# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90b84fe9-c0c1-500d-a6c5-2dbd4eef2fe9
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-05-30
**Language:** de
**Title:** Kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmende, die im Verwaltungsrat sind; Rückerstattung rechtens.
**Docket/Reference:** AL.2022.00215
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2022.00215.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00215
V. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende i.V.
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Sherif
Urteil
vom
30. Mai 2023
in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch
Dr.
Y.___
X.___ AG
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
X.___ AG
bezweckt hauptsächlich die Erbringung diverser Dienstleistung
en
im Bereich Engineering, Sales Support und Projektleitung für Industrieanlagen im In- und Ausland.
Am 1
7
.
März
2020 reichte sie erstmals eine Voranmeldung von Kurzarbeit für den Betrieb aufgrund der behördlichen Mass
nahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab 1
6
. März 2020 ein (Urk. 12/3
18
)
, welches das Gesuch vom 17. März bis 16. September 2020 bewilligte, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen er
füllt seien
. Gestützt darauf sowie auf weitere Voranmeldungen wurde
der
X.___ AG
Kurzarbeitsentschädigung für die Monate
März
bis
November 2020
aus
gerichtet
(
Urk.
12/187, 12/318).
Mit E-Mail vom 18. März 2021 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
(ALK)
der
X.___ AG
mit, dass der Bundesrat per
1.
Juni 2020 den vorüber
gehenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeitende mit arbeit
geberähnlicher Stellung aufgehoben hatte; der Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung für Personen
,
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten, sowie
für
ihre mitarbeitenden Ehegatten ent
falle ab dem 1. Juni 202
0.
Aufgrund dieser Weisung bestehe für ihren Betrieb ab dem 1. Juni 2020 kein Anspruch mehr auf Kurzarbeitsentschädigung. Des Weiteren dürften Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung in den Monaten März 2020 bis Mai 2020 höchstens eine Lohnsumme von Fr. 4'150.-- verrechnen. Die
X.___ AG
wurde aufgefordert, für die Monate April 2020 bis Mai 2020 Korrekturen
der Unterlagen
einzureichen (Urk. 12/178).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ordnete am 19. März 2021 die Rückforderung der in den Monaten Juni bis November 2020 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt Fr. 29'207.65 an (Urk. 12/161-167). Mit Schreiben vom
9.
April 2021 forderte die ALK die
X.___ AG
erneut
auf
, die Korrekturen de
r
Formular
e
«Antrag und Ab
rechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für die Monate März bis Mai 2020 ein
zureichen (Urk. 12/150 f.).
Am 15. Juli 2021 mahnte die ALK die Ausstände erneut (Urk. 12/129).
Mit E-Mail vom 2
0.
Januar 2022 informierte die ALK die
X.___ AG
darüber, aufgrund einer internen Kontrolle sei ihr Dossier erneut über
prüft worden und es sei aufgefallen, dass die Anträge für Kurzarbeits
entschädigung der Abrechnungsperioden März 2020 bis Mai 2020 fehler
haft/unvollständig seien; sie werde gebeten, das Formular
«
Antrag und Abrechnung
»
sowie Beilagen für die erwähnten Monate erneut auszufüllen und nochmals einzureichen (Urk. 12/119).
Mit Verfügung vom 2. Februar 2022 stellte die ALK fest, dass die
X.___ AG
für die für die Abrechnungsperioden März bis November 2020 zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung von total Fr. 42'175.95 netto rückerstattungspflichtig sei (Urk. 12/66-
78
). Die dagegen von der
X.___ AG
erhobene Einsprache (Urk. 12/48-54; vgl. auch Urk. 12/61-65) wies die ALK mit Entscheid vom 2.
August 2022 ab (Urk. 2 [= Urk. 12/42-47).
2.
In der Folge wandte sich Dr.
Y.___
,
consultant
, im Namen der
X.___ AG
mit Eingabe vom 19. August 2022 (Urk. 1) an die
ALK
und nahm Bezug auf den
Einspracheentscheid
vom 2. August 202
2.
Diese Eingabe überwies die
ALK
am 22. August 2022 dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zwecks Ent
gegennahme als Beschwerde (Urk. 4).
Da juristische Personen nur durch zeichnungsberechtigte Personen handeln können,
Z.___
als
ein
z
iges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handels
register eingetragen war und sowohl ein Antrag als auch eine hinreichende Be
gründung fehlten, wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. August 2022 eine Frist von 10 Tagen
angesetzt
, um die Beschwerde zu verbessern (Urk. 5). Innert Frist verbesserte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde (vgl. Urk. 7-8). Mit Beschwerdeantwort vom 13. September 2022 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11), worüber die Be
schwerdeführerin mit Verfügung vom 15. September 2022 (Urk. 14) in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Eingabe vom 22. September 2022 liess sich die Beschwerde
führerin erneut vernehmen (Urk. 15).
3.
Auf die Vorbringen
der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 1
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar
sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können.
1.2
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich be
einflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist er
forderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vor
schreibt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2).
1.3
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu er
neuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem das
Ausmass
und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzun
gen nach Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1
lit
. a erfüllt sind. Die kantonale Amts
stelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaub
haft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer alsdann innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrech
nungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1
lit
. b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Arbeitslosenversicherung, 3. Auflage, Basel 2016,
Rz
. 525, S. 2424 f.).
Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeits
entschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kan
tonalen Amtsstelle (AVIG-Praxis KAE, G20). Falls sich bestätigt, dass die entspre
chenden Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit nicht mehr erfüllt sind, beispielsweise wegen zwischenzeitlicher Aufhebung von be
hördlichen Massnahmen im Sinne Art. 51 AVIV, erhebt die kantonale Amtsstelle nach Art. 36 Abs. 4 AVIG durch eine die ursprüngliche Verfügung abändernde Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ab dem Zeit
punkt, in welchem sich der auf den Arbeitsausfall auswirkende Sachverhalt ge
ändert hat. Falls sich herausstellt, dass die Bewilligung der Kurzarbeit mangels erfüllter Anspruchsvoraussetzungen von Anfang an zu Unrecht erteilt wurde, ist das AWA berechtigt, unter dem Titel der Wiedererwägung auf seine ursprüngliche Verfügung zurückzukommen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021).
1.
4
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c
bis
Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn
eine grosse Härte vorliegt.
Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung
(
gemäss
Ziff.
I des BG vom 2
1.
Juni 2019
[
AS 2020 5137;
BBl
2018 1607
]
)
erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung da
von Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der
einzelnen Leistun
g (gemäss der
bis
am
31. Dezember 2020 geltenden Fassung
von
Art.
25
Abs.
2 ATSG
erlosch der Rückforderungsanspruch mit Ablauf eines Jahres
).
Art.
82a ATSG normiert, dass
für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019
beim erstinstanzlichen Gericht hängige Beschwerden das bisherige Recht
gilt
.
Demnach
ist das neue Recht ab
1.
Januar 2021 auf alle Fälle anwendbar, gegen die noch kein Rechtsmittel ergriffen wurde
und am
1.
Januar 2021 nicht bereits nach altem Recht verwirkt waren
.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, im relevanten Zeit
raum (März 2020 bis November 2020) seien
Z.___
,
A.___
und
Dr.
Y.___
im Handelsregister eingetragen gewesen.
Es sei
a
kten
kundig und unbestritten, dass der Beschwerdeführerin für die genannten Per
sonen für den Zeitraum März bis November 2020 gesamthaft Fr. 55'503.95 netto an Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet
worden
sei
. Aufgrund der Akten- und Rechtslage stehe fest, dass für
Z.___
,
A.___
und
Dr.
Y.___
ab dem 1. Juni 2020 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr bestanden habe. Für die Abrechnungsperioden Juni 2020 bis November 2020 seien der Beschwerdeführerin für die genannten Personen Fr. 29'207.65 netto ausbezahlt worden, weshalb dieser Betrag als zu Unrecht ausgerichtete Leistung zurückzuerstatten sei. Darüber hinaus sei der Anspruch von März 2020 bis Mai 2020 für arbeitgeberähnliche Personen auf eine Pauschale beschränkt gewesen. Bei einer internen Kontrolle
sei
jedoch festgestellt
worden
, dass der Beschwerdeführerin für den genannten Zeitraum zu viel Kurzarbeits
entschädigung ausgerichtet worden sei. Sie habe die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Folgen bei einer Unterlassung mehrfach aufgefordert, die Antragsformulare für die Monate März 2020 bis Mai 2020 entsprechend anzu
passen. Eine Anpassung durch die Beschwerdeführerin sei jedoch nicht erfolgt.
Für die genannten Monate komme es daher zu weiteren Anpassungen. Für die Abrechnungsperioden März 2020 bis November 2020 sei die Beschwerdeführerin für
die
zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 42'175.95 netto rückerstattungspflichtig (Urk. 2 S. 4-5).
2.2
Die Beschwerdeführerin
brachte in der Beschwerde im Wesentlichen vor,
sie habe aufgrund des Arbeitsverbotes in den Jahren 2020 bis 2021
E
ntschädigung beantragt. Ihre Projekte seien seit mehr als 14 Jahren zu 100 % im Ausland. Ihre Mitarbeitenden hätten nicht mehr an die Standorte ihrer Projekte reisen können. Sie zahle bereits seit mehr als 35 Jahren Beiträge für die obligatorische Arbeits
losenversicherung. Andere Unternehmen wie Taxis,
Coiffeuere
etc. würden Kurz
arbeitsentschädigung erhalten, deshalb
habe sie ebenfalls
Kurzarbeits
entschädigung für ihre Mitarbeitenden
beantragt
(Urk. 7 S. 6-7).
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Rückforderung der für den Zeitraum März 2020 bis November 2020 ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung rechtens ist.
3.2
Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Ver
ord
nungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2
lit
. a des Regierungs- und Ver
waltungsorganisationsgesetzes, RVOG).
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (
Epidemiengesetz
,
EpG
) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19-Ver
ordnung Arbeitslosenversicherung (SR 837.033) und führte unter anderem Er
leich
terungen in Bezug auf die Kurzarbeit ein. In Art. 2 der Covid-19-Verord
nung wurde vorgesehen, dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell
schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers be
stimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehe
gatten oder ein
getragenen Partner oder Partnerinnen in Abweichung von Art. 31 Abs. 3
lit
. c
AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Die Verordnung wurde rück
wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum (mit Aus
nahme des Art. 8) auf sechs Monate ab Inkrafttreten befristet (vgl. Art. 9 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877)
, sie wurde später mehr
fach verlängert.
3.3
Durch Ziff. I der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. Mai 2020 wurde der vorgenannte Art. 2 per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.
In intertemporalrechtlicher Hinsicht gilt für die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlagen Anwendung findet, der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 253 E. 3.5). Dieser Grundsatz wird gegebenenfalls eingeschränkt durch
spezielles
intertemporal
es Recht. Die Änderung der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. Mai 2020 sah kein Übergangsrecht vor, wes
halb ab 1. Juni 2020 das
geänderte
Recht
bezüglich der
Ansprüche auf Kurzarbeit anwendbar
war
.
Dafür wurde der Erwerbsersatz für indirekt betroffene
Selbständigerwerbende
, so
genannte Härtefälle, per 1. Juni 2020 ausgedehnt auf Personen, die in einer arbeitgeberähnlichen Stellung oder als mitarbeitende Ehegatten respektive einge
tragene Partnerinnen und Partner in einem Betrieb der Veranstaltungsbranche tätig sind (Art. 2 Abs. 3
bis
und Abs. 3
ter
der Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19], Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, aufgehoben per 16. September 2020
; AS 2020 2729
). Mit der Ände
rung vom 4. November 2020 (AS 2020 4571), rückwirkend auf den 17. September 2020 in Kraft getreten,
sah
der neue Art. 2 Abs. 3
bis
der Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall
unter gewissen Voraussetzungen eine Härtefall-Ent
schädigung für
Selbständiger
werbende
und Personen nach Art. 31 Abs. 3
lit
. b und c AVIG vor. Die Ent
schädigung richtet
e
sich nach Artikel 11 Absatz 1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) und die Festsetzung und Auszahlung erfolgt durch die AHV-Ausgleichskasse, die vor dem Entschädigungsanspruch für den Bezug der AHV-Beiträge zuständig war (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsersatz, Stand 31. Mai 2021).
3.4
3.4.1
Gestützt auf die Akten ist ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin zunächst für drei und ab Ju
l
i 202
0
für zwei Arbeitnehmende einen Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung geltend machte. In den Anträgen zuhanden der Arbeitslosenkasse wurden als anspruchsberechtigte Arbeitnehmende
Dr.
Y.___
,
A.___
sowie
Z.___
aufgeführt (vgl. Urk. 12/124 ff., 12/130 ff., 12/136 ff., 12/200 ff, 12/211 ff., 12/222 ff., 12/255 ff., 12/285 ff., 12/292 ff., 12/306 ff., 12/316 ff.).
Gemäss dem Internetauszug des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom
27. April 2023
(Urk.
16
)
waren
Dr.
Y.___
,
A.___
und
Z.___
im relevanten Zeitraum als Mitglieder des Verwaltungsrates
der
X.___ AG
sowie
Dr.
Y.___
als
dessen
Präsident
im Handelsregister eingetragen.
Dr.
Y.___
und
A.___
wurden am 3. November 2021 aus dem Handelsregister gelöscht (SHAB-Datum 8. November 2021).
Z.___
ist weiterhin als einziges Mit
glied des Verwaltungsrates der
X.___ AG
im Handelsregister eingetragen (vgl. auch Urk. 12/117-118).
Da bei einer Aktiengesellschaft der Verwaltungsrat von Gesetzes wegen die Ent
scheidungen der Arbeitgeberin bestimmt (vgl. E. 1.2), hatten die
drei Ver
waltungsräte der
X.___ AG
gestützt auf Art. 2 Covid-19-Verordnung
Arbeits
losenversicherung (in der bis zum 31. Mai 2020 gültigen Fassung) in der Zeit vom 1
7.
März 2020 bis 3
1.
Mai 2020 grundsätzlich Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung.
3.4.2
Die Aufhebung von Art. 2 der Covid-19-Verordnung per Ende Mai 2020 hatte indes zur Folge, dass insbesondere für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung der ausserordentliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juni 2020 entfiel. Demgemäss sind die vergüteten Abrechnungen der Perioden Juni bis
November
2020 (vgl. Urk. 12/161-167) infolge der nunmehr fehlenden gesetz
lichen Grund
lage zweifellos unrichtig und damit grundsätzlich einer Rück
forderung zugän
glich (vgl. E. 1.3-1.
4;
Art.
53
Abs.
2 ATSG
).
Dass das AWA am 2
7.
August 2020 und 2
5.
Januar 2021 Verfügungen erliess, mit denen der Beschwerdeführerin - unter der Voraussetzung, die übrigen Anspruchsvoraus
setzungen seien erfüllt - weiterhin Kurzarbeit bewilligt wurde (vgl.
Urk.
12/182, 12/187), ändert daran nichts. Wie dargelegt (E. 1.3) hat die Kasse vor der Aus
zahlung der Kurzarbeitsentschädigung zu prüfen, ob alle Anspruchsvoraus
setzungen (noch) erfüllt sind. Mit der im Mai 2020 beschlossenen Änderung der Covid-19-Verordnung, wonach der Anspruch von arbeitgeberähnlichen Personen ab Juni 2020 aufgehoben wurde, war diese Voraussetzung per
1.
Juni 2020 nicht mehr gegeben und der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung damit unrecht
mässig. Dass das AWA mit der Bewilligung von Kurzarbeit unklare Verhältnisse geschaffen habe (vgl. den Einwand der Beschwerdeführerin, wonach ein totales Chaos geherrscht habe,
Urk.
7 S. 5), hat sich die Beschwerdeführerin im Wesent
lichen selber zuzuschreiben
,
denn es war die
X.___ AG
, die am 1
1.
August 2020 und 2
0.
Januar 2021 Kurzarbeit voranmeldete, obschon die AG ausser den Ver
waltungsräten keine weiteren Arbeitnehmenden beschäftigte und somit seit dem
1.
Juni 2020 niemand angestellt war, der Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung gehabt hätte. Die Beschwerdegegnerin kann nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass die Beschwerdeführerin noch im November 2020 das bis Ende Mai 2020 gültige Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» verwendete (
Urk.
12/189), auf dem aufgedruckt war, dass Personen mit mass
gebenden
Entscheidbefugnissen
und deren Ehegatten Anspruch auf die An
rechnung einer AHV-pflichtigen Lohnsumme von höchstens
Fr.
4'150.00 hatten, zumal das Formular auch den Hinweis enthielt, ab dem 1. Juni 2020 entfalle der Anspruch für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. Auf dem von der Beschwerdeführerin ab Januar 2021 verwendeten Formular (
Urk.
12/179) wird
denn auch
auf der Rückseite explizit darauf verwiesen, dass «
Les
personnes
qui
fixent
les
décisions
que
prend
l’employeur
ou
peuvent
influencer
considérable
ment
en
qualité
d’associé
, de
membre
d’un
organ
dirigeant
de
l’entreprise
ou
en
core
de
détenteur
d’une
participation
financière
à
l’entreprise
,
ainsi
que
les
conjoints
ou
partenaires
enregistrés
de
ces
personnes
travaillant
dans
l’entreprise
» nicht anspruchsberechtigt sind.
3.4.3
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, andere Betriebe wie Taxiunter
nehmen oder Coiffeure hätten Leistungen erhalten, vermag sie daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Auch für Taxiunternehmer, Coiffeure etc., die durch eine (Einmann-)AG oder (Einmann-)GmbH angestellt waren, fiel die Anspruchs
grundlage auf Kurzarbeitsentschädigung per 3
1.
Mai 2020 dahin. Alle quasi
Selbständigerwerbenden
gemäss
Art.
31
Abs.
3
lit
. b und c AVIG wie auch die echten
Selbständigerwerbenden
(gemäss
Art.
12 ATSG) konnten ab 17. September 2020 bei Erfüllung der restriktiven Anspruchsvoraussetzungen über die Erwerbs
ersatz
ordnung Entschädigungen für einen durch
Covid
ver
ursachten Erwerbs- oder Lohnausfall erhältlich machen, der Antrag war an die zuständige AHV-Ausgleichskasse zu stellen (vgl. E. 3.3 hiervor); darüber informierten der Bundesrat und das
Seco
die Bevölkerung und das Gewerbe ein
lässlich.
3.
5
Gestützt auf die ab 1. Juni 2020 geltenden rechtlichen Bestimmungen erfolgte der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung im Zeitraum von Juni bis
November
2020 unrechtmässig, weshalb die Beschwerdeführerin für die für die Monate Juni bis
November
2020
zu
unrecht
ausbezahlte Kurzarbeitsent
schädigung in der Höhe von Fr.
29'207.65
rückerstattungspflichtig ist.
Für den Zeitraum von März 2020 bis Mai 2020 wurde sodann
zu
hohe
Kurzarbeitsentschädigung abgerechnet (vgl. Urk. 12/288-317), weshalb die Beschwerdegegnerin zu Recht die Abrechnungen korrigierte (vgl. Urk. 12/106-112) und für die Monate März 2020 bis Mai 2020 total Fr.
12'968.30
(März 2020: Fr. 5'278.50, Urk. 12/70; April 2020: Fr. 3'991.55, Urk. 12/71; Mai 2020: Fr. 3'698.25, Urk. 12/72)
an unrechtmässig ausgerichteter Entschädigung zurückforderte.
Die
Beschwerdeführerin hat den von der Beschwerdegegnerin belegten Rück
forderungsbetrag in masslicher Hinsicht nicht beanstandet. Der Betrag von ins
gesamt
Fr.
42'175.95 (29'207.65 und 12'968.30) an zu viel ausgerichteter Kurz
arbeitsentschädigung ist zu bestätigen, dieser Betrag wurde nach dem hievor Gesagten offensichtlich unrechtmässig ausgerichtet. Angesichts der
Höhe der zu Unrecht gewährten Leistungen ist die Berichtigung von erheblicher Bedeutung, sodass die Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Leistungsausrichtung erfüllt sind.
3.6
Abschliessend bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Rückfor
derungs
anspruch innert der dreijährigen Verwirkungsfrist nach
Art.
25
Abs.
2 ATSG geltend gemacht hat (E. 1.4), wobei für den Beginn der Frist
nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrechtmässige Leistungs
ausrichtung massgebend
sind. Ab
zustellen ist auf
den Zeitpunkt,
an dem die Ver
waltung
bei Beachtung
der
gebotenen und zumutbaren
Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung
bestehen,
oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechen
schaft geben müssen über Grundsatz,
A
usmass und Adressat des Rückforderungs
anspruch
s (BGE 146 V 217 E. 2.1 mit Hinweisen).
Für die Wahrung der Ver
wirkungsfrist ist der Erlass der Rückerstattungsverfügung (und deren Zustellung an die rückerstattungspflichtige Person) massgebend
(BGE 138 V 74 E. 5.2).
Selbst wenn vorliegend davon ausgegangen würde, die Beschwerdegegnerin müsse sich die
Publizitätswirkung des Handelsregisters
entgegenhalten lassen (vgl. BGE 122 V 270 E. 5b/
aa
), aus dem hervorgeht, dass
Dr.
Y.___
,
A.___
und
Z.___
im fraglichen Zeitraum Ver
waltungsratsmitglieder der
X.___ AG
waren, was deren Entschädigungs
anspruch ab dem
1.
Juni 2020 ausschloss, sich die Beschwerdegegnerin also vorwerfen lassen müsste, sie hätte bereits ab dem
1.
Juni 2020 um die Unrechtmässigkeit der ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung wissen müssen, hat sie mit der An
ordnung der Rückerstattung vom 1
9.
März 2021 die Monate Juni bis November 2020 betreffend (
Urk.
12/161-167) und der Rückerstattungsverfügung vom
2.
Februar 2022 über
Fr.
42'175.95 (
Urk.
12/66-78) die dreijährige Frist gewahrt.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass
Z.___
,
A.___
und
Dr.
Y.___
im relevanten Zeitraum von März 2020 bis November 2020
eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der
X.___ AG
zuk
am
. Aufgrund der Aufhebung von Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (
vgl.
E. 3.
3
) hatte die Beschwerdeführerin ab Juni 2020 keinen Anspruch mehr auf Kurz
arbeitsentschädigung
. In den Monaten März 2020 bis Mai 2020 hatte sie sodann lediglich einen reduzierten Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
bei einer Lohnsumme von höchstens Fr. 4'150.--
pro Person
,
weshalb die Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen von Fr.
42'175.95
rechtens ist.
Die Beschwerdegegnerin ist mangels Zuständigkeit zu Recht nicht auf das Erlass
gesuch der Beschwerdeführerin eingetreten (
Urk.
2 Dispositiv-Ziffer 3, E. 7), sie wird das Gesuch nach Eintritt der Rechtskraft des
Einsprache
entscheides
vom
2.
August 2022 der zuständigen kantonalen Amtsstelle über
weisen.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Dr.
Y.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, unter Beilage einer Kopie von Urk. 15
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die Vorsitzende i.V.Die Gerichtsschreiberin
PhilippSherif