# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b56050c-1b93-5dd4-960d-b0e8084096f8
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-30
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 30.10.2017 608 2016 173
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_608-2016-173_2017-10-30.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

608 2016 173

Arrêt du 30 octobre 2017

IIe Cour des assurances sociales

Composition Président: Johannes Frölicher 
Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux 
Greffière-rapporteure: Muriel Zingg 

Parties A.________, recourant,

contre

CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, 
autorité intimée 

Objet Assurance-vieillesse et survivants, réparation du dommage, 
responsabilité des organes d'une Sàrl

Recours du 24 août 2016 contre la décision sur opposition du 15 juin 
2016

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A. La société B.________ Sàrl, à C.________, a été inscrite au registre du commerce du 
canton de Fribourg le 22 juin 2012. Elle avait pour but l'exploitation d'une entreprise de plâtrerie, 
peinture et menuiserie, ainsi que tous travaux dans le secteur du bâtiment. 

A.________ était inscrit comme associé gérant avec signature individuelle du 22 juin 2012 au 
2 décembre 2014. Durant la même période, son frère, D.________, était inscrit comme associé 
gérant président, avec signature individuelle. 

En tant qu'employeur, cette société était affiliée auprès de la Caisse de compensation du canton 
de Fribourg (ci-après: la Caisse). 

Faute de pouvoir obtenir le paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC, la Caisse a notifié à la 
société divers commandements de payer qui n'ont jamais fait l'objet d'oppositions.

Par décision du 23 février 2015, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a 
prononcé la faillite de la société et chargé l'Office des faillites de procéder à sa liquidation.

Le 5 mars 2015, la Caisse a produit la somme de CHF 58'247.15 dans le cadre de la faillite de la 
société.

Par ordonnance du 22 juin 2015, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a 
prononcé la suspension de la procédure de faillite faute d'actifs. La faillite a ensuite été clôturée et 
la société a été radiée du registre du commerce, le 16 novembre 2015.

Par décision du 8 septembre 2015, la Caisse a réclamé à A.________ le montant de 
CHF 82'618.05 correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC dues par la société pour la période 
allant de janvier 2013 à décembre 2014. 

Par décision sur opposition du 15 juin 2016, la Caisse a partiellement admis l'opposition déposée 
par A.________ en considérant que ce dernier ne répond que du dommage causé durant la 
période de janvier 2013 à octobre 2014, puisqu'il a vendu ses parts de la société en date du 
26 novembre 2014. Il a ainsi été reconnu responsable du dommage causé à la Caisse à hauteur 
de CHF 48'031.80. 

Une décision et une décision sur opposition semblables ont été adressées les mêmes jours à son 
frère, D.________, en tant que co-débiteur de la créance. 

B. Contre la décision sur opposition, A.________ interjette un recours de droit administratif 
auprès du Tribunal cantonal en date du 24 août 2016, concluant, sous suite de frais, à l'annulation 
de la décision querellée et, principalement, à la constatation qu'il n'est pas débiteur envers la 
Caisse, et, subsidiairement, au renvoi de la cause à cette dernière pour mise en œuvre 
d'investigations complémentaires. A l'appui de ses conclusions, il relève que, bien 
qu'administrateur de la société, il ne s'occupait pas de son aspect financier, lequel était géré 
principalement par une fiduciaire. Il précise que, par cette démarche, il a justement pris les 
mesures nécessaires pour pallier son manque de connaissance dans la gestion financière et 
qu'aucun manque de diligence ne peut lui être reproché. Enfin, il souligne que, sur le plan pénal, il 
a été acquitté et qu'il a été constaté qu'aucune faute ne lui était imputable. 

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Le même jour, D.________ a également recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision 
sur opposition qui lui a été notifiée (dossier 608 2016 174). Cette procédure fait l'objet d'un arrêt 
séparé de la Cour de céans. 

Dans ses observations du 4 octobre 2016, l'autorité intimée conclut, sous suite de frais et dépens, 
au rejet du recours. Elle souligne que, compte tenu de son statut au sein de la société, le recourant 
avait indiscutablement qualité d'organe formel, qu'il avait ainsi, entre autres, les attributions 
intransmissibles et inaliénables d'exercer la surveillance sur les personnes chargées de la gestion, 
de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier et d'exercer la haute direction de la 
société et qu'il ne peut se disculper en invoquant le fait qu'il aurait délégué la gestion de 
l'entreprise à une fiduciaire. S'agissant de l'ordonnance de classement de la plainte pénale pour 
violation de l'obligation de tenir une comptabilité, elle relève que le juge des assurances sociales 
n'est pas lié par l'appréciation du juge pénal. 

Le 3 février 2017, l'autorité intimée a transmis, à titre informatif, à l'Instance de céans un 
exemplaire de la plainte pénale déposée le même jour à l'encontre du recourant, respectivement 
de la société B.________ Sàrl, sur la base notamment des articles 87 et 88 de la loi du 
20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10). 

Dans le cadre de l'instruction de la cause, l'Autorité de céans s'est fait produire, le 5 juillet 2017, le 
dossier constitué par l'Office des faillites du canton de Fribourg pour la procédure concernant la 
société B.________ Sàrl, ce dont les parties ont été informées. 

Par courrier du 9 octobre 2017, le Ministère public du canton de Fribourg a transmis, pour 
information, à la Cour de céans une copie des deux ordonnances de suspension du 18 août 2017 
concernant les procédures pénales ouvertes à l'encontre du recourant et de son frère. 

Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. 

Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales par un recourant directement touché par la 
décision attaquée, le recours est recevable.

L'art. 84 al. 1 LAVS prévoit, en dérogation à l’art. 58 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie 
générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), que les décisions et les décisions 
sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours 
devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège, en 
l'occurrence à Fribourg.

2. a) L'article 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss du règlement du 31 octobre 
1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit 
déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de 
compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, 
périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de 

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manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. 
L'obligation de payer les cotisations et de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de 
droit public prescrite par la loi (l'employeur exerce donc la fonction d'organe de l'assurance); s'il la 
néglige, il devra, en vertu de l'article 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour 
l'assurance, représentée par la caisse de compensation (ATF 111 V 172 consid. 2; 108 V 183 
consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2, 1983 p. 100, 1978 p. 258).

Selon cette dernière disposition, en effet, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence 
grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à 
réparation.

b) Si l'employeur n'est plus en mesure de faire face à ses obligations envers la caisse au 
moment où est invoquée la responsabilité, on peut éventuellement faire appel aux organes 
responsables (RCC 1971 p. 478, 1983 p. 102, 1988 p. 136) ou aux organes qui ont agi en son 
nom (RCC 1971 p. 479, 1978 p. 259, 1983 p. 106; ATF 111 V 172 consid. 2, 114 V 78 consid. 3), 
soit non seulement aux personnes inscrites au registre du commerce en qualité d'administrateurs 
ou d'organes dirigeants ayant la signature sociale (en tant que directeurs ou fondés de pouvoir) 
d'une personne morale (RCC 1983 p. 472), mais aussi aux personnes qui, sans être désignées 
formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se 
chargent de la gestion proprement dite, soit les organes dits de "fait". Sur la question du réel 
pouvoir exercé au sein de la société en dépit de l'inscription au registre du commerce, on notera 
enfin que la jurisprudence assimile le fait de servir d'homme de paille à une négligence grave 
(RCC 1986 p. 420; arrêt TF H 126/04 du 8 septembre 2005) et que, dès lors, implicitement, le 
statut d'organe doit également être reconnu à l'homme de paille. 

Dans le cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que 
les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de 
surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en 
corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une 
société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement 
de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237; arrêt TF H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 
2002 p. 176 s. consid. 3b et d).

En règle générale, le moment déterminant à compter duquel le membre d'un conseil 
d'administration devient responsable du dommage envers la caisse est son entrée effective dans 
ledit conseil et non la date de l'inscription au registre du commerce (ATF 119 V 401; SVR 1998 
AHV n° 10 p. 27). 

Cela étant, il peut arriver que le membre d'un conseil d'administration assume également la 
responsabilité des charges d'assurances sociales qui sont restées impayées par l'entreprise et qui 
portent sur des années antérieures. Il est en effet de son devoir de veiller à ce que soient payées 
non seulement les cotisations en cours, mais également les cotisations échues dues depuis des 
années. Il n'y a pas de raison de faire la différence entre ces deux sortes d'obligations: il peut y 
avoir, dans les deux cas, un lien de cause à effet entre l'inaction de l'organe et le non-paiement 
des cotisations dues pour la période d'activité du conseil d'administration et celles dues pour la 
période antérieure (cf. RCC 1992 p. 269). Toutefois, lorsque la société est déjà surendettée au 
moment où l'administrateur entre en fonction, celui-ci ne peut être tenu pour responsable, au plus, 
que du dommage résultant de l'augmentation de la dette de cotisations envers la caisse jusqu'au 
moment de la faillite, les tentatives de redressement financier de la société ayant échoué. Il n'y a 

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pas lieu, en effet, de retenir un lien de causalité entre les cotisations impayées, pour des salaires 
versés avant son entrée dans le conseil d'administration, et le dommage subi par la caisse. 
Les intérêts moratoires pour l'arriéré de cotisations, courus depuis l'entrée dans le conseil 
d'administration, sont cependant inclus dans le dommage (SVR 2005 AHV n° 15 p. 48; ATF 119 V 
401 consid. 4). 

c) Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de 
l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et 
les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement 
intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a 
négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement 
exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes 
circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p. 106 consid. 3a et les références; ATF 109 V 150 
consid. 1 et les références). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc 
être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un 
employeur de la même catégorie que l'intéressé. L'ancien Tribunal fédéral des assurances a admis 
ainsi notamment la négligence grave dans les cas où l'employeur déduit les cotisations de salariés 
sans les verser à la caisse de compensation (RCC 1985 p. 51). Il y a également négligence grave 
lorsque l'employeur s'abstient de vérifier, dans une situation douteuse, si une personne qu'il 
rémunère doit ou non être considérée comme exerçant une activité dépendante (ATF 98 V 30).

Il n'y a toutefois obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe pas de 
circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il 
ait commis une faute intentionnellement ou par négligence grave. Il est donc concevable qu'un 
employeur cause un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les 
prescriptions de l'AVS, mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances 
spéciales permettent de conclure que la non-observation desdites prescriptions était permise ou 
ne représentait pas une faute (ATF 108 V 183 / RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 647).

En particulier, l'absence de ressources financières d'une société ne constitue pas, à elle seule, un 
motif suffisant pour disculper l'employeur et justifier son comportement, sinon la norme de l'art. 52 
LAVS concernant la responsabilité serait en bonne partie vidée de son contenu (RCC 1985 
p. 649). En revanche, il peut arriver qu'en retardant le paiement des cotisations sociales, 
l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate 
dans la trésorerie; mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement 
sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec une haute vraisemblance qu'au moment où 
l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation 
raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à 
permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaires colloquées en première classe ou 
de payer les fournisseurs (ATF 108 V 197; RCC 1983 p. 104). Si, au moment de la suspension du 
paiement des cotisations, l'employeur avait des motifs de croire à la possibilité d'un redressement 
de l'entreprise, mais s'il pouvait tout aussi bien craindre un échec, les arguments invoqués ne 
suffiront pas à exclure sa responsabilité (ATF 108 V 183 et 189; RCC 1983 p. 104). 
La jurisprudence sanctionne ainsi la continuation d'une entreprise hasardeuse, financée sans droit, 
indirectement et en partie par l'assurance sociale (ATF 109 V 92, 103 V 122). 

d) La doctrine et la jurisprudence constante (ATF 121 III 382 consid. 3) ont posé le principe 
qu'il y a dommage dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en 
qualité d'organe de l'AVS, lui échappe, ceci notamment lorsque les cotisations dues ne peuvent 

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plus, pour des motifs juridiques ou pour des raisons de fait, être perçues. L'ampleur du dommage 
est alors égale au montant dont la caisse se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c). Ainsi, en 
matière de cotisations paritaires non versées, le dommage correspond au montant que l'employeur 
aurait été tenu de payer en vertu de la loi (RCC 1957 p. 411, 1961 p. 411, 1978 p. 259; FRESARD, 
La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon 
l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances [RSA] 1987 p. 8 ch. 8).

Le dommage comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la loi sur 
l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), de la loi sur le régime des allocations pour perte de gain en 
faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile (LAPG; RS 834.1) et, le 
cas échéant, de la loi sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1); en font 
également partie les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que 
l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 37 RAVS, 
les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41bis RAVS. Les caisses de 
compensation sont de plus habilitées à y englober, le cas échéant, les cotisations d'assurance-
chômage non réglées (cf. FRESARD, p. 8 ss ch. 9 et 10; ATF 113 V 186).

3. Est en l'espèce litigieuse la question de la responsabilité personnelle du recourant pour le 
dommage causé à la caisse de compensation intimée. Celui-ci est recherché pour un montant de 
CHF 48'031.80, correspondant à la somme des cotisations sociales impayées par la société 
B.________ Sàrl selon les factures (forfait et récapitulation) de janvier 2013 à octobre 2014. 

a) Selon l'art. 52 LAVS, c'est l'employeur qui est prioritairement tenu à réparation. 
Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut toutefois s'étendre, à titre 
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des 
organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces 
derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable. 

En l'espèce, la faillite de la société B.________ Sàrl a été prononcée le 23 février 2015 par le 
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, charge étant donnée à l'Office des 
faillites de procéder à la liquidation des biens. La liquidation de la faillite a été suspendue le 22 juin 
2015, faute d'actifs. La faillite a ensuite été clôturée et la société a été radiée du registre du 
commerce le 16 novembre 2015. Dès lors qu'il est manifeste que l'employeur n'est plus en mesure 
de satisfaire sa créance, la Caisse s'est à raison orientée vers les organes pour faire valoir le 
dommage ainsi subi. 

Il ressort du registre du commerce du canton de Fribourg que le recourant était l'associé gérant, 
avec droit de signature individuelle, de cette société du 22 juin 2012 au 2 décembre 2014. A ce 
titre, il avait indiscutablement qualité d'organe formel. En cette qualité, il lui incombait de veiller 
personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient 
effectivement payées à la Caisse, conformément aux prescriptions légales. 

b) Le recourant invoque, comme motif disculpant, le fait que la gestion financière de la 
société était déléguée à une fiduciaire, à qui les deux associés gérants remettaient tous les 
documents. 

Cet argument n'est pas recevable. En effet, l'art. 810 al. 2 ch. 4 CO prévoit que les associés 
gérants d'une Sàrl ont notamment l'attribution intransmissible et inaliénable d'exercer la 
surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion pour s'assurer notamment 
qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données. Ainsi, même s'ils 

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avaient recours à une fiduciaire pour la gestion de leur société, le recourant et son frère avaient 
néanmoins l'obligation légale de contrôler le travail de cette dernière. En omettant de le faire, ils 
ont clairement commis une négligence grave. 

En outre, l'argument du recourant selon lequel "aucune situation pouvant mettre en doute la 
manière dont étaient gérés les comptes par la société [fiduciaire] n'est survenue" n'est pas fondé. 
En effet, tous les commandements de payer ont été notifiés directement à la société. 
Ces documents faisaient clairement état que les factures de la Caisse n'étaient pas payées et au 
moins deux d'entre eux (poursuites n° 1448324 et 1448326) ont été réceptionnés par le recourant 
lui-même en date du 27 juin 2014. Dans ces conditions, il ne peut en aucun cas prétendre qu'il 
n'était pas au courant du fait que les factures de la Caisse n'étaient pas payées et aurait donc dû 
réagir afin de rétablir une situation conforme au droit. 

Enfin, le fait que la procédure pénale ouverte à l'encontre du recourant pour violation de l'obligation 
de tenir une comptabilité ait été classée par ordonnance du 23 mars 2016, car la société fiduciaire 
a produit la comptabilité de la société pour les années 2013 et 2014, n'a aucune incidence sur la 
présente procédure. En effet, d'une part, dite procédure était limitée à la question de l'obligation 
légale de tenir une comptabilité et ne concernait donc pas du tout la question du paiement des 
cotisations sociales. D'autre part, il est de jurisprudence constante que le juge des assurances 
sociales n'est pas lié par les constatations et l'appréciation du juge pénal quant à l'évaluation de la 
faute commise mais, tout au plus, à certaines conditions, par ses constatations de fait (cf. ATF 111 
V 172 consid. 5a et les références citées). A cet égard, on peut d'ailleurs relever que des nouvelles 
procédures pénales ont été ouvertes en date du 3 février 2017 à l'encontre du recourant et de son 
frère concernant notamment les déclarations de salaires de la société B.________ Sàrl pour 
l'année 2013 et que celles-ci ont été suspendues par décision du 18 août 2017 jusqu'à droit connu 
sur l'issue de la présente procédure et de la procédure parallèle ouverte à l'encontre du frère du 
recourant. 

Il ressort dès lors de ce qui précède que la Caisse était fondée à rechercher le recourant et à 
requérir de sa part le paiement de la créance litigieuse, dont le montant n'est, à juste titre, pas 
remis en cause et peut dès lors être avalisé.

4. Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision 
querellée confirmée.

Il n'est pas perçu de frais de procédure, en application du principe de la gratuité valant en la 
matière.

Enfin, il est renoncé à procéder à un appel en cause réciproque des deux associés gérants 
recherchés dès lors que les décisions attaquées sont confirmées et ce, d'autant plus, que les deux 
recours sont quasiment parfaitement identiques, ce qui laisse peu de doute sur le fait que chacun 
des frères a eu connaissance de la procédure ouverte à l'encontre de l'autre, voire même des 
arguments invoqués par l'autre. 

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la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté. 

II. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

III. Communication.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 
6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. 
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens 
de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une 
copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est 
en principe pas gratuite.

Fribourg, le 30 octobre 2017/meg

Président Greffière-rapporteure