# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cdf4d61a-fb65-5026-a690-670dcef9e9d8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2022  VB.2022.00507
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00507_2022-10-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00507	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.10.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Anerkennung der Beschwerde.

Grundsätzlich führt die Anerkennung eines Rechtsmittelantrags im verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren nicht unmittelbar zur Beendigung des Rechtsmittelverfahrens. Eine Beschwerdeanerkennung ist bei Streitigkeiten unter Privaten – wie etwa in Baubewilligungsverfahren – in der Praxis allerdings grundsätzlich zulässig und vom Verwaltungsgericht zu beachten, ohne dass eine (summarische) Prüfung der materiellen Rechtslage vorzunehmen wäre. Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um eine Streitigkeit zwischen Privaten, sodass die Anerkennung der Beschwerde nicht zur Abschreibung des Verfahrens führen kann. Ob die angefochtene Verfügung von der Beschwerdegegnerin hätte in Wiedererwägung gezogen werden müssen um die beabsichtigte Beendigung des Beschwerdeverfahrens zu erreichen, kann – wie sich aus dem Folgenden ergibt – offengelassen werden (E.2).

Der Zuschlagsentscheid und die auf Nachfrage versandten Emails genügen den Anforderungen an eine genügende Begründung nicht. Zudem hat die Vergabestelle keine Beschwerdeantwort eingereicht und damit die nachträgliche Gelegenheit zur Erfüllung der Begründungsanforderungen nicht ergriffen. Damit liegt eine klare Gehörsverletzung wegen unzureichender Begründung vor, welche zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung zum Neuentscheid durch die Vergabebehörde führt. Dementsprechend ist vorliegend nicht über den Zuschlag zu entscheiden (E.3).

Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABSCHREIBUNG
ABSCHREIBUNG INFOLGE ANERKENNUNG
ANERKENNUNG
BEGRÜNDUNG
BEGRÜNDUNGSANFORDERUNG
BEGRÜNDUNGSMANGEL
GEHÖRSVERLETZUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 13 lit. h IVöB
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III lit. d SubmV
§ 38 Abs. III lit. e SubmV
§ 63 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00507

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 27. Oktober 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch
RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Wald, vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

D AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend
Submission,

hat sich
ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Wald hat am 19. Mai 2022 auf SIMAP in einem
offenen Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich im Zusammenhang mit der
Erweiterung und Sanierung der Schulanlage Laupen die Ausführung des Bauauftrags
BKP 244 Lüftungsanlagen ausgeschrieben. 

Die A AG reichte am 23. Juni 2022 ihr Angebot mit
einer Offertsumme von Fr. 668'389.30 ein. Gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 28. Juni 2022 waren acht Angebote mit Offertbeträgen von
Fr. 663'199.15 bis Fr. 839'705.60 (netto, inkl. MWST) eingereicht
worden. 

Am 23. August 2022 vergab die Gemeinde Wald den Auftrag
an die D AG zum Preis von Fr. 698'380.55 (inkl. MWST) mit der
Begründung der besten Gesamterfüllung der Vergabekriterien bzw. des
wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dieses Ergebnis teilte sie der A AG
am 25. August 2022 mit.

II.  

Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom
5. September 2022 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den
Zuschlagsentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei
der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die
Gemeinde Wald zurückzuweisen. Subeventuell – sollte der Vertragsschluss vor
Ablauf der Rechtsmittelfrist geschlossen worden sein – sei die Rechtswidrigkeit
des angefochtenen Vergabeentscheids festzustellen. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu
erteilen und der Beschwerdegegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Beschwerdeverfahrens jegliche Vollzugshandlungen zu untersagen. Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom
6. September 2022 wurde der Gemeinde Wald ein Vertragsschluss einstweilen,
bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
untersagt. Am 19. September 2022 teilte die Gemeinde Wald die Anerkennung
der Beschwerde mit und reichte die Vergabeakten ein. Die mitbeteiligte D AG
liess sich nicht vernehmen, weder zur Beschwerde noch zur
Beschwerdeanerkennung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen werden (RB 1999
Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf
das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

1.2 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.9). 

Die
drittplatzierte Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihrer Offerte im mit
25 % gewichteten Zuschlagskriterium
"Qualität/Termine/Qualifikationen" hinsichtlich der Referenzen als
willkürlich und macht geltend, deren (gerechtfertigte) Bewertung mit der
Note 5 statt 3 hätte gereicht, um den Zuschlag zu erhalten. Würde sie mit
ihren Rügen durchdringen, so hätte sie eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Demzufolge ist ihre Legitimation zu bejahen. Da auch die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

Die Beschwerdegegnerin hat mit ihrer Eingabe vom 19. September 2022 innert laufender
Beschwerdeantwortfrist ohne weitere Ausführungen mitgeteilt, die Beschwerde
anzuerkennen. Eine Beschwerdeantwort reichte sie nicht ein.

2.1 Grundsätzlich führt die Anerkennung eines Rechtsmittelantrags
im verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren nicht wie der Rückzug eines
Rechtsmittels unmittelbar zur Beendigung des Rechtsmittelverfahrens (VGr,
20. April 2017, VB.2016.00314, E. 1.2; Alain Griffel in:
ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014,
§ 28 N. 33). Im Übrigen ist wenig geklärt, unter welchen
Voraussetzungen und mit welchen Rechtswirkungen die Anerkennung eines Rechtsmittels oder ein Vergleich im
Beschwerdeverfahren zur Beendigung eines Verfahrens führen können (vgl. dazu
ausführlich VGr, 24. Juni 2019, VB.2018.00281, E. 4.2 mit
Hinweisen auf die Rechtsprechung).

2.2 Eine
Beschwerdeanerkennung ist bei Streitigkeiten unter Privaten – wie etwa in
Baubewilligungsverfahren – in der Praxis allerdings grundsätzlich zulässig und
vom Verwaltungsgericht zu beachten, ohne dass eine (summarische) Prüfung der
materiellen Rechtslage vorzunehmen wäre (vgl. VGr, 19. Mai 2021,
VB.2020.00569, E. 2; 24. Juni 2019, VB.2018.00281, E. 4.4,
31. Oktober 2013, VB.2013.00637, E. 2.2; 19. Juni 2014,
VB.2013.00734/736, E. 1 – a. M. Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63
N. 10; [vgl. Zitate in VGr, 24. Juni 2019, VB.2018.00281,
E. 4.4.1]).

Einer Beschwerdeanerkennung wäre
dann nicht zu entsprechen, wenn darin eine Verletzung wichtiger öffentlicher
Interessen läge oder Indizien für eine sittenwidrige Vereinbarung bestünden
(vgl. VGr, 24. Juni 2019, VB.2018.00281, E. 4.4.6 mit Hinweis auf
VGr, 28. September 2011, VB.2011.00376). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin
am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt und auch der Beschwerdeanerkennung
nichts entgegengesetzt hat. Doch handelt es sich vorliegend nicht um eine
Streitigkeit zwischen Privaten, sodass die Anerkennung der Beschwerde nicht zur
Abschreibung des Verfahrens führt.

2.3
Ob die angefochtene Verfügung von der Beschwerdegegnerin hätte in
Wiedererwägung gezogen werden müssen, um den gewünschten Ausgang des Verfahrens
zu erreichen (vgl. § 63 VRG; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28
N. 33; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 10), kann – wie
sich aus dem Folgenden ergibt – offengelassen werden.

3.
 

3.1 Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung.
Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten
Anbietenden die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die
ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten Angebots bekanntzugeben
(§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV).

Der allgemeine
Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt
demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet
werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
[BV]; § 10 Abs. 1 VRG). Die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite
des Entscheids Rechenschaft geben und diesen in voller Kenntnis der Sache an
die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die wesentlichen
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten
lassen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 25). 

Den Widerspruch
zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis
dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der
Beschwerdeantwort ergänzend und ausreichend im Sinn des allgemeinen
Gehörsanspruchs zu begründen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 1250). Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der
beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die
ergänzende Begründung der
angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 25. Juli 2019, VB.2019.00094,
E. 3.1 m.w.H.).

3.2 Vorliegend hält die angefochtene Verfügung zur Begründung
der Vergabe an die Mitbeteiligte lediglich fest,
"Beste Gesamterfüllung der Vergabekriterien" sowie "Wirtschaftlich
günstigstes Angebot". Zudem erhielt die
Beschwerdeführerin auf Nachfrage das Offertöffnungsprotokoll und die
anonymisierte Bewertungsmatrix. Zur genügenden Bewertung des Kriteriums "Qualität/Termine/Qualifikationen" wurde in der
Begleit-E-Mail vom 29. August 2022 ausgeführt, diese beruhe auf dem spärlichen Rücklauf der
angefragten/bewerteten Referenzauskünfte. Auf erneute Rückfrage wurde erklärt,
mit "spärlichem Rücklauf" sei gemeint, die eingeholten Referenzen
hätten teilweise negative Bewertungen enthalten. 

3.3 Diese Begründungen genügen den oben dargelegten
Anforderungen nicht. Zudem hat die Vergabestelle keine Beschwerdeantwort
eingereicht und damit die nachträgliche Gelegenheit zur Erfüllung der
Begründungsanforderungen nicht ergriffen. Damit liegt eine klare
Gehörsverletzung wegen unzureichender Begründung vor, welche zur Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung zum Neuentscheid durch die
Vergabebehörde führt. Dementsprechend ist vorliegend nicht über den Zuschlag zu
entscheiden und die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen.

4.
 

Das Gesuch um
Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid
gegenstandslos.

5.
 

Gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die
Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die
Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Dementsprechend
sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Sodann ist die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).

6.
 

Beim vorliegenden Auftragswert
ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum
Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52
Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende Verfügung nur
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben
werden. Ausserdem ist angesichts der Rückweisung
davon auszugehen, dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbständig angefochten werden kann,
wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind.

Demgemäss erkennt
die Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid vom
23. August 2022 aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid an die
Gemeinde Wald zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    105.--     Zustellkosten,

Fr. 2'605.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,
der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu
entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen
diese Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die WEKO.