# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f17ec57-39cf-5a6f-8637-2fc49c36d28b
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-05
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Kammer für Kindes-und Erwachsenenschutz 05.12.2022 XBE.2022.66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_002_XBE-2022-66_2022-12-05.pdf

## Full Text

Obergericht 

Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz 

 

XBE.2022.66  
(KE.2022.542; KEMN.2022.912)  

Art. 75 

 

Entscheid vom 5. Dezember 2022 
 

 

Besetzung  Oberrichterin Merkofer, Präsidentin  

Oberrichter Lindner  

Oberrichter Holliger  

Gerichtsschreiberin B. Gloor          

 

 
   

Beschwerde-

führer  

 A._____,   

[…]   

vertreten durch lic. iur. Jean-Christophe Schai, Rechtsanwalt, […]    

 

 

Anfechtungs 

gegenstand 

 Entscheid des Familiengerichts Baden vom 6. September 2022 

 

 

Betreff  Prüfung einer Massnahme / Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
 

  

 - 2 - 

 

 

 

   

Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den 

Akten: 

 

1. 

1.1. 

A. und C. sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern der ge-

meinsamen Tochter D. (nachfolgend: die Betroffene), geboren am 

tt.mm.2021, welche unter der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut der 

Mutter steht.  

 

1.2. 

Nach Erstattung einer Gefährdungsmeldung der Kinderschutzgruppe des 

Kantonsspitals E. am 30. Mai 2022 (Posteingang) eröffnete das Familien-

gericht Baden ein kindsschutzrechtliches Verfahren (vgl. act. 1 ff. in 

KEMN.2022.912). Mit Eingabe vom 18. August 2022 stellte der Rechtsver-

treter des Vaters ein Gesuch um Anordnung der gemeinsamen elterlichen 

Sorge sowie Zuweisung der elterlichen Obhut. Gleichzeitig beantragte er 

die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und -verbeiständung 

(vgl. act. 23 ff. in KEMN.2022.912).  

 

1.3. 

Mit superprovisorischer Verfügung vom 23. August 2022 errichtete die Ge-

richtspräsidentin des Familiengerichts Baden für die Betroffene eine Bei-

standschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und setzte die Berufsbeistän-

din F. als Mandatsträgerin ein. Die Beiständin wurde damit beauftragt, die 

Mutter in ihrer Sorge um die Betroffene mit Rat und Tat zu unterstützen und 

die geeignete Betreuung der Betroffenen sicherzustellen und die Eltern in 

derselben zu unterstützen (vgl. act. 36 ff. in KEMN.2022.912).  

 

1.4. 

Mit Verfügung vom 6. September 2022 bewilligte die Gerichtspräsidentin 

des Familiengerichts Baden das Gesuch des Vaters um unentgeltliche 

Rechtspflege für allfällige Gerichtskosten und wies gleichzeitig sein Gesuch 

um Einsetzung eines unentgeltlichen Vertreters ab (vgl. act. 60 ff. in 

KEMN.2022.912).  

 

1.5. 

Das Gesuch der Mutter um Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsvertre-

ters vom 31. August 2022 wurde ebenfalls mit separater Verfügung vom 

6. September 2022 abgewiesen (vgl. act. 55 ff. in KEMN.2022.912), wo-

raufhin ihr Rechtsvertreter mit Schreiben vom 16. September 2022 das 

Mandat niederlegte (vgl. act. 84 in KEMN.2022.912). Mit Eingabe vom 

29. September zeigte ein neuer Rechtsvertreter die Interessensvertretung 

der Mutter an (vgl. act. 85 in KEMN.2022.912).  

 

 - 3 - 

 

 

2. 

2.1. 

Gegen die ihm am 14. September 2022 zugestellte Verfügung erhob der 

Vater (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 26. September 

2022 (Abgabe der Eingabe per IncaMail) Beschwerde bei der Kammer für 

Kindes- und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau 

und beantragte:  

 

" 1.  Ziff. 2 der Verfügung des Familiengerichts Baden vom 6. September 
2022 im Verfahren KEMN.2022.912 sei aufzuheben und es sei dem 
Beschwerdeführer ein unentgeltlicher Rechtsvertreter in der Person 
des Unterzeichnenden zu bestellen. 

 
2.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des 

Staates, eventualiter der Gesuchsgegnerin. 
 
Prozessualer Antrag: 
 
Es sei dem Gesuchsteller für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche 
Prozessführung zu bewilligen und ihm in der Person des Unterzeichnen-
den ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." 

 

2.2. 

Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 29. September 2022 auf eine 

Vernehmlassung unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen 

Verfügung, und die Möglichkeit, die Verfügung in Wiedererwägung zu zie-

hen.  

 

 
 

   

Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwä-

gung: 

 

1. 

1.1. 

Verfahrenskosten, Parteikostenentschädigung und unentgeltliche Rechts-

pflege sind in den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs 

(ZGB) zum Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde 

nicht geregelt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 

2012, N. 6 zu Art. 450f). Daher sind die Bestimmungen der Zivilprozess-

ordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar, soweit die Kantone nichts anderes 

bestimmen (Art. 450f ZGB). Die Kantone können von dieser Regelungs-

kompetenz unter anderem durch punktuelle Verweise auf spezifische Vor-

schriften der ZPO Gebrauch machen (AUER/MARTI, a.a.O., N. 4 zu 

Art. 450f). Das hat der Kanton Aargau im Einführungsgesetz zum Schwei-

zerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) getan, indem er in den §§ 37 Abs. 5 

und 38 Abs. 3 die Bestimmungen der ZPO insbesondere für die unentgelt-

liche Rechtspflege für anwendbar erklärte. Das Bewilligungsverfahren rich-

tet sich folglich nach Art. 117 ff. ZPO und dem entsprechenden EG ZPO.  

 - 4 - 

 

 

 

1.2. 

Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder 

entzogen, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden 

(Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwen-

dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel-

tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbe-

hauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 

Abs. 1 ZPO). Das gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven und 

auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betreffend Bewilligung der 

unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Untersuchungsmaxime 

unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzli-

chen Prozesses, sondern im Wesentlichen nur der Rechtskontrolle des 

erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts 

5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; FREIBURGHAUS/AFHELDT 

in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 

3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326).  

 

1.3. 

Der Beschwerdeführer ist als Vater gemäss Art. 450 ZGB beschwerdelegi-

timiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde kann einge-

treten werden.  

 

2. 

Die unentgeltliche Rechtspflege in Verfahren vor dem Familiengericht als 

Kindesschutzbehörde richtet sich gemäss § 38 Abs. 3 EG ZGB nach der 

ZPO. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr 

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechts-

pflege umfasst unter anderem die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbei-

ständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte 

notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist 

(Art. 118 Abs. 1 ZPO).  

 

3. 

Das Familiengericht Baden hat dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 

6. September 2022 (KEMN.2022.912) die unentgeltliche Rechtspflege für 

die Gerichtskosten bewilligt (vgl. Dispositivziffer 1). Unbestritten ist somit 

die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers sowie der Umstand, dass sein 

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Zu prüfen bleibt die sachliche 

Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. 

 

4. 

4.1. 

Die Vorinstanz hielt zur Abweisung des Gesuchs um Bestellung eines un-

entgeltlichen Rechtsbeistandes fest, dass es vorliegend mit einer allfälligen 

 - 5 - 

 

 

Umteilung der Obhut und der beantragten gemeinsamen elterlichen Sorge 

um Fragen des Kindeswohls gehe. Es gehe darum, die Interessen des Kin-

des zu wahren, weshalb das Verfahren nicht besonders schwer in die 

Rechtsposition des Vaters einzugreifen drohe. Das Verfahren biete zudem 

keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten, denen er allein nicht 

gewachsen wäre. Darüber hinaus wende das Familiengericht als Kindes-

schutzbehörde das Recht ohnehin von Amtes wegen an und entscheide im 

Rahmen der geltenden Offizialmaxime ohne Bindung an die Parteianträge. 

Eine rechtliche Vertretung des Vaters sei deshalb unter all diesen Aspekten 

nicht notwendig. Aufgrund der vorliegend im Vordergrund stehenden Inte-

ressenwahrung des Kindes und der vor der Kindesschutzbehörde gelten-

den Prozessmaximen erfahre auch der Grundsatz der Waffengleichheit 

eine Ausnahme (vgl. E. 5.2 der angefochtenen Verfügung).  

 

4.2. 

Der Beschwerdeführer macht hingegen im Wesentlichen geltend, die elter-

liche Obhut umfasse die Befugnis, mit dem Kind in häuslicher Gemein-

schaft zu leben, die tägliche Betreuung des Kindes und die Rechte und 

Pflichten betreffend die alltägliche Pflege und Erziehung. An die elterliche 

Obhut geknüpft seien sodann zahlreiche Rechtsfolgen, insbesondere be-

züglich Wohnsitz des Kindes und der Unterhaltspflicht. Die Beurteilung der 

elterlichen Obhut betreffe in keiner Weise lediglich oder auch nur in priori-

tärer Weise das Kind, sondern gleichermassen auch deren Eltern. Die Zu-

weisung oder den Entzug der elterlichen Obhut stelle vielmehr sogar einen 

der weitreichendsten und einschneidensten Entscheide im ganzen Fami-

lienrecht dar und beschlage nicht nur den Kontakt des Kindes zu einem 

oder beiden Elternteilen, sondern auch umgekehrt deren Kontakt zum Kind. 

Es werde daher besonders schwer in die Rechtsposition des Vaters einge-

griffen, weshalb der Beschwerdeführer ein immenses Interesse habe, im 

Verfahren rechtlich beraten und vertreten zu werden. Der Beschwerdefüh-

rer habe keine Kenntnis von der zahlreichen in Lehre und Rechtsprechung 

entwickelten Praxis zur Frage der alleinigen oder alternierenden Obhutszu-

weisung bzw. Zuweisung an Drittpersonen, Besuchsrechtsregelungen bis 

hin zu Unterhaltsfragen sowie zu verfahrensrechtlichen Anträgen und  

Massnahmebegehren. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz schliesse 

auch weder die Geltung der Untersuchungs- noch der Offizialmaxime die 

unentgeltliche Rechtspflege von vornherein aus. Auch der Ansicht, dass 

der Grundsatz der Waffengleichheit aufgrund dieser Maximen eine Aus-

nahme erfahre, könne nicht gefolgt werden.  

 

5. 

5.1. 

Nach Art. 29 Abs. 3 BV, welcher bei den Voraussetzungen und Wirkungen 

von Art. 117 ff. ZPO zu berücksichtigen ist (WUFFLI/FUHRER, Handbuch un-

entgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, § 2 Rz. 15), hat eine Per-

 - 6 - 

 

 

son, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbe-

gehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Verbei-

ständung, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Letzteres ist 

der Fall, wenn die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betrof-

fen sind und der Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht 

Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung einer Rechtsvertretung er-

forderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark 

in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestel-

lung einer unentgeltlichen Vertretung grundsätzlich geboten, sonst nur 

dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder 

rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die gesuchstellende Per-

son auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. Neben der Komplexität 

der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch 

in der Person der Partei liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähig-

keit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Die sachliche Notwendigkeit einer 

anwaltlichen Verbeiständung wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, 

dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem 

Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird. Die Geltung dieser Verfahrens-

grundsätze rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen 

eine rechtsanwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen stren-

gen Massstab anzulegen (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 

5A_511/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4.2 mit Hinweisen). 

 

Von Bedeutung für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Rechtsbeistan-

des ist, ob die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten ist. Es muss si-

chergestellt sein, dass die mittellose Partei im Sinne der "Waffengleichheit" 

prozessual über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten in der 

Weise verfügt, dass die von einem Anwalt vertretene Gegenpartei sich 

nicht vorweg in einer günstigeren Lage befindet. Damit die mittellose Partei 

in Fällen, wo die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist und nicht über Baga-

tellen gestritten wird, über gleich lange Spiesse verfügen kann, ist unent-

geltliche Rechtsverbeiständung entgegen der bisherigen zurückhaltenden 

Praxis auch bei Geltung der Offizialmaxime mit richterlicher "Fürsorge-

pflicht" regelmässig zu bewilligen (RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, N. 12 zu Art. 118 

ZPO).  

 

5.2. 

Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet die Regelung der elter-

lichen Sorge sowie der elterlichen Obhut über die Betroffene. Wie aus den 

aktenkundigen Unterlagen hervorgeht, leidet die Mutter, welcher derzeit die 

alleinige elterliche Sorge und Obhut zusteht, unter einem erheblichen Alko-

holproblem, was bei ihr zu einer ernsthaften Leberzirrhose geführt hat. Die 

Betroffene kam als Frühgeburt zur Welt, was einen Neonatologieaufenthalt 

über mehrere Wochen zur Folge hatte. Schon damals bestand ein Verdacht 

auf eine fetale Alkoholspektrumsstörung. Der Beschwerdeführer befand 

 - 7 - 

 

 

sich nach der Geburt der Betroffenen bis zum tt.mm.2022 im Strafvollzug. 

In der Vergangenheit wurden vereinbarte Unterstützungsmassnahmen be-

züglich der Betroffenen (Mütterberatung, Kinderarzt- und Physiothera-

pietermine) von der Mutter abgebrochen und diese ist trotz Termin am 

tt.mm.2022 nicht in die Entzugsklinik eingetreten (vgl. act. 1 f. und act. 24 

in KEMN.2022.912). Gemäss dem Beschwerdeführer begebe sich die Mut-

ter in Kürze dennoch in eine längere Entzugskur und könne sich dann nicht 

um das Kind kümmern (vgl. act. 26 in KEMN.2022.912). Aus dem Sozial-

bericht der Mütter- und Väterberatung geht hervor, dass die Betroffene in 

vielen Bereichen eine Entwicklungsverzögerung zeige und latent gefährdet 

sei. Sowohl die gesundheitliche Situation der Mutter als auch die fehlenden 

materiellen Ressourcen der Familie seien eine grosse Belastung für das 

ganze Familiensystem (vgl. act. 50a ff. in KEMN.2022.912).  

 

Die vorliegenden Verhältnisse zeigen eine schwierige persönliche, gesund-

heitliche und emotionale Lebenssituation der Eltern. Insbesondere die 

Frage, ob eine Umteilung der Obhut von der Mutter auf den Vater zu erfol-

gen hat – oder aufgrund der gesundheitlichen Problemen der Mutter sogar 

schwerwiegendere Kindesschutzmassnahmen wie eine Fremdplatzierung 

der Betroffenen zum Thema werden –, ist vor diesem Hintergrund heikel 

und vielschichtig. Ihre Beantwortung ist für den Beschwerdeführer selbst – 

wie auch für das Kind – von erheblicher Bedeutung. Der unter Berücksich-

tigung des Wohls des Kindes zu fällende Entscheid über die elterliche 

Sorge und die Obhut wird daher stark in die persönliche Situation des Be-

schwerdeführers eingreifen und ist als schwerwiegender Eingriff in seine 

Elternrechte zu werten. Es ist für ihn daher von grosser Wichtigkeit, dass 

im Verfahren die nach der Rechtsprechung entscheidwesentlichen Tatsa-

chen vorgebracht werden. Daran vermag auch die Geltung des Untersu-

chungs- bzw. Offizialgrundsatzes nichts zu ändern, zumal den Parteien 

selbst unter Geltung dieser Verfahrensgrundsätze bei der Aufarbeitung des 

Sachverhalts Mitwirkungspflichten obliegen. Auch der Fachrichter des Fa-

miliengerichts Baden wies den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit des 

Beizugs eines Anwalts hin (Aktennotiz vom 15. August 2022, act. 20 in 

KEMN.2022.912). Angesichts dessen, dass es sich vorliegend keineswegs 

um eine Bagatellstreitigkeit handelt, rechtfertigt sich der Beizug eines 

Rechtsanwalts für den Beschwerdeführer, damit sich die von einem 

Rechtsanwalt vertretene Mutter nicht vorweg in einer günstigeren Lage be-

findet (vgl. E. 5.1. und Sachverhalt Ziff. 1.5. hiervor). Die Vorinstanz hat 

deshalb zu Unrecht die Notwendigkeit für die Bestellung eines unentgeltli-

chen Rechtsbeistandes verneint.  

 

6. 

Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Be-

schwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen.  

 

 - 8 - 

 

 

7. 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entscheidgebühr zu erheben 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 24 EG ZPO). Der Kanton hat jedoch dem 

Beschwerdeführer die obergerichtlichen Parteikosten zu ersetzen. Die Ent-

schädigung beläuft sich für das Beschwerdeverfahren nach konstanter 

Rechtsprechung des Obergerichts auf pauschal Fr. 800.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b 

i.V.m. § 3 Abs. 2 und § 12 AnwT). Diese Parteientschädigung ist ihm durch 

die Bezirksgerichtskasse Baden als Kasse der unterliegenden Vorinstanz 

auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III 501 E. 4). Das Gesuch des 

Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerde-

verfahren wird damit gegenstandslos.  

 

 
 

   

Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet: 

 

1. 

In Gutheissung der Beschwerde wird die Dispositivziffer 2 der Verfügung 

des Familiengerichts Baden vom 6. September 2022 (KEMN.2022.912) 

aufgehoben und wie folgt ersetzt:  

 

2. 
Als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Vaters wird Rechtsanwalt lic. iur. 
Jean-Christophe Schai, […], eingesetzt.  
 
Der Vater wird auf die Nachzahlungspflicht bei Verbesserung der wirt-
schaftlichen Verhältnisse hingewiesen (Art. 123 Abs. 1 ZPO).  

 

2. 

Es wird keine Entscheidgebühr erhoben. 

 

3. 

Die Bezirksgerichtskasse Baden wird angewiesen, dem Vater für das Be-

schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Ausla-

gen und MwSt.) auszurichten.