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**Case Identifier:** 8608d82e-c6e2-56bd-a1c0-2d85d636a058
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-25
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.03.2010 B-2808/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2808-2009_2010-03-25.pdf

## Full Text

Cour II
B-2808/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 5  m a r s  2 0 1 0

Jean-Luc Baechler (président du collège), 
Eva Schneeberger, Ronald Flury, juges, 
Pascal Richard, greffier.

X._______ SA, 
représentée par Maître Christian Luscher, avocat,
recourante,

contre

Autorité fédérale de surveillance des marchés 
financiers FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Exercice d'une activité d'entreprise d'assurance.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-2808/2009

Faits :

A.
X._______ SA est  une société inscrite  au registre du commerce du 
canton de A._______ ayant pour but de mettre en place et favoriser 
les cautionnements des loyers, à la demande du locataire, en faveur 
de leur bailleur.

Ayant constaté que X._______ SA proposait par l'intermédiaire de son 
site  Internet  la  conclusion  de  contrats  d'assurance-cautionnement, 
l'Office  fédéral  des  assurances  privées  (OFAP)  l'a  informée  par 
courrier  du 15 octobre 2007,  qu'elle  exerçait  une activité  en matière 
d'assurance sujette à agrément et lui a proposé plusieurs solutions lui 
permettant  de  rendre  conforme  dite  activité  avec  la  législation  en 
matière de surveillance des assurances.

Par  courrier  du  30 janvier  2008,  X._______  SA  a  contesté  être 
soumise à la surveillance de l'OFAP. À cet égard, elle a indiqué qu'il 
n'existait  pas de risque assuré dès lors que l'événement couvert  ne 
s'avérait ni incertain ni indépendant de la volonté du locataire. Elle a 
en outre  précisé  qu'elle  ne fournissait  aucune prestation  puisque le 
service rendu n'était pas subordonné à la survenance d'un événement 
et que toute somme versée par X._______ SA était ensuite réclamée 
au locataire. Elle a enfin argué que l'opération ne pouvait être qualifiée 
d'indépendante en raison de son lien intrinsèque avec le  contrat  de 
bail. Elle a en conséquence estimé que les contrats passés devaient 
être qualifiés de cautionnement simple et de reprise de dette.

Par courrier du 1er avril 2008, l'OFAP a requis de X._______ SA qu'elle 
prenne  position  quant  aux  solutions  permettant  de  conformer  ses 
activités  à  la  législation  en matière  de surveillance des assurances. 
Dans  l'hypothèse  où  X._______  SA  contesterait  toujours  son 
assujettissement,  l'OFAP  l'a  informée  qu'elle  rendrait  une  décision 
formelle. 

En date du 14 mai 2008, X._______ SA a fait  part  à l'OFAP de son 
intention, en vue de se conformer aux exigences légales en matière 
d'assurance, de s'engager vers une solution de partenariat avec une 
assurance, n'excluant toutefois pas de manière définitive la possibilité 
d'obtenir pour elle-même un agrément en qualité d'assurance. L'OFAP 
lui  a  dès  lors  imparti  un  délai  pour  qu'elle  indique  l'entreprise 

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d'assurance  retenue  pour  un  partenariat  ainsi  que  l'état  des 
négociations y relatives. L'office a en outre requis de X._______ SA de 
lui transmettre des informations relatives à sa situation financière ainsi 
qu'aux sécurités supplémentaires pour les contrats existants. Celle-ci 
s'est exécutée par courrier du 30 juin 2008. S'agissant des garanties 
supplémentaires  pour  les  contrats  existants,  elle  a  proposé  un 
cautionnement  simple  à  hauteur  de  Fr. 250'000.-  de  la  part  de  ses 
actionnaires.  L'autorité  de  surveillance  a  requis  le  virement  de  la 
somme  du  cautionnement  sur  un  compte  séparé  et  libellé  en 
conséquence  auprès  d'une  banque  suisse.  Le  29 août  2008,  la 
Banque Y._______ a fait parvenir à l'OFAP une attestation de blocage 
de la somme de Fr. 250'000.-.

À la suite de divers échanges de courriers quant aux négociations en 
cours  en  vue  d'un  partenariat  avec  une  entreprise  d'assurance, 
X._______ SA a transmis, en date du 12 septembre 2008, une offre de 
contrat d'une assurance avec laquelle elle entendait se lier, précisant 
que les  conditions  générales  de la  police  d'assurance  n'étaient  pas 
encore  disponibles.  Jugeant  le  projet  de  contrat  trop  rudimentaire, 
l'autorité  de surveillance indiqua qu'elle  ne pouvait  se prononcer  de 
manière définitive par courrier du 16 octobre 2008. En outre, elle a mis 
en garde X._______ SA sur la nécessité de disposer d'un contrat avec 
une entreprise d'assurance remplissant les exigences légales d'ici  le 
1er janvier  2009  faute  de  quoi  elle  serait  contrainte  de  prendre  des 
mesures en vue de rétablir une situation conforme au droit. 

Le  15 décembre  2008,  X._______  SA a  requis  une prolongation  du 
délai imparti en vue de la production d'un contrat de partenariat avec 
une  entreprise  d'assurance  au  31 mars  2009  et,  dans  l'intervalle,  a 
proposé  le  doublement  de  la  somme garantie  consignée  auprès  de 
Y._______. Par courriel du 15 janvier 2009, elle a indiqué à l'autorité 
inférieure  qu'elle  avait  accepté,  dans  son  principe,  l'offre  d'une 
entreprise d'assurance et qu'elle la tiendrait régulièrement informée de 
la suite de événements. 

Par courrier du 19 janvier 2009, l'Autorité fédérale de surveillance des 
marchés  financiers  (FINMA)  ayant  succédé  à  l'OFAP  a  transmis  à 
X._______  SA  un  projet  de  décision  d'assujettissement  pour 
détermination. Celle-ci  a  contesté,  par  écritures  du  29 janvier  2009, 
être soumise à la surveillance de la FINMA, malgré les négociations 
entreprises,  et  s'est  opposée  à  l'interdiction  de  contracter  contenue 

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dans le projet de décision. 

Le  20 février  2009,  X._______  SA  a  fait  parvenir  une  offre  de 
Z._______ pour approbation à la FINMA puis, le 25 mars 2009, elle a 
annoncé la conclusion imminente d'un contrat prenant effet au 15 avril 
2009.  À  la  demande  de  l'autorité  de  surveillance,  X._______  SA  a 
produit, le 9 avril 2009, un contrat avec Z._______ dont le nom n'était 
cependant  pas  indiqué  sur  la  police.  Elle  a  toutefois  contesté  la 
nécessité de conclure un tel contrat et indiqué ne s'être conformée aux 
injonctions  de  l'autorité  de  surveillance  que  dans  le  seul  but  de 
démontrer sa bonne foi et son esprit de collaboration.

B.
Par décision du 27 avril 2009, la FINMA a constaté que X._______ SA 
exerçait une activité en matière d'assurance en violation de la loi sur la 
surveillance des assurances et a prononcé sa dissolution ainsi que sa 
liquidation. À titre de mesures provisoires immédiatement exécutoires, 
elle  a  interdit  à  X._______  SA  d'exercer  une  activité  d'entreprise 
d'assurance ainsi que de faire de la publicité y relative. Également à 
titre de mesures provisoires immédiatement exécutoires, elle a nommé 
deux chargés d'enquête qu'elle a autorisés à agir en lieu et place des 
organes de la société, l'ensemble des comptes de cette dernière ayant 
été dans le même temps bloqué. Les chargés d'enquête ont en outre 
été  chargés  de  veiller  à  ce  que  X._______  SA  ne  conclue  pas  de 
nouveaux contrats, d'autoriser tous les actes juridiques de la société 
ainsi que de prendre toutes les mesures conservatoires nécessaires.

C.
Par mémoire du 30 avril 2009, X._______ SA a formé recours contre 
dite  décision  et  a  conclu  à  son  annulation.  À  titre  de  mesure 
provisionnelle urgente, elle a requis que l'effet suspensif soit accordé à 
son recours.

À l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une constatation 
inexacte des faits dès lors que la FINMA n'a pas fait état du courrier 
du 20 février 2009 – par lequel elle a transmis une offre de l'assurance 
Z._______  et  requis  de  l'autorité  inférieure  qu'elle  donne  son 
approbation  –  ni  de  son  refus  de  vérifier  si  les  offres  soumises 
pouvaient être approuvées. Elle conteste également toujours que son 
activité soit soumise à la surveillance de la FINMA puisqu'elle n'exerce 
aucune  activité  d'assurance.  À  cet  égard,  elle  se  prévaut  qu'elle 

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n'assure aucun risque dans la mesure où la garantie qu'elle peut être 
amenée  à  fournir  ne  dépend  pas  d'un  événement  incertain 
indépendant  de  la  volonté  du  locataire,  la  libération  de  la  garantie 
nécessitant  soit  l'accord  de  celui-ci,  soit  une  décision  judiciaire 
constatant une violation fautive de ses obligations. En outre, elle argue 
que  le  contrat  qu'elle  propose  ne  constitue  pas  une  opération 
indépendante mais présente un caractère accessoire par rapport  au 
contrat de bail dont il ne peut être dissocié. La recourante estime dès 
lors qu'il convient de qualifier les contrats proposés de cautionnement 
par rapport au bailleur et de reprise cumulative de dette par rapport au 
vendeur. Par ailleurs, elle allègue qu'elle ne fournit pas de prestations 
puisque son service de garantie n'est pas subordonné à la survenance 
d'un  événement,  l'attestation  de  garantie  étant  délivrée  dès  la 
conclusion  du  contrat.  De  plus,  si  la  recourante  est  amenée  a 
s'acquitter  de la  somme garantie,  elle  exerce systématiquement  son 
droit  de  recours  contre  le  locataire.  Elle  invoque  ensuite  ne  pas 
compenser les risques selon les lois du grand nombre, les cotisations 
des clients ne servant pas à couvrir les montants versés aux bailleurs 
– ceux-ci étant remboursés par les locataires – mais uniquement les 
frais de fonctionnement courants. Enfin, elle fait valoir que les contrats 
qu'elle  propose  ne  contiennent  aucun  élément  significatif  de  la 
législation sur le contrat d'assurance puisqu'il n'est prévu ni réticence, 
ni  durée  maximale,  ni  suspension  des  prestations,  ni  couverture 
provisoire. Subsidiairement, elle indique que, dans l'hypothèse où elle 
serait  assujettie  à la  législation relative à  la  surveillance en matière 
d'assurance,  le  contrat  conclu  avec  Z._______  serait  à  même  de 
conformer  ses  activités  aux  exigences  légales  et  que,  si  par 
impossible, tel ne devait pas être le cas, l'autorité inférieure aurait dû 
lui impartir un délai pour remédier au défaut au lieu de prononcer sa 
liquidation. La recourante invoque également que l'autorité inférieure 
aurait  agi  de  manière  contraire  aux  principes  de la  bonne foi  et  de 
l'interdiction  de l'arbitraire  puisqu'elle  n'a  pas  examiné  les  offres  de 
contrats qu'elle lui a soumises. Par ailleurs, elle allègue une violation 
de  sa  liberté  économique  vu  que  la  mesure  retenue  par  la  FINMA 
poursuit  un  intérêt  public  qui  n'est  pas  menacé  et  se  révèle 
disproportionnée. Enfin, la recourante se plaint d'une violation du droit 
d'être entendu dans la mesure où le projet de décision qui lui a été 
soumis ne contenait pas toutes les mesures finalement retenues dans 
la décision entreprise.

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D.
Par décision incidente du 4 mai 2009, le Tribunal administratif fédéral a 
rejeté la  requête de restitution de l'effet  suspensif  à  titre  de mesure 
provisionnelle  urgente  et  invité  l'autorité  à  se  déterminer  avant  de 
statuer sur dite requête à titre de mesure provisionnelle.

E.
Dans sa détermination du 20 mai  2009,  l'autorité inférieure a conclu 
au  rejet  de  la  demande  de  restitution  de  l'effet  suspensif.  La 
recourante a, quant à elle, confirmé l'intégralité de ses conclusions par 
courrier du 27 mai 2009.

F.
Le Tribunal  administratif  fédéral  a  rejeté la  requête de restitution  de 
l'effet  suspensif  s'agissant  des  mesures  provisoires  immédiatement 
exécutoires par  décision  incidente  du 4 juin  2009. Quant  aux  autres 
points  du  dispositif  de  la  décision  attaquée,  exécutoires  au  1er août 
2009,  ledit  Tribunal  a  annoncé  qu'il  statuerait  après  avoir  pris 
connaissance de la réponse de l'autorité inférieure sur les questions 
de fond.

G.
Par courrier du 25 juin 2009, l'autorité inférieure a requis la restitution 
du  délai  qui  lui  avait  été  imparti  au  22 juin  2009  pour  déposer  sa 
réponse. 

H.
Le Tribunal administratif  fédéral a imparti,  par ordonnance du 29 juin 
2009, un nouveau délai à l'autorité inférieure pour se déterminer sur 
les  griefs  de la  recourante,  précisant  qu'il  apprécierait  librement  les 
allégués  tardifs  qu'elle  contiendrait.  La  recourante  a  en  outre  été 
invitée à informer  ledit  Tribunal  sur l'avancement des pourparlers  en 
vue d'une prise en charge par une entreprise d'assurance agréée des 
risques liés à ses activités.

I.
Par  courrier  du  9 juillet  2009,  la  recourante  a  indiqué  au  Tribunal 
administratif fédéral que les discussions entreprises avec W._______ 
étaient en bonne voie d'aboutir à la conclusion d'un contrat.

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J.
Dans sa réponse du 10 juillet  2009,  l'autorité  inférieure a conclu au 
rejet du recours avec suite de frais et dépens. Cela étant, elle indique 
que, dans l'hypothèse où la recourante passe un contrat satisfaisant 
aux exigences légales avec W._______, elle se propose d'annuler les 
mesures  tendant  à  la  dissolution  ainsi  qu'à  la  liquidation  de  la 
recourante.

K.
Par  décision  incidente  du  28 juillet  2009,  le  Tribunal  administratif 
fédéral a restitué l'effet suspensif au recours concernant les mesures 
tendant à la dissolution ainsi qu'à la liquidation de la recourante.

L.
En date  du  12 août  2009,  la  FINMA a  rendu une nouvelle  décision 
prenant  acte  du  contrat  passé  entre  la  recourante  et  W._______ 
annulant les chiffres 2 à 7 de sa décision du 27 avril 2009 concernant 
la  dissolution  ainsi  que  la  liquidation  de  la  recourante. Les  frais  de 
procédure relatifs à la décision du 27 avril 2009 ainsi que les frais et 
honoraires  des  chargés  d'enquête  ont  été  mis  à  la  charge  de  la 
recourante.  Le  13 août  2009,  l'autorité  inférieure  a  déclaré  cette 
nouvelle décision, à l'exclusion de la question des frais de procédure 
et d'enquête, immédiatement exécutoire.

M.
Par courrier du 18 septembre 2009, la recourante a requis du Tribunal 
administratif  fédéral  qu'il  statue  sur  son  recours  dès  lors  que  la 
constatation  d'exercice  d'une  activité  en  matière  d'assurance  en 
violation  de  la  loi  sur  la  surveillance  des  assurances  n'a  pas  été 
annulée. Elle a pour le reste modifié ses conclusions en conséquence.

N.
Invitée à se déterminer, l'autorité inférieure a confirmé la constatation 
contenue  dans  la  décision  entreprise  et  maintenu sa  conclusion  de 
rejet du recours par écritures du 22 octobre 2009.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 
nécessaire.

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Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS  173.32)  en  relation  avec 
l'art. 54 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité de surveillance 
des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1), le Tribunal administratif 
fédéral  est  compétent  pour  juger  des  recours  contre  les  décisions 
rendues par la FINMA. 

L'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. b de 
la  loi  fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative 
(PA, RS 172.021). 

Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître de 
la présente affaire. 

1.2 La  recourante,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure,  est  spécialement  atteinte  par  la  décision  et  a  un  intérêt 
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité 
pour recourir doit dès lors lui leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c 
PA).

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, 
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 
PA), ainsi  que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 
al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable.

2.
À titre liminaire, il convient de circonscrire l'objet du litige. En effet, vu 
que l'autorité inférieure a annulé l'ensemble des mesures tendant à la 
dissolution ainsi  qu'à la  liquidation de la  recourante par décision du 
12 août  2009,  seule  la  constatation  de  l'exercice  d'une  activité 
d'assurance en violation de la  législation en matière de surveillance 
des  assurances  par  la  recourante  se  révèle  encore  litigieuse.  En 
conséquence, la présente procédure de recours vise à déterminer si 
les  activités  de  la  recourante  consistent  en  des  prestations 

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d'assurance  au  sens  de  la  LSA  assujetties  à  la  surveillance  de  la 
FINMA. Il  n'y  a  cependant  pas  lieu  d'examiner  si  le  contrat  que  la 
recourante  entendait  conclure  avec  Z._______  était  suffisant  pour 
satisfaire  aux  exigences  légales  en  matière  de  surveillance  des 
assurances. En effet, dit contrat n'a jamais produit d'effets et a perdu 
toute  actualité  si  bien  qu'il  n'est  pas  de  nature  à  influer  sur  la 
constatation  contenue  au  chiffre 1  du  dispositif  de  la  décision 
attaquée.

3.
La  LFINMA est  entrée  intégralement  en  vigueur  le  1er janvier  2009. 
Cette loi  vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des 
entreprises d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein 
d'une  seule  autorité  de  surveillance afin  notamment  de  renforcer  le 
contrôle sur les marchés financiers. Ainsi, la CFB, l'Office fédéral des 
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre 
le blanchiment d'argent sont remplacés par la FINMA dès le 1er janvier 
2009 (art. 58 al. 1 LFINMA). 

La LFINMA a, entre autres, modifié partiellement la loi fédérale du 17 
décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (LSA, 
RS 961.01). Il  se  pose dès lors  la  question du droit  applicable  à la 
présente  procédure.  Selon  les  principes  généraux  du  droit,  l'ancien 
droit reste applicable en procédure de recours si la décision attaquée 
a pour objet les conséquences juridiques d'un comportement ou d'un 
événement passés (ATF 133 III 105 consid. 2, ATF 119 Ib 103 consid. 
5). En revanche,  les nouvelles règles de procédure s'appliquent  dès 
leur entrée en vigueur à toutes les causes qui sont encore pendantes 
(ATF 130  V  1  consid. 3.2).  Le  législateur  peut  toutefois  prévoir  des 
dispositions transitoires dérogeant aux principes précités (ATF 107 Ib 
133  consid. 2b ;  cf.  PIERRE MOOR,  Droit  administratif,  vol.  I,  2e éd., 
Berne 1994, p. 176 s.), tel n'est toutefois pas le cas dans la présente 
cause.

En l'espèce,  la  décision attaquée a pour  objet  la  constatation  d'une 
violation  par  la  recourante  de  normes  juridiques  relatives  à  la 
surveillance  des  assurances.  La  décision  attaquée  doit,  par 
conséquent, être examinée à la lumière des dispositions en vigueur au 
moment où les activités en cause ont été accomplies, à savoir celles 
de la LSA dans leur teneur jusqu'à la fin avril 2009. 

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Dites  activités  ont  donc  été  exercées  aussi  bien  sous  l'ancien  que 
sous le nouveau droit. Cela étant,  dans la mesure où les art. 1 et 2 
al. 1 LSA n'ont pas été modifiés, la détermination du droit applicable 
n'a aucune incidence pour le cas d'espèce.

4.
S'agissant  de  la  réponse  tardive  déposée  par  la  FINMA,  il  sied  de 
relever que, en vertu de l'art. 32 al. 1 PA, l'autorité doit apprécier tous 
les allégués importants qu'une partie a avancé en temps utile. L'al. 2 
prévoit qu'elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils 
paraissent  décisifs.  Si  l'autorité  tient  compte  des  allégués  d'une 
écriture tardive, elle doit offrir la possibilité de se déterminer à la partie 
adverse  (cf. ANDRE MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, 
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 125). 

En  l'espèce,  la  réponse  tardive  de  l'autorité  inférieure  du  10 juillet 
2009  ne  contient  pas  de  nouveaux  allégués  mais  reprend  pour 
l'essentiel  les  arguments  juridiques  développés  dans  la  décision 
attaquée.  Pour  le  reste,  elle  répond  aux  griefs  formulés  par  la 
recourante  dans  son  mémoire  de  recours  en  se  fondant  sur  les 
éléments du dossier. 

Dans ces circonstances, la réponse du 10 juillet 2009 n'apparaît pas 
décisive pour le sort du présent litige dès lors qu'elle n'apporte aucun 
élément  nouveau  quant  à  la  constatation  d'exercice  d'une  activité 
d'assurance  par  la  recourante  en  violation  de  la  loi  y  relative.  En 
conséquence, point n'est besoin de déterminer s'il convient d'en tenir 
compte.

5.
La recourante  se plaint  d'une violation de son droit  d'être entendue 
motif pris que le projet de décision qui lui a été soumis ne contenait 
pas  toutes  les  mesures  finalement  retenues  dans  la  décision 
entreprise. Comme il s'agit d'un grief de nature formelle, il convient de 
l'examiner en premier lieu.

5.1 La  jurisprudence  a  déduit  du  droit  d'être  entendu  consacré  à 
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst., RS 101) le droit pour le justiciable de s'expliquer 
avant  qu'une décision ne soit  prise à son détriment,  celui  de fournir 

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des  preuves  quant  aux  faits  de  nature  à  influer  sur  le  sort  de  la 
décision,  celui  d'avoir  accès  au  dossier  et  celui  de  participer  à 
l'administration  des  preuves,  d'en  prendre  connaissance  et  de  se 
déterminer à leur propos (ATF 132 V 368 consid. 3.1). En effet, le droit 
d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la 
cause et  une faculté  de la  partie,  en  rapport  avec  sa  personne,  de 
participer au prononcé de décisions qui portent atteinte à sa situation 
juridique (ATF 122 I 53 consid. 4a, ATF 122 I 109 consid. 2a, ATF 114 
Ia 97 consid. 2a et les réf. cit.).

5.2 En l'espèce,  la  recourante a  été  invitée à se  déterminer  sur  un 
projet  de  décision  d'assujettissement  ne  contenant  pas  toutes  les 
mesures finalement retenues par l'autorité inférieure dans la décision 
entreprise. Nonobstant, ledit projet constate que la recourante exerce 
une  activité  d'assurance  sans  agrément  et  annonce  l'intention  de 
l'autorité inférieure de prendre des dispositions en vue de remédier à 
cette  situation  contraire  au  droit.  Dans  ses  écritures  du  29 janvier 
2009,  la  recourante a contesté être soumise à  la  surveillance de la 
FINMA,  malgré  les  négociations  entreprises,  et  s'est  opposée  à 
l'interdiction de contracter contenue dans le projet de décision. Elle a 
ainsi  eu  l'occasion  de  se  déterminer  sur  la  question  de 
l'assujettissement ainsi que sur la nécessité d'éventuelles mesures de 
rétablissement  de  l'ordre  légal.  Dans  ces  circonstances,  nul  n'était 
besoin  pour  l'autorité  inférieure  d'indiquer  précisément  quelles 
mesures elle  entendait  prendre. Ainsi,  force est  de constater  que la 
recourante a eu l'opportunité de s'exprimer avant qu'une décision ne 
soit  prise  à  son détriment. En conséquence,  il  faut  admettre  que  la 
décision attaquée ne viole pas le droit d'être entendu de la recourante. 

Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point.

6.
La LSA est  entrée en vigueur le 1er janvier  2006. Elle réglemente la 
surveillance  des  entreprises  d'assurance  et  des  intermédiaires 
d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger 
les  assurés  contre  les  risques  d'insolvabilité  des  entreprises 
d'assurance  et  contre  les  abus  (art. 1  al. 1  et  2  LSA).  À  teneur  de 
l'art. 2  al. 1  let. a  LSA,  les  entreprises  d'assurance  suisses  qui 
exercent  une  activité  en  matière  d'assurance  directe  ou  de 
réassurance  sont  soumises  à  la  surveillance  au  sens  de  la  loi  et 
doivent  avoir  obtenu  un  agrément  de  la  FINMA  pour  exercer  leur 

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activité d'assurance. Ni la LSA, ni la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le 
contrat d'assurance (LCA, RS 221.229.1) ne donnent cependant une 
définition de l'assurance. Pour déterminer les opérations soumises à la 
surveillance  de  la  Confédération,  la  jurisprudence  constante  du 
Tribunal fédéral a posé que la notion d'assurance supposait la réunion 
de  cinq  éléments  caractéristiques :  l'existence  d'un  risque,  la 
prestation  de  l'assuré  consistant  en  le  paiement  d'une  prime,  la 
prestation  d'assurance,  le  caractère  autonome  de  l'opération  (qui 
distingue  le  contrat  d'assurance  d'autres  actes  juridiques  où 
l'obligation  de  prester  en  cas  de  réalisation  d'un  risque  apparaît 
comme  un  accessoire  ou  une  simple  modalité  de  l'autre  partie  du 
contrat) et la compensation des risques sur la base des données de la 
statistique (ATF 114 Ib 244 consid. 4a, ATF 107 Ib 54 consid. 1b, ATF 
76 I 362 consid. 3, ATF 58 I 256 consid. 2, arrêt du TF 2C_506/2007 
du 13 février 2008 consid. 6.2, arrêt du TF 4P.52/2000 du 29 juin 2000 
consid. 3a/bb).  Ces  caractéristiques  que  doit  présenter  un  contrat 
d'assurance  au  sens  où  l'entend  la  LCA  sont  approuvées  par  la 
doctrine  (cf. HANS ROELLI/MAX KELLER,  Kommentar  zum  Bundesgesetz 
über den Versicherungsvertrag, tome I, 2ème éd., Berne 1968, p. 13 ss ; 
WILLY KOENIG,  Der  Versicherungsvertrag,  Traité  de  droit  privé  suisse, 
VII/2,  Bâle,  Stuttgart  1979,  p. 491  et  la  note 5;  MORITZ KUHN/LUKA 
MÜLLER-STUDER/MARTIN ECKERT, Privatversicherungsrecht, 2ème éd., Zurich 
2002,  p. 54 ;  MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON,  Droit  des  assurances 
privées,  Lausanne  1994,  p. 32 ;  GERHARD STOESSEL in : 
HONSELL/VOGT/SCHNYDER [édit.],  Kommentar  zum  schweizerischen 
Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Bâle, 
Genève, Munich 2001, Allgemeine Einleitung, n. 2 ss et les réf. ; ROLF 
WEBER/PATRICK UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Berne 2006, p. 54 ; 
ANDREAS BURKI/PETER PFUND/JÜRG WALDMEIER in :  JÜRG WALDMEIER [édit.], 
Versicherungsaufsicht,  Zurich,  Bâle,  Genève 2007,  p. 46  s. ;  VINCENT 
BRULHART,  Droit  des  assurances  privées,  Berne  2008,  p. 39 ;  plus 
réservé  sur  le  critère  de  la  prestation  de  l'assuré,  ALFRED MAURER, 
Schweizerisches Privatversicherungsrecht,  3e éd.,  Berne 1995, p. 94 
et 185 s.).

7.
Le recourante  conteste  que ses  activités  satisfassent  à  la  définition 
jurisprudentielle  de  l'assurance  faute  de  réunir  les  cinq  éléments 
caractéristiques requis. 

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7.1 S'agissant de l'existence d'un risque, la recourante signale qu'elle 
n'assure pas un risque dans la mesure où la garantie qu'elle peut être 
amenée  à  fournir  ne  dépend  pas  d'un  événement  incertain 
indépendant  de  la  volonté  du  locataire,  la  libération  de  la  garantie 
nécessitant  soit  l'accord  de  celui-ci,  soit  une  décision  judiciaire 
constatant une violation fautive de ses obligations.

Le risque est défini par la jurisprudence comme un événement dont la 
réalisation est à la fois possible et incertaine (incertus an ou incertus 
quando),  l'élément  aléatoire  étant  déterminant  (ATF  92  I  126 
consid. 4 ; cf. STOESSEL,  op. cit., Allgemeine Einleitung, n° 6 et les réf. 
cit. ; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 13 s. ; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 54 s.).

En l'espèce, la recourante s'engage à garantir  toutes les prestations 
du  locataire  à  l'encontre  du  bailleur  résultant  du  contrat  de  bail  à 
concurrence d'une limite maximale déterminée par la garantie de loyer. 
L'événement entraînant  l'intervention de la  recourante consiste ainsi 
en l'obligation du locataire de libérer les sûretés fournies en garantie 
lors  de  la  conclusion  du  contrat  de  bail.  Cette  obligation  naît  de 
l'inexécution par le locataire des obligations découlant dudit contrat. Le 
paiement  de la  garantie  n'intervient  cependant  que en cas d'accord 
entre  le  bailleur  et  le  locataire  où en vertu  d'une décision  judiciaire 
définitive  et  exécutoire  (cf. art. 1  et  7  des  conditions  générales 
relatives aux contrats proposés par X._______ SA). 

Aussi,  force  est  de  constater  que,  lors  de  la  conclusion du contrat, 
l'obligation du locataire de libérer les sûretés constitue un événement 
incertain aussi bien quant à sa survenance qu'à son échéance. Il s'agit 
dès lors effectivement d'un risque au sens de la jurisprudence que le 
locataire entend transmettre  à la  recourante. Le fait  que le  locataire 
puisse influer sur la survenance de l'événement incertain ne permet 
pas de nier l'existence d'un risque. En effet, ce cas de figure s'avère 
bien  connu  du  droit  des  assurances ;  ces  conséquences  sont 
notamment réglementées à l'art. 14 LCA. Par conséquent,  il  sied de 
reconnaître  l'existence  d'un  risque  dans  le  cas  relevant  du  présent 
litige.

7.2 La prime consiste en la rémunération de la prestation d'assurance. 
En  l'espèce,  la  recourante  ne  conteste  pas  que  les  versements 
auxquels  sont  astreints  ses  clients  présentent  les  caractéristiques 

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d'une  prime  au  sens  du  droit  de  la  surveillance  des  assurances 
privées. 

7.3 La  recourante  allègue  cependant  qu'elle  ne  fournit  pas  de 
prestation puisque son service de garantie n'est pas subordonné à la 
survenance  d'un  événement,  l'attestation  de  garantie  étant  délivrée 
dès  la  conclusion  du  contrat.  Elle  ajoute  que,  si  elle  est  amenée à 
s'acquitter  de la  somme garantie,  elle  exerce systématiquement  son 
droit de recours contre le locataire.

La  prestation  de  l'assureur  est  subordonnée  à  la  condition  de  la 
survenance  de  l'événement  assuré.  Cette  prestation  est  le  plus 
souvent assurée en espèce mais peut l'être également en nature ou 
consister  dans  la  prestation  de  services  (ATF  92  I  126  consid. 5 ; 
Décision du Département fédéral  de justice et de police du 9 février 
1980, Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 
[JAAC] 44 n °97). Elle comprend en premier lieu la reprise du risque 
puis,  en  second  lieu,  l'apport  de  la  prestation  convenue  lors  de  la 
survenance  de  l'événement  assuré  pour  lequel  l'assureur  s'oblige 
juridiquement  (cf. STOESSEL,  op. cit.,  Allgemeine Einleitung,  n° 7 ss et 
les  réf.  cit. ;  ROELLI/KELLER,  op.  cit.,  p. 16  s. ;  WEBER/UMBACH,  op.  cit., 
p. 56).

En l'espèce, la recourante s'engage à payer, dans le cadre du contrat 
de bail et dans la limite maximale de la garantie de loyer indiquée sur 
l'attestation de cautionnement, toute dette contractée par le locataire 
envers  le  bailleur  (cf. art. 1  des  conditions  générales  relatives  aux 
contrats proposés par X._______ SA). Cela signifie que l'intervention 
de la recourante est subordonnée à la survenance d'un événement, à 
savoir  l'inexécution  par  le  locataire  des  obligations  découlant  du 
contrat de bail. La recourante reprend de la sorte le risque encouru 
par le locataire et s'engage, une fois le risque survenu et de manière 
illimitée,  à  apporter  la  prestation  convenue,  soit  le  versement  du 
montant de toute dette du locataire à concurrence de la garantie de 
loyer. L'attestation de garantie délivrée dès la conclusion du contrat ne 
fait que confirmer la reprise de risque par la recourante ainsi que son 
engagement à verser la prestation le moment venu. 

La  recourante  fournit  donc  bien  une  prestation  d'assurance.  Au 
demeurant,  la  qualification de prestation ne saurait  être  niée du fait 
que  la  recourante  se  retourne  systématiquement  contre  le  locataire 

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pour  lequel  elle  s'est  acquittée  de la  somme garantie. En effet,  elle 
n'est  nullement  assurée de récupérer  la  somme versée au bailleur ; 
c'est d'ailleurs pour cette raison que bailleurs et locataires ont recours 
à  ses  services.  Dans  ces  circonstances,  il  faut  admettre  que  les 
services  offerts  par  la  recourante  constituent  des  prestations 
d'assurance.

7.4 X._______  SA  argue  également  que  le  contrat  proposé  ne 
constitue pas une opération indépendante mais présente un caractère 
accessoire par rapport au contrat de bail dont il ne peut être dissocié. 

Le caractère autonome de l'opération délimite l'assurance par rapport 
à  d'autres  transactions  juridiques  pour  lesquelles  l'obligation  d'offrir 
une prestation représente uniquement une convention accessoire ou 
consiste  en  une  modalité  d'une  autre  partie  du  contrat.  Il  peut 
également être reconnu lorsque la prestation d'assurance est liée à un 
autre  rapport  juridique ;  en  effet,  dans  des  rapports  juridiques 
complexes, une opération d'assurance peut être qualifiée d'autonome 
quand elle revêt une importance telle qu'il  convient de la considérer 
comme la prestation principale des relations contractuelles (ATF 114 
Ib 244 consid. 4c, ATF 107 Ib 54 consid. 4, arrêt du TF 4P.52/2000 du 
29 juin  2000  consid. 3a)dd) ;  cf. STOESSEL,  op.  cit.,  Allgemeine 
Einleitung,  n° 9  ss  et  les  réf.  cit. ;  ROELLI/KELLER,  op.  cit.,  p. 20  s. ; 
KUHN/MONTAVON,  op.  cit.  ,  p.  124  ss ;  MAURER,  op.  cit.,  p. 95 ; 
WEBER/UMBACH, op. cit., p. 56 s.).

En l'espèce, la recourante offre à des locataires de conclure un contrat 
tendant à couvrir les éventuelles prétentions de leur bailleur résultant 
du  contrat  de  bail  à  concurrence  d'une  somme  maximale 
préalablement établie. Ces contrats n'ont pas d'autres buts ni d'autres 
objets. Ils ne sauraient dès lors représenter une convention accessoire 
ou  une  modalité  d'un  autre  contrat.  En  effet,  le  contrat  de  bail  ne 
constitue pas un contrat principal par rapport au contrat que passe la 
recourante avec un locataire puisqu'il est conclu entre ce dernier et le 
bailleur, la recourante n'étant pas partie prenante dans cette relation 
contractuelle. Le fait que le rapport liant la recourante à ses clients soit 
subordonné à l'existence d'un contrat de bail  liant ces derniers n'est 
pas déterminant in casu. En effet, il s'agit simplement d'une condition 
préalable à la relation contractuelle inhérente au genre de prestations 
fournies par la recourante, soit la garantie de loyer.

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Sur  le  vu  de  ce  qui  précède,  le  caractère  autonome  de  l'opération 
d'assurance  dans  les  contrats  offerts  par  la  recourante  doit  être 
reconnu.

7.5 Enfin, la recourante invoque ne pas compenser les risques selon 
les lois du grand nombre, les cotisations des clients ne servant pas à 
couvrir les montants versés aux bailleurs – ceux-ci étant remboursés 
par  les  locataires  –  mais  uniquement  les  frais  de  fonctionnement 
courants. 

La  compensation  des  risques  selon  les  lois  de  la  statistique  et  du 
grand  nombre  doit  déjà  être  admise  lorsque  les  recettes  totales 
s'avèrent  adaptées  aux  dépenses  totales  de  manière  que  celles-là 
couvrent  celles-ci  en  laissant  une  marge  suffisante.  Il  n'est  pas 
nécessaire,  pour  satisfaire  à  cette  condition,  que  l'exploitation  soit 
régie par les principes des mathématiques actuarielles ; il conviendra 
de déterminer dans le cadre de la surveillance des assurances si les 
calculs ont  été effectués correctement (ATF 92 I  126 consid. 3,  ATF 
107 Ib 54 consid. 5 ; cf. STOESSEL, op. cit., Allgemeine Einleitung, n° 12 
s. et les réf. cit. ; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 19 s. ; KUHN/MONTAVON, op. cit., 
p. 123 s. ; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 57 ; plus critique sur l'importance 
de ce critère, ALFRED MAURER, op. cit., p. 95 s.).

En l'occurrence, la recourante ne limite pas le nombre de ses clients 
mais  propose  ses  services  à  un  nombre  illimité  de  locataires.  De 
surcroît,  elle  ne  propose  ses  services  que  contre  rémunération.  En 
conséquence,  l'équivalence  des  prestations  fournies  par  X._______ 
SA et de celles perçues par ses clients s'oriente indubitablement vers 
le  risque  qu'encourt  la  recourante  de  s'acquitter  de  prestations  en 
faveur d'un bailleur sans pouvoir les recouvrir ensuite auprès de son 
client. On ne saurait suivre la recourante quand elle prétend toujours 
recouvrir l'entier des sommes qu'elle a été amenée à verser. En effet, 
comme  elle  l'admet  elle-même,  les  contentieux  se  sont  élevés  à 
0,29 % des sommes garanties sur un an ; ces montants ont dès lors 
inévitablement été  acquittés au moyen des recettes réalisées par la 
recourante lesquelles consistent  précisément  en primes versées par 
les locataires. À cela s'ajoute que la recourante s'est réservée le droit 
d'adapter ses primes (cf. art. 9 des conditions générales relatives aux 
contrats  proposés  par  X._______  SA)  de  sorte  qu'elle  entend  bien 
arrêter leur montant en fonction des sommes acquittées qu'elle n'est 
pas  en mesure  de recouvrir. Aussi,  est-il  hautement  invraisemblable 

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que  la  recourante  procède  sans  aucune  méthode  et,  en  particulier, 
qu'elle ne tire pas profit, comme c'est la règle dans ce genre d'activité, 
des résultats accumulés d'année en année pour fixer le montant des 
primes ;  d'ailleurs,  elle  n'a  nullement  été  en  mesure  de  démontrer 
qu'elle utilisait d'autres critères à cet effet.

Par conséquent,  force est de constater que la recourante compense 
ses risques en fonction des lois de la statistique et du grand nombre.

7.6 Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que les activités de la 
recourante  satisfont  à  l'ensemble  des  éléments  caractéristiques  de 
l'assurance posés par la jurisprudence.

7.7 La  recourante  fait  encore  valoir  que  les  contrats  proposés  ne 
contiennent aucun élément significatif  de la législation sur le contrat 
d'assurance puisqu'il  n'est  prévu ni  réticence,  ni  durée maximale,  ni 
suspension des prestations, ni couverture provisoire. Elle estime ainsi 
qu'il convient de qualifier les contrats en cause de cautionnement par 
rapport  au bailleur  et  de reprise cumulative de dette par  rapport  au 
vendeur.

7.7.1 À titre liminaire, il sied d'admettre que les contrats conclus par la 
recourante et ses clients ne présentent pas toutes les caractéristiques 
propres à un contrat d'assurance au sens de la LCA. Cela étant, on ne 
saurait  en déduire une quelconque conséquence spéciale s'agissant 
de  l'assujettissement  à  la  surveillance  en  matière  d'assurance.  En 
effet,  si  les  activités  exercées  satisfont  aux  éléments  distinctifs  de 
l'assurance  arrêtés  par  la  jurisprudence,  elles  sont  malgré  tout 
soumises à surveillance faute sinon de ne pas atteindre les objectifs 
de la législation y afférente, à savoir protéger les assurés contre les 
risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les abus 
(art. 1 al. 2 LSA). 

De  plus,  concernant  des  caractéristiques  de  la  LCA non  contenues 
dans les contrats passés par la recourante, elles ne constituent pas 
pour  l'essentiel  des  éléments  absolument  impératifs  au  sens  de 
l'art. 97  LCA.  En  effet,  il  s'agit  pour  la  plupart  de  dispositions 
relativement  impératives  auxquelles  il  ne  peut  être  dérogé  au 
détriment  du preneur  d'assurance  (art. 98  LCA). Or,  les  contrats  en 
cause ne prévoient ni réticence ni suspension des prestations si bien 
qu'on ne saurait retenir qu'ils dérogent aux dispositions de la LCA au 

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détriment  du  preneur  d'assurance. S'agissant  de  l'art. 19  al. 2  LCA, 
rien n'empêche un client de la recourante de s'en prévaloir si celle-ci 
lui transmet une attestation de cautionnement avant le paiement de la 
cotisation forfaitaire (cf. art. 2 et 3 des conditions générales relatives 
aux  contrats  proposés  par  X._______  SA).  Quant  à  la  durée  du 
contrat,  elle  est  déterminable puisque celle-ci  s'avère  fonction  de la 
durée du bail lequel est limité dans le temps. 

Dans ces  circonstances,  la  recourante  ne  saurait  se  soustraire  à  la 
surveillance  des  assurances  du  fait  que  ses  contrats  ne  présentent 
pas de nombreux éléments distinctifs d'un contrat d'assurance au sens 
de la LCA.

7.7.2 Le  rapport  juridique  entre  la  recourante  et  le  bailleur  ne 
constitue pas un cautionnement. En effet,  c'est un contrat par lequel 
une personne s'engage envers le créancier d'un débiteur principal  à 
répondre accessoirement à l'exécution de la dette (art. 492 de la loi 
fédérale  du  30 mars  1911  complétant  le  code  civil  suisse  [CO,  RS 
220] ; cf. PIERRE TERCIER,  Les contrats spéciaux,  Zurich, Bâle, Genève 
2003,  p. 856).  En  cas  de  cautionnement  simple,  la  caution  jouit  du 
bénéfice de discussion personnelle et matérielle puisque le créancier 
ne peut réclamer la prestation que s'il ne l'a pas obtenue du débiteur 
(cf. art. 495  CO ;  cf. TERCIER,  op.  cit.,  p. 873  s.).  En  cas  de 
cautionnement  solidaire,  celui-ci  conserve  également  un  caractère 
subsidiaire dans la mesure où la  caution n'est  tenue à la  prestation 
que si le débiteur en demeure a été dûment interpellé par le créancier 
à moins que son insolvabilité soit notoire (cf. art. 496 CO ; cf. TERCIER, 
op. cit., p. 875).

En  l'espèce,  la  recourante  s'engage  à  s'acquitter  de  la  dette  du 
locataire envers le bailleur dans les limites de la somme garantie en 
cas d'accord écrit du locataire et du bailleur ou sur présentation d'un 
jugement exécutoire condamnant le locataire (cf. art. 7 des conditions 
générales relatives aux contrats proposés par X._______ SA). Aussi, 
seule l'existence de la  dette du locataire doit  avoir été formellement 
établie, il n'est en revanche pas exigé du bailleur qu'il tente d'obtenir 
son paiement de la part  du locataire ni  même qu'il  le  sollicite  à cet 
effet.  En  outre,  en  vertu  du  contrat  passé  avec  la  recourante,  le 
locataire est en mesure d'exiger qu'elle s'acquitte de la dette.

Par conséquent, les contrats passés par la recourante ne présentent 

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pas un caractère subsidiaire suffisant pour être qualifié de contrat de 
cautionnement au sens des art. 492 ss CO.

7.7.3 Le  rapport  juridique  entre  la  recourante  et  ses  clients  ne 
consiste  pas  en  une  reprise  cumulative  de  dette.  Une  telle  relation 
contractuelle est admise lorsqu'un tiers se constitue débiteur solidaire 
aux côtés du premier débiteur sans que ce dernier ne soit libéré de sa 
dette (cf. THOMAS PROBST,  in  LUC THÉVENOZ/FRANZ WERRO [éd.], Code des 
obligations I, Commentaire romand, n. 6 ad introduction aux art. 175-
183 CO et les réf. cit.).

En l'espèce, l'engagement de la recourante va au-delà de la reprise 
cumulative  de  dette.  En  effet,  une  fois  l'existence  de  la  dette  du 
locataire  envers  le  bailleur  établie,  la  recourante  s'en  acquitte  sans 
autre  formalité  jusqu'à  concurrence  de  la  somme garantie  (cf. art. 7 
des  conditions  générales  relatives  aux  contrats  proposés  par 
X._______ SA) alors que, en cas de reprise cumulative de dette, c'est 
au  créancier  de  choisir  le  débiteur  auquel  il  entend  réclamer  le 
paiement de la dette. De plus, si le locataire est recherché pour cette 
dette, il est en droit d'en exiger le paiement par la recourante.

Aussi,  les contrats conclus par la recourante ne constituent pas des 
reprises cumulatives de dette.

7.8 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est d'admettre 
que les activités de la recourante – satisfaisant à tous les éléments 
caractéristiques de l'assurance – sont assujetties à la surveillance en 
la matière. C'est donc à juste titre que l'autorité inférieure a constaté 
que, faute d'agrément, la recourante avait exercé jusqu'en juillet 2009 
son  activité  en  violation  de  la  législation  sur  la  surveillance  des 
assurances.

8.
La  recourante  fait  également  valoir  que  la  décision  entreprise 
contreviendrait  à  la  liberté  économique. À ce sujet,  la  législation  en 
matière de surveillance des assurances vise un intérêt public, à savoir 
la  protection  des  assurés  contre  les  risques  d'insolvabilité  des 
entreprises d'assurance et contre les abus (art. 1 al. 2 LSA), de sorte 
que l'obligation d'obtenir une autorisation pour l'exercice d'une activité 
d'assurance constitue une mesure de police admissible au regard du 
droit  constitutionnel  (cf. également art. 95 al. 1 Cst.). En outre,  cette 

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obligation repose sur une base légale formelle claire : l'art. 3 LSA ; elle 
se révèle en outre nécessaire et proportionnée en vue d'atteindre les 
objectifs  visés  par  loi.  Enfin,  l'autorité  inférieure  a  minutieusement 
respecté  le  principe  de  la  proportionnalité  en  l'espèce  puisqu'elle  a 
patiemment  offert  à  la  recourante  de  conformer  ses  activités  aux 
exigences légales. Mal fondé, le grief doit donc être rejeté.

9.
La recourante invoque enfin un comportement contraire à la bonne foi 
et même arbitraire de l'autorité inférieure dans la mesure où elle n'a 
pas  examiné  les  offres  de  contrat  qu'elle  lui  a  soumises  avant  de 
rendre la décision entreprise.

Le droit constitutionnel du citoyen à être traité par les organes de l'État 
sans  arbitraire  et  conformément  aux  règles  de  la  bonne  foi  est 
expressément consacré à l'art. 9 Cst. De jurisprudence constante, une 
décision  se  révèle  arbitraire,  au  sens  de  la  disposition  précitée, 
lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une 
norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de 
manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit 
pas que sa motivation soit insoutenable ; encore faut-il que la décision 
apparaisse arbitraire dans son résultat  (ATF 132 III  209 consid. 2.1, 
ATF 131 I 57 consid. 2, ATF 129 I 8 consid. 2.1). Quant à la protection 
de  la  bonne  foi,  l'administré  qui  entend  se  fonder  sur  un  prétendu 
comportement  contradictoire  d'une  autorité  doit,  comme  en  cas 
d'assurances  données,  avoir  pris  des  dispositions  irréversibles 
(cf. MOOR, op. cit., p. 433). 

En l'espèce, dans son courrier du 15 octobre 2007, l'autorité inférieure 
a clairement indiqué à la recourante que, pour continuer à exercer ses 
activités,  elle  devait  avoir  pour  partenaire  une  entreprise  dûment 
agréée  supportant  les  risques  encourus.  Dans  sa  missive  du 
16 octobre 2008, elle précise qu'il convient de transférer intégralement 
à  dite  entreprise   le  risque  assuré  des  assurances  de  garantie,  la 
recourante  n'étant  pas  habilitée  à  assumer  un  quelconque  risque. 
Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher à l'autorité inférieure 
de  ne  pas  avoir  donné  son  accord  en  relation  avec des  projets  de 
contrat prévoyant une restriction du transfert  des risques et d'y avoir 
répondu,  comme annoncé dans son courrier  du  3 avril  2009,  par  la 
décision entreprise. 

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En  conséquence,  l'autorité  inférieure  n'a  nullement  adopté  un 
comportement  contraire  à  la  bonne  foi  ou  arbitraire  envers  la 
recourante. 

10.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que 
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un 
excès ou un abus du pouvoir  d'appréciation. Elle  ne relève pas non 
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et 
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit 
être rejeté. 

11.
Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon 
de  procéder  des  parties  et  de  leur  situation  financière  (art. 2  al. 1 
1ère phrase et 4 FITAF). 

En  l'espèce,  la  recourante  a  succombé  dans  l'ensemble  de  ses 
conclusions. Les frais  de procédure s'élèvent  à Fr. 8'000.-  en tenant 
compte  de  la  valeur  litigieuse  –  laquelle  ne  peut  cependant  pas 
facilement être évaluée –, des deux décisions incidentes rendues en 
relation avec les mesures provisionnelles ainsi que de l'ampleur et de 
la difficulté de la cause. Ils doivent être intégralement mis à la charge 
de recourante et  seront  prélevés sur  l'avance de frais  de Fr. 8'000.- 
d'ores et déjà versée. 

Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens 
(art. 64 PA).

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B-2808/2009

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 8'000.-,  sont  mis  à  la 
charge de la  recourante. Ce montant  est  compensé par l'avance de 
frais déjà versée de Fr. 8'000.-. 

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)

Le président du collège : Le greffier :

Jean-Luc Baechler Pascal Richard

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, 
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le 
mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les 
conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La 
décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au 
mémoire,  pour  autant  qu'ils  soient  en  mains de la  partie  recourante 
(art. 42 LTF).

Expédition : 30 mars 2010

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