# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 857e8ddc-b17e-5818-9bae-26c944a41345
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-01
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 01.06.2018 101 2018 95
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2018-95_2018-06-01.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2018 95
101 2018 96 [AJ]

Arrêt du 1er juin 2018

Ie Cour d’appel civil

Composition Vice-Présidente: Dina Beti
Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder

Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Lucienne 
Bühler, avocate    

contre

B.________, requérante et intimée, représentée par Me Jacques 
Meuwly, avocat

Objet Mesures protectrices de l'union conjugale – garde et domicile de 
l'enfant mineur – appel manifestement infondé – rejet de l'assistance 
judiciaire

Appel du 3 mai 2018 contre la décision de la Présidente du Tribunal 
civil du Lac du 19 avril 2018

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considérant en fait

A. A.________, né en 1966, et B.________, née en 1970, se sont mariés en 2009. Un enfant 
est issu de cette union, C.________, né en 2009. B.________ est encore la mère de deux enfants 
nés d'une précédente union, tous deux majeurs.

B. Les époux sont opposés dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union 
conjugale depuis le 19 janvier 2017, chacun d'eux revendiquant au départ la garde de l'enfant 
C.________. Une première décision de mesures provisionnelles a été rendue par la Présidente du 
Tribunal civil du Lac (ci-après: la Présidente du Tribunal) le 23 février 2017. Saisie d'un appel de 
l'époux, la Cour l'a admis le 20 avril 2017 et renvoyé la cause au premier juge. Une nouvelle 
décision de mesures provisionnelles a été rendue le 22 mai 2017, à teneur de laquelle la 
Présidente du Tribunal a ordonné la garde alternée de C.________, à raison de la moitié de la 
semaine auprès de chaque parent. 

Le 17 juillet 2017, le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: le SEJ) a rendu son rapport 
d'enquête sociale établi le 10 juillet 2017. 

Diverses requêtes ont été déposées ultérieurement de part et d'autre quant à la mise en œuvre de 
la garde alternée ou encore à l'attribution du domicile familial. Les parties ont ensuite comparu à 
l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale le 28 septembre 2017. Elles se sont 
accordées sur l'attribution du domicile conjugal à l'époux. 

C.________ a été entendu par la Présidente du Tribunal le 2 novembre 2017 et le SEJ a déposé 
un rapport complémentaire le 20 novembre 2017. Par décision du 28 novembre 2017, la 
Présidente du Tribunal a notamment précisé que la garde de C.________ s'exercerait aux 
domiciles respectifs de chacun des parents. 

Les parties se sont déterminées à diverses reprises sur les rapports du SEJ. 

C. Le 19 avril 2018, la Présidente du Tribunal a rendu sa décision de mesures protectrices de 
l'union conjugale, confiant notamment la garde de C.________ à sa mère, un large droit de visite 
étant accordé au père, soit, à défaut d'entente, du dimanche soir à 18.00 heures au lundi soir à 
19.30 heures, du jeudi soir à 18.00 heures au vendredi soir à 18.00 heures, une semaine sur deux 
du jeudi soir à 18.00 heures jusqu'au lundi soir à 19.30 heures, de même que la moitié des 
vacances scolaires et des jours fériés. Elle a en outre prononcé que le domicile légal de 
C.________ serait chez sa mère. 

D. Par mémoire du 3 mai 2018, A.________ a interjeté appel contre la décision précitée. Outre 
le fait qu'il conteste que le domicile légal de C.________ soit celui de l'intimée, il conclut à ce que 
la garde de ce dernier soit exercée alternativement par chaque parent et qu'à défaut d'entente, elle 
s'exerce dans la même mesure que prévu dans la décision attaquée au titre de droit de visite 
élargi. L'appelant a également requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. 

B.________ n'a pas été invitée à répondre à l'appel. 

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en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) 
– est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelant le 23 avril 2018. 
Déposé le 3 mai 2018, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, de 
l'attribution de la garde de C.________, le litige n'a pas de valeur appréciable en argent. Il s'ensuit 
la recevabilité de l'appel.

1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices 
de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime 
inquisitoire, art. 272 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'étant pas 
lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 

1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
La Cour applique le droit d’office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit 
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 
consid. 2.2.4).

1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au 
dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

1.5. L'appel étant manifestement mal fondé (art. 312 al. 1 in fine CPC), aucune réponse n'a été 
demandée à l'intimée. 

2.

L'appelant reproche au premier juge d'avoir confié la garde de C.________ à sa mère. Il conclut à 
une garde alternée.

2.1. Il sera d'emblée relevé que dans le nouveau droit, en vigueur depuis le 1er juillet 2014, la 
notion de "droit de garde" (Obhutsrecht) – qui se définissait auparavant comme la compétence de 
déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a) – a 
été remplacée par le "droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant" (Recht, den 
Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen), qui constitue une composante à part entière de l'autorité 
parentale (cf. art. 301a al. 1 CC). La notion même du droit de garde étant abandonnée au profit de 
celle du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, le terme générique de "garde" (Obhut) 
se réduit désormais à la seule dimension de la "garde de fait" (faktische Obhut), qui se traduit par 
l'encadrement quotidien de l'enfant et par l'exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à 
l'éducation courante (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 et la doctrine citée; cf. ég. CPra Matrimonial-DE 
WECK-IMMELÉ, 2016, art. 176 CC n. 195). En outre, bien que l'autorité parentale conjointe soit 
désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant 
(art. 296 al. 2 et 301a al. 1 CC; ATF 142 III 56 consid. 3; 142 III 1 consid. 3.3 et les références 

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citées), elle n'implique pas nécessairement l'instauration d'une garde alternée (arrêts TF 
5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.1 et 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.3). 

2.2. En l'occurrence, A.________ ne conclut pas, sous l'angle des modalités de la garde 
alternée, à un exercice différent de celui du droit de visite élargi tel que prononcé par le premier 
juge tant dans les considérants de la décision attaquée que dans son dispositif. Contrairement à 
ce que soutient l'appelant, il s'agit uniquement d'une question de dénomination du système de 
prise en charge de l'enfant, lequel n'est pas modifié. L'autorité parentale demeurant conjointe, les 
décisions importantes à prendre concernant l'enfant continuent à l'être par les deux parents. 
Partant, l'appel s'apparentant à un pur recours sur les motifs, sans qu'il y ait une incidence sur le 
dispositif de la décision attaquée, il doit être déclaré irrecevable sur cette question. 

2.3.

Fût-il recevable, le grief de l'appelant serait en tous les cas mal fondé. 

2.3.1. En effet, invité à statuer sur la garde, le juge doit examiner, nonobstant et indépendamment 
de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le 
bien de l'enfant (arrêt 5A_527/2015 du 6 octobre 2015 consid. 4). Le bien de l'enfant constitue en 
effet la règle fondamentale en matière d'attribution des droits parentaux (ATF 141 III 328 
consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 131 III 209 
consid. 5). Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les 
capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir 
envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté 
des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la 
transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait 
déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En 
revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à 
l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour 
conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui pourrait 
apparaître contraire à son intérêt. Hormis l'existence de capacités éducatives chez les deux 
parents, qui est une prémisse nécessaire à l'instauration d'une garde alternée, les autres critères 
d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction des 
circonstances du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent 
de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les 
enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante 
pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication des parents est, quant à 
elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain 
éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite une plus grande 
organisation (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 et 3.2.3). 

Si le juge arrive à la conclusion qu'une garde alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, il devra 
alors déterminer auquel des deux parents il attribue la garde en tenant compte, pour l'essentiel, 
des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la capacité de chaque parent à favoriser 
les contacts entre l'enfant et l'autre parent. Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît 
le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation 
(ATF 142 III 617 consid. 3.2.4 et 3.2.5 et les références citées).

2.3.2. En l'espèce, il ne s'agit pas ici de nier les droits et responsabilités liés à la communauté 
domestique que forme l'appelant avec son fils, ni de passer sous silence la relation privilégiée qu'il 
entretient avec lui; il ne s'agit pas non plus de "créer une gagnante" en la personne de la mère qui 

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se voit confier la garde de C.________, mais de trouver la solution la plus adéquate pour assurer 
le bien-être de cet enfant, déjà fortement perturbé par le conflit persistant entre ses parents. Les 
critiques de l'appelant tombent à faux. La Présidente du Tribunal a soigneusement exposé son 
argumentation à l'appui de sa décision. Après avoir relaté les divers éléments du dossier, elle a 
retenu en substance que les parents, même si les conflits semblaient s'être apaisés, ne 
parvenaient pas à s'accorder sur une ligne éducative commune, B.________ étant la plus à même 
de poser un cadre et des limites à C.________. Tout en soulignant les bonnes capacités 
éducatives de chacun des parents, elle a relevé que la mère paraissait être la seule à pouvoir lui 
fournir la discipline et l'encadrement nécessaires à son âge, favorisant ainsi son bon 
développement. Cette appréciation de la situation est tout à fait convaincante et, à l'aune du bien 
de l'enfant, la Cour ne peut que s'y rallier.

3. Quant au domicile légal de l'enfant, l'appelant se contente d'affirmer qu'il serait préférable 
de le maintenir à l'adresse de la maison familiale, dans la mesure où c'est dans cette maison qu'il 
se sent chez lui et y dispose d'une chambre, alors que chez sa mère, il partage la chambre de 
cette dernière. Cet argument n'est pas pertinent, A.________ ne soutenant pas que l'équilibre de 
C.________ serait compromis par cet état de fait et ne requérant d'ailleurs pas non plus la garde 
exclusive pour ce motif. Il n'allègue pas davantage que le maintien du domicile à D.________ 
aurait une incidence sur le lieu de scolarisation de l'enfant, le cercle scolaire n'en étant pas 
modifié. Partant, au stade des mesures protectrices de l'union conjugale, il y a lieu, en l'absence 
de véritable motivation quant à un changement de lieu de résidence de l'enfant, de confirmer la 
décision attaquée sur ce point. 

4. Dans ces conditions, il faut retenir qu'une personne raisonnable plaidant à ses propres frais 
n'aurait, selon toute vraisemblance, pas interjeté appel, quand bien même le bien juridique en jeu 
est la garde de l'enfant. 

L'appel, manifestement mal fondé, est ainsi rejeté sans échange d'écritures (art. 312 al. 2 CPC).

5.

5.1. Les frais judiciaires, fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à un montant de 
CHF 500.-, sont mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 

5.2. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui à aucun moment n'a été invitée à se 
déterminer. 

5.3. Pour une requête d'octroi de l'assistance judiciaire et de désignation d'un défenseur d'office 
en appel, les perspectives de succès de l'appel sont déterminantes (arrêt TF 5A_10/2013 du 
24 janvier 2013 consid. 7.3). En l'espèce, l'appel, manifestement mal fondé, n'avait aucune chance 
d'aboutir. Cela implique le rejet de la requête d'assistance judiciaire formulée le 3 mai 2018 par 
A.________ (art. 117 let. b CPC).

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:

I. L'appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Partant, la décision du 19 avril 2018 de la Présidente du Tribunal civil du Lac est 
intégralement confirmée.

II. La requête d'assistance judiciaire formulée pour la procédure d'appel par A.________ est 
rejetée.

III. Les frais judiciaires, par CHF 500.-, sont mis à la charge de A.________. 

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

V. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 1er juin 2018/sze

La Vice-Présidente: La Greffière-rapporteure: