# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2144dc1-68f5-552f-b88d-7b40699bb228
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.08.2001 14.2001.50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2001-50_2001-08-30.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2001.00050

  	
  Lugano

  30 agosto
  2001

  B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione 29 marzo 2001 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dal Municipio __________ patr. dall'avv.
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

sulla cui istanza la Pretore del Distretto
di Lugano, Sezione 5, con sentenza 16 maggio 2001 ha così deciso:

 

                                 "1.   L'istanza
è respinta.

  

                                   2.   La
tassa di giustizia in fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
suo carico."

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal Comune __________
che con atto 28 maggio 2001 postula l'accoglimento dell'istanza di fallimento,
protestate spese

e ripetibili;

 

rilevato
che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con istanza 29 marzo 2001 il Comune __________ ha chiesto il
fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di
__________, asserendo di vantare nei riguardi di quest'ultimo un credito di fr.
3'179.60.-- interessi e spese compresi per l'imposta comunale 1994. Per il
predetto importo l'UE di Lugano gli ha rilasciato il 4 aprile 2000 un attestato
di carenza di beni nell'esecuzione n. __________. Non riuscendo ad ottenere il
pagamento del proprio credito, il creditore ne ha chiesto il fallimento senza
preventiva esecuzione.

 

 

                                  B.   All'udienza di contraddittorio nessuno è comparso.

 

 

                                  C.   Con decreto 16 maggio 2001 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha respinto l'istanza di fallimento senza preventiva esecuzione del
Comune __________, ritenendo che un attestato di carenza di beni non appare
sufficiente a provare la cessazione dei pagamenti da parte del debitore, un
unico episodio documentato di mancato pagamento di un credito non attestando
ancora una situazione di insolvenza e l'ossequio dei presupposti di cui
all'art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF.

 

 

                                  D.   Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato il
Comune __________, rilevando che l'Ufficio esecuzione rilascia un attestato di
carenza di beni solo dopo avere verificato se sussistono altri beni da potersi
pignorare. Se del caso procede al completamento ex art. 145 LEF. Dall'emissione
dell'attestato di carenza di beni, avvenuta dopo la verifica d'ufficio, risulta
l'insolvenza del debitore e la causa della sospensione dei pagamenti. Con
l'appello il creditore ha prodotto un secondo attestato di carenza di beni per
un credito di fr. 2'574.-- interessi e spese compresi per l'imposta comunale
1993 emesso dall'UE di Lugano, sempre il 4 aprile 2000, nell'esecuzione n.
__________.

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

In diritto:

 

 

                                   1.

                                  a)   Ex
art. 43 n. 1 LEF l’esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per
imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul
diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari.

 

                                  b)   Secondo l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il creditore può chiedere al
giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il
debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi
pagamenti.

 

                                  c)   In casu il Comune __________ procede contro __________ per il
mancato pagamento dell'imposta comunale 1993. Si tratta  pertanto di un credito
per il quale ex art. 43 LEF non è data la via ordinaria del fallimento.

 

                                  d)   La questione che si pone è se la via straordinaria del fallimento
senza preventiva esecuzione di cui all’art. 190 LEF è aperta all’ente pubblico
per pretese fondate sul diritto pubblico nel senso dell’art. 43 LEF.

 

                                  e)   La norma dell’art. 43 LEF deroga al sistema legale - di cui all’art.
39 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 115 III 91
cons. 2 e 94 III 71 cons. 3), ritenuto che in linea di principio la specie di
esecuzione si determina secondo il debitore.

 

                                aa)   Secondo la dottrina dominante, l’art. 43 LEF non esclude che si
possa richiedere il fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause
materiali di fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF, ossia quando
si manifesta una particolare situazione patrimoniale o un discutibile
atteggiamento o comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il
pagamento completo è per certo ipotesi remota (Alexander Brunner, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/GInevra/Monaco, n. 13 e 19 ad art. 190
LEF; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. ediz., Zurigo 1992, p.427;
Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans Georg Lott, Die
Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung von eidgenössischen Steuerforderungen
nach schweizerischem Betreibungsrecht, Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst
Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen
nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des
Schweizerischen Bundesgerichts, Berna 1924, p.211; Carl Jaeger, Das
Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6
ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF, p.592).

                                         

                                bb)   La giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera
civile dell'Obergericht del Canton Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15
dicembre 1983 della Schuldbetreibungs- und Konkurskommission dell'Obergericht
del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85] p. 78 cons.2; 14 aprile 1983 del
Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton
San Gallo, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht] 53 [1984/85]
p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado in ASA 53
[1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico - quale
titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso nella
forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso che:

                                                                                

                                         -     non vi è alcun motivo
per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il fallimento è ormai
inevitabile;

                                                                                

                                         -     la possibilità di
procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche contro debitore soggetto
a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di persone giuridiche o
fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica situazione finanziaria -
è intesa anche a favorire l'ente pubblico, sottraendolo a quella par condicio
creditorum che si realizza dopo la declaratoria di fallimento: quale corollario
di siffatto diritto, ben può darsi facoltà di rinuncia nell'ipotesi
straordinaria in cui si realizza una delle cosiddette cause materiali di
fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;

 

                                      

                                cc)   Il
Tribunale federale si è già espresso su ricorso di diritto pubblico, tra
l’altro contro la sentenza 1. febbraio 1996 di questa Camera, giungendo alla
conclusione che il giudizio cantonale era ben lungi dall'essere arbitrario
(cfr. sentenza 6 marzo 1996 della II Corte civile in re I. SA c. C. S. e
sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53 [1984/85] p. 73-74
cons.2), ritenuto che:

                                         -     la decisione
cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;

                                         -     il ricorrente non
spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico, dovrebbe essere
sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il fallimento è ormai
inevitabile.

 

                                   2.   Il
Comune __________ procede contro __________ per il mancato pagamento
dell'imposta comunale 1993. La normativa cantonale riferita al pagamento di
imposte non prevede norma esplicita che limiti il diritto dell’ente pubblico di
procedere ex art. 190 LEF: non vi è quindi motivo per negare all’ente pubblico
la facoltà di richiedere il fallimento.

 

                                      

                                   3.   La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190
ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF. 

 

 

                                   4.   Per
l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza  

 

 

                                   5.   In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti,
prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), applicabile per il rinvio
dell'art. 25 LALEF, con i limiti imposti dall'art. 22 cpv. 4 LALEF che non
rientrino nelle ipotesi previste dall'art. 174 LEF.

 

 

                                   6.   

                                  a)   Il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza
preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento
che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF).

                                         Si
ha sospensione dei pagamenti quando il debitore non paga più debiti
incontestati ed esigibili, per esempio se lascia che si accumulino comminatorie
di fallimento, se interpone sistematicamente opposizione e se nemmeno paga
importi modesti. Deve trattarsi di uno stato di illiquidità oggettiva, che
impedisca al debitore di pagare i crediti esigibili ai suoi creditori: devono
pertanto mancare i fondi necessari. Non deve tuttavia trattarsi di una
difficoltà di pagamento temporanea, bensì il debitore deve trovarsi in tale
situazione a tempo indeterminato (Alexander Brunner, op. cit., n. 11 ad art.
190 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1997, § 38 n. 14 p. 305). 

                                      

 

                                  b)   Il
Comune __________ ha rilevato di vantare un credito nei confronti di __________
di fr. 3'179.60.-- interessi e spese compresi per l'imposta 1994 (esecuzione n.
__________), per cui è stato emesso un attestato di carenza di beni per il
predetto importo. 

                                         Con
l'atto di appello il creditore ha prodotto un nuovo attestato di carenza di
beni nei confronti di __________ di fr. 2'574.-- interessi e spese compresi per
l'imposta 1993 (esecuzione n. __________). L'appellante ha sostenuto che
l'Ufficio esecuzione, prima di rilasciare un attestato di carenza di beni,
provvede d'ufficio a verificare se sussistono altri beni pignorabili e che, nel
caso procede al completamento ex art. 145 LEF. Dall'emissione di un attestato
di carenza di beni risulta pertanto inconfutabilmente l'insolvenza del debitore
e la causa della sospensione dei pagamenti. 

 

 

                                   c)   Gli
attestati di carenza di beni prodotti dal Comune __________, ambedue emessi
dall'UE di Lugano il 4 aprile 2000, dimostrano che precedentemente all'anno
prima dell'inoltro, avvenuto il 29 marzo 2001, dell'istanza di fallimento,
l'escusso non aveva disponibilità finanziaria. Questi due attestati di carenza
di beni non provano però ancora che anche un anno dopo la situazione
finanziaria di __________ sia rimasta la stessa, mancando qualsivoglia
aggiornamento relativo alla sua situazione finanziaria ed esecutiva.

                                         Pertanto
sulla base di questi due unici documenti, che rispecchiano la situazione
finanziaria del debitore al momento della loro emissione in data 4 aprile 2000
e non quella attuale, non può essere ritenuto che l'appellato non sia in grado
di pagare, che non disponga più dei fondi necessari a far fronte ai suoi
impegni e che questa situazione sembri continuare per un tempo indeterminato.  

                                         Non
risultando pertanto adempiuto il requisito della sospensione dei pagamenti
previsto dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, l’istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione presentata dal Comune __________ va respinta e di
conseguenza va confermata la sentenza pretorile. Diverso sarebbe stato se
l'istante avesse dimostrato che vi sono parecchi ACB a carico dell'escusso,
prova facile da apportare facendo capo alla domanda d'estratto delle pendenze
esecutive (art. 8a cpv. 1 LEF).

                                         L’appello
28 maggio 2001 del Comune __________ va quindi respinto.

 

 

                                      

                                   7.   La tassa di
giustizia è posta a carico del Comune __________, mentre non si assegnano
indennità, l'appellato non avendo presentato osservazioni (art. 48, 49 e 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF

 

 

pronuncia:                 

 

                                      

                                   1.   L’appello
28 maggio 2001 del Comune __________ è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di Fr. 180.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico del Comune __________.

 

                                   3.   Intimazione
a:   -    __________ 

                                         

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il Presidente:                                                                         La
Segretaria: