# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d079075-1cbb-53a4-9ae5-e6a5425eaee4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.08.2001 12.2001.44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-44_2001-08-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00044

  	
  Lugano

  6 agosto 2001/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per statuire nella causa a procedura speciale
per le azioni derivanti da contratto di lavoro -inc. CL.1999.108 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2-promossa con istanza 29 novembre
1999 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dal Sindacato __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  

 

 

con cui l’istante ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 18'884.70 oltre accessori a titolo di pretese salariali,
ridotte in corso di causa a fr. 16'487.70;

 

domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione
dell’istanza e che il Segretario assessore con sentenza 23 febbraio 2001 ha
accolto nella misura limitata di fr. 4'753.15 oltre interessi;

 

appellante l'istante, che con atto di appello 8 marzo 2001 chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza;

 

mentre la convenuta con osservazioni 23 marzo 2001 postula la
reiezione del gravame; 

esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                   A.   __________ ha lavorato alle dipendenze dell'__________ di Agno -ora gestito
dalla società __________ A- dal 1° settembre 1994 (doc. A) sino al 31 agosto
1999 (doc. L) in qualità di responsabile dell'ufficio congressi e banchetti. Il
rapporto di lavoro era inizialmente retto dal Contratto collettivo nazionale di
lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (in seguito: CCNL) 25
marzo 1992 al quale rinviava anche il contratto individuale di lavoro
sottoscritto dalle parti il 19 settembre 1997 (doc.  B); dal 1° gennaio 1999 il
rapporto di lavoro soggiaceva alle disposizioni del CCNL 1998 (doc. D, art. 3
n. 2).

 

                                  B.   Con istanza 29 novembre 1999 __________ ha chiesto la condanna
dell'ex datrice di lavoro al pagamento di fr. 18'884.70 oltre interessi,
corrispondenti al salario rivendicato per le ore di lavoro straordinario
prestate dal 1° novembre 1997 al 30 giugno 1999 (fr. 10'884.70), al salario
relativo al mese di agosto 1999 (fr. 4'800.- lordi) e alla tredicesima pro rata
temporis per il 1999 (fr. 3'200.-). In corso di causa l'istante ha poi ridotto
la sua pretesa a fr. 16'484.70, limitando la domanda concernente la quota parte
di tredicesima a fr. 800.-. La convenuta si è opposta all’istanza contestando
l'esecuzione da parte del lavoratore di ore di lavoro straordinario, peraltro
da questi non comprovate come gli incombeva fare sino al 31 dicembre 1998 e
come non ha fatto neppure successivamente, avendo sottoscritto i conteggi
allestiti dalla datrice di lavoro senza nulla indicare in merito a un eventuale
saldo a suo favore per ore straordinarie; pretesa che l'istante avrebbe
comunque avanzato tardivamente e in modo contrario alla buona fede. Essa ha
invece riconosciuto la pretesa relativa al pagamento del salario per il mese di
agosto 1999 e della tredicesima riferita ai mesi di luglio e agosto 1999. Ad
estinzione di questo credito del lavoratore, la convenuta ha però opposto in
compensazione un credito proprio per danni (peraltro non quantificati) che
sostiene di aver subito a dipendenza della violazione da parte dell'istante del
dovere di diligenza e fedeltà (art. 321a CO) e che quest'ultimo ha contestato.

                                         

                                   C.   Con
la sentenza qui impugnata il Segretario assessore, in parziale accoglimento
dell’istanza, ha condannato la convenuta al pagamento di fr. 4'753.15 netti
oltre interessi del 5% dal 1° settembre 1999, pari alle poste non contestate e
relative al salario riconosciuto all'istante per il mese di agosto 1999 e alla
tredicesima dovutagli per i mesi di luglio e agosto 1999. In merito alle
rivendicazioni salariali dell'istante per il pagamento delle ore di lavoro
straordinario, il primo giudice non ha ritenuto provata l'esecuzione di lavoro
straordinario nel periodo 1° novembre 1997 - 31 dicembre 1998, prova che
secondo l'art. 321c cpv. 1 CO spettava al lavoratore fornire, mentre per il
periodo 1° gennaio - 30 giugno 1999 durante il quale il CCNL 98 imponeva al
datore di lavoro l'obbligo di allestire un conteggio delle ore, ha considerato
determinante la circostanza secondo cui l'istante ha sottoscritto i conteggi
del datore di lavoro senza nulla eccepire, ossia rinunciando definitivamente
alla registrazione di ore di lavoro supplementare. Il primo giudice ha così
respinto questa posta del credito, così come non ha ammesso l'eccezione di
compensazione sollevata dalla convenuta, poiché non provata.

                                         

                                   D.   Con
tempestivo atto di appello 8 marzo 2001 l’istante chiede la riforma del
giudizio impugnato nel senso che l’istanza sia accolta per fr. 16'484.70 oltre
interessi, contestando il mancato riconoscimento da parte del primo giudice
delle ore di lavoro straordinario prestate.

 

                                         Con osservazioni 23 marzo 2001 la convenuta ha postulato l’integrale
reiezione del gravame.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Secondo i principi giurisprudenziali sorti attorno all’applicazione
dell’art. 321c CO, il lavoratore è tenuto a segnalare al datore di lavoro la
necessità di compiere lavoro straordinario indispensabile per lo svolgimento
delle sue mansioni, rispettivamente a notificare senza remore le ore
straordinarie prestate. In assenza di questa notifica il diritto del lavoratore
al risarcimento di tale prestazione perime. In linea di massima l’onere della
prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (Rehbinder
M., Comm. di Berna, art. 321c CO, n. 2 e 3; Streiff/von Kaenel,
Arbeitsvertrag, Zurigo 1992, art. 321c CO, n. 10; Brühwiler, Kommentar
zum Einzelarbeitsvertrag, Berna 1996, art. 321c CO, n. 13). E’ possibile
tuttavia che - a seconda del contratto vigente - il lavoratore debba poter
confidare nel dovere del datore di lavoro di aggiornare un piano di lavoro dal
quale risultino -tra l'altro- le ore straordinarie prestate: in quel caso egli
non è tenuto a registrare e ad annunciare regolarmente le medesime (JAR
1981, pag. 230, sub b; II CCA 15 aprile 1996 in re G. / W. SA).

 

                                   2.   Contrariamente a quanto ritenuto dal segretario assessore che si
è attenuto al solo principio generale riguardo all'onere della prova, per il
periodo 1°novembre 1997 - 31 dicembre 1998, la fattispecie andava risolta
secondo il CCNL di categoria del 25 marzo 1992. Infatti, nonostante questa
normativa non fosse più in vigore -la sua validità essendo stata prevista sino
al 30 giugno 1996 (art. 97 n. 2 CCNL 92)- le parti nel loro contratto
individuale di lavoro del 29 settembre 1997 vi hanno ancora fatto esplicito
riferimento richiamando, per quanto non espressamente previsto nel contratto
scritto, le disposizioni del CCNL (cfr. punto 14 del contratto doc. B).
Ancorchè la fine di un CCL comporti di regola la fine di ogni sua forza
normativa (Rehbinder, op. cit., art. 356c CO, N. 28), è riconosciuta la
facoltà delle parti di un contratto individuale di lavoro di protrarne la
validità, anche sulla sola base della volontà di una parte, con riferimento a
tutte o a una parte delle norme. Ciò che non può invece avvenire se il CCL cui
si fa riferimento non ha mai avuto validità per lo stesso rapporto contrattuale
(Rehbinder, op. cit., ibidem, N. 33). Sennonché, in concreto, il CCNL 92
era pienamente in vigore all'inizio del rapporto contrattuale, ovvero nel settembre
1994 (doc. A), così che la protrazione della sua validità, relativamente al
contratto individuale in esame, oltre la data del 30 giugno 1996 è senz'altro
corretta.

 

                                         In
merito al problema specifico del lavoro straordinario, il CCNL fa obbligo al datore
di lavoro di allestire un conteggio delle ore di lavoro effettuate e di farlo
firmare al lavoratore almeno una volta al mese (art. 62 n. 1). Egli deve
inoltre registrare, per ogni suo dipendente, le ore di lavoro e di lavoro
straordinario effettuate, l’indennità o il riposo compensativo per le
prestazioni di lavoro straordinario, i giorni di riposo concessi, ecc. (art. 82
n. 2); se queste registrazioni non avvengono, il datore di lavoro deve provare
che le ore di lavoro straordinario, i giorni di riposo, ecc., rivendicati dal
lavoratore non sono stati prestati (art. 82 n. 5). Alla base di questa
normativa, che impone al datore di lavoro l’onere della prova delle ore
prestate dal dipendente, vi è il principio secondo il quale è il datore di
lavoro che meglio d'ogni altro è al corrente dell'attività dei propri
dipendenti disponendo -o quanto meno dovendo disporre- di tutta una serie di
mezzi di controllo (Streiff/von Kaenel, op.cit., art. 329 CO, n. 4; JAR
1990, 443; ZR 1983 N. 107 p. 226; II CCA 9 maggio 1995 in re
S./M. SA e 9 novembre 1995 in re S. SA/M.), nonché conoscendo i criteri
gestionali della sua azienda. Se i mezzi di controllo vengono adeguatamente
utilizzati dal datore di lavoro, spetta al lavoratore l’onere di provare
l'esecuzione di ore supplementari mentre, nel caso contrario, spetta al datore
di lavoro provare che il dipendente non ha prestato ore straordinarie
(inversione dell’onere della prova; cfr. Commentario del CCNL edito
dall’Ufficio di controllo del CCNL dell’industria alberghiera e della
ristorazione, Basilea, art. 82).

 

                                   3.   Nel caso concreto, poiché per il periodo 1° novembre 1997 - 31
dicembre 1998 la convenuta non ha effettuato (e nemmeno lo pretende) nessun
tipo di controllo sull'attività dell'istante, in particolare sulle sue presenze
sul posto di lavoro, spettava a quest'ultima provare che le ore prestate
dall'istante, con un saldo a suo favore di ore straordinarie, non
corrispondevano a quelle indicate nei conteggi dallo stesso allestiti e
prodotti come doc. N. Sennonché, a fronte di questi conteggi, che offrono
indicazioni dettagliate sull'occupazione e il tempo libero del dipendente, la
convenuta non ha portato nessuna prova atta a dimostrare che le presenze
dell'istante sul posto di lavoro non corrispondessero a quelle da lui esposte,
in relazione ai limiti del CCNL. Le sole prove dalla stessa addotte, ovvero
l'audizione delle due dipendenti __________ e __________, nulla giovano alla
sua tesi difensiva in quanto riferite all'attività svolta da queste presso la
convenuta in un periodo successivo a quello che qui interessa e senza una
percezione diretta dei fatti. L'assenza di qualsiasi prova della mancata
esecuzione delle 402.15 ore di lavoro straordinario rivendicate dall'istante
per il 1997 e il 1998 (cfr. doc. F e G nei quali sono state riassunte le ore di
lavoro effettivamente prestate dal dipendente, dedotta la pausa pranzo, cfr.
art. 60 n. 2 CCNL 92), comporta l'obbligo della loro remunerazione da parte
della datrice di lavoro.

 

                                         Peraltro
in conformità con la regola generale dell'art. 339 cpv. 1 CO, l'art. 62 n. 5
CCNL 92 prevede che alla fine del rapporto di lavoro tutte le ore di lavoro
straordinario vanno retribuite secondo i criteri di cui all'art. 27 con un
supplemento del 25% (cfr. art. 62 n. 3). In concreto, poiché il salario lordo
mensile percepito dall'istante nel 1997 e 1998 ammontava a fr. 4'300.- (doc.
I), pari a un salario lordo giornaliero di fr. 143.33 (art. 27 n. 4), avendo
l'istante prestato 402.15 ore di lavoro straordinario, corrispondenti a 47.87
giornate lavorative (calcolate sulle 42 ore settimanali di cui all'art. 60 n. 1
CCNL 92, ovvero 8.40 ore al giorno), dev'essere condiviso il computo presentato
dall'istante -rimasto in sé non contestato- che conclude per un credito del
lavoratore di fr. 8'576.50 lordi.

 

                                         Su
questo punto l'appello dev'essere così accolto.

                                         

                                   4.
  Dal 1°gennaio al 30 giugno 1999 il rapporto di lavoro che vincolava le
parti era assoggettato al CCNL 98 (art. 3 cifra 2
doc. D). Analogamente a quanto previsto nel CCNL 92, anche il nuovo CCNL
prevede l'obbligo per il datore di lavoro di allestire il conteggio delle ore
effettive di lavoro e di farlo firmare almeno una volta al mese dal
collaboratore (art. 15 n. 7), ritenuto che se egli non adempie a tale obbligo
di controllo, in caso di contestazione si riterrà come ammesso quello
effettuato dal lavoratore (art. 21 n. 3). 

                                         

                                         Nel
caso concreto, diversamente da quanto visto in precedenza, la datrice di lavoro
si è attenuta a quest'obbligo di controllo impostole dal CCNL. Infatti, per i mesi
da gennaio a giugno 1999 essa ha allestito il conteggio delle ore lavorative
prestate dall'istante, indicando eventuali saldi per i giorni di libero, i
festivi e le vacanze non godute, nonché per le ore di lavoro straordinario
(doc. 1-6). Su questi fogli di registrazione figura inoltre (accanto al posto
per la firma) la menzione: "Nessuna pretesa di giorni di riposo. D'accordo
con il conteggio finale". E l'istante ha sottoscritto questi conteggi
senza nulla eccepire, ciò che induce a condividere la conclusione del primo
giudice secondo la quale il lavoratore non ha fatto fronte all'onere della
prova che gli competeva in merito all'esecuzione di ore di lavoro
straordinario. Infatti, indipendentemente dalla prassi in vigore presso la
convenuta (compensazione delle ore di lavoro straordinario con ore di libero,
cfr. testi __________ e __________) che corrisponde alla prima
controprestazione prevista dalla legge (art. 321c cpv. 2 CO) e dal tipo di
attività svolto dall'istante, che in determinate circostanze poteva
verosimilmente richiedere la sua presenza oltre il normale orario lavorativo,
spettava in ogni caso a quest'ultimo provare (e questa volta non solo allegare
sulla base di conteggi propri) di aver effettuato ore di lavoro straordinario
non compensato, prova che come correttamente rilevato dal primo giudice egli
non ha fornito. 

                                         Né,
a tale scopo, soccorrono le testimonianze __________ e __________ secondo le
quali esse non soggiacevano a nessun tipo di controllo delle ore, nonché il
fatto che i conteggi di altri colleghi dell'istante presentassero un saldo pari
a zero delle ore supplementari (cfr. doc. 1-6) così da (eventualmente) rendere
poco credibile la correttezza dei conteggi medesimi, mentre nessuna prova
(testimoniale o d'altro tipo) ha confermato la sua presenza sul posto di lavoro
oltre il normale orario lavorativo nel periodo litigioso, rispettivamente
l'esigenza oggettiva di una tale impostazione del lavoro. La conclusione del
segretario assessore, che per il 1999 ha negato qualsiasi diritto al pagamento
di ore di lavoro straordinario, deve pertanto essere confermata siccome
conforme alle risultanze istruttorie.

 

                                   5.   Riconoscendo all'istante il pagamento delle ore di lavoro
straordinario prestate nel 1997 e 1998 (fr. 8'576.50 lordi), nonché le poste
non contestate relative al salario per il mese di agosto 1999 (fr. 4'800.-
lordi) e alla tredicesima per i mesi di luglio e agosto 1999 (fr. 800.- lordi),
deve essere esaminata l'eccezione sollevata dalla convenuta in merito al
carattere tardivo e abusivo di queste rivendicazioni. Contrariamente a quanto
da questa preteso, il fatto che l'istante abbia atteso la fine del rapporto di
lavoro per far valere le sue pretese riferite al pagamento degli straordinari,
non può essere considerato abusivo, ritenuto il principio fondamentale secondo
cui -nel solco dell'art. 341 CO e a dipendenza del carattere imperativo del
diritto alla retribuzione del lavoro supplementare (DTF 124 III 469
consid. 3)- tale rivendicazione è legittima, malgrado il trascorrere del tempo
(DTF 126 III 337 e segg.). D'altra parte, il CCNL medesimo prevede che
gli straordinari che non fossero stati compensati con tempo libero, devono
essere pagati alla fine del rapporto di lavoro (art. 15 n. 5 e 14 n. 3 CCNL
98). Anche qualora si volesse ammettere che il lavoratore avrebbe dovuto
rivendicare le sue pretese prima della fine del rapporto di lavoro, così da
permettere un eventuale compensazione in natura, va rilevato, in ambito più
generale, che il semplice trascorrere del tempo entro i termini di prescrizione
rende abusivo l’esercizio di un diritto obbligatorio solo in presenza di
circostanze molto particolari, ovvero che fanno apparire tale esercizio in
contraddizione con la precedente inerzia del titolare del diritto (Merz,
Commentario Berna, ad art. 2 CC, n. 512); diversamente verrebbe ampiamente
svuotato l’istituto della prescrizione (DTF 110 II 275; per il contratto
di lavoro cfr. Rehbinder, op. cit., ad art. 341 CO, n. 25; Streiff/von
Kaenel, op. cit., ad art. 341 CO, n. 4).

                                      

                                   6.   Alla
luce di quanto sopra esposto l’appello di __________ deve  essere parzialmente
accolto. 

                                         Non
si prelevano tasse o spese. Le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

 

Per questi motivi,

richiamato per le spese
l’art. 417 lett. e CPC

 

 

pronuncia

 

                                    I.   L’appello
8 marzo 2001 di __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 23 febbraio 2001 del Segretario assessore della Pretura
di Lugano, sezione 2, è così riformata:

 

                                         1.   L’istanza 29 novembre 1999 di
__________ è parzialmente accolta.

                                              Di
conseguenza __________ è condannata a versare all’istante la somma di
fr.14'176.50 lordi oltre interessi al 5% dal 1° settembre 1999.

 

                                         2.   Non si prelevano
spese né tassa di giustizia.

                                              La  convenuta verserà
all'istante fr. 500.- a titolo di ripetibili parziali.

 

                                   II.   Non si prelevano tasse o spese. La convenuta rifonderà all’istante
fr. 300.-- per ripetibili ridotte di appello.

 

                                  III.   Intimazione a:      - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario