# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4fc3f6eb-54ff-54e0-9924-62e8c5b254e3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 08.12.2022 MJ220095-L
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_BK_004_MJ220095-L_2022-12-08.pdf

## Full Text

ZMP 2023 Nr. 6 

Art. 253 OR; Art. 253a OR; Art. 305 OR; Art. 276 ZGB; § 21 und 26 GOG. 

Sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts. Abgrenzung der Miete von der Ge-

brauchsleihe und von kindesrechtlichen Unterhaltsleistungen. 

Treffen nicht verheiratete Eltern Vereinbarungen über die Betreuung ihres gemein-

samen Kindes, so liegt in erster Linie eine familienrechtliche Abrede vor. Auch 

wenn der betreuende Elternteil dabei in den Räumen des andern Teils wohnt, stel-

len insbesondere die Betreuungsleistungen keinen Mietzins und auch kein ver-

gleichbares Entgelt dar. Selbst wenn sich dies anders verhielte, verdrängt der Be-

treuungszweck der Vereinbarung ein etwaiges mietrechtliches Element. Damit ent-

fällt für gewöhnlich eine mietgerichtliche Zuständigkeit für die Beurteilung des Ar-

rangements der Eltern über die Wohnung, insbesondere bezüglich dessen Been-

digung. 

Aus dem Beschluss des Mietgerichts Zürich MJ220095-L vom 8. Dezember 

2022 (OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Renz, Schenk; 

Gerichtsschreiberin Nabholz): 

«(…) 

Rechtsbegehren: 

« Der mündliche Untermietvertrag zwischen der Beklagten B. (Vermie-
terin) und dem Kläger A. (Mieter) für die Wohnung an der N.-strasse 
y, Zürich sei als bestehend zu bestätigen.» 

 

Das Mietgericht zieht in Betracht:  

1. Der Kläger reichte am 24. November 2022 (Poststempel) die vorliegende 

Klage sowie die ihm am 17. November 2022 zugestellte Klagebewilligung der 

Schlichtungsbehörde Zürich vom 14. November 2022 ein. 

2.1 Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen ge-

geben sind, wobei die Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 59 Abs. 1 

- 2 - 

und Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzung ist unter anderem die sachliche Zustän-

digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Das Mietgericht ist 

sachlich zur Behandlung von Streitigkeiten aus Mietverhältnissen über Wohn-     o-

der Geschäftsräume zuständig (§ 21 Abs. 1 lit. a GOG). Ob ein solches Mietver-

hältnis vorliegt, ist aufgrund der Verweisung des kantonalen Rechts nach den ein-

schlägigen Regeln des Obligationenrechts zu entscheiden (HAUSER/SCHWERI/LIE-

BER, Kommentar zum GOG/ZH, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2017, § 21 N 8).  

Ein Mietvertrag setzt nach Art. 253 OR eine Einigung der Parteien voraus, bei wel-

cher der Vermieter sich verpflichtet, dem Mieter eine Sache gegen einen Mietzins 

zum Gebrauch zu überlassen. Typwesentlich ist damit die entgeltliche Gebrauch-

süberlassung. Die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung einer Sache stellt hinge-

gen eine Gebrauchsleihe nach Art. 305 ff. OR dar. 

Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch für 

die Begründetheit der Klage erheblich sind, werden als doppelrelevante Tatsachen 

bezeichnet. Solche sind grundsätzlich erst im Zeitpunkt der materiellen Prüfung 

des eingeklagten Anspruchs zu untersuchen. Für die Beurteilung der Zuständigkeit 

werden sie auch bei Bestreitung durch die Gegenpartei für gewöhnlich zunächst 

als wahr unterstellt. Eine Ausnahme gilt für den Fall, dass der klägerische Tatsa-

chenvortrag auf Anhieb offensichtlich unrichtig, fadenscheinig oder inkohärent er-

scheint bzw. durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite produzierten 

Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann. Wenn das Gericht 

seine Zuständigkeit aber (von Amtes wegen) aufgrund einer schlüssig vorgebrach-

ten doppelrelevanten und damit als wahr vorausgesetzten Tatsache bejaht, tritt es 

auf die Sache ein und fällt nach Durchführung des Prozesses einen Sachent-

scheid. Wenn es sich bei der materiellen Prüfung zeigt, dass die doppelrelevante 

Tatsache nicht bewiesen werden kann, weist das Gericht die Klage mit einem (der 

Rechtskraft fähigen) Entscheid ab (BGE 141 III 294; vgl. Leuenberger, ZBJV 2017, 

S. 246 f.; BSK ZPO-Kaiser Job, 3. Aufl., Art. 33 N 21).  

Ist hingegen die sachliche Zuständigkeit schon aufgrund der Angaben des Klägers 

nicht gegeben oder fehlt sie offensichtlich, so kommt es nicht zu einer materiellen 

Behandlung der Klage, sondern sofort zu einem Nichteintretensentscheid. In of-

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fensichtlichen Fällen ist ein solcher Nichteintretensentscheid nach der Rechtspre-

chung des Bundesgerichts schon im Schlichtungsverfahren zulässig (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_191/2019 v. 5.11.2019 E. 4 und E. 5).  

2.2 Der Kläger macht im vorliegenden Fall ein Untermietverhältnis mit der Be-

klagten geltend und verlangt sinngemäss die Feststellung, dass ein solches be-

stehe (vgl. obiges Rechtsbegehren). Da keine schriftliche Kündigung des Unter-

mietvertrages erfolgt sei, bestehe dieser weiterhin und es stimme – entgegen der 

Behauptung der Beklagten – nicht, dass der Untermietvertrag im gegenseitigen 

Einvernehmen aufgelöst worden sei. Auch die Beklagte habe das Untermietver-

hältnis bestätigt. Gegenstand des mündlichen Untermietvertrages sei folgendes:  

«Die Beklagte geht arbeiten und teilt ihr Einkommen.  

Der Kläger sorgt und betreut den gemeinsamen Sohn C. 

Der Kläger darf kostenfrei ein Zimmer in der Wohnung an der N.-strasse y alleine 

nutzen und den Rest der Wohnung gemeinschaftlich.» 

Er habe die Betreuung des gemeinsamen Sohnes übernommen und im Gegen-

zug der Beklagten nichts für die Mitbenützung der von ihr gemieteten Wohnung 

zahlen müssen (vgl. auch [Klage] S. 3: «Meine Betreuungsleistungen (Mietzins) 

waren mehr als ausreichend.»). 

Mit dieser Argumentation möchte der Kläger anscheinend seinen Wiedereinzug 

in die einst gemeinsam benutzte, von der Beklagten gemietete Wohnung errei-

chen.  

2.3 Es entspricht zwar der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19 f. OR, dass auch Kom-

binationen und Mischformen von Verträgen zulässig sind. Demnach kann ein Miet-

vertrag eine artfremde Gegenleistung enthalten, etwa die Lieferung von Waren 

anstelle eines Mietzinses. Bei der Betreuung des eigenen Kindes handelt es sich 

indessen um die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht, die unabhängig von der elter-

lichen Sorge besteht (vgl. etwa BSK ZGB-FOUNTOULAKIS, 7. Aufl., Art. 276 N 1a). 

Sie ist dem Kind geschuldet und nicht dem anderen Elternteil. Auch wenn die El-

tern sich über ihre Beiträge zu verständigen haben, können dieselben folglich 

zwangsläufig nicht als Gegenleistung für eine Sachleistung des andern Elternteils 

verstanden werden.  

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Damit wurde im vorliegenden Fall zwischen den Parteien selbst nach Darstellung 

des Klägers nie die Überlassung eines Teils der von der Beklagten gemieteten 

Wohnung an den Kläger gegen einen Mietzins vereinbart. Soweit man die Duldung 

des Klägers durch die Beklagte in ihrer Wohnung nicht als Betreuungsbeitrag der 

Beklagten verstehen will (neben der Teilung ihres Einkommens, die der Kläger 

zusätzlich erwartet zu haben scheint), lag in der Vereinbarung bestenfalls eine un-

entgeltliche Gebrauchsüberlassung und damit nicht eine (Unter-)Miete, sondern 

eine Gebrauchsleihe im Sinne von Art. 305 ff. OR. Daran vermag – entgegen der 

Ansicht des Klägers – nichts zu ändern, dass auch die Beklagte schon von einem 

Untermietverhältnis gesprochen hat: Gemäss Art. 18 OR ist für die Auslegung von 

Verträgen der übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien massgeblich und 

nicht die unrichtige Bezeichnung, welche sie ihrer Vereinbarung aus Irrtum gege-

ben haben. Eine für den Bestand eines Mietvertrages unabdingbare Mietzinsver-

einbarung lag hier aber – unbestrittenermassen – gerade nicht vor.  

Das Mietgericht ist daher sachlich nicht zuständig, womit es an einer Prozessvo-

raussetzung fehlt. Auf die Klage ist deshalb nicht einzutreten.  

3.1 Die Parteien haben sich bislang nicht zum Streitwert geäussert. Allerdings 

scheinen die Feststellungen der Schlichtungsbehörde unbestritten, die ihrer Streit-

wertberechnung die Situation bei einem Streit um eine mietrechtliche Kündigung 

zugrunde legte und bei ihrer Berechnung die Hälfte des Mietzinses zu Hilfe nahm, 

welchen die Beklagte ihrem Vermieter zu leisten hat (vgl. Prot. der Schlichtungs-

behörde S. 2; Aktennotiz vom 5. Dezember 2022). Diese Vorgehensweise über-

zeugt. Entsprechend ist auch im mietgerichtlichen Verfahren von einem Streitwert 

von Fr. 35'587.40 auszugehen. 

3.2 Ausgangsgemäss wird der Kläger prozesskostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 

ZPO). Beim genannten Streitwert beträgt die gestützt auf § 4 Abs. 3 GebV OG 

um 1/3 ermässigte Gerichtsgebühr Fr. 2'930.–. Diese ist indes mit Blick auf den 

beschränkten Aufwand angemessen zu reduzieren und auf Fr. 500.– festzuset-

zen. Mangels Umtrieben ist der Beklagten keine Parteientschädigung zuzuspre-

chen.  

 (…)» 

- 5 - 

 

* * * * * * * 

 

Aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG230002-O vom 6. Ap-

ril 2023 (Weiterzug ans Bundesgericht offen; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwan-

den, Strähl, Pahud; Gerichtsschreiber Tanner): 

«(…) 

Erwägungen: 

I. 

1.  

1.1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Berufungsbeklagte) ist seit dem 

1. Januar 2011 alleinige Mieterin einer 4 ½-Zimmerwohnung an der N.-strasse y 

in Zürich. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) war der Le-

benspartner der Berufungsbeklagten. Die Parteien sind zugleich die Eltern von C., 

geboren am (…). Ab ca. Mitte 2020 bis ca. August 2021 lebte der Berufungskläger 

in der Wohnung der Berufungsbeklagten. Er bezahlte in dieser Zeit keinen Mietzins 

für die Benutzung der Wohnung. Dafür betreute er im Gegenzug C. Zu einem nicht 

näher bekannten Zeitpunkt im Juli/August 2022 zog der Berufungskläger aus der 

Wohnung aus. 

1.2. Am 12. August 2022 reichte der Berufungskläger bei der Schlichtungsbe-

hörde Zürich ein Kündigungsschutz- und -anfechtungsbegehren ein. Darin bean-

tragte er sinngemäss, wieder in der 4 ½-Zimmerwohnung der Berufungsbeklagten 

leben zu dürfen (act. 1). Da die Schlichtungsbehörde zwischen den Parteien keine 

Einigung erzielte, stellte sie mit Beschluss vom 14. November 2022 dem Beru-

fungskläger die Klagebewilligung aus. 

1.3. Mit Eingabe vom 24. November 2022 reichte der Berufungskläger beim Miet-

gericht Zürich (fortan Vorinstanz) diese Klagebewilligung ein. Zugleich beantragte 

- 6 - 

er, seinen mündlichen Untermietvertrag mit der Berufungsbeklagten «zu bestäti-

gen». Die Vorinstanz trat mit Beschluss vom 8. Dezember 2022 auf die Klage nicht 

ein. 

1.4. Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 5. Januar 2022 (rich-

tig: 2023) Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich, worin er die eingangs 

umschriebenen Rechtsmittelanträge stellte. Mit Verfügung vom 11. Januar 2023 

setzte ihm die Kammer eine Frist an, um die mutmasslichen Kosten des Beru-

fungsverfahrens mit Fr. 650.– sicherzustellen. Der Berufungskläger überwies mit 

Valutadatum vom 20. Januar 2023 Fr. 689.92 (= EUR 700.– zum Kurs von 0.9856) 

auf das Konto des Obergerichts. Von der Einholung einer Berufungsantwort und 

einer Vernehmlassung der Vorinstanz kann abgesehen werden (Art. 312 Abs. 1 

ZPO; Art. 324 ZPO analog). Die Berufung ist der Berufungsbeklagten mit dem vor-

liegenden Endentscheid zuzustellen. 

II. 

1.  

1.1. In prozessualer Hinsicht beantragt der Berufungskläger, den Streitwert «zu 

einem späteren Zeitpunkt zu bestimmen». Aus prozessualen Gründen ist dies 

nicht möglich, legt doch der Streitwert das zulässige Rechtsmittel, Berufung 

(Art. 308 ff. ZPO) oder Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO), fest: So ist in vermögens-

rechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der 

zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt 

(Art. 308 Abs. 2 ZPO).  

1.2. Die Schlichtungsbehörde und das Mietgericht setzten den Streitwert auf 

Fr. 35'587.40 fest. In einem Kündigungsschutzverfahren berechnet sich der Streit-

wert bei einem unbefristeten Mietverhältnis praxisgemäss wie folgt: Zu den Miet-

zinsen, die während der Kündigungsfrist geschuldet sind, werden die Mietzinsen 

der dreijährigen Kündigungssperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR hinzugerech-

net (BGer, 4A_376/2021 vom 7. Januar 2022, E. 1; BGE 137 III 389 E. 1.1; DIKE 

Komm.-DIGGELMANN, 2. A., Art. 91 ZPO N 44). Der Berufungskläger macht gel-

tend, er dürfe die Wohnung der Berufungsbeklagten mitbenutzen. Bei der Miete 

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von Wohnungen können die Parteien mit einer Frist von drei Monaten auf einen 

ortsüblichen Termin oder, wenn es keinen Ortsgebrauch gibt, auf Ende einer drei-

monatigen Mietdauer kündigen (Art. 266c OR). Folglich beläuft sich die für die 

Streitwertberechnung massgebliche Frist auf 39 Monate. Der Bruttomietzins für 

die Wohnung an der N.-strasse y in Zürich beträgt Fr. 1'950.–. Der Berufungsklä-

ger macht sinngemäss geltend, er dürfe diese Wohnung mitbenutzen. Sein Inte-

resse an der Wohnung entspricht daher ungefähr der Hälfte des Bruttomietzinses, 

das heisst Fr. 975.–. Folglich beträgt der Streitwert Fr. 38'025.–. Entsprechend ist 

das Rechtsmittel des Berufungsklägers als Berufung zu behandeln. 

1.3. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung 

des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 

Abs. 1 ZPO). Die Rechtsmittelschrift muss Anträge enthalten, aus welchen hervor-

geht, wie der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll. Die Vorinstanz 

stellte dem Berufungskläger den angefochtenen Beschluss vom 8. Dezember 

2022 am 13. Dezember 2022 zu. Der Berufungskläger übergab sein Rechtsmittel 

am 5. Januar 2023 der Deutschen Post. Die Sendung traf am 9. Januar 2023 und 

damit rechtzeitig innert der 30 Tagesfrist beim Obergericht ein (vgl. Art. 143 Abs. 1 

ZPO; KUKO ZPO-HOFFMANN-NOWOTNY/BRUNNER, 3. A., Art. 143 N 7). Das 

Rechtsmittel enthält eine Begründung und die vorstehend genannten Anträge. Mit 

Valutadatum vom 20. Januar 2023 überwies der Berufungskläger Fr. 689.92 als 

Kostenvorschuss an die Kasse des Obergerichtes. Damit sind die Berufungsvo-

raussetzungen erfüllt, weshalb darauf einzutreten ist. 

2.  

2.1. Die Vorinstanz trat mangels sachlicher Zuständigkeit auf die Kündigungs-

schutz- und Anfechtungsklage nicht ein. Zur Begründung führte sie zusammenge-

fasst aus, das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien enthalte bestenfalls Ele-

mente einer Gebrauchsleihe im Sinne von Art. 305 ff. OR. Da kein Mietvertrag be-

stehe, sei das Mietgericht sachlich nicht zuständig. 

2.2. Der Antrag des Berufungsklägers ist so zu verstehen, dass der zu Unrecht 

ergangene Nichteintretensentscheid der Vorinstanz aufzuheben und auf seine 

Klage einzutreten sei. Zur Begründung führt er aus, die Mietschlichtungsbehörde 

- 8 - 

habe das Vorliegen eines Mietverhältnisses ausdrücklich bestätigt, indem sie ihm 

die Klagebewilligung ausgestellt habe. Folglich hätte die Vorinstanz seine Klage 

materiell behandeln müssen. 

2.3. Anders als Gerichte prüfen Schlichtungsbehörden ihre Zuständigkeit nicht 

umfassend. In Zweifelsfällen müssen sie das verlangte Schlichtungsverfahren 

durchführen. Bloss bei einer offensichtlichen sachlichen Unzuständigkeit fällen sie 

einen Nichteintretensentscheid (BGE 146 III 47 E. 4.2). Ebenso wenig qualifizieren 

Schlichtungsbehörden Rechtsverhältnisse abschliessend und bindend. Eine Kla-

gebewilligung begründet daher keine Zuständigkeit der nachgelagerten Instanz. 

Vielmehr prüft jede Instanz ihre eigene Entscheidbefugnis von Amtes wegen 

(Art. 59 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 60 ZPO; OGer ZH, RU210009 vom 

11. Februar 2021, E. 3c). Der Berufungskläger kann folglich aus dem Ausstellen 

einer Klagebewilligung durch die Schlichtungsbehörde Zürich keine Zuständigkeit 

der Vorinstanz ableiten. 

3.  

3.1. Weiter macht der Berufungskläger geltend, die Berufungsbeklagte habe von 

ihm verlangt, dass er die Betreuung des gemeinsamen Sohnes übernehme, an-

statt zu arbeiten. Im Gegenzug habe er gemäss mündlichem Mietvertrag in der 

Wohnung der Berufungsbeklagten unentgeltlich leben können. Das auf diese 

Weise eingesparte Geld sei als Mietzins zu betrachten. Die Tätigkeit als (…) habe 

die Berufungsbeklagte überfordert. Sie sei jeweils frühmorgens extrem gestresst 

aus dem Haus gegangen und sei abends spät müde zurückgekehrt. Ab Mitte des 

Jahres 2020 hätten sie sich deshalb darauf verständigt, dass er seine Wohnung in 

O. aufgebe und in die Wohnung der Berufungsbeklagten in Zürich ziehe. Auch 

habe er dorthin das Domizil seiner Firma X. GmbH verlegt. Auf diese Weise hätten 

sie Geld sparen wollen. Ohne die Sicherheit, in der Wohnung der Berufungsbe-

klagten leben zu können, hätte er seine frühere Wohnung in O. nicht aufgegeben. 

Vielmehr hätte er dann seinen Sohn C. während fünf Tagen pro Woche in O. be-

treut. In Zürich sei es bekanntlich fast unmöglich, eine bezahlbare Wohnung zu 

finden. Die Berufungsbeklagte habe ihn im April 2022 rückwirkend auf September 

2021 beim Personenamt der Stadt Zürich abgemeldet. Die Berufungsbeklagte 

- 9 - 

wolle durch den erzwungenen Wegzug die komplette Obhut für den gemeinsamen 

Sohn erlangen. 

3.2. Die Vorinstanz erliess mangels sachlicher Zuständigkeit einen Nichteintre-

tensentscheid. Mietgerichte entscheiden erstinstanzlich Streitigkeiten aus Miet- 

und Pachtverhältnissen für Wohn- und Geschäftsräume (§ 21 Abs. 1 lit. a GOG). 

Der Begriff der Wohn- und Geschäftsräume deckt sich mit demjenigen des mate-

riellen Bundesrechts gemäss Art. 253a OR (OGer ZH, NG170002 vom 15. März 

2017, E. III/1.1). Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter 

eine Sache zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Vermieter dafür 

einen Mietzins zu leisten (Art. 253 OR). Ist kein Mietzins geschuldet, liegt kein 

Mietvertrag vor. Vielmehr ist die unentgeltliche Überlassung einer Sache als Ge-

brauchsleihe im Sinne von Art. 305 ff. OR zu qualifizieren (Mietrecht für die Pra-

xis/PÜNTENER, 10. A., Zürich 2022, Kap. 2.1.6).  

3.3. Der Mietzins wird typischerweise in Geld geleistet, kann aber auch in anderer 

Form, insbesondere durch eine Dienstleistung erbracht werden. In diesem zweiten 

Fall liegt ein gemischter Vertrag vor (Mietrecht für die Praxis/PÜNTENER, 10. A., 

Kap. 2.3.1; SVIT-Kommentar Mietrecht/ROHRER, 4. A., Zürich 2018, Art. 253 OR 

N 5). Gemischte Verträge sind Innominatkontrakte, die als Leistung und Gegen-

leistung die vertragstypischen Hauptleistungen verschiedener Vertragsarten mit-

einander verbinden. Dabei kann es sich um die Essentialia von Nominat- oder In-

nominatverträgen handeln. Das Bundesgericht unterstellt solche gemischten Ver-

träge mit mietrechtlichem Einschlag einer einzelnen Regelungsordnung, so dass 

für die einzelnen Vertragsbestandteile ein einheitliches rechtliches Schicksal gilt 

(BGE 118 II 157 E. 3a; ZK-Higi/BÜHLMANN, 5. A., Vor. 253–273c OR N 201). Bei 

gemischten Verträgen ist anhand des Vereinbarten und der Interessenlage der 

Regelungsschwerpunkt zu ermitteln. Dabei gelten die mietrechtlichen Vorschriften 

über die Vertragsbeendigung nur dann, wenn die Überlassung des Mietobjektes 

das gesamte Vertragsgefüge dominiert (Mietrecht für die Praxis/PÜNTENER, 10. A., 

Kap. 2.3.1). Wo hingegen miet- und pachtrechtliche Elemente bloss von unterge-

ordneter Bedeutung sind, kommt das Mietrecht nicht zum Zug (BGE 118 II 157 

E. 3a; ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. A., Vor. 253–273c OR N 201).  

- 10 - 

3.4. Vorliegend kümmerte sich der Berufungskläger von Mitte 2020 bis ca. August 

2021 während fünf Tagen in der Woche vollzeitlich um das gemeinsame Kind C.. 

Im Gegenzug durfte er sich in der Wohnung der Berufungsbeklagten aufhalten. C. 

war damals ein Kleinkind und auf umfassende Pflege, Betreuung und Erziehung 

angewiesen. Der Kindsvater übernahm diese aufwändige Aufgabe. Inwieweit die-

ser Naturalunterhaltsleistung geldwerter Charakter zukommt und in der Woh-

nungsmitbenutzung ein mietvertragliches Element zu sehen ist, kann allerdings 

offen bleiben. Nach Darstellung des Berufungsklägers unterhielten die Parteien 

seit der Geburt von C. keine Paarbeziehung mehr. So führte der Berufungskläger 

aus: «Wir leb[t]en zusammen in der gemeinsamen Wohnung wegen der Betreuung 

von C.». Regelungsschwerpunkt der Vereinbarung der Parteien war entsprechend 

die Betreuung des gemeinsamen Sohnes. Die Betreuungsregelung drängt allfäl-

lige mietvertragliche Elemente ihrer Abmachung in den Hintergrund. Damit sind 

die mietrechtlichen Regeln auf das Rechtsverhältnis der Parteien und insbeson-

dere auf die Beendigung ihrer Vereinbarung nicht anwendbar. Mangels sachlicher 

Zuständigkeit ist die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht auf die Klage nicht eingetre-

ten (§ 21 Abs. 1 lit. a GOG).  

3.5. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. 

III. 

1. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Berufungskläger aufzuerle-

gen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Höhe der Entscheidgebühr bestimmt sich in 

der vorliegenden vermögensrechtlichen Angelegenheit nach dem Streitwert. Wie 

oben dargelegt, beläuft sich der Streitwert vorliegend auf Fr. 38'025.–. Entspre-

chend ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 689.92 festzu-

setzen (§ 12 Abs. 1, § 4 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Ent-

scheidgebühr ist mit dem vom Berufungskläger geleisteten Vorschuss zu verrech-

nen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).  

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2. Der Berufungskläger unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Aus-

gangsgemäss hat er keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Beru-

fungsbeklagten auf der anderen Seite ist kein nennenswerter Aufwand entstanden, 

weshalb auch ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.  

(…)» 

 
 

Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-

hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2023, 33. Jahrgang.  
 

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 

© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw M. Meienberg, Leitender Gerichtsschreiber; 

Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident