# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 786d3267-7011-5271-bb34-4d877e806188
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-04
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 04.09.2018 602 2018 37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_602-2018-37_2018-09-04.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

602 2018 37
602 2018 38
602 2018 39

Arrêt du 4 septembre 2018

IIe Cour administrative

Composition Président : Christian Pfammatter 
Juges : Johannes Frölicher, Susanne Fankhauser 
Greffier-stagiaire : Matthieu Loup

Parties CONSORTIUM "EN BATAILLE" A.________ SA ET 
B.________ SA, recourant, représenté par 
Me Nicolas Charrière, avocat

contre

CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée 

CONSORTIUM C.________ SA, D.________ AG ET 
E.________ SA, intimé

Objet Marchés publics

Recours du 23 avril 2018 contre la décision du 27 mars 2018

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considérant en fait

A. En février 2012, constatant que la falaise rocheuse bordant la route cantonale 1100 au lieu-
dit "En Bataille", situé sur la Commune de Broc, était instable, le Service des ponts et chaussées 
(SPC) a mandaté le bureau F.________ Sàrl et G.________ SA afin de proposer une solution au 
problème qui devenait urgent. En effet, régulièrement des cailloux et des rochers se détachaient 
de la falaise pour atterrir sur la route. Notamment en février 2017, un bloc de rocher de 2 m3, soit 
d'environ 5 tonnes, est tombé et a fini sa course sur la route cantonale, sans provoquer d'accident. 

Les bureaux mandatés ont déposé leur rapport technique en mars 2017. Les objectifs poursuivis 
étaient les suivants: 

 Améliorer la sécurité du trafic par l'adaptation du tracé et la réfection complète de la 
chaussée sur un tronçon de 550 mètres, entre le carrefour "En Bataille" et le premier virage 
en épingle à cheveux;

 Sécurisation de la falaise, notamment contre les chutes de pierres;

 Elargissement de la chaussée afin d'y intégrer une bande cyclable;

 Construction d'un mur poids afin de permettre l'élargissement de la chaussée sur deux 
tronçons de la route.

B. Le 14 avril 2017, le SPC a lancé un appel d'offres en procédure ouverte, par publication 
simap, avec un délai pour le dépôt des offres au 8 septembre 2017. Il s'agit d'un marché en 
entreprise totale, soit une mission de conception et de réalisation avec un engagement sur les 
performances et les exigences techniques attendues. Le marché est libellé en termes de résultats 
et d'objectifs à atteindre. Il n'est pas limitatif quant aux modalités d'exécution. Toutes les 
prestations nécessaires au parfait achèvement des ouvrages et à leur exécution selon les règles 
de l'art, ainsi que toutes les sujétions et fournitures accessoires citées ou non dans les descriptifs 
techniques, mais nécessaires à la bonne exécution et à la bonne exploitation de l'ouvrage routier, 
étaient ainsi à prévoir sans exception ni réserve par l'Entreprise totale. Sous le titre "limite des 
prestations", il est prévu que les travaux faisant l'objet du marché sont définis notamment par les 
documents techniques et les plans annexés (ch. 2.4 du cahier des charges de l'appel d'offres). En 
outre, s'agissant de la "consistance du marché", l'appel d'offres liste toutes les prestations 
attendues de la part du futur adjudicataire, qui vont des études et contrôles au sens de la norme 
SIA 103 (notamment projet d'ouvrage, projet d'exécution, exécution de l'ouvrage, mise en service, 
achèvement) en passant par les éventuelles études complémentaires, l'intervention des 
spécialistes nécessaires, la réalisation et le démantèlement des installations provisoires, la mise à 
disposition du personnel, les travaux de garantie et les formalités administratives.

Il est spécifié (ch. 3.18.3 du cahier des charges) que "le présent marché exprime, avec la plus 
grande précision possible, les principes conceptuels, ainsi que les dispositions générales auxquels 
doivent satisfaire les ouvrages et/ou installations à réaliser. Il appartient à l'Entreprise totale, 
choisie entre autres critères pour sa compétence professionnelle: de signaler au maître de 
l'ouvrage toute erreur, omission ou contradiction manifeste dans les pièces qui lui sont transmises  
(..), d'attirer l'attention du maitre de l'ouvrage sur l'éventuelle inadéquation de certains principes ou 
dispositions générales proposés, du fait de la nature ou de la destination des ouvrages et/ou 

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installations à réaliser, de lui demander tout éclaircissement qui lui paraîtrait nécessaire pour 
pouvoir, en toute connaissance de cause et en toute responsabilité, procéder à ses propres études 
d'exécution, puis à la réalisation des ouvrages et/ou installations prévus au titre du présent 
marché".

L'appel d'offres (ch. 3.8.2 du cahier des charges) énonce les critères d'adjudication suivants:

Critères Pondération

1 Prix 40 %

2 Rapport technique, installations de chantier et PAG 30%

3 Programme des travaux 10%

4 Organisation du groupement 10%

5 Référence spécifique à l'ouvrage 5%

6 Formation des apprentis 5%

Il est précisé que la valeur utile est définie comme étant la pondération multipliée par la note 
attribuée arrondie au dixième.

De plus, il est annoncé que les offres n'ayant pas obtenu une note supérieure ou égale à 3.0 pour 
chacun des critères 2, 3 et 4 seront éliminées de la procédure. A cet égard, l'échelle des notes se 
présente comme suit:

Note Concernant la 
satisfaction des critères

Concernant les indications fournies et
l'exécution

0.0 Non évaluable Aucune indication

1.0 Critère très mal rempli Indications sans rapport avec le projet

2.0 Critère mal rempli Indications insuffisantes

3.0 Critère normalement rempli Indications correctes, correspondant à l'appel d'offres

4.0 Critère bien rempli Très bonne qualité

5.0 Critère très bien rempli Excellente qualité, offre hautement novatrice

L'appel d'offre détaille ensuite la manière dont sera jugé chaque critère. En particulier pour le 
critère 2: "Rapport technique", il est mentionné que ce critère sera apprécié sur la base des pièces 
suivantes de l'offre:

 le rapport technique (ch. 3.19.5), pondération de 22%;

 les installations de chantiers (ch. 3.19.6), pondération 5%;

 le contrôle de la qualité, de la sécurité et de l'environnement (ch. 3.19.7), pondération 7%.

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Sous chiffre 3.19.5 "Rapport technique" du cahier des charges, il est souligné que le 
soumissionnaire devra fournir un rapport technique, avec les plans nécessaires annexés, de 
niveau "avant-projet" selon le règlement SIA 103, contenant au minimum les informations 
suivantes:

1. l'appréciation des travaux à mener et le descriptif des principales méthodes de travail 
choisies;

2. la description des prestations d'implantation et de mensuration;

3. le déroulement concret des travaux avec les étapes prévues;

4. l'étude du tracé et du profil en long;

5. l'étude des profils géométriques types (devers, talus, largeur etc.);

6. l'étude des murs de soutènement (type, note de calculs) et la description avec photos du 
parement proposé;

7. l'étude des réseaux d'évacuation des eaux y compris le bassin d'avarie et le raccordement à 
"la Jogne" et mesures de protection de la conduite forcée adjacente;

8. l'étude de sécurisation de la falaise et la protection contre les chutes de pierres;

9. l'étude des terrassements, en particulier l'excavation de la falaise et le soutènement de la 
route lors des fouilles pour les murs;

10. l'étude de la superstructure et de la couche de roulement;

11. un plan de signalisation horizontale et verticale;

12. tout autre point technique.

Pendant la réalisation du chantier, une bande de circulation (piste de chantier) de 3.5 mètres de 
largeur devait être constamment garantie, ce dont les soumissionnaires devaient tenir compte, 
notamment pour sécuriser le trafic contre les chutes de pierres depuis la falaise (pose d'une paroi 
de protection), ainsi que lors des fouilles nécessaires à la construction des murs de soutènement 
(parois clouées en béton projeté).

S'agissant des murs de soutènement, le chiffre 16 du cahier des charges indique qu'un mur est 
prévu d'être réalisé entre les profils 25 à 175 et 300 à 550 afin de permettre l'élargissement 
envisagé. Selon les sondages réalisés, ces murs devraient se fonder en majeure partie sur du 
terrain meuble, étant entendu que la longueur et la géométrie des murs seront définis par 
l'Entreprise totale en fonction du tracé et du profil en long qu'elle a retenu. Afin de trouver une 
réponse paysagère à ce projet d'ouvrage, le maître de l'ouvrage a préféré intégrer un mur doté 
d'un parement de blocs de pierre naturel arrangés de façon aléatoire par rapport à une solution 
bétonnée beaucoup plus visible dans le paysage. Les points seront exécutés frais sur frais. Afin 
d'illustrer l'aspect final du mur demandé, une photographie a été intégrée dans le cahier des 
charges.

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Selon le chiffre 3.20 du cahier des charges, il est précisé que les variantes techniques sont 
admises dans les limites du cahier des charges, le soumissionnaire remettra uniquement la 
solution qu'il considère comme optimum d'un point de vue technique et financier.

Le 2 mai 2017, une visite des lieux a été organisée par le SPC. Par la suite, deux tours de 
questions ont eu lieu, les 27 mai et 7 juillet 2017, entre les éventuels soumissionnaires et le 
pouvoir adjudicateur.

C. Le 8 septembre 2017, le consortium "En Bataille" formé de A.________ SA entreprise de 
construction et B.________ SA a déposé une offre pour un prix de CHF 4'483'353.20, TVA à 8% 
comprise. Cette offre se caractérise notamment par le fait que le soumissionnaire a pris l'option de 
proposer sur le tronçon entre les pk 340 et 540, en aval de la route, un talus définitif de pente 3:2 
et non pas le mur de soutènement indiqué dans le cahier des charges. Par ailleurs au niveau de la 
sécurité du trafic, le consortium a indiqué: Afin de canaliser en pied d'escarpement les éventuelles 
chutes de pierres, des tapis pare-éclats lourds (80kg/m2) seront pendus le long de la falaise. Ce 
dispositif sera complété par la pose de blocs en béton délimitant la partie de chaussée ouverte à la 
circulation. Enfin, s'agissant de la stabilisation des talus provisoires nécessaires à la réalisation 
des murs de soutènement, le consortium a indiqué prévoir la pose de parois clouées en béton 
projeté, si nécessaire uniquement.

Le 12 octobre 2017, le SPC a organisé une audition du soumissionnaire afin qu'il s'explique 
notamment sur la faisabilité du talus définitif et précise le dispositif de sécurité en lien avec les 
éventuelles chutes de pierre lors des travaux. Des explications ont également été requises en 
termes de coût et de délai si les talus provisoires devaient être stabilisés par la pose de parois 
clouées.

D. Le 30 octobre 2017, le consortium a déposé un dossier complémentaire pour répondre aux 
questions posées. 

Notamment, en ce qui concerne la stabilité des talus définitifs à 3:2, il a produit en annexe une 
note d'une entreprise spécialisée justifiant les hypothèses de pente de talus retenues ainsi que la 
vérification de leur stabilité au glissement. Invité à démontrer la pérennité des matériaux liant 
utilisés pour la grave stabilisée composant le talus et exposée à l'eau chargée de sel de 
déverglaçage, le soumissionnaire a estimé que la faible partie des eaux infiltrée dans le remblai en 
grave stabilisée n'était pas préjudiciable vu l'absence de risque de corrosion et que l'exposition au 
sel serait prise en considération lors de l'élaboration de la recette de la grave (dosage et type de 
liant). De plus, la stabilisation des matériaux sous une chaussée était une technique courante et 
éprouvée. Outre des explications relatives au compactage des talus, l'entreprise a confirmé que si, 
toutefois, la stabilité des talus lors de leur réalisation n'était pas avérée, des mesures de 
stabilisation complémentaires seraient mise en œuvre, pouvant aller jusqu'à la construction d'un 
mur, sans supplément de prix pour le maître de l'ouvrage.

S'agissant des talus provisoires, le consortium a déclaré avoir admis, sur la base du rapport de 
l'entreprise spécialisée déjà indiqué ci-dessus, que, même si la nature des éboulis dans la zone 
d'exécution du mur de soutènement n'était pas connue, il pouvait, dans une première approche, 
partir de l'idée que la zone était stable. Lors de la reconnaissance de la zone d'éboulis, une 
caractérisation de ces éboulis pourra être effectuée, ce qui permettra de valider les pentes de talus 
avant le démarrage des travaux. Cela étant, dans le paragraphe suivant, le soumissionnaire a 
reconnu qu'une "investigation supplémentaire réalisée par H.________ montre que ces talus 

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provisoires de grande hauteur ne seraient pas stables avec les hypothèses admises. En cas de 
nécessité d'un soutènement provisoire, il sera mis en œuvre par l'entreprise totale sans frais 
supplémentaires"

Enfin, sur la question de la sécurité des usagers, le consortium a indiqué ce qui suit:

"Nous vous remettons en Annexe 4 la coupe type des travaux avec les tapis pare-éclats pour les 
travaux d'exploitation du rocher. Ces tapis sont maintenus par un palonnier lui-même fixé aux 
ancrages des filets. Ils ne sont utilisés que pour l'abattage du rocher proprement dit. Pour les 
autres travaux, les éventuelles chutes de blocs sont retenues par la barrière de protection, 
conformément à notre rapport technique page 32 (cf. citation ci-dessus sous lettre C). La 
séparation physique entre le chantier d'abattage de rocher et la voie de circulation en service est 
constituée d'une barrière en béton de type Deltabloc ou Tribloc avec une paroi de protection 
(hauteur de 2 m)".

E. Les 22 et 23 novembre 2017, le SPC a mandaté le bureau I.________ AG pour procéder, 
d'une part, à l'analyse de la stabilité des talus définitifs proposés par le soumissionnaire et, d'autre 
part, pour se prononcer sur la solution qu'il a soumise afin d'assurer la sécurité durant les travaux 
en cas de chutes de pierres.

Le 20 décembre 2017, le bureau I.________ AG a déposé un premier rapport relatif à la stabilité 
des talus définitifs prévus à la place du mur de soutènement. Il arrive à la conclusion que la 
solution préconisée par le consortium est réalisable, moyennant une exécution minutieuse et des 
contrôles lors des travaux. En particulier, pour autant qu'une grande attention soit portée aux 
questions d'écoulement des eaux - en limitant au maximum le débordement dans le talus - il est 
d'avis qu'une durabilité finale suffisante de l'ouvrage peut être atteinte.

Le 18 janvier 2018, le même bureau a produit son rapport concernant la sécurité en lien avec les 
travaux sur la falaise. En substance, il estime que la hauteur de la paroi de protection de 2 mètres 
n'est pas suffisante et déplore que la construction de cette paroi comme aussi son efficacité ne 
soient pas explicitées. Les mesures de protection du trafic contre les chutes de pierres sont jugées 
insuffisantes. Dans sa conclusion, l'expert indique ce qui suit concernant l'offre du 
soumissionnaire:

Insgesamt ist die Projektidee des Anbieters kritisch zu beurteilen.

Im Angebot fehlen massgebende Massnahmen oder sind unzureichend dargelegt, welche für eine 
Planungssicherheit des Bauherrn und die Beurteilbarkeit des Angebots wichtig und zwingend sind. 
Dies betrifft nebst dem Bauablauf und den Realisierungszeiten die Sicherheit bzw. 
Schutzmassnahmen für Bauarbeiter und Verkehrsteilnehmer in Bezug auf die Felsabbauarbeiten 
und die Steinschlaggefahr.

Das Angebot birgt Risiken, welche für negative Überraschungen für die Bauherrschaft sorgen und 
u.U. zu nicht abschätzbaren Schäden führen können.

In der Projektidee des vorliegenden Angebotes des Anbieters fehlen massgebende Massnahmen 
und Konzepte oder sind mangelhaft. Daraus kann die Bauherrschaft keine Klarheit und Gewissheit 
erlangen für ein sicher realisierbares Projekt. Deshalb empfehlen wir, den Anbieter nicht zu 
berücksichtigen.

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F. Par décision du 27 mars 2018, le Conseil d'Etat a exclu le soumissionnaire de la procédure 
d'adjudication dès lors que son offre n'a pas obtenu la note minimale de 3 en lien avec le critère 
n° 2  "rapport technique, installations de chantier et PAG".

En priorité, l'adjudicateur a estimé que les indications fournies dans le rapport technique ne 
permettaient pas d'établir que la sécurité des usagers serait garantie pendant le chantier. Dès lors 
que le chargement des déblais ne peut se faire qu'à partir des pistes provisoires de chantier, la 
pelle devra réaliser une rotation qui ne peut pas être effectuée à l'abri du tapis pare-éclats. Le 
risque de chute de pierres pendant cette manœuvre était important, alors que la paroi prévue 
n'était pas assez haute pour arrêter les pierres. Par ailleurs, les manœuvres des engins de forage, 
de clouage, de la pelle et des camions risquaient fortement d'entraîner une chute de pierre jusque 
sur la voie circulée. Enfin, une purge de la paroi n'était pas prévue derrière le tapis pare-éclats, ce 
qui entraînait également un risque de chute de pierres.

Le Conseil d'Etat a considéré aussi que le projet de créer un talus définitif aval à 3:2 au lieu d'un 
mur de soutènement ne présente pas les garanties de stabilité et de pérennité suffisantes. Il 
constate que les calculs de stabilité présentés n'ont été effectués que sur la base d'un seul profil 
de travers, admettant que le talus aval provisoire est en rocher. Il n'est pas certain cependant que 
l'ensemble du talus aval raide soit composé de roche. Avec un talus dans les éboulis de pente, le 
facteur de sécurité serait inférieur à 1.0 et donc l'ouvrage serait instable. De plus, la stabilité 
interne du talus proposé en matériaux stabilisés n'a pas été calculée, ni démontrée. La pérennité 
de ce type de construction n'a pas non plus été démontrée.

Enfin, il est reproché au consortium de ne pas avoir donné suffisamment d'indications sur la 
réalisation du soutènement provisoire (talus provisoire) lors de la phase de construction des murs 
de soutènement. Constatant que le soumissionnaire se borne à affirmer qu'il mettra en place un 
soutènement provisoire en cas de nécessité, le Conseil d'Etat estime que cette réponse est 
ambiguë et ne donne pas de garantie suffisante au maître de l'ouvrage. Cet éventuel soutènement 
n'est pas décrit et son étendue n'est pas précisée.

G. Par décision du même jour, soit du 27 mars 2018, le Conseil d'Etat a adjugé les travaux de 
réaménagement de la route "En Bataille" au consortium des entreprises C.________ SA, 
D.________ AG et E.________ SA pour le prix de CHF 4'921'082.-. Deux autres entreprises ont 
été classées, sur les 5 qui ont déposé une offre.

H. Agissant le 24 avril 2018, le consortium A.________ SA entreprise de construction et 
B.________ SA a contesté devant le Tribunal cantonal les décisions du 27 mars 2018 concernant 
aussi bien l'exclusion de son offre que l'adjudication du marché au consortium 
C.________ SA, D.________ AG et E.________ SA. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à 
l'annulation des décisions attaquées, à la réintégration de son offre dans la procédure 
d'adjudication et à l'attribution du marché en sa faveur pour le prix de 
CHF 4'470'899.30, TVA comprise. Subsidiairement, il requiert le renvoi du dossier au SPC pour 
nouvelle décision d'adjudication.

A l'appui de ses conclusions, le recourant estime que l'autorité intimée ne pouvait pas reprocher 
une insuffisance de son offre en matière de sécurité des usagers pendant les travaux d'excavation 
de la falaise. Il fait valoir qu'au stade de l'avant-projet demandé par le cahier des charges en se 
référant à la norme SIA 103, il n'appartenait pas au soumissionnaire de définir dans le détail, avec 
des fiches de calculs précises, la hauteur exacte du mur de protection séparant la chaussée 

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ouverte au trafic de la zone en bas de la falaise. Une telle précision ressort de la phase du projet 
de l'ouvrage au sens du ch. 4.3.32 SIA 103. Il s'ensuit qu'en excluant le recourant, l'autorité 
intimée a modifié le critère d'adjudication tel que formulé au chiffre 3.19.5 du cahier des charges et 
exigé un niveau de précision relevant du projet de l'ouvrage. Selon le recourant, son offre 
contenait des indications suffisantes quant à la sécurité des usagers puisqu'elle prévoyait la pose 
de blocs de béton pour protéger la voie de circulation contre les chutes de pierres. Cette solution a 
été précisée, dans le cadre des questions/réponses, en indiquant que la paroi de protection aurait 
2 mètres de hauteur. Si l'autorité devait trouver au stade de l'avant-projet que le concept était 
insuffisant, elle devait réduire la note attribuée, mais pas exclure l'offre, comme si le 
soumissionnaire avait omis de prendre les moindres mesures de sécurité.

Au demeurant, indépendamment de la question de la précision de l'avant-projet, le recourant fait 
valoir que le rapport du bureau I.________ AG ne comporte aucune étude de trajectoire des blocs 
de pierre et s'avère donc insuffisant pour estimer que le mur d'une hauteur de 2 mètres est 
largement insuffisant. Le recourant invoque dès lors qu'une constatation incorrecte des faits 
pertinents a conduit à admettre que son offre ne garantit pas la sécurité des usagers, 
respectivement qu'elle serait incomplète. A son avis, le recourant a valablement satisfait aux 
exigences du cahier des charges.

S'agissant du talus définitif, le recourant relève également qu'il ne lui incombait pas, au stade de 
l'avant-projet, de remettre un rapport technique comportant tous les relevés chiffrés et les calcul 
démontrant que, sur la totalité du tronçon entre les pk 340 et 540, le talus définitif pourra être 
réalisé. Sur le fond, le recourant relève que le bureau I.________ a formellement conclu à la 
faisabilité de l'ouvrage proposé. Tout au plus, l'expert recommande que des mesures strictes 
soient prises lors de la réalisation du talus. En d'autres termes, l'expert a validé le concept 
proposé. Rappelant que le maître de l'ouvrage a voulu mettre en soumission un marché 
d'entreprise totale, une grande latitude d'analyse est reconnue aux entreprises pour la conception 
et la planification. Utilisant cette liberté, le recourant a pris l'option de proposer un ouvrage non pas 
sous forme d'un mur de soutènement, mais sous celle d'un talus définitif. Conscient qu'en phase 
de projet d'ouvrage d'éventuelles difficultés pourraient survenir, le recourant a garanti que 
l'abandon du talus et son remplacement par un mur de soutènement se feraient sans surcoût. Il 
s'ensuit qu'en ce qui concerne le talus définitif également, l'offre, élaborée au stade de l'avant-
projet, est conforme au cahier des charges. Cette proposition ne pouvait pas recevoir une note 
inférieure à 3 et devait même en raison de son originalité obtenir une note de 4.

Enfin, en ce qui concerne la réalisation éventuelle des talus provisoires lors de la construction du 
mur de soutènement, le recourant estime également avoir respecté les exigences de précision 
liées au stade de l'avant-projet. Il n'avait pas, au niveau de précision exigé par le cahier des 
charges, à anticiper toutes les éventualités en validant déjà dans l'offre toutes les pentes de talus. 
Cette tâche relève de la phase de projet d'ouvrage. Au demeurant, il a clairement expliqué que, si 
nécessaire, la stabilisation se ferait à l'aide de parois clouées en béton projeté, sans surcoût ni 
report de délai. Partant, cet élément de l'offre méritait l'obtention d'une note de 3 au moins.

Dès l'instant où, selon le recourant, son offre doit être réintégrée, sa notation, dûment corrigée 
dans le sens indiqué ci-dessus, est meilleure que celle de l'adjudicataire et il doit en conséquence 
obtenir le marché litigieux. Il relève aussi, en ce qui concerne l'adjudicataire, que, dès l'instant où 
C.________ SA a fusionné au 1er janvier 2018 avec la société J.________ SA, le consortium devra 
fournir toutes les indications quant à sa structure interne dès lors que le cahier des charges 

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spécifie que la composition du consortium ne doit pas être modifiée une fois l'offre remise et 
jusqu'à l'adjudication.

Sous l'angle procédural, le recourant a requis l'octroi de l'effet suspensif. Il sollicite le droit de 
consulter le dossier, notamment l'offre de l'adjudicataire, ainsi que les procès-verbaux de toutes 
les séances internes du SPC et des autres services de l'Etat qui ont porté sur l'analyse des offres 
et le mandat et questionnaire adressé au bureau I.________ AG.

I. Le 25 mars 2018, le Juge délégué à l'instruction du recours a interdit par mesure 
superprovisionnelle toute mesure d'exécution de la décision d'adjudication (conclusion du contrat) 
jusqu'à droit connu sur la demande d'octroi de l'effet suspensif au recours.

J. Le 25 avril 2018, le consortium adjudicataire C.________ SA, D.________ AG et 
E.________ SA a déposé ses observations sur le recours dont il conclut au rejet, sous suite de 
frais et dépens. Tout en admettant la fusion entre C.________ SA et J.________ SA, il conteste 
toute modification de la composition du consortium en cours de procédure, comme aussi toute 
modification de son offre.

L'intimé considère que l'autorité intimée n'a pas violé la loi en ordonnant l'exclusion de l'offre du 
recourant.

Il conteste les affirmations du recourant selon lesquelles il était possible de se limiter au stade de 
l'avant-projet à une simple et brève description des mesures de sécurisation envisagées sans 
contenir d'analyse ou de démonstration de l'efficacité de la méthode proposée et de son 
adéquation avec les circonstances concrètes. L'intimé souligne que le cahier des charges exige 
des soumissionnaires la fourniture d'une étude de sécurisation de la falaise et la protection contre 
les chutes de pierres (ch. 3.19.5.8) ainsi que la production d'une étude des terrassements, en 
particulier l'excavation de la falaise et le soutènement de la route lors des fouilles pour les murs 
(ch. 3.19.5.9). Or une étude digne de ce nom doit comprendre des informations et données 
concernant les pré-dimensionnements ainsi qu'une démonstration de l'efficacité des mesures 
proposées ou à tout le moins l'exposé d'expériences faites précédemment sur des chantiers 
analogues. Reprenant les explications contenues dans le rapport d'expertise I.________ AG, 
l'adjudicataire estime lui aussi que les informations reçues sont insuffisantes. Comparant les 
solutions retenues par lui-même et le recourant, il indique que la protection constituée de blocs de 
béton de 2 m seulement est totalement insuffisante pour assurer la sécurité des usagers. A cet 
égard, il affirme qu'un calcul exact des trajectoires de chutes de pierres postulé par le recourant 
est impossible de par le nombre infini d'hypothèses à traiter. La détermination du type et de la 
hauteur de la paroi de protection à ériger ne peut se faire que par recours au savoir-faire et à 
l'expérience d'entreprises spécialisées. Même au stade de l'avant-projet, le recourant aurait dû, 
selon l'intimé, prévoir une hauteur de protection beaucoup plus importante ainsi que le démontre 
les schémas qu'il produit à l'appui de ses observations.

S'agissant du moyen en lien avec la réalisation du talus définitif en lieu et place du mur de 
soutènement, l'intimé indique que, même s'il était annoncé que le marché serait passé en 
entreprise totale, les soumissionnaires n'avaient pas carte blanche pour modifier à leur guise les 
conditions de l'appel d'offres. Ce dernier document décrit de façon extrêmement précise de 
nombreux aspects de l'ouvrage à réaliser. Notamment entre les points pk 300 et pk 540, le maître 
de l'ouvrage a prévu la réalisation d'un mur cyclopéen (cf. 16 du cahier des charges). Il n'y avait 
donc pas place pour une variante à ce propos. Le maitre de l'ouvrage a même précisé vouloir 

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réaliser un mur doté d'un parement de pierres arrangées de façon aléatoire. La seule latitude 
laissée aux soumissionnaires portait sur la longueur et la géométrie des murs à réaliser (ch. 11 du 
cahier des charges). Ils ne pouvaient pas en revanche présenter pour ces tronçons une variante 
sous forme de simples talus, qui constitue une véritable variante de conception, inadmissible dans 
le cadre des marchés publics dont un des buts est de garantir le principe de l'égalité de traitement. 
Au demeurant, en indiquant après le dépôt de l'offre que, si la solution de construire un talus devait 
se révéler inadéquate, il entreprendra d'ériger un mur de soutènement, sans frais supplémentaire 
pour le maître de l'ouvrage, le recourant a modifié son offre d'une manière contraire au principe de 
l'intangibilité de l'offre. En résumé, du moment que la solution technique proposée par le recourant 
ne satisfait pas aux exigences formulées dans l'appel d'offres, en particulier aux exigences 
esthétiques, et qu'elle présente de grandes incertitudes quant à sa pérennité, une note de 2 est, 
pour l'intimé, parfaitement justifiée.

Enfin, en ce qui concerne la réalisation des talus provisoires lors de la construction du mur de 
soutènement, l'intimé constate avec le Conseil d'Etat que les informations et explications fournies 
étaient ambiguës et non satisfaisantes. S'il est vrai qu'au niveau de l'avant-projet, le détail des 
parois clouées n'était pas exigible, cette exécution devait toutefois être prévue et chiffrée dans 
l'offre. Or, ce n'est que plus tard, après l'ouverture des offres, que le recourant a développé et 
complété son offre par une série de précisions. L'exigence d'une paroi clouée ressortait clairement 
des documents d'appel d'offres. Il s'agissait d'une exigence faisant partie du cahier des charges 
quand bien même tous les détails ne devient pas être intégrés dans le rapport technique. Faute 
d'avoir fourni toutes les indications nécessaire dans son offre, l'intimé estime que c'est à juste titre 
que cet aspect de l'offre du recourant a été jugé insuffisant.

L'intimé rappelle que le coût du mur de soutènement auquel a renoncé le recourant représente un 
coût d'environ CHF 600'000.- A son avis, la stratégie du recourant a été de présenter une offre 
incomplète ou contenant des prestations insuffisantes, donc meilleur marché, dans le but de se 
voir adjuger le marché, cela certainement avec l'intention de se rattraper lors de la réalisation des 
travaux en facturant certaines plus-values.

En conclusion l'intimé souligne que le cahier des charges prévoit clairement que toutes les 
prestations nécessaires au parfait achèvement des ouvrages et à leur exécution selon les règles 
de l'art (…) sont à prévoir sans exception ni réserve par l'entreprise générale. Le recourant ne 
pouvait donc pas se limiter à invoquer que l'offre était formulée au stade de l'avant- projet pour se 
dispenser d'approfondir et d'analyser les problématiques telles que la paroi de protection lors de 
l'abattage de la roche et la durabilité du soutènement de la route du côté aval. Ces thèmes sont 
essentiels dès lors qu'il en va de la sécurité des usagers comme aussi du personnel du chantier.

Sous l'angle procédural, l'intimé justifie sa demande d'indemnité de partie en invoquant la 
jurisprudence (ATF 125 II 518 consid. 5b) concernant les situations exceptionnelles dans 
lesquelles une partie agissant elle-même peut obtenir une telle indemnisation en raison de la 
grande activité que le procès lui a occasionné en lien avec l'enjeu et le résultat obtenu.

L'intimé s'oppose formellement à la communication de son offre au recourant en invoquant le 
secret d'affaire.

K. Le 17 mai 2018, la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions 
(DAEC), chargée par le Conseil d'Etat de le représenter, s'est déterminée à son tour sur le recours 
dont elle conclut principalement au rejet, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, en cas 

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d'annulation des décisions attaquées, elle demande le renvoi de l'affaire au pouvoir adjudicataire 
pour nouvelle décision ou, plus subsidiairement, l'annulation complète de toute la procédure 
d'adjudication et le renvoi pour l'ouverture d'une nouvelle procédure.

Pour l'essentiel, les arguments invoqués par l'autorité intimée à l'appui de ses conclusions sont 
similaires à ceux déjà indiqués ci-dessus par l'intimé. 

En particulier, elle souligne elle aussi que l'étude de sécurisation de la falaise et la protection 
contre les chutes de pierres constituait un élément déterminant du cahier des charges. 
Contrairement aux affirmations du recourant, elle considère que les dimensions principales telles 
la largeur et la hauteur de la paroi de protection relèvent clairement du niveau de l'avant-projet et 
devaient figurer dans l'étude requise. Ces indications ne pouvaient pas être reportées au stade du 
projet d'ouvrage.

En ce qui concerne le talus définitif proposé en lieu et place du mur de soutènement, la DAEC 
conteste que le recourant pouvait se dispenser de fournir tous les relevés chiffrés et les calculs 
démontrant sa faisabilité sur la totalité du tronçon. Si, pour un ouvrage de type conventionnel, un 
avant-projet peut être élaboré avec peu de prédimensionnement, il n'en va pas de même pour un 
ouvrage inhabituel, comme c'est le cas du talus définitif à 3:2 sans soutènement et avec des 
matériaux stabilisés. Dans cette situation, il était important de s'assurer de la faisabilité dans le 
cadre de l'avant-projet, voire même d'une étude préliminaire. Par ailleurs, sur le fond, l'autorité 
intimée relève que l'expert n'a pas validé de manière générale le concept du talus 3:2. Il l'a fait 
uniquement dans l'hypothèse d'une assise de l'ouvrage sur le soubassement rocheux. La 
pérennité du talus n'a pas été démontrée, malgré la demande qui a été faite par le SPC. 
Techniquement, la DAEC estime également que les réponses de la recourante ne sont pas 
satisfaisantes pour un talus devant supporter les tas de neige repoussés par le chasse-neige et les 
infiltrations d'eau importantes et agressives pour le ciment contenu dans le matériel stabilisé. Sous 
cet angle également, la solution de la recourante n'est pas satisfaisante.

Pour ce qui a trait aux talus provisoires lors de la construction du mur de soutènement, la DAEC 
rappelle que la recourante entend construire un talus de 45° sans soutènement, selon son 
appréciation visuelle de la composition du terrain. Or, l'examen des documents de son offre 
montrait qu'avec une pente de 45°, une largeur de la voie de circulation de 3.5 m ne pouvait pas 
être garantie et que le talus devait dès lors être plus raide, ce qui impliquait un soutènement 
supplémentaire. Confrontée à cette constatation, la recourante a répondu qu'en cas de nécessité, 
un soutènement supplémentaire sera réalisé, alors même qu'elle avait expressément reconnu 
dans sa réponse à la question 17.1 qu'une investigation supplémentaire réalisée par H.________ 
montrait que ces talus provisoires de grande hauteur ne seraient pas stables avec les hypothèses 
admises. Ce faisant, la recourante s'est abstenu de donner une solution au problème qu'elle a elle-
même constaté en lien avec la solution qu'elle a proposée. Elle n'a pas quantifié ni la longueur, ni 
la surface du soutènement à établir. Selon l'autorité intimée, le rapport technique qu'elle a produit 
ne correspond pas sur ce point au niveau attendu d'un avant-projet.

Pour le surplus, la DAEC a produit le dossier complet en y incluant des pièces confidentielles, soit 
le document intitulé "proposition d'adjudication" - qui détaille notamment les solutions techniques 
développées par chaque soumissionnaire - et l'offre de l'adjudicataire, dont elle requiert 
expressément qu'elles ne soient pas montrées au recourant.

L. Le 4 juin 2018, le recourant a déposé un mémoire de réplique.

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En substance, il reprend et complète les griefs déjà soulevés.

 Mur de protection: le recourant maintient que les explications données dans son rapport 
technique satisfaisaient aux exigences d'un avant-projet. Il exclut qu'avec la solution 
proposée, des morceaux de roche puissent tomber sur la voie de circulation. Lors des 
explosions, la falaise est couverte par un tapis pare-éclats lourd. La faible partie des 
éléments de roche qui se descellent et tombent vont tomber au pied de la falaise et 
éventuellement rouler pour s'arrêter contre le mur de protection. Enfin, les pierres qui 
tombent lors de la manutention des blocs de roche disloqués peuvent, cas échéant, tomber 
sur la route, mais ne peuvent pas être projetés vers la chaussée réservée à la circulation. 
Le recourant critique à cet égard le rapport établi par le bureau I.________ AG. Il dépose 
une expertise établie le 24 mai 2018 par le bureau K.________ qui a modélisé les 
trajectoires en différents endroits et différentes hauteurs de la falaise de blocs de 70 cm de 
diamètre. Selon le pire des scénarii, les blocs roulant depuis la falaise même en profitant 
d'un effet de tremplin tombent le plus souvent sur la chaussée et ne rebondissent que de 
10 cm, avant de venir s'arrêter contre la paroi. Dans quelques hypothèses, les pierres 
peuvent venir directement heurter la paroi à une hauteur de 1 mètre. Partant, le recourant 
estime qu'au stade de l'avant-projet, les explications données dans l'offre sont suffisantes 
pour assurer la sécurité des usagers. Au demeurant, il critique la solution retenue par 
l'adjudicataire qui prévoirait un dynamitage contraire au cahier des charges et aurait dû 
conduire à son exclusion du marché.

 Talus définitif: le recourant affirme que la solution proposée est compatible avec le marché 
en entreprise totale. De plus, il rappelle que, dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat n'a 
pas exclu l'offre au motif que le projet ne prévoyait pas un mur de soutènement, de sorte 
que la réalisation d'un talus définitif a été validée. Le recourant relève également qu'il ne 
s'est pas contenté de faire une analyse visuelle des lieux, mais qu'il a fondé sa solution sur 
la base d'analyses géologiques du bureau H.________ SA, produites en annexe à son 
courrier du 30 octobre 2017, analyses qui ont confirmé la stabilité du talus. Quant à la 
faisabilité technique, le recourant se réfère une nouvelle fois à l'expertise 
I.________ AG et souligne que les réserves émises ne concernent que la phase de projet, 
non celle de l'avant-projet. Le caractère prétendument insuffisant ou incomplet de l'offre 
porte sur des précisions qui ne devront figurer qu'au stade du projet de l'ouvrage.

 Talus provisoire lors de la construction du mur de soutènement: le recourant rappelle qu'il a 
indiqué dans son offre qu'il réaliserait une paroi clouée en cas de forte pente du talus. S'il 
n'a certes pas précisé le dimensionnement exact de cette paroi clouée, il estime qu'il 
n'avait pas à le faire au stade de l'avant-projet. Ce n'est qu'après l'adjudication, que 
l'entreprise totale devra déterminer précisément, les tronçons où la qualité du sol et la 
pente exigeront un mur de soutènement pour stabiliser le talus provisoire.

Pour le surplus, le recourant conteste l'allocation d'une indemnité de partie à l'adjudicataire.

M. Le 18 juin 2018, l'intimé a produit des observations spontanées sur la réponse du 
recourant. En particulier, il dénie toute valeur à l'expertise du 24 mai 2018 du bureau K.________. 
En effet, toutes les trajectoires résultent d'un calcul basé sur l'hypothèse que les blocs partent 
avec une vitesse nulle. Pour l'intimé, cela n'est pas réaliste. Lors de chaque phase de travail, une 
impulsion est exercée sur les blocs ou pierres. Que ce soit lors de l'excavation, lors de la réduction 
des blocs au marteau-piqueur ou lors du chargement, une impulsion est exercée sur le bloc dont la 

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vitesse initiale ne sera alors en aucun cas nulle. Les dumpers circulant sur la piste de travail 
peuvent également rouler sur des blocs de pierre avec pour effet que les pneus projettent les 
pierres à de longues distances et avec une grande énergie. De plus, les modélisations ne sont pas 
pertinentes car elles représentent la situation actuelle du tronçon avant travaux et non pas la 
configuration qui prévaudra lors des travaux sur la falaise, avec les différentes hauteurs où les 
engins travaillant et circulant sur les piste d'accès risquent de provoquer des chutes de pierres. 

Quant aux autres points litigieux (talus définitif et provisoires), l'intimé relève que, même si des 
précisions techniques ne doivent être apportées qu'au niveau projet, un quantitatif exact des 
travaux demande une précision permettant de présenter des montants filables. Il est nécessaire de 
connaitre les dimensions de l'ouvrage pour en fixer le prix. Ayant omis de donner ces informations 
essentielles pour déterminer le montant de son offre, le recourant n'a pas rempli le cahier des 
charges. Il s'est contenté d'indiquer, après le dépôt de l'offre, que ces parties d'ouvrage pouvaient 
être réalisées sans conséquence financière. Ce faisant, il a, selon l'intimé, modifié son offre et les 
prestations contenues dans celle-ci.

N. Le 22 juin 2018, la DAEC a déposé une duplique. Elle indique que le mémoire technique 
doit avoir la précision d'un avant-projet. Conformément au ch. 3.19.5 du cahier des charges, les 
informations minimales doivent indiquer les dimensions principales des ouvrages provisoires ou 
définitifs, avec des explications justifiant la faisabilité du projet. Il ne suffit de décrire ce qu'on 
entend faire, mais il faut démontrer que les mesures préconisées seront propres à atteindre le but 
visé d'un point de vue technique. L'autorité intimée estime qu'en l'occurrence, le recourant confond 
la notion d'avant-projet et celle d'étude préliminaire. A son avis, il n'est pas possible au stade de 
l'avant-projet de renvoyer la réalisation d'un soutènement du talus à la phase de l'exécution de 
projet. Il n'est pas admissible non plus de renvoyer à plus tard la question de la hauteur de la paroi 
de sécurité. Que la hauteur soit de 2 m, 8 m ou 12 m, ce choix a des répercussions importantes en 
termes de coûts et de délais. De même, il n'est pas acceptable de dire que s'il n'y a pas d'assise 
rocheuse suffisamment proche pour soutenir le talus définitif, on fera un mur de soutènement. 
L'offre porte-t-elle sur un talus, ou un mur, ou sur les deux ? Quant au soutènement des talus 
provisoires (dont on ne sait pas s'il doit être réalisé ou pas), on en ignore les dimensions. Sur ces 
3 points, l'offre du recourant se situe, pour l'autorité intimée, au niveau d'une étude préliminaire. 
Partant, l'adjudicateur pouvait, sans arbitraire, considérer que l'offre était insuffisante et ne pas lui 
attribuer la note de 3 pour le critère 2.1. 

Pour le reste, la DAEC a précisé ses reproches concernant les insuffisances de l'offre. Elle rejoint 
l'avis de l'adjudicataire concernant le mur de protection et la sécurité des usagers. 

Sur la question du talus définitif, elle maintient que cet ouvrage n'est pas habituel, même s'il peut 
être considéré conforme au cahier des charges. L'autorité intimée constate que le rapport 
géotechnique invoqué par le recourant ne se fonde pas sur des analyses géologiques, mais sur 
une inspection des lieux et sur l'atlas géologique, d'une échelle trop grande en l'espèce, pour en 
tirer des conclusions. Elle maintient ainsi que la situation concrète du soubassement rocheux n'a 
pas été investiguée par le recourant, dont l'analyse repose sur des conjectures non vérifiées. Elle 
relève également que la pérennité du talus n'est pas établie compte tenu de l'influence du sel de 
déglaçage.

Enfin, pour les talus provisoire, la DAEC relève que le recourant lui-même a admis le 30 octobre 
2017 qu'un talus d'une telle pente de 45° et d'une telle hauteur n'est pas stable. La coupe qu'il a 
produite montre qu'il est nécessaire pour cela de raidir encore le talus, donc de mettre en place un 

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soutènement par paroi clouée. Ce point aurait dû être réglé au stade du dépôt de l'offre. Il n'était 
pas question de demander au soumissionnaire le détail de la paroi clouée (dimensionnement: 
épaisseur du béton, type d'armature, longueur et diamètre des clous..), mais uniquement les 
dimensions, qui manquent dans l'offre.

O. Le 3 juillet 2018, le recourant a déposé un autre mémoire d'observations spontanées suite 
aux répliques des 18 et 22 juin 2018. Il complète pour l'essentiel ses moyens, sans ajouter 
d'éléments véritablement nouveaux. Il précise ses critiques concernant l'attribution de la note pour 
le rapport technique en affirmant que le cahier des charges n'indiquait pas qu'une note insuffisante 
pour un des sous-critères du ch. 3.19.5 était éliminatoire. Il partait de l'idée que les 12 rubriques 
étaient de valeur égale. Ce n'est que dans sa duplique du 22 juin 2018 que l'autorité intimée 
expose que ces rubriques ne sont pas des sous-critères, mais que le rapport technique doit être 
apprécié de façon globale, à la lumière de ces 12 rubriques. Ce faisant, l'adjudicateur aurait violé 
le principe de la transparence. Le recourant développe également ce qu'il comprend de la notion 
d'entreprise totale et de la liberté que ce choix de l'adjudicateur implique.

Le recourant rappelle enfin les réquisitions de preuve qu'il a émises.

P. Cette détermination a été communiquée aux parties adverses qui n'ont pas souhaité y 
répondre.

Le 13 juillet 2018, le recourant a produit une liste de frais d'un montant de CHF 35'478.10.

en droit

1.

1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de 
l'art. 2 al. 1 de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marché publics (LMP; RSF 122.91.1).

Dès lors que le recourant a été exclu de la procédure de passation du marché alors qu'il avait 
présenté une offre moins chère que celle de l'adjudicataire, on doit admettre qu'il dispose d'un 
intérêt digne de protection pour contester la décision d'exclusion prise à son encontre le 27 mars 
2018 ainsi que celle qui, parallèlement, attribue le marché auquel il n'a pas pu prendre part.

Cela étant, dès l'instant où  - ainsi qu'il sera démontré ci-dessous - l'exclusion du recourant n'est 
pas contraire au droit, tous les griefs qu'il invoque pour contester l'attribution du marché à 
l'adjudicataire sont irrecevables. En effet, du moment que son exclusion doit être confirmée, il n'a 
pas d'intérêts personnels à faire annuler, cas échéant, cette adjudication puisqu'il ne participe plus 
au marché. Savoir si ce dernier devait être attribué à un autre soumissionnaire moins bien classé 
plutôt qu'à l'actuel adjudicataire ne le regarde pas.

1.2. Selon l'art. 16 al. 1 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics 
(AIMP; RSF 122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du 
droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte 
des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code 
fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative; CPJA; RSF 150.1 et art. 

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16 al. 2 AIMP). De plus, selon l'art. 96a CPJA, l'autorité de recours examine avec retenue les 
décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation (al. 1). Tel 
est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du 
comportement d'une personne (al. 2, let. a).

1.3.

1.3.1. Du moment que l'exclusion du recourant ne peut être que confirmée, ce dernier n'a aucun 
intérêt à consulter l'offre de l'adjudicataire. Sa requête dans ce sens doit ainsi être rejetée.

1.3.2. Aucun motif ne justifie non plus d'exiger la production des documents internes au SPC 
concernant les contacts que ce service a pu avoir avec l'entreprise I.________ AG lorsqu'il a 
requis les deux rapports sur la stabilité des talus et sur la sécurité. Le recourant a connaissance du 
contenu de ces rapports, de sorte qu'il dispose de tous les éléments indispensables pour défendre 
valablement ses intérêts. Dans un pareil cas, le droit à la consultation du dossier ne s'étend pas 
aux documents internes.

1.3.3. Quant au document intitulé "proposition d'adjudication", défini comme étant confidentiel par 
la DAEC, il faut constater qu'il contient une appréciation circonstanciée de toutes les propositions 
techniques qui ont été faites par tous les soumissionnaires. Il ne saurait être question de divulguer 
le contenu de ce document au recourant. Ce dernier n'a en effet aucun intérêt digne de protection 
à prendre connaissance des solutions préconisées par ses concurrents, étant rappelé que la 
question principale à traiter dans son recours est celle de savoir si l'autorité intimée pouvait, à bon 
droit, procéder à l'exclusion de son offre, jugée insuffisante. Peu importe l'appréciation portée par 
l'adjudicateur sur les offres des autres concurrents. 

L'examen du dossier montre en outre que l'autorité intimée a déjà communiqué au recourant les 
motifs de son exclusion tels qu'ils figurent dans la "proposition d'adjudication". Il est donc inutile de 
lui transmettre un extrait de ce document pour la seule partie qui le concerne.

2.

2.1. Le grief essentiel invoqué par le recourant pour contester son exclusion consiste à 
prétendre que les différents points du rapport technique qu'il a présentés à l'appui de son offre 
répondent aux exigences d'un avant-projet au sens de la norme SIA 103 et que, par conséquent, 
on ne pouvait pas exiger de lui des précisions supplémentaires en matière de sécurité ou sur la 
question de la faisabilité des talus définitifs ou provisoires. A son avis, au stade de l'avant-projet, il 
suffisait pour lui de décrire sommairement les idées qu'il espérait mettre en œuvre sur la base du 
dossier en laissant ouverte toutes les variantes possibles si celles-ci devaient s'avérer 
irréalisables. C'est ainsi qu'il estime pouvoir remplacer les talus définitifs par un mur de 
soutènement si la stabilité des talus apparaît insuffisante au moment d'élaborer les plans 
d'exécution. De même, il se réserve la faculté de recourir à des parois clouées s'il devait 
apparaître en temps opportun que l'on ne peut pas se contenter des talus provisoires évoqués 
dans son offre. Dans le même ordre d'idées, il affirme qu'il pouvait se dispenser de fournir dans 
son offre des précisions sur la hauteur de la paroi de protection et qu'il suffisait d'indiquer 
l'existence d'un mur en béton pour séparer la voie de circulation pour satisfaire aux exigences du 
cahier des charges. Au demeurant, le recourant précise que les modifications éventuelles de son 

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projet seront sans conséquence sur son offre dès lors qu'elles resteront à sa charge (coûts/délais) 
s'agissant d'un marché en entreprise totale.

2.2. Ces arguments ne sont pas pertinents. Tout d'abord, il convient de relever que la norme 
SIA 103 prévoit qu'au stade de l'avant-projet (ch. 4.3.31), les prestations ordinaires de l'ingénieur 
comportent la définition des dimensions principales de l'ouvrage, la description de la solution sous 
forme de plans et de rapports ainsi que la description des mesures à prendre pour assurer 
pendant les travaux la bonne gestion du trafic, des eaux etc. Dans la même phase, il est attendu 
l'établissement du rapport sur les coûts à partir des estimations fournies par les différents 
professionnels spécialisés.

En d'autres termes, l'avant-projet doit fournir une description complète de l'ouvrage à réaliser, de 
manière à permettre au décideur de se déterminer en connaissance de cause sur les solutions 
techniques à mettre en œuvre et sur l'estimation des coûts.

De plus, la norme SIA 103 réserve expressément la possibilité de convenir des prestations 
spécifiques notamment sur la définition du degré de détail et du cadre quantitatif de l'avant-projet. 
C'est ce qu'a fait en l'espèce l'autorité intimée en imposant, sous chiffre 3.19.5 du cahier des 
charges de l'appel d'offres, les informations minimales que devait contenir le rapport technique. 
Elle a ainsi exigé, notamment, la description des prestations d'implantation et de mensuration 
(pt.2), l'étude des murs de soutènement et la description avec photos du parement proposé (pt. 6), 
l'étude de sécurisation de la falaise et la protection contre les chutes de pierres (pt. 8) et l'étude 
des terrassements, en particulier l'excavation de la falaise et le soutènement de la route lors des 
fouilles pour les murs (pt.9).

2.3. Au vu de ces exigences, il n'est pas possible d'entrer en matière sur une offre purement 
programmatique qui laisserait au soumissionnaire la faculté de modifier à sa guise son contenu 
après l'adjudication en fonction de la faisabilité ou non des propositions initiales qui ont été émises. 
Un tel procédé, qui relève au mieux de la phase de définition du projet et de l'étude préliminaire, 
n'entre pas dans le cadre d'un avant-projet et ne respecte pas les exigences du ch. 3.19.5 du 
cahier des charges relatif au rapport technique.

Du moment que l'adjudicateur ne sait pas ce que le soumissionnaire va construire en définitive, il 
n'était pas en mesure de comparer valablement cette offre avec celle des autres concurrents. Les 
alternatives que laisse ouvertes le recourant ne concernent pas des points de détail, mais le cœur 
même du projet (mur de soutènement, parois clouées) et des éléments de sécurité fondamentaux.

Même si la procédure d'adjudication concerne un marché en entreprise totale, il ne saurait être 
question par ce biais de permettre aux soumissionnaires de proposer des solutions qu'ils se 
réservent le droit d'abandonner en cours d'exécution. En réalité, dans le cadre d'un marché public, 
l'entreprise totale laisse une grande liberté au soumissionnaire dans l'exécution du projet qu'il a 
offert, mais ne lui permet pas de sortir du cadre défini par son offre. En outre - et cela revient au 
même - le niveau de précision de l'offre sur les points essentiels doit être suffisant pour départager 
les concurrents, sans permettre à un de ceux-ci de modifier ultérieurement son offre trop vague en 
y intégrant les éléments manquants. A défaut, le principe fondamental de l'égalité de traitement 
entre tous les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b AIMP) serait vidé de son sens. Or, tel serait le 
cas en l'espèce si l'on suit les explications données par le recourant sur les alternatives qu'il 
prévoit en cas de difficultés de réalisation de son offre ou si l'on admet que son concept sommaire 
de sécurité est suffisant pour procéder à une adjudication. Au vu du flou qui entoure les solutions 

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techniques proposées par le recourant, son offre, qui ne permet pas la comparaison avec celle de 
ses concurrents, n'est pas compatible avec une procédure de marché public. C'est donc à juste 
titre qu'elle a été exclue.

3. L'examen de détail de l'offre confirme cette constatation.

3.1. S'agissant tout d'abord des questions de sécurité, l'étude de sécurisation de la falaise et la 
protection contre les chutes de pierres exigée par le cahier des charges se résume pour le 
recourant à une description sommaire, sur une page A4, de son idée de manœuvre. En substance, 
il se limite à expliquer qu'il procèdera par fracturation de la roche, puis à l'abattage par des moyens 
mécaniques. Il indique vouloir créer des rampes pour permettre l'accès à la partie supérieure de la 
falaise, rampes qui seront progressivement abaissées au gré des travaux. Pour canaliser les 
chutes de pierres, des tapis pare-éclats lourds seront pendus le long de la falaise, le dispositif 
étant complété par la pose de blocs en béton délimitant la partie de chaussée ouverte à la 
circulation. Il mentionne également vouloir utiliser les rampes pour purger la falaise avec une 
machine, réaliser les forages destinés à accueillir les clous, puis sceller ceux-ci et poser des filets 
de protection. En annexe, le recourant a produit un plan "sécurisation de la falaise – élévation et 
coupes" qui mentionne l'emplacement des rampes/pistes de chantier, comme aussi l'emplacement 
des clous. En revanche, on cherche en vain dans le rapport technique une information concrète 
sur la manière dont les usagers de la route seront protégés lors du déroulement des travaux.

Dans le cadre du dossier complémentaire déposé le 30 octobre 2017 à la demande du SPC, le 
recourant a fourni des informations sur l'utilisation des matelas pare-éclats, mis en œuvre 
seulement pendant les travaux d'abattage du rocher, ainsi que sur le dispositif de protection des 
usagers en prévoyant la pose de blocs en béton de type Deltatbloc ou similaire avec une paroi de 
protection d'une hauteur de 2 mètres. Trois schémas illustrant la démarche ont été produits en 
annexe.

Insatisfait de ces explications – ce qui démontre déjà que l'offre était lacunaire - , le SPC a requis 
un avis auprès du bureau spécialisé I.________ AG. Dans son rapport du 20 décembre 2017, 
cette entreprise a estimé que les mesures proposées par le recourant étaient lacunaires ou 
insuffisamment explicitées pour permettre une appréciation de l'offre. En particulier, l'expert a 
estimé que la paroi de protection de 2 mètres de haut était insuffisante pour protéger les usagers 
de la route.

Dans le cadre de la proposition d'adjudication, le SPC a considéré que les lacunes de l'offre du 
recourant en matière de sécurité des usagers constituaient une violation des règles de l'art et a 
proposé d'exclure d'emblée l'offre pour ce motif, avant même de procéder à l'évaluation du rapport 
technique, évaluation qui a également tenu compte des mêmes lacunes, parmi d'autres, pour 
conduire au même résultat.

Pour sa part, dans la procédure de recours, le recourant a soutenu dans un premier temps qu'il 
n'avait pas à préciser le détail des mesures de sécurité au stade de l'avant-projet et que les 
informations générales données dans l'offre étaient suffisantes. Tout en reprenant cet argument 
dans son  mémoire de réplique, le recourant a persisté à affirmer que la paroi de protection de 
2 mètres était suffisante sous l'angle de la sécurité des usagers. Il a produit à l'appui de sa thèse 
une expertise du bureau K.________ qui a modélisé différentes trajectoires pour affirmer que les 
roches se détachant de la falaise ne peuvent pas finir sur la route au-delà de la paroi de 
protection.

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En réponse à cet écrit, l'autorité intimée et l'intimé ont répondu en soulignant que l'expertise 
K.________ n'était pas pertinente dès lors qu'elle se fonde sur des trajectoires de pierres tombant 
de la falaise avec une vitesse initiale nulle alors qu'il est impératif de tenir compte d'autres 
circonstances, notamment celles liées au chargement des déblais par la pelle mécanique, aux 
manœuvres des engins de forage, de clouage, de la pelle et des camions, qui toutes peuvent 
donner une impulsion aux pierres, aptes à atteindre la voie de circulation.

Dans sa détermination spontanée du 3 juillet 2018, le recourant considère que les critiques émises 
concernant les risques de projection de pierres liés aux manœuvres effectuées sur la falaise sont 
purement théoriques. Il affirme qu'il sera possible de parer à ces risques - dont il admet l'existence 
- dans le cadre du projet d'ouvrage et qu'il n'était pas nécessaire de détailler les mesures au stade 
de l'avant-projet.

3.2. Du moment que le maître de l'ouvrage a expressément requis sous chiffre 3.19.5 du cahier 
des charges que les soumissionnaires déposent une étude de sécurisation de la falaise et la 
protection contre les chutes de pierres (pt. 8), les entreprises ne pouvaient pas se contenter 
d'indications sommaires et générales, mais devaient fournir toutes les information importantes sur 
la manière dont elles envisageaient de traiter cette question. Il tombe sous le sens d'ailleurs que la 
sécurité des usagers et des collaborateurs constitue une donnée fondamentale accompagnant ce 
type de travaux et qu'une lacune dans ce domaine ultrasensible doit être sanctionnée comme une 
violation des règles de l'art, ainsi que le SPC l'a dûment souligné.

Face au silence de l'offre sur ce point important, le SPC a invité le soumissionnaire à se 
déterminer. En attirant expressément l'attention de celui-ci et en exigeant une réponse, le maître 
de l'ouvrage a clairement précisé ce qu'il attendait au titre de l'étude de sécurisation prévue au 
cahier des charges. C'est en vain dès lors que le recourant se cache derrière la notion d'avant-
projet pour renvoyer l'examen de la question après l'adjudication. A supposer même 
qu'ordinairement au stade de l'avant-projet, il ne soit pas encore nécessaire de se prononcer 
concrètement sur la manière d'assurer la sécurité des personnes - ce dont on peut douter - , il faut 
constater que l'exigence d'une étude de sécurisation figurant sous pt. 8 du chiffre 3.19.5 du cahier 
des charges constitue une prestation spécifique à produire au stade de l'avant-projet, pleinement 
compatible avec la norme SIA 103, dont la portée ne pouvait en aucun cas échapper au recourant, 
notamment après son audition du 12 octobre 2017.

D'ailleurs, le soumissionnaire s'est effectivement prononcé le 30 octobre 2017 en mentionnant son 
intention de limiter la hauteur de la paroi de protection à 2 mètres. Il n'est donc plus possible pour 
lui d'alléguer actuellement qu'il n'avait pas à répondre à cette question. Il l'a fait et a même persisté 
en cours de procédure de recours. Or, compte tenu des critiques mentionnées ci-dessus, cette 
paroi de 2 mètres de haut n'est clairement pas suffisante. Les arguments fournis par l'autorité 
intimée et l'intimé démontrent clairement qu'en l'occurrence, les travaux de chargement et le trafic 
sur le chantier en falaise sont susceptibles de provoquer des projections de pierres aptes à tomber 
sur la voie de circulation ouverte aux usagers. Ce risque n'est en rien théorique et il est totalement 
inacceptable pour l'adjudicateur, propriétaire de la route. Un accident qui se produirait dans ces 
circonstances ne relèverait pas de la fatalité, mais d'un défaut du concept de sécurisation.

D'ailleurs, pour fonder sa position, le SPC ne s'est pas contenté de l'avis de ses ingénieurs, mais a 
consulté un bureau spécialisé qui a confirmé expressément l'insuffisance du concept présenté par 
le recourant. Du moment que ce dernier n'a pas réussi à démontrer le contraire - il admet 
finalement que sa proposition de paroi à 2 mètres n'est pas apte à écarter tout risque du chutes de 

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pierres sur la chaussée de circulation - l'autorité intimée n'a pas violé la loi en excluant l'offre 
incomplète.

(Schéma incorporé à la duplique de la DAEC du 22 juin 2018)

3.3. Dans ce contexte, le recourant ne peut pas se plaindre valablement d'une violation de son 
droit d'être entendu au motif qu'il n'aurait pas pu se déterminer sur le rapport du bureau 
I.________ AG du 18 janvier 2018 avant que ne soit prise la décision d'exclusion. En effet, 
l'intervention de ce bureau spécialisé doit être assimilée à l'avis d'un mandataire du maître de 
l'ouvrage sur l'appréciation de l'offre et son rapport n'avait donc pas obligatoirement à être 
communiqué au soumissionnaire concerné. Il ne s'agit pas d'une expertise au sens de l'art. 46 al. 
1 let. e CPJA, mais d'une démarche interne au maître de l'ouvrage dans le processus 
d'adjudication, rendue d'ailleurs nécessaire en raison de l'offre insatisfaisante du recourant..

Au demeurant, à l'instar des autres avis techniques établis par le SPC, le contenu du rapport a été 
communiqué ultérieurement au recourant, qui a donc pu contester la décision d'exclusion de son 
offre en toute connaissance de cause.

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4.

4.1. En offrant la construction d'un talus définitif avec une pente dont le rapport 
vertical/horizontal est de 3:2, en lieu est place d'un mur de soutènement entre les pk 340 et 540, le 
recourant a proposé une variante qui n'était pas prévue dans le cahier des charge (cf. chiffre 16).

Quant bien même l'autorité intimée a considéré que cette proposition respectait le cahier des 
charges, on peut sérieusement se demander si une telle variante constitue encore une variante 
technique, admise expressément par le cahier des charges (ch. 3.20), ou s'il ne s'agit pas déjà 
d'une variante de conception, qui aurait dû d'emblée être écartée car non conforme aux 
documents d'appel d'offres (ch. 16, ch. 3.19.5 pt.6). Cette question peut toutefois demeurer 
indécise dès lors que la solution préconisée par le recourant est insuffisante pour d'autres motifs.

4.2. Sur le principe, il n'est pas contesté qu'il soit possible de construire, selon les 
circonstances, un talus définitif à pente 3:2 à la place d'un mur de soutènement, même si cette 
solution est jugée non conventionnelle par l'autorité intimée. Elle est qualifiée d'innovante et 
originale par le recourant. A cet égard, il faut donner acte à ce dernier qu'invité à donner son avis à 
ce propos, le bureau spécialisé I.________ AG a admis, dans son rapport du 
20 décembre 2017, la faisabilité d'un tel ouvrage, moyennant certaines précautions. De même, le 
30 octobre 2017, H.________ SA a établi une notice justifiant les hypothèses de pente de talus 
retenues dans l'offre. Le recourant estime que ces informations sont suffisantes au stade de 
l'avant-projet.

Ce faisant, il perd de vue la nature particulière de sa variante. Si l'on peut admettre qu'en phase 
d'avant-projet, il n'est pas nécessaire de procéder à un prédimensionnement complet des 
ouvrages usuels dont les caractéristiques sont connues, il n'en va pas de même lorsqu'il est 
proposé de faire usage, comme en l'espèce, d'une technique inusitée. Dans ce cas, avant 
d'admettre la variante, le maître de l'ouvrage est en droit de poser des exigences plus strictes en 
matière de faisabilité. En particulier, du moment que l'offre implique l'établissement de talus à très 
forte pente, il appartient au soumissionnaire de démontrer que ces talus pourront concrètement 
être construits en respectant les normes de stabilité et de durabilité.

Or, à ce propos, il faut remarquer que le rapport I.________ AG réserve expressément la stabilité 
réelle du terrain appelé à supporter les talus. De même, la notice de 
H.________ SA procède d'une extrapolation d'un profil type. Pour se prononcer, cette entreprise 
s'est appuyée uniquement sur une inspection des lieux et sur l'atlas géologique national, en 
réservant la vérification de ses hypothèses lors de la réalisation du projet. En d'autres termes, il 
n'est pas établi qu'en dehors du profil type, le talus envisagé pourra effectivement s'appuyer sur un 
affleurement rocheux, condition impérative pour réaliser la variante. Du moment que le recourant 
voulait s'écarter du programme prévu dans l'appel d'offres pour développer une solution non 
conventionnelle, son offre devait présenter pour le moins le même degré de faisabilité qu'un mur 
de soutènement ordinaire. Compte tenu du défi technique que sa méthode implique, il devait 
fournir toutes les informations indispensables à l'adjudicateur pour se prononcer en connaissance 
de cause et pour lui permettre, cas échéant, de donner sa préférence à cette solution innovante. 
Cela impliquait d'indiquer, au moins sommairement, les endroits où le talus définitif pourra être 
construit et où il faudra recourir à d'autres mesures. Pour atteindre ce résultat minimum, qui est 
seul apte à permettre une comparaison chiffrée avec les autres offres, il fallait procéder à une 
analyse effective des profils rencontrés sur le tracé de la route et ne pas se contenter de simples 
hypothèses non vérifiées. Or, au lieu de démontrer la faisabilité concrète de sa démarche, le 

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recourant s'est arrêté à une proposition non aboutie, qui laisse planer un doute sérieux sur les 
possibilités de réaliser l'ouvrage offert. Dans cette perspective, l'autorité intimée n'a pas violé les 
limites de son pouvoir d'appréciation en considérant que l'offre était incomplète.

Pour le surplus, il a été vu précédemment (consid. 2) que le recourant ne pouvait pallier 
l'insuffisance de sa variante en se réservant de recourir, cas échéant, à d'autres mesures de 
stabilisation non précisées, pouvant aller jusqu'à construire un mur de soutènement.

4.3. Compte tenu de ce qui précède et qui conduit déjà à admettre l'insuffisance de la variante 
du talus définitif proposée par le recourant, il est inutile d'examiner en plus si les informations 
concernant la pérennité dudit talus étaient également lacunaires ainsi que l'autorité intimée l'a 
retenu. 

5.

Les défauts de l'offre sont similaires en ce qui concerne les talus provisoires. Au lieu de 
déterminer, même sommairement, à quels endroits la configuration des lieux permettra de se 
limiter à de tels talus, respectivement où il sera nécessaire de réaliser un soutènement provisoire 
par le biais de parois clouées, le recourant s'est contenté d'affirmer qu'il décidera au stade de 
l'exécution de ce qu'il convient de faire. Partant, son offre ne contient aucune indication, 
notamment chiffrées, sur d'éventuelles parois clouées. Or, il reconnait lui-même dans son rapport 
complémentaire du 30 octobre 2017 que les talus provisoires de grande hauteur ne seraient pas 
stables avec les hypothèses qu'il avait admises lors de la rédaction de l'offre. Partant, il faut 
constater que cette offre, qui ne contient aucune indication sur la quantité et le prix des 
soutènements provisoires indispensables, est lacunaire. Il ne saurait être question pour le 
soumissionnaire de rattraper cette carence sous prétexte qu'il s'agit d'un marché en entreprise 
totale et qu'il fera à ses frais les travaux qui s'imposent. Une telle clause n'a aucune valeur dans le 
cadre de l'évaluation des offres. De même, du moment que la nécessité incontournable du 
soutènement provisoire est reconnue, il fallait traiter la question dans l'offre, même au stade de 
l'avant-projet, sous peine priver de toute valeur le rapport technique et de rendre impossible le jeu 
de la concurrence. 

6.

6.1. Le recourant invoque également une violation du principe de la transparence. Rappelant 
que, selon le chiffre 3.19.5 du cahier des charges, le rapport technique se présente sous la forme 
de 12 rubriques distinctes, il affirme qu'on devait comprendre que chaque rubrique constitue un 
sous-critère d'égale valeur. Le cahier des charges n'indiquait pas cependant qu'une note 
insuffisante pour un de ces sous-critères était éliminatoire. Or, pour respecter le principe de la 
transparence, les soumissionnaires devaient savoir, préalablement, quelles étaient les rubriques 
du rapport technique qui étaient de nature éliminatoire et pour lesquelles, prise individuellement, 
une note de 3 devait être obtenue. Du moment qu'en l'occurrence, seuls les chiffres 8 et 9 du 
rapport techniques ont été critiqués, cette situation ne justifiait pas d'attribuer une note inférieure à 
3 à l'ensemble du rapport technique, entraînant l'exclusion de l'offre.

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Pour sa part, l'autorité intimée a souligné que le critère d'adjudication n° 2 intitulé "rapport 
technique, installations de chantier et PAQ" vaut 30 % de la note finale et qu'une note inférieure à 
3 pour ce critère est éliminatoire. L'appel d'offres a indiqué également la pondération des trois 
sous-critères, soit 22 % pour le rapport technique, 5% pour les installations de chantier et 7% pour 
les contrôles de la qualité. En outre, le cahier des charges énumère au ch. 3.19.5, les informations 
minimales que doit contenir le rapport technique. Ces 12 rubriques ne constituent pas des sous-
critères inhérents, mais définissent l'objet du rapport technique, évalué pour lui-même, en un tout, 
par appréciation globale.

6.2. Le principe de la transparence - ancré à l'art. 1 al. 3 let. c AIMP - exige du pouvoir 
adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication 
qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il 
spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en 
sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend 
privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération 
respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière 
essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c et les 
références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-
critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-
ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se 
rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un 
rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou 
d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle 
de notes, une matrice de calcul ...) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la 
connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. 
arrêt TF 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3).

Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou 
relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la 
communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché 
public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en 
particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid 5.1).

6.3. Dans le cas particulier, la simple lecture des 12 rubriques que doit comporter au minimum 
le rapport technique selon le ch. 3.19.5 du cahier des charges montre clairement que celles-ci ne 
constituent pas des sous-critères inhérents au sens décrit ci-dessus. En particulier, au vu du texte 
de la rubrique n° 12 qui réserve "tout autre point technique", il est exclu de considérer que cette 
énumération puisse avoir une autre portée que celle expressément indiquée dans le cahier des 
charges, à savoir une description du contenu du rapport technique. Il était ainsi reconnaissable 
pour les soumissionnaires que l'évaluation du sous-critère porterait sur le rapport technique dans 
sa globalité. Dans le cadre de l'entreprise totale envisagée, c'était bien une solution technique 
complète qui était attendue et qui faisait l'objet de la notation du sous-critère. Si l'on examine les 
différentes rubriques exigées par le cahier des charges, il apparaît que, potentiellement, chacune 
d'entre elles ou presque peut comporter un défaut majeur qui invalide la faisabilité du projet dans 
son ensemble. On ne voit donc pas comment il serait possible de compenser une insuffisance 
majeure, par exemple en matière de sécurité, sous prétexte que le plan de signalisation est 
excellent. Du moment qu'en l'espèce, il a été vu ci-dessus que l'offre était insuffisante sur plusieurs 
points techniques essentiels, c'est bien tout le rapport technique qui mérite une note de 2. Compte 

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tenu de la pondération de 22% du sous-critère "rapport technique", c'est à juste titre qu'une note 
inférieure à 3 a été attribuée au critère 2 "rapport technique, installations de chantier et PAG". Cela 
entraîne dès lors l'exclusion de l'offre conformément au chiffre 3.8.2 du cahier des charges. Les 
considérations, calculs et extrapolations que fait le recourant au sujet de la notion de ce critère 
sont hors propos et contraires à l'appel d'offres.

7.

7.1. Le recours doit ainsi être rejeté dès lors qu'en se prononçant le 27 mars 2018, le Conseil 
d'Etat n'a commis aucun abus ou excès de son pouvoir d'appréciation et a pleinement respecté le 
droit des marchés publics. Sa décision se fonde sur des éléments de fait pertinents.

7.2. La Cour ayant tranché l'affaire, la demande de restitution de l'effet suspensif (602 2018 39) 
est devenue sans objet.

8.

Il appartient au recourant qui succombe de supporter les frais de procédure en application de l'art. 
131 CPJA.

9.

9.1. Quand bien même il n'est pas représenté par un avocat, l'intimé a requis l'octroi d'une 
indemnité de partie d'un montant de CHF 59'433.10, soit: 

 CHF 10'959.95 (hors taxe) d'honoraires versés au bureau d'avocat L.________ selon 
facture du 21 juin 2018 pour ses conseils juridiques;

 CHF 44'224 (hors taxe) pour les 232 heures investies en interne par les collaborateurs de 
l'entreprise au tarif horaire SIA moyen de CHF 182.- afin de répondre au recours;

 CHF 4'249.15 de TVA à 7.7%.

Il motive sa requête en estimant que les frais impliqués par la défense de ses intérêts étaient d'une 
ampleur et d'une complexité telles qu'ils dépassent l'engagement normal qu'on est en droit 
d'attendre d'une personne procédant sans avocat et qu'il est dès lors équitable de les indemniser à 
titre exceptionnel.

9.2. Selon l'art. 140 CPJA, l'indemnité de partie comprend (let. a) les frais de représentation ou 
d'assistance et (let. b) les autres frais de la partie, notamment ses frais de déplacement.

L'indemnisation des frais de représentation et d'assistance est réservée aux seuls mandataires 
reconnus, en principe des avocats (art. 14 al. 1 let. a CPJA), qui sont intervenus officiellement en 
cette qualité dans le procès. Elle ne couvre pas les frais de conseil qu'une partie engage 
parallèlement à la procédure, de manière occulte, sans que le mandataire apparaisse dans les 
actes. En effet, pareil procédé ne permet pas à l'autorité de contrôler sur la base du dossier si les 

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prestations facturées ont été effectivement fournies et, si tel est le cas, dans quelle mesure elles 
étaient nécessaires à la défense des intérêts de la partie (art. 137 CPJA).

En outre, il n'est pas possible de contourner cette règle en assimilant les prestations juridiques en 
cause à des "autres frais" au sens de l'art. 140 let. b CPJA. En effet, ces "autres frais" ne 
concernent que les éventuelles dépenses de la partie qui ne sont pas en lien avec le conseil 
juridique (cf. en droit fédéral, arrêt TF 4A_233/2017 du 28 septembre 2017). La distinction 
effectuée à l'art. 140 CPJA entre frais de représentation et d'assistance (let. a) et autres frais (let. 
b) est exclusive, de sorte que le même genre de frais ne peut pas se retrouver sous les deux 
positions. Or, il ne fait pas de doute que les frais de conseil juridique invoqués par le recourant 
tombent sous le champ d'application de l'art. 140 let. a CPJA, dont ils ne remplissent pas les 
conditions, et ne peuvent donc pas se retrouver sous la lettre b de la même disposition.

Il n'y a donc pas lieu d'indemniser le recourant pour les conseils occultes prodigués par le bureau 
L.________ dès lors que sa requête ne satisfait à aucune des deux hypothèses prévues par l'art. 
140 CPJA.

9.3. S'agissant de la requête d'indemnisation des frais internes de l'entreprise, il faut constater 
tout d'abord que le CPJA ne prévoit pas la possibilité d'indemniser une partie non représentée par 
un avocat pour ses frais de défense proprement dits (cf. arrêt TF 2C_117/2016 du 26 octobre 
2017). 

Les autres frais mentionnés par l'art. 140 let. b CPJA ne concernent pas autre chose que des 
pertes de gain ou des dépenses directes provoquées par la procédure, tels par exemple les frais 
de déplacement. Le temps que passe la partie à défendre ses intérêts n'entre pas dans cette 
définition et, à ce titre, l'art. 140 CPJA se distingue de l'art. 11 du règlement du 31 mars 2006 sur 
les dépens alloués à la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les 
causes portées devant le Tribunal fédéral (RS 173.110.210.3) dans la mesure où il ne réserve pas 
l'octroi d'une indemnité de partie sur la base de considérations d'équité.

De plus, même si l'on voulait procéder à une interprétation extensive de l'art. 140 CPJA et entrer 
en matière sur l'octroi exceptionnel d'une indemnité lorsque, ainsi que le prétend l'intimé, la 
complexité de l'affaire et le travail qu'elle demande dépassent l'engagement temporel normal qu'on 
est en droit d'attendre d'une personne s'occupant de ses affaires, cette démarche n'aurait pas pour 
conséquence d'accorder en l'occurrence une indemnité à l'intimé.

En effet, il convient de rappeler qu'il n'y a pas lieu, en principe, d'allouer une indemnité à la partie 
représentée par son service juridique (cf. en matière civile, pourtant moins sévère qu'en droit 
administratif cantonal, arrêt TC FR 101 2013 329 du 7 mai 2014). En l'occurrence, au vu de la liste 
sommaire produite par l'intimé, il apparaît d'emblée que les opérations internes alléguées ont 
toutes été fournies par la direction de J.________ SA, clairement assimilable à un service 
juridique. Or, c'est bien à la direction qu'il appartient de traiter les litiges si elle n'entend pas confier 
cette activité à un mandataire professionnel. En d'autres termes, la limite à partir de laquelle on 
peut admettre que l'engagement de la partie dépasse ce qui raisonnablement exigible de sa part 
est d'autant plus élevée. De plus, même dans un procès où la partie est représentée par un 
avocat, on attend une participation active du mandant, spécialement lorsque se posent des 
questions techniques. Or, il est exclu d'allouer une indemnisation spécifique à la partie pour ce 
processus d'explicitation des problèmes techniques à l'avocat mandaté. Il n'en va pas 

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différemment lorsqu'en raison du choix de la partie, ces explications ne s'adressent pas à un 
avocat, mais directement au tribunal.

En l'espèce, compte tenu de l'importance du marché en jeu, le niveau d'engagement qu'on était en 
droit d'attendre de la direction de l'intimé n'a pas dépassé ce qui était raisonnablement exigible de 
sa part dans le cadre d'une défense ordinaire des intérêts de l'entreprise. Le fait qu'elle ait choisi 
de ne pas mandater un avocat relève de son autonomie, mais n'impose pas de lui accorder une 
indemnité pour son travail interne. Cette constatation s'avère d'autant plus fondée que les heures 
mentionnées dans la liste sommaire produite paraissent exagérées au vu du contenu des 
mémoires produits, étant entendu que la DAEC devait de toute manière aussi se prononcer sur les 
mérites du recours et qu'ainsi le travail, notamment technique, se faisait en partie à double.

9.4. Partant, la demande d'indemnité de partie présentée par l'intimé est rejetée.

(dispositif sur la page suivante)

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la Cour arrête :

I. Le recours 602 2018 37 est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Partant, la décision d'exclusion prise le 27 mars 2018 est confirmée.

II. Les frais de procédure sont mis par CHF 5'000.- à la charge du recourant. Ils sont 
compensés avec l'avance de frais effectuée.

III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.

IV. Notification.

Pour autant qu'elle pose une question de principe, la présente décision peut faire l'objet d'un 
recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une 
réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).

Fribourg, le 4 septembre 2018/cpf

Le Président : Le Greffier-stagiaire :