# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2371ce35-8e2b-5a9b-be78-f6255d7c35fa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.03.2013  VB.2012.00753
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00753_2013-03-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00753	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.03.2013
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung
(Wiedererwägungsgesuch)

	
Wiedererwägungsgesuch

Die Krankheit des Schweizer Sohnes des Bf sowie die erwiesene Betreuungs- und Erziehungsunfähigkeit der Mutter stellen seit dem ersten Rechtsgang wesentlich veränderte Umstände dar. Die veränderte Sachlage betreffend das Kindeswohl sowie die veränderten ehelichen Beziehungen des Bf hätten bei der notwendigen Neuentscheidung angemessen berücksichtigt werden müssen. Das Migrationsamt hat damit zu Unrecht davon abgesehen, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten und einen erneuten materiellen Entscheid über das Begehren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu fällen.

Gutheissung. Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
NEUE TATSACHE
RÜCKWEISUNG
SORGERECHT
WESENTLICHE ÄNDERUNG DER SACHLAGE
WIEDERERWÄGUNG
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 41 Abs. 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00753

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 13. März 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,
Ersatzrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Ariane Tinner.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA K,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung

(Wiedererwägungsgesuch),

hat
sich ergeben: 

I.  

A, Staatsangehöriger von B, reiste am 23. Oktober
2001 in die Schweiz ein und stellte unter Angabe falscher Personalien
gleichentags ein Asylgesuch. Am 7. Februar 2002 wurde das Gesuch
abgewiesen und A wurde aus der Schweiz weggewiesen. Er hielt sich in der Folge
rechtswidrig in der Schweiz auf. Am 19. Mai 2003 heiratete A die Schweizer
Bürgerin C, und es wurde ihm in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib bei der Ehefrau erteilt, welche ihm zuletzt mit Gültigkeit bis
18. Mai 2009 verlängert wurde. Am 11. November 2003 ging aus der Ehe
der Sohn D hervor. 

Mit Verfügung der Einzelrichterin des
Bezirksgerichts L vom 7. Juli 2008 wurde davon
Vormerk genommen, dass die Eheleute A und C seit
11. Januar 2008 getrennt lebten. D wurde für die Dauer des Getrenntlebens
unter die Obhut der Mutter gestellt.

A erwirkte während seiner Anwesenheit in
der Schweiz zahlreiche strafrechtliche Verurteilungen:

-        
Urteil Juges d’instruction Genève vom
30. Januar 2002: Schuldig des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
vom 3. Oktober 1951 (BetmG) und der Übertretung des BetmG; Bestrafung mit
15 Tagen Gefängnis bedingt.

-        
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft M vom 25. September 2003: Schuldig des Vergehens gegen das
BetmG und der mehrfachen Übertretung des BetmG; Bestrafung mit 30 Tagen
Gefängnis; Widerruf der mit Urteil des Juges d’instruction Genève vom
30. Januar 2002 bedingt ausgefällten Strafe von 15 Tagen Gefängnis.

-        
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft M vom 30. Juli 2004: Schuldig des Vergehens gegen das BetmG;
Bestrafung mit 30 Tagen Gefängnis bedingt.

-        
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft M vom 30. Juli 2004: Schuldig des Vergehens gegen das BetmG und
der mehrfachen Übertretung des BetmG; Bestrafung mit 49 Tagen Gefängnis;
Widerruf der mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft M
vom 30. Juni 2004 bedingt ausgefällten Strafe von 30 Tagen Gefängnis.

-        
Strafbefehl der SA E vom 20. März 2005:
Schuldig des Vergehens gegen das BetmG, der Hinderung einer Amtshandlung und
der mehrfachen Übertretung des BetmG; Bestrafung mit drei Monaten Gefängnis und
einer Busse von Fr. 500.-.

-        
Strafbefehl der SA E vom 11. März 2006:
Schuldig des Vergehens gegen das BetmG und der mehrfachen Übertretung des
BetmG; Bestrafung mit 90 Tagen Gefängnis.

-        
Strafbefehl der SA F vom 21. Januar 2008:
Schuldig des Vergehens gegen das BetmG und der mehrfachen Übertretung des
BetmG; Bestrafung mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 60.-
und einer Busse von Fr. 300.-

Zwischen 2003 und 2007 musste er zusammen
mit seiner damaligen Ehefrau mit insgesamt Fr. 53'438.-
vom Sozialamt unterstützt werden. In der Folge wies das Migrationsamt mit
Verfügung vom 12. Februar 2010 das Gesuch von A vom 31. März 2009 um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm Frist zum Verlassen
der Schweiz bis 11. Mai 2010 an.

Mit Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 23. August 2010 wurde A schliesslich des Verbrechens gegen das
BetmG im Sinn von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit
Ziff. 2 lit. a BetmG und der mehrfachen Übertretung des BetmG schuldig
gesprochen und zu 20 Monaten Freiheitsstrafe und einer Busse von
Fr. 500.- verurteilt.

A befand sich vom dem 9. Mai 2011
bis zum 8. Juni 2012 im Strafvollzug. 

Den gegen die Verfügung des
Migrationsamts vom 12. Februar 2010 erhobenen Rekurs wies der
Regierungsrat des Kantons Zürich am 29. Juni 2011 ab. Das
Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 1. Februar 2012 (VB.2011.00525). Das Bundesgericht bestätigte am 28. März 2012 (2C_250/2012) die Wegweisung von A. 

Am 25. Juli
2012 wurde die Ehe von A mit Urteil des Bezirskgerichts L geschieden und der Sohn D nach Einholung eines
Erziehungsgutachtens, datiert vom 12. Mai 2012,
unter die alleinige elterliche Sorge von A gestellt. Die Obhut über D wurde A
einstweilen wegen psychischer Probleme Ds entzogen. Sodann wurde D auf Empfehlung
des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Zentrums H, datiert vom 6. Juni 2012, bis auf Weiteres in der Wohnschule G fremdplatziert.
Gemäss Scheidungsurteil darf D nicht ohne Zustimmung des Beistands von der
Wohnschule weggebracht werden. A ist es unter Strafandrohung untersagt, D ohne
schriftliche Zustimmung des Beistands ins Ausland, insbesondere in sein
Heimatland B, zu verbringen, sei es für Ferienaufenthalte oder dauerhaft. Ebenso ist es A verboten, für D Reisepapiere zu besorgen.

Am 27. Juli
2012 reichte A ein Wiedererwägungsgesuch beim Migrationsamt ein, auf welches
dieses nicht eintrat.

II.  

Der dagegen erhobene Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion am 19. Oktober 2012 ab. 

III.  

Am 21. November
2012 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, dass der
Entscheid der Sicherheitsdirektion aufzuheben sei; es sei auf das
Wiedererwägungsgesuch einzutreten und dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners.

Am 6. Dezember
2012 ersuchte A um Erlass von der Kautionspflicht für die Verfahrenskosten bzw.
um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Die gesetzte Frist zur Leistung
der Kaution wurde ihm mit Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2012 abgenommen. Gleichentags verfügte der Präsident des
Verwaltungsgerichts, dass während des Verfahrens alle Vollzugshandlungen zu
unterbleiben haben.

Während sich das Migrationsamt nicht
vernehmen liess, schloss die Sicherheitsdirektion auf Abweisung der Beschwerde.

Am 7. Dezember 2012 heiratete A die Schweizerin I.
Gestützt auf diese Ehe hat er beim Migrationsamt ein Gesuch um eine
Aufenthaltsbewilligung gestellt, welches derzeit hängig ist.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf
§ 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide einer Direktion in
ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.1
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2012 sind Vollzugshandlungen während des Verfahrens
untersagt worden. Mit dem heutigen Entscheid in der Sache selbst werden die
Begehren um Feststellung bzw. Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung oder
Erlass von vorsorglichen Massnahmen gegenstandslos, was vorzumerken ist.

1.2
Mit seinem Wiedererwägungsgesuch hat der
Beschwerdeführer beantragt, die rechtskräftig entschiedene Nichtverlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung sei aufgrund eines wesentlich veränderten
Sachverhalts anzupassen. Auf die Behandlung eines solchen Anpassungsgesuchs
besteht nur dann Anspruch, wenn dargetan wird, dass sich die sachlichen oder
rechtlichen Grundlagen seit dem Erlass der ursprünglichen Verfügung massgeblich
geändert haben (BGE 136 II 177 E. 2.2.1; RB 2005 Nr. 2 E. 1.2;
VGr, 12. Mai 2004, VB.2004.00047, E. 2.5.6; RB 1983
Nr. 108). Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden,
die in Rechtskraft erwachsen sind, darf namentlich nicht bloss dazu dienen,
rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die
Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1;
120 Ib 42 E. 2b). Ob eine massgebliche Änderung
der Sach- oder Rechtslage vorliegt, ist somit – vor erster Instanz – eine Eintretensfrage (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich
1998, N. 441). 

1.3 Richtet sich eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensbeschluss der
Direktion oder gegen einen Entscheid, womit die Sicherheitsdirektion einen
Nichteintretensentscheid des Migrationsamts bestätigt, so darf das Verwaltungsgericht
lediglich prüfen, ob die vor­instanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an
beschwerdefähigen Rechtsmängeln leide; ein weiter gehender,
materiell-rechtlicher Entscheid ist dem Gericht verwehrt (RB 1999
Nr. 152).

2.
 

2.1
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet
einzig die Frage, ob das Migrationsamt neu über die Aufenthaltsberechtigung des
Beschwerdeführers hätte befinden müssen und insofern auf seinen ursprünglichen
negativen Bewilligungsentscheid hätte zurückkommen müssen. Zu prüfen ist
demnach, ob im Vergleich zu den Verhältnissen bei der früheren Beurteilung
wesentlich veränderte tatsächliche oder rechtliche Umstände vorliegen, sodass
ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt.

2.2
Der Beschwerdeführer erblickt einen
Wiedererwägungsgrund darin, dass ihm mit Urteil des Bezirksgerichts L vom 25. Juli 2012 das alleinige
Sorgerecht für seinen Schweizer Sohn D zugeteilt worden sei und er die
alleinige Bezugsperson von D sei. Die Mutter kümmere sich nicht mehr um D.
Dieser sei fremdplatziert, weil er psychiatrisch erkrankt sei und deshalb
therapiert werden müsse. Die aktuelle Fremdplatzierung sei medizinisch bedingt
und deren Ursache liege nicht mehr im Fehlverhalten der Mutter, wie zur Zeit
des ersten Rechtsgangs. Gemäss Schreiben des Beistands vom 12.  November 2012 sowie der Wohnschule G vom 26. September 2012 stelle der Vater eine wichtige Stütze und
verlässliche Person für D dar, welche für dessen Entwicklung wichtig sei. Der
Beistand führte aus, dass eine Platzierung von D nach
dessen Stabilisierung beim Beschwerdeführer in Erwägung gezogen werde sowie
dass die Mutter den Kontakt zu D abgebrochen habe. D könne damit aus
rechtlichen und medizinischen Gründen nicht mit dem Beschwerdeführer nach B
ausreisen. Der Abbruch der notwendigen Therapien, welche in B nicht verfügbar
wären, sei für D unzumutbar. D könne seinem Vater nicht nach B folgen. Würde
der Beschwerdeführer weggewiesen, würde D in der Schweiz ohne elterliche
Bezugsperson verbleiben. Die Sachumstände hätten sich deshalb seit dem ersten Rechtsgang, nach Vorliegen des Erziehungsgutachtens
sowie des psychiatrischen Gutachtens betreffend D und der effektiven Zuteilung
des Sorgerechts an den Beschwerdeführer wesentlich geändert, sodass der
Wegweisungsentscheid vom Migrationsamt in Wiedererwägung gezogen werden müsse.

2.3
Die Sicherheitsdirektion erwog, dass sich sowohl
das Verwaltungsgericht als auch das Bundesgericht im ersten Rechtsgang mit der
Frage auseinandergesetzt hätten, was für Folgen eine
Übertragung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer für das ausländerrechtliche
Verfahren haben würde. Beide Instanzen hätten entschieden, dass die Wegweisung
des Beschwerdeführers auch dann verhältnismässig sei, wenn er alleiniger
Inhaber des Sorgerechts würde. Das öffentliche Interesse an der Wegweisung des
Beschwerdeführers zur Verhinderung von weiteren strafbaren Handlungen würde das
private Interesse des Beschwerdeführers und seines Sohnes am weiteren Verbleib
in der Schweiz überwiegen. Es würde deshalb durch den Sorgerechtsentscheid kein
neuer Sachumstand vorliegen, welcher zu einem anderen Ergebnis führen könne. 

2.4 In seinem Entscheid vom 1. Februar 2012 hat das
Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer zu 2.5 Jahren
Freiheitsstrafe verurteilt worden sei, weshalb das öffentliche Interesse an
seiner Wegweisung erheblich sei. Der Beschwerdeführer sei zwar eine wichtige
Bezugsperson für seinen Sohn und dieser habe ein offenkundiges Interesse in der
Schweiz leben zu können sowie von den hiesigen Ausbildungs- und Lebensbedingungen
profitieren zu können. Die Trennung der Familie würde sich jedoch vorliegend rechtfertigen,
da vom Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
ausgehe. Das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung überwiege das private
Interesse des Beschwerdeführers und allenfalls seines Sohnes am weiteren
Verbleib in der Schweiz. 

Das Bundesgericht erwog in seinem Entscheid vom 28. März
2012, dass auch bei Berücksichtigung des Kindeswohls das öffentliche Interesse
am Schutz der Bevölkerung vor potenziell rückfallgefährdeten ausländischen
Straftätern vorliegend überwiege. An der Verhältnismässigkeit der
Fernhaltemassnahme würde auch die Zuteilung des Sorgerechts an den
Beschwerdeführer nichts ändern.

2.5
Sowohl das Verwaltungsgericht als auch das
Bundesgericht sind im ersten Rechtsgang davon ausgegangen, dass
dem Schweizer Sohn eine Ausreise aus der Schweiz oder eine Trennung von seinem
Vater zumutbar sei, auch wenn der Vater Sorgerechtsinhaber würde. Es trifft
damit zu, dass die Zuteilung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer keinen neuen Sachverhalt darzustellen
vermag. Geändert hat sich indessen die Interessenlage
von D. Zum Zeitpunkt der Entscheidungen des Verwaltungs- und des Bundesgerichts
lagen weder das Erziehungsgutachten vom 12. Mai 2012 noch der
Austrittsbericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Zentrums H vom
6. Juli 2012 betreffend D vor. Aufgrund dieser Berichte sowie gestützt auf
das Schreiben des Beistands vom 12. November 2012 und des Berichts der
Wohnschule G vom 26. September 2012 steht
heute fest, dass D eine Ausreise aus der Schweiz aus psychiatrischen Gründen
nicht zumutbar ist. In diesem Sinn hat auch das Bezirksgericht L im
Scheidungsurteil vom 25. Juli 2012 entschieden, dass D
nicht ohne Zustimmung des Beistands von der Wohnschule weggebracht werden
dürfe. Dem Beschwerdeführer sei es trotz Sorgerecht unter Strafandrohung untersagt, D ohne schriftliche Zustimmung des
Beistands ins Ausland, insbesondere in sein Heimatland B, zu verbringen, sei es
für Ferienaufenthalte oder definitiv. Weiter hat die Mutter den Kontakt
zu D abgebrochen. Der Gutachter Dr. med. J erachtete eine Zuteilung der elterlichen Sorge/Obhut
an die Kindsmutter als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar (S. 19,
Erziehungsfähigkeitsgutachten vom 12. Mai 2012). Vonseiten der Experten
wird nicht einmal ein enger Besuchskontakt von D mit seiner Mutter empfohlen
(Austrittsbericht vom 6. Juni 2012, S. 5). 

Es stellt sich damit folgende neue Situation dar: Würde der
Beschwerdeführer weggewiesen, müsste er seinen kranken und insbesondere
emotional auf ihn angewiesenen Sohn mangels Verfügbarkeit von Therapien in B in
der Schweiz zurücklassen, welcher fortan über keinen zuverlässigen elterlichen
Kontakt in der Schweiz mehr verfügen würde. Angesichts der klaren
fachärztlichen Empfehlungen muss ernsthaft davon ausgegangen werden, dass sich
durch eine Wegweisung des Beschwerdeführers der Zustand von D weiter verschlechtern
würde.

Der sich darstellende Sachverhalt ist insofern speziell, als
dem Schweizer Kind vorliegend die Ausreise mit seinem sorgeberechtigten
ausländischen Vater in dessen Heimatland nicht zumutbar ist. Gleichzeitig ist
die Wahrnehmung der Elternpflichten durch die Mutter unmöglich. Damit
unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von den vom Bundesgericht
zitierten Entscheiden, in welchen dem Schweizer Kind aus Sicht des Kindeswohls
der Zwang zur Ausreise aus der Schweiz grundsätzlich zumutbar war (BGE 135 I
153, E. 2.2.4; 136 I 285, E. 5.2; BGE 137 I 247). Mit Urteil vom
21. November 2012, VB.2012.00415, hatte das Verwaltungsgericht einen
ähnlichen Fall zu entscheiden, als die Wegweisung eines zu 33 Monaten
Freiheitsstrafe verurteilten Vaters wegen der psychischen Erkrankung seines
Kindes und dessen emotionaler Abhängigkeit vom Vater trotz erheblichen
Rückfallrisikos des Ausländers als rechtswidrig beurteilt wurde. Das Kindeswohl
wurde höher gewichtet als das öffentliche Interesse an der Wegweisung des
Vaters. 

Nach dem Gesagten ist demnach davon auszugehen, dass mit der
Krankheit des Sohnes sowie der erwiesenen Betreuungs- und Erziehungsunfähigkeit
der Mutter seit dem ersten Rechtsgang wesentlich veränderte Umstände vorliegen,
welche realistischerweise zu einem anderen Ergebnis der Interessenabwägung als
im ersten Rechtsgang zu führen vermögen. Es gilt in diesem Zusammenhang auch zu
beachten, dass der Beschwerdeführer letztmals im Jahr 2009 straffällig wurde,
sich zwischenzeitlich wohl verhalten hat, bis zum Ablauf der Arbeitsbewilligung
eine Festanstellung inne hatte und in stabiler Beziehung mit einer Schweizerin
lebt, welche er im Dezember 2012 geheiratet hat. Diese Heirat erfolgte zwar
nach der Straffälligkeit und damit im Wissen um die prekäre
Bleiberechtsperspektive des Beschwerdeführers. Angesichts der veränderten
Sachlage betreffend des Kindeswohls, welche eine Anpassung rechtfertigt, sind
aber auch die ehelichen Beziehungen bei der notwendigen Neuentscheidung
angemessen zu berücksichtigen.

Das Migrationsamt hat damit zu
Unrecht davon abgesehen, auf das Wiedererwägungsgesuch
einzutreten und einen erneuten materiellen Entscheid über das Begehren um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu fällen.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Die Sache ist zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid in Sinn der Erwägungen an
das Migrationsamt zurückzuweisen, welches dem Beschwerdeführer vorweg ein
prozessuales Aufenthalts- und Arbeitsrecht für die Dauer des
Wiedererwägungsverfahrens zu erteilen hat.

3.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten
des Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher den Beschwerdeführer
für das vorliegende Verfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; § 17
Abs. 2 VRG; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 14 N. 3).

Der Beschwerdeführer lässt um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege
und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ersuchen. Gemäss
§ 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offensichtlich als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen
die Bezahlung von Gerichtskosten zu erlassen. Mittellos ist, wer nicht in der
Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu
bezahlen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren
Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung
erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 16 N. 32).

Der
Beschwerdeführer ist mit seinem Begehren
durchgedrungen, weshalb die Beschwerde nicht aussichtlos war. Jedoch hat es der Beschwerdeführer unterlassen, seine
Mittellosigkeit darzutun. Allein mit der Behauptung, wegen der fehlenden
Aufenthaltsbewilligung kein Einkommen generieren zu
können, ist die Mittellosigkeit nicht substanziiert dargetan.
Es fehlt eine Aufstellung und Belege für seinem Bedarf
sowie über sein Einkommen und Vermögen. Das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlicher Prozessführung und Verbeiständung ist deshalb
abzuweisen. 

4.
 

Nach der
Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale
Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von
Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008,
Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von
Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90
N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt
anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

Das Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung unentgeltlicher
Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung wird
abgewiesen;

und erkennt:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid
im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2.
   Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der Beschwerdegegner
wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'700.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'300.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen.  

7.    Mitteilung an…