# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 411d726d-9894-5b5a-a68e-a61f0396f6ca
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 02.11.2017 HE170305
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE170305_2017-11-02.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    

 

 

Geschäfts-Nr.: HE170305-O U/ee 

 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber    

Dr. Benjamin Büchler 

Verfügung vom 2. November 2017 

 

in Sachen 

 
A._____ AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____ AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 
 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 1 f.) 

"1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Rahmen einer vorsorglichen 
Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO ab sofort zu verbieten, Opti-
onsrechte, die an C._____, geb. tt.2.1983, Bürger von Zürich, 
wohnhaft in D._____, oder an andere Verwaltungsratsmitglieder 
oder Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin ausgegeben werden sol-
len, mit dem in der Einladung vom 1. August 2017 zur ausseror-
dentlichen Generalversammlung der Gesuchsgegnerin, die am 
vom 22. August 2017 stattfinden soll, genannten und an dieser 
Generalversammlung zu beschliessenden bedingten Aktienkapital 
der Gesuchsgegnerin, lautend wie folgt: 

Artikel 3a - Bedingtes Kapital 
Das Aktienkapital wird unter Ausschluss der Bezugsrechte 
der Aktionäre durch Ausgabe von höchstens 124'000 voll 
zu liberierenden Namenaktien zum Nennwert von je 
CHF 1.00 erhöht durch die Ausübung von Optionsrechten, 
die bestimmten Mitarbeitern und Mitgliedern des Verwal-
tungsrates gewährt werden. Die Übertragbarkeit der Na-
menaktien ist im Sinne von Art. 7 dieser Statuten be-
schränkt. Der Verwaltungsrat erlässt für die Regelung der 
Einzelheiten die Ausführungsvorschriften. 

 oder einem abweichend formulierten an dieser Generalversamm-
lung beschlossenen bedingten Aktienkapital zu verknüpfen, d.h. 
mit Bezug auf solches bedingtes Aktienkapital auszugeben. 

 2. Es sei diese Verbot bereits superprovisorisch ohne Anhörung der 
Gesuchsgegnerin anzuordnen. 

 3. Es sei dieses Verbot für den Fall der Zuwiderhandlung unter An-
drohung der Überweisung der verantwortlichen Organe der Ge-
suchsgegnerin an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen 
eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung 
mit Busse) anzuordnen. 

 4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge-
suchsgegnerin." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Mit Eingabe vom 7. August 2017 stellte die Klägerin das vorliegende Begeh-

ren (act. 1). Mit Verfügung vom 8. August 2017 wurde das klägerische Begehren 

superprovisorisch, ohne Anhörung der Gegenpartei, mit leicht anderem Wortlaut, 

gutgeheissen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines 

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Kostenvorschusses und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum klägerischen 

Begehren angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ist fristgerecht eingegangen 

(act. 6). Innert erstreckter Frist hat die Beklagte mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 

eine Stellungnahme erstattet (act. 12). Diese wurde der Klägerin am 3. Oktober 

2017 zugestellt (Prot. S. 4). Mit Eingabe vom 16. Oktober 2017 beantragte die 

Klägerin das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit unter Kostenfolge zulasten 

der Beklagten abzuschreiben (act. 15). Innert angesetzter Frist (act. 17) nahm die 

Beklagte zu diesem Antrag Stellung (act. 19). 

2. Am 11. Oktober 2017 fanden zwei Universalversammlungen der Beklagten 

statt. Dabei wurde die im Rahmen der Generalversammlung der Beklagten vom 

22. August 2017 beschlossene bedingte Kapitalerhöhung für ungültig erklärt bzw. 

widerrufen (act. 15 Ziff. 2; act. 16/1; act. 19 Rz. 3). Damit sei das Massnahmen-

begehren gemäss der Klägerin gegenstandslos. 

Mit dem vorliegenden Gesuch wollte die Klägerin verhindern, dass gestützt 

auf die von der Beklagten angestrebte bzw. am 22. August 2017 beschlossene 

bedingte Kapitalerhöhung Optionsrechte für den Bezug der damit geschaffenen 

Aktien ausgegeben werden (act. 1 Rz. 4 ff.). Mit der Aufhebung der entsprechen-

den Bestimmung am 11. Oktober 2017 ist dieses Ziel erreicht worden und das 

vorliegende Verfahren ist gegenstandslos geworden. 

Entsprechend ist das Verfahren abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Auf die Aus-

führungen der Parteien ist in den folgenden Erwägungen einzugehen, soweit sie 

für die Entscheidfindung bezüglich Kosten- und Entschädigungsfolgen (vgl. dazu 

nachfolgend Ziff. 3) relevant sind. 

3.1. Die Klägerin beantragt, die Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen. Diese 

habe sowohl die Führung des Prozesses als auch die Gegenstandslosigkeit ver-

schuldet, weshalb sie auch die Kosten zu tragen habe (act. 15 Rz. 4).  

Die Beklagte hält entgegen, dass die Universalversammlungen vom 11. Ok-

tober 2017 stattgefunden hätten, weil sich die Parteien darauf geeinigt hätten. 

Zum mutmasslichen Prozessausgang bleibt sie dabei, dass die Ausgabe von Op-

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tionsrechten vor Eintragung der Statutenänderung nach klarem Gesetzeswortlaut 

ohnehin nicht zulässig und die Massnahme damit nicht nötig gewesen sei (act. 19 

Rz. 4 ff.).  

3.2. Ist das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben, sind die Kosten in An-

wendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO nach Ermessen des Gerichts zu verteilen. 

Zu berücksichtigen sind sämtliche Umstände des Verfahrens, wie etwa, welche 

Partei Anlass zu Klage gegeben hat, bei welcher Partei die Gründe der Gegen-

standslosigkeit eingetreten sind oder wie der Prozess mutmasslich ausgegangen 

wäre (DAVID JENNY, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar 

zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, N 16 zu Art. 107 ZPO; PASCAL 

LEUMANN LIEBSTER, in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 9 zu 

Art. 242 ZPO). Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles (MAR-

TIN H. STERCHI, in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar, Schweizerische Zivil-

prozessordnung, Band 1, Bern 2012, N 18 zu Art. 107 ZPO). 

3.3. Vorliegend beantragen beide Parteien, dass die jeweilige Gegenpartei die 

Kosten zu tragen und eine Parteientschädigung zu leisten habe. Anlass zur Klage 

hat vorliegend die Beklagte gegeben, welche die bereits im Vorfeld strittige (act. 1 

Rz. 13 ff.) bedingte Kapitalerhöhung traktandiert und in der Folge auch beschlos-

sen hat (act. 1 Rz. 17 f.). Die Gegenstandslosigkeit ist wiederum auf einen Be-

schluss der Generalversammlung der Beklagten zurückzuführen. Auch wenn die 

Klägerin mit diesem Vorgehen einverstanden war (act. 19 Rz. 3), kann dies nichts 

daran ändern, dass der Entscheid auf Seiten der Beklagten gefällt worden ist.  

Hinsichtlich des mutmasslichen Prozessausgangs gilt zu ergänzen, dass 

aufgrund der Rechtsschriften der Parteien das Massnahmebegehren potentiell 

gutzuheissen gewesen wäre. Die Klägerin legt glaubhaft dar, dass der eigentliche 

Zweck der bedingten Kapitalerhöhung die Sicherung der Mehrheit zu Gunsten 

von C._____ gewesen ist - nicht, wie die Beklagte behauptet, die Bereinigung der 

angespannten Liquidationslage. Dies erscheint mit einem Entzug der Bezugsrech-

te nicht vereinbar (act. 1 Rz. 20 ff.). Ohnehin ist glaubhaft, dass das gemäss Sta-

tuten erforderliche erforderliche Quorum von 90% bei einer Beteiligung der Kläge-

rin von rund 18% nicht erreicht worden ist (act. 1 Rz. 25). 

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Der Einwand der Beklagten, das Massnahmebegehren sei nicht erforderlich 

gewesen, da sie ohnehin keine Optionsrechte hätte ausgeben dürfen (act. 12 Rz. 

12 ff.), ist nicht zu hören. Zwar ist zutreffend, dass in Art. 653b Abs. 3 OR die vor 

dem Eintrag der bedingten Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingeräumten 

Wandel- und Optionsrechte als nichtig bezeichnet werden. Allerdings darf nicht 

ausser Acht gelassen werden, dass in der Lehre die Bestimmung teilweise anders 

ausgelegt wird. In Anlehnung an deren Schutzzweck wird teilweise postuliert, 

dass bei der Deckung der Wandel- und Optionsrechte durch Vorratsaktien eine 

Ausgabe bereits vor dem Handelsregistereintrag möglich ist (dazu PETER BÖCKLI, 

Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N 204). Weshalb diesbe-

züglich nicht kotierte Gesellschaften, die ebenfalls eigene Aktien erwerben kön-

nen (Art. 659 OR), anders behandelt werden sollen, ist nicht ersichtlich. Das Bun-

desgericht hat diese Frage bisher nicht entscheiden müssen. Es ist aber auch 

nicht am Einzelrichter im summarischen Verfahren, diese Frage endgültig zu klä-

ren. Vielmehr ist aufgrund der Möglichkeit, dass in einem Gerichtsverfahren ge-

gen die Nichtigkeit so geschaffener Aktien entschieden würde, das Risiko der 

Klägerin als ernsthafter Nachteil anzusehen. 

Die wesentlichen strittigen Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorgli-

chen Massnahme hat die Klägerin damit glaubhaft gemacht. 

3.4. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beklagte den Anlass für die 

Stellung des Massnahmenbegehrens geschaffen hat, die Gegenstandslosigkeit 

verursacht hat und dass das Begehren mutmasslich gutzuheissen gewesen wäre. 

Demgemäss sind die Kosten in Anwendung von Art. 107 lit e ZPO der Beklagten 

aufzuerlegen. 

4. Die Klägerin nennt einen Streitwert von CHF 248'000.–, entsprechend dem 

Nennwert des Aktienkapitals der Beklagten (act. 1 Rz. 3). Die Beklagte wider-

spricht dem, der Streitwert betrage lediglich CHF 124'000.–, da nur diese Anzahl 

Aktien mit der bedingten Kapitalerhöhung geschaffen werden soll (act. 12 Rz. 

II.2). Massgebend ist das Gesamtinteresse der beklagten Gesellschaft. Der Be-

klagten ist zuzustimmen, dass es beim vorliegenden Streit lediglich um die neu 

auszugebenden, nicht aber um die bereits vorhandenen Aktien geht. Dement-

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sprechend ist der Streitwert, analog zum Nominalwert der Aktien, zu dem diese 

offenbar ausgegeben werden sollen, auf CHF 124'000.– festzulegen. 

5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in 

erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 

Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 124'000.– ist 

die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 

1 GebV OG auf CHF 4'000.– festzusetzen.  

5.2. Die Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung des vorgenannten 

Streitwerts in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG auf 

CHF 6'000.– festzulegen. 

Der Einzelrichter verfügt: 

1. Das Massnahmebegehren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrie-

ben. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. 

3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin 

geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht 

auf die Beklagte eingeräumt. 

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 6'000.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin mit Doppeln von act. 

19 und act. 20/5a und 5b.  

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

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113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 124'0000–. 

 

 
Zürich, 2. November 2017 

 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Gerichtsschreiber: 

 
 
 

Dr. Benjamin Büchler 
 

	Verfügung vom 2. November 2017
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1 f.)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	Der Einzelrichter verfügt:
	1. Das Massnahmebegehren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–.
	3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
	4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 6'000.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin mit Doppeln von act. 19 und act. 20/5a und 5b.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...