# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f5d33bbe-c965-528b-ad9e-53d43932fcfd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-04-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.04.2000  VB.1999.00385
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-1999-00385_2000-04-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.1999.00385	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.04.2000
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe eines Studienauftrags mit der Option eines Folgeauftrags (Neubau einer Turnhalle).

Studienaufträge sind Dienstleistungsaufträge gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. c IVöB (E. 2a). Enthält der Studienauftrag eine Folgeauftragsoption, so erfolgt die Vergabe im selektiven Verfahren: Die Auswahl der Teilnehmer entspricht dem Präqualifikationsentscheid, bei den Projektentwürfen handelt es sich um Angebotsofferten, und mit dem Entscheid über den Folgeauftrag (Weiterbearbeitung des Projekts) wird der Zuschlag erteilt (E. 2b). Eignungskriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben (E. 3b). Wird im selektiven Verfahren die Zahl der Teilnehmer beschränkt, darf die Auswahl der Anbieter nicht auf vergabefremden Kriterien beruhen; das Kriterium der "Bekanntheit" verstösst gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden (E. 3c). Beschwerdeentscheid: Verpflichtung, die Beschwerdeführerin zur Projektverfassung zuzulassen (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
ORTSANSÄSSIGKEIT
PRÄQUALIFIKATION
SCHWELLENWERT
SELEKTIVES VERFAHREN
STUDIENAUFTRAG
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 lit. I BGBM
Art. 1 lit. II b IVöB
Art. 1 lit. II c IVöB
Art. 6 lit. I c IVöB
Art. 12 lit. I b IVöB
§ 4 lit. c IVöB-BeitrittsG
§ 6 lit. II SubmV
§ 10 lit. III SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2000 Nr. 28
RB 2000 Nr. 66

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Gemeinde C. eröffnete mit
Ausschreibung vom 29. Oktober 1999 eine Sub­mission im selektiven Verfahren für
den Architekturauftrag zum Neubau einer Turn­halle mit Nebenräumen auf dem
bestehenden Schulareal D. in C.. Gemäss den Aus­schrei­bungs­unterlagen vom 19.
Oktober 1999 sollten maximal acht Architekten zu ei­nem entspre­chen­den
Studienauftrag eingeladen und bei termingerechter und vollständiger Abgabe der
ver­langten Unterlagen mit je Fr. 5'000.‑ entschädigt werden.
Nachdem insge­samt 99 Bewer­bungen eingegangen waren, lud die Gemeinde C. am
3. Dezember 1999 acht Architek­tur­büros zur Teilnahme am Studienauftrag
ein. Die Teilnahmeanträge der übrigen Bewerber, darunter jener der A. & B.
AG, Dipl. Architekten ETH/HTL/SIA, St. Gallen, wurden ge­mäss Schreiben
vom 6. Dezember 1999 abgelehnt. Am 17. Dezember 1999 wurde den ab­gewiesenen
Bewerbern eine Rechtsmittelbelehrung nachgereicht. 

 

II. Am 10./13. Dezember 1999 erhob die A.
& B. AG beim Verwal­tungsgericht Be­schwerde gegen den Entscheid der
Gemeinde C. und beantragte zur Hauptsache, das Prä­qualifikationsverfahren sei
zu wiederholen. In verfahrensmässiger Hin­sicht sei der Be­schwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Gemeinde C. seien die Partei‑
und Verfahrenskosten zu auferlegen. Der Gemeinderat C. stellte in seiner
Vernehmlassung vom 11./18. Januar 2000 Antrag auf Abweisung der Beschwerde
unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin und wandte sich gegen die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Präsidialverfügung vom 7. Februar
2000 wurde das Be­gehren um aufschiebende Wir­kung gutgeheissen, wobei es der
Gemeinde C. freige­stellt blieb, das Vergabeverfahren einst­weilen zu sistieren
oder dieses fortzusetzen und die Beschwerdeführerin vorsorglich (hinsichtlich
des Endentscheids jedoch unpräjudiziell) ebenfalls zur Projektverfassung zu­zulassen.
In ihrer Replik vom 21. Februar 2000 hielt die Beschwerdeführerin an ihren An­trägen
fest.

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Gegen den Entscheid einer
Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de
an das Ver­wal­tungs­ge­richt zur Verfügung. Für Ver­ga­ben im
Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen
vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über
den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember
1996 (IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere
Vergaben hat der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung
vom 18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der Ver­ord­nung
auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es
durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt (BGBM)
verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG gere­gelte
Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten des Binnen­marktgesetzes
ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999
Nr. 13, E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). 

 

Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt
ist daher zulässig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der
§§ 3 ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss heranzuziehenden
Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che
Beschaffungswesen, zur Anwendung.

 

b) Die Auswahl der Teilnehmerinnen und
Teilnehmer im selektiven Verfahren wird in § 4 lit. c IVöB-BeitrittsG
ausdrücklich als anfechtbarer Entscheid bezeichnet. Die Be­schwer­deführerin
ist daher zur Beschwerde gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin, mit
welchem ihr die Einreichung eines Projektentwurfs verwehrt wurde, befugt.

 

c) Gemäss § 5 IVöB-BeitrittsG in
Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 IVöB ist die Be­schwerde gegen einen
Vergabeentscheid innert zehn Tagen seit der Eröffnung beim Ver­wal­tungs­gericht
einzureichen. Der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 6. De­zem­ber
1999 mitgeteilt, dass sie nicht berücksichtigt worden sei. Die vorliegende Be­schwer­de
wurde damit auf jeden Fall rechtzeitig erhoben. Ob mit der nachgereichten
Rechts­mittelbelehrung vom 17. Dezember 1999 eine neue Frist zu laufen begann,
braucht nicht beurteilt zu werden. 

 

2. a) Gemäss der Ausschreibung vom 29.
Oktober 1999 sowie dem Studienpro­gramm vom 19. Oktober 1999 geht es vorliegend
um die Vergabe von acht Stu­dienauf­trä­gen im Sinn von Art. 10 der
SIA-Ordnung 102 für Leistungen und Honorare der Archi­tek­ten (Ausgabe 1984)
betreffend den Neubau einer Einfachturnhalle mit Nebenräu­men. Stu­dienaufträge
sind Dienstleistungsaufträge im Sinn von Art. 6 Abs. 1 lit. c
IVöB und umfas­sen die Vergabe identischer Aufträge an mehrere Anbieter und
Anbieterinnen zwecks Er­ar­beitung von Lösungsvorschlägen (vgl. Anhang 2
Ziff. 11 und 13 SubmV). Vor­liegend soll­ten die ausgewählten Architekten
und Architektinnen mit je Fr. 5'000.‑, insgesamt also
Fr. 40'000.‑ entschädigt werden. 

 

b) aa) Bei der Vergabe von
Dienstleistungsaufträgen der strittigen Art ist eine Ge­meinde der In­terkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen nicht direkt unterstellt
(Art. 8 Abs. 1 lit. b IVöB in Verbindung mit § 2
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Die Gemeinden wurden jedoch vom Regierungsrat
gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Wirkung ab 1. Januar
1999 in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz
und Sub­mis­sions­ver­ord­nung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli
1998; LS 720.111). Für Dienstleistungsaufträge einer Gemeinde gelten demnach
die Schwel­len­werte von Art. 7 Abs. 1 lit. b IVöB und § 8
SubmV: Sie können bei Auf­trags­werten unter Fr. 50'000.‑ im
freihändigen Verfahren und bei solchen unter Fr. 248'950.‑ im Einla­dungs­verfahren
verge­ben werden; ab Fr. 248'950.‑ ist ein offenes oder selektives
Verfahren durch­zuführen (§ 8 Abs. 1 SubmV), wobei dieses bei Werten
ab Fr. 383'000.‑ (Art. 7 Abs. 1 lit. b IVöB) nach den
Regeln der Interkantonalen Vereinbarung abgewickelt werden muss (VGr,
3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 37, E. 4a). 

 

bb) Bei einem Studienauftrag werden mehrere
Architekten dazu verpflichtet, zum selben Termin je einen Lösungsvorschlag für
die gleiche architektonische Aufgabe vorzu­legen (vgl. Art. 10.1 der
SIA-Ordnung 102). Die Architekten beteiligen sich daran zumeist in der
Hoffnung, einen Folgeauftrag für das ganze Projekt zu erhalten (Simon Ulrich,
Öf­fentliche Aufträge an Architekten und Ingenieure unter besonderer
Berücksichtigung des neuen Bundesrechts, in: Alfred Koller [Hrsg.], Baurecht
und Bauprozessrecht, Ausge­wähl­te Fragen, St. Gallen 1996, S. 127
ff., 165 f.). Vorliegend sollte nach einer Vorprüfung der eingereichten
Entwürfe durch ein damit beauftragtes Architekturbüro ein von der Ge­mein­de
eingesetztes Beurteilungsgremium anhand der in den Ausschreibungsunterlagen be­kannt­gegebenen
Kriterien einen Projektentwurf auswählen, welcher alsdann durch den be­treffenden
Architekten weiterbearbeitet und der Gemeindeversammlung zur Abstim­mung
vorgelegt würde. Bei Annahme des Projekts würde der Gewinner mit der Ausfüh­rung
der Architekturarbeiten beauftragt und das Gesamthonorar festgelegt. Es handelt
sich mithin um einen so genannten Studienauftrag mit Folgeauftragsoption
(Ulrich, S. 144). 

 

cc) Es fragt sich, wie der entgeltliche
Studienauftrag und die in Aussicht gestellten Folgeaufträge sich in das Gefüge
der submissionsrechtlichen Verfahren einordnen. Wie beim selektiven
Vergabeverfahren erfolgt auch beim Studienauftrag eine Präqualifikation. Die
interessierten Architekten bewerben sich zunächst um die zu vergebenden
Studienauf­träge, woraufhin die Vergabebehörde unter den Bewerbenden anhand von
Eignungskrite­rien eine Auswahl trifft. Gestützt auf diesen
Präqualifikationsentscheid hat zwar die Ver­gabebehörde mit den ausgewählten
Bewerbern je separate Verträge über die entgeltliche Ausarbeitung von
Lösungsvorschlägen abzuschliessen, doch wird damit noch kein eigent­licher
Zuschlag erteilt; vielmehr lässt sich die Abgabe der Projektentwürfe mit dem
Einrei­chen von Angebotsofferten im selektiven oder im offenen Verfahren
vergleichen, mit dem Unterschied, dass in diesen Verfahren die Ausarbeitung der
Angebote grundsätzlich ohne Vergütung erfolgt (§ 24 Abs. 3 SubmV;
vgl. VGr AG, 15. März 1999). Die Projektent­wür­fe werden sodann anhand
der von der Vergabebehörde festgelegten Kriterien beurteilt, und der siegreiche
Architekt erhält den Auftrag zur Weiterbearbeitung des Projekts sowie auch ‑ unter
Vorbehalt der Annahme des Projekts durch die Gemeindeversammlung ‑
zur Aus­führung. Beim Entscheid darüber, welches Projekt weiterbearbeitet
werden soll, han­delt es sich demzufolge um den Zuschlag im selektiven
Vergabeverfahren. 

 

dd) Somit ergibt sich, dass nicht nur die
Studienaufträge, sondern ebenso die Wei­terbearbeitung des siegreichen Projekts
sowie die weiteren Architekturleistungen bei der Projektrealisierung Gegenstand
des selektiven Submissionsverfahrens sind. Ausgeschrie­ben ist nicht bloss ein
Studienauftrag, sondern auch die Projektweiterbearbeitung sowie die
Realisierung. Hinsichtlich des Schwellenwerts ist deshalb nach § 6
Abs. 2 SubmV der Ge­samtwert massgebend, welcher nicht bloss die für die
einzelnen Studienaufträge zu ent­rich­tenden Entschädigungen von insgesamt
Fr. 40'000.‑ umfasst, sondern ebenso den Wert der weiteren
Projektierung, wofür zusätzliche Fr. 20'000.‑ zur Verfügung stehen,
sowie der Ar­chitekturleistungen während der Ausführung. Gleichwohl ist nicht
erstellt, ob der mass­geb­liche Schwellenwert, ab welchem von Rechts wegen ein
offenes oder selektives Verfah­ren durchzuführen ist, vorliegend erreicht ist.
Diese Frage kann indessen offen bleiben, da sich die Beschwerdegegnerin von
sich aus für das selektive Verfahren entschied (vgl. so­gleich E. 2c/bb).

 

ee) Das vorliegende Vergabeverfahren ist im
Übrigen vergleichbar mit einem Pro­jektwettbewerb gemäss Art. 42
Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das
öffentliche Beschaffungswesen [VoeB], welcher für Vergaben des Bundes durchge­führt
werden kann zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu klar umschriebenen Aufga­ben
und zur Ermittlung von geeigneten Vertragspartnern, welche diese Lösungen
teilweise oder ganz realisieren. Bei dieser Wettbewerbsart besteht der
massgebende Wert ebenfalls aus der gesamten Preissumme und dem geschätzten Wert
der im Wettbewerbsprogramm definierten weiteren planerischen Leistung
(Art. 44 Abs. 1 lit. b VoeB). 

 

c) aa) Der Bundesrat hat mit Art. 40 ff.
VoeB gestützt auf Art. 13 Abs. 3 des Bun­desgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) für Vergaben des Bundes
detaillierte Regelungen für Planungs‑ und Gesamtleistungswettbe­werbe
geschaffen für den Fall, dass ein Auftraggeber noch über keine definitiven
Vorstel­lungen über die Möglichkeiten zur Planung oder Realisierung eines
bestimmten Projekts verfügt. Demgegenüber enthalten weder die IVöB noch das
kantonale Submissionsrecht diesbezügliche Bestimmungen. Da zudem die
öffentlichen Auftraggeber auf Gemeinde­stufe nur in den Bereichen Wasser,
Energie und Verkehr dem GATT/WTO-Über­ein­kom­men vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]; SR
0.632.231.422) unterstehen und das vorliegende Vergabever­fahren diese Bereiche
nicht berührt, sind auch die einschlägigen Bestimmungen des GPA, insbesondere
dessen Art. XV Ziff. 1 lit. j, nicht anwendbar. 

 

bb) Den Gemeinden stehen demzufolge mehrere
Wege offen, um sich über die ver­schiedenen Möglichkeiten zur Realisierung
ihrer Vorhaben ins Bild zu setzen. Hingegen sind sie bei der anschliessenden
Vergabe der Bau‑ und Dienstleistungsaufträge an die kan­tonale Regelung
des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Sub­mis­sions­ver­ord­nung
gebunden. Die Beschwerdegegnerin hat sich vorliegend dafür entschieden, sich in
einem zusammenhängenden Verfahren einen Überblick über mögliche Lösungen
zur Rea­li­sierung der Turnhalle zu verschaffen, anschlies­send einen Anbieter
auszuwählen und ihm den Zuschlag zu erteilen. Sie hat dazu von sich aus eine
Submission im selektiven Verfah­ren eingeleitet und ist demzufolge den
entsprechenden Regeln gemäss der Inter­kantonalen Vereinbarung und der
Submissionsverordnung unterworfen, selbst wenn die Schwellen­wer­te gemäss
§ 8 Abs. 2 SubmV nicht erreicht sein sollten. Es ist stets zulässig,
ein hö­her­stufiges Verfahren durchzuführen, als im konkreten Fall erforderlich
wäre, doch muss sich der öffentliche Auftraggeber bei der gewählten
Verfahrensart behaf­ten lassen und hat er die dafür geltenden Grundsätze z.B.
betreffend Nichtdiskrimi­nierung und Gleichbehandlung einzuhalten (VGr,
3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36). Die Regeln über das selektive Ver­fahren
gemäss Submissionsverordnung sind demzufolge auch be­züglich dem Verfahren zur
Erlangung von Projektvorschlägen anzuwenden.

 

3. a) aa) Die Beschwerdeführerin rügt unter
anderem, die Beurteilungskriterien seien nicht öffentlich gewesen. Sie
beanstandet damit sinngemäss, dass die Beschwerde­gegnerin in der Ausschreibung
vom 29. Oktober 1999 und in den weiteren Ausschrei­bungsunterlagen vom 19.
Oktober 1999 weder die Eignungskriterien noch das Vorgehen, nach welchem unter
den grundsätzlich geeigneten Bewerbern die acht Teilnehmer ausge­wählt wurden,
bekannt gab. Sodann rügt die Beschwerdeführerin, bei der Auswahl seien
ausschliesslich regionale Büros berücksichtigt worden. 

 

bb) Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen,
sie sei davon ausgegangen, die Bewerber hätten lediglich einen
Fähigkeitsnachweis erbringen müssen, zumal es sich bloss um einen
Studienauftrag handelte. Vorstudien oder ähnliches seien nicht verlangt und auch
eine geografische Einschränkung sei nicht vorgenommen worden. Eine
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens liege jedenfalls nicht vor, da
der Aufwand für das Aus­wahlverfahren verhältnismässig sein müsse. Zum Vorwurf,
es seien ausschliesslich regio­na­le Büros ausgewählt worden, führt die
Beschwerdegegnerin aus, zur Auswahl der Archi­tekten habe sie in einem ersten
Schritt die Fähigkeit anhand der Bewerbungen abge­klärt und in einem zweiten
Schritt die Architektur der ausgeführten Bauten sowie die Se­riosität und das
Kostenbewusstsein beurteilt. Auf Grund dieser Beurteilung habe sie letzt­lich
acht Bewerber ausgewählt, deren Arbeiten und Firma bekannt waren. 

 

b) aa) Die Präqualifikation im selektiven
Verfahren erfolgt anhand von Eignungs­kriterien. Die vergebende Behörde hat
nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur
Beurteilung der Eignung der Anbieter festzulegen. Um die notwendige Transparenz
des Vergabe­verfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu ge­währ­leisten,
muss die Festlegung der Eignungskriterien schon zu Beginn des Verfahrens erfol­gen,
und diese sind den Interessen­ten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu
geben. In der Publikation der Ausschreibung müssen gemäss § 16 Abs. 3
lit. f SubmV die an die Anbieter gestellten wirtschaftlichen und
technischen Anforderungen sowie die ver­langten finanziellen Garantien und
Angaben genannt werden. Dieselben Angaben gehören nach § 17 Abs. 1
lit. g SubmV auch zum Inhalt der Ausschreibungs­unterlagen. Aus Grün­den
der Praktikabilität muss es dabei genügen, wenn in der publizierten Aus­schrei­bung
die wesent­lichsten Punkte genannt sind und detailliertere Angaben aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
hervorgehen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00359). 

 

bb) Vorliegend hält die Ausschreibung vom 29.
Oktober 1999 lediglich fest, die Bewerbungen würden "auf Grund der
eingereichten Unterlagen ausgewählt". Ebenso be­gnügt sich das Programm
zum Studienauftrag vom 19. Oktober 1999 mit dem Hinweis, die Auswahl der
Teilnehmer erfolge durch das so genannte Beurteilungsgremium, welchem neben dem
Gemeindepräsidenten und einem weiteren Vertreter des Gemeinderats zusätz­lich
vier Fachleute angehören. Eignungskriterien werden hingegen auch in den
Ausschrei­bungsunterlagen nicht genannt. Die Interessenten hatten keine
Möglichkeit, diesen Krite­rien bei der Ausarbeitung ihrer Bewerbung Rechnung zu
tragen. Das Vorgehen der Be­schwerdegegnerin war somit nach den dargelegten
Grundsätzen nicht zulässig. 

 

c) aa) Die Beschwerdegegnerin gab von
vornherein bekannt, maximal acht Studien­aufträge zu vergeben, und beschränkte
so die Zahl der einzuladenden Anbieter. Nach Art. 12 Abs. 1
lit. b IVöB und § 10 Abs. 3 SubmV kann die Zahl der im
selektiven Verfah­ren zum Einreichen eines Angebots einzula­den­den
Anbieterinnen und Anbieter be­schränkt werden, wenn die rationelle Durchführung
des Vergabeverfahrens es erfordert. Dabei muss jedoch ein wirksamer Wettbewerb
gewährleistet bleiben (Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB); die Zahl der
Eingeladenen darf, so­fern sich genügend geeignete Anbieterinnen und Anbieter bewerben,
nicht kleiner als drei sein (§ 10 Abs. 3 SubmV). Diese Vorschriften
entsprechen den für Vergaben des Bundes geltenden Bestimmungen von Art. 15
Abs. 4 BoeB und Art. 12 Abs. 1 VoeB. 

 

E contrario folgt aus den genannten
Bestimmungen, dass grundsätzlich ‑ unter dem Vorbehalt einer
rationellen Verfahrensabwicklung ‑ alle geeigneten Bewerber zur An­ge­bots­abgabe
einzuladen sind (VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 4a; vgl. VPB
1997 Nr. 76 E. 3c = Baurecht 1997 S. 120; Pe­ter Gauch/Hubert
Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bun­des,
Freiburg 1999, Ziff. 16.1). Die Beschrän­kung der Teilnehmerzahl zielt in
erster Linie darauf ab, den bei der auftraggebenden Amts­stelle anfallenden Auf­wand
für die Abwicklung des Vergabeverfahrens in einem tragbaren Rahmen zu hal­ten.
Beim Entscheid darüber, ob sich eine Beschränkung der Teilnehmer­zahl
rechtfertigt, ist einerseits die Komplexität der durchzuführenden Beschaffung,
ander­seits der Wert des zu vergebenden Auftrags zu berücksichtigen. Je
komplexer die Beschaf­fung und je geringer der Auftragswert, umso eher ist eine
Beschränkung der Teilnehmer­zahl ge­rechtfertigt (VGr, 16. April 1999, BEZ 1999
Nr. 14 E. 4b). Nach den dargelegten Grund­sät­zen erweisen sich
vorliegend die Voraussetzungen zur Beschränkung der Teil­nehmer als erfüllt.
Ein Präqualifikationsverfahren, bei welchem wie hier die ausgewählten Anbieter
für ihre Offerten ‑ bzw. vorliegend für ihre Studienentwürfe ‑
entschädigt werden, ist ohnehin regelmässig mit der zahlenmässigen Beschränkung
der Teilnehmer verbunden. Andernfalls wären die Kosten des Vergabeverfahrens
nicht mehr kalkulierbar. 

 

bb) Wie eine Vergabestelle vorzugehen hat,
wenn die geforderten Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl Interessenten
erfüllt werden, als auf Grund der vorgesehenen Be­schränkung zur Abgabe eines
Angebots eingeladen werden können, regelt die Submis­sions­verordnung nicht.
Art. X Ziff. 1 GPA verlangt, dass die Teilnehmenden in gerechter und
nichtdiskriminierender Weise ausgewählt werden. In der Literatur wird
vorgeschlagen, da­bei auf das Mass der Eignung abzustellen und im Zweifelsfall
das Los entscheiden zu las­sen (Gauch/Stöck­li, Ziff. 16.2). Jedenfalls
dürfen bei der Auswahl im selektiven Ver­fah­ren kei­ne vergabefremden
Kriterien zur Anwendung gelangen. Werden Eignungskrite­rien oder allenfalls
weitere Auswahlkriterien dazu verwendet, die Auswahl der Teilnehmer im selek­tiven
Verfahren mit beschränkter Teilnehmerzahl vorzunehmen, muss in den Aus­schrei­bungs­unterlagen
‑ ebenso wie bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien (VGr, 24.
März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 3b) ‑ ersichtlich sein,
welches Gewicht die Vergabebe­hör­de den einzelnen Kri­terien beimisst (VGr,
17. Februar 2000, VB.1999.00359). 

 

cc) Vorliegend wurde die Beschwerdegegnerin
offensichtlich davon überrascht, dass sich insgesamt 99 Interessenten für den
Studienauftrag bewarben. Gemäss ihrer Aus­wertung der Bewerbungen waren rund 70
Architekten grundsätzlich für den ausgeschriebe­nen Auftrag geeignet. Eine
Beurteilungsmatrix, welcher für jeden Gesuchsteller das Mass der Eignung
zu entnehmen wäre, wurde indessen nicht erstellt. Die Beschwerdegegnerin
stützte sich offenkundig bei ihrer Auswahl weder auf das Mass der Eignung der
Bewerber noch auf einen Losentscheid. Vielmehr wählte sie nach eigenen Angaben
jene Bewerber aus, "deren Arbeiten und ihre Firma bekannt waren".
Dieses Kriterium beruht indessen auf Zufälligkeiten und schafft sachlich nicht
gerechtfertigte Unterscheidungen. Es bevorzugt tendenziell die ortsansässigen
Anbieter und verstösst deshalb gegen Art. 5 Abs. 1 BGBM, wonach
ortsfremde Anbieter bei einer öffentlichen Beschaffung nicht benachteiligt
werden dürfen. Indem sie bloss ihr bekannte Architekten zum Studienauftrag
einlud, stützte sich die Beschwerdegegnerin mithin auf ein vergabefremdes
Kriterien und missachtete sie das elementare Gebot der Gleichbehandlung der
Anbietenden (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB). Weil sie zudem das
(unzulässige) Kriterium der "Bekanntheit" nicht vorgängig offenlegte,
war neben dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung auch die gebotene Transparenz
des Verga­beverfahrens nicht sichergestellt (Art. 1 Abs. 2
lit. c IVöB).

 

4. Im Entscheid VB.1999.00359 vom 17. Februar
2000 verpflichtete das Verwal­tungsgericht die Vergabebehörde dazu, einen nicht
berücksichtigten Anbieter ebenfalls zur Offertstellung einzuladen, da dieser
gemäss der Beurteilungsmatrix besser geeignet war als andere Bewerber, welche
berücksichtigt worden waren. Vorliegend wurden zwar die mass­gebenden
Eignungskriterien und deren Tragweite nie festgelegt, weshalb auch eine Beur­tei­lungsmatrix
fehlt und demzufolge das Mass der Eignung der Beschwerdeführerin nicht näher
untersucht werden kann. Gleichwohl ist es auch hier gerechtfertigt, auf eine
Wieder­holung der Ausschreibung zu verzichten und die Beschwerdeführerin zur
Projektverfas­sung einzuladen. Die Beschwerdeführerin ist ‑ auch
nach Ansicht der Beschwerdegegne­rin ‑ grundsätzlich für die
ausgeschriebene Vergabe geeignet und verfügt über Erfahrung im Turn‑ bzw.
Mehrzweckhallenbau. Wird mit diesem Entscheid die Beschwerdegegnerin
verpflichtet, der Beschwerdeführerin ebenfalls einen Studienauftrag zu erteilen
und sie dafür ‑ bei Abgabe eines vollständigen Projektentwurfs
innert einer neu anzusetzenden angemessenen Frist ‑ mit
Fr. 5'000.‑ zu entschädigen, so wird damit den In­teressen der
Beschwerdeführerin voll Rechnung getragen. Diese Lösung nimmt sodann bes­ser
auf die geltend gemachte zeitliche Dringlichkeit Rücksicht, als wenn die
Vergabe nochmals neu ausgeschrieben werden müsste. Im Vergleich zu einer
Wiederholung des ge­samten Ver­ga­beverfahrens ist damit auch für die
Beschwerdegegnerin ein geringerer Auf­wand verbun­den. Unter diesen Umständen
würde sich eine Wiederholung der Aus­schrei­bung und der Präqualifikation als
unverhältnismäs­sig erweisen. Es ist deshalb in Kauf zu nehmen, dass sich mit
diesem Entscheid die Zahl der eingeladenen Teilnehmer am Stu­dien­auftrag und
demzufolge die auszurichtenden Entschädigungen (Fr. 5'000.‑ pro Teil­nehmer)
erhöhen.

 

Der angefochtene Entscheid, mit welchem der
Beschwerdeführerin eine Teilnahme am Studienauftrag verweigert wurde, ist
demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzu­heben, und die Beschwerdeführerin
ist zur Projektverfassung zuzulassen. 

 

5. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und
der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, der Beschwerdeführerin einen Studienauftrag betreffend den Neubau
einer Einfachturnhalle mit Nebenräumen auf dem Schulareal D. in C. zu erteilen.

 

2.           ...