# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08b46dbb-713c-53ef-a12b-6f80c5fa6644
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** SB240267-O1
**Docket/Reference:** SB240267-O1
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/SB240267-O1.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer  

Geschäfts-Nr.: SB240267-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. C. Maira und 

lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber MLaw W. Dharshing

Beschluss vom 21. Februar 2025

in Sachen

Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, 

Anklägerin und Berufungsklägerin

sowie

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 

gegen

A._____, 

Beschuldigter und Berufungsbeklagter

verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

betreffend Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, 

vom 22. Dezember 2023 (GA220008)

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Erwägungen:

I.  Verfahrensgang

1.

Das vorinstanzliche Urteil vom 22. Dezember 2023 wurde den Parteien am 

15. bzw. 16. Mai 2024 in begründeter Ausfertigung schriftlich eröffnet (Urk. 23). Mit 

Eingabe  vom  31. Mai  2024  erklärte  die  Eidgenössische  Spielbankenkommission 

(ESBK) innert Frist die Berufung (Urk. 27+28).

2. Mit  Präsidialverfügung  vom  20. Juni  2024  wurde  die  Berufungserklärung  in 

Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO dem Beschuldigten und 

der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erhe-

ben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde ihnen 

Frist angesetzt, um sich zur  Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens 

zu äussern (Urk. 31). Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete auf Vernehmlassung 

(Urk. 33).  Der  Beschuldigte  erhob  keinen  Einwand  gegen  die  Durchführung  des 

schriftlichen Verfahrens (Urk. 34). Mit Präsidialverfügung vom 23. Juli 2024 wurde 

die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet (Urk. 36).

1.

II.  Rückweisung

1.1. Mit Berufungsbegründung vom 13. August 2024 wies die ESBK wie folgt dar-

auf hin, dass die Vorinstanz ihrem Urteil irrtümlicherweise den Strafbescheid vom 

25. Mai 2022 zugrunde gelegt habe, statt die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 

(Urk. 38 S. 3 ff.; Urk. 39/2; Urk. 50 S. 3 ff.):

1.2. Nachdem  der  Beschuldigte  gegen  den  Strafbescheid  vom  25. Mai  2022 

Einsprache erhoben habe, sei am 19. Oktober 2022 die begründete Strafverfügung 

Nr. 62-2021-029/02/Sca gegen den Beschuldigten ergangen, hinsichtlich welcher 

der  Beschuldigte  das  Begehren  um  gerichtliche  Beurteilung  gestellt  habe.  Ins-

besondere  aufgrund  des  Umstands,  dass  der  Beschuldigte  in  seiner  bereits  vor 

Vorinstanz aktenkundigen Einsprache ausdrücklich auf die Strafverfügung Nr. 62-

62-2021-029/02/Sca  Bezug  genommen  habe,  sei  unmissverständlich  klar  gewe-

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sen, dass zwischen Erlass des Strafbescheids und Überweisung zur gerichtlichen 

Beurteilung eine begründete Strafverfügung ergangen sei. Auch im Überweisungs-

schreiben vom 14. November 2022 an die Oberstaatsanwaltschaft habe die ESBK 

ausdrücklich  Bezug  genommen  auf  die  Strafverfügung  62-2021-029/02/Sca. 

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe somit ein Überweisungsschreiben der 

ESBK vorgelegen. Ob die Oberstaatsanwaltschaft das Überweisungsschreiben an 

die Vorinstanz weitergeleitet habe, entziehe sich der Kenntnis und Verantwortung 

der  ESBK.  Mit  Bezug  auf  den  Umstand,  dass  die  Strafverfügung  bisher  nicht 

aktenkundig war, räumte die ESBK ein, dass es sich um einen "unbeabsichtigten 

und unbewussten Vollständigkeitsfehler" gehandelt habe. Der Strafbescheid vom 

25. Mai 2022 könne nicht als Grundlage der Anklage herangezogen werden, wenn 

in der Folge die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 ergangen sei. Spätestens 

im Berufungsverfahren sei die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 als Anklage 

zu berücksichtigen, hierfür sei kein Beweisantrag erforderlich.

2.

Die Verteidigung wendet ein (Urk. 46 S. 3 ff.; Urk. 55 S. 5 ff.), dass die Einrei-

chung einer neuen Anklage im Berufungsverfahren unzulässig sei. Die Vorinstanz 

habe korrekterweise auf die ihr unterbreiteten Akten abgestellt. Dies verkenne die 

ESBK, wenn sie auf Basis der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 argumentiere 

und nicht anhand des tatsächlich überwiesenen Strafbescheids vom 25. Mai 2022, 

dass das Anklageprinzip nicht verletzt sei. Das Vorgehen der ESBK, die Anklage 

abzuändern, im Sinne eines Ersatzes des Strafbescheids vom 25. Mai 2022 durch 

die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022, widerspreche dem Immutabilitätsprinzip. 

Mit der beabsichtigten Ersetzung des Strafbescheids vom 25. Mai 2022 durch die 

Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 würde der Beschuldigte eine Gerichtsinstanz 

verlieren. Eine Rückweisung der Anklage sei nicht möglich, da das erstinstanzliche 

Verfahren keinen Mangel aufweisen würde. Es sei vielmehr korrekt auf Basis der 

vorgelegten Anklageschrift durchgeführt worden. Für die Einreichung einer gänzlich 

neuen Anklage bestehe keine gesetzliche Grundlage, weshalb auch diesbezüglich 

eine Rückweisung nicht in Frage komme.

3. Weist  das  erstinstanzliche  Verfahren  wesentliche  Mängel  auf,  die  im 

Berufungsverfahren  nicht  geheilt  werden  können,  so  hebt  das  Berufungsgericht 

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gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur 

Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils 

an das erstinstanzliche Gericht zurück. Die kassatorische Erledigung durch Rück-

weisung  ist  aufgrund  des  reformatorischen  Charakters  des  Berufungsverfahrens 

die  Ausnahme  und  kommt  nur  bei  derart  schwerwiegenden,  nicht  heilbaren 

Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung 

zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenver-

lusts,  unumgänglich  ist  (BGE  143  IV  408 E.  6.1  mit  Hinweis  auf  die  Urteile 

6B_1302/2015  vom  28.  Dezember  2016  E.  4.2.1;  6B_843/2016  vom  10.  August 

2016 E. 3.1; 6B_794/2014 vom 9. Februar 2015 E. 8.2; 6B_528/2012 vom 28. Fe-

bruar 2013, E. 3.1.1; 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2; wiederum je mit 

Hinweisen). Dies ist etwa der Fall bei der Verweigerung von Teilnahmerechten oder 

nicht gehöriger Verteidigung (Urteil 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.3.3), bei 

nicht richtiger Besetzung des Gerichts (Urteile 6B_596/2012 und 6B_682/2012 vom 

25. April 2013 je E. 1.3) oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- 

oder Zivilpunkte (BGE 143 IV 408 E. 6.1; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 Ziff. 2.9.3.3 S. 1318; KELLER, 

in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 1 zu 

Art. 409;  JOSITSCH/SCHMID,  Handbuch  des  schweizerischen  Strafprozessrechts, 

4. Aufl. 2023, N. 1576 f.). 

4.

4.1. Unbestrittenermassen legte die Vorinstanz ihrem Urteil eine falsche Anklage 

zugrunde.  Nachdem  der  Strafbescheid  der  ESBK  vom  25. Mai  2022  gegen  den 

Beschuldigten ergangen war (Urk. 2/54), erhob dieser die Einsprache (Urk. 2/55). 

In der Folge erging am 19. Oktober 2022 eine Strafverfügung gegen den Beschul-

digten (Urk. 39/2), gegen den er wiederum Einsprache erhob (Urk. 2/56). Mit Über-

weisungsschreiben vom 14. November 2022 überwies die ESBK der Oberstaats-

anwaltschaft  die  Akten  (Urk. 39/1).  Die  Strafverfügung  vom  19. Oktober  2022 

wurde durch die ESBK nicht aktenkundig gemacht, die Akten waren diesbezüglich 

erstelltermassen  unvollständig.  Die  Ausführungen  der  ESBK  sowie  der  Verteidi-

gung zur Erkennbarkeit des Mangels durch die Vorinstanz sind nicht zielführend. 

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Entscheidend  ist,  dass  die  Vorinstanz  ihrem  Urteil  letztlich  eine  falsche  Anklage 

zugrunde legte, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Es handelt sich um 

einen  gravierenden  prozessualen  Mangel.  Zwischen  dem  Strafbescheid  vom 

25. Mai 2022 und der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 handelt es sich offen-

sichtlich um deutlich abweichende Urkunden. Es dürften sich (sowohl formell als 

auch materiell) andere Fragen stellen. Die Beurteilung einer überholten Anklage-

schrift muss unbesehen des mutmasslichen Verfahrensausgangs zur Aufhebung 

des Urteils führen. Dies begründet sich bereits aus dem Umstand, dass die ent-

scheidende Anklage dem Hauptverfahren gar nicht zugeführt wurde und in formaler 

Hinsicht  gar  kein  Urteil  betreffend  die  (entscheidende)  Anklage  vom  19. Oktober 

2022 ergangen ist. Demgegenüber ist ein Urteil betreffend den Strafbescheid vom 

25. Mai 2022 ergangen, betreffend den nie eine Anklage erfolgt ist. Entgegen der 

Ansicht der Verteidigung liegt kein Anwendungsfall von Art. 329 Abs. 2 StPO resp. 

Art. 333 StPO vor, zumal nicht die Änderung bzw. Erweiterung einer Anklageschrift 

zur  Diskussion  steht.  Zusammenfassend  liegt  damit  ein  Urteil  betreffend  ein 

Dokument vor, das keine Anklageschrift ist, was einen schwerwiegenden und im 

Berufungsverfahren  nicht  heilbaren  prozessualen  Mangel  darstellt.  Bundesrecht-

lich sind zwei kantonale Instanzen vorgesehen (vgl. Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 

Abs. 3 BGG). Eine erstmalige Beurteilung der relevanten Anklage vor Berufungsin-

stanz fällt bereits deshalb ausser Betracht, zumal sich auf Grundlage einer anderen 

Anklage  andere  prozessuale  und  materielle  Fragen  stellen  können  und  der  Be-

schuldigte – wie die Verteidigung zutreffend ausführte (vgl. Urk. 46 S. 13) – dadurch 

eine Instanz verlieren würde. 

4.2. Schliesslich  ist  festzuhalten,  dass  die  Beurteilung  einer  "falschen  Anklage" 

von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, zumal der Untersuchungsgrundsatz und 

der  Grundsatz  der  Formstrenge  im  Strafprozess  (grundsätzlich)  auch  im  Beru-

fungsverfahren gelten. Der Beschuldigte ist grundsätzlich nicht gehalten, Strafbe-

hörden  auf  allfällige  Fehler  hinzuweisen.  Zwar  dehnte  das  Bundesgericht  den 

Anwendungsbereich  des  Grundsatzes  von  Treu  und  Glauben  im  Strafprozess  in 

der jüngeren Vergangenheit aus (vgl. Urteil 6B_85/2021 E. 4.3 betr. Zusammen-

setzung  des  Spruchkörpers,  Urteil  6B_582/2021  E. 3  betr.  Aktenführungspflicht, 

Urteil 6B_23/2021 E. 2.3 betr. Audioprotokolle). Dies rechtfertigt sich indes einzig 

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in Fällen, in denen ein Rechtsinstitut offensichtlich zur Verwirklichung von Interes-

sen missbraucht wird, die dieses Institut nicht schützen will (vgl. die zu Art. 2 Abs. 2 

ZGB  ergangene  Rechtsprechung,  BGE  140  III  491  E. 4.2.4).  Den  Beschuldigten 

traf vorliegend deshalb keine Verantwortung zu intervenieren, soweit er über die 

Unvollständigkeit der Akten bzw. die Behandlung der falschen Anklage durch die 

Vorinstanz im Bild gewesen wäre. Die Frage betreffend das Wissen des Beschul-

digten um den Mangel kann offengelassen werden. Dies gilt auch mit Blick auf die 

Verteidigung, zumal auch sie keine Pflicht zur Mitwirkung an der Wahrheitsfindung 

oder an der Beförderung des Fortgangs des Verfahrens trifft (vgl. WOHLERS, Pflicht 

der  Verteidigung  zur  Wahrung  der  Interessen  der  beschuldigten  Person,  ZStrR 

2012, S. 57 mit Hinweisen).

4.3.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass vor Vorinstanz keine gerichtliche Beurtei-

lung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 erfolgt ist. Das vorinstanzliche Urteil 

ist aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Hauptverfahrens zur ge-

richtlichen Beurteilung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 zurückzuweisen.

5.

5.1. Ausgangsgemäss  fallen  die  Gerichtsgebühren  für  das  zweitinstanzliche 

Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Kosten des vorliegenden Ver-

fahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.

5.2. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ist für seine Aufwendungen als Verteidiger im 

Berufungsverfahren  mit  Fr. 10'187.85  aus  der  Gerichtskasse  zu  entschädigen 

(Urk. 56+56A).

Es wird beschlossen:

1.

Das Urteil der Vorinstanz vom 22. Dezember 2023 wird aufgehoben und das 

Verfahren zur Durchführung eines neuen Hauptverfahrens an die Vorinstanz 

zurückgewiesen.

2.

Das Berufungsverfahren SB240267 wird als dadurch erledigt abgeschrie-

ben.

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3.

4.

Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.

Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird für das Berufungsverfahren mit 

Fr. 10'187.85 aus der Gerichtskasse entschädigt.

5.

Schriftliche Mitteilung an







die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

die Eidgenössische Spielbankenkommission

sowie nach Rechtskraft dieses Entscheids



die Vorinstanz (unter Beilage der Akten).

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-

sachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 

begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a 

BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 

Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-

nen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge-

setzes.

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer

Zürich, 21. Februar 2025

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. B. Gut

MLaw W. Dharshing