# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13d5d563-aa45-527e-9a9c-ffe8b81f966f
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 24.07.2019 VWBES.2019.212
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2019-212_2019-07-24.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 24. Juli 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller    

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

 

1.    A.___   

2.    B.___   

beide vertreten durch
Rechtsanwalt Aleksandar Simic,     

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,     

Beschwerdegegnerin 

 

 

betreffend     Prozessvollmacht

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Am 20. September 2017 unterzeichneten
A.___ und B.___ (in der Folge Beschwerdeführer) für Rechtsanwalt (RA) Aleksandar
Simic eine Generalvollmacht in Sachen Beistandschaft ihrer Tochter C.___ mit
dem Betreff «Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB».

 

2. Namens und im Auftrag der
Beschwerdeführer reichte Rechtsanwalt Simic am 18. Juli 2018 bei der
Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau eine Strafanzeige gegen den damaligen
umfassenden Beistand ihrer Tochter [...] wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung
eventuell Veruntreuung ein. Das Verfahren wurde später zuständigkeitshalber an
die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn übertragen, welche am 17. April
2019 eine Nichtanhandnahmeverfügung erliess. Das Gesuch um Bestellung eines
Rechtsbeistandes wurde abgewiesen und die Verfahrenskosten dem Staat Solothurn
auferlegt. Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt Simic namens und im Auftrag
von C.___ Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Obergerichts Solothurn. Dieses
Verfahren ist dort unter der Verfahrensnummer BKBES.2019.61 hängig.

 

3. Am 17. August 2018 gelangte
Rechtsanwalt Simic an den Präsidenten der Kindes-und Erwachsenenschutzbehörde
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein und informierte ihn über das Einreichen einer
Strafanzeige und die Eröffnung eines Strafverfahrens durch die
Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau. Er stellte das Gesuch um Bestellung als
Rechtsbeistand von C.___ im Strafverfahren und ersuchte um - zumindest temporäre
- Abberufung des bisherigen Beistandes und Erteilung des Mandats an eine neue
Person.

 

4. Die 2. Kammer der KESB
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein fällte daraufhin am 26. September 2018 folgenden
Entscheid:

 

1.    Auf den Antrag von Rechtsanwalt
Aleksandar Simic, er sei im Strafverfahren STA.2018.5399, geführt von der
Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau, als Prozessbeistand einzusetzen, wird nicht
eingetreten.

2.    Für C.___ wird gestützt auf Art. 403 ZGB
eine Ersatzbeistandschaft errichtet mit der Aufgabe, C.___ im Sinne einer
umfassenden Beistandschaft nach Art. 398 ZGB zu vertreten. Die umfassende
Beistandschaft bezieht sich auf alle Angelegenheiten der Personensorge, der
Vermögenssorge und des Rechtsverkehrs. Die Handlungsfähigkeit von C.___ entfällt
von Gesetzes wegen.

3.    Zur Beiständin wird D.___, ernannt mit
dem Auftrag,

-      nötigenfalls Antrag auf Anpassung der
behördlichen Massnahmen an veränderte Verhältnisse zu stellen;

-      nach Erledigung der Angelegenheiten
einen Schlussbericht einzureichen;

-      ansonsten per 31. August 2020 erstmals
ordentlicherweise Bericht zu erstatten.

4.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

 

5. Am 11. Oktober 2018 gelangte
Rechtsanwalt Simic an die neue Beiständin und informierte auch sie bezüglich
der eingereichten Strafanzeige gegen den vormaligen Beistand. Er ersuchte (auch)
sie, die von ihm vorbereitete und beiliegende Vollmacht im Namen von C.___ zu
unterzeichnen und zurückzusenden. Die Berufsbeiständin des Zweckverbandes
Sozialregion Thal-Gäu kam diesem Ersuchen am 2. November 2018 nach, worauf
Rechtsanwalt Simic am 15. November 2018 bei der Staatsanwaltschaft Solothurn das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung als
unentgeltlicher Rechtsbeistand stellte. Gleichzeitig teilte er mit, dass sich
seine Klientin als Privatklägerin (Straf-und Zivilklägerin) im Strafverfahren
gegen den vormaligen Beistand konstituiere und ersuchte darum, die
entsprechenden Parteirechte zu gewähren. Der neuen Beiständin liess er eine
Kopie dieser Eingabe zukommen.

 

6. Am 29. April 2019 beantragte die
Beiständin bei der KESB sinngemäss, es sei ihr gestützt auf Art. 416 Abs. 1
Ziff. 9 ZGB eine Prozessvollmacht mit Substitutionsbefugnis zu erteilen, um
Rechtsanwalt Simic damit beauftragen zu können, in der Strafsache betreffend
ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung beim Obergericht des Kantons
Solothurn Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft
des Kantons Solothurn vom 17. April 2019 zu erheben. Die KESB fällte daraufhin
am 30. April 2019 folgenden Entscheid:

 

1.    Der Beiständin, D.___, wird für das
Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn in Sachen [...],
ungetreue Geschäftsbesorgung (Geschäftsnummer STA.2018.3774) sowie allfällige
Beschwerdeverfahren in dieser Sache keine Prozessvollmacht mit
Substitutionsbefugnis nach Art. 416 Abs. 1 Ziffer 9 ZGB erteilt.

2.    Einer allfälligen Beschwerde wird die
aufschiebende Wirkung entzogen.

3.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

 

7. Gegen diesen Entscheid erhoben die
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Simic, mit Eingabe vom 5. Juni
2019 beim Verwaltungsgericht Beschwerde und stellten folgende Anträge:

 

1.    Es sei Dispositiv Ziffer 1 des
Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein
vom 30. April 2019 aufzuheben.

2.    Eventualiter sei die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein anzuweisen, der Beiständin
D.___ rückwirkend per 2. November 2018 die Zustimmung zur Prozessvollmacht mit
Substitutionsbefugnis für das Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn gegen [...] betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung
(STA.2018.3774) sowie für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren und
allfällige weitere Rechtsmittelverfahren in dieser Strafsache zu erteilen.

3.    Es sei Dispositiv Ziffer 2 des
Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein
vom 30. April 2019 aufzuheben und es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen bzw. diese wiederherzustellen.

4.    Es sei zur Frage der Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung eine prozessleitende Anordnung zu treffen.

5.    Unter ausgangsgemässen Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST).

 

Zur Begründung führten die Beschwerdeführer
zusammengefasst aus, aufgrund der Rücksendung der Vollmacht durch die neue
Beiständin hätte mit guten Gründen davon ausgegangen werden können, dass diese
das Rechtsgeschäft vorgängig zur Beratung und Zustimmung unterbreitet und die
KESB die Zustimmung erteilt habe. Bei der neuen Beiständin handle es sich um
eine Berufsbeiständin und Teamleiterin im Zweckverband, was für eine besonders
hohe Fachkompetenz spreche. Schliesslich habe sie auch eine zweite
Prozessvollmacht betreffend der Hafterstehungsfähigkeit ihres Mündels
ausgestellt. Zudem habe sie ihm am 25. April 2019 per E-Mail die Instruktion
erteilt, Beschwerde beim Obergericht zu erheben.

 

8. Das Gesuch um Wiedererteilung der
aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 7. Juni 2019 abgewiesen.

 

9. Die KESB Tal-Gäu/Dorneck-Thierstein
nahm mit Schreiben vom 17. Juni 2019 zur Beschwerde Stellung und beantragte,
diese abzuweisen. In erster Linie wurde auf die Begründung des angefochtenen
Entscheids verwiesen. Weiter wurde angemerkt, dass die KESB keine Kenntnis
hatte von den beiden durch die Beiständin unterzeichneten Vollmachten oder die
im E-Mail vom 25. April 2019 erteilte Instruktion, Beschwerde beim Obergericht
zu erheben und somit vorgängig keine entsprechende Zustimmung erfolgt sei.

 

10. Die Ersatzbeiständin nahm mit
Schreiben vom 27. Juni 2019 Stellung und machte geltend, mit E-Mail vom 21.
August 2018 habe ein Behördenmitglied der KESB der Teamleitung des
Zweckverbandes Sozialregion Thal-Gäu mitgeteilt, dass nach ihrer Auffassung ein
Ersatzbeistand anschliessend einen Rechtsvertreter für das Strafverfahren
mandatieren könne. Dies sei der Grund für die Vollmachterteilung ihrerseits
gewesen. Leider habe die KESB dann das Gesuch für das zustimmungsbedürftige
Geschäft nicht gutgeheissen und ihre Vollmachterteilung vom Oktober 2018 sei
nicht in Kraft getreten. Da die Eltern von C.___ im Namen ihrer Tochter Herrn
Simic beauftragt hätten, hätte sie selbst gegen den Entscheid vom 30. April
2019 keine Beschwerde geführt.

 

11. Am 15. Juli 2019 teilte Rechtsanwalt
Simic mit, aus dem von der Beiständin eingereichten E-Mail-Verkehr gehe hervor,
dass die KESB der Mandatierung eines Rechtsvertreters nach Errichtung einer
Ersatzbeistandschaft zugestimmt habe. Er sei damit gehörig zur Prozessführung
im Strafverfahren gegen den vormaligen Beistand legitimiert. Die Rechtssache
sei behördenintern beraten und diskutiert worden. Das von der KESB geschaffene
Vertrauen und der gute Glaube der Beiständin seien zu schützen. Zudem reichte
er seine Honorarnote ein.

 

12. Damit erweist sich die Sache als
spruchreif. 

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1
Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1
Einführungsgesetz zum ZGB [BGS 211.1]). A.___ und B.___ sind als der
betroffenen Person nahestehende Personen im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Art. 416 ZGB bestimmt die Geschäfte,
die der Beistand oder die Beiständin in Vertretung der betroffenen Person nicht
ohne Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde vornehmen kann. Es handelt sich im
Grundsatz um Geschäfte, welche das Vermögen der verbeiständeten Person
betreffen und von erheblicher Tragweite sind, sei es bedingt durch die
Komplexität des zu beurteilenden Geschäfts, sei es durch die zeitliche Dauer
der Bindung des Vermögens oder durch das allfällige Risiko, welches mit dem
Abschluss des Geschäftes eingegangen wird (Urs Vogel in: Geiser/Fountoulakis
[Hrsg.], Basler Kommentar, ZGB I, Basel 2018, Art. 416/417 N 14). Nach Ziffer 9
von Absatz 2 gehört die Prozessführung ganz eindeutig dazu. Auf den Streitwert
des zu führenden Prozesses kommt es nicht an und die Zustimmung zur
Prozessführung ist in Zivil- und Verwaltungsstreitigkeiten sowie für
Schadensersatzforderungen, die in einem Strafverfahren adhäsionsweise geltend
gemacht werden, einzuholen. Die Bestimmung von Art. 416 Ziff. 9 ZGB ist nicht
neu, sondern hat inhaltlich die aArt. 421 Ziff. 8 und 10 ZGB ersetzt (Urs
Vogel, a.a.O., Art. 416/417 N 32/33).

 

2.2 Der Vertreter der Beschwerdeführer
beruft sich auf die E-Mail eines Behördenmitglieds der KESB an die Vorsteherin
der Sozialregion Thal-Gäu vom 21. August 2018. Dazu ist zu bemerken, dass diese
E-Mail Rechtsanwalt Simic erst im Nachhinein, nämlich mit der Stellungnahme der
jetzigen Beiständin in diesem Verfahren, bekannt gemacht worden ist. Vorher
hatte er davon offenbar keine Kenntnis. Bei der bewussten E-Mail handelt es
sich aber um eine interne Meinungsäusserung, wie sie im Laufe eines
Entscheidfindungsprozesses in einer Behörde zu Dutzenden vorkommen können.
Massgebend ist der Entscheid der KESB vom 26. September 2018, an dem die
Autorin der E-Mail mitgewirkt hat und bei dem die Behörde auf den Antrag
betreffend Prozessführungsbefugnis von RA Simic nicht eingetreten ist. Statt
erneut an die KESB zu gelangen oder ein Rechtsmittel zu ergreifen, hat er der
neuen Beiständin quasi wider besseres Wissen eine Prozessführungsvollmacht zur
Unterzeichnung zugestellt und beruft sich nun erst noch auf Treu und Glauben
und die hohe Fachkompetenz der Beiständin. Fachkompetenz wäre jedoch von ihm
selbst zu erwarten und man kann sich mit Fug die Frage stellen, ob Rechtsanwalt
Simic den Berufsregeln von Art. 12 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit
der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61) mit diesem Vorgehen tatsächlich
nachgekommen ist. Vertrauensschutz geniessen die Beschwerdeführer jedenfalls
nicht.

 

2.3 Die KESB ist am 26. September 2018
auf den Antrag von Rechtsanwalt Simic, ihn als Prozessbeistand von C.___ einzusetzen,
nicht eingetreten. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Seither haben sich
die Verhältnisse nicht wesentlich geändert. Die Strafanzeige wurde im Namen der
Eltern und hiesigen Beschwerdeführer erhoben, was im Lichte von Art. 301 Abs. 1
Schweizerische Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unbedenklich ist. C.___ war
demzufolge nicht Partei des Strafverfahrens, ja konnte es mangels
Prozessvollmacht gar nicht sein und wurde von der Staatsanwaltschaft auch nicht
als solche betrachtet. Es kann nun nicht angehen, im Rechtsmittelverfahren
quasi eine neue Partei zu schaffen, unabhängig davon, wie das
Beschwerdeverfahren bei der Beschwerdekammer ausgeht.

 

2.4 Hinzu kommt, dass ein allfälliger
Schadenersatz gegen einen Beistand oder die KESB ohnehin nicht im
Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht werden kann, weil nach Art. 454
Abs. 3 ZGB i.V.m. § 150 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch (EG ZGB, BGS 211.1) der Kanton für den Schaden, der einer
Person im Rahmen der behördlichen Massnahmen des Kindes- und Erwachsenenschutz
durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen entstanden ist, haftet. Gegen
die Person, die den Schaden verursacht hat, steht der geschädigten Person nach
Art. 454 Abs. 3 ZGB explizit kein Ersatzanspruch zu. Es müsste demnach ein
Verfahren nach Verantwortlichkeitsgesetz des Kantons Solothurn eingeleitet
werden. Die Aussichtslosigkeit der angestrebten Konstituierung als
Privatklägerin ist somit offensichtlich, weshalb die KESB zu Recht die Zustimmung
verweigert hat.

 

3. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang haben A.___ und B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen
und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Der Antrag auf
Ausrichtung einer Parteientschädigung ist dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend (vgl. § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11] und
Art. 106 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]) abgewiesen.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Sie werden
mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann