# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec3c464e-3b0f-5e58-8403-bf334fbe795a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.06.2021 SB.2018.50 (AG.2021.412)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2018-50_2021-06-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2018.50

 

URTEIL

 

vom 11.
Juni 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline
Frossard, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

c/o
[...]                                                                                   
Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                
Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Privatklägerin

 

B____

vertreten durch [...], Advokatin,

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 23. Januar 2018 (SG.2017.220)

 

Urteil des Appellationsgerichts
vom 30. August 2019

(vom Bundesgericht am 2. Juli
2020 aufgehoben)

 

betreffend Vergewaltigung,
sexuelle Nötigung und Tätlichkeiten (mehrfach begangen)

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts vom 23. Januar 2018 wurde A____ (Berufungskläger) der
Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung, der Tätlichkeiten (mehrfach begangen)
sowie der Übertretung nach Art. 19a Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR
812.121) schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6
Monaten sowie zu einer Busse von CHF 1'000.– (bei schuldhafter
Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und zur Zahlung einer
Genugtuung in Höhe von CHF 10‘000.– an B____ (Privatklägerin) verurteilt.
Weiter verwies das Strafgericht A____ für 5 Jahre des Landes, beschloss über
das Beschlagnahmegut, überband ihm die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie
eine Urteilsgebühr und setzte das Honorar für die amtliche Verteidigung sowie
die unentgeltliche Vertretung von B____ fest.

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ am 23. Januar 2018 die Berufung angemeldet und am
17. Mai 2018 erklärt. Mit Urteil vom 30. August 2019
stellte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt fest, dass das
erstinstanzliche Urteil teilweise in Rechtskraft erwachsen ist, und bestätigte
die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es verurteilte den Berufungskläger zu
einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren und zu einer Busse von CHF 1'000.–. Von
einer Landesverweisung sah es ab. Ferner beurteilte es die Zivilforderungen,
verfügte über die beschlagnahmten Gegenstände und regelte die Kosten- sowie
Entschädigungsfolgen. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft am
10. Februar 2020 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht und beantragte,
dass das Urteil in Bezug auf die Nichtanordnung der Landesverweisung aufzuheben
und eine Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren anzuordnen sei,
eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der Landesverweisung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 hiess
das Bundesgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob das Urteil
des Appellationsgerichts vom 30. August 2019 auf und wies die Sache
zur neuen Beurteilung an dieses zurück.

 

Mit Verfügung
vom 14. Juli 2020 teilte die Instruktionsrichterin im Wesentlichen mit,
dass – sofern keine Einwände seitens der Parteien vorgebracht würden – vorgesehen
sei, die Neubeurteilung der Frage, ob eine Landesverweisung anzuordnen ist oder
nicht, im schriftlichen Verfahren vorzunehmen. Gleichzeitig wurde verfügt, dass
dem Berufungskläger auch für das vorliegende Verfahren die amtliche Verteidigung
mit [...], Advokat, bewilligt werde. Mit der gestützt auf den Antrag des
Berufungsklägers vom 2. September 2020 ergangenen Verfügung vom
3. September 2020 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass eine
mündliche Verhandlung betreffend Landesverweisung geführt werde. Mit Eingabe
vom 26. Oktober 2020 reichte das Betreibungsamt Basel-Stadt den
Betreibungsregisterauszug des Berufungsklägers ein. Mit Eingabe vom
4. November 2020 reichte die Staatsanwaltschaft dem Appellationsgericht
die Anzeige der ehemaligen Freundin C____ gegen den Berufungskläger bei der
Polizei Basel-Landschaft vom 21. Januar 2020 ein. Mit unaufgeforderter
Eingabe vom 10. Dezember 2020 reichte die Staatsanwaltschaft die
Anklageschrift vom 8. Dezember 2020 im Strafverfahren gegen den
Berufungskläger wegen Freiheitsberaubung, Diebstahl (Versuch), einfache
Körperverletzung, Nötigung (mehrfache Tatbegehung), Hausfriedensbruch
(mehrfache Tatbegehung), Störung des öffentlichen Verkehrs, Tätlichkeiten und
Übertretung gegen das BetmG (mehrfache Tatbegehung) ein. Mit Schreiben vom
18. Dezember 2020 beantwortete C____, die ehemalige Lebenspartnerin
des Berufungsklägers, verschiedene von der Instruktionsrichterin gestellte Fragen.
Mit Eingabe vom 30. Dezember 2020 reichte C____ die nachgeburtliche
Kindsanerkennung des Berufungsklägers ein. Mit Eingabe vom 8. Januar 2021
liess der Berufungskläger einen auf seine Mutter lautenden Mietvertrag, einen
Arbeitsvertrag sowie seine Krankenversicherungs-Police für das Jahr 2020
einreichen. Mit Eingabe vom 1. Februar 2021 reichte der
Berufungskläger den Lohnausweis für das Jahr 2020 ein. Mit Eingabe vom
11. März 2021 reichte die Staatsanwaltschaft das Urteil des «Juzgado
de lo Penal» Nr. 14 vom 24. September 2014 ein. Mit Eingabe vom
6. Mai 2021 reichte die Staatsanwaltschaft das Dispositiv des
Strafgerichtsurteils vom 22. April 2021 ein, gemäss welchem der
Berufungskläger der Freiheitsberaubung, des versuchten Diebstahls, der
einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des mehrfachen
Hausfriedensbruchs, der groben Verletzung der Verkehrsregeln, der Tätlichkeiten
und der mehrfachen Übertretung gegen das BetmG schuldig erklärt und zu 17
Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 1’100.– (bei schuldhafter
Nichtbezahlung 13 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und zu einer Landesverweisung von
5 Jahren verurteilt wurde.

 

Am 11. Juni 2021
fand die Berufungsverhandlung im Rückweisungsverfahren statt. Die fakultativ
geladene B____ ist nicht erschienen. A____ wurde zur Person und zur Sache
befragt. Es gelangten die Staatsanwaltschaft und seine Verteidigung zum
Vortrag. Die Staatsanwaltschaft beantragte, es sei eine Landesverweisung für
die Dauer von 5 Jahren anzuordnen. Die Kosten seien dem Berufungskläger
aufzuerlegen. Es sei Sicherheitshaft über den Berufungskläger anzuordnen. Der
Berufungskläger beantragte, dass das Urteil des Strafgerichts vom 23. Januar 2018
insofern aufzuheben resp. abzuändern sei, als die vom Strafgericht in seinem
Urteil vom 23. Januar 2018 angeordnete Landesverweisung
vollumfänglich aufzuheben sei. Zudem beantragte er die vollumfängliche
Abweisung der Anträge der Staatsanwaltschaft, alles unter o/e-Kostenfolge. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung
verwiesen. 

 

Die Tatsachen
und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
rechtserheblich, aus dem angefochtenen Urteil, dem Urteil des Bundesgerichts 6B_177/2020
vom 2. Juli 2020 und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache
an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die
rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat
sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen
Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Die
Rechtskraftwirkung steht aber immer unter dem Vorbehalt, dass sich nicht aus
dem Rückweisungsverfahren neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne der
prozessualen Revision ergeben, welche die sachverhaltliche Grundlage des
Rückweisungsentscheids erschüttern (vgl. BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3, 117 IV 97 E.
4a S. 104; BGer 8C_152/2012 vom 3. August 2012 E. 4.2; Dormann, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 107 BGG
N 18 f.; AGE SB.2018.25 vom 18. November 2019 E. 1.1; jeweils mit
Hinweisen). Die Strafzumessung ist hinsichtlich der aktuellen persönlichen
Verhältnisse anzupassen (BGer 6B_300/2020 vom 21. August 2020 E. 1).

 

1.2      Im
vorliegenden Fall hat das Bundesgericht, soweit es darauf eintrat, in
Gutheissung der Beschwerde erkannt, dass das Appellationsgericht den
massgebenden Sachverhalt neu wird feststellen, die Voraussetzungen der
Landesverweisung anhand der (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung wird prüfen und
ihren Entscheid ausreichend wird begründen müssen (BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli
2020 E. 2.7). Die Sache ist entsprechend zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht
zurückgewiesen worden. Damit bilden der Schuldspruch betreffend die
Vergewaltigung, die sexuelle Nötigung, die Tätlichkeiten (mehrfach begangen),
die Frage der Genugtuung an das Opfer sowie auch die bereits im Zeitpunkt des
ersten Entscheids des Appellationsgerichts in Rechtskraft erwachsenen Punkte
des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr Gegenstand des Rückweisungsverfahrens.
Zur Beurteilung steht im vorliegenden Verfahren lediglich noch die Frage, ob der
Verzicht auf die Landesverweisung zu Recht erfolgt ist. 

 

Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist irrelevant, dass das Bundesgericht mit
seinem Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil
aufhebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle
Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids. Der Gegenstand des nach der
Rückweisung neu zu erlassenden Urteils des Berufungsgerichts erschliesst sich
anhand der Erwägungen im Rückweisungsentscheid. Das Verfahren wird nur insoweit
neu in Gang gesetzt, als es notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des
Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 S. 220, 135 III 334
E. 2 S. 335; OGer ZH SB190491 vom 19. Oktober 2020 E. II.1 f., SB190398 vom 22.
Januar 2020 E. II.2; mit Hinweisen). Die übrigen Punkte sind gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung rechtskräftig entschieden, auch wenn sie –
der Vollständigkeit halber – im Dispositiv des neuen Urteils wiederholt werden
(BGer 6B_280/2020 vom 17. Juni 2020 E. 1.2). Obwohl das Urteil des
Appellationsgerichts vom 30. August 2019 somit teilweise in
Rechtskraft erwachsen ist, muss aus formellen Gründen das gesamte
Urteilsdispositiv neu ergehen, hat doch das Bundesgericht das Urteil des Appellationsgerichts
vom 30. August 2019 insgesamt aufgehoben (vgl. Dispositiv Ziff. 1). Materiell
bleibt der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens jedoch auf die Frage, ob
der Verzicht auf die Landesverweisung zu Recht erfolgt ist, beschränkt. Soweit
das Ergebnis eine neue Kostenverteilung erheischt, ist auch darüber neu zu
befinden (vgl. unten E. 5; OGer ZH SB190398 vom 22. Januar 2020 E. VI.1.1).

 

2.

In einem ersten
Schritt ist der vom Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vorgezeichnete
verbindliche Prüfrahmen detailliert darzulegen.

 

2.1

2.1.1    Das
Bundesgericht hat festgestellt, dass das Urteil des Appellationsgerichts den
Begründungsanforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b Bundesgerichtsgesetz (BGG,
SR 173.110) nicht genüge. Es hat hierzu konkret erwogen, dass sich aus der
Begründung nicht zweifelsfrei ergebe, gestützt auf welche Rechtsgrundlage auf
die Anordnung der Landesverweisung verzichtet werde. Einerseits sei möglich,
dass das Appellationsgericht implizit einen schweren persönlichen Härtefall
bejaht habe und von die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
überwiegenden privaten Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der
Schweiz ausgehe (Art. 66a Abs. 2 des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]
i.V.m. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]).
Andererseits könnten die Erwägungen auch dahingehend interpretiert werden, dass
das Appellationsgericht – ohne Prüfung der Voraussetzungen für das Absehen von
einer Landesverweisung gemäss StGB und EMRK – zum Schluss gelange, das Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) stehe einer
Landesverweisung des Beschwerdegegners entgegen. Namentlich bleibe damit unklar,
welche rechtlichen Überlegungen das Appellationsgericht angestellt habe bzw.
auf welche Rechtsgrundlagen es seinen Entscheid stütze (BGer 6B_177/2020 vom 2.
Juli 2020 E. 2.5).

 

2.1.2   Weiter
hat das Bundesgericht erwogen, dass auch die Sachverhaltsfeststellung im
angefochtenen Urteil Bundesrecht verletze. Bundesgerichtliche Vorinstanzen seien
gehalten, den Sachverhalt so festzustellen, wie er sich zum Zeitpunkt ihres
Urteils tatsächlich präsentiere. Das Urteil des Appellationsgerichts datiere
vom 30. August 2019. Aus der Erwägung, dass das Kind des
Berufungsklägers gemäss errechnetem Geburtstermin zwischen der
Berufungsverhandlung vom 30. August 2019 (Urteil S. 3) und der Zustellung
der schriftlichen Urteilsbegründung zur Welt gekommen sei (Urteil S. 48), sei
zu schliessen, dass dieses zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils noch
nicht geboren gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft weise zutreffend darauf hin,
dass der Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung zu Protokoll gegeben
habe, er habe das (ungeborene) Kind noch nicht anerkannt (kantonale Akten, act.
780). Ferner sei der Berufungskläger zum Urteilszeitpunkt noch am Wohnsitz
seiner Eltern und nicht bei der Kindsmutter angemeldet gewesen (Urteil S. 48).
Folglich würden sich die tatsächlichen Umstände zum Urteilszeitpunkt
massgeblich von jenen unterscheiden, auf welche das Appellationsgericht seine
rechtliche Beurteilung stütze. Indem dieses seinem Urteil nicht den Sachverhalt
zugrunde lege, wie er sich zum Zeitpunkt seines Urteils tatsächlich präsentiere,
sondern auf Umstände zum Zeitpunkt der Zustellung der Urteilsbegründung
schliesse bzw. diese annehme und hiervon bei der rechtlichen Würdigung ausgehe,
verfalle es in Willkür und verletze Bundesrecht. Mit seinen Ausführungen zu den
finanziellen Verhältnissen des Berufungsklägers vermöge die Staatsanwaltschaft
keine Willkür in der vorinstanzlichen Feststellung aufzuzeigen, wonach der Berufungskläger
im Rahmen seiner Möglichkeiten für sich selbst aufkomme und nicht verschuldet
sei. Jedoch werde das Appellationsgericht die finanzielle Situation des
Beschwerdegegners neu beurteilen müssen.

 

2.1.3   Schliesslich
hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Staatsanwaltschaft die Auffassung
vertrete, die vorinstanzliche Feststellung, wonach es sich nicht um einen
kaltblütig geplanten Aggressionsakt gehandelt habe, sei unrichtig und stehe im
Widerspruch zu den Ausführungen des Appellationsgerichts betreffend
Verschulden. Ferner stelle gemäss Staatsanwaltschaft das Appellationsgericht in
unhaltbarer Weise fest, dass sich aus den Akten keine Tatsachen ergäben, die in
der Persönlichkeit des Beschwerdegegners auf ein erhöhtes Gewalt- oder
Aggressionspotential schliessen liessen. Angesichts des Vorgehens des
Beschwerdegegners sei dieser Schluss keinesfalls zulässig. Schliesslich habe gemäss
Staatsanwaltschaft das Appellationsgericht bei seiner Beurteilung der
Legalprognose und der Gefährlichkeit des Berufungsklägers massgebende Umstände
nicht gewürdigt, sondern eine eigene Einschätzung vorgenommen, die sie nicht
weiter begründe. Das Bundesgericht schliesst daraus, dass das
Appellationsgericht auch in diesem Zusammenhang sein Urteil ausführlicher wird begründen
müssen. Dabei bedürfe es insbesondere einer eingehenden Begründung, weshalb die
Vorinstanz angesichts des Verhaltens des Berufungsklägers während der Tat (vgl.
Urteil S. 38 f.) ein erhöhtes Gewalt- oder Aggressionspotential bei diesem
verneint. Gleiches gelte für den Schluss, vom Berufungskläger seien keine
weiteren Sexualdelikte zu erwarten, von ihm gehe keine besondere Gefährlichkeit
aus und es sei ihm eine positive Legalprognose zu stellen. Das
Appellationsgericht begründe ihre Einschätzung mit ihrem persönlichen Eindruck
vom Berufungskläger, thematisiere jedoch in diesem Zusammenhang – wie von der Staatsanwaltschaft
zutreffend gerügt werde – verschiedene, für die Beurteilung der gegenwärtigen
Gefährdung der öffentlichen Ordnung ebenfalls relevante Umstände scheinbar
nicht, wie beispielsweise die – nicht einschlägige – spanische Vorstrafe oder
die Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Besitzes von Betäubungsmitteln.

 

2.2      Das
Bundesgericht verlangt, dass die Voraussetzungen der Landesverweisung anhand
der (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung neu zu prüfen sei. Im Folgenden sind
die vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid dargelegten entsprechenden Kriterien
darzulegen und zu konkretisieren.

 

2.2.1   Das
Gericht verweist einen Ausländer, der wegen sexueller Nötigung oder
Vergewaltigung verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15
Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 Ingress und lit. h StGB). Die
obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a
Abs. 1 StGB hängt somit grundsätzlich nicht von der konkreten Tatschwere ab (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3 S. 339).
Keine Rolle spielt zudem, ob es sich um einen Versuch gehandelt hat und ob die
Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausgefällt wird (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108, 144
IV 168 E. 1.4.1 S. 171; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom
2. Juli 2020 E. 2.4.1).

 

2.2.2   Von
der Landesverweisung kann nur «ausnahmsweise» abgesehen werden, wenn sie
kumulativ (1) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2) die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei
ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der
Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog.
Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden
(BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108, 144 IV
332 E. 3.1.2 S. 338 und E. 3.3.1 S. 340; BGer 6B_186/2020 vom
6. Mai 2020 E. 2.3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich
zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen
Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108, 144
IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.; BGer 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E.
2.3.1, 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.2; zum Ganzen BGer 6B_177/2020
vom 2. Juli 2020 E. 2.4.2). 

 

2.2.3   Von
einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist in
der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des
Ausländers auf das in Art. 13 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 8 EMRK
verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (BGer
6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2, 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1;
jeweils mit Hinweisen). Das durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht
auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs-
oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre
Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre,
ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3 S.
272, 144 I 91 E. 4.2 S. 96, 144 II 1 E. 6.1 S. 12;
jeweils mit Hinweisen). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie
die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen
Kindern (BGE 145 I 227 E. 5.3 S. 233,
144 II 1 E. 6.1 S. 12; BGer
6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2, 6B_861/2019 vom 23. April 2020
E. 3.6.1). Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8
EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung
besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem
gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre
Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine
andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12, mit
Hinweisen; BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1). Soweit nicht
besondere Umstände vorliegen, können sich Konkubinatspaare nicht auf Art. 8
EMRK berufen; vorausgesetzt ist eine echte und eheähnliche Gemeinschaft («une
véritable union conjugale»; BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1,
6B_704/2019 vom 28. Juni 2019 E. 1.3.2, 6B_143/2019 vom 6. März 2019
E. 3.3.2; jeweils mit Hinweisen; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020
E. 2.4.3).

 

2.2.4   Art.
66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der
Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung
nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161 E. 3.4
S. 166 f.; BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.4; jeweils mit
Hinweisen). Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt,
Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art.
8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen
(Urteil des EGMR in Sachen  I.M. gegen die Schweiz vom 9.
April 2019, Verfahren 23887/16, § 68). Erforderlich ist zunächst, dass die
aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme gesetzlich vorgesehen ist,
einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht (Schutz der
nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung,
Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist (BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112, 143
I 21 E. 5.1 S. 26 f, 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f.;
BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3; jeweils mit Hinweisen). Die
nationalen Instanzen haben sich unter anderem von folgenden Kriterien leiten zu
lassen: Natur und Schwere der Straftat, Dauer des Aufenthalts im ausweisenden
Staat, seit der Straftat abgelaufene Zeit und Verhalten während dieser Zeit,
familiäre Situation usw. (Urteil des EGMR in Sachen  I.M.
gegen die Schweiz, a.a.O., §§ 69 ff.; BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112 f.; BGer
6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3). Die Konvention verlangt, dass die
individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts
und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen
werden (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 47;
BGer 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.4.3; vgl. zum Ganzen BGer 6B_177/2020
vom 2. Juli 2020 E. 2.4.4).

 

2.2.5   Ob
eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Schweizer Recht.
Ist nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung anzuordnen, stellt sich
gegebenenfalls die weitere Frage, ob sie im Sinne von Art. 66d StGB aufzuschieben
ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag (die Kriterien der EMRK werden
regelmässig bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein), wie das FZA, einen
Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (vgl. BGer 6B_861/2019 vom 23.
April 2020 E. 3.6.4, 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.1, 6B_378/2018 vom
22. Mai 2019 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 145 IV 364; BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2).

 

Gemäss Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aufgrund dieses Abkommens eingeräumten Rechte
nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (vgl. BGE 145 IV 364 E. 3.5 S.
370 ff.). Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist für die Schweiz strafrechtlich aber
nicht in einer Weise restriktiv auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer
gewöhnlichen Bedeutung nach anerkannten Normgehalts entleeren würde. Vielmehr
ist anzunehmen, dass der Normsinn dem Wortsinn entspricht (BGE 145 IV 364 E. 3.8
S. 375). Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in
der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen
Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und
andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hat
sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten (BGE 145 IV 364 E. 3.4.4 S.
370, 145 IV 55 E. 3.3 S. 59; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3).
Bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang
I FZA handelt es sich im Wesentlichen um die Prüfung der Verhältnismässigkeit
staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.9 S.
375). Nach der (ausländerrechtlichen) Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art.
5 Abs. 1 Anhang I FZA setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine
hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch
den Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum
Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde
liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven
Gründen verfügt würden. Auch vergangenes Verhalten kann den Tatbestand einer
solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Weiter kommt es auf die
Prognose des künftigen Wohlverhaltens an. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen
Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu
erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein
müssten. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen
Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit
verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an
die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S.
371 f., mit Hinweisen; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3). Ein
geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine
aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen,
sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die
körperliche Unversehrtheit beschlägt (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S.
371 f., 55 E. 4.4 S. 63; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3,
6B_1146/2018 vom 8. November 2019 E. 6.3.2 und 6.3.3). Die Prognose über
das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen
Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
im Vordergrund stehen, nicht den Ausschlag (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S.
372, mit Hinweisen). 

 

Ausgangspunkt
und Massstab für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die Schwere des
Verschuldens, die sich in der Dauer der verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe
niederschlägt; auch eine einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende
Massnahme rechtfertigen, wenn die Rechtsgutverletzung schwer wiegt (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S.
372; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3; vgl. zum Ganzen BGer 6B_177/2020
vom 2. Juli 2020 E. 2.4.5).

 

3.

Unbestritten
ist, dass der Berufungskläger mit dem rechtskräftigen Schuldspruch hinsichtlich
der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung unter die Bestimmung der
obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB fällt.

 

3.1      Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zunächst zu prüfen, ob nach Schweizer
Recht eine Landesverweisung anzuordnen ist. Wie soeben dargelegt, kann erst
wenn dies zu bejahen ist, sich auch die Frage stellen, ob sie im Sinn von
Art. 66d StGB aufzuschieben ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag wie
das FZA (nochmals: die Kriterien der EMRK dürften gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung regelmässig bereits bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein)
einer solchen entgegensteht (vgl. oben E. 2.2.5; zum Ganzen auch BGer
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1, nicht publiziert in BGE 145 IV
364; zuletzt BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.4, mit
Hinweisen; AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021 E. 6.2). 

 

Von der
Anordnung der Landesverweisung kann nur «ausnahmsweise» unter den bereits
erwähnten kumulativen gesetzlichen Voraussetzungen abgesehen werden (vgl. oben
E. 2.2.2). Es ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Landesverweisung
einen schweren persönlichen Härtefall für den Berufungskläger bewirken würde
(sogleich E. 3.2). Ist bei einer Gesamtbetrachtung dieser Kriterien von einem
Härtefall auszugehen, so ist in einem zweiten Schritt das private Interesse des
Beschuldigten am weiteren Verbleib in der Schweiz dem konkreten öffentlichen
Sicherheitsinteresse an seiner Landesverweisung gegenüberzustellen. Nur wenn
dabei das private das öffentliche Interesse überwiegt, ist ausnahmsweise von
der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung abzusehen (vgl. unten E.
3.3; hierzu AGE SB.2020.9 vom 21. Oktober 2020 E. 7.2, SB.2020.3 vom 29.
September 2020 E. 6.2). Schliesslich ist gegebenenfalls zu prüfen, ob
allfällige völkerrechtliche Vorgaben der Landesverweisung entgegenstehen (vgl. unten
E. 3.4; zum Prüfungsschema de Weck,
OFK Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34; AGE SB.2020.24
vom 26. März 2021 E. 7.4; OGer ZH SB190398 vom 22. Januar 2020 E. V.1.5).

 

3.2      Zur
Bereinigung des vom Bundesgericht beanstandeten Defizits in der Begründung des
ersten Berufungsurteils ist unter Berücksichtigung der mit dem Rückweisungsentscheid
verlangten Sachverhaltsklärung und -aktualisierung nach dem Gesagten zunächst
zu prüfen, ob der Berufungskläger ein schwerer persönlicher Härtefall gemäss Art. 66a
Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 8 EMRK darstellt.

 

3.2.1   Ein
schwerer persönlicher Härtefall liegt dann vor, wenn die Summe aller mit der
Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart
trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem
nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Busslinger/Übersax, Härtefallklausel und
migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer 5/2016, S.
101 f.). Zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls ist, wie erwähnt, der
Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen
Härtefall» in Art. Art. 31 Abs. 1 VZAE heranzuziehen (vgl. oben E. 2.2.2; BGer 6B_659/2018
vom 20. September 2018 E. 3.3.3). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad
der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, die Familienverhältnisse,
unter Berücksichtigung der Schulsituation der Kinder, die finanziellen
Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand
und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Heimatstaat. Weiter sind
strafrechtliche Elemente zu berücksichtigen, namentlich ist Rückfallgefahr,
wiederholter Delinquenz und den Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen
(vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1; AGE SB.2020.24 vom 26. März
2021 E. 7.5.1, SB.2019.68 vom 21. August 2020 E. 7.5.1; de Weck, a.a.O., Art. 66a StGB N
21; jeweils mit Hinweisen). Ein besonderes Gewicht hat bei der Abwägung auch
der Umstand, dass eine Person in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist
(«Secondo»), auch wenn diese Tatsache nicht per se die Landesverweisung
unverhältnismässig macht (BGE 144 IV 342 E. 3.3.3 S. 332; AGE SB.2019.68 vom
21. August 2020 E. 7.5.1; jeweils mit Hinweisen). 

 

Soweit ein
Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist primär die Rechtsprechung des
EGMR zu beachten (vgl. das Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz
vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68). Nach diesem Urteil haben sich die
nationalen Instanzen von den im Urteil Üner gegen die Niederlande vom
18. Oktober 200, Nr. 46410/99, resümierten Kriterien leiten zu lassen (BGE
144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019
E. 2.4, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Aus diesem Urteil können
für den vorliegenden Fall, wie bereits im Rückweisungsentscheid und oben
erwogen, die folgenden relevanten Kriterien abgeleitet werden (vgl. oben E.
2.2.4; BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.4, 6B_48/2019 vom 9. August
2019 E. 2.5, 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3): Die Natur und
Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im ausweisenden Staat, die seit
der Straftat abgelaufene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit sowie die
Nationalität der betroffenen Personen. Ferner die familiäre Situation, die
Dauer des Zusammenlebens und andere Umstände, die ein tatsächliches
Familienleben bezeugen, sowie das Alter allfälliger Kinder. Weiter das
Interesse und das Wohl der Kinder. In Rechnung gestellt werden müssen
schliesslich die besonderen Umstände des Einzelfalls, auch die temporäre oder
definitive Natur des Landesverbots. Es ist zu beachten, dass der Anspruch auf
Achtung des Familienlebens jedenfalls nicht absolut gilt: Liegt eine
aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und
Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie
gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff.
2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen
Gesellschaft «notwendig» erscheint (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46; BGer
6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 2.1, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4;
AGE SB.2020.24 vom 26. März 2021 E. 7.5.2).

 

3.2.2   Der
Berufungskläger wurde 1992 als spanisch/ecuadorianischer Doppelbürger in
Quito/Ecuador geboren. Im Alter von sieben Jahren migrierte er mit seiner
Familie nach Spanien, wo er während zwölf Jahren die Schulen besuchte und ein
Praktikum als Elektromonteur absolvierte. Die darauf begonnene Lehre als
Elektromonteur musste er abbrechen, da seine Familie in die Schweiz
übersiedelte. Es darf mithin angenommen werden, dass er seine prägenden
Lebensjahre in Spanien verbracht hat. Aufgrund der soziokulturellen
Vertrautheit wäre es ihm, unabhängig von einem dort noch vorhandenen
Beziehungsnetz, nicht unzumutbar, seinen Lebensmittelpunkt nach Spanien zu
verlegen. Die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat
erscheinen in Takt. Seine Mutter lebt seit dem 1. Dezember 2011 in der Schweiz.
Sein Vater, der seit dem 1. November 2020 aufgrund der angeblichen Trennung nicht
mehr bei der Mutter Wohnsitz hat, ist am 14. Juni 2012 in die Schweiz
eingereist, hat sich aber von Juni 2013 bis April 2017 in Ecuador aufgehalten.
In der Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger mitgeteilt, dass sein Vater
wieder in Ecuador sei und er zu diesem keinen Kontakt mehr habe. Der
Berufungskläger ist seinen Eltern am 1. August 2013 und damit erst im
Alter von 21 Jahren von Spanien in die Schweiz nach Basel gefolgt, wo er am
Wohnort der Eltern an der [...] Wohnsitz genommen hat. Er lebt damit noch keine
zehn Jahre in der Schweiz, gemäss welchen nach der neueren ausländerrechtlichen
Rechtsprechung davon ausgegangen werden darf, dass die sozialen Beziehungen in
diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung
besonderer Gründe bedarf, wobei selbst nach zehnjährigem Aufenthalt in
Relativierung des privaten Interesses am Verbleib eine mangelnde Integration
einer aufenthaltsbeendenden Massnahme entgegenstehen kann (BGE 144 I 266 E. 3.9
S. 277 ff.; 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5, 6B_48/2019 vom 9.
August 2019 E. 2.6; AGE SB.2020.24 vom 26. März 2021 E. 7.5.1; jeweils mit
Hinweisen). 

 

Gerade in Bezug
auf die Integration scheint der Berufungskläger seit dem ersten
Berufungsverfahren keine erkennbaren Fortschritte erzielt zu haben. Über seine
sozialen Bindungen in der Schweiz ist wenig bekannt. Mit der an der Verhandlung
vom 11. Juni 2021 ins Recht gelegten Referenz seiner angeblichen Freundin
D____ vom 19. April 2021, wonach er einmal pro Woche am Samstag kleine Kinder
in der [...] betreue, vermag er namentlich den Mangel in der beruflichen und
sprachlichen Integration nicht aufzuwiegen. Trotz Sprach- und Bildungskurse ist
es ihm die letzten zwei Jahre offenbar auch nicht gelungen, sich in seinen
Deutschkenntnissen weiterzuentwickeln, musste er in der Berufungsverhandlung
immer noch weitgehend durch einen Dolmetscher unterstützt werden. Ende März
2014 wurde seine Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung
zwecks Erwerbstätigkeit umgewandelt. Während seines Aufenthalts in der Schweiz
übte er zwischenzeitlich verschiedene temporäre Erwerbstätigkeiten als
Elektriker und auf dem Bau aus. Es ist dem noch jungen und gesunden Berufungskläger
noch immer nicht gelungen, beruflich Fuss zu fassen und über eine längere Zeit
ein stabiles Erwerbseinkommen zu generieren. Gemäss Arbeitsvertrag vom
1. Juni 2019 besteht zwischen dem Berufungskläger und der E____ GmbH
in [...] ein Teilzeitarbeitsverhältnis von 50% als «Gartenarbeiter B», wobei er
gemäss eigener Auskunft als Allrounder eingesetzt werde. Geschäftsführer der E____
GmbH ist ausgerechnet F____, an dessen Adresse [...] im Datenmark der Vater des
Berufungsklägers immer noch mit einer c/o-Adresse aufgeführt ist und aufgrund
dessen anzunehmen ist, dass es sich bei der Anstellung um eine Gefälligkeit
handelt. Im Jahre 2020 hat er für seine Tätigkeit gemäss eingereichtem
Lohnausweis der E____ GmbH lediglich einen Nettolohn in Höhe von CHF 21'647.–
verdient, womit man sich objektiv besehen ohne weitere Unterstützung wirtschaftlich
nur sehr schwierig über Wasser halten kann. In der Berufungsverhandlung hat er
ohne weitere Nachweise behauptet, dass er bei der E____ GmbH aktuell unregelmässig
als Maler oder im Security-Dienst bzw. Verkehrsdienst auch bis zu 70%
eingesetzt werde, dass es aber aufgrund der Corona-Situation als Springer
aktuell «schwierig» sei. Auch die in der Berufungsverhandlung aktuellen
Lohnabrechnungen, wonach der Berufungskläger jeweils netto im Februar 2021 CHF 894.90,
im März 2021 CHF 2'466.90 und im Mai 2021 CHF 580.45 verdient hat,
vermögen jedoch die berufliche Integration in keiner Weise zu bekräftigen. Der
Berufungskläger hat keinen Lehrabschluss, was seine Chancen, eine sichere
unbefristete Vollzeitstelle zu finden, beträchtlich erschweren dürfte. Dass er nicht
wieder Mittel der Sozialhilfe in Anspruch nehmen musste, wie längere Zeit bis etwa
im März des Jahres 2018, ist wohl dem Umstand zu verdanken, dass er bisweilen von
seiner Mutter finanziell unterstützt wird. Immerhin kann festgehalten werden,
dass der eingeholte Betreibungsregisterauszug unauffällig ist, was aber keine
besondere Integrationsleistung darstellt und neutral zu bewerten ist. Insgesamt
hat der Berufungskläger es nicht geschafft, seine berufliche Situation zu
verbessern. Gewiss dürften die negativen Auswirkungen der Pandemie auf die
schweizerische Wirtschaft seine Perspektiven auf dem hiesigen Arbeitsmarkt kurz-
und mittelfristig nochmals bedeutend geschmälert haben. Die Corona-Situation
kann den Mangel an beruflicher und wirtschaftlicher Integration jedoch nicht
entschuldigen. Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8
Ziff. 1 EMRK genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene
normale Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine
normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder
gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f.; BGer 6B_205/2020 vom 5.
Februar 2021 E. 2.3.3, 6B_994/2020 vom 11. Januar 2021 E. 2.1.1), weshalb
sich der Berufungskläger unter dem Aspekt der Integration umso weniger auf die
EMRK berufen kann.

 

Zu den
Familienverhältnissen ist festzuhalten, dass der unverheiratete Berufungskläger
wieder bei seiner Mutter in Basel lebt. Er ist – wie im ersten Berufungsurteil
antizipiert wurde – inzwischen Vater des [...] 2019 geborenen Sohnes G____
geworden. Die Mutter des Kindes ist C____, welche am 30. August 2019 mit dem
Kind des Berufungsklägers schwanger als Freundin des Berufungsklägers an der
ersten Berufungsverhandlung teilgenommen hatte und bei deren Grossmutter der
Berufungskläger als Küchenhilfe im Restaurant [...] damals gearbeitet haben
soll. Anzumerken ist, dass die Kindsanerkennung nicht bereits vor oder umgehend
nach der Geburt erfolgte, sondern erst fast ein Jahr später am
21. September 2020. Mit der Mutter des Kindes lebt der
Berufungskläger nicht mehr zusammen. Diese hatte am 31. Dezember 2019
die Polizei requiriert, da der Berufungskläger sie angegriffen haben soll.
Gestützt auf diese Anzeige u.a. wurde der Berufungskläger am 22. April 2021
vor dem Strafgericht Basel-Stadt erstinstanzlich verurteilt. Der
familienrechtliche Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist berührt, wenn eine
Ausweisung eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer
in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigen würde,
ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben
andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12; BGer 6B_81/2021 vom
8. Mai 2021 E. 8.3.3). Ein solches Anwesenheitsrecht steht unter dem
Vorbehalt der Eingriffsrechtfertigung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (Urteile
6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.2 und 6B_34/2019 vom 5. September
2019 E. 2.4.3). Eine normale familiäre und emotionale Beziehung reicht indes
nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12
f. und E. 6.6 S. 15; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.7). Zum
geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die
Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 II 1 E.
6.1 S. 12; 145 I 227 E. 5.3 S. 233). Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV
verschaffen keinen Anspruch auf Einreise und Anwesenheit oder auf einen
bestimmten Aufenthaltstitel (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12). Art. 8 EMRK hindert
die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu
regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender
Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu
beenden. Nur wenn die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, kann
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verletzt sein, wenn die Anwesenheit und
damit das Familienleben vereitelt wird (BGer 2C_449/2019 vom
12. September 2019 E. 4.1 mit Hinweisen). Unter dem Gesichtswinkel
des Schutzes des Anspruchs auf Familienleben genügt es nach den Umständen, dass
der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über
die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann (BGer
2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.2 mit Hinweisen). Im Verfahren auf
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung kann ein weitergehender Anspruch nur dann
in Betracht fallen, wenn eine in affektiver und in wirtschaftlicher Hinsicht
besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz
zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte
und das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz zu
keinerlei namhaften Klagen Anlass gegeben hat. Bei ausländischen Elternteilen
eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, die aufgrund einer inzwischen
aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine Aufenthaltsbewilligung für die
Schweiz verfügen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven
Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im
Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts kontinuierlich und
reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist nur
insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich ausgeübt wird (BGE 139 I 315
E. 2.5 S. 321 f.; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.7, 2C_449/2019
vom 12. September 2019 E. 4.2, 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE
VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.3, VD.2019.11 vom 17. April 2019 E.
3.4.4.2, VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.1 S.
98). Bei fehlender elterlicher Einigung ist in der deutschen Schweiz bei
Kleinkindern ein Besuchsrecht von einem Tag oder zwei halben Tagen pro Monat
und bei Schulkindern von zwei Wochenenden pro Monat und zwei bis drei
Ferienwochen zuzüglich Regeln für die Doppelfeiertage üblich (VGE VD.2019.11
vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2, VD.2018.197 vom 19. Dezember 2018 E. 3.3.2; Michel/Schlatter, in: Büchler/Jakob
[Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 273 ZGB N 12; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar,
6. Auflage 2018, Art. 273 ZGB N 15). Gemäss Art. 3 des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) ist auch das Wohl des Kindes ein
Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Das Kindeswohl geniesst
Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des
Kindesrechts in einem umfassenden Sinne; damit werden die mit der KRK
garantierten Rechte verankert (BGE 141 III 328 E. 5.4 S. 340). Der Schutz
der Kinder und Heranwachsenden vor kriminellen Übergriffen und seelischer
Kontamination durch das Verbrechen gehört zu den edelsten Aufgaben des
Strafrechts. Diesem Gesichtspunkt ist im Rahmen der Landesverweisung besonderes
Gewicht beizumessen. Es ist nicht zu verkennen, dass kriminelle
Verhaltensweisen von Vätern eine äusserst belastende und durchaus destruktive
Einwirkung auf das Familienleben und insbesondere das Kindeswohl zeitigen
können. Strafgerichte kommen daher im Verfahren auf Landesverweisung nicht
umhin, näher abzuklären, ob es sich bei der regelmässigen Berufung auf das
Kindeswohl nicht lediglich um prozesstaktische Verhaltensweisen handelt. Der Berufungskläger
ist jedenfalls im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht sorgeberechtigt.
Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die elterliche Sorge dem Wohl des Kindes
dient (Art. 296 Abs. 1 ZGB) und es sich dabei um ein Pflichtrecht handelt (BGE
142 III 1 E. 3.4 S. 6). Es ist daher bei der Berufung auf das Kindeswohl
durchaus erheblich, ob die beschuldigte Person in der Lage ist, aus eigener
Kraft (wenn auch in der vorliegenden Konstellation sinngemäss) vom Sorgerecht
Gebrauch zu machen, soweit es ein Recht ist, und im Interesse des Kindes zu
wirken, soweit es sich um eine Pflicht handelt (BGE 142 III 197 E. 3.6 S. 200).
Eine strafmassnahmentaktische «Instrumentalisierung» der Kinder ist ebenso
zurückzuweisen wie eine entsprechende Prozessführung auf dem «Buckel der
Kinder» (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E.
2.3.8; jeweils mit Hinweisen). Allerdings sind härtefallbegründende Aspekte bei
Dritten zu berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was
etwa bei einem schweren persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffen
würde (BGE 145 IV 161 E. 3.3 S. 164 f., E. 3.4 S. 166 f., publ. in Pra 2019 128
1256; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.9). Im Zeitpunkt des
vorliegenden Urteils bestanden noch keine Regelungen betreffend Obhut,
Sorgerecht und Unterhalt, was gemäss Aussage des Berufungsklägers erst Thema
einer anberaumten Verhandlung vor dem Zivilkreisgericht Ost in Sissach am 26.
Juni 2021 war. Der Berufungskläger lebt nicht in einer Ehe. Er hat seinen Sohn G____
jedoch anerkannt. Eine Kindsanerkennung vermag für einen Ausländer durchaus mit
gewissen administrativen Schwierigkeiten verbunden sein. Auffällig ist
vorliegend aber, dass diese erst spät und kurz nach dem Urteil des
Bundesgerichts 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 im September 2020 erfolgt ist.
Damit ist nicht auszuschliessen, dass diese primär verfahrenstaktisch im
Hinblick auf das neue Berufungsverfahren motiviert ist. Der Berufungskläger ist
weder sorge- noch obhutsberechtigt, lebt nicht mit seinem Kind zusammen. Gemäss
Aussage in der Berufungsverhandlung betreut er seinen Sohn offenbar zweimal pro
Monat jeweils an einem Samstag einen ganzen Tag. Dabei wird der Berufungskläger
unbestrittenermassen von seiner Mutter unterstützt, welche das Kind oftmals auch
abholt und bringt. Weshalb sich der beruflich nur Teilzeit tätige
Berufungskläger angesichts der Tatsache, dass die Kindsmutter ebenfalls
erwerbstätig ist, nicht stärker um die Betreuung seines Sohnes bemüht hat, ist
unerfindlich. Zusammengefasst kann nicht von einer affektiven Beziehung zwischen
dem Berufungskläger und seinem Sohn ausgegangen werden. Ob er eine in
affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung zu seinem Sohn pflegt, ist auch bei
ernsthafter Betrachtung der das Kindeswohl implizierenden Anforderung fraglich.
Ein zur Verhinderung von Stress und Loyalitätskonflikten seines Sohnes notwendiges
soziales Verhältnis zu der Kindsmutter seitens des Berufungsklägers ist weder
dargelegt noch erkennbar. Vielmehr darf von einer dysfunktionalen Familiendynamik
ausgegangen werden. Die Beziehung zur Kindsmutter war zeitweise derart
konfliktbelastet, dass ein 14-tägiges Kontakt- und Annäherungsverbot gegen den
Berufungskläger ausgesprochen werden musste. Dass der Berufungskläger am 22.
April 2021 erstinstanzlich der Freiheitsberaubung, des versuchten Diebstahls,
der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des mehrfachen
Hausfriedensbruchs zu Lasten der Kindsmutter verurteilt wurde, darf mangels
Rechtskraft zwar nicht unter dem Aspekt der Schuldfrage behandelt werden,
begründet aber den Verdacht, dass das Verhältnis zwischenzeitlich mehr als
angespannt war. Durch das zerrüttete Verhältnis der Eltern des Kindes und der
Vorgeschichte des Berufungsklägers ist auch davon auszugehen, dass der gemeinsame
Sohn bei der Mutter verbleibt. Letztere trägt angesichts der finanziellen Lage
des Berufungsklägers aktuell auch die wirtschaftliche Hauptverantwortung und
bezieht gemäss Aussagen des Berufungsklägers die Kinderzulagen. Inzwischen hat
sich das Verhältnis zwischen dem Berufungskläger und der Mutter seines Sohnes offenbar
etwas stabilisiert. Gemäss Aussage seiner ehemaligen Lebenspartnerin hält sich Berufungskläger
aber immer noch nicht an einfache Abmachungen und Termine. Selbst wenn eine affektive
Beziehung zwischen dem Berufungskläger und seinem Sohn knapp bejaht würde, muss
eine in wirtschaftlicher Hinsicht enge Beziehung zum Kind offensichtlich verneint
werden. Der Berufungskläger bezahlt der Kindsmutter gemäss eigenen Aussagen
seit Januar einen monatlichen Unterhalt von lediglich CHF 300.–. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der Berufungskläger gemäss eigenen Aussagen seiner Mutter
– die ihn ihrerseits regelmässig wirtschaftlich unterstützt – die Hälfte seines
Lohnes bezahlt und angesichts des tiefen Einkommens davon ausgegangen werden
muss, dass er in Bezug auf die Unterhaltszahlungen für seinen Sohn auch
inskünftig keinen bedeutenden Beitrag wird leisten können. Auch hier erscheint
sodann auffällig, dass die ersten und sehr tiefen Unterhaltszahlungen offenbar
erst nach mehr als einem Jahr nach der Geburt des Sohnes erfolgt sind, was
darauf schliessen lässt, dass auch diese verfahrenstaktisch motiviert sind. Zu
beachten ist weiter, dass der Berufungskläger mit dem Kind den Kontakt mittels
Telefonaten, Social Media, Briefpost, gemeinsamen Ferienreisen, gegenseitigen
Besuchen und dergleichen aufrechterhalten kann. Insgesamt liegt keine härtefallbegründende
Beziehung zwischen dem Berufungskläger und seinem Sohn vor. In diesem
Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die Umstände der Familiengründung bei
der Interessenabwägung zu beachten sind (BGer 6B_1394/2019 vom 17. Juli 2020 E.
4.2.2). Der Berufungskläger wusste vor Beginn der Schwangerschaft seiner damaligen
Partnerin von der drohenden Landesverweisung, erging das erstinstanzliche
Urteil doch am 23. Januar 2018. Er lebte damals auch noch nicht mit dieser zusammen.
Soweit der Berufungskläger die Interessen seines Sohnes an seinem Verbleib in
der Schweiz und das Kindeswohl anführt, ist weder ein unter den Titel
Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK fallender noch ein im Sinne von Art. 3
KRK zugrunde zu legender Sachverhalt auszumachen. 

 

Nach Prüfung der
relevanten Kriterien erfüllt der Berufungskläger die Voraussetzungen für die
Annahme eines schweren persönlichen Härtefalles offensichtlich nicht.

 

3.3      Da
bereits das Vorliegen eines persönlichen Härtefalles zu verneinen ist, ist eine
Abwägung zwischen den privaten Interessen des Berufungsklägers am weiteren
Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Sicherheitsinteresse am Vollzug
der Landesverweisung grundsätzlich nicht mehr notwendig (vgl. BGE 146 IV 105 E.
3.5 S. 111; BGer 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 5.3, 6B_1474/2019 vom 23. März
2020 E. 1.5; AGE SB.2020.9 vom 21. Oktober 2020 E. 7.4). Mit dem
Verneinen des Härtefalls fällt die in einem zweiten Schritt zu prüfende
Abwägung der öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den
privaten Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz offensichtlich
zum Nachteil des Berufungsklägers aus. Nur am Rande ist deshalb darauf
hinzuweisen, dass das öffentliche Interesse vor allem in Anknüpfung an die
Schwere der Straftat und die bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung zu bestimmen ist (Zurbrügg/Hruschka,
in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 66a StGB N 127). Wie erwähnt hat
sich die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2
StGB an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren
(BGE 145 IV 161 E. 3.4 S. 166 f.; BGer 6B_1070/2018 vom 14.August 2019 E.
6.3.4; jeweils mit Hinweisen). Der Berufungskläger wurde der Vergewaltigung,
der sexuellen Nötigung, der Tätlichkeiten (mehrfach begangen) sowie der
Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe
von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von CHF 1'000.– (bei
schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt, was ein
erhebliches öffentliches Interesse an der Landesverweisung begründet. Wie das
Strafgericht richtig festgehalten hat, stehen in casu namentlich mit der
sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung absolut schwerwiegende Sexualstraftaten
in Frage. Auch ist der Berufungskläger gegenüber seinem Opfer zwischen den
Taten mehrfach körperlich übergriffig geworden, indem er diesem immer den Mund
zugehalten, ihm die Nase und die Hand verdreht hat, womit sich seine besondere Gewaltbereitschaft
und sein Aggressionspotential manifestiert haben. In Bezug auf die Details des
Tatgeschehens kann auf die rechtskräftige Darstellung im Berufungsentscheid vom
30. August 2019 und im Urteil des Strafdreiergerichts vom 23. Januar 2018 verwiesen
werden. Anlässlich der Hausdurchsuchung fanden sich im Zimmer des
Berufungskläger 0,9 Gramm Marihuanablüten, 3,2 Gramm
Marihuana-Blütenmischung, 2,9 Gramm Kokain und 32 Hanfsamen, weshalb er
rechtskräftig wegen Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen wurde. Letzteres
stellt zwar nur eine Übertretung dar, zeugt aber gleichwohl von einer Gleichgültigkeit
bezüglich der hiesigen Rechtsordnung. Der Berufungskläger lässt keinerlei
Einsicht in das Unrecht der von ihm verübten Delikte erkennen, was befürchten
lässt, dass ähnlich gelagerte Straftaten sich wiederholen könnten. Zu Lasten
des Berufungsklägers fällt ferner die spanische Verurteilung wegen eines
versuchten Einbruchdiebstahls, begangen am 29. Dezember 2010, für welche der
Berufungskläger eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten erhalten hat, ins
Gewicht. Dabei brach der Berufungskläger offenbar als Mittäter gewaltsam in ein
Lokal ein, wo der Spielautomat zerstört und die Einnahmen entwendet wurden. Bereits
in diesem Urteil ist gemäss deutscher Übersetzung von «erschwerender
Rückfallgefahr» die Rede. Diese Vorstrafe, deren Sachverhalt der
Berufungskläger immer noch bestreitet, hielt ihn nicht davon ab, auch in der
Schweiz in gravierender Weise zu delinquieren, womit auch seine diesbezüglichen
Resozialisierungschancen als äusserst gering einzuschätzen sind. Zwischenzeitlich
wurde der Berufungskläger vom Strafgericht Basel-Stadt der Freiheitsberaubung,
des versuchten Diebstahls, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen
Nötigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der groben Verletzung der
Verkehrsregeln, der Tätlichkeiten und der mehrfachen Übertretung gegen das
BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten sowie zu
einer Busse von CHF 1'100.– verurteilt sowie für 5 Jahre des Landes verwiesen.
Hintergrund dieser Verurteilung war gemäss Staatsanwaltschaft neben einem
Einbruchversuch und Marihuanakonsum häusliche Gewalt zum Nachteil der Mutter
seines Sohnes, welche er mutmasslich gewürgt, genötigt, verletzt und ihrer
Freiheit beraubt haben soll. Diese mutmasslichen Taten zum Nachteil von C____
ereigneten sich nach der Verurteilung vom 29. August 2019. Es ist jedoch zu
betonen, dass dieses Urteil noch nicht rechtskräftig ist, da dagegen Berufung
erhoben wurde. Im Rahmen der Interessenabwägung ist des Weiteren darauf
hinzuweisen, dass, da der Berufungskläger in der Schweiz insbesondere keine
berufliche Perspektive besitzt bzw. er bisher beruflich nicht Fuss fassen
konnte, seine wirtschaftlichen und persönlichen Aussichten in Spanien oder
Ecuador angesichts seiner dortigen Schulbildung und der in der Schweiz
erworbenen Arbeitserfahrung zumindest intakt sein dürften. Die Aufnahme eines
Erwerbslebens dürfte sich in diesen Ländern jedenfalls nicht schwieriger
gestalten als in der Schweiz. Auch beherrscht er die dortige Sprache. Der
Berufungskläger hat seine lebensprägenden Jahre dort verbracht. Auch die
bereits dargelegte finanzielle Situation des Berufungsklägers kann bei der
Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, erzielt er
kein existenzsicherndes Erwerbseinkommen und lebte auch, wie erwähnt, länger von
der Sozialhilfe. Hinsichtlich der privaten Interessen an seinem Verbleib in der
Schweiz sind einzig seine familiären Beziehungen zu nennen. So hat er seinen
Sohn in der Region Basel und wohnt mit seiner Mutter zusammen, die ihn
finanziell unterstützt. Indes liegt mit Verweis auf die vorstehenden Erwägungen
kein geschützter Familienkreis vor. Es ist dem Berufungskläger zuzumuten,
während der Dauer der Landesverweisung den Kontakt mittels elektronischer
Kommunikationsmittel und regelmässigen Besuchen seitens des Sohnes aufrecht zu
erhalten. Wie bereits aufgezeigt wurde, kann auch die familiäre Beziehung zu seiner
Mutter nicht zu Gunsten des Berufungsklägers herangezogen werden. Sofern er mit
ihr in regelmässigem Kontakt bleiben will, ist ihm zuzumuten, dies für die
Dauer der Landesverweisung ebenfalls mittels elektronischer
Kommunikationsmittel und regelmässigen Besuchen ihrerseits zu bewerkstelligen. Die
finanzielle Unterstützung durch die Mutter ist auch nach Spanien möglich, wo er
von tieferen Lebenskosten profitieren kann. Wenn der Berufungskläger die Schweiz
nun verlassen muss, mag ihm das unliebsam und vorübergehend mit gewissen
Entbehrungen verbunden sein. Indes würde ihn diese Massnahme nicht
unverhältnismässig treffen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass er in der
Schweiz, wo er keine existenzsichernde Arbeitsstelle ausübt und sein soziales
Netz – sofern es denn vorhanden ist – ihn nicht vor gravierender Delinquenz
abhalten konnte, aussichtsreiche Perspektiven hätte, während er sich umgekehrt
in seinem Heimatland durch einen Neustart voraussichtlich entsprechende Chancen
erarbeiten kann oder sogar seine begonnene Ausbildung abschliessen könnte. Auch
ist zu unterstreichen, dass die Landesverweisung lediglich temporär ist, mithin
deren Länge nicht übermässig ausfällt (vgl. sogleich E. 3.4.1) und es dem Berufungskläger
nach deren Ablauf möglich ist, wieder in die Schweiz zurückzukehren. Schliesslich
stehen der Landesverweisung auch keine medizinischen Gründe entgegen.

 

Im Ergebnis
überwiegt somit eindeutig das Interesse der Öffentlichkeit, vor den Folgen der
Straffälligkeit des Berufungsklägers bewahrt zu werden gegenüber seinem (nicht
härtefallbegründenden) privaten Interesse am Verbleib in der Schweiz.

 

3.4      Abschliessend
gilt es zu prüfen, ob allfällige völkerrechtliche Vorgaben der Landesverweisung
entgegenstehen. 

 

3.4.1   Was
die Voraussetzungen der EMRK angeht, so wurden diese bereits im Rahmen der Ausführungen
zum persönlichen Härtefall bzw. der vorgenommenen Interessenabwägung weitgehend
berücksichtigt (vgl. vorne E. 3.2 f.). Soweit die unter Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu
beachtenden Kriterien nicht bereits Eingang in die Prüfung der innerstaatlichen
Grundsätze gefunden haben, ist der Vollständigkeitshalber festzuhalten, dass die
Landesverweisung gesetzlich vorgesehen ist (Art. 66a StGB). Sie verfolgt
vorliegend einen legitimen Zweck, nämlich die Verhinderung weiterer schwerer Straftaten
des Berufungsklägers und damit den Schutz der öffentlichen Sicherheit und die
Aufrechterhaltung von Ordnung. Weiter ist die Landesverweisung verhältnismässig.
Der Berufungskläger hat Verbrechen begangen, welche hochwertige Rechtsgüter
betreffen und die Gefährlichkeit des Berufungsklägers offenbaren. Es kann auf
die Ausführungen unter E. 3.3 hiervor verwiesen werden. Die Vorinstanz hat die Landesverweisung
auf die Minimaldauer von 5 Jahren beschränkt, womit sich diese auch unter dem zeitlichen
Aspekt ohne weiteres als verhältnismässig erweist.

 

3.4.2   Weiter
kann sich der sich rechtmässig in der Schweiz befindende zumindest teilweise
arbeitstätige Berufungskläger als spanischer Staatsangehöriger grundsätzlich
auf das FZA berufen (vgl. zu den entsprechenden Voraussetzungen BGE 145 IV 55
E. 3.3 S. 59; BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.6.1, 6B_1474/2019 vom 23.
März 2020 E. 1.6.2, 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.5.3, AGE SB.2020.46
vom 24. März 2021 E. 6.3.2, SB.2020.67 vom 4. März 2021 E. 5.2.1). Zu prüfen
bleibt damit, ob der Berufungskläger zum Verbleib in der Schweiz die Bedingung
des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllt.
Im Hinblick auf die Vereinbarkeit einer Landesverweisung mit dem FZA ist zu
prüfen, ob die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Umstände
ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung
der öffentlichen Ordnung darstellt. In diesem Sinne kann auch vergangenes
Verhalten den Tatbestand einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen
(vgl. oben E. 2.2, BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20; BGer
2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2, 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E.
4.1.2, 2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E.
4.2; Urteile des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 27. Oktober 1977 C-30/77
Bouchereau, Slg. 1977, 1999 Rn. 28, vom 19. Januar 1999 C-348/96 Calfa, Slg.
1999 I-21 Rn. 24). Es ist eine Einzelfallprüfung erforderlich. Im Wesentlichen
geht es um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5
Abs. 2 BV) bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA: Da die alleinige Existenz einer strafrechtlichen Verurteilung
eine Landesverweisung nach der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH aber
nicht automatisch begründen kann, haben die Strafgerichte in einer spezifischen
Prüfung des Einzelfalls nach bestimmten Kriterien in der konkretisierenden
Anwendung des Bundesrechts jeweils zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 Anhang I
FZA der Landesverweisung entgegensteht oder diese hindern kann (BGE 145 IV 364
E. 3.9 S. 375, mit Hinweisen). Das methodische Vorgehen richtet sich nach der
Fallgestaltung und ist als solches den kantonalen Gerichten überlassen (BGer
6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2; im Ergebnis gleich: BGE 145 IV 55
E. 4.1 S. 61; zum Ganzen AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021 E. 6.2). 

 

Vorab kann vollumfänglich
auf die vorstehenden Erwägungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse
verwiesen werden (vgl. E. 3.3). Mit dem rechtskräftigen Schuldspruch
hinsichtlich der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung, Delikte welche die körperliche
und sexuelle Integrität tangieren, wurden hohe Rechtsgüter verletzt. Dies
begründet bereits für sich ein öffentliches Interesse an der Wegweisung. Unangefochten
geblieben ist, dass im vorliegenden Fall in Bezug auf die Vergewaltigung insgesamt
ein leichtes bis mittleres und in Bezug auf die sexuelle Nötigung insgesamt ein
mindestens mittleres Verschulden festgestellt wurde. Art und Ausmass der
Deliktsbegehung lassen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch den
Schluss zu, dass der Berufungskläger künftig die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung stören wird. Der Berufungskläger hat die Vorwürfe bestritten und
entsprechend keine Reue oder Mitgefühl für die Privatklägerin gezeigt. Dies
lässt den Schluss zu, dass ähnlich gelagerte Straftaten sich wiederholen
könnten. Zwar stellt der rechtskräftige Schuldspruch des Besitzes von
Betäubungsmitteln eine Übertretung dar, zeugt aber ebenfalls von einer
Gleichgültigkeit bezüglich der hiesigen Rechtsordnung. Zu Lasten des
Berufungsklägers fällt ferner ins Gewicht, dass er bereits in Spanien strafrechtlich
in Erscheinung getreten ist. Auch die Verurteilung wegen eines versuchten
Einbruchdiebstahls, begangen am 29. Dezember 2010, für welche der
Berufungskläger eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten erhalten hat, hielt
ihn nicht davon ab, in der Schweiz weiter zu delinquieren. Dabei brach der
Berufungskläger offenbar als Mittäter gewaltsam in ein Lokal ein, wo der
Spielautomat zerstört und die Einnahmen entwendet wurden. Danach sei er von der
Polizei geflohen. Bereits in diesem Urteil ist gemäss deutscher Übersetzung von
«erschwerender Rückfallgefahr» die Rede. Alle Strafen resultieren aus dem
Berufungskläger persönlich vorwerfbarem Verhalten. In Korrektur der
Einschätzung im ersten Berufungsentscheid ist damit von einem gegenwärtigen
Risiko auszugehen, dass der Berufungskläger auch künftig hohe Rechtsgüter wie
Eigentum, körperliche und sexuelle Unversehrtheit und mithin die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verletzten wird, was die Landesverweisung legitimiert.
Es ist abermals festzuhalten, dass der Berufungskläger das öffentliche
Interesse an seiner Wegweisung nicht durch private Interessen aufzuwiegen
vermag und die Landesverweisung von 5 Jahren zumutbar ist. Da das erwähnte
Strafurteil vom 22. April 2021 noch nicht rechtskräftig ist, hat im
vorliegenden Kontext auch keine Äusserung über die Schuldfrage zu ergehen. Immerhin
darf ohne Verletzung der Unschuldsvermutung darauf hingewiesen werden, dass mit
dem – der noch nicht rechtskräftigen Verurteilung zugrundeliegenden –
mutmasslichen Sachverhalt zumindest Verdachtsgründe bestehen, welche auf
weitere schwere Delinquenz hindeuten. Es ist aber bereits anhand der
vorstehenden Erwägungen von einer im Sinne des FZA belastenden Legalprognose
auszugehen. 

 

Zusammengefasst
vermag der Berufungskläger somit auch aus dem FZA keinen Grund gegen die
Landesverweisung abzuleiten.

 

4.

Nach dem
Gesagten ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und der Berufungskläger in
Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes zu verweisen. 

 

5.

5.1      Die
Abweisung der Berufung hat auch Reflexwirkung auf den vom Bundesgericht mit
Urteil 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 mitaufgehobenen Kostenentscheid des ersten
Berufungsverfahrens, der neu zu ergehen hat. Mit der Bestätigung der
Landesverweisung unterliegt der Berufungskläger nunmehr auch im Sanktionspunkt
und damit vollumfänglich. 

 

5.1.1   Bei
diesem Ausgang ist ihm die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens gemäss § 21
des baselstädtischen Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) in Höhe
von CHF 1‘000.– ohne Abzüge zu überbinden. Auch trägt er die Urteilsgebühr des
vorinstanzlichen Verfahrens in Höhe von CHF 8‘000.– ohne Reduktion.

 

5.1.2   Der
im ersten Berufungsverfahren privat verteidigte Berufungskläger müsste mit der nunmehr
umfassenden Abweisung des Rechtsmittels auch die Parteikosten vollumfänglich
selber tragen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 14. Juli 2020 wurde dem
Berufungskläger die amtliche Verteidigung mit [...], Advokat, bewilligt. Angesichts
der neu zu beurteilenden finanziellen Situation des Berufungsklägers erscheint
es sachgerecht, dem amtlichen Verteidiger der geltend gemachte Aufwand des
ersten Berufungsverfahrens von 29.9167 Stunden zum amtlichen Tarif von CHF 200.–
mit einem Honorar von CHF 5‘983.– und einem Auslagenersatz von CHF 45.90, zuzüglich
7,7% MWST von CHF 464.20, somit total CHF 6'493.10 vollumfänglich aus der Gerichtskasse
zuzusprechen. Zudem werden dem amtlichen Verteidiger für das Rückweisungsverfahren
angesichts des geltend gemachten angemessenen Aufwands von 7,75 Stunden
zuzüglich rund 4 Stunden für die Hauptverhandlung zum amtlichen Tarif von CHF
200.– ein Honorar von CHF 2'391.30 (inkl. Auslagen) zuzüglich 7,7% MWST
von CHF 184.15, somit total CHF 2’575.45 aus der Gerichtskasse bezahlt. Art.
135 Abs. 4 StPO wird jeweils vorbehalten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom
23. Januar 2018 in Rechtskraft erwachsen sind:

-      
Der Schuldspruch betreffend den Vorwurf der Widerhandlung nach
Art. 19a BetmG;

-      
die Rückgabe der beschlagnahmten Kleidung an B____;

-      
die Entschädigung des vormaligen amtlichen Verteidigers, H____; 

-      
die Honorar- und Spesenvergütung der unentgeltlichen Vertreterin der
Privatklägerin für das erstinstanzliche Verfahren.

 

A____ wird in Abweisung seiner Berufung der
Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung sowie der Tätlichkeiten (mehrfach
begangen) schuldig erklärt und unter Berücksichtigung des rechtskräftigen Schuldspruches
wegen Übertretung nach Art. 19a BetmG zu einer Freiheitsstrafe von
3 Jahren und 6 Monaten verurteilt, unter Anrechnung des zwischen dem
11. September 2017 und dem 10. Oktober 2017 ausgestandenen
Freiheitsentzugs, sowie zu einer Busse von CHF 1‘000.– (bei
schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von
Art. 126 Abs. 1, 189 Abs. 1, 190 Abs. 1 StGB sowie
Art. 19a BetmG.

 

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit.
h des Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen.

 

A____ wird zur Bezahlung einer Genugtuung in Höhe von CHF 8‘000.–
zzgl. Zins in Höhe von 5 % seit dem 10. September 2017 an B____
verurteilt. 

 

Die Beschlagnahme über die Betäubungsmittel wird
aufgehoben und diese werden zur Vernichtung eingezogen. Die USB-Sticks mit den
Mobiltelefonauswertungen verbleiben bei den Akten.

 

A____ trägt die Kosten im Betrage von
CHF 7‘528.10 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 8‘000.– für das
erstinstanzliche Verfahren sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1’000.– (inkl.
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen) für das zweitinstanzliche
Verfahren. 

 

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, [...], Advokat, werden
ein Honorar von CHF 5‘983.– und ein Auslagenersatz von CHF 45.90,
zuzüglich 7,7% MWST von CHF 464.20, somit total CHF 6'493.10 aus der
Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO wird vorbehalten.

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, werden für das
Rückweisungsverfahren ein Honorar von CHF 2'391.30 (inkl. Auslagen)
zuzüglich 7,7% MWST von CHF 184.15, somit total CHF 2’575.45 aus
der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO wird vorbehalten.

 

Der Vertreterin der Privatklägerin im Kostenerlass,
Advokatin [...] werden in Anwendung von Art. 136 in Verbindung mit Art. 426
Abs. 4 der Strafprozessordnung ein Honorar von CHF 2‘516.65 und ein
Auslagenersatz von CHF 21.30, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt
CHF 195.45, somit total CHF 2‘733.40, aus der Gerichtskasse
ausgerichtet. A____ hat dem Appellationsgericht diesen Betrag
zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, in
Anwendung von Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Privatklägerin

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt

-      
Strafregisterinformationssystem VOSTRA

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur.
Liselotte Henz                                               Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).