# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 889cf7fc-90ce-540f-8e75-ba6a7e49c506
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-11-10
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.11.2021 B-4199/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4199-2021_2021-11-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-4199/2021 

sce/grb/fem 

 
  

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  9 .  N o v e m b e r  2 0 2 1  

 

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Ronald Flury, Richter Christian Winiger,     

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann, 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 X._______ AG,  

vertreten durch lic. iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt, 

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH,  

Abteilung Immobilien,  

Vergabestelle,  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, 

Projekt "7000.0849.EE_OAT_Mieterausbau  

Andreasturm_BKP 377.1_Elementwände", 

SIMAP-Meldungsnummer 1215887, 

SIMAP-Projekt-ID 223624, 

B-4199/2021 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 8. Juli 2021 schrieb die Eidgenössische Technische Hochschule (ETH) 

Zürich, Abteilung Immobilien (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Inter-

netplattform Simap (Informationssystem über das öffentliche Beschaf-

fungswesen in der Schweiz) einen Lieferauftrag unter dem Projekttitel 

"7000.0849.EE_OAT_Mieterausbau Andreasturm_BKP 377.1_Element-

wände" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1207235; Projekt-ID 

223624). Der Auftrag betrifft den Innenausbau der Mietfläche 14.-21. OG 

(moderne Büroarbeitsplätze und Sitzungszimmer) im Andreasturm an zent-

ralem Arbeitsort des Departements Informatik in Zürich Oerlikon (Aus-

schreibung, Ziff. 2.6). Der Auftrag sollte am 1. September 2021 beginnen 

und am 30. Juni 2022 enden (Ausschreibung, Ziff. 2.8). Die Angebote wa-

ren bis zum 17. August 2021 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4). 

B.  

In der Folge gingen zwei Angebote ein, wovon eines das Angebot der 

X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) war. 

C.  

Mit Schreiben vom 27. August 2021 teilte die Vergabestelle der Beschwer-

deführerin mit, dass ihr Angebot vom Verfahren ausgeschlossen werde, da 

es in Position 1.3 (Elementwand Vollwand) eine Wandstärke von 100 mm 

anstelle der ausgeschriebenen 125 mm vorsehe und daher als Unterneh-

mervariante einzustufen sei. Gemäss den Submissionsbestimmungen (Teil 

A / Ziff. 2.11) seien keine Varianten zugelassen.  

D.  

Am 27. August 2021 erteilte die Vergabestelle der Y._______ AG (im Fol-

genden: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zum Preis von 

Fr. 1'505'851.25 (exkl. MWST) und teilte dies der Zuschlagsempfängerin 

mit Schreiben vom 30. August 2021 mit.  

E.  

Die Vergabestelle veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 31. August 

2021 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1215887). Zur 

Begründung führte sie aus, ausschlaggebend für den Zuschlag an die 

Firma Y._______ AG sei die beste Bewertung in den genannten Zuschlags-

kriterien gewesen. Insgesamt habe es das vorteilhafteste Angebot darge-

stellt (SIMAP-Zuschlagsverfügung, Ziff. 3.2 f.).  

B-4199/2021 

Seite 3 

F.  

Die Beschwerdeführerin wandte sich mit Schreiben vom 16. September 

2021 an die Vergabestelle und ersuchte sie, ihren Entscheid in Wiederer-

wägung zu ziehen. Sie habe das preisgünstigste Angebot eingereicht. Sie 

könne die Position 1.3 (Elementwand Vollwand) standardgemäss mit der 

Wandstärke 100 mm oder 125 mm anbieten und wolle im Rahmen eines 

mündlichen Debriefings darlegen, dass auf ihren Ausschluss zurückzu-

kommen sei.  

G.  

Mit Schreiben vom 17. September 2021 wies die Vergabestelle darauf hin, 

dass sie in der Ausschreibung in Position 1.3 explizit eine Wandstärke von 

125 mm verlangt habe. Diese bautechnische Vorgabe habe die Beschwer-

deführerin nicht erfüllt. Nachträglich könne die Vergabestelle aus Gründen 

der Gleichbehandlung aller Anbieter keine Angebote mehr entgegenneh-

men und auch nicht den erfolgten Zuschlag zurücknehmen. Die Ausschrei-

bung sei von keiner Partei innert Rechtsmittelfrist angefochten worden.  

H.  

Mit E-Mail vom 20. September 2021 teilte die Beschwerdeführerin der 

Vergabestelle mit, dass sie Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht 

eingereicht habe und an einer mündlichen Besprechung interessiert sei.  

I.  

Am 23. September 2021 fand ein Debriefing bei der Vergabestelle statt.  

J.  

Gegen die SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 31. August 2021 erhebt die 

Beschwerdeführerin am 20. September 2021 Beschwerde beim Bundes-

verwaltungsgericht. Sie beantragt, der Ausschlussentscheid der Vergabe-

stelle vom 27. August 2021 und der am 31. August 2021 auf SIMAP publi-

zierte Zuschlagsentscheid der Vergabestelle seien aufzuheben und die 

Vergabestelle sei anzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu 

erteilen. Eventualiter sei festzustellen, dass der verfügte Ausschluss der 

Beschwerdeführerin und die Zuschlagserteilung an die Mitbeteiligte bun-

desrechtswidrig seien, und es sei der Beschwerdeführerin nach Ermessen 

des Bundesverwaltungsgerichts Schadenersatz zuzusprechen. In pro-

zessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei superprovisorisch die 

aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle sei demgemäss 

zu verbieten, mit der Mitbeteiligten den Vertrag betreffend die zu beschaf-

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Seite 4 

fenden Elementwände abzuschliessen, und es sei nach Anhörung der üb-

rigen Verfahrensbeteiligten die Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

zu bestätigen. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr Einsicht 

in die Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren.   

Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, aufgrund von Wi-

dersprüchen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen und 

mit Blick auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Anbietenden 

könne es nicht angehen, eine geringfügige funktional beziehungsweise 

technisch begründete Abweichung vom Baubeschrieb als unzulässige Va-

riante zu qualifizieren. Mit einer Ausnahme entspreche das Angebot der 

Beschwerdeführerin vollumfänglich dem Leistungsverzeichnis bezie-

hungsweise Baubeschrieb. Die zu beschaffende Leistung gemäss Angebot 

optimiere lediglich die zu beschaffende Leistung, ohne dass eine andere 

Art der Leistungserfüllung vorliege. Der Wanddicke komme keine eigen-

ständige Funktion zu, weshalb es widersinnig sei, für die drei Element-

wände gemäss den Positionen 1.1-1.3 unterschiedliche Wanddicken zu 

verlangen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot das System SP 

100 mit einer Wandstärke von 100 mm offeriert, da diese Elementwand 

einen Schalldämmwert von 51dB aufweise. Es handle sich hierbei nicht um 

eine Variante, sondern um ein technisch, funktional und optisch optimales 

Angebot, in welchem von den Anforderungen in der Ausschreibung in kei-

ner Weise abgewichen werde.  

Die Beschwerdeführerin beanstandet überdies, dass auch das Angebot der 

Zuschlagsempfängerin vom Leistungsverzeichnis beziehungsweise Bau-

beschrieb abweiche. Bei der Elementwand Position 1.2 und Position 1.3 

dürfe eine Stossfuge von 2-3 mm sichtbar sein. Die Systemwand der Zu-

schlagsempfängerin weise indessen eine Fugenausbildung von 6 mm auf. 

Die Vergabestelle verstosse damit gegen das Gleichbehandlungsgebot 

und das spezifische vergaberechtliche Diskriminierungsverbot. Es sei 

rechtswidrig, das Angebot der Beschwerdeführerin auszuschliessen und 

der Mitbeteiligten den Zuschlag zu erteilen, obschon auch deren Angebot 

vom Leistungsverzeichnis beziehungsweise Baubeschrieb abweiche.  

K.  

Mit superprovisorischer Verfügung vom 21. September 2021 ordnete die 

Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungs-

gerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

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Seite 5 

alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-

deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit 

der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. 

L.  

Mit Stellungnahme vom 30. September 2021 beantragt die Vergabestelle, 

der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung sei abzuweisen, die Beschwerde vom 20. September 2021 sei abzu-

weisen und der Zuschlag vom 31. August 2021 sei zu bestätigen.  

Die Vergabestelle legt dar, die Beschwerde sei aussichtslos, weshalb die 

aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren sei.  

Im Leistungsverzeichnis sei explizit vermerkt gewesen, dass der Aus-

schreibungstext und sämtliche auf den beiliegenden Plänen dargestellten 

Abmessungen und Ausführungsdetails zwingend einzuhalten seien.  

Die Beschwerdeführerin habe ihr Angebot mit einer Abweichung in der Ab-

messung von 100 mm Wandstärke anstelle der verlangten 125 mm einge-

reicht. Die Abweichung in den Abmessungen entspreche nicht der techni-

schen Spezifikation der Ausschreibung. Deshalb sei sie gezwungen gewe-

sen, die Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen. Sie habe 

das Angebot auch nicht als Unternehmervariante entgegennehmen kön-

nen, da Varianten gemäss Ausschreibung ausgeschlossen seien und die 

Beschwerdeführerin kein ausschreibungskonformes Grundangebot mit 

125 mm Wandstärke eingereicht habe. Daher sei auch eine Bereinigung 

des Angebots mit der Beschwerdeführerin von vornherein nicht möglich 

gewesen. Auch eine Nachfrage wäre nicht zulässig gewesen.    

M.  

Die Zuschlagsempfängerin liess sich innert der ihr gesetzten Frist nicht ver-

nehmen und beantragte nicht, als Beschwerdegegnerin am Beschwerde-

verfahren teilzunehmen.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-

schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 

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Seite 6 

1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 

21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 

172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über 

das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revi-

dierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

15. April 1994 (Government Procurement Agreement [GPA; SR 

0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012 

[im Folgenden: GPA 2012], BBl 2017 2175 ff.) in Kraft. Gemäss der in Art. 

62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die 

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem 

Recht zu Ende geführt.  

Vorliegend wurde das Vergabeverfahren mit Ausschreibung vom 8. Juli 

2021 eingeleitet, weshalb das revidierte Beschaffungsrecht anzuwenden 

ist.   

1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-

machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 54 BöB). 

Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-

schwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwendungs-

bereich des BöB fällt (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB).   

Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind 

(BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung 

PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un-

tersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst 

ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf-

trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 

16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von 

Art. 10 BöB gegeben ist.  

1.2.1 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundes-

verwaltung dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB).  

1.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 8. Juli 

2021 von einem "Bauauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im 

Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 

dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziffer 

1 erreichen. Der Schwellenwert für Bauleistungen (Gesamtwert) beträgt 

8.7 Mio. Fr. (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Gemischte Aufträge setzen sich 

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Seite 7 

aus unterschiedlichen Leistungen zusammen und bilden ein Gesamtge-

schäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwie-

genden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung ge-

mischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu um-

gehen (Art. 8 Abs. 3 BöB). Erreicht der Gesamtwert mehrerer Bauleistun-

gen nach Anhang 1 Ziffer 1 für die Realisierung eines Bauwerks den 

Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs, so finden die Bestimmungen 

dieses Gesetzes für Beschaffungen im Staatsvertragsbereich Anwendung. 

Erreichen jedoch die Werte der einzelnen Leistungen nicht zwei Millionen 

Franken und überschreitet der Wert dieser Leistungen zusammengerech-

net nicht 20 Prozent des Gesamtwerts des Bauwerks, so finden für diese 

Leistungen die Bestimmungen für Beschaffungen ausserhalb des Staats-

vertragsbereichs Anwendung (Bagatellklausel) (Art. 16 Abs. 4 BöB).  

Im vorliegenden Fall beträgt der Zuschlagspreis Fr. 1'505'851.25 (exkl. 

MWST), weshalb davon auszugehen ist, dass der geschätzte Wert des in 

Frage stehenden Auftrags unter dem Schwellenwert für Bauleistungen 

(8.7 Mio. Fr.), aber über dem Schwellenwert für Lieferaufträge 

(Fr. 230'000.–) liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB).  

Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, bei gemischten 

Aufträgen gelte, dass derjenige Schwellenwert einschlägig sei, der den ge-

wichtigsten Auftragsteil betreffe. Die vorliegende Beschaffung müsse da-

her wegen der Lieferung der Elementwände als Lieferauftrag qualifiziert 

werden.  

Gemäss den Ausführungen der Vergabestelle liegen die Gesamtprojekt-

kosten bei rund 16 Mio. Fr., verteilt auf total 30 Submissionen mit Werten 

von Fr. 20'000.– bis 1.6 Mio. Fr.  

Die Frage, ob die vorliegende Beschaffung als Lieferung oder als Bauleis-

tung einzustufen ist, kann daher offengelassen werden, da der massgebli-

che Schwellenwert auf jeden Fall erreicht ist. 

1.2.3 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, 

fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den sachlichen Anwen-

dungsbereich des BöB. 

1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-

liegenden Streitsache zuständig. 

B-4199/2021 

Seite 8 

2.  

Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen 

der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-

richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/19 E. 1.2, m.H.; dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 

LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 

2013, Rz. 1340 m.H.).  

3.  

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 

172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB 

und Art. 37 VGG).  

4.  

Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass 

der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-

kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-

such hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB).  

Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Gewäh-

rung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen 

sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem 

Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wir-

kung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet er-

scheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen 

(Art. 54 Abs. 2 BöB). Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts 

zum aBöB können die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-

nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die 

für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die 

für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; 

Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 

E. 2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den 

Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-

währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-

onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-

wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt 

haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer  

B-4199/2021 

Seite 9 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 

E. 2.1 m.H. "Microsoft").  

Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im 

Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich 

das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 

"Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht 

hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-

haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-

wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-

zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 

2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-

sen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Bot-

schaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den au-

tomatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und 

erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch 

S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-

3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 

2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Aus-

legung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öf-

fentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) – heute Art. 54 

Abs. 2 der revidierten IVöB vom 15. November 2019 (in Kraft seit 1. Juli 

2021) – fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen 

Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Ge-

wicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 

m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planifica-

tion à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übri-

gen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen 

Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere 

auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA 

1994 beziehungsweise von Art. XVIII Ziff. 1 und Ziff. 7 Bst. a GPA 2012 – 

die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von 

Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 

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Seite 10 

2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).  

Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann 

abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet 

erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine 

Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten 

werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 

2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").  

5.  

Die Vergabestelle macht zu Recht nicht geltend, dass auf die Beschwerde 

aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden könne: 

5.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 

teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

5.1.1 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Ver-

fahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-

tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag 

nicht ihr erteilt wurde. 

5.1.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-

bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, 

wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 

141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). 

Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt, 

ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu 

beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern 

sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage-

weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen 

(BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für 

derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prü-

fung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer 

glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", 

"rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der 

B-4199/2021 

Seite 11 

angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (BGE 141 

II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri").  

5.1.3 Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, der Aus-

schluss ihrer Offerte, weil sie bei Position 1.3 (Elementwand Vollwand) eine 

Wandstärke von 100 mm anstelle der ausgeschriebenen 125 mm angebo-

ten habe, sei unverhältnismässig gewesen. Da die Vergabestelle ihr Ange-

bot nicht bewertet hat, ist die Punktzahl, die ihre Offerte erhalten hätte, 

nicht bekannt. Die Beschwerdeführerin weist indessen darauf hin, dass die 

Zuschlagsempfängerin zu einem Preis von Fr. 1'505'851.25 (exkl. MSWT) 

offeriert habe, die Beschwerdeführerin dagegen zu einem Preis von 

Fr. 1'488'553 (exkl. MWST). Der Preis werde bei den Zuschlagskriterien 

mit 70 % gewichtet. Würde das Gericht der Auffassung der Beschwerde-

führerin folgen, dass ihre Offerte zu Unrecht ausgeschlossen worden sei, 

wäre daher prima facie nicht auszuschliessen, dass sie reelle Chancen auf 

einen Zuschlag hätte.  

5.1.4 Hinzu kommt, dass auch ein ausgeschlossener Anbieter legitimiert 

sein kann, einen Zuschlag anzufechten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn er 

die Eignung des Zuschlagsempfängers und einzigen anderen Anbieters 

bestreitet, weil bei einem Ausschluss auch dieser Offerte die Aufhebung 

des ganzen Verfahrens und eine Neuausschreibung des Auftrags erfolgen 

könnte, was ihm allenfalls die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen 

würde. Auch wenn der ausgeschlossene Anbieter keinen direkten Zuschlag 

an sich selbst, sondern lediglich eine Neuausschreibung erwirken könnte, 

gilt dieses Interesse als schutzwürdig. Der Anspruch eines ausgeschlosse-

nen Anbieters auf gerichtliche Prüfung der Frage, ob nicht auch der einzige 

andere Anbieter hätte ausgeschlossen werden müssen, darf daher nicht 

vereitelt werden, indem ihm die Legitimation abgesprochen wird  (BGE 141 

II 14 E. 4.7 "Monte Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 

C-100/12 Fastweb und vom 5. April 2016 C-689/13 PFE; Urteile des BVGer 

B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basis-

tunnel" und B-6366/2020 vom 9. Juni 2021 E. 1.5.4 "Erneuerung Weissen-

steintunnel").  

Im vorliegenden Fall liegt in Bezug auf die Eventualvorbringen der Be-

schwerdeführerin eine derartige Konstellation vor. Die Beschwerdeführerin 

rügt, auch das Angebot der Zuschlagsempfängerin weiche vom Leistungs-

verzeichnis ab. Gemäss Leistungsverzeichnis dürfe bei der Elementwand 

Position 1.2 und Position 1.3 eine Stossfuge von höchstens 2-3 mm sicht-

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bar sein, doch weise die Systemwand der Zuschlagsempfängerin eine Fu-

genausbildung von 6 mm auf. Es sei rechtswidrig, das Angebot der Be-

schwerdeführerin auszuschliessen, nicht aber dasjenige der Zuschlags-

empfängerin, obschon auch deren Angebot vom Leistungsverzeichnis be-

ziehungsweise Baubeschrieb abweiche.  

Würde die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge durchdringen, dass die 

Vergabestelle gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen habe, in-

dem sie die Offerte der Beschwerdeführerin, nicht aber diejenige der Zu-

schlagsempfängerin ausgeschlossen habe, obwohl auch Letztere nicht alle 

technischen Spezifikationen eingehalten habe, so könnte sie zumindest ei-

nen Abbruch und eine mögliche Neuausschreibung erwirken.  

5.1.5 Prima facie sind daher keine Gründe ersichtlich, die gegen die Legi-

timation der Beschwerdeführerin sprechen würden. 

5.2 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 

1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde rechtzei-

tig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

5.3 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Eintretensvoraus-

setzungen gegeben sind. 

6.  

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe ihr Angebot zu Un-

recht als unzulässige Variante eingestuft und vom Verfahren ausgeschlos-

sen. 

Angesichts von Widersprüchen in der Ausschreibung und den Ausschrei-

bungsunterlagen und mit Blick auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung 

von Anbietenden könne es nicht angehen, eine geringfügige funktional be-

ziehungsweise technisch begründete Abweichung vom Baubeschrieb als 

unzulässige Variante zu qualifizieren. Mit einer Ausnahme entspreche das 

Angebot der Beschwerdeführerin vollumfänglich dem Leistungsverzeichnis 

beziehungsweise Baubeschrieb. Der Wanddicke komme keine eigenstän-

dige Funktion zu, weshalb es widersinnig sei, für die drei Elementwände 

gemäss den Positionen 1.1-1.3 unterschiedliche Wanddicken zu verlan-

gen. Aus technischer Sicht gebe es bezüglich Anschlusswerke keinen 

Grund, zwei verschiedene Wandstärken auszuschreiben. Vielmehr werde 

dadurch die für Elementwände typische vollumfängliche Flexibilität unter-

laufen. Sie habe in ihrem Angebot das System SP 100 mit einer einheitli-

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chen Wandstärke von 100 mm offeriert, da diese Elementwand den ver-

langten Schalldämmwert von 51dB aufweise. Es handle sich daher nicht 

um eine Variante, sondern um ein technisch, funktional und optisch opti-

males Angebot, in welchem von den Anforderungen in der Ausschreibung 

in keiner Weise abgewichen werde.  

Die Beschwerdeführerin rügt, auch das Angebot der Zuschlagsempfänge-

rin weiche vom Leistungsverzeichnis bzw. Baubeschrieb ab. Bei der Ele-

mentwand Position 1.2 und Position 1.3 dürfe eine Stossfuge von 2-3 mm 

sichtbar sein. Die Systemwand der Zuschlagsempfängerin weise indessen 

eine Fugenausbildung von 6 mm auf. Die Vergabestelle verstosse gegen 

das Gleichbehandlungsgebot und das spezifische vergaberechtliche Dis-

kriminierungsverbot, wenn sie das Angebot der Beschwerdeführerin auf-

grund einer Abweichung vom Leistungsverzeichnis ausschliesse, nicht 

aber dasjenige der Zuschlagsempfängerin, das ebenfalls davon abweiche. 

Die Vergabestelle macht dagegen geltend, im Leistungsverzeichnis sei ex-

plizit vermerkt gewesen, dass der Ausschreibungstext und sämtliche auf 

den beiliegenden Plänen dargestellten Abmessungen und Ausführungsde-

tails zwingend einzuhalten seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin 

enthalte eine Abweichung von diesen Abmessungen. Gemäss den techni-

schen Spezifikationen sei vorgesehen gewesen, dass die Trennwände zwi-

schen zwei Büros eine Wandstärke von 125 mm aufweisen müssten (LV 

Pos. 1.3), diejenigen zum Korridor und offener Bürofläche dagegen eine 

Wandstärke von 100 mm (LV Pos. 1.1 und 1.2). Die Beschwerdeführerin 

habe indessen auch für die Position 1.3 eine Wandstärke von 100 mm an-

stelle der verlangten 125 mm vorgesehen. Diese Abweichung in den Ab-

messungen entspreche nicht der technischen Spezifikation der Ausschrei-

bung, weshalb sie gezwungen gewesen sei, das Angebot der Beschwer-

deführerin vom Verfahren auszuschliessen. Sie habe das Angebot auch 

nicht als Unternehmervariante entgegennehmen können, da Varianten ge-

mäss Ausschreibung nicht zulässig seien und die Beschwerdeführerin kein 

ausschreibungskonformes Grundangebot mit 125 mm Wandstärke einge-

reicht habe. Daher sei auch eine Bereinigung des Angebots mit der Be-

schwerdeführerin von vornherein nicht möglich und eine Nachfrage bei der 

Beschwerdeführerin wäre nicht zulässig gewesen.   

Was die Stossfugen betreffe, so weiche auch die Offerte der Beschwerde-

führerin diesbezüglich vom Leistungsverzeichnis ab, denn sie biete eine 

Stossfuge von 5 mm an. Die ausgeschriebenen Stossfugen seien aber rein 

ästhetische Zielvorgaben und könnten bei überwiegenden konstruktiven 

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Begründungen angepasst werden. Gegen das Gleichbehandlungsgebot 

würde die Vergabestelle nur verstossen, wenn sie die technische Vorgabe 

von 125 mm Wandstärke nicht berücksichtigen und das Angebot der Be-

schwerdeführerin mit 100 mm Wandstärke zulassen würde, denn eine dün-

nere Wand sei günstiger und auch die Zuschlagsempfängerin hätte eine 

dünnere Wand zu einem günstigeren Preis als dem Zuschlagspreis anbie-

ten können.  

6.1 Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Aus-

schreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. 

Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, 

Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfah-

ren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung 

(Art. 30 Abs. 1 BöB). Die Ausschreibungsunterlagen haben unter anderem 

Aufschluss über den Gegenstand der Beschaffung, einschliesslich techni-

scher Spezifikationen und Konformitätsbescheinigungen, Pläne, Zeichnun-

gen und notwendige Instruktionen sowie Angaben zur nachgefragten 

Menge zu geben (Art. 36 Bst. b BöB). Die Auftraggeberin beschreibt die 

Anforderungen an die Leistung, insbesondere deren technische Spezifika-

tionen nach Art. 30 BöB so ausführlich und klar wie nötig (Art. 7 Abs. 1 

VöB). Der Leistungsbeschrieb (Beschreibung des Beschaffungsgegen-

standes) enthält alle notwendigen Anforderungen an den Leistungsgegen-

stand und bildet zusammen mit den technischen Spezifikationen (Formu-

lierung der Detailanforderungen) das Kernstück der Ausschreibung (HANS 

RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kom-

mentar, 2011, Art. 12 BöB N. 1 f., Art. 18 BöB N. 13 f.; BARBARA OECHS-

LIN/THOMAS LOCHER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizeri-

schen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 30 BöB N. 7 f.). Produktanforderun-

gen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt – ab-

solute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur Nichtberücksich-

tigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer B-6295/2017 vom 

18. Juni 2018 E. 4.7 "Produkte zur Aussenreinigung"; OECHSLIN/LOCHER, 

in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar 2020, a.a.O., Art. 30 N. 7 f.). 

6.2 Im vorliegenden Fall verwies die Ausschreibung bezüglich aller Zu-

schlagskriterien pauschal auf die Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 2.10). 

Die Ausschreibungsunterlagen enthalten eine allgemeine Vorgabe, dass 

der Ausschreibungstext wie sämtliche auf den beiliegenden Plänen darge-

stellten Abmessungen und Ausführungsdetails etc. zwingend einzuhalten 

seien. Es sei die exakt beschriebene Ausführung anzubieten. Auf allfällige 

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Änderungen und Ergänzungen dazu sei ausdrücklich hinzuweisen. Abwei-

chende Angebote müssten nicht berücksichtigt werden (Leistungsverzeich-

nis, S. 2 "Allgemein"). 

6.3 Die umstrittene Position 1 ist im Leistungsverzeichnis "Gewerk: 377.1 

Element-Trennwände" wie folgt definiert:  

"Pos. 1 Elementwand System 

Pos. 1.1 Elementwand Doppelverglasung 

Glas-Systemwand, Wanddicke 100 mm; 

(…) 

Schalldämmwert mind. (Rw+C) >=44dB (Laborwert); 

(…) 

Pos. 1.2 Elementwand Vollwand 

Systemwand, Wanddicke 100 mm; 

(…) 

Stossfuge sichtbar 2-3 mm; 

Schalldämmwert mind. (Rw+C) >=44dB (Laborwert); 

(…) 

Pos. 1.3 Elementwand Vollwand  

Systemwand, Wanddicke 125 mm; 

(…) 

Stossfuge sichtbar 2-3 mm; 

Schalldämmwert mind. (Rw+C) >=50dB (Laborwert); 

(…)" 

 

6.4 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bei der Position 1.3 

eine Wandstärke von 100 mm angeboten hat und nicht von 125 mm, wie 

es gefordert war (vgl. Offerte der Beschwerdeführerin, Leistungsverzeich-

nis vom 16. August 2021). Unbestritten ist aber auch, dass sowohl die Be-

schwerdeführerin wie auch die Zuschlagsempfängerin die in Position 1.2 

und 1.3 verlangte Anforderung "Stossfuge sichtbar 2-3 mm" nicht eingehal-

ten haben. 

6.5 Die Vergabestelle vertritt die Auffassung, sie sei aufgrund der Abwei-

chung zur technischen Spezifikation gezwungen gewesen, die Offerte der 

Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen.  

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Seite 16 

Die massgebliche Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen lautet 

indessen dahingehend, dass abweichende Angebote nicht berücksichtigt 

werden "müssten".  

Wenn die Beschwerdeführerin daher sinngemäss argumentiert, die Verga-

bestelle sei keineswegs gezwungen gewesen, wegen jeder Abweichung 

vom Leistungsverzeichnis eine Offerte auszuschliessen, so erscheint ihre 

Auffassung prima facie nicht als offensichtlich haltlos.  

6.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass dem Kriterium der Wand-

stärke aus funktionaler Sicht keine selbständige Bedeutung zukomme, so-

lange der Schalldämmwert eingehalten sei.  

Die Vergabestelle führt diesbezüglich lediglich aus, in der Ausschreibung 

sei bei Wänden mit akustisch höheren Anforderungen eine Konstruktions-

stärke von 125 mm geplant gewesen. Bereits in der Phase Bauprojekt 

seien für alle Wandtypen spezifische Schalldämmwerte vorgegeben wor-

den. Die Wände zwischen zwei Büros müssten den besseren Schallschutz 

erfüllen als beispielsweise Wände vom Büro zum Korridor. Prüfberichte be-

ziehungsweise Schalldämmwertkurven verschiedener Hersteller hätten 

gezeigt, dass die Wandstärke 125 mm deutlich bessere Werte als die 

Wandstärke 100 mm erziele. Insbesondere bei hohen Frequenzen 

schneide die dünnere Wand schlechter ab. Die gegenüber 100 mm Wand-

stärke zusätzlichen 25 mm Dämmstoff seien hier eine entscheidende Ver-

besserung. Dass die Beschwerdeführerin auch mit ihrer dünneren Wand 

den verlangten Schalldämmwert effektiv einhält, bestreitet die Vergabe-

stelle indessen nicht.  

6.7 Bezüglich der durch beide Anbieter nicht eingehaltenen Vorgabe be-

züglich der Stossfugen macht die Vergabestelle geltend, dabei handle es 

sich um rein ästhetische Zielvorgaben, die bei überwiegenden konstrukti-

ven Begründungen angepasst werden könnten. Sie legt indessen nicht dar, 

dass die Zuschlagsempfängerin derartige überwiegende konstruktive Be-

gründungen vorgebracht habe.  

6.8 Die Vergabestelle hat somit bisher nicht nachvollziehbar dargelegt, 

dass sie aus sachlichen Gründen bezüglich der Wandstärke auf der Ein-

haltung des Leistungsverzeichnisses insistiert, im Fall der Stossfugen aber 

darauf verzichtet hat.  

6.9 Prima facie erscheint die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vergabe-

stelle habe mit dem Ausschluss ihrer Offerte und dem Nichtausschluss der 

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Seite 17 

Offerte der Zuschlagsempfängerin den Grundsatz der Gleichbehandlung 

verletzt, daher nicht zum vorneherein als haltlos.   

7.  

Zusammenfassend erscheint demnach die Beschwerde nicht als offen-

sichtlich unbegründet. 

8.  

Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegrün-

det, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interes-

sen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind 

als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zu-

schlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde. 

Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende 

Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden 

Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen 

(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328; Zwischenentscheid 

des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2 "Datentransport BIT 

I"). 

9.  

Im vorliegenden Fall macht die Vergabestelle geltend, sie bezahle für die 

Mietfläche seit dem 1. Februar 2020 einen monatlichen Bruttomietzins von 

rund Fr. 260'000.–. Mit einem Verzug durch die Beschwerde könnten wei-

tere bauliche Leistungen an den Nebengewerken nicht ausgeführt, son-

dern müssten hinausgeschoben werden, was dazu führe, dass gewisse 

Leistungen zeitlich zusammen erfolgen würden. Es werde einen "Stau" von 

gleichzeitig auszuführenden Leistungen wie Montage Elementwände, inte-

grierte Elektroinstallationen, AV-Technik, Folierung von Glaswänden etc. 

geben.   

Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, es seien 

keine öffentlichen Interessen ersichtlich, welche der Erteilung der aufschie-

benden Wirkung entgegenstehen könnten, namentlich bestehe keine zeit-

liche Dringlichkeit. Bei einer prima facie-Beurteilung müsse von einer aus-

reichenden Begründetheit der Beschwerde ausgegangen werden. Der 

rechtswidrige Ausschluss der Beschwerdeführerin habe zur Folge, dass 

die Vergabestelle nicht das preisgünstigste Angebot berücksichtige, 

obschon der Preis mit 70% gewichtet werde.  

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Seite 18 

9.1 Grundsätzlich gilt, dass eine Vergabestelle den Umstand, dass gegen 

den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, welchem gegebe-

nenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird, bei sorgfältiger Disponie-

rung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehal-

ten werden müssen, entsprechend anzusetzen hat (GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 und Rz. 1346 f.). Dementsprechend 

hat etwa auch das Bundesgericht mit Urteil 2C_339/2010 vom 11. Juni 

2010 (E. 3.2) erkannt, dass der Dringlichkeit im zu beurteilenden Fall nur 

ein beschränktes Gewicht zukomme, da die Kantonsregierung den Zu-

schlag erst spät erteilt habe. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat einer 

Vergabestelle mit Zwischenentscheid B-891/2009 vom 23. März 2009 

(E. 4.1) "Kurierdienst BAG I" vorgehalten, sie habe einen allfälligen zeitli-

chen Engpass selbst zu vertreten.  

9.2 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle ist als so drin-

gend einzustufen, dass es zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung 

führen müsste. Vielmehr hat die Auftraggeberin den Umstand, dass gegen 

den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls 

die aufschiebende Wirkung erteilt wird, bei sorgfältiger Disponierung be-

reits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten wer-

den müssen, entsprechend anzusetzen. Beschaffungsgeschäfte samt 

Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens und eines allfälli-

gen Rechtsmittelverfahrens sind demnach nach Möglichkeit so langfristig 

zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit eintreten kann (Urteil des 

BGer 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; Zwischenentscheide des 

BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 5.3 "Projektcontrollingsys-

tem AlpTransit" und B-891/2009 vom 23. März 2009 E. 4.1 "Kurierdienst 

BAG I"). Aber auch eine selbstverschuldete Dringlichkeit kann nicht dazu 

führen, dass sich der Richter daran gehindert sieht, einer Beschwerde zur 

Vermeidung substantiiert dargelegter gravierender Folgen einer Verzöge-

rung im Einzelfall nicht gleichwohl die aufschiebende Wirkung zu versagen 

(zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 mit Hinwei-

sen). Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravie-

rende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschie-

benden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzu-

legen (Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 

E. 7.2 "Datentransport BIT"). 

9.3 Im vorliegenden Fall weist die Vergabestelle zwar darauf hin, dass im 

Falle, dass die beantragte aufschiebende Wirkung gewährt würde, infolge 

B-4199/2021 

Seite 19 

des verzögerten Einbaus der Elementwände auch weitere bauliche Leis-

tungen wie die Elektroinstallationen oder die Folierung von Glaswänden 

hinausgeschoben werden müssten und es diesfalls zu einem Stau kom-

men würde. Dieses Problem ist indessen als selbstverschuldet einzustu-

fen, da die Vergabestelle unbestrittenermassen den Ablauf ohne Zeitreser-

ven für ein mögliches Rechtsmittelverfahren geplant hat.  

Besonders gravierende Auswirkungen der Verzögerung, welche es aus 

Gründen des öffentlichen Interessens rechtfertigen würden, trotz Selbst-

verschuldens der Vergabestelle die aufschiebende Wirkung nicht zu ge-

währen, sind nicht ersichtlich.  

9.4 Das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollstreckung der Zu-

schlagsverfügung erscheint daher nicht als gewichtiger als das Interesse 

der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde. 

10.  

Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher statt-

zugeben. 

11.  

Die weitergehende Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs der Beschwer-

deführerin kann daher auf das Hauptverfahren verschoben werden. 

12.  

Über die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem En-

dentscheid zu befinden sein. 

 

 

  

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Seite 20 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung wird gutgeheissen.  

2.  

Über die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem  

Endentscheid befunden werden. 

3.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)  

– die Vergabestelle (Ref.-Nr. SIMAP-Projekt-ID 223624; Gerichts- 

urkunde) 

– die Zuschlagsempfängerin (Auszug; A-Post)  

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

  

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Seite 21 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er einen nicht 

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a 

BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 

83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätes-

tens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu des-

sen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo-

matischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 

Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und 

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die 

Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit-

tel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizule-

gen (vgl. Art. 42 BGG). 

 

Versand: 10. November 2021