# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78837c96-e245-534a-8331-7424bd33920b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.02.2006 AC050036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050036_2006-02-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050036/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul

Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Daniela

Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 10. Februar 2006

in Sachen

X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
ehemals amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. oec. et lic. iur. ____

neu amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des Kan-

tons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich

betreffend mehrfachen Diebstahl etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Januar 2005 (SB040502/U/mbü)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Urteil vom 2. September 2004 sprach das Bezirksgericht Zürich

(7. Abteilung) den durch Rechtsanwalt lic. oec. und lic. iur. A. amtlich verteidigten

Beschwerdeführer X. verschiedener Delikte (mehrfacher Diebstahl und Versuch

dazu, geringfügiger Diebstahl sowie mehrfache Übertretung des Betäubungsmit-

telgesetzes) schuldig und bestrafte ihn - ohne Aufschub des Vollzuges der Frei-

heitsstrafe - mit 12 Monaten Gefängnis, wobei 225 Tage als bereits erstanden

angerechnet wurden. Ein Schadenersatzbegehren wurde auf den Weg des or-

dentlichen Zivilprozesses verwiesen. Mit Beschluss vom gleichen Tag entschied

das Bezirksgericht (Erstinstanz) zudem über verschiedene beschlagnahmte Ge-

genstände (BG act. 50 bzw. OG act. 58).

2. Dagegen liess der Beschwerdeführer kantonale Berufung erklären (BG

act. 56). Mit Vorladung vom 21. Oktober 2004 wurde dem Beschwerdeführer so-

wie seinem Verteidiger der Termin für die Berufungsverhandlung (11. Januar

2005) mitgeteilt (OG act. 64). Der Verteidiger bestätigte den Erhalt der Vorladung

am 27. Oktober 2004, die an den Beschwerdeführer gerichtete Vorladung kam bei

beiden Zustellversuchen jeweils mit dem Vermerk "nicht abgeholt, taxpflichtig" an

das Obergericht zurück (OG act. 64). Gemäss Aktennotiz vom 15. November

2004 nahm das Obergericht daraufhin mit dem Verteidiger telefonischen Kontakt

auf, wobei dieser erklärte, er habe den Fall mit dem Beschwerdeführer bespro-

chen und ihm den Termin der Berufungsverhandlung mitgeteilt. Zudem wurde

vereinbart, dass dem Beschwerdeführer eine Vorladung noch per A-Post zuge-

sandt werde (OG act. 61).

Zur Berufungsverhandlung erschien weder der amtliche Verteidiger noch der

Beschwerdeführer (OG Prot. S. 2). In der Folge wurde das Verfahren von der

II. Strafkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 11. Januar 2005 andro-

hungsgemäss (vgl. OG act. 64) als durch Rückzug der Berufung erledigt abge-

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schrieben und gleichzeitig festgestellt, dass das erstinstanzliche Urteil rechtskräf-

tig sei (OG act. 66 bzw. KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer rechtzeitig kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 68 bzw. KG act. 5) und begründet

(KG act. 1).

4. Mit Zwischenbeschluss vom 23. September 2005 (KG act. 14) wurde der

bisherige amtliche Verteidiger, lic. iur. und lic. oec. A. entlassen. Gleichzeitig wur-

de dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt lic. iur. B. als (neuer) amtlicher Verteidi-

ger bestellt. Zudem wurde dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Einreichung

einer Beschwerdebegründung und eines allfälligen Gesuches um Wiederherstel-

lung bzw. Neuansetzung der Berufungsverhandlung angesetzt.

Mit der am 27. Oktober 2005 fristgerecht eingegangenen Beschwerdebe-

gründung wird die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses vom 11. Januar

2005 und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung beantragt. Zudem lässt der

Beschwerdeführer ein Gesuch um Neuansetzung der Berufungsverhandlung

stellen (KG act. 16 S. 2).

Die Beschwerdegegnerin hat (auch) auf Beantwortung dieser neuen Be-

schwerdebegründung verzichtet (KG act. 11 und 19), ebenso die Vorinstanz auf

Vernehmlassung (KG act. 10 und 20).

 II.

1. a) Der Beschwerdeführer lässt - zusammengefasst - vorbringen, er habe

gegen das erstinstanzliche Urteil rechtzeitig Berufung erklärt, jedoch an der auf

den 11. Januar 2005 angesetzten Berufungsverhandlung nicht erscheinen kön-

nen, da er am 3. Januar 2005 verhaftet worden sei und sich hernach in Polizei-

verhaft bzw. ab 5. Januar 2005 in Ausschaffungshaft befunden habe. Er habe den

Behörden den Namen seines (damaligen) amtlichen Verteidigers bekannt gege-

ben und auch auf den Termin der Berufungsverhandlung hingewiesen. Damit ha-

be er in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass seinen Interessen Rechnung

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getragen, insbesondere sein Verteidiger über die Inhaftierung informiert worden

sei. Dass dies weder durch den das neue Untersuchungsverfahren leitenden

Staatsanwalt, das Migrationsamt noch den die Ausschaffungshaft prüfenden

Richter geschehen sei, sei unerklärlich, könne aber keinesfalls dem Beschwer-

deführer angelastet werden. Da in der Folge weder der Beschwerdeführer, noch -

aus unerklärlichen Gründen - der (damalige) amtliche Verteidiger zur Berufungs-

verhandlung erschienen sei, wäre die Vorinstanz angesichts des Vorliegens eines

Falles notwendiger Verteidigung verpflichtet gewesen, die Berufungsverhandlung

zu vertagen. Die Durchführung einer Hauptverhandlung in Abwesenheit des Ver-

teidigers stelle in jedem Fall eine Verletzung von Art. 32 BV sowie von Art. 6

Ziff. 1 und 3 lit. c EMRK dar.

Der Fürsorgepflicht des Gerichts bezüglich Sicherstellung einer hinreichen-

den anwaltlichen Verteidigung sei auch nicht dadurch Genüge getan, dass die Vo-

rinstanz noch am Tag der Berufungsverhandlung versucht habe, den früheren

amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers telefonisch zu erreichen. Der Vorin-

stanz hätten im entscheidenden Zeitpunkt keine Hinweise dafür vorgelegen, dass

die Berufung nach dem Willen des Beschwerdeführers hätte zurückgezogen wer-

den sollen. Es sei deshalb für die Vorinstanz erkennbar gewesen, dass die not-

wendige Verteidigung mit einiger Gewissheit ungenügend ausgeübt worden sei.

Indem sie trotzdem nicht für Abhilfe gesorgt habe, habe sie mit dem angefochte-

nen Entscheid einen Nichtigkeitsgrund gesetzt, da wesentliche gesetzliche Pro-

zessformen zum Nachteil des Beschwerdeführers verletzt worden seien (KG

act. 16 S. 4 f.).

b) In Bezug auf das Gesuch um Neuansetzung der Berufungsverhandlung

legt der Beschwerdeführer dar, unter den vorerwähnten Umständen könne ihm

ein Verschulden am Nichterscheinen zur Berufungsverhandlung vom 11. Januar

2005 nicht vorgeworfen werden. Der frühere amtliche Verteidiger seinerseits sei,

nachdem er den Kontakt zum Beschwerdeführer nicht habe herstellen können,

davon ausgegangen, der Beschwerdeführer sei - freiwillig - aus der Schweiz aus-

gereist. Unabhängig davon, ob das Nichterscheinen des Verteidigers als leichtes

oder grobes Verschulden zu qualifizieren wäre, sei das Restitutionsgesuch zu

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bewilligen, da das Verschulden jedenfalls nicht dem Beschwerdeführer angelastet

werden dürfe. Nur mit dieser Betrachtungsweise könne der Zweck der notwendi-

gen Verteidigung erfüllt werden (KG act. 16 S. 6).

2. Nach § 200 Abs. 1 GVG können, wenn die Voraussetzungen der

Fristwiederherstellung vorliegen, auch Endentscheide aufgehoben werden, die

bereits mitgeteilt worden sind. Die Bestimmung regelt insbesondere Fälle wie den

vorliegenden, in denen die Aufhebung eines Erledigungs-Beschlusses angestrebt

wird, der auf der Annahme beruht, dass eine Partei während des Verfahrens eine

Frist bzw. eine Tagfahrt versäumt hat (vgl. ZR 102 Nr. 29 E. 2d). Bezüglich der

funktionalen Zuständigkeit in derartigen Konstellationen bestimmt § 200 Abs. 2

GVG, dass über die Wiederherstellung und Aufhebung eines Entscheids die obe-

re Instanz entscheidet, sofern das Verfahren bei ihr rechtshängig ist (vgl. ZR 102

Nr. 29 E. 2d/aa m.w.H.).

Nach kassationsgerichtlicher Praxis ist § 200 Abs. 2 GVG nicht anwendbar,

wenn sich die Begründung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in der Stellung

eines blossen Fristwiederherstellungs-Begehrens bezüglich einer versäumten

Frist oder Tagfahrt erschöpft, ohne dass daneben geltend gemacht wird, der an-

gefochtene Erledigungsentscheid leide an einem oder mehreren Nichtigkeitsgrün-

den. Denn diesen Fall hat der Gesetzgeber mit der Zuständigkeitsregel von § 200

Abs. 2 GVG nicht ins Auge gefasst. Diese Bestimmung kommt nach der gesetz-

geberischen Konzeption aber dann zur Anwendung, wenn im Rahmen eines be-

reits bei der oberen Instanz hängigen Kassationsverfahrens - wie im vorliegenden

Fall - zusätzlich ein Wiederherstellungsgesuch bezüglich des gleichen angefoch-

tenen oder eines anderen Entscheids des gleichen Verfahrens gestellt wird (Titus

Graf, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Dargestellt anhand zür-

cherischer Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde, Diss. Zürich 2000, S. 203; vgl.

ZR 102 Nr. 29 E. 2d/bb m.w.H.). Angesichts der vorstehend wiedergegebenen

Ausführungen der Beschwerdeschrift ist die Zuständigkeit des Kassationsgerichts

vorliegend zur Beurteilung des Restitutionsgesuches gegeben.

3.1 a) Gemäss § 199 Abs. 1 GVG kann das Gericht auf Antrag der säumi-

gen Partei eine Verhandlung neu ansetzen, bei grobem Verschulden der Partei

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oder ihres Vertreters aber nur mit Einwilligung der Gegenpartei. Nach Abs. 3 der-

selben Vorschrift ist das entsprechende Gesuch spätestens zehn Tage nach dem

Wegfall des Hindernisses zu stellen.

Wie dargelegt macht § 199 GVG die Wiederherstellung einer Frist bzw. die

Neuansetzung einer Verhandlung davon abhängig, ob die Partei ein an der

Säumnis leichtes oder grobes Verschulden treffe und ob im letzten Fall die Ge-

genpartei zustimme oder nicht. Massgebend ist dabei nicht der gute Wille der

säumigen Partei zur rechtzeitigen Vornahme der ihr obliegenden prozessualen

Handlung, sondern allein, ob ihr das Ausbleiben derselben nach den gegebenen

Umständen im Licht des objektiven Sorgfaltsmassstabs zum Vorwurf gereicht.

Weiter sind auch die persönlichen Verhältnisse der gesuchstellenden Partei zu

berücksichtigen, wobei dem Rechtskundigen ein grösseres Mass an Sorgfalt zu-

gemutet werden darf als einem Laien (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-

schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 30 zu § 199 GVG; RB 1998

Nr. 57). Hat ein Gesuchsteller lediglich nicht beachtet, was ein sehr sorgfältiger

Mensch unter den gleichen Umständen beachten würde, dann ist leichte Nach-

lässigkeit anzunehmen. Wenn eine Sorgfaltspflicht verletzt wurde, deren Beach-

tung unter den gegebenen Umständen auch dem durchschnittlich Sorgfältigen

zuzumuten ist, muss die Restitution wegen grober Nachlässigkeit verweigert wer-

den. Ein grobes Verschulden ist um so eher anzunehmen, je höher die Sorgfalts-

pflicht des Gesuchstellers zu veranschlagen ist, und diese ihrerseits ist abhängig

von der Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung, und sie verschärft sich mit

dem Schwinden der hierfür noch zur Verfügung stehenden Zeitspanne. Dass eine

grobe Nachlässigkeit nicht vorliegt, hat der Gesuchsteller darzutun (Hau-

ser/Schweri, a.a.O.; N 34 und N 48 zu § 199 GVG; ZR 89 Nr. 100; 99 Nr. 21; vgl.

Kass.-Nr. 2002/063 S, Entscheid vom 3. Juli 2002 in Sachen M., Erw. II.1.3.a mit

Hinweisen; Kass-Nr. 2002/305 S, Entscheid vom 18. Dezember 2002 i.S. H.,

Erw.II.2).

b) In Fällen notwendiger Verteidigung führt ein schuldhaftes Verhalten des

Verteidigers, welches die Säumnis einer Frist oder einer Tagfahrt bewirkt, zur

Wiederherstellung der versäumten Frist bzw. zur Neuansetzung der Verhandlung,

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wenn den Angeklagten bzw. Verurteilten kein eigenes Verschulden trifft und für

ihn der drohende endgültige Rechtsverlust stossend ist (ZR 96 Nr. 6; Graf, a.a.O.

S. 205 ff. mit Hinweisen).

3.2 a) Hinsichtlich der Frage, ob der Verteidiger zur Erhebung oder Begrün-

dung eines Rechtsmittels verpflichtet bzw. berechtigt ist, ist generell der klare

oder mutmassliche Wille des Beschuldigten massgebend. Ist ein solcher Wille

gegeben, muss der Anwalt den Weiterzug erklären bzw. das Rechtsmittel be-

gründen - mithin zu einer angesetzten Verhandlung erscheinen -, soweit zumin-

dest gewisse Erfolgschancen bestehen; wenn er trotz Erfolgsaussichten diese

Prozesshandlungen nicht vornimmt, liegt grundsätzlich eine schwerwiegende an-

waltliche Pflichtverletzung vor. Eine solche ist auch dann gegeben, wenn der Wille

des Beschuldigten trotz hinreichender anwaltlicher Bemühungen, dessen Absicht

zu ergründen, unklar ist, und der Verteidiger in Kenntnis dieser Sachlage untätig

bleibt. Das Gleiche gilt bei nicht möglicher Kontaktnahme mit dem Beschuldigten

(Graf, a.a.O., S. 173 f.; vgl. auch Giovanni Andrea Testa, Die zivil- und standes-

rechtlichen Pflichten des Rechtanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich

2001, S. 86).

Der frühere amtliche Verteidiger hat weder (in der ersten Beschwerdebe-

gründung) geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe ihm gegenüber zum

Ausdruck gebracht, die Berufung zurückziehen zu wollen, noch sind solche Hin-

weise aus den Akten ersichtlich. Vielmehr hatte Rechtsanwalt A. nach eigenen

Angaben den Fall mit dem Beschwerdeführer besprochen und ihm den Verhand-

lungstermin mitgeteilt (OG act. 61). Bei dieser Sachlage war der Verteidiger ver-

pflichtet, zur Berufungsverhandlung zu erscheinen und die Berufung zu begrün-

den, selbst wenn er seinen Klienten unmittelbar vor dem Verhandlungstermin

nicht mehr erreichen konnte und er davon ausging, der Beschwerdeführer sei

möglicherweise aus der Schweiz abgereist. Das Nichterscheinen des Verteidigers

zur Berufungsverhandlung stellt angesichts dieser Umstände ein grobes Ver-

schulden dar, welches dem Beschwerdeführer aber aufgrund des Vorliegens ei-

nes Falles notwendiger Verteidigung nicht angerechnet werden darf, weil sonst

keine effiziente Verteidigung mehr gegeben wäre. Eine fehlende Einwilligung der

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Gegenpartei zur Restitution kann der Restitution unter diesen Umständen nicht

entgegen stehen. Die Gerichte sind aus rechtsstaatlichen Gründen verpflichtet,

einer schwerwiegenden anwaltlichen Pflichtverletzung durch die Ergreifung ge-

eigneter Massnahmen zu begegnen. Diese Aufgabe darf nicht davon abhängen,

ob die Gegenseite zur Sicherstellung der effizienten Verteidigung einwilligt, mithin

kann es nicht im Belieben der Gegenpartei stehen, ob die ungenügende Verteidi-

gung nachträglich korrigiert wird (Graf, a.a.O., S. 206 f.; Hauser/Schweri, Kom-

mentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 61 f. zu

§ 199 GVG).

b) Zu prüfen bleibt, ob das Verhalten des Beschwerdeführers selber der Re-

stitution entgegen steht. Dies wäre dann der Fall, wenn dem Beschwerdeführer

ein erhebliches eigenes Verschulden an der Säumnis vorzuwerfen ist. Aus den

eingereichten Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 3. Januar

2005 verhaftet wurde und er sich anschliessend in Polizeiverhaft bzw. Ausschaf-

fungshaft befand (KG act. 13/1-7). Gegenüber dem Staatsanwalt gab er am

5. Januar 2005 zu Protokoll, dass ein Verfahren vor Obergericht hängig sei und

am 14. Januar 2005 eine Verhandlung anstehe (KG act. 13/1 S. 4). Bei der Befra-

gung im Wegweisungsverfahren am 6. Januar 2005 bejahte er, im fremdenpoli-

zeilichen Verfahren in der Person von Rechtsanwalt A. einen Rechtsvertreter zu

haben, mit welchem er sich in Verbindung setzen wolle (KG act. 13/4 S. 1 f.). Im

Weiteren befindet sich ein an Rechtsanwalt A. gerichtetes Schreiben des Be-

schwerdeführers vom 17. Januar 2005 bei den Akten, in welchem sich der Be-

schwerdeführer nach der stattgefundenen Berufungsverhandlung vom 11. Januar

2005 erkundigt (KG act. 3/2). Angesichts der persönlichen Verhältnisse des nicht

rechtskundigen Beschwerdeführers (vgl. KG act. 13/1 S. 3 f.) kann nicht von ei-

nem erheblichen Verschulden seinerseits gesprochen werden, wenn er davon

ausging, sein Verteidiger werde von den Behörden über die Inhaftierung informiert

und dieser werde die notwendigen Schritte - auch solche betreffend einer allen-

falls zwingend erforderlichen Teilnahme des Beschwerdeführers an der Beru-

fungsverhandlung - veranlassen.

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3.3 Der Vollständigkeit halber bleibt schliesslich daran zu erinnern, dass die

Frist zur Stellung des Restitutionsgesuches (§ 199 Abs. 3 GVG) mit Zwischenbe-

schluss vom 23. September 2005 wiederhergestellt wurde (KG act. 14). Weite-

rungen diesbezüglich erübrigen sich somit.

4. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass das Gesuch des Beschwerde-

führers um Neuansetzung der Appellationsverhandlung gutzuheissen ist. Dies

führt ohne weiteres zur Aufhebung des vorinstanzlichen Erledigungsbeschlusses

(§ 200 Abs. 1 GVG). Damit fällt das Anfechtungsobjekt der Nichtigkeitsbeschwer-

de dahin, womit die Beschwerde gegenstandslos wird und dementsprechend ab-

zuschreiben ist. Die Sache geht an die Vorinstanz zurück, welche die Verfahrens-

beteiligten zur Durchführung einer neuen Berufungsverhandlung vorzuladen ha-

ben wird.

 III.

Ausgangsgemäss werden die Kosten des Kassationsverfahrens, ein-

schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung des Wiederherstellungsgesuchs wird in der Prozesssache

OG-Nr. SB040502 die Berufungsverhandlung neu angesetzt und der Ab-

schreibungsbeschluss der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons

Zürich vom 11. Januar 2005 aufgehoben.

Die Sache geht zur Vorladung der Beteiligten zu einer neuen Berufungsver-

handlung an die Vorinstanz zurück.

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrie-

ben.

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3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.

4. Die weiteren Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen

der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung, Proz.-

Nr. DG040444), die Allianz Suisse (Schadencenter Mittelland, Rain 41, 5001

Aarau), das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Bewährungs- und

Vollzugsdienste) sowie die Bundesanwaltschaft (3003 Bern), je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: