# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 738cd004-7a4a-521a-a30c-0e867cd93d56
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-04-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 02.04.2007 AA060032
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060032_2007-04-02.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060032/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin

Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr

Sitzungsbeschluss vom 2. April 2007

in Sachen

X.,

Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

sowie

Y. GmbH,
___; Deutschland

Streitberufene

gegen

Z. AG,

Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 24. Januar 2006 (HG010154/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit vom 24. April 2001 datierter Eingabe reichte die Beschwerdeführerin

zusammen mit einer weiteren Klägerin, die mittlerweile alle Ansprüche gegen die

Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin abgetreten hat und aus dem

Prozess ausgeschieden ist, beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage

gegen die Beschwerdegegnerin ein. Sie beantragte, die Beschwerdegegnerin sei

zu verpflichten, ihr (und der weiteren Klägerin) rund US$ 7.5 Mio. zu bezahlen

(HG act. 1 S. 2). Damit verlangte sie die Bezahlung von Waren (___ und

___), die sie der Beschwerdegegnerin geliefert habe (HG act. 1 S. 3). In der

Klageantwort vom 1. Oktober 2001 beantragte die Beschwerdegegnerin die

vollumfängliche Klageabweisung (HG act. 12 S. 2). Neben (teilweisen)

Bestreitungen der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Lieferpreise

(HG act. 12 S. 33 - 37) stellte die Beschwerdegegnerin den Forderungen der

Beschwerdeführerin Schadenersatzforderungen (HG act. 12 S. 37 - 44, S. 48 -

56) und Forderungen aus Lizenzvertrag/ Kommission (behauptete Kommissionen

[in der Höhe von insgesamt rund US$ 59 Mio.] auf von der Beschwerdeführerin

selber verkaufte "___" und ___; HG act. 12 S. 46 - 48) entgegen.

In der Triplik vom 4. November 2002 verkündete die Beschwerdeführerin der

Y. GmbH den Streit (HG act. 28 S. 2, S. 9, S. 82).

2. Mit Beschluss vom 24. Januar 2006 schrieb das Handelsgericht das

Verfahren im Umfang von US$ 110'376.-- als durch Rückzug der Klage erledigt

ab (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 53). Mit Urteil vom gleichen Tag verpflich-

tete es sodann die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin US$ 520'951.--

nebst Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies das Handelsgericht die Klage ab

(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 54).

3. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 24. Januar 2006 reichte die

Beschwerdeführerin am 1. März 2006 und damit rechtzeitig (HG act. 81A, KG

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act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Damit beantragt sie, es seien Ziff. VIII.3.,

VIII.4. und XIII des angefochtenen Urteils aufzuheben, und die Klage sei im

Betrag von US$ 7'357'772.-- nebst Zins gutzuheissen (Beschwerde KG act. 1

S. 2).

Die ihr im Sinne von § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 130'000.--

(KG act. 6) leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht (KG act. 7/1, 18 und 19).

Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG

act. 14). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 7/2, act. 20) Beschwerdeantwort

beantragt die Beschwerdegegnerin, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen,

soweit darauf einzutreten sei (Beschwerdeantwort KG act. 20 S. 2). Die

Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur freigestellten Stellung-

nahme zugestellt (KG act. 21), deren Stellungnahme dazu (KG 23) der

Beschwerdegegnerin (KG act. 24), deren Stellungnahme dazu (KG act. 28) der

Beschwerdeführerin (KG act. 29), deren Stellungnahme dazu (KG act. 31) der

Beschwerdegegnerin (KG act. 32), deren Stellungnahme dazu vom 7. Juli 2006

(KG act. 34) der Beschwerdeführerin (KG act. 35). Dazu äusserte sich diese nicht

mehr.

Die Beschwerdeführerin hat gegen das angefochtene Urteil auch eine

eidgenössische Berufung ans Bundesgericht erhoben (KG act. 3/1).

 II.

1. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung von "Ziff. VIII 3.,

Ziff. VIII 4 und Ziff. XIII" des angefochtenen Urteils (Beschwerde KG act. 1 S. 2).

Dabei handelt es sich lediglich um Erwägungen der Vorinstanz (angefochtenes

Urteil KG act. 2 S. 14 - 20, S. 36 - 45). Anfechtbar ist aber grundsätzlich (d.h. von

[vorliegend nicht relevanten] Ausnahmen bei Alternativbegründungen abgesehen)

nur das Dispositiv des angefochtenen Entscheids (Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 11

zu § 281). Die Anfechtung blosser Entscheiderwägungen ist grundsätzlich nicht

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zulässig. Es stellt sich deshalb die Frage, ob auf die Nichtigkeitsbeschwerde

eingetreten werden kann.

Aus der Beschwerdebegründung (und aus dem Antrag auf einen neuen Sa-

chentscheid mit Klagegutheissung) ergibt sich aber, dass die Beschwerde nicht

auf die Aufhebung blosser vorinstanzlicher Erwägungen abzielt, sondern auf das

vorinstanzliche Dispositiv, soweit damit die Klage abgewiesen wird. Sinngemäss

beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 2 des

angefochtenen Urteils (KG act. 2 S. 54). Dieser Aspekt steht einem Eintreten auf

die Beschwerde deshalb nicht entgegen.

2. In den Erwägungen unter Ziff. VIII.3. ihres Urteils befasste sich die Vor-

instanz mit Forderungen der Beschwerdeführerin von insgesamt US$ 536'640.--.

Sie erwog im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin habe die Auslieferung der

Waren gestoppt, für welche sie diese Summe fordere. Sie berufe sich (nach der

ursprünglichen Geltendmachung eines Retentionsrechtes; vgl. dazu das

angefochtene Urteil KG act. 2 S. 15 Ziff. 3.3 und die Beschwerde KG act. 1 S. 6

lit. c) auf das Anhalterecht des "Wiener Kaufrechts" (Übereinkommen der

Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf,

SR 0.221.211.1, CISG). Nach Art. 71 Abs. 1 CISG könne eine Partei die Erfüllung

ihrer Pflichten aussetzen, wenn sich nach Vertragsschluss herausstelle, dass die

andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen werde, und

zwar weil ein schwerwiegender Mangel der Zahlungsfähigkeit bestehe oder weil

sie nicht fähig sei, den Vertrag zu erfüllen. Die mangelnde Kreditwürdigkeit sei nur

dann gegeben, wenn ein schwerwiegender Mangel in Bezug auf die finanziellen

Anforderungen bestehe, die der jeweilige konkrete Vertrag mit der Beschwerde-

gegnerin stelle. Aufgrund der knappen Ausführungen der Beschwerdeführerin

könne nicht beurteilt werden, ob ein schwerwiegender Mangel der Zahlungs-

fähigkeit hinsichtlich der einzelnen Kaufverträge vorliege. Hinzu komme, dass die

Verschlechterung der Vermögenslage im Vergleich zum Vertragsschluss mass-

gebend sei. Die Beschwerdeführerin sage nicht, wann sie mit der Beschwerde-

gegnerin welche Willenserklärungen mit welchen Inhalten ausgetauscht habe.

Nicht gesagt werde, wann welcher Vertrag mit welchem Vertragsinhalt zustande

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gekommen sei. Ebenso wenig werde behauptet, wann welche Waren in welchen

Häfen gestoppt worden seien. Aufgrund der knappen Ausführungen der

Beschwerdeführerin lasse sich nicht beurteilen, ob sich nach Vertragsschluss
herausgestellt habe, dass die Beschwerdegegnerin wegen eines schwerwiegen-

den Mangels ihrer Kreditwürdigkeit einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten des

jeweiligen Vertrages nicht erfüllt habe. Demnach sei die Klage im Umfang von

US$ 536'640 abzuweisen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 - 17, Erw. VIII.3.,

Fettschrift durch die Vorinstanz).

2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit habe die Vorinstanz

wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt. Sie

habe die Parteivorbringen der Beschwerdeführerin nicht oder nicht angemessen

berücksichtigt, unbestrittene Tatsachen resp. dazu angebotene Beweise nicht in

die Beurteilung einbezogen und damit den Gehörsanspruch der Beschwerdefüh-

rerin verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 5 unten).

Die Beschwerdeführerin ist vorab auf die Anforderungen an die Substantiie-

rung einer Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen:

2.2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen

anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen

Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu

suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der

Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-

nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird

Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die

Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,

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angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und

zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivil-

sachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg,

Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

2.3. Auf die mit der Beschwerde geltend gemachten Nichtigkeitsgründe kann

nur eingetreten werden, soweit sie im Folgenden diesen Substantiierungsanforde-

rungen gerecht werden.

2.4. Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Erwägung,

aufgrund der knappen Ausführungen der Beschwerdeführerin könne nicht

beurteilt werden, ob ein schwerwiegender Mangel der Zahlungsfähigkeit bei der

Beschwerdegegnerin hinsichtlich der einzelnen Kaufverträge vorliege (angefoch-

tenes Urteil KG act. 2 S. 16 unten). Von (zu) knappen Ausführungen könne - so

die Beschwerdeführerin - keine Rede sein. Dazu verweist die Beschwerdeführerin

auf Art. 71 CISG, legt dazu Auszüge aus juristischen Kommentaren dazu bei und

verweist auf einen weiteren juristischen Kommentar, zitiert aus ihren Ausführun-

gen in ihrer Replik und Triplik vor Vorinstanz und aus Beilagen zu diesen Rechts-

schriften und folgert daraus, dass das von ihr damit dargelegte Verhalten der

Beschwerdegegnerin entgegen der vorinstanzlichen Erwägung ein Anhalterecht

im Sinne von Art. 71 CISG begründe (Beschwerde KG act. 1 S. 6 - 10; KG

act. 3/2 - 3/5). Die Nichtberücksichtigung der von ihr behaupteten Tatsachen und

Beweisofferten verletze wesentliche kantonale Verfahrens- resp. Beweisvor-

schriften der §§ 133 ff. ZPO, insbesondere §§ 157 ff. und 183 ff. ZPO (Beschwer-

de KG act. 1 S. 10).

a) Bei der Frage, ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin vor Vor-

instanz genügen, "ein Anhalterecht im Sinne von Art. 71" CISG darzutun

(Beschwerde KG act. 1 S. 9 lit. g) oder zu beurteilen, ob ein schwerwiegender

Mangel der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der einzelnen

Kaufverträge vorliege (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16 unten), handelt es

sich um eine solche der Auslegung und Anwendung des CISG.

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b) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,

ist die Nichtigkeitsbeschwerde (abgesehen von vorliegend nicht relevanten Aus-

nahmen) nicht zulässig. Der Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben,

wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel

vorliege (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).

c) Gegen das angefochtene vorinstanzliche Urteil war auch die eidgenössi-

sche Berufung ans Bundesgericht zulässig. Zutreffend wies die Vorinstanz in der

Rechtsmittelbelehrung auch darauf hin (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 54 f.

Ziff. 6.b). Die Beschwerdeführerin erhob denn auch eine solche (KG act. 3/1). Mit

eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht konnte geltend gemacht werden,

der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Ein-

schluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge (Art. 43

Abs. 1 aOG). Die Anwendung von Bundesrecht mit Einschluss der durch den

Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge überprüft das Bundesgericht

frei (Art. 63 Abs. 3 aOG). Das CISG ist ein völkerrechtlicher Vertrag, dessen

Anwendung das Bundesgericht folglich frei überprüft (vgl. BGE 130 III 258). Dies-

bezügliche Rügen sind demzufolge im vorliegenden Verfahren nicht zulässig, und

es kann nicht darauf eingetreten werden.

d) Auf die Rüge, die Vorinstanz habe die Ausführungen der Beschwerde-

führerin in ihren Rechtsschriften zu Unrecht als (zu) knapp erachtet, um daraus

auf ein "Anhalterecht im Sinne von Art. 71 CISG" schliessen oder beurteilen zu

können, ob ein schwerwiegender Mangel der Zahlungsfähigkeit der Beschwerde-

gegnerin hinsichtlich der einzelnen Kaufverträge vorliege, kann mithin nicht ein-

getreten werden. Das gilt auch für die Rüge, die Vorinstanz habe dabei behaup-

tete Tatsachen und Beweisofferten nicht angemessen berücksichtigt und damit

§§ 133 ff. ZPO verletzt. Die Vorinstanz erachtete die Vorbringen der Beschwer-

deführerin aus rechtlichen Gründen als nicht genügend (vgl. auch nachfolgend lit.

e sowie von Rechenberg, a.a.O., S. 41). Auch darin liegt eine Rechtsanwendung.

Nach § 133 ZPO ist Beweis nur über erhebliche Tatsachen zu erheben. Hielt die

Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften aus

rechtlichen Gründen für unerheblich, verletzte sie kein kantonales Verfahrens-

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recht, wenn sie ein Beweisverfahren darüber unterliess. Die Beschwerdeführerin

kann im Rahmen der eidgenössischen Berufung vor Bundesgericht unter Ver-

weisung auf ihre Behauptungen vor Vorinstanz geltend machen, im Gegensatz

zum angefochtenen Urteil ergebe sich daraus "ein Anhalterecht im Sinne von

Art. 71" CISG bzw. liessen diese Behauptungen die Beurteilung zu, dass ein

schwerwiegender Mangel der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin hin-

sichtlich der einzelnen Kaufverträge vorliege. Schützt das Bundesgericht diese

(rechtliche) Auffassung der Beschwerdeführerin, kann es ggfs. die Sache an die

Vorinstanz zur Klärung der seines Erachtens relevanten Tatsachen zurückweisen.

Im vorliegenden Verfahren kann deshalb darauf nicht eingetreten werden.

e) Unzutreffend ist die Rüge, sofern bzw. soweit damit als Verletzung des

Gehörsanspruchs geltend gemacht werden soll (Beschwerde KG act. 1 S. 5

Ziff. 2, S. 10 Ziff. 3.a), die Vorinstanz habe die Ausführungen der Beschwerde-

führerin in der Replik und Triplik überhaupt nicht beachtet. Die Vorinstanz verwies

im Gegenteil explizit auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Replik

(HG act. 17) und der Triplik (HG act. 28) und auf zusammenfassende Positionen

(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 Ziff. 3.1 mit Verweisungen auf HG act. 17

S. 40 f. und HG act. 28 S. 40 und 41), nahm diese also durchaus zur Kenntnis.

Dass sie sie nicht im Sinne der Beschwerdeführerin würdigte bzw. für wesentlich

erachtete, bedeutet keine Verletzung des Gehörsanspruchs.

2.5. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin sage nicht, wann sie mit

der Beschwerdegegnerin welche Willenserklärungen mit welchen Inhalten aus-

getauscht habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 17 zweiter Absatz). Die

Beschwerdeführerin rügt dies unter Verweisung auf die Klage HG act. 1 S. 4/5 ff.

mit den Beilagen HG act. 4 und 6 - 9, auf die Replik HG act. 17 S. 26 ff., insbes.

S. 33, mit Beilagen HG act. 16 - 19 und auf die Triplik, HG act. 28 S. 39 - 41, als

unzutreffend (Beschwerde KG act. 1 S. 10 f. lit. b).

a) Die pauschale Verweisung auf die Beilagen 4 und 6 - 9 zur Klageschrift

und 16 - 19 zur Replik genügt den Substantiierungsanforderungen im Nichtig-

keitsbeschwerdeverfahren nicht (vgl. zu diesen Anforderungen vorstehend

Ziff. 2.2). So besteht allein die (Sammel)-Beilage 19 zur Replik (HG act. 18/19)

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aus 69 einzelnen englischsprachigen Dokumenten. Es ist nicht Aufgabe des

Kassationsgerichts, diese daraufhin zu durchsuchen, ob sich darunter Dokumente

finden, welche die Behauptung der Beschwerdeführerin in der Beschwerde (dass

sie dargelegt habe, wann und wie die Beschwerdegegnerin bestellt und wann und

wie sie selber diese Bestellungen ausgeführt habe) stützten.

b) An den von der Beschwerdeführerin genügend bezeichneten Stellen ihrer

Rechtsschriften (Klage HG act. 1 S. 4 und 5, Replik HG act. 17 S. 33 und Triplik

HG act. 28 S. 39 - 41) sagte sie nicht, wann sie mit der Beschwerdegegnerin

welche Willenserklärungen mit welchen Inhalten ausgetauscht habe. Sie verwies

auf eine "Gesamtaufstellung über sämtliche unbezahlten Warenlieferungen" vom

28. November 2000, auf Rechnungen und Fälligkeitsdaten, Lieferungen für die

Schweiz und für Deutschland, Verschiffungsdaten, eine Zahlungsaufforderung

und einen unbezahlten Saldo von rund 7.5 Mio. US$ (Klage HG act. 1 S. 4 - 6;

[Rechnungen] S. 7 - 9). Diese Ausführungen sagen indes nichts über den

Abschluss des Vertrages (oder der Verträge), insbesondere nicht über dessen

Zeitpunkt, der für die Vorinstanz von wesentlicher Bedeutung war. Exemplarisch

ist die Verweisung der Beschwerdeführerin auf S. 39 - 41 der Triplik, Rechtliches.

Bezüglich dem Vertragsschluss und dessen Zeitpunkt findet sich hierunter einzig

die Behauptung, dass die schlechte Vermögenslage der Beschwerdegegnerin

zwar "schon vor dem konkreten Vertragsschluss über die acht Container

manifest" gewesen sei, "in der fraglichen Periode" aber beängstigende

Dimensionen angenommen habe (Triplik HG act. 28 S. 40 dritter Absatz). Wann

der "konkrete Vertragsschluss über die acht Container" mit welchem Inhalt

abgeschlossen worden sei, wird nicht erwähnt. Mit ihren Verweisungen vermag

die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass die gerügte vorinstanzliche

Erwägung (vgl. eingangs dieser Ziffer) unzutreffend wäre. Die Rüge geht fehl,

soweit darauf eingetreten werden kann.

2.6. Ebenfalls beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche

Erwägung, sie (die Beschwerdeführerin) habe nicht behauptet, wann welche

Waren in welchen Häfen gestoppt worden seien. Demgegenüber seien

Bestellungsdatum, Lieferung, Inhalt und Preis der 8 bzw. 5 Container hinreichend

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dargetan worden. Wo, das heisse in welchen Häfen, das Anhaltsrecht ausgeübt

worden sei, sei für die Beurteilung der Rechtslage irrelevant (Beschwerde KG

act. 1 S. 11 lit. c).

Die Vorinstanz hielt einleitend zu den hierunter geprüften Forderungen fest,

dass die Beschwerdeführerin die Auslieferung der Waren gestoppt habe, welche

Gegenstand der Gesamtaufstellung Zeilen 50 - 53 seien (angefochtenes Urteil

KG act. 2 S. 14 Erw. 3.1 erster Absatz). Die Vorinstanz berücksichtigte damit die

entsprechenden Behauptungen der Beschwerdeführerin durchaus. Wenn sie

weiter hinten erwog, es sei nicht behauptet worden, wann welche Waren in

welchen Häfen gestoppt worden seien (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 17

zweiter Absatz), bezog sie offensichtlich die fehlende Behauptung nicht auf das

Stoppen welcher Waren (das hatte sie ja selber in der eingangs zitierten

Erwägung festgestellt), sondern auf den (genauen) Zeitpunkt des Stoppens und

den Ort (in welchen Häfen). Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, es treffe

nicht zu, dass sie nicht behauptet habe, welche Waren gestoppt worden seien,

geht ihre Rüge am angefochtenen Urteil vorbei und damit fehl. Ob es ("für die

Beurteilung der Rechtslage"; so explizit die Beschwerdeführerin) relevant oder

irrelevant ist, wann und wo (in welchen Häfen) die Waren gestoppt wurden, ist

materielle Rechtsfrage, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten ist

(vorstehend Erw. 2.4.b und 2.4.c). Die Beschwerdeführerin kann im Berufungs-

verfahren vor Bundesgericht geltend machen, sie habe - wie ja auch die Vor-

instanz feststellte (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 Erw. 3.1) - durchaus

(genügend) dargelegt, welche Waren gestoppt worden seien. Wann (mit der von

der Vorinstanz offenbar für erforderlich erachteten zeitlichen Genauigkeit) dies in

welchen Häfen erfolgt sei, sei im Gegensatz zur vorinstanzlichen Erwägung für

die Beurteilung der Rechtslage nicht relevant. Dass die Beschwerdeführerin im

Gegensatz zur vorinstanzlichen Feststellung behauptet hätte, wann die Waren

gestoppt worden seien, weist sie nicht in genügend substantiierter Weise nach.

Aus S. 33 der Replik (HG act. 17) ergibt sich keine solche Behauptung. Insbeson-

dere ist nicht nachvollziehbar, dass und inwiefern Bestellungsdaten, Lieferungen,

Inhaltsangaben und Preise besagen sollen, wann welche Waren gestoppt worden

seien (Beschwerde KG act. 1 S. 11 lit. c zweiter Absatz). Die pauschale Ver-

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weisung auf die Beilagen 16 - 19 ist ungenügend (vorstehend Ziff. 2.2). Die Rüge

geht fehl, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

2.7. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, im Gegensatz zur vor-

instanzlichen Erwägung ergebe sich aus den Beilagen 6, 8 und 9 zur Klageschrift,

dass "alle 8 Container" in Hamburg angehalten worden seien. Dies sei von der

Beschwerdegegnerin nie bestritten worden (Beschwerde KG act. 1 S. 11 lit. c). Es

ist indes nicht nachvollziehbar und unerfindlich, dass und inwiefern sich aus den

zahlreichen Rechnungen in HG act. 4/6, 4/8 und 4/9 ergeben soll, wo Container

mit welchen Waren angehalten worden seien. Dass die Beschwerdeführerin dies

entgegen der vorinstanzlichen Erwägung in einer ihrer Rechtsschriften behauptet

habe, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und zeigt dies schon gar nicht

auf. Die Beschwerdegegnerin hatte deshalb auch nichts zu bestreiten. Die Rüge

ist unbegründet.

2.8. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang

auch die vorinstanzliche Erwägung, es lasse sich nicht beurteilen, ob sich nach
Vertragsschluss herausgestellt habe, dass die Beschwerdegegnerin wegen
eines schwerwiegenden Mangels ihrer Kreditwürdigkeit einen wesentlichen Teil

ihrer Pflichten des jeweiligen Vertrages nicht erfüllt habe (Beschwerde KG act. 1

S. 11 f. lit. d).

Bei der gerügten Erwägung handelt es sich um eine rechtliche Schluss-

folgerung aus den (vorstehend behandelten) Erwägungen, dass die Beschwer-

deführerin nicht sage, wann sie mit der Beschwerdegegnerin welche Willens-

erklärungen mit welchen Inhalten ausgetauscht habe, dass nicht gesagt werde,

wann welcher Vertrag mit welchem Vertragsinhalt zustande gekommen sei und

dass nicht behauptet werde, wann welche Waren in welchen Häfen gestoppt

worden seien. Ob diese gemäss Vorinstanz fehlenden tatsächlichen Ausführun-

gen für die Beurteilung der Subsumtion unter Art. 71 CISG relevant sind, wovon

die Vorinstanz ausging, oder ob im Gegensatz dazu die von der Beschwerde-

führerin in der Beschwerde behaupteten Umstände (Beschwerde KG act. 1 S. 12)

relevant sind, ist eine rechtliche Frage der Anwendung des CISG, auf welche im

vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden kann (vorstehend Ziff. 2.4.b

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und 2.4.c). Die Behauptung in der Beschwerde, dass die Zahlungsunfähigkeit der

Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für die einzelnen

Container noch nicht manifest gewesen sei, wie sie sich dann im November 2000

präsentiert habe (Beschwerde KG act. 1 S. 12 zweiter Absatz am Ende), ist

ungenügend substantiiert (vgl. dazu vorstehend Ziff. 2.2). Insbesondere unterlässt

die Beschwerdeführerin jeden Hinweis, wo sie das bereits vor Vorinstanz be-

hauptet bzw. wo sie sich vor Vorinstanz mit der (für die Vorinstanz entscheidwe-

sentlichen) Kreditwürdigkeit der Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt des Ver-

tragsabschlusses im Verhältnis zu jener im Zeitpunkt des Anhaltens der Container

befasst hätte. Auch darauf kann nicht weiter eingegangen werden.

2.9. Fehl geht schliesslich in diesem Zusammenhang der Hinweis der

Beschwerdeführerin auf die §§ 157 ff. und 183 ff. ZPO (Beschwerde KG act. 1

S. 12 dritter Absatz). Bei diesen Bestimmungen (§§ 157 ff. ZPO zum Zeugnis,

§§ 183 ff. ZPO zu Urkunden) handelt es sich um solche innerhalb des Beweis-

verfahrens (vgl. Titel vor § 133 ZPO). Diese Bestimmungen hätten nur zur

Anwendung zu gelangen, wenn die Beschwerdeführerin überhaupt genügende

Behauptungen aufgestellt hätte. Dies hat sie nach den vorinstanzlichen Erwägun-

gen eben nicht. Daran geht die Bezugnahme auf die §§ 157 ff. und §§ 183 ff. ZPO

vorbei, und es ist auch darauf nicht weiter einzutreten.

3. In den Erwägungen unter Ziff. VIII.4 ihres Urteils befasste sich die Vor-

instanz mit Forderungen der Beschwerdeführerin von insgesamt US$ 2'218'601.

Sie erwog, dabei gehe es um Waren, die an die Y. GmbH mit Sitz in

___/Deutschland (Y. GmbH Deutschland) geliefert worden seien. Die Beschwer-

deführerin leite aus einem E-Mail von A. vom 25. September 2000 ab, die

Beschwerdegegnerin müsse für Schulden der Y. GmbH Deutschland aufkommen.

Mit den von ihr gewählten Worten habe - so die Vorinstanz - A. nach Treu und

Glauben nicht erklärt, die Beschwerdegegnerin werde für die Ausstände der

deutschen Gesellschaft aufkommen. Da die Y. GmbH Deutschland die Waren

bestellt habe, habe kein Grund der Beschwerdegegnerin bestanden, für diese

fremde Schuld einzustehen. Im Übrigen sei nicht bekannt, auf welche Waren-

lieferungen und welche Beträge sich eine Zahlungszusage bezogen hätte. Damit

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fehle es an einer ausreichenden Begründung der Forderungen der

Beschwerdeführerin. Diese Forderungen seien somit abzuweisen (angefochtenes

Urteil KG act. 1 S. 18 - 20 Ziff. VIII.4).

3.1. Die Beschwerdeführerin rügt, damit verletze die Vorinstanz kantonale

Verfahrensgrundsätze nach § 281 ZPO. Sie verletze Grundsätze des kantonalen

Beweisrechts, wenn sie alle übrigen Parteivorbringen unberücksichtigt lasse. Sie

habe die von der Beschwerdeführerin offerierten Beweise nicht berücksichtigt und

ihr Ermessen missbraucht (Beschwerde KG act. 1 S. 14 Ziff. 2). Auf diese an

dieser Stelle unsubstantiierten Vorwürfe (zu den Substantiierungsanforderungen

vgl. vorstehend Ziff. 2.2) kann nur eingetreten werden, soweit sie im Folgenden

genügend substantiiert werden und soweit sie nicht die Anwendung von Bundes-

recht bzw. des CISG betreffen (vgl. dazu vorstehend Ziff. 2.4.b und 2.4.c).

3.2. Soweit sich die Beschwerdeführerin mit der Interpretation des E-Mails

von A. vom 25.9.2000 auseinandersetzt (Beschwerde KG act. 1 S. 15 - 17 lit. b

und c, S. 20 f. lit. b), kann darauf nicht eingetreten werden. Die Vorinstanz nahm

diesbezüglich eine normative Auslegung der Willenserklärung nach Treu und

Glauben vor (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 19 Ziff. 4.3). Die Auslegung

solcher Erklärungen erfolgt nach dem Vertrauensprinzip (Honsell, in Basler

Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I,

3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, N 10 zu Art. 210; Giger, Berner Kommen-

tar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Band VI/2/1/1, Art. 184 -

215 OR, Bern 1979, N 61; von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des schweizerischen

Obligationenrechts, Band I, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 176/FN 25, S. 177/FN 30,

S. 287/FN 12). Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip stellt eine Frage des

Bundesrechts dar (BGE 126 III 29, 125 III 308, 124 III 368; Messmer/Imboden,

Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Nr. 96), welche im

Rahmen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden kann

(§ 285 ZPO; vgl. vorstehend Ziff. 2.4.b und 2.4.c; vgl. Kass.-Nr. AA040014 vom

14.7.04 Erw. III.2.b/aa). Dies gilt auch für die Ausführungen, bei der Prüfung der

Willenserklärung von A. seien verschiedene weitere Tatsachen zu berücksichti-

gen (Beschwerde KG act. 1 S. 15 - 17 lit. c). Auch die Vorgehensweise bei der

-   14   -

Auslegung von Willenserklärungen und die Frage, welche Tatsachen für die Aus-

legung erheblich sind, bestimmt sich nach Bundesrecht (Kass.-Nr. AA040090 vom

23.8.2004 Erw. III.1.b mit Verweisung).

3.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe

erstmals in der Duplik bestritten, für die Bezahlung der an die Y. GmbH Deutsch-

land gelieferten Waren zu haften. Das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei

rechtsmissbräuchlich, da widersprüchlich. Dazu verweist die Beschwerdeführerin

pauschal auf die Seiten 11 - 18 der Triplik, insbesondere S. 16 - 17 (Beschwerde

KG act. 1 S. 17 lit. d).

a) Die Beschwerdeführerin erwähnt nicht, ob sie diese Ausführung als Rüge

versteht und, bejahendenfalls, welchen Nichtigkeitsgrund die Vorinstanz inwiefern

gesetzt habe.

b) Auch durch den pauschalen Verweis auf die S. 11 - 18 der Triplik ist die

Rüge, ist sie als solche gemeint, ungenügend substantiiert (vgl. vorstehend

Erw. 2.2).

c) Auf diese Behauptungen kann deshalb schon mangels genügender

Substantiierung im Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Zudem ist aus

den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich - weder in der

Beschwerde noch in der Triplik, soweit die Beschwerdeführerin in annähernd

genügend substantiierter Form auf diese verweist -, dass sie mit der Behauptung

des Rechtsmissbrauchs einen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1

ZPO, etwa das prozessuale Gebot des Handelns nach Treu und Glauben im

Prozess von § 50 ZPO, als durch die Beschwerdegegnerin bzw. die Vorinstanz

verletzt meint. Vielmehr machte die Beschwerdeführerin auf den S. 16 und 17

ihrer Triplik vor Vorinstanz im Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin

habe sich in der Klageantwort gegenüber bestimmten Forderungen, die auf

Warenlieferungen an die Y. GmbH Deutschland beruhten, mit angeblichen

"Verrechnungsforderungen" verteidigt, die mit der Y. GmbH Deutschland nichts zu

tun hätten. Sämtliche grundsätzlichen Absprachen zwischen den Klägerinnen

(Beschwerdeführerin und mittlerweile aus dem Prozess ausgeschiedene weitere

-   15   -

Klägerin) und der "Z.-Gruppe" seien für letztere zentral von der Beschwerde-

gegnerin, insbesondere von B. persönlich, getroffen worden. Das gelte insbeson-

dere für alle Bestellungen von Waren bei den Klägerinnen. A. habe den

Klägerinnen den Ausgleich der unbezahlten Kaufpreisforderungen zugesagt, die

auf Lieferungen der Klägerinnen an Y. GmbH Deutschland beruhten. A. sei

berechtigt gewesen, Erklärungen sowohl für die Beschwerdegegnerin als auch für

die Y. GmbH Deutschland abzugeben. Weder die Beschwerdegegnerin noch die

Y. GmbH Deutschland hätten zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Beginn und

Ende der Geschäftsbeziehung zu den Klägerinnen auch nur andeutungsweise zu

verstehen gegeben, dass von A. unterzeichnete Schriftstücke oder mündliche

Erklärungen unverbindlich seien. Auf den (behaupteten) Anschein der Vertre-

tungsberechtigung von A. hätten sich die Klägerinnen stets verlassen und hätten

das auch tun dürfen (Triplik HG act. 28 S. 16 f.). Mit dem rechtsmissbräuchlichen,

weil widersprüchlichen Verhalten durch die Bestreitung der Passivlegitimation der

Y. GmbH Deutschland erstmals in der Duplik meinte die Beschwerdeführerin

damit also nicht ein prozessual widersprüchliches, im Prozess Treu und Glauben

verletzendes Verhalten der Beschwerdegegnerin im Sinne von § 50 ZPO, son-

dern ein solches im Verhältnis zum Anschein, den sie im Laufe der Vertrags-

schlüsse und deren Abwicklungen erweckt habe. Deshalb sei es rechtsmiss-

bräuchlich, die Passivlegitimation (für die die Y. GmbH Deutschland betreffenden

Forderungen) in Abrede zu stellen (was sich auch daraus ergebe, dass die

Beschwerdegegnerin selber ja Gegenforderungen der Y. GmbH Deutschland

geltend gemacht, sich damit also [von der Beschwerdeführerin wohl so gemeint]

selber als diesbezüglich aktiv- und damit auch umgekehrt passivlegitimiert

verstanden habe [vgl. insbesondere auch Triplik HG act. 28 S. 13 dritter Absatz]).

Damit machte die Beschwerdeführerin einen Rechtsmissbrauch, wenn überhaupt,

im Sinne von Art. 2 ZGB geltend. Dabei - wie bei der Frage der Passivlegitimation

als solcher (vgl. nachfolgend Erw. 3.5) - handelt es sich um eine materiellrecht-

liche Frage des Bundesrechts (vgl. dazu Messmer/Imboden, a.a.O., Nr. 75 mit

Verweisungen). Darauf kann auch aus diesem Grund in diesem Verfahren nicht

eingetreten werden (vgl. vorstehend Erw. 2.4.b und 2.4.c).

-   16   -

3.4. Die von der Vorinstanz vorgenommene normative Auslegung der

Willenserklärung von A. ist wie die Frage des Rechtsmissbrauchs (vorstehend

Ziff. 3.3) Rechtsanwendung (vorstehend Ziff. 3.2.) und nicht Tatsachen-

feststellung. Daran gehen die Hinweise der Beschwerdeführerin auf Beweis-

offerten (Beschwerde KG act. 1 S. 17 lit. d zweiter und dritter Absatz)

vorbei.

3.5. Im Weiteren verweist die Beschwerdeführerin auf Argumente ihrerseits,

die sie bereits vor Vorinstanz vorgebracht habe, aus welchen eine Haftung der

Beschwerdegegnerin auch für die Lieferungen an Y. GmbH Deutschland (und

damit für die von der Vorinstanz unter Ziff. VIII.4 des angefochtenen Urteils

geprüften Forderungen von insgesamt US$ 2'218'601.--) folge und welche die Vo-

rinstanz willkürlich und in Überschreitung des ihr zustehenden Ermessens nicht

berücksichtigt habe (Beschwerde KG act. 1 S. 17 - 21).

Die Frage, ob die Beschwerdegegnerin auch für Forderungen der

Beschwerdeführerin aus Lieferungen an die Y. GmbH Deutschland haftet bzw.

rechtlich in Anspruch genommen werden kann bzw. diesbezüglich passiv-

legitimiert ist, ist eine materielle Rechtsfrage (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

N 65 f. zu §§ 27/28, N 2a zu § 57, N 13 zu § 108). Das gilt insbesondere auch für

die Frage, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin aus den von

dieser genannten Gründen auch die Kaufpreise für der Y. GmbH Deutschland

gelieferte Waren schuldet. Auch auf diese Rügen kann deshalb im vorliegenden

Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Ziff. 2.4.b und 2.4.c). Der

Vorwurf, die Vorinstanz habe willkürlich verschiedene diesbezügliche Vorbringen

der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt (so insbesondere Beschwerde KG

act. 1 S. 20 Ziff. 3.a und S. 21 lit. e), erschöpft sich im Vorwurf in materiellrecht-

licher Hinsicht, die Klage diesbezüglich zu Unrecht abgewiesen zu haben. Verlet-

zungen von eigentlichen Verfahrensgrundsätzen - wie ihres Gehörsanspruchs

oder der Verhandlungsmaxime - oder willkürliche tatsächliche Annahmen macht

die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht geltend, zumindest nicht

genügend spezifiziert (vgl. auch vorstehend Ziff. 3.1).

-   17   -

3.6. Als unzutreffend bezeichnet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche

Erwägung, es sei nicht bekannt, auf welche Warenlieferungen und welche

Beträge sich eine Zahlungszusage bezogen hätte. Demgegenüber ergebe sich

aus dem gesamten Schriftverkehr zwischen den Parteien und auch aus den

Rechtsschriften der Beschwerdeführerin, dass sich "die Zahlungszusage der

Beklagten" auf alle ausstehenden Forderungen bezogen habe, ganz gleich, ob sie

Lieferungen an die Beschwerdegegnerin oder an Y. GmbH Deutschland betroffen

hätten (Beschwerde KG act. 1 S. 21 lit. d). Während sich die gerügte vorinstanz-

liche Erwägung auf die (behauptete) Zahlungszusage von A. bezog (vgl.

angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 20 oben i.V. mit S. 18), bezieht sich die

Beschwerdeführerin auf eine "Zahlungszusage der Beklagten", also auf etwas

anderes. Damit kann sie die vorinstanzliche Erwägung nicht als willkürlich nach-

weisen, zumal sie nicht erläutert, was für eine "Zahlungszusage der Beklagten"

sie meint, und die Verweisung auf die Seiten 26 - 41 der Replik und die Seiten 11

- 18 der Triplik (Beschwerde KG act. 1 S. 21 lit. d a.E.) zu ungenau ist.

4. In den Erwägungen unter Ziff. XIII. ihres Urteils befasste sich die Vor-

instanz mit zur Verrechnung gestellten Forderungen der Beschwerdegegnerin.

Sie erwog im Wesentlichen, die Parteien seien anfangs 2000 übereingekommen,

dass die Beschwerdeführerin das ___ Modell ___ (= ___) auch in

Europa vertreiben dürfe, wofür sie der Beschwerdegegnerin eine Vergütung, d.h.

eine Kommission entrichten sollte. Umstritten sei die Höhe dieser Kommission.

Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin seien 20 % auf den Verkaufspreis

"FOB Hongkong" vereinbart worden (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 36

Ziff. XIII.1; Kursivschrift durch das Kassationsgericht). Nach Auffassung der

Beschwerdeführerin seien die 20 % auf ihre eigene Gewinnmarge zu berechnen

gewesen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 37 oben; Kursivschrift durch das

Kassationsgericht). Aus den Zeugenaussagen könne keine der beiden Versionen

als bewiesen erachtet werden (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 40 f.). Der

innere Wille der Parteien habe nicht übereingestimmt. In diesem Fall komme das

Vertrauensprinzip zum Zug (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 41 unten).

Demnach sei durch objektivierte Auslegung der Vertragswille zu ermitteln, den die

Parteien mutmasslich gehabt hätten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 42 oben).

-   18   -

In der Folge nahm die Vorinstanz eine solche objektivierte Auslegung vor

(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 42 - 44) und gelangte zum Ergebnis, dass die

Kommission auf der Basis der Verkaufspreise zu berechnen sei (angefochtenes

Urteil KG act. 2 S. 44 oben). Die Beschwerdeführerin habe gemäss ihrer Sach-

darstellung 641'153 Stück à US$ 31.83 verkauft. 20 % davon seien

US$ 4'081'580.--. Diesen Anspruch könne die Beschwerdegegnerin zur

Verrechnung bringen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 45 Ziff. 3).

4.1. Die Beschwerdeführerin erklärt, die Vorinstanz habe dabei Art. 8 ZGB

verletzt. Dies werde sie, die Beschwerdeführerin, mit Berufung anfechten

(Beschwerde KG act. 1 S. 23 f.). Die Vorinstanz habe aber auch kantonale Ver-

fahrensgrundsätze verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 25 Ziff. 2). So habe sie zahl-

reiche von der Beschwerdeführerin auf S. 2 - 4 und S. 18 ihrer Beweisantretung

vom 29. Januar 2004 (HG act. 57) genannte Beweisofferten vollständig über-

gangen und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281

Ziff. 1 ZPO verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 26 lit. c).

Im Beweisabnahmebeschluss vom 17. März 2004 begründete die Vor-

instanz u.a. unter Bezugnahme auf die Beweisantretungsschrift der Beschwerde-

führerin HG act. 57, weshalb sie welche Beweisanträge abweise, und hielt fest,

welche Beweismittel sie abnehme (HG act. 62 S. 3 ff.). Sie überging mithin die

Beweisofferten der Beschwerdeführerin keineswegs vollständig. Damit setzt sich

die Beschwerdeführerin in keiner Weise auseinander. Ihre Rüge ist ungenügend

substantiiert (vgl. vorstehend Ziff. 2.2), zumal sie nicht spezifiziert, welche ihrer

offerierten Beweise die Vorinstanz ihrer Auffassung nach zu Unrecht nicht

abgenommen habe. Die pauschale Behauptung, die Vorinstanz habe ihre Beweis-

offerten völlig übergangen, genügt schon deshalb nicht, weil die Vorinstanz einen

Teil der Beweise durchaus abgenommen hat, so die Zeugen C. (HG Prot. S. 63

ff.), D. (HG Prot. S. 76 ff.), E. (HG Prot. S. 91 ff.) einvernommen hat.

4.2. Als aktenwidrig bezeichnet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche

Feststellung, sie habe im Prozess selber von einer Vereinbarung einer Kommissi-

on bzw. einer Einigung der Parteien gesprochen, nicht, wie der Zeuge C., nur von

einem einseitigen Zugeständnis der Beschwerdeführerin (Beschwerde KG act. 1

-   19   -

S. 26 - 28 lit. d - h mit Bezugnahme auf S. 44 unten und S. 45 oben des

angefochtenen Urteils KG act. 2).

a) Nach Art. 55 lit. d aOG konnte im eidgenössischen Berufungsverfahren im

Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht auch vor-

gebracht werden, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden

Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offensichtlichen Ver-

sehen (vgl. Messmer/Imboden, a.a.O., Nr. 100; Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.],

Prozessieren vor Bundesgericht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz 4.59 und 4.65 f.;

s.a. Art. 63 Abs. 2 aOG). Inhaltlich entsprach die Versehensrüge nach Art. 55

Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 aOG der Rüge der Aktenwidrigkeit im Sinne von

§ 281 Ziff. 2 ZPO. Eine solche liegt dann vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar

nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen

worden ist und sich die angefochtene Feststellung deshalb als "blanker Irrtum"

erweist (ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88 Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O., S. 27;

Spühler/Vock, a.a.O., S. 67/68; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281).

Demzufolge kann das Kassationsgericht in berufungsfähigen Fällen grundsätzlich

nicht auf den Aktenwidrigkeitseinwand eintreten; ein diesbezüglicher Mangel ist

vor Bundesgericht zu rügen (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; 55 Nr. 115; von Rechenberg,

a.a.O., S. 42; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 285, N 44 a.E. zu § 281;

Spühler/Vock, a.a.O., S. 68).

b) Entgegen ihrer Bezeichnung macht die Beschwerdeführerin jedoch nicht

eine eigentliche Aktenwidrigkeit - ein Versehen - in diesem Sinne geltend. Viel-

mehr rügt sie, dass die Vorinstanz ihre Ausführungen "verdreht", also falsch

interpretiert habe (Beschwerde KG act. 2 S. 26 lit. d). Diese Rüge ist im

vorliegenden Verfahren zulässig, und es ist darauf einzutreten.

c) Die Vorinstanz verwies für ihre Feststellung auf HG act. 17, die Replik der

Beschwerdeführerin, S. 70 f., und auf HG act. 28, die Triplik der Beschwerdefüh-

rerin, S. 63 (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 45 oben).

d) In HG act. 17 S. 70 f. führte die Beschwerdeführerin aus, obwohl sie nicht

dazu verpflichtet gewesen sei, habe sie sich entschlossen gehabt, für Verkäufe

-   20   -

des Modells ___ in Europa der Beschwerdegegnerin eine Kommission oder

Provision zuzusagen. Dies zwecks Pflege der Zusammenarbeit und Partner-

schaft. Hierauf, und nur hierauf beziehe sich die von der Beschwerdegegnerin

vorgetragene Vereinbarung über eine Kommission in Höhe von 20 %, die erst-

mals per 31.12.2000 abzurechnen gewesen sei und hätte fällig sein sollen (HG

act. 17 S. 70; Unterstreichung durch die Beschwerdeführerin, Kursivschrift durch

das Kassationsgericht). Vereinbart worden sei jedoch keineswegs eine Kommis-

sion von 20 % auf den Verkaufspreis, vielmehr auf die eigene Gewinnmarge
der Klägerinnen. Auf diese, und nur diese, Kommissionsvereinbarung beziehe

sich auch das von der Beschwerdegegnerin als Beilage 27 vorgelegte Schreiben

der Beschwerdeführerin vom 30.6.2000, in welchem der Beschwerdegegnerin

eine Kürzung dieser Verkaufskommission von 20 % auf 10 % mit Wirkung ab

1.7.2000 angekündigt worden sei (HG act. 17 S. 71; Fettschrift durch die

Beschwerdeführerin, Kursivschrift durch das Kassationsgericht). In HG act. 28

S. 63 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Vortrag in der Replik "ohne

Ausnahme und Einschränkung" ausdrücklich fest und führte aus, es bleibe dabei,

dass die Kommissionsvereinbarung aus den Gründen, die in der Replik vorgetra-

gen worden seien, getroffen worden sei und sich ausschliesslich auf den Direkt-

vertrieb des ___ in Europa bezogen habe. Die in der Duplik aufgestellte

Behauptung, die Beschwerdeführerin habe diese Absprache gebrochen, werde

bestritten (HG act. 28 S. 63 lit. H.1; Kursivschrift durch das Kassationsgericht).

e) Bei diesen Ausführungen der Beschwerdeführerin erweist sich die vor-

instanzliche Feststellung, die Beschwerdeführerin habe im Prozess selber von

einer Vereinbarung einer Kommission bzw. einer Einigung der Parteien gespro-

chen, ohne weiteres als richtig. Die Beschwerdeführerin selber sprach klar davon,

dass eine Kommission vereinbart worden sei. Daran ändern die Verweisungen

der Beschwerdeführerin in der Beschwerde auf weitere Ausführungen nichts. Die

Rüge geht fehl.

f) Zu unterscheiden von der Frage, ob überhaupt eine Kommission

vereinbart (oder, nach der Behauptung der Beschwerdeführerin in der Beschwer-

de, bloss ihrerseits einseitig zugesagt) worden ist, ist die Frage, auf welcher Basis

-   21   -

die prozentuale Höhe der Kommission zu berechnen ist (Beschwerde KG act. 1

S. 28). Dass die Beschwerdeführerin von einer anderen Basis gesprochen hatte,

als die Beschwerdegegnerin behauptete, bedeutet nicht - und weist deshalb die

entsprechende vorinstanzliche Feststellung nicht als willkürlich nach -, dass sie

nicht davon gesprochen hatte, dass grundsätzlich überhaupt eine Kommission

vereinbart worden war.

4.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe mehrfach vorgetragen,

dass eine Provision von 20 % auf den Verkaufspreis FOB Hongkong abstrus und

unsinnig gewesen wäre. Dieser Behauptung und der Beweisofferte dazu sei die

Vorinstanz nicht nachgegangen. Darin liege der Nichtigkeitsgrund von § 281

Ziff. 1 ZPO (Beschwerde KG act. 1 S. 28 lit. i).

Die Vorinstanz gelangte aufgrund einer Auslegung nach dem Vertrauen-

sprinzip zum Schluss, dass die Kommission (von 20 %) auf der Basis der Ver-

kaufspreise zu berechnen sei (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 44 Ziff. 1.5.3).

Dabei handelt es sich um eine Anwendung von Bundesrecht (Art. 1 ff. OR). Auf

Rügen, welche sich gegen diese Rechtsanwendung richten, kann mithin in

diesem Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Ziff. 2.4.b und 2.4.c). Die

Position, das Resultat der vorinstanzlichen Auslegung sei abstrus und wider-

sinnig, richtet sich gegen diese Rechtsanwendung. Darauf - und auf die in diesem

Zusammenhang erhobene Rüge, die Vorinstanz sei dieser Position nicht nach-

gegangen - kann deshalb nicht eingetreten werden.

Abgesehen davon hat die Vorinstanz die Zeugen, welche die Beschwerde-

führerin an der von ihr bezeichneten Stelle zu dieser Position als Beweismittel

anrief, nämlich D. und E. als Zeugen (HG act. 57 S. 18 unter "T S. 64"), durchaus

einvernommen (HG Prot. S. 76 ff. und S. 91 ff.). Diese Rüge ginge fehl, könnte

darauf eingetreten werden.

4.4. Die Vorinstanz erwog, eine gewinnabhängige Berechnungsbasis (für die

Kommissionen) dürfte nur ausnahmsweise angenommen werden können, wenn

besondere Umstände konkret dafür sprächen. Solche Umstände seien nach den

Ausführungen der Parteien nicht ersichtlich (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 43

-   22   -

unten). Die Beschwerdeführerin bezeichnet dies als aktenwidrig. Der besondere

Umstand liege offen auf der Hand. Es wäre abstrus anzunehmen, sie habe der

Beschwerdegegnerin eine Provision von US$ 6.37 verbindlich zugesagt, obwohl

die eigene Gewinnmarge nur US$ 6.09 betragen habe (Beschwerde KG act. 1

S. 29 lit. l).

Auch diese Rüge bewegt sich innerhalb der vorinstanzlichen Auslegung

nach Vertrauensprinzip und damit der Anwendung von Bundesrecht. Auch darauf

kann in diesem Verfahren nicht eingetreten werden. Abgesehen davon ist diese

Rüge ungenügend substantiiert, indem die Beschwerdeführerin nicht aufzeigt,

dass und wo sie bereits vor Vorinstanz behauptet hätte, die eigene Gewinnmarge

habe nur US$ 6.09 betragen.

4.5. Die Beschwerdeführerin hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, der

Kommissionsansatz sei in einem Schreiben vom 30. Juni 2000 von 20 % auf

10 % reduziert worden. Die Beschwerdegegnerin habe keinen Widerspruch

erhoben und diese Reduktion demnach akzeptiert. Die Vorinstanz erwog dazu,

die Beschwerdeführerin habe im Schreiben vom 30. Juni 2000 mitgeteilt, sie

möchte die Kommission ab dem 1. Juli von 20 % auf 10 % reduzieren. Die

Beschwerdegegnerin habe darauf nicht geantwortet. Dieses Schweigen bedeute

im vorliegenden Fall aber nicht Zustimmung (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 44

unter Hinweis auf Art. 6 OR).

Die Beschwerdeführerin bezeichnet dies als unrichtig und absurd

(Beschwerde KG act. 1 S. 29 f. lit. m - o). Auch damit beanstandet sie aber die

vorinstanzliche Anwendung von Bundesrecht (Art. 6 OR). Auch darauf kann

mithin nicht eingetreten werden (vorstehend Ziff. 2.4.b und 2.4.c).

4.6. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin verweise im Zusam-

menhang mit der Behauptung, die Parteien hätten eine Kommission von 20 % des

Verkaufspreises vereinbart, auf einen Vertrag vom 14. September 1999 zwischen

ihr, der F. Ltd. und der G. Ltd. In diesem Vertrag selber werde aber keine

Kommission fixiert, sondern lediglich vorgesehen, dass die Lizenzgebühr noch

ausgehandelt werden müsse, wobei die Gebühr auf dem Verkauf des Produktes

-   23   -

erhoben werden sollte. Von Interesse sei deshalb, wie dann tatsächlich abge-

rechnet worden sei. Gemäss einer Abrechnung vom 7. März 2000 habe die G.

Ltd. US$ 45 per ___ bezahlt, während der Einkaufspreis US$ 36 betragen habe.

Die Beschwerdegegnerin leite daraus eine Vergütung von US$ 9 pro ___ ab, ent-

sprechend 20 % des Einkaufspreises Die Beschwerdeführerin bestreite diese

Sachdarstellung nicht. Aufgrund dieser Abrechnung müsse - so die Vorinstanz

weiter - geschlossen werden, dass auch nach Auffassung der F. Ltd. im Falle des

Vertriebs in England und Irland die Kommission auf Grundlage des Verkaufs-

preises und nicht etwa des Gewinnes errechnet werden sollte. Auch wenn aus

dem Vertrag vom 14. September 1999 nicht einfach darauf geschlossen werden

dürfe, dass die Abmachung in Atlanta (gemeint: zwischen den Parteien über den

Vertrieb des ___ Modells ___ durch die Beschwerdeführerin in Europa) gleich zu

verstehen sei, liege es doch nahe anzunehmen, dass die Erklärungen betreffend

Kommissionszahlungen objektiviert so zu verstehen seien, dass die selbe

Berechnungsgrundlage gelten solle, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes

gesagt werde. Letzteres sei nach dem Beweisergebnis aber nicht geschehen

(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 42 f.).

a) Die Beschwerdeführerin führt aus, aus dem Vertrag mit der Firma G. Ltd.

ergebe sich, dass ein Einkaufspreis der G. Ltd. von US$ 45/Stk. vereinbart

worden sei. Diesen Preis habe die G. Ltd. unmittelbar an die Beschwerdeführerin

zu zahlen gehabt. Die "Kommission" für die Beschwerdegegnerin sei im Vertrags-

preis von US$ 45/Stk. enthalten gewesen. Bei der Kalkulation des Verkaufs-

preises an die G. Ltd. sei also der Kommissionsanteil der Beschwerdeführerin

bereits einkalkuliert und eingeschlossen gewesen. Die Gewinnspanne der

Beschwerdeführerin zwischen den Herstellungskosten von US$ 25.74/Stk. und

dem mit der G. Ltd. für 12 Monate fest vereinbarten Verkaufspreis FOB Hongkong

(US$ 45) habe mithin US$ 19.26 betragen. Diese Gewinnspanne hätten sich die

Parteien geteilt. Die Beschwerdegegnerin habe US$ 9/Stk. erhalten, die

Beschwerdeführerin US$ 10.26/Stk. behalten. Der nach Vorabzug von US$

9/Stück der Beschwerdeführerin verbleibende Stückpreis von US$ 36 sei gerade

kein Verkaufspreis FOB Hongkong. Die vertragliche Vereinbarung und die Zahlen

belegten, dass es um eine Aufteilung des Gewinns der Beschwerdeführerin

-   24   -

gegangen sei und nicht um eine gewinnunabhängige Kommission für die

Beschwerdegegnerin. Bei einem für 12 Monate fest vereinbarten Verkaufspreis

(FOB Hongkong) von US$ 45/Stk. sei sichergestellt gewesen, dass selbst bei

etwas steigenden Herstellungskosten der Beschwerdeführerin nach Abgabe von

US$ 9/Stk. an die Beschwerdegegnerin ein ordentlicher Gewinn verblieben sei.

Dies stütze die These der Beschwerdeführerin, dass sich die Kommissionszusage

ausschliesslich auf ihren Gewinn bezogen habe. Im Ergebnis gehe die Vorinstanz

fälschlicherweise davon aus, dass der erzielte Verkaufspreis lediglich die Grund-

lage für die Berechnung der Kommission dargestellt habe. Das Beispiel G. Ltd.

zeige, dass sich die Parteien den Gewinn zwischen Herstellungskosten und

erzieltem Verkaufspreis FOB Hongkong aufgeteilt hätten. Nehme man dies zum

Massstab, könne es sich also bezüglich der Kommission immer nur um einen

prozentualen Anteil am Gewinn der Beschwerdeführerin gehandelt haben, wie sie

von Anfang an vorgetragen habe (Beschwerde KG act. 1 S. 31 - 33 lit. p - q).

b) Die Beschwerdeführerin erklärt nicht, ob und was für einen Nichtigkeits-

grund sie damit geltend machen möchte. Schon deshalb ist auf diese Ausführun-

gen nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin zeigt aber auch nicht auf, dass sie

das, was sie in der Beschwerde alles aus dem Vertrag mit der G. Ltd. ableiten

möchte, bereits vor Vorinstanz geltend gemacht hätte. Insbesondere legt sie nicht

dar, dass sie bereits vor Vorinstanz geltend gemacht hätte, die Parteien hätten

sich die Gewinnspanne zwischen den Herstellungskosten und dem mit der G. Ltd.

vereinbarten Verkaufspreis von US$ 45/Stk. geteilt. Ebensowenig macht sie

geltend oder legt dar, dass die vorinstanzliche Feststellung falsch wäre, sie

bestreite die Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin nicht, wonach aus dem

Vertrag mit der G. Ltd. eine Vergütung von US$ 9 pro ___, entsprechend 20 %

des Einkaufspreises, resultiere. Die appellatorischen Ausführungen der

Beschwerdeführerin stellen sich beim fehlenden Nachweis, dass sie diese bereits

vor Vorinstanz vorgebracht hätte, als im Beschwerdeverfahren unzulässige Noven

dar. Auch deshalb ist nicht darauf einzutreten. Schliesslich geht es bei den

vorinstanzlichen Erwägungen, auf welche sich die Beschwerdeführerin dabei

bezieht, um die rechtliche Würdigung von Auslegungsmitteln (vgl. explizit im

angefochtenen Urteil KG act. 2 S. 42 Ziff. 1.5.2), mithin um die Anwendung von

-   25   -

Bundesrecht. Auch aus diesem Grund kann in diesem Verfahren nicht darauf ein-

getreten werden.

4.7. Die Beschwerdeführerin sieht ein "besonders schiefes Licht" auf der vor-

instanzlichen Argumentation, weil die Vorinstanz die Stückzahlen, Herstellungs-

kosten und durchschnittlichen Verkaufspreise der Beschwerdeführerin unbesehen

zur Grundlage der Berechnung der vermeintlichen Kommissionsforderung der

Beschwerdegegnerin von 20 % auf Verkaufspreis FOB Hongkong für das ganze

Jahr 2000 mache (Beschwerde KG act. 1 S. 33 lit. r). Die Beschwerdeführerin

erklärt jedoch nicht, was daran weshalb falsch sein sollte. Wenn die Vorinstanz

dabei von der Sachdarstellung der Beschwerdeführerin ausging, obwohl diese

nach der unsubstantiierten Darstellung in der Beschwerde von der Beschwerde-

gegnerin bestritten war, erfolgte dies nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin

(vgl. zu diesem Erfordernis § 281 ZPO). Auch auf diese Ausführungen ist nicht

einzutreten.

4.8. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter Ziff. 3 auf den Seiten

33 und 34 der Beschwerde sind lediglich Zusammenfassungen ihrer vorgängig

behandelten Rügen und machen keinen weiteren Nichtigkeitsgrund geltend.

5. Zusammenfassend weist die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde

KG act. 1 keinen Nichtigkeitsgrund nach § 281 ZPO nach. Da sie nach Ablauf der

Beschwerdefrist (6. März 2006) weder neue Nichtigkeitsgründe geltend machen

noch die innert Frist eingereichte Beschwerde nachbessern darf (so auch nicht

ungenügend substantiierte Rügen nach Ablauf der Beschwerdefrist substan-

tiieren; vgl. auch die Verfügung vom 20. April 2006 KG act. 21 Ziff. 1 Abs. 2),

braucht auf ihre Eingaben als Stellungnahmen zu Eingaben der Beschwerde-

gegnerin nach dem 6. März 2006 nicht eingegangen zu werden. Die Beschwerde

ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist diese zu ver-

-   26   -

pflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Prozessentschädigung zu

bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Auszugehen ist von einem Streitwert im Beschwer-

deverfahren von rund SFr. 8.5 Mio. (US$ 7'357'772 gemäss Beschwerde KG

act. 1 S. 2 Anträge Ziff. 1 abzüglich US$ 520'951 Klagegutheissung gemäss

Vorinstanz KG act. 2 S. 54 Ziff. 1 = US$ 6'836'821 = rund SFr. 8.5 Mio.).

-   27   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 40'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 789.--   Schreibgebühren,

Fr. 380.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 46'000.-- zu

entrichten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt rund SFr. 8.5 Mio. (bzw. US$ 6'836'821).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons

Zürich sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangs-

schein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: