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**Case Identifier:** 3d706216-5056-512b-8818-b50c5f85b1c2
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-18
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 18.03.2014 A/2726/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2726-2012_2014-03-18.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2726/2012-PE ATA/165/2014  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 18 mars 2014 

1
ère

 section 

   dans la cause 

 

 

Monsieur T______ 

et  

X______ S.A. 

représentés par Me Jean Donnet, avocat 

 

contre  

OFFICE CANTONAL DE L’INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

9 avril 2013 (JTAPI/407/2013) 

- 2/10 - 

A/2726/2012 

EN FAIT 

1)  Monsieur T______, né le ______ 1980, de nationalité marocaine, réside en 
Suisse depuis le 26 décembre 1999. Au bénéfice d’une autorisation de séjour 
temporaire pour formation, il a étudié les mathématiques et les systèmes de 
communication à l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après : EPFL), 
de 2000 à 2004. 

  De 2004 à 2008, il a passé un diplôme d’« ingénieur des médias-orientation 
IT Management (communication – engineering – management) » à la haute école 
d’ingénieurs et de gestion du canton de Vaud (ci-après : HEIG).  

  Entre 2009 et 2011, il a réalisé un master en « Integrates Management » 
(MBA) à la haute école de gestion de Fribourg (ci-après : HEG).  

  Parallèlement à ses études, M. T______ a travaillé comme vendeur auprès 
de l’entreprise C______ de août 2002 à janvier 2005. Il a ensuite été 
successivement responsable des relations publiques, chef de projet pour 
l’intégration d’un progiciel intégré, puis responsable du marketing et des ventes 
dans le Moyen-Orient pour la société F______ à Genève (tour opérateur dans les 
voyages de luxe de 2005 à 2008). Enfin, il a travaillé de mars 2009 à  mars 2010 
pour la société S______ (société suisse active dans le domaine de la technologie et 
de l’information et concepteur /éditeur des solutions sectorielles de type 
décisionnel, standard et évolutif) en qualité de « sales & marketing manager ». 

2)  X______ S.A. (ci-après : X______ ou la société) dont le siège est à Genève, 
a comme but « toute activité en relation de tourisme, la communication et le 
conseil ; agence de voyage, courriels-voyages, vente de billets d’avion et 
d’arrangement touristiques pour voyages privés ou voyages d’affaires, 
organisation de congrès et conseils ».  

3)  Le 12 janvier 2012, elle a fait paraître dans le journal « R______ » (revue 
suisse des professionnels du tourisme) une offre d’emploi pour un « e-sales and 
marketing manager » dont les caractéristiques seront exposées ci-après.  

4)  Parmi les candidatures reçues, la société a retenu celle de M. T______ qui 
correspondait en tous points au profil recherché.  

5)  Par lettres du 30 avril et du 29 mai 2012, X______ et M. T______ ont 
sollicité de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : 
OCIRT) une autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative (permis B) en 
faveur de M. T______ au poste susmentionné pour un salaire mensuel de 
CHF 6’285.-.  

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6)  Après examen de la demande par la commission tripartite pour l’économie 
le 12 juin 2012, l’OCIRT a refusé l’octroi de l’autorisation sollicitée par décision 
du 9 juillet 2012.  

  Les éléments en sa possession ne démontraient pas l’existence d’un intérêt 
économique prépondérant à l’engagement de M. T______. L’employeur n’avait 
pas démontré non plus qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays 
de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de l’association économique de libre 
échange (ci-après : AELE) n’avait pu être trouvé, en application de l’ordre de 
priorité figurant à l’art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 
(LEtr - RS 142.20). 

7)  Le 16 juillet 2012, X______ a alors fait paraître à l’office cantonal de 
l’emploi (ci-après : OCE) une annonce concernant la vacance du poste à pourvoir.  

8)  Les 16 et 30 août 2012, elle a publié à nouveau le poste dans la revue 
« R______ ».  

9)  Plusieurs candidatures ont été envoyées à cette société dont dix (y compris 
celle de M. T______) ont été versées au dossier. 

10)  Le 11 septembre 2012, M. T______ et X______ ont recouru auprès du 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de 
l’OCIRT du 9 juillet 2012 en concluant à son annulation et à la délivrance de 
l’autorisation.  

11)  Par jugement du 9 avril 2013, le TAPI a rejeté le recours.  

  D’une manière générale, un étranger ne pouvait être admis en vue de 
l’exercice d’une activité lucrative que s’il était démontré qu’aucun travailleur 
suisse ou aucun ressortissant d’un Etat avec lequel avait été conclu un accord sur 
la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’avait pu être 
trouvé (ordre de priorité de l’art. 21 LEtr). 

  Les conditions de dérogation à cette disposition pour les étrangers titulaires 
d’un diplôme d’une Haute école Suisse n’étaient pas remplies en l’espèce car 
l’activité lucrative en cause ne revêtait pas un intérêt scientifique ou économique 
prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 LEtr. 

  X______ n’avait pas démontré avoir entrepris des recherches suffisantes, au 
plan local, national et européen, pour pourvoir le poste litigieux. Son souhait 
d’engager M. T______ relevait de pure convenance personnelle. 

12)  Par acte du 13 mai 2013, M. T______ et X______ ont recouru contre cette 
décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 

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chambre administrative), en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à 
l’OCIRT pour qu’il délivre l’autorisation demandée. 

  La société avait publié son offre d’emploi en janvier 2012 dans la revue 
« R______» parce qu’elle ignorait son obligation d’annoncer la vacance de ce 
poste auprès de l’OCE. Elle n’avait pas envisagé de sonder le marché du travail 
européen car le poste à pourvoir nécessitait de la part des candidats une bonne 
connaissance de la géographie de la Suisse, de son tourisme et de sa culture. Il 
s'agissait en effet d’augmenter le nombre de nuitées et de produits dérivés vendus 
en Suisse à des clients originaires du Moyen-Orient.  

  Elle avait besoin d’un ingénieur qualifié pour gérer un progiciel intégré de 
gestion modulable qu’elle avait acquis pour un prix de plus de CHF 200’000.- et 
pour mettre en place de nouveaux outils de gestion. Cette tâche était 
particulièrement complexe et nécessitait des connaissances techniques 
spécifiques, en plus des autres qualités requises pour le poste.  

  M. T______ correspondait parfaitement au profil recherché. Il avait 
accompli avec succès toutes ses études supérieures en Suisse et obtenu un diplôme 
d’ingénieur des médias ainsi qu’un master en management. Un nouveau contrat 
avait été conclu entre la société et M. T______ le 1er avril 2013 (conditionné à 
l’obtention du permis de travail demandé), prévoyant une rémunération mensuelle 
brute de CHF 9’500.-, soit une augmentation de plus de CHF 3’000.- par mois par 
rapport au salaire qui lui avait été initialement proposé. Cette modification 
témoignait de la difficulté qu'avait eu X______ à trouver une personne ayant le 
profil requis. 

  Plusieurs publications officielles attestaient d’une pénurie d’ingénieurs en 
Suisse s'élevant à plusieurs milliers de postes,  qui atteignait l’Europe entière. 

  Ainsi, si M. T______ ne pouvait se voir délivrer l’autorisation demandée sur 
la base de l’art. 21 al. 3 LEtr (conditions applicables aux étrangers titulaires d’un 
diplôme d’une Haute école suisse), il devait se la voir accorder en vertu de 
l’art. 21 al. 1 LEtr, en raison de son profil spécifique qu’aucune des candidatures 
reçues n’avait pu égaler. 

13)  Le 15 mai 2013, le TAPI a déposé son dossier. 

14)  L’OCIRT a déposé ses observations le 14 juin 2013. Il conclut au rejet du 
recours pour les mêmes motifs que ceux développés par le TAPI dans son 
jugement. 

  Il contestait par ailleurs qu’il existe en Suisse une pénurie d’ingénieurs en 
informatique. En effet, cent quatre-vingt-six ingénieurs en logiciel et trente-deux 
ingénieurs en génie logiciel étaient inscrits au chômage en Suisse à la date du 

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4 juin 2013. Par ailleurs, une vingtaine de diplômes d’ingénieurs des médias 
étaient délivrés chaque année par la HEIG du canton de Vaud. 

  Enfin, en cas d’admission du recours, l’approbation de l’autorité fédérale 
était réservée. 

15)  Les recourants ont répliqué le 17 juillet 2013. 

  Les chiffres avancés par l’OCIRT confirmaient l’existence d’une pénurie 
d’ingénieurs en Suisse. En effet, sachant que cette catégorie regroupait un 
ensemble de spécialités (et non uniquement celle recherchée) et que, sur les 
131’290 personnes inscrites au chômage en Suisse, les chiffres allégués 
correspondaient à 0,16 % de ces chômeurs, cette catégorie atteignait l’une des 
plus basses proportions des chômeurs, tous secteurs confondus. En outre, les 
qualités d’ingénieur des médias devaient être doublées, pour le poste litigieux, à 
des compétences en management, à des compétences linguistiques (arabe en 
langue maternelle et anglais courant), à une connaissance de l’industrie du 
tourisme, des outils informatiques correspondants et d’une connaissance de la 
Suisse. 

  La main d’œuvre pour le poste à pourvoir était extrêmement rare, voire 
inexistante. 

16)  Le 22 juillet 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 

EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2)  Le litige porte sur le droit de M. T______ de séjourner en Suisse en y 
exerçant une activité lucrative. 

3)  M. T______ étant de nationalité marocaine, sa situation est régie par la LEtr 
(art. 1 et 2 LEtr). 

4)  Selon l’art. 3 al. 1 LEtr, l’admission d’étrangers en vue de l’exercice d’une 
activité lucrative doit servir les intérêts de l’économie suisse ; les chances d’une 
intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l’environnement social 
sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en 
considération de manière appropriée. 

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5)  Pour obtenir le droit d’exercer une activité salariée, l’étranger doit remplir 
les conditions suivantes (art. 18 LEtr) : 

 a. son admission sert les intérêts économiques du pays ; 

 b. son employeur a déposé une demande ; 

 c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies. 

6)  Selon l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni 
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre 
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. 

  En dérogation à cette disposition, un étranger titulaire d’un diplôme d’une 
haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt 
scientifique ou économique prépondérant (art. 21 al. 3 LEtr).  

7)  Selon la directive de l’office fédéral des migrations (ci-après : la directive), 
cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux 
académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs 
études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de 
compte les titulaires d’un diplôme d’une haute école suisse dans les domaines où 
ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu’ils ont 
acquises et où il n’existe effectivement pas d’offre de main-d’oeuvre suffisante. Il 
s’agit, en règle générale, d’activités dans les domaines de la recherche, du 
développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour 
mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d’activités qui 
revêtent un intérêt économique prépondérant (ch. 4.4.7).   

  L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen des règles 
sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21, al. 3, LEtr ; ATAF C-6074/2010 du 
19 avril 2011).  

8) a. En l’espèce, X______ expose être un grossiste international qui vend des 
nuitées et des services touristiques dans le monde. 55 % de son chiffre d’affaires 
provient du marché oriental. Cette société vend environ 10'000 nuitées/an en 
Suisse, en plus des produits touristiques dérivés (excursions, transferts, shopping, 
etc), à la clientèle du Moyen-Orient. Elle a créé un poste de « E-Commerce, Sales 
and Marketing Manager Middle East Market » pour développer informatiquement 
sa centrale de réservation en ligne des produits destinés aux ressortissants du 
Moyen-Orient. Le cahier des charges de ce poste est, outre de développer les 
outils techniques de l’e-commerce dans l’entreprise, d’accroître le porte-feuille de 
ses clients moyen-orientaux (prospection commerciale dans ces pays), identifier 
leurs besoins en matière touristique, établir une stratégie de marketing et un plan 
commercial annuel (établissement de buisness plans, indicateurs marketing, 

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merchandising et financiers pour détecter et proposer des actions correctives, cas 
échéant), développer la communication et la visibilité de l’entreprise en 
représentant la société dans les salons et foires internationales du tourisme, créer 
de nouveaux outils promotionnels et un système de veille concurrentielle et enfin, 
gérer l’équipe opérationnelle (management, encadrement). 

 b.  M. T______ est diplômé d’une haute école suisse. Il détient un diplôme 
d’ingénieur des medias, ainsi qu’un master en Integrated management, 
respectivement délivrés par les HES du canton de Vaud et de Fribourg. Il est donc 
bien, voire hautement qualifié au sens de la directive précitée. Il est de langue 
maternelle arabe, maîtrise parfaitement le français et parle l’anglais courant. Il 
dispose d’un portefeuille de clients du Moyen-Orient, acquis lors de ses années 
d’expérience professionnelle et des salons qu’il a fréquentés. Il maîtrise les 
logiciels spécifiques au domaine du tourisme et dispose des connaissances 
techniques pour développer les outils de réservation de l’e-commerce. Il connaît la 
Suisse, où il vit depuis plus de douze ans.  

9)  Les formations académiques acquises, certes exigeantes, ne justifieraient pas 
à elles seules la délivrance d’une autorisation d’activité lucrative sous l’angle de 
l’art. 21 al. 3 LEtr, dont les conditions sont appliquées de manière restrictive par 
la jurisprudence (ATAF C-6074/2010 du 19 avril 2011). Force est cependant 
d’admettre qu’en l’espèce, le profil spécifique recherché par l’employeur regroupe 
un ensemble de compétences dont la réunion en une seule personne est rare. Les 
neuf candidatures produites attestent de cette réalité. Celles-ci ne regroupent, à 
l’exception d’une personne, que des candidats étrangers, ressortissants de l’UE ou 
de l’AELE. Parmi ceux-ci, une seule candidate parle l’arabe couramment. Si ces 
candidats disposent de certaines des qualités nécessaires pour le poste, aucune ne 
les réunit toutes, loin s’en faut. Plusieurs des compétences recherchées manquent : 
compétences techniques en ingénierie (technologie de l’information dans les 
logiciels spéciaux utilisés), compétences managériales (MBA), maîtrise des trois 
langues indispensables pour le poste (arabe en langue maternelle, français parfait 
et anglais courant), expérience professionnelle dans le domaine du tourisme et de 
l’e-commerce, connaissance de la Suisse et de ses lieux touristiques.  

  L’offre de main-d’œuvre ne doit pas s’analyser sur la seule base des 
compétences informatiques (formation d’ingénieur) mais se rapporter à toutes les 
exigences requises pour le poste. Or, en l’espèce, ces compétences sont multiples. 
Elles impliquent en outre la mise en œuvre de nouvelles technologies dans le 
domaine du tourisme suisse, de sorte que l’admission de la demande sert les 
intérêts de l’économie suisse et doit être considérée comme revêtant un intérêt 
scientifique ou économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 LEtr. 

10)  L’admission des diplômés des hautes écoles suisses ayant lieu sans examen 
de l’art. 21 al. 1 LEtr sur l’ordre de priorité des travailleurs, les recherches de 
candidats par X______ n’étaient pas exigées par la loi (art. 21 al. 3 LEtr et 

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directive ch 4.4.7). Cette réglementation est à mettre en parallèle avec l'entrée en 
vigueur, le 1er janvier 2011, du nouvel art. 27 LEtr destiné à faciliter l’admission 
des étrangers diplômés d’une haute école suisse et ne subordonnant plus 
l'autorisation de séjour des étudiants à une garantie de leur sortie de Suisse à la fin 
de leurs études (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391). 

11)  Enfin, selon l’art. 23 LEtr, en cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la 
qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation 
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en 
outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement 
professionnel et social. 

  En l’espèce, il n’est pas douteux que M. T______, qui maîtrise parfaitement 
le français, est en Suisse depuis plus de douze ans, y a effectué toutes ses études 
supérieures et travaillé à la satisfaction de ses employeurs, remplit ces conditions. 

12)  Le recours sera ainsi admis. La cause sera renvoyée à l’OCIRT pour qu’il 
délivre l’autorisation litigieuse et poursuive l'instruction de la demande. 

13)  Malgré l’issue du recours, aucun émolument ne sera mis à la charge de 
l’OCIRT (art. 87 al. 1, 2ème phrase, LPA). En revanche, les recourants, qui sont 
représentés par le même avocat, se verront octroyer une indemnité conjointe de 
procédure de CHF 1’000.-, à la charge de l’Etat de Genève. 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 13 mai 2013 par Monsieur T______ et X______ 
S.A. contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 avril 2013 ; 

au fond : 

l’admet ; 

annule le jugement du Tribunal de première instance du 9 avril 2013 ; 

renvoie la cause à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail pour qu'il 
délivre l'autorisation litigieuse et poursuive la procédure ; 

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 

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alloue à Monsieur T______ et à X______ S.A. une indemnité conjointe de CHF 1’000.- 
; 

dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Jean Donnet, avocat des recourants, à l’office 
cantonal de l’inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première 
instance, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations. 

Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

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Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 

Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 

Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 

Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 

Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

 Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 

3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.