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**Case Identifier:** 7972d6ef-5ef2-59a8-a02a-1252c5f06cd3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-09-29
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.09.2010 C-2202/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2202-2009_2010-09-29.pdf

## Full Text

Cour III
C-2202/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 9  s e p t e m b r e  2 0 1 0

Francesco Parrino (président du collège), Michael Peterli, 
Johannes Frölicher, juges, 
Yann Hofmann, greffier.

1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
tous représentés par Maître Hervé Bovet,
recourants,

contre

Service de la surveillance des fondations et de la 
prévoyance professionnelle,
Grand-Rue 27, case postale, 1701 Fribourg,
autorité inférieure.

Prévoyance professionnelle (décision du 5 mars 2009)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Objet

Parties

C-2202/2009

Faits :

A.
Le  Fonds  patronal  en  faveur  du  Groupe  X._______  SA,  ayant  son 
siège à Fribourg, a été constitué par acte authentique du _______. Le 
_______,  il  a  été  inscrit  au  Registre  du  commerce  de  Fribourg 
(annexes 1 et 2 du dossier de l'autorité de surveillance). Selon l'art. 2 
al.  1  des  statuts,  dans  leur  version  modifiée  du  _______,  le  Fonds 
patronal  a  pour  but  de  " protéger  les  employés  de  la  fondatrice  et  des 
sociétés  X._______  SA  et  Y.________  SA  contre  les  conséquences 

économiques de la vieillesse prématurée; venir en aide aux employés de la 

fondatrice et des sociétés X._______ SA et Y.________ SA en cas de mise à 

la retraite anticipée, d'un décès ou tout  autre cas de détresse; améliorer la  

rente AVS des employés de la fondatrice et des sociétés X._______ SA et  

Y.________ SA ou de leurs héritiers, à la suite de leur mise à la retraite  ". 

L'art. 3 des statuts prévoit que " la fortune de la Fondation est constituée 
par : a) le versement, par la fondatrice, d'un capital de dotation de Fr. 5'000.-, 

b)  les  revenus  de  la  fortune  de  la  Fondation,  c)  les  cotisations  de  la  

fondatrice,  d)  les  dons,  legs  et  autres  libéralités,  e)  le  cas  échéant,  les 

prestations d'assurance échues. Le Conseil de fondation peut effectuer sur la  

fortune de la Fondation tous les prélèvements exigés par la réalisation du but 

fixé à l'art. 2 " (annexe 5).

A._______, C._______ et B._______ sont respectivement présidente, 
membre et secrétaire/membre du Conseil de fondation (voir extrait du 
RC, annexe 1).

B.
Dans  le  cadre  de  l'approbation  des  comptes  relatifs  aux  exercices 
2004/2005,  le  Service  de  la  surveillance  des  fondations  et  de  la 
prévoyance  professionnelle  a  constaté  que  le  Fonds  patronal  avait 
procédé à des versements en faveur de deux membres du Conseil de 
fondation.  En  particulier,  par  décisions  respectivement  des  8 
décembre 2004 et 10 janvier 2005, le Conseil de fondation a alloué à 
A._______ une rente mensuelle  de Fr. 3'000.-  à partir  du 1er janvier 
2004 et à B._______ une rente mensuelle de Fr. 1'000.- à compter du 
1er janvier 2005. Ces versements ont fait l'objet d'une réserve dans les 
rapports  de l'organe de contrôle des 28 août  et  28 septembre 2006 
relatifs aux exercices 2005 et 2006, en ce sens que, les décisions du 
Conseil de fondation ne faisant pas état des critères retenus justifiant 
le versement de ces rentes, il n'était pas possible de se prononcer sur 

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leur légalité. Les comptes relatifs à ces deux années ne pouvaient dès 
lors pas être approuvés (annexes 12 à 15, pce 6 jointe au recours).

Se  basant  sur  ces  constatations,  par  courrier  du  11  octobre  2006, 
l'autorité de surveillance a demandé au Conseil de fondation du Fonds 
patronal de cesser immédiatement ces versements qu'elle considérait 
sans fondement (annexe 16).

Le  30  janvier  2007,  le  Fonds  patronal,  par  l'intermédiaire  de  sa 
fiduciaire, a répondu en précisant que A._______ et B._______ étaient 
certes  membres du Conseil  de fondation,  mais qu'ils  ont  également 
été  employés  du  Groupe  X._______;  ils  pourraient  par  conséquent 
avoir droit  à une prestation du Fonds patronal. Aucun autre employé 
du Groupe X._______ SA ne remplirait  d'ailleurs les conditions pour 
bénéficier de telles prestations. Le Fonds patronal annonce en outre 
qu'un  projet  de  règlement  serait  en  préparation  concernant  le 
versement de prestations (pce 14 jointe au recours).

Par  courrier  du  20  juin  2007,  l'autorité  de  surveillance  a  réitéré  sa 
demande  tendant  à  la  cessation  des  paiements  en  faveur  des 
membres du Conseil  de fondation en précisant  que ces versements 
seraient contraires aux statuts. L'autorité de surveillance expose qu'à 
court terme les versements des rentes ne seraient plus couverts par la 
fortune du Fonds patronal. En ces circonstances, il serait préférable de 
procéder  à  la  liquidation  du  Fonds  et  de  distribuer  les  fonds 
conformément aux statuts. L'autorité de surveillance demande dès lors 
au Conseil de fondation de procéder en ce sens, comme cela avait du 
reste  déjà  été  préconisé  dans  un  courrier  du  12  avril  2007  de 
Z._______ Consulting, experts en prévoyance professionnelle (annexe 
19 et pce 16 jointe au recours).

Le 18 septembre 2007, l'autorité de surveillance, suite au courrier du  
5 août 2007 du Conseil de fondation l'informant qu'il n'avait pas pu à 
ce jour se réunir et répondre à ses lettres, a demandé la production de 
tout  document relatif  à  la  situation financière des personnes qui  ont 
reçu des prestations du Fonds patronal. L'autorité de surveillance a en 
outre  rappelé  qu'elle  avait  déjà  exigé  à  deux  reprises  la  cessation 
immédiate des rentes en faveur des membres du Conseil de fondation 
et qu'elle souhaitait être tenue informée à cet égard (annexe 22 et pce 
18 jointe au recours).

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Le 11 novembre 2007, l'autorité de surveillance a reçu le rapport de 
l'organe  de  contrôle  du  7  novembre  2007,  avec le  bilan,  le  compte 
d'exploitation, les comptes annuels relatifs à l'exercice allant jusqu'au 
31 octobre 2006. Il ressort de ces documents que, par décision du 27 
décembre  2005,  le  Conseil  de  fondation  a  décidé  d'augmenter  le 
montant de la rente mensuelle versée à B._______ de Fr. 1'000.- à Fr. 
2'150.-  à  partir  du  1er janvier  2006. Dans  une  annexe aux  comptes 
annuels, il est toutefois précisé que suite à la demande de l'autorité de 
surveillance,  le  versement  des  rentes  en  faveur  de  A._______ et 
B._______  a  été  provisoirement  suspendu  dès  le  1er octobre  2007. 
L'organe de contrôle a, dans son rapport du 7 novembre 2007, conclu 
que les comptes ne peuvent  pas être approuvés. Le versement des 
rentes  a  en  effet  continué  durant  l'exercice  en  cours,  nonobstant 
l'opposition  du  Service  de  la  surveillance  des  fondations  de  de  la 
prévoyance professionnelle. En outre, le bilan ne serait pas correct (cf. 
annexes 23 et 24).

Le  15  décembre  2008,  le  Fonds  patronal,  par  l'intermédiaire  de  sa 
fiduciaire, a transmis les documents relatifs à l'exercice allant jusqu'au 
31 octobre 2007. Dans son rapport du 30 septembre 2008, l'organe de 
contrôle  a  proposé  de  ne  pas  approuver  les  comptes  relatifs  à  cet 
exercice pour le motif que le versement des rentes à deux membres 
du Conseil de fondation a continué jusqu'au 1er octobre 2007. À cette 
occasion,  le Fonds patronal  a informé l'autorité  de surveillance que, 
dans  les  dernières  années,  une  autre  rente  avait  été  versée  à 
D._______,  entre  temps  décédé  le  22  mai  2002.  Une  attestation 
relative  aux  frais  bancaires  pour  la  gestion  de  la  fortune  du  Fonds 
patronal mentionnant un montant de Fr. 2'700.- par année a en outre 
été  produite. Il  était  enfin  noté  que la  liquidation  du Fonds patronal 
était en cours (annexes 25 et 26).

C.
Par  décision  du  5  mars  2009,  le  Service  de  la  surveillance  des 
fondations  et  de  la  prévoyance  professionnelle  a  constaté  que  les 
rentes versées à A._______ et B._______ ont été indûment attribuées 
et devraient être restituées au Fonds patronal (chiffre 1 du dispositif),  
ordonné  la  destitution  des  trois  membres  du  Conseil  de  fondation 
(chiffre  2)  et  nommé  Maître  E._______  en  qualité  de  commissaire 
avec signature individuelle (chiffre 3). Il a en outre dit que la décision  
était immédiatement exécutoire et qu'un éventuel recours n'aurait pas 
d'effet suspensif.

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L'autorité  de surveillance a exposé que les membres du Conseil  de 
fondation ont usé de leur pouvoir d'appréciation pour utiliser la fortune 
du Fonds patronal à leur profit  et ceci malgré les réserves qu'elle et 
l'organe de contrôle avaient émises. Le versement des rentes serait en 
outre  contraire  aux  principes  de  la  bonne  foi  et  de  l'égalité  de 
traitement.  La  cessation  du  paiement  est  intervenue  le  1 er octobre 
2007 seulement, les rentes perçues n'ont à ce jour pas été restituées 
au Fonds patronal et aucun plan de répartition de la fortune n'a été 
établi. Les frais de gestion bancaires seraient en outre très élevées. Il 
serait  donc justifié,  à l'avis de l'autorité  de surveillance, de destituer 
les membres du Conseil de fondation et de nommer un commissaire 
qui  se  charge  des  démarches  nécessaires  à  la  sauvegarde  de  la 
fortune du Fonds patronal. 

D.
Le  3  avril  2009,  A._______,  C._______  et  B._______  ont  interjeté 
recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, 
en concluant à son annulation et à leur réintégration dans le Conseil 
de fondation avec pouvoir de signature. Il ont en outre demandé que la 
légalité des rentes versées à  A._______ et B._______ soit examinée 
dans le cadre de la liquidation du Fonds patronal. Ils ont, enfin, conclu 
à la restitution de l'effet suspensif au recours.

Les  recourants  ont  essentiellement  fait  valoir  que  l'autorité  de 
surveillance, en les révoquant sans préavis du Conseil de fondation, a 
violé  tant  leur  droit  d'être  entendu  que  le  principe  de  la 
proportionnalité.  A  leur  avis,  dans  la  mesure  où  le  versement  des 
rentes a été arrêté le 1er octobre 2007, il n'y avait aucune nécessité de 
procéder  de la  sorte. Faute  de  péril  en  la  demeure,  il  n'y  aurait  eu 
aucun besoin de les révoquer. S'agissant du caractère illégitime des 
rentes versées, les recourants exposent que cette question devra être 
examinée dans le cadre de la liquidation du Fonds patronal,  dont le 
plan qui  est  censé déterminer les bénéficiaires de la  fortune est  en 
préparation.

E.
Après avoir recueilli  la prise de position de l'autorité de surveillance, 
par décision incidente du 6 mai 2009, le Tribunal administratif fédéral a 
admis  la  demande  de  restitution  de  l'effet  suspensif  en  ce  qui  
concerne  le  remboursement  des  rentes  versées  à  A._______ et 

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B._______ (chiffre 1 du dispositif de la décision du 5 mars 2009). Le 
Tribunal  de  céans  a  en  revanche  rejeté  ladite  demande  en  ce  qui 
concerne  la  question  de  la  destitution  des  membres  du  Conseil  de 
fondation (chiffre 2 et suivants).

F.
Le 28 mai 2009, les recourants ont versé une avance de Fr. 2'500.- sur 
les frais de procédure présumés conformément à la décision incidente 
du 6 mai 2009.

G.
Dans sa réponse du 3 juillet 2009, l'autorité de surveillance a proposé 
de rejeter le recours et de confirmer la décision attaquée. Elle a fait  
valoir  que  deux  membres  se  sont  octroyés  une  rente  à  laquelle  ils 
n'avaient pas droit. En effet, de par leurs revenus et fortune (dont on 
joint les attestations fiscales), ces deux membres ne rempliraient pas 
les  conditions  statutaires  pour  avoir  droit  aux  prestations  du  Fonds 
patronal. D'autres employés du Groupe X._______ SA, dont l'effectif a 
considérablement  diminué entre  2005 et  2006 (de 219 personnes à 
186), auraient pu avoir droit à ces prestations. En outre, les membres 
du  Conseil  de  fondation  n'auraient  pas  pris  les  dispositions 
nécessaires  pour  diminuer  les  importants  frais  bancaires,  qui,  selon 
l'autorité de surveillance, servaient en réalité à couvrir les coûts d'une 
caution bancaire garantissant la dette de la fondatrice X._______ SA à 
l'égard du Fonds patronal. Ce fait  prouverait,  à l'avis de l'autorité de 
surveillance, le conflit d'intérêts de ces membres, à la fois membres du 
Conseil  de fondation et employés d'X._______ SA, d'où la nécessité 
de les révoquer.

H.
Par  réplique  du  16  octobre  2009,  les  recourants,  représentés  par 
Maître Hervé Bovet, ont maintenu leurs conclusions. Ils ont exposé en 
particulier  que la liquidation du Fonds n'a pas pu être portée à son 
terme  du  fait  de  leur  révocation.  Ils  ont  derechef  revendiqué  la 
légitimité des versements des rentes, motivées, à leur avis, par le fait 
que  A._______ et  B._______  avaient  été  employés  du  Groupe 
X._______. Dans l'écriture  complémentaire  du  19 octobre  2009,  les 
recourants ont encore précisé que, le 1er juillet 2009, le Fonds patronal 
leur avait fait notifier un commandement de payer pour un montant de 
Fr. 192'150.-, correspondant aux rentes versées. À leur avis, la légalité 
de  ces  versements  doit  encore  être  examinée  dans  le  cadre  de  la 

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liquidation  du Fonds patronal. En  tout  cas,  l'autorité  de surveillance 
n'aurait pas la compétence de se prononcer par une décision formelle 
sur  la  légalité  de  ces  versements  et  leur  restitution  éventuelle.  Le 
chiffre 1 du dispositif de la décision querellée devrait être annulé déjà 
pour  ce  motif.  Au  surplus,  la  demande  de  remboursement  serait 
prescrite parce que le commandement de payer aurait été notifié plus 
d'une  année  après  le  dernier  versement  intervenu  au  mois  de 
septembre  2007.  Dans  une  autre  écriture  complémentaire  du  27 
novembre  2009,  les  recourants  font  valoir  que  leur  révocation  est 
contraire  aux  principes  de  la  bonne  foi,  de  la  célérité  et  de  la 
proportionnalité.  En  substance,  ils  expliquent  que  la  décision  du  5 
mars  2009  est  intervenue  une  année  et  demie  après  l'arrêt  des 
versements des rentes et que c'est seulement avec le courrier du 11 
octobre 2006 que l'autorité de surveillance a manifesté son désaccord 
avec le  paiement des rentes,  alors qu'auparavant elle  avait  suggéré 
que  le  versement  des  rentes  dépendait  exclusivement  du  pouvoir 
d'appréciation du Conseil de fondation.

I.
En duplique, le 25 février 2010, l'autorité de surveillance a exposé que 
les  trois  membres  du  Conseil  de  fondation  n'ont  pas  défendu  les 
intérêts du Fonds patronal. Ils se seraient non seulement versés une 
rente, mais auraient encore accepté que le Fonds patronal paie sur sa 
fortune les frais  bancaires d'une dette d'X._______ SA à l'égard du 
Fonds  patronal.  Ils  n'auraient  pas  non  plus  présenté  de  plan  de 
liquidation. L'autorité de surveillance a de plus relevé qu'elle avait la  
compétence pour constater le caractère indu de l'attribution des rentes 
en  question,  même  s'il  appartenait  au  commissaire  de  demander 
formellement  la  restitution  des rentes  par  une action  devant  le  juge 
compétent. L'autorité de surveillance a en outre contesté avoir accepté 
dans un premier temps la légalité du versement des rentes et changé 
de position  (voir  sa  lettre  du 5  octobre  2005,  annexe 8),  en  violant  
ainsi  le  principe de la  bonne foi. Ce n'est  que dès la  réception des 
documents relatifs à l'exercice 2007, le 15 décembre 2008, qu'elle a 
constaté  avec  certitude  que  le  Conseil  de  fondation  ne  s'était  pas 
conformé  à  sa  demande  d'arrêter  le  versement  des  rentes  en 
continuant à les verser jusqu'au 1er octobre 2007. Elle a ainsi estimé 
avoir  réagi  dans  les  délais.  La  révocation  s'imposait  au  demeurant 
parce  qu'elle  était  la  seule  mesure  permettant  de  sauvegarder  les 
intérêts du Fonds patronal.

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Par  ordonnance  du  2  mars  2010,  une  copie  de  la  duplique  a  été 
transmise aux recourants pour connaissance.

Droit :

1.

1.1 Sous  réserve  des  exceptions  –  non  réalisées  en  l'espèce  – 
prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 
fédéral  (LTAF, RS 173.32),  le  Tribunal  administratif  fédéral  (TAF),  en 
vertu  de  l’art. 31  LTAF, connaît  des  recours  contre  les  décisions  au 
sens  de  l’art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la 
procédure  administrative  (PA,  RS 172.021)  prises  par  les  autorités 
mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par 
les  autorités  de surveillance des institutions  de prévoyance peuvent 
être contestées devant le TAF conformément à l'art. 33 let. i LTAF en 
combinaison avec l'art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la 
prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LPP, 
RS 831.40).

1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par 
la  PA, pour autant  que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 
LTAF).

1.3 Les  recourants  ont  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, sont spécialement touchés par la décision attaquée et ont 
un intérêt  digne de protection  à ce qu'elle  soit  annulée ou modifiée 
(art. 48 al. 1 PA). Ils ont, partant, qualité pour recourir.

1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit  dans le délai  et la 
forme  prescrits  (art.  52  PA),  l'avance  de  frais  versée  dans  le  délai 
imparti (art. 63 al. 4 PA), il est entré en matière sur le fond du recours.

2.
Les  recourants  peuvent  invoquer:  a.  la  violation  du  droit  fédéral,  y 
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; b. la constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents; c. l'inopportunité: ce grief 
ne  peut  être  invoqué lorsqu'une autorité  cantonale  a  statué  comme 
autorité de recours (art. 49 PA).

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3.
En l'espèce, le litige porte sur les mesures de surveillance adoptées 
par le Service de la surveillance des fondations et de la prévoyance 
professionnelle à l'encontre du Conseil de fondation du Fonds patronal 
en  faveur  du Groupe X._______  SA. Par  décision  du 5  mars  2009, 
l'autorité  de  surveillance  a  constaté,  d'une  part,  que  des  rentes, 
avaient  été  indûment  reconnues  à  deux  membres  du  Conseil  de 
fondation  avaient  été  payées  et  devaient  être  restituées  et,  d'autre 
part,  que  les  membres  du  Conseil  de  fondation  devaient  être 
révoqués.

4.
Selon l'art. 62 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que l'institution 
de  prévoyance  ainsi  que  l'institution  qui  sert  à  la  prévoyance  se 
conforment aux prescriptions légales; en particulier: a. elle  vérifie  la 
conformité  des  dispositions  réglementaires  avec  les  prescriptions 
légales; b. elle exige de l'institution de prévoyance et de l'institution qui  
sert à la prévoyance un rapport annuel, notamment sur leur activité; c. 
elle  prend connaissance des rapports  de l'organe de contrôle et  de 
l'expert  en  matière  de  prévoyance  professionnelle; d. elle  prend  les 
mesures  propres  à  éliminer  les  insuffisances  constatées;  e.  elle 
connaît des contestations relatives au droit de l'assuré d'être informé 
conformément  aux  art.  65a et  86b al.  2;  cette  procédure  est  en 
principe gratuite pour les assurés.

5.

5.1 Les  recourants  contestent  que  le  versement  des  rentes  à  deux 
membres du Conseil de fondation soit illégitime. Ils font préalablement 
valoir  que  l'autorité  de  surveillance  n'a  pas  la  compétence  formelle 
pour statuer en la matière.

5.2 Pour  trancher  cette  question,  il  est  utile  de  rappeler  que  la 
fondation en question n'est pas une institution de prévoyance au sens 
de l'art. 48 LPP – participant à l'application du régime de l'assurance 
obligatoire – mais  un fonds patronal. En effet,  le  Fonds patronal  en 
faveur du Groupe X._______ SA n'est pas inscrit dans le registre de la 
prévoyance  professionnelle.  Il  n'a  pas  pour  but  de  verser des 
prestations  réglementaires  auxquelles  les  bénéficiaires  auraient  un 
droit lors de la survenance d'un cas de prévoyance, mais plutôt d'offrir  
des  prestations  discrétionnaires.  Il  a  en  outre  été  financé 
exclusivement par la fortune et les cotisations de la fondatrice (cf. art. 

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2  et  3  des  statuts).  En  ces  circonstances,  selon  les  critères  de  la 
jurisprudence,  il  s'agit  d'un  fonds  purement  patronal  (arrêts 
9C_193/2008 du 2 juillet 2008 consid. 3.2 et B 81/00 du 8 août 2001 
consid. 3c du Tribunal fédéral et réf. cit.).

5.3 Les  fondations  de  prévoyance  en  faveur  du  personnel  dont 
l'activité s'étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et 
invalidité – ce qui est le cas du Fonds patronal en faveur du Groupe 
X._______ SA – sont soumises à la réglementation des art. 73 et 74 
LPP, en vertu de l'art. 89bis al. 6 du Code civil suisse du 10 décembre 
1907 (CC, RS 210). Le fait que le fonds n'a plus réellement d'activité et  
qu'il ne reçoive plus de financement depuis de nombreuses années ne 
saurait l'exclure du champs d'application de l'art. 89bis al. 6 CC (arrêt 
C-2365/2006 du 19 février 2008 consid. 3.3 du TAF et réf. cit.).

Les  art.  73  et  74  LPP  définissent  le  contentieux  en  matière  de 
prévoyance professionnelle, mais aussi les compétences des autorités 
appelées  à  statuer  en  la  matière.  D'une  part,  selon  l'art.  73  LPP, 
chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance 
cantonale,  des  contestations  opposant  institutions  de  prévoyance, 
employeurs  et  ayants  droit  (al.  1).  Les  décisions  des  tribunaux 
cantonaux  peuvent  être  déférées  au  Tribunal  fédéral par  la  voie  du 
recours en matière de droit public. D'autre part, les décisions que les 
autorités de surveillance prennent sur la base de l'art. 62 LPP peuvent 
faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral par le  
biais de l'art. 74 LPP. Il s'agit de deux voies de droit bien distinctes, en 
ce sens que la compétence des tribunaux cantonaux exclut celle des 
autorités de surveillance et inversement (ATF 130 V 80, 128 II 386 et 
122 V 320, arrêt B 6/05 du 25 juillet 2005 du Tribunal fédéral consid.  
4). En d'autres termes, les contestations opposant un ayant droit à une 
institution  de  prévoyance  au  sujet  d'une  prestation  individuelle 
d'assurance doivent suivre la procédure prévue à l'art. 73 LPP ou être 
portées devant  le  juge  civil  si  l'institution  est  un  fonds  purement 
patronal, comme c'est le cas en l'espèce (arrêt du Tribunal fédéral B 
81/00  du  8  août  2001  consid.  3c;  HANS-ULRICH STAUFFER,  Berufliche 
Vorsorge, éd. Schultess, Zurich/Bâle/Genève 2005, chiffre 1638).

Il  découle  de  ce  système  judiciaire  que  le  point  de  savoir  si  une 
personne a droit à une prestation d'un fonds patronal ou si elle remplit  
les critères adoptés dans un plan de répartition suite à une liquidation 
de  l'institution  est  une  question  qui  ne  peut  être  examinée  ni  par  

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l'autorité de surveillance ni par le Tribunal administratif fédéral dans le 
cadre du contentieux défini par l'art. 74 LPP. Les griefs concernant un 
plan de répartition doivent en revanche être invoqués dans le cadre de 
l'art.  74  LPP  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  B  6/05  du  25  juillet  2005 
consid. 5.2).

5.4 En l'espèce, l'autorité de surveillance a constaté dans le premier 
point  du dispositif  de la décision querellée que les rentes versées à 
A._______ et  B._______  étaient  illégales  et  devaient  dès  lors  être 
restituées. À noter que le Fonds patronal, à ce jour, n'a pas adopté de 
règlement concernant le versement de prestations ou sa liquidation, ni 
de plan de répartition de la fortune.

À  la  lumière  des  considérations  exposées  ci-dessus,  le  Tribunal  de 
céans estime que l'autorité de surveillance n'avait pas la compétence 
pour se prononcer sur le bien-fondé de ces versements. En affirmant 
explicitement  que  " les  rentes  versées  à  Madame  A._______ et  à 
Monsieur  B._______  ont  été  indûment  attribuées  et  doivent  être 
restituées au Fonds patronal  en faveur du Groupe X._______ ",  elle 
s'est  en  effet  prononcée  sur  une  contestation  relative  à  des 
prétentions individuelles opposant des ayants droit à une institution de 
prévoyance. Or, étant donné le caractère purement patronal du fonds, 
cette compétence relève du tribunal civil.

Pour  entrer  dans  le  cadre  de  ses  compétences,  l'autorité  de 
surveillance aurait dû se limiter à examiner la question dans le cadre 
de  l'art.  84  al.  2  CC,  aux  termes  duquel  l'autorité  de  surveillance 
pourvoit  à  ce  que  les  biens  des  fondations  soient  employés 
conformément  à  leur  destination.  Dans  ce  contexte,  l'autorité  de 
surveillance peut retenir que des rentes ont été versées à tort mais ne 
peut pas encore décider qu'un assuré déterminé n'a pas droit à une 
prestation de la fondation. Si des doutes existent sur le bien-fondé du 
versement des rentes, l'autorité de surveillance peut inviter le Conseil  
de  fondation  à  saisir  le  juge  civil  et  faire  ouvrir  une  action  en 
restitution.

5.5 Il découle de ce qui précède que la teneur du premier chiffre du 
dispositif de la décision du 5 mars 2009, qui indique explicitement que 
les rentes doivent être restituées, est contraire au droit fédéral. Il doit 
donc être annulé. Une action en restitution reste en revanche réservée 
comme on le verra par la suite.

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6.

6.1 Les recourants contestent en outre leur révocation du Conseil de 
fondation  et  demandent  leur  réintégration  (chiffre  2  et  suivants  du 
dispositif  de  la  décision  attaquée).  Ils  font  d'abord  valoir  que  la 
décision  de  les  révoquer  était  contraire  au  principe  de  la 
proportionnalité. A leur avis en effet, le paiement des rentes en faveur 
de A._______ et B._______ a été arrêté déjà le 1er octobre 2007 et, au 
moment de rendre la décision du 5 mars 2009, il n'y avait ainsi plus 
aucune nécessité d'intervenir. Ensuite, l'autorité de surveillance aurait 
sans raison attendu plus d'une année avant de rendre une décision et 
ainsi  violé le  principe de la  célérité  ainsi  que celui  de  la  bonne foi, 
dans  la  mesure  où  pendant  longtemps  elle  ne  s'est  pas  clairement 
prononcée  contre  la  légalité  des  versements  des  rentes.  Les 
recourants, enfin, invoquent une violation de leur droit d'être entendus.

6.2 Parmi les mesures à disposition de l'autorité de surveillance pour 
éliminer les insuffisances constatées au sens de l'art. 62 al. 1 let. d 
LPP,  la  doctrine  et  la  jurisprudence  distinguent  entre  mesures 
préventives et répressives. 

L'autorité  de  surveillance  peut,  à  titre  de  mesures  préventives, 
surveiller  le  placement  des  biens  et  donner  des  instructions  sur  ce 
point; elle peut ordonner la rectification des actes incompatibles avec 
le  but  de  la  fondation  et  assortir  sa  décision  de  la  menace  de 
sanctions pénales (ATF 101 Ib 231, 100 Ib 137, 99 Ib 255). Pour ce 
faire, entre autres moyens, elle exige de l'institution de prévoyance et 
de l'institution qui sert à la prévoyance un rapport annuel, notamment  
sur leur activité, elle prend connaissance des rapports de l'organe de 
révision et  de  l'expert  en matière  de prévoyance professionnelle,  et 
elle prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées 
(art. 62 al. 1 let. b à d LPP; CHRISTINA RUGGLI in: JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER 
ET ALII, LPP et LFLP, Berne 2010, art. 62 n° 9 ss). La tâche de l'autorité 
de surveillance nécessite une collaboration active des institutions de 
prévoyance qui  se doivent  d'adresser  les documents requis  par  leur 
contrôle et de répondre aux demandes d'informations dans les délais 
impartis sans se faire solliciter à réitérées reprises par voie de rappels 
et  sommations,  actes  administratifs  qui,  rendus  à  répétition, 
alourdissent  d'une  manière  intolérable  l'activité  de  surveillance  (cf. 
arrêts  du Tribunal  administratif  fédéral  C-1511/2009 du 8 septembre 
2010  consid.  5.1,  C-2834/2007  du  5  mai  2008  consid.  5.1  et  C-

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2410/2006 du 5 avril 2007 consid. 5.1).

Les  mesures  répressives ont  pour  but  de  rétablir  une  situation 
conforme à la loi, alors que les mesures préventives, par un contrôle 
régulier  de l'activité de l'institution de prévoyance, doivent empêcher 
des décisions contraires à la loi ou aux statuts et règlements. À titre de 
mesure  répressive,  l'autorité  de  surveillance  peut  ainsi  sommer  les 
organes de l'institution de prévoyance de se conformer à la loi, statuts 
et  règlements,  émettre  des  directives  ou  leur  imposer  des  charges, 
annuler ou modifier des décisions ou des mesures des organes de la 
fondation,  révoquer  et  nommer  un  nouvel  organe  du  Conseil  de 
fondation,  nommer  un  liquidateur  ou  un  curateur,  même 
provisoirement,  et  mettre  les  coûts  de  ces  mesures  à  charge  de  la 
fondation. L'énumération de ces mesures n'est pas exhaustive (sur ces 
questions,  voir  entre  autres:  ISABELLE VETTER-SCHREIBER,  Staatliche 
Haftung bei  mangelhafter  BVG-Aufsichtstätigkeit,  Zurich 1996, p. 61; 
HANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen 
Vorsorge in der Schweiz, 2e éd., Berne 2000, p. 31 et suivants).

L'autorité  de  surveillance,  dans  le  cadre  des  mesures  répressives, 
peut intervenir à l'encontre d'une institution de prévoyance seulement 
s'il  y  a  une  violation  des  dispositions  légales,  statutaires  ou 
règlementaires. Un examen plus  large de l'activité  de l'institution  de 
prévoyance  par  l'autorité  de  surveillance  constitue  une  violation  du 
principe de l'autonomie de la fondation (ATF 112 II 97 consid. 2, p. 471 
consid.  2;  ISABELLE VETTER-SCHREIBER,  op.  cit.,  p.  65,  CARL HELBLING, 
Personalvorsorge  une  BVG,  7e éd.,  Berne/Stuttgart/Vienne  2000,  p. 
556).  L'autonomie  des  organes  d'un  fonds  patronal  est  en  principe 
encore plus grande que celle d'une institution de prévoyance qui sert  
des prestations règlementaires. En d'autres termes, dans le cas d'un 
fonds  patronal,  l'autorité  de  surveillance  ne  peut  intervenir  que  si 
l'institution  de  prévoyance  a  commis  un  abus  ou  un  excès  de  son 
pouvoir d'appréciation ou s'est abstenue de l'exercer pleinement (arrêt 
9C_101/2008 du 26 février 2009 du Tribunal fédéral consid. 6.1).

La  révocation  de  l'intégralité  du  Conseil  de  fondation  et  son 
remplacement  par  un commissaire  constitue  une mesure répressive 
qui  empiète  fortement  sur  l'autonomie  d'une  fondation et  ne  saurait 
constituer  en  quelque  sorte  qu'une  " ultima  ratio "  (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, op. cit., p. 69; CHRISTINA RUGGLI, in Schneider/Geiser/Gächter, 
Handkommentar zum BVG und FZG, éd. Stämpfli,  Berne, 2010, Art. 

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62, n° 20; HANS-ULRICH STAUFFER, op. cit. 1619). Avant d'adopter une telle 
mesure,  l'autorité  de  surveillance  doit  donc  toujours  se  poser  la 
question de savoir si le même but ne peut être atteint par une mesure 
moins  contraignante.  En  ce  cas,  c'est  la  mesure  la  moins 
contraignante qui devrait être adoptée (pour un exemple voir l'arrêt du 
TAF C-6709/2007 du 23 octobre 2009).

6.3 Selon  le  principe  de  la  proportionnalité  (art.  5  al.  2  de  la 
Constitution fédérale du 18 avril 1999 [RS 101]), qui joue un rôle très 
important  dans  ce  contexte  compte  tenu  de  la  large  autonomie  du 
Conseil  de  fondation,  la  mesure  de  révocation  d'un  membre  du 
Conseil de fondation doit être propre à atteindre le but fixé par la loi et 
apparaître  nécessaire  et  suffisante  à  cette  fin  (sur  la  portée  de  ce 
principe  dans  la  prévoyance  professionnelle  voir  l'ATF  130  V  376 
consid. 6.4).

6.4

6.4.1 L'autorité  de surveillance expose que les membres du Conseil 
de fondation présentent un conflit d'intérêts avec le but de la fondation 
et qu'il est nécessaire de les remplacer pour sauvegarder la fortune du 
Fonds patronal. Elle invoque le fait que d'autres personnes pourraient 
avoir droit à une participation à la fortune du Fonds patronal, ce qui  
démontrerait  que  le  Conseil  de  fondation,  en  réservant  ses 
élargissements  exclusivement  à  deux  personnes,  violerait  aussi  le 
principe  de  l'égalité  de  traitement.  La  fortune  serait  en  outre 
rapidement épuisée, le financement des rentes n'étant pas assuré. Les 
frais  bancaires  seraient  en  outre  très  élevés (du  fait  d'une  garantie 
bancaire en faveur du Groupe X._______ SA), ce qui prouverait une 
fois de plus le manque d'indépendance des membres du Conseil  de 
fondation.

6.4.2 Il  est  indéniable que le versement de rentes à un membre du 
Conseil  de  fondation  n'est  pas  la  règle  et  que  la  légalité  de  ce 
versement doit être vérifiée attentivement par l'autorité de surveillance 
dans le cadre des mesures préventives de contrôle. Le grief relatif à la 
légitimité des rentes ne peut cependant être examiné par le Tribunal 
de céans que dans le cadre de l'art. 84 al. 2 CC ou, éventuellement, 
dans le cadre de la liquidation du Fonds lors de l'examen du plan de 
répartition, qui fait défaut en l'espèce. On ne peut, en outre, exclure a 
priori  qu'un  membre  du  Conseil  de  fondation  ne  remplisse  pas  les 
conditions pour avoir droit à une prestation du Fonds patronal, ni qu'il  

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ne puisse pas participer à un plan de répartition des fonds libres (SVR 
2001 BVG n° 14 consid. 5). L'autorité de surveillance l'admet d'ailleurs 
dans  la  duplique  du  25  février  2010  lorsqu'elle  affirme  qu'elle  ne 
conteste pas en tant que telle la qualité de destinataires de A._______ 
et B._______ (p. 2).

Le Tribunal de céans relève toutefois que, dans la présente espèce, le 
Conseil  de  fondation  est  justement  composé  des  membres  qui  ont 
bénéficié  de  versements  de  rentes  et  que  ceux-ci  n'ont  dès  lors 
logiquement  aucun  intérêt  à  ouvrir  une  action  en  remboursement  à 
leur détriment. Il  a au demeurant été constaté qu'outre les membres 
du Conseil de fondation, l'époux de A._______ avait également profité 
du versement de rentes. Au jour de la décision querellée, le versement 
des rentes avait certes déjà cessé; l'arrêt des versements a d'ailleurs  
été confirmé par l'organe de contrôle. Il n'en demeure pas moins que 
le  Conseil  de  fondation  a  fait  cesser  lesdits  versements  seulement 
après  avoir  reçu  les  courriers  des  11  octobre  2006,  20  juin  et  18 
septembre  2007  et  après  que  les  rapports  des  28  août  et  28 
septembre  2006  de  l'organe  de  contrôle  avaient  émis  des  réserves 
aux  exercices  2005  et  2006  concernant  la  légitimité  de  ces 
versements.  Par  ailleurs,  le  fait  que  les  membres  du  Conseil  de 
fondation  s'opposent  encore  aujourd'hui  au  remboursement  de  ces 
paiements est tout à fait significatif  du conflit existant. Le Tribunal de 
céans partage l'opinion de l'autorité inférieure et considère ainsi que le 
conflit  d'intérêts  est  en  l'espèce  patent  et  d'une  importance  non 
négligeable. Reste à voir si la révocation des membres du Conseil de 
fondation  consiste  dans  une  mesure  répressive  proportionnée  à 
l'ampleur du conflit et des risques que celui-ci engendre.

6.4.3 En  l'espèce,  la  révocation  apparaît  proportionnée  parce  que, 
non  seulement  la  suspension  des  versements  des  rentes  est 
intervenue  après  deux  sommations  et  les  réserves  de  l'organe  de 
contrôle,  mais également parce que l'autorité  de surveillance n'avait 
pas à disposition d'autres mesures pour s'assurer que la fortune soit  
sauvegardée et que le Conseil de fondation entreprenne les mesures 
nécessaires  pour  demander  le  remboursement  des  rentes  versées. 
L'autorité de surveillance ne pouvait pas non plus s'attendre à ce que 
le Conseil de fondation procède à la liquidation du Fonds patronal et 
établisse un plan de répartition de la fortune conformément à son but 
statutaire.  Une  autre  mesure  moins  contraignante,  comme  par 
exemple la privation du droit de signature ou l'émission d'une directive, 

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n'aurait  jamais  pu mettre  un terme à  ce conflit.  En effet,  seule  une 
personne extérieure, un commissaire, peut être à même d'assumer la 
tâche d'ouvrir une action en remboursement en toute indépendance.

En résumé, force est de constater que la révocation de la totalité du 
Conseil  de fondation du Fonds patronal  se révèle proportionnée, du 
fait  que  le  paiement  des  rentes  à  deux  membres  du  Conseil  de 
fondation a été suspendu tardivement et que d'autres mesures moins 
contraignantes  n'auraient  pas  permis  à  l'autorité  de  surveillance 
d'atteindre  le  but  d'employer  les  biens  du  Fonds  patronal 
conformément aux statuts. La nomination d'un commissaire se révèle 
en ces circonstances comme la seule mesure apte à sauvegarder les 
intérêts du Fonds.

6.4.4 Les  recourants  ont  encore  fait  valoir  que  la  décision  de 
révocation est intervenue le 5 mars 2009, alors que le dossier de la 
cause  à  l'examen  de  l'autorité  de  surveillance  n'a  pas  évolué  de 
manière significative après la remise des comptes annuels 2006 le 11 
novembre 2007, la remise des comptes annuels 2007 le 15 décembre 
2008  n'ayant  fait  que  confirmer  la  situation  existante.  Ce  laps  de 
temps,  entre  novembre  2007  et  mars  2009,  contredirait  à  leur  avis 
l'urgence propre à la révocation immédiate du Conseil de fondation. 

Cet argument ne saurait être suivi par le Tribunal de céans. En effet, le  
conflit  d'intérêt  est  toujours  présent  et  n'a  pas été  résolu. L'autorité 
inférieure  a  certes  tardé  à  décider  de  révoquer  les  membres  du 
Conseil de fondation, mais cet état de fait ne change rien aux motifs 
de la révocation, à sa justification et, surtout, à sa nécessité. Ce grief  
ne résiste donc pas à l'examen.

6.4.5 Les recourants invoquent également une violation du droit d'être 
entendu. Ils n'ont en effet pas été avertis préalablement qu'ils allaient 
être révoqués s'ils n'obtempéraient pas aux injonctions de l'autorité de 
surveillance.

Or, en principe, il n'y a pas de violation du droit d'être entendu si une 
personne a pu avoir  connaissance des tenants et aboutissants de la 
décision  par  des  communications  qui  sont  intervenues  avant  la 
notification de la décision. En effet, le droit d'être entendu ne confère 
pas  le  droit  de  s'exprimer  sur  le  contenu  de  la  décision  mais  de 
prendre  position  sur  les  faits  juridiquement  déterminants  (arrêt  du 

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Tribunal  fédéral  9C_846/2009  du  5  février  2010  consid.  3.3).  Une 
sommation  plus  explicite  n'aurait  au  demeurant pas  eu  vocation  à 
supprimer le conflit d'intérêts existant ou empêché la nomination d'un 
commissaire  chargé  de sauvegarder  les  intérêts  du Fonds patronal. 
Cet ultime grief doit dès lors à son tour être écarté.

6.5 Les chiffres 2 et suivants du dispositif  de la décision du 5 mars 
2009  doivent  donc  être  confirmés.  Le  recours  se  révèle,  partant, 
infondé sur ces points.

7.
Compte tenu de ce qui précède, le recours du 3 avril  2009 doit être 
partiellement admis et  la décision du 5 mars 2009 du Service de la 
surveillance  des  fondations  et  de  la  prévoyance  professionnelle 
réformée en ce sens que le chiffre 1 est annulé. Le recours est rejeté 
pour  le  surplus  et  les  autres  points  de  la  décision  attaquée  sont 
confirmés.

8.

8.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la 
charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure 
ne peut être mis à la charge d'une autorité inférieure. En l'occurrence, 
vu  l'issue  de  la  procédure,  les  frais  de  procédure  à  charge  des 
recourants sont réduits et peuvent être fixés à Fr. 1'500.-. Compte tenu 
de l'avance de frais de Fr. 2'500.- fournie par les recourants, le solde 
de Fr. 1'000.- leur est remboursé.

8.2 En vertu  de  l'art. 64  al. 1  PA, l'autorité  de recours  peut  allouer, 
d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement 
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relative-
ment élevés qui lui ont été occasionnés. En l'espèce, les recourants 
ont  agi,  dans  un  premier  temps,  sans  recourir  aux  services  d'un 
représentant. Dès le stade de la  réplique, ils  se sont  adressés à un 
avocat,  ce  qui  s'est  révélé  nécessaire.  Une  indemnité  de  dépens 
réduite de Fr. 1'000.- (TVA comprise) est ainsi allouée aux recourants.

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours du 3 avril 2009 est partiellement admis et la décision du 5 
mars  2009  du  Service  de  la  surveillance  des  fondations  et  de  la 
prévoyance professionnelle est réformée en ce sens que le chiffre 1 
est annulé. Le recours est rejeté pour le surplus et les autres points de 
la décision sont confirmés.

2.
Les frais de procédure de Fr. 1'500.- sont mis à charge des recourants 
(solidairement). Le solde de l'avance de frais déjà versée de Fr. 1'000.- 
leur est remboursé.

3.
Il  est  alloué aux recourants une indemnité de dépens de Fr. 1'000.- 
(TVA comprise) à charge de l'autorité inférieure.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- aux recourants (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. _______; acte judiciaire)
- Office fédéral des assurances sociales

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Yann Hofmann

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Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de  droit  public,  dans  les  trente  jours  qui  suivent  la  notification 
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral 
[LTF,  RS  173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue 
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, 
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent 
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie 
recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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