# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd9cea40-3ef5-50fa-ad39-48a379131d7b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.04.2004  VB.2003.00268
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00268_2004-04-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00268	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.04.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Beschaffung der Ausrüstung eines Regenklärbeckens

Anforderungen an die Begründung des Vergabeentscheids (E.3.1)

Variante: Ein Angebot, das zwar den Vorgaben der Ausschreibung entspricht, dessen spezielle Vorteile jedoch nur bei einer Änderung des Projekts genutzt werden können, wird wie eine Variante behandelt. - Varianten, die mit einer Offerte eingereicht werden, müssen ausdrücklich erwähnt werden. Es ist Sache des Anbieters, die Vorzüge seiner Variante klar darzustellen. Der Vergabebehörde steht auch beim Entscheid über die Berücksichtigung einer Variante ein weites Ermessen zu (E.3.2.2).

Technische Spezifikation: Werden zur Realisierung eines Bauwerks mehrere Aufträge (nach Arbeitskategorien) vergeben, so sind zu deren Koordination u.U. Festlegungen erforderlich, welche die Wahl der Konstruktion und der verwendeten Komponenten einschränken. Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass das Projekt auf das Fabrikat eines bestimmten Anbieters zugeschnitten und andere Anbieter faktisch ausgeschlossen werden (E.3.2.3).

Lehrlingsausbildung: Das Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung beruht auf einer ausdrücklichen Grundlage in der Submissionsverordnung. Es steht nicht im Belieben der Vergabebehörden, weitere Kriterien mit sozialpolitischer Zielsetzung einzuführen, die weder auf den wirtschaftlichen Nutzen eines Angebots noch auf Merkmale der angebotenen Leistung Bezug nehmen (E.4.3). 

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNGSPFLICHT
LEHRLINGSAUSBILDUNG
TECHNISCHE SPEZIFIKATIONEN
VARIANTE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13li. f IVöB
Art. 13lit. h IVöB
§ 18 Abs. I SubmV
§ 18 Abs. II SubmV
§ 31 Abs. I SubmV
§ 33 Abs. I SubmV
§ 33 Abs. II SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2004 Nr. 36 S. 45

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Gemeinde X eröffnete im Juni 2003 ein
Einladungsverfahren zur Beschaffung der Aus­rüstung für das zu ersetzende
Regenklärbecken in X. Alle fünf eingeladenen Anbieter reichten eine Offerte
ein. Mit Beschluss vom 28. Juli 2003 vergab der Gemeinderat den Auftrag zum
Preis von Fr. 117'948.60 an die B AG. Der Entscheid wurde den nicht berücksichtigten
Anbietern mit Brief vom 30. Juli 2003 eröffnet.

II.  

Die A AG, die eine Offerte über Fr. 118'870.30
eingereicht hatte, erhob am 8. August 2003 beim Verwaltungsgericht Beschwerde
gegen den Entscheid des Gemeinderats und beantragte sinngemäss, der Zuschlag
sei aufzuheben und der Auftrag ihr zu erteilen. Gleichzeitig ersuchte sie
darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Die Gemeinde X stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 27.
August 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten
sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Zum Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung nahm sie ablehnend Stellung.

Mit Präsidialverfügung vom 11. September 2003 wurde das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. 

In der Replik vom 10. November 2003 hielt die Beschwerdeführerin
an ihrem Standpunkt fest und beantragte zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Überdies ersuchte sie erneut um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Auf
Anfrage teilte die Beschwerdegegnerin daraufhin mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten
am 19. September 2003 unterzeichnet worden sei. Mit Präsidialverfügung vom 12.
November 2003 wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sinngemäss
abgelehnt. 

In der Duplik vom 24. November 2003 hielt die Beschwerdegegnerin
an ihren Anträgen fest. 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der vorliegend noch massgeblichen alten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
1994 (aIVöB) zur Anwendung.

2.
 

Die Beschwerdegegnerin gab in den
Ausschreibungsunterlagen die folgenden Zuschlagskriterien bekannt:

	
  Kriterien

  	
  Beschreibung

  	
  Gewichtung

  
	
  Investitionskosten

  	
  Bereinigte Angebotssumme mit Optionen und
  allfälligen Zusatzkosten für bauseitige Leistungen und Garantieverlängerung.
  Preise inkl. MwSt.

  	
  60 %

  
	
  Betriebs- und

  Wartungskosten

  	
  Jährliche Betriebskosten ermittelt aus
  den entsprechenden Garantiewerten, 

  Wartungskosten gemäss Verschleissteilliste und Wartungsanweisungen

  	
  20 %

  
	
  Qualität des Systems

  	
  Funktionsfähigkeit,
  Benutzerfreundlichkeit, Stabilität und Dauerhaftigkeit des Systems, Wartung,
  Referenzen bezüglich des Systems

  	
  10 %

  
	
  Sicherung des 

  Berufsstandes

  	
  Anzahl Lehrlinge / Berufspersonalbestand

  	
  10 %

  

 

Gemäss einem Offertvergleich vom 8. Juli
2003, welchen die Beschwerdeführerin auf ihren Wunsch am 6. August 2003
zugestellt erhielt, wurde das Angebot der Mitbeteiligten bei allen Kriterien
ausser bei der "Qualität des Systems" mit der Höchstnote 5 (bei einer
Notenskala von recte 0-5) bewertet. Beim Kriterium "Qualität" erhielt
es 0,49 von maximal möglichen 0,50 gewichteten Punkten. Das Angebot der
Beschwerdeführerin wurde einzig bei den Investitionskosten nicht mit der
Höchstnote bewertet; hier erhielt es 2,98 von möglichen 3,00 gewichteten
Punkten. In der Gesamtwertung erzielte das Angebot der Mitbeteiligten damit
4,99 und dasjenige der Beschwerdeführerin 4,98 Punkte. In einem im Übrigen
identischen, ebenfalls vom 8. Juli 2003 datierten Offertvergleich, den die
Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort einreichte, wurde der Beschwerdeführerin
überdies auch beim Kriterium "Sicherung des Berufsstandes" ein Abzug
gemacht, indem sie dort nur 0,48 von möglichen 0,50 gewichteten Punkten
erhielt. Ihr Gesamttotal reduzierte sich damit auf 4,96 Punkte. Die Differenz
zwischen den beiden Offertvergleichen wird von der Beschwerdegegnerin nicht
begründet. 

3.
 

Die Beschwerdeführerin beanstandet die
Bewertung der Angebote bei den Kriterien "In­ves­titionskosten",
"Betriebs- und Wartungskosten" sowie "Qualität des Systems".
In diesen Bereichen weise ihr Angebot gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten
Vorteile auf, die in der Bewertung keinen Niederschlag gefunden hätten. Die
Beschwerdegegnerin habe diese Vorteile nicht widerlegt und vermöge nicht zu
begründen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten dennoch als besser beurteilt
worden sei.

3.1
Begründungspflicht

3.1.1
Der Entscheid des Gemeinderats bedarf wie jeder
Vergabeentscheid einer Begründung  (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122,
www.vgrzh.ch, E. 3; RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a; zu den
Anforderungen an die Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002,
VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3c). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts
ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung
einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h aIVöB und
§ 33 Abs. 1 der vorliegend noch anwendbaren alten Submissionsverordnung
vom 18. Juni 1997 [aSubmV]); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die
wesentlichen Gründe für dessen Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 33
Abs. 2 aSubmV; entsprechende Regeln gelten auch nach den §§ 35 und 38 der
revidierten Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die
Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung des
Entscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen
einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ
2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht
angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig
(VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d). 

Aus der Begründung des Vergabeentscheids
muss insbesondere hervorgehen, inwiefern die Angebote den bekannt gegebenen
Anforderungen entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der
Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Die Befolgung
eines geeigneten Verfahrens befreit die Behörde nicht davon, die inhaltlichen
Gründe für ihren Entscheid zu nennen (VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198,
www.vgrzh.ch, E. 3d). 

3.1.2
In der Mitteilung des Vergabeentscheids an die
nicht berücksichtigten Anbieter wurde zur Begründung nur angeführt, dass es
sich um das preislich günstigste Angebot gehandelt habe. Diese Begründung war
weder ausreichend noch zutreffend, da der Preis hier anerkanntermassen nicht
das einzig massgebliche Zuschlagskriterium war. 

Auf ihr Begehren erhielt die Beschwerdeführerin
in der Folge den Offertvergleich ausgehändigt, aus welchem die Benotung der
Angebote bei den einzelnen Kriterien ersichtlich war. Der Vergleich enthält
aber ausser einzelnen Stichworten keine Gründe für diese Benotung. Beim Angebot
der Beschwerdeführerin findet sich einzig zum Kriterium "Sicherung
Berufsstand" der Hinweis "keine Lehrlinge, aber andere soziale
Komponenten". Beim Angebot der Mitbeteiligten ist ersichtlich, dass beim
Kriterium "Qualität des Systems" die Siebgeschwindigkeit von 1.42 m/s
zu einem Abzug von 0,01 Punkten geführt hat. Weitere Erklärungen sind nicht
vorhanden. 

Mit diesen Angaben wurde die Beschwerdegegnerin
den Anforderungen an eine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids offensichtlich
nicht gerecht. Wieweit dieser Mangel durch ihre Stellungnahme im Beschwerdeverfahren
geheilt wurde, ist nachstehend bei den einzelnen Zuschlagskriterien zu prüfen. 

3.2
Investitionskosten

3.2.1
Mit Bezug auf die Investitionskosten macht die
Beschwerdeführerin geltend, dass neben den Kosten der angebotenen technischen
Ausrüstung auch Einsparungen bei den baulichen Massnahmen berücksichtigt werden
müssten, welche durch das von ihr angebotene System ermöglicht würden. So sei
es möglich, die Einbauteile schon vor dem Betonieren der Decke ins Bauwerk
einzulegen und damit die Einbauöffnung einzusparen. Vor allem aber könne mit
dem Einbau ihres Siebrechens ein Volumengewinn von ca. 60 m3 gegenüber
dem bestehenden Projekt erzielt werden bzw. es sei möglich, die projektierte Beckenbreite
bei gleichem Netto-Inhalt von 8 m auf 6 m zu reduzieren. Auf diese
Vorteile hatte die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Offerte sinngemäss hingewiesen
und den behaupteten Volumengewinn von 60 m3 mit einer
hydraulischen Berechnung erläutert; die dadurch ermöglichten baulichen
Einsparungen hatte sie allerdings nicht ausdrücklich erwähnt. 

Die Beschwerdegegnerin führt dazu in der Beschwerdeantwort
aus, die behaupteten Min­derkosten einer Volumeneinsparung würden durch die
Mehrkosten aufgewogen, die entstünden, um betriebliche Nachteile wie enge
Platzverhältnisse in der Entlastungsrinne auf­zuheben. In der Replik bestreitet
die Beschwerdeführerin diese Nachteile. Sie weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin
die behaupteten betrieblichen Nachteile und engen Platzverhältnisse  nicht
konkretisiert habe, sodass es nicht möglich sei, dazu Stellung zu nehmen. In
der Duplik äussert die Beschwerdegegnerin zu diesem Punkt: "Mit dem System
'A' ist kein zusätzlicher Volumengewinn zu erreichen. Die Anordnung für den
projektierten A-Siebrechen ist hydraulisch, ohne frühzeitige Entlastung, nicht
möglich." 

Die Beschwerdeführerin belegte ihre
Ausführungen zum behaupteten Volumengewinn einzig mit
einer hydraulischen Berechnung, die für Nichtfachleute nicht nachvollziehbar
ist. Die Beschwerdegegnerin hat den Volumengewinn in der Beschwerdeantwort
nicht bestritten, ihm jedoch nicht näher konkretisierte betriebliche Nachteile
entgegengehalten. In der Duplik wiederum bestreitet sie diesen Gewinn mit einer
sehr allgemeinen, wenig aus­sagekräftigen Begründung. Beide Parteien haben
damit ihre Standpunkte nur unzureichend begründet. 

3.2.2
Das Kriterium "Investitionskosten" war in
den Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben: "Bereinigte
Angebotssumme mit Optionen und allfälligen Zusatzkosten für bauseitige
Leistungen und Garantieverlängerung. Preise inkl. MwSt." Der Ausschreibung
lag ein Projekt zugrunde, das die Beschwerdegegnerin hatte ausarbeiten lassen
und das eine bestimmte Art der baulichen Ausführung vorsah. Der von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Vorteil ihres Systems, der eine
Volumeneinsparung beim Bau ermöglichen soll, betrifft nicht die in den Ausschreibungsunterlagen
umschriebenen Investitionskosten, sondern erfordert eine Anpassung des Bauprojekts.
Es handelt sich dabei sinngemäss um eine Variante. Zwar ist dies nicht der
typische Fall einer Variante, bei welchem das Angebot als solches von den
Vorgaben der Ausschreibung abweicht, denn die von der Beschwerdeführerin
angebotene technische Einrichtung erfüllt unbestrittenermassen alle
Anforderungen. Die Abweichung betrifft vielmehr Anpassungen aufseiten des Bauprojekts,
die nötig wären, um die geltend gemachten Vorteile der angebotenen Ausrüstung
voll zu realisieren. Diese Situation ist wie eine Variante zu behandeln. 

Varianten, die mit einer Offerte
eingereicht werden, müssen ausdrücklich erwähnt werden, und es ist Sache des
Anbieters, die Vorzüge seiner Variante klar darzustellen (VGr AG, AGVE 2001, S.
337; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 366). Die Beschwerdeführerin hätte somit
die nach ihrer Meinung sinnvollen und für die Realisierung des Spareffekts notwendigen
baulichen Massnahmen in ihrem Angebot deutlich aufzeigen müssen. Das hat sie
nicht getan. In ihrer Offerte ist zwar vom behaupteten Volumengewinn die Rede,
und aus der technischen Beschreibung ihrer Anlage ist ersichtlich, dass der
angebotene Siebrechen nur 6 m breit ist. Die aufgrund dieser Situation
möglichen baulichen Einsparungen wurden aber nicht erörtert. Der nachträgliche
Hinweis auf diese Möglichkeiten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vermag die
fehlenden Angaben in der Offerte nicht zu ersetzen, denn die Vergabebehörde hat
die Angebote aufgrund der Unterlagen zu beurteilen, die ihr im Zeitpunkt ihres
Entscheids zur Verfügung stehen (vgl. VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348,
E. 5c/bb, www.vgrzh.ch). 

Der Beschwerdegegnerin kann daher nicht
zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das Angebot nur anhand der in den
Ausschreibungsunterlagen definierten Investitionskosten beurteilt hat und keine
Einsparungen berücksichtigte, die im Zusammenhang mit einer Änderung des
Bauprojekts denkbar gewesen wären. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der
Vergabebehörde auch beim Entscheid darüber, ob sie auf eine Variante eingehen
will, ein weites Ermessen zugestanden hätte. Ebenso hätte von ihr für den
Verzicht auf die Variante keine eingehende Begründung verlangt werden können
(VGr AG, AGVE 2001, S. 337; vgl. Galli/Moser/Lang, N. 366). 

3.2.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das
Projekt, welches der Ausschreibung zugrunde lag, von vornherein auf die
technische Anlage der Mitbeteiligten ausgerichtet worden sei. Einzig das System
der Mitbeteiligten weise die im Leistungsverzeichnis genannten Merkmale des
Siebrechens (Stababstand von 4 mm, Hydraulikaggregat, Hydraulikleitungen,
Ölwanne usw.) auf. In den Planunterlagen des Projekts, welches die Beschwerdegegnerin
habe ausarbeiten lassen, sei auch bereits der Siebrechen der Mitbeteiligten
eingezeichnet gewesen. Das System der Mitbeteiligten sei jedoch patentiert und
könne von den Mitbewerbern nicht angeboten werden. Unter diesen Umständen sei
die Submission von Beginn weg eine "Farce" gewesen. – Die
Beschwerdegegnerin führt dazu aus, es sei unumgänglich und werde auch nicht
bestritten, dass bei der Ausarbeitung des Projekts sowie der
Submissionsunterlagen von gewissen Vorgaben ausgegangen werden müsse. Die
Unterlagen seien jedoch nicht aufgrund eines Vorprojekts der Mitbeteiligten
ausgearbeitet worden (was die Beschwerdeführerin allerdings auch nicht
behauptet hatte). 

Nach § 18 Abs. 1 und 2 aSubmV (und ebenso
nach § 16 Abs. 1 und 2 der revidierten SubmV) sollen technische Spezifikationen
des Beschaffungsobjekts eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die
Konstruktion umschrieben werden und ihre Definition wenn möglich auf der
Grundlage von internationalen oder, wenn solche fehlen, von in der Schweiz
verwendeten technischen Normen erfolgen. Anforderungen oder Hinweise, die auf
besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf
einen bestimmten Ursprung oder Produzenten Bezug nehmen, dürfen nur verwendet
werden, wenn eine hinreichend genaue und verständliche Beschreibung des
Beschaffungsbedarfs ohne sie nicht möglich ist und in den Vergabeunterlagen
überdies mit dem Hinweis "oder gleichwertig" zum Ausdruck gebracht
wird, dass auch andere Produkte zugelassen sind (vgl. RB 2001 Nr. 47). 

Die Beschwerdegegnerin hat im
Leistungsverzeichnis nicht die geforderten Leistungen des zu offerierenden
Systems umschrieben, sondern relativ detaillierte Angaben zu dessen
Konstruktion gemacht. Dabei verwies sie zwar nicht ausdrücklich auf
Handelsmarken etc. der Mitbeteiligten, verwendete aber unbestrittenermassen Konstruktionsmerkmale
von Produkten der Mitbeteiligten. Insofern entsprach ihre Ausschreibung nicht
den Anforderungen von § 18 Abs. 1 und 2 aSubmV. Die Ausschreibungsunterlagen vermerkten
auch nicht ausdrücklich, dass anstelle der definierten Konstruktionsweise
andere, gleichwertige Produkte angeboten werden konnten. Die Beschwerdegegnerin
hat allerdings das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund der Abweichungen von
der vorgegebenen Konstruktion nicht ausgeschlossen, sondern bestätigt, dass es
mit demjenigen der Mitbeteiligten gleichwertig sei. 

Der Grundsatz, wonach eine Beschaffung
unter Bezugnahme auf die geforderte Leistung, nicht auf Konstruktionsmerkmale
des Produkts, umschrieben werden soll, kann bei einer Anlage der hier
projektierten Art am ehesten dadurch eingehalten werden, dass die Erstellung des gesamten Regenklärbeckens als
Totalunternehmerauftrag (Planung, Ausführung der baulichen Anlagen, Lieferung
der technischen Einrichtung etc.) vergeben wird. Dabei sind nur die an die
Gesamtanlage gestellten Anforderungen (Qualität mit Bezug auf den
Gewässerschutz, benötigtes Volumen etc.) zu definieren, die Konstruktionsweise
aber im Übrigen den Anbietenden zu überlassen. Dieses Vorgehen ist jedoch bei
der Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der Schweiz nicht allgemein üblich. So
hat auch die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall sechs Arbeitskategorien
getrennt vergeben: Baumeisterarbeiten, Abbruch/Erdarbeiten, Ausrüstung (die
hier strittigen technischen Einrichtungen), Schaltanlage, Messtechnik und übrige
Elektroinstallationen. Das war möglich, weil die Beschwerdegegnerin vorgängig
ein Projekt der Gesamtanlage hatte ausarbeiten lassen, welches die verschie­denen
Bereiche koordinierte. 

Bei diesem Vorgehen war es, wie die Beschwerdegegnerin
zutreffend festhält, nicht zu vermeiden, dass bestimmte Annahmen mit Bezug auf
die verwendeten Systemkomponenten getroffen werden mussten. Damit steht diese Art der Vergabe in einem Spannungsverhältnis zu
den Grundsätzen über die Umschreibung der technischen Spezifikationen. Sie wird
dadurch jedoch nicht unzulässig. Die genannten Grundsätze haben nicht zur
Folge, dass eine Beschaffung nur noch als Gesamtauftrag für die Erstellung
einer kompletten Anlage vergeben werden darf; vielmehr muss es den Behörden
weiterhin gestattet sein, Bauvorhaben dieser Art in sinnvolle Teilaufträge
aufzuteilen und diese separat zu vergeben. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass
bei der Vorbereitung bestimmte Annahmen bezüglich des
Funktionierens des Gesamtsystems getroffen werden. 

Diese Annahmen dürfen freilich nicht dazu
führen, dass das Projekt auf das Fabrikat eines bestimmten Anbieters
zugeschnitten und andere Anbieter faktisch ausgeschlossen werden. Das war
jedoch vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin war in der Lage, ihr
Produkt auch im Rahmen der baulichen Vorgaben der Beschwerdegegnerin
anzubieten, und zwar zu einem Preis, der nur knapp über demjenigen der Mitbeteiligten
lag. Sie be­streitet das auch nicht, sondern beanstandet vielmehr, dass die
baulichen Vorgaben des Pro­jekts es ihr verunmöglichten, bestimmte Vorteile
ihres Produkts voll zur Geltung zu bringen. Das ist jedoch, soweit ersichtlich,
nicht auf eine gezielte Benachteiligung seitens der Beschwerdegegnerin
zurückzuführen, sondern die Folge des beschriebenen Vorgehens, bei welchem eine
Projektierung ohne bestimmte Festlegungen bezüglich der technischen
Eigenschaften der angebotenen Systeme nicht möglich war. Einschränkungen dieser
Art sind zwar bei der Projektierung möglichst gering zu halten, lassen sich
aber nach dem Gesagten nicht völlig vermeiden. Darin liegt kein Verstoss gegen
§ 18 Abs. 1 und 2 aSubmV.

 

3.3
Betriebs- und Wartungskosten

Mit Bezug auf die Betriebs- und Wartungskosten
macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die von ihr offerierte
motorbetriebene Anlage weniger Unterhalt, Service und Ersatzteile benötige als
die hydraulische der Mitbeteiligten. Ihr System sei praktisch wartungsfrei und
habe keinerlei Verschleissteile, wogegen dasjenige der Mitbeteiligten einen
regelmässigen Wechsel des Hydrauliköls und regelmässige Wartung benötige. Hinzu
komme, dass die Mitbeteiligte bei einem Wartungs- oder Störungseinsatz einen
sehr viel längeren Anfahrtsweg habe, der eine schlechtere Reaktionszeit und
höhere Kosten mit sich bringe. Diese Umstände seien bei der Bewertung nicht
berücksichtigt worden, indem bei diesem Kriterium sowohl die Mitbeteiligte wie
die Beschwerdeführerin die Maximalnote erhalten hätten. – Die
Beschwerdegegnerin erwidert in der Beschwerdeantwort lediglich, dass der höhere
Stromverbrauch bei der Anlage der Mitbeteiligten keine relevanten Kosten verursache.
In der Duplik ergänzt sie, es treffe nicht zu, dass der Rechen der
Mitbeteiligten ausserordentlich wartungsintensiv sei. Das Hydrauliköl müsse
nicht vor 1000 Betriebsstunden ausgetauscht werden, was frühestens nach neun
Jahren der Fall sein werde. 

Mit dieser Stellungnahme hat die
Beschwerdegegnerin die Einwendungen der Beschwerdeführerin nicht entkräftet.
Mit dem blossen Hinweis auf den minimal höheren Stromverbrauch (den die
Beschwerdeführerin gar nicht beanstandet hatte) und der Angabe, dass das System
der Mitbeteiligten nicht ausserordentlich wartungsintensiv sei und kein baldiger
Wechsel des Hydrauliköls bevorstehe, hat sie der Darstellung der
Beschwerdeführerin, wonach deren motorbetriebene Anlage praktisch wartungsfrei
sei und weniger Unterhalt, Service und Ersatzteile benötige als diejenige der
Mitbeteiligten, nicht konkret widersprochen. Überhaupt fällt auf, dass die
Beschwerdegegnerin nur äusserst knapp und wenig substanziiert auf die Ausführungen
der Beschwerdeführerin einging. Damit vermag sie nicht zu begründen, weshalb
die Beschwerdeführerin beim Kriterium Betriebs- und Wartungskosten trotz der
von ihr behaupteten und unwidersprochen gebliebenen Vorteile ihres Sys­tems
keine günstigere Bewertung erhalten hat als die Mitbeteiligte.

 

3.4
Qualität des Systems

Beim Kriterium "Qualität des
Systems" machte die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten einen Abzug von
0,01 (von maximal gewichteten 0,50) Punkten, weil deren Rechen-System eine
Siebgeschwindigkeit von 1,42 m/s aufweist gegenüber 1,0 m/s beim System der
Beschwerdeführerin. 

Die Beschwerdeführerin erachtet diesen
Unterschied in der Benotung als zu gering. Sie führt aus, dass die
Siebgeschwindigkeit für die Höhe des Schmutzaustrags in die öffentlichen
Gewässer massgeblich sei; eine um fast die Hälfte höhere Siebgeschwindigkeit
ergebe einen um Faktoren höheren Schmutzaustrag. Diesen zu minimieren, sei aber
gerade der Zweck des projektierten Regenbeckens. Es sei daher schon fragwürdig,
dass die Qualität der Anlage mit lediglich 10 % der Zuschlagskriterien
gewichtet werde, und es sei unverständlich, dass dieser gewichtige Nachteil
innerhalb des Kriteriums "Qualität" nur einen Abzug von 0,01 Punkten
(von maximal 0,50 Punkten) zur Folge habe. Sie macht überdies geltend, dass ein
kürzlich im Raum Y mit einem Rechen der Mitbeteiligten realisiertes Objekt
desselben Ingenieurbüros, das hier für die Gemeinde tätig sei, grosse Ent­lastungs-Probleme
mit sich bringe und bereits saniert werden müsse. 

Die Beschwerdegegnerin führte in der Beschwerdeantwort
aus, beide Systeme, dasjenige der Beschwerdeführerin wie auch dasjenige der Mitbeteiligten,
hätten viele Referenzen und könnten als technisch gleichwertig betrachtet
werden. Aus gewässerschutztechnischer Sicht sei der Rechen der Mitbeteiligten
eher besser, weil durch den Rechen der Beschwerdeführerin Feststoffe gepresst
werden könnten. Dieser letzte Punkt wurde von der Be­schwerdeführerin in der
Replik bestritten; sie verlangte von der Beschwerdegegnerin eine konkrete
Begründung des Vorwurfs, damit sie (die Beschwerdeführerin) dazu Stellung
nehmen könne. Die Beschwerdegegnerin führte dazu in der Duplik aus, die
Aussage, es könne kein organisches Material durch den Siebrechen der Beschwerdeführerin
gedrückt werden, sei subjektiv. Die Erfahrung des Projektverfassers mit beiden
Systemen zeige, dass diese aus gewässerschutztechnischer Sicht gleichwertig
seien. Das von ihr beauftragte Ingenieurbüro sei mit über 40-jähriger Erfahrung
im Bereich Abwasserentsorgung ausreichend qualifiziert, um einen fachmännischen
und ganzheitlichen Offertvergleich zu erstellen. 

Die Beschwerdeführerin hat dargelegt,
weshalb aus ihrer Sicht das von ihr angebotene Sys­tem einen bedeutend höheren
gewässerschutztechnischen Nutzen aufweise. Zu diesen Angaben hat die Beschwerdegegnerin
nicht konkret Stellung genommen, sondern sich lediglich auf die Erfahrung des
sie beratenden Ingenieurbüros berufen. Die Erfahrung der mit der
Angebotsbewertung befassten Personen vermag jedoch eine ausreichende
inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids nicht zu ersetzen (vorn, E.
3.1.1). Der einzige konkrete Einwand der Beschwerdegegnerin ergibt sich aus
ihrer Aussage, dass durch den Rechen der Beschwerdeführerin Feststoffe gepresst
werden könnten. Nachdem die Beschwerdeführerin diesen Vorwurf jedoch bestreitet
und die Beschwerdegegnerin zu dessen Begründung lediglich vorbringt, die
Bestreitung sei subjektiv, kann auf diesen ebenfalls nicht abgestellt werden. 

Angesichts dieser ungenügenden
Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin muss für das vorliegende Verfahren
entsprechend der Darstellung der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden,
dass deren System tatsächlich einen deutlich höheren gewässerschutztechnischen
Nutzen aufweist als dasjenige der Mitbeteiligten. Unter diesen Umständen wird
ein Abzug von nur 0,01 von maximal 0,50 Punkten, d.h.
von lediglich 2 % des Kriteriums Qualität bzw.
0,2 % der Gesamtbewertung, der unterschiedlichen Qualität der beiden Systeme
offensichtlich nicht gerecht. 

Ob die von der Beschwerdeführerin
überdies beanstandete Gewichtung mit 10 % das Kriterium
"Qualität" ausreichend berücksichtigt, kann offen bleiben, da diese
Frage für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist.

4. Lehrlingsausbildung

4.1
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die
von der Mitbeteiligten angegebene Zahl von 6 Lehrlingen bei einer Belegschaft
von insgesamt 74 Personen wahrscheinlich dem Personalbestand der gesamten
Unternehmung entspreche; die vom Auftrag betroffene Abteilung Abwassertechnik
beschäftige weniger Personal. Sie macht damit sinngemäss geltend, dass beim
Kriterium Lehrlingsausbildung nur der mit dem fraglichen Auftrag befasste Teil
der Belegschaft berücksichtigt werden dürfe. 

Diese Auffassung trifft nicht zu. Nach
der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kommt es bei der Bewertung der
Lehrlingsausbildung nicht darauf an, ob die vom Anbieter ausgebildeten
Lehrlinge im selben Geschäftsbereich tätig sind, in welchem der vorgesehene
Auftrag ausgeführt wird (VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00270, E. 4c,
www.vgrzh.ch). 

4.2
Das Kriterium "Sicherung des
Berufsstands" wurde in den Ausschreibungsunterlagen mit "Anzahl
Lehrlinge / Berufspersonalbestand" umschrieben, was wohl dahin gehend zu
verstehen war, dass die Zahl der Lehrlinge im Verhältnis zum gesamten Personalbestand
zu werten sei, um kleine Betriebe nicht gegenüber grossen zu benachteiligen
(entsprechend der in VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 6, www.vgrzh.ch,
begründeten Rechtsprechung). 

Die Mitbeteiligte beschäftigte nach ihren
Angaben in der Offerte 74 Mitarbeitende, worunter sich 6 Lehrlinge befanden.
Sie erhielt dafür beim Kriterium "Sicherung des Berufsstands"
die Maximalnote von 5,00 (gewichtet 0,50) Punkten. 

Die Beschwerdeführerin wies im Begleitbrief
vom 3. Juli 2003 zu ihrer Offerte darauf hin, dass sie zwar zurzeit keine
Lehrlinge ausbilde, weil dies aufgrund ihrer Spezialisierung nicht mehr möglich
sei, dass sie aber "aus dem sozialen Netz gefallene Personen" beschäf­tige.
So habe sie einem Alkoholiker und einem Drogensüchtigen Arbeit und Betreuung ge­geben
und beschäftige zurzeit einen konkursiten Arbeitnehmer, dem sie einen Neubeginn
ermögliche. Nach ihrer Auffassung bedürfe es einer breiter gefassten Wertung
der Kri­te­rien "soziales Verhalten und Mitarbeiter-Förderung" als nur
der punktuellen Bewertung, ob eine Firma zurzeit Lehrlinge ausbilde. Im
Offertvergleich machte dementsprechend die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin
die Anmerkung "keine Lehrlinge, aber andere soziale Komponenten" und
bewertete dies in der Fassung des Offertvergleichs vom
8. Juli 2003, die sie der Beschwerdeführerin am 6. August 2006 per Email zugestellt
hatte, ebenfalls mit der Maximalnote von 5,00 (gewichtet 0,50) Punkten. In der
Fassung, die sie mit der Beschwerdeantwort einreichte, betrug die Bewertung bei
diesem Kriterium nur noch 4,75 (gewichtet 0,48) Punkte. Die Differenz zwischen
den beiden Bewertungen wird von der Beschwerdegegnerin nicht erklärt. Es muss
ihr auch nicht weiter nachgegangen werden, da sich die Benotung aus einem andern
Grund als unzutreffend erweist. 

4.3
Nach § 31 Abs. 1 aSubmV (ebenso wie auch nach § 33
Abs. 1 SubmV in der neuen Fassung) erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlich
günstigste Angebot. Die Bestimmung nennt verschiedene Kriterien, die neben dem
Preis insbesondere berücksichtigt werden können, darunter auch die
Lehrlingsausbildung. Wie die Einleitung der Aufzählung mit
"insbesondere" zeigt, ist diese nicht abschliessend; die
Vergabestellen können auch weitere erwünschte Merkmale einer Beschaffung als
Zuschlagskriterien definieren. 

Zu beachten ist jedoch, dass das erwähnte
Kriterium der Lehrlingsausbildung in diesem Zusammenhang sachfremd ist, da es
sich nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem
leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Es steht damit im Gegensatz zur
Bestimmung von Art. 13 lit. f aIVöB (bzw. zur gleich lautenden Bestimmung der
revidierten Fassung der Vereinbarung vom 15. März 2001), gemäss welcher sich
die an der Vereinbarung beteiligten Kantone verpflichtet haben, in ihren Ausführungsbestimmungen
geeignete Zuschlagskriterien vorzusehen, "die den Zuschlag an das
wirtschaftlich günstigste Angebot gewährleisten". Diese Umschreibung ist
klarerweise auf den Nutzen der Angebote für das vergebende Gemeinwesen ausgerichtet.

Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts darf der Gesichtspunkt der Lehrlingsausbildung trotz seiner
nicht am Nutzen des Angebots orientierten Zielsetzung als Zuschlagskriterium
verwendet werden, wenngleich nur mit einer untergeordneten Gewichtung von
höchstens 10 % (VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00255, BEZ 2003 Nr. 38, E. 3).
Dabei nahm das Gericht jedoch ausdrücklich auf den Willen des Verordnungsgebers
Bezug, dessen Ermessen es überlassen bleibe, die Eignung einer solchen
Förderungsmassnahme zu beurteilen (E. 3c des erwähnten Entscheids). Es kann
nicht im Belieben der Vergabebehörden liegen, weitere Kriterien mit
sozialpolitischer Zielsetzung einzuführen, die sich nicht auf den
wirtschaftlichen Nutzen des Angebots beziehen und keine Merkmale der
angebotenen Leistung darstellen. Die Verwendung des Zuschlagskriteriums der
Lehrlingsausbildung ist nur zulässig, soweit es sich auf die in der
Submissionsverordnung enthaltene Grundlage stützt. 

Die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachte soziale Beschäftigungspolitik hätte aus diesem Grund nicht anstelle
der Ausbildung von Lehrlingen berücksichtigt werden dürfen. Das Vorgehen war
hier im Übrigen auch deswegen nicht zulässig, weil der beurteilte Sachverhalt
nicht dem in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterium
entsprach. Da die Beschwerdeführerin keine Lehrlinge beschäftigt, muss ihr Angebot
bei diesem Kriterium mit 0 Punkten bewertet werden. 

5.
 

Zusammengefasst weist die Beurteilung der
Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten somit mehrere Mängel auf: 

Beim Kriterium "Betriebs- und Wartungskosten" vermag die Beschwerdegegnerin
nicht zu begründen, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerin trotz der von
dieser behaupteten und unwidersprochen gebliebenen Vorteile ihres Systems keine
günstigere Bewertung erhalten hat als dasjenige der Mitbeteiligten (E. 3.3).
Auch beim Kriterium "Qualität des Systems" gelangte die Beschwerdegegnerin zu einer
Bewertung, die der unterschiedlichen Qualität der beiden Systeme, soweit diese
sich aufgrund der Darstellung der Parteien beurteilen lässt, nicht gerecht wird
(E. 3.4). Anderseits hat sich gezeigt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin
beim Kriterium Lehrlingsausbildung mit 0 Punkten
bewertet werden muss, da sie keine Lehrlinge beschäftigt (E. 4.3). 

Im welchem Ausmass die Beurteilung der
Kriterien "Betriebs- und Wartungskosten" sowie
"Qualität des Systems" korrigiert werden
müsste, kann im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden, da der
Sachverhalt diesbezüglich zu wenig klar ist und das Verwaltungsgericht einen
derartigen Ermessensentscheid auch nicht anstelle der Vergabebehörde treffen
kann. Damit bleibt offen, ob die notwendigen Korrekturen den Punkteverlust der Beschwerdeführerin
beim Kriterium Lehrlingsausbildung auszugleichen vermöchten. Hätte die Beschwerdegegnerin
den Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, müsste der Zuschlag
in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an
die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen werden. Nachdem der Vertrag jedoch
bereits abgeschlossen ist, sind keine zusätzlichen Abklärungen vorzunehmen, sondern
es ist in Gutheissung der Beschwerde ohne weiteres die Rechtswidrigkeit des angefochtenen
Zuschlags festzustellen (RB 1999 Nr. 58 = ZBl 2000 S. 271 E. 6c = BEZ 1999 Nr.
26). 

6.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird
die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Die Zusprechung einer Parteientschädigung
an die Beschwerdeführerin ist dagegen angesichts des begrenzten Aufwandes, der
ihr mit der Beschwerdeführung entstanden ist, nicht gerechtfertigt (§ 17 Abs. 2
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959).

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird
festgestellt, dass der angefochtene Vergabeentscheid des Gemeinderats vom 28.
Juli 2003 rechtswidrig ist. 

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt. 

 

5.    …