# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6f78fbcf-ace9-5752-a3ad-9a0f5384b2f7
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 13.07.2017 R 2016 86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2016-86_2017-07-13.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 16 86

5. Kammer 

Vorsitz Meisser
RichterIn Audétat, Moser 

Aktuar Ott

URTEIL

vom 13. Juli 2017

in der Streitsache

C._____,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andri Hotz,

Beschwerdeführer

gegen 

Gemeinde X._____,

Beschwerdegegnerin

betreffend Baugesuch

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1. C._____ ist Eigentümer der Parzelle Z.1._____ mit einer Grundfläche 

vom 89 m2 in der Gemeinde X._____. Darauf befindet sich gemäss 

Grundbuchauszug bzw. Katasterplan ein Magazin mit Anbau, Assek.-

Nr. Z.2._____. Die Parzelle liegt in der Gemischten Zone G4 mit einer 

Ausnützungsziffer (AZ) von 0.8.

2. Am 24. August 2016 reichte C._____ bei der Gemeinde X._____ ein 

Baugesuch ein. Danach sollte das fragliche Gebäude umgebaut werden. 

Gemäss Baugesuch weist das Bauvorhaben eine anrechenbare Ge-

schossfläche (aGF) von 63.5 m2 auf. Im Untergeschoss (UG) ist gemäss 

Baugesuch keine Fläche anrechenbar, im Erdgeschoss (EG) sind drei 

Zimmer anrechenbar (23.3 m2 + 21.8 m2 + 18.4 m2 = 63.5 m2), im Ober-

geschoss/Dachgeschoss (OG/DG), wo aus den Planungsunterlagen wei-

tere drei vorgesehene Zimmer hervorgehen, wird keine aGF ausgewie-

sen.

3. Am 1. September 2016 schrieb das Bausekretariat der Gemeinde 

X._____ C._____, die vorläufige Prüfung habe ergeben, dass das Gesetz 

dem Grundsatz nach verlange, dass bei der Berechnung der AZ alle 

Grundflächen (GF) im Innenmass anzurechnen seien. Im vorliegenden 

Fall zähle das DG im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung bezüglich 

der Dachnorm im kommunalen Baugesetz (Art. 13 des Baugesetzes der 

Gemeinde X._____ vom _____ [BG]) ebenfalls zur aGF. Damit würde die 

höchstzulässige AZ von 0.8 massiv überschritten. Das Baugesuch werde 

deshalb zurückgewiesen und könne weder behandelt noch bewilligt wer-

den. Sofern eine anfechtbare Verfügung gewünscht werde, sei dies der 

Gemeinde X._____ bis am 12. September 2016 schriftlich mitzuteilen.

4. Am 12. September 2016 verlangte der von C._____ beauftragte Architekt 

eine anfechtbare Verfügung. Am 8., mitgeteilt am 11. November 2016, 

wies der Gemeinderat X._____ das Baugesuch zurück. Zur Begründung 

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wurde angeführt, dass aufgrund der Grundstücksfläche von 89 m2 auf der 

fraglichen Parzelle maximal eine aGF von ca. 71 m2 realisiert werden 

könne. Das bestehende Gebäude sei bisher als Lager, Magazin und Ein-

stellhalle genutzt worden. Diese Nutzungen gälten gemäss Art. 61 BG 

nicht als aGF. Das Gesuch sehe vor, die bestehenden Flächen für eine 

Wohnnutzung umzubauen und somit den Zweck zu ändern. Die aufgrund 

der Zweckänderung geschaffene aGF im EG und OG/DG betrage ca. 

150 m². Somit wäre die maximale aGF um ca. 80 m² überschritten.

5. Dagegen erhob C._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 12. De-

zember 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden und beantragte, der Gemeinderat sei anzuweisen, das Bau-

gesuch des Beschwerdeführers für den Umbau der Liegenschaft in 

X._____ vom 24. August 2016 zu behandeln. Das Baugesuch sei zu be-

willigen und es sei dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für den ge-

planten Umbau zu erteilen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen aus-

geführt, dass bereits bisher eine gewerbliche Nutzung der Liegenschaft 

stattgefunden habe und es nicht bloss als Lager, Magazin oder Einstell-

halle genutzt worden sei. Zudem sprächen noch weitere Tatsachen dafür, 

dass die fragliche Liegenschaft als Gewerberaum und früher wahrschein-

lich sogar als Wohnraum genutzt worden sei. Insofern sei das Baugesuch 

des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der Besitzstandsgaran-

tie im Sinne von Art. 81 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton 

Graubünden (KRG; BR 801.100) zu bewilligen. Sollte trotz der vorge-

brachten Argumente eine Besitzstandsgarantie verneint werden, müsse 

für die Berechnung der AZ vom ursprünglichen Satteldach ausgegangen 

werden. Des Weiteren sei der von der Gemeinde X._____ angerufene 

Art. 13 BG im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil diese Bestimmung 

nur die maximale Höhe und Ausgestaltung eines Daches von Neubauten 

definiere. Ferner beantragte der Beschwerdeführer die Durchführung ei-

nes Augenscheins und die Gemeinde X._____ sei zu verpflichten, sämtli-

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che vorhandenen Unterlagen betreffend Baugesuche für die Liegenschaf-

ten an der N._____-strasse mit den Nr. 17, 19, 21 und 23 zu edieren.

6. Am 19. Januar 2017 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend: 

Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge. Den entsprechenden Antrag begründete sie zur 

Hauptsache damit, dass die Beschwerdegegnerin das Baugesuch zu 

Recht zurückgewiesen bzw. die Baubewilligung verweigert habe, weil die 

gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt gewesen seien. Die Baubehörde 

sei aufgrund des aktenkundigen Sachverhaltes zu Recht und ohne Über-

schreitung oder Missbrauch ihres Ermessens zum Ergebnis gelangt, dass 

es sich im vorliegenden Fall um eine Zweckänderung handle. Des Weite-

ren legte die Beschwerdegegnerin dar, dass Art. 13 BG sehr wohl auf die 

vorliegende Angelegenheit anwendbar sei. Eine Beschränkung dieser 

Norm auf Neubauten könne dem Wortlaut nicht entnommen werden und 

führte überdies zu einer nicht zu begründenden rechtsungleichen Be-

handlung von Alt- und Neubauten. Im Übrigen seien gemäss Art. 89 

Abs. 2 KRG Baugesuche nach dem Recht zu beurteilen, das zum Zeit-

punkt des Entscheides gelte. Ferner beantragte auch die Beschwerde-

gegnerin einen Augenschein.

7. Am 15. Februar 2017 wies der Beschwerdeführer erneut darauf hin, dass 

die Bestimmung betreffend Kniestockhöhe (Dachnorm gemäss Art. 13 

BG) hier nicht anwendbar sei. Allein schon mangels Praktikabilität, weil 

sie vorliegend mit der Erhöhung des Bodens einfach umgangen werden 

könnte. Dies führte aber zu einem sinnlosen Ergebnis, weil dann der Bo-

den die Fenster zur Hälfte überdecken würde. Im Übrigen hielt der Be-

schwerdeführer an den gestellten Beweisanträgen fest.

8. In Übereinstimmung mit den Anträgen der Parteien führte eine Delegation 

des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden am 24. Mai 2017 in 

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Anwesenheit der Parteien und der ehemaligen Eigentümerin dieses Ge-

bäudes einen Augenschein durch. Zum entsprechenden Augenscheinpro-

tokoll nahm die Beschwerdegegnerin am 12. Juni 2017, der Beschwerde-

führer am 3. Juli 2017 Stellung.

Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie die wei-

teren beweiserheblichen Akten wird, sofern erforderlich, in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Beschluss des 

Gemeinderates vom 8., mitgeteilt am 11. November 2016, womit das 

Baugesuch des Beschwerdeführers vom 24. August 2016 zurückgewie-

sen und festgestellt wurde, dass dieses Gesuch weder behandelt noch 

bewilligt werden könne. Gemäss Art. 96 Abs. 1 des Baugesetzes der 

Gemeinde X._____ vom _____ (BG) können Beschlüsse und Verfügun-

gen der Baubehörde gemäss den kantonalen Gesetzesbestimmungen 

angefochten werden. Der Gemeinderat wird in Art. 2 Abs. 1 BG als Bau-

behörde bestimmt. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) unterliegen insbesondere 

Entscheide von Gemeinden der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde, 

sofern sie nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können 

oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der 

angefochtene Beschluss des Gemeinderates vom 8./11. November 2016 

ist weder endgültig noch bei einer anderen Instanz anfechtbar. Das Ver-

waltungsgericht des Kantons Graubünden ist somit örtlich und sachlich 

zuständig. Gemäss Art. 50 VRG ist zur verwaltungsgerichtlichen Be-

schwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist 

und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung 

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hat oder durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Als Grundei-

gentümer und Adressat des angefochtenen Beschlusses vom 8./11. No-

vember 2016 ist der Beschwerdeführer vom angefochtenen Entscheid 

berührt und verfügt grundsätzlich auch über ein schützenswertes Interes-

se an der Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Beschwerde-

führer beantragte die Rückweisung der vorliegenden Streitsache zur Be-

handlung durch den Gemeinderat und die Bewilligung des eingereichten 

Baugesuches vom 24. August 2016. Dazu ist festzuhalten, dass der Be-

schwerdeführer aus einer blossen Rückweisung an den Gemeinderat zur 

Behandlung keinen praktischen Vorteil ziehen kann, womit ein schüt-

zenswertes Interesse daran weder ersichtlich ist noch spezifisch darge-

legt wird. Denn Anspruch auf eine Baubewilligung besteht nur, wenn im 

konkreten Fall die massgebenden Vorschriften erfüllt sind (vgl. Art. 89 

Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; 

BR 801.100); Art. 22 f. des Bundesgesetzes über die Raumplanung 

[RPG, SR 700]). Somit ist vielmehr entscheidend, ob sich das Baugesuch 

des Beschwerdeführers vom 24. August 2016 als bewilligungsfähig er-

weist oder nicht. Abhängig davon wäre anschliessend zu prüfen, ob das 

Bauvorhaben einer direkten Erteilung der Bewilligung zugänglich ist oder 

eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zum Weiterführung des 

Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen erforderlich ist. Auf 

die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 12. Dezember 

2016 ist somit unter dem Vorbehalt der vorstehenden Ausführungen ein-

zutreten.

b) Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu 

Recht davon ausgegangen ist, dass das eingereichte Baugesuch vom 

24. August 2016 eine massive Überschreitung der Ausnützungsziffer (AZ) 

aufweise und somit keiner Baubewilligung zugänglich sei. Insbesondere 

ist die Frage zu beantworten, ob das vorliegend zu beurteilende Projekt 

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gestützt auf die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 81 KRG oder gestützt 

auf die aktuell gültige Grundordnung bewilligt werden kann.

2. a) Der Beschwerdeführer führte in seiner Beschwerde vom 12. Dezember 

2016 hinsichtlich der Besitzstands- und Vertrauensschutzthematik das 

Folgende aus:

 Am 29. November 2016 habe mit dem Bausekretariat und dem Rechtskonsu-
lenten der Gemeinde X._____ eine Besprechung stattgefunden. An dieser 
sei dem Beschwerdeführer unter anderem in Aussicht gestellt worden, dass 
bei einem Nachweis einer gewerblichen Nutzung der Liegenschaft in der 
jüngeren Vergangenheit das Baugesuch des Beschwerdeführers an die 
Hand genommen und unter dem Titel Besitzstand neu beurteilt würde. Es 
seien Bemühungen um eine einvernehmliche Lösung gemacht worden.

 Es stimme nicht, dass die Liegenschaft als Lager, Magazin und Einstellhalle 
genutzt worden sei. Vor der Übernahme durch den Beschwerdeführer im 
Jahre 2014 sei die Liegenschaft als Kunstausstellungsraum genutzt worden. 
Dies beweise eine Fotografie des Dachstockes aus einem Zeitungsartikel 
vom 21. Oktober 2007 (beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 12). Dass im 
Zeitungsartikel irrtümlicherweise die falsche Hausnummer wiedergegeben 
worden sei, schade nicht.

 Am 28. Oktober 2008 sei auf der Liegenschaft eine Dachsanierung bewilligt 
worden. Dort sei die seitens der Beschwerdegegnerin vorgebrachte angebli-
che Nutzung als Lager, Magazine oder Einstellhalle nicht erwähnt gewesen. 
Dies weise darauf hin, dass die Liegenschaft nicht als Lager, Magazin oder 
Einstellhalle genutzt worden sei. Vielmehr deute die Erhöhung der Isolati-
onsstärke des Daches auf eine gewerbliche Nutzung hin.

 Gemäss Situationsplan und Fotoaufnahmen (Bf-act. 5 und 16) sei die Häu-
serzeile 17 - 23 ursprünglich im gleichen Zeitraum und mit gleicher Nut-
zungsabsicht erstellt und genutzt worden. Die Liegenschaften 17 - 23 seien 
als Wohn- und Gewerbehäuser erstellt worden. Sie hätten die identische Op-
tik bezüglich Fassade, Trauf- und Firsthöhen. In den Erdgeschossen seien 
Gewerbe- und Verkaufsräume erstellt worden und die Obergeschosse seien 
bis heute mit einer Wohnnutzung belegt. Hinweis auf die Wohn- und Gewer-
benutzung seien die bis heute vorhandenen Kamine, Drehläden an den 
Fenstern sowie die separaten Zugänge zu den Gebäudeteilen. Zum Beweis 
werde die Edition sämtlicher Unterlagen betreffend Baugesuche für die Lie-
genschaften 17, 19, 21 und 23 beantragt.

 Das Gebäude auf der Parzelle Z.1._____ sei als Doppelhaus mit zwei sepa-
raten Eingängen erstellt worden (siehe Bf-act. 8). Die ursprüngliche Fassade 
sei bis heute unverändert. Die Fassadenansicht des Doppelhauses N._____-

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strasse 17 weise eindeutig auf eine wohn- und gewerbliche Nutzung hin. Es 
sei äusserst unwahrscheinlich, dass bei einem Lagerhaus zwei Eingangs-
türen, eine Heizung, ein Dachausbau mit einer Lukarne sowie dermassen 
viele Fenster eingebaut würden.

 Die Liegenschaft habe ursprünglich ein Satteldach in der linearen Fortset-
zung der übrigen Häuser an dieser Strasse aufgewiesen. Beim zwischenzeit-
lich ausgeführten Anbau der Gewerbebaute der Nachbarschaft sei das Sat-
teldach mit einem Flachdach ergänzt worden. Dieses sei bis auf Kote 0 und 
somit als DG ausgeführt worden.

 Der Dachstock sei bereits als Gewerberaum und davor wohl auch als Wohn-
raum genutzt worden. Dies führe gestützt auf die Eigentumsgarantie und 
Art. 81 KRG dazu, dass das Baugesuch nicht zu einer Zweckänderung führe 
und ihm daher zu bewilligen sei. Das Dachgeschoss könne nicht neu als an-
rechenbare Geschossfläche (aGF) berücksichtigt werden, weil es bereits 
vollumfänglich gewerblich genutzt worden sei und der Beschwerdeführer 
darauf habe vertrauen können, dass der Dachstock auch zum Zweck der 
Wohnnutzung bewilligt werde.

b) In der Vernehmlassung vom 19. Januar 2017 entgegnete die Beschwer-

degegnerin was folgt:

 An der Besprechung vom 29. November 2016 seien keine Zusicherungen 
abgegeben worden. Der Rechtskonsulent habe darauf hingewiesen, dass 
neben den praktizierten Gebrauch vor allem auch die Angaben im Grund-
buchauszug massgeblich seien, um die aktuelle Nutzung des Gebäudes 
festzustellen.

 Es möge zutreffen, dass die bestehenden Räumlichkeiten an der N._____-
strasse 17 teilweise für Kunstausstellungen genutzt worden seien. Ob es 
sich dabei um eine langandauernde Nutzung gehandelt habe und ob in den 
gleichen Räumlichkeiten auch Kunst hergestellt und verkauft worden sei, 
lasse sich dem Zeitungsartikel vom 21. Oktober 2007 (Bf-act. 12) nicht ent-
nehmen, sei aber im Ergebnis irrelevant.

 Der Beschwerdeführer habe die Parzelle Z.1._____ umfangs-, nutzungs- und 
wertmässig als "Garage" und als "Magazin mit Anbau" erworben. Daran än-
dere nichts, dass diese Nutzung im Baubescheid vom 28. Oktober 2008 be-
treffend Dachsanierung nicht erwähnt worden sei. Bei diesem Bauvorhaben 
sei es eben nur um eine energetische Dachsanierung gegangen. Es sei nicht 
ersichtlich und werde auch nicht behauptet, dass seit dem Kauf des Objektes 
im Jahre 2014 eine Nutzung zu Wohn- oder Gewerbezwecken stattgefunden 
habe.

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 Wie die Nachbargebäude genutzt würden und ob die Anordnung der Bauteile 
und Gebäudeöffnungen gegen eine klassische Nutzung als Lager und Ma-
gazin sprächen, sei nicht von Bedeutung. Beim Erwerb dieser Liegenschaft 
habe dem Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip und aufgrund der 
Angaben im Grundbuch klar sein müssen, dass er kein Wohnhaus und auch 
keine Gewerbeliegenschaft erworben habe. Somit sei die Baubehörde richti-
gerweise zum Ergebnis gelangt, hier handle es sich um eine Zweckände-
rung.

3. a) Nachfolgend werden die vorliegend besonders relevanten Bestimmungen 

des Baugesetzes der Gemeinde X._____ vom _____ auszugsweise auf-

geführt.

 Art. 13 Dachnorm
1 Kein Teil des Gebäudes darf eine Linie überragen, die von der zulässigen 

Gebäudehöhe unter 100% Neigung nach rückwärts ansteigt. 
2 Ausgenommen sind gesetzlich zulässige Dachdurchbrüche sowie Kamine 

und installationstechnisch bedingte Dachaufbauten (z.B. Liftschacht, Trep-
penhaus). Diese Bauteile dürfen die Dachfläche bei Flachdächern um max. 
4.0 m überragen, bei Giebeldächern sind 2.5 m zulässig, die ab dem Knie-
stock gemessen werden. 

3 Die zulässige Kniestockhöhe von 1.50 m ist der Höhenunterschied zwi-
schen Oberkante des fertigen Dachgeschossbodens und der Schnittlinie 
der Fassadenaussenfläche mit oberkant Dachkonstruktion.

 Art. 60 b) anrechenbare GF 
Als anrechenbare Geschossfläche innerhalb der Bauzonen gilt die Summe 
aller Geschossflächen im Innenmass.

 Art. 61 c) nicht anrechenbare GF 
In die GF nicht eingerechnet werden: 
a) das erste Dachgeschoss; 
…
j) Estrich-, Keller, Lagerräume, Gemeinschaftsräume; 
…

b) Anlässlich des Augenscheins vom 24. Mai 2017, woran neben den Par-

teien (die Teilnehmenden sind dem Protokoll zum Augenschein vom 

24. Mai 2017 [Prot.-AS] zu entnehmen) auch die frühere Nutzerin und Ei-

gentümerin der fraglichen Parzelle, Frau D._____, teilnahm, wurde sei-

tens des Beschwerdeführers dem Gericht das geplante Projekt jeweils an 

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den verschiedenen Standorten erläutert (Prot.-AS, S. 2 ff.). Weiter erklärte 

Frau D._____, dass in diesem Gebäude zum damaligen Zeitpunkt ein 

Kunstatelier vorgesehen war. Das beabsichtigte Projekt sei aber nie ver-

wirklicht worden und das Gebäude wieder verkauft worden. Im Keller hät-

te ein Eventraum entstehen sollen. Hinsichtlich des Erdgeschosses hielt 

sie fest, dass dieser Raum ursprünglich ein Abstellraum gewesen sei. 

Dies wisse sie aufgrund von eigenen Recherchen über die Historie dieses 

Gebäudes. Hinsichtlich des Ober-/Dachgeschosses führte Frau D._____ 

aus, dass sie das Dach erneuert und isoliert habe. Des Weiteren seien ih-

rerseits die immer noch sichtbaren Schalungstafeln (vgl. Prot.-AS, Foto 4) 

eingebaut worden. Der Beschwerdeführer wies im Ober-/Dachgeschoss 

ergänzend auf die Lage des Giebeldachabschlusses, welcher ausserhalb 

des Gebäudes durch die Gebäudeöffnung erkennbar sei (Prot.-AS, Fo-

to 5), sowie die auf die von innen sichtbare Flach-/Giebeldachkonstruktion 

hin (Prot.-AS, Foto 8). Die Beschwerdegegnerin legte anlässlich der Be-

sichtigung des OG/DG insbesondere dar, wie im vorliegenden Fall die 

Dachnorm gemäss Art. 13 BG anzuwenden sei und dass sich daraus die 

Konsequenz ergebe, dass die Flächen im OG/DG als aGF zu betrachten 

seien. Mit Schreiben vom 3. Juli 2017 nahm der Beschwerdeführer unter 

anderem Stellung zum Protokoll über den Augenschein vom 24. Mai 

2017. Diesbezüglich hielt er fest, dass sich aus den Ausführungen von 

Frau D._____ ergäbe, dass sie den Betrieb eines Kunstateliers beabsich-

tigt habe und hierbei von der Gemeinde X._____ unterstützt worden sei. 

Das Vorhaben sei aber infolge des dringlichen Verkaufes der Liegen-

schaft gescheitert. Weiter äusserte sich der Beschwerdeführer auch noch 

zu den edierten Bauakten des fraglichen Gebäudes an der N._____-

strasse 17. Diesen lasse sich entnehmen, dass von Anfang an von priva-

ter Seite her beim Gemeinderat opponiert worden sei, wobei sich die Kri-

tik gegen eine andere als die im Baugesuch angegebene Nutzung gerich-

tet habe. Vermutungsweise habe dies einen Zusammenhang, warum dem 

Baugesuch des Beschwerdeführers nicht entsprochen worden sei, obwohl 

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die weiteren Liegenschaften an der N._____-strasse (Nr. 19, 21 und 23) 

gewerblich und zum Wohnen genutzt werden können. Insofern werde an 

der Edition der Baugesuchunterlagen dieser Gebäude festgehalten. Die 

Beschwerdegegnerin wies in ihrer Stellungnahme vom 12. Juni 2017 zum 

Augenschein noch auf eine Äusserung von Frau D._____ hin, wonach sie 

die Historie dieses Gebäudes vertieft untersucht habe. Dabei habe Frau 

D._____ herausgefunden, dass der Bach, welcher heute unterirdisch ent-

lang der N._____-strasse verlaufe, seit jeher die Grenze zwischen Woh-

nen/Arbeiten und reinen Lagerflächen dargestellt habe. Das fragliche Ge-

bäude auf der Parzelle Z.1._____ sei schon seit Anfangs des 20. Jh. als 

Abstellraum und Lager genutzt worden und eine Wohnnutzung habe nicht 

stattgefunden.

c) Hinsichtlich der Bewilligungsfähigkeit des strittigen Projektes unter dem 

Titel der Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG drängt sich ein Blick auf 

den aktuell bewilligten Zustand der Liegenschaft auf. Gemäss den Akten-

dossier für die N._____-strasse 17 (beschwerdegegnerische Akten [Bg-

act.] 4), welches seitens der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 

2. Mai 2017 eingereicht und dem Beschwerdeführer durch das Gericht zur 

Einsicht zugestellt wurden, betrifft die in den Akten liegende Baubewilli-

gung vom 28. Oktober 2008 die Sanierung des Daches, wobei das Dach 

um die Dämmstärke von ca. 20 cm erhöht wurde (vgl. die Planungsunter-

lagen der entsprechenden Baueingabe vom 14. August 2008: "Fotoan-

sicht 2" vom 15. August 2008 und "Dachdetail bestehend und neu" vom 

22. August 2008, in: Bg-act. 4; siehe auch Bf-act.15, S. 4 f.). Weiter ergibt 

sich daraus eine farbliche Änderung der Fassade. Dass eine Nutzungs-

änderung zur gewerblichen Tätigkeit expliziter Gegenstand der fraglichen 

Baubewilligung gewesen sein soll, ist hingegen nicht aktenkundig und ei-

ne Isolation des Daches kann auch einem Lagerraum dienlich sein um 

grössere Temperaturschwankungen zu verhindern. Zudem lässt sich an 

der Nordfassade sowohl auf der östlichen als auch der westlichen Seite 

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eine Gebäudeöffnung zum OG/DG erkennen, welche bis auf den Boden 

des OG/DG reicht (vgl. Bf-act. 8 sowie Prot.-AS, Foto 6, 7 und 10). Dies 

erscheint für eine Wohnnutzung atypisch und die Gestaltung der zwei 

Gebäudeöffnungen deutet vielmehr darauf hin, dass diese verhältnismäs-

sig grossen Öffnungen zum Ein- und Auslagern von Material konzipiert 

wurden. Die vom Beschwerdeführer angeführten Elemente wie Kamine, 

Anzahl der Fenster, usw., lassen auch nicht zwingend auf eine Wohn- 

oder Gewerbenutzung auf beiden Stockwerken schliessen. So erscheint 

es durchaus als möglich, dass die eingebauten Fenster beispielsweise 

der Gewährleistung von Tageslicht für den Warenumschlag dienten, auf-

grund der angebrachten Fensterläden die Räume aber bei Bedarf auch 

verdunkelt werden konnten. Auch der Kamin spricht nicht zwingend für 

eine Wohn- oder Gewerbenutzung in beiden Stockwerken. Die vom Be-

schwerdeführer vorgebrachten Argumente hinsichtlich der Bauweise des 

Gebäudes bzw. des angebauten Nachbargebäudes belegen also nicht 

ohne Weiteres eine Wohn- oder Gewerbenutzung im EG und OG/DG der 

Liegenschaft auf der Parzelle Z.1._____.

d) Zudem ist zu berücksichtigen, dass zwar rechtmässig erstellte Bauten 

und Anlagen, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen er-

halten und erneuert werden dürfen (Art. 81 Abs. 1 KRG), wobei sich die-

ser Umfang der Besitzstandgarantie bereits insbesondere aus der Eigen-

tumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-

nossenschaft [BV; SR 101]) ergibt (siehe dazu BGE 113 Ia 119 E.2a; Ur-

teil des Bundesgerichts 1P.418/2002 vom 16. Dezember 2002 E. 3.1.1). 

Diese (einfache) Besitzstandsgarantie ist aber darauf ausgerichtet eine 

Baute in ihrem Bestand zu erhalten und die dafür nötigen Unterhaltsarbei-

ten grundsätzlich zu ermöglichen, soweit der Umfang, die Erscheinung, 

die Bestimmung und der Wert der Anlage unverändert bleiben (vgl. zum 

Ganzen WALDMANN, in: GRIFFEL/LINIGER/RAUSCH/ THURNHERR, Fachhand-

buch Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, S. 600 Rz. 6.56 ff.). Gemäss 

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Feststellungen am Augenschein (siehe dazu Prot.-AS, Fotos 3, 4, 6 ff.) 

weist das fragliche Objekt einen nicht zu Wohnzwecken geeigneten Aus-

baustand des EG und OG/DG auf. Das projektierte Bauvorhaben fällt 

dementsprechend nicht unter den Begriff der instandhaltenden bzw. mo-

dernisierenden Massnahmen, weil solche Massnahmen im Wesentlichen 

auf die Substanzerhaltung ausgerichtet sein dürfen und keine bauliche 

Massnahmen im Hinblick auf eine andere Nutzung umfassen. Eine kanto-

nalrechtliche Erweiterung der verfassungsmässigen Besitzstandsgarantie 

stellt Art. 81 Abs. 2 KRG dar. Demnach dürfen rechtmässig erstellte Bau-

ten, welche nicht mehr den Vorschriften entsprechen, auch umgebaut, 

massvoll erweitert oder in ihrer Nutzung geändert werden, wenn dadurch 

die Abweichung von den geltenden Vorschriften nicht verstärkt wird und 

keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entge-

genstehen. Die Anwendung der Besitzstandsgarantie geht konzeptionell 

aber vom Erfordernis einer relevanten Rechtsänderung aus (vgl. dazu 

Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur KRG-Revision, Heft 

Nr. 3/2004-2005, S. 353; Votum des Kommissionspräsidenten Donatsch 

zu Art. 83 Abs. 1 und Art. 84, Wortlautprotokoll des Grossen Rates zur 

Revision des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 

25. August 2004, S. 379; Urteil des Bundesgerichts 1P.512/2001 vom 

5. März 2002 E.2 betreffend einer vergleichbaren ausserkantonalen Be-

sitzstandsregelung; BGE 129 II 396 und BGE 127 II 209 E.2c bezüglich 

der ursprünglichen Fassungen von Art. 24c RPG i.V.m Art. 41 der eid-

genössischen Raumplanungsverordnung [RPV; SR 700.1]). Das aktuell 

gültige Baugesetz der Gemeinde X._____ wurde im Wesentlichen am 3., 

mitgeteilt am 4. Juli 2007 von der Regierung des Kantons Graubünden im 

Sinne von Art. 49 KRG genehmigt und per 15. September 2007 vom Ge-

meinderat in Kraft gesetzt. Die von Beschwerdeführer in erster Linie für 

den Besitzstandsschutz angerufene Kunstausstellung gemäss Zeitungs-

bericht vom 21. Oktober 2007 (siehe dazu Bf-act. 12) fand aber erst im 

Oktober 2007 statt. Die nach Aussage von Frau D._____ geplante Nut-

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zung als Kunstatelier wurde gar nicht realisiert und gemäss den vorlie-

genden Akten auch nicht vor dem diesbezüglich massgebenden Datum 

gemäss Art. 86 Abs. 1 KRG bewilligt. Von einer mit gewisser Intensität 

und Dauer ausgeübten gewerblichen Tätigkeit kann somit in neuerer Zeit 

nicht ausgegangen werden. Daneben könnte aus dem Vorhandensein ei-

ner gewerblichen Nutzung auf beiden Stockwerken auch nicht zwingend 

die Zulässigkeit einer im selben Ausmass geplanten Wohnnutzung abge-

leitet werden. Denn grundsätzlich wäre von eine Nutzungsänderung mit 

erheblichen baulichen Massnahmen hinsichtlich der Nutzbarmachung als 

Wohnräume auszugehen, welche nach Art. 81 Abs. 2 KRG unter dem 

Vorbehalt stünde, dass die Abweichung von den Vorschriften nicht ver-

stärkt würde, respektive keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 

Interessen entgegenstünden. Aus den Äusserungen von Frau D._____ ist 

zudem zu schliessen, dass auch im Rahmen des nicht realisierten Kunst-

ateliers eine nicht unerhebliche Fläche des Gebäudes zu Lagerzwecken 

genutzt werden sollte, welche als nicht anrechenbare GF gemäss Art. 61 

BG gegolten hätte. Mangels raumplanungsrechtlicher Bewilligung liegt 

keine entsprechende AZ-Berechnung vor, welche eine vorbestehende 

gewerbliche aGF im erforderlichen Umfang belegt. Infolge der Erkennt-

nisse anlässlich des Augenscheins sowie den aktenkundigen Unterlagen 

ergibt sich für das Gericht, dass keine hinreichenden Anzeichen für eine 

tatsächlich stattgefundene Wohn- bzw. Gewerbenutzung im behaupteten 

Ausmass zum massgeblichen Zeitpunkt nachgewiesen sind, welche von 

der zuständigen Baubehörde bewilligt oder über einen genügend langen 

Zeitraum geduldet worden wären und in der Konsequenz die gesamten 

vom Beschwerdeführer als Wohnraum projektierte GF (Zimmer 1 bis 6 im 

EG und OG/DG des Gebäudes) als vorbestehende aGF erscheinen lies-

se. Der Beschwerdeführer leitet auch aus der von ihm behaupteten, seit 

jeher bestandenen, Wohn- bzw. Gewerbenutzung den Anspruch auf eine 

Besitzstandsgarantie ab. Dies kann er aber nicht direkt belegen und die 

entsprechenden Hinweise des Beschwerdeführers auf die Bauweise des 

- 15 -

Gebäudes sowie die Nutzungen im Nachbargebäude lassen sich auch 

anderweitig erklären bzw. lässt sich seine Darstellung nicht ohne verblei-

bende Zweifel bestätigen (vgl. Erwägungen 3c und 3f). Soweit die Vor-

aussetzungen für die Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 81 

KRG aber nicht nachgewiesen werden können, hat der Beschwerdeführer 

die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. BGE 115 V 38 E.2b; Urteil 

des Bundesgerichts 1C_535/2012 vom 4. September 2013 E.4.1.2). 

Der Beschwerdeführer kann somit nach der Überzeugung des Gerichts im 

Ergebnis nicht nachweisen, dass in neuerer Zeit eine vorbestehende 

Wohn- oder Gewerbenutzung im Umfang der projektieren Fläche zum 

Zeitpunkt der letzten relevanten Rechtsänderung vorhanden war. Zudem 

misslingt auch der Nachweis, dass seit jeher eine Wohn- bzw. Gewerbe-

nutzung bezüglich der gesamten GF im EG und OG/DG stattgefunden 

hat, was aber für die Realisierung des vorgesehenen Bauvorhabens 

Grundvoraussetzung wäre. Des Weiteren ist anzumerken, dass sich die 

Beschwerdegegnerin nicht per se gegen eine Wohnnutzung im fraglichen 

Gebäude stellt. Vielmehr hielt sie anlässlich des Augenscheins fest, dass 

im Rahmen der korrekt berechneten zulässigen Ausnützungsziffer (AZ = 

0.8 gemäss Art. 45 und 57 BG) eine Wohnnutzung möglich sei (Prot.-AS, 

S. 3). 

e) Soweit sich der Beschwerdeführer sinngemäss auf den Vertrauensschutz 

beruft, wonach er infolge einer Gewerbenutzung im EG wie auch im 

OG/DG davon ausgehen durfte, dass ihm auch eine Wohnnutzung im EG 

und OG/DG bewilligt werde, ist ihm folgendes zu entgegnen. Art. 9 BV 

statuiert den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher widersprüchli-

ches Verhalten verbietet und einer Person unter Umständen einen An-

spruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusiche-

rungen oder ein anderes, vertrauensbegründendes Verhalten der Behör-

den verleiht. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich eine betroffene Per-

- 16 -

son in berechtigter Weise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte 

und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die nicht mehr 

ohne weiteres rückgängig gemachten werden können. Ferner kann der 

Vertrauensschutz auch nicht angerufen werden, wenn überwiegende öf-

fentliche Interessen der Berufung auf Treu und Glauben entgegensteht 

(vgl. BGE 131 II 627 E.6, 129 I 161 E.4.1). Vorliegend sind keine Aspekte 

des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV ersichtlich, wonach der Be-

schwerdeführer in irgendeiner Weise aufgrund einer behördlichen Zusi-

cherung und in guten Glauben darauf eine nicht rückgängig zu machende 

Disposition getroffen hat. Dem von der Beschwerdegegnerin eingereich-

ten Grundbuchauszug vom 11. Januar 2017 betreffend der Parzel-

le Z.1._____ lässt sich in der Gebäudebeschreibung entnehmen, dass die 

Baute mit der Versicherungsnummer Z.2._____ (N._____-strasse 17) als 

"Magazin mit Anbau" beschrieben wird. Zwar kommt dieser Gebäudebe-

schreibung keine direkte Grundbuchwirkung zu (vgl. dazu Art. 20 Abs. 2 

der eidgenössischen Grundbuchverordnung [GBV; SR 211.432.1], schuf 

aber, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht, keine berech-

tigten Erwartungen hinsichtlich einer früheren Nutzung als Wohnung oder 

Gewerberaum bzw. spricht tendenziell gegen eine solche Nutzung. Auch 

die am 28. Oktober 2008 bewilligte Sanierung des Daches stellt keine 

entsprechende Vertrauensgrundlage dar, weil eine entsprechende Isolati-

on auch für blosse Lagerzwecke erforderlich oder zumindest dienlich sein 

kann. Somit ist also keine von der zuständigen Behörde geschaffene Ver-

trauensgrundlage gegenüber dem Beschwerdeführer aktenkundig oder 

nachgewiesen. Der Meinung des Beschwerdeführers, dass er auf eine 

vollständige Nutzung des EG und OG/DG als Wohnraum vertrauen durfte, 

vermag sich das streitberufene Gericht dementsprechend nicht anzusch-

liessen. 

f) Inwiefern an diesem Ergebnis die beantragte Edition der Baugesuchsak-

ten der N._____-strasse 19, 21 und 23 etwas ändern könnte erschliesst 

- 17 -

sich dem Gericht nicht. Gemäss Katasterplan (siehe Bf-act. 5 und Bg-

act. 1) ist auf der Nachbarparzelle Z.3._____ nur die Adresse N._____-

strasse 23 verzeichnet. Die einzigen Gebäude in der näheren Umgebung 

mit der Bezeichnung Nr. 19 und 21 liegen auf den Parzellen Z.4._____ 

und Z.5._____, haben aber die Adresse "O._____ 19" und "O._____ 21". 

Ferner ist vorliegend die vorbestehende Nutzung hinsichtlich der jeweili-

gen Flächen im EG und OG/DG betreffend das Gebäude auf der Parzelle 

Z.1._____ (N._____-strasse 17) strittig. Nur weil im Gebäude auf der Par-

zelle Z.3._____ (N._____-strasse 23) gemäss Beschwerdeführer im 

OG/DG Wohnraum und im EG Gewerberaum besteht, ist dies noch kein 

hinreichender Beleg dafür, dass von derselben Ausgangslage bzw. von 

vorbestehender Wohn- oder Gewerbenutzung auch auf der Parzelle 

Z.1._____ auszugehen ist. Denn das Gebäude auf der Parzelle Z.3._____ 

ist nicht identisch mit demjenigen auf der Parzelle Z.1._____. Das Ge-

bäude auf der Parzelle Z.1._____ stösst aufgrund eines zu seinen Lasten 

im Grundbuch eingetragenen Grenzbaurechtes über die gesamte Südsei-

te an ein Garagengebäude (N._____-strasse 17a) in derselben Höhe an, 

womit auf der Südseite keine Fensterflächen vorhanden sind (siehe Bg-

act. 2, Bf-act. 5 sowie Prot.-AS, Foto 4, 6, 7, 8 und 9). Zudem kann auch 

auf die bereits erwähnten zwei Gebäudeöffnungen an der Nordfassade 

verwiesen werden, welche bis auf den Boden des OG/DG reichen und ei-

nen anderen Verwendungszweck nahelegen. Somit bestehen zwischen 

den Liegenschaften auf den Parzellen Z.3._____ und Z.1._____ gewichti-

ge Unterschiede. Des Weiteren weist die Beschwerdegegnerin zutreffend 

darauf hin, dass sich aus der Grundstücksbeschreibung eine blosse La-

gernutzung der fraglichen Liegenschaft ergibt. Die Nutzung als Lagerraum 

steht im Übrigen auch mit dem inneren Ausbaustand des fraglichen Ge-

bäudes im Einklang und erweist sich somit als schlüssig. Insofern kann 

von der beantragten Edition der Baugesuchsakten der Liegenschaft auf 

der Parzelle Z.3._____ in antizipierter Beweiswürdigung abgesehen wer-

den (vgl. dazu BGE 136 I 229 E.5.3, 134 I 140 E.5.3, 131 I 153 E.3).

- 18 -

g) Es ist somit festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer der Nachweis ei-

ner vorbestehenden rechtmässigen Wohn- bzw. Gewerbenutzung im er-

forderlichen Ausmass, was eine Grundvoraussetzung für die Bewilli-

gungsfähigkeit des projektierten Bauvorhaben darstellt, nicht erbringen 

konnte. Damit ist auch die Bewilligung des entsprechenden Projektes ge-

stützt auf die Besitzstandsgarantie im Sinne von Art. 81 KRG nicht mög-

lich. Ferner ist auch keine durch die zuständige Behörde geschaffene 

Vertrauensgrundlage ersichtlich, welche dem Beschwerdeführer einen 

Anspruch auf Bewilligung des vorliegend zu beurteilenden Bauvorhabens 

unter Berufung auf den Vertrauensschutz gewähren würde. 

4. a) Damit bleibt zu klären, inwiefern das projektierte Bauvorhaben im Rah-

men der aktuell gültigen Grundordnung bewilligt werden könnte.

b) Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, dass für die Berech-

nung der AZ vom ursprünglichen Giebeldach auszugehen sei und nicht 

vom nachträglich erstellten Flachdach. Zudem sei Art. 13 BG der Ge-

meinde X._____ gar nicht anwendbar auf bestehende Bauten, weil es 

sich um eine Norm handle, welche die maximale Höhe und Ausgestaltung 

eines Daches von einem Neubau definiere. Würde man diese Bestim-

mung zur Definition eines Dachstocks hier anwenden, wäre sie sinnlos, 

weil sie einfach umgangen werden könnte indem man den Boden anhe-

be, um die Kniestockhöhe von 1.5 m nicht zu überschreiten.

c) Gemäss der Beschwerdegegnerin ergibt sich aus der Geschossflächen-

berechnung vom 23. August 2016, dass die in der Zone G4 massgebliche 

AZ von 0.8 vom vorliegend zu beurteilenden Bauvorhaben nur dann ein-

gehalten werden könne, wenn die GF im OG/DG im Umfang von 76.4 m² 

nicht angerechnet werde. Dies sei aber nur dann möglich, wenn das 

OG/DG die Voraussetzungen der Dachnorm erfülle (vgl. Art. 61 lit. a BG 

- 19 -

in Verbindung mit Art. 13 BG). Dies sei hier nicht der Fall (siehe dazu Bg-

act. 3). Dem Wortlaut von Art. 13 BG lasse sich nicht entnehmen, dass 

diese Bestimmung bloss auf Neubauten anzuwenden sei, womit gleich-

zeitig auch eine nicht begründbare rechtsungleiche Behandlung zwischen 

Alt- und Neubauten einherginge. Es gelte vielmehr der in Art. 89 Abs. 2 

KRG festgehaltene Grundsatz, wonach Baugesuche nach dem Recht zu 

beurteilen seien, welches im Zeitpunkt des Entscheids gelte.

d) Gemäss Art. 60 BG gilt innerhalb der Bauzonen grundsätzlich die Summe 

aller Geschossflächen (GF) im Innenmass als aGF. Als Ausnahme davon 

werden die Flächen gemäss Art. 61 BG nicht angerechnet. Diese nicht 

anrechenbaren GF umfassen insbesondere das erste Dachgeschoss 

(lit. a) sowie Keller, Estrich-, Lager- und Gemeinschaftsräume (lit. j). Es 

fragt sich daher, wie der Begriff des Dachgeschosses definiert ist. Die Be-

schwerdegegnerin geht davon aus, dass ein nicht anrechenbares Dach-

geschoss nur vorliegt, wenn die Dachnorm eingehalten ist (Art. 61 lit. a 

i.V.m. Art. 13 BG). In seinem Urteil R 99 120/122 vom 14. Januar 2000 

äusserte sich das streitberufene Gericht unter der Rechtslage des frühe-

ren kommunalen Baugesetzes zu der Frage, ob bei einem Flachdach eine 

zurückversetzte Flachdachaufbaute als nicht anrechenbare GF gelte. 

Hinsichtlich der Unterscheidung eines Vollgeschosses von einem Dach-

geschoss bei Flachdachbauten wurde, unter Berücksichtigung des der 

Gemeinde zustehenden erheblichen Ermessensspielraumes bei der Aus-

legung von unbestimmten Rechtsbegriffen im Bereich des kommunalen 

Baurechts, die kommunale Praxis geschützt, wonach eine solche Flach-

dachaufbaute innerhalb der Gebäudehülle, hilfsweise bestimmt durch ei-

ne fiktive Profillinie von der Schnittstelle Dachstock/Hausfassade zum 

Dachgiebel mit einem Steigungswinkel von maximal 45°, bleiben muss 

um als nicht anrechenbares Dachgeschoss zu zählen. Dies wurde unter 

anderem mit der Gleichbehandlung von Schräg- und Flachdachgebäuden 

begründet und dass bei einer solchen Betrachtungsweise, unabhängig 

- 20 -

von der gewählten Dachform, eine gleichmässige Verkleinerung einer 

solchen zusätzlichen Wohneinheit bewirkt werde (vgl. dazu Urteil des 

Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden [VGU] R 99 120/122 vom 

14. Januar 2000 E.3). Das aktuelle Baugesetz der Gemeinde X._____ 

vom _____ enthält keine Legaldefinition des Begriffes "Dachgeschoss". 

Auch das kantonale Bau- und Planungsrecht (KRG sowie Raumpla-

nungsverordnung für den Kanton Graubünden [KRVO; BR 801.110]) defi-

niert den Begriff des Dachgeschosses nicht. Des Weiteren bestimmt 

Art. 36 KRVO, dass die Gemeinden ihre Baugesetze an die Interkantona-

le Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe vom 22. Sep-

tember 2005 (IVHB) innert der Frist von Art. 107 Abs. 1 KRG anzupassen 

haben (vgl. auch dieselbe Übergangsfrist in Art. 37 Abs. 2 KRVO hinsicht-

lich der kantonalen Definition der Ausnützungsziffer gemäss Art. 37a 

KRVO). Bis dahin gelten aber weiter die Begriffe und Messweisen 

gemäss kommunalen Baugesetzen (Art. 36 Abs. 1 und Art. 37 Abs. 2 

KRVO). Die Beschwerdegegnerin erachtet vorliegend als Voraussetzung 

für ein Dachgeschoss, dass das Dach, von gesetzlich vorgesehenen 

Ausnahmen abgesehen, nicht über die, vom Kniestockmass im obersten 

Stockwerk gegen den Dachgiebel hin gezogene Profillinie mit einer Stei-

gung von 100 % (45°) hinausragt. Auch wenn die Definition gemäss IVHB 

für den vorliegenden Fall nicht direkt anwendbar ist, ist kurz ein Blick auf 

die entsprechende Definition zu werfen. Gemäss Anhang 1 zur IVHB (Be-

griffe und Messweisen), Ziffer 6.3 gelten als Dachgeschosse alle Ge-

schosse, deren Kniestockhöhe das zulässige Mass nicht überschreiten. 

Die Kniestockhöhe ist nach Anhang 1 zur IVHB (Begriffe und Messwei-

sen), Ziffer 5.3 der Höhenunterschied zwischen der Oberkante des Dach-

geschossbodens im Rohbau und der Schnittlinie der Fassadenflucht (vgl. 

zu diesem Begriff Anhang 1 zur IVHB [Begriffe und Messweisen], Ziffer 

3.1) mit der Oberkante der Dachkonstruktion. Wie bereits im vorstehend 

erwähnten Urteil des Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden vom 

14. Januar 2000 festgehalten, kommt den Gemeinden im Bereich des 

- 21 -

kommunalen Baurechts eine relativ weitgehende Entscheidungsfreiheit zu 

(vgl. BGE 128 I 3 E.2b, 118 Ia 446 E3c, Urteil des Bundesgerichts 

1C_163/2015 vom 10. November 2015 E.3.1; vgl. aber auch Urteil des 

Bundesgerichts 1C_499/2014, 1C_509/2014 vom 5. März 2015 E.4). 

Gemäss Art. 13 Abs. 1 BG, darf kein Teil des Gebäudes eine Linie über-

ragen, die von der zulässigen Gebäudehöhe unter 100 % Neigung nach 

rückwärts ansteigt. Davon ausgenommen sind nur gesetzlich zulässige 

Dachdurchbrüche (vgl. dazu Art. 14 BG) sowie Kamine und installations-

technisch bedingte Dachaufbauten. Diese Bauteile dürfen bei Flach-

dächern die Dachfläche um maximal 4 m überragen. Bei Giebeldächern 

sind 2.5 m zulässig, wobei diese maximale Überschreitungen ab dem 

Kniestock zu messen ist (Art. 13 Abs. 2 BG). In Art. 13 Abs. 3 BG wird die 

zulässige Kniestockhöhe von 1.5 m normiert, welche der Höhenunter-

schied zwischen der Oberkante des fertigen Dachgeschossbodens und 

der Schnittlinie der Fassadenaussenfläche mit der Oberkante der Dach-

konstruktion darstellt. Diese Definition des Kniestocks ist erforderlich, um 

festzustellen, ob die gemäss Art. 13 Abs. 2 BG zulässigen Dachdurch-

brüche die maximal zulässige Höhe nicht überschreiten. Wenn nun die 

Beschwerdegegnerin zur Definition des Begriffes "Dachgeschoss" diese 

Umschreibung des im kommunalen Recht festgelegte Kniestockes in 

Verbindung mit der Grundnorm für die Dachgestaltung (Art. 13 Abs. 1 BG) 

heranzieht, um eine Unterscheidung zwischen Dachgeschoss (GF nicht 

anrechenbar gemäss Art. 61 lit. a BG) und anderen obersten Stockwer-

ken bzw. Vollgeschossen zu ermöglichen, wo die entsprechenden GF an-

zurechnen sind, ist dies unter Berücksichtigung der Begrifflichkeit der IV-

HB sowie dem der Beschwerdegegnerin in dieser Angelegenheit zuste-

henden Ermessenspielraum nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. 

Denn die Nichtanrechenbarkeit der GF im Dachgeschoss ist das Korrelat 

zu der bloss eingeschränkten bzw. reduzierten Nutzbarkeit von entspre-

chenden Geschossflächen, insbesondere bezüglich ihrer Raumhöhe bei 

Giebeldächern bzw. der flächenmässigen Ausdehnung bei Flachdachauf-

- 22 -

bauten (z.B. Attikageschossen [siehe dazu Art. 15 BG]; vgl. VGU R 99 

120/122 vom 14. Januar 2000 E.3c f.). Bg-act. 3 zeigt den Baueingabe-

plan "Fassaden und Schnitte" vom 22. August 2016, worin beim Schnitt 

A-A (östlicher Gebäudeteil) sowie Schnitt B-B (westlicher Gebäudeteil) 

jeweils ausgehend von einer Kniestockhöhe von 1.5 m an der Aussen-

wand resp. der südlichen Grundstücksgrenze eine zum Dachgiebel hin 

ansteigende Profillinie mit einer Steigung von 100 % resp. 45° seitens der 

Beschwerdegegnerin eingezeichnet wurde. Bei Schnitt B-B liegen erheb-

liche Teile des bestehenden Daches ausserhalb dieser Profillinie. Dabei 

ist noch anzumerken, dass das fragliche Gebäude gegen die Nordfassa-

de hin ein Giebeldach aufweist. Gegen das südlich angebaute Garagen-

gebäude (N._____-strasse 17a) hingegen ein Flachdach, welches bis 

zum Dachgiebel in der Mitte des Gebäudes reicht. Bezüglich des Schnit-

tes A-A überragt auf der Südseite die Flachdachkonstruktion ebenfalls die 

entsprechende Profillinie. Wenn nun die Beschwerdegegnerin in der vor-

liegenden Situation zum Schluss kommt, dass die sich im OG/DG befind-

lichen Flächen im Umfang von 76.4 m2 anrechenbare GF darstelle, weil 

dieses oberste Stockwerk infolge der Überschreitung der Profillinie durch 

das vorhandene Dach nicht ein Dachgeschoss darstelle, ist dies nicht zu 

beanstanden. Denn aufgrund der im Vergleich zu klassischen Dachge-

schossen höheren Raumhöhen über die gesamte Grundfläche hinweg, 

fällt eine verminderte Nutzbarkeit der entsprechenden Fläche weg, womit 

es sich rechtfertigt, diese Flächen anzurechnen und die Ausnahmebe-

stimmung von Art. 61 lit. a BG im vorliegenden Fall auf das oberste 

Stockwerk nicht anzuwenden. Bei einer Grundstücksfläche von 89 m2 und 

einer AZ von 0.8 ergibt sich eine zulässige aGF von ca. 71 m2 (siehe 

Art. 59 BG für die Bestimmung der AZ). Im EG werden gemäss der im 

Baugesuch vom 24. August 2016 enthaltenen Geschossflächenberech-

nung vom 23. August 2016 in jedem Fall bereits 63.5 m2 konsumiert 

(Zimmer 1 bis 3 ohne Korridore, Treppen und Podeste), womit offensicht-

lich für die Zimmer 4 bis 6 im OG/DG, welche zusätzlich mehr als 70 m2 

- 23 -

aGF aufweisen, keine ausreichenden aGF-Reserven mehr zu Verfügung 

stehen. Das projektierte Bauvorhaben gemäss Baugesuch vom 24. Au-

gust 2016 überschreitet die zulässige AZ somit in erheblichem Umfang.

e) Auch aus dem beschwerdeführerischen Vorbringen, dass die Dachnorm 

gemäss Art. 13 BG nur auf Neubauten anzuwenden sei, weil diese im vor-

liegenden Fall durch eine Erhöhung des Bodens ganz einfach umgangen 

resp. eingehalten werden könnte, daraus aber das unsinnige Ergebnis re-

sultierte, dass der Dachboden auf Fensterhöhe zu liegen käme, kann der 

Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zum einen weist 

die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass dem Gesetzestext 

keine Beschränkung auf Neubauten entnommen werden kann. Die An-

wendung auf bestehende Gebäude erweist sich aber auch bei Änderun-

gen an bestehenden Gebäuden als erforderlich und angemessen, weil 

ansonsten Vorgaben der Grundordnung wie zum Beispiel die Höhenbe-

schränkungen bei Umbauten umgangen werden könnten. Ferner wird die 

Dachnorm im vorliegenden Fall für die Bestimmung des Begriffes "Dach-

geschoss" herangezogen. Eine unterschiedliche Definition des Begriffes 

"Dachgeschoss" bei Neu- und Altbauten ist im Hinblick auf die Nichtanre-

chenbarkeit entsprechender Geschossflächen gemäss Art. 61 lit. a BG, 

ohne das Vorliegen einer vorbestehenden und besitzstandsgeschützten 

aGF im entsprechenden Geschoss, aber sachlich nicht gerechtfertigt. Zu-

dem weist die Beschwerdegegnerin nicht zu Unrecht auf die Gefahr einer 

ungerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Neu- und Altbauten hin, 

soweit nicht ein besitzstandsgeschützter Zustand beispielsweise bezüg-

lich einer allfälligen Überhöhe vorliegt. Dass der Beschwerdeführer die 

Nichtanrechenbarkeit der GF im OG/DG ganz einfach mit der Erhöhung 

des Bodens im OG/DG erreichen könnte, mag zwar formell betrachtet 

stimmen, es würde aber das projektierte Bauvorhaben wesentlich ändern. 

Denn in diesem Fall wäre der Boden soweit anzuheben, dass die zulässi-

ge Kniestockhöhe gemäss Art. 13 Abs. 3 BG eingehalten würde, wodurch 

- 24 -

natürlich die Nutzungsmöglichkeiten dieses Stockwerkes infolge der re-

duzierten Raumhöhen erheblich eingeschränkt würden. Die entsprechen-

de Einschränkung der Nutzbarkeit dieser Flächen rechtfertigen aber ge-

rade, dass die GF in einem als Dachgeschoss anerkannten Stockwerk bei 

der Berechnung der AZ nicht angerechnet werden. Aufgrund der im vor-

liegenden Verfahren unverändert gebliebenen Anträge hinsichtlich der Er-

teilung der Baubewilligung für das vorliegend zu beurteilende Bauvorha-

ben ist aber davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer weiterhin am 

ursprünglich projektierte Bauvorhaben festhält und solche Änderungen 

nicht tatsächlich in Betracht zieht.

f) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es sei für die Beurteilung 

der Einhaltung der Dachnorm auf der Südseite des Daches eventualiter 

auf die von ihm behauptete ursprüngliche Form eines Giebeldaches ab-

zustellen, ist nicht ersichtlich warum dies geboten sein sollte und wird 

vom Beschwerdeführer auch nicht weiter begründet. Wie bereits erwähnt 

schützt die verfassungsmässige (einfache) Besitzstandsgarantie im We-

sentlichen einen Status quo, welcher infolge einer Rechtsänderung den 

geltenden Vorschriften nicht mehr entspricht (vgl. vorstehende Erwä-

gung 3d). Aus tatsächlichen Veränderungen lässt sich hingegen bei einer 

Besitzstandsgarantie, die an eine Rechtsänderung anknüpft, grundsätz-

lich kein Besitzstandsschutz ableiten (vgl. BGE 129 II 396 E.4.2.1 bezüg-

lich der ursprünglichen Fassungen von Art. 24c RPG i.V.m Art. 41 RPV, 

welche ebenfalls an eine relevante Rechtsänderung anknüpften). Insofern 

kann der gemäss Beschwerdeführer zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte 

Teilumbau des Daches im vorliegenden Fall nicht zu einer fiktiven 

Berücksichtigung eines früher einmal vorhandenen Giebeldaches unter 

dem Titel des Besitzstandes führen. Ferner bestimmt Art. 100 Abs. 1 BG, 

dass das revidierte kommunale Baugesetz auf alle im Zeitpunkt des In-

krafttretens noch nicht rechtskräftig bewilligten Baugesuche und Planun-

gen anwendbar sei (vgl. auch Art. 89 Abs. 2 KRG). Zudem ist gemäss all-

- 25 -

gemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen die Rechtmässigkeit von 

Verwaltungsakten in der Regel nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres 

Ergehens zu beurteilen (vgl. BGE 127 II 209 E.2b, 125 II 591 E.5e/aa). 

Dementsprechend ist das am 24. August 2016 eingereichte Baugesuch 

nach der im Zeitpunkt des Entscheides geltenden Rechtslage und auf-

grund der tatsächlichen Verhältnisse zu jenem Zeitpunkt zu beurteilen ist. 

Somit kann für die Berechnung der AZ nicht bloss fiktiv von einem beste-

henden Giebeldach ausgegangen werden, wenn ein solches nicht 

tatsächlich vorhanden oder geplant ist. 

g) Das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben gemäss Baugesuch vom 

24. August 2016 erweist sich somit unter Berücksichtigung der aktuellen 

Grundordnung als nicht bewilligungsfähig.

5. a) Die Beschwerdegegnerin hat somit die Bewilligungsfähigkeit des Bauge-

suches vom 24. August 2016 infolge einer erheblichen Überschreitung 

der AZ zu Recht verneint.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. 

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel 

keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein An-

lass, weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin keine Parteien-

tschädigung zusteht.

- 26 -

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 500.--

zusammen Fr. 3‘000.--

gehen zulasten von C._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-

ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]