# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 02d2905a-9bc2-5e14-a0d7-81132a5e1f51
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-29
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 29.11.2011 AVI 2010/117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-117_2011-11-29.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/117

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 30.08.2019

Entscheiddatum: 29.11.2011

Entscheid Versicherungsgericht, 29.11.2011
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG, Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV: Der Beschwerdeführer hat 
durch sein Verhalten (Tätlichkeit gegenüber Mitarbeiter) der Arbeitgeberin 
Anlass zur Kündigung gegeben und somit die Arbeitslosigkeit 
selbstverschuldet. Vergleich im arbeitsrechtlichen Verfahren kann 
vorliegend als Indiz berücksichtigt werden. Reduktion der Einstelldauer 
gerechtfertigt, da die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid 
noch davon ausging, dass der Beschwerdeführer auf die Einhaltung der 
ordentlichen Kündigungsfrist verzichtet habe und im vergleichsweise 
zugestandenen Betrag ein Anteil Kündigungslohn enthalten ist(Entscheid 
des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. November 2011, 
AVI 2010/117). Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie-
Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichter Martin Rutishauser; 
Gerichtsschreiber Marcel Kuhn Entscheid vom 29. November 2011 in Sachen 
A.___, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marc Hofer, 
Obere Bahnhofstrasse 11, Post- fach 253, 9501 Wil SG 1, gegen Kantonale 
Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, 
betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 
(Arbeitgeberkündigung) Sachverhalt:

A.   

A.a A.___ meldete sich am 9. August 2010 beim RAV Oberuzwil zur Arbeitsvermittlung 

an und beantragte per Anmeldedatum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung 

(act. G 5.1/39 und 42).

A.b Der Versicherte war am selben Tag bei der B.___ fristlos entlassen worden (act. G 

5.1/25 und 46). Mit Schreiben vom 19. August 2010 teilte die Arbeitgeberin mit, dass 

der Versicherte am 9. August 2010 Arbeitsanweisungen von einem Mitarbeiter nicht 

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habe akzeptieren wollen. Anschliessend sei es zu einer heftigen verbalen 

Auseinandersetzung gekommen, woraufhin der Versicherte die Fassung verloren und 

dem involvierten Mitarbeiter die Brille aus dem Gesicht geschlagen habe. Daraus sei 

eine Schlägerei entstanden, die diesen Mitarbeiter zu Fall gebracht habe. Diesen 

inakzeptablen Vorfall habe der Versicherte ohne weiteres gestanden. Der Versicherte 

sei bereits vorgängig negativ aufgefallen und mündlich verwarnt worden (act. G 5.1/38).

A.c Mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 stellte die Kantonale Arbeitslosenkasse den 

Versicherten für 55 Tage ab 10. August 2010 in der Anspruchsberechtigung ein. Durch 

sein Verhalten habe er dem Arbeitgeber Anlass zu einer Kündigung gegeben, weshalb 

ihm ein schweres Verschulden an der Arbeitslosigkeit anzulasten sei (act. G 5.1/19). 

Gegen diese Verfügung liess der Versicherte am 16. November 2010 Einsprache e-

heben und beantragen, dass auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu 

verzichten sei (act G 5.1/8). Mit Einspracheentscheid vom 29. November 2010 hiess die 

Kantonale Arbeitslosenkasse die Einsprache teilweise gut und reduzierte die 

Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf 42 Tage (act. G 5.1/6).

B.   

B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die von Rechtsanwalt lic. iur. Marc Hofer, Wil, 

eingereichte Beschwerde vom 14. Dezember 2010 mit den Anträgen, der 

Einspracheentscheid vom 29. November 2010 sei aufzuheben, auf eine Einstellung in 

der Anspruchsberechtigung sei zu verzichten, eventualiter sei die Angelegenheit 

zwecks Neubeurteilung nach ergänzender Abklärung des Sachverhalts an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und dem Beschwerdeführer sei die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren; unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge. Die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers sei nicht 

gerechtfertigt gewesen, weshalb diesen kein Verschulden an der Arbeitslosigkeit treffen 

würde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zeige, dass eine Tätlichkeit gegen 

einen Mitarbeiter nicht per se und ungeachtet der Umstände einen wichtigen, eine 

fristlose Kündigung rechtfertigenden Grund darstelle. Eine Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung sei nur zulässig, wenn das Verschulden des 

Beschwerdeführers klar bewiesen sei, die überwiegende Wahrscheinlichkeit genüge 

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nicht. Die Bemessung der verfügten Einstelldauer sei nicht hinreichend begründet (act. 

G 1).

B.b Mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2011 beantragt die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung der Beschwerde und die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss 

des arbeitsrechtlichen Verfahrens über allfällige Lohn- oder Entschädigungsansprüche 

(act. G 5).

B.c Mit Schreiben vom 8. Februar 2011 teilte das Versicherungsgericht des Kantons 

St. Gallen dem Beschwerdeführer mit, dass sein Gesuch um unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung wegen fehlender finanzieller Bedürftigkeit abgelehnt werden 

müsse (act. G 6).

B.d Mit Replik vom 10. März 2011 hält der Beschwerdeführer an den bisherigen 

Anträgen fest. Zusätzlich beantragt er verschiedene Zeugenbefragungen und legt das 

Schlichtungsgesuch an die Schlichtungsstelle für Arbeitsverhältnisse Toggenburg vom 

4. Februar 2011 ins Recht (act. G 8 und 8.1).

B.e Am 23. März 2011 teilte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die 

Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum Abschluss des 

arbeitsrechtlichen Verfahrens mit (act. G 9).

B.f  Mit Schreiben vom 6. April 2011 teilte der Beschwerdeführer mit, dass am 31. März 

2011 mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin ein Vergleich abgeschlossen worden sei. Das 

Vergleichsangebot der Arbeitgeberin über Fr. 7'316.70 bestätige seinen Standpunkt, 

dass die fristlose Entlassung ungerechtfertigt, da ohne zureichenden wichtigen Grund, 

erfolgt sei. Dem Schreiben legte er zusätzlich das Protokoll der Schlichtungsstelle vom 

31. März 2011 bei (act. G 10 und 10.1).

B.g Am 7. April 2011 hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die 

Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf (act. G 11).

B.h Die Beschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet (act. G 12).

Erwägungen:

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1.  

1.1  Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die 

versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes 

Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann, 

wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung 

arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 

837.02]).

1.2  Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter 

Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 OR voraus. Es genügt, 

dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. 

Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht 

vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren 

Sinn, die den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine 

Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das 

der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (Urteil des 

Bundesgerichts [bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht; EVG] 

vom 3. April 2007, C 277/06, E. 2 mit Hinweis auf BGE 112 V 242).

1.3  Am 17. Oktober 1991 ist für die Schweiz das Übereinkommen Nr. 168 der 

Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den 

Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend Übereinkommen; SR 

0.822.726.8) in Kraft getreten. Gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens können 

Leistungen verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, wenn die 

zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer 

Entlassung beigetragen hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und 

klar ist, ist sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht damit allfällig widersprechendem 

Landesrecht vor (BGE 124 V 236 f. E. 3c). Eine Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung setzt somit voraus, dass die versicherte Person vorsätzlich zu 

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ihrer Entlassung beigetragen hat (Urteile des EVG vom 26. April 2006, C 6/06, E. 1.1 

und C 11/06, E. 1, je mit Hinweisen auf BGE 124 V 236 E. 3b).

1.4  Im Sozialversicherungsrecht handelt vorsätzlich, wer eine Tat mit Wissen und 

Willen begeht, oder mindestens im Sinn des Eventualvorsatzes in Kauf nimmt 

(Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, 

S. 52). Eventualvorsatz ist beispielsweise anzunehmen, wenn die betroffene Person 

vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung 

durch den Arbeitgeber führt (Urteil des Bundesgerichts vom 11. Januar 2001, C 

282/00, E. 2b; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz 831).

2.  

2.1  Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu 

Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 42 Tage in der 

Anspruchsberechtigung eingestellt hat.

2.2  Bezüglich der Sachverhaltsdarstellung stützt sich die Beschwerdegegnerin 

hauptsächlich auf das bereits erwähnte Schreiben der ehemaligen Arbeitgeberin des 

Beschwerdeführers vom 19. August 2010. Der Beschwerdeführer führt in der 

Beschwerde wie schon zuvor im Verwaltungsverfahren im Wesentlichen aus, dass es 

am 9. August 2010 nach der betriebsüblichen Pause um 08:30 Uhr zu einer Diskussion 

mit einem Mitarbeiter gekommen sei und er diesen sachlich und zu Recht angehalten 

habe, seine Arbeit zu machen und ihm das Fleisch zur Maschine zu bringen. Der 

Mitarbeiter habe ihn daraufhin als "Hurensohn von der Langstrasse" bezeichnet. In der 

Folge sei es zu gegenseitigen Rempeleien gekommen, woraufhin er dem Mitarbeiter 

mit der flachen Hand eine Ohrfeige verpasst habe. Dieser habe ihn daraufhin gepackt, 

wobei er sich habe losreissen können. Deshalb sei der Mitarbeiter gestolpert und 

hingefallen, wobei dessen Brille zu Boden gefallen und beschädigt worden sei. Es 

stimme demnach nicht, dass er dem Mitarbeiter die Brille aus dem Gesicht geschlagen 

habe.

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2.3  Den vorliegenden Akten sind unterschiedliche Schilderungen zu entnehmen, wie 

sich der Vorfall vom 9. August 2010 tatsächlich zugetragen hat. Übereinstimmend ist 

den Berichten hingegen zu entnehmen, dass der Versicherte von einem Mitarbeiter 

provoziert wurde und er diesem nach einer verbalen Auseinandersetzung eine Ohrfeige 

verpasst hat, woraufhin es zu einem Handgemenge zwischen den beiden gekommen 

ist. Für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache erscheint der rechtserhebliche 

Sachverhalt als hinreichend abgeklärt. Von weiteren Abklärungen, insbesondere auch 

von den vom Beschwerdeführer beantragten Zeugenbefragungen, sind keine neuen, 

entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten und dem 

Eventualantrag des Beschwerdeführers nicht stattzugeben ist (antizipierte 

Beweiswürdigung; vgl. BGE 122 V 157 E. 1d).

2.4  Ausgehend von diesem Sachverhalt muss angenommen werden, dass der 

Beschwerdeführer seiner ehemaligen Arbeitgeberin durch sein Verhalten Anlass zur 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. Entgegen der Ansicht des 

Beschwerdeführers lässt sich aus dem im arbeitsrechtlichen Verfahren 

abgeschlossenen Vergleich nicht ableiten, dass die fristlose Entlassung zu Unrecht 

erfolgt sei. Einem Vergleich liegen naturgemäss verschiedene Interessen und 

Motivationen zugrunde, weshalb das Vergleichsergebnis unter Umständen deutlich von 

der materiellen Wahrheit abweichen kann. Das vergleichsweise erzielte Ergebnis kann 

demnach höchstens ein Indiz dafür sein, wie begründet die Position des Arbeitnehmers 

ist (Entscheid des Versicherungs-gerichtes des Kantons St. Gallen vom 13. Dezember 

2007, AVI 2007/78, E. 3.3). Da wie bereits erwähnt, die Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit keine Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 OR voraussetzt, kann 

bereits aus diesem Grund nicht ausschliesslich auf den abgeschlossenen Vergleich 

abgestellt werden. Sodann gilt es diesbezüglich nochmals festzuhalten, dass selbst bei 

einer ungerechtfertigten fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ein 

sanktionsrechtlich relevantes Verschulden für eine ordentliche Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses vorliegen kann, lässt sich doch die Wirksamkeit der Entlassung 

nicht mehr rückgängig machen und die bevorstehende Arbeitslosigkeit nicht mehr 

vermeiden. In solchen Fällen geht es gegenüber dem Arbeitgeber einzig noch darum, 

ob der Arbeitnehmer Lohnersatzansprüche für die Zeit bis zum Ablauf der ordentlichen 

Kündigungsfrist geltend machen kann. Vorliegend fällt sodann ins Gewicht, dass der 

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Beschwerdeführer bei der ehemaligen Arbeitgeberin bereits vor dem Vorfall vom 9. 

August 2010 negativ aufgefallen ist und nach einer Ermahnung vom 29. September 

2008 (Verhalten unter Mitarbeitenden) am 12. Januar 2009 mündlich verwarnt 

(unerlaubtes Verlassen des Arbeitsplatzes) wurde (act. G 5.1/38 Beilagen). Der erneute 

Vorfall vom 9. August 2010 hat somit die ehemalige Arbeitgeberin des 

Beschwerdeführers zweifellos veranlasst, das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen. 

Unter Berücksichtigung dieser bereits ausgesprochenen mündlichen Verwarnung 

musste dem Beschwerdeführer klar gewesen sein, dass er bei einem erneuten 

fehlbaren Verhalten mit strengeren Sanktionen, insbesondere auch mit einer Kündigung 

- fristlos oder ordentlich -, zu rechnen habe. Somit ist vorliegend davon auszugehen, 

dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten die Kündigung des 

Arbeitsverhältnisses eventualvorsätzlich in Kauf genommen hat.

2.5  Indem der Beschwerdeführer der ehemaligen Arbeitgeberin durch sein Verhalten 

Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat und seine Arbeitslosigkeit 

somit selbstverschuldet war, hat die Beschwerdegegnerin zu Recht eine Einstellung in 

der Anspruchsberechtigung verfügt.

3.

3.1  Zu prüfen bleibt, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügten 42 Einstelltage 

angemessen sind.

3.2  Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 

Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei 

mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV). 

Zweck der Einstellung in der Anspruchsberechtigung als versicherungsrechtliche 

Sanktion ist die angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person am Schaden, den 

sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung verursacht hat.

3.3  Der Beschwerdeführer erhob am 4. Februar 2011 bei der Schlichtungsstelle für 

Arbeitsverhältnisse Toggenburg Klage gegen die fristlose Entlassung und machte u.a. 

eine Schadenersatzforderung aus Art. 337c Abs. 1 OR in der Höhe von Fr. 9'567.45 

(Lohnanspruch bei ordentlicher Kündigung bis Ende Oktober 2010 abzüglich 

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bezogener Arbeitslosentaggelder) geltend (act. G 8). Der anlässlich der 

Schlichtungsverhandlung vom 31. März 2011 vergleichsweise von der Arbeitgeberin 

zugestandene Betrag von Fr. 7'316.70 (act. G 10.1) entspricht quantitativ in etwa dem 

Kündigungslohn bis Ende September 2010 (einschliesslich Anteil 13. Monatslohn für 

August und September 2010), den der Beschwerdeführer mangels Subrogation (keine 

Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung bis Ende September 2010) auch selber 

einklagen konnte. Obwohl wie bereits erwähnt aus einem Vergleichsergebnis nicht 

ohne Weiteres Schlüsse auf die materiellrechtliche Lage gezogen werden dürfen und 

vorliegend die Parteien auf eine Erörterung des Vergleichs verzichtet haben, ist dem 

von der Arbeitgeberin zugestandenen Betrag ein Anteil Kündigungslohn nicht 

abzusprechen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände kann somit bei der 

Festlegung der Einstellungsdauer nicht mehr von einer gerechtfertigten bzw. 

akzeptierten fristlosen Kündigung ausgegangen werden. Die von der 

Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid verfügte Einstellung in 

der Anspruchsberechtigung beruht jedoch auf der Annahme, dass der 

Beschwerdeführer auf die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist verzichtet habe, 

da das Klageverfahren vor der Schlichtungsstelle für Arbeitsverhältnisse zu diesem 

Zeitpunkt noch nicht angehoben war. Die Sanktion ist somit selbst nach den 

Bemessungskriterien der Beschwerdegegnerin zu hoch ausgefallen, da diese im 

angefochtenen Einspracheentscheid explizit festhielt, dass bei einer fristlosen 

Arbeitgeberkündigung die Einstellung um acht bis zwölf Tage erhöht werde. Hingegen 

wurde bei der konkreten Sanktionsbemessung durch die Beschwerdegegnerin bereits 

ausreichend berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer durch den in den Streit 

involvierten Mitarbeiter provoziert worden war. Weitere Entlastungsgründe sind nicht 

auszumachen. Unter Berücksichtigung des Ausgangs des arbeitsrechtlichen 

Verfahrens - wie von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid in Aussicht 

gestellt (act. G 5.1/6 E. 2b/cc) - erscheint vorliegend eine Reduktion der verfügten 

Einstelldauer in den untersten Bereich des schweren Verschuldens angezeigt, weshalb 

von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 31 Tagen auszugehen ist.

4.  

4.1  Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen 

und die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist auf 31 Tage zu reduzieren.

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4.2  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

4.3  Die obsiegende beschwerdeführende Partei hat Anspruch auf Ersatz der 

Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und 

ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der 

Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Bei 

vollständigem Obsiegen wäre dem Beschwerdeführer mit Blick auf die Bedeutung der 

Streitsache und dem Aufwand eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- 

(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen worden. Angesichts 

des nur teilweisen Obsiegens erscheint vorliegend eine Parteientschädigung von Fr. 

1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 29. November 2010 aufgehoben und der Beschwerdeführer 

für 31 Tage ab 10. August 2010 in der Anspruchsberechtigung eingestellt.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 

Fr. 1'200.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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