# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32822ec7-fdad-5285-8a04-750733bcf02b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-10-05
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.10.2011 B-3894/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3894-2011_2011-10-05.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

  

 
 Cour II 

B-3894/2011 

 

 

  A r r ê t  d u  5  o c t o b r e  2 0 11  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Ronald Flury et Philippe Weissenberger, juges ; 

Fabienne Masson, greffière. 

 

 
 

Parties 

 
X._______ Ltd., 

représentée par Maître Nicolas Jeandin, avocat, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne, 

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Entraide administrative internationale. 

 

 

B-3894/2011 

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Faits : 

A.  

A._______ Inc. (ci-après : A._______) est une société cotée à la New 

York Stock Exchange (NYSE) spécialisée dans (…). Elle est soumise à 

l'obligation de tenir ses livres et comptes afin qu'ils reflètent fidèlement sa 

situation financière et patrimoniale, ce à quoi elle procède selon les 

normes comptables U.S. Generally Accepted Accounting Principles (US 

GAAP). Dites normes ont également pour rôle d'assurer la fiabilité de 

l'établissement des états financiers et la conformité avec la 

réglementation applicable. 

X._______ Ltd. (ci-après : X._______ ou la recourante) est une société 

établie à B._______ dont l'ayant droit économique est C._______, (…). 

Elle se présente depuis 2005 comme un agent local de A._______ dont la 

tâche consiste à lui procurer des contrats avec des entreprises d'État de 

D._______. Par le biais de ses différents agents, dont X._______, 

A._______ a conclu de tels contrats, notamment avec E._______ Ltd. 

(…), se chiffrant en dizaines de millions de dollars. 

La Securities and Exchange Commission (ci-après : la SEC) a reçu des 

informations selon lesquelles les agents locaux de A._______ à 

D._______ auraient apporté leur aide à celle-ci afin de procéder à des 

paiements occultes à des agents publics du gouvernement de D._______ 

aux fins d'acquérir certains contrats. La documentation en possession de 

la SEC fait état de versements portant sur un montant total de 

USD 1.96 millions entre août 2006 et février 2010 effectués par 

A._______ de son compte à F._______ sur celui de X._______ auprès de 

G._______ (ci-après : G._______ ou la banque). 

La SEC a ouvert une enquête contre A._______ et X._______, visant à 

déterminer dans quelle mesure la première, ses employés, directeurs, 

actionnaires et agents ont effectué des paiements occultes à des agents 

publics étrangers en violation des dispositions légales applicables. 

B.  

Par courrier du 9 septembre 2010, la SEC a sollicité l'assistance 

administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (FINMA) afin d'obtenir diverses informations et documents 

relatifs au compte de X._______ auprès de G._______, soit les relevés 

de compte dès le 1
er
 janvier 2006, les documents d'ouverture de compte 

(incluant la liste des ayants droit économiques, procurations et mandats 

de gestion, corporate resolutions et certificates of incorporation), les 

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documents relatifs à tous prélèvements en espèces supérieurs à la 

contre-valeur de USD 5'000.- à compter du 1
er
 janvier 2006 et les noms 

des personnes les ayant autorisés, les documents relatifs à tous 

versements supérieurs à la contre-valeur de USD 5'000.- à compter du 

1
er

 janvier 2006, les documents relatifs à tous virements entrants et 

sortants à compter du 1
er
 janvier 2006 et les noms des personnes les 

ayant autorisés, les copies de tous les chèques supérieurs à la contre-

valeur de USD 5'000.- à compter du 1
er
 janvier 2006 ainsi que la 

correspondance et autres documents relatifs aux communications 

échangées avec les titulaires des comptes. 

Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 

16 septembre 2010, demandé à G._______ de lui transmettre les 

informations et documents sollicités par la SEC, ce qu'elle a fait le 

24 septembre 2010. La documentation reçue confirme tous les 

versements effectués par A._______ en faveur de X._______ mentionnés 

par la SEC. 

Par courrier du 5 octobre 2010, la FINMA a communiqué à la banque son 

intention de transmettre les données relatives à X._______ à la SEC et l'a 

invitée à informer sa cliente. 

Le 14 octobre 2010, X._______ a requis un accès complet au dossier, en 

particulier à la requête de la SEC du 9 septembre 2010. La FINMA a, en 

date du 19 octobre 2010, refusé de donner suite à cette requête pour des 

raisons de confidentialité ; elle a toutefois résumé le contenu pertinent de 

la demande d'assistance administrative. À la suite d'un échange de 

correspondance portant sur la consultation du dossier, la FINMA a, en 

date du 14 janvier 2011, remis à X._______ la requête de la SEC qui, 

ayant été portée à la connaissance des autorités pénales avec l'accord 

de cette dernière, avait perdu son caractère confidentiel. 

Dans sa prise de position du 18 février 2011, X._______ s'est opposée à 

la transmission des informations la concernant à la SEC alléguant que la 

requête de cette dernière s'avérait dénuée de motivation et se présentait 

dès lors comme une fishing expedition. 

C.  

Par décision du 24 juin 2011, la FINMA a accordé l'entraide administrative 

à la SEC et a accepté de lui transmettre les informations et documents 

remis par G._______ tout en rappelant expressément que ceux-ci 

devaient être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la 

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réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et 

les négociants en valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur 

utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec 

l'assentiment préalable de la FINMA. 

D.  

Par mémoire du 7 juillet 2011, mis à la poste le même jour, X._______ a 

formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif 

fédéral. Elle conclut préalablement à ce que ce dernier ordonne à la 

FINMA de produire l'intégralité des pièces en sa possession relatives à ce 

litige parmi lesquelles notamment la documentation qu'elle s'apprête à 

transmettre à la SEC, ordonne la traduction en français de toute pièce 

essentielle qui ne serait pas rédigée dans l'une des langues officielles et 

ordonne l'apport desdites pièces à la recourante sous forme de copies. 

En outre, elle conclut à titre principal à l'annulation des chiffres 1.2 et 1.2 

(sic) de la décision rendue le 24 juin 2011 par la FINMA, sous suite de 

frais et dépens, au refus de l'entraide en tant qu'elle la concerne, à 

l'interdiction faite à la FINMA de transmettre tout document de quelle que 

nature qu'il soit portant sur elle, à ce que tout opposant soit débouté de 

toute autre ou contraire conclusion et, enfin, à l'allocation d'une indemnité 

équitable à titre de dépens. Subsidiairement, elle conclut à ce qu'elle soit 

acheminée à prouver, par toute voie de droit utile, les faits allégués dans 

ses écritures. 

A l'appui de ses conclusions, la recourante se prévaut en premier lieu 

d'une atteinte à son droit d'être entendue. Elle se plaint en outre d'une 

violation du principe de la proportionnalité, indiquant ignorer les raisons 

de la procédure ouverte à son encontre ; par ailleurs, la FINMA entendrait 

transmettre des documents bancaires inaptes à faire avancer l'enquête 

étrangère. Enfin, elle invoque une inobservation du principe de la bonne 

foi alléguant avoir compris d'un pli de l'autorité inférieure que le dossier 

complet lui avait été communiqué, sous réserve de la demande 

d'entraide, alors que certaines informations essentielles de la procédure 

n'auraient pas été mises à sa disposition. 

E.  

L'autorité inférieure a conclu au rejet du recours sous suite de frais au 

terme de ses observations responsives du 28 juillet 2011. Le 25 août 

2011, la recourante a persisté dans ses conclusions. 

F.  

Sur demande du Tribunal de céans, l'autorité inférieure a confirmé 

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formellement, par courrier du 12 septembre 2011, que la recourante a 

reçu l'intégralité du dossier de la procédure d'entraide administrative 

menée à son encontre. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1. À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 

(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des 

informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers 

peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le 

Tribunal administratif fédéral. 

En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 

fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît des recours contre les 

décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la 

procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités 

mentionnées à l'art. 33 LTAF. Demeurent réservées les exceptions – non 

réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 LTAF. 

Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 

présent recours. 

1.2. La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne 

de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour 

recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à 

la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de 

même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de 

recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

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2.  

La LBVM et la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin 

2007 (LFINMA, RS 956.1) entrée en vigueur le 1
er
 janvier 2009 

contiennent chacune leur propre réglementation relative à l'entraide à 

l'encontre des autorités étrangères de surveillance (art. 38 LBVM et 

art. 42 LFINMA). Les dispositions de la LFINMA sont toutefois 

subsidiaires à celles des autres lois – spéciales – sur les marchés 

financiers (art. 2 LFINMA ; cf. message du Conseil fédéral du 1
er
 février 

2006 concernant la loi fédérale sur l'Autorité de surveillance des marchés 

financiers, FF 2006 2741, 2760). En conséquence, l'art. 38 LBVM se 

présente comme une lex specialis et trouve application pour le cas 

d'espèce (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7107/2009 du 

15 février 2010 consid. 2). 

3.  

À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux 

autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des 

informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public 

qu'aux conditions cumulatives suivantes : 

- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre 

de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières 

et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 

4.  

La SEC est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens 

de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être 

accordée. Elle satisfait en effet pleinement aux exigences de 

confidentialité et de spécialité imposées par la LBVM (cf. arrêt du Tribunal 

fédéral 2A.13/2007 du 3 septembre 2007 consid. 5 et les réf. cit. ; arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-2921/2008 du 17 juillet 2008 consid. 3.3). 

5.  

En premier lieu, la recourante invoque une violation, sous différents 

aspects, de son droit d'être entendue. Dès lors qu'il s'agit d'un grief de 

nature formelle, il convient de le traiter au préalable. 

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5.1. Tout d'abord, elle soulève le droit de consulter le dossier complet, 

estimant n'y avoir jamais eu accès malgré ses demandes répétées. 

Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de 

la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et comprend en 

particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier. Le 

droit de consulter le dossier s'étend à tous les actes essentiels de la 

procédure, soit ceux ayant servi de base à la décision litigieuse (cf. ATF 

121 I 225 consid. 2a). Garantie constitutionnelle de caractère formel, sa 

violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, 

indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 

127 V 431 consid. 3d/aa ; JAAC 68.30 consid. 3.1).  

En l'espèce, la recourante prétend n'avoir jamais eu accès au dossier 

complet la concernant. Dans ses écritures de recours, elle n'a toutefois 

pas démontré, à tout le moins avec une certaine vraisemblance, que des 

documents ‒ et encore lesquels ‒ ne lui auraient pas été transmis avant 

que l'autorité inférieure ne rende sa décision. A fortiori, elle n'a pas non 

plus expliqué en quoi ces documents apparaîtraient comme essentiels 

pour la procédure car ayant servi à la base de la décision entreprise. À 

l'opposé, l'autorité inférieure a, à réitérées reprises, indiqué avoir mis la 

recourante en possession de l'ensemble des pièces à l'exception, dans 

un premier temps, de la requête d'entraide de la SEC qui lui a été 

transmise par la suite ainsi qu'un courrier adressé au ministère public. 

Quoi qu'il en soit, la recourante, invitée par le Tribunal de céans à lui faire 

connaître les pièces dont elle requérait encore la production, a indiqué 

qu'elle y renoncerait en cas de confirmation formelle de la part de 

l'autorité inférieure qu'un dossier complet lui avait été communiqué, ce 

que la FINMA a fait par courrier du 12 septembre 2011.  

Aussi, même dans l'hypothèse où l'on devrait admettre une violation du 

droit d'être entendue de la recourante au cours de la procédure devant 

l'autorité inférieure ‒ ce qui n'a pas été démontré ‒, force serait 

néanmoins de constater qu'elle devrait à présent être considérée comme 

guérie. En effet, la recourante a eu tout loisir de prendre connaissance 

des pièces versées au dossier au plus tard dans le courant de la présente 

procédure de recours. Dans ces circonstances, le grief doit être rejeté. 

5.2. En relation avec son droit à consulter le dossier, la recourante en 

appelle également au principe de la bonne foi. Elle déclare avoir compris, 

du pli de la FINMA du 19 octobre 2010, que le dossier complet lui avait 

été communiqué sous réserve de la demande d'entraide ; elle ajoute 

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qu'en réalité, certaines informations essentielles de la procédure 

n'avaient pas été mises à sa disposition. 

Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime 

qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa 

conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement 

déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement 

ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à 

consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en 

vigueur lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont réunies : 

1) l'autorité est intervenue dans une situation concrète à l'égard de 

personnes déterminées ; 2) elle a agi ou est censée avoir agi dans les 

limites de ses compétences ; 3) l'administré n'a pas pu se rendre compte 

immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu ; 4) il s'est 

fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour 

prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de 

préjudice ; 5) la réglementation n'a pas changé depuis le moment où 

l'assurance a été donnée (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références 

citées). 

En l'espèce, sans préjuger du point de savoir si des documents ayant 

servi de base à la décision litigieuse étaient véritablement restés 

inconnus de la recourante, il appert que celle-ci n'a de toute façon 

apporté ni preuve ni même indice du fait qu'elle aurait pris des 

dispositions irréversibles qu'elle ne saurait donc modifier sans subir un 

préjudice.  

Dès lors, il faut reconnaître que l'une des conditions cumulatives de la 

protection de la bonne foi ne se trouve pas remplie, ce qui suffit à nier 

l'application du principe de la bonne foi dans le cas d'espèce. Par voie de 

conséquence, force est de constater que le grief de la recourante s'avère 

dénué de toute pertinence. 

5.3. La recourante mentionne une violation de l'obligation de motiver.  

L'obligation de motiver figurant à l'art. 35 PA, à l'instar de celle d'examiner 

les allégués, constitue également un aspect du droit d'être entendu prévu 

à l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, 

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7
e 
éd., Zurich 2008, n. marg. 838). 

Ce devoir impose à l'autorité de motiver sa décision afin que le 

destinataire parvienne à la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu 

et que l'autorité de recours soit en mesure d'exercer son contrôle. Pour 

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répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins 

brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa 

décision de manière que l'intéressé se rende compte de la portée de 

celle-ci et l'attaque en connaissance de cause. Il n'y a violation du droit 

d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum 

d'examiner et traiter les problèmes pertinents (cf. ATF 130 II 530 

consid. 4.3, ATF 129 I 232 consid. 3.2, ATF 126 I 97 consid. 2b ; arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 5.2). 

Cela étant, la motivation doit porter sur tous les points nécessaires, se 

prononcer sur tous les arguments pertinents soulevés par les parties 

(cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Les actes 

administratifs et leur contrôle, 3
e
 éd., Berne 2011, p. 350). L'importance 

de la motivation dépend de l'objet de la décision, des circonstances 

propres à la cause ainsi que des intérêts de la personne concernée. La 

motivation doit être rédigée avec un soin particulier lorsqu'il est question 

d'atteintes graves à des intérêts juridiquement protégés (cf. ATF 112 Ia 

107 consid. 2b). Par ailleurs, elle sera d'autant plus détaillée que la 

marge d'appréciation de l'autorité est importante (cf. PATRICK SUTTER, in : 

Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [éd.], Kommentar zum 

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich 2008, n° 3 

ad art. 32). 

En l'espèce, la recourante énonce certes l'existence de ladite obligation ; 

elle n'affirme toutefois pas expressément que l'autorité inférieure se serait 

rendue coupable d'une violation de l'obligation de motiver sa décision ni 

en quoi celle-là consisterait. Au contraire, il faut reconnaître que la 

décision apparaît comme suffisamment motivée pour que la recourante la 

comprenne puisque cette dernière a été en mesure de la contester dans 

un mémoire substantiel. D'ailleurs, il ressort de la décision que l'autorité 

inférieure s'y est déterminée sur les éléments pertinents, en particulier la 

compétence des autorités concernées ; sur ce point, elle a, citant la 

jurisprudence à la base de son argumentation, précisé l'étendue de sa 

propre compétence ; elle a insisté à cet égard sur le fait que la question 

de savoir si une infraction a véritablement été commise ne fait pas l'objet 

de la procédure d'entraide et que la FINMA n'a pas non plus à vérifier la 

véracité des faits présentés dans la demande. L'autorité inférieure a 

exposé au demeurant les raisons pour lesquelles elle estime que le 

principe de la proportionnalité s'avère satisfait.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que la décision 

entreprise ‒ au regard du pouvoir d'examen spécifique de l'autorité 

inférieure en matière d'entraide administrative internationale ‒ se révèle 

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suffisamment motivée et qu'aucune violation de l'obligation y afférente ne 

peut être reprochée à la FINMA. 

5.4. La recourante se plaint également d'une violation des dispositions 

relatives à la langue. À ce titre, elle demande au Tribunal de céans 

d'ordonner la traduction en français de toute pièce essentielle qui ne 

serait pas rédigée dans l'une des langues officielles, à savoir le français, 

l'allemand ou l'italien. 

À teneur de l'art. 33a al. 2 PA, dans la procédure de recours, la langue 

est celle de la décision attaquée. Si les parties utilisent une autre langue 

officielle, celle-ci peut être adoptée. En l'occurrence, il est constant que la 

langue de la procédure est le français.  

Par ailleurs, lorsqu'une partie produit des pièces qui ne sont pas rédigées 

dans une langue officielle, l'autorité peut, avec l’accord des autres parties, 

renoncer à en exiger la traduction (art. 33a al. 3 PA). Si nécessaire, 

l'autorité ordonne une traduction (art. 33a al. 4 PA). Ces dispositions 

laissent à l'autorité chargée de les appliquer une marge d'appréciation 

importante (cf. BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [SAID HUBER], in : 

Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum 

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, n° 21 ad 

art. 33a et les réf. cit.). Qui plus est, ainsi que cela ressort du message du 

Conseil fédéral, la pratique tend à l'admission de documents non libellés 

dans une langue officielle sans en exiger la traduction lorsque les 

membres du Tribunal, le greffier ainsi que les autres parties connaissent 

cette langue (cf. message du Conseil fédéral du 28 février 2001 

concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001 

4000, spéc. 4099 s.). Il peut également être renoncé à la traduction de 

tels documents lorsque la cause nécessite d'être traitée de manière 

rapide notamment dans les affaires d'entraide (cf. MAITRE/THALMANN 

[HUBER], op. cit., n° 24 ad art. 33a).  

En l'espèce, il est vrai que la recourante a formellement requis la 

traduction des documents rédigés en anglais de sorte que l'on ne saurait 

admettre son consentement, même tacite, à y renoncer. Cela étant, eu 

égard aux circonstances, l'on saisit mal les raisons de sa requête ; elle ne 

les a d'ailleurs pas explicitées. Il appert en particulier qu'elle n'a à aucun 

moment allégué qu'elle ou son mandataire ne maîtriserait pas cette 

langue. Au contraire, force est de convenir, à l'instar de l'autorité 

inférieure, que la recourante se trouve établie à B._______ dont la langue 

officielle est précisément l'anglais ; de surcroît, elle a elle-même versé au 

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Page 11 

dossier un document rédigé en anglais, soit la procuration établie par son 

propre mandataire, sans y joindre une quelconque traduction. Or, 

l'art. 33a PA vise à l'évidence à donner à toutes les parties ainsi qu'aux 

membres du Tribunal appelés à statuer de saisir parfaitement la portée et 

la teneur des pièces versées au dossier. In casu, aucun élément 

n'autorise à douter des connaissances en anglais des personnes 

précitées. De plus, l'on relèvera que la recourante se trouvait en 

possession de la demande d'entraide de la SEC, libellée en anglais, 

depuis le mois de janvier 2011 et qu'elle n'a jamais manifesté son désir 

d'en obtenir une traduction avant ses écritures de recours, pas plus dans 

son courrier du 25 janvier 2011 dans lequel elle prend bonne note de la 

requête qui vient de lui être transmise que dans ses courriers des 

27 janvier et 18 février 2011.  

En tout état de cause, il est permis de se demander si le comportement 

de la recourante ne devrait pas d'ailleurs être considéré comme abusif. 

Cela étant, les exigences de célérité imposées par l'art. 38 al. 4 LBVM 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2537/2008 du 10 juillet 2008 

consid. 9) ainsi que le but de la requête de la recourante manifestement 

contraire à celui visé par l'art. 33a PA commandent de toute façon de 

renoncer à exiger une traduction des pièces versées en anglais. Dans 

ces circonstances, la demande de traduction de la recourante doit être 

rejetée. 

6.  

La recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité. 

Elle indique ignorer les raisons de la procédure ouverte à son encontre, 

en particulier les informations en possession de la SEC selon lesquelles 

A._______ aurait effectué, à l'aide de ses propres agents et de 

X._______, des paiements occultes à des agents publics étrangers pour 

conclure des affaires, cela en violation du Foreign Corrupt Practices Act 

et de l'Exchange Act. À ses yeux, la demande d'entraide apparaît dès lors 

comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve 

la concernant, sans que des faits précis soient mentionnés par la SEC ; 

cette dernière aurait notamment été dans l'impossibilité de fournir une 

quelconque information correcte sur les transferts qui auraient été opérés 

par la recourante. Elle ajoute que le principe de proportionnalité n'a 

manifestement pas été respecté par la décision dont est recours dans la 

mesure où la FINMA entend transmettre des documents bancaires 

inaptes à faire avancer l'enquête étrangère ; tel serait par exemple le cas 

de la transmission des documents relatifs aux prélèvements en espèces 

effectués sur le compte du 1
er
 janvier 2006 au 24 septembre 2010 alors 

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Page 12 

même que la demande d'entraide sollicite uniquement de telles 

informations sur des montants supérieurs à USD 5'000.-. En outre, la 

recourante déclare ne pas voir en quoi la correspondance échangée 

entre la recourante et la banque durant la même période pourrait faire 

avancer la procédure ou éclairer l'État requérant. Elle relève par ailleurs 

que, si la plupart des autorités étrangères n'exigent que certaines pièces, 

la production visée in casu consiste en la transmission de l'intégralité des 

relevés de compte mentionnant toutes les transactions exécutées pour le 

compte topique sans se limiter à celles portant sur le titre faisant l'objet de 

la requête. 

La FINMA indique avoir demandé à G._______ de lui fournir les 

documents et informations requis par la SEC au ch. IV de sa requête. Elle 

explique que l'ampleur des documents à transmettre se justifie 

notamment par le caractère particulier du cadre de la demande d'entraide 

de la SEC. Elle ajoute que pour confirmer ou infirmer le soupçon de 

corruption qui pèse sur la recourante et déterminer ce qu'il est advenu 

des paiements effectués par A._______ à la recourante, la SEC a besoin 

d'étudier l'ensemble des mouvements réalisés pour le compte ayant 

possiblement servi à des transactions douteuses. Au demeurant, elle note 

que la documentation bancaire ne contient pas de trace de prélèvements 

en espèces inférieurs à USD 5'000.- ; la grande majorité des 

mouvements enregistrés sur le compte de la recourante touche des 

montants supérieurs à USD 5'000.- de sorte que, selon elle, tous les 

documents y relatifs doivent être transmis à la SEC. Elle signale enfin 

qu'il était loisible à la recourante d'émettre toute proposition de 

caviardage des documents, ce qu'elle n'a pas fait. 

6.1. Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, la FINMA respecte le principe de 

la proportionnalité. Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne 

peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la 

vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si les 

renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles 

à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce 

dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui 

permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves 

déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce 

point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité 

étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe 

suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la 

demande d'entraide (soupçons initiaux). La coopération internationale ne 

peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec 

B-3894/2011 

Page 13 

d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire 

progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le 

prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing 

expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du 

Tribunal fédéral 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). 

Selon la jurisprudence, il convient de ne pas se montrer trop exigeant 

pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès lors que, au moment du 

dépôt de la demande d'entraide ou de la transmission des informations 

requises, il n'est pas encore possible de déterminer si celles-ci seront 

utiles à l'autorité requérante ou non. En général, il suffit que l'autorité 

requérante démontre de manière adéquate que les informations requises 

sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 7.1 et 

les réf. cit.). Concrètement, l'autorité requérante doit exposer un état de 

fait laissant apparaître un soupçon initial, donner les bases légales de sa 

requête ainsi que décrire les informations et documents nécessités 

(cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a, 

ATF 125 II 65 consid. 6b/aa ; arrêt du Tribunal administratif fédéral 

B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe 

und Vor-Ort-Kontrolle, 2
e
 éd., Berne 2001, p. 146). On ne saurait toutefois 

attendre d'elle que, à ce stade de la procédure, dit état de fait ne souffre 

d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En effet, une telle 

exigence s'avérerait en désaccord avec les buts de l'entraide 

administrative internationale dès lors que cette dernière vise précisément 

à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité requise, les 

éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407 

consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral 

B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1). L'autorité requise doit, quant à 

elle, uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles 

distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. Enfin, l'autorité 

requise n'a pas non plus à soupeser la véracité des faits présentés dans 

la demande. En effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas 

manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée 

par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et 

les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-658/2009 du 23 avril 

2009 consid. 5.1). 

S'agissant de l'étendue des informations pouvant être transmises, le 

Tribunal fédéral avait déjà reconnu à la Commission fédérale des 

banques (CFB ; la FINMA depuis le 1
er
 janvier 2009) le droit de compléter 

spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui 

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Page 14 

semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où 

ces renseignements paraissent pouvoir servir la procédure étrangère et 

qu'ils ont un rapport objectif avec elle (cf. arrêt du Tribunal fédéral 

2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.). 

6.2. En l'espèce, il ressort clairement de la demande d'entraide déposée 

par la SEC qu'elle soupçonne que des paiements occultes ont été 

effectués par A._______, ses employés, directeurs, actionnaires et 

agents à des agents publics du gouvernement de D._______ aux fins 

d'obtenir certains contrats. À cet égard, elle a démontré que des 

versements ont été opérés par A._______ en faveur de la recourante 

pour un montant de USD 1.96 millions entre août 2006 et février 2010, 

précisant la date et le montant de chaque versement, lesquels se sont 

vus confirmés sur la base de la documentation fournie par la banque. 

Compte tenu des exigences particulières posées par la jurisprudence 

quant à la démonstration d'un soupçon initial dans la demande d'entraide 

administrative internationale de l'autorité requérante, celle-ci disposait 

‒ contrairement à l'opinion de la recourante qualifiant l'exposé des faits 

d'imprécis et partiellement contradictoire ‒ de suffisamment d'éléments 

l'autorisant à soupçonner une violation du Foreign Corrupt Practices Act 

qui constitue un amendement au Securities Exchange Act. Le soupçon 

initial d'irrégularités paraît plus que suffisant pour que l'entraide 

administrative internationale soit accordée. 

En outre, la SEC, dont la qualité d'autorité de surveillance des marchés 

financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM est admise de jurisprudence 

constante (cf. supra consid. 4), a expressément indiqué les bases légales 

fondant sa requête, soit les sections 13(b)(2)(A) (obligation de préparer et 

tenir des livres comptables, des archives et des comptes), 13(b)(2)(B) 

(obligation de concevoir et continuer à utiliser un système de contrôle sur 

la comptabilité interne suffisant), 13(b)(5) (interdiction d'éviter ou de 

manquer sciemment de maintenir un système de contrôles comptables 

internes ou de falsifier des documents) de l'Exchange Act de 1934, la 

règle 13b2-1 de la SEC (interdiction de la falsification des 

enregistrements comptables de la section 13(b)(2)(A)) ainsi que la 

section 30A de l'Exchange Act (pratiques en matière de commerce 

extérieur interdites aux émetteurs). 

Enfin, il apparaît que les documents que la FINMA se propose de lui 

transmettre ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire ou du moins 

utile à l'enquête ouverte à l'encontre de A._______ et de la recourante. 

Ces pièces s'avéreront en particulier utiles pour déterminer s'il n'y a pas 

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Page 15 

eu d'autres versements douteux exécutés sur le compte bancaire de la 

recourante. À cet égard, les documents bancaires possèdent clairement 

un rapport objectif avec l'affaire litigieuse et sont de nature à servir la 

procédure étrangère en permettant de retracer le cheminement exact des 

fonds en cause. 

6.3. Compte tenu de ces circonstances, la SEC pouvait légitimement 

demander à la FINMA des précisions dans le sens de sa requête sur les 

opérations en cause vu les indices déterminants fournis. Le grief de la 

recourante quant à une violation du principe de la proportionnalité doit en 

conséquence être rejeté. 

7.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

8.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la 

valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1
ère

 phrase 

et 4 FITAF). 

En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

Fr. 3'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.- déjà versée. 

Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

9.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 

 

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Page 16 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge 

de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. A118656/1054790/1078860 ; 

recommandé ; annexe : dossier en retour). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

 

Expédition : 6 octobre 2011