# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b71c1c2c-629a-5a96-b81c-d2f7973d0a9f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 23.08.2011 S 2011 43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2011-43_2011-08-23.pdf

## Full Text

S 11 43

2. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 23. August 2011

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Anspruch nach AVIG

1. … wurde am 15. Januar 2007 von der … AG (nachfolgend: Firma) als 

Verkaufsleiter angestellt. Gemäss Handelsregisterauszug war … ebenfalls 

Mitglied des Verwaltungsrats der Firma. Mit Verfügung des 

Bezirksgerichtpräsidiums … vom 3. März 2010 wurde über die Gesellschaft 

mit Wirkung ab Entscheiddatum der Konkurs eröffnet. Die Gesellschaft wurde 

in der Folge aufgelöst. Am 8. Dezember 2009 meldete sich … per 1. Januar 

2010 zur Arbeitsvermittlung an und stellte einen Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung. 

2. Mit Verfügung vom 21. Januar 2010 lehnte die UNIA Arbeitslosenkasse Chur 

(nachfolgend: Arbeitslosenkasse) den Anspruch auf eine 

Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ab, dass der Versicherte eine 

arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma bekleide. Nachdem … als Mitglied 

des Verwaltungsrates aus dem Handelregister per 11. März 2010 gelöscht 

worden war, prüfte die Arbeitslosenkasse den Anspruch ab 11. März 2010 

neu und anerkannte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der 

Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 4’000.--, bei Taggeldleistungen 

von Fr. 147.45 brutto bzw. einer durchschnittlichen monatlichen 

Entschädigung von Fr. 3’199.65 brutto, bei einer Höchstzahl von 520 

Taggeldern bis zum 10. März 2012. Daraufhin zahlte die Arbeitslosenkasse 

dem Versicherten die Arbeitslosenentschädigung der Monate März bis Juni 

2010 aus. 

3. Am 16. August 2010 gelangte der Versicherte an die Arbeitslosenkasse und 

verlangte eine einsprachefähige Verfügung, da er mit der Festsetzung des 

versicherten Verdienstes nicht einverstanden war. 

4. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2010 bestätigte die Arbeitslosenkasse den 

versicherten Verdienst von Fr. 4’000.--. Zur Begründung führte sie aus, dass 

die Arbeitgeberbescheinigung der Firma und die Lohnabrechnungen zwar ein 

monatliches Bruttogehalt von Fr. 10'000.-- bescheinigten, jedoch sei auf dem 

Auszug der Kontoblätter der Firma lediglich eine Gehaltsauszahlung von 

monatlich Fr. 4’000.-- ersichtlich. Ob die restlichen Fr. 6’000.-- für die 

monatlichen privaten Rechnungsbegleichungen des Gesuchsstellers 

verwendet worden seien – wie dieser behaupte - oder ob es sich dabei um 

eine private Schuldensanierung gehandelt habe, sei unklar, weshalb der 

versicherte Verdienst lediglich auf Fr. 4’000.-- festzusetzen sei. Die dagegen 

erhobene Einsprache des Versicherten wies die Arbeitslosenkasse mit 

Entscheid vom 28. Februar 2011 ab.

5. Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte am 29. März 2011 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und 

beantragte die Aufhebung des Entscheides. Es sei für die unbestrittene 

Leistungsbezugsberechtigung ab 11. März 2010 von einem Bruttojahreslohn 

von Fr. 124’000.-- auszugehen und der versicherte Verdienst auf Grundlage 

dieses Bruttojahreslohnes festzulegen. Die Arbeitslosenkasse sei 

anzuweisen, die Taggeldabrechnungen ab Bezugsberechtigung auf der 

Grundlage des maximal versicherten Verdienstes zu erstellen und den netto 

Differenz- bzw. Auszahlungsbetrag zu Gunsten des Beschwerdeführers 

auszubezahlen. Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung betrage der 

Nettolohn von Januar 2007 bis Ende 2009 monatlich Fr. 8’053.55, d.h. 

Fr. 96'642.60 netto im Jahr. Gemäss Arbeitsvertrag und dem Lohnausweis 

2009 habe der Versicherte vor der AHV-Revision Fr. 120’000.-- brutto resp. 

Fr. 97’434.-- netto pro Jahr verdient. Nach Rücksprache mit dem AHV-Revisor 

habe man den Lohn allerdings auf Fr. 124’000.-- brutto bzw. 101’433.-- netto 

pro Jahr korrigiert. Diese Informationen habe man der Arbeitslosenkasse 

bereits am 9. November 2010 zukommen lassen, welche aber nicht auf die 

Vorbringen und Dokumente eingegangen sei. Die monatlichen 

Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer seien nicht - wie allgemein üblich - 

auf ein separates Bankkonto erfolgt. Mit den Schreiben vom 30. Juni 2010 

und 9. November 2010 sowie der Einsprache vom 15. November 2010 sei der 

Beschwerdegegnerin dieses „Lohnzahlungssystem“ der Firma erläutert 

worden, was in die Verfügung gar nicht eingeflossen sei. Aus den 

Kontoblättern gehe hervor, dass im Jahre 2009 insgesamt 

Nettolohnauszahlungen von Fr. 101’486.95 bzw. Fr. 100’696.15 nach Abzug 

des Krankentaggeldes von Fr. 780.90 geleistet worden seien. Diese Differenz 

von Fr. 54.-- zum revidierten Lohnausweis sei aber vernachlässigbar. Die 

Lohnabwicklung habe dabei so stattgefunden, dass auf dem Kontoblatt, 

Position 2051, dem Kontokorrent des Beschwerdeführers (Schuldner), 

Leistungen der Firma (Gläubigerin) an seine privaten Aufwendungen belastet 

worden seien. Ein Kontokorrent sei die übliche Form der gegenseitigen 

Leistungsabwicklung zwischen Gläubiger und Schuldner, welche die 

gegenseitige Verrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten durch die 

Feststellung eines Saldos bezwecke. Der Beschwerdeführer als Schuldner 

des Kontokorrent habe monatlich verschiedene private Rechnungen durch die 

Firma begleichen lassen. Die Firma als Gläubigerin sei für seine privaten 

Rechnungen betreffend Versicherung, Steuern, die Vorsorge der Säule 3a 

sowie für seine privat zu tragenden Telefonrechnungen, Autobetriebskosten 

und weitere Auslagen aufgekommen. Diese seien auf dem Kontoblatt, 

Position 2051, als Aufwendungen verbucht worden. Um die so generierten 

Schulden des Beschwerdeführers gegenüber der Firma abzutragen, sei unter 

anderem das durch die Firma halbjährlich abgerechnete und geschuldete 

Nettolohnrestguthaben auf Position 2051 des Kontoblattes verbucht worden. 

Das Nettolohnrestguthaben sei halbjährlich verrechnet worden. Dieser 

Lohnabwicklung habe die Vereinbarung zu Grunde gelegen, dass die Firma 

private Rechnungen des Beschwerdeführers bezahle, dafür bei der 

Nettolohnzahlung monatlich nur Akontozahlungen leiste, um dann das 

Nettolohnrestguthaben des Beschwerdeführers mit den erbrachten 

Leistungen der Firma zu verrechnen. Auf dem Kontoblatt, Position 4000, sei 

ersichtlich, dass der Beschwerdeführer im 1. Halbjahr monatlich netto 

Fr. 4’000.-- akonto bezogen habe. Mit Valuta vom 30. Juni 2009 sei dem 

Firmenkonto sein Guthaben (Lohnrestanz) im Betrag von Fr. 24’321.30 

belastet worden. Das Nettolohnrestguthaben sei halbjährlich auf dem 

Schuldenkonto des Beschwerdeführers, dem Kontokorrent, gutgeschrieben 

worden. Auf diese Weise habe sich die Schuld des Beschwerdeführers 

gegenüber der Firma reduziert. Auf dem Kontoblatt 2050 sei zudem 

ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei der Gründung der Firma ein 

Darlehen eingebracht habe. Der Minussaldo auf dem Kontokorrent zu Lasten 

des Beschwerdeführers per Ende 2009 sei durch die Umbuchung des 

entsprechenden Betrages vom Darlehenskonto auf das Kontokorrent getilgt 

bzw. ausgeglichen worden. Insgesamt sei die Belastung des Kontokorrents 

mit privaten Verpflichtungen des Beschwerdeführers aber weit höher als sein 

Anspruch auf das halbjährliche Nettolohnrestguthaben gewesen. Dies habe 

die Beschwerdegegnerin nicht verstanden. Diese Ausführungen würden 

ausserdem von der Revisionsstelle der konkursiten Firma mit Schreiben vom 

9. Juli 2010 bestätigt und es bestehe kein Anlass, an einer verbindlichen 

Aussage der Revisionsstelle zu zweifeln. Somit sei der Nachweis, dass der 

Beschwerdeführer den Lohn gemäss Arbeitsvertrag tatsächlich bezogen 

habe, erbracht. 

6. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der 

Beschwerde und hielt an ihrer bisherigen Begründung fest. Dass der 

Beschwerdeführer gemäss der Arbeitgeberbescheinigung und der 

Lohnabrechnung 2009 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 10'000.-- 

erhalten habe, sei zwar auch aus dem Lohnausweis 2009 und dem IK-Auszug 

der AHV ersichtlich. Allerdings bildeten diese Unterlagen lediglich Indizien für 

den tatsächlichen Lohnbezug. Dem Auszug der Kontoblätter der Firma lasse 

sich lediglich eine Lohnauszahlung von monatlich Fr. 4’000.-- entnehmen. Die 

restlichen Fr. 6'000.-- seien gemäss Angaben des Beschwerdeführers für 

monatliche private Rechnungsbegleichungen auf das Kontokorrent des 

Beschwerdeführers überwiesen worden. Es sei aber nicht klar, ob es sich 

dabei um eine Schuldensanierung handle, weshalb nur Fr. 4’000.-- als 

versicherter Verdienst berücksichtigt werden könnten. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der 

Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 28. Februar 2011. 

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab 11. März 2010 hat. Streitig ist der versicherte 

Verdienst, mithin die Höhe der Arbeitslosenentschädigung für die 

Anspruchsdauer. 

2. a) Als versicherter Verdienst gilt nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

(AVIG) der massgebende Lohn, der in einem Bemessungszeitraum aus 

einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; 

eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, 

soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. 

Der massgebende Lohn ist in Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die 

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) definiert. Demnach gilt als 

massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete 

Arbeit. Nach Lehre und höchstrichterlicher Rechtsprechung sind für die 

Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich die tatsächlichen 

Lohnbezüge in der Bemessungsperiode massgebend (BGE 131 V 451; 128 

V 190; Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 2287; 

vgl. ferner das Kreisschreiben des SECO über die Arbeitslosenentschädigung 

[KS ALE] vom Januar 2007, Rz. C2). Zum massgebenden Lohn gehören 

insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), 

Naturalleistungen höchstens bis zu den in der AHV massgebenden Ansätzen, 

der 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, sowie Zulagen wie z.B. 

Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-, Sonntags- und Pikettzulagen, 

sofern der Versicherte aufgrund seiner Tätigkeit solche Zulagen 

normalerweise erhalten hat (KS ALE, Rz. C2). 

b) Gemäss Art. 37 der Verordnung über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst 

sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs 

Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). 

Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate 

vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser 

Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Abs. 2). Bei 

Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender 

zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, wird der 

versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens 

aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt 

(Abs. 3bis; Murer/Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Aufl., Zürich 2008, 

S. 114). Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes entspricht gemäss 

Art. 12 Abs. 1 Satz 2 AVIG demjenigen der Unfallversicherung. Gemäss Art. 

22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) beläuft sich 

dieser Höchstbetrag auf Fr. 126'000.-- im Jahr bzw. Fr. 346.-- im Tag (Stand 

1. Januar 2008; vgl. auch KS ALE Rz. C12).

c) Gemäss KS ALE Rz. B146 trifft die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des 

Lohnflusses weitergehende Abklärungen, wenn die versicherte Person eine 

arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Lassen sich in solchen Fällen Bank- 

oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer 

beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (KS ALE Rz. 

B147). Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung 

mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein 

Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem 

entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den 

Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel 

dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des 

versicherten Verdientes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist auch 

möglich, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, 

durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachweist 

(KS ALE Rz. B148).

3. a) Vorliegend hatte der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat eine 

arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma bekleidet. Spätestens mit 

Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums … vom 3. März 2011 wurde er aber 

als Verwaltungsrat aus dem Handelsregister gelöscht. Zur Höhe des vom 

Beschwerdeführer behaupteten Jahresbruttogehaltes von zunächst 

Fr. 120'000.-- liegen verschiedene Belege bei den Akten. Einerseits das als 

„Anstellungsvertrag“ bezeichnete Schreiben vom 15. Januar 2007, in 

welchem von einem Bruttogehalt von Fr. 120’000.-- die Rede ist. Sodann wird 

auch im Schreiben der Revisionsstelle der Firma, der … AG, …, vom 9. Juli 

2010 an die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass der Beschwerdeführer einen 

monatlichen Bruttolohn von Fr. 10’000.-- erhielt, der sowohl bei der Pensions- 

als auch bei der Ausgleichskasse gemeldet und abgerechnet wurde. Zudem 

führte die Revisionsstelle in diesem Schreiben aus, dass der 

Beschwerdeführer Fr. 4’000.-- bar bezogen hatte und der Rest von Fr. 6’000.-

- an die Aktiengesellschaft ausbezahlt wurde, damit diese seine privaten 

Rechnungen begleichen konnte. Schliesslich brachte der Beschwerdeführer 

einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug), eine 

Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Dezember 2009 inklusive des Lohnblattes 

2009 sowie den Lohnausweis vom 7. Dezember 2009 bei, die ebenfalls einen 

Bruttojahreslohn von Fr. 120’000.-- ausweisen. Nach einer AHV-Revision 

wurde dieser Lohn korrigiert und beläuft sich gemäss revidiertem 

Lohnausweis vom 9. November 2010 nun auf brutto Fr. 124’000.-- pro Jahr, 

was der Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer im Schreiben vom 9. 

November 2010 auch mitgeteilt worden war. Das Nettojahresgehalt des 

Beschwerdeführers belief sich somit laut Lohnausweis 2009 auf 

Fr. 100’642.20 (Fr. 101’433.-- abzüglich Krankentaggeld von Fr. 780.80). 

Betrachtet man nun die sich bei den Akten der Beschwerdegegnerin 

befindenden Kontoblätter „Löhne“ vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 

2009 ergibt sich nun entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht 

nur eine monatliche Lohnauszahlung von Fr. 4’000.--, sondern ein 

Nettojahreslohn von Fr. 100’696.15. Dieser setzt sich zusammen aus dem 

Lohn von Januar bis Juli resp. Juli bis Dezember, wobei jeweils monatlich 

akonto Fr. 4’000.-- und das Nettolohnrestguthaben per 30. Juni 2009 von 

Fr. 24’321.30 resp. jenes per 31. Dezember 2009 von Fr. 20’222.85 

berücksichtigt werden müssen. Bis auf eine zu vernachlässigende Differenz 

von Fr. 54.-- sind diese Nettolohnbeträge identisch mit dem korrigierten 

Lohnausweis vom 9. November 2010. Dass letztlich die Restlohnguthaben 

nicht bar ausbezahlt, sondern jeweils mit den von der Firma bezahlten 

privaten Rechnungen des Beschwerdeführers verrechnet wurden, spielt keine 

Rolle. Die Form der Auszahlung (direkt oder indirekt) ist nicht von Bedeutung. 

Zwar darf im Hinblick auf die Gefahr missbräuchlicher Absprachen, in denen 

fiktive Löhne vereinbart werden, die aber nie zur Auszahlung gelangen, nur 

dann auf den vereinbarten Lohn abgestellt werden, wenn dieser tatsächlich 

entrichtet wurde (ARV 1995 N 15 S. 81 E. 2c). Dass dies vorliegend 

geschehen ist, hat der Beschwerdeführer mit den beigebrachten Belegen und 

den diesbezüglichen Ausführungen doch glaubhaft dargelegt, sodass mit 

überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, sein effektiv 

ausbezahlter Nettojahreslohn betrage Fr. 100’642.20 bzw. Fr. 100’696.15. 

b) Hinweise darauf, dass die eingereichten Unterlagen und Angaben nicht richtig 

sein könnten, liegen nicht vor. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für 

missbräuchliche Absprachen oder ein fiktives Einkommen des 

Beschwerdeführers. Immerhin bestätigt auch die Revisionsstelle der Firma die 

Vorgänge betreffend das Lohnzahlungssystem. Sowohl der Lohn als auch die 

Buchhaltung wurden anlässlich der AHV-Revision schliesslich für richtig 

befunden. Es gibt keinen Grund, an den Schlussfolgerungen der AHV-

Revision zu zweifeln und die Beschwerdegegnerin stellt deren Richtigkeit 

auch nicht in Frage. Ihre Behauptung, dass es sich vorliegend um eine private 

Schuldensanierung des Beschwerdeführers handle, begründet sie nicht und 

führt auch nicht aus, wie sie auf diese Annahme kommt. Ihrer Ansicht kann 

demnach auch nicht gefolgt werden. Abschliessend bleibt noch festzuhalten, 

dass aus dem vom Gericht zusätzlich eingeforderten aktuellen IK-Auszug ein 

leicht höheres Einkommen für das Jahr 2009 (Fr. 125’034.--) ersichtlich ist. 

Dieses widerspricht – wenn auch nur geringfügig – den übrigen Akten und es 

ist nicht klar, weshalb und woraus diese Differenz von Fr. 1’034.-- resultiert. 

Gemäss dem KS ALE Rz. B148 ist daher für die Bestimmung des versicherten 

Verdienstes vom geringeren Betrag, mithin von Fr. 124’000.-- auszugehen. 

Auf dieser Basis von Fr. 124’000.-- hat die Beschwerdegegnerin die 

Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchsdatum 11. März 2010 neu zu 

berechnen. 

4. a) Die Beschwerde wird demnach gutgeheissen, der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 28. Februar 2011 aufgehoben und die Sache zur 

Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchdatum 11. März 

2010 auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 124'000.-- und 

neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

b) Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale 

Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 61 lit. 

a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG) grundsätzlich kostenlos ist. Dem 

obsiegenden Beschwerdeführer steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG eine 

aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei die am 19. Mai 2011 eingereichte 

Honorarnote von total Fr. 2’068.75 (Fr. 1'875.-- [7.5 h à Fr. 250.--], zuzüglich 

Spesen und Mehrwertsteuer) übernommen werden kann. Im Betrag von 

Fr. 2’068.75 hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer somit 

aussergerichtlich zu entschädigen. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 28. 

Februar 2011 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neuberechnung der 

Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Erwägungen und zu neuem 

Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer aussergerichtlich mit 

Fr. 2’068.75 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen.