# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2172e88-539e-5aad-87d8-6e2e6a68d66b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-03-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.03.2025  VB.2025.00125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2025-00125_2025-03-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2025.00125	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.03.2025
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Bestätigung Durchsetzungshaft (GI-250030-L)

	
Durchsetzungshaft; Haftanhörung ohne Rechtsvertretung.

Ist der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu seinem Rechtsvertreter zu ermöglichen, so verletzt dies seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe des Haftrichters sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben. Dementsprechend sind angemessene Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung in Anwesenheit der Rechtsvertretung erfolgen kann. Die Haftanhörung war sodann auch nicht besonders dringlich; es hätte genügend Zeit für eine spätere Anhörung zur Verfügung gestanden (E. 2). Aus den schwerwiegenden Delikten, welche der Beschwerdeführer begangen hat, muss auf eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung geschlossen werden, weshalb keine Haftentlassung anzuordnen ist; vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter Beizug des Rechtsvertreters an das Zwangsmassnahmengericht zurückzuweisen (E. 3).

Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						- keine -

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 78 Abs. IV AIG
Art. 81 Abs. I AIG
Art. 29 Abs. II BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2025.00125

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 11. März 2025

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Josua Raster,
Gerichtsschreiberin Regina Meier. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Bestätigung
Durchsetzungshaft (GI-250030-L),

hat sich
ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragte am 13. Februar
2024 [recte: 2025] beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die
am 12. Februar 2024 [recte: 2025] gegen A angeordnete Durchsetzungshaft zu
bestätigen und bis am 12. März 2025 zu bewilligen. Mit Urteil vom 15. Februar
2025 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Anordnung der Ausschaffungshaft
und bewilligte die Haft für einen Monat bis 12. März 2025.

II.  

Dagegen gelangte A am 18. Februar 2025 mit Beschwerde
an das Verwaltungsgericht und beantragte die unverzügliche Haftentlassung,
eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer
zulasten des Migrationsamts. Zudem beantragte er die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung seines Anwalts als
unentgeltlicher Rechtsvertreter.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 26. Februar
2025 auf Vernehmlassung und das Migrationsamt beantragte mit Eingabe vom 5. März
2025 die Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen
nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht
wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b
Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b
VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine
Entscheidfällung durch die Kammer.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer macht vorab geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV und Art. 81 Abs. 1 AIG sei dadurch verletzt, dass es
die Vorinstanz seinem Rechtsvertreter verunmöglicht habe, an der mündlichen
Verhandlung vom 14. Februar 2025 teilzunehmen.

2.2 Nach Art. 81
Abs. 1 AIG hat der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf, mit dem von ihm
bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren. Dazu gehört
auch das Recht, sich im Verfahren vor dem Haftrichter vertreten zu lassen. Ist
er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts
Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, so verletzt
dies zudem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
(vgl. etwa BGr, 25. Februar 2011, 2C_131/2011, E. 2.4; VGr, 24. November
2015, VB.2015.00708, E. 2.2).

2.3 Der Antrag
des Beschwerdegegners auf Bestätigung der Haftanordnung ging beim
Zwangsmassnahmengericht am 14. Februar 2025 um 07.45 Uhr ein. Die
Vertretung des Beschwerdeführers durch Rechtsanwalt B war dem Gericht bekannt.
Das Zwangsmassnahmengericht führte die Haftanhörung am 14. Februar 2025 um
14.05 Uhr durch. Der Beschwerdeführer bestand darauf, dass die Verhandlung im
Beisein seiner Rechtsvertretung durchgeführt werde. Nachdem der Rechtsvertreter
telefonisch nicht erreicht werden konnte, wurde die Haftanhörung ohne
Vertretung durchgeführt.

2.4 Einem
Vertreter kann es nicht massgeblich zur Last gelegt werden, wenn er nicht in
der Lage ist, unverzüglich zu einer Haftanhörung zu erscheinen (vgl. VGr, 17. Dezember
2014, VB.2014.00704, E. 3.1). Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe
des Haftrichters sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt
bleiben (BGE 139 I 206 E. 3.2). Dementsprechend sind angemessene
Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung in Anwesenheit der Rechtsvertretung
erfolgen kann. An solchen Bemühungen fehlt es vorliegend. Zwar kann ein Telefonanruf
genügen, wenn eine Nachricht hinterlassen wird (VGr, 29. Mai 2019,
VB.2019.00302, E. 2.4.1). Vorliegend wurde während der Verhandlung
versucht, mit den vom Beschwerdeführer angegebenen Telefonnummern die
Rechtsvertretung zu erreichen. Allerdings wurde keine Nachricht hinterlassen;
vielmehr wurde bloss erfolglos versucht, den Rechtsvertreter zu kontaktieren,
und die Anhörung wurde anschliessend sofort durchgeführt. Mit Blick auf die
Teilnahme an Gerichtsverhandlungen oder an anderen Sitzungen und Besprechungen
kommt es notorisch oft vor, dass Rechtsvertreter während bis zu einem halben
Arbeitstag nicht erreichbar sind, was ihnen nicht zur Last gelegt werden kann.
Folglich haben Bemühungen zur Gewährleistung der Vertretung im Normalfall einen
Zeitraum von über einem halben Arbeitstag im Auge zu behalten (vgl. dazu der
Sachverhalt in VGr, 15. Januar 2019, VB.2018.00814, E. 5.3 als
Beispiel für entsprechende Bemühungen des Zwangsmassnahmengerichts).

Vom dargelegten Grundsatz kann allenfalls abgewichen
werden, wenn die Haftanhörung mit Blick auf die Maximalfrist von 96 Stunden (Art. 78
Abs. 4 Satz 1 AIG) besonders dringlich ist. Davon kann vorliegend
allerdings keine Rede sein: Gemäss den Akten begann die ausländerrechtliche
Haft am 13. Februar 2025 um 10.20 Uhr; folglich hätte für die Durchführung
der Anhörung innert 96 Stunden noch reichlich Zeit bis zum 17. Februar
2025 zur Verfügung gestanden.

Die Durchführung der Haftanhörung ohne angemessene
Bemühungen des Zwangsmassnahmengerichts, dem Vertreter die Teilnahme zu
ermöglichen, ist unter den gegebenen Umständen klarerweise als Verletzung des
rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu werten.

3.
 

3.1 Praxisgemäss
führt allerdings nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einer
Haftentlassung. Es kommt vielmehr jeweils darauf an, welche Bedeutung den
verletzten Vorschriften für die wirksame Wahrung der Rechte des Betroffenen im
Vergleich zu den Interessen an der Durchsetzung der Ausreisepflicht zukommt.
Dies vermag Verfahrensfehler namentlich aufzuwiegen, wenn der Ausländer die
öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (vgl. BGr, 7. Juli 2009,
2C_356/2009, E. 5.4; BGE 125 II 369 E. 2e S. 374; 122 II
154 E. 3a S. 158; VGr, 28. Mai 2015, VB.2015.00297, E. 2.5).
In einem solchen Fall besteht die Sanktion allein in einer
Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter Beizug des gewählten
Rechtsvertreters (BGr, 30. Mai 2008, 2C_334/2008, E. 4.3).

3.2 Die
Nichtwahrung der Vertretungsrechte des Beschwerdeführers wiegt erheblich.
Demgegenüber liegen gegen den Beschwerdeführer diverse strafrechtliche
Verurteilungen vor, teilweise wegen schwerer Straftaten wie mehrfacher
sexueller Handlungen mit einem Kind, Brandstiftung, Verbreitung von Pornografie
an eine unter 16-jährige Person und zahlreicher, zeitlich nicht lange
zurückliegender Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Mit Blick auf die offenkundige Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung fällt die Interessenabwägung zuungunsten des
Beschwerdeführers aus. Die Verletzung seines verfassungsrechtlich abgesicherten
Gehörsanspruchs führt unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht zur Haftentlassung, sondern zur
Rückweisung und Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter Beizug des
Rechtsvertreters. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 15. Februar
2025 ist somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache ist zum
Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Zwangsmassnahmengericht
zurückzuweisen; dieses hat auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
zwangsmassnahmengerichtlichen Verfahrens neu zu befinden.

4.
 

Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang
ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu
behandeln, wenn die Rechtsmittel­instanz reformatorisch oder kassatorisch
entscheiden kann (BGE 137 V 210 E. 7.1; BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013). Damit sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG in Verbindung mit
§ 65a VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat der Beschwerdegegner dem
Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17
Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.-.
Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die
Parteientschädigung seinem Rechtsvertreter zuzusprechen. Sie wird angerechnet
auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 70 in
Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG).

5. 

Mit dem vorliegenden Urteil erfolgt eine Rückweisung an die Vorinstanz.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist deshalb darauf hinzuweisen, dass
Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert werden
und nur unter den in Art. 93 Abs. 1 BGG genannten Voraussetzungen
selbständig anfechtbar sind. 

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 15. Februar
2025 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinn der Erwägungen an das
Zwangsmassnahmengericht zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.

5.    Dem
Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren in der Person
von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird
aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach
Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den
Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach
Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die
Nachzahlungspflicht gemäss § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.

6.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar an
seinen Rechtsvertreter. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die
Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

c)    das SEM, Abteilung Rückkehr.

 

 

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AIG              Bundesgesetz
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

                      Integration
(SR 142.20)

BGG    
      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(SR 173.110)

BV                Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGr   Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252)

VRG             Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)