# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef651707-0c12-5dc2-acd0-54381f4b95cb
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-22
**Language:** de
**Title:** AVIG-Praxix ALE Rz B97b: Das Beispiel betreffend den fehlenden Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei beibehaltener Abrufstätigkeit in der Folgerahmenfrist ist nicht absolut zu verstehen. Ursprüngliche Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ist daher nicht zweifellos unrichtig. Daher keine Rückforderung.
**Docket/Reference:** AL.2013.00145
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00145.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00145
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
vom
22. August 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1960, ist gelernte Damencoiffeuse (Zeugnis vom 16. April 1981,
Urk.
7/168; Fähigkeitsz
eugnis vom 24. April 1981, Urk.
7/167)
. Nachdem sie vom 1. März 2005 bis zum 30. September 2008 zu 100
%
arbeitsunfähig geschrieben gewesen war
, trat sie am 1. Oktober 2008 mit attestierter Arbeitsunfähigkeit von noch 50
%
(Arztzeugnis von
Dr.
med.
Y.___
vom 23. April 2009,
Urk.
7/165) eine bis Ende März 2009 befris
tete 60
%-
Stelle als
Zustellungs-
Aushilfe bei der
Z.___
an (vgl. den Einzelarbeits
vertrag vom 30. Dezember 2008,
Urk.
7/
170). Nach der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses (Schr
eiben der
Z.___
vom 23. März 2009
,
Urk.
7/171) meldete sich
X.___
bei der Arbeitslosenversicherung
zur Vermittlung einer Teilzeitstelle
an (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 29. März 2009,
Urk.
7/107; Anmeldebest
ätigung vom 31. März 2009, Urk.
7/178; Arbeitgeberbescheinigung vom 8. April 2009,
Urk.
7/169).
1.2
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eröffnete der Versicherten am 1. April 2009 eine
Bezugsr
ahmenfrist und richtete Arbeitslosenentschädigung
auf der Basis eines versicherten Verdienstes von
Fr.
1‘378.--
aus
(Stammblatt Anspruch
vom 28. April 2009
,
Urk.
7/161). Am 9. August 2009 erlitt
die Versicherte
einen Unfall (Unfallmeldung vom 1. September 2009,
Urk.
7/154) und bezog deswe
gen Taggelder der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva
),
und zwar
bis am 4. Dezember 2009 aufgrund einer 100%igen und bis Ende Juni 2010 aufgrund einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit (vgl. die Abrechnungen der Suva in
Urk.
7/9-14
und in
Urk.
7/94-99
; Mitteilung der Suva vom 25.
November 2010 über den Fallabschluss per Ende Juni 2010,
Urk.
7/93
)
.
Nach der Wiedererlan
gung der teilweisen Arbeitsfähig
keit nahm die Versicherte am 5.
Dezember 2009
eine
Stelle bei der
A.___
GmbH als
Serviceangestellte
mit unregel
mässigem Pensum im Restaurant
B.___
an (Arbeitsvertrag vom 24. Novem
ber 2009,
Urk.
7/91) und deklarierte das Einkommen bei der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst (vgl. die Bescheinigungen für Dezember 2009 bis März 2011 in
Urk.
7/75
-90
).
1.3
Nach Ablauf der ersten Rahmenfrist am 31. März 2011 eröffnete die Arbeits
-
losen
kasse
der Versicherten
auf deren Antrag hin (
Urk.
7/25) am 1. April 2011 eine weitere
Bezugsr
ahmenfri
st,
legte dem Anspruch und der Taggeldhöhe die Beiträge aus der Tätigkeit im Restaurant
B.___
zugrunde
und richtete der Versicherten Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Ver
dienstes von
Fr.
621.-- aus (Stammblatt
Anspruch vom 3. Mai 2011, Urk.
7/73)
.
Die Versicherte hatte die Teilzeitstelle im Restaurant
B.___
weiterhin inne, und
die Kasse rechnete ihr das Einkommen daraus als Zwischenverdienst an (vgl. die Bescheinigungen für April 2011 bis Dezember 2012 in
Urk.
7/26-7
2
).
1.4
Ende 2012 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) eine Revision durch und hielt die
Arbeitslosenkasse dazu an, der Versicherten den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 1. April 2011 abzusprechen und die ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückzufordern (
Urk.
7/24). Mit Verfügung vom 23. Januar 2013 entschied die Kasse in diesem Sinn und
erhob von der Versicherten eine Rückforderung im Betrag von
Fr.
3‘219.65 für die Arbeitslosenentschädigung, die ihr von April 2011 bis August 2012 ausge
richtet worden war (
Urk.
7/22 und
Urk.
7/23). Die
Versicherte
reichte
am 7.
Februar 2013 Einsprache
ein
und stellte gleichzeitig ein Gesuch um den Erlass der Rückforderung (
Urk.
7/4). Die Kasse nahm Rücksprache mit dem seco (Schreiben vom 14. Mai 2013,
Urk.
7/3) und wies die Einsprache aufgrund der Stellungnahme des seco vom 23. Mai 2012 (
Urk.
7/2)
mit Entscheid vom 28.
Mai 2013
ab (
Urk.
2 =
Urk.
7/1).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Mai 2013
erhob die Versicherte mit Eingabe vom 24. Juni 2013 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Entscheids sei ihr der Betrag von
Fr.
3‘219.65 zuzusprechen (
Urk.
1). Die Kasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 8. Juli 2013 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6). Die Versicherte liess die ihr angesetzte Frist zur Stellung
nahme zu den Unterlagen der Kasse (Verfügu
ng vom 11. Juli 2013, Urk.
9) un
benützt verstreichen, was der Kasse am 23. September 2013 mitgeteilt wurde (
Urk.
11).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheids (
Urk.
2) ist die rückwir
kende Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1. April 2011 und die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung, die der Beschwerdeführerin von April 2011 bis Aug
ust 2012 ausgerichtet worden ist
. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in ihrem Antrag
(
Urk.
1)
auf den An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung in diesem Zeitraum und macht nicht geltend, ihr seien darüber hinaus weitere Taggelder zuzusprechen. Der Streitwert entspricht daher dem zurückgeforderten Betrag von
Fr.
3‘219.65
. Er übersteigt
somit die
Streitwert
grenze von
Fr.
20’000.-- nicht
, weshalb
di
e Beurteilung der Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit
fällt
(
§
11
Abs.
1 des Geset
zes über das Sozialversicherungsgericht
[GSVGer]
).
2.
2.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten – soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht – für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei
jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
2.
2
2.2
.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a
AVIG
ist eine der Vorausset
zungen für einen An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung, dass die versicherte
Per
son ganz oder teilweise arbeitslos ist. Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1
AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäfti
gung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in kei
nem Arbeitsver
hältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teil
zeitbeschäfti
gung sucht (lit. b).
2.
2
.
2
Als weitere Anspruchsvoraussetzung muss die versicherte Person gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Nach Art. 11
Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Ver
dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Ar
beitstage dauert. Für die Bestimmung des Ausmasses d
es Arbeitsausfall
s ist der Beschäftigungsumfang vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit mit dem Beschäfti
gungsumfang zu vergleichen, den die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitslosigkeit anstrebt (vgl. BGE 125 V 51 E. 6c/aa).
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsge
mäss jeweils nur auf Aufforderun
g des Arbeitgebers aufgenommen -
soge
nannte
Arbeit auf Abruf
-
, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Ver
einbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie
nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Ver
dienstausfall er
leiden. Von diesem Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss dort abzuweichen, wo der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im We
sentlichen mehr oder
weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv ab
solvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten (Urteile des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014, E. 2.2, und C 9/06 vom 12. Mai 2006, E. 1.2 und 1.3, je mit Hinweisen).
2.
2
.3
Eine weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung besteht nach
Art.
8
Abs.
1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Bei
tragszeit
nach
Art.
13 AVIG
erfüllt hat oder
nach
Art.
14 AVIG
von der Erfül
lung der B
eitragszeit befreit ist. Gemäss
Art.
13
Abs.
1 AVIG
beträgt die
erfor
derliche Mindestb
eitragszeit zwölf Monate.
2.3
2.3.1
Von den Anspruchsnormen in
Art.
8 ff. AVIG zu unterscheiden sind die Bestim
mungen über die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung in
Art.
18 ff. AVIG.
2.3.2
Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst und sich auf 70
%
oder 80
%
dieses versicherten Verdienstes beläuft.
Gemäss
Art.
23
Abs.
1
1. Halbs
atz AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes
sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
2.3.3
Nach
Art.
24
Abs.
1 Satz 1 AVIG gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Per
son innerhalb einer Kontrollpe
riode erzielt, als Zwischenverdienst. Die versicherte Person hat gestützt auf
Art.
24
Abs.
1 Satz 2 AVIG Anspruch au
f Ersatz des Verdienstaus
falls, und gemäss
Art.
24
Abs.
1 Satz 3 AVIG bestimmt sich der anzuwendende Entschädigungssatz
nach
Art.
22 AVIG.
Als Verdienstausfall gilt nach Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versi
cherten Verdienst.
Der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, auf sogenannte Kompensationszahlungen
(
vgl.
Art.
41a
Abs.
2 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIV]),
besteht nach
Art.
24
Abs.
4 1. Halbsatz AVIG längstens während der ersten zwölf Monate einer Erwerbstätigkeit nach
Abs.
1; bei Versicherten mit Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren sowie bei Versicherten, die über 45 Jahre alt sind,
besteht er nach
Art.
24
Abs.
4 2. Halbsatz AVIG (in der
seit Anfang A
pril 2011 gültigen Fassung) längstens bis
zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (bis Ende März 2011: wäh
rend längstens zwei Jahren). Besteht kein Anspruch mehr auf Kompensations
zahlungen nach
Art.
24 AVIG,
so hat die versicherte Person gestützt auf
Art.
41a
Abs.
4 AVIV noch Anspruch auf die Differenz zwischen der ihr zustehenden Arbeitslosenentschädigung und dem innerhalb einer Kontrollperi
ode erzielten Einkommen aus einem Zwischenverdienst.
2.3.4
Beruhte in einer neuen Rahmenfrist die Berechnung des versicherten Verdiens
tes auf einem Zwischenverdienst in der vorangegangenen Rahmenfrist,
der die Mindestgrenze nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG erreichte,
so wur
den nach Art.
23
Abs.
4 AVIG, in Kraft gewesen bis
Ende März 2011, die Kompensationszahlun
gen (
Art.
24 AVIG) für die Ermittlung d
es versicherten Verdienstes mit
berück
sichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten gewesen wären. Diese Rege
lung wurde im Rahmen der Teilrevision des AVIG per
1. April
2011 aufgehoben (vgl. die Botscha
ft zur Änderung des AVIG vom 3.
September 2008, S. 19).
2.4
Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein
Arbeitsverhält
nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer
Vollzeitstelle nicht
freiwillig, sondern der Not gehorchend
zur Überbrückung der
A
rbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als
Überbrückungstätigkeit
und nicht
als
letztes Arbeitsverhältnis
, das im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeits
ausfalls nach
Art.
11 AVIG massgebend ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinwei
sen).
In solchen Fällen ist daher nicht nach dem Arbeitsausfall im Rahmen der
Abrufstätigkeit
zu fragen, sondern nach dem Arbeitsausfall, der durch den Ver
lust der ursprünglichen Vollzeitstelle entstanden ist.
Dort, wo indessen ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtspre
chung nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen werden, son
dern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person
zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1; Urteil des Bundes
gerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014, E. 2.2). Von diesem Zeitpunkt an ist für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls die
Abrufstätigkeit
mass
gebend, und der Arbeitsausfall ist nach den besonderen Kriterien der Rechtspre
chung hierzu (E. 2.2.2) zu bestimmen. Das seco hat
diese Rechtsprechung in seiner Verwaltungspraxis konkretisiert und Beispiele genannt (
AVIG-Praxis ALE,
in der ab Oktober 2012 gültigen Version,
Rz B97
b).
2.5
Versicherungsleistungen, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte und die demgemäss zu Unrecht bezogen worden sind, sind nach dem allgemeinen Grundsatz in Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und den spezifi
schen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rückerstattungsnormen in Art. 95 Abs. 1
bis
und Abs. 1
ter
AVIG zurückzuerstatten.
Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos verfügte Leistungen dürfen nach der Recht-sprechung des Bundesgerichts allerdings nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraus
setzungen für eine Wiedererwägung oder die Vo
raussetzungen für eine prozessuale Revision er
füllt sind (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, N 3 ff. zu Art. 25 ATSG).
Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Ein-spracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent-deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ferner bestimmt Art. 53 Abs. 2 ATSG, dass der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erhebli-cher Bedeutung ist. Dies gilt auch für Entscheide, die formlos getroffen
worden sind, wenn die Zeitspanne, die
der Rechtsmittelfrist bei formellen Entscheiden entspricht, abgelaufen ist
(BGE 129 V 110 E. 1.2.2 mit Hinweisen; Kieser,
a.a.O.,
N 10 und N 28 zu Art. 53 ATSG).
3.
3.1
Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung in der ersten Rahmenfrist vom 1. April 2009 bis zum 31. März 2
011 wird
von der Beschwerdege
gnerin nicht in Frage gestellt, und die Anrechnung des Einkom
mens aus der Tätigkeit im Restaurant
B.___
, welche die Beschwerdeführerin im Dezember 2009 aufnahm,
als Zwischenverdienst nach
Art.
24 AVIG
ebenso wenig.
Die Rechtsprechung zur Qualifikation einer Arbeit auf Abruf als Tätig
keit zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit muss auch dort gelten, wo die ursprüngliche Tätigkeit, wie im vorliegenden Fall, keine Vollzeittätigkeit war, sondern eine Teilzeitstelle mit festem Beschäftigungsgrad.
3.2
Für die Eröffnung der zweiten Rahmenfrist
ab dem 1. April 2011
bestimmte die Beschwerdegegnerin den anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von
Art.
11 AVIG ursprünglich nach wie vor anhand der Verhältnisse in der Zeit, bevor die Beschwerdeführerin im Restaurant
B.___
zu arbeiten begonnen hatte. Den versicherten Verdienst nach
Art.
23 AVIG bemass die Beschwerdegegnerin an
hand der Einkünfte, welche die Beschwerdeführerin von April 2010 bis März
2011 mit der Zwischenverdiensttätigkeit im Restaurant
B.___
erzielt ha
tte beziehungsweise anhand der Krankent
aggelder
, die ihr von August bis Oktober
2010
ausgerichtet worden war
en. Die Kompensationszahlungen, die sie der Beschwerdeführerin in der ersten Rahmenfrist ausgerichtet hatte, liess sie bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ausser Acht, wie dies
seit
der Auf
hebung der Regelung in alt
Art.
24
Abs.
4 A
VIG per 1. April 2011 geboten ist
(vgl. die Zwischenverdienstbescheinigungen in
Urk.
7/75-86 und die Berech
nungsblätter in
Urk.
7/74 und
Urk.
7/6).
Auf diese Taggeldzusprechung
ab dem 1. April 2011 kam die Beschwerdegegne
rin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid (
Urk.
2) und der ihm zugrunde liegenden Verfügung vom 23. Januar 2011 (
Urk.
7/22 und
Urk.
7/23) zurück. Die Neubeurteilung basiert auf der Anweisung des seco; dieses gelangte im Revisionsverfahren zum Schluss, bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Restaurant
B.___
handle es sich um eine
Abrufstätigkeit
, und diese
habe im
Laufe der ersten Rahmenfrist
ihren Überbrückungs- und Schadenminderungs
charakter verloren und sei
zur
normalen Arbeitstätigkeit im Sinne der darge
legten Rechtsprechung (vgl. E. 2.4) geworden (
Urk.
7/24 und
Urk.
7/2).
Das seco
berief sich dabei auf
das Beispiel in
seiner Verwaltungsweisung
,
wonach eine Person, die während de
r ersten Rahmenfrist eine
Abrufstätigkeit
aufgenommen hat, keinen Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung in einer Folgerah
menfrist hat, wenn sie für die Folgerahmenfrist ledig
lich Beitragszeit aus der
Abrufstätigkeit
ausweist und die Abrufstätigkeit in der neuen Rahmenfrist wei
terführt (
AVIG-Praxis ALE,
in der ab Oktober 2012 gültigen Version,
Rz B97
b).
3.3
3.3.1
Fest steht, dass es sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Restaurant
B.___
tatsächlich
um eine
Arbeit auf Abruf handelt.
Nach dem privaten Arbeitsvertragsrecht gliedert sich die Teilzeitarbeit in die eigentliche Teilzeitarbeit mit im Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen Arbeitszeiten, und in die uneigentliche Teilzeitarbeit, die auch Arbeit auf Abruf genannt wird und durch das Fehlen eines im Voraus bestimmten Arbeitsplans charakterisiert ist. Hier
wiederum
wird unterschieden zwischen Arbeit auf Abruf, bei der den Arbeitnehmer eine Eins
atzpflicht trifft (echte Arbeit auf Abruf), und Arbeit auf Abruf, bei der dies nicht
der Fall ist (unechte Arbeit
auf Abruf) (vgl. Streiff/von Ka
enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, S. 108 ff., N 18 und N 19 zu Art. 319 OR).
Gemäss dem Arbeitsvertrag vom 24. November 2009 sind keine Arbeitszeiten im Voraus festgelegt, sondern die einzelnen Arbeitseinsätze erfolgen nach Ab
sprache im gegenseitigen Einvernehmen (
Urk.
7/91).
Es liegt also
Arbeit auf
Abruf, und zwar
in ihrer unechten Form vor. Sie fällt arbeitslosenversiche
rungsrechtlich unter die Rechtspr
echung zur Handhabung von
Abrufsarbeit
bei der Anspruchsermittlung.
3.3.2
Damit liegt die Konstellation vor, die
in der zitierten Verwaltungsweisung (
AVIG-Praxis ALE,
Rz B97
b)
explizit als Beispiel für eine Zwischenverdienst
-
tätigkeit mit Abruf
s
charakter genannt wird, die durch Zeitablauf ihre Über
-
brückungsqualität verloren hat.
Dennoch
vertrat die Beschwerdegegnerin im Schreiben an das seco vom 14. Mai 2013
zunächst
die Auffassung, die Ei
nsprache sei gutzuheissen, da die
Verwal
tungsweisung zur Zeit der Eröffnung der zweiten Bezugsrahmenfrist und der Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung noch nicht bestand
en habe
, son
dern
erst per Oktober 2012 e
rlassen worden sei
(
Urk.
7/3). Das seco
hielt jedoch
das Beispiel einer
Abrufstätigkeit
, die in der ersten Ra
hmenfrist aufgenommen wird
und
bis zum
Ablauf dieser Rahmenfrist
die einzige Zwischenverdienst
-
tätigkeit bleibt, für einen eindeutigen Fall, der bereits vor
dem Erlass seiner
Wei
sung als Fall fehlenden Anspruchs hätte erkannt werden
können und müssen (
Urk.
7/2).
3.3.3
Z
u beachten gilt, dass
die nachträgliche, rückwirkende Anspruchsverneinung ab dem 1. April 2011 mit entsprechender Rückforderung zu beurteilen ist. Diese
rückwirkende
Anspruchsverneinung ist nur unter dem Titel der Wiedererwä
gung im Sinne von
Art.
53
Abs.
2 ATSG möglich - die prozess
uale Revision im Sinne von Art.
53
Abs.
1 ATSG fällt mangels neuer Tatsache v
on vornherein ausser Betracht.
E
s ist also zwingend, dass die ursprüngliche Leistungszuspre
chung
eindeutig unrichtig ist.
Dies ist jedoch entgegen der Auffassung des seco nicht der Fall. Zunächst
weist das seco in seiner Verwaltungspraxis selber darauf hin, dass nicht gesetzlich geregel
t ist, wie lange ein Arbeitsverh
ältnis auf Abruf bestanden haben darf, bevor der Anspruch infolge fehlenden anrechenbaren Arbeitsau
s
falls zu vernei
nen ist.
Auch die beiden vorstehend zitierten aktuellen Urteile des Bundesge
richts nennen keine feste Zeitdauer. Wohl zitierte das Bundesgericht die Wei
sung des seco in beiden Fällen und stimmte den dortigen Überlegungen grund
sätzlich zu (BGE 139 V 259 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014,
E. 3.2 und
E. 3.
3.1
); die Aussage, wonach eine
Abrufstätigkeit
, welche die erste Rahmenfrist überdauert, in jedem Fall
zur Verneinung des weiteren Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führen muss, findet sich in de
n beiden Urteilen jedoch nicht.
Das Bundesgericht hielt lediglich fest, dass die Eröffnung einer Folgerahmenfrist nicht völlig identischen Kriterien wie die Eröffnung der Leistungsrahmenfrist bei erstmaliger Beanspruchung von Taggel
dern der Arbeitslosenversicherung folge und dass daher Aspekte, welche den Bezug von Arbeitslosentschädigung in einer ersten oder gar zweiten Rahmen
frist nicht ausschlössen, in einer Folgerahmenfrist zur Verweigerung von Leis
tungen führen könnten, da diese veränderte Ausgangslage bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen nicht ausgeblendet werden könne (Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014, E. 3.3.1). Beide Male hatte es das Bundesgericht jedoch mit einem Sachverhalt zu tun, wo die versicherte Person bereits während drei oder vier Jahren in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stand und der - künftige, nicht rückwirkende - Anspruch auf Arbeits
-
losenentschädigung in der dritten Rahmenfrist zur Diskussion stand.
Unter diesen Umständen darf das zitierte Beispiel in der Verwaltungsweisung des seco nicht derart absolut verstanden werden, dass
der
Anspruch in der zweiten Rahmenfrist
generell ausgeschlossen
und eine Leistungszusprechung deshalb zweifellos unrichtig im Sinne der Wiedererwägungsvoraussetzung ist. Dies gilt umso mehr, als seit April 2011 die Kompensationszahlungen bei der Bemessung des versicherten Verdienstes nicht mehr berücksichtigt werden
(vgl. E. 2.3.4), was zur Folge hat, dass die Arbeitslosenentschädigung in der
zweiten Rahmenfrist
ohnehin
geringer ist
als in der ersten Rahmenfrist. Der
system
fremden
Langzeitunterstützung, die
das Bundesgericht mit der Rechtsprechung zum Bedeutungswandel der
Abrufstätigkeit
vermeiden will
(vgl.
Urteil des Bun
desgerichts
8C_46/2014 E. 3.3.1), wird
also ab dem 1. April 2011
bereits durch
die
Aufhebung von
Art.
23
Abs.
4 AVIG entgegengewirkt, wie
das
seco in
seiner Stellungnahme vom 23. Mai 2013 s
elber zutreffend festhält (vgl.
Urk.
7/2
S. 2).
3.4
Damit ist die ursprüngliche Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von April 2011 bis August 2012 auf jeden Fall nicht als zweifellos unrich
tig im Sinne der Wiedererwägungsvoraussetzung nach
Art.
53
Abs.
2 ATSG zu beurteilen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2
8.
Mai 2013 ist daher in Bezug auf die Rückforderung von
Fr.
3‘219.65 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefocht
ene Einspracheentscheid vom 28.
Mai 2013 in Bezug auf die Rückforderung von
Fr.
3‘219.65 aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
SpitzKobe
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