# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0bf4086d-6baf-53b3-a7e0-f56945ca6dd6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.08.2013  VB.2012.00858
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00858_2013-08-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00858	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.08.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Lieferung von Flügeln: Bewertung eines nach Offerteinreichung lancierten Produkts; Referenzen.

Es besteht keine Veranlassung, an der Darstellung des Beschwerdegegners zu zweifeln, dass keine freihändige Vergabe erfolgt oder vorgesehen ist. Mangels eines Anfechtungsobjekts ist diesbezüglich nicht auf die Beschwerde einzutreten (E. 2).

Da im Lauf der Offertauswertung bekannt wurde, dass eine Herstellerin ein von mehreren Anbietern offeriertes Modell aus dem Sortiment nehmen und durch ein Nachfolgemodell ersetzen wollte, bestand hinsichtlich der Verfügbarkeit des bisherigen Modells und der Lieferkonditionen des "verbesserten Modells" Klärungsbedarf (E. 6.3). Das Nachfolgemodell durfte in das Verfahren einbezogen werden. Da dabei die Preisgestaltung nur gegen oben offen war, erübrigte es sich, bei anderen Anbietern nachzufragen, nachdem die Mitbeteiligte als günstigste Anbieterin ihr Preisangebot aufrecht erhalten hatte (E. 6.4–5).

Es erscheint wenig zweckmässig, bei einem Zuschlagskriterium undifferenziert allen Anbietern die Maximalpunktzahl zu vergeben (E. 9.1). Der Schluss, die Referenzen der Mitbeteiligten böten hinreichend Gewähr für eine vertragsgemässe Lieferung der angebotenen Instrumente und die einwandfreie Erbringung der damit verbundenen Nebenleistungen, ist vertretbar (E. 9.2).

Abweisung soweit Eintreten.

Abweichende Meinung des Gerichtsschreibers: Unzulässige Veränderung des Angebots.

			 	
				Stichworte:
	
						ABÄNDERUNG
ABGEBOT
ABGEBOTSRUNDE
ERLÄUTERUNG
FLÜGEL
FREIHÄNDIGE VERGABE
GLEICHBEHANDLUNG
NACHTRAGSOFFERTEN
NEUBEWERTUNG
PREIS-LEISTUNGS-VERHÄLTNIS
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 11 lit. a IVöB
§ 30 Abs. I SubmV
§ 31 Abs. I SubmV
§ 33 SubmV
§ 37 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00858

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 8. August 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser,
Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B und RA C, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Staat
Zürich, 

vertreten durch die Baudirektion des Kantons Zürich, 

 

diese vertreten durch das
Hochbauamt des 

Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

D AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 20. April 2012
eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich, Hochbauamt, ein offenes
Submissionsverfahren zur Beschaffung von Klavieren und Flügeln für die neuen
Räumlichkeiten der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) im Toni-Areal in
Zürich. Die Ausschreibung umfasste 6 Teilbereiche mit insgesamt 128 Tasteninstrumenten
(58 Flügel und 70 Klaviere), wobei Teilangebote ausdrücklich erlaubt waren und
dementsprechend auch die Aufteilung der Vergabe in mehrere Lose vorbehalten wurde.
Innert Frist gingen 27 Offerten, davon 11 Unternehmervarianten und
diverse Teilangebote, ein. Mit Verfügung des Rektors der ZHdK und des Fachhochschulrats
vom 11. Dezember 2012 ging der Zuschlag, aufgeteilt nach Bieterfirma und
nicht nach Teilbereich, an sechs verschieden Anbieterinnen (= 6 Lose).
Vorliegend streitrelevant ist der (Teil-)Zuschlag für Los 6, der fünf Flügel im
Gesamtbetrag von Fr. 121'000.- umfasst und an die D AG ging. Das
Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 13. Dezember
2012 eröffnet.

II.  

Mit Beschwerde vom 24. Dezember 2012 liess die A AG dem
Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei bezüglich Los 6 aufzuheben und
das Verfahren zur neuen Bewertung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aufzuheben
sei sodann auch die freihändige Vergabe von fünf Klavieren, und der Zuschlag
dafür sei der Beschwerdeführerin zu erteilen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und
vollumfängliche Akteneinsicht ersucht. 

Der Beschwerdegegner beantragte am 28. Januar 2013,
die Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2013 wurde das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. 

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Nachdem der Beschwerdegegner seinen mit der Dringlichkeit
der Beschaffung begründeten Widerstand gegen die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung zufolge baulicher Verzögerungen aufgegeben hatte, wurde der Beschwerde
am 20. März 2013 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, neben den sechs
Zuschlagsentscheiden müsse noch eine freihändige Vergabe für fünf Klaviere
erfolgt sein oder noch erfolgen. Die gegenteilige Versicherung des
Beschwerdegegners sei nicht glaubhaft. Von einem Mitglied der Expertengruppe
habe die Beschwerdeführerin informell erfahren, dass nebst den vergebenen
Instrumenten zusätzlich fünf Klaviere der Marke E beschafft werden sollen. Passend
dazu habe der Beschwerdegegner denn auch keine Erklärung dafür geliefert, wieso
von den 70 ausgeschriebenen Klavieren nur deren 65 vergeben worden seien. 

2.1 Insgesamt
fiel die Beschaffung tatsächlich um 5 Klaviere geringer aus als vorgesehen, was
indes nicht zu beanstanden ist, nachdem sich die Vergabestelle in Ziffer A/13
der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorbehalten hatte, die ausgeschriebenen
Stückzahlen nachträglich anzupassen. Von diesem Vorbehalt machte sie übrigens
auch noch in anderem Zusammenhang Gebrauch, ohne dass die jeweils unter den
Zuschlagsempfängern befindliche Beschwerdeführerin daran Anstoss genommen
hätte. So wurden beispielsweise zum Teilbereich 1.3 fünf Flügel mehr bezogen,
zum Teilbereich 1.4 dagegen 10 weniger als ausgeschrieben. 

2.2 Wie der
Beschwerdegegner durchaus glaubhaft festhält, handelt es sich bei der die
Klavierbeschaffung betreffenden Differenz um einen (bedarfsorientierten)
Verzicht und ist in diesem Zusammenhang denn auch keine freihändige Vergabe
erfolgt oder vorgesehen. Demgegenüber ist die Berufung der Beschwerdeführerin
auf „informelle“ Aussagen nicht namentlich genannter Personen als nicht belegtes
Gerücht zu qualifizieren. Mithin besteht keine Veranlassung an der Darstellung
des Beschwerdegegners zu zweifeln, und es ist daher insoweit mangels eines
Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999
Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). 

In der Gesamtbewertung zum strittigen Teilbereich 1.4
rangiert die Mitbeteiligte mit zwei identischen Angeboten auf Patz 1. Platz 2
wurde nicht vergeben. Die Beschwerdeführerin belegt mit ihren fünf Angebotsvarianten
die Plätze 3, 6, (zweimal) 7 und 11. Für eine der beiden auf dem siebten Platz
rangierenden Angebote hat die Beschwerdeführerin im Rahmen von Los 3 den
Zuschlag für 5 Flügel Marke F im Gesamtwert von Fr. 233’335.- erhalten.
Mit ihrer Beschwerde stellt die Beschwerdeführerin nun die Bewertung ihrer auf
den Plätzen 3 und 6 liegenden Angebote im Verhältnis zu demjenigen der
erstplatzierten Mitbeteiligten infrage, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist
(VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).

4.  

Die
strittige Ausschreibung gliedert sich in folgende Teilbereiche:

1.1
Flügel „Grosser Konzertsaal“                                                 Anzahl         1

1.2
Flügel in Konzertsäle und Unterricht „Hauptfach Klavier“   Anzahl         17

1.3
Flügel in Klavier- und Kammermusikräume                           Anzahl         15

1.4
Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer                              Anzahl         25

2.1
Klaviere Unterricht                                                                 Anzahl         30

2.2
Klaviere Übungsräume                                                           Anzahl         40

Die
Beschaffung zum vorliegend interessierenden Teilbereich 1.4 erfolgte verteilt
auf drei Lose, nämlich 5 Flügel Marke G (als Teil von Los 2 an eine nicht beteiligte
Anbieterin), 5 Flügel Marke F (als Teil von Los 3 an die Beschwerdeführerin)
und die 5 strittigen Flügel 02 der Marke J (Los 6 der Mitbeteiligten).

5.  

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise
das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)
zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der
Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei
neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden
können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,
Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,
Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die
Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000, S. 271
= BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift
das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

Vorliegend wurden in Ziffer A/26
der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt gegeben: 

-      Klangeigenschaften

-      Kosten
/ Preis

-      Technische
und handwerkliche Qualität     

-      Referenzen

Die
Auswahl der Zuschlagskriterien blieb ebenso unbestritten, wie deren
nachträglich bekannt gegebene, absteigende Gewichtung mit 40 %, 30 %,
20 % und 10 %. Die Beschwerdeführerin rügt zum einen, der Zuschlag an
die Mitbeteiligte sei für ein von dieser gar nicht offeriertes
Instrumentenmodell erteilt worden. Zum anderen richten sich die Beschwerdevorbringen
gegen die konkrete Bewertung der Angebote bei den Kriterien „Preis“, „Handwerkliche
Qualität“ und „Referenzen“. Die in der Beschwerde erhobenen Rügen betreffend
Akteneinsicht und unzureichende Begründung der Zuschlagsverfügung wurden in der
Replik nicht mehr substanziiert aufgegriffen, nachdem der Beschwerdegegner die
in diesem Zusammenhang verlangten Beschlüsse vom 11. Dezember 2012
eingereicht und ansonsten im Rahmen der Beschwerdeantwort seiner
Begründungspflicht im Sinn der Rechtsprechung nachgekommen ist (vgl. VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a
= RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25).

6.  

Wie die Beschwerdeführerin
ausführt, haben diverse Anbieter, darunter sie selbst und die Mitbeteiligte,
zum Teilbereich 1.4 Flügel des Modells 01 der Marke J offeriert. Beim entsprechenden
Angebot der Beschwerdeführerin handelt es sich um Angebotsnummer 17a, welches
in der Gesamtwertung den sechsten Platz belegt. Beim analogen Angebot der Mitbeteiligten
erfolgte die Bewertung bezogen auf das zwischenzeitlich lancierte Nachfolgeprodukt
02 der Marke J, das in der Gesamtbewertung den ersten Platz erzielte. Der Zuschlag
an die Mitbeteiligte lautete dann auch auf dieses, von keiner Anbieterin explizit
offerierte, Modell 02 der Marke J. 

6.1 Zur Begründung führt der Beschwerdegegner aus,
im Laufe der Offertauswertung sei bekannt geworden, dass die 01-Serie aus dem
Sortiment nehme und durch die verbesserte 02-Serie ersetze; anstelle des
Modells 01 der Marke J werde ab sofort das Modell 02 der Marke J ausgeliefert.
Vor diesem Hintergrund habe im Sinn von § 30 SubmV geklärt werden müssen,
ob sich das Angebot der Mitbeteiligten auf das bisherige Modell 01 der Marke J
oder das Nachfolgemodell 02 der Marke J beziehe. In ihrer Offerte habe die
Mitbeteiligte zwar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der
Produktbezeichnung jeweils die neuste erhältliche Version gemeint sei. Ohne die
entsprechende Erläuterung wäre es aber dennoch denkbar gewesen, dass die
Mitbeteiligte noch bestehende Lagerbestände des Modells 01 der Marke J
ausliefert oder den Beschwerdegegner bezüglich des verbesserten Nachfolgemodells
mit Mehrforderungen konfrontiert. Mit der Nachfrage bei der Mitbeteiligten und
deren Erklärung, es werde das Nachfolgemodell zu den gleichen Konditionen
geliefert, hätten diese Unklarheiten ausgeräumt werden können. Der „Klarheit
halber“ sei der Zuschlag an die Mitbeteiligte denn auch ausdrücklich für das Modell
02 der Marke J erteilt worden.

6.2 Die
Beschwerdeführerin sieht in diesem Vorgehen einen Verstoss gegen das Verbot von
Abgebotsrunden im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV und zwar weil damit nur der
Mitbeteiligten Gelegenheit zur Stellung einer „Nachofferte“ für das Modell 02
der Marke J gegeben worden sei, nicht aber den übrigen Anbietern des Modells 01
der Marke J. Ferner macht sie geltend, es habe gar kein Erläuterungsbedarf
bestanden, weil sich der angebliche Vorbehalt im Angebot der Mitbeteiligten nur
auf „neuste Versionen“ beziehe und nicht auch auf Nachfolgemodelle, welche wie
in diesem Falle auch konstruktive Elemente aus anderer Modell-Linien übernommen
hätten. 

6.3 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass ihre Ausführungen
zur Abgrenzung von Version/Modell eher für als gegen einen bestehenden
Erläuterungsbedarf sprechen. Die Auslegebedürftigkeit des Begriffs „neuste
Version“ ist so offensichtlich, wie diejenige des Begriffs „Nachfolgemodell“,
zumal neue Modelle erfahrungsgemäss in jedem Fall ein gewisses
Verbesserungspotential gegenüber dem Vorgängermodell aufweisen. Der Erläuterungsbedarf
ist jedoch vorliegend ohnehin nicht bei der Formulierung des besagten Vorbehalts
im Angebot der Mitbeteiligten zu suchen. Wie auch die Beschwerdeführerin bestätigt,
wurde die Produktion des Modells 01 der Marke J nach Ablauf der Eingabefrist zu
diesem Vergabeverfahren eingestellt und: „Das Modell 02 der Marke J ist das
Nachfolgemodell des Modells 01 der Marke J“. Auch ohne einen mehr oder weniger
ausdrücklichen Vorbehalt im Angebot wäre unter den gegebenen Umständen von
einem Klärungsbedarf auszugehen und zwar sowohl hinsichtlich der aktuellen
Verfügbarkeit des bisherigen Modells als auch betreffend die Lieferkonditionen
des „verbesserten“ Nachfolgemodells.

6.4 Die Beschwerdeführerin hat sodann weder ausdrücklich noch
sinngemäss geltend gemacht, der Einbezug des Nachfolgemodells 02 der Marke J
ins Vergabeverfahren als Ersatz für das Modell 01 der Marke J sei generell unzulässig.
Umstritten sind lediglich die Modalitäten des Einbezugs. Bezüglich dieser
Modalitäten besteht indes kein ersichtlicher Spielraum. Hinsichtlich der
Preisgestaltung sind die Nachofferten zum Nachfolgemodell zwar gegen oben
offen, nicht aber gegen unten. Der bisherige Offertpreis kann nicht unterboten
werden, da ein weitergehender Preisnachlass als unzulässiges Abgebot im Sinn
von § 31 Abs. 1 SubmV zu qualifizieren wäre (vgl. hierzu VGr, 9. Mai
2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen).

6.5 Die
Mitbeteiligte hat zum Modell des Typs 01 der Marke J das tiefste Angebot eingereicht
und dieses erklärtermassen auch bezüglich des Nachfolgemodells aufrecht
erhalten. Der Beschwerdegegner ist davon ausgegangen, unter diesen Umständen
erübrige es sich, bei den übrigen Anbietern des Modells Typ 01 der Marke J eine
Nachofferte zum Typ 02 der Marke J einzuholen, weil analoge Preisbestätigungen
der Mitkonkurrenten am Ausgang des Verfahrens ohnehin nichts mehr zu ändern
vermöchten. Diese Schlussfolgerung ist richtig, sofern die Angebotsbewertung
anhand der Zuschlagskriterien der nachfolgenden Überprüfung standhält. 

7.  

Mit Bezug auf die Bewertung
der Angebote beim Zuschlagskriterium „Kosten/Preis“ ist vorab festzustellen,
dass die in der Kostenbewertungstabelle geführten Angaben einer Richtigstellung
bedürfen. 

In der Kostenbewertung wird
das Angebot der Mitbeteiligten zu einem Stückpreis von Fr. 24'199.56
(netto inkl. MwSt.) geführt. Gemäss Offerte hat die Mitbeteiligte den Flügel 01
der Marke J indes zum Preis von Fr. 30'280.- pro Stück angeboten.
Abzüglich des offerierten Rabatts von 25 % und von 5 % Skonto ergibt
dies einen Netto-Stückpreis von Fr. 21'574.50 (exkl. MwSt.) bzw. Fr. 23'300.45
inkl. 8 % Mehrwertsteuer.

Die Beschwerdeführerin hat
den Flügel 01 der Marke J zu Fr. 26'000.- pro Stück (inkl. MwSt.)
offeriert. Gemäss den der Offerte beigehefteten Zahlungskonditionen entfällt
jeglicher Rabatt, wenn das Gesamtvolumen für Flügel, das über die Gruppe H beschafft
wird, weniger als Fr. 2'500'000.- beträgt. Nachdem die H AG ihre
Beschwerde zwischenzeitlich zurückgezogen hat (VB.2012. 00859) beschränkt sich
das Auftragsvolumen „Flügel“ auf das Los der Beschwerdeführerin, nämlich
Fr. 461'545.- für 5 Marke I Flügel zu Teilbereich 1.3 und
Fr. 233'335.- für 5 Marke F Flügel zu Teilbereich 1.4, insgesamt also auf
Fr. 694'880.-. Zusammen mit dem vorliegend strittigen Volumen wird die
Grenze von Fr. 2'500'000.- somit bei weitem nicht erreicht. Gemäss den
Zahlungsbedingungen erhöht sich der offerierte Stückpreis um 6 %, wenn nur
zwischen 25 % und 50 % der offerierten Stückzahl bezogen werden, was
vorliegend mit 5 von 15 Exemplaren der Fall ist. Mithin erhöht sich der
Stückpreis von Fr. 26'000.- auf Fr. 27'560.-. Abzüglich 2 %
Skonto ergibt dies einen Stückpreis von Fr. 27'008.80 (inkl. MwSt.).
Auch bei der Beschwerdeführerin stimmt das nicht mit dem in der Kostenbewertung
geführten Stückpreis von Fr. 26'794.18 (netto inkl. MwSt.) überein, indes
erweist sich diese Abweichung nicht als bewertungsrelevant. 

Wie der Beschwerdegegner
festhält, liegt das Angebot der Beschwerdeführerin somit um 16 % über
demjenigen der Mitbeteiligten. Im Wesentlichen bleibt dies auch so, wenn man
die separat offerierten Kosten für Zubehör einbezieht. Die Offerte der Beschwerdeführerin
zu den einzelnen Mehrpreispositionen (Flügeldecke mit und ohne Polster,
Flügelbank, Flügelbefeuchter) liegt auch unter Berücksichtigung des bereits
enthaltenen Mehrwertsteueraufschlags durchwegs über derjenigen der
Mitbeteiligten. Konkret präsentiert sich die korrigierte Preisbewertung wie
folgt: Das Angebot der Mitbeteiligten liegt mit Fr. 23'300.45 rund 61 %
über dem tiefsten Angebot. Bei einer massgeblichen Preisspanne von 328 % zwischen
dem höchsten und dem tiefsten berücksichtigten Angebot und einem Maximum von
100 Punkten ergibt das einen Wert von 81 (ungewichteten) bzw. 2'430
(gewichteten) Punkten. In der Gesamtbewertung wird dagegen ein Wert von 2'384 Punkten
aufgeführt. Das Angebot (Nr. 17a) der Beschwerdeführerin liegt mit Fr. 27'008.80
rund 87 % über dem tiefsten Angebot, was einer Bewertung mit 74
(ungewichteten) bzw. 2'220 (gewichteten) Punkten entspricht. Insofern stimmt
die Bewertung mit den Angaben gemäss Gesamtbewertung überein. 

Die preisbedingte Differenz
zwischen den Angebotsbewertungen der Mitbeteiligten und dem beschwerdeführerischen
Angebot 17a beträgt somit nicht 164 Punkte, wie in der Gesamtbewertungstabelle
angegeben, sondern 210 Punkte. Bezüglich dem beschwerdeführerischen Angebot 17c
(Marke J Modell 03) liegt sie noch höher.

8.  

Bei den Zuschlagskriterien
„Klang“ und „Handwerk“ sind sich die Parteien einig, dass die Bewertung des
Nachfolgemodells 02 der Marke J höher ausfällt als diejenige des Typs 01 der
Marke J bzw. etwa derjenigen des Typs 03 der Marke J (Angebot 17c der Beschwerdeführerin)
entspricht. Gemäss der Bewertungstabelle „Klang und Handwerk“ Teilbereich 1.4
wurde mit der Typenbezeichnung bei der Beschwerdeführerin auch die Bewertung entsprechend
angepasst, wobei diese beim Kriterium „Handwerk“ sogar um 10 (ungewichtete)
Punkte über derjenigen des Typs 03 der Marke J (vgl. Angebot 17c der
Beschwerdeführerin) liegt. Eine Bereinigung dieser Differenzen vermag am Ergebnis
indes nichts zu ändern. Der preisbedingte Vorsprung der Mitbeteiligten
gegenüber den Angeboten zum Typ 01 der Marke J und zum Typ 03 der Marke J ist
dafür zu gross. 

9.  

Die Beschwerdeführerin
beanstandet, dass der Beschwerdegegner beim Zuschlagskriterium Referenzen allen
Anbietern die Maximalpunktzahl vergeben habe. Sie erblickt darin insbesondere
eine ungenügende Abklärung des Sachverhalts, eine Ermessensunterschreitung
sowie eine ungenügende Berücksichtigung ihrer Leistungen und Erfahrungen auf
dem fraglichen Gebiet.

9.1 In der Tat
erscheint es wenig zweckmässig, bei einem Zuschlagskriterium undifferenziert
allen Anbietern die Maximalpunktzahl zu vergeben. Der Beschwerdeführerin ist grundsätzlich
beizupflichten, wenn sie ausführt, unter dem Gesichtspunkt der Referenzen als
Zuschlagskriterium gehe es, anders als beim Eignungsaspekt, nicht um die
Erreichung eines Mindestwerts, sondern um die Bewertung der Erfahrungsnachweise
hinsichtlich ihres jeweiligen Anteils an der Wirtschaftlichkeit der
Beschaffung. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin allerdings, wenn
sie geltend macht, schon wegen ihrer Grösse sei sie logistisch und technisch
besser in der Lage den Auftrag auszuführen als die Mitbeteiligte. Wie der
Beschwerdegegner zutreffend einwendet, hat die Referenzbewertung auf die
konkrete Beschaffung Bezug zu nehmen. Dabei handelt es sich um einen
Liefervertrag und nicht um einen Dienstleistungsauftrag. Es erscheint daher
nachvollziehbar, wenn der Beschwerdegegner feststellt, im Vordergrund stehe das
Instrument und nicht dessen Lieferant. Es ist sodann unbestritten, dass diese
Lieferung gewisse Nebenleistungen umfasst, wie beispielsweise die klangliche und
technische Vorbereitung vor der Lieferung, das erneute Justieren samt
Regulierung und Intonation nach der Lieferung, das Stimmen nach der
Akklimatisation und schliesslich eine einmalige Wartung nach dem ersten
Betriebsjahr. Nicht zum Leistungsumfang gehört jedoch die periodische Wartung
der Instrumente. Diese bildete laut Angaben des Beschwerdegegners Gegenstand
eines separaten, rechtskräftig abgeschlossenen Vergabeverfahrens. Dass die
Betriebsgrösse des Anbieters bei einem Wartungsvertrag für einen Kunden von der
Grösse der ZHdK einen relevanten Mehrwert darstellen kann, liegt auf der Hand.
Nicht nachvollziehbar ist dagegen, worin dieser Mehrwert bestehen soll, wenn 5
Flügel von einem Grossbetrieb anstatt von einem KMU geliefert werden. Die
Wirtschaftlichkeit des Angebots wird dadurch nicht erhöht. Diese ist bereits maximal
gewährleistet, wenn der Anbieter aufgrund seiner Referenzen Gewähr bietet, die
Lieferung vertragsgemäss und zur vollsten Zufriedenheit des Bestellers abzuwickeln.
Davon durfte der Beschwerdegegner aufgrund der von der Mitbeteiligten
beigebrachten Referenzen ausgehen. So durfte er sich im Rahmen seines Ermessens
auf die Referenzangaben der Anbieterin verlassen; es bestand für ihn grundsätzlich
weder eine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen, noch die
Pflicht, sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen. Wie in
der Beschwerdeantwort ausgeführt wurde, hat die Mitbeteiligte in den Jahren
2011 und 2012 unter anderem die Fachhochschule Nordwestschweiz in Basel, die
Berner Fachhochschule, das Theater Basel, die AVO Session Basel, sowie das Jazz
Festival Basel beliefert. Die Beschwerdeführerin nimmt dazu nicht substanziiert
Stellung, sondern wendet lediglich ein, einen Serviceauftrag für die Musikhochschule
Basel könne die Mitbeteiligte jedenfalls nicht vorweisen, was nicht gerade für
die Qualität ihrer Leistungen spreche. Nachdem vorliegend indes gerade kein
Serviceauftrag zur Vergabe stand, erweist sich dieser Einwand als nicht
stichhaltig. Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Mitbeteiligten
über eine langjährige Geschäftsbeziehung zur ZHdK verfügt, vermag die
Referenzen der Mitbeteiligten nicht herabzumindern. Dies gilt auch für den
Einwand, dass keiner der Techniker der Mitbeteiligten eine in der Branche
anerkannte Ausbildung zum Konzerttechniker absolviert habe. Bei der streitigen
Beschaffung zu Teilbereich 1.4 geht es um „Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer“.
Inwiefern dafür die Ausbildung zum Konzerttechniker einen relevanten Vorteil
darstellt, ist jedenfalls nicht offenkundig.

9.2 Nach dem
Gesagten erscheint es nachvollzieh- und vertretbar, wenn der Beschwerdegegner
zum Schluss gelangte, die Referenzen der Mitbeteiligten böten hinreichend
Gewähr für eine vertragsgemässe Lieferung der angebotenen Instrumente und die
einwandfreie Erbringung der damit verbundenen Nebenleistungen. Wenn er dafür
die Maximalbewertung vergab, liegt darin keine Ermessensunterschreitung. 

9.3 Anzumerken
ist, dass angesichts des festgestellten Vorsprungs der Mitbeteiligten aus der
Preisbewertung (vgl. E. 7) deren Bewertung beim Referenzkriterium auf
unter 80 Punkte gekürzt werden müsste, damit sie in der Gesamtbewertung hinter
der Beschwerdeführerin zu liegen käme. Selbst wenn man einer Bewertungskürzung
im Grundsatz zustimmen wollte, so erscheint die Forderung nach einer Reduktion
um über 20 % jedenfalls als zu weitgehend. Für eine derartige Abwertung
besteht kein begründeter Anlass. Eine Bewertung zwischen 80 und 90 Punkte liegt
ohne Weiteres innerhalb des der Vergabebehörde zustehenden Ermessens. 

10.  

Die Beschwerde erweist sich
als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen
an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort
weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt
hat. Angemessen sind Fr. 1'500.-.

11.  

Da der Gesamtwert des
ausgeschriebenen Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom
23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 4'170.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem
Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses
Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:…

 

Abweichende
Meinung des Gerichtsschreibers

(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation
im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

 

Nach dem Eingabetermin und der Offertöffnung wurde bekannt,
dass Marke J seine 01-Serie aus dem Sortiment nehmen und das Modell 01 durch
ein Nachfolgemodell 02 ersetzen würde (vgl. E. 6.1). Das Urteil geht davon
aus, unter diesen Umständen habe ein Klärungsbedarf hinsichtlich der aktuellen
Verfügbarkeit des bisherigen Modells und der Lieferkonditionen des
Nachfolgemodells bestanden (E. 6.3). Die Zulässigkeit eines Einbezugs der
Marke J des Modells 02 sei nicht umstritten. Hinsichtlich der Modalitäten
bestehe kein ersichtlicher Spielraum. Die Preisgestaltung der Offerten zum
Nachfolgemodell sei zwar gegen oben offen, nicht aber gegen unten
(E. 6.4). Nachdem die Mitbeteiligte bestätigt hatte, auch das Modell 02
der Marke J zum für das Modell 01 der Marke J angebotenen Preis zu offerieren,
habe daher keine Veranlassung bestanden, anderen Anbietern zu ermöglichen, ihr
Angebot anzupassen (E. 6.5). 

Diesen Erwägungen ist Folgendes entgegenzuhalten:

1.    Die Klärung eines Angebots mittels Erläuterungen (§ 30
Abs. 1 SubmV) – eine solche will der Beschwerdegegner vorgenommen haben
(vgl. E. 6.1) – ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nur
begrenzt zulässig. Sie darf nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden
Angebots nachträglich zu ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten
sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offen zu
lassen, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten,
anzupassen. Aus diesen Gründen kommt die nachträgliche Präzisierung eines
Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder
ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (VGr, 28. September
2011, VB.2011.00316, E. 5.2.1; 20. Juli 2004, VB.2004.00006,
E. 2.6, je mit Hinweisen).

2.    Der Umstand, dass der Beschwerdegegner das Modell 02
der Marke J bei den beiden Kriterien "Klang" und "Handwerk"
deutlich besser bewertete als das angebotene Modell 01 der Marke J, deutet klar
darauf hin, dass der Leistungsinhalt mit dem Einbezug des Nachfolgemodells
geändert wurde. Eine Nachbesserung des Leistungsinhalts ist jedoch gemäss § 24
Abs. 4 und § 31 Abs. 1 SubmV nicht zulässig ist. Von einer
Präzisierung untergeordneter Nebenpunkte kann nicht die Rede sein. Die
Mitbeteiligte hätte sich jedenfalls kaum mit Erfolg auf den Standpunkt stellen
können, aufgrund ihres Angebots sei die Vergabestelle verpflichtet, das
Nachfolgemodell in die Bewertung miteinzubeziehen und dieses – bei gleichbleibendem
Preis – qualitativ höher zu bewerten. Missbräuche könnten bei einem solchen
Vorgehen nicht ausgeschlossen werden.

Das Urteil äussert sich nicht dazu, ob vorliegend der
Inhalt des Angebots nachträglich verändert wurde, die Anpassung nur einen
untergeordneten Nebenpunkt betrifft oder ein Missbrauch nicht denkbar ist. Es
erscheint daher fraglich, ob das Urteil eine zulässige Erläuterung im Sinn von § 30
SubmV bejaht.

3.    Das Urteil schützt das Vorgehen der Vergabebehörde
damit nicht als zulässiges Einholen einer Erläuterung. Vielmehr geht es davon
aus, der Einbezug des Modells 02 der Marke J sei zulässig und hinsichtlich der
Modalitäten dieses Einbezugs bestehe kein Spielraum, da die Anbieter dieses
Modell nicht zu einem tieferen Preis anbieten dürften als das Modell 01 der
Marke J.

4.    Die Prämisse, der Einbezug des Modells 02 der Marke
J sei zulässig, wird vom Urteil nicht ausdrücklich bestätigt. Es begnügt sich
damit, von der Zulässigkeit eines Einbezugs des Modells 02 der Marke J
auszugehen, weil die Beschwerdeführerin nichts anderes geltend gemacht habe
(E. 6.4). 

Dem ist insofern zu widersprechen, als die Beschwerdeführerin
ausdrücklich beanstandete, dass der Beschwerdegegner nur von der
Mitbeteiligten, nicht jedoch von den übrigen Anbietern eine Offerte für das
Modell 02 der Marke J eingeholt habe. Damit habe er krass gegen das Prinzip der
Gleichbehandlung der Anbieter sowie gegen das Verbot von Verhandlungen über
Änderungen des Leistungsinhalts verstossen. 

5.    Das Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität
der Ausschreibung aus (vgl. dazu Stefan Suter, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, Basel 2010, N. 241 ff. mit Hinweisen). Demnach ist
eine Änderung des Leistungsgegenstands nach der Offertöffnung grundsätzlich
sowohl für die Vergabebehörde als auch für die Anbietenden nicht zulässig. Das
Beschaffungsverfahren kann jedoch zu neuen Erkenntnissen führen, die
berücksichtigt werden können müssen. So kann es etwa die Notwendigkeit zu Tage
fördern, dass nicht alle ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sind.
Entsprechend dem Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich günstigste
Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV; vgl. dazu etwa BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393,
E. 4.2), muss es daher zulässig sein, von diesem Grundsatz
abzuweichen. Die Voraussetzungen dafür sind jedoch, insbesondere wegen des
bestehenden Missbrauchspotenzials, nicht leichthin zu bejahen (VGr,
25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.2).

Da die Berücksichtigung des neuen Modells 02 der Marke J
den Rahmen einer Erläuterung, die im Rahmen der Offertbereinigung vorgenommen
werden könnte, sprengt (vgl. Ziff. 2), wäre zu prüfen gewesen, ob eine
Berücksichtigung dieses neuen Umstands gerechtfertigt war. Ob ein wichtiger
Grund im Sinn von § 37 Abs. 1 SubmV zu bejahen wäre, erscheint
fraglich. Die Preisersparnis von rund Fr. 18'500.- gegenüber dem
qualitativ gleich gut bewerteten, von der Beschwerdeführerin angebotenen Modell
03 der Marke J erscheint dazu angesichts der Angebotssumme von insgesamt über
Fr. 4'500'000.- als zu gering (vgl. VGr, 25. Oktober 2011,
VB.2011.00330, E. 4.4).

Ein provisorischer Teilabbruch des Verfahrens hätte
unterbleiben dürfen, wenn dem Gleichbehandlungsgebot auf andere Weise,
insbesondere durch eine Information aller Anbieter über die geänderte
Ausgangslage und die Fristansetzung zur Einreichung eines Offertnachtrags,
hätte gewährleistet werden können (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 799). 

Dies wäre vorliegend möglich gewesen. Den Anbietern waren
aus dem Offertöffnungsprotokoll nur die Namen der offerierenden Konkurrenten
sowie die Gesamteingabesummen der einzelnen Angebote bekannt. Hingegen war
nicht ersichtlich, welche Modelle in welcher Stückzahl zu welchen Konditionen
angeboten worden waren. Unter diesen Umständen hätte die Vergabebehörde allen (Marke
J-) Anbietern die Möglichkeit einräumen können, eine Offerte für das Modell 02
abzugeben. Bei der Kalkulation ihres Angebots wären letztere grundsätzlich frei
gewesen. Jedenfalls wäre nicht von vornherein davon auszugehen gewesen, tiefere
Preise als die für das Modell 01 der Marke J offerierten, würden ein unzulässiges
Abgebot darstellen. Dies wäre dann vielmehr aufgrund der einzelnen Offerten zu
prüfen gewesen, wie dies auch aus dem in E. 6.4 zitierten Entscheid
hervorgeht (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen). In
diesem Entscheid hat das Verwaltungsgericht im Übrigen auch festgehalten, eine
Nachtragsofferte müsse das Preis-Leistungs-Verhältnis wahren (VGr, 9. Mai
2012, VB.2011.00714, E. 3.3 f.). Dies ist vorliegend nicht der Fall, wurde
das Nachfolgemodell 02 der Marke J bei den Kriterien "Klang" und
"Handwerk" doch deutlich besser bewertet als das Vorgängermodell 01
der Marke J. Somit wäre im vorliegenden Fall denn auch zu prüfen gewesen, ob
das neue Angebot (neues Modell zum alten Preis) nicht bereits ein unzulässiges
Abgebot darstellte.

6.    Indem der Beschwerdegegner nicht alle Anbieter
darüber informierte, dass er an Offerten für das Modell 02 der Marke J
interessiert sei, verletzte er den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1
Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB). Sodann trifft es
nicht zu, dass die Anbieter bei allfälligen Offerten für das Modell 02 der
Marke J den für das Vorgängermodell 01 der Marke J offerierten Preis unter
keinen Umständen hätten unterbieten dürfen. Die Zulässigkeit der Angebote wäre
vielmehr von der Vergabestelle zu prüfen gewesen. Ihr Entscheid hätte sodann im
Rechtsmittelverfahren überprüft werden können. Durch den Verzicht, alle
Anbietenden über die neuen Erkenntnisse zu informieren, verletzte der Beschwerdegegner
damit nicht nur den Grundsatz der Anbieter, er beschnitt auch deren Rechtsschutz.

7.    Die Beschwerde wäre nach dem Gesagten gutzuheissen
gewesen. Damit wäre zu prüfen gewesen, ob eine Korrektur des erkannten Mangels
noch möglich sei. Da die Anbieter heute – anders als nach der Offertöffnung
(vgl. Ziff. 5) – das Angebot der Mitbeteiligten für das Modell 02 der
Marke J kennen, erscheint dies fraglich. Dies spricht dafür, den Zuschlag der
Beschwerdeführerin für das Modell 03 der Marke J (Angebot Nr. 17c) zu erteilen.
Der im Verhältnis zur gesamten Vergabesumme überschaubare Preisnachteil
(Ziff. 5) ist hinzunehmen.