# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a496d4a2-edf3-52e4-8960-3dcafe9b474c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 25.01.2022 ZKBER.2021.61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-61_2022-01-25.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 25. Januar 2022
              

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

1.    A.___,
gesetzlich vertreten durch B.___, hier vertreten durch Advokatin Martina
de Roche,     

2.    C.___,
vertreten durch Advokatin Martina de Roche,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

D.___, vertreten durch Advokat Jonas Schweighauser,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Kinderunterhalt/Obhut
(Art. 279 ZGB) (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (geb. 2016) ist der
aussereheliche Sohn von B.___ und D.___. Die Kindseltern hatten sich bereits
vor der Geburt des Sohnes getrennt. Sie einigten sich aber in einer
Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge, die Obhutszuteilung an die
Mutter und den väterlichen Unterhaltsbeitrag, was sie am 26. Januar 2017 dem
Zivilstandsamt meldeten (Schlichtungsverfahren, Aktenseite, AS 45).

Am 13. Dezember 2018 schlossen die Kindseltern
eine neue Vereinbarung ab. Sie einigten sich darauf, dass der Sohn ab 1. Januar
2019 seinen Wohnsitz beim Vater habe und dieser sämtliche Kinderkosten inkl.
Ausbildung übernehme. Der Unterhaltsbeitrag an die Mutter entfiel damit.
Grössere Ausgaben sollten weiterhin gemeinsam beschlossen werden. Auch die
gemeinsame elterliche Sorge behielten sie bei (Schlichtungsverfahren, AS 27). Seit
dem 1. Januar 2019 ist der Sohn am Wohnsitz des Vaters angemeldet. Seine
Betreuung regeln die Kindseltern seither in gegenseitiger Absprache. 

Am 9. Juli 2019 deponierte der Vater bei
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein
(nachfolgend KESB) eine Gefährdungsmeldung. Er machte im Wesentlichen geltend,
die Mutter konsumiere Drogen, rauche in Anwesenheit des Kindes, sei depressiv
und zeige ein stark ambivalentes Verhalten. 

Mutter und Sohn (dieser vertreten durch
die Mutter) reichten beim Richteramt Dorneck-Thierstein am 12. Juli 2019 ein
Schlichtungsgesuch gegen den Vater wegen Kindesunterhalts und Obhutsrechts ein.
Da sich die Kindseltern im Schlichtungsverfahren auch unter Beizug der
Familien- und Erziehungsberatung nicht hatten einigen können, leiteten Mutter
und Sohn am 22. Juni 2020 beim Richteramt Dorneck-Thierstein das Hauptverfahren
ein. 

2. Am 15. Januar 2021
erliess die Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein folgendes Urteil:

1.    A.___ (geb. 2016) wird unter der
alleinigen Obhut des Vaters belassen.

2.    Es wird festgestellt, dass sich die
Eltern bezüglich des persönlichen Kontakts zwischen der Mutter und dem Sohn
jeweils einvernehmlich absprechen, wobei die Interessen und Wünsche von A.___ angemessen
zu berücksichtigen sind. Für den Konfliktfall werden folgende Mindestregeln
festgehalten:

Phase 1: ab sofort und bis zum
Kindergarteneintritt von A.___ im August 2021 Die Mutter ist berechtigt und verpflichtet, den
gemeinsamen Sohn jedes Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis
Sonntagabend, 18.00 Uhr, sowie jeden Mittwochabend, 18.00 Uhr, bis
Donnerstagmittag, 12.00 Uhr, zu sich auf Besuch sowie vier Wochen pro Jahr
während der Schulferien zu bzw. mit sich in die Ferien zu nehmen.

Phase 2: ab dem Kindergarteneintritt von
A.___ im August 2021

Die Mutter ist berechtigt und
verpflichtet, den gemeinsamen Sohn jedes Wochenende von Freitagabend, 18.00
Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch sowie vier Wochen pro Jahr
während der Schulferien zu bzw. mit sich in die Ferien zu nehmen.

3.    Es wird weiter festgestellt, dass die
Mutter zurzeit mangels Leistungsfähigkeit an den Unterhalt des Sohnes keine
Unterhaltsbeiträge leisten kann. Sie hat jedoch diejenigen Kosten für A.___,
die während der Zeit anfallen, die er bei ihr verbringt (insbesondere
Verpflegung), selber zu übernehmen.

Die regelmässig anfallenden Kinderkosten
(wie Alltagsbekleidung, Krankenkasse, Gesundheitskosten, Sport- und
Musikkosten, Freizeitkurse, Sportbekleidung und -ausrüstung, Schulkosten,
Kosten für den öffentlichen Verkehr, Taschengeld, etc.) hat der Vater zu
tragen. Die derzeit vom Vater bezogenen Kinderzulagen (aktuell bezieht er CHF
220.00) sind dafür zu verwenden.

4.    Die Berechnung der Unterhaltsbeiträge
basiert auf einem monatlichen Einkommen der Mutter von CHF 3'345.65
(75%-Pensum) und einem monatlichen Einkommen des Vaters von CHF 8'266.00
(exkl. Mietzinseinnahmen).

5.    Den Klägern wird ab Prozessbeginn die
integrale unentgeltliche Rechtspflege (für Gerichts- und Anwaltskosten), unter
Beiordnung von Advokatin Martina de Roche,  als unentgeltlicher
Rechtsbeiständin bewilligt.

6.    Die Klägerin 2 hat dem Beklagten eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 500.00 zu bezahlen. Im Übrigen
trägt jede Partei ihre Kosten selbst.

7.    Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin der Kläger, Advokatin Martina de Roche, […], wird auf
CHF 3'234.05 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse,
4500 Solothurn, zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___,  zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

8.    Die Gerichtskosten von CHF 2'000.00
(inkl. Schlichtungskosten von CHF 400.00) hat die Klägerin 2 zu bezahlen.

Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege
trägt der Staat Solothurn diese Verfahrenskosten. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___,  zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. Am 23. August 2021 reichten Mutter
und Sohn (im Folgenden auch Berufungskläger 2 und 1) frist- und formgerecht Berufung
gegen das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin ein. Sie stellen die folgenden
Rechtsbegehren:

1.    Es sei in Abänderung der Ziffern 1 und 2
des Urteils des Richteramts Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 der
Berufungskläger 1 unter die alleinige Obhut der Berufungsklägerin 2 zu stellen
und es sei das persönliche Kontaktrecht des Berufungsbeklagten zu regeln,
eventualiter seien die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Richteramts
Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 aufzuheben und zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen. 

2.    Es sei in Abänderung der Ziffern 3 und 4
des Urteils des Richteramts Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 der
Berufungsbeklagte zu verpflichten, an den Unterhalt des Berufungsklägers 1
monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von
mindestens CHF 2'589.86 zzgl. Kinderzulagen zu bezahlen, eventualiter seien die
Ziffern 3 und 4 des Urteils des Richteramts Dorneck-Thierstein vom 15. Januar
2021 aufzuheben und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

3.    Es sei in Abänderung der Ziffern 6 und 8
des Urteils des Richteramts Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 die
Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem
Berufungsbeklagten aufzuerlegen und es sei der Berufungsklägerin 2 eine
angemessene Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen,
eventualiter seien die Ziffern 6 und 8 des Urteils des Richteramts
Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 in diesem Punkt aufzuheben und zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

4.    Unter o-/e- Kostenfolge zu Lasten des
Beklagten, und es sei der Berufungsklägerin 2 die unentgeltliche Rechtspflege
mit der Unterzeichnenden als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen. 

 

Ausserdem stellen sie die
folgenden Verfahrensanträge:

1.    Es seien die Akten des vorinstanzlichen
Verfahrens vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein (Zeichen:
DTZPR.2020.220-ADTMAG) für das vorliegende Verfahren beizuziehen. 

2.    Es seien die Parteien zu einer
Verhandlung vorzuladen.  

5. Der Berufungsbeklagte (im folgenden
auch Vater) reichte am 23. September 2021 ebenfalls form- und fristgerecht die
Berufungsantwort ein. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren: 

1.    Es sei die Berufung der Kindsmutter
vollumfänglich abzuweisen und A.___, geb. 2016, unter der alleinigen Obhut des
Kindsvaters zu belassen.

2.    Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der
Berufungsklägerin 2.

 

II.

1. Die Vorderrichterin hält in ihrem
Urteil fest, dass beide Eltern ohne Zweifel erziehungsfähig seien. Die Mutter
habe sich zur Zeit der Geburt und in den darauffolgenden Jahren in einer
schwierigen Lebenslage befunden. Inzwischen habe sie ihre Schwierigkeiten
offenbar überwunden. Sie lebe seit einiger Zeit in derselben Wohnung, habe
einen festen Partner und eine feste Teilzeitanstellung. Der Vater lebe schon
seit einigen Jahren in einer festen Partnerschaft und in stabilen
Lebensverhältnissen. Der neuen Partnerschaft des Vaters sei ein weiterer Sohn,
geb. am 2018, entsprossen. Die Familie lebe in einer Liegenschaft in [...], die
dem Kindsvater gehöre. Er erziele in der [...] ein solides und geregeltes
Erwerbseinkommen. 

Die Kindseltern hätten die
Betreuungszeiten von A.___ bis anhin gut untereinander absprechen können. Die
Mutter betreue den Sohn gemäss den vom Vater eingereichten Tabellen vorwiegend
am Wochenende und er meistens unter der Woche. Beide Elternteile hätten
bestätigt, dass sie auch flexibel auf die Bedürfnisse des anderen eingehen und A.___
Betreuung bei Bedarf und in gegenseitigem Einverständnis anpassen können.

A.___ wachse bei seinem Vater mit seinem
Halbbruder und dessen Mutter auf. Er erlebe ein stabiles Umfeld in dem er
vorwiegend durch den Vater betreut werde. Da dieser Schichtarbeit leiste,
arbeite er zu rund 1/3 am Wochenende, ansonsten habe er Früh- und Spätschicht,
wo er entweder bereits um 13.00 Uhr nach Hause komme oder erst um 14.00 Uhr zur
Arbeit gehe. Wenn er A.___ nicht selber betreuen könne, schaue seine Partnerin
zu beiden Kindern. Zu rund einem Drittel werde A.___ durch die Mutter betreut,
die sich mittlerweile in der Mutterrolle zurechtgefunden habe. Dieses
Betreuungskonzept entspreche zweifellos dem Kindeswohl des Sohnes. Die
Vorderrichterin führte weiter aus, es sei nachvollziehbar, dass sich die Mutter
wünsche, mehr Zeit mit dem Sohn verbringen zu können und ihn aufwachsen zu
sehen. Jedoch hätten die Bedürfnisse und die Befindlichkeit der Mutter hinter
den Interessen und dem Wohl des Kindes zurückzustehen. Dessen Betreuung habe in
den letzten zweieinhalb Jahren gut innerhalb der Familie organisiert werden
können. Es liege in seinem Interesse, dass das, soweit als möglich, in Zukunft
weitergeführt werde. Mit einem aktuellen Betreuungsanteil von rund einem
Drittel habe die Mutter bereits einen grossen Anteil am Leben des Sohnes. 

Weiter hielt sie fest, die Distanz
zwischen den elterlichen Wohnsitzen von 22 km spreche eher gegen die
alternierende Obhut. Bei zunehmendem Alter des Kindes könne das zu Schwierigkeiten
führen. Sodann scheine der Vater nach wie vor der verlässlichere und
empathischere Elternteil zu sein und ungeachtet der eigenen Emotionen auf die
Wünsche und Bedürfnisse des Sohnes eingehen zu können. Andererseits scheine die
Mutter nicht genügend in der Lage zu sein, zwischen ihren eigenen Bedürfnissen
und denjenigen des Sohnes unterscheiden zu können. Auch scheine der Vater besser
in der Lage, den Kontakt zwischen Sohn und Mutter zu organisieren. Die Ängste
der Mutter, dass sie inskünftig vom Leben ihres Sohnes ausgeschlossen werden
könnte, teilte sie nicht. Sie ging davon aus, der Vater werde auch in Zukunft
dafür besorgt sein, dass der Sohn die beste und ausgewogenste Betreuung
erhalten werde. 

Bezüglich der Kontaktregelung hielt die
Vorderrichterin fest, beide Parteien hätten bestätigt, dass das aktuell gelebte
Betreuungsmodell und die Kommunikation zwischen ihnen als Eltern gut funktionierten.
Sie hätten einen Betreuungsplan, könnten diesen aber auch flexibel ihren konkreten
Bedürfnissen anpassen. Das entspreche zweifellos dem Kindeswohl des Sohnes. Für
den Fall, dass in Zukunft diesbezüglich Schwierigkeiten aufträten, hielt sie
eine Regelung für den Konfliktfall fest. 

Die Vorderrichterin wies weiter darauf
hin, zwischen den Eltern bestehe ein grosses Einkommensgefälle. Dem Vater werde
es mit seinem Einkommen problemlos möglich sein, den Bedarf seiner Familie
inkl. A.___ zu decken. Aus diesem Grund habe er bisher von der Mutter keinen
Unterhaltsbeitrag verlangt und mache auch im vorliegenden Verfahren nichts
geltend. Die Mutter könne mit ihrem Teilpensum knapp den eigenen Bedarf zu
decken. Hingegen sei ihr zuzumuten, die Kosten des Sohnes zu decken, die
anfielen, während er bei ihr sei.  

2. Die Berufungsklägerin 2
macht geltend, in der vorinstanzlichen Urteilsbegründung werde nicht erwähnt,
dass sie die Vereinbarung vom 13. Dezember 2018 nur deshalb unterzeichnet habe,
weil sie unter massivem Druck gestanden sei. Sie habe damals keine feste
Arbeitsstelle gehabt und sich weder auf finanzielle noch sonstige Hilfe von
ihrer Familie verlassen können. Getrieben von der Sorge, sich nicht genügend um
ihren Sohn kümmern zu können, habe sie die Vereinbarung unterschrieben, die ihr
der Kindsvater vorgelegt habe. Dieser habe sich ihre Notsituation zunutze
gemacht, um die Obhut über den gemeinsamen Sohn zu erlangen. Ebenso wenig werde
erwähnt, dass die beiden Vereinbarungen vom 2. Dezember 2016 und diejenige vom
13. Dezember 2018 nicht von der KESB genehmigt worden und deshalb gemäss Art.
287 Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) gar nicht verbindlich hätten werden
können. Das Gericht habe es unterlassen eigene Abklärungen zu den tatsächlichen
Verhältnissen vorzunehmen. Es habe sich damit begnügt, auf die Ausführungen des
Berufungsbeklagten abzustellen. 

Beanstandet werde ferner, dass die
Vorinstanz, den Antrag auf Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens
über die Obhut und Betreuung des Berufungsklägers 1 einzuholen, abgelehnt habe.
Sie habe diese Verfügung einzig damit begründet, dass der Sachverhalt genügend
klar und die Verhältnisse des Kindes stabil seien. Die Einholung eines
Gutachtens sei vorliegend umso dringender als A.___ die aktuelle
Betreuungssituation als Ablehnung der eigenen Mutter empfinden könnte. Es sei
für ein Kleinkind nicht verständlich, weshalb Drittpersonen (v.a. die neue
Lebensgefährtin des Berufungsbeklagten, deren Eltern, Kindermädchen) für seine
Erziehung mitverantwortlich seien, obwohl die Kindsmutter fähig und willens
sei, für ihren Sohn dazusein.  Es liege auf der Hand, dass diese Situation zu
Loyalitätskonflikten des Sohnes und zu einer Entfremdung von der Mutter führen
könne, was unbedingt verhindert werden müsse. Ein Miteinbezug des Sohnes in das
Verfahren dränge sich mit Blick auf die Persönlichkeit des Kindes auf. Art. 298
Abs. 1 ZGB sehe deshalb seine persönliche Anhörung vor. A.___ sei zur Zeit der
vorinstanzlichen Verhandlung vier Jahre alt gewesen. Sein Anspruch auf
rechtliches Gehör könne nicht mit der lapidaren Bemerkung, dass der Sachverhalt
genügend klar sei, abgetan werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
sei die Begutachtung des Kindes dann anzuordnen, wenn sie als einziges
taugliches Beweismittel erscheine. 

Die Vorinstanz habe ihren Entscheid in
Bezug auf die Obhut über den Berufungskläger 1 einzig auf die Aussagen des
Berufungsbeklagten gestützt und diese zur Wahrheit erhoben; z.B. habe sie
dessen Aussagen zur Schichtarbeit nicht hinterfragt. Es sei unmöglich, dass er Vollzeit
arbeite und dennoch an drei Tagen die Betreuung des Sohnes übernehmen könne. Vielmehr
sei es so, dass entweder seine Lebensgefährtin oder sogar deren Eltern die
Betreuung des Sohnes übernähmen, weil der Berufungsbeklagte zeitlich dazu gar
nicht in der Lage sei. Inzwischen sei ihr zu Ohren gekommen, dass der
Berufungsbeklagte und seine Lebensgefährtin sogar ein Kindermädchen engagiert
hätten, das A.___ unter der Woche während zwei Stunden betreue. Da in
Kinderbelangen die Offizialmaxime gelte, sei das Gericht gehalten, den
Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und habe seinerseits die
entscheidrelevanten Abklärungen zu treffen. 

Die vorinstanzlichen Erwägungen seien in
mehreren Teilen widersprüchlich. Die Vorderrichterin weise darauf hin, dass die
Berufungsklägerin 2 ohne Zweifel erziehungsfähig sei. Sie spreche sogar davon,
dass sie eine optimale Betreuung für den Sohn sicherstelle. Soweit sie
ausführe, die Berufungsklägerin 2 können nicht zwischen ihren Bedürfnissen und
denjenigen des Berufungsklägers 1 unterscheiden und sei insgesamt der weniger
verlässlichere Elternteil, setze sie sich in Widerspruch zu den vorherigen
Erwägungen. Unhaltbar sei die Argumentation, dass die Berufungsklägerin 2 den
Aussagen ihres Sohnes eine grössere Bedeutung zumesse als angebracht sei. Diese
Argumentation zeige, dass eine Kindesvertretung vonnöten gewesen wäre oder
mindestens eine Anhörung des Kindes hätte stattfinden müssen. 

Der Berufungskläger 1 sei
unter die alleinige Obhut der Berufungsklägerin 2 zu stellen, was zur Folge
habe, dass er Anspruch auf monatliche Unterhaltsbeiträge habe. Solche seien
unabhängig von der Obhutsfrage geschuldet. Indem die Vorinstanz keinen
Unterhaltsbeitrag festgesetzt habe, habe sie das Recht falsch angewendet. Ausserdem
sei der Betreuungsanteil des Vaters festzusetzen. Es sei nochmals festzuhalten,
dass die Vereinbarung vom 13. Dezember 2018 nicht verbindlich sei, da sie nicht
von der KESB genehmigt worden sei. 

Die Vorderrichterin habe den Bedarf der
Berufungskläger unvollständig festgehalten. Zudem habe sie nicht
berücksichtigt, welchen Anteil die Mutter an der Betreuung des Berufungsklägers
1 habe. Selbst wenn die Betreuungsregelung bestehen bleibe, könne es angesichts
des Einkommensgefälles der Eltern nicht sein, dass der Berufungsbeklagte keinen
Unterhaltsbeitrag an den Berufungskläger 1 zu leisten habe. Gewisse Kosten
fielen auch bei ihr an. Sodann habe er bei ihr Anspruch auf einen ähnlichen
Lebensstandard wie beim Vater. Nach dem Entscheid der Vorinstanz habe die
Berufungsklägerin 2 sämtliche Kosten zu tragen, die bei ihr für den Sohn anfielen,
obwohl diese festgestellt habe, dass sie nur ganz knapp den eigenen Bedarf
decken könne. Bei einer persönlichen Betreuungsleistung von 40 % sei es ihr
auch nicht möglich, ihr Pensum aufzustocken. Damit habe die Vorinstanz die
bundesrechtlichen Bemessungsgrundsätze für den Kinderunterhalt vollständig
missachtet. 

3. Der Berufungsbeklagte macht
geltend, die Berufungsklägerin 2 versuche mit allerlei formellen Argumenten das
vorinstanzliche Urteil in Frage zu stellen. Dabei unterlasse sie es, die wesentlichen
Leitlinien aufzuzeigen. Der Sohn lebe seit seinem vierten Lebensmonat in der
faktischen Obhut des Berufungsbeklagten. Dies sei die Folge der äusserst
unsteten Lebensführung der Berufungsklägerin 2 gewesen. Sie übe heute ein
Besuchsrecht aus. Es gehe hier allein darum, ob dem Kind, das sich gemäss
übereinstimmenden Aussagen beider Parteien prächtig entwickelt habe, ein
Obhutswechsel, verbunden mit einem Wohnsitz- und Schulwechsel, zugemutet werden
solle, nur, weil die Kindsmutter es so wünsche. Dafür gebe es keine
Veranlassung. 

Es liege am Berufungsgericht, ob eine
Verhandlung durchgeführt werden solle. Nachdem vorliegend jedoch bereits die
Schlichtung gescheitert sei, ebenso die Versuche der instruierenden Richterin
eine Einigung zu erzielen und die Parteien auch keine Einigung mittels der
angeordneten Beratung erzielt hätten, erachte er es nicht als notwendig, noch
einmal eine Verhandlung durchzuführen. 

Die Berufungsklägerin 2 führe selber
aus, dass die Sachverhaltsfeststellung der Vorderrichterin in Bezug auf die
Vereinbarung vom 13. Dezember 2018 korrekt sei. Die Behauptung, dass sie diese
nur unterschrieben habe, weil sie unter Druck gestanden habe, werde erneut
bestritten. Fakt sei, dass die Berufungsklägerin 2 die Vereinbarung unterzeichnet
habe, weil sie nicht in der Lage gewesen sei, das Kind zu betreuen. Die
Vereinbarung sei auch gelebt worden. Der Berufungsbeklagte habe damit lediglich
dem Wunsch der Berufungsklägerin 2 entsprochen. Dass die Vereinbarung weder vom
Gericht noch von der KESB genehmigt worden sei, habe auf die Sachlage keinen
Einfluss. Das Gericht habe nicht «blindlings» auf die Angaben des
Berufungsbeklagten abgestellt, sondern habe die aktuelle Situation gewürdigt. 

Vorliegend sei es nicht darum gegangen,
eine Umteilung des Kindes vorzunehmen, sondern eine seit Jahr und Tag gelebte
Obhutsregelung sei vom Gericht genehmigt worden. Es bestehe auch im Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes keinen Anspruch darauf, dass unnötige Beweismittel
abgenommen und unnötige Abklärungen vorgenommen würden. Zudem gelte auch in
diesem Bereich die Wahrung des Kindeswohls, zumal eine Begutachtung für ein
Kind immer eine grosse Belastung darstelle. Im vorinstanzlichen Verfahren habe
die Berufungsklägerin 2 nie begründet, weshalb ein kinderpsychologisches
Gutachten notwendig sei. Die nun nachgeschobene Begründung sei verspätet und
ändere nichts an der Sachlage. Die Behauptung der Berufungsklägerin 2, die
aktuelle Betreuungssituation könne von A.___ als Ablehnung der eigenen Mutter
empfunden werden, sei von aussen betrachtet an den Haaren herbeigezogen. Die
Argumentation ziele ins Leere und sei widersprüchlich, zumal auch sie auf
Drittbetreuung zurückgreifen müsste. 

Die Berufungsklägerin könne nicht erst
in zweiter Instanz beantragen, dass ein nicht urteilsfähiges Kind angehört
werde. Vorinstanzlich habe sie das zu Recht nicht beantragt, da das Kind nicht
in der Lage sein dürfte, relevante Aussagen zu machen. Die Vorinstanz habe
nicht nur die Aussagen des Berufungsbeklagten berücksichtigt, sondern auch, dass
dieser den Sohn bereits seit 2018 zur Hauptsache betreue. Einen Grossteil der
Betreuung leiste er sodann persönlich, da er im Schichtbetrieb arbeite. Wenn er
an den Wochenenden arbeite, werde der Sohn von der Berufungsklägerin 2 betreut.
Deren Ausführungen seien auch deshalb nicht zielführend, weil es keine Rolle
spiele, ob er den Sohn selber betreue oder Drittbetreuungsangebote nutze, wie das
auch bei der Berufungsklägerin 2 der Fall wäre. Unrichtig sei, dass ein
Kindermädchen angestellt worden sei. Ab und zu werde eine Jugendliche als
Babysitterin beigezogen, so wie in jeder Familie. 

Es stehe im Ermessen des Gerichts, ob es
eine Kindesvertretung einsetzen wolle. Die Berufungsklägerin hätte auch anlässlich
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung einen entsprechenden Antrag stellen
können. Tatsächlich habe sich die Einsetzung einer solchen nicht aufgedrängt,
da die bestehende Obhutsregelung bestätigt worden sei. Der Berufungsklägerin
gehe es offensichtlich darum, einen ihr missliebigen Entscheid mit formalen
Haarspaltereien korrigieren zu wollen. Massgebend sei für die Vorderrichterin
vor allem gewesen, dass die aktuelle Situation seit drei Jahren bestehe. Die
Berufungsklägerin 2 wolle nicht einfach einen missliebigen Entscheid, sondern
die bisher gelebte Betreuung auf den Kopf stellen. Der Grundsatz der
Kontinuität verlange, dass eine bewährte Lösung beibehalten werde. 

Die Berufungsklägerin 2 habe sich immer
kategorisch gegen die alternierende Obhut gewehrt. Der Umstand, dass das Kind
inzwischen in den Kindergarten eingeschult worden sei sowie die Distanz
zwischen den Wohnsitzen beider Eltern spreche gegen eine solche Obhutslösung.
Dass die Berufungsklägerin 2 nach wie vor nicht in der Lage sei, zwischen ihren
Bedürfnissen und denjenigen des Sohnes zu unterscheiden, zeige die vorliegende
Berufungsschrift. Der Sohn habe in [...] die Spielgruppe besucht und besuche nun
da den Kindergarten. Würde ihrem Antrag stattgegeben, würde er völlig unnötig
aus der vertrauten Umgebung herausgerissen und von seinem Halbbruder getrennt,
mit dem er viel Zeit verbringe. 

Es werde nicht bestritten, dass der
Berufungskläger 1 jeweils Mühe mit der Trennung von der Mutter habe, aber
umgekehrt eben auch, was ein altersgemäss völlig normales Verhalten des Kindes
sei. Da kein Grund für die Änderung der Obhutsregelung bestehe, gebe es auch
keinen Grund, die Unterhaltsregelung zu ändern. Unverständlich seien die
Ausführungen, dass ein Unterhaltsanspruch bestehe, obwohl der Berufungsbeklagte
sämtliche Auslagen für den Berufungskläger 1 bestreite und den Hauptanteil des
Naturalunterhalts leiste. Die Berufungsklägerin 2 sei entgegen der ständigen
Praxis wegen mangelnder Leistungsfähigkeit zu keinen Unterhaltsbeiträgen
verpflichtet worden, was der Berufungsbeklagte derzeit akzeptiere. Dass er nun auch
noch einen Unterhaltsbeitrag an die Berufungsbeklagte 2 leisten solle, entbehre
jeglicher Grundlage. Daran ändere auch das Einkommensgefälle zwischen den
Parteien nichts.  

Die Bedarfszahlen der Berufungsklägerin
2 seien irrelevant, da sie nicht zu Unterhaltsbeiträgen an den Sohn
verpflichtet worden sei. Die von ihr angestellte Bedarfsrechnung sei rein
hypothetisch. Sämtliche Kinderkosten mit Ausnahme der Ernährung während der
Zeit bei der Berufungsklägerin 2 trage der Berufungsbeklagte. Eine alternierende
Obhut habe die Berufungsklägerin 2 abgelehnt. Ein solches Modell könnte nach
der Einschulung des Sohnes auch nicht mehr umgesetzt werden. Die Berufungsklägerin
2 habe es in der Hand, ihr Pensum auf 100 % aufzustocken, da sie den Sohn
lediglich am Wochenende betreue. 

4.1 In grundsätzlicher
Hinsicht ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung
des erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen
Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Es
gilt das Rügeprinzip (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1, vgl. auch Pra 2013 Nr. 4).
Die Partei, die ein Rechtsmittel einlegt, muss die Fehlerhaftigkeit der
angefochtenen Begründung darlegen. Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte
Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung. 

4.2 In der schriftlichen
Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu
betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet (Art. 311
ZPO). Das setzt voraus, dass die Berufungskläger die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnen, die sie anfechten, sich argumentativ mit diesen
auseinandersetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten
aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und
Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der
geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Dabei können sie sich nicht auf
allgemeine Kritik am vorinstanzlichen Urteil beschränken. Sie müssen die von
ihnen kritisierten Passagen des Entscheids wie auch die Dossierunterlagen, auf
die sie ihre Kritik stützen, genau bezeichnen. Die pauschale Verweisung auf
frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Davon sind sie
auch in Fällen, in denen die Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt, nicht
befreit. Fehlt die Begründung ganz, wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten
(BGE 137 III 617 E. 4.2.2). Es genügt auch nicht, dass in der Berufung
allgemein angebliche Fehler des vorinstanzlichen Entscheids aufgelistet und
diese pauschal gerügt werden. Vielmehr muss für die Rechtsmittelinstanz
verständlich und nachvollziehbar dargelegt werden, welche vorinstanzlichen
Fehler mit welchem Rügegrund angefochten werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). 

Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht
gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E.
2.2, mit weiteren Hinweisen). 

Diesen Erfordernissen genügt die Berufung
nicht überall, worauf im Folgenden einzugehen ist. 

5. Gemäss der Bestimmung
von Art. 273 Abs. 1 ZGB haben ein Elter, dem die elterliche Sorge oder Obhut
nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen
persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht,
das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient. Oberste Richtschnur für die
Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl. Das Gericht hat
sich deshalb in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die
Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl
zurückzutreten. In diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr zum Zweck, die
positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der
Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig,
da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können
(Urteil des Bundesgerichts 5A_373/2018 vom 8. April 2019, E. 3.1, vgl. auch BGE
142 III 617, E. 3.2.3).

6. Vorliegend ist unbestritten geblieben, dass der
Berufungskläger 1 seit mindestens 2018 hauptsächlich bei seinem Vater in [...]
lebt, wo er seit Januar 2019 auch angemeldet ist. Beide Eltern sind
sorgeberechtigt. Eine von einem Gericht oder der KESB genehmigte Obhutsregelung
liegt nicht vor. Die Kindseltern regelten die Obhut über den Sohn und seinen
Unterhalt in einer von beiden unterzeichneten Vereinbarung. Über die
Betreuungsanteile verständigten sie sich laufend. Die Obhut über den
Berufungskläger 1 ist daher vorliegend erstmals in einer vom Kindesrecht
vorgesehenen Form zu regeln. Die Mutter reklamiert die alleinige Obhut über den
Sohn. 

7.1 Die Berufungsklägerin 2
beantragt im Berufungsverfahren, dass ein Kinderpsychiatrisches Gutachten über
den Sohn einzuholen, dieser anzuhören und eine Kindervertretung zu bestellen
sei. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
nicht von sich aus erforscht und lediglich auf die Stellungnahme des
Berufungsbeklagten abgestellt. 

7.2 In Kinderbelangen gilt
die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime, d.h. das Gericht ist ohne Rücksicht
auf Kostenüberlegungen oder auf die Geschäftslast verpflichtet, alle
notwendigen und geeigneten Abklärungen vorzunehmen, um den rechtlich relevanten
Sachverhalt zu ermitteln (Art. 296 ZPO). Auch hier bleibt das Sammeln des Prozessstoffs
Sache der Parteien und sie sind verpflichtet, an der Erhebung des Sachverhalts
mitzuwirken (BGE 128 III 411 E. 3.2.1). Entscheidend ist aber, dass das Gericht
auch dann von sich aus tätig werden muss, wenn kein Parteiantrag vorliegt (BGE
107 II 233 E. 2c). Es ist von Amtes wegen verpflichtet, alle rechtserheblichen
Umstände zu berücksichtigen, die sich im Laufe des Verfahrens ergeben, auch
wenn die Parteien nicht ausdrücklich darauf Bezug genommen haben (BGE 128 III
411 E. 3.2.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2012 E. 2.4.2, 5A_722/2007 E.
5.2). Die Pflicht des Gerichts zur Beweisabnahme von Amtes wegen ist indessen
nicht schrankenlos (BGE 130 III 180 E. 3.2, 128 III 411 E. 3.2.1; Urteil 5P.367/2006
E. 5.2). Ihm steht ein weites Ermessen zu. Entscheidend ist, ob das Wohl des
Kindes weitere Abklärungen erfordert (BGE 114 II 200 E. 3, 122 I 53 E. 4a;
Urteil des Bundesgericht 5A_65/2009 E. 4.3). Eine willkürfreie antizipierte
Beweiswürdigung ist nicht ausgeschlossen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 f., 131 I
153 E. 3, 124 I 208 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 5A_164/2013 E. 2.3,
5A_656/2011 E. 2.3, 5A_402/2011 E. 3.1, 5A_42/2009 E. 3, 5A_160/2009 E. 3.2,
5C.207/2004 E. 2.1). Das Gericht kann deshalb auf die Aufnahme weiterer Beweise
verzichten, wenn es über genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung
verfügt (BGE 130 III 734 E, 2.2.3, 122 I 53 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts
5C.299/2001 E. 2b/aa, 5C.71/2005 E. 4.2).

7.3 Die Anhörung des Kindes ist Ausfluss seiner Persönlichkeit und
somit ein höchstpersönliches Recht (dazu insb. Thomas Schütt, Die Anhörung des
Kindes im Scheidungsverfahren, Diss. Zürich 2002, S. 50 ff.). Sobald das Kind
urteilsfähig ist, nimmt es seinen Anspruch selbst wahr; ab diesem Stadium erhält
der Gehörsanspruch die Komponente eines persönlichen Mitwirkungsrechts, welches
das Kind insbesondere berechtigt, (auch im Verfahren seiner Eltern) die
Anhörung zu verlangen, soweit es betroffen ist (a.a.O., S. 51 und 81 ff.;
Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die
Vertretung des Kindes im Besonderen, Diss. St. Gallen 2000, S. 42; Rumo-Jungo,
Die Anhörung des Kindes, in: AJP 1999 S. 1579 und 1589; Bodenmann/Rumo-Jungo,
Die Anhörung von Kindern, in: FamPra.ch 2003 S. 24). Daneben dient die Anhörung
unabhängig vom Alter des Kindes der (von Amtes wegen vorzunehmenden) Ermittlung
des Sachverhalts (Reusser, Die Stellung des Kindes im neuen Scheidungsrecht,
in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 4.75; Schweighauser, in:
Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 zu Art. 144 ZGB; SCHÜTT,
a.a.O., S. 52 f.), weshalb die Eltern die Anhörung des Kindes aufgrund ihrer
Parteistellung als Beweismittel anrufen können (Schütt, a.a.O., S. 51 f. und
99; vgl. auch Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1579 und 1589; Bodenmann/Rumo-Jungo,
a.a.O., S. 24). In dieser Hinsicht geht aArt. 144 ZGB über Art.
12 UN-Kinderrechtskonvention hinaus, der ein Meinungsäusserungsrecht in
allen das Kind belangenden Verfahren gewährt, soweit dieses fähig ist, sich
eine eigene Meinung zu bilden, was nach der Lehre mit der Urteilsfähigkeit im
Sinn von Art. 16 ZGB gleichzusetzen ist (Bräm, Die Anhörung des
Kindes im neuen Scheidungsrecht, in: AJP 1999 S. 1570; vgl. auch Birchler, Die
Anhörung des Kindes, in: ZVW 2000 S. 239; Schütt, a.a.O., S. 29 ff. und 68;
vgl. schliesslich BGE 120 Ia 369 E. 1 S. 371). Der im Rahmen des
revidierten Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 in Kraft getretene aArt.
144 Abs. 2 ZGB stellte im Sinn der vorstehenden Ausführungen klar, dass
Kinder grundsätzlich anzuhören sind, soweit nicht einer der beiden
Ausnahmetatbestände - Alter oder andere wichtige Gründe - gegeben ist (vgl.
namentlich: Levante, a.a.O., S. 43; Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1581).

In der Praxis hat sich die Regel gebildet,
dass Kinder unter sechs bis sieben Jahren nicht angehört werden, zumal sie
nicht in der Lage sind, sich eine eigene Meinung zu bilden. Auch der
überwiegende Teil der Lehre plädiert dafür, die Kinder nicht vor sechs bzw.
sieben Jahren anzuhören (vgl. BGE 131 III 553 E. 1.2.1). Das Bundesgericht hat
es in Urteil 5P.112/2001 (E. 4) als nicht willkürlich betrachtet, auf die
Anhörung eines 9 ½ jährigen Kindes zu verzichten. 

Der Sohn der Parteien ist gerade fünf
Jahre alt geworden. Aufgrund seines Alters ist er nicht in der Lage, die
Tragweite einer Anhörung zu erfassen und sich im Hinblick auf die im Streit
liegende Obhutsregelung eine eigene Meinung zu bilden. Auch die
Berufungsklägerin 2 bestreitet nicht, dass der Sohn urteilsunfähig ist. Es ist
unter diesen Umständen unklar, was mit seiner Anhörung erreicht werden soll,
zumal unbestritten ist, dass es dem Sohn aktuell gutgeht. Die Berufungsklägerin
2 zeigt nicht auf, inwiefern die Aussagen des Kindes unter diesen Umständen für
die Beurteilung der Obhutsfrage eine Rolle spielen könnten. Es ist auch nicht
ersichtlich, welchen Erkenntnisgewinn das Gericht aus der Erhebung dieses
Beweismittels im Hinblick auf die Entscheidfällung ziehen könnte. Mithin ist
die Anhörung des Kindes im konkreten Fall kein taugliches Beweismittel und es ist
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf seine Anhörung verzichtet hat. 

7.4.1 Die
Berufungsklägerin 2 beantragt ausserdem, über den Sohn sei ein Kinderpsychiatrisches
Gutachten einzuholen, um über die Obhutsfrage entscheiden zu können. 

Das
Einholen eines Gutachtens ist eine Beweismassnahme, welche die Behörde
aufgrund eines Antrags einer Partei oder des im Kindesrecht geltenden
Untersuchungsgrundsatzes anordnen kann, aber nicht muss; der Entscheid darüber
liegt im pflichtgemässen Ermessen des zuständigen Gerichts (Urteil des
Bundesgerichts 5C.210/2000, E. 2c, publ. in: FamPra 2001 S. 606;
Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 18 zu Art. 145 ZGB; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 275 ZGB). 

Es gilt
auch im Untersuchungsverfahren der allgemeine Grundsatz, dass rechtserhebliche,
streitige Tatsachen Gegenstand des Beweises sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dies
setzt entsprechende substantiierte Tatsachenbehauptungen voraus, die von der
Gegenseite genügend substantiiert bestritten werden (Urteil des Bundesgerichts
4A_299/2015 E. 2.3 mit Hinweisen). Im Rahmen von Art. 296 ZGB hat das Gericht
von sich aus Beweise zu erheben die entscheidwesentlich sind. Es hat vor allem
dort aktiv zu werden und den Sachverhalt besser abzuklären, wo noch
Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass es von einer Partei auf
solche – wirkliche oder vermeintliche – Fehler hingewiesen wird, sei es, dass
es sie selbst feststellt (BGE 100 V 61 E. 4). Dabei würdigt es die ihm
bedeutsam erscheinenden Gegebenheiten frei (BGE 128 III 411 E. 3.2.1, Pra 2003
Nr. 5; 140 III 485 E. 3.3). 

7.4.2 Nach dem oben Gesagten steht dem Gericht im Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes ein weites Ermessen zu, welche Beweismittel es
anordnen will. Vorausgesetzt ist jedoch, dass aus Sicht des Gerichts
Unsicherheiten oder Unklarheiten im Sachverhalt bestehen. 

Die
Berufungsklägerin 2 begründet ihren Antrag damit, dass die Vorderrichterin auf
die Aussagen des Berufungsbeklagten über die persönliche Betreuung abgestellt
habe und beruft sich auf die in Kinderbelangen geltende Offizialmaxime. Eine
Kindeswohlgefährdung macht sie nicht geltend. Eine solche ist aktuell auch
nicht ersichtlich. Im Rahmen der Parteibefragung sagte die Mutter auf die Frage
der Vorsitzenden nach dem Befinden des Sohnes aus, dass es ihm derzeit «soweit
gut» gehe (Aktenseite, AS 43, Zeile, Z. 22 f.), was vom Berufungsbeklagten
bestätigt wurde (AS 43, Z. 25). Tatsächlich schilderte keine Partei
Auffälligkeiten im Verhalten des Sohnes. Unbestritten ist, dass er sich manchmal
mit dem Wechsel von der Mutter zum Vater oder umgekehrt schwertut und dann
motiviert werden muss (AS 45 Z. 141 ff.).  

Allein die
Tatsache, dass der Staat den Sachverhalt von Amtes wegen ermitteln muss, macht
eine bestimmte Beweismassnahme nicht per se notwendig. Vielmehr ist auch im
Bereich der Offizialmaxime deren Notwendigkeit zu prüfen. Auszugehen ist
vorliegend von der übereinstimmenden Aussage der Parteien, dass es dem Sohn
derzeit gut geht. Die Berufungsklägerin 2 zweifelt die Aussagen des
Berufungsbeklagten über dessen persönliche Betreuung des Sohnes an und behauptet,
die aktuelle Betreuungssituation führe dazu, dass dieser in einen Loyalitätskonflikt
gerate, weil sie ihn nicht mehr betreue. Der Berufungsbeklagte weist
andererseits darauf hin, dass die Erstellung eines Kinderpsychiatrischen
Gutachtens auch einen Stressfaktor für das betroffene Kind darstellt, was ebenso
wie der Kostenfaktor zu berücksichtigen sei. Selbstredend dürfe beides keine
Rolle spielen, wenn eine Kindeswohlgefährdung im Raum stehe. Ist dies nicht der
Fall, dürften diese Aspekte nicht ausser Acht gelassen werden, zumal letztlich
die Parteien die Kosten für die Beweisführung tragen müssten.  

Vorliegend behauptet
keine Partei eine aktuelle Gefährdung des Kindeswohls des Berufungsklägers 1 und
auch die Vorinstanz hat keine Anhaltspunkte für eine solche festgestellt. Der
Berufungskläger 1 wird zur Hauptsache durch seine Eltern (Vater und Mutter) und
ergänzend durch das nahe Umfeld des Vaters (Freundin, Familie) betreut.
Verhaltens- und/oder Entwicklungsauffälligkeiten des Sohnes werden von keiner
Seite behauptet. Unter diesen Umständen ist im Rahmen des der Vorinstanz
zustehenden Ermessens nicht zu beanstanden, dass sie kein Kinderpsychiatrisches
Gutachten über den Berufungskläger 1 eingeholt hat. Es sind auch keine Gründe
ersichtlich, weshalb das nun im Berufungsverfahren nachgeholt werden müsste.

7.5 Weiter beantragt die Berufungsklägerin 2, es sei für den
Berufungskläger 1 eine Kindervertretung gemäss Art. 314a Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu
bestellen. Bei der Vorinstanz hat sie keine solche verlangt.
Es kann offengelassen werden, ob das Beweismittel aufgrund der Offizialmaxime im
Berufungsverfahren noch beantragt werden kann, zumal die Berufungsklägerin auch
hier nicht aufzeigt, weshalb eine solche vonnöten ist.

Eine Kindesvertretung ist grundsätzlich nur notwendig,
wenn sie dem Gericht effektiv zusätzliche Unterstützung und Entscheidhilfen
bieten könnte bei der Frage, ob im Einzelfall das Kindeswohl eine bestimmte
Regelung oder Massnahme (Sorgerecht, Obhut oder persönlicher Verkehr) erfordert
oder einer solchen entgegensteht (BGE 142 III 153 E. 5.1.2). Die Kindesvertretung
ist einzig dem Kindeswohl verpflichtet. Dieses ist vorliegend nicht gefährdet,
zumal das Kind nach den Feststellungen der Vorinstanz bei beiden Eltern gut aufgehoben
ist. Etwas anderes behauptet auch die Berufungsklägerin 2 nicht. Auf die
Einsetzung einer Kindesvertretung kann daher verzichtet werden. 

8.1 Unter dem Begriff "Obhut" verstand man bis zur Revision
des Kindesrechts vom 21. Juni 2013 einerseits die rechtliche Obhut als das
Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (vgl. BGE 136 III 353 E.
3.2). Auch wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden im Sinne des
tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft
(vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB). Seit dem 1. Juli 2014 ist das Recht, den
Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, grundsätzlich untrennbar mit der
elterlichen Sorge verbunden (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Begriff der Obhut hat
damit einen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt sich aktuell auf die
faktische Obhut ("garde de fait"), d.h. auf die Befugnis zur
täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dessen
Pflege und laufender Erziehung (BGE 142 III 612 E. 4.1).

Sind die
Kindseltern wie hier unverheiratet, so können sie gemäss Art. 298a Abs. 1 und 2
ZGB gegenüber dem Zivilstandsamt erklären, dass sie sich über die gemeinsame
elterliche Sorge sowie, über die Obhut und den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile
des Kindes und die Tragung der Unterhaltskosten geeinigt haben. Spätere
Erklärungen mit diesem Inhalt sind an die Kindesschutzbehörde am Wohnort des
Kindes zu richten (Art. 298a Abs. 4 ZGB). 

8.2 Vorliegend haben die Kindseltern kurz nach der Geburt des Berufungsklägers
1 gegenüber dem Zivilstandsamt eine entsprechende Erklärung abgegeben und
bestätigt, dass sie sich über die Obhut und den persönlichen Verkehr geeinigt
hätten (Schlichtungsbeilage 2 der Berufungskläger). Die entsprechende Vereinbarung
hatten sie bereits vor der Geburt des Sohnes abgeschlossen (Schlichtungsbeilage
3 der Berufungskläger).  Bereits ab dem 4. Lebensmonat des Sohnes übernahmen
der Vater und der Grossvater väterlicherseits einen wesentlichen Anteil der
Kindsbetreuung (unbestritten gebliebene Sachverhaltsdarstellung des Beklagten
gemäss Beweissatz 4 der Klageantwort). Am 13. Dezember 2018 schlossen die
Parteien bilateral eine neue Vereinbarung ab (Schlichtungsbeilage 4 der
Berufungskläger), worin sie übereinkamen, dass der Sohn ab Januar 2019 seinen
Wohnsitz beim Vater habe, der auch alle Kosten von A.___ trage, wobei grössere
Auslagen zwischen den Eltern besprochen würden. Auf einen Unterhaltsbeitrag der
Mutter verzichtete der Vater zu diesem Zeitpunkt ausdrücklich. Die Vereinbarung
wurde bei der Kindesschutzbehörde nicht zur Genehmigung eingereicht. Hingegen
wurde sie gelebt und die Kindseltern teilten fortan die Betreuung des Sohnes
dem Grundsatz nach so auf, dass dieser von Montag bis Freitag durch den Vater
und am Wochenende von der Mutter betreut wird, wobei die Eltern einander im
Einzelfall flexibel in der Kinderbetreuung beistehen. Anlässlich der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigten beide Eltern in der
Parteibefragung, dass die Kommunikation gut funktioniere (AS 43 Z. 38 ff.).

8.3.1 Die Berufungsklägerin 2 behauptet, der Berufungsbeklagte habe mit
der Vereinbarung vom Dezember 2018 eine Notlage ihrerseits ausgenutzt. Sie hat
für diese (bestrittene) Behauptung vorinstanzlich keine Beweise offeriert, so
dass die Vorderrichterin zu Recht nicht darauf einging. Im Berufungsverfahren erneuert
sie diese Behauptung. Sie zeigt jedoch diesbezüglich weder einen Fehler in der
Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz auf noch wie sich dieser Umstand
gegebenenfalls auf die heute in Frage stehende Obhutsregelung hätte auswirken
können, die sich allein nach dem Kindeswohl richtet. Das ist auch nicht
ersichtlich. 

8.3.2 Unbestritten ist, dass die Vereinbarung der Parteien nicht von
einem Gericht oder der KESB genehmigt wurde. Es geht daher tatsächlich nicht
darum, eine rechtlich verbindliche Obhutsregelung abzuändern, wie auch die
Vorinstanz festgestellt hat. Hingegen ist der seit mehreren Jahren gelebte status
quo unter dem Aspekt des Kindeswohls auch bei einer erstmalig festzulegenden
Betreuungsregelung zu beachten. Stabile Lebensverhältnisse liegen im Interesse
des Kindes (Urteile des Bundesgerichts 5C.34/2006 E. 1.1; 5A_428/2014 E. 6.2)
und sind als Aspekt bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen. A.___ ist in die
Familie des Berufungsbeklagten integriert, wo er mit diesem, dessen Freundin
und dem jüngeren Halbbruder aufwächst und mittlerweile in den Kindergarten
eingeschult wurde. Der Umstand der Kontinuität und der Stabilität ist zu
Gunsten der Weiterführung der gelebten Vereinbarung zu gewichten. Hinzu kommt,
dass der Berufungskläger 1 beim Vater mit seinem nur gut ein Jahr jüngeren
Halbbruder aufwächst, was ebenfalls für die Beibehaltung der aktuellen Regelung
spricht.

8.3.3 Die Berufungsklägerin 2 macht geltend, dass es für ein Kleinkind nicht
verständlich sei, dass es beim Vater von Drittpersonen (mit-)betreut werde,
obwohl sie als Kindsmutter willens und fähig sei, die Kinderbetreuung zu
übernehmen. Sie befürchtet, dass er aufgrund der aktuellen Betreuungssituation (Mitbetreuung
durch die Lebenspartnerin des Kindsvaters und deren Eltern) in
Loyalitätskonflikte geraten könnte.

Es darf
bezweifelt werden, dass ein urteilsunfähiges Kind von fünf Jahren solche
Überlegungen anstellt. Sollten solche Fragen in einem späteren Zeitpunkt einmal
aktuell werden, ist es an den Eltern, dem Sohn diese kindgerecht zu
beantworten. 

Im Zusammenhang
mit dem Verweis auf die Drittbetreuung ist darauf hinzuweisen, dass auch die
Berufungsklägerin 2 auf Drittbetreuung angewiesen wäre, falls ihr antragsgemäss
die alleinige Obhut über den Sohn zugeteilt würde. Das scheint ihr klar zu
sein, zumal sie bereits vorinstanzlich monatliche Kosten von CHF 1'440.00 für
eine solche geltend gemacht hat. Seit Sommer 2021 ist der Sohn in den
Kindergarten eingeschult und dem hauptbetreuenden Elternteil ist jedenfalls
eine Erwerbstätigkeit von (mindestens) 50 % zuzumuten, so dass eine ergänzende
Drittbetreuung naheliegt. Das Argument der Eigenbetreuung vor Drittbetreuung
verfängt auch deshalb nicht, weil das Bundesgericht schon vor längerer Zeit festgehalten
hat, dass Eigen- und Fremdbetreuung gleichwertig seien (Urteil des
Bundesgerichts 5A_336/2015 E. 4.4). Wesentlich ist vielmehr, dass die Betreuung
zuverlässig und kindgerecht geregelt ist, was hier ausser Frage steht. 

Die
Berufungsklägerin 2 macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die Angaben des
Berufungsbeklagten zu seinem persönlichen Betreuungsanteil nicht hinterfragt. Das
ist aktenwidrig. Dem Protokoll der Hauptverhandlung ist zu entnehmen, dass die
Gerichtspräsidentin den Berufungsbeklagten ausführlich zum persönlichen
Betreuungsanteil befragt hat. Die Berufungsklägerin 2 hat dazu weder
Ergänzungsfragen (vgl. Protokoll der Parteibefragung, AS 42 ff.) noch
ergänzende Beweisanträge gestellt (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung, AS 50
ff.). Ihre diesbezüglichen Behauptungen substantiiert sie auch im
Berufungsverfahren nicht, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Im Licht des
oben zitierten Bundesgerichtsentscheids ist die persönliche Betreuung des
Kindes ohnehin nur einer von mehreren Aspekten der Kinderzuteilung.

8.3.4 Die Berufungsklägerin 2 moniert schliesslich die Feststellung der
Vorinstanz, dass die alternierende Obhut keine Option darstelle als nicht
überzeugend. Diesbezüglich verhält sie sich widersprüchlich. Sie hat erst- und
zweitinstanzlich die alleinige Obhut über den Berufungskläger 1 beantragt,
dasselbe der Berufungsbeklagte. Noch im Rahmen des Parteivortrags vor der
Vorinstanz liess die Berufungsklägerin 2 ausführen: «Vorliegend bietet sich die
alternierende Obhut nicht an (AS 54).» Vor diesem Hintergrund ist nicht
ersichtlich, was sie mit dieser Rüge erreichen will. Die Feststellung der Vorinstanz
ist schlüssig. Es macht keinen Sinn die alternierende Obhut gegen den ausdrücklichen
Willen beider Eltern anzuordnen, obwohl das im Rahmen der Offizialmaxime grundsätzlich
möglich wäre. Die alternierende Obhut verlangt nach einer erhöhten Kooperation
der Eltern in Erziehungs- und Betreuungsfragen. Dieser Wille scheint bei den
Kindseltern zu fehlen, nachdem sie sich während des gesamten, mittlerweile
zweieinhalb Jahre dauernden Verfahrens (inkl. Schlichtungsverhandlung), trotz
Beratung bei einer Fachstelle und Vermittlungsbemühungen beider involvierter
Gerichtspräsidenten nicht zu einem entsprechenden gemeinsamen Antrag hatten
durchringen können. 

9.1 Die Berufungskläger machen schliesslich Unterhalt geltend. Soweit
dieser Antrag an die Zuteilung der alleinigen Obhut an die Berufungsklägerin 2 geknüpft
ist, braucht darauf aufgrund der Abweisung dieses Antrags nicht eingetreten zu
werden. 

9.2 Hingegen
machen die Berufungskläger geltend, die Vorinstanz habe ihren
Unterhaltsanspruch für den Fall der Beibehaltung des aktuellen
Betreuungsumfangs nicht geprüft. Das ist unzutreffend. Der Berufungsbeklagte hat
die alleinige Obhut über den Berufungskläger 1, mithin erbringt er seinen
Unterhaltsbeitrag in natura bzw. in der Bereitstellung einer Drittbetreuung. Steht
das Kind unter der alleinigen Obhut des einen Elternteils, lebt es in dessen
Haushalt und betreut der andere Elternteil das Kind im Rahmen des Besuchs- und
Ferienrechts, so leistet der obhutsberechtigte Elternteil seinen
Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura, indem er dem Kind Pflege und
Erziehung erweist (sog. Naturalunterhalt). Diesfalls fällt der Geldunterhalt
vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt (BGE
114 II 26 E. 5b S. 29; 135 III 66 E. 4 S. 71; ausdrücklich
bestätigt auch für den geänderten Wortlaut von Art. 276 Abs. 2 ZGB im
Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.1) vom Grundsatz her
vollständig dem anderen Elternteil anheim. Davon kann abgewichen werden, wenn
der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere (Urteile des
Bundesgerichts 5A_311/2019 E. 8.3; 85A_584/2018 E. 4.3; 5A_583/2018 E. 5.1
a.E.; 5A_339/2018 E. 5.4.3; 5A_727/2018 E. 4.3.2.2). 

Nach der
zitierten Bundesgerichtspraxis ist vorliegend in erster Linie die
Berufungsklägerin 1 gegenüber dem Berufungskläger 2 unterhaltspflichtig. Die
Vorinstanz hat darauf verzichtet, den Bedarf des Berufungsklägers 2
festzustellen, zumal der Vater für den grundsätzlich unterhaltsberechtigten
Sohn gegen die Mutter keinen solchen geltend gemacht hat. 

Der
Berufungskläger 1 beziffert zwar seine Unterhaltsforderung für den Fall, dass die
Obhut der Berufungsklägerin 2 zugeteilt wird. Soweit er Unterhalt auch für den
Fall geltend macht, dass die Obhut beim Berufungsbeklagten bleibt, macht er nur
vage Ausführungen darüber, dass während seinem Aufenthalt bei der
Berufungsklägerin 2 Auslagen für Grundbedarf, Wohnung, Hobbys etc. anfielen. Ausserdem
reklamiert er diesfalls einen Anteil am Überschuss des Vaters. Eine konkrete
Bezifferung seiner Forderung für die Auslagen im Rahmen des Betreuungsanteils der
Mutter fehlt. Unterhaltsforderungen sind nach ständiger Praxis des
Bundesgerichts stets zu beziffern (BGE 137 617 E. 4). Daran ändert auch die in
Kinderbelangen geltende Offizialmaxime nichts (Art. 296 Abs. 3 ZGB). Vorliegend
lässt sich auch aus der Berufungsbegründung nicht eruieren, welchen
Unterhaltsbeitrag der Berufungskläger 1 für den Fall, dass die Obhut beim Vater
bleibt, für die Zeit der Betreuung durch die Mutter fordert (Urteil des
Bundesgerichts 5A_164/2019 E 4.3). Aus diesem Grund kann auch in diesem Punkt
nicht auf die Berufung eingetreten werden. 

III.

1. Die Berufungskläger haben
einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege gestellt, der zu bewilligen ist.

2. Gemäss Art. 106 ZPO
sind die Prozesskosten i.d.R. der unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Vorliegend gibt es keinen Grund davon abzuweichen. Die Berufungsklägerin 2 ist unterlegen,
weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind praxisgemäss auf CHF 1'500.00
festzusetzen. Zufolge der der Berufungsklägerin gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege werden sie vom Staat Solothurn getragen. Vorbehalten bleibt die
Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO während 10 Jahren, sobald B.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist. 

3. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens
hat die Berufungsklägerin die Parteikosten des Berufungsbeklagten zu
entschädigen. Dieser macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von 3
Stunden und 55 Minuten und Auslagen von total CHF 118.00 geltend, was moderat
ist. Die Parteientschädigung ist folglich wie beantragt auf CHF 1'181.65
festzusetzen. 

4. Die Vertreterin der Berufungskläger
macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von insgesamt 19 Stunden
geltend, was angesichts des Umfangs der vorliegenden Problemstellung viel zu
viel ist. Die Obhutszuteilung ist selbstredend für die Parteien eine äusserst
wichtige Angelegenheit. Das darf jedoch nicht mit dem für die Ausfertigung der Berufung
notwendigen Aufwand gleichgesetzt werden, zumal vorliegend sachverhaltsmässig objektiv
wenig Differenzen zwischen den Parteien bestehen. Es fällt auf, dass bis zum
Versand der Berufung insgesamt 11 Kontakte zwischen Anwältin und Berufungsklägerin
2 mit einer Gesamtdauer von mehr als 2 ½ Stunden (ohne Versand von
Orientierungskopien) stattfanden, was auf eine wenig zielgerichtete Instruktion
hindeutet. Hinzu kommt, dass ein Grossteil der Kontakte, total deren 7, in die
Zeit zwischen dem Antrag auf Begründung des vorinstanzlichen Urteils und dem
Versand der Urteilsbegründung stattfanden, mithin in einer Zeit in der für die
Parteien keine prozessualen Vorkehrungen zu treffen waren. Diese Aufwendungen
sind um 1 Stunde zu kürzen. Auch werden diverse Administrationstätigkeiten zum
Anwaltstarif verrechnet, was nicht angängig ist (Versand div.
Orientierungsmails, Versand Berufung und Korrespondenz, Weiterleitung
Berufungsantwort; SOG 1990 Nr. 18 E. 3). Die Abgeltung solcher Tätigkeiten ist
im Anwaltstarif enthalten und wird nicht separat entschädigt. Die Kostennote
ist diesbezüglich um 1 ½ Stunden zu kürzen. Insgesamt erscheint ein Aufwand von
10 Stunden mehr als ausreichend.

Aufgrund der den Berufungsklägern gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege sind 10 Stunden à CHF 180.00 zu entschädigen. Hinzu kommen die
geltend gemachten Auslagen von CHF 31.90, was eine Entschädigung für
Rechtsanwältin Martina de Roche von CHF 1'973.00 (inkl. 7,7 % MWSt.) ergibt. Eine
Honorarvereinbarung hat die Vertreterin der Berufungskläger nicht eingereicht,
weshalb der Nachzahlungsanspruch aufgrund des Minimalhonorars gemäss § 158 Abs.
2 Gebührentarif von CHF 230.00 berechnet wird. Dieser beläuft sich folglich auf
CHF 572.85.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von CHF 1'500.00 werden
B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren
sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 

3.    B.___ hat D.___ eine Parteientschädigung
von CHF 1'181.95 zu bezahlen.

4.    Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Martina de Roche, wird auf CHF 1'973.00
festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch
der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 572.85, sobald B.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

 

Rechtsmittel:

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller