# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 152fd46e-98ef-50e4-b94c-2eaf6bcfb877
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 30.09.2021 HE210099
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE210099_2021-09-30.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE210099-O U/pz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiberin 

Zoë Biedermann 

 

Urteil vom 30. September 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rechtsanwalt X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin, MLaw X2._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gesuchsgegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw, LL.M. Y2._____,  

 

sowie 

 

C._____ AG,  
Nebenintervenientin 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht  

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" ☒ Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zulasten des 
Grundstücks in der Gemeinde Zürich, Grundbuch-/Grundblatt-
Nr. 1 Kataster-Nr. 2, zugunsten von der gesuchstellenden Partei 
ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 
772'757.32 nebst 5 % Zins seit 25.05.2021 vorläufig als Vormer-
kung einzutragen. 

☒ Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang 
des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und 
dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im 
Grundbuch mitzuteilen 

☒ Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegen-
partei." 

 

Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessverlauf 

Am 29. Juni 2021 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts das 

Gesuch mit den vorstehenden Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 1A; act. 2/1-9). Mit 

Verfügung vom 30. Juni 2021 wurde dem Gesuch einstweilen – ohne Anhörung 

der Gesuchsgegnerin – entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde an-

gewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 3). 

Die Anmeldung zum Vollzug im Grundbuch erfolgte am 1. Juli 2021 (act. 6). 

Die Gesuchsgegnerin reichte innert angesetzter Frist die Gesuchsantwort inkl. 

Beilagen ein und gab ihre Rechtsvertretung bekannt (act. 8 bis act. 11/2-3). Sie 

beantragt die Abweisung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfand-

rechts sowie die Löschung der superprovisorischen Eintragung aus dem Grund-

buch. Zudem verkündet sie der C._____ AG den Streit (act. 9 S. 2, Rz. 4 f.). Mit 

Eingabe vom 21. Juli 2021 inkl. Beilagen liess sich die C._____ AG verlauten 

(act. 12; act. 13/1-3; act. 14). Sie beantragt in ihren Hauptanträgen ebenfalls die 

Abweisung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und die 

Löschung der superprovisorischen Eintragung aus dem Grundbuch, eventualiter 

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die Feststellung der Leistung einer hinreichenden Sicherheit und die Löschung 

der superprovisorischen Eintragung aus dem Grundbuch (act. 12 S. 2 f.; act. 14). 

In prozessualer Hinsicht stellt sie den Antrag auf Teilnahme am Prozess als Ne-

benintervenientin (act. 12 S. 3; act. 14). 

Mit Verfügung vom 23. Juli 2021 wurde die C._____ AG als Nebenintervenientin 

aufgenommen. Der Gesuchstellerin wurde Frist zur Stellungnahme zur Bankga-

rantie angesetzt und hinsichtlich der Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin vom 

22. Juli 2021 das rechtliche Gehör bzw. Replikrecht gewährt (act. 16). Die Ge-

suchstellerin liess sich innert erstreckter Frist verlauten und zeigte ihre Rechtsver-

tretung an (act. 18; act. 19). Sie erachtet die Bankgarantie als nicht hinreichend, 

nahm am 25. August 2021 zur Gesuchsantwort Stellung und reichte weitere Bei-

lagen ins Recht (act. 21; act. 22/9-22). 

Mit Verfügung vom 31. August 2021 wurde festgestellt, dass die obgenannten 

Beilagen infolge Aktenschlusses unbeachtlich sind. Zugleich wurde der Gesuchs-

gegnerin bzw. der Nebenintervenientin die Möglichkeit eingeräumt, sich zur 

Bankgarantie zu äussern und diese zu verbessern. Schliesslich wurde der Ge-

suchsgegnerin das Replikrecht bezüglich der übrigen Ausführungen der Gesuch-

stellerin zum Bauhandwerkerpfandrecht gewährt (act. 23). Die Gesuchsgegnerin 

übte mit Eingabe vom 13. September 2021 ihr Replikrecht aus (act. 25). Die Ne-

benintervenientin nahm gleichentags Stellung zur Bankgarantie, hielt primär an 

der Bankgarantie vom 15. Juli 2021 (act. 14) fest und reichte vorsorglich – für den 

Fall, dass die Bankgarantie als ungenügend erachtet würde – eine angepasste 

Garantie vom 9. September 2021 ins Recht (act. 26; act. 27). 

Mit Verfügung vom 16. September 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Stel-

lungnahme zur neuen Bankgarantie angesetzt (act. 29). Sie liess sich mit Eingabe 

vom 27. September 2021 verlauten, äusserte sich jedoch nicht zur neuen Bank-

garantie, sondern machte von ihrem Replikrecht Gebrauch (act. 31). Das Verfah-

ren erweist sich somit als spruchreif. 

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2. Prozessgegenstand 

Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Grund-

pfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin aus Art. 961 i.V.m. 

Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, da sie im Rahmen des Bauprojekts der Gesuchsgeg-

nerin "E._____" von der Nebenintervenientin mit dem Einbau von Fenstern und 

Türen beauftragt, jedoch nur teilweise bezahlt worden sei (act. 1 S. 3; act. 2/1-9; 

act. 21 Rz. 10 ff.). 

Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Fristeinhaltung sei nicht 

glaubhaft gemacht, der Umfang der Pfandsumme sei nicht nachvollziehbar, es 

fehle die (relative) Dringlichkeit für das vorliegende Gesuch und die Zinsforderung 

sei nicht dargetan, weshalb das Gesuch der Gesuchstellerin um vorläufige Eintra-

gung des Bauhandwerkerpfandrechts abzuweisen sei (act. 9 Rz. 16 ff.; act. 25 

Rz. 16 ff.). 

Die Nebenintervenientin unterstützt den Hauptantrag der Gesuchsgegnerin und 

beantragt die Gesuchsabweisung. Sie reicht als Eventualbegehren – in Erfüllung 

ihrer vertraglichen Pflicht – eine Bankgarantie der F._____ AG Nr. 3 vom 15. Juli 

2021 bzw. eventualiter vom 9. September 2021 als provisorische Sicherheit ein 

(act. 12 Rz. 6 ff.; act. 14; act. 26; act. 27). 

Die Parteien sind sich nicht einig, ob grundsätzlich ein Anspruch auf Eintragung 

eines Bauhandwerkerpfandrechts besteht und ob die eingereichte Bankgarantie 

eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt (act. 1; act. 9; 

act. 12; act. 21; act. 25; act. 26; act. 31). 

3. Formelles 

3.1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 

lit. c ZPO, die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und Abs. 2 

ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4). Die übrigen Prozessvoraus-

setzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf das Gesuch ist einzutreten. 

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3.2. Die Gesuchstellerin passt in ihrer Eingabe vom 25. August 2021 ihr 

Rechtsbegehren an und beantragt die Eintragung eines Betrages von neu CHF 

772'757.62 anstelle von CHF 772'757.32, da ihr offensichtlich ein Rechnungsfeh-

ler unterlaufen sei (act. 21 S. 2, Rz. 3 f.). Ob diese Anpassung des Rechtsbegeh-

rens eine Klageänderung darstellt, kann vorliegend offenbleiben, da die Eintra-

gungsfrist von vier Monaten gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der Ausführung der 

letzten wesentlichen Arbeiten am 8. März 2021 abgelaufen ist (vgl. Erwägung 

4.5). Entsprechend kann im vorliegenden Verfahren maximal die superproviso-

risch eingetragene Forderungssummen von CHF 772'757.32 vorläufig eingetra-

gen werden (vgl. act. 3). 

3.3. Sodann ist mit Verweis auf die Verfügung vom 31. August 2021 erneut 

festzuhalten, dass die von der Gesuchsgegnerin am 25. August 2021 eingereich-

ten Beilagen (act. 22/9-22) unbeachtlich sind (vgl. act. 23). Denn mit Verfügung 

vom 23. Juli 2021 wurde der Gesuchstellerin mit Blick auf die Gesuchsantwort 

vom 22. Juli 2021 einzig das Replikrecht gewährt, womit das Gericht klar zum 

Ausdruck brachte, dass kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird, und 

dass der Aktenschluss eingetreten ist (act. 16; act. 23; BGE 144 III 117 E. 2.2 

m.W.H.; 146 III 237 E. 3.1 f.). Die neu eingereichten Beilagen sind allesamt be-

reits vor dem 29. Juni 2021 entstanden und die – nunmehr anwaltlich vertretene – 

Gesuchstellerin legt auch nicht dar, weshalb sie diese Beilagen nicht früher ein-

reichen konnte (act. 21; act. 22/9-22). Die Voraussetzungen für die Zulassung von 

Noven nach Aktenschluss gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO sind somit nicht erfüllt. 

3.4. Das vorstehend Gesagte gilt auch für neue Tatsachenbehauptungen. Eine 

Tatsache ist neu, wenn sie – im Vergleich zum bisher Vorgetragenen – erstmals 

ein Sachverhaltselement einführt, nicht jedoch, wenn ein bereits eingeführtes 

Element lediglich klargestellt wird. Neu sind grundsätzlich auch Vorbringen, die 

dem Nachsubstantiieren dienen, wobei die richterliche Fragepflicht zu beachten 

bleibt (WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung [nachfolgend: BSK ZPO], 3. Aufl. 2017, Art. 

229 N 16). Da die Gesuchstellerin bei Gesuchseinreichung nicht anwaltlich vertre-

ten war, genügt sie mit ihrem Gesuch sowie den Beilagen, die sich eindeutig den 

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einzelnen Tatsachenbehauptungen zuordnen lassen, der Substantiierungsoblie-

genheit gerade noch (vgl. act. 1; act. 2/1-9). Wäre die Substantiierung als unge-

nügend erachtet worden, hätte die richterliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO 

ausgeübt werden müssen. Vor diesem Hintergrund und angesichts der detaillier-

ten Bestreitungen der Gesuchsgegnerin sind vertiefte, erklärende Ausführungen 

der inzwischen rechtlich vertretenen Gesuchstellerin für bereits in den Grundzü-

gen im Gesuch enthaltene Tatsachen zuzulassen. Alle weiteren Tatsachenbe-

hauptungen sind – da es sich um keine echten Noven handelt und die Gesuch-

stellerin nicht begründet, weshalb eine Geltendmachung erst mit der Stellung-

nahme vom 25. August 2021 zur Gesuchsantwort (act. 21) möglich war – unzu-

lässige Noven und somit unbeachtlich. Im einzelnen wird, sofern erforderlich, 

darauf zurückzukommen sein. 

4. Materielles 

4.1. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts 

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines 

gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-

nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-

arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und 

Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau-

handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund-

stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. 

Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-

dung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-

tümer bzw. ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leis-

tet (Art. 839 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB).  

Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-

suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB und 

Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem 

Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings be-

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sonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; Urteil BGer 5A_688/2019 

vom 6. November 2019 E. 4.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 

3. Aufl. 2008, Rz. 1394). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, 

wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahr-

scheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist 

die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem definitiven Ein-

tragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil BGer 5A_688/2019 6. 

November 2019 E. 4.2 m.w.H.). 

4.2. Unbestrittener und bestrittener Sachverhalt 

Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchs-

gegnerin gestützt auf die beiden Werkverträge mit der Nebenintervenientin Arbei-

ten ausgeführt hat, sowie, dass die Gesuchsgegnerin Alleineigentümerin des 

streitgegenständlichen Grundstücks ist (Kat. Nr. 2, GBBl. 1, H._____ 2, ... Zürich; 

act. 1 S. 3; act. 2/1-3; act. 9 Rz. 5, Rz. 17 ff.). Die Gesuchstellerin ist damit aktiv- 

und die Gesuchsgegnerin passivlegitimiert. Pfandobjekt ist das genannte Grund-

stück der Gesuchsgegnerin. 

Demgegenüber ist strittig, ob die geleisteten Arbeiten pfandberechtigt sind (act. 1 

S. 3; act. 2/1-3; act. 9 Rz. 17, Rz. 19 ff., Rz. 28 ff.; act. 21 Rz. 46 ff., Rz. 79 ff.; 

act. 25 Rz. 21 f., Rz. 26 ff., Rz. 37 ff.). Ferner sind Bestand und Umfang der 

Pfandforderung inklusive der Verzugszinsen (act. 1 S. 3; act. 2/4-6; act. 9 Rz. 44 

ff., act. 21 Rz. 3, Rz. 51 ff.; act. 25 Rz. 22 ff.), die Einhaltung der Frist gemäss 

Art. 839 Abs. 2 ZGB (act. 1 S. 3; act. 2/7; act. 9 Rz. 16 ff., Rz. 34 ff.; act. 21 Rz. 

76 ff.; act. 25 Rz. 48 ff.) sowie die Dringlichkeit nach Art. 261 Abs. 1 ZPO (act. 1 

S. 3; act. 9 Rz. 53 ff.; act. 21 Rz. 112 ff.; act. 25 Rz. 53) strittig. Hinsichtlich des 

Eventualantrags der Nebenintervenientin ist umstritten, ob es sich bei der Bank-

garantie der F._____ AG Nr. 3 vom 15. Juli 2021 bzw. allenfalls bei der angepass-

ten Version vom 9. September 2021 um eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 

839 Abs. 3 ZGB handelt (act. 12 Rz. 8 ff.; act. 14; act. 21 Rz. 16 ff.; act. 26). 

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4.3. Pfandberechtigung der Arbeiten 

4.3.1. Parteistandpunkte 

Die Gesuchstellerin macht geltend, von der Nebenintervenientin für das Baupro-

jekt "E._____" mit der Lieferung und dem Einbau von Fenstern und Türen an den 

Gebäuden B, C/E und zwischen den Gebäuden A und D beauftragt worden zu 

sein, wozu auch die Montage der Insekten bzw. Vogelschutzgittern gehört habe 

(act. 1 S. 3; act. 2/1-3; act. 21 Rz. 46 ff., Rz. 86 ff.). Bei den im Gesuch vom 29. 

Juni 2021 und im Regierapport benannten Insektenschutzgittern handle es sich 

eigentlich um sog. Vogelschutzgitter, die vertraglich geschuldet seien und erst 

nach Fertigstellung der Stein-Fassadenarbeiten hätten angebracht werden kön-

nen, wobei die Terminologie der Schutzgitter teilweise falsch verwendet worden 

sei (act. 21 Rz. 86 ff.). Zudem seien die beiden Werkverträge Nr. 4 (act. 2/2; 

nachfolgen: Werkvertrag 4) und Nr. 5 (act. 2/3; nachfolgend Werkvertrag 5) als 

Einheit zu betrachten, da die Bauwerke (eine Kombination als alten und neu zu 

erstellenden Bauten) eine funktionale Einheit bildeten. Die Gesuchstellerin habe 

gleichartige Arbeiten, nämlich den Einbau von Fenstern aus Holz/Metall – wobei 

es sich um dasselbe Fenstersystem handle –, erbracht. Die Aufteilung in zwei 

Verträge sei von der Nebenintervenientin gewünscht worden und sei primär der 

Projektstruktur geschuldet (act. 21 Rz. 48, Rz. 79 ff.). Die Arbeiten seien unab-

hängig davon, ob sie selbst ausgeführt oder einem Subunternehmer delegiert 

worden seien, pfandberechtigt (act. 21 Rz. 50, Rz. 104). 

Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass es sich bei der Montage der Insektengitter 

vom 8. März 2021 um eine vertraglich geschuldete Leistung handle. Sie führt aus, 

es könne sich höchstens um nebensächliche Vervollkommnungsarbeiten handeln, 

die nicht fristauslösend seien (act. 9 Rz. 17, Rz. 28 ff.; act. 25 Rz. 26 ff., Rz. 37 ff.; 

BGE 125 III 113 E. 2b; Urteil BGer 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2). 

Zudem seien die Arbeiten von der Gesuchstellerin an eine "G._____ AG" verge-

ben worden, wobei die Gesuchstellerin nicht zur Vergabe von Arbeit berechtigt 

gewesen sei (act. 2/2-3 je Art. 11). Ferner seien die beiden Werkverträge geson-

dert zu betrachten. Es liege aufgrund der knapp einjährigen Differenz zwischen 

den beiden Vertragsschlüssen, der unterschiedlichen Leistungsumschreibung 

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("Technischer BKP 221.1 Fenster aus Holz / Metall" und "Technischer BKP 

215.27 Fassadenbau-Typ 5 'Verbindungsbau'"), der Vielzahl von Gebäuden (zu-

nächst B-C-E, danach A-D) sowie aufgrund des Umfangs der zu erbringenden 

Arbeiten keine einheitliche Arbeitsleistung vor, was insbesondere auch Auswir-

kungen auf den Fristenlauf habe (act. 9 Rz. 19 ff.; act. 25 Rz. 21 f., Rz. 30 ff.; zum 

Fristenlauf vgl. Erwägung 4.5). 

4.3.2. Würdigung 

Die detailliertere Umschreibung der geleisteten Arbeit durch die Gesuchstellerin in 

ihrer Eingabe vom 25. August 2021 (act. 21) ist zulässig, weil sie erst aufgrund 

der Bestreitungen der Gesuchsgegnerin erforderlich wurde und sich in den 

Grundzügen aus dem Gesuch der damals nicht anwaltlich vertretenen Gesuch-

stellerin sowie den beiden Werkverträgen ergibt (vgl. Erwägung 3.4; act. 1 S. 3; 

act. 2/2-3). 

Die Ausführungen der Gesuchstellerin hinsichtlich des Abschlusses von zwei 

Werkverträgen trotz Erbringung einheitlicher Arbeitsleistung sind nachvollziehbar 

und im vorliegenden Verfahren glaubhaft gemacht. In den Werkverträgen 4 und 5 

verpflichtet sich die Gesuchstellerin als Subunternehmerin der Nebenintervenien-

tin zur Lieferung von Material und Leistung von Arbeit im Zusammenhang mit dem 

Bauprojekt "E._____" auf dem betreffenden Grundstück Kat. Nr. 2, GBBl. 1, 

H._____ [Ort] …, … Zürich. Damit sind die von der Gesuchstellerin behaupteten 

Arbeiten grundsätzlich pfandberechtigt. Ob es sich bei der Montage der Schutzgit-

ter (unabhängig davon, ob es sich dabei um Insekten- oder Vogelschutzgitter 

handelt) lediglich um nebensächliche Vervollkommnungsarbeiten handelt, kann 

nicht abschliessend beurteilt werden. Die Erklärungen der Gesuchstellerin zur 

Terminologie der Schutzgitter, der Art der Arbeiten sowie dem einheitlichen Bau-

projekt erscheinen nach derzeitigem Kenntnisstand a priori plausibel, sodass die 

Arbeiten einheitlich zu betrachten und vorderhand als pfandberechtigt i.S.v. 

Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zu qualifizieren sind. Daran vermag auch der Um-

stand, dass die Arbeiten wohl durch ein Subunternehmen ausgeführt wurden, 

nichts zu ändern, da eine Delegation der Arbeiten gemäss Art. 11 der Werkver-

träge 4 und 5 nicht ausgeschlossen ist (vgl. act. 2/2-3). 

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4.3.3. Fazit 

Insgesamt hat die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht, pfandberechtigte Arbeiten 

erbracht zu haben, die als einheitliche Leistungserbringung in einem Bauprojekt 

anzusehen sind. 

4.4. Bestand und Umfang der Pfandforderung 

4.4.1. Parteistandpunkte 

Die Gesuchstellerin macht geltend, die Forderung setze sich aus den vertraglich 

vereinbarten Werkvertragspreisen zuzüglich Mehrwertsteuer, Nachträge und Re-

giearbeiten zusammen. Dazu legt sie die Abrechnungsmodalitäten und die ge-

währten Rabatte detailliert dar. Sie kommt zum Schluss, abzüglich der bereits ge-

leisteten Akontozahlungen resultiere aus dem Werkvertrag 4 ein offener Rech-

nungsbetrag von CHF 646'231.18 (act. 2/2; act. 2/4; act. 21 Rz. 58) und aus dem 

Werkvertrag 5 ein solcher von CHF 126'526.44 (act. 2/2; act. 2/5; act. 21 Rz. 63). 

Das Total der Forderung aus den Werkverträgen 4 und 5 belaufe sich auf 

CHF 772'757.62, wobei es sich bei der Differenz von 30 Rappen im ersten 

Rechtsbegehren um einen Rechnungsfehler gehandelt habe (act. 21 Rz. 3, Rz. 

64). Zudem sei ein Verzugszins von 5% ab 25. Mai 2021 geschuldet (act. 1 S. 3; 

act. 2/6; act. 21 Rz. 65 ff.). 

Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Forderung sei ungenügend substantiiert und 

der Umfang derselben nicht nachvollziehbar, da die Zusammenrechnung der bei-

den Schlussrechnungen eine Abweichung von 30 Rappen zum geforderten Be-

trag aufweise, weshalb ein Rechnungsfehler zu vermuten sei. Zudem seien die 

Nachträge und Regiearbeiten nicht Bestandteil des Werkvertrags und der verein-

barten pauschalen Entschädigung gewesen. Bei den Regiearbeiten hätte ein 

schriftlicher Auftrag vorliegen müssen. Insgesamt sei der Umfang der Forderung 

nicht glaubhaft gemacht. Schliesslich bestreitet sie, dass ein Verzugszins ge-

schuldet sei (act. 9 Rz. 44 ff.; act. 25 Rz. 22 ff.). 

Eventualiter macht die Gesuchsgegnerin geltend, gemäss Werkvertrag 1 sei 

höchstens noch eine Summe von CHF 499'545.34 (inkl. MWST, abzüglich Akon-

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tozahlungen) ausstehend, wobei sie die vereinbarten Abrechnungsmodalitäten 

hinsichtlich des Abzugs von je CHF 300.– ("Bautafel …") abweichend auslegte. 

Sie kommt zum Schluss, das Gesuch der Gesuchstellerin sei hinsichtlich des 

Werkvertrags 4 mindestens im Umfang von CHF 146'685.84 (inkl. Abzüge, Rabat-

te und MWST) abzuweisen (act. 2/2; act. 2/4; act. 9 Rz. 47 f.). Bezüglich des 

Werkvertrags 5 sei die Forderung mindestens im Umfang von CHF 50'784.87 

(inkl. Abzüge, Rabatte und MWST) abzuweisen (act. 2/2; act. 2/4; act. 9 Rz. 49 f.), 

total also mindestens in der Höhe von CHF 197'470.71, wobei auch die Nachträ-

ge und Regiearbeiten nicht geschuldet seien (act. 9 Rz. 52). 

4.4.2. Würdigung 

Die vertieften Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 25. August 

2021 (act. 21) betreffen die Zusammensetzung der Forderung und die Nachtrags- 

und Regiearbeiten sind zulässig, da sie erst aufgrund der detaillierten Bestreitung 

der Gesuchsgegnerin erforderlich wurden und sich in den Grundzügen aus dem 

Gesuch der damals nicht anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin, den Werkverträ-

gen 4 und 5, den beiden Schlussrechnungen sowie der Betreibungsandrohung 

ergeben (vgl. Erwägung 3.4; act. 1; act. 2/2-6). Die Ausführungen zum Verzugs-

zins enthalten hinsichtlich der Erläuterungen der Gesuchstellerin zur SIA-Norm 

118 unzulässige Noven, auf welche nicht weiter einzugehen ist. Hinsichtlich des 

Verzugszinses ist auf die Angaben im Gesuch inkl. Betreibungsandrohung abzu-

stellen (act. 1 S. 3; act. 2/6). 

Aus den Werkverträgen 4 und 5 ergibt sich neben den unbestrittenen Bruttowerk-

preisen und den Abrechnungsmodalitäten, dass Nachtrags- und Regiearbeiten 

grundsätzlich vereinbart werden können (act. 2/2-3 je Art. 5). Den beiden Schluss-

rechnungen sind die erbrachten Nachtragsarbeiten (NT) und Regien (RR) inkl. be-

reits bezahlter Regierechnungen zu entnehmen, sodass die Nachtrags- und Re-

giearbeiten im vorliegenden Summarverfahren noch als glaubhaft gemacht ange-

sehen werden können (act. 2/4-5). Die Bestreitungen der Gesuchsgegnerin und 

die von ihr angeführte alternative Berechnung der Werklohnforderung vermögen 

allenfalls gewisse Fragen zum Umfang des geltend gemachten Pfandrechts auf-

zuwerfen, allerdings wird der Pfandanspruch dadurch weder ausgeschlossen 

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noch erweist sich dessen Höhe als offensichtlich falsch. Vielmehr ist die seitens 

der Gesuchstellerin skizzierte Berechnungsweise in sich schlüssig und die Ge-

suchsgegnerin vermag ihre Position nicht mittels eindeutiger Urkunden zu unter-

mauern. Wenn das Gericht – wie vorliegend – weder von der Version der Ge-

suchstellerin noch von derjenigen der Gesuchsgegnerin überzeugt ist, muss es 

das Pfandrecht zuhanden des Grundbuchamtes anordnen bzw. die frühere su-

perprovisorische Anordnung bestätigen, ansonsten es der Willkür verfällt (Urteile 

BGer 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1; 5A_208/2010 vom 17. Juni 2010 

E. 4.2). Entsprechend ist es der Gesuchstellerin gestützt auf die beiden Werkver-

träge und die Schlussabrechnungen gelungen, die Pfandsumme glaubhaft zu ma-

chen (act. 1 S. 3; act. 2/2-5). 

Hinsichtlich des bestrittenen Verzugszinses verweist die Gesuchstellerin auf die 

Schlussrechnungen sowie die Betreibungsandrohung vom 12. Mai 2021 (act. 1 

S. 3; act. 2/4-6). Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin ist damit die Fällig-

keit der Forderung sowie die Inverzugsetzung glaubhaft gemacht. Allerdings be-

ginnt die Verzugszinsfrist nicht wie von der Gesuchstellerin gefordert, am 25. Mai 

2021 zu laufen, sondern erst am 26. Mai 2021 (vgl. act. 2/6). 

4.4.3. Fazit 

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass das Bestehen einer pfandberechtigten Ver-

gütungsforderung über CHF 772'757.32 zuzüglich Zins zu 5 % seit 26. Mai 2021 

(anstelle des 25. Mai 2021) von der Gesuchstellerin rechtsgenügend glaubhaft 

gemacht wurde. 

4.5. Wahrung der Viermonatsfrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB) 

4.5.1. Parteistandpunkte 

Die Gesuchstellerin macht geltend, die letzten wesentlichen Vollendungsarbeiten 

am 8. März 2021 vorgenommen zu haben (act. 1 S. 3; act. 2/7). 

Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die beiden Werkverträge seien gesondert zu 

betrachten, weshalb auch der Fristenlauf für jeden Vertrag einzeln darzulegen 

- 13 - 

gewesen wäre, was die Gesuchstellerin jedoch versäumt habe. Eventualiter sei 

die Frist mindestens bezüglich des Werkvertrags 4 verstrichen, weshalb das Ge-

such mindestens im Umfang von CHF 646'231.18 abzuweisen sei (act. 9 Rz. 18 

ff., Rz. 38 ff.; act. 25 Rz. 26 ff.; Rz. 50 ff.). Zudem sei der eingereichte Regierap-

port (act. 2/7) nicht aussagekräftig, da nicht ersichtlich sei, wer den Rapport un-

terzeichnet habe, wer die G._____ AG sei, wer für die G._____ AG gearbeitet ha-

be und weshalb der Rapport erst am 20. Mai 2021 unterzeichnet worden sei (act. 

9 Rz. 34 ff.; act. 25 Rz. 48). Schliesslich sei in der Liste "Anwesenheitsbericht 

Mitarbeiter" am 8. März 2021 weder die Gesuchstellerin noch eine G._____ AG 

aufgeführt worden (act. 9 Rz. 34 ff.; act. 11/3; act. 25 Rz. 48 f.). 

Die Gesuchstellerin entgegnet, dass es sich um ein Bauprojekt gehandelt habe, 

bei dem alte Bauten umgebaut und mit neuen Bauten ergänzt worden seien. 

Sämtliche Bauten bildeten daher eine funktionale Einheit. Zudem habe die Ge-

suchstellerin an diesem Bauprojekt gleichartige Arbeiten, nämlich den Einbau von 

Fenstern aus Holz/Metall (wobei es sich um dasselbe Fenstersystem handle), er-

bracht (act. 21 Rz. 48, Rz. 79 ff.). Bezüglich des Regierapports führt sie aus, er 

sei von I._____ (Projektleiter der Gesuchstellerin, der auf dem Rapport aufgeführt 

werde) unterzeichnet worden. Bei der G._____ AG handle es sich um eine Kurz-

fassung der G'._____ AG. Auch könne aus dem Umstand, dass der Regierapport 

erst drei Wochen später unterzeichnet worden sei, nicht geschlossen werden, 

dass dieser falsch sei. Betreffend die Anwesenheitsliste der Gesuchsgegnerin 

macht sie geltend, dass die Monteure durch das für die Zufahrt der Hebebühne 

geöffnete Tor auf die Baustelle gelangt seien und nicht über den normalen Perso-

nalzugang, weshalb es nicht verwundere, dass sie nicht erfasst worden seien 

(act. 21 Rz. 101 ff.).  

4.5.2. Würdigung 

Die vertieften Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 25. August 

2021 (act. 21) betreffend die fristauslösenden Arbeiten sind zulässig, da sie erst 

aufgrund der detaillierten Bestreitung der Gesuchsgegnerin erforderlich wurden 

und sich in den Grundzügen aus dem Gesuch der damals nicht anwaltlich vertre-

tenen Gesuchstellerin, den Werkverträgen 4 und 5 sowie dem Regierapport erge-

- 14 - 

ben (vgl. Erwägung 3.4; act. 1; act. 2/7). Die von der Gesuchsgegnerin einge-

reichte Anwesenheitsliste (act. 11/3) stellt ihrerseits ein Novum dar, weshalb die 

Stellungnahme der Gesuchstellerin dazu zulässig ist. 

Für dieses Verfahren ist aufgrund der nachvollziehbaren Ausführungen der Ge-

suchstellerin von einem einheitlichen Bauprojekt, einer funktionalen Einheit der 

Bauten auf dem betreffenden Grundstück und von einer einheitlichen Leistungs-

erbringung der Gesuchstellerin auszugehen (vgl. auch Erwägung 4.3). Durch die 

Einreichung des Regierapports ist rechtsgenügend glaubhaft gemacht, dass am 

8. März 2021 fristauslösende Arbeiten ausgeführt worden sind. Die Ausführungen 

der Beklagten sind nicht geeignet, den unterzeichneten Regierapport als unwahr 

zu entkräften, da eine Delegation der Arbeiten an Subunternehmer gemäss Art. 

11 der Werkverträge 4 und 5 nicht absolut ausgeschlossen ist und die Gesuch-

stellerin eine plausible Erklärung dafür liefern konnte, weshalb sie bzw. die 

G._____ AG in der Liste "Anwesenheitsbericht Mitarbeiter" am 8. März 2021 nicht 

erfasst wurde. Angesichts des Arbeitsaufwandes ist glaubhaft, dass es sich bei 

den Arbeiten vom 8. März 2021 nicht bloss um nebensächliche Vervollkomm-

nungsarbeiten handelt, wobei es für das vorliegende Verfahren nicht von ent-

scheidender Bedeutung ist, welche Art von Schutzgittern montiert wurden (vgl. 

Erwägung 4.3). Nachdem die superprovisorische Eintragung des Bauhandwer-

kerpfandrechts am 1. Juli 2021 erfolgte (vgl. act. 6), ist die Eintragungsfrist ge-

wahrt. 

Den Ausführungen der Gesuchsgegnerin bezüglich der fehlenden Dringlichkeit 

(vgl. act. 9 Rz. 53 ff.; act. 25 Rz.53) ist nicht zu folgen. Zwar ist die vorläufige Ein-

tragung des Bauhandwerkerpfandrechts als vorsorgliche Massnahme zu qualifi-

zieren, doch handelt es sich bei der Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB 

um eine Verwirkungsfrist, bei deren Nichtwahrung die Gesuchstellerin einen nicht 

wieder gutzumachenden Rechtsnachteil erleidet. Daraus ergibt sich zugleich die 

zeitliche Dringlichkeit (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän-

zungsband zur 3. Auflage, 2011, Rz. 546). 

- 15 - 

4.5.3. Fazit 

Die Wahrung der Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ist glaubhaft ge-

macht. 

4.6. Keine anderweitige hinreichende Sicherheit (Art. 839 Abs. 3 ZGB) 

Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-

meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes 

Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Das Fehlen einer hinreichenden Sicher-

heit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB stellt eine negative Anspruchsvoraussetzung dar 

(SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, Rz. 1742). Sofern der Un-

ternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob 

die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 

ZGB ist (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 1314). Dazu 

muss sie sowohl qualitativ als auch quantitativ die gleiche Sicherheit bieten wie 

das Bauhandwerkerpfandrecht (BGE 142 III 738 E. 4.4.2). Bei der Prüfung durch 

das Gericht gilt das Rügeprinzip. Der Handwerker oder Unternehmer hat seine 

Einwendungen substantiiert darzulegen (SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-

pfandrecht, a.a.O., Rz. 1314). 

4.6.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, die von der Nebenintervenientin eingereichte 

Bankgarantie (Zahlungsgarantie) Nr. 3 vom 15. Juli 2021 über den Betrag von 

CHF 772'757.32 (act. 14) sei in qualitativer Hinsicht ungenügend, da sie in Ziff. 3 

Abs. 1 eine relative Befristung per 31. Mai 2022 vorsehe, welche die Gesuchstel-

lerin zu einer verfrühten Forderungsklage zwinge, was unüblich sowie rechts-

missbräuchlich sei und zu einer Verschlechterung der Position der Gesuchstelle-

rin führen würde (act. 21 Rz. 16 ff.). Sodann sehe sie in Ziff. 4 lediglich die einma-

lige Inanspruchnahme vor, was insbesondere die Möglichkeit einer Teilklage – 

welche aufgrund der Eigenheiten des Zwangsverwertungsverfahrens bei Bau-

- 16 - 

handwerkerpfandrechten möglich sei – verunmögliche und daher die Position der 

Gesuchstellerin ebenfalls verschlechtere (act. 21 Rz. 19 ff.). 

Die Gesuchsgegnerin verzichtet auf eine Stellungnahme zur Bankgarantie (act. 

25 Rz. 14). Die Nebenintervenientin hält daran fest, dass die Bankgarantie vom 

15. Juli 2021 aus ihrer Sicht eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 

ZGB darstellt. Nur eventualiter – sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss 

kommen, dass die Einwände der Gesuchstellerin begründet sind und die Bankga-

rantie die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt - wird eine angepasste Bankga-

rantie vom 9. September 2021 ins Recht gereicht (act. 26; act. 27). Zu dieser 

neuen Garantie lässt sich die Gesuchstellerin nicht mehr verlauten (act. 31 Rz. 1). 

4.6.2. Würdigung 

In Ziff. 3 Abs. 1 der Garantie vom 15. Juli 2021 wird vorgesehen, dass die Garan-

tie am 31. Mai 2022 erlischt, sofern nicht eine schriftliche Bestätigung eingereicht 

wird, dass im Grundgeschäft eine Klage vor einem staatlichen Gericht (die Ge-

suchseinreichung bei der Schlichtungsbehörde genügt nicht) gegen die Nebenin-

tervenientin eingereicht wurde und sich diese nicht in einem Konkurs oder Nach-

lassverfahren befindet (act. 14). Gemäss herrschender Lehre und Rechtspre-

chung darf die provisorische Sicherheitsleistung nicht an die auflösende Bedin-

gung geknüpft werden, dass der Unternehmer eine Forderungsklage einreichen 

muss, bevor die definitive Sicherheit bestellt worden ist (SCHUMACHER, Das Bau-

handwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1301; Urteil HG/ZH HE140512-O vom 26. Mai 

2015 E. 3.3.1). Genau dazu könnte die Gesuchstellerin jedoch mit der vorliegen-

den relativen Befristung gezwungen werden. Entsprechend ist die Garantie be-

reits diesbezüglich als nicht hinreichend zu qualifizieren. Zudem wird in Ziff. 4 der 

Garantie vorgesehen, dass diese nur einmal in Anspruch genommen werden 

kann. Diese Beschränkung führt ebenfalls zu einer Verschlechterung für den Un-

ternehmer, da ihm die Einleitung einer Teilklage verunmöglicht wird, welche im 

Rahmen der Betreibung auf Pfandverwertung allenfalls sinnvoll wäre (vgl. Art. 126 

SchKG, Art. 102 i.V.m. Art. 54 Abs. 2 VZG, Art. 135 Abs. 2 SchKG etc.; Urteil 

HG/ZH HE140512-O vom 26. Mai 2015 E. 3.2.3). Entsprechend ist die Bankga-

- 17 - 

rantie vom 15. Juli 2021 nicht als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 

ZGB zu qualifizieren. 

Die angepasste Garantie vom 9. September 2021 ist auf die gerügten Punkte ein-

gegangen und hat diese angepasst. Der gerügte Abs. 1 von Ziff. 3 wurde in der 

angepassten Garantie ersatzlos gestrichen. Sodann sieht Ziff. 4 der Garantie neu 

vor, dass sie mehrmals in Anspruch genommen werden kann, wobei sie automa-

tisch und vollumfänglich verfällt, sobald der Zahlungsbetrag geleistet wurde 

(act. 27). Damit ist die angepasste Bankgarantie vom 9. September 2021 als hin-

reichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren. 

Die Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sind somit 

nicht erfüllt und das mit Verfügung vom 30. Juni 2021 vorläufig eingetragene 

Bauhandwerkerpfandrecht (act. 3) ist – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist – zu löschen. Das Grundbuchamt D._____ ist entsprechend anzuweisen. 

4.7. Gesamtfazit 

Die Gesuchstellerin hat ihren Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerker-

pfandrechts glaubhaft gemacht. Die in diesem Zusammenhang eingereichte 

Bankgarantie der F._____ AG Nr. 3 vom 15. Juli 2021 (act. 14) stellt in qualitativer 

Hinsicht keine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB dar. Demge-

genüber ist die angepasste Bankgarantie vom 9. September 2021 als hinreichen-

de Sicherheit zu qualifizieren. Das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfand-

recht ist zu löschen und das Grundbuchamt D._____ entsprechend anzuweisen. 

4.8. Prosequierung und Herausgabe der provisorischen Sicherheit 

Ist die Eintragung im Grundbuch aufgrund eines Massnahmeverfahrens erst vor-

läufig erfolgt, besteht die Möglichkeit, dass die Sicherheit unter denselben Bedin-

gungen wie die vorsorgliche Eintragung ebenfalls nur vorläufig geleistet wird. 

Diesfalls erfolgt die Prosequierung durch Klage auf definitive Bestellung der Si-

cherheit. Im vorliegenden Fall leistet die Nebenintervenientin die Sicherheit nur 

zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts als proviso-

- 18 - 

rische Sicherheit (act. 12 S. 2 Ziff. 4; act. 26). An diesen Antrag ist das Gericht 

gebunden (Art. 58 Abs. 1 ZPO). 

Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sach-

lich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die 

Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzureichen hat, liegt in 

ihrer eigenen Verantwortung. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Ta-

ge festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung 

dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesu-

ches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfah-

ren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 

Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der 

Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-

kannt.  

Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich ist anzuweisen, das Original der an-

gepassten Bankgarantie Nr. 3 vom 9. September 2021 der F._____ AG – nach 

unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge-

ben. Der Antrag Ziff. 6 der Nebenintervenientin, wonach die Garantie bis zum 

rechtskräftigen Entscheid über den Anspruch der Gesuchstellerin auf definitive 

Inanspruchnahme bei der Gerichtskasse zu verwahren sei (act. 12 S. 2), ist ab-

zuweisen. Eine Sicherheit ist tatsächlich zu leisten (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 

1237). Dazu gehört bei einer Bankgarantie letztlich auch die Herausgabe der Ga-

rantie an die Gesuchstellerin. Die Gesuchstellerin kann die Garantie zudem auch 

bei Vorliegen eines Vergleichs in Anspruch nehmen (vgl. act. 27 Ziff. 3 Abs. 2b) 

und bedarf hierzu nicht zwingend eines rechtskräftigen gerichtlichen Entscheides. 

Damit rechtfertigen auch die in der Bankgarantie erklärten Bedingungen, unter 

welchen sie in Anspruch genommen werden kann, keine Verwahrung der Garan-

tie bei der Gerichtskasse. 

Demgegenüber ist die Obergerichtskasse anzuweisen, das Original der Bankga-

rantie Nr. 3 vom 15. Juli 2021 der F._____ AG (act. 14) – nach unbenutztem Ab-

lauf der Rechtsmittelfrist – an die Nebenintervenientin zurückzugeben. 

- 19 - 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-

richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster 

Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 

lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 772'757.32 auszugehen, 

wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 8 

Abs. 1 GebV OG auf CHF 26'200.– festzusetzen ist. 

Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin bzw. den Anspruch der Gesuchstel-

lerin auf Bestellung der Sicherheit ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im 

ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig ob-

siegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstwei-

lige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge-

richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor-

läufige Eintragung des Pfandrechts bzw. Bestellung der Sicherheit von der Ge-

suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or-

dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.  

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen 

Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-

doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 

Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von 

CHF 28'000.– zuzusprechen. 

Die nicht berufsmässig vertretene Nebenintervenientin beantragt gestützt auf 

Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO eine Umtriebsentschädigung (act. 12 Rz. 16). In der Stel-

lung der Nebenintervenientin als streitberufene Partei ist diese nicht Hauptpartei 

und erhält entsprechend auch keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. Die 

Nebenintervenientin wahrt Interessen, die sich aus ihrem Rechtsverhältnis zur 

Gesuchsgegnerin und nicht zur Gesuchstellerin ergeben. Die Zusprechung einer 

Umtriebsentschädigung wäre nur (ausnahmsweise) im Einzelfall und aus Billig-

keitsgründen gerechtfertigt (BGE 130 III 571 E. 6; GRABER, in: BSK ZPO, a.a.O., 

Art. 77 N 3). Die Nebenintervenientin macht einzig geltend, das Verfahren durch 

- 20 - 

den internen Rechtsdienst zu führen, legt jedoch keine Gründe dar, die eine Um-

triebsentschädigung aus Billigkeitsgründen rechtfertigen würden (act. 12 Rz. 16). 

Es sind auch keine solchen ersichtlich, weshalb ihr keine Parteientschädigung im 

Sinne einer Umtriebsentschädigung zuzusprechen ist. 

 

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der angepassten 

Bankgarantie Nr. 3 vom 9. September 2021 der F._____ AG für die von der 

Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemel-

dete Forderung hinreichende Sicherheit geleistet hat. 

2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung 

des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 

2021 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem 

Ablauf der Rechtsmittelfrist – vollumfänglich zu löschen  

auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, 

H._____ …, … Zürich, 

für eine Pfandsumme von CHF 772'757.32 nebst Zins. 

3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die angepass-

te Bankgarantie Nr. 3 vom 9. September 2021 der F._____ AG (act. 27) – 

nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin her-

auszugeben. 

4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-

rantie Nr. 3 vom 15. Juli 2021 der F._____ AG (act. 14) – nach unbenutztem 

Ablauf der Rechtsmittelfrist – der Nebenintervenientin zurückzugeben. 

5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 3 Dezember 2021 angesetzt, um 
beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit 

anzuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung 

- 21 - 

angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicher-

heit von der Gesuchstellerin verlangen kann. 

6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 26'200.–. 

Die weiteren Kosten betragen: CHF 305.– (Rechnung Nr. 6 des Grundbuch-

amtes D._____ vom 1. Juli 2021). 

7. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 6 werden von der Gesuchstellerin be-

zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-

genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert 

Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr 

die Kosten definitiv auferlegt. 

8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden 

ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch 

die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-

ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von 

CHF 28'000.– zu bezahlen. Der Nebenintervenientin wird keine Parteient-

schädigung zugesprochen. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Nebenintervenientin, an die 

Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin je unter Beilage eines Dop-

pels von act. 31, sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an 

das Grundbuchamt D._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zü-

rich. 

10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 772'757.32. 

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).  

- 22 - 

 

Zürich, 30. September 2021 
 

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 
Einzelgericht 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Zoë Biedermann 

 

	Urteil vom 30. September 2021
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
	1. Prozessverlauf
	2. Prozessgegenstand
	3. Formelles
	3.1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO, die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und Abs. 2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4). Die übrigen Prozessvoraussetzun...
	3.2. Die Gesuchstellerin passt in ihrer Eingabe vom 25. August 2021 ihr Rechtsbegehren an und beantragt die Eintragung eines Betrages von neu CHF 772'757.62 anstelle von CHF 772'757.32, da ihr offensichtlich ein Rechnungsfehler unterlaufen sei (act. 2...
	3.3. Sodann ist mit Verweis auf die Verfügung vom 31. August 2021 erneut festzuhalten, dass die von der Gesuchsgegnerin am 25. August 2021 eingereichten Beilagen (act. 22/9-22) unbeachtlich sind (vgl. act. 23). Denn mit Verfügung vom 23. Juli 2021 wur...
	3.4. Das vorstehend Gesagte gilt auch für neue Tatsachenbehauptungen. Eine Tatsache ist neu, wenn sie – im Vergleich zum bisher Vorgetragenen – erstmals ein Sachverhaltselement einführt, nicht jedoch, wenn ein bereits eingeführtes Element lediglich kl...

	4. Materielles
	4.1. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts
	4.2. Unbestrittener und bestrittener Sachverhalt
	4.3. Pfandberechtigung der Arbeiten
	4.3.1. Parteistandpunkte
	4.3.2. Würdigung
	4.3.3. Fazit
	4.4. Bestand und Umfang der Pfandforderung
	4.4.1. Parteistandpunkte
	4.4.2. Würdigung
	4.4.3. Fazit
	4.5. Wahrung der Viermonatsfrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB)
	4.5.1. Parteistandpunkte
	4.5.2. Würdigung
	4.5.3. Fazit
	4.6. Keine anderweitige hinreichende Sicherheit (Art. 839 Abs. 3 ZGB)
	4.6.1. Wesentliche Parteistandpunkte
	4.6.2. Würdigung
	4.7. Gesamtfazit
	4.8. Prosequierung und Herausgabe der provisorischen Sicherheit

	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der angepassten Bankgarantie Nr. 3 vom 9. September 2021 der F._____ AG für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung hinreichende Sicherhe...
	2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2021 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – vollum...
	auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, H._____ …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 772'757.32 nebst Zins.
	3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die angepasste Bankgarantie Nr. 3 vom 9. September 2021 der F._____ AG (act. 27) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben.
	4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankgarantie Nr. 3 vom 15. Juli 2021 der F._____ AG (act. 14) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – der Nebenintervenientin zurückzugeben.
	5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 3 Dezember 2021 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die Ne...
	6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 26'200.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 305.– (Rechnung Nr. 6 des Grundbuchamtes D._____ vom 1. Juli 2021).
	7. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 6 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Zi...
	8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, de...
	9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Nebenintervenientin, an die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin je unter Beilage eines Doppels von act. 31, sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt D._____ u...
	10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 f...
	Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).