# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f82373f6-6e31-56ab-ba8a-96d131af0dc3
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-02
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 02.06.2008 CCC.2008.17 (INT.2008.67)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2008-17_2008-06-02.html

## Full Text

Réf. : CCC.2008.17 et
CCC.2008.20/mc

A.                                        
Les
époux B., se sont mariés à Bienne en octobre 2001. Deux enfants sont issus de
leur union : K., née le 12 avril 2003, et S., né le 9 avril 2006. Les conjoints
se sont séparés dans le courant de l'année 2006. Dans un premier temps, les
modalités de la vie séparée ont été réglées par une ordonnance rendue le 29
juin 2006 par le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds;
la garde des deux enfants a été attribuée à la mère. Prise en l'absence du
père, cette ordonnance, frappée d'opposition par celui-ci, a ensuite donné lieu
à une audience qui s'est tenue le 27 septembre 2006.

B.                                        
Lors
de l'audience du 27 septembre 2006, les conjoints se sont entendus sur les
modalités de la vie séparée. Ils ont notamment convenu d'attribuer à la mère la
garde des deux enfants. Le procès-verbal de l'audience indiquant l'arrangement
intervenu entre parties valait ordonnance de mesures protectrices de l'union
conjugale.

C.                                        
Le
21 octobre 2006, la fratrie a été séparée dans des circonstances peu claires :
selon l'ordonnance entreprise, l'époux a expliqué que l'épouse n'avait plus
voulu reprendre K. à l'issue de l'exercice d'un droit de visite, alors que
l'épouse a de son côté allégué que c'était l'époux qui n'avait pas voulu lui
rendre K. après l'exercice du droit de visite. Dès cette date, K. est allée
vivre chez son père, S. restant auprès de sa mère. La mère (par courrier du 29
octobre 2006) et le père (par courrier du 30 octobre) se sont à nouveau
adressés au président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds.
Finalement, aucune mesure concrète n'a semble-t-il été demandée. Le courrier de
la mère a été transmis à l'Autorité tutélaire comme objet de sa compétence. 

D.                                        
Le
21 novembre 2006, l'époux a saisi l'Autorité tutélaire du district de La
Chaux-de-Fonds d'une requête urgente de mesures protectrices de l'enfant,
demandant en substance qu'il soit fait interdiction à la mère de quitter la
Suisse avec les deux enfants et qu'une curatelle, au sens de l'article 308 CC,
soit instaurée.

Le
même jour, l'époux a requis du président du Tribunal civil du district de La
Chaux-de-Fonds la modification des mesures en cours. Il demandait notamment que
la garde des deux enfants lui soit confiée.

Le
président de l'Autorité tutélaire a transmis la requête urgente au président du
Tribunal civil comme objet de sa compétence (cf. lettre du 23 novembre 2006).

E.                                         
Le
4 décembre 2006, l'Office des mineurs a déposé un premier rapport. T.,
assistant social, indiquait qu'il n'était pas encore en mesure de formuler des
propositions concernant les deux enfants; il suggérait toutefois d'instaurer
une curatelle au sens de l'article 308 al.2 CC sur les deux enfants, de le
nommer curateur et d'ordonner un droit de visite provisoire. 

F.                                         
Lors
de l'audience tenue le 16 janvier 2007, le père a confirmé ses conclusions et
la mère a conclu à leur rejet. Les parties ont toutefois été d'accord qu'un
préavis pour l'attribution de la garde à titre provisoire soit demandé à T..

G.                                        
Le
25 janvier 2007, T. a informé le premier juge qu'il n'était pas en mesure de
lui donner un avis sérieux ou éclairé quant au lieu de vie, même provisoire,
des enfants durant la séparation.

H.                                        
Par
ordonnance du 31 janvier 2007, le président du Tribunal civil du district de La
Chaux-de-Fonds a attribué à titre provisoire la garde sur K. au père et celle
sur S. à la mère, en prévoyant un droit de visite permettant aux deux enfants
d'être ensemble un week-end sur deux. Cette ordonnance a été rendue à titre
provisoire, en ce sens qu'une appréciation plus approfondie de la situation par
l'Office des mineurs était attendue.

I.                                           
Le
27 septembre 2007, l'épouse a saisi le Tribunal civil du district de La
Chaux-de-Fonds d'une requête en modification, concluant en substance à ce que
la garde des deux enfants lui soit attribuée. Plus précisément, elle demandait
que l'ordonnance du 31 janvier 2007 soit annulée et que l'ordonnance du 29 juin
2006 redéploie ses effets dès le 1er octobre 2007.

J.                                         
Le
7 décembre 2007, T. a déposé le rapport d'enquête sociale, attendu à la suite
de l'ordonnance du 31 janvier 2007. Il proposait que la garde de K. soit
attribuée au père et celle de S. à la mère. Il suggérait également d'instituer
une curatelle sur les enfants, au sens de l'article 308 al.2 CC.

K.                                        
Lors
de l'audience du 11 décembre 2007, chaque conjoint a conclu à ce que la garde
des deux enfants lui soit attribuée. 

L.                                         
Par
ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 4 janvier 2008, le
président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a dit que les
dispositions prises remplaçaient celles résultant de l'ordonnance du 29 juin
2006, du procès-verbal d'audience du 27 septembre 2006 et de l'ordonnance du 31
janvier 2007. Il a attribué au père la garde de K. et à la mère la garde de S..
Il a par ailleurs statué sur le droit de visite de chaque parent non
attributaire, a institué au profit des deux enfants une curatelle pour la
surveillance des relations personnelles, au sens de l'article 308 al.2 CC, et a
chargé l'Autorité tutélaire de sa mise en œuvre. Il a également fixé la contribution
d'entretien due par chaque parent. Le premier juge a retenu en substance que la
solution retenue à titre provisoire dans l'ordonnance du 31 janvier 2007 et
préconisée également dans le rapport de l'Office des mineurs du 7 décembre
2007, à savoir l'attribution au père de la garde de K. et l'attribution à la
mère de la garde de S., devait être confirmée, au motif, notamment, que la
compétence éducative de chacun des deux parents était non seulement suffisante
mais équivalente, que les deux enfants, bien que la fratrie ait été séparée, se
développaient chacun de façon harmonieuse, qu'il y avait un droit préférentiel
d'attribution à la mère s'agissant de S., âgé de moins de deux ans, et que le
comportement de l'une et l'autre parties depuis la séparation, qui s'inscrivait
dans le contexte du conflit conjugal très aigu, n'était pas déterminant. Dans
ces conditions, le premier juge a considéré que la situation qui prévalait
depuis plus d'un an devait être confirmée.

M.                                       
Les
époux B. recourent tous les deux contre cette ordonnance:

Dans
son mémoire du 28 janvier 2008, l'épouse conclut principalement à l'annulation
de l'ordonnance entreprise; implicitement, elle demande à la Cour de céans de
statuer au fond et de lui attribuer la garde des enfants K. et S., ainsi que de
condamner l'époux à lui verser une contribution pour l'entretien de chacun des
deux enfants de 800 francs par mois et d'avance, allocations familiales en sus;
subsidiairement, la recourante conclut au renvoi de la cause au Tribunal civil
du district de La Chaux-de-Fonds pour une nouvelle décision au sens des motifs
de l'arrêt, en tout état de cause à l'attribution en sa faveur de l'assistance
judiciaire, avec nomination de Me X. comme avocat d'office, avec suite de frais
et dépens. Se prévalant de violation du droit ainsi que d'arbitraire dans la
constatation des faits, la recourante fait valoir en substance que l'ordonnance
ne tranche pas le conflit en tenant compte des intérêts des enfants, que le
rapport de l'Office des mineurs, rédigé par T., assistant social, dont les
recommandations ont été suivies par le premier juge, n'est pas suffisant et que
le juge aurait dû requérir une expertise par un pédopsychiatre afin d'établir
en toute connaissance de cause quelle solution serait la plus favorable aux
deux enfants.

                        Dans son mémoire du 4
février 2008, l'époux, implicitement, conclut à la cassation de l'ordonnance du
4 janvier 2008 et demande à la Cour de céans de statuer au fond et de lui
attribuer la garde des deux enfants. Il se prévaut implicitement de violation
du droit et d'arbitraire dans la constatation des faits, reprochant en outre au
premier juge d'avoir accordé aux conclusions du rapport de l'Office cantonal
des mineurs une importance prépondérante alors que dit  rapport est à son avis bâclé. 

N.                                        
Le
président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds ne formule pas
d'observations sur les deux recours. Dans ses observations sur le recours
interjeté par l'époux, l'épouse fait valoir que le mémoire est tardif; elle
conclut en conséquence à son irrecevabilité, subsidiairement à son mal fondé,
avec suite de frais et dépens. L'époux ne procède pas.

O.                                        
Par
ordonnance du 6 mars 2008, le président de la Cour de cassation civile a
accordé à B. l'assistance judiciaire pour la procédure de recours, rappelant
que l'assistance judiciaire commence le jour où elle a été demandée.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Selon
l'accusé de réception figurant au dossier, l'ordonnance entreprise a été
notifiée à B. le 15 janvier 2008. Posté le 4 février 2008, le recours de
l'époux a été interjeté en temps utile. Aux termes de l'article 416 CPC, le recours en
cassation doit être motivé, sous peine d'irrecevabilité, c'est-à-dire qu'il
doit indiquer, même sommairement, en quoi l'un au moins des motifs énumérés
limitativement à l'article 415 al.1 CPC est réalisé; un
recours dépourvu de toute motivation est irrecevable. En l'espèce, le recours
adressé au Tribunal de jugement a été rédigé par l'époux personnellement, de
sorte qu'il n'y a pas lieu de poser des exigences trop sévères concernant la
forme et la manière dont les motifs invoqués ont été présentés. La lecture du
mémoire permet d'en dégager implicitement le sens, la motivation et les
conclusions. Partant le recours de l'époux est recevable quant à la forme.

Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours de Mme B. est recevable.

2.                                         
L'autorité
de recours appelée à connaître d'un litige relatif à l'attribution d'enfants
est tenue d'examiner librement et de façon complète à quel parent ces derniers
doivent être attribués (ATF 115 II 206
= JT 1990 I 342); la maxime d'office régissant l'appréciation du sort des
enfants (art.145 CC) s'impose également à l'autorité de recours (cf. Schweighauser,
in PraxisKommentar Scheidungsrecht (éd. Schwenzer), Bâle 2000, n°3 ad art.145
CC et les réf.). 

Dans
le cadre de l'examen de cette question, le bien des enfants est déterminant. Le
juge doit tenir compte de toutes les circonstances importantes, comme par
exemple la personnalité de l'enfant et la nature de la relation parentale, les
soins donnés à l'enfant et la stabilité du cadre socio-éducatif, les intérêts
communs de la fratrie, l'aptitude à favoriser les contacts entre l'enfant et
l'autre parent, etc. (cf. Meier / Stettler, Droit civil suisse – Droit
de la filiation, 3ème éd., Zurich 2006, n°40ss). Les intérêts des
parents doivent effectivement passer au second plan et il n'y a absolument pas
lieu de tenir compte de réactions émotionnelles manifestées par l'un des époux
à l'encontre de l'autre conjoint. Par ailleurs, il est unanimement admis qu'en
raison de la relation inévitable parent-enfant, le rapport de l'enfant avec ses
deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le
processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 122 III 404ss
= JT 1998 I 48 cons.3a et les réf. doctrinales citées). Lorsqu'il ne s'agit pas
de tout jeunes enfants, et si le père et la mère offrent des conditions
équivalentes et que leur capacité éducative est identique, la jurisprudence la
plus récente tend de plus en plus à permettre aux deux parents, dans la même
mesure, d'exercer l'autorité parentale (ATF 115 II 206ss
= JT 1990 I 344 cons.4a; ATF 114 II 200ss
= JT 1991 I 72ss); l'attribution préférentielle à la mère, principe qui jouait
un rôle important dans certains arrêts anciens (v. à ce sujet les ATF 109 II 193ss
= JT 1985 I 306ss et ATF 108 II 370
= JT 1984 I 625), n'est plus absolue lorsqu'il ne s'agit plus de tout jeunes
enfants. Lorsqu'il y a plusieurs enfants, le juge évite en règle générale de
les séparer, afin de maintenir les liens d'affection qui les unissent et de
conserver les avantages que présente une éducation faite en commun (ATF 122 III
401ss = JT 1997 I 640 cons.3c; ATF 115 II 317ss
= JT 1990 I 634 cons.2; ATF 94 II 3); ce
principe n'est plus guère contesté de nos jours (cf. Meier / Stettler,
op.cit., n°46s.).

En
vertu de la jurisprudence, la préférence doit être donnée à celui des parents
qui, compte tenu de l'ensemble des circonstances, offre la garantie la plus
sûre pour qu'en fonction de leur âge les enfants aient le meilleur
développement possible du point de vue psychique, moral, intellectuel et
social. Ce n'est qu'à partir du moment où ces conditions, et donc la
possibilité de s'occuper personnellement des enfants, sont réalisées de façon à
peu près équivalente de part et d'autre qu'interviennent le critère de la
stabilité locale et familiale et, le cas échéant, le propre désir des enfants
si ceux-ci sont en âge et en mesure de s'exprimer (ATF 122 III
précité, cons.3b). 

 

3.                                         
La
recourante reproche au premier juge d'avoir suivi les propositions de
l'assistant social, sans avoir ordonné d'expertise. 

Le
grief n'est pas fondé. En l'espèce, les conjoints ne sont pas en instance de
divorce. C'est dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale que
la question de l'attribution du droit de garde des deux enfants est débattue.
Les mesures protectrices n'ont pas pour vocation d'appréhender le long terme;
par essence provisoires, elles sont rendues au terme d'une procédure sommaire
sur la base de preuves plus sommaires que celles qui sont administrées dans une
procédure au fond, telle une procédure en divorce. Contrairement à ce que
soutient la recourante, le rapport de l'OCM du 7 décembre 2007 a été établi sur
la base d'investigations sérieuses: l'assistant social s'est enquis du cadre de
vie des enfants, de leur mode de garde lorsque leurs parents sont au travail,
du réseau d'aide des parents, du suivi médical des enfants et de leurs hobbies,
ainsi que des relations entretenues par les parents avec les éducatrices de la
petite enfance et l'enseignante de K.. Il a pris contact avec les pédiatres des
enfants, les responsables des crèches fréquentées par S. et K. et l'enseignante
de la fillette. Il a rencontré les parties, ainsi que K. et S.. Sur la base des
éléments ainsi recueillis, l'assistant social est arrivé à la conclusion que
père et mère se montraient responsables et attentifs, et possédaient chacun une
bonne capacité à s'occuper de leurs enfants; ceux-ci lui ont paru être bien
dans leur peau, plutôt joyeux et sereins, proches du parent s'occupant d'eux.
Le premier juge, statuant en procédure sommaire, pouvait se fonder sur le
rapport de l'OCM sans qu'on ne puisse lui reprocher de ne pas avoir ordonné une
expertise plus approfondie, effectuée par un psychiatre, avant de rendre
l'ordonnance dont est recours.

4.                                         
La
séparation de la fratrie est critiquée par les deux recourants.

Ce
grief n'est pas non plus fondé. Il est certes admis (cf. ci-dessus) que la
séparation de la fratrie doit en principe être évitée. Cependant, les
investigations menées par l'assistant social ont permis d'établir que le
développement des enfants, même élevés séparément depuis la fin de l'année
2006, était satisfaisant. L'épanouissement de S. et K. a été constaté par les
éducatrices de la petite enfance auxquelles étaient confiés les enfants,
l'enseignante de K. et l'assistant social; cet élément est déterminant et prime
le principe de non-séparation de la fratrie. C'est donc avec raison que le
premier juge a considéré que la situation prévalant depuis fin 2006 devait être
confirmée, même si elle conduisait à une séparation de K. et S., inconvénient
qu'il ne fallait pas surestimer puisque le développement des enfants était
satisfaisant (ordonnance, p.5). On ne peut aussi relever le très jeune âge de
S. au moment de la séparation de la fratrie. Le maintien de la situation
particulière vécue par les enfants, situation que les parents ont eux-mêmes
créée fin 2006, permet la stabilité du cadre socio-éducatif des enfants, dont
l'importance est en l'espèce prépondérante.

5.                                         
Enfin,
contrairement à ce que soutient le recourant, aucun signe sérieux de
dysfonctionnement de la mère ne résulte du dossier. Il n'y a en effet pas lieu
de tenir compte des réactions émotionnelles que l'épouse a pu manifester lors
d'épisodes tendus entre conjoints (cf. cons.2).

6.                                         
Vu
ce qui précède, les deux recours seront rejetés.

7.                                         
La
situation pourra être revue en cas de modification importante et durable des
circonstances, telle une procédure en divorce où des investigations plus
poussées seraient certainement utiles.

8.                                         
Les
parties qui succombent agissent toutes deux au bénéfice de l'assistance
judiciaire. Vu le rejet de leurs recours, elles seront condamnées à prendre à
leur charge les frais de justice (art. 28 LAPCA). La Cour n'alloue
pas de dépens.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Rejette le
recours de Mme B.

2.     
Rejette le
recours de M. B.

3.     
Fixe
globalement les frais de justice de l'instance de recours à 550 francs, avancés
par l'Etat pour le compte de chacune des parties par moitié, et les laisse à la
charge de celles-ci dans cette proportion.

4.     
N'alloue pas
de dépens. 

Neuchâtel, le 2 juin 2008 

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le
greffier                                                L'un des juges

 

Art. 176 CC

b. Organisation de la vie séparée

1 A la requête d’un des conjoints et si la
suspension de la vie commune est fondée, le juge:

1.

fixe la contribution pécuniaire à
verser par l’une des parties à l’autre; 

2.

prend les mesures en ce qui concerne
le logement et le mobilier de ménage; 

3.

ordonne la séparation de biens si
les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux
lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint
la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge
ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la
filiation.