# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1923304-0e67-5bc1-ba5a-06cc1d21d82e
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 1988 3034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-1988-3034_nodate.pdf

## Full Text

C. Gerichtsentscheide 3033, 3034

alsdann, nachdem sein Baueinspruch durch den Regierungsrat abgewie­
sen worden war, die Beurteilung seiner Einsprache durch den Richter ver­
langte. Durch die Inanspruchnahme eines ihm von Gesetzes wegen durch 
das Baureglement und durch das Liegenschaftsgesetz zustehenden Rech­
tes hat sich der Beklagte keiner Widerrechtlichkeit schuldig gemacht, und 
es kann daher weder von einer subjektiven noch von einer objektiven 
Rechtswidrigkeit gesprochen werden. Die Ausübung eines Rechtes könnte 
nur dann zu einer Rechtswidrigkeit werden, wenn sie aus blosser Schädi­
gungsabsicht oder aus Schikane erfolgt ist. Nur in diesem Falle würde der 
Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz finden (vgl. Art. 2 ZG). Nun 
vermag aber auch die Klägerin die Baueinsprache nicht direkt eine dolose 
zu nennen; wenn sie aber das Gebaren der Beklagtschaft ein schikanöses 
und frivoles heisst, so ergeben sich aus den vorliegenden Verhältnissen kei­
nerlei Anhaltspunkte oder Tatsachen für eine solche Behauptung.

OGer 26.8.1912 (RBer 1912/13, S. 51)

3034

W erkhaftung . Haftpflicht des unterhaltspflichtigen Gemeinwesens im 
Falle einer überraschenden Vereisung verneint (Art. 58 OR).

Der Kläger stützt seinen Anspruch auf Art. 58 OR. Nach dieser Bestim­
mung hat der Eigentümer eines Gebäudes oder andern Werks «den Scha­
den zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstel­
lung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen».

Die Beklagte bestreitet nicht, dass das fragliche Trottoir ein Werk in 
diesem Sinne, d.h. eine «stabile, durch Umgestaltung des natürlichen Erd­
bodens künstlich erstellte und mit diesem verbundene Anlage» ist (vgl. 
Oftinger, Haftpflichtrecht, 2.Aufl.ll/1 S.31 und 69; BGE 91 II 283).

Das Amtsgericht L. hat zu Recht festgehalten, es stehe nicht fest, wer 
das fragliche Trottoir baute und wann es erstellt wurde. Das Obergericht 
kann sich auch den weiteren Ausführungen in jenem Urteil anschliessen: 

Das Trottoir ist seit Jahrzehnten -  nach Auffassung des Obergerichts 
seit mindestens 60 Jahren -  uneingeschränkt von der Öffentlichkeit be­
nützt und seit jeher durch das Bauamt der Gemeinde H. unterhalten 
worden.

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C. Gerichtsentscheide 3034

Die Kasernenstrasse, zu welcher das Trottoir gehört, wurde zur Staats­
strasse erhoben und figuriert seit Inkrafttreten des früheren Strassengeset- 
zes im Verzeichnis der Staatsstrassen (Art. 29 des Staatsstrassengesetzes 
von 1949 in Verbindung mit Art. 9 ZGB). Das Trottoir gilt nach kantonalem 
Recht als Bestandteil der Strasse und ist nach altem wie nach neuem 
Staatsstrassengesetz von der Gemeinde zu unterhalten. Beide Gesetze 
unterstellten die Staatsstrassen dem Gemeingebrauch (Art. 1 und 38 des 
alten, Art.1 und 45 des neuen Staatsstrassengesetzes von 1972).

Die Haftung des Eigentümers für die Anlage und den Unterhalt des 
Werkes setzt voraus, dassdiese in seinem Ermessen stehen (BGE 5 1 II209). 
Ist dies nicht der Fall, so kann der Eigentümer nach dem Grundgedanken 
des Gesetzes nicht für einen Schaden verantwortlich gemacht werden. 
Vielmehr haftet in diesem Fall derjenige, der tatsächlich die Herrschaft 
über das Werk ausübt, es erstellt hat, es benützt und darüber verfügt (BGE 
91 II 281 ff.).

Die Widmung des Trottoirs zum Gemeingebrauch und damit zur öf­
fentlichen Sache und der damit verbundene ausschliessliche Unterhalt der 
Gemeinde begründen ihre Pflicht, für Mängel der Anlage und des Unter­
halts einzustehen. Die Passivlegitimation der Gemeinde ist daher zu 
bejahen.

Die Rechtsprechung hat sich schon seit Jahrzehnten mit der Frage aus­
einandergesetzt, wie weit die Unterhaltspflicht von Strassen und Wegen 
auch die Sicherung gegen die besonderen Gefahren der Witterung in sich 
schliesst. Die Bildung der Winterglätte stellt normalerweise keine höhere 
Gewalt dar. Sie ist weder ein unvorhersehbares noch ein aussergewöhn- 
liches Ereignis.

Je bedeutender die Strasse und der Verkehr, desto weiter geht im 
Grundsatz die Streupflicht. Gefährliche Stellen wie viel begangene Trot­
toirs und Strassenübergänge für Passanten usw. sind vorweg und nötigen­
falls periodisch zu bestreuen; vgl. Appellationshof Bern in ZbJV 78 S. 78 ff.; 
Obergericht Zürich in ZR 1962 S.100, Bundesgericht in BGE 89 II 331 ff. 
Von grösseren Ortschaften, namentlich belebteren Städten, ist eine 
eigene, dem Streuen dienende Organisation zu erwarten (Oftinger, a.a.O. 
S. 86-88).

Anderseits müssen die zu verlangenden Massnahmen dem Werkeigen­
tümer oder Werkberechtigten zugemutet werden können.Das Bundesge­
richt hat kürzlich ausgeführt (BGE 9 8 II43, mit weiteren Zitaten), nicht bei 
jedem Unfall im Zusammenhang mit einer solchen Gefahrenquelle sei auf

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C. Gerichtsentscheide 3034, 3035

einen mangelhaften Unterhalt der Strasse im Sinne von Art. 58 OR zu 
schliessen. Es sei «vielmehr in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Strassen- 
eigentümer nach den zeitlichen, technischen und finanziellen Gegeben­
heiten überhaupt in der Lage war, seine Aufgabe zu erfüllen.»

Wegen seiner Ausdehnung könne ein Strassennetz nicht in gleichem 
Masse unter Kontrolle gehalten werden wie z.B. ein einzelnes Gebäude. Es 
sei weiter zu bedenken, «dass die Aufwendungen eines Gemeinwesens für 
den winterlichen Strassendienst in einem vernünftigen Verhältnis zu sei­
nen Mitteln und zu seinen übrigen Auslagen stehen müssen (BGE 78 II 
152/3, 89 II 334 E. 4).»

OGer 1.3.1976 (RBer 1975/76, S. 30)

3035

Verrechnung. Verzicht bei Abgabe des Zahlungsversprechens. Treu und 
Glauben. (Art. 120 OR)

Die Verrechnung mit ungewissen, eventuellen und bestrittenen Gegenfor­
derungen ist zwar gesetzlich zulässig, aber unter Geschäftsleuten nicht 
üblich, da sie geeignet ist, das gesamte Zahlungssystem wie auch die ge­
schäftliche Zahlungsmoral ins Wanken zu bringen. Die Praxis hat dieser 
Tatsache dadurch Rechnung getragen, dass der Verzicht auf Verrechnung 
nicht ausdrücklich ausgesprochen werden muss, sondern auch aus den 
Umständen geschlossen werden kann. So kann in der Zusicherung der Be­
zahlungen der Klausel «paiement net et comptant» oder in der Abrede der 
Lieferung von Waren «gegen Kassa» ein solcher Verzicht des Schuldners er­
blickt werden, vor allem dann, wenn der Gläubiger an der Verrechnung 
kein Interesse hat oder diese ihm unerwünscht ist; Guhl, a.a.O. S. 236 und 
dort zitierte weitere gesetzliche Bestimmungen und bundesgerichtliche 
Entscheide. Wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben aus dem Zah­
lungsversprechen ableiten darf, der Schuldner wolle auf Verrechnung ver­
zichten, so ist der Verzicht zustande gekommen, auch wenn der Schuldner 
diesen Willen nicht hatte. Nicht nötig ist, dass der Gläubiger ausdrücklich 
erklärt, er schliesse aus der Äusserung des Schuldners auf dessen Ver­
zichtswillen und werde ihn dabei behaften; BGE 83 II 27; Praxis, 1957, 
Nr. 22.

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