# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3938e695-6c65-5350-803e-0d194c65d221
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 13.02.2024 ZK2 2023 54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2023-54_2024-02-13.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 13. Februar 2024

Referenz ZK2 23 54

Instanz II. Zivilkammer 

Besetzung Hubert, Vorsitzender 
Nydegger und Bergamin 
Diggelmann, Aktuar ad hoc

Parteien A._____ AG
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____

gegen

B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

Gegenstand Forderung (Prozessvoraussetzungen)

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Surselva vom 14.06.2023, mitgeteilt am 
08.09.2023 (Proz. Nr. 115-2023-1)

Mitteilung 20. Februar 2024

2 / 15

Sachverhalt

A. Die A._____ AG mit Sitz in C._____ hat als statutarischen Zweck Immobili-
en- und Liegenschaftengeschäfte sowie die Anlage, Verwaltung und Vermietung 
von Vermögenswerten aller Art. Die B._____ mit Sitz in D._____ ist eine Bauun-
ternehmung. 

Die A._____ AG übertrug der B._____ gemäss deren Darstellung die Baumeister- 
und Kanalisationsarbeiten für die Überbauung "E._____" in F._____. Daraus er-
gaben sich Differenzen; die B._____ verlangt von der A._____ AG die Zahlung 
von rund CHF 265'000.00 einerseits für geleistete Arbeiten, anderseits als Ent-
schädigung für einen Vertragsrücktritt. 

B. Am 4. Oktober 2022 stellte die B._____ beim Vermittleramt G._____ ein 
Schlichtungsgesuch für die erwähnte Forderung (RG-act. II/3). Nach Zustellung 
dieses Gesuchs an die Gegenpartei liess diese dem Vermittler am 11. Oktober 
2022 mitteilen, aus einem Brief ihres Anwaltes an die Gegenpartei gehe "eindeutig 
hervor", dass keine Forderung bestehe. Es gebe darum nichts zu verhandeln, und 
sie werde an einer Schlichtungsverhandlung weder selbst teilnehmen noch ihren 
Anwalt dazu entsenden. Der Vermittler möge zur Verhandlung vorladen und ihr 
dann eine Kopie der Klagebewilligung zukommen lassen (RG-act. II/6). Der Ver-
mittler lud daraufhin am 28. Oktober 2022 zur Verhandlung auf den 28. November 
2022 vor (RG-act. II/5). 

Die klagende B._____ liess ihren Anwalt am 22. November 2022 unter Bezug-
nahme auf den Brief der Gegenpartei vom 11. Oktober 2022 mitteilen, wenn diese 
an der Verhandlung nicht teilnehme, mache eine solche keinen Sinn, und die 
B._____ verzichte daher gestützt auf Art. 199 ZPO auf die Durchführung eines 
Schlichtungsverfahrens. Sie ersuchte darum, dass der Vermittler den Termin strei-
chen und gelegentlich die Klagebewilligung ausstellen möge (RG-act. II/7).

Der Vermittler erwog mit Verfügung vom 25. November 2022, beide Parteien hät-
ten auf ein Schlichtungsverfahren verzichtet, und damit sei keine Klagebewilligung 
auszustellen, vielmehr sei das Verfahren als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben. Das tat er, unter Auflage seiner Kosten an die klagende B._____ (RG-
act. II/8).

C. Am 27. Dezember 2022 gelangte die B._____ an das Regionalgericht Sur-
selva mit folgendem Rechtsbegehren (RG-act. I/1):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 128'824.80 nebst 
Zins zu 5% seit dem 10. November 2018 für ausstehenden Werklohn 

3 / 15

sowie Fr. 136'867.75 nebst 5% Zins seit 24. Oktober 2017 als Scha-
denersatz nach Art. 377 OR zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge plus 7.7% Mehrwertsteuer.

Das Gericht verfügte einen Kostenvorschuss von CHF 14'000.00 und setzte der 
A._____ AG Frist zur Beantwortung der Klage. Die Beklagte antwortete darauf mit 
einem Antrag auf Beschränkung des Prozesses. Sie führte aus, die Eingabe der 
Klägerin zur Klage sei "nicht erfolgt", weil keine gültige Vollmacht an den Anwalt 
vorliege, und es fehle an der in diesem Fall notwendigen Klagebewilligung (RG-
act. I/2). Das Regionalgericht liess je eine weitere Stellungnahme erstatten und 
führte eine mündliche Verhandlung durch. Am 14. Juni 2023 entschied es was 
folgt:

1. Die Anträge gemäss Ziffer 1 (Einwand einer ungenügenden Prozess-
vollmacht – Verfahren abschreiben) und Ziffer 2 (fehlende Klagebe-
willigung/Verletzung des Schlichtungsobligatoriums – auf die Klage 
sei nicht einzutreten) des beklagtischen Rechtsbegehrens werden 
abgewiesen, und auf die Klage wird unter dem Aspekt dieser in Frage 
stehenden Prozessvoraussetzungen eingetreten.

2.a) Die Gerichtskosten für den vorliegenden Verfahrensabschnitt in Höhe 
von CHF 4'000.00 (Entscheidgebühr) gehen zu Lasten der Beklagten.

   b) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für den vorliegenden Ver-
fahrensabschnitt eine Parteientschädigung von CHF 3'444.40 (inkl. 
Barauslagen und MwSt) zu bezahlen.

3./4.(Rechtsmittelbelehrung, Mitteilungen)

Der Entscheid wurde am 8. September 2023 versandt und dem Vertreter der 
A._____ AG am 11. September 2023 zugestellt (RG-act. VIII/5).

D. Am 11. Oktober 2023 erklärte die A._____ AG (im Folgenden: die Beru-
fungsklägerin) Berufung gegen den Entscheid vom 14. Juni 2023. Sie beantragt 
(act. A.1 S. 2):

Materielle Anträge

1. Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Surselva betref-
fend die Prozessvoraussetzungen vom 14. Juni 2023 (Proz. Nr. 115-
2023-1) sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei festzuhalten, dass die klägerische Eingabe vom 27. Dezember 
2022 als nicht erfolgt gilt, die Vorinstanz sei daher anzuweisen, das 
Verfahren als gegenstandlos abzuschreiben.

3. Eventualiter sei nicht auf die Klage einzutreten.

Prozessuale Anträge

4 / 15

4. Es seien die Akten bei der Vorinstanz (Proz. Nr. 115-2023-1) beizu-
ziehen.

5. Die Kosten des vorinstanzlichen sowie des Berufungsverfahrens sei-
en vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, und diese sei 
zur Zahlung von angemessenen Parteientschädigungen (zzgl. 7.7% 
MwSt) an die Beklagte bzw. die Berufungsklägerin zu verpflichten.

Das Kantonsgericht erhob von der Berufungsklägerin einen Kostenvorschuss in 
der Höhe von CHF 5'000.00 (act. D.2). Die vorinstanzlichen Akten (Proz. Nr. 115-
2023-1) wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde 
verzichtet.

Erwägungen

1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit a ZPO sind erstinstanzliche Zwischenentscheide 
mit Berufung anfechtbar. Gemeint sind Zwischenentscheide im Sinne von Art. 237 
Abs. 1 ZPO. Dies bereitet mitunter Schwierigkeiten (vgl. KGer GR ZK2 21 53 v. 
24.3.2002 E. 1.1 ff. und KGer GR ZK2 23 19 v. 1.6.2023 E. 1.2; zur Begrifflichkeit 
und Abgrenzung: Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 
2016, N 23 ff. zu Art. 308 ZPO). Hier liegt sozusagen der klassische Fall des in 
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO genannten Zwischenentscheides vor. Das Regionalge-
richt hat Einwendungen der Berufungsklägerin verworfen, welche zu einem End-
entscheid führen, wenn sie von der Berufungsinstanz abweichend beurteilt wer-
den. Die Berufung ist daher zulässig.

Der erforderliche Streitwert von CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist erreicht, 
und auch die weiteren Voraussetzungen der Berufung wie Frist, Anträge und Be-
gründung (Art. 311 ZPO) geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

1.2. Wenn das Verfahren wie hier dem Verhandlungs- (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und 
dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) untersteht, ist die Berufung keine 
Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens. Sie dient vielmehr der Überprüfung 
des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 
ZPO). Es obliegt den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Die das 
Rechtmittel führende Partei hat den geltend gemachten Fehler aufzuzeigen, und 
zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz ohne 
Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz ver-
weisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Entscheid als auch 
die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht formuliert es 
so: (von der Partei werde verlangt) "de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), 

5 / 15

c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour 
satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens 
soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de 
la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que 
l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation 
précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du 
dossier sur lesquelles repose sa critique" (BGE 138 III 374).

Abgesehen von offensichtlichen Mängeln (BGE 142 III 413 E. 2.2.4) beschränkt 
sich die Rechtsmittelinstanz auch bei voller Kognition darauf, die Beanstandungen 
zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 
Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen den erstinstanzlichen Entscheid erheben – 
das ist gleichsam das "Prüfprogramm". Soweit die Berufung dem Erfordernis der 
Begründung genügt, ist das angerufene Gericht nach Art. 57 ZPO dann weder an 
die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen Vor-
bringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden (BGE 138 III 374, 
E. 4.3.1; BGE 141 III 576 E. 2.3.3). 

Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art. 
52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen 
ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn der angefochtene Entscheid den 
Punkt nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen 
einzelner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig 
ohne Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und beurtei-
len. Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder über-
spitzt formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei 
der Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen. 

1.3. In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausge-
schlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten 
Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnah-
men begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen, 
die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche 
Gericht ausging, werden sie als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz 
die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte, 
wo die Behauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte. Auch neue 
Beweismittel unterliegen der Noven-Beschränkung. 

Novenrechtlich unzulässige Vorbringen oder Dokumente sind allerdings nicht nach 
einem häufig verwendeten Ausdruck in einem physischen Sinn "aus dem Recht zu 

6 / 15

weisen" (das Regionalgericht erwägt das zutreffend im angefochtenen Entscheid 
E. 3.1, S. 7). Wohl sind sie wie unzulässige neue Behauptungen beim Entscheid 
nicht zu beachten. Weil aber eine obere Instanz ihre Zulässigkeit anders beurtei-
len mag und nur schon aus Gründen der Transparenz und der Vollständigkeit des 
Dossiers im Sinne einer tatsächlichen Chronologie dürfen sie aus den Akten nicht 
etwa entfernt und dem Einleger zurückgeschickt werden. Ebenso unrichtig ist die 
oft anzutreffende Floskel, ein Argument sei "nicht zu hören". Der Anspruch auf 
rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) verlangt, dass auch Unzulässiges, Verspätetes 
oder Ungebührliches (Art. 132 ZPO) "gehört" wird – wie damit umzugehen ist und 
ob es für die Entscheidfindung verwendet werden kann und darf, ist eine andere 
Frage. 

2.1. Der angefochtene Entscheid prüft, ob der Anwalt der Berufungsbeklagten 
zur Einleitung der Klage und zur Prozessführung korrekt bevollmächtigt war und 
ist. Das ist eine der in Art. 59 ZPO Abs. 2 vorbehaltenen ("insbesondere") nicht 
ausdrücklich genannten Prozessvoraussetzungen und daher nach Art. 60 ZPO 
von Amtes wegen zu prüfen (BGer 5A_15/2009 v. 2.6.2009 und so die allgemeine 
und nicht umstrittene Praxis der Gerichte; differenzierende dogmatische Analysen 
wie Tanja Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 23 zu Art. 59 ZPO oder anders Martin H. 
Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, Bern 
2012, N 13 zu Art. 68 ZPO ändern daran nichts). Das ist auch richtig: wenn im 
Namen einer natürlichen oder juristischen Person, welche das nicht autorisiert hat, 
eine Klage eingeleitet wird, kann daraus kein für die Partei rechtlich relevantes 
Urteil entstehen, und es fehlt daher schon am rechtlich relevanten Interesse dieser 
Person (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Wenn die Partei nicht "persönlich" (oder, was 
bei einer juristischen Person auf das gleiche hinausläuft, durch ein Organ oder 
durch Organe) handelt, ist das Vorliegen einer korrekten Vollmacht daher von Am-
tes wegen zu prüfen. Die beklagte Seite muss sich ebenso wenig gefallen lassen, 
von einem "falsus procurator", wörtlich übersetzt von einem "falschen Vertreter" im 
angeblichen Auftrag einer Gegenpartei in einen Prozess gezwungen zu werden, 
und daher kann auch diese den Einwand der mangelnden Vollmacht erheben. Da 
der Punkt von Amtes wegen zu prüfen ist, kann sie die Berechtigung der handeln-
den Person(en) als rechtliche Frage (Art. 57 ZPO) nicht gültig anerkennen. Damit 
kann sie diesen Einwand grundsätzlich nicht verwirken, und sie darf die Frage, 
Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 52 ZPO vorbehalten, auch erst im Rechtsmit-
telverfahren aufwerfen. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, 
dass auch die Berufungsklägerin eine korrekte Vollmacht als Prozessvorausset-
zung ansieht (act. A.1 S. 3 Rz. 3). 

7 / 15

Das Regionalgericht weist auf zwei von Rechtsanwalt Y._____ eingereichte Voll-
machten hin: die eine der Klage beigelegt und vom 3. Oktober 2023 datiert (RG-
act. II/1), die andere vom 6. Juni 2023, mit notarieller Beglaubigung vom selben 
Tag, eingereicht anlässlich der Hauptverhandlung (RG-act. II/24 resp. act. VIII/2 
aus dem Zusammenhang). Es erwägt, die erste Vollmacht trage offenkundig die 
Unterschrift des laut Handelsregister für die Berufungsbeklagte einzelzeichnungs-
berechtigten H._____, was sich aus verschiedenen Klagebeilagen ergebe, welche 
teils sogar der Berufungsklägerin zugestellt worden seien. Diese Vollmacht sei 
daher gültig. Ob es zulässig war, (erst) in der Hauptverhandlung eine weitere 
Vollmacht einzureichen, könne offen bleiben – das Regionalgericht bejaht es al-
lerdings (angefochtener Entscheid E. 3.1 und 3.2, S. 6 ff.). 

2.2. Die Berufung kritisiert unter dem Titel "fehlende Einzelzeichnungsberechti-
gung", die Unterschrift auf der mit der Klage eingereichten Vollmacht sei nicht les-
bar und lasse nicht erkennen, in welcher Sache Vollmacht erteilt werden solle. 
Gemäss dem gleichzeitig eingereichten Handelsregisterauszug seien mehrere 
Personen zeichnungsberechtigt. Es wäre noch im erstinstanzlichen Verfahren 
nachzuweisen gewesen, dass die Vollmacht von einer einzelzeichnungsberechtig-
ten Person stamme (act. A.1 Rz. 23).

Der Einwand der fehlenden Berechtigung der die Vollmacht unterzeichnenden 
Person ist nicht begründet. 

Vorweg fällt auf, dass sich der Anwalt der Berufungsklägerin seinerseits mit einer 
lediglich in Kopie vorgelegten Vollmacht legitimiert, welche statt einer nur entfernt 
als solche erkennbaren Unterschrift einen schlichten Strich von links oben nach 
rechts unten zeigt (RG-act. III/1). Ob das "I._____" oder "J._____" heissen soll (die 
beiden führen laut Handelsregister Einzelunterschrift), ist nicht zu erkennen. Wei-
terungen sind aber entbehrlich. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass 
Rechtsanwalt X._____ den Prozess ohne Auftrag der Berufungsklägerin führt. 
Weder der Gegenpartei noch der Staatskasse könnte daraus ein Schaden entste-
hen, da der Rechtsanwalt in diesem unwahrscheinlichen Fall persönlich für Partei-
entschädigung und Gerichtskosten haften würde (Art. 108 ZPO, Art. 39 Abs. 1 
OR).

Dem Regionalgericht ist nicht entgangen, dass die Unterschrift auf der Vollmacht 
der Berufungsbeklagten vom 3. Oktober 2022 nicht leserlich ist. Es hat aber dar-
auf hingewiesen, dass sich exakt dieser Schriftzug auf mehreren für die Beru-
fungsbeklagte unterzeichneten Dokumenten findet, welche mit der Klage einge-
reicht wurden, so auf den beiden Offerten (RG-act. II/9 und 10), einem Protokoll 

8 / 15

vom 12. Mai 2015 (RG-act. II/11), dem von beiden Parteien unterzeichneten 
Werkvertrag vom 23./26. Juni 2015 (RG-act. II/12) und der ebenfalls beidseits un-
terzeichneten Vereinbarung vom 22./23. Juni 2015 (RG-act. II/13), ferner im Brief 
an Rechtsanwalt X._____ vom 20. Oktober 2017 (RG-act. II/15). Überall ist dabei 
unter oder über der Unterschrift in Maschinen- oder Druckschrift dazugesetzt 
"H._____" resp. "Herr H._____". Für die B._____ sind gemäss Handelsregister 
(nur) zwei Personen mit dem Familiennamen H._____ zeichnungsberechtigt: 
H._____ und H.1_____. In einem ernsthaften Zweifelsfall könnte das Gericht die 
Beglaubigung der Unterschrift der vertretenen Partei verlangen, weil es die Be-
rechtigung des Vertreters von Amtes wegen prüfen muss. Es besteht aber kein 
vernünftiger Zweifel, dass alle die genannten Unterschriften und damit auch die 
auf der Vollmacht vom 3. Oktober 2022 von H._____ stammen. Die Berufungsklä-
gerin bringt dazu auch gar nichts Anderes vor. 

Im Zusammenhang gelesen macht die Berufungsklägerin zusätzlich geltend, sie 
bestreite die Befugnis von H._____, für die Berufungsbeklagte einzeln zu zeichnen 
(so die Überschrift "IV.2 Fehlende Einzelzeichnungsberechtigung" in act. A.1 vor 
Rz. 23). Der dieser Überschrift folgende Text geht allerdings auf dieses Problem 
nicht ein (a.a.O. Rz. 23 ff.). Gemäss Handelsregister, dessen Inhalt als bekannt 
vorausgesetzt wird (Art. 936b Abs. 1 OR), ist H._____ Präsident (des Verwal-
tungsrates) der B._____ und führt Einzelunterschrift. Das zu bestreiten ohne ir-
gendeinen Hinweis darauf, weshalb der Eintrag im Register unrichtig sei (was ja 
vorkommen kann), wäre mutwillig und könnte nach Art. 128 Abs. 3 ZPO mit einer 
sowohl der Berufungsklägerin als auch ihrem Vertreter aufzuerlegenden Ord-
nungsbusse bis zu CHF 2'000.00 geahndet werden. Zu Gunsten der Berufungs-
klägerin und ihres Anwaltes, wenn auch nicht ohne Bedenken, ist allerdings davon 
auszugehen, die Berufungsschrift sei nicht so gemeint gewesen, wie es für die 
unbefangene Leserin scheint. 

2.3. Die Berufungsklägerin beanstandet, die mit der Klage eingereichte Voll-
macht nenne nicht den Gegenstand des dem Anwalt erteilten Auftrages (act. A.1 
Rz. 23). Ob sie darauf schon in erster Instanz hinwies, lässt sie soweit erkennbar 
offen; auch das ist aber (für das Tatsächliche) ein von Amtes wegen zu prüfender 
Punkt und was die Tragweite angeht eine Rechtsfrage (Art. 57 ZPO); die Ein-
schränkung des Novenrechts in der Berufung spielt also hier keine Rolle.

Der Vertreter hat sich durch eine Vollmacht auszuweisen (Art. 68 Abs. 3 ZPO). In 
der Regel wird darunter eine schriftliche Vollmacht verstanden. Über deren Inhalt 
gibt das Gesetz keine näheren Anordnungen. Die Berufungsklägerin vertritt offen-
bar die Auffassung, es müsse der konkrete prozessuale Gegenstand genannt 

9 / 15

werden. Wie weit das gehe, lässt sie offen: ob es zulässig wäre, den Anwalt all-
gemein für eine bestimmte Streitigkeit zu bevollmächtigen, oder ob etwa die Nen-
nung der Dossiernummer eines erstinstanzlichen Gerichts auch ein Rechtsmittel-
verfahren miteinschliesse. Darum geht es hier allerdings nicht. Die Frage ist ein-
zig, ob sich die vorgelegte Vollmacht auf das heute streitige Verfahren bezieht. 
Das ist der Fall. Die Vollmacht wurde am 3. Oktober 2022 ausgestellt. Sie berech-
tigte und beauftragte den Anwalt zur Vertretung gegenüber Dritten "und vor allen 
Gerichten" und gab ihm auf, "alle Handlungen zu tätigen, die [der Anwalt] zur ge-
richtlichen und aussergerichtlichen Erledigung der Angelegenheit für zweckmässig 
erachtet". Auf der Rückseite des Papiers findet sich zudem eine auf die kantonale 
Honorarverordnung Bezug nehmende Vereinbarung über das Honorar des Vertre-
ters (RG-act. II/1, Vor- und Rückseite). Damit besteht kein Zweifel, dass die an 
Rechtsanwalt Y._____ erteilte Vollmacht für eine Prozessführung ausgestellt wur-
de. Offen bleibt bis hier an sich, ob der unterzeichnende H._____ die Vollmacht für 
sich oder für die Berufungsbeklagte erteilte. Im Zusammenhang konnte darüber 
allerdings kein vernünftiger Zweifel bestehen. H._____ hatte die Verträge, deren 
Ergänzungen und auch die Korrespondenz ausschliesslich und ausdrücklich für 
die Berufungsbeklagte unterzeichnet. Dass er persönlich irgendeinen Berührungs-
punkt zur Berufungsklägerin hätte, ist nicht zu sehen und macht die Berufungsklä-
gerin nicht geltend. Er hatte die Vollmacht wie erwähnt am 3. Oktober 2022 unter-
schrieben, und tags darauf, am 4. Oktober 2022, stellte der Anwalt unter Beilage 
(s)einer Vollmacht das Schlichtungsgesuch (RG-act. II/3, insbesondere letzte Sei-
te Mitte). Bei diesem zeitlichen Ablauf besteht kein vernünftiger Zweifel daran, 
dass die Vollmacht die Auseinandersetzung der heutigen Prozessparteien über 
die Erfüllung resp. die vorzeitige Beendigung der zwischen ihnen geschlossenen 
Werkverträge betraf. Das wird bestätigt durch die Bemerkung des Anwaltes der 
Berufungsklägerin gegenüber dem Vermittler, er habe der Gegenpartei bereits 
schriftlich und eindeutig erklärt, sie habe nichts zu gut (RG-act. III/2). Eine solche 
Auseinandersetzung existierte also − auch wenn es aus Sicht der Berufungskläge-
rin dazu überhaupt nichts zu diskutieren gab −, und die Berufungsklägerin macht 
weder geltend noch gibt es irgendeinen Hinweis darauf, dass unter den Parteien 
ein anderer Streitkomplex offen war. 

Auch wenn die Vollmacht den Gegenstand des zu besorgenden Geschäfts nicht 
ausdrücklich nennt, war unter den gegebenen Umständen eindeutig erkennbar, 
dass sie die Prozessführung gegen die Berufungsklägerin für die behaupteten 
Forderungen der Berufungsbeklagten aus ihrer Tätigkeit beim Projekt "E._____" in 
F._____ betraf. Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass auch eine Gene-

10 / 15

ralvollmacht nicht ohne Weiteres unzulässig wäre (Domej, a.a.O., N 4 i.f. zu Art. 
68 ZPO).

Der Einwand der Berufungsklägerin ist daher unbegründet.

2.4. Die Berufungsklägerin befasst sich ausführlich mit der zweiten und notariell 
beglaubigten Vollmacht, welche die Berufungsbeklagte anlässlich der Hauptver-
handlung einreichen liess; diese Vollmacht ist vollständig und nennt nun sowohl 
die Gegenpartei als auch den Streitgegenstand (RG-act. II/24). Die Berufungsklä-
gerin argumentiert, diese Vollmacht sei verspätet eingereicht worden und daher 
unbeachtlich (act. A.1 Rz. 24 ff.). Dies allerdings zu Unrecht. Dass ein eigentliches 
"aus dem Recht weisen" nicht in Frage kommt, wurde bereits erläutert (oben, E. 
1.3), und auch das Regionalgericht hat es zutreffend erwogen. Auf die zweite 
Vollmacht kommt es nach den vorstehenden Erwägungen vorweg gar nicht mehr 
an. Das Regionalgericht hat im Übrigen das Nötige dazu ausgeführt, und die Beru-
fung bringt dazu nichts Neues vor. Die Berufungsklägerin irrt sich, wenn sie das 
Erfüllen und Nachweisen von Prozessvoraussetzungen den Noveneinschränkun-
gen von Art. 229 ZPO unterstellen will: diese Bestimmung gilt gerade nicht für 
Umstände, welche wie die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen 
sind (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Gemäss ständiger Praxis schon unter den kantonalen 
Rechten galt und gilt eine nachgebrachte Vollmacht auch als Genehmigung frühe-
rer Prozesshandlungen des Vertreters, und Art. 68 ZPO hat daran auch mit sei-
nem Abs. 3 nichts geändert (dazu statt vieler Sterchi, a.a.O., N 16 zu Art. 68 ZPO; 
vgl. auch Art. 38 Abs. 1 OR). Das Bundesgericht hat im Übrigen festgehalten, 
dass "d'après les principes généraux du droit de procédure civile, les conditions de 
procédure [= Prozessvoraussetzungen] doivent encore exister au moment du 
jugement, mais, sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il suffit qu'elles soient 
réunies à ce moment" (BGer 5A_15/2009 v. 2.6.2009 E. 4.1 mit zahlreichen Hin-
weisen auf Rechtsprechung und Literatur). Darum kommt es auch auf die von der 
Berufungsklägerin aufgeworfene Frage nicht an, ob das Gericht im Sinne von Art. 
132 Abs. 1 ZPO nur dann Gelegenheit zum Verbessern einer fehlenden oder un-
zureichenden Vollmacht geben dürfe, wenn der Mangel (nachweislich?) auf einem 
Irrtum beruhe. Die Auffassung der Berufungsklägerin findet im Gesetz keine Stüt-
ze und widerspricht der ständigen Praxis − dass auf absichtlich produzierte Män-
gel nicht hingewiesen wird, ist ebenso klar (Reto M. Jenny/Mike Abegg, in: Geh-
ri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., 
Zürich 2023, N 3 zu Art. 132 ZPO) und ergibt sich bereits aus Art. 52 ZPO; die 
Berufungsklägerin behauptet aber nicht und es ist nicht zu sehen, dass der Vertre-
ter der Berufungsbeklagten bewusst eine mangelhafte Vollmacht eingereicht habe, 

11 / 15

um gleichsam das Gericht oder die Gegenpartei zu "testen" oder zu schikanieren, 
oder aus einem anderen treuwidrigen Grund.  

Unter dem Titel "Vollmacht" ist die Berufung offensichtlich unbegründet.

3. Der zweite Komplex der Berufung betrifft das Schlichtungsverfahren. Das 
Regionalgericht geht davon aus, die Parteien hätten durch in der Sache überein-
stimmende Äusserungen gegenüber dem Vermittler auf das Schlichtungsverfah-
ren verzichtet. Das sei verbindlich und zulässig, da der Streitwert CHF 100'000.00 
übersteige (angefochtener Entscheid E. 4, S. 8 ff.).

3.1. Die Berufungsklägerin widerspricht. Sie habe nie auf eine Verhandlung ver-
zichtet, sondern gegenteils verlangt, dass zu einer solchen vorgeladen werde. Das 
Bundesgericht habe entschieden, wenn nur die beklagte Partei erkläre, sie werde 
nicht erscheinen, sei das kein gemeinsamer Verzicht auf die Schlichtung. Im Übri-
gen habe die Berufungsbeklagte vom Vermittler ausdrücklich das Vorladen zur 
Verhandlung verlangt und daher also sicher nicht darauf verzichtet. Ihr, der Beru-
fungsklägerin, hätte es freigestanden, an einer solchen Verhandlung zu erschei-
nen; diese Möglichkeit sei ihr durch die völlig unerwartete Abschreibungsverfü-
gung des Vermittlers genommen worden. Die Berufungsklägerin rügt ferner, sie 
sei vom Regionalgericht nicht dazu befragt worden, ob sie wirklich auf eine 
Schlichtung habe verzichten wollen, und die entsprechende Annahme sei willkür-
lich. Damit dürfe auf die Klage nicht eingetreten werden (act. A.1 Rz. 14 ff. S. 5 
ff.).

3.2. Das Schlichtungsverfahren und die Klagebewilligung sind Prozessvoraus-
setzungen (Art. 197 und 221 Abs. 2 lit. b ZPO). Das Bundesgericht nimmt es zu 
Recht streng mit dem gesetzlichen Erfordernis, dass die Parteien vor dem förmli-
chen Prozessverfahren eine Gelegenheit haben müssen, ihre Sache gütlich beizu-
legen (BGE 138 III 366, zur Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 291 ZPO). 
Das Gesetz gibt dem Verfahren auch damit ein besonderes Gewicht, als das 
Schlichtungsgesuch als zurückgezogen gilt, wenn die klagende Partei zur Ver-
handlung unentschuldigt nicht erscheint (Art. 206 ZPO). Erklärt der Beklagte, er 
werde der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung keine Folge leisten, darf die 
Schlichtungsbehörde den Kläger nicht von der Schlichtungsverhandlung dispen-
sieren. Trotz Mitteilung des Beklagten, er werde nicht erscheinen, hat der Kläger 
zum Vermeiden der Rückzugsfiktion von Art. 206 Abs. 1 ZPO an der Verhandlung 
teilzunehmen, allenfalls einzig um die Klagebewilligung abzuholen (BGE 146 III 
185). Diese strenge Regel wird nur gemildert, wenn die beklagte Partei Sitz oder 
Wohnsitz im Ausland hat oder ihr Aufenthalt unbekannt ist – dann kann die kla-

12 / 15

gende Partei einseitig auf eine Schlichtung verzichten (Art. 199 Abs. 2 ZPO). Und 
zum Vermeiden unnötiger Leerläufe stellt das Parlament mit der neuesten Revisi-
on 2023 die Schlichtung vor einem Verfahren im Sinne von Art. 5, 6 und 8 ZPO ins 
Belieben der klagenden Partei (Art. 199 Abs. 3 ZPO/2023).

Das Erfordernis der Schlichtung gilt auch dann nicht, wenn die Parteien bei einem 
Streitwert von über CHF 100'000.00 gemeinsam auf das Schlichtungsverfahren 
verzichten (Art. 199 Abs. 1 ZPO). Dafür stellt das Gesetz keine Formvorschrift auf 
wie etwa für eine Schiedsabrede in Art. 358 ZPO. Selbstredend sind klare Ver-
hältnisse wünschbar. So wird empfohlen, dass der Verzicht schriftlich erklärt wer-
den solle. Es wird auch zu Recht postuliert, dass der Verzicht eine konkrete Strei-
tigkeit betreffen müsse und nicht pauschal und im Voraus erklärt werden dürfe (im 
Einzelnen und mit Hinweisen Christine Möhler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2023, N 4 f. zu Art. 
199 ZPO). Was die Äusserungen der Parteien angeht, haben sie wie alle Willens-
Erklärungen nach Treu und Glauben den Inhalt, welchen ihnen ein loyaler und 
korrekter Adressat unter den gegebenen Umständen beilegen durfte und musste 
(Art. 2 ZGB, für das Prozessrecht ausdrücklich wiederholt in Art. 52 ZPO). Daraus 
ergibt sich für den konkreten Fall was folgt:

3.3. Die Berufungsklägerin betrachtet es als willkürlich, dass das Regionalge-
richt annahm, sie habe auf die Schlichtung verzichtet, ohne sie dazu zu befragen. 
Richtig ist, dass es vorab darauf ankommt, was eine Partei wirklich erklären wollte, 
und erst dann darauf, wie ihre Äusserung nach Treu und Glauben im Verständnis 
eines loyalen und korrekten Adressaten und unter den konkreten Umständen zu 
verstehen war (Art. 18 OR). Dieses tatsächliche Verständnis ist eine Tatfrage, und 
wenn es umstritten ist, hat die betreffende Partei Anspruch auf Abnahme der dazu 
frist- und formgerecht angerufenen tauglichen Beweismittel (Art. 152 Abs. 1 ZPO). 
Die Berufungsklägerin behauptet aber weder, sie habe etwas anderes gewollt als 
das, was sie erklärte, noch, sie habe dazu Beweis angeboten. Damit gab und gibt 
es keine Beweise abzunehmen. Ob es richtig ist, wie Vermittler und Regionalge-
richt das Erklärte verstanden haben, ist eine andere, allerdings eine rechtliche 
Frage (Art. 57 ZPO). Falls die Berufungsklägerin sinngemäss sagen wollte, sie 
hätte im Sinne von Art. 56 ZPO befragt werden müssen, traf das nach der stren-
gen Praxis des Bundesgerichts gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien nicht zu 
(BGer 5A_115/2012 v. 20.4.2012 E. 4.5.2 mit Hinweisen auf andere Entscheide).

Die Berufungsklägerin argumentiert, wenn sie dem Vermittler mitgeteilt habe, sie 
werde an der Verhandlung nicht teilnehmen, bedeute das keinen Verzicht auf das 
Schlichtungsverfahren an sich. Richtig ist, dass sie dem Vermittler geschrieben 

13 / 15

hatte, "Sie können daher zur Verhandlung vorladen und uns anschliessend eine 
Kopie der Klagebewilligung (..) zukommen lassen" (RG-act. II/6). Damit ging sie 
davon aus, es werde ein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden. Das war 
nach ihrem damaligen Kenntnisstand durchaus richtig. Die klagende Partei hatte 
das Verfahren verlangt und bis zu diesem Zeitpunkt nicht im Sinne von Art. 199 
Abs. 1 ZPO darauf verzichtet − auch sie wusste beim Einleiten des Verfahrens 
noch nicht, wie sich die beklagte Partei dazu stellen werde. Die Berufungsklägerin 
hatte aber unzweideutig erklärt, sie werde an einem Schlichtungstermin nicht teil-
nehmen. Die dafür gegebene Begründung war zwar nicht überzeugend: der Zivil-
prozess beruht gerade darauf, dass zwei Kontrahentinnen eine streitige Frage un-
terschiedlich beurteilen; dass die eine nach Auffassung der anderen mit ihrer Posi-
tion "eindeutig" im Unrecht ist (so die Berufungsklägerin in RG-act. II/6), macht die 
formalisierte prozessuale Auseinandersetzung nicht überflüssig, sondern gerade 
erst erforderlich. Um die Beurteilung des Streites der Parteien ging und geht es 
aber (noch) nicht. Die Erklärung war unter den gegebenen Umständen und nach 
Treu und Glauben so zu verstehen, dass die Berufungsklägerin eine Diskussion 
der Streitsache beim Vermittler nicht wollte und als überflüssig betrachtete. So 
lange die Berufungsbeklagte am Schlichtungsgesuch festhielt, hatte der Vermittler 
nach der allgemeinen Regel von Art. 202 ZPO zur Verhandlung vorzuladen und 
eine Klagebewilligung auszustellen, wenn keine Einigung zustande kam (Art. 209 
ZPO). Die Mitteilung der Berufungsklägerin an den Vermittler durfte und musste 
aber auch als Offerte an die Gegenpartei für einen gemeinsamen Verzicht auf die 
Schlichtung im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO verstanden werden.

Die Berufungsbeklagte nahm diese Offerte an: sie schrieb dem Vermittler, wenn 
die Gegenpartei am Termin nicht teilnehme, habe dieser keinen Sinn, und sie 
"verzichte[t] hiermit gestützt auf Art. 199 ZPO ausdrücklich auf die Durchführung 
des Schlichtungsverfahrens" (RG-act. II/7). Sie unterlag zwar einem Irrtum, wenn 
sie anfügte, sie bitte den Vermittler, den Verhandlungstermin zu streichen "und 
uns gelegentlich die Klagebewilligung zukommen zu lassen" − bei einem Verzicht 
im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO gibt es gerade kein Schlichtungsverfahren und 
daher auch keine Klagebewilligung. Das änderte aber nichts daran, dass mit dem 
Vorliegen dieser Erklärung der Berufungsbeklagten beide Parteien auf eine 
Schlichtung verzichtet hatten. Damit waren die Voraussetzungen von Art. 199 Abs. 
1 ZPO erfüllt. Der Vermittler hat das richtig verstanden und sein Verfahren gestützt 
darauf abgeschrieben.

Die Berufungsklägerin weist mit Recht darauf hin, dass das Bundesgericht im vor-
stehend erwähnten Urteil BGE 146 III 185 erkannt hat, die Erklärung (nur) der be-

14 / 15

klagten Partei, sie werde an der Verhandlung nicht teilnehmen, sei nicht als zuläs-
siger und rechtlich relevanter Verzicht auf das Schlichtungsverfahren zu verste-
hen. In jenem Fall lag aber der Streitwert unter CHF 100'000.00, womit ein Ver-
zicht nach Art. 199 Abs. 1 ZPO zum Vorneherein nicht zulässig war. Im vorliegen-
den Fall haben demgegenüber beide Parteien verzichtet, und zwar in einer Sache, 
wo das zulässig ist.

Die Berufungsklägerin argumentiert, sie hätte sich anders besinnen und an der 
anzusetzenden Verhandlung trotz ihrer Mitteilung vom 11. Oktober 2022 teilneh-
men können. Mit der Abschreibung seines Verfahrens habe der Vermittler ihr die-
se Möglichkeit genommen. Das ist so weit richtig, als die Berufungsklägerin auf 
ihre Offerte, auf die Schlichtung zu verzichten, hätte zurückkommen können, so-
lange diese Offerte nicht angenommen war, und damit kein gemeinsamer Verzicht 
im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO zustande gekommen wäre. Dass sie das getan 
habe, behauptet die Berufungsklägerin aber nicht. Nach der klaren und eindeuti-
gen Erklärung, sie wolle gerade nicht über die streitigen Forderungen der Gegen-
seite diskutieren, ist es vielmehr rechtsmissbräuchlich (Art. 2 ZGB, Art. 52 ZPO), 
wenn sie sich nun darauf beruft, sie habe Anspruch auf eine solche Diskussion 
gehabt. Schliesslich hat die Berufungsklägerin die Abschreibungsverfügung des 
Vermittleramtes G._____ auch nicht angefochten, obwohl diese ausdrücklich da-
mit begründet wurde, dass die Parteien übereinstimmend i.S.v. Art. 199 ZPO auf 
die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichtet hätten. 

Das Regionalgericht hat daher zutreffend erwogen, in diesem Fall bedürfe es kei-
ner Klagebewilligung, und die Sache zu Recht anhand genommen. Der Stand-
punkt der Berufungsklägerin ist auch in diesem Punkt offensichtlich unbegründet.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen ausgangsgemäss zu Lasten 
der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind als Entscheidgebühr auf 
CHF 5'000.00 festzusetzen (Art. 9 VZG) und aus dem geleisteten Vorschuss zu 
beziehen.

Da keine Berufungsantwort einzuholen war (Art. 312 Abs. 1 ZPO), entfällt eine 
Parteientschädigung. 

15 / 15

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung der A._____ AG wird abgewiesen, und der angefochtene Ent-
scheid wird bestätigt.

2. Für das Berufungsverfahren wird eine Entscheidgebühr von CHF 5'000.00 
erhoben. Diese wird der A._____ AG auferlegt und aus dem von dieser in 
gleicher Höhe geleisteten Vorschuss bezogen. 

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 
14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. 
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 
Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: