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**Case Identifier:** d1065de3-b76e-5fe0-91c3-5ad11ff7221d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-06-26
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.06.2023 B-3376/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3376-2023_2023-06-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-3376/2023 

 

 

  A r r ê t  d u  2 6  j u i n  2 0 2 3  

Composition 
 Pascal Richard (président du collège),  

Christian Winiger, David Aschmann, juges, 

Julien Delaye, greffier. 
 

 
 

Parties 
 Naxoo SA,  

représentée par Maître Hubert Orso Gilliéron, avocat, 

MLL Meyerlustenberger Lachenal Froriep SA, 

recourante,   
 

 
contre 

 
 Pascal Emery,  

intimé,  

 

Commission de la concurrence COMCO,  

autorité inférieure. 

  
 

 
 

Objet 
 Abus de position dominante, sanction, frais et dépens. 

B-3376/2023 

Page 2 

Faits : 

A.  

Naxoo SA (ci-après : la recourante), anciennement 022 Télégenève SA, 

est une société anonyme ayant son siège à Genève, dont le but est 

d’étudier, de construire, d’exploiter, d’entretenir et de développer en Ville 

de Genève et, le cas échéant, dans d’autres communes genevoises, une 

antenne collective de télévision et de radio ainsi que le réseau de 

distribution qui en dépend, de même que tous autres moyens de 

télécommunications. 

B.  

Pascal Emery (ci-après : l’intimé) est titulaire de la raison individuelle 

Gératronic, Pascal Emery, laquelle a pour but les études, les recherches, 

les développements et les installations dans le domaine de la 

radiotechnique, les installations d’antennes de radio et de télévision et 

l’étude d’installations pour la réception et la distribution des programmes 

radio-TV et le commerce en gros de matériel s’y rapportant.  

C.  

C.a Le 8 avril 2013, l’intimé a déposé auprès du secrétariat de la 

Commission de la concurrence (ci-après : la Comco ou l’autorité inférieure) 

une dénonciation à l’encontre de la recourante.  

C.b En date du 11 décembre 2017, la Comco a rendu une décision 

condamnant la recourante au paiement d’une sanction de 3'571'936 francs 

en application de la loi sur les cartels. Elle a également mis à sa charge les 

frais de procédure d’un montant total de 260'460 francs.  

D.  

D.a Le 14 mai 2018, la recourante a formé recours contre cette décision 

devant le Tribunal administratif fédéral. Elle a conclu, en substance, à 

l’annulation de la décision attaquée et, subsidiairement, au renvoi de la 

cause. 

D.b Par arrêt du 16 février 2021 rendu dans la cause B-2798/2018, le 

Tribunal administratif fédéral a très partiellement admis le recours, 

réduisant la sanction financière de la recourante à un montant de 

3'259'246 francs. Il l’a encore condamnée à payer des frais de procédure 

réduits d’un montant de 28'500 francs, lui a alloué une indemnité de 

3'000 francs à titre de dépens réduits et mis celle-ci à la charge de l’autorité 

inférieure. Enfin, il a octroyé à l’intimé une somme de 30'000 francs à titre 

de dépens réduits et mis celle-ci à la charge de la recourante. 

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D.c En date du 10 mai 2021, la recourante a déposé un recours en matière 

de droit public auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle a conclu, en 

substance, à l’annulation de l’arrêt précité. 

D.d Par arrêt du 9 mai 2023 en la cause 2C_395/2021, le Tribunal fédéral 

a très partiellement admis le recours et réduit la sanction financière de la 

recourante à un montant de 3'100'319 francs. Il a en outre renvoyé la cause 

au Tribunal administratif fédéral pour qu’il statue à nouveau sur les frais et 

dépens des procédures antérieures. 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère 

nécessaire. 

 
Droit : 

1.  

A la suite de la réformation, par le Tribunal fédéral, de l’arrêt du Tribunal 

administratif fédéral B-2798/2018 du 16 février 2021, il incombe à celui-ci 

de statuer sur les frais et dépens relatifs aux procédures antérieures. 

2.  

Il convient de se statuer, dans un premier temps, sur les frais et dépens de 

la procédure devant la Comco, étant rappelé que la recourante n’a jamais 

formulé de grief particulier sur ce point. 

2.1 En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 de l’ordonnance du Conseil fédéral du 

25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels 

(OEmol-LCart, RS 251.2), l’émolument se calcule en fonction du temps 

consacré et varie entre 100 et 400 francs de l’heure, compte tenu 

notamment de la classe de salaire de l’employé effectuant la prestation. 

Est tenu de s’acquitter d’un émolument celui qui notamment occasionne 

une procédure administrative (art. 2 al. 1 OEmol-LCart). N’ont en revanche 

pas à verser d’émoluments, en particulier, les parties concernées qui ont 

occasionné une enquête, si les indices existants au départ ne se 

confirment pas et qu’en conséquence la procédure est clôturée sans suite 

(art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart). 

En l’occurrence, l’autorité inférieure a fixé les émoluments sur la base des 

classes de salaire des employés chargés de l’affaire et du temps y 

consacré. Elle est parvenue à un émolument total de 260'460 francs. 

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2.2 Dans son arrêt du 16 février 2021, le Tribunal administratif fédéral a 

retenu que la réformation partielle de la décision attaquée ne justifiait ni 

l’abandon, ni une diminution des émoluments pour la procédure devant la 

Comco. En effet, même si l’autorité avait mal calculé le chiffre d’affaires 

réalisé par la recourante sur les marchés pertinents, son comportement 

illicite était à l’origine de l’enquête et de la décision attaquée. Le Tribunal 

administratif fédéral a, en définitive, constaté que les frais liés au travail de 

l’autorité inférieure ne dépendaient pas du calcul concret de la sanction, 

mais bien de la détermination de l’existence d’un comportement contraire 

à la loi sur les cartels (cf. arrêt du TAF B-2798/2018 Naxoo du 

16 février 2021 consid. 13.2). 

2.3 Il suit de là que, pour les mêmes motifs, la réformation partielle de l’arrêt 

précité ne justifie aucunement l’abandon ou la diminution des émoluments 

pour la procédure devant l’autorité inférieure. Il n’y a dès lors pas lieu de 

revenir sur l’arrêt du 16 février 2021 en tant qu’il a confirmé la décision de 

l’autorité inférieure sur ce point. 

2.4 Conformément à la jurisprudence fédérale (cf. ATF 132 II 47 

consid. 5.2), aucuns dépens ne sont en outre alloués pour la procédure 

devant l’autorité inférieure (ég. art. 64 PA). 

3.  

Il convient ensuite de régler le sort des frais relatifs à la procédure devant 

le Tribunal administratif fédéral. 

3.1 En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument 

judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe 

(cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant 

les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral 

[FITAF, RS 173.320.2]). Aucuns frais de procédure ne sont toutefois mis à 

la charge des autorités inférieures déboutées (cf. art. 63 al. 2 PA). 

En l’espèce, vu les décisions incidentes du 29 juillet 2019 et du 

29 janvier 2020 et l’arrêt du 16 février 2021, les frais de procédure doivent 

être provisoirement arrêtés à 30'000 francs. 

3.2 Dans son recours devant le Tribunal fédéral, la recourante a conclu, en 

substance, à l’annulation de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral en tant 

qu’il la condamnait notamment au paiement d’une sanction de 

3'259'246 francs et de frais de procédure réduits d’un montant 

de 28'500 francs. Dans le cadre de son recours devant le Tribunal 

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administratif fédéral, elle demandait que la décision rendue par la Comco 

en date du 11 décembre 2017 la condamnant notamment au paiement 

d’une sanction de 3'571'936 francs soit annulée. Le Tribunal fédéral a très 

partiellement admis le recours en ce sens qu’il a réformé l’arrêt du Tribunal 

administratif fédéral du 16 février 2021 et condamné la recourante à payer 

3'100'319 francs à titre de sanction. 

Il suit de ce qui précède que le gain, pour la recourante, de l’ensemble de 

la procédure se monte à 471'617 francs, soit un peu plus de 13 % du 

montant de la sanction initialement fixée par la Comco (3'571'936 francs). 

La recourante a toutefois succombé, par décisions incidentes des 

29 juillet 2019 et 29 janvier 2020, dans l’intégralité de ses conclusions 

incidentes. Dans ces circonstances, les frais de procédure doivent être 

supportés, à raison de 28'000 francs, par la recourante. Ce montant est 

imputé sur l’avance de frais de 30'000 francs prestée le 25 mai 2018. Le 

solde de 2'000 francs lui sera restitué dès l’entrée en force du présent arrêt. 

3.3 Dans ses déterminations devant le Tribunal administratif fédéral, puis 

devant le Tribunal fédéral, l’intimé a conclu au rejet du recours. En tant qu’il 

succombe même très partiellement, il devrait en principe supporter le reste 

des frais de procédure. Toutefois, il y a lieu de relever qu’il n’a formulé 

aucun grief quant au calcul de la sanction. De plus, l’essentiel des éléments 

nécessaires au calcul du montant de base, qui ont conduit le Tribunal 

administratif fédéral à admettre dans un premier temps partiellement le 

recours, se fonde sur des secrets d’affaires de la recourante dont l’intimé 

n’a pas eu connaissance.  

Dans ce contexte, le Tribunal administratif fédéral a estimé, dans son arrêt 

du 16 février 2021 qu’il n’y avait exceptionnellement pas lieu de lui faire 

supporter une partie des frais de la procédure (cf. arrêt B-2798/2018 Naxoo 

précité consid. 16). Le rejet très partiel des conclusions de l’intimé formées 

devant le Tribunal fédéral ne justifie pas qu’il soit revenu sur ce caractère 

exceptionnel. Il n’y a donc pas lieu de lui faire supporter le reste des frais 

de procédure (art. 63 al.1 3e phrase PA en lien avec art. 6 let. b FITAF).  

4.  

Reste à déterminer le montant des dépens relatifs à la procédure devant 

le Tribunal administratif fédéral. 

4.1 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie 

ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les 

frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés 

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(art. 64 al. 1 PA en relation avec l’art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens 

comprennent notamment les frais de représentation (art. 8 al. 1 FITAF), 

lesquels englobent en particulier les honoraires d’avocat (art. 9 al. 1 let. a 

FITAF). Ils sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de 

la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est 

de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les 

parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au tribunal, avant le 

prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations ; à défaut, le 

tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 FITAF). Les autorités 

fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n’ont pas droit 

aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). 

4.2 En l’espèce, l’intimé qui obtient majoritairement gain de cause et qui 

était représenté par un avocat, dûment mandaté par procuration, dans le 

cadre de la procédure B-2798/2013, a droit à des dépens. Contrairement 

aux frais qui peuvent être exceptionnellement remis (cf. supra consid. 3.3), 

lorsqu’une partie n’obtient que partiellement gain de cause, les dépens 

sont nécessairement réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF).  

Faute de décompte remis par l’intimé, il convient, eu égard aux écritures 

déposées par celui-ci dans le cadre de la procédure B-2798/2018 – à 

savoir une requête de 2 pages le 26 mai 2018, des déterminations de 

4 pages le 31 octobre 2018, des déterminations de 2 pages le 

17 décembre 2018, une réponse de 32 pages le 18 novembre 2019, 

une duplique de 13 pages le 15 mai 2020, des observations de 2 pages le 

9 septembre 2020 et d’une page le 20 octobre 2020 –, de lui allouer une 

indemnité ex aequo et bono à titre de dépens réduits. 

Celle-ci a été initialement fixée à un montant de 30'000 francs par arrêt du 

16 février 2021 (cf. arrêt B-2798/2018 Naxoo précité consid. 17). Cela 

étant, il convient de tenir compte de ce que l’intimé succombe dans une 

plus large mesure à la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral que ce que le 

Tribunal administratif fédéral avait initialement retenu. Dans ces 

circonstances, il se justifie de réduire le montant de l’indemnité à titre de 

dépens réduits à 29'000 francs et de mettre celle-ci à la charge de la 

recourante. 

4.3 La recourante, dont la sanction a été réduite, a droit à des dépens 

réduits. Faute de décompte, il convient aussi de lui allouer une indemnité 

ex aequo et bono à titre de dépens réduits en prenant en compte les 

écritures déposées par celle-ci dans le cadre de la procédure – à savoir un 

recours de 62 pages le 14 mai 2018, des déterminations de 6 pages le 

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14 septembre 2018 et de 3 pages le 3 décembre 2018, une réplique de 

33 pages le 28 février 2020, des observations de 14 pages le 7 juillet 2020 

et enfin des déterminations de 6 pages le 28 septembre 2020 

Celle-ci a été fixée à un montant de 3’000 francs par arrêt du 

16 février 2021 (cf. arrêt B-2798/2018 Naxoo précité consid. 17). Il y a lieu 

de tenir encore compte de l’admission très partielle du recours par le 

Tribunal fédéral et d’augmenter par conséquent le montant de cette 

indemnité à 4'000 francs. Pour les motifs exposés ci-dessus (cf. supra 

consid. 3.3), il convient de mettre celle-ci non pas à la charge de l’intimé, 

mais à la charge de l’autorité inférieure (art. 63 al. 3 PA a contrario). 

5.  

Pour finir, il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 6 let. b 

FITAF), ni d’allouer de dépens (art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 FITAF a contrario) 

pour le présent arrêt. 

 

(Le dispositif est porté à la page suivante). 

 

  

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Page 8 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Les frais de la procédure B-2798/2018, d’un montant réduit 

de 28'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ceux-ci sont 

prélevés sur l’avance de frais déjà prestée. Le solde de 2'000 francs sera 

restitué à la recourante dès l’entrée en force du présent arrêt. 

2.  

Une indemnité de 29'000 francs est allouée à l’intimé à titre de dépens 

réduits pour la procédure B-2798/2018. Elle est mise à la charge de la 

recourante. 

3.  

Une indemnité de 4'000 francs est allouée à la recourante à titre de dépens 

réduits pour la procédure B-2798/2018. Elle est mise à la charge de 

l’autorité inférieure. 

4.  

Il n’est pas perçu de frais pour la présente procédure et il n’est pas alloué 

de dépens. 

5.  

Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'intimé et à l'autorité 

inférieure, au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la 

recherche DEFR, à Swisscom (Suisse) SA (dispositif), au Conseil 

administratif de la Ville de Genève (dispositif). 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Pascal Richard Julien Delaye 

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Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce 

délai ne court pas du 15 juillet au 15 août inclus (art. 46 al. 1 let. b LTF). 

Il est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour 

du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste 

Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse 

(art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, 

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. 

La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au 

mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante 

(art. 42 LTF). 

 

Expédition : 28 juin 2023