# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 479cf9f5-ee91-585c-abd6-9f307e5f1286
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2014 3636
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2014-3636_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3636 
 

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Aus den Erwägungen: 
Die Schlichtungsbehörde versucht in formloser Verhandlung, die Parteien 

zu versöhnen (Art. 201 Abs. 1 ZPO). Die Behörde ist frei, in welcher Weise sie 
versuchen will, zwischen den Parteien eine Einigung herbeizuführen. Die 
Schlichtungsbehörde muss insbesondere die Gleichbehandlung der Parteien 
und das beidseitige rechtliche Gehör gewährleisten (Alvarez/Peter, Zivilpro-
zessordnung, Berner Kommentar, Bern 2012, N 6 zu Art. 201). Die Schlich-
tungsbehörde kann die Schlichtungsmethode frei wählen (Jörg Honegger, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N 2 zu Art. 201). 
Die Schlichtungsbehörde lässt sich allfällige Urkunden vorlegen und kann ei-
nen Augenschein durchführen. Soweit ein Urteilsvorschlag nach Art. 210 ZPO 
oder ein Entscheid nach Art. 212 ZPO in Frage kommt, kann sie auch die üb-
rigen Beweismittel abnehmen, wenn dies das Verfahren nicht wesentlich ver-
zögert (Art. 203 Abs. 2 ZPO). Aussagen der Parteien dürfen weder protokol-
liert noch später im Entscheidverfahren verwendet werden (Art. 205 Abs. 1 
ZPO). Abgesehen von den vorerwähnten Bestimmungen gibt es in der ZPO, 
aber auch im kantonalen Recht (siehe Justizgesetz; bGS 145.31), keine Vor-
schriften, wie die Schlichtungsverhandlung im Detail ablaufen soll. Die Kritik 
des Beschwerdeführers erweist sich angesichts der dargelegten Gesetzesla-
ge als unbegründet. Dem Vermittler wird ein weites Ermessen eingeräumt und 
vorliegend ist kein Verstoss des Vermittlers gegen dieses Ermessen erkenn-
bar. Insbesondere sind die vom Beschwerdeführer gewünschten Aufschriebe 
gemäss ZPO ausdrücklich nicht zulässig. 

OGer, 25.03.2014 

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Aufhebung der Baubewilligung und Rückweisung: Auswi rkungen auf die 
privatrechtliche Baueinsprache; Kostenverteilung (A rt. 107 und 242 
ZPO). 

Aus den Erwägungen: 
2.1 Die Berufungsklägerin ist der Auffassung, die Vorinstanz hätte das 

Gesuch nicht abweisen dürfen, sondern als gegenstandslos erachten müs-
sen. Zur Begründung liess sie vorbringen, Gegenstand der Klage habe die 
Baubewilligung der Baubewilligungskommission H. vom 19. Dezember 2012 
gebildet. Diese sei vom Departement Bau und Umwelt (DBU) aufgehoben 
worden und das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme somit ge-
genstandslos geworden. 

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2.2 Die Berufungsbeklagten machen geltend, das Massnahmebegehren 
sei durch die Aufhebung des Baubewilligungsentscheides nicht gegenstands-
los geworden. Das Massnahmebegehren sei von Beginn weg unbegründet 
gewesen, weil zu keinem Zeitpunkt die Gefahr bestanden habe bzw. bestehe, 
die Berufungsbeklagten würden eine nicht rechtskräftige Baubewilligung in 
Anspruch nehmen und das Projekt zu realisieren beginnen. 

2.3 Ein Prozess wird in der Regel durch einen Entscheid (Art. 236 ZPO), 
sei es ein Sachentscheid oder ein prozessualer Endentscheid, beendet. Die 
Parteien selbst können das Verfahren durch Prozesshandlungen (Entscheid-
surrogate) wie Klageanerkennung, Klagerückzug oder gerichtlicher Vergleich 
beenden (Art. 241 ZPO). Indes können nicht nur prozessuale Handlungen, 
sondern auch andere Gründe einen Prozess gegenstandslos machen. Eine 
Klage wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand oder das Rechts-
schutzinteresse der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit defi-
nitiv wegfällt (Naegeli/Richers, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurz-
kommentar ZPO, 2. A., Basel 2013, N 1 zu Art. 242; Pascal Leumann Liebs-
ter, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N 3 zu 
Art. 242; Laurent Killias, Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Bern 2012, 
N 1 zu Art. 242; Daniel Steck, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler 
Kommentar, 2. A., Basel 2013, N 5 zu Art. 242; Markus Kriech, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zü-
rich/St.Gallen 2011, N 3 zu Art. 242; Herbert Wohlmann, in: Ba-
ker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, N 1 
zu Art. 242; Hans Ulrich Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, 
Zürich 1966, S. 104). Gegenstandslos wird das Verfahren nur, wenn die Ge-
genstandslosigkeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit eintritt; der Untergang 
des streitigen Anspruchs vor Eintritt der Rechtshängigkeit führt zur Abweisung 
der Klage (Naegeli/Richers, a.a.O., N 2 zu Art. 242; Pascal Leumann Liebster, 
a.a.O., N 3 zu Art. 242; Laurent Killias, a.a.O., N 3 zu Art. 242; Daniel Steck, 
a.a.O., N 6 zu Art. 242). Gegenstandslosigkeit tritt etwa ein bei einer Eigen-
tumsklage mit dem Untergang der Sache, bei einer Kollokationsklage mit dem 
Widerruf des Konkurses oder bei der betreibungsrechtlichen Widerspruchs-
klage mit dem Dahinfallen der Betreibung (Naegeli/Richers, a.a.O., N 3 zu 
Art. 242; Pascal Leumann Liebster, a.a.O., N 4 zu Art. 242; Laurent Killias, 
a.a.O., N 5 ff. zu Art. 242; Daniel Steck, a.a.O., N 8 zu Art. 242; Markus 
Kriech, a.a.O., N 4 zu Art. 242; Hans Ulrich Walder, a.a.O., S. 104 ff.). Nach 
Eintritt der Gegenstandslosigkeit ist ein Sachentscheid nicht mehr möglich 
(Pascal Leumann Liebster, a.a.O., N 7 zu Art. 242; Daniel Steck, a.a.O., N 17 
zu Art. 242). Das Gericht hat festzustellen, ob das Verfahren gegenstandslos 
geworden ist. Formell geht der Prozess erst mit dem gerichtlichen Abschrei-
bungsentscheid zu Ende (Art. 242 ZPO; Naegeli/Richers, a.a.O., N 10 zu 

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Art. 242; Pascal Leumann Liebster, a.a.O., N 7 zu Art. 242; Daniel Steck, 
a.a.O., N 17 zu Art. 242). 

2.4 Nach Lehre und Rechtsprechung wird ein Baueinspracheverfahren 
wegen Ablehnung des Baugesuches durch die Baupolizeibehörden gegen-
standslos (Laurent Killias, a.a.O., N 11 zu Art. 242; Daniel Steck, a.a.O., N 8 
zu Art. 242; Markus Kriech, a.a.O., N 4 zu Art. 242; Frank/Sträuli/Messmer, 
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 11a zu 
§ 188; David Brunner, Der Bauverbotsprozess unter besonderer Berücksichti-
gung der privatrechtlichen Baueinsprache, Diss. St.Gallen 1997, S. 86; Hans 
Ulrich Walder, a.a.O., S. 105; ZR 57 [1958], Nr. 67; ZR 55 [1968], Nr. 65; 
SGGVP 1984, Nr. 48; vgl. auch EGV-SZ 2006, A 3.1, E. 5). Anzufügen ist, 
dass die Klage nicht im eigentlichen Sinne des Wortes gegenstandslos wird, 
wenn das Baugesuch nicht bewilligt wird. Denn es kann sich nach wie vor die 
Frage stellen, ob das Bauprojekt vom privatrechtlichen Standpunkt aus aus-
geführt werden darf (ZR 57 [1958], Nr. 67). Gegenstandslosigkeit wird nach 
der Praxis aber in einem weiteren Sinne verstanden und angenommen, wenn 
der Rechtsstreit sinnlos geworden ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Bau-
bewilligung fehlt und der Private annehmen darf, dass nicht gebaut wird, so-
lange diese Bewilligung fehlt. In dieser Situation hat der Private vernünftiger-
weise kein Interesse daran, eine gerichtliche Feststellung darüber zu erwir-
ken, ob vom privatrechtlichen Standpunkt aus gebaut werden kann (ZR 57 
[1958], Nr. 67). 

Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass die von der örtlichen 
Bewilligungsbehörde erteilte Baubewilligung aufgehoben und die Sache zu 
neuem Entscheid zurückgewiesen worden ist. Das Baugesuch ist also nicht 
definitiv verweigert worden. Das DBU hat angeordnet, dass das ordentliche 
Baubewilligungsverfahren erneut durchzuführen und dabei insbesondere der 
Sachverhalt genauer abzuklären sei. Im Vordergrund stehen Lärmemissionen 
sowie die Einhaltung des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutzver-
ordnung (Stichworte „Betriebszeiten“ und „Lärmschutzwand“). Es ist nicht an-
zunehmen, dass die Bewilligung in absehbarer Zeit und nach Vornahme bloss 
untergeordneter Veränderungen des Projekts doch noch erteilt wird. Unter 
diesen Umständen ist es richtig, das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen als gegenstandslos abzuschreiben. In diesem Punkt ist die Berufung 
gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. 

3.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet 
sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 
Abs. 3 ZPO). 

Grundsätzlich werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Abweichung davon können bei Gegenstandslo-
sigkeit die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. e 
ZPO). Als Kriterien in Frage kommen: Welche Partei Anlass zur Klage gege-
ben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei wel-

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cher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des 
Prozesses geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten verur-
sacht hat (Daniel Steck, a.a.O., N 19 zu Art. 242; Laurent Killias, a.a.O., N 23 
zu Art. 242; Pascal Leumann Liebster, a.a.O., N 9 zu Art. 242; Viktor Rüegg, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013, 
N 8 zu Art. 107; Martin H. Sterchi, Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, 
Bern 2012, N 18 zu Art. 107; David Brunner, a.a.O., S. 86 f.; Hans Ulrich Wal-
der, a.a.O., S. 107; ZR 81 [1982], Nr. 129; SGGVP 1984, Nr. 48). Ist der 
Grund für die Gegenstandslosigkeit dem Verhalten einer Partei zuzuschrei-
ben, sind die Kosten in der Regel dieser Partei aufzuerlegen (Martin H. Ster-
chi, a.a.O., N 18 zu Art. 107; Hans Ulrich Walder, a.a.O., S. 107). Hat keine 
Partei das Dahinfallen des Rechtsschutzinteresses am Verfahren zu vertre-
ten, ist auf den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen (Martin H. Ster-
chi, a.a.O., N. 18 zu Art. 107; Hans Ulrich Walder, a.a.O., S. 107). Der Kos-
tenentscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung 
des aktenkundigen Sach- und Streitgegenstandes zum Zeitpunkt des Er-
ledigungsgrundes. Ein besonderes Beweisverfahren findet nicht statt (Martin 
H. Sterchi, a.a.O., N 18 zu Art. 107; Urteil BGer 5P.120/2003, E. 5.4). 

Bei Bauuntersagungsprozessen, bei denen das Auflageverfahren als eine 
Art Provokationsverfahren vorausgeht, gilt grundsätzlich der Bauherr als Ver-
anlasser des Prozesses (David Brunner, a.a.O., S. 87; ZR 81 [1982]. Nr. 129; 
ZR 57 [1958], Nr. 67; ZR 55 [1956], Nr. 65; EGV-SZ 2006, A 3.1, E. 5b; 
SGGVP 1984, Nr. 48; vgl. auch AR GVP 1995, Nr. 3268). Der Bauherr ist da-
her bei Gegenstandslosigkeit des Prozesses kostenpflichtig, es sei denn, die 
Baueinsprache sei offensichtlich aussichtslos (David Brunner, a.a.O., S. 87; 
ZR 57 [1958], Nr. 67; ZR 55 [1956], Nr. 65; EGV-SZ 2006, A 3.1, E. 5b; 
SGGVP 1984, Nr. 48). 

3.2 Die Berufungsbeklagten sind die Bauherren und haben damit das Ver-
fahren veranlasst. Zudem haben sie die Gegenstandslosigkeit zu vertreten, 
weil deren Grund in ihrer Risikosphäre lag. Sie haben ein Bauprojekt einge-
reicht, das nicht bewilligt werden konnte (vgl. David Brunner, a.a.O., S. 87). 
Der Kostenpflicht entgehen die Berufungsbeklagten somit nur, wenn die Pro-
zessführung der Berufungsklägerin als „offensichtlich aussichtslos“ qualifiziert 
werden müsste. Dies ist nicht der Fall. Im vorliegenden Verfahren beziehen 
sich die Prozessaussichten auf das Massnahmeverfahren. Ob allein das nicht 
abgeschlossene öffentlich-rechtliche Verfahren genügt, im Rahmen der privat-
rechtlichen Baueinsprache i.S.v. Art. 60 Bauverordnung (BauV; bGS 721.11) 
den Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO zu verhindern, 
ist offen; das Kantonsgericht hat, allerdings noch unter der Geltung der kanto-
nalen Zivilprozessordnung, in diesem Punkt früher eine andere Meinung ver-
treten als der Vorderrichter im angefochtenen Entscheid. Es handelt sich da-
bei um ein erst im Berufungsverfahren eingereichtes Beweisstück und damit 
um ein (unechtes) Novum. Dieses kann nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen 

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werden, weil erst der angefochtene Entscheid Anlass zur Einreichung gege-
ben hat (vgl. dazu Martin H. Sterchi, a.a.O., N 10 zu Art. 317). 

OGP, 23.06.2014 
 
Das Bundesgericht ist auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwer-
de am 3. September 2014 nicht eingetreten (Urteil BGer 5A_667/2014).