# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc513362-ee3e-5413-a8b7-af62adbc745a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.12.2016 LZ160008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LZ160008_2016-12-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: LZ160008-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt 

Beschluss vom 6. Dezember 2016 

 
in Sachen 

 
A._____,  

Beklagter 2 und Berufungskläger 

 
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____ 

vertreten durch Beistand lic. iur. C._____ 

substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 
gegen 

 
D._____,  

Klägerin und Berufungsbeklagte 1 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 
sowie 

 
E._____,  

Beklagter 1 und Berufungsbeklagter 2 

 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ 

 

betreffend Anfechtung Kindesanerkennung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am 
Bezirksgericht Winterthur vom 23. Mai 2016 (FK160012-K) 

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Erwägungen: 

1.1 Am 4. Februar 2016 reichte die Klägerin und Berufungsbeklagte 1 

(fortan Klägerin) gegen den Beklagten 2 und Berufungskläger (fortan Beklagter 2) 

sowie den Beklagten 1 und Berufungsbeklagten 2 (fortan Beklagter 1) eine Klage 

auf Anfechtung der Kindesanerkennung ein (Urk. 1-3/2-7). Mit Verfügung vom 

16. Februar 2016 wurde die Kindesschutzbehörde Winterthur ersucht, dem Be-

klagten 2 für die Führung des Verfahrens eine Beistandsperson zu bestellen 

(Urk. 4 S. 2). In der Folge wurde dem Beklagten 2 mit Entscheid der Kindes-

schutzbehörde Winterthur vom 8. März 2016 in der Person von lic. iur. C._____ 

ein Vertretungsbeistand nach Art. 306 Abs. 2 ZGB bestellt (Urk. 6). Mit Verfügung 

vom 17. März 2016 und Schreiben vom 21. März 2016 wurde schliesslich ein 

DNA-Gutachten eingeholt zur Abklärung der Frage, ob der Beklagte 1 als Vater 

des Beklagten 2 ausgeschlossen werden könne oder mit welcher biostatistischen 

Wahrscheinlichkeit er dessen Vater sei (Urk. 8; Urk. 10). Das DNA-Gutachten da-

tiert vom 19. April 2016 (Urk. 13-15). Hierauf wurde den Parteien mit Verfügung 

vom 2. Mai 2016 Frist zur Stellungnahme zum Ergebnis des DNA-Gutachtens an-

gesetzt (Urk. 17). Entsprechende Stellungnahmen datieren vom 12. und 17. Mai 

2016 (Urk. 19-22/1-2). Am 23. Mai 2016 erging folgendes Urteil (Urk. 26 S. 8 f. = 

Urk. 29 S. 8 f.):  

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte 1 nicht der Vater des am tt.mm.2002 von B._____ 

geborenen Kindes A._____ (Beklagter 2) ist. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 300.– ; die weitere Kosten betragen: 

Fr. 1'197.– Gutachten IRM 

Fr. 1'497.–   Total 

 3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten 1 auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

5. (Schriftliche Mitteilung). 

6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage). 

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Dieses Urteil erging zunächst in unbegründeter, hernach auf Verlangen des 

Beklagten 2 in begründeter Form (Urk. 23; Urk. 25-26). 

1.2 Hiergegen erhob der Beklagte 2 mit Schreiben vom 15. September 

2016 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 16. September 2016) in-

nert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 28 S. 2): 

"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23.05.2016 (Geschäfts-Nr. FK160012) 

sei vollumfänglich aufzuheben.  

2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23.05.2016 (Ge-

schäfts-Nr. FK160012) vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur korrekten 

Durchführung des Verfahrens und Neubeurteilung zurückzuweisen.  

 3. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren bzw. es 

seien ihm auch im Falle des Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen.  

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten, wo-

bei der Vertretungsbeiständin eine Prozessentschädigung auszurichten sei." 

1.3 Mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 wurde der Klägerin und dem Be-

klagten 1 Frist angesetzt, um die Berufung in Bezug auf die Verletzung des An-

spruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs und eine damit in Zusammenhang 

stehende Rückweisung an die Vorinstanz zu beantworten (Urk. 34 S. 3). Sowohl 

die Klägerin wie auch der Beklagte 1 erklärten Verzicht auf Anträge und Stellung-

nahme im Berufungsverfahren (Urk. 35; Urk. 37). Diese Eingaben wurden dem 

Beklagten 2 am 28. Oktober 2016 bzw. 1. November 2016 zur Kenntnisnahme 

zugestellt (Urk. 35; Urk. 37).  

2.1 Der Beklagte 2 rügt, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 222 ff. 

ZPO in Verbindung mit Art. 245 ZPO keine Frist zum Erstatten einer Klageantwort 

angesetzt. In seiner Stellungnahme zum DNA-Gutachten habe er ausdrücklich 

ausgeführt, dass die Anerkennung des DNA-Test-Ergebnisses keine Klageaner-

kennung darstelle und er sich ausdrücklich weitere Ausführungen im Rahmen der 

Hauptverhandlung vorbehalte. Indes habe die Vorinstanz auf die Durchführung 

einer Hauptverhandlung verzichtet, obschon die dafür notwendigen Vorausset-

zungen nach Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 233 ZPO nicht gegeben seien. 

Sodann sei ihm keine Möglichkeit zur Stellungnahme zur Klage – weder schriftlich 

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noch mündlich – geboten worden, wie dies Art. 245 ZPO explizit vorschreibe. 

Schliesslich habe er keine Gelegenheit zur Klageantwort und Duplik erhalten, 

weshalb Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 228 ZPO verletzt worden sei. Neben 

der Missachtung der zivilprozessualen Vorschriften stelle dies eine massive Ver-

letzung seines Anspruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs dar, welcher in 

Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO garantiert sei (Urk. 28 S. 2 ff.).  

2.2.1 Diesen Ausführungen ist ohne Einschränkung zuzustimmen. Zwar hat 

die Vorinstanz den Parteien Gelegenheit eingeräumt, zum DNA-Gutachten Stel-

lung zu nehmen, indes hat sie weder eine Klageantwort eingeholt noch eine 

Hauptverhandlung durchgeführt. Sodann liegt auch kein gemeinsamer Verzicht 

der Parteien auf die Durchführung der Hauptverhandlung vor. Vielmehr hat sich 

die Klägerin die Begründung der Klage an der Hauptverhandlung vorbehalten 

(Urk. 1 S. 4). Damit aber hat die Vorinstanz das Verfahren nicht zu Ende geführt. 

Entsprechend hat sie den Parteien keine Gelegenheit gegeben, sich zu den wei-

teren diesbezüglich relevanten Umständen (wie u.a. die Frage der Wahrung der 

Anfechtungsfrist, etc.) zu äussern. Dadurch hat sie den Anspruch des Beklagten 2 

auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt und das Recht unrichtig angewandt.  

2.2.2 Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörs-

anspruchs im Verfahren vor der nächsten Instanz geheilt werden, wenn dieser 

Rechtsmittelinstanz mit Bezug auf die streitige Tat- oder Rechtsfrage die gleiche 

Überprüfungsbefugnis zusteht wie der vorhergehenden Instanz und sich die 

rechtsuchende Partei in Kenntnis aller wesentlichen Tatsachen umfassend äus-

sern kann. Die Heilung kann jedoch nur mit Bezug auf nicht besonders schwer-

wiegende Mängel angenommen werden, zumal die nachträgliche Gewährung des 

rechtlichen Gehörs voraussetzt, dass die betroffene Partei ein Rechtsmittel  

ergreift, und der Partei dadurch eine Instanz verloren geht (vgl. statt vieler 

BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). 

Der Beklagte 2 äusserte sich im Berufungsverfahren erstmals umfassend 

zur Sache (Anfechtungsfrist, Aktivlegitimation der Klägerin, Interessenabwägung 

zwischen dem Kindeswohl und dem Interesse an der Aufhebung der Vaterschaft 

etc.). Diese Umstände wurden im vorinstanzlichen Verfahren nicht abgeklärt. Sol-

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che umfassenden Abklärungen und Vervollständigungen des Sachverhalts erst-

mals im Berufungsverfahren sprengen den Rahmen einer Heilung der Verletzung 

eines förmlichen Gehörsanspruchs. Es erscheint vielmehr angezeigt, den Prozess 

zur Wahrung der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses an die erste Instanz 

zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Dementsprechend ist das vor-

instanzliche Urteil vom 23. Mai 2016 aufzuheben. 

 3. Bei diesem Verfahrensausgang ist auf die Erhebung von Gerichts-

kosten zu verzichten (Art. 107 Abs. 2 ZPO), womit das Gesuch um Gewährung 

der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos wird. Parteientschädigungen 

sind keine zuzusprechen. Die Klägerin und der Beklagte 1 haben auf Anträge und 

Stellungnahme verzichtet (Urk. 35, Urk. 37) und sich mit dem angefochtenen Ent-

scheid nicht identifiziert. Der Kanton kann in solchen Fällen auch nicht mit Partei-

kosten belastet werden, denn Art. 107 Abs. 2 ZPO umfasst lediglich Gerichts-

kosten (BGE 140 III 385 E. 4.1 S. 389).  

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Beklagten 2 um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 

2. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht 

Winterthur vom 23. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung 

des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an 

die Vorinstanz zurückgewiesen. 

3. Es werden keine Kosten erhoben. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen zusammen mit dem vorliegen-

den Entscheid an die Vorinstanz. 

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 6. Dezember 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Montani Schmidt 
versandt am: jo 

	Beschluss vom 6. Dezember 2016
	Erwägungen:
	1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte 1 nicht der Vater des am tt.mm.2002 von B._____ geborenen Kindes A._____ (Beklagter 2) ist.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten 1 auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. (Schriftliche Mitteilung).
	6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage).
	Dieses Urteil erging zunächst in unbegründeter, hernach auf Verlangen des Beklagten 2 in begründeter Form (Urk. 23; Urk. 25-26).
	1.2 Hiergegen erhob der Beklagte 2 mit Schreiben vom 15. September 2016 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 16. September 2016) innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 28 S. 2):
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Beklagten 2 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
	2. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 23. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	3. Es werden keine Kosten erhoben.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...