# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ed76f83-ff01-529d-8a65-55d2f86ec19d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.11.2021  VB.2021.00229
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00229_2021-11-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00229	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.11.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Berücksichtigung interner Mehrkosten.

Damit Angebotspreise vergleichbar sind, hat die Vergabestelle erstens die zu erbringenden Leistungen qualitativ und quantitativ ausreichend zu definieren und zu beschreiben. Die Vergabestelle hat zweitens in den Ausschreibungsunterlagen verständliche Angaben zur Art des anzubietenden Preises zu machen und festzulegen, wie die einzelnen Leistungen anzubieten sind, damit die Angebote verglichen werden können. Die Berücksichtigung interner Mehrkosten, sogenannter Einführungskosten, aufseiten der Vergabestelle ist nicht per se ausgeschlossen, mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot aber auch nicht ganz unproblematisch. Dementsprechend wird auch vorausgesetzt, dass die Vergabestelle vorab in der Ausschreibung transparent aufzeigt, welche internen Kosten sie wie in die Bewertung einbeziehen wird (E. 3.2). Es findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein Hinweis, dass weitere, insbesondere auch interne Mehrkosten des Beschwerdegegners bei der Preisbewertung berücksichtigt würden. Die Berücksichtigung interner Mehrkosten zusätzlich zu diesen abschliessend aufgezählten erwähnten Preispositionen ohne Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen ist aber nachträglich nicht mehr zulässig (E. 3.3).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANGEBOTSPREIS
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
INTERNE MEHRKOSTEN
PREISBEREINIGUNG
PREISKRITERIUM

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00229

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 25. November 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Elektrizitätswerk der Stadt Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

B AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich
ergeben: 

I.  

Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) eröffnete am
29. Oktober 2020 ein Einladungsverfahren betreffend Collections
Management. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen drei Angebote ein, darunter
dasjenige der A AG zu einem Preis von Fr. 175'230.-. Am 16. März
2021 eröffnete das ewz den Zuschlag an die B AG zum Betrag von Fr. 226'592.-.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 29. März
2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilen sowie ihr eine Parteientschädigung von mindesten Fr. 2'200.-
zuzusprechen. 

Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2021 ist dem ewz
ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. Das ewz beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 22. April 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen und
die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung aufzuheben; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. In ihrer Replik vom 27. Mai 2021 hielt
die A AG an ihren Anträgen fest. 

Mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2021 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Das ewz duplizierte am 14. Juni
2021. Mit Triplik vom 16. Juli 2021 beantragte die A AG, dass das ewz
zu verpflichten sei, jene Tabelle zu edieren, von welcher es in ihrer E-Mail
vom 11. Juni 2021 spreche und welche an C gerichtet gewesen sei. Das ewz
verzichtete am 27. Juli 2021 auf eine weitere Stellungnahme. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Ob
eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das betragsmässig
tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt die Bereinigung der Angebotspreise sowie
die Bewertung ihres Angebots im Zuschlagskriterium ''Qualität und
Lösungskonzept'' als zu tief und macht geltend, mit einer korrekten Bewertung oder
ohne Preisbereinigung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die
Mitbeteiligte erzielen. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte ihr
Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre
Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt.

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin rügt, ihr Angebot hätte nicht mit dem internen Aufwand,
welchen der Beschwerdegegner geltend macht, bereinigt werden dürfen. Sodann sei
ein solcher auch höchstens im Umfang von zehn Tagen gegeben. 

3.2 Damit
Angebotspreise vergleichbar sind, hat die Vergabestelle erstens die zu
erbringenden Leistungen qualitativ und quantitativ ausreichend zu definieren
und zu beschreiben. Die Vergabestelle hat zweitens in den
Ausschreibungsunterlagen verständliche Angaben zur Art des anzubietenden
Preises zu machen und festzulegen, wie die einzelnen Leistungen anzubieten
sind, damit die Angebote verglichen werden können. Ausgangspunkt dabei ist die
spätere Vertragsgestaltung und das dabei vorgesehene Vergütungsmodell.
Regelungen der Vergabestelle zur Preisgestaltung der Anbieter sind notwendig,
damit die Angebote vergleichbar sind (Claudia Schneider Heusi, Die Bewertung
des Preises in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 333 Rz. 20 f.).
Die Berücksichtigung interner Mehrkosten, sogenannter Einführungskosten,
aufseiten der Vergabestelle ist nicht per se ausgeschlossen, mit Blick auf das
Gleichbehandlungsgebot aber auch nicht ganz unproblematisch. Dementsprechend
wird auch vorausgesetzt, dass die Vergabestelle vorab in der Ausschreibung
transparent aufzeigt, welche internen Kosten sie wie in die Bewertung
einbeziehen wird (vgl. Schneider Heusi, Rz. 16; VGr, 14. Mai 2020,
VB.2019.00562, E. 6.3.2).

3.3 Als
Zuschlagskriterium nannte der Beschwerdegegner unter anderem
"Wirtschaftlichkeit, Preis, Life-Cycle Cost" und gewichtete dieses
mit 55 %. Für dieses Kriterium mussten im Angebot die Kosten für die
einmaligen Anschaffungskosten sowie die Betriebskosten angegeben werden. Die
Anschaffungskosten wurden sodann in die Positionen "10 Umsetzung der
Lösung bei ewz inkl. Systemintegration und Anbindung der Schnittstellen",
"20 Inbetriebnahme der Lösung und Datenmigration aus Alt-System",
"30 Begleitung der Abnahme" sowie "40 Ausführung von Schulungen
bei ewz" aufgeteilt. Es findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein
Hinweis, dass weitere, insbesondere auch interne Mehrkosten des
Beschwerdegegners bei der Preisbewertung berücksichtigt würden. Die Berücksichtigung
interner Mehrkosten zusätzlich zu diesen abschliessend aufgezählten erwähnten
Preispositionen ohne Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen ist aber
nachträglich nicht mehr zulässig. Der Beschwerdegegner hätte daher von den
ursprünglich angebotenen Preisen bei deren Bewertung ausgehen müssen und hätte
die Angebote nicht mit internem Mehraufwand bereinigen dürfen. Die
Punktebewertung ist daher beim Kriterium "Wirtschaftlichkeit, Preis,
Life-Cycle Cost" zu korrigieren. Die Beschwerdeführerin hat das günstigste
Angebot eingereicht, weshalb sich ihre Note nicht verändert. Nach der Formel
des Beschwerdegegners erhält ausgehend von den eingereichten Angebotspreisen
die Mitbeteiligte nun nicht mehr die Note 4.61 sondern lediglich noch die Note
3.07. Damit erhält sie beim Preiskriterium noch 169 Punkte und gesamthaft noch
390.4 Punkte. Sie liegt damit nun hinter der Beschwerdeführerin, welche
gesamthaft 469.7 Punkte hat. Demgemäss ist der Zuschlag aufzuheben und neu der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Es kann damit offenbleiben, ob die weiteren
Rügen der Beschwerdeführerin ebenfalls begründet waren und auch auf die
Editierung weiterer Unterlagen kann verzichtet werden. Praxisgemäss erteilt das
Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit
einer entsprechenden Anordnung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl.
VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2
VRG). Die nicht vertretene Beschwerdeführerin beantragt für das
Beschwerdeverfahren die Zusprechung einer Parteientschädigung. Infrage kommt
eine solche nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG, falls der
Beschwerdeführerin die rechtsgenügende Darstellung komplizierter Sachverhalte
oder schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand verursachte. Es muss ein
objektiv notwendiger, nicht bloss geringfügiger Aufwand vorliegen. Ein solcher
wird von der Rechtsprechung etwa bejaht, wenn der erforderliche Aufwand das in
einem solchen Verfahren übliche Ausmass übersteigt, wenn wegen der Komplexität
des Streitfalls aufwendige Darlegungen notwendig sind, wenn ein erheblicher
Zeitaufwand notwendig war, der auf Kosten der Berufs- bzw. Erwerbstätigkeit der
in eigener Sache prozessierenden Person ging, oder wenn der Beizug einer
externen Vertretung gerechtfertigt gewesen wäre (statt vieler VGr, 1. September
2020, VB.2020.00384, E. 4.2; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 49).
Mindestens letztere Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der Beschwerdegegner
ist daher zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren
eine Entschädigung für ihre Umtriebe zu bezahlen. Dabei ist zu beachten, dass
die Beschwerdeführerin bloss Anspruch auf eine angemessene Entschädigung
hat und nicht der volle Aufwand entschädigt wird. Als angemessen gilt eine
Entschädigung von Fr. 1'000.-.

5.
 

Der Auftragswert (Angebot der Beschwerdeführerin)
übersteigt den massgeblichen Schwellenwert gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019. Gegen diesen Entscheid ist
daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen
nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. März
2021 aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    255.--     Zustellkosten,

Fr. 2'755.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Umtriebsentschädigung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …