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**Case Identifier:** aad6a285-00b2-5676-89b4-a2ccf43bd771
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-19
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 19.03.2013 A/4493/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-4493-2010_2013-03-19.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/4493/2010-ICCIFD ATA/173/2013  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 19 mars 2013 

  

   dans la cause 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

contre 
 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
et 
 
S______ S.A. 
représentée par MB Fiduciaire S.A., mandataire 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
26 mars 2012 (JTAPI/411/2012) 

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A/4493/2010 

EN FAIT 

1.  S______ S.A. (ci-après : S______) a pour but social l’exploitation d’une 
entreprise de maçonnerie et de béton armé, travaux de rénovation et de génie civil. 

2.  Le 5 novembre 2009, elle a fait l’objet d’une taxation d’office pour l’impôt 
cantonal et communal (ci-après : ICC) et pour l’impôt fédéral direct (ci-
après : IFD) 2008. 

3.  Le 29 juillet 2010, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a 
adressé à la contribuable de nouvelles décisions de taxation, concernant tant l’ICC 
que l’IFD, qui annulaient la taxation d’office du 5 novembre 2009, celle-ci se 
révélant manifestement inexacte.  

  Pour l’ICC, le montant de l’impôt s’élevait à CHF 82'538,60, calculé sur un 
bénéfice net total de CHF 344'021.- et un capital propre de CHF 451'333.-. Elle 
n’admettait pas la comptabilisation d’une provision pour charges de 
CHF 219'800.-. Celle-ci ne couvrait pas un risque de perte ou de charges pouvant 
être qualifié de certain ou de quasi-certain.  

  Concernant l’IFD, le montant de l’impôt s’élevait à CHF 29'240.-, fondé sur 
des chiffres similaires à ceux de l’ICC. La provision de CHF 219'800.- n’était 
également pas admise, seules les provisions justifiées commercialement étant 
déductibles.  

4.  Le 19 août 2010, S______ a formé une réclamation contre les décisions de 
taxation du 29 juillet 2010, relatives tant à l’ICC qu’à l’IFD. Elle contestait la non 
prise en considération de la provision précitée. 

5.  Le 10 décembre 2010, l’AFC a rejeté la réclamation de S______. Le risque 
de perte ou de charges que la provision était censée couvrir n’était pas qualifiable 
de certain ou de quasi-certain. Elle a pris une décision de teneur similaire, tant 
pour l’ICC que pour l’IFD. 

6.  Le 29 décembre 2010, par deux actes distincts, S______ a interjeté recours à 
l’encontre de la décision sur réclamation précitée auprès de la commission 
cantonale de recours en matière d’impôt remplacée par la commission cantonale 
de recours en matière administrative (ci-après : commission), devenue depuis le 
1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). 

  Les deux décisions sur réclamation devaient être annulées. Elle maintenait 
sa contestation au sujet de la provision pour travaux qu’elle avait calculée, qui 
correspondait à un risque certain ou quasi-certain et qui devait être admise.  

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A/4493/2010 

7.  Le 12 août 2011, l’AFC a principalement conclu au rejet du recours. La 
recourante étant une entreprise qui devait répondre des défauts cachés pendant les 
deux années suivant la fin des travaux, l’AFC pouvait admettre une provision 
forfaitaire de 1,5 % pour une durée de deux ans. Elle pouvait être maintenue 
seulement dans la mesure où un tableau de suivi était remis à l’AFC, qui 
mentionnait l’évolution de celle-ci, soit de son utilisation ou de son complément.  

8.  Le 26 mars 2012, le TAPI a admis partiellement le recours de S______. Une 
provision pouvait être inscrite au bilan d’une société en lien avec des engagements 
incertains. Toutefois, pour qu’elle soit retenue, il fallait que ceux-ci existent ou 
soient prévisibles au moment de l’établissement du bilan, le seul doute concernant 
le montant de l’engagement. L’AFC avait finalement admis, dans son mémoire de 
réponse du 12 août 2011, une provision forfaitaire de 1,5 % pour une durée de 
deux ans, correspondant à la durée de la garantie de deux ans alléguée par la 
recourante. Le TAPI estimait qu’une provision forfaitaire pour garanties de 
travaux de 3 % du chiffre d’affaires était conforme à ce que préconisait la doctrine 
qui admettait la constitution d’une provision  forfaitaire. Toutefois, une provision 
de 3 % tenait mieux compte que le taux de 1,5 % admis par l’AFC. Une provision 
pour garanties de travaux d’un montant de CHF 102'015.- au lieu des 
CHF 219'800.- comptabilisés pourrait être admise. Le dossier devait être renvoyé 
à l’AFC pour qu’il notifie de nouveaux bordereaux de taxation ICC et IFD 2008. 

9.  Le 30 avril 2012, l’AFC-GE a recouru auprès de la chambre administrative 
de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du 
26 mars 2012 précité, concluant à son annulation et au rétablissement de ses 
décisions du 2 décembre 2010, sous réserve de ce qu’elle admettait la prise en 
compte à titre de déduction d’une provision de CHF 51'007,45. 

10.  Le 7 mai 2012, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observations. 

11.  Le 28 juin 2012, S______ a maintenu sa position et conclu, implicitement, 
au rejet du recours.  

12.  Le 5 juillet 2012, le juge délégué a requis de l’AFC qu’elle lui fournisse des 
explications au sujet des critères à utiliser en matière de calcul  de la provision 
forfaitaire admissible. 

13.  L’AFC a répondu le 15 août 2012. 

14.   La cause a été gardée à juger le 25 septembre 2012 les parties ayant 
renoncé à fournir des observations finales. 

15.  Par courrier du 11 février 2013, la présidente du Conseil supérieur de la 
magistrature (ci-après : CSM) a informé les juges de la chambre administrative 
que M. X______, juge assesseur auprès du TAPI siégeant dans les affaires 

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fiscales, était domicilié dans le canton de Vaud depuis le mois de septembre 2010, 
de sorte que dès cette date, il ne remplissait plus les conditions d’éligibilité. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 
2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.  Conformément à l'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne dont la 
cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée 
devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit 
des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences 
minimales en procédure cantonale ; il interdit les tribunaux d'exception et la mise 
en œuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher 
toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation 
judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 129 V 335 
consid.1.3.1). Toute partie à une procédure a un droit à ce que l'autorité soit 
composée régulièrement et statue au complet, et que seules délibèrent les 
personnes habilitées (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 ; 127 I 128 consid. 4b ; 
ATA/16/2007 du 16 janvier 2007 consid. 5). 

  On ne saurait par ailleurs admettre qu'un tribunal décide de statuer dans une 
composition qui s'écarte de sa composition régulière, même si les parties ont 
donné leur accord à cet égard ; il y a en effet un intérêt public cardinal et 
manifeste à ce que la justice soit rendue par des juges et tribunaux établis par la 
loi et non par des personnes qui conviendraient mieux aux autorités judiciaires ou 
aux parties (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_235/2008 du 13 mai 2009 
consid. 3.2.3). 

3.  C'est en premier lieu à la lumière des règles cantonales topiques 
d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire 
ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi (ATF 131 I 31 
consid. 2.1.2.1 ; 129 V 335 consid. 1.3.2 ; 127 I 128 consid. 3c ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.2). 

4. a. A Genève, les juges assesseurs sont des magistrats de l'ordre judiciaire au 
sens de l'art. 132 de la Constitution de la République et canton de Genève du 
24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00) (ATF 130 I 106 consid. 2.1). Ils doivent remplir 
les conditions d'éligibilité prévues par l'art. 5 al. 1 LOJ, sauf celles de la titularité 
du brevet d'avocat et des 3 ans de pratique professionnelle utile au poste 
(art. 5 al. 2 LOJ). 

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 b. Tout juge assesseur doit donc, pour être éligible, avoir l'exercice des droits 
politiques dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. b LOJ) et être domicilié dans 
le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. c LOJ). 

 c. Lors de l’adoption de la LOJ, le 26 septembre 2010, le législateur a prévu 
que les magistrats déjà en fonction au moment de l’entrée en vigueur de la loi et 
ne remplissant pas la condition exigée par l’art. 5 al. 1 let. c LOJ n’y étaient pas 
soumis (art. 144 al. 8 LOJ). 

 d. Par ailleurs, le CSM relève de sa charge tout magistrat qui ne remplit pas ou 
plus les conditions d'éligibilité (art. 21 al. 1 let. a LOJ), ce qui implique que les 
magistrats doivent remplir en tout temps lesdites conditions. 

5.  En l'espèce, le jugement attaqué a été rendu le 26 mars 2012 et M. X______ 
a délibéré en tant que juge assesseur selon la composition mentionnée dans le 
jugement. Or, à cette date, il ne remplissait plus la condition d’éligibilité prévue à 
l’art. 5 al. 1 let. b LOJ. Domicilié dans le canton de Vaud, il n’avait en effet pas 
l’exercice des droits politiques à Genève (art. 39 al. 2 et 3 Cst. et art. 1 let a de la 
loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 - LEDP - A 5 05). Il 
n'aurait donc pas dû participer à cette délibération. Le TAPI a ainsi siégé dans une 
composition irrégulière. 

6.  Lorsqu'une décision de justice est prise par une autorité irrégulièrement 
composée, elle doit selon la jurisprudence fédérale être annulée (ATF 130 I 226 
consid. 3.3 ; 129 V 335 consid. 3.3 ; 127 I 128 consid. 4d ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 4 ; ATA/464/2011 du 26 juillet 2011 
consid. 4 et 5 ; ATA/658/2006 du 7 décembre 2006 consid. 7). 

7.  Le recours sera ainsi partiellement admis. Le jugement entrepris sera annulé, 
et la cause sera renvoyée au TAPI pour nouveau jugement, celui-ci devant être 
délibéré dans une composition régulière. 

8.  Compte tenu de l'issue du litige et des circonstances de la présente espèce, il 
ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de 
procédure ne sera allouée, l’intimée n’y ayant pas conclu  (art. 87 al. 2  LPA). 

 

* * * * * 

 

 

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A/4493/2010 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 30 avril 2012 par l’administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 mars 
2012 ; 

au fond : 

l’admet partiellement ; 

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 mars 2012 ; 

renvoie la cause au Tribunal administratif de première instance pour nouveau jugement, 
au sens des considérants ; 

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique le présent arrêt à l’administration fiscale cantonale, à MB Fiduciaire S.A., 
mandataire de S______ S.A., à l’administration fédérale des contributions, ainsi qu’au 
Tribunal administratif de première instance. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, 
juges. 

 

 

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A/4493/2010 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :