# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9cad4f7-6538-5538-a98b-7f1412f645ea
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-04-27
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.04.2010 C-527/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-527-2009_2010-04-27.pdf

## Full Text

Cour III
C-527/2009

{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 7  a v r i l  2 0 1 0

Madeleine Hirsig (présidente du collège), Vito Valenti, 
Francesco Parrino, juges, 
Margit Martin, greffière.

R._______, rua _______, ES-_______,
recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,
autorité inférieure.

prestations de l'assurance-invalidité, décision du 
2 décembre 2008.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-527/2009

Faits :

A.
A.a Le  ressortissant  espagnol  R._______,  né  en  1945,  marié,  a 
séjourné et travaillé en Suisse de 1969 à 1997 comme maçon auprès 
de l'entreprise générale W._______ SA, à C._______, et a acquitté – 
durant  les  périodes  d'activité  –  les  cotisations  obligatoires  à 
l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (AVS/AI). En date du 10 
mars  1999,  l'organe  de  liaison  de  la  sécurité  sociale  espagnole 
(Instituto nacional de la seguridad social [INSS]), à Vigo, a transmis à 
l'autorité  compétente  en  Suisse  (Caisse  suisse  de  compensation 
[CSC]),  à  Genève,  une  première  demande  de  prestations  de 
l'assurance-invalidité, assortie d'un rapport médical détaillé (CH/E20; 
pce 2) du 18 février 1999 retenant un degré d'invalidité de 30% pour le 
travail  exercé  en  dernier  lieu.  Par  décision  du  23  novembre  1999,  
l'Office  AI  pour  les  assurés  résidant  à  l'étranger  (OAIE)  a  rejeté  la  
demande au motif que le requérant a été assuré en Suisse jusqu'en 
décembre  1997  et  que,  concernant  l'éventuelle  survenance  d'une 
invalidité  après  cette  date,  les  conditions  d'assurance  n'étaient  pas 
remplies. Par jugement  du 14 septembre 2000,  entré  en force sans 
avoir  été  contesté,  la  Commission  fédérale  de  recours  en  matière 
d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours 
déposé contre cette décision (pce 10).

A.b En date du 4 février  2008, R._______ a présenté une seconde 
demande de rente  d'invalidité  (E 204). Du formulaire  ad hoc appert 
qu'il a exercé une activité salariée jusqu'au 23 août 2007 et perçu des 
indemnités de salaire pour incapacité de travail entre le 23 août 2007 
et  le  1er février  2008.  Il  est  mentionné  en  outre  que  l'invalidité  ne 
provient pas d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle. 
Selon  les  indications  contenues  dans  ce  document,  l'assuré  est 
célibataire  (pce  11).  Du  document  E  205  relatif  à  l'affiliation  à  la 
sécurité  sociale  espagnole  résulte  que  l'assuré  a  été  soumis  à 
l'obligation de cotiser en 1963 (un peu plus de trois mois) et entre le 7 
août  2000  et  le  1er février  2008.  Des  périodes  assimilées  ont  été 
enregistrées entre le 2 février 2008 et le 22 février 2009 (pce 12). Les 
formulaires usuels pour l'instruction de la demande ont été transmis à 
l'autorité suisse compétente par l'INSS Vigo en date du 14 mars 2008 
(pce 14).

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B.
Dans le cadre de la procédure d'instruction, l'OAIE a notamment versé 
au dossier les pièces suivantes:

- un questionnaire à l'assuré non daté (date de l'envoi: 20 juin 2008) 
ainsi  qu'un  questionnaire  à  l'employeur,  rempli  le  12  juillet  2008, 
desquels il résulte que l'assuré a été employé en qualité de coffreur 
auprès  de  l'entreprise  générale  J._______  SA,  à  Santiago  de 
Compostela, du 6 juin 2005 au 22 février 2008 (terme du contrat de 
travail) et qu'il y a exercé son activité à plein temps, soit 40 heures 
hebdomadaires,  jusqu'au  1er août  2007  pour  un  salaire  mensuel 
brut de €  1982.20 (pces 19 et 20); 

- un  rapport  médical  établi  le  27  septembre  2007  par  le  Dr 
S._______,  Centre  de  diagnostic  et  traitement  des  maladies 
rhumatismales, à Pontevedra, qui atteste d'un suivi médical depuis 
mars  2004 et  conclut  à  l'existence d'une pathologie  dégénérative 
sévère  au  niveau  cervical,  dorsolombaire  et  des  genoux  (avec 
engagement  radiculaire  dans la  région cervicale  et  lombaire); les 
efforts et surcharges inhérentes à la profession de l'assuré étant de 
nature  à  péjorer  l'état,  le  spécialiste  conseille  l'abandon de cette 
activité (pce 23);

- le rapport d'une tomodensitométrie de la colonne lombaire réalisée 
le  12  février  2008  par  la  Dresse  T._______,  service  de 
radiodiagnostic,  à  Vigo,  confirmant  la  présence  d'une 
spondylarthrose  lombaire  et  de  changements  dégénératifs  au 
niveau des articulations sacroiliaques (pce 24);

- un rapport médical détaillé (E 213) du 25 février 2008, établi par la 
Dresse B._______, médecin inspecteur de l'INSS Vigo, selon lequel 
l'assuré est  limité  pour  les activités qui  impliquent  une surcharge 
mécanique du rachis lombaire; il est en revanche apte à réaliser un 
travail régulier moyen (pce 25).

Dans sa prise  de position du 25 septembre 2008,  le  Dr  L._______, 
médecin  conseil  de  l'OAIE,  a  considéré  que  les  altérations 
dégénératives  de  l'appareil  locomoteur  présentes  et  le  syndrome 
douloureux  décrit  ne  fondent  pas  de  limitation  fonctionnelle 
objectivable  ni  dans  l'activité  habituelle  ni  dans  une  activité  de 
substitution  adaptée  (pce  29).  Se  fondant  sur  l'appréciation  de  son 
médecin,  l'OAIE,  en  date  du  29  septembre  2008,  a  fait  parvenir  à 

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l'assuré  un  projet  de  décision  l'informant  que  sa  demande  de 
prestations  devrait  être  rejetée  (pce  30).  Dans  le  cadre  de  la 
procédure d'audition, l'assuré a produit un rapport médical rédigé le 18 
septembre  2008  par  le  Dr  E._______,  chef  de  service  de 
traumatologie et orthopédie, Centre hospitalier de Pontevedra, lequel 
retient  que,  compte  tenu  des  lésions  dégénératives  constatées  au 
niveau  du  squelette  et  de  la  musculature,  l'intéressé  n'est  plus  en 
mesure  d'exercer  son  métier  habituel  de  maçon.  Se  référant  en 
particulier  au  constat  de  ce  spécialiste,  l'assuré  fait  valoir  une 
incapacité de travail  d'au moins 60% et  conclut  à l'admission de sa 
demande dans ce sens (pces 26, 31, 32). Le Dr L._______, dans son 
exposé du 28 novembre 2008, confirme son appréciation précédente. 
Il  retient  surtout  que  le  nouveau  document  médical  contient  une 
énumération  des  constats  radiologiques  connus,  qu'il  mentionne  à 
raison  la  nécessité  d'un  traitement  et  d'un  temps  d'arrêt  lors 
d'épisodes  aiguës  de  la  symptomatologie  rhumatologique  alors  que 
durant  les périodes sans symptômes majeurs,  la  capacité  de travail 
dans l'exercice de la  profession apprise est  maintenue (pce 34). En 
date du 2 décembre 2008, l'OAIE a rendu une décision de rejet  de 
prestations conformément à son projet (pce 35).

C.
Par acte déposé le 15 janvier 2009, R._______ a formé recours contre 
la  décision  de  rejet  de  rente  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  
(TAF) demandant l'octroi d'une rente pour un degré d'invalidité de 70% 
au  moins.  Il  allègue  ne  pas  être  en  mesure  de  développer  une 
quelconque capacité  de travail  dans le  cadre  clinique décrit  par  les 
spécialistes  de  la  sécurité  sociale.  A  l'appui  de  ses  arguments,  il  
produit  un  rapport  médical  établi  le  12  janvier  2009  par  le  Dr 
E._______ superposable au rapport du 18 septembre précédant par le 
constat clinique et radiologique. Ce nouveau rapport conclut toutefois,  
à l'encontre du premier, que l'assuré présente une incapacité de travail  
totale  et  permanente pour tout  type d'activité  qui  soit  en raison des 
lésions anatomiques présentes et de leur évolution progressive.

D.
Invité  par  ordonnance  de  l'autorité  de  céans  du  28  janvier  2009  à 
déposer  sa  réponse  et  à  produire  le  dossier  complet  de  la  cause, 
l'OAIE, en date du 13 mars 2009, propose le rejet  du recours et  la 
confirmation de la décision attaquée avec des motifs qui seront repris, 
si nécessaire, dans les considérants du présent jugement.

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E.
Par décision incidente du 20 mars 2009, l'autorité de céans a transmis 
un double de la réponse de l'autorité inférieure au recourant, l'invitant 
à déposer une réplique et à payer une avance de Fr. 300.- sur les frais 
de procédure présumés.

En date du 2 avril 2009, un montant de Fr. 294.- a été enregistré par le 
service de comptabilité de l'autorité de céans. Par décision incidente 
du 16 avril  2009, le TAF a invité le recourant à prendre les mesures 
appropriées  pour  s'acquitter  de  la  différence  de  Fr. 6.-  dans  les  30 
jours. 

En  réponse  à  une  demande  de  l'assuré  du  23  novembre  2009, 
l'autorité  de céans a  confirmé par  courrier  du  27  novembre  suivant 
avoir reçu l'avance de frais requise. Elle a en outre informé l'intéressé 
que  l'instruction  du  dossier  était  terminée  et  qu'un  arrêt  dans  cette 
affaire sera rendu dès que possible.

Droit :

1.
1.1 Sous  réserve  des  exceptions  –  non  réalisées  en  l'espèce  – 
prévues à l’art. 32 la  loi  du 17 juin 2005 sur  le  Tribunal  administratif 
fédéral  (LTAF, RS 173.32),  l'autorité  de  céans,  en  vertu  de  l’art.  31 
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la 
loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, 
RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En 
particulier, les décisions rendues par l'OAIE concernant l'assurance-
invalidité  peuvent  être  contestées  devant  le  Tribunal  administratif 
fédéral conformément à l’art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 
1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci étant dès lors 
compétent pour connaître de la présente cause.

1.2 En  vertu  de  l'art.  3  let.  dbis PA,  la  procédure  en  matière 
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la 
loi  fédérale  du  6  octobre  2000  sur  la  partie  générale  du  droit  des 
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. L'art. 1 al. 1 LAI 
stipule  que  les  dispositions  de  la  LPGA s'appliquent  à  l'assurance-
invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la 
LPGA.

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1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure; 
il est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne 
de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA, cf. 
art. 59 LPGA). Il est, partant, légitimé à recourir. Dans la mesure où le  
recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 60 LPGA 
et 52 PA), l'avance de frais fournie dans le délai (cf. pces 7, 8, 10, 12,  
14), il est entré en matière sur le fond du recours.

2.
Le  recourant  est  citoyen  d'un  Etat  membre  de  la  Communauté 
européenne. Par conséquent, est applicable en l'espèce l'Accord du 21 
juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté 
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation 
des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1 er juin 
2002, dont l'Annexe II règle la coordination des systèmes de sécurité 
sociale (art. 80a LAI).

Conformément  à  l'art.  3  al.  1  du  Règlement  (CEE)  N°  1408/71  du 
Conseil du 14 juin 1971, les personnes, qui résident sur le territoire de 
l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions dudit règlement 
sont  applicables,  sont  soumises aux obligations  et  sont  admises au 
bénéfice  de  la  législation  de  tout  Etat  membre  dans  les  mêmes 
conditions  que  les  ressortissants  de  celui-ci,  sous  réserve  de 
dispositions particulières contenues dans ledit règlement.

De jurisprudence constante,  l'octroi  d'une rente étrangère d'invalidité 
ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité  selon la loi  suisse (ATFA 
cause I  435/02 consid. 2 du 4  février  2003; Revue à  l'intention  des 
caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en 
vigueur  de l'ALCP, le  degré  d'invalidité  d'un assuré  qui  prétend une 
rente  de  l'assurance-invalidité  suisse  est  déterminé  exclusivement 
d'après le droit suisse.

3.
La  LPGA  est  entrée  en  vigueur  le  1er janvier  2003,  entraînant  la 
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de 
l'assurance-invalidité. Selon l'art. 2 LPGA (également dans sa teneur 
en vigueur à partir du 1er janvier 2008), les dispositions de la présente 
loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation 
fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances 
sociales le prévoient.

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L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur 
de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe 
selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment  
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 
consid.  1,  130  V  445  consid.  1.2  et  réf.  cit.) .  En  l'espèce,  les 
dispositions  de  la  5ème révision  de  la  LAI  entrées  en  vigueur  le  1er 

janvier 2008 sont applicables et les dispositions citées ci-après sont, 
sauf  précision  contraire,  celles  en  vigueur  à  compter  du  1 er janvier 
2008.

4.
Le recourant  a  présenté  sa seconde demande de rente  le  4  février 
2008.  Selon  les  normes  en  vigueur  au  moment  du  dépôt  de  la 
demande, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:

- être invalide au sens de la LPGA/LAI et

- compter trois années au moins de cotisations  (art. 36 LAI dans sa 
nouvelle  teneur  modifiée  le  6  octobre  2006);  dans  ce  cadre,  les 
cotisations  versées  à  une  assurance  sociale  assimilée  d'un  Etat 
membre  de  l'Union  européenne  (UE)  ou  de  l'Association 
européenne  de  libre  échange  (AELE)  peuvent  également  être 
prises  en  considération,  à  condition  qu'une  année  au  moins  de 
cotisations peut être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art.  
45 du règlement 1408/71).

En  l'occurrence,  le  recourant  a  versé  des  cotisations  à  l'AVS/AI 
pendant plus de trois années au total (cf. pce 36) et remplit, partant, la 
condition  de  la  durée  minimale  de  cotisations.  Il  reste  dès  lors  à 
examiner s'il est invalide au sens de la LAI.

5.
5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de 
gain  totale  ou partielle  qui  est  présumée permanente  ou de longue 
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité 
congénitale,  d'une  maladie  ou  d'un  accident.  L'al.  2  de  cette 
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle 
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations 
entrant en considération.

Par  incapacité  de  travail,  on  entend  toute  perte,  totale  ou  partielle, 
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de 

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l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine 
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas 
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée 
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA 
et  consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré dans 
son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa 
santé  physique,  mentale  ou  psychique  et  qu'elle  persiste  après  les 
traitements  et  les  mesures  de  réadaptation  exigibles.  Seules  les 
conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger 
de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de 
gain que si  celle-ci  n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 
LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008).

5.2 L'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité 
d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue 
ou  améliorée  par  des  mesures  de  réadaptation  raisonnablement 
exigibles  (art.  28  al.  1  let. a  LAI),  s'il  a  présenté  une incapacité  de 
travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année 
sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide 
(art. 8 LPGA) à 40% au moins. La rente est échelonnée selon le taux 
d'invalidité à un quart de rente si l'assuré est invalide à 40% au moins,  
à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est 
invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins  
(art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'ALCP, 
la  restriction  prévue à l'art. 29  al. 4  LAI  –  selon laquelle  les  rentes 
correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées 
qu'aux assurés  qui  ont  leur  domicile  et  leur  résidence habituelle  en 
Suisse  (art.  13  LPGA)  –  n'est  plus  applicable  lorsque  l'assuré  est 
citoyen suisse ou ressortissant de l'UE et réside dans un Etat membre 
dans le sens de cet accord (ATF 130 V 253 consid. 3.1).

5.3 Conformément  à  l'art.  29  al.  1  LAI,  le  droit  à  la  rente  prend 
naissance  au  plus  tôt  à  l'échéance  d'une  période  de  six  mois  à 
compter  de  la  date  à  laquelle  l'assuré  a  fait  valoir  son  droit  aux 
prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA.

5.4 Par ailleurs, il est utile de rappeler que l'assuré cesse d'avoir droit 
à la rente d'invalidité dès qu'il peut prétendre la rente de vieillesse de 
l'AVS (art. 30 LAI). Conformément à l'art. 21 de la loi fédérale du 20 

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décembre  1946  sur  l'assurance-vieillesse  et  survivants  (LAVS,  RS 
831.10),  dans sa teneur en vigueur à partir  du 1er janvier  2008, ont 
droit  à  une  rente  de  vieillesse  les  hommes  qui  ont  atteint  65  ans 
révolus (al. 1 let. a). Le droit à une rente de vieillesse prend naissance 
le premier jour du mois suivant celui où a été atteint l'âge prescrit à 
l'al. 1 (al. 2). Dans le cas présent, l'assuré fera valoir un droit à la rente 
de vieillesse en temps opportun.

6.
Le recourant  a travaillé en Suisse entre 1969 et  1997 en qualité de 
maçon.  De  retour  en  Espagne,  il  a  enregistré  des  périodes 
d'assurance comme salarié du 7 août  2000 au 22 février  2009 (voir  
pce 12). En dernier lieu, il a été employé en qualité de coffreur du 6 
juin 2005 au 22 février 2008 par l'entreprise de construction J._______ 
SA, à Santiago de Compostela. Un arrêt de travail  pour maladie est 
documenté à partir du 2 août 2007. Depuis lors, l'assuré n'a plus repris 
d'activité lucrative.

Or, la notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 
V  246  consid.  1b).  En  d'autres  termes,  l'assurance-invalidité  suisse 
couvre  seulement  les  pertes  économiques  liées  à  une  atteinte  à  la 
santé  physique  mentale  ou  psychique  –  qui  peut  résulter  d'une 
infirmité  congénitale,  d'une  maladie  ou  d'un  accident  –  et  non  la 
maladie en tant que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi 
de l'art. 28a al. 1 LAI, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que 
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui  
qu'il  pourrait  obtenir  en  exerçant  l'activité  qui  peut  être 
raisonnablement exigée de lui après les traitements et les mesures de 
réadaptation, sur un marché de travail équilibré.

Selon  une  jurisprudence  constante,  les  données  fournies  par  le 
médecin  constituent  néanmoins  un  élément  utile  pour  apprécier  les 
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux 
on peut  encore  raisonnablement  exiger  de l'assuré  (ATF 115 V 133 
consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).

7.
L'art.  69  al.  2  du  règlement  sur  l'assurance-invalidité  du  17  janvier 
1961  (RAI,  RS  831.201) prescrit  que  l'Office  AI  réunit  les  pièces 
nécessaires,  en  particulier  sur  l'état  de  santé  du  requérant,  son 

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activité,  sa capacité de travail  et  son aptitude à être réadapté,  ainsi 
que  sur  l'indication  de  mesures  déterminées  de  réadaptation;  à  cet 
effet  peuvent  être  exigés  ou  effectués  des  rapports  ou  des 
renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être 
fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. 

Le Tribunal des assurances doit  examiner de manière objective tous 
les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si 
les documents à disposition permettent de porter un jugement valable 
sur  le  droit  litigieux. Avant  de  conférer  pleine  valeur  probante  à  un 
rapport  médical,  il  s'assurera  que  les  points  litigieux  ont  fait  l'objet 
d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens 
complets,  qu'il  prend  également  en  considération  les  plaintes 
exprimées  par  la  personne  examinée,  qu'il  a  été  établi  en  pleine 
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical 
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les 
conclusions  de  l'expert  sont  dûment  motivées  (ATF  125  V  352 
consid. 3a et réf. cit.).

8.
8.1 En l'espèce, il est établi que le recourant présente des altérations 
dégénératives au niveau de la colonne vertébrale, des épaules et des 
genoux. Selon le service médical de l'OAIE, l'atteinte dégénérative de 
l'appareil  locomoteur,  déjà  présente  en  1999  (première  demande), 
ainsi  que  le  syndrome  douloureux  n'entraînerait  toujours  pas  de 
limitations fonctionnelles objectivables du point  de vue clinique et  la 
capacité  de  travail  dans  l'activité  habituelle  dans  le  domaine  de  la 
construction  serait  entièrement  conservée.  Il  considère  ainsi  que 
l'assuré,  lors  d'épisodes  rhumatologiques  aiguës,  aurait  bel  et  bien 
besoin d'un traitement et d'un bref arrêt de travail. Le reste du temps, 
l'assuré  ne  présenterait  toutefois  pas  de  symptômes  et  serait  en 
mesure d'exercer son activité  sur les chantiers à temps complet. Le 
service médical se fonde en cela essentiellement sur le rapport E 213 
et conclut à l'absence d'une maladie de longue durée assortie d'une 
incapacité de travail de 40% en moyenne durant une année au moins. 
L'autorité inférieure, de son côté, invoque dans sa réponse au recours 
le  point  11.4  du  rapport  E 213.  A  à  la  lecture  du  rapport  entier 
toutefois, il résulte à l'évidence que les croix posées aux points 11.4 et  
11.5  ont  été  inversées. En  effet,  le  médecin  de  la  sécurité  sociale, 
sous point 9, s'est prononcé dans le sens que l'assuré est en mesure  
d'exercer une activité moyenne de manière régulière et  a clairement 

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désigné  sous  les  points  10  à  11.3  les  restrictions  et  conditions  à 
observer  dans l'exercice d'une activité  professionnelle. Ainsi  l'assuré 
doit éviter les travaux impliquant le port de charges, l'usage de rampes 
et d'échelles (risque de chute), mais peut travailler en position assise 
et  en  position  alternante.  Il  peut  également  effectuer  un  travail  à 
l'écran, ainsi qu'à son domicile, sans l'aide de tiers. Par conséquent, le 
médecin de la sécurité sociale a confirmé sous point 11.6 que l'assuré 
est en mesure d'effectuer un travail adapté à temps complet, le degré 
d'invalidité étant à apprécier d'après les déficits fonctionnels (voir point  
11.8). Ces conclusions concordent par ailleurs avec celles contenues 
dans le  rapport  du 27 septembre 2007 (Dr S._______) lequel décrit  
une pathologie dégénérative sévère au niveau de la colonne cervicale, 
dorsolombaire et des genoux (notamment une gonarthrose bilatérale 
marquée et une rupture du ménisque externe gauche), et souligne la 
chronicité et la persistance des manifestations algiques, incompatibles 
avec  les  efforts  et  surcharges  inhérents  à  son  métier,  ces  derniers 
étant  susceptibles  d'aggraver  de  façon  manifeste  la  pathologie 
existante. Le rhumatologue recommande dès lors l'abandon de cette 
profession. Or  le  service  médical  de  l'OAIE  n'a  relevé  ni  les 
contradictions contenues dans le rapport E 213 ni le fait que l'assuré, 
au cours du dernier contrat de travail, a été mis en arrêt pour maladie 
et a obtenu des prestations à ce titre dès le 23 août 2007 jusqu'au 1 er 

février  2008  (pce  11).  Il  écarte  aussi  l'avis  du  Dr  E._______  (18 
septembre 2008) selon lequel l'assuré n'est plus en mesure d'exercer 
son  métier  d'ouvrier  dans  le  bâtiment  en  raison  des  lésions 
dégénératives  de  l'appareil  ostéomusculaire.  Il  convient  dès  lors  de 
constater  que  les  avis  exprimés  par  les  médecins  espagnols  et  le 
service médical de l'OAIE quant à savoir dans quelle mesure l'assuré 
est  à même de mettre en valeur sa  capacité de travail  ne sont  pas 
concordants.

8.2 Lorsqu'il  s'agit  d'examiner  dans  quelle  mesure  un  assuré  peut 
encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le 
marché  du  travail  entrant  en  considération  pour  lui,  on  ne  saurait  
subordonner  la  concrétisation  des  possibilités  de  travail  et  des 
perspectives de gain à des exigences excessives (cf. arrêts du Tribunal 
fédéral 9C_236/2008 du 4 août 2008 consid. 4.2 et 9C_446/2008 du 
18 septembre 2008 consid. 4.2). S'il est vrai que des facteurs tels que 
l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un 
rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités 
que  l'on  peut  encore  raisonnablement  exiger  d'un  assuré,  ils  ne 

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constituent  pas  des  circonstances  supplémentaires  qui,  à  part  le 
caractère  raisonnablement  exigible  d'une  activité,  sont  susceptibles 
d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile,  
voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la 
capacité  de  travail  résiduelle.  Toutefois,  lorsqu'il  s'agit  d'évaluer 
l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la 
rente  de  vieillesse,  il  faut  procéder  à  une  analyse  globale  de  la 
situation et  se demander si,  de manière réaliste,  cet  assuré est  (ou 
était)  en mesure de retrouver un emploi  sur un marché équilibré du 
travail (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27 juillet 2005 consid.  4.4 
avec  références,  I  819/04  du  27  mai  2005  consid. 2.2). 
Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de réduire 
le dommage (cf. ATF 123 V 233 consid. 3c et réf. cit.), cela revient à 
déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au 
juge, si  un employeur potentiel  consentirait  objectivement à engager 
l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de 
sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation 
éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience 
professionnelle  et  de  sa  situation  sociale,  de  ses  capacités 
d'adaptation  à  un  nouvel  emploi,  du  salaire  et  des  contributions 
patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la 
durée prévisible des rapports de travail (cf. arrêts du Tribunal fédéral 
I 1034/06  du  6  décembre  2007  consid. 3.3.3.2;  I 61/05  du  27  juillet 
2005 consid. 4.4; I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2; I 462/02 du 26 
mai  2003  consid. 2 s;  I 401/01  du  4  avril  2002  consid. 4;  arrêt  du 
Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 10 juillet 2008, SVR 2009 
IV n° 8).

Conformément à la jurisprudence, il convient en principe de se placer  
au moment de la naissance du droit à la rente pour juger de l'exigibilité  
d'un  changement  de  profession  de  la  part  de  l'assuré  (cf.  arrêt  du 
Tribunal fédéral 9C_612/2007 du 14 juillet  2008 consid. 5.2; I 761/04 
du  14  juin  2005  consid. 2.3  se  référant  à  l'ATF 129  V  222).  En 
l'occurrence, l'état de santé du recourant s'est manifestement aggravé 
en  août  2007  (cf.  pces  11,  19,  20),  alors  que  la  demande  n'a  été 
déposée que  le 4 février  2008. Le droit  à  une  rente  aurait  ainsi  pu 
naître au plus tôt en août 2008 (art. 29 al. 1 LAI). Le recourant était 
alors  âgé  de  plus  de  62  ans,  soit  un  seuil  à  partir  duquel  on  peut 
parler d'âge avancé (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_104/2008 du 15 
octobre  2008 consid. 4; 9C_612/2007 du 14 juillet  2008 consid. 5.2; 
I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2). 

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8.3 Compte  tenu  de  ce  qui  précède  ainsi  que  des  contradictions 
relevées  et  des  appréciations  médicales  divergentes  quant  à 
l'exigibilité à 100% du métier physiquement exigeant de maçon et/ou 
coffreur  ou bien d'une activité  de substitution encore à définir  de la 
part de l'assuré, le Tribunal de céans ne peut se rallier sans autre aux 
conclusions de l'autorité inférieure. Le recours doit dès lors être admis 
dans  le  sens  que  la  décision  attaquée  est  annulée  et  la  cause 
renvoyée à l'autorité inférieure afin que celle-ci  prenne une nouvelle 
décision.

L'art. 61 PA ne permet de recourir à cette solution que dans les cas 
exceptionnels. In casu l'application de l'exception prévue est toutefois 
justifiée si  l'on considère les lacunes présentes dans cette cause et 
l'importance des informations à recueillir. Par conséquent, l'Office de 
l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger soumettra 
le  dossier  à  son  service  médical  lequel  se  prononcera  sur  les 
éventuelles activités de substitution compatibles avec les pathologies 
en présence voire l'opportunité d'un rapport médical complémentaire. 
Il se prononcera ensuite sur le degré d'invalidité jusqu'à la date de la  
décision attaquée en tenant compte de toutes les limitations relevées 
dans la dernière activité exercée (maçon/coffreur) et les activités de 
substitution  exigibles  qu'il  conviendra  de  définir  avec  précision. 
Ensuite, après la procédure d'audition, l'autorité inférieure rendra une 
nouvelle décision.

10.
La décision attaquée a été rendue après le 1er juillet 2006, entrée en 
vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant  la procédure de recours en 
matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations 
de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais de procédure. 
Au  vu  de  l'issue  de  la  procédure,  il  n'est  pas  perçu  de  frais  de 
procédure.  L'avance  de  frais  effectuée  de  Fr. 300.-  est  restituée  au 
recourant.  Vu  que  le  recourant  n'avait  pas  à  supporter  des  frais 
indispensables  et  relativement  élevés,  aucune  indemnité  de dépens 
n'est allouée.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est partiellement admis. Le dossier est renvoyé à l'autorité 
inférieure afin qu'elle procède conformément au considérant 8.3.

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2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance déjà effectuée de  
Fr. 300.- est restituée au recourant.

3.
Il n'est alloué aucune indemnité de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Recommandé + AR)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. AI ES/756.6599.9102.03)
- à l'Office fédéral des assurances sociales

La présidente du collège : La greffière :

Madeleine Hirsig Margit Martin

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art.  82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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