# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 940bd37f-6a66-592c-ac35-3c8aca1aa565
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.07.2013 LA110044
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA110044_2013-07-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LA110044-O/U.doc 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. M. Kriech,  

Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. 

K. Montani Schmidt 

Beschluss vom 19. Juli 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes am Bezirksgericht 
Winterthur vom 31. August 2011 (AH110010) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 2; Prot. I S. 2) 

"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin drei Monatslöhne à je 
Fr. 3'500.– brutto bzw. Fr. 3'109.05 netto (für Januar, Februar und März 
2010) zu bezahlen.  
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." 

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht 
Winterthur vom 31. August 2011: 

(Urk. 11 S. 4 f.) 

"1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin brutto Fr. 10'500.– (entspricht 

netto Fr. 9'327.15) zu bezahlen. 

2. Die Kosten fallen ausser Ansatz. 

3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 25.– zu bezahlen. 

4. (Schriftliche Mitteilung). 

5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)." 

Berufungsanträge: 

des Berufungsklägers (Urk. 10 S. 1): 

"1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 

 2. Es sei festzustellen, dass in dieser Angelegenheit bereits am 9. Dezember 

2010 ein rechtskräftiger Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur ergangen 

ist. Aus diesem Grund sei auf die Klage nicht einzutreten. 

 3. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil 

der Rechtsvertreter des Beklagten nicht zur HV vorgeladen worden war. Es 

ist deshalb erneut zur HV vorzuladen. 

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 4. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil 

Herr A._____ der HV wegen leichtem Verschulden ferngeblieben ist. 

Deshalb sei im Sinne von Art. 148 ZPO erneut vorzuladen. 

 5. Subeventualiter seien aufgrund der Untersuchungsmaxime Beweise zu 

erheben, die Sache sei allenfalls zur Beweiserhebung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. 

 6. Es seien mir die Akten zuzustellen. 

 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der 

Klägerin." 

Erwägungen: 

1. Am 7. Juni 2011 ging bei der Vorinstanz die unbegründete Klage der 
Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) unter Beilage der 

Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 30. Mai 2011 ein 

(Urk. 1-3/1-2). Mit Verfügung vom 14. Juni 2011 wurden die Parteien auf den 

31. August 2011 zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 4). Der Beklagte und 

Berufungskläger (fortan Beklagter) holte die Vorladung indes nicht ab (Urk. 4 

Anhang). In der Folge fand am 31. August 2011 die Hauptverhandlung in 

Abwesenheit des Beklagten statt (Prot. I S. 2 ff.). Mit Datum vom 31. August 2011 

erging vorgenanntes Urteil. Dieses wurde dem Beklagten am 20. Oktober 2011 

zugestellt (Urk. 6; Urk. 7). 

2.1 Mit Schreiben vom 28. Oktober 2011 (Datum Poststempel 31. Oktober 
2011, eingegangen am 1. November 2011) erhob der Beklagte innert 30-tägiger 

Frist Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 10).  

2.2 Mit Verfügung vom 8. November 2011 wurde der Vorinstanz 
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (Urk. 15), welche diese in der Folge mit 

Schreiben vom 11. November 2011 einreichte (Urk. 16). Der Klägerin wurde mit 

Verfügung vom 18. November 2011 Frist zur Berufungsantwort und beiden 

Parteien Frist zur Stellungnahme zur Vernehmlassung angesetzt (Urk. 18). Die 

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Klägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen; die Stellungnahme des Beklagten 

ging am 23. Dezember 2011 ein (Urk. 19). Letztere wurde der Klägerin mit Datum 

vom 29. Dezember 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 19; Urk. 20).  

3.1 Der Beklagte rügt zunächst, dass es sich vorliegend um eine res 
iudicata handle, weshalb die Vorinstanz auf die Klage gar nicht erst hätte 

eintreten dürfen. Die Klägerin habe bereits am 25. Oktober 2010 bei der 

Vorinstanz Klage eingereicht und vom Inhaber der D._____, dem Beklagten, eine 

Entschädigung von Fr. 15'000.– verlangt. Diese Forderung habe die Klägerin 

aufgrund einer von ihr zusammen mit ihrem damaligen Lebenspartner, E._____, 

zunächst beabsichtigten und in der Folge gescheiterten Betriebsübernahme des 

Restaurants geltend gemacht. Nachdem der Beklagte ihr erklärt habe, dass für 

das Scheitern der Betriebsübernahme nur ihr Lebenspartner verantwortlich sei, 

habe sie die Klage am 9. Dezember 2010 zurückgezogen. In der Folge habe die 

Vorinstanz das Verfahren abgeschrieben (Urk. 10 S. 2). 

3.2 Die Vorinstanz führte diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung aus, dass 
im vom Beklagten erwähnten Verfahren (Geschäfts Nr. AN100060) eine Person 

namens F._____ eingeklagt worden sei. Es entziehe sich indes der Kenntnis des 

Gerichts, ob es sich dabei um dieselbe Person handle wie beim vorliegenden 

Beklagten. Eingeklagt worden seien zwei Personen mit unterschiedlichen 

Vornamen und im ersten Verfahren sei vom Beklagten nicht geltend gemacht 

worden, dass er nicht F._____, sondern A._____ sei (Urk. 16). 

3.3.1 Massgebend für die inhaltliche Bindungswirkung eines in materielle 
Rechtskraft erwachsenen Entscheides sind die Identität der Parteien sowie die 

Identität des Streitgegenstandes. Identität zwischen den Parteien ist gegeben, 

wenn sich in den beiden Verfahren die gleichen Parteien gegenüber stehen. Für 

die Identität des Streitgegenstandes wird einerseits auf die Rechtsbegehren, 

andererseits auf den ihnen zugrunde liegenden Sachverhalt abgestellt (BGE 136 

III 123, Erw. 4.3.1). Ob identische Rechtsbegehren vorliegen, ist nicht alleine 

aufgrund ihres Wortlautes, sondern objektiv und nach dem Grundsatz von Treu 

und Glauben auszulegen. Da sich ein Anspruch auf unterschiedliche 

Entstehungsgründe abstützen kann, muss auch auf den Rechtsgrund abgestellt 

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werden. Für die Beurteilung der Anspruchsidentität müssen daher bei Klagen auf 

Geldleistung und andere nicht individualisierte Klagen Klagebegründung und 

Urteilsmotive beigezogen werden (BGE 136 III 345 Erw. 2.1; Zürcher in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 59 N 40 mit 

Verweis auf N 28 f.). 

3.3.2 Aus den vom Beklagten eingereichten Unterlagen ergibt sich 
folgendes Bild: Die Verfügung des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Winterthur 

vom 9. Dezember 2010 lautet gegen den damaligen Beklagten F._____ 

(Urk. 13/7). Die von der damaligen (und heutigen) Klägerin mit Schreiben vom 

8. Dezember 2010 verfasste Rückzugserklärung im damaligen Verfahren lautet 

wie folgt: "Ich ziehe die Anklage gegen F._____ zurück. Wir haben vereinbart. Die 

Sache ist erledigt." (Urk. 13/6). Sodann kann dem von der Klägerin im 

vorliegenden Verfahren an das Friedensrichteramt C._____ zugestellten und von 

ihr unterzeichneten Klageformular folgendes entnommen werden: als Beklagter 

führt die Klägerin "A1._____" [Nachname anders geschrieben] auf und bezeichnet 

ihn als "Chef vom Restaurant". Unter der Rubrik "Anstellung/schriftlicher Vertrag 

vom" hält die Klägerin fest: "F1._____ [Nachname anders geschrieben] 

bekommen (Kuchichef)" (Urk. 13/10). Anlässlich der Verhandlung vor Vorinstanz 

führte die Klägerin auf die Frage, ob es zutreffend sei, dass der Beklagte an der 

Schlichtungsverhandlung vor der Friedensrichterin anwesend gewesen sei, aus, 

dass sowohl F._____ als auch A._____ gekommen seien und beide alles 

abgestritten hätten. A._____ habe gemeint, dass er nicht zuständig sei. Auf die 

Frage, ob sie den Vertrag mit A._____ abgeschlossen habe, antwortete die 

Klägerin, dass sie ihn mit allen zusammen abgeschlossen habe. A._____ habe 

gesagt, dass er mit dem nichts zu tun haben wolle, aber F._____ habe den 

Vertrag gewollt (Prot. I S. 3 f.).  

Damit ist davon auszugehen, dass es sich bei F._____ und A._____ um 

zwei verschiedene Personen und damit nicht lediglich um eine Verwechslung der 

Vornamen handelt. Vorliegend wird ein Beizug der Verfahrensakten AN100060 

die Frage, wen die Klägerin im damaligen Verfahren einklagen wollte, allein nicht 

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klären können, führte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung doch selber aus, 

dass vom Beklagten damals nicht geltend gemacht worden sei, er sei nicht 

F._____, sondern A._____. Wen die Klägerin damals tatsächlich einklagen wollte 

und eingeklagt hat, wird von der Vorinstanz zu ermitteln sein. Dabei wird auch zu 

prüfen sein, ob die Klägerin im damaligen Verfahren ihre Forderung von Fr. 

15'000.– substanziiert hat und inwiefern darin – wie vom Beklagten vorgebracht – 

dieselben Lohnforderungen geltend gemacht worden sind wie im vorliegenden 

Verfahren.  

4.1 Der Vollständigkeit halber ist hinsichtlich der Einwendungen des 
Beklagten betreffend nicht erfolgter Zustellung der Vorladung an seinen 

Rechtsvertreter bzw. fehlender Abholungseinladung an ihn sowie fehlender 

Möglichkeit zur Abholung infolge Ferienabwesenheit (Urk. 10 S. 3 f.) 

nachfolgendes festzuhalten:  

4.2 Nach Lehre und Rechtsprechung muss eine Partei nach gescheitertem 
Sühnversuch mit einem Gerichtsverfahren rechnen. Konkret bedeutet dies, dass 

eine Partei damit rechnen kann und muss, vom ordentlichen Richter vorgeladen 

zu werden, nachdem ein durchgeführter Sühnversuch gescheitert ist. 

Entsprechend hat die betreffende Partei gestützt auf den Grundsatz von Treu und 

Glauben dafür besorgt zu sein, dass eine Zustellung trotz Abwesenheit erfolgen 

kann (BGer 4P.30/2007, N. J. Frei in: BK ZPO, Kommentar zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 138 N 24 ff.). Damit hätte der Beklagte – 

nachdem er unbestrittenermassen an der Schlichtungsverhandlung teilgenommen 

hat – mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen müssen und die Zustellfiktion 

greift auch in diesem Falle. Entsprechend kann er hieraus nichts zu seinen 

Gunsten ableiten. 

4.3.1 Hinsichtlich des nicht erhaltenen Abholscheins gilt Folgendes: Zwar 
obliegt es dem Gericht nachzuweisen, dass eine Verfügung mit einer 

Fristansetzung resp. einem Erscheinungstermin einer Partei zugestellt werden 

konnte. Indes gilt entgegen dieser allgemeinen Beweislastverteilung bei 

eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die 

Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten des Empfängers 

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gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Es findet also in 

diesem Fall hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung insofern eine 

Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als im Fall der Beweislosigkeit 

zuungsten des Empfängers zu entscheiden ist, der den Erhalt der 

Abholungseinladung bestreitet (BGer 2C_780/2010 vom 21. März 2011, Erw. 2.4, 

mit Verweis auf BGer 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009, Erw. 3.2). Nachdem gemäss 

"Begriffserklärung der Ereignisse" der Post zu "Track & Trace" der Vermerk "zur 

Abholung gemeldet" bedeutet, dass ein Zustellversuch stattgefunden habe, der 

Empfänger der Sendung nicht vor Ort gewesen und die Sendung per 

Abholungseinladung dem Empfänger gemeldet worden sei (www.post.ch), lege 

das Fehlen entsprechender Vermerke nahe, dass für eine Sendung keine 

Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt worden sei (BGer 2C_780/2010 

vom 21. März 2011, Erw. 2.7). 

4.3.2 Vorliegend kann dem "Track & Trace"-Auszug (betr. 
Sendungsnummer …, Urk. 21 und Urk. 4) entnommen werden, dass die Sendung 

mit der Vorladung am 15. Juni 2011 der Schweizerischen Post übergeben worden 

ist. Unter dem 17. Juni 2011 findet sich der Vermerk "zur Abholung gemeldet" 

(Urk. 21). Entsprechend ist nach der vorangehend zitierten Rechtsprechung, 

welche auch für das seit dem 1. Januar 2011 geltende Schweizerische 

Zivilprozessrecht Gültigkeit beansprucht (BGE 138 III 225), davon auszugehen, 

dass der Beklagte die Abholungseinladung am 17. Juni 2011 erhalten hat, 

nachdem er keine weiteren Argumente für das Fehlen derselben vorbringt. 

Entsprechend kann er auch aus diesem Einwand nichts zu seinen Gunsten 

ableiten.  

5.1 Weiter ist zutreffend, dass die Vorladung der Vorinstanz dem 
Rechtsvertreter des Beklagten nicht zugestellt worden ist, kann doch der 

Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 30. Mai 2011 

entnommen werden, dass der Vertreter des Beklagten in derselben nicht 

aufgeführt worden ist (Urk. 1), obschon der Rechtsvertreter des Beklagten der 

Friedensrichterin am 19. Mai 2011 seine Vertretung unter Beilage einer Vollmacht 

des Beklagten angezeigt hat (Urk. 13/8). Den Erhalt bestätigte die 

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Friedensrichterin denn auch, indem sie gleichentags Kopien des 

Schlichtungsgesuchs an den Rechtsvertreter des Beklagten sandte (Urk. 13/9-

10). Ebenso wenig kann der Klage der Klägerin ein Hinweis auf das 

Vertretungsverhältnis entnommen werden (Urk. 2).  

5.2.1 Gemäss Art. 209 Abs. 2 lit. a ZPO sind in der Klagebewilligung die 
Parteien unter Angabe ihrer Adressen zu bezeichnen. Weiter sind die 

Rechtsvertreter zu bezeichnen, soweit diese im Schlichtungsverfahren bereits 

aufgetreten sind (U. Egli in: DIKE-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 209 N 

10). Dabei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung, welche der 

Schlichtungsbehörde keinen Spielraum lässt (Gloor/Umbricht Lukas in: KUKO 

ZPO, Basel 2010 Art. 209 N 6). Indes führen fehlerhafte Bezeichnungen der 

Vertreter, mangelhafte Angaben über den Erfolg bzw. Misserfolg der Verhandlung 

oder die Nichterwähnung, dass eine Partei ausgeblieben ist, nicht zu einer 

Zurückweisung oder gar zur Ungültigkeit der Klagebewilligung, beschlagen sie 

doch lediglich eine Ordnungsvorschrift (D. Infanger in: BSK ZPO, Basel 2010, Art. 

209 N 19).  

5.2.2 Ist eine Partei vertreten, so erfolgt die Zustellung an die Vertretung 
(Art. 137 ZPO). Die Parteien und ihre Vertretung dürfen sich darauf verlassen, 

dass das Gericht sich an die vorliegende Bestimmung hält. Der vertretenen Partei 

dürfen daher keine Nachteile daraus erwachsen, dass das Gericht eine Zustellung 

zwar an die Partei, nicht aber an deren Vertretung vorgenommen hat. Erfolgt die 

Zustellung nicht an den rechtmässigen Vertreter, gilt sie als nicht gehörig und 

damit nicht rechtsgültig erfolgt und muss wiederholt werden. Dies ist auch dann 

der Fall, wenn bei einer Vorladung die vertretene Partei zur Verhandlung 

erscheint, nicht aber der Rechtsvertreter; es ist nicht Pflicht der Partei, dafür zu 

sorgen, dass auch ihre Vertretung von einer Vorladung Kenntnis erhält. Die 

beklagte Partei verdient sodann auch dann Schutz, soweit die klagende Partei 

deren Vertreter in der Klageschrift unterschlägt und die beklagte Partei in der 

Folge nicht bemerkt, dass die Zustellung ihrem Vertreter nicht zugegangen ist. 

Die Berufung auf den Formmangel findet ihre Grenze indes im Grundsatz von 

Treu und Glauben und es ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu 

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prüfen, ob die Partei durch den Mangel tatsächlich irregeführt und dadurch 

benachteiligt worden ist (R. Weber in: KUKO ZPO, a.a.O., Art. 137 N 3; N. J. Frei, 

a.a.O., Art. 137 N 4, N 8; Bornatico in: BSK ZPO, a.a.O., Art. 137 N 5; L. Huber in: 

DIKE, a.a.O., Art. 137 N 21 f.).  

5.2.3 Vorliegend ist es zwar nicht der Vorinstanz anzulasten, dass sie dem 
Vertreter des Beklagten keine Vorladung zugestellt hat. Nachdem die beklagte 

Partei aber bereits keinen Nachteil durch ein Säumnis der klagenden Partei zur 

Bezeichnung des Rechtsvertreters der beklagten Partei in ihrer Klageschrift 

erleiden soll, muss dies umso mehr für ein Säumnis der Schlichtungsbehörde 

gelten. Der Beklagte wie auch sein Rechtsvertreter durften sich nach der 

Mitteilung des Vertretungsverhältnisses an die Schlichtungsbehörde und mit Blick 

auf Art. 209 Abs. 2 lit. a ZPO darauf verlassen, dass das Vertretungsverhältnis in 

der Klagebewilligung ausgewiesen wird und dementsprechend die Vorinstanz 

eine Zustellung an den beklagtischen Rechtsvertreter vornehmen würde. Daran 

ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte die Vorladung nicht abgeholt 

hat. Wie erwähnt, wird die Klagebewilligung durch diesen Mangel zwar nicht 

ungültig, doch entfaltet die ausschliesslich an den Beklagten zugestellte 

Vorladung keine Rechtswirkung.  

5.3 Nachdem die nicht rechtsgültig zugestellte Vorladung keine 
Rechtswirkung entfaltet und die Vorladung wiederholt werden muss, ist vorliegend 

auch kein Tatbestand von Art. 148 ZPO (Wiederherstellung) gegeben. 

Dementsprechend erübrigt sich eine weitere Prüfung. Damit aber kann auch offen 

bleiben, ob die Vorinstanz vorliegend mit Blick auf die Untersuchungsmaxime 

Beweise hätte abnehmen müssen.  

5.4 Das Urteil der Vorinstanz ist aufzuheben und die Sache zur weiteren 
Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

6.1 In Anwendung von Art. 114 lit. c ZPO sind für das Berufungsverfahren 
keine Kosten zu erheben.  

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6.2 Vorliegend hat der Beklagte obsiegt. Indes hat sich die Klägerin nicht 
mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert, weshalb sie auch nicht als 

unterliegende Partei bezeichnet werden kann. Die Schweizerische 

Zivilprozessordnung bietet hingegen keine Grundlage dafür, einen Kanton zur 

Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (Urwyler in: DIKE-Komm-ZPO, 

a.a.O., N 12 zu Art. 107 ZPO). Damit ist vorliegend keiner der Parteien eine 

Parteientschädigung zuzusprechen.  

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Winterthur vom 31. August 

2011 wird aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und 

zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter 

Beilage der Akten – an das Einzelgericht am Arbeitsgericht Winterthur, je 

gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist  ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 10'500.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 

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Zürich, 19. Juli 2013 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Montani Schmidt 
 

versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 19. Juli 2013
	Rechtsbegehren: (Urk. 2; Prot. I S. 2)
	Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Winterthur vom 31. August 2011: (Urk. 11 S. 4 f.)
	"1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin brutto Fr. 10'500.– (entspricht netto Fr. 9'327.15) zu bezahlen.
	2. Die Kosten fallen ausser Ansatz.
	3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 25.– zu bezahlen.
	4. (Schriftliche Mitteilung).
	5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)."
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Am 7. Juni 2011 ging bei der Vorinstanz die unbegründete Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 30. Mai 2011 ein (Urk. 1-3/1-2). Mit Verfügung vom 14. Juni...
	2.1 Mit Schreiben vom 28. Oktober 2011 (Datum Poststempel 31. Oktober 2011, eingegangen am 1. November 2011) erhob der Beklagte innert 30-tägiger Frist Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 10).
	2.2 Mit Verfügung vom 8. November 2011 wurde der Vorinstanz Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (Urk. 15), welche diese in der Folge mit Schreiben vom 11. November 2011 einreichte (Urk. 16). Der Klägerin wurde mit Verfügung vom 18. November 2011 Fri...
	3.1 Der Beklagte rügt zunächst, dass es sich vorliegend um eine res iudicata handle, weshalb die Vorinstanz auf die Klage gar nicht erst hätte eintreten dürfen. Die Klägerin habe bereits am 25. Oktober 2010 bei der Vorinstanz Klage eingereicht und vom...
	3.2 Die Vorinstanz führte diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung aus, dass im vom Beklagten erwähnten Verfahren (Geschäfts Nr. AN100060) eine Person namens F._____ eingeklagt worden sei. Es entziehe sich indes der Kenntnis des Gerichts, ob es sich dabe...
	3.3.1 Massgebend für die inhaltliche Bindungswirkung eines in materielle Rechtskraft erwachsenen Entscheides sind die Identität der Parteien sowie die Identität des Streitgegenstandes. Identität zwischen den Parteien ist gegeben, wenn sich in den beid...
	3.3.2 Aus den vom Beklagten eingereichten Unterlagen ergibt sich folgendes Bild: Die Verfügung des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Winterthur vom 9. Dezember 2010 lautet gegen den damaligen Beklagten F._____ (Urk. 13/7). Die von der damaligen (und he...
	Damit ist davon auszugehen, dass es sich bei F._____ und A._____ um zwei verschiedene Personen und damit nicht lediglich um eine Verwechslung der Vornamen handelt. Vorliegend wird ein Beizug der Verfahrensakten AN100060 die Frage, wen die Klägerin im ...
	4.1 Der Vollständigkeit halber ist hinsichtlich der Einwendungen des Beklagten betreffend nicht erfolgter Zustellung der Vorladung an seinen Rechtsvertreter bzw. fehlender Abholungseinladung an ihn sowie fehlender Möglichkeit zur Abholung infolge Feri...
	4.2 Nach Lehre und Rechtsprechung muss eine Partei nach gescheitertem Sühnversuch mit einem Gerichtsverfahren rechnen. Konkret bedeutet dies, dass eine Partei damit rechnen kann und muss, vom ordentlichen Richter vorgeladen zu werden, nachdem ein durc...
	4.3.1 Hinsichtlich des nicht erhaltenen Abholscheins gilt Folgendes: Zwar obliegt es dem Gericht nachzuweisen, dass eine Verfügung mit einer Fristansetzung resp. einem Erscheinungstermin einer Partei zugestellt werden konnte. Indes gilt entgegen diese...
	4.3.2 Vorliegend kann dem "Track & Trace"-Auszug (betr. Sendungsnummer …, Urk. 21 und Urk. 4) entnommen werden, dass die Sendung mit der Vorladung am 15. Juni 2011 der Schweizerischen Post übergeben worden ist. Unter dem 17. Juni 2011 findet sich der ...
	5.1 Weiter ist zutreffend, dass die Vorladung der Vorinstanz dem Rechtsvertreter des Beklagten nicht zugestellt worden ist, kann doch der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 30. Mai 2011 entnommen werden, dass der Vertreter des Bekla...
	5.2.1 Gemäss Art. 209 Abs. 2 lit. a ZPO sind in der Klagebewilligung die Parteien unter Angabe ihrer Adressen zu bezeichnen. Weiter sind die Rechtsvertreter zu bezeichnen, soweit diese im Schlichtungsverfahren bereits aufgetreten sind (U. Egli in: DIK...
	5.2.2 Ist eine Partei vertreten, so erfolgt die Zustellung an die Vertretung (Art. 137 ZPO). Die Parteien und ihre Vertretung dürfen sich darauf verlassen, dass das Gericht sich an die vorliegende Bestimmung hält. Der vertretenen Partei dürfen daher k...
	5.2.3 Vorliegend ist es zwar nicht der Vorinstanz anzulasten, dass sie dem Vertreter des Beklagten keine Vorladung zugestellt hat. Nachdem die beklagte Partei aber bereits keinen Nachteil durch ein Säumnis der klagenden Partei zur Bezeichnung des Rech...
	5.3 Nachdem die nicht rechtsgültig zugestellte Vorladung keine Rechtswirkung entfaltet und die Vorladung wiederholt werden muss, ist vorliegend auch kein Tatbestand von Art. 148 ZPO (Wiederherstellung) gegeben. Dementsprechend erübrigt sich eine weite...
	5.4 Das Urteil der Vorinstanz ist aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
	6.1 In Anwendung von Art. 114 lit. c ZPO sind für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erheben.
	6.2 Vorliegend hat der Beklagte obsiegt. Indes hat sich die Klägerin nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert, weshalb sie auch nicht als unterliegende Partei bezeichnet werden kann. Die Schweizerische Zivilprozessordnung bietet hingegen...
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Winterthur vom 31. August 2011 wird aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter Beilage der Akten – an das Einzelgericht am Arbeitsgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...