# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc85de54-b442-585f-a98b-fd432e67f060
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-05
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 05.12.2005 OG ARGVP 2005 3460
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2005-3460_2005-12-05.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3460 

 

109 

möglich, weil etwa die der Klägerin 1 obliegende Geheimhal-
tungspflicht auch nach der Entlassung fortdauert (Art. 321a Abs. 4 
OR; Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N. 13 zu Art. 321a OR) und sie somit 
nicht frei von jeglicher Verpflichtung ist.  

KGP 30.05.2005 

3460 

Arbeitsvertrag. Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber (Art. 
336c OR) 

 Aus den Erwägungen: 
 1. Nach Art. 336c Abs. 1 lit. b des Schweizerischen Obligationen-
rechts (OR, SR 220) darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht 
kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden 
durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeits-
leistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Ta-
gen, ab dem 2. bis und mit dem 5. Dienstjahr während 90 Tagen und 
ab dem 6. Dienstjahr während 180 Tagen. Gilt für die Beendigung des 
Arbeitsverhältnisses ein Endtermin wie das Ende eines Monats oder 
einer Arbeitwoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetz-
ten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum 
nächsten Endtermin (Art. 336c Abs. 3 OR). 
 Die Klägerin macht geltend und stützt sich dabei auf ein ärztliches 
Zeugnis von Dr. med. S., dass sie während der Kündigungsfrist am 3. 
September 2004 arbeitsunfähig gewesen sei. Die Kündigungsfrist 
habe sich daher nach Art. 336c Abs. 2 OR um einen Tag verlängert, 
was gestützt auf Art. 336c Abs. 3 OR zu einem Lohnanspruch für den 
ganzen Monat Oktober 2004 geführt habe. 
 2. Die Vorinstanz ist dieser Betrachtungsweise gefolgt und hat 
dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass Dr. med. S. in seiner schriftli-
chen Auskunft zum Arztzeugnis erklärt habe, die Klägerin habe am 3. 
September 2004 die Gemeinschaftspraxis aufgesucht und sei von 
seinem Praxiskollegen Dr. med. P. untersucht worden. Dr. P. habe 
einen Teil der Beschwerden (Rhagaden) persönlich feststellen können 
und habe dann eine eintägige Arbeitsunfähigkeit für angezeigt erach-
tet. Dr. P. habe am 3. September 2004 in der Krankengeschichte der 

B. Gerichtsentscheide 3460 

 

110 

Klägerin entsprechende Einträge vorgenommen. Bei kurzen Arbeits-
unfähigkeiten sei es nicht üblich ein Zeugnis auszustellen. Die Kläge-
rin habe dann erst am 22. Oktober 2004 ein Zeugnis verlangt. Auf-
grund der Einträge seines Praxiskollegen habe er dem Ersuchen ent-
sprochen. Aufgrund dieser Ausführungen von Dr. med. S., so die Vor-
instanz, sei ausgewiesen, dass die Klägerin am 3. September 2004 
aufgrund körperlicher Beschwerden nicht arbeitsfähig gewesen sei. 
Der späte Termin der Ausstellung des Kurzzeugnisses sei nachvoll-
ziehbar und habe keinerlei Einfluss auf die Beurteilung des Inhalts. 
Insbesondere handle es sich bei diesem Zeugnis nicht um eine in der 
Praxis leider immer wieder anzutreffende Erklärung, die lediglich auf-
grund einer telefonischen Schilderung der Patientin abgegeben wer-
de. Aufgrund der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit habe sich 
das Arbeitsverhältnis bis Ende Oktober 2004 verlängert. Bei einer 
bloss eintägigen Arbeitsunfähigkeit möge dieses Ergebnis unbefriedi-
gend sein, sei jedoch vom Gesetzgeber so gewollt. Die Erstreckung 
des Arbeitverhältnisses bedeute aber nicht ohne weiteres, dass die 
Klägerin auch während der verlängerten Kündigungsfrist einen Lohn-
anspruch habe. Komme nämlich der Arbeitnehmer während dieser 
Zeit seiner Arbeitspflicht nicht nach, so gerate er in Verzug. Anderer-
seits könne aber auch der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten 
und zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet sein, obwohl der Arbeit-
nehmer nicht gearbeitet habe. Auf ausdrückliche Befragung hätten die 
Klägerin und der Vertreter der Beklagten anlässlich der mündlichen 
Verhandlung übereinstimmend angegeben, dass die Klägerin im Ok-
tober habe arbeiten wollen, dass die Beklagte dies aber abgelehnt 
habe. Es liege somit ein Fall des Arbeitgeberverzugs vor und die Klä-
gerin habe auch für den Oktober 2004 einen Lohnanspruch.  
 3. Die Beklagte hat den Erwägungen der Vorinstanz in der Appel-
lationserklärung im Wesentlichen entgegengehalten, dass die Kläge-
rin am 3. September 2004 von 09.00 bis 14.00 Uhr regulär gearbeitet 
habe. Sie habe sich erst für die Abendschicht von 18.00 bis 23.00 Uhr 
telefonisch abgemeldet. Die Vorinstanz sei also fälschlicherweise von 
einer „eintägigen“ Arbeitsunfähigkeit ausgegangen. Eine Verlänge-
rung der Kündigungsfrist um einen ganzen Monat nur wegen einer 
Abwesenheit von fünf Stunden widerspreche der ratio legis des zeitli-
chen Kündigungsschutzes. Es habe nämlich keine Ungewissheit über 
Fortdauer und Ausmass der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestan-
den. Sie habe sich zum vornherein nur für einige Stunden telefonisch 

B. Gerichtsentscheide 3460 

 

111 

abgemeldet. Bei den vorliegenden Rhagaden, also kleinen Einrissen 
in den Fingerkuppen, und dem nicht objektivierbaren Kopfweh der 
Klägerin mit einer Absenz von bloss fünf Stunden könne von einer 
unbedeutenden gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgegangen 
werden, welche die Besetzung einer neuen Stelle in keiner Weise 
habe behindern können. Hätte die Klägerin dem Anforderungsprofil 
eines potentiellen Arbeitgebers entsprochen, so wäre sie auch wegen 
dieser fünfstündigen Absenz eingestellt worden, zumal es sich um 
eine minime gesundheitliche Beeinträchtigung gehandelt habe.  
 4. In Art. 336c OR regelt das Gesetz den zeitlichen Kündigungs-
schutz zu Gunsten des Arbeitnehmers. Es sieht in Abs. 1 Kündi-
gungssperrfristen für vier Tatbestände vor. Das Gesetz (Abs. 1 lit. b) 
gewährt Schutz während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden 
durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeits-
leistung verhindert ist. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ist nur dann nicht 
anwendbar, wenn sich die gesundheitliche Beeinträchtigung als so 
unbedeutend erweist, dass sie die Annahme einer neuen Anstellung 
in keiner Weise zu hindern vermag (Manfred Rehbinder/Wolfgang 
Portmann in Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand 
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obliga-
tionenrecht I, Basel/Genf/München 2003, Art. 236c N. 6). Die Bestim-
mung bezweckt einerseits den Schutz jenes Arbeitnehmers, der sich 
wegen seiner Krankheit oder seines Unfalls nicht nach einer neuen 
Stelle umsehen kann. Andererseits soll ihm die Sperrfrist aber auch 
ermöglichen, eine Stelle überhaupt zu finden und diese auf den nor-
malen Stellenänderungstermin antreten zu können. Die Bestimmung 
ist also auch bei einer beispielsweise bloss 20%-igen Arbeitsunfähig-
keit des Arbeitnehmers anwendbar, sofern sich ergibt, dass sie seine 
Anstellung durch einen möglichen künftigen Arbeitgeber im Hinblick 
auf die Ungewissheit über Fortdauer und Ausmass der Arbeitsunfä-
higkeit auf den Zeitpunkt der ordentlichen Kündigungsfrist als höchst 
unwahrscheinlich erscheinen lässt (Denis Humbert, Der neue Kündi-
gungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Winterthur 1991, S. 137).  
 Die Rückfrage der Vorinstanz bei Dr. med. S. hat ergeben, dass 
die Klägerin am 3. September 2004 tatsächlich nur an einer geringen 
Gesundheitsschädigung gelitten hatte. Ihre Morgenschicht hat sie 
normal absolviert und hat sich dann auf ärztliche Empfehlung hin für 
die Abendschicht telefonisch abgemeldet. Das war durchaus zweck-
mässig und sachgerecht. Es war notwendig, dass sie ihre Hände mit 

B. Gerichtsentscheide 3460 

 

112 

der von Dr. med. P. abgegebenen Salbe an jenem Abend und an den 
folgenden zwei Ruhetagen (Samstag/Sonntag) pflegte. Am Montag, 6. 
September 2004, hat die Klägerin ihre Arbeit in normalem Umfange 
wieder aufgenommen. Weitere Gesundheitsschäden bis zum Ablauf 
der Kündigungsfrist sind nicht aktenkundig. Unter diesen Gegebenhei-
ten ist tatsächlich nicht ersichtlich, wie sich der minimale Arbeitsunter-
bruch vom 3. September 2004, 18.00 Uhr bis 23.00 Uhr, auf die (wei-
tere) Stellensuche oder die Annahme einer neuen Anstellung der Klä-
gerin negativ ausgewirkt haben könnte. Aufgrund der notwendigen 
und zweckmässigen Behandlung durch Dr. med. P. waren die Hand-
probleme der Klägerin bis am Montag ausgeheilt und sie konnte ihre 
nur während fünf Stunden beeinträchtigte Erwerbsfähigkeit dann bis 
zum Ende der Kündigungsfrist wieder voll auswerten. Nachdem die 
Klägerin bereits am Montag wieder genesen war, bestand auch keine 
Ungewissheit über Fortdauer und Ausmass der Arbeitsunfähigkeit 
mehr, die eine Anstellung durch einen möglichen künftigen Arbeitge-
ber beeinträchtigt hätte (Denis Humbert, a.a.O., S. 137). Damit steht 
aber fest, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung der Klägerin so 
unbedeutend war und so schnell wieder geheilt werden konnte, dass 
die Annahme einer neuen Anstellung durch den kurzen Gesundheits-
schaden in keiner Weise behindert war. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR 
kommt in dieser Situation nicht zu Anwendung, weshalb sich der un-
bedeutende Gesundheitsschaden auf den Ablauf der Kündigungsfrist 
nicht ausgewirkt und die Klägerin keinen Lohnanspruch für den Monat 
Oktober 2004 hat.  

OGP 05.12.2005