# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ca1d187-a7a5-5039-9793-72e236ed6f99
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 22.02.2023 EE.2022.00082
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_EE-2022-00082_2023-02-22.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

EE.2022.00082

 

 

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler

Urteil vom 22. Februar 2023

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kübler
Hodgskin Rechtsanwälte
Tödistrasse 17, 8002 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Die Y.___ GmbH ist seit ihrer Gründung im Januar 2018 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. X.___, geboren 1977, ist seit der Gründung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (vgl. Internet-Handelsregisterauszug des Kanton Zürich, Urk. 6/5/3). 
    Am 11. März 2021 (Eingangsdatum) beantragte X.___ bei der Ausgleichskasse für seine Tätigkeit bei der Y.___ GmbH eine Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) für die Zeit vom 1. Januar 2021 bis 28. Februar 2021 infolge erheblicher Umsatzeinbusse (Urk. 6/1-2). Am 27. April 2021 beantragte er zudem eine Entschädigung für März 2021 (Urk. 6/12). Die Ausgleichskasse richtete X.___ für die Monate Januar bis März 2021 eine Erwerbsausfallentschädigung aus (Urk. 6/9, Urk. 6/14). Mit Verfügung vom 24. August 2022 forderte sie die ausgerichtete Entschädigung für die Monate Januar und Februar 2021 von insgesamt Fr. 12'304.10 wieder zurück (Urk. 6/19-21). Die von der Y.___ GmbH respektive X.___ gegen die Rückforderung am 14. September 2022 (Urk. 6/26) sowie ergänzend am 14. Oktober 2022 (Urk. 6/38) erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 9. November 2022 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 12. Dezember 2022 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, von einer Rückforderung der ausgerichteten Erwerbsausfallentschädigung für die Monate Januar und Februar 2021 abzusehen (Urk. 1). 
    Mit Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2023 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 6/140]), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. Januar 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihrer Rückforderung im Wesentlichen (Urk. 2), die Y.___ GmbH habe in der Anmeldung angegeben, in den Monaten Januar und Februar 2021 keinen Umsatz erzielt zu haben. Im Rahmen einer Überprüfung der Umsatzangaben durch die Z.___ AG sei jedoch festgestellt worden, dass im Januar 2021 ein Umsatz von Fr. 43'375.-- und im Februar 2021 ein Umsatz von Fr. 33'798.-- erzielt worden war. Dies ergebe gegenüber einem - basierend auf den Umsatzzahlen aus den Jahren 2018 und 2019 errechneten Vergleichswert - durchschnittlichen monatlichen Umsatz von Fr. 40'941.-- keine Umsatzeinbusse, weshalb die Voraussetzungen für eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung nicht erfüllt seien. Die Taggelder seien zu Unrecht ausgerichtet worden und daher zurückzufordern. 
1.2    Demgegenüber machte der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, die von der Z.___ AG ermittelten Umsätze für die Monate Januar und Februar 2021 seien falsch und würden grösstenteils auf Arbeiten basieren, welche der Beschwerdeführer im Jahre 2020 erbracht habe und entsprechend damals umsatzbegründend gewesen seien. Massgebend sei der Umsatz, welcher in den besagten Monaten durch Arbeitsleistung erzielt worden sei. Zahlungseingänge aus Arbeiten früherer Monate seien nicht zu berücksichtigen. Tatsächlich habe die Y.___ GmbH im Januar 2021 einen Umsatz von Fr. 5'456.50 und im Februar 2021 einen solchen von Fr. 3'255.-- erwirtschaftet (Urk. 1). 

2.    
2.1    Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG). 
    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützten – am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 20. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Seit ihrem Inkrafttreten per 17. März 2020 wurde die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom Bundesrat mehrfach geändert.
2.2    In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Für zeitlich offene Dauersachverhalte bedeutet dies, dass sie grundsätzlich nach den jeweils geltenden rechtlichen Grundlagen zu beurteilen sind (BGE 148 V 162 E. 3.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).
    Vorliegend streitig ist die Rückforderung der für die Monate Januar und Februar 2021 ausgerichteten Corona-Erwerbsersatzentschädigung. Anwendbar sind daher die in diesen Monaten gültigen Bestimmungen, welche nachfolgend in der entsprechenden Fassung zitiert werden.
2.3    Laut Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. Nach Art. 8 Abs. 5 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wird die Entschädigung im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG festgesetzt. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Entschädigungen.
2.4
2.4.1    Nach Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn sie:
a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und
b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden.
2.4.2    Nach Art. 2 Abs. 3bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn: 
a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist; 
b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und
c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer. 
    Die Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 2 Abs. 3ter Satz 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 40 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 40 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3ter).
2.4.3    Ergänzend dazu wird im Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE; Stand 24. Februar 2021) fest-gehalten, dass eine erhebliche Einschränkung vorliegt, wenn im Antragsmonat ein Umsatzrückgang von mindestens 40 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 festgestellt wird. Zum Vergleich ist der durchschnittliche Umsatz, unter Berücksichtigung der effektiven Zeit der Erwerbstätigkeit, auf einen Monat zu berechnen. Wurde die Tätigkeit vor Januar 2015 aufgenommen, so wird der gesamte Umsatz durch 60 Monate geteilt, um einen monatlichen Wert zu ermitteln (Rz. 1041.3).
2.5    Unrechtmässig ausgerichtete Corona-Erwerbsausfallentschädigungen können zurückgefordert werden (Art. 1 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG), falls die Voraussetzungen für ein revisions- oder wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprüngliche Verfügung (oder formlose Leistungszusprechung; vgl. Art. 8 Abs. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) gemäss Art. 53 ATSG erfüllt sind (BGE 138 V 324 E. 3.1).
    Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Gemäss Abs. 2 kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist. Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (Urteile des Bundesgerichts 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 3.2 und 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 2.2, je mit Hinweisen).

3.    
3.1    Streitig ist die Rechtmässigkeit der - mit Einspracheentscheid vom 9. November 2022 (Urk. 2) bestätigten - Rückforderung einer gestützt auf Art. 2 Abs. 3 bzw. Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ausgerichteten Corona-Erwerbsausfallentschädigung. Dabei stützte sich die Beschwerdegegnerin auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung. Nachfolgend ist zur prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind. 
3.2    Der Beschwerdeführer ist – wie dargelegt - Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH, welche im Januar 2018 gegründet wurde (Urk. 6/5/3). Er gilt daher als Person im Sinne Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, das heisst als Person die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann.
    Wie bereits ausgeführt, bemisst sich die Umsatzeinbusse gemäss Verordnungstext und KS CE pro Monat (E. 2.4.2 und E. 2.4.3). Da die Y.___ GmbH im Januar 2018 gegründet wurde, sind für die Berechnung des monatlichen durchschnittlichen Umsatzes die Jahre 2018 und 2019 heranzuziehen (E. 2.4.2). Aus den am 11. März 2021 eingereichten Anmeldungen zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung ergibt sich, dass die Y.___ GmbH im Jahr 2018 einen Jahresumsatz von Fr. 523'889.-- und im Jahr 2019 einen solchen von Fr. 417'479.-- erzielt hat, woraus ein monatlicher Durchschnittsumsatz von Fr. 39'223.-- resultiert. Im Rahmen einer Stichprobe und gestützt auf die vorgelegte Buchhaltung bzw. die vorgelegten Finanzinformationen hielt die Z.___ AG im Jahr 2018 einen Jahresumsatz von Fr. 597'678.-- und im Jahr 2019 einen solchen von Fr. 384'897.-- fest (vgl. Urk. 6/27/5). Daraus resultiert ein monatlicher Durchschnittsumsatz von Fr. 40'941.--. Weiter hat die Y.___ GmbH gemäss Z.___ AG im Januar 2021 einen Umsatz von Fr. 43'375.-- und im Februar einen solchen von Fr. 33'798.-- erzielt (vgl. Urk. 6/27/5). Werden diese Beträge sodann dem durchschnittlichen monatlichen Umsatz von Fr. 40'941.-- gegenübergestellt, resultieren keine Einbussen von mindestens 40 % (vgl. E. 2.4.2). 
    Zu beachten ist jedoch, dass der Beschwerdeführer belegt hat, dass die von der Z.___ AG berücksichtigten Umsatzzahlen im Januar und Februar 2021 verrichtete Arbeiten vergangener Monate betreffen. Die eingereichten Rechnungen datieren mehrheitlich aus dem Jahre 2020 und verweisen auf die jeweiligen Kalenderwochen (KW 41, KW 49-51), in denen die in Rechnung gestellten Arbeiten erledigt worden waren (vgl. Urk. 6/34). Die im Januar und Februar 2021 verrichteten Arbeiten sind auf den Rechnungen jeweils entsprechend ausgewiesen (vgl. Urk. 6/35-36) und wurden seitens Beschwerdeführer als in diesen Monaten erzielten Umsatz anerkannt (vgl. Urk. 1). Mit Blick auf die im Obligationenrecht (OR) verankerten Grundsätze ordnungsmässiger Buchführung (vgl. Art. 957a ff. OR) ist nicht zu beanstanden, dass die Y.___ GmbH die im vergangenen Jahr verrichteten Arbeiten im Geschäftsjahr 2020 verbucht hat und dementsprechend die fraglichen Zahlungen bereits (in den jeweiligen Monaten) im Betriebsertrag 2020 enthalten waren, zumal eine Leistung nach allgemeinen Buchhaltungsgrundsätzen grundsätzlich periodengerecht mit der Rechnungsstellung verbucht wird und nicht erst beim effektiven Zahlungseingang (Neuhaus/Suter, in: Basler Kommentar, OR II, 5. Aufl. 2016, Rz. 4 zu Art. 958b OR). Zwar kann bei Nettoerlösen aus Lieferungen und Leistungen oder Finanzerträgen, die 100'000 Franken nicht überschreiten, auf die zeitliche Abgrenzung verzichtet und stattdessen auf Ausgaben und Einnahmen abgestellt werden (vgl. Art. 958b Abs. 2 OR), dies ist aber keineswegs zwingend. Ähnlich verhält es sich hinsichtlich der buchhalterischen Vorgaben für die Abrechnung der Mehrwertsteuer, worauf der Beschwerdeführer in der Einsprache bei seinen Ausführungen zur Buchungspraxis der Y.___ GmbH zumindest terminologisch Bezug nimmt (Urk. 6/38). Für die Abrechnungen bestehen zwei Methoden. Bei der Abrechnung nach vereinbarten Entgelten wird die Mehrwertsteuer zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung fällig (Art. 39 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer, MWSTG). Bei der Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten ist der Zeitpunkt der Zahlung einer Rechnung (sowohl Kunden- als auch Lieferantenrechnungen) relevant für die Steuerbemessung (Art. 39 Abs. 2 MWSTG).
    Weder die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall noch das KS CE enthalten Vorgaben dazu, auf Basis welcher Abrechnungsmethode der Umsatz zu berechnen ist. Damit erwies sich die Bestimmung des Umsatzes nach Massgabe der Buchhaltungspraxis der Y.___ GmbH und das Vorgehen der Beschwerde-gegnerin, gestützt darauf dem Beschwerdeführer die Taggelder auszubezahlen, jedenfalls nicht als zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, die bedingen würde, dass kein anderer Schluss als derjenige der zweifellosen Unrichtigkeit möglich wäre. Damit fehlt es an der Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit nach Art. 53 Abs. 2 ATSG, so dass die Beschwerdegegnerin nicht auf die Verfügung vom 12. März 2021 zurückkommen kann. 
3.3    Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde und der angefochtene Einspracheentscheid ist aufzuheben. 

4.    Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]). Unter Berück-sichtigung dieser Grundsätze ist die dem Beschwerdeführer zustehende Prozess-entschädigung ermessensweise auf Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. November 2022 ersatzlos aufgehoben.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Thomas Kübler
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstStadler