# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e681f43-dc29-5d6c-88cf-f20ada541d7e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1997 35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1997-35_0000-00-00.pdf

## Full Text

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e) Entscheide der Beschwerdekammer 
des Kantonsgerichts

35 - Sicherungseinziehung (Art. 58 StGB). Zuständigkeit der. 
Staatsanwaltschaft zur Sicherungseinziehung bei Ein-
stellung der Untersuchung (Erw. 2).

- Rassendiskriminierung  (Art. 261 bis StGB).  Zum objekti- 
ven Tatbestand des Art. 261 bis Abs. 4 StGB (Erw. 4).

Aus dem Sachverhalt:
In dem von S. geführten Restaurant R. war vom 29. 

September 1995 bis 24. Oktober 1995 das 32x46cm grosse Bild 
«Schützend» der Künst- lerin M. ausgestellt. Auf diesem Bild ist der Kopf 
von Frau Bundesrätin Ruth Dreifuss auf einem nackten Männerkörper 
mit ausgestrecktem rechten Arm dargestellt. Von der ausgestreckten 
Hand gehen Strahlen auf die darunter ge- zeichnete Basilius-Kapelle 
nieder. Beim Ausstellungsobjekt handelte es sich um eine Reproduktion 
eines in Bleistiftmaltechnik hergestellten Bildes. M. hatte Kenntnis 
davon, dass das Bild mit zwei weiteren Werken im Restaurant
R. ausgestellt war. - Am 25. Oktober 1995 wurden das Original und die 
aus- gestellte Reproduktion des Bildes samt Rahmen polizeilich 
beschlagnahmt. Die Staatsanwaltschaft eröffnete mit Verfügung vom 30. 
Oktober 1995 eine Strafuntersuchnug wegen Rassendiskriminierung 
gegen M., die am 15. Janu- ar 1996 auf den Restaurantbetreiber S. 
ausgedehnt wurde. Mit Verfügung vom 10. Juli 1996 stellte die 
Staatsanwaltschaft die Untersuchung gegen M. und S. ein und verfügte, 
dass das beschlagnahmte Bild «Schützend» (Origi- nal und 
Reproduktion) im Sinne von Art. 58 StGB eingezogen werde. Gegen 
diese Einstellungsverfügung erhob M. rechtzeitig Beschwerde an die 
Be- schwerdekammer des Kantonsgerichts und liess u. a. beantragen, 
die ange- fochtene Verfügung sei hinsichtlich der Einziehung des Bildes 
aufzuheben und das Original sei an sie herauszugeben. Die 
Beschwerdekammer hiess die Beschwerde gut aufgrung folgender

Erwägungen:
1. Gegen Verfügungen der Untersuchungsrichter, die vom 

Staats- anwalt genehmigt wurden, kann gemäss Art. 138 StPO bei der 
Beschwer- dekammer des Kantonsgerichtes Beschwerde geführt 
werden. Zur Be- schwerde ist dabei berechtigt, wer durch den 
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse 

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an seiner Aufhebung geltend macht (Art. 139 Abs. 1 Statz 1 StPO). 
Berührt ist diejenige, die zum Gegen- stand der Untersuchung in einer 
besonders nahen Beziehung steht, ins-

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besondere wer am Verfahren unmittelbar beteiligt war. In casu ist die Be- 
schwerdeführerin Eigentümerin und Erschafferin des beschlagnahmten Bil- 
des, das ihr von der Staatsanwaltschaft gestützt auf die Einstellungsverfü- 
gung vorenthalten wird. Sie ist infolgedessen durch den angefochtenen 
Entscheid in ihren Interessen berührt und damit zur Beschwerde legitimiert 
(vgl. PKG 1987 Nr. 49). Auf die im übrigen frist- und formgerecht einge- 
reichte Beschwerde ist somit einzutreten.

2. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, dass die 
Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme der Bilder nicht habe verfügen dür- 
fen, da diese Aufgabe nach Art. 58 StGB ausschliesslich dem Richter vorbe- 
halten sei. Die Staatsanwaltschaft bringt demgegenüber vor, dass als Richter 
im Sinne von Art. 58 StGB sämtliche Organe der Strafrechtspflege, also auch 
die Untersuchungs- und Anklagebehörden, zu verstehen seien.

a) Der Richter verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer be- 
stimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer 
strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine 
strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die 
Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung ge- 
fährden (Art. 58 Abs. 1. StGB). In Auslegung dieser Gesetzesbestimmung ist 
nun fraglich, ob nach Bundesrecht zwingend der Richter über die Einziehung 
zu befinden habe ober ob hierfür auch die Strafverfolgungsbehörden zustän- 
dig sein können. Die Botschaften, sei es nun diejenige über den Erlass des 
Strafgesetzbuches im Jahre 1937 oder diejenige über die Änderung des schwei- 
zerischen Strafgesetzbuches im Jahre 1993, geben hierüber keine klare Aus- 
kunft (siehe BBI 89 Bd. III S. 46; BBI 145 Bd. III S. 305 ff.). Während sich die 
ältere Botschaft über die zuständige Instanz der Einziehung gänzlich aus- 
schweigt, bezeichnet die jüngere in einer allgemeinen Erwägung die Strafver- 
folgungsbehörden und Strafgerichte als zuständig, spricht aber in der Kom- 
mentierung überwiegend vom Gericht (siehe BBI 145 Bd. III S. 305-308 und 
311-312). Dabei fällt jedoch auf, dass der Gesetzgeber offenbar dasjenige Ver- 
fahren im Auge hatte, das zu einer gerichtlichen Beurteilung führt, die Staats- 
anwaltschaft also Anklage erhebt. In diesen Fällen leuchtet ein, dass der Rich- 
ter, der über Freispruch oder Verurteilung des Täters befindet, zugleich über 
die Einziehung deliktischer Gegenstände oder Vermögenswerte entscheiden 
soll (in diesem Sinne BGE 108 IV 157 E. 2b). Über die Frage aber, ob der Rich- 
ter auch dann über die Einziehung zu urteilen hat, wenn das Verfahren infol- 
ge Einstellung gar nicht vor seine Schranken gelangt ist, gibt die historische 
Betrachtung keinen Aufschluss.

Die Auslegung anderer Bestimmungen des Strafgesetzbuches
deutet demgegenüber darauf hin, dass die bundesrechtliche Kompetenzzu- 
weisung an den Richter nicht im zwingenden Sinne zu verstehen ist. So kann 
nach dem Wortlaut von Art. 43 StGB nur der Richter geistig Abnorme in

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eine Heil- und Pflegeanstalt einweisen, kantonalen 
Strafprozessordnungen ist es aber nach der herrschenden Lehre 
unbenommen, diese Kompetenz der Anklage- oder 
Überweisungsbehörde zuzuordnen (siehe BGE 72 IV 1; Trechsel, 
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 2 zu 
Art. 43). Nach Trechsel rechtfertigt Eigentum keinen höheren Rechts- 
schutz als persönliche Freiheit, weshalb bei Art. 58 StGB analog der 
Rege- lung zu Art. 43 StGB auch die Überweisungsbehörde als 
zuständig anzuer- kennen ist, wenn es nicht zur Anklage kommt 
(Trechsel, a. a. O., N 21 zu Art. 58; vgl. Art. 99 StPO). Aus dem 
Bundesrecht ergibt sich damit, dass die im Strafgesetzbuch 
vorgenommene Kompetenzzuweisung nicht in jedem Falle als zwingend 
zu verstehen ist. Die entsprechenden Normen, wie etwa Art. 58 und Art. 
43 StGB, bedürfen vielmehr der Auslegung. Auch Art. 20 StGB er- klärt 
den Richter für berechtigt, die Strafe zu mildern oder von einer Be- 
strafung Umgang zu nehmen, wenn sich der Täter zur Zeit der Tat in 
einem Rechtsirrtum befunden hat. Die Lehre, der sich auch die 
kantonale Recht- sprechung angeschlossen hat (PKG 1992 Nr. 53 mit 
Hinweisen), versteht die- se Bestimmung dahingehend, dass die 
Strafverfolgungsbehörden in Fällen des Rechtsirrtums selber 
entscheiden können, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren 
einstellen wollen. Der unvermeidbare Rechtsirrtum stellt nämlich einen 
Schuldausschlussgrund dar, der dem Grundsatz «keine Strafe ohne 
Schuld» entsprechend zu einem Freispruch führen muss, fehlt doch 
diesfalls jede Spur einer Schuld und des subjektiven Tatbestandes (vgl. 
Schultz, in: ZBJV 118, 1982, S. 30; Rehberg, Strafrecht 1, 6. A. Zürich 
1996,
§ 25 S. 205; PKG 1992 Nr. 53 mit Hinweisen; BGE 120 IV 315, anders noch
BGE 106 IV 193). Es soll nämlich nicht ein Strafverfahren durchgeführt 
wer- den müssen, wenn als Ergebnis ein unnötiger Leerlauf 
vorausgesehen wird, etwa nach der bisherigen Gerichtspraxis ohne 
weiteres das Absehen von Strafe zu erwarten ist (PKG 1992 Nr. 53 S. 
200). Auch hier zeigt sich, dass die Kantone bei bundesrechtlicher 
Kompetenzzuweisung an den Richter nicht in jedem Fall in 
verfahrenstechnischer Hinsicht verpflichtet sind, eine Über- weisung an 
das Gericht vorzunehmen, damit der urteilende Richter über die- se Frage 
entscheiden kann. Schliesslich gilt es noch auf Art. 66bis StGB hin- 
zuweisen, der es in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde stellt, ob 
bei schwerer Betroffenheit des Täters durch die Tat von der 
Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung 
abzusehen ist. Mit der Behörde sind hier nun alle Organe der 
Strafrechtspflege, Richter, Staatsan- waltschaft und 

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Untersuchungsrichter gemeint. Die Zuweisung an die Straf- 
verfolgungsorgane, selber über die Einziehung zu befinden, liesse sich 
damit in die bundesrechtliche Kompetenzordung, selbst wenn sie nach 
dem Wort- laut ausdrücklich den Richter für zuständig erklärt, mühelos 
einfügen.

Ein Blick in die Strafprozessordnungen anderer Kantone zeigt 
so- dann, dass die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die 
Einziehung kei-

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ne Seltenheit darstellt. So verfügt die Staatsanwaltschaft bzw. die 
Überwei- sungsbehörde bei der Einstellung der Untersuchung in den 
Kantonen   St. Gallen, Bern und Aargau auch die Einziehung (Kt. Bern: 
Art 28 Gesetz über die Einführung des Schweiz. StGB; Kt. Aargau: § 
137 Abs. 2 StPO; Kt. St. Gallen: Art 46 Abs. 2 StPO). Im Kanton Zürich 
ist diejenige Behörde für die Einziehung zuständig, welche das 
Verfahren durch Einstellung abge- schlossen hat (Kt. Zürich: § 106 
Abs. 2 StPO), doch kann der Betroffene durch schriftliche Erklärung 
eine gerichtliche Beurteilung verlangen, wenn über die Einziehung noch 
keine Gerichtsbehörde entschieden hat (§ 106 Abs. 2 i. V m. § 44 
ZHStPO). Demgegenüber hat das Bundesgericht erklärt, dass 
Entscheide gemäss Art. 58 StGB von einer richterlichen Instanz zu fällen 
sei- en (BGE 108 IV 157). In desem Entscheid sprach es dem Genfer 
General- prokurator, der zuerst die Anklage vor Gericht vertreten und 
sich  nach ge-
sprochenem Urteil der Freigabe des beschlagnahmten Geldes widersetzt
hatte, die für das Richteramt erforderliche Unabhängigkeit ab. In dieser 
Hin- sicht ist der Bundesgerichtsentscheid aber speziell, da der in der 
Hauptsache urteilende Richter in aller Regel auch über die 
beschlagnahmten Gegen- stände verfügt. Entscheidet der Richter über die 
Beschlagnahme nicht, so ist der Staatsanwalt, der im gleichen Fall vorher 
die Anklage vertreten hat, nach dem zitierten bundesgerichtlichen 
Entscheid nicht unabhängig genug, um nun selber über das Schicksal der 
eingezogenen Werte zu befinden (vgl. Art. 187 StPO). Im hier 
vorliegenden Fall ist jedoch darüber zu entscheiden, ob die 
Staatsanwaltschaft über die Einziehung verfügen darf, wenn sie vorher 
das Verfahren eingestellt hat, eine Überweisung an das Gericht also un- 
terblieben ist. Diese Frage hat der von der Beschwerdeführerin ins Feld 
ge- führte Bundesgerichtsentscheid nicht beantwortet. Ob die zur 
Aufhebung ei- ner Strafverfolgung zuständigen Behörden richterliche im 
Sinne von Art. 58 StGB seien, liess das Bundesgericht vielmehr offen 
(Schultz, in: ZBJV 120/1984 S. 9). Ein Neuenburger Entscheid hat 
demgegenüber die Zustän- digkeit des Untersuchungsrichters, der als 
Magistratsperson und nicht als Untersuchungsbeamter handelt, für die 
Einziehung bejaht (RStr. 1983 Nr. 431S.12).

b) Im Lichte dieser Erwägungen gelangt die 
Beschwerdekammer zur Auffassung, dass unter Richter im Sinne von 
Art. 58 StGB auch die Organe der Strafverfolgung, mithin also die 
Staatsanwaltschaft, zu verstehen sind. Wie Vergleiche mit anderen 
Bestimmungen des Strafgesetzbuches (insbesondere Art. 20,43 und 
66bis StGB) gezeigt haben, ist die Kompetenz- zuweisung an die nicht 
richterlichen Behörden der Strafrechtspflege von Bundesrechts wegen 

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nicht ausgeschlossen. Einige kantonale Strafprozess- ordnungen haben 
denn auch die Staatsanwaltschaft bzw. die sich mit der Un- tersuchung 
befassende Behörde für zuständig erklärt, über die Einziehung von 
Gegenständen und Vermögenswerten zu befinden, wenn sie selber die

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Strafverfolgung eingestellt hat. Auch hat das Bundesgericht den 
Organen der Strafverfolgung die richterliche Unabhängigkeit nicht zum 
vornherein abgesprochen (siehe BGE 108 IV 157). Es ist des weiteren 
auch prozess- ökonomisch sinnvoll, wenn die Staatsanwaltschaft neben 
der Einstellung zu- gleich über die beschlagnahmten Gegenstände und 

Vermögenswerte verfü- gen kann. Sie hat sich bereits darüber Gewissheit 
zu verschaffen, ob Anklage erhoben werden soll und kennt damit den 
objektiven Tatbestand, der auch für die Beurteilung der Einziehung 
entscheidende Bedeutung hat (siehe Art. 98 StPO und Art. 58 StGB). 
Erfolgt eine Einstellung im Verfahren, so ist kein Grund ersichtlich, 

weshalb sie allein die Einziehung, die ja mit dem unter- suchten Delikt 
in engstem Zusammenhang steht, dem Richter zum Entscheid unterbreiten 

muss. Auch spricht der Sachzusammenhang zwischen der straf- 
prozessualen Beschlagnahme und der materiellrechtlichen Einziehung 

für die Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden (siehe Art. 95 
StPO; vgl. Alex Schmid, Die Staatsanwaltschaft im bündnerischen 

Recht, Diss. Zürich 1967, S. 119). Sodann ist zu berücksichtigen, dass 
beschlagnahmte Gegen- stände, die im Strafverfahren nicht mehr benötigt 
werden und weder der Ein- ziehung unterliegen noch dem Staat verfallen, 
dem Berechtigten zurückzu- geben sind (Art. 95c StPO). Dieser Entscheid 
fällt auch in die Kompetenz der Strafverfolgungsbehörden, was sich zwar 
nicht ausdrücklich aus der zitierten Gesetzesbestimmung ergibt, sich aber 

immerhin aus deren systematischen Stellung im Abschnitt über die 
besonderen Vorschriften für die Unter- suchung ableiten lässt und sich 

aus dem vorerwähnten Zusammenhang zwischen der Kompetenz für die 
Einstellung der Untersuchung und für die Einziehung aufdrängt. Art. 

95c StPO stellt damit für die Strafverfolgungs- behörden eine 
genügende gesetzliche Grundlage dar, um im Rahmen der Einstellung 

des Strafverfahrens auch über die Einziehung von Gegenständen oder 
Vermögenswerten im Sinne von Art. 58/59 StGB zu befinden (im Er- 

gebnis gleich, aber ohne Begründung: Hans-Jürg Tarnutzer, Die Stellung 
des Beschuldigten im Bündner Strafprozess, Diss. Bern 1972, S. 82; 

siehe auch Josi Battaglia, Die Zwangsmittel im bündnerischen 
Untersuchungsverfah- ren, Diss. Zürich 1976, S. 142). Bei dieser 

Kompetenzzuweisung an die Straf- verfolgungsbehörden ist überdies zu 
beachten, dass gegen die Einziehungs- verfügung der Staatsanwaltschaft 

die Beschwerde an die Beschwerde- kammer des Kantonsgerichts 
ergriffen werden kann (Art. 138 StPO). Mit diesem Rechtsmittel lässt 

sich sowohl Rechtswidrigkeit als auch Unange- messenheit rügen (Art. 
137 StPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig (Art. 18 

Abs. 2 VVG i. V m. Art. 193 Abs. 3 StPO). Die Beschwer- de hat sodann 
nur in der Regel kassatorische Wirkung. Ein reformatorischer Entscheid 

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ist, auch wenn er die Ausnahme bildet, also möglich (W. Padrutt,
Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. A. 

Chur
1996, Vorbem. zu Art. 137-139 N 3). Damit ist den Anforderungen an 

die

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EMRK genügend Rechnung getragen, wonach über zivilrechtliche 
Ansprü- che ein Richter zu befinden hat (siehe Art. 6 Ziff. 1 EMRK; vgl. 
dazu A. Kley- Struller, Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche 
Verwaltung, Zürich 1995, § 10 N 32 f.). Infolgedessen kann abschliessend 
festgehalten werden, dass die Staatsanwaltschaft berechtigt ist, die 
Einziehung von Ge- genständen und von Vermögenswerten im Sinne von 
Art. 58/59 StGB zu ver- fügen. Art. 95c StPO bietet hierfür die 
erforderliche gesetzliche Grundlage.

4. Die Staatsanwaltschaft erachtete Art. 261bis Abs. 4 StGB in 
ob- jektiver Hinsicht als erfüllt und verfügte deshalb die Einziehung der 
vorgän- gig beschlagnahmten Bilder. Den subjektiven Tatbestand von 
Art. 261bis StGB betrachtete sie jedoch als nicht rechtsgenüglich 
dargetan. Es gehe gemäss Art. 58 StGB letztlich darum, dass im Rahmen 
der sachlichen Mass- nahme jene Gegenstände, die zu künftigen 
Rechtsgutverletzungen miss- braucht werden könnten, dem 
Verfügungsberechtigten dauernd entzogen würden. Die 
Beschwerdeführerin bringt demgegenüber sinngemäss und zu- 
sammenfassend vor, die ausgeprochene Massnahme beschränke sie als 
Künstlerin in ihrer Meinungsäusserungsfreiheit und Kunstfreiheit. 
Weder der Straftatbestand der Rassendiskriminierung noch der 
Ehrverletzung sei im vorliegenden Fall erfüllt und eine Einziehung aus 
diesem Grunde nicht gerechtfertigt.

a) Nach Art. 58 StGB ist ein Gegenstand einzuziehen, wenn er 
zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt 
war, oder durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden ist. Der 
Gegenstand muss überdies die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit 
oder die öffent- liche Ordnung gefährden, damit seine Einziehung verfügt 
werden darf. Vor- aussetzung der Einziehung ist demnach, dass sie im 
Zusammenhang mit ei- ner strafbaren Handlung steht. Dabei genügt 
tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten, währenddem eine 
strafrechtliche Schuld gerade nicht Voraussetzung für die Einziehung 
nach Art. 58 StGB ist (Trechsel,
a. a. O., N 18 zu Art. 58; BGE 117 IV 238). Der Entscheid über die 
Einzie- hung ist deshalb gegenüber dem das Strafverfahren 
abschliessenden, nicht verurteilenden Entscheid selbständig; denn die 
Einziehung ist ohne Rück- sicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten 
Person möglich und setzt somit auch nicht die Durchführung eines 
Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person voraus. Die zuständige 
Behörde darf und muss auch in Fällen, in de- nen ein Strafverfahren aus 
irgendwelchen Gründen nicht stattfindet oder ein- gestellt wird (bspw. 
mangels eines Schuldvorwurfs, Art. 20 StGB), prüfen, ob die 
gesetzlichen Voraussetzungen der Einziehung erfüllt sind. Dabei ist hier 

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festzuhalten, dass der Straftatbestand der Ehrverletzung als 
legitimierende Grundlage für die Einziehung ausser Betracht fällt, da 
die durch das Bild in ihrer Persönlichkeit verletzte Person keinen 
Strafantrag eingereicht hat. Der Strafantrag stellt aber nach der 
herrschenden Lehre eine Prozessvorausset-

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zung dar. Fehlt er, so entfällt mit ihm auch das staatliche 
Verfolgungsinteres- se. Zu prüfen bleibt demnach im folgenden, ob der 
Straftatbestand der Ras- sendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis 
StGB in objektiver Hinsicht er- füllt ist.

b) Art. 261bis StGB pönalisiert in sechs unterschiedlich 
gelagerten Tatbeständen die Rassendiskriminierung, welche ein Delikt 
gegen den öf- fentlichen Frieden darstellt (Botschaft, BBI 1992 III S. 
309; a. A.: Niggli, der die Menschenwürde als Schutzobjekt betrachtet; 
siehe Niggli, Rassendis- kriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis 
StGB und Art. 171c MStG; N 162ff.). Das Ziel der Norm ist es, 
sicherzustellen, dass nicht ungestraft Teile der Bevölkerung verleumdet 
oder herabgesetzt oder in ihrer Menschen- würde angegriffen werden 
können (BBI 1992 III S. 310; SJZ 92 [1996) 5.317/318). Vorweg ist 
einzuschränken, dass in casu höchstens Abs. 4 als strafbegründender 
Tatbestand in Frage kommen kann, da weder Ideologien (d. h. 
scheinwissenschaftliche Lehren, die von gesellschaftlichen Interessen 
vorbestimmt sind; Art. 261bis Abs. 2 StGB) verbreitet oder 
Propagandaak- tionen (d. h. erhöhter Organisationsgrad bei der 
Rassenhetze; Art. 261bis Abs. 3 StGB) organisiert worden sind, noch eine 
Leistungsverweigerung vor- liegt (Art. 261bis Abs. 5; siehe zum 
Ganzen: P Müller, Die neuen Strafbe- stimmungen gegen 
Rassendiskriminierung, in ZBJV 1994 S. 254). Auch die Anwendung 
von Abs. 1 der zitierten Strafbestimmung muss entfallen, weil danach 
explizit zu Hass oder Diskriminierung aufgefordert werden muss. Die 
Täterin muss sich derart eindringlich an die Öffentlichkeit gewendet ha- 
ben, dass sie ein Gefühl der Feindschaft gegenüber einer bestimmten 
Volks- gruppe hervorrufen oder den Eindruck der Minderwertigkeit von 
Menschen anderer Rasse vermitteln kann (G. Stratenwerth, 
Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. A., S. 167 N 25). Eine solche 
Wirkung ist aber den eingezogenen Bil- dern abzusprechen. Wohl wird 
Bundesrätin Dreifuss in persönlichkeitsver- letzender Art und Weise 
dargestellt, doch lässt sich diese Persönlichkeitsver- letzung nicht auf 
eine ganze Volksgruppe oder eine Rasse übertragen. Die 
Staatanwaltschaft hat deshalb zu Recht nur Art. 261bis Abs. 4 StGB als 
legi- timierende Grundlage für die Einziehung in Betracht gezogen.

c) Voraussetzung für die Anwendung von Art. 261bis Abs. 4 
StGB ist zunächst, dass das Delikt öffentlich begangen worden ist, an 
einem Ort also, wo es von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen 
werden kann (Trechsel, a.a.O., N 3 zu Art. 261; BGE 111 IV 153). 
Öffentlich ist eine Hand- lung des weitern dann, wenn sie nach dem 
Willen derjenigen, die sie tut, von einem grösseren, durch persönliche 
Beziehung nicht verbundenen Perso- nenkreis vernommen werden soll: 

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etwa auf einer jedermann zugänglichen Versammlung, im Radio und 
Fernsehen (Daniel Jositsch, Strafrecht gegen Rassendiskriminierung 
usw. Diss. St. Gallen 1993, S. 266 f.). In casu hat die 
Beschwerdeführerin ihr Bild in einer Gaststätte ausgestellt. Damit war 
das

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Bild einem breiteren Personenkreis zugänglich, der sich unabhängig der per- 
sönlichen Beziehung zur Künstlerin bilden konnte. Jeder, der in die Gaststu- 
be einkehrte, konnte die Ausstellung und damit auch das betreffende Bild 
betrachten. Aus diesen Gründen und in Berücksichtigung der dargestellten 
Rechtsprechung muss das Kriterium der Öffentlichkeit bejaht werden.

d) Weiteres Tatbestandsmerkmal ist sodann, dass die inkriminierte
Handlung eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, 

Ethnie oder in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt 
oder diskriminiert. Die Klausel «gegen die Menschenwürde verstossende 
Weise» wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung eingefügt, mit 
dem Zweck, dass nicht bereits jede Entgleisung erfasst werden soll (Amtl. 
Bull. des Nationalrates vom 8. Juni 1993, S. 1079, Votum von Bundesrat Cot- 
ti). Die Tatbestandsvariante des Art. 261bis Abs. 4 StGB wurde dadurch sehr 
unbestimmt und höchst interpretationsbedürftig. Stratenwerth schreibt dazu, 
dass nur die besonders schwerwiegenden Angriffe darunter verstanden wer- 
den sollen (Stratenwerth, a. a. O., N 36). Für Müller ist die Bestimmung nur in 
Fällen anwendbar, in welchen das Opfer in schwerer menschenverachtender 
Weise blossgestellt und erniedrigt werde. Nicht darunter fielen übermütige 
oder unbedachte Äusserungen oder geschmacklose Witze (Müller, a. a. O., S. 
257). Von den feindseligen Handlungen gegenüber den Angehörigen einer 
anderen Rasse, Ethnie oder Religion würden nur jene mit Strafe bedroht, die 
eine gewisse Intensität aufwiesen (P Müller, Das Strafrecht im Kampf gegen 
Ausländerfeindlichkeit, in: AJP 1996 S. 665). Die systematische Stellung der 
Strafbestimmung bestätigt diese zurückhaltende Interpretation der  Lehre. 
Art. 261bis StGB steht nämlich im zwölften Titel des StGB, der sich mit Ver- 
brechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden befasst. Ein Verhalten 
muss demzufolge einen gewissen Grad an Sozialschädlichkeit aufweisen, 
wenn es strafbar sein soll. «Allgemeine Zustände, wie etwa die Sittlichkeit, 
das Allgemeinwohl, das Volksempfinden oder die Menschenwürde dürfen 
[nur] dann mit strafrechtlichen Normen geschützt werden, wenn ihre Verlet- 
zung sich unmittelbar als unzumutbarer Angriff auf den Gemeinschaftsfrie- 
den darstellt und dadurch Sozialschädlichkeit besitzt.» (Robert Rom, Die Be- 
handlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, Diss. 
Zürich, 1995, S. 93). Sozialschädlichkeit wiederum zeigt sich darin, ob ein 
merkbarer Teil der Bevölkerung an gewissen Zuständen Anstoss nimmt 
(Rom, a. a. O., S. 94). Ein Verstoss gegen Art. 261bis StGB liegt somit nur 
dann vor, wenn die beanstandete Handlung die Menschenwürde in schwer- 
wiegender Art verletzt, zugleich den öffentlichen Frieden gefährdet und öf- 
fentlich (vgl. oben Erwägung 4c) vorgenommen wird. Die Strafbarkeit rassi- 
stischer   Akte im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB ist damit dreifach 
beschränkt. Demgegenüber vertritt Niggli die Auffassung, die Strafbarkeits- 
beschränkung in Art. 261bis Abs. 4 StGB sei lediglich eine zweifache, da er

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dem Satzteil «in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise» 
keine eigenständige Bedeutung beimisst (Niggli, a. a. O., N 170 ff.). 
Seiner Ansicht nach ist nämlich das Schutzobjekt von Art. 261bis StGB 
nicht der öffentliche Frieden, sondern die Menschenwürde (Niggli, a. a. 
O., N 181). Die eine Be- schränkung der Strafbarkeit geht damit in der 
anderen auf. Ob nun dogma- tisch von drei oder lediglich von zwei 
Beschränkungen zu sprechen ist, kann in casu letztlich aber offen bleiben, 
da auch Niggli für die Verletzung der Men- schenwürde einen intensiven 
Angriff auf den Kern der Persönlichkeit ver- langt. Marginale oder nur 
mittelschwere Verstösse gegen das Rechtsgut der Menschenwürde würden 
auch nach seiner Auffassung vom Straftatbestand der 
Rassendiskriminierung nicht erfasst (Niggli, a. a. 0., N 178).

Die Ausgestaltung des in Frage stehenden Straftatbestandes, d. h.
das Verbot, eine Person oder eine Personengruppe wegen ihrer Rasse, 

Eth- nie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossende 
Weise herabzusetzen oder zu diskriminieren, ist endlich auch unter dem 
verfas- sungsrechtlichen Aspekt der Meinungsäusserungsfreiheit und der 

darin ent- haltenen Kunstfreiheit zu beurteilen. Zwangsläufig können 
diese Grund- rechte mit dem Straftatbestand der Rassendiskriminierung 
in Konflikt geraten. Namentlich auf dem Gebiet der Kultur zeichnet sich 
die Einschrän- kung der Meinungsäusserungsfreiheit durch besondere 

Brisanz aus, wird sie doch aus der Sicht eines Kunstschaffenden rasch als 
eigentliche Zensur emp- funden. Die Auslegung der Strafbestimmung 

hat infolgedessen mittels der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte 
zu erfolgen, um eine möglichst verfassungskonforme Anwendung zu 

gewährleisten. Zu berücksichtigen ist, dass das Bundesgericht versucht, 
bei der Anwendung von Strafbestimmun- gen dem besonderen Charakter 

von Kunstwerken Rechnung zu tragen (J. P. Müller/St. Müller, Die 
Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung,

2. A. Bern 1991, S. 115 mit zahlreichen Hinweisen auf die 
bundesgerichtliche Praxis). Dabei wird in strafrechtlichen Belangen das 
Interesse an uneinge- schränkter Meinungsäusserungs- bzw. 
Kunstfreiheit des Künstlers häufig höher bewertet als die persönliche 
Freiheit des vom Kunstschaffenden Be- troffenen (siehe als 
Gegenbeispiel: SJZ 93 [1997] S. 69 zu Art. 135 StGB).

e) Diesen Erwägungen entsprechend kann nun nicht gesagt wer- 
den, die Bilder der Beschwerdeführerin verstiessen gegen Art. 261bis 
Abs. 4 StGB und zwar aus folgenden Gründen:

Besagter Artikel verlangt, dass eine Person wegen ihrer 
Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde 
verstossenden Wei- se herabgesetzt oder diskriminiert wird. Das zu 
beurteilende Bild setzt sich nun aber aus mehreren Komponenten 

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zusammen, die jede für sich genom- men oder gemeinsam nicht den 
Eindruck erwecken, Bundesrätin Dreifuss werde wegen ihrer Rasse, 
Ethnie oder Religion herabgesetzt. Genau diese Motivation wird aber 
vom Gesetzgeber verlangt. Rasse, Ethnie oder Religi-

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an müssen Anstoss und Beweggrund der Verunglimpfung sein, was sich 
vom vorliegenden Bild nicht behaupten lässt. Auch kann nicht gesagt 
werden, die Darstellungen verstiessen gegen die Menschenwürde, da 
darunter nur Eingriffe zu verstehen sind, die - will man die 
Kunstfreiheit nicht zu sehr ei- nengen - besonders schwerwiegend und 
besonders intensiv sein müssen. Die Bilder mögen 
persönlichkeitsverletzend sein, als Verstoss gegen die Men- 
schenwürde und damit als Angriff auf den Kern der Persönlichkeit sind 
sie aber dennoch nicht aufzufassen (als Beispiel einer gegen die 
Menschenwür- de verstossenden Darstellung dient SJZ 89 [1993] S. 
161). Die Bilder haben überdies keine sozialschädlichen 
Auswirkungen in dem Masse, dass der öf- fentliche Friede bedroht 
wäre. Zuzugeben ist, dass über den künstlerischen oder 
wissenschaftlichen Wert des Bildes in guten Treuen gestritten werden 
kann. In dieser Schnittstelle zwischen Kunst und Strafrecht muss aber 
eine eindeutige Zuordnung auf die eine oder andere Seite möglich sein. 
Es bleibt deshalb nichts anderes übrig, als nur solche Darstellungen 
strafrechtlich zu erfassen, an denen ein legitimes Interesse offensichtlich 
nicht bestehen kann (Stratenwerth, a. a. O., S. 101 N 101), andernfalls 
die Meinungsäusserungs- freiheit bzw. die Kunstfreiheit in ihrem Kern 
bedroht würde. Zivilrechtlich dürfte demgegenüber eine Verletzung 
der Persönlichkeitsrechte schneller anzunehmen sein.

f) Aus diesen Gründen ist die Beschwerdekammer des 
Kantons- gerichts der Auffassung, dass der objektive Tatbestand des 
Art. 261bis Abs. 4 StGB nicht erfüllt ist. Demgemäss ist auch der 
Einziehung aufgrund Art. 58 StGB der Boden entzogen. Die 
Staatsanwaltschaft wird deshalb angewie- sen, der Beschwerdeführerin 
die konfiszierten Bilder herauszugeben.
BK 96 54 Entscheid vom 12. Februar 1997