# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b350db7-b2b5-5025-adb5-19ac6e9d70fe
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-30
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 30.08.2023 110 2023 53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2023-53_2023-08-30.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2023/53

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 30. August 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer

vertreten durch D.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Orpund, Gemeindeverwaltung, Gottstattstrasse 12, 
Postfach 171, 2552 Orpund

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Orpund vom 24. Februar 
2023 (eBau Nummer: 2022-18039/112936; Attika)

I. Sachverhalt

1. Am 7. November 2019 erteilte das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne dem 
Beschwerdeführer die Baubewilligung für den «Teilabbruch Werkstatt Gebäude 
F.________strasse 217 und Anbau Wohnhaus / Umbau und die Aufstockung Gebäude 
F.________strasse 217b und Einbau Wohnungen» auf Parzelle Orpund Grundbuchblatt 
Nr. G.________. Die Parzelle liegt in der Mischzone Kern. Gemäss den am 7. November 2019 
bewilligten Plänen ist das Attikageschoss des Gebäudes 217b westseitig um 3.5 m und auf den 
übrigen Seiten um 1.5 m vom darunterliegenden Vollgeschoss zurückversetzt. Einzig die 
Erschliessungsanlagen mit einer Länge von 7.15 m und einer Breite von 3.06 m (Treppenhaus 
und Lift) in der nordöstlichen Ecke ist nicht zurückversetzt.

2. Mit Schreiben vom 24. August 2022 teilte die Bauverwaltung der Gemeinde Orpund dem 
Beschwerdeführer mit, anlässlich der Bauabnahme vom 9. August 2022 habe sie Mängel 
entdeckt, unter anderem, dass die Attika nicht nach den bewilligten Plänen vom 7. November 2019 
ausgeführt worden und die Attikavorschriften des Gemeindebaureglements nicht eingehalten 
seien. Die Attika sei nach den bewilligten Plänen zurückzubauen. Die Gemeinde gewährte dem 
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör. Gleichentags erstattete die Gemeinde Strafanzeige. Mit 
Schreiben vom 27. September 2022 teilte der Beschwerdeführer hinsichtlich der Attika mit, dass 
der Treppenhausaufgang in der Baubewilligung zweiseitig mit der Fassade verbunden sei. Der 
fehlende Abstand auf der Wetterseite werde durch die Fläche auf der gegenüberliegenden Seite 

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wettgemacht. Zum Schutz der Liegenschaft sei es einfacher gewesen, den Treppenaufgang um 
fünf Meter zu verbreitern. Ein Rückbau der Wohnung wegen den 7.5 m3 sei aus seiner Sicht 
unverhältnismässig. Die ganze Bodenheizung müsste ersetzt und die Fassade müsse ebenfalls 
komplett erneuert werden. Der ganze Rückbau würde gemäss Architekten und Bauplaner über 
110 000.- Franken kosten.

3. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 28. September 2022 hielt die Gemeinde fest, die 
Attika sei ostseitig ohne den Rücksprung von 1.5 m auf die darunterliegende Fassade gebaut 
worden. Sie forderte den Beschwerdeführer auf, das Attikageschoss bis am 31. März 2023 nach 
den bewilligten Plänen auszuführen und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei 
Nichtbefolgung an.

Gegen diese Wiederherstellungsverfügung reichte der Beschwerdeführer am 31. Oktober 2022 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein.

Mit Verfügung vom 3. November 2022 hielt das Rechtsamt der BVD, das die Beschwerdeverfahren 
für die BVD leitet1, fest, dass über die Ansicht des Beschwerdeführers, die gebaute Attika 
entspreche dem GBR2, bisher nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Da in der angefochtenen 
Wiederherstellungsverfügung der Hinweis auf die Möglichkeit eines nachträglichen Gesuchs fehle 
und nicht völlig offensichtlich sei, dass eine Baubewilligung ausser Frage stehe, müsse dem 
Beschwerdeführer im vorliegenden Rechtsmittelverfahren Gelegenheit dazu eingeräumt werden. 
Die Wiederherstellungsverfügung werde aufgeschoben, wenn der Pflichtige innert 30 Tagen seit 
Eröffnung ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreiche. Daraufhin reichte der 
Beschwerdeführer bei der Gemeinde Orpund ein nachträgliches Baugesuch mit Ausnahmegesuch 
für den fehlenden Rücksprung ostseitig ein (Eingang am 5. Dezember 2022). In der Folge schrieb 
das Rechtsamt das Beschwerdeverfahren RA 120/2022/60 mit Abschreibungsverfügung vom 6. 
Dezember 2022 ab.

4. Nach Prüfung der Unterlagen des nachträglichen Baugesuchs teilte die Bauverwaltung 
Orpund dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. Januar 2023 mit, dass für das Abweichen 
von den Attikavorschriften keine Ausnahmegründe nach Art. 26 BauG vorliegen und deshalb dem 
Baugesuch der Bauabschlag erteilt und die Wiederherstellung des rechtlichen Zustandes verlangt 
werde. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verweigerte die Gemeinde mit Entscheid vom 
24. Februar 2023 die beantragte Ausnahmebewilligung, erteilte den Bauabschlag und forderte den 
Beschwerdeführer auf, das Attikageschoss bis am 31. August 2023 nach den am 7. November 
2019 bewilligten Plänen auszuführen. Zudem drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei 
Nichtbefolgung an.

5. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 29. März 2023 Beschwerde bei der BVD ein. Er 
stellt das Rechtsbegehren, der Bauentscheid und die im Bauentscheid integrierte 
Wiederherstellungsverfügung der Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Orpund vom 24. 
Februar 2023 seien aufzuheben, unter Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.

6. Das Rechtsamt führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Es zog zudem 
die Akten des Verfahrens RA 120/2022/60 (erste Wiederherstellungsverfügung) bei. Mit 
Vernehmlassung vom 1. Mai 2023 beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Der 
Beschwerdeführer replizierte mit Schreiben vom 21. Juni 2023. Die Gemeinde reichte innert Frist 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
2 Baureglement der Einwohnergemeinde Orpund vom 23. November 2011, genehmigt vom Amt für Gemeinden und 
Raumordnung am 25. April 2012 

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keine Duplik ein. Das Rechtsamt holte weitere Vorakten, insbesondere die Originalpläne der 
Bewilligung vom 7. November 2019, ein. Weiter versuchte es, die gemäss Beschwerdeführer in 
der betroffenen Attikawohnung wohnhaften Mieter von Amtes wegen am Verfahren zu beteiligen. 
Gemäss Post konnten die Empfänger an der Adresse nicht ermittelt werden und eine Anfrage bei 
der Gemeinde ergab, dass die angeblichen Mieter (Familie A.________) nie an dieser Adresse 
gemeldet waren. Das Rechtsamt setzte die Verfahrensbeteiligten davon mit Verfügung vom 3. 
August 2023 in Kenntnis und teilte insbesondere mit, es gehe davon aus, dass die Attikawohnung 
zurzeit nicht an Dritte vermietet sei. Daraufhin meldete sich Herr A.________ mit Schreiben vom 
15. August 2023 und teilte mit, er habe den Mietvertrag im Januar 2023 unterzeichnet, sei dann 
aber nicht eingezogen, da ihm Herr C.________ im März mitgeteilt habe, es gebe Probleme mit 
der Bauabnahme. Er hoffe jedoch, im Herbst in die (unverändert grosse) Wohnung ziehen zu 
können. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Angefochten ist ein Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46 BauG3. 
Bauentscheide sowie baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Die 
BVD ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als 
Baugesuchssteller und Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde befugt (Art. 40 
Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 VRPG4). Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde 
ist einzutreten.

2. Attika

a) Gemäss den am 7. November 2019 bewilligten Plänen ist das Attikageschoss des 
Gebäudes 217b westseitig um 3.5 m und auf den übrigen Seiten um 1.5 m vom darunterliegenden 
Vollgeschoss zurückzuversetzen. Einzig die Erschliessungsanlagen mit einer Länge von 7.15 m 
und einer Breite von 3.06 m (Treppenhaus und Lift) in der nordöstlichen Ecke sind nicht 
zurückversetzt. Entgegen den bewilligten Plänen verzichtete der Beschwerdeführer bei der 
Ausführung des Attikageschosses ostseitig auf den Rücksprung mit den Massen 5.62 m x 1.5 m 
und einer Fläche von rund 8.5 m2 und vergrösserte dadurch die Wohnfläche und das Volumen. 
Um wie viel sich die Wohnfläche genau vergrössert, kann anhand der Flächenangaben der neuen 
Pläne nicht ermittelt werden, ist vorliegend aber auch nicht entscheidend.5

b) Gemäss Art. 212 Abs. 2 Bst. f GBR gelten die folgenden Masse für Attikageschosse: 
Rückversetzung mind. 4.0 m bei zweiseitigem Anbau an die Fassade oder Rückversetzung mind. 
1.5 m bei allseitigem Abstand von den Fassaden. Hinsichtlich dem Mass der Nutzung bei 
Attikageschossen wird in Art. 212 Abs. 2 Bst. f GBR auf Anhang A137 Abs. 3 GBR verwiesen. 
Gemäss dieser Bestimmung muss das Attikageschoss auf wenigstens zwei Seiten mindestens 
um das vorgeschriebene Mass gegenüber den Fassaden des darunterliegenden Vollgeschosses 

3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
5 Die Flächenangaben auf dem Plan Attikageschoss vom 3. November 2022 sind nicht korrekt, so wurde die 
Flächenangabe der südseitigen Terrasse nicht angepasst und diejenige des kleineren Zimmers ist offensichtlich zu 
hoch. 

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zurückversetzt werden und sich allseitig gestalterisch von diesem abheben. Der Anhang A137 
stellt die in Art. 212 Abs. 2 Bst. f GBR beschriebenen Attikavarianten bildlich dar.

c) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass das Gemeindebaureglement in Art. 212 Abs. 2 Bst. f 
Attikageschosse grundsätzlich in zwei Varianten zulasse. Einerseits mit einer Rückversetzung von 
4 m bei zweiseitigem Anbau an die Fassade und andererseits mit einer Rückversetzung von 1.5 m 
bei allseitigem Abstand von den Fassaden. Diese Vorschrift sei nicht absolut zu verstehen, was 
sich darin zeige, dass das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne die Zwischenlösung des 
Beschwerdeführers als baubewilligungsfähig erklärt habe. Zudem habe die Vorinstanz im 
Bauentscheid eingestanden, dass Ausnahmen vom geforderten Rücksprung toleriert werden 
könnten. Es handle sich somit bei Art. 212 Abs. 2 Bst. f GBR nicht um eine zwingende Norm. 
Gemäss Anhang 137 Abs. 3 des GBR müsse ein Attikageschoss auf wenigstens zwei Seiten um 
das vorgeschriebene Mass gegenüber den Fassaden des darunterliegenden Vollgeschosses 
zurückversetzt werden und sich allseitig gestalterisch von diesem abheben. Die vorliegende 
Bauausführung des Attikageschosses entspreche auf drei von vier Seiten dem Attikaplan und der 
Gesamtbaubewilligung vom 7. November 2019. Zudem hebe sich das Attikageschoss auch 
allseitig vom darunterliegenden Vollgeschoss ab. Daran vermöge auch die Platzierung des Lifts 
und des Treppenhauses in der nordöstlichen Ecke nichts zu ändern, insbesondere da keine 
Einsprachen wegen dem Schutz des Ortsbildes erhoben worden seien und diese mit dem 
Gesamtbauentscheid vom 7. November 2019 bewilligt worden sei. Das Bauvorhaben sei gemäss 
den Plänen des nachträglichen Baugesuchs mit der vom ursprünglichen Attikaplan abweichender 
Bauweise auf wenigstens zwei Seiten um das vorgeschriebene Mass gegenüber den Fassaden 
des darunterliegenden Vollgeschosses zurückversetzt. Die fehlende Rückversetzung auf der 
Ostseite würde mit einer zusätzlichen Rückversetzung auf der Westseite ausgeglichen. Die 
Attikavorschriften gemäss GBR seien damit eingehalten und auch gestalterisch sei gegen das 
Attikageschoss nichts einzuwenden.

Die Gemeinde führt im angefochtenen Entscheid aus, das Attikageschoss widerspreche Art. 212 
Abs. 2 Bst. f GBR. Gemäss GBR können Attikageschosse in zwei Varianten ausgeführt werden; 
zum Ersten mit einer Rückversetzung von mind. 1.5 m bei einem allseitigen Abstand von der 
Fassade oder zum Zweiten mit einer Rückversetzung von mind. 4.0 m bei zweiseitigem Anbau an 
die Fassade. Beide Varianten würden im Anhang des GBR (Art. A137) bildlich klar dargestellt. In 
ihrer Vernehmlassung weist sie zudem darauf hin, dass das GBR keine Mischvariante gestatte. 

d) Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar 
und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht 
werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und 
der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im 
Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur 
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht 
den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der 
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem 
Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben.6 Bei der Auslegung von kommunalen Erlassen 
ist zu beachten, dass die Gemeinden in ihrer Ortsplanung im Rahmen der gesetzlichen 
Regelungen und der übergeordneten Planung autonom sind (Art. 65 Abs. 1 BauG). Bei der 
Anwendung ihrer eigenen Normen kommt ihnen deshalb ein Beurteilungsspielraum zu und die 
Rechtsmittelinstanzen auferlegen sich gegenüber der Auffassung der Gemeinde entsprechend 
eine gewisse Zurückhaltung. Es ist vorab Sache der Gemeinde, zu bestimmen, wie sie eine 
kommunale Vorschrift verstanden haben will. Wird die Anwendung einer solchen Bestimmung 

6 statt vieler BGE 137 III 470 E. 6.4; BVR 2012 S. 20 E. 3.1

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Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen zu prüfen, ob die 
Auslegung durch die Gemeinde rechtlich haltbar ist.7
Gemäss Art. 212 Abs. 2 Bst. f GBR sind zwei Varianten der Realisierung eines Attikageschosses 
möglich, was sich insbesondere im Abgrenzungswort «oder» zeigt. Diese Bestimmung ist im 
Wortlaut klar und stimmt mit der bildlichen Darstellung im Anhang überein. Die Ergänzung von 
Anhang A137 Abs. 3 GBR, wonach das Attikageschoss auf wenigstens zwei Seiten mindestens 
um das vorgeschriebene Mass gegenüber den Fassaden des darunterliegenden Vollgeschosses 
zurückversetzt werden muss, steht dazu nicht im Widerspruch, ist jedoch nicht ganz präzise. Da 
auch hier auf Art. 212 Abs. 2 Bst. f GBR verwiesen und der Wortlaut durch die bildliche Darstellung 
im Sinne von Art. 212 Abs. 2 Bst. f GBR präzisiert wird, ändert dieser Zusatz nichts an der klaren 
Regelung von Art. 212 Abs. 2 Bst. f GBR. Das GBR besagt damit unmissverständlich, dass die 
Rückversetzung eines Attikageschosses bei zweiseitigem Anbau mind. 4.0 m oder bei allseitigem 
Abstand an die Fassade mind. 1.5 m zu betragen hat. Allfällige Ausgleiche oder 
Zwischenlösungen sind nicht vorgesehen. Von diesem klaren Wortlaut darf nur abgewichen 
werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der 
Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der 
Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften 
ergeben. Vorliegend sind keine solchen Gründe ersichtlich. Es liegt auch kein Anwendungsfall der 
offenbar langjährigen (und vorliegend nicht zu überprüfenden) Praxis der Gemeinde vor, wonach 
die Erschliessungsanlagen (Treppenhaus, Lift) als Ausnahme vom geforderten Rücksprung 
toleriert werden (vgl. dazu nachfolgend unter e), da der planwidrige Verzicht auf den Rücksprung 
auf der Ostseite zusätzlich erfolgte und nicht die Erschliessungsanlagen betrifft. Die 
Ausgestaltung der Attika entspricht daher nicht den Vorschriften des GBR. Die Vorschriften, 
wonach Attikageschosse nicht als Vollgeschosse zählen (Anhang A134 Abs. 1 GBR) bzw. nicht 
an die Gebäudehöhe angerechnet werden (Anhang A137 Abs. 4 GBR), sind damit nicht 
anwendbar. Das Gebäude hat damit vier statt drei Vollgeschosse und überschreitet die 
Gebäudehöhe von maximal 11 m um 2 m (vgl. Art. 212 GBR).

e) Der Beschwerdeführer beantragt die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für den Fall, dass 
die Attikavorschriften gemäss GBR nicht eingehalten sein sollten. Was die Erteilung einer 
Ausnahmebewilligung betreffe, so sei keine besondere Zurückhaltung geboten, da keine 
Bestimmungen, welche Sicherheit, Gesundheit oder Umwelt, Ausnahmen von 
Schutzbestimmungen, Ausnahmen von Vorschriften, die den Charakter einer Ortschaft prägen, 
Ausnahmen von Ausnützungsziffern bzw. vom zulässigen Ausnützungsgrad eines Grundstücks 
sowie Ausnahmen einer Überbauungsordnung betroffen seien. Es handle sich ferner um eine 
geringfügige Normabweichung, weswegen an den Ausnahmegrund keine allzu hohen 
Anforderungen gestellt werden dürften. Es sei eine Ausnahmebewilligung zu erteilen, da die 
Liegenschaft bei einem nahtlosen Anbau der Attikawohnung an die Fassade auf der Ostseite 
besser vor negativen Wettereinwirkungen geschützt werde. Der ursprünglich geplante 
Rücksprung von 1.5 m auf der Ostseite würde bei Regenfällen und lästigem Südwind dazu führen, 
dass sich viel Wasser in der Ecke auf dem flachen Rücksprung vor der Ostfassade der 
Attikawohnung sammle und damit eine erhebliche Gefahr von Wasserschäden mit sich bringe, 
was zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Wohnqualität führen würde. Der Alpenföhn könne 
hierzulande mit einer Spitzengeschwindigkeit von bis zu 150 km/h auftreten. Das vorliegend 
umgesetzte Bauvorhaben trage diesem Umstand Rechnung und stelle damit einen zulässigen und 
genügenden Ausnahmegrund dar. Weiter diene die Anordnung des Attikageschosses vorwiegend 
dem Ortsbild. Es lägen aber keine öffentlichen Interessen in Bezug auf den Ortsbildschutz und die 
Ästhetik vor, insbesondere deshalb, weil das umgesetzte Bauvorhaben nur minim vom bewilligten 
Bauvorhaben abweiche und diese Themen im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens vom 
Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne eingehend geprüft worden seien. Auch private Interessen 

7 BVR 2007 S. 58 E. 4.3.

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würden vorliegend keine ins Gewicht fallen, da die Nachbarn sowohl gegen das bewilligte 
Bauvorhaben wie auch das nachträgliche Baugesuch keine Einwände erhoben hätten. Nach 
Ansicht des Beschwerdeführers liegen insgesamt keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 
Interessen an der Verweigerung einer Ausnahmebewilligung für die gemäss dem nachträglichen 
Baugesuch umgesetzte Attikawohnung vor.

In Bezug auf die Ausnahmebewilligung führte die Gemeinde in ihrem Bauentscheid vom 24. 
Februar 2023 aus, es lägen keine besonderen Gründe im Sinne von Art. 26 BauG vor. Auch wenn 
ein Teil der angrenzenden Nachbarn der Bauausführung der Attika zugestimmt haben, so spreche 
dies noch nicht für einen Ausnahmegrund. Der Ausnahmegrund einer konstruktiv einfacheren 
Lösung würde bei allen Attikageschossen vorliegen, so dass die Ausnahme bei jedem 
Attikageschoss erteilt werden müsste. Es handle sich ausserdem um einen Neubau, wo keine 
Zwänge für die Bauausführung aufgrund von äusseren Einflüssen vorliegen würden. Einzig die 
Erschliessungsanlagen würden als Ausnahme vom geforderten Rücksprung toleriert. 

Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt werden, wenn 
besondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. 
Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, 
die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese 
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche 
Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen 
Verhältnisse generalisierend erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich 
deshalb auf den Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den 
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den Besonderheiten 
des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter Umständen können aber 
auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen der bauwilligen Personen 
ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen, der Wunsch nach einer 
Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber keine Ausnahmebewilligung. 
Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, 
die die strikte Anwendung der Vorschrift für die Bauwilligen zur Folge hätte. Bei der Beurteilung, 
ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, ist das Interesse des Bauherrn an der 
Ausnahme, die Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und die Art sowie das 
Mass der verlangten Abweichung zu berücksichtigen.8

Mit dem Verzicht auf den Rücksprung von rund 8.5 m2 vergrösserte der Beschwerdeführer das 
Volumen und die Wohnfläche und wich massgebend von den bewilligten Plänen ab. Zudem hat 
das Gebäude nun vier statt drei Vollgeschosse und überschreitet die Gebäudehöhe von maximal 
11 m um 2 m (vgl. E. 2d). Er verwirklichte damit eine Ideallösung. Der Wunsch nach optimaler, 
gewinnbringender Nutzung des Grundstücks oder einfach besserer Lösung stellt keinen 
Ausnahmegrund dar. Spezielle, vom Normfall abweichende Umstände, welche eine Ausnahme 
begründen könnten, bestehen vorliegend nicht. Solche lassen sich auch nicht durch begründen, 
dass das Bauvorhaben allenfalls keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzt, wie dies 
der Beschwerdeführer vorbringt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann bei einer 
Erweiterung der Ostfassade des Attikageschosses auf die Fassadenlinie des darunterliegenden 
Vollgeschosses auch nicht von einer geringfügigen Normabweichung gesprochen werden. 
Ohnehin stellt die Geringfügigkeit einer Normabweichung für sich allein keinen Ausnahmegrund 
dar, sondern kann höchstens dazu führen, dass bei weniger wichtigen Vorschriften an den 
Ausnahmegrund keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind. Der vom Beschwerdeführer 
geschilderten Problematik, wonach die Erweiterung des Attikageschosses vor negativen 
Wettereinwirkungen schützt und der Sicherung der Wohnqualität dient, hätte der 

8 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 26-27 N. 4

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Beschwerdeführer bei einem Neubau anders begegnen können, gegebenenfalls mit einer 
Reduktion der Fläche. Ein Grund für eine Ausnahmebewilligung besteht daher nicht. Weitere 
Erwägungen zu den betroffenen privaten und öffentlichen Interessen erübrigen sich damit.  

3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

a) Mit dem Bauabschlag ist das Verfahren noch nicht beendet. Da der nicht bewilligungsfähige 
Zustand bereits besteht, muss als nächstes über die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes entschieden werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).9 Die Wiederherstellung darf das 
bundesrechtliche Prinzip der Verhältnismässigkeit nicht verletzen. Die Anordnung darf deshalb 
nicht weiter gehen, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die 
mit der Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes 
öffentliches Interesse gerechtfertigt sein.10 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die 
Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem 
Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im 
Einklang.11 Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den 
Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus 
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen 
Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes 
Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur 
in verringertem Mass berücksichtigen.12

b) Der Beschwerdeführer rügt, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei 
unverhältnismässig und durch kein ausreichendes öffentliches Interesse gedeckt. Er bringt vor, 
dass unter der Annahme, dass eine Baurechtsverletzung vorläge, die Abweichung so minimal 
wäre, dass sich eine Wiederherstellung nicht rechtfertigen würde. Die Wiederherstellung wäre 
zudem auch nicht zumutbar. Die Bauarbeiten infolge der Wiederherstellung würden sich über 
mehrere Monate hinziehen und hätten für den Beschwerdeführer hohe Kosten im Umfang von ca. 
CHF 100 000.- zur Folge. Er weist zudem auf die Unannehmlichkeiten der Bauarbeiten (Staub, 
Lärm und Erschütterungen) hin. Für den Rückbau der Aussenwand im Attikageschoss müsse das 
gesamte Wohnhaus mit Baugerüsten ummantelt werden, was sämtliche Bewohner unter anderem 
beim Lüften ihrer Wohnung einschränken würde und den Lichteinfall störe. Infolge der Bauarbeiten 
wären die Bewohner des Attikageschosses zu einem dauerhaften und die Bewohner des 
darunterliegenden Vollgeschosses zumindest zu einem temporären Auszug gezwungen, was 
insbesondere für Erstere (Familie mit Kleinkind) nicht zumutbar wäre. Ortsbildtechnische und 
nachbarrechtliche Ziele würden vor dem Hintergrund des Vorliegens einer rechtskräftigen 
Baubewilligung dahinfallen. Die gewichtigen privaten Interessen des Beschwerdeführers und der 
Mieterschaft am Erhalt des vollendeten Bauwerks würden die nicht existierenden öffentlichen und 
nachbarrechtlichen Interessen überwiegen. In seiner Replik vom 21. Juni 2023 weist der 
Beschwerdeführer darauf hin, dass die Strafverfolgungsbehörden das Strafverfahren bis zum 
Erlass eines rechtskräftigen Bauentscheids sistiert hätten und er noch nie wegen der Erstellung 
einer baurechtswidrigen Baute verurteilt worden sei. Der Mietzins der Attika sei nicht illegal, da 
diese Wohnung bewilligt worden sei und der Beschwerdeführer unabhängig vom Ausgang des 
Verfahrens einen Mietzins in der aktuellen Höhe generieren könne.  

9 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 17
10 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9; BVR 2013 
S. 85 E. 5.1
11 BGE 132 II 21 E. 6
12 BVR 2006 S. 444 E. 6.1

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Die Gemeinde bestreitet in ihrer Vernehmlassung vom 1. Mai 2023 die Unverhältnismässigkeit 
eines Rückbaus auch wenn die Wohnung bereits an eine Familie vermietet sei. Der Bauherr habe 
schon zum wiederholten Male illegal gebaut und dadurch sicher Kenntnis gehabt, dass er die 
Attika entgegen den Bauvorschriften ausführe. Ausserdem hätte er sich vor der Bauausführung 
auf der Bauverwaltung nach der Projektänderung erkundigen können. Es gehe auch darum, einen 
Präzedenzfall zu verhindern. Ausserdem ergebe sich in diesem Fall ein Mehrwert (zusätzlicher 
Mietzins) durch eine illegal gebaute Wohnung.

c) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und 
Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt.13 Der 
Beschwerdeführer macht keine solchen Umstände geltend und es sind auch keine ersichtlich. 
Vielmehr änderte der Beschwerdeführer das Projekt massgeblich und missachtete damit die 
Baubewilligung offensichtlich. Er verzichtete auf den Rücksprung, obwohl er wissen musste, dass 
er dazu nicht berechtigt war. Dies gilt umso mehr, als er sich durch einen Architekten, dessen 
Wissen er sich anrechnen lassen muss,14 beraten lässt. Der Beschwerdeführer gilt daher nicht als 
gutgläubig im baurechtlichen Sinn. Der Vorwurf des «bösen Glaubens» wiegt vorliegend aufgrund 
der offensichtlichen Missachtung der Baubewilligung schwer.15 Allfällige frühere Verfehlungen 
sind im vorliegenden Verfahren nicht entscheidend. 

d) Bei bösem Glauben (im baurechtlichem Sinn) der Bauherrschaft kann auf die 
Wiederherstellung verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist oder 
die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst wie unverhältnismässig 
wäre.16

Die bewilligten Pläne sehen an der Ostfassade einen Rücksprung mit den Massen 5.62 m x 1.5 m 
und einer Fläche von rund 8.5 m2 vor. Indem der Beschwerdeführer diesen Rücksprung nicht 
umsetzte, vergrösserte er das Volumen des Gebäudes und die Wohnfläche und wich massgebend 
von den bewilligten Plänen ab. Da der Rücksprung fehlt, gilt das oberste Geschoss als 
Vollgeschoss. Das Gebäude hat damit vier statt drei Vollgeschosse und überschreitet die 
Gebäudehöhe von maximal 11 m um 2 m (vgl. dazu auch E. 2d). Die Regeln der Baumasse sind 
wichtige Bestimmungen. Es besteht daher ein grosses Interesse an der Einhaltung der 
Geschosszahl und der Gebäudehöhe. Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands ist zudem im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung 
der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der 
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist. Ausnahmsweise kann das öffentliche 
Interesse an der Widerherstellung im konkreten Fall fehlen, wenn das angestrebte Ziel gar nicht 
zu erreichen ist, der rechtswidrige Zustand besser oder jedenfalls nicht schlechter ist als es der 
rechtmässige wäre oder die Wiederherstellung ein Gebiet stärker belasten würde als das Belassen 
des widerrechtlichen Zustandes. Solche Umstände liegen nicht vor. Es gilt zudem zu verhindern, 
dass illegal Bauende bessergestellt werden als Bauwillige, die gesetzeskonform vorgängig ein 
Baugesuch bzw. eine Projektänderung stellen. Auch präjudizielle Gründe sprechen für eine 
vollständige Wiederherstellung.17 Bei Bösgläubigkeit gewinnen diese Grundsätze zusätzlich an 
Bedeutung.18 Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung ist damit gross und die 
Abweichung vom Erlaubten bedeutend. Der Rückbau des Attikageschosses auf das bewilligte 

13 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9b Bst. aa 
14 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9b Bst. b; BGE 
132 II 21 E. 6.2.2, S. 38
15 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9b Bst. e
16 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9b Bst. e
17 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9a
18 BVR 2001 S. 212

BVD 110/2023/53 

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Mass ist geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Für die Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustands ist dieser Rückbau auch notwendig; es ist kein milderes Mittel für die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erkennbar. Aufgrund des fehlenden guten 
Glaubens sind die hohen Kosten und die mit dem Rückbau verbundenen Unannehmlichkeiten 
nicht entscheidend.19 Dies gilt umso mehr, als die Attikawohnung zurzeit nicht bewohnt ist.20 Der 
Rückbau ist damit auch zumutbar. Das öffentliche Interesse an der vollständigen 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überwiegt die Nachteile, die dem 
Beschwerdeführer durch die Wiederherstellung entstehen, zumal diese angesichts des fehlenden 
guten Glaubens nicht oder nur in verringertem Mass zu berücksichtigen sind. Damit erweist sich 
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als verhältnismässig und ist zu bestätigen.

e) Die von der Gemeinde angesetzte Frist ist beinahe abgelaufen, es ist daher angebracht, die 
Frist aufgrund des Beschwerdeverfahrens neu anzusetzen. Die Vorinstanz hat dem 
Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt des Entscheids rund sechs Monate Zeit eingeräumt, um den 
angeordneten Rückbau vorzunehmen. Diese Frist erachtet die BVD als angemessen. Die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hat neu bis am 29. Februar 2024 zu erfolgen.

4. Kosten

a) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 
rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von CHF 1500.- (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV21). 

b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauabschlag und die Wiederherstellungsverfügung 
vom 24. Februar 2023 der Gemeinde Orpund wird bestätigt.

Die Frist zur Wiederherstellung gemäss Ziffer 5.2 des Entscheids vom 24. Februar 2023 
wird neu angesetzt auf den 29. Februar 2024.

2. Die Verfahrenskosten von CHF 1500.- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

19 Zaugg/Ludwig Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9c Bst. c 
20 Vgl. Verfügung des Rechtsamts vom 3. August 2023 sowie Schreiben von Herrn A.________ vom 15. August 2023
21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).

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IV. Eröffnung

- D.________, eingeschrieben
- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Orpund, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.