# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 928b8e77-97a1-59ff-81ba-cc398b8b607e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-04-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 25.04.2006 A 2005 87
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_A-2005-87_2006-04-25.pdf

## Full Text

A 05 87
3. Kammer 

URTEIL
vom 25. April 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe

1. … erwarb am 31. Juli 2001 eine 3 ½-Zimmerwohnung (StWE-Grundstück S 

51'499) in der Gemeinde … zum Preis von Fr. 1.23 Mio. Die besagte 

Wohnung war in jenem Zeitpunkt mit einer Erstwohnungsverpflichtung 

gemäss kommunalem Baurecht belastet. Aufgrund gesundheitlicher 

Probleme entschied sich …, den Wohnsitz in … aufzugeben und die Wohnung 

zu verkaufen. Als Kaufinteressenten fand er die Eheleute …, welche bereit 

gewesen wären, die Wohnung als Erstwohnung zu einem Preis von Fr. 1.1 

Mio. zu erwerben. Sie beabsichtigten, getrennt in Zürich und … Wohnsitz zu 

nehmen. Auf entsprechende Anfrage teilte die Gemeinde den Eheleuten … 

mit Schreiben vom 8. Juni 2005 mit, dass gemäss klarem Wortlaut von Art. 52 

BG sowohl der steuerrechtliche als auch der zivilrechtliche Wohnsitz in … 

begründet werden müsse und dass sich die Gemeinde vorbehalte, 

entsprechende Kontrollen durchzuführen. In der Folge stellte … ein Gesuch 

um Entlassung der besagten Wohnung aus der Erstwohnungsverpflichtung, 

dem die Gemeinde am 17. August 2005 stattgab, und verkaufte die Wohnung 

den Eheleuten … am 31. August 2005 als Zweitwohnung zum Preis von Fr. 

1.15 Mio. Am 14. September 2005 veranlagte die Gemeinde gestützt auf Art. 

58 f. BG eine Ersatzabgabe von Fr. 260'000.-- (20% von Fr. 1.3 Mio.), welche 

mit Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2005 auf Fr. 246'000.-- (20% von Fr. 

1.23 Mio.) reduziert wurde. Die Reduktion wurde damit begründet, dass vom 

Erwerbspreis von Fr. 1.3 Mio. ein Betrag von Fr. 70'000.-- für die beiden 

Abstellplätze sowie den Aussenparkplatz in Abzug zu bringen sei.

2. Dagegen erhob … am 24. November 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht 

mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die 

umstrittene Ersatzabgabe auf Fr. 50'000.-- festzusetzen. Er macht 

zusammengefasst geltend, er habe durch den Wohnungsverkauf nur einen 

Mehrwert von Fr. 50'000.-- realisiert. Eine Ersatzabgabe von Fr. 246'000.-- 

verstosse daher sowohl gegen den Zweck der Abgabe als auch gegen das 

Verhältnismässigkeits- bzw. Äquivalenzprinzip. Überdies verstosse sie gegen 

das Verbot konfiskatorischer Besteuerung. Die Gemeinde habe ausserdem 

durch die falsche Auskunft, es gebe keinen getrennten Wohnsitz für Eheleute, 

verhindert, dass er die Wohnung als Erstwohnung habe verkaufen können. 

Den dadurch entstandenen Schaden stelle er zur Verrechnung. 

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Sie macht geltend, für die Bemessung der Abgabe dürfe 

schematisch auf durchschnittliche Verhältnisse abgestellt werden. Der 

Rekurrent könne daher aus dem Umstand, dass er offenbar die Wohnung bei 

ihrem Erwerb überzahlt habe, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es sei 

notorisch, dass im Oberengadin Zweitwohnungen in der Regel um ein Viertel 

bis ein Drittel teurer verkauft werden könnten als Erstwohnungen. Die Höhe 

der Ersatzabgabe von 20 % des Erwerbspreises sei daher gerechtfertigt. Die 

Gemeinde habe dem Rekurrenten auch keine falsche Auskunft erteilt, 

weshalb eine Verrechnung des angeblichen Schadens unzulässig sei. 

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 58 BG kann die Baubehörde auf schriftlich begründetes Gesuch 

hin und gegen Entrichtung einer Ersatzabgabe von der Erstwohnungsanteil-

Regelung entbinden, wenn die Eigentümerin bzw. der Eigentümer nachweist, 

dass die betreffende Wohnung schon mindestens 2 Jahre als Erstwohnung 

genutzt worden ist und dass infolge veränderter Verhältnisse (Tod, Krankheit, 

Scheidung, Stellenverlust und dergleichen) die Einhaltung der 

Erstwohnungsanteil-Verpflichtung für ihn eine unverhältnismässige Härte 

bedeuten würde. Die dabei zu entrichtende Ersatzabgabe beträgt nach Art 59 

Abs. 1 BG 20% des Preises, zu dem die betreffende Eigentümerin bzw. der 

Eigentümer die Wohnung gekauft hat, mindestens aber 20% des 

Verkehrswerts der letzten amtlichen Schätzung der betreffenden Wohnung 

bzw. des Hausteils (Land, Erschliessungs- und Nebenkosten eingerechnet).

2. Die umstrittene Abgabe ist ihrer Rechtsnatur nach eine Ersatzabgabe. 

Entstehungsgrund der Ersatzabgabepflicht ist ein gesetzlich festgelegter, in 

der Person des Abgabepflichtigen erfüllter, rechtlicher Tatbestand 

(ersatzabgaberechtlicher Tatbestand). Er besteht in der ausdrücklichen oder 

implizierten Befreiung von einer grundsätzlich bestehenden öffentlich-

rechtlichen Pflicht (vgl. G. Walti, Der schweizerische Militärpflichtersatz, S. 

54). Der Ersatzpflichtige schuldet die Ersatzabgabe unabhängig davon, ob 

ihm durch die Befreiung von der Leistungspflicht ein Vorteil erwachsen ist oder 

nicht. Die Ersatzabgabe ist kein Entgelt für einen vom Gemeinwesen 

eingeräumten Sondervorteil. Der Pflichtige erhält deshalb für seine Abgabe 

auch keine besondere, rechtlich erfassbare Gegenleistung des 

Gemeinwesens. Massgebend für die Entstehung und Höhe der Abgabepflicht 

ist vielmehr einzig die Befreiung von einer grundsätzlich bestehenden 

Leistungspflicht (Walti, a.a.O., S. 55). Die Ersatzabgabe hat in erster Linie den 

Zweck, in Bezug auf eine bestimmte Leistungspflicht die Rechtsgleichheit 

herzustellen. Mit der Auferlegung einer Geldleistung soll die durch die 

Befreiung von einer Pflicht geschaffene Ungleichheit in der öffentlichen 

Belastung zwischen dem Befreiten und dem Pflichtigen ausgeglichen werden 

(Ausgleichsfunktion; Walti, a.a.O., S. 55). Die finanzielle Belastung durch eine 

Ersatzabgabe unterliegt, wie jeder Eingriff in die persönliche Freiheit, dem 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Dieser besagt, dass der Eingriff mittels 

Ersatzabgabe nicht stärker sein dürfe, als dies zur Erreichung des Zwecks der 

Abgabeerhebung erforderlich ist. Um die Ersatzabgabe mit dem 

Verhältnismässigkeitsgrundsatz in Einklang zu bringen, ist demnach vom 

Zweck der jeweiligen Ersatzabgabe auszugehen. Ausser Betracht fällt dabei 

regelmässig der Verwendungszweck der Ersatzabgabe, da sich von diesem 

grundsätzlich keine hinreichende Begrenzung der Ersatzabgabehöhe (der 

Eingriffsintensität) ableiten lässt. Massgebend ist für die 

Verhältnismässigkeitsprüfung vielmehr der dominante Zweck der 

Ersatzabgabe. Dieser besteht, wie schon festgestellt wurde, in der 

Ausgleichsfunktion der Ersatzabgabe. Allein diese Überlegung vermag denn 

auch erst die Erhebung der Ersatzabgabe, die weder eine Steuer darstellt, 

noch an eine Gegenleistung des Gemeinwesens geknüpft ist, überhaupt zu 

rechtfertigen. Die Ersatzabgabe darf deshalb nicht höher sein, als es zur 

Herbeiführung eines solchen Ausgleiches notwendig ist (Walti, a.a.O., S. 

56f.). Ausgangspunkt für die Ersatzabgabe ist demnach der Vorteil (nicht zu 

verwechseln mit dem wirtschaftlichen Sondervorteil bei Vorzugslasten), der 

dem an sich Verpflichteten aus der Befreiung von der Leistungspflicht entsteht 

(BGE 102 Ia 15). Dabei dürfen schematische, auf Wahrscheinlichkeit und 

Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden. So 

müssen z.B. bei Parkplatzersatzabgaben nicht die im konkreten Fall 

eingesparten Kosten berücksichtigt werden, sondern es darf auf 

durchschnittliche Verhältnisse abgestellt werden (Bundesgerichtsurteil 

2P.128/1999 E. 5a. in: ZBl 2003 S.553; 1P. 586/2004, S. 10).

3. a) Wie das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Regelung der 

Erstwohnungsverpflichtung bereits mit Entscheid vom 28. September/26. 

Oktober 1994 (VGE 373/94; bestätigt für die Regelung der Rekursgegnerin in: 

VGU R 02 8; für eine andere Gemeinde in: VGU A 04 21) ausgeführt hat, 

entspricht die Regelung der Ersatzabgabe dem Grundgedanken des 

Ausgleiches. Aus der Sicht des Baubewilligungsinhabers erkauft er sich damit 

nämlich die Möglichkeit, eine Wohnung teurer zu verkaufen oder zu 

vermieten, als ihm dies auf dem reinen einheimischen Markt mit 

dementsprechend schwächerer Nachfragekraft gelingen könnte. Darf er 

Wohnungen auch an Auswärtige veräussern oder vermieten, steht ihm ein 

potenterer Kundenkreis zur Verfügung, indem wohlhabende Unter- oder 

Ausländer mit den Einheimischen auf dem Wohnungsmarkt konkurrieren. Die 

Stellung des Anbieters wird dadurch gestärkt, die Nachfrageseite ist qualitativ 

und quantitativ besser bzw. grösser. Dementsprechend steigen die 

Gewinnrealisierungsmöglichkeiten des Anbieters. Der Bewilligungsinhaber, 

der sich für die Ersatzabgabe entschieden hat, ist demnach gegenüber jenem, 

der einen Anteil an Erstwohnungen zur Verfügung stellt, im Vorteil. Der Zweck 

der Abgabe besteht somit im Ausgleich dieses Vorteils. 

b) Das Verwaltungsgericht hatte sich - wie erwähnt - schon mehrfach mit 

Ersatzabgaben für die Ablösung der Erstwohnungspflicht in Oberengadiner 

Gemeinden zu beschäftigen. Dabei konnte festgestellt werden, dass im 

Oberengadin Zweitwohnungen sehr viel bessere Preise erzielen als 

Erstwohnungen. Die Gemeinde hat mit verschiedenen Beispielen 

nachgewiesen, dass Zweitwohnungen in der Regel um ein Viertel bis ein 

Drittel teurer gehandelt werden als Erstwohnungen. Teilweise kann mit 

Zweitwohnungen sogar fast der doppelte Erlös wie mit Erstwohnungen erzielt 

werden. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, dass der 

Gesetzgeber die Ersatzabgabe für die Ablösung der 

Erstwohnungsverpflichtung auf 20 % des Erwerbspreises für die Erstwohnung 

festgelegt hat. Die Ersatzabgabe wirkt somit auch nicht konfiskatorisch. Dies 

ist angesichts der geschilderten Marktlage ein tauglicher 

Bemessungsgrundsatz. Daran ändert sich dadurch nichts, dass andere 

Gemeinden einerseits andere Bemessungsgrundlagen und im Ergebnis 

tiefere Ersatzabgaben vorsehen. Der Rekurrent bestreitet die Zulässigkeit 

dieses Abgabesatzes an sich auch nicht grundsätzlich, sondern macht im 

Prinzip nur geltend, dass dieser sich in seinem Fall unverhältnismässig und 

konfiskatorisch auswirke. Wie erwähnt, ist es indessen zulässig, auf 

durchschnittliche Verhältnisse abzustellen. Die Abgabe ist vom Pflichtigen in 

dieser Höhe grundsätzlich auch dann zu entrichten, wenn seine Zusatzerträge 

aus der Veräusserung von Liegenschaften als Zweitwohnungen gegenüber 

einem Verkauf als Erstwohnungen weniger als 20 Prozent betragen sollten. 

Von daher sind die rechtsanwendenden Behörden nicht zu Abklärungen über 

die Preisunterschiede auf dem Erst- und Zweitwohnungsmarkt im Einzelfall 

gezwungen (vgl. Bundesgerichtsurteil 1P. 586/2004, S. 20 f.). Die 

Ausführungen des Rekurrenten, dass er durch den Verkauf seiner Wohnung 

als Zweitwohnung lediglich einen Mehrerlös von Fr. 50'000.-- erzielt habe bzw. 

im Vergleich zu dem von ihm selber bezahlten Kaufpreis sogar einen Verlust 

habe hinnehmen müssen, sind daher unbeachtlich. Im Übrigen hat es nicht 

die Gemeinde zu vertreten, dass er seinerzeit die Wohnung möglicherweise 

zu einem für eine Erstwohnung übersetzten Preis erworben oder sie jetzt 

allenfalls zu einem für eine Zweitwohnung zu tiefen Preis wiederum 

veräussert hat. Die Gemeinde hat somit die umstrittene Abgabe zu Recht 

erhoben.

4. Der Rekurrent stellt der Abgabeforderung der Gemeinde einen 

Schadenersatzanspruch, der ihm wegen einer angeblich falschen Auskunft 

der Gemeinde entstanden sei, zur Verrechnung gegenüber. Die Kreise, 

Gemeinden und übrigen selbständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften 

und Anstalten sind gemäss Art. 9 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes 

pflichtig, für den Schaden Ersatz zu leisten, der Dritten durch ihre Behörden 

und Beamten in Ausübung ihres Dienstes absichtlich oder grobfahrlässig 

zugefügt wird. Vorliegend steht in keiner Weise fest, dass sich die zuständigen 

Organe der Gemeinde bei der vom Rekurrenten als falsch bezeichneten 

Auskunft ein schuldhaftes Verhalten vorwerfen lassen müssen. Die zur 

Verrechnung gestellte Forderung ist demnach nicht liquid. Es ist auch nicht 

Sache des Verwaltungsgerichtes, dazu weitere Abklärungen zu treffen. 

Vielmehr ist es dem Rekurrenten anheim gestellt, seinen Anspruch aus 

Staatshaftung vor den dafür gemäss Art. 20 Verantwortlichkeitsgesetz 

zuständigen Zivilgerichten einzuklagen. Der Rekurs ist demnach 

vollumfänglich abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten, 

der überdies die anwaltlich vertretene Gemeinde angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 153.--

zusammen Fr. 4'153.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. 

MWST).

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 

23. November 2006 abgewiesen (2P.190/2006/leb).