# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 170a21e8-c568-5c3e-8246-155f8bfe6eae
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.09.2014 12.2014.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2014-14_2014-09-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2014.14

  	
  Lugano

  22 settembre 2014/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente,

  Bozzini
  e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. n. OR.2013.155
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 20
agosto 2013 da

 

	
   

  	
  AO
  1 

  rappr. dall' RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP
  1 

  rappr. dall' RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

chiedente
la condanna del convenuto al pagamento di USD 150'500.- oltre interessi al 5%
dal 13 febbraio 2006;

 

e ora sull'eccezione di
cosa giudicata presentata dal convenuto negli allegati introduttivi e che il
Pretore ha deciso in occasione dell'udienza del 4 dicembre 2013 di esaminare
preliminarmente, prima di procedere all'istruttoria di merito;

 

eccezione respinta dal
Pretore con decisione 17 dicembre 2013;

 

appellante il convenuto
che con atto di appello 28 gennaio 2014 lamenta la violazione del diritto di essere
sentito, censura la mancata ricusazione del primo giudice e chiede
l’accoglimento dell'eccezione e di conseguenza di respingere la petizione, con protesta
di spese e ripetibili;

 

mentre l’attrice con risposta
14 marzo 2014 propone la reiezione gravame, protestando tasse, spese e
ripetibili;

letti ed esaminati gli atti,

 

 

ritenuto

 

in fatto e in diritto:

1.Dal 15
luglio 1998 AP 1 è entrato alle dipendenze di AO 1, società attiva nel
commercio internazionale di materie prime con sede a __________ (doc. B, inc.
richiamato OA.2006.246) . Dopo alcuni anni di attività quale assistente
commerciale, da gennaio 2004 AP 1 ha assunto nuove mansioni, con corrispondente
adeguamento salariale e stipulazione di un nuovo contratto con formale accordo
di non concorrenza e relativa pena convenzionale, riservato il risarcimento del
danno (doc. B, inc. richiamato OA.2006.246). Cessato il suddetto rapporto
contrattuale il 31 luglio 2005 a seguito di scioglimento consensuale (doc. E,
inc. richiamato OA.2006.246), dal mese di settembre successivo AP 1 è stato
assunto da C__________ __________ __________ SA di __________, società attiva
in ambiti analoghi alla precedente datrice di lavoro (doc. F, inc. richiamato
OA.2006.246).

2.Con
petizione 11 aprile 2006 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 dinanzi alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, chiedendone la condanna al
pagamento di fr. 343'688.- oltre accessori (pretesa poi aumentata a fr.
802'160.- con domande conclusive) a titolo di pena convenzionale e risarcimento
del danno asseritamente subito a seguito della violazione del divieto di
concorrenza (inc. OA.2006.246). Con decisione 21 gennaio 2013 il Pretore ha
parzialmente accolto la petizione, accertando la violazione in una sola occasione
del divieto di concorrenza e condannando il convenuto al pagamento della pena
convenzionale pattuita di fr. 10'000.-. Il primo giudice ha per contro respinto
la domanda di risarcimento a seguito di violazione contrattuale ritenuto come
la domanda formulata cifrando la pretesa in valuta svizzera fosse contraria ai
disposti dell'art. 84 CO, siccome nel caso concreto il credito, sorto in valuta
estera (USD), poteva essere azionato solo in tale valuta. La decisione, non
impugnata, è passata in giudicato (doc. 1).

3.Con
petizione 20 agosto 2013, previo fallimento della procedura conciliativa (doc.
A), AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 dinanzi alla medesima Pretura chiedendone
la condanna al pagamento di USD 150'500.-, oltre interessi al 5% dal 13
febbraio 2006, a titolo di risarcimento del danno che pretende di aver subito a
seguito della violazione del divieto di concorrenza (inc. OR.2013.155).

Con risposta 5 settembre 2013 il convenuto si è opposto alla domanda sollevando
preliminarmente l'eccezione di cosa giudicata siccome, a suo dire, la pretesa
attorea sarebbe già stata decisa con il giudizio pretorile del 21 gennaio 2013.
Di conseguenza la domanda andrebbe dichiarata inammissibile, subordinatamente
respinta. L'allegato di risposta accennava altresì alla questione della
ricusazione del Pretore, con modalità e argomenti di cui meglio si dirà ai
considerandi successivi. 

4.In
occasione dell'udienza del 4 dicembre 2013 il Pretore ha deciso di esaminare
l'eccezione a titolo preliminare, prima di procedere all'istruttoria di merito,
e con giudizio 17 dicembre 2013 ha respinto la relativa istanza. Constatata
l'identità delle parti e della fattispecie, il primo giudice ha rilevato la
differenza tra le due pretese poste in giudizio, la prima in valuta svizzera e
la seconda in valuta statunitense e, ricordato il disposto dell'art. 84 CO, ha
di conseguenza concluso che non sussiste identità tra le due azioni, ritenendo quindi
infondata la censura di violazione del principio di res iudicata.

5.Con atto
di appello 28 gennaio 2014 il convenuto chiede la riforma del giudizio
pretorile, con protesta di spese e ripetibili. Oltre a postulare l'accoglimento
dell'eccezione e chiedere di respingere la petizione, l'appellante lamenta la
violazione del diritto di essere sentito e rimprovera al Pretore di non essersi
escluso dal procedimento. A detta dell'appellante sussisterebbe infatti motivo
di ricusazione, circostanza a suo tempo eccepita, alla prima occasione utile,
con la risposta di causa del 5 settembre 2013.

Nella sua risposta all'appello del 14 marzo 2014 l'appellata chiede di respingere il gravame della controparte, con argomenti di cui si dirà, per
quanto rilevante, nei seguenti considerandi.

6.È incontestato
che alla vertenza si applica il Codice di diritto processuale civile svizzero
del 19 dicembre 2008 (CPC; RS 272), sia in prima sede, sia in sede di appello.
Secondo l’art. 50 cpv. 2 CPC la decisione sulla domanda di ricusazione di una “persona
che opera in seno a un’autorità giudiziaria” ai sensi dell’art. 47 e segg. CPC è impugnabile mediante reclamo. Giusta l’art. 48 lett. b
cifra 1 e 2 LOG l’autorità competente a occuparsi del reclamo contro la
decisione sulla domanda di ricusa in materia di diritto delle obbligazioni è la
seconda Camera civile del Tribunale d’appello.

7.Riepilogate
le circostanze che hanno condotto al giudizio pretorile del 21 gennaio 2013 passato
in giudicato (inc. OA.2006.246), l'appellante ne riassume l'esito e lamenta
preliminarmente la violazione del diritto di essere sentito nella successiva
procedura (inc. OR.2013.155) invocando i disposti degli art. 29 cpv. 2 Cost. e
53 cpv. 1 CPC. 

La censura è da respingere. A torto infatti l'appellante pretende che il
Pretore abbia omesso di analizzare e debitamente valutare il doc. 2 prodotto
dal convenuto e da questi ritenuto "grandemente rilevante ai fini del
giudizio in merito alla condizione di ricevibilità di cui all'art. 59 cpv. 2
let. e CPC (assenza di res iudicata appunto)" (appello pag. 6 e 7 n.
1.2). L'appellante, venendo meno all'obbligo di motivazione, neppure indica
come potrebbe essere di rilievo, nella valutazione dell'effetto di cosa
giudicata in relazione al giudizio pretorile del 21 gennaio 2013 (inc. OA.2006.246),
uno scritto di parte, peraltro inviato al Pretore in maniera irrita dopo le
conclusioni finali, a sostegno delle tesi di uno dei contendenti. Rilevante per
la questione della res iudicata, come si vedrà, è infatti il contenuto
del giudizio emanato dal Pretore, che non necessitava certo dell'invocato esame
del doc. 2 per essere adeguatamente valutato. La censura su questo punto, per
quanto ricevibile, è pertanto respinta poiché infondata.

8.L'appellante
rimprovera al giudice di non aver rilevato la violazione del principio di res
iudicata, o altrimenti detto di aver erroneamente ammesso l'esistenza del
presupposto processuale di cui all'art. 59 cpv. 2 lett. e CPC. Esposte una
serie di considerazioni in merito a quanto il Pretore avrebbe deciso con la
sentenza del 21 gennaio 2013 (inc. OA.2006.246), l'appellante invoca a sostegno
dell'identità delle pretese la convinzione espressa dall'attrice in quella
prima procedura, ovvero che la pretesa risarcitoria sia sorta in valuta
svizzera. Partendo da tale assunto della parte attrice, il convenuto pretende
con le tesi di appello di rimettere in discussione quella che ritiene essere l'erronea
conclusione, "frutto di un abbaglio" (appello pag. 9 n. 2.5) alla
quale sarebbe giunto il Pretore in quel primo giudizio.

La tesi è infondata e peraltro manifestamente contraddittoria, poiché pretende
di attribuire ad un giudizio definitivo un significato diametralmente opposto a
quanto chiaramente deciso dal giudice, e ciò in virtù di una valutazione
soggettiva diversa fatta a posteriori dall'appellante, peraltro contraria a
quanto in precedenza dallo stesso preteso in causa. Viziate da questa impostazione
concettualmente errata, le varie considerazioni sviluppate con le censure
d'appello non meritano di essere dettagliatamente esaminate, dovendo essere
respinte poiché manifestamente infondate.

In ogni modo, il chiaro tenore dell'art. 84 CO esclude l'identità o
l'equivalenza tra una pretesa in valuta svizzera e una pretesa in altra valuta,
a prescindere dalla questione della sostanziale equivalenza degli importi (ricalcolati
sulla base del tasso di cambio in vigore) o dall'identico substrato fattuale
dal quale la pretesa creditoria trae origine. La giurisprudenza dell'Alta Corte
(ampiamente esposta nel giudizio del 21 gennaio 2013, a pag. 11, a cui si rimanda) è chiara in merito alla portata della norma e le tesi ora proposte
dall'appellante a tal riguardo appaiono addirittura temerarie e sono comunque
contraddittorie. Risulta pertanto vano lo sforzo da questi profuso con
l'intento di dimostrare l'identità dei due diversi petitum sulla base di
ragionamenti privi di logica e coerenza.

9.L'appellante
sostiene infine che "il Giudice di prime cure adito con la seconda
petizione da AO 1 è già intervenuto nell'ambito della medesima causa in una
precedente procedura, sfociata con decisione 21 gennaio 2013" (appello
pag. 11 n. 4.1). Ne conseguirebbe dunque che "il Pretore conosceva già,
ante litteram, l'oggetto della causa, nonché la questione dibattuta della
valuta. Ma non solo: egli l'ha già giudicata" (appello pag. 12, n. 4.2).
A mente dell'appellante il Pretore sarebbe pertanto prevenuto nell'analisi dell'eccezione
di res iudicata, non potendo far altro che confermare la convinzione già
espressa nel precedente giudizio in merito alla questione della valuta in cui è
stata formulata la pretesa. Vista la parzialità del Giudice, questi avrebbe a
torto omesso di ricusarsi e il mancato riferimento alla questione della ricusa
nel giudizio impugnato costituirebbe una violazione dei relativi disposti
legali e nel contempo "un caso di ritardata giustizia"
(appello pag. 12 n. 4.2).

L’argomentazione non può essere condivisa. Con la risposta di causa in prima
sede il tema della ricusazione è stato appena accennato, con un generico
richiamo all'art. 47 CPC (risposta pag. 4). Così formulata, l'allegazione
neppure appariva quale istanza di ricusa, difettando di qualsiasi motivazione.
Nel prosieguo della causa il convenuto neppure ha ritenuto di riproporre e
meglio sostanziare una sua formale richiesta in tal senso, né di sollecitare
una formale decisione impugnabile, nulla avendo eccepito in merito alla
continuazione dell'istruttoria da parte del medesimo giudice, in particolare in
occasione dell'udienza del 4 dicembre 2013 (atto V). Giustamente il Pretore,
con il giudizio ora appellato, neppure ha ritenuto di doversi esprimere in
merito, in assenza di una domanda tempestiva e adeguatamente motivata ai sensi
dell'art. 49 CPC. La censura, proposta e per la prima volta motivata con
l'appello (dunque al di fuori di una procedura di reclamo ai sensi dell' art.
50 cpv. 2 CPC) è comunque infondata. La norma invocata dall'appellante prevede infatti
che il giudice abbia partecipato alla stessa causa in altra veste (sentenza del
Tribunale federale 2C_755/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 3.1.2; Cocchi in Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, pag.
77, nota 106), ciò che non è pacificamente il caso in concreto. Il Pretore,
infatti, ha la medesima funzione giudiziaria in entrambe le procedure
giudiziarie tra l’attrice il convenuto.

Va peraltro ribadito come la pretesa identità dei due procedimenti è motivata
dall'appellante con le stesse erronee tesi esposte in merito alla censura di
violazione del principio di res iudicata e all'oggetto del precedente
giudizio pretorile (cfr. considerando precedente n. 8). Il convenuto non adduce
altri motivi per i quali il Pretore abbia potuto avere una prevenzione nella
nuova causa. Il ricusante si limita ad affermare, come visto per la prima volta
in appello, che il Pretore avrebbe già deciso sulla stessa causa con il
precedente giudizio, pretendendo implicitamente che le due cause promosse
dall’attrice sarebbero quindi identiche. La tesi non può essere seguita.
Infatti, la causa avviata nel 2006 è stata respinta per il motivo che l’attrice
aveva chiesto la condanna della convenuta al pagamento in franchi svizzeri
invece che in USD, in ossequio alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF
137 III 158, 134 III 151). L’attrice ha riproposto le sue pretese di
risarcimento nei confronti dell'ex dipendente con la nuova petizione del 2013,
formulando le conclusioni in USD. Il confronto tra le due petizioni permette di
constatare come esse poggiano sul medesimo complesso di fatti e sulla medesima causa
petendi (responsabilità dell'ex dipendente per violazione contrattuale) e
che in entrambi i casi si tratta di una domanda condannatoria, dove è solo
diverso l’oggetto delle conclusioni, vale a dire una somma in CHF (petizione 11
aprile 2006) e una somma in USD (petizione 20 agosto 2013). Tale differenza del
petitum (domanda di prestazione in CHF o in USD) esclude l’eccezione di
cosa giudicata e la reiezione della petizione 11 aprile 2006, passata in
giudicato, non impedisce quindi la presentazione della nuova domanda in una
diversa valuta. La procedura avviata nel 2013 si trova allo stadio in cui,
terminato lo scambio degli allegati scritti, si è svolta la prima udienza
durante la quale le parti hanno notificato i mezzi di prova richiesti. Vi è pertanto
ancora da eseguire l’istruttoria e il Pretore che se ne occuperà non è affatto vincolato
da una decisione precedente. Non si può neppure escludere, allo stadio attuale
della procedura, che il materiale probatorio risulti diverso da quello
dell’incarto OA.2006.246. Parte dell’istruttoria proverrà da tale incarto (il
cui richiamo è stato ammesso, atto. V), ma nulla ha impedito alle parti di
proporre prove diverse e di presentare argomentazioni diverse da quelle esposte
nella precedente procedura. Il Pretore dovrà quindi decidere, alla fine del
nuovo procedimento, sulla base di un fascicolo processuale che sarà
verosimilmente diverso, seppur simile, da quello giudicato con la sentenza del
21 gennaio 2013, frutto dell’apprezzamento approfondito dell’incarto e dei
mezzi probatori acquisiti in quella procedura. Non vi sono pertanto elementi
concreti, né l'appellante li indica, sulla base dei quali si possa ritenere che
il Pretore di cui è chiesta la ricusazione sarà parziale nei confronti dell’una
o dell’altra parte nella nuova procedura. In simili circostanze non vi sono
motivi oggettivi che possano far sorgere dubbi sull’imparzialità del Pretore
nella trattazione della nuova procedura. Pertanto, contrariamente a quanto preteso
dal convenuto, il primo giudice non era tenuto a
ricusarsi (sentenza della II CCA del 30 luglio 2012 inc. 12.2011.216).

10. L'appello,
nella misura in cui è ricevibile, va pertanto respinto e la decisione 17
dicembre 2013 del Pretore confermata. Le spese processuali seguono la
soccombenza (art. 106 CPC), con attribuzione di ripetibili all’attrice. Il
valore litigioso della procedura d'appello, determinante anche ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale Federale, ammonta a USD 150'050.- come indicato
dal Pretore.

 

 

Per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 106 segg. CPC, la LTG e il
Regolamento sulle ripetibili,

 

decide

 

                             1.  Nella misura in cui è
ricevibile l'appello 28 gennaio 2014 di AP 1 è respinto. 

 

                             2.  Le spese processuali della
procedura di appello di complessivi fr. 2'000.-, già anticipate
dall'appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr.
2'000.- per ripetibili.

                             3.  Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                  Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3

 

 

 

Per
 la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                      Il vicecancelliere

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il
ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle
vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli
altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).