# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c621d18-8bc9-57b7-a965-1f9dd6a54e70
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-11-29
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.11.2016 B-6653/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6653-2016_2016-11-29.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Corte II 

 

Casella postale 

CH-9023 San Gallo 

Telefono +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.tribunale-amministrativo.ch  

 

Numero di ruolo: B-6653/2016 

brf/beo/pre 

 
  

 D e c i s i o n e  i n c i d e n t a l e  

d e l  2 9  n o v e m b r e  2 0 1 6  

 

Composizione 
 Giudice Francesco Brentani, giudice unico,  

cancelliere Corrado Bergomi. 

  Nella causa 
 

 
 

Parti 

 
X._______ SA,  

patrocinata dall'avv. Luca Cattaneo, 

ricorrente,  

 
  contro 

 

 
Ufficio federale delle strade USTRA,  

Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna,   

patrocinato dall'avv. Romina Biaggi-Albrici,  

autorità aggiudicatrice.  

 

Oggetto 

 
Acquisti pubblici; bando di concorso concernente il progetto 

"N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL) 

comparto Quinto" (pubblicazione SIMAP n. 934993 del 7 ot-

tobre 2016, ID del progetto 145942). 

B-6653/2016 

Pagina 2 

Fatti: 

A.  

In data 7 ottobre 2016 l’Ufficio federale delle strade (di seguito USTRA, 

autorità aggiudicatrice, committente) ha pubblicato sul SIMAP (Sistema in-

formativo delle commesse pubbliche in Svizzera) il bando di concorso re-

lativo al progetto "N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL) 

comparto Quinto" (n. della pubblicazione 934993 del 7 ottobre 2016, ID del 

progetto 145942).  

Conformemente al punto 4.5.4 del bando di concorso lo studio X._______ 

SA è escluso dalla presente gara perché ha preparato la presente docu-

mentazione d’appalto.  

Giusta il punto 4.5.5 del bando di concorso, il consorzio A._______, com-

posto dalle ditte B._______ e C._______ SA, incaricato dal committente 

per la Direzione locale dei lavori (DLL) per il comparto di Airolo, è dichiarato 

preimplicato, ma cionondimeno egli o le ditte di cui fa parte sono ammessi 

a partecipare alla gara pubblica. 

Il termine per la presentazione di un’offerta da parte delle ditte preimplicate 

o del consorzio di offerenti di cui le ditte in questione fanno parte scade il 

18 novembre 2016 (punto 4.5.5 del bando di concorso), per tutte le altre 

aziende o consorzi il 25 novembre 2016 (punto 1.4 del bando di concorso). 

B.  

In data 17 ottobre 2016 è stata pubblicata sul SIMAP la rettifica del bando 

di concorso (n. della pubblicazione 936221). Oltre ad una riformulazione 

dei criteri di idoneità in termini di esperienze e referenze sono stati proro-

gati i termini per l‘inoltro delle offerte (fino al 30 novembre 2016 per le ditte 

preimplicate e fino al 7 dicembre 2016 per tutte le altre aziende), i termini 

di inoltro delle domande scritte (4 novembre 2016), i termini per l’apertura 

delle offerte (14 dicembre 2016), i termini per la richiesta di ricevimento 

della documentazione di gara (7 dicembre 2016) e infine i termini relativi 

alla disponibilità di tale documentazione (dal 7 ottobre al 7 dicembre 2016; 

cfr. punti 4.1 e 4.2 del bando di concorso rettificato). 

C.  

Contro il bando di concorso del 7 ottobre 2016, rettificato in data 17 ottobre 

2016, la X._______ SA (di seguito: ricorrente) è insorta con ricorso del 27 

ottobre 2016 dinanzi al Tribunale amministrativo federale. La ricorrente ha 

informato lo scrivente Tribunale con comunicazione anticipata via fax del 

28 ottobre 2016 di aver spedito, nei termini utili, il ricorso all’indirizzo del 

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Tribunale a Berna come indicato al punto 4.7 del bando di concorso e di 

essersi resa conto che la relativa raccomandata non era stata recapitata al 

destinatario. A conferma dell’invio in data 27 ottobre 2016, la ricorrente ha 

allegato copia del gravame e dei relativi annessi e prospettato di inoltrare 

la raccomandata con le copie originali del ricorso all’indirizzo del Tribunale 

di San Gallo, nel caso in cui dovesse essere restituita al mittente. Mediante 

scritto del 31 ottobre 2016 sono stati trasmessi in allegato in busta chiusa 

gli esemplari originali del ricorso.  

Nel proprio gravame, la ricorrente postula, in via supercautelare e inaudita 

parte, la concessione dell’effetto sospensivo al ricorso in quanto il rigetto 

di tale richiesta avrebbe quale conseguenza che la ricorrente non sarebbe 

posta nella situazione di poter rispettare i termini previsti dal bando, il che 

le creerebbe un pregiudizio irreparabile. Nel merito, la ricorrente propone 

l’accoglimento del gravame e l’annullamento del bando di concorso, suc-

cessivamente rettificato.  

In sintesi, la ricorrente è dell’avviso di essere stata esclusa a torto dalla 

gara, poiché non avrebbe acquisito conoscenze “utili” in tutte le fasi preli-

minari del progetto. Da ciò deduce che nei suoi confronti vada applicato il 

concetto dell’incompatibilità ammissibile e critica che il committente non 

abbia preso in considerazione una simile ipotesi.  

D.  

Con decisione incidentale del 2 novembre 2016 il giudice dell'istruzione ha 

rinunciato ad indire misure supercautelari in relazione alla richiesta di con-

ferimento dell'effetto sospensivo, invitando l'autorità aggiudicatrice dap-

prima ad esprimersi sulle conclusioni procedurali e di merito. 

E.  

Nelle osservazioni del 18 novembre 2016, pervenute il 21 novembre 2016, 

l’autorità aggiudicatrice propone in via cautelare di negare alla ricorrente la 

facoltà di replicare e di respingere l’istanza di concessione dell’effetto so-

spensivo. Nel merito, ella propone di respingere interamente il ricorso.  

In via liminare, il committente contesta prudenzialmente la tempestività del 

ricorso, essendo stato inviato alla sede precedente del Tribunale ammini-

strativo federale a Berna. A motivo delle sue conclusioni, egli adduce, in 

sostanza, che l’intensità della preimplicazione e dei vantaggi acquisiti dalla 

ricorrente sarebbero tali da non permettere una compensazione mediante 

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misure complementari. L’esclusione della ricorrente non compromette-

rebbe nemmeno la concorrenza efficace, tanto più che numerosi studi di 

ingegneria avrebbero nel frattempo ritirato la documentazione di gara.  

Con scritto accompagnatorio dello stesso giorno l’autorità aggiudicatrice 

ha prodotto quattro allegati. Oltre al bando di concorso, alla rettifica dello 

stesso ed alla documentazione d’appalto (su un CD), ella ha inoltrato la 

lista delle ditte che hanno nel frattempo ritirato la documentazione di gara, 

chiedendo di riservare la visione di siffatto documento nella forma prodotta 

solo al Tribunale ed eventualmente consentire a trasmetterlo alla ricorrente 

previa anonimizzazione. 

 

Diritto: 

1.  

Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere 

di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-

sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 

1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto il bando di 

concorso è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 

lett. b i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli 

acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056.1]). 

1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati 

all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del 

trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; 

cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto 

se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo 

di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato 

della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e 

se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste 

dall'art. 3 LAPub. Come dimostrato di seguito, tali premesse sono adem-

piute nel caso di specie.  

1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-

zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). 

1.2.2 Il presente acquisto, denominato " N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione 

locale dei lavori (DLL) comparto Quinto " (punto 2.2 del bando di concorso), 

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è definito ai sensi di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando di con-

corso). Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e un offe-

rente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'alle-

gato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. 

DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati 

all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato 

1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994 (OAPub, RS 

172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classifica-

zione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification", 

CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per ve-

rificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr. 

DTAF 2011/17 consid. 5.2.2). 

Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alle 

categorie 71247000 “Supervisione di lavori di costruzione”, 71300000 "Ser-

vizi di ingegneria", 71500000 “Servizi connessi alla costruzione”, 71521000 

“Servizi di supervisione di siti di costruzione” secondo il Common Procure-

ment Vocabulary (CPV), le quali, a loro volta, trovano il corrispondente al 

numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27 

della CPC denominata “altri servizi”, il che è giustamente rilevato al punto 

2.1 del bando di concorso. La commessa in narrativa rientra pertanto nella 

categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in 

combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con 

l'allegato 1 dell'Accordo GATT. 

1.2.3 Atteso che il valore stimato della commessa supera l’importo di 

fr. 230'000.–, come si evince dallo scritto dell’autorità aggiudicatrice del 

2 novembre 2016 inoltrato nel procedimento parallelo B-6626/2016, sono 

incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge 

in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub in combi-

nato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 23 novembre 2015 del 

Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca 

[DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli 

anni 2016 e 2017, RS 172.056.12). 

1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, 

la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.  

1.3 Di principio, la legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso 

è riconosciuta soltanto ai potenziali concorrenti e fornitori della prestazione 

in questione, in quanto solo essi hanno un interesse ad ottenere l'appalto 

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(DTAF 2009/17 consid. 3.2); oltre a loro sono legittimati a ricorrere, di re-

gola, solo quei partecipanti al mercato che fanno valere che il bando di 

concorso li escluda in modo illecito dall'acquisto (DTAF 2009/17 con-sid. 

3.2; cfr. anche DTAF 2008/60 consid. 1.3). In considerazione del fatto che 

la commessa in esame ha come oggetto prestazioni di servizi di ingegneria 

e di supervisione e che la ricorrente è una ditta attiva nel ramo dell’inge-

gneria civile, la medesima rientra nella cerchia dei potenziali offerenti e sic-

come censura l’estromissione, a suo dire, illecita dalla gara, è quindi paci-

fica la sua legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso in parola. 

1.4 Il fatto che il ricorso sia stato inviato in data 27 ottobre 2016 al vecchio 

indirizzo del Tribunale amministrativo federale a Berna («casella postale, 

3000 Berna 13», come indicato al punto 4.7 della versione italiana del 

bando di concorso) e la Posta l’abbia rispedito al patrocinatore della ricor-

rente con la nota "Traslocato, termine di rispedizione scaduto" il 28 ottobre 

20163, non cambia nulla alla tempestività del gravame. Con scritto del 31 

ottobre 2016 la ricorrente ha inviato in busta chiusa il ricorso del 27 ottobre 

2016, stavolta all’indirizzo corretto del Tribunale («casella postale, 9023 

San Gallo»). Di conseguenza può essere escluso che l’invio del ricorso al 

vecchio indirizzo del Tribunale sia avvenuto in modo abusivo. Dichiarare il 

ricorso inammissibile per la mancata osservanza del termine per presen-

tarlo equivarrebbe ad un eccesso di formalismo (sentenze del TAF B-

3815/2014 del 18 febbraio 2016 consid. 1 e C-269/2014 del 13 gennaio 

2015 consid. 1.3). 

Da quanto precede emerge che l'impugnazione del bando di concorso del 

7 ottobre 2016 con ricorso del 26 ottobre 2016 è avvenuta tempestiva-

mente (art. 30 LAPub in relazione all'art. 22a cpv. 1 lett. a PA). 

1.5 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti 

(art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 

63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giustificato i propri poteri per 

mezzo di procura scritta (art. 11 PA).  

1.6 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe-

tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel 

merito del ricorso possono essere considerati adempiuti. 

1.7 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla 

PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo 

federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti 

(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito 

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della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua-

tezza. 

2.  

Per prassi costante, rispetto alle procedure di ricorso contro l’aggiudica-

zione dove il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda 

volta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici 

(cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con rinvii), nei ricorsi diretti contro il bando 

di concorso è il giudice dell’istruzione a cui, in virtù dell’art. 39 LTAF in com-

binato disposto con l’art. 55 cpv. 2 e 56 PA, compete trattare la siffatta do-

manda (decisione incidentale B-2018/2013 del 15 maggio 2013 consid. 1.6 

con rinvii; cfr. Messaggio concernente la revisione totale dell’organizza-

zione giudiziaria federale del 28 febbraio 2001, FF 2001 3849).  

3.  

Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la domanda di 

conferimento dell'effetto sospensivo, inoltrata dalla ricorrente per permet-

terle “di poter rispettare i termini previsti dal bando”, e che se non concessa 

“le creerebbe un pregiudizio irreparabile”. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, 

l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che il ricorso contro le decisioni del commit-

tente non ha per legge effetto sospensivo. Tuttavia, il Tribunale amministra-

tivo federale può accordarlo su richiesta (cfr. art. 28 cpv. 2 LAPub).  

4.  

La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la que-

stione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono 

quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi-

luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esa-

minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di 

un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere ad-

dotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; deci-

sione incidentale del TAF B-6837/2010 del 16 novembre 2010 consid. 2.1 

con rinvii).  

5.  

Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'effetto 

sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare ai sensi di una 

valutazione prima facie della situazione giuridica materiale se sulla base 

degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è manife-

stamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto 

sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano riconosciute 

possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stesse, occorre 

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giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sulla base 

della ponderazione di interessi precedentemente menzionata. Conforme-

mente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13, 

consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi 

dei ricorrenti a mantenere la possibilità di ottenere l'aggiudicazione, men-

tre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico a concedere 

una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale am-

ministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, consid. 2.2). Ad essi 

sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità aggiudicatrice. Nel mes-

saggio del Consiglio federale concernente i necessari adattamenti del di-

ritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC-Uruguay-Round del 19 

settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Mes-

saggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il ricorso beneficiasse auto-

maticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il pericolo di ritardi e di con-

siderevoli costi supplementari per l'acquisto (Messaggio 2 GATT, in parti-

colare pag. 1165). Allo stesso modo anche il Tribunale federale ha consta-

tato che l'interesse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile 

della decisione di aggiudicazione ha fin da principio un'importanza notevole 

(decisione del Tribunale federale 2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 

4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Confor-

memente alla prassi, nella ponderazione degli interessi devono anche es-

sere considerati eventuali interessi privati di terzi, in particolare dei rima-

nenti partecipanti alla commessa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art. 

XX par. 2 e 7 lett. a dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in 

vigore per la Svizzera dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve es-

sere considerata la concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché 

l'impedimento di situazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 

2007/13, consid. 2.2 con rinvii). 

6.  

La ricorrente lamenta di essere stata esclusa a torto dalla gara. Ella ribadi-

sce di non aver acquisito conoscenze utili in tutte le fasi preliminari rispetto 

ad altri, di non aver tratto alcun vantaggio concorrenziale dai precedenti 

legami con il committente e di non disporre di alcuna informazione supple-

mentare rispetto a quelle conosciute da altri concorrenti al momento della 

pubblicazione del bando. Ella critica che il committente non avrebbe spie-

gato in che cosa consisterebbe un eventuale vantaggio concorrenziale. A 

suo dire, è evidente che nei suoi confronti debba essere applicato il con-

cetto dell’incompatibilità ammissibile. Ella si duole che il committente non 

abbia tenuto in considerazione una tale ipotesi, ledendo in maniera evi-

dente il principio della parità di trattamento. Per questo motivo la ricorrente 

chiede di essere ammessa alla gara in qualità di offerente. 

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Il committente giustifica l’esclusione della ricorrente adducendo, in sintesi, 

che le informazioni acquisite dalla ricorrente nell’ambito delle attività pre-

cedenti non sono compensabili per intensità (cfr. per i dettagli sulla motiva-

zione del committente consid. 8.4).  

7.  

7.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Invece, 

nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Essa è 

stata introdotta all'art. 21a OAPub, intitolato "Ricusazione", entrato in vi-

gore il 1° gennaio 2010; tale disposto trova la propria base legale nell’art. VI 

cpv. 4 dell’Accordo GATT, nonché nel principio della parità di trattamento, 

ma anche nell'imperativo del promovimento della concorrenza e dell'im-

piego parsimonioso delle risorse pubbliche di cui all'art. 1 LAPub (cfr. Mo-

difica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto esplicativo del 

Dipartimento federale delle finanze [DFF] del 1° gennaio 2010 concernente 

la modifica dell'OAPub, p. 13, di seguito: Rapporto esplicativo). L’art. 21a 

OAPub prevede quanto segue: 

1Il committente esclude gli offerenti da una procedura se:  

a.  essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio 

concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con 

mezzi adeguati; e  

b.  l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti.  

2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concor-

renziale:  

a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;  

b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari;  

c. la proroga dei termini minimi. 

Nell’ambito della revisione della legge sugli acquisti pubblici è previsto di 

introdurre una disposizione corrispondente all’art. 21a cpv. 1 OAPub a li-

vello di legge formale (cfr. Rapporto esplicativo del DFF del 1° aprile 2015 

pag. 13).  

Lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di riconoscere che i principi vi-

genti nel diritto federale in materia di acquisti pubblici nell’ambito della 

preimplicazione risultano direttamente dall’art. VI cpv. 4 dell’Accordo GATT 

(decisione incidentale B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.1). Inoltre, 

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rinviando alla sentenza della Commissione di ricorso in materia di acquisti 

pubblici [CRAP; BRK 2006-004, parzialmente pubblicata in: BR 2006 p. 

190], esso ha parimenti ritenuto che nel caso delle regole sulla preimplica-

zione si tratta di una forma speciale dell’applicazione del principio della pa-

rità di trattamento da parte del committente nei confronti di tutti gli offerenti, 

la quale poggia sull’art. 8 cpv. 1 lett. a LAPub (decisione incidentale del 

TAF B-5439/2015 del 12 novembre 2015 consid. 3.1.4).  

7.2 Conformemente alla prassi, la preimplicazione è data se un offerente 

ha partecipato alla preparazione di una procedura di appalto, ad esempio 

allestendo le basi del progetto, elaborando la documentazione di gara op-

pure fornendo al committente informazioni su determinate specifiche tec-

niche dei beni da acquistare (sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 

2005 consid. 3.1; decisioni incidentali del TAF B-2028/2013 del 15 maggio 

2013 consid. 6.1.4 e B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2). La 

preimplicazione è suscettibile di disattendere il principio della parità di trat-

tamento tra concorrenti. Il concorrente che si trova in una simile situazione 

può essere tentato di influenzare il committente a privilegiare la sua offerta 

oppure sfruttare a suo vantaggio, nell’ambito dell’allestimento dell’offerta, 

le conoscenze acquisite durante la preparazione del concorso (sentenza 

del TF 2P.164/2004 consid. 3.1; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 

LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n. 

a margine 1043 segg., 1067). Secondo la prassi del Tribunale federale 

prima dell’entrata in vigore dell’art. 21a OAPub, il cosiddetto impedimento 

per prevenzione può di principio avere come conseguenza l’esclusione 

dell’offerta (cfr. sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, citato nella sen-

tenza del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 3.6). Come affer-

mano la dottrina e la prassi posteriori all'entrata in vigore dell'art. 21a 

OAPub, la concezione del Tribunale federale secondo cui solo una preim-

plicazione qualificata conduce, di principio, al divieto di partecipare alla 

gara d'appalto è simile al modo di interpretare l'art. 21a OAPub (cfr. sen-

tenza del Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31agosto 

2012, consid. 3.6 seg.,  

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1045, nota a piè di pagina 2209). 

Da ciò è possibile concludere che la presa in considerazione di offerenti 

preimplicati entra in contraddizione con il principio della parità di tratta-

mento, per cui un potenziale offerente preimplicato andrebbe di principio 

escluso dalla gara. In questo senso l’art. 21a OAPub funge da correttivo 

nell’ambito di una ponderazione degli interessi in gioco e del principio della 

proporzionalità.  

B-6653/2016 

Pagina 11 

7.3 Secondo il bando in disamina l’esclusione della ricorrente è stata in-

detta per aver “preparato la presente documentazione d’appalto”.  

La ricorrente spiega di aver assunto, nel corso del 2010, il mandato per 

prestazioni di servizio di supporto al committente (BHU/SC) e DGL (Dire-

zione generale di progetto) per il progetto relativo alla tratta autostradale 

N2 EP04 per i comparti di Airolo e Quinto.  

A mente del committente, quanto alle attività di BHU, si tratta di un supporto 

generale fornito al committente nell’elaborazione delle basi del progetto, 

degli acquisti, nel acquisti, nel controlling dei costi e nella gestione della 

qualità, nonché dell’accompagnamento tecnico del progetto. Quanto alle 

attività di DGL, esse comprenderebbero l’accompagnamento all’esecu-

zione dei lavori ai sensi del Regolamento SIA 103, la coordinazione delle 

Direzioni locali dei lavori (DLL), la verifica delle definizioni contrattuali e del 

rispetto alla qualità, ai costi e ai termini fino alla messa in servizio, l’allesti-

mento del documento di liquidazione finale e l’assicurazione della completa 

consegna, sotto tutti i punti di vista della documentazione delle opere ese-

guite. 

Con scritto del 12 maggio 2016 (allegato D al ricorso) il committente ha 

comunicato alla ricorrente lo stralcio dell’attività BHU/OBL per il comparto 

di Quinto, in quanto il montante ore totale a disposizione sarebbe stato 

impiegato in gran parte per le attività del comparto di Airolo e dal prolunga-

mento del progetto rispetto alle previsioni, dimodoché il montante ore resi-

duo non garantirebbe il completamento del mandato per i due comparti. 

Nello stesso scritto il committente ha indicato di indire un nuovo concorso 

per il comparto di Quinto a cui avrebbe potuto partecipare anche la ricor-

rente.  

Nel relativo bando di concorso rettificato, pubblicato nel SIMAP del 24 giu-

gno 2016 (n. della pubblicazione 921289), il committente ha comunicato 

alla voce “Prevenzione”: “Lo studio d’ingegneria X._______ esegue le pre-

stazioni di BHU/DGL per il comparto di Airolo, fino al termine del 2016, 

mentre quelle per il comparto di Quinto sono terminate. Tenuto conto che 

le attività di Airolo e Quinto inizieranno nel 2017, lo studio di ingegneria 

X._______ è ammesso al presente bando e ha un termine di consegna 

ridotto”.  

Dopo aver partecipato a suddetto concorso, la ricorrente ha ricevuto in data 

25 ottobre 2016 la comunicazione del committente secondo cui l’acquisto 

era stato deliberato ad un altro concorrente (doc. E, allegato al ricorso). 

B-6653/2016 

Pagina 12 

La ricorrente spiega che durante il mandato di prestazione ancora in es-

sere, nella primavera-estate del 2016, le sono stati richiesti servizi di sup-

porto al committente anche per l’allestimento del bando di concorso qui 

impugnato. 

Visto quanto precede, resta fermo che esiste una stretta connessione tra i 

lavori preliminari e quelli che fanno oggetto del presente bando. Le attività 

in relazione all’allestimento della documentazione della presente gara rien-

trano quindi senza dubbio nella nozione di preimplicazione ai sensi dell’art. 

21a OAPub e della giurisprudenza summenzionata.  

8.  

La conseguenza dell’esclusione dalla gara per preimplicazione va esami-

nata sulla base delle circostanze nel singolo caso. Nell’ambito della valu-

tazione occorre procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco, 

considerando non solo il principio della parità di trattamento, ma anche 

dell’impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche  

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1068).  

Di seguito va appurato se l’autorità aggiudicatrice ha commesso una viola-

zione del diritto federale per aver escluso la ricorrente dalla presente gara 

e per aver considerato il contributo della ricorrente di un’intensità tale da 

non più poter colmare il vantaggio con delle misure adeguate. In tale am-

bito occorre prendere in considerazione che il motivo dell’inadeguatezza 

della decisione impugnata non può essere esaminato e che un eventuale 

potere d’apprezzamento del committente va rispettato a meno che non 

sussista un abuso o un eccesso di siffatto potere (cfr. art. 31 LAPub e con-

sid. 8.3). 

8.1 Per prassi, una partecipazione alla gara d’appalto può essere am-

messa a condizione che il vantaggio risultante dalle conoscenze acquisite 

sia esiguo o che la collaborazione del concorrente prevenuto per aver al-

lestito la documentazione di gara sia unicamente di natura marginale op-

pure se la prestazione messa in concorso può essere fornita soltanto da 

pochi offerenti o quando la collaborazione rispettivamente il vantaggio di 

conoscenze siano comunicati agli altri offerenti in conformità al principio 

della trasparenza (sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, decisione in-

cidentale del TAF B-4621/2008 con-id 5.2 seg.). Non si tratta di collabora-

zione trascurabile, se un offerente nel quadro di un progetto di costruzione 

è stato incaricato della pianificazione o progettazione, se ha allestito studi 

o progetti preliminari e a tale proposito esamina in modo approfondito gli 

elementi concreti della commessa oppure se ha allestito la totalità o parti 

B-6653/2016 

Pagina 13 

essenziali della documentazione di gara (sentenza del Tribunale federale 

2P.164/2004 del 25 gennaio 2005, consid. 3.3 con rimandi).  

8.2 L’offerente che chiede l’esclusione di possibili concorrenti preimplicati 

dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da un’eventuale preimplicazione 

deve dimostrare che essi si sono procurati un vantaggio significativo di co-

noscenze del mandato messo in concorso e che detto vantaggio non può 

essere colmato con le misure ordinate dal committente (crf. sentenza del 

TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 5.7.3; decisione incidentale 

del TAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.3 i. f.; nota di MARTIN 

BEYELER nei confronti della sentenza del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 

2012 in BR 2012 p. 275 segg., p 278 S194). L’onere della prova incombe 

invece al committente nel caso voglia escludere una ditta preimplicata dalla 

gara (BEYELER, BR 2012 S194 in fine).  

8.3 L'art. 21a cpv. 2 OAPub contiene un elenco esemplificativo e quindi non 

esaustivo delle possibili misure che sono a disposizione del committente 

per compensare il vantaggio concorrenziale di un offerente (Rappor-to 

esplicativo, p. 13). Nella scelta delle misure da adottare per effettuare la 

compensazione del vantaggio concorrenziale, all'autorità aggiudicatrice è 

riconosciuto un certo potere di apprezzamento (cfr. Rapporto esplicati-vo, 

p. 13). Ne discende che nell'esaminare se l'autorità aggiudicatrice sia riu-

scita a compensare un eventuale vantaggio concorrenziale e informati-vo 

occorre adoperare un certo riserbo. Con la formulazione "se (…) il vantag-

gio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensa-to con 

mezzi adeguati" l'art. 21a cpv. 1 OAPub evidenzia che vi sono casi in cui 

la preimplicazione di un offerente ha raggiunto una rilevanza ed intensità 

tali da vanificare ogni misura per colmare il vantaggio concorrenziale (cfr. 

MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB – Ein Kurzkommentar, in: BR 2010 p. 

106, in particolare p. 108; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1048; 

nella decisione incidentale B-1172/2011 del 31 marzo 2011, consid. 5.4, lo 

scrivente Tribunale ha lasciato tale questione aperta). Se all’autorità aggiu-

dicatrice si riconosce un certo potere di apprezzamento nella scelta delle 

possibili misure di compensazione da adottare, dovrebbe valere lo stesso 

anche nel decidere sulla questione di sapere se una preimplicazione possa 

essere in genere compensata con le misure previste dall’art. 21a cpv. 2 

OAPub oppure se un offerente preimplicato debba essere escluso.  

8.4 L’autorità aggiudicatrice ritiene che il contributo della ricorrente non si 

sia unicamente esaurito nell’allestimento del bando di concorso e della re-

lativa documentazione di gara qui in disamina. Durante i sei anni di man-

dato, nella funzione di BHU, la ricorrente avrebbe inoltre potuto venire a 

B-6653/2016 

Pagina 14 

conoscenza di tutte le informazioni del progetto in relazione al comparto di 

Quinto. Ella avrebbe inoltre preparato la documentazione d’appalto per 

l’esecuzione di appalti importanti, in particolare per le prestazioni edili (lotto 

301, tracciato comparto Quinto; opere da capomastro e pavimentazioni”).  

Quo al particolare contributo nella funzione di BHU, la ricorrente avrebbe 

collaborato con USTRA nella definizione del monte ore complessivo del 

mandato, nella sua suddivisione rispetto alle fasi di cantiere e nella sua 

ripartizione rispetto alle diverse categorie di remunerazione e del personale 

impiegato. Questo avrebbe messo la ricorrente nella situazione di acquisire 

conoscenze più approfondite rispetto agli altri offerenti, in particolare sulle 

modalità di calcolo del monte ore necessario e del relativo costo. La ricor-

rente potrebbe anche effettuare valutazioni speculative sulla base 

dell’esperienza già acquisita nel controllo delle prestazioni eseguite dalla 

DLL attualmente operante nel comparto di Airolo. 

L’autorità aggiudicatrice considera le informazioni acquisite dalla ricorrente 

incompensabili. Da un lato siffatte informazioni non esisterebbero in forma 

documentata e non potrebbero essere comunicate degli (recte: agli) offe-

renti. Da un altro, la ricorrente avrebbe ad esempio collaborato alla fissa-

zione dei criteri di idoneità dimodoché potrebbe influenzare il committente 

a privilegiare la propria offerta. La ricorrente risulterebbe inammissibil-

mente avvantaggiata anche nell’ambito dei criteri di aggiudicazione finaliz-

zati all’analisi dei compiti e dei rischi e al prezzo. La ricorrente sarebbe non 

solo a conoscenza del preventivo complessivo, ma anche della sua strut-

tura e del modo in cui sono impostati i lavori. Inoltre la ricorrente avrebbe 

acquisito conoscenze circa le tempistiche e potrebbe anche in questo 

senso impostare la commessa a suo favore.  

La ricorrente invece sostiene di non aver appreso informazioni “utili”.  

8.5 Secondo la prassi del Tribunale federale, l’allestimento della totalità o 

di parti essenziali della documentazione di gara non rappresenta un coin-

volgimento trascurabile e di lieve portata atto ad essere colmato con misure 

adeguate (cfr. consid. 8.1). Non essendovi motivo di dubitare dell’attendi-

bilità delle allegazioni del committente, si può affermare che la ricorrente 

abbia offerto il proprio supporto anche nella definizione dei criteri di idoneità 

e di aggiudicazione, potendo trarre benefici a livello informativo, segnata-

mente in termini di prezzo, di calcolo del monte ore necessario, delle tem-

pistiche e del modo di impostazione dei lavori. Di fronte alle circostanze 

particolari del caso di specie appare plausibile che la ricorrente abbia sup-

portato il committente nell’esame di elementi importanti della commessa. 

B-6653/2016 

Pagina 15 

Pertanto, si stenta a credere che la medesima insiste ancora nel dire di non 

aver acquisito informazioni utili. Ne consegue che l’autorità aggiudicatrice 

poteva ritenere che il coinvolgimento della ricorrente nella preparazione 

della documentazione di gara fosse suscettibile di influenzare in modo no-

tevole l’esito della gara in suo favore, concludendo alla sussistenza di una 

preimplicazione inammissibile che non può essere colmata con misure 

adeguate, ma comporta invece l’esclusione della ricorrente dalla gara.  

8.6 In sunto, in base ad una valutazione prima facie, l’autorità inferiore non 

ha né violato il diritto federale, né ecceduto o abusato nell’esercizio del 

proprio potere d’apprezzamento escludendo la ricorrente dalla presente 

gara pubblica per essersi occupata della preparazione della documenta-

zione di gara del presente acquisto e omettendo di ordinare eventuali mi-

sure compensatorie a causa dell’intensità della preimplicazione. Da questo 

punto di vista il presente ricorso si rivela manifestamente infondato. 

8.7 Se il vantaggio non è compensabile, il committente può rinunciare all'e-

sclusione e ammettere l'offerente avvantaggiato a partecipare ulterior-

mente alla gara pubblica quando la sua esclusione pregiudicherebbe una 

concorrenza efficace (cfr. art. 21a cpv. 1 lett. b OAPub). Ne potrebbe es-

sere ad esempio il caso se per la prestazione richiesta rimanesse un solo 

altro offerente potenziale, o al massimo due (cfr. Rapporto esplicativo pag. 

13; BEYELER in: BR 2010 pag. 108).  

Come illustra l'autorità aggiudicatrice all'allegato 4 delle sue osservazioni, 

fino ad oggi numerosi studi d'ingegneria hanno ritirato la documentazione 

di gara, fra l'altro anche la ricorrente. Atteso allo stesso modo che il com-

mittente mediante la rettifica del bando di concorso ha riformulato i criteri 

di idoneità da 1 a 5, riducendone per tutti le esigenze e ampliando così la 

cerchia dei potenziali offerenti, mal si vede come l'esclusione della ricor-

rente possa pregiudicare una concorrenza efficace. Anche in quest'ottica il 

ricorso appare prima facie manifestamente infondato.  

9.  

In sunto, sulla scorta di una valutazione prima facie, nella misura in cui la 

ricorrente censura la sua estromissione illecita dalla presente gara pubblica 

come pure la mancata adozione di misure compensatorie, il suo gravame 

appare manifestamente infondato, cosicché si può prescindere dall'effet-

tuare una ponderazione di interessi.  

Di conseguenza, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo va re-

spinta. Vista l'infondatezza manifesta del ricorso a seguito di un esame 

B-6653/2016 

Pagina 16 

prima facie, lo scrivente Tribunale non vede alcun motivo di pronunciare un 

divieto di apertura delle offerte o di impartire alla ricorrente un termine più 

breve per l'inoltro della sua offerta o di modificare i termini previsti nel 

bando rettificato per gli altri potenziali offerenti preimplicati o meno.  

A titolo abbondanziale si rileva, come già visto, che la ricorrente ha ritirato 

la documentazione di gara e comunque non sarebbe più possibile, al mo-

mento attuale, di ordinarle dei termini più brevi per presentare la propria 

offerta. In tali circostanze, l'inoltro di un’eventuale offerta da parte della ri-

corrente non può che avvenire con il rischio che essa non venga aperta, 

né presa in considerazione nella procedura di valutazione.  

D’altronde giova ricordare che la presente decisione incidentale viene resa 

sulla base di giudizio prima facie e non si può escludere in linea di principio 

che la decisione nella causa principale abbia un esito contrario. Da questo 

punto di vista, se il committente prosegue la procedura di acquisti pubblici 

aprendo le offerte che gli pervengono prima della conclusione del presente 

procedimento, egli lo fa a proprio rischio.  

10.  

La presente decisione incidentale ha potuto essere presa sulla base 

dell'atto di ricorso e dei suoi allegati, nonché delle osservazioni dell'autorità 

aggiudicatrice, compresi quattro allegati. Gli allegati da 1 a 3, vale a dire il 

bando, la rettifica del medesimo e la documentazione di gara, dovrebbero 

già essere noti alla ricorrente, per cui si prescinde, per il momento, dal tra-

smetterglieli. Per quanto attiene all'allegato 4 (lista delle ditte che hanno 

ritirato la documentazione di gara), l'autorità aggiudicatrice ha chiesto di 

non metterlo a disposizione della ricorrente nella forma inoltrata, in quanto 

si tratterebbe di un documento interno contenente i nominativi delle ditte 

interessate, bensì solo dietro previa anonimizzazione delle ragioni sociali, 

degli indirizzi e degli interlocutori. Per il momento il documento 4 non viene 

trasmesso alla ricorrente.  

11.  

Le spese processuali sono definite con la decisione che pone fine al pro-

cedimento. 

  

B-6653/2016 

Pagina 17 

Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia: 

1.  

La domanda di conferimento dell'effetto sospensivo è respinta. 

2. 

Le osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 18 novembre 2016, nonché 

lo scritto accompagnatorio della stessa data sono trasmessi alla ricorrente 

per conoscenza, per il momento senza gli allegati. 

3. 

Le spese processuali sono definite con la decisione che pone fine al pre-

sente procedimento. 

4. 

Eventuali ordinanze concernenti la trasmissione degli atti preliminari, non-

ché eventuali ulteriori provvedimenti istruttori circa l'esame degli atti e ulte-

riori scambi di scritti seguono, se del caso, più tardi e le relative eventuali 

richieste verranno trattate nella decisione di merito. 

5. 

Comunicazione a: 

– ricorrente (atto giudiziario; anticipato per fax; allegati come da cifra 2); 

– autorità aggiudicatrice (atto giudiziario; anticipato per fax). 

 

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente. 

 

Il giudice unico: Il cancelliere: 

  

Francesco Brentani Corrado Bergomi 

 

  

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Pagina 18 

Rimedi giuridici: 

La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale 

svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisione 

(art. 100 cpv. 1 LTF), se essa può causare un pregiudizio irreparabile (art. 

93 cpv. 1 lett. a LTF) e se si pone una questione di diritto di importanza 

fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF). 

Data di spedizione: 29 novembre 2016