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**Case Identifier:** d959fd4a-e54e-538c-980e-e268053268e5
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-24
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 24.02.2014 100 2014 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2014-25_2014-02-24.pdf

## Full Text

100.2014.25U
BUC/FRP/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 24. Februar 2014

a.o. Verwaltungsrichter Bürki
Gerichtsschreiber Freudiger

A.___ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin 

gegen

B.___ AG 
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 1

C.___ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 2

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend Submission; Zuschlag elektromechanische Ausrüstung Segmentschützen 
und Dammbalken der neuen Nebenkaverne des Kraftwerks D.________; 
aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung des Rechtsamts der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion des Kantons Bern vom 10. Januar 2014; RA Nr. 130/2013/13)

Sachverhalt:

A.

Die B.___ AG schrieb am 12. Juli 2013 die Planung und Fertigung, den Transport 
sowie die Montage, Prüfung und Inbetriebnahme von Segmentschützen und 
Dammbalkensätzen im offenen Verfahren aus. Dabei handelt es sich um ein Teilprojekt 
der elektromechanischen Ausrüstung (INN1E) der neuen Nebenkaverne des 
Kraftwerks D.________, welches auch den dazugehörenden parallelen 
Unterwasserstollen und das Beruhigungsbecken betrifft und Teil des 
Investitionsprogramms «…» bildet. Um die ausgeschriebenen Arbeiten bewarben sich 
sechs Unternehmungen. Mit Verfügung vom 22. November 2013 erteilte die B.___ AG 
der C.___ AG den Zuschlag, welche die Leistungen für Fr. 1'087'600.-- offeriert hatte 
und mit ihrem Angebot bei der Beurteilung 3.99 von maximal 5.00 Punkten erreichte; 
das Angebot der A.___ AG zum Preis von Fr. 1'182'850.-- wurde mit 3.65 Punkten 
bewertet und belegte den dritten Rang. 

B.

Gegen die Zuschlagsverfügung vom 22. November 2013 erhob die A.___ AG am 
5. Dezember 2013 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des 
Kantons Bern (BVE). Sie beantragte unter anderem, die Zuschlagsverfügung sei 
aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, wobei ihrer Beschwerde die 
aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. Mit Zwischenverfügung vom 10. Januar 2014 
wies die BVE das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. 

C.

Gegen diese Verfügung hat die A.___ AG am 22. Januar 2014 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und folgende Begehren gestellt:

«1. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und es sei der Beschwerde vom 
5. Dezember 2013 gegen den Zuschlag die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

2. Eventuell sei die aufschiebende Wirkung vorerst bis zum Abschluss des von der 
Vorinstanz zwischenzeitlich angeordneten zweiten Schriftenwechsels zu erteilen mit 
der Aufforderung an die Vorinstanz, danach definitiv über die aufschiebende Wirkung 
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.

3. Zur Gewährleistung der Rechtsposition der Beschwerdeführerin sei der 
Beschwerdegegnerin [1] superprovisorisch sofort zu verbieten, bis zur Rechtskraft des 
Entscheids über die aufschiebende Wirkung mit der Beschwerdegegnerin 2 einen 
Werkvertrag abzuschliessen oder sich hinsichtlich dieser Submission sonstwie 
vertraglich zu binden.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer) 
zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen»

Mit Verfügung vom 23. Januar 2014 hat der Abteilungspräsident der B.___ AG 
superprovisorisch den Vertragsabschluss mit der C.___ AG untersagt. 

Mit Schreiben vom 24. Januar 2014 hat die B.___ AG darüber informiert, dass der 
Vertragsabschluss mit der C.___ AG bereits am 21./22. Januar 2014 erfolgt sei.

Mit Eingabe vom 31. Januar 2014 hält die A.___ AG an den gestellten Begehren fest. 
Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2014 auf Abweisung der 
Beschwerde. Die B.___ AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2014, 
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Ebenfalls mit 
Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2014 stellt die C.___ AG das Begehren, die 
Beschwerde sei abzuweisen. 

Erwägungen:

1.

Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet allein die Verfügung der 
BVE, der bei ihr eingereichten Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

1.1 Eine solche Zwischenverfügung ist dann beim Verwaltungsgericht anfechtbar, 
wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in der Hauptsache zulässig ist 
(Umkehrschluss aus Art. 75 Bst. a des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Hauptsache bildet hier die 
Rechtmässigkeit des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin 2, gegen den gemäss 
Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Bst. c des Gesetzes vom 
11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) Beschwerde 
bei der in der Sache zuständigen Direktion und anschliessend Verwaltungsgerichts-
beschwerde geführt werden kann (Art. 12 Abs. 1 und 2 ÖBG), falls die massgebenden 
Schwellenwerte erreicht werden (vgl. auch Art. 12 Abs. 3 ÖBG im Umkehrschluss). 
Letzteres trifft hier zu, da die Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag für einen Preis von 
knapp 1,1 Mio. Franken erhalten hat (vorne Bst. A) und Art. 3 ÖBG für Aufträge von 
Organisationen und Unternehmen nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG wie hier ab einem 
Wert von Fr. 500'000.-- (bei Bauaufträgen des Bauhauptgewerbes) bzw. von 
Fr. 250'000.-- (bei Bauaufträgen des Baunebengewerbes sowie bei Liefer- und Dienst-
leistungsaufträgen) eine Vergabe im offenen (bzw. allenfalls im selektiven) Verfahren 
vorschreibt (vgl. auch Zuschlagsverfügung vom 22.11.2013). Könnte damit das 

Verwaltungsgericht in der Hauptsache angerufen werden, kann grundsätzlich auch die 
vorliegende Zwischenverfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten 
werden.

1.2 Die selbständige Anfechtung einer Zwischenverfügung, die nicht Fragen der 
Zuständigkeit oder des Ausstands bzw. der Ablehnung beschlägt, setzt voraus, dass 
die betreffende Verfügung entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil 
bewirken kann oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid 
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein 
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 2 und 
3 VRPG). Entsprechendes gilt insbesondere auch für Entscheide über vorsorgliche 
Massnahmen und Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung (Art. 74 Abs. 3 
i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g VRPG). Der nicht wieder gutzumachende Nachteil ist 
jeweils von der Partei nachzuweisen, die gegen die Zwischenverfügung opponiert 
(VGE 2013/250 vom 3.9.2013, E. 1.2, 2012/284 vom 21.9.2012, E. 1.2; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 4, 9 
und 15). – Im Bereich von Vergabestreitigkeiten ist grundsätzlich ohne weiteres vom 
Drohen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils auszugehen, wenn der Be-
schwerde gegen einen Zuschlag die aufschiebende Wirkung verweigert wird, da 
diesfalls der Vertrag über den Gegenstand der Ausschreibung mit der 
Zuschlagsempfängerin abgeschlossen werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 1 der 
interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das 
öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2 Anhang I]; VGE 2013/250 vom 
3.9.2013, E. 1.2; vgl. auch BVR 2011 S. 508 E. 1.3, 2009 S. 189 E. 1.2.1).

1.3 Allerdings hat die Beschwerdegegnerin 1 – wie sie vor Verwaltungsgericht 
dargelegt hat (Schreiben vom 24.1.2014, act. 4 und 4A) – mit der 
Beschwerdegegnerin 2 bereits am 21./22. Januar 2014 den Vertrag über die zu 
vergebenden Arbeiten geschlossen. Der Vertragsabschluss datiert also vom selben 
Tag wie die fristgerecht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Datum der 
Postaufgabe; Beschwerde, S. 1). Fraglich ist damit, ob die Beschwerdeführerin ein 
aktuelles und praktisches Interesse an der Beurteilung ihrer Beschwerde hat, strebt sie 
doch damit die ihr von der BVE verweigerte Erteilung der aufschiebenden Wirkung in 
dem vor dieser hängigen Verfahren gegen die Zuschlagsverfügung an, um die Mög-
lichkeit der Zuschlagsaufhebung und Auftragsvergabe zu wahren. Falls dieses zu 
verneinen ist, wäre alsdann zu klären, ob ein Rechtsschutzinteresse vor 
Verwaltungsgericht überhaupt nie bestanden hat oder ob dieses erst nachträglich 
weggefallen ist. Fehlt das Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung oder Änderung der 
angefochtenen Verfügung bereits zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, wird auf 
die Beschwerde nicht eingetreten, fällt dieses Interesse später dahin, ist das Verfahren 

abzuschreiben (Art. 20a Abs. 2 und Art. 39 Abs. 1 VRPG; vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 39 N. 1).

1.3.1 Das Bundesgericht hatte sich mehrfach mit submissionsrechtlichen 
Streitigkeiten zu beschäftigen, in denen die Vergabebehörde den Vertrag mit der 
Zuschlagsempfängerin bereits abgeschlossen hatte, obschon die bundesgerichtliche 
Rechtsmittelfrist für die Anfechtung eines kantonal letztinstanzlichen Entscheids, mit 
welchem die Beschwerde gegen die Verweigerung der Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung abgewiesen wurde, noch nicht abgelaufen war. Das Bundesgericht befand, 
den Beschwerdeführenden fehle es nach erfolgtem Vertragsabschluss an einem 
erkennbaren schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder Änderung des 
angefochtenen Entscheids (BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012, E. 2.1, auch zum 
Folgenden, 2C_487/2009 vom 18.9.2009, E. 2.2.2, zusammengefasst in BR 2009 
S. 192). Auch ein vom Bundesgericht (in Unkenntnis des bereits erfolgten 
Vertragsabschlusses) superprovisorisch angeordnetes Verbot sämtlicher 
Vollziehungsvorkehrungen vermochte an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Überdies 
hielt das Bundesgericht fest, eine allfällige Mangelhaftigkeit der Zwischenverfügung der 
Vorinstanz über die aufschiebende Wirkung rechtfertige für sich allein die 
Ungültigerklärung eines Vertrags nicht, wenn im Nachhinein im Hauptverfahren die 
Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids festgestellt werden sollte (BGer 2D_26/2012 
vom 7.8.2012, E. 2.2 mit Hinweisen). Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist 
sodann die «Standstill-Regel» in Art. 14 Abs. 1 IVöB, gemäss welcher nach erfolgtem 
Zuschlag der Vertrag mit der Anbieterin oder dem Anbieter nach Ablauf der 
Beschwerdefrist nicht abgeschlossen werden darf, wenn die Beschwerdeinstanz der 
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt hat, auf die Zeit des Laufs der bundesrecht-
lichen Rechtsmittelfrist nicht anwendbar. Demnach darf die öffentliche Auftraggeberin 
den Vertrag abschliessen, sobald das kantonale Gericht das Gesuch um 
aufschiebende Wirkung abgewiesen hat (BGer 2C_634/2008 vom 11.3.2009, E. 2.2, 
zusammengefasst in BR 2009 S. 96; vgl. Martin Beyeler, Fokus Nr. 4, in BR 2009 
[nachfolgend: Fokus] S. 101 f.).

1.3.2 Ob sich diese bundesgerichtliche Rechtsprechung auf das Verfahren vor 
Verwaltungsgericht und namentlich die vorliegende Streitigkeit anwenden lässt, ist 
fraglich. So hält Art. 32 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das 
öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) im Sinn einer «Standstill-Regel» 
ausdrücklich fest, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin erst nach Ablauf der 
Beschwerdefrist abgeschlossen werden darf, wenn im Fall einer Beschwerde mit Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung feststeht, dass die aufschiebende 
Wirkung nicht erteilt wird (vgl. auch VGE 2012/200 vom 30.8.2012, E. 2.3). In Bezug 
auf den Rechtsschutz auf kantonaler Ebene wird in der Literatur gefolgert, nach einer 
Abweisung eines Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch eine untere kantonale 

Instanz bleibe der Vertragsabschluss verboten, bis mindestens die Beschwerdefrist 
betreffend den Weiterzug dieses Entscheids an das kantonale Verwaltungsgericht 
unbenutzt verstrichen sei. Werde der Akt aber fristgerecht und mitsamt einem Gesuch 
um aufschiebende Wirkung an das Verwaltungsgericht weitergezogen, so dauere das 
vergaberechtliche Abschlussverbot fort. Nur falls das Verwaltungsgericht das Gesuch 
um aufschiebende Wirkung abweise, würden demzufolge Vollstreckbarkeit und 
Abschlusserlaubnis sofort eintreten. Damit gelte bei unteren kantonalen 
Beschwerdeinstanzen nicht dasselbe wie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht 
(Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [nachfolgend: 
Geltungsbereich], N. 2513; derselbe, Fokus, S. 101; vgl. auch Christoph Jäger, Öffent-
liches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 
2. Aufl. 2003, S. 858 f. mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls in Teilen der 
Rechtsprechung und Literatur wird auch Art. 14 Abs. 1 IVöB – entgegen der Ansicht 
der Beschwerdegegnerin 1 – in diesem Sinn ausgelegt (VGer AI V 6-2010 vom 
23.3.2010, E. II/2; VGer ZH 24.3.1999, in BEZ 1999 Nr. 13 und ZBl 1999 S. 372, 
jeweils E. 2b; Martin Beyeler, Geltungsbereich, N. 2460; Galli/Moser/Lang/Steiner, 
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1331 ff.). – Wird dieser 
Auffassung gefolgt, hätte die Beschwerdegegnerin 1 mit dem Vertragsabschluss in je-
dem Fall bis zum Zeitpunkt hinreichend sicherer Kenntnis zuwarten müssen und nicht 
zufolge Fehlens von «gegenteiligen Signalen der Beschwerdeführerin» darauf 
vertrauen dürfen (vgl. Beschwerdeantwort, S. 3), dass innert Frist keine Beschwerde 
gegen die Zwischenverfügung der als untere Verwaltungsjustizbehörde handelnden 
BVE erhoben würde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1331). Nichts am 
Gesagten ändern würde aufgrund der so verstandenen gesetzlichen «Standstill-
Regel», dass der Abteilungspräsident erst nach Vertragsabschluss ebendiesen super-
provisorisch untersagt hat. Da die Rechtsfolgen eines im Widerspruch zur «Standstill-
Regel» erfolgten Vertragsabschlusses ungeklärt sind und ein verfrüht abgeschlossener 
Vertrag der Aufhebung des Zuschlags möglicherweise nicht entgegensteht (vgl. dazu 
auch Christoph Jäger, a.a.O., S. 858 f. mit weiteren Hinweisen), könnte der 
Beschwerdeführerin im Streit um die Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen 
Verweigerung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung das Rechtsschutzinteresse 
nicht mit der Begründung abgesprochen werden, die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 
hätten den Vertrag mittlerweile abgeschlossen. Wenn demgegenüber, wie die Be-
schwerdegegnerin 1 geltend macht, die Tatsache des zwischenzeitlich 
abgeschlossenen Vertrags dazu führt, dass die BVE nur noch die Rechtswidrigkeit des 
Zuschlags feststellen kann, dürfte der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren 
wohl ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse im Urteilszeitpunkt abgehen.

1.3.3 Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, braucht aber die Frage 
nach dem Vorhandensein des Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin (auch 
noch) im Urteilszeitpunkt nicht abschliessend geklärt zu werden. Offenbleiben kann 

damit auch, ob die Beschwerdeführerin aufgrund des zeitlichen Zusammenfallens des 
Vertragsabschlusses mit der Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde über ein 
solches entweder gar nie verfügte oder nicht mehr verfügt (vgl. auch vorne E. 1.3 In-
gress).

1.4 Gemäss Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) 
fällt die Beurteilung von Beschwerden gegen Zwischenverfügungen in die 
einzelrichterliche Zuständigkeit.

1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG, Art. 16 IVöB 
sowie E. 2 hiernach).

2.

Im öffentlichen Vergabeverfahren kommt einem Rechtsmittel nicht von Gesetzes 
wegen aufschiebende Wirkung zu (vgl. Art. 14 Abs. 3 ÖBG). Die Beschwerdeinstanz 
kann aber auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen, 
wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden 
öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 14 Abs. 3 ÖBG i.V.m. 
Art. 17 Abs. 2 IVöB; Art. 33 Abs. 1 ÖBV). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber 
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Abwicklung des Vergabever-
fahrens bewusst von vornherein ein erhebliches Gewicht beigemessen. Sie führt dazu, 
dass die aufschiebende Wirkung weder die Norm bildet noch gänzlich verunmöglicht 
wird. Die öffentlichen Interessen gilt es dabei auch bei vergaberechtlich unerlaubt 
abgeschlossenen Verträgen zu berücksichtigen (Thomas Locher, Wirkungen des 
Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, Diss. Bern 2013, S. 148 mit Hinweis). Der 
angerufenen ersten Beschwerdeinstanz steht bei ihrem Entscheid über die Gewährung 
der aufschiebenden Wirkung ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum 
zu, ohne dass sie insoweit gehalten wäre, besondere Beweismassnahmen zu treffen. 
Vielmehr hat sie ihren Entscheid in erster Linie gestützt auf die ihr zur Verfügung 
stehenden Akten zu fällen, wobei die für die Frage der Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung bedeutsame Interessenabwägung gestützt auf eine bloss summarische und 
vorläufige Sachverhaltswürdigung erfolgt (VGE 2013/250 vom 3.9.2013, E. 2.1, 
2010/484 vom 30.12.2010, E. 2.1, je auch zum Folgenden, 2012/200 vom 30.8.2012, 
E. 3.1; BGer 2P.308/2003 vom 4.12.2003, E. 3.3.2, 2P.165/2002 vom 6.9.2002, 
E. 2.1.2; Christoph Jäger, a.a.O., S. 865). Wird ein derartiger Entscheid über die 
aufschiebende Wirkung an das Verwaltungsgericht weitergezogen, greift dieses im 

Rahmen der ihm obliegenden Rechtskontrolle nicht in diesen Beurteilungs- bzw. 
Ermessensspielraum ein (vgl. vorne E. 1.5). 

3.

In der Sache strittig und zu prüfen ist, ob die BVE das Gesuch um aufschiebende 
Wirkung zu Recht abgewiesen hat. 

3.1 Die streitbetroffene Submission ist Teil des Investitionsprogramms «...», mit 
dem eine effizientere Nutzung des vorhandenen Wasserkraftpotentials im ...gebiet 
angestrebt wird. Namentlich aufgewertet werden sollen dabei die Kraftwerke 
«D.________» und «E.________», die ein gegenseitig aufeinander abgestimmt 
betriebenes «Tandem» bilden. Die Aufwertung beider Kraftwerke erfolgt parallel; 
überdies ist der Bau eines Beruhigungsbeckens und Unterwasserstollens projektiert. 
Diese Massnahmen sollen zu einem Energiegewinn durch Verminderung der 
Reibungsverluste im bestehenden Triebwassersystem führen, zusätzliche Spitzen- und 
Regulierenergie generieren, die Leistung in den bestehenden Anlagen erhöhen und 
eine Reduktion des Schwall/Sunk-Verhältnisses von heute 8:1 auf 5:1 bewirken (vgl. 
angefochtene Verfügung, E. 1, auch zum Folgenden; Investitionsprogramm ..., 
einsehbar unter …. – Streitbetroffen sind die Aufwertungsarbeiten am Kraftwerk 
«D.________». Diese beinhalten die Erweiterung der Anlage mit einem zusätzlichen 
Triebwasserweg und einer zusätzlichen Maschinengruppe. Die Arbeiten wurden 
teilweise bereits realisiert. Vorliegend ausgeschrieben hat die Beschwerdegegnerin 1 
elektromechanische Arbeiten, welche Hauptkomponenten der neuen Nebenkaverne 
des Kraftwerks D.________ und des dazugehörigen parallelen Unterwasserstollens 
und Beruhigungsbeckens betreffen (zwei Segmentschütze mit Hilfesystemen; vgl. 
vorne Bst. A; Ausschreibungsunterlagen, Technische Spezifikationen/Pflichtenheft, 
Vorakten BVE, act. 5C, Teil 3, pag. 38, 187 ff.). 

3.2 Die BVE hat in der angefochtenen Zwischenverfügung erwogen, zwar habe die 
Vergabestelle den Umstand, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen 
werden könne und diesem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung zuerkannt 
werde, bei sorgfältiger Disponierung grundsätzlich in ihre Planung miteinzubeziehen. 
Bei den streitbetroffenen Arbeiten handle es sich jedoch um einen kleinen Teil eines 
Gesamtprojekts. Dem ganzen Projekt liege eine komplexe Terminplanung zugrunde, 
da die einzelnen Teilbereiche zeitlich voneinander abhängig seien und aufeinander 
abgestimmt werden müssten. Die Vergabestelle lege überzeugend dar, dass eine 
Verzögerung beim streitbetroffenen Auftrag aufgrund der gegenseitigen 
Abhängigkeiten auch den Zeitplan des Gesamtprojekts gefährden würde. Zudem sei zu 
berücksichtigen, dass das Projekt mit der zeitlich festgelegten Entleerung des …sees 

einen fixen, in Absprache mit den Behörden und Umweltschutzorganisationen seit 
längerem verbindlich festgelegten Termin aufweise, der nicht einfach verschoben 
werden könne. Angesichts des grossen öffentlichen Interesses an den 
Aufwertungsprojekten (Förderung erneuerbarer Energien) gelte es, dies – und die 
damit verbundenen negativen Folgen auf das Gesamtprojekt – zu vermeiden. Damit 
würden die öffentlichen Interessen an einer möglichst raschen Umsetzung der 
Vergabeverfügung diejenigen der Beschwerdeführerin an einem effektiven 
Rechtsschutz überwiegen (angefochtene Verfügung, E. 7 am Ende). Die Vorinstanz 
hat das Gesuch um aufschiebende Wirkung demnach bereits aufgrund 
entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen abgewiesen und brauchte 
bei diesem Ausgang nicht auch noch zu prüfen, ob die Beschwerde ausreichend 
begründet ist, was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht rügt. 

3.3 Die vorinstanzliche Interessenabwägung ist im Rahmen der im vorsorglichen 
Rechtsschutz vorzunehmenden Rechtskontrolle und mit Blick auf den der BVE 
zustehenden Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum grundsätzlich nicht zu 
beanstanden: Die Aufwertung der beiden Kraftwerke «E.________» und 
«D.________» ist von bedeutenden öffentlichen Interessen getragen. Gemäss Art. 35 
Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) treffen Kanton und 
Gemeinden – und damit auch die Beschwerdegegnerin 1 als Unternehmen im Sinn von 
Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG – Massnahmen für eine umweltgerechte, wirtschaftliche und 
ausreichende Energieversorgung. Sie fördern die Nutzung erneuerbarer Energien. Mit 
dem streitbetroffenen Projekt soll ein Leistungsgewinn von 280 MW sowie ein 
Energiegewinn von 70 GWh pro Jahr erreicht werden. Die Kosten dieser Vorhaben 
betragen rund 305 Millionen Franken (Investitionsprogramm ..., einsehbar unter …). 
Die BVE legt in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar und überzeugend dar, 
dass aufgrund der gegenseitigen Abhängigkeiten zwischen den als «Tandem» 
aufeinander abgestimmt betriebenen Kraftwerken Verzögerungen bei der Aufwertung 
des Kraftwerks D.________ den Zeitplan zur Realisierung des ganzen umfangreichen 
Projekts gefährden würden. Dabei deutet entgegen der Beschwerdeführerin nichts 
darauf hin, dass die Dringlichkeit auf eine ungenügende Zeitplanung der 
Beschwerdegegnerin 1 als Beschaffungsstelle zurückgeht (vgl. Christoph Jäger, 
a.a.O., S. 866). Namentlich ist zu beachten, dass der Zeitraum der zur Vornahme der 
Aufwertungsarbeiten erforderlichen Seeentleerung nicht einseitig von der 
Beschwerdegegnerin 1 festgelegt und angepasst werden kann. Die Seeentleerung 
steht vielmehr unter Erlaubnisvorbehalt und musste bewilligt werden. Der Termin «im 
Winter 2014/15», der im Gesamtbauentscheid des Amtes für Wasser und Abfall des 
Kantons Bern (AWA) vom 3. April 2013 genannt wird, ist auch unter Berücksichtigung 
der Interessen des Umweltschutzes und der öffentlichen Sicherheit festgelegt worden 
(vgl. auch hinten E. 3.4.1). Wie begrenzt der Spielraum der Beschwerdegegnerin 1 bei 
der Planung der Seeentleerung ist, zeigt sich auch daran, dass selbst die Festlegung 

des genauen Zeitpunkts und Ablaufs wegen Hochwassergefahr und der Verlagerung 
von Feststoffen sowie bestehender Baustellen in der Aare zusammen mit dem 
Oberingenieurskreis … des Tiefbauamts des Kantons Bern zu erfolgen hat (vgl. 
Auszug des Gesamtbauentscheids des AWA vom 3.4.2013, Be-
schwerdeantwortbeilage 2, act. 7A, E. 9; Auszug der Bewilligung für Stauabsenkung 
vom 31.1.2013, Beschwerdeantwortbeilage 3, act. 7A, E. 3.1 f. und 4.1). Die 
Beschwerdegegnerin 1 hat ihren ursprünglichen Terminplan zudem nach eigenen 
Angaben bereits teilweise angepasst, so dass ihr nicht grundsätzlich vorgeworfen 
werden kann, sie habe bei der Planung ungenügend berücksichtigt, dass es wegen 
Beschwerden zu gewissen Verzögerungen kommen könnte (vgl. Beschwerdeantwort, 
S. 9). Sodann hat die Vorinstanz das bei ihr hängige Verfahren in der Hauptsache auf 
(sinngemässen) Antrag der Beschwerdeführerin bis zum Urteil des Verwal-
tungsgerichts über die Beschwerde gegen die angefochtene Zwischenverfügung 
eingestellt; das Verfahren in der Hauptsache vor der Vorinstanz ist demnach seither 
nicht weitergeführt worden (Verfügung der BVE vom 7.2.2014, act. 9). – Gestützt auf 
das Ausgeführte bestehen öffentliche Interessen von einigem Gewicht, das 
Vergabeverfahren rasch abzuwickeln bzw. die Zuschlagsverfügung zügig zu 
vollstrecken, und es ist unter den gegebenen Umständen grundsätzlich 
nachvollziehbar, diese öffentlichen Interessen höher zu gewichten als die privaten 
Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den 
Zuschlag zu erhalten, bzw. an einem in diesem Sinn effektiven Rechtsschutz. 

3.4 Was die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Interessenabwägung 
vorbringt, vermag nicht zu überzeugen.

3.4.1 Soweit sie vorbringt, der ...see könne ohne Nachteile auch nach der geplanten 
Zeitspanne von November 2014 bis Februar 2015 entleert werden, allenfalls sogar ein 
Jahr später, hat ihr die Beschwerdegegnerin 1 entgegengehalten, die Monate Mai bis 
September stünden wegen der in dieser Zeit anfallenden starken Zuflüsse in den 
Stauraum für eine Entleerung grundsätzlich ausser Betracht. Der Monat Oktober falle 
in die Hauptlaichzeit, weshalb zu dieser Zeit eine Seeentleerung ebenfalls nicht 
möglich sei. Schliesslich bestehe während des Winterhalbjahres in der Region … eine 
erhebliche Lawinengefahr, die mit zunehmenden Schneemengen und damit gegen die 
Frühjahrsmonate zunehme. Aus diesem Grund müssten die Arbeiten, die während des 
trockengelegten Triebwasserwegs auszuführen seien, Anfang November 
aufgenommen werden. Da das gesamte Bauprogramm für das «Tandem-Projekt» auf 
das fixe Zeitfenster von November 2014 bis Februar 2015 ausgerichtet sei und 
dementsprechend namentlich die Werkverträge mit den zahlreichen Unternehmen, die 
gleichzeitig bzw. koordiniert arbeiten, auf dieses Zeitfenster ausgerichtet werden 
müssten, könne die Entleerung des ...sees auch nicht ein Jahr später stattfinden. Hinzu 
komme, dass sämtliche betrieblichen Renovationsarbeiten auf dieses Zeitfenster 

abgestimmt seien (Beschwerdeantwort, S. 7 f.; «Vernehmlassung» vom 23.12.2013, 
Vorakten BVE 5A, pag. 29 ff., 40 ff.). – Diese Erläuterungen sind plausibel und über-
zeugend und von der Beschwerdeführerin denn auch nicht konkret in Frage gestellt 
worden. Namentlich vor diesem Hintergrund kann der BVE nicht vorgeworfen werden, 
auf das Vorliegen relativ gewichtiger öffentlicher Interessen an einer möglichst raschen 
Vergabe und Realisierung der strittigen elektromechanischen Ausrüstung geschlossen 
zu haben. Daran vermögen weder der Hinweis der Beschwerdeführerin, aufgrund der 
deutschen Energiepolitik bestehe derzeit in ganz Europa ein Überschuss an 
elektrischer Energie mit entsprechenden Auswirkungen auf die Strompreise, noch die 
Ausführungen der Verfahrensbeteiligten betreffend allfällige Schwankungen des 
Stahlpreises etwas zu ändern (vgl. Beschwerde, S. 5 f.; Beschwerdeantwort, S. 10 f.). 

3.4.2 Ohne entscheidenden Einfluss auf die Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen 
Interessenabwägung bleibt sodann die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte 
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zufolge angeblich unzureichender 
Begründung der Zuschlagsverfügung durch die Vergabebehörde (Art. 29 Abs. 2 der 
Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 26 Abs. 2 KV; Art. 21 ff. VRPG). Zwar erachtet 
auch die BVE diesen Einwand als «nicht offensichtlich unbegründet» (angefochtene 
Verfügung, E. 6 am Ende), jedoch vermöchte eine Gehörsverletzung im von der 
Beschwerdeführerin gerügten Ausmass die vorliegend entgegenstehenden öffentlichen 
Interessen nicht zu überwiegen. Die Beschwerdeführerin selbst scheint im Übrigen der 
gerügten Gehörsverletzung nicht hauptsächliches Gewicht beizumessen: So stellt sie 
in ihrer Beschwerde vor der BVE das Hauptbegehren, der Zuschlag sei ihr zu erteilen 
(Beschwerde vom 5.12.2013, Vorakten BVE, act. 5A). Eine schwerwiegende und nicht 
heilbare, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung allenfalls rechtfertigende 
Gehörsverletzung durch die Vergabebehörde würde aber zu einem kassatorischen 
Entscheid der BVE und nicht zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin 
führen; eine Rückweisung zur Neubeurteilung verlangt die Beschwerdeführerin im 
Verfahren vor der BVE indes nur im Eventualstandpunkt (vgl. VGE 2010/47 vom 
21.6.2010, E. 3.1; zum Ganzen BGE 135 I 279 E. 2.6.1, 126 I 68 E. 2; BVR 2012 S. 28 
E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 4 und 16, Art. 49 N. 58). 

3.4.3 Anders als die Beschwerdeführerin kritisiert, lässt sich aus der vorliegend 
erfolgten Gewichtung der entgegenstehenden Interessen auch nicht ableiten, 
wirtschaftliche Nachteile einer Verzögerung im Rahmen von Grossprojekten seien 
regelmässig höher zu gewichten als die Interessen kleinerer Anbietenden an der 
Zuschlagserteilung und an einem wirksamen Rechtsschutz. Namentlich kann 
angesichts der überzeugenden, aber einzelfallbezogenen Begründung der Vorinstanz 
nicht gesagt werden, ein effektiver Rechtsschutz sei nicht mehr gewährleistet bzw. 
lasse das Ergreifen eines Rechtsmittels illusorisch werden (vgl. BVGE 2007/13 E. 2.2 
mit Hinweisen; BVGer B-3803/2010 vom 23.6.2010, E. 2.3). Unbehelflich ist 

schliesslich die Aussage der Beschwerdeführerin, sie werde gestützt auf «noch zu 
prüfende[…] Unterlagen» (vgl. Beschwerde, S. 4 f.) ihre Beschwerde vor der BVE 
gegebenenfalls zurückziehen, womit der Zeitplan der Beschwerdegegnerin 1 dennoch 
eingehalten werden könnte. Soweit eine derartige unverbindliche Inaussichtstellung im 
Verfahren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung überhaupt von Bedeutung sein 
kann, steht sie in einem gewissen Gegensatz zum bisherigen Verhalten der Beschwer-
deführerin, hat diese doch vor Verwaltungsgericht – in Kenntnis der bereits im 
vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente beider Beschwerdegegnerinnen 
(Vorakten BVE, act. 5A, pag. 19 ff., 29 ff.) – ausgeführt, dass sie den Zuschlag 
anstrebe (Beschwerde, S. 7).

3.5 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die BVE – unabhängig von 
den Erfolgsaussichten der Beschwerde – die Interessen an einer raschen Fortsetzung 
des Vergabeverfahrens höher gewertet hat als das Interesse der Beschwerdeführerin 
an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen die 
Zuschlagsverfügung. Die Beschwerdeführerin belegt mit ihrem Angebot den dritten 
Rang. Ihr Interesse am Erhalt der Möglichkeit der Zuschlagserteilung bzw. an einem 
effektiven Rechtsschutz gegen die Zuschlagsverfügung vermag die vorliegend mit der 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung verbundenen Nachteile nicht aufzuwiegen. 
Nach dem Ausgeführten ist sodann nicht zu beanstanden, dass die BVE die 
aufschiebende Wirkung auch nicht bloss (vorerst) bis zum Abschluss des von dieser 
zwischenzeitlich angeordneten zweiten Schriftenwechsels erteilt hat. Der 
Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist damit ebenfalls abzuweisen. Im Übrigen ist 
es primär Sache der BVE zu beurteilen, ob sich die Sachlage gestützt auf die 
Ergebnisse des zweiten Schriftenwechsels oder allfällige weitere Instruktionsvorkehren 
derart verändert, dass (auf Antrag hin oder von Amtes wegen) auf die vorläufige 
Anordnung zurückzukommen ist oder gegebenenfalls andere vorsorgliche 
Massnahmen zu treffen sind.

4.

4.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung der 
Rechtskontrolle standhält. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten 
ist bzw. das Verfahren nicht als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis 
abzuschreiben ist. Im Rahmen der weiteren Behandlung der Beschwerde in der 
Hauptsache wird sich die Vorinstanz namentlich damit auseinanderzusetzen haben, ob 
und inwieweit die Tatsache des möglicherweise verfrüht abgeschlossenen Vertrags 
(vgl. vorne E. 1.3.1 ff.) in formeller oder materieller Hinsicht Auswirkungen auf das 
Verfahren hat.

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwerdeführerin 
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Dabei besteht kein Anlass, 
gestützt auf das prozessuale Verhalten der Beschwerdegegnerinnen bzw. wegen 
besonderer Umstände von der Kostenliquidation nach Massgabe des 
Unterliegerprinzips abzuweichen, was die Beschwerdeführerin denn auch nicht konkret 
geltend macht. Die Beschwerdeführerin hat mithin der Beschwerdegegnerin 2 die im 
verwaltungsgerichtlichen Verfahren entstandenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 
Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote ihres Rechtsvertreters gibt zu 
keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin 1 hat keinen Anspruch auf 
Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG; vgl. BVR 1999 
S. 90 E. 3a; VGE 2010/222 vom 20.7.2010, E. 3, 2009/44/45 vom 26.6.2009, E. 6; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 11, mit Verweis auf Art. 104 N. 5).

5.

Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht 
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen 
Beschaffung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den 
massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das 
öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der 
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungs-
wesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechtsfrage von 
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 
und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis kumulativ (vgl. BGE 133 II 
396 E. 2.1). Der Wert der Vergabe überschreitet die massgeblichen Schwellenwerte 
wohl aber nicht (vgl. vorne Bst. A und E. 1.1 sowie Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB i.V.m. Art. 1 
Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und 
Forschung [WBF] vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im 
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Das 
vorliegende Urteil kann somit ungeachtet dessen, ob sich Rechtsfragen von 
grundsätzlicher Bedeutung stellen, voraussichtlich einzig mit subsidiärer 
Verfassungsbeschwerde angefochten werden, weshalb es mit dem Hinweis auf dieses 
Rechtsmittel zu versehen ist (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG). Zusätzlich ist 
die Regelung von Art. 93 und Art. 98 bzw. Art. 116 BGG zu beachten.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist bzw. das Verfahren 
nicht als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben ist.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin 2 für das Verfahren vor dem 
Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 1'219.65 (inkl. Auslagen und 
MWSt), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerin 1
- der Beschwerdegegnerin 2
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

und mitzuteilen:
- der Wettbewerbskommission

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden.