# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2dadcaff-34d9-5105-ae28-ff92420b3983
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.08.2017 SB.2014.78 (AG.2017.798)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2014-78_2017-08-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2014.78

 

URTEIL

 

vom 8.
August 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Lucienne Renaud, Dr. Andreas Traub

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                       Berufungskläger

ohne festen Wohnsitz                                                                Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...] 

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Privatkläger

 

D____                                                                                                                     

 

E____                                                                                                                     

 

F____                                                                                                                      

 

Gegenstand

 

Berufung
gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 6. Mai 2014

 

Urteil des
Appellationsgerichts vom 19. August 2015

(vom
Bundesgericht am 20. Juli 2016 aufgehoben)

 

betreffend
Raufhandel, mehrfache einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand
und Drohung 

Sachverhalt

 

Am 16. Mai 2014
beurteilte das Strafdreiergericht diverse gegen A____, B____ und C____ erhobene
Anklagen. Unter anderem ging es um eine Auseinandersetzung vom 5. Oktober 2013
zwischen mehreren Personen im Club X____ in Basel. Die gegen B____ und C____
geführten Strafverfahren sind inzwischen rechtskräftig abgeschlossen, weshalb
im Folgenden nur noch auf die gegen A____ erhobenen Anklagen eingegangen wird. A____
wurde durch das Strafgericht des Raufhandels, der mehrfachen einfachen
Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, der Drohung und der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu
2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft und des
vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 18. Oktober 2013, sowie zu einer Busse
von CHF 300.– (im Falle schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe).
Die beschlagnahmten Betäubungsmittel wurden in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches eingezogen. Die übrigen Gegenstände wurden unter Aufhebung
der Beschlagnahme an den Beurteilten zurückgegeben.

 

Gegen dieses
Urteil erklärte A____ rechtzeitig Berufung mit dem Antrag, er sei in Abänderung
des Urteils des Strafgerichts vom 6. Mai 2014 vom Vorwurf des Raufhandels
und der Körperverletzungen zum Nachteil von D____ und E____ sowie vom Vorwurf
der Drohung zum Nachteil von F____ kostenlos freizusprechen. Es sei wegen der
Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz lediglich eine Busse von
CHF 300.– auszusprechen. Eventualiter sei er vom Vorwurf des Raufhandels,
der Körperverletzung zum Nachteil von E____ und der Drohung zum Nachteil von F____
kostenlos freizusprechen und lediglich wegen Körperverletzung zum Nachteil von D____
schuldig zu sprechen und zusätzlich zur Busse von CHF 300.– zu einer Geldstrafe
von 60 Tagessätzen zu verurteilen. Es sei ihm bei Gutheissung der Berufung
gestützt auf Art. 429 und Art. 436 StPO eine Parteientschädigung für die
Verteidigung vor erster und zweiter Instanz zuzusprechen. Die
Staatsanwaltschaft schloss auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.

 

Am 29. Mai 2015 fand
eine Verhandlung des Appellationsgerichts statt. Dabei wurden die (damals noch)
drei Beschuldigten befragt und G____ als Zeuge einvernommen. Da zwei weitere
als Zeugen geladene Personen nicht zur Verhandlung erschienen, wurde das
Verfahren in Bezug auf A____ und B____ ausgestellt und lediglich über die
Berufung von C____ entschieden. Am 19. August 2015 fand eine weitere
Verhandlung des Appellationsgerichts statt, an der A____ und B____ mit ihren
Verteidigern sowie die Staatsanwaltschaft teilnahmen. Ferner wurden E____ als
Auskunftsperson und H____ als Zeuge befragt. In Bezug auf A____ bestätigte das
Appellationsgericht das erstinstanzlich ergangene Urteil unter Einrechnung der vom
18. Oktober 2013 bis zum 20. November 2014 ausgestandenen Haft. Eine dagegen
erhobene Beschwerde in Strafsachen hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 20.
Juli 2016 gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts vom 19. August 2015
auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.

 

Nachdem eine auf
den 31. Januar 2017 angesetzte Verhandlung kurzfristig abgesagt werden musste,
weil das Staatssekretariat für Migration die gegen den inzwischen in seiner
Heimat wohnhaften A____ ausgesprochene Einreisesperre nicht sistieren wollte, konnte
am 8. August 2017 die Verhandlung des Appellationsgerichts in Anwesenheit des Berufungsklägers
stattfinden. Dabei sind der Berufungskläger und als Zeuge I____ befragt worden
und der Vertreter des Beschuldigten sowie die Staatsanwaltschaft, vertreten
durch [...], zum Vortrag gelangt. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll
verwiesen. Die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
Art. 398 Abs. 1 StPO unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung
an das Appellationsgericht. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt
und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung,
so dass er zur Berufungserhebung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die
Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden.
Es ist daher auf sie einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss
§ 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur StPO (EG StPO) in
Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG) der Ausschuss des Appellationsgerichts. 

 

1.2      Das
Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 20. Juli 2016 festgehalten, das
Appellationsgericht habe nicht nachvollziehbar begründet, weshalb es auf eine
Befragung der durch den Berufungskläger als Zeugen angerufenen J____, K____ und
I____ verzichtet habe. Das Urteil genüge deshalb den Anforderungen von Art. 112
Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes nicht. Das Bundesgericht hat als Folge
davon das Urteil des Appellationsgerichts insgesamt aufgehoben, ohne sich
materiell mit einzelnen Fragen verbindlich auseinanderzusetzen. Im
Rückweisungsverfahren hat das Appellationsgericht deshalb nicht nur über den
Beweisantrag auf Befragung von J____, K____ und I____ zu entscheiden, sondern
sich nochmals gesamthaft zur Berufung zu äussern.

 

2.

2.1      In
der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 29. Mai 2015 hat der Verteidiger
des Berufungsklägers seine diversen, durch die Instruktionsrichterin mit Verfügung
vom 12. Februar 2015 abgewiesenen Beweisanträge erneuert. Dabei hat er in
erster Linie gestützt auf Art. 409 StPO die Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz gewünscht, damit diese weitere Personen zum Sachverhalt befrage. Das
Appellationsgericht hat es jedoch, auch angesichts der seit dem umstrittenen
Vorfall vom 5. Oktober 2013 vergangenen Zeit, vorgezogen, von den
beantragten Personen G____, E____, H____ selbst anzuhören. Auch der nicht in
der Schweiz wohnhafte  L____ wurde zur zweitinstanzlichen Verhandlung vom 29.
Mai 2015 vorgeladen, hat sich aber nicht zu einer Teilnahme bereit erklärt.
Daran hätte eine Anweisung an die Vorinstanz, die Befragung und Konfrontation
mit dem Berufungskläger A____ durchzuführen, nichts geändert. Das
Appellationsgericht hat deshalb auf eine Rückweisung verzichtet, was der
Verteidiger in der Verhandlung vom 8. August 2017 nicht mehr beanstandet hat.

 

2.2      L____
konnte einmal, nämlich unmittelbar nach der Tat am 5. Oktober 2013, befragt
werden. Eine Konfrontation mit dem Berufungskläger A____ hat hingegen nie
stattgefunden. Die Vorinstanz hat eine solche als nicht erforderlich erachtet,
da die Aussagen für die Erstellung des Sachverhalts nicht entscheidend seien.
Die glaubhaften Aussagen von F____ und die diagnostizierten Verletzungen der Opfer
würden hierfür ausreichen (Urteil S. 31). Die Vorinstanz hat aber in anderem
Zusammenhang ausgeführt, dass die Angaben von F____ durch die Aussage von L____
erhärtet würden (Urteil S. 29). Es stellt sich die Frage, ob dieses Vorgehen
zulässig ist. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 131 I 476
seine eigene Rechtsprechung sowie diejenige des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte zum Recht auf Konfrontation mit einem Belastungszeugen dargelegt
und in Bezug auf nicht mehr in der Schweiz anwesende Zeugen festgehalten: „Ebenso
wie der EGMR hat es das Bundesgericht zugelassen, auf eine belastende Aussage
eines Zeugen, der in der Zwischenzeit stirbt oder einvernahmeunfähig wird und
daher nicht mehr befragt werden kann, abzustellen (BGE 105 Ia 396 S. 397;
BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 f.). In einem nicht in der Amtlichen Sammlung
veröffentlichten Entscheid hat das Bundesgericht aber eine Verletzung der
Garantie des fairen Verfahrens in einem Fall bejaht, in welchem der Angeklagte
gestützt auf die Aussagen von Belastungszeugen verurteilt worden war, obschon
er mit den Zeugen nie konfrontiert worden war, weil diese die Schweiz
zwischenzeitlich verlassen hatten und nicht mehr aufgefunden werden konnten.
Für das Bundesgericht war entscheidend, dass eine Konfrontation der
Belastungszeugen mit dem Angeklagten im Untersuchungsverfahren möglich gewesen
wäre, in einem Zeitpunkt, in welchem sich sowohl der Angeklagte als auch die
Zeugen in Untersuchungshaft befanden (Urteil 1P.302/1996 vom 24. September
1996). Mit ganz ähnlicher Begründung hat das Bundesgericht eine Verletzung des
Anspruchs, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, im Entscheid BGE 129 I 151
bejaht. Der wegen sexueller Handlungen mit einem Kind Verurteilte hatte dem
Kind keine Ergänzungsfragen stellen können. Für das Bundesgericht war
massgebend, dass die Zeugenaussage für die Verurteilung ausschlaggebend war und
die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten hatten, dass der
Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) hatte wahrnehmen können (BGE 129 I
151 E. 4.3 S. 158).“ Im vorliegenden Fall hat L____ in seiner Befragung vom
5. Oktober 2013 erklärt, er sei bis ca. 18. oder 19. Oktober 2013 in der
Schweiz. Danach gehe er zurück an seine Wohnadresse in Serbien (Akten S. 557).
Bereits am 7. Oktober 2013 stand A____ als verdächtigte Person fest (Akten S.
595), am 18. Oktober 2013 konnte er erstmals einvernommen werden. Aus den Akten
geht nicht hervor, dass die Staatsanwaltschaft versucht hat, unverzüglich eine
Konfrontation mit L____ zu organisieren. Dies wäre aber notwendig gewesen, hat L____
doch immerhin den Berufungskläger beschuldigt, aus nächster Distanz eine Waffe
auf D____ gerichtet zu haben, wobei er den Finger am Abzug gehabt habe (Akten
S. 554). Auf die Aussagen von L____ kann deshalb mangels Konfrontation nicht
abgestellt werden. 

 

2.3      Was
die beantragte Ladung von F____ betrifft, so ist festzuhalten, dass dieser an
der erstinstanzlichen Verhandlung teilgenommen und dort ausgesagt hat. Er hat
auch viele Fragen des Verteidigers des Berufungsklägers beantwortet. Dass damals
noch ein anderer Anwalt den Berufungskläger vertreten hat und sich der heutige
Vertreter deshalb kein eigenes Bild vom Zeugen hat machen können, führt nicht
dazu, dass der korrekt abgenommene Beweis zu wiederholen wäre. Der Verteidiger
hat denn auch diesen Antrag in der Verhandlung vom 8. August 2017 nicht
wiederholt.

 

2.4      Auf
eine Befragung von D____ kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet
werden. D____ wurde noch am Tattag im Rahmen der polizeilichen
Ermittlungstätigkeit, als der Untersuchungsbehörde die Identität von A____ noch
nicht bekannt war, als Auskunftsperson einvernommen. Aus seinen Aussagen geht
hervor, dass er nur das bestätigen könnte, was sich auch aus den Arztzeugnissen
ergibt und durch andere Anwesende inzwischen hinreichend belegt worden ist. In
Bezug auf die Waffe hat er den Berufungskläger A____ nicht belastet, da er eine
solche nicht gesehen hat. D____ lag nach dem ersten Schlag mehr oder weniger
benommen am Boden. Die Vorinstanz hat im Zweifel zu Gunsten des
Berufungsklägers A____ angenommen, dass D____ am Anfang der Auseinandersetzung mit
Gläsern oder Flaschen geworfen hat. Davon geht auch das Appellationsgericht
aus. Es ist nicht zu erwarten, dass D____ zur weiteren Erhellung des
Sachverhalts beitragen könnte, weshalb sich seine Befragung erübrigt. Das
Gleiche gilt in Bezug auf eine nochmalige Befragung des am Streit unbeteiligten
J____. Dieser ist bereits zwei Mal befragt worden, davon einmal im Beisein der
Verteidigung des Berufungsklägers A____ (Akten S. 650 ff.). J____ hat lediglich
mitgeteilt, dass D____ am Entstehen der Schlägerei nicht so unschuldig war, wie
er behauptet hat, und dass kein Schuss gefallen sei. Das angefochtene Urteil
fusst auf diesen beiden Annahmen, sodass diesbezüglich kein Bedarf für einen
weiteren Nachweis besteht.

 

2.5

2.5.1   Im
Rückweisungsverfahren hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin mit
Verfügung vom 1. September 2016 die Ladung von J____, K____ und I____ als
Auskunftspersonen/Zeugen angeordnet und den Verteidiger des Berufungsklägers
ersucht, deren aktuellen Adressen bekannt zu geben. Mit Eingabe vom 30.
September 2016 hat der Verteidiger dem Appellationsgericht mitgeteilt, dass er
sich ausser Stande sehe, die Adressen von J____ und K____ ausfindig zu machen.
In Bezug auf I____ sei er jedoch zuversichtlich, dass diese noch herausgefunden
werden könne. Abklärungen seien im Gang. In der Folge hat die instruierende
Appellationsgerichtspräsidentin J____ und K____, später auch I____, in
Anwendung von Art. 210 Abs. 1 StPO zur Aufenthaltsnachforschung ausschreiben
lassen. Am 19. Oktober 2016 hat die Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass die
Recherche über J____ und K____ negativ verlaufen sei. Ohne entsprechendes
Geburtsdatum und nähere Angaben könne beim besten Willen keine Ausschreibung
erfolgen. Bezüglich I____ hat die Staatsanwaltschaft die Adresse ausfindig
gemacht und dem Appellationsgericht mitgeteilt. I____ist denn auch anlässlich
der Verhandlung vom 8. August 2017 als Zeuge einvernommen worden. 

 

2.5.2   Der
Verteidiger des Berufungsklägers hat in der Verhandlung des
Appellationsgerichts vom 8. August 2017 an seinem Beweisantrag auf Befragung
auch von J____ und K____ festgehalten, obschon ihm die Unmöglichkeit von deren
Ladung bewusst war. Zum Anspruch, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen,
ist auf den Entscheid des Bundesgerichts 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017
zu verweisen. Danach hat das Gericht nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen
und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts-
und entscheiderheblich sind (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 154). Der
Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Strafbehörden, den Sachverhalt von
Amtes wegen zu ermitteln und die belastenden und entlastenden Umstände mit
gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 1 und 2 StPO). Über Tatsachen,
die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits
rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO;
Urteile 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 9.2, zur Publikation vorgesehen; 6B_617/2016
vom 2. Dezember 2016 E. 5.2). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) umfasst auch die Pflicht der Behörde, die
Argumente und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen
sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen
(BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64; 138 V 125 E. 2.1 S. 127). Das hindert das
Gericht nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn es in willkürfreier
Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der
rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es überdies in willkürfreier
antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine
Überzeugung werde dadurch nicht mehr geändert (BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64; 136 I
229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung gilt ebenso
hinsichtlich Beweisanträgen auf Ladung von Entlastungszeugen unter dem
Gesichtspunkt von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (vgl. BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 154;
BGer 6B_662/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.2.2).

 

2.5.3   In
seiner ersten Befragung vom 18. Oktober 2013 hat der Berufungskläger auf die
Frage, mit wem er kurz vor der besagten Auseinandersetzung im Club X____
zusammen gewesen sei, erklärt: „Ich sass alleine an einem Tisch… also nicht
alleine ich sass mit einer Frau an einem Tisch. Wie die aber heisst, weiss ich
nicht“ (Akten S. 608). Auf die Frage, wo er diese Frau kennengelernt habe, hat
er geantwortet: „Dort in der Bar“ (Akten S. 609). Schliesslich hat er auf die
Frage, was das für Zeugen seien, die bestätigen könnten, dass er keine Waffe
hatte, „die Sänger und den Besitzer der Bar“ genannt (Akten. S. 613). In der
Einvernahme vom 13. November 2013 ist dem Berufungskläger der Vorhalt
gemacht worden, er sei gemäss Angaben des Barbetreibers mit zwei Frauen und
einem weiteren Mann am Tisch gesessen. Der Berufungskläger hat jedoch darauf
verzichtet, sich dazu zu äussern (Akten S. 672). Es ist deshalb ihm selbst
zuzuschreiben, dass eine Identifizierung der beiden Frauen mit anschliessender
Befragung noch im Ermittlungsverfahren und damit innert nützlicher Frist nicht
hat stattfinden können. Noch in der Anklageschrift musste die
Staatsanwaltschaft von „zwei unbekannt gebliebenen Frauen“ sprechen. Erstmals mit
Eingabe an das Strafgericht vom 9. April 2014 hat der damalige Verteidiger
des Berufungsklägers die Vorladung und Befragung von J____, K____ beantragt (Akten
S. 1765). Weshalb er nun plötzlich die Namen der beiden Frauen gekannt
hat, hat er nicht erklärt. Auch ist auf deren Rolle an jenem Abend nicht weiter
eingegangen worden. Die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat in
ihrer Verfügung vom 12. Februar 2015 die im Berufungsverfahren weiterhin
beantragte Ladung von J____ und K____ nur vorläufig abgelehnt mit dem Hinweis
darauf, sie könne sich kein Bild über die genauere Rolle und Position der
genannten Personen in der Tatsituation machen. Vor erster Instanz sei lediglich
ausgeführt worden, die Frauen seien im Lokal anwesend und unbeteiligt gewesen.
Die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat den Verteidiger
aufgefordert, den Beweisantrag mit entsprechender Begründung zu ihren Handen zu
wiederholen, sollte daran festgehalten werden. Dies hat der Verteidiger nicht
getan. Dass die beiden Frauen nicht schon für die allererste Verhandlung des Berufungsgerichts
vom 29. Mai 2015 als Zeuginnen vorgesehen gewesen sind, ist darauf
zurückzuführen. Das Appellationsgericht hat in der Verhandlung vom 8. August
2017 mit I____ die dritte der als unbeteiligt genannten Personen befragt. Wie
nachfolgend darzulegen sein wird, geht das Appellationsgericht trotz der
Aussage dieses Zeugen, er habe keine Waffe gesehen, davon aus, dass der
Berufungskläger eine solche als Schlaginstrument verwendet und mit dieser E____
am Kopf verletzt hat (einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen
Gegenstand, vgl. unten Ziff. 4). Selbst wenn auch J____ und K____ zu Gunsten
des Berufungsklägers bestätigen würden, keine Waffe wahrgenommen zu haben,
würde sich an diesem Beweisergebnis nichts ändern. Ihre Befragung erscheint
deshalb als entbehrlich.

 

2.6      In
der Verhandlung des Berufungsgerichts vom 8. August 2017 hat der Verteidiger
ausdrücklich auf den früher gestellten Antrag, weitere Personen anzuhören,
verzichtet. Es erübrigen sich deshalb Ausführungen dazu.

 

3.

3.1      Am
5. Oktober 2013 ereignete sich im Club X____ in Basel eine Auseinandersetzung
zwischen mehreren Personen, anlässlich welcher D____ und E____ verletzt wurden
(Ziff. 8 der Anklageschrift). Der Berufungskläger A____ bestreitet nach wie
vor, sich an der tätlichen Auseinandersetzung zwischen den Anwesenden beteiligt
zu haben. Er habe sich lediglich mit ein bis zwei Faustschlägen gegenüber D____
verteidigt, als dieser ihm einen Kopfstoss versetzt habe. Danach habe er seine
Jacke genommen und die Bar verlassen. Die wegen Raufhandels mit Urteil des
Berufungsgerichts vom 19. August 2015 erfolgte Verurteilung des Mitangeklagten B____
ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen. 

 

3.2      Das
Appellationsgericht hat die bei der Auseinandersetzung anwesenden G____, E____,
H____ und I____ als Zeugen bzw. Auskunftsperson befragt. Dabei hat insbesondere
G____ sehr eingeschüchtert gewirkt und sich anfänglich vor allem auf seine
Trunkenheit berufen, derentwegen er sich nicht mehr erinnern könne. Dass G____
bei seiner Befragung unter grossem Druck gestanden ist, war offensichtlich und
hat im Übrigen dazu geführt, dass anlässlich der späteren Befragung von E____
und H____ die Öffentlichkeit ausgeschlossen wurde. Trotz allem hat G____ jedoch
nicht erklärt, bei seinen früheren Befragungen unzutreffend ausgesagt zu haben.
Wie das Appellationsgericht auch schon festgestellt hat (vgl. dazu AGE
SB.2014.30 vom 10. März 2015), ist es ein häufig vor Gericht zu beobachtendes
Phänomen, dass Zeugen grosse Mühe bekunden, ihre während des
Untersuchungsverfahrens gemachten belastenden Aussagen betreffend
Berufskollegen oder Clubbekanntschaften vor Gericht zu bestätigen. So fallen
die zeitnahen Schilderungen unmittelbar nach einem Vorfall häufig durchaus präzise
und differenziert aus und werden – namentlich wenn es um gewalttätige
Auseinandersetzungen mit Verletzten geht – noch ohne besondere Rücksicht auf
persönliche Bekanntschaften gemacht. Je mehr Zeit indes verstreicht, desto mehr
schwindet häufig auch die anfängliche Kooperationsbereitschaft mit den
Behörden. Insbesondere gilt dies, wenn der Vorfall keine gravierenden
bleibenden Folgen hatte, und wenn die aussagenden Personen selber nicht direkt
geschädigt wurden. Es geht dabei nicht um eigentliche falsche Zeugenaussagen,
sondern um Abschwächungen, Erinnerungslücken oder plötzlich auftretende
Verständigungsschwierigkeiten, durch welche – so lässt sich vermuten – die
Zeugen ihr Gesicht sowohl gegenüber den Strafverfolgungsbehörden als auch
gegenüber den ursprünglich belasteten Beschuldigten wahren möchten. Vor diesem
Hintergrund ist es deshalb grundsätzlich angebracht, Gewicht auf die ersten und
tatnahen Depositionen der Zeugen und Auskunftspersonen zu legen. Wenn
Augenzeugen in der Konfrontation vor Gericht ihre Aussagen widerrufen oder
abschwächen oder Nichterinnern geltend machen, so bedeutet dies nicht per se,
dass auf die früheren Aussagen nicht mehr abgestellt werden kann. Wie bereits die
Vorinstanz zutreffend feststellt, führen die Abschwächung oder gar der Widerruf
einer belastenden Aussage im Rahmen einer Konfrontation mit dem Angeschuldigten
oder das Geltendmachen von Erinnerungslücken nicht ohne weiteres zur Unverwertbarkeit
der früheren Aussage (BGer 1P.102/2006 vom 26. Juni 2006 E. 3.5). Denn
die Frage, ob bei widersprüchlichen Aussagen oder späteren Erinnerungslücken
eines Zeugen auf die ersten, in Abwesenheit des Beschuldigten erfolgten
Aussagen abgestellt werden kann, betrifft nicht die Verwertbarkeit, sondern die
Würdigung der Beweise. Beschränkt sich die Wiederholung der Einvernahme aber im
Wesentlichen auf eine formale Bestätigung der früheren Aussagen, wird es dem
Beschuldigten verunmöglicht, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen (BGer
6B_542/2016 vom 5. Mai 2017). Voraussetzung für die Verwertbarkeit
der früheren Aussagen ist, dass diese dem Belastungszeugen anlässlich einer
Konfrontationseinvernahme vorgehalten werden, er zu den Widersprüchen – auch
zur neuen Aussage – befragt wird und der Beschuldigte beziehungsweise sein
Verteidiger Gelegenheit erhält, Ergänzungsfragen zu stellen, wobei es ihm
freisteht, ob er von diesem Recht Gebrauch machen will (BGer 1P.591/1999 vom
2. Februar 2000 E. 2c, in: Pra 2000 Nr. 163 mit Hinweisen; Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches
Strafprozessrecht, 6. Auflage 2005, § 54 N 4). E____ und H____
haben vor dem Appellationsgericht im Wesentlichen ihre früheren Aussagen
bestätigt. Was die Befragung und Konfrontation von G____ durch das
Appellationsgericht betrifft, so ist diese lege artis durchgeführt
worden. G____ hat dabei zwar mehrfach betont, dass er beim Vorfall stark
betrunken gewesen sei und sich nicht mehr erinnern könne, hat aber dennoch
Fragen beantwortet. Auffällig war seine Reaktion, als ihm seine früheren
Aussagen vorgelesen worden sind und er gefragt worden ist, ob das alles frei
erfunden gewesen sei. Er hat dies nicht bejaht, sondern seine früheren Aussagen
indirekt bestätigt mit „vielleicht ist mir alles wie ein Film rüber gekommen“. Auch
hat er erklärt, er habe keine Waffe gesehen, er wisse nicht, was das gewesen
sei, was er (der Berufungskläger) in der Hand gehabt habe. Damit hat er
weiterhin zumindest bestätigt, dass der Berufungskläger „etwas“ in der Hand gehabt
hat. Auch der Verteidiger hat zwei Zusatzfragen gestellt, nämlich ob G____ den
Anfang der Auseinandersetzung mitbekommen habe und ob er selbst eine Waffe
dabei gehabt habe. Damit kann nicht gesagt werden, es sei dem Berufungskläger
verunmöglicht worden, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen, so dass
grundsätzlich auch auf die frühere Einvernahme von G____ zurückgegriffen werden
kann

 

4.

4.1      Am
4. Oktober 2013 feierte der Berufungskläger seinen Geburtstag im Club X____. Im
Zeitpunkt der Auseinandersetzung waren sein Bekannter B____ und dessen Kollege G____,
beides Albaner, ebenso anwesend wie eine fünfköpfige Gruppe von Serben, die aus
dem schwer alkoholisierten D____, den beiden angetrunkenen F____ und L____
sowie den nüchternen E____ und H____ bestand. Die Vorinstanz hat es als
nachgewiesen erachtet, dass D____ Gläser vor die Füsse des Berufungsklägers
geworfen hat, als dieser ein albanisches Lied abspielen liess und dazu tanzte.
Der Berufungskläger habe hierauf D____ eine Flasche auf den Kopf geschlagen.
Als dieser auf dem Boden lag, habe B____ mehrfach auf ihn eingeschlagen. E____ sei
zu Beginn der Auseinandersetzung zu D____ geeilt, woraufhin ihn der
Berufungskläger niedergeschlagen und ihn mehrfach mit einer Pistole wuchtig auf
den Kopf geschlagen habe. Zudem habe der Berufungskläger mit der Pistole aus
nächster Nähe auf F____ gezielt und ihn dadurch in Angst und Schrecken
versetzt. Der Berufungskläger bestreitet nach wie vor, sich an der tätlichen
Auseinandersetzung zwischen den Anwesenden beteiligt zu haben. Er habe sich
lediglich mit ein bis zwei Faustschlägen gegenüber D____ verteidigt, als dieser
ihm einen Kopfstoss versetzt habe. Danach habe er seine Jacke genommen und die
Bar verlassen. 

 

4.2      In
Bezug auf die Kopfverletzung von E____ hält das IRM-Gutachten (Akten S.
1771-1774) fest, dass diese am ehesten Folge einer stumpfen Gewalteinwirkung sei,
wobei nicht abgegrenzt werden könne, ob die Verletzung durch einen Faustschlag
oder die Einwirkung eines Gegenstandes, unter Umständen auch durch einen Sturz,
entstanden sei. In Bezug auf die Verletzungen von D____ hält das IRM-Gutachten
(Akten S. 1775-1782) fest, über die Entstehungsweise der klinisch
diagnostizierten Schädelprellung könne keine abschliessende Aussage getroffen
werden. 

 

4.3      F____
wurde erstinstanzlich mit dem Berufungskläger konfrontiert. Dabei ist er bei
seinen früheren Aussagen, wonach der Berufungskläger eine Waffe hatte (Akten S.
541 ff., S. 590 ff.), geblieben. Es sei eine kleine Waffe gewesen, schwarz. Es
sei kein Revolver gewesen, sondern eine Pistole (Akten S. 1832). F____ hat auch
eine Schussabgabe bestätigt, wobei er aber erklärt hat, er habe diese nicht gesehen,
sondern nur gehört. Es ist deshalb ohne Weiteres denkbar, dass er in all dem
vorhandenen Lärm das Geräusch eines umstürzenden Tisches mit einem Schuss
verwechselt hat. Für die Glaubwürdigkeit der Aussagen von F____ spricht, dass
er den Berufungskläger nicht über Gebühr belastet hat. Insbesondere hat er
erklärt, er habe nicht gesehen, wie E____ geschlagen worden sei. E____ habe ihm
die Narbe gezeigt und gesagt, das sei von dem Schlag, er habe diesen aber nicht
gesehen (Akten S. 1832). 

 

4.4      Von
grosser Bedeutung sind die Aussagen von G____, weil dieser als Kollege von B____
eher der albanischen Seite des Berufungsklägers zugeordnet werden kann. Die
erste Befragung (Akten S. 629 ff.) hat am 21. Oktober 2013 stattgefunden, somit
nur gut zwei Wochen nach dem Vorfall. Folgender Auszug aus dem Protokoll (Akten
S. 637 ff.) ist aufschlussreich:

 

„Hinweis:
Mir erscheint ihre Version als eine Art Schutz für sich selber, damit Sie
niemanden belasten müssen.

Frage:
Ist es nicht so?

Antwort:
Ich habe einfach Angst… Ja, ok, ich habe schon mehr gesehen.

Hinweis: Vor
wem haben Sie Angst? Es haben auch noch andere Leute Aussage gemacht. Ihre Aussage
ist nur ein Teil des Ganzen.

Frage: Was
haben Sie nun mehr gesehen?

Antwort:
Ich sah dass […] A____ eine Waffe gezogen hat.

Frage: Zu
welchem Zeitpunkt zog […] A____ die Waffe?

Antwort: Also,
ich hörte das Gläserklirren, sah wie A____ aufhört zu tanzen. Er tanzte dann
weiter, es lief immer noch dieses albanische Lied. Ich sah dann wie einer der
Serben ein Glas warf. Irgendwie ging dann […] A____ zu den Serben und zog eine
Waffe, als ich das sah ging ich dann aus Angst und Panik raus. 

Frage: Können
Sie mir beschreiben, was […] A____ an diesem Abend, in diesem Moment für
Kleider trug?

Antwort: Ich
glaube ein weisses T-Shirt und ich denke schwarze Turnschuhe und Jeans, es war
dunkel, daher kann ich es nicht mehr genau sagen.

Frage: Wo
stand […] A____, als er die Waffe zog?

Antwort: Er
ging zu der Gruppe Serben und zog die Waffe, als ich das sah ging ich davon.

Frage: Woher
nahm […] A____ diese Waffe?

Antwort:
Von hier (SB: Zeigt auf seinen Hosenbund vorne) Als ich das sah, ging ich.

Frage:
Wie konnten Sie dann das Ziehen der Waffe aus dem vorderen Hosenbund sehen?

Antwort:
Das Herausziehen konnte ich nicht sehen. Ich sah wie er diese kleine Waffe in
der Hand hielt.

Frage: In
welcher Hand hielt er die Waffe?

Antwort:
Das weiss ich nicht mehr, als ich das sah, hatte ich selber Angst und ging dann
weg.

Frage:
Können Sie mir die Waffe beschreiben?

Antwort:
Das ist schwierig, es war dunkel. Es für mich nach einer Pistole aus.

 

[…]

 

Frage:
Was macht Sie so trotz Ihres alkoholisierten Zustands so sicher, dass […] A____ 
eine Waffe in den Händen hielt?

Antwort: Ich
habe es gesehen, ich wurde auch sofort wach, als ich das sah, ich merkte, dass
es ernst wird.

Frage:
Entsprechen die bis dato gemachten Aussagen, speziell zu der Waffe der
Wahrheit?

Antwort:
Ja, das ist die Wahrheit.

 

[…]

 

Frage:
Haben Sie nachdem Sie den Club durch den Notausgang verliessen B____ oder einer
der anderen der Gruppe nochmals gesehen?

Antwort:
Nein.

Frage:
Wann hatten Sie das nächste Mal Kontakt zu B____?

Antwort:
Am Samstag gegen 1700 Uhr habe ich mit ihm telefoniert. Danach trafen wir uns
im Horburgpark.

Frage:
Was erzählte Ihnen B____ dann bezüglich des ganzen Vorfalls von letzter Nacht? 

Antwort:
Er sagte mir, dass da ein Konflikt war. Dass er selber zugeschlagen habe. B____
erzählte, dass […] A____ bewaffnet gewesen sei und einem der Serben eine Waffe
an die Stirn gehalten habe, mehr nicht.“

 

Anlässlich der
zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 29. Mai 2015 ist G____ mit dem Berufungskläger
konfrontiert worden. Wie weiter oben dargelegt worden ist, hat er sich
offensichtlich sehr unwohl gefühlt und ausweichend geantwortet. Auch hat er
entgegen seinen früheren Angaben erklärt, er habe keine Waffe gesehen. Er hat
aber auf entsprechende Frage nicht gesagt, er habe seine früheren Aussagen
erfunden, sondern vielmehr erklärt, er sei unter Druck gesetzt worden von dem,
mit dem er das Gespräch hatte. Wie die zitierte Protokollstelle zeigt, hat er
bei seiner ersten Befragung zugegeben, Angst zu haben. Nachdem er sich aber
dazu entschlossen hatte, zu sagen was er wusste, waren seine Antworten sehr detailliert.
Auf diese tatnäheren, in sich stimmigen Aussagen, mit welchen er den Gebrauch
einer Waffe durch den Berufungskläger beschreibt, ist abzustellen.

 

4.5      
Die Aussagen, die das Opfer E____ unmittelbar nach dem Vorfall gemacht hat
(Akten S. 572 ff.), erscheinen insgesamt sehr überzeugend. E____ hat das
Geschehen nicht übertrieben und hat klar gesagt, dass er während eines Teils
des Vorfalls bewusstlos gewesen sei. Auch hat er angegeben, den ersten Moment
der Auseinandersetzung nicht gesehen zu haben. Als er sich umgedreht und
geschaut habe, sei D____ schon am Boden gelegen. Dass dieser einen Schlag auf
den Kopf mit einer Flasche erhalten habe, habe er nicht gesehen. Hinsichtlich
der Schläge, die er selbst erhalten hat, hat er klar unterscheiden können
zwischen dem ersten und den weiteren Schlägen. Zuerst habe es sich um einen
Faustschlag gehandelt, danach habe er noch Schläge mit diesem harten Gegenstand
erhalten. Er habe am Kopf vier bis fünf Mal genäht werden müssen, es seien
Platzwunden gewesen. Die Faust auf die Backe sei nicht so schlimm gewesen. E____
konnte nicht sagen, wer auf ihn losgegangen ist, da der erste Schlag von hinten
gekommen sei. Der harte Gegenstand könnte eine Pistole gewesen sein. Es sei
sicher Metall gewesen, keine Hand. In der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung
vom 19. August 2015 hat E____ auf die Frage, was das für eine Pistole gewesen
sei, die er gesehen habe, erklärt: „ Eine ganz kleine Pistole, sieht wie
Frauenpistole aus.“ Dass die weiteren Schläge, die er erhalten hat, mit einem
kleinen Metallstück oder einer Waffe ausgeführt worden sind, hat er nicht
gesehen. Er sage, was er annehme, was es war (Protokoll S. 3). 

 

4.6      In
der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 8. August 2017 ist I____ als Zeuge
befragt worden. Bei I____ handelt es sich um einen Albaner, der den
Berufungskläger kennt, jedoch nicht mit ihm befreundet ist. Er hat den Beginn
der Auseinandersetzung so geschildert, dass von der serbischen Gruppe Tische
umgestossen und Gläser geworfen sind. Der Zeuge hat weder gesehen, dass der Berufungskläger
einen der Serben mit einer Flasche auf den Kopf geschlagen hat, noch hat er Verletzte
oder Blut gesehen. Es sei dunkel gewesen und er sei auf der Seite gestanden. Er
hat auch keine Pistole wahrgenommen, jedoch gemeint, dass die Leute anders
reagiert hätten, wenn eine Waffe im Spiel gewesen wäre. Das hätte er mit
Sicherheit gemerkt (Protokoll S. 5 f.). Der Zeuge hat somit lediglich gesehen,
dass Gläser geflogen und Tische umgestossen worden sind und dass es zu einer
Schlägerei gekommen ist. Bei seiner Aussage, wonach keine Pistole im Spiel
gewesen sein könne, handelt es sich um eine Interpretation seinerseits. Es ist
sehr wohl denkbar, dass die bereits in die Auseinandersetzung verwickelten
Kontrahenten gar keine Möglichkeit zur Flucht mehr hatten, als sie die Pistole
sahen, und dass diese durch andere Gäste, die bereits wegen der Schlägerei am
Verlassen des Lokals waren, gar nicht wahrgenommen wurde. Vorliegend bestehen
hinsichtlich der Verwendung einer Pistole durch den Berufungskläger
überzeugende Aussagen, weshalb dies als nachgewiesen gilt.

 

4.7      In
Würdigung aller verwertbaren Aussagen geht das Berufungsgericht davon aus, dass
die Auseinandersetzung begann, als der Berufungskläger ein albanisches Lied
abspielen liess und dazu tanzte. Dies veranlasste den schwer alkoholisierten D____,
Gläser vor die Füsse des Berufungsklägers zu werfen. Es folgte eine Schlägerei
zwischen Mitgliedern der serbischen und der albanischen Gruppe, an der sich der
Berufungskläger beteiligte. Tische wurden umgestossen und weitere Gläser gingen
zu Bruch. Im Verlauf dieser Schlägerei ergriff der Berufungskläger seine
mitgeführte Pistole und schlug damit mehrmals auf den Kopf von E____, bevor er
den Schauplatz noch vor Eintreffen der Polizei verliess.

 

5.

5.1      Nach
Art. 133 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) macht sich schuldig, wer
sich an einem Rauhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines
Menschen zur Folge hat. Der Vorsatz muss sich nur auf die aktive Teilnahme an
der Schlägerei beziehen, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge,
da es sich hierbei um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handelt. Es genügt,
wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen
Auseinandersetzung beteiligen (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit weiteren
Hinweisen). Auch wenn der Berufungskläger nicht der Auslöser des gewaltsam
ausgefochtenen Streits gewesen ist, kann es aufgrund der Zeugenaussagen nicht
zweifelhaft sein, dass er sich bewusst daran beteiligt hat. Ebenso kann nach
dem oben Ausgeführten ausgeschlossen werden, dass er nur abgewehrt oder
geschlichtet hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass er mit E____ einen
Kontrahenten niedergeschlagen hat, von dem er nicht einmal behauptet,
angegriffen worden zu sein. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Berufungskläger
die Provokation durch die serbische Gruppe angenommen und sich freiwillig in
eine Auseinandersetzung mit dieser begeben hat (vgl. dazu auch BGer 6B_62/2008
vom 17. Juni 2008, E. 4, in welchem das Bundesgericht festgehalten hat,
dass Handlungen, die nicht zur Abwehr eines Angriffs unternommen werden,
sondern blosser Rache oder Vergeltung entspringen, nicht unter den Begriff der
Notwehr und damit auch nicht unter jenen der Notwehrhilfe fallen). Eine
Straflosigkeit gemäss Art. 133 Abs. 2 StGB oder die Annahme einer
Notwehrsituation beziehungsweise eines Notwehrexzesses scheiden deshalb aus.
Der Berufungskläger ist nach dem Gesagten des Raufhandels schuldig zu sprechen.

 

5.2      Der
Berufungskläger hat mindestens zwei Mal mit einer Pistole auf den Kopf von E____
geschlagen. Dadurch hat E____ eine sternförmig verlaufende Riss-/Quetschwunde
am Kopf erlitten, die mit 5 Stichen hat genäht werden müssen. Der
Berufungskläger hat im Eventualstandpunkt weder bestritten, dass es sich dabei
um eine einfache Körperverletzung handelt, noch hat er geltend gemacht, eine
Pistole sei kein gefährlicher Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB. Mit
der Vorinstanz hat ein Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung mit einem
gefährlichen Gegenstand zum Nachteil von E____ zu erfolgen.

 

5.3      Demgegenüber
lassen sich die Vorwürfe, wonach der Berufungskläger D____ mit einer Flasche
auf den Kopf geschlagen und aus nächster Nähe mit der Pistole auf F____ gezielt
habe, nicht länger aufrechterhalten. Der anlässlich der zweitinstanzlichen
Hauptverhandlung befragte I____ hat nichts Derartiges gesehen. Die
Schnittwunden, die D____ erlitten hat, können ohne weiteres von den in grosser
Anzahl vorhandenen Scherben der zerbrochenen Gläser stammen. Auch dem Schluss
der Vorinstanz, die allein aufgrund dessen, dass der Berufungskläger eine Waffe
mit sich führte, auch die Bedrohung von F____ als erstellt erachtet hat, kann
nicht gefolgt werden. Der Umstand, dass die Pistole nicht von allen Anwesenden
wahrgenommen worden ist, lässt vielmehr – zumindest im Zweifel zu Gunsten des
Berufungsklägers – den Schluss zu, dass er diese lediglich als Schlaginstrument
benutzt hat. Der Berufungskläger ist deshalb von den Anklagen der einfachen
Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand zu Lasten von D____ und der
Drohung freizusprechen.

 

6.

6.1      Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine „richtige“
Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer
verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit
gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und
dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar
Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 47 N 10). 

 

6.2      Hat der Täter durch eine oder mehrere
Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt,
so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht
sie angemessen (Asperationsprinzip; Art. 49 Abs. 1 StGB). Die
Bildung einer Gesamtstrafe ist, wie erwähnt, nur bei gleichartigen
Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip
nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (BGE 138 IV
120 E. 5.2 S. 122 mit Hinweis). Geld- und Freiheitsstrafe sind keine
gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57
E. 4.3.1 S. 58). Das Gericht kann laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für
jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde; dass die
anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genüge
demnach nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweisen). Unter
Berücksichtigung des Gesamtzusammenhanges des vorliegend zu
beurteilenden Raufhandels und der einfachen Körperverletzung mit einem
gefährlichen Gegenstand sowie des Umstandes, dass jedenfalls prima vista
insgesamt eine 360 Einheiten (Höchstdauer der Geldstrafe, Art. 34
Abs. 1 StGB) übersteigende Sanktion als verschuldensmässig angemessen
erscheint (vgl. BGer 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 3.1),
rechtfertigt sich vorliegend die Verhängung von Freiheitsstrafen in Bezug auf
beide Taten, zumal der Berufungskläger unter diesen Umständen vom Asperationsprinzip
profitiert (vgl. BGer 6B_228/2015 vom 25. August 2015 E. 2.2). Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat der Richter in einem ersten
Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände,
gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Bei der
Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten
Strafandrohung auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). In einem
zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen
Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen
Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104; Urteile
BGer 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4, 6B_157/2014 vom 26. Januar
2015 E. 2.2 je mit Hinweisen) . 

 

6.3      Auszugehen
ist vom Strafrahmen für das schwerste Delikt. Sowohl der Raufhandel als auch die
einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand werden mit einer
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Im Vordergrund
steht vorliegend jedoch die einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen
Gegenstand. Diesbezüglich wiegt das Verschulden des Berufungsklägers sehr schwer.
Die Schläge mit einer Pistole auf den Kopf von E____ offenbaren eine erhebliche
Gewaltbereitschaft. Zu Gute gehalten werden kann dem Berufungskläger, dass
nicht er die Auseinandersetzung provoziert hat, allerdings hat er den
Fehdehandschuh ohne zu Zögern aufgenommen. Der Berufungskläger hatte eine
glückliche Kindheit ohne grössere Probleme. Er ist im Kosovo geboren und
zusammen mit sechs Schwestern bei seiner Mutter aufgewachsen. Der Vater lebte
von Anfang an in der Schweiz und besuchte die Familie in den Ferien. Mit ca. 14
Jahren ist der Berufungskläger ebenfalls via Familiennachzug in die Schweiz
gekommen. Im Kosovo besuchte er während acht Jahren die Grundschule, danach in
der Schweiz rund drei Jahre eine Fremdsprachenklasse. Lehre hat der Berufungskläger
keine gemacht, lediglich eine begonnene Anlehre als Automechaniker. Danach hatte
er diverse Stellen als Fassadenisolateur. Er war immer wieder arbeitslos, wurde
aber von der Familie unterstützt. Der Berufungskläger ist verheiratet und Vater
zweier Kinder, die zur Tatzeit 4 ½ jährig und 5 ½ Monate alt waren. Mit der
Vorinstanz ist festzuhalten, dass das deliktische Vorleben des Berufungsklägers
stark negativ ins Gewicht fällt. In seinem aktuellen Strafregisterauszug vom
10. Juli 2017 finden sich drei Einträge wegen verschiedener Gewaltdelikte: Am
7. Juni 2004 verurteilte ihn das Strafgericht Baselland unter anderem
wegen Freiheitsberaubung und Entführung, mehrfacher einfacher Körperverletzung
und Drohung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 16 Monaten. Am 15. März 2005
erging durch das Strafgericht Basel-Stadt Schuldspruch wegen teilweise
versuchter schwerer Körperverletzung sowie mehrfacher einfacher Körperverletzung.
Es wurden 2 Jahren Gefängnis ausgesprochen und die Vorstrafen vollziehbar
erklärt. Am 18. Juni 2015 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Stadt wegen
versuchter schwerer Körperverletzung, Sachbeschädigung, Beschimpfung und
Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und einer Geldstrafe von 10
Tagessätzen zu CHF 30.–. Die dort beurteilten Taten hat er zwar später als die
vorliegend zu beurteilenden begangen, sie sind als Nachtatverhalten dennoch von
Bedeutung. Im vorliegenden Berufungsverfahren hat die Staatsanwaltschaft am 8.
April 2015 ein in jenem gegen den Berufungskläger geführten Verfahren
erstelltes forensisch-psychiatrisches Gutachten eingereicht. Die Erkenntnisse
aus diesem Gutachten führen indessen zu keiner neuen Einschätzung des Verschuldens
des Berufungsklägers A____. Zwar wird die Diagnose einer mittelschweren
Alkoholabhängigkeit und Kokainabhängigkeit gestellt und festgehalten, es liege
weiterhin eine dissoziale Persönlichkeitsstörung vor, welche als leicht
ausgeprägt zu werten sei. Die Frage nach einer Schuldunfähigkeit gemäss Art. 19
Abs. 1 oder 2 StGB wurde indessen verneint. Damit sind keine Anhaltspunkte
vorhanden, die im vorliegenden Verfahren die Abklärung der Schuldfähigkeit
erfordern würden. Schliesslich wurde der Berufungskläger mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 18. Juni 2015 der versuchten schweren
Körperverletzung, der Sachbeschädigung, der Beschimpfung sowie der versuchten
Nötigung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren
verurteilt. Sämtlich zitierten Verurteilungen des Berufungsklägers betreffen
somit Gewaltdelikte. Der Umstand, dass er noch am Tag seiner Entlassung aus dem
vorläufigen Strafvollzug die im Urteil vom 18. Juni 2015 beurteilten Delikte
begangen hat, macht deutlich, dass der Berufungskläger ein schwerwiegendes
Problem im Umgang mit seiner Aggression hat. Insgesamt ist die Einsatzstrafe
für die einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand auf zehn
Monate festzulegen. Was die Erhöhung dieser Einsatzstrafe wegen des Raufhandels
betrifft, so ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger durch den Einsatz
der Pistole als Schlaginstrument das Gefährdungspotenzial dieser gewalttätigen
Auseinandersetzung erheblich vergrössert hat. Es kann auf einen vergleichbaren
Fall hingewiesen werden, in welchem das Appellationsgericht einen mit
Vorstrafen belasteten, durch die Gegenseite provozierten, einen Schlagstock
verwendenden Berufungskläger wegen Raufhandels und Sachbesch.igung zu einer
Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt hat (AGE SB.2014.123 vom 24. Juni
2016). Vorliegend erscheint eine Erhöhung der Strafe um 5 Monate auf 15 Monate
der Situation angemessen. Für die Betäubungsmitteldelinquenz ist eine Busse in
Höhe von CHF 300.– auszusprechen.

 

6.4      Aufgrund
des Strafmasses wäre der bedingte oder teilbedingte Vollzug der Strafe möglich.
Erforderlich ist gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB, dass eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen
abzuhalten. Dies bedeutet, dass bei Fehlen einer ungünstigen Prognose der
bedingte Vollzug zu gewähren ist. Es wird nicht mehr die positive Erwartung
vorausgesetzt, dass sich der Täter bewähren werde, sondern es genügt die
Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist
deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose
abgewichen werden darf (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 5. f.). Auch der teilbedingte
Vollzug ist dort, wo eine Schlechtprognose gestellt werden muss, nicht möglich,
denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise
durch den – ganz oder teilweise – gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen,
muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 S. 10).
Vorliegend fällt die Prognose sehr ungünstig aus. Der Berufungskläger ist hinsichtlich
Gewaltanwendung einschlägig vorbestraft. Seit den Urteilen vom 7. Juni 2004 und
15. März 2005 ist zwar schon einige Zeit verstrichen; wenn allein auf diese
abzustellen wäre, wäre wohl zumindest teilweise der bedingte Vollzug zu
gewähren. Dem Berufungskläger muss aber vorgeworfen werden, dass er sich nach
seiner Entlassung aus dem Gefängnis nach immerhin 13monatiger Inhaftierung am
20. November 2014 unverzüglich zu seiner ehemaligen Freundin, die sich in der
Zwischenzeit von ihm abgewendet hatte, begeben hat und in der Folge die im
Urteil vom 18. Juni 2015 beurteilten Delikte der versuchten schweren
Körperverletzung, der Sachbeschädigung, der Beschimpfung sowie der versuchten
Nötigung begangen hat. Ein (teil)bedingter Vollzug der Strafe ist bei dieser
Situation nicht möglich. Der Anrechnung der ausgestandenen Haft steht nichts
entgegen. Da es bei einer Verurteilung des Berufungsklägers bleibt, ist sein
Antrag auf Auszahlung einer Genugtuung und Entschädigung abzuweisen. 

 

7.

Gemäss Art. 428
Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach
Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Der Berufungskläger ist mit seiner
Berufung teilweise durchgedrungen. Er hat nur eine reduzierte Urteilsgebühr zu
tragen, die auf CHF 800.‒ (zwei Drittel der vollen Gebühr) festgesetzt
wird. Eine Reduktion der vorinstanzlichen Kosten ist hingegen nicht angezeigt,
da diese auch bei der vom Berufungsgericht vorgenommenen rechtlichen Würdigung
in diesem Umfang angefallen wären. Dem amtlichen Verteidiger ist ein
angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei auf seine
Honorarnote abgestellt werden kann. Aufgrund der um einen Drittel reduzierten
Kostentragungspflicht des Berufungsklägers bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO
lediglich im Umfang von CHF 4‘168.20 vorbehalten. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 6. Mai 2014 in Rechtskraft
erwachsen sind:

 

-      
Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
gemäss Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes,

-      
Aussprechung einer Busse von CHF 300.– (im Falle
schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) gemäss Art. 106
Abs. 2 des Strafgesetzbuches,

-      
Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel, Aufhebung der
Beschlagnahme der übrigen Gegenstände und Rückgabe an den Berufungskläger,

-      
Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche
Verfahren.

 

            A____ wird - neben dem bereits
rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes - der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen
Gegenstand zu Lasten von E____ und des Raufhandels schuldig erklärt und
verurteilt zu 15 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der im
vorliegenden Verfahren ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen
Strafvollzugs in Höhe von insgesamt 398 Tagen, 

            in Anwendung von Art. 123 Ziff. 2,
133 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

 

            A____ wird von den Anklagen der
einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand zu Lasten von D____
und der Drohung freigesprochen.

 

            Der Antrag auf Auszahlung einer
Genugtuung und Entschädigung gemäss Art. 429 StPO wird abgewiesen. 

 

            A____ trägt die Kosten von
CHF 7‘314.80 und eine Urteilsgebühr von CHF 2‘000.– für das erstinstanzliche
Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss
einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen,
zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

            Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden
für die zweite Instanz ein Honorar von insgesamt CHF 7‘763.65 (am
14. September 2015 bereits überwiesen) und für das Rückweisungsverfahren
ein Honorar von CHF 5‘700.– und Auslagen von CHF 89.15, zuzüglich
8 % MWST von insgesamt CHF 463.15, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Im Umfang von CHF 4‘168.20 bleibt Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung vorbehalten. 

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Privatkläger

-      
Strafgericht

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Finanzen und Controlling

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Saskia Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Der amtliche
Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).