# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22e5016b-d761-57d5-ac5f-e2f4450ccef4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LY240039-O4
**Docket/Reference:** LY240039-O4
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LY240039-O4.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LY240039-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. 

A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Kappeler

Beschluss und Urteil vom 16. April 2025

in Sachen

A._____,

Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,

gegen

B._____,

Beklagter und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 

Berufung gegen eine Verfügung der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-

rich vom 9. September 2024; Proz. FE230812

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Rechtsbegehren:
(act. 5/10; act. 5/52 S. 1)

"1. Die Klägerin habe dem Beklagten einen einstweiligen Prozesskosten-

vorschuss von CHF 10'000.00 zu bezahlen.

 2. Eventualiter sei dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu be-
willigen und es sei ihm Rechtsanwältin Y._____ als unentgeltliche 
Rechtsbeiständin zur Seite zu stellen."

Verfügung des Einzelgerichts:
(act. 5/61 = act. 4/2 = act. 8)

1.

2.

3.

Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten einen Prozesskos-

tenvorschuss von einstweilen Fr. 10'000.– zu bezahlen.

Der Antrag der Beiständin betreffend Anordnung einer KET-Bera-

tung im MMI oder eines Elternkurses "Kinder im Blick" bei der Bera-

tungsstelle Pinocchio wird zurzeit abgewiesen.

Der Antrag um Anordnung einer sozialpädagogischen Familien-

begleitung bei der Klägerin wird zurzeit abgewiesen.

4. und 5.

[schriftliche Mitteilung, Rechtsmittel]

Berufungsanträge:

der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):

"Es sei Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 
 9. September 2024 aufzuheben und der Antrag des Berufungsbeklagten auf 
 Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses abzuweisen.

 Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen."

des Berufungsbeklagten (act. 18 S. 2):

"1. Das Rechtsbegehren der Klägerin und Berufungsklägerin, wonach Dis-
positiv Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Septem-
ber 2024 aufzuheben und der Antrag des Berufungsbeklagten auf Zu-
sprechung eines Prozesskostenvorschusses abzuweisen sei, sei voll-
umfänglich abzuweisen.

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2. Sollte das Gericht die Berufungsklage gutheissen, sei eventualiter das 

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege an die Vorinstanz zur 

Gut-
heissung zurückzuweisen.

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten 

der Klägerin und Berufungsklägerin."

Erwägungen:

I.

1.

Die Parteien befinden sich in einem von der Klägerin und Berufungsklägerin 

(nachfolgend: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 18. Dezember 2023 beim Ein-

zelgericht (3. Abteilung) des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) ein-

geleiteten Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB (act. 5/1). Dem Scheidungs-

prozess ging ein Eheschutzverfahren vor Vorinstanz voraus (vgl. act. 5/12/1 bis 

act. 5/12/37). Mit Eingabe vom 8. Januar 2024 beantragte der Beklagte und Beru-

fungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagter) vorsorglich die Leistung eines 

einstweiligen Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 10'000.– durch die 

Berufungsklägerin sowie eventualiter die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-

pflege und Einsetzung von Rechtsanwältin MLaw Y._____ als unentgeltliche 

Rechtsbeiständin (act. 5/10). Anlässlich der Verhandlung vom 19. Juni 2024 er-

gänzte der Berufungsbeklagte sein Gesuch (act. 5/52; Prot. VI, S. 6). 

2. Mit Verfügung vom 9. September 2024 verpflichtete die Vorinstanz die Beru-

fungsklägerin in Dispositiv-Ziffer 1, dem Berufungsbeklagten einen Prozesskos-

tenvorschuss von einstweilen Fr. 10'000.– zu bezahlen (act. 5/61 = act. 4/2 = 

act. 8). Mit Eingabe vom 30. September 2024 erhob die Berufungsklägerin gegen 

Dispositiv-Ziffer 1 rechtzeitig (vgl. act. 5/63/2) Berufung und stellte die vorstehend 

genannten Anträge (act. 2 S. 2). 

3.

Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 5/1-67). 

Der Antrag auf aufschiebende Wirkung der Berufung wurde mit Verfügung vom 

9. Oktober 2024 abgewiesen (act. 10). Der ebenfalls mit Verfügung vom 9. Okto-

ber 2024 einverlangte Kostenvorschuss ging innert erstreckter Frist ein (act. 10; 

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act. 11; act. 12; act. 15). Mit Eingabe vom 28. November 2024 reichte der Beru-

fungsbeklagte eine Berufungsantwort mit eingangs erwähnten Begehren ein. Zu-

dem verlangt er in prozessualer Hinsicht für das Berufungsverfahren von der Be-

rufungsklägerin einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 3'000.–, eventualiter die Be-

willigung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 18). Mit Kurzbrief vom 10. De-

zember 2024 wurde ein Doppel der Berufungsantwort der Berufungsklägerin zur 

Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt (act. 20). Eine Eingabe erfolgte nicht. 

Die Sache ist spruchreif.

1.

II.

1.1. Der Entscheid über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gilt 

als vorsorgliche Massnahme, die nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO berufungsfähig 

ist, sofern bei einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Streitwert von 

Fr. 10'000.– erreicht ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist ein Prozesskosten-

vorschuss in Höhe von Fr. 10'000.– im Streit und damit das Streitwerterfordernis 

erreicht. Entsprechend ist die Rechtsmitteleingabe der Berufungsklägerin als Be-

rufung entgegenzunehmen.

1.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tat-

sachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzulas-

sen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(Art. 317 ZPO). Dies gilt auch im Bereich der hier massgeblichen eingeschränkten 

Untersuchungsmaxime (BGE 144 III 349 E. 4.2.1. m.w.H.). 

2.

Der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten 

setzt wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege voraus, dass die ge-

suchstellende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-

scheint. Der Ehegatte muss überdies zur Bezahlung des Prozesskostenvorschus-

ses in der Lage sein (statt vieler: BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Im Einzelnen kann 

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zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden rechtlichen Ausfüh-

rungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 4/2 E. Ziff. II. B. 1. und 2.). 

3.

3.1. Hinsichtlich des Einkommens des Berufungsbeklagten sind die Einkünfte 

aus Trinkgeld strittig. Die Vorinstanz führte diesbezüglich im Wesentlichen aus, 

während die Berufungsklägerin geltend mache, der Berufungsbeklagte erhalte 

noch einmal die gleiche Summe als Trinkgeld, mache der Berufungsbeklagte gel-

tend, dass das Trinkgeld zwischen allen Mitarbeitern geteilt werde und er monat-

lich ca. Fr. 300.– bis Fr. 400.– an Trinkgeldern erhalte. Diese Methode der Trink-

geldabrechnung zwischen den Mitarbeitenden sei in der Schweiz üblich, weshalb 

die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsbeklagten glaubhaft seien. Die 

Behauptung der Berufungsklägerin zur Höhe des Trinkgelds bleibe vollends un-

substantiiert (act. 4/2 E. Ziff. II. B. 5.3.1).

3.2. Die Berufungsklägerin entgegnet zusammengefasst, der Berufungsbeklag-

te habe seine Bestreitungen im Rahmen vorsorglicher Massnahmen in erster Li-

nie mit Urkunden zu belegen. In Bezug auf sein Erwerbseinkommen habe es der 

Berufungsbeklagte nicht nur unterlassen, den Einkommensteil aus Trinkgeld zu 

belegen. Vielmehr habe er sein Einkommen aus Trinkgeldern zunächst gar mehr-

fach verschwiegen und hernach mit nachgeschobenen Anpassungen imponiert. 

Bereits aufgrund dieses Verhaltens könne von einem Glaubhaftmachen nicht die 

Rede sein. Der Berufungsbeklagte sei seiner umfassenden Mitwirkungspflicht 

nicht nachgekommen. Ihr seien substantiierte Angaben zur Höhe der erhaltenen 

Trinkgelder des Berufungsbeklagten nicht möglich gewesen. Träfe es tatsächlich 

zu, was der Berufungsbeklagte nachgeschoben habe, wonach das Trinkgeld an 

das "Kassenbüro" gehen und danach an alle Mitarbeiter verteilt würde, so lägen 

dem Berufungsbeklagten mit Sicherheit Abrechnungen ebendieses "Kassenbü-

ros" vor. Der Berufungsbeklagte führe eine desolate finanzielle Situation vor. Ad-

diere man zu den seitens des Berufungsbeklagten als geleistet behaupteten Be-

darfspositionen in der Höhe von Fr. 4'608.– die geleisteten Kinderunterhaltsbeiträ-

ge von Fr. 1'356.– pro Monat, gelange man zu einem Total von Fr. 5'964.– pro 

Monat. Bringe man davon das Erwerbseinkommen des Berufungsbeklagten aus 

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Lohnzahlungen der Arbeitgeberin in der Höhe von Fr. 4'690.– in Abzug, gelange 

man zum mindestens durchschnittlich empfangenen Trinkgeld von Fr. 1'274.– pro 

Monat. Andernfalls könnte der Berufungsbeklagte die seinerseits behaupteten Be-

darfszahlungen gar nicht leisten (act. 2 Rz. 7 ff.).

3.3.

Im summarischen Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen gilt das 

Beweismass der Glaubhaftmachung. Glaubhaftmachen erfordert eine geringere 

Wahrscheinlichkeit als die volle Überzeugung. Es genügt bereits eine erhebliche 

Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit einer behaupteten Tatsache (vgl. STAEHELIN/

STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2019, § 18 N 39). Um eine Tat-

sache glaubhaft zu machen, braucht es gewisse objektive Anhaltspunkte; blosse 

Behauptungen genügen nicht.

3.4. Der Berufungsbeklagte weist zu Recht darauf hin, dass er sein Einkommen 

durch Urkunden belegt hat (act. 18 Rz. 9; vgl. act. 5/42/4-5). Sodann hat die Vor-

instanz dem Berufungsbeklagten aufgrund seiner Ausführungen anlässlich der 

Befragung vom 19. Juni 2024 ein Trinkgeld in der Höhe von monatlich Fr. 400.– 

angerechnet (Prot. VI, S. 14). Die Erwägung der Vorinstanz, dass die diesbezügli-

chen Ausführungen glaubhaft seien, ist nicht zu beanstanden. Es geht nicht an, 

wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt (act. 18 Rz. 12), allein aufgrund des 

ausgewiesenen Einkommens und des ihm zugestandenen Bedarfs auf ein höhe-

res Trinkgeld zu schliessen. Bei gewissen Positionen, wie beispielsweise beim 

Grundbetrag, berücksichtigt die Bedarfsberechnung nicht die tatsächlichen Aus-

gaben, sondern Pauschalbeträge. Bei besonders sparsamem Umgang kann das 

für Pauschalpositionen angerechnete Geld für andere Ausgaben verwendet wer-

den. Ebenfalls ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die gleichmässige Verteilung 

des Trinkgelds an alle Mitarbeiter in der Schweiz eine übliche Methode ist. An der 

Glaubhaftmachung durch den Berufungsbeklagten ändert auch nichts, dass er 

erst auf Nachfrage hin das Trinkgeld erwähnt hat. Das von der Vorinstanz berück-

sichtigte Nettoeinkommen von Fr. 5'100.– inkl. Trinkgeld ist damit nicht zu bean-

standen. 

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4.

4.1. Weiter ist der Bedarf des Berufungsbeklagten strittig. Die Vorinstanz be-

rücksichtigte diesbezüglich einen Grundbetrag von Fr. 1'200.–, welchen sie um 

pauschal 20% auf Fr. 1'450.– erhöhte, Wohnkosten von Fr. 1'188.–, Krankenkas-

senprämien von Fr. 384.–, Arbeitswegkosten von Fr. 85.– sowie Kosten für die 

Kommunikation von Fr. 150.– (inkl. Serafe). Hinzu kämen die regelmässig bezahl-

ten Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'356.– für den Sohn C._____. Offen liess 

die Vorinstanz, ob dem Berufungsbeklagten noch zusätzliche Kosten für die Ver-

pflegung und die Hausratsversicherung angerechnet werden könnten, da dem Be-

rufungsbeklagten auch ohne Berücksichtigung der nachweislich bezahlten Abzah-

lungsraten für seine Schulden in Polen und Grossbritannien lediglich ein Betrag 

von Fr. 500.– pro Monat verbleibe (act. 4/2 E. Ziff. II. B. 5.3.2.). 

4.2. Die Berufungsklägerin rügt, die Bedarfsberechnung des Berufungsbeklag-

ten durch die Vorinstanz sei nur teilweise zutreffend. Eine Anrechnung weiterer 

Positionen, insbesondere der plötzlich aus dem Hut gezauberten Schuldenzahlun-

gen, sei mangels Nachweises ohnehin ausgeschlossen. Komme dazu, dass we-

der der Staat noch indirekt die Berufungsklägerin mit einem Prozesskostenvor-

schuss die angebliche Schuldentilgung des Berufungsbeklagten zu finanzieren 

habe. Hingegen mache der Berufungsbeklagte, anwaltlich vertreten, seinerseits 

einen Grundbetrag von Fr. 1'200.– geltend. Daran sei das Gericht gebunden. So-

dann habe es der Berufungsbeklagte unterlassen, die anlässlich der Hauptver-

handlung über vorsorgliche Massnahmen behaupteten Prämien der Krankenversi-

cherung in der Höhe von Fr. 384.– zu belegen (act. 2 Rz. 18 ff.).

4.3. Bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bzw. des 

der unentgeltlichen Rechtspflege vorgehenden Prozesskostenvorschusses gilt die 

(eingeschränkte) Untersuchungsmaxime. Die Voraussetzung der Mittellosigkeit 

wird bejaht, wenn eine Partei die erforderlichen Prozesskosten nur mithilfe von 

Mitteln bezahlen kann, derer sie zur Deckung des notwendigen Bedarfs für sich 

und ihre Familie bedarf, wobei nicht nur die Einkommenssituation, sondern auch 

die Vermögensverhältnisse beachtlich sind (BGE 124 I 1 E. 2.a). Dabei liegt der 

zivilprozessuale Notbedarf über dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum 

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und soll im Gegensatz zu diesem ein zwar bescheidenes, aber weitgehend nor-

males Leben garantieren. Bei der Berechnung des zivilprozessualen Notbedarfs 

wird deshalb regelmässig ein Zuschlag von 25% auf dem Grundbetrag gewährt. 

Werden im Bedarf jedoch bereits Ausgaben des erweiterten Bedarfs berücksich-

tigt (etwa Kosten der Zusatzversicherung zur Krankenkasse und weitere Gesund-

heitskosten), ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich eine zusätzliche pauschale Erhö-

hung des Grundbetrages rechtfertigt (vgl. dazu etwa OGer ZH PC240031 vom 

11. Februar 2025, E. 5.8.; OGer ZH PC220017 vom 10. Oktober 2022, E. 4.1.). 

Zu den im Rahmen des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zu berücksich-

tigenden Kosten wie etwa die Prämie für die obligatorische Krankenversicherung, 

sind im zivilprozessualen Notbedarf sodann insbesondere die Ausgaben für Versi-

cherungen (sofern tatsächlich anfallend), Radio/TV (Serafe-Gebühr) und Kommu-

nikation, regelmässig anfallende und effektiv bezahlte Schuldzinsen einer fälligen, 

anrechenbaren Schuld sowie regelmässig gezahlte, rechtlich geschuldete Unter-

haltsbeiträge hinzuzurechnen (MAIER, Die Finanzierung von familienrechtlichen 

Prozessen, FamPra 2019, S. 818 ff., S. 827). 

4.4. Der Berufungsbeklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren für die Til-

gung von Schulden beim Kanton Zürich Fr. 300.– und für weitere Schulden 

Fr. 550.– geltend (act. 5/52 Rz. 3). Die Vorinstanz hat bei der Berechnung des 

Bedarfs des Berufungsbeklagten die Schulden bzw. Schuldzinsen zwar nicht ex-

plizit berücksichtigt, sie scheint jedoch davon ausgegangen zu sein, dass der Be-

rufungsbeklagte die geltend gemachten Abzahlungsraten mit dem Freibetrag von 

Fr. 500.– pro Monat begleichen könne (vgl. act. 4/2 E. Ziff. II. B. 5.3.2). Da ein 

monatlicher Freibetrag von Fr. 500.– indessen dem Berufungsbeklagten ermög-

lichte, die Prozesskosten innert angemessener Frist selbständig zu finanzieren 

(vgl. dazu nachfolgend E. Ziff. II. 4.9.), ist nachfolgend darauf näher einzugehen: 

Im zivilprozessualen Notbedarf sind Schuldverpflichtungen gegenüber Dritten 

dann anzurechnen, wenn sie einerseits zum Lebensunterhalt gehören bzw. zu 

diesem beitragen, und andererseits die regelmässige Bezahlung der Schulden in 

Vergangenheit sowie in Zukunft nachgewiesen ist (OGer ZH PC220017 vom 10. 

Oktober 2022, E. II./4.1. m.w.H.). Der Berufungsbeklagte führte im vorinstanzli-

chen Verfahren sinngemäss aus, er habe unter anderem Kredite aufnehmen müs-

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sen, um seinen Bedarf sowie die Unterhaltsbeiträge für den gemeinsamen Sohn 

zu decken (act. 5/41 S. 3, act. 5/52 Rz. 4). Aus den vom Berufungsbeklagten ein-

gereichten Steuererklärungen ergeht indessen, dass er bereits im Jahr 2020 und 

damit vor seiner Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für den 

Sohn C._____ ab Januar 2021 (ab 1. Januar 2021 im Betrag von Fr. 790.–, ab 

1. Februar 2021 im Betrag von Fr. 376.– und ab 1. Juli 2021 im Betrag von 

Fr. 1'356.–, vgl. act. 5/12 Prot. S. 59) Schulden im Gesamtbetrag von Fr. 54'519.– 

(davon Fr. 24'793.– für einen "Student Loan" sowie Fr. 26'864.– für das Leasing 

eines BMW) in seiner Steuererklärung deklarierte. Im Jahr 2021 deklarierte er so-

dann Schulden von Fr. 41'562.–, wobei er neben dem "Student Loan" zwar keine 

Schuld mehr gegenüber BMW, dafür aber erstmals seinen Kredit bei der PKO 

Bank Polski im Betrag von Fr. 19'331.– angab. Aus den zu den Steuererklärungen 

eingereichten Belegen ist zu entnehmen, dass dieser Kredit bereits im April 2021 

bestanden haben musste (vgl. dazu act. 5/42/10). Die vom Berufungsbeklagten 

geltend gemachten Schulden wurden somit im Wesentlichen vor seiner Verpflich-

tung zu Unterhaltszahlungen aufgenommen, weshalb nicht glaubhaft ist, dass er 

die Schulden zur Bestreitung des Unterhalts eingegangen ist. Zudem fällt die zeit-

liche Nähe des Wegfalls der Schuld gegenüber BMW für das Leasing seines 

Fahrzeuges (welchem aufgrund des Arbeitswegs und der Arbeitstätigkeit des Be-

rufungsbeklagten kein Kompetenzcharakter zukommt) und der Aufnahme des 

Kredits bei der PKO Bank Polski auf. Da der Berufungsbeklagte keinerlei weitere 

Angaben zu den Schulden macht, ist damit ebenfalls nicht glaubhaft, dass er 

diese tatsächlich zur Bestreitung seines notwendigen Bedarfs eingegangen ist. 

Gleich verhält es sich mit seiner aus einem Strafverfahren vor dem Bezirksgericht 

Zürich resultierenden Schuld gegenüber dem Kanton Zürich (act. 5/42/9), zu wel-

cher sich der Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht 

äusserte, und deren regelmässige Tilgung auch nicht aus den vom Berufungsbe-

klagten eingereichten Bankbelegen hervorgeht (vgl. act. 5/42/14). Die geltend ge-

machten Beiträge für die Schuldentilgung sind daher nicht im Bedarf des Beru-

fungsbeklagten zu berücksichtigen. 

4.5.

Insoweit die Vorinstanz im Bedarf des Berufungsbeklagten sodann Kosten 

für die Krankenkassenprämien berücksichtigt hat, ist dies nicht zu beanstanden. 

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Der Berufungsklägerin ist indes zuzustimmen, dass bezüglich der exakten Höhe 

der Krankenkassenprämie Unklarheiten bestehen (act. 2 Rz. 21). So ist die Vorin-

stanz von einem Betrag von Fr. 384.– ausgegangen (act. 4/2 E. Ziff. II. B. 5.3.2), 

während sich aus den von der Vorinstanz zitierten Unterlagen ein Betrag von 

Fr. 348.85 bzw. Fr. 347.25 ergibt (act. 5/42/14) und der Berufungsbeklagte mit 

Eingabe vom 13. Mai 2024 selbst eine Krankenkassenprämie von Fr. 323.– gel-

tend machte (act. 5/41 S. 2). Unbeachtlich, da verspätet, ist in diesem Zusam-

menhang die erst mit der Berufungsantwort eingereichte Beilage, woraus eine 

Prämie in der Höhe von Fr. 352.25 ersichtlich ist (act. 19/3). Ausgehend von den 

vorinstanzlich eingereichten Belegen ist insgesamt eine Krankenkassenprämie 

von gerundet Fr. 350.– zu berücksichtigen. 

4.6. Soweit der Berufungsbeklagte in seiner Berufungsantwort beanstandet, 

dass ihm keine Verpflegungskosten und keine Prämie für die Hausrat- und Haft-

pflichtversicherung angerechnet worden seien (vgl. act. 18 Rz. 15), so setzt er 

sich nicht damit auseinander, dass er im vorinstanzlichen Verfahren für die Prä-

mie der Hausrats- und Haftpflichtversicherung lediglich eine Versicherungsofferte 

einreichte (vgl. act. 5/41/8). Die mit der Berufungsantwort eingereichte Prämien-

rechnung vom Januar 2024 erfolgt verspätet und ist damit nicht beachtlich. Die 

Prämie wurde damit zu Recht nicht berücksichtigt. Bezüglich der Verpflegungs-

kosten führt der Berufungsbeklagte in seiner Berufungsantwort lediglich aus, er 

müsse jeweils die Hälfte des bei seinem Arbeitgeber eingenommenen Mittages-

sens bezahlen, weshalb ihm tatsächlich solche Kosten anfallen würden (vgl. 

act. 18 Rz. 15). Dem Berufungsbeklagten werden indessen monatlich Fr. 70.– 

vom Lohn für die Verpflegung abgezogen (vgl. act. 5/42/4 Ziff. 9). Aus seinen ein-

gereichten Unterlagen kann nicht entnommen werden, dass er, wie von ihm be-

hauptet, aber von der Berufungsklägerin bestritten (vgl. Prot. VI S. 8), jeweils die 

Hälfte selbst bezahlen muss. Insbesondere fehlt ein entsprechendes Mitarbei-

terreglement, welches Bestandteil seines Vertrages ist (vgl. act. 5/42/4 Ziff. 12). 

Davon ausgehend ist nicht glaubhaft, dass ihm weitere Verpflegungskosten pro 

Monat anfallen und es ist ihm keine entsprechende Position im Bedarf zu berück-

sichtigen. 

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4.7. Sodann hat die Vorinstanz vorliegend den Grundbetrag des Berufungsbe-

klagten um 20 % erhöht, darüber hinaus aber keine Ausgaben des erweiterten 

Bedarfs wie etwa die geltend gemachten Gesundheitskosten berücksichtigt 

(act. 4/2 E. Ziff. II. B. 5.3.2). Wie vorstehend erwähnt, wird in der Praxis eine Er-

höhung des Grundbetrages um 25 % gewährt, wenn – wie vorliegend – keine Po-

sitionen des erweiterten Bedarfs berücksichtigt werden (vgl. oben E. Ziff. II. 4.3.). 

Dies ist vorliegend der Fall. Zudem ist dem Berufungsbeklagten im Ergebnis zu-

zustimmen, dass die Mitwirkungspflicht der um unentgeltliche Rechtspflege ersu-

chenden Prozesspartei nicht so weit geht, dass sie die bundesgerichtliche Praxis 

zur Erhöhung des Grundbetrages darlegen müsste (vgl. act. 18 Rz. 17). Entspre-

chend ist dem Berufungsbeklagten ein erhöhter Grundbetrag von Fr. 1'500.– an-

zurechnen.

4.8. Nach dem Gesagten ist beim Berufungsbeklagten von einem zivilprozessu-

alen Notbedarf von Fr. 3'273.– (erhöhter Grundbetrag Fr. 1'500.–; Wohnkosten 

Fr. 1'188.–; Krankenkassenprämie Fr. 350.–; Arbeitswegkosten Fr. 85.–; Kommu-

nikationskosten inkl. Serafe Fr. 150.–) auszugehen. Hinzu kommen die für den 

gemeinsamen Sohn C._____ geschuldeten Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'356.–. 

Dem steht sein Einkommen von Fr. 5'100.– gegenüber (vgl. oben E. Ziff. II. 3.4). 

Folglich weist er einen Überschuss von monatlich Fr. 471.– aus. 

4.9.

Zur Beurteilung der Mittellosigkeit des Berufungsbeklagten ist dieser Über-

schuss mit den im konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten zu 

vergleichen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog (vgl. act. 4/2 E. Ziff. II. B. 5.1), 

sollte es der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei ermöglichen, die 

mutmasslichen Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines 

Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (BGE 141 III 369 E. 4.1.). Der 

Berufungsbeklagte ersuchte um einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 10'000.–, 

und führte dazu aus, es sei ein aufwändiges Scheidungsverfahren zu erwarten, 

weshalb sich auch ein entsprechend höher anzusetzender Prozesskostenvor-

schuss rechtfertige (vgl. act. 5/41 S. 2). Entsprechend ist davon auszugehen, 

dass er die zu erwartenden Prozesskosten in diesem Zeitpunkt auf Fr. 10'000.– 

schätzte. Die Vorinstanz erwog, in strittigen Scheidungsverfahren sei mit Ge-

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richtskosten von mehreren Tausend Franken zu rechnen und die mutmasslich ge-

schuldeten Parteientschädigungen würden sich in einem ähnlichen Rahmen be-

wegen. Folglich sprach die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten einen Prozess-

kostenvorschuss in der beantragten Höhe zu, womit auch die Vorinstanz von mut-

masslichen Prozesskosten in dieser Höhe auszugehen schien (zum Ganzen 

act. 4/2 E. Ziff. II. B. 10). Auch wenn es sich vorliegend um ein durchaus aufwän-

diges Verfahren handelt, wovon auch die Vorinstanz und der Berufungsbeklagte 

ausgehen (vgl. act. 4/2 E. Ziff. II. B. 10.2, act. 18 Rz. 20), ist es dem Berufungsbe-

klagten möglich, mit dem Überschuss von Fr. 471.– die von ihm im Zeitpunkt der 

Gesuchseinreichung erwarteten Prozesskosten von Fr. 10'000.– innert zwei Jah-

ren selbständig zu decken. Der Berufungsbeklagte ist somit entgegen der Vorin-

stanz nicht mittellos im Sinne des Gesetzes und die Berufung ist gutzuheissen. 

5.

5.1. Die Mittellosigkeit des Berufungsbeklagten wäre sodann auch aus folgen-

dem Grund zu verneinen: Im vorinstanzlichen Verfahren war strittig, ob der Beru-

fungsbeklagte über Vermögen verfügt, welches ihm die eigenständige Finanzie-

rung des Verfahrens ermöglichen würde. Die Vorinstanz verneinte dies mit der Er-

wägung, der Berufungsbeklagte habe zwar etwa drei Wochen vor der Verhand-

lung seinen BMW für Fr. 24'000.– verkauft, mit dem Erlös aber im Wesentlichen 

seinen Studienkredit abbezahlt, was nicht rechtsmissbräuchlich sei (zum Ganzen 

act. 4/2 E. Ziff. II. B. 5.3.5. f.). 

5.2. Die Berufungsklägerin entgegnet, das Vermögen des Berufungsbeklagten 

bleibe gänzlich intransparent. In seiner Befragung habe er einräumen müssen, 

dass kein Leasingvertrag über den BMW mehr bestehe. Er habe das Auto vor ca. 

drei Wochen für Fr. 24'000.– verkauft. Zurzeit habe er daher noch Fr. 8'000.– auf 

dem Konto. Mit dem Verkaufserlös habe er einen Teil seines Studienkredits abbe-

zahlt. Sämtliche seiner Behauptungen seien unbelegt geblieben. Im Ergebnis sei 

von einem Vermögen des Berufungsbeklagten von mindestens Fr. 31'000.– aus-

zugehen. Weder für den angeblichen Studienkredit noch für die angeblichen 

Schulden gegenüber der polnischen Bank habe eine Rückzahlungsverpflichtung 

bestanden. Es könne nicht angehen, dass der Staat oder indirekt sie über einen 

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Prozesskostenvorschuss die angebliche Schuldentilgung des Berufungsbeklagten 

finanziere, zumal es sich bei den Schulden im Zusammenhang mit einem Studi-

enkredit um voreheliche Schulden handle und die angeblichen Schulden bei der 

polnischen Bank gänzlich unbegründet seien. Komme dazu, dass bereits die Ge-

währung eines Kredits durch die polnische Bank an den Berufungsbeklagten jen-

seits von glaubhaft erscheine, gebe er doch vor, über keinerlei Vermögen zu ver-

fügen, sondern vielmehr verschuldet zu sein, und lediglich ein Einkommen von 

Fr. 4'608.– pro Monat zu erzielen, bei Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 1'356.–. 

Keine Bank werde unter diesen Umständen ohne jegliche Sicherheiten einen Kre-

dit gewähren (act. 2 Rz. 23 ff.). 

5.3. Massgeblich für die Beurteilung der Mittellosigkeit ist grundsätzlich der 

Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, vorliegend mithin der 8. Januar 2024 (BGer 

5A_716/2021 vom 7. März 2022, E. 3). In diesem Zeitpunkt verfügte der Beru-

fungsbeklagte unbestritten noch über sein Fahrzeug, einen BMW. Erst drei Wo-

chen vor der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen am 19. Juni 2024 

und somit mehrere Monate nach Einreichung seines Gesuchs verkaufte er dieses 

Fahrzeug (welches keinen Kompetenzcharakter aufwies) für Fr. 24'000.– und tilg-

te mit dem Erlös zumindest teilweise seine Schulden. Damit ist davon auszuge-

hen, dass der Berufungsbeklagte im Gesuchszeitpunkt zumindest über ein Fahr-

zeug im Wert von Fr. 24'000.– und damit über liquide Vermögenswerte in diesem 

Umfang verfügte. Seine Mittellosigkeit ist daher auch unter Berücksichtigung sei-

ner liquiden Mittel im Gesuchszeitpunkt zu verneinen, wobei ihm nach Abzug des 

beantragten Prozesskostenvorschusses von Fr. 10'000.– auch ein angemessener 

Notgroschen verblieben wäre. Unbeachtlich ist der Einwand, der Berufungsbe-

klagte habe im Entscheidzeitpunkt nicht mehr über den Verkaufserlös verfügt: 

Denn er wendet weder ein noch macht er glaubhaft, der Studienkredit sei zwin-

gend zurückzuzahlen gewesen und er habe sein Fahrzeug deshalb verkaufen 

müssen. 

6.

6.1. Da die Mittellosigkeit des Berufungsbeklagten zu verneinen ist, ist die Be-

rufung der Berufungsklägerin gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen 

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Entscheides aufzuheben und der Antrag des Berufungsbeklagten auf Leistung ei-

nes Prozesskostenvorschusses abzuweisen. Auf die weiteren Rügen der Beru-

fungsklägerin ist damit nicht weiter einzugehen. 

6.2. Nachdem die Vorinstanz die Berufungsklägerin zur Leistung eines Pro-

zesskostenvorschusses verpflichtet hatte, äusserte sie sich nicht weiter zum sub-

sidiären Gesuch des Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege. Da in-

dessen sein Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses mangels nicht 

glaubhaft gemachter Mittellosigkeit im Gesuchszeitpunkt abzuweisen ist, gilt Sel-

biges auch für sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, für welches die glei-

chen Massstäbe gelten (vgl. oben E. Ziff. II. 2). Entsprechend ist auch sein Ge-

such um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, und eine Rückweisung an die 

Vorinstanz erübrigt sich.

1.

III.

1.1.

Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie 

auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 2 

ZPO). Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung indessen festgehalten, 

dass sie über die Kostenfolgen im Endentscheid befinden werde (vgl. act. 4/2 

E. Ziff. III). Dagegen wenden sich die Parteien nicht. Es erübrigen sich damit Wei-

terungen dazu. 

2.

2.1. Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte für das vorliegende Verfah-

ren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bemisst 

sich nach § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2, § 4 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG. Die 

Entscheidgebühr ist vor diesem Hintergrund auf Fr. 1'300.– festzusetzen und mit 

dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.

2.2. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren keine zuzuspre-

chen: Dem Berufungsbeklagten nicht, weil er unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der 

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Berufungsklägerin nicht, weil sie keinen entsprechenden Antrag stellt (BGE 139 III 

334 E. 3.4.; vgl. act. 2). 

3.

3.1. Der Berufungsbeklagte stellt im Berufungsverfahren einen Antrag auf Leis-

tung eines Prozesskostenvorschusses durch die Berufungsklägerin, eventualiter 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 18 S. 2 und Rz. 37). 

3.2.

Zur Begründung seines Gesuches verweist er im Wesentlichen auf seine 

vorinstanzlichen Ausführungen. Da der Berufungsbeklagte aber nach dem Gesag-

ten nicht als mittellos zu gelten hat und sich sein Gesuch darüber hinaus als aus-

sichtslos erweist, sind die entsprechenden Anträge abzuweisen. 

Es wird beschlossen:

1.

Das Gesuch des Berufungsbeklagten auf Verpflichtung der Berufungskläge-

rin zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 3'000.–, eventuali-

ter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeistän-

dung für das zweitinstanzliche Verfahren, wird abgewiesen. 

2.

Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehen-

dem Erkenntnis.

Es wird erkannt:

1.

In Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 1 der Verfügung des Be-

zirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 9. September 2024 aufgehoben und 

wie folgt ersetzt: 

"1. Der Antrag des Beklagten auf Leistung eines Prozesskostenvorschus-

ses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und 

Rechtsverbeiständung wird abgewiesen." 

2.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt, dem 

Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem von der Berufungsklägerin ge-

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leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Berufungsbeklagte wird verpflich-

tet, der Berufungsklägerin den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'300.– 

zu ersetzen.

3.

4.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, je 

gegen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 

innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 10'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw L. Kappeler

versandt am: