# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c044bb9c-7925-5b9e-b5f1-24b7e1f82309
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.12.2010 10.2002.19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_10-2002-19_2010-12-29.html

## Full Text

Incarto n.

  10.2002.19

  	
  Lugano

  29 dicembre
  2010/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Pellegrini

  

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 15 luglio 2002 da

 

 

	
   

  	
   AT 1 ,

  e per esso decesso, __________ (P__________),
  , rappresentato da __________, e

  AT 2 , rappresentato dagli amministratori __________ e __________,  
   

   

  (entrambi
  patrocinati dall'__________, )

   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

 

	
   

  	
  CO 1  

  (patrocinata dall'  RA 1 ) 

   

  e

   

    CO 2  

  (patrocinato
  dall'  RA 2 ) 

  
	
   

  	
   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con la
quale gli attori hanno chiesto la condanna di CO 1 e dell'CO 2 -in solido fra
di loro- al pagamento di fr. 6'966'158.15 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio
2002 e, fino al 31 dicembre 2001, interessi al 5% su fr. 2'824'068.45, e,
limitatamente alla sola CO 1, la condanna al pagamento di ulteriori fr.
1'005'618.15 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2002 e, fino al 31 dicembre
2001, interessi al 5% su fr. 584'454.16;

 

domanda
alla quale CO 2 si è opposto postulando che, in ordine, siano accertate la
carenza di legittimazione attiva di AT 1 oltre all'intervenuta prescrizione
dell'azione e, nel merito che la petizione sia respinta in accoglimento delle
predette eccezioni, in via subordinata che la petizione sia respinta;

 

e che CO
 1 ha altresì avversato chiedendo che la petizione sia dichiarata irricevibile
in ordine e, nel merito, che sia respinta;  

 

esperita
l'istruttoria;

 

preso
atto delle conclusioni formulate il 16 febbraio 2009 dall'CO 2 e di quelle
presentate il 25 giugno 2009 da CO 1;

 

 

letti
ed esaminati i documenti prodotti;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                    A.   AT 1, imprenditore industriale nel settore petrolchimico, era
attivo in particolare nel settore dell’intermediazione commerciale, che
esercitava con la sua ditta individuale __________. Per quest’attività egli si
appoggiava anche alla AT 2 di __________ (in seguito: AT 2), costituita il 14
marzo 1975, società per il tramite della quale egli fatturava una parte
importante delle sue prestazioni. I relativi pagamenti erano accreditati su un
conto bancario intestato a AT 2 presso CO 1 (di seguito: CO 1) sul quale era
stata conferita procura con diritto di firma individuale all'CO 2. Quale avente
diritto economico del conto intestato a AT 2 era indicato lo stesso AT 1.

 

                                         Il 3
ottobre 1989 AT 1 è stato colpito da ictus cerebrale che ne ha imposto il
ricovero presso la __________ di __________, rimasta poi sua dimora fissa. Con
decisione del 7 luglio 1998 emessa nell'ambito della causa promossa dalla di
lui sorella, il Giudice tutelare del Tribunale ordinario di __________, __________,
ha posto AT 1 sotto tutela provvisoria, affidandola all'__________ di __________
(doc. E). Il 17 novembre 1999 ha poi emesso la sentenza d'interdizione
definitiva (doc. G) nominando quest'ultima alla carica di tutrice. Il 5
febbraio 2002, il Giudice tutelare del Tribunale ordinario di __________ ha
autorizzato la tutrice ad avviare le cause giudiziarie che l'interesse
dell'interdicendo imponeva (doc. I).

 

                                         Con
petizione 24 febbraio 2000 AT 1, rappresentato dalla tutrice, ha promosso
un'azione di rendiconto nei confronti di CO 1 chiedendo la consegna della
cessione in bianco (“Zessionserklärung”) di AT 2 nonché il rendiconto
dell’attività e la consegna di tutta la documentazione relativa a relazioni
bancarie aperte presso la convenuta di cui egli era personalmente intestatario
o avente diritto economico. La vertenza è poi stata stralciata per intervenuta
transazione, con contestuale omologazione della convenzione 21 dicembre 2001,
che prevedeva la consegna alla tutrice di un duplicato (andato perso
l'originale) della menzionata “Zessionserklärung” e dei documenti
bancari riguardanti il conto intestato alla stessa.

 

 

                                  B.   Con
petizione 15 luglio 2002, AT 1 e AT 2 hanno chiesto la condanna -in solido- di CO
1 e dell'CO 2 al pagamento di fr. 6'966'158.15 oltre interessi al 5% dal 1°
gennaio 2002, su fr. 2'824'068.45 fino al 31 dicembre 2001 e, limitatamente ad CO
1, al pagamento di ulteriori fr. 1'005'618.15 oltre interessi al 5% dal 1°
gennaio 2002, su fr. 584'454.16 fino al 31 dicembre 2001. A mente dell’attore, a puntuali accrediti sul conto di AT 2 presso CO 1 sono seguiti regolari
addebiti che, tra il 1° ottobre 1989 e il 31 dicembre 1999, hanno raggiunto la
cifra complessiva di fr. 7'971'776.30, sottratti al patrimonio di AT 1. Di
fatto, benché le operazioni di prelievo eseguite da funzionari di CO 1 fossero
sì state approvate dall'CO 2 (e, prima di lui, da chi lo aveva preceduto in
questa sua funzione), le stesse erano state ordinate dalla __________ Srl di __________
e per essa da TE 2 -nipote di AT 1- persona non autorizzata a disporre dei beni
appartenenti allo zio. Siffatto agire ha pregiudicato sia gli interessi del
tutelato sia quelli di AT 2, i convenuti avendo avvallato atti di disposizione
nonostante sapessero dell'impedimento fisico e psichico che affliggeva AT 1,
divenuto oramai incapace di intendere e di volere. A fronte di questa loro
grave violazione agli obblighi contrattuali, e quantomeno per atto illecito, i
convenuti sono così responsabili del danno causato e per la restituzione di
quanto, in modo illegittimo, è stato diminuito il patrimonio degli attori.

 

                                  C.   Con
istanza 3 ottobre 2002 CO 1 ha chiesto che AT 2 fosse astretta a prestare una
cauzione processuale di fr. 700'000.–. La domanda è stata accolta limitatamente
all’importo di fr. 320'000.– con decreto 27 novembre 2002. 

 

                                         Con
istanza 9 ottobre 2002 l’CO 2, non patrocinato da un legale, ha anch’egli
chiesto che AT 2 fosse astretta a prestare una cauzione processuale di fr.
700'000.–. La domanda è stata accolta limitatamente all’importo di fr. 50'000.–
con decreto 27 novembre 2002. 

                                         Con
istanza 27 gennaio 2003, egli ha chiesto un adeguamento della cauzione per il
fatto che era ora patrocinato da un legale. La domanda è stata parzialmente
accolta, imponendo a AT 2 la prestazione di una garanzia di fr. 230'000.– in
aggiunta a quella di fr. 50'000.– già prestata. 

 

 

                                  D.   Con
risposta 1° aprile 2003, l'CO 2 ha postulato l'accertamento della carenza di
legittimazione attiva di AT 1, sostenendo che egli non ha pretese proprie da
far valere nei suoi confronti, il preteso danno essendo semmai intervenuto nel
patrimonio di AT 2. Il convenuto solleva altresì l’eccezione di prescrizione in
relazione a eventuali pretese di AT 1 nei suoi confronti. A mente del convenuto
è poi temerario pretendere da una parte che gli accrediti registrati sul conto
intestato a AT 2 dopo l'ictus cerebrale appartenevano ad AT 1 in quanto proventi della sua attività, e affermare nello stesso tempo che quanto veniva addebitato
non rispecchiava la sua volontà e i suoi interessi, egli non essendo più capace
di discernimento. Di fatto, il conto presso CO 1 serviva quale “cassa di giro”
per importi in entrata e uscita, meccanismo questo ben noto sia ad AT 1 sia ad CO
1, ma anche all'CO 2, il quale nemmeno conosceva AT 1 e si limitava ad agire su
istruzione della banca la quale, per esigenze di organizzazione interne gli
aveva conferito un diritto di firma individuale sul conto di AT 2. L'attività di AT 1 e con essa l'utilizzo di AT 2 erano proseguiti anche dopo il 1989 per il
tramite di __________ Srl -di cui egli era azionista- che aveva continuato a
intrattenere i contatti con CO 1. In questa situazione, l'CO 2 era legittimato
a ritenere che le operazioni bancarie così richieste, che CO 1 eseguiva
chiedendogli poi la ratifica, fossero tutte autorizzate e legittime. Non
risulta peraltro che AT 1 o chi per esso, abbia mai sollevato obiezioni al
riguardo. Ciò posto, nonostante la presenza della sua firma sui documenti di
banca, nessuna responsabilità poteva essere imputata al convenuto. In veste di
beneficiario economico del conto inoltre, AT 1 non poteva né rivendicare la
proprietà di quanto vi veniva accreditato, né ritenere chi aveva operato su
quel conto non autorizzato a farlo o il destinatario delle somme così prelevate
non legittimato a riceverle. Di fatto, gli attori non avevano subìto alcun danno.
E, senza una responsabilità contrattuale o per atto illecito a carico dell'CO 2, l'azione risultava infondata.

 

 

                                  E.   CO 1,
con risposta 7 aprile 2003, ha postulato la reiezione della petizione,
eccependo avantutto la competenza del tribunale adito e contestando la
legittimazione attiva di AT 1 perché, in qualità di beneficiario economico, lo
stesso non aveva alcuna relazione contrattuale con la banca. Peraltro, egli
neppure era unico proprietario di AT 2 e dei di lei averi. Rileva la convenuta
che dopo l'ictus AT 1 si era ripreso tant'è che tra il 1993 e il 1998 egli era
tornato a curare di persona i suoi interessi, dando altresì avvio a vertenze
giudiziarie contro la sorella e il cognato che gli avevano sottratto dei beni.
In questo periodo egli aveva continuato a mantenere i contatti con CO 1,
recandosi anche di persona presso i suoi uffici in vista dell'apertura di altri
conti privati. Per quanto concerne invece il conto bancario presso CO 1, AT 2
ne era titolare e ne poteva quindi disporre liberamente, come fatto, mediante
regolari ordini di prelievo autorizzati da chi deteneva il diritto di firma per
operare sul conto. Comunque, rileva la convenuta, AT 2 non ha mai contestato,
nel termine di 4 settimane previsto dalle condizioni generali e neppure successivamente,
né i giustificativi, né gli estratti conto che indicavano le operazioni di cui
trattasi, ratificandole quindi tacitamente. La convenuta rileva poi che, a far
tempo dal 1990, l'attività prima svolta da AT 1 era proseguita tramite la neo costituita
__________ Srl (di cui egli era azionista in ragione del 50%) la quale aveva
continuato ad avvalersi di AT 2 con il medesimo modus operandi. Quanto
entrava sul conto bancario presso CO 1 apparteneva quindi semmai a __________
Srl. Oltretutto, i movimenti sul conto erano proseguiti in modo costante,
rimanendo invariati nel tempo, e quindi senza destare sospetti o costituire
indizi di un abuso. CO 1 non era poi mai stata depositaria della cessione in
bianco di AT 2, e il rilascio di un suo duplicato era stato molto semplicemente
pattuito nell'ambito della convenzione 21 dicembre 2001 di cui all'azione di
rendiconto. È stata la stessa AT 2 a conferire procura all'CO 2, il quale a
questo titolo percepiva un onorario, ritenuto che CO 1 si era solo limitata a
indicarne il nominativo. Non v’è pertanto una responsabilità di CO 1, tanto
meno in solido con l’altro convenuto. Ad ogni modo, nella misura in cui il
preteso danno è riferito ad addebiti intervenuti prima del 1° luglio 1992 (per
complessivi fr. 5'075'966.55), la pretesa è prescritta. Eventuali pretese di
risarcimento fondate su atto illecito e riferite a somme prelevate prima del 1°
luglio 2001 erano invece già prescritte per il solo decorso di un anno (art. 60
CO).

 

 

                                  F.   Con
memorie di replica del 26 maggio 2003, gli attori hanno confermato le proprie
domande di giudizio e postulato la reiezione delle eccezioni formulate sia con
la risposta dell'CO 2 sia con quella di CO 1. 

 

                                         Con
duplica del 2 luglio 2003, CO 1 ha ribadito le proprie domande. La duplica 31
luglio 2003 dell'CO 2 è stata dichiarata tardiva con decreto 5 agosto 2003 e
tolta dagli atti di causa. 

 

 

                                  G.   L'udienza
preliminare del 18 novembre 2003 è stata limitata alla discussione
sull’eccezione di incompetenza del tribunale sollevata da CO 1, a mente della quale la legittimazione attiva di AT 1 doveva essere determinata in applicazione del
diritto vigente nel Principato del Liechtenstein, con la conseguenza che la
causa non era appellabile al Tribunale federale e quindi neppure proponibile
direttamente in appello (art. 302 CPC). 

                                         Con
sentenza del 5 agosto 2004 questa Camera, rilevato che AT 1 non pretendeva
(più) di vantare crediti in veste di fondatore di AT 2 -argomento di cui aveva
rinunciato ad avvalersi- sicché l'esame della sua legittimazione attiva
dipendeva dalla normativa vigente in materia di contratto di mandato, locazione
e/o deposito, rispettivamente di atto illecito, ha ritenuto applicabile alla
fattispecie il diritto svizzero, respingendo quindi l'eccezione e ammettendo la
propria competenza.

 

 

                                  H.   AT 1
è deceduto il 31 agosto 2004. Con decreto 7 settembre 2004, il Tribunale
ordinario di __________ ha nominato l'__________ -già sua tutrice- quale
curatrice dell'eredità giacente (doc. FFF), che ha giurato il successivo 14
settembre 2004 (doc. GGG). In data 8 novembre 2004, il medesimo tribunale ha
-fra l'altro- autorizzato la curatrice a riassumere la presente causa in questa
sua nuova veste (doc. HHH, LLL). Nominati quali eredi testamentari, i P__________
hanno accettato l'eredità con beneficio di inventario con atto 25 marzo 2005
del notaio __________ di __________ (doc. III), cui ha fatto poi seguito il
verbale d'inventario del 12 ottobre 2005 (doc. KKK).

 

 

                                    I.   Assunte
le prove notificate all’udienza preliminare del 3 luglio 2006, l’istruttoria è
stata dichiarata chiusa il 6 agosto 2007.

 

                                         Al
dibattimento finale dell'8 luglio 2009 (act. XLVI) -procrastinato a più riprese
a seguito di molteplici iniziative giudiziarie promosse dagli attori, che non è
qui il caso di rievocare - i convenuti hanno ribadito le rispettive tesi e
richieste di giudizio, l'CO 2 rinviando alle conclusioni scritte del 16
febbraio 2009 e CO 1 a quelle presentate il 25 giugno 2009. In aggiunta, hanno entrambi postulato a titolo di ripetibili la corresponsione degli importi di
cui alle cauzioni processuali prestate dagli attori e garantite tramite
fideiussioni solidali. Gli attori non hanno prodotto un memoriale conclusivo né
hanno presenziato al dibattimento finale. 

 

 

 

 

Considerato

 

in diritto:                  1.   La legittimazione delle parti (anche qualità per agire)
appartiene alle condizioni materiali della pretesa litigiosa e si determina
secondo il diritto applicabile al merito, e il suo difetto conduce alla
reiezione della petizione che interviene indipendentemente dalla realizzazione
degli elementi oggettivi della pretesa litigiosa medesima (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Appendice
2000/2004, Lugano 2005, nota 339 ad art. 181; TF, 26 febbraio 2009
[4A_408/2008] consid. 5). Essa deve essere esaminata d'ufficio e liberamente
dal giudice (DTF 126 III 59 consid. 1, 114 II 345 consid. 3d, 108 II 216
consid. 1). In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti
dall'esistenza di un determinato contratto, la legittimazione attiva è data
qualora l'attore sia parte al contratto in base al quale procede in giudizio (Cocchi/ Trezzini, op. cit., m. 23 ad
art. 181; II CCA 4 giugno 2007, inc.12.2005.174; 11 gennaio 2008,
inc.12.2007.104; 7 febbraio 2008, inc. 12.2007.29). Legittimato attivamente è
quindi il titolare del diritto vantato (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 59 ad art. 183). 

 

 

                                   2.   Questa Camera, chiamata a pronunciarsi sull’eccezione di
incompetenza sollevata da CO 1, con sentenza del 5 agosto 2004 ha ritenuto che alla fattispecie in esame è da applicare il diritto svizzero (confronta sopra,
consid. G). La legittimazione attiva di AT 1 è quindi da esaminare in
applicazione del diritto svizzero, e meglio in base alle norme disciplinanti il
contratto di mandato, locazione e/o deposito, rispettivamente di atto illecito
(sentenza cit., pag. 3).

 

                               2.1.   La causa in esame trae origine da operazioni bancarie eseguite -a
detta degli attori in modo illegittimo- a carico del conto intestato a AT 2presso
CO 1. Dagli atti risulta che il conto in questione è stato aperto il 25 marzo
1975 quale conto corrente di AT 2, assortito dell'ordine di trasmettere la
corrispondenza ad AT 1 (doc. U, pag. 39). L'8 agosto 1978, il titolare del
conto ha modificato tale ordine nel senso di trattenere la relativa
corrispondenza in banca (doc. U, pag. 35 e 37), istruzione confermata il 24
febbraio 1989 (doc. U, pag. 32), il 21 novembre 1990 (doc. U, pag. 19) e infine
il 28 febbraio 1997 (doc. U, pag. 9). I documenti di apertura aggiornati al 28
febbraio 1997 danno altresì atto di un conto nominativo intestato alla ragione
sociale AT 2 di __________, attiva in ambito finanziario (doc. U, pag. 1). Nel
formulario A del 24 febbraio 1989 relativo all'identificazione dell'avente
diritto economico, era inoltre stato indicato il titolare del conto __________
(doc. U, pag. 22), ossia lo stesso AT 1 (doc. DD, pag. 2), come attesta il
formulario A aggiornato al 21 novembre 1990 (doc. U, pag. 21) e al 28 febbraio
1997 (doc. U, pag. 6).

 

                                         Ora, colui che apre un conto bancario conclude
un contratto di conto corrente e, nella misura in cui l'incarico concerne
altresì l'esecuzione del traffico dei pagamenti, di giro bancario, che come
tale soggiace alle norme sul mandato ai sensi degli art. 394 e segg. CO (Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht BT, 7a ed., Berna 2003, pag. 259; Emch/Renz/Arpagaus,
Das schweizerische Bankgeschäft, 6a ed.,
Zurigo 2004, n. 164; Guggenheim, Les
contrats de la pratique bancaire suisse, 4a ed.,
Ginevra 2000, pag. 475 segg. e 487; Mazzuchelli,
Il contratto di mandato nel diritto bancario, in: Il contratto di
mandato nell'ordinamento giuridico, CFPG, vol. 43, pag. 74; SJ 1999 pag. 248).
Nel caso specifico, la relazione bancaria in essere tra AT 2 e CO 1 è
qualificabile quale contratto di giro bancario e di conto corrente. A favore di
questa tesi agli atti figurano i relativi estratti conto dal 1986 al 2001 e i
documenti giustificativi dal 1988 al 2000 (doc. W). Il teste TE 2 ha confermato che il conto serviva per versamenti e pagamenti (verbale 7 novembre 2006, pag. 6), e
ciò trova altresì riscontro nelle affermazioni di coloro che, in seno alla
banca, se ne erano occupati (testi TE 3, verbale 7 novembre 2006, pag. 10, TE 4
verbale cit., pag. 12, TE 9, verbale 8 novembre 2006, pag. 20) e
dall'amministratore di AT 2 TE 12 (verbale 9 novembre 2006, pag. 24).

 

                               2.2.   La figura giuridica dell'Anstalt, prevista dal diritto vigente
nel Principato del Liechtenstein (art. 534 segg. PGR [Personen- und
Gesellschaftsrecht del 20 gennaio 1926 des Fürstentums Liechtenstein, LGBl
1926/4 – LR 216.0]), contempla, in breve, un tipo di istituto giuridicamente
autonomo e organizzato, che dispone di un capitale sociale finalizzato a un
determinato scopo (lucrativo o no), e che acquista personalità giuridica con la
sua costituzione e iscrizione nel relativo registro pubblico (art. 534 cpv. 1
PGR), ad opera di uno o più fondatore/i che provvedono a depositarvi i relativi
statuti (art. 535, 536 e 537 PGR). L'istituto così costituito diventa
proprietario degli averi conferitigli (Aubert/Haissly/Terracina,
Responsabilité des banques suisses à l'égard des héritiers, in: SJZ 92
(1996) pag. 146). Verso terzi, l'organo abilitato a rappresentare l’Anstalt è
il consiglio di amministrazione, i cui membri hanno diritto di essere informati
in merito alle relazioni bancarie che le sono intestate. Analogo diritto non
sussiste per contro per i beneficiari dell'Anstalt. Sebbene la banca sia
obbligata a conoscere l'identità degli aventi diritto economici, questi ultimi
non hanno potere di rappresentanza e neppure sono parte alla relazione contrattuale
che si instaura tra Anstalt e banca (Aubert/Béguin/Bernasconi/Graziano
von Burg/Schwob/ Treuillaud, Le secret bancaire suisse, Berna 1995, pag.
350 seg.).

 

                               2.3.   In
assenza di un rapporto contrattuale, il beneficiario economico di una relazione
bancaria non è legittimato a procedere nei confronti della banca lamentando una
cattiva o errata gestione patrimoniale degli averi in conto (II CCA, 17 luglio
2008 [12.2007.106] consid. 7, con rinvio a: ICCTF 23 luglio 2002 [4C.108/2002]
pubb. in: Pra 2003 n. 51 pag. 244, e II CCA, 1° dicembre 2004 [12.2003.171]).
L'identificazione quale beneficiario economico non ha infatti conseguenze dal
profilo del diritto privato, lo stesso non essendo parte al contratto in essere
tra l'intestatario della relazione bancaria e la banca medesima (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2a ed., Zurigo 2008, n. 66 e seg., pag. 340; ICCTF 23 luglio 2002
[4C.108/2002] pubb. in: Pra 2003 n. 51 pag. 244 e in particolare pag. 251). Di
fatto, i rapporti tra titolare del conto e beneficiario economico non
interessano la banca che neppure ha l'obbligo di tutelare quest'ultimo da
eventuali provvedimenti messi in atto dal primo (Lombardini, op. cit., n. 67, pag. 341). In siffatta
situazione, nella misura in cui AT 1 fonda la domanda di risarcimento del danno
sulla violazione del contratto che disciplina il conto di cui è titolare AT 2,
invocando la propria qualità di beneficiario economico, egli è privo della
necessaria legittimazione attiva. 

 

                                         Invero, AT
1 si considera altresì legittimato a procedere in giudizio con la richiesta di
risarcimento danni fondandosi su pretesi atti illeciti giusta l'art. 41 cpv. 1
CO commessi dai convenuti. Tuttavia, e ancora una volta, a essere danneggiato e
quindi legittimato a chiedere un indennizzo è, semmai, il titolare del conto,
ossia AT 2. La posizione di beneficiario economico non conferisce infatti ad AT
1 una pretesa diretta (II CCA, 17 luglio 2008, inc. 12.2007.106, consid. 7.1).
In effetti, se quale avente diritto economico l'interessato non può avanzare
nei confronti di terzi rivendicazioni sui beni che appartengono a AT 2, non si
giustifica nemmeno di riconoscergli il diritto a un risarcimento per un
presunto danno occorso a quello stesso patrimonio. Di conseguenza, anche al
riguardo egli difetta della necessaria legittimazione attiva.     

 

                               2.4.   Ciò
posto, si rileva che i P__________, ai quali la qualità di eredi testamentari
di AT 1 non consente di vantare più diritti di quanti ne avesse il defunto,
difettano anch’essi della necessaria legittimazione attiva che già
caratterizzava la posizione di AT 1. Non solo, ma, per il diritto svizzero, i
beni di cui il de cuius è beneficiario economico ma che risultano intestati a
eventuali istituti successori di diritto straniero quali fondazioni o Anstalt
del Liechtenstein o trust del diritto anglosassone, nemmeno rientrano nel suo asse
successorio (Aubert/Haissly/Terracina, Responsabilité
des banques suisses à l'égard des héritiers, in: SJZ 92 (1996) pag. 146; II
CCA, 16 agosto 2007 [12.2006.199], consid. 6; 1° dicembre 2004, inc.
12.2003.171, consid. 9). Pacifico essendo che AT 1 non fa (più) discendere le
proprie pretese dalla sua qualità di fondatore di AT 2 e che tale istituto era
usato quale strumento di fatturazione per l'attività di intermediazione (sotto,
consid. 3.2), non si potrebbe nemmeno sostenere che il fine ultimo fosse quello
di sottrarre beni dalla sua futura massa successoria attraverso un negozio
simulato. Giova d'altra parte rilevare che, in assenza di una pretesa diretta a
favore di AT 1 fondata sull'art. 41 cpv. CO, va altresì esclusa l'eventualità
che la legittimazione attiva degli eredi testamentari possa fondarsi su tale
norma. 

 

                               2.5.   Per i
motivi illustrati, la causa promossa da AT 1, al quale sono subentrati i suoi
successori, P__________, intesa ad ottenere il risarcimento dell’asserito danno
da lui patito in conseguenza della diminuzione di patrimonio di cui al conto
intestato a AT 2, è da respingere per carenza di legittimazione attiva. Può di
conseguenza restare aperta la questione se la -contestata- qualità di erede dei
P__________ sia stata dimostrata, ritenuto che non è stato prodotto l’atto di
notorietà e la valenza giuridica di una dichiarazione sostitutiva di tale atto
è perlomeno controversa (sentenza TF dell’8 settembre 2003, 5P.324/2002 e
5P.315/2002 consid. 3.2).

 

                                         Qui di
seguito si procederà dapprima a esaminare la responsabilità di CO 1, in seguito quella dell’CO 2. 

                                      

 

                                   3.   In
forza del contratto di giro bancario e di conto corrente in essere tra la banca
CO 1 e AT 2(sopra, consid. 2.1), la legittimazione attiva di quest'ultima è
pacifica.

 

                                         AT 2 considera
CO 1 responsabile della sottrazione di patrimonio -intervenuta tra il 24
novembre 1989 ed il 29 aprile 1999 (act. I: petizione, pag. 9; doc. BB, pag. 2 a 74)- dal conto intestatole adducendo che, dopo l'ictus cerebrale di AT 1, la banca aveva dato
seguito a considerevoli richieste di prelievo provenienti da terze persone non
autorizzate a dare istruzioni in tal senso né a beneficiare di quei beni. La
pretesa inadempienza della banca deve pertanto essere esaminata alla luce delle
norme disciplinanti il mandato, applicabili al rapporto bancario che ne è
all'origine e che lega le parti.   

 

                               3.1.   Giusta
l'art. 398 cpv. 2 CO la banca mandataria è tenuta a eseguire con fedeltà e diligenza
gli affari affidatile dal cliente e a dar seguito alle istruzioni impartite.

                                         Quando la
banca agisce attenendosi a questi principi, l'esecuzione del mandato non darà
adito a controversie. Problemi possono tuttavia insorgere nel caso in cui l'istituto
di credito segue le indicazioni di un terzo non autorizzato che essa ha
erroneamente considerato come suo cliente, oppure se agisce in virtù di ordini
impartiti da un terzo che ha falsificato la firma del cliente o infine, e più
in generale, se non ha prestato la necessaria diligenza nell'esecuzione del
mandato. Dal momento che, in base ai principi generali del diritto
contrattuale, vi è valido adempimento solo nel caso in cui il debitore fornisce
la sua prestazione al vero creditore nel luogo e nei tempi stabiliti, nei casi
appena menzionati la banca non adempie il mandato affidatole, di modo che non
si libera validamente dalla sua obbligazione nei confronti del debitore
effettivo (Hardegger, Über die
Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, Berna e Stoccarda 1991, pag. 117 e
seg.; Gautschi, Berner Kommentar,
N. 36 b e c ad art. 398 CO; Weber,
Berner Kommentar, N. 121 ad art. 68 CO; Rep. 1997 pag. 203 e
seg.). In tali circostanze il cliente può pretendere dalla banca l'adempimento
del contratto, cioè la restituzione di quanto a suo tempo depositato,
rispettivamente opporsi a che l'importo erroneamente versato dalla banca al
terzo sia addebitato al proprio conto (Hardegger,
op. cit. p. 118 e seg.; Gautschi,
op. cit. N. 36 c ad art. 398 CO; Fellmann, op. cit. N. 436 ad art. 398
CO, DTF 111 II 265, 112 II 454; IICCA, 28 marzo 1994 in re M. SA/C.). Stante il carattere dispositivo di tale
regolamentazione, le banche hanno a più riprese cercato, con l'adozione di
particolari clausole nelle loro condizioni generali, di ribaltare sul cliente
il rischio di un'errata prestazione (Rep. 1997 p. 206; IICCA, 28 marzo 1994 in re M. SA/C.). Il principio secondo cui questo rischio è sopportato dal debitore conosce poi
una limitazione quando è data una colpa del creditore stesso nell'errata
prestazione (Gauch/Schraner,
Zürcher Kommentar, N. 118 ad art. 68 CO), segnatamente quando egli ha
imprevidentemente risvegliato l'apparenza della competenza del terzo a ricevere
la prestazione medesima (Weber,
op. cit., N. 122 ad art. 68 CO; Rep. 1997 pag. 204; DTF 112 II 450; IICCA, 28
marzo 1994 in re M. SA/C., IICCA 25 gennaio 1996 in re M. Est./B. e lIcc. in: Rep. 1996, 191, IICCA, 12 giugno 2002 in: NRCP 2003, 249 ; IICCA,
21 febbraio 2001 [10.1998.22]).

 

                               3.2.   Dagli
atti risulta che, per svolgere la sua attività di intermediazione commerciale, AT
1 si serviva, tra l’altro, della sua ditta individuale __________ (doc. UU), le
cui prestazioni venivano poi per buona parte fatturate ai clienti direttamente
da AT 2, la quale faceva versare i proventi sul suo conto presso CO 1 (doc. 9,
pag. 5 segg.; doc. 17). A dipendenza dell'andamento degli affari e ritenuto che
parte degli utili così conseguiti venivano anche reinvestiti, AT 1 era solito
preavvisare telefonicamente -e all'occasione recandovisi di persona- al suo
corrispondente in banca gli ordini di prelievo in contanti o i bonifici bancari
a favore di altri conti da eseguire. Inizialmente la persona di riferimento in
banca era TE 9, che in ossequio alla prassi bancaria allora vigente aveva
altresì la funzione di amministratore di AT 2 (doc. C, pag. 1), funzione questa
mantenuta fino al 23 dicembre 1977 allorquando la banca vietò ai propri
dipendenti di essere membri del consiglio di amministrazione di società
intestatarie di conti presso di lei. Quale amministratore egli firmava i
bollettini di cassa per i prelievi dal conto. Analoga modalità era stata
adottata anche con TE 3 -occupatosi di quel conto fino al 1996 in sostituzione di TE 9 (teste TE 9, verbale 8 novembre 2006, pag. 20). Gli ordini di prelievo
erano invece firmati dagli amministratori -rigorosamente esterni alla banca-
succedutisi in seno a AT 2: dapprima A__________ (dal 23 dicembre 1977 al 6
febbraio 1989), in seguito __________ (dal 6 febbraio 1989 fino al 21 novembre
1990: doc. C) e da ultimo, dal 21 novembre in poi, dall'CO 2 (doc. U, pag. 29;
teste TE 3, verbale 7 novembre 2006, pag. 10). 

 

                               3.3.   Dopo
che nel 1989 AT 1 è stato colpito da ictus, l’attività di intermediazione
commerciale non si è interrotta, ma è stata continuata da __________ Srl,
società costituita il 26 settembre 1990, di cui AT 1 deteneva una quota del 50%
e il nipote TE 2, amministratore unico della società, una quota del 44% (doc.
16).Questo cambiamento era stato dettato, appunto, per ovviare alle difficoltà
insorte nella conduzione della ditta individuale alla luce dello stato di
salute di AT 1, che aveva per ciò voluto costituire la società (teste TE 3,
verbale 7 novembre 2006, pag. 10; teste TE 2, verbale 7 novembre 2006, pag. 6),
tanto che AT 1 stesso ha affermato, nell’ambito dell’azione di rendiconto (v.
supra, consid. A), che l'attività da lui precedentemente svolta con la sua ditta
individuale era poi stata portata avanti da __________ Srl (doc. 9, pag. 7). In
quanto amministratore di __________ Srl, TE 2 è subentrato allo zio anche nei
contatti con la banca convenuta, che ne ha seguito le disposizioni. 

 

                               3.4.   AT 2 considera
questa situazione “illegittima” e rimprovera alla banca una mancanza di fedeltà
e diligenza per avere dato seguito a ordini impartiti da TE 2 malgrado che egli
non fosse mai stato autorizzato ad operare su quel conto. 

                                         Vero è
che TE 2 non ha mai disposto di un diritto di firma per operare sul conto di AT
2, così come neppure ne disponeva AT 1 (doc. U; testi TE 2, verbale 7 novembre
2006, pag. 9, TE 7, verbale 8 novembre 2006, pag. 18, TE 9 verbale 8 novembre
2006, pag. 20, TE 5, verbale 9 novembre 2006, pag. 28). Ora, già si è detto che
AT 2 era lo strumento di cui AT 1 -che ne era avente diritto economico- si
serviva per la fatturazione di parte delle prestazioni da lui svolte con la sua
ditta individuale __________, i cui proventi finivano in tal modo sul conto
presso CO 1 (supra, consid. 3.2). Dall’istruttoria è emerso chiaramente che AT
1 disponeva a sua discrezione dell’avere in conto: era lui stesso che dava a CO
1 le disposizioni per i prelievi, disposizioni alle quali CO 1 dava seguito. CO
1 procedeva quindi a formalizzare le operazioni con gli organi formali di AT 2,
i quali si limitavano a seguire le indicazioni date loro da CO 1, tant’è che
gli ordini di prelievo impartiti sono sempre stati ratificati dagli
amministratori di AT 2 (TE 9 dal 14 marzo 1975 al 23 dicembre 1977, A__________
dal 23 dicembre 1977 al 6 febbraio 1989, TE 12 dal 6 febbraio 1989 al 21 novembre
1990: doc. C; testi TE 3, verbale 7 novembre 2006, pag. 10, TE 9, verbale 8
novembre 2006, pag. 20, TE 12, verbale 9 novembre 2006, pag. 24, TE 14, verbale
9 novembre 2006, pag. 26), rispettivamente da persona detentrice della procura
sul conto (CO 2 dal 21 novembre 1990 in poi: doc. U, pag. 28; testi TE 4,
verbale 7 novembre 2006, pag. 12, TE 10, verbale 8 novembre 2006, pag. 22, TE
14, verbale 9 novembre 2006, pag. 26). Non risulta invece che gli organi di AT
2 abbiano disposto dell’avere in conto senza istruzioni dell’avente diritto
economico. Così stando le cose, AT 1 dev’essere considerato quale organo di
fatto di AT 2, il cui agire veniva puntualmente ratificato dagli organi
formali. CO 1 non aveva quindi motivo di scostarsi dalle istruzioni da lui impartite,
segnatamente per quanto riguarda la facoltà conferita a TE 2 di operare con le
stesse modalità sul conto di AT 2. Risulta in proposito dalle testimonianze che
AT 1 stesso aveva presentato TE 2 a TE 3 -funzionario di CO 1 che si era occupato
del conto intestato a AT 2 fino al 1996 (sopra, consid. 3.2)- quale suo nipote
e collaboratore, abilitato a dare istruzioni per il conto AT 2, ciò che egli
aveva poi fatto, continuando ad impartire con regolarità ordini di prelievo via
telefono, dapprima allo stesso TE 3 e poi ad TE 4 in vece dello zio (testi TE 2, verbale del 7 novembre 2006, pag. 7 e 8; TE 3, verbale 7 novembre
2006, pag. 10, e TE 4, verbale 7 novembre 2006, pag. 12). I funzionari di CO 1
hanno altresì precisato di avere soltanto ricevuto ordini da AT 1 e da TE 2
sottolineando che, in conseguenza di questo loro avvicendamento, le operazioni
sul conto e le modalità seguite non erano mutate per nulla (testi TE 3, loc.
cit., pag. 10 e seg., TE 4 loc. cit., pag. 13, TE 7, verbale 8 novembre 2006, pag.
18).       

 

                               3.5.   Dalle
testimonianze evocate sopra risulta che tale modo di procedere è stato adottato
sin dall’inizio delle relazioni tra le parti, vale a dire dal 1977, ed è
proseguito per oltre vent’anni, fino all’inizio del 1999 (l’ultimo prelievo
contestato è del 29 aprile 1999: petizione pag. 7) senza aver mai dato adito a
contestazioni. Poiché AT 2 ha tollerato per anni questa situazione, CO 1 ben
poteva ritenersi obbligata a seguire le istruzioni impartitele dapprima
dall’avente diritto economico di AT 2 e in seguito anche dal di lui nipote, da
esso così autorizzato. Va poi ancora rilevato che nel corso degli anni
l'operatività sul conto in questione non è affatto mutata ma rimasta costante
(sopra, consid. 3.4 in fine), continuando esso a fungere da veicolo per il
pagamento nell'ambito dell'attività di intermediazione commerciale di AT 1
(tramite __________) prima e di TE 2 (tramite __________ Srl) poi (teste TE 4,
verbale 7 novembre 2006, pag. 12), con entrate e uscite in sostanziale
equilibrio, tanto che il saldo attivo a fine anno era sempre contenuto rispetto
alle cifre che vi transitavano (dal 1986 a ottobre 1989: doc. W, pag. 2, 26, 55 e 84; dal novembre 1989 all'aprile 1999: doc. W, pag. 85, 113, 147, 180,
212, 243, 270, 301, 328, 355 e 364; testi TE 4, verbale 7 novembre 2006, pag.
12, e TE 9, verbale 8 novembre 2006, pag. 20). 

 

 

                                   4.   AT
2 reputa irrilevante che gli ordini di prelievo e di bonifico siano stati
regolarmente firmati da rappresentanti autorizzati, questi essendo comunque persone
strettamente legate ad CO 1, e CO 1 stessa essendo stata informata che, dopo
l'ictus cerebrale, AT 1 era oggettivamente impossibilitato ad esercitare un
controllo sulle sue attività.

 

                               4.1.   Per quanto concerne l'infermità che aveva colpito AT 1 a dipendenza della quale, a detta di AT 2, era escluso che tra l'ottobre 1989 e il 1990 egli godesse
di una capacità di controllo sul suo patrimonio tale da consentirgli di
difenderlo adeguatamente, l’attrice si fonda sulla perizia allestita
nell'ambito della causa d'interdizione promossa in data 9 marzo 1998 dalla
sorella di AT 1. Dalla perizia risulta tuttavia che AT 1 si era opposto all’interdizione,
sostenendo che “pur scegliendo dopo di essere stato colpito da un “ictus” di
rimanere degente nella __________, egli aveva sempre curato e bene i propri
affari, delegando a un nipote la gestione del settore industriale e affidando a
persone di sua fiducia la gestione dei suoi capitali. Vero è che nel 1990 la
sorella si era appropriata di parte del suo patrimonio, costringendolo ad
avviare opportune iniziative in sede giudiziaria: da tale increscioso fatto
sarebbe derivata la decisione della __________ di interdire o di inabilitare il
fratello” (doc. L, pag. 3). In quel contesto il perito, fondandosi su
accertamenti da lui personalmente condotti a partire dall'ottobre 1998 (doc. L,
pag. 1)- era giunto alla conclusione che l'interdizione era “non solo
consigliabile bensì addirittura doverosa” (doc. L, pag. 13, 28 seg.). In
base alle informazioni contenute nella cartella clinica, egli ha poi rilevato
che tra l'ottobre 1989 e il marzo 1993 AT 1 non aveva “fruìto di nessuna
valida capacità di intendere e di volere essendo sempre rimasto […] confuso e
disorientato” (doc. L, pag. 29). Pur esprimendo dubbi circa un riacquisto
futuro di “un'integrità mentale completa sia per la sua età già avanzata sia
per la sua patologia”, il perito non ha però escluso “che dopo il
precitato lasso di tempo (ossia dopo marzo 1993 e fino a marzo 1998) il
periziato abbia potuto nuovamente fruire di momenti durante i quali egli
rientrava sia pure transitoriamente in possesso di un'efficienza critica ed
auto determinativa anche discreta, giusto quanto da talune testimonianze
(tecniche e non tecniche) si può dedurre” (doc. L, pag. 17 e 30). In proposito,
TE 1 -occupatosi di conti bancari privati intestati ad AT 1- ha ricordato che
dal dicembre 1993 ai primi mesi del 1998 -ritenuta una frequentazione a
scadenza mensile dal 1995 al 1998- era persona  perfettamente lucida, che
ricordava le attività svolte e le persone con cui collaborava (teste TE 1,
verbale 7 novembre 2006, pag. 2 seg.). Il legale aveva pure patrocinato AT 1,
nell'ambito di denunce penali (doc. rich. III) che egli aveva sporto nei
confronti della sorella e del suo consorte per reati patrimoniali in suo danno:
interrogato in quel contesto nel corso del 1994 da due procuratori pubblici, AT
1 aveva dimostrato la necessaria capacità di intendere e di volere (verbale 7
novembre 2006, pag. 2; verbale del 9 novembre 2006, pag. 29; verbale di interrogatorio
di AT 1 del 19 agosto 1994 del GI __________, doc. 23). In tal senso concludono
pure le indagini dei periti psichiatrici dell’accusa e della difesa
interpellati nell'ambito del procedimento penale tenutosi in __________ -fra
l'altro anche a carico dell'TE 1- per titolo di circonvenzione (frode) ai danni
di AT 1, come emerge dalla relativa sentenza di assoluzione 10 marzo 2004
emessa dal Tribunale di __________, __________ (verbale 7 novembre 2006, pag.
3; doc. 7 e 8; edizione doc. 6: sentenza motivata del 10 marzo 2004, pag. 2, 5
segg., 13 e 23). Ed è proprio in questa vertenza penale che vanno ad inserirsi
le dichiarazioni prodotte sub doc. 24 a 32 di persone che intrattenevano
regolari contatti con AT 1 e che attestano di una sua effettiva capacità di
discernimento e di un interesse vigile alla gestione del suo patrimonio. 

 

                               4.2.   Dagli
atti si evince che nel periodo da marzo 1993 in poi -fino alla sua interdizione definitiva- AT 1 è stato in grado di gestire i propri interessi e il proprio patrimonio.
Se ne deve quindi dedurre che, riferita al conto di AT 2, ogni operazione era
stata ad ogni modo e comunque da lui tacitamente ratificata quale organo di
fatto, considerato che in proposito egli non ha mai sollevato critiche o
obiezioni (testi TE 2, verbale  7 novembre 2006, pag. 8/9, TE 9, verbale 8
novembre 2006, pag. 21). Gioverà rilevare ancora che le contestazioni sono
state fatte solo dopo che AT 1 è stato posto sotto tutela e tramite il tutore,
non invece prima, quando ancora era in grado di intendere e volere.

 

 

                                   5.   Entrambi
i convenuti sostengono che, comunque, AT 2 non può eccepire l’irregolarità
delle operazioni, considerato che non le ha mai contestate.

                                         Già si è
detto (sopra, consid. 2.1) che AT 2 ha sottoscritto la “Dichiarazione riguardante
la corrispondenza fermo banca” 21 novembre 1990 e 28 febbraio 1997 (doc. U,
pag. 28) con la quale chiede “di non spedire per posta le comunicazioni
della Banca a lui destinate (lettere, avvisi d'esecuzione, estratti conto e di
deposito, ecc.) ma di collocarle in un dossier intestato al suo nome e di
conservarle presso di essa”, riconosce “le comunicazioni collocate in
questo dossier come validamente recapitate” e precisa che “ogni danno
derivante da questa convenzione è assunto dal cliente, a meno che non sia
imputabile alla Banca una colpa grave” (doc. U, pag. 9 e 19). Con le
precedenti dichiarazioni 24 febbraio 1989  e 8 agosto 1978 la banca era
sollevata “da ogni responsabilità e da ogni obbligo nei miei confronti e nei
confronti di terzi per ogni conseguenza che dovesse derivarvi in ottemperanza
di queste istruzioni”, e AT 2 si impegnava “a risarcire ogni danno che
potesse derivarvi escludendo qualsiasi procedura nei vostri confronti” (doc.
U, pag. 32, 35/37).

                                         Per
consolidata giurisprudenza di questa Camera (II CCA, 23 maggio 2007, inc.
12.2005.154, consid. 6.1 con numerosi rinvii pubbl. in: NRCP 2007 pag. 228), in
merito alle conseguenze giuridiche di clausole quali “posta da trattenere,
rispettivamente fermo banca” si ritiene che, in assenza di reazione da parte
del cliente, la banca è autorizzata a ritenere, in base alle norme che
governano la buona fede (art. 2 cpv. 1 CC), che il silenzio vale quale ratifica
delle operazioni eseguite, e il cliente che sceglie questa opzione ne sopporta
anche le conseguenze. Nondimeno, una situazione manifestamente contraria
all'equità può essere sanzionata a titolo di abuso di diritto (art. 2 cpv. 2
CC), i cui estremi sono dati allorché la banca approfitta della ricezione della
posta per agire scientemente a detrimento del cliente (sentenza TF 4C. 81/2002 del 1° luglio 2002 consid. 4.3; 4C.205/2002 del 9 dicembre 2002; Rep. 1996 n. 12 pag.
39), o quando, dopo aver gestito un conto durante numerosi anni in conformità
alle istruzioni verbali di un cliente, la banca si scosta intenzionalmente
dalle stesse senza che nulla lo lasciasse prevedere, oppure ancora quando la
banca sapeva che il cliente non avrebbe approvato le comunicazioni della posta
trattenuta (sentenza TF 4C. 295/2006 del 30 novembre 2006 consid. 2.2; sentenza
TF 4C. 378/2004 citata qui sopra; sentenza TF 4C. 81/2002 del 1° luglio 2002 consid. 4.3). Si tratta tuttavia di eventualità non verificatesi in
concreto, non risultando che la banca si sia scostata da istruzioni ricevute.
L'attività sul conto in questione non aveva subito modifiche nel corso degli
anni, gli ordini di prelievo e di bonifico erano stati regolarmente approvati
dagli amministratori, rispettivamente dal procuratore del conto che deteneva il
diritto di firma, e non erano stati mossi rimproveri ad CO 1. Anche da questo
punto di vista vi è stata quindi una, perlomeno tacita, ratifica da parte di AT
2. Peraltro, neppure AT 1, quale avente diritto economico della AT 2 e organo
di fatto della stessa, né TE 2 -così autorizzato dallo zio- che andavano con
regolarità in banca ad esaminare la corrispondenza, hanno mai sollevato
eccezioni di alcun genere (teste TE 3, verbale 7 novembre 2006, pag. 10 seg.).
Di conseguenza, non avendo AT 2 reagito nei termini previsti dalle condizioni
contrattuali, le contestazioni appaiono tardive.

 

 

                                   6.   Per
i motivi che precedono, non vi sono state violazioni contrattuali da parte di CO
1 dalle quali si possa dedurre una responsabilità di quest'ultima per la
diminuzione di patrimonio su quel conto. Nulla indica anzitutto che la banca
non abbia adempiuto o non l'abbia fatto in debito modo, a quelli che erano i
suoi obblighi nei confronti dell'istituto: non si ravvisano in particolare
motivi per ritenere che il mandato da lei assunto riguardo al conto intestato a
AT 2 non sia stato svolto con fedeltà e diligenza, rispettivamente che lei non
abbia dato seguito alle istruzioni ricevute, ritenuto che gli ordini di
prelievo o di bonifico impartiti via telefono conformemente alle prescrizioni
in uso sin dalla sua apertura erano sempre stati ratificati dagli
amministratori o da chi deteneva un regolare diritto di firma. Nella misura in
cui questa pratica era a quel tempo usuale in seno alla banca (sopra, consid.
3.2), in mancanza di prove in senso contrario, non è ravvisabile un'inadempienza
imputabile ad CO 1. Peraltro, si volesse seguire AT 2 laddove rimprovera ad CO
1 di avere agito sulla base di ordini impartiti da persone non autorizzate e
sapendo dell'incapacità di AT 1 causata dall'attacco di ictus cerebrale, giova
ricordare che quest'ultimo dal marzo 1993 in poi era tornato ad occuparsi di quelli che erano i suoi affari e il suo patrimonio. Egli non ha però mai
sollevato contestazioni in merito e, quantomeno per atti concludenti ha
comunque ratificato sia la gestione del conto che le modalità adottate per
farla. La tacita ratifica è altresì da riconoscere anche con riferimento alla
corrispondenza di quel conto da trattenere in banca. Gioverà qui ricordare che,
laddove, una volta ripresosi dal suo malore, egli ha riacquistato la capacità
di intendere e di volere, egli ha avviato una causa nei confronti della sorella
e del cognato, che si erano appropriati di suoi averi, ma nulla ha intrapreso
in relazione a AT 2, ciò che comunque lascia intendere la regolarità delle
operazioni compiute. 

 

                                         Nei
confronti di CO 1 la petizione è quindi da respingere, ritenuto che, per i
medesimi motivi, viene a cadere anche l’ipotesi di una sua responsabilità per
atto illecito.

 

 

                                   7.   Per
quanto concerne l’CO 2, si rileva anzitutto che egli disponeva di una procura
per operare sul conto di AT 2, società di cui non è però mai stato
amministratore (doc. C). La dichiarazione “Conferimento di procura” 28
febbraio 1997 e 21 novembre 1990, è “valida immediatamente e avrà valore
fino a che non venga inoltrata alla Banca una revoca in forma scritta”, e
precisa che “i procuratori possono esercitare tutti i diritti spettanti al
mandante stesso; sono in particolare autorizzati a disporre sui conti o
depositi figuranti sotto la designazione summenzionata, ossia a vendere,
costituire in pegno o ritirare per conto del mandante a proprio favore, a
favore di terzi, titoli e altri valori patrimoniali, come pure averi esistenti
figuranti sotto la designazione del conto o deposito summenzionato” (doc.
U, pag. 10 e 29). Il documento è sottoscritto a nome dell'istituto dall’allora
amministratore W__________ (doc. C; doc. U, pag. 28), il quale ha confermato di
sapere dell'esistenza del conto bancario presso CO 1 e che, sullo stesso, all'CO
2 era stato conferito diritto di firma (teste W__________, verbale rogatoria
del 26 giugno 2007, pag. 4 e 9). Ciò posto, si tratta con evidenza di un caso
di rappresentanza diretta ai sensi dell'art. 32 CO, di cui agli atti figura la
procura del rappresentato (ossia AT 2) a favore del rappresentante (l'CO 2) per
il cui conto quest'ultimo agiva (art. 32 cpv. 1 CO; Zäch, Berner Kommentar, N. 2 segg. ad art. 32 CO; Guhl, Das schweizerische
Obligationenrecht, 9a ed., pag. 155 segg.; Von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, 3a ed., vol. 1, pag.
348 seg.). In questa sua veste di procuratore l’CO 2 ha avallato gli ordini di prelievo che gli erano stati sottoposti. Nella misura in cui a partire
dal 21 novembre 1990 egli ha ratificato degli ordini impartiti da TE 2,
subentrato ad AT 1, non gli si può rimproverare di aver agito in contrasto con
le istruzioni ricevute, stante il particolare modo di procedere in essere
(sopra, consid. 3.4) per il quale le istruzioni venivano impartite dall’organo
di fatto -o da altri da questi designati, in concreto TE 2- e messe in atto
dagli organi formali di AT 2 e da CO 1, i quali non operavano quindi in modo
autonomo. Non potendosi ravvisare inadempienze da imputare all'CO 2, la
petizione va per finire respinta anche nei suoi confronti.

 

 

                                   8.   Tassa
di giustizia (art. 17 e 23 TG, nella versione valida fino al 31 dicembre 2008),
spese e ripetibili -queste ultime stabilite in applicazione della
regolamentazione previgente (Tariffa dell'Ordine degli avvocati del Cantone
Ticino del 7 dicembre 1984: art. 8 segg. e 13)- seguono la soccombenza degli
attori (art. 148 CPC).   

 

                                         Il valore
litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i
rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è
fissato in fr. 7'971'776.30 con riferimento ad CO 1 e in fr. 6'966'158.15 in relazione all'CO 2. 

 

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

 

pronuncia:              1.   La petizione 15 luglio 2002 è respinta. 

 

 

                                   2.   Gli
oneri processuali, consistenti in:

                                         a) tassa
di giustizia                               fr.  98'000.–

                                         b)
indennità testi                                    fr.       680.–

                                         c) spese
varie                                        fr.    1'230.05 

                                         totale                                                       fr. 
99'910.05

 

                                         già
anticipati dalle parti sono posti a carico degli attori con il vincolo della
solidarietà, con l'obbligo di rifondere a titolo di ripetibili, e sempre con
vincolo di solidarietà, fr. 320'000.– ad CO 1 e fr. 280'000.– all'CO 2.

 

 

                                   3.   Alla
crescita in giudicato della presente decisione, è fatto ordine a __________, di
liberare:

                                      

                                         – a favore di CO 1, __________, la cauzione processuale di fr.
320'000.– prestata da AT 2, __________, in esecuzione del decreto 27 novembre
2002 di questa Camera, e garantita da fideiussione solidale n° __________. 

                                         –
a favore dell'CO 2, __________:

                                              -
la cauzione processuale di fr. 50'000.– prestata da AT 2, __________, in esecuzione
del decreto 27 novembre 2002 di questa Camera, e garantita da fideiussione
solidale n° __________;

                                              -
la cauzione processuale di fr. 230'000.– prestata da AT 2, __________, in
esecuzione del decreto 27 febbraio 2003 di questa Camera, e garantita da
fideiussione solidale n° __________. 

 

 

                                   4.   Intimazione:

	
   

  	
  – ;

  – RA 1 ; 

  – RA 2 . 

  

  

 

 

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente                                                        La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).