# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ecb4c719-f3c9-5675-841a-b711634f2c2f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 11.05.2005 PZ 2005 90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2005-90_2005-05-11.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

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Ref.: Chur, 11. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 05 90

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuarin Thöny

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In der Beschwerde

der S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t  X . , Gesuchstellerin und Be-
schwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Postfach 
731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur,

gegen

die Abschreibungsverfügung der Kreispräsidentin Ilanz vom 1. April 2005, mitgeteilt 
am 1. April 2005, in Sachen gegen Y., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. HSG Reto Marugg, Postfach, Maienfelder-
strasse 2, 7310 Bad Ragaz,

betreffend Baueinsprache (Kosten),

hat sich ergeben:

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A. Y. ist Eigentümer der Stockwerkseigentumseinheit Grundbuchblatt Nr. 
54750 (25/1000 Miteigentum an der Stockwerkseigentumsliegenschaft X., Parzelle 
312, Grundbuch A.) mit Sonderrecht an einem Aufenthaltsraum mit Küche im Kel-
lergeschoss. Infolge eines Wasserschadens musste Y. in diesem Aufenthaltsraum 
einen neuen Unterlagsboden einbauen lassen. Bei dieser Gelegenheit ersetzte er 
zudem die Küche und baute zwei Nasszellen, zwei Duschen und zwei Toiletten ein. 
Anlässlich ihrer Versammlung vom 6. September 2003 beschloss die Stockwerkei-
gentümergemeinschaft, von der Gemeinde A. bezüglich der Frage, ob diese Um-
bauten und die daraus resultierende Zweck- und Nutzungsänderung als zulässig zu 
erachten seien, eine Stellungnahme einzuholen. Die Gemeinde A. forderte Y. in der 
Folge auf, nachträglich ein entsprechendes Baugesuch einzureichen. Am 27. Fe-
bruar 2004 wurde das Baugesuch von Y. um Nutzungsänderung eines Teilberei-
ches im Untergeschoss des Hauses X., Parzelle 312, A., im Amtsblatt Surselva pu-
bliziert. 

B. Mit Eingabe vom 18. März 2004 erhob die Stockwerkeigentümerge-
meinschaft X. bei der Baukommission der Gemeinde A. öffentlich-rechtliche Bau-
einsprache, worin sie die kostenpflichtige Abweisung des Baugesuches beantragte. 
Gleichentags reichte sie zudem beim Kreisamt Ilanz eine privatrechtliche Bauein-
sprache ein und stellte folgende Anträge:

„1. Dem Gesuchsteller sei zu verbieten, den gemäss Publikation vom 
27. Februar 2004 geplanten Umbau zu erstellen.

2. Dem Gesuchsteller sei zu verbieten, sein Stockwerkeigentumsblatt 
54750 (25/1000 Miteigentum an Parzelle 312), Grundbuch A., als 
Wohnraum zu nutzen.

3. Dem Gesuchsteller seien die Straffolgen von Art. 292 StGB anzudro-
hen.

4. Das Verfahren sei bis zum Entscheid über die öffentlich-rechtliche Bau-
einsprache zu sistieren.

5. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge 
zu Lasten des Gesuchstellers.“

In seiner Vernehmlassung beantragte Y. die Abweisung der Baueinsprache 
unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu 
Lasten der Einsprecherin. Im Hinblick auf das bei der Gemeinde A. laufende öffent-
lich-rechtliche Baueinspracheverfahren sistierte das Kreisamt Ilanz das Verfahren 
betreffend die privatrechtliche Einsprache.

C. Mit Entscheid vom 12. Mai 2004 wies der Gemeindevorstand von A. 
das Baugesuch von Y. ab mit der Begründung, der vorgenommene Umbau entspre-

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che nicht den gesundheitspolizeilichen Anforderungen, überschreite die Ausnüt-
zungsziffer und ausserdem stelle der Bauherr nicht genügend Abstellplätze für Mo-
torfahrzeuge zur Verfügung. Am 28. Januar 2005 stellte die Gemeinde A. fest, dass 
die verlangte Wiederherstellung vorschriftsgemäss vorgenommen worden war. Mit 
Schreiben vom 14. Februar 2005 teilte die Gesuchstellerin dem Kreisamt Ilanz mit, 
die privatrechtliche Baueinsprache sei damit hinfällig geworden, wobei von einer 
Klageanerkennung seitens des Gesuchgegners auszugehen sei. Zudem machte sie 
eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 850.05 geltend. In seiner Stellung-
nahme zum Kostenantrag vom 4. März 2005 liess Y. folgende Anträge stellen:

„1. Die amtlichen Kosten des privatrechtlichen Einspracheverfahrens seien 
der Einsprecherin zu überbinden;

2. Das Gesuch der Einsprecherin um Zusprechung einer ausseramtlichen 
Entschädigung vom 14. Februar 2005 sei abzuweisen;

3. Die Einsprecherin sei zu verpflichten, dem Einsprachegegner eine an-
gemessene ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen.“

D. Mit Abschreibungsverfügung vom 1. April 2005, gleichentags mitge-
teilt, erkannte die Kreispräsidentin Ilanz:

„1. Die Baueinsprache wird als gegenstandslos abgeschrieben.

2. Die kreisamtlichen Verfahrenskosten von Fr. 250.00 gehen zulasten der 
Einsprecherin. Diese sind zahlbar innert 30 Tagen an die Kreiskasse 
Ilanz.

3. Die Einsprecherin hat den Einsprachegegner mit Fr. 500.00 ausseramt-
lich zu entschädigen.

4. (Mitteilung).“

E. Dagegen liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft X. mit Eingabe 
vom 14. April 2005 beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden Beschwerde erhe-
ben mit folgendem Rechtsbegehren:

„1. Die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Abschreibungsverfügung seien 
aufzuheben und die amtlichen und ausseramtlichen Kosten im kreisamt-
lichen Verfahren dem Beschwerdegegner zu überbinden.

2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners.“

Y. beantragte mit Vernehmlassung vom 4. Mai 2005 die Abweisung der Be-
schwerde unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungs-
folge zuzüglich MWSt zu Lasten der Beschwerdeführerin. Das Kreisamt Ilanz ver-
zichtete mit Schreiben vom 22. April 2005 unter Hinweis auf die Erwägungen im 
angefochtenen Entscheid auf die Einreichung einer Vernehmlassung. 

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Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Nach Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtlichen 
Bauvorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit der Bauausschreibung 
beim Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird dabei nach den 
Vorschriften des Befehlsverfahrens behandelt (Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbin-
dung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Will eine Partei die Kostenverteilung anfech-
ten, so ist nach gefestigter Rechtsprechung des Kantonsgerichtes jenes Rechtsmit-
tel zu wählen, das auch in der Hauptsache gegeben ist (PKG 1996 Nr. 21). Ein nach 
Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergangener Entscheid kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO 
innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten 
weitergezogen werden. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft X. hat ihre Be-
schwerde frist- und formgerecht eingereicht, weshalb 
darauf einzutreten ist.

2. Die Beschwerdeführerin hat im Beschwerdeverfahren vor dem Kan-
tonsgerichtspräsidenten Urkunden eingereicht. Es stellt sich vorab die Frage, ob 
dies im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl überhaupt zulässig ist. 

a) Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach 
Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Viel-
mehr findet sich hierzu keine Regelung. Ebenso wenig enthält die Norm einen Hin-
weis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Be-
schwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, 
dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. 
Somit ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf 
die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade 
in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten 
Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeu-
tung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch 
die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen 
Amtsbefehl möglich sein. Ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist, ob im Beschwer-
deverfahren auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen. Diese 
Frage kann vorliegend aber offengelassen werden. Die im Beschwerdeverfahren 

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eingereichten Urkunden beziehen sich auf bereits vor der Vorinstanz vorgebrachte 
Behauptungen. Damit ist deren Einlage fraglos zulässig. 

b) Offengelassen wird in Art. 152 ZPO auch, ob dem Kantonsgerichts-
präsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss be-
schränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Be-
schwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes 
wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. 
Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, 
da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel 
an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Miss-
brauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts 
einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO 
lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht 
gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons 
Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine 
volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hin-
sicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden.

3. Die Beschwerdeführerin beanstandet die von der Kreispräsidentin 
Ilanz in der Abschreibungsverfügung vom 1. April 2005 vorgenommene Kostenver-
teilung. Die Vorinstanz auferlegte die kreisamtlichen Verfahrenskosten vollumfäng-
lich der Stockwerkeigentümergemeinschaft X. mit der Begründung, sie habe in ihrer 
Einsprache keine Verletzungen von privatrechtlichen Bauvorschriften beziehungs-
weise von nachbarrechtlichen oder vertraglichen Baubeschränkungen nachgewie-
sen. Zudem habe sie im Hinblick auf das parallel laufende öffentlich-rechtliche Bau-
bewilligungsverfahren die Sistierung der vorliegenden Prozedur beantragt. Dem-
nach könne sie sich nicht darauf berufen, sie hätte sich in guten Treuen zur Wah-
rung ihrer Rechte zur Prozessführung veranlasst gesehen, weshalb die kreisamtli-
chen Kosten zu ihren Lasten gehen würden. Zudem habe sie die Gegenpartei aus-
seramtlich mit Fr. 500.-- zu entschädigen. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin 
nun ein, diese Begründung sei nicht stichhaltig. Der Beschwerdegegner habe in gro-
ber Weise öffentliches und privates Recht verletzt. Er habe die widerrechtlichen Um-
bauarbeiten vorgenommen, obwohl er vorgängig darauf aufmerksam gemacht wor-
den sei, dass ein derartiges Vorgehen nicht zulässig sei. Die Einreichung der pri-
vatrechtlichen Einsprache sei notwendig gewesen, weil während der Einsprachefrist 
nicht mit Sicherheit habe gesagt werden können, ob öffentlich-rechtlich eine Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustandes verfügt werde oder nicht. Da dies je-

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doch wahrscheinlich gewesen sei, sei die privatrechtliche Einsprache nur vorsorg-
lich und summarisch begründet erhoben worden. Gleichzeitig sei die Sistierung be-
antragt worden. Dadurch seien ein doppelspuriges Verfahren und unnötige Kosten 
vermieden worden. Die Beschwerdeführerin habe das veranlasst, was zur Wahrung 
ihrer Rechte unbedingt nötig gewesen sei, jedoch aber nicht mehr. Damit habe sie 
sich entgegen der Auffassung der Kreispräsidentin nicht treuwidrig verhalten. Aus 
diesen Gründen seien die Kosten des kreisamtlichen Verfahrens dem Beschwerde-
gegner aufzuerlegen. 

4. Im Falle einer Klageanerkennung gilt gemäss Art. 114 Abs. 1 ZPO der 
Grundsatz, dass in der Regel der Beklagte die ergangenen gerichtlichen und aus-
sergerichtlichen Kosten zu vergüten hat. Wird ein Prozess hingegen gegenstands-
los oder entfällt das rechtliche Interesse der Klage, entscheidet das Gericht gemäss 
Art. 122 Abs. 4 ZPO nach Ermessen über die gerichtliche und aussergerichtliche 
Kostenfolge. Dabei ist zu berücksichtigen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst 
hat, welche Partei vermutlich obsiegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos 
gewordene Verfahren veranlasst hat (PKG 1999 Nr. 1; PKG 1987 Nr. 25). Im vor-
liegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der Beschwerdegegner 
mit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes genau das gemacht habe, 
was mit der privatrechtlichen Einsprache verlangt worden sei. Damit sei von einer 
Klageanerkennung auszugehen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das 
privatrechtliche Einspracheverfahren wurde gegenstandslos, weil die Gemeinde A. 
im parallel laufenden öffentlichrechtlichen Verfahren die nachträgliche Baubewilli-
gung für die Umbauten der Stockwerkeigentumseinheit aufgrund Verletzung öffent-
lichrechtlicher Vorschriften nicht erteilte und die Wiederherstellung des ursprüngli-
chen Zustandes verfügte. Der Beschwerdegegner hat jedoch zu keinem Zeitpunkt 
anerkannt, auch privatrechtliche Normen verletzt zu haben. Dies geht auch aus sei-
ner Stellungnahme vom 4. Mai 2005 (act. 8 S. 5) ausdrücklich hervor. Damit fällt die 
Anwendung von Art. 114 Abs. 1 ZPO ausser Betracht; stattdessen hat der Richter 
gemäss Art. 122 Abs. 4 ZPO nach Ermessen über die Kostenfolge zu entscheiden. 
Im Folgenden ist daher zu überprüfen, ob die Verfahrenskosten gestützt auf die 
eingangs genannten Gesichtspunkte zu Recht der Beschwerdeführerin auferlegt 
wurden. 

5. Mit einer privatrechtlichen Baueinsprache gemäss Art. 94 EGzZGB in 
Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO kann die Verletzung von zivilrechtlichen 
Bauvorschriften geltend gemacht werden. Neben den nachbarrechtlichen Normen 
des ZGB können insbesondere auch vertragliche Rechte sowie obligatorische Ver-

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einbarungen mit dem Inhalt von Baubeschränkungen durchgesetzt werden (PKG 
2003 Nr. 38). 

b) Die Beschwerdeführerin machte in ihrer privatrechtlichen Baueinspra-
che vom 18. März 2004 lediglich geltend, die gemäss nachträglichem Baugesuch 
vorgesehenen Umbauten würden eine Umnutzung und damit eine Zweckänderung 
der Stockwerkeigentumseinheit darstellen. Eine solche Änderung bedürfe der Ein-
stimmigkeit aller Stockwerkeigentümer, welche jedoch im konkreten Fall nicht vor-
liege. Es sei offensichtlich, dass die vorgesehenen Umbauten bereits aus öffentlich-
rechtlichen Gründen nicht möglich seien, weshalb es keinen Sinn mache, die Un-
zulässigkeit auch noch privatrechtlich festzuhalten. Ihrer Beschwerde vom 14. April 
2005 legte die Beschwerdeführerin als Beweismittel das Protokoll der Eigentümer-
versammlung vom 6. September 2003 bei. Daraus geht hervor, dass die Eigentü-
merversammlung zum Schluss kam, die Stockwerkeinheit von Y. habe die Bezeich-
nung „Aufenthaltsraum“ ohne Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft 
oder der Verwaltung erhalten. Dies trifft jedoch vorliegend nachweislich nicht zu. 
Wie aus dem öffentlich beurkundeten Nachtrag III zur StWE-Begründung der Par-
zelle 312 vom 15. Februar 2002 (act. 3.4) hervorgeht, wurde auf Antrag der Eigentü-
mer das Stockwerkeigentumsblatt 50'370 in drei Stockwerkeigentümerblätter auf-
geteilt, wobei die Einheit 54'750 von Y. mit der Bezeichnung „Aufenthaltsraum mit 
Küche im Kellergeschoss“ versehen wurde. Eine teilweise Zweckänderung wurde 
damit bereits im Februar 2002, somit vor Beginn der Umbauarbeiten, privatrechtlich 
vollzogen. Dass damit auch eine zumindest teilweise Umnutzung zu Wohnzwecken 
verbunden ist, erscheint naheliegend. Inwieweit nun aber der Umbau der Einheit 
dem bereits geänderten Nutzungszweck widersprach, wird von der Beschwerdefüh-
rerin nicht geltend gemacht und ist auch aufgrund der eingereichten Unterlagen al-
lein nicht ersichtlich. 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Abweisung des Bauge-
suches durch die Gemeinde A. für sich allein noch nicht ausreicht, um den Nachweis 
zu erbringen, dass auch die privatrechtliche Einsprache gutgeheissen worden wäre. 
Die Beschwerdeführerin hätte vielmehr darlegen müssen, inwiefern der Umbau dem 
bereits geänderten Nutzungsweck widerspricht respektive inwieweit konkrete pri-
vatrechtliche Normen durch den Umbau verletzt worden sind, welche das geforderte 
Verbot der Nutzung der fraglichen Stockwerkeinheit als Wohnraum rechtfertigen 
würden. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall - wie die Kreispräsidentin Ilanz zu 
Recht feststellte - nicht erfolgt. Die Beschwerdeführerin, die das gegenstandslos 
gewordene Verfahren zudem veranlasst hat, wäre aufgrund dessen mit ihrer Be-

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schwerde nicht durchgedrungen. Die Kostenverteilung in der angefochtenen Ab-
schreibungsverfügung ist damit nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzu-
weisen.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die unterlegene Beschwer-
deführerin die Verfahrenskosten, welche in Anwendung von Art. 5 lit. e und Art. 8 
Abs. 1 des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 1'000.-- festzusetzen sind. Die un-
terlegene Beschwerdeführerin ist ausserdem zu verpflichten, dem obsiegenden Be-
schwerdegegner die ihm durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten 
zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 und 3 ZPO). Diese sind dem mutmasslichen Aufwand 
entsprechend auf Fr. 500.-- festzulegen.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 1'000.-- gehen 
zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner ausser-
gerichtlich mit Fr. 500.-- zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin: