# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 493f3efd-0e29-57fa-ae6a-c90f057a4619
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-07
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 07.06.2017 ZKBER.2016.71
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2016-71_2017-06-07.html

## Full Text

SOG 2017 Nr. 3

Art. 337 Abs. 1 und 3 OR Nimmt der Arbeitnehmer ein mit
seinem Arbeitgeber geführtes Gespräch heimlich auf, so ist das nicht zwingend
ein wichtiger Grund für eine
fristlose Kündigung. Auch bei strafbaren Handlungen gegen den Arbeitgeber sind
Pauschalisierungen unzulässig und es muss nach den Umständen differenziert
werden.

 

 

Sachverhalt:

 

Der Arbeitgeber hatte in einem turbulent
verlaufenen Gespräch das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Der Arbeitnehmer
hatte das Gespräch heimlich mit seinem Handy aufgezeichnet. Das Obergericht hat
die Frage, ob die nachträglich entdeckte unerlaubte Tonaufnahme einen wichtigen
Grund für die fristlose Kündigung darstellt, nach den Umständen des zu
beurteilenden Falles verneint. 

 

 

Aus den Erwägungen:

 

6.5.2.1 Nach der Rechtsprechung zu Art.
337 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist eine fristlose Kündigung durch den
Arbeitgeber nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers
gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das
Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest
so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt
haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung
wiederholt vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die
verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ob
die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere
erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten
Umständen des Einzelfalles ab. 

 

Die Begehung einer strafbaren Handlung
durch den Arbeitnehmer am Arbeitsplatz stellt nach Lehre und Rechtsprechung
eine schwere Verletzung der Treuepflicht dar und bildet in der Regel einen
wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung. Im Besonderen gilt dies, wenn
mit der Straftat die Vertrauenswürdigkeit dahingefallen ist, insbesondere bei
Diebstahl, Unterschlagung, Veruntreuung, Betrug, Geheimnisverrat, Tätlichkeiten
aller Art, sexueller Belästigung oder schwerer Beschimpfung. Wenn die Opfer der
strafbaren Handlungen der Arbeitgeber selber, andere Mitarbeiter oder Kunden
sind, genügen schon recht geringfügige Taten. In all diesen Fällen ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts stets eine Einzelfallprüfung anhand der
konkreten Umstände und insbesondere der Schwere der Straftat notwendig. So ist
die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach einer ernstzunehmenden
Todesdrohung eines Arbeitnehmers gegenüber einem Arbeitskollegen nicht mehr
zumutbar. Auch Diebstähle zu Lasten des Arbeitgebers stellen in der Regel einen
wichtigen Grund zur Kündigung dar. Bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung
ist bei Kaderpersonen auf Grund des ihnen entgegengebrachten besonderen
Vertrauens und der Verantwortung, welche ihnen ihre Funktion im Betrieb
überträgt, ein strenger Massstab anzulegen. So wurde das wahrheitswidrige
Herstellen von Dokumenten für die Buchhaltung durch einen Personalleiter als
wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung qualifiziert sowie auch die mehrfache
Manipulation der Stempelkarte durch eine Kaderperson mit gleitender
Arbeitszeit. Die einfache Gleichung «strafbare Handlung gegen den Arbeitgeber =
wichtiger Grund» ist also so pauschal nicht zulässig. Eine Differenzierung ist
gerade für Bagatelldelikte notwendig (Roger Rudolph: Bagatelldelikte am
Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung?, in AJP
2010 S. 1516 ff., S. 1519 f. mit Auszügen aus BGE 4C.114/2005).

 

6.5.2.2 Nach Art. 179ter des
Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) wird, auf Antrag, mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer als
Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der
andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt. Bei der Verletzung des
Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte handelt es sich um ein
Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Indessen lässt die Strafdrohung auch eine
blosse Geldstrafe zu und schöpft den allgemein für Vergehen möglichen
Strafrahmen bei weitem nicht aus. Insbesondere aber weist das
Strafantragserfordernis darauf hin, dass es sich dabei um ein leichteres Delikt
handelt. Ganz offensichtlich bemisst sich auch hier die Schwere des Deliktes
nach den Umständen. Massgebend sind dabei zweifellos die mit der unbefugten
Aufnahme verfolgten Zwecke. Im vorliegenden Zivilverfahren wurde der
Berufungsbeklagte dazu nicht befragt. Ein Strafantrag wurde nicht gestellt und
ein Strafverfahren fand nicht statt. Die möglichen Motive des
Berufungsbeklagten können einzig aufgrund der Umstände erschlossen werden. Die
Berufungsklägerin selbst bezeichnet die unerlaubte Tonaufnahme als Ausdruck des
Misstrauens. Der Verlauf des Gesprächs vom 26. November 2014 lässt ein gewisses
Misstrauen des Berufungsbeklagten gegenüber seiner Arbeitgeberin nicht als
völlig unbegründet erscheinen. Insofern ist es die Berufungsklägerin, welche
dieses Misstrauen zu verantworten hat. Was den Verlauf des Gespräches
anbelangt, mutet es doch ziemlich seltsam an, dass der Berufungsbeklagte zwar
ein Dokument unterschreiben sollte, dieses aber nicht zum Überdenken vom Ort
des Gespräches weg nach Hause nehmen durfte. Mit dem Einstecken des Dokumentes
gegen den Willen des Geschäftsführers der Berufungsklägerin hat der
Berufungsbeklagte nicht zur Beruhigung der Situation beigetragen. Aufgrund der
Aussagen des Zeugen D.___ ist jedoch davon auszugehen, dass die Impulsivität
von E.___ her kam, dass dieser es war, welcher das Gerangel auslöste, weil er
dem Berufungsbeklagten das Dokument wieder wegnehmen wollte. Er hat den
Berufungsbeklagten unter Druck gesetzt und ihm klar gedroht (AS 147, Protokoll
Zeilen 54 ff. und AS 150 Zeilen 186 ff.). Nach den eigenen Angaben von E.___
lag der Berufungsbeklagte danach am Boden (AS 140, Protokoll Zeile 118). Vor
diesem Hintergrund spricht doch einiges dafür, dass der Berufungsbeklagte
bereits vor dem Gespräch befürchtete, dass sich der Geschäftsführer der
Berufungsklägerin ereifern und das Gespräch in irgendeiner Art ausarten könnte.
Dass er sich hier durch eine Tonaufnahme etwas absichern wollte, ist zwar nicht
korrekt, aber doch auch in gewisser Weise verständlich, vor allem wenn man
weiter davon ausgeht, dass sich der Berufungsbeklagte der strafrechtlichen
Relevanz seines Verhaltens wohl nicht bewusst gewesen ist. Ansonsten hätte er
wohl kaum von sich aus dem Polizisten I.___ von seiner Tonaufnahme berichtet.
Auf dessen Geheiss hin hat er diese sofort wieder gelöscht. Jedenfalls ist eine
andere Motivationslage des Berufungsbeklagten, als sich absichern zu wollen,
nicht ersichtlich, genauso wie auch keine anderen erschwerenden Umstände
erstellt sind, die auf eine schwere Verletzung der Treuepflicht durch den
Arbeitnehmer hinweisen. Insbesondere lag hier der Fall anders als bei dem von
der Vorinstanz zitierten Entscheid des Arbeitsgerichtes Ludwigshafen. Dort kam
zur unerlaubten Aufnahme hinzu, dass die Arbeitnehmerin das Personalgespräch
dem Eigentümer des Unternehmens übermittelte und dabei «drohte», den
Gesprächsinhalt unter Nennung des Unternehmens der Öffentlichkeit bekannt zu
geben (Urteil 5 Sa 687/11 vom 30. April 2012). Zudem scheint auch für die
Berufungsklägerin die unerlaubte Tonaufnahme nicht so schwerwiegend gewesen zu
sein, ansonsten sie sich gegenüber ihrem Treuhänder so geäussert und diesen
wohl auch so instruiert hätte, dass dieser im Mail vom 4. Februar 2015 an die
Arbeitslosenkasse diese Verfehlung thematisiert hätte (Klagebeilage 8). Nach
den konkreten Umständen des vorliegenden Falles kann die unerlaubte Tonaufnahme
zusammenfassend nicht als derart schwerwiegende Pflichtverletzung gewertet
werden, dass sie unter Ausschluss der ordentlichen Kündigungsfrist eine
fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag, zumal die ordentliche
Kündigungsfrist vorliegend nur gerade zwei Monate betrug (Art. 57.1 des
Gesamtarbeitsvertrages 2005-2014 des Schweizerischen Elektro- und
Telekommunikations- Installationsgewerbes, nachfolgend GAV, Klagebeilage 15). 

 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 7.
Juni 2017 (ZKBER.2016.71)