# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93b279d9-d69f-547e-ae2c-d9c8e1e7f8a5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.04.2024 52.2024.25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2024-25_2024-04-02.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2024.25

   

  	
  Lugano

  2
  aprile 2024    

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  cancelliera:

  	
  Paola Passucci

  

 

 

statuendo sul ricorso del 17 gennaio
2024 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1   

  patrocinata
  da:    

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 10 gennaio 2024 (n. 46) del
  Consiglio di Stato, che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione della
  fornitura di materiale d'ufficio (materiale vario di cancelleria) presso il
  magazzino della Centrale acquisti di __________ e diverse sedi ubicate sul
  territorio cantonale, e ha assegnato la commessa alla CO 1;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   Il 2 ottobre 2023 la
Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento delle finanze e
dell'economia, Sezione della logistica, ha indetto un pubblico concorso, retto
dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare la fornitura di materiale d'ufficio (materiale vario di
cancelleria) presso il magazzino della Centrale acquisti di __________ e
diverse sedi ubicate sul territorio cantonale (FU n. __________ pag. __________
e seg.).

 

Il capitolato
d'appalto (pos. 223.200) prevedeva, tra gli altri, il seguente criterio di
idoneità:

L'offerente deve avere realizzato almeno una fornitura
annua di materiale d'ufficio (materiale vario di cancelleria) per un importo
(IVA compresa) uguale o maggiore di CHF 30'000.00 per committente, realizzata e
terminata negli ultimi 5 anni.

A questo proposito il
documento precisava che occorreva allegare all'offerta la lista referenze
per forniture analoghe, pena l'esclusione dalla gara d'appalto (pos.
252.120).

 

La documentazione di
gara annunciava che il subappalto era ammesso per le prestazioni di trasporto (punto
n. 2.3 del fascicolo Dichiarazioni dell'offerente). In tal caso, i concorrenti erano tenuti a compilare uno
specchietto predisposto a
pag. 7 del capitolato di appalto, indicando al massimo un solo subappaltatore
per tipologia di trasporto.

 

 

B.   a. Nel termine utile
sono giunte al committente tre offerte, di valori compresi tra fr. 462'779.74 e
fr. 731'444.65.

b. In sede di verifica delle offerte, l'ente banditore ha chiesto alla RI 1 di
trasmettergli dei documenti mancanti (dichiarazione IVA, autocertificazione
parità di trattamento tra uomo e donna; cfr. e-mail del 14 novembre 2023, agli
atti). La concorrente ha prontamente dato seguito a tale richiesta (cfr. e-mail
del 15 novembre 2023, agli atti). Il 20 novembre 2023, la stazione appaltante
si è nuovamente rivolta alla RI 1 comunicandole che risultava necessario integrare
la documentazione e fornire alcuni chiarimenti. Le ha dunque impartito un
termine scadente il 27 novembre 2023 per la trasmissione della dichiarazione di
un committente, estrapolato dalla lista referenze allegata alla busta d'offerta,
che attestasse l'idoneità richiesta alla pos. 223.200 del capitolato d'appalto,
e per specificare come intendesse procedere con il trasporto del materiale (non
avendo indicato alcunché nelle
schede dedicate alle informazioni relative ai subappaltatori), con
l'avvertenza che, trascorso infruttuoso tale termine, l'offerta sarebbe stata
esclusa dalla procedura. Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà oltre (cfr.
infra, consid. 3.1).

 

c. Con decisione del
10 gennaio 2024 il committente ha risolto di escludere dalla procedura due
offerte, fra cui quella della RI 1 per non aver inoltrato entro i termini
assegnati la documentazione richiesta come da lettera della Sezione della
logistica del 20 novembre 2023. Esso ha quindi aggiudicato la commessa alla
CO 1 per l'importo corretto di fr. 512'451.30.

 

 

C.   Contro la predetta
decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo
di annullare la sua esclusione e di rivalutare la decisione
sull'aggiudicazione dell'appalto tenendo conto della sua offerta. La
ricorrente ha contestato la sua estromissione dalla procedura, rilevando che a
differenza della prima richiesta di informazioni, alla quale essa aveva immediatamente
dato seguito essendo stata indirizzata alle persone di riferimento indicate in
offerta, la seconda è stata inviata all'indirizzo della sua sede senza
indicazione a chi andasse la missiva, ovvero senza riferimento a nessuna
delle persone coinvolte, oltretutto per posta A-plus e non raccomandata.
Ha annotato che le informazioni sollecitate sono state trasmesse alla
stazione appaltante non appena le persone competenti dell'RI 1 sono venute a
conoscenza della lettera. L'insorgente ha infine criticato le correzioni
apportate dall'ente banditore all'offerta della deliberataria.  

 

 

D.   All'accoglimento
dell'impugnativa si è opposta la stazione appaltante, ribadendo la legittimità
dell'esclusione disposta nei confronti della ricorrente. Tale misura - ha specificato
- è stata adottata dato che essa non ha prodotto, nel termine perentorio
impartitole, la documentazione e le informazioni sollecitate. Le argomentazioni
addotte dalla ricorrente non sarebbero sufficienti a giustificare il ritardo
nella trasmissione della documentazione richiesta. Ha rilevato poi come le
prescrizioni di gara non prevedessero alcunché in merito alle modalità di comunicazione
con gli offerenti. L'ente banditore poteva pertanto decidere autonomamente,
sulla base delle indicazioni fornite dai concorrenti, come mettersi in contatto
con gli stessi per richiedere la prova della loro idoneità a prendere parte
alla gara; nel caso della ricorrente, utilizzando quale indirizzo di contatto
quello della propria sede a __________ (cfr. doc. 1 a pag. 4) oppure
interpellando le persone di contatto da essa indicate (cfr. doc. 1 pagina
iniziale, biglietti da visita).

 

 

E.   Con la replica la
ricorrente ha riproposto le proprie censure. Ha inoltre chiesto, in via
principale, che la commessa le sia aggiudicata direttamente. In via
subordinata, ha ripresentato la medesima domanda già formulata con il ricorso. Il
tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha ribadito che il
mancato rispetto del termine assegnato non può nelle concrete circostanze comportare
la sua esclusione dalla gara, tanto più che la committenza ha dimostrato di ben
sapere, proprio in concomitanza con la prima richiesta di completazione
d'informazioni andata senza problemi di sorta a buon fine, chi fosse la persona
di contatto in Ticino per il concorso in questione. Dopo avere interloquito via
e-mail con __________, il committente ha invece incomprensibilmente indirizzato
la sua (seconda) domanda direttamente alla sua sede di __________ e per posta
semplice, creando confusione e incertezza nella ricorrente, a maggior ragione
tenuto conto del fatto che le due richieste si sono incrociate, nella misura in
cui il termine assegnato con la prima scadeva il giorno seguente la ricezione
della seconda (ossia il 22 novembre). La sua estromissione dalla gara, oltre
che lesiva del principio della buona fede, costituirebbe un formalismo
eccessivo che non potrebbe essere tutelato.

 

 

F.    Con la duplica
l'ente banditore ha difeso la propria decisione. L'estromissione dell'offerta dell'insorgente sarebbe conforme
al diritto. La decisione non costituirebbe eccesso di formalismo, siccome la
sanzione dell'esclusione dell'offerta in caso di mancato rispetto del termine
perentorio impartito è espressamente stabilita dalla comunicazione inviata dalla
committenza.

 

 

G.   La deliberataria e
l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato
osservazioni.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
Il ricorso è tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP).

 

                                         1.2.
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è di principio legittimata a
contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP
e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa
alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del
ricorso diretto contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2022.359
del 13 febbraio 2023 consid. 1.1). Inammissibile si avvera per contro la
(nuova) domanda tendente alla delibera della commessa in suo favore, giacché
presentata solo con la replica e quindi tardivamente. 

 

1.3. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
La fattispecie emerge con chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti e
in partico-lare dal carteggio completo concernente l'appalto, versato agli atti
dal committente.

 

 

2.    2.1.
Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione
garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri
oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) prevede che l'avviso di gara deve contenere i criteri di
idoneità. Nella misura in cui non figurino già nell'avviso di concorso,
soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, la documentazione di gara deve
fornire indicazioni sulle prove relative ai criteri d'idoneità. Queste norme impongono al committente di
predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per
entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che
devono produrre per dimostrarne
l'adempimento. 

I criteri di idoneità servono
ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a
concorso o di fornire la prestazione richiesta. Essi si suddividono in criteri
di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria
appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o
dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i
criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione,
che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal
committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze
(cfr. STA 52.2022.116 del 10 ottobre 2022 consid. 4.1-4.2 e riferimenti).

2.2. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della
relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Offerte incomplete o che non rispondono
alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse
della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte
(cfr. al riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare,
soggiunge l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, sono escluse le offerte giunte in
busta aperta, prive del contrassegno o della dicitura esterna prescritta, non
indirizzate al recapito indicato, giunte dopo il termine di scadenza, mancanti
dei prezzi unitari o dei prezzi a corpo, sprovviste delle firme o dei
documenti necessari o richiesti, incomplete oppure che contengono proposte di
sconto non prescritte dalla documentazione di gara. La conformità dell'offerta
per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto
dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10
luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;
2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158
segg.; STA 52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 2;
Matteo Cassina, Principali aspetti
del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

 

 

3.   
3.1. Come esposto in
narrativa, in applicazione dell'art. 39a cpv. 4 lett. b) RLCPubb/CIAP, il 14
novembre 2023 la committenza ha
impartito alla ricorrente un termine scadente il 22 novembre 2023 per la
trasmissione della dichiarazione comprovante l'avvenuto pagamento dell'IVA e
dell'autocertificazione del rispetto della parità di trattamento tra uomo e
donna. La richiesta, inviata tramite messaggio
di posta elettronica indirizzato alle persone di contatto (R__________, T__________,
L__________) indicate nell'offerta, è stata evasa il giorno seguente da R__________,
responsabile vendite Ticino e Moesano (cfr. e-mail di risposta del 15 novembre
2023 alla Sezione della logistica, Servizio appalti, agli atti). Con lettera
del 20 novembre 2023 la stazione appaltante si è nuovamente rivolta
all'insorgente, ingiungendole di presentare la dichiarazione di un committente
attestante l'idoneità richiesta alla pos. 223.200 del capitolato e di chiarire
come intendeva procedere con il trasporto del materiale, entro il 27 novembre
2023, pena l'esclusione dalla gara.
La ricorrente non ha inoltrato nel termine
perentorio assegnatole le informazioni e la documentazione richiesta dall'ente
banditore benché, per sua stessa ammissione (e come confermato dall'estratto track
and trace agli atti), la missiva, inviata per posta A-plus alla propria sede di __________ il
20 novembre 2023, le fosse stata recapitata (già) il 21 novembre 2023. A ragione
il committente ha dunque risolto di escludere l'offerta dell'insorgente poiché
priva dei documenti richiesti (art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Invano l'insorgente sostiene che la disattenzione del
termine assegnato sarebbe da ricondurre a un disguido amministrativo in seno
alla società, riconducibile anche alle modalità di comunicazione dell'ente
banditore (in parte per e-mail ai rappresentanti designati in offerta, in parte
all'indirizzo della sua sede a __________), che nelle concrete circostanze - segnatamente
a causa della mancata indicazione di una persona di riferimento nella
corrispondenza - avrebbero causato purtroppo un ritardo nella nostra posta
interna per modo che la missiva sarebbe stata smistata in un
altro dipartimento e recapitata al nostro ufficio solo ieri (cfr. e-mail
del 30 novembre 2023 di R__________ alla Sezione della logistica, agli atti). Ora,
le prescrizioni concorsuali non specificavano alcunché in merito alle modalità
di comunicazione dell'ente banditore con gli offerenti. Nulla gli imponeva pertanto
di interloquire unicamente con le persone di riferimento indicate dalla
ricorrente nelle prime pagine della sua offerta, potendo l'ente appaltante
legittimamente inviare la propria corrispondenza anche all'indirizzo di
contatto generale fornito a pag. 4 del fascicolo Dichiarazioni
dell'offerente. La ricorrente non può essere seguita (neppure) laddove
afferma di aver (comunque) provveduto a trasmettere le informazioni richieste
alla stazione appaltante non appena le persone competenti dell'RI 1 sono
venute a conoscenza della lettera (cfr. e-mail del 30 novembre 2023 e
documenti annessi) e che, ad ogni buon conto, i dati sollecitati non erano
richiesti come informazioni che non sono stati menzionati nel presente
modulo nei documenti di gara e che pertanto non possono essere considerati
rilevanti ai fini dell'offerta, motivo per cui a maggior ragione la
disattenzione del termine non dovrebbe avere alcuna conseguenza. Come detto, nella
missiva del 20 novembre 2023 (peraltro inviata per posta A-plus anche
all'indirizzo della sede della deliberataria ed avente per oggetto la medesima
richiesta di precisazione; cfr. doc. 4 allegati 7 e 8 prodotti dal committente),
l'ente banditore aveva indicato chiaramente che le informazioni e la
documentazione richiesta avrebbero dovuto pervenire presso gli uffici della
Sezione della logistica, Servizio appalti, entro e non oltre lunedì 27 novembre
2023 alle ore 12:00, pena l'esclusione dalla gara. A fronte di queste mancanze,
affatto secondarie, di cui la ricorrente non può che assumersi le conseguenze
(a lei note; cfr. richiesta documentazione del 20 novembre 2023 e e-mail del 30
novembre 2023, agli atti) avendo omesso di produrre la documentazione richiestale
entro il termine impartitole, l'applicazione rigorosa della sanzione
dell'esclusione, esplicitamente comminata dalla legge (art. 42 cpv. 1
RLCPubb/CIAP) e ribadita nella richiesta di documentazione in oggetto, non
configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD
I-2009 n. 24); al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del
principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità
di trattamento (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP), che governano l'ordinamento
delle commesse pubbliche.

 

3.2.
Resistendo la decisione di esclusione alle censure della ricorrente,
quest'ultima non può aggravarsi contro la decisione di aggiudicazione, in
mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr. supra, consid.
1.2).

 

 

4.    Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il
ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile, confermando
l'esclusione dalla gara dell'insorgente e la delibera operata a favore della
ditta CO 1.

 

 

5.   
L'emanazione della presente
decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a concedere
effetto sospensivo al gravame.

 

 

6.   
La tassa di giustizia è posta a
carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si
assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico. Non si assegnano ripetibili.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

La
presidente                                                         La cancelliera