# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ee74fc2-e564-5aa3-9799-0663cf42c049
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 24.06.2020 VWBES.2019.156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2019-156_2020-06-24.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 24. Juni 2020
                         

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Stöckli    

Oberrichter Müller 

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___    vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Thür, Sameli Thür
Rechtsanwälte,    

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Staatskanzlei
Legistik und Justiz,     

 

2.    Solothurner
Spitäler AG,     vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble
Dietrich,     

Beschwerdegegnerinnen 

 

 

betreffend     Schadenersatz-
und Genugtuungsforderung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Bei A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt) wurde im Jahr 1999 in der Klinik [...] von Dr. med.
B.___ an der rechten Hand eine Resektionsarthroplastik des Daumensattelgelenks
durchgeführt. Diese Operation führte bei der Beschwerdeführerin zu einem
postoperativen komplexen regionalen Schmerzsyndrom (CRPS II). Im daraus
resultierenden Haftpflichtfall liessen die Parteien im Jahr 2007 ein
gemeinsames Gutachten bei Dr. med. C.___ erstellen. Der Haftpflichtfall
zwischen der Beschwerdeführerin und der Versicherung von Dr. med. B.___ wurde
mit einem Vergleich über CHF 800'000.00 abgeschlossen.

 

2. Am 2. April 2010 stürzte die
Beschwerdeführerin auf ihre schon vorher beeinträchtigte rechte Hand. Acht Tage
später meldete sie sich wegen Schmerzen im Endglied des vierten Fingers und
einer Weichteilschwellung im Nagelbereich sowie einer Rötung bei der ambulanten
Notfallstation des Kantonsspitals Olten. Im Spital teilte man ihr mit, dass
eine Operation notwendig sei. Am 13. April 2010 wurde die
Beschwerdeführerin im Kantonsspital Olten von Dr. med. D.___ (Leitender Arzt)
und Dr. med. E.___ (Oberarzt) operiert. Durchgeführt wurde ein Extension-block
pinning mit zwei Kirschnerdrähten nach offener Reposition.

 

3. Mit Schreiben vom 12. April 2011
an die Solothurner Spitäler AG liess die Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Rolf Thür, einen Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung bei
der Solothurner Spitäler AG einreichen. Der Schaden sei noch nicht
abschliessend bezifferbar. Aufgrund einer Infektion habe die Hand am
3. Mai 2010 im Kantonsspital Aarau notfallmässig reoperiert und das Metall
entfernt werden müssen. Die ursprünglich nur am Finger vorhandenen Probleme
hätten sich auf die ganze Hand ausgedehnt, was zu diversen Nachoperationen und
Spitalaufenthalten geführt habe. Der weitere Verlauf sei momentan noch nicht
absehbar.

 

4. Am 20. April 2011 reichte die Beschwerdeführerin
bei der Staatskanzlei eine Kopie ihres Gesuchs um Schadenersatz und Genugtuung
vom 12. April 2011 ein.

 

5. Nach längerer Sistierung des
Verfahrens ergänzte die Beschwerdeführerin ihr Gesuch mit Eingabe vom
31. März 2015 und reichte unter anderem ein Privatgutachten von Dr. med. C.___
vom 22. November 2013 ein. Als Folge der Behandlung im Spital Olten sei
ihre Hand praktisch gänzlich gebrauchsunfähig geworden. Sie bezifferte ihren
Haushaltschaden auf CHF 21'965.00 pro Jahr (aktuell seien dies
CHF 109'824.00, zuzüglich Zins + CHF 254'292.00 für zukünftigen
Schaden). Für die immaterielle Unbill beantragte sie sinngemäss eine Genugtuung
von CHF 40'000.00 (zuzüglich Zins). Zudem wurde am 1. April 2015 die
Kostennote von Rechtsanwalt Thür über CHF 17'289.25 sowie eine
Honorarrechnung für das Gutachten durch Dr. C.___ über CHF 9'350.00
nachgereicht.

 

6. Die Solothurner Spitäler AG als
Gesuchsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,
beantragte am 18. Juni 2015 die vollumfängliche Abweisung des Begehrens um
Schadenersatz und Genugtuung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

7. Nach einer weiteren Stellungnahme der
Beschwerdeführerin zog die Staatskanzlei die Akten des Kantonsspitals Aarau
betreffend die Behandlung der Beschwerdeführerin an der rechten Hand bei.

 

8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
18. Januar 2016 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, alle Akten zum
Haftpflichtfall betreffend die Operation im Jahr 1999 durch Dr. med. B.___ in
der Klinik [...] (inkl. Gutachten von Dr. med. C.___ aus dem Jahr 2007)
einzureichen.

 

9. Mit Eingabe vom 18. März 2016
machte die Beschwerdeführerin geltend, es handle sich um einen unzulässigen und
unsubstantiierten Ausforschungsbeweis. Die Vorbehandlungen seien für den
aktuellen Vorzustand irrelevant, da die Restproblematik der Operation von 1999 nur
noch auf die lokale Operationsstelle beschränkt sei. Als Beilage reichte sie
Auszüge aus dem Gutachten von Dr. med. C.___ aus dem Jahr 2007 ein.

 

10. Am 11. Juni 2016 reichte die
Beschwerdeführerin zusätzliche Röntgenbilder und -berichte ein und weigerte
sich auf entsprechende Aufforderung, weitere Akten einzureichen.

 

11. Mit Eingabe vom 12. August 2016
gab die Beschwerdeführerin ihr Einverständnis zum Beizug der IV-Akten und
reichte die von Dr. med. C.___ erhaltenen Dokumente (inkl. dem vollständigen
Gutachten aus dem Jahr 2007) sowie eine Aufstellung zu den Haushaltstätigkeiten
zu den Akten.

 

12. Nach Einholung der IV-Akten wurden
diese bis und mit 1998 als vertraulich bezeichnet. In die restlichen Akten
wurde der Beschwerdegegnerin Einsicht gewährt, worauf diese am 20. Januar
2017 Stellung nahm.

 

13. Am 22. August 2017 wurde bei PD
Dr. med. F.___ ein Gutachten in Auftrag gegeben, welches am 3. November
2017 erstellt und nach Zusatzfragen der Parteien am 2. Juli 2018 ergänzt wurde.

 

14. Mit Verfügung vom 12. April
2019 wies die Staatskanzlei das Gesuch um Schadenersatz und Genugtuung ab und
auferlegte der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von CHF 7'100.00.

 

15. Gegen diese Verfügung liess die
Beschwerdeführerin am 23. April 2019, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
Rolf Thür, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die
Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch um Schadenersatz und Genugtuung sei
gutzuheissen; eventualiter sei die Angelegenheit zur Ergänzung der Abklärungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Gegenpartei.

 

16. Mit Eingabe vom 25. April 2019
wurden die Rechtsbegehren (innerhalb der Rechtsmittelfrist) ergänzt, wonach das
Gesuch um Schadenersatz für folgende Punkte gutzuheissen sei:

 

·        
CHF 197'685.00
bisheriger Haushaltsschaden nebst Zins zu 5 % seit 3. Oktober 2014
(mittlerer Verfall)

·        
CHF 225'807.00
künftiger Haushaltschaden

·        
CHF 26'639.00
Auslagen/Abklärungskosten nebst Zins zu 5 % auf CHF 9'350.00
(Gutachtenkosten) seit 22. November 2011 sowie auf CHF 17'289.00
(Anwaltskosten) seit 12. März 2015

·        
CHF 40'000.00
Genugtuung nebst 5 % Zins seit 13. April 2010

 

Zudem wurde darum gebeten, auf den
Urteilszeitpunkt hin noch einmal eine aktualisierte Schadenberechnung samt
Honorarnote einreichen zu dürfen.

 

17. Mit Eingabe vom 27. Mai 2019
wurde die Beschwerde begründet.

 

18. Die Staatskanzlei beantragte mit
Vernehmlassung vom 18. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde unter
Kostenfolgen.

 

19. Die Solothurner Spitäler AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, beantragte mit Eingabe
vom 13. August 2019 ebenfalls die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

 

20. Am 14. Oktober 2019 liess die
Beschwerdeführerin eine abschliessende Stellungnahme einreichen.

 

21. Die Staatskanzlei und die
Solothurner Spitäler AG verzichteten auf weitere Stellungnahmen und bestritten
die Vorbringen der Beschwerdeführerin.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 19ter Abs. 2
Spitalgesetz [SpiG, BGS 817.11]). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Der Staat haftet nach § 2 Abs. 1 des
Gesetzes über die Haftung des Staates, der Gemeinden, der
öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten und die Verantwortlichkeit
der Behörden, Beamten und öffentlichen Angestellten und Arbeiter (Verantwortlichkeitsgesetz,
VG, BGS 124.12) für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen
Tätigkeit Dritten widerrechtlich mit oder ohne Verschulden zufügt. Die
Bestimmungen über den Staat gelten auch für das kantonale Spital (§ 1 Abs. 3
VG). 

 

Es ist unbestritten, dass die Behandlung
von Patientinnen und Patienten in einem Spital der Solothurner Spitäler AG als
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gilt und deshalb für Ansprüche aus
mangelhafter Aufklärung oder fehlerhafter Behandlung das Verantwortlichkeitsgesetz
zur Anwendung kommt. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Behandlung vom 10.
bis 30. April 2010 als dienstliche Verrichtung gilt und von den
behandelnden Ärzten in Ausübung ihrer Amts- oder Berufstätigkeit vorgenommen
wurde. 

 

3. Die sogenannte Kausalhaftung ist dann
gegeben, wenn der Geschädigte beweist, dass ein Schaden entstanden ist, die
schädigende Handlung adäquate Ursache des Schadens bildet (Kausalzusammenhang)
und die Schädigung widerrechtlich ist. Widerrechtlich ist ein schädigendes
Verhalten dann, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote und
Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes
dienen (SOG 1994 Nr. 44, S. 134 f.). 

 

4.1 Die Beschwerdeführerin lässt insbesondere
rügen, die Verfügung der Vorinstanz sei nichtig wegen Fehlens des
Beweisverfahrens und besonders schwerer Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Bereits der Sachverhalt sei ungenügend dargestellt, weil die umstrittenen
Sachverhaltspunkte und die Details zum Ablauf der erfolgten Aufklärung und
Behandlung samt postoperativer Symptomatik fehlten. Zudem seien diverse
Beweisanträge unbeantwortet geblieben.

 

Im Einzelnen bringt die
Beschwerdeführerin vor, es sei von ihr detailliert geschildert worden, was mit
ihr anlässlich des Aufklärungsgesprächs besprochen worden sei. Auch sei
aufgezeigt worden, dass aufgrund des Vorzustandes der Hand ein massiv erhöhter
Aufklärungsbedarf bestanden habe und die Patientin nicht über andere
Behandlungsmethoden, insbesondere nicht über die letztlich angewendete
aufgeklärt worden sei. Weiter sei auch die postoperative Symptomatik mit
diversen Infektanzeichen von ihr detailliert aufgezeigt worden. Als Vorwurf sei
neben der eigentlichen Sorgfaltspflichtverletzung vor allem die völlig fehlende
Patienteneinwilligung nicht nur in die Operation selber, sondern vor allem auch
bei jeder einzelnen postoperativen Konsultation geltend gemacht worden. Man
habe aufgezeigt, dass die Beschwerdeführerin über die mögliche Infektion nicht
aufgeklärt worden sei. Weiter sei eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die
Nichtentfernung des Drahts am 30. April 2010 geltend gemacht worden. Vor
allem habe man aufgezeigt, dass der Infekt zu massivsten Zusatzschädigungen
geführt habe. Die Staatskanzlei habe all diese Vorbringen nicht abgeklärt und
keine saubere und nachvollziehbare Begründung dazu geliefert.

 

Die Staatskanzlei habe es versäumt, ein
sauberes Beweisverfahren mit zuerst einmal nötiger Fixierung und Bezeichnung
bezüglich der exakt zu beweisenden Punkte und der entsprechenden Beweislast
durchzuführen. Die unreflektierte Beweislage bezüglich der Gültigkeit der
Patienteneinwilligung gehe völlig am eigentlichen Beweisthema vorbei.
Beweisgegenstand wäre gewesen, ob eine rechtsgültige Patienteneinwilligung
vorliege. Die Staatskanzlei habe aber einzig die Aufklärungs- und Dokumentationspflichten
des Arztes behandelt und habe auf Dokumente verwiesen, die gar nicht zur
Aufklärung gedacht gewesen seien. Es wäre nicht darum gegangen, dass die
Beschwerdeführerin «zu beweisen hätte, dass nicht so aufgeklärt worden sei, wie
sie dies verstanden habe, sondern dass jedes einzelne von ihr nach ihren
Behauptungen bei ihrer Einwilligung zugrunde gelegte Detail hätte als falsch
und unwahr widerlegt werden müssen (und sei dies auch nur als unmögliches
Missverständnis)». Ein Standardformular (mit einer riesigen Auswahlsendung an
Methoden) sei ungeeignet, den Nachweis einer rechtsgültigen Einwilligung zu
erbringen. Die Begründung der Staatskanzlei verkenne die zahlreichen und
konkret vorgebrachten Zweifel zur Vollständigkeit und Authentizität der ohnehin
unvollständigen Krankengeschichtendokumentation. Der Hintergrund und die
Vertuschungsmotivation bei der Entstehungsgeschichte der umstrittenen Dokumente
wäre von Amtes wegen miteinzubeziehen gewesen. Die Krankenhausdokumentation
könne im Bestreitungsfall nichts weiter darstellen als eine Parteibehauptung. 

 

Zu all den obgenannten Punkten seien
«unzählige» Anträge gestellt worden, die bis heute nicht beantwortet worden
seien, was ebenfalls die klare Nichtigkeit der Verfügung mit Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör und Beweis begründe. So gelte weiterhin der
Antrag auf Zeugenbefragung von Dr. G.___, Dr. C.___, auf Parteibefragung der
Beschwerdeführerin, auf Aktenedition der «Zürich», auf direkte gutachterliche
Untersuchung zur Erhebung der früheren und aktuellen Befunde und
Einschränkungen im Haushalt, auf Befragung des Hausarztes Dr. H.___, auf
gutachterliche Klärung der beantragten Gutachterfragen (act. 2223-2228). Die
Zulassung dieser Ergänzungsfragen zum Beweis werde weiterhin beantragt. Diese
Fragen wären nun erst recht auch nötig zur Widerlegung aller in der
angefochtenen Verfügung der Staatskanzlei erfolgten und a priori unzulässigen
und vorschnellen Laienbehauptungen und Fehlinterpretationen zu den bisherigen
Gutachten und medizinischen Sachverhalten.

 

Die Staatskanzlei habe sich an all
diesen Vorbringen vorbeigemogelt, was eine derart gravierende Verletzung des
rechtlichen Gehörs, der Begründungspflicht und des Rechts auf Beweis darstelle,
dass die Verfügung als unheilbar nichtig zu betrachten sei. So könne gerade der
Verlust einer Instanz bei den kantonalen Spitalhaftungen nicht akzeptiert
werden, allein schon wegen der gänzlich unterschiedlichen Kostenfolgen bei den
unterschiedlichen Instanzen.

 

4.2 Fehlerhafte Entscheide sind nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen
anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder
zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme
der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer
Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe
fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden
Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. BGE 145 III 436 E. 4 S.
438 mit Hinweisen).

 

Nach Art. 29 Abs. 2 der Schweizerischen
Bundesverfassung (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieses Recht ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der
materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde
sowie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (vgl. BGE
144 I 11 E. 5.3 S. 17
f.; 137
I 195 E. 2.2 S. 197).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient der Sachaufklärung, stellt aber auch
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar (vgl. BGE
142 I 86 E. 2.2 S. 89; 126
I 97 E. 2b S. 102). Er
verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Personen tatsächlich
hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. BGE
142 I 135 E. 2.1 S.
145; 136
I 229 E. 5.2 S. 236).
Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
die betroffene Person einen Entscheid in voller Kenntnis der Tragweite der
Angelegenheit an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE
142 I 135 E. 2.1 S.
145; 136
I 229 E. 5.2 S. 236; 134
I 83 E. 4.1 S. 88; zum
Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E.
3.2).

 

4.3 Aufgabe der Vorinstanz war es, zu
prüfen, ob der Beschwerdeführerin ein Schaden entstanden ist, ob die
schädigende Handlung der Amtstätigkeit eines Beamten zuzu­rechnen ist, ob ein
Kausalzusammenhang zwischen der schädigenden Handlung und dem Schaden besteht
und ob die Schädigung widerrechtlich vorgenommen wurde. Sie hat in Erwägung 4
dargelegt, dass die schädigende Handlung der Amtstätigkeit eines Beamten
zuzurechnen ist und hat sich in Ziffer 6 über dreieinhalb Seiten mit der Aufklä­rungspflicht
und Rechtmässigkeit des Eingriffs befasst. Dabei ist sie auch ausführlich auf
die Tatsache eingegangen, dass die Beschwerdeführerin über die
Operationsmethode der Lengemann-Auszugsnaht aufgeklärt wurde, stattdessen aber
ein Extension-block pinning durchgeführt wurde. Ebenfalls berücksichtigt wurde,
dass die Beschwerdefüh­rerin bereits aus einer früheren Handoperation
gesundheitliche Probleme hatte und dass eine konservative Behandlung nicht
erfolgversprechend gewesen wäre. Weiter prüfte die Vorinstanz (auch mittels
Gutachten), ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorgelegen hat und ging dabei
auch detailliert auf die Krankengeschichte und den Ablauf der Behandlung ein
(Erwägungen 8-10). In Erwägung 10 prüfte die Vorinstanz dann unter
Berücksichtigung der umfangreichen Krankenakten den Zustand der Hand vor dem
fraglichen Eingriff und verglich ihn mit dem Zustand nach dem Eingriff. Sie
verneinte den Nachweis eines kausalen Schadens. Die Vorinstanz hat somit die wesentlichen
Fragen umfassend geprüft und beantwortet. Sie war nicht gehalten, sich mit
sämtlichen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Punkten zu befassen und
durfte sich auf das Wesentliche beschränken. Insbesondere musste sie nicht
bereits im Sachverhalt den gesamten Ablauf detailliert wiedergeben, sondern
konnte in den einzelnen Erwägungen auf die sich stellenden Fragen eingehen. Der
Begründungspflicht wurde hinlänglich nachgekommen, sodass es der
Beschwerdeführerin ohne Weiteres möglich war, den Entscheid an die nächsthöhere
Instanz weiterzuziehen.

 

Die Beschwerdeführerin rügt weiter das
Nichtabnehmen der angebotenen Beweismittel. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört
zwar auch die Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel.
Die Verfassungsgarantie steht aber einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht
entgegen. Die Behörde bzw. das Gericht können auf die Abnahme von Beweisen
verzichten, wenn sie sich aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre
Überzeugung gebildet haben und ohne Willkür annehmen können, diese Überzeugung
werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3
S. 148 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat das Beweisverfahren mit Verfügung vom
28. Februar 2019 geschlossen, die eingereichten und beigezogenen Akten
sowie das eingeholte Gutachten als Beweismittel bewilligt und die restlichen
Anträge abgewiesen. Somit wurde sehr wohl ein Beweisverfahren durchgeführt.
Eine Beweisverfügung, wie sie im Zivilprozess üblich ist, in welcher
detailliert aufgezeigt wird, wer über welche Tatsachen Beweis zu führen hat,
hatte die Vorinstanz hingegen nicht zu erstellen. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind im Verwaltungsverfahren und im
Verwaltungsprozess, die beide vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werden,
solche Beweisverfügungen in der Regel entbehrlich, da die entscheidende Instanz
allein und selber für die Sachverhaltsermittlung verantwortlich ist (vgl. BGE
113 Ib 90 E. 2c S. 94).

 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist
damit nicht verletzt und die Verfügung der Vor­instanz ist unter keinen
Umständen nichtig.

 

5.1 Die Beschwerdeführerin beantragte in
ihrer Beschwerde – deren Begründung sich fast ausschliesslich mit der
Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids befasst – aber nicht die Feststellung
der Nichtigkeit, sondern die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Ausrichtung von Schadenersatz und Genugtuung; eventualiter verlangte sie die
Rückweisung an die Vorinstanz, unter Kosten- und Entschädigungs­folgen zulasten
der Gegenpartei.

 

Zur Haftungsfrage lässt die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausführen, sie habe ihre Einwilligung zur
Operationsmethode der Lengemann-Auszugsnaht gegeben. Der tatsächlich
ausgeführten Methode des Extension-block pinning mit zwei Kirschnerdrähten nach
offener Reposition habe sie nie zugestimmt, sodass diese Operation
widerrechtlich erfolgt sei und eine Haftung für sämtliche Folgen dieser
widerrechtlichen Operation gegeben sei. Dies gelte auch für die postoperative
Behandlung, bei welcher eigentlich das Implantatmaterial hätte entfernt werden
müssen. Die Beschwerdeführerin sei für sämtliche Folgen der widerrechtlichen
Handoperation zu entschädigen.

 

Der Beschwerdeführerin sei bereits
aufgrund der Abklärungskosten ein finanzieller Schaden entstanden. Der aufgrund
der verspäteten Behandlung des Infekts ent­standene medizinische Schaden bei
den Leistungen im Haushalt sei auf 55 % zu veranschlagen. Auch die
Unfallversicherung habe eine medizinisch theoretische Invalidität von 60 %
attestiert. Könne nicht direkt auf diese zusätzliche Schädigung abgestellt
werden, wäre spätestens hier die Nichtigkeit der erstinstanzlichen Verfügung zu
betrachten und entsprechende Abklärungen bei der ersten Instanz nachzuholen.
Die Ausführungen der Vorinstanz seien rein fachlich unzulässig. Ohne die nötige
Detail­beurteilung sei a priori keine Abweichung von den fachmedizinischen
Vergleichen des Vor- und Ist-Zustandes im Direktbefund von Dr. C.___ zulässig.
Dr. C.___ habe die Besserung von früher zum Teil vorhandenen Problemen feststellen
können, was auch heute noch feststellbar sein müsste. Dr. C.___ habe zwischen
2005 und 2007 eine Besserung des Faustschlusses attestieren können, welche nun
als Folge des Infekts wieder verloren gegangen sei. Vor allem wäre es wichtig,
dass jeweils eine einheitliche Bewertung gleicher Befunde bezüglich der
Einbussen der Leistungsfähigkeit erfolge. Dr. C.___ habe 2007 noch eine
Arbeitsunfähigkeit im Haushalt von 70 % festgestellt, während er jetzt nur noch
von einer Arbeitsunfähigkeit von 55 % ausgegangen sei. Mit dieser völlig
offensichtlichen und unwiderlegbaren Besserung setze sich die Vorinstanz nicht auseinander.
Bereits dies zeige, dass kein Weg daran vorbei führe, die einzelnen Befunde
präzise zu erheben und anschliessend bezüglich der Leistungsfähigkeit zu
bewerten, es sei denn, man übernehme diese bereits einheitliche
Vergleichsbewertung zwischen Vor- und Jetzt-Zustand von Dr. C.___. Zumindest
bei dessen Befunden sei die einheitliche Vergleichbarkeit sichergestellt.

 

5.2.1 Eine Körperverletzung gibt dem
Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die
Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung
der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (§ 8 Abs. 3 VG). Bei
Tötung eines Menschen oder Körperverletzung kann der Richter unter Würdigung
der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine
angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, sofern den Beamten ein
Verschulden trifft (§ 9 Abs. 1 VG). 

 

5.2.2 Fordert ein Patient Schadenersatz
und/oder Genugtuung, trägt er die Beweislast für das Vorliegen der
Haftungsvoraussetzungen, also dafür, dass ein Behandlungsfehler vorliegt, bei
dessen Verursachung die erforderliche Sorgfalt nicht angewendet wurde, dass er einen
Schaden erlitten hat und dass zwischen dem Schaden und der Pflichtver­letzung
ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_296/2013 E. 4.4 vom 12. August 2013). Hinsichtlich des natürlichen
Kausalzusam­menhangs wird die Beweislast insofern gemildert, als der Richter
sich mit der überwie­genden Wahrscheinlichkeit, nicht hingegen mit der blossen
Möglichkeit einer Verursachung begnügen kann (vgl. BGE 113 Ib 420 E. 3 S. 424
mit Hinweis, Urteil des Bundesgerichts 1C.2/1999 vom 1. Oktober 2002 E.
5.2).

 

5.3 Die Beschwerdebegründung befasst sich
fast ausschliesslich mit den (angeblichen) Verfehlungen der Gegenpartei
(fehlende Einwilligung wegen unzureichender Aufklärung und Verfehlungen bei der
postoperativen Behandlung in Bezug auf den Infekt), enthält aber kaum
Ausführungen bezüglich eines Schadens, geschweige denn einer Kausalität
zwischen den (angeblichen) Verfehlungen und dem Schaden. Die gestellten Anträge
wirken damit willkürlich, da sich die Begründung nur ganz am Rande auf diese
bezieht. Wie erwähnt, ist bei einer Staatshaftungsklage als erstes aufzuzeigen,
dass ein Schaden entstanden ist, für welchen der Staat haftbar gemacht werden
soll. Die Beschwerdeführerin hat aber im Gegenteil eine Verbesserung aufgezeigt,
indem Dr. C.___ im Jahr 2007 (also noch vor der Operation) eine
Arbeitsunfähigkeit im Haushalt von 65-70 % festgestellt habe, während laut demselben
Gutachter heute nur noch eine solche von 55 % bestehe. Die Beschwerdeführerin
rügt dann diesbezüglich zwar, dass sie nicht zum Beweis zugelassen worden sei,
indem ihre Ergänzungsfragen dem Gutachter nicht gestellt worden seien und
diverse Ärzte wie auch sie selber nicht befragt worden seien, zeigt aber nicht
auf, welcher Schaden denn bei ihr vorliegen soll, zu welchem sie Beweis führen
möchte. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine
Grenzen in der Mitwirkungspflicht der Parteien. Sofern diese aus einem Begehren
eigene Rechte ableiten, sind sie verpflichtet, bei der Feststellung des
Sachverhalts mitzuwirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.65/2000 E. 2c vom
31. August 2000).

 

5.4 Die Beschwerdeführerin hat mit der
Erneuerung ihrer Beweisanträge nicht genügend aufgezeigt, was sie mit diesen belegen
will. So wurde durch den Privatgutachter Dr. C.___ bereits eine
gutachterliche Untersuchung der Einschränkungen im Haushalt vorgenommen und
dieser hatte eine solche auch schon im Jahr 2007, also vor dem fraglichen
Eingriff gemacht. Diese Ergebnisse lassen sich vergleichen, da sie vom gleichen
Gutachter durchgeführt worden sind. Eine weitere solche Untersuchung ist
deshalb nicht erforderlich. Auch braucht Dr. C.___ nicht befragt zu werden, nachdem
er sich in seinen Gutachten umfassend und verständlich geäussert hat. Was der
Hausarzt Dr. H.___ zur Angelegenheit beitragen könnte, ist unklar, kannte
doch dieser die Beschwerdeführerin vor dem Eingriff noch gar nicht. Weiter sind
die Einschätzungen der Unfallversicherung («Zürich») für das medizinische
Staatshaftungsverfahren irrelevant und es ist auch nicht klar, ob die
Unfallversicherung die Angelegenheit überhaupt vertieft geprüft hat. Von Dr. G.___
befinden sich diverse Berichte in den Akten und die Beschwerdeführerin konnte
sich ausführlich schriftlich in das Verfahren einbringen. Es ist deshalb nicht
ersichtlich, welche zusätzlich relevanten Erkenntnisse durch diese
Beweisanträge gewonnen werden könnten, weshalb diese abzuweisen sind.
Insbesondere abzuweisen ist auch die Einholung eines Ergänzungsgutachtens
bezüglich des 9-seitigen Fragenkatalogs der Beschwerdeführerin. Wie nachfolgend
zu zeigen sein wird, lassen sich die für eine allfällige Staatshaftung
relevanten Fragen durch die vorliegenden Informationen in den Akten schlüssig
beantworten und es ist nicht zu erwarten, dass sich durch die Beantwortung des
umfangreichen Fragenkatalogs noch wesentliche Erkenntnisse ergeben würden, die
am Resultat etwas zu ändern vermöchten. Es ist deshalb auch der Beweisantrag um
gutachterliche Beantwortung der Ergänzungsfragen abzuweisen.

 

5.5 Wie erwähnt, gibt eine Körperverletzung dem Verletzten laut § 8 Abs. 3 VG Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für
die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter
Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens.

 

Die
Beschwerdeführerin ist am [...] 1948 geboren und war somit zum
Behandlungszeitpunkt knapp 62-jährig. Sie bezog bereits seit 1. November
1993 eine ganze Invalidenrente, was mit Verfügung der IV-Stelle vom
11. April 2008 bestätigt wurde (vgl. act. 1720). Zudem bezog sie auch
schon vor dem Eingriff eine halbe Hilflosenentschädigung. Durch den vorliegend
zu beurteilenden Eingriff erlitt sie keine Nachteile durch eine Arbeitsunfähigkeit
und auch ihr wirtschaftliches Fortkommen wurde nicht erschwert.

 

5.6 Die Beschwerdeführerin macht einen
Haushaltsschaden geltend, der vom Wortlaut von § 8 Abs. 3 VG nicht erfasst ist.
Da der Begriff des Schadens im Staatshaftungsrecht aber identisch mit
demjenigen im Bundesprivatrecht ist (Art. 46 Obligationenrecht [OR, SR 220]),
ist auch die privatrechtliche Rechtsprechung und Literatur heranzuziehen (vgl.
Markus Schmid, Die Haftung von Spitälern, in: Bernhard Rütsche/Walter Fellmann
[Hrsg.], Aktuelle Fragen des Staatshaftungsrechts, Tagung vom 3. Juli 2014 in
Luzern, Bern 2014, S. 91 ff., S. 103). 

 

Nach dieser Rechtsprechung ist auch ein
Haushaltsschaden ersatzpflichtig. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hält
fest, der Schaden aus eingeschränkter oder entfallener Arbeitsfähigkeit zur
Führung des Haushalts (Art. 46 Abs. 1 OR) werde nicht bloss ersetzt, wenn
konkret Kosten f. Haushaltshilfen erwachsen würden, die wegen des Ausfalls der
Haushalt führenden Person beigezogen würden; auszugleichen sei vielmehr der
wirtschaftliche Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der
Arbeitsfähigkeit im Haushalt entstanden sei, und zwar unabhängig davon, ob
dieser Wertverlust zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der
Teilinvaliden, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme
von Qualitätsverlusten führe. Den für die Erledigung des Haushalts
erforderlichen Aufwand könne das Sachgericht entweder ausschliesslich gestützt
auf statistische Daten festlegen oder konkret ermitteln (Urteil des
Bundesgerichts 4A_430/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 2.1 mit Hinweisen auf
BGE 132 III 321 E. 3.1, 131 III 360 E. 8.2.1, 129 III 135 E. 4.2.1, Urteil
4A_29/2018 vom 18. März 2019 E. 3.2.1).

 

5.7 Im durch die Vorinstanz in Auftrag
gegebenen Ergänzungsgutachten hat Dr. F.___ am 2. Juli 2018 zur Frage
«Gibt es Schäden (Operation und andere medizinische Kosten), welche mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit allein durch das Unterlassen der Entfernung
des Kirschnerdrahtes und von engmaschigen Kontrollen verursacht oder
vergrössert wurden, und nicht auf ein Vorleiden oder einen schicksalshaften
Verlauf zurückzuführen sind?» Folgendes ausgeführt (act. 2249):

 

«Die rechte Hand der Patientin
war schon durch vorliegende Leiden stark beeinträchtigt, auf Grund eines
postoperativen CRPS Typ II infolge einer Sattelgelenk-Arthroplastik mit
Aufhängeplastik nach Epping, zusätzlich hat die Patientin eine diffuse
Polyarthrose (die auch zu den oben erwähnten Operationen geführt hat) mit
mehreren betroffenen Fingermittelgelenken. In dem Teilgutachten von Dr. [...]
vom 18. März 2004 ist dokumentiert, dass die Patientin keinen Faustschluss
machen konnte, dass die Pinzettengriffkraft zwischen 0.8 und 1 kg lag und die
Faustschlussabschlusskraft mit dem Jamar-Gerät gemessen zwischen 6 und 10 kg
lag. Attestiert wurde eine Restzumutbarkeit von 50%.

Dieses Teilgutachten wurde
dann im Gutachten von Dr. [...] und Dr. [...] zusammengeführt. Im
Arbeitszeugnis vom 21. März 2005 durch Dr. [...] ist eine starke
Beeinträchtigung der Hand beschrieben und attestiert, keine Details über den
lokalen Befund sind angegeben.

 

Am 12. Mai 2007 hat
Dr. C.___ wieder ein Gutachten durchgeführt, er attestiert eine stark
eingeschränkte Beweglichkeit der radialen Finger (Daumen und Zeigefinger) sowie
des Handgelenkes. Schmerzen, Sensibilitätsstörungen und elektrisierende
ausstrahlende Punkte seien vorhanden. Der Faustschluss war dann komplett, die
Faustgriffkraft lag aber weiterhin zwischen 1 und 15 kg, Pinzettengriffkraft
zwischen 1.4 und 1.5 kg. Eine diffuse Polyarthrose ist beschrieben.

 

Am 22. November 2013 hat
Hr. Dr. C.___ erneut ein Gutachten durchgeführt, wo er grundsätzlich über sehr
ähnliche Befunde berichtet wie in seinem Gutachten von 2007, lediglich der
Unterschied ist ein eingeschränkter Faustschluss mit einer Sperrdistanz von 3
cm im Bereich des Ringfingers. Die Faustgriffkraft hat sich mit 2-2.5 kg
marginal geändert (in 2007 hat zwischen 1 und 15 kg variiert). Eine
Pinzettengriffkraft ist nicht angegeben.

 

Zusammengefasst:

Die einzigen Kosten, die
im Zusammenhang mit der verzögerten Kirschnerdraht-Entfernung evt. entstanden
sind, sind die Behandlungen (Antibiotikatherapie, Verbandswechsel), die während
diesen 10 Tagen entstanden sind. Die Entfernung des Drahtes war aber nicht
unbedingt nötig, und es bestehen keine genügenden Informationen, um das zu
beurteilen. Vor allem bestehen mehrere Publikationen (Trampuz et al. Injury,
2006; Oxener et al. 2006 in AO principels of fracture management; Zimmerli et
al., JAMA 1998), die beweisen, dass solange das Osteosynthesematerial nicht
gelockert ist, keine dringende Indikation zur Entfernung besteht. Heute ist es
schwierig zu sagen (keine Angaben sind in den Berichten zu entnehmen), aber die
Röntgenbilder zeigen keine Lockerungszeichen, diese sind dann nur ab dem 10.5.
sichtbar. Der Verlust der endgradigen Flexion sowie der Beweglichkeit im
Bereich des distalen Interphalangealgelenkes kann nicht massgeblich die schon
stark reduzierte Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit der Hand weiter
einschränken.»

 

Diese Schlussfolgerungen decken sich
auch mit weiteren Berichten und Gutachten in den Akten. So ist einem
ABI-Gutachten vom 2. Juli 2004 zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin
schon damals schilderte, Schreiben von Hand gehe kaum, nur mit grösseren Pausen
alle 5 Minuten. Abwaschen bei starker Verschmutzung sei nicht möglich, da das
Reiben mit der Bürste zur Entfernung der Krusten Schmerzen bereite. Ein Gurkenglas
könne sie nicht öffnen, Arbeiten mit der Schere seien nicht möglich,
vakuumverpackte Speisen könne sie nur unter grösster Mühe öffnen. Bereits
damals wurde allein wegen den Einschränkungen der rechten Hand eine
Arbeitsunfähigkeit von 50 % attestiert (act. 1032 f.). Dr. G.___ schrieb in
einem Bericht vom 12. September 2005, es bestehe eine 100 %-ige
Arbeitsunfähigkeit als kaufmännische Angestellte. Die Patientin könne die
rechte Hand nur als Hilfshand einsetzen. Die Patientin sei auch in der
Möglichkeit der eigenen Körperpflege und Verrichtung der Hausarbeit 70 %
eingeschränkt. Das bedeute, dass auf der einen Seite gewisse Tätigkeiten wie
z.B. Flaschen öffnen, Lappen ausringen nicht mehr selbständig möglich seien und
andere Tätigkeiten deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen würden. Mit einer
wesentlichen Verbesserung der Beschwerden und dem Einsetzen sowohl der rechten
als auch der linken Hand sei nicht zu rechnen (act. 1073 f.). In seinem
Gutachten vom 12. Mai 2007 führte Dr. C.___ zu den bereits damals bestehenden
Einschränkungen im Haushalt Folgendes aus:

 

«Grundsätzlich ist die
Patientin in qualitativer und in quantitativer Hinsicht in sämtlichen
Haushaltsarbeiten eingeschränkt.

Qualitativ:

Folgende Arbeiten können
nicht mehr selbständig durchgeführt werden:

·      Staubsaugen, feucht Aufnehmen des Bodens

·      Einbetten mit Spannleintüchern

·      Grobe Rüstarbeiten in der Küche, gewisse
Kocharbeiten mit Brat- oder Kochpfannen

·      Grobe Abwascharbeiten

·      Tragen von gewichtigen Taschen,
Gegenständen mit der rechten Hand

·      Ausdrehen nasser Wäsche

·      Öffnen und Aufreissen von Säcken

Eingeschränkt sind
zahlreiche weitere Tätigkeiten wie folgt:

·      Allgemeine Reinigungsarbeiten,
Fensterputzen

·      Waschen

·      Sämtliche Rüst- und Kocharbeiten

·      Einkäufe mit schweren Lasten (Hilfe
notwendig)

 

Die bleibende Arbeitsfähigkeit
im Haushalt wurde durch Dr. C.___ auf 30 bis maximal 35 % eingeschätzt (act.
1436).

 

Nach dem fraglichen Eingriff führte
derselbe Gutachter, Dr. C.___, am 22. November 2013 aus, er habe mit der
Beschwerdeführerin die verschiedenen haushälterischen Verrichtungen eingehend
besprochen und die einzelnen Arbeitsunfähigkeiten sorgfältig abgewogen und in
einer Tabelle zur Darstellung gebracht. Daraus resultierend schätze er die
unfallbedingte Beeinträchtigung im Haushalt auf 55 % (act. 145).

 

5.8 Ein Haushaltsschaden ist damit nicht
nachgewiesen. Da die Beschwerdeführerin vor und nach dem Eingriff durch
denselben Gutachter untersucht worden ist, kann auf die Vergleichbarkeit von
dessen Einschätzungen bezüglich der Beeinträchtigungen abgestellt werden.
Nachdem bereits vorgängig massive Einschränkungen der rechten Hand bestanden hatten,
ist auch nicht davon auszugehen, dass durch eine Versteifung des Ringfingers an
der rechten Hand die Haushaltstätigkeiten noch weiter erheblich beeinträchtigt
wurden. Es liegen keine Belege vor, die aufzeigen würden, dass sich die
Beschwerden der Beschwerdeführerin zwischen dem Gutachten von Dr. C.___ im Jahr
2007 und der umstrittenen Behandlung im Jahr 2010 zwischenzeitlich merklich
gebessert gehabt hätten. 

 

Wie erwähnt, ist nicht zu erwarten, dass
die Befragung weiterer Ärzte oder der Beschwerdeführerin selbst sowie die
Beantwortung etlicher beantragter Ergänzungsfragen an den Gutachter ein anderes
Resultat ergeben würde. Die Vorinstanz durfte deshalb in antizipierter
Beweiswürdigung die weiteren Beweisanträge abweisen.

 

6. Auch wenn kein Haushaltsschaden
nachgewiesen ist, heisst dies nicht, dass keine Schädigung am Finger der
Beschwerdeführerin entstanden ist. Dr. F.___ beschreibt einen Verlust der
endgradigen Flexion sowie der Beweglichkeit im Bereich des distalen
Interphalangealgelenkes. Das Endglied des Ringfingers ist somit nicht mehr
beweglich. Ein solcher Integritätsschaden kann allenfalls einen Anspruch auf
die Auszahlung einer Genugtuung rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin beantragt
eine Genugtuung von CHF 40'000.00. Nach § 9 Abs. 1 VG wäre dazu ein
Verschulden des Arztes zu beweisen. Zudem muss der Integritätsschaden eine
gewisse Erheblichkeit aufweisen. Besteht der Schaden einzig in der
Unbeweglichkeit des Endglieds des Ringfingers, so rechtfertigt dies keine
Genugtuung. Nach der Regelung der Unfallversicherungsgesetzgebung kann erst der
Verlust von mindestens zwei Gliedern eines Langfingers einen Anspruch auf eine
Integritätsentschädigung auslösen (vgl. Anhang 3 der
Unfallversicherungsverordnung, UVV, SR 832.202). Die Schädigung der
Beschwerdeführerin liegt darunter und rechtfertigt somit keine Genugtuung. 

 

Fraglich bleibt, ob die
Beschwerdeführerin weitere Einschränkungen hat, welche auf den Eingriff und die
folgende Infektion zurückzuführen sind. Die Beschwerdeführerin hatte schon
vorgängig grosse Probleme mit ihren Händen, insbesondere wegen einem komplexen
regionalen Schmerzsyndrom in der rechten Hand und arthritischen Beschwerden in
beiden Händen. Durch Dr. G.___ wurden später insbesondere ein Morbus Dupuytren (Bindegewebserkrankung)
der Hohlhand, eine ausgedehnte Synovitis (Gelenkinnenhautentzündung) des 2. bis
5. Strahls bzw. eine Tenosynovitis (Sehnenscheidenentzündung) und ein Carpaltunnelsyndrom
(Nerveneinengung) beschrieben (vgl. act. 1524, 1590). Dr. C.___ beschreibt in
seinem Gutachten vom 22. November 2013 zudem Schmerzen vom Finger über die
Hand bis über den Ellenbogen und eine Überempfindlichkeit im Ringfinger sowie
eine Versteifung nicht nur des Endgelenks, sondern auch des Mittelgelenks (vgl.
act. 109 f.). Aufgrund der unterschiedlichen Berichte ist unklar, welche
Beschwerden wann bestanden haben und inwiefern diese mit dem Eingriff in
Zusammenhang stehen (Kausalzusammenhang). Dies muss vorerst offen bleiben.

 

7. Letztlich macht die
Beschwerdeführerin Auslagen und Abklärungskosten von CHF 26'639.00 nebst
Zins geltend für Gutachterkosten (CHF 9'350.00) sowie Anwaltskosten
(CHF 17'289.00). Sie hat entsprechende Belege zu den Akten gereicht. Nach
§ 8 Abs. 3 VG kann sich aus der Staatshaftung ein Anspruch auf Ersatz der
Kosten ergeben. Es ist somit zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen der
Staatshaftung vorliegen.

 

8. Zunächst ist zu klären, ob die
ärztlichen Handlungen widerrechtlich waren.

 

8.1 Eine chirurgische Massnahme, wie sie
an der Beschwerdeführerin vorgenommen worden ist, stellt einen Eingriff in die
körperliche Integrität der Patientin dar. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zur Verletzung absoluter Rechtsgüter
ist ein solcher Eingriff rechtswidrig, falls er nicht auf einer die
Widerrechtlichkeit ausschliessenden Rechtfertigung beruht. Wichtigster
Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung
der Patientin, die ausreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt
worden sein muss (BGE 117 Ib 197 E. 2a S. 200 mit Hinweisen). Gemäss § 28
Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes (GesG, BGS 811.11) sind die Patienten und
Patientinnen unaufgefordert, im gebotenen Umfang sowie in verständlicher und
geeigneter Form aufzuklären über die diagnostischen Untersuchungen und die
Diagnosen (lit. a), die vorgeschlagene Behandlung, Behandlungsalternativen
sowie deren Zweck und Modalitäten (lit. b), die Risiken und die Nebenwirkungen
(lit. c), die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustands mit oder
ohne vorgeschlagene Behandlung (lit. d) und über die Kostenfolgen (lit. e).
Der Umfang der Aufklärung richtet sich nach dem Willen der aufzuklärenden
Person und nach den Umständen des Einzelfalls (Abs. 2 Satz 1). Allgemein gilt,
dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operationen, die
schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten ausführlicher aufklären und
informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen
Eingriff handelt (BGE 117 Ib 197 E. 3b S. 204). 

 

Es obliegt dem Arzt zu beweisen, dass er
den Patienten ausreichend aufgeklärt hat und dieser in den Eingriff
eingewilligt hat. Liegt keine solche Einwilligung
vor, kann sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung
berufen. Die Beweislast liegt auch hier beim Arzt, wobei der Patient mitwirken
muss, indem er glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen Gründe anführt,
warum er sich der Operation widersetzt hätte,
insbeson­dere wenn er die Risiken gekannt hätte. Grundsätzlich darf nicht von
einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden, wenn Art und Schwere des
Risikos eine erhöhte Informationspflicht geboten hätten, welcher der Arzt nicht
nachgekommen ist. Nach der Rechtsprechung darf nicht auf ein abstraktes Modell
des «vernünftigen Patienten» abgestellt werden, sondern auf die persönliche und
konkrete Situation des Patienten, um den es geht. Nur wenn der Patient keine
persönlichen Gründe geltend macht, die ihn zur Ablehnung der vorgeschlagenen Operation geführt hätten, ist nach objektivem Massstab
auf die Frage abzustellen, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines
vernünftigen Patienten aus verständlich wäre (Urteile des Bundes­gerichts
4A_353/2018 vom 1. April 2019 E. 2.1, 4A_160/2015 vom 13. Juli 2015
E. 5.2.1, je mit Hinweisen).

 

8.2.1 Gemäss dem Aufklärungsbogen in den
Akten wurde die Beschwerdeführerin am 10. April 2010 über die
bevorstehende Operation und deren Risiken aufgeklärt (act. 499 ff.). Die
Beschwerdeführerin hat mit ihrer Unterschrift bestätigt, dass sie den
Aufklärungsbogen gelesen und verstanden hat, sowie dass sie im
Aufklärungsgespräch alle sie interessierenden Fragen stellen konnte und diese
vollständig und verständlich beantwortet wurden. Sie hat auch bestätigt, darüber
aufgeklärt worden zu sein, welche gesundheitlichen Nachteile sich aus dem
Eingriff ergeben könnten (act. 504). Auf dem Aufklärungsbogen sind diverse
Wörter mit einem Stift unterstrichen oder eingekreist worden, was deutlich
macht, dass über diese Themen mit der Beschwerdeführerin gesprochen wurde. So
wurde sie insbesondere auf die Gefahr einer Versteifung des Gelenks und auf
eine Weichteilinfektion aufmerksam gemacht.

 

8.2.2 Die Beschwerdeführerin bemängelt,
dass sie nicht über die Beteiligung der Sehne aufgeklärt worden sei. Dem
Aufklärungsbogen ist jedoch gleich als erste Bemerkung zu entnehmen, dass bei
jeder Art von Brüchen auch das umgebende Gewebe verletzt ist und weiter auch
benachbarte Blutgefässe, Sehnen, Gelenke oder Nerven erheblich geschädigt sein
könnten (act. 501). Die Behauptung der Beschwerdeführerin geht somit ins Leere.

 

8.2.3 Zutreffend ist hingegen, dass die
Beschwerdeführerin darüber aufgeklärt wurde, dass die operative Behandlung
durch eine Verschraubung/Verplattung oder eine Lengemann Auszugsnaht gewählt
würde. Die Methode der Fixierung mit Kirschnerdrähten wurde auf dem
Aufklärungsbogen nicht angekreuzt. Tatsächlich wurde dann aber bei der
Beschwerdeführerin ein Extension-block pinning mit zwei Kirschnerdrähten nach
offener Reposition durchgeführt. Dieser Eingriff war somit nicht durch eine
explizite Einwilligung der Beschwerdeführerin gedeckt.

 

8.3.1 Somit ist zu prüfen, ob sich die
Beschwerdegegnerin auf eine hypothetische Einwilligung in den Eingriff stützen
kann. Die Beschwerdeführerin führte mit Stellungnahme vom 12. Juli 2012
aus, Dr. E.___ (und gewiss auch Dr. D.___) hätten unbestreitbar gewusst, dass
sie ihre Einwilligung einzig und allein zur besprochenen, interfragmentären
Verschraubung gegeben habe. Während ihrer Besprechung habe sie ihm
unmissverständlich erklärt, dass ihr Vertrauen in die Chirurgie des KSO wegen
etlichen ihr bekannten Behandlungsfehlern äusserst gering sei und sie auch
deshalb in keinen umfangreichen Eingriff einwilligen würde (vgl. act. 1399).
Gegenüber dem Gutachter Dr. C.___ gab sie an, sie habe ihre Zustimmung nur
deshalb gegeben, weil Dr. E.___ beteuert habe, dass es sich bloss um einen
Kleineingriff von 20 Minuten handle. Die Beschwerdeführerin gab also ihre
Zustimmung nur deshalb, weil sie von einem Kleineingriff ausgegangen ist.

 

8.3.2 In einem Fall, wo festgestellt
wurde, dass die eingetretenen Beschwerden dem allgemeinen Risiko einer
Operation zuzuordnen sind, es also nicht auf die Operationsmethode ankam,
führte das Bundesgericht aus, die entscheidende Frage sei nicht, ob über die
Risiken der einen oder anderen Operationsmethode
aufgeklärt worden sei, sondern vielmehr: Hätte die Beschwerdeführerin auf eine Operation verzichtet, wenn sie vorgängig korrekt über
die Risiken aufgeklärt worden wäre, die nun eingetreten sind. Es gehe nicht
allein um die Frage der Rechtswidrigkeit, sondern darum, ob bei einem
alternativen Vorgehen der nun eingetretene Schaden ebenfalls eingetreten wäre,
also letztlich die Frage des rechtmässigen Alternativverhaltens (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 4A_160/2015 vom 13. Juli 2015 E. 5.2.2 mit Hinweisen). 

 

8.3.3 Dabei zeigt sich aus dem
Aufklärungsbogen, dass die Beschwerdeführerin auch bezüglich der nicht
gewählten Operationsmethode über die Risiken aufgeklärt wurde, die sich nun
verwirklicht haben. Sie wurde darüber aufgeklärt, dass eine Funktionsstörung des
Fingers bis zu einer Versteifung des Gelenks eintreten könnte, und sie wurde
auch auf die Risiken einer Weichteilinfektion hingewiesen. Beides wurde auf dem
Aufklärungsbogen mit einem Stift eingekreist.

 

Soweit die Beschwerdeführerin ausgeführt
hat, sie habe der Operation nur deshalb zugestimmt, weil Dr. E.___ beteuert
habe, dass es sich bloss um einen Kleineingriff von 20 Minuten handle, ist
festzuhalten, dass Dr. C.___ in seinem Privatgutachten als Vorteil des
Pinning-Verfahrens aufgeführt hat, «möglicherweise schnellerer Eingriff», «keine
Öffnung des Gelenks» (act. 126). Das Pinning-Verfahren wäre somit gar noch ein
geringerer Eingriff gewesen als die Verschraubung, wenn die Drähte durch die
Haut hätten eingebracht werden können. Da aber eine geschlossene Reposition des
Knochenfragments nicht möglich war, was erst während der Operation festgestellt
werden konnte (vgl. Operationsbericht act. 41), hat dann der Eingriff in der
Folge trotzdem eine Öffnung erfordert und 35 Minuten gedauert. Die Beschwerdeführerin
hat im Aufklärungsbogen einer unvorhersehbaren, sich erst während des Eingriffs
als notwendig erweisenden Änderung oder Erweiterung des geplanten Verfahrens
ausdrücklich zugestimmt (act. 504). Eine Öffnung wäre zudem auch bei einer
Verschraubung oder Verplattung notwendig gewesen, zu welcher die
Beschwerdeführerin ihre Zustimmung ausdrücklich erteilt hat (vgl. act. 126). Somit
kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Standpunkt stellen, beim
Extension-block pinning habe es sich um keinen Kleineingriff gehandelt, der von
ihrer (hypothetischen) Einwilligung nicht erfasst wäre.

 

Dr. C.___ führte aus, bei beiden
Techniken bestehe kein erhöhtes Risiko einer Strecksehnennekrose,
vorausgesetzt, dass atraumatisch (gewebeschonend) operiert werde (vgl. act.
126). Zudem hielt er insgesamt fest, ob bei einer Verschraubung das
Infektrisiko wirklich tiefer gewesen wäre, sei nur zu vermuten und könnte nur
durch grosse vergleichende Studien belegt werden (act. 144).

 

Da ein höheres Infektionsrisiko durch
die letztlich angewandte Methode nicht nachgewiesen ist bzw. auch nicht das
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben ist, und die
Beschwerdeführerin insgesamt über die nun eingetroffenen Risiken aufgeklärt
wurde, kann sie aus der fehlenden Aufklärung über die letztlich angewandte
Operationsmethode keine Kausalhaftung ableiten.

 

9. Weiter ist zu prüfen, ob die
Beschwerdegegnerin eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat. 

 

9.1 Gemäss der bundesgerichtlichen
Praxis liegt ein Behandlungsfehler vor, wenn der Arzt die Regeln der ärztlichen
Kunst verletzt, was nach objektiven Kriterien beurteilt wird; für den Erfolg
einer Operation hat der Arzt nicht zu garantieren, sondern nur für ein
sorgfältiges Vorgehen (BGE 4C.378/1999 vom 23. November 2004, 105 II 284, 120
Ib 411, 120 II 284). Nach der Rechtsprechung ist unter einer Pflichtverletzung
nicht jede Massnahme oder Unterlassung zu verstehen, die aus nachträglicher
Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder ihn vermieden hätte. Die
Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach
den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der
Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und
Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der
Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Für die Umschreibung der
geschuldeten Sorgfalt ist die Situation im Zeitpunkt des Ereignisses
massgebend, und nicht eine ex post Betrachtung. Dem Arzt steht sowohl in der
Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen
nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher
eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt
(BGE 130 IV 7 E. 3.3 S. 11 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hielt in BGE 120
II 246 fest, dass jeder medizinische Eingriff mit gewissen Risiken verbunden
ist, die auch bei der Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht zu vermeiden sind.
Ärzte und Spitäler üben eine gefahrengeneigte Tätigkeit aus, der auch
haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen ist; eine Pflichtverletzung liegt
gemäss dem Bundesgericht nur dann vor, wenn das Vorgehen nach dem allgemeinen
fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit
ausserhalb der ärztlichen Kunst liegt (BGE 130 IV 7 E.3.3 S. 11, 120 Ib 411 E.
4a S. 413). 

 

9.2 Als erstes ist festzuhalten, dass
eine konservative Behandlung, wie sie die Beschwerdeführerin als versäumte
Methode rügt, vorliegend nicht erfolgsversprechend gewesen wäre. Dr. C.___ hat
in seinem Gutachten vom 22. November 2013 klar festgehalten, dass eine
konservative Behandlung von vornherein die ungeeignetste Behandlungsmassnahme
gewesen wäre im Hinblick auf ein funktionstüchtiges Fingerendgelenk. Ein nach
unten gebogenes Fingerendglied und eine schmerzhafte Arthrose wären die Folge
gewesen (act. 123). Soweit Dr. F.___ in seinem Gutachten vom 3. November
2017 eine konservative Behandlung von der Möglichkeit der geschlossenen
Reposition abhängig macht, ist festzuhalten, dass eine geschlossene Reposition
laut Operationsbericht vom 13. April 2010 nicht möglich war (act. 41).

 

9.3 Die gewählte Operationsmethode des
Extension-block pinning wurde sowohl durch Dr. F.___ als bewährte Methode für
diese Art der Verletzung bezeichnet (act. 2185) als auch durch Dr. C.___ als
«nicht falsch und nicht kontraindiziert» beschrieben (act. 125).

 

9.4 Bezüglich Beachtung der
Sorgfaltspflichten bei der Operation führte zwar Dr. C.___ aus, es seien –
soweit dies aus den Akten hervorgehe – nicht alle Möglichkeiten der
Infektionsverhinderung ausgeschöpft worden (act. 132). Welche Massnahmen aber
konkret pflichtwidrig unterlassen worden sein sollen, wurde nicht ausgeführt. 

 

Bezüglich Sorgfaltspflichtverletzung
führte Dr. F.___ aus (act. 2186, Frage 9): «Aus dem vorliegenden
Operationsbericht kann unseres Erachtens nicht auf eine Verletzung der
ärztlichen Sorgfaltspflicht geschlossen werden. Zwar erfolgt das
Extension-block pinning klassisch perkutan ohne einen offenen Zugang zur
Fraktur, aber da die Kollegen dokumentieren, dass dies nicht möglich war, was
insbesondere auch aufgrund der zeitlichen Differenz zwischen Trauma und
Erstvorstellung plausibel ist, kann auch in diesem operativen Setting eine
offene Reposition indiziert sein.»

 

Bezüglich des durch die
Beschwerdeführerin behaupteten, aber im Operationsbericht nicht festgehaltenen
zweimaligen Einbringens eines Kirschnerdrahts führte Dr. F.___ zu Frage 10 weiter
aus (act. 2186): «Die Umpositionierung eines Kirschner Drahts im operativen
Setting ist ein durchaus üblicher Vorgang. Solange der Draht intakt ist und das
sterile Operationsfeld bestanden hat, entspricht es üblicher ärztlicher Praxis
den gleichen Draht einzubringen.» Auch Dr. C.___ führte aus, aus diesem Manöver
allein könne keine fehlerhafte oder unübliche Praxis abgeleitet werden (act.
134).

 

Auch bezüglich des Herausragens des
Drahtes, des H-Schnitts, des vorgängigen Repositionsversuchs oder anderen
Schwierigkeiten führte Dr. C.___ im Wesentlichen aus, dass es sich um ein
übliches Vorgehen gehandelt habe (act. 134 ff.).

 

Bezüglich des Operationsvorgangs ist
somit keine Sorgfaltspflichtverletzung auszumachen.

 

9.5 Weiter ist zu prüfen, ob im
postoperativen Verlauf ein Fehler begangen wurde.

 

9.5.1 Zum Verzicht auf eine
perioperative antibiotische Abschirmung wies Dr. F.___ unter Frage 11 auf eine
Publikation hin, wonach eine prophylaktische antibiotische Therapie bei
«sauberen» elektiven Eingriffen, die weniger als zwei Stunden dauerten, nicht
wirksam sei. Dr. C.___ wies darauf hin, dass die Frage aufgrund der zunehmenden
Resistenzen gegen Antibiotika seit Jahren in der Lehre kontrovers diskutiert
werde (act. 132). Die Sorgfaltspflicht wurde jedenfalls nicht verletzt, indem
keine prophylaktische antibiotische Therapie erfolgt ist.

 

9.5.2 Weiter ist zu prüfen, ob in Bezug
auf den danach aufgetretenen Infekt korrekt vorgegangen wurde.

 

9.5.2.1 Aus den Akten ergibt sich, dass
die Beschwerdeführerin bereits zwei Tage nach der Operation, also am
15. April 2010, wegen starken Schmerzen im Finger im Spital vorstellig
geworden ist. Beschrieben wurde in einer Aktennotiz von Dr. D.___ (act. 43),
dass sich eine leichte Rötung im Bereich der Inzision gezeigt habe, der Finger
aber nicht geschwollen gewesen sei. Die Kirschnerdrahteintrittsstellen seien
reizlos gewesen. Als Prozedere wurde aufgeführt: «Verbandswechsel. Säuberung.
Neuer steriler Verband mit Braunol-Gaze. Fixation mit Aluschiene. Antibiotische
Behandlung mit Ciprofloxacin 2x500mg per os während einer Woche. Kontrolle am
21.04.2010.»

 

Dr. F.___ beschrieb die am
15. April 2010 dokumentierten Schritte als «lege artis». Es sei aber
unklar, weshalb eine antibiotische Therapie erfolgt sei, da keine Diagnose
gestellt worden sei (act. 2187, Frage 13b). Dr. C.___ hielt in seinem Gutachten
fest, der vermutliche Herd der Infektion müsse eher in der Tiefe gelegen haben
und habe am 15. April 2010 nur schwer erkannt werden können. Ab diesem
Datum sei aber eine postoperative Wundinfektion erstmals zu vermuten gewesen.
Das abgegebene Antibiotikum habe den Infekt verschleiern können
(Larvierungseffekt; act. 119).

 

9.5.2.2 Die nächste Kontrolle, bei der
auch die Fäden entfernt wurden, erfolgte am 21. April 2010. Zu dieser
Konsultation besteht lediglich ein Überweisungsschreiben von Dr. D.___ an Dr. [...]
vom 22. April 2010, wonach die Beschwerdeführerin beschwerdefrei sei und
die Fäden an diesem Tag entfernt worden seien. In fünf Wochen erfolge dann die
Drahtentfernung und anschliessend die Mobilisation des Fingers, ev. mit Hilfe
der Ergotherapie (act. 45).

 

Gegenüber Dr. C.___ führte die
Beschwerdeführerin aus, sie sei nicht beschwerdefrei gewesen, bzw. nur
vorübergehend durch die Wirkung der Antibiotika. Dr. C.___ folgert daraus, dass
die Fortdauer der Schmerzen trotz Antibiotika als zusätzliches Indiz für eine
Infektion hätte wahrgenommen werden müssen und damit verbunden der Entscheid zu
einer operativen Intervention am 21. April 2010 oder spätestens in den
wenigen darauf folgenden Tagen. Auch führte er aus, die Kontrollen seien nicht
engmaschig genug erfolgt (act. 120). Dies steht jedoch im klaren Widerspruch
zum Bericht von Dr. D.___ vom 22. April 2010, welcher die
Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt als beschwerdefrei bezeichnete. Es gibt
keinen Grund, dass Dr. D.___ dies so hätte deklarieren sollen, wenn es nicht so
gewesen wäre. Die Beweislast, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung erfolgt sein
soll, liegt bei der Beschwerdeführerin. Durch ihre reine Behauptung, welche dem
Bericht von Dr. D.___ widerspricht, vermag sie den Beweis nicht zu erbringen,
dass am 21. April 2010 Symptome vorgelegen hätten, welche entsprechende
Massnahmen erfordert hätten. Zudem führte auch Dr. C.___ aus, dass in der
radiologischen Kontrolle vom 21. April 2010 keine ins Auge fallende
Schwellung festzustellen sei, wie sie sonst bei einer Infektion üblich sei.

 

9.5.2.3 Dr. C.___ führte weiter aus,
Patientenfotos vom 27. April 2010 hätten bereits eine vollständige Nekrose
der Haut im Bereich der H-Inzision, Spannungen und Rötungen des gesamten
Fingerteils gezeigt, was für einen nekrotisierenden Infekt mehrere Tage früher
spreche (act. 120). Die Beschwerdeführerin wurde allerdings erst am
30. April 2010 im Spital vorstellig.

 

Mit ambulantem Bericht vom
30. April 2010 (act. 44) wurde dann die Diagnose «Wundinfekt» gestellt.
Zum Leiden wurde festgehalten, die Patientin habe sich mit starken Schmerzen im
Ringfinger selbst vorgestellt. Bereits am 2. Tag nach der OP sei sie wegen
einer Rötung und Schwellung mit einer 5-tägigen antibiotischen Therapie
versorgt worden. Am 21. April 2010 sei eine komplikationslose
Fadenentfernung erfolgt. Die Patientin sei immer afebril (fieberfrei) gewesen.
Heute hätten die Schmerzen und die Schwellung plötzlich akut zugenommen,
weshalb sie sich zur Kontrolle vorgestellt habe. Als klinische Befunde wurde
erwähnt: «Distales Interphalangealgelenk gerötet, geschwollen und überwärmt.
Vor allem dorsal, weniger auch palmar. Die Kirschnerdrahteinstichstelle an der
Fingerspitze ist reizlos. pDMS intakt.» Zu «Beurteilung/Therapie» wurde
ausgeführt: «Aktuell keine operative Interventionspflicht. Anlage einer
Handgelenksschiene mit Fingereinschluss zu Ruhigstellung. Beginn einer Antibiotikatherapie
mit Cotrim forte 1-0-1. Die Patientin konnte nach Hause entlassen werden.» Zum
«Procedere» heisst es: «Kontrolle in der Traumasprechstunde am 4.5.2010».

 

Dr. F.___ führte dazu aus, die
Argumentationsführung sei schwer nachzuvollziehen, da man zwar einen Infekt im
Bereich des DIP Gelenks diagnostiziert habe, hier allerdings das Gelenk
überschreitende Osteosynthesematerial, in diesem Fall einen Kirschnerdraht,
nicht entfernt habe. In einer klassischen Infektsanierung sollte falls irgend
möglich stets die Entfernung von Fremdmaterial erfolgen, dies sei hier nicht
geschehen und müsse im Nachhinein zumindest hinterfragt werden. Das
Kontrollintervall vom 30. April bis 4. Mai sei unter den Umständen, dass
das Fremdmaterial belassen worden sei, als eher lang zu interpretieren. Es
hätten engmaschigere Kontrollen, wenn nicht gleich die Metallentfernung
erfolgen sollen.

 

Gegenüber Dr. C.___ gab die
Beschwerdeführerin an, als sie sich am 30. April 2010 auf der
Notfallstation des Kantonsspitals Olten gemeldet habe, habe die Assistenzärztin
Dr. [...] eine Infektion festgestellt und sich dahingehend geäussert, dass sie
sofort operiert und dazu stationär aufgenommen werden müsse. Sie habe darauf
eine Infusion und Schmerzmittel erhalten. Als der Chefarzt der Chirurgischen
Klinik nach mehrstündiger Wartezeit um 23:15 Uhr an sie herangetreten sei, habe
sie sich vor ihm geweigert, eine Operation im Spital Olten durchführen zu
lassen. Dr. [...] habe sich geweigert, sie ans Kantonsspital Aarau zu
überweisen. Daraufhin sei die Infusion wieder entfernt und sie nach Anbringen
einer Handgelenk-/Vorderarm-Gipsschiene nachhause entlassen worden (act. 108).

 

Die Beschwerdeführerin hat sich diese
Aussage, welche sie dem Privatgutachter gegenüber gemacht hat, entgegenhalten
zu lassen. Demnach hätten die Ärzte des Kantonsspitals Olten sie am
30. April 2010 operieren wollen, was sie selbst verweigert hat. 

 

Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung wird der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen, wenn zu einer
an sich adäquaten Ursache eine andere Ursache hinzutritt, die einen derart
hohen Wirkungsgrad aufweist, dass erstere nach wertender Betrachtungsweise als
rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint. Entscheidend ist die Intensität der
beiden Ursachen (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2015 vom 13. Juli 2015
E. 4.2 mit Hinweisen auf BGE 130 III 182 E. 5.4; 116 II 519 E. 4b S. 524;
Urteile des Bundesgerichts 4A_115/2014 vom 20. November 2014 E. 6.4.1 und
4A_385/2013 vom 20. Februar 2014 E. 5).

 

Dem Kantonsspital Olten kann deshalb
nicht vorgehalten werden, dass die Drähte zu spät entfernt und der Infekt zu
spät behandelt worden sei. Die Weigerung, sich am 30. April 2010 im
Kantonsspital Olten operieren zu lassen, muss der Beschwerdeführerin als den
Kausalzusammenhang unterbrechendes Selbstverschulden angerechnet werden. Dem
Kantonsspital Olten ist deshalb auch bezüglich der postoperativen Behandlung
keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuhalten.

 

9.5.2.4 Festzuhalten ist zudem auch,
dass vorliegend keine eindeutigen Anzeichen für einen Infekt vorgelegen haben
und die Diagnose eines solchen nicht einfach war.

 

Dr. C.___ führt zwar in seinem durch die
Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen Gutachten aus, seine persönliche
Sichtweise bezüglich postoperativer Infektionen sei die, dass bei geringstem
Verdacht auf Infektion zwingend und so rasch wie möglich eine Wundrevision
erfolgen müsse, dahingestellt ob antibiotisch vorbehandelt oder nicht,
insbesondere im Bewusstsein, dass Antibiotika – unabhängig ihrer bakteriziden
oder nur bakteriostatischen Wirkung – einen Wundinfekt eher selten eliminieren
könnten. Konkret hätte bei der Beschwerdeführerin schon frühzeitig von einem
tiefliegenden Infektionsherd ausgegangen werden müssen. Besonders gefährdet
seien wenig durchblutete Gewebe wie Knochen, Sehnen oder kleine Hämatome,
welche von den Antibiotika kaum bis nie erreicht würden. Aus dieser Sichtweise
sei die Beschwerdeführerin weder umfassend aufgeklärt noch rechtzeitig
chirurgisch behandelt worden (act 142). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass
für die Umschreibung der geschuldeten Sorgfalt die Situation im Zeitpunkt des
Ereignisses massgebend ist, und nicht eine ex post Betrachtung (BGE 130 IV 7 E.
3.3 S. 11 mit Hinweisen). Dr. C.___ wies weiter vorne in seinem Gutachten
selbst darauf hin, dass Nischeninfektionen in der Tiefe von Wundtaschen bei der
frühzeitigen Erkennung besonders schwierig seien (act. 120), weist aber auf die
Notwendigkeit von kleinen Kontrollintervallen hin. Weiter führte er aus, dass
osteolytische (Knochen abbauende) Zeichen auf den Aufnahmen vom 15. und
30. April 2010 gefehlt hätten. Aus den Bild gebenden Dokumenten allein
hätten damals nicht und auch heute kaum sichere Zeichen für eine Infektion
herausgelesen werden können. Erst auf dem Röntgenbild vom 3. Mai 2010 konnte
dann eine Beteiligung des Knochens erkannt werden (act. 122). Zudem hielt Dr. C.___
fest, dass weder ein Wundabstrich, noch eine Punktion oder Sondierung zur
Infektabklärung sinnvoll gewesen wären, und nur eine Infektsanierung mit
Entfernung des Fremdmaterials hätte vorgenommen werden können. Aber selbst dann
könnten Wundabstriche und Gewebeproben mikrobiologisch negative Resultate
zutage fördern (act. 141). So ist es denn auch erfolgt bei der Infektsanierung
und Entfernung der Kirschnerdrähte im Kantonsspital Aarau am 3. Mai 2010.
Entgegen der Behauptung von Dr. C.___ (act. 120) konnte auch zu diesem
Zeitpunkt noch kein Bakterienwachstum nachgewiesen werden, sondern erst bei der
zweiten Infektsanierung am 14. Mai 2010 (act. 912 f.). 

 

Den Ärzten kann somit nicht vorgehalten
werden, dass sie einzig wegen Schmerzen zwei Tage nach dem erfolgten Eingriff
das Osteosynthesematerial nicht gleich wieder entfernt hatten. Die weitgehend
fehlenden Anzeichen eines Infekts bei den ersten beiden Kontrollen am 15. und
21. April 2010 und die Schwierigkeit, einen solchen wirklich nachweisen zu
können, machen deutlich, dass den Ärzten des Kantonsspitals Olten keine
Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Dass die Beschwerdeführerin
dann am 30. April 2010 bei Diagnosestellung eines Wundinfekts nicht
operiert wurde, hat sie sich durch ihre Weigerung selbst zuzuschreiben.

 

10. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin
war somit weder widerrechtlich, noch lag ein Verschulden vor, weshalb die Beschwerdeführerin
weder Anspruch auf Schadenersatz noch auf eine Genugtuung hat.

 

11. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 5'000.00
festzusetzen sind. Nach § 19quater Abs. 1 SpiG wird der Aktiengesellschaft in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen. Es gibt keine Gründe, davon abzuweichen.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 5'000.00 zu bezahlen.

3.    Es wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann

 

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 4A_432/2020 vom 16. Dezember 2020 bestätigt.