# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 707d58e7-f42e-5e33-9b59-6d17e1f794df
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-03-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 25.03.1997 11.1996.192
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1996-192_1997-03-25.html

## Full Text

Incarto n..

  11.96.00192

  	
  Lugano

  25 marzo 1997/cs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Romanzini,
  vicecancelliere

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __________.__________.__________ (azione di separazione) della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 6
promossa con petizione 10 gennaio 1996 da

 

 

	
   

  	
  __________
  __________, nata __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________)

  
	
   

  	
   

  

                                         contro

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:     1.   Se dev’essere accolta l’appellazione presentata il 5
dicembre 1996 da __________ __________ contro il decreto processuale emanato il
19 novembre 1996 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

                                         

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   __________
__________ (1951) e __________ __________ (1951) si sono uniti in matrimonio il
__________ 1980 davanti all’ufficiale dello stato civile di __________
(__________di __________ __________). Dalla loro unione sono nati i figli
__________ (__________1983) e __________ (__________1984). Il 12 settembre 1995
__________ __________ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6,
di essere convocata con il marito per il tentativo di conciliazione, che è
decaduto infruttuoso il 13 novembre 1995.

                                  B.   __________
__________ ha introdotto il 9 gennaio 1996 davanti alla stessa Pretura azione
di separazione a tempo indeterminato, postulando l’affidamento dei figli,
l’omologazione della convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio,
sottoscritta il 16 giugno 1995 dai coniugi e il versamento di un importo di fr.
5’000.– per ripetibili. __________ __________ ha risposto il 1° febbraio 1996
con un allegato redatto personalmente nel quale, pur contestando le motivazioni
esposte dall’attrice nella petizione, ha dichiarato di aderire alla domanda di
separazione e all’omologazione della convenzione, negando di dovere ancora
versare ripetibili alla moglie. 

                                         L’attrice ha chiesto il
rinvio dell’udienza preliminare indetta il 6 maggio 1996, adducendo che
l’esecuzione di alcune clausole della convenzione era condizione assoluta per
la sottoscrizione del documento e per l’inoltro della causa di separazione, motivo
per cui si rendeva necessario chiarire il corretto adempimento degli obblighi assunti
dal convenuto. Su richiesta dell’attrice l’udienza preliminare è
successivamente stata rinviata ancora due volte, in attesa della verifica della
convenzione sui punti non ancora eseguiti. 

                                  C.   Il 3 ottobre 1996
__________ __________, patrocinato da un legale, ha introdotto una domanda
processuale per chiedere, in mutazione dell’azione di separazione, la pronuncia
del divorzio e la regolamentazione delle conseguenze accessorie senza tenere
conto della convenzione di separazione. L’istante ha postulato la regolamentazione
del suo diritto di visita verso i figli affidati alla madre, ha offerto per
ogni figlio un contributo alimentare di fr. 1’500.– mensili sino alla maggiore
età e ha rivendicato l’attribu-zione nell’ambito della liquidazione del regime
matrimoniale di tutta la sostanza intestata a entrambi i coniugi. All’udienza
del 25 ottobre 1996 il convenuto ha ribadito la propria istanza di modifica
dell’azione, alla quale si è opposta l’attrice. 

                                  D.   Statuendo il 19
novembre 1996, il Pretore ha accolto la domanda processuale, conferendo effetto
sospensivo all’eventuale appello proposto contro il suo giudizio. 

                                         __________ __________ è
insorta con un appello del 5 dicembre 1996 contro questo decreto, chiedendone
l’annullamento e la reiezione in ordine della domanda processuale 3 ottobre
1996. In via subordinata essa ha postulato, previo annullamento del decreto
impugnato, il rinvio della causa al Pretore “per discussione e istruttoria
sull’ammissibilità materiale della domanda processuale”. 

                                  E.   __________
__________ ha proposto, nelle osservazioni dell’8 gennaio 1997, il rigetto del
gravame e la conferma del decreto pretorile.

Considerando

in diritto:                  1.   Secondo il
Pretore la domanda processuale presentata il 3 ottobre 1996 dal convenuto deve
essere accolta anche se non ricorrono gli estremi degli art. 74 e 75 CPC,
poiché il diritto federale consente sempre, nei limiti della procedura
cantonale, la trasformazione dell’azione di separazione in azione di divorzio e
la procedura ticinese permette a entrambe le parti di mutare l’azione da
divorzio in separazione o viceversa fino al dibattimento finale, essendo del
tutto silente sul tema. 

                                         L’appellante contesta
le conclusioni cui è giunto il primo giudice, sostenendo che la domanda di
mutazione dell’azione non era ricevibile, in primo luogo, già per il fatto che
difettano i presupposti per l’applicazione degli art. 74 e 75 CPC. Essa adduce
ancora che il diritto federale non impone la possibilità di mutare l’azione di
separazione in azione di divorzio, ma lascia ai Cantoni la facoltà di
consentirlo, ciò che il Cantone Ticino non ha fatto, di modo che la domanda
processuale del convenuto sarebbe improponibile. 

                                   2.   Il convenuto non
ha in concreto proposto alcuna domanda di giudizio indipendente, essendosi
limitato nella sua risposta ad aderire alla petizione di separazione (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Ergänzungsband
1991, n. 25 ad art. 143 CC; Rep. 1961 pag. 74). Ne discende che in mancanza di
una domanda di giudizio indipendente (principale o riconvenzionale) del convenuto
ogni disquisizione sugli art. 74 e 75 CPC è vana. La giurisprudenza citata
dalle parti non si attaglia d’altra parte al caso qui in esame, visto che nel
caso deciso in Rep. 1981 pag. 77 la parte attrice aveva chiesto di mutare la
propria azione di separazione in azione di divorzio, con il consenso della
parte convenuta. Fattispecie ben diversa quindi da quella odierna, dove
l’attrice persiste – per il momento – nella propria domanda di separazione,
mentre il convenuto desidera revocare la propria adesione alla petizione e introdurre
azione di divorzio. Contrariamente a quanto sembrano sostenere le parti e il
primo giudice, oggetto di esame non è pertanto la mutazione di un’azione di separazione
in azione di divorzio, ma la possibilità per il convenuto di presentare
un’azione riconvenzionale di divorzio senza rispettare i limiti temporali
imposti dalla procedura cantonale, secondo la quale la riconvenzione deve
essere presentata con la risposta (art. 173 CPC).

                                   3.   Il diritto federale,
come osserva correttamente il primo giudice, consente al coniuge attore di
modificare in ogni tempo la sua azione di divorzio in azione di separazione (Bühler/Spühler, op. cit., 1991, n. 13
ad art. 143 CC). La possibilità di modificare l’azione di separazione in azione
di divorzio dipende per contro esclusivamente dal diritto cantonale (Bühler/Spühler, op. cit., n. 15 ad art.
143 CC; Hinderling/Steck, Das schweizerische

                                         Ehescheidungsrecht,
4a ed., pag. 575). La giurisprudenza ticinese ammette a questo
proposito che un coniuge cambi la propria domanda di separazione in domanda di
divorzio anche al dibattimento finale, senza dover chiedere per questo una
restituzione in intero (art. 138 CPC) o mutare l’azione a norma dell’art. 76
CPC (Rep. 1981 pag. 77, da ultimo I CCA, sentenza dell’11 gennaio 1994 nella
causa C. c. C). La parte convenuta in una causa di separazione o di divorzio
può proporre azione riconvenzionale nei limiti del diritto cantonale di
procedura (Bühler/

                                         Spühler,
op. cit., n. 29 ad art. 143 CC; Lüchinger/Geiser,
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 5 ad art. 143 CC), ma il diritto
federale consente di introdurre un’azione riconvenzionale di divorzio
indipendentemente dalle norme di procedura cantonali se la parte convenuta è venuta
a conoscenza dei motivi a sostegno dell’azione di divorzio in epoca posteriore
alla risposta di causa o se aveva motivi seri per non far valere tempestivamente
la propria pretesa (Bühler/Spühler,
op. cit., n. 29 e 30 ad art. 143 CC; Lüchinger/Geiser,
op. cit., n. 5 ad art. 143 CC; Hinderling/Steck,
Das schweizerische Ehescheidungs-recht, 4a ed., pag. 576; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts,
4a ed., § 12 n. 98). 

                                         Ammesso e non concesso
che occorra farsi previamente autorizzare con domanda processuale a introdurre
azione di divorzio, nella domanda processuale 3 ottobre 1996 il convenuto non
espone nuovi fatti, verificatisi dopo la presentazione della risposta, che
potrebbero motivare una sua azione di divorzio, ma si limita ad addurre, oltre
all’irreversibilità e alla gravità della turbativa, l’assenza di possibilità di
riconciliazione (domanda processuale, pag. 2) e l’impossibilità – giuridica e
materiale – di far fronte agli impegni assunti con la firma della nota
convenzione, sia per la corresponsione degli alimenti alla moglie e ai figli
sia per la liquidazione del regime dei beni. Né l’esistenza di fatti nuovi è
emersa in occasione della discussione svoltasi all’udienza del 25 ottobre 1996
(verbale, pag. 2). In questa sede il convenuto si limita a evocare in modo del
tutto generico un sensibile e importante peggioramento della turbativa (osservazioni
all’appello, pag. 5, 1.7.a), senza dare maggiori precisioni, insistendo sulle
clausole della convenzione che sarebbero in contrasto con il diritto federale.
In siffatte circostanze non si vede in virtù di quale norma di diritto federale
il convenuto deve essere ammesso a presentare azione riconvenzionale di
divorzio dopo la scadenza del termine previsto dall'art. 173 CPC. L’appello si
rivela pertanto provvisto di buon diritto e la domanda processuale 3 ottobre
1996 deve essere dichiarata priva di oggetto.

                                   4.   La controversia
procedurale che oppone le parti, a ogni modo, è sprovvista di rilevanza pratica
apprezzabile, poiché nulla impedisce al convenuto di promuovere un’azione
autonoma di divorzio. Tale azione deve tuttavia essere proposta al foro
dell’azione di separazione già pendente, poiché l’intima connessione fra le due
cause impone la loro congiunzione (Bühler/Spühler,
op. cit., n. 51 ad art. 144 CC; Lüchinger/Geiser,
op. cit., n. 2 ad art. 143 CC).

                                   5.   Nella domanda
processuale litigiosa, il convenuto ha chiesto anche di revocare la sua
adesione all’omologazione della convenzione da lui sottoscritta nell’ignoranza
delle conseguenze giuridiche della stessa, che sarebbe per altro contraria al
diritto federale. Ora, è appena il caso di ricordare che siffatta richiesta di
giudizio è proponibile anche in assenza di una riconvenzione, a ben determinate
condizioni. 

                                         Le parti sono vincolate
alla convenzione da loro sottoscritta anche prima dell’omologazione da parte
del giudice (Bühler/Spühler, op.
cit., n. 150 ad art. 158 CC; Lüchinger/Geiser,
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 25 ad art. 158 CC). Ogni coniuge
può ciò nonostante chiedere al giudice, anche al dibattimento finale o in sede
di ricorso, di non approvare una convenzione sulle conseguenze accessorie già
firmata, (Bühler/Spühler, op.
cit., n. 151 ad art. 158 CC; Lüchinger/Geiser,
op. cit., loc. cit., pag. 837; Deschenaux/

                                         Tercier/Werro,
Le mariage et le divorce, 4a ed., n. 800) e contestare la validità
di una convenzione sulle conseguenze accessorie inficiata da un vizio della
volontà (Hinderling/Steck, op.
cit., pag. 519 in basso con rinvii; cfr. DTF 117 II 227 consid., 4c con riferimenti).
Il giudice, dal canto suo, deve rifiutare di approvare convenzioni illecite,
manifestamente inadeguate, oscure o incomplete (Bühler/Spühler, op. cit., n. 180 segg. ad art. 158 CC; Deschenaux/Tercier/Werro, op. cit., n.
802; DTF 121 III 395 consid. 5c). Tutti i problemi relativi alla validità della
convenzione e alla sua omologazione, di conseguenza, possono e devono essere
risolti nell’ambito della causa di separazione già pendente, indipendentemente
dall’avvio di una causa di divorzio separata. 

                                   6.   Gli oneri
processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono a carico del
convenuto, che rifonderà all’appellante un’adeguata indennità per ripetibili di
appello.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa
giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L’appello
è accolto e il decreto impugnato è così riformato:

                                         1.
La domanda processuale 3 ottobre 1996 è dichiarata priva di oggetto.

                                      

                                   II.   Gli
oneri processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 300.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
350.–

                                         da
anticipare dal'appellante, sono posti a carico di __________ __________ che
rifonderà all’appellante fr. 800.– per ripetibili di appello.

                                      

                                  III.   Intimazione
a:

                                         –
avv. __________ __________, __________;

                                         –
avv. __________ __________, __________. 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6. 

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        Il segretario