# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 711738a4-2516-561d-96a3-995f0ee7545b
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.03.2007 PE.2006.0660
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2006-0660_2007-03-23.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 mars 2007  

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; MM. Jean-Claude Favre
  et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.

  

 

	
  Recourantes

  	
  1.

  	
  X.________, à 1.******** 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Y.________, à 2.********,
  représentée par X.________, à 1.********  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP) à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.________ et Mme Y.________ c/ décision du
  Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 8
  novembre 2006 - demande de main-d'oeuvre concernant cette dernière

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le 16 mai 2003, le Service de la population (ci-après: le
SPOP) a délivré à Y.________, ressortissante turque née le 2 mars 1973, une
autorisation frontalière  valable juqu’au 15 mai 2006. Le domicile de Y.________
se trouvait à 2.******** (France).

B.                              
La société X.________. (ci-après: X.________) exploite le
bar à la même enseigne, à 1.********. Le 26 mars 2006, elle a engagé Y.________
comme directrice de l’établissement, dès le 1er avril suivant; le  contrat
indique 3.******** comme le domicile de l’employée. Le 30 mai 2006, X.________
a requis un permis de séjour avec activité lucrative, en faveur de Y.________.
Celle-ci a formé séparément, le 3 août 2006, une demande d’autorisation de
séjour auprès de la commune de 4.********. Le 25 octobre 2006, X.________ a présenté
une nouvelle demande de séjour et de travail en faveur de Y.________, en
indiquant 2.******** comme son domicile. Le 8 novembre 2006, l’Office cantonal
de la main d’œuvre et du placement (ci-après: l’OCMP) a rejeté cette demande, au
motif que X.________ n’avait pas prouvé avoir effectué des recherches sur le
marché indigène; l’octroi d’une autorisation frontalière n’entrait pas
davantage en ligne de compte.

C.                              
X.________ et Y.________ ont recouru, en concluant à
l’annulation de la décision du 8 novembre 2006, ainsi qu’à l’octroi de
l’autorisation de séjour et de travail. Le SPOP s’en remet à l’appréciation de
l’OCMP, lequel propose le rejet du recours. Invités à répliquer, les recourants
ont maintenu leurs conclusions. 

D.               Le tribunal a statué par voie de
circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
Faute pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour
et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) d'étendre le pouvoir
d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif
n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision
entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou
relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c
LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
242, cons. 4). Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsqu'exerçant
les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les
arrêts cités).

2.                               
a) Tout étranger a le droit de résider sur le territoire
suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement
(art. 1a LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions
légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de
séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du
pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du
travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er
mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493
consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts cités).

b) Aux termes de l’art. 23 de l’ordonnance fédérale
du 6 octobre 1996 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), quiconque
veut exercer une activité lucrative en tant que frontalier doit requérir une
autorisation à cette fin (al. 1); un retour hebdomadaire au domicile est
obligatoire (al. 3). La question de savoir si Y.________ a ou non respecté les
conditions posées à l’octroi de l’autorisation frontalière octroyée le 16 mai
2003 (comme pourrait le laisser penser l’indication, dans le contrat du 26 mars
2006, d’un domicile en 3.******** souffre de rester indécise, car cette
autorisation a de toute manière cessé de produire ses effets le 15 mai 2006.

c) C’est précisément pour ce motif que les
recourantes ont présenté une demande d’autorisation de travail et de séjour en
faveur de Y.________. 

A teneur de l’art. 7 OLE, les autorisations pour
l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de
profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si
l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste
aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu
(al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement
font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice
d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et
aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler (al. 3). Les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE
bénéficient également du principe de la priorité (art. 8 al. 1 OLE).
L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est
prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne
peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7
al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a
fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché
indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse
spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la
vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a
pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste
en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un
travailleur disponible sur le marché du travail. La demande doit être rejetée lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables; par personnel qualifié, il faut entendre les
ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si
spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de
l’AELE (cf., parmi d’autres, les arrêts PE.2006.0354 du 13 décembre 2006; PE.2006.0517
du 24 octobre 2006; PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).

Sunset expose les difficultés rencontrées dans le
recrutement du directeur de son établissement. En deux ans, trois personnes se
seraient succédées à ce poste, sans donner satisfaction. Elle avait entendu
plusieurs candidats, en vain. Y.________ aurait démontré ses grandes capacités.
Cette façon de voir les choses n’est pas dépourvue de sens et on comprend que X.________,
ayant déniché la perle rare, ne se soit pas empressée de procéder à d’autres
recherches. Cela étant, le système prévu par l’OLE est différent; il met à la
charge de l’employeur quasiment une obligation de prouver que le marché
indigène est asséché, en lui imposant d’effectuer des recherches d’emploi et
démontrer se trouver dans l’incapacité de former un travailleur indigène. En
l’occurrence, ces conditions ne sont manifestement pas réunies, de sorte que
l’OCMP n’a pas excédé ou mésusé son pouvoir d’appréciation, en décidant comme
il l’a fait. 

d) A titre subsidiaire, les recourantes réclament
l’octroi d’une nouvelle autorisation frontalière en faveur de Y.________. Cela
présuppose, selon l’art. 23 al. 2 OLE, que le requérant ait, depuis six mois au
moins, son domicile régulier dans la zone frontalière, attestation
correspondante à l’appui. Dans le dossier de l’OCMP figure une carte de
résident, établie par la Préfecture du département de la 5.********, confirmant
que le domicile de Y.________ se trouve à 2.********. Pour démontrer le
contraire, l’OCMP se prévaut de ce que Y.________ a, le 3 août 2006, demandé
une autorisation de séjour pour s’installer à 4.********. Il en déduit que la
condition du domicile au sens de l’art. 23 al. 2 OLE ne serait pas remplie en
l’occurrence. 

Cet avis ne peut être partagé. Le projet de Y.________
de s’installer à 4.******** ne s’est jamais concrétisé. Alors qu’elle
envisageait de louer un studio indépendant dans la villa d’une amie habitant à 4.********,
elle ne s’est pas présentée aux autorités communales, comme celles-ci en
avaient fait la demande. Comme l’indique la commune dans un courrier au SPOP du
23 octobre 2006, l’amie en question avait elle-même déménagé dans l’intervalle.
La demande du 3 août 2006 a ainsi d’emblée perdu son objet, pour autant qu’elle
n’en n’ait jamais eu un. Cette démarche n’est en tout cas pas de nature à
prouver que Y.________ se soit constitué un domicile en Suisse dans les six
mois précédent la demande d’autorisation de prise d’emploi. Sans doute existe-t-il
des indices que Y.________ vive en Suisse: le contrat de travail indique
3.******** comme son domicile; dans le formulaire d’arrivée daté du 3 août
2006, Y.________ a mentionné la 6.******** comme son lieu de résidence
précédent. Ces éléments, même s’ils sont objectivement de nature à éveiller des
soupçons, ne sont pas déterminants. En effet, aucun élément ne permet
d’établir, avec la clarté nécessaire, que Y.________ aurait pris domicile
ailleurs qu’à 2.******** (on ne se trouve pas, ainsi, dans une situation de
fait comparable à celle qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt PE.1997.0024 du
2 décembre 1997, pour ne prendre que cet exemple). De surcroît, l’art. 23 al. 3
OLE impose uniquement un retour hebdomadaire dans la zone frontalière. 

3.                               
En conclusion, si une autorisation de séjour au sens de
l’art. 7 OLE n’entre pas en ligne de compte, l’OCMP ne pouvait pas refuser à
Y.________ le renouvellement de l’autorisation frontalière, pour les motifs
qu’il a retenus. Le recours doit être admis sur ce point, la décision attaquée
annulée et la cause renvoyée à l’OCMP pour nouvelle décision. Il n’est pas
exclu que l’OCMP puisse rejeter la demande de renouvellement de l’autorisation
frontalière, à condition de se fonder sur d’autres éléments que ceux évoqués
dans la présente procédure. Les recourantes obtenant gain de cause, il se
justifie de statuer sans frais. Les recourantes ayant agi en personne, elles
n’ont pas droit à des dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.  

II.                                
La décision rendue le 8 novembre 2006 par l’Office
cantonal de la main d’œuvre et du placement est annulée. 

III.                               
La cause est renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle
décision.

IV.                             
Il est statué sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 23 mars 2007

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.