# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff195595-b58b-523f-a810-34698d135499
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-14
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 14.10.2015 120 2015 30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2015-30_2015-10-14.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr.  120/2015/30 Bern, 14. Oktober 2015

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________

und

Herrn C.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter

sowie

Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf, Baudirektion, Lyssachstrasse 92, Postfach, 
3401 Burgdorf

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf vom 10. April 2015 
(2013-P0020; Fenster an schützenswertem K-Objekt)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Liegenschaft Burgdorf Grundbuchblatt 

Nr. D.________. Die Parzelle liegt in der Mischzone Altstadt (MA III). Das Gebäude ist ein 

schützenswertes Baudenkmal. Mit Gesamtentscheid vom 22. August 2013 erteilte das 

Regierungsstatthalteramt Emmental dem von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten die 

Baubewilligung für die Sanierung der bestehenden Gastronomieräume und den Einbau 

eines Fumoirs. Die Bewilligung enthielt unter anderem folgende Auflagen der 

Denkmalpflege: 

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«- Die materialgerechten Holzfenster mit fixen, flügelrahmenbündigen Aussen- und 

Innensprossen sind in ihrer Detaillierung (Pläne des Fensterbauers) vorgängig 

der Denkmalpflege vorzulegen.

- Allfällige neue Farbgebungen oder Holzbehandlungen der gassenseitigen Stube 

im 1. OG sind mit der Denkmalpflege vorgängig abzusprechen.»

Im Oktober 2013 stellte die Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf fest, dass die Fenster im 

Erd- und Obergeschoss (Seite E.________gasse) bereits ausgewechselt worden waren, 

ohne dass die Pläne vorgängig der Kantonalen Denkmalpflege zur Beurteilung vorgelegt 

worden wären. Mit Brief vom 23. Oktober 2013 teilte sie dem Beschwerdeführer mit, die 

neuen Fenster würden den Auflagen wohl nicht entsprechen und gab ihm Gelegenheit, 

innerhalb von 10 Tagen zum Sachverhalt schriftlich Stellung zu nehmen. Mit E-Mail vom 

10. November 2013 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe die verantwortliche Firma 

aufgefordert, die falsch gelieferten Fenster im 1. Stock sofort auszutauschen. Mit 

Verfügung vom 18. November 2013 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer und den 

von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten auf, die Fenster im Erd- und Obergeschoss 

(Fassadenseite zur E.________gasse) innert 60 Tagen korrekt zu sanieren, d.h. nach den 

Weisungen der Kantonalen Denkmalpflege zu ersetzen. Für den Fall der Nichtbefolgung 

wurde die Ersatzvornahme angedroht. Diese Wiederherstellungsverfügung erwuchs 

unangefochten in Rechtskraft. 

2. Da die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausblieb, stellte die Vor-

instanz dem Beschwerdeführer und dem von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten mit 

Verfügung vom 10. April 2015 die Ersatzvornahme in Aussicht und legte die 

Vollstreckungsmodalitäten fest. Sie wies darauf hin, dass es dem Verfügungsadressaten 

frei stehe, die Wiederherstellungsmassnahmen selber in Auftrag zu geben bzw. 

auszuführen. In diesem Fall sei die Baupolizeibehörde bis spätestens am 8. Mai 2015 

darüber zu informieren. Mit Schreiben vom 8. Mai 2015 teilte der Anwalt des 

Beschwerdeführers der Vorinstanz mit, die alten Fenster seien noch vorhanden. Der 

Beschwerdeführer werde deren Wiedereinbau veranlassen. Dazu benötige er eine Frist bis 

zum 31. Juli 2015.

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3. Gegen die Verfügung vom 10. April 2015 reichte der Beschwerdeführer am 

8. Mai 2015 zudem Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons 

Bern (BVE) ein. Er beantragt, die Ersatzvornahmeverfügung sei aufzuheben. Da die 

Prüfung unterlassen worden sei, ob die alten Fenster wieder eingebaut werden könnten, 

sei die Verfügung auf Ersatzvornahme mit neuen Fenstern unverhältnismässig.

4. In ihrer Vernehmlassung vom 8. Juni 2015 beantragt die Vorinstanz die Abweisung 

der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe im vorinstanzlichen Verfahren nie geltend 

gemacht, die ausgebauten Fenster seien noch vorhanden und könnten allenfalls wieder 

eingebaut werden.

5. Mit Schreiben vom 9. Juni 2015 teilte der Anwalt des Beschwerdeführers der Vor-

instanz mit, die alten Fenster seien wieder eingebaut worden. Das Rechtsamt, das die 

Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, bat daraufhin die Vorinstanz und die Kantonale 

Denkmalpflege, die Situation vor Ort zu prüfen und mitzuteilen, ob mit dem Wiedereinbau 

der alten Fenster der Wiederherstellungsverfügung vom 18. November 2013 hinreichend 

Rechnung getragen worden sei. Nach der Prüfung der Situation am 1. Juli 2015 vor Ort 

nahmen die Stadt Burgdorf und auch die Denkmalpflege des Kantons Bern (KDP) dazu 

Stellung. Schliesslich erhielten alle Beteiligten die Gelegenheit, Schlussbemerkungen 

einzureichen. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid 

wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 

48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

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b) Der Beschwerdeführer ist als Adressat und Grundeigentümer durch die angefochtene 

Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und 

fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 

2. Ersatzvornahmeverfügung

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die fraglichen Fenster seien von der 

beauftragten Firma falsch produziert und eingebaut worden. Die alten Fenster seien noch 

vorhanden. Der Beschwerdeführer gedenke, diese spätestens bis 31. Juli 2015 wieder 

einbauen zu lassen. Da die Prüfung unterlassen worden sei, ob die alten Fenster wieder 

eingebaut werden könnten, sei die Verfügung auf Ersatzvornahme mit neuen Fenstern 

unverhältnismässig.

b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anordnung der Ersatzvornahme, 

d.h. eine Vollstreckungsverfügung. Die ihr zugrunde liegende Sachverfügung 

(Wiederherstellungsverfügung) ist rechtskräftig geworden und kann grundsätzlich nicht 

mehr in Frage gestellt werden. Es kann nur noch geltend gemacht werden, was nicht 

schon gegen die Wiederherstellungsverfügung vorgebracht werden konnte. Überprüfbar 

sind nur noch die von der Wiederherstellungsverfügung nicht erfassten Modalitäten der 

Ersatzvornahme. Namentlich kann gerügt werden, es fehle an den Voraussetzungen für 

die Ersatzvornahme, diese sei rechtswidrig, beispielsweise weil sie über das in der 

Wiederherstellungsverfügung Angeordnete hinausgehe oder sie sei unverhältnismässig.3 

c) Da die Wiederherstellungsverfügung vom 18. November 2013 unangefochten in 

Rechtskraft erwachsen ist, ist sie vollstreckbar. Der Beschwerdeführer hat die Fenster im 

Erd- und Obergeschoss innert Frist nicht denkmalpflegerisch korrekt saniert. Die Vor-

instanz hat deshalb unbestritten zu Recht eine Ersatzvornahmeverfügung erlassen und die 

Vollstreckungsmodalitäten detailliert festgelegt. Der Beschwerdeführer rügt einzig die 

Unverhältnismässigkeit der Verfügung auf Ersatzvornahme mit neuen Fenstern, da die 

alten Fenster noch vorhanden seien. Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zur Erreichung des angestrebten Ziels 

3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 49 
N. 4 Lemma 4

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geeignet sowie erforderlich und dem Betroffenen zumutbar sein muss. Die verfügte 

Ersatzvornahme dient der Wiederherstellung des baurechtskonformen Zustands. Die 

Vorinstanz wusste nicht, dass die alten Fenster noch vorhanden sind. Selbst wenn sie es 

gewusst hätte, hätte sie diese im Rahmen der Ersatzvornahme nicht selber einbauen 

können, da sie nicht darauf zugreifen konnte. Unter diesen Umständen war die gewählte 

Massnahme, neue Fenster herstellen zu lassen, erforderlich. Das angestrebte Ziel liess 

sich ohne Mitwirkung des Beschwerdeführers nicht mit weniger einschneidenden 

Massnahmen erreichen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.

d) Während des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer die Fenster im 

ersten Obergeschoss zur E.________gasse wieder durch die alten Fenster ersetzt. Das 

grosse Fenster im Erdgeschoss zur E.________gasse wurde hingegen nicht mit dem alten 

Fenster ersetzt. Die neuen Fenster wurden aber mit flügelrahmenbündigen 

Aussensprossen nachträglich ergänzt. Die Vorinstanz und die Kantonale Denkmalpflege 

haben die Situation am 1. Juli 2015 vor Ort überprüft. Gemäss Stellungnahme der 

Kantonalen Denkmalpflege erfüllen die Fenster im ersten Obergeschoss die Vorgaben für 

schützenswerte Baudenkmäler grundsätzlich. Bei neuen Fenstern an einem Gebäude 

dieser Bauzeit würde sie aber einen Grauton verlangen. Die grossen Fenster im 

Erdgeschoss entsprechen in der nun vorliegenden Form teilweise den 

denkmalpflegerischen Vorgaben. Es fehlen noch die nach Fachbericht geforderten 

Innensprossen und die Farbgebung (greller Weisston) wirkt störend. Durch ein 

Zurücknehmen des Fensters in einem leichten Grauton könnte die Situation aber 

verbessert werden. Durch diese beiden Korrekturen liessen sich die Fenster in eine aus 

denkmalpflegerischer Sicht akzeptable Form bringen. Die Stadt Burgdorf schliesst sich in 

ihrer Stellungnahme derjenigen der Kantonalen Denkmalpflege an. Soweit der 

Beschwerdeführer den rechtmässigen Zustand während des Beschwerdeverfahrens 

teilweise wiederhergestellt hat, ist das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden. 

Die Modalitäten der Ersatzvornahme sind der veränderten Situation anzupassen. 

3. Kosten

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a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer 

Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG4). Diese wird festgesetzt auf Fr. 600.00 (Art. 103 

Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV5). Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die 

Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale 

Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 

rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Der Beschwerdeführer hat mit dem 

Wiedereinbau der alten Fenster im Obergeschoss und dem Einbau von Aussensprossen 

im Erdgeschoss dafür gesorgt, dass das Beschwerdeverfahren teilweise gegenstandslos 

geworden ist. Im Übrigen dringt er mit seinem Antrag, die Ersatzvornahmeverfügung sei 

aufzuheben, nicht durch. Als unterliegende Partei hat er deshalb die Verfahrenskosten zu 

tragen.

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Parteikosten werden keine gesprochen 

(Art. 104 Abs. 1 und Abs. 4 VRPG). 

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit das Beschwerdeverfahren nicht als 

gegenstandslos abgeschrieben werden kann. Die Verfügung der Baupolizeibehörde 

der Stadt Burgdorf vom 10. April 2015 wird wie folgt geändert:

«1. Die Baupolizeibehörde wird die Ersatzvornahme nach Rechtskraft der Verfügung 
auslösen, indem eine Drittfirma

a) am Fenster im Erdgeschoss zur E.________gasse die fehlenden 

flügelrahmenbündigen Innensprossen gemäss den Auflagen der Kantonalen 

Denkmalpflege ergänzen, d.h. fix aufkleben wird;

b) das Fenster im Erdgeschoss zur E.________gasse gemäss den Auflagen der 

Kantonalen Denkmalpflege in einen leichten Grauton streicht. 

4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
5 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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2. und 3.   Aufgehoben.

4. Unverändert.

5. Es steht dem Verfügungsadressaten frei, die Wiederherstellungsmassnahmen vor 

Inkrafttreten der Verfügung selber in Auftrag zu geben oder auszuführen. Die 

Baupolizeibehörde ist darüber unverzüglich, d. h. bis spätestens 10. November 
2015 zu informieren. Die Anpassungen sind der Kantonalen Denkmalpflege vor der 
Ausführung zur Genehmigung vorzulegen und die Ausführung ist durch die 

Fachstelle begleiten zu lassen. Die schriftliche Zustimmung der KDP ist der 

Baupolizeibehörde vor der Ausführung der notwendigen Anpassungen vorzulegen. 

Der Vollzug ist der Baudirektion zur Abnahme anzumelden.»

Im Übrigen wird die Verfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf vom 

10. April 2015 bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher B.________, eingeschrieben

- Herrn C.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf, Baudirektion, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Emmental, zur Kenntnis

- Denkmalpflege des Kantons Bern (KDP), zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

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Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin