# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6834733-f64c-502c-a19a-09fed099317b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 05.10.2017  VB.2017.00512
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00512_2017-10-05.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00512	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 05.10.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Berücksichtigung des Kriteriums "Lernendenausbildung" im Staatsvertragsbereich, wenn keine ausländischen Anbietenden am Submissionsverfahren teilnehmen.

Gemäss § 33 Abs.1 SubmV kann die Vergabebehörde das – an sich vergabefremde – Zuschlagskriterium "Lehrlingsausbildung" berücksichtigen. Im internationalen Verhältnis dürfen jedoch keine Zuschlagskriterien verwendet werden, die ausländische gegenüber inländischen Anbietenden diskriminieren. Da das schweizerische Ausbildungssystem mit Berufslehren nur bedingt mit Ausbildungssystemen in anderen Staaten vergleichbar ist, besteht bei Verwendung des Kriteriums die Gefahr einer wettbewerbswidrigen Diskriminierung ausländischer Anbietendender. Die Lernendenausbildung darf mithin in denjenigen Konstellationen nicht berücksichtigt werden, in welchen sich diese Gefahr andernfalls verwirklichen würde; in der Regel findet es im Staatsvertragsbereich keine Anwendung, wenn ausländische Anbietende am Verfahren teilnehmen, die keine mit derjenigen in der Schweiz vergleichbare Berufsausbildung kennen (E. 3.2). Das Zuschlagskriterium "Lernendenausbildung" ist jedoch im Staatsvertragsbereich nicht generell untersagt. Vorliegend haben keine ausländischen Anbietenden am Verfahren teilgenommen und das Kriterium hat sich nicht diskriminierend ausgewirkt (E. 3.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						DISKRIMINIERUNGSVERBOT
LEHRLINGSAUSBILDUNG
STAATSVERTRAGSBEREICH
SUBMISSION
ZUSCHLAGSKRITERIUM

					
	
	Rechtsnormen:
	
						GPA
Art. 11 lit. a IVöB
§ 33 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00512

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 5. Oktober 2017

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A GmbH, vertreten durch
RA B und RA C,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Kongresshaus-Stiftung Zürich, vertreten durch RA E,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

F AG, vertreten durch RA G,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom
17. Februar 2017 eröffnete die Kongresshaus-Stiftung Zürich (vertreten
durch das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich) ein offenes Submissionsverfahren
im Staatsvertragsbereich betreffend den Einbau von Combisteamern im Rahmen des
Umbaus des Kongresshauses. Innert Frist gingen elf Offerten von acht
Anbietenden ein. Mit Verfügung vom 3. August 2017 wurde der Auftrag zu
einem Preis von Fr. 219'681.30 an die F AG vergeben.

II.  

Gegen die Verfügung der
Kongresshaus-Stiftung Zürich gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom
14. August 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Erteilung des Zuschlags an sie selbst.
Eventualiter sei die Sache mit der verbindlichen Anordnung an die
Auftraggeberin zurückzuweisen, das Zuschlagskriterium "Ausbildung"
bei der Angebotsbewertung nicht zu berücksichtigen und die
Leistungspositionen 16.6 und 16.8 ohne Aufrechnung mit den von der
Beschwerdeführerin offerierten Fr. 0.- zu bewerten, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer
Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie
Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügungen vom 15. und vom 31. August 2017 wurde
der Kongresshaus-Stiftung Zürich einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt und der A AG
eingeschränkt Akteneinsicht gewährt.

Die F AG reichte am
25. August 2017 eine Stellungnahme zur Beschwerde ein, worin sie auf das
Stellen von Anträgen ausdrücklich verzichtete; sie erklärte aber, es sei ihr
für die Ausarbeitung ihrer Eingabe eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die
Kongresshaus-Stiftung Zürich beantragte am 29. August 2017 die Abweisung
der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Diese hielt in ihrer Replik vom 15. September 2017 an
ihren Anträgen fest, soweit diese noch nicht beurteilt worden oder
gegenstandslos geworden waren. Bereits beurteilt war zu diesem Zeitpunkt das
Begehren um Akteneinsicht; ausserdem zog die Beschwerdeführerin den Antrag
betreffend die Bewertung der Leistungspositionen 16.6 und 16.8 in ihrer
Replik zurück.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II
14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin beantragt die
Aufhebung der angefochtenen Anordnung und die Erteilung des Zuschlags an sie
selbst. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 458,0 und das Angebot
der Beschwerdeführerin mit 411,5 Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin
bringt vor, aufgrund einer unrechtmässigen Bewertung durch die Vergabebehörde
seien der Zuschlagsempfängerin 50 Punkte zu viel erteilt worden. Würde sie
damit durchdringen, würde sie den Zuschlag erhalten. Ihre Legitimation ist zu
bejahen.

3.
 

3.1 Bei der Bewertung der eingereichten Angebote
hat die Vergabebehörde das Zuschlagskriterium "Lernende" zu 10 %
gewichtet. Insgesamt konnten 500 Punkte erzielt werden. Die
Beschwerdeführerin bildet keine Lernenden aus und erhielt 0 Punkte, die
Mitbeteiligte erhielt die Maximalbewertung von 50 gewichteten Punkten.

Die Beschwerdeführerin bringt (als einzige verbleibende
Rüge) vor, dass das Kriterium "Lernende" im Staatsvertragsbereich
generell unzulässig sei – unabhängig davon, ob tatsächlich ausländische
Anbietende am Vergabeverfahren teilnehmen. Die Offerten seien ohne
Berücksichtigung des Kriteriums zu bewerten, weshalb der Mitbeteiligten die
dafür erhaltenen 50 Punkte abzuziehen seien.

3.2 Gemäss § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
kann die Vergabebehörde das – an sich vergabefremde – Zuschlagskriterium
"Lehrlingsausbildung" berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten,
dass im internationalen Verhältnis keine Zuschlagskriterien verwendet werden
dürfen, die ausländische gegenüber inländischen Anbietenden diskriminieren (Art. III
Abs. 1 und Art. VIII lit. b des
Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[Government Procurement Agree­ment; GPA]; Art. 11 lit. a IVöB).
Das schweizerische Ausbildungssystem mit Berufslehren
ist nur bedingt mit Ausbildungssystemen in anderen Staaten vergleichbar; wird
die Lernendenausbildung als Zuschlagskriterium verwendet, besteht deshalb die
Gefahr einer wettbewerbswidrigen Diskriminierung ausländischer Anbietender
(Markus Lanter, Die Bewertung der Lernendenausbildung im Vergaberecht,
ZBl 114/2013, S. 599 ff., 602). Die Lernendenausbildung darf
daher in denjenigen Konstellationen nicht berücksichtigt werden, in welchen
sich diese Gefahr andernfalls verwirklichen würde (VGr, 27. September
2016, VB.2016.00025, E. 8.5). Wenn ausländische Anbietende am Verfahren
teilnehmen, die keine mit derjenigen in der Schweiz vergleichbare
Berufsausbildung kennen, findet das Kriterium mithin im Staatsvertragsbereich
in der Regel keine Anwendung (Lanter, a.a.O., S. 602). Allgemein gilt,
dass die Zuschlagskriterien sich nicht diskriminierend auswirken dürfen (Peter
Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich
etc. 2013, Rz. 872).

3.3 Vorliegend haben keine ausländischen Anbietenden am
Vergabeverfahren teilgenommen. Die Beschwerdeführerin argumentiert jedoch, dass
das Kriterium der Lehrlingsausbildung im Staatsvertragsbereich generell
unzulässig sei – mithin bei sämtlichen kantonalen Vergabeverfahren betreffend
Bauvorhaben mit einem Gesamtwert von mehr als Fr. 9'575'000.- (Anhang 1
IVöB). Zur Begründung verweist sie auf das Zürcher Handbuch für Vergabestellen,
wo dies so festgehalten sei, und macht weiter geltend, es handle sich beim
Kriterium "Lehrlingsausbildung" um eine verbotene faktische
Teilnahmebeschränkung für ausländische Anbietende, welche zumindest potenziell
diskriminierend wirke und eine gleichwertige Chance auf den Erhalt des
Zuschlags für diese verhindere. Sie bringt auch vor, ausländische Anbietende
könnten durch das Kriterium von vornherein von einer Offertstellung abgehalten
werden.

3.4 Indessen sind die vorstehenden Grundsätze (E. 3.2)
von Lehre und Praxis genau zu dem Zweck entwickelt wurden, faktische
Teilnahmebeschränkungen, Chancenungleichheiten und drohende Diskriminierungen
zu verhindern, ohne dass das Zuschlagskriterium "Lehrlingsausbildung"
im Staatsvertragsbereich generell untersagt werden müsste. Die
Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, dass sich die Bewertung der
Angebote durch die Vergabestelle diskriminierend ausgewirkt hätte; ebenso wenig
ergibt sich eine Diskriminierung aus den Akten. Mithin kann nicht generell
gesagt werden, dass sich das Kriterium im Staatsvertragsbereich stets
diskriminierend auswirke. Dass sich möglicherweise in Einzelfällen
rechtsunkundige ausländische Anbietende mit Blick auf das fragliche Kriterium
von einer Offertstellung abhalten lassen, vermag an dieser Beurteilung nichts
zu ändern.

3.5 Für den vorliegenden Fall nicht relevant ist,
wie die Bewertung konkret hätte vorgenommen werden müssen und ausgefallen wäre,
wenn ausländische Anbietende am Verfahren teilgenommen hätten. Zudem hat die
Vergabestelle im hier zu beurteilenden Fall die Zuschlagskriterien genauso wie
in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt bewertet. Abgestützt wurde einzig
auf die gleichbehandelnd geprüfte Eignung der Anbietenden und die
Wirtschaftlichkeit ihrer Angebote (vgl. hierzu Martin Beyeler, Öffentliche
Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz. Ein Beitrag zur Dogmatik der
Marktteilnahme des Gemeinwesens, Diss. Freiburg 2004, Rz. 237). Ebenso unerheblich
ist weiter, dass die Beschwerdeführerin zu einer Unternehmensgruppe gehört,
welche auch Niederlassungen im Ausland hat, in denen Lernende ausgebildet
werden: Massgeblich ist im Submissionsverfahren einzig die Niederlassung in der
Schweiz (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc.
2012, Rz. 1419).

3.6 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde
insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.

4.
 

Offengelassen werden kann bei diesem Verfahrensausgang, ob
die Beschwerdeführerin bereits nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen die
Verwendung des streitbetroffenen Kriteriums hätte beanstanden müssen und ihre
Rüge mithin verspätet war. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das Kriterium
aus der Ausschreibung ohne Weiteres ersichtlich war und die Beschwerdeführerin
sich auf den Standpunkt stellte, dass von vornherein kein regelkonformes
Vergabeverfahren möglich gewesen sei. Unter solchen Umständen trifft Anbietende
grundsätzlich die Obliegenheit, einen allfälligen Mangel frühzeitig bei der
Vergabebehörde informell zu beanstanden; es verstösst gegen Treu und Glauben
und verursacht unnötigen Verfahrensaufwand, wenn vor einer allfälligen
Beschwerdeerhebung zunächst das Ergebnis des Vergabeverfahrens abgewartet wird (vgl. ausführlich zum Ganzen VGr, 2. März 2017,
VB.2016.00778, E. 3.2; VGr, 3. April 2017, VB.2013.00758,
E. 2.4.1).

5.
 

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

6.
 

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin
die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen, da sie über die Begründung des
Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen erheblichen
Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38 SubmV). Die
Mitbeteiligte wurde mit Präsidialverfügung vom 15. August 2017 darauf
hingewiesen, dass sie durch das Stellen von formellen Anträgen Parteistellung
erhalte, was zu Kosten- und Entschädigungsfolgen führen könne. In ihrer Eingabe
vom 25. August 2017 weist sie mehrfach darauf hin, keine Anträge stellen
und keine Kostenfolgen im Verfahren gewärtigen zu wollen. Entsprechend
erscheint es als inkohärent, dass sie eine Parteientschädigung beantragt,
weshalb ihr keine solche zuzusprechen ist. 

7.
 

Der Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 2'650.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …