# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4db720da-7e5e-57e3-b7ae-b638b2ad940a
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.02.2022 101 2022 16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2022-16_2022-02-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2022 16
101 2022 17]

Arrêt du 8 février 2022

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly
Greffière-rapporteure : Pauline Volery

Parties A.________, B.________ et C.________, requérants et appelants, 
représentés par Me Christophe Tornare, avocat

contre

D.________ SA, intimée, représentée par Me Pierre Mauron, avocat

Objet Requête de mesures provisionnelles en interdiction de construire

Appel du 18 janvier 2022 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 5 janvier 2022

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A.

A.a D.________ SA est propriétaire depuis 2016 de l’art. eee RF F.________ (secteur 
G.________), sis rue H.________, à G.________.

L’art. iii RF F.________ (secteur G.________) comprend une habitation individuelle sise rue 
J.________ à G.________. Selon D.________ SA, A.________ et K.________ en sont chacun 
copropriétaires pour une demie. K.________ est toutefois décédé, sa part revenant à ses deux 
enfants B.________ et C.________.

Les deux parcelles sont voisines. Une servitude a été constituée en 1969 sur l’art. eee en faveur de 
l’art. iii, interdisant de « bâtir un bâtiment dépassant 6 m de la dalle sur sous-sol jusqu’au faîte du 
toit ».

A.b. D.________ SA a un projet immobilier sur sa parcelle et a obtenu le 16 août 2018 un permis 
de construire de la Préfecture de la Gruyère l’autorisant à démolir le bâtiment existant et son annexe 
et à construire quatre habitations individuelles mitoyennes en duplex avec un couvert pour huit 
voitures avec terrasses en toiture et quatre pompes à chaleur et à aménager un escalier extérieur, 
un mur de soutènement et neuf places pour vélos. Un nouveau permis de construire a été délivré 
par la Préfecture de la Gruyère le 27 juin 2019 à la suite de modifications apportées par 
D.________ SA visant à abaisser le projet initial afin de respecter la hauteur de 6 mètres.

A.c. Depuis le 13 septembre 2018, une procédure civile a opposé B.________ et A.________, 
d’une part, et D.________ SA, d’autre part, devant la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement 
de la Gruyère, puis devant le Tribunal civil lui-même par demande au fond du 20 décembre 2018, 
tendant à ce qu’interdiction soit faite à D.________ SA de poursuivre le projet autorisé par la 
Préfecture le 16 août 2018 – puis le 27 juin 2019 – la hauteur de 6 mètres n’étant pas respectée.

Le Tribunal a rendu sa décision le 15 septembre 2020, rejetant la demande du 20 décembre 2018.

A.d. Statuant le 8 juillet 2021 sur l’appel du 21 avril 2021 de B.________ et A.________, la Cour 
de céans l’a déclaré irrecevable en ce qui concerne B.________, dès lors qu’il agissait seul, bien 
qu’il fût propriétaire commun de la part d’immeuble avec C.________, non partie à la procédure. Elle 
a en revanche admis l’appel en ce qui concerne A.________ (101 2021 157). Elle a constaté que 
selon les plans approuvés par le Préfet du district de la Gruyère dans le cadre des permis de 
construire des 16 août 2018 et 27 juin 2019, la hauteur de 6 mètres entre la dalle en béton sur sous-
sol sise au premier niveau et le faîte du toit n’était pas respectée pour 12 cm. La Cour s’est cela 
étant limitée à constater cette violation de la servitude, sans interdire à D.________ SA de construire 
son immeuble, dès lors que B.________ et A.________ n’avaient en appel pris aucun chef de 
conclusions en ce sens. La Cour a par ailleurs noté que: « il ne peut être exclu que l’intimée, comme 
elle le prétend, pourra poursuivre et régulariser sa construction sans nouvelle mise à l’enquête, ce 
qu’il n’appartient pas à la Cour de céans de déterminer. Une telle mise en conformité serait ainsi 
peut-être possible en optant pour une isolation inférieure (pièce n. 23 bordereau du 2 juillet 2019), 
étant rappelé que la servitude n’est violée en l’état que pour 12 centimètres. Il incombera à 
D.________ SA de démontrer à A.________ que la limite de 6 mètres est désormais respectée. »

A.e. D.________ SA a déposé un recours au Tribunal fédéral contre l’arrêt du 8 juillet 2021 
(5A_729/2021).

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B. Le 25 octobre 2021, B.________, A.________ et C.________ ont déposé devant la Présidente 
du Tribunal civil de la Gruyère une requête de mesures provisionnelles, avec clause d’urgence, 
tendant à faire interdire à D.________ SA de poursuivre la réalisation du projet ayant fait l’objet des 
permis de construire des 16 août 2018 et 27 juin 2019 sous menace de l’amende de l’art. 292 CP.

La Présidente du Tribunal a prononcé d’urgence cette interdiction le 26 octobre 2021.

D.________ SA a conclu à l’irrecevabilité de la requête du 25 octobre 2021 le 27 octobre 2021, 
invoquant l’autorité de la chose jugée, aucune interdiction n’ayant été ordonnée par la Cour d’appel 
dans son arrêt du 8 juillet 2021. Le 29 octobre 2021, elle a déposé sa réponse, concluant à 
l’irrecevabilité de la requête du 25 octobre 2021, à la révocation de l’ordonnance d’urgence du 
26 octobre 2021, respectivement au versement de sûretés de CHF 100'000.- en cas de maintien de 
cette interdiction.

La Présidente du Tribunal a partiellement modifié sa décision urgente le 2 novembre 2021, 
autorisant D.________ SA à installer la grue sur le chantier à compter du 3 novembre 2021.

Le 4 novembre 2021, D.________ SA a déposé une requête de mesures provisionnelles avec clause 
d’urgence, afin qu’elle soit autorisée à poursuivre le projet ayant fait l’objet des permis de construire 
des 16 août 2018 et 27 juin 2019 selon plan du 3 novembre 2021, les travaux désormais envisagés 
respectant selon D.________ SA strictement la servitude.

Par décision du 5 novembre 2021, la Présidente du Tribunal a modifié ses décisions urgentes 
antérieures, autorisant la poursuite de la réalisation du projet de quatre habitations ayant fait l’objet 
des permis de construire des 16 août 2018 et 27 juin 2019 selon le plan du 3 novembre 2021, 
précisant qu’il appartiendra à D.________ SA de corriger le faîte du toit si, au terme des travaux, la 
violation de la servitude pour 12 cm constatée dans l’arrêt du 8 juillet 2021 devait perdurer.

B.________, A.________ et C.________ ont déposé leur détermination le 9 décembre 2021, 
maintenant leurs conclusions du 25 octobre 2021, précisant que la Préfecture de la Gruyère avait 
exigé une nouvelle mise à l’enquête en cas de construction selon le plan du 3 novembre 2021.

C. Par décision du 5 janvier 2022, la Présidente du Tribunal a décidé ce qui suit :

1. La requête de mesures provisionnelles déposée le 25 octobre 2021 par A.________, 
B.________ et C.________ à l’encontre de D.________ SA est rejetée, pour autant que 
recevable. 

2. La requête de mesures provisionnelles déposée le 29 octobre 2021 par D.________ SA à 
l’encontre de A.________, B.________ et C.________ est très partiellement admise. 

3. La requête de mesures provisionnelles déposée le 4 novembre 2021 par D.________ SA 
à l’encontre de A.________, B.________ et C.________ est admise. 

4. La décision de mesures superprovisionnelles du 5 novembre 2021, modifiant les décisions 
de mesures superprovisionnelles des 26 octobre 2021 et 2 novembre 2021, est confirmée.

5. Partant:

D.________ SA, ainsi que tous mandataires ou entreprises, sont autorisés à poursuivre la 
réalisation du projet de quatre habitations groupées ayant fait l’objet du permis de construire 
délivré par la Préfecture le 16 août 2018 et modifié par permis du 27 juin 2019 selon le plan 
du 3 novembre 2021 (pièce 5). Si la servitude n’est pas entièrement respectée à la fin des 

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travaux, notamment la question litigieuse des 12 cm au faîte du toit indiqués par le Tribunal 
cantonal dans son arrêt du 8 juillet 2021, il appartiendra à D.________ SA de corriger le 
faîte du toit en conséquence, de manière à respecter entièrement la servitude.

6. La décision sur les frais (frais judiciaires et dépens) est renvoyée à la décision finale.

7. Un délai sera, le cas échéant, imparti aux requérants pour déposer une action au fond, une 
fois la décision sur mesures provisionnelles entrée en force et une fois que sera connue 
l’issue définitive du recours déposé auprès du Tribunal fédéral par D.________ SA contre 
l’arrêt de la Ie Cour d’appel civil du TC du 8 juillet 2021.

D. B.________, A.________ et C.________ ont déposé un appel contre cette décision le 
18 janvier 2022, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à la Présidente du Tribunal 
pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre subsidiaire, ils ont conclu à ce 
qu’interdiction soit faite à D.________ SA ainsi qu'à tout mandataire ou entreprise de poursuivre la 
réalisation du projet de quatre habitations groupées ayant fait l'objet du permis de construire délivré 
par Ia Préfecture de la Gruyère en date du 16 août 2018 et modifié par permis du 27 juin 2019, 
jusqu'à nouvelle enquête administrative impliquant Ie respect de la servitude de droit privé, sous 
menace des peines de droit de l’art. 292 CP.

Ils ont requis que l’interdiction précitée soit ordonnée à titre urgent, ce que le Président de la Cour a 
refusé le 19 janvier 2022. Une demande de reconsidération de ce refus a été déposée le 24 janvier 
2022.

Les appelants ont versé l’avance de frais de CHF 2'000.- le 3 février 2022.

D.________ SA n’a pas été invitée à répondre à l’appel.

en droit

1.

L’appel est dirigé contre une décision finale de mesures provisionnelles dans une contestation dont 
la valeur litigieuse est manifestement supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 2 CPC); il a été interjeté 
dans le délai de dix jours de l’art. 314 al. 1 CPC; il contient des conclusions et une motivation 
(art. 311 al. 1 CPC) et est partant recevable.

2.

2.1. Le but de la procédure introduite le 25 octobre 2021 par B.________, A.________ et 
C.________ est d’interdire à D.________ SA de construire le bâtiment autorisé selon les permis de 
construire des 16 août 2018 et 27 juin 2019, dès lors que la servitude interdisant une hauteur 
supérieure à 6 mètres entre la dalle sur sous-sol jusqu’au faîte du toit est violée pour 12 cm selon 
les considérants de la Cour de céans du 8 juillet 2021.

2.2. La question de savoir si les travaux autorisés les 16 août 2018 et 27 juin 2019 par la 
Préfecture de la Gruyère violent la servitude a déjà fait l’objet d’une procédure qui a abouti à l’arrêt 
du 8 juillet 2021 par lequel la Cour de céans, après avoir constaté que la servitude était effectivement 
violée pour 12 cm, a refusé de prononcer une interdiction de construire envers D.________ SA. 
D’une part, elle a relevé qu’il n’était pas exclu que la hauteur précitée puisse être respectée sans 

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modification nécessitant une nouvelle mise à l’enquête, perspective qui ne s’est pas réalisée à lire 
le courrier du Préfet de la Gruyère du 23 novembre 2021. D’autre part et surtout, elle a constaté 
qu’aucune conclusion dans ce sens n’avait été prise en appel, de sorte qu’une interdiction ne pouvait 
être prononcée.

2.3. B.________ et A.________ n’ont pas contesté l’arrêt du 8 juillet 2021 devant le Tribunal 
fédéral de sorte que, quelle que soit l’issue de cette procédure, elle n’aboutira pas à une interdiction 
de construire (art. 99 al. 2 et 107 al. 1 LTF), même dans l’hypothèse d’un renvoi à la Cour de céans 
après annulation de la décision contestée (art. 107 al. 2 LTF).

Il s’ensuit que B.________ et A.________ ne pouvaient obtenir des mesures provisionnelles en 
interdiction de construire dans le cadre de la précédente procédure d’appel actuellement soumise 
au Tribunal fédéral.

2.4.

2.4.1. Manifestement pour pallier leurs conclusions lacunaires prises dans la procédure d’appel 
contre la décision du 15 septembre 2020, B.________, A.________, et désormais C.________ 
tentent d’obtenir une interdiction de construire par le biais d’une nouvelle procédure.

La question qui se pose est dès lors celle de savoir si la conformité avec la servitude des travaux 
autorisés les 16 août 2018 et 27 juin 2019 peut être soumise une seconde fois à l’examen du juge 
civil alors qu’un arrêt exécutoire sur ce litige existe tant du point de vue formel que matériel.

2.4.2. Selon l’art. 59 al. 1 et 2 let. e CPC, le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les 
requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action. Parmi ces conditions figure le fait 
que le litige ne fait pas l’objet d’une décision entrée en force.

L’autorité de la chose jugée matérielle (res iudicata) d’un jugement exclut que le même litige entre 
les mêmes parties soit porté à nouveau devant un tribunal et aboutisse à un nouveau jugement. 
L’identité de la chose jugée ne vaut que s’il y a identité des partie et identité de l’objet du litige 
(PC CPC-COPT/CHABLOZ, 2021, art. 59 n. 44 et 45).

2.4.3. L’identité de l’objet du litige se détermine par les conclusions de la demande et le complexe 
de faits sur lequel les conclusions se fondent, c’est-à-dire selon le fondement en faits sur lequel 
reposent les conclusions de la demande (ATF 115 II 187 consid. 3b). Il en résulte que l’autorité de 
chose jugée ne se rapporte pas seulement aux fondements de la prétention que le tribunal a 
examinés. Même si la demande est rejetée ensuite d’un examen incomplet, en raison de l’autorité 
de chose jugée de la décision, le demandeur ne peut s’adresser à aucun autre tribunal pour invoquer 
le fondement juridique qui n’a pas été examiné (ATF 144 III 452 consid. 2.3.2). L’identité s’entend 
d’un point de vue matériel et non grammatical, ce qui implique qu’une nouvelle prétention, quelle 
que soit sa formulation, aura un objet identique à la prétention déjà jugée si elle apparaît comme 
étant son contraire ou si elle était déjà connue de celle-ci (CR CPC-BOHNET, 2e éd. 2019, art. 59 
n. 125; PC CPC-COPT/CHABLOZ, art. 59 n. 45).

En l’espèce, il y a manifestement identité d’objet entre le litige soumis au juge civil en 2018 et qui a 
abouti à l’arrêt du 8 juillet 2021 et celui sur lequel porte la nouvelle procédure de mesures 
provisionnelles déposée le 25 octobre 2021. Les appelants soutiennent, dans les deux procédures, 
que les travaux autorisés les 16 août 2018 et 27 juin 2019 violent la servitude.

2.4.4. L’autorité de la chose jugée matérielle suppose également l'identité des parties. Celle-ci n'est 
en principe réalisée que lorsque les deux adversaires (personnes physiques ou morales) sont les 

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mêmes dans les deux procès. Mais dans des cas exceptionnels, des parties différentes peuvent être 
considérées comme étant les mêmes si leurs intérêts respectifs sont identiques et indissociables 
(arrêt TF 4A_473/2012 du 23 janvier 2013 consid. 6).

En l’espèce, la nouvelle procédure a été introduite par B.________, A.________ et C.________ 
alors que la première l’avait été par B.________ et A.________ seulement. La Cour d’appel avait 
relevé à ce propos dans son arrêt du 8 juillet 2021 (consid. 2.3) que dans la mesure où ils avaient 
acquis la part de leur père par succession, B.________ et C.________ l’avaient acquise en commun 
(art. 602 al. 2 CC) et formaient une consorité matérielle nécessaire, de sorte qu’ils devaient agir 
ensemble, ce qu’ils n’avaient pas fait, C.________ n’étant pas partie à la procédure.

De même qu’ils tentent dans leur seconde procédure de pallier l’absence de conclusion en 
interdiction des travaux dans l’appel du 21 avril 2021, de même les appelants tentent de rectifier 
désormais la désignation lacunaire des parties lors de la première procédure. Il n’en demeure pas 
moins que les deux procédures portent sur les droits que les propriétaires de l’art. iii RF F.________ 
(secteur G.________) sont en droit d’opposer, compte tenu de l’existence de la servitude foncière, 
à la propriétaire de l’art. eee RF F.________ (secteur G.________). Qu’un copropriétaire 
supplémentaire ait été ajouté lors de la seconde procédure ne change pas le fait que, dans les deux 
procès, les propriétaires du fonds dominant défendent des intérêts totalement identiques, de sorte 
que l’autorité de la chose jugée de l’arrêt du 8 juillet 2021 doit leur être opposée.

2.5. Il s’ensuit que la Présidente du Tribunal n’aurait pas dû entrer en matière sur la requête du 
25 octobre 2021. B.________, A.________ et C.________ ne peuvent par conséquent obtenir de la 
Cour d’appel l’interdiction de construire sollicitée. Il s’ensuit le rejet de l’appel, sans échange 
d’écritures (art. 311 al. 1 CPC) dès lors qu’il est manifestement mal fondé.

3.

Les frais judiciaires, par CHF 1'000.-, sont mis à la charge de B.________, A.________ et 
C.________ solidairement et perçus sur leur avance, le solde (CHF 1'000.-) leur étant remboursé.

L’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer, il ne sera pas alloué de dépens.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. L'appel est rejeté.

II. Les frais judiciaires dus à l’Etat pour la procédure de recours, fixés forfaitairement à 
CHF 1’000.-, sont mis à la charge de B.________, A.________ et C.________ solidairement 
et prélevés sur leur avance de frais, le solde par CHF 1'000.- leur étant remboursé.

Il n’est pas alloué de dépens.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 février 2022/jde

Le Président : La Greffière-rapporteure :