# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ba41017-80c3-53fc-b3ce-b72c8c505443
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.01.2012  VB.2011.00664
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00664_2012-01-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00664	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.01.2012
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Fachplanung Landschaftsarchitektur: Ausschluss vom Verfahren.

Die verwaltungsrechtliche Weiterleitungs- bzw. Überweisungspflicht gemäss § 5 Abs. 2 VRG findet im Einladungsverfahren keine Anwendung (E. 4.2).

Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin gestützt auf § 28 lit. h SubmV erweist sich aufgrund der von der Vergabebehörde zu vertretenden Unklarheit bezüglich des Eingabeorts als ungerechtfertigt (E. 4.6).

Im vorliegenden Vergabeverfahren ist die Transparenz und die Gleichbehandlung der Anbietenden nicht gefährdet, obwohl das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Offertöffnung ungerechtfertigterweise nicht berücksichtigt wurde. Die Sache ist somit zur Bewertung der Angebote und Erteilung des Zuschlags an die Vergabebehörde zurückzuweisen (E. 5.1.2).

Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABGABEORT
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHLUSSGRUND
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EINGABEFRIST
GLEICHBEHANDLUNG
OFFERTÖFFNUNG
RC 17 SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
ÜBERWEISUNG
WEITERLEITUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 27 SubmV
§ 27 Abs. II SubmV
§ 27 Abs. III SubmV
§ 28 lit. h SubmV
§ 5 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00664

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 11. Januar 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin
Nicole Tschirky.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Bülach, Liegenschaften, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Bülach lud drei Unternehmungen ein, Offerten für
den Neubau D, BKP 496.5 Fachplanung Landschaftsarchitektur, einzureichen.
Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll vom 24. August 2011 wurde lediglich von
der E AG rechtzeitig eine Offerte eingereicht. 

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 teilte die Stadt
Bülach der A AG mit, dass ihr Angebot vom weiteren Verfahren
ausgeschlossen worden sei. 

II.  

Die A AG erhob dagegen am 18. Oktober 2011 Beschwerde
an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, sie zum Vergabeverfahren zuzulassen.

Die Stadt Bülach beantragte am 1. November 2011, die
Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels vom
21. November 2011 bzw. 23. Dezember 2011 hielten die Parteien an
ihren Anträgen fest. Die A AG ersuchte überdies um Zusprechung einer
Parteientschädigung. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. 

2.
 

Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn
sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel
gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren. Dieser Entscheid ist
selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB). Die
Beschwerdeführerin ist zu dessen Anfechtung legitimiert, da sie mit einem
Offertbetrag in der Höhe von Fr. 128'000.- (netto inkl. MwSt.) im Fall
einer Zulassung zum Verfahren gute Erfolgsaussichten hätte.

3.
 

Ob der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin von
der zuständigen Behörde beschlossen wurde, geht aus dem lediglich vom
Liegenschaftenverwalter der Stadt Bülach unterzeichneten Schreiben vom
11. Oktober 2011 nicht hervor, enthält dieses doch auch keinen Hinweis auf
einen ihm zugrundeliegenden Beschluss. Da sich der Ausschluss jedoch ohnehin
als ungerechtfertigt erweist (vgl. dazu E. 4), kann diese Frage im
vorliegenden Verfahren offenbleiben.

4.
 

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des
Angebots der Beschwerdeführerin vom Verfahren damit, dass ihr Angebot nicht
rechtzeitig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eingegangen sei. Die
Eingabeadresse sei auf dem Deckblatt der Ausschreibungsunterlagen klar und
deutlich festgehalten. So werde als Eingabeadresse die "Stadt Bülach,
Liegenschaftenverwaltung, Hintergasse 1, 8180 Bülach" genannt. Die Beschwerdeführerin
habe jedoch ihre Offerte an das Zürcher Büro der F AG gesandt. 

4.1 Gemäss § 28
lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden
Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche
Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der
Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder
Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist
im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen
Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61
= BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46
E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1;
Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen
Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,
N. 272 f.).

4.2 Gemäss § 2
Abs. 2 des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 finden die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
über das Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz ergänzend Anwendung. Das
Verwaltungsgericht hat jedoch entschieden, dass die allgemeine
verwaltungsrechtliche Weiterleitungs- bzw. Überweisungspflicht gemäss § 5 Abs. 2
VRG keine Anwendung findet (vgl. dazu für das selektive Verfahren: VGr,
24. November 2004, VB.2004.00331, E. 2.1).

Auch im Einladungsverfahren muss die direkte Mitteilung
der Ausschreibung neben Angaben über die Vergabestelle und anderen für eine
Vergabe relevanten Informationen die Adresse und Frist für den Antrag auf
Teilnahme enthalten (§ 13 Abs. 1 lit. j SubmV). Die Angebote
müssen gemäss § 24 Abs. 1 SubmV innerhalb der Frist schriftlich, durch
direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle eintreffen. Dadurch sind Eingabefrist und Eintreffen am
von der Vergabebehörde bezeichneten Ort so eng verknüpft, dass für die Anwendung
von § 5 Abs. 2 VRG im Fall der Einreichung der Offerte bei einer
falschen Amtsstelle kein Raum bleibt. Diese Lösung entspricht auch den
praktischen Erfordernissen des Vergabeverfahrens: Die Vertreter der Vergabestelle
müssen alle fristgerecht eingereichten Angebote gleichzeitig öffnen und danach
ein sogenanntes Eröffnungsprotokoll erstellen (vgl. § 27 Abs. 2 und 3
SubmV). Nur durch eine strikte Respektierung von Eingabefrist und Eingabeort
kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sichergestellt und die
Gleichbehandlung der Antragsteller gewahrt werden. Durch eine rechtzeitig bei
der falschen Amtsstelle eingereichte Eingabe kann somit die Eingabefrist nicht
gewahrt werden.

4.3 Die Abgabe
des Angebots an einem anderen als dem von der Vergabebehörde angegebenen
Ort wird nicht explizit als wesentlicher Formfehler in § 28 lit. h
SubmV aufgeführt. Wie bereits festgehalten kann jedoch nur durch eine strikte
Respektierung von Eingabefrist und Eingabeort die effiziente Abwicklung des
Vergabeverfahrens sichergestellt und die Gleichbehandlung der Antragsteller
gewahrt werden. Die Abgabe an einem anderen als dem angegebenen Ort stellt
somit grundsätzlich auch einen wesentlichen Formfehler dar, welcher den
Ausschluss des Angebots zur Folge hat (vgl. dazu VGr, 24. November
2004, VB.2004.00331, E. 2.1; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 310 ff.).

4.4 Auf dem
Deckblatt des Honorarangebots wird als Eingabeadresse die "Stadt Bülach,
Liegenschaftenverwaltung, Hintergasse 1, 8180 Bülach" genannt. 

Die F AG, welche von der Stadt Bülach in dieser Sache
mit dem Baumanagement beauftragt wurde, hat jedoch im Begleitschreiben vom
21. Juli 2011, mit welchem die Ausschreibungsunterlagen zum Bauobjekt
zugestellt wurden, Folgendes festgehalten:

"Sollten
Sie an dieser Arbeit interessiert sein, bitten wir Sie, uns Ihr Angebot
spätestens bis am […] einzureichen."

 

Aufgrund dieser Formulierung der F AG im
Begleitschreiben zum Offertversand entstand der Eindruck, dass die Angebote bei
ihr eingereicht werden konnten. Mit diesem Begleitschreiben wurde somit
eine Unklarheit geschaffen bezüglich der Frage des Eingabeorts, aufgrund
welcher Missverständnisse seitens der Anbietenden nicht auszuschliessen waren.

4.5 Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe das Begleitschreiben nicht verfasst
und davon erst im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren Kenntnis erhalten. 

Der Beschwerdegegnerin sind jedoch die Äusserungen und
Verhaltensweisen der von ihr beauftragten F AG zuzurechnen. Es ist somit
davon auszugehen, dass sie die von der F AG geschaffene Unklarheit
bezüglich des Eingabeorts zu vertreten hat.

4.6 Bei
unklaren Ausschreibungsunterlagen besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zwar eine Fragepflicht der Anbietenden (BGE 130 I 241 E. 4.3; Galli/Moser/Lang/Clerc,
N. 229 f.). Die unterlassene Nachfrage der Beschwerdeführerin kann
jedoch im vorliegenden Fall nicht zur Folge haben, dass ihr Angebot vom
Verfahren ausgeschlossen wird. Zum einen trägt für die Unklarheit bezüglich des
Eingabeorts alleine die Vergabebehörde die Verantwortung. Zum anderen läuft die
unterlassene Nachfrage der Beschwerdeführerin nicht auf eine Verletzung der
Pflicht zum Verhalten nach Treu und Glauben hinaus. Aus ihrer Vorgehensweise
erwachsen der Beschwerdeführerin keinerlei Vorteile. Ihr Angebot übergab sie am
Freitag, dem 19. August 2011, der Post, und dieses traf rechtzeitig bei
der F AG ein. Die Beschwerdegegnerin führt zwar aus, es lasse sich nicht
mehr nachvollziehen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin der F AG am
Montag, dem 22. August 2011, oder am Dienstag, dem 23. August 2011,
übergeben worden sei. Dies ist für den Verfahrensausgang jedoch unerheblich, da
das Angebot der Beschwerdeführerin der F AG auch nach den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin jedenfalls am 23. August 2011 und damit rechtzeitig zugegangen
ist. 

4.7 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
vom Vergabeverfahren gestützt auf § 28 lit. h SubmV als ungerechtfertigt
erweist. 

5.
 

Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, eine
Beseitigung des Formfehlers sei weder möglich noch zulässig. Die Offerte der
Beschwerdeführerin sei bereits geöffnet, und zwar durch eine dazu nicht
ermächtigte Person ausserhalb der offiziellen Offertöffnung. 

5.1 Wie
bereits festgehalten hätte das Angebot der Beschwerdeführerin nicht vom Verfahren
ausgeschlossen werden dürfen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin
kann dieser Mangel aber behoben werden. Es stellt sich dabei lediglich die
Frage, ob aufgrund der bereits erfolgten Offertöffnung das gesamte
Vergabeverfahren zu wiederholen ist oder es genügt, die eingegangenen Angebote
neu zu bewerten und den Zuschlag an das wirtschaftliche günstigste Angebot zu
erteilen. 

5.1.1
Gemäss § 27 Abs. 2 SubmV werden die fristgerecht eingereichten
Angebote durch mindestens zwei Vertreter der Vergabestelle geöffnet. Über die
Öffnung wird ein Protokoll erstellt, in welchem mindestens die Namen der
anwesenden Personen, die Namen der Anbietenden, die Eingangsdaten und die
Preise der Angebote sowie allfälliger Angebotsvarianten oder Teilangebote
festzuhalten sind (Abs. 3). Den Anbietenden wird spätestens nach dem
Zuschlag auf Verlangen Einsicht in dieses Protokoll gewährt (Abs. 4). Diese
Regeln sind, wie aus § 27 Abs. 1 SubmV hervorgeht, auch im
Einladungsverfahren zu beachten (VGr, 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 3).
Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert
zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich das Transparenz- und das
Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 272).

5.1.2
Im vorliegenden Vergabeverfahren sind die Transparenz und die Gleichbehandlung
der Anbietenden nicht gefährdet, obwohl das Angebot der Beschwerdeführerin bei
der Offertöffnung ungerechtfertigterweise nicht berücksichtigt wurde.

Die Offertöffnung erfolgte im vorliegenden Vergabeverfahren
am 24. August 2011, in Anwesenheit von zwei Vertretern der Stadt Bülach
und wurde protokolliert. Es besteht keinerlei Anlass, an dieser Sachdarstellung
und am rechtzeitigen Eingang des Angebots der E AG bei der
Liegenschaftenverwaltung der Stadt Bülach zu zweifeln. 

Wie bereits festgehalten ist das Angebot der
Beschwerdeführerin der F AG ebenfalls rechtzeitig zugegangen. Zudem ist
aufgrund der von der Vergabebehörde zu vertretenden Unklarheit bezüglich des Eingabeorts
davon auszugehen, dass auch das Angebot der Beschwerdeführerin am richtigen Ort
eingetroffen ist. 

Damit steht fest, dass das Angebot der Beschwerdeführerin
und dasjenige der E AG der Vergabebehörde rechtzeitig zugegangen sind, und
eine unzulässige, durch die unvollständige Offertöffnung möglich gewordene
Anpassung bzw. Abänderung der Angebote wird von den Parteien nicht geltend
gemacht und ist aufgrund der Akten nicht ersichtlich. Es rechtfertigt sich
somit nicht, das gesamte Vergabeverfahren zu wiederholen.

5.2 Schliesslich
ist darauf hinzuweisen, dass auf der Vorderseite des Couverts der Beschwerdeführerin
"A" und auf der Hinterseite ihre vollständige Firma und Adresse aufgedruckt
waren. Unter Berücksichtigung, dass lediglich drei Unternehmungen zur Teilnahme
eingeladen wurden, hätte sowohl die Liegenschaftenverwaltung der Stadt Bülach
als auch die von ihr beauftragte F AG erkennen müssen, dass es sich um das
Angebot der Beschwerdeführerin handelt. Eine weitergehende Pflicht zur
Kennzeichnung des Couverts kann weder aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus
allgemeinen Grundsätzen abgeleitet werden.

6.
 

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene
Entscheid vom 11. Oktober 2011 aufzuheben und die Sache zur Bewertung der
Angebote und Erteilung des Zuschlags an die Vergabebehörde zurückzuweisen. 

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies
zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 800.- an die Beschwerdeführerin
zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

7.  

Da der geschätzte Wert des Auftrags den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. b
der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),
ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f
BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 11. Oktober
2011 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 800.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…