# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32f5b075-aa5d-51a1-8d79-69f82bf85e0e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-12-22
**Language:** de
**Title:** Überentschädigung: Gewährung rechtliches Gehör, mutmasslich entgangener Verdienst, zumutbarerweise noch erzielbares Erwerbseinkommen (BGE 9C_113/2016)
**Docket/Reference:** BV.2014.00027
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2014.00027.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2014.00027
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
22. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bohren
Rämistrasse
3, Postfach 229, 8024 Zürich
gegen
Sammelstiftung Vita
c/o Zürich Lebensversicherungs-Gesellschaft AG
Austrasse 46, 8045 Zürich
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rösler
Aeplistrasse
7, Postfach, 9008 St. Gallen
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1968,
verheiratet und Vater eines 2005 gebore
nen
Kindes,
war
angestellter Geschäftsführer
der
Y.___
und führte in dieser Funktion primär
Gipserarbeiten
aus
(
Urk.
22/
1).
Er war und ist
nach
wie vor Mitaktionär der
Y.___
(
Urk.
22/1)
.
Über d
as
Anstellungs
ver
hältnis
war er bei der
Sammelstiftung Vita
berufsvorsorgeversichert
(
Urk.
2/17)
.
Ab 2
4.
Juli 2009 war er
als Gipser
zunächst zu 100
%
, dann vo
rübergehend zu 50
%
und dann wieder zu 100
%
arbeitsunfähig geschrieben (
vgl.
Urk.
21/1). Per 3
0.
Juni 2011 wurde das Arbeitsverhältnis aufgelöst (
Urk.
2/16). Danach be
zog
X.___
bis April 2012
Arbeitslosen
tag
gel
der
(vgl.
Urk.
2/21).
Die IV-Stelle sprach ihm mit Verfügung vom 2
1.
Juni 2012
, nachdem er sich im
Februar 2010 bei der
Invalidenversicherung zum
Leistungs
bezug
angemeldet hatte (
Urk.
17/3),
eine ganze Rente ab
1.
August 2010 bei ei
nem Invaliditätsgrad von 81
%
und ab
1.
Dezember 2010
eine
Dreiviertelsrente
bei einem
Inva
lidi
tätsgrad
von 62
%
zu (
Urk.
2/3).
1.2
Die Sammelstiftung Vita teilte
X.___
mit Schreiben vom 1
0.
Janu
ar 2013 mit, sie anerkenne ihre Leistungspflicht aus der beruflichen Vor
sorge für die am 2
4.
Juli 2009 eingetretene Erwerbsunfähigkeit.
Indessen sei die Inva
lidenrente aus der beruflichen Vorsorge zufolge Überentschädigung zu kürzen.
Unter Berücksichtigung der vorzunehmenden Kürzungen stehe ihm bis zum
3
1.
März 2013 eine Nachzahlung von
Fr.
85‘426.35 zu (
Urk.
2/2). Nachdem
X.___
dagegen opponiert hatte, forderte ihn die Sammelstiftung mit Schreiben vom
5.
September 2013 auf, seine Bemühungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes nachzuweisen (vgl.
Urk.
2/7).
Als solche Nachweise ausblie
ben, berechnete die Sammelstiftung am 2
3.
September 2013 die
Rent
enbetreff
nisse
vom 1
0.
Juli 2011
bis zum 3
1.
Dezember 2013 nach
denselben Vorgaben wie bereits
im Schreiben
vom 1
0.
Januar 201
3.
Vom errechneten Gesamtbetrag von
Fr.
122‘568.20 überwies
sie
der Arbeitslosenkasse (zufolge geltend ge
machter Ver
rechnung)
Fr.
20‘107.65 und
X.___
Fr.
102‘460.5
5.
Zudem wies
sie darauf hin, dass sie ab
1.
Januar 2014
Quar
talsrenten
von
Fr.
12‘380.70
- also
jährlich insgesamt
Fr.
49‘523.-- -
überweisen werde
(
Urk.
2/7). Im Verlauf der weiteren Korrespondenz konnten die Parteien keine Einigung erzielen (
Urk.
2/4).
2.
Mit Eingabe vom
9.
April 2014
liess
X.___
Klage gegen die Sammelstiftung Vita erheben und beantragen, ihm sei ab 1
0.
Juli 201
1
eine Inva
li
denrente von jährlich
Fr.
49‘522.-- sowie eine Kinderrente von jährlich
Fr.
9‘904.-- au
szurichten zuzüglich allfälligem
Teuerungsausgl
e
ich sowie zu
züg
lich 5
%
Zins ab Klageeinleitung (
Urk.
1 S.
2). Die
Sammelstiftung Vita schloss in der Klageantwort vom
1.
September 2014 auf Abweisung der Klage (
Urk.
11). Mit Verfügung vom
4.
September 2014 wurden die Akten der Invali
denversicherung beigezogen
. Den Parteien wurde Gelegenheit, zur Stellung
nahme dazu eingeräumt
(
Urk.
14, 1
7
/1-34). Im Rahmen des zweiten
Schriften
wechsels
hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (
Urk.
21, 27).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, so
wei
t erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Unbestritten ist, dass der Kläger
gegenüber der Beklagten
ab Juli 2011 im Grund
satz Anspruch auf eine Rente hat
.
Streitig und zu prüfen ist
, ob
eine
Über
ent
schädigung
besteht
und deshalb die Rente zu kürzen ist
.
I
m Rahmen der
Über
entschädigungsberechnung
ist
die Höhe des mutmasslich entgangenen Verdiensts
sowie das
zumutbarerweise
noch erzielbare Erwerbseinkommen strittig. Zudem ist strittig, ob die Beklagte dem Kläger
wie geboten das rechtli
che Gehör ge
währt hat
und ob die Auszahlung des Teilbetrags von
Fr.
20‘107.65 an die Arbeitslosenkasse rechtens war. Die
Frage
des rechtlichen Gehörs
wird vorab zu prüfen sein (E.
4
).
1.2
Die IV-Stelle nahm
in der Verfügung vom
2
1.
Juni 2012 ein
hypothetisches
Ein
kommen im Gesundheitsfall
(
Va
lideneinkommen
) für das
Jahr 2010
von
Fr.
143‘151.-- an
. Bei dessen Bemessung stellte sie auf den Durchschnitt der vom Kläger in den Jahren 2004 b
is 2008 erzielten Einkommen ab
. Den entspre
chenden Betrag von
Fr.
139‘30
3.80
indexierte
sie
per
2010 auf
(
Urk.
2
,
22/1
).
Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens, also des
Erwerbseinkom
mens
, welches der Kläger nach Eintritt der Invalidität bei aus
geglichener
Ar
beits
marktlage
erzielen
könnte,
ging die IV-Stelle
für die Zeit bis Ende Novem
ber 2010 von einer Restarbeitsfähigkeit des Klägers in einer leidensangepassten (einfachen und repetitiven) Tätigkeit von 50
%
aus.
Für die Dauer ab
Dezember 2010
erachtete sie eine Arbeitsfähigkeit von 100
%
in einer lei
densangepassten Tätigkeit als zumutbar
. Für die zahlenmässige Bestimmung stellte sie auf die
LSE-Tabellenlöhne ab, wobei sie einen leidensbedingten Abzug von 10
%
ge
währte, und errechnete so ein Invalideneinkommen von
Fr.
27‘524.-- resp.
Fr.
55‘047.--. Dies ergab einen Invalidit
ätsgrad von 81
%
resp.
ab Dezember 2010
einen solchen von 62
%
(
Urk.
2
/3
).
1.3
Die
Y.___
meldete der Beklagten für das Jahr 2009 einen
Jahres
lohn
des Klägers von
Fr.
156‘000.--. Von diesem wurden
Fr.
132‘0
60
.-- versi
chert (
Urk.
2/17 [Vorsorgeausweis per
1.
Januar 2010
]
). Auf dieser Grundlage versichert
e
die Beklagte den Kläger bei einer 100%igen Invalidität
für
eine jähr
liche Invalidenrente von
Fr.
66‘0
30.-- und eine jährliche Invaliden-Kinderrente
von
Fr.
13‘206.--. Bei einer
Dreiviertelsrente
entspricht dies einer jährlichen Rent
e von
Fr.
49‘522.50 bzw. von
Fr.
9‘904.50 (
Urk.
2/17). Diese ungekürzten Beträge, insgesamt also
Fr.
59‘427.--, macht der Kläger geltend.
1.4
Demgegenüber hat die Beklagte aufgrund ihrer Berechnung eine
Überentschädi
gungsgrenze
von
Fr.
48‘006.-- festgestellt (
Urk.
2/2). Gleichwohl richtete sie im Rahmen der Nachzahlungen eine jährliche Invalidenrente von
Fr.
49‘
523.-- aus resp. stellte im Schreiben vom 2
3.
September 2013 die künftige Leistung der jährlichen Invalidenrente in diesem Umfang in Aussicht (
Urk.
2/2,
2/7). B
ei ihrer
Überentschädigungsberechnung
stellte die Beklagte
auf das von der IV-Stelle errechnete
Valideneinkommen
ab, wobei sie dieses auf das Jahr 2011
aufinde
x
iert
e
, was
Fr.
146‘983.-- ergab
. Davon rechnet
e
sie dem Beschwerdeführer 90
%
, mithin
Fr.
132‘285.--, als mutmasslich entgangener Verdienst
an.
Von diesem Betrag
zog sie
im Sinne der anrechenbaren Einkünfte die dem Kläger von der Invalidenversicherung ausbezahlte Rente von
Fr.
20‘880.--, die
IV-Kin
derrente
vo
n
Fr.
8‘352.-- sowie das
gemäss Festste
llung der Invalidenversiche
rung
weiter
hin erzielbare
Einkommen
von
Fr.
55‘047.-- ab, woraus die
Über
entschädi
gungs
grenze
von
Fr.
48‘006.-- resultierte (
Urk.
2/2, 2/7).
2
.
Nach
Art.
34a
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinter
lassenen- und Invalidenvorsorge
(
BVG
)
erlässt der Bundesrat Vorschriften zur
Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten beim Zusammentref
fen
mehrerer Leistungen. Gestützt darauf ist i
n
Art.
24
Abs.
1 der Verordnung
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalid
env
orsorge (BVV
2)
gere
gelt, dass die Vorsorgeeinrichtung die Invalidenleistungen kürzen kann, soweit sie zu
sammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmass
lich
entgangenen Verdienstes übersteigen. Bezügern von Invalidenleistungen wird das
weiterhin erzielte oder
zumutbarerweise
noch erzielbare Erwerbs- oder
Ersatz
ein
kommen
angerec
hnet (
Art.
24
Abs.
2 Satz 2 BVV
2 in der seit
1.
Januar 2005
geltenden Fassung [ab
1.
Januar 2012 eingefügte Ergänzung hier nicht relevant]).
Art.
24 BVV
2 gilt grundsätzlich für die obligatorische berufliche Vorsorge. Im
weitergehenden (überobligatorischen) Bereich können die
Vorsorgeeinrichtun
gen
die Kürzung der Leistungen wegen Überentschädigung unter Beachtung des ver
fassungsmässigen Minimalstandards (rechtsgleiche Behandlung, Willkürver
bot,
Verhältnismässigkeit) anders regeln, solange dadurch die obligatorischen An
sprüche gewahrt bleiben (Bundesgerichtsurteil 9C_824/2013 vom 2
0.
Februar 2014
E. 5.2).
3
.
3
.1
Die strittigen Leistungen betreffen ausschliesslich die reglementarische Vorsorge
(„
Überobligatorium
“)
, da die ausbezahlten Renten selbst eine ganze Rente aus der
obligatorischen Vorsorge um ein Mehrfaches übersteigen (vgl.
Vorsorge
ausweis
,
Urk.
2/
1
7). Von der Möglichkeit, von
Art.
24 BVV2 abzuweichen und im
Vor
sorgereglement
eine eigene Regelung zu treffen, hat die Beklagte Ge
brauch gemacht. Zwischen den Parteien ist in diesem Zusammenhang strittig, ob die Fassung 2009 oder 2011
des Vorsorgereglements
anwendbar ist.
Da der Vorsorgefall Invalidität
beim Kläger
im Jahr 2010 eingetreten ist,
ist für
die Bestimmung der ihm zustehenden Invalidenleistungen das
Vorsorgeregle
men
t
in der Fassung 2009 (
Urk.
12/2) anzuwenden, welches im Jahr 2010 nach wie vor
galt. Hingegen ist rechtsprechungsgemäss die Frage nach der
Überent
schädi
gung
jeweils nach jenem Reglement zu beurteilen, welche
s
im Zeitpunkt gilt, in dem sich die Frage nach der Überversicherung stellt (BGE 134 V 64 E. 2.3.1,
126 V 96 E.
3,
122 V 316 E.
3c). Vorliegend
stellt sich diese Frage ab dem Jahr
2011, weshalb das Vorsorgereglement in der Fassung 2011 (
Urk.
12/3) an
zu
wen
den ist
.
Inhaltlich sind die einschlägigen Bestimmungen in den beiden Fassung
en indessen identisch.
3
.
2
Das Vorsorgereglement
(Fassung 2011)
regelt in Ziffer 4.4.4 unter dem Titel
„Überversicherung“, dass
die Leistungen aus diesem R
eglement zusätzlich zu den
Leistungen anderer in- und ausländischer betrieblicher oder sozialer Versi
che
rungen ausgerichtet werden. Aus dem Zusammentreffen dieser Leistungen darf jedoch für die anspruchsberechtigte Person kein ungerechtfertigter Vorteil ent
stehen. Ein ungerechtfertigter Vorteil entsteht dann, wenn die Leistungen aus diesem Vorsorgereglement an Hinterlassene oder Invalide zusammen mit den übrigen anrechenbaren Einkünften
(gem.
Ziff.
4.4.2) 90
%
des mutmasslich ent
gangenen Verdienstes der versicherten Person übersteigen. In diesem Fall kürzt die Stiftung ihre Leistungen so weit, als diese zusammen mit den übrigen an
rech
enbaren Einkünften 90
%
des mutmasslich entgangenen Verdienstes über
steigen.
Laut Ziffer 4.4.2 gelten als anrechenbare Einkünfte:
-
Renten oder Rentenwert von Kapitalleistungen in- oder ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen mit Ausnahme von
Hilfs
losenentschädigungen
, Abfindungen und ähnlichen Leistungen;
-
Die zusammengerechneten Einkünfte des überlebenden Ehegatten und der Waisen;
-
Zusätzlich erzieltes oder
zumutbarerweise
noch erzielbares Erwerbs- oder Ersatzeinkommen von Versicherten, die Invaliditätsleistungen beziehen. Es wird das volle hypothetische Invalideneinkommen gemäss Verfügung der IV angerechnet.
4
.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts
ist bei der Ermittlung im Rahmen der
Überentschädigungsberechnung
nach
Art.
24
Abs.
2 BVV2
der versicherten Person das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Form und Modalitäten des Einbe
zugs der versicherten Person liegt im Rahmen der verfassungsmässigen Schran
ke
n im Ermessensbereich der Vorsorgeeinrichtung. Ihre hinreichende Umset
zung erfordert in der Regel eine ausdrückliche Einladung, sich zur Möglichkeit, ein Resterwerbseinkommen in der Höhe des Invalideneinkommens effektiv er
zielen zu können, zu äussern, wobei es der Vorsorgeeinrichtung freisteht, eine ange
messene Einwendungsfrist einzuräumen (BGE 140 I 50 E. 4.1).
Da die zitierte Rechtsprechung sich auf
die Ermittlung des
zumutbarerweise
noch
erzielbare
n
Einkommen
s
im Sinne von
Art.
24
Abs.
2 BVV2 bezieht, vor
liegend aber die Beklagte eine davon abweichende Regelung im
Vorsorgeregle
ment
getroffen hat, ist fraglich, ob sie ü
berhaupt Anwendung findet. Die
F
rage kann
jedoch offen bleiben.
Bevor die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 1
0.
Janu
ar 2013 die Überentschädigungsberechnung
mitgeteilt hatte, hatte sie ihm
keine Möglichk
eit gewährt, dazu Stellung zu ne
hmen (vgl.
Urk.
2/2). In
dessen forderte sie ihn, nachdem er gegen die Berechnung opponiert hatte, am
5.
September 2013 explizit auf, seine Bemühungen zur Erlangung eines Ar
beits
platzes darzutun (vgl.
Urk.
2/7). Erst am 2
3.
September 2013, als der Kläger bis dahin nicht reagiert hatte, bestätigte sie ihre Überentschädigungsberechnung und nahm gestützt darauf die Auszahlungen vor (
Urk.
2/7). Damit blieb das recht
liche Gehör des Klägers
auf jeden Fall
hinreichend gewahrt.
5.
5.1
Der
bei der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigende
mutmassliche entgang
ene Verdienst im Sinne von
Art.
24
Abs.
1 BVV2 resp.
Ziff.
4.4.4
des
Vor
sorgereglements
entspricht
grundsätzlich dem
Valideneinkomme
n
gemäss
Art.
16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungs
rechts
(ATSG)
; beides stellt das hypothetische Einkommen dar, das die be
troffe
n
e Person - nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit - im je
weils massgeblichen Zeitpunkt ohne gesundheitliche Bee
inträchtigung erzielen
würde (Bundesgerichtsurteil 9C_91/2013 vom 1
7.
Juni
2013 E.
5.3.1). Ein Unter
schied besteht insofern, als bei der Ermittlung des
Valideneinkommens
auf Grund
des unterstellten ausgeglichenen Arbeitsmarktes (vergleiche
Art.
16 ATSG) von der konkreten Arbeitsmar
ktlage zu abstrahieren ist, während
bei der Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes die spezifischen Gege
benheiten und tatsächlichen Chancen der versicherten Person auf dem jeweili
gen Arbeitsmarkt
mitzuberücksichtigen
sind
(Urteil
e des Eidgenössischen
Versi
cherungsgerichts
B
21/04 vom 2
9.
November 2004 E.
2 und B 17/03 vom
2.
September 2004 E.
4.3).
Im gleichen Verhältnis stehen
im Übrigen das
Invali
deneinkommen
und
das
zumutbarerweise
noch erzielbare Erwerbseinkommen nach
Art.
24
Abs.
2 Satz 2 BVV2
zueinander (BGE 134 V 64 E.
4.1.3).
Das in der
Überent
schädi
gungsberechnung
zu berücksichtigende
erzielbare
Einkommen
, soweit es nach
Art.
24
Abs.
2 BVV2 zu bestimmen ist,
beruht - insofern abwei
chend vom
Inva
lidenversicherungsrecht
mit der Beurteilungsgrundlage des aus
geglichenen Arbeits
marktes (vgl.
Art.
16 ATSG [
i.V.m
.
Art.
28a
Abs.
1 IVG]) - allein auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz (Bundesgerichtsurteil 9C_1033/2012 vom
8.
November 2013 E. 3.2.1 mit Hinweis auf die Lehre
; BGE 134 V 64 E. 4.2.1
). Massgebend sind somit die persönlichen Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Ein
zelfall relevanten Arbeitsmarkt (Bundesgerichtsurteil 9C_824/2013 vom 2
0.
Februar 2014 E. 5.1).
5.2
Die Beklagte setzte
das von der IV-Stelle ermittelte
Valideneinkommen
mit dem mutmasslich entgangenen Verdienst gleich (
Urk.
2/2, 2/7).
Der Kläger bestreitet die Richtigkeit dieses Vorgehens. Er macht geltend, dass er vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit einen
Fixlohn
von 13 x
Fr.
12‘000.--, mithin
Fr.
156‘000.-- pro Jahr, zuzüglich Kinderzulagen und Bonuszahlungen erhalten habe. Für die Jahre 2005 bis 2010 habe der Bonus durchschnittlich
Fr.
33‘109.-- pro Jahr betragen. Durch den Versicherungsfall sei
ihm daher ein
durchschnittliches
Jahreseinkommen von 189‘109.-- entgangen (
Urk.
1
S.
5 f.,
Urk.
21 S. 7 ff.).
5.3
Der Kläger erzielte im Jahr 2009 ein Bruttoeinkommen von
Fr.
158‘400.-- (
Urk.
2/11). Selbstredend ist darin auch Einkommen enthalten, das erst nach Ein
tritt der Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt wurde. Dem Kläger kann nicht gefolgt
werden, soweit er dieses Bruttoeinkommen als Basis für den mutmasslich ent
gang
enen Verdienst berücksichtigt haben will (
Urk.
1 S. 5). Nach eigenen Anga
ben arbeitete er im Akkord (
Urk.
22/1 S. 4). Sein Lohn orientierte sich somit an der geleisteten Arbeit (vgl.
Art.
319
Abs.
1 des Obligationenrechts). Bei grossem
Arbeitsanfall leistete er oftmals täglich 11 bis 14 Stunden (
Urk.
22/1 S. 4). Da das
Einkommen massgebend durch den Arbeitsanfall bestimmt wurde, stellte die IV-Stelle auf d
as
Du
rchschnittseinkommen der
letzten
vier
Jahre
vor Eintritt des Gesundheitsschadens
ab (
Urk.
2/3, 22/1). Dieses Vorgehen ist
sachgerecht. In den Jahren 2004
bis 2008 variierte das Einkomme
n zwischen
Fr. 116
‘
610.-- und
Fr.
134‘40
9.--
. Einzig im
Jahr 2007 war es
mit
Fr.
190‘000.-- bedeutend höher (
Urk.
17/2/3).
In diesen Einkommen sind auch sogenannte
Bonuszahlun
gen
ent
halten.
5.4
D
em
Kläger
wurde bei gegebenen Voraussetzungen
ein sogenannter Bonus aus
bezahl
t
. D
ieser war
nicht im Arbeitsvertrag vereinbart, sondern ist im
Aktio
närs
b
indungsvertrag
geregelt
, welche
r
die Aktionäre der
Y.___
mit
einander abgeschlossen haben. D
ort
wird er
als Gewinnverteilung bezeich
net.
Voraussetzung für die Bonu
szahlungen ist, dass die Anfang
Jahr abge
machten
Jahresziele
und -budgets
von jedem (geschäftsführenden) Aktionär erreicht werden
. Verteilt wird
diese
r Gewinn
gleichmässig nach Anzahl Aktio
nären
(
Urk.
2/12). Folglich handelt es
sich
bei den Zahlungen nicht um einen ei
gent
lichen Bonus, der
ausschliesslich
an die individuelle Arbeitsleistung an
knüpft, sondern vielme
hr um eine Gewinnverteilung, die
an
die Erreichung der
Unter
nehmensziele
und
die Akt
ionärseigenschaft gebunden ist.
Soweit auf die
sen Zahlungen die AHV-Lohnbeiträge erhoben wurde
n
(so etwa
im Jahr 200
7
auf dem
Bonus von
Fr.
60‘000.--;
Urk.
21 S.
7
,
Urk.
22/2/3), wurden sie von der IV-
Stelle als relevantes (Vali
den-)Einkommen berücksichtigt.
Dass auf weitere
Bonus
zahlun
gen
, wie jene, welche im März 2012 rückwirkend für die Jahre 2005
bis 2008 ausgerichtet wurden (
Urk.
2
/13), Lohnabzüge getätigt worden wären
, ist nicht dargetan. Dementsprechend kommt ihnen auch kein Lohncharakter zu.
Uner
heblich in diesem Zusammenhang sind sodann die Ausführungen des Klägers
zum Wachstum der
Y.___
(
Urk.
21 S. 8). Für die hypo
the
tische Einkommensentwicklung des Klägers lässt sich daraus nichts Schlüssi
ges ablei
ten.
5.5
Ein
höhere
r
Fixlohn
und die Bonuszahlungen wären,
sofern ausgewiesen, be
reits
bei der Bemessung des
Valideneinkommens
zu berücksichtigen gewesen. Spezi
fische Gegebenheiten, die nicht beim
Valideneinkommen
, hingegen beim mut
mass
lich entgangenen Verdienst zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen wären
,
bestehen nicht. Eher läge
die Annahme nahe, wie die Beklagte zu Recht bemerkt (
Urk.
11 S.
11), dass der Kläger
im Gesundheitsfall kaum über
Jahre hinaus die bislang ausgeübte Schwerstarbeit im bisherigen Umfang hätte ver
rich
ten können (
Urk.
11 S. 11). Der von der Beklagte
n
angenommene
mutmass
lich entgangene
Verdienst
von
Fr.
132‘285.-- ist daher nicht zu beanstanden.
6.
6.1
Hinsichtlich des
zumutbarerweise
noch erzielbaren Verdiensts hält
Art.
4.4.2 des
Vorsorgereglements fest, dass bei den anrechenbaren Einkünften das volle hy
po
thetische Invalideneinkommen gemäss Verfügung d
er IV-Stelle angerechnet wird
(v
gl. E.
3.2
hievor
). Folglich
ist dem Kläger bei
der
Überentschädigungsbe
rech
nung
das in der IV-Verfügung errechnete Invalideneinkommen von
Fr.
55‘047.--
anzurechnen.
Die Rechtsprechung zu
Art.
24
Abs.
2 BVV2, wo
nach die Bemess
ung des noch erzielbare
n
Einkommens nach dem
Zumutbarkeits
grundsatz
zu erfolgen hat (vgl. E. 5.1
hievor
), ist daher nicht einschlägig.
In
wiefern
Art.
4.4.2
des Vorsorgereglements unlauter sein soll, wie vom Kläger behauptet
(
Urk.
2
1 S.
6)
,
ist nicht ersichtlich. Der Wortlaut ist klar. Die Möglich
keit, eine Kürzung vorzunehmen, sow
eit die anrechenbaren Einkünfte
90
%
des mutmasslich ent
gang
enen
Verdienstes übersteigen, ist
vom Gesetz vorgese
hen.
Die Anrechnung des
Invalideneinkommens unbesehen davon, ob es effek
tiv erzielt wird bzw. er
zielt werden kann, ist zulässig, da überobligatorische Leistungen in Frage stehen.
6.2
Der Kläger ist deshalb mit dem Einwand, dass er den Verdienst nicht erzielen könne, den ihm die Invalidenversicherung noch zumute (
Urk.
1 S.
10 ff.,
Urk.
21
S.
11 ff.
), nicht
zu
hören.
Abgesehen davon ist nic
ht ausgewiesen, dass dem so ist.
Der Kläger bezog vom
1.
August 2011 bis 3
0.
April 2012 Arbeitslosentaggelder (
Urk.
2/21, 2/23). Soweit er die in dieser Zeit erfolglose Stellensuche unter Hinweis auf die Beurteilung seines Hausarztes (
Urk.
2/6) damit begründet, dass seine Arbeitsfähigkeit lediglich 30 bis
5
0
%
betrage (
Urk.
1 S.
13), übersieht er, dass die
im (rechtskräftigen) IV-Rentenentscheid
festgestellt
e volle Arbeitsfä
hig
keit
auch für
das
vorliegende Verfahren verbindlich ist, da
die Begriffe der Ar
beits
fähigkeit und der Invalidität im Reglement der Beklagten derselbe ist wie in der Invalidenversicherung
und der IV-Entscheid mithin auch für den
nun
zu
prüfenden Leistungsanspruch aus der weitergehenden Vorsorge volle Bin
dungs
wirkung entfaltet
(BGE 126 V 309 E. 1
,
115 V 215
E.
4c
).
Abgesehen da
von vermag die
im Hinblick auf das vorliegende Verfahren abgegebene
haus
ärzt
liche
Einschätzung die umfassende Abklärung der IV-Stelle nicht in Zweifel zu
ziehen.
Der
Arbeitslosenvermittlung hatte
sich der Kläger denn auch auf der Basis
einer vollen Arbeitsfähigkeit zur Verfügung
gestellt
(vgl.
Urk.
2/21).
Als
die Arbeitslosenversicherung im April 2011 vom Kläger verlangte, an einem Beschäftigungsprogramm teilz
unehmen, gab er die Arbeitssuche auf und ver
zichtete auf weitere Arbeitslosentaggelder (
vgl.
Urk.
2/4
) Nach eigenen Angaben
wandte er sich damals Gott zu und sieht seine Zukunft darin, für die Kirche tä
tig
zu sein (
Urk.
2/4).
Der Kläger wies weder
im vorliegenden Verfahren
Such
be
mühungen
nach
noch sind sonst
solche
aktenkundig.
Jedoch ist
da
von auszu
gehen, dass er
währ
end des neunmonatigen Bezugs von
Arbeitslo
sentaggelder
n
Bemühungen
tätigte. Die Dauer von neun Monaten ist allerdings zu kurz, als
dass
daraus geschlossen werden könnte, dem Kläger
sei
das Auffinden ei
ner Stelle auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt nich
t möglich
. Dies umso mehr
, als ihm im Rahmen der BEFAS-Abk
läru
ng für leichte Tätigkeiten
wie Verdrahtungs- und
Montagetätigkeiten, Rüst-, Verpackungs- und
Versandar
beiten
oder
Kurier
dien
st
tätigkeiten
, eine innert Monaten auf
80 bis 100
%
stei
gerbare
Arbeitsfähigkeit
attestiert wurde (
Urk.
2/
19 S. 9 f.
).
Da der Kläger über keine abgeschlossene Lehre
verfügt, sind ihm solche Tätigkeiten ohne Weiteres zumutbar. Daran ändert nichts,
dass er
bei der
Y.___
Geschäfts
führer war, bein
haltete doch
seine
tägliche Arbeit primär die Verrichtung von Gipser- und Vorar
bei
ten (
Urk.
22/1)
.
Auch kann
dem Kläger nicht gefolgt werden, soweit er vorbringt, dass er selbst bei Auffinden einer Stelle das von der IV-Stelle festgelegte Invalideneinkommen nicht zu erzielen vermöge (
Urk.
1 S. 14 ff.,
Urk.
21 S. 15 ff.
).
Seine Argumenta
tion geht dahin, dass Arbeitnehmer, welche
bloss
noch Tätigkeiten im
Anfor
de
rungsniveau
4 gemäss der LSE-Tabellenlöhne ve
rrichten können, auf dem re
alen
Arbeitsmarkt keine Chance auf
Erhalt einer Arbeitsstelle
haben. Dem ist nicht so.
Im Übrigen
weist der Kläger im
Vergleich zum Durchschnitt
Merkmale auf, die sich insgesamt positiv auf den Lohn auswirken. Die
Niederlassungsbe
willi
gung
C, das Alter
von 43 Jahre
n
im Zeitpunkt des Rentenbeginns
und
die noch mögliche Vollzeitbe
schäftigung wirken sich lohnerhöhend
aus
(LSE 2004 Tabel
len TA9, TA12
und T6*). A
us gesundheitlicher Sicht
hat er
in einer
lei
densan
gepassten
Tätigkeit keine Einschränkungen zu gewärtigen.
Negativ wir
ken
sich
demgegenüber
die fehlenden
Dienstjahre aus. Diesem Aspekt
kommt aber nur untergeordnete Bedeutung zu, da im privaten Sektor die Bedeutung der Dienst
jahre abnimmt, je niedriger das Anforderungsprofil ist (vgl. etwa
Bundes
gerichts
urteil
U 11/07 vom 2
7.
Februar 2008 E. 8.4).
Massgeblich ist aber,
dass
auch bei
der Rechtsprechung zu
Art.
24
Abs.
2 BVV2
im Sinne einer Vermutung davon auszugehen ist, dass das von der IV-Stelle festgelegte
Invalideneinkom
men
dem
zumutbarerweise
noch erzielbaren Erwerbseinkommen entspricht (BGE 134 V 64
E.
4.1.2). Es obliegt der versicherten Person im Rahmen ihrer
Mitwirkungs
pflicht
, Umstände, die dieser Vermutung entgegenstehen, zu be
haupten und
zu
substanziieren
und
hiefür
soweit möglich Beweise anzubieten, na
mentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen (Bun
desgerichtsurteil
9C_824/2013
vom 2
0.
Februar 2014
E.
5.1).
Diesem Erfordernis genügt
der Kläge
r mit se
inen Vorbringen nicht
.
7.
7.1
Der Kläger behauptet, die Beklagte dürfe ihm für die Dauer seines
Arbeitslosen
bezugs
kein hypothetisches
(Invaliden-)
Einkommen anrechnen, vielmehr seien die
tatsächlichen Einkünfte aus der Arbeitslosenkasse in der
Überentschädi
gungs
berechnung
zu berücksichtigen (
Urk.
21 S.
21)
. Bei dieser Argumentation über
sieht der Kläger, dass
gemäss Reglement das gemäss IV-Entscheid erzielbare und
nicht das effektiv erzielte Einkommen anzurechnen ist
.
7.2
Nachdem ihr von der IV-Stelle mitgeteilt worden war, dass dem Kläger eine ganze resp. eine
Dreiviertelsrente
Rente zugesprochen wird (
vgl.
Urk.
17/9),
zog
die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 1
2.
Juni 2012 die Abrechnungen für die
Monate 2011 bis April 201
2 in Wiedererwägung. Sie hielt
fest, ab
1.
August 2011 habe ein Anspruch auf ein Arbeitslosentaggeld im Umfang von 38
%
be
standen. Es seien daher insgesamt
Fr.
41‘795.85 zu viel an
Arbeitslosentagge
l
der
ausgerichtet worden, welche zurückzuerstatten seien. Gleichzeitig erklärte sie,
Fr.
21‘688.20 würden mit der Nachzahlungen der IV-Renten und der Rest
betrag von max.
Fr.
20‘107.65 mit der allfälligen Rente aus der beruflichen Vorsorge verrechnet (
Urk.
2/21).
Gestützt auf die
(in Rechtskraft erwachsene)
Verfügung vom 1
2.
Juni 2012
zahlte die Beklagte
von der von ihr zu leistenden Nachzahlung den Betrag von
Fr.
20‘107
.65 an die Arbeitslosenkasse aus
. Die Arbeitslosentaggelder selber sind
indessen
nicht Teil der Überentsch
ädigungsberechnung
, was der Kläger zu ver
kennen scheint (
Urk.
1
S.
16,
Urk.
21 S.
21
). Soweit
er
die Verrechnung als solch
e
beanstandet, übersieht er, dass diese in Vollzug der Verfügung der
Ar
beits
losen
kasse
erfolgt
e
. Allfällige Einwendungen dagegen hätte er in jenem Verfa
h
ren vorbringen müssen. Jedoch
ist zu bemerken, dass
keine Anhalts
punkte für eine Fehlerhaftigkeit der verfügten Verrechnung bestehen.
8.
Zusammenfassung
ist festzuhalten, dass sich die
Überentschädigungsberech
nung
der Beklagten als rechtens erweist. Demzufolge ist die
Klage
abzu
weisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Daniel Bohren
-
Rechtsanwalt Peter Rösler
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger