eingabe 
vom 15. August 2008 vor, die Verweigerung des Beizugs der Konzessi-
on und der Einsichtnahme in diese Urkunde verletze ihren Gehörsan-
spruch. Sie reichte deshalb den beim Bundesamt für Verkehr eingehol-

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ten Bundesbeschluss vom 25. Juni 1890 selbst ein und äusserte sich 
dahingehend, dass er den Tunnel mit keinem Wort erwähne und des-
halb  der  SNoB auch keine Rechtsposition am Untergrund verschafft 
habe, die sich die nachmalige Grundeigentümerin bei der Ausdehnung 
des  Eigentums  entgegenhalten  lassen  müsse.  Zur  Übertragung  von 
Rechten am Untergrund und am Tunnel auf die SNoB sei die Konzessi-
onsbehörde denn auch nicht kompetent gewesen.

3.2.2 Die  Parteien  haben  zwar  im  Beschwerdeverfahren  einen  An-
spruch  darauf,  dass  die  von ihnen angebotenen  Beweise abgenom-
men werden, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich er-
scheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Dies ergibt sich unmittelbar aus dem 
Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV. Das Gericht 
darf  aber – im Sinne einer  antizipierten  Beweiswürdigung – von der 
Abnahme angebotener Beweismittel absehen, wenn ohne Willkür vor-
weg die Annahme getroffen werden kann, die rechtliche Überzeugung 
würde  durch  weitere  Beweiserhebungen  nicht  geändert,  also  insbe-
sondere dann, wenn der betreffende Sachverhalt  bereits hinreichend 
erstellt erscheint, das Gericht den Sachverhalt aufgrund eigener Sach-
kunde und der Aktenlage ausreichend würdigen kann oder von vorn-
herein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Er-
kenntnisse zu vermitteln vermag (vgl. BGE 130 II  425 E. 2.1;  ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320). 

3.2.3 Mit  der  Aufforderung  an  die  Beschwedegegnerin  vom  4. Juni 
2008,  zusammen  mit  der  Duplik  die  Eisenbahnkonzession  vom 
25. Juni  1890  einzureichen,  war  beabsichtigt,  zu  prüfen,  ob  ihr  hin-
sichtlich  der  vorliegend  strittigen  enteignungsrechtlich  erworbenen 
Tunnelbau-  und  Betriebsdienstbarkeiten  etwas  erhellendes  entnom-
men werden kann. Diese Abklärung erübrigte sich, weil – wie nachfol-
gend noch ausgeführt  wird  – erste  rechtliche Abklärungen  ergaben, 
dass  solche  Dienstbarkeiten  gar  nicht  erworben  werden  mussten. 
Auch deshalb wurde der Beschwerdegegnerin am 25. Juni 2008 aus 
prozessökonomischen Gründen die Frist zur Einreichung einer Duplik 
und damit auch der Konzession abgenommen. Dass die SNoB mit der 
Konzession von der  Eidgenossenschaft  das Recht  zugesprochen er-
halten hat, die Eisenbahnlinie samt Tunnel zu bauen und zu betreiben, 
bestritt  zu diesem Zeitpunkt auch die Beschwerdeführerin nicht. Viel-
mehr vertrat  sie die Auffassung,  der Tunnel sei  bis zu ihrem Erwerb 
der  beiden  fraglichen  Liegenschaften  in  einem  herrenlosen  Bereich 

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verlaufen,  ohne zu behaupten, der Tunnel sei  bereits von Anfang an 
unrechtmässig gebaut und betrieben worden.

Auch  im  Entscheidzeitpunkt  erachtet  das  Bundesverwaltungsgericht 
den Beizug der Konzession zu Klärung des Sachverhalts als nicht er-
forderlich. Denn die Frage, ob die Konzessionserteilung von 1890 tat-
sächlich auch das Recht der SNoB umfasst hat, den Zimmerbergtun-
nel zu bauen und betreiben, lässt sich hinreichend klar mit der ihr zu 
Grunde liegenden Botschaft  des Bundesrates belegen. Diese enthält 
eine detaillierte Umschreibung des Projekts samt Tunnel,  das zumin-
dest im fraglichen Bereich dementsprechend baulich umgesetzt  wor-
den ist. Der nachträglich von der Beschwerdeführerin ins Recht geleg-
ten Konzession, deren Inhalt ebenfalls in der Botschaft des Bundesra-
tes  enthalten  war,  kann im Übrigen  nichts  weitergehendes oder  an-
derslautendes entnommen werden. In ihr wird der Tunnel nur insoweit 
erwähnt, als gemäss Art. 5 die Arbeiten daran bis zum 1. April 1891 zu 
beginnen hatten. Auch für die andere, nach Ansicht der Beschwerde-
führerin an Hand der Konzession zu klärenden Frage, welche Rechte 
der SNoB am Untergrund eingeräumt worden sind,  vermag die Kon-
zession  nicht  weiter  zu  führen,  was  aber  bereits  die  Botschaft  des 
Bundesrates erkennen liess. Vielmehr ist die Frage der Rechte am Un-
tergrund  in  Würdigung  der  damaligen  und  heutigen  Rechtslage  und 
unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Lehre zu beurteilen.

Die Einschätzungen im Rahmen der Instruktion, die Eisenbahnkonzes-
sion vermöge für die hier entscheidrelevanten Fragen keine Aufschlüs-
se zu geben, welche nicht bereits als rechtsgenüglich bewiesen zu er-
achten sind, hält damit auch nachträglich einer Überprüfung stand. Rü-
gen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Verzicht auf 
die  Einholung  der  Konzession  gehen  deshalb  fehl.  Dies  soweit  sie 
nicht als gegenstandslos zu erachten sind. Denn die Beschwerdefüh-
rerin hat die Konzession nachträglich selber eingereicht, dazu Stellung 
genommen und das Bundesverwaltungsgericht konnte diese ebenfalls 
in die rechtliche Würdigung einbeziehen (Art. 32 Abs. 2 VwVG).

3.3 1894 fand für den Bau der Eisenbahnlinie ein Enteignungsverfah-
ren statt, bei welchem die Grundeigentümer ihre Forderungen anmel-
den konnten. Aus den Unterlagen ist  nicht  genau ersichtlich,  welche 
damaligen Parzellen sich mit  den heute fraglichen decken. Es dürfte 
sich  aber  (unbestrittenermassen)  um  die  Grundstücke  von  Robert 
Stäubli handeln, die heute als Y und Z deklariert werden. 

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Den  damaligen  Eingaben  (insbesondere  Forderungseingabe)  ist  zu 
entnehmen, dass Robert Stäubli die Abtretung von Rebland, Baumgar-
ten  (insgesamt  5'750  m²) und  28 Stück  Bäumen  eingefordert  hatte. 
Hinzu kamen noch zwei Abschnitte (vgl. Forderungseingabe II., insge-
samt  1'760 m²). Zudem machte  er  eine  Entschädigung für  den Min-
dertwert in Folge der Durchschneidung und Verunstaltung des grossen 
Einfanges  und  Wegnahme  des  bestgelegenen  Landes  geltend  (vgl. 
Forderungseingabe  III.).  Aus der  Grunderwerbstabelle  ist  ersichtlich, 
dass Robert Stäubli schliesslich insgesamt 9'821,8 m² Grundfläche ab-
getreten  und für  diese inkl. Minderwert  (Fr. 300.--),  zwei  unlesbaren 
(Fr. 778.--)  und  zwei  nicht  deklarierten  Kostenstellen  (Fr. 281.--) 
Fr. 9'807.30 erhalten hatte. Bei den unlesbaren und nicht deklarierten 
Kostenstellen ist nicht davon auszugehen, dass es sich dabei um Ent-
schädigungen für Dienstbarkeiten handelt: einerseits ist nirgends von 
Dienstbarkeiten (oder  Ähnlichem) die  Rede,  andererseits  erscheinen 
die Beträge für Dienstbarkeiten von dieser Grössenordnung zu gering 
zu sein.

Mit  der  Beschwerdeführerin  ist  daher  einig  zu  gehen,  dass  damals 
keine Tunnel- und Eisenbahnbetriebsservitute zu Lasten dieser Grund-
stücke errichtet bzw. entschädigt wurden. Diese Feststellung erscheint 
im Lichte der nachfolgenden Erwägungen denn auch als zutreffend.

3.4 Die Bundesverfassung von 1874 befasste sich mit Fragen der Ei-
gentumsgarantie und des Eigentums an Grund und Boden nicht aus-
drücklich und in einem ordnenden System. Sie setzte die Geltung und 
Anerkennung  des  Eigentumsrechts  voraus.  Die  Rechts-  und  Wirt-
schaftsordnung sah im Privateigentum einen ihrer Grundpfeiler. Lehre 
und Rechtsprechung zählten die Eigentumsgarantie zum ungeschrie-
benen Verfassungsrecht des Bundes. Erst mit der Ergänzung der alten 
Bundesverfassung durch Art. 22ter wurde die Eigentumsgarantie zu ei-
nem ausdrücklich genannten Grundrecht. Diese Bestimmung enthielt 
aber  nichts,  was  nicht  damals  schon  ungeschriebenes  Verfassungs-
recht oder feststehende Rechtsprechung des Bundesgerichts war (vgl. 
Botschaft  des Bundesrates vom 15. August  1967 an die  Bundesver-
sammlung über die Ergänzung der Bundesverfassung durch die Artikel 
22ter und 22quater [BBl 1967 II 133, S. 146]). 

In  Bezug  auf  die  zivilrechtlichen  Eigentumsverhältnisse  im  Zeitraum 
des  Enteignungsverfahrens  (1894)  muss  daher  gelten,  was  das 
Schweizerische Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember  1907 (ZGB, SR 

Seite 17

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210) mit dessen Einführung ausformuliert und die Rechtsprechung in 
der Folge festgelegt haben. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, 
dass  die  Rechtslage  damals  dieselbe  wie  heute  war  (Replik  vom 
29. Mai 2008, S. 6 [8]), ist deshalb zu teilen.

3.5 Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund 
und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, 
soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Das In-
teresse bestimmt mithin die Ausdehnung des Grundeigentums in verti-
kaler Richtung: im darüber hinausgehenden bzw. darunter liegendem 
Raum kennt das ZGB kein privates Eigentum (BGE 119 Ia 390 E. 5bb). 
Dies führt zur Frage, wer denn über den restlichen Teil des Erdkörpers 
– also den "Untergrund" – verfügen darf. Diese Verfügungsbefugnis ist 
dem Staat  zuzugestehen, in dessen Gebiet  sich der fragliche Unter-
grund befindet. Eine derartige Zuordnung entspricht auch dem Grund-
gedanken von Art. 664 ZGB, wonach die herrenlosen und öffentlichen 
Sachen  der  staatlichen  Hoheit  der  Kantone  unterstehen  (BGE 
119 Ia 390 E. 5d). 

3.6 Die  hier  massgeblichen  Landparzellen  Nrn. A und  B wurden  im 
19. Jahrhundert bis Mitte des 20. Jahrhunderts landwirtschaftlich – als 
Baumgarten und Rebland – genutzt. Es ist unbestritten, dass sich das 
Interesse  des  damaligen  Eigentümers  nicht  bis  zum  Tunnel-
scheitelpunkt, der gemäss angefochtenem Entscheid im fraglichen Be-
reich  rund  5  Meter  unter  der  Erdoberfläche  liegt,  erstreckt  hat.  Der 
Tunnel  wurde damals  somit  im herrenlosen,  der  Hoheit  des  Staates 
unterstehendem Untergrund, ausserhalb des privaten Eigentums, ge-
baut. Auf die Eigentumsverhältnisse im Portalbereich muss hier nicht 
eingegangen werden. 

Der  Enteignung  unterlagen  damals  (gestützt  auf  das  Bundesgesetz 
vom  1. Mai  1850  über  die  Verbindlichkeit  zur  Abtretung  von  Privat-
rechten; AS I  319 [Expropriationsgesetz],  Art. 1) wie heute (im Rah-
men des EntG, Art. 5 ff.) nur das private Eigentum bzw. hier nicht inter-
essierende Ausnahmen (vgl.  HESS/WEIBEL,  Enteignungsrecht des Bun-
des,  Rn  7  ff.  zu  Art. 5).  Die  SNoB  musste  daher  im 
Enteignungsverfahren  1894/95  im  Untergrund  für  den  Tunnel  keine 
Enteignung vornehmen bzw. kein Bahnbetriebs- oder Tunnelservitut er-
richten. 

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3.7 Das Recht  des Bundes über den grundsätzlich unter  der Hoheit 
des Kantons liegenden Untergrund zu verfügen, gründete damals wie 
heute in Art. 3 BV: Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveräni-
tät nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist, und üben als sol-
che alle Rechte aus, welche nicht der Bundesgewalt übertragen sind.

Wie bereits ausgeführt (E. 3.1) bestand damals wie auch heute ein Ei-
senbahninfrastruktur-  und  Eisenbahnbetriebsmonopol.  Nach  Art.  1 
aEBG war für den Bau und Betrieb von Eisenbahnen auf schweizeris-
chem Gebiet in jedem Fall eine staatliche Konzession erforderlich. Die 
Erteilung von Konzessionen war (und ist) Sache des Bundes. Die Kan-
tone wirkten lediglich bei den vorbereitenden Aufgaben mit. 

Der Bau und Betrieb von Eisenbahnen war daher Aufgabe des Bundes 
und schränkte die Souveränität der Kantone, d.h. auch die Hoheit über 
den Untergrund im Tunnelbereich, zugunsten des Bundes ein. 

Indem der Bund der SNoB die Konzession für den Bau und Betrieb der 
Eisenbahnstrecke Thalwil – Zug erteilte, erhielt diese die dafür benö-
tigten Rechte zugesprochen, soweit nicht der Enteignung unterliegen-
de (private)  Rechte betroffen waren. Die  Hoheit  des  Kantons Zürich 
über den Untergrund fand damit  im Bereich der  fraglichen Parzellen 
seine Grenze an den von der Eidgenossenschaft der SNoB verliehe-
nen bundesrechtlichen Eisenbahn- und Tunnelrechten.

3.8 Mit Einführung des Bundesgesetzes betreffend die Erwerbung und 
den Betrieb von Eisenbahnen für Rechnung des Bundes und die Orga-
nisation  der  Verwaltung  der  schweizerischen  Bundesbahnen  vom 
15. Oktober  1897  (Rückkaufsgesetz,  BBl  1897  IV  471)  schaffte  der 
Bund die Grundlage für den Rückkauf der konzessionierten Bahnstre-
cken, damit er diese unter dem Namen "Schweizerische Bundesbah-
nen" für seine Rechnung einheitlich betreiben konnte (vgl. Art. 1 Rück-
kaufsgesetz). Der Rückkauf fand gemäss den Bestimmungen der Bun-
desgesetzgebung und der Konzession statt (Art. 2 Abs. 1 Rückkaufs-
gesetz).  Durch  den  Rückkauf  der  Bahnlinien  der  SNoB  wurde  der 
Bund Eigentümer der Bahnstrecke Thalwil - Zug (inkl. Tunnel) mit ih-
rem Betriebsmaterial  und allen  übrigen Zugehören (Art. 26 lit. c  des 
Bundesbeschlusses vom 25. Juni  1890)  und  erwarb  das  ihm grund-
sätzlich ausschliesslich zustehende Recht zum Betrieb der Eisenbahn 
(inkl. Tunnel)  von der SNoB zurück. Mit  dem Übergang der Bahn an 
den Bund erloschen  sämtliche  Bestimmungen  der  bezüglichen Kon-
zession (Art. 9 Rückkaufsgesetz).

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3.8.1 Zur  Auffassung  der  Beschwerdeführerin,  wonach  gestützt  auf 
Art. 9 Rückkaufsgesetz die Rechtsposition der SNoB am Untergrund 
der fraglichen Liegenschaften erloschen sei,  ist  folgendes zu bemer-
ken: Die Erteilung einer Konzession ist als Zweiparteienverhältnis an-
zusehen.  Der  Bund  erteilt  dem  Privaten  ein  ihm  (dem  Bund)  aus-
schliesslich  zustehendes  Recht.  Beim  Rückkauf  erlöscht  zwar  das 
Recht  des Privaten, jedoch geht  es als solches nicht unter, sondern 
fällt  an den Bund zurück. Er kann dieses Recht  fortan wieder selbst 
ausüben. Bezüglich der durch die Konzession überbundenen Verpflich-
tungen hält Art. 9 Rückkaufsgesetz denn auch ausdrücklich fest, dass 
diese auf den Bund übergehen (vgl. auch Art. 6 Rückkaufsgesetz).

Damit trifft zwar zu, dass die SNoB durch die Einführung und den Voll-
zug des Rückkaufsgesetzes 1897 die "Rechtsposition am Untergrund" 
verloren hat. Die Beschwerdeführerin kann daraus aber keinen Nutzen 
ziehen, da das Recht am Betrieb und das Eigentum an der Infrastruk-
tur (inkl. Tunnel) auf den Bund übergegangen ist und fortan durch die-
sen ausgeübt wurde. 

3.9 Mit  Einführung  des  Bundesgesetzes  über  die  Schweizerischen 
Bundesbahnen vom 20. März 1998 (SBBG, SR 742.31) übernahm die 
Beschwerdegegnerin als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft das Ei-
gentum an der Bahnstrecke und am Tunnel sowie das Recht zum Be-
trieb  der  Bahn.  Hierfür  bedarf  sie  keiner  Konzession  mehr  (Art. 4 
Abs. 1 SBBG).

3.10 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die SNoB mit 
der Konzessionierung der Eisenbahnstrecke Thalwil  – Zug direkt ge-
stützt auf die Konzession das dem Bund zustehende Recht  erhalten 
hat, auch im herrenlosen Untergrund der beiden fraglichen Grundstü-
cke  Y  und  Z  den  Zimmerbergtunnel  zu  bauen  und  zu  betreiben. 
Rechtmässige Inhaberin dieses Tunnel- und Eisenbahnbetriebsrechts 
war in den letzten Jahren, zumindest bis zum Zeitpunkt des Erwerbs 
der  beiden  Grundstücke  durch  die  Beschwerdeführerin,  die 
Beschwerdegegnerin.

4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dass sich mit dem Er-
werb der Grundstücke das Ausübungsinteresse und damit das (verti-
kale)  Grundeigentum  in  der  sprichwörtlichen  "juristischen  Sekunde" 

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auf eine Tiefe von ca. 15 Meter, bis zur Basis des Eisenbahntunnels, in 
den Untergrund ausgedehnt habe. Die Beschwerdegegnerin habe ab 
diesem Zeitpunkt unberechtigterweise eine Tunnel- und Eisenbahnbe-
triebsdienstbarkeit in Anspruch genommen. Die bei der Ausübung ihrer 
Eigentumsrechte entstandenen Mehrkosten sowie der Minderwert der 
Liegenschaften  seien  ihr  von  der  Beschwerdegegnerin  zu  ersetzen. 
Eventualiter seien die Akten dem UVEK zu überweisen, damit ein Ent-
eignungsverfahren eingeleitet werden könne.

4.2 Wie  bereits  ausgeführt  (E  3.5),  erstreckt  sich  das  Eigentum an 
Grund und Boden gemäss Art. 667 Abs. 1 ZGB nach oben und unten 
auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Ei-
gentums ein Interesse besteht. 

Das  Interesse  an  der  Ausübung  des  Eigentums  muss  schutzwürdig 
sein.  Ein  solches  Interesse  liegt  mit  Bezug  auf  einen  bestimmten 
Raum über oder unter dem Erdboden nur vor, wenn der Grundeigentü-
mer diesen Raum beherrschen und darin aus dem Eigentum fliessen-
de Nutzungsbefugnisse ausüben kann, oder wenn Vorkehren Dritter in 
diesem Raum die  Nutzung seines Grundstücks beeinträchtigen wür-
den. Ob  an  einer  bestimmten  Art  der  Ausübung  des  Eigentums ein 
derartiges Interesse besteht, hängt von den Umständen des einzelnen 
Falles ab (vgl. BGE 93 II 170 E. 5). Die Ausübung eines solchen Inter-
esses  muss  unter  objektiven  Gesichtspunkten  einerseits  technisch 
möglich und andererseits rechtlich zulässig sein (HEINZ REY,  in: Basler 
Kommentar,  Zivilgesetzbuch II,  2. Aufl.,  Basel  2003,  N. 6 zu Art. 667 
ZGB). Ein schützenswertes Interesse kann nicht vorliegen, wenn z.B. 
ein Tunnel  in  einer  solchen Tiefe gegraben wird,  dass  Erschütterun-
gen,  Senkungen der Fundamente oder weitere Einwirkungen ausge-
schlossen  sind  (HEINZ REY,  a.a.O.,  N. 8  zu  Art. 667  ZGB  mit 
Hinweisen).

Mit Art. 667 Abs. 1 ZGB wird eine Schranke für die Ausübung der Ei-
gentümerbefugnisse normiert, insbesondere um die Erfüllung öffentli-
cher Infrastrukturaufgaben (z.B. Tunnel- und Leitungsbau) zu erleich-
tern und unbegründeten Widerstand privater Grundeigentümer zu ver-
meiden (Amtliches Bulletin Nationalrat [AB NR] 1906, S. 534). 

4.3 Als  der  Tunnel  gebaut  wurde,  wurden  die  fraglichen Landstücke 
als  Baumgarten  und Rebland genutzt. Unbestritten  ist,  dass  sie  da-
mals keinen Einwirkungen durch den Betrieb des Tunnels ausgesetzt 
waren. Weiter ist festzustellen, dass der Tunnel gestützt auf den Bun-

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desbeschluss  vom 25. Juni  1890  rechtmässig  gebaut  und  betrieben 
wurde.  Er  bildete  deshalb  schon  damals  die  Schranke  für  die  Aus-
übung privater Eigentümerbefugnisse. 

Wie bereits ausgeführt, verfügte die Beschwerdegegnerin als Rechts-
nachfolgerin der SNoB im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaften Y 
und Z durch die Beschwerdeführerin rechtmässig über die Tunnel- und 
Eisenbahnbetriebsrechte  in  deren  Untergrund.  Diese  Rechte  der 
Beschwerdegegnerin  stellen  daher  im  Zeitpunkt  des  Erwerbs  der 
Liegenschaften und  auch heute  die  Schranke für  die  Ausübung des 
privaten  Grundeigentums  durch  die  Beschwerdeführerin  dar.  Die 
Ausdehnung  des  Eigentumsinteresses  nach  unten  in  den  Tunn-
elbereich ist deshalb bereits aus rechtlichen Gründen nicht zulässig.

Im Übrigen würde es Sinn und Zweck von Art. 667 ZGB zuwider lau-
fen,  wenn einerseits der Bau von öffentlicher Infrastruktur  erleichtert 
werden soll, andererseits aber jeder Eigentümer, der sich entschliesst, 
in die Tiefe seines Grundstücks zu bauen, Eigentumsrechte im Bereich 
eines rechtmässig bereits bestehenden Eisenbahntunnels geltend ma-
chen könnte.

Betrachtet man zudem den Einzelfall in seiner zeitlichen Entwicklung, 
ist  folgendes festzuhalten: Der  Tunnel  wurde im 19. Jahrhundert  ge-
baut  und  die  Grundstücke  erstmals  1950  überbaut.  Selbst  mit  dem 
Einbezug in die Bauzone (1965) hat sich das Interesse wohl nur weni-
ge Meter in den Boden erstreckt. Die Tunnel- und Eisenbahnbetriebs-
rechte bestanden daher bis zum Erwerb der Liegenschaften durch die 
Beschwerdeführerin, d.h. mehr als ein Jahrhundert, ohne jeglichen Be-
rührungspunkt  mit  dem Privateigentum der  jeweiligen  Grundeigentü-
mer. Es  wäre  daher  äusserst  stossend  und  widerspräche  jeglichem 
Gerechtigkeitsgedanken, müsste das Recht der Beschwerdegegnerin 
nun dem Ausübungsinteresse der Beschwerdeführerin weichen.

4.4 Es kann aus diesen Gründen festgehalten werden, dass die Be-
schwerdeführerin kein schützenswertes Interesse an der Ausdehnung 
ihres Grundeigentums in den Tunnelbereich zu begründen vermag. Ihr 
Eigentum am Untergrund wird somit begrenzt durch jenen Bereich, der 
von den SBB für den (sicheren) Betrieb des Tunnels benötigt wird. In 
diesem Bereich besteht somit auch heute kein Privateigentum der Be-
schwerdeführerin. 

Bereits  aus  diesem Grund  geht  ihr  Vergleich  mit  dem Leitungsrecht 

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fehl,  wonach  bei  blossen  Durchleitungsrechten  der  Werkeigentümer 
seine  Leitung  verlegen  oder  Bauverbotsservitute  erwerben  müsse, 
falls der Grundeigentümer sein Land überbauen wolle (BGE 115 Ib 13 
E. 2 und 5b, mit Hinweisen). Denn diese Rechtsprechung setzt voraus, 
dass die Leitung Privateigentum durchläuft. Die von der Beschwerde-
führerin beantragte Überweisung ans UVEK zur Anordnung des Ent-
eignungsverfahrens ist  deshalb  nicht  angezeigt  und der  Eventualan-
trag abzuweisen.

5.
5.1 Damit bleibt nachfolgend zu prüfen, wie es sich mit dem Hauptan-
trag  der  Beschwerdeführerin,  der  nachträglichen  Entschädigungsfor-
derung gestützt auf Art. 41 EntG, verhält.

5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ihr die Beschwerde-
gegnerin aufgrund von Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG die für  den Neubau 
entstandenen, durch den Tunnel bedingten Mehrkosten und den verur-
sachten Minderwert der Liegenschaften zu entschädigen habe. Es ge-
höre  nicht  zu  den  Tatbestandsmerkmalen  von  dieser  Bestimmung, 
dass eine Änderung des vorhandenen Zustandes durch den Enteigner 
erfolge. Die Inanspruchnahme eines Rechts durch den Werkbetreiber 
genüge.

5.3 Art. 41  Abs. 1  lit. b  EntG  setzt  eine  Inanspruchnahme  oder 
Schmälerung  von  Eigentumsrechten  des  Enteigneten  oder  dessen 
Schädigung  voraus.  Die  vorstehenden  Ausführungen  haben  zum 
Ergebnis geführt,  dass die Beschwerdeführerin im Tunnelbereich gar 
kein  Privateigentum  geltend  machen  kann.  Bereits  dieser  Umstand 
steht  der  Annahme  entgegen,  die  Beschwerdegegnerin  nehme 
Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin in Anspruch bzw. schmälere 
diese.  Hinsichtlich  der  Frage,  ob  der  Tunnelbetrieb  sonstwie  die 
Eigentumsnutzung  der  Beschwerdeführerin  beeinträchtigt  oder  ihr 
einen  Schaden  zufügt  und  eine  nachträgliche  Entschädigungspflicht 
auslöst, ist ausserdem folgendes zu beachten: 

Entgegen  der  Auffassung  der  Beschwerdeführerin  ist  der  Enteigner 
nur dann nach Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG entschädigungspflichtig, wenn 
der Enteignungsschaden als Folge seines eignen Verhaltens grösser 
ausgefallen ist, als der Enteignete im Zeitpunkt des Auflageverfahrens 
hatte annehmen müssen (HESS/WEIBEL, a.a.O., Rz. 8 und 10 zu Art. 41). 
Diese Auslegung rechtfertigt sich auch mit Blick auf den unter der Ei-

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senbahngesetzgebung geltenden Grundsatz, wonach jene Partei, die 
später kommt und den bestehenden Zustand ändern will,  die daraus 
herrührenden  Kosten  zu  tragen  hat  (Art. 19  Abs. 2,  Art. 21  Abs. 2, 
Art. 25 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 2 EBG; BGE 126 II 54 E. 4; Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts A-5867/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 6.1 
mit Hinweisen).

Vorliegend ist unbestritten, dass der Eisenbahnbetrieb seit 1894 keine 
massgebenden baulichen Veränderungen, insbesondere keine Erwei-
terungen, erfahren hat. Auch ist seit längerer Zeit kein Rollmaterial neu 
zum Einsatz gekommen, das zu erheblichen neuen oder anderen Be-
einträchtigungen geführt hat. Der Tunnelbetrieb hat somit in den letz-
ten Jahren nichts mit sich gebracht, was als unvorhersehbar zu werten 
ist.  Vielmehr  hat  das  Verhalten  der  Beschwerdeführerin,  den  Unter-
grund neu bis in den Einflussbereich des Eisenbahntunnels bebauen 
zu wollen, ihre nachträgliche Entschädigungsforderung ausgelöst. Die-
se Sachlage wird aber vom gerade umgekehrt  liegenden Tatbestand 
des Art. 41 EntG nicht erfasst. Die Beschwerdeführerin kann sich so-
mit  nicht  auf  diese  Bestimmung  berufen.  Damit  ist  auf  die  in  den 
Rechtsschriften eingehend erörterten Fragen der Verwirkung und Ver-
jährung der nachträglichen Entschädigungsansprüche sowie des guten 
Glaubens  im  Zeitpunkt  des  Eigentumserwerbs  nicht  weiter  einzuge-
hen.

6.
6.1 Letzten Endes verlangt die Beschwerdeführerin,  Dispositiv Ziff. 3 
des  angefochtenen  Entscheids  sei  insoweit  aufzuheben,  als  die  vor 
der  Vorinstanz  geltend  gemachte  Parteientschädigung  in  dem 
Fr. 19'393.90 (inkl. MwSt) übersteigenden Betrag abgewiesen worden 
sei, und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Beschwerde-
führerin für das vorinstanzliche Verfahren mit  Fr. 24'698.50 zuzüglich 
MwSt von 7.6% (CHF 1'877.10), insgesamt mit Fr. 26'575.60, zu ent-
schädigen.

6.2 Nicht angefochten und damit vom Bundesverwaltungsgericht nicht 
zu überprüfen ist Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids mit der Re-
gelung der Verfahrenskosten. 

6.3 Die Vorinstanz hat der als obsiegend geltenden Beschwerdegeg-
nerin in Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Enteignungsver-
fahrens (Art. 114 Abs. 1 und Art. 115 Abs. 1 EntG) eine Parteientschä-

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digung  zugunsten  der  Beschwerdeführerin  auferlegt.  Dabei  hat  die 
Vorinstanz jedoch übersehen, dass die Kostenfolge für das Verfahren 
der  nachträglichen  Entschädigungsforderungen  speziell  geregelt  ist. 
Gemäss Art. 115 Abs. 4 i.V.m. Art. 114 Abs. 3 EntG sind die allgemei-
nen  Grundsätze  des  Bundeszivilprozessgesetzes  vom  4. Dezember 
1947 (BZP, SR 273) über die Kosten anwendbar, sofern die Vorausset-
zungen für die nachträgliche Geltendmachung von Entschädigungsfor-
derungen gemäss Art. 41 EntG fehlen. Wird die Entschädigung zu Un-
recht erst nachträglich geltend gemacht, so soll der Enteigner nicht mit 
den durch das Verfahren entstandenen Kosten belastet werden und es 
sollen die allgemeinen Grundsätze zur  Kostenverteilung gelten  (Bot-
schaft des Bundsrates an die Bundesversammlung vom 20. Mai 1970 
betreffend  Revision  des  Bundesgesetzes  über  die  Enteignung,  BBl 
1970 I 1010, S. 1015). Massgebend sind somit gestützt auf den Ver-
weis in Art. 69 Abs. 1 BZP die Art. 65, 66 und 68 des Bundesgesetzes 
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110). 

Damit hätte für das Verfahren vor der Schätzungskommission das Un-
terliegerprinzip (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG) und nicht der 
enteignungsrechtliche Grundsatz der Kostenverlegung zur Anwendung 
kommen sollen. Der  vorinstanzliche Entscheid wäre damit  in diesem 
Punkt zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abzuändern. 

6.4 Der Beschwerdeführerin wurde in Anwendung von Art. 62 Abs. 3 
VwVG diese beabsichtigte Schlechterstellung angezeigt, und sie wur-
de auf die Möglichkeit des Beschwerderückzuges hingewiesen. In ihrer 
Stellungnahme vom 15. August  2008  stützt  sie  sich  auf  den  Stand-
punkt, mit ihrem Eventualantrag habe sie die Überweisung der Akten 
an das UVEK zur Anordnung eines Enteignungsverfahrens beantragt. 
Insoweit  gelte  der  enteignungsrechtliche Grundsatz  der  Kostenverle-
gung gemäss den Art. 114 Abs. 1 und Art. 115 Abs. 1 EntG. Danach 
habe die Beschwerdegegnerin als Enteignerin die Verfahrenskosten zu 
tragen und ihr eine Parteientschädigung auszurichten.

Die  Beschwerdeführerin  hat  somit  von  der  Möglichkeit  eines  Be-
schwerderückzuges keinen Gebrauch gemacht und Ziffer 3 des vorins-
tanzlichen Entscheides ist  aufzuheben. Die Streichung der Parteient-
schädigung für die Beschwerdeführerin hat ersatzlos zu erfolgen. Zwar 
beantragte die Beschwerdeführerin  im vorinstanzlichen Verfahren ur-
sprünglich die Eröffnung des Enteignungsverfahrens (durch die Vorins-
tanz). In ihrer vorinstanzlichen Replik vom 3. März 2006 verzichtete sie 

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darauf und beantragte (bloss) noch eine nachträgliche Entschädigung 
gestützt auf Art. 41 Abs. 1 Bst. b EntG. Die Vorinstanz prüfte ihre Ein-
gabe einzig im Hinblick auf diesen Antrag und wies ihn ab. Bereits des-
halb findet für die Frage der Parteientschädigung im vorinstanzlichen 
Verfahren  die  Ausnahmeregelung  gemäss  Art. 115  Abs. 4  i.V.m. 
Art. 114 Abs. 3 EntG uneingeschränkt Anwendung.

6.5 Die  Beschwerdeführerin  muss der  im vorinstanzlichen Verfahren 
als obsiegend geltenden Beschwerdegegnerin hingegen keine Partei-
entschädigung ausrichten. Da es sich bei den SBB um eine mit öffent-
lich-rechtlichen  Aufgaben  betraute  Organisation  handelt,  steht  ihr  in 
Anwendung  von  Art. 68  Abs. 3  BGG  keine  Parteientschädigung  zu 
(vgl. THOMAS GEISER, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, Art. 68 
N 19 mit Verweis auf Art. 66 N 27). 

7.
Die Kostenverlegung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt richtet sich bei unbegründeten nachträglichen Entschädigungsfor-
derungen gestützt  auf  Art. 41  EntG ebenfalls  nach den  allgemeinen 
Grundsätzen des BZP bzw. BGG (Art. 116 Abs. 2 EntG). Demnach hat 
die Beschwerdeführerin  als  unterliegende Partei  die  auf  Fr. 10'000.-- 
festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind mit dem ge-
leisteten  Kostenvorschuss in  gleicher  Höhe  zu verrechnen. Der  Um-
stand,  dass die Beschwerdeführerin  den Eventualantrag gestellt  hat, 
die Sache sei zur Erteilung des Enteignungsrechts an die SBB an das 
UVEK zu überweisen, ändert daran nichts. Denn dieser Antrag wurde 
gemäss  Beschwerde  für  den  Fall  erhoben,  dass  die  Vorinstanz  als 
nicht zuständig zur Beurteilung der Entschädigungsforderung erachtet 
würde. Zudem ist auch der Eventualantrag auf die Leistung einer nach-
träglichen Entschädigung ausgerichtet. Schliesslich wurde er im vorlie-
genden Urteil  nicht  gesondert  behandelt. Damit  besteht  kein  Grund, 
hierfür eine andere Kostenregelung vorzunehmen.

Ebenfalls gestützt auf den Verweis von Art. 116 Abs. 2 EntG steht der 
obsiegenden  Beschwerdegegnerin  in  Anwendung  von Art. 68  Abs. 3 
BGG keine Parteientschädigung zu (vgl. E. 6.4).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Ziffer 3 des Entscheides der Eidgenössischen Schätzungskommission 
Kreis 10 vom 28. November 2007 wird aufgehoben.

2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

4.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde )
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. SK 2005-183; Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Forster Stefan von Gunten

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Frist steht still  vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 
Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzu-

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fassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

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