# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6c7b37f-ea98-5571-be0c-df63bd619e6b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.05.2010 AA100014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100014_2010-05-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA100014/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner, 

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter 

Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie der juristische Sekre-

tär Markus Nietlispach 

Zirkulationsbeschluss vom 5. Mai 2010 
 

 

in Sachen 

 

Verein X.,  

Präsident: Dr. A., ...,  

Gesuchsteller, Beklagter und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____ 
 

gegen 

 

Y.,  

...,  

Gesuchsgegnerin, Klägerin und Beschwerdegegnerin 

 

betreffend  

Ablehnung von Bezirksrichterin lic. iur. Z.,  

Bezirksgericht Q., im Verfahren EU090169 i.S. der Parteien  

betreffend vorsorgliche Massnahme / Persönlichkeitsschutz  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskom- 

mission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Januar 2010 

(VV090051/U) 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

1.a) Mit Eingabe vom 19. Oktober 2009, tags darauf persönlich überbracht, 

beantragte die Beschwerdegegnerin (Klägerin und Gesuchsgegnerin) beim Be-

zirksgericht Q. "eine Verfügung wegen Nötigung gegen: Verein X., Präsident 

Dr. A., ... [Adresse]" (ER act. 1). Zur Begründung führte sie aus, die Internetseite 

dieses Vereins enthalte einen Link mit ihren persönlichen Daten. Dabei seien Bil-

der von ihr und ihrem Ehemann ohne Einverständnis aufgenommen und veröf-

fentlicht worden. Zudem stimmten die dortigen Behauptungen über die Haltung 

von Hühnern und Kaninchen nicht; insbesondere würden Letztere gemäss kanto-

nalem Veterinäramt in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften gehal-

ten. Sie verlange deshalb, dass dieser Eintrag gelöscht werde und nicht mehr 

veröffentlicht werden dürfe, zumal sie auch schon anonyme Anrufe erhalten habe, 

bei denen sie als Tierquälerin bezeichnet worden sei.  

Gestützt auf diese Eingabe erliess die Einzelrichterin im summarischen Ver-

fahren des Bezirkes Q. (Erstinstanz) am 20. Oktober 2009 eine Verfügung "betref-

fend vorsorgliche Massnahme / Persönlichkeitsschutz" (ER act. 3). Damit befahl 

sie dem Beschwerdeführer (Gesuchsteller) als Verein unter Androhung der Be-

strafung seiner Organe nach Art. 292 StGB, einen im Internet publizierten Bericht 

vom 22. September und 2. Oktober 2009 sowie Namen, Adresse und Telefon-

nummer der Beschwerdegegnerin sowie das Foto der Beschwerdegegnerin und 

ihres Ehemannes sofort aus dem Internet, von seinen sämtlichen Webseiten, zu 

entfernen; zugleich setzte sie dem Beschwerdeführer Frist zur schriftlichen Be-

antwortung des Begehrens an. 

In seiner Klageantwortschrift vom 29. Oktober 2009 lehnte der Beschwerde-

führer die befasste Einzelrichterin wegen des Anscheins der Befangenheit ab. Zur 

Begründung brachte er zusammengefasst vor, dass die fragliche Richterin zu Un-

recht die fehlende Parteibezeichnung in der klägerischen Eingabe vom 19. Ok-

tober 2009 ersetzt sowie das Rechtsbegehren für die Beschwerdegegnerin selbst 

formuliert, ihre Verfügung nicht begründet und darin auch keine Rechtsmittelbe-

lehrung angegeben habe. Damit habe sich die Einzelrichterin faktisch zur Rechts-

-   3   - 

vertreterin der Beschwerdegegnerin gemacht und verschiedene prozessuale Vor-

schriften missachtet, was sie als befangen im Sinne von § 96 GVG erscheinen 

lasse (ER act. 5 = OG act. 1 S. 2-5). 

b) Mit Schreiben vom 4. November 2009 (ER act. 8b = OG act. 2) überwies 

die Erstinstanz das Ausstandsbegehren zuständigkeitshalber an die Verwaltungs-

kommission des Obergerichts (Vorinstanz); zugleich gab sie im Sinne von § 100 

Abs. 1 GVG die gewissenhafte Erklärung ab, dass kein Ausstandsgrund im Sinne 

von § 95 GVG gegeben sei und ihres Erachtens auch kein Ablehnungsgrund nach 

§ 96 GVG vorliege (OG act. 3). Nachdem das Überweisungsschreiben und die 

gewissenhafte Erklärung dem Beschwerdeführer mit Datum vom 17. November 

2009 zur Kenntnisnahme zugestellt worden waren (OG act. 5 und 6), beschloss 

die Vorinstanz am 14. Januar 2010, das Ausstandsbegehren unter Kostenfolgen 

zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen, wobei sie in ihrer Rechtsmittelbe-

lehrung die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel gegen 

ihren Entscheid angab (ER act. 9 = OG act. 7 = KG act. 2). 

c) Gegen diesen den Parteien am 18. Januar 2010 zugestellten (OG act.  

9-10) obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegende, fristwahrend (vgl. 

§ 287 ZPO) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 10. Februar 2010 (KG act. 

1). Darin beantragt der Beschwerdeführer in der Sache selbst die Aufhebung von 

Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids und – im Sinne eines neuen 

Sachentscheids gemäss § 291 Satz 2 ZPO – die Gutheissung des Ausstandsbe-

gehrens; zudem sei die Staatsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen oder 

eventualiter auf die Gerichtskasse zu nehmen und die Beschwerdegegnerin – 

eventualiter die Gerichtskasse – zu verpflichten, ihm eine angemessene Entschä-

digung (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen (KG act. 1 S. 2).  

d) Mit Präsidialverfügung vom 11. Februar 2010 wurden die vorinstanzlichen 

Akten beigezogen (s.a. KG act. 3, 6 und 12) und dem Beschwerdeführer eine 

zehntägige Frist zur Leistung einer Prozesskaution von Fr. 1'000.-- angesetzt (KG 

act. 4), welche rechtzeitig geleistet wurde (KG act. 5/1 und 8). Währenddem die 

Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat (KG 

-   4   - 

act. 9), ging seitens der Beschwerdegegnerin innert hiefür angesetzter Frist (vgl. 

KG act. 4 und 5/2) keine Beschwerdeantwort ein. 

2.a) Vorab stellt sich die (in der Beschwerde nicht thematisierte, sondern of-

fenbar stillschweigend bejahte) Frage nach der Beschwerdefähigkeit des ange-

fochtenen vorinstanzlichen Beschlusses. Sie betrifft eine Prozess- bzw. Rechts-

mittelvoraussetzung und ist daher im Zusammenhang mit der Eintretensfrage von 

Amtes wegen zu prüfen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 15 f. zu § 108 ZPO, N 4 vor 

§§ 259 ff. ZPO; ZR 96 Nr. 127). 

b) Auch wenn der angefochtene vorinstanzliche Beschluss nicht durch die 

streitbefasste Gerichtsbehörde selbst, sondern aufgrund der gesetzlichen Zustän-

digkeitsordnung (§ 101 Abs. 1 GVG) durch deren Aufsichtsinstanz gefällt wurde, 

stellt er materiell einen prozessleitenden Entscheid (über die Frage des Aus-

stands einer Justizperson) dar, welcher im Rahmen des vor der Einzelrichterin im 

summarischen Verfahren am Bezirksgericht Q. hängigen Verfahrens ergangen ist 

(ZR 100 Nr. 3, Erw. II/1/b; 95 Nr. 82; RB 1996 Nr. 68; SJZ 1977, S. 378, Erw. 3/e; 

Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich/Basel/Genf 

2009, § 6 Rz 16).  

Zwar gehen Lehre und Rechtsprechung davon aus, dass prozessleitende 

Entscheide, mit denen ein Ausstandsbegehren abgelehnt wurde, die Vorausset-

zungen von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO regelmässig erfüllen und daher grundsätzlich 

selbstständig anfechtbar sind (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6a zu § 282 

ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach 

zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 6; Walder-Richli/Grob-Andermacher, 

a.a.O., § 6 Rz 16; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsver-

fassungsgesetz, Zürich 2002, N 7 zu § 101 GVG). Überdies stellt die Beurteilung 

eines Ablehnungsbegehrens gemäss gefestigter Praxis funktionell einen Akt der 

Rechtsprechung (und nicht der Justizverwaltung) dar, womit die (selbstständige) 

Beschwerdefähigkeit des angefochtenen Beschlusses an sich auch unter dem 

Aspekt von § 284 Ziff. 2 ZPO nicht in Frage stünde (ZR 100 Nr. 3, Erw. II/1; RB 

1977 Nr. 32; s.a. Walder-Richli/Grob-Andermacher, a.a.O., § 6 Rz 16; von Re-

-   5   - 

chenberg, a.a.O., S. 8; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 281 ZPO und An-

hang II, N 20 zu §§ 95 f. GVG; Hauser/Schweri, a.a.O., N 7 zu § 101 GVG).  

c) Die Beschwerde erweist sich jedoch aus einem anderen Grund als unzu-

lässig:  

aa) Die Erstinstanz hat – auch wenn dies in ihrer Verfügung vom 20. Okto-

ber 2009 (ER act. 3) nicht näher erörtert wird – das Rechtsbegehren der Be-

schwerdegegnerin als Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zum Schutz 

der Persönlichkeit im Sinne von Art. 28c ff. ZGB aufgefasst und ihm gestützt auf 

Art. 28d Abs. 2 ZGB im Sinne einer superprovisorischen ("vorläufigen") Mass-

nahme einstweilen ohne Anhörung des Beschwerdeführers entsprochen (wobei 

sie – im Hinblick auf deren Aufrechterhaltung als "eigentliche" vorsorgliche Mass-

nahme – Letzterem zugleich Frist zur [nachträglichen] Beantwortung des Begeh-

rens angesetzt hat). Das erhellt – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (KG act. 

2 S. 4 unten) – unmissverständlich aus dem im Rubrum der einzelrichterlichen 

Verfügung genannten Betreff ("vorsorgliche Massnahme / Persönlichkeitsschutz").  

Weiter ist festzustellen, dass die (super)provisorische Anordnung nicht vom 

für (Unterlassungs-, Beseitigungs- und Feststellungs-)Klagen aus Persönlich-

keitsverletzung (sachlich) zuständigen ordentlichen Richter (Bezirksgericht als 

Kollegialgericht), sondern von der Einzelrichterin im summarischen Verfahren er-

lassen wurde. Daraus folgt, dass die Erstinstanz das klägerische Begehren als 

Gesuch um vorprozessualen einstweiligen Rechtsschutz im Sinne von Art. 28e 

Abs. 2 ZGB verstanden hat. Nach zürcherischem Verfahrensrecht, welches mit 

Bezug auf die sachliche Zuständigkeit und den Rechtsmittelweg auch im Zusam-

menhang mit vorsorglichen Massnahmen nach Art. 28c ff. ZGB anwendbar bleibt 

(Meili, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. A., Basel/Genf/München 2006, N 1 

zu Art. 28c ZGB; ZR 85 Nr. 60, Ziff. 2; s.a. Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, 

Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbwerb [UWG], Basel/Genf/ 

München 2001, Art. 14 N 56; Bucher, Natürliche Personen und Persönlichkeits-

schutz, 3. A., Basel/Genf/München 1999, Rz 644 und 652; Hausheer/Aebi-Müller, 

Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. A., Bern 2008, Rz 

14.95), fällt nämlich nur die Beurteilung eines vorprozessualen Massnahmebe-

-   6   - 

gehrens in die sachliche Kompetenz des Einzelrichters im summarischen Verfah-

ren (§ 23 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 222 Ziff. 3 ZPO; s.a. Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 27 zu § 222 ZPO; Walder-Richli/Grob-Andermacher, a.a.O., 

§ 32 Rz 22). Demgegenüber hat über vorsorgliche Massnahmen innerhalb eines 

bereits rechtshängigen Prozesses der mit der Hauptsache befasste (i.d.R. ordent-

liche) Richter (bei Klagen aus Art. 28 ff. ZGB das Bezirksgericht als Kollegialge-

richt oder allenfalls dessen Präsident) zu entscheiden (vgl. § 31 Ziff. 1 und § 123 

GVG; Hauser/Schweri, a.a.O., N 5 zu § 31 GVG und N 1 zu § 123 GVG; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 62 f. [und N 18a] zu § 110 ZPO; Walder-Richli/ 

Grob-Andermacher, a.a.O., § 32 Rz 19). (Als besondere Konstellation liegt die 

Zuständigkeit zur Anordnung einer innerprozessualen vorsorglichen Massnahme 

nur [aber immerhin] dann beim Summarrichter, wenn die Massnahme im Rahmen 

und für die Dauer eines bei ihm rechtshängigen Befehlsverfahrens zur schnellen 

Handhabung klaren Rechts im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO zu treffen ist [vgl. 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1d zu § 204 ZPO und N 30a zu § 222 ZPO; Zür-

cher, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 

354 f.]. Im vorliegenden Fall kann aufgrund der Formulierung des Verfahrens-

betreffs im Rubrum und mangels dahingehender Anhaltspunkte in den erstin-

stanzlichen Akten jedoch ausgeschlossen werden, dass die verfügende Einzel-

richterin das Klagebegehren der Beschwerdegegnerin – im Sinne dieses Spezial-

falls – als Befehlsbegehren nach § 222 Ziff. 2 ZPO aufgefasst und ihre Anordnung 

vom 20. Oktober 2009 als innerprozessuale superprovisorische Massnahme im 

Rahmen eines solchen Verfahrens verstanden hat [was im Übrigen auch der Be-

schwerdeführer selbst verneint; vgl. KG act. 1 S. 4, Ziff. 4; OG act. 1 S. 4/5, Ziff. 

4].)  

Entgegen der vom Beschwerdeführer geäusserten Kritik (vgl. KG act. 1 S. 4, 

Ziff. 4) ist die Rechtsnatur der erstinstanzlichen Verfügung vom 20. Oktober 2009 

somit auch ohne explizite Nennung der ihr zugrunde gelegten prozessualen Be-

stimmungen klar erkennbar: Es handelt sich um eine superprovisorische Anord-

nung im Rahmen eines vorprozessualen Massnahmeverfahrens zum Schutz der 

Persönlichkeit gemäss Art. 28e Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28d Abs. 2 ZGB und 

§ 222 Ziff. 3 ZPO. Diese (vom Beschwerdeführer verkannte) Verfahrensqualifika-

-   7   - 

tion durch die Erstinstanz bzw. die daraus folgende Art der Verfügung vom 

20. Oktober 2009 ergibt sich im Übrigen auch aus dem Rubrum des Summarver-

verfahrens, dessen das Prozessthema umschreibende Formulierung ("betreffend 

vorsorgliche Massnahme") augenscheinlich auf § 222 Ziff. 3 ZPO Bezug nimmt, 

sowie deren Dispositiv-Ziffer 2, wo von der Erledigung "des vorliegenden Mass-

nahmeverfahrens" die Rede ist (s.a. OG act. 1 S. 4/5, Ziff. 4). Dass in der Verfü-

gung – im Sinne einer verbreiteten Praxis – nicht (vorerst) Frist zur Erhebung  

einer Einsprache, sondern (direkt) zur Beantwortung des Begehrens angesetzt 

wurde (vgl. dazu Zürcher, a.a.O., S. 195 f.), ändert daran nichts. Auch hat die Vor-

instanz entgegen beschwerdeführerischer Auffassung (vgl. ER act. 11) nirgends 

festgehalten, dass die erstinstanzliche Verfügung als superprovisorische Mass-

nahme "im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens" zu qualifizieren sei. (Ob die 

Erstinstanz die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 19. Oktober 2009 zu Recht 

im Sinne eines Begehrens um vorprozessualen einstweiligen Rechtsschutz aus-

gelegt und als solches behandelt hat, ist eine andere, hier nicht relevante Frage, 

die mit den gegen den Massnahmeentscheid zur Verfügungen stehenden Rechts-

mitteln zur Prüfung zu stellen wäre. Im vorliegenden Kontext ist einzig von Be-

lang, dass dem Begehren diese Bedeutung beigemessen, dementsprechend ein 

derartiges [vorprozessuales Massnahme-]Verfahren eröffnet und der angefochte-

ne [Inzident-]Entscheid in dessen Rahmen gefällt wurde.) 

bb) Wie bereits erwähnt, ist für die Anordnung vorprozessualer vorsorglicher 

Massnahmen im Sinne von Art. 28e Abs. 2 ZGB der Einzelrichter im summari-

schen Verfahren sachlich zuständig (§ 23 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 222 

Ziff. 3 ZPO; ZR 85 Nr. 60, Ziff. 3). Dessen Erledigungsverfügung, die ein eigen-

ständiges (Summar-)Verfahren abschliesst, kann unter den Voraussetzungen von 

§ 272 Abs. 1 ZPO mit Rekurs an das Obergericht angefochten werden. Hingegen 

ist nach der Ausschlussvorschrift von § 284 Ziff. 7 ZPO gegen einen (obergericht-

lichen) Rekursentscheid betreffend (auch vorprozessuale) vorsorgliche Mass-

nahmen die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht nicht zulässig (vgl. 

ZR 105 Nr. 18, Erw. II/3/b/cc m.w.Hinw.; 108 Nr. 40, Erw. 2/b). Demzufolge kann 

im vorliegenden Verfahren der Erledigungsentscheid in der Sache selbst, d.h. der 

summarrichterliche (Rekurs-)Entscheid über das vorprozessuale Massnahmebe-

-   8   - 

gehren (bzw. über das als solches aufgefasste Begehren der Beschwerdegegne-

rin vom 19. Oktober 2009), nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassations-

gericht weitergezogen werden.  

Ist im vorliegenden (vorprozessualen Massnahme-)Verfahren aber die kan-

tonale Nichtigkeitsbeschwerde "in der Sache selbst" ausgeschlossen, kann auch 

der im Rahmen dieses Verfahrens ergangene Entscheid über ein Ablehnungsbe-

gehren nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassations-

gericht gemacht werden. Steht nämlich gegen den Erledigungsentscheid in einem 

bestimmten Verfahren die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht nicht 

zur Verfügung, kann nach feststehender Praxis auch ein im betreffenden Verfah-

ren ergangener prozessleitender Entscheid nicht an das Kassationsgericht wei-

tergezogen werden (vgl. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zü-

rich und im Bund, Zürich 1999, S. 64; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 282 

ZPO). Denn nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses können den Parteien 

im Neben- oder Inzidentverfahren (d.h. zur Anfechtung von Inzidententscheiden, 

z.B. betreffend Ablehnung, unentgeltliche Rechtspflege, Fristwiederherstellung 

usw., die innerhalb eines solchen Verfahrens ergehen) nicht mehr oder weitere 

Rechtsmittel zur Verfügung stehen als im betreffenden Hauptverfahren für die An-

fechtung des Entscheids in der (Haupt-)Sache selbst (vgl. insbes. RB 1989 Nr. 

22; 1997 Nr. 88; statt vieler auch Kass.-Nr. AA060164 vom 8.11.2006 i.S. B.c.K., 

Erw. 4; AA040037 vom 24.3.2004 i.S. Z.c.B., Erw. 2/c; Kass.-Nr. 2001/139 vom 

10.6.2001 i.S. B.c.K., Erw. 4/b; 2000/379 vom 30.11.2000 i.S. M.c.D.; 98/100 und 

98/101 vom 10.3.1998 i.S. B.c.K., je Erw. 2 [m.w.Hinw.]; 96/574 vom 18.2.1997 

i.S. A.c.M., Erw. 2.3). Mangels kassationsgerichtlicher Zuständigkeit zur Überprü-

fung des (Erledigungs-)Entscheids in der Sache selbst, d.h. weil der Massnahme-

entscheid im Sinne von § 222 Ziff. 3 ZPO nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde an das 

Kassationsgericht weitergezogen werden kann (§ 284 Ziff. 7 ZPO), steht somit 

auch gegen den angefochtenen Zwischenentscheid (betreffend Ausstand), der im 

Rahmen eines Verfahrens nach § 222 Ziff. 3 ZPO ergangen ist, die Beschwerde 

an das Kassationsgericht nicht offen. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb 

nicht einzutreten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO und N 22 

-   9   - 

zu § 108 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 79; Guldener, Schweizerisches Zivilpro-

zessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 494 und 504). 

cc) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in der Rechtsmittelbeleh-

rung des angefochtenen Entscheids (fälschlicherweise) die kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen (Zwi-

schen-)Entscheid genannt wird (s. KG act. 2 S. 5, Disp.-Ziff. 5), kann die Zuläs-

sigkeit eines Rechtsmittels doch keinesfalls von der (unrichtigen) Rechtsmittelbe-

lehrung der unteren Instanz abhängen. Vielmehr hat die Rechtsmittelinstanz (hier: 

das Kassationsgericht) im Hinblick auf die ihr vom Gesetz verliehene funktionale 

Zuständigkeit die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen für das bei ihr an-

hängig gemachte (Rechtsmittel-)Verfahren von Amtes wegen zu prüfen (vgl. ins-

bes. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 290 ZPO) und das Rechtsmittel bei 

Fehlen einer solchen von der Hand zu weisen. Eine fehlerhafte Rechtsmittelbe-

lehrung vermag eine nicht gegebene Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz mithin 

nicht zu begründen resp. die fehlende Beschwerdefähigkeit des vorliegend ange-

fochtenen Beschlusses nicht zu beseitigen (ZR 107 Nr. 28, Erw. 4.4/e a.E.; 105 

Nr. 18, Erw. II/4 m.w.Hinw. auf die bundesgerichtliche und die kassationsgerichtli-

che Praxis; Hauser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188 GVG; Vogel/Spühler, Grund-

riss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 13 Rz 64). Insbesondere kann 

auch der Grundsatz von Treu und Glauben bzw. des Vertrauensschutzes (Art. 9 

BV, § 50 Abs. 1 ZPO) keine Rechtsmittelmöglichkeit schaffen, die es gemäss der 

gesetzlichen Verfahrensordnung gar nicht gibt. Er kann mit anderen Worten nicht 

dazu führen, dass auf ein als solches unzulässiges Rechtsmittel eingetreten wird 

(vgl. BGE 117 Ia 299, Erw. 2; 129 III 89, Erw. 2.1 a.E.; 129 IV 200 f., Erw. 1.5 

a.E.; 135 III 473, Erw. 1.2 a.E.; BGer 4A_94/2008 vom 8.5.2008, Erw. 1.4; 

1B_10/2009 vom 14.5.2009, Erw. 2). 

3.a) Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Re-

gel von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten grundsätzlich der unterlie-

genden Partei auferlegt. Als unterliegende Partei ist auch der (Rechtsmittel-)Klä-

ger zu behandeln, auf dessen Klage (resp. Rechtsmittel) nicht eingetreten wird 

(Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64 

-   10   - 

ZPO). Da der Beschwerdeführer mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde in diesem 

Sinne unterliegt, wären die Kosten des Kassationsverfahrens an sich ihm aufzuer-

legen. Aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV; s.a. § 50 Abs. 1 

ZPO) folgt jedoch, dass einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, 

auf die sie sich nach Treu und Glauben verlassen durfte, kein Rechtsnachteil er-

wachsen darf (Spühler/Vock, a.a.O., S. 6; Hauser/Schweri, a.a.O., N 20 zu § 188 

GVG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12a zu § 50 ZPO und Anhang II, N 20 zu 

§ 157 GVG; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 13 Rz 64). 

In casu ist nicht auszuschliessen, dass sich der Beschwerdeführer haupt-

sächlich aufgrund der unzutreffenden vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung ver-

anlasst sah, gegen den angefochtenen Entscheid kantonale Nichtigkeits-

beschwerde (statt Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. in Verbindung mit 

Art. 92 BGG beim Bundesgericht) zu führen. Da die aus der Ausnahmevorschrift 

von § 284 Ziff. 7 ZPO folgende Unrichtigkeit der von der Vorinstanz erteilten 

Rechtsmittelbelehrung für ihn überdies nicht ohne weiteres erkennbar war, er-

scheint es aus Gründen des Vertrauensschutzes angezeigt, die Kosten des Kas-

sationsverfahrens (abweichend vom allgemeinen Grundsatz) in Anwendung von 

§ 64 Abs. 3 ZPO und in Analogie zu § 66 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu 

nehmen (vgl. RB 1980 Nr. 14; Kass.-Nr. AA040037 vom 24.3.2004 i.S. Z.c.B., 

Erw. 3; AA050195 vom 22.2.2006 i.S. Z.c.D., Erw. III/1; AA090007 vom 21.4.2009 

i.S. K.c.S., Erw. 3 m.w.Hinw.; AA090086 vom 7.7.2009 i.S. K.c.K., Erw. 3/a; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO m.w.Hinw. auf die Praxis; Hau-

ser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188 GVG; s.a. BGer 5A_33/2008 vom 26.2.2008, 

Erw. 2.2; 5A_814/2008 vom 12.3.2009, Erw. 1.2; 1B_10/2009 vom 14.5.2009, 

Erw. 2). 

b) Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an die Beschwerdegegne-

rin fällt schon deshalb ausser Betracht, weil diese die Beschwerde nicht beant-

wortet hat und ihr im Kassationsverfahren somit keine entschädigungspflichtigen 

Kosten und Umtriebe (im Sinne von § 68 ZPO) entstanden sind; überdies würden 

die vorstehenden Erwägungen zum Vertrauensschutz auch bezüglich einer allfäl-

ligen Entschädigungspflicht Geltung beanspruchen. Für die eventualiter beantrag-

-   11   - 

te Entschädigung des Beschwerdeführers aus der Gerichtskasse (vgl. KG act. 1 

S. 2) fehlt es demgegenüber an einer gesetzlichen Grundlage (Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO). 

4. Der vorliegende Beschluss schliesst das Verfahren (als Gesamtes) nicht 

ab. Folglich handelt es sich (in der Terminologie des BGG) nicht um einen End-

entscheid im Sinne von Art. 90 BGG, sondern um einen Zwischenentscheid über 

ein Ausstandsbegehren. Als solcher unterliegt er der selbstständigen Anfechtung 

beim Bundesgericht (Art. 92 BGG). Da ein (auch Massnahme-)Verfahren zum 

Schutz vor widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung eine nicht vermögensrecht-

liche Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG zum Gegenstand hat (Pra 2009 

Nr. 104, Erw. 1; BGer 5A_211/2007 vom 16.8.2007, Erw. 1 m.Hinw. auf BGE 102 

II 96; 5A_530/2007 vom 18.3.2008, Erw. 1.3) und der Rechtsweg gegen Zwi-

schenentscheide (auch betreffend Ausstand) dem in der Hauptsache zulässigen 

Rechtsmittel folgt (BGer 5A_206/2008 vom 23.5.2008, Erw. 1.2; 5A_382/2007 

vom 25.2.2008, Erw. 1.1; 5A_211/2007 vom 16.8.2007, Erw. 1; s.a. BGE 133 III 

647 f., Erw. 2.2), steht gegen ihn die ordentliche Beschwerde in Zivilsachen nach 

Art. 72 ff. BGG offen. Dabei kann allerdings nur die Verletzung verfassungsmäs-

siger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). 

Hingegen findet die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG (betreffend den Be-

ginn der Anfechtungsfrist für den obergerichtlichen Beschluss vom 14. Januar 

2010) mangels Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in casu keine 

Anwendung (BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2 und 1.4; BGer 5A_651/2007 vom 

27.11.2007). Ob die unzutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung hieran 

etwas zu ändern vermag (oder zur Wiederherstellung der Anfechtungsfrist von 

Art. 100 Abs. 1 BGG führen kann), hätte gegebenenfalls das Bundesgericht zu 

entscheiden. 

 

-   12   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.  

2. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.  

3. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen. 

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde in Zivilsachen gemäss 

Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

erhoben werden. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilsa-

che und einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des 

Obergerichts des Kantons Zürich und die Einzelrichterin im summarischen 

Verfahren des Bezirkes Q. (Proz.-Nr. EU090169), je gegen Empfangs-

schein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 5. Mai 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: