# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27fbd545-7739-5f53-87ad-1a30a54aa8b6
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-27
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 27.12.2017 602 2017 39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_602-2017-39_2017-12-27.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

602 2017 39

Arrêt du 27 décembre 2017

IIe Cour administrative

Composition Président: Christian Pfammatter 
Juges: Dominique Gross, Marianne Jungo
Greffière: Elisabeth Rime Rappo

Parties A.________ SA, recourante, représentée par Me Pierre Mauron, 
avocat

contre

PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA GLÂNE, autorité intimée, 

ASSOCIATION DES COMMUNES DE LA GRUYÈRE POUR LE 
NOUVEAU CO DE LA GRUYÈRE À RIAZ, représentée par 
Me Anna Noël, avocate, intimée

Objet Marchés publics

Recours du 13 avril 2017 contre la décision du 6 avril 2017 

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considérant en fait

A. Dans le cadre du projet de construction du Cycle d’Orientation (CO) de la Gruyère, 
l’Association des communes de la Gruyère pour le nouveau CO de la Gruyère à Riaz a publié le 
8 avril 2016 sur la plate-forme SIMAP et dans la Feuille officielle un appel d'offres par voie de 
procédure ouverte, concernant la phase CFC 281.0 "Couches supports, chapes" de la construction 
de la nouvelle école.

Aux postes 616.103 (chape sans chauffage au sol prête à recevoir un revêtement après jours 14 à 
20) et 716.103 (chape avec chauffage au sol prête à recevoir un revêtement après jours 14 à 20) 
du CFC 281.0, le maître de l'ouvrage s'est trompé et a indiqué une quantité de 3925 m3, 
respectivement de 2'300 m3, alors qu'en réalité il s'agissait de 541 m3 et 190 m3.

Le délai initial pour le dépôt des offres a été fixé au 18 mai 2016.

B. La société A.________ SA a déposé une offre datée du 13 mai 2016 pour un montant net 
de CHF 397'199.60. Constatant que les quantités en m3 figurant aux postes 616.103 et 716.103 
n'étaient pas réalistes, l'entreprise a supposé qu'il s'agissait d'une erreur de plume et que le maître 
de l'ouvrage voulait un prix au m2. Elle a ainsi offert un prix unitaire de CHF 5.80 par m2 au lieu de 
l’unité en m3 prescrite par les documents d’appel d’offres. 

C. Selon le procès-verbal d'ouverture des offres, sur les six entreprises ayant participé au 
marché, l'offre de A.________ SA était la moins chère à ce stade. D’autres soumissionnaires, 
manifestement pour les mêmes motifs, ont également tracé l’unité en m3 et proposé un prix pour 
l’unité en m2. Les deux soumissionnaires ayant respecté la demande erronée d'appel d'offre et 
calculé leur offre sur cette base disproportionnée ont déposé une proposition nettement plus 
chère.

Suite à un audit qui s'est déroulé le 20 juillet 2017, le maître de l'ouvrage s'est rendu compte de 
l'erreur de quantité et a invité le lendemain les soumissionnaires à corriger leur offre de manière à 
obtenir un prix unitaire au m3. Le courriel envoyé à A.________ SA avait la teneur suivante:

"Je fais suite à notre séance d'audition pour le CFC 281.0 Chapes et notre discussion téléphonique. Merci 
de me donner l'équivalent de votre prix au m2 de 5.80.- pour un prix au m3 (article 616.103 et 716.103). Les 
quantités sont fausses. Certainement une erreur de calcul. Nous apporterons la correction par rapport aux 
quantités corrigées (…). Dans l'attente de votre retour." 

Le 24 juillet 2016, A.________ SA a indiqué que le prix au m3 des postes 616.13 et 716.103 était 
de CHF 55.- par m3. 

Tous les autres soumissionnaires ont été informés de l'erreur de quantité. Ceux qui avaient 
exprimé leur offre en m2 ont été invités à l'adapter en fonction des quantités en m3, ce qu'ils ont 
fait. Une entreprise a maintenu le même prix unitaire en m3 et en m2, soit CHF 5.-, de sorte que, 
compte tenu des quantités exactes, son offre est passée à la 1ère place à l'ouverture des offres.

D. Par décision du 13 septembre 2016, la Commission de bâtisse a prononcé l'interruption et la 
répétition de la procédure d'appel d'offres relative à l'adjudication des travaux concernant la phase 
CFC 281.0 "Couches supports, chapes", dès lors qu'à son avis, cet appel d'offres était entaché 
d'une erreur d'unité qui empêchait de comparer les offres, certaines ayant été exprimées en m2 et 
d'autres en m3. 

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E.  Le 26 septembre 2016, A.________ SA a interjeté un recours contre la décision précitée 
auprès du Préfet du district de la Gruyère en concluant à l’annulation de la décision d’interruption 
et de répétition de la procédure. Elle a allégué, en se référant à la jurisprudence, qu’il n’existait pas 
de justes motifs au sens des arts. 13 let. i de l’Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les 
marché publics (AIMP; RSF 122.91.2) et 34 al. 1 let. b du règlement du 28 avril 1998 sur les 
marchés publics (RMP; RSF 122.91.11) pour interrompre le marché. Compte tenu des quantités 
importantes indiquées dans l'appel d'offres (pour l'article 616.103 : 3925 et pour l'article 716.103 : 
2300) et de la nature de l'ouvrage (surface de chapes), elle a maintenu que l’unité correcte aurait 
dû être le m2. Nonobstant cela, le pouvoir adjudicateur aurait dû par simple calcul transformer les 
m2 en m3. A son avis, les résultats n’auraient pas été biaisés, puisque l’erreur n’a pas pour 
conséquence d’augmenter certaines offres par rapport à d’autres. Selon elle, l’erreur d’unité dans 
l’appel d’offres n’avait ainsi pas de conséquence sur l’appréciation des offres finales de sorte que 
l’autorité adjudicatrice avait fait preuve de formalisme excessif en décidant d’interrompre et de 
répéter la procédure.

Suite à la demande de récusation du Préfet de la Gruyère qui préside l’association défenderesse 
et qui était déjà intervenu précédemment dans l’affaire, le Conseil d’Etat a désigné le 11 octobre 
2016 le Préfet de la Glâne en qualité de préfet suppléant.

Le 10 novembre 2016, l’autorité adjudicatrice a déposé ses observations en concluant au rejet du 
recours. Elle a estimé qu’en raison des unités différentes utilisées entre les offres, la seule solution 
pour garantir une concurrence efficace était d’interrompre et répéter la procédure d’appel d’offres. 
A cet égard, bien qu’elle ait admis que les quantités indiquées étaient trop importantes, elle a 
spécifié que son erreur n’excusait pas celle des soumissionnaires sur les unités. Elle a souligné 
que le choix d’unité en m3 était voulu. Il s’expliquait par le fait que le rajout d’un adjuvant pour 
séchage rapide à la composition de la chape avait pour conséquence que cette dernière ne se 
mesurait plus en m2 mais en m3 selon le Catalogue des articles normalisés (CAN), applicable en 
l’espèce. En effet, le dosage de l’adjuvant rajouté était en corrélation avec le volume de la chape. 
Au vu de la différence importante de prix en m3 (CHF 55.-) et en m2 (CHF 5.80.-) indiquée par la 
recourante, les offres étaient, selon elle, fortement influencées par cette erreur. Elle ne pouvait 
ainsi ni appliquer les prix initiaux mentionnés par les soumissionnaires ni corriger elle-même les 
offres sans violer l’interdiction de discrimination entre les soumissionnaires. Elle a souligné à ce 
sujet que les soumissionnaires auraient pu lui poser la question en cas de doute sur l’unité. Par 
ailleurs, elle a estimé que la décision d’interruption et de répétition de la procédure n’engendrerait 
pas des coûts supplémentaires importants pour les soumissionnaires et ne retarderait donc pas la 
période d’exécution des travaux mis en concurrence. Elle a enfin souligné qu’elle aurait pu exclure 
les offres ayant indiqué un prix en m2, mais par souci de garantir une concurrence efficace, elle 
avait préféré la solution actuellement contestée. 

Par mémoire du 22 décembre 2016, A.________ SA a produit ses contre-observations en 
maintenant ses conclusions. Elle a fait valoir que l’autorité adjudicatrice aurait dû lui attribuer le 
marché parce qu'elle est le meilleur marché. Selon elle, l'intimée aurait dû trouver une solution 
moins incisive vu l’impact insignifiant de l’erreur d’unité sur le prix final des offres. Elle a en outre 
allégué que l’interruption du marché était due à l’erreur du pouvoir adjudicateur sur les quantités 
données et non à celle de certains soumissionnaires ayant modifié la soumission. Elle a enfin 
déclaré qu’une correction tant pour les quantités que pour les unités apportée directement par le 
pouvoir adjudicateur n’aurait pas faussé les offres. 

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Dans ses remarques finales du 19 janvier 2017, l’autorité adjudicatrice a notamment souligné 
qu’elle avait pris sans succès des mesures moins incisives en convoquant les soumissionnaires à 
une audition et en procédant à un échange de courriels pour leur signaler l’erreur d’unité. Elle a 
également indiqué qu’elle ne devait et ne pouvait que corriger l’erreur sur les quantités et non celle 
relative à l’unité.

F. Par décision du 6 avril 2017, le Préfet de la Glâne a rejeté le recours. Retenant que l’unité 
correcte était le m3 et non le m2 pour des chapes à séchage rapide, il a refusé de qualifier cette 
erreur d’unité comme une erreur évidente (erreur de plume) au sens de l’art. 26 al. 2 RMP, devant 
être corrigée par le pouvoir adjudicateur. Selon lui, une telle correction aurait violé les principes 
d’intangibilité des offres, de la concurrence efficace, de l’égalité de traitement entre les 
soumissionnaires, et de la transparence de la procédure. Il a, au contraire, estimé que ladite erreur 
constituait un juste motif au sens de l’art. 34 al. 1 let b RMP et compromettait ainsi la garantie 
d’une concurrence efficace. En effet, vu l’impossibilité pour le pouvoir adjudicateur de comparer les 
différentes offres, il ne pouvait pas adjuger le marché à la recourante, sans violer les règles 
fondamentales des marchés publics. Il a également estimé que la décision d’interruption et de 
répétition ne conduisait pas à une inégalité de traitement entre les soumissionnaires de la nouvelle 
procédure du moment que les offres étaient restées confidentielles, que l’appel d'offres n’allait pas 
être significativement modifié et que la probabilité que de nouvelles entreprises participent à la 
nouvelle procédure était relativement faible. Il a ainsi conclu que l’intérêt public tenant au respect 
du principe de la passation d’un marché en pleine concurrence prévalait sur l'intérêt lié à la célérité 
de la procédure, surtout lorsque, comme en l'espèce, le planning des travaux pouvait encore être 
respecté.

G. Agissant le 13 avril 2017, A.________ SA a contesté devant le Tribunal cantonal la décision 
préfectorale du 6 avril 2017 dont elle demande à l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle 
conclut à la poursuite de la procédure de passation du marché. 

A l’appui de ses conclusions, la recourante fait valoir une violation des art. 13 let. 1 AIMP, 34 al. 1 
let. b RMP et des principes généraux prévalant en matière de marchés publics. Elle prétend qu’au 
vu de l’insignifiance de l’erreur d’unité et de l’absence d’intérêt public, il n’y avait en l’espèce pas 
de justes motifs pour interrompre la procédure. L’autorité adjudicatrice aurait dû ainsi trouver 
d’autres solutions pour corriger l’erreur. Elle ajoute que les erreurs d’unités sont imputables à 
l’autorité adjudicatrice qui a indiqué des quantités trop importantes. Par conséquent, le pouvoir 
adjudicateur ne pouvait pas invoquer un juste motif qui est lié à un manquement de sa part pour 
interrompre la procédure. 

Par ailleurs, elle conteste le fait que son offre aurait pu être exclue en raison du non-respect de 
l’unité mentionnée dans l’appel d’offre. Selon elle, ce vice n’était pas suffisamment grave et ne 
compromettait pas sérieusement l’objectif recherché par la prescription formelle en cause.

Elle invoque enfin une violation de l’art. 11 AIMP. En acceptant l’interruption de la procédure et en 
rendant public le prix de l’offre la meilleur marché, l’autorité intimée aurait empêché d’une part une 
concurrence efficace des offres au niveau des prix et d’autre part mis de facto la recourante dans 
une situation d’inégalité de traitement.

Dans ses observations du 3 mai 2017, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Elle propose 
néanmoins d'accorder l'effet suspensif requis jusqu'à la décision au fond dès lors l'issue du litige 
est, à son avis, plus qu'incertaine.

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L'intimée s'est déterminée le 8 mai 2017, en concluant elle aussi, sous suite de frais et dépens, au 
rejet du recours. Elle conteste la qualification d’erreur de plume pour l’erreur d’unité. Elle estime 
que la recourante devait savoir que, dès l’ajout d’un adjuvant à la composition de la chape, celle-ci 
se mesurait en m3 dès lors que les unités données par le CAN pour des chapes à séchage rapide 
sont standardisées. Elle souligne de plus que la recourante aurait pu poser la question en cas de 
doute durant la phase expressément prévue. 

Par ailleurs, elle est d’avis qu’au vu des résultats insatisfaisants des mesures moins incisives déjà 
prises, elle n’avait pas d’autre choix que d’interrompre la procédure pour ne pas violer les principes 
généraux des marchés publics. Elle indique « [qu’]elle se trouvait en effet dans les hypothèses 
suivantes selon le choix d’action:

- l’autorité adjudicatrice procédait à l’adjudication avec les prix dans une fausse unité pour 
certains soumissionnaires: (…) elle aurait violé l’interdiction de discrimination entre 
soumissionnaires puisqu’elle aurait accepté des offres qui ne respectaient pas les 
conditions générale et le CAN et, en plus, auraient pu être considérées comme 
anormalement basses;

- l’autorité adjudicatrice excluait de la procédure d’appel les soumissionnaires qui n’avaient 
pas respecté l’unité et dès lors les conditions générales: (…) elle aurait dû adjuger le 
marché à un soumissionnaire dont l’offre était plus chère et dès lors violer l'exigence d'une 
utilisation rationnelle des deniers publics;

- l’autorité adjudicatrice corrigeait elle-même le prix en mettant des prix pour l’unité m3: (…) 
elle aurait violé le principe de concurrence (…);

- l’autorité adjudicatrice demandait aux soumissionnaires si le prix changeait pour l’unité m3 : 
c’est ce qu’elle a fait. Toutefois en l’absence de prix pour l’unité m3 s’agissant de 
l’ensemble des soumissionnaires, elle se retrouvait dans la première hypothèse. »

A ce sujet, elle relève l’importance de distinguer l’erreur commise par la recourante concernant 
l’unité, qui ne pouvait et ne devait pas être corrigée d’office, de la sienne concernant les quantités 
qui pouvait et devait être corrigée d'office.

Enfin, elle conteste avoir violé le principe de l’égalité de traitement, du moment qu’elle n’a pas 
communiqué les offres des autres soumissionnaires.

H. Par décision du 12 mai 2017, le Tribunal cantonal a octroyé l’effet suspensif au recours dans 
le sens que l’autorité adjudicatrice n’a pas obtenu le droit d’attribuer le marché dans une nouvelle 
procédure de passation tant que le recours contre l'interruption n'aurait pas été tranché. En 
revanche, rien ne l'empêchait, à titre provisionnel, de relancer une procédure d'appel d'offre en 
avertissant les éventuels soumissionnaires de l'existence du recours, de manière à ne pas perdre 
de temps si ce recours devait finalement être rejeté.

Le 24 octobre 2017, le Juge délégué à l'instruction du recours a requis de l'intimée qu'elle lui 
indique les soumissionnaires ayant déposé une offre en m2 et ceux qui l'ont fait en m3, ainsi que 
ceux qui ont transformé leur offre de m2 en m3 suite à l'audit. Il a également été demandé de lui 
indiquer les quantités correctes correspondant aux postes 616.103 et 716.103, toutes ces 
informations ne ressortant ni du dossier, ni des écritures.

Le 2 novembre 2015, l'intimée a fourni les informations désirées (qui ont déjà été mentionnées 
pour des questions de clarté de l'état de fait sous considérant A. et C. ci-dessus). Elle a fourni en 

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particulier un tableau qui mentionne, pour tous les soumissionnaires, le montant unitaire en m2 
(pour ceux concernés), le montant unitaire en m3, ainsi que le prix total en fonction des quantités 
erronées d'une part, des quantités correctes d'autre part.

Par lettre du 15 décembre 2017, la recourante a maintenu ses conclusions. Consciente que, 
désormais, elle ne figure plus comme première à l'ouverture des offres, avant mise en œuvre de 
tous les critères d'adjudication, elle estime qu'il n'est pas possible de tenir compte de l'offre 
modifiée du soumissionnaire qui a maintenu le même prix unitaire malgré le changement d'unité 
entre le m2 et le m3. Il s'agit à son avis d'un revirement tardif inacceptable, contraire au droit des 
marchés publics.

en droit

1. a) Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu 
de l'art. 12 al. 1 de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marché publics (LMP; RSF 
122.91.1).

En qualité de soumissionnaire ayant participé à la procédure de passation du marché qui a été 
interrompue et disposant de bonnes chances d'obtenir ce marché si celle-ci devait être menée à 
son terme, la recourante a manifestement qualité pour recourir contre la décision préfectorale qui 
confirme la légalité de l'interruption.

b) Selon l'art. 16 AIMP, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour 
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits (let. b). En revanche, faute d'habilitation légale expresse, le 
Tribunal cantonal ne revoit pas en l'espèce le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code cantonal 
du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1).

2. a) En application de l'art. 13 let. i AIMP qui impose aux cantons de garantir la possibilité 
d’interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs, le législateur 
fribourgeois a édicté l'art. 34 al. 1 RMP. Cette disposition prévoit que:

L’adjudicateur peut interrompre ou répéter la procédure pour de justes motifs, notamment dans les cas 
suivants:

a) aucune offre satisfaisant aux exigences techniques et aux critères définis dans les documents d’appel 
d’offres ou dans l’appel d’offres n’a été remise;

b) les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace;

c) en raison de modifications des conditions cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont 
attendues du fait de la disparition de distorsions de concurrences;

d) une modification importante du marché a été nécessaire;

e) il ne dispose pas du financement suffisant pour adjuger le marché à l’offre économiquement la plus 
avantageuse.

b) Il découle de cette énumération exemplative que l'interruption, la répétition ou le 
renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif 
important. L'interruption du marché (qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis) 

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apparaît donc comme une ultima ratio. Cette approche restrictive s'explique par le fait que, lorsqu'il 
met en place une procédure de marché public, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque 
soumissionnaire une chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. 
Or, cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure sans avoir 
attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront à nouveau déposer une offre si la 
procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon les circonstances, 
une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le 
nombre de soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les 
désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en oeuvre d'une seconde procédure peut produire 
des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence 
poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins 
partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents. Il faut 
donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière abusive. Le caractère 
exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure, 
découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur 
des décisions déjà entrées en force, en particulier la décision de l'appel d'offres, ce qui nuit à la 
sécurité juridique. Finalement, il existe un intérêt public à ce que la procédure de marché public 
puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de 
délais de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, 
tandis que la réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo a pour 
conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts 
supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif 
de la possibilité de réinitier ab ovo les procédures d'appel d'offres et d'adjudication (cf. ATF 141 II 
353 consid. 6.1 et les références).

3. Dans le cas particulier, le pouvoir adjudicateur, suivi en cela par le préfet, a considéré que 
les difficultés liées à l'appréciation des offres rendaient impossible une adjudication dès lors que 
les offres n'étaient pas comparables puisque certaines avaient été formulées à un prix unitaire en 
m2 et d'autres à un prix unitaire en m3.

a) En réalité, il faut constater que cette divergence dans les offres a été directement 
provoquée par une erreur de base qui a été commise dans le document d'appel d'offres dès lors 
que les quantités indiquées en m3 pour le calcul du prix des chapes étaient à ce point élevées que, 
de bonne foi, quatre soumissionnaires, sur les six qui ont répondu, ont considéré que les chiffres 
indiqués ne pouvaient que concerner des m2 et non des m3. Si l'on peut leur reprocher d'avoir 
corrigé d'office ce qu'ils ont crû être une simple erreur de plume, sans en référer au maître de 
l'ouvrage, il n'en demeure pas moins que leur démarche est explicable par les fausses quantités 
contenues dans le document d'appel d'offre. Il s'ensuit que les deux problématiques, celle de 
l'unité à appliquer et celle des quantités, sont étroitement liées. 

b) Contrairement à ce que prétend la recourante, il n'était pas possible pour l'intimée de 
prendre en considération les offres reçues et de les modifier unilatéralement en fonction des 
quantités réelles et de l'unité voulue.

Selon la jurisprudence, au-delà d'un certain seuil, la modification par le maître de l'ouvrage des 
quantités figurant dans le document d'appel d'offres constitue une modification du marché mis en 
soumission qui exclut l'usage des prix unitaires calculés sur la base des documents initiaux. 
S'inspirant de l'art. 86 de la norme SIA-118, la Cour de céans a considéré que tel est en principe le 
cas lorsque le facteur de variation est de 20% à la hausse ou à la baisse (arrêt TC FR 602 2012 

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134 du 19 avril 2013 consid. 3d). En l'occurrence, les quantités ont varié de plus de 700 % dans un 
cas et de 1200 % dans l'autre. Cette différence importante se reflète clairement dans les offres des 
deux concurrents qui ont respecté les données fournies par le maître de l'ouvrage en m3, dès lors 
que chacun a présenté une offre globale supérieure à CHF 600'000.- contre une valeur d'environ 
CHF 400'000.- pour les autres soumissionnaires qui ont estimé que les quantités étaient 
exprimées en m2. En d'autres termes, l'erreur de quantité commise par le maître de l'ouvrage était 
d'une importance suffisante pour lui interdire d'adapter unilatéralement les prix unitaires indiqués 
dans les offres. A fortiori, il ne pouvait pas, en plus, transformer de sa propre initiative les prix 
offerts en m2 pour les exprimer en m3.

La correction des quantités impliquait bien en l'espèce une modification au moins partielle du 
marché.

c) Cela étant, une telle situation n'implique pas nécessairement une interruption de la 
procédure. Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, cette mesure constitue l'ultima ratio et il est nécessaire 
d'épuiser les possibilités moins incisives avant d'y recourir, surtout lorsque l'origine du problème 
réside, comme en l'espèce, dans une erreur du maître de l'ouvrage.

Dans son arrêt 602 2012 134, déjà cité, le Tribunal cantonal, tout en reconnaissant que l'erreur de 
quantité constituait une modification partielle du marché, n'a pas imposé à l'adjudicateur 
d'interrompre la procédure, mais lui a enjoint d'utiliser la possibilité qu'il s'était aménagée dans les 
conditions générales de l'appel d'offres de modifier ledit marché selon une procédure déterminée, 
intitulée "procédure d'offre complémentaire". Au terme de celle-ci, l'adjudicateur communiquait à 
tous les soumissionnaires ayant déposé une offre les modifications envisagées et, dans le respect 
de l'égalité de traitement, leur impartissait un délai suffisant pour déposer une offre 
complémentaire.

Dans le cas particulier, l'intimée dispose également d'une norme similaire dans ses conditions 
générales. Sous le chiffre 4.13 du "dossier d'appel d'offres", il est spécifié, sous le titre 
"modification du cahier des charges par l'adjudicateur" que l'adjudicateur peut modifier le contenu 
du cahier des charges pour autant que cela ne remette pas fondamentalement en question la 
nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou d'aspects secondaires. 
Si cette modification intervient avant le dépôt de l'offre, l'adjudicateur indiquera, si nécessaire, le 
nouveau délai pour le dépôt de l'offre. Si cette modification intervient après le dépôt de l'offre, il 
veillera à ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied d'égalité et possèdent un délai 
suffisant pour répondre à la demande. Le cas échéant, il veillera à donner ces modifications dans 
une même mesure et dans le même délai à tous les soumissionnaires.

Même si l'on peut douter qu'en l'occurrence les modifications en cause portent sur des questions 
de détail ou d'aspects secondaires, il apparaît néanmoins clairement que celles-ci ne remettent 
pas fondamentalement en question la nature du marché, que ce soit sous l'angle du genre de 
prestations requises ou du point de vue de la valeur globale de celui-ci. C'est ce qui est décisif.

En effet, lorsque la modification du marché ne remet pas en cause sa nature, la possibilité de 
lancer une procédure d'appel d'offres complémentaire auprès des soumissionnaires ayant déposé 
une offre doit être considérée comme une règle générale du droit des marchés publics, fondée sur 
les principes de la proportionnalité, de la célérité et, en cas d'erreur de sa part, de la bonne foi du 
maître de l'ouvrage. Tant que l'essence même du marché reste identique, de sorte que le cercle 
des soumissionnaires potentiels ne varie pas par rapport à l'appel d'offres principal, ce procédé 
n'est pas contraire au principe de la libre concurrence. Il permet en revanche, surtout en cas de 

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simple erreur sur les quantités, de pallier les inconvénients d'une interruption de procédure 
mentionnés ci-dessus (cf. consid. 2b).

A cet égard, il faut constater que, dans le cas particulier, les mandataires de l'intimée ont fait 
usage de la règle des conditions générales. Par courriel ou par oral lors de l'audit, ils ont informé 
tous les soumissionnaires (y compris ceux qui avaient déposé une offre en m3) qu'il y avait une 
erreur de quantité. Même s'ils n'ont pas précisé à cette occasion quelles étaient les quantités 
exactes (ce qu'on aurait pu en principe attendre de l'auteur de l'erreur), le renseignement sur 
l'existence de l'erreur suffisait aux destinataires dès lors que les surfaces et les épaisseurs à 
prendre en considération sont indiquées sous d'autres points de l'appel d'offres. Il suffisait ainsi 
d'attirer leur attention sur cette circonstance. De plus, tous les concurrents ayant formulé leur offre 
en m2 ont été invités à la déposer en m3. En d'autres termes, tous les participants à la procédure 
ont eu la possibilité d'adapter leur offre à la nouvelle situation, en maintenant leur prix ou en le 
modifiant à la hausse ou à la baisse en fonction des nouvelles quantités. Qu'ils l'aient fait ou pas 
relève de leur autonomie.

Partant, après réception des réponses des intéressés, l'adjudicateur avait en mains un tableau 
complet des offres avant épuration, similaire à ce qu'il aurait obtenu à l'issue de l'ouverture 
normale des offres. Il n'y avait donc aucune nécessité d'interrompre la procédure de marché 
public.

d) Certes, il semble qu'invité à formuler son prix unitaire pour les nouvelles quantités en m3, 
un soumissionnaire, qui initialement avait proposé CHF 5.-/m2, a simplement maintenu le prix 
unitaire en m3, soit CHF 5.-/m3. C'est dans ce sens que l'intimée fait valoir que tous les 
soumissionnaires n'auraient pas adapté leur prix à la nouvelle situation.

Cette appréciation est fausse. Du moment que l'entreprise considérée a effectivement offert ce prix 
de CHF 5.-/m3, aucun motif ne justifie de ne pas en tenir compte. Il faut rappeler, à cet égard, 
qu'invités à déposer une offre complémentaire sur certains points modifiés, les soumissionnaires 
ne sont pas tenus de garder les chiffres indiqués précédemment et qu'ils peuvent opérer une 
nouvelle appréciation du marché en fonction des quantités réelles à fournir (arrêt TC FR 602 2012 
134 déjà cité). Rien n'empêchait dès lors une entreprise, qui ne connaissait pas les prix de ses 
concurrents, de baisser le sien sur l'offre complémentaire pour améliorer ses chances d'obtenir le 
marché. 

Savoir si, ce faisant, elle a présenté un prix global anormalement bas ne relève pas de l'objet de la 
présente procédure. Tout au plus convient-il de rappeler que la pratique fribourgeoise est très 
restrictive pour admettre l'existence d'un dumping illégal (cf. art. 29 RMP en lien avec l'art. 25 al. 2 
RMP).

4. Compte tenu de ce qui précède, on doit constater qu'après avoir demandé et reçu des offres 
complémentaires permettant une comparaison effective des offres, l'intimée a violé l'art. 34 al. 1 
RMP en prononçant l'interruption de la procédure. Elle ne disposait plus à ce moment d'un juste 
motif pour prendre cette mesure.

Dans ces conditions, il y a lieu d'annuler la décision préfectorale du 13 avril 2017 qui a confirmé 
l'interruption et d'ordonner la reprise de la procédure initiale.

5. Le recours doit ainsi être admis.

L'intimée et l'Etat de Fribourg (agissant par le Préfet de la Glâne), qui succombent, sont exonérés 
des frais de procédure (art. 133 CPJA). 

Tribunal cantonal TC
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Il leur appartient en revanche de verser une indemnité de partie à la recourante qui a fait appel aux 
services d'un avocat pour défendre ses intérêts (art. 137 CPJA). Cette indemnité doit être mise à 
la charge de l'intimée à raison des ¾ et à la charge de l'Etat de Fribourg à raison d'¼. Dès lors que 
cette affaire ne présentait aucune difficulté ou ampleur particulière, aucun motif ne justifie d'ignorer 
la limite maximale ordinaire de CHF 10'000.- fixée pour les honoraires d'avocat par l'art. 8 al. 1 du 
tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de 
juridiction administrative (RSF 150.12). La liste de frais de la recourante sera dès lors adaptée en 
conséquence.

L'avance de frais de CHF 2'500.- est restituée.

la Cour arrête:

I. Le recours est admis. La décision préfectorale du 13 avril 2017 est annulée. Il est ordonné la 
reprise de la procédure initiale de marché public publiée le 8 avril 2016.

II. Il n'est pas perçu de frais de procédure.

III. Un montant de CHF 11'167.20 (y compris CHF 340.- de frais et CHF 827.20 de TVA), à 
verser à Me Mauron à titre d'indemnité de partie, est mis à la charge de l'intimée à raison de 
CHF 8'375.40 et à la charge de l'Etat de Fribourg à raison de CHF 2'791.80.

IV. Notification.

Pour autant qu'elle porte sur une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours 
auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).

Fribourg, le 27 décembre 2017/cpf/cje

Président Greffière