# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7e2b52a-aee8-58a1-ba19-5e00d1263b2b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 30.04.2008 AA070081
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070081_2008-04-30.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070081/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul

Baumgartner und Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär

Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 30. April 2008

in Sachen

X.,

Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

1. Y.,

2. Z.,

Kläger, Rekursgegner und Beschwerdegegnerinnen
1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Befehl (Beseitigung von Bauten)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (NL060140/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Parteien sind - neben weiteren Personen - Stockwerkeigentümer am

Grundstück Kat.-Nr. a1 (____strasse x1 und x1a) in Zürich (ER act. 3/2 - 3/4, OG

act. 13/1). Eigentümerin des Nachbargrundstücks Kat.-Nr. a2 (____strasse x2) ist

die A. Genossenschaft (ER act. 3/4; im Folgenden nur noch abgekürzt bezeichnet

als die A.). Am 21. Dezember 2004 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich dem

Beschwerdeführer als Bauherrn die Baubewilligung für eine Unterniveau-Garage

für 2 Autos (zugunsten der Nachbarliegenschaft Kat.-Nr. a1; vgl. ER act. 3/4 S. 2

lit. h, S. 4 Ziff. I.2) auf dem Grundstück Kat.-Nr. a2 (____strasse x2) (ER act. 3/4).

Die rund 11 Meter lange rechte (von der ___strasse aus gesehen) Seitenmauer

dieser Garage war exakt an die Grenze zum Nachbargrundstück (Kat.-Nr. a1)

projektiert (vgl. ER act. 3/5). Mit Schreiben vom 4. Mai 2006 an den Beschwer-

deführer monierten die Beschwerdegegner, dass das Fundament der Garage,

welche der Beschwerdeführer auf dem Grundstück ____strasse x2 baue, eine

Breite von 5 m statt der bewilligten 4 m aufweise und einen Meter auf dem

Grundstück der ____strasse x1 stehe. Sie (die Beschwerdegegner) duldeten die-

se Grenzverletzung nicht (ER act. 3/14). Mit Schreiben vom 12. Mai 2006, betitelt

mit "Garage X. ____strasse x2 ____ Zürich", an die Stockwerkeigentümerge-

meinschaft ____strasse x1/x1a (unter diesen die Parteien des vorliegenden Ver-

fahrens) teilte der Beschwerdeführer mit, der Bau der Garage habe dazu geführt,

dass eine Böschungssicherung zur Sicherung/Sicherheit des Haus-Zugangs-

weges habe erstellt werden müssen, welche die Grenze unterirdisch überschreite.

Die Böschungssicherung werde nach den Umgebungsarbeiten unter Terrain

unsichtbar bleiben. Für diese Massnahmen sei die Zustimmung der Stockwerk-

eigentümer bzw., falls diese nicht erhältlich sei, die Bewilligung durch die Stadt im

Sinne von § 229 PBG nötig. Der Beschwerdeführer ersuchte als Bauherr der

Garage deshalb um die Zustimmung zur Beanspruchung von gemeinschaftlichem

Grundstückteil während der Bauzeit und zur Belassung der sich unter Terrain be-

findenden und daher nicht sichtbaren Böschungssicherung (ER act. 3/16). Am

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23. Mai 2006 teilten die Beschwerdegegner dem Amt für Baubewilligungen mit,

dass sie keinerlei Überschreitung und auch keinerlei Belastung von unterirdischen

Bauteilen auf Kat.-Nr. a1 zugestimmt hätten oder zustimmen würden (ER

act. 3/17). In einem Schreiben vom 27. Juni 2006 an den Beschwerdeführer hielt

das Amt für Baubewilligungen der Stadt Zürich u.a. fest, dass dieser auf dem

Grundstück Kat.-Nr. a1 im Abstand von ungefähr einem Meter von der Grenze

zum Baugrundstück eine 11 Meter lange Stützmauer erstellt habe. Die Beschwer-

degegner widersetzten sich der vorübergehenden Inanspruchnahme von Kat.-Nr.

a1 zu Bauzwecken nicht grundsätzlich, seien aber mit einer dauernden Be-

anspruchung dieses Grundstücks nicht einverstanden (ER act. 3/19). In einem

Beschluss vom 3. Juli 2006 hielt das Amt für Baubewilligungen fest, dass die auf

dem Grundstück Kat.-Nr. a1 liegende unterirdische Bodenplatte mit Stützmauer

(im Folgenden bezeichnet als Überbau) "als Baugrubensicherung" für die bewil-

ligte Unterniveau-Garage im Zuge der Bauarbeiten ohne baurechtliche Bewilli-

gung erstellt worden sei. Einer nachträglichen Bewilligung "der Baugrubensiche-

rung" stehe aber nichts entgegen. Mit diesem Beschluss wurde "die baurechtliche

Bewilligung für die Baugrubensicherung" nachträglich erteilt (ER act. 3/21).

2. Mit Eingabe vom 11. Juli 2006 stellten die Beschwerdegegner beim

Einzelrichter des Bezirkes Zürich die Anträge, dem Beschwerdeführer sei in

Anwendung von § 222 Ziff. 2 ZPO zu befehlen, "die Bauteile (derzeit die Boden-

platte und die 11 m lange Stützmauer)" auf dem Grundstück Kat.-Nr. a1 zu

beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Eventualiter sei

dem Beschwerdeführer zu verbieten, Bauarbeiten auf dem Grundstück Kat.-Nr.

a1 vorzunehmen, insbesondere am Überbau weiterzubauen, die Baugrube zu

schliessen und das Terrain wiederherzustellen. Dieses Verbot sei superprovi-

sorisch zu erlassen (ER act. 1 S. 2). Der Einzelrichter teilte den Beschwerdegeg-

nern am 12. Juli 2006 mit, dass dem Gesuch um Erlass einer superprovisorischen

Massnahme nicht stattgegeben werde (ER act. 4). Nach Durchführung einer

Hauptverhandlung am 26. September 2006 (ER act. 11 = Prot. S. 3 ff.) wies der

Einzelrichter das Massnahmebegehren (Verbot weiterer Bauarbeiten sowie

Schliessen der Baugrube und Wiederherstellen des Terrains auf dem Grundstück

Kat.-Nr. a1) mit Verfügung vom 2. November 2006 als gegenstandslos geworden

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ab (weil der Beschwerdeführer die Bauarbeiten abgeschlossen hatte; ER act. 12a

S. 3 Erw. 2.1). Mit der gleichen Verfügung befahl der Einzelrichter dem Beschwer-

deführer (als Befehl im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO; ER act. 12a S. 4 ff. Erw. 4)

unter Androhung der Bestrafung im Säumnisfall wegen Ungehorsams gegen eine

amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB, innert 60 Tagen ab Zustellung

der Verfügung den Überbau zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wie-

derherzustellen (ER act. 12a S. 11).

3. Gegen die einzelrichterliche Verfügung vom 2. November 2006 reichte

der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs ein. Mit

diesem beantragte er, auf das Befehlsbegehren sei wegen Illiquidität nicht ein-

zutreten (OG act. 1 S. 2). Mit Beschluss vom 23. April 2007 wies das Obergericht

(II. Zivilkammer) den Rekurs ab und bestätigte die einzelrichterliche Verfügung

vom 2. November 2006 (KG act. 2 S. 13).

4. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 23. April 2007 erhob der

Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 18/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits-

beschwerde. Mit dieser beantragt er in erster Linie die Aufhebung des angefoch-

tenen Beschlusses (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 4). Die ihm nach § 75

ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 1'500.-- (KG act. 4) leistete der Beschwer-

deführer innert Frist (KG act. 5/1, act. 9). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Ver-

nehmlassung zur Beschwerde (KG act. 8). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG

act. 4, 5/2, 10) Beschwerdeantwort beantragen die Beschwerdegegner die

Abweisung der Beschwerde (KG act. 10 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde

dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 11, act. 12/1). Weitere Eingaben der

Parteien erfolgten in diesem Verfahren nicht.

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 II.

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von

klarem Recht und liquiden tatsächlichen Verhältnissen im Sinne von § 222 Ziff. 2

ZPO ausgegangen. Indem sie auf das Befehlsbegehren eingetreten sei, habe sie

einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz (§ 226 ZPO) verletzt (KG act. 1 S. 7 f.).

Dabei ist zur Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Kognition des

Kassationsgerichts Folgendes vorauszuschicken:

2.1. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, weil vorliegend eine pro-

zessuale Frage streitig sei, sei die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde auch unter

dem Aspekt von § 285 ZPO zulässig (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Rz 5).

a) Gegen den angefochtenen Rekursentscheid ist die Nichtigkeitsbeschwer-

de zulässig (§ 281 ZPO). Ein Ausschlussgrund im Sinne von § 284 ZPO liegt nicht

vor.

b) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug ans Bundesgericht unterliegen, ist

die Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht zulässig. Der Weiterzug ans

Bundesgericht in diesem Sinne ist gegeben, wenn das Bundesgericht frei über-

prüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).

Gemäss vorinstanzlicher Feststellung beträgt der Streitwert Fr. 10'000.--

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 13 und S. 14 Ziff. 7.b). Eine Beschwerde

in Zivilsachen im Sinne von Art. 72 BGG wäre demnach nur zulässig, wenn sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte (Art. 74 BGG). Davon ist

bei den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen für das vorliegende Ver-

fahren nicht auszugehen (für das bundesgerichtliche Verfahren würde das

Bundesgericht auf entsprechende Rügen selbstverständlich selbständig ent-

scheiden). Verfassungsmässige Rügen, welche das Bundesgericht im Rahmen

einer subsidiären Verfassungsbeschwerde nach §§ 113 BGG frei prüfte, trägt der

Beschwerdeführer in der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde nicht vor. § 285

ZPO steht der Beschwerde nicht entgegen.

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2.2. Grundsätzlich sind Rügen der Verletzung materiellen Rechts im

Beschwerdeverfahren nur unter dem eingeschränkten Gesichtspunkt der Ver-

letzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO zu prüfen.

Anders verhält es sich indes mit der Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht klares

Recht im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO angenommen. Die Ausfällung eines Sa-

chentscheides im Befehlsverfahren trotz Illiquidität nach § 226 ZPO verletzt die

Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit und bildet damit einen Nichtigkeits-

grund nach § 281 Ziff. 1 ZPO. Die Verknüpfung der Zuständigkeits- bzw. Verfah-

rensregelung mit der Frage klaren Rechts führt dazu, dass das Kassationsgericht

diese Frage frei prüft (ZR 93 [1994] Nr. 7 Erw. VIII.1).

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege kein klares Recht

bezüglich seiner Passivlegitimation vor. Er habe die Garage für die A. auf deren

Grundstück erstellt. Nicht er, sondern die A. sei Eigentümerin des Grundstücks

Kat.-Nr. a2. Diese habe gestützt auf Art. 674 Abs. 3 ZGB einen dinglichen

Anspruch auf Beibehaltung des Überbaus. Die Beschwerdegegner hätten deshalb

das Befehlsbegehren statt gegen ihn gegen die A. stellen müssen (Beschwerde

KG act. 1 S. 8 f.). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft (des Grundstücks Kat.-

Nr. a1) habe ein Interesse daran, dass ihre Böschung durch die Stützmauer

genügend stark und stabil sei. Der Beschwerdeführer habe mit der Erstellung der

Stützmauer im Interesse der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne von

Art. 647c und 647d ZGB gehandelt. Deshalb sei die Stützmauer keine (im Sinne

von Art. 641 Abs. 2 ZGB) ungerechtfertigte Einwirkung auf deren Grundstück

(Beschwerde KG act. 1 S. 9 f.). Den Beschwerdegegnern entstände kein Nachteil

durch die unterirdische Stützmauer. Ihr Befehlsbegehren auf Entfernung der-

selben sei deshalb rechtsmissbräuchlich (Beschwerde KG act. 1 S. 10 f.). Die Vo-

rinstanz habe einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, indem sie

gegenteilig Liquidität im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO (klares Recht, sofort beweis-

bare tatsächliche Verhältnisse) angenommen habe.

Diese Position des Beschwerdeführers erscheint als offenbar rechtsmiss-

bräuchlich (vgl. z.B. den Grundsatz "nemo turpitudinem suam allegans auditur".

Wer eine Rechtsstellung auf unredliche oder rechtswidrige Weise erworben hat,

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kann diese Rechtsstellung nicht durchsetzen bzw. er kann der anderen Partei

nicht die Einrede des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten. Es kann rechtsmiss-

bräuchlich sein, sich auf eine neue Rechtsstellung zu berufen, die nur aufgrund

eigenen treuwidrigen Verhaltens erst begründet wurde und vorher nicht bestan-

den hat; Zürcher Kommentar, Einleitung, 3. Auflage, Zürich 1998, Baumann,

N 247 und N 249 zu Art. 2 ZGB). Der Beschwerdeführer erwirkte als Bauherr eine

Baubewilligung für die Erstellung einer Garage auf dem Grundstück Kat.-Nr. a2

an der Grenze zum Grundstück Kat.-Nr. a1. Beim Bau der Garage hielt er sich

nicht an diese Grenze, sondern nahm auch das Grundstück Kat.-Nr. a1 in

Anspruch. Mit dem Bemerken, also im Bewusstsein, dafür die Zustimmung der

Stockwerkeigentümer zu benötigen, ersuchte er auch die Beschwerdegegner um

ihre Zustimmung. Obwohl sie diese nicht erteilten, baute er trotzdem eigenmäch-

tig eine 11 Meter lange Betonmauer ins Grundstück der Stockwerkeigentümer-

gemeinschaft und verstieg sich gar zu den Behauptungen, er habe damit im

Interesse der Stockwerkeigentümergemeinschaft gehandelt und das Entfernungs-

begehren der Beschwerdegegner sei rechtsmissbräuchlich, weil er ein Interesse

ihrerseits an der Entfernung der (unter der Vorgabe einer blossen Baugruben-

sicherung erstellten) Betonmauer bestreite. Nachdem er im ganzen erstinstanz-

lichen Verfahren die Darstellung der Beschwerdegegner nicht bestritten hatte,

dass er für sich selber das Recht erworben hatte, auf dem Grundstück Kat.-Nr. a2

eine Garage zu bauen, dass er gebaut habe, dass er als selbständiger Bauherr

auftrete und die Garage in seinem alleinigen Interesse und auf seine Kosten

gebaut werde (ER act. 1 S. 3 - 6), nachdem er im Gegenteil im erstinstanzlichen

Verfahren ausführen liess, er habe von drei Stockwerkeigentümern die Zu-

stimmung zur Erstellung der im Streit stehenden Baute erhalten, er sei zur

Erstellung der Baute berechtigt gewesen, die Baubehörde habe ihm die Bau-

bewilligung erteilt, er sei berechtigt gewesen, die Arbeiten auszuführen (ER

act. 11 S. 4 - 7; vgl. auch ER act. 3/16, in welchem Schreiben der Beschwerde-

führer selber den Bau als "Garage X." und damit als seine Garage bezeichnete),

machte er im vorinstanzlichen Verfahren plötzlich (und in offensichtlicher Ver-

letzung des Novenverbots gemäss § 278 i.V. mit § 267 ZPO) geltend, er habe die

Garage für die A. erstellt, und schien damit geltend machen zu wollen, er sei

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blosser Vertreter der A. gewesen; die Garage, der Überbau etc. betreffe nicht ihn

persönlich, sondern die A.

Die Frage des Rechtsmissbrauchs und die Prüfung dieser Rügen müssen

indes offen gelassen werden, da sich die Beschwerde aus einem anderen Grund

als begründet erweist:

4. Vor Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, der Über-

bau befinde sich gemäss Art. 674 ZGB im Eigentum der A. Er könne sie nicht oh-

ne deren Zustimmung entfernen. Es könne ihm nicht befohlen werden, fremdes

Eigentum zu beseitigen. Zudem erforderte die Entfernung der Mauer einen Ein-

griff in das Grundstück der Stockwerkeigentümergemeinschaft, womit diese nicht

einverstanden wäre. Ohne entsprechenden Beschluss der Stockwerkeigentümer-

gemeinschaft sei die Vollstreckung (eines an ihn gerichteten Befehls, die Mauer

zu entfernen) unmöglich (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9 f. Erw. 6).

a) Die Vorinstanz erwog dazu, das Befehlsverfahren sei nicht zulässig, wenn

eine Vollstreckung zum vornherein ausgeschlossen sei (angefochtener Beschluss

KG act. 2 S. 9 Erw. 6). Der Überbau stehe auf dem Grundstück der Stockwerk-

eigentümergemeinschaft und aufgrund des Akzessionsprinzips in deren Eigen-

tum. Die Entfernung des Überbaus bedeutete einen Eingriff in die Eigentums-

rechte der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Dieser Eingriff sei indessen nur

vorübergehend und bringe im Ergebnis die Wiederherstellung des ursprünglichen

rechtmässigen Zustands (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 11).

b) Der Beschwerdeführer macht - im Anschluss an seine allgemeine Rüge,

die Vorinstanz habe einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz, nämlich § 226 ZPO

verletzt, indem sie trotz Illiquidität einen (materielle Rechtskraft erlangenden

[Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 5]) Sachentscheid gefällt habe, obwohl weder

klares Recht noch sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse vorlägen

(Beschwerde KG act. 1 S. 7 f.) - geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Voll-

streckbarkeit des verlangten Befehls bejaht. Unabhängig von der Eigentumsfrage

sei er gar nicht in der Lage, den Überbau zu entfernen. Dazu bedürfte es der

Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft (oder der A.), da er in deren

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Eigentum eingreifen müsste. Eine solche Zustimmung liege nicht vor und werde

auch nicht erteilt. Daran ändere der vorinstanzliche Vermerk nichts, dass der Ein-

griff lediglich vorübergehend sei (Beschwerde KG act. 1 S. 12 f.).

c) Ein Herausgabebegehren ist abzuweisen, falls der Beklagte die Unmög-

lichkeit der Erfüllung einigermassen glaubhaft macht (Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3

zu § 226, mit Verweisung auf ZR 78 [1979] Nr. 85). Die zürcherische Praxis lehnt

das Befehlsverfahren als unzulässig ab, wo eine Vollstreckung von vornherein

ausgeschlossen ist bzw. wenn dem Einwand ein Mindestmass an Glaubwürdig-

keit zukommt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 222, mit Verweisungen).

d) Gemäss Vorinstanz steht der Überbau im Eigentum der Stockwerkeigen-

tümergemeinschaft. Wäre diese Auffassung zweifelhaft oder gar unzutreffend,

mangelte es schon insoweit zumindest an klarem Recht. Trifft sie aber zu, ist

zumindest fraglich, ob der Beschwerdeführer ohne Vorliegen einer Zustimmung

der Stockwerkeigentümergemeinschaft in deren Eigentum eingreifen darf. Zwar

befremdet es auf den ersten Blick, dass es dem Beschwerdeführer als Störer

untersagt sein könnte, die rechtswidrige Störung zu beheben. Das kann aber eine

Folge der besonderen vorliegenden Konstellation sein, in welcher das Objekt der

Störung, der Überbau, nicht beim Störer blieb, sondern gemäss vorinstanzlicher

Auffassung aufgrund des Akzessionsprinzips ins Eigentum einer Drittperson, der

Stockwerkeigentümergemeinschaft, fiel und deshalb nicht mehr der (alleinigen)

Verfügungsmacht des Störers untersteht. Pointiert betrachtet, würde mit dem

anbegehrten Befehl vom Beschwerdeführer etwas verlangt, was ihm gerade zur

Last gelegt wird und zum Befehlsbegehren führte, nämlich ein eigenmächtiger,

ungerechtfertigter Eingriff in fremdes Eigentum. Bezüglich Befehlsverfahren kann

der vorliegende Fall verglichen werden mit dem in ZR 78 Nr. 85 aufgeführten

Sachverhalt, wo der Beklagte (in nicht unglaubhafter Weise) geltend machte, die

Sache, deren Herausgabe von ihm verlangt wurde, sei ihm gestohlen worden,

welcher Einwand die Erteilung eines Herausgabebefehls im summarischen

Verfahren ausschloss.

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Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung wäre der verlangte Eingriff ins

Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht nur vorübergehend.

Gelangte die Stockwerkeigentümergemeinschaft ins Eigentum des Überbaus,

bedeutete dessen Entfernung einen definitiven, dauerhaften Eingriff in dieses

Eigentum. Vorübergehend wären lediglich die Erdarbeiten im Zusammenhang mit

der Entfernung. Selbst die Zulässigkeit eines bloss vorübergehenden Eingriffs

ohne Zustimmung der (neuen) Eigentümerin wäre aber fraglich. Es besteht

zumindest kein klares Recht.

e) Daran ändert nichts, dass jedem Stockwerkeigentümer die Aktivlegitima-

tion zum Verlangen der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zusteht,

wie die Beschwerdegegner geltend machen (Beschwerdeantwort KG act. 10 S. 8

oben). Es besteht kein klares Recht, dass diese Aktivlegitimation auch die Zu-

lässigkeit eines Befehls zum Eingriff in das neue Eigentum der gesamten Stock-

werkeigentümergemeinschaft beinhaltete. Die Legitimation des einzelnen Mit-

eigentümers, sich gegen Beeinträchtigungen des gesamten Eigentums zur Wehr

zu setzen, kann nicht ohne weiteres der grundsätzlich erforderlichen Zustimmung

aller Miteigentümer zu einer Aufgabe des (hier: neuen) Eigentums (vgl. Art. 648

Abs. 2 ZGB) gleichgesetzt werden.

Der Einzelrichter, auf den die Beschwerdegegner verweisen (Beschwerde-

antwort KG act. 10 S. 8 Ziff. 6.6), erwog, der pauschale Einwand, die Mehrheit der

Stockwerkeigentümer verweigere eine Wiederherstellung des ursprünglichen

Zustandes, entspreche den Anforderungen an eine genügende Behauptung nicht.

Der Beschwerdeführer habe es unterlassen, irgendwelche Namen von Stockwer-

keigentümern zu nennen, Gründe für die Verweigerung zu bezeichnen oder

schriftliche Erklärungen einzureichen. Zudem wäre das Befehlsverfahren nur

dann unzulässig, wenn eine Vollstreckung von vornherein ausgeschlossen wäre.

Dies wäre - so der Einzelrichter weiter - auch bei erwiesener Verweigerung der

übrigen Stockwerkeigentümer nicht der Fall, da eine Genehmigung auch noch

nach Schluss dieses Verfahrens erteilt werden könnte. Überdies frage es sich, ob

die Vollstreckung des Abbruchbefehls überhaupt eines Mehrheitsbeschlusses der

Stockwerkeigentümerversammlung bedürfe. Immerhin komme den Beschwerde-

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gegnern die Aktivlegitimation zur Wiederherstellungsklage alleine zu, ohne dass

eine notwendige Streitgenossenschaft vorliege (ER act. 12a S. 10 Erw. 5.3).

Bei diesen Erwägungen ging der Einzelrichter im Gegensatz zur Vorinstanz

nicht davon aus bzw. beachtete nicht, dass der Überbau aufgrund des Akzessi-

onsprinzips ins Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft gefallen ist.

Seine Erwägungen gehen an dieser besonderen Problematik vorbei und bieten

schon deshalb keine Lösung dafür. Wenn der Einzelrichter erwähnt, dass die

Duldung der Baute einer Teilveräusserung des Grundstücks der Stockwerkei-

gentümer gleich käme, wofür ein einstimmiger Beschluss erforderlich wäre (ER

act. 12a S. 7 unten), käme auch die Duldung der Entfernung der nun gemäss vor-

instanzlicher Erwägung im Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft

stehenden Stützmauer einer Teilveräusserung gleich, wofür demnach ein ein-

stimmiger Beschluss erforderlich wäre - wozu offenkundig zumindest die Stimme

des Beschwerdeführers fehlte. Auch die einzelrichterlichen Erwägungen zeigen

zumindest kein klares Recht auf, gemäss welchem vorliegend der verlangte

Befehl zur Entfernung von Eigentum einer Drittperson (der Stockwerkeigentümer-

gemeinschaft) zulässig wäre.

f) Indem die Vorinstanz im Befehlsverfahren nach § 222 Ziff. 2 ZPO einen

Sachentscheid fällte und den Beschwerdeführer zur Entfernung des nach ihrer

Auffassung im Eigentum einer Drittperson (der Stockwerkeigentümergemein-

schaft) stehenden Überbaus verpflichtete, obwohl bezüglich der Zulässigkeit

eines solchen Eingriffs in fremdes Eigentum zumindest kein klares Recht besteht,

verletzte die Vorinstanz § 226 ZPO und damit einen wesentlichen Verfahrens-

grundsatz. Diese Rüge ist begründet, und der auf diesem Nichtigkeitsgrund

beruhende angefochtene Beschluss muss deshalb aufgehoben werden.

5. Gemäss den vorstehenden Erwägungen fehlt es an klarem Recht bezüg-

lich der Frage, ob der Beschwerdeführer verpflichtet werden kann, den ins Ei-

gentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft übergegangenen Überbau ohne

Vorliegen der Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu entfernen.

Dieses fehlende klare Recht führt nicht nur zur Gutheissung der Nichtigkeits-

beschwerde, sondern auch ohne weiteres dazu, dass auf das Befehlsbegehren

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selber mangels Liquidität nicht eingetreten werden kann. Das Verfahren ist

spruchreif. Es kann ein Entscheid in der Sache selbst (Befehlsbegehren bzw.

Rekurs) gefällt werden (§ 291 ZPO). In Gutheissung des Rekurses sind die Dis-

positiv-Ziffern 2, 4 und 5 der einzelrichterlichen Verfügung vom 2. November 2006

aufzuheben, und auf das Befehlsbegehren der Beschwerdegegner vom

11. Juli 2006 (ER act. 1 S. 2 Anträge Ziff. 1) ist mangels Liquidität nicht ein-

zutreten. Den Beschwerdegegnern steht die Klage im ordentlichen Verfahren

offen (§ 226 Satz 2 ZPO).

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten sämtlicher Instanzen den Beschwerde-

gegnern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO) und sind diese zu verpflichten, den

Beschwerdeführer für die anwaltlichen Aufwendungen in sämtlichen Instanzen zu

entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dabei können für die vorinstanzlichen Verfahren

die vorinstanzlichen Kosten und Entschädigungen in der Höhe, aber mit gegen-

teiliger Verteilung übernommen werden. Bei der Gerichtsgebühr für das vor-

instanzliche Rekursverfahren gelangt allerdings bereits die Verordnung des Ober-

gerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) zur Anwendung

(§ 19 GGebV).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. April 2007 aufgehoben.

2. In Gutheissung des Rekurses werden die Dispositiv-Ziffern 2, 4 und 5 der

Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes

Zürich vom 2. November 2006 (Geschäft Nr. EU060530) aufgehoben. Auf

das Befehlsbegehren der Beschwerdegegner vom 11. Juli 2006 gemäss

Ziffer 1 der Anträge (ER act. 1 S. 2) wird nicht eingetreten.

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2.1 Die erstinstanzlichen Kosten (Dispositiv Ziffer 3 der Verfügung des Einzel-

richters im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich vom 2. November

2006 [Geschäft Nr. EU060530]) werden den Beschwerdegegnern je zur

Hälfte auferlegt, wobei sie solidarisch für den gesamten Betrag haften.

2.2 Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.-- und

den Beschwerdegegnern je zur Hälfte auferlegt, wobei sie solidarisch für

den gesamten Betrag haften.

2.3 Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

erst- und das zweitinstanzliche Verfahren zusammen eine Prozess-

entschädigung von insgesamt Fr. 1'800.-- zu bezahlen, und zwar je zur

Hälfte, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 1'200.-- und den Beschwerdegegnern je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag.

4. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 1'000.--

zu bezahlen, und zwar je zur Hälfte, unter solidarischer Haftbarkeit für den

gesamten Betrag.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-

dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-

sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-

schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt 10'000.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im summarischen Ver-

fahren (Audienz) des Bezirkes Zürich je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: