# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 590980d6-a236-594d-82f9-7bb68ae65293
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.06.2006  VB.2006.00220
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00220_2006-06-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00220	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.06.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Arbeitsvergabe "Friedhofunterhalt und Bestattungsarbeiten".

Die Vergabebehörde legt nicht dar, inwiefern die Referenzen der Beschwerdeführerin, die sie ebenfalls als sehr gut bezeichnet, eine geringere Benotung rechtfertigen. Indem sie das Angebot der Beschwerdeführerin beim Unterkriterium "Referenzen" ohne ersichtlichen Grund um drei Punkte schlechter bewertete, hat sie das ihr zustehende Ermessen missbraucht (E. 5).
Das Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" kann für die Bewertung des leistungsorientierten Kriteriums "Qualität des Angebots" nicht verwendet werden. Es hätte überdies ausdrücklich als Zuschlagskriterium bekannt gegeben werden müssen (E. 6).
Der Abzug von 4 Punkten beim Unterkriterium "Anfahrtsweg/Umweltbelastung" für den rund 8 km längeren Anfahrtsweg der Beschwerdeführerin ist selbst bei Berücksichtigung allfälliger kurzfristiger Einsätze offensichtlich unhaltbar (E. 7).
Aufgrund der höheren Mitarbeiterzahl vermag die Beschwerdeführerin die Betreuung von drei Friedhöfen zu gewährleisten, weshalb der Abzug von einem Punkt beim Unterkriterium "keine weiteren Friedhöfe" nicht gerechtfertigt ist (E. 8).
Gutheissung und Aufhebung des Zuschlags (E. 10).

			 	
				Stichworte:
	
						ANFAHRTSWEG
BEKANNTGABE
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
FRIEDHOF
GLEICHBEHANDLUNG
LEHRLINGSAUSBILDUNG
LEISTUNGSFÄHIGKEIT
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 3 BGBM
Art. 5 BGBM
Art. 1 Abs. III IVöB
§ 33 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit einer Ausschreibung vom 21. Oktober 2005
eröffnete die Gemeinde X ein selektives Vergabeverfahren für den Unterhalt
ihrer Friedhöfe, die Grabpflege und Bestattungsarbeiten. Aufgrund der
eingegangenen Bewerbungen wurden zwei Interessenten zum Einreichen eines
Angebots eingeladen. Mit Beschluss vom 18. April 2006 vergab der Gemeinderat
X den Auftrag an B. Dieser Entscheid wurde der nicht berücksichtigten
Anbieterin A AG mit Brief vom 4. Mai 2006 eröffnet.

II.  

Die A AG erhob am 12. Mai 2006 beim Verwaltungsgericht
Beschwerde gegen den Entscheid des Gemeinderats und beantragte, dieser sei
aufzuheben und die Vergabe sei neu zu beurteilen. Gleichzeitig ersuchte sie um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Der Gemeinderat X stellte in seiner Beschwerdeantwort vom
13. Juni 2006 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin sowie auf Abweisung des
Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung. Mit einer Eingabe vom 16. Juni
2006 nahm der Gemeinderat zur Rechtzeitigkeit seines Fristerstreckungsgesuchs
vom 7. Juni 2006 Stellung. Der Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur
Anwendung. 

2.  

Die Fortdauer der
aufschiebenden Wirkung, die zwischen den Parteien streitig ist, muss nicht mehr
beurteilt werden, da das Verfahren mit dem heutigen Entscheid abgeschlossen
wird.

Ob mit Bezug auf die verspätete
Beschwerdeantwort Gründe für eine Fristwiederherstellung bestehen, kann offen
bleiben, da die Sachdarstellung des Gemeinderats, soweit sie eine notwendige
Grundlage des Beschwerdeentscheids darstellt, selbst im Fall einer Verspätung
zu berücksichtigen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 54 N. 8, § 60 N. 4). Der
Beschwerdeführerin entsteht daraus mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens
auch kein Nachteil. 

3.  

Die Dauer des zu vergebenden Auftrags wurde in der
publizierten Ausschreibung mit zehn Jahren angegeben (Mitte 2006 bis Mitte
2016), nach den Unterlagen für die Präqualifikation beträgt sie dagegen nur
fünf Jahre (Mitte 2006 bis Mitte 2011. Eine fünfjährige Vertragsdauer wurde
auch im Vergabeentscheid des Gemeinderats vorgesehen.

Die Angaben zur Höhe der Angebotspreise sind ebenfalls
nicht eindeutig. Im Protokoll der Offertöffnung sowie in der Mitteilung des
Vergabeentscheids an die Beschwerdeführerin werden Beträge von Fr. 49'748.-
(Beschwerdeführerin) und Fr. 60'366.85 (Mitbeteiligter) genannt, welche
nur die Fixkosten für den Unterhalt der beiden Friedhöfe gemäss den Anhängen 5
und 6 der Angebote enthalten. Für die Evaluation der Angebote und den
Vergabeentscheid des Gemeinderats wurden dann auch die nach Einheitspreisen
offerierten Kosten gemäss den Anhängen 1, 2 und 4 sowie für den Grabunterhalt
zulasten der Angehörigen (Einheitspreise gemäss Anhang 3) in die Berechnung
einbezogen, ohne dass ersichtlich wäre, von welchen quantitativen Annahmen die
Gemeinde ausging. Dies führte zu Gesamtbeträgen von Fr. 167'516.85 für die
Beschwerdeführerin und Fr. 183'041.35 für den Mitbeteiligten. Auf den
letztgenannten Betrag lautet der Zuschlag des Gemeinderats.

Auftragsdauer und Angebotspreise sind jedoch im
Beschwerdeverfahren nicht umstritten und brauchen daher nicht weiter überprüft
zu werden. 

4.  

Die
Beschwerdegegnerin gab in der öffentlichen Ausschreibung des Auftrags die
folgenden Zuschlagskriterien bekannt:

–     Beste Erfüllung der
Eignungskriterien

–     Preis

–     Verfügbarkeit

Als Eignungskriterien hatte
sie in der Ausschreibung die "Erfahrung des Bewerbers und der vorgesehenen
Schlüsselpersonen im Unterhalt von Friedhöfen und Bestattungen" (Ziff. 3.3)
und als Eignungsnachweise den "Nachweis einer ausreichenden fachlichen und
organisatorischen Leistungsfähigkeit durch Selbstdeklaration" sowie "Angaben
zu Referenzobjekten" (Ziff. 3.4) genannt. Die Eingabeunterlagen zur
Präqualifikation enthielten sodann eine auszufüllende Referenzliste und eine
Liste "Spezielle Eignungskriterien", welche die geforderte Eignung
detaillierter umschrieb und die Zuschlagskriterien wiederholte.

Aufgrund der
Offertauswertung der Beschwerdegegnerin erhielten die Beschwerdeführerin und
der Mitbeteiligte folgende Noten:

	
  Zuschlagskriterien

  	
  Gewichtung

  	
  Punkte

  Beschwerdeführerin

  	
  Punkte

  Mitbeteiligter

  
	
  1.    Beste Erfüllung der Eignungskriterien

  	
  50 %

  	
   

  	
   

  
	
  1.1  Referenzen

  	
  15 %

  	
  12

  	
  15

  
	
  1.2  Qualität der Schlüsselpersonen

  	
  15 %

  	
  15

  	
  15

  
	
  1.3  Erfahrung mit Friedhöfen und Bestattungen

  	
  15 %

  	
  15

  	
  15

  
	
  1.4  Lehrlingsausbildung (Verhältnis Lehrlinge zu übrigem Personal)

  	
  5 %

  	
  3

  	
  5

  
	
  2.    Preis

  	
  40 %

  	
   

  	
   

  
	
  2.1  Bestattungen/Unterhalt Friedhöfe

  	
  20 %

  	
  20

  	
  15.7

  
	
  2.2  Grabunterhalt/Grabbepflanzung

  	
  20 %

  	
  20

  	
  15.7

  
	
  3.    Verfügbarkeit

  	
  10 %

  	
   

  	
   

  
	
  3.1  Anfahrtsweg/Umweltbelastung

  	
  9 %

  	
  5

  	
  9

  
	
  3.2  Keine weiteren Friedhöfe

  	
  1 %

  	
  0

  	
  1

  
	
  Gesamtbewertung

  	
  100 %

  	
  90

  	
  91.4

  

Die
Beschwerdeführerin beanstandet die geringere Bewertung ihres Angebots bei den
Unterkriterien "Referenzen" und "Lehrlingsausbildung" sowie
bei den beiden Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Verfügbarkeit".

5.  

Beim Unterkriterium "Referenzen" erhielt der
Mitbeteiligte das Maximum von 15 Punkten, die Beschwerdeführerin dagegen nur 12
Punkte zuerkannt. Die Beschwerdeführerin hatte in ihren Unterlagen zur
Präqualifikation drei Friedhofsbetriebe anderer Gemeinden als Referenzen
aufgeführt, der Mitbeteiligte als friedhofsspezifische Referenz einzig die
Beschwerdegegnerin. Diese begründet die Benotung in der Beschwerdeantwort damit,
dass die Referenzen beider Anbietenden sehr gut ausgefallen seien. Der
Mitbeteiligte übe jedoch die Funktion als Friedhofsgärtner für die Gemeinde X
seit 1984 aus. Die Qualität seiner Arbeit sei vorzüglich und seit 22 Jahren
ununterbrochen zuverlässig, und der Umgang mit der Bevölkerung und der
Verwaltung sei äusserst korrekt. Diese hervorragende Referenz rechtfertige eine
bessere Bewertung.

Eine Auftraggeberin kann
die eigenen Erfahrungen, die sie mit einem Anbieter gemacht hat, wie eine
externe Referenz in die Bewertung berücksichtigen (VGr, 23. Februar
2005, VB.2004.00499, E. 6.2, www.vgrzh.ch).
Sie darf jedoch die eigene Erfahrung nicht von vornherein höher bewerten,
sondern muss einem Anbieter, der noch nie für sie tätig war, die gleichen
Chancen einräumen, indem sie seine Referenzen gleichberechtigt in die
Evaluation einbezieht. Andernfalls würde der bisherige Auftragnehmer in einer
Weise bevorzugt, die sich mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und
Nichtdiskriminierung (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB, Art. 3
und 5 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [BGBM])
nicht vereinbaren liesse (vgl. Josua Raster/Stefan G. Schmid, Referenzen
im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsrechtliche Praxis,
Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2 f.).

Vorliegend legt die
Beschwerdegegnerin glaubwürdig dar, dass sie die Arbeitsqualität des
Mitbeteiligten (und damit dessen interne "Referenz") als sehr gut
bewerten durfte. Sie erklärt jedoch nicht, inwiefern die Referenzen der
Beschwerdeführerin, die sie ebenfalls als sehr gut bezeichnet, eine geringere
Benotung rechtfertigen. Der Vergabestelle steht zwar bei der Beurteilung der
Angebote anhand der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zur
Verfügung; sie muss sich jedoch in der Ausübung ihres Ermessens an sachlichen Gesichtspunkten
orientieren, die sich nachvollziehbar begründen lassen. Indem die
Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin ohne ersichtlichen Grund
um drei Punkte schlechter bewertete, hat sie das ihr zustehende Ermessen missbraucht.
Die Referenzen der Beschwerdeführerin sind daher ebenso wie jene des
Mitbeteiligten mit 15 Punkten zu benoten.

6.  

Beim Unterkriterium "Lehrlingsausbildung"
erhielt die Mitbeteiligte aufgrund des Verhältnisses der Anzahl Lehrlinge zum
übrigen Personal 5 Punkte, die Beschwerdeführerin nur 3 Punkte. Die
Beschwerdeführerin beanstandet diese Benotung.

Das Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" durfte
jedoch aus einem andern Grund gar nicht angewandt werden. Bei der Bekanntgabe
der Zuschlagskriterien wurde die Lehrlingsausbildung nicht erwähnt; die
Beschwerdegegnerin hat das Merkmal erst nachträglich als Unterkriterium des
Kriteriums "Beste Erfüllung der Eignungskriterien" herangezogen.
Lehrlingsausbildung ist jedoch kein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich
nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem
leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient (VGr, 9. Juli 2003,
BEZ 2003 Nr. 38 E. 3; VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 4.3,
www.vgrzh.ch). Als Unterkriterium für die Bewertung der Qualität des Angebots
(eines leistungsorientierten Kriteriums) kann die Lehrlingsausbildung daher
nicht verwendet werden. Überdies müsste sie wegen ihrer Sonderstellung
ausdrücklich als Zuschlagskriterium bekannt gegeben werden (VGr, 31. Mai
2006, VB.2005.00573, E. 6.2, www.vgrzh.ch).

Die beim Unterkriterium "Lehrlingsausbildung"
vergebenen Punkte sind daher bei beiden Anbietenden ausser Betracht zu lassen. 

7.  

Beim Unterkriterium
"Anfahrtsweg/Umweltbelastung" wurde das Angebot des Mitbeteiligten
mit 9 Punkten, dasjenige der Beschwerdeführerin mit 5 Punkten benotet. Die
Beschwerdegegnerin erklärt dazu in der Beschwerdeantwort, dass entgegen der
missverständlichen Bezeichnung des Unterkriteriums nicht auf den
Schadstoffausstoss wegen des längeren Anfahrtsweges der Beschwerdeführerin
abgestellt worden sei. Hingegen könne der bloss 1 km vom Friedhof entfernt
domizilierte Mitbeteiligte rascher zur Stelle sein als die gut 8 km weiter
entfernte Beschwerdeführerin. Diese rasche Verfügbarkeit falle vor allem bei
der Schneeräumung vor einer Beerdigung oder vor den sonntäglichen
Gottesdiensten und anderen Anlässen in der Kirche ins Gewicht.

Die Verwendung des
Anfahrtswegs als Zuschlagskriterium stellt eine Beschränkung des Marktzugangs
auswärtiger Anbieter dar, die gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5
BGBM nur zulässig ist, wenn sie zur Wahrung überwiegender öffentlicher
Interessen unerlässlich und überdies verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1
lit. b und c BGBM). Ein kurzer Anfahrtsweg kann z.B. dann als sachlich
gerechtfertigtes Kriterium gelten, wenn für den fraglichen Auftrag ein
Pikettdienst mit kurzen Reaktionszeiten notwendig ist. Selbst in diesem Fall
muss jedoch die Verhältnismässigkeit, insbesondere mit Bezug auf die Dauer der
Reaktionszeit und die Gewichtung des Kriteriums, gewahrt bleiben.

Vorliegend ist nicht
ersichtlich, inwiefern der um rund 8 km längere Anfahrtsweg der
Beschwerdeführerin die rechtzeitige Ausführung ihrer Arbeiten ernsthaft
beeinträchtigen könnte. Die von der Beschwerdegegnerin genannten Anlässe
(Beerdigungen, sonntägliche Gottesdienste etc.) sind im Voraus bekannt, und
eine rechtzeitige Schneeräumung ist daher trotz der rund zehn Minuten längeren
Anfahrtszeit der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich. Selbst wenn man mit
Blick auf allfällige kurzfristige Einsätze anerkennen wollte, dass gewisse
Einschränkungen gegenüber weit entfernten Anbietern gerechtfertigt seien,
erschiene jedenfalls das Gewicht, das die Beschwerdegegnerin diesem Umstand
beigemessen hat, als unverhältnismässig. Die Beschwerdegegnerin bewertet die
rund zehn Minuten längere Reaktionszeit der Beschwerdeführerin mit einem Abzug
von 4 Punkten und misst ihr damit beinahe halb so viel Gewicht zu wie der doch
recht erheblichen Preisdifferenz der beiden Angebote. Diese Bewertung ist
offensichtlich unhaltbar. Ob der längere Anfahrtsweg der Beschwerdeführerin
allenfalls einen geringeren Abzug von einem Punkt zu begründen vermöchte, kann
im Hinblick auf den Ausgang des Beschwerdeverfahrens dahingestellt bleiben.

8.  

Beim Unterkriterium
"keine weiteren Friedhöfe" erhielt die Beschwerdeführerin einen Punkt
weniger als die Mitbeteiligte, weil sie bereits zwei andere Friedhöfe betreut
und nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin damit zu rechnen ist, dass dort
öfter gleichzeitig Bestattungen stattfinden würden. Die für Bestattungen
zuständige qualifizierte Person müsse aber unbedingt während und nach der
Zeremonie auf dem Friedhof anwesend sein.

Beschwerdeführerin
und Mitbeteiligter verfügen gemäss ihren Angaben über die folgenden
Personalbestände (Eingabeunterlagen Präqualifikation):

	
   

  	
  Beschwerdeführerin

  	
  Mitbeteiligter

  
	
  Mit höherer
  Fachausbildung

  	
  5

  	
  1

  
	
  Mit Fachausbildung

  	
  7

  	
  2

  
	
  Hilfskräfte

  	
  16

  	
  2

  
	
  Auszubildende

  	
  5

  	
  2

  

Die
Beschwerdeführerin verfügt somit in jeder Mitarbeiterkategorie mit Ausnahme der
Lehrlinge über mindestens dreimal so viel Personal wie der Mitbeteiligte. Damit
vermag sie die Betreuung von drei Friedhöfen zumindest ebenso gut zu
gewährleisten wie der Mitbeteiligte die Betreuung des einen Friedhofs. Die
höhere Zahl an Beschäftigten verleiht ihr überdies eine grössere Flexibilität
bei allfälligen Sondereinsätzen, die eher als Vorteil zu werten ist. Der Abzug
eines Punkts aufgrund der alleinigen Tatsache, dass sie noch andere Friedhöfe
betreut, erscheint daher nicht gerechtfertigt.

9.  

Der Gemeinderat plädiert in der Beschwerdeantwort dafür,
dass Angebote, die beim Preis nicht mehr als 10 % auseinander liegen, als
annähernd gleichwertig zu bezeichnen seien und es in diesem Fall möglich sein
müsse, den Auftrag demjenigen Unternehmer zu erteilen, welcher ihn bisher
innehatte und bei Verwaltung und Bevölkerung bekannt und geschätzt sei. Ein
derartiges Vorgehen lässt sich jedoch mit den Grundsätzen des Vergaberechts,
insbesondere der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs, der
Gleichbehandlung der Anbietenden und der wirtschaftlichen Verwendung
öffentlicher Gelder (Art. 1 Abs. 3 IVöB), nicht vereinbaren und ist
daher unzulässig (vgl. vorn, E. 5).

10.  

Nach der Bewertung der
Beschwerdegegnerin erzielte der Mitbeteiligte ein um 1.4 Punkte höheres
Gesamtresultat als die Beschwerdeführerin. Die Korrekturen bei den
beanstandeten Unterkriterien "Referenzen", "Lehrlingsausbildung",
"Anfahrtsweg/Umweltbelastung" und "keine weiteren
Friedhöfe" verbessern jedoch das Gesamtresultat der Beschwerdeführerin im
Vergleich zum Mitbeteiligten um 9 bis 10 Punkte, sodass ihr Angebot im Ergebnis
deutlich an erster Stelle liegt. Der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin
erweist sich damit als unzutreffend und ist aufzuheben. Die Sache ist an den
Gemeinderat zurückzuweisen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu
erteilen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

11.  

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959), und es steht ihr von vornherein keine
Parteientschädigung zu. Eine Parteientschädigung ist auch der
Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen, die weder einen Rechtsvertreter
beigezogen noch ein Entschädigungsbegehren gestellt hat.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird
gutgeheissen und der angefochtene Beschluss des Gemeinderats X vom 18. April
2006 aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat zurückgewiesen, um den
Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'090.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Es werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Mitteilung
an …