# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7b9324e-e141-5998-8a93-1cd8e4bf5518
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-09-18
**Language:** de
**Title:** Wettbewerbskommission 18.09.2017 Zusammenschlussvorhaben Universitätsspital Basel / Kantonsspital Baselland
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_WEKO/CH_WBK_001_Zusammenschlussvorha_2017-09-18.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 
 

 

 

 

 

 

 
 

Stellungnahme der Wettbe-
werbskommission (WEKO) 

vom 18. September 2017 

  
in Sachen Zusammenschlussvorhaben 41-0820 

gemäss Artikel 32 und 33 des Bundesgesetzes über Kartelle  
und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) 
betreffend 

Universitätsspital Basel/Kantonsspital 
Baselland 
 

 

  

meldende Unternehmen 1. Universitätsspital Basel, Hebelstrasse 32, 4031 Basel 
 

2. Kantonsspital Baselland, Mühlemattstrasse 26, 4410 Liestal 

 

Beide vertreten durch Dr. Fritz Rothenbühler und Dr. Sébastien 
Gobat, Wenger Plattner Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 
Bern 6 

  

 Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), 
Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), 
Florence Bettschart-Narbel, Winand Emons, Andreas Kellerhals, 
Pranvera Këllezi, Daniel Lampart, Rudolf Minsch, Martin Rufer, 
Henrique Schneider, Danièle Wüthrich-Meyer 

 
 

  

  

 

 2 

 

 

Inhaltsverzeichnis 

A  Sachverhalt ................................................................................................................... 4 

A.1.1  Meldende Unternehmen und Geschäftstätigkeit ........................................................ 4 

A.1.2  Unternehmen in Kantonsbesitz .................................................................................. 6 

A.1.3  Gründe und Ziele des Zusammenschlusses .............................................................. 7 

A.2  Das Verfahren ............................................................................................................... 7 

B  Erwägungen .................................................................................................................. 8 

B.1  Geltungsbereich ............................................................................................................. 8 

B.1.1  Unternehmen ............................................................................................................. 8 

B.1.2  Unternehmenszusammenschluss .............................................................................. 8 

B.2  Vorbehaltene Vorschriften .............................................................................................. 9 

B.2.1  Regulatorischer Rahmen ........................................................................................... 9 

B.2.1.1  Grundzüge ................................................................................................................. 9 

B.2.1.2  Tarifsystem .............................................................................................................. 10 

B.2.1.2.1.  Akutstationäre Behandlung .................................................................................. 11 

B.2.1.2.2.  Stationäre Rehabilitation ...................................................................................... 11 

B.2.1.2.3.  Ambulante Behandlungen ................................................................................... 12 

B.2.1.2.4.  Langzeitbehandlung ............................................................................................ 12 

B.2.1.3  Auswirkungen der Spitallisten und Tarifsysteme auf den Wettbewerb .................... 12 

B.2.1.3.1.  Vorbringen der beteiligten Unternehmen ............................................................. 15 

B.2.1.3.2.  Beurteilung der Vorbringen .................................................................................. 15 

B.2.2  Weitere Kostenträger ............................................................................................... 16 

B.2.3  Fazit ......................................................................................................................... 16 

B.3  Meldepflicht .................................................................................................................. 17 

B.4  Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vertieften Prüfung ...... 17 

B.4.1  Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen ....................................................... 19 

B.4.1.1  Vorbemerkungen ..................................................................................................... 19 

B.4.1.2  Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 19 

B.4.1.2.1.  Abgrenzung zur ambulanten Versorgung ............................................................ 20 

B.4.1.2.2.  Abgrenzung zur Rehabilitation ............................................................................. 20 

B.4.1.2.3.  Unterteilung der akutstationären Spitaldienstleistungen in Grund- und 
Zusatzversicherung ............................................................................................. 20 

B.4.1.2.4.  Keine weitere Abgrenzung nach Fachgebieten ................................................... 21 

B.4.1.2.5.  Zusammenfassung .............................................................................................. 21 

B.4.1.3  Räumlich relevante Märkte ...................................................................................... 21 

B.4.1.4  Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten ............................................. 23 

B.4.2  Markt für Rehabilitation ............................................................................................ 34 

B.4.2.1  Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 34 

B.4.2.2  Räumlich relevanter Markt ....................................................................................... 35 

B.4.2.3  Voraussichtliche Stellung im betroffenen Markt ....................................................... 35 

  

  

 

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B.4.3  Markt für quantitative Bildanalysedienstleistungen im Bereich der Multiple Sklerose-
Forschung sowie anderer degenerativer Erkrankungen .......................................... 37 

B.5  Ergebnis ....................................................................................................................... 38 

  

  

  

 

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A Sachverhalt 

1. Am 10. Oktober 2016 haben die Vertreter der Parteien die schweizerischen Wettbe-
werbsbehörden über einen geplanten Spitalzusammenschluss im Raum Basel orientiert, wel-
cher im Jahr 2020 vollzogen werden soll. Aufgrund der speziellen Umstände haben die Par-
teivertreter angefragt, ob bei diesem Zusammenschlussvorhaben eine frühzeitige Behandlung 
durch die Wettbewerbskommission (WEKO) möglich sei. Das Präsidium der WEKO hat aus-
nahmsweise, da das Zusammenschlussvorhaben vom Entscheid der Kantonsparlamente und 
einer möglichen Volksabstimmung abhängt, zugesagt, das Zusammenschlussvorhaben früh-
zeitig in der WEKO zu behandeln (siehe auch Rz 172). 

2. Am 9. Juni 2017 hat die WEKO die vollständige Meldung über ein Zusammenschluss-
vorhaben erhalten. Danach haben die Regierungen der Kantone Basel-Stadt und Basel-
Landschaft beschlossen, dass das Universitätsspital Basel (nachfolgend USB) und das Kan-
tonsspital Baselland (nachfolgend: KSBL) in eine gemeinsame Spitalgruppe zusammenge-
führt werden sollen. Die gemeinsame Spitalgruppe wird in der Rechtsform einer gemeinnützi-
gen Aktiengesellschaft nach Art. 620 Abs. 3 OR1 ausgestaltet (nachfolgend Spitalgruppe). Die 
Spitalgruppe wird ihren Sitz in Basel haben. Die Trägerkantone Basel-Stadt und Basel-Land-
schaft werden auf den Zeitpunkt des Vollzugs des Zusammenschlusses die Aktiven und Pas-
siven des USB und des KSBL auf die Spitalgruppe übertragen. 

3. Die Gründung der Spitalgruppe setzt den Abschluss eines interkantonalen Staatsver-
trags voraus, der die Grundzüge der Überführung der Spitäler in eine Aktiengesellschaft fest-
legt. Dies bedingt aber zwingend eine Anpassung der aktuellen kantonalen Gesetzgebung. In 
beiden Kantonen muss (nebst der Anpassung der Kantonsverfassung im Kanton Basel-Land-
schaft) die Spitalgesetzgebung überarbeitet werden. 

4. Die Aufteilung der Aktien zwischen den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft ba-
siert auf den Substanzwerten des USB und des KSBL zum Gründungsstichtag per 1.Januar 
2019 oder 2020. Im aktuellen Stand ergibt sich aus den Unternehmensbewertungen ein finan-
zielles Beteiligungsverhältnis von 71.5% (Kanton Basel-Stadt) zu 28.5% (Kanton Basel-Land-
schaft). Die tatsächlichen Werte werden jedoch erst mit Stichtag der Eröffnungsbilanz per 1. 
Januar 2019 oder 2020 vorliegen. Das Zusammenschlussvorhaben wird demnach erst im Jahr 
2019 oder 2020 vollzogen.  

A.1.1 Meldende Unternehmen und Geschäftstätigkeit 

5. Die meldenden Unternehmen bringen vor, dass sowohl das USB, als auch das KSBL 
wirtschaftlich von ihren jeweiligen Eignerkantonen unabhängig seien und daher das USB und 
das KSBL als meldende Unternehmen betrachtet werden müssten. Die strategischen und ope-
rativen Entscheide würden auf Stufe des Verwaltungsrates getroffen, während die Kantone 
lediglich auf ihre politische Eigentümerrolle reduziert seien. Beim Verwaltungsrat handle es 
sich um Fachgremien, deren Mitglieder aufgrund ihrer Fachkompetenzen im Rahmen eines 
öffentlichen Ausschreibungsverfahrens gewählt würden. Zudem entfiele durch die neue Spi-
talfinanzierung auch die Haftung der Kantone. Zusammenfassend verblieben den Kantonen 
zwar gewisse (weitgehend indirekte) Kontrollmöglichkeiten, welche sie in ihrer Eigentümer-

                                                 

1  Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünf-
ter Teil: Obligationenrecht), OR; SR 220.  

  

  

 

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funktion – und nicht mehr als Betreiber – wahrnehmen. Diese Befugnisse (Ernennung der Ver-
waltungsratsmitglieder und Aufsichtsrecht) stellten die wirtschaftliche Selbständigkeit jedoch 
nicht in Frage.2 

6. Die Analyse des Spitalgesetzes des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG)3 zeigt, dass die Rolle 
des Kantons nicht über diejenige eines Eigentümers hinausgeht. So ist das Spitalvermögen 
verselbständigt4, die Haftung auf ebendieses beschränkt5 und die Auskunftspflicht gegenüber 
dem Regierungsrat auf seine Aufsichtsbefugnis beschränkt6. 

7. Im Spitalgesetz des Kantons Basel-Landschaft7 ist sogar explizit festgeschrieben, dass 
„die Unternehmen in ihrer unternehmerischen Tätigkeit frei sind, soweit sie den in der Spital-
liste zugewiesenen Leistungsauftrag sowie die gemeinwirtschaftlichen Leistungen erbringen.“8 

8. Damit ist von der wirtschaftlichen Selbstständigkeit des Universitätspitals Basel-Stadt 
und des Kantonsspitals Baselland i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG auszugehen, weshalb diese als 
die meldenden Unternehmen zu betrachten sind. 

9. Dazu ist anzufügen, dass im Fall Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern9 
(nachfolgend: Fall Kanton Luzern) der Kanton in seiner Funktion als Spitaleigentümer als Un-
ternehmen im Sinne von Art. 2 KG qualifiziert wurde. Entscheidend für diese Qualifikation war, 
dass die Tarifverträge in der Zusatzversicherung durch den Regierungsrat genehmigt wur-
den.10 

10. Unter der neuen Spitalfinanzierung, welche seit dem 1. Januar 2012 in Kraft ist, wurden 
die beiden Basler Spitäler verselbständigt. Dementsprechend können die Schlussfolgerungen 
des Falls Kanton Luzern, welche unter dem „alten“ KVG ergingen, nicht auf die heutige Spi-
tallandschaft in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft übertragen werden. In die-
sem Zusammenhang kann festgehalten werden, dass die Tarifverträge in der Zusatzversiche-
rung in den beiden Halbkantonen weder durch das Departement ausgehandelt noch durch den 
Regierungsrat genehmigt werden. 

Universitätsspital Basel 

11. Das USB ist ein durch den Kanton Basel-Stadt zu 100% beherrschtes Unternehmen in 
der Form einer selbstständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit 
und Sitz in Basel. Das USB ist ein öffentliches Spital der Maximalversorgung, welches nach 
Massgabe des ÖSpG der kantonalen, regionalen und überregionalen medizinischen Versor-
gung im Rahmen der Leistungsaufträge gemäss dem KVG  dient (§ 3 Abs. 1 ÖSpG). Es trägt 
im Rahmen von Leistungsvereinbarungen mit Hochschulen zur Forschung und Lehre bei (§ 3 

                                                 

2 Vgl. Stellungnahme vom 16. Juni 2017 Rz. 27 f. 
3 Gesetz vom 16. Februar 2011 über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (Öffentliche Spitäler-

Gesetz, ÖSpG; SG BS 331.100). 
4  § 17 Abs. 1 ÖSpG. 
5 § 20 Abs. 1 ÖSpG. 
6 § 11 Abs. 1 ÖSpG. 
7 Spitalgesetz vom 17. November 2011 (SpG; SGS BL 930). 
8 § 10 Abs. 1 SpG i.V.m. § 9 Abs. 1 und 2 SpG. 
9 RPW 2008/4, 556 Rz 83, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 
10 RPW 2006/3, 513 f., Rz 92. 

  

  

 

 6 

 

 

Abs. 2 ÖSpG) und erbringt bedarfsgerecht gemeinwirtschaftliche Leistungen (§ 3 Abs. 
3 ÖSpG). Das USB verfügt insgesamt über 624 Plan-Betten in den Fachabteilungen Chirurgie, 
Medizin, Hals-Nasen-Ohren (HNO), Dermatologie, Ophthalmologie (Augenklinik), Gynäkolo-
gie und Geburtshilfe, sowie über 149 Spezialbetten (Intensivstationen, Intermediate Care, Iso-
lierstation, Stroke Unit, Nuklearmedizin, Kurzzeitklinik).  

12. Das USB hält an folgenden Gesellschaften eine Mehrheitsbeteiligung: Healthcare Infra 
AG, in Basel (Beteiligungsquote 100%), Rhenus Infra AG, in Basel (100%), Rhenus Ergo-
therapie GmbH, in Lörrach (100%), Numeraria Gruppe, in Birsfelden (100%) und MIAC AG, 
in Basel (60%). 

13. Die MIAC AG bietet national wie international spezifische Dienstleistungen im Bereich 
der quantitativen Bildanalyse für neuro-degenerative Erkrankungen an und unterstützt die 
Lehre und klinische Forschung auf diesem Gebiet. Die meldenden Unternehmen bringen vor, 
dass die MIAC AG kein beteiligtes Unternehmen sei und es sich bei der Tätigkeit der MIAC 
AG nicht um einen betroffenen Markt handle. Es ist korrekt, dass die MIAC AG kein beteiligtes 
Unternehmen ist, als Tochterunternehmen des USB steht sie jedoch unter dessen Kontrolle. 
Die Umsätze und Aktivitäten sind daher dem USB anzurechnen.  

14. Das USB hält zudem an folgenden Gesellschaften eine Minderheitsbeteiligung, bei wel-
chen sie weder mehr als die Hälfte der Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen 
Organe bestellen, noch auf andere Weise das Recht hat, die Geschäfte des Unternehmens zu 
führen: MiniNAviDent AG, in Basel (Beteiligungsquote 5.8%), Koring AG, in Basel (4.8%), Ad-
vanced Osteotomy Tools - AOT AG, in Basel (4.2%), MTIP MedTech Innovation Partners AG, 
in Basel (2.4%) und Strekin AG, in Basel (1.0%). 

Kantonsspital Baselland 

15. Das KSBL ist ein durch den Kanton Basel-Landschaft zu 100% beherrschtes Unterneh-
men in der Form einer selbstständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtsper-
sönlichkeit und Sitz in Liestal. Das KSBL ist ein öffentliches Spital, welches nach Massgabe 
des SpG der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung dient durch den Betrieb von drei akut-
stationären Spitälern an den Standorten Liestal, Bruderholz und Laufen mit stationären und 
ambulanten Angeboten (§ 9 Abs. 1 SpG). Es erbringt gemeinwirtschaftliche Leistungen (§ 9 
Abs. 2 SpG) und trägt im Rahmen von Leistungsvereinbarungen mit Hochschulen zur For-
schung und Lehre bei (§ 9 Abs. 3 SpG). Das KSBL verfügt insgesamt über 709 Plan-Betten in 
den Fachabteilungen Medizin, Chirurgie, Orthopädie, Frauenklinik, Klinik Schmerztherapie, 
Urologie, Hals-Nasen-Ohren (HNO) und Rehabilitation. 

16. Das KSBL hält keine Beteiligungen an anderen Gesellschaften. 

A.1.2 Unternehmen in Kantonsbesitz 

17. Das Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) wird je zu 50 % durch die vorge-
nannten Kantone kontrolliert. Das UKBB sichert mit einem hochstehenden medizinischen An-
gebot die kantonale kinder- und jugendmedizinische Gesundheitsversorgung im Rahmen der 
Leistungsaufträge gemäss dem KVG und dient ebenfalls der regionalen und überregionalen 
Gesundheitsversorgung. Es gehört zu den führenden universitären kinder- und jugendmedizi-
nischen Zentren der Schweiz und erbringt Leistungen der hochspezialisierten Medizin. Es trägt 
zudem im Rahmen von Leistungsvereinbarungen mit Hochschulen zur Lehre und Forschung 
bei. Die Regierungen der beiden Kantone wählen gemeinsam den Verwaltungsrat und üben 

  

  

 

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die Aufsicht aus (§ 5 Abs. 3 und § 10 des Kinderspitalvertrags11). Die Oberaufsicht wird durch 
eine interparlamentarische Geschäftsprüfungskommission der beiden Kantone ausgeübt (§ 11 
des Kinderspitalvertrags). Das UKBB wird daher je als Gemeinschaftsunternehmen qualifiziert. 

18. Neben dem USB gehört dem Kanton Basel-Stadt auch das Felix Platter-Spital. Es si-
chert mit einem hochstehenden medizinischen Angebot die kantonale altersmedizinische Ver-
sorgung und die Rehabilitation im Rahmen der Leistungsaufträge gemäss dem KVG und dient 
ebenfalls der regionalen Gesundheitsversorgung. 

19. Im vorliegend relevanten Unternehmensbereich gehört dem Kanton Basel-Stadt zudem 
die Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel (UPK) zu 100 %. Die Kliniken sichern mit 
einem hochstehenden medizinischen Angebot die kantonale psychiatrisch-psychotherapeuti-
sche Grund- und ausgewählte Spezialversorgung von Erwachsenen sowie Kindern und Ju-
gendlichen im Rahmen der Leistungsaufträge gemäss dem KVG und dienen ebenfalls der 
regionalen Gesundheitsversorgung. Wie noch aufgezeigt wird, ist der Bereich der Psychiatrie 
jedoch nicht vom Zusammenschluss betroffen, da die Spitalgruppe in diesem Bereich keine 
Aktivität aufweisen wird. 

20. Der Kanton Basel-Landschaft beherrscht neben dem KSBL die Psychiatrie Baselland 
zu 100 %. Sie erbringt umfassende ambulante, teilstationäre und stationäre psychiatrisch-psy-
chotherapeutische Leistungen für alle Altersgruppen und bietet ausserdem Wohn- und Arbeits-
möglichkeiten für psychisch und geistig behinderte Menschen an. 

21. Im Bereich der Psychiatrie sind damit grundsätzlich beide Kantone tätig. Die zu grün-
dende Spitalgruppe wird jedoch keine Aktivität in diesem Bereich aufweisen, sodass sich die 
Wettbewerbssituation nicht ändert. In der vorliegenden Beurteilung muss daher nicht näher 
auf den Bereich der Psychiatrie eingegangen werden und eine genaue Marktabgrenzung ist 
vor diesem Hintergrund nicht notwendig. 

A.1.3 Gründe und Ziele des Zusammenschlusses 

22. Mit der Zusammenführung beider Spitäler sollen auch Synergie- und Skaleneffekte er-
zielt und damit eine Stärkung der Selbstfinanzierungs- und Investitionskraft der künftigen Spi-
talgruppe herbeigeführt werden. Dies soll mittel- bis längerfristig zu einer Dämpfung des Kos-
tenwachstums im Spitalbereich bzw. zu einer finanziellen Entlastung der beiden 
Trägerkantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft sowie der Versicherer (und damit der Prä-
mienzahler) führen. 

A.2 Das Verfahren 

23. Am 21. April 2017 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) ein 
Meldungsentwurf zum Zusammenschlussvorhaben des Universitätsspitals Basel (USB) und 
des Kantonsspitals Baselland (KSBL) ein.12 

24. Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 zeigte das Sekretariat die Unvollständigkeit des Melde-
entwurfs an und verlangte weitere Angaben zur Beschreibung des Zusammenschlussvorha-

                                                 

11  Staatsvertrag vom 22. Januar 2013 zwischen den Kantonen Basel. 
12 Vgl. act. 14. 

  

  

 

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bens (Art. 11 Abs. 1 Bst. b Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammen-
schlüssen vom 17. Juni 1996 (VKU; SR 251.4) sowie zu den Angaben zu den Märkten (Art. 
11 Abs. 1 Bst. d-f VKU) und weitere Angaben gemäss Art. 15 VKU.13 

25. Am 22. Mai 2017 ging beim Sekretariat die Meldung des Zusammenschlussvorhabens 
Universitätsspital Basel (USB) und des Kantonsspitals Baselland (KSBL) ein.14 

26. Bereits im Rahmen der Vorprüfung wurden am 17. Mai 2017 eine Reihe von Spitälern 
und Kliniken befragt, welche als Konkurrenten der meldenden Parteien tätig sind, so insbe-
sondere die St. Claraspital AG, die Gesundheitszentrum Fricktal AG, die Merian Iselin Klinik, 
die Bethesda Spital AG, die Solothurner Spitäler AG, die Hirslanden Klinik Birshof, das Felix 
Platter-Spital, die Ergolz-Klinik, die Adullam-Stiftung Basel, die Praxisklinik Rennbahn AG so-
wie das Hospiz im Park. 

27. Zusätzlich wurden am selben Tag eine grosse Anzahl von Tarifpartnern, welche mit den 
Spitälern nördlich des Jurabogens die Tarife in der Grund- und der Zusatzversicherung ver-
handeln, zum Zusammenschlussvorhaben befragt. […]. 

28. An ihrer Sitzung vom 7. Juli 2017 hat die Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse 
entschieden, das Zusammenschlussvorhaben einer Prüfung gemäss Art. 33 KG zu unterzie-
hen. 

29. Der Versand der Beschlussbegründung sowie die Akteneinsicht der Parteien erfolgten 
am 13. Juli 2017. Die Parteien haben zu dieser Beschlussbegründung mit Schreiben vom 7. 
August 2017 Stellung genommen. 

B Erwägungen 

B.1 Geltungsbereich 

30. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- 
oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmens-
zusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG). 

B.1.1 Unternehmen 

31. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleis-
tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 
Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen (das USB und das KSBL) 
sind als solche Unternehmen zu qualifizieren, da sie als Nachfrager und Anbieter auf dem 
Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen auftreten.  

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss 

32. Als Unternehmenszusammenschluss gilt die Fusion von zwei oder mehr bisher vonei-
nander unabhängigen Unternehmen (Art. 4 Abs. 3 lit. a KG).  

                                                 

13  Vgl. act. 18. 
14 Vgl. act. 39, act. 40. 

  

  

 

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33. Die Trägerkantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft werden auf den Zeitpunkt des 
Vollzugs des Zusammenschlusses die Aktiven und Passiven des USB und des KSBL auf die 
Spitalgruppe übertragen. Dabei werden sie mindestens 70% des Aktienkapitals bzw. der 
Stimmrechte halten. Eine Erweiterung des Aktionariats für weitere öffentliche oder gemeinnüt-
zige private Gesundheitsunternehmen soll bis zu einem Anteil von maximal 30% möglich sein.  

34. Die Parteien sehen ein zweistufiges Gründungs- bzw. Fusionsverfahren vor, wobei die 
Spitalgruppe in einem ersten Schritt voraussichtlich bereits per 1. Januar 2019 oder zu einem 
anderen noch zu bestimmenden Termin vor dem 1. Januar 2020 gegründet und in einem zwei-
ten Schritt per 1. Januar 2020 operativ tätig werden wird, wobei auf diesen Zeitpunkt das USB 
und das KSBL durch eine Absorptionsfusion in die Spitalgruppe überführt werden sollen.15 

35. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben stellt damit eine Fusion gemäss 
Art. 4 Abs. 3 lit. a KG dar. 

B.2 Vorbehaltene Vorschriften 

36. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa-
ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche 
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung 
öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht 
unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge-
bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die 
sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz 
(Art. 3 Abs. 2 KG). 

B.2.1 Regulatorischer Rahmen 

B.2.1.1 Grundzüge 

37. Das KVG definiert die Spitäler als Leistungserbringer (Art. 35 Abs. 2 Bst. h KVG). Spitäler 
sind Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten 
oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen 
(Art. 39 Abs. 1 KVG). Gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e KVG werden Spitäler unter anderem 
zugelassen, wenn sie der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Pla-
nung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften 
angemessen in die Planung einzubeziehen sind (lit. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in 
Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (lit. e). 

38. Die Kantone haben aufgrund der vom Bundesrat in Art. 58a bis 58e KVV aufgestellten 
Planungskriterien ihre Spitalplanung mittels Spitalliste zu erstellen. Die Kantone koordinieren 
zudem ihre Planung untereinander (Art. 39 Abs. 2 KVG). 

39. Im Bereich der hochspezialisierten Medizin beschliessen die Kantone gemeinsam eine 
gesamtschweizerische Planung (Art. 39 Abs. 2bis KVG). Dieser Pflicht sind die Kantone durch 
den Abschluss der interkantonalen Vereinbarung vom 14. März 2008 über die hochspeziali-
sierte Medizin (IVHSM) und der darauf basierenden Spitalliste für hochspezialisierte Medizin 
nachgekommen. Gegen den Entscheid der Kantonsregierung bzw. dem Beschlussorgan der 

                                                 

15 Vgl. Eingabe vom 8. August 2017, Beilage 1, S. 28. 

  

  

 

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interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (nachfolgend: „HSM Be-
schlussorgan“) über die Aufnahme auf die Spitalliste kann beim Bundesverwaltungsgericht 
Beschwerde geführt werden (Art. 53 Abs. 1 KVG).  

40. Die WEKO hat in einem Gutachten festgehalten, dass die hoheitliche Tätigkeit der Spi-
talplanung gemäss Art. 39 KVG einer Beurteilung durch die WEKO nicht zugänglich ist. Nichts-
destotrotz müssen wettbewerbspolitische Grundsätze auch im Rahmen der Spitalplanung Be-
rücksichtigung finden.16 Vorliegend wird jedoch nicht die hoheitliche Tätigkeit der Kantone bei 
der Festlegung der Spitalplanung durch die Spitalliste beurteilt, sondern die unternehmerische 
Tätigkeit als Betreiber von Spitälern beurteilt. 

41. Ausserhalb der Grundversicherung besteht grundsätzlich Vertragsfreiheit, wobei ein Spi-
tal, um im Zusatzversicherungsbereich wettbewerbsfähig zu sein, faktisch auf der Spitalliste 
geführt sein muss. Dies rührt daher, dass sich die Einnahmen des Spitals i.d.R. aus einem 
Anteil der Grundversicherung und einem Anteil der Zusatzversicherung zusammensetzt und, 
wie sogleich aufgezeigt wird, die Kantone mind. 55 % der Kosten einer Behandlung im Grund-
versicherungsbereich übernehmen (vgl. Art. 49a Abs. 2 KVG). Ohne Entschädigung aus der 
Grundversicherung ist ein Spital deshalb nicht in gleichem Masse in der Lage die Kosten zu 
decken. Entsprechend bietet die überragende Mehrheit der Spitäler auch im Zusatzversiche-
rungsbereich nur Leistungen an, für die sie auf der Spitalliste sind.17 Die Kantone als Betreiber 
der öffentlichen Spitäler sind bei der Ausarbeitung der Preise im Zusatzversicherungsbereich 
nicht hoheitlich, sondern unternehmerisch tätig. Die von ihm erlassenen Tarife im Bereich der 
Zusatzversicherung stellen daher keine vorbehaltenen Vorschiften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG dar.18 

B.2.1.2 Tarifsystem 

42. Für die Abgeltung der Dienstleistungen von Spitälern ist zwischen stationären Behand-
lungen, ambulanten Behandlungen und Langzeitpflege zu unterscheiden. Als stationäre Be-
handlung gilt gemäss Art. 3 VKL19 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung 
und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Kranken-
versicherung (VKL) Aufenthalte zur Untersuchung, Behandlung und Pflege im Spital oder im 
Geburtshaus: 

a. von mindestens 24 Stunden; 

b. von weniger als 24 Stunden, bei denen während einer Nacht ein Bett belegt wird; 

c. im Spital bei Überweisung in ein anderes Spital; 

d. im Geburtshaus bei Überweisung in ein Spital; 

                                                 

16 RPW 2010/2, 430 Rz 43, Gutachtensauftrag der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich gemäss Art. 47 KG 
betreffend Spitalplanung 2012. 

17 Die vom Sekretariat befragten Spitäler gaben an, sowohl im Grund- als auch Zusatzversicherungsbereich nur 
Leistungen anzubieten, für die sie einen Leistungsauftrag haben. Als Ausnahme gab das UKBB wenige Leis-
tungen an (Transplantation solider Organe, Geburtshilfe, Geriatrie) auch ohne kantonalen Leistungsauftrag 
anzubieten. Als Ausnahme von dieser Regel ist ausserhalb der vorliegend relevanten Region z.B. die Eulach 
Klinik in Winterthur zu nennen, die keinen kantonalen Leistungsauftrag hat und daher nur Patienten gewisser 
Zusatzversicherungen behandeln kann (oder Leistungen im Bereich anderer Versicherungen, insbesondere 
der Unfallversicherung, anbieten kann). 

18 Vgl. dazu ausführlich: RPW 2006/3, 521 Rz 69 ff., Vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung. 
19 Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburts-

häuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL, SR. 832.104). 

  

  

 

 11 

 

 

e. bei Todesfällen. 

43. Als ambulante Behandlung gelten alle Behandlungen, die nicht stationäre Behandlungen 
sind und wiederholte Aufenthalte in Tages- oder Nachtkliniken (Art. 5 VKL). Als Langzeitbe-
handlung gelten Aufenthalte im Spital oder im Pflegeheim, ohne dass nach medizinischer In-
dikation eine Behandlung und Pflege oder eine medizinische Rehabilitation im Spital erforder-
lich ist (Art. 6 VKL i.V.m. Art. 49 Absatz 4 und 50 KVG). 

B.2.1.2.1. Akutstationäre Behandlung 

44. Im Grundversicherungsbereich werden für die Vergütung der stationären Behandlung 
einschliesslich des Aufenthalts und der Pflegeleistungen in einem Spital Pauschalen verein-
bart. Diese sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Struk-
turen. (Art. 49 Abs. 1 KVG).  

45. Seit dem 1. Januar 2012 ist SwissDRG (Swiss Diagnosis Related Groups) das in der 
Schweiz geltende Tarifsystem für akutstationäre Spitaldienstleistungen und setzt die gesetz-
geberischen Vorgaben um. In diesem System wird jeder Spitalaufenthalt anhand bestimmter 
Kriterien (Hauptdiagnose, Nebendiagnose, Behandlungen usw.) einer Fallgruppe zugeordnet 
und pauschal vergütet. Die SwissDRG-Tarifstruktur wird jedes Jahr aufgrund neuer Kostenda-
ten verfeinert und ergibt das schweizweit einheitliche Kostengewicht einer Behandlung. 

46. Die Höhe der Abgeltung wird berechnet, indem das für die jeweilige Behandlung gel-
tende Kostengewicht (SwissDRG) mit dem Basispreis (Baserate) multipliziert wird. Die Basis-
preise werden jährlich durch die Tarifpartner (Versicherer und Leistungserbringer) verhandelt 
und von der kantonalen Regierung genehmigt (Art. 46 Abs. 4 KVG). Können sich die Tarifpart-
ner nicht einigen, hat die kantonale Regierung den Basispreis festzusetzen (Art. 47 Abs. 1 
KVG). Gegen diesen Beschluss kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt 
werden (Art. 53 Abs. 1 KVG). 

47. Die so berechnete Vergütung wird vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig 
übernommen, wobei der kantonale Anteil mindestens 55 % beträgt (Art. 49a Abs. 1 und 2 
KVG).  

48. Im Zusatzversicherungsbereich herrscht betreffend die Tarifgestaltung Vertragsfreiheit 
(siehe Rz 41). Scheitern jedoch die Tarifverhandlungen im Bereich der Zusatzversicherung, 
wendet ein Spital in der Regel die hauseigene einseitig festgelegte Taxordnung an. Der 
Schuldner der Rechnung ist der Patient. Die von der versicherten Person der Zusatzversiche-
rung eingereichte Rechnung wird in der Folge je nach Versicherer und Versicherungsprodukt 
vergütet oder nicht (resp. teilweise vergütet). 

B.2.1.2.2. Stationäre Rehabilitation 

49. Die stationäre Rehabilitation gilt ebenfalls als stationäre Behandlung (vgl. Art. 49 Abs. 1 
i.V.m. 39 Abs. 1 KVG), weshalb die Abrechnung gemäss der gesetzlichen Regelung ebenfalls 
leistungsbezogen und aufgrund der gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen vorgenom-
men werden müsste. Diesbezüglich wird die einheitliche Tarifstruktur "Tarifsystem Rehabilita-
tion" („ST Reha“) von der SwissDRG AG in Zusammenarbeit mit den interessierten Kreisen 
entwickelt und sollte ab 1. Januar 2020 eingeführt werden.20 Gegenwärtig basiert die Abrech-

                                                 

20  Vgl. <https://www.swissdrg.org/de/rehabilitation/st-reha>, besucht am 31. Mai 2017. 

  

  

 

 12 

 

 

nung im Bereich der stationären Rehabilitation auf zwischen den Versicherern und den Spitä-
lern ausgehandelten Tagesfallpauschalen. Des Weiteren kann auf die Ausführungen betref-
fend akutstationäre Behandlungen verwiesen werden. 

B.2.1.2.3. Ambulante Behandlungen 

50. Im Bereich der ambulanten Grundversicherung haben sich die Leistungserbringer und 
die Versicherungsgesellschaften auf eine schweizweit einheitliche Tarifstruktur geeinigt 
(Art. 43 Abs. 5 KVG), welche der Bundesrat zu genehmigen hat (Art. 46 Abs. 4 KVG). Gestützt 
auf diese Grundlage haben die Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), Schweizer Krankenver-
sicherer (santésuisse), H+21 sowie die in der Medizinaltarifkommission (MTK) der Suva vertre-
tenen Eidgenössischen Sozialversicherer (Unfallversicherung UV, Militärversicherung MV, In-
validenversicherung IV) die Tarifstruktur TARMED („tarif médical“) ausgearbeitet. Der 
TARMED Rahmenvertrag wurde von H+ per Ende 2016 gekündigt, wobei sich die Tarifpartner 
darauf einigen konnten, den Tarif befristet für das Jahr 2017 weiter anzuwenden. Diese Ver-
einbarung wurde vom Bundesrat genehmigt. Ab 2018 wird der Bundesrat von seiner subsidi-
ären Kompetenz zur Festlegung der Tarife gemäss Art. 43 Abs. 5 KVG Gebrauch machen.22 
Bis am 21. Juni 2017 lief dazu ein Vernehmlassungsverfahren zur Änderung der Verordnung 
vom 20. Juni 2014 über die Festlegung und die Anpassung von Tarifstrukturen in der Kran-
kenversicherung (SR 832.102.5). 

51. Aktuell, unter der Geltung des TARMED, ist jeder Leistung je nach zeitlichem Aufwand, 
Schwierigkeit und erforderlicher Infrastruktur eine bestimmte Anzahl von Taxpunkten zugeord-
net. Dabei unterscheidet TARMED zwischen der ärztlichen und der technischen Leistung. Die 
so errechneten Taxpunkte werden mit den Taxpunktwerten multipliziert. 

B.2.1.2.4. Langzeitbehandlung 

52. Langzeitbehandlungen werden typischerweise von Pflegeheimen durchgeführt und von 
der Krankenversicherung nach Massgabe von Art. 25a KVG teilweise übernommen. Die Leis-
tungen der Akut- und Übergangspflege, welche sich im Anschluss an einen Spitalaufenthalt 
als notwendig erweisen und im Spital ärztlich angeordnet werden, werden von der obligatori-
schen Krankenversicherung und vom Wohnkanton des Versicherten während längstens zwei 
Wochen nach den Regeln der Spitalfinanzierung (Art. 49a KVG) vergütet (Art. 25a Abs. 2 
KVG). Im Bereich der ordentlichen Langzeitpflege gilt das Vergütungssystem gemäss Art. 50 
KVG.  

B.2.1.3 Auswirkungen der Spitallisten und Tarifsysteme auf den Wettbewerb 

53. Durch die Spitallisten wird das Angebot durch die Kantone bedarfsgerecht gesteuert 
(Art. 58a und 58b KVV). Über die Gestaltung der Spitalliste kann die Anzahl der Akteure auf 
dem Markt gesteuert werden, jedoch ist eine effektive Mengenbegrenzung durch die Vorgabe 
von Bettzahlen unter der Geltung der neuen Spitalfinanzierung ausgeschlossen.23 Tatsächlich 
kommt den Kantonen bzw. dem HSM Beschlussorgan ein erheblicher Ermessensspielraum 

                                                 

21  Dachverband der öffentlichen und privaten Spitäler, Kliniken und Pflegeinstitutionen. 
22  Weitere Informationen abrufbar unter: <https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/themen/versicherungen/kran-

kenversicherung/krankenversicherung-leistungen-tarife/Aerztliche-Leistungen-in-der-Krankenversicherung/Ta-
rifsystem-Tarmed.html?_organization=317> (zuletzt besucht am 1. Juni 2017). 

23  Vgl. Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015, E. 6.2.2. 

  

  

 

 13 

 

 

bei der Gestaltung der Spitalliste zu.24 Bei der Ausübung des ihnen zustehenden Auswahler-
messens haben die Behörden allerdings die allgemeinen Schranken der Ermessensbetäti-
gung zu beachten.25 Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass der Kanton bzw. das 
HSM Beschlussorgan bei der Selektion der Spitäler für die Spitalliste an die Planungsgrund-
sätze von Art.  58a bis 58e KVV gebunden ist. Diese Planungskriterien nehmen den in Art. 32 
Abs.1 KVG statuierten Grundsatz der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit 
auf. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine umfangreiche Entscheidpraxis, die von den Kan-
tonen bzw. den HSM-Beschlussorganen bei der Beurteilung berücksichtigt werden muss.26  

54. Gemäss dieser Praxis muss eine Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgen, bei welcher die 
leistungsbezogenen Kostenunterschiede der verschiedenen Spitäler aufgrund der erhobenen 
finanziellen Daten untersucht werden müssen. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung kann mit einem 
Benchmarking vorgenommen werden.27 Zudem muss eine Qualitätsprüfung durchgeführt wer-
den.28 Einen Rechtsanspruch auf die Aufnahme in die Spitalliste gibt das Gesetz den einzelnen 
Spitälern indes nicht.29 

55. Aufgrund dieser Kriterien und im Einklang mit dem Gutachten der WEKO30 ist festzuhal-
ten, dass der Entscheid über die Spitalplanung eine politische Dimension hat und eine kartell-
rechtliche Kontrolle der Gestaltung der Spitalliste aufgrund der gesetzlichen Regelung ausge-
schlossen ist. Die Bestimmung ist daher dahingehend zu prüfen, wieweit der Wettbewerb 
durch die Regulierung ausgeschlossen werden soll.31 Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist 
nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen und der Ausschluss der Anwendung des Kar-
tellgesetzes ist nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbs-
behinderndes Verhalten verordnet oder zulässt.32 

56. Der Wettbewerb unter den Spitälern, der auf die Aufnahme auf die Spitalliste gerichtet 
ist, wird durch die gesetzlich vorgesehene Spitalliste nicht ausgeschlossen, da ein Spital 
durchaus einen Anreiz hat, durch wirtschaftlich effiziente, qualitativ hochwertige und zweck-
dienliche Angebote auf der Spitalliste geführt zu werden. Auch wenn der Entscheid über die 
Aufnahme eine politische Dimension hat, sind dennoch nachvollziehbare Ermessensent-
scheide erforderlich (vgl. Rz 53). Der Gesetzgeber wollte keineswegs den Wettbewerb betref-
fend die Aufnahme auf der Spitalliste ausschliessen, sondern die Zielsetzung der KVG Revi-
sion war es im Gegenteil, dass „im Idealfall der Zugang zum Markt durch die Aufnahme auf 

                                                 

24  Vgl. Urteil des BVGer C-401/2012 vom 28.1.2014 E. 3.2; Urteil des BVGer C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 
2.5.3.2; Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 4.1; vgl. unter der alten Spitalfinanzierung BGE 
132 V 6 E. 2.4.1 mit Hinweisen. 

25  Urteil des BVGer C‒6504/2011 vom 3. Dezember 2013, E. 6.3.3. 
26  Vgl. z.B. Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017; Urteile des BVGer C-2389/2012 und C-1841/2014 

vom 21. August 2015; Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015; Urteil des BVGer C-6088/2011 vom 
6. Mai 2014; Urteil des BVGer C-5647/2011 vom 16. Juli 2013. 

27  Vgl. Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 7.1.1. 
28  Z.B. Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 8 ff. 
29  Urteil des BVGer C-6504/2011 vom 3. Dezember 2013, E. 6.3.3; Urteil des BVGer C-255/2015 vom 19. April 

2017, E. 4.2.5. 
30  RPW 2010/2, 430 Rz 43, Gutachtensauftrag der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich gemäss Art. 47 KG 

betreffend Spitalplanung 2012. 
31  BGE 141 II 66, E. 2.2.1. 
32  BGE 141 II 66, E. 2.2.3. 

  

  

 

 14 

 

 

der kantonalen Liste einzig durch die Markt- und Wettbewerbsregeln bestimmt wird.“33 Ent-
sprechend ist davon auszugehen, dass keine Vorschriften den Wettbewerb zwischen den Spi-
tälern über die Aufnahme auf die Spitalliste ausschliessen sollen. 

57. Bei den Tarifen der neuen Spitalfinanzierung steht der Wettbewerbsgedanke im Vorder-
grund.34 Die neue Spitalfinanzierung soll den Wettbewerb zwischen den Spitälern stärken, so-
wie zu einer Verbesserung der Qualität und Steigerung der Effizienz führen.35 D.h., trotz des 
Vorliegens eines Tarifsystems, sind die Spitäler einem stärkeren Wettbewerbsdruck ausge-
setzt (yardstick competition36). Es war der Wille des Gesetzgebers, mit der Einführung der 
neuen Spitalfinanzierung mehr Wettbewerb unter den auf den Spitallisten erscheinenden Spi-
tälern zu schaffen und nicht das Gegenteil. Hinzu kommt, dass im stationären Bereich unter 
Anwendung des SwissDRG durch die unterschiedlichen Baserates nicht durchwegs identische 
Preise zur Anwendung kommen. Das Vergütungssystem beruht jedoch insgesamt auf einem 
regulierten Preissystem. Hinzu kommt, dass der Preis für die Versicherten aufgrund der Ver-
sicherungsdeckung nicht mehr entscheidend ist und sie diesen oftmals gar nicht kennen, bzw. 
jedenfalls ihre Entscheidung, in welchem Spital sie sich behandeln lassen wollen nicht vom 
Preis abhängt.37 Der Preiswettbewerb gegenüber den Versicherern ist jedoch aufgrund der 
unterschiedlichen Baserates nicht vollständig ausgeschlossen, da die Spitäler im Sinne der 
Wirtschaftlichkeitskriterien der neuen Spitalfinanzierung einen Anreiz haben, die Preise tief zu 
halten. Insgesamt ist damit bis zu einem gewissen Grad der Preiswettbewerb durch das ge-
setzlich vorgesehene Tarifsystem im Grundversicherungsbereich ausgeschlossen, in anderen 
Bereichen (Ausgaben, Qualität, etc.) jedoch nicht. Dies entspricht dem ausdrücklichen Willen 
des Gesetzgebers. 

58. Im Rehabilitationsbereich werden aktuell unterschiedliche Tagesfallpauschalen zwi-
schen Leistungserbringern und Versicherern ausgehandelt. Das mit dem SwissDRG vergleich-
bare Modell soll 2020 in Kraft treten. 

59. Im ambulanten Bereich sind die Preise zumindest kantonal identisch, womit der Preis-
wettbewerb auf diesem Markt nicht zugelassen wird. Zwar bestehen im Rahmen der kol-
lektiven Verhandlungen aufgrund der Wirtschaftlichkeitskriterien durchaus Anreize der Leis-
tungserbringer die Preise tief zu halten, doch aufgrund der kollektiven Verhandlungen und den 
daraus folgenden einheitlichen Preisen, muss davon ausgegangen werden, dass der Preis-
wettbewerb unter den Spitälern im ambulanten Bereich nicht uneingeschränkt stattfindet. Den-
noch ist auch im ambulanten Bereich der Wettbewerb nicht gesamthaft ausgeschlossen, denn 
z.B. in den Bereichen der Kosten und der Qualität ist Wettbewerb gesetzlich gewollt. Die An-

                                                 

33  Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), 
BBl 2004, 5587. 

34  Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), 
BBl 2004, 5569. 

35 In erster Linie durch den Versuch, die Transparenz und Qualität unter den Spitalern zu erhöhen. Der Wettbe-
werb soll gefördert werden: Spitaler, die gut und effizient arbeiten, werden belohnt; Spitaler, deren Kosten die 
festgelegten Pauschalen pro Operation übersteigen, schreiben hingegen Defizite. Mittelfristig sollen nicht 
mehr alle Spitaler alle Eingriffe anbieten. Schlecht ausgelastete und veraltete Spitaler sollen gar verschwin-
den. Längerfristig soll die Reform helfen, die Kosten zu senken. Die Spitaler haben keinen Anreiz mehr, Pati-
enten länger als notwendig zu behalten. (Neue Spitalfinanzierung erklärt, Neue Luzerner Zeitung, 16. Mai 
2011). 

36 Handbook of Health Economics, D. Dranove and M.A. Satterthwaite, S. 1118 ff. 
37  Vgl. diesbezüglich RPW 2008/4, 573 Rz 157, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; Entsprechend 

sind die Preise nicht das Resultat wirksamen Wettbewerb und der Preisüberwacher ist in diesem Bereich aktiv 
(vgl. Praxis des Preisüberwachers bei der Prüfung von akut-stationären Spitaltarifen vom Oktober 2016), be-
sucht am 29. August 2017. 

  

  

 

 15 

 

 

wendung des KG steht deswegen in Einklang mit der Stossrichtung der neuen Spitalfinanzie-
rung gemäss KVG. An dieser Situation ändert auch die Festsetzung der Preise durch den 
Bundesrat ab 2018 nichts (vgl. Rz 50). Einzig die Ausführungen zur kollektiven Verhandlung 
und den daraus folgenden Anreizen werden dereinst nicht mehr zutreffen. 

60. Schliesslich ist (erneut) festzuhalten, dass diese regulatorischen Rahmenbedingungen 
nur den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung betreffen. Die Tätigkeit der beteilig-
ten Unternehmen beschränkt sich jedoch nicht auf diesen Bereich, sondern sie bieten auch 
Behandlungen zu Lasten der Zusatzversicherung an. Im Bereich der Zusatzversicherung ist 
das KVG nicht anwendbar; hier gilt das VVG38, das keine dem Kartellgesetz vorbehaltenen 
Vorschriften enthält.39  

B.2.1.3.1. Vorbringen der beteiligten Unternehmen 

61. Die beteiligten Unternehmen bringen vor, der Preiswettbewerb im Grundversicherungs-
bereich sei ausgeschlossen. Dies, weil das KVG vorsehe, dass zwischen Versicherern und 
Leistungserbringer Tarifverträge vereinbart werden, die durch die Genehmigungsbehörde ge-
nehmigt, bzw. im Falle des Scheiterns der Verhandlungen festgesetzt werden. 

62. Die beteiligten Unternehmen bringen weiter vor, dass kein echter Qualitätswettbewerb 
zwischen den Spitälern herrsche und wenig Transparenz in Bezug auf das Qualitätsniveau der 
Spitäler bestehe. Für die Patienten spiele weiterhin, nebst der Distanz zum Spital, vor allem 
die Empfehlung des Hausarztes und der Komfort eine Rolle. 

B.2.1.3.2. Beurteilung der Vorbringen  

63. Bei der Beurteilung, ob vorbehaltene Vorschriften vorhanden sind, ist zwischen gesetz-
lich vorgesehenen Markt- oder Preisordnungen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG und mangelndem 
Wettbewerb aus anderen Gründen zu unterscheiden. Es ist nicht zu prüfen, ob die konkrete 
Handlung mit einer bestimmten Ware in der konkreten Marktsituation Wettbewerb aus-
schliesst; dies ist Gegenstand des 2. Kapitels des KG (Art. 5 ff. KG).40 Soweit die Parteien 
vorbringen, es sei kein Qualitätswettbewerb zwischen den Spitälern vorhanden, weshalb kein 
Wettbewerb im kartellrechtlichen Sinne festzustellen sei, handelt es sich jedenfalls nicht um 
vorbehaltene Vorschriften, die die Anwendung des Kartellgesetzes ausschliessen würden. 
Mangelnder Qualitätswettbewerb beruht dagegen – sofern dies zutrifft – beispielsweise auf 
der von den beteiligten Unternehmen gerügten mangelnden Transparenz. Dieser Umstand ist 
jedoch nicht gesetzlich vorgesehen, sondern das KVG hat im Gegenteil zum Ziel, den Wett-
bewerb zu fördern. Entsprechend kann betreffend Qualitätswettbewerb keine vorbehaltene 
Vorschrift festgestellt werden. 

64. Was den Preiswettbewerb betrifft, ist den beteiligten Unternehmen insofern zuzustim-
men, dass der SwissDRG den Preiswettbewerb weitgehend beseitigt (vgl. Rz 57). Dies führt 
jedoch nicht dazu, dass der Wettbewerb insgesamt durch eine staatliche Preisordnung aus-
geschlossen werden sollte. Vielmehr sieht das gesetzliche System Wettbewerb bis zu einem 

                                                 

38  Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versiche-
rungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1). 

39  So auch bereits: RPW 2006/3, 521 Rz 69 ff., Vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung. 
40  BGE 141 II 66, E. 2.4.2. 

  

  

 

 16 

 

 

gewissen Grad sowohl in der Tarifordnung,41 wie auch umfassend in weiteren Bereichen (z.B. 
Kosten, Qualität) vor. Entsprechend wird dem Kartellgesetz aufgrund der vorherrschenden 
Regulierungen im Grundversicherungsbereich nicht gesamthaft die Anwendung versagt. 

B.2.2 Weitere Kostenträger 

65. Bisher wurde der rechtliche Rahmen des KVG erläutert. Spitäler erbringen jedoch auch 
Leistungen zulasten anderer Kostenträger: Unfallversicherung, Invalidenversicherung und Mi-
litärversicherung. Betreffend die vorliegend zu beurteilenden Leistungen der Spitäler ist fest-
zuhalten, dass zwar der Umfang der Kostenübernahme variieren kann, die Abrechnung an 
sich jedoch vom vorne beschrieben Rahmen nicht abweicht. So wird im stationären Bereich 
ebenfalls nach SwissDRG abgerechnet (vgl. Art. 56 UVG42 i.V.m. Art. 70 ff. UVV43, Art. 14bis 
IVG44 und Art. 27 IVG i.V.m. Art. 3quater IVV45 und Art. 26 MVG46 i.V.m. Art. 13 MVV47). Zu be-
achten ist, dass der Kanton für Behandlungen im Rahmen der Unfall- und Militärversicherung 
keinen Kostenanteil zu tragen hat48 und für Behandlungen im Rahmen der Invalidenversiche-
rung der Kostenanteil des Kantons 20 % bei Spitälern auf der Spitalliste beträgt (Art. 14bis IVG). 
Im ambulanten Bereich wird nach TARMED abgerechnet (vgl. Rz 50) und im Bereich der am-
bulanten Rehabilitation nach dem TarReha.49 Entsprechend kann auf vorstehende Ausführun-
gen insbesondere betreffend SwissDRG und TARMED verwiesen werden. 

B.2.3 Fazit 

66. In den hier zu beurteilenden Märkten bestehen betreffend der vorliegenden Zusammen-
schlusskontrolle keine Vorschriften, welche die Anwendung des Kartellgesetzes ausschlies-
sen würden. Dem Kartellgesetz vorbehalten sind dagegen die Erstellung der Spitallisten und 
die Kontrolle des SwissDRG bzw. der genehmigten oder festgesetzten Baserate und des 
TARMED. 

                                                 

41  Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), 
BBl 2004, 5569. 

42  Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20). 
43  Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202). 
44  Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20). 
45  Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201). 
46  Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1). 
47  Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11). 
48  Vgl. Vereinbarung zwischen den Versicherern gemäss Bundesgesetz über die Unfallversicherung, vertreten 

durch die Medizinaltarif-Kommission UVG (MTK); der Invalidenversicherung (IV) vertreten durch das Bundes-
amt für Sozialversicherungen; der Militärversicherung vertreten durch die Schweizerische Unfallversiche-
rungsanstalt (SUVA) und der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und –di-
rektoren (GDK) betreffend der Mitfinanzierung von stationären UV/MV/IV-Patienten durch die Kantone vom 
August 2011. 

49  Vgl. Vereinbarung zwischen den Versicherern gemäss Bundesgesetz über die Unfallversicherung, vertreten 
durch die Medizinaltarif-Kommission UVG (MTK); der Invalidenversicherung (IV) vertreten durch das Bundes-
amt für Sozialversicherungen; der Militärversicherung vertreten durch die Schweizerische Unfallversiche-
rungsanstalt (SUVA) und der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und –di-
rektoren (GDK) betreffend Erbringung und Abgeltung ambulanter, interdisziplinärer, nichtärztlicher Leistungen 
in der Neurorehabilitation und in der muskuloskelettalen Rehabilitation. 

  

  

 

 17 

 

 

B.3 Meldepflicht 

67. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO 
zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unter-
nehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mia. oder einen auf die Schweiz 
entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten und mindestens zwei 
der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. 
erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b KG). 

68. 2016 wurden die folgenden Umsätze erzielt:  

Tabelle 1: Umsätze 2016 USB / KSBL: 

Unternehmen Umsatz weltweit 2016 (in TCHF) Umsatz Schweiz 2016 (in TCHF)

USB  1‘073‘921 […] 

KSBL  461‘827                          […] 

TOTAL  1‘535‘748 1‘532‘303 

Quelle: Angaben der Parteien 

 

Tabelle 2: Umsätze von Spitälern in Kantonsbesitz: 

Unternehmen Umsatz 2016 (in TCHF) Trägerschaft 

Felix Platter-Spital 
95‘600 100% Kanton Basel-Stadt 

Universitäts-Kinderspital 
beider Basel (UKBB) 

143‘900 
50% Basel-Stadt / 50% Basel-
Landschaft 

Universitäre Psychiatri-
sche Kliniken Basel (UPK) 

142‘500 
100% Kanton Basel-Stadt 

Psychiatrie Baselland 99‘200 100% Kanton Basel-Landschaft 

Quelle: Angaben der Parteien 

69. Die Schwellenwerte gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b KG sind erreicht (vgl. Tabelle 1), 
weshalb das Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig ist.  

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der 
vertieften Prüfung 

70. Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss 
untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass 
der Zusammenschluss: 

a) eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden 
kann, begründet oder verstärkt; und 

b) keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche 
die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. 

71. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherr-
schend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von 
anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Bei der Prüfung 

  

  

 

 18 

 

 

von Zusammenschlüssen ist zu prüfen, ob der Zusammenschluss eine marktbeherrschende 
Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt. 
Die Prüfung erfolgt im Gegensatz zu Untersuchungen gemäss Art. 7 KG prospektiv für einen 
Zeitraum von ca. zwei bis drei Jahren. 

72. Unternehmen sehen sich in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und po-
tentiellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem 
Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genü-
gend aktuelle und potentielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach 
dem Zusammenschluss disziplinieren. 

73. Hierzu sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugren-
zen. 

74. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse 
unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der 
beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von ei-
nem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, 
diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo 
diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlus-
ses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung. 

 
Tabelle 3: Marktanteile in den wichtigen Tätigkeitsgebieten (>5%) der meldenden Un-
ternehmen 
 

Tätigkeitsgebiet 

Marktanteile 

Total 

Marktan-

teilsaddi-

tion 

Betroffener 

Markt 

(Art. 11 

Abs. 1 

Bst. d VKU) 

BS BL 

Absatzmärkte      

Akutstationäre Spitaldienstleistungen (in 

Anzahl Fällen, 2015) 
[20-30]% [20-30]% [50-60]% Ja Ja 

Rehabilitation (in Pflegetagen, 2013) 0.0% [10-20]% [10-20]% Nein Nein 

Ambulante Versorgung (Anzahl Grund-

leistungen, 2015) 
[10-20]% [0-5]% [10-20]% Ja Nein 

Quantitative Bildanalyse für neuro-dege-

nerative Erkrankungen (Umsatz, 2015) 
[50-60]% 0.0% [50-60]% Nein Ja 

Beschaffungsmärkte      

Medikamente (Umsatz 2016) [5-10]% [0-5]% [5-10]% Ja Nein 

Blut und Blutprodukte (Umsatz 2016), da-

von 
     

Erythrozytenkonzentrate [5-10]% [0-5]% [5-10]% Ja Nein 

Thrombonzytenkonzentrate [10-20]% [0-5]% [10-20]% Ja Nein 

Plasma [10-20]% [0-5]% [10-20]% Ja Nein 

  

  

 

 19 

 

 

Quelle: Angaben der Parteien, Aufstellung des Sekretariates  

75. Dementsprechend werden nachfolgend die betroffenen Märkte abgegrenzt und die Aus-
wirkungen des Zusammenschlusses auf diese Märkte analysiert. Obwohl die Rehabilitation 
keinen betroffenen Markt darstellt (vgl. Tabelle 3 oben), wird dieser Markt nachfolgend analy-
siert, da die Rehabilitation einen engen Bezug zu den akutstationären Spitaldienstleistungen 
aufweist (vgl. auch Rz 162 f.). 

B.4.1 Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen 

B.4.1.1 Vorbemerkungen 

76. Der zwischen dem USB und KSBL angestrebte Zusammenschluss stellt die erste mel-
depflichtige Spitalfusion in der Schweiz gemäss Art. 9 KG dar. Auch wenn in der Entschei-
dungspraxis der WEKO bzw. in der schweizerischen Rechtsprechung die Frage der Abgren-
zung des relevanten Markts bei einer Fusion zwischen (öffentlichen) Spitälern bis anhin nicht 
thematisiert wurde, sah sich die WEKO bereits in der Untersuchung beim Fall Kanton Luzern 
mit der Marktdefinition in Bezug auf akutstationäre Spitaldienstleistungen konfrontiert.  

77. Im Fall Kanton Luzern wurde ein Markt für im Halbprivatbereich erbrachte, stationäre 
Gesundheitsdienstleistungen und ein Markt für im Privatbereich erbrachte stationäre Gesund-
heitsdienstleistungen abgegrenzt. Selbst wenn die Untersuchung im Fall Kanton Luzern nicht 
mit dem Zusammenschluss von zwei öffentlichen Spitälern vergleichbar ist, so können die dort 
festgelegten Grundsätze dennoch teilweise analog auf die vorliegende Zusammenschlusskon-
trolle übertragen werden. 

B.4.1.2 Sachlich relevanter Markt 

78. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite 
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier-
bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). 

79. Die Marktgegenseite der Spitäler stellen die Patienten dar, welche eine stationäre Be-
handlung akuter Krankheiten oder die stationäre Durchführung von Massnahmen der medizi-
nischen Rehabilitation benötigen. Deshalb wird aus Sicht des Patienten ein Spital, gemäss 
den Angaben der Parteien, primär als Anbieter von akutstationären Spitaldienstleistungen 
wahrgenommen. Ob eine ambulante oder stationäre Spitaldienstleistung angezeigt ist, ent-
scheidet jedoch nicht der Patient. Dies ergibt sich aus einer ärztlichen Indikation und der ge-
setzlichen Regulierung. Indem ein Arzt eine Diagnose stellt und danach entscheidet, welche 
Behandlung bzw. welcher Eingriff erforderlich ist, stellt er die Weichen für eine ambulante bzw. 
stationäre Dienstleistung. 

80. Im vorliegenden Zusammenschlussverfahren werden zwei (öffentliche) Spitäler, das 
USB und das KSBL, zu einer Spitalgruppe zusammengeführt. Beide erbringen ein breites Sor-
timent an ärztlichen Diagnosen und Behandlungen sowie pflegerischen Dienstleistungen, die 
eine stationäre Unterbringung des Patienten ermöglichen. Vorliegend kann daher von einem 
Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen ausgegangen werden. 

81. Sodann stellt sich die Frage, ob eine weitere Unterteilung des oben erwähnten Marktes 
sachgerecht ist. 

  

  

 

 20 

 

 

B.4.1.2.1. Abgrenzung zur ambulanten Versorgung 

82. Obwohl ein Spital aus Sicht des Patienten primär als Anbieter von akutstationären Spi-
taldienstleistungen wahrgenommen wird, kann nicht ausgeschlossen werden, dass gewisse 
Behandlungen auch in einer Arztpraxis durchgeführt werden könnten. Ferner kann auch nicht 
ausgeschlossen werden, dass eine Konsultation in einer ambulanten Behandlung mündet, 
welche von Beginn weg in einer Arztpraxis hätte erbracht werden können. Als Beispiel dienen 
die unechten Notfälle.50 Die Mehrheit der erforderlichen stationären Spitaldienstleistungen ist 
jedoch aus Sicht der Patienten nicht durch eine ambulante Behandlung substituierbar.  

83. Schliesslich kommt hinzu, dass für ambulante und stationäre Spitaldienstleistungen un-
terschiedliche rechtliche Anforderungen gelten, insbesondere in Bezug auf die erforderlichen 
Bewilligungen bzw. die zu verrechnenden Tarife. So werden aufgrund der gesetzlichen Best-
immungen stationäre Spitaldienstleistungen gemäss SwissDRG verrechnet (vgl. Rz 44 ff.), 
ambulante Spitaldienstleistungen hingegen gemäss TARMED (vgl. Rz 50 f.). 

84. Zwischenfazit: Aufgrund der gemachten Ausführungen wird zwischen akutstationären 
Spitaldienstleistungen und ambulanten Spitaldienstleistungen unterschieden. 

B.4.1.2.2. Abgrenzung zur Rehabilitation  

85. Aufgrund des unterschiedlichen medizinischen Zwecks der Rehabilitation ist diese aus-
serhalb der akutstationären Spitaldienstleistungen anzusiedeln. Für die sachliche und räumli-
che Marktabgrenzung im Bereich der Rehabilitation wird auf Rz 152 ff. verwiesen.  

B.4.1.2.3. Unterteilung der akutstationären Spitaldienstleistungen in Grund- und 
Zusatzversicherung  

86. Es stellt sich die Frage, ob die akutstationären Spitaldienstleistungen noch in Grund-, 
Halbprivat- und Privatversicherung zu unterteilen sind. Grundsätzlich bietet ein Spital seinen 
Patienten akutstationäre Spitaldienstleistungen sowohl in der Grundversicherung nach KVG 
als auch in der Halbprivat- und Privatversicherung nach VVG an. Der Mehrwert für den Pati-
enten in der Halbprivat- und Privatversicherung beinhaltet die freie Arztwahl und den erhöhten 
Komfort in einem Zweibettzimmer (Halbprivatversicherung) oder in einem Einbettzimmer (Pri-
vatversicherung).  

87. In der Untersuchung Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton wurde festgehalten, dass 
die Grund-, Halbprivat- und Privatversicherung als gesonderte Märkte zu betrachten sind. Dies 
deshalb, weil sie unterschiedliche Ansprüche der Versicherten auf stationäre Gesundheits-
dienstleistungen abdecken, so dass jede der drei Arten von Versicherungsprodukten eine 
Gruppe bildet, die sich klar von den beiden anderen abhebt.51 

88. Zwischenfazit: Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Praxis sowie der Sicht der Patien-
ten eine Unterteilung der Dienstleistungen zwischen Grund- und Zusatzversicherungsbereich 
angezeigt. Folglich werden die Wettbewerbswirkungen für den Markt akutstationäre Spital-
dienstleistung im Grundversicherungsbereich und für den Markt akutstationäre Spitaldienst-
leistung im Zusatzversicherungsbereich getrennt analysiert. 

                                                 

50  Bei unechten Notfällen handelt es sich um Fälle, die aus Sicht des Patienten eine Beanspruchung der Spi-
talinfrastruktur erfordern, für die die Spitalinfrastruktur in Wirklichkeit nicht erforderlich ist. 

51  RPW 2008/4, 556 Rz 83, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 

  

  

 

 21 

 

 

B.4.1.2.4. Keine weitere Abgrenzung nach Fachgebieten 

89. Es stellt sich die Frage, ob der Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen nach den 
jeweiligen Fachgebieten52 zu unterteilen ist.  

90. Grundsätzlich kann festgestellt werden, dass der Patient als Marktgegenseite das um-
fassende Angebot eines Spitales als Bündel verschiedener akutstationären Spitaldienstleis-
tungen wahrnimmt, obwohl der Patient nie das gesamte Dienstleistungsangebot eines Spitales 
in Anspruch nehmen wird. Der Sortimentsgedanke spricht dafür, dass der Markt für akutstati-
onäre Spitaldienstleistungen nicht weiter zu unterteilen ist. Entsprechend grenzen die briti-
schen Wettbewerbsbehörden bei Zusammenschlüssen im Gesundheitswesen die sachlichen 
Märkte nicht weiter als die jeweilige Spezialität ab.53 

91. Gegen eine weitere Unterteilung sprechen Praktikabilitätsgründe. So lassen sich ge-
mäss Meldung die einzelnen Fachgebiete aus Sicht der Ärzte nicht klar voneinander abgren-
zen. In der Praxis sei denn auch festzustellen, dass sich mehrere Fachgebiete wesentlich 
überschneiden könnten. Als Beispiele werden unter anderem ein entzündetes Knie genannt, 
welches sowohl durch einen Internisten als auch durch einen Orthopäden behandelt werden 
würde, oder auch der multimorbide Patient, dessen Behandlung per se mehrere Fachgebiete 
betreffe. Diese These wurde auch durch den Bundesgerichtshof im Beschluss Kreiskranken-
haus Bad Neustadt vertreten. Er begründete den Entscheid damit, dass bei der Mehrzahl der 
Fachabteilungen eine wettbewerbliche Eigenständigkeit aufgrund von Überschneidungen mit 
anderen Fachabteilungen ausscheide.54 

92. Im Rahmen dieser vertieften Prüfung ist nicht ersichtlich, dass sich der Zusammen-
schluss in besonderer Weise auf die Wettbewerbssituation der unterschiedlichen Fachgebiete 
auswirken würde. Sowohl die vorerwähnten Praktikabilitätsgründe sowie der Sortimentsge-
danke lassen in diesem Fall den Verzicht auf eine weitere Segmentierung des Marktes als 
vertretbar erscheinen. 

93. Zwischenfazit: Aufgrund der gemachten Ausführungen wird für den vorliegenden Fall 
keine weitere Unterteilung nach Fachgebieten vorgenommen. 

B.4.1.2.5. Zusammenfassung 

94. Es wird von einem Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grundversi-
cherungsbereich und einem Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Zusatz-
versicherungsbereich als sachlich relevante Märkte ausgegangen.  

B.4.1.3 Räumlich relevante Märkte 

95. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach-
lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 
Bst. b VKU). 

96. Bei der Untersuchung der Tarifverträge im Kanton Luzern hat die WEKO die räumliche 
Marktabgrenzung auf Basis einer Analyse der Patientenströme vorgenommen. Dabei lehnte 

                                                 

52  Vgl. Liste der Fachgebiete im Anhang. 
53 Vgl. Competition and Markets Authority, CMA guidance on the review of NHS mergers, 2014, < 

https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/339767/Healthcare_Long_Guid-
ance.pdf >  

54  Vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 – KVR 26/07 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, Rz 69.  

  

  

 

 22 

 

 

sie sich weitgehend an die durch die US- amerikanischen und die deutschen Kartellbehörden 
entwickelten Konzepte an, welche sich am Elzinga-Hogarty-Test orientieren.55 

97. In der US-amerikanischen Praxis wird die Analyse der Patientenströme durch Erhebung 
von zwei Kennzahlen vorgenommen: LIFO (’little in from outside") und LOFI ("little out from 
inside"), wobei sich das "in" bzw. "out nicht auf die Patienten, sondern auf den Import bzw. 
Export an Gesundheitsdienstleistungen beziehen. 56 Der Patientenexport (oder die Patienten-
abwanderung) entspricht somit dem Import an Gesundheitsdienstleistungen, während der Pa-
tientenimport (oder die Patientenzuwanderung) dem Export an Gesundheitsdienstleistungen 
entspricht. 

98. Bei der Untersuchung der Tarifverträge im Kanton Luzern ist die WEKO im Wesentlichen 
der durch die US-amerikanischen vorgeschriebenen Methode gefolgt. Sie ermittelte demnach 
in einem ersten Schritt den LIFO-Wert und hielt dabei u.a. fest, dass der Kanton Luzern bei 
LIFO-Werten zwischen 10% und 20% den räumlich relevanten Markt für die zusatzversicher-
ten Luzerner Patienten darstelle.57 In einem weiteren Schritt prüfte die WEKO, ob sich auf-
grund der Patientenzuwanderung in den Kanton Luzern nicht eine erweiterte Marktabgrenzung 
aufdrängt.58 

99. Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG sind die Kantone zur Koordination ihrer Planungen verpflich-
tet. In Erfüllung ihres gesundheitspolitischen und versorgungsplanerischen Auftrags haben so-
mit die Kantone Aargau, Basel-Landschaft, Basel- Stadt und Solothurn eine ausführliche Ana-
lyse der Patientenströme im Rahmen des Projekts "Monitoring der regionalen und 
überregionalen Patientenströme"59 durchgeführt. Mit dem Monitoring wurden die medizinische 
Leistungserbringung und -inanspruchnahme sowie die regionalen und überregionalen Patien-
tenströme für die Jahre 2011 bis 2013 ausführlich dokumentiert. Die entsprechenden Daten 
wurden auf der Ebene Nordwestschweiz, mit den jeweiligen betroffenen Kantonen (AG, BS, 
BL und SO) sowie der Region nördlich des Juras, ausgewertet. 

100. Die Meldung geht, gestützt auf die Patientenströme, von einem räumlichen Markt für 
akutsomatische Spitaldienstleistungen in der „Region nördlich des Juras“ aus. Diese Region 
setzt sich aus den folgenden MedStat-Regionen60 zusammen: 

 Kanton Basel-Landschaft: gesamter Kanton; 

 Kanton Basel-Stadt: gesamter Kanton; 

 Kanton Aargau: Kaiseraugst, Olsberg, Magden, Rheinfelden, Moehlin, Zeiningen, Zu-
zgen, Hellikon, Wegenstetten, Mumpf, Wallbach, Obermumpf, Schupfart, Stein, 

                                                 

55 Vgl. M. VARKEVISSER, F. T. SCHUT, The impact of geographic market definition on the stringency of hospital 
merger control in Germany and the Netherlands, Health Economics, Policy and Law, 2012, 7, 363-381. 

56 Vgl. RPW 2008/4, 544 ff., Rz 95 m.w.H. 
57 Vgl. RPW 2008/4, 544 ff. Rz 97 ff., Rz 101 und Rz 104. 
58 Vgl. RPW 2008/4, 544 ff. Rz 106. 
59 Die Schlussberichte sind auch in elektronischer Form unter folgender Adresse erhältlich: http://academy.soci-

aldesign.ch/de/ergebnisse-be2ueglich-der-nordwestschweizer-patientenstroemen-vor-und-nach- der-einfueh-
rung-der-kvg-revision/ , besucht am 06. Januar 2017. 

60 Die durch das Bundesamt für Statistik (BFS) definierten "MedStat-Regionen" bestehen aus geographischen 
Regionen, die genügend gross sind, damit man anonym für jede in der Schweiz hospitalisierte Person einen 
Wohnort angeben kann. Vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/gesundheit/nomenklatu-
ren/medsreg.html , besucht am 23. November 2016. 

  

  

 

 23 

 

 

Muenchwilen, Herznach, Ueken, Frick, Oeschgen, Hornussen, Boezen, Elfingen, Effin-
gen, Zeihen, Laufenburg, Kaisten, Ittenthal, Rheinsulz, Sulz, Oberhof, Woelflinswil, 
Wittnau; 

 Kanton Solothurn: Dornach, Gempen, Hochwald, Himmelried, Seewen SO, Nunnin-
gen, Breitenbach, Buesserach, Erschwil, Beinwil SO, Fehren, Meltingen, Zullwil, Grin-
del, Baerschwil. 

Abb. 1: Räumlicher Markt „nördlich des Juras“ 
 

 
 

101. Grundsätzlich sind Patientenströme ein guter Indikator für die räumliche Festlegung der 
Grenzen des zu definierenden relevanten Marktes. Die Methode birgt in der Praxis jedoch die 
Gefahr, dass die Märkte zu weit abgegrenzt werden.61 Im Rahmen einer summarischen Prü-
fung erscheint die von den Parteien vorgenommene räumliche Marktabgrenzung als nicht zu 
weit gehend. Die gewählte Methodik und das Vorgehen der Studie entsprechen zudem der 
WEKO-Praxis in der Untersuchung der Tarifverträge im Kanton Luzern. 

102. Fazit: Beim vorliegenden Zusammenschlussvorhaben ist für beide in Rz 94 abgegrenzte 
Märkte (akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grund- und Zusatzversicherungsbereich) hin-
sichtlich der räumlichen Marktabgrenzung auf die „Region nördlich des Jura“ abzustellen. 

B.4.1.4 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten 

103. Aufgrund der erfolgten Marktdefinition ergeben sich die folgenden Marktanteile der un-
terschiedlichen Konkurrenten: 

Tabelle 4: Marktanteile betreffend allgemein versicherten Patienten (Grundversiche-
rung) und privat und halbprivat versicherten Patienten (Zusatzversicherung) 2015 
 

                                                 

61 Vgl. H.E. FRENCH, J. LANGENFELD, R. F. MCCLUER, Elzinga-Hogarty Tests and Alternative Approaches for Mar-
ket Share Calculations in Hospital Mergers, Antitrust Law Journal Vol 71, 2004, 921-947. 

  

  

 

 24 

 

 

 

Quelle: Angaben der Parteien, Aufstellung des Sekretariats 

 
I. Aktueller Wettbewerb 

a. Akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grundversicherungsbereich 

104. Wie aus Tabelle 4 zu erfahren ist, wird die Marktposition der meldenden Unternehmen 
im Grundversicherungsbereich (gemessen an den allgemein versicherten Patienten) nach 
dem Zusammenschlussvorhaben auf einen Marktanteil von [50-60]% ansteigen. Die restlichen 
Marktanteile verteilen sich relativ gleichmässig auf eine einstellige Zahl von Konkurrenten. Es 
kann festgehalten werden, dass keiner dieser Mitbewerber Marktanteile über 10% aufweist.  

105. Der gemeinsame Marktanteil der meldenden Unternehmen ist von [50-60]% im Jahre 
2012 auf [50-60]% im Jahre 2015 zu Gunsten der anderen Konkurrenten, insbesondere der 
Privatspitäler bzw. der kleineren, spezialisierten Spitäler gesunken. Die Tendenz zu kleineren, 
spezialisierten Spitälern könnte auf die neue Spitalfinanzierung gemäss KVG zurückzuführen 
sein und der damit einhergehenden Gleichbehandlung mit den öffentlichen Spitälern. 

106. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass trotz der relativ hohen Marktanteile 
der meldenden Unternehmen aktuelle Konkurrenz durch eine Reihe von alternativen privaten 
Anbietern vorhanden ist. Über den Zeitraum 2012 bis 2015 konnten diese privaten Anbieter 
ihre Anteile im Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grundversicherungsbereich 
von [40-50]% auf [40-50]% steigern. Die privaten Anbieter konnten sich dementsprechend 
über die letzten drei Jahre auf dem Markt eigenständig positionieren und gegenüber den mel-
denden Parteien behaupten. 

107. Würde man die Marktanteile der Unternehmen in Kantonsbesitz (das UKBB sowie das 
Felix Platter Spital) zu den Marktanteilen der meldenden Unternehmen (vgl. Tabelle 4) dazu-
rechnen, so hätten die Spitaldienstleister in Kantonsbesitz gemeinsame Markanteile von [60-
70]% für das Jahr 2015 im Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grundversiche-
rungsbereich. Seit 2012 ist dieser Anteil von ursprünglich [60-70]% um […]% gesunken. 

KT Spital
Allgemein 
versicherte 
Patienten

Marktanteil
Halb-/ privat 
versicherte 
Patienten

Marktanteil

BS Universitätsspital Basel [...] [20-30]% [...] [20-30]%
BL Kantonsspital Baselland [...] [20-30]% [...] [10-20]%

Marktanteile der meldenden Unternehmen [...] [50-60]% [...] [40-50]%

BS Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) [...] [5-10]% [...] [0-5]%
BS Felix Platter-Spital [...] [0-5]% [...] [0-5]%

Marktanteile weiterer Spitäler in Kantonsbesitz [...] [5-10]% [...] [0-5]%

BS St. Claraspital [...] [5-10]% [...] [10-20]%
AG Gesundheitszentrum Fricktal [...] [5-10]% [...] [5-10]%
BS Merian Iselin [...] [5-10]% [...] [5-10]%
BS Bethesda Spital AG [...] [0-5]% [...] [5-10]%
SO Solothurner Spitäler [...] [0-5]% [...] [0-5]%
BL Hirslanden Klinik Birshof [...] [0-5]% [...] [5-10]%
AG Kantonspital Aarau AG [...] [0-5]% [...] [0-5]%

Andere [...] [5-10]% [...] [5-10]%
Marktanteile Konkurrenten [...] [30-40]% [...] [50-60]%

Total Anzahl Fälle 79'522 100.00% 25'323 100.00%

  

  

 

 25 

 

 

108. Im Rahmen der vorläufigen Prüfung wurden die aktuellen Konkurrenten62 umfassend zu 
den Marktverhältnissen im Grund- und Zusatzversicherungsbereich befragt.  

109. Gewisse Privatspitäler haben die Befürchtung geäussert, dass sie von der Spitalliste 
ausgeschlossen werden könnten. Diesbezüglich kann entgegnet werden, dass die Kantone 
diese Möglichkeit infolge hoheitlicher Tätigkeit bei der Spitalplanung bereits heute hätten. Je-
doch gilt zu berücksichtigen, dass die privaten Trägerschaften angemessen in die kantonale 
Spitalplanung einzubeziehen sind (vgl. Art. 39 Abs. 1 it. d KVG). Da das KG auf die Spitalpla-
nung gemäss Art 39 KVG nicht anwendbar ist, entzieht sich diese Beurteilung und damit die 
Problematik jedoch der Kompetenz der WEKO (vgl. Rz 40).  

110. Den Spitälern steht gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen, worunter die Genehmi-
gung des Tarifvertrags in der Grundversicherung sowie das Festsetzen der Tarife beim Fehlen 
eines Tarifvertrages fallen, die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 53 Abs. 
1 KVG). Das Bundesverwaltungsgericht räumte den kantonalen Behörden in der Einführungs-
phase des Spitalbenchmarkings hinsichtlich Art und Methodik des Betriebsvergleichs einen 
grossen Ermessensspielraum ein.63 In diesem Zusammenhang wurde den Universitätsspitä-
lern ein eigener Betriebsvergleich zugestanden.64 

111. Würde dementsprechend eine Kantonsregierung bei der Tarifgenehmigung resp. der 
Tariffestsetzung in der Grundversicherung ihren Ermessensspielraum überschreiten, so 
könnte das Bundesverwaltungsgericht bei einer Beschwerde die idealtypischen Voraussetzun-
gen der Vergleichbarkeit der Fallkosten überprüfen und eine überhöhte Baserate korrigieren.65 
Somit ist der Einfluss der Leistungserbringer auf den „Preis“ für eine in der Grundversicherung 
erbrachte Leistung durch das regulatorische Korsett im KVG stark begrenzt. Eine Preiserhö-
hung wäre dementsprechend im regulatorischen Kontext des KVG durch einen Leistungser-
bringer unabhängig von dessen Marktanteilen nicht unilateral durchsetzbar. 

112. Unter dem Vorbehalt, dass die Kantone bei der Bedarfsplanung die privaten Träger-
schaften im Sinne des Gesetzes weiterhin angemessen berücksichtigen, verbleibt auch nach 
dem Zusammenschluss im Grundversicherungsbereich eine im Wettbewerb stehende Markt-
struktur, welche sich hauptsächlich auf den Qualitäts- und Effizienzwettbewerb beschränkt. 

b. Akutstationäre Spitaldienstleistungen im Zusatzversicherungsbereich 

113. Gemäss Tabelle 4 haben die meldenden Parteien im Zusatzversicherungsbereich (ge-
messen an den halbprivat- und privatversicherten Patienten) nach dem Vollzug des Zusam-
menschlussvorhabens einen Marktanteil von [40-50]%. Damit kommen die Marktanteile im 
Vergleich zu den akutstationären Spitaldienstleistungen im Grundversicherungsbereich signi-
fikant tiefer zu liegen. 

114. In diesem Bereich verbleibt ausserhalb der am Zusammenschluss beteiligten Unterneh-
men ein starker Konkurrent mit einem Marktanteil von [10-20]%. Dazu kommt, dass auch im 
Zusatzversicherungsbereich die Marktanteile der meldenden Unternehmen über eine Dreijah-
resperiode um [0-5]% zurückgegangen sind, während die Konkurrenten ihre Marktanteile ent-
sprechend steigern konnten. 

                                                 

62 In der vorläufigen Beurteilung wurden 12 Spitäler befragt. 

63 Vgl. BVGer C-5749/2013, Erw. 3.4. 
64  BVGer 2014/36, Erw. 6.6.6. 
65 BVGer C-5749/2013, Erw. 3.4; BVGer 2014/36. 

  

  

 

 26 

 

 

115. Würde man zu den Marktanteilen der meldenden Unternehmen die Marktanteil der Un-
ternehmen in Kantonsbesitz dazurechnen, so wäre dieser Marktanteilsverlust von nunmehr 
nur noch [0-5]% weniger akzentuiert, da das Felix Platter Spital sowie das UKBB im Bereich 
der akutsomatischen Spitaldienstleistungen in der Zusatzversicherung Marktanteile von [0-
5]% dazu gewinnen konnten. 

116. Die meldenden Unternehmen haben im Zusammenhang mit halbprivaten und privaten 
Patienten eine eher weniger starke Position, die seit 2012 erodiert. Grundsätzlich ist festzu-
stellen, dass in vorliegenden Fall die neue Spitalfinanzierung allgemein zu einer Verstärkung 
der Position der Privatspitäler geführt hat. Zum jetzigen Zeitpunkt sind keine Anhaltspunkte 
ersichtlich, wonach sich diese Entwicklung nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorha-
bens im Jahr 2020 nicht fortsetzen würde. 

117. Im Fall Kanton Luzern hat die WEKO bei Marktanteilen von 45% in der Zusatzversiche-
rung zur Marktstellung der öffentlichen und öffentlich-subventionierten Spitälern Stellung ge-
nommen.66 Im Kanton Luzern standen sich eine Gruppe von Privatspitälern und eine Gruppe 
von öffentlichen Spitälern mit je 45% Marktanteil in der Zusatzversicherung gegenüber. Die 
WEKO hat deshalb die aktuelle Konkurrenz sowie die Marktstellung gegenüber den Versicher-
ten genauer analysiert, um die Marktstellung beurteilen zu können.67 

118. In Bezug auf den vorliegenden Fall kann festgehalten werden, dass die disziplinierende 
Wirkung durch einen privaten Konkurrenten im Zusatzversicherungsbereich, welcher Markt-
anteile von 13.4% auf sich vereint, stark beschränkt ist. Damit ist im Ergebnis nur eine einge-
schränkte aktuelle Konkurrenz zwischen den Spitälern im Markt für akutstationäre Spitaldienst-
leistungen im Zusatzversicherungsbereich gegeben. 

  

                                                 

66 RPW 2008/4, 573, Rz 155. 
67 RPW 2008/4, 573, Rz. 156. 

  

  

 

 27 

 

 

c. Zusätzliche Elemente für die Analyse der aktuellen Konkurrenz 

119. Die nachfolgende Tabelle unterscheidet bei den akutstationären Spitaldienstleistungen 
zwischen geplanten Fällen (sog. elektive Fälle) und Notfällen ohne eine Unterscheidung zwi-
schen Grund- und Zusatzversicherung vorzunehmen. 

Tabelle 5: Marktanteile betreffend elektive Fälle und Notfälle 2015 (Grund- und Zusatz-
versicherung) 

 

Quelle: Angaben der Parteien, Aufstellung des Sekretariats 

120. Bei der Analyse der Angaben in der Tabelle 5 wird ersichtlich, dass die hohen Marktan-
teile im Grund- und Zusatzversicherungsbereich zu einem grossen Teil durch die starke Prä-
senz der meldenden Unternehmen bei Notfällen verursacht sind. In diesem Bereich sind die 
öffentlichen Spitäler verpflichtet, die Notfallgrundversorgung aufrecht zu erhalten, weshalb 
ihnen in diesem Bereich kaum Handlungsspielraum verbleibt. Damit relativiert sich die Markt-
position der meldenden Unternehmen im akutstationären Tätigkeitsfeld. 

121. Im Bereich von akuten Notfällen (z.B. Unfallopfer) muss davon ausgegangen werden, 
dass der Patient keine Entscheidungsmöglichkeit hinsichtlich der Spitalwahl hat, selbst wenn 
er bei Bewusstsein ist. Bei denjenigen Notfällen, bei welchen sich der Patient selbst ins Spital 
begibt, kann davon ausgegangen werden, dass er theoretisch selber darüber entscheidet, wel-
ches Spital er aufsucht. Aus nachvollziehbaren Gründen wird ein Notfallpatient jedoch die Not-
fallstation des nächstgelegenen Spitales aufsuchen. Aufgrund des Gesagten scheint der Wett-
bewerb im Notfallbereich zumindest stark eingeschränkt. 

122. Der Trend hin zu den Privatspitälern zeigt sich umso mehr, wenn man lediglich den 
Marktanteil der elektiven (geplanten) Fällen betrachtet, bei denen der Patient die Wahl des 
Spitales trifft. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass der einweisende Arzt aufgrund 
seines Fachwissens und der Informationsasymmetrie einen erheblichen nicht von der Hand 
zu weisenden Einfluss auf die Wahl des Patienten hat. Trotzdem verbleibt am Ende die Wahl 
des Spitales bei einem erforderlichen Eingriff beim Patienten. 

KT Spital
Anzahl 
elektive 

Fälle
Marktanteil

Anzahl 
Notfälle

Marktanteil

BS Universitätsspital Basel [...] [20-30]% [...] [30-40]%
BL Kantonsspital Baselland [...] [10-20]% [...] [30-40]%

Marktanteile der meldenden Unternehmen [...] [40-50]% [...] [60-70]%

BS Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) [...] [0-5]% [...] [5-10]%
BS Felix Platter-Spital [...] [0-5]% [...] [0-5]%

Marktanteile weiterer Spitäler in Kantonsbesitz [...] [5-10]% [...] [5-10]%

BS St. Claraspital [...] [5-10]% [...] [5-10]%
AG Gesundheitszentrum Fricktal [...] [5-10]% [...] [5-10]%
BS Merian Iselin [...] [10-20]% n/a n/a
BS Bethesda Spital AG [...] [5-10]% n/a n/a
SO Solothurner Spitäler [...] [0-5]% [...] [0-5]%
BL Hirslanden Klinik Birshof [...] [5-10]% n/a n/a
AG Kantonspital Aarau AG n/a n/a [...] [0-5]%
BS Ita Wegman Klinik n/a n/a [...] [0-5]%

Andere [...] [10-20]% [...] [0-5]%
Marktanteile Konkurrenten [...] [50-60]% [...] [20-30]%

Total Anzahl Fälle 58'327 100.00% 46'518 100.00%

  

  

 

 28 

 

 

 

Tabelle 6: Marktanteile elektive Fälle in der Zusatzversicherung (privat und halbprivat) 

KT Spital Fälle Marktanteil Fälle Marktanteil Fälle Marktanteil Fälle Marktanteil

BS Universitätsspital Basel [...] [20-30]% [...] [20-30]% [...] [20-30]% [...] [10-20]%
BL Kantonsspital Baselland [...] 10-20% [...] [10-20]% [...] [10-20]% [...] [10-20]%

Marktanteil der meldenden Unternehmen 30-40% [30-40]% [30-40]% [30-35]%

BS Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]%
BS Felix Platter-Spital [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]%

Marktanteile weiterer Spitäler in Kantonsbesitz [0-5]% [0-5]% [0-5]% [0-5]%

BS St. Claraspital [...] [10-20]% [...] [10-20]% [...] [10-15]% [...] [10-20]%
AG Gesundheitszentrum Fricktal [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]%
BS Merian Iselin [...] [10-20]% [...] [10-20]% [...] [10-15]% [...] [10-20]%
BS Bethesda Spital AG [...] [10-20]% [...] [10-20]% [...] [5-10]% [...] [5-10]%
SO Solothurner Spitäler [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]%
BL Hirslanden Klinik Birshof [...] [5-10]% [...] [5-10]% [...] [5-10]% [...] [5-10]%
AG Kantonspital Aarau AG [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]%
BL Ita Wegman Klinik [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]%
BL Ergolz-Klinik [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]%
BS Adullam-Stiftung Basel [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]%

Andere [...] [5-10]% [...] [5-10]% [...] [5-10]% [...] [5-10]%

Total 15'396 100.0% 15'075 100.0% 15'041 100.0% 14'759 100.0%

2012 2013 2014 2015

Quelle: Angabe der Parteien, Aufstellung des Sekretariats 

123. Grenzt man diejenigen Fälle, bei denen der Patient die Entscheidung trifft (d.h. elektive 
Fälle) auf die halbprivat- und privat versicherten Fälle ein, so sanken die gemeinsamen Markt-
anteile des USB und des KSBL auf [30-40]% im Jahre 2015. Bezieht man die Leistungserbrin-
ger im Kantonsbesitz mit ein (Felix Platter-Spital und UKBB), so würden die Marktanteile [30-
40]% für das Jahr 2015 betragen (vgl. Tabelle 6). 

124. Die Analyse der Marktentwicklung aufgrund der Eingrenzung auf die elektiven sowie 
halbprivaten und privaten Fälle unterstützt zudem die These des Trends hin zu den Privatspi-
tälern. Innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren (i.e. 2012 bis 2015), haben das USB und 
das KSBL im Bereich der elektiven Fälle von zusatzversicherten Patienten Marktanteile von 
[5-10]% an die Privaten abgegeben. Bezieht man das Universitäts-Kinderspital beider Basel 
(UKBB) sowie das Felix Platter-Spital mit ein, so beträgt der Rückgang der Marktanteile der 
Leistungsberbringer im Besitz der beiden Halbkantone immer noch [0-5]%. 

125. Zusammenfassend ist deshalb auf der Seite der Leistungserbringer erkennbar, dass sich 
der Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Zusatzversicherungsbereich seit der 
Einführung der neuen Spitalfinanzierung stark verändert hat und die privaten Leistungsanbie-
ter Marktanteile dazu gewonnen haben. Es wird erkennbar, das die Patienten dort, wo sie die 
Wahl zwischen verschiedenen Behandlungsalternativen haben, von dieser Wahlmöglichkeit 
Gebrauch machen.  

126. Dementsprechend ist nicht erkennbar, dass sich die neue Spitalgruppe mit einem Absin-
ken ihrer Marktanteile auf nunmehr [30-35]% hinsichtlich der Qualität ihrer Dienstleistungen 
von ihren Konkurrenten unabhängig verhalten könnte. 

127. Betrachtet man die Leistungsaufträge in der Akutsomatik aufgeteilt nach den 25 klini-
schen Bereichen (vgl. Tabelle 7), so zeigt sich, dass die meldenden Parteien im räumlichen 
Markt nördlich des Jura keinem Vollversorger als Konkurrenten gegenüberstehen. Daraus 
lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die öffentlichen Spitäler keiner starken Konkurrenz aus-
gesetzt sind, da diese Marktstruktur durch die kantonale Spitalplanung bedingt ist. So würde 
es aus versorgungspolitischer Sicht wenig Sinn ergeben, zusätzlich mehrere private Anbieter 
parallel mit dem Vollspektrum aller 25 klinischen Leistungsaufträge zu beauftragen. 

  

  

 

 29 

 

 

128. Dazu kann angefügt werden, dass sowohl das USB als auch das KSBL dazu verpflichtet 
sind, wenig rentable Notfallstationen aufrecht zu erhalten68 währenddessen sich die privaten 
Anbieter auf lukrativere Nischenmärkte spezialisieren können. 

Tabelle 7: Klinische Bereiche im Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen 
 

 

Zwischenfazit 

129. Auf den relevanten Märkten ist nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens von 
einer Stärkung der Marktposition der meldenden Unternehmens auszugehen. Aufgrund der 
vorgenommenen Analyse kann jedoch gesagt werden, dass der aktuelle Wettbewerb auf den 
Märkten besteht. 

II. Potentieller Wettbewerb 

130. Gemäss Angaben des Bundesamtes für Statistik ist die Zahl der Spitäler von 300 im 
Jahre 2011 auf 288 im Jahre 2015 gesunken.69 Aufgrund der rückläufigen Zahlen ist davon 

                                                 

68 Vgl. weiterführend zur Notfallversorgung: THOMAS GÄCHTER, Medizinischer Notfalldienst: Wandel zu einer 
kantonalen Staatsaufgabe? In: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen – Festschrift für Tobias Jaae, 
Zürich 2012, S. 195 f.. 

69  Vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/gesundheit/gesundheitswesen/spitaeler.html, besucht 
am 21. Juni 2017.  

Bereiche / Spitäler bzw. Kliniken USB KSBL
Uni-

Kinder 
Spital

Felix 
Platter- 
Spital

Clara 
spital

Bethesda 
Spital

Merian 
Klinik

Adullam 
Spital

Ita 
Wegman
n Klinik

Hirslande
n Birshof

Ergolz-
Klinik

Kantons-
spital AG

GZ 
Fricktal 

(AG)

Solothurner 
Spitäler

BS BL BS BS BS BS BS BS BS BL BL AG AG SO

1
Basispaket Chirurgie und innere  
Medizin

x x x x x x x

2 Basispaket elektiv x x x x x x x
3 Dermatologie x x x t t t t t x x t t
4 Hals-Nasen-Ohren x x x t t t t t t t
5 Neurochirurgie x t x t t x t
6 Neurologie x x x t t t t t x t x
7 Ophtalmologie x x x t x t x
8 Endokrinologie x x x x x x x x
9 Gastroenterologie x x x t x t t t t x t x

10 Viszeralchirurgie x x x t x t t x t t
11 Hämatologie x x x t t t t t t x
12 Herz x t t t t t t
13 Gefässe x t x t t x t
14 Nephrologie x x x x x x
15 Urologie x x x t x t t t t x t x
16 Pneumologie x x x t x t t t t t t
17 Thoraxchirurgie x x x x x x
18 Transplantation solider Organe x
19 Chirurgie Bewegungsapparat x x x t t t t t x t t
20 Rheumatologie x x x x t t t t t x t x
21 Gynäkologie x x x x t t t t x t t
22 Geburtshilfe x x t x t t
23 Neugeborene x x x x t x t t
24 Radio-Onkologie x x x x t t t t x
25 Schwere Verletzungen x t x t t t

X Voller Leistungsauftrag
t Leistungsauftrag teilweise

  

  

 

 30 

 

 

auszugehen, dass kaum mit Markteintritten zu rechnen ist und dass sich dieser Trend weiter-
hin fortsetzen wird.70 Überdies ist mit dem Abbau von Überkapazitäten bei öffentlichen Spitä-
lern zu rechnen.71  

131. Zwar ist aufgrund der gemachten Ausführungen nicht mit Markteintritten von Spitälern 
zu rechnen. Für die bereits im Markt tätigen Spitäler besteht jedoch der Anreiz zusätzliche 
Leistungsaufträge im Rahmen der Spitalplanung zu erhalten. Die disziplinierende Wirkung auf 
die Spitäler der geplanten Spitalgruppe geht somit von der Vergabe der Leistungsaufträge 
gemäss WZW-Kriterien72 durch den Kanton aus und dem Streben der Privatspitäler nach zu-
sätzlichen Leistungsaufträgen. 

132. Schliesslich gilt es zu beachten, dass mit dem Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung 
per 1. Januar 2012 grundversicherte Patienten neu die Möglichkeit haben, für ihre Behandlung 
frei ein unter den Listenspitälern aufgeführtes Spital zu wählen (sog. "freie Spitalwahl"). Durch 
die erhöhte Patientenmobilität ist somit zu erwarten, dass interkantonale Patientenwanderun-
gen in Zukunft zunehmen werden. Schweizweit betrachtet, hat sich zumindest diese Hypo-
these für den Zeitraum 2010 bis 2013 bereits bestätigt.73 Die Spitäler, welche bis anhin auf 
stark lokal geprägten Märkten in Wettbewerb standen, werden in Zukunft einem zunehmenden 
Wettbewerbsdruck durch ausserkantonale Spitäler ausgesetzt. 

133. Eine Betrachtung der Entwicklung der Patientenströme über den Zeitraum 2010 bis 2014 
zeigt ein differenziertes Bild. So ist der Anteil der ausserkantonal behandelten Patienten in 
Basel-Landschaft in diesem Zeitraum von 32% um 3% auf 29% gesunken, währenddessen 
der Kanton Basel-Stadt im gleichen Zeitraum eine Zunahme von 3% auf die Hälfte aller be-
handelten Patienten verzeichnen konnte.74 

134. Aufbauend auf dieser Betrachtung ist erkennbar, dass vor allem die universitären Spital-
zentren einem überregionalen Wettbewerb ausgesetzt sind, welcher sich aufgrund der gestie-
genen Mobilität der Patienten akzentuiert hat. 

  

                                                 

70  Dies wurde in der Untersuchung Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern durch befragte Krankenver-
sicherer und den Kanton bestätigt. Vgl. RPW 2008/4, 574, Rz 161, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton 
Luzern.  

71  Vgl. Basler Zeitung vom Freitag, 5. August 2016, S. 22, Kampfansage an die Privatspitäler. 
72  Wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (WZW); vgl. Art. 32 KVG. 
73 KATHRIN HUBER: Entwicklung der interkantonalen Patientenströme im Übergang zur freien Spitalwahl. Analyse 

der stationären akutsomatischen Spitalbehandlungen von 2010 bis 2013, OBSAN Dossier 48 (erhältlich unter: 
http://www.obsan.admin.ch/sites/default/files/publications/2015/obsan_dossier_48_3.pdf, besucht am 05. Ja-
nuar 2017. 

74 Socialdesign (2015).“Monitoring der regionalen und überregionalen Patientenströme“ <http://academy.social-
design.ch/de/ergebnisse-bezueglich-der-nordwestschweizer-patientenstroemen-vor-und-nach-der-einfueh-
rung-der-kvg-revision/. 

  

  

 

 31 

 

 

III. Stellung der Marktgegenseite 

a. Grundversicherungsbereich 

135. Wenn es um die Tarifverhandlungen geht, sind die Versicherer die Marktgegenseite der 
Spitäler. Im Rahmen der vorläufigen Prüfung wurden auch die Versicherungen als Marktge-
genseite der Spitäler befragt.75  

136. Den Antworten der befragten Versicherer ist zu entnehmen, dass die Spitäler der neu zu 
gründenden Spitalgruppe aufgrund ihrer verstärkten Position im Markt eine höhere Baserate 
im Grundversicherungsbereich durchsetzen könnten. Damit äussern die Versicherungen die-
selbe Befürchtung wie die Spitäler (vgl. Rz 108 f.). Zwar kann dies tatsächlich nicht ausge-
schlossen werden, doch auch diese Problematik ist der Kompetenz der WEKO durch vorbe-
haltene Vorschriften entzogen. Wie ausgeführt, wird die Baserate zwischen den 
Versicherungen und den Spitälern verhandelt und anschliessend durch die kantonale Regie-
rung genehmigt. Bei Ausbleiben eines Verhandlungserfolges wird die Baserate durch die kan-
tonale Regierung festgesetzt. Es handelt sich damit um ein reguliertes Preissystem (vgl. Rz 46 
und Rz 57). Den Versicherungen und Spitälern verbleibt jedoch wiederum die Möglichkeit einer 
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht (vgl. Art. 53 Abs. 1 KVG). 

137. In der Grundversicherung verhandeln die Leistungserbringer die Baserates mit Einkaufs-
gemeinschaften, welche die Versicherungen vertreten. So vertritt die Tarifsuisse insgesamt 42 
Krankenversicherungen und die HSK deren sechs. […]. 

Abb. 2 Verhandlungsstruktur in der Grundversicherung 
 
[…] 
 
138. In diesem Zusammenhang gilt es festzuhalten, dass trotz der grossen Marktstärke der 
meldenden Parteien aufgrund der hohen Regulierungsdichte im Grundversicherungsbereich 
der Raum für autonomes Preissetzungsverhalten nach dem Zusammenschlussvorhaben be-
schränkt bleibt. 

b. Zusatzversicherungsbereich 

139. Im Fall Kanton Luzern hat die WEKO die Krankenversicherer aufgefordert, verschiedene 
Parameter auf Ihre Wichtigkeit der Marktstellung der Spitäler gegenüber den Krankenversi-
cherern zu beurteilen. Als mit Abstand wichtigster Parameter wurde von den Krankenversiche-
rern die Aufführung eines Spitals auf der kantonalen Spitalliste genannt.76 Da die freie Spital-
wahl eines der zentralen Merkmale der Zusatzversicherung darstellte, kam die WEKO zum 
Schluss, dass ein Zusatzversicherungsanbieter de facto gezwungen ist, sämtliche Kosten ei-
ner akutstationären Behandlung zu übernehmen. In diesem Zusammenhang ist die 
REKO/WEF von einem faktischen Kontrahierungszwang ausgegangen.77 

140. Mit der neuen Spitalfinanzierung kann die versicherte Person in ihrem Wohnkanton oder 
aber in einem Standortkanton frei zwischen den Listenspitälern auswählen.78 Für einen Pati-
enten ohne Zusatzversicherung „freie Spitalwahl Schweiz“ bedeutet dies, dass im Falle der 
Behandlung in einem ausserkantonalen Listenspital, welches im Wohnortkanton nicht auf der 
Spitalliste aufgeführt ist, die erbrachten Leistungen zum Tarif des Listenspitals im Wohnkanton 
                                                 

75 In der vorläufigen Beurteilung wurden 13 Versicherer befragt. 
76 RPW 2008/4, 575 Rz. 163, 3. Spiegelstrich. 
77 REKO/ WEF in: RPW 2003/4, 874, E 9.3.1. 
78 Art. 41 Abs. 1 bis KVG. 

  

  

 

 32 

 

 

für die gleiche Behandlung vergütet werden. Der grundversicherte Patient muss deshalb u.U. 
für die Differenz selber aufkommen. Nichtsdestotrotz ist damit, wenn auch nicht uneinge-
schränkt, die schweizweite freie Spitalwahl sichergestellt, weshalb dieses Element bei der Be-
urteilung der Marktstellung der Spitäler in der Zusatzversicherung nicht mehr die gleiche Be-
deutung, wie im Fall Kanton Luzern hat. 

141. Aufgrund der mit der neuen Spitalfinanzierung seit 2012 verankerten schweizweit freien 
Spitalwahl ist deshalb für den vorliegenden Fall von einem abgemilderten faktischen Kontra-
hierungszwang der Krankenversicherungen im Zusatzversicherungsbereich auszugehen. Für 
einen Versicherten spielt dementsprechend unter der neuen Spitalfinanzierung die Zusatzver-
sicherung für eine freie Spitalwahl innerhalb der Schweiz keine entscheidende Rolle mehr bei 
der Auswahl der Krankenversicherung. 

142. […]. Kennzeichnend für das top Down-Prinzip ist, dass die erbrachten Leistungen als 
Vollkosten kalkuliert werden, von welchen sodann der OKP-Teil (Baserate x Kostengewicht) 
abgezogen werden. Der Restbetrag wird sodann dem Tarifpartner in Rechnung gestellt. Bei 
der Bottom-up-Methode listet der Leistungserbringer die in der Zusatzversicherung zusätzlich 
zur OKP Baserate erbrachten Leistungen detailliert auf (i.e. Zusatzkosten pro Fall, pro Tag/ 
Nacht und Arzthonorare) und stellt diese in Rechnung. 

143. Bei der Abrechnungsart Top-Down ist der Tarifvertrag zwischen den Versicherern und 
den Leistungserbringern so ausgestaltet, dass der OKP-Anteil bereits pauschal darin enthalten 
ist. Bei der Bottom-up-Methode jedoch werden Einzelpositionen vereinbart. Dementsprechend 
ist ein direkter quantitativer Vergleich der Preise im Zusatzversicherungsbereich zwischen den 
beiden Abrechnungsmethoden (Top-Down vs. Bottom-up) nur erschwert möglich. Deshalb ist, 
zu Vergleichszwecken, das Abstützen auf die durchschnittlichen Fallkosten in der Zusatzver-
sicherung angebracht.79 

144. […]. 

145. Gemäss Rückmeldungen der Versicherer bestehe im Zusatzversicherungsbereich die 
Möglichkeit, dass die Spitalgruppe durch die höhere Marktkonzentration und ihre gestärkte 
Verhandlungsmacht bei den Verhandlungen höhere Tarife durchsetzen könnten. 

146. Zum heutigen Zeitpunkt verhandeln das KSBL und das USB jeweils separat mit insge-
samt […] über Ihre Tarife in der Zusatzversicherung. […]. Insofern ist auf der Seite der Leis-
tungseinkäufer der Versicherungsgesellschaften von Marktteilnehmern auszugehen, welche 
ein schweizweit erhebliches Prämienvolumen im Bereich der Zusatzversicherung auf sich ver-
einen. Dennoch dürfte die Verhandlungsmacht aufgrund der auf der Nachfragerseite für Zu-
satzversicherungsleistungen stärker zersplitterten Marktstruktur eher auf der Seite der neuen 
Spitalgruppe liegen, da der räumlich relevante Markt auf die Region nördlich des Jura abzu-
grenzen ist (vgl. Abb. 1). 

  

                                                 

79 Zwecks besserer Vergleichbarkeit werden die Fallkosten auf die Fallschwere = 1 normiert, da ansonsten in 
der Zusatzversicherung abgerechnete schwere erkrankte Fälle die Kosten in die Höhe treiben könnten. 

  

  

 

 33 

 

 

Abb. 3 Verhandlungsstruktur in der Zusatzversicherung80 

[…] 

147. Bereits im Fall Kanton Luzern wurde die Möglichkeit der Krankenversicherer, ein soge-
nanntes Unterversicherungsprinzip einzuführen, ins Feld geführt.81 Bei diesem deckt der 
Krankenzusatzversicherer nur einen Teil der Kosten eines Leistungserbringers und der zu-
satzversicherte Patient müsste einen Teil selber tragen. Obwohl der Leistungserbringer da-
mit einen Nachteil im Wettbewerb gegenüber seinen Konkurrenten erleiden würde, dürfte die 
Einführung dieses Prinzips für den Krankenversicherer mit einem zu hohen Risiko auf der 
Kundenseite einhergehen, weshalb diese Strategie (1) nur für sehr grosse Krankenkassen in 
Frage kommen kann und (2) mit dem Risiko der Kundenabwanderung verbunden ist.82 

148. Für die Krankenversicherer besteht die Möglichkeit der gemeinsamen Verhandlungen 
zum Aufbau einer Gegenmacht (Countervailing Power) geg