# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 910895bd-7554-5a4d-9c27-2239d9abb88a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-03-31
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.03.1995 52.1995.84
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1995-84_1995-03-31.html

## Full Text

Incarto n.

  52.95.00084

  DP 51/95

  leo

  	
  Lugano

  31 marzo 1995  

  	
  In
  nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

statuendo sul ricorso del 7
febbraio 1995 di

 

	
   

  	
  __________

  rappr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione
  17 gennaio 1995 del Consiglio di Stato (n. 263) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 9 settembre 1994 con cui il
  Municipio di __________ si rifiuta di rilasciarle la licenza in sanatoria per
  la posa di tre lucernari nel tetto della sua casa d'abitazione (part. n.
  __________ RFD) e le ordina nel contempo di rimuoverli;

  

viste le risposte:

-    16
febbraio 1995 del Consiglio di Stato;

-    24
febbraio 1995 del Comune di __________;

-    2 marzo
1995 del Dipartimento del territorio;

-    9 marzo
1995 di __________;

letti ed
esaminati gli atti;

ritenuto,                           in fatto

              che con decisione 27 luglio 1992 il Municipio di
__________ ha rilasciato a __________ il permesso di sopraelevare la sua casa
d'abitazione, dotandola di un capiente solaio e di un tetto a due falde in
sostituzione del tetto piano; la licenza era assoggettata alla condizione che
il solaio non venisse utilizzato a scopo abitativo;

              che con giudizio 31 marzo 1993 il Consiglio di Stato
ha parzialmente accolto l'impugnativa inoltrata dal vicino __________ contro
tale licenza, subordinandola ad ulteriori condizioni volte ad impedire
un'utilizzazione abusiva del sottotetto; il Governo ha in particolare imposto
di munire di vetri opachi le ampie aperture previste nei due timpani del tetto
e di ridurne il diametro da 120 cm a 60 cm;

              che con sentenza 20 settembre 1993 questo Tribunale
ha parzialmente accolto il ricorso del vicino opponente, imponendo, a titolo di
ulteriore condizione della licenza, di abbassare di un metro il filo superiore
del cornicione di gronda della falda del tetto rivolta a verso valle;

              che in sede di esecuzione dei lavori, invece delle
due aperture circolari previste nei timpani laterali, la ricorrente ha aperto
nel tetto tre ampi lucernari (cm 160 x 94) non previsti dai piani approvati;

              che con decisione 9 settembre 1994, alla quale ha
applicato una tassa di fr. 800.--, il Municipio d __________ si è rifiutato di
rilasciare alla ricorrente un permesso in sanatoria per i lucernari posati
abusivamente; con lo stesso provvedimento ne ha inoltre ordinato la rimozione;

              che con giudizio 17 gennaio 1995 il Consiglio di
Stato ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato da __________ contro la
predetta decisione, riducendo la tassa d'esame a fr. 50.--, ma confermando il
diniego della licenza e l'ordine di ripristino;

              che contro il predetto giudizio governativo la
soccombente insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e postulando il rilascio della licenza rifiutata; contestata la
legittimazione attiva del vicino opponente, l'insorgente nega che l'apertura di
tre lucernari sia atta a rendere abitabile il sottotetto; l'ordine di rimozione
sarebbe comunque ingiustificato, stante che il sindaco del comune e titolare
dell'impresa di costruzioni che ha posato i lucernari avrebbe rassicurato
l'insorgente in punto alla legittimità dell'intervento; il provvedimento
sarebbe in ogni caso sproporzionato; la tassa d'esame della domanda di
costruzione andrebbe inoltre ridotta a fr. 4.--;

              che all'accoglimento del ricorso si oppongono il
Consiglio di Stato, il Municipio di __________ ed il vicino __________, che
postulano la conferma del giudizio impugnato senza formulare particolari osservazioni;

Considerato,                   in diritto

              che il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine
giusta gli art. 45 e 21 LE, pacifiche essendo la competenza del Tribunale cantonale
amministrativo e la legittimazione attiva dell'insorgente;

              che il giudizio può essere reso sulla base degli
atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm); le prove chieste dall'insorgente
(visita in luogo, testi) non appaiono invero idonee a procurare a questo
Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio; la
situazione dell'oggetto della contestazione è in effetti nota dal precedente
giudizio, mentre l'audizione del sindaco/impresario non è in nessun caso atta a
dimostrare la buona fede dell'insorgente;

              che contrariamente a quanto assume l'insorgente, il
resistente __________ era legittimato ad opporsi al rilascio della licenza in
contestazione: in quanto proprietario di un fondo confinante con quello della ricorrente,
egli apparteneva infatti a quella limitata e qualificata cerchia di persone la
cui situazione risulta collegata con l'oggetto della risoluzione impugnata da
un rapporto sufficiente stretto ed intenso; in questa veste egli era inoltre
portatore di un interesse attuale concreto e diretto ad opporsi al rilascio di
un permesso suscettibile di determinare un aumento dello sfruttamento sul fondo
vicino;

              che giusta l'art. 43 LE il municipio ordina la
demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso ed in contrasto
con la legge, i regolamenti edilizi ed i piani regolatori; l'ordine di ripristino,
notoriamente, presuppone l'esistenza di una violazione materiale del diritto,
ovvero la realizzazione abusiva di opere insuscettibili di conseguire il
rilascio di un permesso in sanatoria;

              che, in concreto, si tratta di verificare se nella
posa dei controversi lucernari siano ravvisabili gli estremi di una violazione
materiale del diritto; a tale scopo occorre in particolare stabilire se siano
atti a rendere abitabile il sottotetto, determinando un sorpasso dell'indice di
sfruttamento;

              che a norma dell'art. 38 cpv. 2 LE non sono computate
come SUL tutte le superfici non utilizzate e non utilizzabili per l'abitazione
o per il lavoro, come "le cantine, i solai, gli essiccatori e le
lavanderie delle abitazioni"; determinanti non sono le indicazione date
dal proprietario circa la prevista utilizzazione dei singoli vani e delle relative
superfici, ma le caratteristiche intrinseche dei locali e l'oggettiva
possibilità di utilizzarli a scopi abitativi o lavorativi (STA 30.11.1990 in re
R.; 24.8.1982 in re R./W.);

              che, realizzando nel tetto tre lucernari di
complessivi 4,14 mq (1,60 x 0,94 x 3), la ricorrente ha dotato il solaio
di aperture 7 volte più ampie delle due aperture circolari previste
inizialmente; aperture che il Consiglio di Stato, con giudizio 31 marzo 1993,
aveva imposto di ridurre ad un diametro di 60 cm l'una (superficie totale: 0,3
x 0,3 X 3,14 x 2 = 0,56 mq);

              che con questa modifica abusiva l'illuminazione
naturale del sottotetto è aumentata in misura tale da consentirne un'utilizzazione
a scopo abitativo: destinazione, questa, che non appare solo oggettivamente
possibile, ma addirittura probabile, considerate le dimensioni e la struttura del
vano (alto più di due metri sui lati ed oltre tre metri in corrispondenza del
colmo del tetto);

              che, contrariamente a quanto assume l'insorgente,
l'inabitabilità del sottotetto non era soltanto assicurata dalle esigue dimensioni
della scala che lo collega all'abitazione sottostante, ma anche e soprattutto
dalle dimensioni altrettanto esigue delle finestre circolari previste sui lati;
dimensioni che il Consiglio di Stato aveva ridotto in modo massiccio proprio
allo scopo di prevenire un'utilizzazione abusiva del sottotetto;

              che, così stando le cose, la violazione materiale
rimproverata all'insorgente appare incontestabile;

              che altrettanto incontestabile è la legittimità
dell'ordine di ripristino impartito all'insorgente; esso appare invero come
l'unica misura atta ad impedire che il sottotetto venga abusivamente utilizzato
a scopo abitativo;

              che invano l'insorgente protesta la sua buona fede
richiamandosi alle assicurazioni datele dal sindaco/impresario costruttore in
punto alla legittimità dell'intervento; dopo il giudizio 31 marzo 1993 del
Consiglio di Stato che le imponeva di ridurre drasticamente le dimensioni delle
aperture laterali previste inizialmente (allo scopo dichiarato di prevenire
un'utilizzazione abusiva del sottotetto) l'illegittimità dell'intervento non
poteva sfuggirle: la stessa ricorrente ammette in effetti di aver interpellato
"per scrupolo personale" un tecnico del Dipartimento del territorio,
che le "confermò la necessità di inoltrare una regolare domanda di
costruzione";

              che inaccoglibile è la richiesta di sostituire
l'ordine di ripristino con una sanzione pecuniaria fondata sull'art. 44 LE;
questa alternativa presuppone infatti che la misura del ripristino risulti impossibile
o sproporzionata: presupposto, questo, che appare del tutto insoddisfatto;

              che giusta l'art. 19 LE in vigore sino al 14 marzo
1995 per l'esame delle domande di costruzione è dovuta una tassa dell'uno per
mille della spesa prevista, al massimo fr. 5'000.--;

              che la legge non fissava una tassa minima; quest'ultima
è stata introdotta soltanto con la modifica di legge del 6 febbraio 1995;

              che in concreto la spesa prevista per i tre lucernari
ammontava a fr. 4'000.--; per il principio di legalità dell'amministrazione, il
municipio non poteva quindi prelevare una tassa superiore a fr. 4.--;

              che, di conseguenza, anche la tassa di fr. 50.--
applicata dal Consiglio di Stato prima dell'entrata in vigore della modifica di
legge viola il diritto; su questo punto il ricorso va senz'altro accolto,
riformando il giudizio governativo impugnato;

              che la tassa di giustizia e le ripetibili seguono la
soccombenza;

visti gli art.
21, 38, 43, 44, 45 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm,

dichiara e pronuncia:

1.           Il ricorso è parzialmente accolto.

§.      Di conseguenza, la decisione 17 gennaio 1995 del Consiglio
di Stato (no. 263) è riformata nel senso che la tassa d'esame della domanda di
costruzione in sanatoria presentata dalla ricorrente al municipio di __________
è ridotta fr. 4.-.

2.           Le spese e la tassa di giustizia di fr. 600.-- (seicento)
sono a carico della ricorrente, che rifonderà fr. 200.-- (duecento) al Comune
di __________ e fr. 50.-- (cinquanta) al resistente __________ a titolo di
ripetibili.

	
   

  	
  3.

  	
  Intimazione
  a:

  	
   

   

  __________

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  

Per il Tribunale cantonale
amministrativo:

Il presidente:                                                            Il
segretario: