# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a9f0361-5b8c-5f1a-9aee-72a2454dee7d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.01.2002 12.2001.108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-108_2002-01-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00108

  	
  Lugano

  23 gennaio
  2002/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. no.
OA.2000.00074 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città - promossa con
petizione 22 novembre 2000 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della ditta convenuta al pagamento di fr.
27'190.50 oltre interessi, domanda avversata dalla controparte; 

 

ed ora
sull'eccezione di nullità della petizione per inosservanza delle disposizioni
concernenti la notificazione e quella di incompetenza territoriale del giudice
adito, sollevate dalla convenuta in sede di risposta, e che il Pretore con
decisione 11 luglio 2001 ha integralmente respinto;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 23 luglio 2001, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere le eccezioni e con ciò di respingere
in ordine la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 30 agosto 2001 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

in
fatto e in diritto:

 

                                          1.   Con
la petizione in rassegna la ditta svizzera __________ procede in causa nei
confronti della ditta tedesca __________ per il pagamento di due forniture di
merce avvenute nel corso del 1997 (doc. H e I).

 

 

                                          2.   In
sede di risposta la convenuta ha chiesto tra l'altro la reiezione in ordine
della petizione: a suo dire, non sarebbero innanzitutto state ossequiate le
disposizioni per la notificazione della petizione imposte dalla Convenzione
dell'Aja relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti
giudiziari e extragiudiziari in materia civile e commerciale (SR
0.274.131); il giudice adito non sarebbe inoltre competente per territorio, la
proroga di foro fatta valere dalla controparte non essendo valida.

                                               Con
l'accordo delle parti, l'udienza preliminare è stata limitata all'esame delle
due eccezioni (art. 181 CPC).

 

 

                                          3.   Esperita l'istruttoria, con la decisione qui oggetto di impugnativa
il Pretore ha respinto le eccezioni. Il giudice di prime cure ha innanzitutto
argomentato che nel fatto che la convenuta avesse dichiarato di rifiutare la
notifica dell'atto da parte dell'Amtsgericht di __________ e comunque avesse
accettato di farsi consegnare una fotocopia dello stesso si ravvisava una
valida notifica ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 della Convenzione dell'Aja, fermo
restando che la parte non poteva in ogni caso prevalersi di eventuali irregolarità
nella notifica, avendo comunque provveduto ad inoltrare l'allegato responsivo.
Quanto all'eccezione di incompetenza territoriale, la stessa era parimenti
infondata: pur non essendovi una valida proroga di foro, la Pretura di
Locarno-Città risultava in effetti competente giusta l'art. 5 n. 1 della
Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale (ConvLug, SR 0.275.11),
ritenuto che l'attrice faceva valere in causa il pagamento del prezzo di merce
alienata alla convenuta e che giusta l'art. 74 cpv. 2 CO il luogo di adempimento
di debiti pecuniari era il domicilio del creditore.

                                          4.   Con
l'appello che qui ci occupa la convenuta ripropone entrambe le eccezioni. A suo
dire, la notifica della petizione non sarebbe avvenuta secondo le disposizioni
della Convenzione dell'Aja, da un lato la convenuta non avendo mai accettato volontariamente
l'invio e dall'altro l'atto non essendo stato intimato dall'autorità centrale
tedesca, tanto più che la Germania aveva dichiarato di non riconoscere le
notifiche avvenute secondo le formalità di cui all'art. 10 della stessa
Convenzione. Errato era pure il giudizio con cui il Pretore aveva concluso per
la sua competenza territoriale sulla base dell'art. 5 n. 1 ConvLug, norma cui
per altro l'attrice nemmeno aveva fatto riferimento, tanto più che non ci si
trovava di fronte a un contratto di compravendita, per cui l'art. 74 cpv. 2 CO
non era applicabile.

 

 

                                          5.   Delle
osservazioni con cui l'attrice ha postulato la reiezione del gravame si dirà,
se necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                          6.   La
prima censura sollevata dall'appellante, che eccepiva l'irregolare intimazione
della petizione, a suo dire non conforme alle norme prescritte dalla
Convenzione dell'Aja, non può trovare accoglimento. Quand'anche le sue critiche
fossero pertinenti, l'intimazione sarebbe stata in effetti nulla unicamente nel
caso in cui l'irregolarità avesse cagionato un pregiudizio alla parte
interessata (IICCTF 11 gennaio 2001 in re C./X.; cfr. pure Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano
2000, n. 427), ciò che non è assolutamente stato il caso nella fattispecie,
visto e considerato che la convenuta, dopo aver ricevuto dall'Amtsgericht di
__________ una fotocopia della petizione (risposta p. 2) e aver ottenuto in
visione dalla Pretura di Locarno-Città - tramite il suo patrocinatore in
Svizzera (cfr. lo scambio di lettere 8 e 9 gennaio 2001) - tutti i documenti di
causa, ha tranquillamente provveduto ad inoltrare il proprio memoriale
responsivo.

 

 

                                          7.   L'appellante
censura, sotto due diversi aspetti, anche il giudizio con cui il Pretore ha
concluso per la sua competenza territoriale: innanzitutto rileva che il giudice
non poteva d'ufficio far capo alla ConvLug e in secondo luogo contesta che in concreto
siano date le premesse di cui all'art. 5 n. 1 ConvLug.

 

                                      7.1    Che
il Pretore, espressamente chiamato in causa per decidere sulla sua competenza
territoriale, possa ed anzi debba far capo anche a norme di legge non sollevate
dalle parti, è un principio stabilito dalla legge all'art. 87 CPC, per cui la
prima censura è manifestamente infondata.

 

                                      7.2    Quanto
alla questione a sapere se la competenza del giudice adito possa fondarsi
sull'art. 5 n. 1 ConvLug, come ritenuto dal Pretore, va innanzitutto rilevato
che tale norma prescrive che in materia contrattuale il convenuto domiciliato
nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato
contraente davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in
giudizio è stata o deve essere eseguita. Quale sia poi il luogo di adempimento
del contratto è una questione che viene definita dal diritto nazionale, cui il
diritto internazionale privato applicabile rimanda (Schlosser, EuGVÜ, Monaco 1996, N. 10 ad art. 5; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht,
4. ed., Heidelberg 1993, N. 12 e 15 ad art. 5; Mercier/Dutoit, L'Europe judiciaire: les Conventions de
Bruxelles et de Lugano, Basilea e Francoforte sul Meno 1991, p. 44 e 55; Geimer/Schütze, Europäisches
Zivilverfahrensrecht, Monaco 1997, N. 64 e seg. ad art. 5; Broggini, La convenzione di Lugano
- Introduzione e interpretazione; la competenza giurisdizionale, in Rep. 1992 p. 28; Rep. 1998 p. 257 e seg.).

 

                                               Nel
caso di specie, stante l'esistenza di un litigio a carattere internazionale e
non avendo le parti operato una scelta del diritto applicabile, lo stesso dovrà
essere definito giusta l'art. 117 LDIP, secondo cui il diritto applicabile è
quello del domicilio o della sede della parte che fornisce la prestazione caratteristica.

                                               Ciò
impone di stabilire quale genere di contratto sia stato concluso. In concreto
le parti si sono date atto che la fornitura della merce era inizialmente
avvenuta sulla base di un contratto di commissione (risposta p. 3 e replica p.
2), anche se l'attrice nel prosieguo della replica (p. 3) ha precisato che in
seguito lo stesso si sarebbe trasformato in un contratto di compravendita,
atteso che la convenuta in sostanza non avrebbe respinto un'offerta in tal
senso da lei formulata (doc. G e M): ebbene quest'ultima tesi, per il resto
rimasta allo stadio di puro parlato, non può essere seguita, già per il semplice
fatto che la mancata risposta a un'offerta non può di regola valere come
accettazione (art. 6 CO), così che in definitiva si deve concludere per l'esistenza
di un contratto di commissione. Ora, atteso che la prestazione caratteristica
di quest'ultimo contratto è indubbiamente quella del commissionario (Keller/Kren Kostkiewicz, IPRG
Kommentar, Zurigo 1993, N. 78 ad art. 117 LDIP), in casu con sede in Germania,
se ne deve concludere che la fattispecie, contrariamente a quanto stabilito dal
Pretore, è retta dal diritto tedesco e che giusta il § 269 BGB il luogo di
adempimento per le prestazioni in denaro, non essendosi le parti accordate
diversamente - l'indicazione unilaterale in una fattura "Erfüllungsort
Locarno" (doc. C) non basta in effetti per derogare alla norma (Jauernig/Schlechtriem/Stürner/Teichmann/ Vollkommer,
BGB, 5. ed., Monaco 1990, N. 2a ad § 269 BGB; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 32. ed., Monaco 1973,
N. 4 ad § 269 BGB) - è il domicilio del debitore (Jauernig/ Schlechtriem/Stürner/Teichmann/Vollkommer, op.
cit., N. 1a ad § 269 BGB; Palandt,
op. cit., N. 3 ad § 269 BGB; Geimer/Schütze,
op. cit., N. 88 ad art. 5), ovvero ancora una volta la sua sede in Germania.
Dal che l'incompetenza del giudice svizzero ai sensi dell'art. 5 n. 1 ConvLug.

 

 

                                          8.   Ne
discende l'accoglimento del gravame nel senso che la petizione dev'essere
respinta in ordine per carenza di competenza territoriale del giudice adito.

                                               La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).

 

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
l’art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                          I.    L’appello 23 luglio 2001 di __________ è accolto.

                                               Di
conseguenza la decisione 11 luglio 2001 della Pretura della giurisdizione di
Locarno-Città è così riformata:

 

                                                1.  La
petizione 22 novembre 2000 è respinta in ordine.

                                               2.  Le
spese di fr. 10.- e la tassa di giudizio di fr. 400.- sono poste a carico
dell'attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 800.- a titolo di ripetibili. 

                                               3.  Notificazione
(invariato)

                                          

 

 

                                          II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                               a)
tassa di giustizia                                      fr.   350.--

                                               b)
spese                                                        fr.     50.--

                                               Totale                                                            fr.   400.--

 

                                               da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 500.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                          III.  Intimazione a:     - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario