# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e18cb727-f497-5c9b-bb05-8c88c8f0ba4f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 14.04.2021 EE.2020.00066
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_EE-2020-00066_2021-04-14.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

EE.2020.00066

 

 

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler

Urteil vom 14. April 2021

in Sachen
X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Valentin N. J. Landmann
Landmann Rechtsanwälte AG
Möhrlistrasse 97, Postfach, 8050 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1975, ist Musikerin und seit August 2004 an der Musikschule Y.___ in einem ca. 25%-Pensum (10,66 h pro Woche) angestellt (Urk. 9/1). Am 29. Oktober 2019 (Eingangsdatum) meldete sich X.___ bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Musikerin im Orchester Z.___ zur Anerkennung und Registrierung als Selbständigerwerbende im Nebenerwerb mit Erwerbsaufnahme am 19. Juni 2019 an, wobei sie darüber hinaus auf das bestehende Arbeitsverhältnis mit der Musikschule Y.___ hinwies (Urk. 9/17). Zur Prüfung des Antrags zur Erfassung als Selbständigerwerbende ersuchte die Ausgleichskasse X.___ mit Schreiben vom 6. November 2019 (Urk. 9/18) und 6. Dezember 2019 (Urk. 9/19) um Einreichung weiterer Unterlagen. Im letzteren Schreiben hielt die Ausgleichskasse zudem fest, bei Nichteinreichung der geforderten Unterlagen gehe sie davon aus, dass die AHV-Beiträge als Arbeitnehmerbeiträge abgerechnet würden respektive die geplante selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufgenommen worden sei und sich damit die Erfassung als Selbständigerwerbende hinfällig erweise (Urk. 9/19). Auf diese beiden Schreiben der Ausgleichskasse reagierte X.___ nicht.
    Am 19. Mai 2020 (Eingangsdatum) meldete sich X.___ bei der Ausgleichskasse zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung (Härtefallregelung) gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk. 9/21). Mit Verfügung vom 26. Mai 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung (Urk. 9/25). Die dagegen von X.___ am 9. Juni 2020 erhobene Einsprache (Urk. 9/26) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 21. Oktober 2020 ab (Urk. 9/28 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ 6. November 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Härtefallregelung (Urk. 1). 
    Mit Beschwerdeantwort vom 29. Januar 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage der Kassenakten 
[Urk. 9/1-39]), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2. Februar 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). 

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes [RVOG]). 
    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [EpG]) stützen - am 20. März 2020 die Co-vid19Verordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Danach wurde der Geltungszeitraum zunächst bis am 31. Dezember 2021 verlängert (Art. 11 Abs. 4) und in der Folge auf den 30. Juni 2021 befristet (Art. 11 Abs. 5). Die Verordnung erfuhr mehrere Änderungen, unter anderem am 6. Juli, 17. September und 8. Oktober 2020. Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde 
rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Co-
vid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes).
1.2    
1.2.1    Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung hatten Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.
    Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzuführen. Gemäss Abs. 2 von Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung waren öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum geschlossen. 
1.2.2    Nach Art. 2 Abs. 3bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Absatz 3 fallen, anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- liegt (sogenannte Härtefallregelung).
1.3
1.3.1    Nach dem (rückwirkend) seit dem 17. September 2020 gültigen Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (eingefügt mit der Änderung vom 4. November 2020) sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn sie: 
a.ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und
b.einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 
1.3.2    Gemäss dem (rückwirkend) seit dem 17. September 2020 gültigen Art. 2 Abs. 3bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (eingefügt mit der Änderung vom 4. November 2020) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn: 
a.ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;
b.sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und
c.sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer. 
1.4    Gemäss Rz. 1024 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (Stand: 18. September 2020, KS CE) gelten Personen als Selbständigerwerbende, die Einkommen erzielen, welches nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt. Bei Selbständigerwerbenden ist entscheidend, ob sie von der Ausgleichskasse als solche anerkannt sind. Die Tatsache, dass die versicherte Person bei der Ausgleichskasse als selbständigerwerbend angeschlossen ist, ist dafür ausreichend (Rz. 1025). 
1.5    Wie der Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. März 2020 zu entnehmen ist, hatte dieser an seiner gleichentags durchgeführten Sitzung unter anderem einen Anspruch auf Entschädigung bei Erwerbsausfällen für Selbständige beschlossen. Selbständig Erwerbende, die wegen behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus Erwerbsausfälle erleiden, würden entschädigt werden, sofern nicht bereits eine Entschädigung oder Versicherungsleistung bestehe. Eine Entschädigung sei für folgende Fälle vorgesehen: Schulschliessungen, ärztlich verordnete Quarantäne und Schliessung eines selbständig geführten öffentlich zugänglichen Betriebes. Diese Regelung gelte auch für freischaffende Künstlerinnen und Künstler, die einen Erwerbsunterbruch erleiden, weil ihre Engagements wegen der Massnahmen gegen das Coronavirus annulliert werden oder weil sie einen eigenen Anlass absagen müssen (https://www.admin.ch/gov/de/start/doku-mentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78515.html). Der Bundesrat hat bereits in seiner Sitzung vom 13. März 2020 beschlossen, dass er für den Kulturbereich finanzielle Mittel bereitstellen möchte, um zu verhindern, 
dass wiederkehrende kulturelle Anlässe in ihrer Existenz bedroht sind, 
und insbesondere auch um selbständig erwerbende sowie freischaffende Kulturschaffende in Notsituationen zu unterstützen (https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78437.html). In der Folge erliess der Bundesrat am 20. März 2020 die Verordnung über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus im Kultursektor. 

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin nicht als selbständigerwerbende Person registriert sei und daher die Anspruchsvoraussetzungen für einen Leistungsbezug nicht erfülle (Urk. 2). In der Beschwerdeantwort vom 29. Januar 2021 präzisierte sie, dass sämtliche Veranstalter die Löhne für die Beschwerdeführerin mit deren jeweiligen Ausgleichskassen abrechnen würden. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung infolge Veranstaltungsverbot seien nicht erfüllt (Urk. 8). 
2.2    Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie freischaffende Musikerin sei und sich ihren Lebensunterhalt unter anderem mit dem Engagement in diversen Orchestern oder im Rahmen von Veranstaltungen verdiene. Aufgrund der Corona-Pandemie seien etliche Konzerte und Veranstaltungen abgesagt worden, insgesamt 42 Aufführungen/Projekte, bei denen sie hätte auftreten sollen. Dies führe zu einem Ausfall von Gagen in der Höhe von Fr. 23'200.--. Da sie mangels Arbeitgeber keine Kurzarbeitsentschädigung beziehen könne, habe sie Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung. Dass sie selber nicht als Selbständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen sei, sei darauf zurückzuführen, dass seit einigen Jahren sämtliche Auftraggeber die AHV-Beiträge direkt von ihrer Gage abziehen und an die zuständige Ausgleichskasse überweisen würden. Für freischaffende Künstler müssten dieselben Anspruchsvoraussetzungen wie für Selbständigerwerbende gelten, ansonsten eine massive Rechtsungleichheit entstehen würde (Urk. 1). 

3.
3.1    Die Beschwerdeführerin ist im Bereich Musik tätig (vgl. Urk. 3/2-3). Wie nachfolgend zu zeigen ist, kann offenleiben, ob bzw. inwieweit ihr die Ausübung ihrer Tätigkeit aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen verboten war oder nicht, erfüllt sie doch weder die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Abs. 3 (E. 1.3.1) noch gemäss Abs. 3bis (Härtefall; E. 1.3.2) von Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsaufall. 
3.2    Aufgrund der Aktenlage ist erstellt, dass sich die Beschwerdeführerin Ende Oktober 2019 als Selbständigerwerbende bei der Beschwerdegegnerin angemeldet hatte (Urk. 9/17). Eine Anerkennung als Selbständigerwerbende erfolgte danach aber nicht, da es die Beschwerdeführerin unterliess, Unterlagen einzureichen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit belegen würden. Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, ziehen die Veranstalter die AHV-Beiträge direkt von der Gage ab und überweisen sie an die zuständige Ausgleichskasse (Urk. 1 S. 7 f., Urk. 9/26). Daraus ergibt sich, dass die Gagen jeweils als Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit abgerechnet werden (vgl. Art. 6 ff. des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG). Die Beschwerdeführerin scheint zu verkennen, dass aus AHV-rechtlicher Sicht einzig zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit unterschieden wird. Eine dritte Kategorie «freischaffende Künstler» gibt es aus AHV-rechtlicher Sicht nicht. Ihr Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung setzt mitunter die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit voraus (vgl. auch dazu E. 1.5 hiervor sowie das von der Beschwerdeführerin eingereichte Merkblatt zur Corona-Erwerbsersatzentschädigung, Urk. 3/13 S. 2).
    Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und 3bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben jedoch nur Personen, die im Zeitpunkt der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit im März 2020 von der Ausgleichskasse denn auch als Selbständigerwerbende anerkannt waren (vgl. vorstehend E. 1.4 und Rz. 1025 KS CE). Diese Voraussetzung ist bei der Beschwerdeführerin zweifellos nicht erfüllt, weshalb ein Anspruch sowohl nach Abs. 3 als auch nach der Härtefallregelung resp. Abs. 3bis von Art. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu verneinen ist. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.

4.    Die Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 14. Oktober 2020 (Covid-19-Kulturverordnung), rückwirkend per 26. September 2020 in Kraft getreten und bis zum 21. Dezember 2021 geltend, (für die Periode bis 20. September 2020 galt die Verordnung vom 20. März 2020 über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus [Covid-19] im Kultursektor [Covid-Verordnung Kultur]) verschiedene wirtschaftliche Hilfen für Kulturschaffende und Kulturbetriebe vorsieht. Im Kanton Zürich wohnhafte Kulturschaffende und Kulturbetriebe können ihre Anträge auf finanzielle Unterstützung (Ausfallentschädigung) bei der Direktion der Justiz und des Innern, Fachstelle Kultur, elektronisch stellen. Das Gesuchsportal für freischaffende Kulturschaffende wird voraussichtlich Anfang Mai geöffnet. Die Eingabefrist ist der 31. Mai 2021. Ferner bietet das Portal http://nothilfe.suisseculturesociale.ch unter gewissen Voraussetzungen Nothilfe für Kulturschaffende an.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Valentin N. J. Landmann
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstStadler