# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** be45a5f3-b951-5b5c-a0cf-0fc2fa53ef65
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 05.05.2020 HG170250
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG170250_2020-05-05.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG170250-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichterin Dr. Claudia 

Bühler, die Handelsrichter Christoph Pfenninger, Michael Küttel und 

Bernhard Lauper sowie der Gerichtsschreiber Rudolf Hug 

 

Urteil vom 5. Mai 2020 

 

in Sachen 

 

A._____ Versicherungen AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, 

vertreten durch Fürsprecher X2._____,  

 

gegen 

 

B._____ Anlagestiftung, 
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,  

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 12'965'000 zu-
züglich Zins seit Klageeinreichung zu bezahlen; 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten 
der Beklagten." 

I. Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

1. Die Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine in C._____ [Ort] domizilierte Aktiengesellschaft und bezweckt 

den Betrieb jeder Art von Versicherung sowie aller ... Die Beklagte ist eine Stif-

tung mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt die … und Verwaltung der ihr anvertrau-

ten …. Sie ist bzw. war Eigentümerin mehrerer Grundstücke an der D._____-

Strasse/E._____-Weg in F._____ (ZH).  

2. Prozessgegenstand 

2.1. Am 15. Oktober 2012 schloss die Beklagte mit der G._____ Generalunter-

nehmung AG (fortan "G._____") einen Totalunternehmer-Werkvertrag ab. Letzte-

re verpflichtete sich darin zur schlüsselfertigen Erstellung und betriebsbereiten 

Übergabe der Überbauung D._____-Strasse … bzw. "H._____" auf den Grund-

stücken der Beklagten in F._____. Das Werk war vertraglich definiert als Wohn-

überbauung bestehend aus vier Mehrfamilienhäusern mit 145 Wohnungen, vier 

Atelier-Wohnungen, Gewerbeflächen, einer Tiefgarage mit 197 Parkplätzen sowie 

29 oberirdischen Parkplätzen (act. 3/15 Ziff. 1.1). Vereinbart wurde ein Pauschal-

preis von CHF 69'498'216.– inkl. MwSt. (act. 1 Rz. 12; act. 12 Rz. 10; act. 3/15). 

Nach Baubeginn am 27. November 2013 (act. 1 Rz. 13; act. 12 Rz. 571) zahlte 

die Beklagte der G._____ 13 Akontozahlungen über insgesamt CHF 37'712'000.– 

sowie CHF 8'244.20 für eine Leistung der I._____ AG (act. 1 Rz. 18; act. 12 

Rz. 78). Am 24. Juni 2014 stellte die Klägerin eine Erfüllungsgarantie über 

CHF 6.9 Mio. zu Gunsten der Beklagten zwecks Besicherung der werkvertragli-

chen Verpflichtungen der G._____ aus (act. 1 Rz. 6; act. 12 Rz. 544, 573; vgl. act. 

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3/1). Mit Urteil vom 6. Januar 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks Zü-

rich den Konkurs über die G._____ (act. 1 Rz. 7; act. 12 Rz. 82). Die Beklagte 

kündigte darauf mit Schreiben vom 2. Februar 2015 den Werkvertrag mit der 

G._____ und rief am 30. März 2015 die Erfüllungsgarantie im vollen Betrag ab, 

worauf die Klägerin ihr CHF 6.9 Mio. ausbezahlte (act. 1 Rz. 7, 21.3; act. 12 Rz. 

86, 105 ff.). Auf Antrag der Klägerin kollozierte die Konkursverwaltung der 

G._____ sodann einen Anspruch gegen die Beklagte aus der Abrechnung des 

Bauprojekts "H._____", welchen sich die Klägerin gestützt auf Art. 260 SchKG am 

12. Dezember 2016 abtreten liess und mit vorliegender Klage geltend macht 

(act. 1 Rz. 8 f.; act. 12 Rz. 416 ff.). Die Beklagte führte ihrerseits das Bauprojekt 

unter Beizug der J._____ AG als Ersatz-Totalunternehmerin weiter und liess es 

durch Letztere fertigstellen (act. 1 Rz. 1; act. 12 Rz. 92, 110).  

2.2. Prozessgegenstand ist primär die im Konkurs der G._____ an die Klägerin 

abgetretene Forderung der Ersteren gegen die Beklagte. Die G._____ erstellte 

zwischen 27. November 2013 (Baubeginn) und 2. Februar 2015 (Kündigung des 

Werkvertrags) ein Teilwerk. Die Klägerin erachtet dieses von der G._____ erstell-

te Teilwerk als von der Beklagten ungenügend entschädigt. Zudem habe die Be-

klagte durch Ziehung der Erfüllungsgarantie den Saldo der Bauabrechnung weiter 

zu Ungunsten der G._____ verschoben. Die Beklagte hält die Forderung der Klä-

gerin für unberechtigt, eventualiter stellt sie ihr verrechenbare Gegenforderungen 

entgegen. Strittig ist zuletzt, ob die Beklagte Vorteile aus dem Konkurs der 

G._____ gezogen hat und ob sie sich diese allenfalls anrechnen lassen muss. 

3. Wesentliche Parteistandpunkte 

3.1. Die Klägerin macht geltend, ihr, bzw. der Konkursmasse der G._____, stehe 

ein Teilvergütungsanspruch für das Teilwerk zu (act. 1 Rz. 36 f.). Im Zeitpunkt der 

Vertragsauflösung seien rund 63% der Leistungen erbracht gewesen. Es sei von 

einem Teilwerkwert von CHF 43'785'000.– auszugehen (63% des Pauschalprei-

ses). Hiervon seien die Zahlungen der Beklagten von CHF 37'720'422.– an die 

G._____ abzuziehen und hernach die von der Beklagten gezogene Erfüllungsga-

rantie von CHF 6.9 Mio. zu addieren (act. 1 Rz. 36 f.). Die Beklagte sei zu ver-

pflichten, die Differenz von rund CHF 12'965'000.– (CHF 43.785 Mio. - CHF 37.72 

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Mio. + CHF 6.9 Mio.) zu bezahlen (act. 1 Rz. 37). Die Gegenforderungen der Be-

klagten seien nicht (genügend) ausgewiesen (act. 1 Rz. 48). Sollten sie ausge-

wiesen sein, müsste sich die Beklagte aber auch die Vorteile, die sie aus dem 

Konkurs der G._____ gezogen habe, anrechnen lassen (act. 1 Rz. 49).  

3.2. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage (act. 12 S. 2). Sie macht im 

Wesentlichen zunächst geltend, der Klägerin komme mangels gültiger Abtretung 

keine Aktivlegitimation zu (act. 32 Rz. 27 ff.), eventualiter sei der Teilanspruch der 

Klägerin aus der Erfüllungsgarantie über CHF 6.9 Mio. nicht Teil des abgetrete-

nen Anspruchs (act. 12 Rz. 577 ff.; act. 32 Rz. 35 ff.). Sodann behauptet die Be-

klagte, sie habe mit den Akontozahlungen bereits zu viel an die G._____ geleistet, 

weshalb die Klägerin keinen Vergütungsanspruch habe (vgl. act. 12 Rz. 28, 40, 

427, 429, 452; act. 32 Rz. 19). Die Klägerin substantiiere den Wert des Teilwerks 

jedenfalls ungenügend (act. 32 Rz. 20 ff.). Eventualiter bzw. subeventualiter er-

klärt die Beklagte, sie verfüge über eine Forderung von CHF 8'640'275.05 (act. 12 

Rz. 414 f.; act. 32 Rz. 19), welche einer allfälligen Werklohnforderung anzurech-

nen bzw. mit dieser zu verrechnen sei (act. 12 Rz. 531 ff.; act. 32 Rz. 55 ff.). Vor-

teile aus dem Konkurs der G._____ lägen keine vor; ein entsprechender Abzug 

sei nicht gerechtfertigt (act. 12 Rz. 782 ff.). Zudem verfüge sie über einen Hono-

rarminderungsanspruch von rund CHF 8 Mio. (act. 32 Rz. 74).  

B. Prozessverlauf 

Am 21. Dezember 2017 (Datum Poststempel) machte die Klägerin vorliegende 

Klage (act. 1) anhängig und leistete den hierauf geforderten Kostenvorschuss von 

CHF 135'000.– fristgerecht (act. 4; act. 6). Innert hernach angesetzter und er-

streckter Frist (act. 7; act. 10) erstattete die Beklagte am 16. April 2018 die Kla-

geantwort (act. 12). Nachdem die Beklagte die Teilnahme an einer Vergleichsver-

handlung abgelehnt hatte, wurde mit Verfügung vom 7. Mai 2018 ein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet (act. 18). Den zugleich von der Klägerin geforderten 

weiteren Kostenvorschuss über CHF 67'500.– leistete diese innert Frist (act. 18; 

act. 20). Die Klägerin replizierte sodann am 9. Juli 2018 (act. 21). Nachdem die 

als Duplik bezeichnete Eingabe der Beklagten vom 16. Oktober 2018 infolge 

Weitschweifigkeit derselben nicht als Duplik entgegen genommen wurde (act. 27) 

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und das gegen diesen Entscheid eingereichte Wiedererwägungsgesuch der Be-

klagten (act. 29) abgewiesen worden war (act. 30), reichte die Beklagte ihre ver-

besserte Duplik mit Eingabe vom 19. November 2018 hier ein (act. 32). Dazu 

nahm die Klägerin mit Eingabe vom 6. Dezember 2018 unaufgefordert Stellung 

(act. 36), woraufhin die Beklagte am 24. Dezember 2018 ihrerseits eine weitere 

Stellungnahme einreichte (act. 38). Weitere Eingaben gingen nicht ein. Anlässlich 

der Vergleichsverhandlung vom 19. Februar 2019 konnte zwischen den Parteien 

keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 14 f.). Mit Verfügung vom 31. März 2020 

(act. 43) wurde den Parteien – unter Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss 

– Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen 

Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines Beweisverfahrens – 

verzichteten, was sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mit Eingaben vom 

28. April 2020 (act. 45) und 29. April 2020 (act. 46) taten. Der Prozess ist nun-

mehr spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

II. Formelles 

1.   Das Gericht tritt auf eine Klage nur ein, sofern die von Amtes wegen zu prü-

fenden Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Prozessvorausset-

zung ist – inter alia – auch die Prozessführungsbefugnis (BGE 144 III 552 E. 4.1.2 

S. 555), deren Fehlen entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 32 Rz. 30, 

34) nicht zur Abweisung, sondern zum Nichteintreten auf die Klage führen würde. 

Zur Prozessführung für eine konkursite Gesellschaft ist jeder (kollozierte) Gläubi-

ger berechtigt, dem Ansprüche der Masse abgetreten worden sind (Art. 260 

Abs. 1 SchKG; BGE 121 III 488 E. 2b, S. 492). Ob der eingeklagte Anspruch von 

der Abtretung umfasst und die klagende Gläubigerin befugt ist, den Anspruch in 

eigenem Namen geltend zu machen, ergibt sich aus der Abtretungserklärung des 

Konkursamtes. Letztere ist sinngemäss nach den Regeln über die Auslegung von 

Willenserklärungen auszulegen (vgl. Art. 18 OR; BGE 107 III 91 E. 1 S. 92 f.; 92 

III 57 E. 1 S. 61; BGer 4A_381/2012 vom 8. November 2012 E. 3.2).  

2.   Die Klägerin leitet ihre Prozessführungsbefugnis aus Art. 260 Abs. 1 SchKG 

ab. Sie reicht hierzu unter anderem eine Abtretungserklärung des Konkursamts 

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Oerlikon-Zürich vom 12. Dezember 2016 und eine Fristerstreckungsverfügung zur 

Geltendmachung des abgetretenen Anspruchs vom 15. Juni 2017 ins Recht 

(act. 1 Rz. 6-9; act. 3/8-9). Die Beklagte wendet dagegen ein, die Klägerin sei 

nicht zur Prozessführung befugt, da die Abtretung nicht an die Klägerin, sondern 

an eine nicht existierende "A._____" erfolgt sei. Die Abtretung sei ungültig bzw. 

nichtig (act. 32 Rz. 30-34). Zudem sei der geltend gemachte Teilanspruch der 

Klägerin aus der Erfüllungsgarantie über CHF 6.9 Mio. nicht Teil der abgetretenen 

Forderung (act. 32 Rz. 35 ff.). 

3.   Die Klägerin ist – wenngleich unter der Bezeichnung "A._____, K._____-

Strasse .../..., Postfach …, … Zürich" – im Kollokationsplan der G._____ als Gläu-

bigerin aufgeführt (vgl. act. 3/35 S. 113). Dies räumt die Beklagte zunächst ein 

(act. 12 Rz. 418 ff.), bestreitet dies indes später (act. 12 Rz. 575; act. 32 Rz. 31). 

Die ungenaue Bezeichnung der Klägerin ist ein Kanzleiversehen des Konkursam-

tes und darauf zurückzuführen, dass die Klägerin verschiedene Adressen und 

Bezeichnungen verwendet (vgl. act. 37/42). Namentlich betreibt bzw. betrieb die 

Klägerin, die in C._____ domiziliert ist, einen Standort unter der Bezeichnung 

"A._____" an der K._____-Strasse in Zürich. Die Korrespondenz dieses Standor-

tes erfolgte dabei unter Angabe der Bezeichnung "A._____" und der Adresse in 

Zürich sowie unter Beifügung der Firma der Klägerin (vgl. act. 3/1, 5-6). Gestützt 

darauf nahm das Konkursamt (fälschlicherweise) nicht die Klägerin selbst, son-

dern deren Bezeichnung am Standort K._____-Strasse in Zürich als Gläubigerin 

in den Kollokationsplan auf (vgl. act. 3/35 S. 113). Damit bestehen aufgrund der 

im Recht liegenden Unterlagen keine Zweifel daran, dass die Klägerin kollozierte 

Gläubigerin ist. Dies erweist sich auch aus folgenden Gründen als zutreffend: 

3.1.   Kolloziert wurde ein Regressanspruch der Klägerin aus der (durch die Be-

klagte gezogene) Erfüllungsgarantie Nr. BG … über CHF 6.9 Mio. (act. 3/35 

S. 113; vgl. act. 3/1). Aus dieser Erfüllungsgarantie ergibt sich, dass sich die Klä-

gerin zur Leistung der Garantiesumme verpflichtete (vgl. act. 3/1). Gläubigerin der 

kollozierten Forderung kann damit schon deshalb nur die Klägerin sein. Dies 

wusste auch die Beklagte, welche den Garantieabruf an die Klägerin richtete und 

dieses Schreiben in Kopie auch an die "A._____" in Zürich sandte (act. 3/3). Ent-

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sprechend ging die Beklagte von der Gläubigereigenschaft der Beklagten aus, 

bzw. davon, dass es sich bei der im Kollokationsplan aufgeführten "A._____" um 

die Klägerin handelte. Die Beklagte wusste damit auch, dass es sich bei der 

"A._____" in Zürich lediglich um einen Standort der Klägerin handelt (act. 3/3). 

Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie heute ausführt, sie würde 

nicht wissen, wer die "A._____" in Zürich sei (vgl. act. 32 Rz. 30; act. 36 Rz. 26). 

Ihre Zweifel an der Identität der Klägerin als kollozierte Gläubigerin erweisen sich 

als vorgeschoben und sind nicht haltbar. 

3.2.   Die der Kollokation zugrunde liegenden Forderungsanmeldungen vom 

5. März 2015 (vgl. act. 3/5) und vom 16. September 2015 (vgl. act. 3/6) wurden 

wohl unter Angabe der Bezeichnung "A._____" und der Adresse in Zürich ge-

macht, jedoch ist auch auf diesen Schreiben die Firma der Klägerin aufgeführt 

(act. 3/5-6). Die Schreiben lassen damit keinen anderen Schluss zu, als dass die 

Klägerin als Gläubigerin der angemeldeten Forderungen auftreten wollte, und 

dass diese Schreiben am Standort K._____-Strasse der Klägerin in Zürich erstellt 

wurden (act. 3/5-6). Dass das Konkursamt nichtsdestotrotz nicht die Firma und 

die Sitzadresse der Klägerin, sondern deren Standort an der K._____-Strasse in 

Zürich als Gläubigerin im Kollokationsplan aufführte, hat nicht zur Folge, dass die 

Klägerin deswegen ihre Gläubigereigenschaft verlieren würde. Ohnehin verlangen 

die firmenrechtlichen Vorschriften lediglich die vollständige und unveränderte 

Wiedergabe der im Handelsregister eingetragenen Firma auf der Korrespondenz, 

nicht jedoch die Sitzadresse (vgl. Art. 954a Abs. 1 OR). Diesem Erfordernis kam 

die Klägerin in ihren Forderungseingaben nach (vgl. act. 3/5-6), womit sie die un-

genaue Bezeichnung im Kollokationsplan nicht zu vertreten hat und ihr diese nicht 

zum Nachteil gereicht. 

4.  Gestützt auf die ungenaue Bezeichnung im Kollokationsplan wurde mit Ver-

fügung des Konkursamtes Oerlikon-Zürich vom 12. Dezember 2016 ein "An-

spruch gegenüber B._____ Anlagestiftung, … Zürich, aus der Abrechnung des 

Projekts "H._____", F._____ ZH" abgetreten (act. 3/8). Diese Abtretung erfolgte 

an den Standort der Klägerin an der K._____-Strasse in Zürich und nicht explizit 

an die Klägerin selbst (vgl. act. 3/8). Da die ungenaue Bezeichnung im Kollokati-

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onsplan an der Gläubigereigenschaft der Klägerin nichts ändert (vgl. E. II.3.), ist 

sie kollozierte Gläubigerin im Sinne von Art. 260 SchKG. Die ungenaue Bezeich-

nung führt daher nicht zur Nichtigkeit der Abtretungsverfügung, da es sich hierbei 

lediglich um einen Folgefehler handelt (vgl. act. 37/42 und die korrigierte Abtre-

tung vom 3. Dezember 2018, act. 37/43), bzw. da es sich im Gesamtzusammen-

hang eindeutig und zweifelsfrei ergibt, dass die Abtretung an die Klägerin erfolgte. 

Die Klagefrist wurde sodann bis am 31. Dezember 2017 verlängert (vgl. act. 3/9), 

womit die Klägerin die vorliegende Klage mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 

rechtzeitig anhängig machte (vgl. act. 1).  

5.   Damit erweist sich die Klägerin als prozessführungsbefugt im Sinne von 

Art. 260 Abs. 1 SchKG. Die Einwände der Beklagten verfangen nicht. Soweit die 

Beklagte behauptet, die Vorbringen der Klägerin vom 6. Dezember 2018 seien, da 

sie nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels erfolgten, nicht mehr zu be-

achten (vgl. act. 38 Rz. 2 ff. und Art. 229 ZPO), sei angemerkt, dass betreffend 

die Prüfung der Prozessvoraussetzungen das Gericht den Sachverhalt von Amtes 

wegen festzustellen hat (Untersuchungsgrundsatz). Diesbezügliche Noven kön-

nen somit ohnehin bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 2 

ZPO; vgl. ZÜRCHER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, [Hrsg.], Kommen-

tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 60 N 4).  

6.   Ob der abgetretene Anspruch auch einen Teilanspruch aus der Erfüllungs-

garantie umfasst, bedarf an dieser Stelle keiner Prüfung. Die für die Zulässigkeit 

einer Klage massgebenden Tatsachen können einfach- oder doppelrelevant sein. 

Tatsachen sind doppelrelevant, wenn sie sowohl für die Zulässigkeit als auch für 

die Begründetheit der Klage massgebend sind (vgl. BGE 141 III 294 E. 5.1 S. 297 

f.). Für die Beurteilung der Zulässigkeit sind die von der Klägerin behaupteten 

Tatsachen als wahr zu unterstellen. Sie werden erst im Moment der materiellen 

Prüfung des eingeklagten Anspruchs untersucht. Diesbezügliche Einwände der 

Gegenpartei sind nur dann zu beachten, wenn der klägerische Tatsachenvortrag 

auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent erscheint und durch die Beklagte unmit-

telbar und eindeutig widerlegt werden kann (BGE 141 III 294 E. 5.2 S. 298 f.; 137 

III 32 E. 2.3 S. 34 f.). Ob der abgetretene Anspruch aus der Abrechnung des Pro-

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jekts "H._____" auch einen Teilanspruch aus der Erfüllungsgarantie umfasst, ist 

letztlich eine Frage der Aktivlegitimation. Die Behauptung der Klägerin, der abge-

tretene Anspruch umfasse diesen Teilanspruch, ist damit eine doppelrelevante 

Tatsache und – da der klägerische Vortrag nicht auf Anhieb als fadenscheinig und 

inkohärent erscheint – als wahr zu unterstellen. Damit ist die Prozessführungsbe-

fugnis der Klägerin auch für diesen Teilanspruch gegeben.  

7.   Die örtliche und sachliche Zuständigkeit sind gegeben: Die Beklagte hat ih-

ren Sitz in Zürich. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit gestützt auf 

Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO, Art. 18 ZPO bzw. Art. 31 ZPO örtlich zuständig. Die 

sachliche Zuständigkeit ergibt sich ohne weiteres aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. 

§ 44 lit. b GOG. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.  

III. Materielles 

A. Unbestrittener Sachverhalt 

Mit Email vom 19. Dezember 2014 teilte die G._____ der Beklagten mit, dass die 

Arbeiten am Bauprojekt eingestellt würden. Daraufhin forderte die Beklagte die 

G._____ am 23. Dezember 2014 auf, die Arbeiten bis am 15. Januar 2015 wieder 

aufzunehmen (act. 12 Rz. 81). Noch vor Ablauf dieser Frist eröffnete das Kon-

kursgericht des Bezirks Zürich mit Urteil vom 6. Januar 2015 den Konkurs über 

die G._____ (act. 1 Rz. 7; act. 12 Rz. 82). Mit Schreiben vom 16. Januar 2015 

teilte das Konkursamt Oerlikon-Zürich mit, dass es nicht in den mit der Beklagten 

abgeschlossenen Werkvertrag eintreten werde. Am 19. Januar 2015 forderte die 

Beklagte die durch das Konkursamt vertretene konkursite G._____ erneut auf, die 

Arbeiten wieder aufzunehmen. Hierauf liess das Konkursamt mit Schreiben vom 

22. Januar 2015 verlauten, dass der Werkvertrag seitens der G._____ nicht mehr 

erfüllt werde (act. 12 Rz. 83 ff.). Die Beklagte kündigte hernach mit Schreiben 

vom 2. Februar 2015 den Werkvertrag mit der G._____ (act. 1 Rz. 7, 21.3; act. 12 

Rz. 86, 105 ff.), beanspruchte das teilausgeführte Werk für sich und führte das 

Projekt unter Beizug eines Ersatztotalunternehmers zu Ende (act. 1 Rz. 1, 22; 

act. 12 Rz. 14 f.). Am 30. März 2015 rief die Beklagte die Erfüllungsgarantie bei 

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der Klägerin ab (act. 3/3), worauf ihr diese am 23. April 2015 den maximalen Ga-

rantiebetrag von CHF 6.9 Mio. überwies (act. 3/4). 

B. Parteivorbringen 

1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie verfüge über einen Teilver-

gütungsanspruch aus Werkvertragsleistungen gegen die Beklagte aus dem ihr 

abgetretenen Anspruch "Abrechnung des Projekts "H._____", F._____ ZH" (act. 1 

Rz. 35 f.) über CHF 12.965 Mio. Dieser errechne sich aus dem Projektwert zum 

Zeitpunkt der Vertragsauflösung, abzüglich der durch die Beklagte geleisteten 

Zahlungen und zuzüglich der von der Beklagten abgerufenen Erfüllungsgarantie. 

Der Projektwert zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung sei dabei das Produkt des 

Mittelwertes der um 10% erhöhten Leistungsprozente gemäss dem ereignisge-

bundenen Zahlungsplan der 13. und der 14. Akontozahlung einerseits und dem 

vereinbarten Pauschalpreis andererseits. Die Leistungsprozente würden sich 

nach dem Zahlungsplan richten, da die Akontozahlungen nach Massgabe des 

Leistungsstandes und des Baufortschrittes bzw. nur bei Erreichen eines mit einem 

Leistungserfolg verbundenen Meilensteins fällig und zahlbar gewesen seien. Die-

se Ableitung sei verlässlich, da die Akontorechnungen nur unter der Vorausset-

zung des schriftlichen Nachweises (Fotografien), dass die bis zum entsprechen-

den Fälligkeitstermin von der G._____ zu erbringenden Leistungen tatsächlich im 

vollen Umfang erbracht sein würden, zahlbar gewesen seien. Die minutiös doku-

mentierten Zahlungsgesuche seien jeweils von der G._____ an die Bauherrenver-

tretung, die L._____ GmbH, zur Prüfung weitergeleitet worden, welche die geprüf-

ten Zahlungsgesuche ihrerseits mit einer Empfehlung an die Beklagte weitergelei-

tet habe. Diese Zahlungsmodalitäten seien vereinbart worden, um die Beklagte 

dagegen abzusichern, dass sie mehr bezahle als das, was auf der Baustelle ver-

baut worden sei und kraft Akzessionsprinzip in ihr Eigentum übergegangen sei. 

Dieser Sicherungsgedanke werde im Totalunternehmervertrag mehrfach bestä-

tigt. Vor diesem Hintergrund habe die G._____ bis Ende 2014 13 Zahlungsgesu-

che in Höhe von CHF 37'712'000.– (inkl. MwSt.) an die Bauherrenvertretung ge-

richtet, welche allesamt honoriert worden seien. Eine Leistung der I._____ AG für 

"verdichtetes Zuschütten" im Betrag von CHF 8'244.– (inkl. MwSt.) sei von der 

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Beklagten direkt vergütet worden. Mit Bezahlung der 13. Akontorechnung seien 

54.3% des Werkpreises vergütet gewesen. Dies entspreche – da der Zahlungs-

plan so aufgebaut gewesen sei, dass bei Erreichen des jeweiligen Etappenziels 

maximal 90% der von der G._____ effektiv erbrachten Leistungen abgegolten 

gewesen seien, mithin die bezahlte Abgeltung nur 90% der von der G._____ ef-

fektiv erbrachten Leistungen reflektieren würde – einem Leistungswert von 60.3%. 

Mit der Bezahlung der bevorstehenden 14. Akontorechnung wären 58.8% des 

Werkpreises bezahlt gewesen bzw. hätte die G._____ 65.3% der Leistungen er-

bracht. Da bereits mehr als 50% der Leistungen der 14. Etappe geleistet worden 

seien, sei vorderhand von einem Mittelwert zwischen 60.3% und 65.3% und damit 

von einem Leistungsstand von 63% auszugehen. Entsprechend habe der Teil-

werkwert per Konkurseröffnung 63% des vereinbarten Pauschalpreises von rund 

CHF 69.5 Mio. betragen, mithin rund CHF 43.785 Mio. (act. 1 Rz. 36; act. 21 Rz. 

12 f.).  

2. Die Beklagte hält dem entgegen, die Klägerin habe es versäumt, den Wert 

des von ihr zu vergütenden Werkteils zu substantiieren (act. 12 Rz. 545, 770; 

act. 32 Rz. 20 ff.). Der Zahlungsplan habe nicht dem Zweck gedient, verbindlich 

festzuhalten, wie weit das Bauprojekt vorangeschritten sei. Es sei einzig darum 

gegangen, zu vereinbaren, wann die G._____ eine Teilzahlung des Pauschalprei-

ses erhalten könne und müsse. Dies habe die laufende Versorgung der G._____ 

mit flüssigen Mitteln bezweckt, so dass sie ihrerseits ihren vertraglichen Pflichten 

gegenüber den Subunternehmern nachkommen könne (act. 12 Rz. 613, act. 32 

Rz. 45). Die Akontozahlungen bzw. die diesen zugrunde liegenden Ereignisse 

seien vom konkreten Baufortschritt losgelöst. Es handle sich beim Zahlungsplan 

lediglich um eine approximative Annäherung des Zahlungsstroms an den bei Ver-

tragsschluss in Aussicht genommenen Baufortschritt des Bauprojekts (act. 32 Rz. 

45). Die Zusammenarbeit der Parteien habe auf einem Vertrauensverhältnis be-

ruht, was sich daran zeige, dass die Unterlagen, die von der G._____ als Beleg 

für das Erreichen eines im Zahlungsplan festgelegten Ereignisses vorzulegen ge-

wesen seien, sich auf wenige Dokumente beschränkt hätten. Sie würden den tat-

sächlichen Leistungs- bzw. Baustand nicht präzise belegen können (act. 12 Rz. 

614). Die Übereinstimmung des behaupteten mit dem tatsächlichen Leistungs-

- 12 - 

stand sei lediglich grob mittels Fotografien geprüft worden. Namentlich sei nicht 

überprüft worden, ob mit Bezug auf das jeweilige Zahlungsgesuch noch offene 

Subunternehmerforderungen bestanden hätten. Das vollständige Erreichen der 

Etappenziele gemäss Zahlungsplan bzw. das Erfüllen der damit verbundenen ver-

traglichen Pflichten werde deshalb bestritten (act. 12 Rz. 615, 618, 753). Die ge-

leisteten CHF 37'720'244.20 (act. 12 Rz. 623, 745, 757) hätten weder "in tatsäch-

licher noch in buchhalterischer, finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht" dem Er-

füllungsstand des Totalunternehmervertrages entsprochen (act. 12 Rz. 737). Zwar 

sei der Zahlungsplan so aufgebaut gewesen, dass bei Erreichen des jeweiligen 

Etappenziels maximal 90% der von der G._____ effektiv erbrachten Leistungen 

abgegolten würden. Dennoch treffe die Schlussfolgerung der Klägerin nicht zu, 

dass die Akontozahlungen einfach durch 0.9 zu dividieren seien, um den angebli-

chen Leistungsstand zu ermitteln (act. 12 Rz. 755). Ohnehin nicht geschuldet sei-

en die letzten 5% der Schlusszahlung bzw. des Werklohnes, da die G._____ die 

hierfür erforderliche Mängelgarantie nicht geleistet habe (act. 12 Rz. 620 f., act. 

32 Rz. 103). 

C. Allgemeines zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast  

1.   Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf 

die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Welche Tatsa-

chen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtlichen 

Anspruchsgrundlage und dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (vgl. BGE 

144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 522 f.; 127 III 365 E. 2b S. 368). Dabei folgt die Behaup-

tungslast der Beweislast (Art. 8 ZGB; BGE 132 III 186 E. 4). Bestreitet die Ge-

genpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, 

greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast (BGer 

4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 

E. 2.1). Die Vorbringen sind dann nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzel-

tatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis 

abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 

E. 2b S. 368). Die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen 

Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen haben im Rahmen der Parteivorträ-

- 13 - 

ge, namentlich in der Klage bzw. in der Klageantwort zu erfolgen (Art. 221 Abs. 1 

lit. d ZPO und Art. 222 Abs. 2 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.2.1 S. 521).  

2.   Das genügende Behaupten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Oblie-
genheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die 

betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte 

Parteivorbringen abstellen wird. Ist bereits die Behauptung nicht schlüssig, führt 

dies zur Abweisung der Klage, selbst wenn sie nicht bestritten wird. Einen schlüs-

sigen Tatsachenvortrag hat die Gegenpartei dagegen zu bestreiten, andernfalls 

die Klage gutzuheissen ist (sofern der geltend gemachte Sachverhalt den Tatbe-

stand erfüllt). Wird der schlüssige Tatsachenvortrag bestritten, vom Kläger in der 

Folge aber nicht substantiiert, führt dies ebenfalls zur Abweisung der Klage (MAR-

KUS/HUBER-LEHMANN, Zivilprozessuale Grundsätze der Sachverhaltsermittlung, 

ZBJV 154/2018, S. 283 mit Hinweis auf BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 

E. 3.5). Ein derartiger Tatsachenvortrag ist einem unbewiesenen Sachverhalt 

gleichzusetzen (BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1). Umgekehrt ist 

über schlüssige und substantiierte Behauptungen, die überhaupt nicht, nicht 

schlüssig oder zwar schlüssig, aber unsubstantiiert bestritten werden, kein Beweis 

zu führen (Art. 150 Abs. 1 ZPO e contrario, vgl. MARKUS/HUBER-LEHMANN, a.a.O., 

S. 284). Pauschal bestrittene Behauptungen gelten als unbestritten und sind als 

solche vom Gericht dem Entscheid als wahr zugrunde zu legen (BGE 141 III 433 

E. 2.6 S. 437 f.; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; 4A_178/2015 vom 

11. September 2015 E. 2.6). Zu einem Beweisverfahren kommt es nur über 

rechtserhebliche Tatsachen, die substantiiert behauptet und substantiiert bestrit-

ten worden sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 68 f.). 

D. Vorgehen bei der Anspruchsprüfung 

1. Gegenstand dieses Prozesses ist ein Anspruch aus der Abrechnung des 

Bauprojekts "H._____". Ergibt sich im vorliegenden Abrechnungsprozess ein posi-

tiver Abrechnungssaldo, kann die Klage (teilweise) gutgeheissen werden. Steht 

dagegen bereits nach der Prüfung einzelner Abrechnungspositionen fest, dass 

der Abrechnungssaldo negativ ausfallen wird, führt dies zur Klageabweisung und 

die weiteren Abrechnungspositionen müssten nicht mehr geprüft werden. 

- 14 - 

2. Der Anspruch der Klägerin, der in diese Abrechnung einfliessen soll, setzt 

sich im Wesentlichen aus zwei Teilansprüchen zusammen. Der erste Teilan-

spruch ist der offene Vergütungsanspruch der G._____ aus Werkvertragsleistun-

gen. Er beträgt gemäss der Klägerin CHF 6'065'000.– (vgl. act. 1 Rz. 37). Der 

zweite Teilanspruch ist der Anspruch aus der Erfüllungsgarantie; er beträgt laut 

der Klägerin CHF 6'900'000.–. Die Addition dieser zwei Teilansprüche ergibt die 

eingeklagte Forderungssumme von CHF 12'965'000.–. Zunächst ist der erste 

Teilanspruch, der Teilvergütungsanspruch aus dem Werkvertrag, zu prüfen (vgl. 

E. III.E. sogleich). Dieser ergibt sich aus der Differenz zwischen dem Wert des 

Teilwerks und den Zahlungen, die die G._____ für ihre Leistungen bereits erhal-

ten hat. Die Höhe der bisherigen Zahlungen der Beklagten an die G._____ ist un-

bestritten und beträgt rund CHF 37.72 Mio. Umstritten ist der Wert des Teilwerks. 

Die Klägerin behauptet, das Teilwerk habe einen Wert von mindestens 

CHF 43.785 Mio., macht sie doch als Teilvergütungsanspruch aus dem Werkver-

trag CHF 6'065'000.– geltend (CHF 43.785 Mio. - CHF 37.72 Mio. = 

CHF 6'065'000.–). Die Beklagte bestreitet dies unter dem Hinweis, sie habe mit 

den ausbezahlten CHF 37.72 Mio. bereits zu viel für das Teilwerk bezahlt (act. 12 

Rz. 40, 427, 452, 482, 485, 757).  

E. Teilvergütungsanspruch aus Werkvertragsleistungen 

1. Rechtliches 

1.1. Beginnt der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig, verzögert er die Aus-

führung in vertragswidriger Weise oder ist er damit ohne Schuld des Bestellers so 

sehr im Rückstande, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen 

ist, so kann der Besteller, ohne den Lieferungstermin abzuwarten, vom Vertrag 

zurücktreten (Art. 366 Abs. 1 OR). Diese Regelung ist lückenhaft und bedarf einer 

Ergänzung durch das allgemeine Verzugsrecht (Art. 102-109 OR; GAUCH, Der 

Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 675 mit Hinweisen). Der Rücktritt des Besteller vom 

Vertrag nach Art. 107 Abs. 2 OR oder nach Art. 366 Abs. 1 OR bewirkt, dass der 

Vertrag ex tunc aufgelöst wird. Ein solcher Rücktritt lässt die noch offenen Leis-

tungspflichten erlöschen und begründet die Pflicht zur Rückgabe des bereits 

Empfangenen. Hat indessen der Unternehmer im Zeitpunkt des Rücktritts mit der 

- 15 - 

Ausführung des Werkes schon begonnen, steht es dem Besteller frei, den Vertrag 

gegen Vergütung des bereits Geleisteten ex nunc aufzulösen und das Werk, so-

weit es ausgeführt ist, zu beanspruchen. Verlangt der Besteller diese Auflösung, 

erfolgt keine Rückabwicklung des Vertrages. Der Unternehmer wird aber von der 

Pflicht zur Vollendung des Werkes (bzw. zur Ersatzleistung im Sinne von Art. 211 

Abs. 1 SchKG bei Nichteintritt der Konkursverwaltung in den Werkvertrag im Kon-

kurs des Unternehmers) und der Besteller von der Vergütungspflicht für den noch 

nicht ausgeführten Werkteil befreit (BGE 116 II 450 E. 2.a. S. 452). 

1.2. Die bereits geleistete Arbeit ist soweit vergütungspflichtig, als die Vertrags-

leistungen des Unternehmers in den ausgeführten Werkteil eingeflossen oder für 

den Besteller sonst wie verwertbar, d.h. brauchbar, sind. Für die Brauchbarkeit 

spricht insbesondere, wenn das Werk durch den Besteller bzw. durch einen von 

ihm beauftragten Dritten fertiggestellt werden kann. Die Bezahlung, die der Be-

steller dem Unternehmer für den brauchbaren Werkteil schuldet, bemisst sich da-

bei grundsätzlich nach den gleichen Kriterien wie die Teilvergütung, die der Be-

steller nach Art. 378 Abs. 1 OR leisten müsste. Der Besteller ist namentlich nicht 

zur vollen Schadloshaltung im Sinne von Art. 377 OR verpflichtet, soweit der 

Grund für die verzugsbedingte Vertragsauflösung im vertragswidrigen Verhalten 

des Unternehmers liegt (vgl. GAUCH, a.a.O., N 687, 730, 760 f.). Die Höhe der 

Vergütung, die der Besteller für das Geleistete schuldet, bemisst sich auf Grund 

der vertraglichen Preisabrede. Hat der Unternehmer bei der vorzeitigen Auflösung 

des Werkvertrages eine Leistung zu einem Pauschalpreis (bzw. eine Teilleistung 

zu einem Teilpauschalpreis) vollständig erbracht, schuldet der Besteller hierfür die 

volle Pauschale. Hat dagegen der Unternehmer eine Leistung, für die ein Pau-

schalpreis vereinbart wurde, nur zum Teil ausgeführt, schuldet der Besteller vom 

vereinbarten Pauschalpreis einen Teilbetrag, der zum Pauschalpreis im gleichen 

Verhältnis steht wie der Wert der erbrachten Teilleistung zum Wert der ganzen 

Leistung. Vereinfacht gesagt hat der Unternehmer anhand der Pauschalberech-

nung (mit den einzelnen Leistungsposten, die zum Pauschalpreis addiert wurden) 

aufzuzeigen, welche einzelnen Leistungen zu welchem "Pauschalpreiswert" er-

bracht wurden (HGer ZH HG140107 vom 12. April 2017 E. 5.3.1). Diese Berech-

nungsart, die sich für die Bestimmung des geschuldeten Teilbetrages am Verhält-

- 16 - 

nis zwischen dem Wert der erbrachten und dem Wert der ganzen Leistung orien-

tiert, nimmt Rücksicht auf den möglichen Umstand, dass bestimmte Teile einer 

pauschal zu vergütenden Leistung teurer herzustellen sind als andere. Das ver-

bietet namentlich, für die Berechnung des geschuldeten Teilbetrages einfach und 

nur auf den erreichten Leistungsstand abzustellen (etwa nach der simplen For-

mel: X% des Leistungsstandes = X% des Pauschalpreises; GAUCH, a.a.O., N 537 

f. und Fn. 343 zu N 538). Umgekehrt darf aber im Sinne einer natürlichen Vermu-

tung davon ausgegangen werden, dass ein vereinbarter (Teil-)Pauschalpreis dem 

Wert des vollständig erstellten (Teil-)Werks entspricht (KOLLER, Schweizerisches 

Werkvertragsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, N 1051; vgl. HARTMANN, Die Rückab-

wicklung von Schuldverträgen, Luzern 2005, N 322).  

1.3. Einer differenzierterer Betrachtung bedarf es, wenn ein Gesamtwerk aus 

mehreren Teilwerken besteht, oder, wenn der Unternehmer in Abweichung des 

dispositiven Art. 372 Abs. 1 OR von seiner Vorleistungspflicht vertraglich ganz 

oder teilweise entbunden ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Besteller seine Ver-

gütungspflicht etappenweise erfüllt. Gerade bei grossen bzw. teuer herzustellen-

den (Bau-)Werken wird eine schrittweise Vergütung des Gesamtwerkpreises oft 

vereinbart. Die Verknüpfung von Zahlungen und Baufortschritt lässt aber nicht 

zwingend den Schluss zu, dass die jeweilige Teilzahlung auch dem Wert des bis 

dahin Geleisteten entspricht bzw. das bisher Geleistete vergütet. Dies ist nur dann 

der Fall, wenn es sich bei den Zahlungen um Teilzahlungen handelt. Sie erfolgen 

im Unterschied zu Akontozahlungen nicht vorläufig in Anrechnung auf den ge-

samten Vergütungsanspruch, sondern sind eine definitive Abgeltung für bestimm-

te Teilleistungen (vgl. GAUCH, a.a.O. N 1163). In diesem Fall kann sich die Unter-

nehmerin auf die natürliche Vermutung berufen, wonach der Wert des ausgeführ-

ten Teilwerks dem hierfür vereinbarten Teilwerkpreis entspricht. Sind sich die Par-

teien uneinig darüber, ob Teil- oder Akontozahlungen vereinbart wurden, ist der 

Werkvertrag diesbezüglich gegebenenfalls auslegungsbedürftig. 

1.4. Im Unterschied zu Teilzahlungen sind Akontozahlungen vorläufige Zahlun-

gen, wobei der Umfang der definitiv geschuldeten Leistung noch zu ermitteln ist 

(BGE 134 III 519 E. 5.2.3 S. 595). Sie können eigentliche Voraus- oder aber, 

- 17 - 

wenn der Unternehmer vollständig vorleistungspflichtig bleibt, Abschlagszahlun-

gen sein. Akontozahlungen in Form einer Vorausleistung erlauben keinen Rück-

schluss auf den Wert des Werkes, da sie für noch zu erstellende und den Wert 

des Gesamtwerks erhöhende Werkteile erfolgen. Abschlagszahlungen fallen da-

gegen nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen an. Dies erlaubt unter Um-

ständen ein Rückschluss von den Zahlungen auf den Wert der Leistungen.  

1.4.1. Sind Abschlagszahlungen vereinbart, ist ein Rückschluss von den Zahlun-

gen auf den Wert des Teilwerks grundsätzlich nur möglich, wenn Gewissheit über 

die Leistungen herrscht, welche mit der Abschlagszahlung abgegolten werden – 

analog der Vereinbarung von Teilzahlungen für Teilwerke. Diese Gewissheit kann 

erreicht werden, indem entweder vertraglich die einzelnen Leistungen definiert 

werden, welche mit einer Abschlagszahlung abgegolten werden. Die Abschlag-

zahlung muss in diesem Fall aufgrund eines überprüfbaren Zahlungsgesuchs des 

Unternehmers ausgerichtet werden, aus welchem die tatsächliche Ausführung der 

einzelnen Leistungen hervorgeht. Wurden die einzelnen Leistungen dagegen ver-

traglich nicht definiert, kann die notwendige Gewissheit erreicht werden, wenn die 

Abschlagszahlung als Abgeltung für Leistungen erfolgt, deren Erbringung mittels 

definitiver und überprüfbarer Ausmasse belegt wird. Die Höhe der jeweiligen Ab-

schlagszahlung richtet sich dabei nach der Wertsumme der einzelnen Leistungen, 

die abgegolten werden sollen. Diese Abgeltung muss keine vollständige sein; die 

Parteien können namentlich einen Rückbehalt vereinbaren. Es muss aber klar 

sein, in welchem Umfang die erbrachten Leistungen tatsächlich abgegolten wer-

den. Es bedarf mithin einer Vereinbarung darüber, wie die Zahlungspflicht vom 

Leistungswert abhängig sein soll (vgl. SCHUMACHER/MONN in: Gauch/Stöckli, 

Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 147 N 4.3). Sind diese Voraus-

setzungen nicht erfüllt, kann die Honorierung eines Zahlungsgesuches lediglich 

ein Indiz dafür sein, dass der entsprechende Gegenwert erbracht wurde (vgl. 

Art. 81 Abs. 1 OR). In diesem Fall ist ein zuverlässiger Rückschluss von den Ab-

schlagszahlungen auf den Wert des Teilwerks nicht möglich und der beweisbelas-

tete Unternehmer hat die erbrachten Leistungen sowie deren "Pauschalpreiswert" 

substantiiert zu behaupten und im Bestreitungsfalle zu beweisen.  

- 18 - 

1.4.2. Eine andere Beweislastverteilung ist nur möglich, wenn die Vertragspartei-

en einen Beweislastvertrag schliessen. In einem solchen wird bestimmt, welche 

Partei die Beweislast für eine bestimmte Tatsache zu tragen hat. In Beweislast-

verträgen im weiteren Sinne können die Parteien aber auch einen bestimmten 

Sachverhalt als massgebend erklären oder dazu eine Tatsachenvermutung be-

gründen, aber jeweils den Beweis des Gegenteils zulassen. Solche Absprachen 

berühren die Beweislastverteilung nur mittelbar, weil unmittelbarer Regelungsin-

halt nicht die rechtliche Folge eines non liquet, sondern die Feststellung von 

Sachverhaltselementen ist (vgl. JUNGO, Zürcher Kommentar, Art. 8 ZGB, Beweis-

last, N 351 f.; WALTER in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Einleitung, 

Art. 1-9 ZGB, Art. 8 N 649 ff.). Begründen die Parteien eines Vertrages eine Tat-

sachenvermutung, so hat dies keine gänzliche Änderung der Beweislastverteilung 

zur Folge. Die beweisbelastete Partei ist nur hinsichtlich der Vermutungsbasis 

behauptungs- und beweisbelastet, nicht aber für die Vermutungsfolge, also den 

aufgrund der Vermutungsbasis abgeleiteten Sachumstand. Die Gegenpartei kann, 

um eine Vermutung zu ihren Lasten zu verhindern, entweder gegen die Vermu-

tungsbasis den Gegenbeweis führen oder aber, bei bewiesener Vermutungsbasis, 

den Beweis des Gegenteils antreten. Schliessen die Parteien eines Werkvertra-

ges einen Beweislastvertrag im weiteren Sinne, können sie also vertraglich die 

Tatsachenvermutung aufstellen, dass aufgrund des Erbringens einer Akontozah-

lung (Vermutungsbasis) zu vermuten ist, dass auch ein entsprechender Gegen-

wert erbracht wurde (Vermutungsfolge). Ob die Vertragsparteien eine entspre-

chende Tatsachenvermutung vereinbart haben, ist gegebenenfalls durch Ausle-

gung des Werkvertrages zu ermitteln.  

1.4.3. Erweist sich ein Werkvertrag als auslegungsbedürftig, so ist in erster Linie 

auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. 

Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Vertragsauslegung). Lässt sich eine tatsächliche 

Willensübereinstimmung nicht feststellen, ist der Vertrag objektiv auszulegen 

(BGE 144 III 93 E. 5.2.1 S. 97 f.; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148; BGer 9C_305/2017 

vom 20. Februar 2018 E. 6.2.1). Demnach sind zur Ermittlung des mutmasslichen 

Parteiwillens die Erklärungen der Parteien nach Massgabe des Vertrauensprin-

zips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den 

- 19 - 

gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom 

Wortlaut der Erklärungen auszugehen, die jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem 

konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 144 III 93 E. 5.2.2; 140 III 

391 E. 2.3 S. 398; 132 III 626 E. 3.1 S. 632). Massgebend ist der vom Erklären-

den verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen 

verstehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 S. 98; 140 III 391 E. 2.3 

S. 398; 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; BGer 4A_482 vom 7. Mai 2019 E. 2.1).  

2. Würdigung 

2.1. Die Beklagte kündigte den Werkvertrag am 2. Februar 2015 fristlos gestützt 

auf Art. 4 Abs. 8 des Totalunternehmerwerkvertrages in Verbindung mit Art. 366 

OR (vgl. act. 3/15; act. 3/29) und beanspruchte das bis dahin erstellte Werk für 

sich (vgl. act. 3/30 Rz. 2). Damit erfolgte der Rücktritt ex nunc und die Beklagte 

wurde von der Vergütungspflicht für den noch nicht erstellten Teil des Werks und 

die G._____ von der Pflicht zur Ersatzleistung im Sinne von Art. 211 Abs. 1 

SchKG befreit (vgl. das Schreiben der Konkursverwaltung vom 16. Januar 2015, 

wonach diese nicht für die konkursite G._____ in den Werkvertrag eintreten wür-

de, act. 14/6). Die Beklagte blieb aber für die bis zur Vertragsauflösung geleistete 

Arbeit der G._____ vergütungspflichtig, soweit Vertragsleistungen der G._____ in 

den Werkteil eingeflossen oder für die Beklagte sonst wie verwertbar waren. Dass 

das Teilwerk unbrauchbar gewesen wäre, behauptet die Beklagte nicht. Vielmehr 

konnte sie die Überbauung durch eine Dritte fertigstellen lassen (act. 1 Rz. 1, 22; 

act. 12 Rz. 14 f.). Dies indiziert die Brauchbarkeit des übernommenen Teilwerks. 

Die für dieses Teilwerk geschuldete Vergütung bemisst sich nach Art. 378 Abs. 1 

OR analog. Die Beklagte ist aber nicht zur vollständigen Schadloshaltung ver-

pflichtet (vgl. Art. 377 OR), da der Grund der Vertragsauflösung im vertragswidri-

gen Verhalten der G._____, nämlich in ihrer Weigerung, den Werkvertrag zu erfül-

len, lag (vgl. die Mitteilung des Konkursamtes vom 22. Januar 2015, wonach die 

G._____ den Werkvertrag nicht mehr erfüllen werde, act. 14/8).  

2.2. Damit der Teilvergütungsanspruch der G._____ für das Teilwerk bestimmt 

werden kann, obliegt es der Klägerin, zunächst substantiiert darzulegen, welche 

vertraglichen Leistungen die G._____ bis zur Vertragsauflösung erbracht hat. Ins-

- 20 - 

besondere hat sie konkret aufzuzeigen, welche Leistungen die G._____ bzw. de-

ren Subunternehmer in welchem Umfang wann erbracht haben. Sodann hat die 

Klägerin, da die Vergütung nach Massgabe des Vertrages zu erfolgen hat und ein 

Pauschalpreis vereinbart wurde, den Wert der erbrachten Leistungen, den Wert 

der ganzen Leistung und dessen Verhältnis angewendet auf den Pauschalpreis, 

zu behaupten (vgl. oben, E. III.E.1.2). Der so ermittelte Wert des Teilwerks ergibt, 

abzüglich der anerkannten Zahlungen der Beklagten, den verbleibenden Teilver-

gütungsanspruch aus dem Werkvertrag. 

2.3. Diesen Obliegenheiten kommt die Klägerin nicht nach. Sie macht keine Aus-

führungen dazu, welche einzelnen vertraglichen Leistungen die G._____ bzw. de-

ren Subunternehmerinnen bis zur Konkurseröffnung erbracht haben und welchen 

Wert das Teilwerk dadurch insgesamt hatte. Die Berechnung des Wertes des 

Teilwerks nimmt sie vielmehr abstrakt vor, indem sie gestützt auf die vertragliche 

Regelung der Akontozahlungen von den bereits geleisteten Zahlungen der Be-

klagten auf den Wert des teilausgeführten Werks schliesst. Ein derartiges Ver-

tragsverständnis bestreitet die Beklagte demgegenüber.  

2.4. Demnach ist der Werkvertrag auszulegen. Damit der von der Klägerin gezo-

gene Rückschluss von einer Zahlung auf den Wert des Teilwerkes ohne den 

Nachweis der einzelnen Leistungen zulässig ist, müssten die Vertragsparteien 

(die G._____ und die Beklagte) entweder I) Teilzahlungen für Teilwerke, oder II) 

Abschlagszahlungen für vertraglich definierte und erbrachte Leistungen, oder III) 

Abschlagszahlungen für Leistungen, deren Erbringen vor Zahlung mittels definiti-

ver Ausmasse nachzuweisen ist, oder IV) Akontozahlungen in Verbindung mit ei-

ner Tatsachenvermutung betreffend den Wert des Werks bei Honorierung der 

Zahlung vereinbart haben. Haben die Vertragsparteien Teilzahlungen für Teilwer-

ke vereinbart, könnte sich die Klägerin auf die natürliche Vermutung der Parität 

von Preis und Wert berufen (vgl., E. III.E.1.3 a.E.). Diese natürliche Vermutung 

liesse sich analog anwenden, wenn Abschlagszahlungen für vertraglich definierte 

und erbrachte Leistungen oder Abschlagszahlungen für Leistungen, deren Erbrin-

gen mittels definitiver Ausmasse nachzuweisen ist, vereinbart wurden, da in die-

sen Fällen Leistung und Gegenleistung der Parteien bekannt sind. Bei der Ver-

- 21 - 

einbarung von Abschlagszahlungen in Verbindung mit einer Tatsachenvermutung 

betreffend den Wert des Werks bei Honorierung der Zahlung kann sich die Kläge-

rin dagegen nicht auf die Vermutung der Parität von Leistung und Wert berufen, 

da in diesem Falle bei Begleichung der Akontozahlung nicht bekannt ist, welche 

einzelnen Leistungen zu welchem Wert erbracht wurden. In diesem Fall bedarf es 

eines Beweislastvertrages im weiteren Sinne, in welchem die Vertragsparteien 

vereinbaren, dass die Honorierung eines Zahlungsgesuches die Vermutung aus-

löst, dass das teilausgeführte Werk einen bestimmten Wert hat.  

2.5. Ob die Vertragsparteien eine der Vereinbarungen getroffen haben, welche 

den von der Klägerin gezogenen Rückschluss erlaubt, ist nachfolgend zu unter-

suchen. Die einschlägige Ziffer 2.7 des Totalunternehmerwerkvertrages 

(act. 3/15, S. 12 f.) und der Zahlungsplan (act. 3/19), lauten wie folgt:  

"2.7 Zahlungsmodalitäten/Zahlungsplan 
Der Werkpreis ist nach Massgabe des Leistungsstandes und des Baufort-
schrittes gemäss ereignisgebundenem Zahlungsplan (Beilage j1) fällig und 
zahlbar. Die vereinbarten Teil- bzw. Akontozahlungen sind von der Totalun-
ternehmung der Bauherrin zu den festgelegten Fälligkeitsterminen in einfa-
cher Ausfertigung in Rechnung zu stellen. Die Rechnungen sind innerhalb 
von 30 Tagen ab Datum des Eingangs bei der Bauherrin unter der Voraus-
setzung zahlbar, dass ein schriftlicher (von der Totalunternehmung mittels Fo-
tografien zu erbringender) Nachweis vorliegt, wonach die bis zum entspre-
chenden Fälligkeitstermin von der Totalunternehmung zu erbringenden Leis-
tungen tatsächlich im vollen Umfang erbracht sind. Die Schlusszahlung wird 
indes erst fällig, wenn die vertraglich geschuldete Mängelgarantie gemäss 
Ziff. 14.2 geleistet worden ist und der Bauherrin die vollständige Anlagendo-
kumentation gemäss Ziffer 13.2 vorliegt. 
Für den Fall, dass Terminverzögerungen aufgetreten bzw. vorhersehbar sind 
und/oder dass Bestellungsänderungen pendent sind, die Minderkosten zur 
Folge haben, ist die Totalunternehmung verpflichtet, den Zahlungsplan anzu-
passen und der Bauherrin zur schriftlichen Genehmigung vorzulegen. 
Ein Anspruch der Totalunternehmung auf Vorschusszahlungen oder Sicher-
stellungen besteht nicht. 
Die Bauherrin zahlt alle Akontozahlungen und die Schlusszahlung auf ein 
(von der Totalunternehmung nach Massgabe der Konditionen in Muster-
Beilage e4 zu errichtendes) Generalunternehmer-Konto ("GU-Konto") bei der 
Züricher Kantonalbank. Die Totalunternehmung verpflichtet sich, der Bauher-
rin dreimonatlich, erstmals per Ende des ersten Monats nach Baubeginn, ein 
schriftliches Reporting mit folgendem Inhalt abzugeben:  
a)  Baukostenrapport nach BKP mit den Angaben gemäss Muster-Beilage 

es (mit Vollständigkeitserklärung der Totalunternehmung); 
b)  Übersicht über die Subplaner und Subunternehmer, an welche in der 

Berichtsperiode ab dem GU-Konto Zahlungen geleistet worden sind; 

- 22 - 

c)  Beleg der ZKB mit dem aktuellen Saldo auf dem GU-Konto (auf Verlan-
gen der Bauherrin).  

[…] 
Der ereignisgebundene Zahlungsplan ist so aufgebaut (resp. bei allfälligen 
künftigen Anpassungen so aufzubauen), dass bei Erreichen des jeweiligen 
Etappenziels maximal 90% der von der Totalunternehmung effektiv erbrach-
ten Leistungen abgegolten werden. Nach Schlussabnahme des Werks wer-
den 95% des Werkpreises entrichtet." 

"ZAHLUNGSPLAN für optimiertes Projekt 
 

Akontozahlung/Ereignis Datum (Valuta) 
eff. Auszahlungs- 

beträge  
inkl. 8% MwSt. 

Summe der  
kumulierten  
Zahlungen 

% 

1. AK Eingabe Baugesuch 21. Nov. 12 2'419'000.00 2'419'000.00 3.5% 

2. AK 

Ausschreibung und  
Ausführungsplanung 25%  
(Nachweis durch  
Leistungsverzeichnisse) 

 907'000.00 3'326'000.00 4.8% 

3. AK 

Ausschreibung und  
Ausführungsplanung 55%  
(Nachweis durch  
Leistungsverzeichnisse) 

 1'296'000.00 4'622'000.00 6.7% 

4. AK Erhalt der rechtskräftigen  Baubewilligung  5'087'000.00 9'709'000.00 14.0% 

5. AK Baufreigabe  1'501'000.00 11'210'000.00 16.1% 

6. AK Baugrubenaushub 80% (= 70% Planum)  2'732'000.00 13'942'000.00 20.1% 

7. AK Untergeschoss 50% fertig  4'558'000.00 18'500'000.00 26.6% 
8. AK Untergeschoss fertig 15. Mai 14 3'596'000.00 22'096'000.00 31.8% 
9. AK Decken über EG zu 50% 30. Jun 14 3'467'000.00 25'563'000.00 36.8% 
10. AK Decken über 1. OG zu 75% 15. Aug. 14 2'905'000.00 26'468'000.00 41.0% 
11. AK Decken über 3. OG fertig 15. Okt 14 2'905'000.00 31'373'000.00 45.1% 
13. AK Decken über 4. OG fertig 15. Nov 14 2'905'000.00 34'278'000.00 49.3% 
13. AK Decken über 5. OG fertig 15. Dez 14 3'434'000.00 37'712'000.00 54.3% 
14. AK Fenster angeschlagen zu 50% 31. Jan 15 3'144'000.00 40'856'000.00 58.8% 
15. AK Grundputz zu 50% 28. Feb 15 3'144'000.00 44'000'000.00 63.3% 
16. AK Fassade isoliert zu 100% 15. Jun 15 3'144'000.00 47'144'000.00 67.8% 
17. AK Küchen montiert zu 50% 15. Aug 15 3'144'000.00 50'288'000.00 72.4% 
18. AK Unterlagsboden zu 100% 31. Aug 15 3'144'000.00 53'432'000.00 76.9% 
19. AK Küchen montiert zu 100% 15. Nov 15 3'144'000.00 56'576'000.00 81.4% 
20. AK Wege und Plätze fertiggestellt 15. Dez 15 3'144'000.00 59'720'000.00 85.9% 
21. AK Inbetriebnahme H2 15. Dez 15 1'044'000.00 60'764'000.00 87.4% 
22. AK Inbetriebnahme H4 und H3 15. Mrz 16 2'100'000.00 62'864'000.00 90.5% 
23. AK Inbetriebnahme H1 15. Mai 16 3'144'000.00 66'008'000.00 95.0% 
Schlusszahlung 15. Sep 16 3'490'216.00 69'008'000.00 100.0% 

Total Werkpreis inkl. 8% MwSt.  69'498'216.00   

Das Ereignis versteht sich als Fälligkeitsdatum." 

2.6. Vorwegzunehmen ist, dass es grundsätzlich dem mutmasslichen Willen der 

Vertragsparteien entsprach, die Zahlungen der Beklagten an den Baufortschritt zu 

knüpfen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Ziffer 2.7 des Totalunter-

- 23 - 

nehmerwerkvertrages (fortan "die Klausel"), wonach der Werkpreis "nach Mass-

gabe des Leistungsstandes und des Baufortschrittes gemäss ereignisgebunde-

nem Zahlungsplan" fällig und zahlbar sein sollte. Hätten die Parteien die Zah-

lungspflicht lediglich von definierten Zeitpunkten abhängig machen wollen, wäre 

es nicht nötig gewesen, den Werkpreis vom Leistungsstand und vom Baufort-

schritt abhängig zu machen und definierte Ereignisse (Meilensteine) im Zahlungs-

plan festzuhalten. Der Umstand, dass im Zahlungsplan für die 2.-6. Akontozah-

lung die Fälligkeitstermine offen gelassen wurden, zeigt, dass das Erreichen eines 

Meilensteines für die Fälligkeit einer Zahlung ausschlaggebend sein sollte und 

nicht ein bestimmtes Datum als Verfallstag. Der Einwand der Beklagten, die 

Akontozahlungen seien vom konkreten Baufortschritt losgelöst vereinbart worden 

(vgl. act. 32 Rz. 45), verfängt damit nicht. Die Beklagte konzediert selbst, dass ei-

ne Verknüpfung von Baufortschritt und Zahlungen bei Vertragsabschluss vorge-

sehen gewesen sei (vgl. act. 32 Rz. 45). Da die Klausel eine Anpassung des Zah-

lungsplanes bei Terminverzögerungen und Bestellungsänderungen vorsieht (vgl. 

act. 3/15 Ziff. 2.7 Abs. 2), ist davon auszugehen, dass es dem mutmasslichen Wil-

len der Vertragsparteien entsprach, einen Gleichlauf von Zahlungen und Baufort-

schritt auch während der Bauausführung beizubehalten. 

2.7. Mangels anderer Anhaltspunkte ist insgesamt davon auszugehen, dass die 

Vertragsparteien einen Gleichlauf von Zahlungen und Baufortschritt anvisierten. 

Ob deshalb aus einer Zahlung nun auch ein Rückschluss auf den Wert des Teil-

werks erfolgen kann, hängt aber zunächst davon ab, ob die Vertragsparteien Teil- 

oder Akontozahlungen vereinbart haben. Dies ist nachfolgend zu untersuchen. 

2.7.1. Die Vertragsparteien bezeichnen die Zahlungen im Werkvertrag und im 

Zahlungsplan meistens als Akontozahlungen (act. 3/15 Ziff. 2.7, Ziff. 20 Abs. 5; 

act. 3/19). Nur die Klausel selbst spricht von "Teil- bzw. Akontozahlungen", ohne 

Präzisierung, was darunter zu verstehen ist. Aufgrund des Wortlautes ist davon 

auszugehen, dass die Zahlungen Akontozahlungen darstellen sollten.  

2.7.2. Der Umstand, dass mit den Zahlungen "maximal 90% der effektiv erbrach-

ten Leistungen" abgegolten werden sollen, spricht für die Vereinbarung von Akon-

tozahlungen, da Teilzahlungen in Form von Teilpauschalen, welche die vollstän-

- 24 - 

dige Vergütung einer erbrachten Leistung darstellen würden, bei dieser Formulie-

rung ausser Betracht fallen. Die Vereinbarung von Teilzahlungen für Teilwerke 

wäre dann anzunehmen, wenn ein Konsens betreffend Herstellung eines be-

stimmbaren Teilwerkes und der hierfür zu leistenden Teilvergütung bestünde (vgl. 

Art. 1 Abs. 1 und Art. 363 OR; vgl. GAUCH, N 382). Aus der Klausel und dem Zah-

lungsplan ergibt sich lediglich eine Verknüpfung von Zahlungen und Baufort-

schritt, nicht aber, dass es sich bei den einzelnen Meilensteinen um einzelne 

Teilwerke handeln sollte, für welche eine Teilpauschale vereinbart worden wäre. 

Die einzelnen Meilensteine sind zu rudimentär umschrieben, als dass sie genü-

gend definierte Teilwerke darstellen könnten. Insbesondere enthält der Werkver-

trag auch keinen Leistungsbeschrieb für die Arbeiten zwischen den einzelnen 

Meilensteinen. Demnach ergibt die teleologische Auslegung, dass die Vertrags-

parteien Akonto- und keine Teilzahlungen vereinbart haben.  

2.7.3. Für die Vereinbarung von Akontozahlungen spricht auch die Systematik 

des Vertrages. Hätten die Vertragsparteien Teilpauschalen für Teilwerke verein-

baren wollen, hätten sie eine entsprechende Regelung unter Ziffer 2.1 des Werk-

vertrages ("Pauschalpreis") getroffen und für die einzelnen Teilwerke unter 

Ziff. 2.2 ("Im Werkpreis enthaltene Leistungen") separat einen genauen Leis-

tungsumfang für jedes einzelne Teilwerk definiert. Das haben sie nicht getan, 

obschon sie an anderer Stelle für einzelne Teilleistungen mit definiertem Leis-

tungsumfang Teilpauschalen vereinbart haben (vgl. act. 3/15 Ziff. 1.10 Abs. 5 

a. E. und Ziff. 20). Gegen eine Vereinbarung von Teilwerken spricht sodann, dass 

das Werk lediglich in drei, separat abzunehmenden Etappen zu erstellen war (vgl. 

act. 3/15 Ziff. 4 Abs. 5 und Ziff. 13.1 Abs. 7). Der Zahlungsplan ist demgegenüber 

in 23 Akontozahlungen und eine Schlusszahlung unterteilt. Sollten die Meilenstei-

ne des Zahlungsplanes einzelne Teilwerke definieren, wäre auch deren Erwäh-

nung unter Ziffer 4 ("Bauprogramm") und Ziffer 13.1 ("Werkabnahme") zu erwar-

ten gewesen. Somit ergibt auch eine systematische Auslegung, dass es dem Wil-

len der Vertragsparteien entsprach, Akontozahlungen zu vereinbaren.  

2.8. Zusammenfassend ist aufgrund einer Auslegung gemäss Vertrauensprin-

zip davon auszugehen, dass die Vertragsparteien Akontozahlungen vereinbart 

- 25 - 

haben. Damit kann sich die Klägerin nicht auf die Vermutung stützen, dass die 

Zahlungen als Teilpauschalen dem Wert des Teilwerks entsprachen. Ein Rück-

schluss aus der Höhe der Akontozahlungen auf den Wert des Teilwerks ist aber, 

wie ausgeführt (vgl. oben, E. III.E.1.4), nur möglich, wenn es sich bei den Akonto-

zahlungen um Abschlagszahlungen handelt. Dies ist nachfolgend zu untersuchen. 

2.8.1. Der Wortlaut der Klausel selbst unterscheidet nicht danach, ob es sich bei 

den Akontozahlungen um Voraus- oder um Abschlagszahlungen handelt. Die 

Klausel schreibt ausdrücklich vor, dass die Zahlungen "nach Massgabe des Leis-

tungsstandes und des Baufortschrittes" erfolgen sollen (vgl. act. 3/15 Ziff. 2.7). 

Vorauszahlungen werden durch den Wortlaut somit nicht ausgeschlossen.  

2.8.2. Es sind durchaus Zahlungspläne vorstellbar, die den Vorschuss für weitere 

Leistungen vom Erreichen eines bestimmten Baustandes abhängig machen. Der 

Umstand, dass die Klausel Vorschusszahlungen explizit ausschliesst (vgl. 

act. 3/15 Ziff. 2.7 Abs. 3), lässt nicht zwingend den Umkehrschluss zu, dass es 

sich bei den von den Vertragsparteien vereinbarten Akontozahlungen um Ab-

schlagszahlungen handelt. Aufgrund der Einordnung des Ausschlusses nach der 

Bestimmung, wonach die Akontozahlung vom Erreichen eines Meilensteins ab-

hängig ist, wollten die Vertragsparteien mutmasslich nur vereinbaren, dass kein 

Anspruch auf weitere Akontozahlungen besteht, solange nicht der nächste Mei-

lenstein erreicht ist. Ein Hinweis, dass die Vertragsparteien Abschlagszahlungen 

vereinbaren wollten, könnte indes in der Formulierung am Ende der Klausel er-

blickt werden, wonach der Zahlungsplan so aufgebaut ist, dass "bei Erreichen des 

jeweiligen Etappenziels maximal 90% der von der Totalunternehmung effektiv er-

brachten Leistungen" abgegolten werden (vgl. act. 3/15 Ziff. 2.7 Abs. 3 a. E.). 

Wird diese Bestimmung so verstanden, dass die G._____ vor Erhalt einer Akon-

tozahlung Leistungen zu erbringen hatte, deren Wert mindestens 10/9 der nächs-

ten Akontozahlung betrug, handelte es sich bei der Akontozahlung klarerweise 

um eine Abschlagszahlung. Dieses Indiz allein reicht nicht aus für die Annahme, 

es habe dem mutmasslichen Willen der Vertragsparteien entsprochen, Ab-

schlagszahlungen zu vereinbaren, zumal es nicht einer eigentlichen Übung im 

Baugewerbe entspricht, Abschlagszahlungen zu vereinbaren (vgl. GAUCH, a.a.O., 

- 26 - 

Rz. 1163; BÜHLER, Zürcher Kommentar Art. 363-379, Der Werkvertrag, 3. Auflage 

1998, Art. 372 N 40). Insgesamt lässt weder die teleologische noch die systemati-

sche Auslegung den eindeutigen Schluss zu, dass es sich bei den Akontozahlun-

gen um Abschlagszahlungen handelte. 

2.9. Aus dem Gesagten erhellt zusammenfassend, dass keine der Ausle-

gungsmethoden zum eindeutigen Ergebnis führt, welche Art von Akontozahlun-

gen (Vorschuss- oder Abschlagszahlungen oder eine Mischform derselben) die 

Vertragsparteien vereinbaren wollten. Eine abschliessende Bestimmung des hy-

pothetischen Willens kann indessen offenbleiben. Selbst wenn davon ausgegan-

gen würde, dass Abschlagszahlungen vereinbart worden wären, wäre ein Rück-

schluss von der Zahlung auf den Wert des Teilwerkes nur möglich, wenn die Ab-

schlagszahlungen als Gegenleistung für vertraglich definierte Leistungen bzw. 

durch definitive Ausmasse nachgewiesene Leistungen erfolgt wären. Wie nach-

folgend aufzuzeigen ist, ist dies nicht der Fall. 

2.9.1. Die Klausel hält fest, dass die Zahlbarkeit der Akontozahlung unter dem 

Vorbehalt des Nachweises der Erbringung der Leistungen in vollem Umfang steht. 

Ungeachtet dieser Vereinbarung sind im Totalunternehmerwerkvertrag den ein-

zelnen Akontozahlungen keine Einzelleistungen zugeordnet. Dies hätten die Ver-

tragsparteien aber vereinbart, wenn die Fälligkeit einer Akontozahlung nur dann 

hätte eintreten sollen, wenn bestimmte Leistungen zu einem bestimmten Wert in 

vollem Umfang erbracht sein mussten. Eine genaue Bestimmung der zu erbrin-

genden Leistungen pro Meilenstein-Etappe wäre aber auch angesichts der Ver-

einbarung am Ende der Klausel zu erwarten gewesen, wonach "bei Erreichen des 

jeweiligen Etappenziels maximal 90% der von der Totalunternehmung effektiv er-

brachten Leistungen abgegolten werden". Nur bei Bestimmung der Einzelleistun-

gen pro Meilenstein-Etappe kann überprüft werden, ob die G._____ bei Erreichen 

des Meilensteins ihre Leistungen im vollen Umfang erbracht hat, bzw. ob mittels 

der Akontozahlung maximal 90% der von der G._____ effektiv erbrachten Leis-

tungen abgegolten sein würden. Der Umstand, dass die Vertragsparteien den 

Akontozahlungen bzw. den Meilenstein-Etappen keine definierten Einzelleistun-

gen zugeordnet haben, deutet angesichts ihrer Geschäftserfahrung darauf hin, 

- 27 - 

dass die Vertragsparteien im Voraus gar nicht genau vereinbaren wollten, welche 

einzelnen Leistungen die G._____ vor Fälligkeit der Akontozahlung erbringen soll-

te. Ein Rückschluss von Akontozahlungen auf den Wert des Teilwerks aufgrund 

vertraglich definierter Leistungen scheidet damit aus.  

2.9.2. Der Rückschluss auf den Wert des Teilwerks infolge einer Vereinbarung, 

wonach die Akontozahlungen als Abgeltung für Leistungen erfolgen sollen, deren 

Ausführung mittels definitiver und überprüfbarer Ausmasse nachzuweisen war, 

scheidet ebenfalls aus. Die Klausel sieht keinen genauen Nachweis der erbrach-

ten Leistungen vor. Der Leistungsnachweis war laut Klausel lediglich "mittels Fo-

tografien zu erbringen". Fotografien alleine stellen jedoch – gerade bei Gross-

überbauungen – kein geeignetes Mittel dar, um sämtliche erbrachten Leistungen 

zu dokumentieren, geschweige denn um deren Wert zu bestimmen. Dies wussten 

auch die geschäftserfahrenen Vertragsparteien. Entgegen der Ansicht der Kläge-

rin kann die Dokumentation, welche die G._____ an die Vertreterin der Beklagten, 

die L._____ GmbH zu richten hatte, damit nicht als "minutiöse" Dokumentation 

der Leistungsereignisse gelten (vgl. act. 1 Rz. 36, 47.2; act. 21 Rz. 12.1). Indem 

die Vertragsparteien den Nachweis der erbrachten Leistungen auf Fotografien 

beschränkten, nahmen sie bewusst in Kauf, dass der Wert der tatsächlich er-

brachten Leistungen nicht genau mit dem Gegenwert der Akontozahlung überein-

stimmen würde. Die Vertragsparteien hatten damit auch – ungeachtet der Be-

stimmung am Ende der Klausel – damit zu rechnen, dass eine Akontozahlung al-

lenfalls mehr als 90% der effektiv erbrachten Leistungen abdecken würde. Daran 

ändert auch nichts, dass die Zahlungsgesuche an die L._____ GmbH zu richten 

waren (vgl. act. 1 Rz. 18; act. 12 Rz. 616). Es ist notorisch, dass auch eine Bau-

herrenvertreterin anhand von Fotografien alleine nicht in der Lage ist, die Ausfüh-

rung aller Leistungen seit der letzten Akontozahlung sowie deren Wert zu über-

prüfen.  

2.10. Da nach dem Gesagten die Vertragsparteien nicht vereinbart haben, dass 

die Akontozahlungen erst fällig waren, wenn nachgewiesen war, dass genau defi-

nierte Leistungen erbracht waren, welche dem Wert der jeweiligen Akontozahlung 

entsprechen mussten, kann aufgrund der jeweiligen Höhe und dem jeweiligen 

- 28 - 

Zeitpunkt der Akontozahlung keine Rückrechnung auf den Wert des Teilwerks er-

folgen. Daran vermag der Umstand, dass der Zahlungsplan so aufgebaut war, 

dass bei Erreichen des jeweiligen Etappenziels maximal 90% der von der Total-

unternehmung effektiv erbrachten Leistungen abgegolten sein würden (vgl. 

act. 3/15 Ziff. 2.7 a.E.), nichts zu ändern, wie sogleich zu erläutern ist. 

2.10.1. Der Zahlungsplan wurde bereits Monate vor Baubeginn erstellt. Er bildet 

als Beilage j) Teil des Werkvertrages vom 15. Oktober 2012 und legt alle Akonto-

zahlungen bis zur Fertigstellung des Werks in vordefinierter Höhe fest. Es er-

scheint eher ungewöhnlich, dass die Vertragsparteien mehrere Monate bzw. Jah-

re vor Ausführung der jeweiligen Etappe verbindlich festlegen wollten, welcher 

Wert dem teilausgeführten Werk zum Zeitpunkt eines Meilenstein-Etappenziels, 

das die Fälligkeit einer Akontozahlung auslöst, abschliessend zugemessen wer-

den sollte. Erfahrungsgemäss kann bei Grossbauprojekten nicht Monate bzw. 

Jahre im Voraus zuverlässig festgelegt werden, welcher Wert einem zu einem be-

stimmten Zeitpunkt "effektiv" erbrachten Teilwerk zukommen würde. Ohnehin 

muss die kalkulatorische Berücksichtigung einer Leistung in einer Meilenstein-

Etappe nicht heissen, dass die Leistung auch vor der Akontozahlung erbracht 

wurde, von dieser abgegolten wurde und sich deshalb wertsteigernd auf das Teil-

werk auswirkte. Dass die Arbeiten der einzelnen Meilenstein-Etappen gemäss 

Zahlungsplan vollständig von der vorhergehenden Etappe abhängig wären, geht 

weder aus dem Zahlungsplan noch aus der Klausel hervor. Das Erreichen eines 

Meilensteins gemäss Zahlungsplan ist damit nicht indikativ für den Wert des Teil-

werks. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass die Leistungen der einen 

Meilenstein-Etappe erst dann erbracht werden könnten, wenn die Arbeiten der 

vorherigen Meilenstein-Etappe abgeschlossen waren, wären die Vertragsparteien 

aber bei Vertragsabschluss höchstens in der Lage gewesen zu schätzen, dass 

bei Erreichen eines Meilensteines Leistungen erbracht sein würden, deren sum-

mierter Wert kalkulatorisch in etwa der Grössenordnung der Akontozahlungen 

entsprechen. Dies ist auch deshalb zutreffend, weil die Vertragsparteien vorlie-

gend die Akontozahlungen nicht vom genauen Nachweis der erbachten Leistun-

gen abhängig machten. Entsprechend mussten sie bei Vertragsschluss davon 

ausgehen, dass sie bei Erreichen des Meilensteins nicht wissen konnten, ob die 

- 29 - 

künftig erbrachten Leistungen auch dem ursprünglich kalkulierten Wert entspre-

chen würden. Zudem sind auch im Zahlungsplan den einzelnen Meilenstein-

Etappen keine Einzelleistungen zugordnet (act. 3/19). Der Zahlungsplan ist viel-

mehr abstrakt ausgestaltet. Mehrere Akontozahlungen weisen denselben Betrag 

auf (10., 11. und 12. Akontozahlung zu je CHF 2.905 Mio., 14.-20. Akontozahlung, 

Summe der 21. und der 22. Akontozahlung und die 23. Akontozahlung je zu 

CHF 3.144 Mio., vgl. act 3/19). Indem die Vertragsparteien die Akontozahlungen 

derart abstrakt bestimmten, nahmen sie in Kauf, dass die Zahlungen keinen dem 

Baufortschritt entsprechenden exakten Gegenwert haben würden. Auch mussten 

sie mit der Möglichkeit rechnen, dass durch die Akontozahlungen ungeachtet des 

Aufbaus des Zahlungsplanes sogar mehr als 90% des Geleisteten abgegolten 

sein würde. Zwar sah die Klausel vor, dass der Zahlungsplan bei Terminverzöge-

rungen anzupassen sei (vgl. act  3/15 Ziff. 2.7 Abs. 2). Bis zur Anpassung würde 

aber noch immer eine Abweichung zwischen den Akontozahlungen und dem Min-

destwert der effektiv erbrachten Leistungen vorliegen. Eine vollständige Kongru-

enz zwischen den im Zahlungsplan vorgesehenen Akontozahlungen und dem je-

weiligen Baufortschritt liegt damit nicht notwendigerweise immer vor.  

2.10.2. Die Vereinbarung in der Klausel, wonach mit einer Akontozahlung maxi-

mal 90% der erbachten Leistungen abgegolten sein würden, bedeutet auch einen 

Rückbehalt von 10%. Die Vereinbarung eines derartigen Rückbehalts war not-

wendig, weil die Parteien Restzahlungen von je 5% des Werkpreises nach der 

Schlussabnahme und nach Übergabe der Mängelgarantie vereinbart hatten (vgl. 

act. 3/15 Ziff. 2.7 i.V.m. Ziff. 13.2 und Ziff. 14.2). Soweit der Rückbehalt eine kal-

kulatorische Notwendigkeit ist, kann aus der Summe der Akontozahlungen im 

Zahlungsplan nichts abgeleitet werden. Es handelt sich bei diesen Summen um 

eine einfache Addition aller bisherigen Akontozahlungen. Dass diese Addition den 

Wert der bislang erbrachten Leistungen (bzw. 90% davon) reflektieren soll, ist ei-

ne reine Mutmassung. Wären gemäss Zahlungsplan mit einer Zahlung "maximal 

90%" der jeweiligen Leistungen abgegolten gewesen (vgl. act. 3/15 Ziff. 2.7 a. E.), 

wären bei Erreichen von 90% des Gesamtpreises durch die Akontozahlungen alle 

Bauleistungen bereits zu 100% erbracht worden und der Wert des Werks hätte 

bereits den Betrag des Pauschalpreises erreicht. Aufgrund des Vertrages ist aber 

- 30 - 

davon auszugehen, dass die G._____ – die Mängelfreiheit des Werks vorausge-

setzt – die Bauleistungen frühestens bei der Ausstellung der Mängelgarantie voll-

ständig erbracht hätte. Zu diesem Zeitpunkt hätten gemäss Zahlungsplan aber 

bereits 95% des Pauschalpreises geleistet sein müssen (vgl. act. 3/15 Ziff. 14.2).  

2.10.3. Im Zahlungsplan kann insgesamt keine Vereinbarung der Vertragsparteien 

erkannt werden, wonach dieser zur Wertbestimmung des sich in Ausführung be-

findlichen Werks dienen bzw. herangezogen werden soll. Der Versuch der Kläge-

rin, aus dem Zahlungsplan in Verbindung mit der Klausel den Wert des Teilwerks 

zu rekonstruieren, obschon eine solche Rückrechnung für den Fall der vorzeitigen 

Vertragsauflösung weder durch den Wortlaut des Zahlungsplans noch der Klausel 

gedeckt wird, noch aus der Systematik des Vertrags heraus vertretbar erscheint, 

scheitert somit. Andere stichhaltige Anhaltspunkte, die auf ein gegenteiliges Aus-

legungsergebnis hindeuten würden, liegen nicht vor. 

2.11. Demgemäss haben die Vertragsparteien mutmasslich keine Akontozahlun-

gen vereinbart, die mit einem ex ante im Vertrag oder ex post bei Einreichung ei-

nes Zahlungsgesuchs definierten Baustand verknüpft waren. Die Akontozahlun-

gen waren demzufolge mutmasslich an einen im Zeitpunkt des Erreichens des 

Meilensteins wahrscheinlich erreichten Baustand geknüpft (so auch die Beklagte, 

vgl. act. 12 Rz. 45). Eine derartige Regelung erscheint praktikabel und lebensnah, 

zumal sie den Interessen beider Vertragsparteien Rechnung trägt und gleichzeitig 

die Flexibilität der Unternehmerin in der Ausführung des Bauwerks bewahren 

kann. Eine derartige Regelung erlaubt es aber nicht, von der Zahlung auf den 

Wert des Teilwerks zu schliessen. Damit verbleibt zu untersuchen, ob die Ver-

tragsparteien im Vertrag eine Tatsachenvermutung betreffend den Wert des 

Werks bei Honorierung der Akontozahlung aufgestellt bzw. einen Beweislastver-

trag im weiteren Sinne abgeschlossen haben.  

2.11.1. Für eine solche Tatsachenvermutung könnte einerseits sprechen, dass die 

Vertragsparteien vereinbart haben, dass die Fälligkeit der Akontozahlung vom 

Nachweis abhängig ist, dass die bis zum Eintritt des Meilensteines zu erbringen-

den Leistungen tatsächlich in vollem Umfang erbracht wurden, und andererseits, 

dass der Zahlungsplan so aufgebaut ist, "dass bei Erreichen des Etappenziels 

- 31 - 

maximal 90% der von der Totalunternehmerin effektiv erbrachten Leistungen ab-

gegolten werden". Eine Tatsachenvermutung würde sich aufdrängen, weil die 

Vertragsparteien weder im Vertrag selber definiert haben, welches "die effektiv 

erbrachten Leistungen" sind, deren Erbringung "im vollen Umfang" durch die 

Akontozahlung bestätigt und zu 90% entschädigt werden soll, und die G._____ 

auch nicht verpflichtet war, das Erbringen dieser Leistungen bei Stellung des Zah-

lungsgesuches genau nachzuweisen hatte. Sind die eigentlichen Einzelleistungen 

nicht bekannt, kann deren effektive Ausführung ja nur vermutet werden. Die An-

nahme einer derartigen Vermutung kann aber, da sie keineswegs gewöhnlich er-

scheint, nicht leichthin angenommen werden. 

2.11.2. Gegen das Vorliegen der Vereinbarung einer Tatsachenvermutung spricht 

der Wortlaut. Der Wortlaut der Klausel spricht nicht von einer Vermutung, sondern 

von "effektiv erbrachten Leistungen" und deren Erbringen "in vollem Umfang". Ein 

Widerspruch besteht zudem darin, dass einerseits das Erbringen von Leistungen, 

die im Einzelnen nicht bekannt sind, vermutet werden soll, andererseits die Akon-

tozahlung vom Nachweis abhängen soll, dass ebendiese nicht näher bekannten 

Leistungen effektiv in vollem Umfang erbracht wurden.  

2.11.3. Der Werkvertrag enthält Bestimmungen über dessen vorzeitige Auflösung 

(vgl. act. 3/15 Ziff. 4 Abs. 8 und Ziff. 16). Ebenso hält der Werkvertrag fest, wie zu 

verfahren ist, wenn die G._____ in Konkurs fällt (act. 3/15 Ziff. 14.1 Abs. 19). We-

der Ziffer 2 (Werklohn [Werkpreis]), Ziffer 4 (Bauprogramm), noch Ziffer 14 (Män-

gelrechte/Garantien/Verjährung) noch Ziffer 16 (Vorzeitige Vertragsauflösung) 

thematisieren indes die Vergütung bei vorzeitiger Vertragsauflösung. Da es sich 

bei der vorzeitigen Vertragsauflösung nicht um den Regelfall der Vertragsabwick-

lung handelt, wäre von den Vertragsparteien indes zu erwarten gewesen, dass sie 

eine Tatsachenvermutung über den Wert des Teilwerks unter Ziffer 16 festgehal-

ten hätten, wenn sie eine solche hätten vereinbaren wollen, da der Bewertung des 

Teilwerks gerade im Fall der vorzeitigen Vertragsauflösung grosse Bedeutung zu-

kommt. Dies haben sie aber nicht getan. Auch aus Ziff. 2 (Werklohn [Werkpreis]) 

kann keine Tatsachenvermutung für den Fall des Scheiterns des Vertrages abge-

leitet werden. Diese Bestimmung hat die ordentliche Vertragsabwicklung zum 

- 32 - 

Gegenstand, nicht dessen scheitern. Damit spricht auch die Systematik des 

Werkvertrages bzw. der Klausel gegen das Vorliegen einer Tatsachenvermutung. 

2.11.4. Andere Anhaltspunkte dafür, dass es dem mutmasslichen Willen der Ver-

tragsparteien entsprach, eine Tatsachenvermutung aufzustellen, sind nicht er-

sichtlich. Insgesamt ergibt die Auslegung des Werkvertrages, dass im Zeitpunkt 

des Vertragsschlusses die Klausel in Verbindung mit dem Zahlungsplan nicht als 

Beweislastvertrag im weiteren Sinne zu verstehen war. 

2.12. Zusammengefasst ist im Lichte der (objektivierten) Auslegung festzustellen, 

dass es dem mutmasslichen Willen der Vertragsparteien (d.h. der G._____ und 

der Beklagten) entsprach, dass die G._____ einen Anspruch auf eine Teilvergü-

tung haben sollte, sobald sie jeweils nachwies, dass der im Zahlungsplan definier-

te Meilenstein erreicht war. Bei diesen Teilvergütungen handelte es sich um 

Akonto- und nicht um Teilzahlungen. Ob diese Akontozahlungen Abschlags- oder 

Vorauszahlungen sein sollten, kann nicht abschliessend ermittelt werden. Indes-

sen war die Fälligkeit einer Akontozahlung nicht vom Nachweis abhängig, dass 

bestimmte Leistungen als Gegenleistung für die entsprechende Akontozahlung 

erbracht waren. Entsprechende Leistungen wurden weder vertraglich definiert, 

noch waren sie von der G._____ vor Auszahlung der Akontozahlung genau nach-

zuweisen. Auch ein mutmasslicher Wille der Vertragsparteien, dass sie eine Tat-

sachenvermutung aufstellen wollten, wonach der Wert des teilausgeführten 

Werks aufgrund der Akontozahlungen und ohne Gewissheit über die erbrachten 

Leistungen zu vermuten wäre, kann nicht erstellt werden.  

2.13. Die Parteien sind, soweit sie einen vom normativen Auslegungsergebnis 

abweichenden tatsächlichen Vertragswillen geltend machen wollen, behauptungs- 

und beweisbelastet. Indessen haben sie es unterlassen, konkret zu behaupten, 

dass die beteiligten Vertreter der Vertragsparteien bei Vertragsschluss einen be-

stimmten, übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillen gehabt hätten. Daher 

bleibt der durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte, mutmassliche 

Vertragswille massgeblich. 

- 33 - 

2.14. Wie bereits ausgeführt obliegt es grundsätzlich der Klägerin, substantiiert 

darzulegen, welche vertraglichen Leistungen die G._____ bis zur Konkurseröff-

nung erbracht hat (vgl. oben, E. III.E.2.2.). Von der Substantiierung der einzelnen 

Leistungen kann nur abgesehen werden, wenn ein Rückschluss auf den Wert des 

teilausgeführten Werks auf andere Weise möglich ist. Die Vertragsauslegung hat 

jedoch gezeigt, dass die Vertragsparteien keine Vereinbarungen getroffen haben, 

die einen derartigen Rückschluss zulassen würden. Damit obliegt es der Klägerin, 

sämtliche vertraglichen Leistungen, welche die G._____ bis zur Kündigung des 

Vertrags erbracht hat, substantiiert darzulegen. Dies hat die Klägerin, wie bereits 

erörtert, nicht getan (vgl. oben, E. III.E.2.2.).  

2.15. Da die Klägerin keine Ausführungen dazu macht, welche einzelnen ver-

traglichen Leistungen konkret zu welchem Wert die G._____ bzw. deren Subun-

ternehmerinnen bis zur fristlosen Kündigung des Werkvertrages erbracht hat bzw. 

haben, mangelt es an einer schlüssigen Darstellung des Sachverhalts. Ein Teil-

vergütungsanspruch aus Werkvertragsleistungen scheidet schon deshalb aus 

(vgl. oben, E. III.C.2). Selbst wenn seitens der Klägerin hinreichende Behauptun-

gen zu den Leistungen und dem Wert des Teilwerks aufgestellt worden wären, 

hätte sie aufgrund der Bestreitung der Beklagten – letztere führte aus, mit den 

Akontozahlungen ohnehin schon zu viel an die G._____ geleistet zu haben (vgl. 

oben, E. III.D.2.) –Beweismittel zwecks Beweises ihrer Behauptungen offerieren 

müssen. Solche Beweismittel fehlen. Insbesondere hat die Klägerin weder Be-

weismittel, die den Nachweis des Baustands bzw. der einzelnen erbrachten Leis-

tungen erbringen könnten, noch ein Gutachten, das den Wert des teilausgeführ-

ten Werks bestimmen könnte offeriert (vgl. dazu BGer 4A_189 vom 5. Oktober 

2017 E. 3.3). Freilich wären diese Nachweise schwer zu erbringen, nachdem das 

Bauprojekt fertiggestellt wurde. Eine vorsorgliche Beweisabnahme oder ein amtli-

cher Befund hätten die Beweisführung aber erleichtert. Die Schwierigkeit, den 

Nachweis zu erbringen, hat jedoch keine Erleichterung der Behauptungs-, Sub-

stantiierungs- und Beweislast der der Klägerin zur Folge. So vermag insbesonde-

re die allgemeine Behauptung, dass sich die Realisierung des Bauprojekts gut 

entwickelt habe (act. 1 Rz. 14 ff.), detaillierte Behauptungen nicht zu ersetzen. 

Der Umstand, dass die L._____ GmbH die Zahlungsgesuche jeweils geprüft hat, 

- 34 - 

vermag sodann den Nachweis für die erbrachten Leistungen und den Wert des 

Teilwerks nicht zu erbringen, selbst wenn die Leistungen und der Wert genügend 

substantiiert wären. Aus den Zahlungsgesuchen ergibt sich nicht, welche Leistun-

gen zu welchem Wert erbracht wurden (vgl. act. 3/21). Zudem vermögen sie die 

erforderlichen Behauptungen zu den einzelnen Leistungen nicht zu ersetzen. 

Auch die Prüfung der Zahlungsgesuche durch eine Drittperson stellt weder eine 

hinreichende Tatsachenbehauptung noch ein taugliches Beweismittel dar. 

Schliesslich kann auch die vertragliche Regelung, wonach die Akontozahlungen 

nur unter der Voraussetzung zahlbar sind, dass ein schriftlicher Nachweis vorliegt, 

gemäss welchen die bis zum entsprechenden Fälligkeitstermin von der Totalun-

ternehmung zu erbringenden Leistungen tatsächlich im vollen Umfang erbracht 

sind, die Ausführung und den Wert nicht behaupteter Leistungen nicht beweisen, 

was schon die dargelegte Auslegung gezeigt hat. Auch der Umstand, dass, wie 

die Klägerin selbst ausführte, eine "gewisse Parallelität" zwischen Vergütung und 

Projektfortschritt Zweck der vertraglichen Regelung war (vgl. act. 21 Rz. 13.1), 

vermag keine schlüssigen Behauptungen zu den einzelnen Leistungen und deren 

Wert zu ersetzen, bzw. diese gar beweisen. Das blosse Vorliegen einer 'gewissen 

Parallelität' genügt nicht. 

3. Fazit zum Teilvergütungsanspruch 

Die Klägerin macht keine schlüssigen Ausführungen dazu, welche Werkvertrags-

leistungen zu welchem Wert erbracht wurden. Dies wäre aber zur Ermittlung des 

Werts des Teilwerks und damit zur Ermittlung eines Teilvergütungsanspruchs 

notwendig gewesen. Eine Rückrechnung von den Akontozahlungen allein auf den 

Wert des Teilwerks verbietet sich. Aus dem Werkvertragsverhältnis stehen damit 

einzig die anerkannten Zahlungen der Beklagten an die G._____ von 

CHF 37'720'244.20 fest. Da kein Wert des Teilwerks ausgewiesen ist, welcher 

den Betrag der ausgewiesenen Zahlungen übersteigt, verbleibt kein Teilvergü-

tungsanspruch der Klägerin bzw. der G._____ aus Werkvertragsleistungen.  

- 35 - 

D. Anspruch aus Erfüllungsgarantie 

Da es der Klägerin nicht gelingt, den Wert des teilausgeführten Werks schlüssig 

bzw. substantiiert geltend zu machen, resultiert aus der Abrechnung des Baupro-

jekts "H._____" eine Abrechnungsdifferenz aus Sicht der Klägerin von  

CHF –37'720'244.20 (CHF 0 [kein ausgewiesener Wert des Teilwerks] –  

CHF 37'720'244.20 [anerkannte Zahlungen der Beklagten]). Da die Differenz zwi-

schen dem Wert des Werkes und den Anzahlungen kleiner ist als CHF -6.9 Mio., 

erübrigt sich die Prüfung des Anspruches aus der Erfüllungsgarantie. Selbst wenn 

der Klägerin dieser Anspruch in Höhe von CHF 6.9 Mio. zustehen würde, resul-

tierte aus der Addition von CHF –37'720'244.20 und CHF 6.9 Mio. kein positiver, 

der Klägerin zuzusprechender Abrechnungssaldo (vgl. E. III.D.). 

E. Vorteilsanrechnung und Verrechnungsansprüche 

Da der Abrechnungssaldo aus Sicht der Klägerin ohnehin negativ ist, stellt sich 

die Frage nach allfälligen Gegenforderungen der Beklagten nicht. Ebenso wenig 

bedarf es der Prüfung, ob von diesen Gegenforderungen ein allfälliger von der 

Beklagten aus dem Konkurs der G._____ gezogener Vorteil in Abzug zu bringen 

wäre (vgl. E. III.D.). 

F. Fazit 

Da aus der Abrechnung des Projektes "H._____" in F._____ kein positiver Saldo 

resultiert, ist die Forderungsklage der Klägerin abzuweisen. 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

A. Gerichtskosten 

Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV 

OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV 

OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt; Zinsen, Kosten 

und allfällige Eventualbegehren sind nicht hinzuzurechnen (Art. 91 Abs. 1 ZPO). 

- 36 - 

Er beläuft sich vorliegend auf CHF 12'965'000.– (act. 1 S. 2). Die nach § 4 Abs. 1 

GebV OG ermittelte Grundgebühr beträgt damit CHF 135'000.–. Aufgrund des 

grossen Aktenumfangs, der Komplexität des Falls sowie des grossen Aufwands 

des Gerichts, das nach Aktenschluss noch eine Vergleichsverhandlung durchführ-

te, rechtfertigt es sich, die Grundgebühr um knapp die Hälfte auf CHF 200'000.– 

zu erhöhen (vgl. § 2 Abs. 1 lit. b und lit. c und Art. 4 Abs. 2 GebV OG). Ausgangs-

gemäss sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus 

dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

B. Parteientschädigung 

1. Ausgangsgemäss ist der Beklagten zudem eine Parteientschädigung zuzu-

sprechen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Deren Höhe richtet sich nach der Verord-

nung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw-

GebV; Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 AnwG ZH) und damit in ers-

ter Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim Streitwert von 

CHF 12'965'000.– (vgl. oben, E. IV.A.) beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV er-

mittelte Grundgebühr CHF 121'000.–. Unter Berücksichtigung des Aufwandes für 

die Vergleichsverhandlung und die zweite Rechtsschrift rechtfertigt es sich, diese 

um rund 40 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Klägerin hat der 

Beklagten daher eine Parteientschädigung von CHF 170'000.– zu entrichten. 

2. Die Beklagte beantragt, ihr sei eine Parteientschädigung zuzüglich Mehr-

wertsteuer zuzusprechen (act. 12 S. 2). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei 

eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vor-

steuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die an-

spruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer be-

rechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig 

anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände sind zu behaupten und zu 

belegen (BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104/2005 Nr. 76; SJZ 

101/2005 S. 531 ff.). Die Beklagte behauptet vorliegend keine für die Zuspre-

chung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände, wes-

halb ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist. 

- 37 - 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Klage wird abgewiesen.  

2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 200'000.– festgesetzt.  

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten 

Kostenvorschuss bezogen.  

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 

CHF 170'000.– zu bezahlen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 12'965'000.–. 

Zürich, 5. Mai 2020 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
 

Vorsitzender: 
 
 
 

Roland Schmid 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Rudolf Hug 
 

	Urteil vom 5. Mai 2020
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	I.  Sachverhalt und Verfahren

	A. Sachverhaltsübersicht
	1. Die Parteien und ihre Stellung
	2. Prozessgegenstand
	2.1. Am 15. Oktober 2012 schloss die Beklagte mit der G._____ Generalunternehmung AG (fortan "G._____") einen Totalunternehmer-Werkvertrag ab. Letztere verpflichtete sich darin zur schlüsselfertigen Erstellung und betriebsbereiten Übergabe der Überbau...
	2.2. Prozessgegenstand ist primär die im Konkurs der G._____ an die Klägerin abgetretene Forderung der Ersteren gegen die Beklagte. Die G._____ erstellte zwischen 27. November 2013 (Baubeginn) und 2. Februar 2015 (Kündigung des Werkvertrags) ein Teilw...

	3. Wesentliche Parteistandpunkte
	3.1. Die Klägerin macht geltend, ihr, bzw. der Konkursmasse der G._____, stehe ein Teilvergütungsanspruch für das Teilwerk zu (act. 1 Rz. 36 f.). Im Zeitpunkt der Vertragsauflösung seien rund 63% der Leistungen erbracht gewesen. Es sei von einem Teilw...
	3.2. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage (act. 12 S. 2). Sie macht im Wesentlichen zunächst geltend, der Klägerin komme mangels gültiger Abtretung keine Aktivlegitimation zu (act. 32 Rz. 27 ff.), eventualiter sei der Teilanspruch der Kläger...

	B. Prozessverlauf
	II.  Formelles
	1.   Das Gericht tritt auf eine Klage nur ein, sofern die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Prozessvoraussetzung ist – inter alia – auch die Prozessführungsbefugnis (BGE 144 III 552 E. 4.1.2 S. 555), de...
	2.   Die Klägerin leitet ihre Prozessführungsbefugnis aus Art. 260 Abs. 1 SchKG ab. Sie reicht hierzu unter anderem eine Abtretungserklärung des Konkursamts Oerlikon-Zürich vom 12. Dezember 2016 und eine Fristerstreckungsverfügung zur Geltendmachung d...
	3.   Die Klägerin ist – wenngleich unter der Bezeichnung "A._____, K._____-Strasse .../..., Postfach …, … Zürich" – im Kollokationsplan der G._____ als Gläubigerin aufgeführt (vgl. act. 3/35 S. 113). Dies räumt die Beklagte zunächst ein (act. 12 Rz. 4...
	3.1.   Kolloziert wurde ein Regressanspruch der Klägerin aus der (durch die Beklagte gezogene) Erfüllungsgarantie Nr. BG … über CHF 6.9 Mio. (act. 3/35 S. 113; vgl. act. 3/1). Aus dieser Erfüllungsgarantie ergibt sich, dass sich die Klägerin zur Leist...
	3.2.   Die der Kollokation zugrunde liegenden Forderungsanmeldungen vom 5. März 2015 (vgl. act. 3/5) und vom 16. September 2015 (vgl. act. 3/6) wurden wohl unter Angabe der Bezeichnung "A._____" und der Adresse in Zürich gemacht, jedoch ist auch auf d...
	4.  Gestützt auf die ungenaue Bezeichnung im Kollokationsplan wurde mit Verfügung des Konkursamtes Oerlikon-Zürich vom 12. Dezember 2016 ein "Anspruch gegenüber B._____ Anlagestiftung, … Zürich, aus der Abrechnung des Projekts "H._____", F._____ ZH" a...
	5.   Damit erweist sich die Klägerin als prozessführungsbefugt im Sinne von Art. 260 Abs. 1 SchKG. Die Einwände der Beklagten verfangen nicht. Soweit die Beklagte behauptet, die Vorbringen der Klägerin vom 6. Dezember 2018 seien, da sie nach Abschluss...
	6.   Ob der abgetretene Anspruch auch einen Teilanspruch aus der Erfüllungsgarantie umfasst, bedarf an dieser Stelle keiner Prüfung. Die für die Zulässigkeit einer Klage massgebenden Tatsachen können einfach- oder doppelrelevant sein. Tatsachen sind d...
	7.   Die örtliche und sachliche Zuständigkeit sind gegeben: Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO, Art. 18 ZPO bzw. Art. 31 ZPO örtlich zuständig. Die sachliche Zu...
	III.  Materielles

	A. Unbestrittener Sachverhalt
	Mit Email vom 19. Dezember 2014 teilte die G._____ der Beklagten mit, dass die Arbeiten am Bauprojekt eingestellt würden. Daraufhin forderte die Beklagte die G._____ am 23. Dezember 2014 auf, die Arbeiten bis am 15. Januar 2015 wieder aufzunehmen (act...

	B. Parteivorbringen
	1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie verfüge über einen Teilvergütungsanspruch aus Werkvertragsleistungen gegen die Beklagte aus dem ihr abgetretenen Anspruch "Abrechnung des Projekts "H._____", F._____ ZH" (act. 1 Rz. 35 f.) über CHF 12...
	2. Die Beklagte hält dem entgegen, die Klägerin habe es versäumt, den Wert des von ihr zu vergütenden Werkteils zu substantiieren (act. 12 Rz. 545, 770; act. 32 Rz. 20 ff.). Der Zahlungsplan habe nicht dem Zweck gedient, verbindlich festzuhalten, wie ...

	C. Allgemeines zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast
	1.   Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Welche Tatsachen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtlichen Anspruchsgrundlag...
	2.   Das genügende Behaupten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbring...

	D. Vorgehen bei der Anspruchsprüfung
	E. Teilvergütungsanspruch aus Werkvertragsleistungen
	1. Rechtliches
	1.1. Beginnt der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig, verzögert er die Ausführung in vertragswidriger Weise oder ist er damit ohne Schuld des Bestellers so sehr im Rückstande, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, so kann d...
	1.2. Die bereits geleistete Arbeit ist soweit vergütungspflichtig, als die Vertragsleistungen des Unternehmers in den ausgeführten Werkteil eingeflossen oder für den Besteller sonst wie verwertbar, d.h. brauchbar, sind. Für die Brauchbarkeit spricht i...
	1.3. Einer differenzierterer Betrachtung bedarf es, wenn ein Gesamtwerk aus mehreren Teilwerken besteht, oder, wenn der Unternehmer in Abweichung des dispositiven Art. 372 Abs. 1 OR von seiner Vorleistungspflicht vertraglich ganz oder teilweise entbun...
	1.4. Im Unterschied zu Teilzahlungen sind Akontozahlungen vorläufige Zahlungen, wobei der Umfang der definitiv geschuldeten Leistung noch zu ermitteln ist (BGE 134 III 519 E. 5.2.3 S. 595). Sie können eigentliche Voraus- oder aber, wenn der Unternehme...
	1.4.1. Sind Abschlagszahlungen vereinbart, ist ein Rückschluss von den Zahlungen auf den Wert des Teilwerks grundsätzlich nur möglich, wenn Gewissheit über die Leistungen herrscht, welche mit der Abschlagszahlung abgegolten werden – analog der Vereinb...
	1.4.2. Eine andere Beweislastverteilung ist nur möglich, wenn die Vertragsparteien einen Beweislastvertrag schliessen. In einem solchen wird bestimmt, welche Partei die Beweislast für eine bestimmte Tatsache zu tragen hat. In Beweislastverträgen im we...
	1.4.3. Erweist sich ein Werkvertrag als auslegungsbedürftig, so ist in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Vertragsauslegung). Lässt sich eine tatsächliche Willensüberei...

	2. Würdigung
	2.1. Die Beklagte kündigte den Werkvertrag am 2. Februar 2015 fristlos gestützt auf Art. 4 Abs. 8 des Totalunternehmerwerkvertrages in Verbindung mit Art. 366 OR (vgl. act. 3/15; act. 3/29) und beanspruchte das bis dahin erstellte Werk für sich (vgl. ...
	2.2. Damit der Teilvergütungsanspruch der G._____ für das Teilwerk bestimmt werden kann, obliegt es der Klägerin, zunächst substantiiert darzulegen, welche vertraglichen Leistungen die G._____ bis zur Vertragsauflösung erbracht hat. Insbesondere hat s...
	2.3. Diesen Obliegenheiten kommt die Klägerin nicht nach. Sie macht keine Ausführungen dazu, welche einzelnen vertraglichen Leistungen die G._____ bzw. deren Subunternehmerinnen bis zur Konkurseröffnung erbracht haben und welchen Wert das Teilwerk dad...
	2.4. Demnach ist der Werkvertrag auszulegen. Damit der von der Klägerin gezogene Rückschluss von einer Zahlung auf den Wert des Teilwerkes ohne den Nachweis der einzelnen Leistungen zulässig ist, müssten die Vertragsparteien (die G._____ und die Bekla...
	2.5. Ob die Vertragsparteien eine der Vereinbarungen getroffen haben, welche den von der Klägerin gezogenen Rückschluss erlaubt, ist nachfolgend zu untersuchen. Die einschlägige Ziffer 2.7 des Totalunternehmerwerkvertrages (act. 3/15, S. 12 f.) und de...
	2.6. Vorwegzunehmen ist, dass es grundsätzlich dem mutmasslichen Willen der Vertragsparteien entsprach, die Zahlungen der Beklagten an den Baufortschritt zu knüpfen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Ziffer 2.7 des Totalunternehmerwerkvert...
	2.7. Mangels anderer Anhaltspunkte ist insgesamt davon auszugehen, dass die Vertragsparteien einen Gleichlauf von Zahlungen und Baufortschritt anvisierten. Ob deshalb aus einer Zahlung nun auch ein Rückschluss auf den Wert des Teilwerks erfolgen kann,...
	2.7.1. Die Vertragsparteien bezeichnen die Zahlungen im Werkvertrag und im Zahlungsplan meistens als Akontozahlungen (act. 3/15 Ziff. 2.7, Ziff. 20 Abs. 5; act. 3/19). Nur die Klausel selbst spricht von "Teil- bzw. Akontozahlungen", ohne Präzisierung,...
	2.7.2. Der Umstand, dass mit den Zahlungen "maximal 90% der effektiv erbrachten Leistungen" abgegolten werden sollen, spricht für die Vereinbarung von Akontozahlungen, da Teilzahlungen in Form von Teilpauschalen, welche die vollständige Vergütung eine...
	2.7.3. Für die Vereinbarung von Akontozahlungen spricht auch die Systematik des Vertrages. Hätten die Vertragsparteien Teilpauschalen für Teilwerke vereinbaren wollen, hätten sie eine entsprechende Regelung unter Ziffer 2.1 des Werkvertrages ("Pauscha...
	2.8. Zusammenfassend ist aufgrund einer Auslegung gemäss Vertrauensprinzip davon auszugehen, dass die Vertragsparteien Akontozahlungen vereinbart haben. Damit kann sich die Klägerin nicht auf die Vermutung stützen, dass die Zahlungen als Teilpauschale...
	2.8.1. Der Wortlaut der Klausel selbst unterscheidet nicht danach, ob es sich bei den Akontozahlungen um Voraus- oder um Abschlagszahlungen handelt. Die Klausel schreibt ausdrücklich vor, dass die Zahlungen "nach Massgabe des Leistungsstandes und des ...
	2.8.2. Es sind durchaus Zahlungspläne vorstellbar, die den Vorschuss für weitere Leistungen vom Erreichen eines bestimmten Baustandes abhängig machen. Der Umstand, dass die Klausel Vorschusszahlungen explizit ausschliesst (vgl. act. 3/15 Ziff. 2.7 Abs...
	2.9. Aus dem Gesagten erhellt zusammenfassend, dass keine der Auslegungsmethoden zum eindeutigen Ergebnis führt, welche Art von Akontozahlungen (Vorschuss- oder Abschlagszahlungen oder eine Mischform derselben) die Vertragsparteien vereinbaren wollten...
	2.9.1. Die Klausel hält fest, dass die Zahlbarkeit der Akontozahlung unter dem Vorbehalt des Nachweises der Erbringung der Leistungen in vollem Umfang steht. Ungeachtet dieser Vereinbarung sind im Totalunternehmerwerkvertrag den einzelnen Akontozahlun...
	2.9.2. Der Rückschluss auf den Wert des Teilwerks infolge einer Vereinbarung, wonach die Akontozahlungen als Abgeltung für Leistungen erfolgen sollen, deren Ausführung mittels definitiver und überprüfbarer Ausmasse nachzuweisen war, scheidet ebenfalls...
	2.10. Da nach dem Gesagten die Vertragsparteien nicht vereinbart haben, dass die Akontozahlungen erst fällig waren, wenn nachgewiesen war, dass genau definierte Leistungen erbracht waren, welche dem Wert der jeweiligen Akontozahlung entsprechen musste...
	2.10.1. Der Zahlungsplan wurde bereits Monate vor Baubeginn erstellt. Er bildet als Beilage j) Teil des Werkvertrages vom 15. Oktober 2012 und legt alle Akontozahlungen bis zur Fertigstellung des Werks in vordefinierter Höhe fest. Es erscheint eher un...
	2.10.2. Die Vereinbarung in der Klausel, wonach mit einer Akontozahlung maximal 90% der erbachten Leistungen abgegolten sein würden, bedeutet auch einen Rückbehalt von 10%. Die Vereinbarung eines derartigen Rückbehalts war notwendig, weil die Parteien...
	2.10.3. Im Zahlungsplan kann insgesamt keine Vereinbarung der Vertragsparteien erkannt werden, wonach dieser zur Wertbestimmung des sich in Ausführung befindlichen Werks dienen bzw. herangezogen werden soll. Der Versuch der Klägerin, aus dem Zahlungsp...
	2.11. Demgemäss haben die Vertragsparteien mutmasslich keine Akontozahlungen vereinbart, die mit einem ex ante im Vertrag oder ex post bei Einreichung eines Zahlungsgesuchs definierten Baustand verknüpft waren. Die Akontozahlungen waren demzufolge mut...
	2.11.1. Für eine solche Tatsachenvermutung könnte einerseits sprechen, dass die Vertragsparteien vereinbart haben, dass die Fälligkeit der Akontozahlung vom Nachweis abhängig ist, dass die bis zum Eintritt des Meilensteines zu erbringenden Leistungen ...
	2.11.2. Gegen das Vorliegen der Vereinbarung einer Tatsachenvermutung spricht der Wortlaut. Der Wortlaut der Klausel spricht nicht von einer Vermutung, sondern von "effektiv erbrachten Leistungen" und deren Erbringen "in vollem Umfang". Ein Widerspruc...
	2.11.3. Der Werkvertrag enthält Bestimmungen über dessen vorzeitige Auflösung (vgl. act. 3/15 Ziff. 4 Abs. 8 und Ziff. 16). Ebenso hält der Werkvertrag fest, wie zu verfahren ist, wenn die G._____ in Konkurs fällt (act. 3/15 Ziff. 14.1 Abs. 19). Weder...
	2.11.4. Andere Anhaltspunkte dafür, dass es dem mutmasslichen Willen der Vertragsparteien entsprach, eine Tatsachenvermutung aufzustellen, sind nicht ersichtlich. Insgesamt ergibt die Auslegung des Werkvertrages, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusse...
	2.12. Zusammengefasst ist im Lichte der (objektivierten) Auslegung festzustellen, dass es dem mutmasslichen Willen der Vertragsparteien (d.h. der G._____ und der Beklagten) entsprach, dass die G.__