# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f052146-e2c6-56ce-9754-1a4a37aa6fec
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-30
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 30.09.2004 A/962/2004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-962-2004_2004-09-30.pdf

## Full Text

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente, Mesdames Isabelle DUBOIS et Karine 

STECK, juges.  

R E P U B L I Q U E  E T  

 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/962/2004 ATAS/786/2004 

ARRÊT 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 

du 30 septembre 2004 

4ème Chambre 

En la cause 

Madame B__________, née H__________  

et  

Monsieur B__________  

 demandeurs 

contre 

CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES 
ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE 
GENEVE (CEH), rue des Noirettes 14 à Genève  

et  

FONDATION DE PREVOYANCE MANPOWER, rue Winkelried 
4 à Genève 

défenderesses 

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C/A/962/2004  

EN FAIT 

 

1. Par jugement du 18 mars 2004, la 13ème Chambre du Tribunal de première 

instance de la République et canton de Genève a prononcé la dissolution du 

mariage contracté le 6 octobre 1989 à Genève par Madame B__________, née 

H__________, et Monsieur B__________.  

2. Selon le chiffre 10 du dispositif du jugement précité, le Tribunal de première 

instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle 

acquis par chacun des époux durant le mariage. 

3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 3 mai 2004. 

4. Le Tribunal de céans a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui 

communiquer les montants des avoirs LPP acquis par leur assuré-e durant le 

mariage, soit entre le 6 octobre 1989 et le 3 mai 2004 . 

5. Selon le courrier de la Fondation de Prévoyance MANPOWER du 28 mai 2004, la 

prestation acquise pendant le mariage par Monsieur B__________ s’élève à 

42'472 fr. 20, intérêts compris, au 3 mai 2004. Il ne disposait pas d’une prestation 

de libre passage au moment du mariage. 

6. Le 28 mai 2004, la Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics 

médicaux du canton de Genève (ci-après CEH) a indiqué au Tribunal de céans que 

Madame B__________ était demi-retraitée depuis le 1
er

 août 2003 et que la 

prestation n’était plus partageable, tout au moins en ce qui concernait les 

prestations de retraite. La prestation mensuelle de retraite perçue par l’assurée, y 

compris le PLEND, est de 3'905 fr. 10. La prestation de libre-passage en relation 

avec son activité partielle ascende à 285'976 fr. 30 au 3 mai 2004. 

7. La CEH a joint à sa réponse copie de son échange de courriers avec Madame 

B__________ et sa mandataire. Il en résulte que la prestation de libre passage 

totale acquise par l’assurée le 31 juillet 2003, soit à l’ouverture de ses prestations 

de retraite, était de 538'155 fr. 80. Madame B__________ a été affiliée auprès de 

l’institution de prévoyance de la CEH le 1
er

 janvier 1968, sans apport de libre 

passage, et la prestation de libre passage acquise à son mariage s’élevait à 

144'764 fr. 80, soit au 31 juillet 2003, à 247'840 fr. 40, intérêts courus compris. 

8. Ces documents ont été transmis aux parties, pour détermination.  

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C/A/962/2004  

9. Par courriers du 22 août 2003, les demandeurs ont manifesté leur accord quant 

aux montants communiqués par leurs institutions de prévoyance. 

10. Le 27 août 2004, la CEH a communiqué, à la requête du Tribunal, la situation de 

prévoyance relative à la semi-activité de son assurée : le montant de la moitié de 

la prestation acquise par son assurée au moment du mariage, soit 72'383 fr. 40 le 6 

octobre 1989, s’élève à 126'541 fr. 35 à la date du 3 mai 2004, intérêts courus 

compris, et la moitié du capital total acquis à la même date s’élève à 

285'976 fr. 30. Une prise de position de l’OFAS concernant la retraite partielle 

était jointe à son envoi. 

11. Les documents ont été transmis aux parties et la cause gardée à juger.  

 

 

 

 

EN DROIT 

1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur 

le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. En cas de désaccord des 

conjoints sur la prestation de sortie à partager en cas de divorce (art. 122 et 123 du 

Code civil suisse - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 

al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 

invalidité du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des 

assurances sociales depuis le 1
er

 août 2003, doit, après que l'affaire lui a été 

transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de 

répartition déterminée par le juge du divorce. 

2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en 

cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées 

conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent 

par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de 

sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée 

des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la 

prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant 

éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour 

ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au 

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moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 

128 V 230; ATF 129 V 444). 

3. En l’occurrence, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des 

avoirs de prévoyance constitués par les ex-époux durant le mariage, soit du 6 

octobre 1989 au 3 mai 2004, date à laquelle le jugement de divorce est devenu 

exécutoire. 

Le Tribunal de céans constate, à la lecture des considérants du jugement de 

divorce, que le juge civil a refusé d’homologuer les conclusions prises par les 

demandeurs relatives à la renonciation au partage de leurs avoirs de prévoyance. Il 

a considéré qu’il n’avait pas été prouvé que Monsieur B__________  bénéficiait 

d’une autre manière d’une prévoyance vieillesse et invalidité équivalente ou que 

ledit partage serait inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime 

matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce. Il a d’autre 

part constaté que Madame B__________ percevait mensuellement un montant de 

6771 fr. à titre de salaire et de rente CEH. 

Il n’apparaît pas que le juge civil ait été en possession des attestations de la CEH 

et de la Fondation de prévoyance de Manpower relatifs aux montants des 

prestations de sortie à partager et confirmant le caractère réalisable ou non 

desdites prestations, dès lors qu’il n’a pas traité la question. Or, l’application de 

l’art. 122 al. 1 CC présuppose que l’époux dispose d’un droit à une prestation de 

sortie à l’encontre de son institution de prévoyance (ATF 128 V 41 consid. 3b 

p. 48 ; 127 III 433 consid. 2b p. 437 et les références). La question de savoir si un 

époux dispose d’un tel droit est une difficulté relative au rapport de prévoyance 

qui relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales (ATF 128 

V 41 consid. 1et 2c in fine); toutefois, le juge du divorce, qui doit régler le sort de 

la prévoyance professionnelle des époux, doit examiner la question à titre 

préjudiciel (ATF 128 V 41 consid. 3b p. 49 et les références). 

Il incombe en conséquence au Tribunal de céans de déterminer si la 

demanderesse, qui travaille à mi-temps et perçoit des prestations de son institution 

de prévoyance en raison d’une retraite partielle à 50 % dès le 1
er

 août 2003, 

dispose d’une prestation de sortie à l’encontre de son institution de prévoyance, 

puis si la retraite partielle constitue un cas de prévoyance excluant l’application de 

l’art. 122 CC, auquel cas seule une indemnité équitable serait due selon l’art. 124 

CC. Dans cette dernière hypothèse, il appartiendrait aux parties de saisir à 

nouveau le juge civil afin qu’il fixe cette indemnité en faisant usage de son 

pouvoir d’appréciation.  

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4.  La LFLP s’applique à tous les rapports de prévoyance où une institution de 

prévoyance de droit privé ou de public accorde, sur la base de ses prescriptions 

(règlement), un droit à des prestations lors de l’atteinte de la limite d’âge, ou en 

cas de décès ou d’invalidité (cas de prévoyance) (art. 1 al. 2 LFLP). Aux termes 

de l’art. 2 al. 1 LFLP, si l’assuré quitte l’institution de prévoyance avant la 

survenance d’un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une 

prestation de sortie. La survenance du cas de prévoyance est le critère décisif pour 

juger de l’existence du droit à une prestation de sortie de l’assuré à l’égard de sa 

caisse. Les art. 122 al. 1 et 124 al.1 CC reprennent ce critère. En règle générale, le 

cas de prévoyance « vieillesse » se produit, pour les hommes, dès qu’ils ont atteint 

l’âge de 65 ans et, pour les femmes, dès qu’elles ont atteint l’âge de 62 ans (art. 13 

al. 1 let. a et b LPP). Les dispositions réglementaires de l’institution de 

prévoyance peuvent toutefois prévoir que le droit aux prestations de vieillesse 

prend naissance dès le jour où l’activité lucrative prend fin (art. 13 al. 2 LPP).    

 Interprétant l’art. 2 al. 1 en relation avec l’art. 1 al. 2 LFLP, le Tribunal fédéral 

des assurances (TFA) a jugé que l’assuré n’a droit à la prestation de sortie que s’il 

quitte la caisse avant d’avoir atteint l’âge réglementaire pour prendre une retraite 

anticipée. Il a ainsi nié l’existence du droit à la prestation de sortie lorsque la 

résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l’assuré peut, en vertu 

des dispositions du règlement de l’institution de prévoyance, prétendre à des 

prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée (ATF 129 V 381 consid. 4 

p. 382 ; 126 V 89 consid. 5a p. 92 [question laissée ouverte] ; 120 V 306 consid. 

4a p. 309 [ancien droit] ).    

 Le TFA a jugé cependant que cette jurisprudence ne peut pas être appliquée 

lorsque les prestations de sortie doivent être partagées après le divorce (contra : 

SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le nouveau droit du 

divorce, in Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 221, note 121). En 

effet, selon la volonté du législateur, chaque époux a un droit inconditionnel à la 

moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage. Le principe 

à la base de l’article 122 CC présuppose qu’aucun cas de prévoyance n’est 

intervenu pour les deux époux et qu’ils disposent d’un droit à une prestation de 

sortie à l’encontre de leur institution de prévoyance (cf. Message concernant la 

révision du Code civil suisse du 15 novembre 1995, in FF 1996 I p. 101 ss, not. 

106 ; ATF 128 V 41 consid. 3b p. 48 ; 127 III 433 consid. 2b p. 437 et les 

références). L’invalidité et l’âge de la retraite sont considérés comme des cas de 

prévoyance en relation avec le divorce.  

 Lorsque le cas de prévoyance est survenu, le partage n’est techniquement plus 

possible, dès lors que l’assuré ne dispose plus d’une prétention à une prestation de 

sortie à l’encontre de son institution de prévoyance. Dans ce dernier cas, seule une 

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indemnité équitable peut être fixée par le juge civil (ATF 129 V 444 consid. 5.1 ; 

Thomas GEISER, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de 

prévoyance professionnelle, in De l’ancien au nouveau droit du divorce, 1999,    

p. 79). Cette solution est retenue par la doctrine quasi unanime (GEISER, 

Vorsorgeausgleich : Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und 

nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra 2002 p. 86 et Berufliche Vorsorge im 

neuen Scheidungsrecht, in : Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 2.97; 

BAUMANN/LAUTERBURG, Praxiskommentar, Scheidungsrecht 2000, n. 18 et 

20 ad art. 122 CC; WALSER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 124 CC; TRIGO 

TRINDAD, Prévoyance professsionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 493; 

KIESER, Eheschidung und Eintritt deds Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge 

– Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155, 156; GRUTTER/SUMMERMATTER, 

Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, 

insbesondere nach art. 124 ZGB, FamPra 2002 p. 641, 647; SUTTER/ 

FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Schdidungsrecht, n. 3 ad art. 124 CC. 

Contra : SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 221 et note 121). 

Ainsi, selon la jurisprudence du TFA, en cas de divorce, la survenance du cas de 

prévoyance « vieillesse » au sens de l’article 124 al. 1 CC se produit au moment 

où l’assuré perçoit réellement des prestations de vieillesse de son institution de 

prévoyance professionnelle, et non pas déjà dès l’instant où il pourrait prendre une 

retraite anticipée selon le règlement de l’institution de prévoyance. Est seule 

décisive la naissance d’un droit concret à des prestations de la prévoyance 

professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base 

des prestations servies (ATF 129 V 444 consid. 5.1 p. 446 et les références ; 

ATFA du 18 décembre 2003 5C.108/2003 et les références). 

5. En l’espèce, il résulte des pièces du dossier que la demanderesse a été affiliée à la 

CEH dès le 1
er

 janvier 1968, sans apport de libre passage et que le capital acquis à 

son mariage le 6 octobre 1989 s’élevait à 144'764 fr. 80. La totalité de la 

prestation de libre passage acquise à l’ouverture de ses droits à la retraite s’élevait 

au 31 juillet 2003 à 538'155 fr. 80 (cf. courrier de la CEH du 10 février 2004). 

Dans son courrier au Tribunal de céans du 28 mai 2004, la CEH a déclaré que « la 

situation de Madame B__________ n’était plus partageable, du moins pour ce qui 

concerne les prestations de retraite » avant d’ajouter qu’en raison des prestations 

de retraite partielles, seule la moitié de la prestation de libre passage acquise était 

disponible, soit 185'976 fr. 30 à la date du 3 mai 2004, date de l’entrée en force du 

jugement. 

Il convient d’examiner en premier lieu si une retraite partielle constitue un cas de 

prévoyance excluant le partage. 

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L’OFAS, tout en admettant qu’il s’agit d’un cas-limite, est d’avis que la retraite 

partielle, avec le maintien simultané d’une prestation de libre passage réduite, 

constitue un cas de prévoyance et qu’il n’est plus possible de procéder au partage 

selon l’art. 122 CC.  Dans cette hypothèse, seule l’indemnité équitable au sens de 

l’art. 124  CC entre en ligne de compte, à fixer par le juge du divorce selon son 

pouvoir d’appréciation (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle 63 du 17 

juillet 2002, chiffre 379). Selon la doctrine, la survenance effective d’un cas de 

prévoyance rend le partage des avoirs de prévoyance impossible, si minimes 

soient les prestations versées ou les avoirs à leur base (Thomas SUTTER/Dieter 

FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad. Art. 124, note 3). 

Tel n’est pas l’avis du Tribunal de céans. Celui-ci relève que ce qui est 

déterminant pour l’application de l’art. 122 al. 1 CC, c’est que l’assuré dispose 

d’une prétention à une prestation de sortie à l’encontre de son institution de 

prévoyance (ATF 128 V 41). Or, tel est bien le cas en l’occurrence, car bien que la 

demanderesse ait pris une retraite anticipée à 50 % dès le 1
er

 août 2003, elle 

dispose encore d’une prétention à une prestation de libre passage à l’encontre de 

son institution de prévoyance en raison de son activité partielle, ainsi que la CEH 

l’a confirmé, d’un montant de 285'976 fr. 30 au 3 mai 2004. En conséquence, rien 

ne s’oppose, techniquement, au partage de la prestation de sortie restante. 

Il est vrai qu’en présence d’un cas de retraite partielle d’un conjoint, le juge du 

divorce devrait fixer une clé de répartition qui tienne compte du montant des 

avoirs de prévoyance qui n’est plus partageable. En effet, il serait inéquitable de 

partager la totalité des avoirs de prévoyance acquis pendant le mariage par le 

conjoint toujours actif, alors que seule la part restante du conjoint qui a pris une 

retraite partielle serait partagée. Il pourrait se justifier de renvoyer les demandeurs 

à requérir la révision du jugement de divorce. 

Toutefois, dans le cas d’espèce, le Tribunal estime qu’il existe un risque sérieux et 

actuel de dommage : les demandeurs avaient pris des conclusions aux termes 

desquels ils renonçaient à partager leurs avoirs de prévoyance que le juge civil n’a 

pas ratifiées, ils ne sont pas très loin de l’âge de la retraite et la demanderesse a 

pris une retraite partielle le 1
er

 août 2003, juste avant la procédure de divorce. 

Au vu de ces circonstances particulières, le Tribunal procèdera au partage de la 

prestation de libre passage de Madame B__________ comme suit : il déduira de 

la prestation de sortie la moitié du capital acquis par la demanderesse à son 

mariage, augmentée des intérêts jusqu’au moment du divorce, soit 126’541 fr. 35. 

Le montant de la prestation acquise durant le mariage, encore partageable, s’élève 

en conséquence à 159'434 fr. 95 (285'976 fr. 30 – 126'541 fr. 35). Le droit du 

conjoint divorcé se monte ainsi à 79'717 fr. 50. 

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Pour le surplus, il appartiendra, le cas échéant, à Monsieur B__________ de saisir 

à nouveau le juge civil en demandant la révision du jugement de divorce pour 

qu’il fixe le montant équitable qui lui serait dû au titre de la part dont il a été privé 

en raison de la retraite partielle prise par son ex-épouse dès le 1
er

 août 2003. 

Quant à la prestation acquise par le demandeur pendant le mariage auprès de la 

Fondation de prévoyance MANPOWER, elle est, selon les documents produits, de 

42’472 fr. 20 au 3 mai 2004, intérêts compris. Il ne disposait d’aucun apport de 

libre passage. Le droit de la conjointe divorcée s’élève ainsi à  21'236 fr.10. 

En conséquence, la demanderesse doit à son ex-époux la somme de 58'481 fr. 40 

(79'717 fr. 50 – 21'236,10). 

6. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage 

jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le 

conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts 

compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux 

minimum légal selon l'art. 12 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (OPP 2) ou selon le taux 

réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF non publié B 36/02 du 18 juillet 

2003) 

7. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et  

89H al. 1 LPA). 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ 

1. Invite la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES ETABLISSEMENTS 

PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE GENEVE (CEH) à transférer, du compte 

de Madame B__________, née H__________, la somme de 58'481 fr. 40 auprès 

de la Fondation de prévoyance MANPOWER, en faveur du compte de libre 

passage ouvert au nom de Monsieur B__________ ; 

2. L’invite à verser, en plus de ce montant, des intérêts compensatoires au taux 

déterminé au sens des considérants, dès le 3 mai 2004 jusqu'au moment du 

transfert ; 

3. L’y condamne en tant que de besoin ; 

4. Renvoie pour le surplus Monsieur B__________ à mieux agir devant le juge 

civil ; 

5. Dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; 

6. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au 

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 

exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la 

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette 

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire 

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il 

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans 

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 

Le greffier: 

Walid BEN AMER 

 

La Présidente : 

Juliana BALDE 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe