# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b152bfac-399f-5b66-9c38-f9f73bf149f0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-12-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.12.2010 A-505/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-505-2010_2010-12-07.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-505/2010/
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  7 .  D e z e m b e r  2 0 1 0

Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), 
Richter Beat Forster, Richter Markus Metz, 
Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer.

A._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

B._______,
Beschwerdegegnerin,

ETH-Beschwerdekommission,
Vorinstanz.

Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses 
(vorsorgliche Massnahmen).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-505/2010

Sachverhalt:

A.
A._______,  geboren (...)  ist  mit  einem bis  (...)  befristeten öffentlich-
rechtlichen  Arbeitsvertrag  vom  (...)  als  (...)  bei  der  A._______ 
angestellt.

B.
Am (...) verfügte die A._______, vertreten durch Rechtsanwalt (...), die 
sofortige  Freistellung von B._______. In  derselben  Verfügung  wurde 
ihr die Zutrittsberechtigung auf das Gelände der A._______ entzogen, 
eine  dienstliche  Unterredung  betreffend  die  Lohnfortzahlung  in 
Aussicht  gestellt  und  neben  anderen  Punkten  die  Verpflichtung 
abgenommen,  ihren  Arbeitsplatz  nach  schriftlicher  Vereinbarung  zu 
räumen. Mit separater Verfügung vom (...) kündigte die A._______ den 
Arbeitsvertrag  mit  sofortiger  Wirkung.  Einer  allfälligen  Beschwerde 
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

C.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 erhob B._______ sowohl gegen die 
Freistellungs-  als  auch  gegen  die  Kündigungsverfügung  Einsprache. 
Sie  beantragte,  es  sei  die  Nichtigkeit  beider  Verfügungen  im 
Wesentlichen wegen Verletzung wichtiger  Formvorschriften sowie in-
haltlicher Unbegründetheit festzustellen.

D.
Im  Rahmen  dieses  Einspracheverfahrens  stellte  die  A._______  mit 
Eingabe  vom  12. November 2009  den  Antrag  auf  Feststellung  der 
Gültigkeit der fristlosen Kündigung sowie ein Ausstandsgesuch gegen 
die  Instruktionsrichterin  der  ETH-Beschwerdekommission 
(nachfolgend: Instruktionsrichterin).

E.
Mit  Entscheid vom 15. Dezember 2009 lehnte die ETH-Beschwerde-
kommission  (nachfolgend:  Vorinstanz)  das  Ausstandsbegehren  der 
A._______  ab  und  wies  die  Instruktionsrichterin  an,  das 
Instruktionsverfahren fortzusetzen. Einer allfälligen Beschwerde wurde 
die  aufschiebende  Wirkung  entzogen.  Diesen  Entscheid  focht  die 
A._______  beim  Bundesverwaltungsgericht  an  (Verfahren 
A-161/2010).

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A-505/2010

F.
Mit  Eingabe  vom  11.  Dezember  2009  stellte  B.______  folgende 
Anträge  an  die  Vorinstanz:  "1.  In  Abweisung  des  Antrags  sei  die 
Ungültigkeit  der  fristlosen  Kündigung  des  Arbeitsverhältnisses 
zwischen den Parteien festzustellen. 2. Es sei festzustellen, dass die 
Arbeitgeberin in vollem Umfang an das bestehende befristete Arbeits-
verhältnis gebunden ist. 3. Es sei festzustellen, dass die Arbeitgeberin 
überdies  schadenersatz-  und  genugtuungspflichtig  ist  für  die  in  Ver-
letzung  der  arbeitsvertraglichen  Verpflichtungen  herbeigeführten 
materiellen Schäden und immateriellen Unbilden, wobei ein Recht zur 
späteren Bezifferung des Schadens und zur Nachklage im Hinblick auf 
konkrete Leistungsverpflichtungen der Arbeitgeberin ausdrücklich vor-
behalten bleibt."  In  verfahrensrechtlicher  Hinsicht  stellte  sie  den An-
trag, es sei für die Dauer des Verfahrens insoweit aufschiebende Wir -
kung zu gewähren, als die Lohnzahlungsverpflichtung bis zum rechts-
kräftigen Entscheid hinsichtlich der Gültigkeit der fristlosen Kündigung 
gemäss bestehendem befristeten Arbeitsvertrag weiter bestehe. 

G.
Mit Entscheid vom 18. Januar 2010 hiess die Vorinstanz das Gesuch 
um Wiederherstellung  der  aufschiebenden  Wirkung  der  Beschwerde 
im Sinne einer Lohnfortzahlung teilweise gut und wies die A._______ 
an,  die  Lohnfortzahlung  während  laufendem  Beschwerdeverfahren 
rückwirkend  ab  1. Oktober  2009  bis  längstens  31. Mai  2011  wieder 
aufzunehmen.  Einer  allfälligen  Beschwerde  gegen  diese 
Zwischenverfügung  wurde  die  aufschiebende  Wirkung  vorsorglich 
entzogen.

H.
Die  A._______  (nachfolgend:  Beschwerdeführerin)  erhebt  gegen 
diesen Entscheid mit Eingabe vom 27. Januar 2010 Beschwerde ans 
Bundesverwaltungsgericht  und  beantragt  die  Aufhebung  des  Ent-
scheids  unter  Entschädigungsfolgen  zulasten  von  B._______.  Die 
aufschiebende  Wirkung  der  vorliegenden  Beschwerde  sei  wieder 
herzustellen  und  das  Gesuch  von  B._______  um Wiederherstellung 
der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer Lohnfortzahlung sei abzu-
weisen. Eventualiter beantragt sie, das Verfahren sei an die Vorinstanz 
zur neuen Entscheidung zurückzuweisen.

I.
Die  Vorinstanz  und  B._______  (nachfolgend:  Beschwerdegegnerin) 

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beantragen  in  ihren  Eingaben  vom 11. Februar  2010  betreffend  die 
vorsorgliche Massnahme (Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung) die Abweisung der Beschwerde.

J.
Das  Bundesverwaltungsgericht  weist  mit  Zwischenverfügung  vom 
25. Februar 2010 das Gesuch um Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung ab und stellt fest, dass der Beschwerde vom 27. Januar 
2010 keine aufschiebende Wirkung zukommt.

K.
Mit Eingabe vom 3. März 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung 
der Beschwerde in der Hauptsache.

L.
Die Beschwerdeführerin ficht  mit  Beschwerde vom 4. März 2010 die 
Zwischenverfügung vom 25. Februar 2010 betreffend das Gesuch um 
Wiederherstellung  der  aufschiebenden  Wirkung  beim  Bundesgericht 
an.

M.
Das Bundesgericht trat mit Urteil 8C_209/2010 vom 29. März 2010 auf 
die Beschwerde nicht ein.

N.
Die Vorinstanz verweist  mit  Vernehmlassung vom 12. April  2010 auf 
ihre früheren Stellungnahmen und beantragt damit die Abweisung der 
Beschwerde in der Hauptsache.

O.
Die Beschwerdeführerin verlangt mit Eingabe vom 12. April 2010 u.a. 
bis  zum endgültigen  Entscheid  in  der  Sache  A-161/2010  betreffend 
den Ausstand der Instruktionsrichterin die Sistierung des Verfahrens. 
Die Vorinstanz beantragt am 22. April 2010 die Abweisung des Sistie -
rungsgesuchs.  Die  Beschwerdegegnerin  stimmt  in  ihrer 
Beschwerdeantwort  vom  15. Juni  2010  dem  Sistierungsgesuch  der 
Beschwerdeführerin  zu,  in  der  Hauptsache  beantragt  sie  jedoch die 
Abweisung der Beschwerde.

P.
Das  Bundesverwaltungsgericht  sistierte  mit  Zwischenverfügung  vom 
18. Juni 2010 das vorliegende Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen 

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eines  rechtskräftigen  Entscheids  im  Verfahren  A-161/2010.  Mit 
Zwischenverfügung vom 21. September 2010 hebt es mit Blick auf den 
im Verfahren A-161/2010 nunmehr rechtskräftig gewordenen Entscheid 
betreffend  den  Ausstand  der  Instruktionsrichterin  der  Vorinstanz  die 
Sistierung auf.

Q.
Die  Beschwerdeführerin  beantragt  in  der  Replik  vom  11.  Oktober 
2010,  es  sei  die  Sache  an  die  Vorinstanz  zur  neuen  Entscheidung 
durch eine andere Instruktionsrichterin zurückzuweisen.

R.
Die  Beschwerdegegnerin  ersucht  in  ihrer  Duplik  vom  8.  November 
2010  das  Bundesverwaltungsgericht  in  Anlehnung  an  die 
Zwischenverfügung  vom 25.  Februar  2010  und  der  dort  getroffenen 
Interessenabwägung neu und anstelle der Vorinstanz zu entscheiden. 
Die  Beschwerdeführerin  sei  bis  zum 31. Mai  2011 lohnfortzahlungs-
pflichtig,  sofern  bis  dahin  noch kein  rechtskräftiger  Entscheid  in  der 
Hauptsache über die Frage des Bestands des befristeten Arbeitsver-
hältnisses bzw. der Gültigkeit der Kündigung vorliege. Eventualiter be-
antragt die Beschwerdegegnerin, d.h. für den Fall, dass dem formalen 
Argument der Beschwerdeführerin gefolgt würde, wonach zunächst ein 
neuer  Entscheid  zu  fällen  sei,  die  Sache  sei  an  die  Vorinstanz 
zurückzuweisen.

S.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 26. Oktober 2010 
aus prozessökonomischen Gründen die Ablehnung der Rückweisung 
und einen Entscheid durch das Bundesverwaltungsgericht.

T.
Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften – soweit entscheidre-
levant  – wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes  vom  20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren 
(VwVG,  SR 172.021),  wobei  als  Verfügungen  auch  Beschwerdeent-
scheide gelten (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die ETH-Beschwerdekommission 
gehört zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG 
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 
Bundesverwaltungsgericht,  Basel  2008, S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87) 
und  ist  daher  eine  Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine 
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 
Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die 
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 62 
Abs. 2 der  Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das 
Personal  im Bereich  der  Eidgenössischen Technischen  Hochschulen 
[PVO-ETH, SR 172.220.113]).

1.2 Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich 
auch  bei  Beschwerden  gegen  Entscheide  der  ETH-Beschwerde-
kommission grundsätzlich  nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben  ab-
weichende Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 
über  die  Eidgenössischen  Technischen  Hochschulen  (ETH-Gesetz, 
SR 414.110)  oder  des  VGG (vgl.  Art.  37  Abs. 1  ETH-Gesetz  i.V.m. 
Art. 37 VGG).

1.3 Die Beschwerdeführerin hat als erste Instanz verfügt und ist daher 
nach  Art.  37  Abs. 2  ETH-Gesetz  in  Verbindung  mit  Art. 48 
Abs. 2 VwVG beschwerdeberechtigt. Sie ist durch den angefochtenen 
Entscheid  materiell  beschwert  und  deshalb  zur  Beschwerde  legiti-
miert.

1.4 Auf die  frist-  und  formgerecht  eingereichte  Beschwerde (Art.  50 
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vorinstanz 
vom 18. Januar 2010 ist somit einzutreten.

2.
Vorab ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid aufzuheben und 

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die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung durch eine ande-
re Instruktionsrichterin zurückzuweisen ist.

2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Verfahren A-161/20010 mit 
Urteil  vom  1.  Juli  2010  die  Instruktionsrichterin  der  Vorinstanz  ver-
pflichtet,  in  sämtlichen  zwischen  den  Parteien  rechtshängigen 
Verfahren als Instruktionsrichterin und Teil des Spruchkörpers in den 
Ausstand zu treten. Dieses Urteil ist am 7. September 2010 rechtskräf-
tig geworden.

2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 
der  Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der  Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat jede Person, deren 
Sache  in  einem  gerichtlichen  Verfahren  beurteilt  werden  muss,  An-
spruch auf  ein durch Gesetz geschaffenes,  zuständiges,  unabhängi-
ges  und  unparteiisches  Gericht.  Diese  Bestimmungen  werden  in 
Art. 10 VwVG in Bezug auf den Ausstand von Behörden der Bundes-
verwaltung  konkretisiert.  Gemäss  Art.  1  Abs. 2  lit.  d  VwVG gehören 
hierzu auch die eidgenössischen Kommissionen, mithin auch die Vor-
instanz (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87).

2.3 Sämtliche Verfahrenshandlungen, an denen eine befangene Per-
son  mitwirkte,  sind  grundsätzlich  zu  wiederholen  (STEPHAN 
BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL,  in:  Praxiskommentar  VwVG,  Wald-
mann/Weissenberger  (Hrsg.),  Zürich  2009,  Art. 10  N 102;  vgl.  auch 
RETO FELLER,  in:  Auer/Müller/Schindler  (Hrsg.),  Kommentar  zum Bun-
desgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG),  Zürich  2008, 
Rz. 34 zu Art. 10).

2.4 Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller 
Natur. Eine Verfügung, die in Missachtung der Ausstandsvorschriften 
getroffen wurde, ist daher anfechtbar und aufzuheben, und zwar unab-
hängig davon, ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. 
Aus diesem Grund muss die den Entscheid wegen Verletzung der Aus-
standsbestimmungen anfechtende Person nicht nachweisen, dass die-
ser ohne Mitwirkung der befangenen Person anders ausgefallen wäre. 
Unbeachtlich ist auch, wie gross der Aufwand bei einer Wiederholung 
des Verfahrens ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,  a.a.O, Art. 10 N 103 mit 
Hinweisen).

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2.5 Eine Heilung der Verletzung der Ausstandsbestimmungen ist zwar 
nicht ausgeschlossen, sollte jedoch nur mit grosser Zurückhaltung und 
bei  nicht  sehr  bedeutenden  Verstössen  angenommen  werden, 
ansonsten der Instanzenzug verkürzt wird. Aus diesem Grund ist eine 
Heilung meist, nach der Lehre stets und ganz, auszuschliessen (vgl.  
BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O, Art. 10 N 106 mit Hinweisen; vgl. auch 
FELLER, a.a.O., Rz. 34 zu Art. 10).

2.6 Die  Instruktionsrichterin  hat  den  angefochtenen  Entscheid  vom 
18. Januar  2010 erlassen. Entgegen der  Ansicht  der  Vorinstanz und 
der  Beschwerdegegnerin  und  im  Lichte  des  verfassungsmässigen 
Anspruchs  auf  ein  unbefangenes  Gericht  (Art. 30  BV)  reichen 
prozessökonomische  Gründe  nicht  aus,  um  vorliegend  eine  Heilung 
der Verletzung der Bestimmungen über den Ausstand zu bejahen und 
von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen.

3.
Aus diesen Gründen wird der Entscheid der Vorinstanz vom 18. Januar 
2010 aufgehoben und die Vorinstanz verpflichtet,  in  dieser Sache in 
anderer Zusammensetzung, d.h. ohne die Instruktionsrichterin neu zu 
entscheiden.

4.
Gemäss  Art.  34  Abs.  2  des  Bundespersonalgesetzes  vom 24. März 
2000 (BPG, SR 172.220.1) ist das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom 
Verfahrensausgang, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos. Da vorliegend 
kein  Fall  von  Mutwilligkeit  vorliegt,  sind  keine  Verfahrenskosten  zu 
erheben. Eine Parteientschädigung ist  vorliegend nicht  zu entrichten 
(Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird  im Sinn der Erwägungen gutgeheissen und der 
Entscheid der Vorinstanz vom 18. Januar 2010 aufgehoben.

2.
Die  Vorinstanz  wird  verpflichtet,  in  dieser  Sache  in  anderer  Zusam-
mensetzung, d.h. ohne die Instruktionsrichterin neu zu entscheiden.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Marianne Ryter Sauvant Yvonne Wampfler Rohrer

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Rechtsmittelbelehrung:

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che  Angelegenheit  geht,  bei  welcher  der  Streitwert  mindestens 
Fr. 15'000.- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli -
cher Bedeutung stellt  (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG], SR 173.110). Bei einer 
nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zu-
lässig,  wenn  sie  die  Gleichstellung  der  Geschlechter  betrifft  (vgl.  
Art. 83 Bst. g BGG). Zwischenverfügungen sind in all diesen Fällen un-
ter  den Voraussetzungen von Art. 93 BGG anfechtbar. Steht  die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie in -
nert  30 Tagen seit  der  Ausfertigung des angefochtenen Urteils  beim 
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu erheben. Die Be-
schwerde muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesge-
richt  eingereicht  oder  zu  dessen  Handen der  Schweizerischen  Post 
oder  einer  schweizerischen diplomatischen oder  konsularischen Ver-
tretung übergeben werden Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache 
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42, 48, 54 und 100 BGG).

Versand: 

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