# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 914f9a3d-c487-58fe-907d-5d74a30dd8cd
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-08-31
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.08.2015 E-7057/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-7057-2014_2015-08-31.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
  
 

 

 

  

 
 Abteilung V 

E-7057/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 1 .  A u g u s t  2 0 1 5  

Besetzung 
 Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), 

Richter François Badoud,  

Richterin Muriel Beck Kadima,  

Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Eritrea,  

vertreten durch Christian Hoffs,  

(…), 

Beschwerdeführerin,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM;  

zuvor Bundesamt für Migration, BFM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Familienzusammenführung;  

Verfügung des BFM vom 4. Dezember 2014 / N (…). 

 

 

 

E-7057/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Mit Verfügung vom 10. Januar 2014 anerkannte die Vorinstanz die Be-

schwerdeführerin als Flüchtling und gewährte ihr Asyl. 

B.  

Am 16. September 2014 reichte die Beschwerdeführerin bei der Vor-in-

stanz ein Gesuch um Familienzusammenführung mit ihren Ehegatten, 

B._______, geboren am (…), Eritrea, ein.  

C.  

Mit Verfügung vom 4. November 2014 lehnte die Vorinstanz das Gesuch 

um Familienzusammenführung ab. 

D.  

Mit Eingabe vom 3. Dezember 2014 reichte die Beschwerdeführerin gegen 

diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und be-

antragte, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben. Ihrem Ehemann 

sei die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung zu bewilligen. 

In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei ihr die unentgeltliche 

Rechtspflege zu gewähren und ein amtlicher Beistand zu bestellen. Von 

der Erhebung eines Kostenvorschusses sei abzusehen.  

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2014 wurde die Vorinstanz zur 

Vernehmlassung eingeladen. Sie beantragte in ihrer Stellungnahme vom 

29. Dezember 2014 die Abweisung der Beschwerde. Am 5. Januar 2015 

wurde die vorinstanzliche Vernehmlassung der Beschwerdeführerin zur 

Kenntnisnahme zugestellt.  

F.  

Mit Eingabe vom 19. März 2015 teilte die Beschwerdeführerin dem Bun-

desverwaltungsgericht mit, ihr Ehemann lebe nicht mehr im Südsudan, 

sondern in einem Flüchtlingslager des UNHCR in Äthiopien.  

 

  

E-7057/2014 

Seite 3 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung 

von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und 

entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend 

– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die 

Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung 

legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-

schwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.  

2.  

Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung in 

Asylsachen auf Verletzung von Bundesrecht sowie unrichtige oder unvoll-

ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts hin (Art. 106 

Abs. 1 AsylG).  

3.  

3.1 Gemäss Art. 51 AsylG, mit der Marginalie "Familienasyl", werden Ehe-

gatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge an-

erkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen 

sprechen (Abs. 1; Abs. 1bis betrifft Anhaltspunkte für einen Eheungültig-

keitsgrund; Abs. 2 ist aufgehoben). In der Schweiz geborene Kinder von 

Flüchtlingen werden auch als Flüchtlinge anerkannt, sofern keine beson-

deren Umstände dagegen sprechen (Abs. 3). Wurden die anspruchsbe-

rechtigten Personen nach Absatz 1 durch die Flucht getrennt und befinden 

sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Abs. 

4).  

3.2 Die Beschwerdeführerin ersucht die Vorinstanz und nunmehr das Bun-

desverwaltungsgericht, die Einreise ihres Ehemannes zwecks Familienzu-

sammenführung zu bewilligen. Sie stammt aus Eritrea. Seit dem 20. Au-

gust 2012 hat sie ihren Aufenthalt in der Schweiz. Am 10. Januar 2014 ha-

ben die Asylbehörden sie als Flüchtling anerkannt und ihr Asyl gewährt. 

Das Gesuch um Familienzusammenführung vom 16. September 2014 be-

gründete die Beschwerdeführerin damit, der Ehemann habe den Heimats-

staat ebenfalls verlassen und halte sich im Südsudan auf. Als Beweismittel 

legte sie dem Gesuch eine Identitätskarte ihres Ehemannes in Kopie bei. 

Dokumente, welche die Eheschliessung belegen könnten, seien nicht auf-

findbar (Akten SEM, Z1/6).  

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Seite 4 

3.3  

3.3.1 Die Vorinstanz stellt den Sachverhalt gestützt auf die Ausführungen 

der Beschwerdeführerin fest. Anlässlich der Anhörung gab diese unter an-

derem folgende Aussagen zu Protokoll: Beide – sie und ihr Ehemann – 

seien (…). Das von ihnen erzielte Einkommen habe zum Leben nicht ge-

reicht. Deshalb hätten sie vereinbart, dass der Ehemann sich zunächst im 

Sudan um Arbeitsmöglichkeiten bemühe und die Beschwerdeführerin ihm 

später folgen werde. Entgegen den gehegten Absichten sei es nicht zur 

Wiedervereinigung gekommen, weil der Sudan sich zu jener Zeit in zwei 

Staaten getrennt habe (Akten SEM, B19/16 S. 5 und S. 13). Gestützt auf 

diese Aussagen stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, die Be-

schwerdeführerin und ihr Ehemann hätten sich freiwillig in Eritrea getrennt, 

in der Absicht, sich im Sudan wieder zu treffen. Nach der Flucht der Be-

schwerdeführerin aus Eritrea sei sie zwar in den Sudan gereist, hätte aber 

ihren Ehemann nicht getroffen, da die Umstände im Sudan dies nicht zu-

gelassen hätten (angefochtene Verfügung, S. 2).  

3.3.2 Die Vorinstanz erwägt in rechtlicher Hinsicht, eine Familienzusam-

menführung sei nur möglich, wenn die Flüchtlingseigenschaft der hier le-

benden Person anerkannt sei, die Familiengemeinschaft vor der Trennung 

bestanden habe, die Familie durch die Flucht getrennt worden sei und die 

feste Absicht bestehe, den getrennten Familienverband wieder aufzu-

bauen, und der Wiederaufbau nur in der Schweiz möglich sei. Vorliegend 

sei die Flucht aus Eritrea aber nicht der Grund dafür, dass die Beschwer-

deführerin von ihrem Ehemann getrennt lebe. Die Voraussetzungen einer 

Familienzusammenführung seien somit nicht erfüllt (angefochtene Verfü-

gung, S. 2).  

3.4 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die vorinstanzliche Begründung 

ein, die Ehegemeinschaft sei durch die (frühere) Flucht des Ehemannes 

getrennt worden. Die Vorinstanz anerkenne, dass die eritreischen Behör-

den sie wegen der Flucht als Deserteurin ansehe und dass sie bei einer 

Rückkehr nach Eritrea bestraft würde. Gleiches müsse für ihren Ehemann 

gelten. Durch das Verlassen des Arbeitsplatzes und seiner Heimat habe er 

sich der Pflicht entzogen, für den eritreischen Staat zu arbeiten; damit 

werde er als Deserteur angesehen. Der Ehemann habe die Heimat nicht 

freiwillig verlassen.  

3.5 Unter den Parteien ist die grundsätzliche Tragweite des Familienasyls 

umstritten. Da die Streitfrage den Kern der gesetzlichen Konzeption betrifft, 

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Seite 5 

ist sie nachfolgend grundlegend unter Berücksichtigung der Gesetzesma-

terialien und ergangener Gesetzesrevisionen zu klären.  

4.  

4.1 Das Familienasyl ist ein Rechtsinstitut, das die Familienvereinigung an-

erkannter Flüchtlingen mit Familienangehörigen in der Schweiz regelt. Die 

Regelung bestimmt zunächst das Anspruchsrecht. Art. 51 Abs. 1 AsylG In-

gress umschreibt den begünstigten Personenkreis ("Ehegatten von Flücht-

lingen und ihre minderjährige Kinder").  

4.1.1 Als Anspruchsberechtigte gelten folgende Personen: Anerkannter 

Flüchtling mit Asylstatus ("Flüchtling"), Ehegatte des Flüchtlings ("Ehegat-

ten"), Flüchtling und Ehegatte in der Eigenschaft als Eltern von minderjäh-

rigen Kinder sowie – umgekehrt – minderjährige Kinder des Flüchtlings und 

seines Ehegatten ("ihre minderjährigen Kinder"). Der Begriff des Ehegatten 

richtet sich nach dem IPRG (SR 291). Erforderlich ist, dass eine gültige 

Ehe nach schweizerischem Recht oder nach dem Recht des Staates, in 

dem die Eheschliessung erfolgte, besteht (Art. 45 IPRG; Botschaft des 

Bundesrates vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes 

sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlas-

sung der Ausländer, BBl 1996 II 69). Unter den Begriff der minderjährigen 

Kinder fallen nicht nur gemeinsame minderjährige Kinder eines Ehepaars, 

sondern auch Kinder jedes einzelnen Ehegatten wie etwa Stiefkinder oder 

Adoptivkinder (Botschaft, a.a.O., BBl 1996 II 69). Minderjährig ist, wer das 

18. Lebensjahr noch nicht zurückgelegt hat (Art. 14 ZGB). Die Minderjäh-

rigkeit beurteilt sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht (Art. 1a 

Bst. d der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 

[AsylV 1, SR 142.311]; Botschaft, a.a.O., BBl 1996 II 69). 

4.1.2 Die Anspruchsberechtigung für Ehegatten gilt für die eingetragene 

Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare sinngemäss (Art. 79a AsylG). 

Die in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden Perso-

nen werden den Ehegatten gleichgestellt (Art. 1a Bst. AsylV 1), sofern die 

Beziehung den Anforderungen an eine nahe, echte und tatsächlich gelebte 

Familiengemeinschaft im Sinne von Art. 8 EMRK (BVGE 2008/47) genügt 

(Botschaft, a.a.O., BBl 1996 II 69). Andere nahe Angehörige gehören nicht 

mehr zum anspruchsberechtigten Personenkreis. Die Bestimmung unter 

altem Recht (Art. 51 Abs. 2 aAsylG) wurde im Rahmen der letzten Revision 

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des Asylgesetzes ersatzlos gestrichen (aufgehoben durch Ziff. 1 des Bun-

desgesetzes vom 14. Dezember 2012, mit Wirkung seit 1. Februar 2014; 

AS 2013 4381). 

4.1.3 Das Anspruchsrecht wird am Bestand der "Familiengemeinschaft" 

angeknüpft, mithin an einem Rechtsverhältnis, aus dem familienrechtliche 

Rechte und Pflichten fliessen (unter schweizerischem Recht: Art. 159 ff., 

270 ff., 328 ZGB sowie Art. 12 ff. des Bundesgesetzes über die eingetra-

gene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare [Partnerschaftsgesetz, 

PartG; SR 211.231]). Eine im Ausland begründete Familiengemeinschaft 

muss in der Schweiz nach dem IPRG und den dort vorbehaltenen Staats-

verträgen (Art. 1 Abs. 2 IPRG) anerkennungsfähig sein. Die Anerkennung 

beurteilt sich nach den einschlägigen IPRG-Bestimmungen (Art. 45: Aner-

kennung der Eheschliessung; Art. 65d: Anerkennung der eingetragenen 

Partnerschaft; Art. 70, 73, 78: Anerkennung des Kindesverhältnisses durch 

ausländischen Entscheid sowie Art. 25 ff. für die allgemeinen Anerken-

nungsvoraussetzungen). Die Asylbehörden haben über die Vor-aussetzun-

gen zur Anerkennung der Familiengemeinschaft vorfrageweise – ohne 

selbständiges Anerkennungsverfahren (Art. 29 Abs. 3 IPRG; DÄP-

PEN/MABILLARD, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 

2013, Art. 29 N 14 ff.; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 

2. ergänzte und verbesserte Aufl. 2004, Art. 29 N 18 ff.) – zu befinden. Für 

die Anerkennung ausländischer Entscheidungen (Eheschliessung, Eintra-

gung der Partnerschaft, Begründung des Kindeverhältnisses durch Ent-

scheid) sind die Anerkennungsbehörden auf die erforderlichen Nachweise 

im Original angewiesen (Art. 29 Abs. 1 IPRG; DÄPPEN/MABILLARD, a.a.O., 

Art. 29 N 16). Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und 

Behörden befugt, Vorfragen aus einem anderen Zuständigkeitsbereich zu 

beurteilen, solange darüber die hiefür zuständigen Behörden und Gerichte 

im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben 

(BGE 137 III 8 E. 3.3.1 S. 13 mit Hinweisen).  

4.1.4 Der Ansprecher hat die Familiengemeinschaft sowie die Zugehörig-

keit des Angehörigen für die ersuchte Familienvereinigung nachzuweisen 

oder glaubhaft zu machen (vgl. E. 4.3.5 nachstehend). Ein Anspruchsrecht 

wird im jeweiligen Familienverhältnis (Flüchtling/Ehegatte bzw. Partner; El-

tern/Kinder) beidseitig vermittelt. Ungeachtet der Verfahrensstellung steht 

das Anspruchsrecht gegenüber den Asylbehörden daher beiden Personen 

zu. Allerdings hängt die Ausübung davon ab, in welcher Konstellation das 

Anspruchsrecht geltend gemacht wird.  

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Seite 7 

4.2 Das Familienasyl kennt zwei Anspruchskonstellationen, die unter-

schiedlich geregelt sind. Die gesetzliche Regelung unterscheidet danach, 

ob sich beide anspruchsberechtigten Personen in der Schweiz aufhalten 

(Art. 51 Abs. 1–3 AsylG) oder ob nur eine Person hier weilt, während die 

andere seinen Aufenthalt im Ausland hat (Art. 51 Abs. 4 AsylG).  

4.2.1 Bei der ersten Konstellation geht es um den Anspruch auf Einbezug 

in die Flüchtlingseigenschaft für den Fall, dass sich beide anspruchsbe-

rechtigte Personen in der Schweiz aufhalten. Ehegatten sowie minderjäh-

rige Kinder werden in die Flüchtlingseigenschaft eines anerkannten Flücht-

lings mit Asylstatus einbezogen, wenn keine besonderen Umstände dage-

gen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Umstände besonderer Art, die gegen 

den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft sprechen, liegen namentlich 

vor, wenn die Familiengemeinschaft nicht gelebt wird, ein Elternteil sich 

nicht ernstlich um das Kind kümmert oder eine Einbeziehung in die Flücht-

lingseigenschaft dem Kindeswohl abträglich wäre (BVGE 2012/32 E. 5. mit 

Verweisen). Da das Erfordernis der vorbestandenen Familiengemeinschaft 

für Kinder von anerkannten Flüchtlingen, die in der Schweiz geboren wer-

den, nicht gilt (Botschaft, a.a.O., BBl 1996 II 70), liegt die gleiche Konstel-

lation vor. Solche Kinder werden ebenfalls als Flüchtlinge anerkannt – 

recte: in die Flüchtlingseigenschaft einbezogen –, sofern keine besonderen 

Umstände dagegen sprechen (Art. 51 Abs. 3 AsylG; Urteil des BVGer E-

1549/2008 vom 28. März 2008, Entscheide und Mitteilungen der Schwei-

zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002/20 E. 4b).  

4.2.2 Bei der zweiten Konstellation ist der Anspruch auf Einreise zwecks 

Familienvereinigung zu prüfen. Die Frage ist vorgelagert und betrifft den 

Fall, dass sich eine der beiden anspruchsberechtigten Personen im Aus-

land befindet. Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die 

Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf 

Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Anspruchsberechtigt in der 

Sache sind zwar auch bei dieser Konstellation sowohl der nachziehende 

Teil als auch der Teil, der nachgezogen werden soll. Das Gesuch um Fa-

milienzusammenführung kann indessen nur in der Schweiz eingereicht 

werden, weil es um den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft eines an-

erkannten Flüchtling mit Asyl geht und das Asylgesuch aus dem Ausland 

abgeschafft wurde (Bundesgesetz vom 28. September 2012 [AS 2012 

5359]; Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010 [BBl 

2010 4467]). 

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Seite 8 

4.3 Das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 4 AsylG verschafft unter den ge-

setzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Einreise und Einbezie-

hung in die Flüchtlingseigenschaft. Die Anspruchsvoraussetzungen haben 

Rechtsprechung und Lehre näher konkretisiert (BVGE 2012/32 E. 5; WAL-

TER STÖCKLI, Asyl, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 11.153). Die Ein-

reisebewilligung ist unter folgenden fünf Voraussetzungen zu erteilen:  

4.3.1 Flüchtlingseigenschaft mit Asyl: Der Anspruchsberechtigte, der eine 

andere Person nachziehen will, muss nach schweizerischem Recht als 

Flüchtling anerkannt worden sein (EMARK 1994/7 E. 2). Dem anerkannten 

Flüchtling muss ausserdem Asyl in der Schweiz gewährt worden sein. 

Wenn die Person die Flüchtlingseigenschaft zwar erfüllt, ihr aber wegen 

eines Asylausschlussgrundes kein Asyl gewährt wurde, fehlt es am erfor-

derlichen Flüchtlingsstatus mit Asyl. Die Familienzusammenführung richtet 

sich in einem solchen Fall nicht nach der asylrechtlichen Bestimmung, weil 

andere Bestimmungen die Familienzusammenführung von Flüchtlingen 

ohne Asyl regelt (nachfolgend E. 5).  

4.3.2 Familienbestand vor Trennung: Als „Conditio sine qua non" der Kon-

zeption des Familienasyls gilt die Voraussetzung, dass zum Zeitpunkt der 

Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden haben muss (Urteil des 

BVGer D-6842/2011 vom 22. Mai 2012 E. 4.1; Botschaft, a.a.O., BBl 1996 

II 68). Die Ehegemeinschaft, die Eltern/Kind-Gemeinschaft (mit Ausnahme 

der in der Schweiz geborenen Kindern; Art. 51 Abs. 3 AsylG), die Gemein-

schaft eingetragener Partner gleichen Geschlechts oder die eheähnlichen 

Gemeinschaft im Sinne von Art. 8 EMRK (E. 4.1.2) muss bereits vor der 

Trennung durch die Flucht bestanden haben. Entsprechend ist die Voraus-

setzung einer vorbestandenen Familiengemeinschaft nicht erfüllt, wenn 

der Bestand der Gemeinschaft erst nach der Trennung eingegangen wird. 

Die Voraussetzung fehlt aber auch dann, wenn die Gemeinschaft zwar 

schon vor der Trennung bestand, sie aber tatsächlich nicht (mehr) gelebt 

wurde. Verlangt wird vielmehr, dass die Familienbeziehung vor der Tren-

nung bereits bestand und tatsächlich gelebt wurde.  

4.3.3 Familientrennung durch Flucht: Die Familiengemeinschaft muss 

nach dem Wortlaut der Bestimmung – in allen drei Amtssprachen – durch 

die Flucht getrennt worden sein (französisch: "séparés par la fuite"; italie-

nisch: "separati in seguito alla fuga"). Die Trennung der Gemeinschaft 

muss dabei allein aufgrund der Fluchtumstände und somit unfreiwillig er-

folgt sein (BVGE 2012/32 E. 5.4.2 mit Verweisen). Die Voraussetzung, 

dass es zur Trennung durch Flucht gekommen ist, grenzt das Familienasyl 

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Seite 9 

von der Familienzusammenführung nach dem Ausländerrecht ab (WALTER 

STÖCKLI, a.a.O., Rz. 11.153). 

4.3.4 Familienvereinigung in der Schweiz: Die Anspruchsberechtigten 

müssen beabsichtigen, die durch Flucht getrennte Familiengemeinschaft 

wieder aufzunehmen und in der Schweiz für einander zu sorgen. Auf bei-

den Seiten – anerkannter Flüchtling und Familienangehöriger – muss ein 

Vereinigungswille vorhanden sein. Das vorinstanzlich verlangte Erforder-

nis, die Einreise zwecks Familienzusammenführung sei nur dann zu bewil-

ligen, wenn der Familienverband einzig in der Schweiz wieder aufgebaut 

werden könne, findet sich nicht im Gesetz. Die Formulierung ist den Aus-

führungen des Bundesrates zur Zusammenführungen von nahen Angehö-

rigen nach Art. 51 Abs. 2 aAsylG entnommen (Botschaft, a.a.O., BBl 1996 

II 70: "keine zumutbare Alternative als die Aufnahme in der Schweiz"; vgl. 

dazu EMARK 1994/8). Die Einreisbewilligung unter geltendem Recht nach 

Art. 51 Abs. 4 AsylG untersteht dieser Einschränkung nicht.  

4.3.5 Glaubhaftmachen der gesetzlichen Voraussetzungen: Wer um die 

Erteilung einer Einreisebewilligung zwecks Familienasyl ersucht, trägt die 

Beweislast (Art. 7 AsylG) und die Mitwirkungslast durch substantiiertes Be-

haupten im Verfahren (Art. 8 AsylG). Das entspricht einem allgemeinen 

Rechtsgrundsatz, der im Verwaltungsrecht analog zur Anwendung kommt 

(Art. 8 ZGB). Ein Ansprecher, der über die Flüchtlingseigenschaft mit Asyl-

status verfügt, hat zusammenfassend die Zugehörigkeit des nachzuzie-

henden Angehörigen zur Familiengemeinschaft, die im Zeitpunkt der Flucht 

vorbestandene Familiengemeinschaft, die Familientrennung durch die 

Flucht sowie die fest beabsichtigte Familienvereinigung beider Anspruchs-

berechtigten nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (Bot-

schaft, a.a.O., BBl 1996 II 70).  

Sind die Voraussetzungen im Verfahren vor den schweizerischen Asylbe-

hörden dargetan, besteht ein asylrechtlicher Anspruch auf Familienvereini-

gung. Die Einreise ist zu bewilligen und der Familienangehörige in die 

Flüchtlingseigenschaft des anerkannten Flüchtlings in der Schweiz einzu-

beziehen. Die Einreise zwecks Familienzusammenführung (Art. 51 Abs. 4 

AsylG) und die Einbeziehung in die Flüchtlingseigenschaft (Art. 51 Abs. 1 

AsylG) teilen sich einen gemeinsamen Normzweck.  

4.4 Das Familienasyl bezweckt, die Familieneinheit anerkannter Flüchtlin-

gen in der Schweiz zu wahren. Ausserdem soll der Aufenthaltsstatus aus-

ländischer Personen, die sich berechtigterweise in der Schweiz aufhalten 

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Seite 10 

und durch eine bestehende Familiengemeinschaft verbunden sind, nach 

Möglichkeit einheitlich geregelt werden. Die Bestimmung zum Familienasyl 

finden sich unter dem 3. Kapitel mit der Überschrift: "Asylgewährung und 

Rechtsstellung der Flüchtlinge". Die Systematik stellt klar, dass es beim 

Familienasyl letztlich um den Status anerkannter Flüchtlingen und ihrer Fa-

milienangehörigen geht (zum Begriff Status und Statusrecht: EVA SCHULEV-

STEINDL, Subjektive Rechte, 2008, S. 125 ff. und passim).  

4.5 Das Rechtsinstitut des Familienasyls macht die Einreisebewilligung 

zwecks Zusammenführung von Familienangehörigen seit jeher davon ab-

hängig, dass die Familiengemeinschaft durch die Flucht getrennt wurde 

(EMARK 2000/11). An diesem Tatbestandselement hat der Gesetzgeber 

schon vor der letzten Revision des Asylgesetzes ausdrücklich festgehalten, 

wie ein Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission entstehungsge-

schichtlich aufzeigt (EMARK 2006/7 E. 6.1). Das Bundesverwaltungsge-

richt und seine Vorgängerorganisation entwickelten die Grundsätze zum 

Familienasyl zu einer Zeit, als die Familienzusammenführung teilweise 

noch auf Verordnungsstufe geregelt war (Art. 38 aAsylV1 in der Fassung 

vom 1. April 2006). Mit dem Erlass des Ausländergesetzes (AuG; SR 

142.20) wurden dem Familienasyl jedoch ausländerrechtliche Bestimmun-

gen zur Seite gestellt. Das Familienasyl ist daher in den Zusammenhang 

der Gesamtordnung zu stellen, um zu ermessen, welche Tragweite der 

asylrechtlichen Familienzusammenführung im Sinne von Art. 51 Abs. 4 

AsylG heute zukommt.  

5.  

5.1 Der Grundsatz der Einheit der Familie hat Grundrechtscharakter. Die 

Familieneinheit wird sowohl verfassungsrechtlich (Art. 14 BV) als auch kon-

ventionsrechtlich durch das Recht auf Achtung der Privat- und Familienle-

bens (Art. 8 EMRK) geschützt. Auf den Schutz von Art. 8 EMRK kann sich 

nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung berufen, wer ein gefestigtes An-

wesenheitsrecht in der Schweiz hat. Praxisgemäss ist das der Fall, wenn 

die sich hier aufhaltende Person über eine Niederlassungsbewilligung, 

eine Aufenthaltsbewilligung oder einen Anspruch auf Erteilung oder Verlän-

gerung einer solchen Bewilligung verfügt. Unter Schutz steht die Familien-

einheit. Art. 8 EMRK verschafft weder einen Anspruch auf Einreise oder 

Aufenthaltsbewilligung noch einen Anspruch auf Aufenthalt an einem für 

die Ehegatten günstigen Ort (BGE 137 I 247 E. 4.1.1, BGE 126 II 335 E. 

3a). Die Konvention hindert die Konventionsstaaten auch nicht daran, die 

Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet binnenstaatlich zu regeln (BGE 139 I 

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Seite 11 

330 E. 2.1). Die schweizerische Rechtsordnung kennt eine differenzierte 

Regelung und unterscheidet grundlegend zwischen asylrechtlicher und 

ausländerrechtlicher Familienzusammenführung, was sich in verschiede-

nen Voraussetzungen, Verfahren und Zuständigkeiten niederschlägt.  

5.2  

5.2.1 Der Familiennachzug im asylrechtlichen Sinn hat seine Grundlage 

ausschliesslich in Art. 51 Abs. 4 AsylG. Alle Voraussetzungen werden letzt-

lich an den Status des asylrechtlich anerkannten Flüchtlings in seiner Be-

ziehung zum Familienangehörigen, der nachgezogen werden soll, gebun-

den; weitere Einschränkungen sieht das Gesetz für die Familienzusam-

menführung nicht vor (E. 4.3). Das Verfahren betreffend Familienasyl rich-

tet sich nach dem Asylgesetz. Das Gesuch mit dem Begehren, die Einreise 

zwecks Einbeziehung in die Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen, ist beim 

SEM einzureichen. Für die Prüfung und den Entscheid sind allein die Bun-

desbehörden zuständig.  

5.2.2 Der Familiennachzug im ausländerrechtlichen Sinn ist allgemein im 

7. Kapitel des AuG geregelt. Der Kreis der Anspruchsberechtigten ist – so-

weit hier von Interesse – weitgehend deckungsgleich. Namentlich fallen 

darunter auch Ausländer, denen Asyl gewährt wurde und die in der Folge 

eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben. Hingegen gelten besondere 

Voraussetzungen für den Familiennachzug, die an die Sozialverhältnisse 

der Ansprecher anknüpfen. So kann ausländischen Ehegatten von Perso-

nen mit Aufenthaltsbewilligung nach Art. 44 AuG eine Aufenthaltsbewilli-

gung erteilt werden, wenn sie mit dieser zusammenwohnt (Bst. a), eine 

bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und sie nicht auf Sozial-

hilfe angewiesen sind (Bst. c). Das Verfahren betreffend Familiennachzug 

des Ausländerrechts richtet sich vorbehältlich bundesrechtlicher Bestim-

mungen nach dem kantonalen Verfahrensrechtspflegegesetz. Für die Prü-

fung und den Entscheid über das Gesuch um Familiennachzug von Aus-

ländern sind die kantonalen Behörden zuständig.  

5.2.3 Der Familiennachzug von vorläufig aufgenommener Personen wird 

im Ausländerrecht separat geregelt. Personen werden nach einem negati-

ven Asylentscheid vorläufig aufgenommen, wenn der Vollzug der Wegwei-

ssung unzulässig, unzumutbar oder unmöglich ist (Art. 83 Abs. 1 bis 5bis 

AuG). Der Personenkreis umfasst alle vorläufig aufgenommene Ausländer 

in der Schweiz, die einen Familienangehörigen nachziehen wollen. Einmal 

handelt es sich um Ausländer, welche die Flüchtlingseigenschaft weder im 

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Sinne des Asylrechts (Art. 3 AslyG) noch der Flüchtlingskonvention (Art. 1 

FK) erfüllen. Dazu gehören aber auch Flüchtlinge, denen das Asyl auf-

grund eines Ausschlussgrundes verweigert wurde, sei es, weil sie die 

Flüchtlingseigenschaft erst infolge subjektiver Nachfluchtgründe erfüllten 

(Art. 53 AsylG), sei es wegen Asylunwürdigkeit (Art. 54 AsylG).  

Die Voraussetzungen des Familiennachzuges solcher Personen werden – 

ausserhalb des allgemeinen ausländerrechtlichen Familiennachzugs 

(7. Kapitel) – im Rahmen der Ausgestaltung der vorläufigen Aufnahme in 

Art. 85 Abs. 7 AuG geregelt (11. Kapitel). Wie für die Ausländer im Allge-

meinen wird der Familiennachzug zunächst von den Sozialverhältnissen 

abhängig gemacht. Nach Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und Kinder 

unter 18 Jahren nachgezogen werden können, wenn sie mit diesen zusam-

menwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. 

b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c). Zusätzlich 

zu den Voraussetzungen, die an die sozialen Verhältnisse anknüpfen, sta-

tuiert das Gesetz für vorläufig aufgenommene Personen und vorläufig auf-

genommene Flüchtlinge eine Karenzfrist. Der Familiennachzug ist frühes-

tens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme möglich (Art. 85 

Abs. 7 Ingress AuG).  

Die Verfahren- und Zuständigkeitsordnung nehmen Rücksicht auf beide 

Komponenten des Familiennachzuges von vorläufig aufgenommene Per-

sonen (ausländerrechtliche und asylrechtliche Komponente). Das Verfah-

ren betreffend Einbezug von Familienangehörigen richtet sich nach dem 

kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz. Das Gesuch ist in Konkretisie-

rung von Art. 85 Abs. 7 AuG bei der kantonalen Behörden einzureichen 

(Art. 74 Abs.1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Auf-

enthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR, 142.201]). Die Ausländerbehörde 

des Kantons hat abzuklären, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für den 

Familiennachzug gegeben sind, und daraufhin das Gesuch mit einer Stel-

lungnahme an das SEM weiterzuleiten (Art. 74 Abs. 2 VZAE). Wohl liegt 

das Entscheidungsrecht letztlich beim SEM und es ist davon auszugehen, 

dass die Bundesbehörden an den Antrag der kantonalen Behörden nicht 

gebunden sind (PETER BOLZLI, Migrationsrecht [Kommentar], Spe-

scha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, Art. 85 AuG, Rz. 16). Das SEM 

darf ohne einen entsprechenden Antrag der kantonalen Behörden aber 

nicht entscheiden. Die Zuständigkeit für die Abklärung der gesetzlichen Vo-

raussetzungen, die an die Sozialverhältnisse anknüpfen, liegt nämlich 

beim Kanton, weshalb der Bund dafür nicht zuständig ist.  

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5.3 Die Familienzusammenführung im schweizerischen Recht wird, zu-

sammenfassend, differenziert umgesetzt. Der Grundsatz der Einheit der 

Familie ist nach Massgabe des Gesetzesrechtes gewahrt und es wird ihm 

durch verschiedene Regelungen Rechnung getragen. Ausgangspunkt ist 

jeweils der Aufenthaltsstatus der Person, die sich in der Schweiz aufhält 

und einen Familienangehörigen nachziehen will. Der Familiennachzug wird 

durch die einschlägigen Ordnungen aber sowohl in Bezug auf die Voraus-

setzungen (Status, Sozialverhältnisse, Karenzfrist) als auch in Bezug auf 

die zuständigen Behörden und deren Beurteilungskompetenzen anders 

ausgestaltet. Die Sicht auf die Gesamtordnung bestätigt damit, dass das 

Tatbestandsmerkmal "durch die Flucht getrennt" entscheidend ist für die 

Gewährung von Familienasyl nach Art. 51 Abs. 4 AsylG. Einerseits wird 

das Rechtsinstitut über dieses Kriterium vom ausländerrechtlichen Famili-

ennachzug abgegrenzt. Andererseits wird es zum eigentlichen Kompetenz-

kriterium, weil den Bundesbehörden kein weitergehendes Entscheidungs-

recht zukommt, wenn das Element fehlt. Das ist durchaus sachgerecht, 

sind doch die kantonalen Ausländerbehörden vor Ort besser in der Lage, 

die sozialen Verhältnisse abzuklären, und soll der ausländerrechtliche Fa-

miliennachzug nicht unterlaufen werden durch das Rechtsinstitut des Fa-

milienasyls. 

6.  

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügun-

gen, die ein Gesuch um Einreise und Einbezug in die Flüchtlingseigen-

schaft gestützt auf Art. 51 Abs. 4 AsylG ablehnen, nach den vorstehend 

genannten Grundsätzen.  

Die Vorinstanz stellt im hier zu beurteilenden Fall fest, dass der Ehemann 

aufgrund der Vereinbarung mit der Beschwerdeführerin den Heimatstaat 

Eritrea verliess, um sich im Sudan um Arbeit zu bemühen. Die Trennung 

erfolgte demnach bewusst, freiwillig und aus wirtschaftlichen Gründen. Die 

vorinstanzlichen Feststellungen beruhen auf den eigenen Aussagen der 

Beschwerdeführerin und werden in der Beschwerde zu Recht nicht bean-

standet (E. 3.3).  

Die Beschwerdeführerin dringt mit dem Argument, das Vorausschicken des 

Ehemannes sei als Flucht zu interpretieren, nicht durch. Selbst wenn man 

die Ausreise des Ehemannes vor dem Länderhintergrund Eritreas als 

Flucht und damit als illegale Ausreise interpretieren wollte (Urteil des 

BVGer E-2038/2014 vom 1. Mai 2014 mit Verweis auf das Urteil des BVGer 

D-3892/2008 vom 6. April 2010), so wären jedenfalls die Ehegatten nicht 

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durch die Flucht getrennt worden. Die Trennung ist vielmehr auf die Ver-

einbarung der Ehegatten zurückzuführen, die Heimat bewusst und freiwillig 

zu verlassen, um im Ausland Arbeit zu suchen. Weder geschah die Tren-

nung auf dem Fluchtweg noch erfolgte sie aus einem Grund nach Art. 3 

AsylG, sondern sie war ausschliesslich durch wirtschaftliche Gründe moti-

viert. Der gesetzlichen Ordnung Nachachtung verschaffend, kann eine sol-

che Trennung den Tatbestand von Art. 51 Abs. 4 AsylG nicht erfüllen. Über 

eine Familienzusammenführung haben deshalb die Behörden des zustän-

digen Kantons zu entscheiden. Der Beschwerdeführerin steht es entspre-

chend frei, bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um eine ausländer-

rechtliche Familienzusammenführung einzureichen. Den Bundesbehörden 

steht darüber kein Entscheidungsrecht zu.  

Das Gericht kommt deshalb mit der Vorinstanz zum Schluss, dass die  Vo-

raussetzungen der asylrechtlichen Familienzusammenführung vorliegend 

nicht erfüllt sind. Die Frage, ob der Nachweis einer anerkennungsfähigen 

Eheschliessung erbracht ist, kann offen bleiben. Sie beansprucht im hier 

zu beurteilenden Fall keine Rechtserheblichkeit, weil der Anspruch zumin-

dest am Tatbestandselement der Flucht gebricht. Soweit rechtserheblich 

stellt die Vorinstanz den Sachverhalt demnach rechtsfehlerfrei fest und ver-

letzt kein Bundesrecht, wenn sie die Erteilung einer Einreisebewilligung 

verweigert und das Gesuch um Einbeziehung in die Flüchtlingseigenschaft 

ablehnt.  

7.  

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtenen Verfügung Bun-

desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 

AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen.  

8.  

8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der unterliegen-

den Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese bean-

tragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeistän-

dung. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz eine 

Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der 

Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos 

erscheint. Aufgrund der Akten ist von der Mittellosigkeit der nicht erwerb-

stätigen Beschwerdeführerin auszugehen. Sodann können ihre Begehren 

aufgrund der vorstehenden Erwägungen nicht als aussichtslos bezeichnet 

werden. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung 

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ist daher gutzuheissen. Der Beschwerdeführerin sind keine Verfahrenskos-

ten aufzuerlegen.  

8.2 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter die Gewährung der unent-

geltlichen Rechtsverbeiständung. Gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG kann einer 

bedürftigen Partei in einem nicht aussichtslosen Verfahren ein Anwalt bei-

gegeben werden, wenn sie nicht imstand ist, ihr Sache selber zu vertreten. 

Ungeachtet einer allfälligen Bedürftigkeit ist für die Gewährung der unent-

geltlichen Verbeiständung ausschlaggebend, ob die gesuchstellenden Par-

tei in der Lage ist, ihre Sache im Verfahren selber wirksam zu vertreten, 

oder ob sie dazu notwendigerweise professioneller Hilfe bedarf (BGE 122 

I 49 E. 2c). Verfahren wie das vorliegende sind vom Untersuchungsgrund-

satz beherrscht, weshalb strenge Massstäbe gelten für die Gewährung der 

unentgeltlichen Verbeiständung. Im Regelfall sind besondere Rechtskennt-

nisse zur wirksamen Beschwerdeerhebung nicht erforderlich. Die unent-

geltliche Verbeiständung ist nur in besonderen Fällen mit erhöhter Schwie-

rigkeiten in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht zu gewähren. Das vor-

liegende Verfahren erfüllt diese Kriterien nicht. Das Gesuch um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Verbeiständung ist deshalb abzuweisen. 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

 

  

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.  

Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 

4.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das SEM. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Daniel Willisegger Barbara Balmelli