# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71ebcf85-7679-51f2-bba5-63f33468a525
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-12
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 12.12.2018 120 2018 64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2018-64_2018-12-12.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2018/64 Bern, 12. Dezember 2018

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Saxeten, Gemeindeverwaltung, Niedermatte 115b, 
3813 Saxeten

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Saxeten vom 
21. September 2018 (Benützungsverbot)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin ist seit Januar 2015 Eigentümerin der Parzellen Saxeten 

Grundbuchblatt Nrn. B.________ und C.________ und den zwei Hälften des darauf 

stehenden Bauernhauses an der D.________. Gemäss Bauinventar ist das Bauernhaus 

erhaltenswert und Teil einer Baugruppe.1 Nachdem die Gemeinde Saxeten wegen diversen 

laufenden Umbauarbeiten an der Liegenschaft D.________ (u.a. die Änderung der Türen 

am Keller) am 17. Dezember 2015 eine Baueinstellungsverfügung erlassen hatte, reichte 

die Beschwerdeführerin verschiedene Baugesuche ein, welche den formellen 

Anforderungen der Gemeinde nicht genügten. Zudem vertrat die Gemeinde die Ansicht, es 

handle sich beim Vorhaben der Beschwerdeführerin um einen Neubau von zwei 

Wohnungen, die nur als Erstwohnungen bewilligt werden könnten.2 Am 9. August 2018 

1 Vorakten Gemeinde, Beilage 64
2 Vgl. Vorakten Gemeinde, insbesondere Beilagen 61 und 42 

RA Nr. 120/2018/64 2

führte die Gemeinde Saxeten zusammen mit dem für die Beschwerdeführerin 

einzelzeichnungsberechtigten E.________ und Vertretern des Regierungsstatthalteramtes 

Interlaken Oberhasli eine Begehung der Liegenschaft D.________ durch. Anlässlich dieser 

Begehung stellte die Gemeinde fest, dass für den bereits anlässlich der Begehung vom 1. 

Dezember 2016 festgestellten Einbau einer Dusche und einem WC im UG Kellergeschoss 

nach wie vor eine Baubewilligung fehle. Zudem sei die Wohnung im Erdgeschoss trotz 

rechtskräftig verfügter Baueinstellung komplett saniert worden und werde an Touristen 

vermietet. Mit Verfügung vom 21. September 2018 erliess die Gemeinde gegenüber der 

Beschwerdeführerin ein vorläufiges Benützungsverbot für die Wohnung im 1. OG sowie die 

Räumlichkeiten im UG/Kellergeschoss der Liegenschaft D.________. Sie teilte zudem 

insbesondere mit, sie beabsichtige, ein Verfahren auf Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes einzuleiten und gewährte der Beschwerdeführerin dazu bis am 

5. Oktober 2018 das rechtliche Gehör. 

2. Gegen diese Verfügung reichte E.________ am 9. Oktober 2018 Beschwerde bei der 

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellte folgende 

Rechtsbegehren:

"1. Das Benützungsverbot ist per sofort aufzuheben.

2. Unbefugtes Ablagern von Schnee, Vertreiben von Feriengästen und weiteres 

Schädigen des Hauses und des Gewerbes sind unter Strafandrohung zu 

unterlassen.

3. Die Gemeinde hat baugesetzlich bewilligungspflichtige Arbeiten nachzuweisen und 

nicht zu behaupten.

4. Es ist festzustellen, dass das Zweitwohnungsgesetz nicht auf die vorgenommenen 

Arbeiten anzuwenden ist." 

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, verlangte eine mit 

Firmenunterschrift unterzeichnete Beschwerde und bei der Gemeinde die Vorakten ein. Auf 

die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen.

3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 120/2018/64 3

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG4 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 

48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

E.________ reichte zuerst Beschwerde in eigenem Namen ein, obwohl das Grundstück im 

Eigentum der Beschwerdeführerin steht und sich die angefochtene Verfügung an sie 

richtet. Das Rechtsamt der BVE setzte E.________ daher eine kurze Frist an, um die 

Beschwerde im Namen der Beschwerdeführerin, für die er einzelzeichnungsberechtigt ist, 

einzureichen. Nach Ablauf der Frist reichte E.________ die korrekt unterzeichnete 

Beschwerde nach. Er begründete die Verspätung im Namen der Beschwerdeführerin 

damit, dass er länger landesabwesend gewesen sei und sein Vater die Verfügung für ihn 

entgegengenommen habe ohne ihn zu informieren. Die Unterschrift der Empfangsperson 

für die massgebliche Verfügung auf der Sendungsinformation entspricht nicht derjenigen 

von E.________. Es ist daher davon auszugehen, dass tatsächlich sein Vater die Sendung 

entgegengenommen hat. Gemäss Art. 719 OR5 haben die Vertreter einer AG Schriftstücke 

so zu unterzeichnen, dass sie der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen. Bei 

dieser Bestimmung handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift.6 Unter diesen Umständen 

kann die Beschwerde als form- und fristgerecht eingereicht gelten. Die Beschwerdeführerin 

ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde 

legitimiert. 

b) Vorliegend ist die baupolizeiliche Verfügung vom 21. September 2018 der Vorinstanz 

angefochten. Darin untersagt die Gemeinde Saxeten der Beschwerdeführerin die 

Benützung der Wohnung im 1. OG sowie der Räumlichkeiten im UG/Kellergeschoss und 

gewährt der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zum Verfahren auf 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Neben Anträgen im Zusammenhang mit 

dem Benützungsverbot beantragt die Beschwerdeführerin auch, unbefugtes Ablagern von 

Schnee, Vertreiben von Feriengästen und weiteres Schädigen des Hauses und des 

Gewerbes seien unter Strafandrohung zu unterlassen.

4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
5 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter 
Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220)
6 Rolf Watter, Basler Kommentar OR II, Art. 719 N. 2

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Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht sich 

nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses 

hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. 

Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und 

eine allfällige vorzeitige Beendigung gelten somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime 

sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des 

Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.7

Anfechtungsobjekt ist nur das von der Gemeinde am 21. September 2018 ausgesprochene 

Benützungsverbot. Die von der Beschwerdeführerin beantragten Verbote unter 

Strafdrohung betreffen nicht das angefochtene Benützungsverbot. Deshalb kann auf diese 

Vorbringen nicht eingetreten werden.

c) Die Beschwerdeführerin beantragt zudem, es sei festzustellen, dass das 

Zweitwohnungsgesetz nicht auf die vorgenommenen Arbeiten anzuwenden ist. 

Feststellungsverfügungen sind gegenüber leistungsverpflichtenden und rechtsgestaltenden 

Verfügungen subsidiär. Wenn die gesuchstellende Person ihr schutzwürdiges Interesse mit 

einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren wahren kann, so muss sie ein solches und 

nicht nur ein auf Feststellung gerichtetes Begehren stellen, sofern ihr daraus nicht 

unzumutbare Nachteile entstehen. Ein anderes Vorgehen wäre unökonomisch, weil es 

nach der Feststellung des Bestehens behaupteter Ansprüche zu deren Durchsetzung eines 

weiteren Verfahrens bedürfte.8

Im vorliegenden Fall wird über die Anwendbarkeit des ZWG9 im Rahmen des 

Wiederherstellungs- oder des nachträglichen Baugesuchsverfahrens zu befinden sein. Im 

Rahmen des vorliegenden Verfahrens, welches nur eine summarische Einschätzung der 

Situation verlangt, ist nicht abschliessend zu beurteilen, inwieweit das ZWG anzuwenden 

ist. Der Beschwerdeführerin entsteht dadurch auch kein unzumutbarer Nachteil, zumal ihr 

Bauvorhaben gemäss den nachfolgenden Erwägungen so oder anders der 

Baubewilligungspflicht zu unterliegen scheint. Auf das entsprechende 

Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin wird daher nicht eingetreten. 

7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8
8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 20
9 Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702)

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2. Benützungsverbot, Grundsätze

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige 

Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten; sie kann ein Benützungsverbot 

erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern. Diese Verfügungen sind sofort vollstreckbar 

(Art. 46 Abs. 1 BauG). 

b) Laut konstanter Praxis kann ein Benützungsverbot dann erlassen werden, wenn ein 

formell rechtswidriger Zustand vorliegt.10 Dies setzt voraus, dass ein 

baubewilligungspflichtiger Tatbestand erfüllt ist und die Bewilligung fehlt, oder dass von 

einer Bewilligung oder von Nebenbestimmungen dazu abgewichen worden ist. Es greift 

Platz, wenn eine Baueinstellungsverfügung nutzlos wäre, weil die Bauarbeiten bereits 

abgeschlossen sind, und es wirkt solange, bis feststeht, ob eine nachträgliche 

Baubewilligung erteilt werden kann oder zur Wiederherstellung geschritten werden muss. 

Der Sinn eines solchen Benützungsverbotes liegt darin, zu verhindern, dass vollendete 

Tatsachen mit dem entsprechenden Nutzen für den Bauherrn und allenfalls Schaden für 

die übrigen Betroffenen geschaffen werden können, bevor nur die Frage geprüft ist, ob die 

betreffende Nutzung mit den Bauvorschriften überhaupt vereinbar ist.11 Als vorsorgliche 

Massnahme mit sofortiger Wirkung kann das Benützungsverbot erlassen werden, wenn es 

die Verhältnisse erfordern. Die Formulierung im Gesetz eröffnet der Baupolizeibehörde 

einen gewissen Beurteilungsspielraum und damit die Möglichkeit, 

Verhältnismässigkeitsaspekte zu berücksichtigen. Mit einzubeziehen ist dabei, ob die 

Nutzung möglicherweise bewilligungsfähig ist. Die Voraussetzungen zum Erlass eines 

Benützungsverbotes sind u.a. dann gegeben, wenn ein bösgläubiger Bauherr aus der 

Nutzung unrechtmässigen Vorteil ziehen könnte. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen das 

Benützungsverbot zugleich Dritte in unbilliger Weise treffen würde. Ein besonders strenger 

Massstab rechtfertigt sich bei krasser Bösgläubigkeit.12 

Bezüglich der Anforderungen an den Nachweis der Rechtswidrigkeit der Nutzung genügt, 

dass aufgrund einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als 

10 Heidi Walther, Das Rechtsamt kommentiert aktuelle Entscheide, Das baupolizeiliche 
Benützungsverbot/Teil II, KPG-Bulletin 5/1992, S. 27
11 Heidi Walther, Das Rechtsamt kommentiert aktuelle Entscheide, Das baupolizeiliche Benützungsverbot/Teil I, 
KPG-Bulletin 4/1992, S. 17
12 BVR 2003 S. 455 E. 4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., 
Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 7

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wahrscheinlich (glaubhaft) erscheint; ein schlüssiger Beweis ist erst im nachfolgenden 

Wiederherstellungsverfahren erforderlich. Dies gilt, soweit es sich bloss um ein 

vorsorgliches Benützungsverbot handelt und das Wiederherstellungsverfahren nach Art. 46 

Abs. 2 BauG innert nützlicher Frist erfolgt.13 Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin, 

wonach die Gemeinde baugesetzlich bewilligungspflichtige Arbeiten nachzuweisen und 

nicht zu behaupten habe, ist damit im vorliegenden Verfahren kein voller Beweis für das 

Vorliegen der tatbestandsmässigen Voraussetzungen erforderlich.14 

3. Benützungsverbot EG 

a) Das Haus der Beschwerdeführerin verfügt über dem Kellergeschoss im UG über zwei 

weitere Geschosse. Im vorliegenden Verfahren wird das über dem UG liegende Geschoss 

EG und das oberste Geschoss OG genannt. 

b) Die Beschwerdeführerin bringt gegen das Benützungsverbot vor, die Wohnung im 

EG sei stets bewohnbar gewesen und der Ersatz einer Küche, des Bades und des 

Holzofens brauche keine Bewilligung und "falle nicht unter das Zweitwohnungsgesetz". Sie 

beruft sich auf eine Baubewilligung vom 27. Juli 1998 und das dazugehörende 

Abnahmeprotokoll.

c) Die Gemeinde begründet das Benützungsverbot im EG damit, die 

Beschwerdeführerin habe die gemäss Aktennotiz der Begehung vom 1. Dezember 2016 

unbewohnbare Wohnung im Erdgeschoss ohne eine Baubewilligung und ungeachtet der 

rechtskräftig verfügten Baueinstellung komplett saniert und vermiete diese an Touristen. 

Dies obwohl die Gemeindebaupolizeibehörde und das Regierungsstatthalteramt von 

Anfang an darauf aufmerksam gemacht hätten, dass eine entsprechende Baubewilligung 

nur mit zweitwohnungsrechtlichen Nutzungsauflagen möglich sein werde.15 Die Gemeinde 

legt weder Fotos vor, welche den Zustand der Wohnung im EG vor der Sanierung zeigt, 

noch nimmt sie im Beschwerdeverfahren zu der von der Beschwerdeführerin eingereichten 

und in den Akten vorhandenen Baubewilligung vom 27. Juli 1998 und dem Protokoll 

13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 7a und 6b
14 VGE 22649 vom 28.12.2006, E. 2.2
15 Angefochtene Verfügung Ziff. 19

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Baukontrolle Stellung. In einer Aktennotiz hielt die Gemeinde fest, unmittelbare Nachbarn 

wüssten zu berichten, dass in früheren Jahren nur der untere Teil (EG) des Wohnhauses 

bewohnt worden sei. Oben (OG) sei ein Gaden gewesen. Irgendwann sei der Gaden zu 

Wohnraum umgebaut worden und seither sei die untere Wohnung (EG) nicht mehr 

bewohnt worden. Im Jahr 1988 sei eine Baubewilligung für den Einbau eines WCs und 

einer Küchenkombination im OG beantragt und auch bewilligt worden. Die obere Wohnung 

(OG) habe fortan nur noch dem Ferienaufenthalt der damaligen Besitzer gedient. Die 

untere Wohnung (EG) stehe seit Jahrzenten leer und sei unbewohnt.16 

d) Am 27. Juli 1998 erteilte die Gemeinde Saxeten für das Gebäude D.________ eine 

Baubewilligung für das Renovieren und den Einbau eines Badezimmers und einer Küche 

einer bestehenden Wohnung und das Erneuern der Südfassade sowie das Erstellen von 

Parkplätzen. Gemäss den Plänen handelt es sich dabei um die "Renovation Wohnung 

Parrter". Im Fassadenplan Ost ist der Neubau von zwei Türen und Fenstern im 

Kellergeschoss vorgesehen und der Grundriss zeigt eine Wohnraumerweiterung für eine 

grosse Wohnküche und ein Bad, welche gemäss Formular 1.0.1 des Baugesuchs 30 m2 

betrug. Zudem ist auf dem Grundriss, nicht hingegen auf den Fassadenplänen, eine 

Aussentreppe ersichtlich. Das Protokoll Baukontrollen vom September 1998 bestätigt die 

Fertigstellung dieses Bauvorhabens.17 

Die Gemeinde spricht in der erwähnten Aktennotiz nur von einer Bewilligung für die 

Umnutzung des Gadens in eine Wohnung im OG, nennt dafür aber das Jahr 1988. Die 

Gemeinde erteilte aber am 27. Juli 1998 die Baubewilligung für die Renovation einer 

bestehenden Wohnung, weshalb damit kaum die Umnutzung des Gadens im OG gemeint 

sein kann. Aufgrund der vorliegenden Akten erscheint damit wahrscheinlich, dass sich die 

bewilligte "Renovation Parrter" auf die Wohnung im EG bezieht. 

Das Bauvorhaben gemäss Baubewilligung vom 27. Juli 1998 scheint hingegen nicht 

vollständig umgesetzt worden zu sein: Auf dem Foto des Eintrags des Bauinventars vom 

Juli 2003 und der ersten Beschwerdebeilage sind zwar die zwei Türen und Fenster im 

Kellergeschoss gemäss den Plänen der Baubewilligung vom 27. Juli 1998 sowie eine 

Erneuerung der Fassade Ost auf der Höhe EG ersichtlich, nicht aber die auf dem 

16 Nachtrag zur Aktennotiz, Vorakten Beilage 37
17 Vorakten Gemeinde, Beilage 58

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Grundrissplan von 1998 vorgesehene Aussentreppe.18 Gestützt auf diese Bilder kann auch 

nicht beurteilt werden, ob die Südfassade erneuert wurde. Die Beschwerdeführerin räumte 

zudem im Verlaufe des Verfahrens selbst ein, dass die Arbeiten noch nicht vollständig 

abgeschlossen gewesen seien.19 Der Grundriss der Wohnung im EG gemäss den im 

aktuellen Verfahren eingereichten Plänen entspricht auch nicht dem genehmigten 

Grundrissplan der "Wohnung Parterr" aus dem Jahr 1998. Nebst der kleineren Küche und 

Bad sehen die neuen Pläne anstelle von drei Zimmern drei Schlaf- und ein Wohnzimmer 

vor. Zudem fehlt auf den neuen Plänen der Gang gemäss genehmigtem Grundriss von 

1998 zwischen Küche und Bad und den übrigen Räumen.20 

Gemäss Bauinventar ist das Bauernhaus erhaltenswert und Teil einer Baugruppe.21 

Erhaltenswerte Baudenkmäler sind in ihrem äusseren Bestand und mit ihren bedeutenden 

Raumstrukturen zu bewahren (Art. 10b Abs. 3 BauG). Betrifft ein Bauvorhaben ein 

Baudenkmal und ist das entsprechende Schutzinteresse betroffen, ist es 

baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD22).23 Die von der Beschwerdeführerin in ihren 

(formell ungenügenden) Baugesuchen beantragten Änderungen sehen gegenüber den 

1998 bewilligten Plänen erhebliche Änderungen der Raumstrukturen vor (vgl. oben). 

Insbesondere bestanden gemäss Plan von 1998 drei Zimmer, gemäss aktuellen Plänen 

hingegen vier. Da die Beschwerdeführerin bereits Umbauarbeiten vorgenommen hat und 

diese mit Fotos in den Beschwerdebeilagen dokumentiert, ist im Rahmen des Verfahrens 

um ein vorsorgliches Benutzungsverbot davon auszugehen, dass sie diese 

Raumstrukturen bereits geändert hat. Da sie diese Änderungen ohne Baubewilligung 

vorgenommen hat, liegt eine formelle Rechtswidrigkeit bezüglich der Wohnung im EG vor.

Es kann daher vorliegend offen bleiben, ob die Sanierung der Wohnung im EG gestützt auf 

das ZWG baubewilligungspflichtig ist oder als altrechtliche Wohnung der 

Baubewilligungspflicht nicht untersteht.24

18 Vorakten Gemeinde, Beilage 64
19 Vorakten Gemeinde, Beilage 15
20 Vorakten Gemeinde, Beilagen 44, 50 und 58
21 Vorakten Gemeinde, Beilage 64
22 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 
23 Vgl. dazu auch Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) Nr. 7/725.1/1.1, 
Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG, Ziff. 1d (abrufbar unter: <www.bsig.jgk.be.ch>)
24 Vgl. dazu Jäger/Hauser, in Stämpflis Handkommentar SHK, 2017, Art. 13 ZWG N. 6 und 9

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e) Im vorliegenden Verfahren kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob die erfolgte 

Sanierung aus Sicht der Denkmalpflege bewilligt werden kann. Die Gemeinde bestreitet 

zudem, dass die Wohnung im EG als Zweitwohnung benutzt werden darf. Die Gemeinde 

verneint den Besitzstand mit der Begründung, die Wohnung sei mehrere Jahre leer 

gestanden und genüge den heutigen Komfortansprüchen nicht mehr.25 Mit Blick auf die 

Praxis zu Art. 11 Abs. 1 ZWG ist fraglich, ob dies zutrifft.26 Ob die Nutzung als 

Zweitwohnung unzulässig ist, wird die Gemeinde im nachträglichen Baugesuchsverfahren 

oder Wiederherstellungsverfahren zu prüfen haben, da dies für die Beurteilung der 

Notwendigkeit eines Benützungsverbots nicht entscheidend ist: Denn es gelingt der 

Gemeinde glaubhaft zu machen, dass die Beschwerdeführerin trotz rechtskräftiger 

Baueinstellungsverfügung im EG eine baubewilligungspflichtige Sanierung vornahm. 

Obwohl die Gemeinde die Beschwerdeführerin mehrfach aufforderte, ein formell korrektes 

Baugesuch einzureichen,27 liegt ein solches bis heute nicht vor. Die Beschwerdeführerin 

reichte zwar verschiedene Baugesuche ein und vertröstete die Gemeinde immer wieder, 

zuletzt mit der Ankündigung eines "komplett neuen Konzepts für das Haus" und der 

Notwendigkeit, einen Wasserschaden zu beheben, welcher alle Stockwerke 

überschwemmt habe.28 Schlussendlich widersetzte sie sich einer Baukontrolle.29 Erst 

gestützt auf eine durch die BVE bestätigte Betretungsermächtigung des 

Regierungsstatthalteramtes Interlaken-Oberhasli konnte die Baukontrolle am 9. August 

2018 stattfinden.30 Aufgrund dieser Vorgeschichte, der anlässlich der Baukontrolle 

angetroffenen Situation und angesichts der Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin hat die 

Gemeinde ihren Ermessenspielraum mit der Anordnung des Benützungsverbots nicht 

überschritten, da sie damit verhindert, dass die bösgläubige Bauherrin aus der Vermietung 

einen unrechtmässigen Vorteil zieht.

4. Benützungsverbot UG

25 Vgl. insb. Vorakten Gemeinde, Beilage 60
26 Vgl. dazu Pfammatter, in Stämpflis Handkommentar SHK, 2017, Art. 11 N. 4 und 6
27 Vorakten Gemeinde, Beilage 41 ff.
28 Vorakten Gemeinde, Beilage 32; 29 f. 
29 Vorakten Gemeinde, Beilage 23
30 Vorakten Gemeinde, Beilagen 3 ff.

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a) Das Haus der Beschwerdeführerin verfügt über ein Kellergeschoss sowie zwei 

weitere Geschosse. Im vorliegenden Verfahren wird das Kellergeschoss UG genannt.

b) Die Gemeinde begründet das Benützungsverbot für das UG in der angefochtenen 

Verfügung damit, dass die Beschwerdeführerin ohne Baubewilligung eine Dusche und ein 

WC eingebaut habe. Die Beschwerdeführerin brachte gegen das Benützungsverbot vor, 

den Keller werde sie als Waschküche benützen, dazu brauche sie keine Bewilligung.31

c) Die Gemeinde dokumentiert den aktuellen Zustand des UG zwar nicht mit Fotos. 

Gemäss (rechtskräftiger) Baueinstellungsverfügung vom 17. Dezember 2015 hatte die 

Beschwerdeführerin jedoch mit Umbauarbeiten des Kellers in eine Wohnung begonnen.32 

Zudem liegt eine Aktennotiz der Begehung vom 9. August 2018 vor, wonach die 

Beschwerdeführerin bereits vor der letzten Begehung vom 1. Dezember 2016 eine Dusche 

und ein WC eingebaut habe. Dieses Protokoll eröffnete die Gemeinde der 

Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Entscheid und gewährte ihr das rechtliche 

Gehör. Weder in der Eingabe vom 5. Oktober 2018 an die Gemeinde noch in der 

Beschwerde an die BVE bestritt die Beschwerdeführerin diese baulichen Massnahmen.33 

Damit gelingt es der Gemeinde, den Einbau einer Dusche und eines WCs im UG glaubhaft 

zu machen.

Der Einbau der Dusche und des WCs im UG Kellergeschoss ist baubewilligungspflichtig, 

da damit neu eine Wohnnutzung ermöglicht wird und deshalb eine 

baubewilligungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt (Art. 1a Abs. 2 BauG; Art. 6 Abs. 1 

Bst. d BewD). Die Beschwerdeführerin muss sich hier die Nutzungsmöglichkeit anrechnen 

lassen, die ihr der Einbau von Dusche und WC bei objektiver Betrachtungsweise eröffnet, 

auch wenn sie erklärt, das UG als Waschküche benutzen zu wollen.34 Entscheidend ist, 

dass die Wohnnutzung durch den Einbau von Dusche und WC objektiv ermöglicht wurde 

und einzig im Hinblick auf eine allfällige Wohnnutzung überhaupt sinnvoll ist.35 Die formelle 

Rechtswidrigkeit des Einbaus von Dusche und WC muss daher für das vorliegende 

Verfahren bejaht werden.

31 Vorakten Gemeinde, Beilage 1 
32 Vorakten Gemeinde, Beilage 61
33 Vorakten Gemeinde, Beilagen 1-3
34 Vorakten Gemeinde, Beilage 1
35 VGE 19369 vom 26.04.1996, E. 3b

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d) Bezüglich der Frage, ob die Verhältnisse ein Benützungsverbot erfordern, kann auf 

das unter Ziffer 3e) Gesagte verwiesen werden. Die zusätzliche Wohnfläche im Keller ist 

wohl nicht bewilligungsfähig, zumal sie aufgrund fehlender Raumhöhe eine 

Ausnahmebewilligung benötigt. Ausserdem sind insbesondere die Bestimmungen zum 

Schutz vor Feuchtigkeit (Art. 66 BauV36) und des ZWG einzuhalten.37 Dies alles wird die 

Gemeinde im nachträglichen Baugesuchs- oder Wiederherstellungsverfahren zu prüfen 

haben. Für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Benützungsverbots ist die Frage der 

Bewilligungsfähigkeit hingegen nicht entscheidend: Aufgrund der Unterlagen erscheint 

wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin Dusche und Bad trotz rechtskräftigem 

Baustopp eingebaut bzw. fertiggestellt hat (vgl. oben Ziffer 4c). Damit hat die Gemeinde 

ihren Ermessenspielraum mit der Anordnung des Benützungsverbots so oder anders nicht 

überschritten, da sie damit verhindert, dass die bösgläubige Bauherrin aus der Vermietung 

einen unrechtmässigen Vorteil zieht. Im Übrigen beabsichtigt die Beschwerdeführerin 

momentan nur eine Nutzung als Waschküche38, was ihr weiterhin erlaubt ist. 

5. Wiederherstellungsverfahren

Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG setzt die Baupolizeibehörde nach Erlass eines 

Benützungsverbots dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene Frist zur 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das Benützungsverbot als vorsorgliche 

Massnahme muss innert nützlicher Frist durch einen 

Wiederherstellungsentscheid/nachträglichen Bauentscheid abgelöst werden.39 Die 

Gemeinde hat daher das Verfahren voranzutreiben. Sinnvoll erscheint, ein nachträgliches 

Baubewilligungsverfahren durchzuführen, wie dies die Gemeinde angestrebt hat. Die 

Beschwerdeführerin ist gehalten, ein vollständiges Baugesuch mit fachmännisch erstellten 

Plänen einzureichen. Die Anforderungen an Baugesuchseingaben ergeben sich aus Art. 10 

ff. BewD. Die von der Gemeinde angesetzte Frist bis 5. Oktober 2018 zur Gewährung des 

rechtlichen Gehörs ist abgelaufen und wird von Amtes wegen neu bis 18. Januar 2019 

36 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 
37 Vgl. dazu Vorakten Gemeinde, Beilage 63
38 Vorakten Gemeinde, Beilage 1 
39 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 7a 

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festgesetzt. Wenn die Beschwerdeführerin innert dieser Frist ein korrektes Baugesuch 

einreicht, hat die Gemeinde dieses zu behandeln. Mit der Baubewilligung kann sie 

allenfalls Nutzungsbeschränkungen anordnen und ins Grundbuch eintragen lassen (Art. 7 

Abs. 3 und 4 ZWG). Soweit sie einen Bauabschlag verfügt, hat sie gleichzeitig darüber zu 

befinden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 

Bst. e BauG).40 Sollte die Beschwerdeführerin kein Baugesuch  oder keines, das den 

Anforderungen des BewD genügt, einreichen, hat die Gemeinde gemäss Art. 46 Abs. 2 

BauG eine Wiederherstellungsverfügung zu erlassen. Gleichzeitig gebietet Art. 46 Abs. 2 

Bst. b BauG, der Beschwerdeführerin erneut die Möglichkeit zu geben, ein nachträgliches 

Baugesuch einzureichen. 

6. Ergebnis und Kosten

a) Gestützt auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Pläne ist es 

wahrscheinlich, dass diese bedeutende Raumstrukturen im EG des erhaltenswerten 

Gebäudes verändert hat, und daher aus Gründen des Denkmalschutzes eine 

Baubewilligungspflicht bejaht werden muss. Durch den Einbau von Dusche und Bad im 

ehemaligen Keller hat die Beschwerdeführerin die Wohnnutzung objektiv ermöglicht und 

mangels Baubewilligung einen formell rechtswidrigen Zustand geschaffen. Da die 

Beschwerdeführerin diese Umbauten insbesondere trotz Baustopp vorgenommen bzw. 

fertiggestellt hat, hat die Gemeinde ihren Ermessenspielraum mit der Anordnung des 

Benützungsverbots nicht überschritten. Die Beschwerde wird daher abgewiesen, soweit 

darauf eingetreten werden kann. 

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV41).

c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

40 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 17
41 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

RA Nr. 120/2018/64 13

RA Nr. 120/2018/64 14

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die 

Verfügung der Gemeinde Saxeten vom 21. September 2018 wird bestätigt. 

Die Frist zur Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäss Ziffer 3 der angefochtenen 

Verfügung wird von Amtes wegen neu angesetzt bis 18. Januar 2019.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- A.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Saxeten, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident