# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a5e39f1-9515-5314-b44f-dac2fc3b542e
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-31
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 31.10.2023 601 2023 50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_601-2023-50_2023-10-31.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

601 2023 50
601 2023 52
601 2023 53

Arrêt du 31 octobre 2023

Ie Cour administrative

Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud 
Juges : Dina Beti, Stéphanie Colella 
Greffier-stagiaire : Wilfried Boundel

Parties A.________, recourant, représenté par Me Lea Hungerbühler, 
avocate

contre

TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE, autorité intimée

Objet Recours contre décision du Tribunal des mesures de contrainte - 
Contrôle de la légalité et de l'adéquation de la détention (art. 80a LEI; 
procédure Dublin) – Intérêt au recours après expulsion – Violation du 
droit d'être entendu et accès au dossier pour le mandataire choisi – 
Lieu de détention 

Recours (601 2023 50) du 27 avril 2023 contre la décision du 17 avril 
2023, requêtes de mesures provisionnelles (601 2023 52) et 
d'assistance judiciaire totale (601 2023 53) du même jour

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considérant en fait

A. Par décision du 5 décembre 2022, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) a 
refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile déposée le 5 octobre 2022 par A.________, 
ressortissant afghan né en 1995, et a prononcé son renvoi de Suisse vers l'Etat Dublin responsable, 
la Bulgarie.

Par arrêt du 19 décembre 2022, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé par 
l'intéressé (arrêt TAF E-5704/2022).

Lors de son audition du 10 janvier 2023 par le Service de la population et des migrants (ci-après: 
SPoMi), le précité a déclaré qu'il ne voulait aller ni en Afghanistan ni en Bulgarie, même s'il y était 
forcé. A l'évocation d'un placement en détention et d'un renvoi forcé en Bulgarie, il a répondu que 
l'on pouvait le renvoyer de force ou le tuer, c'était comme les autorités le voulaient.

B. Par décision du 28 mars 2023, A.________ a été placé en détention administrative par le 
Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) pour la durée de six semaines afin 
d'assurer l'exécution de son renvoi.

Le 29 mars 2023, Me B.________, avocat, a été désigné défenseur d'office du précité dans le cadre 
de dite procédure.

Le 5 avril 2023, Me Lea Hungerbühler, mandataire choisie de A.________, a déposé, dans la boite 
courriel sécurisée du Tribunal des mesures de contrainte (ci-après: TMC), une demande d'examen 
de la légalité et de l'adéquation de la détention puis d'accès au dossier.

Le même jour, le TMC a demandé au défenseur d'office s'il confirmait la demande d'examen 
déposée par Me Lea Hungerbühler. Celui-ci a requis une prolongation de délai, en raison du fait qu'il 
n'avait pas eu l'occasion de s'entretenir avec l'intéressé.

Par acte du 13 avril 2023, le défenseur d'office a confirmé la demande d'examen de la légalité et de 
l'adéquation de la détention Dublin.

C. Par décision du 17 avril 2023, le TMC a confirmé la légalité de la mise en détention ordonnée 
par le SPoMi.

D. Par mémoire déposé en langue allemande le 27 avril 2023, par l'intermédiaire de sa 
mandataire choisie, Me Lea Hungerbühler, A.________ recourt auprès du Tribunal cantonal contre 
la décision précitée et conclut, avec suite de frais et dépens, sous réserve de l'assistance judiciaire, 
principalement, à sa libération, à la constatation que l'examen de la détention par le TMC n'a pas eu 
lieu en temps utile ainsi qu'à la constatation de l'illégalité de ses conditions de détention et, 
subsidiairement (en cas de libération ou de renvoi), à la constatation de l'illégalité de la détention.

À l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir pour l'essentiel que la durée de deux semaines 
prise par l'autorité intimée pour statuer sur le contrôle de la légalité et de l'adéquation de la détention 
constitue une violation grave du principe de privation de la liberté et doit conduire à sa libération 
immédiate. Pour lui, c'est dans un délai de 96 heures que la décision aurait dû tomber. Il soutient 
par ailleurs qu'en se basant uniquement sur le fait qu'il a déclaré ne pas vouloir retourner 
volontairement en Bulgarie, le TMC n'a pas procédé à un examen approfondi pour déterminer s'il 

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existait un risque important de fuite de sa part – la seule affirmation qu'il ne voulait pas quitter la 
Suisse ne suffisant pas à cet égard – et si la détention administrative était proportionnée dans son 
cas. Il se plaint de ce que le TMC a omis d'examiner sérieusement les alternatives moins radicales 
à la détention administrative dans le cadre de la procédure Dublin, dite détention constituant l'ultima 
ratio. Il allègue par ailleurs que sa détention à la Prison centrale de Fribourg est illégale dès lors 
qu'elle devrait être exécutée dans un établissement de détention servant exclusivement à la 
détention administrative. Le recourant fait valoir une violation du droit d'être entendu à cet égard dès 
lors que l'autorité intimée ne s'est pas exprimée sur ce grief. De même, il reproche à cette dernière 
de ne pas avoir reconnue sa mandataire comme sa représentante, malgré la procuration produite, 
et ne pas lui avoir donné accès à son dossier, étant souligné que la désignation d'un défenseur 
d'office n'exclut aucunement l'existence d'un défenseur choisi. 

Le 28 avril 2023, la libération immédiate du recourant a été rejetée par la Juge déléguée. Par ailleurs, 
il a été constaté que la langue française était bien la langue de la procédure. De plus, les dossiers 
originaux de l'autorité intimée ont été remis pour consultation à sa mandataire et un délai a été 
imparti à cette dernière pour déposer un mémoire complémentaire, délai dont elle n'a pas fait usage.

Le 3 mai 2023, A.________ a été renvoyé de Suisse à destination de Sofia.

E. Dans ses observations du 23 mai 2023, le TMC s'est référé à la décision attaquée et a conclu 
au rejet du recours.

Par courrier du 9 juin 2023, le SPoMi a renoncé à formuler des observations et a renvoyé aux 
considérants de la décision du TMC du 17 avril 2023.

Aucun autre échange n'a été ordonné entre les parties.

Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit

1.

1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des 
art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers 
(LALEI; RSF 114.22.1) et 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction 
administrative (CPJA; RSF 150.1). 

En cours de procédure, le recourant a été renvoyé en Bulgarie et sa détention a dès lors pris fin. 
Selon la jurisprudence rendue par la Cour de céans en la cause 601 2023 11 du 28 mars 2023, se 
fondant sur une jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 portant 
précisément sur une détention dans le cadre de la procédure Dublin), il y a néanmoins intérêt au 
recours si le recourant demande que l'illégalité de la détention soit constatée, à condition qu’il se 
prévale de manière soutenable (vertretbar) d'une violation de la CEDH, ce qu'il y a lieu d'admettre 
en l'espèce. 

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Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur les mérites du recours.

1.2. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation 
du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte 
ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, dans la mesure où aucune des situations 
prévues aux lettres a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée, la Cour de céans ne peut pas, dans 
le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision querellée.

2.

2.1. Selon l'art. 80a al. 1 let. a de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration 
(LEI; RS 142.20), la compétence d’ordonner une détention au sens de l’art. 76a LEI ressortit, 
s’agissant d’une personne qui séjourne dans un centre de la Confédération, au canton qui a été 
désigné comme compétent pour exécuter le renvoi en vertu de l’art. 46 al. 1bis 3e phrase de la loi du 
26 juin 1998 sur l’asile (LAsi; RS 142.31) et, dans les autres cas, au canton sur le territoire duquel 
se situe le centre. Conformément à l'art. 80a al. 3 LEI, la légalité et l’adéquation de la détention sont 
examinées, sur demande de la personne détenue, par une autorité judiciaire au terme d’une 
procédure écrite, cet examen pouvant être demandé à tout moment.

2.2. D'après l'art. 28 par. 1 du règlement (UE) du 26 juin 2013 no 604/2013 (JO L 180/31; 
règlement Dublin III), les Etats membres ne peuvent pas placer une personne en rétention au seul 
motif qu’elle fait l’objet de la procédure établie par le présent règlement. D'après l'art. 28 par. 2 du 
règlement Dublin III, les Etats membres peuvent placer les personnes concernées en rétention en 
vue de garantir les procédures de transfert conformément au présent règlement lorsqu’il existe un 
risque non négligeable de fuite de ces personnes, sur la base d’une évaluation individuelle et 
uniquement dans la mesure où le placement en rétention est proportionnel et si d’autres mesures 
moins coercitives ne peuvent être effectivement appliquées. 

Le règlement Dublin III définit le "risque de fuite" comme l'existence, dans un cas individuel, de 
raisons fondées sur des critères objectifs définis par la loi, de craindre la fuite notamment d'un 
ressortissant de pays tiers qui fait l'objet d'une procédure de transfert (art. 2 let. n du règlement 
Dublin III). Chaque Etat est tenu d'indiquer, dans une disposition contraignante de portée générale, 
les critères sur lesquels se fondent les motifs donnant lieu à cette présomption. En l'absence de 
dispositions correspondantes dans le droit national, une détention dans le cadre de l'art. 28 par. 2 
du règlement Dublin III n'est pas autorisée (cf. arrêt de la CJUE du 15 mars 2017 C-528/15 Al 
Chodor).

2.3. La détention prévue à l'art. 28 du règlement Dublin III a été reprise à l'art. 76a al. 1 LEI qui 
prévoit qu'afin d’assurer son renvoi dans l’Etat Dublin responsable, l’autorité compétente peut mettre 
l’étranger en détention sur la base d’une évaluation individuelle lorsque les conditions suivantes sont 
remplies:

a. des éléments concrets font craindre que l’étranger concerné n’entende se soustraire au 
renvoi;

b. la détention est proportionnée;

c. d’autres mesures moins coercitives ne peuvent être appliquées de manière efficace (art. 28, 
par. 2, du règlement [UE] no 604/2013).

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Les critères du risque que l'étranger entend se soustraire à l'exécution de son renvoi sont énumérés 
de manière exhaustive à l'art. 76a al. 2 LEI (ATF 142 I 135 consid. 4.1). Le risque de disparition ne 
peut pas être présumé uniquement sur la base des motifs légaux de détention, mais doit être 
examiné et motivé au cas par cas (cf. arrêts TF 2C_781/2022 du 8 novembre 2022 consid. 2.4; 
2C_199/2018 du 9 juillet 2018 consid. 4.2). La décision de détention administrative ne peut être 
prononcée qu'en cas de risque important de disparition (ATF 142 I 135 consid. 4.2; arrêt TF 
2C_199/2018 du 9 juillet 2018 consid. 4). Selon la jurisprudence, il est nécessaire que la personne 
étrangère concernée ait manifesté son intention de se soustraire au transfert à venir. Il convient de 
faire preuve de retenue à cet égard tant que les déclarations correspondantes ne se traduisent pas 
par des actes concrets (arrêts TF 2C_781/2022 du 8 novembre 2022 consid. 2.4; 2C_27/2022 du 
9 mai 2022 consid. 3.5 et 3.6 ainsi que 2C_947/2020 du 15 décembre 2020 consid. 2.2.3). Il n'est 
toutefois pas exclu de se fonder sur les affirmations de l'intéressé. Il faut alors que l’étranger 
concerné ait clairement précisé, dans ses déclarations, qu’il ne se rendrait pas volontairement dans 
l’Etat Dublin responsable ni, surtout, qu’il ne se rendrait pas disponible pour l’exécution officielle de 
son renvoi (arrêts TF 2C_27/2022 du 9 mai 2022 consid. 3.5; 2C_947/2020 du 15 décembre 2020 
consid. 2.2.3).

Selon l'art 76a al. 2 let. b LEI en particulier, il y a un élément concret, au sens de l'art. 76a al. 1 let. 
a LEI, lorsque le comportement en Suisse ou à l’étranger permet de conclure que la personne refuse 
d’obtempérer aux instructions des autorités. 

L'art. 76a al. 3 LEI dispose pour sa part qu'à compter du moment où la détention a été ordonnée, 
l’étranger peut être placé ou maintenu en détention pour une durée maximale de:

a. sept semaines pendant la préparation de la décision relative à la responsabilité du traitement 
de la demande d’asile; les démarches y afférentes comprennent l’établissement de la 
demande de reprise en charge adressée à un autre État Dublin, le délai d’attente de la réponse 
à la demande ou de son acceptation tacite, la rédaction de la décision et sa notification;

b. cinq semaines pendant la procédure prévue à l’art. 5 du règlement (CE) no 1560/2003;

c. six semaines pour assurer l’exécution du renvoi entre la notification de la décision de renvoi 
ou d’expulsion ou après l’expiration de l’effet suspensif d’une éventuelle voie de droit saisie 
contre une décision de renvoi ou d’expulsion rendue en première instance et le transfert de 
l’étranger dans l’État Dublin responsable.

3. 

3.1. En l'occurrence, A.________ a répété ne pas vouloir quitter le pays. Lors de son entretien 
du 10 janvier 2023, il a indiqué ne vouloir retourner ni en Bulgarie, ni en Afghanistan, même si on l'y 
forçait. Il a également déclaré qu'il n'était "pas d'accord de partir" et qu'il n'irait pas en Bulgarie. Dans 
son recours, il reconnaît avoir déclaré qu'il ne retournerait pas volontairement dans ce pays (recours, 
ch. 14, p. 7). A l'évocation d'un placement en détention administrative et d'un renvoi forcé, le 
recourant a déclaré lors de l'entretien du 10 janvier 2023: "Vous pouvez me renvoyer de force ou 
me tuer, c'est comme vous voulez". 

Dans ces circonstances, force est pour le moins d'admettre que le risque que l'intéressé ne se 
dérobe aux autorités et rentre dans la clandestinité pour échapper au renvoi était important et 
concret. Quand quelqu'un va jusqu'à parler de mesures coercitives ou de la mort à l'évocation d'un 
départ de Suisse, il apparaît légitime de considérer qu'il y a un fort risque de fuite de sa part. Il en 

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va de même de l'affirmation selon laquelle il ne retournerait pas librement en Bulgarie. En dépit du 
fait qu'il n'a pas traduit ses déclarations par des actes concrets, la teneur de celles-ci imposait à 
l'autorité de considérer le risque de disparition avant l'exécution du renvoi comme important et 
d'admettre que dites déclarations traduisaient la ferme intention de l’intéressé de se soustraire au 
renvoi à venir.

3.2. Par ailleurs, en l'espèce, la proportionnalité de la détention administrative doit être admise, 
quoiqu'en dise le recourant: la mesure devait servir à assurer, dans l'intérêt public, son transfert vers 
l'Etat Dublin compétent. Elle était appropriée et nécessaire, car il existait un risque important que 
l'intéressé ne prenne la fuite pendant la procédure. 

S'agissant des autres mesures moins coercitives, à l'instar par exemple d'une assignation à 
résidence, de mesures de signalement combinées à une mesure de confinement ou d'expulsion, 
d'ailleurs évoquées par l'autorité intimée, elles n'auraient pas permis d'écarter le risque que le 
recourant ne se soustraie à son renvoi et de garantir l'exécution de ce dernier, compte tenu de ses 
déclarations réitérées témoignant de sa volonté catégorique de l'éviter à tout prix.

C'est dès lors à juste titre que le TMC a confirmé la mise en détention prononcée par le SPoMi. Le 
recours doit être rejeté sur ce point.

4.

Le recourant reproche également au TMC d'avoir statué plus de 96 heures après le dépôt de sa 
requête du 5 avril 2023, de sorte que sa détention était illégale.

4.1. Selon la jurisprudence, l'art. 80 al. 2 LEI, qui prévoit l'examen de l'autorité compétente dans 
les 96 heures, n'est pas applicable pour les détentions Dublin (cf. ATF 142 I 135 consid. 3; arrêt TF 
2C_620/2021 du 14 septembre 2021 consid. 3.1.2). Cela dit, le Tribunal fédéral a souligné qu'une 
fois demandé, le contrôle judiciaire doit intervenir en principe dans un ordre de grandeur de 
96 heures à l'instar de ce que prévoit l'art. 80 al. 2 LEI (cf. ATF 142 I 135 consid. 3.3).

4.2. En application de l'art. 136 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 
120.1), en lien avec l'art. 5 al. 2 1ère phrase LALEI, la personne qui dirige la procédure désigne un 
ou une défenseur-e d'office à la personne détenue indigente qui en fait la demande, parmi les 
avocats et avocates inscrits dans les registres cantonaux selon un système équitable de rotation. 
Le détenu peut néanmoins opter à tout moment de la procédure pour une défense privée qu'il devra 
alors rémunérer lui-même (cf. arrêts TF 1B_152/2020 du 28 mai 2020 consid. 2.1 et les références 
citées; 6B_744/2017 du 27 février 2018 consid. 1.2 et les références citées). Il n'a en revanche 
aucun droit constitutionnel à se voir désigner un second avocat d'office (cf. arrêt précité). Il n'existe 
en outre aucun droit général et inconditionnel au remplacement d'un avocat d'office et il appartient 
à l'autorité de décider d'office ou sur requête d'un tel remplacement (ATF 141 I 70 consid. 6.2 et les 
références citées). Selon le Tribunal fédéral, un changement de l'avocat d'office suppose l'existence 
de motifs sérieux et, en principe, objectifs, laissant apparaître qu'une défense appropriée des 
intérêts du justiciable n'est plus assurée par l'avocat actuel (ATF 141 I 70 consid. 6.2 et les 
références citées).

Lorsqu'un mandataire choisi s'annonce alors qu'un mandat de défense d'office existe en faveur d'un 
autre avocat, l'autorité doit s'assurer, avant de révoquer le mandat d'office, que l'intéressé en cause 
est à même de s'acquitter des honoraires de son nouveau conseil. Selon la jurisprudence, comme 
déjà évoqué, celui-là n’a en revanche aucun droit constitutionnel à se voir désigner un second avocat 

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d’office rémunéré par l'assistance judiciaire, sauf cas exceptionnel (arrêt TF 1B_46/2013 du 12 mars 
2013 consid. 2.1). La désignation d’un second avocat d’office n’est cependant pas exclue lorsque 
cette mesure est nécessaire pour assurer au prévenu une défense adéquate de ses intérêts tout au 
long de la procédure, compte tenu de la durée possible de celle-ci, de l’objet du procès, de la 
complexité des questions de fait et de droit en jeu et de la personnalité du prévenu (arrêt TF 
1B_46/2013 du 12 mars 2013 consid. 2.1 et les références citées).

4.3. En l'espèce, le recourant a été pourvu d'un défenseur d'office dès le 29 mars 2023, soit le 
lendemain de sa mise en détention ordonnée par le SPoMi. Or, lorsque Me Lea Hungerbühler a 
déposé en son nom la demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de sa détention, aucun 
motif sérieux et objectif ne laissait présumer que les intérêts de A.________ n'étaient plus garantis 
par son défenseur d'office, et il n'apparaît pas non plus que l'attitude de ce dernier aurait été d’une 
quelconque manière préjudiciable à ses intérêts. De plus, l'avocate, qui avait demandé dans un 
premier temps à être désignée comme sa défenseure d'office, a retiré sa requête aussitôt qu'elle a 
appris l'existence du défenseur d'office. On peut en inférer que le recourant ne disposait pas des 
moyens financiers pour rémunérer un mandataire choisi en la personne de la précitée. Quoi qu'il en 
soit, le recourant n'a pas non plus demandé personnellement que son défenseur d’office soit démis 
de ses fonctions et il a au contraire confirmé implicitement dite représentation lorsque la demande 
d'examen de la légalité et de l'adéquation de sa détention a été confirmée par le biais de ce dernier. 
Dans ces conditions, c'est à juste titre que le TMC a requis de la part du défenseur d'office la 
confirmation de la requête de contrôle de la légalité et de l'adéquation de la détention déposée 
initialement par Me Lea Hungerbühler avant de statuer à cet égard. L'autorité ne pouvait faire fi du 
défenseur d'office en fonction. Partant, force est aussi d'admettre que le délai de 96 heures, auquel 
se réfère le recourant, quand bien même celui-là n'est en soi pas impératif, ne pouvait quoiqu'il en 
soit pas commencer à courir avec le dépôt initial de la requête, dès lors qu'elle n'émanait pas du 
défenseur d'office.

De plus, il était parfaitement justifié, pour l'autorité intimée, d'octroyer un délai à ce dernier pour se 
déterminer sur la question, étant donné qu'il devait s'entretenir à cet effet avec le recourant, déplacé 
entre-temps au centre de détention administrative à Zurich. On ne peut pas s'empêcher par ailleurs 
de relever que la demande de prolongation en question émanait du défenseur d'office lui-même. Le 
recourant est dès lors particulièrement mal venu d'en faire désormais le reproche à l'autorité intimée.

Cela étant, le TMC a rendu sa décision le 17 avril 2023, soit dans le délai de 96 heures après la 
confirmation, le 13 avril 2023, de la demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la 
détention Dublin par le défenseur d'office. Il s'ensuit le rejet du recours sur ce point également.

5.

Le recourant se plaint en outre d'une violation de son droit d'être entendu en raison de ce que sa 
mandataire choisie s'est vue refuser l'accès à son dossier. 

Au regard des principes exposés ci-dessus (cf. consid. 4.2), et comme le relève à juste titre le 
recourant, la défense simultanée par un avocat d’office et un avocat choisi n’est pas exclue par la 
jurisprudence, contrairement à ce que soutient le TMC. 

Sur le principe, étant précisé qu'il n'est pas contesté que la mandataire avait été désignée par le 
recourant pour le représenter, selon la procuration dûment signée par ce dernier, le TMC se devait 
dès lors de donner à celle-ci l'accès au dossier et ne pas réserver ce droit au seul défenseur d'office. 

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Cela dit, les circonstances particulières du cas d'espèce doivent être prises en considération. 
D'abord, le recourant avait déjà un défenseur d'office dont aucun indice ne permettait de remettre 
en question le lien de confiance les unissant. Ensuite, la demande d'examen de la légalité et de 
l'adéquation de la détention a été déposée le 5 avril 2023 à 16.36 heures, soit moins de deux heures 
après la demande de consultation du dossier déposée pour sa part à 14.53 heures. Le TMC pouvait 
dès lors tenir compte du fait que la demande d'examen, circonstanciée, avait pu être déposée sans 
que l'avocate n'ait eu besoin au préalable de consulter le dossier. L'autorité pouvait également à 
juste titre craindre que la procédure ne soit retardée de manière indue en cas de dépôt de demandes 
d'examen parallèles par les deux avocats, raison pour laquelle, elle a, le même jour, refusé l'accès 
au dossier de la mandataire choisie, refusé de la désigner comme défenseure d'office et demandé 
au défenseur d'office d'ores et déjà désigné de confirmer la demande d'examen déposée par la 
précitée. 

Il eût certes été préférable, dans un premier temps, que l'autorité réserve sa décision, se conforte 
dans l'idée qu'il n'y avait pas lieu de désigner un autre défenseur d'office ni de retirer purement et 
simplement cette représentation légale, étant rappelé que la mandataire choisie avait demandé à 
œuvrer à charge de l'Etat en raison de l'indigence du recourant; puis, dans un deuxième temps, 
après confirmation de la demande, le TMC aurait pu exiger des deux avocats la désignation d'un 
représentant principal de façon à écarter tout risque de retard dans le déroulement de la procédure 
d'examen de la détention et leur rappeler que le recourant ne pouvait bénéficier que d'un seul 
défenseur d'office à charge de l'Etat, qu'il ne lui appartenait par ailleurs pas de choisir librement, tout 
en leur demandant de confirmer si l'accès au dossier de la mandataire choisie était, dans ces 
conditions, toujours d'actualité. 

Cela étant, le résultat n'aurait à n'en point douter pas été différent. Tout porte en effet à croire que 
la mandataire choisie aurait retiré sa demande d'accès au dossier, étant souligné qu'elle n'a pas non 
plus jugé utile de déposer un mémoire complémentaire dans le cadre du présent recours sur la base 
des dossiers qui lui ont été remis. On peut à cet égard d'ailleurs souligner que ce comportement 
n'est pas sans contradiction.

Quoi qu'il en soit, dans les circonstances évoquées ci-dessus, force est de constater que les intérêts 
du recourant ont été préservés par son défenseur d'office et que le droit d'être entendu de l'intéressé 
n'a pas été violé, en dépit de la décision de refus d'accès à son dossier par la mandataire choisie. 
En tout état de cause, il se justifie d'admettre qu’une éventuelle violation aurait été réparée dans le 
cadre de la présente procédure de recours.

6.

Enfin, le recourant se plaint des conditions illégales de sa détention à la Prison centrale de Fribourg 
et requiert une inspection des lieux par l'autorité de céans de manière à les constater.

6.1. Le "centre de rétention spécialisé" requis par la loi se caractérise par une conception et un 
équipement de ses locaux ainsi que par des modalités d'organisation et de fonctionnement de nature 
à contraindre le ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier qui y est placé à demeurer en 
permanence dans un périmètre restreint et clos, tout en limitant la mesure de contrainte à ce qui est 
strictement nécessaire afin d'assurer une préparation effective de son éloignement (arrêt CJUE du 
10 mars 2022 C-519/20 K. point 45; cf. également arrêt TF 2C_781/2022 du 8 novembre 2022 
consid. 3.2.3).

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L'élément déterminant, selon la CJUE, est de savoir si, au vu de l'ensemble des éléments, la 
contrainte qui pèse sur les ressortissants de pays tiers concernés est limitée à ce qui est strictement 
nécessaire afin de garantir une procédure efficace de retour et évite, autant que possible, que ladite 
rétention s’apparente à un enfermement dans un environnement carcéral propre à une détention à 
des fins punitives (arrêt CJUE du 10 mars 2022 C-519/20 K. point 54; cf. également ATF 149 II 6 
consid. 4.2.3).

Selon l'art. 80 al. 2 LEI, la détention a lieu dans un établissement servant à l’exécution de la détention 
en phase préparatoire, de la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion ou de la détention pour 
insoumission. Si ce n’est exceptionnellement pas possible, notamment pour des raisons de capacité, 
les étrangers doivent être détenus séparément des personnes en détention préventive ou purgeant 
une peine. 

En vertu de l'art. 8 de l'ordonnance fribourgeoise du 5 décembre 2017 relative à l'exécution des 
peines et des mesures (OEPM; RSF 340.11), l'Etablissement de détention fribourgeois (ci-après: 
l'EDFR) exerce ses activités sur le site des Etablissements de Bellechasse et sur celui de la Prison 
centrale. En outre, selon l'art. 9 al. 1 let. g OEPM, l'EDFR est un établissement destiné à l'exécution 
des détentions administratives en application de la législation sur les étrangers.

D'après l'art. 5 al. 1 et 2 du règlement cantonal du 8 avril 1997 concernant la détention en matière 
de droit des étrangers (RSF 114.22.13), la détention est exécutée dans un secteur fermé de la Prison 
centrale (ci-après: l'établissement). En fonction de l'état de la procédure, du nombre de places de 
détention disponibles dans l'établissement et du comportement de la personne détenue, un transfert 
peut être ordonné par le Service de la population et des migrants dans un établissement hors canton 
prévu spécialement pour l'exécution de la détention en matière de droit des étrangers.

Selon l'art. 6 al. 1 et 2 du règlement précité, les détenus sont placés dans un secteur distinct de ceux 
qui sont destinés à la détention provisoire, à la détention pour des motifs de sûreté ou à l'exécution 
des peines. Le principe de la séparation d'autres catégories de détenus s'applique également, en 
règle générale, aux promenades, aux loisirs, aux repas et au travail.

Aux termes de l'art. 3 du règlement de détention du 20 décembre 2017 de l'Etablissement de 
détention fribourgeois, site de la Prison centrale, les personnes qui se trouvent en détention 
provisoire, les personnes qui exécutent une peine privative de liberté ou une mesure et les 
personnes détenues en application de la législation sur les étrangers doivent être séparées les unes 
des autres. 

6.2. Lors de la visite de suivi de la Commission nationale de prévention de la torture à la Prison 
centrale de Fribourg les 31 mars et le 1er avril 2011, qui fait l'objet du rapport du 19 septembre 2011 
au Conseil d’Etat du canton de Fribourg (www.nkvf.admin.ch, rubrique Rapports de visite > Rapports 
par canton > FR > Prison centrale de Fribourg [consulté le 5 octobre 2023]), "la délégation a pu 
constater que les conditions de détentions pour les étrangers en situation illégale et/ou en attente 
d'expulsion étaient à peu près aussi rigoureuses que celles des détenus pénaux. Une telle situation 
mérite d'être réexaminée notamment à la lumière des standards prévus par le CPT sur le sujet" 
(recommandation §71).

Le Conseil d'Etat a répondu comme suit, dans sa prise de position du 25 octobre 2011: "Il convient 
de relever que, lors de la mise en service du secteur pour les étrangers en situation illégale/ou en 
attente d'expulsion, les offices fédéraux respectifs ont donné leur accord, qui inclut également les 

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conditions de détention. Les standards prévus par la CPT à cet égard feront toutefois l'objet d'un 
examen approfondi" (prise de position du 25 octobre 2011 sur le rapport final de la CNPT, 
www.nkvf.admin.ch, rubrique Rapports de visite > Rapports par canton > FR > Prison centrale de 
Fribourg [consulté le 5 octobre 2023]).

Dans un second rapport du 19 février 2016 au Conseil d’Etat du canton de Fribourg concernant la 
visite de suivi à la Prison centrale de Fribourg le 11 juin 2015 (www.nkvf.admin.ch, rubrique Rapports 
de visite > Rapports par canton > FR > Prison centrale de Fribourg [consulté le 5 octobre 2023]), la 
commission a relevé que le secteur de la détention administrative avait été réduit de neuf à quatre 
places, réservées à des séjours de courte durée. Pour un séjour de plus longue durée, il a été noté 
que l'établissement loue depuis le 1er mars 2014 cinq places de détention à la prison de l'aéroport 
de Zurich. La délégation a pris note que la durée de séjour dans la Prison centrale était généralement 
de courte durée (remarque §13).

6.3. En l'espèce, même s'il est effectivement regrettable que l'autorité intimée ne se soit 
aucunement expliquée sur ce point dans la décision litigieuse, il n'en demeure pas moins que le site 
de la Prison centrale est reconnu comme un établissement pour les détentions administratives par 
les autorités fédérales et cantonales. 

En outre, la Prison centrale respecte (désormais) les standards applicables aux détentions 
administratives. Par ailleurs, après avoir séjourné quelque temps à Fribourg, le recourant a été 
transféré précisément au centre de détention administrative à Zurich, comme le prévoit le processus 
indiqué ci-dessus. S'agissant de deux décès survenus en 2022, dont on ne sait par ailleurs pas 
grand-chose, rien n'indique qu'il s'agissait d'étrangers dans une situation similaire à celle du 
recourant. De plus, dans la mesure où les conditions de détention ne sont pas les mêmes entre les 
différents détenus, cet élément ne permet manifestement pas de remettre en cause l'adéquation du 
site de la Prison centrale pour les détentions administratives. Dans ces conditions, le grief du 
recourant doit également être rejeté. Il en va de même de la mesure d'instruction y relative, par 
appréciation anticipée des preuves, dès lors que le dossier a permis au Tribunal de céans de former 
sa conviction et qu'elle ne pourrait pas l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 145 I 167 consid. 
4.1 et les références citées).

7.

Enfin, le recourant reproche à l'autorité intimée ne pas avoir reconnu sa mandataire choisie malgré 
la procuration correspondante. Ce grief est traité dans l'arrêt rendu ce jour en la cause 601 2023 54.

8.

8.1. Sur le vu de ce qui précède, le recours, entièrement mal fondé, doit par conséquent être 
rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée.

Partant, la requête de mesures provisionnelles (601 2023 52) devient sans objet.

8.2. Il convient de donner suite à la demande d'assistance judiciaire (601 2023 53) présentée par 
le recourant, les conditions y relatives étant réunies, et de nommer Me Lea Hungerbühler en qualité 
de défenseure d'office. Une indemnité globale de CHF 1'000.-, plus CHF 77.- au titre de la TVA, est 
allouée à ce titre à l'avocate (cf. art. 11 al. 3 let. b du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais 
de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative; RSF 150.12).

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8.3. Vu l'expulsion du recourant, il est renoncé à percevoir de sa part des frais de justice.

la Cour arrête :

I. Le recours (601 2023 50) est rejeté.

II. La requête de mesures provisionnelles (601 2023 52), devenue sans objet, est rayée du rôle.

III. La demande d'assistance judiciaire (601 2023 53) est admise et Me Lea Hungerbühler 
désignée en qualité de défenseure d'office.

IV. Il est alloué à Me Lea Hungerbühler, en sa qualité de défenseure d'office, une indemnité 
globale de CHF 1'000.-, plus CHF 77.- au titre de la TVA, pour un total de CHF 1'077.-, à la 
charge de l'Etat de Fribourg. 

V. Il n'est pas perçu de frais de justice.

VI. Notification.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.

La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).

Si le bénéficiaire de l’assistance judiciaire revient à meilleure fortune ou s'il est démontré que son 
état d'indigence n'existait pas, la collectivité publique peut, dans les dix ans dès la clôture de la 
procédure, exiger de lui le remboursement de ses prestations (art. 145b al. 3 CPJA).

Fribourg, le 31 octobre 2023/ape/vbe

La Présidente Le Greffier-stagiaire