# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f0e8b0b-8826-51e3-8f21-0398a0ca3ece
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 22.11.2004 AC040035
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC040035_2004-11-22.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC040035/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard

Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei

und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie die Sekretärin

Daniela Brüschweiler

Sitzungsbeschluss vom 22. November 2004

in Sachen

X.,
Angeklagter, Zweitappellant und Beschwerdeführer
bisher: amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

neu: amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,

Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Ulrich Arbenz,

betreffend

Betrug etc. und Widerruf

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 30. Januar 2004 (SB030511/U/gk)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde im Berufungsverfahren mit

Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts (Vorinstanz) vom 30. Januar 2004 -

wie schon mit Urteil vom 15. August 2003 vom Bezirksgericht ____ (BG act. 61) -

des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, der Urkundenfälschung im Sin-

ne von Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von

Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen. Er wurde mit 16 Monaten Ge-

fängnis, unter Anrechnung von 3 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatz-

strafe zum Urteil des Bezirksgerichts ____ vom 27. Oktober 1999 und zum Straf-

befehl der Bezirksanwaltschaft ____ vom 13. März 2001, bestraft. Der Vollzug der

Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre angesetzt. Der

Beschwerdeführer wurde überdies zu Entschädigungsleistungen gegenüber ver-

schiedenen Geschädigten verpflichtet; in einem allfälligen Mehrbetrag wurden die

Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen. Das Schadenersatzbegeh-

ren einer Geschädigten wurde vollumfänglich auf den Zivilweg verwiesen. Mit Be-

schluss vom gleichen Tag ordnete das Obergericht den Vollzug der mit Urteil des

Bezirksgerichts ____ ausgefällten Freiheitsstrafe von 16 Monaten Gefängnis so-

wie der Gefängnisstrafe von 45 Tagen gemäss Strafbefehl der Bezirksanwalt-

schaft ____ an (OG act. 73 bzw. KG act. 2).

2. Gegen den Entscheid des Obergerichtes liess der Beschwerdeführer

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde anmelden (OG act. 76 bzw. KG act. 4). Am

14. April 2004 ging innert der vom Obergericht angesetzten Frist (vgl. OG act. 78)

die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht ein (KG

act. 1). Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kassationsgerichtes vom 5. Mai

2004 wurde Rechtsanwalt lic. iur. ____ als amtlicher Verteidiger des Beschwer-

deführers entlassen und Rechtsanwalt Dr. iur. ____ als neuer amtlicher Verteidi-

ger ernannt (KG act. 7). Dem Gesuch von Rechtsanwalt ____ um Wiederherstel-

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lung der Frist zur Beschwerdebegründung (KG act. 9) wurde mit Beschluss vom

18. Juni 2004 entsprochen (KG act. 10).

Mit der am 3. September 2004 eingegangenen und damit fristgerecht be-

gründeten Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer, das ange-

fochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin-

stanz zurückzuweisen (KG act. 12 S. 2).

3. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung (KG act. 15), die Staatsanwalt-

schaft (Beschwerdegegnerin) auf Beschwerdeantwort (KG act. 16) verzichtet.

4. Der frühere amtliche Verteidiger hat auch die eidgenössische Nichtig-

keitsbeschwerde angemeldet und begründet (OG act. 80 und 81).

 II.

1. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Vorinstan-

zen hätten ihren Entscheid in Bezug auf die Fragen der Zurechnungsfähigkeit und

der Anordnung einer ambulanten Massnahme auf ein psychiatrisches Gutachten

gestützt, welches verschiedene formelle und materielle Mängel aufweise und da-

her prozessual nicht verwertbar sei (KG act. 12 S. 3). Die Beschwerde zielt damit

auf den Nichtigkeitsgrund der Verletzung gesetzlicher Prozessformen zum Nach-

teil des Beschwerdeführers im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Das Kassati-

onsgericht prüft frei, ob ein Gutachten mangelhaft ist (Schmid, in Do-

natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich

1996, N 22 zu § 430 StPO).

2. Die Vorinstanz hielt - im Zusammenhang mit der im vorliegenden Verfah-

ren interessierenden Frage des psychiatrischen Gutachtens - zunächst fest, die

Verteidigung habe anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht ____ ei-

nen schriftlichen Bericht von Dr. W., Psychiater und behandelnder Therapeut des

Beschwerdeführers, eingereicht (KG act. 2 S. 8). Gestützt auf diesen Kurzbericht

habe das Bezirksgericht ein Gutachten zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des

Beschwerdeführers und der allfälligen Anordnung einer Massnahme angeordnet.

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Das Gutachten sei am 20. Mai 2003 von med. pract. Y., Leitender Arzt an der

Fachstelle für Psychiatrische Begutachtung, zusammen mit med. pract. Z. erstellt

worden. Die Gutachter seien in Kenntnis der Akten, insbesondere der Einschät-

zung im Bericht von Dr. W., nach einem Telefongespräch mit Dr. W. und eigenen

Untersuchungen des Beschwerdeführers zum Schluss gekommen, dass weder

zur Tatzeit noch zur Zeit der Begutachtung des Beschwerdeführers eine Erkran-

kung im psychiatrischen Sinne vorliege (KG act. 2 S. 9).

3.1 a) Mit seiner ersten Rüge wendet der Beschwerdeführer ein, das Be-

zirksgericht ____ habe im Beschluss vom 27. November 2002 entgegen § 110

StPO nicht einen Sachverständigen persönlich, sondern die "Fachstelle für

Psychiatrische Begutachtung ____" mit der Begutachtung beauftragt. Auch das

nachfolgende Auftragsschreiben sei an diese Institution gerichtet, selbst wenn

sich dort noch der Vermerk "zu Handen" von Y. befinde. Eine solche Auftragser-

teilung verletze § 110 StPO (KG act. 12 S. 5 Ziff. 3.3.a).

b) Die Wahl des Sachverständigen steht der Untersuchungsbehörde (§ 110

Abs. 1 StPO), nach der Erhebung der Anklage dem Richter zu (Donatsch, in Do-

natsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 110 StPO m.w.H.). Die Bestellung des gerichtli-

chen Sachverständigen erfolgt mit prozessleitendem Entscheid, wobei die Anfra-

ge an den vorgesehenen Sachverständigen sowie dessen Bestellung nicht not-

wendigerweise schriftlich erfolgen müssen, es besteht diesbezüglich kein Form-

zwang (Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O. N 2 und N 13 zu § 110 StPO). Das

Kassationsgericht hat in seinem Entscheid von 7. Juli 2001 (publiziert in ZR 101

Nr. 8) unter Hinweis auf den Kommentar zur zürcherischen Strafprozessordnung

(Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 3 zu § 110 StPO) festgehalten, der

Auftrag zur Erstattung eines Gutachtens dürfe nur einer bestimmten natürlichen

Person und nicht einer Institution erteilt werden. Diese Ansicht wird auch von

weiteren Autoren vertreten (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht,

5. Aufl., Basel u.a. 2002, § 64 N 6; Maier/Möller, Das gerichtspsychiatrische Gut-

achten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 103). Die persönliche Bezeichnung

des Sachverständigen bzw. Gutachters folgt daraus, dass das Justizorgan die

Verantwortung für die Auswahl mit Blick sowohl auf das Fachwissen als auch das

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Fehlen von Ausschlussgründen trägt, sowie daraus, dass der Sachverständige in

Anwendung von § 113 StPO auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Gut-

achtens aufmerksam zu machen ist (Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O.).

c) Nach dem Gesagten erweist sich der Vorwurf des Beschwerdeführers als

unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die Erstinstanz im Beschluss vom

27. November 2002 festhielt, es werde ein Gutachten bei der Fachstelle für

psychiatrische Begutachtung ____ eingeholt (BG act. 33 S. 2). Dieser Beschluss

erweist sich aber nicht als alleine massgebend. Aus dem eigentlichen Auftrags-

schreiben (BG act. 35) geht - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers -

genügend deutlich hervor, dass sich der Gutachtensauftrag an med. pract. Y.

richtete. Dies ist einerseits aus der Adresse "Integrierte Psychiatrie ____, z.Hd.

Herr Y." ersichtlich, da diese Anschrift durchaus den hiesigen Gepflogenheiten

entspricht und auch nicht anders zu erwarten wäre, wenn der Gutachter im Be-

schluss vom 27. November 2002 namentlich genannt worden wäre. Anderseits

lautet die Anrede im besagten Schreiben auch "Sehr geehrter Herr Y." und es

wird im Auftragsschreiben zudem Bezug genommen auf eine vorangegangene

Anfrage ("Unter Hinweis auf mein Telefon mit Ihnen vom 28. November 2002 bitte

ich Sie deshalb um Erstattung eines psychiatrischen Gutachtens zu den folgen-

den Fragen"; BG act. 35 S. 2). Sich (auch) auf das Auftragsschreiben vom

28. November 2002 zu stützen rechtfertigt sich sodann auch deshalb, weil dieses

- und nicht der Beschluss vom 27. November 2002 - nicht nur die massgeblichen

Fragen, sondern auch die bereits erwähnten notwendigen Hinweise an den Sach-

verständigen (Folgen eines falschen Gutachtens, Pflicht zur Verschwiegenheit,

Beizug von Mitarbeitern) enthält (BG act. 35 S. 2 f.). Hinzu kommt, dass eine Ko-

pie des Auftragsschreibens dem (damaligen) amtlichen Verteidiger des Be-

schwerdeführers zugestellt wurde. Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor.

Ob die Rüge im derzeitigen Verfahrensstadium noch vorgebracht werden

kann oder ob sie - analog der Rüge des Vorliegens eines Ablehnungsgrundes

(vgl. dazu ZR 101 Nr. 13) - noch während des Verfahrens vor der betreffenden In-

stanz hätte geltend gemacht werden müssen, kann bei dieser Sachlage offen

bleiben.

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3.2 a) Der Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung seines Anspru-

ches auf rechtliches Gehör geltend. Er habe keine Gelegenheit erhalten, zur Fra-

gestellung bzw. zum Gutachten selbst Ergänzungsfragen anzubringen (KG

act. 12 S. 5 Ziff. 3.3.b).

b) Die Verfahrensbeteiligten haben zufolge ihres Anspruchs auf rechtliches

Gehör das Recht auf Stellungnahme zu den Gutachterfragen wie auch zum Gut-

achten. Nicht erforderlich ist aber nach zürcherischem Prozessrecht, dass die

Gelegenheit zur Mitwirkung bereits bei der Auftragserteilung eingeräumt wird. Es

genügt, wenn die Verfahrensbeteiligten zu einem späteren Zeitpunkt, beispiels-

weise im Zusammenhang mit der Kenntnisnahme vom Gutachten, Ergänzungs-

fragen stellen können (Helfenstein, Der Sachverständigenbeweis im schweizeri-

schen Strafprozess, Zürich 1978, S. 150 f.; Donatsch, in Donatsch/Schmid,

a.a.O., N 23 zu § 115 StPO m.w.H.; Kass.-Nr. 89/362, Entscheid vom 31. Juli

1990 i.S. T.). Dem Angeschuldigten muss auch deshalb Gelegenheit geboten

werden, allfälligen Einvernahmen eines Sachverständigen beizuwohnen und je-

denfalls, d.h. auch wenn keine Einvernahme durchgeführt wird, Ergänzungsfragen

an den Sachverständigen betreffend die Expertise zu stellen, damit u.a. die Qua-

lität des Gutachtens und die Frage allfälliger Mängel i.S. von § 127 StPO über-

prüft werden können (Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 3 zu § 127 StPO).

c) Im vorliegenden Fall beschloss die Erstinstanz das Einholen eines

psychiatrischen Gutachtens im Anschluss an die Hauptverhandlung (BG Prot.

S. 16). Das Gutachten datiert vom 20. Mai 2003 (BG act. 44). Mit Beschluss vom

21. Mai 2003 wurde der Bezirksanwaltschaft ____ sowie dem Beschwerdeführer

bzw. dessen Verteidiger je eine Kopie des Gutachtens zugestellt und den Partei-

en eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um zum Gutachten schriftlich Stellung zu

nehmen (BG act. 45). Bei dieser Sachlage - die Möglichkeit der Stellungnahme

umfasst ohne Weiteres auch das Recht, Ergänzungsfragen zu stellen bzw. stellen

zu lassen - ist jedoch der beschwerdeführerischen Rüge der Verletzung seines

Anspruches auf rechtliches Gehör der Boden entzogen.

3.3 a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass das Gutachten von med.

pract. Z. und med. pract. Y. unterzeichnet worden sei und die Verfasser regelmä-

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ssig den Plural verwendeten, z.B. wenn sie erwähnten, mit Schreiben vom

28. November 2002 sei ihnen ("uns") der Auftrag erteilt worden. In keinem Doku-

ment des Gerichts, bemängelt der Beschwerdeführer, sei jemals der Name von Z.

erwähnt worden. Selbst wenn Z. als Hilfsperson hätte herangezogen werden kön-

nen, hätte keine Grundlage bestanden, Z. als theoretisch offensichtlich gleichbe-

rechtigte Mitgutachterin (Hervorhebung gemäss Beschwerdeschrift) heranzuzie-
hen. Zwar habe das Kassationsgericht in einem früheren Entscheid die gängige

Praxis der weitgehenden Delegation der wichtigsten Aufgaben vom Gutacher zu

Hilfspersonen dem Grundsatze nach nicht beanstandet, doch werde diese gängi-

ge Praxis in der Literatur ausgesprochen deutlich und mit überzeugenden Argu-

menten kritisiert. Es müsse demnach erst recht unzulässig sein, ohne Rückspra-

che mit dem Auftraggeber ein Tandem zu bilden. Ein solches Vorgehen finde in

§§ 109 ff. StPO keinerlei Grundlage (KG act. 12 S. 5 f. Ziff.3.3.c).

Im Weiteren wendet der Beschwerdeführer ein, es stelle gemäss psychiatri-

scher Standardliteratur einen groben Fehler dar, wenn das Gutachten von mehre-

ren Personen unterschrieben werde, ohne dass klar sei, wer von diesen Ärzten

oder Psychologen welche Aufgaben übernommen habe und wer die Verantwor-

tung für die Schlussfolgerungen trage. Vorliegend bleibe die Rollenverteilung zwi-

schen den beiden unterzeichnenden Personen völlig intransparent, weshalb das

Gutachten an einem erheblichen fachlichen Mangel leide und es die Anforderun-

gen von §§ 109 ff. StPO nicht erfülle. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, mehrere

Sachverständige zu bestellen, wobei in diesem Fall aus dem Gutachten unmiss-

verständlich hervorgehen müsse, wie die Aufgabenteilung vorgenommen worden

sei. Im vorliegenden Gutachten werde die Aufgabenteilung mit keinem Wort er-

wähnt (KG act. 12 S. 6 Ziff. 3.3.d).

Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer, es lasse sich dem Gutachten

auch nicht entnehmen, dass sich Y. hinreichend Zeit genommen habe, sich ein

persönliches Bild zu machen, sodass davon ausgegangen werden müsse, Y. ha-

be keinen hinreichenden persönlichen Eindruck (Hervorhebung gemäss Be-
schwerdeschrift) vom Beschwerdeführer gewonnen, was im Ergebnis ebenfalls

zur Unverwertbarkeit des Gutachtens führen müsse (KG act. 12 S. 6 Ziff. 3.3.e).

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b) Die Vorinstanz hielt fest, der Einwand des (früheren) Verteidigers, med.

pract. Y. habe mit dem Beschwerdeführer lediglich an einer Sitzung ein einge-

hendes Gespräch geführt, was derart klare Aussagen im Gutachten bei der Be-

urteilung des vorliegenden Falles nicht zulasse, sei insofern nicht stichhaltig, als

med. pract. Y. als Gutachter dazu ermächtigt gewesen sei, für die Ausarbeitung

des Gutachtens unter seiner Verantwortung Mitarbeiter beizuziehen. Von dieser

Möglichkeit habe med. pract. Y. offenbar Gebrauch gemacht, und das Gutachten

sei dementsprechend sowohl von ihm als auch von der beigezogenen Mitarbeite-

rin med. pract. Z., welche das erste Gespräch mit dem Beschwerdeführer geführt

habe, unterzeichnet worden (KG act. 2 S. 13).

c) Das Kassationsgericht hat sich - wie in der Beschwerdeschrift zutreffend

vermerkt - in seinem Entscheid vom 10. Juli 1997 (publiziert in ZR 97 Nr. 25) mit

der Thematik der persönlichen Erstattung eines psychiatrischen Gutachtens bzw.

der Zulässigkeit der Delegation befasst. Es sei unbestritten, wurde in jenem Ent-

scheid festgehalten, dass der Sachverständige unter seiner Verantwortung

Hilfspersonen beiziehen dürfe, insbesondere wenn dies im Gutachtensauftrag

ausdrücklich so festgehalten werde. Umstritten sei in der Literatur, wie weit die

Delegation der dem Sachverständigen übertragenen Aufgaben im konkreten Fall

gehen dürfe, wobei immerhin anerkannt werde, dass der Beizug von Hilfskräften -

entgegenstehende gesetzliche Vorschriften vorbehalten - zulässig sei, wobei es

aber in der Regel Aufgabe dieser Hilfspersonen sein werde, dem Sachverständi-

gen 'Handlungen und Untersuchungen untergeordneter Art abzunehmen, na-

mentlich im Zusammenhang mit der Beschaffung der Grundlagen und des Tatsa-

chenstoffes für das Gutachten'. Die massgeblichen Tatsachenfeststellungen und

deren Auswertung seien jedoch dem eigentlichen Experten vorzubehalten. Das

Kassationsgericht kam unter Berücksichtigung verschiedener Literatur zum

Schluss, es sei erforderlich, dass der bestellte Sachverständige effektiv seine

Fachkenntnisse einbringe, während es als zulässig erscheine, dass im Rahmen

der vorangehenden Informationsbeschaffung in gewissem Umfang eine Delegati-

on an andere Personen stattfinde. Diese Delegation dürfe aber nicht so weit ge-

hen, dass die Informationsbeschaffung vom eigentlichen Sachverständigen völlig

aus der Hand gegeben und an eine Hilfsperson delegiert werde, jedenfalls dann,

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wenn jenem damit eine effektive Kontrolle und Überprüfung des Gutachtens ver-

unmöglicht werde. Die abschliessende Beurteilung beruhe ja auf den gesammel-

ten Informationen; seien diese unvollständig oder falsch, so leide notwendiger-

weise auch die Beurteilung und damit das Gutachten selbst an entsprechenden

Mängeln.

Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Daran ver-

mag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Kritik der Autoren

Maier/Möller nichts zu ändern. Dieser Kritik liegt nämlich zunächst genau jener

Sachverhalt zugrunde, den das Kassationsgericht mit dem vorerwähnten Ent-

scheid beanstandete, dass nämlich der ernannte Sachverständige einen Dritten

beauftragt, nur noch dessen Bericht prüft, allenfalls einige stilistische Änderungen

vornimmt und den Bericht als Gutachten an die Justizbehörde weiterleitet

(Maier/Möller, a.a.O., S. 109 f.). Ebenso gehen die erwähnten Autoren bei ihrer

Kritik von Konstellationen aus, bei denen es sich bei den Dritten um einen Psy-

chologen, und nicht um Ärzte handelt. Das Fazit der Autoren lautet denn auch

nicht dahingehend, dass der Beizug von Hilfspersonen gänzlich unterbunden

werden sollte, vielmehr schlagen sie verschiedene Vorkehrungen vor um sicher-

zustellen, dass ein Gutachten den gesetzlichen Formerfordernissen gerecht wer-

de (Maier/Möller, a.a.O., S. 112 f.).

d) Aus dem Gutachtensauftrag vom 28. November 2002 ergibt sich, dass

med. pract. Y. ermächtigt wurde, für die Ausarbeitung des Gutachtens unter sei-

ner Verantwortung Mitarbeiter beizuziehen, welche auf die im Auftrag erwähnten

Androhungen (Inpflichtnahme) hinzuweisen seien (BG act. 35 S. 3). Aus dem -

wie bereits erwähnt von med. pract. Z. und med. pract. Y. unterzeichneten - Gut-

achten geht hervor, dass am 28. Februar und am 10. April 2003 Explorationsge-

spräche von insgesamt 3 1/2 Stunden Dauer stattgefunden haben (BG act. 44

S. 1). Ebenso ergibt sich aus der Frontseite des Gutachtens, dass es sich bei

med. pract. Y. um den Leitenden Arzt der Fachstelle für Psychiatrische Begut-

achtung handelt. Zu erwähnen ist sodann, dass der Beschwerdeführer anlässlich

der Berufungsverhandlung selber ausführte, die erste Sitzung habe mit Frau Dr.

Z. stattgefunden, die zweite Sitzung mit Dr. Y. (OG Prot. S. 9). Damit in Einklang

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stehen die Ausführungen des damaligen amtlichen Verteidigers des Beschwer-

deführers, wonach der Beschwerdeführer das erste Mal einzig von Frau Z. betreut

resp. abgeklärt worden sei. Der leitende Gutachter habe den Beschwerdeführer

lediglich zwischen 3 bis 4 Minuten an dieser ersten Sitzung gesehen. Dr. Y. habe

nur ein einziges Mal mit dem Beschwerdeführer ein einlässliches Gespräch ge-

führt. Dies sei an der zweiten Sitzung gewesen (OG Prot. S. 12 f.).

e) Soweit der Beschwerdeführer die Unzulässigkeit der Delegation geltend

macht, ist dieser Einwand im Lichte der dargelegten Rechtsprechung unbegrün-

det. Wie sich aus dem vorstehend Gesagten ergibt, ist der zulässigen Delegation

dadurch eine Grenze gesetzt, dass die Erstattung eines psychiatrischen Gutach-

tens dann den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, wenn der vom Gericht

bestellte Gutachter dem Exploranden überhaupt nie (oder insgesamt nur während

wenigen Minuten) persönlich begegnet ist. Im vorliegenden Fall hat sich med.

pract. Y. als beauftragter und damit verantwortlicher Sachverständiger durch das

Gespräch am 10. April 2004 einen persönlichen Eindruck vom Exploranden ver-

schafft. Damit ist davon auszugehen, dass ihm nicht nur eine effektive Kontrolle

und Überprüfung der von der Hilfsperson - med. pract. Z. - gesammelten Informa-

tionen möglich war, sondern er auch seine Fachkenntnisse einbringen konnte.

Sofern diese Anforderungen erfüllt sind, ist nicht massgebend, ob man die Zu-

sammenarbeit von Gutachter und Hilfsperson als Tandem oder Teamwork be-

zeichnen will. Letztlich bleibt es dabei, dass es der vom Gericht beauftragte

Sachverständige ist, welcher die alleinige Verantwortung trägt. Insofern erweist

sich auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Rollenverteilung unter den

Beteiligten bleibe intransparent, als nicht stichhaltig. Auch wenn sowohl med.

pract. Z. als auch med. pract. Y. das Gutachten unterzeichnet haben, geht bereits

aus der Auftragserteilung hervor, wer die Verantwortung für die Schlussfolgerun-

gen trägt. Es hiesse übertriebene Anforderungen an ein (psychiatrisches) Gut-

achten zu stellen, wollte man verlangen, dass jede im Gutachten festgehaltene

Erkenntnis dem einen oder anderen an der Begutachtung Beteiligten zugeordnet

werden müsste. Insoweit erweisen sich die in der Literatur postulierten und in der

Beschwerde zitierten Anforderungen (KG act. 12 S. 6 mit Hinweis auf Venz-

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laff/Foerster [Hrsg. Klaus Foerster], Psychiatrische Begutachtung, 4. Aufl., Mün-

chen 2004, S. 47) als der Praxis nicht angemessen und überrissen.

Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer immerhin darin, dass sich aus dem

Gutachten nicht ergibt, zwischen welchen Personen die Gespräche stattgefunden

haben bzw. dass sich med. pract. Y. hinreichend Zeit genommen hat, sich ein

persönliches Bild vom Beschwerdeführer zu machen. Solche Angaben wären

wohl in der Regel notwendig. Im vorliegenden Fall führt deren Fehlen jedoch nicht

zur Gutheissung der Beschwerde, nachdem aus den Ausführungen des Be-

schwerdeführers bzw. seines Verteidigers vor Vorinstanz hervorgeht, dass ein

einlässliches Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und med. pract. Y. am

10. April 2003 stattgefunden hat.

Damit ergibt sich im Sinne eines Zwischenergebnisses, dass der Beschwer-

deführer mit seiner Argumentation keinen Nichtigkeitsgrund darzulegen vermag.

4.1 a) Der Beschwerdeführer erachtet das Gutachten sodann als wider-

sprüchlich. Zum einen werde bezüglich der Massnahmefähigkeit und -be-

dürftigkeit im Gutachten darauf hingewiesen, die innerpsychischen Konflikte seien

nach wie vor ungelöst. Weiter heisse es: "Die Therapie dürfte einen entscheiden-

den präventiven Faktor in der weiteren Entwicklung darstellen" und es scheine für

den weiteren Verlauf eine zentrale Rolle zu spielen, inwieweit der Beschwerdefüh-

rer in der Lage sei, seine eigenen Kräfte im Sinne eines psychischen Gleichge-

wichtes aufrechterhalten zu können. Demgegenüber werde an anderer Stelle des

Gutachtens behauptet, die Wahrscheinlichkeit, dass eine Therapie an der Grund-

persönlichkeit viel zu verändern vermöge, sei gering. Nur schon aufgrund dieses

Widerspruchs, ist der Beschwerdeführer der Meinung, hätte die Vorinstanz, ent-

sprechend dem Eventualantrag der Verteidigung, ein Obergutachten einholen

müssen, erweise sich doch das Gutachten als ungenau im Sinne von § 127 StPO.

Zudem hätte die Vorinstanz nicht einseitig nur auf die zweite Passage abstellen

dürfen (KG act. 12 S. 6 f. Ziff. 3.3.f).

b) Es kann offen bleiben, ob der Vorwurf des Beschwerdeführers berechtigt

ist. Der behauptete Widerspruch würde sich jedenfalls nicht auf den angefochte-

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nen Entscheid auswirken. Die Vorinstanz sah nämlich - in Übereinstimmung mit

dem Gutachten - in erster Linie deshalb von der Anordnung einer Massnahme ab,

weil sie eine Persönlichkeitsproblematik in forensisch relevantem Ausmass und

damit von vornherein einen kausalen Zusammenhang zwischen der Tat und einer

Persönlichkeitsstörung verneinte (KG act. 2 S. 19 ff.). Selbst wenn sich die Aus-

führungen des Gutachtens im Hinblick auf die Rückfallsprognose als widersprüch-

lich erwiesen, bliebe es mit der Verneinung einer forensisch relevanten Persön-

lichkeitsproblematik bei der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Vorausset-

zungen für die Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 43 StGB fehlten.

Auf die Rüge ist damit nicht einzutreten.

4.2 a) Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, es würden im Gutachten

zahlreiche Faktoren erwähnt, welche darauf hinwiesen, dass eine forensisch-

psychisch relevante Krankheit vorliege (Anpassungsstörungen, depressive Ver-

stimmung, Therapie als entscheidender präventiver Faktor etc.). Dennoch werde

verneint, dass von einer relevanten psychischen Störung auszugehen sei, ohne

dass dies hinreichend begründet werde. Es würden verschiedene Symptome auf-

gezählt und es werde eine Schlussfolgerung gezogen, ohne dass ersichtlich sei,

weshalb die unstreitig vorhandenen Symptome nicht allenfalls zum gegenteiligen

Schluss führen könnten und müssten. Die unzureichend begründete Feststellung,

es liege keine forensisch relevante psychische Beeinträchtigung vor, lasse im

Sinne von § 127 StPO Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens aufkommen,

was die Vorinstanzen hätte veranlassen müssen, eine Ergänzung des Gutachtens

zu veranlassen bzw. einen neuen Gutachter zu bestellen, zumal Dr. W. mehrfach

zu einem anderen Ergebnis gelangt sei (KG act. 12 S. 7 Ziff. 3.3.g).

b) Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich - soweit mit der Kritik nicht

allenfalls eine vom materiellen Bundesrecht beherrschte Thematik tangiert wird -

als unbegründet. Es liegt auf der Hand, dass sich nicht jede (menschliche)

Schwäche bzw. jedes Abweichen von der Norm auf die sich in einem Strafverfah-

ren möglicherweise stellenden Fragen auswirken kann. Selbst die Feststellung ei-

ner in ICD-10 beschriebenen Störung bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese

Diagnose auch forensische Relevanz hat (Nedopil, Forensische Psychiatrie,

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2. Aufl., Stuttgart 2000, S. 82). Entsprechend wird im Gutachten etwa dargelegt,

der Beschwerdeführer neige aufgrund der beschriebenen Persönlichkeitsstruktur

dazu, sich zu erschöpfen und im Rahmen dieser Erschöpfungen beschreibe er

wiederholte depressive Verstimmungen, welche wahrscheinlich sowohl aus einer

Erschöpfung als auch aus einer ständig sich wiederholenden emotionalen Enttäu-

schung resultiert hätten. Die depressiven Verstimmungen hätten jedoch, soweit

dies retrospektiv beurteilt werden könne, nie das Ausmass einer den diagnosti-

schen Kriterien nach ICD-10 entsprechenden depressiven Episode, nicht einmal

leichten Ausmasses, gehabt (BG act. 44 S. 10). Weiter wird im Gutachten aus-

geführt, die Persönlichkeitszüge des Beschwerdeführers zeigten abhängigen

Charakter, jedoch rechtfertige auch hier die Ausprägung nicht die Diagnose einer

abhängigen Persönlichkeitsstörung. Das Ausmass der abhängigen Züge, vor al-

lem im Bereich der partnerschaftlichen Beziehung, sei erheblich. Dahinter stehe

auch eine Selbstwertproblematik, die der Beschwerdeführer immer durch äusse-

ren Erfolg zu kompensieren versucht habe. Die dadurch immer wieder entstande-

ne innere Leere dürfte im Sinne einer reaktiven Symptomatik auch die depressi-

ven Verstimmungen hervorgerufen haben. Die Symptomatik sei jedoch in einem

Rahmen geblieben, der es dem Beschwerdeführer nach wie vor erlaubt habe, so-

zial zu funktionieren und seinen Pflichten nachzugehen, wobei sicher ein erhebli-

cher Leidensdruck bestanden habe (BG act. 44 S. 11). Angesichts dieser Ausfüh-

rungen im Gutachten ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass beim Beschwerde-

führer gewisse Beeinträchtigungen festgestellt werden konnten, ohne dass diese

aber derart wesentlich von denjenigen einer durchschnittlichen Person abweichen

würden, dass ihnen eine forensische Relevanz zukäme. Eine weitere Begründung

war nicht erforderlich, Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens ergeben sich

keine. Dass sich eine psychiatrische Therapie bei dieser Sachlage als hilfreich

und sinnvoll erweist, wie dies im Übrigen bei einer Vielzahl von Personen der Fall

ist, vermag daran nichts zu ändern.

5. a) Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht bringe

zumindest implizit zum Ausdruck, das psychiatrische Gutachten sei für die Richter

bindend. Dies treffe jedoch natürlich nicht zu, unterlägen doch Gutachten der frei-

en richterlichen Beweiswürdigung. Das Gericht sei an die Stellungnahme des

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Sachverständigen nicht gebunden, auch wenn gemäss ständiger Praxis ein Ab-

weichen von Gutachten nur aus triftigen, sachlich vertretbaren Gründen zulässig

sei. Die falsche Rechtsauffassung des Obergerichts habe offensichtlich dazu ge-

führt, dass sich die Vorinstanz nur oberflächlich mit den Berichten von Dr. W.

auseinandergesetzt habe, was ebenfalls eine Verletzung von Verfahrensvor-

schriften im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO darstelle (KG act. 12 S. 8

Ziff. 3.3.i).

b) Das Vorbringen des Beschwerdeführers bezieht sich auf die vorinstanzli-

che Erwägung, wonach sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung einer the-

rapeutischen Massnahme, die in den psychiatrischen Fachbereich gehörten, auf

das Gutachten abzustützen seien (KG act. 2 S. 20). Mit diesen Ausführungen

bringt die Vorinstanz jedoch - entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung -

nicht, auch nicht implizit, zum Ausdruck, der Richter sei zwingend an das Gut-

achten gebunden. Vielmehr erinnert die Vorinstanz unter Hinweis auf entspre-

chende Literatur (Heer, in BS-Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1 - 110 StGB,

Basel u.a. 2003, N 72 zu Art. 43 StGB) daran, dass für die Anordnung einer

Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine psychiatrische Begutachtung

zum Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen erforderlich ist. Inwiefern dies

unzutreffend wäre, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer lässt bei seiner Ar-

gumentation sodann ausser Acht, dass die Vorinstanz im angefochtenen Ent-

scheid ausdrücklich festhält, es sei Recht und Pflicht des Gerichts, das Gutachten

zu würdigen, und sie auch die Grundsätze für das Abweichen von einem Gut-

achten aufführt (KG act. 2 S. 11). Dass das Obergericht die Meinung vertreten

hätte, diese Grundsätze seien nur auf die Frage der Zurechnungsfähigkeit und

nicht auch auf diejenige der Massnahme anwendbar, lässt sich dem angefochte-

nen Entscheid nicht entnehmen. Der Kritik des Beschwerdeführers ist damit der

Boden entzogen.

Wollte der Beschwerdeführer darüber hinaus einwenden, die Vorinstanz ha-

be sich grundsätzlich nur ungenügend mit den Berichten von Dr. W. auseinander-

gesetzt, so erwiese sich eine solche Rüge als ungenügend substanziiert, nach-

dem sich die Beschwerde mit den entsprechenden vorhandenen Erwägungen der

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Vorinstanz (KG act. 2 S. 11 f.) nicht auseinandersetzt, sodass darauf nicht einge-

treten werden könnte.

6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer keinen

Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist somit abzuweisen,

soweit darauf eingetreten werden kann.

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich

diejenigen der amtlichen Verteidigung, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 396a StPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 458.--   Schreibgebühren,

Fr. 285.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-

chen Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Bezirksgericht ____ (Proz.-Nr. DG020065), je ge-

gen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin:

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