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**Case Identifier:** d526a0e7-2477-52b9-8a3b-23373fcb6320
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-24
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 24.08.2010 B 2010/118
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2010-118_2010-08-24.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2010/118

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 24.08.2010

Entscheiddatum: 24.08.2010

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. August 2010
Personalrecht, Verfahren, Art. 79bis VRP (sGS 951.1), Art. 83 StVG (sGS 
140.1), Art. 9 BV (SR 101). Dualismus von Anfechtungs- und Klageverfahren 
im öffentlichen Personalrecht, sachgemässe Anwendung der 
Kündigungsschutzbestimmungen des OR, Kündigung während der 
Probezeit (Verwaltungsgericht, B 2010/118).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, 

Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener, Dr. S. Bietenharder-Künzle; Gerichtsschreiber lic. iur. 

Th. Vögeli

_______________

 

In Sachen

K.,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt C.

gegen

 

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen,Moosbruggstrasse 11, 

9001 St. Gallen,

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Vorinstanz,

 

betreffend

Auflösung des Angestelltenverhältnisses

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Mit Verfügung des Sicherheits- und Justizdepartements vom 25. Januar 2010 

wurde K. als Wohngruppenbetreuerin angestellt. Es wurde eine dreimonatige Probezeit 

mit einer Kündigungsfrist von vierzehn Tagen vereinbart.

...

Das Sicherheits- und Justizdepartement löste das Anstellungsverhältnis mit Verfügung 

vom 30. April 2010 unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen auf den 14. Mai 

2010 auf.

B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 17. Mai 2010 erhob K. gegen die Verfügung 

des Sicherheits- und Justizdepartements Beschwerde beim Verwaltungsgericht. In 

ihrer Beschwerdeergänzung vom 21. Mai 2010 beantragte sie, es sei festzustellen, 

dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit missbräuchlich 

gewesen sei und es sei ihr eine Entschädigung von viereinhalb Monatslöhnen, 

entsprechend Fr. 29'247.30, zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu 

Lasten der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Kündigung sei 

missbräuchlich.

.. ..

Darüber wird in Erwägung gezogen:

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1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 2 

lit. a Ziff. 4 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt 

VRP). Die Beschwerdeführerin ist grundsätzlich zur Ergreifung des Rechtsmittels 

legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die 

Beschwerdeeingaben vom 17. Mai und 21. Mai 2010 wurden rechtzeitig eingereicht 

und enthalten einen Antrag, eine Sachdarstellung und eine Begründung. Insoweit sind 

die gesetzlichen Anforderungen an die Beschwerdeführung erfüllt (Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP).

2. Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung der Missbräuchlichkeit der 

Kündigung sowie die Zusprache einer Entschädigung von viereinhalb Monatslöhnen. 

Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass finanzielle Forderungen nicht Gegenstand 

des Beschwerdeverfahrens sein können und solche mit öffentlich-rechtlicher Klage 

geltend zu machen wären.

2.1. Bei der Kündigung von öffentlich-rechtlichen Angestelltenverhältnissen besteht ein 

Dualismus von Anfechtungs- und Klageverfahren. Während die Rechtmässigkeit der 

Kündigung grundsätzlich im Anfechtungsverfahren zu prüfen ist, steht für die 

vermögensrechtlichen Aspekte der Kündigung das Klageverfahren zur Verfügung (vgl. 

Art. 79bis VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. 

Gallen 2003, Rz. 1147 ff.; GVP 1995 Nr. 3; VerwGE K 2008/4 vom 16. Juni 2009 und 

K 2004/4 vom 22. März 2005, in: www.gerichte.sg.ch).

2.2. Beim Begehren der Beschwerdeführerin um Bezahlung einer Entschädigung von 

viereinhalb Monatslöhnen handelt es sich um einen vermögensrechtlichen Anspruch im 

Sinn von Art. 79bis VRP. Ein solches Begehren ist nach der erwähnten Bestimmung im 

Klageverfahren, mittels öffentlich-rechtlicher Klage gegen den Staat, geltend zu 

machen. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann aber grundsätzlich auch im 

Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden. Im Beschwerdeverfahren kann die 

Aufhebung der Kündigung und die Wiederherstellung des Dienstverhältnisses verlangt 

werden.

Die Beschwerdeführerin stellt kein Begehren, das Angestelltenverhältnis sei wieder 

herzustellen bzw. die Kündigung sei aufzuheben. Es fragt sich daher, ob überhaupt ein 

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Feststellungsinteresse besteht, da eine Entschädigung wegen missbräuchlicher 

Kündigung im Klageverfahren in Form einer Leistungsklage hätte geltend gemacht 

werden können.

Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann nach der dargelegten Rechtsprechung 

sowohl im Klage- als auch im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden. Im Interesse 

der Beschwerdeführerin und der Vermeidung eines weiteren Prozesses ist auf den 

entsprechenden Beschwerdeantrag einzutreten.

2.3. Bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen hat die vom Arbeitgeber 

ausgesprochene Kündigung den Charakter einer Verfügung und bedarf einer 

Begründung. Das st. gallische Recht enthält keine Regelung über die materiellen 

Anforderungen an eine Kündigung. Indes ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, 

dass Kündigungen, welche gemäss Obligationenrecht missbräuchlich wären, im 

öffentlichen Dienstrecht als willkürlich im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (SR 

101) gelten (M. Michel, Beamtenstatus im Wandel, Diss. Zürich 1998, S. 299; ZBl 

96/1995, S. 384 f.). Gestützt auf den Verweis von Art. 83 des 

Staatsverwaltungsgesetzes (sGS 140.1, abgekürzt StVG) sind die Bestimmungen des 

Obligationenrechts (SR 220, abgekürzt OR) sachgemäss anwendbar (VerwGE vom 

26. August 2003 i.S. E.Z.). Sachgemässe Anwendung bedeutet, dass ergänzend die 

verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an staatliches Handeln heranzuziehen 

sind, weil sich der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz nicht auf die 

Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts beschränkt, sondern weiter geht (vgl. 

Michel, a.a.O., S. 299). Demnach bemisst sich die sachliche Rechtfertigung der 

Kündigung an verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem Willkürverbot, dem 

Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Treu und Glauben. Die Gründe, die zur Kündigung 

Anlass geben, müssen von einem bestimmten Gewicht sein. Allerdings ist nicht 

erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar 

erscheinen lassen. Es müssen sachliche, vertretbare Gründe sein, so dass die 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint; es reicht aus, wenn 

die Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers dem öffentlichen Interesse, 

insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht 

(VerwGE B 2008/4 vom 16. Juni 2009, in: www.gerichte.sg.ch; Michel, a.a.O., S. 299).

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Sofern eine Kündigung den vorstehend beschriebenen Anforderungen nicht genügt, 

kann in sachgemässer Anwendung von Art. 336a OR zudem eine Entschädigung 

beansprucht werden (Art. 83 StVG).

2.4. Die Vorschriften des kantonalen öffentlichen Rechts enthalten keine spezifischen 

Bestimmungen über die Kündigung während der Probezeit. Ob der sachliche 

Kündigungsschutz auch während der Probezeit greift, ist in der zivilrechtlichen Lehre 

umstritten (vgl. BGE 134 III 108 E. 7.1 mit zahlreichen Hinweisen). Entgegen den 

Ausführungen in der Beschwerde sind somit die Kündigungsschutzvorschriften des OR 

nicht unbesehen anwendbar. Grundsätzlich kann aber auch eine Kündigung während 

der Probezeit missbräuchlich sein (BGE 134 II 108 E. 7.1). Da das kantonale öffentliche 

Recht keine spezifischen Bestimmungen zur Kündigung während der Probezeit enthält, 

sind die entsprechenden Vorschriften des OR sachgemäss als kantonales öffentliches 

Recht anwendbar.

Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was 

zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien 

abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen, und sie werden in die 

Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der 

konkreten Umstände zu urteilen. Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist 

zu kündigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit. Bei Abschluss des Vertrags liegt es 

grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er 

einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er 

sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, 

indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung 

aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit 

sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr 

etwas "Willkürliches" anhaftet, kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige 

"Willkür" entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich 

langfristig binden wollen (BGE 134 III 108 E. 7.1.1; BGer 4A_432/2009 vom 10. 

November 2009 E. 2.1).

.. ..

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Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin als Praktikantin klaglos verhalten hat, 

ist in bezug auf die streitige Kündigung nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Trotz 

des vorangegangenen Praktikums wurde in der Anstellungsverfügung eine Probezeit 

angeordnet. Es ist wie erwähnt Sinn und Zweck einer Probezeit, den Parteien den 

Entscheid, ob sie sich langfristig binden wollen, in Kenntnis der Arbeitserfahrungen am 

konkreten Arbeitsplatz zu ermöglichen. Wenn der Arbeitgeber während der Probezeit 

erkennt, dass es bei der Zusammenarbeit mit den übrigen Angestellten zu Problemen 

kommt, und er sich daher nicht langfristig an die Beschwerdeführerin binden will, ist 

dies legitim und entspricht dem Zweck der Probezeit. Es ist Ausfluss der in die 

Probezeit nachwirkenden Abschlussfreiheit, dass die Kündigung auch dann zulässig 

ist, wenn die Arbeitnehmerin an der unbefriedigenden Situation kein Verschulden trifft. 

Die Arbeitnehmerin kann nicht verlangen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis 

fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn bereits während der Probezeit 

Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem übrigen Personal erkennbar werden. 

Hier wirkt eben die Abschlussfreiheit nach und räumt dem Arbeitgeber die Möglichkeit 

ein, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, um einen Arbeitnehmer zu suchen, der sich 

besser in die bestehenden Verhältnisse einfügt (BGer 4A_432/2009 vom 14. November 

2009 E. 2.4).  

.. ..

2.5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit 

darauf einzutreten ist.

3. Grundsätzlich hat die unterliegende Partei die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP).

Die Beschwerdeführerin reichte am 17. Mai 2010 eine Beschwerdeerklärung ohne 

Antrag, Sachdarstellung und Begründung ein. Daher wurde ein Kostenvorschuss 

verlangt, weil im Beschwerdeverfahren gegen eine Kündigung in der Regel die 

Wiederherstellung des Angestelltenverhältnisses verlangt wird und dabei der Streitwert 

im allgemeinen über Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 73 Abs. 2 lit. a des Zivilprozessgesetzes, 

sGS 961.2; vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem 

Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 123 f.). In der 

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Beschwerdeergänzung vom 21. Mai 2010 verlangte die Beschwerdeführerin wie 

erwähnt die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung sowie eine 

Entschädigung von Fr. 29'247.30, also eine Entschädigung knapp unter der 

Streitwertgrenze von Art. 343 Abs. 2 OR. Nach Art. 97bis Abs. 1 lit. b VRP werden im 

Beschwerdeverfahren betr. das öffentliche Dienstverhältnis in sachgemässer 

Anwendung von Art. 343 Abs. 3 OR keine amtlichen Kosten erhoben. Das Begehren 

um Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung geht nicht weiter als der Antrag 

auf Zahlung einer Geldsumme, auf den nicht eingetreten werden kann. Daher sind 

gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b VRP keine amtlichen Kosten zu erheben, und der 

Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- 

zurückzuerstatten.

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2./ Amtliche Kosten werden keine erhoben.

3./ Ausseramtliche Entschädigungen werden nicht zugesprochen.

 

V.          R.           W.

 

Der Präsident:             Der Gerichtsschreiber:

 

 

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Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt C.)

-   die Vorinstanz

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung:

Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen 

diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a und 85 Abs. 1 lit. b BGG innert 30 Tagen 

nach Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 

Luzern, Beschwerde erhoben werden.

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