# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05597a92-93a4-5616-a04f-8263053f6e19
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-29
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 29.01.2013 AVI 2012/51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2012-51_2013-01-29.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2012/51

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 29.01.2013

Entscheiddatum: 29.01.2013

Entscheid Versicherungsgericht, 29.01.2013
Art. 53 Abs. 2 ATSG. Wiedererwägung (Entscheid des Versicherungsgerichts 
des Kantons St. Gallen vom 29. Januar 2013, AVI 2012/51).

Versicherungsrichterin Marie Löhrer (Vorsitz), a.o. Versicherungsrichterin Gertrud 

Condamin-Voney, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiber Marc 

Giger

 

Entscheid vom 29. Januar 2013

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng, Anwaltskanzlei St. Jakob, 

St. Jakob Strasse 37, 9000 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Wiedererwägung

 

Sachverhalt:

A.    

A.a  A.___ bezog vom 1. August 2007 bis 31. März 2008 und vom 5. Mai 2008 

(Wiederanmeldung) bis 30. Juni 2009 Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Im 

Rahmen einer internen Revision vom Juni 2010 stellte die Arbeitslosenkasse fest, dass 

der Versicherte während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug für verschiedene 

Firmen als Vermittler von Versicherungen gearbeitet und Verdienste auf Provisionsbasis 

erzielt hatte, so für die B.___ Versicherung vom 1. März 2008 bis 28. Februar 2009 (AVI 

2012/27, act. G 5.1 / 53), für die C.___ AG seit dem 27. Februar 2008 (AVI 2012/27, act. 

G 5.1 / 52) sowie für die D.___ AG seit dem 28. April 2008 (AVI 2012/27, act. G 5.1 / 

56). Die Kasse erliess am 19. Juli 2010 eine Rückforderungsverfügung für einen Betrag 

von Fr. 19'618.95. Sie erläuterte, der Versicherte habe auf den monatlich 

einzureichenden Formularen die erwähnten Arbeitsverhältnisse nicht angegeben, 

weshalb die Einkommen in den entsprechenden Kontrollperioden rückwirkend als 

Zwischenverdienste angerechnet werden müssten. Die nachträgliche 

Korrekturbuchung löse eine Rückforderung in der Höhe von Fr. 19'618.95 aus (AVI 

2012/27, act. G 5.1 / 40, 42). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 

Der Versicherte wurde zudem mit Bussenverfügung der Staatsanwaltschaft des 

Kantons St. Gallen vom 29. September 2010 des Vergehens gegen das Bundesgesetz 

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

verurteilt (AVI 2012/27, act. G 5.1 / 38).

A.b  Am 18. November 2011 gelangte der Versicherte mit einem Schreiben an die 

Arbeitslosenkasse, in welchem er darlegte, er habe der Kasse am 1. Dezember 2010 

einen Betrag von Fr. 16'400.-- zurückerstattet und ausserdem der D.___ einen Storno 

von Fr. 9'183.--zurückbezahlt. Gemäss seiner Berechnung habe er noch ein Guthaben 

bei der Kasse. Der Betrag sei ihm zurückzuerstatten. Der Versicherte legte dem 

Schreiben eine Abzahlungsvereinbarung mit der D.___ vom 26. November 2010 bei; 

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ebenso zwei Bankbestätigungen betreffend zwei Überweisungen vom 1. Dezember 

2010 an die D.___ im Betrag von Fr. 9'183.-- bzw. an die Arbeitslosenkasse im Betrag 

von Fr. 16'400.-- (AVI 2012/27, act. G 5.1 / 22).

A.c  Der Versicherte gelangte in einem weiteren Schreiben vom 17. Februar 2012 an die 

Arbeitslosenkasse, in welchem er erneut darauf hinwies, dass er der Kasse zu viel 

einbezahlt habe. Der Fall sei nochmals aufzurollen und es sei ihm die definitive 

Schlussabrechnung mit seiner Gutschrift zukommen zu lassen (AVI 2012/27, act. G 

5.1 / 13).

A.d  Die Arbeitslosenkasse behandelte die Eingabe vom 17. Februar 2012 als 

Revisionsgesuch und trat darauf mit Entscheid vom 22. Februar 2012 formell nicht ein. 

Sie führte aus, das genaue Datum der Entdeckung des Revisionsgrundes sei aus den 

Akten nicht ersichtlich. Es müsse aber davon ausgegangen werden, dass die Frist 

spätestens mit der Vereinbarung der Provisionsrückforderung am 26. November 2010 

zu laufen begonnen habe. Das Gesuch sei deshalb eindeutig erst nach Ablauf der 

Revisionsfrist von 90 Tagen erfolgt. Es sei somit nicht darauf einzutreten (AVI 2012/27, 

act. G 5.1 / 11).

A.e  Der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Küng, erhob gegen den 

Revisionsentscheid am 16. März 2012 Einsprache. Er beantragte, dass der 

angefochtene Entscheid aufzuheben und das Schreiben vom 17. Februar 2012 als 

neues Gesuch entgegen zu nehmen sei. In der Begründung lässt der Versicherte 

darlegen, es liege hier kein Fall einer Revision vor, da die ursprüngliche Verfügung nicht 

unrichtig gewesen sei (act. G 3.1 / 22).

A.f   Am 7. Mai 2012 liess die D.___ der Kasse auf Ersuchen des Versicherten die von 

ihr erstellten Provisions- und Lohnabrechnungen zukommen (act. G 3.1 / 11). Mit 

Entscheid vom 15. Mai 2012 verfügte die Arbeitslosenkasse, dass die Einsprache unter 

Aufhebung des Revisionsentscheids vom 22. Februar 2012 gutgeheissen und das 

Schreiben vom 17. Februar 2012 als Wiedererwägungsgesuch (Anpassung) 

entgegengenommen werde. Zur Begründung führte sie aus, es liege keine anfängliche 

Unrichtigkeit vor, da die Storni zum Verfügungszeitpunkt nicht bekannt gewesen seien. 

Veränderte Verhältnisse seien erstmals am 18. November 2011 durch den Versicherten 

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vorgetragen und am 7. Mai 2012 durch die D.___ konkretisiert worden. Im Hinblick auf 

die Storni liege eine nachträgliche Unrichtigkeit aufgrund veränderter tatsächlicher 

Verhältnisse vor (act. G 3.1 / 7). Nach weiteren Abklärungen teilte die 

Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit Schreiben vom 21. Mai 2012 mit, es könne 

dahin gestellt bleiben, ob auf das Gesuch um Wiedererwägung eingetreten werden 

müsse und sodann eine Anpassung gemäss Art. 17 Abs. 2 ATSG vorzunehmen und ob 

dabei eine Verletzung der Meldepflicht gegenüber der Arbeitslosenkasse zu 

berücksichtigen sei. Die Rückforderung sei nämlich durch Zahlung untergegangen. Die 

Bezahlung sei freiwillig erfolgt (act. G 3.1 / 4).

A.g  In seiner Stellungnahme vom 22. Mai 2012 stellte sich der Versicherte auf den 

Standpunkt, aufgrund der Abklärungen stehe fest, dass die Verfügung vom 19. Juli 

2010 zweifellos unrichtig gewesen sei. Auch sonst seien die Voraussetzungen für eine 

Wiedererwägung gegeben. Es sei jedoch nach wie vor von einem neuen Gesuch 

auszugehen. Im Übrigen würde mit Blick auf die rechtskräftige Verfügung wohl 

niemandem in den Sinn kommen, von einer freiwilligen Zahlung zu sprechen. Und 

selbst wenn von einer freiwilligen Zahlung ausgegangen würde, so wäre diese mit der 

zwar nicht bestehenden, aber formell rechtskräftigen Rückforderung im 

Zusammenhang mit den Storni der E.___ zu verrechnen (act. G 3.1 / 2).

A.h  Mit Entscheid vom 24. Mai 2012 wies die Arbeitslosenkasse das 

Wiedererwägungsgesuch ab. Die Begründung entsprach grundsätzlich jener im 

Schreiben vom 21. Mai 2012. Daneben führte die Kasse aus, indem die Forderung 

durch Erfüllung erloschen sei, könne keine Verrechnung vorgenommen werden. In 

materieller Hinsicht sei des Weiteren festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse erstmals 

am 11. Juni 2010 Kenntnis von den Zwischenverdiensten des Versicherten erhalten 

habe. Die Rückforderung sei somit innert der einjährigen Verwirkungsfrist erfolgt (act. G 

3.1 / 1).

B.    

B.a  Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde des 

Versicherten, vertreten von Rechtsanwalt Küng, vom 4. Juni 2012. Unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, das 

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Gesuch vom 17. Februar 2012 sei gutzuheissen und es sei ihm ein Betrag von Fr. 

9'127.90 zuzüglich dem gesetzlichen Verzugszins zu bezahlen. Zur Begründung lässt 

der Versicherte ausführen, der Entscheid sei widersprüchlich, wenn einerseits 

festgehalten werde, das Wiedererwägungsgesuch sei abzuweisen, und andererseits 

dargelegt werde, es könne dahingestellt bleiben, ob auf das Gesuch einzutreten sei. Es 

sei offensichtlich unzutreffend, von einer freiwilligen Zahlung auszugehen, da 

ansonsten jede Zahlung, die eine Person aufgrund einer rechtskräftigen Verfügung 

leiste, eine "freiwillige" sei. Des Weiteren stehe gemäss den Ausführungen der D.___ 

fest, dass er von den erhaltenen Provisionen in der vorliegend massgeblichen Zeit Fr. 

9'127.90 (ohne Mahnspesen und Verzugszinsen) zurückzubezahlen hatte und am 1. 

Dezember 2010 Fr. 9'183.-- zurückbezahlt habe. In diesem Umfang reduziere sich der 

Zwischenverdienst. Im Übrigen sei zwischen den Parteien ein weiteres Verfahren beim 

kantonalen Versicherungsgericht anhängig. Sollte in jenem Verfahren festgestellt 

werden, dass die betreffende Forderung von Fr. 8'604.-- zu Recht bestehe, habe eine 

Verrechnung mit der Forderung aus dem vorliegenden Verfahren zu erfolgen (act. G 1).

B.b  In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Juni 2012 beantragt die 

Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verweist sie 

auf den angefochtenen Entscheid (act. G 3).

 

Erwägungen:

1.     

In formeller Hinsicht ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund der Ein­

gabe des Beschwerdeführers am 22. Februar 2012 eine Verfügung erliess. Diese hob 

sie mit Entscheid vom 15. Mai 2012 auf, nachdem der Beschwerdeführer Einsprache 

erhoben hatte, und stellte weitere Abklärungen in Aussicht. Anschliessend fällte sie am 

24. Mai 2012 einen ablehnenden Wiedererwägungsentscheid. In diesem 

Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts hinzuweisen, gemäss 

welcher esnicht zulässig wäre, einen kassatorischen Einspracheentscheid zu erlassen, 

der sich darauf beschränkt, die vorausgegangene Verfügung wegen weiteren 

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Abklärungsbedarfs aufzuheben. Die neuen Erhebungen sind vielmehr in die 

Beurteilungsgrundlagen eines reformatorischen, instanzabschliessenden 

Einspracheentscheids einzubeziehen (BGE 131 V 407). Im vorliegenden Fall ist daher 

bezüglich des Wiedererwägungsentscheids vom 24. Mai 2012 von einem mit 

Beschwerde anfechtbaren Einspracheentscheid auszugehen.

2.     

2.1   Gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann der Versicherungsträger auf formell 

rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese 

zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. 

Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; seit 

1. Januar 2007 Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) kann die Verwaltung 

weder von den Betroffenen noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung angehalten 

werden. Es bestehe kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung, 

weshalb Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch 

abgelehnt wird, grundsätzlich nicht anfechtbar seien (BGE 133 V 52 E. 4).

2.2   Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die 

Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden 

Sachentscheid trifft, ist dieser auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in 

einem solchen Fall indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für 

eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also 

diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige 

Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher 

Bedeutung qualifizierte.

2.3   Zunächst ist somit zu prüfen, ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen 

Sachentscheid oder einen Nichteintretensentscheid handelt. Das Dispositiv hält fest, 

dass das Gesuch um Wiedererwägung abgewiesen werde, was vorliegend als 

gewichtiges Indiz für einen Sachentscheid zu werten ist. Seitens des 

Beschwerdeführers wurde zwar zu Recht auf einen Widerspruch innerhalb der 

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Verfügung hingewiesen, da in den Erwägungen festgehalten wird, es könne 

dahingestellt bleiben, ob auf das Gesuch um Wiedererwägung eingetreten werden 

müsse. Dem ist jedoch keine grössere Bedeutung beizumessen. Auch wenn die 

Erwägungen kurz gehalten sind, geht aus diesen im Übrigen klar hervor, dass die 

Angelegenheit materiell beurteilt wird. Die vom Beschwerdeführer im 

Beschwerdeverfahren vertretene Auffassung, gemäss dem Dispositiv der Verfügung 

könne nur eine materielle Prüfung gemeint sein, ist von der Beschwerdegegnerin denn 

auch nicht mehr bestritten worden. Im Ergebnis ist der Entscheid vom 24. Mai 2012 

somit als Sachentscheid zu qualifizieren.

2.4   Nach dem Gesagten kann hier eine materielle gerichtliche Überprüfung der Ange­

legenheit erfolgen. Diese Prüfung hat sich indessen wie erwähnt auf die Frage zu 

beschränken, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Ver­

fügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher 

Bedeutung qualifizierte.

3.     

3.1   Der Beschwerdeführer ist seit April 2008 für die D.___ tätig. Im Zeitraum Mai 2008 

bis Januar 2009 wurden ihm folgende Beträge ausbezahlt: Mai 2008: Fr. 5'357.30; Juni 

2008: Fr. 3'806.90; Juli 2008: Fr. 2'806.55; August 2008: Fr. 2'308.35; September 2008: 

Fr. 497.--; Oktober 2008: Fr. 183.95; November 2008: Fr. 11'896.10; Dezember 2008: 

1'686.80; Januar 2009: Fr. 791.-- (vgl. die entsprechenden Lohnabrechnungen; act. G 

3.1 / 11). Diese Beträge liegen der Berechnung der Rückforderungssumme gemäss 

Verfügung vom 19. Juli 2010 zugrunde, wobei nicht auf das Auszahlungsdatum, 

sondern auf den in den Abrechnungen erwähnten Vormonat abgestellt wurde (AVI 

2012/27, act. G 5.1 / 40). Aus den Provisionsabrechnungen ist sodann ersichtlich, dass 

ab dem Monat September 2008 von der D.___ auch Storni verrechnet wurden, wobei 

ab Februar 2009 negative Saldi resultierten (vgl. wiederum act. G 3.1 / 11; AVI 2012/27, 

act. G 5.1 / 8). Es stellt sich nun die Frage, inwieweit die Beschwerdegegnerin im 

Verfügungszeitpunkt von den Storni Kenntnis hatte. Die D.___ hatte mit der 

Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Juni 2010 Auszüge aus dem Lohnkonto des 

Beschwerdeführers für die Jahre 2008 bis 2010 bei der Beschwerdegegnerin 

eingereicht (AVI 2012/27, act. G 5.1 / 56). Gemäss Lohnkonto hatte der 

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Beschwerdeführer im Jahr 2008 einen Bruttolohn von Fr. 28'542.95 erzielt. Für das 

Jahr 2009 resultierte hingegen ein Minussaldo, konkret Fr. -4'478.40, ebenso für das 

Jahr 2010, nämlich Fr. -3'325.55. Der Lohnkontoauszug 2010 per Ende Juni 2010 weist 

einen "Vortrag Vorperiode" von total Fr. -8'154.60 aus. Zu beachten ist, dass die 

Einkommenszahlen für die Jahre 2009 und 2010 von der D.___ offenbar irrtümlich als 

Positivbeträge in das Arbeitgeberbescheinigungsformular übertragen worden sind. Sie 

hatte jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer während 

der Dauer von drei Jahren für allfällige Storni hafte. In ihrer Rückforderungsverfügung 

liess die Beschwerdegegnerin die Negativsaldi völlig ausser acht. Die von der 

Beschwerdegegnerin errechnete Rückforderungssumme ging damit offensichtlich nicht 

von den effektiv erzielten Einkommen aus. Die Verfügung vom 19. Juli 2010 erweist 

sich folglich als zweifellos unrichtig, wobei diese Unrichtigkeit bereits im Zeitpunkt der 

Rückforderung bestand. Ein Wiedererwägungsgrund ist somit zu bejahen.

3.2   Gemäss den vorstehenden Erwägungen hat vorliegend eine Neuberechnung der 

Rückforderung durch die Beschwerdegegnerin zu erfolgen. Zu diesem Zweck ist die 

Sache an sie zurückzuweisen, damit diese abklärt, wie sich die Rückforderung 

betreffend der Provisionen von der D.___ im Einzelnen zusammensetzt und welche 

Storni welchen ausbezahlten Provisionen in welchen Monaten zuzuordnen sind. Der 

Beschwerdeführer hat bei dieser ergänzenden Sachverhaltsermittlung mitzuwirken. 

Sodann könnte auch der Beizug eines IK-Auszugs sinnvoll sein.

4.     

4.1   Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall ein Wiedererwägungsgrund zu 

bejahen. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Sache zur ergänzenden 

Abklärung und neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.2   Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

4.3   Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine 

Parteientschädigung. Die Parteikosten werden nach der Bedeutung der Streitsache 

und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

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Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der 

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat keine Kostennote eingereicht. Angemessen 

erscheint vorliegend eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und 

Mehrwertsteuer).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.      In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 24. Mai 2012 aufgehoben und die Sache zur ergänzenden 

Abklärung und neuen Verfügung im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 

zurückgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.      Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung 

von Fr. 3'000.-- zu bezahlen (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer).

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