# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0fe0009-a943-552d-ba8b-b7d4aa932803
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-25
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.11.2008 B-7915/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7915-2007_2008-11-25.pdf

## Full Text

Cour II
B-7915/2007/scl
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 5  n o v e m b r e  2 0 0 8

Claude Morvant (président du collège), 
Hans Urech, Bernard Maitre, juges, 
Nadia Mangiullo, greffière.

Le Fondateur de la caisse X._______,
recourant,

contre

Secrétariat d'Etat à l'économie SECO, 
Marché du travail et assurance-chômage,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Comptes annuels et indemnisation des frais d'exécution 
pour l'année 2006 / Convention 2004 portant sur 
l'application de la LACI par les caisses de chômage, 
Malus pour l'année 2006.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-7915/2007

Faits :

A.

A.a Le  6  octobre  2003,  le  Fondateur  de  la  caisse  X._______  (ci-
après :  le  Fondateur)  a  conclu  avec  la  Confédération  suisse, 
représentée  par  le  Département  fédéral  de  l'économie  (DFE),  une 
convention portant sur l'application de la loi fédérale sur l'assurance-
chômage (ci-après : la Convention). Cette Convention, valable pour la 
période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2008, énumère les tâches 
à accomplir par les caisses et établit des indices de performance qui 
permettent  de  mesurer  les  prestations  des  caisses.  Elle  définit  les 
conditions-cadres  de  la  collaboration  entre  la  Confédération  et  le 
fondateur  de  la  caisse  de  chômage  et  a  pour  objet  de  donner  au 
fondateur les motifs propres à l'inciter à exécuter la loi avec efficacité 
(ch. 1). 

La  Convention  règle  l'indemnisation  des  frais  d'administration  à 
prendre  en  compte  qui  découlent  de  l'accomplissement  des  tâches 
spécifiques  et  qui  est  versée  au  fondateur  de  la  caisse.  Les  frais 
d'administration des caisses dont les prestations se situent à l'intérieur 
d'une marge neutre définie seront indemnisés à 100%. A titre incitatif, 
le taux d'indemnisation auquel le fondateur de la caisse est remboursé 
est  plus  élevé  s'il  fournit  une  prestation  supérieure  à  la  moyenne 
(bonus) ou fait l'objet d'une déduction calculée (malus) s'il  peut faire 
uniquement  état  d'une  prestation  inférieure  à  la  moyenne. Dans  ce 
cas, les caisses dont les résultats se situent en dessus de la marge de 
fluctuation  doivent  assumer  en  partie  leurs  frais  (ch. 6). 
L'indemnisation des frais d'administration allouée aux fondateurs des 
caisses de chômage découle de la performance atteinte par la caisse, 
mesurée par le biais des unités de prestation (UP). Le taux en francs 
par UP doit être compris comme le prix que l'assurance-chômage est 
prête à payer en compensation de la prestation effectuée. Les coûts 
moyens  des  caisses  de  chômage  décomptant  sur  la  base  de  leurs 
frais effectifs  (caisses de référence) déterminent  la règle permettant 
de fixer le montant du taux en francs par UP. 

La  marge  de  fluctuation  est  définie  par  rapport  à  une  valeur  cible 
fondée  sur  la  moyenne  des  frais  effectifs  par  UP  des  caisses  de 
référence  au cours  de l'année précédente. La valeur  cible  de base, 
publiée en début d'année, est actualisée lors de la clôture de l'exercice 

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annuel, en fonction de l'évolution de la situation du marché du travail 
propre  à  l'environnement  immédiat  de  chaque  caisse  de  chômage 
(annexe 2).  Les  indices  de  performance  permettant  de  mesurer 
l'efficacité des caisses de chômage dans l'accomplissement de leurs 
tâches  spécifiques  figurent  dans  une  liste  dite  L608  qui  constitue 
l'annexe 1 à la Convention. Selon cette liste, chaque activité spécifique 
correspond  à  un  certain  nombre  d'UP  par  poste  à  temps  complet 
(PTC) (ch. 3).

A.b Par une  directive  03/2006  du  8  mars  2006  «Indemnisation  des 
frais  d'administration  2006  des  caisses  de  chômage,  Valeurs  de 
base», le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le seco) a fixé pour 
l'année 2006 la valeur cible (VC) L10 pour un poste à temps complet 
(PTC) à 9'910 UP et la valeur A101, soit le nombre d'UP que la caisse 
peut faire valoir pour l'engagement d'apprentis, à  50% de la VC, soit 
4'955 UP. Il  a en outre fixé la valeur cible de base à Fr. 11.80/UP, la 
limite du bonus à Fr. 11.80/UP et la limite du malus à Fr. 20.60/UP.

Le  12  janvier  2007,  le  seco  a  indiqué  aux  caisses  les  valeurs  de 
référence actualisées pour 2006. Pour la caisse X._______ (ci-après : 
la Caisse), la valeur cible actualisée a été fixée à Fr. 12.14/UP, la limite 
du bonus actualisée à Fr. 12.14/UP et la limite du malus actualisée à 
Fr. 21.18/UP.

A.c La  société  fiduciaire  Y._______  a  procédé  à  la  vérification  des 
comptes 2006 de la Caisse. Le 12 juin 2007, dite société a établi son 
rapport de révision et l'a transmis au seco. 

A.d Par une première décision du 16 août 2007, le seco a statué sur 
l'agrément  du  compte  annuel  et  du  compte  annuel  des  frais 
d'administration  de  l'exercice  2006.  Se  fondant  sur  la  directive 
financière 01/2006 du 30 septembre 2005 concernant le budget 2006, 
Indemnisation des frais d'administration des caisses de chômage (ci-
après : la directive 01/2006), il releva que  le suivi d'apprentis par les 
caisses  était  honoré  par  des  UP  et  qu'une  caisse  ayant  jusqu'à 
10 employés était gratifiée par des UP représentant ½ poste de travail. 
Constatant que la Caisse ne comptait que 4.22 PTC au 31 décembre 
2006, il refusa en conséquence d'accepter la mise en compte du suivi 
de  2  apprenties  et  décida  de  soustraire  4'773  UP  à  la  valeur 
L10 «autres tâches» du compte annuel MAVK-IFA. 

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Par ce qu'il a appelé une «décision ultérieure» datée du 29 août 2007, 
le seco a réexaminé sa première décision du 16 août 2007 en relevant 
qu'il  accordait,  à  titre  de mesure  transitoire,  la  prise en compte des 
frais  d'encadrement  des apprentis  qui  travaillaient  pour la  caisse au 
moment  de  l'entrée  en  vigueur  de  la  directive  01/2006,  soit  le 
1er janvier 2006, et que cela concernait  en l'espèce deux apprenties. 
Dans la mesure où l'une de ces apprenties avait quitté la caisse à fin 
août 2006, le seco considéra toutefois que les frais d'encadrement ne 
devaient  être  pris  en  compte  qu'au  pro  rata  du  temps  écoulé,  soit 
1.66 apprenties et qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de l'apprentie 
qui avait débuté son apprentissage en septembre 2006. C'est dès lors 
8'259 UP (1.66 x 4'955) qui pouvaient être admises de sorte qu'il ne 
fallait  soustraire  que  1'469  UP  de  la  rubrique  «autres  tâches»  des 
comptes 2006.

A.e Par  une  troisième  décision  du  10  septembre  2007,  le  seco  a 
statué  sur  le  montant  du  malus  en  application  de  la  convention  de 
2004. Il  constata que les frais d'administration de la Caisse s'étaient 
montés en 2006 à Fr. 26.78/UP (Fr. 588'185.-/21'963 UP) et que cela 
représentait  un  dépassement  de  Fr. 5.60/UP par  rapport  à  la  limite 
fixée pour ledit malus (Fr. 26.78 - Fr. 21.18). En conséquence il établit 
le malus total à Fr. 122'993.- (Fr. 5.60 x 21'963 UP) et mit ce montant 
à la charge de la Caisse à raison de 80%, soit  pour un montant de 
Fr. 98'394.-.

B.
Par mémoire du 26 septembre 2007,  le  Fondateur de la  Caisse (ci-
après : le recourant) a déclaré recourir contre les décisions du seco du 
16 août 2007, complétée par la décision ultérieure du 29 août 2007, et 
du  10  septembre  2007  auprès  du  Tribunal  administratif  fédéral  en 
concluant à ce qui suit : 

«- statuer sur l'agrément des comptes 2006 de notre caisse en tenant compte du point 
concernant la bonification pour la formation de nos apprenties.
- prendre position sur les points de la convention qui ne sont pas totalement respectés 
par le seco.
- annuler le décompte de malus calculé par le seco en tenant compte du fait que ce 
dernier  n'a  pas  respecté  les  prestations  à  fournir  par  ses  soins  prévues  dans  la 
convention.»

A l'appui de ses conclusions concernant l'agrément du compte annuel 
et du compte annuel des frais d'administration de l'exercice 2006, le 
recourant fait valoir que c'est à tort que le seco n'a pas tenu compte 
du fait que la Caisse formait 2 apprenties tout au long de l'année 2006. 

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Relevant que selon l'annexe 1 à la Convention, les caisses obtiennent 
pour chaque apprenti 50% des UP qui sont bonifiées pour un PTC, le 
recourant  soutient  que  la  directive sur  laquelle  s'est  fondée le  seco 
constitue une modification unilatérale de la Convention et que c'est en 
conséquence  la  totalité  des  UP  correspondant  à  un  PTC,  soit 
9'910 UP,  qui  aurait  dû  lui  être  bonifiée.  S'agissant  de  la  décision 
mettant un malus à sa charge, le recourant allègue que certains points 
de la Convention n'ont été que partiellement respectés par le seco et 
que  le  catalogue  des  prestations  établi  par  le  seco  ne  tient  que 
partiellement compte du travail effectif réalisé au sein des caisses. 

C.
Par décision  incidente  du  11  octobre  2007,  le  Tribunal  administratif 
fédéral a désigné le collège des juges appelé à statuer sur le fond de 
la cause.

D.
Invité à se prononcer sur le recours, le seco en a proposé le rejet au 
terme de sa réponse du 14 novembre 2007. Il relève pour l'essentiel 
que l'adaptation de la directive 01/2006 se base sur le fait que, pour 
2004 et 2005, certaines caisses ont généré plus du tiers des UP pour 
l'encadrement  des  apprentis,  alors  que cette occupation  n'entre pas 
dans  le  catalogue  des  tâches  définies  par  la  loi  sur  l'assurance-
chômage. En se basant sur la dimension de la caisse, cette adaptation 
tient  compte  du  principe  de  proportionnalité.  Ajoutant  que  la 
Convention doit être interprétée à la lumière de la directive 01/2006, le 
seco note que la mesure transitoire ne peut en l'espèce pas trouver 
application pour ce qui concerne une apprentie ayant commencé son 
apprentissage au cours de l'année 2006, soit après la modification de 
la  directive. Il  relève enfin  que  le  recourant  n'invoque  pas  d'erreurs 
spécifiques  dans  l'établissement  du  malus  mais  qu'il  se  borne  à 
attribuer  la  responsabilité  du  dépassement  des  coûts  au  seco sans 
démontrer  l'existence  d'un  lien  de  causalité  entre  les  prétendues 
carences de celui-là et les mauvais résultats enregistrés par la Caisse.

E.
Par  ordonnance  du  13  décembre  2007,  la  Cour  II  du  Tribunal 
administratif  fédéral  a  indiqué  que,  dans  le  cadre  des  mesures  de 
décharge de la Cour III dudit tribunal, elle reprenait le traitement de la 
cause et a désigné le nouveau collège des juges appelé à statuer sur 
le fond de la cause.

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F.
Par  réplique  du  28  janvier  2008,  le  recourant  a  maintenu  ses 
conclusions.  Il  relève  que la  Convention  ne  contient  aucune 
information selon laquelle le nombre d'apprentis pouvant être pris en 
compte  serait  limité  en  fonction  de  l'importance  des  caisses.  Le 
recourant ajoute que le seco a demandé durant plusieurs années aux 
entreprises  de  mettre  davantage  de  places  d'apprentissage  à 
disposition des jeunes et  que c'est  essentiellement pour  répondre à 
cette  demande  que  la  Caisse  a  ouvert  une  seconde  place 
d'apprentissage. Admettant  que  la  décision  attaquée  correspond  au 
contenu  de la  directive  01/2006,  le  recourant  soutient  toutefois  qu'il 
s'agit en l'occurrence d'une modification unilatérale de la Convention.

G.
Par duplique du 20 février 2008, le seco a conclu à nouveau au rejet 
du recours. 

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.1 En  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  du  17  juin  2005  sur  le  Tribunal 
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral 
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi 
fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure  administrative 
(PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 
34  LTAF.  Demeurent  réservées  les  exceptions – non  réalisées  en 
l'espèce – prévues à l'art. 32 LTAF. Les décisions et les décisions sur 
recours du seco ainsi que les décisions de l'organe de compensation 
peuvent  faire  l'objet  d'un  recours  devant  le  Tribunal  administratif 
fédéral  (art. 101  de  la  loi  fédérale  du  25 juin  1982  sur  l'assurance-
chômage [LACI, RS 837.0]). 

En l'espèce, nonobstant les termes utilisés par le recourant, il y a lieu 
de considérer que le recours n'est dirigé que contre deux décisions du 
seco qui portent sur deux objets différents. Ainsi, le recours est d'une 

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part formé contre la décision du 29 août 2007, par laquelle le seco a 
réexaminé sa décision du 16 août 2007 et qui a trait à l'agrément des 
comptes de l'exercice 2006. D'autre part, il est dirigé contre la décision 
du 10 septembre 2007 concernant l'application de la Convention et le 
calcul  du  malus  pour  2006.  Ces  décisions  revêtent  la  qualité  de 
décisions au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA émanant d'une autorité au 
sens de l'art. 33 let. d LTAF. 

1.2 Si  deux  décisions  indépendantes  sont  attaquées  par  un  seul 
recours, il se justifie de traiter le litige en une seule décision, dans le 
sens d'une jonction au sens impropre (arrêt du Tribunal administratif 
fédéral  A-1476/2006  du  26  avril  2007  consid. 1.3 ;  ANDRÉ MOSER in 
Moser/Übersax,  Prozessieren  vor  eidgenössischen 
Rekurskommissionen,  Bâle  1998,  ch. 3.12).  In  casu,  les  deux 
décisions contre lesquelles le recours est dirigé sont étroitement liées 
du fait que la première influe sur le contenu de la seconde. Il convient 
par conséquent de rendre une seule et même décision en la matière. 

1.3 Le  recourant,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure,  est  spécialement atteint  par ces décisions et  a  un intérêt 
digne de protection à leur annulation ou à leur modification. La qualité 
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).

1.4 Les dispositions  relatives au délai  de  recours,  à  la  forme et  au 
contenu du mémoire de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les 
autres  conditions  de  recevabilité  (art. 44 ss  et  63  al. 4  PA)  sont 
respectées. Le recours est ainsi recevable.

2.
Les caisses de chômage publiques et les caisses de chômage privées 
agréées  sont  notamment  chargées  de  l'application  du  régime  de 
l'assurance-chômage  (art. 76  let. a  LACI).  Les  organisations 
d'employeurs  et  de  travailleurs  d'importance  nationale,  régionale  ou 
cantonale peuvent instituer séparément ou en commun des caisses de 
chômage  privées.  Celles-ci  doivent  être  agréées  par  l'organe  de 
compensation.  Une  caisse  est  agréée  lorsque  son  fondateur  offre 
toute garantie d'une gestion correcte et rationnelle (art. 78 al. 1 LACI). 
Les  tâches  incombant  aux  caisses  de  chômage  sont  énumérées  à 
l'art. 81 al. 1 let. a à e LACI. Elles consistent notamment à : déterminer 
le  droit  aux  prestations  (let. a) ;  suspendre  l'exercice  du  droit  à 
l'indemnité  (let. b) ; fournir  les prestations  (let. c) ; gérer  le  fonds de 
roulement  (let. d) ;  présenter  périodiquement  des  comptes, 

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conformément  aux  directives  de  l'organe  de  compensation  (let. e). 
L'organe  de  compensation  contrôle  périodiquement  la  gestion  des 
caisses  et  des  autorités  cantonales ; il  peut  confier  le  contrôle  des 
caisses,  en  tout  ou  partie,  aux  cantons ou  à  des  tiers  (art. 83  al. 1 
let. c LACI). Il décide de la prise en compte des frais d'administration 
des  caisses,  des  autorités  cantonales,  des  offices  régionaux  de 
placement  et  des  services  de  logistique  des  mesures  relatives  au 
marché du travail (art. 83 al. 1 let. m LACI). Le remboursement par le 
fonds  de  compensation  des  frais  d'administration  des  caisses  de 
chômage est  réglé  à  l'art. 92  al. 6  LACI. Le  fonds de compensation 
rembourse aux fondateurs des caisses les frais à prendre en compte 
qui résultent de l'accomplissement des tâches prévues à l'art. 81. Sur 
proposition de la commission de surveillance, le Conseil  fédéral  fixe 
les frais  à prendre en compte. Il  prend en compte les frais fixes de 
façon équitable en vue de compenser les fluctuations du marché du 
travail,  ainsi  que  le  risque  de  responsabilité  (art. 82).  Les  frais  à 
prendre  en  compte  sont  remboursés  en  fonction  des  prestations 
fournies. Le Département fédéral  de l'économie (DFE) peut conclure 
des  accords  de  prestations  avec les  fondateurs. Cette  disposition  a 
remplacé  l'art. 92  al. 5  qui,  dans  sa  teneur  initiale  du  25 juin  1982 
(aLACI, RO 1982 2184), avait une teneur semblable, à l'exception de 
la possibilité de conclure des accords de prestations introduite par la 
novelle  du  23  juin  2000  (RO  2000  3093).  Enfin,  les  autorités  de 
surveillance,  soit  en  l'occurrence  le  seco,  veille  à  assurer  une 
application  uniforme  du  droit  et  peut  donner  des  instructions  aux 
organes d'exécution (art. 110 LACI).

L'art. 122b  al. 1  de  l'ordonnance  du  31  août  1983  sur  l'assurance-
chômage (OACI, RS 837.02) prévoit que l'accord de prestations selon 
l'art. 92 al. 6  LACI  régit  la  coopération  entre  la  Confédération  et  les 
fondateurs  dans  l'exécution  de  l'art. 81  LACI.  Il  encourage  les 
fondateurs, par des incitations axées sur les prestations, à conduire 
l'exécution de manière efficiente. Il  définit  en particulier : la  mise en 
oeuvre  des  objectifs  de  l'exécution  de  la  loi  (let. a) ; les  indicateurs 
visant à mesurer les prestations (let. b) ; les conditions-cadres pour la 
gestion des caisses de chômage (let. c) ; les prestations de l'organe 
de compensation et des caisses de chômage (let. d) ; le financement 
(let. e) ;  le  reporting  (let. f) ;  la  durée  de  l'accord  et  les  règles  de 
dénonciation (let. g). Si  un fondateur ne signe pas l'accord pour une 
année  civile,  les  frais  à  prendre  en  compte  sont  remboursés  sur  la 
base  des  prestations  fournies.  Les  indicateurs  de  prestations  sont 

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mesurés conformément à l'accord de prestations visé à l'art. 92 al. 6 
LACI que le DFE a conclu avec les autres fondateurs de caisses. Si 
les  indicateurs  de  prestations  d'une  caisse  se  situent  dans  la  zone 
neutre  ou  dans  la  zone  de  bonus,  les  frais  pris  en  compte  selon 
l'ordonnance  du  12  février  1986  sur  l'indemnisation  des  frais 
d'administration  des  caisses  de  chômage  sont  entièrement 
remboursés  au  fondateur.  Si  cet  indice  se  trouve  dans  la  zone  de 
malus, le système de malus de l'accord de prestations conclu avec les 
autres fondateurs est appliqué (art. 122b al. 3 OACI). 

En application de l'ancien art. 92 al. 5 LACI, le Conseil fédéral a arrêté 
l'ordonnance du 12 février 1986 concernant l'indemnisation des frais 
d'administration  des  caisses  de  chômage  (RS 837.12 ;  ci-après : 
OIFC).  L'indemnisation  des  frais  comprend  l'indemnisation  des  frais 
d'administration  ordinaires,  ainsi  que  les  contributions  à 
l'investissement (art. 1 al. 1 let. a et  c  OIFC). Elle  couvre les frais à 
prendre  en  compte  incombant  aux  fondateurs  et  résultant  de 
l'accomplissement  des  tâches  que  l'assurance-chômage  impose  à 
leurs  caisses  (art. 1  al. 2  OIFC).  Sont  pris  en  compte  pour 
l'indemnisation des frais ordinaires les frais de personnel  (let. a),  de 
locaux (let. b),  de mobilier  (let. c),  de matériel  de bureau (let. d),  les 
taxes et primes d'assurance (let. e), les frais de voyage (let. f), les frais 
d'exploitation des installations de traitement électronique des données 
(let. g) et les frais de formation (let. h) (art. 2 al. 1 OIFC). Les frais ne 
peuvent être pris en compte que dans la mesure où leur engagement 
est  nécessaire  à  une  gestion  rationnelle  et  ils  sont  déterminés  en 
tenant compte du nombre de cas liquidés et des frais fixes (art. 2 al. 3 
OIFC). L'organe de compensation édicte des directives relatives à la 
gestion rationnelle et à la détermination des frais à prendre en compte 
(art. 2 al. 5 OIFC). Chaque année, les caisses soumettent à l'organe 
de  compensation,  jusqu'au  30  septembre,  un  budget  des  frais 
d'administration ordinaires prévus pour l'année suivante. L'organe de 
compensation  édicte  des  directives  sur  l'établissement  du budget.  Il 
approuve le budget en règle générale avant le 31 décembre ou enjoint 
à la caisse de le modifier (art. 3 al. 1 et 3 OIFC). Il fixe, pour chaque 
caisse, l'indemnité des frais administratifs en se fondant sur les frais à 
prendre  en  compte  justifiés  dans  les  comptes  annuels  (art. 6  al. 1 
OIFC).

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3.
Le recours est formé pour une part contre la décision du 29 août 2007 
portant  sur  l'agrément  du  compte  annuel  (bilan  et  compte 
d'exploitation)  et  du  compte  annuel  des  frais  d'administration  2006. 
Cette décision est  fondée sur l'art. 6 al. 1 OIFC et sur les directives 
financières 01/2006 du seco. Il s'agit dès lors d'examiner si, comme le 
fait valoir le recourant, ces directives sont contraires à ce que prévoit 
la convention.

3.1 La convention du 6 octobre 2003, dont le contenu a été rappelé 
sous lettre  Aa ci-dessus,  a  été  passée entre  la  Confédération  et  le 
fondateur  de  la  Caisse. Cette  convention  se  fonde sur  l'art. 92  al. 6 
LACI qui habilite le Département fédéral de l'économie à conclure des 
accords  de  prestations  avec  les  fondateurs.  Selon  le  message  du 
Conseil fédéral du 23 février 2000 à l'appui d'une révision de la loi sur 
l'assurance-chômage (FF 2000 1588,  1596),  une telle  convention est 
un  mandat  de  prestations  dont  le  but  est  d'inciter  les  organes 
d'exécution de l'assurance-chômage à obtenir de meilleurs résultats, 
pour  en  définitive  réduire  les  coûts.  Pour  le  Conseil  fédéral,  un  tel 
mandat, qui laisse aux caisses une plus grande liberté d'organisation 
en leur offrant  des attraits financiers – certes avec des risques plus 
importants – devrait leur permettre de faire un usage plus efficace des 
moyens  dont  elles  disposent.  La  convention  conclue  en  l'espèce  a 
pour  but  de  régler  la  collaboration  entre  la  Confédération  et  le 
fondateur en ce qui concerne l'application de l'art. 81 LACI, soit  des 
tâches incombant aux caisses, et des art. 103 à 108 OACI ayant trait à 
l'organisation  et  au  financement  des  caisses.  Elle  rappelle  les  buts 
assignés par la loi à la caisse en tant qu'organe d'exécution de la LACI 
(ch. 2), les indices de performance servant à mesurer l'efficacité de la 
caisse (ch. 2),  les prestations du fondateur (ch. 4) les prestations du 
fonds de compensation (ch. 5) ainsi que le financement (ch. 6). Sous 
ce  dernier  point,  la  convention  prévoit  que  l'indemnisation  des  frais 
d'administration à prendre en compte versée au fondateur est basée 
sur  l'art. 92  al. 6  LACI  et  sur  l'OIFC.  Ces  charges  découlent  de 
l'accomplissement  des  tâches spécifiques de la  caisse de chômage 
conformément à l'art. 81 LACI.

Il ressort ainsi de ce qui précède que la convention a d'une part pour 
but de régler l'accomplissement par la caisse de tâches réglementées 
par  le  droit  public  ainsi  que  le  financement  de  cette  activité  par  le 
fonds de compensation. Elle revêt ainsi la nature juridique d'un contrat 

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de droit de public, lequel est caractérisé par le fait qu'il a directement 
pour objet l'accomplissement d'une tâche publique ou qu'il  concerne 
un  objet  réglementé  par  le  droit  public,  comme  par  exemple  les 
équipements,  les  expropriations  ou  les  subventions  (voir 
RENÉ A. RHINOW,  Verfügung,  Verwaltungsvertrag  und  privatrechtlicher 
Vertrag, in : Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 303 ; 
ATF 128 III  250 et les remarques de Yvo Hangartner concernant cet 
arrêt in : AJP/PJA 2002, p. 1497). Comme c'est le cas des contrats de 
droit  privé  au  sens  des  art. 1 ss  CO,  un  tel  contrat  repose  sur  un 
échange de manifestations de volonté concordantes entre les parties 
(BERNHARD WALDMANN,  Der  verwaltungsrechtliche  Vertrag  -  eine 
Einführung  in :  Isabelle  Häner/Bernhard  Waldmann  [Hrsg.],  Der 
verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Zurich/Bâle/Genève 2007, 
p. 3).

3.2 L'indemnisation  versée à  la  caisse pour  l'occupation  d'apprentis 
est  réglée dans l'annexe 1 à la  convention  qui  définit  les indices de 
performance.  Cette  annexe,  comme  au  demeurant  les  annexes 2 
(système  de  décompte)  et  3  (prestations  couvertes  par  l'OIFC)  fait 
partie intégrante de la convention (ch. 9). Le catalogue des indices de 
performance prévoit sous rubrique A101 «Engagement d'apprentis par 
les caisses de chômage» une indemnisation correspondant à 50% de 
la  valeur  cible,  la  bonification  s'effectuant  au  pro  rata  en  cas 
d'interruption  des  années  vouées  à  l'apprentissage.  La  rubrique 
consacrée  à  la  description  des  indices  de  performance  précise,  à 
propos  de  la  rubrique  A101,  que  «la  formation  d'apprentis  dans  le 
domaine d'administration "caisses de chômage" est encouragée. Pour 
chaque apprenti, la caisse obtient 50 pour-cent des unités qui lui sont 
bonifiées  pour  un poste  à  plein  temps. La base tenue  est  la  valeur 
cible annuelle».

La  directive  financière  01/2006  sur  laquelle  se  fonde  la  décision 
attaquée  est  applicable  pour  l'année  2006.  S'agissant  du  compte 
no 631.110  «Traitements  et  salaires»,  elle  prévoit  que  eu  égard  à 
l'intensification  de  la  promotion  des  apprentissages,  il  convient  de 
saisir  0% au titre de taux d'occupation des apprentis et  que le suivi 
des apprentis est honoré par des UP. La part qui revient aux apprentis 
par rapport à l'effectif total du personnel doit toutefois être appréciée 
de  façon  réaliste.  Au  besoin,  la  caisse  peut  facturer  au  fonds  de 
compensation une dépense globale induite par le suivi des apprentis, 
et,  au  maximum, une  dépense globale  supplémentaire  pour  chaque 

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autre dizaine de PTC. Ainsi, la directive prévoit que, jusqu'à 10 PTC, la 
caisse peut facturer 1 dépense globale [= 1] ; à compter de 10 PTC, 
elle  peut  facturer  1 dépense globale + 1 [= 2] ; enfin,  à compter de 
20 PTC, elle peut facturer 1 dépense globale + 2 [= 3] (p. 5 et 6). 

3.3 Afin  d'assurer  l'application  uniforme  de  certaines  dispositions 
légales,  l'administration  peut  expliciter  l'interprétation  qu'elle  leur 
donne dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni 
les  administrés,  ni  les  tribunaux,  ni  même l'administration.  Elles  ne 
dispensent  pas  cette  dernière  de  se  prononcer  à  la  lumière  des 
circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du 
cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. 
En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre 
chose  que  ce  qui  découle  de  la  législation  ou  de  la  jurisprudence 
(ATF 133  II  305  consid. 8.1).  S'il  est  vrai  que  les  ordonnances 
administratives interprétatives ne lient en principe ni  les tribunaux ni 
les administrés, il  n'en reste pas moins que les uns et les autres en 
tiennent largement compte. En outre, dans la mesure où ces directives 
assurent une interprétation correcte et équitable des règles de droit, le 
juge  les  prendra  en  considération  (ATF  132  V  121  consid. 4.4 ; 
BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, n° 371).

3.4 Comme relevé au consid. 2 ci-dessus,  l'art. 2 al. 5 OIFC habilite 
l'organe  de  compensation,  soit  le  seco,  à  édicter  des  directives 
relatives  à  la  gestion  rationnelle  et  à  la  détermination  des  frais  à 
prendre en compte. Sous ch. 4, la Convention impose pour sa part aux 
fondateurs  des  caisses  de  chômage  de  saisir  dans  le  système  de 
gestion  des  bénéficiaires  de  l'assurance-chômage  les  cas  concrets 
pertinents qui ont débouché sur des prestations fournies. Ils doivent le 
faire  de  manière  complète  et  conforme  aux  directives  (ch. 4a).  Le 
fondateur garantit la tenue de bonne et due forme de la comptabilité et 
du décompte avec le fonds de compensation de l'assurance-chômage 
conformément aux directives édictées par ce dernier (ch. 4b). 

3.5 Le seco fait valoir dans sa réponse que l'adaptation de la directive 
financière 01/2006 est due au fait que, pour les années 2004 et 2005, 
certaines caisses ont généré plus du tiers des UP pour l'encadrement 
des apprentis alors que cette occupation n'entre pas dans le catalogue 
des tâches définies par l'art. 92 al. 6 LACI en lien avec l'art. 81 LACI. Il 
est  vrai  que  l'encouragement  de  la  formation  d'apprentis  par  les 
caisses  de  chômage  n'entre  pas  dans  le  catalogue  des  tâches 

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énuméré  dans  la  loi.  Il  n'en  reste  cependant  pas  moins  que  cette 
clause, dont il y a tout lieu d'admettre qu'elle est en lien étroit avec les 
efforts déployés à l'époque par la Confédération pour la promotion des 
places  d'apprentissage  (voir  rapport  final  de  la  Task  Force  «places 
d'apprentissage  2003»  du  22  mars  2004  consultable  sur  internet ; 
www.bbt.admin.ch/themen/berufsbildung  ),  a  été  introduite  dans  la 
convention  sur  la  base  de  la  volonté  concordante  des  parties.  En 
outre, on ne voit pas en quoi l'engagement d'apprentis et les frais de 
personnel qui en découlent serait de nature à contredire les exigences 
d'une gestion rationnelle de la caisse au sens de l'art. 2 al. 5 OIFC. 
Comme  c'est  le  cas  pour  les  contrats  privés,  les  contrats  de  droit 
administratif doivent en principe être interprétés selon les règles de la 
bonne  foi,  notamment  sous  l'angle  du  principe  de  la  confiance.  Il 
convient donc de donner à une déclaration de volonté le sens que le 
destinataire pouvait lui accorder de bonne foi au moment où elle a été 
faite,  compte  tenu  des  circonstances  prévalant  à  ce  moment-là 
(ATF 103 Ia 505 consid. 2b). En l'occurrence, au regard du texte clair 
de la convention, le recourant pouvait donc sans autre admettre qu'il 
ne serait  pas pénalisé s'il  se conformait  à l'objectif  poursuivi  et  qu'il 
engageait des apprentis. 

Dans le cas d'espèce, il apparaît que la directive 01/2006 contient une 
disposition  indubitablement  plus  restrictive  que  ce  que  prévoit  la 
convention dans la mesure où elle introduit une limitation du nombre 
d'apprentis pouvant bénéficier d'une bonification au sens du ch. A101 
du catalogue des indices de performance. Le seco semble voir dans 
l'engagement d'apprentis tel que prévu par la convention un potentiel 
d'abus non  conforme au  but  poursuivi  d'une  gestion  rationnelle  des 
caisses  dans  la  mesure  où  il  serait  utilisé  comme  un  moyen  de 
compenser, en termes d'UP, les lacunes d'une caisse par hypothèse 
insuffisante dans sa gestion et lui permettre ainsi de réduire un risque 
de  malus  ou  au  contraire  d'améliorer  encore  sensiblement  les 
prestations d'une caisse de manière à lui permettre d'atteindre la limite 
du bonus prévue dans la  convention. L'intérêt  public  invoqué par  le 
seco trouve toutefois sa limite dans le principe de la confiance et ne 
peut en l'espèce pas conduire à ce que, dans l'interprétation nouvelle 
qu'elle fait d'une clause du contrat, la collectivité publique mette à la 
charge  de  son  partenaire  privé  une  charge  que  celui-ci  ne  pouvait 
raisonnablement pas prévoir au moment de la conclusion du contrat. 
Le fait que, selon la convention, le fondateur s'engage à effectuer les 
saisies dans le  système de gestion des bénéficiaires d'une manière 

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http://www.bbt.admin.ch/themen/berufsbildung

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complète et conforme aux directives et garantit la tenue en bonne et 
due  forme  de  la  comptabilité  et  du  décompte  avec  le  fonds  de 
compensation  de  l'assurance-chômage conformément  aux  directives 
édictées par ce dernier n'y change en l'occurrence rien. En effet,  lié 
par  le  contrat  qu'il  a  conclu,  le  seco  ne  pouvait  pas  en  modifier 
unilatéralement la teneur au détriment de la caisse par le biais d'une 
directive financière qui, en l'occurrence, va au-delà du cadre fixé par la 
convention. 

3.6 Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le seco a refusé 
de prendre  en compte  l'intégralité  des  UP, soit  9'910 UP, dues à la 
caisse pour les deux apprenties qu'elle occupait en 2006. Le recours 
doit en conséquence être admis et la décision du 29 août 2007 portant 
sur l'approbation des comptes et des frais d'administration pour 2006 
annulée. 

4.
Le recours est dirigé d'autre part contre la décision du 10 septembre 
2007 mettant à la charge du recourant un malus de Fr. 98'394.-.

4.1 La question se pose préalablement de savoir si le seco pouvait en 
cette matière statuer par voie de décision.

Il  a  été  établi  au  consid. 3  ci-dessus  que  la  Confédération  et  le 
recourant  sont  liés  par  un  contrat  de  droit  administratif  portant  sur 
l'application  de  la  LACI  et  que  ce  contrat  s'appuie  sur 
l'art. 92 al. 6 LACI et l'OIFC. L'art. 92 al. 6 LACI prévoit que les frais à 
prendre  en  compte  sont  remboursés  en  fonction  des  prestations 
fournies et que le DFE peut conclure des accords de prestations avec 
les fondateurs. Ni cette disposition ni l'art. 122b OACI qui la concrétise 
ne définissent  cependant  comment  les prestations  en question  sont 
mesurées. Quant à l'OIFC, qui définit à son art. 2 quels sont les frais 
pris  en  compte,  elle  ne  dit  rien  non  plus  sur  la  manière  dont  les 
prestations sont mesurées. Il apparaît au contraire que l'institution du 
système du bonus et du malus et son aménagement ne sont réglées 
que par la convention, sous ch. 9 «financement» et dans l'annexe 2 à 
la convention. Seule la convention concrétise ce qu'il y lieu d'entendre 
par administration des caisses fondées sur les prestations. C'est elle 
qui définit la méthode de calcul du bonus et du malus, le système de 
décompte,  la  manière  de  fixer  la  valeur  cible  et  l'affectation  d'un 
éventuel bonus. Quant au malus, la directive financière 02/2006 du 31 

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octobre 2005 sur les règles de tenue des comptes 2006 des caisses 
de  chômage précise  s'agissant  du  compte  n° 144  «Créances Malus 
fondateur»  que  si  la  caisse  n'atteint  pas  le  nombre  d'UP qui  a  été 
défini, le seco facture à la fin de l'année le malus et le met à la charge 
du fondateur. Il  apparaît  ainsi  que la créance concernant  le malus à 
l'encontre du fondateur est une prétention qui découle directement de 
la convention (p. 17).

Depuis l'entrée en vigueur de la LTAF, de telles prétentions découlant 
d'un  contrat  de  droit  public  doivent  être  invoquées  par  la  voie  de 
l'action  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  à  moins  que  le  droit 
fédéral ne prévoie la possibilité de rendre une décision ouvrant la voie 
de la procédure de recours (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich 2006, n° 1131b). Dans le 
cas d'espèce, faute de disposition légale particulière prévoyant la voie 
de la décision pour assujettir la caisse au paiement d'un malus, une 
telle  prétention  ne  peut  dès  lors  être  invoquée  que  par  la  voie  de 
l'action  au  sens  de  l'art. 35  let. a  LTAF  (voir  arrêt  du  Tribunal 
administratif  fédéral  B-7957/2007  du  4  novembre  2008  consid. 4.2). 
Selon cette disposition en effet, le Tribunal administratif fédéral connaît 
par voie d'action en première instance des contestations qui reposent 
sur des contrats de droit public signés par la Confédération. 

4.2 Il résulte de ce qui précède que le seco n'avait pas la compétence 
d'obliger le recourant à comptabiliser un malus par voie de décision. 
Le recours doit donc être admis pour ces motifs et la décision du 10 
septembre 2007 annulée.

5.
Le recourant conclut à l'annulation de la décision concernant le malus 
au motif que le seco n'aurait pas rempli les obligations lui incombant 
en vertu de la convention.

La  question  peut  ainsi  se  poser  de  savoir  si,  par  économie  de 
procédure, il convient de considérer le recours comme une action en 
constatation négative de droit. 

A  teneur  de  l'art. 25  de  la  loi  fédérale  du  4  décembre  1947  de 
procédure  civile  fédérale  (PCF, RS 273),  applicable  en  vertu  de 
l'art. 44  LTAF, lorsque le  Tribunal  administratif  fédéral  statue en tant 
que première instance, une action peut être intentée à l'effet de faire 

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constater  l'existence ou l'inexistence d'un rapport  de droit  lorsque le 
demandeur a un intérêt juridique à une constatation immédiate. Selon 
la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'action en constatation suppose 
pour le demandeur un intérêt digne de protection à une constatation 
immédiate. L'intérêt ne sera pas nécessairement juridique. Un intérêt 
de fait suffit mais sera toujours un intérêt majeur. Cette condition est 
remplie  lorsqu'une  incertitude  plane  sur  les  relations  juridiques  des 
parties  et  qu'une  constatation  judiciaire  pourrait  l'éliminer.  Une 
incertitude quelconque ne suffit pas. Il faut qu'en se prolongeant elle 
entrave le demandeur dans sa liberté d'action et lui soit insupportable. 
Pour  une  action  négative,  il  faut  aussi  avoir  égard  aux  intérêts  du 
défendeur.  La  partie  qui  agit  en  constatation  de  l'inexistence  d'une 
créance  contraint  le  défendeur  à  soutenir  prématurément  le  procès. 
C'est une entorse à la règle suivant laquelle le créancier, et non pas le 
débiteur, choisit  le moment de faire valoir  sa prétention. Il  le force à 
fournir des preuves avant qu'il soit prêt et en état de les administrer, 
avant qu'il ouvre action de son propre chef. L'inconvénient est d'autant 
plus sérieux que, même dans un procès en constatation négative, il 
incombe  au  créancier  de  prouver  l'existence  de  sa  créance 
(ATF 131 III  319  consid. 3.5,  123  III  414  consid. 7b,  120  II  20 
consid. 3a/JdT 1995 I 130).

Dans  le  cas  d'espèce,  du  fait  de  l'annulation,  pour  défaut  de 
compétence,  de  la  décision  mettant  un  malus  à  la  charge  du 
recourant, ce dernier n'a plus d'intérêt actuel et digne de protection à 
recourir. On ne voit dès lors pas de quel intérêt majeur il pourrait se 
prévaloir pour que le Tribunal de céans examine déjà matériellement le 
bien  fondé d'un éventuel  malus  sans attendre le  dépôt  d'une action 
fondée sur la convention par le seco. Enfin, l'incertitude qui plane sur 
la  question  d'un  éventuel  malus  n'entrave pas  la  liberté  d'action  du 
recourant d'une manière qui peut être qualifiée d'insupportable. Ainsi, 
il  n'y  a  pas  lieu  de  considérer  le  recours  comme  une  action  en 
constatation négative.

6.
La  décision  portant  sur  l'approbation  des  comptes  examinée  au 
consid. 3 ci-dessus et la question d'un éventuel bonus ou malus sont 
indépendantes,  mais  liées.  Ce  n'est  en  effet  que  lorsque  les  frais 
d'administration pouvant  être pris  en compte ont  été établis  dans le 
cadre  de  l'approbation  des  comptes  qu'il  est  possible  d'examiner 
l'efficacité de la caisse et de déterminer si elle se trouve dans la zone 

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du bonus ou du malus selon la convention. La question d'un éventuel 
malus  à  faire  valoir  par  l'action  au  sens  de  l'art. 35  al. 1  LTAF ne 
pourra  par  conséquent  être  examinée  qu'après  l'entrée  en  force  de 
chose  jugée  du  présent  arrêt  dans  la  mesure  ou  il  statue  sur 
l'approbation des comptes.

7.
Le recourant obtenant gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de 
frais de procédure (art. 63 al. 1 PA). En conséquence, l'avance de frais 
de  Fr. 1'200.-  versée  par  le  recourant  le  15  octobre  2007  lui  sera 
restituée dès l'entrée en force du présent arrêt. Le recourant n'est pas 
représenté par un avocat et ne peut faire valoir de frais nécessaires au 
sens de l'art. 8 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral 
(FITAF, RS 173.320.2). Il n'y a en conséquence pas lieu de lui allouer 
des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le  recours dirigé  contre  la  décision  du  seco  du  29  août  2007  est 
admis et la décision attaquée annulée.

2.
Le recours dirigé contre la décision du seco du 10 septembre 2007 est 
admis au sens des considérants,  la décision attaquée annulée et  la 
Confédération  renvoyée  à  la  voie  de  l'action  pour  faire  valoir  une 
éventuelle  prétention  découlant  de  la  Convention  passée  avec  le 
fondateur de la caisse.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais déjà versée 
de  Fr. 1'200.-  sera  restituée  au  recourant  dès  l'entrée  en  force  du 
présent arrêt. 

4.
Il n'est pas alloué de dépens.

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5.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2007-07-09/245 Caisse de chôm. ; 

Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (Acte judiciaire)

Le Président du collège : La Greffière :

Claude Morvant Nadia Mangiullo

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, 
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être 
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints 
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante 
(voir art. 42 LTF).

Expédition : 1er décembre 2008

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