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**Case Identifier:** 42405b93-61ac-5259-8cb8-a38b16115ad9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 10.08.2017 NE160005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE160005_2017-08-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: NE160005-O/U.doc 

 

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, und 

Dr. D. Scherrer, Oberrichter Dr. M. Kriech und Gerichtsschreiber 

Dr. M. Nietlispach 

Beschluss und Urteil vom 10. August 2017 

 

in Sachen 

 
Masse en faillite ancillaire de A._____ SA,  

Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Fürsprecher X1._____ und / oder  

Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

Nachlassmasse der B._____ AG in Nachlassliquidation,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch den Liquidator Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

 

dieser vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z1._____ und / oder  

Rechtsanwalt Dr. iur. Z2._____ 

 

betreffend Kollokation  
(ungesicherte Forderung in der Nachlassliquidation der B._____ AG) 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren 
am Bezirksgericht Zürich vom 19. Januar 2016 (FB140001-L) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 1 S. 2) 

„Die Forderung der Klägerin gemäss Forderungseingaben vom 29. Ja-
nuar 2002 und 19. April 2006 im Betrag von CHF 3‘852‘500‘000.00 sei 
über die mit Verfügung Nr. … vom 10. Oktober 2006 des Liquidators 
Y1._____ bereits kollozierten CHF 382‘551‘524.55 hinaus im Umfang 
von weiteren CHF 2‘387‘468‘475.45 somit im Gesamtbetrag von CHF 
2‘770‘020‘000.00 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG 
in Nachlassliquidation zu kollozieren, 
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“ 

 
 

Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht 
Zürich vom 19. Januar 2016: 

1. Die Klage wird im Betrag von CHF 28'684'927 gutgeheissen und im Übrigen 

abgewiesen. 

 Demzufolge wird der Liquidator angewiesen, die Klägerin mit dem obge-

nannten Betrag zusätzlich in der 3. Klasse zu kollozieren. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 956'340. 

3. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin im Umfang von CHF 944'818 und der 

Beklagten in der Höhe von CHF 11'522 auferlegt. 

 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in der Höhe von CHF 20'000 wird auf 

die Gerichtskasse genommen. 

 (Hinweis für die Zentrale Inkassostelle der Gerichte des Kantons Zürich: Die 

Kaution ist vorweg für die Ausrichtung der Prozessentschädigung zu ver-

wenden und erst ein allfälliger Restbetrag für die Gerichtsgebühr zu verwen-

den [§ 81 ZPO/ZH]). 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von 

CHF 1'522'815 zu bezahlen. Diese wird aus der vorhandenen Kaution bezo-

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gen. Die allfällige restliche Kaution wird zur Deckung der der Klägerin aufer-

legten Gerichtsgebühr verwendet. 

(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung) 

 
 

Berufungsanträge: 

der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 166 S. 2 f.): 
 
„1. Hauptantrag: 
Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Streitsache sei 
zur Durchführung eines Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 
 
2. Eventualantrag: 
 
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und in teilweiser Gutheissung der Klage 
sei die Forderung der Klägerin und Berufungsklägerin gemäss Forderungseinga-
ben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006 im Betrag von 
CHF 3‘852‘500‘000.00 über die mit Verfügung Nr. … vom 10. Oktober 2006 des 
Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 382‘551‘524.55, welche durch das 
Urteil des Einzelrichters vom 19. Januar 2016 um CHF 28‘684‘927.– erhöht wur-
den, hinaus, im Umfang von weiteren CHF 1‘032‘350‘291.89, somit im Gesamtbe-
trag von CHF 1‘443‘586‘743.44 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ 
AG in Nachlassliquidation zu kollozieren. 
 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Be-
klagten und Berufungsbeklagten. 
 
3. Subsidiäre Eventualanträge für den Fall der Abweisung der Berufung: 
 
3.1. 
Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr sei nach Ermessen des Gerichts festzulegen, 
jedoch auf maximal CHF 300‘000.– zu bemessen. 
 
3.2. 
Die erstinstanzliche Prozessentschädigung sei nach Ermessen des Gerichts fest-
zulegen, jedoch auf maximal CHF 300‘000.– (inkl. MWST.) zu bemessen. 
 
3.3. 
Für das Berufungsverfahren, das zum Rückweisungsbeschluss des Obergerichts 
vom 23. Oktober 2014 geführt hat, sei der Klägerin und Berufungsklägerin eine 
Prozessentschädigung zuzusprechen. Diese sei mindestens gleich hoch anzuset-

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zen, wie die Prozessentschädigung der Beklagten und Berufungsbeklagten für die 
erste Instanz und mit dieser Prozessentschädigung zu verrechnen. 
 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Be-
klagten und Berufungsbeklagten.“ 
 
 
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 180 S. 2): 
 
„1. Es sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestäti-

gen. 
 
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.“ 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 1. Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde 

über die belgische Luftfahrtgesellschaft A._____ SA ("A._____") der Konkurs er-

öffnet. Die Klägerin ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse dieses Konkurses 

(Art. 170 IPRG). Die B._____ AG („B._____“) ist im Jahre 1997 durch Änderung 

der Firma aus der D._____-Aktiengesellschaft hervorgegangen und bezweckte 

den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere 

im Bereich Luftverkehr. Am 5. Oktober 2001 wurde der B._____ die provisorische 

Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 der Nachlassvertrag mit Ver-

mögensabtretung bestätigt. Die Beklagte ist die Masse der B._____ AG in Nach-

lassliquidation. 

 Im Nachlassverfahren der Beklagten gab die Klägerin Forderungen von ins-

gesamt CHF 3‘852‘500‘000.– ein, welche von den Liquidatoren der Beklagten im 

Umfang von CHF 382‘551‘524.55 zugelassen und im Übrigen abgewiesen wur-

den. Die zugelassene Forderung beruhte auf einem Vertrag vom 2. August 2001 

(sog. E._____ Agreement), der u.a. von der A._____ und der B._____ unter-

zeichnet worden war. Die Klägerin verlangte vor Vorinstanz die Zulassung (Kollo-

kation) von weiteren CHF 2‘387‘468‘475.45. Sie begründete diese zusätzliche 

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Forderung mit dem Schaden, der ihr aus der Nichterfüllung der von der B._____ 

im Vertrag vom 2. August 2001 und in den Januarverträgen desselben Jahres 

eingegangenen Verpflichtungen entstanden sei. Zudem stützte die Klägerin ihre 

Kollokationsklage unabhängig von dieser vertraglichen Grundlage auf Art. 530 

des Code Belge des Sociétés (CdS), wonach u.a. der faktische Geschäftsführer 

einer Gesellschaft, die in Konkurs gefallen ist, bis zur Höhe des Konkursausfalls 

haftbar gemacht werden kann. 

 2. Die Klägerin hatte beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht, auch eine 

Kollokationsklage gegen die Nachlassmasse der C._____ AG in Nachlassliquida-

tion („C._____“), eine 100 %ige Tochtergesellschaft von B._____, erhoben („Pa-

rallelverfahren“). Diese Klage beruhte weitgehend auf demselben Sachverhalt und 

denselben Rechtsgründen wie im vorliegenden Verfahren. Mit Urteil vom 

22. Februar 2011 hatte das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich die Klage ab-

gewiesen. Auf Berufung der Klägerin hin wies das Obergericht des Kantons Zü-

rich die Klage mit Urteil vom 8. November 2012 ebenfalls ab (Urk. 112/1). Das 

Bundesgericht hat die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde mit Urteil vom 

29. Mai 2015 abgewiesen (BGer 5A_924/2012). 

 3. Am 27. Januar 2011 erging ein Urteil der Cour d’appel de Bruxelles in ei-

nem Zivilprozess, der zum Gegenstand hat, ob u.a. die B._____ und die C._____ 

im Zusammenhang mit der kommerziellen Kooperation zwischen dem B1._____-

Konzern und der A._____ vertragliche und/oder ausservertragliche Verpflichtun-

gen verletzt haben respektive ob dadurch eine Schadenersatzpflicht ausgelöst 

wurde (Urk. 95/XXI/1). Mit Urteil vom 4. Dezember 2014 entschied die Cour de 

cassation de Belgique über die gegen das Urteil des Appellationshofes erhobenen 

Beschwerden (Urk. 140/1). Mit Urteil des Bundesgerichts vom 8. Mai 2014 wurde 

das Gesuch der hiesigen Klägerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung 

des besagten Urteils der Cour d’appel de Bruxelles abgewiesen, soweit darauf 

einzutreten war (BGE 140 III 320). Ein Revisionsgesuch der Klägerin wies das 

Bundesgericht ebenfalls ab, soweit darauf einzutreten war (BGer 4F_16/2014 

vom 27. Februar 2015). Mangels Anerkennung und Vollstreckbarerklärung kann 

das Urteil der Cour d’appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 grundsätzlich nicht 

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berücksichtigt werden (BGer 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015, E. 5). Entspre-

chend und entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 166 S. 85) ist das Ober-

gericht nicht daran gebunden, dass nach Angabe der Klägerin die Cour de cassa-

tion in ihrem Entscheid vom 4. Dezember 2014 die korrekte Anwendung des bel-

gischen Rechts durch die Cour d’appel „integral“ bestätigt habe (Urk. 166 S. 78). 

II. 

 Die vorliegende Kollokationsklage ging am 2. November 2006 bei der Vor-

instanz ein (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem ange-

fochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 167 S. 7 ff.). An dieser Stelle sind die 

massgeblichen erstinstanzlichen Rechtsschriften der Parteien zu erwähnen. Es 

sind dies auf Seiten der Klägerin die „Kurzbegründung“ der Klage (Urk. 1; 47 Sei-

ten), die „Ergänzung der Klagebegründung“ (Urk. 37; 660 Seiten), die Replik 

(Urk. 94; 195 Seiten), die Stellungnahme zur Duplik (Urk. 139; 101 Seiten) und 

eine Replik zu Urk. 150 (Urk. 153; 4 Seiten); auf Seiten der Beklagten die Kla-

geantwort (Urk. 84; 285 Seiten), die Duplik (Urk. 111; 93 Seiten) und eine Replik 

zu Urk. 139 (Urk. 150; 4 Seiten). Ein erstes Urteil der Vorinstanz vom 30. April 

2013 (Urk. 118) wurde vom Obergericht mit Beschluss vom 23. Oktober 2014 

aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent-

scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 125). Die Klägerin hat gegen 

das ihr am 21. Januar 2016 zugestellte zweite Urteil vom 19. Januar 2016 recht-

zeitig Berufung eingelegt (Urk. 161, 166). Darin stellte die Klägerin ein Sistie-

rungs- und ein – neues – Ausstandsbegehren gegen den Vorderrichter. Mit Präsi-

dialverfügung vom 21. März 2016 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zu 

diesen Begehren Stellung zu nehmen (Urk. 174). Die Beklagte liess sich mit Ein-

gabe vom 12. April 2016 vernehmen (Urk. 175). Die Klägerin reichte dazu am 7. 

Juni 2016 eine Replik ein (Urk. 177). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 wurde 

der Sistierungsantrag abgeschrieben, da das diesem Antrag zugrundeliegende 

Ausstandsverfahren gegen Bezirksrichter F._____ mit dem Urteil des Bundesge-

richts vom 29. August 2016 (BGer 5A_153/2016) sein Ende gefunden hatte. 

Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort ange-

setzt (Urk.179). Die Berufungsantwort datiert vom 22. November 2016 (Urk. 180). 

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Die Klägerin machte mit Eingabe vom 17. Januar 2017 von ihrem Replikrecht Ge-

brauch (Urk. 186). Mit Schreiben vom 31. Januar 2017 teilte die Beklagte mit, 

dass sie an ihren Ausführungen in der Berufungsantwort festhalte und auf eine 

unaufgeforderte Stellungnahme zur Eingabe vom 17. Januar 2017 verzichte (Urk. 

188). Ein Doppel dieses Schreibens wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zu-

gestellt. 

III. 

 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung 

in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-

ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis 

zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, 

das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor-

instanzliche Entscheid datiert vom 19. Januar 2016 und wurde den Parteien am 

21. Januar 2016 schriftlich eröffnet (Urk. 161 f.). Demnach ist vorliegend für das 

Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. 

Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH 

und des GVG/ZH anzuwenden (Urk. 167 S. 30; Urk. 166 S. 82). Soweit sich im 

Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwen-

dung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im 

Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine 

Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt. 

 Nach der zürcherischen Zivilprozessordnung ist das Streitverhältnis im 

Hauptverfahren darzustellen und zu begründen. Die Parteien haben ihre Behaup-

tungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das 

Vorbringen des Gegners auszusprechen (§ 113 ZPO/ZH). Unzulässig ist es, ein-

fach auf weitere umfangreiche Eingaben aus einem anderen Verfahren zu ver-

weisen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-

nung, 3. A., Zürich 1997, § 113 N 4). Ebenso können Umstände, die sich aus den 

Beilagen ergeben, nicht durch einen generellen Verweis auf diese als Sachverhalt 

in den Prozess eingeführt werden. Es ist Pflicht der Parteien, die zur Begründung 

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ihrer Anträge relevanten Tatsachenbehauptungen im Hauptverfahren selbst vor-

zubringen und darzulegen und nicht nur auf Beilagen zu verweisen. Durch Ver-

weis auf eingelegte Akten können Sachverhaltselemente nur dann als rechtskon-

form behauptet gelten, wenn der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift spe-

zifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem Verweis in der Rechts-

schrift selbst klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche Teile 

des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten soll. Eine bloss allgemeine Bezug-

nahme auf eingereichte Aktenstücke und die allgemeine Erklärung eingereichter 

Akten zum Bestandteil der Rechtsschrift genügt demgegenüber nicht. Geht das 

Gericht in einem solchen Fall darüber hinaus, indem es seinem Entscheid auch 

Tatsachen zugrunde legt, die sich zwar aus einer Beilage ergeben, auf die aber in 

keiner Rechtsschrift erkennbar verwiesen wurde, so verletzt es damit die Ver-

handlungsmaxime, weil es auf nicht behauptete Tatsachen abstellt (ZR 97 [1998] 

Nr. 87). Die Parteien sind mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Ein-

reden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in 

ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben (§ 114 ZPO/ZH). Letzter Vor-

trag bzw. letzte Rechtsschrift im Sinne von § 114 ZPO ist im Regelfall der zweite 

Vortrag in der Sache (ZR 103 [2004] Nr. 38 S. 153). Eine Stellungnahme im 

Rahmen der Wahrnehmung des freigestellten Replikrechts (Urk. 139) gehört nicht 

dazu, vorbehältlich Ausführungen zu neuen Behauptungen in der Duplik oder zu 

neuen mit der Duplik eingereichten Urkunden. 

 2. a) Die Berufungsschrift muss Berufungsanträge enthalten. Weil die kanto-

nale Berufungsinstanz volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat, genügt es 

nicht, lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und dessen Rück-

weisung an die Vorinstanz zu verlangen, sondern es muss ein Antrag in der Sa-

che gestellt werden, und zwar grundsätzlich im Rechtsbegehren selber und nicht 

bloss in der Begründung (BGE 133 III 489 E. 3.1; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm 

et al., ZPO Komm., Art. 311 N 34; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/ 

Genf 2013, § 11 N 877). Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im 

Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann; 

die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge sind zu beziffern. Auf eine Be-

rufung mit einem formell mangelhaften Rechtsbegehren ist ausnahmsweise ein-

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zutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem ange-

fochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt bzw. 

welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Entsprechend sind Rechtsbegehren im 

Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 4.3 und 6.2). 

 Der Hauptantrag der Klägerin lautet auf Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Das ist nach dem Ge-

sagten ein unzulässiger (Haupt-)Antrag, zumal kein Fall vorliegt, bei dem die Be-

rufungsinstanz bei Gutheissung der Berufung nur kassatorisch entscheiden könn-

te (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20). Im Eventualantrag 

verlangt die Klägerin die Kollokation von zusätzlichen CHF 1‘032‘350‘291.89. 

Damit ist klar, was sie in der Sache mit ihrer Berufung erreichen will, weshalb auf 

diese einzutreten ist. 

 b) Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch 

die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 

ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig 

aufzustellen. Die Ausübung des sog. Replikrechts dient nicht dazu, die bisherige 

Kritik zu vervollständigen oder zu ergänzen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem 

Sinne ist die unverlangte Replikschrift der Klägerin entgegenzunehmen. Die Beru-

fungsschrift muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, 

sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, a.a.O., 

Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen 

auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Be-

hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist näm-

lich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der 

Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt 

hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verwei-

sung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerli-

che Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf 

eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen 

auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann 

unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers 

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auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere 

selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungs-

schrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von 

Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit 

beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-

ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend ge-

machten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Gericht muss den angefochtenen Ent-

scheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt 

sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkür-

lich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Über-

prüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrach-

ten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die 

Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. 

Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch 

für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet 

werden, die sich für die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig 

auswirken können (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 

4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11). 

 c) Die Vorinstanz hatte, wie bereits erwähnt, am 30. April 2013 ein erstes Ur-

teil gefällt, welches auf Berufung der Klägerin hin vom Obergericht aufgehoben 

worden ist (Urk. 118, 125, 148/124-157; Geschäfts-Nr. NE130006). Auf die Aus-

führungen der Parteien in jenem Berufungsverfahren ist grundsätzlich nicht mehr 

einzugehen. Es stand den Parteien frei, das ihnen notwendig Erscheinende im 

vorliegenden Berufungsverfahren erneut vorzutragen. 

 d) Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt 

werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-

barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren 

und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer 

Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-

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falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: Sutter-

Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34). 

 3. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im 

Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur-

teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll-

streckbar. Vorliegend ist deshalb das Urteil der Vorinstanz vom 19. Januar 2016 

bezüglich der Klagegutheissung im Betrag von CHF 28‘684‘927.– mit Eingang der 

Berufungsantwort am 24. November 2016 rechtskräftig geworden (vgl. zum Zeit-

punkt Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 315 N 6 und 15). Da die Klägerin im Berufungsver-

fahren nur noch die zusätzliche Kollokation von CHF 1‘032‘350‘291.89 verlangt, 

ist die Klageabweisung im Mehrbetrag ebenfalls rechtskräftig geworden, und zwar 

mit Eingang der Berufungsschrift am 24. Februar 2016. Dies ist vorzumerken. 

IV. 

 1. a) Mit Eingabe vom 20. Januar 2011 an das Bezirksgericht Zürich hatte 

die Klägerin ein Ablehnungsbegehren gegen Bezirksrichter F._____ gestellt, 

nachdem sie bereits im Parallelverfahren C._____ am 20. Dezember 2010 ein 

solches gestellt hatte (Urk. 47). Die Verwaltungskommission des Obergerichts 

wies das Begehren im vorliegenden Verfahren mit Beschluss vom 17. März 2011 

ab (Urk. 54). Bei diesem Entscheid in der Sache blieb es, da das Bundesgericht 

auf eine gegen ihn erhobene Beschwerde nicht eintrat (Urk. 63) und die Klägerin 

die Beschwerdefrist an die Rekurskommission des Obergerichts verpasst hatte 

(Urk. 91; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2013, Urk. 116). 

 Das im Parallelverfahren C._____ gestellte Ablehnungsbegehren wurde mit 

Beschluss des Obergerichts vom 8. November 2012 abgewiesen (Urk. 112/1). Ei-

ne dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Mai 

2015 ab (BGer 5A_924/2012). 

 b) Nachdem das vorliegende Verfahren mit Beschluss des Obergerichts vom 

23. Oktober 2014 an die Vorinstanz zurückgewiesen worden war, stellte die Klä-

gerin bei der Vorinstanz mit Eingabe vom 6. November 2014 den Antrag, das Ver-

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fahren sei nicht von Bezirksrichter F._____, sondern von einem andern Bezirks-

richter zu übernehmen (Urk. 126 S. 2). Mit Eingabe vom 17. Februar 2015 an das 

Bezirksgerichtspräsidium ersuchte die Klägerin darum, ihren Antrag als Ableh-

nungsbegehren zu behandeln. Mit Beschluss der Verwaltungskommission des 

Obergerichts vom 21. November 2015 wurde das Ablehnungsbegehren abgewie-

sen (Urk. 158). Die Rekurskommission des Obergerichts wies eine dagegen er-

hobene Beschwerde mit Urteil vom 20. Januar 2016 ab (Urk. 163). Sie erwog, 

dass die Klägerin das Ablehnungsbegehren verspätet gestellt habe, dass die Be-

schwerde aber auch in der Sache unbegründet sei. Das Bundesgericht wies eine 

Beschwerde gegen dieses Urteil mit Entscheid vom 29. August 2016 ab, soweit 

es auf die Beschwerde eintrat. Es schützte die Auffassung, dass das Ablehnungs-

gesuch verspätet gestellt worden sei, ohne eine inhaltliche Prüfung der Ableh-

nungsgründe vorzunehmen (BGer 5A_153/2016). 

 2. a) In ihrer Berufungsschrift hat die Klägerin ein neues Ausstandsbegehren 

gegen Bezirksrichter F._____ gestellt (Urk. 166 S. 17 ff.). Wiewohl bislang sämtli-

che Ausstandsbegehren der Klägerin gegen Bezirksrichter F._____ abgewiesen 

worden sind, macht sie geltend, er habe mit dem angefochtenen Urteil erneut Art. 

30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Überdies könne sie – so die Kläge-

rin weiter – eine Verletzung von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO rügen. 

 b) Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren 

Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, 

dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und un-

parteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sach-

fremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise 

zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 

Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offen-

heit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermögli-

chen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn 

bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Be-

fangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. 

Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Recht-

- 13 - 

sprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und ver-

fahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, 

Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf 

das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvor-

eingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es 

genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein 

der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird 

nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Art. 47 ZPO umschreibt 

die Ausstandsgründe auf Gesetzesebene. Neben den persönlichen Beziehungen 

gemäss Abs. 1 lit. b-e, die ohne weiteres einen Ausstand begründen, enthält 

Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO eine Generalklausel ("aus anderen Gründen"; BGE 140 III 

221 E. 4.2 f., m.w.H.). 

 c) aa) Die Klägerin rügt zunächst, dass der Vorderrichter das Urteil vom 

19. Januar 2016 erlassen habe, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass sie gegen 

ihn ein Ausstandsbegehren erhoben habe, welches bei der obergerichtlichen Re-

kurskommission pendent gewesen sei. Damit habe der Vorderrichter ohne jede 

Not gegen den selbstverständlichen Grundsatz verstossen, dass sich ein abge-

lehnter Justizbeamter bis zum Entscheid über das Ablehnungsbegehren aller wei-

terer Prozesshandlungen zu enthalten habe. Daran ändere nichts, dass der Vor-

derrichter offenkundig in Absprache mit der Rekurskommission gehandelt habe. 

Er habe sich damit an der klaren Treuwidrigkeit von deren Handlungsweise betei-

ligt. Dies zeige, dass der Vorderrichter „mit dem angefochtenen ein Interesse da-

ran verfolgt haben“ müsse, die prozessuale Situation der Klägerin möglichst un-

günstig mitzugestalten (Urk. 166 S. 20 f.). Das treuwidrige Verhalten der Rekurs-

kommission sieht die Klägerin offenbar darin, dass erstere den Antrag, es sei Be-

zirksrichter F._____ zu verbieten, während pendentem Beschwerdeverfahren zu 

amten, über sieben Wochen unbeachtet gelassen habe, bis der Einzelrichter am 

19. Januar 2016 „sein gewiss längst vorbereitetes zweites Urteil zustellbereit“ ge-

habt habe. Die Klägerin müsse nun eine voll begründete Berufung gegen das ein-

zelrichterliche Urteil vom 19. Januar 2016 erheben und darüber hinaus Beschwer-

de gegen den Ausstandsentscheid beim Bundesgericht einreichen. Damit komme 

es zu einer Gabelung des Rechtsweges, was hätte vermieden werden können, 

- 14 - 

wenn der Ausstandsentscheid innerhalb des Endentscheids oder mittels separa-

ter Verfügung, aber zeitgleich mit dem Endentscheid, gefällt und eröffnet worden 

wäre (Urk. 166 S. 15 f.). 

 Unter dem zürcherischen Verfahrensrecht war es zulässig, das Verfahren 

auch nach Stellung eines Ablehnungsbegehrens bis und mit Urteilsfällung weiter-

zuführen, allerdings auf die Gefahr hin, dass das Verfahren und der allfällige End-

entscheid nachträglich anfechtbar wurden, sofern das Gesuch geschützt wurde. 

Die Verwaltungskommission des Obergerichts erachtete es aber grundsätzlich als 

angebracht, dass über ein Ausstandsbegehren, dessen Beurteilung eine pro-

zessuale Vorfrage im Hinblick auf das Sachurteil bildete, noch vor der Fällung des 

Endentscheids entschieden werde. Dieser Grundsatz gelte aber nur dann, wenn 

die Beurteilung des Ablehnungsbegehrens zu keinen erheblichen Verzögerungen 

führe (ZR 101 [2002] Nr. 98 E. 2). Vorliegend war es gerechtfertigt, dass der Vor-

derrichter das Verfahren trotz hängigem Ausstandsverfahren weiterführte: Das 

Verfahren in der Sache war seit dem 2. November 2006 pendent, ein erstes Aus-

standsverfahren dauerte zwei Jahre, wobei keine Ausstandsgründe festgestellt 

wurden, und das Verfahren in der Sache wäre nach der Rückweisung durch das 

Obergericht wegen des neuerlichen Ausstandsbegehrens für längere Zeit blo-

ckiert worden. Der Vorwurf, die Rekurskommission und der Vorderrichter hätten 

gemeinsam auf eine Gabelung des Rechtsweges hingewirkt, ist haltlos, verkennt 

aber auch die Rechtslage. Gegen den Entscheid der Rekurskommission stand 

einzig das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesgericht offen, unabhängig 

davon, wann dieser Entscheid eröffnet wurde, da es sich um einen Entscheid der 

Rechtsmittelinstanz handelte (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 50 N 9 und Fn 

26; Wullschleger, in Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 50 N 15, 3. Satz). 

 bb) Die Klägerin macht geltend, das angefochtene Urteil entspreche zu 99 % 

dem Text des aufgehobenen Urteils vom 30. April 2013. Ausser der Streichung 

ganzer Passagen wegen des inzwischen endgültig erledigten Exequaturverfah-

rens sei der Vorderrichter nur an insgesamt sechs Stellen mit marginalen Einlas-

sungen vom Wortlaut des Urteils vom 30. April 2013 abgewichen. Überdies habe 

er Verweise der Klägerin auf das erste Urteil und die erste klägerische Berufungs-

- 15 - 

schrift vom 5. Juni 2013 auf der formellen Schiene abgewimmelt, was völlig un-

behelflich sei, da er selber verursacht habe, dass diese Dokumente durch die 

Rückweisung Bestandteile der erstinstanzlichen Akten geworden seien. Durch die 

Verweigerung des Replikrechts habe der Vorderrichter sehr klar zum Ausdruck 

gebracht, dass ihn nicht gekümmert habe, was die Klägerin zur Duplik der Beklag-

ten und ihren Noven und neuen Beweisofferten noch ausführen könnte. Die Klä-

gerin habe in ihrer Stellungnahme unter ständigen Hinweisen auf ihre erste Beru-

fungsschrift, in welcher sie das erste vorderrichterliche Urteil umfassend begrün-

det kritisiert habe, und unter Beilage des Urteils der Cour de cassation vom 

4. Dezember 2014 und eines Rechtsgutachtens von Prof. G._____ zum Scha-

densbegriff und zum Begriff der Kausalität nach belgischem Recht noch einmal 

ausführlich dargetan, in welch gravierender Weise der Vorderrichter mit seiner 

ersten Urteilsfindung Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 29 Abs. 1 und 2 

BV, Art. 8 ZGB, Art. 36 LugÜ, Art. 27 Abs. 3 IPRG und die §§ 54, 55, 133 und 136 

ZPO/ZH verletzt habe. Der Vorderrichter habe erneut bestätigt, dass ein für die 

Klägerin negatives Urteil in der vorliegenden Streitsache bereits im Dezember 

2012 unabhängig jeglicher klägerischer Verlautbarung unverrückbar festgestan-

den und er mit seinem zweiten Urteil nichts anderes bezweckt habe, als das Ver-

fahren ohne weiteren Aufwand an die nächste Instanz weiterzureichen. Beson-

ders deutlich manifestiere sich dies darin, dass er nicht einmal BGE 140 III 65 be-

treffend Streitwert der Kollokationsklage berücksichtigt habe, obwohl er von der 

Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik auf diesen Entscheid aufmerksam ge-

macht worden sei (Urk. 166 S. 21 ff. und S. 29 f.). 

 Nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien 

eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Ge-

richtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese 

Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnah-

men Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, 

ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten (BGer 

4A_215/2014 vom 18. September 2014, E. 2.1). Das der Klägerin einzuräumende 

Replikrecht bezüglich der Duplik bezweckte also, ihr die Möglichkeit zu geben, 

sich zu den Vorbringen der Beklagten in der Duplik zu äussern, nicht aber, sich 

- 16 - 

mit dem vom Obergericht aufgehobenen ersten Urteil auseinanderzusetzen. Hin-

zu kommt, dass sich das Gericht nicht mit jedem den Sachverhalt betreffenden 

oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen braucht, sondern sich auf die we-

sentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken darf (Göksu, DIKE-Komm-

ZPO, Art. 53 N 28). Nachdem die Klägerin den Sachverhalt und ihre rechtlichen 

Überlegungen bereits vor der Inanspruchnahme des Replikrechts auf rund 900 

Seiten ausgebreitet hatte (s. oben Ziff. II) und in der Replikeingabe nur noch echte 

Noven – nebst rechtlichen Überlegungen – zulässig waren, überrascht es wenig, 

dass der Vorderrichter nicht anders als im ersten Urteil entschied und die Urteils-

begründung grösstenteils gleich blieb. Daraus kann keine Befangenheit abgeleitet 

werden, ebenso wenig aus einer fehlerhaften Streitwertberechnung. Prozessuale 

Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmitteln zu rügen, füh-

ren aber nicht per se dazu, dass Befangenheit der Mitwirkenden anzunehmen wä-

re. Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit wären pro-

zessuale Fehler nur dann relevant, wenn ein Richter gegenüber einer bestimmten 

Person offensichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und 

der Führung des Falles anwenden würde, mithin krasse und wiederholte Irrtümer 

vorlägen, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden 

müssten (BGE 138 IV 142, E. 2.3; 125 I 119, E. 3e; 115 Ia 400, E. 3b). 

 cc) Wie im Verfahren der Klägerin gegen C._____ moniert erstere, der Vor-

derrichter habe vier aus einem Drittverfahren bzw. aus seiner Privatsammlung 

stammende Presseartikel sowie andere aus Drittverfahren beigezogene Sachver-

haltselemente zur Urteilsfindung verwendet. Er sei zu einer Art Staatsanwalt mu-

tiert, der nach seinem Gutdünken Beweise sammle, die ihm zur Stützung der Auf-

fassung, die er von vornherein vertreten wolle, nützlich seien, dies unter gleichzei-

tiger Unterdrückung aller unbestreitbarer Beweismittel bzw. rechtzeitig formulierter 

Beweisofferten der Klägerin (Urk. 166 S. 24 f. und S. 43 ff.). 

 Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, die Parteien hätten seit dem erstin-

stanzlichen Urteil im Verfahren der Klägerin gegen C._____ um die vom erken-

nenden Einzelrichter dort verwendeten Tatsachen und Urkundeninhalte gewusst. 

Die Beklagte habe daher im vorliegenden Verfahren ab der Klageantwort und die 

- 17 - 

Klägerin ab der Replik die Möglichkeit gehabt, ihre allenfalls abweichenden Be-

hauptungen oder Wertungen einzubringen. Soweit sie Stellung genommen hätten, 

dürften daher die bereits im Parallelverfahren verwendeten Kenntnisse in Form 

von Sachverhalt oder Urkundeninhalt wiederum verwendet werden (Urk. 167 

S. 30 f.). 

 Die erwähnten Presseartikel hatte die Beklagte mit der Klageantwort einge-

reicht (Urk. 85/136, 85/137, 85/152 und 85/153) und dazu auch bestimmte Be-

hauptungen aufgestellt (Urk. 84 S. 22 und 145). Dies war prozessual zulässig, 

auch wenn die Beklagte erst im Rahmen des Parallelverfahrens Kenntnis von die-

sen Artikeln erlangt haben sollte. Im Parallelverfahren wurde keineswegs ein pro-

zessuales Fehlverhalten des Einzelrichters im Zusammenhang mit diesen Pres-

seartikeln festgestellt; vielmehr wurde eine Befangenheit des Einzelrichters ver-

neint (Urk. 112/1 S. 16; Urk. 166 S. 46), was vom Bundesgericht bestätigt wurde 

(BGer 5A_924/2012, E. 2.3.1, 2.3.3). Darauf ist nicht zurückzukommen, woran 

auch die Meinungsäusserung von Prof. H._____ nichts ändert (Urk. 166 S. 213 

f.). Die Presseartikel gehören zum Prozessmaterial, das vom Gericht, soweit ent-

scheidrelevant, zu würdigen ist. Ob der Vorderrichter dies korrekt getan hat – die 

Klägerin rügt insbesondere, dass die Presseartikel keine allgemein- oder ge-

richtsnotorischen Tatsachen enthielten (Urk. 166 S. 49) –, braucht an dieser Stelle 

nicht entschieden zu werden, da jedenfalls kein krasser Fehler vorliegen würde, 

wenn die Vorinstanz aus den Presseartikeln falsche Schlüsse gezogen hätte. 

 Entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 166 S. 53) ist es im übrigen 

nicht generell unzulässig, wenn das Gericht angeblich gerichtsnotorische Tatsa-

chen aus andern Verfahren bezieht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 133 N 11, 

§ 140 N 11 ff.; vgl. NJW 1960 S. 31 E. 3). Mit ihrem pauschalen Vorwurf, der erst-

instanzliche Einzelrichter habe diverse externe Elemente verwendet, welche er 

völlig willkürlich aus anderen Verfahren zusammengetragen habe, namentlich aus 

dem Verfahren zwischen dem belgischen Staat und B._____/C._____, ist die Klä-

gerin nicht zu hören (Urk. 166 S. 83). Richtig ist allerdings, dass die Vorinstanz 

nicht einfach Sachverhaltselemente aus dem Verfahren des belgischen Staates 

ca. B._____/C._____ heranziehen durfte, welche bereits im Parallelverfahren 

- 18 - 

A._____ ca. C._____ Verwendung gefunden hatten (Urk. 166 S. 151). Auch die-

ses Vorgehen ist jedoch nicht geeignet, Zweifel an der Unabhängigkeit des vorin-

stanzlichen Richters zu erwecken. Dieser lieferte eine Begründung für sein Vor-

gehen, wobei er offenbar davon ausging, er habe nur Tatsachen und Urkunden 

verwendet, zu denen die Parteien Stellung genommen hätten.  

 dd) Die Klägerin wirft dem Vorderrichter vor, er habe kein Beweisverfahren 

durchgeführt, sondern ausschliesslich eine antizipierte Beweiswürdigung vorge-

nommen, wobei dies frühestens dann zulässig gewesen wäre, wenn die Parteien 

aufgrund eines Beweisauflagebeschlusses nach § 136 ZPO/ZH ihre Beweismittel 

abschliessend genannt hätten. Das Urteil sei offenkundig in willkürlicher Verkür-

zung der Beweisrechte der Klägerin nach §§ 133 ff. ZPO/ZH ergangen und erwe-

cke bei jedem objektiven Betrachter einen qualifizierten Befangenheitsanschein 

(Urk. 166 S. 26 f., 37 ff.). 

 Nach der zürcherischen Zivilprozessordnung ist Beweis zu erheben über er-

hebliche streitige Tatsachen, über Gewohnheitsrecht sowie über Handelsübungen 

und Ortsgebräuche. Hat das Gericht davon sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht 

abzunehmen (§ 133 ZPO/ZH). Das Gericht muss sich mit den Tatsachenbehaup-

tungen der Parteien nur insoweit auseinandersetzen, als dies zur Feststellung der 

massgeblichen Tatbestandselemente der anzuwendenden Rechtssätze über-

haupt notwendig ist. Kommt es auf ein Tatbestandselement nicht an, z.B. weil be-

reits andere Tatbestandselemente nicht erfüllt sind, ist der Sachverhalt nicht wei-

ter abzuklären. So brauchte die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Klägerin 

(Urk. 166 S. 57, 60 ff.) kein Beweisverfahren über das Ausmass der Schäden 

durchzuführen, wenn die Vorinstanz bereits die Rechtswidrigkeit der unterlasse-

nen Zahlung unter dem E._____ Agreement verneinte (Urk. 167, passim). Ebenso 

findet kein Beweisverfahren statt, wenn es an substantiierten Tatsachenbehaup-

tungen mangelt (Urk. 167 S. 73 unten; nachfolgend V/A/4/h). Weiter kann auf die 

Abnahme anerbotener Beweise in antizipierter Beweiswürdigung unter bestimm-

ten Umständen verzichtet werden (statt vieler Guldener, Schweizerisches Zivil-

prozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 321; BGE 134 I 140, E. 5.3; BGer 

4D_33/2010 vom 13. April 2010, E. 3.2). Auch wenn das Gericht auf die Durch-

- 19 - 

führung eines Beweisverfahrens aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung 

verzichtet hat, obwohl letztere unzulässig gewesen wäre, bedeutet dies grund-

sätzlich nicht, dass deswegen auf die Befangenheit des Gerichtes geschlossen 

werden muss. Wurden zu Unrecht keine Beweise abgenommen, führt dies regel-

mässig zur Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz, um das Versäumte 

nachzuholen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO), und nicht etwa dazu, die Mitglieder 

der Vorinstanz in den Ausstand zu versetzen. Nicht anders wäre vorliegend zu 

verfahren. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ist indessen die Durchführung eines 

Beweisverfahrens entbehrlich. Es erübrigt sich daher auch, sich mit den Editions-

begehren der Klägerin zu befassen, wie diese selber einräumt (Urk. 166 S. 72 un-

ten). 

 ee) Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe sich zuerst auf ihr Urteil 

festgelegt und hinterher die Begründungselemente zusammengesucht, die sie zur 

nachträglichen Motivation ihrer vorgefassten Beurteilung habe brauchen können 

(Urk. 166 S. 36). Für ihre Behauptung liefert die Klägerin indessen keinerlei Be-

weise oder Anhaltspunkte, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden 

muss. 

 ff) Gründe für eine Befangenheit des Vorderrichters sieht die Klägerin 

schliesslich darin, dass dieser teils an seiner im Urteil des Parallelverfahrens 

A._____/C._____ geäusserten Auffassung festhalte, obwohl das Obergericht die-

ser widersprochen habe, teils dem Obergericht folge, wo es zum Nachteil der 

Klägerin sei (Urk. 166 S. 28 f., 89 f., 98, 104). Es handelt sich dabei um richterli-

che Entscheide, die weitgehend in das Ermessen des Richters gestellt sind und 

keine Befangenheit des Vorderrichters zu begründen vermögen. Dasselbe gilt für 

die Kosten- und Entschädigungsregelung im angefochtenen Entscheid und be-

züglich des ersten Berufungsverfahrens (Urk. 166 S. 29 ff.). Auf diese wird zu-

rückzukommen sein (Ziff. VI). 

 d) Zusammengefasst liegen keine Umstände vor, welche Bezirksrichter 

F._____ als befangen erscheinen lassen. Das Ausstandsbegehren der Klägerin 

ist abzuweisen. 

- 20 - 

V. 

A. E._____ Agreement als Forderungsgrund 

 1. Die Entwicklung der Kooperation zwischen D._____ und A._____ bis zum 

Abschluss des E._____ Agreement vom 2. August 2001 wird im vorinstanzlichen 

Urteil auf den Seiten 14-26 wiedergegeben (Urk. 167). Die Klägerin wirft der Vor-

instanz vor, bereits ein Vergleich des Umfangs dieser Darstellung mit dem Um-

fang der Sachverhaltsdarstellungen der Parteien von insgesamt mehreren hun-

dert Seiten ergebe, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in wesentlichen Teilen 

unbeachtet gelassen habe (Urk. 166 S. 36). Mit diesem pauschalen Vorwurf ist 

die Klägerin nicht zu hören. Das Gericht hat sich mit den Tatsachenbehauptungen 

der Parteien nur insoweit auseinanderzusetzen, als dies zur Feststellung der 

massgeblichen Tatbestandselemente überhaupt notwendig ist. Es kann also zu-

nächst auf die erwähnten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Kon-

krete Sachverhaltsrügen sind im Zusammenhang mit der Prüfung der von der 

Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundlagen zu erörtern. 

 2. Die Vereinbarung vom 2. August 2001 wurde von folgenden Parteien un-

terzeichnet (Urk. 38/X/24): Staat Belgien, I._____ S.A., J._____ S.A. (J._____), 

K._____ S.A. (K._____), B._____, C._____ und A._____ S.A. B._____ und 

C._____ verpflichteten sich in dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen 

Generalversammlung der A._____ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipati-

onsscheine im Wert von EUR 258 Mio. zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausga-

bepreises am Subskriptionstag und je 16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 

und 2. April 2003 zur Zahlung fällig waren. B._____ verpflichtete sich weiter, neun 

von A._____ bei L._____ bestellte Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rück-

forderung von 50 % eines im Jahre 1995 der K._____ gewährten Darlehens im 

Betrag von BEF 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der Verein-

barungen vom Januar 2001 vor. Die … Aktionäre und A._____ verpflichteten sich 

überdies, ihre gegen C._____ und B._____ gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zu-

rückzuziehen. In der Folge blieben C._____ und B._____ der Generalversamm-

lung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten keine Zahlung; die geplante Kapital-

erhöhung fand nicht statt. 

- 21 - 

 3. In der Vereinbarung vom 2. August 2001 legten die Parteien fest, dass 

belgisches Recht anwendbar sei. Dies ist unbestritten und davon ging die Vor-

instanz zu Recht aus (Urk. 167 S. 51; Urk. 166 S. 106). 

 4. a) Die Klägerin hat vor Vorinstanz Schadenersatz aus der Nichterfüllung 

des Vertrages vom 2. August 2001 gestützt auf Art. 1146 ff. des belgischen Code 

Civil verlangt (Urk. 37 S. 565 ff., 592 ff.). Gemäss Art. 1146 CC muss Schadener-

satz nur dann geleistet werden, wenn der Schuldner im Verzug ist, seine Verbind-

lichkeit zu erfüllen, ausgenommen jedoch in dem Fall, wo die Sache, die zu geben 

oder zu tun er sich verpflichtet hatte, nur innerhalb einer bestimmten Frist gege-

ben oder getan werden konnte, und er diese hat verstreichen lassen ("Les dom-

mages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir 

son obligation, excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s'était obligé 

de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps 

qu'il a laissé passer."). 

 b) aa) Die Vorinstanz bejahte eine Vertragsverletzung durch B._____ nach 

belgischem Recht, indem diese schon die erste Rate schuldig geblieben und bis 

zum Urteilsdatum keine vollumfängliche Zahlung erfolgt sei (Urk. 167 S. 58). 

Während die Klägerin dieser Auffassung beipflichtet (Urk. 166 S. 109), bestreitet 

die Beklagte das Vorliegen einer Vertragsverletzung. Der Konkurs stelle nach 

schweizerischem Rechtsverständnis keine Pflichtverletzung bzw. Vertragsverlet-

zung dar. Folglich habe der Gläubiger keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn 

der Schuldner aufgrund seiner Insolvenz seinen Verpflichtungen nicht mehr nach-

kommen könne. Diese materielle Besonderheit des schweizerischen Insolvenz-

rechts müsse auch im vorliegenden Kollokationsverfahren – ungeachtet der An-

wendung belgischen Rechts – eingehalten werden. Ansonsten wären ausländi-

sche Gläubiger gegenüber inländischen bevorzugt. Mit der Bewilligung der Nach-

lassstundung ende der Verzugszinsenlauf (Art. 297 Abs. 7 SchKG). Bei den Ver-

zugszinsen handle es sich um einen Schadenersatz, der die aus der Kapitalent-

behrung entstehende Einbusse ausgleichen solle. Könnten während der Nach-

lassstundung nicht einmal mehr Verzugszinsen gefordert werden, müsse dies 

umso mehr auch für Schadenersatz für darüber hinausgehende Verzugsschäden 

- 22 - 

gelten. Mit der Aufnahme der vollständigen Forderung von A._____ gemäss Ziff. 2 

des E._____ Agreement im Kollokationsplan der dritten Klasse habe B._____ ihre 

vertragliche Verpflichtung erfüllt. Darüber hinausgehende Ansprüche von A._____ 

bestünden auch nach belgischem Recht nicht (Urk. 180 S. 37 ff.). 

 bb) Indem B._____ die vertraglich geschuldeten Leistungen am 3. Oktober 

2001 nicht erbracht hat, geriet sie in Verzug im Sinne von Art. 1146 CC; ange-

sichts des festgelegten Erfüllungstages war eine Mahnung im Sinne von Art. 1139 

CC nicht notwendig. Damit hat B._____ nach belgischem Recht eine Vertragsver-

letzung begangen. Auf die Einwände der Beklagten ist später einzugehen (nach-

folgend lit. e). 

 c) Zu prüfen ist, ob B._____ die Nichterfüllung nach belgischem Recht vor-

werfbar ist. Nach Art. 1147 CC wird der Schuldner, wenn dazu Grund besteht, 

entweder aufgrund der Nichterfüllung der Verbindlichkeit oder aufgrund der ver-

zögerten Erfüllung dieser Verbindlichkeit jedes Mal zur Zahlung von Schadener-

satz verurteilt, wenn er nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde 

Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann, auch wenn 

von seiner Seite keine Bösgläubigkeit vorliegt ("Le débiteur est condamné, s'il y a 

lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'ob-

ligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas 

que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, en-

core qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part."). Weiter bestimmt Art. 1148 CC, 

dass kein Schadenersatz geleistet werden muss, wenn der Schuldner infolge hö-

herer Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu 

tun, wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ("Il n'y a 

lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un 

cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était ob-

ligé, ou a fait ce qui lui était interdit."). 

 aa) Die Vorinstanz erwog, es sei davon auszugehen, dass bei der vertragli-

chen Haftung wegen Nichterfüllung nach belgischem Recht ein Verschulden im-

mer dann gegeben sei, wenn keine Fremdursache ("cause étrangère") vorliege. 

Die Nichterfüllung sei mit anderen Worten grundsätzlich einem Verschulden 

- 23 - 

gleichzusetzen. Eine solche Fremdursache könne in der Form der "force ma-

jeure", insbesondere in deren Unterform des Hoheitsaktes "fait du prince" vorlie-

gen. Als Hoheitsakt komme sowohl ein direkter Befehl einer Verwaltungsbehörde 

als auch die Verabschiedung eines Gesetzes in Frage, welches dem Schuldner 

die Erfüllung unmöglich mache, was sich auf die Bezahlung einer Geldsumme 

beziehen könne. "Force majeure" liege ganz allgemein bei einem unvorhersehba-

ren Ereignis vor, welches die Ausführung des Vertrages unmöglich mache, ohne 

dass ein Verschulden des Schuldners gegeben sei. Dabei genüge nach der herr-

schenden Meinung eine vernünftige Unmöglichkeit. Zutreffend mache die Klägerin 

geltend, dass die angeführten schweizerischen Rechtsnormen (gemeint offenbar 

Art. 725 OR in der damals gültigen Fassung in Verbindung mit Art. 725a OR; 

Art. 167 StGB [Urk. 167 S. 50]), welche eine Zahlung am 3. Oktober 2001 verbo-

ten hätten, nicht unvorhersehbar gewesen seien und insofern keine "force ma-

jeure" gegeben sein könne. Ebenso sei die Notwendigkeit einer Nachlassstun-

dung beim Abschluss des Vertrages am 2. August 2001 nicht mehr völlig ausser 

Reichweite und insofern auch nicht unvorhersehbar gewesen. Aus diesen Grün-

den könnte wohl – käme es darauf an – keine "force majeure" bejaht werden und 

wäre ein Verschulden der Beklagten nach belgischem Recht zu bejahen. Die Be-

klagte mache ein weiteres Ereignis, nämlich die Attentate vom 11. September 

2001, als "force majeure" geltend. Weil die finanzielle Situation der C._____ [rec-

te: B._____; vgl. Urk. 84 S. 167] damals schon prekär gewesen sei, sei die Vor-

nahme der 20 Tage nach den Terroranschlägen vorgesehenen Zahlung unmög-

lich gemacht worden. Die Klägerin argumentiere demgegenüber mit der Beurtei-

lung im Parallelprozess, wonach diese Ereignisse keine höhere Gewalt darstell-

ten. Zweifellos – so die Vorinstanz weiter – müsse die Unvorhersehbarkeit der Er-

eignisse des 11. Septembers 2001 im Sinne des belgischen Rechts betreffend 

"force majeure" bejaht werden. In Bezug auf die Unmöglichkeit sei kaum von ei-

ner „force majeure“ im Zusammenhang mit dem 11. September 2001 auszuge-

hen, weil dieses Ereignis alleine noch keine Unmöglichkeit begründet habe. Dies 

umso mehr, als dieser rund drei Wochen vor dem 3. Oktober 2001 liegende Vor-

fall sich noch nicht derart habe auswirken können, dass darin die Hauptursache 

für die damaligen Liquiditätsprobleme der Beklagten gesehen werden könnte. 

- 24 - 

Entschieden würde diese Frage allerdings unter dem Titel „Kausalität“. Die Frage 

der Vorwerfbarkeit nach belgischem Recht sei aber letztlich nicht entscheidend, 

weil in diesem Punkt die Anwendung zwingenden schweizerischen Rechts zur 

Verneinung der Verschuldensfrage führen müsse. Aus diesem Grund seien die 

diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin zum belgischen Recht unmassgeb-

lich (Urk. 167 S. 66 f.). 

 bb) In der Berufungsantwort hält die Beklagte daran fest, dass die genann-

ten zwingenden schweizerischen Rechtsnormen (Grundsatz der Gleichbehand-

lung der Gläubiger, Art. 158 StGB i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR, Art. 167 StGB, 

Art. 754 OR; Urk. 84 S. 31 ff.) den „fait du prince“ darstellten. Aufgrund dieser 

Vorschriften sei es B._____ untersagt gewesen, die aufgrund des E._____ Ag-

reement geschuldete Zahlung vorzunehmen. Die Terroranschläge vom 11. Sep-

tember 2001 und deren Auswirkungen auf den Flugverkehr bildeten die „force ma-

jeure“. Die finanzielle Lage der B._____ sei schon vor den Terroranschlägen pre-

kär gewesen. Die als höhere Gewalt einzustufenden Ereignisse des 11. Septem-

bers 2001 und ihre dramatischen Auswirkungen auf das Fluggeschäft hätten die 

vorgesehene Zahlung am 3. Oktober 2001 unmöglich gemacht (Urk. 180 S. 41 f.). 

 Demgegenüber ist die Klägerin der Auffassung, die Voraussetzungen eines 

„fait du prince“ seien keinesfalls erfüllt. Zahlungsunfähigkeit, auch wenn sie so-

wohl nach belgischem als auch nach schweizerischem Recht die Anwendbarkeit 

gewisser Bestimmungen auszulösen vermöge, welche die wirtschaftliche Freiheit 

des Schuldners einschränkten, könne niemals ein unverschuldetes unüberwind-

bares Hindernis für eine Vertragserfüllung sein, es sei denn der Schuldner könne 

beweisen, dass die Zahlungsunfähigkeit ohne sein Zutun völlig schicksalhaft und 

unabwendbar eingetreten sei. Dasselbe gelte für die höhere Gewalt. Diese liege 

nur vor, wenn ein Ereignis eintrete, welches sowohl unvorhersehbar als auch un-

abhängig jeglichen Verschuldens desjenigen sei, der sich auf sie berufe. Bei Zah-

lungsunfähigkeit werde aber schuldhafte Verursachung vermutet; ein Schuldner 

könne lediglich versuchen, den Exkulpationsbeweis anzutreten. Vorliegend sei ein 

solcher Beweis nicht im Ansatz erbracht worden; das Gegenteil, klar selbstver-

schuldete Zahlungsunfähigkeit, sei erstellt. Ein allfälliges Zahlungsverbot nach 

- 25 - 

Art. 725 [aOR in der im Jahre 2001 gültigen Fassung], Art. 725a OR oder Art. 167 

StGB könne daran nichts ändern, denn es wäre durch die Zahlungsunfähigkeit 

der Beklagten ausgelöst worden und (wäre) nicht deren Ursache. Wie das Bun-

desgericht festgehalten habe, dürfe man nicht in den Wirkungen eines Ereignis-

ses dessen Ursache sehen (BGE 60 II 337; Urk. 166 S. 110 ff.). 

 cc) Nach der belgischen Rechtsprechung liegt höhere Gewalt vor, wenn 

nach der Vertragsschliessung ein unvorhersehbares und unüberwindbares Ereig-

nis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem Schuldner 

ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich um eine 

Drittursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners mitgewirkt hat. 

Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du prince) bilden. Es 

handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren Gewalt. Definitions-

gemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung ergangen sein. Bei 

Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine Unmöglichkeit der 

Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich theoretisch immer be-

schaffen. Eine Ausnahme macht die belgische Rechtsprechung, wenn die Zah-

lung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl. Cour d'appel vom 25.01.2000,   

F-20000125-2; Cour de cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1; Gutachten van 

Ommeslaghe, Urk. 38/XVIII/2 S. 18 f. Ziff. 27). Vorliegend kann sich die Beklagte 

nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001 ergangener 

staatlicher Hoheitsakt hinderte B._____, die geschuldeten Zahlungen zu erbrin-

gen. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 bilden zwar höhere Gewalt, 

verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu begleichen. 

 d) aa) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass eine Zahlung durch die Be-

klagte am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten rechtswidrig ge-

wesen wäre, weshalb die Beklagte an der Nichterfüllung kein Verschulden treffe. 

Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen 

Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizeri-

schen Ordre public unvereinbar sei. Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch 

Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zwe-

ckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend 

- 26 - 

anzuwenden seien (Urk. 167 S. 42, 50). Die Beklagte habe am 1. Oktober 2001 

im Rahmen einer Pressekonferenz aufgrund der von ihr festgestellten Überschul-

dung ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt. Sie führe zutreffend an, 

dass ein Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesam-

ten Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrie-

ren müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung 

(rund EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen 

Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In 

der von der Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen gewe-

sen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken würde 

(Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer Sachwalter-

schaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.). Jedenfalls 

aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach der Schuld-

ner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht über 

Anlagevermögen verfügen dürfe. Es erhelle nun ohne weiteres, dass unter diesen 

Voraussetzungen der Beklagten im damaligen Zeitpunkt kurz vor Einreichung des 

Gesuchs um Anordnung der provisorischen Nachlassstundung die Hingabe von 

Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätte sie denn solche gehabt – verbo-

ten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 OR [recte: aOR] und 725a OR 

(Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung 

oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz zwei-

fellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit aus-

ländischen Rechts zu beachten seien. Die Vorwirkung eines Konkurserkenntnis-

ses sei übrigens dem belgischen Recht nicht fremd, wenn gemäss Art. 12 des 

belgischen Konkursgesetzes bei "ernsthaften und objektiven Begebenheiten" der 

Zeitpunkt der Zahlungseinstellung auf bis zu sechs Monate vor dem Konkurser-

kenntnis festgelegt werden könne und Handlungen nach der Zahlungseinstellung 

(allerdings nicht die Zahlung fälliger Schulden) unter bestimmten Voraussetzun-

gen der Masse gegenüber unwirksam seien (Art. 17 Konkursgesetz; Urk. 167 

S. 47 f.). Neben Art. 725 OR [recte: aOR] in Verbindung mit Art. 725a OR habe 

auch Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Be-

klagte am 3. Oktober 2001 verboten (Urk. 167 S. 50). Nach dem Wortlaut von Art. 

- 27 - 

167 StGB gehe es hier um die Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung 

anders als durch übliche Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus 

eigenen Mitteln in der Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzu-

gen. Dabei sei hier immer nur der schon zahlungsunfähige Schuldner gemeint. 

Die Literatur sei sich im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner 

an sich nicht verwehrt sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeu-

te, dass Zahlungen eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, 

wenn eben die Absicht der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die 

anderen Gläubiger resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld 

zur Abwendung grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durch-

aus erlaubt sein. Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei 

Art. 167 StGB um Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss 

der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzu-

genden Weise durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). 

Dies bedeute aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung ef-

fektiv unter das strafrechtliche Zahlungsverbot gefallen sei. Denn wenn der 

Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz publik gemacht bzw. ein 

Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein solches Gesuch wie 

vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld eingereicht werde (und dies 

im Übrigen erst in diesem Zeitpunkt, weil solche Gesuche eben eine gewisse 

Vorbereitungszeit brauchten, andernfalls es schon am 3. Oktober 2001 hängig 

gewesen wäre), so sei die von der Beklagten an die Klägerin geschuldete Leis-

tung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar gewesen. Vorausge-

setzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den Forderungsbetrag 

noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzu-

setzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, wäre eine 

von der Beklagten am 3. Oktober 2001 vorgenommene Zahlung von EUR 132 

Mio. an die Klägerin strafrechtlich von Belang gewesen (Urk. 167 S. 49 f.). 

 bb) Die Klägerin macht geltend, wenn Art. 725 aOR und Art. 725a OR die 

Wirkung hätten, dass sie jegliches schuldhafte Verhalten ausschlössen bzw. jegli-

ches schuldhafte Verhalten exkulpierten, würde dies dazu führen, dass man et-

was als Ursache gelten liesse, was in Wahrheit lediglich eine Wirkung sei. Wie 

- 28 - 

das Bundesgericht in BGE 60 II 337 dargelegt habe, sei die wirkliche Ursache der 

Zahlungseinstellung von Anfang Oktober 2001 zu eruieren, und diese liege in der 

Zahlungsunfähigkeit der Beklagten. Das Argument, die Zahlungsverweigerung sei 

wegen Art. 725 aOR und Art. 725a OR gerechtfertigt gewesen, führe wieder dazu, 

die Zahlungsunfähigkeit per se als Exkulpation gelten zu lassen. Dies sei aber 

nicht haltbar, da die Zahlungsunfähigkeit der D._____-Gruppe nicht einfach 

schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei, sondern in einer katastrophalen 

Geschäftsführung mittels einer unkontrollierten, grössenwahnsinnigen Wachs-

tumsstrategie gegründet habe (Urk. 166 S. 102). Auch das Zahlungsverbot von 

Art. 167 StGB sei eine Folge der Zahlungsunfähigkeit und nicht deren Ursache. 

Damit könne sich die Beklagte nicht exkulpieren, auch wenn ihren verantwortli-

chen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten. Von 

den verantwortlichen Organen sei nicht rechtswidriges Handeln verlangt worden, 

indem die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätte 

nachkommen müssen. Vielmehr sei die Beklagte aus Verzug (grundsätzlich) 

schadenersatzpflichtig geworden, was weder dem schweizerischen Ordre public 

zuwiderlaufe noch gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht verstos-

se (Urk. 166 S. 104). 

 Die Beklagte hält daran fest, dass das belgische Recht nicht anwendbar sei, 

weil die zwingenden Zahlungsverbote des schweizerischen Rechts zu beachten 

seien. Dazu macht die Beklagte umfangreiche Hinweise auf ihre Ausführungen im 

erstinstanzlichen Verfahren, ohne im Einzelnen Bezug auf die Erwägungen im 

angefochtenen Urteil zu nehmen oder aufzuzeigen, wo die Vorinstanz entscheid-

relevante erstinstanzliche Parteibehauptungen der Beklagten übergangen hätte. 

Solche Verweise sind unzulässig und unbeachtlich (vgl. vorn Ziff. III/2/b; Urk. 180 

S. 35 f. Rz 125 f., S. 37 Rz 131). BGE 60 II 337 ist nach Auffassung der Beklag-

ten nicht einschlägig, da es vorliegend nicht um ein gerichtliches Zahlungsverbot 

gehe (Urk. 180 S. 42). 

 cc) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser 

Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiese-

nen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische 

- 29 - 

Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und 

Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung der Ordre public-

Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das nach dem anwend-

baren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen des einheimischen 

Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den rechtspolitischen und sozialen 

Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren, eine so grosse Verschiedenheit, 

dass die Anwendung der ausländischen Rechtsordnung erschüttert wird, so hat 

der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das Forumsrecht anzuwen-

den (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 1982, S. 22). 

Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren 

ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizeri-

sche Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig 

von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. 

Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public. Zum 

positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen In-

teressen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung 

Rechnung tragen (BGE 128 III 201 E. 1b S. 204 f.; BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; 

Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.). 

 Wie gesehen wird der Schuldner nach belgischem Recht schadenersatz-

pflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder nicht rechtzeitig 

erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zu-

rückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 1147 CC). Nach 

schweizerischem Recht hat der Schuldner, der sich im Verzug befindet, Scha-

denersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. 

Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug 

ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch 

bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläu-

bigers betroffen hätte (Art. 103 OR). Wird ein Gläubiger zufolge Ausbleibens einer 

vertraglich geschuldeten Leistung zahlungsunfähig, so kann der Schuldner grund-

sätzlich nach beiden Rechtsordnungen für den durch die Zahlungsunfähigkeit 

verursachten Schaden haftbar werden. Die Ordre public-Klausel steht daher ei-

nem Schadenersatzanspruch nach belgischem Recht in dieser Konstellation nicht 

- 30 - 

entgegen. Zu prüfen ist, ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagte ihrerseits 

überschuldet war und um Nachlassstundung nachsuchen musste. Die Frage ist 

ohne weiteres zu verneinen. Die Beklagte kann sich in dieser Situation weder 

nach schweizerischem noch nach belgischem Recht exkulpieren. Eine andere 

Frage ist, ob sich die Beklagte auf Art. 18 IPRG berufen und geltend machen 

kann, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihr untersagt gewesen, an 

die Klägerin rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu verneinen. Wenn den 

verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile 

drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für die sich die Beklagte 

nicht exkulpieren kann. Von den verantwortlichen Organen wird nicht rechtswidri-

ges Handeln verlangt, indem die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zah-

lungsverboten hätte nachkommen müssen. Vielmehr wird die Beklagte aus Ver-

zug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig, was weder dem schweizerischen   

Ordre public zuwiderläuft noch gegen zwingend anwendbares schweizerisches 

Recht verstösst. Die Klägerin hat sich zu Recht auf BGE 60 II 337 berufen, wo 

das Bundesgericht festgehalten hat, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähig-

keit den Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit 

dem Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt 

worden, denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner Zah-

lungsunfähigkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung nach 

Art. 103 OR zu entgehen. Wörtlich hielt das Bundesgericht fest: „En d'autres 

termes, invoquer I’interdiction formuIée par le juge ou même simplement le fait 

que Ia Banque ne pouvait plus, en juillet 1931, payer certains de ses créanciers 

sans commettre des actes sujets à révocation, c'est faire de I'insolvabiIité comme 

teIle, une excuse. Or cela est inadmissible.“ Das Bundesgericht sah also weder 

im richterlichen Verbot noch im Umstand, dass die Bank durch die Befriedigung 

einzelner Gläubiger anfechtbare Handlungen begangen hätte (Art. 285-288 

SchKG; vgl. Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Kon-

kurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 298 N 1), einen Exkulpationsgrund. Weshalb zwi-

schen richterlichem und gesetzlichem Zahlungsverbot zu unterscheiden wäre, wie 

die Beklagte geltend macht, ist daher nicht einsichtig. 

- 31 - 

 e) aa) Die Beklagte hat, wie bereits erwähnt (V/A/4/b/aa), geltend gemacht, 

nach herrschender schweizerischer Rechtsprechung und Lehre stelle der Konkurs 

keine Pflicht- bzw. Vertragsverletzung dar. Der Gläubiger habe dementsprechend 

grundsätzlich keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Schuldner ihn auf-

grund seiner Insolvenz nicht mehr bezahlen könne. Diese materielle Besonderheit 

des schweizerischen Insolvenzrechts müsse auch im vorliegenden Kollokations-

verfahren – ungeachtet der Anwendung belgischen Rechts – eingehalten werden. 

Der ausländische Gläubiger wäre sonst gegenüber den inländischen Gläubigern 

im schweizerischen Konkurs- bzw. Nachlassliquidationsverfahren bessergestellt. 

Diese Rechtsfolge würde den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im 

schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht verletzen (Urk. 84 

S. 27 f.). 

 Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, Konkurs und Nachlassstun-

dung würden Verträge – mit Ausnahme der vom Gesetz abschliessend aufgeführ-

ten – nicht automatisch zum Erlöschen bringen. Daher könne der betroffene Ver-

tragspartner und Gläubiger gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung eine Forderung entsprechend seinem Erfüllungsinteresse, also dem positi-

ven Vertragsinteresse, eingeben. Dies müsse umso mehr gelten, wenn wie vor-

liegend die Nichterfüllung durch den Schuldner nichts mit den Wirkungen einer 

Nachlassstundung zu tun habe, sondern bereits vor Einleitung des Nachlassver-

fahrens erfolgt sei. In einem solchen Fall sei es indiskutabel, dass die normalen 

Regeln betreffend Nichterfüllung von Verträgen anwendbar seien. Ein Gläubiger 

könne eine Schadenersatzforderung entsprechend dem positiven Vertragsinte-

resse selbst im Konkursfall und erst recht im Fall einer Nachlassliquidation einge-

ben. Wenn der Schuldnerverzug vor der Gewährung der Nachlassstundung ein-

trete, beschränke das schweizerische Recht die Verzugsfolgen in keiner Weise 

(Urk. 37 S. 569 f.). 

 bb) Die Vorinstanz erwog dazu, vor der Bewilligung der Nachlassstundung 

gelte das belgische Vertragsrecht, nachher das schweizerische Recht der Nach-

lassstundung. Die Konkursverwaltung habe bei nicht oder erst teilweise erfüllten 

zweiseitigen Verträgen das Recht, in diese einzutreten und anstelle des Schuld-

- 32 - 

ners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Wahl der Realerfüllung sei vorlie-

gend nicht geschehen. Eine Schadenersatzforderung während laufender Nach-

lassstundung könne aber nicht entstehen (was indirekt auch die Klägerin konze-

diere), weil während dieser Zeit bereits die Stundungswirkungen gälten und mithin 

u.a. kein Verzug mehr eintreten könne. Die Frage sei somit vorliegend einzig, ob 

bereits vor der Nachlassstundung durch die Nichtzahlung der Beklagten eine 

Schadenersatzforderung entstanden sei. Diesbezüglich gelte für den vorliegenden 

Fall belgisches Vertragsrecht, allenfalls aus Ordre public-Gründen schweizeri-

sches Recht, z.B. noch zu prüfende Vorwirkungen eines Konkurses oder einer 

Nachlassstundung. Mit anderen Worten sei für die Existenz von Forderungen 

(nicht aber unbedingt deren Höhe) der Zeitpunkt des Eintritts des Konkurses bzw. 

der Stundung massgebend, dieser habe eine "Fixationswirkung". Hingegen sei 

der Gleichbehandlung genüge getan, wenn alle in diesem Zeitpunkt bestehenden 

Forderungen, seien es Schadenersatz- oder Vertragsforderungen, mit der ihnen 

zustehenden Dividende bedient würden. Dass hingegen eine bestehende Forde-

rung nicht voll, sondern nur mit der Dividende erfüllt werde, begründe keinen An-

spruch auf Schadenersatz. Diesbezüglich gelte in der Tat gemäss herrschender 

Rechtsprechung und Lehre im schweizerischem Konkursrecht, dass die Zah-

lungsunfähigkeit einer Person für sich allein noch kein Verschulden resp. keine 

Vertragsverletzung beinhalte, sondern es dazu eines gesonderten Verschuldens 

bedürfe (unter Hinweis auf Daniel Staehelin, Vertragsklauseln für den Insolvenz-

fall, AJP 2004 S. 363 ff.; BGE 64 II 268 f.). Zutreffend bringe die Klägerin vor, die 

Konkurseröffnung beende von Gesetzes wegen nur einige Schuldverhältnisse 

(Schenkungsversprechen bei Konkurs des Schenkenden, Pachtvertrag, Auftrag 

und ähnliche; BSK SchKG II-Schwob, 2. Aufl., N 6 zu Art. 211 SchKG). Bei den 

anderen Verträgen bleibe die Forderung bestehen und beinhalte auch allfällige 

Gewinnansprüche des Gläubigers (ebenda, N 12 zu Art. 211 SchKG und dortige 

Zitate). Dies ändere aber nichts am Gesagten, wonach für eine Vertragsverlet-

zung ein über die Zahlungsunfähigkeit hinausgehendes Verschulden erforderlich 

sei. Das Argument der Beklagten, die Klägerin dürfe nicht besser fahren, als wenn 

damals richtig erfüllt worden wäre, treffe nach dem Gesagten nicht zu. Vielmehr 

sei für einen Schuldner auch unter dem Aspekt der gleichmässigen Wahrung der 

- 33 - 

Gläubigerinteressen vor dem Konkurs bzw. der Anordnung der Nachlassstundung 

(unter Vorbehalt noch zu behandelnder allfälliger Vorwirkungen) nur abzuwägen, 

ob eine Zahlung das grössere Risiko berge als eine Nichtzahlung. Mit anderen 

Worten und noch etwas präzisiert: Ob der bei einer Nichtzahlung möglicherweise 

bei der Klägerin verursachte Schaden multipliziert mit dessen Eintretenswahr-

scheinlichkeit (und allenfalls noch der Verurteilungswahrscheinlichkeit) grösser 

wäre als die Zahlung. Jedenfalls aber ergebe sich aus dem Grundsatz der Gläu-

bigergleichbehandlung allein kein absolutes Zahlungsverbot, so dass auch hier 

die angesprochenen IPRG-Vorbehalte (Art. 17 und 18 IPRG) nicht greifen wür-

den. Anders gesagt: Wäre vor der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung von 

einer Vertragsverletzung auszugehen, so stünden auch die vertraglichen Rechts-

behelfe zur Verfügung (Urk. 167 S. 44 ff.). 

 cc) Im Berufungsverfahren rügt die Klägerin, die Vorinstanz begnüge sich, 

den Artikel von Staehelin und den erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzufüh-

ren, ohne auf die von der Klägerin zitierte Lehre und Rechtsprechung einzugehen. 

Ein Nachlassvertrag könne den Schuldnerverzug nie verhindern. Die Nichterfül-

lung aufgrund einer Überschuldung eröffne dem Gläubiger die Möglichkeit, im Fal-

le eines Konkurses oder einer Nachlassliquidation des säumigen Schuldners die 

Kollozierung von Schadenersatz zu fordern (Urk. 166 S. 95). 

 dd) Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich um eine 

mildere Form des Konkurses, und die Liquidation des Schuldnervermögens er-

folgt nach denselben Grundsätzen wie im Konkurs (BGE 107 III 106 E. 3a). Zu 

prüfen ist die Wirkung der Nachlassstundung auf bestehende Verträge des 

Schuldners. Unbestritten ist, dass der Liquidator im Nachlassvertrag mit Vermö-

gensabtretung Verträge anstelle des Schuldners erfüllen und so in dessen Verträ-

ge eintreten kann (Art. 211 Abs. 2 SchKG; BGE 107 III 106 E. 3c; Meier/Exner, 

Laufende Verträge in Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 2006 S. 110). 

Diese Möglichkeit besteht nicht nur bei Forderungen, welche nicht eine Geldzah-

lung zum Gegenstand haben, sondern auch bei Geldforderungen (BGer 

4C.252/2005 vom 6. Februar 2006, E. 5.2). Erfolgt weder ein Vertragseintritt noch 

eine Vertragsauflösung, besteht der Vertrag grundsätzlich weiter (vgl. BGE 107 III 

- 34 - 

106). Bei Geldleistungen erfolgt die Erfüllung seitens des Nachlassschuldners 

bzw. der Nachlassorgane nur noch nach Massgabe des Nachlassvertrages. Mit 

der Bewilligung der Nachlassstundung können und dürfen Geldschulden – abge-

sehen von den in Art. 297 SchKG genannten Ausnahmen – nicht mehr in Betrei-

bung gesetzt und entsprechend auch nicht mehr bezahlt werden. Die Erfüllung er-

folgt vielmehr erst und in eingeschränkter Form nach Bewilligung des Nachlass-

vertrages (Meier/Exner, a.a.O., S. 113). Die Nachlassstundung hindert den Eintritt 

der Fälligkeit von Forderungen gegenüber dem Schuldner nicht (BGE 39 II 796 

E. 2); dieser kann in Verzug gesetzt werden (Weber, Berner Kommentar, N 20 zu 

Art. 102 OR). Der Gläubiger in einem zweiseitigen Vertrag kann gestützt auf Art. 

107 OR im Nachlassvertrag Schadenersatz geltend machen. Die Verzugsfolgen 

können abgewendet werden, wenn der Nachlassschuldner den Vertrag mit Zu-

stimmung des Sachwalters erfüllt (Dallèves, Des effets du concordat sur les 

contrats du débiteur, SAG 1982 S. 119 f.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuld-

betreibungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, § 54 N 35; Meier/Exner, a.a.O., 

S. 112; Vetsch, Auswirkungen des Sanierungsrechts auf Vertragsbeziehungen, in: 

Der Schweizer Treuhänder 2014 S. 69). Richtig ist zwar, dass mit der Änderung 

des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 

1994 in Art. 297 Abs. 3 SchKG (heute Abs. 7) ein grundsätzlicher Zinsstopp ein-

geführt wurde. Allerdings wurde damit nur etwas kodifiziert, was schon bisher der 

Rechtspraxis entsprach (BGE 129 III 559 E. 2 und 3.2), weshalb entgegen der 

Auffassung der Beklagten auch die frühere Literatur herangezogen werden kann 

(Urk. 180 S. 38). Begründet wurde die Regelung damit, dass in der Praxis das 

Bedürfnis bestehe, dass der Zinsenlauf mit der Bewilligung der Stundung aufhöre, 

damit das vom Sachwalter aufgrund des Schuldenrufs zu erstellende Gläubiger-

verzeichnis als Grundlage für die Berechnung der am Nachlassvertrag teilneh-

menden Forderungen gelten könne (Botschaft, BBl 1991 III 184; Hunkeler, Das 

Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Freiburg 1996, S. 200). Der 

Regelung liegt die Annahme zugrunde, die Liquidation ende mit einem Ausfall auf 

den Forderungen der Gläubiger. Trifft dies ausnahmsweise nicht zu, ist ein Akti-

venüberschuss für die Deckung der Zinsen zu verwenden (BGE 129 III 559; BSK 

SchKG II-Vollmar, Art. 297 N 12). Der Zinsenstopp bezweckte also nicht, den 

- 35 - 

Gläubigern von vornherein die Geltendmachung jeglichen Verzugsschadens zu 

untersagen. Er führt übrigens dazu, dass die Gläubiger ungleich behandelt wer-

den: Der Gläubiger einer grösseren verzinslichen Forderung erleidet einen grös-

seren Verlust als derjenige einer kleineren verzinslichen Forderung. 

 Gemäss BGE 58 III 121 E. 4 S. 128 kann die Differenz zwischen dem Nomi-

nalbetrag der Forderung und der mutmasslichen Konkursdividende nicht als Ver-

zugsschaden geltend gemacht werden, da dieser Schaden dem Gläubiger erst 

durch den Konkurs oder die fruchtlose Betreibung zugefügt wird. Staehelin 

schreibt im von der Vorinstanz zitierten Aufsatz unter Hinweis auf diesen Ent-

scheid, ausgeschlossen sei eine Geltendmachung des Verspätungsschadens, 

denn von der durch den Konkurs verursachten Verzögerung seien alle Gläubiger 

betroffen (a.a.O., S. 375). Staehelin zitiert weiter Jaeger und Weydmann (a.a.O., 

Fn 134). Ersterer schreibt, die Fälligkeit (der Schuldverpflichtungen des Gemein-

schuldners) trete von Gesetzes wegen ein. In denjenigen Fällen, in denen vertrag-

lich eine längere Unaufkündbarkeit festgesetzt worden sei, könne wegen des Da-

hinfallens dieser Abmachung eine Entschädigungsforderung nicht geltend ge-

macht werden (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A., Zürich 1911, 

Art. 208 N 2). Weydmann führt als Beispiel eine im Voraus bezahlte Möbelaus-

steuer an, deren Verkäufer vor Lieferung in Konkurs fällt. Hier werde die Fälligkeit 

vorverschoben und anstelle der Naturalleistung werde eine Dividende ausbezahlt. 

Für den Schaden, der daraus entstehe, dass sich der Gläubiger anstelle der Natu-

ralleistung mit einer Geldleistung begnügen müsse, dass die Fälligkeit vorver-

schoben werde und dass die Dividende (normalerweise) nicht 100 % betrage, 

könne er keinen Anspruch geltend machen, weil im Verfahren von der dem Kon-

kurs eigentümlichen Fiktion ausgegangen werde, dass die Auszahlung des Leis-

tungssurrogates in Form einer Dividende Erfüllung bedeute. Dies zu Recht, sonst 

könne jeder Gläubiger einen Schadenersatzanspruch geltend machen, was zwar 

das Verfahren umständlich machen, den dabei entstandenen Vorteil des Einzel-

gläubigers aber nur durch Verkürzung der Dividende wieder aufheben würde. 

Nicht nur diese praktischen Gründe sprächen gegen die Gewährung eines Scha-

denersatzanspruches im engeren Sinne, sondern insbesondere das weit durch-

schlagendere Argument, dass das Verfahren die Erfüllung anstrebe, aber für die 

- 36 - 

Konkursforderungen einen bestimmten Liquidationsmodus vorschreibe, indem es 

deren Fälligkeit herbeiführe, sie nötigenfalls in Geld umwandle oder die Leistun-

gen kapitalisiere (Weydmann, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspar-

tei, Diss. Zürich 1958, S. 56 f.; vgl. auch Kren, Konkurseröffnung und schuldrecht-

liche Verträge, Bern 1989, S. 105 f.). Diese Grundsätze können nicht unbesehen 

auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung übertragen werden. Die Nach-

lassstundung bewirkt nicht die Fälligkeit der Forderungen. Eine Ungleichbehand-

lung der Gläubiger ist nicht ersichtlich, wenn ein Gläubiger zufolge Schuldnerver-

zugs einen zusätzlichen Schaden – ausgenommen den Verzugszins – erleidet, für 

den er eine Dividende beanspruchen kann. Dass der Schaden nicht in der Diffe-

renz zwischen der vertraglich geschuldeten Leistung und der darauf errechneten 

Dividende bestehen kann, versteht sich aber von selbst. 

 Vorliegend war die B._____ in Verzug, bevor sie Nachlassstundung erhielt. 

Mit Bewilligung der Nachlassstundung endeten die Wirkungen des Verzugs nicht 

wie bei der Konkurseröffnung. Die Stundung wirkt nicht für die Gläubiger; diese 

müssen die notwendigen Handlungen zum Schutz ihrer Rechte trotz der Stun-

dung vornehmen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A., 1997/2001, Art. 

297 N 10). Das schweizerische Nachlassrecht steht nach dem Gesagten der Kol-

lokation eines Schadenersatzanspruchs gestützt auf Art. 107-109 OR zufolge 

Verzugs nicht entgegen, und zwar unabhängig davon, ob der Verzugsschaden im 

Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung schon eingetreten war oder nicht 

(BGE 64 II 268 e contrario). 

 f) aa) Die Klägerin hat in der Klagebegründung geltend gemacht, der Kon-

kurs der A._____ sei die unmittelbare Folge davon gewesen, dass C._____ und 

B._____ die versprochenen finanziellen Mittel nicht zur Verfügung gestellt hätten 

(Urk. 37 S. 604). Nach belgischem Recht müsse jeglicher Schaden, der aus einer 

nicht gehörigen Vertragserfüllung erwachsen sei, ersetzt werden. Der zu erset-

zende Schaden umfasse nicht nur den direkten, sondern auch den indirekten 

Schaden, zumindest wenn dieser auch vom Ansprecher zu tragen sei. Der Scha-

den aus vertraglicher Nichterfüllung entspreche mindestens dem Verlust, der 

dadurch eingetreten sei, dass A._____ unmittelbar und definitiv ihre unternehme-

- 37 - 

rischen Aktivitäten habe einstellen müssen. Das Prinzip der vollständigen Schad-

loshaltung erlaube es, vom Verursacher für alle Forderungen von Gläubigern 

Schadenersatz zu erhalten, welche aus der Diskontinuität herrührten. Sehr wahr-

scheinlich müsse eine Expertise erstellt werden, um die Höhe der zusätzlichen 

Passiven, welche durch die plötzliche Stilllegung der A._____ entstanden seien, 

zu beziffern. Es handle sich um folgende Mindestbeträge: EUR 200 Mio. für die 

dem Personal geschuldeten Entschädigungen aus vorzeitiger Vertragsauflösung; 

EUR 240 Mio. entsprechend den zusätzlichen Forderungen der belgischen Sozi-

alversicherungen und der Steuerbehörden in Verbindung mit den Auflösungsent-

schädigungen für das Personal; mindestens CHF 99‘601‘625.– entsprechend dem 

endgültigen Verlust der PDP (predelivery payments, Vorschusszahlungen für den 

Erwerb von Flugzeugen); mindestens CHF 44‘650‘256.– zufolge Umstrukturierung 

der Vereinbarungen mit L._____ betreffend zwei Flugzeuge L1._____ und 

L2._____; Entschädigungen, welche den Leasinggesellschaften aus der vorzeiti-

gen Vertragsauflösung bezüglich der Mittelstreckenflugzeuge hätten bezahlt wer-

den müssen (Urk. 37 S. 608 ff.). Zudem seien der A._____ EUR 172 Mio. entgan-

gen, welche der belgische Staat zusammen mit B._____/C._____ hätte ein-

schiessen müssen (Urk. 37 S. 615). Gleich wie im schweizerischen Recht erlaube 

das belgische Recht dem Richter, die Bemessung des erlittenen Schadens ex 

aequo et bono vorzunehmen (Urk. 37 S. 594). 

 In der Replik verwies die Klägerin auf das eingangs erwähnte Urteil der Cour 

d’appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011, wo festgehalten worden sei, dass 

B._____ und C._____ für die sich aus dem sogenannten passif de discontinuité 

ergebenden Schadenspositionen aufzukommen hätten. Dabei handle es sich um 

Entlassungsabfindungen für das Personal, um Vertragsauflösungsentschädigun-

gen, die von Gläubigern gefordert würden, mit denen Verträge mit dauerhaften 

oder zeitlich gestaffelten Leistungen bestünden, z.B. Leasing-, Pacht- und War-

tungsverträge, um Folgen der sofortigen Fälligkeit von Finanzierungsverträgen bei 

Zahlungsunfähigkeit infolge des Konkurses, insbesondere Zinserhöhungen, Ent-

schädigungen für Ersatzbeschaffungen und sonstige Vertragsstrafen. Diese For-

derungen erhöhten die normalen Passiven eines Unternehmens erheblich (Urk. 

94 S. 48). Die Klägerin führte weiter aus, die Konkursliquidation der A._____ sei 

- 38 - 

immer noch im Gange. Die Verfahren um Zulassung oder Abweisung der ange-

meldeten Forderungen seien noch nicht abgeschlossen (Urk. 94 S. 50). 

 Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich der Schaden aus dem Vergleich 

zwischen der Vermögenslage des Opfers nach der Vertragsverletzung einerseits 

und der (vermutlichen) Vermögenslage des Opfers ohne Vertragsverletzung an-

dererseits. Die Entschädigung solle den Geschädigten in dieselbe Situation ver-

setzen, in der er gewesen wäre, wenn die Vertragsverletzung nicht begangen 

worden wäre (Urk. 84 S. 163 f.). Die Klägerin müsse den Schaden ziffernmässig 

genau nachweisen. Werde der Schaden nicht genügend substantiiert, müsse der 

Anspruch auf Schadenersatz abgewiesen werden. Erst wenn eine genaue Be-

messung des Schadens unmöglich sei, könne der Richter ihn ex aequo et bono 

schätzen. Der Konkursverwalter könne einen Anspruch auf Schadenersatz infolge 

einer Vertragsverletzung nur geltend machen, wenn dieser Anspruch auf Ersatz 

eines Gemeinschadens der Masse gerichtet sei. Dieser Gemeinschaden ergebe 

sich aus dem Vergleich zwischen der den Gläubigern der Masse verfügbaren Di-

videnden nach der angeblichen Vertragsverletzung und der den Gläubigern der 

Masse theoretisch verfügbaren Dividenden kurz vor der Vertragsverletzung. Somit 

könne der Liquidator nicht einfach alle Forderungen gegen den Konkursschuldner 

addieren und diese Summe (nach Abzug der Aktiven) als Schadenersatz geltend 

machen. Die Klägerin habe die notwendigen Schritte zur Ermittlung des Schadens 

nicht angestellt. Im Übrigen sollte aus einem allfälligen Vergleich der Dividenden 

hervorgehen, dass sich die Dividenden nicht (stark) verändert hätten. A._____ 

habe sich schon vor der Vertragsverletzung in einer kritischen finanziellen Situati-

on befunden. Der Anspruch der Klägerin sei mangels hinreichender Substantiie-

rung abzuweisen (Urk. 84 S. 168 f.). 

 bb) Die Vorinstanz erwog zum geltend gemachten Schaden, die Klägerin 

stelle selber unter Wiedergabe des belgischen Urteils (der Cour d’appel de 

Bruxelles vom 27. Januar 2011) fest, dass nicht sämtliche Passiven im Konkurs 

der A._____ der Beklagten anzulasten seien. Passiven, die das Ergebnis der 

normalen Geschäftstätigkeit des Unternehmens vor dem Konkurs seien, hätten 

naturgemäss nichts mit schuldhaftem Verhalten zu tun. Da – so die Vorinstanz – 

- 39 - 

davon ausgegangen werde, dass der Konkurs von A._____ auch bei erfolgter 

Zahlung der Beklagten eingetreten wäre, wäre also zu substantiieren, welcher 

Schaden durch die blosse Vorverschiebung des Konkurses entstanden wäre. Die 

zu beurteilende Kollokationsforderung sei in diesem Punkt unabhängig von den 

belgischen Urteilen. Zutreffend argumentiere die Beklagte, der heutige Vermö-

gensstand sei mit demjenigen zu vergleichen, wenn die geschuldeten Zahlungen 

rechtzeitig erfolgt wären. Die Vorinstanz wies überdies auf die den Schaden be-

treffenden Ausführungen des Obergerichts im Parallelverfahren hin und verneinte 

letztlich eine genügende Substantiierung des Schadens (Urk. 167 S. 74 f.). 

 cc) Die Klägerin hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des belgischen 

Kassationshofes (C.93.0361.N vom 28. September 1995, Urk. 38/XV/4) zu Recht 

ausgeführt, dass der Gläubiger bei nicht gehöriger Erfüllung eines Vertrages so 

zu stellen ist, wie wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen nachgekommen 

wäre. Dies mache die Frage notwendig – so die Klägerin weiter – wie der Gläubi-

ger gestellt wäre, wenn der Schuldner die Schuld korrekt erfüllt hätte. Diese Situa-

tion müsse schliesslich mit derjenigen verglichen werden, welche aus der Nichter-

füllung resultiere (so auch Entscheid des Kassationshofes vom 26. Januar 2007, 

C.05.0374.N, und die Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 2. Sep-

tember 2004, C.01.0186.F; vgl. auch schriftliche Auskunft von Prof. Pierre van 

Ommeslaghe vom 11. März 2010, Urk. 38/XIX/2 S. 2). Schadenersatz sei dabei 

nicht nur auf damnum emergens und lucrum cessans im engeren Sinn begrenzt, 

sondern erstrecke sich auf alle Arten von Schäden, ob diese nun materieller oder 

immaterieller Natur seien (Urk. 37 S. 593). 

 Die von der Beklagten favorisierte Methode des "Dividendenvergleichs" für 

die Ermittlung des ersatzpflichtigen Schadens beruht nach Lambert Matray da-

rauf, dass die den Gläubigern zustehende Dividende im Zeitpunkt A, als der Kon-

kurs hätte eröffnet werden müssen, mit derjenigen verglichen wird, auf die sie im 

Konkursverfahren zum Zeitpunkt B Anspruch haben (vgl. Urk. 86/22, 86/23). Die-

se Methode ist also auf den Fall zugeschnitten, wo der schadenersatzpflichtige 

Dritte durch sein Verhalten den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinausgeschoben 

hat und die Gläubiger eine tiefere Dividende erhalten, weil sich die finanzielle La-

- 40 - 

ge des Gemeinschuldners in der Zwischenzeit weiter verschlechterte. Im vorlie-

genden Verfahren wird aber der B._____ nicht vorgeworfen, durch ihr Fehlverhal-

ten den Konkurs der A._____ hinausgeschoben zu haben. Auch ein Dividenden-

vergleich würde jedoch bedingen, dass die Vermögenssituation der A._____ ohne 

Vertragsverletzung seitens der B._____ und nach der Vertragsverletzung gegen-

übergestellt würde. 

 Im Urteil des Parallelverfahrens vom 8. November 2012 hatte das Oberge-

richt argumentiert, das Appellationsgericht Brüssel habe in seinem Urteil vom 

27. Januar 2011 ausgeführt, dass die geschädigte Partei in den Zustand zurück-

versetzt werde, in dem sie geblieben wäre, wenn der den Schaden verursachen-

de Sachverhalt, meist ein schuldhaftes Verhalten, nicht eingetreten wäre. Der 

Schaden entspreche dem Betrag, der notwendig sei, um A._____ in ihren vorhe-

rigen Stand zurückzuversetzen, d.h. in eine Situation, die der entspreche, in der 

sie sich ohne Konkursantrag befände. Auch daraus gehe hervor – so die Erwä-

gungen des Obergerichts –, dass die Schadensermittlung die Gegenüberstellung 

von Vermögenssituationen bedinge und nicht in der Auflistung von angeblich kon-

kursbedingten zusätzlichen Passiven bestehe, wie das Appellationsgericht Brüs-

sel in seinen nachfolgenden Erwägungen suggeriere und letztlich in Disp. Ziff. 7 

lit. b seines Urteils zum Ausdruck bringe. An diese Rechtsauffassung sei der Kol-

lokationsrichter nicht gebunden. Im vom Appellationsgericht zitierten Entscheid 

des Kassationshofes Cass. 5.  Dez. 1997 (C96.0306F "Arrêt SEPP") sei es um 

die Aktivlegitimation des Konkursverwalters gegangen. Der Kassationshof habe 

ausdrücklich festgehalten, dass er nur die Nettovermögenssituation des Konkursi-

ten, also die Differenz zwischen Aktiven und Passiven, und die Auswirkungen des 

schuldhaften Verhaltens eines Dritten darauf zu beurteilen gehabt habe. Der 

Schadensbegriff, wie ihn das Appellationsgericht verwende, ergebe sich (auch) 

nicht aus diesem Kassationsentscheid (Urk. 112/1 S. 42). 

 Im Berufungsverfahren hält die Klägerin unter Hinweis auf die Ausführungen 

im Entscheid des belgischen Kassationshofes vom 4. Dezember 2014, mit dem 

die Beschwerden gegen das Urteil des Appellationsgerichts Brüssel vom 

27. Januar 2011 abgewiesen wurden, fest, dass der Schaden gleichzusetzen sei 

- 41 - 

mit der Summe, welche notwendig wäre, um A._____ in ihren ursprünglichen Zu-

stand zu versetzen, d.h. in die Situation, welche identisch gewesen wäre mit je-

ner, wenn nicht der Konkurs über sie eröffnet worden wäre. Jeder Konkurs verur-

sache einen Diskontinuitätsschaden in Höhe der Forderungen, welche durch den 

plötzlichen Eintritt des Konkurses hervorgerufen würden. Die Schulden, welche 

den Diskontinuitätsschaden des Konkurses darstellten, hätten den Effekt, dass 

die Passiven stiegen, und dieses Passiv stelle einen Schaden dar. Der Schaden 

betrage mindestens CHF 1‘205‘274‘340.40. Die von der Beklagten vertretene 

Differenztheorie hätten die belgischen Gerichte verworfen (Urk. 166 S. 122 ff., 

135 ff.). 

 Den Schaden mit den Forderungen gleichzusetzen, welche durch den Kon-

kurs hervorgerufen wurden, widerspricht der Theorie, wonach der Betrag zu ermit-

teln ist, um A._____ in ihren vorherigen Stand zurückzuversetzen, d.h. in die Situ-

ation, in der sie sich ohne Konkursantrag befände. Um diese Rechnung vorneh-

men zu können, müsste zunächst der mutmassliche Vermögensstand ohne Kon-

kurseröffnung ermittelt werden und danach der Vermögensstand nach durchge-

führtem Konkurs. Ob es nach belgischem Recht genügt, als Schaden den Be-

stand der Forderungen nachzuweisen, welche auf die Konkurseröffnung zurück-

zuführen sind, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Kausalzusammenhang 

(nachfolgend lit. g) als weitere Haftungsvoraussetzung nicht gegeben ist. 

 g) aa) Die Vorinstanz hat geprüft, ob zwischen der Verletzung des E._____ 

Agreement und dem "Konkursschaden" der nach belgischem Recht erforderliche 

Kausalzusammenhang gegeben sei (Urk. 167 S. 76 ff.). Die Frage im Rahmen 

der hypothetischen Kausalität laute nur, ob es auch zum Konkurs gekommen wä-

re, wenn die Beklagte die Verpflichtungen des E._____ Agreement eingehalten 

hätte. Diese hätten Zahlungen von EUR 132 Mio. anlässlich der auf den 3. Okto-

ber 2001 festgesetzten Zeichnung sowie von EUR 42 Mio. je per 2. April 2002, 1. 

Oktober 2002 und 2. April 2003 umfasst. Auch wenn davon auszugehen sei, dass 

die A._____ aufgrund der vorangehenden Äusserungen M._____s habe damit 

rechnen müssen, dass die vereinbarten Zahlungen des B1._____-Konzerns nicht 

geleistet würden, so erscheine es doch fraglich, ob dies für den Entscheid auf 

- 42 - 

Konkurs massgebend gewesen sei. Die entscheidende Frage im Rahmen der 

Äquivalenzprüfung sei, ob der Verwaltungsrat der A._____ am 2. Oktober 2001 

ebenfalls auf Stundung bzw. zu einem noch unbekannten Zeitpunkt auf Konkurs 

entschieden hätte, wenn er mit der Zahlung von EUR 132 Mio. per 3. Oktober 

2001 (und den späteren weiteren vertraglichen Zahlungen von total EUR 126 Mi-

o., insgesamt EUR 258 Mio.) hätte rechnen können. Die Klägerin habe selber an-

geführt, es müsse bewiesen sein, dass ohne dieses "Verschulden" bzw. hier mit 

der entsprechenden Zahlung von einstweilen EUR 132 Mio. der Schaden nicht 

eingetreten oder zumindest nicht derart eingetreten wäre, wie er konkret eingetre-

ten sei. Die Klägerin wäre also – würde die Nichtzahlung als verschuldet gewertet 

– beweispflichtig dafür, dass in diesem Fall nicht auf Stundung bzw. Konkurs ent-

schieden worden wäre (Urk. 167 S. 79 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, 

A._____ wäre zwar bei Erhalt des von der Beklagten vertraglich geschuldeten 

Beitrags allenfalls nicht am 7. November 2001, aber doch mit Sicherheit später 

mit den entsprechenden Schäden in Konkurs gegangen, weil der Weiterbestand 

des Flugbetriebs von A._____ spätestens nach dem 11. September 2001 unver-

zichtbar auf eine massive Personalreduktion angewiesen gewesen sei. Die Nach-

folgerin der N._____ [N._____] namens O1._____ bzw. O2._____ SA/NV sei in-

zwischen offenbar zu 45 % von der P._____ übernommen worden mit der Mög-

lichkeit, die restlichen 55 % nach Sicherung der Flugrechte ab 2011 mittels Option 

zu erwerben, habe also dank der durch den Personalabbau wesentlich verbesser-

ten Kostenbasis überlebt. Die Unverzichtbarkeit dieser massiven Personalredukti-

on sei auch dadurch belegt, dass gemäss Entscheid des Handelsgerichts Brüssel 

vom 7. November 2001 kein Interessent A._____ mit diesem – offensichtlich fürs 

erfolgreiche Überleben der Gesellschaft massiv überdotierten – Personalbestand 

habe übernehmen wollen, aber für die auf der Basis von N._____ gefundene Lö-

sung dennoch bereits am 7. November 2001 oder noch früher Investoren mit Be-

trägen bereitgestanden hätten, welche den vom B1._____-Konzern geschuldeten 

vergleichbar seien. Wirtschaftlich betrachtet lasse sich sagen, dass die Entlas-

sung von rund 5'000 Mitarbeitern der A._____ und deren Abgeltung mit einem 

Sozialplan eigentlich die bestmögliche Subventionierung des nationalen Presti-

geunternehmens "belgische Fluggesellschaft" gewesen sei. Sie habe die Flugge-

- 43 - 

sellschaft von den "sozialen Passiven", nämlich den notorischen Streiks bei der 

A._____ sowie den nicht mehr benötigten Arbeitskräften, mit denen kein neuer In-

vestor zu finden und somit auch kein Überleben möglich gewesen sei, befreit. 

Diese indirekte Subventionierung habe erst noch keiner Bewilligung der EU be-

durft. In der Gesamtwürdigung müsse dies als der wahre und einzig massgebliche 

Grund für den Konkurs der A._____ gewertet werden. Die Nichtzahlung der Be-

klagten stelle unter den angeführten Umständen jedenfalls keine notwendige Ur-

sache im Sinne des belgischen Kausalitätsbegriffs dar (Urk. 167 S. 98 f.). 

 bb) Die Klägerin nimmt in ihrer Berufungsbegründung ausführlich Stellung 

zur Kausalitätsfrage (Urk. 166 S. 139-181). Sie verweist zunächst auf das Urteil 

des Appellationsgerichts Brüssel vom 27. Januar 2011, in dem entschieden wor-

den sei, dass B._____ und C._____ durch die Nichterfüllung der Vereinbarung 

vom 2. August 2001 direkt für den Konkurs von A._____ verantwortlich seien 

(Urk. 166 S. 139). Weiter gehe aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zü-

rich vom 25. März 2013 in Sachen B._____ ca. Q._____ et al. hervor, dass 

B._____ für die Sanierung der A._____ verantwortlich gewesen sei und sowohl 

die Januarverträge 2001 als auch das E._____ Agreement eine solche Sanierung, 

welche durchaus realistisch und möglich gewesen sei, vorgesehen hätten. Die mit 

dem Verantwortlichkeitsprozess wegen der sog. A._____-Zahlung befassten Zür-

cher Gerichte seien offensichtlich der Auffassung, dass B._____ die Sanierung 

nicht nur habe vornehmen wol