# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b243904a-b6fb-518c-aab9-8a85b0cc52d9
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 21.05.2007 ZB 2007 13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_ZB-2007-13_2007-05-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Ref.: Chur, 21. Mai 2007 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 07 13

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Riesen-Bienz und Hubert
Aktuar ad hoc Trüssel

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, 
Postfach 101, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Luzein vom 27. Februar 2007, mitgeteilt am 27. 
Februar 2007, in Sachen des Z., Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwäl-
tin lic. iur. Viviane Lüdi, Postfach 2768, Zeughausstrasse 39, 8021 Zürich, gegen 
die Beschwerdeführerin, 

betreffend Abweisung eines Vermittlungsbegehrens,

hat sich ergeben:

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A. Mit Datum vom 13. Februar 2007 liess X. ein Vermittlungsbegehren 
betreffend Klage auf Ehescheidung und Regelung der Nebenfolgen beim Kreisprä-
sidenten Luzein einreichen. Dieses sei gemäss Aussage des Kreispräsidenten 
Luzein am 26. Februar 2007 durch ihn persönlich bei der Post abgeholt worden. In 
der Zwischenzeit sei in gleicher Sache das Vermittlungsbegehren vom 20. Februar 
2007 des Z. am 22. Februar 2007 beim Kreispräsidenten Luzein eingegangen.

B. Mit Verfügung vom 27. Februar 2007 wurde das Vermittlungsbegeh-
ren der Ehefrau unter dem Titel „Abweisung“ zurückgesandt. Der Kreispräsident 
Luzein verwies auf die neue Adresse des Kreisamtes Luzein. Die am 26. Februar 
2007 eingegangene Klage der Ehefrau habe noch die alte Adresse getragen und 
sei infolgedessen nach derjenigen des Ehemannes eingetroffen.

C. In der Folge liess der Kreispräsident Luzein das Vermittlungsbegehren 
des Ehemannes zu und forderte die Ehefrau zur Leistung einer Vertröstung von Fr. 
400.-- auf.

D. Gegen die Abweisung des Vermittlungsbegehrens liess X. am 19. 
März 2007, eingegangen am 20. März 2007, Beschwerde an den Kantonsgerichts-
ausschuss von Graubünden erklären. Ihr Rechtsbegehren lautet wie folgt:

„1. Der Entscheid des Kreispräsidenten Luzein vom 27. Februar 2007, be-
treffend Abweisung des Vermittlungsbegehrens sei aufzuheben.

2. Der Kreispräsident Luzein sei anzuweisen, die von der Beschwerdefüh-
rerin anbegehrte Sühneverhandlung durchzuführen.

3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be-
schwerdegegners, eventualiter zu Lasten der Vorinstanz (inkl. MWSt.).“

In ihrer Begründung führt X. aus, für die Rechtshängigkeit sei unbestrittener-
massen das Datum der Postaufgabe massgebend. Die Beschwerdeführerin habe 
einen Anspruch auf Durchführung des Sühneverfahrens, da sie das Begehren um 
Durchführung einer Vermittlung am 13. Februar 2007 bei der Post habe aufgeben 
lassen. Der Kreispräsident habe keinerlei Entscheidungsbefugnisse im Sühnever-
fahren. Mit der Abweisung des Vermittlungsbegehrens der Ehefrau habe der 
Kreispräsident eine Gesetzesverletzung begangen, weshalb der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben und ein Sühneverfahren durchzuführen sei. Vorliegend bestehe 
die Gefahr, dass der Ehemann seine Klage zurückziehe und andererorts anhängig 
mache und damit der Ehefrau der gesetzliche Richter bzw. die Verfahrensherrschaft 
entzogen werde. Dies sei aus dem Umstand ersichtlich, dass sich der Ehemann nun 
plötzlich von einer Rechtsvertreterin aus dem Kanton Zürich vertreten lasse und 

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auch nicht mehr in Graubünden arbeite. Weiter sei die von ihrem Rechtsvertreter im 
Schreiben vom 13. Februar 2007 angeführte Adresse auch nach den Kreiswahlen 
im Jahre 2006 im Staatskalender 2006/2007 veröffentlicht. Ferner sei das Vermitt-
lungsbegehren gemäss Zustellungsinformation der Post bereits am 20. Februar 
2007 abgeholt worden und nicht erst am 26. Februar 2007. Damit sei auch die Ab-
schreibung vom 27. Februar 2007 konstruiert und der Kreispräsident habe sich zu-
mindest grob pflichtwidrig verhalten. Zum Schluss behält sich die Beschwerdefüh-
rerin noch aufsichts- und strafrechtliche Schritte vor. 

Auf entsprechende Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 20. 
März 2007 hin reichte die Vorinstanz am 26. April 2007 eine Vernehmlassung ein. 
Der Kreispräsident Luzein verweist in seiner Stellungnahme vom 26. April 2007 
hauptsächlich auf seine Verfügung vom 27. Februar 2007 und hält an seinen Aus-
führungen fest. Er habe sich vor seinem Entscheid bei einem erfahrenen Kollegen 
informiert und auf seine Erfahrung gezählt. Weiter sei der Entscheid weder konstru-
iert noch pflichtwidrig zustande gekommen. 

Die Parteien wurden mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 20. 
April 2007 aufgefordert, einen Kostenvorschuss von je Fr. 1'500.-- bis zum 25. April 
2007 zu überweisen. Dem Ehemann wurde eine Nachfrist bis zum 10. Mai 2007 
angesetzt, welche indessen unbenutzt verstrich. Vom Beschwerdegegner wurde 
auch keine Vernehmlassung eingereicht.

Auf die weitere Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie die 
Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 232 ZPO kann wegen Gesetzesverletzung gegen nicht 
berufungsfähige Urteile und prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des 
Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichtes Beschwerde beim Kantons-
gerichtsausschuss geführt werden. Dies gilt auch für Nichteintretensentscheide 
bzw. Abschreibungsbeschlüsse eines Vermittlers (vgl. PKG 1999 Nr. 14; 1956 Nr. 
51). Die Beschwerde ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheids und 
der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Beweisurkunden innert der peremp-
torischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim 
Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen. Zudem ist in der Beschwerde mit kurzer 

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Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche 
Abänderungen beantragt werden; neue Rechtsbegehren und neue Beweismittel 
sind ausgeschlossen (vgl. Art. 233 ZPO). Bei der hier angefochtenen Verfügung des 
Kreispräsidenten Luzein vom 27. Februar 2007, gleichentags mitgeteilt, handelt es 
sich um eine Abweisungsverfügung, die mit Beschwerde angefochten werden kann. 
Auf die vorliegend frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft im Rahmen der Beschwer-
deanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Ver-
fahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage 
wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über 
tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie 
seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich 
als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). 
Bei Fragen des Ermessens greift der Kantonsgerichtsausschuss nur ein, wenn die 
Ermessensbetätigung der Vorinstanz mit sachlichen Gründen nicht mehr vertretbar 
und somit willkürlich ist (vgl. PKG 1987 Nr. 17).

3. Der Kreispräsident Luzein wies mit Verfügung vom 27. Februar 2007 
das Vermittlungsbegehren der Ehefrau ab, da jenes des Ehemannes früher beim 
Kreisamt Luzein eingetroffen sei. Es gilt folglich zu prüfen, ob das Vorgehen des 
Kreispräsidenten Luzein gesetzeskonform war oder eine Gesetzesverletzung 
gemäss Art. 232 ZPO darstellt.

a) Der Beginn der Rechtshängigkeit bestimmt sich nach kantonalem 
Recht. Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO tritt die Streitanhängigkeit mit der Anmeldung 
der Klage beim Kreispräsidenten als Vermittler an. Als Datum der Anmeldung der 
Klage gilt der Tag der Übergabe an die Post und nicht der Tag des Eingangs der 
Klage beim Vermittler. Dies ergibt sich bereits aus der analogen Anwendung des 
allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass bei prozessualen Handlungen (z.B. Einga-
ben) immer der Tag der Aufgabe bei der Post oder der zuständigen Amtsstelle 
massgebend ist (vgl. Art. 59 Abs. 3 ZPO; Art. 65 Abs. 3 StPO; Art. 32 Abs. 1 SchKG; 
Art. 48 Abs. 3 BGG). Eine im vorliegenden Fall gegenteilige Auffassung bei Anru-
fung des Kreispräsidenten als Vermittler wäre nicht nachvollziehbar und rechtlich 
nicht haltbar. Gemäss Zustellungsinformation (Track & Trace) der Post liess X. mit 
Datum vom 13. Februar 2007 ein Vermittlungsbegehren betreffend Klage auf Ehe-
scheidung und Regelung der Nebenfolgen beim Kreispräsidenten Luzein einrei-
chen. Mit diesem Datum trat vorliegend die Streitanhängigkeit ein. Damit steht auch 

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fest, dass entgegen der Angaben des Kreispräsidenten das Begehren der Ehefrau 
vor demjenigen des Ehemannes anhängig gemacht wurde. Wann genau das Ver-
mittlungsbegehren der Ehefrau beim Kreispräsidenten Luzein einging und bei der 
Post abgeholt wurde, ist für das vorliegende Verfahren irrelevant und kann offen 
gelassen werden. Im Übrigen ist die Erklärung des Kreispräsidenten betreffend Kor-
rektur des Eingangsstempels plausibel. Dieser Fehler unterlief ihm aus Versehen 
bzw. Unwissen.

b) Der Kreispräsident führte in seiner Verfügung vom 27. Februar 2007 
aus, dass die Ehefrau ihr Vermittlungsbegehren an die falsche Adresse zugestellt 
habe und daher das Vermittlungsbegehren erst nach demjenigen des Ehemannes 
eingetroffen sei. Gemäss Staatskalender Graubünden 2006/2007 ist die von X. an-
geführte Adresse jedoch richtig und noch gültig. Es darf der Ehefrau nun kein Nach-
teil daraus erwachsen, dass die Adresse scheinbar vor kurzem geändert wurde und 
die Postsendung bis zum Eintreffen beim Kreispräsidenten länger als üblich 
benötigte.

c) Weiter wendet die Beschwerdeführerin ein, dass der Kreispräsident 
keinerlei Entscheidungsbefugnisse im Sühneverfahren habe. Das Fehlen der 
Rechtshängigkeit der Klage der Ehefrau ist eine negative Prozessvoraussetzung, 
welche wie auch die weiteren Prozessvoraussetzungen Bedingung des Eintretens 
auf die Sache ist. Der Entscheid über Vorhandensein oder Fehlen von Prozessvor-
aussetzungen erfolgt durch Prozessurteil und lautet auf „Nichteintreten“ oder auf 
„Verwerfung der Einrede“ und „Eintreten auf die Klage“. Diese Entscheidungsbefug-
nis kommt dem Einzelrichter in seiner Funktion als Einzelrichter zu (Art. 16 und 78 
ff. ZPO). Vorliegend handelte der Kreispräsident im Sühneverfahren jedoch als Ver-
mittler (Art. 63 ZPO). In dieser Funktion hat er die Aufgabe, den Streitfall womöglich 
gütlich beizulegen. Er soll daher die Parteien zur Güte ermahnen und ihnen, wenn 
sie sich nicht selbst verständigen, von sich aus Vergleichsvorschläge, die er als dem 
Recht und der Billigkeit angemessen erachtet, unterbreiten (Art. 69 ZPO). Sinn und 
Zweck des Vermittlungsverfahrens ist es, die Parteien auszusöhnen und damit die 
Austragung eines Prozesses nach Möglichkeit zu vermeiden. Dementsprechend 
sind etwa vor dem Vermittleramt erfolgte Zugeständnisse und Vergleichsvorschläge 
für den Prozess als ungeschehen und unpräjudizierlich zu betrachten (Art. 75 ZPO); 
insbesondere kommt dem Vermittler keine Entscheidungsbefugnisse in der Sache 
zu. Bei erfolgloser Vermittlung hat er vielmehr bloss den Leitschein mit den darin 
aufzunehmenden Angaben den Parteien zuzustellen (Art. 73 ZPO), welcher es die-
sen als konstitutives Element der Klageerhebung erst ermöglicht, die Angelegenheit 

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dem erkennenden Sachrichter zu unterbreiten und damit den eigentlichen Prozess 
einzuleiten (Art. 82 und 83 ZPO; PKG 1999 Nr. 14; 1996 Nr. 19). Steht dem Ver-
mittler aber keine Gerichtsbarkeit zu, so kann er in diesen Streitigkeiten auch nicht 
über seine Aussöhnungstätigkeit hinaus über bestrittene Prozessvoraussetzungen 
entscheiden; es steht ihm mithin auch keine formelle Entscheidungsbefugnis zu. Die 
Prozessvoraussetzungen sind vielmehr erst von dem mit Leitschein und Prozess-
eingabe angegangenen Sachrichter im Prozessvorbereitungsverfahren oder dann 
im Hauptverfahren zu prüfen (vgl. zum Ganzen PKG 1999 Nr. 14). Nach den vor-
stehenden Ausführungen war es dem Kreispräsidenten Luzein verwehrt, das Ver-
mittlungsbegehren der X. infolge Rechtshängigkeit der Klage des Ehemannes ab-
zuweisen. Damit ist die Abweisungsverfügung vom 27. Februar 2007 von vorneher-
ein unzulässig und die Verfügung der Kreispräsidenten gesetzeswidrig.

d) Aufgrund des Ausgeführten hätte der Kreispräsident Luzein die Ver-
mittlung auf Begehren der Ehefrau durchführen müssen. Vorliegend haben die Par-
teien die Vermittlungsbegehren in gleicher Sache beim gleichen Kreispräsidenten 
eingereicht. Daher hätte der Kreispräsident beide Begehren auch zusammenneh-
men können bzw. sogar sollen. Durch die Abweisungsverfügung vom 27. Februar 
2007 ist die Gefahr des Verlustes des Wohnsitzgerichtsstandes nicht völlig von der 
Hand zu weisen. Der Beschwerdegegner könnte sein Vermittlungsbegehren betref-
fend Klage auf Ehescheidung und Regelung der Nebenfolgen zurückziehen und an-
derenorts einreichen, weshalb vorliegend das nötige Rechtsschutzinteresse der Be-
schwerdeführerin gegeben ist.

4. Bestätigt sich anlässlich der Vermittlung der beidseitige Scheidungs-
wille, ist es die Aufgabe des Kreispräsidenten Luzein gemäss Art. 5 Abs. 1 EGzZGB 
die Sache mit Überweisungsverfügung dem Bezirksgerichtspräsidenten Prätti-
gau/Davos zu übergeben, damit er das Scheidungsverfahren gemäss Art. 111 bzw. 
112 ZGB weiterführen kann.

5. Die Beschwerde ist demnach aus den vorerwähnten Gründen gutzu-
heissen und der Kreispräsident anzuweisen, die Vermittlung auf Begehren der X. 
durchzuführen. Da dieses Beschwerdeverfahren aufgrund eines Verfahrensfehlers 
des Kreispräsidenten nötig wurde und die Gegenpartei sich daran nicht beteiligt hat, 
gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden, 
welcher die Beschwerdeführerin aussergerichtlich angemessen zu entschädigen 
hat.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho-
ben und der Kreispräsident Luzein angewiesen die Vermittlungsverhandlung 
auf Begehren der X. gegen Z. betreffend Ehescheidung und Nebenfolgen 
durchzuführen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons 
Graubünden, welcher X. ausseramtlich mit Fr. 600.-- einschliesslich Mehr-
wertsteuer zu entschädigen hat.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das 
Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht 
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der 
Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die 
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren 
der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 

4. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: