# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3825da3-a2f1-5587-b85a-6e2217872782
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-10-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.10.2009 E-4934/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4934-2009_2009-10-20.pdf

## Full Text

Abtei lung V
E-4934/2009/ame
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 0 .  O k t o b e r  2 0 0 9

Richter Walter Stöckli (Vorsitz), 
Richter Gérard Scherrer, Richterin Gabriela Freihofer
Gerichtsschreiberin Esther Karpathakis.

A._______, Sri Lanka,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, (...),
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügun-
gen des BFM vom 10. Juni und 20. Juli 2009 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

E-4934/2009

Sachverhalt:

A.
Der Beschwerdeführer  -  ein  Angehöriger  der  tamilischen Ethnie aus 
B._______ - verliess seinen Heimatstaat laut eigenen Angaben am 1. 
August 2007. Nachdem ihm die Einreise in die Schweiz nicht gelungen 
sei, habe er sich in verschiedenen europäischen Staaten aufgehalten. 
In der Tschechischen Republik sei  sein Asylgesuch negativ  beurteilt 
worden; dorthin sei  er in der Folge aus verschiedenen europäischen 
Staaten  mehrmals  zurückgeschafft  worden. Am 15. Juli  2008  sei  er 
dann  nach  Italien  gelangt,  wo  er  sich  bis  zu  seiner  Einreise  in  die 
Schweiz am 4. Februar 2009 aufgehalten habe.

Am 5. Februar 2009 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdefüh-
rers beim Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel ein Asylge-
such ein; diesem lag eine vom Beschwerdeführer unterzeichnete Ver-
tretungsvollmacht vom 4. Februar 2009 bei. 

B.
Am 11. Februar 2009 teilte das EVZ Basel dem Rechtsvertreter mit, 
die summarische Befragung zum Reiseweg und zu den Ausreisegrün-
den  werde  am  18.  Februar  2009  stattfinden.  Mit  Schreiben  vom 
12. Februar  2009  gab  der  Rechtsvertreter  dem EVZ Basel  bekannt, 
dass  er  sich  an  der  Befragung  durch  seinen  Mitarbeiter  vertreten 
lassen werde, und reichte eine entsprechende Substitutionsvollmacht 
ein. Die Befragung fand am vorgesehenen Datum statt (A2). 

C.
Mit Verfügung vom 25. Februar 2009 teilte das BFM den Beschwerde-
führer für den weiteren Verlauf des Asylverfahrens dem Kanton (...) zu. 
Den Zuweisungsentscheid eröffnete es am 26. Februar 2009 dem Be-
schwerdeführer, nicht aber seinem Rechtsvertreter.

D.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2009 teilte das BFM dem Rechtsvertreter 
mit,  der  Beschwerdeführer  sei  in  der  Tschechischen  Republik  am 
12. September 2007 und in Österreich am 4. Dezember 2007 daktylo-
skopisch erfasst worden; gestützt auf die aktuelle Gesetzeslage in der 
Schweiz werde deshalb eine allfällige Zuständigkeit der beiden Länder 
zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens geprüft. So-
fern einer der betreffenden Staaten einer Rückübernahme zustimmen 

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würde, werde auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf 
Art.  34  Abs.  2  Bst.  d  des  Asylgesetzes  vom  26. Juni 1998  [AsylG, 
SR 142.31]  nicht  eingetreten,  sofern  keine  Gründe  gegen  die  Weg-
weisung sprächen. 

Das BFM gab dem Rechtsvertreter Gelegenheit, eine schriftliche Stel-
lungnahme einzureichen.

E.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2009 reichte der Rechtsvertreter eine ausführ-
liche Stellungnahme ein. Er  machte  insbesondere  geltend,  dass  der 
negative Asylentscheid der tschechischen Behörden in Verletzung von 
EMRK-Bestimmungen ergangen sei. Eine von den tschechischen Be-
hörden allenfalls gestützt darauf vorgenommene Rückschaffung nach 
Sri Lanka würde Art. 3 EMRK verletzen, weshalb das Dublin-Abkom-
men nicht zur Anwendung kommen könne. Da bei einer Rückübernah-
me durch Österreich davon auszugehen sei, dass dieser Staat den Be-
schwerdeführer  umgehend in  die  Tschechische  Republik  überstellen 
würde, gelte diesbezüglich dasselbe. Der Beschwerdeführer ersuchte 
schliesslich für den Fall des Erlasses einer entsprechenden Verfügung 
um Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz mindestens bis zum 
Ablauf der Beschwerdefrist.

F.
Am 10. Juni 2009 trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d 
AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn 
aus der Schweiz nach Tschechien weg, ordnete den sofortigen Vollzug 
der Wegweisung an, stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde kei-
ne aufschiebende Wirkung zukomme und verfügte die Aushändigung 
der editionspflichtigen Akten an den Beschwerdeführer.

Als Adressaten der Verfügung führte das BFM den Beschwerdeführer 
auf und hielt gleich einleitend fest, der Entscheid sei durch die zustän-
dige Behörde des Kantons (...) zu eröffnen. Im angehängten Verteiler 
der Verfügung wurden das Amt für Migration des Kantons (...) und die 
Schweizerische Flüchtlingshilfe (SFH, Hilfswerk) erwähnt. Dabei wurde 
das Amt für Migration des Kantons (...) gebeten, "den Entscheid dem 
Ausländer zu eröffnen und das Datum der Entscheideröffnung mit der 
beiliegenden Empfangsbestätigung unterschriftlich  bestätigen zu las-
sen". Ein Hinweis auf den Rechtsvertreter findet sich weder in der Ver-
fügung selbst noch im Verteiler.

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G.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2009 teilte das Amt für Migration des Kan-
tons (...) dem Rechtsvertreter mit, soeben sei der Entscheid des BFM 
vom 10. Juni 2009 dem Beschwerdeführer eröffnet und ihm mitgeteilt 
worden,  dass er  an die Tschechische Republik  rücküberstellt  werde. 
Die Originalverfügung und die Asylakten seien ihm ausgehändigt wor-
den, und der Beschwerdeführer werde noch am selben Tag telefonisch 
mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnehmen. 

H.
Ebenfalls am 9. Juli  2009 wurde der Beschwerdeführer aus der Aus-
schaffungshaft  im  Kanton  (...)  an  den  Flughafen  Zürich  überführt. 
Tagsdarauf wurde er mittels eines bereits am 1. Juli 2009 beschafften 
Flugtickets von Zürich nach Prag verbracht.

I.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2009 gelangte der Rechtsvertreter an das 
BFM und teilte mit, er sei am Tag zuvor von seinem Mandanten darü-
ber informiert worden, dass er sich nun in Tschechien befinde. Er ver-
langte vom BFM Auskunft darüber, weshalb ihm als bevollmächtigtem 
Anwalt  zu keinem Zeitpunkt ein Entscheid zugestellt  worden sei und 
begehrte die sofortige Eröffnung an ihn sowie die vollständige Akten-
einsicht.

J.
Das BFM teilte dem Rechtsvertreter am 20. Juli 2009 per Telefax mit, 
es bedaure den Umstand, dass der Entscheid vom 10. Juni 2009 ihm 
vom Migrationsdienst des Kantons (...) nicht zugestellt worden sei. Das 
Versäumnis werde mit einer neuen Verfügung korrigiert, damit seinem 
Mandanten  hinsichtlich  seines  Beschwerderechts  keinerlei  Nachteile 
erwüchsen. Die Verfügung werde inklusive Akteneinsicht gleichentags 
per Einschreiben an ihn versandt. 

K.
Am 20. Juli 2009 erliess das BFM eine – abgesehen vom Datum, vom 
Adressaten und von ergänzenden Ausführungen zu den Art. 3 und 6 
EMRK  – inhaltlich mit jener vom 10. Juni 2009 identische Verfügung. 
Es  hielt  dazu  fest,  die  Verfügung  ersetze  jene  vom  10.  Juni  2009. 
Sowohl im Rubrum der Verfügung als auch im Verteiler nahm es das 
Vertretungsverhältnis auf. 

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Gemäss  Rückschein  wurde  die  Verfügung  dem  Rechtsvertreter  des 
Beschwerdeführers am 27. Juli 2009 eröffnet.

L.
Mit Eingabe ans Bundesverwaltungsgericht vom 3. August 2009 erhob 
der Rechtsvertreter Beschwerde gegen die Verfügungen des BFM vom 
10. Juni und 20. Juli 2009. Er beantragte, es sei festzustellen, dass die 
Überstellung des Beschwerdeführers in die Tschechische Republik ge-
stützt auf den BFM-Entscheid vom 10. Juni 2009 widerrechtlich erfolgt 
sei; demzufolge sei ihm die Wiedereinreise in die Schweiz zu gestat-
ten. Ausserdem beantragte  er,  die  Verfügung des BFM vom 20. Juli 
2009 sei aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil sie 
an Formfehlern sowie einer unvollständigen und unrichtigen Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhaltes leide. Schliesslich beantrag-
te er, eventuell  sei die Verfügung vom 20. Juli  2009 aufzuheben und 
das  BFM  anzuweisen,  auf  das  Asylgesuch  des  Beschwerdeführers 
einzutreten. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die 
vom BFM beim Erlass der Verfügung vom 10. Juni 2009 begangenen 
schweren Formfehler führten zu deren Nichtigkeit. Was die Verfügung 
vom 20. Juli  2009 betreffe,  so habe das BFM insbesondere die Be-
gründungspflicht  verletzt,  indem  es  verschiedene  Ausführungen  des 
Beschwerdeführers  und  seines  Rechtsvertreters  nicht  berücksichtigt 
und/oder  gewürdigt  habe. Weitere  Ausführungen  in  der  Beschwerde 
werden, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen auf-
genommen.

Am 6. August  2009 bestätigte der  zuständige Instruktionsrichter  des 
Bundesverwaltungsgerichts den Eingang der Beschwerde. 

M.
Mit Zwischenverfügung vom 17. August 2009 forderte der Instruktions-
richter  den  Rechtsvertreter  unter  Fristansetzung  auf,  den  aktuellen 
Aufenthaltsort des Beschwerdeführers bekannt zu geben und eine vom 
Beschwerdeführer unterzeichnete Erklärung einzureichen, aus welcher 
ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse am Beschwerdeverfahren 
hervorgehe.

N.
Mit Schreiben vom 20. August 2009 begehrte der Rechtsvertreter beim 
Bundesverwaltungsgericht Einsicht in die Vollzugsakten des BFM.

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Mit Zwischenverfügung vom 21. August 2009 wies der Instruktionsrich-
ter  das Akteneinsichtsgesuch mangels Zuständigkeit  ab und verwies 
den  Rechtsvertreter  zur  Einsichtnahme in  die  Vollzugsakten  an  das 
dafür zuständige BFM.

O.
Mit Eingabe vom 18. September 2009 führte der Rechtsvertreter aus, 
es sei jederzeit klar gewesen, dass er zwar vom Beschwerdeführer am 
15. Juli 2009 telefonisch darüber unterrichtet worden sei, dass dieser 
sich in Tschechien aufhalte, dass er aber weder selbst seinen Aufent-
haltsort gekannt habe, noch dieser durch den von ihm in der Tschechi-
schen Republik beauftragten Rechtsvertreter habe ausfindig gemacht 
werden können. Nach der Zustellung der Zwischenverfügung des Bun-
desverwaltungsgerichtes vom 17. August 2009 habe er zahlreiche Be-
kannte  des  Beschwerdeführers  in  der  Schweiz  kontaktiert,  die 
schliesslich den Aufenthaltsort  des Beschwerdeführers in der Tsche-
chischen Republik herausgefunden hätten. In einer E-Mail vom 29. Au-
gust 2009 sei ihm die Adresse übermittelt worden. So habe dem Be-
schwerdeführer  eine  Anwaltsvollmacht  zugestellt  werden  können, 
welche von diesem unterzeichnet worden sei.

Dieser  Eingabe  legte  der  Rechtsvertreter  folgende  Dokumente  bei: 
Eine  E-Mail  vom  29.  August  2009  mit  Adressangaben  betreffend 
A._______, eine vom Beschwerdeführer unterschriebene Vollmacht an 
den Rechtsvertreter  vom 4. September 2009,  ein Zustellungscouvert 
(abgestempelt  in  C._______,  Tschechische  Republik)  sowie  zwei 
Schreiben der Organization for Aid to Refugees, Prag, vom 10. und 18. 
August 2009. 

P.
Mit per Telefax übermittelter Zwischenverfügung vom 12. Oktober 2009 
forderte  der  Instruktionsrichter  des  Bundesverwaltungsgerichts  den 
Rechtsvertreter auf, eine Kostennote einzureichen. 

Mit Eingabe vom 13. Oktober 2009 machte der Rechtsvertreter einen 
zeitlichen Aufwand für  das Beschwerdeverfahren von 13.68 Stunden 
geltend. Er  nannte einen Stundenansatz von Fr. 230.–. An Auslagen 
machte  er  Fr. 19.– für  Porti  geltend.  Schliesslich  gab  er  an,  er  sei 
mehrwertsteuerpflichtig.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach  Art. 5 des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). 
Das BFM gehört  zu  den  Behörden nach  Art. 33  VGG und ist  daher 
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet 
betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das 
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der 
vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig 
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Die  Beschwerde  ist  frist-  und  formgerecht  eingereicht;  der  Be-
schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist 
durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges 
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung, zumal mit 
der Eingabe vom 18. September 2009 und der Vollmachtsunterzeich-
nung das aktuelle Rechtsschutzinteresse hinreichend dargetan ist, und 
ist daher zu Einreichung einer Beschwerde legitimiert (Art. 108 AsylG 
sowie  105 AsylG i.V.m. Art. 37  VGG und Art.  48  Abs. 1 und Art. 52 
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 

2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

Nichtigkeit  einer  Verfügung  ist  von  Amtes  wegen  zu  beachten  und 
kann  von  jedermann  jederzeit  geltend  gemacht  werden  (vgl.  ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 955 mit Hinweisen).

3.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung des 
Schriftenwechsels verzichtet.

4.
4.1 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist vordergründig die 
BFM-Verfügung  vom 20. Juli  2009. Darin  verfügt  das  BFM,  auf  das 

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Asylgesuch werde nicht  eingetreten (Dispositivziffer  1),  der  Gesuch-
steller  werde aus der Schweiz in  die Tschechische Republik  wegge-
wiesen (Dispositivziffer 2) und er habe die Schweiz sofort zu verlassen 
(Dispositivziffer 3). Ferner stellt es fest, dass der Kanton Zug verpflich-
tet  sei,  die  Wegweisungsverfügung  zu  vollziehen  (Dispositivziffer  4) 
und  dass  eine  allfällige  Beschwerde  keine  aufschiebende  Wirkung 
habe  (Dispositivziffer  5).  Schliesslich  verfügt  es  die  Aktenedition 
(Dispositivziffer 6). 

4.2 Eine Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter 
Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbe-
ziehung  rechtsgestaltend  oder  feststellend  in  verbindlicher  und  er-
zwingbarer Weise geregelt wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  Rz. 854). Das 
BFM verfügt das Nichteintreten auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers, weil es davon ausgeht, er könne in einen Drittstaat ausreisen. 
Es weist ihn dann in diesen Drittstaat weg und ordnet den Vollzug an, 
wobei es festhält, einer Beschwerde komme keine aufschiebende Wir-
kung zu. Damit sucht  es zwar rechtsgestaltend tätig zu werden, ver-
drängt aber das Faktum, dass die Sachlage bereits im Zeitpunkt des 
Erlasses der Verfügung eine Wirksamkeit seiner Anordnungen verun-
möglichte. Unbestrittenermassen hatte sich der Beschwerdeführer be-
reits damals, nämlich seit  seiner Rücküberstellung am 10. Juli  2009, 
nicht mehr in der Schweiz, sondern in Tschechien aufgehalten, wo er 
auch im heutigen Zeitpunkt noch ist. Es lag somit bereits im Zeitpunkt 
des Erlasses der Verfügung vom 20. Juli  2009 kein Tatbestand nach 
Art. 34  Abs. 2 Bst. d  AsylG mehr  vor,  kann doch niemand in  einen 
Drittstaat ausreisen, wenn er sich bereits dort aufhält. Die Dispostivzif-
fern 2 bis 5 enthalten einen Inhalt, der von Beginn an objektiv unmög-
lich zu vollziehen war. Einzig die Gewährung der Akteneinsicht (Dispo-
sitivziffer 6) vermochte Wirkung zu entfalten. Auch die – allerdings aus-
serhalb des Dispositivs als Einleitung zur Verfügung vorgenommene – 
Aufhebung  der  ursprünglichen  Verfügung  vom 10.  Juni  2009  hat  an 
sich  eine  mögliche  rechtsgestalterische  Wirkung  (vgl.  dazu  aber  im 
Folgenden).  Um  eine  Feststellungsverfügung  handelt  es  sich  offen-
sichtlich ebenfalls nicht. Indem die Verfügung somit weitgehend – ab-
gesehen von der Dispositivziffer  6 – tatsächlich Unmögliches anord-
net, wobei dies bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung offen-
sichtlich war, leidet sie an einem derart schwerwiegenden inhaltlichen 
Mangel,  dass sie sich als  ex tunc nichtig  in  diesen Punkten erweist 
(HÄFELIN/  MÜLLER/UHLMANN,a.a.O.,  Rz. 981,  JÜRG STADELWIESER,  Die Eröff-
nung von Verfügungen, Diss. St. Gallen 1994, St. Gallen 1994, S. 183).

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4.3 Zusammenfassend erweist sich die angefochtene Verfügung vom 
20. Juli 2009 als teilnichtig, nämlich in den Dispositivziffern 1 bis 5. Be-
treffend Gewährung der Akteneinsicht (Dispositivziffer 6) ist sie zu be-
stätigen, wobei dieser Punkt nicht strittig ist. Aus diesem Schluss folgt, 
dass sich vorliegend auch die Frage nach der Rechtmässigkeit der ur-
sprünglichen Verfügung vom 10. Juni 2009 stellt, kann doch eine nich-
tige Verfügung eine früher erlassene Verfügung nicht ersetzen. 

5.  
5.1 Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröff-
nung kein Nachteil erwachsen. Es ist unbestritten, dass die Verfügung 
vom 10. Juni 2009 an einem Eröffnungsmangel leidet, indem sie nicht 
dem mandatierten Rechtsvertreter,  sondern direkt  dem Beschwerde-
führer eröffnet worden ist, hat doch dieser Umstand das BFM gerade 
dazu  bewogen,  eine  neue  Verfügung  zu  erlassen. Offensichtlich  hat 
der  Beschwerdeführer  auch einen Nachteil  erlitten,  indem die  Verfü-
gung  umgehend nach  der  fehlerhaften  Eröffnung  vollzogen und  ihm 
die Möglichkeit einer vorgängigen Beschwerdeerhebung verunmöglicht 
wurde.

5.2 Eröffnungsfehler sind als eigentliche Verfahrensfehler zu qualifizie-
ren und die Verletzung einer  verbindlichen Eröffnungsvorschrift  führt 
immer  zur  Rechtswidrigkeit  der  Verfügung,  wobei  unter  bestimmten 
Voraussetzungen eine Heilung erfolgen kann. Bei Art. 38 VwVG, wel-
cher im Dienste des Vertrauensschutzes steht, handelt es sich um ei-
nen allgemeinen Fehlerfolgegrundsatz. Bei seiner Anwendung im kon-
kreten Einzelfall kommen dem Grundsatz von Treu und Glauben, dem 
Vertrauensschutz  und  dem  Aspekt  der  Rechtssicherheit  elementare 
Bedeutung zu (vgl.  STADELWIESER,  a.a.O., S. 139 ff.,  LORENZ KNEUBÜHLER, 
in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über 
das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 38). 
Grundsätzlich  haben  Eröffnungsfehler,  durch  die  den  Parteien  ein 
Nachteil  erwächst,  die  Anfechtbarkeit  der  Verfügung  zur  Folge,  nur 
ausnahmsweise  die  Nichtigkeit  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O, 
Rz. 972,  STADELWIESER,  a.a.O., S. 149 ff.). Eine Verfügung ist nach bun-
desgerichtlicher  Rechtsprechung  nichtig,  "wenn  der  ihr  anhaftende 
Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht er-
kennbar  ist  und zudem die  Rechtssicherheit  dadurch nicht  ernsthaft 
gefährdet wird" (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Rz 956 mit Hinweisen). 

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Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen in Berücksichtigung 
aller Umstände gegeben. Der Eröffnungsfehler erweist sich als schwer, 
zumal  die  Aktenlage  darauf  hindeutet,  dass  der  Eröffnungsvorgang 
nicht etwa versehentlich fehlerhaft geschah, sondern vielmehr so be-
absichtigt war. Der Beschwerdeführer hat nämlich umgehend nach sei-
ner Einreise seinen Rechtsvertreter bevollmächtigt (Vollmacht vom 4. 
Februar 2009) und bereits durch ihn sein Asylgesuch einreichen las-
sen. Ausdrücklich verwies der Rechtsvertreter in dieser Eingabe vom 
5. Februar 2009 sogar noch auf die Rechtslage, wonach nun sämtliche 
behördlichen Mitteilungen und Verfügungen ausschliesslich ihm zuzu-
stellen seien (A8 S. 1). Dies geschah denn auch für den weiteren Ver-
lauf des Verfahrens (mit Ausnahme des direkt dem Beschwerdeführer 
eröffneten  Zuweisungsentscheids;  vgl.  vorn  sub  C): Das  BFM  teilte 
dem Rechtsvertreter am 11. Februar 2009 mit, dass die erste Befra-
gung am 18. Februar 2009 stattfinden werde, und dieser teilte am 12. 
Februar 2009 dem BFM mit, dass sein Substitut an dieser Befragung 
teilnehmen werde. Dem Protokoll der Befragung vom 18. Februar 2009 
lässt sich erneut entnehmen, dass und durch wen der Beschwerdefüh-
rer vertreten sei. Ein erneuter Kontakt zwischen dem Rechtsvertreter 
und dem BFM bestand Anfang März, nachdem der Rechtsvertreter mit 
Schreiben vom 2. März 2009 um Vereinbarung eines Arzttermins für 
seinen  Mandanten  nachsuchte.  Am  22.  Mai  2009  lud  das  BFM 
schliesslich den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Stellungnahme 
zur beabsichtigten Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG ein. Mit 
Eingabe  vom 4. Juni  2009 an das BFM machte  der  Rechtsvertreter 
vom rechtlichen Gehör Gebrauch. Per Telefax übermittelte eine Mitar-
beiterin des BFM Wabern diese Eingabe am 8. Juni 2009 dem Sach-
bearbeiter  im EVZ Basel; ergänzend teilte  sie  mit,  dieses Schreiben 
müsse  im  Dublin-Entscheid  mitberücksichtigt  werden.  Genau  dieser 
Sachbearbeiter unterzeichnete die zwei Tage später erlassene Verfü-
gung, die weder im Rubrum, noch im Inhalt,  noch im Verteiler einen 
Hinweis  auf  das  Vertretungsverhältnis  enthält,  obwohl  dieses  selbst 
bei einem nur flüchtigen Blick in die Akten unmöglich übersehen wer-
den konnte. Hinzu kommt, dass das Vertretungsverhältnis dem Verfas-
ser, wäre von einem blossen Versehen auszugehen, wohl spätestens 
im Moment, als er der kantonalen Vollzugsbehörde Eröffnungsanwei-
sungen erteilte,  wieder eingefallen wäre (vgl. Verteiler der Verfügung 
vom 10. Juni 2009: "Wir bitten Sie, dem obengenannten Ausländer den 
Entscheid zu eröffnen und das Datum der Entscheideröffnung unter-
schriftlich  bestätigen zu lassen"). Insgesamt ist  nach dem Gesagten 
davon auszugehen,  dass die  Nichtberücksichtigung des Vertretungs-

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verhältnisses beabsichtigt war, um den sofortigen Vollzug der Wegwei-
sung sicherzustellen. Dass das BFM das sogenannte "Versäumnis" in 
seiner Mitteilung an den Rechtsverteter vom 20. Juli 2009 dem Migrati-
onsamt  des  Kantons  (...)  anlastet,  macht  die  Angelegenheit  nicht 
schöner, zumal die Verfügung vom 10. Juni 2009 für sich alleine ja ge-
rade keinerlei Hinweise auf das Vertretungsverhältnis enthält, sondern, 
wie  erwähnt,  den  Kanton  vielmehr  ausdrücklich  anweist,  direkt  dem 
"Ausländer"  zu  eröffnen. Allerdings  ergibt  sich  aus  den  Akten,  dass 
auch die Migrationsbehörde des Kantons (...) dennoch über das Ver-
tretungsverhältnis informiert war. Aus seiner Mitteilung an den Rechts-
vertreter vom 9. Juli 2009 (A35) ergibt sich nämlich, dass dieser sich 
am 8. Juli 2009 an die Behörde gewandt hat (wobei sich ein entspre-
chendes  Aktenstück  den  vorinstanzlichen  Akten  nicht  entnehmen 
lässt). Jedenfalls bezieht sich das Amt für Migration des Kantons (...) 
in  einem  Telefax  vom  9.  Juli  2009  an  den  Rechtsvertreter  auf  ein 
Schreiben desselben vom Tag zuvor und teilt ihm mit, dass die BFM-
Verfügung vom 10. Juni 2009 dem Beschwerdeführer soeben eröffnet 
und ihm mitgeteilt  worden  sei,  dass  er  nach  Tschechien  übergeben 
werde. Auch die Originalverfügung und die Asylakten seien ihm ausge-
händigt worden. Nicht mitgeteilt wurde dem Rechtsvertreter allerdings, 
dass der Beschwerdeführer noch am selben Tag, nämlich am 9. Juli 
2009 zwecks Ausschaffung am folgenden Tag nach Zürich überführt 
wurde. Dieses Vorgehen der Behörden, jedenfalls das hier zu beurtei-
lende Verhalten des BFM, ist  missbräuchlich und rechtfertigt  für sich 
alleine die Qualifizierung des Eröffnungsfehlers als schweren Verfah-
rensfehler. Der Fehler ist eindeutig und offensichtlich; eine Interessen-
abwägung ergibt, dass die absichtliche Verletzung der eindeutigen Ver-
fahrensvorschrift (Art. 11 Abs. 3 VwVG), welche zu einem schwerwie-
genden Nachteil  für den Beschwerdeführer führte, eine allfällige sich 
aus der Unwirksamkeit der Verfügung (auch hier die Dispositivziffern 1 
bis  5  betreffend)  ergebende  Beeinträchtigung  der  Rechtssicherheit 
überwiegt.

5.3 Zusammenfassend erweist sich auch die Verfügung des BFM vom 
10. Juni 2009 in den Dispositivziffern 1 bis 5 als ex tunc nichtig. Zu be-
stätigen ist sie – auch hier nicht strittig - betreffend der Gewährung der 
Akteneinsicht (Dispositivziffer 6).

6.
Nach dem Gesagten ergibt  sich,  dass die Rücküberführung des Be-
schwerdeführers in die Tschechische Republik widerrechtlich – da ge-

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stützt auf nichtige Anordnungen – erfolgte. Das BFM ist anzuweisen, 
den Beschwerdeführer umgehend wieder in die Schweiz einreisen zu 
lassen und sein Asylverfahren fortzuführen.

7.
Bei  diesem Ausgang des Verfahrens – sinngemäss ist  ein  Obsiegen 
des Beschwerdeführers anzunehmen – sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG).

8.
Der obsiegenden Partei ist für die ihr erwachsenen notwendigen Kos-
ten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung aus-
zurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Der Rechtsvertreter weist in seiner Kostennote vom 13. Oktober 2009 
einen  zeitlichen  Aufwand  von  13,68  Stunden,  einen  Stundenansatz 
von Fr. 230.–  sowie Kostenpauschalen von Fr. 19.– aus (inkl. Mehr-
wertsteueranteil).  Die  sich  damit  ergebenden  Vertretungskosten  von 
Fr. 3'165.40 erscheinen angemessen, womit das BFM anzuweisen ist, 
dem Beschwerdeführer  eine Parteientschädigung im genannten Um-
fang auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Es wird festgestellt, dass die Verfügung des BFM vom 20. Juli 2009 in 
den Dispositivziffern 1 bis 5 nichtig ist.

2.
Es wird festgestellt, dass die Verfügung des BFM vom 10. Juni 2009 in 
den Dispositivziffern 1 bis 5 nichtig ist.

3.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer umgehend wieder 
in  die Schweiz einreisen zu lassen und das Asylverfahren fortzuset-
zen.

4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

5.
Das  BFM  wird  angewiesen,  dem  Beschwerdeführer  eine  Parteient-
schädigung von Fr. 3'165.40 auszurichten.

6.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das 
BFM und das Amt für Migration des Kantons (...).

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Walter Stöckli Esther Karpathakis

Versand: 

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Zustellung erfolgt an:

- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit  den Akten Ref.-Nr. N (...)  (per 

Kurier; in Kopie)
- das Amt für Migration des Kantons (...) (in Kopie)

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