# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13f5caf2-2039-5685-9b97-70d290e520e6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-03-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.03.1998 12.1997.218
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-218_1998-03-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00218

  	
  Lugano

  30 marzo 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. no. OA.95.00156 (già 13/1995) della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1 -
promossa con petizione 30 gennaio 1995 da

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall’avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  ____________________tutti rappr. dall’avv. __________ 

  __________ rappr. dall’avv. __________ 

   

  

 

con cui l’attore ha
chiesto da un lato che fosse accertata l’esistenza di un contratto di mandato
fiduciario tra le parti in virtù del quale i convenuti erano proprietari, ma per
esclusivo conto dell’attore, dei due appartamenti di cui ai lotti nri. 21 e 27
rispettivamente 19, 39, 40 e 44, siti in __________, __________, a __________,
e dall’altro che fosse fatto ordine ai medesimi convenuti di render conto
all’attore del loro operato sino al giorno della sentenza;

 

domande cui il convenuto
__________ ha aderito e che gli altri convenuti hanno per contro avversato,
postulando la reiezione della petizione sia in ordine che nel merito;

 

sulle quali il Pretore
si è pronunciato con sentenza 9 luglio 1997 con cui ha respinto in ordine la
petizione;

 

appellante
l’attore con atto di appello 16 settembre 1997 con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, o in subordine di annullare la
sentenza pretorile e rinviare gli atti al primo giudice o eventualmente
provvedere in questa sede alla completazione dell’istruttoria; il tutto,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

preso
atto che con osservazioni 22 ottobre 1997 il convenuto __________ ha dichiarato
di aderire alle richieste dell’appellante, mentre gli altri convenuti con
osservazioni pure datate 22 ottobre 1997 hanno postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto                         

 

                                  A.   Il 12 maggio 1984
l’avv. __________ in qualità di liquidatore designato della __________, società
con sede a __________ ha provveduto nel suo studio di __________ allo
scioglimento di quest’ultima, attribuendo ai suoi quattro azionisti __________,
__________, __________ e __________ __________ la proprietà di due appartamenti
siti in __________, __________ a __________, intestati alla società.

 

 

                                  B.   Con la petizione che
qui ci occupa __________, padre dei predetti, ha chiesto che fosse accertata
l’esistenza di un contratto di mandato fiduciario tra le parti in virtù del
quale i suoi figli erano proprietari, ma unicamente per suo conto, dei due
appartamenti e che inoltre fosse fatto ordine agli stessi di rendergli conto
del loro operato sino al giorno della sentenza. Egli afferma in sostanza di
essere stato il “dominus” della __________ e che l’attribuzione degli
appartamenti parigini ai figli era avvenuta unicamente a titolo fiduciario, in
base a un contratto che le parti avevano concluso verbalmente: secondo tale
accordo, i quattro figli, formalmente iscritti come proprietari, si impegnavano
ad amministrare detti immobili secondo le sue istruzioni, a rendergli conto del
loro operato e a restituirgli gli appartamenti a semplice richiesta.

                                         Mentre il convenuto
__________ ha senz’altro aderito alle richieste attoree, gli altri tre fratelli
convenuti hanno postulato la reiezione della petizione sia in ordine che nel
merito, in particolare osservando come l’attore non avesse alcun interesse
all’azione di accertamento rispettivamente per carenza di competenza
territoriale del giudice adito.

 

 

                                  C.   Con sentenza 9 luglio
1997 il Pretore ha respinto la petizione in ordine per carenza di interesse
all’azione di accertamento, rilevando inoltre che tale giudizio rendeva
superfluo l’esame dell’eccezione di incompetenza territoriale.

                                         Dalle tavole processuali
era innanzitutto risultato che in precedenza l’attore aveva avviato a
__________ una causa nei confronti dei qui convenuti volta alla rivendicazione
di proprietà dei due appartamenti e che la presente vertenza ne era chiaramente
accessoria, avendo il solo scopo di accertare il titolo giuridico su cui egli
fondava quella richiesta. Il giudice di prime cure ha quindi ritenuto che la
presente causa avrebbe potuto e dovuto essere esaminata a __________; in ogni
caso, se anche l’attore avesse avuto un legittimo interesse a far accertare il
tutto a __________, quest’ultima azione in realtà non avrebbe avuto ragion
d’essere, in quanto all’attore era possibile l’inoltro di un’azione condannatoria.

 

 

                                  D.   Con appello 16
settembre 1997 l’attore chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere la petizione, o in subordine di annullare la sentenza pretorile e
rinviare gli atti al primo giudice o eventualmente provvedere in questa sede
alla completazione dell’istruttoria; il tutto, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi.

                                         L’appellante ritiene
innanzitutto di avere un legittimo interesse a presentare un’azione di
accertamento, rilevando in ogni caso che con la petizione egli aveva pure
formulato una richiesta condannatoria, e meglio un’azione di rendiconto. La
competenza territoriale dei giudici ticinesi a statuire sulla petizione era
pure data. La sentenza pretorile andava inoltre riformata in quanto uno dei
convenuti in litisconsorzio passivo necessario aveva pacificamente aderito alla
petizione. Subordinatamente, la sentenza pretorile andava annullata siccome
gravemente lesiva dei suoi diritti costituzionali.

 

 

                                  E.   Delle osservazioni,
entrambe datate 22 ottobre 1997, con cui da un lato __________ ha dichiarato di
aderire alle richieste dell’appellante e con cui dall’altro __________,
__________ e __________ hanno postulato la reiezione del gravame protestando
spese e ripetibili, si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   L’appellante ritiene
innanzitutto che il fatto che uno dei convenuti in litisconsorzio passivo
necessario abbia dichiarato di aderire alla petizione debba automaticamente comportare
l’accoglimento della stessa, il giudice essendo tenuto ad attribuire all’attore
quanto la parte convenuta aveva riconosciuto (art. 86 CPC). 

                                         La censura è infondata.

 

                                         La dottrina dominante
ritiene in effetti che il processo in cui vi sono più convenuti in
litisconsorzio necessario possa prendere fine per acquiescenza unicamente nel
caso in cui tutti i convenuti abbiano dichiarato di aderire alle conclusioni
dell’attore; il fatto che un solo convenuto abbia aderito alla petizione senza
l’accordo degli altri rimane perciò del tutto privo di effetti: da un lato non
vincola gli altri convenuti che non profittano degli atti compiuti da
quest’ultimo, dall’altro nemmeno può giovare al medesimo acquiescente, in
quanto ciò farebbe venir meno l’unità di giudizio prescritto dal litisconsorzio
passivo rispettivamente priverebbe i convenuti della qualità di difendersi (Schaad,
La consorité en procédure civile, Neuchâtel 1993, p. 466, in particolare n.
26).

                                         Alcuni autori ritengono
per contro che l’acquiescenza da parte di un litisconsorte esplichi comunque
degli effetti, in particolare possa essere considerato nell’apprezzamento delle
prove quale indizio del benfondato della tesi attorea (cfr. Schaad, op.
cit., p. 466 n. 28).

 

 

                                   2.   Come
accennato, nel querelato giudizio il Pretore ha esaminato ed accolto una sola
delle eccezioni sollevate dai convenuti, segnatamente quella di carenza
d’interesse all’azione di accertamento, mentre non ha formalmente deciso
sull’eccezione di incompetenza territoriale, rilevando che una sua disamina
fosse ormai superflua.

 

 

                                2.1   Mentre
l’appellante in questa sede ha chiesto la reiezione delle due eccezioni e, se
del caso, l’accoglimento della petizione nel merito, con le osservazioni al
gravame gli appellati __________, __________ e __________ -pur prendendo
puntualmente posizione su entrambe- hanno ritenuto che questa Camera d’appello
potesse unicamente statuire sull’eccezione di carenza d’interesse all’azione di
accertamento, ma non certo sulle altre eccezioni e tanto meno sul merito, il
tutto per garantire alle parti il doppio grado di giurisdizione.

                                         L’assunto
degli appellati non può essere condiviso.

 

 

                                2.2   Nel
diritto processuale ticinese l’appello ha infatti incontestabilmente effetto devolutivo
(art. 307 e segg. CPC; Anastasi, Il sistema dei mezzi di impugnazione
del codice di procedura civile ticinese, p. 96): ne discende che, una volta
impugnata la decisione di primo grado, l’intera vertenza viene trasmessa per
giudizio all’autorità superiore.

                                         Tale
soluzione non comporta evidentemente una violazione del principio del doppio
grado di giurisdizione che, come è noto, assicura un duplice esame della
controversia da parte di due diversi giudici. Il duplice esame non deve infatti
essere inteso come duplice esame del merito: l’esigenza della legge è in
particolare soddisfatta quando questo esame abbia portato a una decisione del
giudice, qualunque essa sia. Così potrà avvenire che il giudice di primo grado
abbia ritenuto di non poter decidere il merito perché sussisteva una causa di
nullità, improcedibilità, ecc.; il giudice di appello, andando in contrario
avviso, potrà e dovrà decidere la causa nel merito, senza che per questo si
incorra in una violazione del principio del doppio grado di giurisdizione. Solo
in casi tassativamente determinati, quando il giudice di appello rilevi un
errore o un vizio della sentenza o del processo di primo grado in base ai quali
si può ritenere che il primo giudizio sia interamente mancato -ciò che
pacificamente non accade nel caso che ci occupa- si deve rinviare la causa al
primo giudice (Rep. 1995 p. 194 con numerosi rif.; IICCA 18 marzo
1996 in re T./M.L. e lc., 1° aprile 1996 in re T. SA/U. SA in liq.).

 

                                         Ne
discende che bisognerà esaminare la fondatezza di entrambe le eccezioni.

 

 

                                   3.   Con
riferimento all’eccezione di incompetenza per territorio del giudice adito,
l’appellante ritiene che la stessa sia del tutto infondata, la competenza del
giudice di __________ risultando dall’art. 5 cifra 1 Conv. Lug. (Convenzione
concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale, SR 0.275.11).

                                         Pacifica
nella fattispecie l’applicabilità della Convenzione citata -al momento
dell’inoltro della petizione tutte le parti risultavano in effetti domiciliate
in uno degli Stati contraenti- per quanto qui interessa, va rilevato che tale
norma di legge prescrive che in materia contrattuale una parte domiciliata nel
territorio di uno Stato contraente può essere convenuta in un altro Stato
contraente, e meglio davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta
in giudizio è stata o deve essere eseguita.

 

 

                                3.1   È
innanzitutto a ragione che l’appellante osserva come nel caso di specie, ove si
tratta di esaminare se un contratto -in casu fiduciario- esista o meno, ci si
trovi in ogni caso confrontati con una vertenza di carattere contrattuale (Schlosser,
EuGVÜ, Monaco 1996, N. 4 ad art. 5; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht,
4. ed., Heidelberg 1993, N. 6 ad art. 5; Mercier/Dutoit, L’Europe judiciaire:
les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Basilea e Francoforte sul Meno 1991,
p. 42 e seg.; Broggini, La convenzione di Lugano - Introduzione e
interpretazione; la competenza giurisdizionale, in Rep. 1992 p. 28);
altrettanto a ragione egli osserva come la circostanza che l’attore abbia in
primo luogo presentato un’azione di accertamento non osti all’applicazione
della norma (Schlosser, op. cit., N. 9 ad art. 5; Kropholler, op.
cit., N. 6 e 11 ad art. 5). 

 

 

                                3.2   Quale
sia il luogo di adempimento del contratto è una questione che viene definita
dal diritto nazionale cui il diritto internazionale privato applicabile avrà
rimandato (Schlosser, op. cit., N. 10 ad art. 5; Kropholler, op.
cit., N. 12 e 15 ad art. 5; Mercier/Dutoit, op. cit., p. 44 e 55; Broggini,
op. cit., in Rep. 1992 p. 28).

 

                                         Il
luogo dell’adempimento va determinato secondo la legge applicabile al rapporto
tra le parti: nel caso di un contratto fiduciario -analogamente a quanto vale
per il mandato (in tale evenienza è applicabile il diritto del domicilio del
mandatario, cfr. DTF 112 II 450; IICCA 30 gennaio 1998 in re F.
SA/R. e R.)- secondo la legge della parte alla quale compete la prestazione più
caratteristica (art. 117 LDIP) cioè quella del fiduciante, che in concreto,
stante il domicilio in Italia dell’attore fiduciante, sarà perciò quella
italiana. Ora, atteso che secondo l’art. 1182 CCI il luogo di adempimento di
una prestazione che non riguarda la consegna di una determinata cosa
rispettivamente di una prestazione non pecuniaria è, in mancanza di patti
contrari, il luogo di domicilio del debitore al momento della scadenza, nel
nostro caso lo stesso non sarà __________, ma potrà tutt’al più essere
__________, __________ o __________, ovvero il domicilio degli appellati, con
il che l’eccezione di incompetenza territoriale andrebbe senz’altro accolta.

 

                                         Se,
per ipotesi, anche si ammettesse -come inizialmente postulato (ma non provato)
dall’attore a p. 2 di petizione- che le parti avevano effettuato una professio iuris
a favore del diritto svizzero, la situazione non sarebbe diversa: giusta l’art.
74 CO in tal caso il luogo di adempimento della prestazione sarebbe infatti, in
mancanza di patti contrari, il luogo di domicilio del debitore quando le
obbligazioni ebbero origine, ovvero nel nostro caso ancora i domicili in
__________, __________ rispettivamente negli __________ degli appellati al
momento dello scioglimento della società __________ (doc. B e 9); anche in tale
evenienza non vi sarebbe alcun luogo dell’adempimento a __________.

                                         

 

                                3.3   Indipendentemente da
quanto precede, nulla impedisce tuttavia alle parti di pattuire in maniera
separata e vincolante il luogo dell’adempimento del contratto, sempre che la lex
causae permetta una tale pattuizione (Schlosser, op. cit., N. 11 ad art.
5; Kropholler, op. cit., N. 17 ad art. 5; Gaudemet-Tallon, Les Conventions
de Bruxelles et de Lugano, Parigi 1993, p. 121 e segg.; DTF 122 III 249 consid.
3 b) aa), fermo restando però che in tal caso spetterà alla parte che si
prevale di questa pattuizione -di regola l’attore- provarne in concreto
l’esistenza (DTF citata; Kropholler, op. cit., ibidem).

 

 

                             3.3.1   A torto l’appellante
ritiene che l’esistenza di una pattuizione del luogo di adempimento del
contratto -che egli pretende essere __________ - costituisca in casu un fatto
doppiamente rilevante, cioè tale da influenzare sia la competenza sia l’esito
della fattispecie, ciò che implicherebbe al giudice di soprassedere all’esame
di un’eventuale incompetenza fino al momento dell’emanazione della sentenza di
merito. 

                                         Innanzitutto il Tribunale
federale nella menzionata sentenza DTF 122 III 249 consid. 3 c) (cfr.
anche nota a sentenza in SJ 1997, 61) ha precisato che la pattuizione di
un luogo dell’adempimento non è doppiamente rilevante, in quanto non ha nulla a
che fare con il merito della vertenza (in quel caso, si trattava della
restituzione di un mutuo); d’altro canto, in quella sentenza la Corte federale
aveva semplicemente escluso che i giudici cantonali potessero accontentarsi
delle sole allegazioni dell’attore per ammettere la loro competenza e aveva
ordinato loro di effettuare un’istruttoria per appurare la fondatezza o meno di
quell’eccezione, mentre nel caso che qui ci occupa l’istruttoria relativa
all’eccezione è stata regolarmente effettuata.

 

 

                             3.3.2   Ciò posto, si tratta di
esaminare se l’attore sia riuscito o meno a provare l’esistenza di una
pattuizione orale (petizione p. 2 e 4) in base alla quale le parti avevano
scelto __________ quale luogo d’esecuzione del contratto fiduciario.

 

                                         Già si è detto in
precedenza che il fatto che il convenuto __________ abbia riconosciuto il buon
fondamento della petizione e l’esistenza dell’accordo circa il luogo
d’adempimento a Lugano possa essere considerato unicamente un indizio che i
fatti si siano effettivamente svolti in quel modo.

                                         Le altre risultanze di
causa tuttavia mal si conciliano con questo assunto: innanzitutto va rilevato
che l’attore stesso non è sicuro circa il momento in cui sarebbe stato concluso
quel presunto accordo orale, tanto è vero che con l’istanza di conciliazione
riteneva che lo stesso fosse stato concordato contemporaneamente alla
dissoluzione della __________ (doc. 6 ad 5), mentre con la petizione ha
asserito che tale accordo risaliva, senza precisare altri dettagli, a poco
prima della sua dissoluzione (p. 4 ad 5); la tesi secondo cui a __________ vi
fosse un foro dell’adempimento del contratto è stata inoltre avanzata solo nel
corso di questa causa, mentre di fronte ai tribunali francesi l’attore stesso
aveva proposto un’altra argomentazione -per altro rivelatasi manifestamente
infondata- ovvero che la causa di accertamento sarebbe stata inoltrata a
__________ in quanto sede della società __________ (“... le Tribunal suisse de
__________, correspondant au siège de la société __________ à __________...”,
doc. D p. 2); il liquidatore avv. __________ ha del resto chiaramente escluso
che al momento della liquidazione della __________ le parti avessero concluso
un patto fiduciario relativo agli appartamenti con il corollario di un luogo di
adempimento a __________ (“non sono a conoscenza e comunque non ricordo della
sottoscrizione subordinatamente alla conclusione di un contratto fiduciario tra
le parti contestualmente alla messa in liquidazione della società”, e ancora
“non mi consta che questa assegnazione fosse a titolo fiduciario o altro
titolo; non so a quale titolo ma presumo si sia trattato di una donazione”,
verbale p. 3); lo stesso teste ha quindi precisato che alle assemblee della
società __________ non c’era mai stata la partecipazione diretta degli
interessati (verbale p. 2) e che neppure gli pareva di aver messo a
disposizione quel giorno il suo studio alle parti (verbale p. 3);
l’allestimento di procure inerenti la ripartizione degli appartamenti, che pure
non menzionavano un eventuale accordo fiduciario (doc. E, 10), era un ulteriore
indizio del fatto che le parti non intendevano presentarsi a __________: in
tali circostante, appare francamente poco verosimile che le parti si siano
effettivamente incontrate quel giorno a __________ e che abbiano verbalmente
concluso l’accordo fiduciario o quanto meno un accordo circa il luogo di
adempimento a __________.

 

                                         Se ne deve gioco forza
concludere, non avendo l’appellante formalmente lamentato un’eventuale
violazione del diritto di essere sentito per il fatto che l’istruttoria sia
stata limitata all’audizione di due soli testi, che gli argomenti a favore
dell’attore e quelli a favore dei convenuti si equivalgono e si elidono a
vicenda, con la conseguenza di dover decidere a sfavore della parte cui
incombeva l’onere della prova, ovvero dell’attore.

 

 

                                   4.   Dovendosi così
accogliere l’eccezione di incompetenza per territorio del giudice adito,
siccome l’attore non ha provato che le parti avessero pattuito a __________ il
luogo d’esecuzione dell’eventuale contratto fiduciario concluso tra loro,
l’altra eccezione sollevata dai convenuti concernente l’interesse all’azione di
accertamento può tranquillamente rimanere indecisa.

 

 

                                   5.   In via subordinata,
l’appellante chiede che la sentenza pretorile venga annullata e gli atti
ritornati al Pretore rispettivamente completati da questa Camera, rimproverando
al primo giudice una grave violazione dei suoi diritti costituzionali: in
sostanza egli contesta il fatto che il giudice che ha statuito in prima sede non
abbia personalmente seguito l’intera istruttoria di causa, avendo tra l’altro
omesso di sentire personalmente il teste __________ritenendo che sarebbe con
ciò stato violato il canone indiscusso del diritto secondo cui solo la persona
preposta all’istruzione probatoria poteva statuire sulla causa.

                                         La censura è infondata.

 

                                         Va innanzitutto precisato
che, nella misura in cui il Tribunale federale in un obiter dictum della
sentenza pubblicata in DTF 117 Ia 178 ha ritenuto che il Tribunale di
appello con sentenza Rep. 1916 p. 310 e segg. aveva escluso che la
persona che statuiva potesse essere diversa dalla persona che era stata
preposta all’istruzione probatoria, lo stesso è senz’altro incorso in una
svista manifesta, che qui si impone di rettificare.

                                         Nella sentenza richiamata
(Rep. 1916 p. 310 con rif.) e in altre successive (cfr. ad es. Rep.
1981 p. 199; IICCA 18 ottobre 1994 in re D./F. SA) è stato al contrario
detto che solo il giudice che aveva presieduto alla discussione della causa
poteva validamente deliberare sulla stessa, ritenuto che per “discussione della
causa” in caso di vertenze appellabili si doveva evidentemente intendere
l’udienza di dibattimento finale (cfr. sentenza IICCA citata),
rispettivamente in presenza di vertenze inappellabili quella di discussione e
quella di dibattimento finale: è in effetti in queste occasioni che le parti
possono esprimere oralmente le loro ragioni e far concretamente valere il loro
diritto di essere sentiti.

 

                                         Atteso che nel caso di
specie il dibattimento finale è avvenuto di fronte al Pretore e che proprio
quest’ultimo ha emanato la sentenza qui impugnata, se ne deve concludere per la
correttezza della procedura adottata in prima sede.

 

 

                                   6.   Da quanto precede
risulta che il giudizio pretorile, seppure per motivi diversi rispetto a quelli
evidenziati in prima sede, deve essere confermato e l’appello respinto.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 16
settembre 1997 __________ è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                    fr.   
4’950.-

                                         b) spese                                                      fr.        
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
5’000.-

 

                                         da anticiparsi dall’appellante,
restano a suo carico con l’obbligo di rifondere agli appellati __________,
__________ e __________ fr. 8’000.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, Sezione 1.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario