# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8fe5ca2-3b47-5014-9592-9471328326ad
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht AL.2018.33 (SVG.2019.187)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2018-33_nodate.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 8.
Mai 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic.
phil. D. Borer , Dr. med. C. Karli     

und
Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

[...]  

vertreten durch Dr. B____, Advokat,

[...]   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Öffentliche Arbeitslosenkasse
Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach
3759, 4002 Basel  

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit, 

Herrn lic. iur. C____, Hochstrasse 37,

Postfach, 4002 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2018.33

Einspracheentsscheid vom 5.
November 2018

Prüfung der Einstellung in der
Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit wenn eine
versicherte Person ihre Arbeitskraft trotz Aufforderung dem Arbeitgeber nicht
anbietet

 

Tatsachen

I.       
 

a)        Der 1960 geborene Beschwerdeführer arbeitete vom
1. August 2012 bis zum 3. März 2017 als Chauffeur bei der D____ GmbH
(Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 7), zunächst in einem Auftragsverhältnis. Im
Jahr 2017 (ein genaues Datum liegt nicht vor) qualifizierte die Ausgleichskasse
[...] den Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Februar 2015 als
unselbständig Erwerbstätigen (vgl. Mail des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers vom 4. April 2017 an das RAV; BAB 7; IK-Auszug, BAB
8).

b)        Am 3. März 2017 teilte der Arbeitgeber dem
Beschwerdeführer mit, dass er ab sofort nicht mehr zur Arbeit kommen müsse und
am 4. April 2017 forderte der Arbeit-geber ihn auf, die Tankkarte und den
Lagerschlüssel zurückzugegeben (Beschwerdebeilage [BB] 4, S. 2). Am 29. März
2017 meldete sich der Beschwerdeführer beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an
(BAB 10).

c)         Mit Schreiben betreffend Nichteinhaltung der
Kündigungsfrist vom 11. Mai 2017 wies die Beschwerdegegnerin den
Beschwerdeführer an, dass er seine Arbeitskraft dem Arbeitnehmer bis zur gesetzlich
vorgeschriebenen Kündigungsfrist anzubieten habe (Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 13).
Am 6. Juni 2017 antwortete der Beschwerdeführer, das gehörige Angebot der
Arbeitsleistung führe nicht weiter, weil der Arbeitgeber davon ausgehe, es
bestehe nicht einmal ein Arbeitsverhältnis (Einspracheentscheid vom 5. November
2018, Ziffer 10). 

d)        Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 (BAB 16)
sanktionierte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) den
Beschwerdeführer mit 15 Einstelltagen aufgrund selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit. Die gesetzliche Kündigungsfrist sei bis zum 31. Mai 2017
gelaufen, weshalb er seinem ehemaligen Arbeitgeber bis zu diesem Datum seine
Arbeitsleistung schriftlich hätte anbieten müssen.

e)        Am 21. Juni 2017 erhob der Beschwerdeführer
dagegen Einsprache (BAB 17). Mit Einspracheentscheid vom 5. November
2018 wurde die Einsprache abgewiesen (BAB 21).

f)         Am 9. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer
eine Lohnforderungsklage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein (BAB 19,
S. 5). Der Konkurs wurde am 5. Februar 2018 über die ehemalige Arbeitgeberin,
die D____ GmbH, eröffnet (BAB 19, S. 1). Am 29. Juni 2018
erhielt der Beschwerdeführer eine Insolvenzentschädigung für den Zeitraum
1. Januar 2017 bis 3. März 2017 (BB 3). 

II.       

a)        Am 16. November 2018 erhebt der Beschwerdeführer
Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und beantragt die
Aufhebung des Einspracheentscheids vom 5. November 2018 bzw. die Aufhebung
der Sanktion von 15 Einstelltagen.

b)        Die ÖAK schliesst in der Beschwerdeantwort vom 3. Januar
2019 auf Abweisung der Beschwerde vom 16. November 2018.

c)         In der Replik vom 14. Januar 2019 hält der
Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest. Die ÖAK verzichtet am 17. Januar
2019 auf eine Duplik.

III.      

Am 8. Mai 2019 findet die Urteilsberatung durch die Kammer
des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.          
Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz
vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und Art. 58 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes
vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes
vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die
örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3
AVIG in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom
31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 873.02).

1.2.          
Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist
nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG)
und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.          
Strittig und zu prüfen ist, ob die ÖAK zu Recht 15 Einstelltage
wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit verhängt hat. Im Besonderen stellt
sich die Frage, ob der Beschwerdeführer seine Arbeitsleistung bis zum Ablauf
der ordentlichen Kündigungsfrist, dem 31. Mai 2017, hätte anbieten müssen.
Bejahendenfalls hätte er nämlich im Zeitraum zwischen der Aufforderung durch
das ÖAK vom 11. Mai 2017 und dem 31. Mai 2017 seine Arbeitslosigkeit selbst
verschuldet.

2.2.          
Der Beschwerdeführer bringt vor, er hätte seinen Arbeitgeber ausnahmsweise
nicht zur Annahme seiner Arbeitsleistung auffordern müssen. Zur Begründung
führte er aus, es sei entbehrlich, dem Arbeitgeber die Arbeit anzubieten, wenn dieser
die Annahme im Voraus ablehne oder feststehe, dass er die Arbeit aus anderen
Gründen nicht mehr annehmen werde. Deshalb sei nicht von einer selbstverschuldeten
Arbeitslosigkeit auszugehen.

2.3.          
Die ÖAK wendet dagegen ein, der Beschwerdeführer müsse während der ordentlichen
Kündigungsfrist seine Arbeitsleistung anbieten; andernfalls verschulde er seine
vorzeitige Arbeitslosigkeit selbst, weshalb er in der Anspruchsberechtigung für
15 Taggelder eingestellt worden sei. Vorliegend sei die Kündigungsfrist
bis zum 31. Mai 2017 gelaufen und er habe bis zu diesem Zeitpunkt seinem
ehemaligen Arbeitgeber seine Arbeitskraft anzubieten.

3.              
 

3.1.          
Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist eine versicherte Person in der
Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden
arbeitslos geworden ist. Eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit liegt unter
anderem dann vor, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere
wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur
Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a
AVIV). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1
lit. a AVIG kann nur verfügt werden, wenn der Eintritt der Arbeitslosigkeit
nicht auf objektive Faktoren zurückzuführen ist, sondern in einem vermeidbaren
Verhalten der versicherten Person liegt. Dieses Verhalten muss beweismässig
klar feststehen (Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 2016, 8C_22/2016,
E. 4.2). Nach der Rechtsprechung liegt kein Selbstverschulden vor, wenn
und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit objektiven
Faktoren zuzuschreiben ist; vielmehr muss es in einem nach den persönlichen Umständen
und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person gründen, für
das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt (Urteil des Bundesgerichts vom
6. Juni 2012, 8C_872/2011, E. 4.1 m.w.H.). Der Tatbestand der
selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG erfasst
Verhaltensweisen der versicherten Person, die kausal für den Eintritt der
ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit sind und eine Verletzung der Pflicht,
Arbeitslosigkeit zu vermeiden, bedeuten. Er kann nur in Zusammenhang mit der
Auflösung des früheren Arbeitsverhältnisses, nicht aber durch Nichtantritt
einer neuen Stelle verwirklicht werden (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juni
2012, 8C_872/2011, E. 3.1).

3.2.          
Die Durchführungsstellen müssen unverzüglich abklären, ob die
gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsbestimmungen eingehalten wurden. Wurden
diese Bestimmungen missachtet und ist eine Kündigungsfrist noch nicht
abgelaufen, ist die versicherte Person anzuweisen, ihre Arbeitskraft
unverzüglich beim Arbeitgeber anzubieten. Befolgt die versicherte Person diese
Anweisung ohne entschuldbaren Grund nicht, ist eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zu prüfen (AVIG-Praxis
Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO [AVIG-Praxis
ALE] C209 ). Bei der Verletzung der Kündigungsfrist entsteht ein Lohnanspruch
nur, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Dienste während dieser Zeit
unmissverständlich angeboten hat. Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht
nicht nach und liegen keine anerkannten Verhinderungsgründe vor, gerät er wegen
Nichterfüllung des Vertrages in Verzug (Art. 102 ff. OR). Für diese Zeit
entstehen somit keine Lohnansprüche; eine Einstellung wegen selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit ist zu prüfen (AVIG-Praxis ALE, C215).

3.3.          
In diesem Zusammenhang hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung
anzubieten, um den Annahmeverzug des Arbeitgebers herbeizuführen
(Art. 91 OR; BGE 135 III 349 E. 4.2). Die Pflicht
zum Arbeitsangebot (Art. 108 Ziff. 1 OR analog, BGE 118 II 139
E. 1a) entfällt, wenn der Arbeitgeber ganz klar die Annahme der Arbeit im
Voraus abgelehnt hat oder feststeht, dass er die Arbeit aus anderen Gründen
nicht mehr annehmen wird (BGer 4A_289/2010 vom 27. August 2010 E. 4; BGE 135 III
349 E. 4.2). Mit anderen Worten muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung
anbieten, ausser er wurde vom Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
freigestellt. Verzichtet der Arbeitgeber - wie bei der Freistellung - ausdrücklich
auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, muss dieser seine Leistung ebenso
nicht mehr anbieten (Urteil des Bundesgerichts vom 15.  April 2005,
C_2018/04, E. 5.2). 

3.4.          
Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des
Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über
Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni
1988 (IAO Übereinkommen; SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem
17. Oktober 1991 [AS 1991 1914]) vorsätzlich erfolgt sein (vgl. BGE 124 V
234 E. 3b, diese Rechtsprechung ist gemäss Urteil des ehemaligen Eidgenössischen
Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2000, C 53/00, E. 3b auch im
Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar), wobei Eventualvorsatz genügt
(Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 2009, 8C_842/2008, E. 3.2).

3.5.          
Mit Schreiben betreffend Nichteinhaltung der Kündigungsfrist vom 11.
Mai 2017 (Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 13) teilte die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer mit, der Arbeitnehmer müsse, um den Annahmeverzug des Arbeitgebers
herbeizuführen, seine Arbeitsleistung dem Arbeitgeber bis Ende der gesetzlichen
Kündigungsfrist gehörig anbieten (BAB 13). Aus diesem Grund hat die ÖAK den
Beschwerdeführer angewiesen, sich umgehend per Einschreiben beim Arbeitgeber zu
melden und diesem die Arbeitsleistung anzubieten. Gleichzeitig teilte sie dem
Beschwerdeführer mit, davon absehen könne ein Arbeitnehmer nur, wenn der
Arbeitgeber die Annahme der Arbeit im Voraus schon klar abgelehnt habe. Am 6.
Juni 2017 antwortete der Beschwerdeführer, es sei entbehrlich, die Arbeitsleistung
anzubieten, denn der Arbeitgeber gehe davon aus, es handle sich nicht um ein Anstellungsverhältnis
(BB 4, S. 2). 

3.6.          
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Arbeitgeber dem
Beschwerdeführer am 3. März 2017 mündlich erklärt hatte, er müsse nicht mehr zur
Arbeit erscheinen (Kassenantrag vom 29. März 2017; BAB 10). Nach Art. 335 Abs.
1 OR kann das Arbeitsverhältnis im ersten Dienstjahr mit einer Kündigungsfrist
von einem Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr mit einer Frist
von zwei Monaten und nachher mit einer Frist von drei Monaten je auf das Ende
eines Monats gekündigt werden. Der Beschwerdeführer war seit Februar 2015 bei
der D____ GmbH angestellt, da die Ausgleichskasse ihn rückwirkend auf dieses
Datum hin als unselbständig Erwerbstätigen qualifiziert hatte (vgl. auch den
IK-Auszug, BAB 8). Folglich ist die gesetzliche Kündigungsfrist von zwei
Monaten am 31. Mai 2017 abgelaufen. 

3.7.          
Am 4. April 2017 forderte der Arbeitgeber den Beschwerdeführer
schriftlich auf, die Arbeitsutensilien (Tankkarte und Lagerschlüssel) abzugeben
(BB 4, S. 3). Mit dieser schriftlichen Aufforderung zur Rückgabe der
Arbeitsutensilien macht der Arbeitgeber deutlich, dass er an einer
Weiterführung der Beschäftigung nicht interessiert ist. Im selben Schreiben
erwähnt der Arbeitgeber, der Beschwerdeführer habe seine Firma per 24. März
2017 aus dem Handelsregister gelöscht und es sehe so aus, als ob der
Beschwerdeführer derzeit keine Aufträge mehr annehmen könne. Diesem Schreiben
ist aufgrund der Wortwahl zu entnehmen, dass der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis
mit dem Beschwerdeführer verneint. Wenn der Arbeitgeber seine
Arbeitgeberstellung so deutlich ablehnt und behauptet, es liege ein Auftragsverhältnis
vor, durfte der Beschwerdeführer ausnahmsweise davon ausgehen, dass der Arbeitgeber
die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen hätte. Zusätzlich hat der
Beschwerdeführer für den Zeitraum Januar 2017 bis 4. März 2017 vom Arbeitgeber
nur noch einen Teil seines Lohnes erhalten (vgl. Klage des Beschwerdeführers
vom 9. Januar 2019 gegen den Arbeitgeber vor dem Zivilgericht Basel-Stadt, BAB
19) und er erhielt für diesen Zeitraum eine Insolvenzentschädigung (Abrechnung
über die Entschädigung vom 29. Juni 2018, BB 3). Schliesslich verneinte der
Arbeitgeber in der Stellungnahme vom 20. Mai 2017 zum Kündigungsgrund zu Handen
der Arbeitslosenkasse, dass ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe. Insgesamt
zeigt sich, dass aufgrund der nachträglichen Qualifikation des
Beschwerdeführers als unselbständig Erwerbstätiger eine unklare und
unübersichtliche rechtliche Situation bestand. Auch die Beschwerdegegnerin
hielt im Einspracheentscheid vom 5. November 2018 fest, dass sich am Schweigen
des Arbeitgebers ablesen lasse, was dieser von der nachträglichen Qualifikation
als Arbeitsverhältnis halte. 

3.8.          
Unter diesen Umständen war es ausnahmsweise nicht notwendig, dass
der Beschwerdeführer seine Arbeitskraft anbietet, da mit dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 144 V 427 E. 3.2) feststeht, dass der Arbeitgeber
die Arbeit auch bei einem gehörigen Angebot nicht angenommen hätte (vgl. oben
Erw. 3.3.). Darum ist die Sanktion aufzuheben.

4.              
 

4.1.          
Aus diesen Erwägungen folgt, dass von einer selbstverschuldeten
Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG i. V. m. Art. 44 Abs.
1 lit. a AVIV nicht ausgegangen werden kann. Die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit und damit der
Einspracheentscheid vom 5. November 2018 ist in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben.

4.2.          
Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

4.3.          
Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht
spricht im Sinne einer Richtlinie in Fällen mit durchschnittlichem
Schwierigkeitsgrad bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von Fr. 3'300.--
(inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Hier handelt es sich um einen
solchen Fall. Demzufolge ist ein Honorar von Fr. 3‘300.-- (inklusive
Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (Art. 61 lit. g
ATSG).

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid
vom 5. November 2018 aufgehoben.

            Das Verfahren ist kostenlos.

            Die Beschwerdegegnerin trägt eine
Parteientschädigung von Fr. 3‘300.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Fr. 254.10 (7.7 %) MWSt. an den Beschwerdeführer.

            

            

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. A. Pfleiderer                                                         Dr.
B. Gruber

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist
kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in
Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

Versandt am: