# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 07d1bc3a-0d1e-5a74-80da-741824cdf54a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.07.2008 AA070113
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070113_2008-07-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070113/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser und

der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische

Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 16. Juli 2008

in Sachen

1. A.X.,

2. B.X.,

Kläger, Rekurrenten und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Z. AG,

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Klage auf Lastenbereinigung
(Prozesskaution / unentgeltliche Rechtspflege)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2007 (NK070007/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Anzeige vom 19. Januar 2007 einer betreibungsamtlichen Grund-

stücksteigerung über Stockwerkeigentum des Beschwerdeführers 1 in einer

Liegenschaft in _________ forderte das Betreibungsamt die Pfandgläubiger auf,

ihre Ansprüche anzumelden (ER act. 6/1). Mit Eingabe vom 1. Februar 2007

meldete die Beschwerdegegnerin folgende Forderungen zur Aufnahme ins

Lastenverzeichnis an (ER act. 6/2):

"Buchforderungen: Kapital per 14.04.1992 (Hypothek Nr. P4130873.5) CHF    770'000.--
Zins zu 6 % vom 14.04.1992 - 18.04.2007 CHF    693'513.35

CHF 1'463'513.35"

Sichergestellt durch: CHF 1'115'000.-- Inhaberschuldbrief im 1. Rang"

Geltendgemachte Forderung:

"Kapital laut Inhaberschuldbrief im 1. Rang, dat. 07.02.1989 CHF 1'115'000.--

laufender Kapitalzins zu 6 %
  vom 01.04.2002 bis 18.04.2007 / Steigerungstag CHF    337'845.--

verfallener Kapitalzins zu 6 %
vom 01.04.2001 bis 31.03.2002 CHF      10'668.35

Zwischentotal CHF 1'463'513.35
zuzüglich

Kosten Zahlungsbefehl CHF           156.--

Kosten Zahlungsbefehl (Ausfertigung für die Ehefrau) CHF           116.--

Rechtsöffnungskosten und Umtriebsentschädigung
(gem. Beschluss BG ______ vom 25.08.1992) CHF         1'100.--

Prozessentschädigung (gem. Entscheid BG ______ vom 08.01.2003) CHF         5'283.15

Total CHF 1'470'168.50"

Am 23. Februar 2007 teilte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer 1

das Lastenverzeichnis betreffend das vorerwähnte Stockwerkeigentum mit. Darin

war unter dem Titel "A. Grundgesicherte Forderungen, II. Vertragliche Pfand-

rechte, 1. Pfandstelle, Inhaberschuldbrief der" Z. AG, "nom. 1'115'000 Franken,

dat. 7.2.1989" die vorstehend zitierte geltend gemachte Forderung mit den ein-

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zelnen Positionen und dem Total von Fr. 1'470'168.50 als "Gesamte Pfandbela-

stung des Grundstücks" aufgeführt (ER act. 3/5). Auf Bestreitung dieses An-

spruchs durch den Beschwerdeführer 1 setzte das Betreibungsamt diesem Frist

an, um Klage auf Aberkennung des Anspruchs im Lastenverzeichnis einzureichen

(ER act. 3/2).

2. Am 2. April 2007 reichten die Beschwerdeführer beim Bezirksgericht

______ Klage gegen die Beschwerdegegnerin auf Aberkennung der Forderung im

Lastenverzeichnis ein. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass sich die

Forderung der Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer 1 auf (nur)

Fr. 770'000.-- belaufe. Das Lastenverzeichnis sei insofern zu korrigieren, als nur

eine Kapitalforderung im ersten Rang von Fr. 770'000.--, Zahlungsbefehlskosten

von Fr. 156.-- und Fr. 116.-- sowie Rechtsöffnungskosten und Umtriebsentschä-

digung von Fr. 1'100.-- aufzunehmen seien. Alle weiteren Forderungen der

Beschwerdegegnerin seien aus dem Lastenverzeichnis zu streichen. Ferner

beantragten die Beschwerdeführer, es sei ihnen für dieses Verfahren die

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (ER act. 1).

3. Mit Verfügung vom 10. April 2007 wies der Einzelrichter im beschleunig-

ten Verfahren des Bezirkes _____ (nachfolgend nur noch: Einzelrichter [ER]) das

Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

ab und setzte ihnen Frist an, um eine Prozesskaution von einstweilen Fr. 50'000.-

zu leisten, unter der Androhung, bei Säumnis werde auf die Klage nicht ein-

getreten (ER act. 7). Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer

einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich (OG act. 1). Mit Beschluss

vom 6. Juli 2007 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) den Rekurs ab, bestätigte

die einzelrichterliche Verfügung vom 10. April 2007 und setzte die Frist zur

Leistung einer Prozesskaution von Fr. 50'000.-- neu an (KG act. 2 S. 12).

4. Gegen den obergerichtlichen Beschluss reichten die Beschwerdeführer

innert der 30-tägigen Frist (OG act. 15/1, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde

ein. Mit dieser beantragen sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

(KG act. 1 S. 1). In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung, um Anweisung an das Betreibungsamt, die Versteigerung

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der Liegenschaft zu verschieben, bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliege, und

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (auch) für das Beschwerde-

verfahren (KG act. 1 S. 1 f.). Antragsgemäss wurde der Beschwerde aufschie-

bende Wirkung verliehen. Das Gesuch um Anweisung an das Betreibungsamt

wurde zuständigkeitshalber an die Vorinstanz weitergeleitet (KG act. 5). Die Vo-

rinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 11). Die

Beschwerdegegnerin verzichtete explizit auf die Stellung von Anträgen im

Beschwerdeverfahren, äusserte sich indes mit Eingabe vom 21. August 2007 zur

Beschwerde (KG act. 9). Diese Beschwerdeantwort wurde den Beschwerde-

führern zugestellt (KG act. 12 und 13/1). Weitere Eingaben (ausser einem

Ersuchen der Beschwerdeführer um Zustellung einer Kopie aus den Akten

[KG act. 14]) reichten die Parteien in diesem Verfahren nicht ein.

 II.

1. Die Vorinstanzen wiesen ein Gesuch der Beschwerdeführer um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzten ihnen mit der Androhung,

bei Säumnis auf die Klage nicht einzutreten, Frist zur Leistung einer Prozess-

kaution an. Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde. Wie die Beschwer-

deführer richtig erkannten, handelt es sich beim angefochtenen Beschluss um

einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von § 282 ZPO. Gegen einen die

unentgeltliche Rechtspflege verweigernden und eine Prozesskaution auferlegen-

den Entscheid ist eine Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Aspekt von § 282 Ziff. 1

ZPO ohne weiteres zulässig (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5b zu § 282; ZR 91/92

[1992/93] Nr. 33).

2. Die Vorinstanzen wiesen das Gesuch der Beschwerdeführer um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege deshalb ab, weil sie die Klage als

aussichtslos erachteten.

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a) Der Einzelrichter erwog, die ins Lastenverzeichnis aufgenommene

Forderung der Beschwerdegegnerin sei durch den Inhaberschuldbrief über

Fr. 1'115'000.-- - auch mit den Zinsforderungen - ausgewiesen (ER act. 7 S. 5 f.).

b) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin führe aus Darlehens-

vertrag über ursprünglich Fr. 1'115'000.-- eine Forderung über Fr. 770'000.--

nebst Zins zu 6 % seit 14. April 1992 in ihren Büchern. Bis zum 18. April 2007,

dem Tag, an dem die Versteigerung vorgesehen gewesen sei, seien also

Fr. 693'513.35 an Zinsen aufgelaufen. Per 18. April 2007 ergäben Forderung (von

Fr. 770'000.--) und Zinsen zusammen Fr. 1'463'513.35. Diesen Betrag habe die

Beschwerdegegnerin zur Aufnahme in das Lastenverzeichnis angemeldet. Sie

habe dabei offengelegt, dass sie für die Anmeldung eine andere Aufteilung

zwischen Zins- und Kapitalforderung vornehme als in ihren eigenen Büchern,

nämlich Kapital laut Inhaberschuldbrief von Fr. 1'115'000.--, laufender Zins zu 6 %

vom 1.4.2002 bis 18.4.2007 von total Fr. 337'845.-- und verfallener Kapitalzins

vom 1.4.2001 bis 31.3.2002 von total Fr. 10'668.35, total ebenfalls

Fr. 1'463'513.35 (KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1). Die Kapitalforderung der Beschwerde-

gegnerin bestehe nach deren eigener Darstellung nur noch im Betrag von

Fr. 770'000.--, sei jedoch in einem Inhaberschuldbrief noch immer im ursprüng-

lichen Betrag von Fr. 1'115'000.-- verbrieft. Diese Verbriefung nehme die

Beschwerdegegnerin zusammen mit dem Recht gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3

ZGB, Pfanddeckung für drei verfallene Jahreszinse zu beanspruchen, soweit in

Anspruch, als notwendig sei, um sich für ihre Buchforderung (Fr. 770'000.--

zuzüglich 6 % Zins seit 14.4.1992) bezahlt zu machen (KG act. 2 S. 6). Hätten die

Parteien die ursprüngliche Darlehensforderung durch Novation getilgt (was beim

Schuldbrief vermutet werde [KG act. 2 S. 8 Erw. 4.7 mit Verweisung auf Art. 855

Abs. 1 ZGB]), indem der Beschwerdeführer 1 der Beschwerdegegnerin den

Schuldbrief zu Eigentum übergeben habe, könne diese nur für die Kapitalforde-

rung von Fr. 770'000.--, drei verfallene Jahreszinsen zu 6 % auf diesen Betrag

sowie für den seit dem letzten Zinstag laufenden Zins Pfandsicherung beanspru-

chen. Bis zum 18. April 2007 wären dies Fr. 1'142'004.95 gewesen. Im Mehr-

betrag von rund Fr. 350'000.-- wäre die Forderung, auch wenn sie bestehe, zu

Unrecht im Lastenverzeichnis aufgeführt (KG act. 2 S. 7 Erw. 4.6). Eine Aus-

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legung des Kreditvertrages vom 25. August 1989 nach dem Vertrauensprinzip

ergebe aber, dass der Schuldbrief wohl zu Faustpfand übergeben worden sei (KG

act. 2 S. 11 Erw. 6.1). Sei davon auszugehen, könne die Beschwerdegegnerin die

im Schuldbrief verurkundete Forderung in dem Umfang, der sich aus dem Pfand-

titel ergebe, durchsetzen und entsprechende Pfandsicherung beanspruchen

(dürfe das aber nur in dem Umfang tun, in welchem gemäss dem Vertrag mit dem

Beschwerdeführer 1 Ansprüche [auf Zinsen oder die Kapitalforderung] bestän-

den). Darlehens- und Schuldbriefforderung beständen nebeneinander. Damit

spiele es für die Beschwerdegegnerin keine Rolle, ob sie Zinsen oder die Dar-

lehensvaluta geltend mache, solange nur der Betrag, für den sie Pfandsicherung

beanspruche, unter Fr. 1'115'000.-- nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem

laufenden Zins auf Fr. 1'115'000.-- liege. Art. 818 Abs. 1 ZGB stände der Auf-

nahme der angemeldeten Forderung ins Lastenverzeichnis nur entgegen, wenn

der Kreditvertrag den vom Gesetzgeber als Normalfall angesehenen Vorgang

vorsehe, nämlich die Tilgung der Darlehensforderung aus dem Grundverhältnis

(KG act. 2 S. 8 f. Erw. 4.8). Das verneinte die Vorinstanz im Folgenden aufgrund

der bereits erwähnten Auslegung des Kreditvertrages. Diese Auslegung führe

dazu, dass das Rechtsbegehren der Beschwerdeführer als aussichtslos bezeich-

net werden müsse. Die Beschwerdegegnerin sei berechtigt, die Faustpfand-

forderung so, wie sie sich aus dem Schuldbrief ergebe, durchzusetzen und ent-

sprechend Pfandsicherung zu beanspruchen, um sich für Valuta und Zinsen aus

dem Kreditvertrag bezahlt zu machen (KG act. 2 S. 11 Erw. 6.2).

3. Die Beschwerdeführer machen vorab geltend, die von der Beschwerde-

gegnerin geltend gemachte Forderung bestehe nicht "im klageweise geltend

gemachten Umfang" (gemeint im Umfang, in welchem sie ins Lastenverzeichnis

aufgenommen wurde) (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 8). In der Folge weisen die

Beschwerdeführer unter dem Titel "2. Nichtbestehen der Forderung" darauf hin,

dass sie in ihrer Klage auf Lastenbereinigung geltend machten, sie schuldeten

keinen Betrag, der Fr. 770'000.-- übersteige (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 9),

und reichen zahlreiche Dokumente ein, aus welchen sich ergebe, dass die

ursprüngliche Darlehensforderung von Fr. 1'115'000.-- (Beschwerde KG act. 1

S. 4 Ziff. 11) insgesamt durch der Beschwerdegegnerin zugegangene Mittel

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vollumfänglich (bzw. sogar mehr als) getilgt worden sei (Beschwerde KG act. 1

S. 3 - 7 Ziff. 9 - 28).

Auf diese Ausführungen kann schon aus folgenden zwei Gründen nicht ein-

getreten werden:

a) Die Beschwerdeführer nahmen zur Kenntnis, dass sie die in Betreibung

gesetzte Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- in ihrer Klage auf Lastenbereinigung

nicht mehr in Frage stellen könnten, nur den Fr. 770'000.-- übersteigenden Betrag

(Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 27). Die Vorinstanz legte dem angefochtenen

Entscheid indes gar keine höhere Kapitalforderung als Fr. 770'000.-- zugrunde.

Vielmehr ging sie selber davon aus, dass die ursprüngliche Darlehensforderung

von Fr. 1'115'000.-- in den Jahren von 1989 bis 1992 im Betrag von Fr. 345'000.--

getilgt wurde und nur noch über Fr. 770'000.-- bestehe. Die weiteren

Fr. 693'513.35, welche per 18. April 2007 zusammen mit der Kapitalforderung von

Fr. 770'000.-- die für die Aufnahme ins Lastenverzeichnis begehrte "Buch-

forderung" von Fr. 1'463'513.35 ergaben, sind Zinsen auf der Forderung von

Fr. 770'000.-- (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1). Die

Fr. 1'115'000.-- "Kapital laut Inhaberschuldbrief vom 7.2.1989", welche als solche

Aufnahme ins Lastenverzeichnis fanden (ER act. 3/5 S. 4), sind nicht eine

effektive Kapitalforderung, sondern eine Verbriefung im Schuldbrief (ER act. 6/4),

welche (zusammen mit ebenfalls im Schuldbrief verbrieftem Zins [ER act. 6/4]) die

Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- zuzüglich Zinsen decke (vgl. angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 5 f. und vorstehend Erw. 2). Daran gehen die Ausführun-

gen der Beschwerdeführer zu Tilgungen der Kapitalforderung, soweit diese

Fr. 770'000.-- übersteige, vorbei und schon deshalb fehl.

b) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor

dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes

bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im

Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die

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geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3

ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-

bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-

sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 f. zu § 288

ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich

und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.).

aa) Die Ausführungen und Dokumente, mit welchen die Beschwerdeführer

Mittelzuflüsse, Zahlungen, Tilgungen etc. an die Beschwerdegegnerin oder

ungerechtfertigte Belastungen (von Fr. 248'000.--, Fr. 13'200.--, Fr. 4'800.--,

Fr. 100'000.--, Fr. 705'000.-- und Fr. 1'115'000.--; KG act. 1 S. 6 Ziff. 22) geltend

machen (Beschwerde KG act. 1 S. 4 - 7 Ziff. 13 - 26, KG act. 3/4 - 3/13), sind in

den vorinstanzlichen Akten nicht vorhanden. Sie sind im Beschwerdeverfahren

neu, damit unzulässig und unbeachtlich.

bb) Die Beschwerdeführer scheinen die Unzulässigkeit von Noven im

Beschwerdeverfahren zwar erkannt zu haben, machen aber geltend, sie könnten

sie trotzdem vorbringen, weil sie "zur Verdeutlichung des Nichtigkeitsgrundes"

dienten (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 28 mit Verweisung auf ZR 66 Nr. 116).

Aus dem zitierten Entscheid ZR 66 (1967) Nr. 116 ergibt sich nichts Dergleichen.

In Erw. VI dieses Entscheides wird erwähnt, dass eine nachträgliche Behauptung

vor Kassationsgericht höchstens im Rahmen des damaligen § 136 Ziff. 2 ZPO

(entsprach dem heutigen § 115 Ziff. 2 ZPO) zulässig wäre, d.h. wenn gleichzeitig

angegeben würde, aus welchen Prozessakten sie sich ergeben soll. Im Be-

schwerdeverfahren können neue Behauptungen lediglich zum Nachweis des

behaupteten Nichtigkeitsgrundes und nur aufgrund der bisherigen Akten auf-

gestellt werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288). Behauptungen

und Akten, welche bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht und

eingereicht werden können, aber nicht vorgebracht und eingereicht wurden, dür-

fen nicht erst im Beschwerdeverfahren in den Prozess eingeführt werden. Das

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trifft auf diese Behauptungen der Beschwerdeführer und die von ihnen mit ihrer

Beschwerde eingereichten Dokumente zu. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

4. Die Beschwerdeführer führen aus, gemäss den eigenen Angaben der

Beschwerdegegnerin habe sich die Kapitalforderung (aus dem Darlehensvertrag)

auf maximal Fr. 770'000.-- belaufen. Nach Art. 818 ZGB dürfe die Beschwerde-

gegnerin nur diese Forderung zuzüglich nicht mehr als drei Jahreszinsen ein-

fordern. Deshalb sei das Lastenverzeichnis zumindest teilweise inkorrekt

(Beschwerde KG act. 2 S. 7 - 9 Ziff. 31 - 36, S. 11 Ziff. 38.e, S. 12 f. Ziff. 42 - 45).

Die Vorinstanz habe einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, indem sie

die unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung verweigert habe, die Lasten-

bereinigungsklage sei aussichtslos (Beschwerde KG act. 1 S. 12 dritter Absatz).

a) Die Vorschriften über die unentgeltliche Prozessführung zählen zu den

wesentlichen Verfahrensvorschriften der Zivilprozessordnung im Sinne von § 281

Ziff. 1 ZPO. Ob eine Beschwerde diesbezüglich begründet ist, prüft das Kassati-

onsgericht mit freier Kognition. Gemäss bundesgerichtlicher und kantonaler Pra-

xis gelten Rechtsbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten be-

trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können. Aussichtslosigkeit ist nicht gegeben, wenn sich die

Gewinnaussichten und die Verlustgefahren ungefähr die Waage halten, oder

wenn jene nur wenig geringer sind als diese. Es soll verhindert werden, dass eine

Partei auf Staatskosten einen Prozess führt, den eine vermögliche Person auf ei-

gene Kosten vernünftigerweise nicht einleiten würde. Bei der richterlichen Prüfung

der Erfolgsaussichten im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO geht es nicht darum, den

Prozessstoff umfassend zu würdigen, die materielle Begründetheit der Klage

praktisch definitiv zu beurteilen und so gleichsam das Erkenntnisverfahren vor-

wegzunehmen. Ein Rechtsbegehren, das nur zu einem kleinen Teil die Möglich-

keit eines Erfolges offen lässt, darf nicht als offenbar aussichtslos betrachtet wer-

den. In einem solchen Fall ist es aber zulässig, die unentgeltliche Prozessführung

auf den nicht aussichtslosen Teil des Rechtsbegehrens zu beschränken (vgl.

Kass.-Nr. AA040101 vom 15.11.2004 Erw. II.4.a - d mit zahlreichen Hinweisen).

Bei Unsicherheit über die Frage der Aussichten ist dem Gesuch einstweilen zu

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entsprechen (ZR 81 [1982] Nr. 133; Kass.-Nr. 97/005 vom 14.12.1997 Erw. 3.b;

Kass.-Nr. 96/322 vom 24.8.1997 Erw. II.3.c).

b) Bei Beachtung dieser Grundsätze erweist sich die Beschwerde als

begründet:

c) Von der ursprünglichen Darlehensforderung von Fr. 1'115'000.-- hat die

Beschwerdegegnerin nach ihren eigenen Angaben tatsächlich nur noch eine

Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- (deshalb ging die Vorinstanz davon aus, dass

die ursprüngliche Forderung von Fr. 1'115'000.-- in den Jahren 1989 bis 1992 im

Betrag von Fr. 345'000.-- getilgt wurde [KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1]). Dazu schuldet

der Beschwerdeführer 1 nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin 6 % Zins

auf diesen Fr. 770'000.-- seit dem 14. April 1992. Diese Darlehensforderung

(Kapitalforderung und Zinsen) ist mit einem Inhaberschuldbrief sichergestellt.

Gemäss diesem Schuldbrief bekennt der Beschwerdeführer 1, dem jeweiligen

Inhaber Fr. 1'115'000.-- zuzüglich Zinsen zu schulden. Zur Sicherheit für Kapital

und Zinsen besteht demnach ein Pfandrecht an den Grundstücken (Stockwerk-

eigentum), bezüglich welcher vorliegend das umstrittene Lastenverzeichnis

erstellt wurde (ER act. 6/4). Auf Aufforderung des Betreibungsamtes (ER act. 6/1)

machte die Beschwerdegegnerin als "Eingabe ins Lastenverzeichnis" eine

Forderung von insgesamt Fr. 1'470'168.50 geltend, die sich im Wesentlichen aus

einem "Kapital laut Inhaberschuldbrief" von Fr. 1'115'000.-- und Zinsen von 6 %

auf diesen Fr. 1'115'000.-- zusammensetzt (ER act. 6/2). Diese Forderung nahm

das Betreibungsamt ins Lastenverzeichnis auf (ER act. 3/5 S. 4).

aa) Ein Grundpfandrecht (so i.c. der Schuldbrief) bietet dem Gläubiger

Sicherheit im Umfang, wie er von Art. 818 ZGB definiert wird (Staehelin/Bauer/

Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,

SchKG II, Basel/Genf/München 1998 [im Folgenden zitiert mit SchKG-Komm.],

N 13 zu Art. 140). (Nur) In diesem Umfang dürfen pfandgesicherte Forderungen

im Lastenverzeichnis aufgeführt werden (bzw., nach einem allfälligen Lasten-

bereinigungsverfahren, verbleiben) (SchKG-Komm., N 7 ff.).

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bb) Das Pfandrecht besteht nur, wenn und soweit die zu sichernde

Forderung noch besteht. Auch beim Schuldbrief besteht eine sogenannte mittel-

bare Akzessorietät zwischen dem Pfandrecht und der ursprünglichen Forderung.

Bei der Schuldbriefforderung handelt es sich um eine Nominalforderung, deren

Geltendmachung daran gebunden ist, dass eine eigentliche Forderung besteht

(SchKG-Komm., N 17 zu Art. 140).

cc) Gemäss Art. 818 ZGB bietet das Grundpfandrecht dem Gläubiger

Sicherheit für die Kapitalforderung, für die Kosten der Betreibung und der

Verzugszinse und für drei zur Zeit der Konkurseröffnung oder des Pfandverwer-

tungsbegehrens verfallene Jahreszinse und den seit dem letzten Zinstage laufen-

den Zins (Art. 818 Abs. 1 ZGB). Das Grundpfand haftet für die Kapitalforderung,

soweit eine solche in dem nach Vollstreckungsrecht massgebenden Zeitpunkt

tatsächlich besteht. Gesichert ist der Betrag, der nach allfälligen Abzahlungen der

ursprünglichen Pfandforderung übrig geblieben ist (Honsell/Vogt/Geiser, Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007, N 3 zu Art. 818; Berner

Kommentar, Sachenrecht, II. Abteilung, Bern 1925, Leemann [nachfolgend zitiert

mit BK-Leemann], N 2 zu Art. 818; vgl. auch Handkommentar zum Schweizer Pri-

vatrecht, Zürich 2007, N 1 ff., insbes. N 3 zu Art. 818 ZGB). Pfandversichert sind

(auch) die in den drei letzten Jahren vor der Konkurseröffnung oder dem Pfand-

verwertungsbegehren verfallenen Zinse. Die früher verfallenen, rückständigen

Zinse sind nicht mehr grundversichert. Das Pfandrecht für sie ist verjährt (BK-

Leemann, N 9 zu Art. 818).

dd) Pfandgesichert und demnach nach einem allfälligen Lastenbereinigungs-

verfahren im Lastenverzeichnis verbleibend ist somit grundsätzlich (abgesehen

beispielsweise von einem vorliegend nicht relevanten Gutglaubensschutz bei

einem Dritterwerb des Schuldbriefes) nicht die Nominalforderung, welche in

einem Schuldbrief verbrieft ist, sondern nur die tatsächlich noch bestehende

Forderung (wenn diese kleiner ist als die Nominalforderung), drei zur Zeit des

Pfandverwertungsbegehrens verfallene Jahreszinse und der seit dem letzten

Zinstag laufende Zins. Dabei sind auch mit diesen Zinsen nur die tatsächlichen

Zinsen, also berechnet auf der tatsächlichen noch (nach allfälligen Abzahlungen)

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bestehenden Kapitalforderung, gemeint und nicht solche auf der Nominalforde-

rung berechneten.

ee) Vorliegend beläuft sich die Kapitalforderung der Beschwerdegegnerin im

Sinne von Art. 818 Ziff. 1 ZGB (nach der von der Vorinstanz angenommenen

Tilgung im Betrag von Fr. 345'000.--) nur noch auf Fr. 770'000.--. Pfandgesichert

und damit im Lastenverzeichnis gemäss den vorstehenden Erwägungen voraus-

sichtlich zulässig ist nur diese Forderung mit drei zur Zeit des Pfandverwertungs-

begehrens verfallenen Jahreszinsen (von 6 % auf Fr. 770'000.--) und den seit

dem letzten Zinstag laufendem Zins (von 6 % auf Fr. 770'000.--) (sowie Neben-

forderungen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Dies ergibt nach der

vorinstanzlichen Berechnung bis zum 18. April 2007 eine Summe von

Fr. 1'142'004.95. Ins Lastenverzeichnis aufgenommen wurde dagegen die

Nominalforderung aus dem Schuldbrief mit Zinsen, was bis zum 18. April 2007 die

Summe von Fr. 1'463'513.35 ergab. Entsprechend den vorstehenden Ausführun-

gen erscheinen die Aussichten der Beschwerdeführer als durchaus vorhanden,

im Lastenbereinigungsprozess eine Reduktion von Fr. 1'463'513.35 auf

Fr. 1'142'004.95 erreichen zu können. Im Umfang dieser Differenz ist ihre Klage

nicht aussichtslos.

ff) Bei ihren Erwägungen zur (verneinten) Novation der ursprünglichen

Darlehensforderung durch den Schuldbrief und zur (blossen) Sicherungs-

übereignung des Schuldbriefes als Faustpfand setzt sich die Vorinstanz nicht mit

der Problematik auseinander, dass gemäss der zitierten Lehre grundpfand-

gesicherte (so auch durch einen Schuldbrief gesicherte) Forderungen (bei ent-

sprechender Geltendmachung) nur im Umfang von Art. 818 ZGB im Lasten-

verzeichnis verbleiben dürfen und "die Kapitalforderung" im Sinne von Art. 818

Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und die Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nur

noch die zum massgebenden Zeitpunkt tatsächlich (nach allfälligen Abzahlungen)

noch bestehenden Forderungen umfasst und nicht etwa die Nominalforderung

aus dem Schuldbrief. Weshalb das anders sein soll, wenn der Schuldbrief als

Faustpfand für die Darlehensforderung übergeben wurde, ergibt sich aus den vor-

instanzlichen Erwägungen nicht und ist auch nicht ersichtlich.

-   13   -

gg) Dass die Annahme von Aussichtslosigkeit der Lastenbereinigungsklage

(wenigstens im vorstehend festgestellten Umfang) ungerechtfertigt ist, zeigt sich

im Übrigen auch aus einer anderen Betrachtung: Gemäss Vorinstanz könnte die

Beschwerdegegnerin (auch dann) Pfandsicherung nur für Fr. 1'142'004.95

beanspruchen (berechnet bis zum 18. April 2007), wenn die Parteien die

ursprüngliche Darlehensforderung durch Novation getilgt hätten, indem der

Beschwerdeführer 1 der Beschwerdegegnerin den Schuldbrief zu Eigentum über-

geben habe (KG act. 2 S. 7 Erw. 4.6). Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass die

Novation beim Schuldbrief vermutet werde (Art. 855 Abs. 1 ZGB) und dass die

Beweislast für eine andere Abrede bei der Beschwerdegegnerin liege (KG act. 2

S. 8 Erw. 4.7). Schliesslich erwog die Vorinstanz, nach 18 Jahren sei es kaum

vorstellbar, einen übereinstimmenden wirklichen Willen von Beschwerdeführer 1

und Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin zu beweisen (KG act. 2 S. 11

Erw. 6.1). Daraus folgte an sich, dass der Beschwerdegegnerin der gemäss Vo-

rinstanz ihr obliegende Beweis für eine andere Abrede (als eine Novation) kaum

mehr gelingen könnte, dass zufolge Beweislosigkeit von der Vermutung der

Novation ausgegangen werden müsste und dass die Beschwerdegegnerin dem-

zufolge Pfandsicherung nur für Fr. 1'142'004.95 beanspruchen kann. Es erscheint

zumindest als fragwürdig, im Ergebnis (auf dem Umweg über eine Auslegung des

Kreditvertrages nach Vertrauensprinzip) die Beschwerdeführer die Folge einer

vermuteten Beweislosigkeit nach 18 Jahren tragen zu lassen, obwohl festgestellt

wird, dass die Beweislast bei der Beschwerdegegnerin liegt.

hh) Zwar besteht nach dem bisherigen Aktenstand einerseits aus dem

Darlehensvertrag vom 25. August 1989 tatsächlich insgesamt eine Forderung der

Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer 1 von (bis zum 18.4.2007)

Fr. 1'463'513.35 (nämlich eine Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- und 6 % Zins

auf dieser Forderung seit dem 14.4.1992) und weist andererseits der Schuldbrief,

mit dem die Forderungen der Beschwerdegegnerin aus diesem Darlehensvertrag

sichergestellt wurden, ein Schuldbekenntnis über Fr. 1'115'000.-- zuzüglich

Zinsen aus, welches somit die Fr. 1'463'513.35 auch bei einer Beschränkung der

Zinsen auf Fr. 1'115'000.-- auf die letzten drei Jahre vor dem Pfandverwertungs-

begehren und den laufenden Zins deckte. Das vorinstanzliche Resultat kann des-

-   14   -

halb bei einer vollen Durchführung des Lastenbereinigungsprozesses (mit allfälli-

ger schliesslich bundesgerichtlicher Prüfung der vorstehenden Rechtsfragen)

keineswegs ausgeschlossen werden. Als aussichtslos kann aber die Klage der

Beschwerdeführer deswegen nicht bezeichnet werden.

5. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass den Beschwerdeführern

die unentgeltliche Rechtspflege zumindest im Umfang der Differenz zwischen

Fr. 1'142'004.95 und Fr. 1'463'513.35 nicht wegen Aussichtslosigkeit der Klage

verweigert werden darf. Der gegenteilige angefochtene Beschluss verletzt einen

wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO und ist deshalb

aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurück-

zuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens muss auf die weiteren Ausführun-

gen in der Beschwerde zu den Prozessaussichten (so insbesondere zu den

Fragen Novation durch den Schuldbrief oder Faustpfandbestellung) nicht weiter

eingegangen werden. Die Vorinstanzen werden die weiteren Voraussetzungen

der unentgeltlichen Rechtspflege (Mittellosigkeit) zu prüfen haben und nach einer

neuen Prüfung unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege ggfs. auf einen bestimmten nicht aussichtslosen

Umfang beschränken können.

 III.

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gutzuheissen. Die Beschwerdeführer

obsiegen damit im Beschwerdeverfahren. Sie werden für dieses nicht kosten-

pflichtig. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf die Stellung von Anträgen im

Beschwerdeverfahren. Sie erklärte, sie halte sich von Auseinandersetzungen um

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Beschwerdeführer fern

(KG act. 9 S. 2 Ziff. 1). Bereits vor Vorinstanz hatte sie auf die Stellung von

Anträgen verzichtet und erklärt, im Zweifelsfalle sei die unentgeltliche Rechts-

pflege eher zu gewähren, damit das Verfahren weitergehen könne (OG act. 11

S. 2 unten). Die Beschwerdegegnerin identifizierte sich nicht mit dem angefochte-

nen Entscheid. Damit können auch ihr weder die Kosten auferlegt werden noch

kann sie zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die Gegenpartei ver-

-   15   -

pflichtet werden (vgl. Kass.-Nr. 2002/015 vom 21.10.2002 Erw. IV.8). Vielmehr

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen und

keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.

2. Da den Beschwerdeführern die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht

auferlegt werden, ist ihr Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden. Ein Gesuch um

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Beschwerdeverfahren

(§ 87 ZPO) stellten sie nicht (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 90).

 IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das

Bundesgericht.

-   16   -

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2007 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse

genommen.

3. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung im Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen

zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 698'796.50.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im beschleunigten Ver-

fahren des Bezirkes ______ (FB070003), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: