# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94541d33-1755-53fd-9500-0c0326df11c1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale della pianificazione 20.04.1999 90.1994.218
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRPI_001_90-1994-218_1999-04-20.html

## Full Text

Incarto n.

  90.94.00218

  	
  Lugano

  20 aprile 1999

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale della
  pianificazione del territorio

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dai giudici:

  	
  Efrem Beretta, presidente, 

  Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca

   

  

 

	
  vicecancelliere

  	
  Tito Ponti

  

 

visto
il ricorso del 31 gennaio 1994 di

 

	
   

  	
  __________. __________
  __________, __________,  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 15 dicembre 1993 del Consiglio di
  Stato che approva alcune varianti del PR di __________ (sez. __________) 

  

 

                                         vista la risposta 4 maggio
1994 del Municipio di __________ e 31 maggio 1994 del Consiglio di Stato,

 

                                         letti
ed esaminati gli atti,

 

                                         preso
atto della perizia allestita ,

 

                                         esperiti
i necessari accertamenti;

 

r
i t e n u t o

 

in
fatto

 

                                   a.   __________
__________ è proprietario del mapp. n. __________ RFD di __________, situato
nella frazione di __________. Sul lato meridionale di questo fondo, a confine
con un viottolo asfaltato, si erge un muro a secco di contenimento.

 

                                  b.   Nella sua seduta del
23 settembre 1991 il Consiglio comunale di __________ ha adottato alcune
varianti di PR. Una di queste prevede in particolare l’istituzione di un
vincolo di conservazione del muro a secco presente sul fondo n. __________RFD.

 

                                   c.   Contro l’imposizione
di questo vincolo il citato proprietario è insorto dinanzi al Consiglio di
Stato, censurandone il mancato interesse pubblico e l’evidente lesione del
principio della proporzionalità. A dire dell’insorgente, il manufatto si
presenta in pessime condizioni e risulta in parte già demolito; pone inoltre in
dubbio la sua definizione quale biotopo, tenuto conto che si trova inserito in
una zona edificabile.

 

                                  d.   Il Consiglio di
Stato, respingendo le argomentazioni ricorsuali, osserva come la convivenza,
anche all’interno di una zona edificabile, tra contenti naturalistici e
residenziali sia perfettamente possibile. Dal momento che il muro in questione
rappresenta uno spazio vitale per numerose specie animali e vegetali, la sua
protezione è senz’altro giustificata da un interesse pubblico prevalente e non
lede il principio della proporzionalità.

 

                                   e.   Dissentendo da
questa decisione, __________ __________ ha presentato ricorso al TPT. Nel
merito ha sostanzialmente riconfermato le allegazioni esposte nel ricorso di
prima istanza, chiedendo lo stralcio del vincolo di protezione del muro.

 

                                    f.   Nelle rispettive
osservazioni, Comune di __________ e Consiglio di Stato hanno chiesto
l’integrale reiezione dell’impugnativa sulla scorta delle argomentazioni già
esposte in precedenza.

 

                                  g.   Con decisione 19
settembre 1995 il TPT ha deciso di affidare allo studio “__________ __________
__________ __________ __________ __________ ”, __________, l’allestimento di
una perizia sulle componenti naturalistiche ed ecologiche del muro in contestazione.
Tale perizia é stata consegnata al Tribunale il 20 ottobre 1995 ed in seguito
trasmessa alle parti per conoscenza, con comminatoria di un termine di 30
giorni per presentare le proprie conclusioni. 

                                         Delle risultanze della
perizia si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.

 

                                  h.   Dopo un ulteriore
scambio di allegati, con lettera del 14 gennaio 1999 il Comune di __________ ha
infine sollecitato l’evasione del ricorso.

 

 

c o n s i d e r a t o

 

in
diritto 

 

                                   1.   A norma dell’art. 38
LALPT contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al TPT entro 30
giorni dalla notificazione.

                                         L’art. 38 LALPT legittima
a ricorrere il comune (cpv. 4 lett. a), i già ricorrenti, per gli stessi motivi
(cpv. 4 lett. b), e ogni altra persona o ente che dimostri un interesse degno
di protezione a dipendenza delle modifiche decise dal Consiglio di Stato (lett.
c).

                                         Ciò premesso, il ricorso,
intimato nel termine di 30 giorni di cui all’art. 38 LALPT, é tempestivo. La
legittimazione ricorsuale è data a norma dell’art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT.

 

                                   2.   Giusta l’art. 16
della Costituzione ticinese il comune è autonomo nei limiti della Costituzione
e delle leggi. A livello locale svolge i compiti pubblici generali che la legge
non attribuisce né alla Confederazione né al Cantone. Secondo costante
giurisprudenza tale autonomia compete al comune in materia di pianificazione
del territorio ed edilizia. 

                                         L’autonomia non è però
assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3 lett. b) LPT il diritto cantonale deve
garantire il riesame completo del PR da parte di almeno un’istanza. Nel Cantone
Ticino l’autorità competente è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di
Stato, che decide i ricorsi ed approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò
significa controllo non solo della legittimità ma pure dell’opportunità delle
scelte pianificatorie comunali. A contemperare l’estensione di tale controllo
con l’autonomia  riconosciuta al comune interviene il principio dell’art. 2
cpv. 3 LPT: “Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano di lasciare
alle autorità loro subordinate il margine d’apprezzamento necessario per
adempiere i loro compiti”. Il Consiglio di Stato non può, dunque, semplicemente
sostituire il proprio apprezzamento a quello  del comune, ma deve rispettarne
il diritto di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più
opportuna. Il Consiglio di Stato non può però limitarsi a intervenire nei soli
casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo, sia
manifestamente insostenibile. Nella sua veste di autorità superiore di
vigilanza esso veglia affinché la pianificazione comunale rispetti il diritto e
segnatamente i principi pianificatori fondamentali enunciati dalla LPT, si conformi
alla pianificazione cantonale, in particolare al Piano direttore (art. 6 LPT) e
si armonizzi convenientemente con quella dei comuni vicini e regionale. Se il
PR presentatogli per approvazione non risponde a questi requisiti o appare per
altri versi insostenibile il Consiglio di Stato o lo rinvia sui punti difformi
ordinando al Comune di procedere alle necessarie varianti oppure modifica il
piano d'ufficio (art. 37 LALPT). 

                                         Di norma l'autonomia
comunale vuole che si segua la prima via. L'approvazione del PR da parte del
Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza non muta, malgrado
l'effetto costitutivo di cui è munita, la natura del piano che è e rimane di
diritto comunale. L'autorità di approvazione non può attraverso una modifica d'ufficio
del PR sostituirsi al comune nell'ambito delle sue competenze, statuendo in suo
luogo e vece contro la sua volontà, eludendo il processo di formazione
democratica della volontà comunale: "nell'ambito della procedura approvativa
il governo è unicamente autorizzato a decidere ev. modifiche del PR se il loro
contenuto è chiaramente definibile e la modifica serve a emendare carenze o
errori pianificatori evidenti " (DTF 111 Ia 69-70, consid. 3d, rilievo
nostro). Così quando la soluzione può essere una sola, senza possibili
alternative (A. Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, in Rep. 1991, pag. 45 seg., in part. pag. 55).

                                         Quanto al Tribunale della
pianificazione del territorio non dispone, contrariamente al Consiglio di
Stato, del sindacato d’opportunità (tranne, in applicazione dell’art. 33 cpv. 3
lett. b LPT, se col ricorso è impugnata una modifica d’ufficio del PR). Il
ricorso è infatti proponibile solo contro la violazione del diritto (in particolare
contro l'errata o mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o
risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un
fatto, l'eccesso o l'abuso di potere, la violazione di una norma essenziale di
procedura) e contro l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti
per la decisione (art. 38 cpv. 2 e 3 LALPT). 

 

                                   3.   Giusta l'art.
22quater cpv. 1 Cost. i Cantoni devono allestire dei piani d'azzonamento per
assicurare una funzionale utilizzazione del suolo e una razionale abitabilità
del territorio. A livello legislativo l'obbligo di pianificare è codificato all'art.
2 LPT.

                                         Secondo questa legge la
pianificazione deve avere luogo in diverse tappe: pianificazione direttrice,
pianificazione dell'utilizzazione e procedura del permesso di costruzione. Esse
stanno in reciproco rapporto e formano un tutto coerente, di cui ogni parte
adempie una specifica funzione. Il piano di utilizzazione - in Ticino detto PR
- viene adottato, secondo le indicazioni del PD (art. 6 segg., 26 cpv. 2 LPT),
sulla scorta di un'ampia coordinazione e valutazione (Art. 1 cpv. 1 2a frase, 2
cpv. 1 LPT) e nell'ambito di una procedura ove è garantita protezione giuridica
(art. 33 seg. LPT) e partecipazione democratica (art. 4 LPT). Il PR disciplina
l'uso ammissibile del suolo (art. 14 segg. LPT): rende vincolante verso i
privati detto ordinamento oltre che il contenuto del PD (art. 21 cpv. 1 LPT).

 

                                   4.   Per prassi costante
del Tribunale federale una restrizione di diritto pubblico della proprietà è compatibile
con la garanzia della proprietà sancita dall'art. 22ter Cost. solo se si fonda
su di una base legale (che deve essere chiara ed esplicita quando la
limitazione è particolarmente grave, DTF 114 Ia 117, consid. 3), è giustificata
da un interesse pubblico preponderante, rispetta il principio della
proporzionalità, non viola la garanzia della proprietà quale istituto e dà
luogo a piena indennità ove equivalga ad una espropriazione (DTF 115 Ia 29 consid.
4, 114 Ia 249 consid. 5a, 114 Ia 337 consid. 2, 113 Ia 364 consid. 2).

                                         Nella fattispecie il
problema della violazione della garanzia della proprietà quale istituto non si
pone. Eventuali problemi espropriativi esulano invece da questa procedura non
essendo di competenza del TPT.

 

                                   5.   Ai sensi dell'art.
26 LALPT, un PR si compone di un rapporto di pianificazione, di
rappresentazioni grafiche, di norme di attuazione e di un programma di
realizzazione.

                                         Le rappresentazioni
grafiche comprendono (art. 28 LALPT) i piani del paesaggio, delle zone, del
traffico, delle attrezzature e costruzioni di interesse pubblico e il piano
indicativo dei servizi pubblici. Esse fissano segnatamente le zone di
protezione dei beni naturalistici, paesaggistici e storico-culturali (art. 28
cpv. 2 lett. f LALPT); i vincoli speciali cui è soggetta l'utilizzazione di
taluni fondi, in particolare per la protezione delle acque, la tutela del
paesaggio, dei contenuti naturalistici del paesaggio, degli edifici di pregio
storico-culturale o della vista panoramica (art. 28 cpv. 2 lett. h LALPT).

                                         Questi combinati disposti,
tenuto conto che la lista di cui all'art. 28 cpv. 2 LALPT è enumerativa e non
esaustiva, costituiscono senz'altro una valida base legale per il vincolo in
contestazione.

 

                                   6.   A sostegno
dell’inclusione del muro di cinta della particella n. __________negli elementi
protetti Comune e Cantone hanno invocato in primo luogo l’aspetto naturalistico
del manufatto, sottolineandone l’importanza quale biotopo per specie animali e
vegetali vieppiù rare nel nostro Cantone. 

                                         Nelle sue osservazioni al
ricorso del 4 maggio 1994 il Municipio di __________ osservava infatti che “la
necessità di un vincolo di muro a secco è dettata dalla motivazione che qui si
ribadisce, per cui negli interstizi tra sasso e sasso, il muro secco offre spazio
vitale a numerose specie vegetali e animali protette e tipiche degli ambienti
rocciosi, fra cui piccoli mammiferi, rettili, insetti e numerosi altri
invertebrati. Quali biotopi di specie protette, questi elementi interessanti
anche per il loro valore paesaggistico e storico-culturale, sono soggetti all’art.
18 LPN”. 

                                         Di parere opposto il
ricorrente; egli fa notare come non solo il manufatto sia degradato a tal punto
da mettere in dubbio la sua stessa esistenza (paventandone addirittura il
crollo a corta scadenza), ma ne contesta anche la sua funzione quale biotopo,
incompatibile con la destinazione edificabile della zona circostante. 

 

                               6.1.   La particolarità del
vincolo istituito e non da ultimo la netta contrapposizione tra le parti in
causa, ha portato il TPT ad ordinare l’allestimento di una perizia sul valore
naturalistico del muro in questione.

                                         Il perito Ing. __________
ha dapprima evidenziato, con un breve “excursus” scientifico, la notevole
importanza dei muri a secco dal profilo biologico, naturalistico e storico-paesaggistico,
quali testimonianze di un’attività umana caduta in disuso. Si tratta di
strutture costruite con pietra naturale e senza l’utilizzo di materiali
leganti, la cui irregolarità favorisce, negli spazi interstiziali tra pietra e
pietra, lo sviluppo di “microhabitat” differenziati colonizzabili dalla flora e
dalla fauna. Non di rado in questi ambienti, paragonabili a quelli che si
possono trovare su pareti rocciose naturali, prosperano specie vegetali e
animali sconosciute altrove e in parte minacciate di estinzione. 

                                         Per quanto attiene
specificatamente al muro a secco del mapp. __________, il perito ha rilevato la
presenza di oltre. 30 specie floristiche, di cui 6 specie indicatrici
elencate nell’allegato dell’OPN (Ordinanza sulla protezione della natura) e di
una specie faunistica protetta (il “Podarcis muralis”), e questo
malgrado lo studio sia stato fatto in un periodo biologicamente poco favorevole
(settembre) e quindi poco indicativo della ricchezza biologica del luogo.

                                         Indipendentemente dal
contesto in cui è situato, se ne deduce che il muro in questione ha un intrinseco
valore biologico ed è quindi degno di protezione ai sensi dell’OPN; il
perito sottolinea inoltre come nel quadro di un progressivo inselvatichimento del
fondo retrostante, l’oggetto assuma un importante ruolo sostitutivo per le
specie che vi trovano rifugio scacciate dall’invadenza delle vegetazione
spontanea (rovi e altre specie invasive).

 

                                   7.   Fin qui le
argomentazioni del perito, dalle quali tuttavia il TPT non ha motivo di
discostarsi.

                                         Assodata la valenza
naturalistica e biologica del muro, e con esse l’esistenza di un interesse
pubblico alla sua conservazione, resta da determinare se e fino a che punto
questo interesse prevale su quello del proprietario di disporre liberamente del
proprio fondo, ivi compresa la facoltà di effettuare degli interventi sul
manufatto. 

                                         L’insorgente, come detto,
nega l’esistenza del requisito della proporzionalità; a suo dire, la
conservazione del muro al mapp. n. __________, nello stato di deperimento e
precario equilibrio in cui si trova, comporterebbe delle spese talmente elevate
da non più risultare in alcun rapporto con l’obbiettivo di tutela delle specie
vegetali e animali inventariate sul manufatto. 

 

                               7.1.   La perizia non da
indicazioni sullo stato di conservazione del muro, né si pronuncia sulla
possibilità di manomissioni parziali dello stesso (ad esempio tramite la
creazione di aperture che facilitino l’accesso al f.n. __________in caso di sua
edificazione). 

                                         La rappresentazione
grafica contenuta nel Piano del paesaggio non è più precisa : indica
semplicemente il tratto di muro gravato dal vincolo di protezione. Inutile
infine cercare informazioni più dettagliate nella norma di PR; l’art. 27ter
NAPR si limita infatti a includere i muri a secco tra gli elementi naturali
protetti, aggiungendo al cpv. 2 che “in generale è vietata qualsiasi
manomissione o intervento che possano modificarne l’aspetto e le
caratteristiche”.

                                         Fermo restando
l’importanza e la validità del principio della protezione del muro a secco, si
palesa nel vincolo in contestazione una certa assenza di “densità normativa”. L’art.
27ter NAPR, di tenore assolutistico e privo di qualsiasi accenno a possibili
deroghe, risulta eccessivamente limitato e severo. Ricordiamo che il mappale n.
__________RFD appartiene pur sempre alla zona edificabile, e deve quindi essere
fornito di un accesso se lo si vuol rendere tale, accesso che fatalmente
comporterà l’abbattimento di una parte del muro. Il proprietario ha diritto a
sapere già a livello pianificatorio, con una certa determinazione, quali
saranno le modalità e soprattutto i limiti dei possibili interventi sul muro in
oggetto. Non è una questione che può essere sbrigativamente demandata
nell’ambito della procedura edilizia.

                                         Sotto questo profilo l’art.
27ter NAPR è decisamente carente e necessita senz’altro di correttivi. Non
tocca però a questo Tribunale sopperire alle mancanze rilevate nella
disposizione, né ne avrebbe il diritto considerato il suo limitato potere di
esame. In virtù del principio dell’autonomia comunale in ambito pianificatorio,
al TPT non rimane altra soluzione che rinviare l’incarto al Comune affinché
rielabori e completi la norma tenendo conto delle indicazioni contenute in
questa decisione, prevedendo in particolare delle deroghe che permettano la
creazione di accessi confacenti al f.n. __________ RFD e specifichino meglio la
portata degli interventi di conservazione e gestione ammissibili, compresa un
eventuale compensazione biologica (sostituzione del muro in altro luogo
adeguato). 

 

 

Per
questi motivi,

viste
le normative al caso applicabile,

 

dichiara
e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso é accolto nel
senso dei considerandi.

                                         § Di conseguenza la
risoluzione impugnata è annullata e gli atti vengono rinviati al Comune
affinché provveda al completamento della norma di cui all’art. 27ter NAPR nel
senso indicato.

 

                                   2.   Non si prelevano né tasse
né spese di giudizio. Non si assegnano ripetibili.

                                   3.   Intimazione:                  -
Avv. __________ __________, __________ 

                                       - Municipio di __________ 

                                       - Consiglio di Stato, Bellinzona

                                       - Sezione pianificazione urbanistica,                                                             Bellinzona

 

Tribunale
della pianificazione del territorio

Il
presidente                                                           Il
segretario