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**Case Identifier:** 2e9eaf7b-18ab-5ce2-b56a-e1831eb3cef9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.07.2014 LB130065
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB130065_2014-07-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LB130065-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-

ber lic. iur. H. Dubach 

Beschluss vom 4. Juli 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____  

 

 

gegen 

 

Kanton Zürich,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 
5. November 2013 (CG110022-L) 

- 2 - 

Erwägungen: 

       A. 

Mit Urteil vom 5. November 2013 wies die 7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich 

die Klageforderung der Klägerin in der Hauptsache ab, mit welcher sie eine Rest-

forderung von Fr. 162'842.50 zuzüglich Zins aus ausgeführten Bauarbeiten für 

den Beklagten geltend gemacht hatte. Nur die Verzugszinsforderung wurde im 

Umfang von Fr. 2'214.50 teilweise gutgeheissen. Gegen dieses Urteil erhob die 

Klägerin am 11. Dezember 2013 rechtzeitig mit schriftlicher Begründung Berufung 

und leistete auch den ihr auferlegten Prozesskostenvorschuss von Fr. 11'300.- 

rechtzeitig (Urk. 62, Urk. 67). Die Berufungsantwortschrift des Beklagten erfolgte 

am 27. Februar 2014 und wurde der Klägerin am 16. Juni 2014 zur Kenntnisnah-

me zugestellt (Urk. 69, Urk. 71). 

 

       B. 

1. Sachverhalt 

Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit Baumeisterarbeiten für die Aufstockung 

der Elektrozentrale der Autobahnüberdeckung …. Der Werkvertrag datiert vom 

4./9. Dezember 2003, die Arbeiten wurden aber bereits vorher aufgenommen und 

am 14. Juli 2004 mit der offiziellen Bauabnahme beendet.  

Der Werkvertrag wurde gestützt auf die Offerte der Klägerin vom 25. September 

2003 abgeschlossen, welche u.a. anhand des vorgegebenen Leistungsverzeich-

nisses mit Vorausmass des Beklagten gestellt wurde. Es wurden darin grundsätz-

lich Einheitspreise, zum Teil als Pauschale und zum Teil nach Ausmass, für die 

einzelnen Arbeitsgattungen vereinbart. Das Total des offerierten und vereinbarten 

Werkpreises belief sich auf Fr. 307'604.05. Die Parteien sind sich sodann einig, 

dass zusätzliche, im Werkvertrag nicht inbegriffene Arbeiten erbracht wurden und 

zu entschädigen sind. Für diese Arbeiten wurde eine "Nachtragsofferte 01" er-

stellt; weiter erstellte die Klägerin dafür 10 Regierechnungen. 

Entgegen den Vereinbarungen war es der Beklagte, welcher die Schlussrechnung 

- 3 - 

für die Arbeiten der Klägerin im Gesamtbetrag von insgesamt Fr. 369'141.25 bzw. 

- nach Abzug der Abschlagszahlungen - im Schlussbetrag von Fr. 101'141.25 er-

stellte und der Klägerin am 6. Januar 2005 zur Prüfung und Unterschrift zustellte. 

Am 9. März 2005 schickte die Klägerin dem Beklagten auf dessen ausdrückliches 

Verlangen den vertraglich vereinbarten und vom Beklagten vorformulierten Bürg-

schein für eine allfällige Mängelbehebung im Betrag von Fr. 37'000.- , entspre-

chend 10% des Gesamtrechnungsbetrages. Nach Mahnung durch den Beklagten 

bezüglich der noch ausstehenden Unterzeichnung der Schlussrechnung stellte 

die Klägerin dem Beklagten am 10. August 2005 ihrerseits ein "Bereinigtes Aus-

mass" zu und errechnete daraus eine Forderung von Fr. 450'080.50, zuzüglich 

Fr. 54'134.09 für Regiearbeiten und zuzüglich Mehrwertsteuer, und kam so auf 

eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 542'534.90 bzw. - nach Abzug 

der Abschlagszahlungen - von Fr. 268'000.00. Diese Forderung wurde vom Be-

klagten zurückgewiesen. Die Parteien tauschten in der Folge verschiedene Briefe 

zur Forderung der Klägerin und gegenseitige Ausmassberechnungen aus. Ge-

mäss Akten lehnte der Beklagte am 22. Dezember 2005 letztmals nach einer in-

ternen Überprüfung die höhere Werkpreisforderung der Klägerin ab.  

Mit Brief vom 4. Dezember 2009 meldete sich der Rechtsvertreter der Klägerin 

beim Beklagten und wies auf den aus seiner Sicht noch geschuldeten Rech-

nungsbetrag von Fr. 337'497.30 (inkl. Zinsen) hin. Trotz Weigerung der Klägerin 

zur Unterzeichnung der Schlussrechnung vom Januar 2005 bezahlte der Beklagte 

am 13. April 2010 schliesslich den von ihm errechneten Saldo gemäss Schluss-

rechnung von Fr. 103'100.83. Am 17. September 2010 leitete die Klägerin beim 

zuständigen Friedensrichteramt die vorliegende Forderungsklage ein über einen 

Betrag von Fr. 161'042.- zuzüglich Zinsen für die Differenz zu ihrer eigenen Be-

rechnung, welchen Betrag sie in der Klagebegründung noch auf Fr. 162'842.50 

zuzüglich Zinsen erhöhte.  

2. Das vorinstanzliche Urteil 

Die Vorinstanz kam in ihrem Urteil zum Schluss, die Parteien hätten mit dem 

Werkvertrag gemäss übereinstimmenden Behauptungen Einheitspreise nach dem 

plangemässen theoretischen Ausmass vereinbart. Der Werkpreis sei bei dieser 

Methode anhand des in den ursprünglichen Plänen verzeichneten Ausmasses 

- 4 - 

und zu den vereinbarten Einheitspreisen zu berechnen. Da es sich dabei um eine 

Art von Pauschalvergütung handle, trage der Unternehmer das Risiko, falls das 

tatsächliche Ausmass grösser sei als in den Plänen verzeichnet. Nachträgliche 

Planänderungen seien nicht erfolgt und die Klägerin habe keine Fehler in den ur-

sprünglichen Plänen oder im Leistungsverzeichnis substantiiert behauptet. Daher 

könne sie für Mehrmengen beim tatsächlichen Ausmass im Vergleich zum plan-

gemässen Ausmass keine Zusatzvergütung fordern. Sodann seien (für nicht 

ausmassbestimmte Arbeiten) Einheitspreise vereinbart worden; darin seien auch 

alle Nebenleistungen wie Hilfsarbeiten, Transport, Aufbewahrung, Unterhalt und 

Bewachung eingeschlossen (Urk. 63 S. 5ff).  

Eine Zusatzvergütung gegenüber dem Werkpreis könne die Klägerin nur für nach-

trägliche Bestellungsänderungen fordern. Solche Bestellungsänderungen seien 

mit der Nachtragsofferte 1 und den in Regie vergebenen zusätzlichen Arbeiten er-

folgt. Die Nachtragsofferte 1 sei erst am 20. September 2004 und somit erst nach 

Fertigstellung und Abnahme der Baute erstellt und von der Klägerin ohne Vorbe-

halt der Unvollständigkeit unterzeichnet worden. Damit habe sie die entsprechend 

vereinbarte Entschädigung in voller Kenntnis der geleisteten Arbeiten akzeptiert 

und könne diese nicht mehr in Frage stellen. Die Regierapporte der Klägerin sei-

en anlässlich der Bausitzung 04/04 vom 23. November 2004 - somit ebenfalls erst 

nach der Bauabnahme - gemeinsam abschliessend bereinigt worden, worauf die 

Klägerin am 8. Dezember 2004 die entsprechenden Regierechnungen erstellt ha-

be, der Beklagte diese mit ein paar wenigen Korrekturen anerkannt und die Klä-

gerin wiederum diese Korrekturen akzeptiert habe. Die im vorliegenden Prozess 

entgegen diesen Vereinbarungen geltend gemachten zusätzlichen Forderungen 

aus diesen Bestellungsänderungen seien daher nicht ausgewiesen (Urk. 63 

S. 19ff). 

Die Vorinstanz kam weiter zum Schluss, dass die vorliegenden Forderungen der 

Klägerin aufgrund der nachfolgenden Umstände auch als verwirkt betrachtet wer-

den müssten: Die Klägerin habe sowohl die periodisch erstellten Ausmassurkun-

den des Beklagten zu den geleisteten Arbeiten gemäss Werkvertrag unterzeich-

net als auch anlässlich der nach der Bauabnahme erfolgten letzten Bausitzung 

keine Vorbehalte zum Ausmass angebracht; sie habe die Nachtragsofferte 1 und 

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die Regierechnungen anerkannt; sie habe dem Beklagten kommentarlos den ver-

langten Bürgschein gestützt auf den von jenem errechneten Schlussrechnungsbe-

trag aus- und zugestellt; schliesslich habe sie acht Monate lang nach Zustellung 

der Schlussrechnung des Beklagten geschwiegen. Dies habe der Beklagte nach 

Treu und Glauben als Anerkennung der Schlussrechnung verstehen dürfen. Die 

Ablehnung der Schlussrechnung durch die Klägerin sei auch missbräuchlich, 

nachdem sie treuwidrig die Mitwirkung bei der Ermittlung bzw. Überprüfung der 

relevanten Ausmasse verweigert habe, obschon sich der Beklagte darauf einge-

lassen habe. Stattdessen habe die Klägerin rund vier Jahre lang geschwiegen. 

Dies habe der Beklagte nach Treu und Glauben als Verzicht auf jegliche Zusatz-

forderungen bzw. als Einsicht in deren Unbegründetheit verstehen dürfen (Urk. 63 

S. 13ff, 24). 

3. Prüfungsumfang 

Auf die Behauptungen der Parteien im Berufungsverfahren ist nachstehend nur, 

soweit relevant, näher einzugehen. Vorweg festzustellen ist, dass der Beklagte an 

der vor Vorinstanz vorgebrachten und von der Vorinstanz abgelehnten Einrede 

der Verjährung im Berufungsverfahren nicht mehr festhält (Urk. 69 S. 16f). 

 

       C. 

1. Werkvertragliche Vergütungsvereinbarung  

1.1. Der Werkpreis für den Unternehmer kann nach Einheitspreisen festgelegt 

werden. Diese Preisfestsetzung besteht darin, dass je Einheit einer Leistung (z.B. 

Laufmeter, Kubikmeter) ein bestimmter Preis vereinbart wird und am Schluss die 

Anzahl Einheiten mit dem vereinbarten Einheitspreis multipliziert werden. Die An-

zahl der verrechenbaren, geleisteten Leistungseinheiten wird grundsätzlich am 

Bauobjekt selber festgestellt, indem die Parteien bzw. ihre Vertreter fortlaufend 

oder nach bestimmten Perioden gemeinsam das tatsächliche Ausmass der er-

brachten Leistungen feststellen und in einer Urkunde gegenseitig anerkennen. 

Die gegenseitige Anerkennung der Ausmassurkunden hat indessen nur die Be-

deutung einer übereinstimmenden Vorstellungsäusserung der Parteien. Sie be-

gründet eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des Ausmasses, kann 

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aber durch den Nachweis der Unrichtigkeit widerlegt werden, worauf den beweis-

pflichtigen Unternehmer die Beweislast für das richtige Ausmass trifft. Insbeson-

dere bedeutet die Anerkennung des Ausmasses keinen Verzicht des Unterneh-

mers auf darin nicht aufgeführte Arbeiten. Vergütungsberechtigt sind die erbrach-

ten Leistungen allerdings nur in dem Ausmass, das bei einem sorgfältigen Vorge-

hen zur vertragsgemässen Ausführung des Werkes genügen würde (P. Gauch, 

Der Werkvertrag, 5. A., Zürich 2011, S. 377ff Nr. 916f, 920, 920f, 928; 

Gauch/Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118 S. 529 Anm. 9 zu Art. 142). 

Einheitspreisverträge können indessen auch nach der Methode des plangemäs-

sen theoretischen Ausmasses vereinbart werden. In diesem Fall wird der ent-

schädigungspflichtige Umfang der zu leistenden Einheiten im voraus durch die 

Massangaben in den Ausführungsplänen definiert, unabhängig vom später tat-

sächlich erbrachten Ausmass. Diesfalls liegt eine Form der Pauschalvergütung 

vor, bei welcher der Unternehmer das Risiko eines tatsächlichen Mehrmasses 

und der Besteller das Risiko eines tatsächlichen Mindermasses gegenüber den 

Bauplänen trägt. Vergütungsrelevante Abweichungen vom plangemässen theore-

tischen Ausmass müssen im Sinne einer nachträglichen Bestellungsänderung 

beidseitig vereinbart werden. Die Erstellung von Ausmassurkunden während der 

Bauausführung dient bei Vergütungsabreden nach dem plangemässen theoreti-

schen Ausmass  nicht mehr der Ermittlung des entschädigungsberechtigten Aus-

masses, sondern hat nur noch Bedeutung für die Fälligkeit allfälliger Abschlags-

zahlungen. Welche Methode - plangemässes oder tatsächliches Ausmass - im 

Einzelfall anzuwenden ist, bestimmt sich nach dem Inhalt des konkreten Vertra-

ges. Im Zweifel ist jedoch von einer Vergütung nach dem tatsächlichen Ausmass 

als Regelfall auszugehen (Gauch/Schumacher, a.a.O. Anm. 9 zu Art. 141, Anm. 

23 zu Art. 144, Anm. 12f zu Art. 145; P. Gauch, a.a.O. S. 380f Nr. 925ff). Entge-

gen der Vorinstanz ist für die Qualifikation der Vergütungsabrede nicht von Be-

deutung, dass der Unternehmer sowohl eine Pauschalpreisofferte als auch eine 

Einheitspreisofferte mit annähernd gleichen Preisen gestellt hat. Zum einen haben 

die Parteien vorliegend klar nicht die Variante Pauschalpreis gewählt und verein-

bart. Zum anderen gehen die Vertragspartner bei Vertragsabschluss grundsätz-

lich immer davon aus, einen alle Arbeiten abdeckenden Preis vereinbart zu ha-

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ben, der daher für beide Vergütungsvarianten anfänglich gleich zu kalkulieren und 

damit gleich hoch ist. 

1.2. Die Klägerin hat vor Vorinstanz zunächst vorgebracht, es sei ein Einheits-

preisvertrag vereinbart worden (Urk. 2 S. 45 Rz 124; so zunächst auch noch der 

Beklagte in Urk. 24 S. 5 Rz 10). Der Fachausdruck des "plangemässen theoreti-

schen Ausmasses" wurde erstmals vom Beklagten in der Klageantwort verwendet 

bei der Beschreibung des Vorgehens zur Ermittlung des massgeblichen Ausmas-

ses. Danach wurde das Ausmass der Arbeiten der Klägerin periodisch ermittelt 

und in gegengezeichneten Ausmassblättern festgehalten. Die Ausmassblätter 

seien dabei im Baubüro des Beklagten vorbereitet worden anhand der Ausfüh-

rungspläne, des Leistungsverzeichnisses sowie allfälliger Änderungen, die sich in 

der konkreten Ausführung ergeben hätten. Anschliessend habe man diese Aus-

masse mit der Klägerin vor Ort besprochen und wenn nötig angepasst. Anhand 

dieser, anschliessend noch elektronisch erfassten Ausmassblätter habe er später 

die detaillierte Schlussrechnung erstellt, worin er ausdrücklich auch Mehr- und 

Minderleistungen gegenüber der Offerte bzw. dem vertraglichen Leistungsver-

zeichnis aufgelistet habe (Urk. 27/17). Gleichzeitig betonte der Beklagte auch, die 

Ausmassurkunden hätten der Feststellung des vergütungsberechtigten tatsächli-

chen Ausmasses gedient und nicht bloss Grundlage für die Abschlagszahlungen 

gebildet (Urk. 24 S. 7 Rz 13). Damit verstand aber der Beklagte den in der Kla-

geantwort verwendeten Fachausdruck nicht im zutreffenden Rechtssinne, nämlich 

als vergütungspflichtiges, vom tatsächlichen Ausmass unabhängiges Pauschal-

ausmass. Vielmehr vertrat auch der Beklagte hier die Meinung, es seien die effek-

tiv erbrachten Masse zu vergüten, auch wenn sie aufgrund der Natur der Arbeiten 

von den Planmassen praktisch nicht weit abweichen konnten. 

Zwar übernahm die Klägerin in der Replik den Fachausdruck des "plangemässen 

theoretischen Ausmasses" und behauptete eine entsprechende Vergütungsver-

einbarung. Auf das plangemässe Ausmass berief sie sich allerdings nur im Zu-

sammenhang mit der Bestreitung der Richtigkeit der erstellten Ausmassurkunden 

und leitete aus abweichenden Planmassen den Beweis für die Unrichtigkeit der 

tatsächlichen Ausmassfeststellungen bzw. der Massurkunden ab (Urk. 41 S. 13 

Rz 31, S. 15 Rz 37, S. 48 Rz 136). Gleichzeitig ging sie aber davon aus, dass das 

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tatsächliche Ausmass zu vergüten und dieses durch Ausmessen zu ermitteln sei 

(Urk. 41 S. 20 Rz 58). Der ganze Prozessstandpunkt der Klägerin basiert denn 

auch auf der Behauptung vergütungspflichtiger Mehrleistungen im Vergleich zum 

vertraglich vereinbarten Leistungsumfang gemäss Leistungsverzeichnis mit Vo-

rausmass (vgl. Erw. 2 nachstehend). Sie hat auch bereits in ihrer Beanstandung 

der Schlussrechnung bzw. in ihrer eigenen Aufstellung vom September 2005 sel-

ber Mehrausmasse wie auch Minderleistungen bei einzelnen vertraglichen Leis-

tungspositionen aufgelistet (Urk. 5/13, Urk. 27/22). Ein solcher Standpunkt lässt 

sich mit einem Pauschalpreisvertrag mit Einheitspreisen für ein plangemässes  

theoretisches Ausmass nicht vereinbaren, bei dem der Unternehmer das Risiko 

des Mehrausmasses trägt. Bei den von der Klägerin geltend gemachten Aus-

masskorrekturen im Vergleich zum Leistungsverzeichnis des Werkvertrages han-

delt es sich auch nicht um nachträgliche Bestellungsänderungen. Solche werden 

vielmehr unter den Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart, z.B. in Form von 

Planänderungen, und resultieren nicht einfach automatisch aus der nachträgli-

chen Feststellung einer Ausmassabweichung. Die Klägerin macht aber nicht gel-

tend, die massgeblichen Ausführungspläne seien nachträglich abgeändert wor-

den. Damit geht die Klägerin in der Sache von einem normalen Einheitspreis-

Vertrag und einer schlichten Mengenabweichung aus, wenngleich sie in der Beru-

fungsbegründung nach wie vor Einheitspreis- und Pauschalpreisvertrag in Form 

der Vergütung des plangemässen theoretischen Ausmasses in schwer nachvoll-

ziehbarer Weise vermischt (Urk. 62 S. 3ff). 

Der abgeschlossene Werkvertrag enthält keinerlei Hinweise auf ausschliesslich 

massgebliche theoretische Planmasse. Bestandteil des Werkvertrages ist ein aus-

führliches Leistungsverzeichnis, u.a. mit vom Beklagten erstellten Vorausmassen. 

Diese nehmen aber keinerlei Bezug auf Ausführungspläne und dortige Massan-

gaben. Der Werkvertrag selber und die weiteren Bestandteile des Vertrages 

(Urk. 27/2) enthalten ebenfalls keinen Hinweis auf eine absolute, vergütungsrele-

vante Verbindlichkeit von Planmassen. Position 371 der "Informationen und be-

sondere Bestimmungen nach NPK 102" vom September 2003 bezieht sich auf 

den Ausschluss von nachträglichen Preisänderungen (Änderung der Einheitsprei-

se) bei veränderten Mengen in Abänderung von Art. 86 der SIA-Norm 118, bein-

- 9 - 

haltet aber keinen Ausschluss der Geltendmachung abweichender Mengen und 

Leistungen als solcher. Position 812.100 derselben Urkunde schliesst die Vergü-

tung von Mehrleistungen und Mehrmassen ebenfalls nicht aus (Urk. 27/2 Beilage 

B). Gemäss den Protokollen der Bausitzungen 01/03 und 02/03 war die Klägerin 

noch am 2. Dezember 2003 nicht im Besitz aller Ausführungspläne (Urk. 27/7+8). 

Ihre Vertragsofferte vom 25. September 2003 und das am 14. Juli 2003 erstellte 

Leistungsverzeichnis mit Vorausmass des Beklagten, welche anfangs Dezember 

2003 zum Werkvertragsabschluss führten, konnten die genauen Planmasse somit 

noch gar nicht enthalten. Die für die Offertstellung abgegebenen Submissionsplä-

ne enthalten noch keine ausreichend genauen Details und Massangaben 

(Urk. 27/2 Beilage F). Die Abrede einer Vergütung nach dem plangemässen theo-

retischen Ausmass findet in den Vertragsgrundlagen somit ebenfalls keine Stütze.  

Entgegen dem Beklagten ist eine vom schriftlichen Werkvertrag abweichende 

stillschweigende Vergütungsabrede im Sinne einer Pauschalvergütungsvereinba-

rung nach plangemässem theoretischem Ausmass durch das nachträgliche Ver-

halten einer Partei oder entsprechende Prozessvorbringen nicht möglich (Urk. 24 

S. 55 Rz 116, Urk. 50 S. 3 Rz 3, S. 10 Rz 34). Das konkrete Verhalten der Partei-

en spräche ohnehin gegen eine solche nachträgliche Preisänderung. Als die Klä-

gerin den in der Schlussrechnung vom Beklagten aufgelisteten Leistungsumfang 

bestritt, indem sie dem Beklagten eine eigene, detaillierte und begründete Aufstel-

lung ihres Leistungsumfangs zustellte (Urk. 27/21+22), überprüfte dieser seine ei-

gene Ausmassberechnung nochmals, indem er die Ausmasse nochmals neu er-

mitteln liess (Urk. 5/14). Mit diesem Verhalten tat der Beklagte erneut seine Mei-

nung kund, dass auch aus seiner Sicht das tatsächliche Ausmass und nicht das in 

Ausführungsplänen allenfalls eingetragene theoretische Mass massgeblich sein 

sollte; auf solche theoretischen Masse hat er sich vorprozessual nie konkret beru-

fen. Wäre der Beklagte im Jahr 2004/2005 der Meinung gewesen, es seien aus-

schliesslich die theoretischen Planmasse massgeblich, hätte er sich als versierter 

und fachkundiger Bauherr nicht auf Diskussionen über das tatsächliche Ausmass 

eingelassen und in der Korrespondenz mit der Klägerin klar darauf hingewiesen. 

Damit ist nachfolgend von einem Werkvertrag mit normaler Einheitspreisvergü-

tung auszugehen, welche sich nach den tatsächlich erbrachten Leistungsmengen 

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richtet. Dass die Parteivertreter dafür vor Vorinstanz den falsch verstandenen Be-

griff der Vergütung nach dem plangemässen theoretischen Ausmass verwendet 

haben, schadet ihnen nicht, nachdem sie sich bei Vertragsabschluss und Ver-

tragsabwicklung über die effektiv gewollte Vergütungsmethode offenkundig einig 

waren.  

Die von der Klägerin erhobene Berufungsrüge der falschen Sachverhaltsfeststel-

lung durch die Vorinstanz trifft in diesem Punkt wenigstens im Ergebnis zu 

(Urk. 62 S. 3). 

1.3. Liegt ein Werkvertrag mit ordentlicher Einheitspreisvergütung vor, kommt es 

für die Forderung der Klägerin wesentlich darauf an, ob die effektiv erbrachten 

Leistungseinheiten und Mengen von den vertraglich vereinbarten Leistungen und 

Mengen des Leistungsverzeichnisses bzw. den ausgemessenen und vergüteten 

Mengen und Einheiten abweichen, nachträglich vereinbarte Änderungen vorbe-

halten. Behauptungs- und beweispflichtig dafür ist die Klägerin. Sie hat - nach er-

gangener Substantiierungsaufforderung - vor Vorinstanz ihre Forderung in der 

Replik in vier Kategorien unterteilt und begründet, welcher Kategorisierung nach-

folgend gefolgt wird (Urk. 41 S. 3) : 

- werkvertragliche Leistungspositionen, für welche die Klägerin Leistungen in ei-

nem grösseren Ausmass erbracht haben will, als der Beklagte in seiner Schluss-

rechnung errechnet und vergütet hat; 

- werkvertragliche Leistungspositionen, für welche sich die Klägerin ein geringeres 

Ausmass anrechnen lässt, als der Beklagte in seiner Schlussrechnung errechnet 

und vergütet hat, wobei diese von Anfang an bereits von der Klageforderung ab-

gezogen worden sein sollen; 

- erbrachte Leistungen, für welche das werkvertragliche Leistungsverzeichnis kei-

ne Positionen enthält (sog. Nachtragspositionen); 

- nach Aufwand zu vergütende Leistungen (Regie). 

2. Forderung aus Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis des Werkvertrages 

2.1. Die Klägerin hat die geltend gemachten Abweichungen in den Ausmassen 

von Leistungen, soweit im Leistungsverzeichnis enthalten, gemäss Seite 3 i.V.m. 

S. 28ff Rz 74 - 87 und S. 54ff Rz 165 - 271 der Replik (Urk. 41) bzw. S. 10ff Rz 27 

- 11 - 

- 51 der Klagebegründung (Urk. 2) unter Bezugnahme auf die jeweiligen Positi-

onsnummern des Normpositionenkatalogs - auf den auch Leistungsverzeichnis 

bzw. Schlussabrechnung des Beklagten Bezug nehmen (Urk. 27/2, Urk. 5/10 bzw. 

Urk. 27/16) - einzeln aufgelistet und die Abweichungen des tatsächlichen Aus-

masses von der Auflistung der Masse in den Ausmassblättern bzw. in der 

Schlussrechnung des Beklagten u.a. anhand der Ausführungspläne errechnet. 

Aufgrund dieser Ausführungen sind diese Klageforderungen der Klägerin ausrei-

chend bestimmt und begründet. Der Beklagte war auch in der Lage, dazu detail-

liert Stellung zu nehmen (Urk. 24 S. 29ff, Urk. 50 S. 54ff), so dass darüber, soweit 

bestritten oder aus rechtlichen Gründen nicht sofort liquid, ein Beweisverfahren 

durchgeführt werden kann. Entgegen dem Beklagten müssen bei normalen Ein-

heispreisverträgen keine Planänderungen oder Plandifferenzen substantiiert wer-

den (Urk. 69 S. 3 Rz 5). 

2.2. Zu prüfen ist vorweg, ob die Forderung der Klägerin aus Ausmassdifferenzen 

allenfalls verwirkt ist. Für eine Verwirkung von Forderungen genügt eine blosse 

Untätigkeit oder Schweigen des Gläubigers allerdings nicht; zur Klärung der For-

derungen und Schulden dient in solchen Situationen die Verjährung. Eine Verwir-

kung ist nur anzunehmen, wenn dem Schweigen oder der Untätigkeit aufgrund 

besonderer Umstände nach Treu und Glauben die Wirkung einer positiven Wil-

lenserklärung im Sinne eines Verzichts auf eine bestimmte Forderung zukommt 

bzw. die konkreten Umstände keine ausdrückliche Stellungnahme oder Bestrei-

tung einer Willenskundgebung der anderen Vertragspartei erfordern. Blosses 

Stillschweigen des Adressaten einer Rechnung gilt in diesem Sinne nicht als An-

erkennung der fakturierten Rechnung (BSK OR I - E. Bucher, Art. 6 N 9a).  

Aus einem achtmonatigen Zuwarten mit einer Stellungnahme zu einer komplexen 

Rechnung kann nach dem Vorgesagten keine Anerkennung des Rechnungsbe-

trages und als Folge davon eine Verwirkung einer allfälligen Mehrforderung abge-

leitet werden. Wie bereits vorstehend (Erw. 1.1.) ebenfalls ausgeführt, kann die 

Klägerin trotz der von ihr unterzeichneten Ausmassurkunden den Beweis für die 

Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit dieser Urkunden bzw. über das richtige Aus-

mass und die effektiv geleisteten Arbeiten führen. Durch die allenfalls ungeprüfte 

Unterzeichnung dieser Urkunden im Vertrauen auf die später noch bestehende 

- 12 - 

Nachprüfungsmöglichkeit (Urk. 41 S. 43 Rz 115) hat die Klägerin - entgegen der 

Vorinstanz - Ansprüche aus Massabweichungen nicht verwirkt bzw. ist die Be-

streitung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Ausmassblätter im Rahmen der 

Schlussabrechnung nicht missbräuchlich. Dass die Klägerin sich geweigert hätte, 

bei der Feststellung des Ausmasses mitzuwirken, wie die Vorinstanz ausführt 

(Urk. 63 S. 24), ist nicht nachvollziehbar; der Beklagte leitet diesen Vorwurf denn 

auch einzig aus der langen Reaktionszeit auf die Zustellung der Schlussrechnung 

ab (Urk. 24 S. 15Rz 22). Während der Bauausführung wurden vielmehr laufend 

und zeitnah Ausmassblätter erstellt und von der Klägerin und dem Bauleiter des 

Beklagten unterzeichnet (Urk. 27/3/56-58). Die Klägerin hat sodann am 19. Sep-

tember 2005 ihre Massabweichungen gegenüber der Schlussabrechnung des 

Beklagten detailliert aufgelistet (Urk. 27/22); der Beklagte hat das neue Ausmass 

der Klägerin seinerseits drei Monate lang überprüft und der Klägerin am 22. De-

zember 2005 die Ablehnung mitgeteilt (Urk. 5/14). Weitere Absprachen oder Of-

ferten zur Bereinigung des Ausmasses erfolgten nach der Parteidarstellung nicht 

mehr, bis der spätere Rechtsvertreter der Klägerin am 4. Dezember 2009 dem 

Beklagten die Überprüfung des Ausmasses durch eine neutrale Drittperson vor-

schlug (Urk. 5/15). Auch hinsichtlich dieser nachträglichen Differenzbereinigungs-

versuche zum Ausmass kann der Klägerin keine missbräuchliche Mitwirkungs-

verweigerung angelastet werden, die allenfalls eine Verwirkung dieser Ansprüche 

zur Folge haben könnte. 

Anlässlich der letzten Bausitzung vom 23. November 2004 waren das Ausmass 

bzw. allfällige Ausmassabweichungen und deren Bereinigung kein Thema. Es 

wurde vielmehr unter Traktandum C vereinbart, dass der Beklagte noch das 

Restausmass erstellen lasse und anschliessend die Schlussrechnung - mit den 

letztlich massgeblichen Ausmassen - erstelle (Urk. 27/10). Waren somit das defi-

nitive Ausmass oder Ausmassdifferenzen nicht konkret Thema der Besprechung 

bzw. diese z.T. noch offen, kann entgegen der Vorinstanz der Klägerin nicht vor-

geworfen werden, sie habe keine Vorbehalte betreffend das abschliessende 

Ausmass vorgebracht und dieses damit stillschweigend anerkannt und zusätzli-

che Ansprüche verwirkt. 

Die Parteien haben weiter vereinbart, dass jede Partei innert 12 Monaten nach 

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der Zahlung der Schlussrechnung gemäss Art. 155 SIA-Norm 118 eine Überprü-

fung und Nachkontrolle vornehmen kann und anschliessend bei festgestellten Dif-

ferenzen nach Art. 154 Abs. 3 SIA-Norm 118 vorzugehen ist. Die Schlussabrech-

nung gilt erst dann beidseits als anerkannt, wenn keine Partei innert diesen 12 

Monaten ab Zahlung die Rechnung bestreitet (Urk. 27/2 Blatt 4 Art. 10.5). Da der 

Beklagte die Schlussrechnung erst am 13. April 2010 bezahlt hat, erfolgten die 

Bestreitungen der Schlussrechnung durch die Klägerin im August/September 

2005 jedenfalls fristgerecht. Haben die Parteien ausdrücklich eine Verwirkungs-

frist vereinbart, kann - e contrario - nicht von einer stillschweigenden Verwirkung 

durch Zuwarten bereits vor Ablauf dieser Frist ausgegangen werden.  

Eine Verwirkung durch Schweigen bzw. Zuwarten könnte im Übrigen auch nicht 

gestützt auf die SIA-Norm 118 angenommen werden, welche Bestandteil des 

Werkvertrages geworden ist. Art. 154 der zit. Norm gesteht der Bauleitung - im 

Falle der Rechnungstellung durch den Unternehmer - eine Prüfungsfrist von ei-

nem Monat zu. Erfolgt innert Frist kein Prüfungsbescheid, ist eine Nachfrist von 

einem Monat anzusetzen (Art. 155 Abs. 2 zit. Norm). Unter einem Prüfungsbe-

scheid ist die Meinungskundgabe zur Richtigkeit der Schlussrechnung und zur 

Mitteilung von Differenzen zu verstehen. Differenzen sind der Gegenpartei unver-

züglich nach ihrer Feststellung mitzuteilen, zu begründen und anschliessend mög-

lichst rasch zu bereinigen. Als anerkannt gilt die Schlussrechnung erst bei einem 

vorbehaltlosen Prüfungsbescheid bzw. als teilweise anerkannt bei einem Prü-

fungsbescheid unter dem Vorbehalt noch offener, unbereinigter Differenzen 

(Gauch/Schumacher, a.a.O. Art. 154 Anm. 18, 24f). Wendet man diese Regeln 

zum Erfordernis eines Prüfungsbescheides analog auf den vorliegenden Fall der 

Rechnungserstellung durch den Bauherrn bzw. die Bauleitung an, so könnte von 

einer vollständigen oder teilweisen Anerkennung der Schlussrechnung nur bei ei-

nem ausdrücklichen Prüfungsbescheid der Klägerin ausgegangen werden. Einen 

solchen hat der Beklagte mit der Aufforderung zur Unterzeichnung der Schluss-

rechnung am 6. Januar 2005 verlangt und am 22. August 2005 nochmals ge-

mahnt (Urk.5/10+11), ähnlich wie bei einer Nachfristansetzung, allerdings ohne 

verbindliche Frist. Die Klägerin hat am 10. August/19. September 2005 ihre Vor-

behalte zum Ausmass angebracht und begründet (Urk. 5/12+13, Urk. 27/21+22). 

- 14 - 

Es kann damit nicht bereits vor der Mahnung der Klägerin an den Prüfungsbe-

scheid von einer vorbehaltlosen Anerkennung der Schlussrechnung ausgegangen 

werden. Und selbst wenn man von einem nicht fristgerechten Prüfungsbescheid 

der Klägerin ausgehen würde, hätte dies lediglich Bedeutung für die Fälligkeit ih-

rer Forderung, nicht aber für den Bestand der Forderung als solchen. Denn nur 

die Fälligkeit der Forderung des Unternehmers tritt mit dem ungenutzten Ablauf 

der Prüfungsfrist oder mit dem Prüfungsbescheid ein, unabhängig davon, ob die 

Abrechnungsforderung beidseitig anerkannt ist oder ob Beträge noch bestritten 

sind (Art. 155 zit. Norm; Gauch/Schumacher, a.a.O. Art. 155 Anm. 5, 7). Eine An-

erkennung der Forderung und als Folge davon eine Verwirkung weitergehender 

Ansprüche ist damit nicht verbunden. 

Die Klägerin hat dem Beklagten am 9. März 2005 auf dessen Aufforderung hin ei-

nen Bürgschein im Betrag von Fr. 37'000.- bzw. 10% des Schlussrechnungsbe-

trages des Beklagten vom Januar 2005 zugestellt (Urk. 27/18-20). Dieser diente 

als Sicherheit für allfällige Garantiearbeiten und war Voraussetzung dafür, dass 

der Klägerin der gesamte Werklohn ohne Rückbehalte ausbezahlt werden konnte 

(Art. 181 SIA-Norm 118). Zwar soll sich der Bürgschaftsbetrag nach der Total-

summe der vom Bauherrn für das gesamte Werk zu leistenden Vergütungen be-

messen. Da die Bürgschaft aber ausschliesslich im Interesse des Bauherrn liegt 

und dessen Mängelforderungen absichert, schadet es dem Unternehmer nicht, 

wenn sich der Bauherr mit einem tieferen Betrag zufrieden gibt bzw. eine tiefere 

als die effektiv geschuldete Gesamtvergütung der Berechnung des Bürgschafts-

betrages zugrunde legt. Wenn die Klägerin vorliegend daher für den Bauherrn ei-

ne Bürgschaft für einen von diesem verlangten tieferen Betrag als ihrer Meinung 

nach geschuldet ausgestellt hat, hat sie damit nicht auf eine allfällige höhere Ver-

gütung des Werkes verzichtet. 

2.3. Die Klägerin hat vor Vorinstanz ihre Forderungen aus Ausmassdifferenzen 

ausreichend anhand des Normpositionenkatalogs identifiziert und die behaupte-

ten Massabweichungen ausreichend quantifiziert; der Beklagte hat sie entweder 

bestritten oder als in der Schlussrechnung vollumfänglich enthalten bezeichnet. 

Die Klägerin kann allfällige Differenzen trotz Unterzeichnung der Ausmassblätter 

geltend machen und beweisen. Sie hat eine allfällige Mehrforderung auch nicht 

- 15 - 

anderweitig verwirkt. Indem die Vorinstanz sich nicht zur Berechtigung dieser 

Mehrforderungen im Einzelnen aufgrund der vertraglich vereinbarten Leistungen 

geäussert und keinen Beweis für die Mehrforderungen der Klägerin aus den be-

haupteten Ausmassdifferenzen zwischen Ausmassurkunden und tatsächlichem 

Ausmass und die dafür allenfalls geschuldete Zusatzvergütung abgenommen hat, 

hat sie ihr das rechtliche Gehör verweigert und den Sachverhalt nicht korrekt fest-

gestellt. Die Berufungsrügen der diesbezüglichen falschen Rechtsanwendung und 

Sachverhaltsfeststellung sind wenigstens im Ergebnis begründet (Urk. 62 S.9 

Rz 48, S 11ff Rz 56ff).  

Würde die Berufungsinstanz selber das Beweisverfahren durchführen, würde die 

Klägerin für die Würdigung der Beweise und für die Beurteilung der vertraglichen 

Berechtigung des Mehrausmasses und dessen Abgrenzung von den weiter gel-

tend gemachten Nachtragspositionen und Regieleistungen eine Beurteilung durch 

zwei Instanzen mit voller Kognition verlieren. Das Verfahren ist daher zur Durch-

führung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 lit. c 

ZPO).  

Thema des Beweisverfahrens sind vorweg die Feststellung allfälliger Mehraus-

masse im Vergleich zu den in der Schlussrechnung enthaltenen und vergüteten 

Massen. Die ebenfalls angeführten Minderausmasse, auf denen der Beklagte die 

Klägerin behaftet (Urk. 50 S. 19), will die Klägerin vom Klagebetrag im Umfang 

von Fr. 9'799.40 bereits abgezogen haben (Urk. 41 S. 28ff Rz 74ff i.V.m. Urk. 2 

S. 44). Ergibt das Beweisverfahren einen Zusatzanspruch der Klägerin aus 

Mehrmassen im Vergleich zur Schlussrechnung, ist gegebenenfalls eine Saldobe-

rechnung aus Mehr- und Mindermassen vorzunehmen. 

3. Nachtragspositionen zum Werkvertrag 

3.1. Die Klägerin macht weiter Nachtragspositionen geltend. Darunter versteht sie 

gemäss Replik erbrachte Arbeiten, welche nicht im Leistungsverzeichnis enthal-

ten, für dessen Erfüllung aber nötig gewesen seien, und welche weder von Re-

gieaufträgen noch von der Nachtragsofferte 01 erfasst worden seien. Diese Mehr-

leistungen resultierten im Wesentlichen aus einem unvollständigen Leistungsver-

zeichnis, welches durch Weisungen der Bauleitung und Planänderungen im Sinne 

von Bestellungsänderungen ergänzt worden sei (Urk. 41 S. 3 i.V.m. S. 20 Rz 59, 

- 16 - 

S. 40 Rz 101, S. 50 Rz 148, S.76ff Rz 272ff). Der Beklagte hat eine einzige Nach-

tragsofferte 01 zum Werkvertrag im Betrag von Fr. 339.30 (Urk. 27/25) anerkannt. 

Weitere Mehrleistungen, sofern tatsächlich erbracht und nicht bereits im Leis-

tungsverzeichnis enthalten, seien mittels Regieaufträgen geregelt und abgegolten 

worden. Die Klägerin habe nie Fehler im Leistungsverzeichnis geltend gemacht 

und damit ihre Abmahnungspflicht verletzt. Viele Forderungen unter diesem Titel 

beträfen sodann Nebenleistungen, die in den einzelnen Leistungspositionen des 

vertraglichen Leistungsverzeichnisses  inbegriffen seien (Urk. 24 S. 41ff, Urk. 50 

S. 13 Rz 40, S. 48ff Rz 142ff).  

Die Vorinstanz hat die Forderungen der Klägerin wegen dieser Nachtragspositio-

nen abgewiesen. Bei der Vergütungsabrede nach dem plangemässen theoreti-

schen Ausmass trage der Unternehmer das Risiko von Mehrleistungen. Anderer-

seits habe die Klägerin weder bei der erst am 20. September 2004 nach der Bau-

abnahme erfolgten rückwirkenden Unterzeichnung der Nachtragsofferte 01 noch 

an der abschliessenden Bausitzung vom 23. November 2004, an welcher der Be-

klagte die Bereinigung aller offenen Fragen angestrebt habe, einen Vorbehalt be-

züglich weiterer Zusatzleistungen angebracht und damit auf solche verzichtet. 

3.2. Erstellt ein sachkundiger Bauherr das Leistungsverzeichnis, so darf sich der 

Unternehmer auf dessen Richtigkeit und Vollständigkeit verlassen. Erkennt er 

später Lücken, so trifft ihn nach Art. 8 der SIA-Norm 118 keine Anzeigepflicht, 

zumindest dann nicht, wenn dadurch die rechtzeitige und gehörige Ausführung 

des Werkes nicht gefährdet wird (R. Hürlimann, Kommentar zur SIA-Norm 118, 

Art. 1 - 37, Zürich 2009, Anm. 7 zu Art. 8 sowie Anm. 2 zu Art. 25). Die von der 

SIA-Norm 118 abweichende Regelung im Werkvertrag bezieht sich nur auf er-

kannte Mängel hinsichtlich der örtlichen Gegebenheiten und des Baugrundes ge-

mäss Art. 5 zit. Norm, nicht aber auf Mängel des Leistungsverzeichnisses (Urk. 

25/2 Beilage B S. 25 Pos. 812.100). Anlässlich der Bausitzung 1 wurde zwar ver-

einbart, dass erkannte grössere Abweichungen von den Vorausmassen anlässlich 

der Bausitzungen zu erwähnen seien (Urk. 27/7 Traktandum F). Aus dieser For-

mulierung allein kann aber nicht eine lückenlose Anzeigepflicht aller Abweichun-

gen vom Leistungsverzeichnis mit Verwirkungsfolge abgeleitet werden. Es kann 

hier insbesondere auf die anerkannte Nachtragsofferte 01 verwiesen werden, mit 

- 17 - 

dem der Beklagte nachträglich Zusatzleistungen anerkannt hat, die zuvor nicht an 

Bausitzungen thematisiert worden waren (Urk. 27/25). Die vereinbarte Schriftlich-

keit von Zusatzaufträgen bezog sich sodann ausdrücklich nur auf in Regie zu ver-

rechnende Arbeiten (Urk. 27/7 Traktandum F). Entgegen dem Beklagten und der 

Vorinstanz kann der Klägerin daher im Zusammenhang mit geltend gemachten, 

für die fachgerechte Erbringung der werkvertraglichen Leistungen nötigen und im 

Leistungsverzeichnis nicht enthaltenen Arbeiten keine Verletzung einer grund-

sätzlichen Anzeigepflicht entgegengehalten werden. Insoweit erscheint die Beru-

fungsrüge der falschen Rechtsanwendung begründet (Urk. 62 S. 8 Rz 40ff). 

3.3. Wie bereits vorstehend ausgeführt (Erw. 1) liegt ein Werkvertrag mit Ein-

heitspreisvergütung vor. Insofern kann nicht gesagt werden, dass die Klägerin 

unbesehen das Risiko von Mehrleistungen gegenüber dem Leistungsverzeichnis 

zu tragen hätte. Wie ebenfalls bereits ausgeführt (Erw. 2.2.) können die Mehrfor-

derungen der Klägerin auch nicht als durch Zuwarten verwirkt gelten.  

Anlässlich der Bausitzung vom 23. November 2004 (Urk. 27/10) wurden gewisse 

Zusatzarbeiten der Klägerin vom Beklagten anerkannt und nachträglich dafür eine 

Nachtragsofferte 01 (Urk. 27/25) und Regieaufträge erteilt (vgl. Erw. 4 nachste-

hend). Ausdrücklich als nicht vergütungsberechtigt abgelehnt wurden dabei Zu-

satzforderungen für Baustelleninstallationen, soweit sie die in der Regierechnung 

5 einschliesslich einer zusätzlichen Kieslieferung verzeichneten Leistungen über-

steigen (vgl. Urk. 27/11/5), sowie Zusatzforderungen für Wintermassnahmen. Die 

Klägerin hat gegen dieses Protokoll und die darin getroffenen Feststellungen nicht 

remonstriert und damit dessen Richtigkeit stillschweigend anerkannt. Dies ergibt 

sich u.a. auch daraus, dass die Klägerin im Anschluss an die Sitzung ihre dort 

diskutierten Regierechnungen so wie vereinbart angepasst hat (vgl. Erw. 4 nach-

stehend). Soweit die Klägerin für die an der Sitzung ausdrücklich als nicht vergü-

tungsberechtigt bezeichneten Positionen erneut eine Vergütung beansprucht 

(Urk. 41 S. 77 Ziff. 8.2.1 und 8.2.2, Rz 276 -282; S. 80f Ziff. 8.2.8, Rz 295-299), 

muss sie sich auf ihrem Verzicht vom 23. November 2004 behaften lassen und 
sind diese Forderungen vorweg abzuweisen. 

Umgekehrt hat der Beklagte an dieser Bausitzung nachträglich einen Regieauf-

trag Nr. 6 für die Erstellung eines Bautores zu einem Preis von Fr. 3'500.- erteilt 

- 18 - 

(Urk. 27/10). In der Auflistung der berechtigten und zu vergütenden Regieleistun-

gen (Urk. 27/11/1 ff) ist keine Rechnung dafür enthalten. Hingegen macht die Klä-

gerin diese Arbeit im genannten Betrag als Nachtragsposition geltend (Urk. 41 

S. 78 Ziff. 8.2.3). Dieser Betrag ist der Klägerin daher ohne weiteres als aner-
kannt zuzubilligen. 
Die übrigen von der Klägerin geltend gemachten Nachtragspositionen waren nicht 

ausdrücklich Thema der Bausitzung vom 23. November 2004. Weder das Proto-

koll noch die damals erstellte Nachtragsofferte 01 enthalten einen Ausschluss-

vermerk in dem Sinne, dass die Klägerin danach mit jeden weiteren Forderungen 

ausgeschlossen sein sollte. Die schwer nachvollziehbaren Ausführungen in der 

Berufungsbegründung zur Nachtragsofferte 1 (Urk. 62 S. 7f Rz 35ff) sind wenigs-

tens in diesem Sinne zutreffend. Die angestrebte Bereinigung "der noch offenen 

Punkte" erfolgte ausdrücklich im Hinblick auf die Erstellung der Schlussrechnung 

durch den Beklagten (Urk. 27/10 Traktandum A). Gegen diese Schlussrechnung 

stand der Klägerin anschliessend aber noch ein Prüfungs- und Bestreitungsrecht 

zu. In Unkenntnis der in der Schlussrechnung enthaltenen und zu vergütenden 

Arbeiten und Ausmasse konnte sie Einwendungen und Zusatzansprüche nicht im 

voraus verwirken durch die Nichtthematisierung an der Bausitzung. 

Sind die übrigen Nachtragspositionen somit nicht verwirkt, ist darüber urteilsmäs-

sig unter Berücksichtigung der Einwendungen des Beklagten zu entscheiden. 

3.4. Die Klägerin hat in der Klagebegründung (Urk. 2 S. 26ff ) bzw. Replik (Urk. 41 

S. 76ff) ihre Zusatzforderungen einlässlich begründet. Sie hat klar umschrieben 

und beziffert, welche Zusatzleistungen im Einzelnen (unter Bezugnahme auf den 

allgemeinen Normpositionenkatalog) sie hier in welchem Umfang geltend macht, 

und in nachvollziehbarer Weise Einheitspreise z.T. in Analogie zu den werkver-

traglichen Einheitspreisen in Anschlag gebracht. Der Beklagte hat dazu in der 

Klageantwort und in der Duplik eingehend Stellung genommen bzw. nehmen 

können und die Zurechenbarkeit der Zusatzleistungen zu den Positionen des 

Normpositionenkatalogs bestätigt (Urk. 24 S. 41S. 6 Rz 16, S. 48ff). Die entspre-

chenden Forderungen der Klägerin erweisen sich damit als grundsätzlich ausrei-

chend substantiiert (auf Ausnahmen wird nachstehend eingegangen). Zu prüfen 

sind daher die folgenden Nachtragspositionen (gemäss Systematik in der Replik 

- 19 - 

Urk. 41 S. 78ff) : 

 

- Ziff. 8.2.4. Schutz Fussgänger-Passarelle 

Umstritten ist, ob diese zur Bauinstallationspauschale gehört, über welche sich 

die Parteien anlässlich der Bausitzung vom 23. November 2004 geeinigt haben. 

Die Klägerin behauptet überdies einen stillschweigend erteilten Zusatzauftrag. 

Darüber wird die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil zu befinden und allenfalls Be-

weis abzunehmen haben. 

- Ziff. 8.2.5. Schutz Geröllschicht 

Die Klägerin behauptet hier eine von der Bauleitung genehmigte Zusatzarbeit; der 

Beklagte erachtet diese als im Hydrojetting inbegriffene Nebenleistung und be-

streitet deren Vornahme. Darüber wird die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil zu be-

finden und allenfalls Beweis abzunehmen haben. 

- Ziff. 8.2.6. Schutzfolie entfernen 

Die Klägerin behauptet hier eine Zusatzarbeit, die der Bauleiter des Beklagten 

genehmigt habe; der Beklagte erachtet diese als im Leistungsverzeichnis inbegrif-

fene Nebenleistung und bestreitet den Betrag. Darüber wird die Vorinstanz in ih-

rem neuen Urteil zu befinden und allenfalls Beweis abzunehmen haben. 

- Ziff. 8.2.7. Probewürfel erstellen 

Die Klägerin behauptet hier eine Zusatzarbeit; der Beklagte erachtet diese als im 

Leistungsverzeichnis inbegriffene Nebenleistung und bestreitet den Betrag. Dar-

über wird die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil zu befinden und allenfalls Beweis 

abzunehmen haben. 

- Ziff. 8.2.8. Kosten infolge Terminverschiebung und Wintermassnahmen 

Die Klägerin macht hier zunächst Fr. 5'000.- Schadenersatz wegen eines verzö-

gerten Baubeginns geltend (Umtriebe und Arbeitsbeschaffung mit Verlust); der 

Beklagte bestreitet vorweg die ausreichende Substantiierung der Schadenersatz-

forderung. Darin ist ihm beizupflichten. Die Klägerin macht keinerlei näheren An-

gaben, wofür ihr im Einzelnen 60 Arbeitsstunden entgangen sind, ob es sich z.B. 

um eigene Arbeitsbeschaffungsbemühungen handelt, um Lohnkosten für unbe-

- 20 - 

schäftigte Mitarbeiter etc. Diese Forderung ist nicht ausgewiesen. 

Weiter macht die Klägerin einen Leistungsabfall des Baustellenpersonals wegen 

des kalten Winterwetters von 36.4 Stunden bzw. Fr. 3'000.- geltend. Auch hier 

bemängelt der Beklagte zurecht die fehlende Substantiierung, z.B. an welchen 

Tagen in welchem Ausmass Eis entfernt werden musste. Diese Forderung ist 

nicht ausgewiesen, zumal die Arbeiten von Anfang an auf die Wintermonate fest-

gelegt worden waren und mit Kälteeinflüssen zu rechnen war. Gemäss Pos. 

113.012.900 des Leistungsverzeichnisses mussten Winterdienstarbeiten in die 

Einheitspreise eingerechnet werden. Diese Forderung ist nicht ausgewiesen. 

Schliesslich fordert die Klägerin für die kältebedingte Mehrmiete von Frost-

schutzmatten Fr. 3'500.--. Der Beklagte bestreitet einen Zusammenhang zwi-

schen dem Einsatz solcher Matten und der kalten Witterung; Thermomatten 

müssten generell eingesetzt werden und seien im Leistungsverzeichnis auch 

ausgeschrieben worden. Diese Behauptungen wird die Vorinstanz zu prüfen und 

allenfalls Beweis darüber abzunehmen haben. 

- Ziff. 8.3.1. Umstellen der Bohreinrichtung 

Die Klägerin fordert Fr. 160.- zusätzlich für das Verschieben der Bohreinrichtung 

vom EG ins 1. OG und anschliessend weiter ins 2. OG. Zur Substantiierung ver-

weist sie auf die Rechnung der Subunternehmerin C._____. Nach dem Beklagten 

ist diese Arbeit bereits im Leistungsverzeichnis und den späteren Ausmassblät-

tern enthalten und nicht zusätzlich zu entschädigen. Diese Behauptungen wird die 

Vorinstanz zu prüfen haben. 

- Ziff. 8.3.2. Schneidearbeiten 

Die Klägerin macht hier Mehrausmasse des Deckenausbruchs im 2. OG geltend; 

nach dem Beklagten ist das tatsächliche Mass in den Ausmassblättern bereits er-

fasst und vergütet worden. Hier hat die Klägerin zu beweisen, dass die Ausmass-

blätter nicht das richtige Ausmass wiedergeben, bzw. das richtige Ausmass zu 

beweisen. Es handelt sich im Grunde genommen um eine Forderung aus Aus-

massdifferenzen und nicht um eine Nachtragsposition aus zusätzlichen, nicht vor-

gesehenen Arbeiten. 

Die Klägerin verlangt weiter eine Zusatzentschädigung für eine stärkere Beweh-

- 21 - 

rung von 9'440 mm2 /m1 statt der geschuldeten 9'000 mm2/m1. Der Beklagte 

verweist auf den vereinbarten, durchschnittlichen Ca.-Bewehrungsgehalt gemäss 

Leistungsverzeichnis, welcher eine Toleranz von 5% beinhalte und welche nach 

den Behauptungen der Klägerin eingehalten sei. Darüber wird die Vorinstanz zu 

befinden haben. 

- Ziff. 8.3.3. Ausbau Deckendurchbrüche 

Hier macht die Klägerin Mehraufwand wegen erschwerter Verhältnisse geltend, 

da die Deckendurchbrüche und der Abtransport des Materials erst nach der Beto-

nierung der Decke des 2. OG hätten erfolgen können und nicht bereits nach der 

Erstellung der Aussenwände des 2. OG. Der Beklagte bestreitet diesen Mehrauf-

wand im Grundsatz, da gemäss Leistungsverzeichnis kein bestimmter Zeitpunkt 

für den Ausbau und den Abtransport des Materials festgelegt gewesen seien, was 

die Klägerin wiederum bestreitet. Darüber wird die Vorinstanz zu befinden haben. 

- Ziff. 8.3.4. Transport und Lagerung 

Hier fordert die Klägerin eine Zusatzvergütung für das Mehrmaterial, das durch 

die grösseren Deckendurchbrüche (Ziff. 8.3.2.) abtransportiert und gelagert wer-

den musste. Nach Auffassung des Beklagten handelt es sich um eine in der 

Hauptleistungsposition inbegriffene Nebenleistung. Darüber wird die Vorinstanz 

im Grundsatz zu befinden haben; allenfalls ist Beweis über das behauptete Mehr-

ausmass abzunehmen. 

- Ziff. 8.3.5. Nebenarbeiten 

Die Klägerin fordert Fr. 200.- für das Sichern und Spriessen von herabfallenden 

Bohrkernen; der Beklagte betrachtet dies als inbegriffene Nebenleistung. Darüber 

hat die Vorinstanz zu befinden. 

- Ziff. 8.4. Wasserhaltung 

Die Klägerin verlangt eine Mehrvergütung für das Erstellen von Pumpensümpfen 

für die Hydrojettingarbeiten sowie den Abtransport und die Entsorgung des abge-

pumpten Wassers. Der Bauleiter des Beklagten habe diese Arbeit genehmigt.  

Der Einwand der ungenügenden Substantiierung ist hinsichtlich des Abtransports 

und der Entsorgung (Fr. 1'000.-) berechtigt; aus der Rechnung des Subunter-

- 22 - 

nehmers ergibt sich dafür nichts. Hingegen ist die Berechnung der Forderung hin-

sichtlich der Lieferung einer Auffangwanne (Fr. 2'250.-) betraglich nachvollziehbar 

und damit substantiiert. Die Vorinstanz wird daher den Einwand des Beklagten zu 

prüfen haben, dass es sich hier um eine inbegriffene Nebenleistung handelt, und 

allenfalls Beweis abzunehmen haben über die Genehmigung durch die Baulei-

tung. 

- Ziff. 8.5.1. Ortbetonbauten, Vorarbeiten 

Die Klägerin verlangt eine Zusatzvergütung für das Aufrauhen bestehender Be-

tonflächen für die Anschlüsse der neuen Betonflächen. Gemäss Beklagtem ist 

diese Arbeit in den vertraglichen Leistungspositionen bereits enthalten und mit 

den handschriftlichen Massurkunden bereits erfasst worden. Darüber wird die Vo-

rinstanz zu befinden haben. 

- Ziff. 8.5.2. Beton 

Die Klägerin fordert hier einerseits eine Zusatzvergütung für das Betonieren von 

zwei "Sockeli" für die Abdeckplatte bei der Lüftung (Fr. 100.-), wogegen der Be-

klagte einwendet, diese Arbeiten seien bereits mit den handschriftlichen Ausmas-

surkunden berücksichtigt und abgegolten worden. Darüber wird die Vorinstanz 

Beweis abzunehmen haben. 

Andererseits fordert die Klägerin Fr. 691.- für Erschwernisse bei den Betonierar-

beiten, da nur etappenweise habe vorgegangen werden können. Der Beklagte hat 

dazu nicht konkret Stellung genommen, sondern die gesamte Position "Beton" 

pauschal bestritten. Da es sich indessen um zwei unterschiedliche Forderungen 

handelt, genügt eine pauschale Bestreitung des Gesamttotals nicht. Die ungenü-

gende Bestreitung dieser Position wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben. 

- Ziff. 8.5.3. Nebenarbeiten zu Betonarbeiten 

Die Klägerin fordert hier zunächst Fr. 11'714.30 für das Verlegen/Entfernen von 

Frostschutzmatten zufolge der kalten Witterung; diese Arbeit ist von der blossen 

Miete solcher Matten zu unterscheiden (vgl. dazu Ziff. 8.2.8.). Weiter fordert sie 

Fr. 5'234.40 für Entfeuchtungsmassnahmen und Fr. 550.40 für das Taloschieren 

der Treppentritte. Die Beklagte betrachtet diese Massnahmen als in den Haupt-

- 23 - 

positionen des Leistungsverzeichnisses bereits enthalten bzw. als nicht extra ver-

gütungspflichtige Nebenarbeiten. Darüber wird die Vorinstanz zu befinden haben. 

- Ziff. 8.5.4. Betonzusatzmittel und -körnungen 

Die Klägerin hatte den Beton grundsätzlich ab dem Werk D._____ des Beklagten 

zu beziehen, wobei die dafür zu bezahlenden Preise im Leistungsverzeichnis vor-

gegeben waren. Unbestrittenermassen war das Werk D._____ vom 19.12.2003 

bis 12.1.2004 geschlossen, weshalb die Klägerin in dieser Zeit den Beton ander-

weitig beziehen musste. Sie macht - gemäss Präzisierung in der Replik - geltend, 

damals Beton zwei Mal vom Werk des Beklagten in F._____ sowie von der Firma 

E._____ bezogen und dafür einen höheren Preis bezahlt zu haben. 

Soweit der Beklagte diese Mehrkosten als bereits mit der Nachtragsofferte Nr. 01 

(Urk. 27/25) geregelt und bezahlt betrachtet, kann ihm nicht gefolgt werden. In je-

ner Vereinbarung wurden nur die Betonkäufe der Klägerin ab dem Werk D._____ 

abgerechnet bzw. verrechnet. Die (Mehr-)Kosten anderweitiger  Betonbezüge 

während der Schliessung des Werks D._____ sind damit nicht abgegolten. 

Soweit die Klägerin eine Preisdifferenz von Fr. 1'768.80 zwischen dem Beton aus 

dem Werk D._____ und Beton aus F._____ errechnet, ist ihre Forderung durch 

einen Preis-Mengenvergleich der beiden Werke ausgewiesen (Urk. 27/25, 

Urk. 5/30; nach Betonsorten differenziert recte sogar Fr. 2'506.05 zzgl. Endzu-

schlag). Bestritten und durch die Vorinstanz beweismässig abzuklären ist, ob die 

Klägerin tatsächlich zwei Mal Beton in F._____ bezogen hat bzw. ob sie dort tat-

sächlich 38m3 Beton zufolge Schliessung des Werks D._____ beziehen musste. 

Weiter sind Betonbezüge von der Firma E._____ und die dafür bezahlten Preise 

durch deren Rechnungen belegt (Urk. 5/31). Aus den Rechnungen ist das Be-

zugsdatum nicht ersichtlich, weshalb auch hier beweismässig abzuklären ist, ob 

und in welchem Umfang diese Bezüge während der Schliessung des Werks 

D._____ erfolgten bzw. ob die Klägerin deswegen Fr. 3'368.65 zusätzlich 

(Fr. 5'137.45 ./. Fr. 1'768.80) bezahlen musste. 

- Ziff. 8.5.5. Schalung 

Die Klägerin macht hier zunächst eine abweichende Arbeitsausführung mit Mehr-

kosten geltend, indem bei der Fallleitung Abwasser eine einhäuptige statt einer 

- 24 - 

doppelhäuptigen Schalung nötig gewesen sei. Der Beklagte bestritt dies unter 

Verweis auf die Pos. 241.321.331 der Ausmassblätter (Urk. 27/3/7, 27/3/10-11, 

27/3/18, 27/3/50). Anhand dieser Ausmassblätter ist nicht nachvollziehbar, ob an 

der fraglichen Stelle eine einhäuptige oder eine doppelhäuptige Schalung ausge-

messen wurde; gewisse Ausmassblätter erwähnen ausdrücklich nur doppel-

häuptige Schalungen. Hier muss der Klägerin der Beweis für die Notwendigkeit 

der Abweichungen ermöglicht werden, ebenso wie für die geltend gemachte Ab-

änderung der Schalung infolge der angetroffenen Bewehrungssituation.  

Ob die Klägerin für die Etappierung der Wandschalung und die erst nachträglich 

mögliche Treppenschalung grundsätzlich eine Zusatzvergütung geltend machen 

kann, hat die Vorinstanz zu beurteilen. Die Bestreitungen der konkret geltend ge-

machten Beträge durch den Beklagten sind allerdings nicht ausreichend substan-

tiiert. 

- Ziff. 8.5.6. Bewehrung 

Die Klägerin macht unter diesem Titel Kleinmengenzuschläge für Bewehrungsma-

terialien sowie das Liefern und Verlegen von entsprechenden Matten geltend. Der 

Beklagte verweist auf die Bereinigung dieser Position in der Massurkunde Urk. 

27/3/43 unter Pos. 301 und bestreitet im Übrigen das Liefern von Matten. In der 

genannten Urkunde ist indessen nur von einer "Zusammenst. Juni 04" die Rede; 

ob diese die vorgenannten Bewehrungskleinmaterialien umfasste, ist offen. Hier 

hat die Vorinstanz dem Beklagten den Beweis zu ermöglichen, dass Urk. 27/3/43 

diese Kleinmaterialien umfasste; andernfalls ist von einer nicht ausreichenden 

Bestreitung dieser Position auszugehen. Sodann hat die Klägerin das Liefern der 

Matten zu beweisen.  

- Ziff. 8.5.7. Aussparungen 

Hier verrechnet die Klägerin zusätzlich das Erstellen von Mauerdurchführungen 

mit Verschlussdeckel im Bereich der Antenne, was im Leistungsverzeichnis nicht 

vorgesehen gewesen und von der Bauleitung angeordnet worden sei. Der Beklag-

te verweist demgegenüber auf die Ausmassblätter Urk. 27/3/21+34, mit welchen 

sowohl das Aussparen als auch das Zubetonieren dieser Mauerdurchführung ver-

zeichnet und später vergütet worden sei. Dies trifft offensichtlich zu und die ent-

- 25 - 

sprechende Arbeitsstundenforderung der Klägerin ist nicht berechtigt. Umgekehrt 

hat der Beklagte die durch Urk. 5/52 ausgewiesenen Materialkosten von 

Fr. 184.90 für die Lieferung der Kabelschutzendkappe und -muffen nicht bestrit-

ten; in diesem Umfang ist die Forderung der Klägerin daher zuzugestehen. 

- Ziff. 8.5.8 verschiedene Arbeiten 

Die Klägerin macht vier weitere Leistungspositionen geltend, welche ein Drittun-

ternehmer für sie erbracht hat (Farbanstrich 1. OG entfernen, Gerüstung für Hyd-

rojetting, Mehraufwand Hydrojetting wegen enger Armierungsverhältnisse, vorbe-

reitende Betontrennarbeiten für das Hydrojetting). Nach Auffassung des Beklag-

ten sind diese Arbeiten als Nebenarbeiten in den entsprechenden Leistungsposi-

tionen des Leistungsverzeichnisses inbegriffen. Darüber hat die Vorinstanz zu ur-

teilen. 

- Ziff. 8.7. Polymerbitumen-Dichtungsbahnen 

Die Klägerin macht in der Replik unter diesem Titel noch sieben Mehrleistungen 

für Abdichtungsarbeiten geltend (ohne Notdach). Der Beklagte betrachtet diese 

als in den jeweiligen Hauptleistungspositionen inbegriffene und abgegoltene Ne-

benleistungen. Hingegen bestreitet er die im Einzelnen geltend gemachten und 

ausreichend nachvollziehbaren Beträge nicht genügend substantiiert. Die Vo-

rinstanz hat daher nur noch über die Berechtigung dieser Zusatzforderungen im 

Grundsatz zu urteilen. 

Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Sache daher an die Vorinstanz 

zur Abnahme der nötigen Beweise und zur Beurteilung der einzelnen Positionen 

zurückzuweisen. Die Berufungsrüge der ungenügenden Sachverhaltsfeststellung 

(Urk. 62 S. 10 Rz 49) ist in diesem Punkt begründet. 

 

4. Regiearbeiten 

4.1. Gemäss Werkvertrag waren Ergänzungen oder Änderungen des Werkvertra-

ges schriftlich festzulegen bzw. durften zusätzliche Bestellungen nur mit schriftli-

cher Genehmigung der Projektleitung im Regieauftrag erfolgen (Urk. 27/2 S. 4 

- 26 - 

Art. 10.3 und 10.4 i.V.m. Art. 27 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 2 der SIA-Norm 118). Der 

Beklagte anerkennt, dass solche Zusatzaufträge erteilt wurden, die - ausserhalb 

des vertraglichen Leistungsverzeichnisses und der Einheitspreisvereinbarung - in 

Regie auszuführen und zu vergüten waren. Der Beklagte hat bis zum 31. August 

2004 vier solche Regieaufträge für Zusatzarbeiten erteilt (Urk. 44/64+67+69+71) 

und an der Bausitzung vom 23. November 2004 rückwirkend nochmals sechs 

Regieaufträge genehmigt (einschliesslich desjenigen für ein zusätzliches Bautor 

für pauschal Fr. 3'500.-); eine zusätzliche Vergütung für Wintermassnahmen wur-

de seitens des Beklagten als im Werkvertrag bereits inbegriffen abgelehnt 

(Urk. 27/10). Die Klägerin hatte bereits vor dieser Sitzung für diese Arbeiten Re-

gierapporte erstellt, die vom Beklagten aber teilweise bestritten und mit Abzügen 

versehen worden waren, insbesondere hinsichtlich der geltend gemachten Ar-

beitsstunden (Urk. 44/65+68+70+72+74-77). Anlässlich der genannten Bausit-

zung kamen die Parteien überein, dass die Klägerin für die Regieaufträge anhand 

der korrigierten Regierapporte Rechnung stellen solle, was die Klägerin am 

8. Dezember 2004 auch tat, mit Ausnahme der Leistungen für den Regieauftrag 

Nr. 6 für das Bautor (Urk. 27/11/1-12). Der Beklagte brachte anschliessend von 

diesen Rechnungen noch den werkvertraglich vereinbarten Rabatt von 5% und 

den Skonto von 2% in Abzug; umgekehrt erhöhte er die Rechnung Nr. … für den 

Regierapport Nr. 5 zugunsten der Klägerin noch um Fr. 1'185.75 brutto für Kieslie-

ferungen und kam so auf einen Nettobetrag für diese Rechnung von Fr. 4'953.40 

statt wie die Klägerin auf Fr. 4'951.35 brutto. Damit ergab sich aus diesen Rech-

nungen der Klägerin ein Total von Fr. 54'760.30 netto für die Regieleistungen 

(ohne Bautor), welchen Betrag der Beklagte auch in seine Schlussrechnung 

übernommen hat (Urk. 27/17).  

In der Klagereplik hat die Klägerin ihre Forderung auch als aus diesen Regierech-

nungen resultierend bezeichnet. Dabei machte sie grundsätzlich die Differenz 

zwischen ihren ursprünglichen Regierapporten und -abrechnungen und den von 

ihr bereinigten Rechnungsbeträgen vom 8. Dezember 2004 geltend. Die Abzüge 

des Beklagten seien ohne jede Begründung erfolgt (Urk. 41 S. 34ff RZ 88ff). 

Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Parteien hätten an der Bausitzung vom 

23. November 2004 die Regieleistungen der Klägerin gemeinsam bereinigt und 

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rückwirkend eine Vergebungsgrundlage für die Regieaufträge 1 -10 erstellt. Die 

Klägerin habe darauf korrigierte Regierapporte erstellt, welche der Beklagte mit 

Ausnahme des Regierapportes Nr. 12 und unter Vorbehalt des vereinbarten Ra-

battes von 5% anerkannt habe. Die Klägerin habe damit die Korrekturen des Be-

klagten einschliesslich der Ablehnung der Schneeräumungsarbeiten akzeptiert, 

was sich aus ihrer Zusammenstellung der Regierechnungen (Urk. 22/11/1) erge-

be. Auf dieser Anerkennung müsse sich die Klägerin behaften lassen, weshalb ih-

re Zusatzforderung von Fr. 34'345.40 aus Regieleistungen gegenüber dem vom 

Beklagten anerkannten und bezahlten Betrag abzuweisen sei (Urk. 63 S. 20ff).  

4.2. In der Berufung macht die Klägerin geltend, indem sie die Regierechnungen 

an die vom Beklagten korrigierten Regierapporte angepasst habe, habe sie des-

sen Abzüge und Streichungen nicht anerkannt. Sie sei davon ausgegangen, dass 

sie die weiteren Leistungen im Rahmen des Ausmasses abrechnen könne; mit 

dem Erstellen der Regierechnungen sei keinerlei impliziter oder expliziter Verzicht 

auf weitere Forderungen verbunden gewesen (Urk. 62 S. 10). 

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Anlässlich der Bausitzung vom 23. No-

vember 2004 wurden alle in Regie verrechenbaren Zusatzleistungen der Klägerin 

einzeln besprochen, dafür Ca.-Beträge festgelegt und die Klägerin beauftragt, die 

Regierechnungen anhand der korrigierten Regierapporte zu erstellen (Urk. 27/10). 

Auf dieser Vereinbarung muss sich die Klägerin behaften lassen. Sie hat gegen 

das entsprechende Protokoll nie remonstriert. Sie hat die getroffenen Vereinba-

rungen am 8. Dezember 2004 auch ordnungsgemäss mit den neuen Rechnungen 

erfüllt, wobei ihre Rechnungen in kleinen Beträgen sogar noch von den vom Be-

klagten korrigierten Rapporten abweichen (z.B. für den Regierapport Nr. 2 : 

Urk. 44/68 im Vergleich zu Urk. 27/11/3), was auf eine nochmalige Prüfung hin-

weist. Vorbehalte bei dieser neuen Rechnungstellung hat die Klägerin nicht ange-

bracht; insbesondere hat sie die vorangegangen Abstriche des Beklagten an ih-

rem Zeitaufwand in keiner Weise bestritten. Die nachfolgend vom Beklagten noch 

gemachten Abzüge (Rabatt und Skonto) beruhten auf einer vertraglichen Grund-

lage und sind nicht anfechtbar (Urk. 27/2 Beilage B S. 13 Pos. 374.921). Dass für 

die fraglichen Arbeiten nachträglich Regierapporte und schriftliche Regieaufträge 

erstellt und eine abweichende Vergütungsvereinbarung gegenüber dem Werkver-

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trag zum Tragen kam, belegt, dass diese Zusatzaufträge nichts mit den ursprüng-

lich vereinbarten werkvertraglichen Leistungen und dem Ausmass zu tun hatten. 

Die Klägerin hat weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren einen Wil-

lensmangel hinsichtlich der Vereinbarung vom 23. November 2004 zu den Regie-

rechnungen namhaft gemacht. Als erfahrene Bauunternehmung konnte sie nicht 

ernsthaft der Meinung sein, die nachträglich vereinbarten Regiearbeiten mit den 

Ausmassen des ursprünglichen Einheitspreisvertrages für andere Arbeiten vermi-

schen und verrechnen zu können.  

Damit hat die Vorinstanz die Forderungen der Klägerin aus Abrechnungsdifferen-

zen bei den Regierechnungen zurecht abgewiesen. Die diesbezüglichen Beru-

fungsrügen der Klägerin (Urk. 62 S. 10f Rz 51ff) sind unberechtigt.  

5. Teuerung und Verzugszinsen 

Die Klägerin verlangt auf ihrer Mehrforderung, die den Schlussrechnungsbetrag 

des Beklagten übersteigt, einen Teuerungszuschlag von 1,76% (Urk. 2 S. 44 Rz 

120). Nach dem Beklagten müsste ein Teuerungszuschlag zeitlich differenziert 

beurteilt werden (Urk. 24 S. 54 Rz 111). Sollte sich eine Mehrforderung der Kläge-

rin ergeben, hat sich die Vorinstanz auch über einen allfälligen Teuerungszu-

schlag auszusprechen. 

Die Vorinstanz hat der Klägerin sodann ab dem 5. Dezember 2009 (Mahnung für 

den ausstehenden Schlussrechnungsbetrag) 6% Verzugszins zugesprochen. 

Dieser Zinsenlauf blieb im Berufungsverfahren unbestritten. Sollte sich nach Er-

gänzung des vorinstanzlichen Verfahrens noch eine Zusatzforderung der Klägerin 

ergeben, so wäre diese Zusatzforderung mit 6% ab dem 5. Dezember 2009 zu 

verzinsen, zusätzlich zu dem von der Vorinstanz abschliessend berechneten 

Zinsbetreffnis auf dem vom Beklagten anerkannten Schlussrechnungssaldo bis zu 

dessen Bezahlung am 13. April 2010 (Fr. 2'214.50). 

 

 

 

- 29 - 

       D. 

Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren 

ist praxisgemäss dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Festzuset-

zen ist einzig die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren. Diese ist bei ei-

nem Streitwert von Fr. 162'842.- gestützt auf § 4 GebV OG auf Fr. 11'300.- fest-

zusetzen. 

 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (7. Abteilung) vom 5. November 2013 

wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neu-

er Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-

sen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'300.- festgesetzt. 

3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens 

wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten. 

4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin einen Kostenvorschuss von 

Fr. 11'300.- geleistet hat. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich 

(7. Abteilung), je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 30 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 162'842.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 4. Juli 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. H. Dubach 
 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 4. Juli 2014
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (7. Abteilung) vom 5. November 2013 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'300.- festgesetzt.
	3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
	4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin einen Kostenvorschuss von Fr. 11'300.- geleistet hat.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung), je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...