# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43bc56bf-a425-5ebf-a5df-948134b0b174
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 08.06.2006 B 2006/73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2006-73_2006-06-08.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/19

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2006/73

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 08.06.2006

Entscheiddatum: 08.06.2006

Entscheid Verwaltungsgericht vom 8. Juni 2006
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 5 VöB (sGS 841.11). Einwendungen 
gegen die Art der ausgeschriebenen Leistung sind mit Beschwerde gegen 
die Ausschreibung geltend zu machen und können nicht bei der Anfechtung 
des Zuschlags vorgebracht werden. Keine Verletzung des 
Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbots, wenn bei 
der Offertprüfung eine marginale Aenderung der in der Ausschreibung 
vorgegebenen Leistung vorgenommen wird, um die Einhaltung der 
Ausschreibungsbedingungen zu gewährleisten (Verwaltungsgericht B 
2006/73).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

 

Rey AG, Zürcherstrasse 187, 9014 St. Gallen,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

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St.Galler Gerichte

Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen, Oberstufenzentrum Mühlizelg, Sonnenbergstrasse 

15, 9030 Abtwil,

Vorinstanz,

 

und

 

H. Gschwend AG, Metallbau, Haldenstrasse 54, 9200 Gossau,

Beschwerdegegnerin,

 

betreffend

 

öffentliches Beschaffungswesen, Erweiterung OZ Mühlizelg, Fenster in Metall und 

Sonnenschutz

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Im Rahmen der Erweiterung und des Umbaus des Oberstufenzentrums Mühlizelg 

schrieb die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen im Amtsblatt Nr. 7 vom 13. Februar 

2006 verschiedene Arbeiten aus, unter anderem die Position "Fenster in Aluminium und 

Fassadenverglasung Musik" (BKP 221.4). Innert der Eingabefrist gingen insgesamt 

sieben Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 283'136.65 und Fr. 420'014.70 ein. 

Mit Verfügung vom 4. April 2006 vergab die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen den 

Auftrag zum Preis von Fr. 283'136.65 an die H. Gschwend AG, Gossau.

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B./ Gegen die am 6. April 2006 eröffnete Zuschlagsverfügung erhob die Rey AG, St. 

Gallen, mit Eingabe vom 13. April 2006 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem 

Antrag, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Auftrag sei ihr gemäss Offerte 

zum Preis von Fr. 373'157.75 inkl. MWSt zu vergeben, eventuell sei die 

Zuschlagsverfügung aufzuheben und an die Beschwerdegegnerin (gemeint: an die 

Vorinstanz) mit verbindlichen Anordnungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen, und 

der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Zur Begründung wurde im wesentlichen 

vorgebracht, das Angebot der Beschwerdegegnerin erfülle die in der Ausschreibung 

festgelegten bauphysikalischen Vorgaben bezüglich der Wärmedämmung nicht. Der 

Hersteller des von der Beschwerdegegnerin angebotenen Produkts bestätige, dass mit 

dem verwendeten Glas der geforderte K-Wert nicht erreicht werden könne. Ausserdem 

seien der Baukommission anlässlich einer Besprechung Zweifel an der Konstruktion 

der aussen laufenden Hebeschiebefenster geäussert worden. Sie, die 

Beschwerdeführerin, habe in ihrer Offerte einen Vorbehalt bezüglich dieser 

Konstruktion gemacht. Die Vorinstanz habe davon keine Kenntnis gehabt. Jene 

Konstruktion laufe jeglicher Vernunft zuwider und sei in einem öffentlichen Gebäude 

nicht anzuwenden.

Mit Verfügung vom 18. April 2006 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung, da die Zuschlagsverfügung nicht begründet 

war.

Die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen nahm mit Vernehmlassung vom 27. April 2006 

zur Beschwerde Stellung, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen. Sie hielt fest, sie 

habe die gkp-fassadentechnik AG als Fachplaner für Fassade und Fenster beigezogen. 

Der Fachplaner bestätige, dass der geforderte Wärmedämmwert erfüllt sei.

Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2006, die 

Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

zulasten der Beschwerdeführerin. Als Begründung verweist sie auf die Stellungnahme 

der gkp-fassadentechnik AG und hält fest, sie habe deren Ausführungen nichts mehr 

beizufügen.

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Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 8. Mai 2006 zu den 

Stellungnahmen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin vernehmen. Sie hält fest, 

die Stellungnahme der gkp-fassadentechnik AG entbehre jeder nachvollziehbaren 

Grundlage in bezug auf den Stand der Technik und Sicherheit eines öffentlichen 

Gebäudes. In der Stellungnahme der Vorinstanz werde nicht auf die Problematik von 

Unterhalt und Bedienung sowie Sicherheit der aussenliegenden Schiebeflügelfenster 

eingegangen. Im übrigen seien zu den U-Wert-Berechnungen der Vorinstanz 

Vorbehalte anzubringen. Der im Devis geforderte Wert von höchstens 1,4 werde im 

günstigsten Fall mit Tricks, d.h. mit Abrunden sowie mit geringfügigen Modifikationen 

der Profile im Nachhinein nach der Vergabe erreicht. Bei den restlichen Fenstern würde 

der Wert 1,5 betragen. Die Beschwerdegegnerin als Anbieterin des besagten Produkts 

habe daher keine Kenntnis von einem modifizierten Profilsystem haben können. Es sei 

daher zu prüfen, ob allenfalls schon im Vorfeld der Ausschreibung der 

Beschwerdegegnerin Vorteile verschafft worden seien.

Mit Eingabe vom 19. Mai 2006 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine 

Stellungnahme zur Vernehmlassung der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdegegnerin liess sich innert der angesetzten Frist nicht mehr vernehmen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ a) Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. 

b und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht 

berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit 

Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt 

VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 13. April 2006 entspricht zeitlich, formal und 

inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). 

Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.

b) Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Eingabe vom 8. Mai 2006, die Frist für 

die Vernehmlassung sei bis 31. Mai 2006 zu erstrecken, damit sie eine Stellungnahme 

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von Prof. Hugentobler, Fachhochschule für Fenster und Fassadentechnik, Horw, 

einreichen könne. Diesem Antrag ist nicht stattzugeben, da die Behauptungen der 

Beschwerdeführerin, welche diese mittels Expertise belegen will, im Streitfall nicht 

relevant sind (vgl. unten Erw. 2 c).

2./ a) Fest steht, dass der streitige Auftrag im offenen Verfahren ausgeschrieben wurde 

(vgl. Amtsblatt Nr. 7/2006). Die Bezeichnung des Verfahrens als Einladungsverfahren – 

ein solches wäre angesichts der Offertsumme unzulässig gewesen, vgl. Anhang zur 

VöB - in der Zuschlagsverfügung erfolgte somit versehentlich, was die 

Beschwerdeführerin anerkennt. Dieses Versehen ist aber im vorliegenden Fall 

bedeutungslos.

b) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige 

oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese 

Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen 

Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr 

Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl. 

statt vieler GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).

c) In den Ausschreibungsunterlagen waren die konstruktiven Einzelheiten der 

Hebeschiebetüren und des Fen-stersystems festgelegt. In einer Anmerkung zur Offerte 

hielt die Beschwerdeführerin fest, die Machbarkeit sei mit den Lieferanten direkt 

abgeklärt worden und basiere auf dem neuesten Entwicklungsstand. Sie beschrieb die 

aus ihrer Sicht bestehenden Nachteile und hielt fest, wie ausgeschrieben seien die 

Schiebeflügel aussen laufend, und der Standflügel liege auf der Innenbahn. Das 

Brüstungsglas sei innen angeordnet, was auch eine Handhebel-Höhersetzung nach 

sich ziehe. Sie weise bei dieser Anordnung der Flügel auf eine erhöhte mögliche 

Verschmutzung und Vereisung der äusseren Laufbahn hin, die auch erschwert zu 

reinigen und zu unterhalten sei. Sie sei sich jedoch bewusst, weshalb diese Lösung 

angestrebt worden sei, da bei einer innenlaufenden Lösung die Handhebel punktuell in 

den Raum stünden und die Aussenansichtskontur mit dem Brüstungsglas leicht gestört 

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sei. Als Unternehmervariante schlug die Beschwerdeführerin einen Verzicht auf 

Handhebel und eine Motorisierung der Elemente vor.

Soweit in der Beschwerde die Konstruktionsart bemängelt wird, kann nicht mehr darauf 

eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin hatte die Möglichkeit, die Ausschreibung 

mit Beschwerde anzufechten (Art. 15 Abs. 2 lit. a IVöB). In der Beschwerde gegen den 

Zuschlag können nur noch Mängel des Zuschlags gerügt werden, nicht aber 

Unzulänglichkeiten der ausgeschriebenen Leistung. In ihrer Offerte bestätigte die 

Beschwerdeführerin ausdrücklich die Machbarkeit des verlangten Systems. Die Wahl 

des Fenstersystems oblag der Vorinstanz. Falls die Beschwerdeführerin die verlangte 

Konstruktion als untauglich oder unzweckmässig betrachtete, hätte sie entweder die 

Ausschreibung anfechten, auf ein Angebot verzichten oder eine Anzeige an die 

Aufsichtsbehörde der Vorinstanz richten können. Sie hält in der Beschwerde zwar fest, 

die Vorinstanz sei über die von ihr gemachten Vorbehalte nicht im Bild gewesen und 

habe im Anschluss an eine Besprechung nach dem Zuschlag die Ausführung von 

aussen laufenden Hebeschiebefenstern abgelehnt. Die Vorinstanz bestätigte dies in der 

Vernehmlassung allerdings nicht und ging gar nicht auf die Einwendungen der 

Beschwerdeführerin gegen die konstruktiven Einzelheiten ein. Wie es sich damit 

verhält, kann offen bleiben. Da die Beschwerdeführerin selbst die Machbarkeit der 

Konstruktion aufgrund eigener Abklärungen als gegeben erachtete, ist auf ihre 

Einwendungen nicht weiter einzutreten.

d) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot (Art. 5 VöB und 

Art. 11 Abs. 1 lit. a IVöB) stehen im Zentrum des öffentlichen Beschaffungsrechts. Sie 

sind Richtschnur des öffentlichen Beschaffungswesens und bedeuten, dass keinem 

Anbieter Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere Anbieter nicht gelten und 

dass keinem Anbieter ein Vorteil gewährt werden darf, der anderen Anbietern nicht 

gewährt wird (GVP 2002 Nr. 32 mit Hinweis auf GVP 1999 Nr. 34 und 1998 Nr. 33 

sowie Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 

Zürich 1996, Rz 402 f.). Als Ausfluss des Gleichbehandlungsgebots schreibt Art. 31 

Abs. 1 VöB vor, dass der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien zu 

prüfen hat.

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In der Ausschreibung (Ziff. 1.4.7) wurde ein Wärmedämmwert (U-Wert) von höchstens 

1,40 W/m2K gefordert, wobei dieser für das Glas höchstens 1,1 W/m2K, für die 

Schwingflügel höchstens 2,0 W/m2K und für das Hebe-Schiebe-Türsystem höchstens 

2,4 W/m2K betragen darf.

In der von der Vorinstanz eingereichten Stellungnahme der gkp-fassadentechnik AG 

wird festgehalten, dass die Verarbeiter des verlangten Referenzprodukts, zu denen 

auch die Beschwerdegegnerin gehöre, bereits während der Submission mit dem 

Systemhersteller nach Lösungen gesucht hätten, wie die geforderten Werte erreicht 

werden könnten. Der Verantwortliche der Herstellerfirma habe im Vorfeld der Vergabe 

bestätigt, dass durch geringfügige Modifikationen der Profile mit Komponenten des 

Gesamtprogramms des Lieferanten eine Verbesserung der U-Werte der Profile möglich 

sei und somit die Vorgaben eingehalten würden. Aufgrund dieser Aussagen seien bei 

der Vergabe die Anforderungen an die Qualität im Angebot der Beschwerdegegnerin 

als erfüllt betrachtet worden. Die nachträglichen detaillierten Berechnungen hätten dies 

nun bestätigt.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass mit einer geringfügigen Modifikation der 

Profile die verlangten U-Werte vollumfänglich eingehalten werden können. Diese 

Modifikation beinhaltet keine Aenderung der in der Ausschreibung geforderten Leistung 

bzw. des geforderten Produkts. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht 

geltend gemacht. Diese bezeichnet die Aenderung in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 

2006 selbst als "marginal". Auch lässt sich die Bestimmung des U-Wertes nicht als 

fragwürdig qualifizieren. Im Prüfbericht vom 27. April 2006 wurde der Wert von 1,4 W/

m2K ausdrücklich für Isolierglas mit thermisch optimiertem Glasabstandshalter 

bezeichnet. Die Bewertung kann daher nicht als fehlerhaft bzw. als ein mittels 

unzulässiger Abrundung erreichter Wert bezeichnet werden. Wenn die Vorinstanz unter 

diesen Umständen das Angebot der Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung einer 

marginalen Aenderung als den Anforderungen der Ausschreibung genügend erachtete, 

so ist dies nicht als Missbrauch oder Ueberschreitung ihres Ermessensspielraums zu 

qualifizieren. Anhaltspunkte, dass die Beschwerdegegnerin bereits im Vorfeld des 

Zuschlags Informationen über eine solche Modifikationsvariante hatte oder anderweitig 

eine Ungleichbehandlung mit den anderen Anbietern erfolgte, bestehen aufgrund der 

Akten keine.

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Aus dem Gesagten folgt, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin den 

Anforderungen der Ausschreibung entspricht und sich die Beschwerde in diesem 

Punkt als unbegründet erweist.

e) Wie erwähnt, prüft der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien (Art. 

31 Abs. 1 VöB). Die Vorinstanz hat eine Offertzusammenstellung vorgenommen und 

einen Preisvergleich sowie eine Aufstellung der Zuschlagskriterien gemacht. In der 

Ausschreibung wurde festgehalten, dass Preis, Referenzen, Qualität und Erfahrung des 

Personals sowie Termine und Ausführungsdauer als Zuschlagskriterien massgebend 

seien. Eine Bewertung dieser Zuschlagskriterien wurde aber nicht vorgenommen bzw. 

findet sich in der Offertzusammenstellung nicht. Bei einzelnen Kriterien sind zwar 

gewisse Angaben stichwortartig vermerkt; eine Gewichtung und Beurteilung der 

einzelnen Entscheidungsgrundlagen fehlt jedoch. Auch im Protokoll der Sitzung der 

Projektkommission vom 4. April 2006 ist lediglich der Zuschlag an die 

Beschwerdegegnerin vermerkt, während Ausführungen zu den Zuschlagskriterien 

fehlen.

Aus der Offertzusammenstellung ergibt sich immerhin, dass die Angebote der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin bezüglich Referenzen, Qualität und 

Erfahrung des Personals sowie Termine und Ausführungsdauer keine erheblichen 

Differenzen aufweisen und offensichtlich als gleichwertig betrachtet wurden. Bei 

keinem der Kriterien wird ein Angebot gegenüber dem andern geringer qualifiziert. 

Nachdem der Preis in der Ausschreibung an erster Stelle vermerkt wurde und somit 

das grösste Gewicht hat, muss das Angebot der Beschwerdegegnerin mit Fr. 

283.136.65 gegenüber jenem der Beschwerdeführerin mit Fr. 373'157.65 als 

wirtschaftlich günstiger qualifiziert werden. Daher ist die Beschwerde abzuweisen, 

soweit darauf einzutreten ist.

3./ In der Hauptsache ist die Beschwerdeführerin unterlegen. Daher ist die 

kostenpflichtig (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- (Ziff. 382 

Gerichtskostentarif, sGS 941.12) ist angemessen (inkl. Gebühr der Verfügung vom 18. 

April 2006 von Fr. 750.--). Der Beschwerdeführerin ist ein Anteil von Fr. 3'250.-- 

aufzuerlegen. Der Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- ist anzurechnen und der Rest von 

Fr. 750.-- der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Der auf die Verfügung vom 18. 

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April 2006 entfallende Anteil von Fr. 750.-- trägt die Vorinstanz. Auf die Erhebung ist 

nicht zu verzichten, da der Zuschlag mangelhaft begründet war (Art. 95 Abs. 2 und 3 

VRP).

Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin ist 

unterlegen (Art. 98bis VRP). Die Beschwerdegegnerin hat ein Begehren um 

Kostenersatz gestellt. Als nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte hat sie 

grundsätzlich einen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung. Sie hat jedoch in ihrer 

Vernehmlassung lediglich auf die Stellungnahme der gkp-fassadentech-nik AG 

verwiesen und ausdrücklich festgehalten, sie habe dieser nichts beizufügen. Am 

zweiten Schriftenwechsel hat sie sich nicht beteiligt. Bei dieser Sachlage ist der 

Beschwerdegegnerin kein nennenswerter Aufwand erwachsen, der eine 

Umtriebsentschädigung rechtfertigt.

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2./ Von den amtlichen Kosten von Fr. 4'000.-- bezahlen die Beschwerdeführerin einen 

Anteil von Fr. 3'250.-- - unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 

4'000.-- - und die Vorinstanz einen Anteil von Fr. 750.--. Auf die Erhebung wird nicht 

verzichtet. Der Beschwerdeführerin wird der Rest des Kostenvorschusses von Fr. 

750.-- zurückerstattet.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V. R. W.

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

 

Zustellung dieses Entscheides an:

die Beschwerdeführerin–

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am:

 

Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 5 VöB (sGS 841.11). Einwendungen gegen 

die Art der ausgeschriebenen Leistung sind mit Beschwerde gegen die 

Ausschreibung geltend zu machen und können nicht bei der Anfechtung des 

Zuschlags vorgebracht werden.Keine Verletzung des 

Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbots, wenn bei der 

Offertprüfung eine marginale Aenderung der in der Ausschreibung vorgegebenen 

Leistung vorgenommen wird, um die Einhaltung der Ausschreibungsbedingungen 

zu gewährleisten (Verwaltungsgericht B 2006/73).

 

Urteil vom 8. Juni 2006

 

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

 

die Vorinstanz–

die Beschwerdegegnerin–

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Rey AG, Zürcherstrasse 187, 9014 St. Gallen,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen, Oberstufenzentrum Mühlizelg, Sonnenbergstrasse 

15, 9030 Abtwil,

Vorinstanz,

 

und

 

H. Gschwend AG, Metallbau, Haldenstrasse 54, 9200 Gossau,

Beschwerdegegnerin,

 

betreffend

 

öffentliches Beschaffungswesen, Erweiterung OZ Mühlizelg, Fenster in Metall und 

Sonnenschutz

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

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A./ Im Rahmen der Erweiterung und des Umbaus des Oberstufenzentrums Mühlizelg 

schrieb die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen im Amtsblatt Nr. 7 vom 13. Februar 

2006 verschiedene Arbeiten aus, unter anderem die Position "Fenster in Aluminium und 

Fassadenverglasung Musik" (BKP 221.4). Innert der Eingabefrist gingen insgesamt 

sieben Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 283'136.65 und Fr. 420'014.70 ein. 

Mit Verfügung vom 4. April 2006 vergab die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen den 

Auftrag zum Preis von Fr. 283'136.65 an die H. Gschwend AG, Gossau.

B./ Gegen die am 6. April 2006 eröffnete Zuschlagsverfügung erhob die Rey AG, St. 

Gallen, mit Eingabe vom 13. April 2006 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem 

Antrag, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Auftrag sei ihr gemäss Offerte 

zum Preis von Fr. 373'157.75 inkl. MWSt zu vergeben, eventuell sei die 

Zuschlagsverfügung aufzuheben und an die Beschwerdegegnerin (gemeint: an die 

Vorinstanz) mit verbindlichen Anordnungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen, und 

der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Zur Begründung wurde im wesentlichen 

vorgebracht, das Angebot der Beschwerdegegnerin erfülle die in der Ausschreibung 

festgelegten bauphysikalischen Vorgaben bezüglich der Wärmedämmung nicht. Der 

Hersteller des von der Beschwerdegegnerin angebotenen Produkts bestätige, dass mit 

dem verwendeten Glas der geforderte K-Wert nicht erreicht werden könne. Ausserdem 

seien der Baukommission anlässlich einer Besprechung Zweifel an der Konstruktion 

der aussen laufenden Hebeschiebefenster geäussert worden. Sie, die 

Beschwerdeführerin, habe in ihrer Offerte einen Vorbehalt bezüglich dieser 

Konstruktion gemacht. Die Vorinstanz habe davon keine Kenntnis gehabt. Jene 

Konstruktion laufe jeglicher Vernunft zuwider und sei in einem öffentlichen Gebäude 

nicht anzuwenden.

Mit Verfügung vom 18. April 2006 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung, da die Zuschlagsverfügung nicht begründet 

war.

Die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen nahm mit Vernehmlassung vom 27. April 2006 

zur Beschwerde Stellung, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen. Sie hielt fest, sie 

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habe die gkp-fassadentechnik AG als Fachplaner für Fassade und Fenster beigezogen. 

Der Fachplaner bestätige, dass der geforderte Wärmedämmwert erfüllt sei.

Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2006, die 

Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

zulasten der Beschwerdeführerin. Als Begründung verweist sie auf die Stellungnahme 

der gkp-fassadentechnik AG und hält fest, sie habe deren Ausführungen nichts mehr 

beizufügen.

Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 8. Mai 2006 zu den 

Stellungnahmen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin vernehmen. Sie hält fest, 

die Stellungnahme der gkp-fassadentechnik AG entbehre jeder nachvollziehbaren 

Grundlage in bezug auf den Stand der Technik und Sicherheit eines öffentlichen 

Gebäudes. In der Stellungnahme der Vorinstanz werde nicht auf die Problematik von 

Unterhalt und Bedienung sowie Sicherheit der aussenliegenden Schiebeflügelfenster 

eingegangen. Im übrigen seien zu den U-Wert-Berechnungen der Vorinstanz 

Vorbehalte anzubringen. Der im Devis geforderte Wert von höchstens 1,4 werde im 

günstigsten Fall mit Tricks, d.h. mit Abrunden sowie mit geringfügigen Modifikationen 

der Profile im Nachhinein nach der Vergabe erreicht. Bei den restlichen Fenstern würde 

der Wert 1,5 betragen. Die Beschwerdegegnerin als Anbieterin des besagten Produkts 

habe daher keine Kenntnis von einem modifizierten Profilsystem haben können. Es sei 

daher zu prüfen, ob allenfalls schon im Vorfeld der Ausschreibung der 

Beschwerdegegnerin Vorteile verschafft worden seien.

Mit Eingabe vom 19. Mai 2006 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine 

Stellungnahme zur Vernehmlassung der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdegegnerin liess sich innert der angesetzten Frist nicht mehr vernehmen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ a) Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. 

b und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht 

berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit 

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St.Galler Gerichte

Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt 

VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 13. April 2006 entspricht zeitlich, formal und 

inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). 

Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.

b) Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Eingabe vom 8. Mai 2006, die Frist für 

die Vernehmlassung sei bis 31. Mai 2006 zu erstrecken, damit sie eine Stellungnahme 

von Prof. Hugentobler, Fachhochschule für Fenster und Fassadentechnik, Horw, 

einreichen könne. Diesem Antrag ist nicht stattzugeben, da die Behauptungen der 

Beschwerdeführerin, welche diese mittels Expertise belegen will, im Streitfall nicht 

relevant sind (vgl. unten Erw. 2 c).

2./ a) Fest steht, dass der streitige Auftrag im offenen Verfahren ausgeschrieben wurde 

(vgl. Amtsblatt Nr. 7/2006). Die Bezeichnung des Verfahrens als Einladungsverfahren – 

ein solches wäre angesichts der Offertsumme unzulässig gewesen, vgl. Anhang zur 

VöB - in der Zuschlagsverfügung erfolgte somit versehentlich, was die 

Beschwerdeführerin anerkennt. Dieses Versehen ist aber im vorliegenden Fall 

bedeutungslos.

b) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige 

oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese 

Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen 

Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr 

Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl. 

statt vieler GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).

c) In den Ausschreibungsunterlagen waren die konstruktiven Einzelheiten der 

Hebeschiebetüren und des Fen-stersystems festgelegt. In einer Anmerkung zur Offerte 

hielt die Beschwerdeführerin fest, die Machbarkeit sei mit den Lieferanten direkt 

abgeklärt worden und basiere auf dem neuesten Entwicklungsstand. Sie beschrieb die 

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aus ihrer Sicht bestehenden Nachteile und hielt fest, wie ausgeschrieben seien die 

Schiebeflügel aussen laufend, und der Standflügel liege auf der Innenbahn. Das 

Brüstungsglas sei innen angeordnet, was auch eine Handhebel-Höhersetzung nach 

sich ziehe. Sie weise bei dieser Anordnung der Flügel auf eine erhöhte mögliche 

Verschmutzung und Vereisung der äusseren Laufbahn hin, die auch erschwert zu 

reinigen und zu unterhalten sei. Sie sei sich jedoch bewusst, weshalb diese Lösung 

angestrebt worden sei, da bei einer innenlaufenden Lösung die Handhebel punktuell in 

den Raum stünden und die Aussenansichtskontur mit dem Brüstungsglas leicht gestört 

sei. Als Unternehmervariante schlug die Beschwerdeführerin einen Verzicht auf 

Handhebel und eine Motorisierung der Elemente vor.

Soweit in der Beschwerde die Konstruktionsart bemängelt wird, kann nicht mehr darauf 

eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin hatte die Möglichkeit, die Ausschreibung 

mit Beschwerde anzufechten (Art. 15 Abs. 2 lit. a IVöB). In der Beschwerde gegen den 

Zuschlag können nur noch Mängel des Zuschlags gerügt werden, nicht aber 

Unzulänglichkeiten der ausgeschriebenen Leistung. In ihrer Offerte bestätigte die 

Beschwerdeführerin ausdrücklich die Machbarkeit des verlangten Systems. Die Wahl 

des Fenstersystems oblag der Vorinstanz. Falls die Beschwerdeführerin die verlangte 

Konstruktion als untauglich oder unzweckmässig betrachtete, hätte sie entweder die 

Ausschreibung anfechten, auf ein Angebot verzichten oder eine Anzeige an die 

Aufsichtsbehörde der Vorinstanz richten können. Sie hält in der Beschwerde zwar fest, 

die Vorinstanz sei über die von ihr gemachten Vorbehalte nicht im Bild gewesen und 

habe im Anschluss an eine Besprechung nach dem Zuschlag die Ausführung von 

aussen laufenden Hebeschiebefenstern abgelehnt. Die Vorinstanz bestätigte dies in der 

Vernehmlassung allerdings nicht und ging gar nicht auf die Einwendungen der 

Beschwerdeführerin gegen die konstruktiven Einzelheiten ein. Wie es sich damit 

verhält, kann offen bleiben. Da die Beschwerdeführerin selbst die Machbarkeit der 

Konstruktion aufgrund eigener Abklärungen als gegeben erachtete, ist auf ihre 

Einwendungen nicht weiter einzutreten.

d) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot (Art. 5 VöB und 

Art. 11 Abs. 1 lit. a IVöB) stehen im Zentrum des öffentlichen Beschaffungsrechts. Sie 

sind Richtschnur des öffentlichen Beschaffungswesens und bedeuten, dass keinem 

Anbieter Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere Anbieter nicht gelten und 

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dass keinem Anbieter ein Vorteil gewährt werden darf, der anderen Anbietern nicht 

gewährt wird (GVP 2002 Nr. 32 mit Hinweis auf GVP 1999 Nr. 34 und 1998 Nr. 33 

sowie Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 

Zürich 1996, Rz 402 f.). Als Ausfluss des Gleichbehandlungsgebots schreibt Art. 31 

Abs. 1 VöB vor, dass der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien zu 

prüfen hat.

In der Ausschreibung (Ziff. 1.4.7) wurde ein Wärmedämmwert (U-Wert) von höchstens 

1,40 W/m2K gefordert, wobei dieser für das Glas höchstens 1,1 W/m2K, für die 

Schwingflügel höchstens 2,0 W/m2K und für das Hebe-Schiebe-Türsystem höchstens 

2,4 W/m2K betragen darf.

In der von der Vorinstanz eingereichten Stellungnahme der gkp-fassadentechnik AG 

wird festgehalten, dass die Verarbeiter des verlangten Referenzprodukts, zu denen 

auch die Beschwerdegegnerin gehöre, bereits während der Submission mit dem 

Systemhersteller nach Lösungen gesucht hätten, wie die geforderten Werte erreicht 

werden könnten. Der Verantwortliche der Herstellerfirma habe im Vorfeld der Vergabe 

bestätigt, dass durch geringfügige Modifikationen der Profile mit Komponenten des 

Gesamtprogramms des Lieferanten eine Verbesserung der U-Werte der Profile möglich 

sei und somit die Vorgaben eingehalten würden. Aufgrund dieser Aussagen seien bei 

der Vergabe die Anforderungen an die Qualität im Angebot der Beschwerdegegnerin 

als erfüllt betrachtet worden. Die nachträglichen detaillierten Berechnungen hätten dies 

nun bestätigt.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass mit einer geringfügigen Modifikation der 

Profile die verlangten U-Werte vollumfänglich eingehalten werden können. Diese 

Modifikation beinhaltet keine Aenderung der in der Ausschreibung geforderten Leistung 

bzw. des geforderten Produkts. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht 

geltend gemacht. Diese bezeichnet die Aenderung in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 

2006 selbst als "marginal". Auch lässt sich die Bestimmung des U-Wertes nicht als 

fragwürdig qualifizieren. Im Prüfbericht vom 27. April 2006 wurde der Wert von 1,4 W/

m2K ausdrücklich für Isolierglas mit thermisch optimiertem Glasabstandshalter 

bezeichnet. Die Bewertung kann daher nicht als fehlerhaft bzw. als ein mittels 

unzulässiger Abrundung erreichter Wert bezeichnet werden. Wenn die Vorinstanz unter 

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diesen Umständen das Angebot der Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung einer 

marginalen Aenderung als den Anforderungen der Ausschreibung genügend erachtete, 

so ist dies nicht als Missbrauch oder Ueberschreitung ihres Ermessensspielraums zu 

qualifizieren. Anhaltspunkte, dass die Beschwerdegegnerin bereits im Vorfeld des 

Zuschlags Informationen über eine solche Modifikationsvariante hatte oder anderweitig 

eine Ungleichbehandlung mit den anderen Anbietern erfolgte, bestehen aufgrund der 

Akten keine.

Aus dem Gesagten folgt, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin den 

Anforderungen der Ausschreibung entspricht und sich die Beschwerde in diesem 

Punkt als unbegründet erweist.

e) Wie erwähnt, prüft der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien (Art. 

31 Abs. 1 VöB). Die Vorinstanz hat eine Offertzusammenstellung vorgenommen und 

einen Preisvergleich sowie eine Aufstellung der Zuschlagskriterien gemacht. In der 

Ausschreibung wurde festgehalten, dass Preis, Referenzen, Qualität und Erfahrung des 

Personals sowie Termine und Ausführungsdauer als Zuschlagskriterien massgebend 

seien. Eine Bewertung dieser Zuschlagskriterien wurde aber nicht vorgenommen bzw. 

findet sich in der Offertzusammenstellung nicht. Bei einzelnen Kriterien sind zwar 

gewisse Angaben stichwortartig vermerkt; eine Gewichtung und Beurteilung der 

einzelnen Entscheidungsgrundlagen fehlt jedoch. Auch im Protokoll der Sitzung der 

Projektkommission vom 4. April 2006 ist lediglich der Zuschlag an die 

Beschwerdegegnerin vermerkt, während Ausführungen zu den Zuschlagskriterien 

fehlen.

Aus der Offertzusammenstellung ergibt sich immerhin, dass die Angebote der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin bezüglich Referenzen, Qualität und 

Erfahrung des Personals sowie Termine und Ausführungsdauer keine erheblichen 

Differenzen aufweisen und offensichtlich als gleichwertig betrachtet wurden. Bei 

keinem der Kriterien wird ein Angebot gegenüber dem andern geringer qualifiziert. 

Nachdem der Preis in der Ausschreibung an erster Stelle vermerkt wurde und somit 

das grösste Gewicht hat, muss das Angebot der Beschwerdegegnerin mit Fr. 

283.136.65 gegenüber jenem der Beschwerdeführerin mit Fr. 373'157.65 als 

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wirtschaftlich günstiger qualifiziert werden. Daher ist die Beschwerde abzuweisen, 

soweit darauf einzutreten ist.

3./ In der Hauptsache ist die Beschwerdeführerin unterlegen. Daher ist die 

kostenpflichtig (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- (Ziff. 382 

Gerichtskostentarif, sGS 941.12) ist angemessen (inkl. Gebühr der Verfügung vom 18. 

April 2006 von Fr. 750.--). Der Beschwerdeführerin ist ein Anteil von Fr. 3'250.-- 

aufzuerlegen. Der Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- ist anzurechnen und der Rest von 

Fr. 750.-- der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Der auf die Verfügung vom 18. 

April 2006 entfallende Anteil von Fr. 750.-- trägt die Vorinstanz. Auf die Erhebung ist 

nicht zu verzichten, da der Zuschlag mangelhaft begründet war (Art. 95 Abs. 2 und 3 

VRP).

Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin ist 

unterlegen (Art. 98bis VRP). Die Beschwerdegegnerin hat ein Begehren um 

Kostenersatz gestellt. Als nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte hat sie 

grundsätzlich einen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung. Sie hat jedoch in ihrer 

Vernehmlassung lediglich auf die Stellungnahme der gkp-fassadentech-nik AG 

verwiesen und ausdrücklich festgehalten, sie habe dieser nichts beizufügen. Am 

zweiten Schriftenwechsel hat sie sich nicht beteiligt. Bei dieser Sachlage ist der 

Beschwerdegegnerin kein nennenswerter Aufwand erwachsen, der eine 

Umtriebsentschädigung rechtfertigt.

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2./ Von den amtlichen Kosten von Fr. 4'000.-- bezahlen die Beschwerdeführerin einen 

Anteil von Fr. 3'250.-- - unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 

4'000.-- - und die Vorinstanz einen Anteil von Fr. 750.--. Auf die Erhebung wird nicht 

verzichtet. Der Beschwerdeführerin wird der Rest des Kostenvorschusses von Fr. 

750.-- zurückerstattet.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V. R. W.

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Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

 

Zustellung dieses Entscheides an:

 

 

 

am:

die Beschwerdeführerin–

die Vorinstanz–

die Beschwerdegegnerin–

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	Entscheid Verwaltungsgericht vom 8. Juni 2006
	Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 5 VöB (sGS 841.11). Einwendungen gegen die Art der ausgeschriebenen Leistung sind mit Beschwerde gegen die Ausschreibung geltend zu machen und können nicht bei der Anfechtung des Zuschlags vorgebracht werden. Keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbots, wenn bei der Offertprüfung eine marginale Aenderung der in der Ausschreibung vorgegebenen Leistung vorgenommen wird, um die Einhaltung der Ausschreibungsbedingungen zu gewährleisten (Verwaltungsgericht B 2006/73).

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