# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5a21c138-b17a-57f3-9144-8117115e63ca
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-11
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 11.01.2023 VWBES.2022.306
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2022-306_2023-01-11.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 11. Januar 2023
        

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Frey

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Schaad

 

 

In Sachen

 

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Cuno Jaeggi,

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

1.    Bau- und Justizdepartement, 

2.    Baukommission der Einwohnergemeinde C.___,

3.    E.___
(Generalunternehmer) vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Theo
Strausak

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend     Baubewilligung
(Gewerbehaus)

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

I.

 

1. Der Zweckverband […] ist Eigentümer
von Grundbuch C.___ Nr. 65, einer Parzelle von 8.8 Aren (a), die in der
Gewerbezone an der Autobahn A1 liegt. Die südöstlich angrenzende Parzelle Nr.
67, 9.6 a mit Haus Nr. 32 am Lerchenbühl, gehört A.___. Das Grundstück liegt in
der Wohnzone und ebenfalls an der Autobahn.

 

 

2. E.___ will auf GB Nr. 65 ein
Gewerbehaus, «Pentagon» genannt, erstellen. Die kommunale Baukommission erteilte
die Baubewilligung am 20. Januar 2022. Die drei Einsprachen wurden abgewiesen.

 

3. Eine Einsprecherin, A.___, liess
Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement erheben. 

 

Die Bauherrschaft reichte darauf einen neuen
Plan ein: Die Gebäudehöhe wurde von 11 auf 10.5 m reduziert, um den Bau rechtlich
von vier auf drei Geschosse herabzusetzen (vgl. § 18 Kantonale Bauverordnung,
KBV, BGS 711.61); dies, obschon nach den §§ 5a und 5b des kommunalen
Zonenreglements eine Gebäudehöhe von 11 m zulässig gewesen wäre. Man wolle
keine viergeschossige Baute errichten (wohl, um den vermeintlich nötigen
Grenzabstand von 6.9 m auf 5.4 m zu minimieren). Deshalb werde die grosszügige
Raumhöhe des Erdgeschosses reduziert. Das Departement betrachtete dies als
geringfügige Projektänderung. Es bewilligte das geänderte Projekt gleich selber.

 

Das Departement befand weiter, das
Vorhaben habe den Immissionsabstand von 10 m nach § 24 Abs. 2 KBV nicht
einzuhalten. Der für ein nicht störendes Gewerbe erforderliche Grenzabstand von
5.4 m sei eingehalten. Die Rüge, es scheine, die Nutzungsziffern seien nicht
eingehalten, sei nicht rechtsgenüglich begründet. Darauf sei nicht einzutreten.
Das Departement wies die Beschwerde kostenfällig ab, soweit es darauf eintrat.
Der Baubewilligung wurde der überarbeitete Plan zugrunde gelegt.

 

4. Dagegen liess A.___
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Departementalverfügung sei aufzuheben
und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Kosten
und Entschädigung seien neu zu verlegen. Man habe schon vor der kommunalen
Baubehörde gerügt, die Gebäudehöhe sei mit 11.0 m zu hoch. Eine Praxis,
wonach ein Dienstleistungsgebäude den Immissionsabstand nicht einzuhalten
brauche, bestehe nicht. Zur Wohnzone müsse ein Abstand von mindestens 10 m
eingehalten werden. Der Abstand dürfe nicht unterschritten werden. Insbesondere
könne bei nicht störendem Gewerbe nicht auf den Abstand verzichtet werden. Das
Gesetz sei klar. Die Art der Immissionen sei belanglos. Es bestehe kein Raum
für eine Auslegung und damit für die angebliche Praxis. Das Departement habe
sich gegenüber der Bauherrschaft vorgängig festgelegt; es wäre ein Sprungrekurs
angebracht gewesen. In der fraglichen Zone seien mässig störende Industrie-,
Dienstleistungs- und Gewerbebetriebe zulässig. Gegenüber einer Wohnzone sei der
Immissionsabstand einzuhalten. Die Vorinstanz hätte den Sachverhalt von Amtes
wegen abklären müssen. Sie äussere sich aber gar nicht zu den Nutzungsziffern.

 

5. Die kommunale Baukommission beantragte,
die Beschwerde sei abzuweisen. Die Bauherrschaft beantragte, die Beschwerde sei
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Das kantonale
Raumplanungsamt habe die Auskunft erteilt, immissionsarme
Dienstleistungsnutzungen seien dem Wohnen gleichgestellt. Der Immissionsabstand
solle ja die Wohnzone vor immissionsträchtigerem Gewerbe und vor Industrie
schützen. Das Departement beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge abzuweisen. 

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung örtlich, sachlich und funktionell zuständig
(vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin
ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert. Auf die Beschwerde ist
einzutreten. 

 

2.1 Wenn ein Baugesuch nicht
offensichtlich den materiellen Bauvorschriften widerspricht, hat es die
Baubehörde auf Kosten des Bauherrn im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde
zu publizieren und die Pläne während 14 Tagen öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 1
erster Satz KBV). Die Publikation ist nicht erforderlich bei Bauvorhaben von
untergeordneter Bedeutung, die keine erheblichen öffentlichen und nachbarlichen
Interessen berühren, insbesondere bei Solaranlagen und Wärmepumpen sowie
Fassadenisolationen bei bestehenden Gebäuden gemäss § 56bis KBV. In
solchen Fällen ist das Bauvorhaben betroffenen Nachbarn aber auf andere Weise
zur Kenntnis zu bringen (§ 8 Abs. 2 KBV). 

 

Will der Bauherr von den genehmigten
Plänen abweichen, so hat er die Baubehörde davon vor Ausführung der
entsprechenden Arbeiten in Kenntnis zu setzen. Die Baubehörde entscheidet, ob
die Änderung bewilligt wird. Bei wesentlicher Projektänderung ist das geänderte
Baugesuch (neu) zu publizieren (§ 8 KBV). Andere Abweichungen, welche den
geltenden Bauvorschriften nicht widersprechen, kann die Baubehörde ohne erneute
Publikation bewilligen (§ 12 Abs. 3 KBV).

 

2.2 Das Verwaltungsgericht war bisher
streng. Nur ganz geringfügige Projektänderungen, wie zum Beispiel die
Verschiebung eines Containerstandplatzes eines geplanten Mehrfamilienhauses wurden
ohne neue Publikation für zulässig gehalten. Man ist in der Praxis wohl gut beraten,
nur «Projektänderungen» zuzulassen, die auch als Auflage verfügt werden
könnten. 

 

2.3 Die Aargauische Praxis ist hier offenbar
etwas grosszügiger: Eine Projektänderung (und kein neues Bauprojekt) liegt vor,
wenn das Vorhaben in seinen Grundzügen gleichbleibt. Wird ein Bauvorhaben in
seinen Grundzügen verändert, liegt ein neues Projekt vor, das ein neues
Bewilligungsverfahren erfordert. Ein Bauvorhaben ist in den Grundzügen verändert,
wenn ein Hauptmerkmal wie Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl,
Geschosseinteilung oder Zweckbestimmung wesentlich verändert wird oder wenn
eine Mehrzahl geringfügiger Änderungen dem ursprünglichen Projekt eine
veränderte Identität verleiht. Eine blosse Reduktion der Abmessungen stellt nach
aargauischem Recht noch keine grundlegende Änderung dar (Andreas Baumann et al.
[Hrsg.]: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, R 37 zu § 37). 

 

Im vorliegenden Fall wurde die
Gebäudehöhe herabgesetzt, um die Geschosszahl zu reduzieren. Auch nach der
aargauischen Lesart wäre dieses Vorgehen kaum ohne Publikation zulässig. Die
rechtliche Gebäudehöhe zu reduzieren, liesse sich denn auch kaum in eine
Auflage fassen. Sie kann auf verschiedene Weise erreicht werden.

 

2.4 Soll der Grundsatz, dass über
Baugesuche die Gemeinde befindet, ernst genommen werden und soll das Institut
der Baupublikation nicht zur Farce werden, so muss für eine solche Projektänderung
ein neues Baugesuch gestellt werden, das publiziert werden muss. Das neue
Projekt muss umfassend baupolizeilich überprüft werden. Es geht nicht an, die
zuständige Gemeindebehörde von einer umfassenden Überprüfung, bei der es ja auch
um die Anwendung von Gemeinderecht gehen könnte, zu entbinden und sie lediglich
als Vorinstanz zu begrüssen. Aber auch die Nachbarinteressen sind nicht
genügend gewahrt, wenn lediglich den bisherigen Einsprechern Gelegenheit
gegeben wird, sich mit einem neuen Projekt auseinanderzusetzen und bei der
Beschwerdeinstanz Einwendungen zu erheben. Es ist durchaus möglich, dass
gegenüber einem neuen Projekt andere Leute neue Einwände erheben wollen. Eine
Reduktion der Gebäudehöhe, wie sie hier vorliegt, übersteigt alles, was noch
auf dem Wege einer Bedingung oder Auflage vorgeschrieben werden könnte (vgl. schon
SOG 1976 Nr. 33). Das Departement hätte die Sache an die Gemeinde zurückweisen
müssen. Durch das Vorgehen des Departements ging die Beschwerdeführerin einer
Instanz verlustig, und sie wurde zudem kostenpflichtig, was nicht angängig ist,
denn eine Gebäudehöhe von 11 m hätte wegen des Grenzabstands nicht bewilligt
werden dürfen.

 

3. Im öffentlichen Verfahrensrecht ist
der Sachverhalt vom Amtes wegen festzustellen, und das Recht ist von Amtes
wegen anzuwenden. Es genügt, wenn ein Beschwerdeführer sinngemäss aufzeigt,
dass der angefochtene Entscheid Recht verletzt oder ein Fehler bei der
Feststellung des Sachverhalts erfolgte (Kiener/Rütsche/Kuhn: Öffentliches
Verfahrensrecht, Zürich 2012, TZ 1610 ff.). Wer behauptet, ein Haus sei zu
hoch, wird seine Vermutung, (auch) die Nutzungsziffern seien wohl nicht
eingehalten, nicht näher zu begründen brauchen. Offensichtliche Mängel wären
zudem von Amtes wegen zu berücksichtigen. Die auf S. 10 der
Verwaltungsbeschwerde erhobenen Rügen sind klar genug, um behandelt zu werden. Das
Departement hätte prüfen müssen, ob die Nutzungsziffern eingehalten sind. Auch
zur Parkplatzberechnung wäre eine Erwägung angezeigt gewesen.

 

4.1 Strittig ist, welchen Grenzabstand
das geplante Gebäude einhalten muss. Das Departement verweist auf eine
langjährige Praxis, wonach offenbar nicht störende Gewerbe den Immissionsabstand
nicht einzuhalten brauchen. Diese Praxis ist dem Verwaltungsgericht unbekannt;
sie wurde im Prozess auch nicht nachgewiesen. Das Departement verwies auf SOG
1977 Nr. 22. Es komme darauf an, ob derjenige Gebäudeteil, der den Grenzabstand
nicht einhalten solle, störend sei. Der damalige Grundsatzentscheid des
Verwaltungsgerichts verwies seinerseits auf einen grundsätzlichen Entscheid des
Regierungsrates aus dem Jahre 1965. Die Regeste dieses Entscheids lautet: «Der
gegenüber dem Wohnabstand vergrösserte Industrieabstand gilt nicht für
Gebäudeteile, von denen keine Störungen ausgehen.» Der Entscheid fusste auf §
24 des Normalbaureglements (NBR) von 1958: «Industrielle und störende
gewerbliche Bauten haben einen Grenzabstand einzuhalten, welcher (…) im
mindesten aber 10 m zu betragen hat (…)». Es ging konkret um das Hintergebäude
Nr. 54, das eine Zweizimmerwohnung mit Küche, Estrich, Keller und Waschküche
enthielt (GER 1965 Nr. 18, S. 58). Daraus lässt sich für den vorliegenden Fall,
in dem es um einen gewerblichen Neubau geht, nichts ableiten. Abgesehen davon
ist das NBR 1958 längst nicht mehr in Kraft. 

 

4.2 § 24 Abs. 2 des ersten kantonalen
Baureglements (KBR) aus dem Jahr 1978 lautete für die Gewerbezone: «Gegenüber
einer anderen Zone beträgt der Grenzabstand mindestens 10 m». Die Gemeinde hat
die Ortsplanungsrevision noch nicht aufgelegt. Die heute anwendbare Fassung der
KBV lautet demnach: «Gegenüber einer anderen Zone gilt der Grenzabstand nach
§ 22. Er beträgt mindestens 10 m. (…)». Auch nach der heutigen Fassung
beträgt der einzuhaltende Immissionsabstand also mindestens 10 m. Der
Gesetzeswortlaut ist klar. Ob das heute vorgesehene Gewerbe störend sei, ist
belanglos. Ob das Vorhaben immissionsträchtig sei, liesse sich nach der
Baueingabe auch gar nicht schlüssig beurteilen. Welches Gewerbe konkret in
einer Liegenschaft betrieben wird, kann sich zudem jederzeit ändern, z.B. bei
einem Mieterwechsel. Der Abstand lässt sich dann bei Bedarf nicht mehr nachträglich
vergrössern. Das Vorhaben ist unzulässig, weil es den Grenzabstand nicht
einhält.

 

4.3 Das Verwaltungsgericht verkennt
nicht, dass sich das Grundstück kaum mehr gut überbauen lässt, wenn ein
Grenzabstand von 10 m einzuhalten ist. Dieses Problem wird sich aber planerisch
lösen lassen. Denkbar wäre beispielsweise, das ganze Lerchenbühl in der
anstehenden Zonenplanrevision einer Arbeitszone (mit Wohnanteil) zuzuweisen.
Angesichts der Nähe der Autobahn wäre dies wohl auch sinnvoll. 

 

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid vom 18. Juli 2022 des Bau- und
Justizdepartements ist aufzuheben. Damit entfällt die Entscheidgebühr vor dem
Departement, und die kommunale Bewilligung ist hinfällig. Bei diesem Ausgang
hat die Beschwerdegegnerin E.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 2'000.00 zu bezahlen. In Anwendung von § 160 des Gebührentarifs (GT,
BGS 615.11) setzt das Gericht die Kosten des Anwalts nach dem Aufwand fest,
welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er
gibt den Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer
Honorarnote. Im Übrigen hat das Gericht in Anwendung von § 3 GT Parteientschädigungen
namentlich nach dem Umfang der Bemühungen sowie der Wichtigkeit und
Schwierigkeit der Sache festzusetzen. Im vorliegenden Fall erscheinen die
geltend gemachten Parteientschädigungen (gerade noch) als angemessen. Es sind
dies CHF 3'919.95 (ca. anderthalb Tage Arbeit) für das Verfahren vor dem
Departement und CHF 4'950.65 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Die
Entschädigungen sind durch die Bauherrschaft zu bezahlen, denn nach § 77 VRG
(Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) werden den am verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel keine Verfahrenskosten
auferlegt 

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung vom18. Juli 2022 des Bau- und Justizdepartements wird aufgehoben.

2.    Die E.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3.    Die E.___ hat A.___ folgende
Parteientschädigungen zu bezahlen:

a)    CHF 3'919.95 für das Verfahren vor dem
Bau- und Justizdepartement und 

b)    CHF 4'950.65 für das Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

 

Der Vizepräsident                                                             Der
Gerichtsschreiber

 

 

Müller                                                                                Schaad