# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa1952f0-12a8-5144-b887-f98e771daf90
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2006  VB.2006.00336
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00336_2006-12-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00336	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.12.2006
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Strafentscheid - Verstoss gegen das Entsenderecht

	
Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und des Einzelrichters (E. 1). In objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG voraus, dass das entsendende Unternehmen Arbeitgeber und die entsandte Person Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 EntsG ist. Dies ist vorliegend zweifellos der Fall: Die Beschwerdeführerin blieb auch während des Einsatzes ihrer Mitarbeiter bei der B GmbH weiterhin zur Lohnzahlung verpflichtet, und der Anspruch auf Leistung der Arbeit verblieb bei ihr. Damit erfüllt sie die wesentlichen Eigenschaften einer Arbeitgeberin. Zudem ging das Weisungsrecht des Arbeitgebers nur teilweise auf den Einsatzbetrieb über, nämlich nur insoweit, als dieses sich auf die konkrete Ausführung der Arbeit bezieht. Da die den drei entsandten Arbeitnehmern gewährte Entlöhnung unbestrittenermassen und nachweislich unter den Minimalansätzen des anwendbaren allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages lag, sind damit alle objektiven Tatbestandselemente erfüllt (E. 3.2). Es ist aus den Akten nichts ersichtlich, was darauf hindeutete, dass die Beschwerdeführerin irgend etwas vorgekehrt hätte, um den Einsatz ihrer Arbeitnehmer in der Schweiz oder die Unterschreitung der Minimallöhne zu verhindern. Somit muss sie sich vorwerfen lassen, wenn nicht eventualvorsätzlich, so doch fahrlässig die Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer in der Schweiz zu Löhnen unter Missachtung der Bestimmungen über die minimale Entlöhnung herbeigeführt zu haben (E. 3.3). Ob die Beschwerdeführerin (auch) gegen Art. 12 Abs. 2 AVG verstossen hat und deswegen zu bestrafen ist, kann hier offen bleiben. Vorliegend wäre die Erfüllung dieses Tatbestandes als Vorfrage nur dann zu prüfen, wenn dies einen Einfluss auf die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG hätte. Diese wäre dann der Fall, wenn zwischen diesen beiden Gesetzesverstössen unechte Konkurrenz bestünde. Es besteht echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG und des Verstosses gegen das Verbot des Personalverleihs vom Ausland in die Schweiz gemäss Art. 12 Abs. 2 AVG (E. 4). Der objektive und subjektive Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung ist erfüllt, was ungeachtet eines allfälligen Verstosses gegen Art. 12 Abs. 2 AVG zur Ausfällung einer Verwaltungsbusse führt (E. 5).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITGEBER/-IN
ARBEITSVERMITTLUNG
BERUFS- UND GEWERBERECHT
ENTSENDEGESETZ
GESAMTARBEITSVERTRAG (GAV)
MINIMALE ENTLÖHNUNG
VERWALTUNGSBUSSE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 12 Abs. 2 AVG
Art. 1 EntsG
Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG
Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2006 Nr. 57

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 8. November 2005 kontrollierte die Arbeitskontrollstelle
Kanton Zürich eine Baustelle in M. Dabei traf sie auf drei deutsche
Staatsangehörige, die dort Bauarbeiten verrichteten. Die Paritätische
Landeskommission im Metallgewerbe zeigte am 3. Februar 2006 die Firma B GmbH in
X, Deutschland, wegen eines Verstosses gegen die Vorschriften über die minimale
Entlöhnung gemäss allgemein verbindlich erklärtem Landesmantelvertrag im
Metallgewerbe an.

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich
gewährte am 8. Februar 2006 der Firma A GmbH das rechtliche Gehör, worauf diese
mitteilte, sie betreibe zwar einen Personalverleih, aber nur an deutsche
Unternehmen und keinesfalls grenzüberschreitend in die Schweiz. Auf
telefonische Anfrage gab der Geschäftsführer an, die drei angetroffenen Personen
seien Mitarbeitende der A GmbH; allerdings sei ihm nicht bewusst gewesen, dass
diese in der Schweiz tätig gewesen seien. 

In der Folge erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit am
14. März 2006 einen Strafentscheid und sprach wegen des Verstosses gegen Art. 12
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die
Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG, SR
823.11) eine Busse von Fr. 1'000.- und wegen des Verstosses gegen Art. 2 Abs. 1
lit. a des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits-
und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen (Entsendegesetz, EntsG, SR 823.20)
eine Busse im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG von Fr.
1'500.- aus. 

II.  

Gegen diesen Strafentscheid liess die A GmbH an die
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren. Diese verfügte am 12.
Juli 2006 die Aufhebung der Busse von Fr. 1'000.- wegen des Verstosses
gegen das Arbeitsvermittlungsgesetz und lud das Amt für Arbeit und Wirtschaft
ein, beim Statthalteramt als zuständiger Behörde Strafanzeige zu erheben. Im
Übrigen wies sie den Rekurs ab. 

III.  

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 21. August
2006 liess die A GmbH beantragen, den Strafentscheid des Amtes für Wirtschaft
und Arbeit vom 14. März 2006 sowie die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion
vom 12. Juli 2006 aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit verzichtete ausdrücklich
auf eine Beschwerdeantwort; die Volkswirtschaftsdirektion beantragte, die
Beschwerde unter Kostenfolgen abzuweisen.

 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1  Die
Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid der Volkswirtschaftsdirektion
und betrifft in der Sache eine wegen Verletzung des Entsendegesetzes ausgesprochene
Verwaltungsbusse. Somit liegt eine letztinstanzliche Anordnung einer
Verwaltungsbehörde in einer nicht im Negativkatalog von § 43 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) enthaltenen Materie vor, weshalb die Beschwerde an
das Verwaltungsgericht zulässig ist.

Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2  Beschwerden
mit einem Streitwert bis Fr. 20'000.- sind einzelrichterlich zu behandeln. In
Fällen grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung der Kammer übertragen werden;
ist ein Entscheid des Regierungsrates angefochten, hat die Kammer zu entscheiden.
Da vorliegend eine Verwaltungsbusse von lediglich Fr. 1'500.- angefochten ist
und weder ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt noch ein
Regierungsratsentscheid angefochten wird, ist die einzelrichterliche
Zuständigkeit gegeben (§ 38 Abs. 2 und 3 VRG).

2.  

2.1  Entsendet
ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen in die
Schweiz, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und unter
seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger
eine Arbeitsleistung erbringen, so hat er unter anderem die in Bundesgesetzen,
Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen
und Normalarbeitsverträgen vorgeschriebene minimale Entlöhnung zu garantieren
(Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 2 Abs. 1 lit. a
EntsG). Der Begriff des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin bestimmt sich
immer nach schweizerischem Recht (Art. 1 Abs. 2 EntsG). Bei
geringfügigen Verstössen gegen (unter anderem) das Gebot der Einhaltung der minimalen
Entlöhnung kann die kantonale Behörde eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.- aussprechen.
Würde die Ermittlung der natürlichen Person, die die Tat verübt hat, oder der
dafür verantwortlichen Person Untersuchungsmassnahmen bedingen, die im Hinblick
auf die verwirkte Strafe unverhältnismässig wären, so kann von einer Verfolgung
dieser Personen Umgang genommen und an ihrer Stelle die juristische Person, die
Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft oder die Einzelfirma zur Bezahlung der
Busse verurteilt werden (Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG, Art. 7
Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR], SR
313.0). 

2.2  In
subjektiver Hinsicht erfordert die Ausfällung einer Verwaltungsbusse ein
Verschulden. Dabei genügt neben dem Vorsatz auch blosse Fahrlässigkeit (Art. 333
Abs. 3 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB], SR 311.0). Vorsätzlich
handelt eine Person, wenn sie mit Wissen und Willen handelt (Art. 18 Abs. 2
StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR). Nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (vgl. statt vieler: BGE 130 IV 58 E. 8.2) fällt darunter nicht
nur die direkt vorsätzliche, sondern auch die eventualvorsätzliche Tatbegehung,
welche vorliegt, wenn der Täter den als möglich vorausgesehenen Erfolg für den
Fall seines Eintritts billigt, sich mit ihm abfindet, oder ihn in Kauf nimmt.
Fahrlässig handelt, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit
nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit,
wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und
nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3
StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR).

3.  

3.1  Von der
Beschwerdeführerin anerkannt und auch durch die Akten belegt ist, dass sie die
drei anlässlich der Baustellenkontrolle angetroffenen Personen als Leiharbeiter
der Firma B GmbH in X, Deutschland, gestützt auf Arbeitnehmerüberlassungsverträge
zur Verfügung gestellt hatte. Weiter bestreitet die
Beschwerdeführerin nicht, dass die drei Personen nicht nach den anwendbaren
Bestimmungen über die minimale Entlöhnung gemäss allgemein verbindlich
erklärtem Landesmantelvertrag im Metallgewerbe entlöhnt wurden.

Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, sie sei als
Personalverleiherin nicht Arbeitgeberin im Sinne von Art. 1 EntsG. Auch
seien die drei Personen ohne ihr Wissen in der Schweiz tätig gewesen, weshalb
sie diese nicht in die Schweiz entsandt habe. Die Arbeitnehmer hätten nicht auf
Rechnung und unter der Leitung der Beschwerdeführerin, sondern vielmehr der B
GmbH gearbeitet, und die Arbeit sei im Rahmen eines Vertrages zwischen dem
schweizerischen Auftraggeber und der B GmbH und nicht etwa der Beschwerdeführerin
erbracht worden.

3.2  In
objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen
Entlöhnung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG vorerst voraus,
dass das entsendende Unternehmen Arbeitgeber und die entsandte Person
Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 EntsG ist. Dies ist vorliegend zweifellos
der Fall: Die Beschwerdeführerin blieb auch während des Einsatzes ihrer
Mitarbeiter bei der Firma B GmbH weiterhin zur Lohnzahlung verpflichtet, und
der Anspruch auf Leistung der Arbeit verblieb bei ihr. Damit erfüllt sie die
wesentlichen Eigenschaften einer Arbeitgeberin. Der Personalverleiher wird im
Übrigen folgerichtig nicht nur im schweizerischen Recht, sondern auch im auf
das Verhältnis zwischen Beschwerdeführerin und ihren Mitarbeitern grundsätzlich
anwendbaren deutschen Recht als "Arbeitgeber" bezeichnet (für die
Schweiz: Art. 12 Abs. 1 AVG; für Deutschland: Gesetz zur Regelung der
gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung [AÜG] vom 7. August 1972, § 1
Absatz 1). 

Die beschäftigten Personen waren auch während ihres
Einsatzes bei der Firma B GmbH auf Rechnung der Beschwerdeführerin tätig, floss
dieser doch der Erlös für die geleistete Arbeit zu. Zudem ging das
Weisungsrecht des Arbeitgebers nur teilweise auf den Einsatzbetrieb über,
nämlich nur insoweit, als dieses sich auf die konkrete Ausführung der Arbeit
bezieht. Dem Personalverleiher verbleiben aber wesentliche Teile des Weisungsrechts;
unter anderem bestimmt er auch über den Abbruch des Einsatzes (Andreas Ritter,
Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 1994, S. 22). Im Übrigen
soll mit der Formulierung "auf seine Rechnung und unter seiner
Leitung" primär klar gestellt werden, dass die entsandte Person nicht auf
eigene Rechnung und selbständig, beispielsweise als Unternehmerin oder
Unterakkordantin, tätig ist, sondern dem Entsender rechtlich untergeordnet ist.

Weiter erbrachten die entsandten Arbeitnehmer ihre Dienste
im Rahmen des Verleih- oder Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen der
Beschwerdeführerin und der B GmbH, welche Empfängerin der Arbeitsleistung war.
Dass Letztere diese Leistungen zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen
weiter verwendete, ändert daran nichts.

Da die den drei entsandten Arbeitnehmern gewährte
Entlöhnung unbestrittenermassen und nachweislich unter den Minimalansätzen des
anwendbaren allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages lag, sind damit
alle objektiven Tatbestandselemente erfüllt. 

3.3  Wie
erwähnt, wird schon die bloss fahrlässige Begehung sanktioniert. Zu prüfen ist
deshalb, ob die Beschwerdeführerin den Einsatz ihrer drei Mitarbeiter in der
Schweiz zu ungenügenden Löhnen bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte
verhindern können.

Die Beschwerdeführerin stellte ihre drei Arbeitnehmer
einem an der Grenze zur Schweiz liegenden Unternehmen der Baubranche zur
Verfügung. Dies allein genügt zwar noch nicht zur Annahme eines Verschuldens.
Hingegen ergab sich aus dem Einsatzort und der Branche, dass ein Einsatz der
Leiharbeiter in der Schweiz im Bereich des Möglichen lag. Somit hatte die
Beschwerdeführerin dafür besorgt zu sein, dass ihre Arbeitnehmer nicht in der
Schweiz (oder gegebenenfalls erst nach Erhöhnung des Lohnes auf die
schweizerische Minimalentlöhnung) tätig werden würden. Wie sie dies im
Einzelnen hätte tun können, braucht hier nicht erschöpfend dargetan zu werden.
So hätte sie ihre Arbeitnehmer klar entsprechend anweisen können. Sie hätte
auch vom Einsatzbetrieb verlangen können, über die Einsatzorte orientiert zu
werden. Sie kann sich jedenfalls nicht darauf berufen, der Einsatzort sei nur
in der ersten Auftragsbestätigung aufgeführt und für die späteren Einsatzorte
sei nicht jedes Mal ein neuer Auftrag erteilt oder eine neue
Auftragsbestätigung erstellt worden. So sei lediglich "der Arbeitsbeginn
festgehalten und als Einsatzort ("Baustellenanschrift") das Domizil
der B GmbH angegeben" worden. Damit zeigt sich, dass sie sich nicht weiter
darum gekümmert hatte, wo ihre Arbeitnehmer konkret eingesetzt werden würden.
Es ist aus den Akten nichts ersichtlich, was darauf hindeutete, dass die
Beschwerdeführerin irgend etwas vorgekehrt hätte, um den Einsatz ihrer
Arbeitnehmer in der Schweiz oder die Unterschreitung der Minimallöhne zu
verhindern, und sie behauptet dies auch nicht. Somit muss sie sich vorwerfen
lassen, wenn nicht eventualvorsätzlich, so doch fahrlässig die Beschäftigung
ihrer Arbeitnehmer in der Schweiz zu Löhnen unter Missachtung der Bestimmungen
über die minimale Entlöhnung herbeigeführt zu haben. 

4. 

Ob die Beschwerdeführerin (auch) gegen Art. 12 Abs. 2 AVG verstossen
hat und deswegen zu bestrafen ist, kann hier offen bleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend
festgestellt hat, sind dazu nicht die Verwaltungsbehörden, sondern die
ordentlichen Strafverfolgungsbehörden zuständig. Vorliegend wäre die Erfüllung
dieses Tatbestandes als Vorfrage nur dann zu prüfen, wenn dies einen Einfluss
auf die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG hätte. Dies
wäre dann der Fall, wenn zwischen diesen beiden Gesetzesverstössen so genannte
unechte Konkurrenz bestünde, mithin also der eine Tatbestand im Verhältnis zum
anderen subsidiär oder speziell wäre oder der eine durch den anderen konsumiert
würde. Ob echte oder unechte Konkurrenz vorliegt, beurteilt sich unter anderem
entscheidend danach, welches Rechtsgut die jeweilige Bestimmung schützen will. 

Die Bestimmungen des Entsendegesetzes über die Minimallöhne bezwecken den
Schutz der inländischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vor Sozial- und
Lohndumping durch entsandte Arbeitnehmende (Botschaft zur Genehmigung der
sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999 [BBl
1999, 6394]). Demgegenüber soll das Arbeitsvermittlungsgesetz den Leiharbeiter
und die Leiharbeiterin vor den dem Personalverleih immanenten spezifischen
Gefährdungen insbesondere bezüglich der Sicherung und Durchsetzung des
individuellen Lohnanspruches bewahren und knüpft deshalb die Bewilligung zum
Personalverleih an verschiedene Bedingungen und Auflagen (Art. 12 ff.
AVG; Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung
und den Personalverleih vom 27. November 1985, BBl 1985 III 568; Ritter,
S. 30 f.). Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz ist verboten,
weil gegenüber Verleihbetrieben im Ausland nicht kontrolliert werden könnte, ob
sie diese Bestimmungen einhalten (Art. 12 Abs. 2 AVG; BBl 1985 III
610). Die Vorinstanz erwähnt als Zweck des Arbeitsvermittlungsgesetzes die
Verhinderung von grenzüberschreitendem Lohn- und Sozialdumping. Dies bezieht
sich aber lediglich auf die im Rahmen des (gescheiterten) EWR-Projektes geplante
Revision des Arbeitsvermittlungsgesetzes, womit der Personalverleih vom Ausland
in die Schweiz zulässig geworden wäre, welche aber in diesem Punkt dann
ebenfalls nicht zustande kam (vgl. Ritter, S. 67 f.). Der Schutz vor
Sozial- und Lohndumping in Zusammenhang mit der vorübergehenden Beschäftigung
ausländischer Arbeitnehmenden durch einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland ist
dann im Entsendegesetz geregelt worden. Die beiden Gesetzesbestimmungen haben
somit einen unterschiedlichen Zweck: Das Entsendegesetz schützt die
inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Art. 12 Abs. 2 AVG
letztlich die ausländischen Leiharbeiterinnen und Leiharbeiter. Damit besteht
echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen der Nichteinhaltung der minimalen
Entlöhnung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG und des Verstosses
gegen das Verbot des Personalverleihs vom Ausland in die Schweiz gemäss
Art. 12 Abs. 2 AVG.

5.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass der objektive und
subjektive Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG erfüllt ist, was ungeachtet eines
allfälligen Verstosses gegen Art. 12 Abs. 2 AVG zur Ausfällung einer
Verwaltungsbusse führt. Die Bemessung dieser Verwaltungsbusse wurde nicht
gerügt; im Übrigen erweist sie sich als verhältnismässig. 

Damit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

6.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten der unterliegenden
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr nicht zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

 

Demgemäss entscheidet der Einzelrichter:

 

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen. 

5.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung an…