# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37bbb1ff-a321-5b5e-a881-62da7672cb10
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-19
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 19.02.2013 ZK2 2011 52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2011-52_2013-02-19.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

__________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 19. Februar 2013 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 52 27. Februar 2013

Urteil
II. Zivilkammer

Vorsitz Kantonsrichter Pritzi
RichterInnen Hubert und Michael Dürst
Redaktion Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel

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In der zivilrechtlichen Berufung

des X.,  Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten 
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rudolf Kunz, Ottoplatz 19, 7001 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt 
am 21. Juni 2011, in Sachen des Y.,  Kläger, Berufungsbeklagter und Anschluss-
berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Masan-
serstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur, gegen den Beklagten, Berufungskläger 
und Anschlussberufungsbeklagten,

betreffend Forderung für Ersatzvornahme,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A/1. Y. ist Eigentümer der mit einem Einfamilienhaus überbauten Liegenschaft 
A.-Strasse in B.. Im Zuge der Erstellung des Einfamilienhauses schlossen Y. als 
Bauherr und X. als Unternehmer am 20. April 2004 einen Werkvertrag ab (KB 3). 
Darin wurden X. zu einem Pauschalpreis inkl. Mehrwertsteuer von Fr. 120'000.-- 
die inneren Gipser- und Malerarbeiten, die Erstellung der Aussenisolation mit 
Marmorino Glattputz und die Verputzarbeiten an den Umfassungsmauern übertra-
gen. Am 17. April 2005 schlossen die Parteien einen Nachtrag zum Werkvertrag 
ab (KB 16).

X. führte in der Folge verschiedene Arbeiten aus. Teilweise schloss er diese vor 
dem Einzug von Y. in das neu erstellte Einfamilienhaus am 23. Dezember 2004 
ab, teilweise wurde die Fertigstellung der Arbeiten auf das Frühjahr 2005 verscho-
ben. Anfangs 2005 entbrannte zwischen den Parteien ein Streit über die Fertig-
stellung der Arbeiten sowie über Mängel an fertiggestellten Werkteilen.

A/2. Im Februar 2005 beauftragte Y. C., eidg. dipl. Gipsermeister/Fachexperte 
SMGV, mit der Erstellung eines Fachexperten-Kurzberichts zu den vorhandenen 
Verputzschäden (KB 38). Der Bericht lag am 20. April 2005 vor.

A/3. Am 30. Mai 2005 reichte Y. beim Kreispräsidenten B. ein Gesuch betreffend 
Sicherstellung eines gefährdeten Beweises ein (KB 45). Mit Verfügung vom 20. 
Juni 2005 ordnete der Kreispräsident B. in teilweiser Gutheissung des Gesuches 
eine Beweissicherung betreffend den Zustand des Aussenputzes und der Be-
tonstützmauern an (KB 47). Als Gutachter wurde D., dipl. Gipsermeis-
ter/Fachexperte SMGV, beauftragt. Das Gutachten des Experten datiert vom 27. 
August 2005 und wurde dem Kreisamt am 31. August 2005 eingereicht (KB 51).

Mit Schreiben vom 14. September 2005 stellte Y. X. eine Mängelrüge zu, in der er 
unter anderem auf die Expertisen C. und D. Bezug nahm (KB 53). X. wurde aufge-
fordert, jene Mängel, welche zur Vermeidung weiteren Schadens unverzüglich zu 
beheben seien, umgehend und zwar noch vor Ende September 2005 zu beheben. 
Sämtliche übrigen Mängel und die noch nicht ausgeführten Arbeiten seien mit Be-
ginn des 2. Mai 2006 ohne Verzug zu beheben und das Werk sei dannzumal in 
seinen vertragsgemässen Zustand zu versetzen.

Am 25. Januar 2006 (KB 59) äusserte sich Y. gegenüber X. zu den Schäden am 
Aussenputz, wobei er festhielt, für die Herstellung des vertragsgemäss vereinbar-

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ten Werks sei es erforderlich, dass die gesamte Fassade abgetragen und alsdann 
neu aufgebaut werde. Es werde X. Frist gesetzt, das Werk entsprechend dem Ver-
trag bis am 30. Juni 2006 herzustellen. Bis am 15. Februar 2006 werde die Be-
kanntgabe eines Bauprogramms erwartet. Sollte X. die gesetzten Fristen nicht 
einhalten, werde unverzüglich zur Ersatzvornahme geschritten.

Mit Schreiben vom 7. September 2006 (BB 27) teilte Y. X. mit, dass er die Krone 
der Aussenmauern entfernt und durch eine Schieferplattenkrone ersetzen lassen 
habe. Zugleich setzte er X. Frist zur Fertigstellung bzw. Sanierung der vertrags-
gemäss geschuldeten Arbeiten an den Umfassungswänden innen und gab be-
kannt, dass er bezüglich der Sanierung/Fertigstellung der Aussenseiten der Um-
fassungsmauern Offerten eingeholt habe; dies, nachdem X. sich geweigert habe, 
die Aussenseite selbst fertig zu stellen. Im Weiteren wurden Mängel im Innern des 
Hauses gerügt.

A/4. Mit Eingabe vom 31. August 2007 stellte Y. beim Bezirksgerichtspräsiden-
ten Landquart ein Gesuch um Feststellung und Beurkundung von Werkmängeln 
im Sinne von Art. 367 Abs. 2 OR (KB 61). Mit Verfügung vom 15. Januar 2008, 
mitgeteilt am 17. Januar 2008 (KB 62), hiess der Bezirksgerichtspräsident Land-
quart das Gesuch gut und beauftragte einen Sachverständigen mit der Untersu-
chung der Liegenschaft und der Erstellung eines Gutachtens. Der Experte E., E. 
GmbH, legte sein Gutachten am 16. September 2008 vor.

Am 14. Oktober 2008 rügte der Rechtsvertreter von Y. gegenüber X. sämtliche in 
der genannten Expertise aufgeführten Schäden als Mängel.

A/5. X. hatte sich mehrfach bereit erklärt, seine Arbeiten fertig zu stellen und die 
Mängel zu beheben, sofern sie durch ihn zu vertreten seien, doch wies er die Ver-
antwortung für die vorhandenen Mängel grösstenteils von sich und nahm nach 
dem Frühjahr 2005 auch keine Arbeiten mehr vor.

B. Mit Vermittlungsbegehren vom 30. Juni 2009 instanzierte Y. beim Kreisprä-
sidenten B. gegen X. eine Forderungsklage. Nach erfolglos verlaufener Sühnever-
handlung vom 27. August 2009 stellte der Vermittler am 31. August 2009 den fol-
genden Leitschein aus:

„Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die ersatzweise von 
Drittunternehmungen bereits vorgenommene partielle Mängelbehe-
bung (Sanierung) betreffend die inneren Gipser- und Malerarbeiten 
sowie die äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolation und die Ver-
putzarbeiten an den Umfassungsmauern auf der Liegenschaft A.-

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Strasse in B., ferner für die von Dritten ersatzweise vorgenommenen 
Fertigstellungsarbeiten sowie für bereits angefallene Expertisen-, Ge-
richts- und Anwaltskosten einen Betrag von Fr. 67'775.85 nebst Zins 
zu 5% seit 27.08.2009 zu bezahlen.

2. Ferner sei der Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die weiteren zu 
erwartenden Kosten der ersatzweisen Mängelbehebung durch Drittun-
ternehmungen (Sanierung) betreffend die inneren Gipser- und Malera-
rbeiten sowie die äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolation und die 
Verputzarbeiten an den Umfassungsmauern auf der Liegenschaft A.-
Strasse in B. einen Kostenvorschuss von Fr. 300'000.00 zu bezahlen.

3. Dem Kläger sei gegen den Beklagten ein Nachklagerecht für darüber 
hinausgehende Kosten der Ersatzvornahme für die Sanierung der in-
neren Gipser- und Malerarbeiten sowie der äusseren Gipserarbeiten 
mit Aussenisolation und der Verputzarbeiten an den Umfassungsmau-
ern auf der Liegenschaft A.-Strasse in B. einzuräumen.

4. Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher 
Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer zu 
Lasten des Beklagten.

Beklagtisches Rechtsbegehren:

1. Die Klage sei abzuweisen.“

C. Y. prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 21. September 2009 an 
das Bezirksgericht Landquart, wobei er unverändert an seinen Rechtsbegehren 
gemäss Leitschein festhielt. X. erweiterte in seiner Prozessantwort vom 26. No-
vember 2009 seine Rechtsbegehren gegenüber dem Leitschein, wie folgt:

„1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
folge zulasten des Klägers zuzüglich CHF 5'455.30 für den vorprozes-
sualen Aufwand des Beklagten betreffend Beweissicherung vor Be-
zirksgericht Landquart und vor dem Kreisamt B..“

Am 15. Februar 2010 reichte der Kläger seine Replik mit unveränderten Rechts-
begehren ein. Auch der Beklagte hielt in seiner Duplik vom 15. April 2010 an sei-
nen ursprünglichen Anträgen fest. Gemäss Schreiben vom 10. Mai 2010 verzich-
tete der Kläger auf eine Stellungnahme im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO. Die Be-
weisverfügung wurde am 27. Mai 2010 erlassen. In seiner Eingabe vom 31. Au-
gust 2010 äusserte sich Y. zu den darin verfügten Editionsverpflichtungen.

D. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Landquart inklusive Augen-
schein fand am 11. Mai 2011 statt, wobei die Urteilsberatung am 1. Juni 2011 wei-
tergeführt wurde. Mit Urteil vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt am 21. Juni 
2011, erkannte das Gericht, wie folgt:

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„1. Der Beklagte wird gerichtlich verpflichtet, dem Kläger den Betrag von 
Fr. 171'495.35 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr. 
13'790.70 ab 27. August 2009.

2. Dem Kläger wird kein Nachklagerecht für allfällige Mehrkosten der 
Sanierung eingeräumt.

3. Die Kosten des Kreispräsidenten B. als Vermittler im Betrage von Fr. 
250.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, 
bestehend aus:

- einer Gerichtsgebühr von Fr. 9'485.00

- einer Schreibgebühr von Fr. 1'363.00

- den Barauslagen von Fr. 1'295.35

- einem Streitwertzuschlag (2% von Fr. 370'000.--) von Fr. 7'400.00

total somit Fr. 19'543.35

werden zu 54 Prozent dem Kläger und zu 46 Prozent dem Beklagten 
auferlegt. Der Beklagte X. wird zudem gerichtlich verpflichtet, dem 
Kläger Y. eine aus Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche resul-
tierende ausseramtliche Entschädigung von Fr. 2'318.80 (Mehrwert-
steuer darin enthalten) zu bezahlen.

4. (Rechtsmittelbelehrungen)

5. (Mitteilung)“

E/1. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart erklärte X. mit Eingabe 
vom 23. August 2011 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er erhebt 
folgende Rechtsbegehren:

„1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichts Land-
quart vom 11. Mai / 1. Juni 2011 aufzuheben und die Klage vollum-
fänglich abzuweisen.

2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
folge für Vor- und Berufungsinstanz zulasten des Klägers und Beru-
fungsbeklagten.“

E/2. Am 26. September 2011 reichte Y. die Berufungsantwort ein und erhob sei-
nerseits gegen das vorinstanzliche Urteil Anschlussberufung. Seine Rechtsbegeh-
ren lauten, wie folgt:

„A. Rechtsbegehren zur Berufung vom 23.08.2011

1. Die Berufung vom 23.08.2011 sei vollumfassend abzuweisen.

2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungs-
verfahren zu Lasten des Beklagten, Berufungsklägers und An-
schlussberufungsbeklagten.

B. Rechtsbegehren zur Anschlussberufung

1. Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Landquart 
vom 11.05/01.06.2011, mitgeteilt am 21.06.2011, sei dahin ab-

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zuändern, dass der Beklagte, Berufungskläger und Anschlussbe-
rufungsbeklagte verpflichtet wird, dem Kläger, Berufungsbeklagten 
und Anschlussberufungskläger den Betrag von insgesamt Fr. 
213'872.40 nebst Zins zu 5% auf Fr. 16'189.10 seit 27.08.2009 zu 
bezahlen.

2. Ziff. 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Landquart 
vom 11.05/01.06.2011, mitgeteilt am 21.06.2011, sei dahin ab-
zuändern, dass die Kosten des Verfahrens vor Vorinstanz zu 46 % 
dem Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger 
und zu 54 % dem Beklagten, Berufungskläger und Anschlussberu-
fungsbeklagten überbunden werden und der Beklagte, Berufungs-
kläger und Anschlussberufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem 
Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger für das 
Verfahren vor Vorinstanz eine ausseramtliche Entschädigung von 
Fr. 10'829.00 zu bezahlen.

3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungs-
verfahren zu Lasten des Beklagten, Berufungsklägers und An-
schlussberufungsbeklagten.“

E/3. In seiner Anschlussberufungsantwort vom 28. Oktober 2011 stellt X. fol-
gende Rechtsbegehren:

„1. Unverändert gemäss Berufung vom 23. August 2011

2. Anträge zur Anschlussberufung:

Die Anschlussberufung sei abzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Anschlussberu-
fungsklägers.“

E/4. Der Vorsitzende der II. Zivilkammer teilte den Parteien am 31. Oktober 
2011 mit, dass ein weiterer Schriftenwechsel nicht vorgesehen sei. Mit verfahrens-
leitender Verfügung vom 26. November 2012 wurde den Parteivertretern Gele-
genheit eingeräumt, eine Kostennote einzureichen. Von dieser Möglichkeit mach-
ten der Rechtsvertreter des Berufungsklägers mit Eingabe vom 28. November 
2012 und der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten mit Eingabe vom 3. De-
zember 2012 Gebrauch.

Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften, die Ausführungen in den 
Expertisen sowie die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforder-
lich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1a. Am 1. Januar 2011 ist die neue eidgenössische Zivilprozessordnung vom 
19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Nach Art. 405 Abs. 1 ZPO 

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gilt für die Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft 
ist. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Landquart vom 11. Mai 
2011/1. Juni 2011 wurde am 21. Juni 2011, somit nach Inkrafttreten der ZPO, mit-
geteilt. Dementsprechend findet auf das vorliegende Verfahren die Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung Anwendung.

b. Das angefochtene Urteil stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid dar und 
hat eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 
10'000.-- zum Gegenstand. Es kann daher mittels Berufung nach Art. 308 ff. ZPO 
angefochten werden (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a u. Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit 
des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der Berufung ergibt sich aus 
Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
(EGzZPO; BR 320.100).

c/aa. Nach Art. 311 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des be-
gründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der 
Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene 
Entscheid ist beizulegen.

Der Berufungskläger X. reichte seine Berufung gegen das Urteil des Bezirksge-
richts Landquart vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt am 21. Juni 2011, am 
23. August 2011 ein. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 15. Juli bis 
und mit dem 15. August (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) erfolgte die Eingabe damit 
fristgerecht. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass 
darauf eingetreten werden kann.

c/bb. Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage (Art. 312 Abs. 2 ZPO). 
Die Gegenpartei kann nach Art. 313 Abs. 1 ZPO in der Berufungsantwort An-
schlussberufung erheben.

Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 24. August 2011 (act. 03) 
wurde der beklagten Partei die Berufung zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt 
und darauf hingewiesen, dass die Berufungsantwort innert 30 Tagen seit Inemp-
fangnahme der Verfügung einzureichen sei. Gemäss Track & Trace-Auszug der 
Schweizerischen Post (act. 06/2) wurde die vorerwähnte Verfügung vom Rechts-
vertreter des Berufungsbeklagten am 25. August 2011 am Postschalter in Emp-
fang genommen. Somit begann die 30-tägige Frist zur Einreichung der Berufungs-
antwort bzw. zur Erhebung der Anschlussberufung am 26. August 2011 zu laufen 
und endete am 24. September 2011. In Berücksichtigung des Umstands, dass der 
letzte Tag der Frist damit auf einen Samstag fiel, die Frist folglich am nächsten 

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Werktag endete (Art. 142 Abs. 3 ZPO), erfolgte die am 26. September 2011 einge-
reichte Berufungsantwort/Anschlussberufung fristgerecht. Überdies entspricht die 
Eingabe den Formerfordernissen, so dass darauf ebenfalls eingetreten werden 
kann.

d. Gegenstand des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens bildet 
die Forderung von Y. (im Folgenden als Kläger bezeichnet) gegenüber X. (im Fol-
genden als Beklagter bezeichnet) auf Bezahlung bzw. Bevorschussung der Kos-
ten für ersatzweise vorgenommene bzw. noch vorzunehmende Fertigstellungs- 
und Mängelbehebungsarbeiten an seiner Liegenschaft in B.. Als nicht mehr streitig 
erweist sich hingegen das vom Kläger vor Vorinstanz noch anbegehrte Nachkla-
gerecht betreffend weitere Kosten der Ersatzvornahme für die Sanierung der Lie-
genschaft.

e. X. beantragte in seiner Anschlussberufungsantwort vom 28. Oktober 2011 
die Durchführung eines Augenscheins, damit sich das Gericht vor Ort von den 
tatsächlichen Gegebenheiten überzeugen könne.

Nach Art. 181 Abs. 1 ZPO kann das Gericht zur unmittelbaren Wahrnehmung von 
Tatsachen oder zum besseren Verständnis des Sachverhaltes auf Antrag einer 
Partei oder von Amtes wegen einen Augenschein durchführen. Im vorliegenden 
Verfahren sind vornehmlich Rechts- und nicht Tatfragen zu beurteilen. Ferner hat 
die Vorinstanz, was die tatsächlichen Verhältnisse betrifft, am 11. Mai 2011 einen 
Augenschein durchgeführt und die vor Ort gemachten Feststellungen sowie das 
dabei angewendete Vorgehen im Urteil festgehalten (S. 20 f. des angefochtenen 
Urteils). Zusammen mit den bei den Akten liegenden Expertisen und Gutachten 
ergibt dies die zu beurteilenden Verhältnisse mit hinreichender Deutlichkeit. Von 
einem nochmaligen Augenschein sind unter diesen Umständen keine neuen Er-
kenntnisse zu erwarten, weshalb davon abgesehen werden kann und der entspre-
chende Beweisantrag abzuweisen ist.

2a. Am 20. April 2004 schlossen die Parteien einen Werkvertrag nach Art. 363 
ff. OR ab. Darin übertrug Y. als Bauherr X. als Unternehmer die inneren Gipser- 
und Malerarbeiten, die Erstellung der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz 
sowie die Verputzarbeiten an den Aussenmauern nach Massgabe des Vertrages, 
der Offerten und der Baubeschreibung zu einem Pauschalpreis inklusive Mehr-
wertsteuer im Betrag von Fr. 120'000.-- (Art. 1 des Werkvertrags, KB 3). Als Be-
standteile des Werkvertrags wurden unter anderem die SIA-Norm 118 "Allgemeine 

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Bedingungen für Bauarbeiten" und die SIA-Normen für Maler und Gipser erklärt 
(Art. 2 Ziff. 5 lit. a und b des Werkvertrags).

Im Grundsatz ist unbestritten, dass X. die ihm übertragenen Arbeiten bis zum heu-
tigen Zeitpunkt nicht vollständig ausführte. Y. fordert im vorliegenden Verfahren 
dementsprechend Kostenersatz für Fertigstellungsarbeiten. Zudem macht der Ge-
nannte hinsichtlich Arbeiten, die durch X. ausgeführt wurden, Mängel bzw. Män-
gelrechte geltend und verlangt den Ersatz von Kosten für ersatzweise vorgenom-
mene bzw. noch vorzunehmende Nachbesserungsarbeiten.

b. Nach Art. 165 Abs. 1 der SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer dafür, dass 
sein Werk keine Mängel im Sinne von Art. 166 der SIA-Norm 118 aufweist. Ist ein 
Werk mangelhaft, stehen dem Bauherrn Mängelrechte zu (Art. 169 ff. SIA-Norm 
118). Vom Vorliegen eines Werkmangels ist die Nichtvollendung des Werks zu 
unterscheiden (Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157–190, Zürich 
1991 [im Folgenden: Gauch, SIA-Kommentar], N 4 zu Art. 166 SIA-Norm 118). Im 
letzteren Fall bleiben die Regeln über die Mängelhaftung aus dem Spiel. Von einer 
Nichtvollendung ist auszugehen, wenn noch nicht alle Arbeiten ausgeführt wurden, 
die nach dem konkreten Werkvertrag unter Einschluss allfälliger Bestellungsände-
rungen geschuldet sind. In diesem Sinn beschlägt ein Werkmangel die Beschaf-
fenheit der ausgeführten Arbeit, während bei der Nichtvollendung eine geschulde-
te Arbeit gar nicht ausgeführt wurde. Solange das Werk unvollendet ist, kann es 
grundsätzlich nicht abgeliefert und nicht abgenommen werden (Peter Gauch, Der 
Werkvertrag, 5. A., Zürich 2011 [im Folgenden: Gauch, Werkvertrag], N 1446 f.). 
Vom Vorliegen eines Werkmangels kann somit erst gesprochen werden, wenn das 
Werk vollendet und abgeliefert ist. Selbst wenn ein Werkmangel bereits vor der 
Ablieferung mit Sicherheit absehbar ist, stehen dem Besteller keine Mängelrechte 
zu. Allerdings kann er diesfalls nach Art. 366 Abs. 2 OR vorgehen (Roger Brändli, 
Die Nachbesserung im Werkvertrag, Diss. St. Gallen, Zürich/St. Gallen 2007, N 
222). Die Vorschrift des Art. 366 Abs. 2 OR ergänzt die Bestimmungen über die 
Mängelhaftung, indem sie den Besteller schon vor der Ablieferung, wenn auch nur 
bis zur Vollendung des Werkes, gegen eine mangelhafte Erstellung schützt 
(Gauch, Werkvertrag, N 2419).

Aufgrund des Gesagten gestaltet sich die Geltendmachung von Schäden bzw. 
Mängeln unterschiedlich, je nachdem, ob ein Werk vollendet worden ist oder nicht. 
Auch im vorliegenden Fall muss daher zwischen Nichtvollendung und Mangelhaf-
tigkeit des Werks unterschieden werden. 

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c/aa. Das Bezirksgericht Landquart ging im angefochtenen Urteil von einer Voll-
endung des vom Beklagten geschuldeten Werks aus und beurteilte den gesamten 
Fall unter dem Aspekt von Werkmängeln. Die Vorinstanz führte aus, vorliegend 
habe zwar gemäss Aktenlage nie eine eigentliche Abnahme des Werkes oder ein-
zelner Werkteile stattgefunden. Indes habe der Bauherr seine Liegenschaft an der 
A.-Strasse in B. am 23. Dezember 2004 bezogen. Nehme der Bauherr ein vollen-
detes ganzes Werk von sich aus in Gebrauch, so werde es nach Art. 158 Abs. 1 
SIA Norm 118 gleich gehalten, wie wenn die Anzeige des Unternehmers bezüglich 
der Vollendung des Werks in diesem Zeitpunkt erfolgt wäre. Unterbleibe nach An-
zeige der Vollendung die gemeinsame Prüfung innert Monatsfrist deswegen, weil 
entweder keine der Parteien eine Prüfung verlange oder von Seiten des Bauherrn 
die Mitwirkung unterlassen werde, so gelte das Werk mit Ablauf dieser Frist 
gemäss Art. 164 SIA Norm 118 dennoch als abgenommen. Keine Abnahme finde 
jedoch statt, solange die gemeinsame Prüfung deswegen unterbleibe, weil der 
Unternehmer die Mitwirkung unterlasse. Dass in casu eine solche Verweigerung 
der Mitwirkung des Beklagten vorgelegen habe, ergebe sich nicht aus den Akten, 
so dass das Werk innert Monatsfrist seit dem Bezug durch den Bauherrn, mithin 
also am 23. Januar 2005, als abgenommen zu gelten habe. Damit hätten auch die 
Rügefristen zu laufen begonnen (E. 2d, S. 23, des angefochtenen Urteils).

c/bb. Mit dieser Argumentation übersieht die Vorinstanz, dass das Werk am 23. 
Dezember 2004 in verschiedenen Teilen noch nicht vollendet war. Sowohl Kläger 
(vgl. Prozesseingabe, S. 15 f.; Plädoyer Kläger, S. 5; Berufungsantwort, S. 10) wie 
auch Beklagter (Berufung, S. 7 ff.) gehen davon aus, dass der Letztgenannte die 
von ihm geschuldeten Arbeiten in einzelnen Bereichen nie fertig gestellt hat. Le-
diglich bei den inneren Gipser- und Malerarbeiten kann von einer Vollendung der 
Arbeiten ausgegangen werden, zumal sich die diesbezüglichen Diskussionen un-
ter den Parteien um die Mängelbehebung drehen (vgl. bspw. KB 24, S. 1 f.; KB 25, 
S. 1; BB 27, S. 2). Dagegen wurden die Fertigstellungsarbeiten an den Fassaden 
und an den Aussenmauern gemäss einem Memo des Klägers vom 6. Dezember 
2004, das die Ergebnisse einer Aussprache vom 4. Dezember 2004 zwischen 
Kläger und Beklagtem wiedergibt (KB 24), sowie einem Memo des Architekten F. 
vom 8. Dezember 2004 (KB 25) im damaligen Zeitpunkt mit wenigen Ausnahmen 
bis ins Frühjahr 2005 verschoben. In diesem Sinn hält auch das Gutachten E. fest, 
dass die Arbeiten an der verputzten Wärmedämmung und an den Umfassungs-
mauern nicht vollständig abgeschlossen worden sind (KB 64, S. 41). An den Aus-
senmauern erweisen sich erhebliche Arbeiten als unvollendet, wurden gewisse 
Teile doch lediglich provisorisch fertiggestellt und andere Teile gänzlich unange-

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tastet gelassen (vgl. das Gutachten D. [KB 51], S. 3 Ziff. 8, S. 6 Ziff. 2 u. 3, sowie 
das Gutachten E. [KB 64], S. 10 f.; Plädoyer Kläger, S. 5 ff.; KB 24, S. 2 f.; KB 96, 
S. 3 f.; BB 27, S. 1 f.). Über das Ausmass der ausstehenden Arbeiten an der Aus-
senfassade herrscht unter den Parteien Uneinigkeit. Der Kläger bringt vor, ledig-
lich die Deckenuntersicht der Sitzplatzterrasse, die Decke beim Eingang im Unter-
geschoss und die Untersicht über dem Schwimmbad aussen sei noch nicht ver-
putzt worden. Alle anderen Verputzarbeiten an der Fassade seien ausgeführt wor-
den (Berufungsantwort, S. 14 ff.). Demgegenüber macht der Beklagte (implizit) 
geltend, auch der Sockelbereich sei noch nicht fertiggestellt gewesen (Berufung, 
S. 7 ff.). An dieser Stelle kann die Frage nach dem Umfang der ausstehenden Ar-
beiten an der Fassade offen gelassen werden, da aus dem Gutachten D. sowie 
dem Gutachten E. in jedem Fall hervorgeht, dass verschiedene Arbeiten nicht be-
endet wurden (KB 51, S. 3 Ziff. 9, S. 5 Ziff. 10 bis 12; KB 64, S. 32).

Damit steht fest, dass der Beklagte das gemäss Vertrag vom 20. April 2004 ge-
schuldete Werk bis zum heutigen Zeitpunkt nicht vollständig hergestellt hat. Es 
rechtfertigt sich unter diesen Umständen nicht, im Sinne von Art. 158 Abs. 1 und 
Art. 164 Abs. 1 u. 2 der SIA-Norm 118 von der Abnahme eines vollendeten gan-
zen Werks auszugehen, wie dies die Vorinstanz getan hat.

c/cc. Zu beachten ist nun, dass nach der SIA-Norm 118 nicht nur das Werk als 
Ganzes, sondern auch ein vollendeter Teil des vom Unternehmer geschuldeten 
ganzen Werks möglicher Gegenstand einer Abnahme bildet (Art. 157 Abs. 1 SIA-
Norm 118). Eine solche Teilabnahme lässt die SIA-Norm 118 zu, wenn der betref-
fende Teil in sich geschlossen ist. Ein in sich geschlossener Teil des Werks liegt 
vor, wenn er nach der Verkehrsanschauung als selbständig und von den übrigen 
Werkteilen unabhängig anzusehen ist, was auf einen Werkteil zutrifft, der übli-
cherweise auch für sich allein Gegenstand eines Werkvertrages bildet und aus-
serdem die folgenden Eigenschaften aufweist: Er ist nach der Art seiner Aufgabe 
dazu bestimmt, innerhalb des vom Unternehmer geschuldeten Werks eine ei-
genständige Funktion zu erfüllen; er ist so beschaffen, dass sich seine Gebrauchs-
fähigkeit vernünftigerweise auch getrennt von den übrigen Werkteilen prüfen lässt; 
und schliesslich bildet er keine Voraussetzung für den Weiterbau durch den betref-
fenden Unternehmer (Gauch, Werkvertrag, N 2641 f.).

Der vorliegende Werkvertrag weist drei in sich geschlossene Teilbereiche auf, 
nämlich die inneren Gipser- und Malerarbeiten, die Aussenisolation mit Marmorino 
Glattputz und die Verputzarbeiten an den Aussenmauern. Diese Werkteile können 
üblicherweise auch für sich allein Gegenstand eines Werkvertrags bilden. Zudem 

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erfüllen sie innerhalb des vom Unternehmer geschuldeten Werks eine eigenstän-
dige Funktion. Die Gebrauchsfähigkeit der einzelnen Werkteile lässt sich ohne 
Weiteres getrennt voneinander prüfen. Ferner bildet keiner der Werkteile eine 
Voraussetzung für den Weiterbau durch den Unternehmer. 

Aufgrund des Gesagten kann in casu immerhin bezüglich des vollendeten Werk-
teils der inneren Gipser- und Malerarbeiten im Sinne der Vorinstanz von einer Ab-
nahme infolge Ingebrauchnahme durch Y. ausgegangen werden. Die entspre-
chenden Arbeiten sind demnach unter dem Aspekt der Mängelhaftung zu prüfen, 
und zwar nach der SIA-Norm 118 (vgl. Art. 2 Abs. 2 SIA-Norm 118 sowie E. 7 
nachstehend). Für die unvollendeten Werkteile der Aussenisolation mit Marmorino 
Glattputz und der Verputzarbeiten an den Aussenmauern kann demgegenüber 
nicht von einer Ablieferung bzw. Abnahme ausgegangen werden. Diese Werkteile 
sind folglich unter dem Aspekt von Art. 366 Abs. 2 OR zu beurteilen (vgl. E. 3a u. 
6c nachstehend). Was die Aussenmauern betrifft, ging im Übrigen auch der Kläger 
im vorinstanzlichen Verfahren von der Anwendbarkeit von Art. 366 Abs. 2 OR aus 
(vgl. das klägerische Plädoyer, S. 5 ff., insb. S. 6 oben).

3. Als Erstes prüft das Gericht die Forderungen des Klägers hinsichtlich des 
Werkteils der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz.

a. Solange ein Werk unvollendet ist, kann der Besteller die Leistung der nicht 
fälligen Vergütung verweigern (Art. 372 Abs. 1 OR). Auch kann er auf Erfüllung 
klagen, den Erfüllungsanspruch nach Art. 98 Abs. 1 OR durchsetzen oder sich 
nach den Regeln über den Schuldnerverzug behelfen (Gauch, Werkvertrag, N 
1447). Vorliegend macht der Kläger ein Recht auf Ersatzvornahme geltend. Nach 
Art. 366 Abs. 2 OR kann der Besteller dem Unternehmer, lässt sich während der 
Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung 
durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, eine angemessene 
Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Un-
terlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr 
und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde. Art. 366 Abs. 2 
OR gibt dem Besteller seinem Inhalt nach ein Recht auf Ersatzvornahme und qua-
lifiziert sich damit als eine spezielle Bestimmung zur allgemeinen Vollstreckungs-
vorschrift des Art. 98 Abs. 1 OR (Gauch, Werkvertrag, N 870). Das Wort "Fort-
führung" in Art. 366 Abs. 2 OR bedeutet Werkvollendung einschliesslich der Ver-
besserung (Alfred Koller, Berner Kommentar zu Art. 363–366 OR, Bern 1998, N 
491 zu Art. 366 OR). Auch im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 steht dem 
Bauherrn das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR zu (Art. 2 Abs. 

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2 und Art. 139 Abs. 3 SIA-Norm 118; Gauch, SIA-Kommentar, Vorbemerkungen 
zu Art. 165-171 SIA-Norm 118, lit. d).

Das Recht auf Ersatzvornahme ist an drei Voraussetzungen geknüpft:

b. Die erste Voraussetzung ist, dass sich während der Ausführung des Werks 
eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks bestimmt vor-
aussehen lässt (Gauch, Werkvertrag, N 873).

b/aa. Während der Ausführung bedeutet, dass der Unternehmer mit den Ver-
tragsarbeiten begonnen, das Werk aber noch nicht vollendet hat. Nach der Voll-
endung des Werks oder gar nach der Ablieferung des vollendeten Werks findet 
Art. 366 Abs. 2 OR keine Anwendung mehr (Gauch, Werkvertrag, N 874).

Wie in E. 2c/bb dargelegt wurde, erweist sich der Werkteil der Aussenisolation mit 
Marmorino Glattputz als noch nicht vollendet, sondern befindet sich noch im Aus-
führungsstadium.

b/bb/aaa. Voraussehbar ist eine mangelhafte Erstellung, wenn das vollendete 
Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird. 
Das trifft sicher dann zu, wenn bereits während der Ausführung des Werks ein 
Werkmangel zutage tritt, weil den ausgeführten Arbeiten eine Eigenschaft fehlt, 
die sie in diesem Zeitpunkt haben müssten, damit das zu vollendende Werk bei 
seiner späteren Ablieferung mängelfrei wäre. Der mangelhaften Erstellung steht 
die sonst vertragswidrige Erstellung des Werks gleich (Gauch, Werkvertrag, N 875 
ff.). Da ein Werkmangel, wie in E. 2b dargelegt, streng genommen erst bei der 
Ablieferung vorliegen kann, geht es bei Art. 366 Abs. 2 OR an sich um einen anti-
zipierten bzw. sich abzeichnenden Werkmangel (Jürg Niklaus, Das Recht auf Er-
satzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR unter Einbezug anderer Rechte des 
Bestellers beim absehbaren Werkmangel, Diss. St. Gallen, Bern 1999, N 1.99 u. N 
2.5).

b/bb/bbb. In den Akten befinden sich mehrere umfangreiche und detaillierte 
Berichte und Gutachten, die Werkmängel an der Aussenisolation der betroffenen 
Liegenschaft nachweisen, so der Bericht von C., eidg. dipl. Gipsermeis-
ter/Fachexperte SMGV, vom 20. April 2005 (KB 38), der vom Kläger in Auftrag 
gegeben worden war, das Gutachten von D., dipl. Gipsermeister/Fachexperte 
SMGV, vom 27. August 2005 (KB 51), das auf Anordnung des Kreispräsidenten B. 
erfolgte, sowie das Gutachten der E. GmbH vom 16. September 2008 (KB 64), 

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das vom Bezirksgerichtspräsidenten Landquart gestützt auf Art. 367 Abs. 2 OR 
angeordnet worden war.

Gutachter D. kam in seinem Gutachten zum Schluss, dass der Grundputz an den 
besichtigten Stellen mehrheitlich starke Sinterhautbildungen aufweise, was eine 
Haftung weiterer Schichten stark beeinträchtige. Der Marmorino Deckputz hafte 
auf den gesinterten Grundputz-Oberflächen schlecht. Im Weiteren lösten sich ein-
zelne Schichten innerhalb des Deckputzes. Die vorgefundenen Zustände der ver-
schiedenen Verputze, bedingt durch die Material- und Verarbeitungseigenschaf-
ten, entsprächen in verschiedenen Punkten nicht den allgemein anerkannten Re-
geln der Baukunst. Auch bautechnische Details im Bereich des Dachüberstandes, 
der Attika Blechanschlüsse, der Fenster- und Mauersimsen sowie der Sockelan-
schlüsse entsprächen in einigen Teilen nicht den einschlägigen Fachnormen und 
Vorschriften von Verbänden und Lieferanten. Die horizontalen Flächen bei Fens-
tersimsen und Mauerkronen seien verputzt und nicht mit geeigneten Materialien 
abgedeckt worden. Bei bereits verputzen Simsen seien die Deckputze fast aus-
nahmslos beschädigt (KB 51, S. 9 Ziff. 1, 2, 6–8).

Auch das Gutachten E. weist erhebliche Mängel aus. Der Experte untersuchte 
zunächst, ob die vom Beklagten ausgeführten Arbeiten mit der vertraglichen Re-
gelung bzw. der Auftragserteilung übereinstimmen. In Bezug auf die Aussenisola-
tion wurde vertraglich geregelt, dass auf der Fassade eine Isolation mit Kork mit 
einer Dämmdicke von 12 cm angebracht werden sollte mit einer verputzten 
Netzeinbettung inklusive Marmorino Naturputz in fünf Arbeitsgängen. Der Marmo-
rino Naturputz umfasste Kalk-Kasein-Quarz-Haftschlämme, eine Marmorino 
Grundbeschichtung mit einer Auftragsstärke von ca. 5 mm, zwei Feinbeschichtun-
gen (ohne Glättung und mit Glättung) sowie die Hydrophobierung der Fassade mit 
Naturmittel. Leibungen, Stürze und Simse der Fenster sollten analog der Fassade 
erstellt werden (KB 64, S. 39; Werkvertrag vom 20. April 2004 [KB 3], Beilage 1). 
Bei seinen Untersuchungen stellte der Experte E. fest, dass hinsichtlich der aus-
geführten Arbeiten in den folgenden Punkten keine Übereinstimmung mit der ver-
traglichen Regelung bzw. der Auftragserteilung vorlag (KB 64, S. 41):

- Die Marmorino-Putzschicht der verputzten Aussenwärmedämmung, bestehend 
aus der Marmorino Grundbeschichtung und den beiden Marmorino-
Feinbeschichtungen, weise eine zu geringe Schichtdicke auf.

- Die Hydrophobierung der Fassade sei nicht mit einem Naturmittel erfolgt.

- Unterhalb der Sockellinie sei die Schutzbeschichtung der verputzten Aussen-
wärmedämmung nicht ausgeführt worden.

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- Die Trennschnitte bei den Anschlüssen an Fremdbauteile und/oder die ausge-
schriebenen Fugen bei den Anschlüssen seien nicht überall ausgeführt worden.

- Die Arbeiten an der verputzen Aussenwärmedämmung seien nicht vollständig 
abgeschlossen worden.

Im Folgenden untersuchte der Experte, ob die ausgeführten Arbeiten als schad-
haft zu bezeichnen seien, und welche Schäden konkret genannt werden müssten. 
Dabei stellte er verschiedene Schäden der äusseren Gipserarbeiten bzw. des 
Aussenputzes der verschiedenen Fassaden fest. Die Schäden treten gemäss 
Gutachter im Sockelbereich und in den verschiedenen Fassadenflächen sowie im 
Bereich der Fensterbrüstungen auf. Es seien Ablösungen der verschiedenen 
Marmorino-Putzschichten vorhanden, wobei die Ablösungen in verschiedenen 
Schichten auftreten würden. Zudem weise der Aussenputz an verschiedenen Stel-
len Risse auf, welche wassersaugend seien. Bei einem hydrophobierten Deckputz 
seien solche Risse als Schäden zu bezeichnen (KB 64, S. 42 f.). 

Zu den Ursachen der Schäden an den äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolati-
on führte der Experte aus, dass im Sockelbereich die erforderliche Schutzbe-
schichtung unterhalb der Sockellinie nicht oder nicht korrekt ausgeführt worden 
sei. Der Putz sei nicht, wie es in der SIA Empfehlung V 243/1 Verputzte Aussen-
wärmedämmung gefordert werde, geschützt. Die Putzablösungen in den Fassa-
denflächen seien durch die folgenden Faktoren verursacht oder in der Entstehung 
namhaft begünstigt worden: Zu geringe Griffigkeit der Marmorino Grundbeschich-
tung und/oder der nicht geglätteten Marmorino Feinbeschichtung / Durchfeuchtung 
der Marmorino Feinbeschichtung infolge einer nicht ausreichenden Hydrophobie-
rung, von fehlenden Abdeckungen horizontaler oder schwach geneigter Flächen, 
von wassersaugenden Rissen oder von nicht fachgerechten Anschlüssen an 
Fremdbauteile / Durchfeuchtungen infolge nicht korrekt ausgeführter Durchdrin-
gungen bei den Befestigungen der Sonnenschutzvorrichtungen. Die Risse im 
Aussenputz bei der Fensterbrüstung oder beim Fenstersturz seien durch feinkör-
nige Kalkputze und durch die nicht richtig ausgeführte Bewehrung des Grundput-
zes verursacht oder in der Entstehung namhaft beeinflusst worden (KB 64, S. 44).

Unter diesen Umständen steht eindeutig fest, dass bereits während der Aus-
führung des Werks Werkmängel zutage traten und in diesem Sinn eine mangel-
hafte Erstellung des Werkteils Aussenisolation mit Marmorino Glattputz voraus-
sehbar war.

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b/bb/ccc. In seiner Berufung bestreitet der Beklagte den Vorwurf der zu gerin-
gen Putzdicke an der Fassade. Zunächst bringt er vor, die Gutachten zur Dicke 
des Grundputzes seien widersprüchlich. Das Gutachten E. weise lediglich an einer 
Stelle eine zu geringe Putzdicke aus, weshalb der daraus gezogene Schluss des 
Bezirksgerichts Landquart, die vereinbarte Putzdicke sei an allen Stellen der Fas-
saden ungenügend, unzulässig sei. Das Gutachten D. vom 27. August 2005 ma-
che vielmehr deutlich, dass der Beklagte den Grundputz in der vereinbarten Putz-
dicke von ca. 5mm aufgetragen habe. Von einer Nichterfüllung des Vertrages 
könne deshalb keine Rede sein. Abgesehen davon fehle eine Mängelrüge bzw. 
eine Nachbesserungsfrist für ungenügend aufgetragenen Grundputz. Das Be-
zirksgericht habe auf die Mängelrüge vom 30. Juni 2006 (recte: vom 25. Januar 
2006) abgestellt, worin aber gerade nicht der Grundputz, sondern nur der Deck-
putz als Mangel gerügt worden sei. Erst mit Einschreiben vom 14. Oktober 2008 
habe der Kläger zusätzlich die zu geringe Schichtdicke des Grundputzes gerügt, 
was aber verspätet sei. Auch sei darin keine Fristansetzung für die neu gerügten 
Mängel erfolgt (Berufung, S. 16 ff.). Vom Kläger werden diese Ausführungen be-
stritten (Berufungsantwort, S. 37 ff.).

Es trifft zu, dass gemäss Expertise E. lediglich bei der Prüfstelle A der drei Prüf-
stellen A bis C, an denen Verputzproben genommen wurden, eine zu geringe Di-
cke des Grundputzes der Aussenisolation eindeutig ausgewiesen ist. Die Prüfstel-
le B betraf die Aussenmauern und bei der Prüfstelle C wurde lediglich der Deck-
putz gelöst (KB 64, S. 37). Immerhin ist aber darauf hinzuweisen, dass an einer 
weiteren Stelle, im Sockelbereich der Nordseite, eine Probeöffnung zur Überprü-
fung der Schichtdicke vorgenommen wurde. Am besagten Ort war der Grundputz 
ca. 2-3 mm statt der geforderten 5 mm dick; die Gesamtputzdicke betrug ca. 4 mm 
(KB 64, S. 18). Auch wenn sich der vom Experten gezogene Schluss, dass der 
Marmorino-Putz an allen Stellen ca. 1 mm dick ausgeführt worden sei und somit 
die vereinbarte Schichtdicke von 5 mm nicht erreiche (KB 64, S. 38), unter diesen 
Umständen als etwas zu allgemein gehalten erweist, so darf jedenfalls nicht über-
sehen werden, dass die zu geringe Schichtdicke lediglich einer der Punkte ist, in 
denen die Arbeiten von X. nicht mit der vertraglichen Regelung übereinstimmen. 
Daneben erfolgte die Hydrophobierung der Fassade nicht mit einem Naturmittel, 
wurde die Schutzbeschichtung der verputzten Aussenwärmedämmung unterhalb 
der Sockellinie nicht ausgeführt und wurden die Trennschnitte und/oder die aus-
geschriebenen Fugen bei den Anschlüssen nicht überall vorgenommen. Zudem ist 
darauf hinzuweisen, dass der Experte als Ursache der Schäden des Aussenput-
zes – Ablösungen der Marmorino-Putzschichten in verschiedenen Schichten und 

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wassersaugende Risse an verschiedenen Stellen – nicht die zu geringe Schichtdi-
cke anführte, sondern unter anderem die fehlende Schutzbeschichtung im Sockel-
bereich, die zu geringe Griffigkeit der Marmorino Grundbeschichtung und/oder der 
nicht geglätteten Marmorino Feinbeschichtung sowie die Durchfeuchtung dieser 
Feinbeschichtung infolge einer nicht ausreichenden Hydrophobierung, fehlender 
Abdeckungen horizontaler oder schwach geneigter Flächen, wassersaugender 
Risse oder nicht fachgerechter Anschlüsse an Fremdbauteile (KB 64, S. 41 ff.). Im 
Übrigen hatte auch der vom Kläger beigezogene Gutachter C. in gewissen Berei-
chen festgestellt, dass der Putz nicht in seinem ursprünglichen Aufbau bezüglich 
Schichten und Putzstärke appliziert worden war. So war die Kalk-Kasein-Quarz-
Haftschlämme nicht erkennbar, die Marmorino Grundbeschichtung nicht ausge-
führt worden und die Hydrophobierung nicht feststellbar (KB 38, S. 6 f., S. 9). Un-
ter diesen Umständen steht fest, dass sich die Arbeiten von X. unabhängig davon, 
ob der Marmorino-Grundputz lediglich an zwei oder noch an weiteren Stellen die 
vereinbarte Schichtdicke von 5 mm nicht erreicht, als mangelhaft erweisen, da sie 
dem Werkvertrag auch in anderen Punkten nicht entsprechen und Schäden auf-
weisen, deren Ursachen vielfältig und keineswegs ausschliesslich in der zu gerin-
gen Dicke der Grundbeschichtung des Verputzes zu finden sind.

Auch die Einwände des Beklagten hinsichtlich der Mängelrüge des Klägers vom 
25. Januar 2006 (KB 59) verfangen nicht. Eine Mängelrüge muss die Anzeige des 
erkannten Mangels sowie die ausdrückliche oder stillschweigende Kundgabe des 
Willens enthalten, das Werk oder den Werkteil auf Grund des mitgeteilten Mangels 
nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haftbar zu machen. 
Jeder Mangel, der gerügt werden soll, ist genau anzugeben und so zu bezeich-
nen, dass der Unternehmer erkennen kann, was an seinem Werk beanstandet 
wird. Die Mitteilung der Mängelursache gehört indes nicht zum notwendigen Inhalt 
der Mängelrüge. Es ist nicht vorausgesetzt, dass der Besteller die gerügten Män-
gel fachlich richtig umschreibt und in allen Einzelheiten schildert. Lediglich eine 
nur allgemeine Erklärung, das Werk sei mangelhaft, genügt für die Mängelrüge 
nicht (Gauch, SIA-Kommentar, N 5 zu Art. 163 SIA-Norm 118; Gauch, Werkver-
trag, N 2130 ff.).

Bereits am 14. September 2005 erhob der Kläger gegenüber dem Beklagten ge-
stützt auf den Bericht von C. vom 20. April 2005 sowie das Gutachten von D. vom 
27. August 2005 eine detaillierte Mängelrüge, verbunden mit der Feststellung, 
dass die Werkausführung nicht dem Vertrag und den Regeln der Baukunst ent-
spreche (KB 53). Gerügt wurden unter anderem diverse Schäden am Aussenputz, 
wobei in Bezug auf den Brüstungsbereich der Westfassade explizit auf die Fest-

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stellung des Experten C. hingewiesen wurde, dass die Kalk-Kasein-Quarz-
Haftschlämme nicht erkennbar, die Marmorino Grundbeschichtung nicht ausge-
führt worden und die Hydrophobierung nicht feststellbar sei. Ferner wurde bei der 
Nordfassade die zu geringe Schichtdicke des Marmorinos gerügt (S. 2 f.). Auch 
die mangelnde Haftung der verschiedenen Marmorino-Schichten wurde mehrfach 
thematisiert (S. 9). Am 25. Januar 2006 nahm der Kläger gegenüber dem Beklag-
ten erneut auf die Expertise von D. vom 27. August 2005 Bezug (KB 59). Stellen-
weise äussert sich der Kläger im erwähnten Schreiben tatsächlich lediglich zum 
Deckputz (S. 5). An anderer Stelle hält er aber klar fest, der Grund für das vorzu-
findende Schadensbild sei darin zu finden, dass der Beklagte wider den eigenen 
Vorgaben des Vertrags die notwendigen Schichtdicken (mind. 5 mm) nicht appli-
ziert und insbesondere die Klebemörtel innerhalb eines Tages aufgetragen habe, 
weshalb das meiste Wasser habe nach aussen austrocknen müssen und weshalb 
Aussinterungen entstanden seien, welche zu den Abplatzungen geführt hätten (S. 
3).

Aus den beiden Schreiben ergibt sich, dass die vorhandenen Mängel vom Kläger 
unter Bezugnahme auf die eingeholten Gutachten detailliert bezeichnet wurden, 
so dass es für den Beklagten zweifellos erkennbar war, was an seinem Werk be-
anstandet wurde. Auch brachte der Kläger zum Ausdruck, den Werkteil auf Grund 
der mitgeteilten Mängel nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Beklag-
ten haftbar zu machen. Die Mitteilung der Mängelursache gehört wie dargelegt 
nicht zum notwendigen Inhalt einer Mängelrüge, weshalb entgegen der Ansicht 
des Beklagten nicht verlangt werden darf, dass bei Abplatzungen des Verputzes 
gerügt wird, welche der Verputzschichten aus welchen Gründen – zu geringe Di-
cke, zu geringe Griffigkeit – mangelhaft ist, zumal dies von aussen grundsätzlich 
gar nicht feststellbar ist. Nichtsdestotrotz äusserte sich der Kläger vorliegend so-
gar zu gewissen Schadensursachen, bspw. zu mangelnden Schichtdicken oder 
zur fehlenden Haftung zwischen verschiedenen Schichten. Die Mängelrügen des 
Klägers in Bezug auf die Aussenfassade erweisen sich unter diesen Umständen 
zweifelsohne als genügend.

b/cc. Die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks muss 
nicht nur voraussehbar, sondern bestimmt voraussehbar sein. Mit dem Wort "be-
stimmt" stellt der Gesetzgeber klar, dass bloss subjektive Befürchtungen des Be-
stellers nicht ausreichen, um ein Vorgehen nach Art. 366 Abs. 2 OR zu rechtferti-
gen. Vielmehr müssen die konkreten Verhältnisse so sein, dass auch bei objektiv-
vernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidrigen Erstellung des Werkes zu 
rechnen ist (Gauch, Werkvertrag, N 878).

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Dass es sich vorliegend bei der mangelhaften bzw. sonst vertragswidrigen Erstel-
lung des Werks nicht um bloss subjektive Befürchtungen des Klägers handelt, 
sondern dass auch bei objektiv-vernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidri-
gen Erstellung des Werks zu rechnen ist, ergibt sich aus den vorhergehenden 
Ausführungen bzw. aus den vorhandenen Gutachten ohne Weiteres.

b/dd. Zusammenfassend steht fest, dass während der Ausführung des Werkes 
eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung der Aussenisolation mit 
Marmorino-Glattputz bestimmt voraussehbar war.

c/aa. Die zweite Voraussetzung für das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 
Abs. 2 OR besteht darin, dass die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstel-
lung des Werks, die sich bestimmt voraussehen lässt, auf einem Verschulden des 
Unternehmers beruht. Dabei genügt, dass den Besteller an der Entstehung des 
Mangels kein Selbstverschulden im Sinne von Art. 369 OR oder Art. 166 Abs. 4 
der SIA-Norm 118 trifft. Dies ergibt sich aus einer systematischen Auslegung des 
Art. 366 Abs. 2 OR, die auch die Regeln über die Mängelhaftung einbezieht. Nach 
diesen Regeln hat der Unternehmer für den Mangel des abgelieferten Werks ab-
gesehen vom Mangelfolgeschaden kausal einzustehen und wird nur freigestellt, 
wenn der Besteller den Mangel nach Art. 369 OR selbst verschuldet hat. Mit 
Rücksicht darauf muss der Besteller aber auch zur Ersatzvornahme nach Art. 366 
Abs. 2 OR berechtigt sein, ohne dass dem Unternehmer ein eigenes Verschulden 
vorgeworfen werden kann (Gauch, Werkvertrag, N 879 ff.; Gauch, SIA-
Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 165-171 SIA-Norm 118, lit. d).

Art. 369 OR bestimmt, dass die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes 
gegebenen Rechte dahin fallen, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den 
ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, 
oder auf andere Weise die Mängel selbst verschuldet hat. Nach Art. 166 Abs. 4 
SIA-Norm 118 ist ein vertragswidriger Zustand des Werks oder Werkteils, den 
ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bauherrn verschuldet hat, 
gar kein Mangel. Ein Selbstverschulden des Bauherrn ist ausgeschlossen, wenn 
der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht nach Art. 25 SIA-Norm 
118 verletzt hat (Gauch, Werkvertrag, N 2673). Den Bauherrn trifft somit ein 
Selbstverschulden im Sinne der erwähnten Bestimmungen, wenn er an der Ent-
stehung des vertragswidrigen Zustands mit einer Ursache beteiligt ist, die er zu 
vertreten hat, und die sich darüber hinaus als alleinmassgebliche Ursache dieses 
Zustands darstellt (Gauch, Werkvertrag, N 1916 ff.; Gauch, SIA-Kommentar, N14a 
zu Art. 166 SIA-Norm 118). Ferner wird der Unternehmer von seiner Mängelhaf-

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tung nur befreit, wenn er den Besteller vor dessen Anweisungen ausdrücklich ab-
gemahnt hat (Gauch, Werkvertrag, N 1937 ff.).

Bei einer Alleinverantwortlichkeit des Bestellers im genannten Sinn fällt das Recht 
auf Ersatzvornahme gänzlich dahin. Ist er lediglich mitverantwortlich, bleibt der 
Anspruch des Bestellers bestehen, doch wird er an den Abhilfekosten angemes-
sen beteiligt (Niklaus, a.a.O., N 2.7 u. N 2.108; vgl. dazu E. 4c/bb nachfolgend).

c/bb. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde seitens des Beklagten geltend ge-
macht, das Schadensbild beruhe in erster Linie auf Frostschäden, wobei der Ge-
nannte dies implizit darauf zurückführte, dass die Arbeiten bei nicht günstigen 
Temperaturen auf Anweisung der Bauleitung hätten ausgeführt werden müssen. 
Dafür habe er nicht einzustehen (vgl. Prozessantwort, S. 19 f., lit. g; KB 43, S. 2 f.; 
KB 58). Mit anderen Worten machte der Beklagte ein Selbstverschulden des Klä-
gers in dem Sinne geltend, dass jener falsche Ausführungsanweisungen erteilt 
habe.

Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, dass die Behauptung des Be-
klagten, wonach die festgestellten Schäden auf Frost zurückzuführen seien, im 
Gutachten E. keine Stütze finde, und dass selbst dann, wenn die festgestellten 
Schäden am Aussenputz eine Folge von Frost seien, dies nichts an der Verant-
wortlichkeit des Beklagten ändern würde. Es sei aus den Akten nämlich nicht er-
sichtlich, dass der Beklagte den Kläger bezüglich drohender Frostgefahr rechtzei-
tig abgemahnt habe (E. 4c, S. 33 f., des angefochtenen Urteils). Diese Ausführun-
gen werden in der Berufung nicht beanstandet, zu Recht. So wurde anlässlich ei-
ner Baubesprechung vom 2. September 2004 vereinbart, dass der Marmorino-
Fassadenputz bis am 14. Oktober 2004 ausgeführt sein müsse (KB 18, S. 2; KB 
19). Tatsache ist aber, dass die Marmorino-Schichten an der Fassade grössten-
teils erst am 18. November 2004 aufgetragen wurden (vgl. KB 43, S. 2 f.). Wem 
die entsprechenden Verzögerungen, die dazu führten, dass die Arbeiten an der 
Fassade bei Minustemperaturen ausgeführt wurden, anzurechnen sind, ist umstrit-
ten. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, da in jedem Fall feststeht, 
dass der Beklagte erst nach der Ausführung seiner Arbeiten an der Fassade, am 
2. Dezember 2004 (KB 23), darauf hinwies, dass Sumpfkalkarbeiten nach den 
entsprechenden Bauregeln nur zwischen Mai und September ausgeführt werden 
dürfen und dass Arbeiten im November und Dezember zu Schäden führen kön-
nen. Eine rechtzeitige, vor Ausführung der Arbeiten geäusserte Abmahnung des 
Beklagten mit Hinweis auf die drohende Frostgefahr ist nicht aktenkundig. Dassel-
be gilt für Abmahnungen in Bezug auf unsachgemäss angebrachte Gerüste, un-

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dichte Bauplastiken oder das zu frühe Entfernen der Umhüllung. Unter diesen 
Umständen kann ein Selbstverschulden des Klägers im Sinne falscher Aus-
führungsanweisungen ausgeschlossen werden.

c/cc/aaa. Im Berufungsverfahren macht der Beklagte geltend, die nicht fachge-
rechten Anschlüsse der Fassade an Fremdbauteile, namentlich Asphalt und Holz-
rost, seien nicht ihm anzulasten. Vielmehr wäre es Aufgabe des Architekten oder 
des Bauleiters gewesen, dafür zu sorgen, dass der Nachunternehmer den Teerbe-
lag nicht direkt an die Fassade führe. Diesbezüglich habe der Kläger über seine 
Hilfspersonen seine Koordinationspflicht verletzt, was ein Selbstverschulden des 
Bestellers darstelle. Würden jetzt wegen dieses unsachgemässen Anschlusses 
Mängel an der Fassade auftreten, dann treffe den Kläger hierzu alleine die Ver-
antwortung oder er werde zumindest mitverantwortlich. Es sei nicht einzusehen, 
dass der Beklagte für diese Mängel allein aufkommen solle, obschon die fachkun-
digen Hilfspersonen des Bestellers ihren Koordinationspflichten zwischen Vor- und 
Nachunternehmer und ihren Überwachungspflichten bezüglich des Nachunter-
nehmers nicht nachgekommen seien. Dies müsse um so mehr gelten, als die Fas-
sade eben gerade bei diesen Anschlüssen noch nicht fertiggestellt worden sei 
(Berufung, S. 15 f.).

Der Kläger bringt in diesem Zusammenhang vor, es seien längst nicht alle Fremd-
bauteile mit einem Anschluss an den Verputz der Hausfassade nach der Applika-
tion des Verputzes ausgeführt worden, wie der Beklagte implizit behaupte. Diesem 
sei aber auch in Bezug auf die Anschlüsse zum Asphalt und zum Holzrost zu wi-
dersprechen. So habe der Beklagte seine Arbeiten beim Anschluss des Unterput-
zes zum Asphalt nicht vertragskonform ausgeführt, weshalb ihn für diesen Mangel 
die volle Verantwortung treffe. Die Holzroste würden ferner nicht direkt an die Fas-
sade anschliessen und nicht mit dieser in Berührung stehen. Aus der Expertise E. 
ergebe sich sodann, dass die vorgefundenen Schadensbilder darauf hinwiesen, 
dass die Schutzbeschichtung nicht oder nicht korrekt ausgeführt worden sei. Be-
haupte der Beklagte nun, die Ursachen für die Putzabplatzungen im Bereich des 
Holzdecks seien nicht bei ihm zu finden, sondern bei anderen Faktoren, habe er 
den diesbezüglichen Beweis zu erbringen, was ihm allerdings nicht gelinge (Beru-
fungsantwort, S. 34 ff.).

c/cc/bbb. Gestützt auf das Gutachten E. steht fest, dass der Beklagte seinen 
vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen ist, indem er die Trennschnitte bei 
den Anschlüssen an Fremdbauteile und/oder die ausgeschriebenen Fugen bei 
den Anschlüssen nicht überall ausführte (KB 64, S. 41). Sodann bezeichnete der 

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Experte die nicht fachgerechten Anschlüsse an Fremdbauteile als Ursache der 
Durchfeuchtung der Marmorino-Feinbeschichtung bzw. der Putzablösungen in den 
Fassadenflächen (KB 64, S. 44). Soweit nun Anschlüsse der Fassade an Blechtei-
le (KB 64, S. 23), an die Brüstungsmauer (KB 64, S. 24) bzw. Umfassungsmauer 
(KB 64, S. 30) oder an die Fenster (KB 64, S. 26 f.) betroffen sind, setzt sich der 
Beklagte gegen die Feststellungen des Experten nicht zur Wehr. Seine Aus-
führungen beziehen sich lediglich auf die Anschlüsse der Fassade an den Asphalt 
und an den Holzrost und damit auf die Arbeiten des Beklagten im Sockelbereich.

Wie in Erwägung 4b/cc nachfolgend dargelegt wird, sind die Arbeiten im Sockelbe-
reich der Fassade entgegen den Behauptungen des Beklagten fertiggestellt wor-
den. Diese erweisen sich indes als mangelhaft, da der Beklagte im Widerspruch 
zu seinen vertraglichen Pflichten unterhalb der Sockellinie die Schutzbeschichtung 
der verputzten Aussenwärmedämmung nicht oder nicht korrekt ausführte und da-
durch eine Schadensursache setzte (Gutachten E. [KB 64], S. 40 f. u. S. 44). Ein 
Anschluss des Aussenputzes an den Asphalt liegt an der Westseite der Liegen-
schaft vor. Dort treten ausgeprägte Putzablösungen auf, wobei der Grundputz und 
der Deckputz geschädigt sind. Der Experte hielt fest, die Belagsfläche schliesse 
ohne besondere Vorkehrungen an den Aussenputz an. Die Ausführung der ver-
putzten Aussenwärmedämmung entspreche nicht den Regeln der Baukunde und 
dem ursprünglich detailliert beschriebenen Konzept (Devis Firma Marmoran AG), 
welches integrierender Bestandteil des offerierten Werkes sei (KB 64, S. 20). Der 
Experte lokalisiert die Schadensursache demnach eindeutig in der vertragswidri-
gen Ausführung der Aussenisolation im Sockelbereich und nicht in einem Koordi-
nationsfehler seitens des Klägers bzw. seiner Hilfspersonen. Dies gilt auch im 
Hinblick auf die Holzroste. So weist das Schadensbild beim Holzrost an der Ost-
seite des Hauses gemäss Gutachter ebenfalls darauf hin, dass die gemäss den 
Regeln der Baukunde erforderliche Schutzbeschichtung nicht oder nicht korrekt 
ausgeführt worden ist (KB 64, S. 25). Es ist in Anbetracht dieser Ausführungen 
nicht ersichtlich, inwiefern die nicht fachgerechten Anschlüsse der Fremdbauteile 
dem Kläger anzulasten wären. Vielmehr trägt hierfür der Beklagte die Verantwor-
tung.

c/dd. Unter diesen Umständen ist ein Selbstverschulden des Klägers nach Art. 
369 OR oder Art. 166 Abs. 4 der SIA-Norm 118 klar zu verneinen, so dass im Sin-
ne der einleitenden Erwägungen davon ausgegangen werden kann, dass die 
mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks, die sich bestimmt 
voraussehen lässt, auf das Verschulden des Beklagten zurückzuführen ist.

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d/aa. Dritte Voraussetzung für das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 
2 OR bildet der Umstand, dass der Besteller dem Unternehmer eine angemesse-
ne Frist zur Abhilfe angesetzt hat und zwar verbunden mit der Androhung der Er-
satzvornahme, wonach im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fort-
führung des Werks auf dessen Gefahr und Kosten einem Dritten übertragen wer-
de. Diese Fristansetzung muss erfolglos gewesen und die Frist abgelaufen sein, 
ohne dass von Seiten des Unternehmers vollständige Abhilfe geschaffen wurde. 
Angemessen ist die angesetzte Frist normalerweise dann, wenn sie für einen ver-
sierten Unternehmer unter den gegebenen Umständen ausreicht, um das Erfor-
derliche vorzukehren (Gauch, Werkvertrag, N 882 ff.).

d/bb. Mit Schreiben vom 17. März 2005 wurde der Beklagte seitens des Klägers 
aufgefordert, am Bau alle Verschmutzungen und Materialrückstände zu entfernen. 
Dies betreffe vor allem die abgeblätterten Teile von Fassaden und Umfassungs-
mauern sowie die Verschmutzungen des Bangkirai-Holzbodens. Gleichzeitig müs-
se ein weiteres Abblättern verhindert werden. Sollte dies nicht möglich sein, werde 
auf seine Kosten eine Drittfirma beauftragt. Die Arbeiten müssten dringend am 
Dienstag, 22. März 2005, abgeschlossen sein (KB 37). Das erwähnte Schreiben 
betraf in erster Linie das Entfernen von Verschmutzungen und Materialrückstän-
den, war das Schadensbild an der Fassade im Frühjahr 2005 doch offenbar noch 
nicht sehr ausgeprägt. Jedenfalls aber ist die darin angesetzte Frist für eine Fas-
sadensanierung als zu kurz zu betrachten. Am 14. September 2005 erhob der 
Kläger gestützt auf die Gutachten C. und D. eine detaillierte Mängelrüge und for-
derte den Beklagten auf, jene Mängel, welche zur Vermeidung weiteren Schadens 
unverzüglich zu beheben seien, umgehend und zwar noch vor Ende September 
2005 zu beheben. Sämtliche übrigen Mängel und die noch nicht ausgeführten Ar-
beiten seien mit Beginn des 2. Mai 2006 ohne Verzug zu beheben und das Werk 
sei dannzumal in seinen vertragsgemässen Zustand zu versetzen (KB 53). Dieses 
Schreiben enthält zwar die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Abhilfe, doch 
fehlt darin eine Androhung der Ersatzvornahme. Als genügend ist diesbezüglich 
das Schreiben vom 25. Januar 2006 zu betrachten, in dem der Kläger den Beklag-
ten erneut auf die Fassadenschäden hinwies und die Mängelbehebung im Sinne 
der Herstellung des vertragsgemäss vereinbarten Werks verlangte. Hierfür sei er-
forderlich, dass die gesamte Fassade abgetragen und alsdann neu aufgebaut 
werde. Es werde dem Beklagten wie folgt Frist gesetzt, das Werk entsprechend 
dem Vertrag herzustellen: Die Behebung der Mängel habe am 24. April 2006 zu 
beginnen und müsse am 30. Juni 2006 vollständig abgeschlossen sein. Dieses 
Zeitfenster werde als Fristansetzung zur Mängelbehebung und zwar zur Behe-

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bung sämtlicher vorhandenen Mängel einschliesslich der noch nicht ausgeführten 
Arbeiten verstanden. Vom Beklagten werde die Bekanntgabe eines genauen Bau-
programms bis zum 15. Februar 2006 erwartet. Sollten die gesetzten Fristen nicht 
eingehalten werden, werde der Kläger unverzüglich zur Ersatzvornahme schrei-
ten. Abschliessend wurde dem Beklagten Frist ebenfalls bis am 15. Februar 2006 
gesetzt, um sich über die Bereitschaft zu äussern, die Fristen einzuhalten und die 
Mängelbehebung am Werk so vorzunehmen, dass dieses am Ende den vertragli-
chen Vorgaben entspreche (KB 59).

Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass dem Beklagten am 25. Januar 2006 in 
Bezug auf die Aussenfassade Frist zur Behebung der Mängel bzw. zur Fertigstel-
lung der Arbeiten vom 24. April 2006 bis am 30. Juni 2006 angesetzt wurde. Diese 
Frist erweist sich als angemessen, zumal der Beklagte auch für die Planung der 
entsprechenden Arbeiten genügend Zeit hatte, wäre es ihm doch möglich gewe-
sen, damit bereits Ende Januar 2006 zu beginnen. Die Fristansetzung im erwähn-
ten Schreiben wurde ausdrücklich mit der Androhung der Ersatzvornahme ver-
bunden, erwies sich indes als erfolglos, da bis zum Ablauf der Frist am 30. Juni 
2006 von Seiten des Beklagten keine Abhilfe geschaffen wurde. Somit ist auch die 
dritte Voraussetzung für eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR erfüllt.

e. Den vorstehenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass der Kläger 
grundsätzlich zur Ersatzvornahme im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR schreiten durf-
te bzw. darf. Zu beachten ist nun allerdings, dass der Beklagte im Berufungsver-
fahren geltend macht, für die Berechtigung des Klägers, von ihm die Bevorschus-
sung der Kosten der Ersatzvornahme zu verlangen, sei ein pflichtwidriger Verzug 
von seiner Seite erforderlich, was sowohl für die Fertigstellung seiner Arbeit als 
auch für die Nachbesserung mangelhafter Arbeiten gelte. Ein Verzug des Unter-
nehmers entfalle indes, wenn der Besteller als Gläubiger der Nachbesserungsfor-
derung selbst in Verzug gerate. In diesem Sinn ist nachfolgend die Frage zu beur-
teilen, ob der Beklagte die Abhilfe für die antizipierten Werkmängel und die Fertig-
stellung des Werks rechtsgenüglich angeboten hat, um nicht in Schuldnerverzug 
zu geraten, bzw. ob sich der Kläger tatsächlich im Gläubigerverzug befand.

4a. Der Besteller eines Werks hat Mitwirkungspflichten in Bezug auf die Her-
stellung des Werks. Bei diesen Pflichten handelt es sich um Obliegenheiten, nicht 
um Rechtspflichten. Unterlässt oder verzögert der Besteller ungerechtfertigt eine 
ihm obliegende Mitwirkungshandlung, die für die Erstellung des Werks erforderlich 
ist, gerät er bei gegebenen Voraussetzungen in Annahme- bzw. Gläubigerverzug 
nach Art. 91 ff. OR mit den damit verbundenen Nachteilen. Dasselbe gilt, wenn 

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der Besteller ungerechtfertigterweise eine Handlung verweigert, ohne die der Un-
ternehmer im konkreten Fall das vollendete Werk nicht abliefern kann. Der An-
nahmeverzug des Bestellers bewirkt den Gefahrübergang nach Art. 376 Abs. 1 
OR und steht einem Schuldnerverzug des Unternehmers entgegen. Er tritt unab-
hängig vom Verschulden des Bestellers ein, doch setzt er immer voraus, dass die 
Leistung des Unternehmers (objektiv) möglich und erfüllbar ist, dass sie ord-
nungsgemäss angeboten wird und dass beim Unternehmer tatsächlich Leistungs-
bereitschaft und Leistungsfähigkeit besteht (Gauch, Werkvertrag, N 1324 ff.). Die 
Schlüsselelemente des Gläubigerverzugs sind somit seitens des Gläubigers die 
ungerechtfertigte Annahmeverweigerung durch Unterlassen der Mitwirkungshand-
lungen bei der Erfüllung oder bei der Vornahme der Vorbereitungs- oder Beglei-
thandlungen und seitens des Schuldners das gehörige Angebot, d.h. die Leis-
tungsbereitschaft und das Leistungsangebot (Rolf H. Weber, Berner Kommentar 
zu Art. 68–96 OR, 2. A., Bern 2005, N 9 zu Art. 91 OR).

Bei der Nachbesserung eines Werks tritt dann kein Schuldnerverzug ein, wenn die 
Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld nicht pflichtwidrig ist. Dies ist nament-
lich dann der Fall, wenn der Unternehmer von einem ihm zustehenden Einrede-
recht Gebrauch macht. So darf dieser die Nachbesserung verweigern, solange ein 
Besteller, der sich an den Kosten der Nachbesserung beteiligen muss, diese Kos-
tenbeteiligung nicht bezahlt bzw. sichergestellt hat; ferner dann, wenn die Nichter-
füllung der Nachbesserungsschuld infolge Gläubigerverzugs dem Besteller zuzu-
rechnen ist. Solange der Besteller nicht bereit ist, dem Unternehmer die Nachbes-
serungsarbeiten zu ermöglichen, ihm beispielsweise Zutritt zum Werk zu verschaf-
fen oder es ihm zur Verfügung zu halten, ruht sein Recht, Nachbesserung zu ver-
langen. Die Nichterfüllung des Unternehmers ist unter diesen Umständen wie er-
wähnt trotz Fälligkeit nicht pflichtwidrig und ein Schuldnerverzug ausgeschlossen 
(Brändli, a.a.O., N 629 ff.; vgl. auch Gauch, SIA-Kommentar, N 10b zu Art. 169 
SIA-Norm 118).

Der Beklagte macht in seiner Berufung unter mehreren Gesichtspunkten einen 
Gläubigerverzug des Klägers geltend:

b/aa. Zunächst bringt der Beklagte vor, obschon der Kläger und seine Hilfsperso-
nen gewusst hätten, dass die Fassade noch nicht fertig gestellt worden sei, hätten 
diese die Aussenarbeiten weitergeführt. Namentlich hätten sie Asphaltbelag und 
einen Holzrost direkt an die Fassade herangeführt. Als der Beklagte seine Arbei-
ten habe fortführen wollen, habe er den Kläger mehrfach aufgefordert, die Stellen 
wieder freizulegen, damit er seine Arbeiten verrichten könne. Der Kläger habe 

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dem Beklagten jedoch die Mitwirkung verweigert, was das Bezirksgericht richti-
gerweise veranlasst habe, ihm das Recht auf Ersatzvornahme an anderen Teilen 
des Bauwerks abzusprechen. Nicht nur bei den Umfassungsmauern, sondern 
auch bei der Fassade habe nun aber der Kläger vor dem gemeinsam vereinbarten 
Beginn der Frist für die Fertigstellung Arbeiten ausgeführt, welche die Fertigstel-
lungsarbeiten des Beklagten erheblich erschwert und verteuert hätten. Der Kläger 
handle in hohem Masse treuwidrig, wenn er zuerst mit dem Unternehmer abma-
che, er könne seine Arbeiten im Frühling fertigstellen, danach aber selbst Arbeiten 
ausführe, welche die Fertigstellungsarbeiten faktisch verunmöglichten, und dann 
noch darauf bestehe, dass der Beklagte die Vorarbeiten unentgeltlich und ohne 
Kostenvorschuss leiste. Es sei just diese beharrliche Weigerung des Klägers, an 
wichtigen und notwendigen Vorbereitungshandlungen und an der Verteilung der 
Kosten mitzuwirken, welche ihn selber in Gläubigerverzug versetze, der den 
Schuldnerverzug aufhebe. Überall, wo den Besteller ein zumindest beschränktes 
Selbstverschulden treffe, müsse er sich an den Kosten der Nachbesserung betei-
ligen. Dies gelte auch dort, wo der Besteller die Mangelbeseitigung schwieriger 
oder aus einem anderen Grund finanziell aufwändiger mache. A fortiori müsse 
dies auch dort gelten, wo der Besteller die vereinbarten Fertigstellungsarbeiten 
teurer mache, weil er ohne Not Asphalt an die fertigzustellende Fassade ziehe. 
Werde die Kostenbeteiligung nicht geleistet und die Kosten nicht einmal sicherge-
stellt, dürfe der Unternehmer die gesamte Nachbesserung verweigern. Der Be-
klagte habe immer dargelegt, dass er die angefangenen Arbeiten fertig stellen 
werde, sobald er dies wegen der getätigten Erd- und Asphaltarbeiten des Bestel-
lers tun könne. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass der Beklagte sich 
geweigert habe, die anerkannten Mängel (Fensterbänke) auszubessern oder das 
Werk (Fassade) fertig zu stellen. Das Gegenteil sei der Fall (Berufung, S. 7 ff.).

Der Kläger macht geltend, diese Behauptungen des Beklagten stellten hinsichtlich 
des Sockelbereichs Noven dar, würden sie von ihm in seiner Berufungsschrift 
doch zum aller ersten Mal überhaupt vorgetragen. Sodann treffe es nicht zu, dass 
die Fertigstellung der Arbeiten im Sockelbereich der Aussenfassade auf das Früh-
jahr 2005 verschoben worden sei. Lediglich einige Decken und Untersichten seien 
nicht fertiggestellt gewesen, alle anderen Verputzarbeiten an der Fassade, na-
mentlich jene im Sockelbereich, aber schon. Auch habe der Beklagte nie darauf 
hingewiesen, dass diese Arbeiten noch nicht fertiggestellt worden seien. Dement-
sprechend treffe auch nicht zu, dass der Beklagte den Kläger mehrfach ersucht 
habe, die Sockelbereiche der Fassaden freizulegen. Eine solche Mitwirkung sei 
nie verlangt worden, weshalb der Kläger eine solche auch nicht habe verweigern 

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können. Ein Gläubigerverzug liege nicht vor. Wenn die im Sockelbereich aufge-
führten Mängel solche im Rechtssinn seien und vom Beklagten verantwortet wer-
den müssten, sei ferner klar, dass die Freilegung der Sockelbereiche zu den vom 
Beklagten zu erbringenden Leistungen im Rahmen der Mängelbehebung gehör-
ten. Damit sei ein Gläubigerverzug des Klägers in diesbezüglicher Hinsicht zum 
Vornherein ausgeschlossen (Berufungsantwort, S. 14 ff.).

b/bb. Aufgrund seiner Ausführungen stützt der Beklagte seinen Vorwurf, der Klä-
ger befinde sich im Gläubigerverzug – genauer gesagt in einem Mitwirkungsver-
zug –, auf den Umstand, dass Asphaltbelag und ein Holzrost direkt an die Fassa-
de herangeführt worden sind. Dies habe ihm die Fertigstellung der Fassade ver-
unmöglicht bzw. erschwert. Daraus kann geschlossen werden, dass der Einwand 
des Beklagten lediglich den Sockelbereich der Fassade betrifft. Er legt denn auch 
nicht dar, inwiefern für die Behebung der Mängel an den Fassadenflächen und 
den Fensterbrüstungen oder für die Fertigstellung der fraglichen Untersichten sei-
tens des Klägers eine Mitwirkung erforderlich gewesen wäre. Dies zu Recht, ist 
solches doch nicht ersichtlich. Zudem wird vom Beklagten auch nicht vorgebracht, 
dass ihm der Kläger den Zugang zum Werk verwehrt hätte, was die Ausführung 
der Arbeiten an den Fassadenflächen, den Fensterbrüstungen und den nicht fer-
tiggestellten Untersichten betrifft. 

b/cc. Um zu beurteilen, ob dem Kläger ein Mitwirkungsverzug der vom Beklagten 
geltend gemachten Art vorzuwerfen ist, ist nun zu prüfen, ob die Arbeiten im So-
ckelbereich der Fassade Ende 2004 tatsächlich noch nicht fertiggestellt waren. 
Hierfür ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte:

In der Prozessantwort erwähnte der Beklagte den Sockelbereich der Fassade le-
diglich im Zusammenhang mit dem Vorwurf der fehlenden Schutzbeschichtung 
und hielt fest, es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass Aufschüttungen oder gross-
flächige Holzroste direkt an seinen Verputz geführt würden. Auch sei eine solche 
Beschichtung vertraglich nicht vereinbart gewesen (Prozessantwort, S. 18). Im 
beklagtischen Plädoyer fand der Sockelbereich ebenfalls nur im Rahmen der Aus-
führungen zu der dem Kläger vorgeworfenen Verletzung der Koordinationspflicht 
Erwähnung (Plädoyer, S. 7 f.). Dass die Arbeiten im Sockelbereich der Fassade 
noch nicht abgeschlossen waren, wurde im erstinstanzlichen Verfahren seitens 
des Beklagten somit nie thematisiert. In diesem Sinn trifft auch der entsprechende 
klägerische Einwand zu. Bis zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens ging viel-
mehr auch der Beklagte von einer Fertigstellung der Arbeiten aus. So hatte er 
bspw. in seinem Schreiben vom 2. Dezember 2004 festgehalten, am 17. Oktober 

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2004 hätten die endgültigen Gewebeeinbettungen und Verputzarbeiten im Sockel-
bereich erstellt werden können (KB 23, S. 3). Am 20. September 2005 teilte er 
seinem Rechtsvertreter sodann mit, bei den Fassadenteilen, an die Holzroste ge-
führt worden seien, sei eine fertige Arbeit abgeliefert worden (BB 8, S. 2; vgl. auch 
BB 7, S. 2 oben). Bezeichnenderweise findet sich in den Akten – dies im Gegen-
satz zu den Arbeiten an den Umfassungsmauern (vgl. BB 17) – denn auch nir-
gends eine konkrete Aufforderung seitens des Beklagten an den Kläger, die Fas-
saden im Sockelbereich freizulegen, damit er mit seinen Arbeiten fortfahren kön-
ne.

Dass die Arbeiten im Sockelbereich der Aussenfassade seitens des Beklagten 
fertiggestellt worden waren, lässt sich auch aus dem Gutachten E. ableiten. Der 
Experte trennt seinen Schluss, dass die Schutzbeschichtung der verputzten Aus-
senwärmedämmung unterhalb der Sockellinie nicht ausgeführt worden sei, näm-
lich vom Hinweis, dass die Arbeiten an der verputzen Aussenwärmedämmung 
nicht vollständig abgeschlossen worden seien (vgl. KB 64, S. 41). Arbeiten im So-
ckelbereich werden bei der Darstellung der nicht fertiggestellten Zonen denn auch 
nicht erwähnt (KB 64, S. 32). 

b/dd. Unter diesen Umständen kann den Ausführungen des Beklagten, der Klä-
ger habe die Fertigstellung der Fassade im Sockelbereich durch das Heranführen 
von Asphalt sowie eines Holzrostes erheblich erschwert und verteuert, nicht ge-
folgt werden. Der entsprechende Teil der Fassade war vielmehr auch aus der – 
zumindest früher vertretenen – Sicht des Beklagten fertig gestellt, weshalb dem 
Kläger auch kein Vorwurf gemacht werden kann, dass er die Umgebungsarbeiten 
vornahm. Wie an anderer Stelle bereits dargelegt, ist es vielmehr so, dass sich die 
Ausführung der entsprechenden Arbeiten durch den Beklagten als mangelhaft er-
weist. Gemäss Gutachten E. verletzte der Unternehmer seine vertraglichen Pflich-
ten, indem er unterhalb der Sockellinie die Schutzbeschichtung der verputzten 
Aussenwärmedämmung nicht oder nicht korrekt ausführte. Zudem setzte er da-
durch eine Schadensursache (KB 64, S. 40 f. u. S. 44). Bei der Entfernung des 
Teerbelags bzw. des Holzrostes handelt es sich folglich nicht um eine Vorberei-
tungshandlung, die der Kläger hätte vornehmen müssen, um dem Beklagten die 
Fertigstellung seines Werks zu ermöglichen, sondern um eine Handlung, die sich 
als notwendig erweist, um einen (antizipierten) Werkmangel beheben zu können. 
Damit stellt sie eine Pflicht des Beklagten dar. Die Nachbesserungsschuld des 
Unternehmers erschöpft sich nämlich nicht nur in der Behebung des Werkmangels 
selbst; darüber hinaus muss er die erforderlichen Vorbereitungs- und Wiederher-
stellungsarbeiten vornehmen, beispielsweise Arbeiten, um an den Werkmangel 

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überhaupt heranzukommen, wobei deren Kosten unter Umständen bedeutend 
höher sind als diejenigen der eigentlichen Mängelbeseitigung (BGE 111 II 173 f., 
E. 5; Gauch, Werkvertrag, N 1721; Brändli, a.a.O., N 478).

b/ee. War der Kläger aufgrund des Gesagten nicht verpflichtet, den Teerbelag 
bzw. den Holzrost zu entfernen, kann ihm auch keine Verletzung einer Mitwir-
kungspflicht vorgeworfen werden, so dass der vom Beklagten unter diesem As-
pekt geltend gemachte Gläubigerverzug entfällt. Dies gilt auch für den Einwand 
des Beklagten, den Kläger treffe die Pflicht zur Mitwirkung bei der Verteilung der 
Kosten für die Entfernung des Teerbelags bzw. des Holzrostes. Hat sich der Klä-
ger an diesen Kosten aufgrund des Gesagten nicht zu beteiligen, kann er auch 
nicht in Gläubigerverzug geraten, wenn er sich dem entsprechenden Ansinnen 
des Beklagten widersetzt.

c/aa. Der Beklagte macht in seiner Berufung noch unter einem weiteren Aspekt 
einen Gläubigerverzug des Klägers geltend. Er lässt ausführen, es sei anerkannt 
und unumstritten, dass bei der nachträglichen Installation der Sonnenstoren an 
der Rückseite des Hauses die dort fertiggestellte Fassade beschädigt worden sei. 
Die unsorgfältige Installation der Sonnenstoren habe zu Rissen und Aufplatzungen 
im Putz geführt. Der Beklagte habe für diese Schäden, die aus der durch Dritte 
erfolgten falschen Montage resultierten, nicht einzustehen. Wenn der Kläger von 
ihm verlange, dass er auch die vom Drittunternehmer verursachten Schäden aus-
bessern soll, dann dürfe der Beklagte verlangen, dass diese Kosten vom Besteller 
übernommen werden. Er dürfe nicht dazu verurteilt werden, entschädigungslos 
Schäden zu beheben, die anerkanntermassen nicht er, sondern ein Drittunter-
nehmen an seinem hier vollendeten Werk verursacht habe. Überall dort, wo der 
Besteller eine Mitverantwortung für den Schaden trage, weil einer seiner Vertrags-
partner das Werk eines anderen Unternehmers beschädige, müsse er sich an den 
Kosten beteiligen, die er dann beim fehlbaren Drittunternehmer wieder geltend 
machen könne. Der Beklagte habe den Kläger mehrfach gebeten, bei der Aus-
scheidung der Schäden und bei der Abgrenzung der Arbeiten mitzuwirken, was 
der Kläger immer abgelehnt habe, allerdings zu Unrecht. Er dürfe nämlich darauf 
bestehen, dass der Besteller an der Ausscheidung der Mängel und Schäden mit-
wirke und die Kosten für die Behebung dieses Schadens vorschiesse oder sicher-
stelle, sich zumindest aber über die Kostentragung vor der Schadensbehebung 
mit dem Unternehmer verständige. Tue der Besteller dies nicht, falle er in Annah-
meverzug, was den Verzug des Unternehmers sofort aufhebe. Abgesehen davon 
sei die Argumentation der Vorinstanz, dass die entsprechenden Kosten einen ab-
solut untergeordneten Anteil am Schaden ausmachen, nicht stichhaltig. Die Behe-

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bung des Schadens würde leichthin ein paar Tausend Franken betragen. Die Vor-
instanz habe überdies weitere Schäden, die Dritte verursacht hätten, namentlich 
am Fenstersims der Bibliothek und an der Brüstung der Dachterrasse, und die 
daraus folgende Kostenbeteiligungspflicht des Klägers nicht beurteilt. Auch hier 
stehe fest, dass die unterlassene Mitwirkung Annahmeverzug des Klägers be-
gründe, was der Klage auf Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme den 
Boden entziehe (Berufung, S. 12 ff.).

Der Kläger bringt vor, die Behauptungen des Beklagten, der Storenbauer habe bei 
der Montage der Storen auf der rückseitigen Hauswand beim Küchenfenster die 
Durchdringungen des Verputzes für die Schraubenhalterungen nicht korrekt aus-
geführt, wodurch es zu Durchfeuchtungen des Verputzes und Abplatzungen ge-
kommen sei, fänden sich in den Rechtsschriften vor Vorinstanz nirgends und sei-
en damit völlig neu und entsprechend unbeachtlich. Abgesehen davon sei zu 
berücksichtigen, dass die fraglichen Putzabplatzungen ausschliesslich im unmit-
telbaren Bereich der beiden Bohrlöcher aufgetreten seien. Gleichzeitig bröckle 
aber die Fassade über den Sonnenstoren grossflächig ab, weil die Brüstung des 
Fensters vom Beklagten entgegen den Regeln der Baukunst ausgeführt worden 
sei. Der Beklagte müsse daher sowieso den gesamten Fassadenputz neu erstel-
len, weshalb er sich nicht aus dem Obligo stehlen könne mit dem Versuch, von 
der Storenmontage abzuleiten, der Kläger sei in Annahmeverzug, weil er sich ge-
weigert habe, die vom Storenbauer zu tragenden Kosten auszuscheiden. Bei den 
weiteren durch Dritte verursachten Schäden handle es sich um völlig untergeord-
nete Flickarbeiten, die vom Beklagten noch im Dezember 2004 instand gestellt 
worden seien. Die Schäden würden in den diversen Expertisen denn auch nicht 
mehr auftauchen und selbst wenn, habe hierfür der Beklagte einzustehen, da er 
die betreffenden Stellen nachgebessert respektive Mängelbehebungsarbeiten vor-
genommen habe. Im Übrigen habe der Beklagte bezüglich der von ihm empfohle-
nen, offerierten und gewählten Ausführungsart der Fensterbänke offen anerkannt, 
dass es sich dabei um ein fehlgeschlagenes Experiment seinerseits gehandelt 
habe, für welches er einzustehen habe (Berufungsantwort, S. 31 ff.).

c/bb. Der Beklagte macht aufgrund des Dargelegten geltend, Dritte hätten an der 
Fassade Schäden verursacht, was dem Besteller als beschränktes Selbstver-
schulden anzurechnen sei. Von einem beschränkten Selbstverschulden des Be-
stellers am Werkmangel spricht man, wenn der Mangel auf Ursachen sowohl aus 
dem Risikobereich des Bestellers als auch aus demjenigen des Unternehmers 
gründet (Brändli, a.a.O., N 246; Gauch, Werkvertrag, N 2050 f.). Hat der Besteller 
den Werkmangel in diesem Sinn nicht wie bei Art. 369 OR vollumfänglich, sondern 

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eben nur beschränkt verschuldet, darf der Unternehmer die Beseitigung des Man-
gels, die der Besteller schon vor der Ablieferung des Werks verlangt, nicht verwei-
gern. Der Anspruch als solcher bleibt unberührt. Der Unternehmer wird aber von 
der Tragung der Verbesserungskosten teilweise befreit, indem der Besteller sich 
im Umfang seiner Mitverantwortungsquote an den Kosten beteiligen muss. Dies-
bezüglich gilt das Gleiche wie nach der Ablieferung des Werkes. Im Falle einer 
Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR verringert sich der Anspruch des Bestel-
lers auf Kostenersatz in entsprechender Weise. Die Mitverantwortungsquote ist in 
Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR nach richterlichem Ermessen zu ermitteln 
(Gauch, Werkvertrag, N 2429; Niklaus, a.a.O., N 1.39, N 2.108 u. N 3.23; Koller, 
a.a.O., N 561 zu Art. 366 OR). 

c/cc/aaa. Der Experte E. stellte fest, dass die Putzablösungen in den Fassa-
denflächen unter anderem von Durchfeuchtungen infolge nicht korrekt ausgeführ-
ter Durchdringungen bei den Befestigungen der Sonnenschutzvorrichtungen 
stammen (KB 64, S. 44). Es ist im Grundsatz unbestritten, dass die Befestigungen 
der Sonnenschutzvorrichtung nicht durch den Beklagten, sondern durch den Sto-
renbauer angebracht wurden. In diesem Sinn machte der Beklagte bereits vor Vor-
instanz geltend, die Schäden, die durch die Montage der Sonnenschutzanlage 
entstanden seien, gingen zu Lasten des Klägers (Prozesseingabe, S. 17). Den 
Ausführungen des Klägers, es handle sich beim entsprechenden Einwand des 
Beklagten um eine neue und folglich unbeachtliche Behauptung, kann somit nicht 
gefolgt werden.

c/cc/bbb. Bei der Beurteilung des durch den Storenbauer verursachten Scha-
dens ist nun zunächst die Frage zu beantworten, ob das Verhalten des Drittunter-
nehmers dem Kläger überhaupt zugerechnet werden kann. Zwar kann die 
adäquate Mängelursache, die der Besteller (mit-)zuvertreten hat, auch im Verhal-
ten einer Hilfsperson bestehen, die in Ausübung ihrer Verrichtungen gegenüber 
dem Unternehmer tätig war. Dies gilt namentlich für Architekten und Ingenieure, 
die der Besteller beizieht. Deren Verhalten ist dem Besteller in sinngemässer An-
wendung von Art. 101 OR zuzurechnen. Der Unternehmer kann sich aber 
grundsätzlich nicht auf ein Selbstverschulden des Bestellers berufen, wenn sein 
Werk noch vor der Ablieferung wegen eines Verhaltens eines Nebenunternehmers 
verschlechtert und darum mangelhaft wurde. Das Verhalten des Nebenunterneh-
mers, der – soweit er nur sein geschuldetes Werk herzustellen und abzuliefern hat 
– keine Hilfsperson des Bestellers ist, ist dem Letzteren nicht zurechenbar (Bränd-
li, a.a.O., N 251 f.; Gauch, Werkvertrag, N 1921 f.; Gauch, SIA-Kommentar, N 14c 
zu Art. 166 SIA-Norm 118). Der letztgenannte Autor macht hiervon allerdings eine 

Seite  32 — 54

Ausnahme, wenn der Nebenunternehmer das Werk im Einverständnis oder gar 
auf Weisung des Bestellers zum Weiterbau verwendet und dabei beschädigt hat 
(Gauch, Werkvertrag, N 1922 in fine), wovon in casu wohl ausgegangen werden 
kann. Zudem rechnen andere Autoren alle Schäden, welche von Nebenunterneh-
mern verursacht werden, also auch Schäden, welche während der Bauarbeiten 
des Unternehmers oder nach deren Abschluss bewirkt werden, dem Gefahrenbe-
reich des Bauherrn zu (vgl. bei Brändli, a.a.O., N 252 Fn. 196).

c/cc/ccc. Unabhängig von dieser Zurechnungsfrage ist nun aber zu beachten, 
dass das Selbstverschulden des Bestellers, gemessen am Beitrag des Unterneh-
mers, im Einzelfall so gering sein kann, dass sich überhaupt keine Entlastung des 
Unternehmers rechtfertigt (Gauch, Werkvertrag, N 2068). Ein solcher Fall liegt hier 
vor. Das Gutachten E. enthält Bilder zu den Putzschäden bei den Befestigungen 
der Sonnenschutzanlage. Daraus wird ersichtlich, dass es sich bei diesen Schä-
den um Ablösungen auf einer kleinen Fläche, im unmittelbaren Bereich der Halte-
rungen, handelt (KB 64, S. 29, Bild 48). Die grossflächigen Abplatzungen des 
Deckputzes, die sich an der betroffenen Fassade zeigen und die der Beklagte 
ebenfalls auf die falsche Montage der Sonnenstoren zurückführen möchte, stehen 
damit nicht im Zusammenhang, werden sie doch auch vom Experten an anderer 
Stelle aufgeführt (KB 64, S. 28, Bilder 46 und 47). Die dem Kläger zurechenbaren 
Schäden weisen daher lediglich ein geringes Ausmass auf. Der Beklagte hingegen 
verursachte Schäden im Sockelbereich, in den verschiedenen Fassadenflächen 
sowie im Bereich der Fensterbrüstungen, die ein solches Ausmass aufweisen, 
dass sie gemäss Gutachter nur durch ein vollständiges Entfernen aller Putzschich-
ten und einen Neuaufbau des Aussenputzes saniert werden können (KB 64, S. 45; 
vgl. auch E. 5b/aa). Unter diesen Umständen erscheint eine Entlastung des Be-
klagten von der Tragung der Nachbesserungskosten nicht gerechtfertigt. Dies gilt 
auch vor dem Hintergrund, dass der Genannte – trifft ihn die Pflicht zu einer um-
fassenden Sanierung der Fassaden – die Sonnenstoren auch dann, wenn diese 
vom Storenbauer korrekt montiert worden wären, hätte demontieren bzw. die ent-
sprechenden Kosten in Vorbereitung der Mängelbehebung selbst hätte tragen 
müssen. Rechtfertigt es sich somit nicht, den Kläger einen Teil der Nachbesse-
rungskosten tragen zu lassen, geriet dieser auch nicht in Gläubigerverzug, indem 
er sich nicht an der Ausscheidung der Mängel und Schäden bzw. an der Verstän-
digung über die Aufteilung der Kosten der Mängelbeseitigung beteiligte. 

c/cc/ddd. Im Übrigen ist zweifelhaft, ob dem Beklagten vorliegend überhaupt 
das Recht zukäme, vom Kläger eine vorschussweise Beteiligung an den Nach-
besserungskosten zu verlangen. Während die Kostenbeteiligungspflicht des Be-

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stellers als solche unbestritten ist (vgl. E. 4c/bb), ist die Frage, ob diese Beteili-
gung erst bei der Abrechnung über die Nachbesserung zum Zug kommt oder be-
reits vorher – indem der Unternehmer erst nach Leistung eines entsprechenden 
Vorschusses seitens des Bestellers tätig werden muss –, offen. Die neuere Lehre 
verneint indessen selbst im Hinblick auf die Mängelbeseitigung nach Ablieferung 
eines Werks, dass ein Unternehmer – übt der Besteller sein Nachbesserungsrecht 
für einen Werkmangel aus, an dem ihn ein beschränktes Selbstverschulden trifft – 
den Mangel nur gegen Zahlung eines nach der Mitverantwortungsquote des Be-
stellers zu bemessenden Kostenzuschusses zu beseitigen hat. Bejaht wird ledig-
lich der Anspruch des Unternehmers, die Mangelbeseitigung von einer angemes-
senen Sicherheitsleistung des Bestellers abhängig zu machen, wobei die voraus-
sichtlichen Verbesserungskosten und der vom Besteller aufzubringende Anteil 
substanziert dargelegt werden müssen (Gauch, Werkvertrag, N 1740 ff.; Brändli, 
a.a.O., N 534 u. N 538; a.A. noch Gauch, Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N 1742, 
N 1787 u. N 2065). Dies muss nun erst recht im Anwendungsbereich von Art. 366 
Abs. 2 OR gelten, wo es um die Pflicht geht, einen Mangel bereits während der 
Ausführung des Werkes, noch vor dessen Ablieferung, zu beseitigen (vgl. Niklaus, 
a.a.O., N 1.17; Koller, a.a.O., N 513 f. zu Art. 366 OR). Im Werkvertrag besteht 
nach Art. 372 Abs. 1 OR grundsätzlich eine Vorleistungspflicht des Unternehmers, 
die erst mit der Ablieferung des Werks endet (Brändli, a.a.O., N 532). Während 
der Ausführung des Werkes hat der Unternehmer alles Erforderliche zu tun, um 
die Mängelfreiheit zu gewährleisten. Zeichnet sich einmal ein Werkmangel ab, 
schuldet der Unternehmer entsprechende Abhilfe (Niklaus, a.a.O., N 1.16). Der 
Anspruch des Bestellers auf Abhilfe nach Art. 366 Abs. 2 OR ist Bestandteil der 
Herstellungspflicht des Unternehmers. Ist der Unternehmer daher mit der Herstel-
lung vorleistungspflichtig, so ist er es auch mit der Abhilfe (Niklaus, a.a.O., N 
1.20). Unter diesem Aspekt rechtfertigt es sich vorliegend ebenfalls nicht, vom 
Kläger eine vorschussweise Beteiligung an den Nachbesserungskosten bzw. eine 
Sicherstellung zu verlangen, zumal es für Letztere auch an einer hinreichenden 
Substanzierung seitens des Beklagten fehlt. Dementsprechend ist auch kein 
Gläubigerverzug des Klägers anzunehmen, weil er sich den fraglichen Ansinnen 
des Beklagten widersetzte.

c/dd. Auch bezüglich der weiteren durch Dritte verursachten Schäden erscheint 
eine Entlastung des Beklagten nicht gerechtfertigt. Zwar ergibt sich aus dem Me-
mo vom 6. Dezember 2004 (KB 24), dass es am Fenstersims der Bibliothek und 
an der Brüstung der Dachterrasse Schäden gab, die durch Dritte verursacht wur-
den. Der Beklagte verpflichtete sich gegenüber dem Kläger, diese Schäden provi-

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sorisch auszubessern. Ob diese im aktuellen Zeitpunkt noch vorhanden sind, ist 
unklar. Jedenfalls aber geht aus dem Gutachten E. nicht hervor, dass am Fenster-
sims der Bibliothek oder an der Brüstung der Dachterrasse besondere Beschädi-
gungen vorliegen würden, die von den bereits dargelegten und vom Beklagten zu 
verantwortenden Mängeln abweichen.

Beim Fenster der Bibliothek kam es wie bei zahlreichen anderen Fenstern zu Ab-
lösungen des Marmorino-Deckputzes im Bereich der Fensterbrüstung (KB 64, S. 
21), wobei vom Experten E. die fehlende Abdeckung horizontaler oder schwach 
geneigter Flächen, also unter anderem der Fensterbänke, als eine der Ursachen 
für die Putzablösungen in den Fassaden und die Risse im Aussenputz genannt 
wird (KB 64, S. 44). Auch Gutachter D. hatte festgestellt, dass bei den Fenster-
simsen keine geeigneten Abdeckungen montiert, sondern Grund- und Deckputz 
appliziert worden waren, und dass der Deckputz an den Simsen grösstenteils 
schadhaft war (KB 51, S. 3 Ziff. 4, S. 4 Ziff. 5, S. 5 Ziff. 8). Was die Schäden an 
der Brüstung der Dachterrasse betrifft, so geht aus dem Gutachten D. hervor, 
dass beim Balkonsims OG West – sollte es sich hierbei überhaupt um den vom 
Beklagten angesprochenen Schaden an der Brüstung der Dachterrasse handeln – 
der Marmorino Deckputz und teilweise auch der graue Klebemörtel lose waren. 
Offenbar war dieser Sims schon sehr früh schadhaft geworden, worauf der Be-
klagte diesen flickte. Da auch der geflickte Sims wieder schadhaft wurde, wurde 
ein Bleckbank angebracht und mit Silikonkitt aufgeklebt. Die Verklebung haftete 
allerdings nicht, da der Deckputz seinerseits mürbe war (KB 51, S. 4 Ziff. 1; KB 52, 
Bild 01).

Die erwähnten Schäden bzw. die Ursachen für diese Schäden sind dem Beklagten 
zuzurechnen, was er hinsichtlich der Fensterbänke denn auch ausdrücklich aner-
kannt hatte (KB 32; KB 43, S. 2). Wesentlich erscheint aber letztlich, dass im Zu-
sammenhang mit den fraglichen Schäden am Fenstersims der Bibliothek und an 
der Brüstung der Dachterrasse – sofern überhaupt noch vorhanden – gemessen 
am Beitrag des Beklagten ebenfalls von einem so geringen Selbstverschulden des 
Klägers auszugehen ist, dass sich keine Entlastung des Beklagten rechtfertigt, 
zumal die gemäss Gutachter erforderliche Sanierung der Aussenisolation auch die 
Abdeckung der Brüstungen umfasst (KB 64, S. 46, vgl. auch E. 5b/aa). Ein Gläu-
bigerverzug seitens des Klägers infolge Nichtbeteiligung an der Verständigung 
über die Aufteilung der Kosten der Mängelbeseitigung ist daher auch in diesem 
Punkt zu verneinen.

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d/aa. Darauf hinzuweisen verbleibt, dass vorliegend ein Gläubigerverzug nicht 
nur deshalb auszuschliessen ist, weil keine ungerechtfertigte Annahmeverweige-
rung seitens des Gläubigers besteht. Zusätzlich fehlen seitens des Beklagten als 
Schuldner ein gehöriges Leistungsangebot und die Leistungsbereitschaft.

Mit dem Leistungsangebot gibt der Schuldner dem Gläubiger bekannt, dass er zur 
Erbringung der geschuldeten Leistung bereit und gewillt ist. Das Leistungsangebot 
ist eine Aufforderung an den Gläubiger, bei der Erfüllung mitzuwirken. Rechtspre-
chung und Lehre unterscheiden zwischen der Realoblation und der Verbaloblation 
(Weber, a.a.O., N 96 ff. zu Art. 91 OR). Grundsätzlich hat der Schuldner real an-
zubieten, d.h. das Angebot muss so erfolgen, dass der Gläubiger die Leistung nur 
noch entgegenzunehmen braucht. Sind Arbeiten an einem bestimmten Ort auszu-
führen, muss der Schuldner dort – mit den Werkzeugen – erscheinen (Weber, 
a.a.O., N 100 ff. zu Art. 91 OR). Im Ausnahmefall ist auch Verbaloblation, d.h. ein 
wörtliches Anbieten der Leistung, zulässig. Damit wird bezweckt, den Schuldner 
insoweit zu entlasten, als er dem Gläubiger lediglich anzuzeigen hat, zur Leistung 
bereit zu sein. Sachlich ist die Verbaloblation deshalb gerechtfertigt, weil sich eine 
Realoblation aus beim Gläubiger liegenden Gründen als unmöglich erweist, bspw. 
weil dieser zeitlich vorgelagerte Vorbereitungshandlungen zu treffen hat, welche 
die Erfüllung erst möglich machen. Mit der Verbaloblation hat der Schuldner den 
Gläubiger an die Mitwirkung bei der Erfüllung zu erinnern, ihn zu mahnen und auf-
zufordern, die noch nicht vorgenommenen Vorbereitungshandlungen vorzuneh-
men; dabei sind alle zumutbaren Bemühungen zu unternehmen (Weber, a.a.O., N 
124 ff. zu Art. 91 OR; Brändli, a.a.O., N 736 ff.). Das Leistungsangebot muss in-
haltlich der vertraglich oder gesetzlich geschuldeten Leistung entsprechen, und 
zwar sowohl qualitativ und quantitativ wie auch bezüglich der weiteren Erfüllungs-
modalitäten. Nicht ordnungsgemäss ist ein Leistungsangebot, wenn es an Bedin-
gungen geknüpft ist, die nicht aus dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft 
hervorgehen, z.B. das Verlangen des Schuldners, den Leistungsaustausch Zug 
um Zug vorzunehmen, obwohl er selbst vorleistungspflichtig ist. Die Ablehnung 
einer nicht ordnungsgemässen Leistung führt nicht zum Annahmeverzug des 
Gläubigers (Weber, a.a.O., N 104 ff. u. N 134 zu Art. 91 OR; Martin Bernet, in: 
Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. A., Basel 2011, N 3 
zu Art. 91 OR).

Als leistungsbereit gilt der Schuldner, sobald er in der Vorbereitungsphase der 
Leistungserbringung alles Erforderliche getan hat, um die Erfüllung zu bewirken. 
Die Leistungsbereitschaft hat in einer Weise vorzuliegen, dass die Leistung in je-
der Beziehung – qualitativ, quantitativ und hinsichtlich aller Erfüllungsmodalitäten 

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– vertragsgemäss erbracht werden kann. An der Leistungsbereitschaft fehlt es, 
wenn der Unternehmer kein vorbehaltloses Angebot zur Nachbesserung abgibt, 
sondern nur aus Kulanz oder ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nachbessern 
will. Ein Leistungsangebot ohne tatsächliche Leistungsbereitschaft führt ebenfalls 
nicht zum Annahmeverzug des Gläubigers (Weber, a.a.O., N 79 ff. zu Art. 91 OR; 
Brändli, a.a.O., N 739).

d/bb/aaa. Was das Leistungsangebot des Beklagten betrifft, so geht weder aus 
den Akten hervor noch wird von jenem selbst geltend gemacht, dass er die Män-
gelbehebung und Fertigstellung der Arbeiten an der Aussenfassade bis zum Ab-
lauf der ihm vom Kläger gesetzten Frist real angeboten hätte. Dazu wäre er aller-
dings verpflichtet gewesen. Wie einleitend erwähnt, ist eine Verbaloblation nämlich 
lediglich dann gerechtfertigt, wenn sich eine Realoblation aus beim Gläubiger lie-
genden Gründen als unmöglich erweist, bspw. weil dieser zeitlich vorgelagerte 
Vorbereitungshandlungen zu treffen hat, welche die Erfüllung erst möglich ma-
chen. Vorliegend kann nicht von einer solchen Unmöglichkeit ausgegangen wer-
den, wäre die Erfüllung durch den Beklagten doch auch ohne zeitlich vorgelagerte 
Vorbereitungs- oder andere Mitwirkungshandlungen des Klägers möglich gewesen 
(vgl. E. 4b und 4c).

d/bb/bbb. Selbst wenn man von der Zulässigkeit einer Verbaloblation ausgehen 
würde, so läge in casu, würdigt man die sich in den Akten befindende Korrespon-
denz, kein genügendes verbales Angebot seitens des Beklagten vor:

In seinem Schreiben vom 5. Mai 2005 (KB 43) hielt der Beklagte lapidar fest, falls 
sich die Bauherrschaft für den Marmorino entscheide, könne auf seine Mitarbeit 
und Kulanz gezählt werden (S. 6). Hinsichtlich der Fensterbänke anerkannte er 
einen Ausführungsmangel, sah die Ursache der Schäden aber auch in einem pla-
nerisch unglücklich gewählten Anschlussdetail, auf das er keinen Einfluss gehabt 
habe (S. 2). Im Übrigen wies er mehrmals auf seine Ansicht hin, dass der eigentli-
che Schaden, der die Vermutung aufkommen lasse, der Verputzaufbau sei falsch 
gewählt worden, ausschliesslich auf Frost zurückzuführen sei (S. 2 f., S. 4). So-
dann äusserte sich der Beklagte dahingehend, dass mit seiner Kooperation nicht 
mehr gerechnet werden könne, wenn die Möglichkeit in Betracht gezogen werde, 
die ganze Fassade vollständig zu erneuern. In seinem Schreiben vom 25. Oktober 
2005 (KB 57) gab der Beklagte bekannt, er sei bereit, die Schäden an den Fens-
terbänken zu übernehmen und die ausstehenden Fertigstellungsarbeiten auszu-
führen. Im Weiteren biete er kulanterweise an, die Abblätterungen des Putzes zu 
beheben, obwohl es sich um Frostschäden handle und er weder für den Sturm 

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noch für das zu frühe Entfernen der Bauplastiken verantwortlich gemacht werden 
könne. Es werde vorgeschlagen, die zu ergreifenden baulichen Massnahmen vor 
Ort gemeinsam festzulegen, ebenso die sich daraus ergebenden finanziellen Kon-
sequenzen. Mit Schreiben vom 22. November 2005 (KB 58) liess der Beklagte 
ausführen, er habe im Frühjahr 2005 mehrfach schriftlich und mündlich die Män-
gelbehebung angeboten. Die Arbeiten hätten jedoch nicht ausgeführt werden dür-
fen, weil der Kläger die Auffassung vertreten habe, dass der Aussenputz 
grundsätzlich nicht geeignet sei und daher ersetzt werden müsse. Danach äusser-
te sich der Beklagte zum Vorschlag des Klägers, einen Schiedsrichter zur verbind-
lichen Festlegung der Sanierungsmassnahmen einzusetzen, wobei er bekannt 
gab, dies als problematisch zu erachten. Es sei daran zu denken, dass Frostschä-
den die Hauptursache für die bestehenden Mängel an der Aussenhülle seien und 
dass diese entstanden seien, weil die zum Schutz des Verputzes angebrachten 
Bauplastiken im einen Fall durch einen Sturm, im anderen Fall durch den Bau-
meister oder die Bauleitung zu früh entfernt worden seien. Wenn dem so sei, so 
habe er für die Frostschäden keine Verantwortung zu tragen. Folglich müsste im 
Zuge eines Schiedsgerichtsverfahrens vorab diese Frage geklärt werden. Der 
Kläger schlage die umgekehrte Vorgehensweise vor und wolle zuerst die Mängel, 
von wem sie auch immer zu verantworten seien, behoben haben, um anschlies-
send über die Kostenverteilung zu diskutieren. Dies sei nicht akzeptabel. Zu gross 
sei die Gefahr, dass der Beklagte nach Abschluss der Arbeiten um das Resthono-
rar und die Übernahme der nicht durch ihn zu verantwortenden Mängel streiten 
müsse. Es stelle sich aber die Frage, ob eine Bereinigung der Frage der Mängel-
behebung und des Resthonorars abschliessend und verbindlich im Rahmen eines 
Mediationsverfahrens erreicht werden könne. Schliesslich ist stellvertretend für 
weitere Korrespondenz auf das Schreiben des beklagtischen Rechtsvertreters 
vom 15. Februar 2006 hinzuweisen (BB 11). Darin liess der Beklagte zum wieder-
holten Male festhalten, er sei bereit, die durch ihn zu vertretenden Mängel zu be-
heben und die ausstehenden Fertigstellungsarbeiten auszuführen. Er stelle aber 
auch fest, dass nach wie vor Uneinigkeit über die Ursachen der Mängel und über 
die Art der Sanierung bestehe. Auch stehe nach wie vor die Sicherung des erheb-
lichen Resthonorars zur Diskussion. Er werde die Arbeiten ausführen, sobald es 
die Witterung zulasse und die verschiedenen Modalitäten geregelt seien.

Aus den erwähnten Schreiben wird ersichtlich, dass das Angebot des Beklagten 
inhaltlich nicht der vertraglich geschuldeten Leistung entsprach und zudem an Be-
dingungen geknüpft wurde, die nicht aus dem zugrunde liegenden Verpflichtungs-
geschäft hervorgehen. So bot der Genannte lediglich eine Behebung der Mängel 

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an, für die er sich verantwortlich erachtete, lehnte seine Verantwortung für die 
Schäden an der Fassade gleichzeitig aber grösstenteils ab; dies zu Unrecht. So 
wurde in den vorstehenden Erwägungen dargelegt, dass der Beklagte für die 
Mängel an der Aussenisolation mit Ausnahme weniger untergeordneter Punkte 
verantwortlich ist und sich ungerechtfertigterweise auf von ihm nicht zu vertreten-
de Frostschäden berief. Was die von Dritten verursachten Schäden betrifft, wurde 
ausgeführt, dass diese aufgrund ihres geringen Ausmasses keine Entlastung des 
Beklagten rechtfertigen, weshalb er sein Angebot auch nicht an die Bedingung 
knüpfen durfte, zunächst die Verantwortlichkeiten auszuscheiden und eine Eini-
gung über eine entsprechende Kostenbeteiligung des Klägers an der Mängelbe-
hebung zu erzielen. Im Übrigen gab der Beklagte nicht einmal bezüglich der Män-
gel an den Fensterbänken, für die er sich zumindest teilweise verantwortlich er-
achtete, ein konkretes Angebot, bspw. in Form der Bekanntgabe eines Baupro-
gramms, a