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**Case Identifier:** 49dcb44c-235f-5193-a528-e10f201c43b6
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-04
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 04.06.2020 A/1477/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_007_A-1477-2019_2020-06-04.pdf

## Full Text

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1477/2019-CS DCSO/178/20 

DECISION 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre de surveillance 
des Offices des poursuites et faillites 

DU JEUDI 4 JUIN 2020 

 

Plainte 17 LP (A/1477/2019-CS) formée en date du 11 avril 2019 par A______ SA, 

élisant domicile en l'étude de Me Malek ADJADJ, avocat. 

 

* * * * * 

 

Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné 

et par plis recommandés du greffier du     ______                       

à : 

- A______ SA 
c/o Me ADJADJ Malek 

AAA Avocats SA 

Rue du Rhône 118 

1204 Genève. 

- Succession de feu B______, 

composée en l'état de C______, D______ et E______, 

héritiers ayant requis le bénéfice d'inventaire, et 

représentée par son curateur, Me F______ 

c/o Me G______ 

______ 

______ 

______. 

- Office cantonal des poursuites. 

- 2/13 - 

 

 

A/1477/2019-CS 

EN FAIT 

A. a. Par convention écrite du 3 juin 2001, A______ SA, société avec siège à Genève 

ayant pour but d'assurer le fonctionnement d'une clinique ______, a engagé 

B______ en qualité de médecin psychiatre salarié, à compter du 15 août 2001. 

 Selon cette convention, B______ percevait un pourcentage déterminé de ses 

prestations médicales encaissées, payable à chaque fin de mois sur la base du 

décompte du mois précédent; il recevait 60% du chiffre d'affaires annuel (qu'il 

réalisait lui-même) jusqu'à la limite de 200'000 fr. de chiffre d'affaires, puis 80% 

pour la part du chiffre d'affaires dépassant cette limite. A______ SA déduisait en 

outre du salaire de son employé les charges liées à son activité dépendante. Par la 

suite, les parties sont convenues d'un pourcentage unique, B______ percevant 

60% du chiffre d'affaires quelle qu'en soit l'importance.  

 En raison de problèmes de trésorerie, A______ SA n'a pas versé à B______ 

l'intégralité de sa rémunération pendant plusieurs années. De son côté, B______ a 

encaissé divers montants – directement perçus en espèces de la main des patients 
– sans en informer A______ SA. 

 b. Le 15 octobre 2009, A______ SA a licencié B______ avec effet immédiat pour 

justes motifs. Celui-ci ne s'est pas opposé à son licenciement. 

 c. Le 17 mars 2014, B______ a fait notifier à A______ SA un commandement de 

payer, poursuite n° 1______, pour le montant de 1'500'000 fr. avec intérêts à 5% 

l'an dès le 10 juillet 2009, auquel celle-ci a fait opposition. 

 d. Le 22 décembre 2014, B______, comparant par Me G______, a assigné 

A______ SA devant le Tribunal des prud'hommes en paiement de 1'439'593 fr. 

35, plus intérêts moratoires à 5% dès le 10 juillet 2009, à titre de solde de salaire, 

sous déduction des charges légales et conventionnelles. Il a également conclu au 

prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de 

payer, poursuite n° 1______. 

 Sur demande reconventionnelle, A______ SA a conclu à la condamnation de 

B______ au paiement d'un montant total de 1'816'845 fr. 10, à titre de paiements 

indûment encaissés par celui-ci entre 2001 et 2009 (soit les montants en espèces 

encaissés à l'insu de l'employeuse), à laquelle devait s'ajouter, notamment, une 

indemnité selon l'art. 337b CO. 

 e. Par jugement du 6 avril 2017, le Tribunal des prud'hommes a notamment :  

- Condamné A______ SA à payer à B______ la somme brute de 323'726 fr.50, 

avec intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009, sous déduction de la somme 

nette de 122'530 fr. 90 (ch. 1 du dispositif); 

- Invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales 

usuelles (ch. 2); 

- 3/13 - 

 

 

A/1477/2019-CS 

- Condamné B______ à verser à A______ SA les sommes nettes de 14'338 fr. 75 

avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2006, 36'096 fr. avec intérêts à 5% l'an 

dès le 1
er

 janvier 2007, 33'140 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2008, 

29'960 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2009 et 18'120 fr. avec 

intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2010 (ch. 3); 

- Condamné B______ à payer à A______ SA la somme nette de 66'100 fr., avec 

intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009, à titre d'indemnité selon l'art. 337b 

CO (ch. 4);  

 - Prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de 

payer, poursuite n° 1______, à concurrence de 323'726 fr. 50 avec intérêts à 

5% l'an dès le 16 octobre 2009, sous déduction de la somme nette de 122'530 

fr. 90 et des sommes nettes de 14'338 fr. 75 avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 

janvier 2006, 36'096 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2007, 33'140 

fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2008, 29'960 fr. avec intérêts à 5% 

l'an dès le 1
er

 janvier 2009, 18'120 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 

2010 et  

66'100 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009 (ch. 5). 

Dans son jugement, le Tribunal des prud'hommes a retenu que A______ SA était 

redevable envers son employé d'un montant total de 323'726 fr.50 à titre de solde 

de salaire (soit 60% du chiffre d'affaires réalisé dès juin 2001). Devait être déduite 

de ce montant la somme nette de 122'530 fr. 90, soit la créance de A______ SA 

correspondant aux montants encaissés indûment par B______ entre le 15 août 

2001 et le 14 juillet 2005. Ces prétentions de A______ SA, antérieures au 14 

juillet 2005, étaient prescrites (art. 127 CO), mais la somme de 122'530 fr. 90 

pouvait être opposée en compensation à la créance (principale) de B______ 

portant sur le solde de son salaire (art. 120 al. 3 CO); le montant de 122'530 fr.90, 

en tant que créance compensante, ne portait pas intérêts. Les montants nets de 

14'338 fr. 75, 36'096 fr., 33'140 fr., 29'960 fr. et 18'120 fr., intérêts en sus, 

correspondaient aux sommes – non prescrites – encaissées indûment par l'employé 
du 15 juillet 2005 au  

30 septembre 2009. 

 f. Chacune des parties a formé appel contre ce jugement. Par arrêt CAPH/61/2018 

du 3 mai 2018, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a annulé les 

chiffres 1 et 5 du dispositif du jugement entrepris. Cela fait, elle a :  

- Condamné A______ SA à verser à B______ la somme nette de 403'087 fr. 25, 

avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 16 octobre 2009, sous 

déduction de la somme nette de 122'530 fr. 90; 

- Invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales 

usuelles en rapport avec ce montant; 

- Prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de 

payer, poursuite n° 1______, à concurrence de 403'087 fr. 25 avec intérêts à 

- 4/13 - 

 

 

A/1477/2019-CS 

5% l'an dès le 16 octobre 2009, sous déduction de la somme nette de 122'530 

fr. 90 et des sommes nettes de 14'338 fr. 75 avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 

janvier 2006, 36'096 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2007, 33'140 

fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2008, 29'960 fr. avec intérêts à 5% 

l'an dès le 1
er

 janvier 2009, 18'120 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 

2010 et  

66'100 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009. 

Dans son arrêt, la Chambre des prud'hommes a retenu que le solde de salaire dû à 

l'employé s'élevait à 403'087 fr. 25 (soit 60% - 80% du chiffre d'affaires réalisé 

jusqu'au 31 décembre 2003, puis 60% du chiffre d'affaires réalisé dès le 1
er

 janvier 

2004). Cette somme portait intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009, soit dès le 

lendemain de la fin des rapports de travail, conformément à l'art. 339 al. 1 CO. 

 g. Chacune des parties a formé recours contre l'arrêt CAPH/61/2018 susvisé. Par 

arrêt rendu le 27 février 2019 dans les causes 4A_344/2018 et 4A_346/2018, le 

Tribunal fédéral (ci-après : l'arrêt 4A_344/2018) a partiellement admis le recours 

formé par B______ et retenu que "le jugement a[vait] donc la teneur suivante" : 

- A______ SA était condamnée à payer à B______ la somme nette de  

403'087 fr. 25 avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 16 octobre 

2009, sous déduction de la somme nette de 85'380 fr. 55 (ch. 2.1 du dispositif); 

-  La partie qui en avait la charge était invitée à opérer les déductions sociales et 

légales usuelles en rapport avec ce montant (ch. 2.2); 

- B______ était condamné à payer à A______ SA les sommes nettes de  

14'338 fr. 75, plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2006, 36'096 fr., plus 

intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2007, 33'140 fr., plus intérêts à 5% l'an dès 

le 1
er

 janvier 2008, 29'960 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2009, et 

18'120 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2010 (ch. 2.3); 

- B______ était condamné à payer à A______ SA la somme nette de 66'100 fr., 

plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009 (ch. 2.4); 

- La mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, 

poursuite n° 1______, était prononcée à concurrence de 403'087 fr. 25 plus 

intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009, sous déduction de la somme nette de 

85'380 fr. 55, et des sommes nettes de 14'338 fr. 75, plus intérêts à 5% l'an dès 

le 1
er

 janvier 2006, 36'096 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2007, 

33'140 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2008, 29'960 fr., plus 

intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2009, et 18'120 fr., plus intérêts à 5% l'an 

dès le  

1
er

 janvier 2010, ainsi que 66'100 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 

2009 (ch. 2.5). 

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a retenu que la créance de A______ SA à 

l'encontre de B______, pour la période du 15 août 2001 au 14 juillet 2005, 

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s'élevait à 85'380 fr. 56 et non à 122'530 fr. 90 comme retenu à tort par la 

Chambre des prud'hommes (consid. 2.6). Il convenait de distinguer entre la 

période couvrant les prétentions prescrites de A______ SA (du 15 août 2001 au 

14 juillet 2005), pour laquelle celle-ci avait déclaré son intention de compenser, et 

la période visant les prétentions non prescrites de A______ SA (du 15 juillet 2005 

au 30 septembre 2009) qui faisaient l'objet de la demande reconventionnelle. 

S'agissant plus spécifiquement de la deuxième période, B______ avait été 

condamné à verser divers montants à A______ SA sur la base de la demande 

reconventionnelle, indépendante de la demande principale, de sorte que les 

intérêts moratoires correspondants n'avaient pas à être limités (ou réduits) en 

fonction de celle-ci (consid. 2.7). 

Avec raison, la Chambre des prud'hommes avait retenu que la prétention de 

A______ SA (créance de 122'530 fr. 90 réduite à 85'380 fr. 56) était prescrite; 

cette créance pouvait être opposée en compensation au moment où elle pouvait 

avoir lieu, soit le 14 juillet 2005 (art. 120 al. 3 CO), de sorte qu'elle ne pouvait pas 

porter intérêts (consid. 3.2.2.4). En définitive, l'arrêt attaqué devait être réformé en 

ce sens que le montant net de 122'530 fr. 90, qu'il convenait de déduire de la 

somme nette  

(403'087 fr. 25) due à B______, était réduit à 85'380 fr. 56 (nets) (consid. 4). 

h. Par réquisition formée le 1
er

 mars 2019 devant l'Office cantonal des poursuites 

(ci-après : l'Office), B______ – se référant à l'arrêt 4A_344/2018 – a sollicité la 
continuation de la poursuite n° 1______ à concurrence de "fr. 403'087.25 avec 

intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009, sous déduction de la somme nette de 

85'380 fr. 55, et des sommes nettes de 14'338 fr. 75, plus intérêts à 5% l'an dès le 

1
er

 janvier 2006, 36'096 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2007,  

33'140 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2008, 29'960 fr., plus intérêts 

à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2009, et 18'120 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 

janvier 2010, ainsi que 66'100 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009". 

i. A réception de cette réquisition, l'Office a dressé un tableau récapitulatif des 

montants (en capital, avec les intérêts ayant couru jusqu'au 1
er

 mars 2019) à 

déduire de la créance poursuivie en 403'087 fr. 25 avec intérêts à 5% l'an dès le 16 

octobre 2009. 

Selon ce tableau, les déductions à opérer – en capital et intérêts arrêtés au 1er mars 
2019 – totalisaient 387'580 fr. 23 (85'380 fr. 55 + 23'780 fr. 72 [14'338 fr. 75 avec 
intérêts] + 58'060 fr. 17 [36'096 fr. avec intérêts] + 51'648 fr. 46 [33'140 fr. avec 

intérêts], 45'190 fr. 35 [29'960 fr. avec intérêts] + 26'425 fr. 41 [18'120 fr. avec 

intérêts] + 97'094 fr. 56 [66'100 fr. avec intérêts]). 

Sur interpellation de l'Office, le conseil de B______ a confirmé que le calcul des 

intérêts figurant dans ce tableau était correct. 

j. Le 1
er

 avril 2019, l'Office a notifié à A______ SA une commination de faillite, 

portant sur la somme de 403'087 fr. 25, plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 

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2009, avec, au verso de l'acte, la mention suivante : "Autres remarques : Sous 

déduction de CHF 387'580.23 correspondant aux créances en compensation et 

leurs intérêts capitalisés au 1
er

 mars 2019, jour de la communication de l'arrêt du 

Tribunal fédéral prononçant la mainlevée de l'opposition et du dépôt de la 

réquisition de continuer la poursuite". 

B. a. Par acte expédié le 11 avril 2019 à la Chambre de surveillance, A______ SA a 

formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre cette commination de faillite, 

concluant à son annulation, subsidiairement à sa rectification, en ce sens  

qu'elle devait porter sur la créance suivante : 317'706 fr. 70 (i.e. 403'087 fr. 25  

- 85'380 fr. 55), plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009, sous déduction des 

sommes nettes de 14'338 fr. 75, plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2006,  

36'096 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2007, 33'140 fr., plus intérêts à 

5% l'an dès le 1
er

 janvier 2008, 29'960 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 

2009, et 18'120 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2010, ainsi que  

66'100 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009. 

 En substance, elle a fait valoir que, conformément à la solution retenue par le 

Tribunal fédéral, la créance compensante de 85'380 fr. 55 devait être déduite du 

montant de 403'087 fr. 25 à la date du 16 octobre 2009 – soit à la date de fin des 
rapports de travail, celle-ci coïncidant avec la date d'exigibilité des arriérés de 

salaire dus à B______. Partant, seule la différence de 317'706 fr. 70 portait intérêt 

à 5% dès le 16 octobre 2009, de sorte que le solde de la poursuite au 1
er

 mars 2019 

s'élevait à 165'154 fr. 70 – et non à 205'854 fr. 15 comme retenu par l'Office 
(celui-ci ayant fait courir les intérêts sur la somme totale de 403'087 fr. 25 

jusqu'au  

1
er

 mars 2019 avant de déduire le montant de 85'380 fr. 55 et les autres sommes 

nettes retenues par le Tribunal fédéral). La commination de faillite portait donc 

sur un montant erroné qu'il convenait de rectifier. 

 b. Par ordonnance du 25 avril 2019, la Chambre de céans a octroyé l'effet 

suspensif à la plainte. 

 c. Dans sa réponse du 25 avril 2019, B______, comparant par Me G______, a 

conclu à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet. Selon lui, la 

plainte visait le bien-fondé d'une partie de la créance déduite en poursuite, 

question qui échappait au contrôle de l'autorité de surveillance. Au surplus, le 

dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral était clair et ne souffrait d'aucune 

ambigüité, A______ SA ayant été condamnée à lui verser 403'087 fr. 25 avec 

intérêts à 5% dès le 16 octobre 2009, sous déduction de plusieurs sommes – 
porteuses ou non d'intérêts. 

 d. Dans son rapport explicatif du 14 mai 2019, l'Office s'en est rapporté à justice 

sur le bien-fondé de la plainte, exposant avoir contrôlé la validité formelle de la 

réquisition de continuer la poursuite; il avait en outre interpellé le créancier "en ce 

qui concernait la date de capitalisation des créances en compensation". Dans la 

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mesure où le dispositif de l'arrêt 4A_344/2018 ne mentionnait aucune date valeur 

d'imputation pour la créance compensante de 85'380 fr. 55, l'Office s'en était tenu 

au calcul avalisé par le créancier qui lui semblait correct. 

 e. B______ est décédé le ______ 2019 à Genève. 

 Par plis des 23 juillet et 27 août 2019, Me G______ a informé la Chambre de 

surveillance qu'il représentait désormais les intérêts des héritiers légaux du de 

cujus, à savoir son épouse, C______, et ses deux enfants, D______ et E______. 

 Par décision du 19 juillet 2019, le Juge de paix, statuant sur requête des héritiers 

légaux du de cujus, a commis Me F______, notaire, aux fins de dresser 

l'inventaire de la succession de feu B______. 

 Par décision du 27 novembre 2019, le Juge de paix a autorisé les héritiers de feu 

B______ à poursuivre la procédure A/1477/2019 – à savoir la présente procédure 
de plainte – sous sa surveillance, et désigné à cette fin Me F______ aux fonctions 
de curateur de la succession, en application des art. 585 al. 2 et 586 al. 3 CC cum 

art. 112 al. 3 LaCC. 

 f. La Chambre de surveillance a entendu les parties lors d'une audience qui s'est 

tenue le 17 décembre 2019. Me F______ était représenté à cette occasion par 

l'associée de Me G______ (avec procuration). 

 A______ SA a fait valoir que le curateur de la succession de feu B______ n'était 

pas autorisé à comparaître par Me G______, celui-ci ayant été mandaté par 

C______, D______ et E______ suite au décès de B______; selon la plaignante, 

les intérêts des trois héritiers précités n'étaient pas les mêmes que ceux de l'hoirie, 

dans la mesure où il n'était pas (encore) établi que celle-ci se composait 

uniquement de l'épouse et des enfants du de cujus. 

 A l'issue de l'audience, un délai au 6 janvier 2020 a été imparti à Me F______ 

pour prendre position sur la plainte de A______ SA. 

 g. Par pli du 6 janvier 2020, Me F______ a informé la Chambre de surveillance 

qu'il faisait sienne les conclusions prises par Me G______ au nom de feu 

B______ et de ses héritiers légaux. 

 h. La cause a été gardée à juger le 9 janvier 2020, ce dont les parties ont été 

avisées le même jour. 

EN DROIT 

1. 1.1 Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi 

(art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 

LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; 

art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par 

cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 

219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est 

recevable.  

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 1.2 Par décision du 27 novembre 2019, la Justice de paix a désigné Me F______ 

aux fonctions de curateur de la succession de feu B______, dans le but de 

poursuivre la présente procédure de plainte sous sa surveillance. 

 La Chambre de céans ne discerne pas en quoi le curateur de la succession ne serait 

pas habilité à confirmer le mandat confié à Me G______ par feu B______, 

d'autant que l'avocat précité connaît parfaitement le dossier pour avoir représenté 

le de cujus dans le cadre du litige l'ayant opposé à son employeuse jusque devant 

le Tribunal fédéral. Le curateur a du reste ratifié les conclusions prises par Me 

G______. Il ne sera donc pas entré en matière sur la critique formulée par la 

plaignante sur ce point. 

2. A______ SA soutient que la commination de faillite qui lui a été notifiée le 1
er

 

avril 2019 est viciée, dans la mesure où l'Office n'a pas correctement calculé les 

imputations à opérer sur la créance déduite en poursuite. 

 2.1.1 Dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, l'office des 

poursuites procède sans retard à la saisie, si le débiteur est sujet à la poursuite par 

voie de saisie (art. 89 LP), ou adresse sans retard la commination de faillite au 

débiteur, s'il est sujet à la poursuite par voie de faillite (art. 159 LP). L'office doit 

vérifier sa compétence ratione loci, la qualité pour agir du poursuivant, le droit de 

celui-ci de requérir la continuation de la poursuite; il doit également s'assurer que 

le poursuivant n'est pas forclos et, à l'inverse, que les délais d'atermoiement ne 

sont pas échus; il doit ensuite déterminer le mode de continuation de la poursuite 

(GILLIERON, commentaire LP, n. 25 ss ad art. 89 LP). Lorsqu'il examine en 

particulier le droit du poursuivant de requérir la continuation de la poursuite, 

l'office doit contrôler qu'il n'y a plus d'obstacle à cette continuation, en vérifiant 

l'existence et la pertinence des titres que le poursuivant doit joindre à sa 

réquisition (GILLIERON, op. cit., n. 28 ad art. 89 LP). 

 Selon l'art. 160 al. 1 LP, la commination de faillite énonce les indications 

prescrites pour la réquisition de poursuite (ch. 1), la date du commandement de 

payer (ch. 2), l'avertissement que le créancier pourra requérir la faillite à 

l'expiration d'un délai de vingt jours (ch. 3) et l'avis que le débiteur peut, dans les 

dix jours, recourir devant l'autorité de surveillance, s'il estime n'être pas sujet à la 

poursuite par voie de faillite (ch. 4). Ainsi, la commination de faillite énonce en 

particulier, en monnaie légale suisse, le montant de la prétention déduite en 

poursuite et, s'il y a lieu, l'intérêt réclamé (taux et dies a quo), ainsi que les frais 

du commandement de payer – éventuellement les frais et les dépens non recouvrés 
d'une procédure de mainlevée, à l'exclusion des frais et dépens de la procédure 

ordinaire (par ex. de l'action en reconnaissance de dette de l'art. 79 al. 1 LP) – et 
de la commination de faillite (GILLIERON, Commentaire LP, n. 12 ad 160 LP).  

 La commination de faillite n'est qu'une itérative sommation de payer au 

poursuivant la prétention déduite en poursuite, en capital, intérêts et frais, qui fait 

courir, dès sa notification au poursuivi, un nouveau délai d'atermoiement de vingt 

- 9/13 - 

 

 

A/1477/2019-CS 

jours, à l'issue duquel la poursuivant pourra requérir la faillite du poursuivi 

(GILLIERON, op. cit., n. 6 ad art. 160 LP). 

 2.1.2 La voie de la plainte est ouverte contre une commination de faillite, qui est 

un acte de poursuite (COMETTA, op. cit., n. 1 ad art. 161 LP), par exemple lorsque 

le poursuivi excipe de l'ouverture d'une action en libération de dette (GILLIERON,  

op. cit., n. 19 ad art. 159 LP), s'il estime qu'il n'est pas sujet à la poursuite par voie 

de faillite ou que la poursuite par voie de faillite est exclue (GILLIERON, op. cit., 

n. 18 ad art. 160 LP), s'il considère que la commination de faillite émane d'un 

office des poursuites incompétent à raison du lieu (ATF 96 III 31 consid. 2, JdT  

1973 II 27), ou encore si la commination de faillite est irrégulière (par ex. erreurs 

relatives au montant de la prétention déduite en poursuite ou du découvert 

précédemment constaté; erreur relative à la nouvelle conversion en monnaie 

légale suisse; autres inexactitudes) (GILLIERON, op. cit., n. 8 ad art. 159-176 LP). 

 2.2 Selon l'art. 120 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre 

de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties 

peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (al. 1). 

Le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée (al. 2). 

La compensation d'une créance prescrite peut être invoquée, si la créance n'était 

pas éteinte par la prescription au moment où elle pouvait être compensée (al. 3). 

 Malgré le texte de l'art. 120 al. 1 CO, la condition d'exigibilité ne concerne pas les 

deux créances, mais uniquement la créance compensante, soit la créance de celui 

qui exerce la compensation. Celui-ci ne peut en effet compenser sa dette qu'avec 

une créance dont il pourrait réclamer le paiement de l'autre partie. Il suffit en 

revanche que la créance compensée, soit la dette du compensant et créance de 

l'autre partie, soit exécutable (art. 81 CO) (arrêt du Tribunal fédéral 2C_451/2018 

du  

27 septembre 2019 consid. 7.4.1 et les références citées). 

 Conformément à l'art. 124 al. 2 CO, la compensation a pour effet que les deux 

dettes sont réputées éteintes, jusqu'à concurrence du montant de la plus faible, 

depuis le moment où elles pouvaient être compensées. La compensation déploie 

un effet rétroactif et inclut également les accessoires de la créance, notamment les 

intérêts. Partant, dès le moment où la compensation prend effet, les intérêts 

moratoires ne sont plus dus. Le moment déterminant n'est pas nécessairement le 

même pour l'une et l'autre partie, dès lors que l'exigibilité des créances concernées 

n'est pas forcément simultanée et qu'il suffit, pour que la compensation ait lieu, 

que la créance compensante soit exigible. Les effets de la compensation remontent 

par conséquent au moment où la créance de la partie qui veut exercer son droit de 

compenser est devenue exigible et donc opposable à la créance de l'autre partie et 

où la créance compensée est susceptible d'être acquittée (arrêt du Tribunal fédéral 

2C_451/2018 précité consid. 6.6 et les références citées). 

- 10/13 - 

 

 

A/1477/2019-CS 

 2.3.1 En l'espèce, la plaignante ne conteste par le fait que l'Office, dûment saisi 

par le créancier poursuivant d'une réquisition de continuer la poursuite fondée sur 

un commandement de payer exécutoire, était tenu d'y donner suite. Elle ne 

critique pas davantage le choix de l'Office de continuer la poursuite par la voie de 

la faillite, imposé par l'art. 39 al. 1 ch. 8 LP. Elle soutient en revanche que la 

commination de faillite est irrégulière, dans la mesure où celle-ci n'énonce pas 

correctement le montant de la créance déduite en poursuite (en capital, intérêts et 

frais), faute pour l'Office d'avoir opéré les déductions utiles, dans le sens des 

considérants de l'arrêt 4A_344/2018. Ce faisant, la plaignante ne remet pas en 

cause le bien-fondé ou la quotité de cette prétention, mais reproche à l'Office de 

ne pas avoir correctement retranscrit le montant restant dû sur la commination de 

faillite. 

 Conformément à la solution retenue par le Tribunal fédéral dans son arrêt 

4A_344/2018 – dont le dispositif doit être interprété à la lumière de la motivation 
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2008 du 9 février 2009 consid. 2.6.4, non 

publié in ATF 135 III 259) –, il convient d'opérer une distinction entre les 
prétentions prescrites de la plaignante (soit la créance de 85'380 fr. 55 couvrant la 

période du 15 août 2001 au 14 juillet 2005), qui ont été opposées en 

compensation, d'une part, et les prétentions non prescrites de la plaignante (soit les 

créances de 14'338 fr. 75, 36'096 fr., 33'140 fr., 29'960 fr., 18'120 fr. et 66'100 fr., 

intérêts en sus, concernant la période postérieure au 14 juillet 2005), d'autre part. 

 S'agissant des secondes, le Tribunal fédéral a retenu que feu B______ avait été 

condamné au paiement de 14'338 fr. 75, 36'096 fr., 33'140 fr., 29'960 fr.,  

18'120 fr. et 66'100 fr. sur la base de la demande reconventionnelle; celle-ci étant 

indépendante de la demande principale, les intérêts correspondants n'avaient pas à 

être limités (ou réduits) en fonction de celle-ci. Partant, il y a lieu d'imputer les 

sommes suivantes sur la prétention déduite en poursuite : 14'338 fr. 75, plus 

intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2006, 36'096 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 

1
er

 janvier 2007, 33'140 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2008, 29'960 

fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2009, 18'120 fr., plus intérêts à 5% l'an 

dès le  

1
er

 janvier 2010 et 66'100 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009. A cet 

égard, l'Office n'avait pas à arrêter le calcul des intérêts au 1
er

 mars 2019, dès lors 

qu'aucun paiement n'est intervenu le 1
er

 mars 2019 et que le dispositif de l'arrêt 

4A_344/2018 ne fait aucune référence à cette date. 

 S'agissant de la créance prescrite de 85'380 fr. 55, le Tribunal fédéral a retenu que 

celle-ci pouvait être opposée en compensation au moment où elle pouvait avoir 

lieu, soit le 14 juillet 2005. Il est par ailleurs constant que la créance (compensée) 

de feu B______ en 403'087 fr. 25 est devenue exigible à la fin des rapports de 

travail, soit dès le 16 octobre 2009. Il s'ensuit que la compensation a pris effet 

avant que la créance compensée ne soit devenue exigible – et donc avant que 
celle-ci ne porte intérêts au taux de 5% l'an (le 16 octobre 2009 correspondant au 

- 11/13 - 

 

 

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dies a quo des intérêts moratoires). Une fois les deux dettes compensées, le solde 

encore dû par la plaignante était de 317'706 fr. 70 (i.e. 403'087 fr. 25 - 85'380 fr. 

55) et c'est sur ce dernier montant que les intérêts moratoires ont commencé à 

courir. Il s'ensuit que le calcul effectué par l'Office est erroné, puisque celui-ci a 

déduit le montant net de 85'380 fr. 55 de la somme nette de 403'087 fr. 25 à la 

date du 1
er

 mars 2019, alors que cette déduction aurait dû intervenir au plus tard le 

16 octobre 2009. Comme déjà relevé supra, c'est également à tort que l'Office a 

arrêté le calcul des intérêts au 1
er

 mars 2019. 

 Compte tenu de ce qui précède, le montant de la créance poursuivie mentionné sur 

la commination de faillite ne correspond pas, en capital et intérêts, à celui pour 

lequel la mainlevée définitive a été prononcée par le Tribunal fédéral dans son 

arrêt 4A_344/2018. 

 2.3.2 En conséquence, la plainte s'avère fondée, de sorte que la commination de 

faillite attaquée sera annulée. 

 L'Office sera invité à établir et notifier une nouvelle commination de faillite 

portant sur la somme de 317'706 fr. 70, avec intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 

2009, sous déduction des sommes de 14'338 fr. 75, plus intérêts à 5% l'an dès le 

1
er

 janvier 2006, 36'096 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2007, 33'140 

fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2008, 29'960 fr., plus intérêts à 5% l'an 

dès le  

1
er

 janvier 2009, 18'120 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er

 janvier 2010 et 66'100 

fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009. 

 Compte tenu du décès du créancier poursuivant, survenu au cours de la procédure 

de plainte, la commination de faillite devra être établie au nom de la succession de 

feu B______, composée en l'état de C______, D______ et E______, héritiers 

ayant requis le bénéfice d'inventaire, et représentée par son curateur, Me F______ 

(les poursuites à l'encontre des débiteurs de la succession pouvant être 

poursuivies, pendant l'inventaire, dans les limites des actes nécessaires 

d'administration au sens de l'art. 585 CC; cf. RUBIDO, in CR CC II 2016, n. 2 ad 

art. 586 CC et les références citées). 

3. La procédure de plainte est gratuite et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens 

(art. 20 a LP; art. 61 al. 2 let. a et art. 62 al. 2 OELP). 

* * * * * 

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PAR CES MOTIFS, 

La Chambre de surveillance : 

A la forme : 

Déclare recevable la plainte formée le 11 avril 2019 par A______ SA contre la 

commination de faillite qui lui a été notifiée par l'Office cantonal des poursuites le  

1
er

 avril 2019 dans la poursuite n° 1______. 

Au fond : 

Annule la commination de faillite attaquée. 

Invite l'Office cantonal des poursuites à établir et notifier une nouvelle commination de 

faillite, dans le sens des considérants de la présente décision. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions.  

Siégeant : 

Madame Nathalie RAPP, présidente; Madame Corinne LEPAGE et Monsieur Anthony 

HUGUENIN, juges assesseur(e)s; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière. 

 

La présidente : 

 

Nathalie RAPP 

 La greffière : 

 

Sylvie SCHNEWLIN 

 

 

 

 

Voie de recours : 

Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices 

des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour 

dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les 

dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2  

let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). 

L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, 
elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue 

officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être 

signé (art. 42 LTF).  

- 13/13 - 

 

 

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Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.