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**Case Identifier:** a773df94-340e-5e89-9a10-9bbcd12eec84
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht Einzelrichter ERZ-19-46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_008_ERZ-19-46_nodate.pdf

## Full Text

Berufungskläger  

Anschlussberufungs-

beklagter 

 

A. 

vertreten durch: RA AA. 

 

 

  

Berufungsbeklagte 1 

Anschlussberufungs-

klägerin 1 

 

B1. 

 

Berufungsbeklagter 2 

Anschlussberufungs- 

kläger 2 

 

B2. 

 

beide vertreten durch: RA BB. 

 

 

 

 

Beigeladene  

 

C. 

 

 

 

Gegenstand Unterhalt und weitere Kinderbelange 

Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters des 

Kantonsgericht ER2 12 133 vom 29. April 2019 

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
Einzelrichter 
 

 

Dieser Entscheid ist vom Bundesgericht mit Urteil 5A_684/2022 vom 27. Februar 2023 bestätigt 

worden. 

 

 

Urteil vom 1. Juli 2022 

 
 

Verfahren Nr. ERZ 19 46 

 

 

 

Ort des Entscheids Trogen 

 

 

Seite 2 
 

Inhaltsverzeichnis 

 

Rechtsbegehren des Berufungsklägers, Anschlussberufungsbeklagten und Beklagten .............. 4 
Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten, Anschlussberufungskläger und Kläger ...................... 6 
Rechtsbegehren von C. .............................................................................................................. 7 
Sachverhalt ................................................................................................................................. 8 
Erwägungen ............................................................................................................................. 13 
1. Prozessuales ..................................................................................................................... 13 

1.1 Zulässigkeit der Berufung ........................................................................................... 13 
1.2 Berufungsfrist ............................................................................................................. 13 
1.3 Zuständigkeit und anwendbares Recht ....................................................................... 13 
1.4 Kompetenzattraktion ................................................................................................... 15 

1.5 Gegenstand des Berufungsverfahrens ........................................................................ 15 
1.6 Parteirollen ................................................................................................................. 16 
1.7 Vertretungsbefugnis .................................................................................................... 17 
1.8 Widerklage ................................................................................................................. 17 
1.9 Verfahrensgrundsätze ................................................................................................ 17 
1.10 Zulässigkeit der Begehren des Berufungsklägers .................................................. 18 
1.11 Noven .................................................................................................................... 18 
1.12 Anhörung der Kinder ............................................................................................. 19 
1.13 Volljährigkeit von B1. ............................................................................................. 19 
1.14 Prüfungsbefugnis ................................................................................................... 19 
1.15 Rechtsmittel ........................................................................................................... 20 

2. Elterliche Sorge ................................................................................................................. 20 
2.1 Vorbringen der Beteiligten .......................................................................................... 20 
2.2 Rechtliche Grundlagen ............................................................................................... 20 
2.3 Anwendung................................................................................................................. 24 

3. Obhut/Betreuung/persönlicher Verkehr .............................................................................. 28 
3.1 Vorbringen der Beteiligten .......................................................................................... 28 
3.2 Rechtliche Grundlagen ............................................................................................... 28 

3.3 Anwendung................................................................................................................. 30 
4. Unterhalt ............................................................................................................................ 32 

4.1 Intertemporales Unterhaltsrecht .................................................................................. 32 
4.2 Rechtliche Grundlagen ............................................................................................... 32 

4.3 Abänderbarkeit vorsorglicher Massnahmen ................................................................ 36 
4.4 Betreuungsunterhalt ................................................................................................... 36 
4.5 Positionen der Berechnung ......................................................................................... 36 

4.5.1 Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers ....................................... 36 
4.5.1.1 Parteivorbringen ................................................................................................ 36 
4.5.1.2 Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit ............................................ 37 
4.5.1.3 Zuwendungen der Eltern des Berufungsklägers ................................................ 41 
4.5.1.4 Erträge aus Liegenschaften ............................................................................... 41 
4.5.1.5 Vermögensverzehr ............................................................................................ 42 
4.5.1.6 Anwartschaften .................................................................................................. 46 

4.5.1.7 Ergebnis ............................................................................................................ 46 
4.5.2 Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen ............................................. 46 
4.5.3 Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Berufungsbeklagten ................................... 49 

Seite 3 
 

4.5.4 Bedarf des Berufungsklägers ................................................................................. 50 

4.5.5 Bedarf der Berufungsbeklagten ............................................................................. 55 
4.5.5.1 familienrechtlicher Grundbedarf von B1. ............................................................ 58 
4.5.5.2 familienrechtlicher Grundbedarf von B2. ............................................................ 59 

4.6 Berechnung der Unterhaltsbeiträge ............................................................................ 59 
4.6.1 Phase 1 (1. Juni 2011 bis 31. Dezember 2011) ..................................................... 60 
4.6.2 Phase 2 (1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2012) ................................................. 61 
4.6.3 Phase 3 (1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013) ................................................. 61 
4.6.4 Phase 4 (1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2014) ................................................. 61 
4.6.5 Phase 5 (1. Januar 2015 bis 30. September 2015) ................................................ 61 
4.6.6 Phase 6 (1. Oktober 2015 bis 31. Dezember 2015) ............................................... 62 
4.6.7 Phase 7 (1. Januar 2016 bis 31. Juli 2016) ............................................................ 63 

4.6.8 Phase 8 (1. August 2016 bis 31. Dezember 2016) ................................................. 63 
4.6.9 Phase 9 (1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2017) ................................................. 63 
4.6.10 Phase 10 (1. Januar 2018 bis 30. September 2018) .......................................... 64 
4.6.11 Phase 11 (1. Oktober 2018 bis 30. Juni 2019) ................................................... 64 
4.6.12 Phase 12 (1. Juli 2019 bis 31. Dezember 2019) ................................................ 65 
4.6.13 Phase 13 (ab Januar 2020, nur B1.) .................................................................. 65 
4.6.14 Phase 14 (1. Januar 2020 bis 31. März 2020, nur B2.) ...................................... 66 
4.6.15 Phase 15 (1. April 2020 bis 30. September 2021, nur B2.) ................................ 66 
4.6.16 Phase 16 (1. Oktober 2021 bis 30. September 2023, nur B2.) ........................... 66 
4.6.17 Phase 17 (ab 1. Oktober 2023, nur B2.) ............................................................ 67 

4.7 Kein Unterhalt wegen Verweigerung der Kontakte? .................................................... 67 

4.8 Verjährung der Unterhaltsbeiträge? ............................................................................ 67 
4.9 Indexierung der Unterhaltsbeiträge ............................................................................. 67 
4.10 Gläubiger der Unterhaltsforderung......................................................................... 68 

5. Prozesskosten ................................................................................................................... 68 
5.1 Verteilung ................................................................................................................... 68 
5.2 Entscheidgebühr ......................................................................................................... 69 
5.3 Parteientschädigung ................................................................................................... 69 

Dispositiv .................................................................................................................................. 71 
 

Seite 4 
 

Rechtsbegehren des Berufungsklägers, Anschlussberufungsbeklagten und 

Beklagten 

 

a) vor erster Instanz: 

1. Dem Vater sei die Alleinsorge und Obhut zu übertragen. 

 Eventualiter: 

 Das Sorgerecht sei den Eltern gemeinsam zuzuweisen und die Umgangs-/Betreuungs-

Regelung wie folgt zu genehmigen: 

 Obhut:  Die Kinder verbleiben in der faktischen Obhut der Mutter. 

Ferien:  Die Kinder verbringen während den ordentlichen Schulferien 

mindestens 4 Wochen pro Jahr beim Vater. 

Kosten (Ferien): Unterhaltszahlungen sind für die Dauer der Ferien nicht geschuldet. 

Der Vater kommt für den Unterhalt der Kinder während den Ferien 

direkt auf. 

Planung: Die Besuchswochen sind durch den Vater für das Folgejahr 

spätestens Oktober bei der Mutter anzukündigen. Ist die 

vorgeschlagene Regelung umstritten, bestimmt sie das KESB am 

Wohnort der Kinder spätestens bis Ende Dezember in eigener 

Regie unter dem Titel "vorsorgliche Massnahmen". Die 

Besuchszeiten sind so spätestens Ende Jahr für das Folgejahr fertig 

terminiert und planbar. 

Holpflicht: Der Vater holt die Kinder an ihrem Wohnsitz bei Ferienbeginn. Die 

Mutter holt die Kinder am Feriendomizil am Ende der Ferien. Die 

Holpflicht weist die zeitlichen und finanziellen Aufwendungen zu 

geleichen Teilen zu. Anderweitige Vereinbarungen sind möglich. 

Aufenth. Bekl. CH: Bei Aufenthalten des Vaters in der Schweiz ist er jedes erste und 

dritte Wochenende im Monat, Freitag 19:00 Uhr bis Sonntag 20:00 

Uhr, zum Umgang mit seinen Kindern auf seine Kosten berechtigt. 

Die Ankündigung muss mindestens 2 Wochen vor dem Abholen 

erfolgen. 

Vereitelung: Bei Vereitelung der Besuchsregelung durch Passivität, Ignoranz 

oder Verschulden trägt der Verursacher die Folgekosten. Eine 

Vereitelung der Umgangsregelung wird unter Strafandrohung nach 

Art. 292 StGB mit einer Busse von Fr. 1'000.-- belangt. 

2. Es sei die Mutter zu verpflichten, bis zur Volljährigkeit, monatlich im Voraus, den Betrag 

von je 13.5 % ihres gesamten Nettoeinkommens, plus zusätzlich allfällig bezogene 

Kinderzulagen, an den Barunterhalt der Kinder zu bezahlen. 

  

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 Eventualiter: 

 Es sei der Vater zu verpflichten, bis zur Volljährigkeit, monatlich im Voraus, einen 

Betrag von je Fr. 100.--, plus zusätzlich allfällig bezogenen Kinderzulagen, an den 

Barunterhalt der Kinder zu bezahlen. 

3. Es sei die Mutter zu verpflichten, einen monatlichen Betrag von Fr. 1'000.-- an den 

Betreuungsunterhalt des Kindes B2., bis längstens zum absolvierten 16. Altersjahr, zu 

bezahlen. 

 Eventualiter: 

 Es sei festzustellen, dass der Vater keinen Betreuungsunterhalt schuldet. 

4. Anderslautende Anträge seien abzuweisen. 

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

b) vor zweiter Instanz: 

in der Eingabe vom 25. August 2019: 

1. Der Entscheid ER2 12 133 vom 29. April 2019 sei in den Ziffern 1 bis 5 

aufzuheben.  

2. Es sei die Leistungsfähigkeit der Eltern und die Bedürftigkeit der Kinder zu 

edieren und der Unterhalt daraus zu bestimmen.  

3. Es sei das Sorge- und Umgangsrecht auf Grund von Erziehungsfähigkeit 

zuzuordnen.  

 Eventualiter: Erziehungsgutschrift und Besuchsrecht seien darauf auszurichten.  

4. Das rechtskräftige Besuchsrecht sei zu vollstrecken.  

5. Die Anschlussberufung sei abzuweisen. 

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

 in der Eingabe vom 26. Juli 2021: 

Es sei Dispositiv Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz vom 29. April 

2019 aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Berufungskläger mangels 

Leistungsfähigkeit zu einem Unterhaltsbeitrag an den Barbedarf der Kinder B1. und 

B2. nicht in der Lage ist. 

Es sei festzustellen, dass ein Betreuungsunterhalt nicht geschuldet ist. 

An den anderen Anträgen in der Berufungseingabe vom 25. August 2019 hält der 

Berufungskläger fest.  

 

  

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Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten, Anschlussberufungskläger und Kläger 

 

a) vor erster Instanz: 

1. Der beklagte Vater A. sei zu verpflichten, monatlich und im Voraus an den Unterhalt 

und die Erziehung der gemeinsamen Kinder B1. (geb. XX.XX.2001) und B2. (geb. 

XX.XX.2005) angemessene, nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernde 

Unterhaltsbeiträge, wenigstens aber die folgenden Beiträge zu leisten: 

1.1 Für die Zeit ab 1. Juni 2011 bis 31. Dezember 2013 

 a) Für B1.: mindestens Fr. 2'285.-- 

 b) Für B2.: mindestens Fr. 2'285.-- 

1.2 Für die Zeit ab 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2015 

 a) Für B1.: mindestens Fr. 2'450.-- 

 b) Für B2.: mindestens Fr. 2'235.-- 

1.3 Für die Zeit ab 1. Januar 2016 bis 30. September 2017 

 a) Für B1.: mindestens Fr. 2'605.-- 

 b) Für B2.: mindestens Fr. 2'390.-- 

1.4 Für die Zeit ab 1. Oktober 2017 bis 31. Dezember 2017 

 a) Für B1.: mindestens Fr. 2'550.-- 

 b) Für B2.: mindestens Fr. 2'550.-- 

1.5 Für die Zeit ab 1. Januar 2018 bis 30. September 2021 

 a) Für B1.: mindestens Fr. 2'740.-- 

 b) Für B2.: mindestens Fr. 2'500.-- 

1.6 Für die Zeit ab 1. Oktober 2021 

 a) Für B1.: mindestens Fr. 2'675.-- 

 b) Für B2.: mindestens Fr. 2'675.-- 

Die obengenannten Beiträge seien durch den Vater jeweils bis zur Volljährigkeit des 

jeweiligen Kindes und darüber hinaus bis zum ordentlichen Abschluss einer 

angemessenen Ausbildung des jeweiligen Kindes geschuldet und zu bezahlen. Bis zur 

Volljährigkeit des jeweiligen Kindes seien die Beiträge vom Vater an die Mutter C. und 

danach an das jeweilige volljährige Kind zu leisten. 

Allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinder-, Ausbildungs- und/oder Familienzulagen 

seien vom Vater für jedes Kind zusätzlich zu den obigen Unterhaltsbeiträgen zu 

bezahlen, wobei der Vater verpflichtet sei, solche Zulagen zu beziehen und an die 

Mutter weiterzuleiten, falls die genannten Zulagen nicht bereits von der Mutter oder 

einem anderen Bezugsberechtigten bezogen werden. 

Die bereits erfolgten Zahlungen des Vaters von Fr. 997.65 per 29. Oktober 2012 und 

von Fr. 1'000.-- per 21. Dezember 2012 seien anzurechnen. 

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2. Es sei festzustellen, dass die vorstehenden Unterhaltsbeiträge auf dem Landesindex 

der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand zum Zeitpunkt des 

Entscheids, beruhen und sie jeweils jährlich per 1. Januar – erstmals 1. Januar des auf 

das Entscheiddatum folgende Kalenderjahr – dem Stand des Indexes von Ende 

November des jeweiligen Vorjahres anzupassen seien, wobei eine Reduktion der 

Unterhaltsbeiträge auszuschliessen sei. 

3. Der Vater sei ausserdem zu verpflichten, sich überdies zu 3/4 an ausserordentlichen 

Bedürfnissen und Auslagen für die Kinder (wie z.B. Zahnkorrekturen usw.) zu 

beteiligen, soweit nicht Dritte – insbesondere Versicherungen – für diese Kosten 

aufkommen. 

4. Die anderslautenden Anträge des Beklagten seinen abzuweisen, sofern darauf 

einzutreten sei. 

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten, wobei den 

Klägern unverändert die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu 

gewähren sei. 

 

b) vor zweiter Instanz: 

1. Die Berufung vom 25. August 2019 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.  

2. Die Dispositiv-Ziffern 2b und 2c des Entscheids ER2 12 133 des Einzelrichters am 

Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 29. April 2019 sei aufzuheben. Statt 

dessen sei auf eine Betreuungsregelung für B2. zu verzichten und festzuhalten, dass 

Vater und Sohn die Besuchskontakte untereinander direkt regeln.  

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers.  

 

 

Rechtsbegehren von C. 

 

a) vor erster Instanz (sinngemäss): 

1. Der Mutter sei das alleinige Sorgerecht von B1. (geb. XX.XX.2001) und B2. (geb. 

XX.XX.2005) zu übertragen. 

2. Auf eine Betreuungsregelung gegenüber dem Vater kann aufgrund des Alters der 

Kinder verzichtet werden. 

 

b) vor zweiter Instanz: 

 (keine) 

  

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Sachverhalt 

 

A. A. (geboren 1962) und C. (geboren 1975) lernten sich im Jahr 2000 kennen. Geheiratet 

haben sie nicht. Am XX.XX.2001 kam die gemeinsame Tochter B1. in D. zur Welt, am 

XX.XX.2005 ebenfalls in D. der Sohn B2. Eine Anerkennung der Vaterschaft durch A. und 

eine Regelung des Unterhalts der beiden Kinder erfolgte vorerst nicht. Ab 2002 lebte die 

Familie in Spanien, unterbrochen durch Aufenthalte in der Westschweiz und in St. Gallen.  

 

 Im Juni 2011 zog C. mit den Kindern nach E. und ersuchte im August des gleichen Jahres 

die kommunalen Sozialen Dienste um Feststellung der Vaterschaft und Regelung des 

Unterhalts. Die Vormundschaftskommission E. setzte F. als Beiständin für die Feststellung 

der Vaterschaft sowie der Regelung des Unterhalts ein und erteilte ihr Prozessvollmacht mit 

Substitutionsrecht (Entscheid vom 19. September 2011). Am 11. Oktober 2011 reichte A., 

der in Spanien verblieben war, bei den Sozialen Diensten E. eine Gefährdungsmeldung ein. 

Im November 2011 verlegte C. zusammen mit den beiden Kindern den Wohnsitz nach G. 

Am 14. März 2012 anerkannte A. die beiden Kinder vor dem Zivilstandsamt Appenzeller 

Mittelland. Die Beiständin der Kinder reichte am 29. Mai 2012 gegen A. beim Kantonsgericht 

Appenzell Ausserrhoden eine Unterhaltsklage ein (dort eingeschrieben unter der Verfahrens-

Nummer ER2 12 133). In der Folge übertrug F. das Prozessführungsmandat auf RA BB. 

Hinsichtlich der von A. behaupteten Gefährdung der Kinder lag der von der 

Vormundschaftskommission E. bei der H. in Auftrag gegebene Bericht im Juli 2012 vor. 

Dieser enthält die zentralen Feststellungen, dass keine Hinweise auf Gewaltanwendung 

seitens der Mutter vorlägen und die Erziehungsfähigkeit der Mutter gegeben sei. Die 

Vormundschaftskommission stellt daraufhin das Verfahren wegen Kindesgefährdung ein 

(Entscheid vom 27. August 2012). Am 14. September 2012 wandte sich A. an die 

Vormundschaftskommission G. und ersuchte um Regelung des persönlichen Verkehrs. Das 

entsprechende Dossier ging per Anfang 2013 auf die neu geschaffene Kindes- und 

Erwachsenenschutzbehörde Appenzell Ausserrhoden (KESB) über.  

 

 Am 9. Januar 2014 erhob A. beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden eine Klage auf 

Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung (dort eingeschrieben unter der Verfahrens-

Nummer ER2 14 2). Obwohl bereits im Januar 2002, also kurz nach der Geburt von B1., von 

der medizinischen Fakultät der Universität I. in D. ein DNA-Gutachten erstellt worden war 

(mit dem Ergebnis, dass die Vaterschaft von A. zum Kind B1. „höchst wahrscheinlich“ sei), 

holte das Kantonsgericht beim Institut für Rechtsmedizin (IRM) des Spitals J. ein weiteres 

Gutachten ein. Das IRM kam zum Schluss, die Vaterschaft von A. zu den beiden Kindern B1. 

und B2. sei „praktisch erwiesen“. A. zog daraufhin seine Klage zurück und das Gericht 

schrieb das Verfahren ab (Entscheid vom 17. Juni 2015).  

Seite 9 
 

 

 Zuvor hatte sich A. im Februar und Juli 2014 an die KESB gewandt und um die gemeinsame 

elterliche Sorge ersucht. C. lehnte ein gemeinsames Sorgerecht im September 2014 ab.  

 

 Am 27. November 2014 wurde im Namen der beiden Kinder beim Kantonsgericht ein Gesuch 

um vorsorgliche Regelung des Unterhalts eingereicht (eingeschrieben unter der Verfahrens-

Nummer ER2 14 315). Mit Entscheid vom 2. März 2015 wurde A. verpflichtet, für die Dauer 

des Unterhaltsverfahrens ER2 12 133 an den Unterhalt der beiden Kinder je Fr. 700.-- (bis 

zum 12. Geburtstag) bzw. Fr. 950.-- (ab dem 13. Lebensjahr), zuzüglich Kinderzulagen, zu 

bezahlen. Die Einzelrichterin des Kantonsgerichts ging gestützt auf die Steuererklärungen 

2010 bis 2012 von einem durchschnittlichen Einkommen von A. von Fr. 5’060.-- netto pro 

Monat aus, stammend hauptsächlich aus Liegenschaftenerträgen. Dagegen liess A. 

Berufung an den Einzelrichter des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden erklären 

(eingeschrieben unter der Verfahrens-Nummer ERZ 15 15). Er stellte sich auf den 

Standpunkt, in den Jahren 2008, 2010 und 2012 ein Durchschnittseinkommen von 

Fr. 2‘351.-- erzielt zu haben. Dieses Einkommen liege unter dem Notbedarf, weshalb er man-

gels Leistungsfähigkeit nicht zu Unterhaltszahlungen verpflichtet werden könne. Mit Urteil 

vom 5. Dezember 2016 bestätigte der Einzelrichter des Obergerichts den vorinstanzlichen 

Entscheid, wenn auch teilweise mit einer abweichenden Begründung. Eine Beschwerde ans 

Bundesgericht wurde nicht erhoben.  

 

 Infolge einer Gesetzesänderung ging die Zuständigkeit für die Regelung des persönlichen 

Verkehrs per Anfang 2017 von der KESB auf das mit der Unterhaltsfrage befasste 

Kantonsgericht über. Der Zuständigkeitswechsel wurde den Beteiligten von der KESB am 

9. März 2017 angezeigt und gleichzeitig wurden die Akten dem Kantonsgericht übersandt. 

Mit Verfügung vom 5. Mai 2017 vollzog die Einzelrichterin des Kantonsgerichts die 

Vereinigung der beiden Verfahren (Kindesunterhalt sowie Sorge- und Besuchsrecht) formell. 

 

 Am 8. Mai 2017 reichte A. beim Obergericht eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung 

bzw. Rechtsverweigerung bei der Regelung des persönlichen Verkehrs ein (eingeschrieben 

unter der Verfahrens-Nummer O2K 17 3). Der Einzelrichter schrieb das Verfahren mit 

Entscheid vom 2. November 2017 ab. Das Bundesgericht hat diesen Entscheid am 

18. Januar 2018 kassiert (im Verfahren 5A_981/2017). In der Folge wurde die gegen den 

Einzelrichter des Kantonsgerichts gerichtete Rechtsverzögerungsbeschwerde dem 

Einzelrichter des Obergerichts zugewiesen (unter der Verfahrens-Nummer ERZ 18 1), 

diejenige gegen die KESB der 2. Abteilung (unter der Verfahrens-Nummer O2K 18 5). Der 

Einzelrichter wies die Beschwerde am 24. Juli 2018 ab. Das Bundesgericht hat diesen 

Entscheid am 19. März 2019 bestätigt (im Verfahren 5A_756/2018). Die 2. Abteilung des 

Seite 10 
 

Obergerichts kam in ihrem Urteil vom 23. Oktober 2018 zum Schluss, die Gesamtdauer des 

Verfahrens vor der KESB betreffend Umgangsregelung und Sorgerecht habe das 

Beschleunigungsgebot verletzt. 

 

 Mit Eingabe vom 7. Februar 2018 hat A. beim Kantonsgericht (eingeschrieben unter der 

Verfahrens-Nummer FE1 18 4) eine Änderung der vom Einzelrichter des Obergerichts am 

5. Dezember 2016 getroffenen vorsorglichen Massnahmen (bezüglich des Kinderunterhalts) 

beantragt und gleichzeitig den Erlass neuer vorsorglicher Massnahmen (zum persönlichen 

Verkehr) verlangt.  

 

 

B. Am 6. Dezember 2018 führte der Einzelrichter des Kantonsgerichts sowohl bezüglich des 

Verfahrens auf Änderung und Erlasses vorsorglicher Massnahmen als auch im 

Hauptverfahren die Schlussverhandlung durch und wartete anschliessend die Rückkehr der 

sich beim Bundesgericht befindlichen Akten ab. Am 29. April 2019 hat die Vorinstanz in der 

Hauptsache folgendes entschieden:  

 

„1. Die elterliche Sorge über die beiden Kinder B1., geb. XX.XX.2001, und B2., geb. 

XX.XX.2005, wird der Mutter alleine zugewiesen. 

2. Es gilt folgende Betreuungsregelung für die Kinder: 

 B2. 

 a. B2. wird hauptsächlich von der Mutter betreut und hat seinen Wohnsitz bei ihr. 

b. B2. verbringt jährlich drei Wochen Schulferien beim Vater an seinem Wohnsitz auf 

K. Die Termine werden spätestens im Dezember des Vorjahres unter den 

Beteiligten verbindlich festgelegt. Kommt keine Einigung zustande, hat B2. die 

ersten zwei Wochen der Schulsommerferien und die erste Woche der Schulherbst-

ferien mit dem Vater zu verbringen. 

c. Der Vater betreut B2. in der Schweiz an 28 zusätzlichen Tagen pro Kalenderjahr. 

Während der Schulzeit ist er berechtigt, mit B2. statt einzelner Tage auch ganze 

Wochenenden (SA/SO) zu verbringen. Während der Schulferien ist er berechtigt, 

statt einzelner Tage bis zu einer ganzen zusammenhängenden Woche (SA bis FR) 

mit ihm zu verbringen. Der Vater hat die Betreuungsdaten jeweils mindestens 

30 Tage im Voraus der Mutter und B2. bekannt zu geben. Ausgefallene 

Betreuungstage werden nicht nachgeholt. 

d. Die Reisekosten von B2. nach K. und von dort zurück in die Schweiz gehen zu 

Lasten des Vaters. Die übrigen Reisekosten für die Betreuung von B2. durch den 

Vater in der Schweiz gehen zu Lasten der Mutter.  

  

Seite 11 
 

 B1. 

 a. B1. wird hauptsächlich von der Mutter betreut und hat ihren Wohnsitz bei ihr. 

b. Angesichts ihres Alters wird auf eine Betreuungsregelung verzichtet. Vater und 

Tochter regeln die Besuchskontakte untereinander direkt. 

3. Der Vater wird verpflichtet, an den Unterhalt seiner Kinder B1. und B2. rückwirkend ab 

1. Juni 2011 auch über die Volljährigkeit hinaus bis zum ordentlichen Abschluss einer 

angemessenen Erstausbildung der Kinder monatlich und monatlich im Voraus folgende 

Barunterhaltsbeiträge, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen: 

 B1. 

1. Juni 2011 bis 31. Dezember 2013 Fr. 1'200.-- 

1. Januar 2014 bis Ausbildungsabschluss Fr. 1'500.-- 

B2. 

1. Juni 2011 bis 31. Dezember 2016 Fr. 1'200.-- 

1. Januar 2017 bis Ausbildungsabschluss Fr. 1'500.-- 

 An diese Unterhaltszahlungen werden die zwei Zahlungen des Vaters von Fr. 997.65 

per 29. Oktober 2012 und von Fr. 1'000.-- per 21. Dezember 2012 je zu 50% den bei-

den Kindern angerechnet. 

4. Die Erziehungsgutschriften der AHV werden im vollen Umfang der Mutter angerechnet. 

5. a. Der Kinderunterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 3 basiert auf dem Landesindex der 

Konsumentenpreise des BFS, Stand März 2019, von 102,2 Punkten (Dezember 

2015 = 100,0 Punkte). Er wird auf jeden 1. Januar proportional dem Indexstand im 

vorangegangenen November angepasst, erstmals per 1. Januar 2020, gemäss 

nachstehender Formel: 

  neuer Unterhalts-     =  urspr. UB x neuer Indexstand 

beitrag (UB)    urspr. Indexstand. 

  Soweit der Vater nachweisen kann, dass sich sein Einkommen nicht der Teuerung 

entsprechend erhöht hat, findet eine Anpassung nur im Rahmen der effektiven 

Einkommenserhöhung statt. 

 b. Der Unterhaltsbeitrag basiert auf folgenden Nettoerwerbseinkommen der Beteilig-

ten: 

Vater: Einkommen:  rund Fr. 8'000.-- 

 Vermögensertrag: im Einkommen berücksichtigt 

Mutter: Einkommen:  rund Fr. 4'100.-- 

 Vermögensertrag:  vernachlässigbar 

Kinder: Einkommen:  Fr. 200.-- bzw. 250.-- Kinderzulagen 

 Vermögensertrag:  vernachlässigbar 

6. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- für dieses Verfahren und das Massnahme-

verfahren FE1 18 4 wird den Beteiligten je zu 25 % auferlegt, unter Verrechnung mit 

Seite 12 
 

den von den Klägern geleisteten Vorschüssen von je Fr. 150.--. Diese gelten als 

wohlbezahlt. 

 Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden die auf die beiden Kläger 

entfallenden Gerichtskosten vorläufig vom Staat getragen. Die Nachforderung im Sinne 

von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

7. Die Vertretungs- und Umtriebskosten trägt jede Partei selbst.  

 RA BB., wird für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsbeistand der beiden 

Kläger für dieses Verfahren und das Massnahmeverfahren FE 1 18 4 gesamthaft mit 

Fr. 10'943.40 aus der Staatskasse entschädigt. Die Nachforderung im Sinne von Art. 

123 ZPO bleibt vorbehalten. Es wird davon Vormerk genommen, dass eine Teilzahlung 

von Fr. 6'760.80 bereits erfolgt ist.“ 

 

 

C. Gegen diesen Entscheid hat A. mit Eingabe vom 25. August 2019 (Postaufgabe 

2. September 2019) und den eingangs erwähnten Rechtsbegehren die Berufung erklärt. Der 

Rechtsvertreter der beiden Kinder hat sich dazu am 16. Oktober 2019 vernehmen lassen und 

gleichzeitig Anschlussberufung erhoben. C. nahm am 17. Oktober 2019 Stellung. Die 

Anschlussberufungsantwort datiert vom 17. November 2019. Von der Durchführung eines 

zweiten Schriftenwechsels wurde abgesehen. Im Rahmen des Replikrechts folgten weitere 

Eingaben der Beteiligten (von A. am 1. Dezember 2019, 13. Januar 2020 und 2. März 2020; 

von den Berufungsbeklagten am 19. Dezember 2019, 20. Januar 2020 und 5. Februar 2020). 

Noveneingaben erfolgten seitens von C. am 29. November 2019 und von A. am 5. Mai 2020. 

Es wurde keine mündliche Verhandlung durchgeführt. Am 30. April 2020 hat die am 

XX.XX.2019 volljährig gewordene B1. sich in G. abgemeldet und ihre Schriften in 

Deutschland hinterlegt. Den Beteiligten wurde Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu 

nehmen. Der Berufungskläger hat davon am 25. Mai 2020 Gebrauch gemacht, die 

Berufungsbeklagten am 29. Juni 2020. Mit Verfügung vom 28. Mai 2020 wurde die Abnahme 

weiterer Beweise angeordnet. Der Berufungskläger und die Beigeladene wurden in der Folge 

aufgefordert, zu genau bezeichneten Punkten Urkunden einzureichen. Der Berufungskläger 

kam dieser Aufforderung teilweise nach, die Beigeladene gar nicht. Danach haben die 

Beteiligten zu den neuen Unterlagen Stellung genommen, selbst wieder neue Urkunden 

eingereicht und ihr Replikrecht ausgeübt. Insgesamt erreichten das Gericht zwischen 

September 2020 und Februar 2022 18 Eingaben (5 vom Berufungskläger, 8 von den 

Berufungsbeklagten und 5 von der Beigeladenen, ohne Fristerstreckungsgesuche). Am 

15. Juni 2021 wurde den Beteiligten Gelegenheit gegeben, zu den Auswirkungen der neuen 

Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Methodik der Unterhaltsfestlegung Stellung zu 

nehmen.  

 

Seite 13 
 

 

D. Auf die Begründung der Parteistandpunkte wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden 

Erwägungen näher eingegangen. 

 

 

 

Erwägungen 

 

1. Prozessuales 
 

1.1 Zulässigkeit der Berufung 

 Nach Art. 308 Abs. 1 lit. a Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann gegen erstinstanzliche 

Endentscheide Berufung erhoben werden. Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die 

Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10’000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 

ZPO). Vorliegend sind das Sorge- und Kontaktrecht sowie der Kinderunterhalt umstritten. Es 

handelt sich somit nicht ausschliesslich um vermögensrechtliche Streitpunkte, weshalb das 

Rechtsmittel der Berufung gegeben ist. 

 

1.2 Berufungsfrist 

 Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO beträgt die Berufungsfrist 30 Tage. Die Hilfsperson des Berufungs-

klägers hat das begründete Urteil am 1. Juli 2019 in Empfang genommen (Verfahren 

ER2 12 133 act. 241). Unter Beachtung des Fristenstillstandes gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. b 

ZPO und des Fristenlaufes an Wochenenden (Art. 142 Abs. 3 ZPO) fiel der letzte Tag der 

Berufungsfrist auf Montag, den 2. September 2019. Mit der an diesem Tag der Post 

übergebenen Berufung (act. 1) wurde die Frist eingehalten.  

 

1.3 Zuständigkeit und anwendbares Recht 

 Die funktionelle Zuständigkeit des unterzeichnenden Einzelrichters ergibt sich für die im 

vereinfachten Verfahren zu führende selbständig eingereichte Unterhaltsklage (Art. 295 

ZPO) aus Art. 25 lit. a in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. a Justizgesetz (JG, bGS 145.31).  

 

 Die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz und des Einzelrichters des Obergerichtes am 

gewöhnlichen Aufenthaltsort von B2. (Wohnsitz in G. und später in L.) ist ohne weiteres 

gegeben und nicht umstritten (vgl. Art. 5 Abs. 1 des Haager Kindesschutzübereinkommens, 

HKsÜ, SR 0.211.231.011, bezüglich des Sorgerechts und des persönlichen Verkehrs [der 

Begriff des Sorgerechts gemäss Art. 5 HKsÜ umfasst auch das Obhutsrecht, welches u.a. 

die tägliche Pflege und Erziehung beinhaltet: Urteil des Bundesgerichts 5D_171/2009 vom 

1. Juni 2010 E. 3.5 ]; Art. 79 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, 

Seite 14 
 

IPRG, SR 291, und Art. 5 Ziffer 2 lit. a und c des Lugano-Übereinkommens, LugÜ, SR 

0.275.12, bezüglich des Unterhalts).  

 

 Bevor die Zuständigkeit und das anwendbare Recht bezüglich B1. geprüft werden kann, ist 

auf die Frage ihres Wohnsitzes einzugehen. Am 30. April 2020 hat die am XX.XX.2019 

volljährig gewordene B1. sich in G. abgemeldet und ihre Schriften in Deutschland hinterlegt 

(act. 39). Bereits per 1. Juli 2019 hatte sie zuvor in M. eine Wohnung gemietet (act. 8/4), 

nachdem sie im Juni 2019 an der Schule N. das Maturazeugnis erhalten hatte. Seit August 

2019 steht B1. zudem in einem Arbeitsverhältnis mit der O. und erhält einen Lohn von rund 

€ 1'200.-- pro Monat (act. 7 S. 4 und act. 8/3). B1. hält sich nicht wegen der akademischen 

Ausbildung in M. auf, sondern wegen der Trainingsmöglichkeiten für den von ihr auf hohem 

Niveau ausgeübten Sport P. In M. befindet sich der Stützpunkt des deutschen P.-Verbandes 

(act. 7 S. 4 unten). Es handelt sich bei M. nicht um den Ort der Ausbildungsstätte wie bei 

einer Studentin. Der Aufenthalt von B1. in M. mag mit Blick auf ein menschliches Leben als 

"vorübergehende" Phase bezeichnet werden können (so ihr Rechtsvertreter in act. 52 S. 1; 

vgl. auch act. 114); er war aber von Beginn an auf eine unbestimmte und nicht nur 

unerhebliche Länge angelegt. Immerhin dauert er jetzt schon 3 Jahre. Mithin befindet sich 

der Mittelpunkt der Lebensinteressen von B1. seit Juli 2019 in Deutschland. Sie hat damit 

einen eigenen Wohnsitz begründet (Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG). Entgegen Art. 25 Abs. 1 ZGB 

ist dies im internationalen Verhältnis bei einer zwar minderjährigen, aber urteilsfähigen 

Person möglich (DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, ZGB I, 6. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 23 

ZGB).  

 

 Bezüglich der volljährigen B1. ist nur noch über den Unterhalt zu entscheiden. Die Verlegung 

des Wohnsitzes von B1. von G. nach Deutschland hätte die Zuständigkeit für die Regelung 

der weiteren Kinderbelange verändert, weil das HKsÜ keine perpetuatio fori kennt und somit 

die Gerichte und Behörden von Deutschland zuständig geworden wären (Urteil des 

Bundesgerichts 5A_262/2019 vom 30. September 2019 E. 3.3). Hinsichtlich des Unterhalts 

ändert sich aber entgegen der Meinung des Berufungsklägers (act. 112 S. 4: vgl. auch die 

Ausführungen der Berufungsbeklagten 1 in act. 52 und 114) nichts, weil die Zuständigkeit 

der ausserrhodischen Gerichte im massgebenden Zeitpunkt, der Klageerhebung (HOFMANN/ 

KUNZ, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2. Aufl. 2016, N. 412 zu Art. 5 LugÜ; DALLAFIOR/HONEG-

GER, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2. Aufl. 2016, N. 29 zu Art. 59 LugÜ; vgl. im Übrigen zur 

grundsätzlichen Bejahung einer perpetuatio fori im internationalen Verhältnis: SUTTER-SOMM/ 

HEDINGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-

rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 64 ZPO, und LORENZ DROESE, in: 

Basler Kommentar, IPR, 4. Aufl. 2021, N. 10 zu Art. 2 IPRG), gestützt auf Art. 5 Ziffer 2 lit. a 

und c LugÜ gegeben war.  

Seite 15 
 

 

 Anwendbar ist schweizerisches Recht (Art. 15 Abs. 1 HKsÜ; Art. 4 Abs. 1 des Haager 

Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht, HUÜ, 

SR 0.211.213.01), mit Ausnahme des Unterhalts von B1. seit ihrem Wegzug nach 

Deutschland: Dafür gilt nach Art. 4 Abs. 2 HUÜ deutsches Recht. Auch wenn sich der 

Berufungskläger hin und wieder in der Schweiz aufhält und bei seinem eigenen Bedarf auf 

schweizerische Verhältnisse abstellt, begründet er damit noch keinen "gewöhnlichen 

Aufenthalt" in der Schweiz. Die von den Berufungsbeklagten angerufene Ausnahmeregelung 

(act. 52 S. 2) findet deshalb keine Anwendung. Der Berufungskläger stimmt der Anwendung 

des deutschen Rechts - wenn auch mit anderer Begründung - zu (act. 43). 

 

1.4 Kompetenzattraktion 

 Mit den auf den 1. Januar 2017 in Kraft gesetzten Art. 298b Abs. 3 ZGB und Art. 304 Abs. 2 

ZPO wurde eine Kompetenzattraktion zugunsten der Gerichte eingeführt: Im Falle einer 

Unterhaltsklage (bei nicht verheirateten Eltern) entscheiden die Gerichte auch über die Sorge 

und die weiteren Kinderbelange (Obhut, Betreuungsanteile, persönlicher Verkehr; BGE 145 

III 436 E. 4). Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Appenzell Ausserrhoden hat das 

bei ihr (bzw. der Vormundschaftskommission E.) eingeleitete Verfahren auf Regelung der 

elterlichen Sorge und der persönlichen Kontakte zu Recht dem Kantonsgericht überwiesen 

(vgl. SAMUEL ZOGG, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren 

Kinderbelange - verfahrensrechtliche Fragen, FamPra 2019, S. 4).  

 

1.5 Gegenstand des Berufungsverfahrens 

 Die Dispositiv-Ziffern 6 (Gerichtskosten) und 7 (Vertretungs- und Umtriebskosten, 

Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes) bilden nicht Gegenstand von 

Berufung und Anschlussberufung. Gegen diese beiden Regelungen wurde von den 

Berufungsbeklagten Beschwerde erhoben (eingeschrieben beim Obergericht unter der 

Verfahrens-Nummer ERZ 19 26). Dazu ergeht ein separater Entscheid.  

 

 Der Entscheid der Vorinstanz bezüglich der ausserordentlichen Auslagen (vgl. Erwägung 

2.3.4 des angefochtenen Entscheids) ist im Dispositiv des angefochtenen Entscheids nicht 

ausdrücklich aufgenommen worden. In der Berufung und in der Anschlussberufung ist dies 

und der Entscheid der Vorinstanz in diesem Punkt nicht thematisiert worden. Es wird 

deshalb im vorliegenden Verfahren auf die ausserordentlichen Auslagen nicht 

eingegangen. 

 

Seite 16 
 

1.6 Parteirollen 

 Die beiden Kinder sind zur Durchsetzung ihres Unterhaltsanspruches aktivlegitimiert, weil sie 

Gläubiger des Unterhaltsanspruches sind (Art. 279 ZGB, vgl. auch Art. 289 Abs. 1 ZGB). In 

ihrem Namen wurde durch die dafür eingesetzte Beiständin (nach Art. 308 Abs. 2 ZGB) - 

also nicht durch die Mutter als gesetzliche Vertreterin (Art. 67 Abs. 2 ZPO, Art. 304 Abs. 1 

ZGB; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2) - im 

Jahr 2012 eine selbständige Unterhaltsklage gegen den Vater A. erhoben. Weil nachträglich 

neben dem Unterhalt auch die weiteren Kinderbelange Verfahrensthema wurden, musste die 

Mutter C. zur Wahrung des rechtlichen Gehörs am Verfahren beteiligt werden (vgl. auch BGE 

145 III 436 E. 4 S. 439 f., wo das Bundesgericht zwar den förmlichen Einbezug des anderen 

Elternteils bejaht, aber sich nicht über die Form des Einbezugs äussert). Denn im Streit um 

die Betreuung sind die Eltern die eigentlichen Parteien, nicht die Kinder (denen aber 

selbstverständlich Parteistellung zuerkannt werden muss, weil es bei der Betreuung um eine 

persönlichkeitsrechtliche Wirkung des Kindesverhältnisses geht; vgl. SCHWEIGHAUSER/ 

STOLL, Neues Kinderunterhaltsrecht - Bilanz nach einem Jahr, FamPra 2018, S. 648). Der 

Entscheid über die weiteren Kinderbelange entfaltet denn auch Rechtskraftwirkung 

gegenüber dem formell nicht als Partei involvierten Elternteil (SAMUEL ZOGG, a.a.O., S. 23). 

Dieser Elternteil kann jedoch nicht ohne Weiteres der Kläger- oder der Beklagtenseite 

zugeordnet werden. Die Zivilprozessordnung kennt indessen keine Dreiecksverhältnisse. Die 

Vorinstanz hat C. deshalb als „übrige Verfahrensbeteiligte“ in das Verfahren aufgenommen. 

Sie ist dabei einem Vorschlag von SAMUEL ZOGG (a.a.O., S. 24 f.) gefolgt. Von den Beteiligten 

ist dies zu Recht nicht kritisiert worden. Auch CORDULA LÖTSCHER (Prozessführung und 

Vollstreckung durch die Eltern im Lichte des Betreuungsunterhalts, FamPra 2017, S. 636 f.) 

plädiert dafür, die nicht als Prozessstandschafterin auftretende Mutter als Nebenpartei in den 

durch die Klage des Kindes ausgelösten Unterhaltsprozess aufzunehmen. Dem ist zu folgen. 

Anzumerken ist, dass C. demzufolge weder selbständige Hauptpartei noch gesetzliche 

Vertreterin einer Hauptpartei ist. Es sind ihr aber parteiähnliche Rechte und Pflichten 

zuzugestehen. Im vorliegenden Verfahren wurde C. als „Beigeladene“ bezeichnet. Der 

Begriff soll hier nicht im Zusammenhang mit einer richterlichen Aufforderung zum 

Prozessbeitritt (die die ZPO nicht kennt; vgl. DANIEL SCHWANDER, in: Sutter-Somm/Hasen-

böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 

2016, N. 13 zu Art. 83 ZPO) verstanden werden, sondern soll einer sprachlichen 

Vereinfachung dienen und lediglich die Beteiligung am Prozess ausdrücken. Weil die 

Beteiligung am Prozess nicht auf Zutun der Mutter erfolgt, sondern auf Einladung des 

Gerichts, erscheint der Begriff „Beiladung“ trotzdem naheliegend (vgl. zur vergleichbaren 

Wirkung der Beiladung im Verwaltungsverfahren etwa KATJA MEILI, Die rechtliche Wirkung 

der Beiladung, in: Kieser/Lendfers [Hrsg.], Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht, 2019, S. 

221 ff; Urteil des Bundesgerichts 9C_245/2017 vom 11. Dezember 2017 E. 3.2; MELCHIOR 

Seite 17 
 

VOLZ, in: Zünd/Pfiffner Rauber, Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons 

Zürich, 2. Aufl. 2009, N. 1 ff. zu § 14 GSVGer; das Obergericht Solothurn hat in seinem Urteil 

ZKBER.2019.57 vom 14. November 2019 [in: SJZ 2021 S. 251 f.] den Begriff 

"streitgenössische Nebenintervenientin" verwendet; bei EVA SENN [FamPra 2017 S. 980 ff.] 

hat "Beiladung" einen anderen Gehalt, nämlich denjenigen als formelle, vollwertige, dritte 

Hauptpartei).  

 

1.7 Vertretungsbefugnis 

 Die Vertretungsbefugnis der von der Gemeinde E. eingesetzten Beiständin - und des von ihr 

mandatierten Anwaltes (act. 8/1) - beschränkt sich nicht auf den Unterhalt, sondern umfasst 

auch das Besuchsrecht (vgl. Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Vormundschafts-

kommission E. vom 19. September 2011, Verfahren ER2 12 133 act. 111/6). Nach Erreichen 

der Volljährigkeit hat B1. für RA BB. eine Vollmacht ausgestellt (act. 23/9).  

 

1.8 Widerklage 

 Bezüglich der Unterhaltsklage ist A. Beklagter. Die von ihm gestellten Anträge hinsichtlich 

der weiteren Kinderbelange sind aber nicht als formelle Widerklage zu qualifizieren, weil es 

sich bei der Regelung der Kinderbelange um eine doppelseitige Klage (actio duplex) handelt 

(SAMUEL ZOGG, a.a.O., S. 12). 

 

1.9 Verfahrensgrundsätze 

 Für den Kinderunterhalt gilt nach Art. 296 ZPO der Untersuchungs- und Offizialgrundsatz. 

Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und 

entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 58 Abs. 2 

ZPO). Das Urteil des Gerichts hängt also weder von den Tatsachenbehauptungen der 

Parteien noch von deren Rechtsbegehren ab. Auch trifft die Beteiligten keine eigentliche 

Beweisführungslast; immerhin aber eine Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung des 

Prozessstoffes (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020 

E. 3.3.2). Diese verlangt von den Parteien, Hinweise zum Sachverhalt zu machen oder 

Beweise zu bezeichnen (BGE 130 I 180 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_242/2019 vom 

27. September 2019 E. 3.2.1, in: SZZP 1/2020 S. 66 f.). Die Untersuchungsmaxime ändert 

auch nichts daran, dass im Falle der Beweislosigkeit das Gericht gemäss Art. 8 ZGB nach 

Beweislastgesichtspunkten entscheidet. 

 

 Wird ein Kind im Verlaufe des Prozesses volljährig, so gelten nach der ausserrhoder 

Gerichtspraxis ab dem Zeitpunkt der Vollendung des 18. Altersjahres die gleichen 

Grundsätze wie beim Volljährigenunterhalt, nämlich der Verhandlungs- und der 

Dispositionsgrundsatz (Urteil des Einzelrichters des Obergerichts ERZ 21 28 vom 28. Januar 

Seite 18 
 

2022 E. 1.4; PHILIPP MAIER, Die konkrete Berechnung von Kinderunterhaltsbeiträgen, 

FamPra 2020 S. 332; Urteil des Obergerichts Zürich LC180004 vom 25. April 2018 E. 3.4; 

Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 400 20 57 vom 9. Juni 2020 E. 4; vgl. auch 

BGE 139 III 368; anderer Meinung: Kantonsgericht St. Gallen, Urteil FO.2018.4 vom 17. Juli 

2020 E. II./3). 

 

1.10 Zulässigkeit der Begehren des Berufungsklägers 

 In seinem Antrag 3 gemäss Eingabe vom 25. August 2019 verlangt der Berufungskläger, „es 

sei das Sorge- und Umgangsrecht auf Grund von Erziehungsfähigkeit zuzuordnen“ (act. 1 

S. 2). Aus der Begründung der Berufung ergibt sich, dass er das alleinige Sorgerecht anstrebt 

(vgl. act. 1 S. 17). Insofern wird der Antrag 3 klar. Dies gilt aber nicht bezüglich der 

Betreuungsregelung. Auch der Begründung lässt sich nicht entnehmen, was der 

Berufungskläger konkret will. Mit der Berufung sind aber klare Berufungsanträge zu stellen. 

Es ist mit ihnen bestimmt zu erklären, welche Änderungen im Dispositiv des angefochtenen 

Urteils verlangt werden. Die Berufungsanträge sind so zu formulieren, dass sie bei 

Gutheissung zum Urteil erhoben werden können (BGE 137 III 617 E. 4.3). Dies gilt auch im 

Bereich der Offizialmaxime (BGE 137 III 617 E. 4.5). Den genannten Anforderungen genügt 

Antrag 3 des Berufungsklägers hinsichtlich der Betreuungsregelung nicht. Darauf kann nicht 

eingetreten werden. Eine Nachfrist ist nicht anzusetzen (BGE 137 III 617 E. 6.4).  

 

 In seinem Antrag 4 (in der Eingabe vom 25. August 2019) hat der Berufungskläger “die 

Vollstreckung des rechtskräftigen Besuchsrechts” verlangt (act. 1 S. 2). Er übersieht, dass er 

in seinem Antrag 1 die Aufhebung der Ziffer 2 des angefochtenen Urteils verlangt, womit die 

dort getroffene Regelung für die Betreuung (inkl. persönlicher Kontakt) weder rechtskräftig 

noch vollstreckbar geworden ist (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Auf den Antrag 4 des 

Berufungsklägers kann deshalb nicht eingetreten werden. 

 

 Der Berufungskläger hat seinen Antrag in der Berufung bezüglich der Unterhaltsbeiträge 

nicht ausdrücklich beziffert. Dies ist nicht notwendig, weil er letztlich (act. 98 S. 4) nicht die 

Reduktion der von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge verlangt, sondern deren 

vollständige Aufhebung. Sein Antrag lautet somit auf einen Unterhaltsbeitrag Null. Entgegen 

dem Antrag der Berufungsbeklagten (act. 7 S. 3) kann deshalb auf den abgeänderten Antrag 

des Berufungsklägers zum Unterhaltsbeitrag eingetreten werden.  

 

1.11 Noven 

 Die Beteiligten haben neue Behauptungen aufgestellt und teilweise neue Beweismittel einge-

reicht. Es stellt sich die Frage, ob dies zulässig sei. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind Noven 

nur dann zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz 

Seite 19 
 

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Dies gilt 

nach dem Bundesgericht nicht im Geltungsbereich der im vorliegenden Fall anwendbaren 

strengen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 = 

Pra 2019 Nr. 88).  

 

1.12 Anhörung der Kinder 

 Nach Art. 298 Ab. 1 ZPO ist das Kind durch das Gericht oder durch eine beauftragte 

Drittperson in geeigneter Weise persönlich anzuhören, sofern nicht sein Alter oder andere 

wichtige Gründe dagegen sprechen (vgl. auch Art. 314a Abs. 1 ZGB). Die Pflicht zur 

Anhörung besteht nur einmal im Verfahren, inklusive des Instanzenzuges (Urteil des 

Bundesgerichts 5A_809/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 3.3). Die beiden Kinder wurden 

bereits 3 Mal angehört: Durch Vertreterinnen der KESB am 5. November 2013 (Verfahren 

ER2 12 133 act. 111/31) und am 29. Oktober 2014 (Verfahren ER2 12 133 act. 111/78) sowie 

durch den Einzelrichter des Kantonsgerichts am 15. August 2018 (Verfahren ER2 12 133 

act. 189 und 190).  

 

1.13 Volljährigkeit von B1. 

 B1. ist im Verlaufe des obergerichtlichen Verfahrens volljährig geworden. Für sie sind keine 

Entscheide mehr über die elterliche Sorge und die Betreuung zu treffen. Die entsprechenden 

Anordnungen der Vorinstanz sind gegenstandslos geworden. B1. hat ihrem Rechtsvertreter 

eine Vollmacht ausgestellt (act. 23/9).  

 

1.14 Prüfungsbefugnis 

 Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der Berufungsschrift 

aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf welche 

Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträge rechtfertigen. 

Die Begründung eines Rechtsmittels hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid 

in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Der Berufungskläger hat sich 

dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die 

Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von sich 

aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese 

von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich 

festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese 

Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ 

Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 36 

S. 2442 zu Art. 311 ZPO). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Berufungsbegründung mit 

den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang der Prüfungsbefugnis und der 

Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt. Die Berufungsinstanz kann die gerügten 

Seite 20 
 

Mängel frei und unbeschränkt überprüfen und sie muss sie auch überprüfen (dieselben, 

a.a.O., N. 5 f. zu Art. 310 ZPO). Dabei ist sie aufgrund der umfassenden 

Überprüfungsbefugnis nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die 

Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden 

Erwägungen gutheissen oder abweisen. 

 

1.15 Rechtsmittel 

 Gegen zweitinstanzliche Entscheide über die elterliche Sorge und den Unterhalt ist die 

Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, 

SR 173.110) zulässig.  

 

 

2. Elterliche Sorge 
 

2.1 Vorbringen der Beteiligten 

 Nach der Anerkennung der beiden Kinder durch A. haben die Eltern kein gemeinsames 

Sorgerecht festgelegt. Vor der Vorinstanz haben beide für sich je das alleinige Sorgerecht 

beantragt.  

 Die Vorinstanz hat die alleinige elterliche Sorge der Mutter übertragen und hat dafür auf den 

schwerwiegenden Partnerschaftskonflikt zwischen den Eltern, die grosse räumliche Distanz 

zwischen den Beteiligten und die fehlende Eingebundenheit des Vaters in das Alltagsleben 

der Kinder in der Schweiz abgestellt. Die Erziehungsfähigkeit der Mutter ist von der 

Vorinstanz bejaht worden.  

 Dem hält A. entgegen, ein Streit um die Regelung des Sorgerechts genüge nicht für ein 

Abweichen vom gemeinsamen Sorgerecht. Zudem sei nicht dargetan, dass die 

Alleinzuteilung des Sorgerechts zu einer Verbesserung des Kindeswohls führe. In Frage zu 

stellen sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter, die strafrechtlich verurteilt worden sei und die 

Entfremdung der Kinder fördere.  

 C. ist gegen die alleinige Sorge des Vaters und erachtet auch ein gemeinsames Sorgerecht 

nicht als realistisch (Verfahren ER2 12 133 act. 222 S. 3). 

 

2.2 Rechtliche Grundlagen 

 Seit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über das elterliche Sorgerecht am 1. Juli 2014 

wird die gemeinsame elterliche Sorge bei unverheirateten Eltern durch gemeinsame 

Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB), durch Entscheid der Kindesschutzbehörde (Art. 298b 

ZGB) oder durch das Gericht (Art. 298c ZGB) begründet. Auch wenn die gemeinsame 

elterliche Sorge nicht automatisch entsteht, so ist sie nach neuem Recht dennoch als 

Regelfall vorgesehen (SCHWENZER/COTTIER, Basler Kommentar, ZGB I, 6. Aufl. 2018, N. 3 ff. 

Seite 21 
 

zu Art. 298b). Stand bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung die elterliche Sorge nur einem 

Elternteil zu, so konnte sich der andere Elternteil binnen Jahresfrist nach Inkrafttreten der 

Änderung mit dem Antrag auf Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die 

zuständige Behörde wenden, wobei Art. 298b ZGB sinngemässe Anwendung findet (Art. 12 

Abs. 4 SchlT ZGB). Demnach verfügt die Kindesschutzbehörde oder das Gericht (Art. 298b 

Abs. 3 Satz 2 ZGB) die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des 

Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige 

elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 ZGB).  

 

 Das neue Recht fusst auf der Annahme, dass dem Wohl des Kindes am besten gedient ist, 

wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Von diesem Grundsatz soll nur 

abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen ausnahmsweise besser wahrt 

(Urteile des Bundesgerichts 5A_809/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 4.2.2 und 5A_22/2016 

vom 2. September 2016 E. 4.2). Die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge muss deshalb die 

eng begrenzte Ausnahme bleiben, wenn auch nicht die Interventionsschwelle für eine 

Kindesschutzmassnahme nach Art. 311 ZGB erforderlich ist (Urteil des Bundesgerichts 

5A_186/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4, mit Hinweis auf BGE 141 III 472). 

 

 Gemeinsame elterliche Sorge bedeutet, dass die Eltern gemeinsam für das Wohl ihres 

Kindes zu sorgen und es zu erziehen haben (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Weiter haben die Eltern 

die Aufgabe, die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes zu schützen 

(Art. 302 Abs. 1 ZGB). Sämtliche wichtige Entscheidungen im Leben ihres Kindes haben die 

Eltern gemeinsam zu treffen. Die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge setzt voraus, 

dass die Eltern ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz 

einvernehmlich handeln können. In diesem Sinne haben die Eltern im wohlverstandenen 

Interesse des Kindes möglichst verständig zusammenzuwirken. Eigene Interessen haben die 

Eltern zurückzustecken und Konflikte untereinander sollten tunlichst vermieden werden. Das 

ist nicht wenig verlangt und gelingt auch längst nicht allen getrennt lebenden Eltern. Elterliche 

Auseinandersetzungen können ein Ausmass erreichen, das die pflichtgemässe 

Wahrnehmung der elterlichen Sorge erheblich erschwert oder gar verunmöglicht. Beim Kind 

können Loyalitätskonflikte oder Gefühle der Unsicherheit und der Ohnmacht ausgelöst 

werden. Ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt kann deshalb die Alleinzuteilung des 

Sorgerechts erforderlich machen. In solchen Fällen drohen zwangsläufig eine Belastung des 

Kindes oder die Verschleppung wichtiger Entscheidungen (BGE 142 III 197 E. 3.5; Urteil des 

Bundesgerichts 5A_106/2019 vom 16. März 2020 E. 5.4). Es muss ein erheblicher und 

chronischer Konflikt vorliegen, punktuelle Auseinandersetzungen oder 

Meinungsverschiedenheiten genügen nicht (BGE 141 III 472 E. 4.6; Urteil des 

Bundesgerichts 5A_153/2019 vom 3. September 2019 E. 3.3, in: ZKE 2020 S. 67 f.). Der 

Seite 22 
 

Konflikt muss sich zudem auf wesentliche Bereiche der elterlichen Sorge und auf 

verschiedene Lebensbereiche des Kindes beziehen, das heisst, er muss die Kinderbelange 

als Ganzes erfassen. Ein Konflikt hinsichtlich einzelner Fragen genügt nicht und erst recht 

nicht genügt, wenn sich der Streit ausschliesslich um die Regelung des Sorgerechts dreht 

(Urteile des Bundesgerichts 5A_22/2016 E. 5.2 vom 2. September 2016 und 5A_833/2016 

vom 1. Februar 2017 E. 2). Sodann rechtfertigt sich ein Abweichen vom gemeinsamen 

Sorgerecht nur, wenn sich der Dauerkonflikt negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von 

der Alleinzuteilung des Sorgerechts eine Verbesserung erwartet werden kann (BGE 142 III 

1 E. 3.3 und 141 III 472 E. 4.6; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 5A_809/2018 vom 

18. Dezember 2019 E. 4.2.2 und 5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5; BÜCHLER/CLAUSEN, Die 

elterliche Sorge – Entwicklungen in Lehre und Rechtsprechung, FamPra 2018 S. 18 f., mit 

weiteren Hinweisen). Damit ist zwangsläufig eine Prognose darüber verbunden, wie sich das 

Verhältnis zwischen den Eltern entwickeln wird. Dieser Wahrscheinlichkeitsaussage über die 

künftige Entwicklung müssen konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen, die aktenmässig 

erstellt sind. Mit anderen Worten muss aufgrund einer tatsachenbasierten 

Sachverhaltsprognose geprüft werden, ob das gemeinsame Sorgerecht eine erhebliche 

Beeinträchtigung des Kindeswohls befürchten lässt. Damit trägt die Rechtsprechung dem 

Willen des Gesetzgebers Rechnung, wonach die Alleinsorge nicht schon dort ausgesprochen 

werden darf, wo sie dem Kindeswohl am besten gerecht würde (Urteil des Bundesgerichts 

5A_106/2019 vom 16. März 2020 E. 5.4).  

 

 Das Bundesgericht schützte die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge im Falle von Eltern, 

deren heftig geführter Nachtrennungskonflikt sich immer mehr verstärkte, chronifizierte und 

auf die verschiedenen Lebensbereiche des Kindes erstreckte. Die Eltern hatten eingeräumt, 

dass sie nicht miteinander kommunizieren und sich über grundlegende Fragen hinsichtlich 

der Kinderbelange nicht einigen können (BGE 141 III 472; BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., S. 19). 

Weiter erachtete das Bundesgericht die Voraussetzungen für die Belassung des alleinigen 

Sorgerechts namentlich dort als erfüllt, wo das Kind zum nicht sorgeberechtigten Elternteil 

seit etlichen Jahren überhaupt keinen Kontakt mehr hatte, sei es, dass die ablehnende 

Haltung des 15-jährigen Kindes zur vollständigen Blockade des sorgeberechtigten Elternteils 

hinzutrat (Urteil des Bundesgerichts 5A_926/2014 vom 28. August 2015 E. 3.4), sei es, dass 

der nicht sorgeberechtigte Vater zufolge kompletter mütterlicher Blockade seit Jahren 

vollständig aus dem Leben der inzwischen 6-jährigen Tochter ausgeschlossen war (BGE 142 

III 197 E. 3.6). Zum gleichen Schluss kam das Bundesgericht in einem Fall, in welchem die 

Kommunikation zwischen den Eltern komplett blockiert war und sich der chronifizierte Konflikt 

auf verschiedene Lebensbereiche des Kindes erstreckte, in denen ein Zusammenwirken 

erforderlich wäre, so dass in verschiedener Hinsicht anstehende Entscheide nicht möglich 

waren. In tatsächlicher Hinsicht war in jenem Fall erstellt, dass der Vater einen gegen die 

Seite 23 
 

Mutter gerichteten Machtkampf über das Kind austrug und das Kind unter diesem Missbrauch 

und allgemein unter dem Elternkonflikt stark litt, so dass bei ihm eine darauf 

zurückzuführende psychische Störung diagnostiziert wurde. Das Bundesgericht räumte ein, 

dass in einer solchen Situation von der Alleinzuteilung des Sorgerechts an die Mutter keine 

Wunder erwartet werden dürfen, weil die väterliche Obsession in Bezug auf das mütterliche 

Verhalten dadurch nicht einfach verschwinden würde. Es befand aber, dass eine alleinige 

Entscheidzuständigkeit den Druck auf das Kind voraussichtlich doch mindern dürfte, weil mit 

der Alleinsorge weniger Boden für die dem Wohl des Kindes in hohem Mass abträgliche 

Instrumentalisierung besteht und nötige Entscheide nicht mehr verschleppt werden oder 

unterbleiben, sondern rasch gefasst und umgesetzt werden können (Urteil des 

Bundesgerichts 5A_89/2016 vom 2. Mai 2016 E. 3 f.). 

 

 Demgegenüber verneinte das Bundesgericht die Voraussetzungen für eine Alleinzuteilung 

der elterlichen Sorge in einem Fall, wo sich die Eltern im Rahmen eines heftigen 

Dauerkonflikts mit chronischer Kommunikationsunfähigkeit zwar gegenseitig mit Vorwürfen 

überhäuften und gegeneinander auch eine Gefährdungsmeldung bzw. eine Strafanzeige 

eingereicht hatten, sich aber in Bezug auf das Besuchsrecht doch einigen konnten, so dass 

dieses ohne nennenswerte Probleme ausgeübt werden konnte. Das Bundesgericht erwog, 

die von der Mutter vorgebrachten stark divergierenden Erziehungsansichten bzw. 

Erziehungsstile bezögen sich primär auf die Kindesbetreuung und würden für sich 

genommen noch keinen Grund zur Alleinsorge darstellen. Ferner war nach Ansicht des 

Bundesgerichts nicht davon auszugehen, dass sich der Loyalitätskonflikt, dem die Kinder 

aufgrund der Streitereien zwischen den Eltern ausgesetzt waren, unter einer gemeinsamen 

Sorge in entscheidender Weise verstärken würde (Urteil des Bundesgerichts 5A_186/2016 

vom 2. Mai 2016 E. 4). Mit Urteil vom 17. November 2016 wies das Bundesgericht eine 

Beschwerde gegen die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge ab, obwohl auf 

Elternebene ein immer noch unverarbeiteter Konflikt bestand. Soweit die Mutter geltend 

mache, die Übergaben des Kindes könnten nicht ohne Dritthilfe bewerkstelligt werden, habe 

dies nichts mit der Frage des Sorgerechts zu tun. Es sei nicht zu sehen, weshalb die Eltern 

– gegebenenfalls durch Vermittlung der Beiständin – nicht auch für anstehende 

Entscheidungen in der Lebensplanung des Kindes eine Lösung finden sollten. Die Eltern 

gingen sich konsequent aus dem Weg und wollten sich nicht persönlich sehen. Die Ausübung 

der gemeinsamen elterlichen Sorge setze aber nicht zwingend voraus, dass sich die Eltern 

persönlich sehen würden. Die Kommunikation könne über schriftliche Kanäle laufen; eine 

persönliche Begegnung der Eltern sei entbehrlich, auch wenn sie im Interesse des Kindes 

an sich wünschenswert wäre (Urteil des Bundesgerichts 5A_345/2016 vom 17. November 

2016 E. 5). Auch dem bundesgerichtlichen Urteil vom 21. November 2016 stand ein 

chronischer Elternkonflikt zugrunde, wobei das Bundesgericht davon ausging, dass die 

Seite 24 
 

gemeinsame elterliche Sorge den Konflikt der Eltern nicht verschlimmern werde. Einerseits 

hatten die Eltern bisher trotz ihren Streitereien tragfähige Lösungen gefunden, andererseits 

ging es um ein 14-jähriges Kind, das entsprechend selbständig geworden war und damit 

vermehrt seinen eigenen Willen durchsetzen konnte (Urteil des Bundesgerichts 

5A_292/2016 vom 21. November 2016 E. 5). 

 

2.3 Anwendung 

 A. beantragte bei der KESB am 29. Juli 2014 innerhalb der gesetzlich vorgesehenen 

Jahresfrist die gemeinsame elterliche Sorge (Verfahren ER2 12 133 act. 111/40 und 111/93). 

Die gemeinsame elterliche Sorge ist in der heutigen Gesellschaft die Regel – und nicht die 

Ausnahme. Um eine Ausnahme vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge zu 

rechtfertigen, müssten konkrete Feststellungen die Befürchtung nahelegen, dass sich der 

Elternkonflikt aller Wahrscheinlichkeit nach auf gemeinsam zu regelnde Kindesbelange 

ausweiten, der Wechsel zur gemeinsamen elterlichen Sorge also zu einer Verschlechterung 

der Situation führen würde, beispielsweise indem sich der Konflikt in so gravierender Weise 

auf verschiedene Lebensbereiche des Kindes auswirkt, dass nötige Entscheidungen nicht 

getroffen oder verschleppt werden, und damit das Kindeswohl gefährdet wäre. 

 
 Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwischen den Eltern besteht zwar unbestrittenermassen 

ein Konflikt. Es gibt jedoch keine konkreten Hinweise, dass dieser Konflikt gemeinsam zu 

regelnde Kindesbelange beschlägt. Die Beteiligten haben weder behauptet noch 

nachgewiesen, dass in wichtigen Angelegenheiten von B2. ein konkreter Dissens bestehen 

würde. Den Akten lässt sich im Gegenteil entnehmen, dass beiden Elternteilen die Förderung 

der sportlichen Talente der Kinder wichtig ist und die Beschulung in privaten Einrichtungen 

den Vorzug vor dem Besuch staatlicher Schulen geniesst. Dass die Kinder in den letzten 

Jahren die staatlichen Schulen im Kanton Appenzell Ausserrhoden besucht haben, ist nach 

Aussagen der Mutter nicht die Folge einer Gesinnungsänderung, sondern auf Probleme bei 

der Aufbringung des Schulgeldes für die privaten Einrichtungen zurückzuführen. Allein die 

abstrakte Möglichkeit, dass der Vater der Mutter bei der gemeinsamen elterlichen Sorge 

Steine in den Weg legen würde, reicht für die Beibehaltung der alleinigen elterlichen Sorge 

nicht aus. Eine präventive Anordnung der alleinigen elterlichen Sorge aufgrund einer mögli-

chen späteren Schwierigkeit liegt nicht im Sinne des Gesetzgebers. Die diversen gericht-

lichen Verfahren sind für eine Beilegung des elterlichen Konflikts zwar nicht förderlich; sie 

haben mit der Frage des Sorgerechts aber nichts zu tun. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die 

Eltern aufgrund dieser Verfahren nicht dennoch in der Lage sein sollten, für anstehende Ent-

scheide hinsichtlich B2. eine Lösung zu finden. C. zeigte denn auch nicht auf, wie der 

Dauerkonflikt der Eltern direkte Auswirkungen auf das Kindeswohl von B2. hat. 

 

Seite 25 
 

 Dass die Eltern derzeit keinen Kontakt haben, nicht direkt miteinander kommunizieren, steht 

der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht im Weg. Es ist nicht zwingend nötig, dass die Eltern 

persönlich miteinander kommunizieren; eine minimale Kommunikation kann auch mit 

elektronischen Weg oder schriftlich erfolgen. Aus diesem Grund kommt auch dem Umstand, 

dass A. sich mehrheitlich in K. aufhält und C. in der Schweiz lebt, an dieser Stelle keine 

besondere Bedeutung zu. Den Akten lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Konflikt 

zwischen den Eltern sich auf verschiedene Lebensbereiche des Kindes erstreckt (vgl. das 

Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2016 vom 2. Mai 2016 E. 3 f., besprochen von REGINA AEBI-

MÜLLER, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 4. Juli 

2016). Es ist nicht dokumentiert, dass solche Entscheide in der Vergangenheit nicht möglich 

gewesen waren. Aufgrund der vorliegenden Akten muss im Gegenteil geschlossen werden, 

dass C. in den vergangenen 9 Jahren alle die Kinder betreffenden Entscheide selbst gefällt 

und dabei A. nicht in die Entscheidfindung involviert hat. Wenn aber bisher eine gemeinsame 

Entscheidfindung nicht versucht wurde, kann im jetzigen Zeitpunkt nicht gesagt werden, sie 

funktioniere in Zukunft nicht. 

 

 Ebenfalls kein Grund für die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge ist, dass zwischen B2. 

und seinem Vater nur sporadisch Kontakte bestehen. Die gemeinsame elterliche Sorge setzt 

nicht unabdingbar voraus, dass die Ausübung des Besuchsrechts reibungslos und 

regelmässig funktioniert. Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung sind auf der 

entsprechenden Stufe, das heisst im Rahmen der Regelung des persönlichen Verkehrs, zu 

lösen und nicht im Streit um die elterliche Sorge. 

 

 Im Weiteren ist im Hinblick auf die Zuteilung der elterlichen Sorge nicht von Belang, dass A. 

die Unterhaltszahlungen nie aufgenommen hat bzw. einstellte. Ein Konflikt um den 

Kindesunterhalt kann gemäss bundesgerichtlicher Praxis kein Argument sein, um die 

alleinige elterliche Sorge einem Elternteil zuzusprechen. Die Unterhaltsfrage betrifft 

ausschliesslich finanzielle Aspekte. Sie hat keinen Zusammenhang mit der Frage, ob die 

Eltern fähig sind, die elterliche Sorge zum Wohl des Kindes gemeinsam auszuüben. Der 

Unterhaltsstreit hängt mit der Sorgerechtsfrage auch nicht indirekt zusammen. Denn welcher 

Elternteil in welchem Umfang finanzielle Leistungen erbringen muss, bestimmt sich nach der 

Obhutsregelung bzw. den jeweiligen Anteilen der Eltern an der Betreuung (s. Art. 276 Abs. 2 

ZGB) und nicht danach, unter wessen elterlicher Sorge das Kind nach Massgabe von Art. 

296 ff. ZGB steht (Urteil des Bundesgerichts 5A_22/2016 vom 2. September 2016 E. 5.3). 

 

 Auf die Schlussfolgerungen betreffend der gemeinsamen Sorge im Sozialabklärungsbericht 

der H. vom 6. Juli 2012 (Verfahren ER2 12 133 act. 11) kann nicht abgestellt werden, weil 

Seite 26 
 

dieser Bericht vor 10 Jahren erstellt wurde und sich nicht auf die aktuellen Verhältnisse 

bezieht.  

 

 Die für die elterliche Sorge notwendige Erziehungsfähigkeit kann der Mutter nicht 

abgesprochen werden. C. hat die Kinder seit Sommer 2011 alleine betreut und es ist in dieser 

langen Zeit zu keinen Gefährdungsmeldungen von Dritten gekommen. Beide Kinder haben 

sich schulisch sehr gut entwickelt (B1. hat im Jahr 2019 im ersten Anlauf die Matura an der 

Schule N. erworben; B2. hat nach der Oberstufe an das Sportgymnasium in Q. gewechselt) 

und weisen keine Persönlichkeitsdefizite auf; jedenfalls macht der Vater keine solche geltend 

und ergeben sich solche auch nicht aus den Akten. In ihrem Bericht vom 15. Juli 2015 hat 

die Beiständin einen guten Zustand der Kinder beschrieben (gute Schulleistungen, gute 

Gesundheit, altersgemässe Entwicklung: Verfahren ER2 12 133 act. 111/96). Auch die KESB 

gewann einen guten Eindruck von den Kindern und deren Erziehung (Verfahren ER2 12 133 

act. 111/78 S. 3). Vor diesem Hintergrund kommt der Verurteilung der Mutter wegen einer 

Urkundenfälschung und eines versuchten Betruges im Zusammenhang mit der 

Ferienwohnung in Spanien für die Frage der Erziehungsfähigkeit keine Bedeutung zu (die 

Übersetzung des Urteils vom 27. Februar 2017 findet sich in act. 168/3 des Verfahrens ER2 

12 133). Die von der Mutter begangenen Delikte sind im Umfeld der Auseinandersetzung mit 

dem Vater anzusiedeln (vgl. Verfahren ER2 12 133 act. 156A S. 2), was sie nicht 

entschuldigt, aber in ein anderes Licht rückt. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass C. 

im schweizerischen Strafregister nicht verzeichnet ist (Stand Juli 2017, Verfahren ER2 12 

133 act. 157/2). Dass die Mutter den Vater aktiv ausgegrenzt hätte, wie A. behauptet (act. 1 

S. 18), ist nicht nachgewiesen. Beiden Kindern, die 2018 immerhin 17 und 13 Jahre alt und 

damit vermutungsweise urteilsfähig waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_624/2010 vom 

17. März 2011 E. 1.2, in: Pra 2011 Nr. 94 S. 670), war schon 2018 wichtig, selber über die 

Kontakte zum Vater zu entscheiden (Verfahren ER2 12 133 act. 189 und 190). Die von A. 

geschilderten Probleme bei den Kontakten zu seinen Kindern lassen sich deshalb nicht 

zwingend auf die vom Vater vermutete Ursache zurückführen. Auch die weiteren von A. 

genannten Gründe für die Verneinung der Erziehungsfähigkeit der Mutter sind nicht zu hören 

(vgl. die Listen auf S. 20 f. von act. 1 und auf S. 10 f. in act. 221 des Verfahrens ER2 12 133). 

Teils fehlt ihnen ein Bezug zur Erziehungsfähigkeit (etwa der Vorwurf der “Ignoranz 

gegenüber dem Gläubiger Grossvater und seinen Darlehen”, der Vorwurf der 

Nichtregistrierung des Vaters im Geburtsregister D. oder des mehrfachen Kindergeldbezugs 

in verschiedenen Ländern), teils handelt es sich um blosse Behauptungen (etwa der Vorwurf 

der Hehlerei in der Form der Anzahlung einer Wohnung in Spanien mit gestohlenen Autos), 

teils treffen sie nicht zu (etwa der Vorwurf der Falschangabe des Geburtstages von B1., vgl. 

act. 8/5 Mitte oder der Vorwurf der Entführung der Kinder im Sommer 2011: Damals verfügte 

C. über die alleinige elterliche Sorge - die Vaterschaft von A. war noch nicht festgestellt - und 

Seite 27 
 

war deshalb berechtigt, zusammen mit den Kindern den Aufenthaltsort zu wechseln) und teils 

fussen sie im Paarkonflikt zwischen C. und A. (etwa die Vorwürfe der Verweigerung eines 

gemeinsamen Sorgerechts oder zu hoher Unterhaltsforderungen; vgl. dazu auch das Urteil 

des Bundesgerichts 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 7.2). Besonders einzugehen 

ist auf den Vorwurf der Gewalt an den Kindern. A. hat diesen Vorwurf im Oktober 2011, also 

kurze Zeit nach dem Wegzug von C. aus Spanien, bei der Gemeinde E. erhoben (Verfahren 

ER2 12 133 act. 111/17). Die Gemeinde E. klärte den Vorwurf ab. Die H. kam in ihrem Bericht 

vom 6. Juli 2012 (Verfahren ER2 12 133 act. 11) zum Schluss, es bestünden keine Hinweise 

auf Gewaltanwendungen seitens der Mutter und die Erziehungsfähigkeit der Mutter sei 

gegeben. Daraufhin stellte die Vormundschaftskommission das Verfahren wegen 

Kindesgefährdung ein (Entscheid vom 27. August 2012, Verfahren ER2 12 133 act. 111/21). 

Es grenzt an Mutwilligkeit, wenn A. mehr als ein halbes Jahrzehnt nach dem Verfahren vor 

den Gemeindebehörden E. den Vorwurf der Gewaltanwendung erneut vorbringt und dabei 

lapidar auf seine Gefährdungsanzeige aus dem Jahr 2011 verweist.  

 

 Mit Blick auf BGE 142 III 197 E. 3.5 ist festzustellen, dass A. persönlichen Kontakt zu B2. hat 

(vgl. act. 8/8 und Verfahren ER2 12 133 act. 190) und somit Zugang zu den Informationen 

hat, die für Entscheidungen zum Wohl des Kindes notwendig sind.  

 

 Soweit in den Akten Hinweise auf unterschiedliche Erziehungsstile der Eltern bestehen, ist 

dazu zu sagen, dass beide Eltern während der Zeit, in der B2. bei ihnen ist, selbst über ihren 

Erziehungsstil entscheiden. Divergierende Erziehungsstile müssen nicht schädlich für das 

Kind sein, kommen im Übrigen allenthalben vor, auch bei Eltern, die zusammenleben, und 

bieten jedenfalls keinen Anlass für eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge. 

 

 Zusammenfassend ergibt sich, dass kein schwerwiegender Dauerkonflikt vorliegt, aufgrund 

dessen wichtige Entscheidungen im Hinblick auf B2. nicht getroffen werden könnten. Es gibt 

keine Hinweise, dass in Belangen, die nicht die tägliche Betreuung des Kindes, sondern die 

elterliche Sorge beschlagen, kein gemeinsamer Nenner gefunden werden könnte. Nicht 

ersichtlich ist weiter, inwiefern die gemeinsame elterliche Sorge eine Verschlechterung der 

aktuellen Situation herbeiführen respektive die Beibehaltung der alleinigen elterlichen Sorge 

eine Verbesserung derselben mit sich bringen würde. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass eine 

Belastung von B2. in entscheidender Weise verstärkt und eine Kindeswohlgefährdung 

drohen würde, weil die gemeinsame elterliche Sorge zugesprochen wird. Es liegt in der 

Verantwortung der Eltern, sich das Wohl ihres Sohnes B2. vor Augen zu halten und sich 

eingedenk dessen die Kooperation in Kinderbelangen zu Herzen zu nehmen. Insgesamt fehlt 

es an einem stichhaltigen, rechtsgenüglichen Grund, die alleinige elterliche Sorge bei der 

Seite 28 
 

Mutter zu belassen. Entsprechend ist die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen: Den Eltern 

ist die gemeinsame elterliche Sorge zuzuteilen. 

 

 

3. Obhut/Betreuung/persönlicher Verkehr 
 

3.1 Vorbringen der Beteiligten  

 Die Vorinstanz hat die Hauptbetreuung von B2. der Mutter zugewiesen (Dispositiv-Ziffer 2a) 

und dem Vater ein Kontaktrecht während 3 (Schulferien-) Wochen in Spanien (Dispositiv-

Ziffer 2b) und an zusätzlichen 28 Tagen in der Schweiz (Dispositiv-Ziffer 2c) zugesprochen. 

 

 A. hat die Aufhebung der kantonsgerichtlichen Betreuungsregelung verlangt, ohne aber 

konkrete Anträge zu stellen. Auf seinen Antrag 3 konnte diesbezüglich nicht eingetreten 

werden (vgl. oben Erwägung 1.8). 

 

 C. hat zur Betreuungsregelung keine Anträge gestellt.  

 

 B2. verlangt für sich im Rahmen der Anschlussberufung den Verzicht auf die Regelung der 

Kontakte zum Vater (Dispositiv-Ziffern 2b und 2c des angefochtenen Entscheids); es sei 

festzuhalten, dass Vater und Sohn die Besuchskontakte untereinander direkt regeln (act. 7 

S. 2). Zur Begründung lässt er ausführen, er habe in der Vergangenheit die Kontakte zu 

seinem Vater selbst organisiert. Sein streng organisierter Alltag in der Sportschule und die 

Einsätze und Trainings im JJJ-Club - auch während der Schulferien - stünden einer starren 

Besuchsrechtsregelung im Wege (act. 7 S. 6). Der Vater lehnt den Antrag seines Sohnes 

nicht in einem formellen Antrag, aber doch in der Begründung der 

Anschlussberufungsantwort ab (act. 11 S. 5 f.).  

 

 Mit Blick auf diese Anträge ist nachfolgend nur darüber zu entscheiden, ob die vom 

Kantonsgericht in den Dispositiv-Ziffern 2 b und 2c getroffene Regelung der Kontakte 

zwischen B2. und seinem Vater aufgehoben oder belassen werden soll.  

 

3.2 Rechtliche Grundlagen 

 Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben der nicht obhutsberechtigte Elternteil und das 

minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. 

Praktische Bedeutung gewinnt das Recht auf persönlichen Verkehr vor allem in der 

Trennungs- und Scheidungssituation bei Verheirateten, aber auch bei der Auflösung des 

Konkubinats. Das Recht auf persönlichen Verkehr steht Eltern und Kindern um ihrer 

Persönlichkeit willen zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_409/2008 vom 26. November 

Seite 29 
 

2008 E. 3.2). Es ist ein reziprokes Recht und somit ein Recht des nicht obhutsberechtigten 

Elternteils sowie ein Recht des Kindes (vgl. SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, 

ZGB I, 6. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 273 ZGB). Dabei ist der sorge- bzw. obhutsberechtigte 

Elternteil verpflichtet, den persönlichen Verkehr zwischen Eltern und Kind zu dulden, ja 

vielmehr sogar zu ermöglichen. Das Bundesgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass es 

unhaltbar wäre, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen 

durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern (BGE 

130 III 585 E. 2.2.1). Bei der Festsetzung des persönlichen Verkehrs geht es nicht darum, 

einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen 

Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln; allfällige Interessen der Eltern haben 

zurückzustehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_79/2014 vom 5. März 2015 E. 4.1). Wann 

persönlicher Verkehr angemessen ist, bestimmt sich anhand der Umstände des konkreten 

Einzelfalls (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_79/2014 vom 5. März 2015 E. 4.3). Oberste 

Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist immer das Kindswohl, das anhand 

der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.1, in: FamPra 2015, S. 973, besprochen von 

BÜCHLER/ENZ, Der persönliche Verkehr, FamPra 2018, S. 928). 

 

 Von grosser Bedeutung für die Regelung des Besuchsrechts ist der Wille des Kindes. Bei 

der Berücksichtigung des Willens des Kindes ist zunächst dessen Alter bzw. dessen 

Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen 

ist, sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten 

Willens zentral (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3, 

in: FamPra 2015, S. 973 f.). Je konstanter die Willenskundgebungen vorgebracht werden 

und je mehr sie mit nachvollziehbaren und auf das Kindeswohl zielenden Argumenten 

unterlegt sind, desto stärker können sie bei der Urteilsfindung gewichtet werden, freilich stets 

als eines von mehreren und nicht als einziges Kriterium; andernfalls würde der Kindeswille 

mit dem Kindeswohl gleichgesetzt, obwohl sich die beiden Elemente durchaus 

widersprechen können, und wäre im Übrigen Erpressungsversuchen (z.B. Besuche nur 

gegen Geschenke oder Sondervorteile) Tür und Tor geöffnet. So wie es nicht zur freien 

Disposition des Kindes steht, bei welchem Elternteil es aufwachsen möchte, sondern im 

Streitfall seine Willenskundgebungen nur ein Element bei der richterlichen Entscheidfindung 

sind, kann es auch nicht in Eigenregie bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen es 

Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil haben möchte (Urteil des 

Bundesgerichts 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3, in: FamPra 2015, S. 973 f.). Es 

besteht die gefestigte Rechtsprechung, dass zu respektieren ist, wenn fast volljährige Kinder 

den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater ablehnen (BGE 126 III 219 E. 2b S. 221 f.; Urteil 

des Bundesgerichts 5A_926/2014 vom 28. August 2015 E. 4). Es muss diesfalls den Kindern 

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-126-III-219

Seite 30 
 

überlassen bleiben, ob und gegebenenfalls wann sie bereit sind, einen Kontakt wieder 

aufzunehmen. Der persönliche Verkehr dient in erster Linie dem Kindeswohl. Dieses Ziel ist 

mit einem erzwungenen Kontakt bei fast volljährigen Kindern, die seit Jahren einen festen 

Willen äussern, nicht (mehr) zu erreichen. Zur Ermittlung des Kindeswillens ist das Kind 

anzuhören (Art. 298 ZPO, Art. 314a ZGB). Der Kindswille ist nicht nur bei der Ausgestaltung 

des Besuchsrechts im Einzelnen zu berücksichtigen, sondern vor allem auch bei der Frage, 

ob überhaupt Besuche stattfinden sollen (vgl. SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 11 zu Art. 273 

ZGB).  

 

3.3 Anwendung 

 B2. ist jetzt etwas über 16 Jahre alt und damit in einem Alter, in dem er zu autonomer 

Willensbildung fähig und sein Wille dem Grundsatz nach zu berücksichtigen ist. Er steht 

damit knapp vor dem Volljährigkeitsalter. Es handelt sich bei ihm nicht mehr um ein Kind, 

sondern um einen Jugendlichen an der Schwelle zum Erwachsenen. Er äussert seinen Willen 

seit Jahren in konstanter Weise: Am 5. November 2013 hat er gegenüber der KESB erklärt, 

grundsätzlich würde er gerne seinen Vater besuchen oder Kontakt zu ihm haben. Er könne 

sich vorstellen, dass er vielleicht dreimal pro Jahr während einer Woche seinen Vater 

besuchen könne (Verfahren ER2 12 133 act. 111/31). In einer erneuten Anhörung durch die 

KESB am 29. Oktober 2014 gab er an, er könne sich nicht vorstellen, während der Schulzeit 

zu seinem Vater zu fliegen. Er spiele JJJ und Fussball und habe fast jeden Samstag Matches. 

In den Ferien, wenn sie auf K. seien, würde er gern mal mit seinem Vater Fussball spielen. 

Er könne sich vorstellen, dass sie das auch mal kurzfristig abmachen, wenn der Vater das 

wolle (Verfahren ER2 12 133 act. 111/78). In der Anhörung durch den Einzelrichter des 

Kantonsgerichts am 15. August 2018 sagte er aus, den Vater schätzungsweise 2 bis 3 Mal 

pro Jahr zu sehen. Zudem habe er über WhatsApp oder Telefon Kontakt mit seinem Vater. 

Für ihn stimme der Kontakt mit dem Vater so, wie es jetzt laufe. Eine strikte Regelung wäre 

zu einengend für ihn (Verfahren ER2 12 133 act. 190). Schliesslich hat sich B2. auch 

gegenüber dem von der Beiständin eingesetzten Rechtsvertreter dahingehend geäussert, 

dass er keine starre Regelung und die Kontakte mit seinem Vater selber organisieren wolle 

(act. 7 S. 6). Dieses konstante und schlüssige Aussageverhalten lässt keine Zweifel am Inhalt 

seiner Willensäusserungen aufkommen. Der von B2. geäusserte Willen weist im Übrigen die 

vier von DETTENBORN/WALTER (Familienrechtspsychologie, 2. Aufl. 2015, S. 84 f.; vgl. auch 

JOACHIM SCHREINER, FamKomm Scheidung, Band II, 4. Aufl. 2022, Anhang Psych, Rz. 136; 

BÜCHLER/ENZ, a.a.O., S. 918 f.) aufgestellten Merkmale (Zielorientierung, Intensität, Stabilität 

und Autonomie) auf.  

 

 Auch wenn B2. bis zum Erreichen seiner Volljährigkeit nicht autonom bestimmen kann, ob 

und zu welchen Bedingungen er Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten 

Seite 31 
 

Elternteil haben möchten (BGE 111 II 405 E. 3 S. 407; 127 III 295 E. 4a S. 298; Urteil des 

Bundesgerichts 5A_107/2007 vom 16. November 2007 E. 3.2) und der von ihm geäusserte 

Wille nicht das alleinige Element bei der richterlichen Entscheidfindung sein kann (BGE 134 

III 88 E 4 S. 91; Urteile des Bundesgerichts 5A_674/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.3 und 

5A_799/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 5.7), so muss diesem vorliegend doch 

entscheidende Bedeutung zukommen. B2.s Wunsch lautet dahingehend, dass auf eine 

behördliche und insoweit bindende Regelung verzichtet wird und dass er den persönlichen 

Verkehr mit seinem Vater selber und direkt festlegen darf. A. bestätigt Kontakte zu seinem 

Sohn, bemängelt aber die Anzahl und Dauer der Kontakte (act. 11 S. 6: vgl. auch die Aussa-

gen der Mutter über die Kontakte auf S. 3 f. von act. 222 im Verfahren ER2 12 133). Es ist 

offensichtlich, dass sich die Vorstellungen von Vater und Sohn in diesem Punkt nicht decken. 

Vorrang hat nun aber nicht einfach der Wille des Vaters, sondern im Mittelpunkt steht das 

Kind mit seinen Bedürfnissen. Der Tatsache, dass die Beziehung zum Vater für die Entwick-

lung des Sohnes ausgesprochen wichtig ist, kann aber auch mit einem von den Vorstellun-

gen des Vaters abweichenden persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn gerecht wer-

den.  

 

 Nur am Rande ist anzufügen, dass die zwangsweise Durchsetzung eines behördlich 

festgesetzten Besuchs- und Ferienrechts (z.B. durch polizeiliche Zuführung des Kindes zum 

Vater) keinen Erfolg verspricht und eher das Gegenteil bewirken dürfte. Zwar sind 

Besuchsrechte einer Zwangsvollstreckung, auch einer direkten Realvollstreckung, 

grundsätzlich zugänglich (vgl. Art. 338 ff. ZPO); nach Ansicht des Bundesgerichts und der 

Lehre ist darauf aber bei urteilsfähigen Kindern zu verzichten (Urteil des Bundesgerichts 

5A_764/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.1, mit Hinweisen). Die Problematik bei der 

Vollstreckung des Besuchsrechts durch direkten Zwang liegt darin, wie dieser ohne eine 

Gefährdung des Kindeswohls gehandhabt werden kann. Die Vorstellung von direktem 

Zwang, dass das Kind den Armen der Mutter mit Hilfe der Polizei entrissen und dem Vater 

übergeben wird, widerspricht dem Kindeswohl. Die Anwendung von Gewalt in irgendeiner 

Form durch die Polizei ist deshalb ausgeschlossen (SILVAN FAHRNI, Durchsetzung des 

Besuchsrechts - ein Leitfaden, S. 13 f., <https://www.cf-law.ch/wp-content/uploads/2017/08/ 

Durchsetzung-des-Besuchsrechts-ein-Leitfaden-für-die-Praxis-2017.pdf>, besucht am 

16. Juni 2022).  

 

 Der Wunsch von B2. entspricht aber auch den gegebenen Verhältnissen: A. wohnt auf K., 

sein Sohn in der Ostschweiz. A. hat einen Wechsel des Wohnsitzes in die Schweiz nur für 

den Fall der Zuteilung der Obhut zugesichert (Verfahren ER2 12 133 act. 221 S. 13). Da 

diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, ist davon auszugehen, dass er auf K. verbleibt, wo sich 

nach seinen eigenen Aussagen sein Lebensentwurf verwirklicht hat, wo er etabliert ist und in 

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-111-II-405
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-III-295
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=16.11.2007_5A_107-2007
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-134-III-88
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-134-III-88
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=31.10.2011_5A_674-2011
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=02.12.2013_5A_799-2013

Seite 32 
 

Zukunft leben will (Verfahren ER2 14 315 act. 7 S. 3). In der Schweiz hält sich A. nur 

sporadisch auf. Verknüpft man diese Verhältnisse mit dem Umstand, dass B2. sportlich sehr 

engagiert und aus diesem Grund terminlich sehr eingeschränkt ist (B2. besucht das nur 

Leistungssportlern offen stehende Gymnasium Q. [vgl. <https://www.xx.xx>, besucht am 

30. Juni 2022] und er trainiert und spielt im Moment in der U20-Mannschaft des JJJ-Clubs 

Q. [act. 20 S. 1; <https://www.xx.xx>, besucht am 30. Juni 2022]; vgl. auch act. 102 S. 2 

unten), ergibt sich der Vorrang des Wunsches des Kindes vor demjenigen des Vaters (vgl. 

auch die Urteile des Bundesgerichts 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, in: FamPra 

2015, S. 974, und 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.2, in: ius.focus 3/2016, Nr. 57). 

Anzufügen ist, dass auch die KESB empfohlen hat, auf eine Besuchsrechtsregelung zu 

verzichten (Verfahren ER2 12 133 act. 111/78 S. 4). 

 

 Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass B2. zur Hauptsache von der Mutter betreut wird 

und seinen Wohnsitz bei ihr hat. Folglich werden auch die Erziehungsgutschriften der AHV 

im vollen Umfang der Mutter angerechnet (Art. 52fbis Abs. 2 AHVV, SR 831.101). Dies gilt 

auch für die vergangenen Jahre, allerdings mit dem Hinweis auf die bisherige alleinige Sorge 

der Mutter (Art. 29sexies Abs. 1 Satz 1 AHVG, SR 830.11).  

 

 

4. Unterhalt 
 

4.1 Intertemporales Unterhaltsrecht 

 Die Beiständin hat für B1. und B2. Unterhalt rückwirkend ab 1. Juni 2011 beantragt 

(Verfahren ER2 12 133 act. 1 S. 1). Zufolge des sofortigen Inkrafttretens des neuen Unter-

haltsrechts (Art. 13cbis Abs. 1 SchlT ZGB) erfolgt die Beurteilung für die Zeit bis und mit 

31. Dezember 2016 nach den alten und ab 1. Januar 2017 nach den neuen Bestimmungen 

(IVO SCHWANDER, Grundsätze des intertemporalen Rechts und ihre Anwendung auf neuere 

Gesetzesrevisionen, in: AJP 2016, S. 1575, 1584; MATTIAS DOLDER, Betreuungsunterhalt: 

Verfahren und Übergang, FamPra 2016, S. 917). 

 

4.2 Rechtliche Grundlagen 

 Nach Art. 279 ZGB kann das Kind gegen den Vater oder die Mutter oder gegen beide auf 

Leistung des Unterhalts für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageerhebung klagen. Die 

Unterhaltspflicht beginnt grundsätzlich mit der Entstehung des Kindesverhältnisses. 

 

 Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB in der bis am 31. Dezember 2016 geltenden Fassung haben 

die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen die Kosten von Erziehung, 

Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen. In der bis am 31. Dezember 2016 geltenden 

https://www.swisslex.ch/doc/aol/87f615e9-c9a6-4776-8231-da372a51f210/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link

Seite 33 
 

Fassung bestimmt Art. 285 Abs. 1 ZGB, dass der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des 

Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und 

ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht 

obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen sind. In der am 

1. Januar 2017 in Kraft getretenen Fassung vom 20. März 2015 bestimmt der revidierte 

Art. 276 Abs. 2 ZGB, dass die Eltern gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen Kräften, für 

den gebührenden Unterhalt des Kindes sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, 

Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen tragen. Gemäss der am 1. Januar 

2017 in Kraft getretenen revidierten Fassung von Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der 

Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und 

Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen, wobei das Vermögen und die Einkünfte des 

Kindes zu berücksichtigen sind. Art. 285 Abs. 2 ZGB bestimmt in der am 1. Januar 2017 in 

Kraft getretenen Fassung vom 20. März 2015 neu, dass der Unterhaltsbeitrag auch der 

Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte dient. 

 

 Die Eltern sind von der Unterhaltspflicht in dem Mass befreit, als dem Kind zugemutet werden 

kann, den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder anderen Mitteln zu bestreiten (Art. 276 

Abs. 3 ZGB). In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht die Anrechnung von zwei 

Dritteln des Lehrlingslohnes als nicht willkürlich bezeichnet (Urteil 5A_1072/2020 vom 

25. August 2021 E. 7). Nach der Praxis der ausserrhoder Gerichte wird ein Drittel des 

Lehrlingslohnes berücksichtigt (gleiche Praxis im Kanton Zürich: PHILIPP MAIER, a.a.O., 

S. 344; vgl. auch MAIER/WALDNER-VONTOBEL, Gedanken zur neuen Praxis des 

Bundesgerichts zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanzlichen Gerichts, 

FamPra 2021, S. 876, und FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, ZGB I, 

6. Aufl. 2018, N. 35 zu Art. 276 ZGB; JONAS SCHWEIGHAUSER dagegen plädiert für die 

Anrechnung des ganzen Lehrlingslohnes: Zweistufige Berechnung – nun wird alles 

einfacher, Vortrag an der Online-Tagung "Risiken und Nebenwirkungen der neuen 

Leitentscheide im Unterhaltsrecht" vom 4. Juni 2021, Skript S. 12). Dies gilt aber nur für 

minderjährige Kinder. Bei volljährigen Kindern ist der ganze Lohn zu berücksichtigen (Urteil 

des Einzelrichters des Obergerichts ERZ 21 28 vom 28. Januar 2022 E. 2.6.1; BGE 147 III 

265 E. 7.1; SABINE AESCHLIMAN: Ende des Methodenpluralismus – kommt nun die 

einheitliche Unterhaltsberechnung?, Vortrag an der Online-Tagung "Risiken und 

Nebenwirkungen der neuen Leitentscheide im Unterhaltsrecht" vom 4. Juni 2021, Skript 

S. 25; so auch die Rechtslage in Deutschland: vgl. etwa ALEXANDER SCHWONBERG, in: 

Eschenbruch/Schürmann/Menne [Hrsg.], Der Unterhaltsprozess, 7. Aufl. 2021, Rz. 488). Es 

versteht sich von selbst, dass ein eigener Steuerbetrag zu berücksichtigen ist. 

 

https://www.swisslex.ch/doc/aol/c1935625-5342-459f-adae-891bcc14ef3d/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/87f615e9-c9a6-4776-8231-da372a51f210/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/c1935625-5342-459f-adae-891bcc14ef3d/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/c1935625-5342-459f-adae-891bcc14ef3d/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link

Seite 34 
 

 Hat das Kind im Zeitpunkt der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben 

die Eltern nach Art. 277 Abs. 2 ZGB, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen 

zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt weiterhin aufzukommen, bis eine entsprechende 

Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. Als angemessene Ausbildung 

gilt etwa eine Berufslehre (vgl. PHILIPP MAIER, a.a.O., S. 318). Das Gericht kann deshalb den 

Unterhalt des Kindes über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus festlegen. Soll das Unterhalts-

Urteil als Rechtsöffnungstitel für den in Betreibung gesetzten Volljährigenunterhalt taugen, 

so muss die Höhe des Unterhalts bis zum Abschluss der Ausbildung beziffert sein; der blosse 

Verweis auf Art. 277 ZGB genügt nicht. Ebenso wenig reicht das Bestehen der 

Volljährigenunterhaltspflicht als solcher aus (Vgl. zum Ganzen DANIEL STAEHELIN, in: Basler 

Kommentar, SchKG I, 3. Aufl. 2021, N. 47c zu Art. 80 SchKG; ferner CYRIL HEGNAUER, Berner 

Kommentar, 1997, N. 60 zu aArt. 289 ZGB). Es bedarf vielmehr einer expliziten Regelung 

des Volljährigenunterhalts. Fehlt eine solche, kann nicht angenommen werden, der für das 

minderjährige Kind festgesetzte Unterhaltsbeitrag gelte auch über den Eintritt der 

Volljährigkeit hinaus. Denn die Bemessung des Volljährigenunterhalts folgt anderen Kriterien 

(vgl. hierzu auch FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, a.a.O., N. 18 zu Art. 133 ZGB).  

 

 Sowohl nach neuem wie nach altem Recht gilt, dass derjenige Elternteil, der das Kind nicht 

oder nicht wesentlich betreut, grundsätzlich für dessen Barunterhalt aufzukommen hat (BGE 

147 III 265 E. 8.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021 E. 3.1, nicht 

publiziert in BGE 147 III 457). Dies gilt auch nach Vollendung des 16. Altersjahrs des Kindes 

(Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3). Von der alleinigen 

Tragung des Barunterhalts durch den Elternteil, der das Kind nicht betreut, kann nur 

abgewichen werden, wenn der obhutsberechtigte Elternteil in deutlich besseren finanziellen 

Verhältnissen lebt als der andere Elternteil (Urteil des Bundesgerichts 5A_583/2018 vom 

18. Januar 2019 E. 5.1; HAUSHEER/SPYCHER, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des 

Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 06.162 und 06.165 ff.).  

 

 Zur Berechnung des geschuldeten Unterhaltsbeitrages ist - auch rückwirkend - nach der 

zweistufigen Methode mit Überschussverteilung vorzugehen (BGE 147 III 265; 147 III 293). 

Dabei werden zu einen die finanziellen Ressourcen (effektive oder hypothetische Erwerbs-

einkommen, Vermögenserträge, Vorsorgeleistungen, Vermögensverzehr) und zum anderen 

die Bedürfnisse der beteiligten Personen (ausgehend von den "Richtlinien der Konferenz der 

Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betrei-

bungsrechtlichen Existenzminimums", AR GVP 2009 Nr. 3547 (nachfolgend "Richtlinien" 

zitiert; vgl. auch BlSchK 2009 S. 193 ff.) ermittelt. Schliesslich werden die vorhandenen 

Ressourcen auf die beteiligten Familienmitglieder dahingehend verteilt, dass in einer 

bestimmten Reihenfolge das betreibungsrechtliche Existenzminimum bzw. bei genügenden 

https://www.swisslex.ch/doc/aol/f64e94be-18d8-4eb7-843f-b6bab4a6749e/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/f3345e55-b722-4a10-add3-8c46692d965a/a8aea14d-1f70-4346-9f9b-25ef45a404e1/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/lawdoc/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/b5131557-96ef-4e43-990d-eece41c86280/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link

Seite 35 
 

Mitteln der sog. familienrechtliche Grundbedarf der Beteiligten gedeckt und alsdann ein 

verbleibender Überschuss nach der konkreten Situation ermessensweise verteilt wird (BGE 

147 III 265 E. 7; vgl. auch REGINA E. AEBI-MÜLLER, Familienrechtlicher Unterhalt in der 

neuesten Rechtsprechung, in: Jusletter 3. Mai 2021). Der Bedarf der Kinder wird somit in 

Abweichung von der Vorgehensweise der Vorinstanz (vgl. Erwägung 2.3.2 des 

angefochtenen Entscheids) und in Änderung der bisherigen Praxis (vgl. AR GVP 2000 

Nr. 3355 und 2006 Nr. 3483) nicht mehr anhand der "Empfehlungen zur Bemessungen von 

Unterhaltsbeiträgen für Kinder" des Amtes für Jugend und Berufsberatung des Kantons 

Zürich bestimmt. 

 

 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Unterhaltsverpflichteten für alle 

familienrechtlichen Unterhaltskategorien stets das betreibungsrechtliche Existenzminimum 

zu belassen (BGE 135 III 66; Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2020 vom 21. Mai 2021 

E. 6). Aus den weiteren Mitteln sind in erster Linie der Barunterhalt allfälliger minderjähriger 

Kinder, sodann deren Betreuungsunterhalt, erst danach ein ehelicher oder nachehelicher 

Unterhalt des Ehegatten und zuletzt der Unterhalt volljähriger Kinder zu decken (Art. 276a 

Abs. 1 ZGB; BGE 146 III 169 E. 2.2 und 4; 144 III 488 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 

5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3, zur Publikation vorgesehen). Erst wenn das 

betreibungsrechtliche Existenzminimum aller Berechtigten gedeckt ist, kann es darum 

gehen, verbleibende Ressourcen in eine erweiterte Bedarfsrechnung aufzunehmen und auf 

den familienrechtlichen Grundbedarf (Terminologie gemäss AESCHLIMANN/BÄHLER/ 

SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O., S. 255 f.) aufzustocken, wobei die verschiedenen 

Unterhaltskategorien in der genannten Reihenfolge (Barunterhalt, Betreuungsunterhalt, 

ehelicher oder nachehelicher Unterhalt) aufzufüllen sind und etappenweise vorzugehen ist, 

indem z.B. in einem ersten Schritt allseits die Steuern berücksichtigt werden und dann auf 

beiden Seiten eine Kommunikations- und Versicherungspauschale eingesetzt wird etc. 

Soweit der den Umständen angemessene familienrechtliche Grundbedarf der Elternteile und 

der minderjährigen Kinder gedeckt ist, haben die Eltern aus verbleibenden Mitteln den 

Volljährigenunterhalt zu bestreiten. Ein danach resultierender Überschuss ist 

ermessensweise auf die daran Berechtigten zu verteilen (BGE 147 III 265 E. 7.3). Leben in 

einem Haushalt noch minderjährige Kinder, erscheint es angezeigt, den Überschuss in der 

Regel nach kleinen und grossen Köpfen (d.h. für die Eltern je zwei Teile, die Kinder je einen 

Teil) aufzuteilen (Urteil des Bundesgerichts 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 8.4). Dies 

führt bei einem Kind zu einer prozentualen Aufteilung von 40% zugunsten des Einpersonen-

Haushalts und 60% zugunsten des Zweipersonen-Hau