# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 163faa8f-8caf-5fbf-8a6e-4336a194720e
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1994-12-23
**Language:** de
**Title:** Publikation. Irreführender Inhalt (Kasuisik).
**Docket/Reference:** BRKE I Nrn. 0439-0440/1994
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_I_439-440_1994_238.pdf

## Full Text

BRKE I Nrn. 439 und 440/1994 vom 23. Dezember 1994 in BEZ 1995 Nr. 8

4.a)  Gemäss  §  314  Abs.  1  PBG  macht  die  örtliche  Baubehörde  das  Bau-
vorhaben nach der Vorprüfung öffentlich bekannt. Die Bekanntmachung hat die nöti-
gen Angaben über Ort und Art des Vorhabens sowie über den Gesuchsteller zu ent-
halten (Abs.  3).  Mit  der  Ausschreibung  soll  im  Sinne  von  §  338a  PBG  betroffenen 
Dritten  die  Möglichkeit  eröffnet  werden,  sich  anhand  der  Gesuchsunterlagen  über 
das Bauvorhaben zu informieren und zwecks Wahrung des Rekursrechts die Zustel-
lung des baurechtlichen Entscheides zu verlangen. Der Ausschreibungstext braucht 
keine  Details  des  Bauprojekts  zu  enthalten;  er  muss  jedoch  (zusammen  mit  der 
Aussteckung)  in  der  Weise  aussagekräftig  sein,  dass  sich  der  betroffene  Dritte  ein 
grundsätzliches  Bild  über  mögliche  Auswirkungen  machen  kann.  Ist  wie  vorliegend 
bei inneren Umbauten und Nutzungsänderungen eine Aussteckung nicht erforderlich 
bzw. nicht möglich, kommt der Ausschreibung erhöhte Bedeutung zu.

b) Das Bauvorhaben wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 23. Juli 1993
wie folgt ausgeschrieben: "Steinwiesstrasse 24/ Minervastrasse 2, Umbau und Ein-
richtung  einer  Pension,  Zone  B,  Schweiz.  Arbeiterhilfswerk  SAH".  Zu  beurteilen  ist 
vorliegend  einzig,  ob  mit  dem  Passus  "Einrichtung  einer  Pension"  der  Nutzungs-
zweck, d.h. die Art des Vorhabens hinreichend im Sinne von § 314 Abs. 3 PBG um-
schrieben  worden  sei.  Massgebend  ist  dabei,  was  ein  unbefangener  Dritter  übli-
cherweise  unter  einer  derartigen  Umschreibung  versteht.  Als  Pension  gilt  ein  "klei-
neres  Hotel  [mit  familiärem  Charakter],  Fremdenheim"  (Duden,  Das  Fremdwörter-
buch, 3. Auflage, Mannheim 1974, S. 545). Charakteristisch ist also eine eher famili-
äre  Atmosphäre  dieser  Art  von  kommerziellen Beherbergungsbetrieben, welchen in 
der Regel auch ein gewisser Anteil an Dauergästen eigen ist.

Die Bauherrschaft hat die strittige Nutzung der Pension in den Baugesuchsun-
terlagen wie folgt umschrieben: Das Konzept Gassenhotel ist "ein niederschwelliges 
Wohnmodell  für  Obdachlose.  Es  will  primär  alleinstehenden  Obdachlosen  von  der 
Gasse eine Unterkunft bieten und eine ergänzende Alternative zu den Notschlafstel-
len  und  traditionellen  Obdachlosenheimen  sein.  Der  erhöhte  Komfort  gegenüber 
herkömmlichen  Einrichtungen beschränkt sich primär auf das Angebot einer gewis-
sen Privatsphäre im eigenen Zimmer, 24-Stunden-Betrieb und Personalpräsenz so-
wie dem Verzicht auf individuelle Betreuung. Mit dem gegenüber den Notschlafstel-
len erhöhten Übernachtungspreis von Fr. 25.-- bis 30.-- soll einerseits dem persönli-
chen Budget der Zielgruppe Rechnung getragen werden, andererseits soll die Rela-
tion von Preis und Leistung zumindest symbolisch an die Gäste weitergegeben wer-
den. Diese pädagogisch motivierte Preispolitik bedeutet aber auch, dass der Betrieb 
nicht  kostendeckend  arbeiten  wird  und  nur  mit  Hilfe  von  privaten  und  öffentlichen 
Vorleistungen  und  Unterstützungen  realisiert  werden  kann.  [....]  Obwohl  das  Haus 
nicht ausschliesslich, jedoch sicher auch Drogenabhängige beherbergen wird, dürfte 

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der Standort des Projektes, mit ausreichender Distanz zur Drogenszene im Kreis 5, 
auch den Vorstellungen der städtischen Drogenpolitik genügen."

Von einer Pension im herkömmlichen Sinne kann bei dieser Umschreibung der 
Nutzung  keine  Rede  sein.  Zudem  überschreitet  auch  die  vorgesehene  Anzahl  von 
ca. 40 Betten in 35 Zimmern kapazitätsmässig den Rahmen einer üblichen Pension. 
Davon  geht  selbst  die  Zürcherische  Arbeitsgemeinschaft  für  Jugendprobleme 
(ZAGJP) als vorgesehene Betreiberin aus, wenn sie im Zusammenhang mit der sei-
nerzeitigen  Einrichtung  der  Gassenpension  "X."  festhält:  "Aufgrund  der  geringen 
Grösse  des  Hauses  an  der  H.-strasse  (10  Zimmer),  beziehungsweise  infolge  Er-
mangelung  einer  grösseren  Liegenschaft 
- 30  Zimmer),  wurde  das 
für  eine  Einrichtung  mit 
Gassenhotelkonzept  modifiziert  und  ein  Konzept 
Pensionscharakter  erarbeitet.  Im  Juli  1992  eröffneten  wir  die  Pension  'X.'.  Dieses 
Pilotprojekt der ersten Gassenpension in der Schweiz wurde auf ein Jahr befristet."

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Auch für die Betreiberin ist ein Betrieb mit 25 - 30 Betten aufgrund seiner Grös-
se  also  nicht  mehr  als Pension, sondern als Hotel zu qualifizieren. Insgesamt kann 
hier  wegen  des  Beherbergungskonzepts,  des  Zielpublikums  und  des  Umfangs  der 
Nutzung  nicht  mehr  von  einer  Pension  gesprochen  werden.  Folglich  wurde  die  Art 
des Bauvorhabens von der zuständigen kommunalen Behörde abweichend von ihrer 
sonstigen Praxis, Bauprojekte präzis und zutreffend auszuschreiben, nicht rechtsge-
nügend im Sinne von § 314 Abs. 3 PBG publiziert. Die Rekurrenten, welche gegen 
die Einrichtung einer Pension im herkömmlichen Sinne am fraglichen Ort nichts ein-
zuwenden haben, mussten angesichts des Ausschreibungstextes nicht mit der strit-
tigen Nutzung rechnen. Sie hatten somit keinerlei Veranlassung, die Baugesuchsun-
terlagen einzusehen bzw. den baurechtlichen Entscheid zu verlangen. Entgegen der 
Auffassung  der  Rekursgegner  konnten  die  Rekurrenten  auch  nicht  aus  der  Person 
der Bauherrschaft schliessen, dass hier ein grösserer Unterbringungsbetrieb vor al-
lem für  drogenabhängige  Obdachlose  geplant  sei.  Das  Schweizerische  Arbeiter-
hilfswerk  SAH  hätte  im  streitbetroffenen  Gebäude  etwa  auch  eine  Pension  für 
bedürftige  Familien  einrichten  können.  Zudem  zeigt  sich  gerade  vorliegend,  dass 
aus  der  Person  der  Bauherrschaft  nicht  auf  den  Zweck  eines  Bauprojektes  ge-
schlossen werden kann, soll doch nicht das Schweizerische Arbeiterhilfswerk SAH, 
sondern die ZAGJP den Betrieb führen.

c) Liegt ein Verfahrensmangel vor, stellt sich die Frage der rechtlichen Konse-
quenzen  für  den  angefochtenen  Beschluss.  Fehlerhafte  Verwaltungsakte  sind  ent-
weder  anfechtbar  oder  nichtig.  Nichtigkeit,  welche  die  absolute  Unwirksamkeit  des 
Verwaltungsaktes zur Folge hat, tritt nur bei qualifiziert fehlerhaften Verwaltungsak-
ten ein. Sie setzt kumulativ voraus, dass der dem Verwaltungsakt anhaftende Man-
gel  besonders  schwer  sowie  offensichtlich  oder  zumindest  leicht  erkennbar  ist.  Zu-
dem darf die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft ge-
fährdet  und  das  berechtigte  Vertrauen  des  Bürgers  in  die  Gültigkeit  des  Verwal-
tungsaktes nicht ohne zwingenden Grund getäuscht werden.

Der  hier  angefochtene  Beschluss  ist  aufgrund  der  ungenügenden  Ausschrei-
bung  auf  mangelhafte  Art  und  Weise  zustandegekommen  und  insoweit fehlerhaft. 
Zwar kommt der Ausschreibung im konkreten Fall erhöhte Bedeutung zu, weil beim 
streitbetroffenen  Gebäude  keine  wesentlichen  äusseren  baulichen  Veränderungen 
vorgesehen sind und somit eine Aussteckung nicht erforderlich war. Die Publikation 

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war also für die Rekurrenten und allfällige weitere berechtigte Dritte die einzige Ge-
legenheit,  sich  ein  erstes  Bild  über  Art  und  Umfang  des  Umbauvorhabens  zu  ma-
chen  und  zu  entscheiden,  ob  sie  bei  der  kommunalen  Baubehörde  die  Zustellung 
des  Bauentscheides  verlangen  sollten  oder  nicht.  Die  Rekurrenten  sind  aufgrund 
des  nicht  rechtsgenügenden  Ausschreibungstextes  klar  getäuscht und in ihrer Inte-
ressenwahrung behindert worden, indem sie abgehalten wurden, den baurechtlichen 
Entscheid zu verlangen. Darin liegt eine erhebliche Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs.  Zudem  ist  seit  dem  Inkrafttreten  des  revidierten  Planungs- und Baugesetzes 
(1.  Februar  1992)  eine  rechtsgenügende  Ausschreibung  noch  bedeutsamer  gewor-
den, weil davon die Rechtsmittelbefugnis berechtigter Dritter abhängen kann. Wäh-
rend gemäss § 315 PBG in der früheren Fassung die Zustellung des baurechtlichen 
Entscheids nicht zwingend innert der Auflagefrist verlangt werden musste und nach-
barliche  Ansprüche  noch  während  der  für  die  Bauherrschaft  laufenden  Rekursfrist 
geltend gemacht werden konnten, hat sich nunmehr der vom Bauvorhaben Betroffe-
ne innert der kurzen Auflagefrist zu entscheiden. Trotzdem leidet der angefochtene 
Beschluss  nicht  unter  einem  zur  Nichtigkeit  führenden  "besonders  schweren"  Man-
gel. Insbesondere wird die mangelhafte Ausschreibung gegenüber den Rekurrenten 
dadurch geheilt, dass auf ihre Rechtsmittel eingetreten wird. Nach Lehre und Praxis 
ist  ein  unter  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  zustandegekommener  Entscheid 
denn auch in der Regel lediglich anfechtbar und nicht nichtig. Die Rekurrenten ha-
ben glaubhaft dargelegt, sie hätten innert 20 Tagen seit Kenntnis der effektiv vorge-
sehenen  Nutzung  rekurriert,  was  sich  angesichts  der  aufgezeigten,  besonderen 
Sachumstände dieses Falles noch als rechtzeitig erweist. Somit ist auf die Rekurse 
einzutreten, soweit die Legitimationsvoraussetzungen erfüllt sind.