# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d212e3b2-e734-53a9-9828-7be6a0ba9eb3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.04.2016 PS160056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS160056_2016-04-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS160056-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili 

Urteil vom 21. April 2016 

in Sachen 

 

A._____,  

Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ SA,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 16. März 2016 (EK160048) 

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Erwägungen: 

 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon eröffnete mit Urteil 

vom 16. März 2016 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 7). Mit Be-

schwerde vom 29. März 2016 beantragte der Beschwerdeführer rechtzeitig die 

Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte sinngemäss ein Ge-

such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Dieses Gesuch wurde mit 

Verfügung vom 30. März 2016 abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Beschwerde-

führer darauf hingewiesen, dass er die Beschwerde bis zum Ablauf der Rechts-

mittelfrist hinsichtlich des Nachweises des Konkurshinderungsgrundes sowie der 

Darlegung der Zahlungsfähigkeit ergänzen könne (act. 10). Mit Nachträgen vom 

30. März 2016 und 1. April 2016 ergänzte der Beschwerdeführer die Beschwerde 

innert Frist (act. 12-15). Ferner leistete er mit Zahlung vom 31. März 2016 den 

vom Obergericht usanzgemäss erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- 

(act. 15). Mit Verfügung vom 4. April 2016 wurde der Beschwerde schliesslich die 

aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 16).  

 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-

terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist 

von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass 

der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine 

Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. 

glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-

kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann 

vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-

fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 

 3. Der Beschwerdeführer hinterlegte mit Zahlung vom 31. März 2016 in-

nerhalb der Rechtsmittelfrist beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag in 

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Höhe von Fr. 766.-- (Fr. 1'516.-- abzüglich Kostenvorschuss von Fr. 750.--; 

act. 15). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung samt Neben- und Betrei-

bungskosten (vgl. act. 7). Zudem bezahlte der Beschwerdeführer dem Kon-

kursamt Dietikon Fr. 1'500.-- zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des 

Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung (act. 6/3). Damit hat der Be-

schwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von 

Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. 

 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vor-

handensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Ein-

druck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch 

anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 

E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt wer-

den, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen 

Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, 

wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zah-

lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit de-

nen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der 

Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver-

bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. 

Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise 

Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und 

selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierig-

keiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser 

wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen 

Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint 

(BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 

20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 

vom 11. August 2011, E. 2). 

 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-

le Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der 

vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungs-

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amtes Dietikon (act. 6/5) weist für die Zeit vom 27. Januar 2012 bis zum 

29. März 2016 keine Verlustscheine, aber 17 Betreibungen im Gesamtbetrag von 

Fr. 15'870.45 aus, wovon acht Betreibungen über Fr. 6'525.30 durch Bezahlung 

an das Betreibungsamt erledigt worden sind. Demnach bestehen abzüglich der 

hinterlegten Konkursforderung (im Registerauszug mit Fr. 614.40 vermerkt) der-

zeit noch acht offene Betreibungen im Betrag von Fr. 8'730.75. Dabei handelt es 

sich um eine Betreibung im Betrag von Fr. 767.--, bei welcher ebenfalls bereits die 

Konkursandrohung zugestellt wurde, um eine Betreibung im Betrag von Fr. 100.--, 

bei welcher Rechtsvorschlag erhoben wurde, und um sechs Betreibungen im Ge-

samtbetrag von Fr. 7'863.75, bei welchen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. 

Allerdings sind vier dieser Betreibungen deutlich mehr als ein Jahr alt, und es 

wurden gemäss Auszug nach der Zustellung des Zahlungsbefehls keine weiteren 

Betreibungshandlungen vorgenommen (Betreibungen Nr. 1... / Fr. 506.65, Nr. 2... 

/ Fr. 435.35, Nr. 3... / Fr. 2'774.--, Nr. 4... / Fr. 1'419.--). Im Betrag von zusammen 

Fr. 5'135.-- ist also jedenfalls unter dem Aspekt des Glaubhaftmachens anzu-

nehmen, dass die betriebenen Forderungen entweder bezahlt oder (nachdem die 

Zahlungsbefehle erloschen sind, Art. 88 Abs. 2 SchKG) von den Gläubigern fallen 

gelassen wurden.  

 4.3. Der Beschwerdeführer ist als Einzelunternehmer im Handelsregister 

des Kantons Zürich eingetragen und betreibt einen Pizza & Pasta Kurierdienst 

(act. 9). Er gibt an, seinen Zahlungsverpflichtungen stets nachgekommen zu sein 

und berechtigte Betreibungen immer bezahlt zu haben. Zur Konkurseröffnung sei 

es wegen blosser Versäumnis gekommen (act. 2 S. 4). Damit äussert sich der 

Beschwerdeführer nur pauschal zu seinen Schulden und macht keine Ausführun-

gen zu den einzelnen in Betreibung gesetzten Forderungen, weshalb hier von be-

triebenen Schulden in Höhe von rund Fr. 3'600.-- auszugehen ist.  

 4.4. Im Weiteren führt der Beschwerdeführer zu seiner finanziellen Lage 

aus, er habe "offensichtlich" genügend Einkünfte und flüssige Mittel, um seinen 

Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, und er sei insbesondere in der Lage, 

alle derzeit offenen Betreibungen und Schulden umgehend zu bezahlen (act. 2 

S. 4). Dazu reicht er eine provisorische Jahresrechnung per 31. Dezember 2015 

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(act. 13/1-2) und einen Auszug des auf ihn lautenden Geschäftskontos bei der 

PostFinance ein, wonach sein Guthaben per 29. März 2016 Fr. 5'627.85 betrug.  

 4.5. Das vorhandene Guthaben bei der Postfinance reicht an sich aus, um 

die massgebenden in Betreibung gesetzten Forderungen von rund Fr. 3'600.--

umgehend zu bezahlen. Allerdings äussert sich der Beschwerdeführer nicht zur 

eingereichten Jahresrechnung, die bloss provisorisch und damit nicht geeignet ist, 

ein verlässliches Bild über die aktuelle finanzielle Situation des Beschwerdefüh-

rers zu vermitteln. Detaillierte Ausführungen und weitere Unterlagen fehlen. Ins-

besondere reicht der Beschwerdeführer weder eine Kreditoren- noch eine Debito-

renliste ein, macht er keine Angaben zu den aktuellen Einnahmen und laufenden 

Kosten des Betriebes und zeigt er auch nicht auf, dass weitere liquide Mittel zur 

allfälligen Schuldentilgung vorhanden wären. Das ist unschön, nachdem der an-

waltlich vertretene Beschwerdeführer ausdrücklich auf die Mängel der Beschwer-

de hingewiesen worden ist. 

 Anderseits geht es aktuell um keine grossen Beträge und fehlen Anhalts-

punkte dafür, dass der Beschwerdeführer auch mit grossen Beträgen im Rück-

stand sein könnte. Gemäss Betreibungsregisterauszug war das zudem bislang 

nicht der Fall. Geht es um keine erheblichen drängenden Verbindlichkeiten, darf 

auch für die Frage, inwieweit die wirtschaftliche Lebensfähigkeit eines Betriebes 

gegeben ist, ein etwas grosszügigerer Massstab angelegt werden. 

 Alles in allem ist die Zahlungsfähigkeit folglich noch glaubhaft. Sollte es für-

derhin wegen eines geringen Betrages zu einer erneuten Konkurseröffnung kom-

men, wäre das allerdings nicht mehr so leicht anzunehmen.  

 5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind dem 

Beschwerdeführer aufzuerlegen, der sie durch seine Zahlungssäumnis verursacht 

hat, und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen. Prozessentschädigungen 

sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Der bei der Oberge-

richtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 766.-- ist der Beschwerdegegnerin auszu-

zahlen. 

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Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der über den Beschwerdeführer am 

16. März 2016 eröffnete Konkurs wird aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Be-

schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. Auch die bereits aus dem Vorschuss der Beschwerdegegnerin 

bezogene Gebühr des Konkursgerichts von Fr. 400.-- wird dem Beschwer-

deführer auferlegt. 

3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von 

Fr. 766.-- der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 

5. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten 

Fr. 2'900.-- (Fr. 1'400.-- vom Konkursgericht überwiesen, Fr. 1'500.-- vom 

Beschwerdeführer einbezahlt) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem 

Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allenfalls verbleibenden 

Rest auszuzahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück-

sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner 

mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und 

an das Betreibungsamt Dietikon, je gegen Empfangsschein. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
versandt am: 
22. April 2016 
 
 

	Urteil vom 21. April 2016
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der über den Beschwerdeführer am 16. März 2016 eröffnete Konkurs wird aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Auch die bereits aus dem Vorschuss der Beschwerdegegnerin bezogene Gebühr des Konkursgeri...
	3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
	4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 766.-- der Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
	5. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten Fr. 2'900.-- (Fr. 1'400.-- vom Konkursgericht überwiesen, Fr. 1'500.-- vom Beschwerdeführer einbezahlt) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer einen nach Ab...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dietik...
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...