# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f3d6e9e-e79f-528c-b773-5d4ed91cf4cd
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.04.2016 SB.2015.88 (AG.2016.440)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-88_2016-04-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

SB.2015.88

 

URTEIL

 

vom 29.
April 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm (Vorsitz), 

lic. iur. Bettina Waldmann,
Dr. Jeremy Stephenson und 

Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara
Pauen Borer

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

und

 

A____, geb. [...]                                                     Anschlussberufungskläger

[...],                                                                                       Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts 

vom 8. September 2015

 

betreffend Verbrechen nach Art.
19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung),
mehrfache rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt; Strafzumessung

 

Sachverhalt

 

A____ wurde mit
Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 8. September 2015 des Verbrechens
nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse
Gesundheitsgefährdung), der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des
rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig erklärt und zu 3 Jahren Freiheitsstrafe,
unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorläufigen
Strafvollzugs seit dem 6. Mai 2015, davon 18 Monate mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt.
Die beschlagnahmten Betäubungsmittel und das beschlagnahmte Fahrzeug mit
Navigationsgerät wurden eingezogen; die übrigen beschlagnahmten Gegenstände wurden
unter Aufhebung der Beschlagnahme an A____ zurückgegeben; die Verfahrenskosten
von CHF 7‘669.20 und die Urteilsgebühr von CHF 2‘000.– respektive
CHF 4‘000.– im Falle der Berufung wurden A____ auferlegt und das
Kostendepot von CHF 361.80 damit verrechnet. Der amtliche Verteidiger
wurde aus der Strafgerichtskasse entschädigt. 

 

Gegen dieses
Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 10. September 2015 die Berufung
angemeldet. In der Berufungserklärung vom 5. Oktober 2015 hat der
Vertreter der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass sich die Berufung einzig gegen
die Strafzumessung richte, und beantragt, das erstinstanzliche Urteil sei im
Schuldpunkt zu bestätigen und A____ sei, unter Auferlegung der Kosten für das
zweitinstanzliche Verfahren, zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren,
unter Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, zu verurteilen. Am
2. November 2015 hat A____ Anschlussberufung, welche sich auf die
Strafzumessung bezieht, erklärt und beantragt, er sei zu einer Freiheitsstrafe
von 2 ½ Jahren, unter Einrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft,
wovon 1 ½ Jahre mit bedingtem Strafvollzug, zu verurteilen. Die
Staatsanwaltschaft hat am 1. Dezember 2015 die Berufungsanträge begründet.
Der Beschuldigte hat am 4. Januar 2016 Stellung zur Berufungsbegründung
der Staatsanwaltschaft genommen und seine Anschlussberufung begründet.

 

Die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Appellationsgericht hat am
29. April 2016 stattgefunden. Daran haben der Staatsanwalt und der
Beschuldigte A____ mit seinem amtlichen Verteidiger teilgenommen. A____ ist
befragt worden. Anschliessend sind der Staatsanwalt und der amtliche Verteidiger
zum Vortrag gelangt und haben jeweils grundsätzlich ihre bereits schriftlich
gestellten Anträge bekräftigt. 

 

Für die
Einzelheiten der Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die
für den Entscheid relevanten Tatsachen sowie die Standpunkte der Parteien
ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO;
SR 311.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das
ist vorliegend der Fall. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 StPO
zur Berufung legitimiert. Der Beschuldigte hat als verurteilte Personen ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheides und ist daher auch zur Erhebung der Anschlussberufung
legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerecht
eingereichten Rechtsmittel ist somit einzutreten. Berufungsgericht ist der
Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 des kantonalen
Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO;
SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100], vgl. auch § 35 Abs. 2
Ziff. 2 GOG).

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden.

 

1.3      Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Nicht angefochtene Punkte kann es zugunsten
der beschuldigten Person überprüfen, um gesetzeswidrige oder unbillige
Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Die Schuldsprüche wegen
Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) sowie wegen mehrfacher
rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthaltes werden explizit nicht
angefochten und sind in jeder Hinsicht korrekt. Insoweit ist das erstinstanzliche
Urteil in Teilrechtskraft erwachsen.

 

2.

Die Vorinstanz
hat es für erstellt gehalten, dass der Beschuldigte, albanischer
Staatsangehöriger, der sich laut Anklage seit dem 9. Januar 2015
rechtswidrig im Schengen-Raum aufhielt, am 28. Januar 2015, am
27. April 2015 und am 6. Mai 2015 ohne das erforderliche Visum rechtswidrig
in Basel in die Schweiz eingereist sei und sich jedenfalls am 28. Januar
2015 auch rechtswidrig hier aufgehalten habe. Es ist in diesem Zusammenhang ein
Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und wegen rechtswidrigen
Aufenthaltes erfolgt (Art. 115 Abs. 1 lit. a und b und 5 des
Ausländergesetzes, Art. 5 Ziff. 1 des Schengener Grenzkodex).

 

Ausserdem hat
die Vorinstanz mit der Anklage für erwiesen erachtet, dass der Beschuldigte am
6. Mai 2015 oder kurz zuvor in D-[…] von einem nicht ermittelten Hintermann
vier Pakete, davon drei mit insgesamt 2,984 Kilogramm Kokaingemisch,
Wirkstoffgehalt 76%–79%, somit rund 2,290 Kilogramm reinem Kokain, sowie eines davon
mit 1,014 Kilogramm Streckmitteln übernommen habe. Diese Pakete habe er in die
zuvor von ihm eigenhändig entsprechend eingerichteten Verstecke in seinem
Personenwagen Mercedes […] eingebaut. In den frühen Morgenstunden des 6. Mai
2015 sei er in Richtung Schweiz gefahren, um die Betäubungsmittel und die
Streckmittel unbefugt hier einzuführen. Anlässlich der Grenzkontrolle bei der
Einreise in die Schweiz sind die Betäubungsmittel indes entdeckt und
sichergesellt worden. Für seine Dienste wäre der Beschuldigte laut eigenen
Angaben mit insgesamt EUR 2‘000.– entlöhnt worden. In diesem Zusammenhang
ist der Beschuldigte wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a
des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt worden. 

 

3.

3.1      Die
Vorinstanz hat den Beschuldigten zu 3 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt
und ihm für 18 Monate davon den bedingten Strafvollzug gewährt. Sie hat
dazu insbesondere erwogen, dass der Strafrahmen des schwersten Delikts, der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, von 1 bis 20
Jahre Freiheitsstrafe reiche und dass der Deliktsmehrheit straferhöhend
Rechnung zu tragen sei. Das Verschulden des Beschuldigten wiege in Bezug auf
die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mittelschwer. Die
transportierte Drogenmenge – knapp 3 Kilogramm Kokain – sei hoch und das Kokain
mit einem Reinheitsgehalt von 76%-79% von hochwertiger Qualität. Fehlende
Vorstrafen seien neutral zu werten; zu Gunsten des Beschuldigten sei davon auszugehen,
dass er Ersttäter sei. Es sei keine finanzielle Notlage vorgelegen. Das
Verschulden in Bezug auf die Verstösse gegen das AuG wögen demgegenüber leicht.
Die Vorinstanz hat weiter berücksichtigt, dass der Beschuldigte den
Drogentransport zugestanden und Einsicht und Reue gezeigt habe. Eine
Freiheitsstrafe von 3 Jahren sei den genannten Strafzumessungsfaktoren,
dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen
und vertretbar. Da keine schlechte Prognose gestellt werden könne und der
unbedingt zu vollziehende Teil von 18 Monaten Freiheitstrafe eine
ausreichende Warnwirkung erzeuge, könne der teilbedingte Strafvollzug gewährt
werden. 

 

Nach Ansicht der
Staatsanwaltschaft ist eine Sanktion in den Grenzen des Art. 43 StGB, d.h.
eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren, dem Verschulden des Beschuldigten nicht
mehr angemessen. Der Beschuldigte habe eine beträchtliche Menge Drogen mit
einem aussergewöhnlich hohen Reinheitsgehalt sowie Streckmittel in
substantiellem Umfange transportiert, was eine entsprechende Vertrauensstellung
in einem mittäterschaftlichen Gefüge indiziere. Von einem einfachen Kurier
könne, auch angesichts der planerischen und organisatorischen Vorkehren, nicht
die Rede sein. Der Beschuldigte sei weit tiefer in das Drogengeschäft
involviert, als die Vorinstanz angenommen habe. Er habe mit direktem Vorsatz
und aus rein finanziellen Motiven gehandelt. Dies gelte auch für die Verstösse
gegen die Ausländergesetzgebung. Zu Gute halten könne man dem Beschuldigten
zwar eine gewisse Einsicht, aber keine Eingeständnisse, welche über das ohnehin
auf der Hand liegende hinausgehen. Das von der Staatsanwaltschaft beantragte
Strafmass von 3 ¾ Jahren Freiheitsstrafe sei auch im Hinblick auf die
Praxis des Appellationsgerichts angemessen. 

 

Der Verteidiger
des Beschuldigten hält im Wesentlichen dagegen, die Staatsanwaltschaft könne
nicht dartun, dass die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe zu milde
ausgefallen sei. Die Strafe erscheine angesichts der das Verschulden des
Beschuldigten relativierenden Umstände vielmehr als zu hoch. Der Beschuldigte sei
Ersttäter, auf der Stufe eines reinen Transporteurs ohne eigene Entscheidungskompetenzen
oder weiteren Handlungsspielraum, sehe das Unrecht seines Tuns ein, stehe dazu
und bereue es glaubhaft. Zudem verfüge er über eine nachvollziehbare und
ernsthafte Zukunftsperspektive. Diese Umstände führten zu dem von der Vor-instanz
richtig gezogenen Schluss, dass keine Notwendigkeit bestehe, eine Strafe
auszufällen, welche die Gewährung des teilbedingten Vollzugs ausschliesse. Zudem
erscheine die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe im Vergleich zu anderen
Urteilen als zu streng.

 

3.2      

3.2.1   Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Massgeblich ist bei der nach dem Verschulden des Täters
vorzunehmenden Strafzumessung die Gesamtwürdigung aller Umstände. Das
Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen
und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). Es sind Tatkomponenten – wie verschuldeter
Erfolg, Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, Beweggründe und
Willensrichtung des Täters – und Täterkomponenten – wie persönliche
Verhältnisse, Verhalten nach der Tat – zu berücksichtigen. An eine
"richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen
gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein
Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent,
überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch
Verfahren; vgl. Trechsel/Affolter-Eijsten,
in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
2. Auflage, Zürich 2013, Art. 47 N 3). Das Gericht hat im Urteil
darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden
Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des
Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem
Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE
136 IV 55 E. 5.4 ff S. 59; vgl. zum Ganzen Wiprächtiger/Keller in: Basler
Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der
Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der
Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen. Im
Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit sind bei der Bemessung der
Strafe zum Vergleich andere Urteile in ähnlich gelagerten Fällen heranzuziehen,
wobei stets den Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen ist (ausführlich
zum Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung: BGE 135
IV 191 E. 3.2 f. S. 193 f.; vgl. auch Trechsel/Affolter-Eijsten,
a.a.O., Art. 47 StGB N 40 f.).

 

3.2.2   Vorliegend sind mehrere
Schuldsprüche gefällt worden. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die
Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das
Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen
(Asperationsprinzip, Art. 49 Abs. 1 StGB). Für die Bildung einer
Gesamtstrafe hat der Richter in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller
straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für
das schwerste Delikt festzulegen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die
schwerste Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung auszugehen (BGE 136 IV
55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). In einem zweiten Schritt hat das Gericht diese
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu
erhöhen, wobei es ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE
127 IV 101 E. 2b S. 104; Urteile 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4,
nicht publ. in: BGE 137 IV 57; 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.2; je mit
Hinweisen).

 

Bei Verbrechen
nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes reicht
der Strafrahmen von nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren
Freiheitsstrafe, womit eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen zu maximal
CHF 3‘000.– verbunden werden kann (Art. 19 Abs. 2 BetmG; Art. 40
StGB, Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB). Die Verstösse gegen das Ausländergesetz sind
mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bedroht (Art. 115 Abs. 1
lit. a und b Ausländergesetz). Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur bei
gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu
verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige
Strafen ausgesprochen werden (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 mit Hinweis). Geld-
und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49
Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58). Das Gericht kann laut
bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen,
wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe
ausfällen würde; dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige
Strafen vorsehen, genüge demnach nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit
Hinweisen). Unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhanges der vorliegend
beurteilten Delikte rechtfertigt sich hier die Verhängung von Freiheitsstrafen
in Bezug auf sämtliche Delikte, zumal der Berufungskläger unter diesen
Umständen vom Asperationsprinzip profitiert. 

 

3.3

3.3.1   Auszugehen
ist somit vom soeben (E. 3.2.2) genannten Strafrahmen für das Verbrechen
gegen das Betäubungsmittelgesetz: Freiheitsstrafe von 1–20 Jahren, welche mit
einer Geldstrafe verbunden werden kann. Der Begriff des Verschuldens muss sich
auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei
der objektiven Tatschwere ist zunächst die Schwere der Verletzung oder Gefährdung
des betroffenen Rechtsgutes respektive der Erfolg zu berücksichtigen, soweit er
schuldhaft verursacht wurde. Dazu ist etwa der Deliktsbetrag, der Sachschaden, oder
die Drogenmenge, das Ausmass der Gefährdung zu rechnen. Sodann ist die
Verwerflichkeit des Handelns zu berücksichtigen. Demgemäss ist die Schuld
geringer, je weniger kriminelle Energie aufzuwenden war. Zur subjektiven
Tatschwere gehört insbesondere das Mass an Entscheidungsfreiheit beim Täter und
die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter
gewesen wäre, die verletzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die
Entscheidung gegen diese. (vgl. Trechsel/Affolter-Eijsten,
a.a.O., Art. 47 N 19 ff.). 

 

Im Bereich des
Betäubungsmittelstrafrechts kommt der Drogenmenge und der daraus resultierenden
Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Bedeutung zu; sie ist aber
ein Gesichtspunkt unter anderen (BGE 121 IV 202 E. 2d S. 206), der
jedenfalls berücksichtigt werden muss (vgl. auch BGer 6B_922/2010 vom
25. Januar 2011 E. 3.3). Zunächst widerspiegelt sich darin die
Schwere der Verletzung des geschützten Rechtsgutes. Das durch die
Betäubungsmittelstrafnormen geschützte Rechtsgut ist die Gesundheit
potenzieller Konsumentinnen und Konsumenten, wobei gesundheitliche Aspekte in
verschiedener Weise relevant werden. Als Anknüpfungspunkte kommen die
Lebensgefahr, vor allem in Folge einer Überdosis, die Gefahr von organischen
Schädigungen, das Risiko einer physischen bzw. psychischen Abhängigkeit oder
der Eintritt negativer psychischer Auswirkungen, z.B. Psychosen, in Betracht
(vgl. dazu Albrecht, Die
Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19–28l BetmG]  2. Auflage
2007/3. Auflage 2016, Art. 19 N 15 mit weiteren Hinweisen). Die
Gefahr, dass Konsumentinnen oder Konsumenten solche Nachteile oder sogar den
Tod erleiden müssen, wird umso grösser, je mehr Betäubungsmittel in Umlauf
gesetzt werden. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden
von Bedeutung sein, insbesondere wenn der Täter wissentlich mit ausgesprochen
reinen Drogen handelte. Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein
ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel
transportieren wollte, so spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung
des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle (zit. BGer 6B_922/2010
vom 25. Januar 2011 E. 3.3). Die genaue Betäubungsmittelmenge und
gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, je deutlicher
der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BtmG überschritten ist
(zit. BGE 121 IV 193 ff.). Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten
– neben der Bedeutung der Drogenmenge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung
– namentlich auch etwa nach der Art und Weise der Tatbegehung, der Häufigkeit
und Dauer der deliktischen Handlungen, der aufgewendeten persönlichen Energie
und dem gezeigten Engagement, der hierarchischen Stellung, dem Umfang und der Ausdehnung
des Deliktes (lokal/international) sowie nach der Grösse der erzielten oder
angestrebten Gewinne (vgl. zum Ganzen zit. BGer BGer 6B_922/2010 vom
25. Januar 2011 E. 3.3; Trechsel/Affolter-Eijsten,
a.a.O, Art. 47 N 48; ausführlich Hug-Beeli,
Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar, 2016, Art. 26 N 209 ff.). 

 

3.3.2   Vorliegend
ist zunächst von Bedeutung, dass der Beschuldigte im Rahmen eines einmaligen
Transportes von D- Nordrhein-Westphalen her 4 Pakete mit insgesamt knapp drei
Kilogramm Kokaingemisch von hoher Qualität, entsprechend rund 2,3 Kilogramm
reinem Kokain, sowie rund einem Kilogramm Streckmittel in die Schweiz
transportiert hat. Mit dieser Menge ist der schwere Fall im Sinne des
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (18 Gramm reines Kokain, vgl. BGE 109 IV
143 ff. E. 3b S. 144f.) um ein Vielfaches übertroffen. Auch wenn in
dubio davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte den exakten, ausgesprochen
hohen Reinheitsgrad des transportierten Kokains nicht kannte, so war er doch
von Anfang an darüber im Bilde, dass er jedenfalls eine grosse Menge Kokain
transportierte, denn er hatte die Pakete selber in sein Fahrzeug eingebaut, was
durch das Auffinden seiner Fingerabdruckspuren auf zwei Paketen und der
Einsteigeleiste der auf der Beifahrerseite  nachgewiesen und im Übrigen auch
zugestanden ist (vgl. act. 289, 261). Die transportierte Drogenmenge
belastet ihn unter diesen Umständen nicht unerheblich. Dass es sich um einen
einmaligen „Gelegenheits“-Transport“ gehandelt hat, wird demgegenüber zwar leicht
zu Gunsten des Beschuldigten berücksichtigt, wirkt aber nicht per se stark
entlastend. Denn es handelt sich um einen internationalen Grosstransport, zu
welchem der Beschuldigte auch die erforderlichen Vorbereitungshandlungen
getroffen hat. Er hat – nach eigenen Aussagen einzig für diesen Transport – sein
Auto recht aufwändig präpariert (vgl. act. 442), was angesichts des Wertes des
transportierten Gutes plausibel ist. Die Drogen konnten denn auch nur dank des
Angebens eines Drogenhundes aufgefunden werden. Mit dem Präparieren seines
Autos, dem anschliessenden Verstecken der Drogen und dem Antreten der längeren
Autofahrt von D-Nordrhein-Westphalen in die Schweiz manifestierte der
Beschuldigte zudem ein beachtliches kriminelles Engagement (vgl. auch Urteil
Strafgericht, S. 10 oben), was ihn nicht unerheblich belastet. In diesem Zusammenhang
fällt weiter leicht zu seinen Ungunsten ins Gewicht, dass er sich rasch und offenbar
ohne Bedenken auf diesen Transport eingelassen hat, denn laut eigenen Angaben
brauchte es wenig Überzeugungsarbeit des unbekannten „[…]“, welcher ihn in
Holland (Rotterdam) in einem Coffeeshop angesprochen und dann wenige
Tage später in […] aufgesucht habe, um ihn für den Drogentransport zu gewinnen
(vgl. Aussage vom 7. Mai 2015, act. 261). Die objektive Tatschwere
ist im Rahmen der Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit a des
Betäubungsmittelgesetzes als nicht mehr leicht bis mittelschwer einzustufen. 

 

Der Beschuldigte
hat mit direktem Vorsatz gehandelt; er wusste wie erwähnt um die Art und die
Menge des von ihm selber eingebauten Transportgutes. Bei der subjektiven
Tatschwere fällt stark zu seinen Ungunsten ins Gewicht, dass seine Beweggründe
einzig finanzieller und damit egoistischer Natur waren, wobei er sich nicht in
einer finanziellen Notlage befunden hat. Dass er selber gelegentlich Cannabis konsumiert
und auch wenige Male Kokain probiert habe, entlastet ihn nicht, ist doch
keinerlei Suchtabhängigkeit ersichtlich. Auch wenn die wirtschaftliche
Situation in seiner Heimat Albanien schlecht ist, so konnte er doch in
Deutschland einer (Schwarz)arbeit nachgehen, die es ihm nicht nur erlaubte,
Geld zu seiner Familie nach Albanien zu schicken, sondern sich hier auch durchaus
kostspielige Vergnügungen, wie Hotelübernachtungen in der Schweiz und Reisen
nach Amsterdam, zu gönnen (vgl. act. 331, 338). Nicht zu entlasten vermag
es den Beschuldigten, dass er, wie angibt, vor der Einreise in die Schweiz
Skrupel bekommen habe und zuerst ohne Drogen die Grenze passiert habe, um den Abnehmern
mitzuteilen, er mache nicht mehr weiter (vgl. Protokoll Verhandlung
Appellationsgericht S. 3). Denn zuvor hatte er – offenbar ohne dass ihm
Bedenken kamen – zielstrebig zuerst sein Auto präpariert, dann die Drogen
eingebaut und ist schliesslich damit mehrere hundert Kilometer durch Deutschland
zur Schweizer Grenze gefahren. Auch vermochten ihn die angeblichen plötzlichen
Bedenken nicht davon abzuhalten, mit den Drogen die Grenze zu passieren. Die
subjektive Schwere der Tat vermag die objektive Tatschwere nicht zu
relativieren, sondern wirkt sich eher leicht zu Ungunsten des Beschuldigten
aus. Insgesamt erweist sich sein Verschulden als mittelschwer. Eine
Einsatzstrafe von rund 3 1/2 Jahren ist angezeigt. 

 

3.3.3   Die
Strafe ist wegen der weiteren Delikte – Verstösse gegen das Ausländergesetz
(mehrfache rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt) zu schärfen
(Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei diesem Tatkomplex können die Delikte hier
grundsätzlich in einem Gesamtzusammenhang betrachtet werden, da insoweit die
dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten etwa gleich schwer wiegen und nicht ein
deutlich schwereres Delikt zusammen mit einer oder wenigen weiteren, leichter
wiegenden Nebentat(en) zu sanktionieren sind, so dass hier nicht für jeden
Normverstoss einzeln eine (hypothetische) Strafe zu ermitteln ist (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.8 [mehrere grobe
Verkehrsregelverletzungen], und 6B_446/2011 vom 27. Juli 2012 E. 9.4
[betrügerische Anlagegeschäfte]). Insoweit ist das Verhalten des Beschuldigten,
der sich offenbar ziemlich bedenkenlos über die entsprechenden
Gesetzesbestimmungen hinweg gesetzt hat, zwar nicht zu bagatellisieren. Es kann
aber mit der Vorinstanz von einem vergleichsweise eher leichten Verschulden
ausgegangen werden; namentlich ist der Beschuldigte nicht raffiniert
vorgegangen. Die Strafe ist somit in Anwendung des Asperationsprinzips um rund
einen Monat zu erhöhen. 

 

3.3.4   Bei
der Würdigung der Täterkomponente kann die verschuldensangemessene Strafe
aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben,
erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im Wesentlichen
täterbezogene Komponenten wie die persönlichen Verhältnisse, Vorstrafen,
Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten wie Geständnis, Einsicht und Reue. 

 

Der Beschuldigte
ist [...] in Albanien geboren und laut eigenen Angaben als Kleinkind mit seiner
Familie nach Deutschland gezogen und hat dort die Primarschule besucht.
Anschliessend kehrte er mit circa 11 Jahren nach Albanien zurück, wo er
die ordentliche Schule beendet, ein Studium begonnen, aber nach zwei Jahren abgebrochen
habe. Anschliessend war er in verschiedenen Bereichen tätig, zuletzt habe er in
Deutschland „schwarz“ auf dem Bau gearbeitet. Er ist verheiratet und hat einen mittlerweile
rund dreijährigen Sohn. Die Ehefrau und das Kind leben in Albanien. Das
Vorleben des Beschuldigten ist neutral zu bewerten. Es ist nachvollziehbar,
dass ihn die Inhaftierung in der Schweiz und die dadurch bedingte Trennung von
Frau und Kind hart treffen. Die
Verbüssung einer langjährigen Freiheitsstrafe ist aber für jeden in ein
familiäres Umfeld eingebetteten Beurteilten mit einer gewissen Härte verbunden;
als unmittelbare Konsequenz jeder Sanktion darf diese Folge jedoch nur bei
Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände berücksichtigt werden (vgl. Wiprächtiger/Keller, a.a.O., Art. 47 N 150);
solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Der Umstand, dass der Beschuldigte
keine Vorstrafen hat und dass der Führungsbericht aus [...] positiv lautet, ist
erfreulich, aber im Rahmen der Strafzumessung neutral zu bewerten, da
Vorstrafenlosigkeit und korrektes Verhalten im Vollzug vorausgesetzt werden
dürfen (vgl. BGE 136 IV 1; BGer 6B_974/2009). Hingegen ist zu Gunsten des
Beschuldigten zu berücksichtigen, dass er von Anfang an geständig gewesen ist
und auch Reue und Einsicht zeigt. Was das Geständnis betrifft, so
ist dem Beschuldigten angesichts des Umstands, dass er „in flagranti“
beim Kokaintransport ertappt wurde, vernünftigerweise nicht viel anderes übrig
geblieben, als den Kokaintransport grundsätzlich zu gestehen. Immerhin hat er aber
von Anfang an vorbehaltlos eingeräumt, wissentlich einen Kokaintransport
durchgeführt zu haben, und nicht versucht, sein Wissen und sein Engagement herunterzuspielen.
Die Vorinstanz erwähnt, dass er Aspekte der Tat gestanden habe, welche ihm
sonst nicht hätten nachgewiesen werden können, ohne allerdings auszuführen, um
welche Aspekte es sich dabei handle. Soweit es sich dabei um das Präparieren
des Verstecks und das Einbauen des Stoffes handeln sollte, wäre das Geständnis allerdings
kaum über das hinausgegangen, was man dem Beschuldigten ohnehin hätte
nachweisen können, waren doch seine Fingerabdrücke auf zwei Paketen sowie auf
der Einstiegsleiste zu orten (vgl. act. 289). Wie bereits die Vorinstanz
festhält (Urteil S. 10), macht der Beschuldigte über die Hintergründe des
Transportes und namentlich über die Hinterleute keine sachdienlichen Angaben,
welche eine entsprechende Strafverfolgung ermöglicht hätten. Dies, obwohl er zu
diesem Milieu direkten Zugang hatte und offensichtlich als zuverlässiger
Transporteur, welcher die lange Strecke von Norddeutschland bis in die Schweiz
fahren wird, ausgewählt wurde. Unter diesen Umständen kann ihm in Zusammenhang
mit dem Geständnis keine erhebliche Strafreduktion sondern eine solche in der
Grössenordnung von höchstens 10%, d.h. in casu von rund 4 Monaten,
gewährt werden. 

 

3.3.5   Dies
führt zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren. Eine Freiheitsstrafe in
diesem Bereich hält durchaus dem Vergleich mit anderen Urteilen des
Appellationsgerichts Stand. Es kann insbesondere auf AGE AS.2010.54 vom 9.
September 2011 (mit zahlreichen Vergleichsurteilen) verwiesen werden: Der
Beschuldigte hatte 3,21 Kilogramm Kokaingemisch in die Schweiz transportiert
und war deswegen wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und zu 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe
verurteilt worden, wobei bei der Strafzumessung insbesondere das reine Moneydealing,
fehlende Vorstrafen, aber auch fehlende Reue oder Einsicht berücksichtigt wurden.
Demgegenüber ist das von der Verteidigung zitierte Urteil SG 20.13166 mit dem
vorliegenden Verfahren nicht vergleichbar, war in jenem Verfahren der
Beschuldigte, der mit rund 4 Kilogramm Kokain Handel getrieben hatte, in Folge
eigener schwerer und invalidisierender Erkrankung und Unfalles seiner Partnerin
in den Drogenhandel eingestiegen, hatte ein umfassendes Geständnis
abgelegt und eine eigentliche innere Kehrtwende vollzogen, sich namentlich für
soziale Institutionen engagiert. 

 

3.3.6   Die
vorliegend ausgesprochene Strafe liegt gerade noch im Bereich des Grenzwertes
von 3 Jahren Freiheitsstrafe, welche den teilbedingten Strafvollzug
erlaubt. Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände,
zu welchen auch die Wirkung der Strafe und ihres Vollzugs auf das Leben des
Täters gehört, zu einer Freiheitsstrafe, die im Bereich des gesetzlichen
Grenzwerts für den bedingten beziehungsweise teilbedingten Vollzug liegt, so
hat sich der Richter zu fragen, ob eine Freiheitsstrafe, welche die Grenze
nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraums liegt. Bejaht er
die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist
es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende
Freiheitsstrafe auszufällen. Es bleibt kein Raum, die neue gesetzliche Grenze
auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren. Insoweit kann die in BGE 118 IV 337
begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden. In jedem Fall hat der
Richter seinen Entscheid in diesem Punkt ausdrücklich zu begründen (BGE 134 IV
17). Vorliegend geht es um einen internationalen Kokain-Grosstransport aus rein
finanziellen Motiven; der Beschuldigte hat die Drogen nicht nur transportiert,
sondern auch die notwendigen Vorbereitungshandlungen getroffen. Es sind keine
Gründe ersichtlich, welche es rechtfertigen könnten, die Strafe unter die
schuldangemessene und sorgfältig nach den Kriterien des Art. 47 StGB ermittelte
Freiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren zu senken. 

 

Es bleibt somit
bei der Freiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren. Bei dieser Strafhöhe ist der bedingte
oder teilbedingte Strafvollzug ausgeschlossen (vgl. Art. 42, 43 StGB). Die
ausgestandene Haft und der vorläufige Strafvollzug werden angerechnet
(Art. 51 StGB). 

 

4.

4.1      Die
Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihrer Berufung teilweise; die Anschlussberufung
von A____ wird vollumfänglich abgewiesen. Daher sind ihm die ordentlichen
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens teilweise, im Umfang einer leicht
reduzierten Gebühr von CHF 900.–, aufzuerlegen (vgl. Art. 428 StPO). 

 

4.2      Auf
die Bemessung des der amtlichen Verteidigung vom Staat auszurichtenden
Stundenansatzes hat der Umstand des teilweisen Obsiegens des Beschuldigten nach
der neueren Gerichtspraxis indes keinen Einfluss (vgl. BGE 139 IV 261, AGE
SB.2012.75 vom 11. April 2014, SB.2013.121 vom 31. März 2014). Der amtlichen
Verteidigung von A____ werden für das zweitinstanzliche Verfahren entsprechend
ihrer Aufstellung ein Honorar von CHF 2‘866.65 und ein Auslagenersatz von
CHF 243.75, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 248.85, aus der
Gerichtskasse zugesprochen. Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hat die
beschuldigte Person, die zu den Verfahrenskosten verurteilt wird, dem Gericht
die der Verteidigung bezahlte Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es ihre
wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Diese Rückzahlungspflicht bezieht sich
jedoch, wie sich aus Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO ergibt, nicht auf
die Entschädigung für Aufwendungen der Verteidigung in den Punkten, in welchen
der Beschuldigte obsiegt hat. Da der Berufungskläger in Bezug auf die
Strafzumessung in ganz geringem Umfang obsiegt hat, ist die
Rückerstattungspflicht im Falle seiner wirtschaftlichen Besserstellung
entsprechend, d.h. um rund 10%, reduziert und beträgt bloss CHF 3‘023.30. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss): 

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 8. September 2015 mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind: 

 

-     Schuldsprüche wegen Verbrechens nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse
Gesundheitsgefährdung), mehrfacher rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen
Aufenthaltes gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a und b und 5 des
Ausländergesetzes, Art. 5 Ziff. 1 des Schengener Grenzkodex; 

-     Verfügung über die
beschlagnahmten Gegenstände;

-     erstinstanzlicher
Kostenentscheid;

-     Entschädigung der amtlichen
Verteidigung.

 

 A____ wird verurteilt zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe,
unter Einrechnung von Polizeigewahrsam, Untersuchungshaft und vorläufigem
Strafvollzug seit dem 6. Mai 2015, 

in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

 

A____ trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss
einer Urteilsgebühr von CHF 900.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich
allfällige übrige Auslagen). 

 

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. […], werden für die zweite Instanz
ein Honorar von CHF 2‘866.65 und ein Auslagenersatz von CHF 243.75,
zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 248.85, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt im Umfang von
CHF 3‘023.30 vorbehalten. 

 

Mitteilung an:

-       Staatsanwaltschaft

-       Beschuldigter

-       Justiz-
und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-       Strafgericht

-       Strafregister-Informationssystem
VOSTRA

-       Bundesamt
für Polizei

-       Migrationsamt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Marie-Louise Stamm                                          lic.
iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid
betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art.
135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit
schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano
Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des
Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).