# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8e8d728c-8679-53fa-b3f8-ed90404d9310
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-04-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.04.2024 A-1916/2024
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1916-2024_2024-04-19.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-1916/2024 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 9 .  A p r i l  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), 

Richter Jérôme Candrian,  

Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,    

Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ GmbH,  

vertreten durch  

Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, und  

Rechtsanwalt Dr. iur. Simon Osterwalder, 

Beschwerdeführerin,  

  
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,  

Generalsekretariat, Rechtsdienst, Bundesgasse 3, 

3003 Bern,    

Vorinstanz.  

  
 

 
 

Gegenstand 
 Staatshaftung; Rückweisung durch das Bundesgericht.  

 

 

A-1916/2024 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik 

(nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen 

Dienstleistungsauftrag des Bundesamts für Informatik und Telekommuni-

kation mit dem Projekttitel " (1342) 609 Datentransport" im offenen Verfah-

ren aus. Der Beschaffungsgegenstand umfasste gemäss Aufgabenbe-

schrieb die Erschliessung und die Versorgung mit Managed Carrier-Ether-

net-Diensten sowie optischen Diensten; er war in die Teillose 1.1 und 1.2 

sowie Los 2 unterteilt. Betreffend die Teillose 1.1 und 1.2 war vorgesehen, 

dass zwei Zuschläge an zwei unterschiedliche Lieferanten erteilt werden, 

wovon der erste Zuschlagsempfänger 300, der zweite 100 Standorte inner-

halb von zwei Jahren erschliessen muss. In Los 1 waren weitere optionale 

Standorte bis zu einem kumulierten Total von 1'400 (d.h. insgesamt 1'000 

optionale Standorte) enthalten, die bis 2026 zu erschliessen waren. Bei 

Los 2 handelte es sich um ein rein optionales Los, d.h. die Vergabebehörde 

behielt sich vor, die als Option definierten Leistungen ganz, teilweise oder 

gar nicht zu beziehen. Am 26. August 2013 unterbreiteten die X._______ 

GmbH und die Y._______ AG ein Angebot für Los 1. 

A.b Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass 

aufgrund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung 

elektronischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders 

kritische Informations- und Kommunikationstechnik-Infrastrukturen für die 

Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von ihr selbst 

oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen erbracht werden 

sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht handelten, sich zur 

Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre Leistung gesamtheit-

lich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeugten. Mit gleichem Be-

schluss beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdeparte-

ment, Firmen, welche diese Anforderungen nicht erfüllten, vom laufenden 

Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschliessen. 

A.c In der Folge teilte die Vergabestelle der X._______ GmbH am 5. Feb-

ruar 2014 vorab telefonisch mit, dass sie aufgrund des Bundesratsbe-

schlusses vom 29. Januar 2014 als Lieferantin von Datentransportleistun-

gen für die Bundesverwaltung nicht mehr infrage komme. Am selben Tag 

publizierte die Vergabestelle auf der Internetplattform SIMAP (Meldungs-

nummer 807149), dass sie den Zuschlag für das Teillos 1.1 an die 

Y._______ AG zum Preis von Fr. 229'316'371.-- erteilt habe. Die 

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Seite 3 

Vergabestelle begründete den Zuschlag damit, dass es sich um die beste 

Erfüllung der Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibungsunterlagen ge-

handelt habe. Im Weiteren hielt die Vergabestelle fest, der Zuschlag 1.2 sei 

nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle technischen Spezifikationen und 

Eignungskriterien erfüllt habe. Gleichzeitig publizierte die Vergabestelle auf 

SIMAP (Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren in Bezug auf 

Los 2 definitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde. Zur Be-

gründung hielt sie fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von 

keinem Anbieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei; das Projekt 

werde nicht verwirklicht. 

B.  

B.a Am 25. Februar 2014 erhob die X._______ GmbH gegen diese Verfü-

gungen der Vergabestelle Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht 

(Verfahren B-998/2014). Sie beantragte, der Zuschlag 1.1 aus dem Los 1, 

eventualiter der Zuschlag 1.2 aus dem Los 1 sei ihr zu erteilen, sowie, der 

Abbruch der Ausschreibung für das Los 2 sei aufzuheben und es seien die 

Zuschläge aufgrund der Akten zu erteilen. In prozessualer Hinsicht bean-

tragte sie die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

sowie, es seien sämtliche für den Entscheid der vorliegenden Rechtsbe-

gehren relevanten Verfahrensakten beizuziehen. 

B.b Mit superprovisorischer Anordnung vom 27. Februar 2014 untersagte 

die Instruktionsrichterin der Vergabestelle alle Vollzugsvorkehrungen. Mit 

Verfügung vom 21. August 2014 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass 

– infolge des Teilrückzugs der Beschwerde – die mit Verfügung vom 

27. Februar 2014 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung der 

Beschwerde in Bezug auf die 300 Standorte des Losteils 1.1 dahingefallen 

sei. Daraufhin schloss die Vergabestelle am 2. September 2014 mit der 

Y._______ AG einen Rahmenvertrag für das Teillos 1.1 (Erschliessung von 

300 Standorten innerhalb von zwei Jahren). Mit Zwischenentscheid vom 

6. Oktober 2014 erteilte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde 

der X._______ GmbH die aufschiebende Wirkung. 

B.c Mit Verfügung vom 12. November 2014 ordnete die Vergabestelle den 

definitiven Abbruch des Vergabeverfahrens Projekt Nr. (1342) 609 Daten-

transport hinsichtlich des Teilloses 1.2 an, was die X._______ GmbH mit 

Beschwerde vom 8. Dezember 2014 anfocht (Verfahren B-7133/2014). 

Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese Beschwerde mit Urteil 

B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 gut und hob die angefochtene Verfügung 

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auf. Die Vergabestelle sei aufgrund des Devolutiveffekts nicht befugt ge-

wesen, pendente lite eine derartige Verfügung zu erlassen. Auf die dage-

gen erhobene Beschwerde der Vergabestelle trat das Bundesgericht mit 

Urteil 2C_553/2015 vom 26. November 2015 nicht ein. 

B.d In der Folge nahm das Bundesverwaltungsgericht das zwischenzeit-

lich sistierte Hauptverfahren B-998/2014 wieder auf (vorstehend Bst. B.a). 

Mit Eingabe vom 8. Juni 2016 teilte die Vergabestelle mit, dass seit dem 

Abschluss des Rahmenvertrags mit der Y._______ AG für das Teillos 1.1 

die 300 initialen Standorte erschlossen worden seien. Als Folge neuer Auf-

gaben und neuer Anwendungen habe sich der Bedarf zahlreicher Bundes-

stellen an zusätzlichen Bandbreiten stärker und rascher entwickelt, als dies 

im Zeitpunkt der Ausschreibung abzusehen gewesen sei. Die Vergabe-

stelle habe daher gestützt auf die Optionen des Rahmenvertrags vom 

2. September 2014 die Erschliessung weiterer Standorte bei der Zu-

schlagsempfängerin angefordert. Bis heute sei die Erschliessung von rund 

550 Standorten weitgehend realisiert. Die Vergabestelle habe aufgrund 

des hängigen Beschwerdeverfahrens die Erschliessung von 100 Standor-

ten vorerst zurückgehalten, da diese Reststandorte allenfalls potenziell für 

das Teillos 1.2 in Frage kommen könnten. Aufgrund der laufenden Projekte 

und der mit Nachdruck angemeldeten Bedürfnisse diverser Bundesstellen 

lasse sich die Reservierung von 100 Reststandorten für eine potenzielle 

Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.2 indessen nicht länger rechtferti-

gen. Die Vergabestelle habe sich daher entschieden, die Erschliessung der 

weiteren Standorte in Angriff zu nehmen. Die Vergabestelle werde zwecks 

bestmöglicher Wahrung der Rechte der Beschwerdeführerin die Erschlies-

sungsleistungen für die nächsten prioritären Standorte auf maximal drei 

Jahre begrenzen, damit nach Ablauf dieser Dauer allenfalls eine neue 

Vergabe erfolgen könne. 

B.e Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Juni 2016 verbot das Bun-

desverwaltungsgericht den zuständigen Organen der Vergabestelle unter 

Androhung von Strafe nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetz- 

buches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) die Erschliessung von 

Standorten, welche Gegenstand des Zwischenentscheids vom 6. Oktober 

2014 seien, in Auftrag zu geben bzw. diesbezüglich Verträge abzuschlies-

sen. Ein Wiedererwägungsgesuch der Vergabestelle wies das Bundesver-

waltungsgericht am 7. Juli 2016 ab, soweit es darauf eintrat. 

B.f Mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 hiess das Bundesverwaltungs-

gericht die Beschwerde der X._______ GmbH vom 25. Februar 2014 

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teilweise gut. Es stellte fest, dass der in der Verfügung der Vergabestelle 

implizierte Ausschluss der X._______ GmbH betreffend Teillos 1.2 rechts-

widrig gewesen sei. Es hob die Verfügung der Vergabestelle betreffend 

Teillos 1.2 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Er-

wägungen an die Vergabestelle zurück: 

Das Bundesverwaltungsgericht erwog, die Vergabestelle habe der Be-

schwerdeführerin zu Unrecht die Eignung abgesprochen, da diese die in 

der Ausschreibung verlangten Nachweise erbracht habe. Erst in der Folge 

des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 sei sie als ungeeignet 

eingestuft worden, was gegen Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 

16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 

1996 508 ff.) bzw. den Transparenzgrundsatz verstosse. Es sei fraglich, ob 

die Anordnung des Bundesrats verhältnismässig gewesen sei oder ob nicht 

die Anforderungen an die Datensicherheit und Geheimhaltung auch durch 

mildere Eignungsanforderungen, wie beispielsweise mit einer "No-Spy"-Er-

klärung und entsprechenden Belegen, hätten erfüllt werden können. Vor 

einer Umsetzung der bundesrätlichen Anordnung hätte jedenfalls geprüft 

werden müssen, ob die Beschwerdeführerin nicht allenfalls Anspruch auf 

Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die Eignungskriterien und Schad-

loshaltung der gestützt darauf getroffenen nachteiligen Dispositionen ge-

habt hätte. Selbst wenn indessen davon ausgegangen würde, dass die An-

forderungen nicht mit einer "No-Spy"-Erklärung und entsprechenden Bele-

gen hätten erfüllt werden können und dass es sachlich dringend geboten, 

zweckmässig und durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt 

gewesen sei, den Zuschlag für das Teillos 1.2 und den entsprechenden 

Vertrag nicht an die Beschwerdeführerin zu vergeben, so hätte es mildere 

Massnahmen gegeben, um dieses Ziel zu erreichen, wie insbesondere ei-

nen Abbruch des Verfahrens unter Ersatz der Offertkosten der Beschwer-

deführerin. Der Argumentation der Vergabestelle, der Bundesrat sei befugt 

gewesen, gestützt auf sein verfassungsunmittelbares Notverordnungs- 

und Notverfügungsrecht gemäss Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 der 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 

1999 (BV, SR 101) den Ausschluss der Beschwerdeführerin anzuordnen, 

weshalb die gestützt auf diese Anordnung erfolgte Ausschlussverfügung in 

Bezug auf das Teillos 1.2 rechtmässig sei, könne daher nicht gefolgt wer-

den. Im wiederaufzunehmenden Verfahren werde die Vergabestelle zu prü-

fen haben, ob sie den Bundesrat um Ermächtigung ersuchen wolle, seine 

Anordnung in Bezug auf die Eignungskriterien so zu modifizieren, dass sie 

der Beschwerdeführerin Gelegenheit bieten könne, den Nachweis zu er-

bringen, dass sie die Anforderungen an die Datensicherheit und 

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Geheimhaltung erfülle, insbesondere etwa durch eine "No-Spy"-Erklärung, 

oder ob sie das Verfahren in Bezug auf das Teillos 1.2 in einer Art und 

Weise abbrechen wolle, welche dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf 

Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung 

bekanntgegebenen Eignungskriterien gebührend Rechnung trage. 

C.  

Mit Eingabe vom 21. Juli 2016 reichte die X._______ GmbH eine Aufsichts-

beschwerde beim Vorsteher des Eidgenössischen Finanzdepartements ein 

und beantragte, es sei der Vergabestelle zu untersagen, weitere Standorte 

durch die Zuschlagsempfängerin erschliessen zu lassen. Der Rechtsdienst 

des Generalsekretariats des Eidgenössischen Finanzdepartements kam 

diesem Antrag der Beschwerdeführerin nicht nach, sondern teilte der 

Vergabestelle mit, sie werde ermächtigt, im Rahmen des rechtskräftigen 

Zuschlags von Teillos 1.1 weitere Standorte zu erschliessen. Zur Begrün-

dung führte er aus, die Vergabestelle habe mit dem rechtskräftigen Zu-

schlag im Teillos 1.1 das Recht erhalten, mit der Zuschlagsempfängerin 

einen Vertrag über die Erschliessung von 300 Standorten sowie optional 

weiteren 1'000 Standorten zu schliessen. Auf die dagegen gerichtete Be-

schwerde der X._______ GmbH trat das Bundesverwaltungsgericht mit Ur-

teil B-6737/2016 vom 19. Dezember 2016 nicht ein, weil keine Verfügung 

im Rechtssinne vorgelegen habe. 

D.   

D.a Am 23. Dezember 2016 stellte die X._______ GmbH bei der Vergabe-

stelle ein Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung gemäss Art. 25a 

des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021) und verlangte, dass eine weitere, über die 300 lnitialstandorte 

des Teilloses 1.1 hinausreichende Erschliessung zu unterlassen sei. Fer-

ner verlangte sie eine Liste der Standorte, welche ursprünglich dem Teillos 

1.2 zugeordnet worden sind, sowie eine Liste derjenigen optionalen Stand-

orte, welche von der Vergabestelle seit dem Abschluss des Vertrages mit 

der Y._______ AG trotz hängigem Vergabeverfahren erschlossen worden 

sind. 

D.b Die Vergabestelle erliess darauf am 2. Februar 2017 eine Abbruchver-

fügung, wonach das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentrans-

port hinsichtlich Teillos 1.2 definitiv abgebrochen werde. Die Vergabestelle 

legte dar, mit dieser Abbruchverfügung sei dem Begehren der Beschwer-

deführerin auf Erlass einer Verfügung entsprochen. Der Abbruch habe zur 

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Folge, dass trotz rechtsgültigem Beschaffungsvertrag keine weitere Bestel-

lung von Leistungen aus dem Projekt mehr getätigt werde. Die Vergabe-

stelle nehme umgehend die Vorbereitung eines neuen Beschaffungsver-

fahrens an die Hand, um den weiterhin dringenden Bedarf an Datentrans-

portleistungen zeitnah decken zu können. Mit Blick auf die Feststellung des 

Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016, wonach 

der seinerzeitige Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht rechtmässig er-

folgt sei, stehe es dieser sodann frei, ein Schadenersatzbegehren gemäss 

Art. 35 aBöB einzureichen. 

D.c Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 erhob die X._______ GmbH Be-

schwerde gegen die Abbruchverfügung (Verfahren B-1284/2017). Soweit 

es darauf eintrat, wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit 

Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 und folgender Begründung ab: 

Laut Bundesverwaltungsgericht sei der verfügte Abbruch eher nicht defini-

tiv, sondern provisorisch. Es habe bereits in seinem Urteil B-998/2014 vom 

8. Juli 2016 den Abbruch des Verfahrens als eine mögliche Option bezeich-

net und sei an sein damaliges Rückweisungsurteil gebunden. Die im Rück-

weisungsurteil enthaltene Auflage, dass bei einem Verfahrensabbruch dem 

Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrau-

ens in die anlässlich der Ausschreibung bekannt gegebenen Eignungskri-

terien gebührend Rechnung getragen werden müsse, brauche nicht vor 

dem Abbruch erfüllt zu sein. Die angefochtene Abbruchverfügung sei daher 

nicht zu beanstanden. Welche Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 

und der 1'000 optionalen Standorte bereits erschlossen seien, sei ohne 

Relevanz für die Frage, ob die Abbruchverfügung rechtens sei; das Akten-

einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin sei insoweit abzuweisen oder 

gegenstandslos. Es verbiete sich, nur der Beschwerdeführerin im Hinblick 

auf ein allfälliges neues Verfahren derartige Zusatzinformationen zu geben. 

Schliesslich sei die Einsicht in diese Akten auch nicht nötig im Hinblick auf 

ein allfälliges Haftungsverfahren. Dass der Ausschluss der Beschwerde-

führerin rechtswidrig gewesen sei, habe das Bundesverwaltungsgericht 

bereits in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 festgestellt. Über die 

Akteneinsicht zum Zweck der Substanziierung des Schadens wäre durch 

die für das Haftungsverfahren zuständige Erstinstanz zu verfügen. 

D.d Auf die dagegen erhobene Beschwerde der X._______ GmbH trat das 

Bundesgericht mit Urteil 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 mangels 

Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht ein. Im Rahmen seiner 

Erwägungen zur Kostenverlegung wies das Bundesgericht allerdings 

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darauf hin, dass es sich rechtfertige, die Verfahrenskosten der obsiegen-

den Vergabestelle aufzuerlegen. Diese habe entgegen der vom Bundes-

verwaltungsgericht am 6. Oktober 2014 erteilten aufschiebenden Wirkung 

und vor dem ordnungsgemässen Abschluss des Vergabeverfahrens für ei-

nen Teil der verfahrensgegenständlichen optionalen Standorte den Zu-

schlag an die Y._______ AG erteilt und damit die Interventionen der Be-

schwerdeführerin vom 21. Juli 2016 und vom 23. Dezember 2016 provo-

ziert, in deren Folge sie alsdann das Verfahren abgebrochen habe. Es be-

stünden damit wesentliche Indizien für einen rechtsmissbräuchlichen Ver-

fahrensabbruch. Wäre auf die Beschwerde einzutreten, so wäre diese mit 

erheblicher Wahrscheinlichkeit gutzuheissen gewesen. 

D.e Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens schrieb die Vergabestelle 

das strittige Projekt nicht mehr neu aus.  

E.  

E.a Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 reichte die X._______ GmbH beim Eid-

genössischen Finanzdepartement ein Schadenersatzgesuch mit folgen-

den Rechtsbegehren ein: 

"1. Es sei der Gesuchstellerin Schadenersatz in der Form von entgangenem 

Gewinn mindestens im Umfang von Fr. 13'420'340.-- zu bezahlen, zuzüg-

lich 5 % Schadenszins seit 8. Juni 2016 unter Vorbehalt des Nachforde-

rungsrechts. 

2. Es sei der Gesuchstellerin eventualiter Schadenersatz in der Form des 

negativen Interesses mindestens im Umfang von Fr. 654'534.93 zu bezah-

len, zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juli 2016 unter Vorbehalt des 

Nachforderungsrechts. 

3. Es sei betreffend das Rechtsbegehren Nr. 1, eventualiter betreffend das 

Rechtsbegehren Nr. 2, eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG zu erlassen. 

4. Es sei zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und Substanziierung des 

Schadenersatzbegehrens der Gesuchsgegner aufzufordern, sämtliche 

Beweismittel herauszugeben. Namentlich sei der Gesuchsgegner im Pro-

jekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 

und 807153, SIMAP-Projekt.lD 100648 zu verpflichten, unter Angabe der 

genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a) 

welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Abschluss des Vertra-

ges mit der Y._______ AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag 

des Gesuchsgegners per Datum der Verfügung des Gesuchsgegners vom 

2. Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte 

der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung des Gesuchsgegners 

vom 2. Februar 2017 von dem Gesuchsgegner und der Y._______ AG 

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Seite 9 

noch nicht erschlossen worden sind; es seien der Gesuchstellerin diese 

beiden Listen zur Einsichtnahme zuzustellen und eine angemessene Frist 

zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung des Gesuchs und allfälligen Be-

richtigung des Schadenersatzbegehrens anzusetzen." 

Ihre Begehren stützte die X._______ GmbH auf Art. 3 Abs. 1 des Verant-

wortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32), auf Art. 34 f. 

aBöB sowie auf den Vertrauensschutz. Im Wesentlichen machte sie gel-

tend, die Vergabestelle habe mehr Standorte erschlossen, als sie gemäss 

prozessualer Ausgangslage hätte erschliessen dürfen. Ihr Ausschluss vom 

Vergabeverfahren sei zudem widerrechtlich gewesen, wie das Bundesver-

waltungsgericht mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 festgestellt habe. 

Schliesslich habe die Vergabestelle es unterlassen, die erforderlichen Ab-

klärungen mit Blick auf die geplante Ausschreibung zu tätigen.  

E.b Mit Verfügung vom 19. Dezember 2019 wies das Eidgenössische Fi-

nanzdepartement sowohl das Schadenersatzgesuch als auch den Editi-

onsantrag der X._______ GmbH ab. In der Begründung führte es aus, dass 

die entsprechenden Haftungsvoraussetzungen bei allen angerufenen An-

spruchsgrundlagen nicht erfüllt seien. Die Abweisung des Rechtsbegeh-

rens 1 (Begehren um entgangenen Gewinn) habe zudem zur Folge, dass 

auch der Editionsantrag gemäss Rechtsbegehren 4 abzuweisen sei. Die 

Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- seien der X._______ GmbH aufzuerle-

gen.  

E.c Gegen diese Verfügung erhob die X._______ GmbH (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin) am 3. Februar 2020 Beschwerde beim Bundesverwal-

tungsgericht.  

E.d Mit Urteil A-670/2020 vom 6. Januar 2022 wies das Bundesverwal-

tungsgericht die Beschwerde ab. Es erwog, betreffend die im Hauptbegeh-

ren geltend gemachten Schadenersatzansprüche (entgangener Gewinn 

gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG) fehle es schon an der Voraussetzung der 

natürlichen Kausalität. Aus demselben Grund sei zudem ein Anspruch auf 

Ersatz der Offertkosten gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB zu verneinen. 

Schliesslich falle mangels Verletzung einer Schutznorm auch ein Haftungs-

anspruch in Form des negativen Interesses gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG 

ausser Betracht. Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.-- seien der unterlie-

genden Beschwerdeführerin aufzuerlegen und es sei ihr keine Parteient-

schädigung zuzusprechen. 

A-1916/2024 

Seite 10 

E.e Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 

21. Februar 2022 gelangte die Beschwerdeführerin ans Bundesgericht. Sie 

verlangte, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-670/2020 vom 

6. Januar 2022 sei aufzuheben und die mit dem Schadensersatzbegehren 

vom 6. Juni 2017 eingereichten Rechtsbegehren seien gutzuheissen: Es 

sei der Beschwerdeführerin Schadenersatz in der Form von entgangenem 

Gewinn mindestens im Umfang von Fr. 13'420'340.-- zu bezahlen; eventu-

aliter sei ihr Schadenersatz in der Form des negativen Interesses im Um-

fang von mindestens Fr. 654'534.93.-- zu bezahlen (beides zuzüglich 5 % 

Schadenszins seit 8. Juni 2016 und unter Vorbehalt des Nachforderungs-

rechts). Subeventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz bzw. an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und diese unter Gewährung des 

rechtlichen Gehörs zu verpflichten, zur weiteren Abklärung des Sachver-

halts und Substanziierung des Schadenersatzbegehrens sämtliche Be-

weismittel herauszugeben. Zudem sei die Vergabestelle zu verpflichten, 

aufzulisten, welche Standorte des Teilloses 1.2 seit dem Abschluss des 

Vertrages mit der Y._______ AG am 5. September 2014 von dieser er-

schlossen worden sind, sowie offenzulegen, betreffend wie vieler Stand-

orte des Teilloses 1.2 per 2. Februar 2017 eine Vereinbarung zur Erschlies-

sung mit der Y._______ AG bestand, und welche dieser Standorte bis zum 

Zeitpunkt der hier verlangten Offenlegung von der Y._______ AG bereits 

erschlossen worden sind; die Vergabestelle sei ebenfalls zu verpflichten, 

aufzulisten, welche der 100 Initialstandorte des Teilloses 1.2 per Datum ih-

rer Verfügung vom 2. Februar 2017 noch nicht erschlossen worden sind. 

E.f Mit Urteil 2C_176/2022 vom 7. Februar 2024 hiess das Bundesgericht 

die Beschwerde teilweise gut. In Aufhebung des Urteils A-670/2020 vom 

6. Januar 2022 wurde die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwä-

gungen an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen. Im Übrigen 

wurde die Beschwerde abgewiesen.  

Das Bundesgericht legte zusammengefasst dar, die Beschwerdeführerin 

könne ihr Schadenersatzgesuch nicht auf Art. 34 Abs. 1 aBöB stützen. Sie 

könne sich sodann zwar auf Art. 3 Abs. 1 VG berufen, jedoch keinen ent-

gangenen Gewinn – entsprechend ihrem Hauptantrag – verlangen. Hinge-

gen erweise sich die Beschwerde betreffend den Eventualantrag als be-

gründet: Die Beschwerdeführerin habe gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG grund-

sätzlich Anspruch auf Schadenersatz für ihre nutzlos gewordenen Aufwen-

dungen. Zum geltend gemachten Schaden habe sich das Bundesverwal-

tungsgericht bisher nicht ausgesprochen; dazu könne sich daher auch das 

Bundesgericht nicht äussern. Entsprechend sei die Beschwerde im Sinne 

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Seite 11 

der Erwägungen teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuhe-

ben und die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht 

zurückzuweisen. Im Übrigen werde die Beschwerde abgewiesen. Auch die 

mit einer Rückweisung verbundenen Anträge der Beschwerdeführerin, es 

seien ihr sämtliche Beweismittel sowie eine Auflistung der erschlossenen 

Standorte herauszugeben, seien abzuweisen; sie erwiesen sich in Bezug 

auf das Eventualbegehren nicht als erheblich. Die Kosten des bundesge-

richtlichen Verfahrens seien nach Massgabe des Unterliegerprinzips zu 

verteilen. Die Verfahrenskosten von Fr. 40'000.-- seien zu 90 % der Be-

schwerdeführerin aufzuerlegen und es sei ihr eine reduzierte Parteient-

schädigung von Fr. 5'000.-- auszurichten. 

F.  

Das Bundesverwaltungsgericht nimmt das Verfahren unter der Geschäfts-

nummer A-1916/2024 wieder auf. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfah-

ren ist aufgrund der Rückweisung durch das Bundesgericht ohne Weiteres 

gegeben. Im Folgenden ist zunächst darauf einzugehen, wie nach dem 

Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts weiter vorzugehen ist. An-

schliessend sind die Kosten für das vorangegangene Verfahren 

A-670/2020 neu zu verlegen und es ist über die Parteientschädigung neu 

zu befinden. 

2.  

2.1 Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Beschwerdeführerin teil-

weise gut. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu 

neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungs-

gericht zurück. Konkret ist der Schadenersatz neu zu beurteilen, der im 

Eventualbegehren der Beschwerdeführerin für die nutzlos gewordenen 

Aufwendungen geltend gemacht wird. Im Übrigen wies das Bundesgericht 

die Beschwerde ab.  

2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder 

weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vor- 

instanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung ist als Ausnahme 

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Seite 12 

namentlich dann angezeigt, wenn die Vorinstanz das Vorliegen eines Tat-

bestandselements zu Unrecht verneint und die anderen Elemente deshalb 

gar nicht geprüft hat oder wenn eine aufwendigere Beweiserhebung nach-

geholt werden muss. Vorinstanzen sind mit den Verhältnissen besser ver-

traut und aufgrund ihrer funktionellen und instrumentellen Ausstattung in 

der Regel besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzufüh-

ren. Zudem bleibt der betroffenen Partei dergestalt der gesetzlich vorgese-

hene Instanzenzug erhalten (vgl. Urteile des BVGer A-4354/2020 vom 

21. September 2020 E. 4.1 und A-5523/2015 vom 31. August 2016 

E. 3.3.1; MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 

3. Aufl. 2022, Rz. 3.193 ff.; je mit weiteren Hinweisen)  

2.3 Vorliegend erachtet das Bundesverwaltungsgericht es – trotz der lan-

gen Verfahrensdauer – als geboten, die Sache an das Eidgenössische Fi-

nanzdepartement (nachfolgend: Vorinstanz) zur Neubeurteilung zurückzu-

weisen. Erstens ist zu berücksichtigen, dass sich die Vorinstanz mit dem 

geltend gemachten Schaden der Beschwerdeführerin noch gar nicht be-

fasst hat. In der angefochtenen Verfügung vom 19. Dezember 2019 be-

stand keine Veranlassung, dieses Element zu prüfen. Zweitens lässt sich 

der geltend gemachte Schaden nicht ohne Weiteres ermitteln, sondern es 

stellen sich komplexe Fragen tatsächlicher und rechtlicher Natur. Die Vor-

instanz verfügt in diesem Bereich über ausgewiesene Fachkenntnisse, wo-

hingegen das Bundesverwaltungsgericht als gerichtliche Instanz für die 

Überprüfung eines solchen Entscheides zuständig ist. Die Rückweisung 

dient damit dem Erhalt des Instanzenzuges. Das gewählte Vorgehen läuft 

auch dem Entscheid des Bundesgerichts nicht zuwider, liegen seiner Rück-

weisung doch ähnliche Überlegungen zur Wahrung des Instanzenzuges zu 

Grunde (vgl. E. 9 des Bundesgerichtsurteils). 

2.4 Die Sache ist somit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an 

die Vorinstanz zurückzuweisen. Neben der Beurteilung des Schadens wird 

sie auch über die Verlegung ihrer Verfahrenskosten neu zu befinden ha-

ben.  

3.  

3.1 Für das vorangegangene Verfahren A-670/2020 sind schliesslich die 

Verfahrenskosten neu zu verlegen und über die Parteientschädigung neu 

zu entscheiden. 

  

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Seite 13 

3.2  

3.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der 

Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt eine Partei nur teilweise, so 

werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Rück-

weisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und 

neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang gilt praxisgemäss als volles 

Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1). 

Keine Verfahrenskosten zu tragen hat die Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 

VwVG). 

3.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht setzte im Urteil A-670/2020 die Ver-

fahrenskosten auf Fr. 15'000.-- fest. Von diesem im bundesgerichtlichen 

Verfahren unbestritten gebliebenen Betrag ist auch bei der Neuverlegung 

der Kosten auszugehen. Vorliegend besteht sodann kein Anlass, eine an-

dere Kostenverteilung vorzunehmen als das Bundesgericht. Der Streitge-

genstand war vor beiden Gerichten identisch und hinsichtlich der Kosten-

tragung gelangt derselbe Grundsatz – die Kostenverteilung gemäss dem 

Unterliegerprinzip – zur Anwendung. Gemäss dem Bundesgerichtsurteil 

gilt die Beschwerdeführerin aufgrund der Rückweisung als zu 10 % obsie-

gend. Im Übrigen unterliegt sie zu 90 %. Für das vorangegangene Verfah-

ren A-670/2020 sind der Beschwerdeführerin somit Verfahrenskosten in 

der Höhe von Fr. 13'500.-- (90 % von Fr. 15'000.--) zur Bezahlung aufzuer-

legen.  

3.3  

3.3.1 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder 

auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und 

verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Bei 

nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen 

(Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 

173.320.2]), wobei das Ausmass von Obsiegen und Unterliegen nach den-

selben Grundsätzen wie bei der Verlegung der Verfahrenskosten zu be-

stimmen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_478/2014 vom 25. März 2015 E. 2.5). 

Nach Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und An-

wältinnen mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.--. Das Gericht setzt 

die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, 

mangels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 

VGKE). Parteikosten gelten als notwendig, wenn sie zur sachgerechten 

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Seite 14 

und wirksamen Rechtsverfolgung oder -verteidigung unerlässlich erschei-

nen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2). Bei der Beurteilung, ob die geltend ge-

machten Kosten notwendig sind, steht dem Bundesverwaltungsgericht ein 

erheblicher Ermessensspielraum zu. Neben der Komplexität der Streitsa-

che ist etwa in Betracht zu ziehen, ob der Rechtsvertretung die Sach- und 

Rechtslage bereits bekannt war. Gelangt das Bundesverwaltungsgericht 

zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzieren ist, kürzt es sie in pau-

schaler Weise ohne einlässliche Berechnung (vgl. statt vieler Urteil des 

BVGer A-644/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.5 mit Hinweisen). Die Vor-

instanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-

gung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

3.3.2 Die Beschwerdeführerin legte im Verfahren A-670/2020 eine Kosten-

note über Fr. 77'485.-- ins Recht, die sich aus einem Honorar von 

Fr. 69'655.70.-- (176.63 Stunden bei einem Stundenansatz zwischen 

Fr. 350.-- und Fr. 480.--), einer Kleinkostenpauschale von Fr. 2'089.67 und 

der Mehrwertsteuer von Fr. 5'739.63 zusammensetzte.  

Der Kostennote kann indes nicht vollständig gefolgt werden. Denn darin 

wird ein Stundenansatz bis zu Fr. 480.-- geltend gemacht, der sich über 

dem gesetzlichen Rahmen von Fr. 400.-- bewegt. Was den zeitlichen Auf-

wand betrifft, so wurde zwar ein mehrfacher Schriftenwechsel durchgeführt 

und es waren anspruchsvolle Streitfragen zu klären, jedoch war der 

Rechtsvertretung die Sach- und Rechtslage vom vorinstanzlichen Verfah-

ren und teilweise auch von den vorherigen Rechtsmittelverfahren her be-

reits bekannt. Der ausgewiesene Aufwand von 176.63 Stunden erweist 

sich daher nicht in dieser Höhe als notwendig. Des Weiteren bestehen 

auch keine besonderen Verhältnisse, die eine Spesenpauschale rechtfer-

tigen würden (vgl. Art. 11 Abs. 3 VGKE). Da die Beschwerdeführerin vor-

steuerabzugsberechtigt ist, kommt auch kein Mehrwertsteuerzuschlag im 

Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE hinzu. Die Parteienschädigung ist des-

halb insgesamt ermessensweise aufgrund der Akten festzusetzen. In An-

betracht des mutmasslich notwendigen Aufwands sowie der unbestreitba-

ren Komplexität erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteient-

schädigung von gesamthaft Fr. 50'000.-- als angemessen. Im Umfang ih-

res teilweisen Obsiegens von 10 % ist der Beschwerdeführerin somit für 

das vorangegangene Verfahren A-670/2020 eine reduzierte Parteientschä-

digung von Fr. 5'000.-- zuzusprechen und der Vorinstanz zur Bezahlung 

aufzuerlegen. 

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Seite 15 

4.  

Für das vorliegende Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 6 Bst. b 

VGKE) und keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 

VwVG e contrario sowie Art. 7 VGKE). 

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) 

  

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Seite 16 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vor-

instanz zurückgewiesen. 

2.  

Für das Verfahren A-670/2020 werden der Beschwerdeführerin Verfah-

renskosten von Fr. 13'500.-- auferlegt. Der Betrag wird dem geleisteten 

Kostenvorschuss von Fr. 15'000.-- entnommen. Der Restbetrag von 

Fr. 1'500.-- wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-

rückerstattet. 

3.  

Für das Verfahren A-670/2020 wird der Beschwerdeführerin eine redu-

zierte Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- zugesprochen. Diese ist ihr von 

der Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu ent-

richten. 

4.  

Für das vorliegende Verfahren werden keine Verfahrenskosten erhoben 

und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Jürg Marcel Tiefenthal Flurina Peerdeman 

  

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Seite 17 

Rechtsmittelbelehrung: 

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf-

tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert 

mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von 

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). 

Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann 

sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). 

Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der 

Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei-

zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-

schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). 

 

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