# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad02c4b6-aff5-5c72-84a7-772809e04152
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.03.2002 52.2002.67
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-67_2002-03-05.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.00067

   

  	
  Lugano

  5 marzo 2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso  12 febbraio 2002 della

 

 

	
   

  	
  __________

  patr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 28 gennaio 2002 del municipio di
  Preonzo, che delibera alla ditta __________ le opere di premunizione contro i
  pericoli naturali del __________;

  

 

viste le risposte:

-    22 febbraio 2002 del
Dipartimento del territorio, ULSA;

-    26 febbraio 2002 del
municipio di Preonzo;

-    26 febbraio 2002 della
__________;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Nel corso
del mese di dicembre 2001, il comune di Preonzo ha invitato cinque imprese di
costruzione a presentare un'offerta per le opere di premunizione contro i
pericoli naturali del __________ minacciato da scoscendimenti. Il capitolato
d'appalto e modulo d'offerta trasmesso alle ditte invitate stabiliva che la
commessa sarebbe stata aggiudicata secondo i seguenti criteri:

 

	
  CRITERI

  	
  PESO

  	 

	
   

  	
  sottocriteri

  	
  Peso

  
	
  Prezzo

  	
  40%

  	 

	
   

  	
  importo d'apertura corretto

  	
  80%

  
	
  attendibilità di prezzi unitari

  	
  20%

  
	
  Tempi d'esecuzione

  	
  35%

  	 

	
   

  	
  programma lavori

  	
  50%

  
	
  data d'inizio dei lavori

  	
  50%

  
	
  Competenza ed esperienza

  	
  25%

  	 

	
   

  	
  referenze del caposquadra

  	
  30%

  
	
  lista di macchinari disponibili

  	
  70%

  
				

 

 

 

                                  B.   Nel termine
prestabilito sono pervenute al committente le seguenti offerte:

 

1.   __________                              fr.  
816'705.50              100.00%

2.   __________                              fr.  
939'041.65              114.98%

3.   __________                              fr.
1'297'281.95              158.84%

4.   __________                                         fr.
1'301'351.85              159.34%

 

Previa verifica, il committente ha anzitutto
ponderato il prezzo delle offerte, attribuendo la nota 6.00 a quella più bassa
(__________) e la nota 4.00 all’offerta del consorzio __________ + __________.
Per interpolazione all’offerta della __________ è stata assegnata la nota 5.50.

Ponderate le offerte in base agli ulteriori
criteri di aggiudicazione, il consulente ha infine allestito la seguente
graduatoria:

 

	
   

   

  CRITERI

  	
   

   

  Peso

  	
  ______

  	
  ______

  	
  ____

  	
  ____

  
	
  Prezzo

  	
  40%

  	
  5.70

  	
  5.20

  	
  3.80

  	
  3.80

  
	
  Importo d’apertura

  	
  80%

  	
  6.00

  	
  5.50

  	
  4.00

  	
  4.00

  
	
  Attendibilità dei prezzi

  	
  20%

  	
  4.50

  	
  4.00

  	
  3.00

  	
  3.00

  
	
  Tempi d’esecuzione

  	
  35%

  	
  5.25

  	
  5.75

  	
  6.00

  	
  4.75

  
	
  Programma dei lavori

  	
  50%

  	
  5.00

  	
  6.00

  	
  6.00

  	
  4.00

  
	
  Data d’inizio

  	
  50%

  	
  5.50

  	
  5.50

  	
  6.00

  	
  5.50

  
	
  Competenze ed esperienza

  	
  25%

  	
  5.55

  	
  6.00

  	
  5.55

  	
  3.70

  
	
  Referenze del caposquadra

  	
  30%

  	
  4.50

  	
  6.00

  	
  4.50

  	
  3.00

  
	
  Lista dei macchinari

  	
  70%

  	
  6.00

  	
  6.00

  	
  6.00

  	
  4.00

  
	
  TOTALE

  	
  100%

  	
  5.51

  	
  5.59

  	
  5.01

  	
  4.11

  

 

Scartata l'offerta della __________, che non
ha allegato la proposta di convenzione per garantire la sicurezza sul lavoro e
la tutela della salute, il 28 gennaio 2002 il municipio di Preonzo ha
deliberato i lavori alla __________. 

 

 

                                  C.   Contro la
predetta delibera, la __________ insorge davanti al Tribunale cantonale
amministrativo sollecitandone l'annullamento. In via principale, chiede il
rinvio degli atti al committente per nuova decisione. In via subordinata,
postula invece l'aggiudicazione in suo favore. 

L'insorgente contesta anzitutto la nota
attribuita al prezzo d’apertura delle offerte degli altri concorrenti,
rilevando, che se si applicasse una scala direttamente proporzionale, in cui
all'offerta più bassa è assegnata la nota 6 ed a quella più alta la nota 1, la
__________ avrebbe ottenuto la nota 4.7. In base alla formula adottata dalla
Sezione forestale per le sue delibere, alla __________ si sarebbe invece dovuto
assegnare una nota ancora più bassa (3.97). 

La __________ critica in seguito la
valutazione dei prezzi operata nell'ottica del criterio riferito alla loro
attendibilità, rimproverando al consulente di non aver scelto le posizioni più
significative e di aver allestito una media sulla base di cinque ditte, allorché
le concorrenti sono solo quattro. Il metodo di valutazione applicato non sarebbe
conforme al principio di trasparenza. 

Censurabili sarebbero pure le note assegnate
nel quadro del criterio relativo ai termini d'esecuzione (__________: 5.00;
__________: 6.00). L'incongruenza rilevata dal perito fra il dato indicato nel
capitolato (10 settimane) e quello risultante dalla tabella lavori sarebbe
giustificata da una riserva operata per tener conto di possibili avverse
condizioni atmosferiche. Scorretto sarebbe pure attribuire la nota massima
(6.00) alla ditta che ha affermato di essere in grado di iniziare i lavori con
un preavviso di 24 ore. 

Parimenti ingiustificato, prosegue la
ricorrente, sarebbe poi attribuirle soltanto 4.5 punti per essersi limitata ad
indicare genericamente che il caposquadra sarebbe stato un tecnico, quando
invece dall'organigramma risulta che la conduzione del cantiere sarebbe stata
affidata al geometra __________, ottimamente referenziato. La nota bassa
sarebbe ancor più ingiustificata ove si consideri che alla posizione R 321.390
è chiesto di indicare il nominativo del capo cantiere e non del caposquadra.

Insostenibile sarebbe infine il punteggio
(6.00) assegnato alla __________ alla voce lista macchinari, ove si consideri
che questa ditta dispone soltanto di tre autocarri con una capienza totale 28
mc, a fronte dei suoi 12 veicoli da 32 t (13 mc) l'uno. Ipotizza quindi che la
__________ faccia capo a veicoli di terzi subappaltanti. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone anzitutto l'ULSA, che si limita ad una succinta
contestazione di alcune censure sollevate dalla __________.

Ad identica conclusione perviene il
municipio, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente sulla base di una
presa di posizione del suo consulente tecnico, che corregge l'errore denunciato
in relazione all'analisi dei prezzi, aumentando da 4.00 a 5.00 la nota
attribuita alla __________ e diminuendo invece da 4.50 a 4.00 quella assegnata
alla __________. In seguito a questa correzione, la nota complessiva assegnata
alla ricorrente è scesa da 5.51 a 5.47, mentre quella attribuita alla resistente
è passata da 5.59 a 5.67. 

La conferma della delibera impugnata è
postulata infine dalla __________, che sottolinea i limiti del potere di
cognizione del Tribunale cantonale amministrativo, negando l'esistenza di qualsiasi
violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv.1
LCPubb. Certa è la legittimazione attiva della ricorrente, che contesta
l'aggiudicazione pronunciata dal committente in esito ad un concorso al quale
ha partecipato. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine. 

Il giudizio può essere reso sulla base degli
atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Il richiamo dalla Sezione della
circolazione dell'elenco degli autocarri targati a nome delle ditte in lite,
sollecitato dalla ricorrente, non appare invero utile a procurare a questo tribunale
la conoscenza di ulteriori elementi utili ai fini del giudizio, perché la
resistente __________ ha comunque ammesso di far capo a veicoli di terzi. 

 

 

                                   2.   Giusta
l'art. 32 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta
più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine,
la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio alla
clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità
ambientale e il valore tecnico (cpv. 1). I criteri di aggiudicazione, soggiunge
la norma in esame, devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine
d'importanza (cpv. 2). 

L'esigenza di fissare i criteri di
aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di
trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse
pubbliche (art. 1 LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione
della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati
preventivamente già in sede di pubblicazione del bando, al fine di
predeterminare, in ossequio al suddetto principio, il quadro all'interno del
quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini
della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene, se non
esclusa, quantomeno limitata la libertà del committente di valutare le offerte
pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori al fine di
giustificare una determinata scelta. 

In quest'ambito, non basta che i criteri di
aggiudicazione vengano prestabiliti già al momento dell'apertura del concorso, ma
occorre che sia preventivamente fissato anche il loro "ordine d'importanza".
Al pari della preventiva indicazione dei criteri di aggiudicazione, anche la
predeterminazione del loro ordine d'importanza serve a circoscrivere la libertà
del committente di attribuire a tali criteri un peso fissato a posteriori
allo scopo di giustificare una determinata scelta. Da questa considerazione
deriva che l'obbligo di prestabilire l'ordine d'importanza dei criteri di aggiudicazione
non si limita alla semplice definizione di una scala gerarchica, ma comprende necessariamente
anche la determinazione del peso specifico attribuito ad ogni singolo criterio.
Principio, questo, che la giurisprudenza e la dottrina hanno sancito ancor
prima che fosse esplicitamente codificato dall'art. 5 cpv. 1 lett. i RLCPubb
(BU 2001, pag. 324; DTF 125 II 100 seg. consid. 3c). 

 

 

                                   3.   Né la
LCPubb, né il RLCPubb stabiliscono il metodo di ponderazione del criterio di
aggiudicazione relativo al prezzo delle offerte. La prassi ne ha sviluppati alcuni,
che vengono qui di seguito illustrati. 

 

3.1. Il metodo
più semplice, rispondente a considerazioni di logica elementare, è quello che
attribuisce la nota migliore (Nmax) all’offerta che presenta il
prezzo più basso (Pmin) e la nota peggiore (Nmin) all’offerta
che presenta il prezzo più alto (Pmax). Alle offerte intermedie
viene assegnata una nota (Nx) graduata proporzionalmente alla
differenza di prezzo che la separa dall’offerta più bassa (Px). 

L'inconveniente
di questo metodo è dato dal rischio di attribuire indirettamente un peso
eccessivo al criterio del prezzo fissando una nota minima troppo bassa. 

 

3.2. Un altro
metodo, in uso nei cantoni romandi (Guide romand pour l'adjudication des
marchés publics, 1999, pag. 14), prevede di assegnare al prezzo della singola
offerta (Px) una nota (Nx) ottenuta moltiplicando la nota
massima (Nmax ) per il risultato del rapporto fra il prezzo più
basso (Pmin) e il prezzo dell'offerta da valutare (Px),
secondo la formula: 

 

                                 Pmin

         
Nx = Nmax ∙  

                                 Px

 

3.3. Il metodo
Pictet/Bollinger (DC 2/2000 pag. 63) stabilisce per contro la nota (Nx)
della singola offerta moltiplicando la nota massima (Nmax) per il
rapporto tra la differenza fra il prezzo più alto e quello dell'offerta da
valutare (Pmax - Px) e la differenza fra il prezzo più
alto e quello più basso (Pmax - Pmin). 

 

                                 Pmax
- Px

           
Nx = Nmax  ∙  

                                 Pmax
- Pmin

 

3.4. L’autorità
cantonale (ULSA/SDL/SLSE) e la SSIC hanno elaborato di comune intesa delle
direttive, di data 23 ottobre 2001, per la valutazione e l'aggiudicazione di
commesse pubbliche edili. Queste raccomandazioni prevedono, fra l'altro, di assegnare
ai criteri di aggiudicazione note da 1 a 6, ritenuto che le note attribuite ai
criteri devono essere tutte sufficienti (4.0), mentre quelle assegnate ai sotto
criteri possono anche essere insufficienti. 

Ai fini
dell'aggiudicazione, soggiungono le suddette direttive, devono essere valutate
unicamente le offerte che presentano un prezzo del 15-25% superiore a quello dell'offerta
più bassa: divario, questo, che il committente deve comunque definire preventivamente
negli atti d'appalto. Le offerte da valutare devono inoltre essere almeno tre. 

Il documento in
questione riporta poi un esempio nel quale si prevede di assegnare la nota 6.00
al prezzo più basso e la nota 4.00 ad un importo (teorico) pari al 120% del
prezzo più basso. Alle offerte che si situano all’interno di questa fascia, la
cui estensione deve essere predeterminata dagli atti del concorso, viene
attribuita una nota calcolata secondo criteri di proporzionalità lineare. 

Questo metodo
costituisce in pratica una variante del primo dei metodi qui illustrati (3.1.),
nella quale la scala delle note, invece di essere stabilita dalla relazione fra
nota più bassa ed il prezzo più alto, è determinata dal rapporto che intercorre
fra la nota 4.00 ed un ipotetico prezzo di x-% (nell'esempio 20%) superiore al
prezzo minimo (Pmin). 

La nota più
bassa (Nmin), da assegnare al prezzo più alto (Pmax), non
è lasciata aperta, come logica vorrebbe, ma è fissata a 4.00. Regola, questa,
che comporta una sicura disattenzione del principio di parità di trattamento
nel caso in cui le offerte con prezzi superiori all'ambito di valutazione
prestabilito non siano effettivamente escluse dalla gara. 

Lo scopo di
questo metodo sembra essere in sostanza quello di evitare che prezzi
particolarmente alti possono provocare inopportune distorsioni della scala
delle note. Si tratta di una scelta opinabile, ma non insostenibile. Anzitutto,
perché appare ragionevole stabilire un limite percentuale fra l’offerta più
bassa e la nota che rappresenta la sufficienza. In secondo luogo, perché il
rapporto tra la nota 4.00 e l’ipotetico prezzo di x-% superiore è comunque
stabilito in modo oggettivo, in funzione dell’offerta più bassa,
indipendentemente dalle ulteriori offerte. 

 

3.5. "Nel
caso ci fossero meno di tre offerte nel 20%", soggiungono sempre a
titolo di esempio le direttive in oggetto, "la nota 4 verrebbe
assegnata all’offerta classificatasi al terzo rango, mentre per la seconda
classificata si procederebbe per interpolazione proporzionale al prezzo".

Dal profilo
logico quest'eccezione non è riconducibile al metodo appena illustrato. Semmai
costituisce un’ulteriore variante, concettualmente analoga alla precedente,
dalla quale tuttavia si distingue nettamente perché la scala delle note, oltre
che dall'offerta più bassa, è determinata dalla terza offerta invece che dal
rapporto fra la nota 4.00 ed un ipotetico prezzo di x-% superiore a quello più
basso. 

Questo metodo
non è soltanto discutibile, ma appare privo di sufficienti ragioni oggettive,
perché fa dipendere l’attribuzione delle note da una variabile scelta arbitrariamente,
in contrasto con il principio di economicità, che secondo le direttive esclude
dalla valutazione le offerte il cui prezzo supera di oltre il 15 - 25% il
prezzo dell'offerta più bassa. A differenza dell’offerta più alta o di quella
più bassa, la terza offerta non presenta invero alcuna caratteristica
particolare, che renda plausibile il conferimento della qualità di fattore
discriminante ai fini della ponderazione del criterio d’aggiudicazione relativo
al prezzo. A meno che ve ne siano solo tre, la terza offerta non è la più
bassa. Non è quindi dato di vedere a quale titolo possa assurgere al rango di
offerta determinante ai fini dell'attribuzione delle note al criterio del
prezzo. È vero che anche nel metodo in cui il punteggio peggiore viene
attribuito al prezzo più alto la scala delle note è determinata da un fattore
aleatorio. Il binomio "nota peggiore = prezzo più alto" ha tuttavia
una legittimazione intrinseca che non può essere riconosciuta al binomio
"nota 4 = 3° prezzo classificato". Tanto meno si può accreditare
questo metodo di valutazione quando si consideri che la nota della seconda
offerta classificata viene a dipendere dal divario di prezzo che separa non l'ultima,
ma la terza offerta dalla prima, indipendentemente dalle offerte che seguono.
Il principio secondo cui una concorrenza efficace presuppone il confronto di
almeno tre offerte non costituisce un motivo sufficiente per legittimarlo. 

 

 

                                   4.   4.1.
Nell'evenienza concreta, gli atti del concorso non stabilivano il metodo che il
committente intendeva applicare per ponderare il prezzo. La documentazione di gara
non fissava in particolare alcun ambito all'interno del quale il prezzo delle
offerte sarebbe stato oggetto di valutazione. 

Constatato che nel margine del 20% superiore
al prezzo dell’offerta più bassa, inoltrata dalla ricorrente, v’era soltanto
l'offerta della __________, il committente ha ritenuto applicabile il metodo
illustrato al considerando 3.5. Ha quindi attribuito la nota 4.00 al prezzo
dell’offerta classificatasi al terzo rango (consorzio __________ + __________),
determinando poi in proporzione lineare la nota da assegnare (5.5) al prezzo
dell’offerta della resistente. 

Orbene, di per sé già la mancata, preventiva
indicazione del metodo di ponderazione del prezzo presta il fianco a critiche.
L’omissione disattende infatti il principio di trasparenza, che vieta al
committente di fissare a posteriori le regole della gara. 

Ai fini del giudizio, occorrerebbe esaminare
se questo difetto sia sufficiente per giustificare l'annullamento della
delibera o se il principio della buona fede imponga invece di concludere che i
concorrenti, omettendo di rilevarlo mediante impugnazione del bando, si siano
indirettamente rimessi al metodo che il committente avrebbe scelto di applicare
in sede di delibera (STA 10.1.02 in re __________ SA e llcc). 

La questione può tuttavia rimanere irrisolta
perché il metodo applicato per valutare il criterio d'aggiudicazione riferito
al prezzo non può comunque essere condiviso. L'attribuzione della nota 4.00
all'offerta che si classifica al terzo rango non appare invero suffragata da
ragioni oggettivamente sostenibili. Il fatto che nella fascia compresa tra
l'offerta più bassa ed un importo del 20% superiore non siano comprese almeno
tre offerte non costituisce un motivo sufficiente per assegnare alla terza
offerta in graduatoria la nota 4.00 senza tenere minimamente conto dell'entità
dello scarto che la separa dalla prima. 

L’inapplicabilità di questo metodo, abbinata
alla mancanza di qualsiasi indicazione negli atti del concorso, che permetta di
individuare un altro accettabile metodo di valutazione del criterio
d’aggiudicazione relativo al prezzo, determinano una situazione d’incertezza
che impedisce a questo tribunale di giungere ad altra conclusione che non sia
quella di annullare la controversa delibera. 

Stando ai calcoli esperiti da questo
tribunale, che non occorre qui esporre, il primo ed il terzo dei metodi
illustrati al considerando 3 (3.1. e 3.3.) porterebbero in effetti a
conclusioni favorevoli all'insorgente, mentre il secondo (3.2.) confermerebbe
la prevalenza dell'offerta della resistente. Il quarto metodo (3.4.) farebbe
invece prevalere l'offerta della ricorrente a condizione che la nota 4.00 venga
abbinata ad un importo non superiore al 124% dell'offerta più bassa. 

 

 

                                   5.   In esito
alle considerazioni che precedono, non avendo il committente indicato preventivamente
il metodo di valutazione del prezzo e non essendo date le premesse per
individuarne a posteriori uno che porti a conclusioni univoche, il
ricorso va accolto, annullando la delibera impugnata siccome lesiva del
diritto. 

La tassa di giudizio e le ripetibili sono
suddivise fra il committente e la resistente in ragione di metà ciascuno secondo
soccombenza. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 32, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60,
61, 65 PAmm 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto. 

§.  Di conseguenza, la decisione 28 gennaio 2002
del municipio di Preonzo, che delibera alla ditta __________ le opere di
premunizione contro i pericoli naturali del __________ è annullata. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è a carico del comune di Preonzo e della resistente in
ragione di metà ciascuno. 

 

 

                                   3.   Il comune
di Preonzo e la resistente verseranno alla ricorrente in ragione di metà
ciascuno un'indennità di fr. 2'000.- per ripetibili. 

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

   

  	 

	
   

  	
   

  

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario