# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61c83e2e-ed1f-53c4-b05a-29eaebdbf6a4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.07.2008 53.2008.2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_53-2008-2_2008-07-19.html

## Full Text

Incarto n.

  53.2008.2

   

  	
  Lugano

  19 luglio
  2008

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 7 gennaio 2008 di

 

 

	
   

  	
  AT 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro lo 

  	 

 

	
   

  	
  Stato della Repubblica e Cantone del Ticino

  

 

 

chiedente: 

 

1.  La petizione è accolta e di conseguenza: 

1.1.     All'istante è conferita la nomina, in via
subordinata l'incarico (subordinatamente ne è accertato il diritto) dal 1°
settembre 1995 fino al momento in cui la nomina è stata riconosciuta
formalmente (anno 2003/2004); 

§     gli atti sono trasmessi al Consiglio di Stato
affinché proceda nei suoi incombenti segnatamente con la nomina,
subordinatamente con l'incarico retroattivo e con l'iscrizione retroattiva alla
Cassa Pensioni dei dipendenti dello Stato secondo le norme di legge. 

 

1.2.           
A decorrere dal 1° settembre 2002 lo Stato
verserà la differenza di stipendio tra quanto versato all'istante e lo
stipendio corrispondente alla classe iniziale 33 (a cui si aggiungeranno gli
aumenti per gli anni di servizio maturati come al punto seguente) con interessi
al 5% alla scadenza di ogni mese. 

 

1.3.           
All'istante sono riconosciuti gli anni di
servizio a decorrere dall'anno scolastico 1991/1992 ovvero 16 anni nell'anno
2007/2008 e di conseguenza

§    a decorrere dal 1° settembre 2000 lo Stato
verserà la differenza di stipendio maturata dall'istante dovuta agli aumenti
annui per anzianità di servizio e adeguamenti al caro vita riconosciuti, con
interessi al 5% alla scadenza di ogni mese

§§  è accertato che nell'anno scolastico 2007/2008
l'istante si trova nella classe 34. con 14 aumenti annui. 

 

2.  Protestate spese e ripetibili. 

 

vista la risposta 4 febbraio 2008 del convenuto,
chiedente: 

 

1.     
La petizione è respinta.

2.     
Protestate spese e ripetibili. 

 

preso atto della replica 7 aprile 2008 e della duplica
8 maggio 2008; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Con
risoluzioni del 3 settembre 1991 (n. 7059), rispettivamente del 30 ottobre seguente
(n. 9030), il Consiglio di Stato ha autorizzato il Liceo di __________ ed il Liceo
di __________ ad organizzare durante l'anno scolastico 1991/1992 un corso di
attività teatrale destinato a due gruppi di allievi degli istituti. La direzione
del corso, distribuito su 6 ore settimanali, è stata affidata all'attrice AT 1,
che a quell'epoca frequentava i corsi del Dipartimento dell'Arte, della Musica
e dello Spettacolo (DAMS) della Facoltà di lettere e filosofia dell'Università
di __________. 

L'incarico è stato rinnovato nei due anni
seguenti in entrambi i licei ed in seguito, a partire dal 1994/1995 e sino al
2001/2002, solo in quello di __________, per un massimo di 216 ore all'anno. 

Per i primi due anni, le risoluzioni in
questione si sono limitate a fissare la retribuzione oraria. Nei tre anni
seguenti, dopo che l'attrice aveva conseguito la laurea, la retribuzione è
invece stata definita facendo riferimento all'art. 7 categoria 19b del regolamento
sulle supplenze nelle scuole di ogni ordine e grado del 3 febbraio 1981
(RSuppl; BU 1991, 45) allora in vigore. A partire dall'anno scolastico
1996/1997, la retribuzione è stata poi fissata in base della classe 33, prevista per i docenti di scuola media
superiore (SMS) dal regolamento concernente le funzioni e le classificazioni
dei dipendenti dello Stato (RClass; RL 2.54.1.2), vigente al momento della
singola decisione. 

 

 

                                  B.   Con
risoluzione 9 luglio 2002 (n. 3396), il Consiglio di Stato ha incaricato
l'attrice a tempo parziale quale docente di comunicazione nelle SMS, con sede
di servizio presso la Scuola cantonale di commercio (SCC). L'onere lavorativo è
stato fissato in 15 ore d'insegnamento presso la SCC e 3 presso il Liceo di __________ 2. All'attrice è stata assegnato il minimo della classe 31 della scala
degli stipendi. L'incarico è stato rinnovato l'anno seguente, aumentando da 12 a 14 le ore d’insegnamento di comunicazione presso la SCC. 

Il 28 giugno 2003, AT 1 ha conseguito l'abilitazione all'insegnamento della comunicazione nelle SMS. Contemporaneamente, il
Consiglio di Stato l'ha quindi nominata quale docente di comunicazione a tempo
parziale presso le SMS con effetto retroattivo a partire dall'inizio dell'anno
scolastico 2003/2004 e con assegnazione del minimo della 32. classe di
stipendio. 

 

 

                                  C.   Il 24
ottobre 2005, l'attrice ha chiesto al Dipartimento dell'educazione della
cultura e dello sport (DECS) di riconoscerle quale anzianità di servizio gli
anni di lavoro svolti a partire dal 1991 e di adeguare di conseguenza la sua
retribuzione. 

Non avendo ottenuto soddisfazione, il 7
gennaio 2008 AT 1 ha convenuto in giudizio lo Stato davanti a questo Tribunale,
ponendo le domande riprodotte in ingresso. 

L'attrice chiede in sostanza che le sia
riconosciuta quale anzianità di servizio l'attività d'insegnamento prestata
prima di essere incaricata ed in seguito nominata. Contesta inoltre la
riduzione dello stipendio iniziale, che le è stata praticata in applicazione
dell'art. 7 cpv. 3 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e dei
docenti del 5 novembre 1954 (LStip; RL 2.5.4.4) al momento del conferimento
dell'incarico. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
della petizione si oppone la Sezione amministrativa del DECS, contestando in
dettaglio le tesi dell'attrice con argomenti che saranno discussi nei seguenti
considerandi. 

 

 

                                  E.   Con la
replica e la duplica, le parti si sono sostanzialmente confermate nelle tesi,
allegazioni e domande formulate in precedenza.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dagli art. 68 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei
docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 2.5.4.1) e 71 lett. d della legge di
procedura sulle cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1).
L'attrice è una docente cantonale nominata e la contestazione riguarda anche
pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego. Nella misura in
cui ha per oggetto pretese di questa natura, la petizione è ricevibile in
ordine. Il riconoscimento della giurisdizione amministrativa sarebbe da
ammettere anche se il rapporto d'impiego fosse di natura avventizia e quindi
retto dal diritto privato al quale rinvia l’art. 20 cpv. 2 LORD (STA del 3
marzo 2006 n. 53.2005.21 consid. 1.2). 

 

1.2. Improponibili sono invece le domande di
giudizio volte al conferimento retroattivo della nomina o dell'incarico. Il
Tribunale cantonale amministrativo non può per principio costringere lo Stato ad
assumere un dipendente contro la sua volontà (RDAT I-1994 n. 19 consid. 4; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di
procedura amministrativa, Agno
1997, ad art. 69 LPamm n. 1). Un’eccezione era prevista per i docenti, ai quali
l'art. 123 lett. b della legge della scuola del 29 maggio 1958 (LSc 1958; BU 1958,
107) conferiva un diritto alla nomina. La norma in questione è stata tuttavia
abrogata con l’entrata in funzione dell’Alta Scuola Pedagogica (cfr. art. 99
cpv. 5 della legge della scuola del 1° febbraio 1990; LSc 1990; RL 5.1.1.1) per
cui nemmeno questi dipendenti possono più rivendicare con successo un diritto
ad essere assunti con lo statuto di nominati o di incaricati. Questo limite non
impedisce comunque al Tribunale, dandosene i presupposti, di riconoscere al
dipendente il trattamento retributivo che gli spetterebbe, qualora lo Stato gli
avesse conferito lo statuto che per legge avrebbe dovuto riconoscergli (STA del
12 febbraio 2001 n. 52.2000.38 consid. 2). 

 

1.3. Inammissibili per incompetenza ratione
materiae del Tribunale cantonale amministrativo sono pure le domande riguardanti
il trattamento previdenziale rivendicato dall'attrice. 

 

1.4. La petizione può essere decisa sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 LPamm). Le prove chieste
dall'attrice non appaiono invero atte a procurare la conoscenza di ulteriori
fatti rilevanti per il giudizio. 

 

 

                                   2.   2.1. Per
principio, i dipendenti dello Stato (impiegati o docenti), sono assunti mediante
nomina o mediante incarico. 

La nomina è caratterizzata dalla durata
indeterminata del rapporto d'impiego (art. 7 LORD), che l'autorità può disdire
in ogni tempo per giustificati motivi nel rispetto dei termini fissati
dall'art. 60 LORD. La durata dell'incarico è invece predeterminata (art. 15 LORD).
Il rapporto d'impiego cessa ope temporis, per semplice decorrenza del
termine prestabilito. 

La nomina costituisce la regola, l'incarico
l'eccezione. La natura eccezionale dell'incarico è deducibile dall'art. 16
LORD, che permette all'autorità di conferirlo in luogo della nomina
soltanto nelle ipotesi previste da questa norma, ossia:

 

a)  quando il grado d'occupazione è
inferiore al 50%:

b)  quando il titolare (del posto) ha ottenuto un congedo o è
oc-cupato con altri incarichi;

c)   quando, in difetto di concorrenti idonei, si debba ricorrere a
candidati sprovvisti dei requisiti di nomina;

d)  quando il posto nelle scuole comunali è istituito a titolo provvi-sorio
e non è occupato da un docente nominato;

e)  quando un posto si rende vacante nel corso dell'anno scola-stico;

f)    nei casi di cui all'art. 3 cpv. 3 LORD (persone di nazionalità
straniera);

g)  per il personale in formazione compreso quello in apprendi-stato.

 

All'infuori delle ipotesi della nomina e
dell'incarico, gli art. 2 cpv. 2 e 20 LORD permettono inoltre allo Stato di
assumere ulteriori dipendenti con lo statuto di ausiliari per coprire il
fabbisogno di impiegati stabilito annualmente dal Governo in modo particolareggiato
per ogni servizio (art. 1 cpv. 2 del regolamento sul personale ausiliario dello
Stato del 3 aprile 1990; RPAus; RL 2.5.4.1.4) o per supplire docenti nelle
scuole cantonali e comunali di ogni ordine e grado (art. 82 cpv. 2 LORD e 1 del
regolamento sulle supplenze dei docenti del 13 febbraio 1996; RSuppl; RL
5.1.4.2). 

Analogo era l'ordinamento degli impiegati
cantonali e dei docenti in base alla LORD 1987 (BU 1987, 361) in vigore sino al
1995 e dal regolamento sul personale ausiliare del 3 aprile 1990 (BU 1990,
119), che escludeva espressamente le attività d'insegnamento dal suo campo
d'applicazione. 

 

2.2. L'attrice è stata assunta dallo Stato
nel 1991 per dirigere dei corsi facoltativi di attività teatrali, organizzati
dai licei di __________ e di __________ durante l'anno scolastico 1991/1992. 

Il rapporto di lavoro, finalizzato
all'erogazione di una determinata attività didattica durante l'intero anno
scolastico, non è stato chiaramente configurato dal profilo giuridico.
L'autorità cantonale si è in effetti limitata a definire la retribuzione
oraria. Dapprima senza nemmeno citare la base legale su cui si fondava. Poi, a
partire dall'anno scolastico 1993/1994, richiamandosi all'art. 7 RSuppl a quel
momento in vigore, benché il rapporto di lavoro non presentasse affatto le
connotazioni di una supplenza. Da ultimo, facendo invece riferimento alla
classe 33, prevista dal RClass per i docenti delle SMS. 

A torto pretende il convenuto che il
rapporto sia da qualificare come mandato e non come incarico. L'attrice è stata
assunta per svolgere dietro compenso una regolare attività lavorativa sull'arco
di un intero anno scolastico. Non è stata ingaggiata come professionista
indipendente per fornire una prestazione di servizio contro pagamento di una
mercede. Il rapporto instaurato fra lo Stato e l'attrice non poteva d'altro canto
essere revocato o disdetto in ogni tempo, come è d'uso per i mandati (art. 404
cpv. 1 CO). Esso non era inoltre paritetico, ma di subordinazione. Anche se
dispensata da certe incombenze spettanti ai suoi colleghi, l'attrice era
comunque inserita nell'organizzazione dell'istituto scolastico. Il fatto che la
materia in questione (attività teatrali) non fosse contemplata dal piano degli
studi non permette di configurare il rapporto alla stregua di un mandato. Pur
costituendo un'opzione facoltativa, si trattava pur sempre di un'attività
didattica, più o meno strutturata, organizzata dalla scuola a favore degli
allievi. Altrettanto priva di rilievo è la circostanza che tale materia non
fosse prevista dal concorso annuale per l'assunzione di docenti cantonali. La
relazione instaurata dal conferimento all'attrice della direzione del corso di
attività teatrali era comunque chiaramente riconducibile ad un rapporto di
lavoro in ambito scolastico. Benché parzialmente diverse dal profilo dei
contenuti, le prestazioni lavorative richieste all'attrice non differivano sostanzialmente
da quelle dovute dagli altri docenti delle scuole medie superiori. Anch'esse
avevano come obbiettivo la formazione degli allievi. Poco importa che l'attrice
non fosse tenuta a partecipare a tutte le attività di gestione della scuola che
incombevano agli altri docenti. Né è di decisivo rilievo il fatto che il
programma del corso fosse lasciato alla sua discrezione e che non fossero previste
verifiche dell’apprendimento mediante esami con assegnazione di note. In quanto
responsabile di un corso organizzato dalla scuola, l’attrice era in ogni caso subordinata
alla vigilanza ed alla direzione dell'istituto in cui insegnava. 

 

 

                                   3.   3.1. La
nozione di anzianità di servizio non è espressamente disciplinata dalla legge.
I riferimenti ad essa contenuti nella LORD, nella LStip e nel regolamento dei dipendenti
dello Stato del 13 dicembre 1995 (RDSt; RL 2.5.4.1.1) la danno per nota, sottintendendo
in pratica gli anni di lavoro passati alle dipendenze dello Stato. Particolare
rilievo assume l'anzianità di servizio nella definizione dello stipendio
spettante al dipendente, che viene aumentato di un importo fissato dalla legge
ogni dodici mesi di servizio per gli impiegati, rispettivamente all'inizio di
ogni anno scolastico per i docenti che hanno compiuto ininterrottamente almeno
quattro mesi di servizio nel corso del precedente anno scolastico (art. 3 e 8
LStip). 

La nozione di anzianità di servizio è
indipendente dal grado di occupazione. Gli anni di servizio dei dipendenti a
tempo parziale contano quanto quelli dei dipendenti occupati a tempo pieno. 

 

3.2. Nel caso concreto, AT 1 lavora per lo
Stato dall'inizio dell'anno scolastico 1991/1992, a tempo parziale, quale
insegnante dapprima di attività teatrali ed in seguito anche di comunicazione.
Essa è quindi alle dipendenze del convenuto da oltre 16 anni senza interruzioni.

A torto pretende lo Stato che le prestazioni
di lavoro fornite durante questo periodo dall’attrice non costituiscano
anzianità di servizio. Prima di venir consolidato, il rapporto di lavoro, anche
se rinnovato di anno in anno per 11 anni, è stato comunque ininterrotto. Costitutiva
dunque anzianità di servizio. Se addirittura una supplenza di lunga durata può
essere computata come anno di servizio (STA del 30 agosto 1995 n. 53.1994.1
consid. 2), a maggior ragione non si può escludere dal conteggio un regolare
rapporto d'impiego a tempo parziale che si è protratto sull’arco di oltre tre
lustri come quello in discussione. Se il suo rapporto d'impiego fosse
assoggettato allo statuto previsto per il personale ausiliario, applicabile
agli impiegati, non v'è dubbio che gli anni di lavoro sarebbero conteggiati
quale anzianità di servizio (cfr. art. 2f seg. RPAus). 

Nella misura in cui l'attrice sollecita il
riconoscimento di un'anzianità di servizio risalente al 1991, la petizione
risulta dunque fondata. 

 

3.3. A partire dall'anno scolastico
1996/1997, lo Stato ha riconosciuto all'attrice una retribuzione oraria
calcolata in base al numero di ore d'insegnamento annue (216), rispettivamente
al minimo della 33. classe di stipendio, prevista per i docenti delle SMS.
L'attrice chiede che a partire dall'anno scolastico 2000/ 2001 le venga riconosciuta
la differenza tra quanto le è stato effettivamente versato e quanto le spettava
tenendo conto dell'anzianità di servizio maturata a partire dal 1991. 

Considerato che il rapporto d'impiego non
può essere qualificato diversamente da un incarico, non avendo sollevato lo
Stato alcuna eccezione di prescrizione, la pretesa appare fondata. L'accettazione,
da parte del dipendente, di condizioni retributive non conformi alla legge non
gli impedisce di eccepirne l'illegittimità. Considerata la soverchiante
posizione del datore di lavoro, la passività del dipendente non costituisce un
valido motivo per precludergli il diritto di contestare il difetto e
rivendicare un trattamento salariale conforme (STA del 12 febbraio 2001 n.
53.2000.2 consid. 2). 

 

 

                                   4.   4.1.
Giusta l'art. 7 cpv. 1 LStip, lo stipendio iniziale è fissato all'atto di
nomina e corrisponde al minimo della classe prevista per la rispettiva
funzione. Nel caso di candidati di giovane età, con scarsa esperienza o
previsti per compiti che richiedono un periodo d'introduzione, soggiunge la
norma (cpv. 3), il Consiglio di Stato può stabilire, per due anni al massimo,
uno stipendio fino a due classi inferiore a quello minimo previsto per la
funzione.

Lo scopo di quest'ultima disposizione è
quello di adeguare lo stipendio iniziale di queste categorie di dipendenti alle
minori prestazioni lavorative che essi sono in grado di fornire soprattutto per
mancanza d'esperienza (cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 3202 del 30
giugno 1987 concernente la modifica della legge sugli stipendi e relativo
rapporto della commissione della gestione del 22 ottobre 1987, in verbali del
Gran Consiglio 1987, vol. 1, pag. 446). Pur essendo stata introdotta in un
momento di ristrettezze economiche, la norma non è destinata a permettere allo
Stato di decurtare sistematicamente lo stipendio dei dipendenti di nuova
assunzione con il pretesto della mancanza d'esperienza o della necessità di un
periodo d'introduzione. Se fosse stato questo l'obbiettivo perseguito, la
riduzione dello stipendio in tutti i casi di nuova assunzione avrebbe in
effetti dovuto essere prevista come regola e non a titolo di eccezione (STA del
22 maggio 2000 n. 53.2000.2 consid. 2). 

 

4.2. Nel caso in esame, il 9 luglio 2002, il
Consiglio di Stato ha conferito a AT 1 l'incarico formale di docente a tempo parziale di comunicazione presso la SCC per 12 ore settimanali e presso il
Liceo di __________ per ulteriori 3 ore. All'attrice è stata assegnata la
retribuzione corrispondente al minimo della classe 31 della scala degli
stipendi, anziché la classe 33 prevista dal RClass per i docenti di SMS. 

L'attrice contesta la retribuzione iniziale
assegnatale, negando che siano date le condizioni previste dall'art. 7 cpv. 3
LStip. Non è di giovane età, sostiene, poiché è nata nel 1966. Non avrebbe inoltre
scarsa esperienza, poiché insegna da 16 anni. Non svolgerebbe infine compiti
che richiedono un periodo d'introduzione. 

L'obiezione è fondata. La riduzione dello
stipendio iniziale applicata dall'autorità non regge alla critica. 

Prima del conferimento dell'incarico
formale, l'attrice percepiva una retribuzione calcolata in base alla classe 33
della scala degli stipendi prevista per i docenti delle SMS. Fatta astrazione
del mancato riconoscimento dell'anzianità di servizio, il suo trattamento
salariale non si distingueva pertanto da quello di un docente di tale ordine
scolastico. Ora, non è dato di vedere come il consolidamento del rapporto d'impiego,
attuato mediante il conferimento di un incarico formale, possa giustificare una
riduzione della classe di stipendio riconosciuta all'attrice negli ultimi sei
anni. A maggior ragione si deve escluderlo se si considera che AT 1 vantava una
pluriennale esperienza didattica ed aveva nel frattempo conseguito presso
l'Alta Scuola Pedagogica l'abilitazione per l'insegnamento della comunicazione.
È ben vero che era alla sua prima esperienza d'insegnamento in questa materia.
Non si può tuttavia ignorare che non si è in presenza di una nuova assunzione,
riconducibile all'art. 7 cpv. 1 LStip e quindi atta a giustificare una
riduzione dello stipendio iniziale fondata sul cpv. 3 di tale norma, bensì del consolidamento
di un rapporto d'impiego in atto da oltre un decennio. 

Fondata risulta dunque anche la pretesa
dell'attrice di vedersi riconosciuto lo stipendio della 34. classe con 14
aumenti. 

 

 

5.Ferme queste premesse, nella misura in cui è ricevibile, la petizione
va dunque parzialmente accolta, riconoscendo all'attrice l'anzianità di servizio
maturata a partire dall’anno scolastico 1991/1992 e la differenza di stipendio
risultante dalle considerazioni che precedono. 

Nella misura in cui non è compensata con la
tassa di giustizia, 

lo Stato verserà all’attrice un’adeguata indennità per ripetibili. 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 2, 68 LORD, 7, 11 LStip; 3, 18, 28, 31,
71 LPamm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Nella
misura in cui è ricevibile, la petizione è parzialmente accolta.

§.  Di conseguenza:

 

1.1    lo
Stato verserà all'attrice la differenza tra lo stipendio versato a partire dal
1° settembre 2000 e lo stipendio della classe 33 con gli aumenti dovuti per
anzianità di servizio ed adeguamenti al rincaro con interessi al 5% dalla
scadenza di ogni mese; 

 

1.2.   è
accertato che l'attrice nell'anno scolastico 2007/2008 ha diritto alla classe
34 con 14 aumenti, pari ad un'anzianità di servizio di 16 anni. 

 

 

                                   2.   Lo Stato
verserà all’attrice fr. 1'800.- per ripetibili. 

 

 

                                   3.   Contro la presente decisione è dato ricorso
in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine
di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia
proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo
termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale (art. 113 segg. LTF).

 

	
   

                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  .

  	 

	
   

  	
   

  Stato del Canton Ticino, 6500 Bellinzona, 

  rappr. da: Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona, 

   

   

  
				

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario