# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c089c714-1126-53bb-911d-c1c282579e96
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-12-03
**Language:** de
**Title:** Vollstreckung. Ersatzvornahme.
**Docket/Reference:** BRGE IV Nr. 0193/2020
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/2021-10.pdf

## Full Text

BRGE IV Nr. 0193/2020 vom 3. Dezember 2020 in BEZ 2021 Nr. 10 

kommunale  Bereichsleiter  ermächtigt  wurde,  ein 

Durch die Bauherrin angefochten war ein kommunaler Beschluss, mit dem 
fachkundiges 
der 
Gartenbauunternehmen  mit  der  Durchführung  der  noch  ausstehenden 
Umgebungsarbeiten  zu  beauftragen.  Das  voraussichtliche  Datum  für  die 
Vornahme der Arbeiten wurde ebenfalls genannt. Jedoch war der Beschluss mit 
keiner Rechtsmittelbelehrung versehen.  

Aus den Erwägungen: 

3.1 Die Rekurrentin bringt in erster Linie vor, die Vollstreckungsverfügung 
leide unter einem schwerwiegenden Eröffnungsfehler, weil sie keine bzw. eine 
falsche Rechtmittelbelehrung enthalte. Zudem sei sie inhaltlich nicht genügend 
bestimmt.  So  werde  lediglich  der  Bereichsleiter  Hochbau  ermächtigt,  ein 
«fachkundiges  Gartenbauunternehmen»  mit 
der 
Umgebungsarbeiten  zu  beauftragen.  Damit  sei  das  rechtliche  Gehör  der 
Rekurrentin  verletzt  worden,  da diese  einen  Anspruch  habe,  im  Detail  darüber 
informiert  zu  werden,  wann,  wo,  wie  und  von  wem  die  Ersatzvornahme 
durchgeführt werde. Sie müsse sich dazu äussern können.  

Fertigstellung 

der 

3.2 Die Vorinstanz hingegen stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich 
beim  angefochtenen  Beschluss  um  eine  reine  Vollzugsmassnahme,  gegen 
welche kein Rechtsmittel offenstehe (§ 31 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflege-
gesetzes  [VRG]),  weshalb  auch  keine  Rechtsmittelbelehrung  habe  aufgeführt 
werden müssen.  

Festzuhalten  sei,  dass  die  Rekurrentin  genügend  Zeit  zur  Verfügung 
gehabt habe, um die Arbeiten selbst auszuführen. Die Ersatzvornahme bestehe 
darin,  dass  die  Gemeinde  die  vom  Pflichtigen  rechtswidrig  verweigerte 
vertretbare Handlung auf dessen Kosten durch eine amtliche Stelle oder durch 
Drittpersonen verrichten lasse. (…) Im konkreten Fall solle die Ersatzvornahme 
nicht  durch  die  Gemeinde  vorgenommen  werden,  sondern  der  Bereichsleiter 
Hochbau  sei  ermächtigt  worden,  ein  fachkundiges  Gartenbauunternehmen  zu 
beauftragen,  die  im  Zusammenhang  mit  der  Ersatzvornahme  erforderlichen 
Arbeiten auszuführen. Aufgrund der fachmännischen Ausführung sei es für die 
Rekurrentin  nicht  von  Bedeutung,  wer  die  Arbeiten  vornehmen  werde,  zumal 
die  Rekurrentin  es  trotz  ausreichender  Frist  und  mehrmaligen  Aufforderungen 
versäumt habe, selbst ein Unternehmen ihrer Wahl zu beauftragen. Damit habe 
sie das Recht, bei der Wahl des Unternehmens mitzuwirken, verwirkt. Es sei im 
Übrigen  ausdrücklich  darauf  hinzuweisen,  dass  erst  nach  der  Erstellung  die 
Kosten  bekannt  sein  würden  und  diese  dannzumal  mit  einer  anfechtbaren 
Verfügung  einverlangt  würden.  Die  Kosten  seien  nicht  Gegenstand  des 
angefochtenen Beschlusses.  

4.1  Die  Vollstreckungsverfügung 

Im 
Vollstreckungsverfahren  sind  Rügen  ausgeschlossen,  die  in  einem  durch 
Sachverfügung  abgeschlossenen  Entscheidverfahren  hätten  vorgebracht 
werden  können.  Die  zu  vollstreckende  Anordnung  kann  daher  grundsätzlich 
nicht  mehr  auf  ihre  Rechtmässigkeit  hin  überprüft  werden;  sonst  würde  im 

ist  nur  beschränkt  anfechtbar. 

 
 
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Ergebnis  die  Rechtmässigkeit  der  Sachverfügung  zweimal  überprüft.  Bei  der 
Anfechtung  der  Vollstreckungsverfügung  kann  gegenüber  der  Sachverfügung 
nur  geltend  gemacht  werden,  diese  sei  von  Anfang  an  nichtig  gewesen, 
enthalte schwerwiegende Grundrechtsverletzungen oder sei durch nachträglich 
eingetretene Umstände rechtswidrig oder gegenstandslos geworden. Ferner ist 
die  Vollstreckungsverfügung  dann  anfechtbar,  wenn  Mängel  vorgebracht 
werden, die in ihr selbst begründet sind (VGr, 16. August 2006, VB.2006.00016, 
E.  1.3,  mit  Hinweisen).  Dies  wäre  etwa  dann  der  Fall,  wenn  die 
Vollstreckungsanordnung  über  die  zu  vollstreckende  Anordnung  hinausginge 
(Tobias Jaag, in: Kommentar VRG, 3. A., 2014, Vorbemerkungen zu §§ 29–31 
Rz. 15 ff. sowie § 30 Rz. 25 ff. und 80 ff.). 

bereits 

Eine Ersatzvornahme darf nur dann vorgenommen werden, wenn sich der 
Pflichtige  weigert  oder  nicht  in  der  Lage  ist,  freiwillig  den  rechtmässigen 
Zustand  herzustellen;  der  Ersatzvornahme  hat  daher  eine  mindestens 
einmalige  Androhung  vorauszugehen  (§  31  Abs.  1  VRG).  Hat  die  Androhung 
keine  Wirkung,  so  wird  die  Ersatzvornahme  in  Verfügungsform  angeordnet 
(Vollstreckungsverfügung).  Eine  besondere  gesetzliche  Grundlage  hierfür  ist 
nicht erforderlich; die Ersatzvornahme vollzieht lediglich die Sachverfügung und 
damit 
die 
Vollstreckungsverfügung  Ort,  Zeitpunkt 
sowie  Art  und  Weise  der 
Ersatzvornahme und entsprechend dem konkreten Fall weitere Angaben dazu, 
verbunden  mit  der  Aufforderung  an  den  Pflichtigen,  die  notwendigen 
Vorbereitungen  zu  treffen  und  zur Abwendung  von  möglichem Schaden  daran 
teilzunehmen. Die Behörde kann die Ersatzvornahme selbst durchführen, wenn 
sie  über  die  entsprechenden  Mittel  verfügt.  Sie  kann  aber  auch  einen  Dritten 
damit betrauen. In diesem Fall muss sie dessen Namen nennen und es trifft sie 
eine  Aufsichtspflicht  (zum  Ganzen  Tobias  Jaag,  in:  Kommentar  VRG,  3.  A., 
2014, § 30 Rz. 27 f. m.w.H.).  

bestehende 

Pflichten. 

Inhaltlich 

enthält 

4.2.1  Vorliegend 

ist  unbestritten,  dass  der  Rekurrentin 

(…)  die 
Ersatzvornahme rechtskräftig angedroht worden ist und sie die entsprechenden 
Arbeiten bis dato weder selber umgesetzt noch in Auftrag gegeben hat. Strittig 
ist  jedoch  die  darauf  beruhende  Vollstreckungsverfügung.  Diese  ist  –  wie 
ausgeführt – beschränkt anfechtbar, sofern beispielsweise ein in der Verfügung 
liegender  Mangel  gerügt  wird.  Dies  trifft  vorliegend  zu,  macht  die  Rekurrentin 
doch geltend, die Vollstreckungsverfügung sei zu wenig bestimmt. Mithin ist der 
vorinstanzlichen  Auffassung,  Vollstreckungsverfügungen  seien  nie  anfechtbar, 
nicht 
zuzustimmen.  Der  Beschluss  wäre  grundsätzlich  mit  einer 
Rechtsmittelbelehrung  zu  versehen  gewesen.  Trotz  dieses  Mangels  hat  die 
anwaltlich  vertretene  Rekurrentin  rechtzeitig  Rekurs  erhoben,  in  welchem  sie 
die  Vollstreckungsverfügung  angefochten  und  sich  vollumfänglich  damit 
auseinandersetzte.  Damit  kann  die  durch  die  fehlende  Rechtsmittelbelehrung 
allenfalls erfolgte Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten.  

4.2.2 Die Gemeinde sah vorliegend davon ab, die Ersatzvornahme selber 
durchzuführen,  sondern  gab  stattdessen  dem  Bereichsleiter  Hochbau  auf,  ein 
fachkundiges  Gartenbauunternehmen  zu  beauftragen.  Entgegen  dem 
vorinstanzlichen Dafürhalten ist damit der Beschluss nicht genügend bestimmt: 
Eine einfache Suchanfrage auf search.ch ergibt allein in B. sechs verschiedene 

 
 
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Gartenbauunternehmen (ohne Anspruch auf Vollständigkeit). Auch die von der 
Vorinstanz  verwendete  Präzisierung,  es  sei  ein  «fachkundiges»  Unternehmen 
zu  beauftragen,  schränkt  die  Suche  nicht  weiter  ein,  da  sich  vermutlich  jedes 
Unternehmen als fachkundig  bezeichnen  würde.  Da  die  Rekurrentin  aber dem 
beauftragen  Unternehmen  Zutritt  auf  das  Baugrundstück  gewähren  muss,  hat 
sie  einen  Anspruch  zu  erfahren,  wer  dieses  Unternehmen  ist.  Zwar  mag  es 
zutreffen,  dass  die  Rekurrentin  genügend  Zeit  zur  Verfügung  gehabt  hätte, 
selber  ein  Unternehmen  zu  beauftragen,  jedoch  entbindet  dies  die  Vorinstanz 
nicht von der Pflicht, den Dritten zu nennen (vgl. hierzu E. 4.1) Der Vorinstanz 
ist  dahingehend  zuzustimmen,  dass  die 
tatsächlichen  Kosten  der 
Ersatzvornahme vorliegend nicht Verfahrensgegenstand sind. Jedoch spielt das 
konkret  zu  beauftragende  Unternehmen  durchaus  eine  Rolle,  da  es 
erfahrungsgemäss  günstigere  und  teurere  Anbieter  gibt,  was  sich  letztlich  in 
den von der Rekurrentin zu bezahlenden Kosten niederschlagen wird. Auch aus 
diesem  Grunde  wäre  der  ausführende  Dritte  der  Rekurrentin  zwingend  vorab 
mitzuteilen gewesen, zumal die Rekurrentin moniert, der veranschlagte Betrag 
sei 
für  die  ausstehenden  Umgebungsarbeiten  weder  notwendig  noch 
angemessen.  

Indem die Vorinstanz das Unternehmen, welches die Arbeiten durchführen 
soll,  nicht  bezeichnete,  verletzte  sie  das  rechtliche Gehör der Rekurrentin.  Die 
Frage,  ob  auch  diese  Gehörsverletzung  während  des  laufenden  Verfahrens 
hätte  geheilt  werden  können,  stellt  sich  vorliegend  nicht,  da  die  Vorinstanz 
weder  in  der  Vernehmlassung  noch  im  Duplikverzicht  das  zu  beauftragende 
Gartenbauunternehmen erwähnte.