# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b651b199-20ac-5c01-9c21-ab71c1bfe1c2
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 15.11.2006 ZB 2006 20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_ZB-2006-20_2006-11-15.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Ref.: Chur, 15. November 2006 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 06 20

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Hubert, Riesen-Bienz
Aktuarin ad hoc Huwiler

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

des A., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Vik-
tor Benovici, Goldgasse 11, 7002 Chur,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 29. Juni 2006, mitgeteilt 
am 17. August 2006, in Sachen des Beschwerdeführers, gegen B., vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Martin Suenderhauf, Postfach 545, Gäuggelistrasse 16, 7002 
Chur,

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,

hat sich ergeben:

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A. B. arbeitete gestützt auf einen Arbeitsvertrag für Saisonmitarbeiter 
vom 31. August 2004 ab dem 1. September 2004 für A. als Bardame in der Z.-Bar 
in V.. Das Arbeitsverhältnis wurde für eine unbestimmte Dauer begründet und war 
nach Ablauf der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von einem Monat, jeweils auf 
Ende eines Monats, kündbar. Der vereinbarte monatliche Bruttolohn betrug inklu-
sive Anteil 13. Monatslohn Fr. 4'000.00. Zusätzlich wurde mit Vereinbarung vom 20. 
Oktober 2004 eine Umsatzbeteiligung in Höhe von 8% vereinbart. 

B. A. beendete das Arbeitsverhältnis am 30. Januar 2005 fristlos und 
zahlte den Lohn bis Ende des Monats aus. B. teilte A. mit Schreiben vom 31. Januar 
2005 mit, dass sie mit der Kündigung nicht einverstanden sei und bat ihn, die ein-
monatige Kündigungsfrist zu wahren und sie bis Ende Februar 2005 weiterzube-
schäftigen. 

C. Da zwischen den Parteien keine Einigung gefunden werden konnte, 
machte B. ihre Klage am 10. Februar 2005 beim Kreispräsidenten Schanfigg an-
hängig. Die Parteien einigten sich weder an der Sühneverhandlung vom 18. Februar 
2005 noch während der Offenhaltung des Protokolls, weshalb der Leitschein am 3. 
März 2005 ausgestellt wurde. Mit Prozesseingabe vom 15. März 2005 beantragte 
B. die Weiterführung des Prozesses und die Leistung eines Monatslohnes in Höhe 
von Fr. 4'000.00 netto. A. beantragte die Abweisung der Klage unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge.

D. Die vom Bezirksgerichtspräsidenten Plessur am 1. Juni 2005 einberu-
fene Referentenaudienz führte zu keiner Lösung, weshalb die Parteien jeweils innert 
Frist Replik und Duplik zustellten und an ihren Rechtsbegehren festhielten.

E. Nach Beendigung des Beweisverfahrens und nach Durchführung der 
Hauptverhandlung erkannte der Bezirksgerichtspräsident mit Entscheid vom 29. 
Juni 2006, mitgeteilt am 17. August 2006, wie folgt:

„1. Die Klage wird gutgeheissen und A. verpflichtet, B. netto CHF 4'000.00 
zu bezahlen.

2. Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur von CHF 2'909.10 
(Gerichtsgebühren CHF 1'000.00, Schreibgebühren CHF 1‘432.00, Bar-
auslagen CHF 477.10) gehen zu Lasten der Gerichtskasse.

3.. A. wird verpflichtet, B. mit CHF 7'410.30 (inkl. Barauslagen und 7.6% 
MWST) ausseramtlich zu entschädigen.“

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F. Gegen diesen Entscheid liess A. innert Frist durch seinen Rechtsver-
treter Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss erheben. In seinen Rechtsbe-
gehren beantragt er die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und eine Entschä-
digungs- und Kostenfolge für beide Verfahren zu Lasten von B.. Letztere beantragt 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann.

Mit Schreiben vom 15. September 2006 verzichtete der Bezirksgerichtsvize-
präsident Plessur unter Beilage sämtlicher Akten (inkl. Aktenverzeichnis) auf eine 
Vernehmlassung.

Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Ent-
scheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 232 ZPO kann beim Kantonsgerichtsausschuss wegen 
Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Ur-
teile sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichts-
ausschusses und des Bezirksgerichtes, ferner gegen Entscheide dieser Instanzen 
im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Die Berufung an das Kantonsgericht kann 
ergriffen werden gegen Sachurteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO 
(Art. 218 Abs. 1 ZPO). Berufungsfähig sind somit vermögensrechtliche Streitigkeiten 
im Betrage von über Fr. 8000.-- oder nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten. Dem-
nach ist das vorliegende Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur mit einem 
Streitwert von unter Fr. 8'000.- nicht berufungsfähig, weshalb gegen dieses Be-
schwerde gemäss Art. 232 ZPO geführt werden kann. Sie ist schriftlich unter Bei-
lage des angefochtenen Entscheids und der dem Beschwerdeführer bereits erstat-
teten Beweisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen beim Kan-
tonsgerichtspräsidenten einzureichen (Art. 233 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerde ist 
mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und 
welche Abänderungen beantragt werden; neue Rechtsbegehren und neue Beweis-
mittel sind ausgeschlossen (Art. 233 Abs. 2 ZPO). 

2. Der Kantonsgerichtsausschuss greift auf die Beschwerde wegen Ge-
setzesverletzung gemäss Art. 235 Abs. 1 ZPO nur ein, wenn der angefochtene Ent-
scheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen ver-
letzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Die Feststellungen 
der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bin-

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dend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustandege-
kommen, erwiesen sich als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen 
(Art. 235 Abs. 2 ZPO). Wenn nun das Gesetz als Beschwerdegrund die willkürliche 
Tatsachenfeststellung in den Vordergrund stellt, bedeutet dies, dass nicht jede Be-
weiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüft werden kann. Dazu 
braucht es ein mehreres, nämlich eine offensichtlich unhaltbare Wertung der Be-
weise, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt (vgl. PKG 1981 
Nr. 18). Dabei liegt Willkür nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht 
schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar erscheint oder gar 
vorzuziehen wäre. Der angefochtene Entscheid muss vielmehr offensichtlich unhalt-
bar sein, mit der tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder 
einen unumstrittenen Grundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Ge-
rechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (vgl. BGE 125 II 10 mit Hinweisen). Dasselbe 
gilt grundsätzlich auch dort, wo das Gesetz dem Richter einen Ermessensspielraum 
einräumt. Es liegt nur dann eine Rechtsverletzung vor, wenn sich der Gebrauch des 
Ermessens als missbräuchlich erweist oder das Ermessen überschritten wird, d.h., 
wenn sich ein Ermessensentscheid nicht auf sachlich vertretbare Gründe abstützen 
lässt oder dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderläuft. Die Be-
schwerde ist folglich unter dieser beschränkten Kognitionsbefugnis zu prüfen (vgl. 
PKG 1987 Nr. 17).

3. Zunächst stellt sich jedoch die Frage, ob auf die Beschwerde über-
haupt eingetreten werden kann. Die soeben beschriebene Beschränkung der Ko-
gnition der Beschwerdeinstanz auf Willkürprüfung bedeutet, dass in der Beschwer-
deschrift dargelegt werden muss, inwiefern die Tatsachenfeststellungen der Vorin-
stanz willkürlich sind. Diesen Anforderungen genügt die zu beurteilende Be-
schwerde offensichtlich nicht. So begnügt sich der Beschwerdeführer in erster Linie 
damit, appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil zu üben und seine eigene Mei-
nung anstelle jener der Vorinstanz zu setzen, ohne jedoch darzulegen, inwieweit 
die Vorinstanz zu geradezu unhaltbaren Schlussfolgerungen gekommen ist. Wenn 
der Kantonsgerichtsausschuss aber dennoch formell darauf verzichtet, auf die Be-
schwerde nicht einzutreten, so nur deshalb, weil sich die Beschwerde in materieller 
Hinsicht ohnehin als unbegründet erweist. 

4.a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Beschwerdegeg-
nerin hätte die fristlose Entlassung akzeptiert. Sie habe das Kündigungsschreiben 
gegengezeichnet und am nächsten Tag den Lohn abgeholt. Mit letzterem habe sie 
nochmals die Akzeptanz der fristlosen Entlassung bestätigt. Dieser Argumentation 

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kann nicht gefolgt werden. Ein Arbeitsverhältnis kann zwar jederzeit im gegenseiti-
gen Einverständnis aufgehoben werden (vgl. Art. 115 OR), doch liegen die dafür 
notwendigen Voraussetzungen in der vorliegenden Angelegenheit nicht vor. Die 
Aufhebung des Arbeitsverhältnisses bedarf gegenseitig übereinstimmender Wil-
lenserklärungen, die darauf gerichtet sind, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Mit 
der Unterzeichnung des Kündigungsschreiben hat die Beschwerdegegnerin ledig-
lich den Empfang der Kündigung bestätigt. So steht unten auf dem Kündigungs-
schreiben explizit: „Den Empfang bestätigt:“. Dafür spricht auch der Umstand, dass 
die Beschwerdegegnerin am darauffolgenden Tag mit Schreiben vom 31. Januar 
2005 gegen die fristlose Kündigung remonstriert und damit unmissverständlich zum 
Ausdruck gebracht hat, dass sie mit der Kündigung nicht einverstanden ist. Sie hat 
demnach keine Erklärung abgegeben, die auf einen Aufhebungsvertrag schliessen 
lässt. Auch der Empfang des Lohnes kann keine Anerkennung der fristlosen Ent-
lassung sein. Das Arbeitsverhältnis wurde nämlich mit Aussprechen der Kündigung 
– ob ungerechtfertigt oder nicht – beendet (vgl. Manfred Rehbinder / Wolfgang Port-
mann, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum schweizerischen Privat-
recht, Obligationenrecht I, 3. Auflage, Basel 2003, N 5 zu Art. 337 OR). Folglich ging 
die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die Beschwerdegegnerin die fristlose Kün-
digung nicht akzeptiert hat und damit kein Aufhebungsvertrag vorlag. 

b) Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlun-
gen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese Verfehlungen müssen einerseits ob-
jektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage 
zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber 
die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen sie auch 
tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen 
Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen jedoch weniger schwerwiegend, 
so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (vgl. BGE 
4C.357/2002 vom 4. April 2003, Erw. 3 mit Hinweis auf BGE 127 III 153 E. 1 a, 310 
E. 3, 351 E. 4a S. 353 f.; 117 II 560 E. 3b S. 562; 116 II 145). Die der Beschwerde-
gegnerin vorgeworfenen alkoholischen Exzesse sind nicht derart krass, dass es für 
die fristlose Kündigung keine vorangehende Verwarnung bräuchte. Gerade weil der 
Beschwerdegegnerin vorgeworfen wird, sie habe immer wieder während der Ar-
beitszeit zuviel dem Alkohol zugesprochen und die Kündigung nicht auf einem be-
sonders schwerwiegenden einzelnen Ereignis beruht, bevor - bei mangelnder Bes-
serung - zu einer fristlosen Entlassung hätte gestritten werden dürfen. Ohne Ver-
warnung ist deshalb eine fristlose Kündigung in der vorliegenden Angelegenheit 
nicht gerechtfertigt. 

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Der Beschwerdeführer behauptet nun, es sei eine Verwarnung durch 
Y. ausgesprochen worden. Der Beweis für die erfolgte Verwarnung ist vom Be-
schwerdeführer zu erbringen. Der Beschwerdeführer wendet ein, der Zeuge Y. habe 
die Beschwerdegegnerin verwarnt und dabei die fristlose Kündigung angedroht. 
Eine gültige Verwarnung liegt vor, wenn der Kündigende der Arbeitnehmerin für den 
Fall einer erneuten Vertragsverletzung in einer verständlichen Form die fristlose 
Entlassung androht. Die Arbeitnehmerin muss nach Treu und Glauben ausreichend 
gewarnt worden sein, dass das gerügte Verhalten nicht mehr geduldet werde. Im 
vorliegenden Verfahren behauptet einzig der Zeuge Y., die Beschwerdegegnerin 
sei von ihm und dem Zeugen X. bereits verwarnt worden und er habe ihr die fristlose 
Kündigung angedroht, sollte sich ihr Verhalten nicht bessern. Die Androhung der 
fristlosen Kündigung bestätigt der Zeuge X. in seiner Aussage jedoch nicht. Darüber 
hinaus wäre eine Verwarnung nur gültig, wenn sie von derjenigen Person ausge-
sprochen worden wäre, die auch die Kündigung vornehmen kann, da die Arbeitneh-
merin nur dann ernsthaft mit den Konsequenzen einer Kündigung zu rechnen hat. 
Etwas anderes könnte nur angenommen werden, wenn die die Verwarnung aus-
sprechende Person dazu vom Arbeitgeber ausdrücklich ermächtigt worden wäre 
und dies der Betroffenen bekannt ist. Dafür fehlen aber hinreichende Beweise. Eine 
Verwarnung durch A. selbst ist ohnehin nicht dargetan. Die Vorinstanz kommt in 
eingehender Beweiswürdigung in nachvollziehbarer Weise zum Schluss, dass 
keine gültige Verwarnung mit Androhung der fristlosen Kündigung vorangegangen 
ist. Darauf kann verwiesen werden. Anstatt kurzerhand die Kündigung fristlos aus-
zusprechen, hätte es dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprochen, wenn 
der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin den Umfang ihrer Pflichten und des 
von ihr gewünschten Verhaltens klar gemacht hätte, verbunden mit der Ermahnung, 
für die weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses den Konsum von Alkohol zu unter-
lassen, andernfalls sie mit einer fristlosen Kündigung zu rechnen habe. Eine willkür-
liche Beweiswürdigung der Vorinstanz wurde vom Beschwerdeführer weder be-
hauptet noch kann ihr eine solche vorgeworfen werden. 

5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Tatsachen-
feststellungen der Vorinstanz nicht willkürlich erfolgt sind. Der vorinstanzliche Ent-
scheid ist deshalb zu bestätigen und die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 

6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gestützt auf Art. 343 
Abs. 2 OR auf die Gerichtskasse genommen. Da die Beschwerdegegnerin mit ihrem 
Rechtsbegehren vollständig obsiegt hat, wird der Beschwerdeführer gestützt auf 
Art. 122 Abs. 2 ZPO verpflichtet, die Beschwerdegegnerin ausseramtlich für das 

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Beschwerdeverfahren zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegeg-
nerin macht in seiner Vernehmlassung einen Aufwand für das Beschwerdeverfah-
ren in Höhe von Fr. 1'732.35 geltend. Dieser Aufwand erscheint angemessen.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, ab-
gewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen. 

Aussergerichtlich hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin mit Fr. 
1'732.35 (inklusive Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

3. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: