# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b22b6c3f-bbb6-5edb-8b4d-1cd246cc402d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-10-31
**Language:** de
**Title:** Chronische Schmerzstörung gemäss ICD-10 F45.41 ist überwindbar, weshalb von psychiatrischem Gutachter anerkannte 50%ige Arbeitsunfähigkeit nicht rechtserheblich ist.
**Docket/Reference:** IV.2012.00216
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2012.00216.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2012.00216
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil
vom
31. Oktober 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst,
lic
.
iur
.
Y.___
Soodmattenstrasse
2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Der 1950 geborene
X.___
war seit 1996 bei der
Z.___
als
Un
terhalts
gärtner
tätig (Urk. 7/7)
. Am 1. September 2008 meldete er sich bei der Invali
denversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 8. April 2009 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV
Stelle, das Rentenbegehren des Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 24 % ab (Urk.
7/27). Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde des Ver
sicherten vom 18. Mai 2009 (Urk. 7/29/3-7) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 12. Februar 2010 in dem Sinne gut, dass die angefochtene Verfügung vom 8. April 2009 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge (
Urk.
7/40, Prozess Nr. IV.2009.00486).
1.2
Die IV-Stelle zog in der Folge die Arztberichte von Dr. med.
A.___
, Spezial
arzt FMH für Otorhinolaryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie, vom 16. Juli 2010 (Urk. 7/52) und der
B.___
vom 5. August 2010 (Urk.
7/54)
sowie aktuelle Auszüge aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug, Urk. 7/50, Urk. 7/55, Urk. 7/61)
bei, holte beim
C.___
die vollständige Krankengeschichte
des Versicherten ein (Urk. 7/53) und liess den Versicherten durch Dr. med.
D.___
, Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, begutachten (Gutachten vom 26. Oktober 2010, Urk. 7/60). Im Rahmen des
Vorbescheidverfahrens
(Urk. 7/65
; 7/66; 7/75;
7/80) reichte der Beschwerdeführer die Berichte von
A.___
vom 5. Oktober 2011 (Urk. 7/74) sowie des
C.___
vom 28. Oktober 2011 (Urk. 7/79) ins Recht
, worauf
die IV-Stelle Dr.
D.___
um eine Stellungnahme
zu den Einwänden des Beschwerdeführers
ersuchte
, welche dieser am
9. Januar 2012
erstattete (
Urk. 7/82).
Mit Verfügung vom 17. Januar 2012 verneinte die IV-Stelle
einen
Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 16. Februar 2012 Beschwerde mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm ab dem
frühest
möglichen Zeitpunkt eine Invalidenrente auszurichten, eventualiter seien durch das Sozialversicherungsgericht zur Vervollständigung des Sachverhaltes unver
züglich weitere medizinische Abklärungen über den aktuellen Gesundheitszu
stand (Obergutachten etc.) sowie Abklärungen betreffend die Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers vorzunehmen oder zu veranlassen (ins
besondere auch arbeitsmedizinische Abklärungen, BEFAS-Gutachten) (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort
vom 26. März 2012 schloss
die
Beschwerdegeg
nerin
auf
Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).
Der
vom hiesigen Gericht
ver
fügten Aufforderung vom 13. September 2013 zur Auskunftserteilung und Ein
reichung von Unterlagen kam Dr.
med.
E.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
innert Frist nicht nach (Urk. 12).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die
Entscheidfin
dung
erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bun
desgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beur
teilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 IVG in Verbindung mit
Art.
8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als rele
vant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Per
son bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des
Forderbaren
wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychi
schen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (
Art.
7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (
Art.
6 ATSG) sei der versi
cherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen).
Eine fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende
somatoforme
Schmerzstörung begründet als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die
somatoforme
Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen
Komorbidität
von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperli
che Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger,
chronifizierter
Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rück
bildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unter
schiedlichem therapeutischen Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicher
ten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die ent
sprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Vor
aus
setzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 130 V 352).
Diese im Bereich der
somatoformen
Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze werden rechtsprechungsgemäss bei der Würdigung des invalidisierenden Cha
rakters von
Fibromyalgien
(BGE 132 V 65 E. 4 S. 70), dissoziativen
Sensibili
täts
- und Empfindungsstörungen (SVR 2007 IV Nr. 45 S. 150, I 9/07 E.
4 am Ende),
Chronic
Fatigue
Syndrome (CFS; chronisches
Müdigkeits
syndrom
) und Neurasthenie (Urteile 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3; 9C_98/2010 vom 28. April 2010 E. 2.2.2 und I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), bei dissozia
tiven Bewegungsstörungen (Urteil 9C_903/2007 vom 30. April 2008 E. 3.4), bei einer HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare
Funkti
onsfälle
(BGE 136 V 279) sowie bei nicht organischer
Hypersomnie
(BGE 137 V 64 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen) analog angewendet, nicht hingegen,
wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer
Cancer-related
Fatigue
stellt (
BGE
139 V 346
E. 3
mit Hinweisen
).
1.2
Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:
a.
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä
tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b.
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min
destens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und
c.
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine
Viertelsrente
, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine
Dreiviertelsrente
und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
1.3
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss
Art.
16 ATSG in Verbindung mit
Art.
28a
Abs.
1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkom
men
), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen
). Der
Einkom
mensvergleich
hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypo
thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des
Einkommensver
gleichs
; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.4
Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen fest
zustel
len und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beur
teilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vor
liegen einander widersprechender medizinischer Be
richte den Prozess nicht erle
digen, ohne das gesamte Beweisma
terial zu würdigen und die Gründe anzu
geben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 E. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze ent
scheidend, ob es für die Beant
wortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchun
gen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt
was
vor allem bei psychischen Fehlent
wicklungen nö
tig ist
, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinander
setzung mit den
Vorakten
abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge ein
leuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Exper
ten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszu
räumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Be
antwortung der Fragen erschweren oder ver
unmöglichen, gegebe
nenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c; U. Meyer
Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversi
cherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H.
Fredenhagen
, Das ärztliche Gutach
ten,
3.
Aufl. 1994, S. 24 f.).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Rentenanspruch des Beschwerdeführers zu Recht verneint hatte.
2.2
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid zusammengefasst damit, dass die sogenannten modifizierten
Foersterkriterien
anzuwenden seien, da in der ICD-10 Klassifikation bis 2008 unter F45.4 nur einheitlich die Diagnose anhaltende
somatoforme
Schmerzstörung aufgeführt worden sei. Erst seit 2009 werde die Diagnose anhaltende Schmerzstörung F45.4 unterteilt in anhaltende
somatoforme
Schmerzstörung F45.40 und chronische Schmerzstörung mit somatis
c
hen und psychischen Faktoren F45.4
1.
Für die Unterscheidung sei gemäss der Definition von ICD-10 F45.41 von Bedeutung, dass psychische Faktoren nicht die ursächliche Rolle für den Beginn der Schmerzen spiel
t
en. Wie bei der anhaltenden
somatoformen
Sc
hmerzs
törung spielten sie jedoch eine
wichtige Rolle für Schweregrad,
Exacerbation
und Aufrechterhaltung der Schmerzen. Für eine rechtlich unterschiedliche Behandlung biete die Differen
zierung dieser beiden Diagnosen keine Veranlassung. Da keine erhebliche psy
chische
Komorbidität
vorliege und die übrigen praxisgemäss zu beachtenden Kriterien weder gehäuft noch in erheblicher Ausprägung vorlägen, sei entspre
chend der bundesgerichtlichen Praxis von einer zumutbaren
Willensanstren
gung
zur Überwindung der Schmerzerkrankung bzw. ihrer Folgen auszugehen (Urk. 2 S. 2). Der Einkommensvergleich ergebe einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von unter 40 % (Urk. 2 S. 3).
2.3
Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, Gutachter Dr.
D.___
seien d
ie Arztberichte von Dr.
E.___
nicht vorgelegen, obwohl das Sozialversicherungsgericht den
Beizug
dieser Bericht
e
mit Angabe des
Behand
lungsbeginns
explizit gefordert habe. Daher sei das Gutachten nicht verwertbar
(Urk. 1 S. 3 f.).
Der
Vermerk von Dr.
D.___
, das
C.___
gehe von einer typischen Migrantenbiographie aus,
lasse weiter Rückschlüsse auf seine Voreingenom
menheit und Vorstellungen zu (Urk. 1 S. 4). Entgegen der Einschätzung von Dr.
D.___
, dass sich keine eigenständige Depression diagnostizieren lasse, hätten die behandelnden Ärzte
Dres
.
E.___
,
F.___
und
G.___
eine mittelgradige depressive Episode ersehen (Urk. 1. S. 5). Auf welchen Diagnosen die Ein
schätzung der Arbeitsunfähigkeit beruhe, sei unklar und auch die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit auf drei Jahre zurück sei nicht möglich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin seien die
modizifizierten
Foerster-Kriterien erfüllt, was den diversen Arztberichten entnommen werden könne. Eine Ausei
nandersetzung mit den Arztberichten sei nicht erfolgt und auch die neurologi
schen Abklärungen und Schlüsse seien nicht haltbar (Urk. 1 S. 6).
3.
3.1
Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 12. Februar 2009 wurde zum somatischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers festgehalten, dass das Nierenleiden abgeschlossen sei und nach einhelligen ärztlichen Aussagen zu keiner
Leis
tungseinbusse
führe. Im Übrigen ergebe sich aus den
diversen
Arztberichten
der
B.___
(Urk. 7/1)
und
des Berichts
von Hausarzt Dr. med.
H.___
, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom
12. September 2009 (Urk. 7/10)
die Diag
nose eines
radikulären
Reizsyndroms C6 links mit/bei Diskushernie C5/6 links,
foraminal
liegend, mehrsegmentalen degenerativen Veränderungen, Status nach insgesamt vier
intraforaminalen
Infiltrationen ohne Behandlungserfolg und nach einer Dekompression,
For
ami
notomie
C5/6 und
interkorporeller
Fusion mit
Tutoplastspan
und
Synthes
-Platte am 8. April 2008
(Urk. 7/1
/8-9). Gestützt auf die Stellungnahme von Dr. med.
I.___
, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), vom 4. Februar 2009 (Urk. 7/17/3-4) sei erstellt,
dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht ab spätestens September 2008 in einer Verweisungstätigkeit zu
100 % arbeitsfähig gewesen wäre
(S. 6 f.)
.
Den nach Rechtskraft des Urteils vom 12. Februar 2009 eingeholten
Arztberich
ten
von Dr.
A.___
vom 16. Juli 2010 (Urk. 7/52) und 5. Oktober 2011 (Urk. 7/74) sowie der
B.___
vom 5. August 2010 (Urk. 7/54) sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in somatischer Hinsicht mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit verschlechtert hätte. Gegenteiliges wurde
auch
vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Damit bleibt zu prüfen, ob psychische Beschwerden mit Aus
wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vorliegen.
3.
2
3.2.1
Dr.
D.___
hielt im Gutachten vom 26. Oktober 2010 (Urk. 7/60) als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren, ICD-10 (GM 2009), F45.41, seit 2006, mit überintensiven Dauerschmerzen NRS 7-8 Kopf, lumbal und im Nacken, mit körperlichen Angstkorrelaten und depressiven Symptomen, Rückzug auf die Grossvater-/Krankenrolle, und als Diagnose ohne Auswirkung
auf die Arbeits
fähigkeit eine l
eichte Höhenangst und einen Status nach Nierenstein fest (Urk. 7/60/17-18).
Die behandelnden Ärzte des
C.___
hätten die Diagnosen einer mittelschweren Depression, einer
somatoformen
Schmerzstörung und den Ver
dacht auf eine Demenz gestellt. Am damaligen Befund lasse sich, wenn man
kriterienorientiert
gemäss ICD-10 vorgehe, die mittelschwere Depression nicht nachvollziehen. Aktuell liege ebenfalls keine Depression nach F32 vor. Die Diagnose der anhaltenden
somatoformen
Schmerzstörung sei für primär psy
chogene Schmerzen zu verwenden. Im Falle des Beschwerdeführers liege aber ein somatischer Kern mit überintensivem Schmerzerleben vor. Dies werde neu unter F45.41 kodiert. Die Verdachtsdiagnose einer Demenz des
C.___
könne mit Blick auf die Verschlechterung des MMS-Testergebnisses und des damaligen Uhrentests nachvollzogen werden. Wenn man aber berücksichtige, dass im Uhrentest eine deutliche Verbesserung durch wiederholte Versuche möglich sei und zudem die kognitiven Minderleistungen jeweils
nur in der Testsituation aufträten
, dürften andere Faktoren (ängstliche Blockaden, aktiviertes
Insuffizi
enzerleben
, Abwehrverhalten, Krankenrolle, etc.) eine Rolle spielen. Unter Berücksichtigung des Verlaufs und dieser Befunde
sei
eine Demenz auch im Hinblick auf die geistige Beweglichkeit im direkten Kontakt mit dem Exploran
den insgesamt unwahrscheinlich. Auch bezüglich Arbeitsfähigkeit in angepass
ten Tätigkeiten gebe es unterschiedliche Einschätzungen. Während der Hausarzt in seinem Bericht vom September 2008 von einer Arbeitsfähigkeit von 80 bis 100 % ausgegangen sei, hätten die behandelnden Ärzte des
C.___
basierend auf ihren Kont
akten von April 2009 bzw. Juni
2010 eine Arbeitsfähigkeit von 30 %
attestiert
.
Er selber gehe von einer ca. 50%igen Arbeitsfähigkeit aus. Der Unter
schied erkläre sich beim Hausarzt vermutlich durch die fehlende Berück
sichti
gung der psychischen Schmerzanteile (gesteigertes Schmerzerleben) und bei den behandelnden Ärzten des
C.___
durch di
e falsch-positiven Diagnosen bz
w
.
den überschätzten schlechten Teilleistungen. Die Arbeitsfähigkeit werde primär durch die Schmerzen eingeschränkt. Schmerzen seien ein extrem
aversi
ver
Affekt und führten ab einer gewissen Intensität (ab VAS 5) zu Beeinträchti
gungen der Aufmerksamkeit, konsumierten Energie und beschleunigten Ermü
dung bzw. reduzierten per se den inneren Antrieb eines Menschen. Sie demoti
vierten, engten kognitiv ein und beeinträchtigten insofern die Willenskräfte, die zur Ausführung zielgerichteter Arbeiten nötig seien. Im konkreten Fall liege eine krankheitsbedingte überintensive Schmerzwahrnehmung vor, so dass auf die subjektiven Schmerzangaben nur bedingt abgestützt werden könne. Wenn man die Schmerzen anhand der beobachtbaren und konsistent
er
f
ragbaren
Einschränkungen operationalisiere und so sekundär objektiviere, entsprächen
diese
einer leichten bis mittelschweren Schmerzkrankheit mit NRS-Werten im Bereich 3 bis
6.
Gemäss Akten habe bereits 2006 ein längerer Ausfall (22. Juli bis 3. September 2006) in der angestammten Tätigkeit als Gärtner bestanden. Danach scheine der Beschwerdeführer wieder gearbeitet zu haben. Eine dauer
hafte Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sei dann ab dem 27. August 2007 dokumentiert. Diese könne gutachterlich nachvollzogen wer
den, weshalb er von einer andauernden 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gärtner ab dem 27. August 2007 ausgehe. Da entspre
chende Arbeitsversuche fehlten, die die jeweiligen Belastungsgrenzen in ange
passten Tätigkeiten aufzeigten, müsse die Arbeitsfähigkeit indirekt aus dem Aktivitätsniveau in Alltag und Freizeit sowie in der gutachterlichen Exploration bestimmt werden, unter Berücksichtigung der mit den Diagnosen einhergehen
den medizinisch-theoretischen Einschränkungen, abzüglich bzw. ohne Berück
sichtigung invalidenversicherungsrechtlich fremder Faktoren. Zumutbar wäre demnach eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit, vorwiegend sitzend, ohne Zwangshaltungen, ohne repetitives Heben und Tragen, ohne Lärm oder sonstige Überreizung, für halbtäglich vier bis fünf Stunden. Bei einer Verteilung auf Vormittag und Nachmittag mit längerer Mittagspause wären auch zwei mal drei Stunden pro Tag zumutbar. Dabei sei je nach Arbeitssituation in den ersten ein bis zwei Monaten eine Leistungsminderung zu berücksichtigen, da der Beschwerdeführer bezüglich Arbeit
dekonditioniert
sei. Diese Einschätzung gelte ab dem 27. August 2007.
3.2.2
Das Gutachten
von Dr.
D.___
basiert auf
ausführlichen
psychiat
rischen Unter
su
chungen und wurde in Kenntnis der und in Auseinandersetzung mit den
Vor
akten
(Anamnese) abgegeben.
Dr.
D.___
hat
detaillierte und nachvoll
ziehbare Befunde und Diagnosen erhoben und sich mit den
vom
Beschwer
deführer
geklagten Beschwerden und seinem
Verhalten auseinander
gesetzt. Zudem
hat er
die medizinischen Zusammenhänge und die me
dizinische Situa
tion einleuch
tend dargelegt und
seine
Schlussfolgerungen nach
vollziehbar be
grün
det. Dem Gutachten
von Dr.
D.___
kommt somit grundsätzlich volle Beweiskraft zu (vgl. Erwägung 1.5).
3.
2.3
3.2.3.1
Daran vermag auch die Tatsache, dass Dr.
D.___
die Unterlagen von Dr.
E.___
nicht zur Verfügung standen, nichts zu ändern. Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bei Dr.
E.___
am 28. April 2010 einen Arztbericht angefordert sowie
Dr.
E.___
am 3. Juni und 8. Juli 2010 erfolglos gemahnt hat (Urk. 6). Nachdem Dr.
E.___
auch der Aufforderung des hiesigen Gerichts vom 13. September 2013 (Urk. 12), über die Behandlung des Beschwerdeführers Aus
kunft zu erteilen, innert Frist nicht nachkam, ist davon auszugehen, dass dieser offensichtlich weder in der Lage noch willens ist, sachdienliche Auskünfte über den psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und dessen Behandlung zu erteilen. Damit ist das Gutachten von
Dr.
D.___
trotz fehlender medizinischer Akten von Dr.
E.___
voll beweiskräftig. Dies umso mehr, als sich aus dem E-Mail von Dr.
E.___
vom 12. März 2009 ergibt, dass er den Beschwer
deführer zwecks halbstationärer, psychosomatischer und schmerzzentrierter Rehabilitation an das
C.___
überwiesen hatte (Urk. 7/25). In die vollständige Krankengeschichte und sämtliche Berichte des
C.___
hatte Dr.
D.___
indes
Ein
blick (Urk. 7/60/4).
3.2.3.2
Soweit der Beschwerdeführer
unter Hinweis auf die behandelnden Ärzte des
C.___
vorbrachte, er leide entgegen der Einschätzung von Dr.
D.___
an einer Depression, ist ihm
vorab
entgegen zu halten, dass
rechtsprechungsge
mäss
psy
chiatrische Explorationen von der Natur der Sache her nicht
ermes
sensfrei
erfolgen, weshalb verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretati
onen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege
artis
vorge
gangen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_694/2008
vom 5. März 2009 E.
5.1)
.
Zu
dem darf und soll
das Gericht in Bezug auf Berichte von behan
delnden Ärzten und Ärztinnen der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mit
unter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifels
fäl
len eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc).
Insofern lässt sich nur schon deshalb die unterschiedli
che depressive
Diagnose
stellung
erklären.
Kommt hinzu, dass Dr.
D.___
gestützt auf detaillierte objek
tive Befunde (Urk. 7/60/14) ausführlich und nachvollziehbar begründete, wes
halb er keine Depression diagnostizieren konnte (Urk. 7/60/1
5
17) und zu seiner Einschätzung nochmals eingehend Stellung nahm (Urk. 7/82/4-5).
Wie schon im Urteil vom 12. Februar 2010 festgehalten, wird die gestellte Diagnose der depressiven
Episode vom
C.___
im Abschlussbericht vom 31. Juli 2009 (Urk. 7/36/12-16) nur durch wenig objektivierbare Befunde begründe
t
(vgl. S. 8 E. 5.4.2)
.
Diese Diagnose wird auch durch keine zu einem späteren Zeitpunkt erhobenen Befunde untermauert:
Um keinen Verlaufsbericht sondern eine ärzt
liche Kritik am Gutachten von Dr.
D.___
handelt es sich beim Bericht des
C.___
vom 28. Oktober 2011 (Urk. 7/79).
Weitere Berichte des
C.___
sind nicht akten
kundig. Damit fehlen
Anhaltspunkte über eine laufende psychiatrische Behandlung. Lediglich gegenüber Gutachter Dr.
D.___
erwähnte der Beschwer
deführer im Jahr 2010 zwei Behandlungstermine beim
C.___
und zwei bis drei Behandlungstermine bei Dr.
E.___
(Urk. 7/60/6). Wie Dr.
D.___
zutreffend ver
merkte, ist daher von einer nur marginalen Inanspruchnahme therapeutischer Angebote und einem insgesamt geringen Leidensdruck auszugehen (Urk. 7/60/19). Angesichts dieser Sachlage ist die vom
C.___
und Dr.
E.___
gestellte Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode nach wie vor nicht nachvollziehbar.
3.2.3.3
Nicht darzulegen vermochte der Be
schwerdeführer, inwiefern der Hinweis
von Dr.
D.___
auf eine typische Migrantenbiografie
dessen
Voreingenommenheit
mit Einfluss auf das Begutachtungsergebnis beweist.
Überzeugend stellte Dr.
D.___
eine
negative
We
rtung denn auch in Abrede (
Urk. 7/82/5).
Entspre
chend ist
dieser Einwand nicht zu hören.
3.2.4
Zusammengefasst ist in diagnostischer Hinsicht gestützt auf das Gutachten von
Dr.
D.___
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerde
führer an einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen
und psychischen Faktoren gemäss ICD-10 F45.41 leidet.
3
.3
3.3.1
Trotz Vorliegen des beweistauglichen Gutachtens von Dr.
D.___
ist die
rechts
an
wendende
Behörde (IV-Stelle, im Streitfall das
Sozialversicherungsge
richt
) gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht davon entbunden, die Rechts
frage zu prüfen, ob mit Blick auf die unter Erwägung 1.1
hievor
darge
legten Grundsätze über die invalidisierende Wirkung
somatoformer
Sc
hmerz
störungen sowie damit
vergleichbarer
pathogenetisch
unklarer
syndromaler
Lei
dens
zustände
ausnahmsweise eine rechtserhebliche Arbeitsunfähigkeit gegeben ist (Urteil des Bundesgerichts I 75/06 vom 10. Juli 2006 E. 3.1).
3.3.2
Wie die Beschwerdegegnerin
unter Hinweis auf die Stellungnahme ihres
Rechts
dienstes
vom 20. Juli 2011 (Urk. 7/64/6-7)
überzeugend
vortrug, ist
kein Grund ersichtlich, weshalb die Diagnose der chronischen Schmerzstörung mit somati
schen und psychischen Faktoren gemäss ICD-10 F45.41, welche bis 2008 unter F45.4 in der Diagnose anhaltende
somatoforme
Schmerzstörung enthalten war und erst seit
Ende 2008
nebst der anhaltenden
somatoformen
Schmerzstörung gemäss F45.40 unter der Diagnose anhaltende Schmerzstörung F45.4 aufgeführt wird (vgl. Stellungnahme von Dr.
D.___
vom 9. Januar 2012, Urk. 7/82/6), keiner Prüfung der
F
oerster‘
schen
Krit
erien unterzogen werden sollte. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die Voraussetzungen für
ein
Abweich
en
vom
Grundsatz, wonach eine diagnostizierte chronischen Schmerzstörung allein in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 IVG in Verbindung mit
Art.
8 Abs. 1 ATSG zu bewirken vermag, gegeben sind.
3.3.3
Gemäss dem Gutachten von
Dr.
D.___
ist beim Beschwerdeführer nebst der
Diagnose einer chronischen Schmerzstörung (ICD-10
F
45.41) keine weite
re selbständig ausgewiesene psychiatrische Erkrankung ausgewiesen. Damit fehlt es an einer ausgewiesenen psychiatrischen
Komorbidität
von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer, womit das zentrale
Qualifi
zierungs
merkmal
dafür, ob (ausnahmsweise) eine invalidisierende Arbeitsunfä
higkeit vorliegt, beim Beschwerdeführer offensichtlich nicht erfüllt ist.
Fehlt es an der psychiatrischen
Komorbidität
, ist gemäss
der erwähnten Recht
s
pre
chung zu prüfen, ob es der versicherten Person nicht doch zumutbar ist, die Schmerzen zu überwinden und sich in den Arbeitsprozess zu integrieren. Hierfür hat die psychiatrische Fachperson die Ressourcen aufzuzeigen, die einer Person zur Verfügung stehen, um die Schmerzsituation zu überwinden, in der sie steckt (BGE 130 V 255
Erw
. 2.2.4).
Gemäss
Dr.
D.___
liegt
zwar ein mindestens teilweiser primärer
Krankheitsge
winn
vor, da der Beschwerdeführer sich auf seine Alters- und Kranke
n
rolle zurückgezogen und das Thema Erwerbstätigkeit für sich abges
chlossen habe, jedoch seien weder ein sozialer Rückzug (innerhalb der Familie sei dem Beschwerdeführer wohl, er spiele mit seinen Enkeln, er gehe mit der Frau gerne spazieren, etc.) noch eine chronische körperliche Begleiterkrankung (seltene Episoden mit Nierensteinen könne man hier nicht rechnen) ausgewiesen.
Unbe
friedigende Behandlungsergebnisse würden zwar vorliegen, jedoch seien bezüg
lich konsequenter Rehabilitationsmassnahmen und Therapien gewisse Fragezei
chen zu setzen
(Urk. 7/60/24).
Gegen diese anhand der von ihm erhobenen Befunde nachvollziehbare und in Einklang mit der ausführlich erhobenen Anamnese
sowie der übrigen medizinischen Aktenlage
stehende Einschätzung von Dr.
D.___
vermochte der Beschwerdeführer keine begründete Kritik vor
zutragen.
Damit liegen aufgrund dieser fachärztlichen Feststellung die massgebenden Krite
rien nicht in genügender Intensität und Konstanz vor, um daraus schliessen zu können, die chronische Schmerzstörung sei zu 50 % unüberwindlich im Hin
blick auf die Ausübung einer erwerblichen Tätigkeit
.
D
eshalb
hält
die von Dr.
D.___
anerkannte 50%ige Arbeitsunfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus psychischen Gründen im Lichte der für die Prüfung der Unüberwindbarkeit der Schmerzsymptomatik heranzuziehenden rechtlichen Kriterien nicht stand. Es ist
somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die invalidisierende Wirkung der diagnostizierten chronischen Schmerzstörung verneint hat und von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätig
keit ausgegangen ist.
4.
4.1
Die IV-Stelle ging in ihrer Verfügung vom 17. Januar 2012 von einem
Valide
n
ein
kommen
von Fr. 78‘650.-- für das Jahr 2007 aus.
Anschliessend
ermittelte sie unter Hinweis auf die
Lohnstrukture
rhebungen
(LSE)
des Bundes
amtes für Statistik einen Lohn von Fr. 60‘144.-- für Hilfsarbeiten. Nach einem
Leidens
abzug
von 10 %
errechnete sie ein Invaliden
einkommen von Fr. 54‘130.-- bzw. einen Invaliditätsgrad von 24 % (Urk. 2 S. 2 f.).
4.2
Da für die Ermittlung des
Valideneinkommens
grundsätzlich entscheidend ist, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns tatsächlich verdient hätte (Urteil des Bundesgerichts I 457/06 vom 14. Februar 2007 E. 4.1 mit Hinweisen), hat sich der Einkommensvergleich auf das Jahr 2008 und nicht 2007 zu beziehen,
wurde
doch eine durchgehende Einschrän
kung der Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % ab dem 27. August 2007
attes
tiert
(Urk. 7/60/19), womit das Wartejahr (vgl. E. 1.2) im August 2008 abgelau
fen ist. Das
Valide
neinkommen
ist grundsätzlich anhand des letzten vor Eintritt der
Gesundheits
schädigung
erzielten Verdienstes zu bestimmen ist
. Dieser betrug
gemäss
Arbeitgeberfragebogen der
Z.___
vom 10. September 2008 (Urk. 7/7) Fr. 70‘850.--. Für das Jahr 2008 gab die
Z.___
jedoch ein Jahreseinkommen von Fr. 71‘500.-- an, weshalb von einem
Valideneinkommen
in dieser Höhe auszugehen ist (Urk. 7/7/3).
Der von der IV-Stelle errechnete Betrag von Fr. 78‘650.-- ist nicht nachvollziehbar.
4.3
Mangels eines tatsächlich erzielten Invalideneinkommens sind die
Tabellen
löhne
gemäss
LSE heranzuziehen (BGE 129 V 475 E. 4.2.1; BGE 126 V 76 f. E.
3b/
aa
und
bb
). Ges
tützt auf die LSE 2008 (S. 26
, Tabelle TA1) ist von einem für Männer in einer Tätigkeit
gemäss
Anforderungsniveau 4 (einfache und repe
ti
tive Tätigkei
ten) im Privaten Sektor
erzielbaren
Bruttomonatslohn von Fr. 4'
806
.-- auszugehen (Zentralwert unter
anteilsmässiger
Berücksichtigung des 13. Monats
lohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden)
.
Es ist dabei aber zu berücksichtigen, dass den Angaben in der LSE gene
rell Arbeitszeiten von 40 Wochenstunde
n zugrunde liegen (vgl. LSE 2008 S. 26
), welcher Wert etwas tiefer ist als die im Jahre 2008 geltende betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft
12-2009, S. 98, Tabelle B9.2). Daher ist von einem Monatslohn von Fr. 4'9
98
.
24
auszugehen.
H
ochgerechnet auf das ganze Jahr
ergibt sich
ein Betrag von
Fr. 59‘979.--.
Der von der IV
Stelle errechnete Betrag von Fr.
60
'1
44.-- i
st weder kalkulatorisch
schlüssig
noch mit Quellenangaben belegt.
Für den Einkommensvergleich ist daher ein
Betrag von
Fr. 59‘979.--
einzusetzen
.
Vom Tabellenlohn kann unter bestimmten, von der Rechtsprechung umschrie
benen Voraussetzungen ein Abzug vorgenommen werden, wobei dieser für sämt
liche in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität bzw. Aufenthaltskategorie und Beschäftigungs
grad) gesamthaft zu schätzen und unter Einfluss sämtlicher Merkmale auf höchstens 25 % zu beschränken ist (BGE 129 V 481 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Der von der IV-Stelle gewährte Abzug von 1
0
% erscheint im Lichte dieser Recht
sprechung als angemessen. Somit ergibt sich ein Betrag von Fr.
53‘981.--
(
Fr. 59‘979.-- - 10 %). Gemessen am
Validen
einkom
men
von
Fr. 71‘500.--
resultiert
bei
einer Differenz von Fr.
17‘519.--
(
Fr. 71‘500.--
- Fr.
53‘981
.
--
) ein Invaliditätsgrad von
aufgerundet
25
% (Fr.
17‘519.
-- .
/
.
Fr.
71‘500
.--
). Damit wird der für eine Invalidenrente erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % (Art. 28 Abs. 1 IVG) nicht erreicht.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
5.
Gemäss
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweige
rung von Leistungen der Invalidenversiche
r
ung vor dem kantonalen Versiche
rungsgericht in Abweichung von Art. 61
lit
. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und u
nabhängig vom Streitwert im Rah
men von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festge
legt.
Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr.
8
00.-- als angemess
en.
Aus
gangsgemäss
ist diese dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von
Fr. 800
.-- werden
dem Beschwerdeführer
auferlegt.
Rechnung und Einzahlungsschein werden
dem
Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstOnyetube
VC/JO/MPversandt