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**Case Identifier:** 705b49e2-2aeb-53e4-a0b7-8420521c1eaa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.07.2017 PD170005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PD170005_2017-07-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PD170005-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal 

Urteil vom 7. Juli 2017 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Beklagte und Beschwerdegegner, 

 

Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, 

 

betreffend Forderung aus Mietverhältnis 

Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäf-

fikon vom 2. Mai 2017 (MG160008)

- 2 - 

Erwägungen: 

1. 

1.1. Die Beklagten und Beschwerdegegner waren bis Ende September 2016 

Mieter (nachfolgend Mieter) einer Wohnung in D._____ und der Kläger und Be-

schwerdeführer war deren Vermieter (nachfolgend Vermieter). Mit Eingabe vom 

21. Juli 2016 (Datum Poststempel) fochten die Mieter bei der Schlichtungsbehör-

de in Miet- und Pachtsachen des Bezirkes Pfäffikon den Mietzins an und erhoben 

eine negative Feststellungsklage über einen Betrag von Fr. 6'395.– (vgl. 

act. 4/2+5, act. 5/1+3). Anlässlich der auf den 5. Oktober 2016 anberaumten 

Schlichtungsverhandlung erhob der Vermieter Widerklage, mit welcher er eine 

Forderung aus dem Mietverhältnis in der Höhe von Fr. 9'239.– geltend machte 

(vgl. act. 5/8+12). Da zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konn-

te, stellte die Schlichtungsbehörde mit Beschluss vom 5. Oktober 2016 die Klage-

bewilligung aus, und zwar sowohl an die Mieter als auch an den Vermieter als 

Widerkläger (vgl. act. 5/14 und Prot. S. 2 im Verfahren MK160027). 

1.2. In der Folge reichte der Vermieter mit Eingabe vom 21. November 2016 (Da-

tum Poststempel) und unter Beilage der vorerwähnten Klagebewilligung seine 

(Wider-)Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon (nachfolgend Vo-

rinstanz) ein (vgl. act. 1 und act. 4/1). Nach der am 16. Februar 2017 durchgeführ-

ten Hauptverhandlung (vgl. Prot. Vi S. 6 ff.) trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 

2. Mai 2017 mangels gültiger Klagebewilligung auf die (Wider-)Klage nicht ein. 

Die auf Fr. 1'500.– festgesetzte Gerichtsgebühr auferlegte sie dem Vermieter und 

verpflichtete diesen, den Mietern eine Parteientschädigung von Fr. 2'200.– zzgl. 

8% Mehrwertsteuer zu bezahlen (vgl. act. 19 Dispositivziffern 1-4 = act. 22 = 

act. 24, nachfolgend zitiert als act. 22).  

1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Vermieter mit Eingabe vom 6. Juni 2017 

(Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht mit folgendem 

Rechtsbegehren (vgl. act. 23 S. 2, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 20/2): 

- 3 - 

 " 1. Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 der Verfügung des Einzelrichters am Mietgericht Pfäf-

fikon ZH vom 2. Mai 2017 seien in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben 

und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

  2. Eventualiter seien Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 der angefochtenen Verfügung aufzu-

heben, und die Beschwerdegegner seien solidarisch zu verpflichten, dem Be-

schwerdeführer CHF 9'239.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. März 2016 sowie 

CHF 73.30 Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen, und es sei der Rechtsvorschlag 

in der Betreibung des Betreibungsamtes Illnau-Effretikon (Zahlungsbefehl Nr. ... 

vom 6. Juni 2016) aufzuheben. 

  3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich Mehrwertsteuerzuschlag) 

zu Lasten der Beschwerdegegner." 

1.4. Den Kostenvorschuss von Fr. 1'600.– für das Beschwerdeverfahren leistete 

der Vermieter auf erste Aufforderung hin (act. 27-29). Die Akten der Vorinstanz 

wurden beigezogen (act. 1-20). Das Verfahren ist spruchreif. 

2. 

2.1. Der vorinstanzliche Entscheid ist mit Beschwerde anfechtbar, da der Streit-

wert weniger als Fr. 10'000.– beträgt (Art. 319 lit. a und Art. 308 ZPO). Das Be-

schwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwerde ist innert 

der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzu-

reichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechts-

anwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gel-

tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue 

Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 

2.2. Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen ver-

sehen und begründet bei der Kammer als zuständige Beschwerdeinstanz einge-

reicht. Der Vermieter ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und somit 

zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 

2.3. Der Vermieter wirft der Vorinstanz eine unrichtige Rechtsanwendung vor. 

Seiner Meinung nach sei es zulässig, eine im Schlichtungsverfahren erhobene 

Widerklage selbständig als Hauptklage beim Gericht einzureichen. Die ihm von 

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der Schlichtungsbehörde ausgestellte Klagebewilligung sei daher gültig und für 

das Gericht verbindlich (vgl. act. 23 Rz 7+9 S. 5). 

3. 

3.1. Vorliegend dreht sich der Streit einzig um die Frage, ob eine beklagte Partei, 

die im Schlichtungsverfahren Widerklage erhebt, auch als klagende Partei im Sin-

ne von Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO zu gelten hat, mithin eine Klagebewilligung erhält 

und die Widerklage selbständig beim Gericht einreichen kann. Die Vorinstanz 

verneinte diese Frage und trat auf die selbständig eingereichte (Wider-)Klage des 

Vermieters nicht ein (vgl. act. 22 E. IV.2.).  

3.2. Die Widerklage ist eine Klage des Beklagten im Rahmen eines vom Kläger 

angehobenen Prozesses. Sie ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, son-

dern eine Art Gegenangriff des Beklagten, mit welchem ein von der Hauptklage 

nicht erfasster Anspruch geltend gemacht wird (vgl. dazu BGE 124 III 207 E. 3a). 

Im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage muss die Hauptklage rechtshängig 

sein (vgl. ZK ZPO-SUTTER-SOMM/GRIEDER, 3. A., Art. 14 N 13 m.H.). Da die 

Rechtshängigkeit u.a. bereits mit Einreichung des Schlichtungsgesuchs eintritt 

(vgl. Art. 62 Abs. 1 ZPO), kann der Beklagte die Widerklage auch in dem vom 

Kläger eingeleiteten Schlichtungsverfahren erheben. Wird die Widerklage im 

Rahmen des Schlichtungsverfahrens angehoben, entsteht in diesem Stadium, 

gleich wie bei der Hauptklage, Rechtshängigkeit (vgl. ZK ZPO-LEUENBERGER, 

3. A., Art. 224 N 19; FÜLLEMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 14 N 23). Im Ver-

fahren vor Gericht kann der Beklagte in der Klageantwort die Widerklage erheben 

(vgl. Art. 224 Abs. 1 ZPO). Diese wird im Zeitpunkt ihrer Erhebung rechtshängig 

(vgl. BSK ZPO-INFANGER, 3. A., Art. 62 N 20). 

Kommt es im Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung, so hält die Schlichtungs-

behörde dies im Protokoll fest und erteilt die Klagebewilligung. In der Regel, d.h. 

mit Ausnahme der Fälle nach Art. 209 Abs. 1 lit. a ZPO, wird die Klagebewilligung 

der klagenden Partei ausgestellt (vgl. Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO). Ob auch dem 

Widerkläger die Klagebewilligung zu erteilen ist, ist dem Gesetz nicht zu entneh-

men. Die Botschaft des Bundesrates zur ZPO enthält dazu ebenfalls keine Aus-

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führungen bzw. erwähnt als Adressat der Klagebewilligung nur die klagende Par-

tei (BBl 2006 S. 7333 f.). Das Bundesgericht äusserte sich bislang nicht zu dieser 

Frage. Im Entscheid 4A_499/2013 vom 4. Februar 2014 (= Pra 103 (2014) Nr. 94) 

wies es zwar auf die Problematik hin, es konnte die Frage jedoch unbeantwortet 

lassen. Der überwiegende Teil der Lehre ist im Wesentlichen der Ansicht, dass 

die im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage nicht selbständig sei. Wenn 

die klagende Partei die in Art. 209 Abs. 3 und Abs. 4 ZPO vorgesehenen Fristen 

zur Einreichung der Hauptklage verstreichen lasse, entfalle die (im Schlichtungs-

verfahren erhobene) Widerklage. Die Widerklage könne erst dann als selbständi-

ge Klage betrachtet werden, wenn sie einmal mit der Klageantwort beim Gericht 

eingereicht worden sei. Daher dürfe dem Widerkläger keine Klagebewilligung er-

teilt werden (vgl. FÜLLEMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 14 N 23 f.; EGLI, DIKE-

Komm-ZPO, 2. A., Art. 209 N 9; PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 224 N 12; 

BK ZPO-KILLIAS, Art. 224 N 51; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. A., Art. 224 N 38 f.; ZK 

ZPO-LEUENBERGER, 3. A., Art. 224 N 19 und N 21a; DOLGE/INFANGER, Schlich-

tungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, S. 111 f.; LEUENBER-

GER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. A., N 11.90; RAYMOND 

BISANG, Neue Zivilprozessordnung: Neuerungen im Schlichtungsverfahren bzw. 

Mietprozess unter besonderer Berücksichtigung der Ausweisung, in: MRA 2010, 

S. 114). Demgegenüber sind einige Autoren der Meinung, dass der Grundsatz der 

Selbständigkeit der Widerklage bereits im Schlichtungsverfahren gelten müsse. 

Die Schlichtungsbehörde habe daher auch dem Widerkläger eine Klagebewilli-

gung auszustellen und der Widerkläger dürfe seine Widerklage beim Gericht an-

hängig machen, auch wenn die klagende Partei ihre Hauptklage nicht einreiche 

(vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. A., § 20 Rz 32a; 

RAPOLD/FERRARI-VISCA, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozess-

ordnung, in: AJP 2013 S. 394 f.; WEINGART/PENON, Ungeklärte Fragen im Schlich-

tungsverfahren, in: ZBJV 151/2015 S. 500 ff.; MYRIAM GRÜTTER, Das vereinfachte 

Verfahren in seiner mündlichen Variante, in: Jusletter vom 14. November 2011, 

S. 8 Anm. 43; CPC-BOHNET, Art. 209 N 7+11). Dieser Minderheitsmeinung 

schliesst sich der Vermieter in seiner Beschwerde an (vgl. act. 23 Rz 9). 

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Nach Auffassung der Kammer kommt der im Schlichtungsverfahren erhobenen 

Widerklage lediglich der Charakter einer vorläufigen Anmeldung zu und sie ver-

körpert (noch) keine selbständige Klage (vgl. dazu bereits FRANK/STRÄULI/MESS-

MER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., § 60 N 5; ähnlich 

auch MÜLLER-CHEN, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 62 N 26 mit Hinweisen). Der 

Widerkläger kann daher seine im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage 

beim Gericht nicht selbständig einreichen. Erst wenn die Hauptklage (innert der 

gesetzlich vorgesehenen Prosequierungsfristen von Art. 209 Abs. 3 und Abs. 4 

ZPO) beim zuständigen und entscheidenden Gericht eingereicht wurde, kann eine 

Widerklage nach den Vorschriften von Art. 224 ZPO erhoben werden, und erst 

dann wird die Widerklage zu einer selbständigen Klage. Vorher kann über den im 

Schlichtungsverfahren widerklageweise geltend gemachten Anspruch (gerichtlich) 

nicht entschieden werden. Bis zum Zeitpunkt, in dem die Hauptklage beim Gericht 

eingereicht wird, teilt die Widerklage daher deren Schicksal. Dies führt dazu, dass 

die widerklagende Partei während der Dauer der Klagebewilligung im Ungewissen 

bleibt und sie aufgrund der Sperrwirkung (vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO) für ihre im 

Schlichtungsverfahren rechtshängig gemachte Widerklage noch kein eigenes 

Schlichtungsverfahren einleiten kann. Diesen Nachteil kann der Widerkläger um-

gehen, indem er – ohne dabei die Folgen von Art. 65 ZPO befürchten zu müssen 

– seine Widerklage im erfolglosen Schlichtungsverfahren wieder zurückzieht, Ver-

rechnung erklärt oder bereits von Anfang an ein eigenes Schlichtungsverfahren 

einleitet. 

Als klagende Partei im Sinne von Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO gilt damit nur diejenige 

Partei, die das Schlichtungsverfahren eingeleitet hat. Im vorliegenden Fall sind 

dies die Mieter. Die Schlichtungsbehörde durfte daher dem Vermieter als Wider-

kläger keine Klagebewilligung ausstellen. Entgegen der Ansicht des Vermieters 

ändert daran auch nichts, dass Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO die Widerklage erwähnt 

(vgl. act. 23 Rz 9 S. 6), denn Art. 209 Abs. 2 ZPO bestimmt lediglich den zwin-

genden Inhalt der Klagebewilligung. Inwiefern nach Ansicht des Vermieters die 

ihm ausgestellte Klagebewilligung dennoch Gültigkeit erlangt haben und für das 

Gericht verbindlich sein soll (vgl. act. 23 Rz 14+16 S. 8 f.), ist nicht ersichtlich. 

Stellt die Schlichtungsbehörde einem falschen Adressaten die Klagebewilligung 

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aus, kann nicht von einem unwesentlichen Verfahrensfehler gesprochen werden. 

Es liegt vielmehr ein gravierender Mangel im Schlichtungsverfahren vor, der die 

Ungültigkeit der Klagebewilligung nach sich zieht. Die Vorinstanz ist daher auf die 

Klage zurecht nicht eingetreten. Die Beschwerde ist damit abzuweisen. 

4. 

4.1. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 9'239.– sind die Gerichtskosten in 

Anwendung von § 12 Abs. 1-2 i.V.m. § 4 Abs. 1-2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf 

Fr. 1'600.– festzusetzen. Da der Vermieter im Beschwerdeverfahren unterliegt, 

sind ihm die Gerichtskosten in dieser Höhe aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 

ZPO). 

4.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Vermieter nicht, weil 

er unterliegt, den Mietern nicht, da ihnen keine Umtriebe entstanden sind, die es 

zu entschädigen gölte. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'600.– festgesetzt, dem 

Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage eines 

Doppels von act. 23, sowie an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, 

je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 9'239.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. O. Canal 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 7. Juli 2017
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'600.– festgesetzt, dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage eines Doppels von act. 23, sowie an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...