# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d7a39c05-8cbd-5d03-9ecf-3b22f2dd2d04
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-08-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.08.2002 52.2002.223
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-223_2002-08-20.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.00223

   

  	
  Lugano

  20 agosto
  2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

           

 

statuendo sul ricorso 23 maggio 2002 del

 

 

	
   

  	
  __________,  

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 7 maggio 2002 (n. 2180) del Consiglio
  di Stato che annulla la decisione 2 ottobre 2002 con cui il municipio di
  __________ ha negato a __________ la licenza in sanatoria per ampliare la sua
  casa d’abitazione e gli ha ordinato di demolire le opere eseguite abusivamente;

  

 

 

viste le risposte:

-      5 giugno 2002 del
Consiglio di Stato; 

-    12 luglio 2002 di
__________; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

A.     __________ è proprietario di una casa d’abitazione unifamiliare,
situata a __________ in località __________ (part. n. __________ RF; zona R2).
Il fondo confina verso E con la part. n. __________ RF di __________. 

Su questo versante, la parte S dell’edificio
sorge a meno di un metro dal confine. La parte N si situa invece a circa 4 m
dallo stesso. La distanza tra i due edifici è di 8 m. 

 

                                                             
4.00

          N

                            
                                      2.50

				
			
		
	

 

                                                                            
8.00

 

       Part.
__________ Part.
__________

 

In epoca imprecisata, verosimilmente nei primi mesi del 2000,
__________ ha costruito senza permesso un locale WC-doccia (m 2.13 x 1.63) sul
lato N della casa, ad una distanza di m 2.50 dal confine verso la part.
__________.

Il 31 luglio 2000 ha chiesto al municipio di rilasciargli il
permesso in sanatoria. La domanda non ha suscitato opposizioni. 

 

 

B.     Con
decisione 2 ottobre 2000 il municipio ha negato la licenza in sanatoria perché
verso la part. 533 il manufatto abusivo non rispetta la distanza minima di 4 m
dal confine, prescritta dagli art. 9 e 35 NAPR. Con lo stesso provvedimento
l’autorità comunale ne ha quindi ordinato la demolizione. 

Il municipio ha in sostanza ritenuto che la
convenzione di costituzione di servitù prediale in deroga alla distanza dai
confini, stipulata dall'istante con la vicina, non fosse sufficiente per autorizzare
un'edificazione ad una distanza inferiore a quella prescritta. A suo avviso
avrebbe dovuto essere costituita anche una servitù personale a favore del
comune. 

 

 

 

                                  C.   Con giudizio 7 maggio 2002
il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, rinviando gli atti al
municipio affinché assegnasse a __________ un termine per stipulare con la
vicina, nella forma dell’atto pubblico, una convenzione di servitù di deroga
alla distanza dal confine prescritta dalla norma succitata. 

In sostanza, il Governo ha ritenuto lesivo del principio di
proporzionalità negare la licenza edilizia ed ordinare la demolizione del
fabbricato abusivo senza aver ulteriormente offerto al richiedente
l'opportunità di sanare il difetto producendo l'atto mancante. 

A mente dell'Esecutivo cantonale, l'atto pubblico sarebbe
esatto dall'art. 680 cpv. 2 CC. La pretesa del municipio di costituire sulla
part. __________anche una servitù personale a favore del comune non è stata
oggetto di esame. 

 

 

D.    Contro il
predetto giudizio governativo il comune di __________ insorge davanti al
Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l’annullamento e postulando il
ripristino della controversa decisione. 

Dopo aver rilevato che la deroga alla distanza minima dal
confine avrebbe dovuto essere richiesta prima della realizzazione dell’opera
abusiva, l’insorgente sottolinea di aver già chiesto invano al resistente,
nelle more del giudizio di prima istanza, di sottoporgli una convenzione di
costituzione di servitù in deroga alle distanze dal confine, di natura prediale
e personale a favore del comune, da iscrivere a RF e nel registro degli indici.
Non vede perché dovrebbe usargli ulteriori riguardi. 

 

 

                                  E.   All’accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione perviene __________, che contesta le
tesi dell’insorgente con argomenti che verranno discussi nei seguenti
considerandi. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall’art. 21 LE. Certa è la legittimazione attiva del comune. L’impugnativa,
tempestiva, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli
atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). 

 

 

2.2.1. Le distanze tra edifici servono a tutelare la salubrità (aerazione,
insolazione) e la sicurezza (incendio) delle costruzioni. Assicurano inoltre un
ordinato sviluppo degli insediamenti (Scolari, Commentario della LE, II ed., ad
art. 39 LE, n. 1175). Considerate le finalità che perseguono, le distanze tra
edifici sono per principio sottratte alla libera disposizione dei proprietari
di fondi contermini, che possono soltanto accordarsi per edificare in contiguità.

 

2.2. Le distanze da confine servono invece a
suddividere le distanze tra edifici fra i proprietari di fondi contermini, che
di principio possono accordarsi per suddividerle altrimenti, così come possono
convenire una modificazione dell’andamento del confine comune (RDAT I-1992 n.
32 pag. 77; Scolari, op. cit., ad art. 39 LE, n. 1166). All’interno della
stessa zona, la distanza tra edifici è di regola suddivisa in parti uguali tra
i proprietari di fondi contermini. Questi possono tuttavia accordarsi in modo
da permettere ad un proprietario di edificare ad una distanza dal confine
inferiore a quella prescritta, lasciando che la distanza mancante venga assunta
dal vicino, che s'impegna a rispettare un arretramento maggiore. 

 

 

3.L’art. 35 cpv. 2 NAPR 1991 di Morcote, ripreso dall’art. 39 cpv. 2
NAPR 2000 prescrive, in zona residenziale estensiva R2, una distanza di 4 m dal
confine. 

L’art. 9 cpv. 4 lett. a NAPR 1991, che la
recente revisione del PR ha lasciato invariato, dispone a sua volta che la
distanza tra due edifici su fondi contigui deve essere uguale alla somma delle
rispettive distanze dallo stesso confine. 

L’art. 9 cpv. 2 NAPR permette tuttavia al
municipio, "previo accordo tra due o più proprietari di fondi
confinanti", di "concedere una deroga alla distanza da confine
stabilita per le singole zone, alla condizione che restino garantite le
distanze minime tra edifici". Tali deroghe "devono venire
iscritte al registro degli indici". 

Stando al testo della norma, siffatto
accordo non soggiace ad alcuna forma. L’art. 9 cpv. 2 NAPR non richiede in
particolare la costituzione di una servitù prediale da iscrivere a RF. Tanto meno
esige la costituzione di una servitù personale a favore del comune. 

 

 

                                   4.   4.1. In
concreto, il manufatto realizzato abusivamente dal resistente __________ si
situa ad una distanza di 8 m dalla casa che sorge sul fondo contermine (part.
__________RF). Esso rispetta dunque la distanza minima tra edifici sancita
dalle norme di zona. 

L’opera disattende tuttavia la distanza
minima di 4 m dal confine prescritta dall’art. 35 cpv. 2 NAPR 1991,
testualmente ripreso dall’art. 39 cpv. 2 NAPR 2000. 

Già in occasione della pubblicazione della
domanda di costruzione, la proprietaria del fondo contermine __________ ha manifestato
il suo accordo all’edificazione in deroga alla distanza da confine, rinunciando
ad opporvisi. L’impegno ad assumere a carico del suo fondo la distanza dal
confine mancante al controverso manufatto è stato ulteriormente confermato e
ribadito dalla convenzione di costituzione di servitù prediale del 18 dicembre
2000, sottoscritta tra i proprietari interessati. 

Il municipio ha ritenuto che tale accordo
non fosse sufficiente, perché la servitù costituita è soltanto di natura
prediale e non invece anche di natura personale a favore del comune. Il
Consiglio di Stato l’ha invece ritenuto insufficiente perché non è stata
adottata la forma dell’atto pubblico. Richiamandosi al principio di
proporzionalità, ha quindi annullato la decisione impugnata, rinviando gli atti
all’autorità comunale affinché assegnasse a __________ un termine per
stipulare con la vicina, nella forma dell’atto pubblico, una convenzione di
servitù di deroga alla distanza dal confine prescritta dall’art. 35 cpv. 2
NAPR. 

Contrariamente a quanto reputa il Consiglio
di Stato, simili accordi fra proprietari di fondi contermini non soggiacciono a
particolari formalità. Tanto meno esigono la forma dell’atto pubblico. Ai fini
del loro perfezionamento, è sufficiente che il vicino si dichiari disposto a
rispettare la distanza tra edifici, assumendosi la distanza dal confine
mancante alla costruzione realizzata sul fondo contermine. Dalla convenzione
tra i vicini risulta una restrizione di diritto pubblico della proprietà
privata che sussiste, come tale, senza necessità di iscrizione a registro
fondiario (cfr. art. 680 cpv. 1 CC). 

Non occorre costituire una servitù prediale,
perché il vicino che si assume la maggior distanza dal confine, in caso di
successiva edificazione, dovrà comunque rispettare la distanza prescritta
dall’ordinamento edilizio per rapporto all'edificio eretto sul fondo
contermine, indipendentemente da qualsiasi servitù. Ancor meno possono essere
subordinati gli accordi anzidetti alla costituzione di una servitù personale a
favore del comune, volta ad assicurare la perpetuazione del vincolo sancito
dalla servitù prediale in caso di cancellazione di quest’ultima. L'iscrizione a
RF di una servitù potrà comunque avere come effetto di rendere l'accordo
vincolante pure nei confronti di terze persone, ed in particolare per i
successori in diritto delle parti contraenti, anche qualora il beneficiario
della convenzione non abbia ancora sfruttato le facoltà concessegli dalla
stessa (cfr. BR 1995 pag. 43 n. 135; Piotet, Le transfert du coéfficient
d'utilisation ou d'occupation du sol et le droit privé fédéral, in BR 2000,
pag. 39 seg.; Scolari, op. cit., ad art. 39 LE, n. 1166 con rinvio a n. 1155;
Rey, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, ZGB II, ad art. 680 CC, n.
22 ss; Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 2a ed., ad art. 12, n.
12).      

Vero è che l'art. 680 cpv. 2 CC esige la
forma dell'atto pubblico e l'iscrizione a RF per qualsiasi negozio giuridico
volto a sopprimere o modificare una restrizione legale della proprietà (DTF 116
II 419 seg). Le pattuizioni in questione, tuttavia, non sopprimono né
modificano le restrizioni legali della proprietà sancite dalle NAPR, bensì ne
specificano il contenuto in un caso concreto, nei limiti che le stesse lasciano
all'autonomia privata. Tali accordi creano soltanto le premesse, definite
esclusivamente dall'ordinamento edilizio, per rilasciare il permesso di
costruzione, ossia per accertare che nessun impedimento di diritto pubblico si
oppone all'esecuzione dei lavori previsti dalla domanda di costruzione. 

4.2. Oggetto del presente procedimento è un
giudizio con cui il Consiglio di Stato, annullata la decisione del municipio di
__________ di negare a __________ la licenza in sanatoria per il manufatto
realizzato abusivamente, ha rinviato gli atti all'autorità comunale affinché
gli offrisse ulteriormente l’opportunità di produrre una convenzione di servitù
prediale, stipulata sotto forma di atto pubblico e considerata indispensabile
per concedere una deroga alla distanza da confine. 

Considerata la natura del giudizio
impugnato, questo tribunale deve di principio limitarsi a verificare se fossero
date le premesse per retrocedere gli atti all’autorità comunale per nuova decisione.
Il divieto della reformatio in peius (art. 65 cpv. 4 PAmm) gli preclude
peraltro qualsiasi possibilità di annullare il giudizio governativo senza
ripristinare nel contempo la controversa decisione municipale. 

Ferma questa premessa, non si può fare a
meno di rilevare che il Consiglio di Stato è incorso nella stessa violazione
del diritto che rimprovera all’insorgente. Se riteneva che il difetto potesse
essere sanato in quel modo, appare invero palesemente contrario ai principi di
proporzionalità e di economia di giudizio annullare la decisione impugnata
soltanto per far sì che il municipio chieda ulteriormente al resistente di
produrre un atto, che la stessa autorità di ricorso poteva richiedergli (STA
15.5.95 in re D.; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
ad art.  59 n. 1 a). A maggior ragione non si giustifica un rinvio se si
considera che __________ ha comunque già dichiarato di non volere soddisfare la
pretesa del municipio di costituire a carico del fondo della vicina una servitù
personale a favore del comune. 

 

 

5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va quindi parzialmente accolto,
annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al Consiglio di Stato
per nuovo giudizio. 

Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di
una tassa di giustizia. Le ripetibili, commisurate al grado di soccombenza,
sono invece a carico del comune ricorrente. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 39 LE; 9, 35 NAPR 1991 di
__________e; 3, 18, 21, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto. 

§.  Di conseguenza:

1.1.          
la decisione 7 maggio 2002 del Consiglio di
Stato (n. 2180) è annullata;

1.2.          
gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per
nuova decisione. 

 

 

                                   2.   Non si
preleva tassa di giustizia. 

 

 

                                   3.   Il comune
di __________ rifonderà fr. 500.-- al resistente a titolo di ripetibili. 

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario