# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9de81008-2818-57a1-bd21-3b95d93033f1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.02.2014 LB130016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB130016_2014-02-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LB130016-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke. 

Urteil vom 5. Februar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

betreffend Forderung 

Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 
31. Januar 2013; Proz. CG130008 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

"Die Beklagten 1 und 2 seien unter solidarischer Haftbarkeit und unter 
dem Vorbehalt der Nachklage zu verurteilen, der Klägerin 
CHF 2'066'576.-- nebst Zins zu 5% seit 25. Juni 2004 zu bezahlen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten 
1 und 2."  
 

Rechtsbegehren gemäss Replik: 
(act. 45 S. 2) 

"Die Beklagten 1 und 2 seien unter solidarischer Haftbarkeit und unter 
dem Vorbehalt der Nachklage zu verurteilen, der Klägerin 
CHF 2'048'576.-- nebst Zins zu 5% seit 25. Juni 2004 zu bezahlen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten 
1 und 2."  
 

Rechtsbegehren gemäss act. 71 S. 2: 

"Die Beklagten 1 und 2 seien unter solidarischer Haftbarkeit und unter 
dem Vorbehalt der Nachklage zu verurteilen, der Klägerin 
CHF 2'049'224.70 nebst Zins zu 5% seit 25. Juni 2004 zu bezahlen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten 
1 und 2."  
 

Rechtsbegehren gemäss act. 86 (sinngemäss): 

"Der Beklagte 1 sei unter dem Vorbehalt der Nachklage zu verurteilen, 
der Klägerin CHF 2'049'224.70 nebst Zins zu 5% seit 25. Juni 2004 zu 
bezahlen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag-
ten 1." 

 
 

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Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 55'000.-- festgesetzt. Allfällige weitere Ko-

ten bleiben vorbehalten.  

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Parteientschädigung 

von Fr. 64'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.  

5./6. Mitteilung/Rechtsmittel. 

 

Berufungsanträge: 

der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 155 S. 2): 
 
"Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2013 im Verfahren 
CG130008 aufzuheben, und die Sache sei zur Fortsetzung des Beweisverfahrens 
an die Vorinstanz zurückzuweisen; 
 
Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2013 im 
Verfahren CG130008 aufzuheben, und der Beklagte sei unter dem Vorbehalt der 
Nachklage zu verurteilen, der Klägerin CHF 2'049'224.70 nebst 5% Zins seit 
25. Juni 2004 zu bezahlen. 
 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MwSt. zu Lasten des Be-
rufungsbeklagten." 
 
 
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 163 S. 2): 
 
"Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 
31. Januar 2013 zu bestätigen. 
 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Las-
ten der Klägerin." 
 
 

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Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte: 

1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Berufungsklägerin) ist eine Akti-

engesellschaft mit Sitz in Zürich; sie ist im Bereich der Softwareherstellung und 

EDV-Beratung tätig. Sie ist aus Fusionen und einer Firmenänderung hervorge-

gangen (ehemals A1._____ AG und Rechtsnachfolgerin infolge Fusion der 

A2._____ AG und der A3._____ AG). Für Einzelheiten sei auf das angefochtene 

Urteil verwiesen (act. 156 S. 5).  

Der Beklagte 1 und Berufungsbeklagte (fortan: Berufungsbeklagter) und der ur-

sprüngliche Beklagte 2 (AA._____) sind ehemalige Verwaltungsräte der Beru-

fungsklägerin (bzw. von deren Rechtsvorgängerinnen). Mit der Klage macht die 

Berufungsklägerin im Wesentlichen geltend, die Beklagten hätten als Verwal-

tungsräte pflichtwidrig nicht geschäftlich begründete Auslagen getätigt, veranlasst 

oder geduldet, wofür sie ihr unter solidarischer Haftung Ersatz zu leisten hätten. 

Der Berufungsbeklagte schliesst auf Abweisung der Klage.  

Der Berufungsbeklagte mit Wohnsitz in Zürich und der ursprüngliche Beklagte 2 

mit Wohnsitz in C._____ waren Hauptaktionäre und Verwaltungsräte von Rechts-

vorgängerinnen der Berufungsklägerin und hielten an diesen Gesellschaften Akti-

enanteile von 58% bis 100%. Für Details sei auf das angefochtene Urteil verwie-

sen (act. 156 S. 5 f.). 

2. Die Berufungsklägerin wirft dem Berufungsbeklagten und dem ursprüngli-

chen Beklagten 2 im Wesentlichen vor, sie hätten in den Jahren 2000 bis Anfang 

2004 als Verwaltungsräte auf Geschäftskosten ungerechtfertigte, d.h. nicht ge-

schäftsbezogene und nicht im Interesse der Berufungsklägerin stehende Ausla-

gen getätigt, veranlasst oder geduldet: 

- der Berufungsbeklagte habe seine Geschäftskreditkarten für private, im Inte-

resse der D._____ AG liegende Ausgaben (Restaurations-, Reise- und 

Übernachtungsspesen) benutzt sowie Zahlungen im Zusammenhang mit 

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D._____ zulasten der Berufungsklägerin getätigt oder autorisiert (vgl. act. 45 

Rz. 54 ff., Rz. 285 ff.); 

- der Berufungsbeklagte habe der D._____ AG zu Lasten der Berufungskläge-

rin Zahlungen zukommen lassen, ohne dass ein Sponsoring-Vertrag vorge-

legen habe (vgl. act. 45 Rz. 292 ff.); 

- der Berufungsbeklagte habe die Saläre von D._____-Spielern über die Beru-

fungsklägerin begleichen lassen (vgl. act. 45 Rz. 297 ff.); 

- der Berufungsbeklagte und der ursprüngliche Beklagte 2 hätten auf Kosten 

der Berufungsklägerin teure Autos geleast (vgl. act. 45 Rz. 300 ff.); 

- der Berufungsbeklagte und der ursprüngliche Beklagte 2 hätten persönliche 

Aufwendungen über die Berufungsklägerin beglichen bzw. begleichen las-

sen (vgl. act. 2 Rz. 29; act. 45 Rz. 144 ff.).  

Die Berufungsklägerin macht gestützt hierauf primär Schadenersatzansprüche 

aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend. Darüber hinaus fordert sie einen 

"Kontokorrentsaldo". 

3. Der Berufungsbeklagte verneint eine Haftung. Er bestreitet insbesondere ei-

ne Verletzung der Pflichten als Verwaltungsrat sowie das Vorliegen eines Scha-

dens. Im Weiteren erhebt er verschiedene Einreden und Einwendungen (Verjäh-

rung, Genehmigung, Décharge, Verrechnung). Auch die Forderung aus Kontokor-

rentsaldo bestreitet er. Mit Urteil vom 31. Januar 2013 wies die Vorinstanz die 

Klage ab. 

4. Gegen diesen Entscheid richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung der 

Berufungsklägerin, womit sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und 

Rückweisung der Sache zur Fortsetzung des Beweisverfahrens, eventualiter die 

Gutheissung der Klage verlangt (act. 155). Die ihr mit Verfügung vom 23. April 

2013 auferlegte Prozesskaution in der Höhe von Fr. 40'000.00 hat sie rechtzeitig 

geleistet (act. 160). Der Berufungsbeklagte schliesst seinerseits auf Abweisung 

der Klage (act. 163). Der Prozess ist spruchreif. 

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II. Formelles: 

1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in 

Kraft getreten, welche das bisherige (kantonale) Verfahrensrecht ablöst. Gemäss 

Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für Rechtsmittel und für das Rechtsmittelverfahren das 

Recht, das bei der Eröffnung eines Entscheides in Kraft war. Für Verfahren, die 

beim Inkrafttreten der ZPO rechtshängig waren, gilt demgegenüber nach Art. 404 

Abs. 1 ZPO das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der be-

troffenen Instanz.  

Das angefochtene Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich erging am 

31. Januar 2013, also nach dem Inkrafttreten der ZPO. Das Rechtsmittelverfahren 

untersteht daher dem neuen Recht der ZPO (und den dazugehörigen ergänzen-

den kantonalen Bestimmungen des GOG, der GebV OG und der AnwGebV). 

Demgegenüber beurteilt sich das Verfahren der Vorinstanz (7. Abteilung des Be-

zirksgerichts Zürich), bei dem die Klage vor Inkrafttreten der ZPO anhängig ge-

macht worden war, noch nach dem kantonalen Recht, der ZPO/ZH, dem GVG/ZH 

und den dazugehörigen Verordnungen (etwa zu den Gebühren und Anwaltsent-

schädigungen). 

2. Die Berufungsklägerin verlangt mit ihrem Hauptantrag, es sei das vor-

instanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Beweisverfah-

rens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Rückweisung ist nach der im Beru-

fungsverfahren anwendbaren ZPO möglich, wenn ein wesentlicher Teil der Klage 

nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständi-

gen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO). Der entsprechende Antrag der Be-

rufungsklägerin ist damit grundsätzlich möglich. Wie sich aus den nachstehenden 

Erwägungen ergibt, ist er aber abzuweisen. 

III. Materielles: 

1. Die Vorinstanz stellte vorab fest, neben weiteren Einreden und Einwendun-

gen bringe der Berufungsbeklagte vor, dem Verwaltungsrat sei für die Geschäfts-

jahre 2000 bis 2004 Décharge erteilt worden, weshalb die der Gesellschaft be-

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kannten Tatsachen, und dazu gehörten auch die unter anderem in der Jahres-

rechnung der Gesellschaft ausgewiesenen Spesen und Auslagen des Berufungs-

beklagten, genehmigt worden seien. Aus diesem Grund sei der Anspruch auf die 

Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen verwirkt.  

2.a) Die Vorinstanz hat das Wesen der Décharge unter Hinweis auf Lehre und 

Rechtsprechung korrekt dargestellt (act. 156 S. 9 f.). Hier sei nochmals betont, 

dass Schadenersatzansprüche der Gesellschaft ausgeschlossen sind, wenn die 

Generalversammlung den verantwortlichen Organen gemäss Art. 758 Abs. 1 OR 

die Décharge erteilt hat. Der Entlastungsbeschluss hat den Charakter einer nega-

tiven Schuldanerkennung, mit der festgestellt wird, dass keine Forderung der Ge-

sellschaft gegenüber den Verantwortlichen aus ihrer Tätigkeit besteht, bzw. dass 

auf die Geltendmachung eines (allfälligen oder effektiven) Anspruchs verzichtet 

wird (BGE 131 III 640, E. 4.2.1). Eine Décharge-Erklärung kann sich auf einzelne 

Geschäftsvorfälle erstrecken oder allgemeiner Art sein. Die Décharge-Wirkung ist 

in sachlicher und zeitlicher Hinsicht durch den Antrag bestimmt, der dem Be-

schluss zu Grunde liegt. Hierbei erstreckt sich die Entlastung auf „bekanntgege-

bene Tatsachen“ bzw. solche, die den Aktionären zur Zeit des Entlastungsbe-

schlusses bekannt waren oder sein mussten. Die Aktionäre müssen über die rele-

vanten Umstände mindestens in den Grundzügen informiert gewesen sein. In 

zeitlicher Hinsicht erfasst die Entlastung grundsätzlich die Geschäftstätigkeit der 

Geschäftsperiode, für welche Rechnung gelegt und um Décharge ersucht wird.  

b) Die Vorinstanz erwog, die Berufungsklägerin räume ein, im Frühjahr 2004 

Kenntnis von den der Klage zu Grunde liegenden Geschäften gehabt zu haben. 

Sie verweise auf im Februar 2004 durch E._____ geführte Untersuchungen, in de-

ren Rahmen entdeckt worden sei, dass der Berufungsbeklagte ihr, der Beru-

fungsklägerin, ungerechtfertigte Spesen und Auslagen belastet habe. Insbeson-

dere sei aufgefallen, dass einige ihrer Mitarbeiter zwar Lohn bezogen hätten, aber 

nie zur Arbeit erschienen seien. Auffällig gewesen sei sodann die Bezahlung von 

Rechnungen durch sie (die Berufungsklägerin) für Dienstleistungen, welche sie 

nie bezogen habe und welche auch in keinem Zusammenhang mit ihrem Ge-

schäftszweck gestanden seien. Der Verdacht sei nahe gelegen, dass der Beru-

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fungsbeklagte ihre Mittel treuwidrig dazu verwendet habe, die ihm nahestehende 

Handballsektion des D._____ Clubs (D._____ AG) zu unterstützen. Dies sei der 

Anlass gewesen, die Spesen der Beklagten im Mai 2004 einer genauen Prüfung 

zu unterziehen. Die vorliegende Klage basiere auf den Ergebnissen dieses Be-

richts von E._____ vom 24. Mai 2004 (act. 2 Rz. 22 mit Hinweis auf act. 5/4).  

Die Vorinstanz stellte sodann fest, die Berufungsklägerin (bzw. ihre Alleinaktionä-

rin) habe mithin spätestens im Mai 2004 umfassende Kenntnis von den dieser 

Klage zu Grunde liegenden (von ihr behaupteten) Tatsachen gehabt. Wenn sie 

gleichwohl dem Berufungsbeklagten nicht nur in den Jahren 2000 bis 2002, son-

dern auch für die Jahre 2003 und 2004 die Décharge erteilt habe, sei sie nach 

dem Ausgeführten mit Schadenersatzansprüchen gegen den Berufungsbeklagten 

ausgeschlossen. Die Berufungsklägerin sei nämlich in der Replik auf die vom Be-

rufungsbeklagten erhobene Einrede der Décharge nicht eingegangen und habe 

es unterlassen, die entsprechende Behauptung zu bestreiten (vgl. act. 45 S. 163 

Rz. 717, wo "Ad KA 1 Ziff. 51-60" nur pauschal festgehalten werde: "Die rechtli-

chen Ausführungen des Beklagten 1 werden unter Hinweis auf die rechtlichen 

Ausführungen unter Rz. (306) ff. der vorliegenden Replik als unzutreffend zurück-

gewiesen."). Erst im Rahmen der Stellungnahme zu Noven in der Duplik habe die 

Berufungsklägerin mit Bezug auf die vom Beklagten 2 in der Duplik erhobene ent-

sprechende Einrede vorgebracht, für die Jahre 2003 und 2004 sei den Beklagten 

keine Décharge erteilt worden (act. 71 Rz. 47). Die Vorinstanz erwog, nach § 114 

ZPO/ZH seien die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, 

Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag 

oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht hätten. § 115 ZPO/ZH sehe 

Ausnahmen von dieser Regel vor. Da die Berufungsklägerin die vom Berufungs-

beklagten in der Klageantwort vorgebrachte Behauptung der Décharge-Erteilung 

(act. 25 S. 24 Rz. 58) im Rahmen der Replik nicht bestritten habe, sondern dies 

erst in der Stellungnahme zu Dupliknoven erfolgt sei, wäre das in diesem Zeit-

punkt nur noch unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO/ZH zulässig gewesen 

(worauf mit Beschluss vom 19. August 2010 ausdrücklich hingewiesen worden 

sei; act. 64). Da das Vorliegen einer entsprechenden Ausnahme von der Beru-

fungsklägerin aber nicht behauptet worden und auch nicht ersichtlich sei, sei die 

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Décharge-Erteilung verspätet bestritten worden. Entsprechend sei mangels 

(rechtzeitiger) Bestreitung davon auszugehen, dass dem Berufungsbeklagten 

auch für die Jahre 2003 und 2004 die Décharge erteilt worden sei.  

Die Vorinstanz stellte weiter fest, im Beweisauflagebeschluss vom 14. Mai 2012 

sei dem Berufungsbeklagten (dennoch) der Hauptbeweis auferlegt worden, dass 

ihm für die Geschäftsjahre 2003 bis 2004 von der Berufungsklägerin die Déchar-

ge erteilt worden sei. In der Folge habe der Berufungsbeklagte in der Beweisan-

tretung eine Edition der Protokolle der ordentlichen Generalversammlungen 2003 

und 2004 verlangt (act. 127 S. 7). Die Berufungsklägerin habe sich ihrerseits im 

Rahmen ihres Gegenbeweises ebenfalls auf die entsprechenden Generalver-

sammlungsprotokolle berufen, habe sie indessen nicht eingereicht, sondern habe 

festgehalten, sie würden nachgereicht (act. 128 S. 48). Mit Beweisabnahmebe-

schluss vom 8. November 2012 sei der Berufungsklägerin entsprechend Frist an-

gesetzt worden, um die Protokolle der Generalversammlungen 2003 und 2004 

nachzureichen, unter der ausdrücklichen Androhung, dass Säumnis bei der Be-

weiswürdigung gemäss § 148 ZPO/ZH berücksichtigt werde (act. 139, Dispositiv-

Ziffer III/3). Die Berufungsklägerin habe es in der Folge unterlassen, die Protokol-

le einzureichen, mit dem lapidaren Hinweis, sie seien "in den Gesellschaftsakten 

leider derzeit nicht auffindbar" (act. 145 S. 1).  

c) Im Sinne einer Eventualbegründung führte die Vorinstanz weiter aus, ge-

mäss § 148 ZPO/ZH würdige das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung. 

Es berücksichtige dabei das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die 

Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweiserhebung. Indem die Berufungsklä-

gerin die Protokolle der Generalversammlung 2003 und 2004 - trotz gerichtlicher 

Aufforderung und trotz Androhung von Säumnisfolgen - nicht eingereicht und sich 

nicht einmal die Mühe gegeben habe, eine nachvollziehbare Begründung zu lie-

fern, müsse eine wider Treu und Glauben erfolgende Verweigerung der Mitwir-

kung bei der Beweiserhebung angenommen werden. Das Verhalten der Beru-

fungsklägerin könne nicht anders ausgelegt werden, als dass die in Frage ste-

hende Décharge-Erteilung eben tatsächlich erfolgt sei.  

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d) Zusammenfassend hielt die Vorinstanz fest, sowohl mangels rechtzeitiger 

Bestreitung als auch mangels Mitwirkung der Berufungsklägerin bei der Beweis-

erhebung sei davon auszugehen, dass dem Berufungsbeklagten auch für die Jah-

re 2003 und 2004 die Décharge erteilt worden sei. Die Berufungsklägerin habe 

damit dem Berufungsbeklagten in Kenntnis der Grundlage der vorliegenden Klage 

bildenden Tatsachen die Décharge erteilt. Sie sei mit Verantwortlichkeitsansprü-

chen ausgeschlossen und die Klage sei abzuweisen. Die Vorinstanz stellte weiter 

fest, die Ausschlusswirkung des Entlastungsbeschlusses - als negativer Schuld-

anerkennung - erstrecke sich selbstredend auch auf die weiteren von der Beru-

fungsklägerin "der Vollständigkeit halber" (act. 45 Rz. 306) zusätzlich erwähnten 

Anspruchsgrundlagen (aktienrechtliche Rückerstattungsklage [Art. 678 OR; 

act. 45 Rz. 442 ff.]; unerlaubte Handlung [Art. 41 ff. OR; act. 45 Rz. 469 ff.]; unge-

rechtfertigte Bereicherung [Art. 62 ff. OR; act. 45 Rz. 513 ff.]), bezögen sich diese 

doch auf die gleichen Tatsachen bzw. Vorwürfe. 

3. Die Berufungsklägerin rügt in erster Linie, die Vorinstanz habe ihr (und dem 

Berufungsbeklagten) das rechtliche Gehör verweigert, indem sie zwar einen Be-

weisauflage- und einen Beweisabnahmebeschluss erlassen, aber den Parteien 

unter Verletzung des § 147 ZPO/ZH keine Möglichkeit gegeben habe, zum Be-

weisergebnis Stellung zu nehmen, obschon sie im Urteil wesentlich auf die zum 

Beweissatz II.1. abgenommenen Beweismittel abgestellt habe. Da die Verweige-

rung der gesetzlich vorgesehenen Stellungnahme zum Beweisergebnis eine gra-

vierende Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle, sei eine Heilung im Beru-

fungsverfahren nicht möglich, weshalb das Urteil aufzuheben und das Verfahren 

zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen sei 

(act. 155 S. 7). 

Der in § 56 ZPO/ZH bzw. Art. 29 Abs. 2 BV statuierte Grundsatz des rechtlichen 

Gehörs umfasst den Anspruch auf Stellungnahme zum Beweisergebnis. Der 

Grundsatz erfährt jedoch insoweit eine Einschränkung, als er nur dann anzuwen-

den ist, wenn das Gericht ein Beweisverfahren durchführt und auch tatsächlich 

auf das Beweisergebnis abstellt. Der Anspruch auf Stellungnahme bedeutet zu-

dem nicht, dass die Parteien einen Anspruch darauf hätten, sich zur rechtlichen 

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Würdigung der in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders auszu-

sprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 147 ZPO/ZH). Hier hat die  

Vorinstanz dem Berufungsbeklagten den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass ihm 

die Berufungsklägerin für die Geschäftsjahre 2003 bis 2004 die Décharge erteilt 

habe, obschon sie dann im Urteil davon ausging, diese vom Berufungsbeklagten 

in der Klageantwort aufgestellte Behauptung sei von der Berufungsklägerin nicht 

in der Replik, sondern erst im Rahmen der Stellungnahme zu Noven in der Duplik 

und damit prozessual verspätet bestritten worden. Die Berufungsklägerin ging auf 

die Einrede des Berufungsbeklagten in der Replik nicht substantiiert ein - wie be-

reits dargelegt - und unterliess es, die fragliche Behauptung zu bestreiten. Sie be-

gnügte sich mit dem Hinweis, "Die rechtlichen Ausführungen des Beklagten 1 [Be-

rufungsbeklagter] werden unter Hinweis auf die rechtlichen Ausführungen unter 

Rz. (306) ff. der vorliegenden Replik als unzutreffend zurückgewiesen." Es war 

der Vorinstanz unter prozessualen Gesichtspunkten unbenommen, im Urteil auf 

ihre in der Beweisauflage vertretene Auffassung zurückzukommen und die fragli-

che Behauptung - im Einklang mit der Aktenlage - als unbestritten zu werten, oh-

ne dass sie den Parteien vorgängig hätte hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme 

einräumen müssen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist mithin insoweit 

nicht ersichtlich. Es ist ohne Belang, weshalb die Vorinstanz über diese Frage zu-

nächst ein Beweisverfahren durchführte. Es kann dem Berufungsbeklagten auch 

nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, er habe nicht geltend gemacht, seine 

Behauptung, es sei ihm die Décharge erteilt worden, sei unbestritten geblieben, 

weshalb darüber kein Beweisverfahren durchzuführen sei. Die prozessuale Sorg-

faltspflicht gebot es ihm, hierzu Beweismittel zu bezeichnen. Die Berufungskläge-

rin macht weiter geltend, der Berufungsbeklagte habe lediglich behauptet, sie (al-

so die ehemalige A2._____ AG) habe ihm die Décharge erteilt. Die Behauptung 

umfasse nicht ihre Rechtsvorgängerinnen (act. 155 S. 8). Der Berufungsbeklagte 

entgegnet zu Recht, die Berufungsklägerin unterscheide in ihren Rechtsschriften 

nicht, welcher Teil der geltend gemachten Auslagen und Spesen bei welcher 

Konzerngesellschaft oder bei welcher Rechtsvorgängerin entstanden sei (act. 163 

S. 11). Die Berufungsklägerin behauptet, der Berufungsbeklagte schulde ihr die 

eingeklagte Summe. Bei einer Fusion gehen von Gesetzes wegen sämtliche Akti-

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ven und Passiven und somit sämtliche Rechte und Pflichten der übertragenden 

Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft über. Der Berufungsbeklagte 

konnte sich deshalb mit der Behauptung begnügen, die Berufungsklägerin habe 

ihm die Décharge erteilt, in der Meinung, dass auch die Rechtsvorgängerinnen 

umfasst seien.  

4. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, vertieft auf die von der Berufungskläge-

rin gegen die Eventualbegründung der Vorinstanz erhobenen Rügen einzugehen. 

Immerhin sei festgehalten, dass die Berufungsklägerin die fraglichen Protokolle 

der verschiedenen Generalversammlungen nicht eingereicht hat, obschon diese 

von beiden Parteien als Beweis- bzw. Gegenbeweismittel bezeichnet und von der 

Vorinstanz im Beweisabnahmebeschluss abgenommen worden waren und des-

halb von der Berufungsklägerin gestützt auf § 183 ZPO/ZH einzureichen gewesen 

wären.  

5. Die Berufungsklägerin machte vor Vorinstanz weiter geltend, der Berufungs-

beklagte schulde ihr gemäss Saldo des Kontokorrents Fr. 77'085.00. Die Vor-

instanz wies die Klage auch insoweit ab, weil die Berufungsklägerin trotz entspre-

chenden Hinweises ihrer Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht genü-

gend nachgekommen sei (act. 156 S. 14 ff.). 

Falls ein Saldo eingeklagt wird, der aus der Verrechnung verschiedener Positio-

nen herrührt, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die ganze, zum betreffen-

den Saldo führende Abrechnung, eingeschlossen alle Einzelpositionen, dargelegt 

wird. Es genügt nicht, die gesamten Buchhaltungsunterlagen als Beweis zu offe-

rieren. Da die Berufungsklägerin ihrer prozessualen Obliegenheit nicht nachge-

kommen ist, ist die Klage auch insoweit abzuweisen. Abgesehen davon hat die 

Berufungsklägerin die Buchhaltungsunterlagen der Vorinstanz nicht eingereicht. 

Mithin erübrigen sich hierzu weitere Ausführungen.  

6. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Der vor-

instanzliche Entscheid ist zu bestätigen. 

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IV. Kosten- und Entschädigungsfolge: 

1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Rege-

lung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen (§§ 64 und 68 ZPO/ZH). 

Der Streitwert beträgt Fr. 2'049'224.70 (act. 156 S. 2, 14, act. 155 S. 2 und 

act. 163 S. 8), weshalb die Vorinstanz die Gerichtsgebühr gestützt auf § 2 Abs. 1 

und § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG in der Fassung vom 4. April 2007 zu Recht auf 

Fr. 55'000.00 sowie die Parteientschädigung gestützt auf § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 

sowie § 6 Abs. 1 lit. b AnwGebV in der Fassung vom 21. Juni 2006 mit Grund auf 

Fr. 64'000.00 (inklusive 8% Mehrwertsteuer) festgesetzt hat. 

2. Die im Berufungsverfahren unterliegende Berufungsklägerin wird auch 

zweitinstanzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO). Die Ent-

scheidgebühr richtet sich nach § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 GebV 

OG. Sie ist auf Fr. 40'000.00 festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt 

auf § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 27'000.00 

(zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bemessen. Der Berufungsbeklagte hat auch 

zweitinstanzlich den Ersatz der Mehrwertsteuer verlangt, weshalb ihm ein solcher 

zuzusprechen ist.  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Ab-

teilung, vom 31. Januar 2013 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.00 festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-

fungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 

4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das Be-

rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 27'000.00 (zuzüglich 8% 

Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die 7. Abteilung des Bezirks-

gerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 2'049'224.70. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. F. Gohl Zschokke 
 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 5. Februar 2014
	Rechtsbegehren:
	Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 45 S. 2)
	Rechtsbegehren gemäss act. 71 S. 2:
	Rechtsbegehren gemäss act. 86 (sinngemäss):
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 55'000.-- festgesetzt. Allfällige weitere Koten bleiben vorbehalten.
	3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Parteientschädigung von Fr. 64'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	5./6. Mitteilung/Rechtsmittel.
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 31. Januar 2013 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.00 festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 27'000.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...