# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1245852d-eea8-5a1e-8f62-699a595eb180
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-17
**Language:** de
**Title:** GAV FAR. Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Der Kläger, welcher zum Familienunternehmen gehört, bezog jährlich Gratifikationen von Fr. 180'000.--. Er ist faktisch dem leitenden Personal zuzuordnen, weshalb er vom persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR nicht erfasst wird.
**Docket/Reference:** BV.2016.00048
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2016.00048.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2016.00048
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil
vom
17. Januar 2019
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller
Küng & Vögeli Rechtsanwälte
Schaffhauserstrasse 135, 8302 Kloten
gegen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Beklagte
Sachverhalt
:
1.
Der am 25. November 1955 geborene
X.___
(nachfolgend: Kläger) war ab dem Jahr 1973 bei der
Y.___
angestellt und gab seine dortige Tätigkeit per Ende November 2015 definitiv auf (Urk. 2/4
und Urk. 1 S. 4 und Urk. 1 S. 13
).
2.
Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 reichte
er
Klage gegen die
Stiftung für den fle
xiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
(nachfolgend: Beklagte) mit dem folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2) ein:
«Es sei die Beklagte zu verpflichten, die dem Kläger gemäss GAV FAR beziehungsweise Regl FAR zustehenden Leistungen, namentlich eine ordentliche Überbrückungsrente im Sinne von Art.
16 GAV FAR beziehungsweise Art.
15 Regl FAR sowie eines Beitrags zum Ersatz der BVG-Altersgutschriften im Sinne von Art. 19 GAV FAR beziehungsweise Art. 20 Regl FAR, ab dem 1. Dezember 2015 auszurichten, soweit bereits verfallen zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 9. Juni 2016.
Alles unter Entschädigungsfolge (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten.»
Der Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, er sei zunächst als Bau
arbeiter und danach, jedenfalls spätestens seit dem Jahre 2003, vollzeitlich als Polier für die
Y.___
in
Z.___
tätig gewesen (Urk. 1 S. 4).
Die
Y.___
,
Z.___
, werde von seinen Geschwistern geführt, weshalb die Frage, ob er dem GAV unterstellt sei, zwischen den Parteien diskutiert und geprüft worden sei (Urk. 1 S. 6). Es habe ein Schriftverkehr stattgefunden und mit Schreiben vom 27. August 2015 habe die Auszahlungsstelle der Beklagten dem Kläger mitgeteilt, dass er nicht leistungsberechtig
t
sei, zumal er als Mitglied der Inhaberfamilie der
Y.___
Löhne beziehe, die nicht der Entschädigung eines Poliers ent
sprächen, sondern derjenigen eines leitenden Angestellten oder eines Mitinhabers des Unternehmens. Zudem sei der Kläger seit 2004 hauptberuflich als Selb
ständig
erwerbender im Liegenschaftenhandel tätig und erziele daraus seit 2009
ein
AHV-pflichtige
s
Einkommen zwischen rund Fr. 300'000.-- und Fr. 900'000.
- pro Jahr. Entsprechend könnten
dem Kläger
die Jahre, in denen
er
sein Haupteinkommen im Immobilienhandel erzie
lt habe, nicht als Beschäftig
ung in einem dem
Gesamt
arbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhaupt
gewerbe (GAV FAR)
unterstellten Betrieb angerechnet werden (Urk. 1 S. 7).
Mit Schreiben vom
12. Oktober 2015 habe die Geschäftsstelle der Beklagten der
Y.___
mit
geteilt, dass d
er sogenannte Ausschuss Rekurse (des Stiftungsrates) der Beklagten den Ablehnungsentscheid der
Auszahlungsstelle der Beklagten bestätigt habe (Urk. 1 S. 8). Danach sei es zu einem weiteren Schriftenwechsel gekommen (Urk. 1 S. 9). Der Kläger habe trotz des abschlägigen Bescheids der Beklagten seine Tätigkeit als (Hochbau-)Polier der
Y.___
per November 2015 defi
nitiv aufgegeben (Urk. 1 S. 10).
Mit Klageantwort vom 10. August 2016 beantragte die Beklagte die vollumfäng
liche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Urk. 6 S. 2). Nach zweimalig erstreckter Frist (Urk. 10 und Urk. 11) erstattete der Kläger mit Eingabe vom 14. November 2016 die Replik und hielt an seinen Rechtsbegehren fest (Urk. 12).
Nach zweimalig erstreckter Frist (Urk. 15 und Urk. 16) erstattete die Beklagte mit Eingabe vom 17. Februar 2017 die Duplik und hielt ebenfalls an ihrem Rechtsbegehren fest. Neu stellte sie den Eventualan
trag, dem Kläger seien Rentenleistungen und BVG-Altersgutschriften im Sinne von Art. 16 und Art. 19 GAV FAR längstens vom 1. Dezember 2015 bis zum 1. Dezember 2016 auszurichten (Urk. 17 S. 2). Mit Eingabe vom 9. März 2017 nahm der Kläger unaufgefordert Stellung zur Duplik der Beklagten (Urk. 20).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Voraussetzung für den Anspruch auf eine ordentliche
Überbrückungsrente gemäss Art.
16
GAV FAR ist, da
ss der GAV FAR
in räumlicher, betrieblicher und persönlicher
Hinsicht anwendbar ist, was in einem Streit um Leistungsansprüche vorfrageweise zu überprüfen ist (
Urteil des Bundesgerichts 9C_123/2010 vom 3. Mai 2010 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen, insbesondere auf
BGE
134 III 625
).
2.
2.1
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gew
erkschaft SYNA schlossen am 12.
November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhaupt
gewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Alters
rücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch B
eschluss des Bundesrates vom 5.
Juni 2003
(
BBl 2003 4039
)
wurde der GAV FAR erstmals teilweise allgemeinverbindlich erklärt.
Dieser
Bundesratsbeschluss
wurde durch Beschlüsse vom 8. August und 26.
Oktober 2006, 1. November 2007, 6. Dezember 2012, 10.
November
2015,
14.
Juni 2016 und 7. August 2017
verlängert resp. angepasst (BBl 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 9763; 2015 8307; 2016 5033; 2017 5823
).
Gemäss
Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen
dient eine Allgemeinverbindlicherklärung
(nachfolgend: AVE)
der Ausdehnung des
Geltungsbereich
s
eines zwischen Verbänden abge
schlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes, die am Vertrag nicht beteiligt sind
(Art. 1 Abs. 1)
.
2.2
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten. Dies bedeutet, dass auf den Zeitpunkt der Entstehung des
geltend gemachten
Rentenanspruchs abzustellen ist (vgl. das Urteil des Bundesver
wal
tungsgerichts C-2073/2016 vom 15. Dezember 2017 E. 3.1.1 mit weiteren Hin
weisen). Entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 12 S. 13) ist
auch die
Allgemein
verbindlicherklärung des GAV FAR vom 10. November 2015
anwend
bar. Der ent
sprechende
Bundesratsbeschluss
trat am 1. Dezember 2015 in Kraft und somit zeitgleich mit der Entstehung eines allfälligen Anspruchs des Klägers auf eine Überbrückungsrente. Darauf, wann der Kläger sein 60. Altersjahr exakt vollendet hatte (Urk. 12 S. 13), kommt es nicht an, da es sich dabei nicht um die einzige Voraussetzung für die Entstehung eines Rentenanspruchs handelt
(vgl.
E. 3.2.2)
. Vorliegend ist entscheidend, dass ein allfälliger Anspruch erst nach der definiti
ven Aufgabe der Erwerbstätigkeit – unter Vorbehalt von Art. 15 GAV FAR – ent
stehen konnte (Art. 14 Abs. 1 GAV FAR). Da der Kläger seine Tätigkeit bei der
Y.___
erst per 30. November 2015 aufgegeben hatte, konnte ein allfälliger Anspruch auf eine Überbrückungsrente frühestens am Folgetag und damit am 1. Dezember 2015 entstehen.
2
.3
Unbestritten ist
die Anwendbarkeit des
GAV FAR
sowohl in
räumlicher
als auch
in
betrieblicher
Hinsicht.
Gemä
ss den allgemeinverbindlich erklärten
Bestimmungen ist
der
GAV FAR grundsätzlich für die
gesamte
Schweiz
anwend
bar
, mit Ausnahme des Kantons Wallis
und weiteren – hier nicht interessieren
den
Ausnahmen (Art. 1 Abs. 1-3
AVE GAV FAR
5.6.2003
mit Änderungen vom 8. August 2006
, 6.
Dezember 2012
und 10.
November 2015
).
Die allgemein
ver
bindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die
Arbeitgeber (
Betriebe,
Betriebsteile und selbständige
Akkordanten
)
diverser Bereiche, unter anderem für den Bereich des
Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau
s
(
Art. 2
Abs. 4 lit. a
AVE GAV FAR
vom 10.
November 2015
). Bei der
Y.___
,
Z.___
, mit Sitz in
Z.___
St. Gallen,
bei welcher der
Beschwerdeführer während über
dreissig
Jahren angestellt gewesen war
(
Urk. 2/4 und Urk. 1 S. 4 und U
rk. 1 S. 13
),
handelt es sich um ein Bauunternehmen, welches gemäss Handelsregister
insbe
sondere
die Ausführung von Hoch- und Tiefbauten bezweckt (
Urk. 2/5
; vgl.
auch Urk. 1 S. 5).
3.
3.1
Fraglich und zu prüfen bleibt, ob der Kläger in den persönlichen Geltungsbereich des
GAV FAR
fällt.
Nach
der allgemeinen Regel des Art.
8
des Zivilgesetzbuches (
ZGB
)
, wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableiten will, liegt die Beweislast für den persönlichen Geltungs
bereich und somit die Anwendbarkeit des GAV FAR
grundsätzlich
beim Beschwerdeführer.
3.2
3.2.1
Dass Poliere grundsätzlich vom persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR erfasst sind, ist
ausgewiesen und
unbestritten
.
Gemäss
Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR vom 10. November 2015
gilt jedoch folgende Ausnahmeregelung
(Art. 2 Abs. 5)
:
Ausgenommen (vom persönlichen Geltungsbereich
[Anmerkung des Gerichts]) ist
das
leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal
sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum
leitenden Personal gehören Bauführer sowie jede Person, die im Handelsregister als
Proku
rist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Ver
waltungs
rat
oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf
den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst
dann nicht unterstellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unter
nehmensgruppe
eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Si
nn der obenerwähnten Buchstaben a-
g
(unter anderem also als Polier
[Anmerkung des Gerichts])
aus
üben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird
vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden
Unternehmen e
ine Beteiligung von mehr als 20
% hält.
3.2.2
Gemäss dem allgemeinverbindlich erklärten
Art. 14 GAV FAR
(Abs. 1
; AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003 und 10.
November 2015
)
kann
der
Arbeitnehmende eine Überbrückungsrente beanspruchen, wenn er
kumulativ
a.
das 60.
Altersjahr vollendet hat,
b.
das ordentliche AHV-Alter noch nicht erreicht hat,
c.
während mindestens 15 Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre und davon die
letzten sieben Jahre vor dem Leistun
gsbezug ununterbrochen in einem
Betrieb gemäss Geltungsbereich
eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat
und
d.
die Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 15 definitiv aufgibt.
3.3
3.3.1
Der
Kläger
brachte in seiner Klage vom 9. Juni 2016
(Urk. 1)
vor,
aufgrund seiner Anstellung als Polier
bei der
Y.___
unterstehe er
dem persönlichen Gel
tungsbereich des GAV FAR
(Urk. 1 S.
13)
.
E
r sei
(
nach Abschluss der Lehre als Maurer
)
zunächs
t vollzeitlich als Bauarbeiter und
danach,
j
edenfalls seit dem Jahre 2003,
vollzeitlich als Polier bei der
Y.___
,
Z.___
,
angestellt gewesen (Urk. 1 S.
4), weshalb er auch persönlich in den Geltungs
bereich des GAV FAR falle
.
3.3.2
Die Beklagte
machte
in ihrer Klageantwort vom 10. August 2016
(Urk. 6)
hinge
gen
geltend,
der massgebende Zeitraum für die Prüfung einer Überbrückungs
rente sei vorliegend der 1. Dezember 1995 bis 30. November 201
5.
D
er Kläger
habe zwar während diesem Zeitraum in einem dem GAV FAR unterstellten Betrieb gearbeitet, er
sei vom persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR
aber
ausgenommen, weil er aufgrund seiner Stellung bei der
Y.___
als leitende Person beziehungsweise als leitendes Personal im Sinne des GAV FAR zu quali
fizieren sei
. Bereits aus der Präambel des GAV FAR ergebe sich, dass dieser mit dem Zweck abgeschlossen worden sei, der körperlichen Belastung der Arbeit
nehmer im Bauhauptgewerbe Rechnung zu tragen und die damit verbundenen Beschwerden im Alter zu lindern und dem Baustellenpersonal eine finanziell trag
bare Frühpensionierung zu ermöglichen. Entsprechend sollten Angestellte, die gewöhnlich nicht auf der Baustelle anzutreffen seien oder aufgrund ihrer Funk
tion zum leitenden Person
al
gezählt werden könnten, nicht von einer Überbrü
ckungsrente profitieren können
(Urk. 6 S. 7).
Die Beklagte brachte
des Weiteren
vor, der Kläger mache zwar geltend, nicht als Bauführer tätig und auch nicht als Prokurist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion im Han
delsregister eingetragen gewesen zu sein. Nichtsdestotrotz müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass er einen wesentlichen Einfluss auf den Gang der
Y.___
habe ausüben können und insofern einen «Status» als leitende Person innegehabt habe. Das Kriterium der «wesentlichen Einflussnahme auf den Gang des Unternehmens» als eine Art Auffangtatbestand erfordere nicht das Vorliegen einzelner genau definierter
Faktoren; vielmehr sei relevant, wie sich das Gesamt
bild präsentiere: Der Kläger sei neben seinen fünf Brüdern in der Jubiläums
broschüre 2010 und in den Firmenbroschüren 2012 und 2016 abgebildet. Das Foto der Firmenbroschüre 2012 sei mit dem Beschrieb «Ein starkes F
ührungsteam: die Gebrüder X.___
» untertitelt. Zudem würden die einzelnen Namen des «Führungsteams» aufgeführt, so auch derjenige des Klägers. Dies sei ein erster Beleg, dass der Kläger im Familienunternehmen mit 140 Mitarbeitern faktisch zum leitenden Personal zähle.
Auch wenn der Kläger einwende
, die Firmenbro
schüre dokument
i
ere, dass es sich um ein Familienunternehmen handle, weshalb auch Familienmitglieder abgebildet seien, die nicht mehr operativ im Unter
nehmen tätig seien,
sei doch festzustellen, dass die
Y.___
weitere Familien
mitglieder beschäftige, die nicht auf dem Foto abgebildet seien. Dies erstaune nicht, da es sich um jüngere Familienmitglieder handle, während die
Y.___
aktuell in dritter Generation geführt werde. So sei, mit Ausnahme des Klägers und seines Bruders
A.___
, jede der abgebildeten Ansprechpersonen auch formell eine leitende Person.
B.___
,
C.___
,
D.___ und E.___
seien alle im Handelsregister als Zeichnungs
bere
chtigte eingetragen. Die letztgenannten
drei
Brüder
bildeten gar die Geschäfts
leitung. Zu Recht habe die
Y.___
für
A.___
keine FAR
Beiträge abgerechnet, da
er als einer der Gebrüder X.___
der dritten Generation einen ähnlichen Status besitze wie der Kläger. Im Normalfall seien für einen «Chef Werkstatt» (
so
die Bezeichnung von
A.___
auf der Firmen
website) nämlich FAR-Beiträge geschuldet.
Der Kläger sei, genauso wie
A.___
, nicht als Zeichnungsberechtigter im Handelsregister eingetragen (Urk. 6 S. 8 f.).
Die Beklagte führte sodann aus, d
ie Beziehung des Klägers zur
Y.___
unterscheide sich erheblich vom übrigen Baustellenpersonal. Dieser signifikante Unterschied zeige sich bereits bei den Leistungen, die der Kläger von der
Y.___
beziehe. Die mehrjäh
rig ausgerichtete Gratifikation, welche in den letzten sieben Jahren Fr. 180'000.-- betragen habe,
sei als Lohnbestandteil zu betrachten. Es liege die Vermutung nahe, dass die
Y.___
über diese Zahlung den Kläger indirekt am Geschäftserfolg des Unternehmens habe parti
zi
pieren lassen. Auch dies untermauere die Tatsache, dass der Kläger nicht einfach zum «klassischen» Baustellenpersonal zähle. Die Behauptung des Klägers, dieses hohe Salär beruhe allein auf einer grosszügigen Geste seitens der
Y.___
, überzeuge nicht. Die Leistungen, welche der Kläger beziehe, könnten nicht mit seinem Anstellungsverhältnis als Polier erklärt werden, selbst wenn er sich in dieser Funktion noch so verdient gemacht habe.
Sie seien vielmehr auf seinen speziellen Status innerhalb der
Y.___
zurückzuführen
(Urk. 6 S. 9 f.)
.
3.3.3
Der Kläger wandte demgegenüber
in der Replik vom 14. November 2016 (Urk. 12)
ein, er sei ununterbrochen und jederzeit vollzeitlich als Polier auf Baustellen der
Y.___
tätig gewesen. Er reichte diverse Unterlagen ein und bot zusätzliche Beweismittel an (Urk. 12 S. 3-
7). Seine ausschliessliche Tätigkeit als Polier könne auch durch einen Augensc
hein in das Lohnsystem der
Y.___
,
Z.___
,
und der
Y.___
,
F.___
, bewiesen werden
(Urk. 12 S. 7)
.
Zudem habe er man
gels leitender Tätigkeit für die
Y.___
nie Pauschalspesen für leitendes Personal bezogen, wie dies bei den Mitgliedern der Geschäftsführung, den Bereichs- und Abteilungsleitern und den Bauführern der Fall sei (Urk. 12 S. 9). Er habe nie irgendwelchen Einfluss auf den Gang der von den Brüdern geführten Unternehmen ausgeübt, ganz abgesehen davon, dass er dies aufgrund seiner Aus
bildung und seiner Tätigkeit als (gewerblicher) Bauarbeiter, später als Polier, gar nie gewollt habe (Urk. 12 S. 11). Seine Beteiligung an der
Y.___
,
F.___
, betrage 10 % des gesamten Aktienkapitals von Fr. 1'200'000.
--
(Urk. 12 S. 12 f.).
Er habe nie einen wesentlichen Einfluss auf den Gang der
Y.___
ausgeübt. Dass er in den Broschüren abgebildet sei, komme daher, dass die
Y.___
ein Familienunternehmen sei (Urk. 12 S. 14 ff.). Die Beziehung des Klägers zur
Y.___
unterscheide sich tatsächlich nur insofern vom übrigen Bau
stellenpersonal, als dass er Angehöriger der dritten Generation der Inhaberfamilie und an der
Y.___
beteiligt sei. Diese Beteiligung sei für den geltend gemachten Anspruch auf eine Überbrückungsrente indessen irrelevant. Von Relevanz sei nur, dass auf sämtlichen Gratifikationen die geschuldeten Beiträge an die Beklagte abgeführt worden seien (Urk. 12 S. 17 f.). Er habe seine gesamte Schaffenskraft ausschliesslich für einschlägige gewerbliche Tätigkeiten auf Bau
stellen eingesetzt. Es handle sich bloss um Stimmungsmache gegen den Kläger, dem vorgeworfen werde, dass er in eine über Generationen erfolgreiche Unter
nehmerfamilie hineingeboren worden sei. Den Vorwurf des Missbrauchs der Beklagten als Investmentanlage weise er in aller Form zurück (Urk. 12 S. 20).
3.3.4
In der Eingabe vom 9. März 2017 (Urk. 20) brachte der Kläger ausserdem vor, er leide heute, wie viele seiner anderen Berufskollegen, die auch immer auf dem Bau tätig gewesen seien, an reduzierter Hörfähigkeit und Rückenschmerzen.
3.4
3.4.1
Gemäss Handelsregisterauszug vom 9. Juni 2016 (Urk. 2/5; vgl. auch die aktuelle Version unter www.zefix.ch) verfügte der Kläger nie über eine im Handelsregister eingetragene formelle Organstellung oder eine Zeichnungsberechtigung für die Gesellschaft (Urk. 2/5). Er war ab dem 30. September 2011 (Mutation) im Besitz von 120 Namenaktien à je Fr. 1'000.
--
der
Y.___
,
F.___
, deren Aktien
kapital von
Fr. 1'200'000.-- sich aus 1'200 Namenaktien à je Fr. 1'000.-- zusammensetzt
e
(Urk. 13/18 und Urk. 13/20). Die
Y.___
,
F.___
, wiederum ist Halterin der
insgesamt
500 Namenaktien à
je
Fr. 1'000.--
an der
Y.___
,
Z.___
(Urk. 13/19 und www.zefix.ch). Der Kläger ist somit zu 10 % direkt an der
Y.___
,
F.___
, und indirekt über seine Beteiligung an der
Y.___
,
F.___
, auch zu 10 % an der
Y.___
,
Z.___
, beteiligt.
Diese Umstände allein lassen
wohl noch
keine Subsumtion des vorliegenden Sachver
halts unter die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs.
5
AVE GAV FAR vom 10.
November 2015
zu.
3.4.2
Der Beschwerdeführer
war
bei der
Y.___
,
Z.___
,
seit 1980
angestellt und erzielte
dort
ein Einkommen. Während den letzten zwanzig Jahren
vor Beendi
gung der Anstellung, das heisst von 1995 bis 2015,
bewegten
sich
die Einkom
menszahlen
stets über Fr. 100'000.-- pro Jahr. Vor dem Jahr 2007 schwankten die Zahlen zwischen Fr. 103'600.-- (2002) und Fr. 191'700.-- (2005). Ab dem Jahr 2007 stiegen die Einkommenszahlen
jedoch d
eutlich an: Fr. 266'440.
--
im Jahr 2007, Fr. 287'640.-- im Jahr 2008, Fr. 298'560.-- im Jahr 2009, Fr. 298'560.-- im Jahr 2010, Fr. 249'518.-- im Jahr 2011 (gemäss eigener handschriftlicher Notiz bezog der Kläger in diesem Jahr
auch
Krankentaggelder), Fr. 290'888.-- im Jahr 2
012, Fr. 298'560.-- im Jahr 2013, Fr. 298'560.-- im Jahr 2014
und
Fr. 288'680.-- von Januar bis Ende November 2015 (Urk. 2/4 und Urk. 2/15-18
).
Das hohe Einkommen des Klägers ist dadurch zu erklären, dass er nebst seinem Lohn auch Gratifikation
en
erhielt
, deren Höhe für die
Jahre
2012 bis 2015
im Betrag von Fr. 180'000.--
belegt ist (vgl. das «Kumulativjournal Mitarbeiter» [
Urk. 2/15-18
]
)
.
3.4.3
Angesichts der hohen Einkünfte während mindestens der letzten sieben Jahre der Erwerbstätigkeit bei der
Y.___
darf berechtigterweise die Frage gestellt werden,
ob der Kläger eine beitragspflichtige Beschäftigung gemäss dem per
sön
lichen Geltungsbereich
des GAV FAR ausgeübt haben kann, erreichen
Polier
e
doch
keine
Einkünfte in
dieser Grössenordnung
.
3.4.4
Es ist ein Exkurs zur Entstehungsgeschichte der Ausnahmebestimmung, welche mit AVE GAV FAR vom 10.
November 2015
(Art. 2 Abs.
5
)
allgemeine Geltung erlangte, vorzunehmen.
Vor der Änderung lautete die Ausnahmebestimmung: «Ausgenommen ist das leitende Personal, das technische und kaufmännische Per
sonal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes». Ausschlaggebend für eine Änderung der Ausnahmebestimmung war
zweifellos
das Urteil B 106/06 des Bundesgerichts vom 6. Februar 200
8.
Der Sachverhalt betraf einen
Polier, welcher nebst seiner 100%igen Anstellung (als Polier) zusätz
lich ein Verwaltungsratsmandat
bei d
erselben Gesellschaft bekleidet hatte
. Die
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
hatte ihm mitgeteilt, dass seine Rente aufgrund des Verwaltungsratsmandates, welches als leitende Stellung zu qualifizieren sei und damit dem GAV nicht unterstellt sei, um monatlich 16/180 gekürzt werde.
Daraufhin leitete der Polier Klage beim Ver
sicherungsgericht des Kantons Solothurn ein, welches seine Klage guthiess und die
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
ver
pflichtete, ihm eine ungekürzte Überbrückungsrente auszurichten. Die
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
gelangte daraufhin an das Bundesgericht, welches ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem besagten Urteil
vom 6. Februar 2008
abwies.
Das
Bundesgericht
begründete
seinen Entscheid wie folgt: Es sei zwar klar, dass der Versicherte als Mitglied des Verwaltungsrats eine leitende Funktion ausgeübt habe. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin (
Stiftung für den fle
xiblen Alte
rsrücktritt im Bauhauptgewerbe [FAR])
sei damit
aber die Frage noch nicht beantwortet, ob der GAV FAR für einen Arbeitnehmer, der zwe
i Funktionen gleichzeitig ausübe –
wobei er mit der einen (Polier) dem (persönlichen) Geltun
gs
bereich des GAV FAR unterstehe
, mit der anderen (Ver
w
altungsrat) nicht –, anwendbar sei
oder nicht
(E. 3.2.1)
.
Wie die Leistungs
berechtigung von Arbeit
nehmern zu beurteilen sei, die zwar einerseits eine dem GAV FAR unterstellte Tätigkeit (im Sinne von dessen Art. 3 Abs. 3) ausübten, daneben aber zusätzlich eine leitende Funktion versähen, werde im Reglement FAR nicht geregelt. Auch den von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten, der Meinungsbildung und den (kontrovers geführten) Diskussionen des Stiftungsrates zu Grunde liegenden Dokumenten sei – entgegen ihren Ausführungen – nicht eindeutig zu entnehmen, dass Arbeitnehmer, obwohl sie auf einer Baustelle aktiv seien und körperlich anstrengende Arbeiten ausführten, in jedem Fall aus dem persönlichen Geltungs
bereich des GAV FAR ausscheiden
würden
, sobald sie zum leitenden Personal gehör
t
en
(E. 3.2.2)
.
Es liege
auf der Hand, dass die
Beschwerdeführerin
in Anbe
tracht der grossen Zahl möglicher Destinatäre auf eine einfache und klare Rege
lung der Anspruchsberechtigung mit minimalem Missbrauchspotenzial für alle unt
erstellten Betriebe angewiesen sei
. Wenn der Stiftungsrat präzise Kriterien for
muliert
habe
, nach welchen die Ans
pruchsberechtigung zu prüfen sei
, um auf diese Weise einerseits Interpretations- und Anwendungsprobleme möglichst zu vermeiden und andererseits eine einheitliche, rechtsgleiche Behandlung der grossen Zahl potenzieller
Destinatäre zu ermöglichen, sei
dies im Hinblick auf die praktische Anwendung des GAV FAR ohne jeden Zweifel
zweckmässig. Ob
es allerdings seine Absicht gewesen sei
, entgegen den Intentionen des GAV FAR Arbeitnehmern, die unbestrittenermassen währe
nd der festgelegten Dauer (Art. 14 Abs.
1 GAV FAR) mit vollem Pensum den mit der Arbeit im Baugewerbe verbundenen grossen körperlic
hen Belastungen ausgesetzt gewesen seien
, die ungekürzte Überbrückungsrente nur aus dem einzigen Grund zu versagen, weil sie zusätzlich
eine leitende Funktion versehen hätten, müsse
bezweifelt wer
den. In diesem Zusammenhang gelte
es insbesonder
e zu berücksichtigen, dass Art. 17 Abs.
3 GAV F
AR unter anderem Personen, die
wegen verschiedener Funktionen im Betrieb
gemäss Geltungsbereich GAV FAR
pro Kalenderjahr
mindestens 50
% eine dem GAV FAR unterstellte Tätigkeit leiste
te
n, die Leistungen nach Massgabe des Teilzeitbeschäftigungsgrades und der Anzahl der teilzeitbeschäftigten Jahre während der letzten 15 Jahre im Bauha
uptgewerbe anteilmässig gekürzt würden. Diese Bestimmung lasse
keine andere Interpretation zu, als dass Arbeitnehmer, welche in einem Betrieb arbeite
te
n, der dem betrieblichen Geltun
gsbereich des GAV FAR unterstehe
, auch dann nicht einfach aus dessen persönlic
hem Geltungs
bereich herausfielen
, wenn sie neben ei
ner Tätigkeit von mindestens 50 % gemäss Art. 3 Abs.
1 GAV FAR
eine zusätzliche Funktion versä
hen,
für welche der GAV FAR nicht ge
lt
e. Folge sei
nur, dass die Leistungen nach Massgabe des Teilzei
t
beschäftigungsgrades gekürzt wü
rden.
Mit
der Zusatzvereinbarung VIII zum GAV FAR vom 7. Oktober 2013 (in Kraft seit 1. Januar 2014) wurde Art. 3 Abs. 3
des Reglements
FAR
in der Folge dahin
gehend präzisiert, dass das leitende, das technische und kaufmännische Personal dem GAV selbst dann nicht unterstehe, wenn es im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinne von Abs. 1 des Art. 3 ausübe.
Es wurde somit klar zum Ausdruck gebracht, dass leitendes Personal, selbst wenn es auf einer Baustelle aktiv und körperlic
h anstrengende Arbeiten ausführe
, aus dem Geltungsberei
ch des GAV FAR aus
scheiden soll
e.
Wer als leitendes
Personal
gelten solle
,
wurde von den Vertragsparteien des GAV im Reglement FAR
beispielhaft
beschrieben
, was aus der Formulierung «unter anderem»
hervorgeht.
Art. 3 Abs. 3 des
Reglement
s FAR
enthält den folgenden Text:
[…]
Zum leitenden Person
al
im Sinne dieses Absatzes gehören Bauführer sowie unter anderem jede Person, die im Handelsregister als Prokurist, Geschäfts
führer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnli
cher Funktion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann.
[…] Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine
Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20 % hält. […].
Mit
der Umformulierung des Art. 3 Abs. 3 GAV FAR
wurde
demzufolge
versucht, die aus der Präambel der GAV FAR hervorgehende Zielsetzung
auch
normativ zu erfassen.
Der GAV FAR wurde abgeschlossen im Bestreben,
der körperlichen Belastung der Arbeitnehmer im Bauhauptgewerbe Rechnung zu tragen und die damit verbundenen Beschwerden im Alter zu lindern sowie dem Baustellenper
sonal eine finanziell tragbare Frühpensionierung zu ermöglichen.
In diesem Zusammenhang kann Art. 3 Abs. 3 GAV FAR nur so verstanden werden, dass sämtliches Personal, welches aufgrund seiner Stellung im Unternehmen als leitendes Personal
zu qualifizieren ist,
vom persönlichen Geltungsbereich
des GAV
aus
zunehmen ist
.
Die beispielhaften Aufzählungen sind damit nicht abschliessend.
3.4.5
Es
trifft zwar zu
, dass der Kläger keine formelle Organstellung innehatte. Seine Gratifikationen erhielt er aber mitnichten aufgrund seiner Position als Polier, beweg
t
en sich diese doch in einer
für Poliere
absolut
unüblichen Höhe
.
Hätten andere Poliere oder Angestellte der
Y.___
in vergleichbarer Funktion
ebenfalls Gratifi
kationen in dieser Höhe erhalten, wäre es dem Kläger
ausserdem
ein Leichtes gewesen, dies zu beweisen.
Ein Augenschein in das Lohnsystem der
Y.___
,
Z.___
, und de
r
Y.___
,
F.___
, einzig
hinsichtlich der über den Kläger geführten Daten (Beweisofferte in Urk. 12 S. 7 und Urk. 13 S. 5) kann daher
keine
relevanten Erkenntnisse
zu Tage
fördern
.
Mangels Vorlage eines
geeigneten
Beweisstücks
vermag der Kläger
jedenfalls
nicht nachzuweisen,
dass
er
die
Gratifikationen
nicht
aufgrund
einer
leitenden
Stellung im Familienunternehmen
erhalten hatte
.
Wenn in der eigenen Broschüre der
Y.___ den «Gebrüdern X.___
» (B.___, C.___, D.___, E.___, X.___ und A.___
) das Prädikat «starkes Führungsteam» verliehen wird (Urk. 7/7), lässt dies nämlich keinen anderen Schluss zu, als dass der Kläger die Stellung eines leiten
den Mitglieds hatte. Dass der Kläger, wie er selber vorbringt, bloss deshalb auf den Broschüren abgebildet sein soll, weil er mit den geschäftsführenden Herren verwandt sei (Urk. 15), vermag nicht zu überzeugen.
Einen zusätzlichen Hinweis
auf eine leitende Fu
nktion bietet sodann
ein Zeitungsartikel:
Im Jubiläumsjahr 2010 wurde vom
G.___
eine Publireportage zum 75-jährigen Bestehen der
Y.___
,
F.___
, publiziert (G.___
aktuell, Ausgabe Nr. 58/August 201
0 S. 8
). Darin findet sich unter dem Foto der sechs Brüder folgendes Zitat: «Die Geschä
ftsleitung im Jubiläumsjahr: E.___, D.___, C.___, B.___, X.___
und
A.___
».
Wenn die Beklagte ausführt, es liege die Vermutung nahe, dass die
Y.___
den Kläger
über die ausgerichtete
n
Gratifikationen, welche in den letzten sieben Jahren Fr. 180'000.-- betragen hätten, indirekt am Geschäftserfolg des Unter
ne
hmens habe partizipieren lassen, ist ihr
also
beizupflichten.
Nebst der direkten Beteiligung von 10 % an der
Y.___
,
F.___
, und der indirekten Beteili
gung von 10 % an der
Y.___
,
Z.___
,
profitierte der Kläger zusätzlich von einer Gratifikation von Fr. 180'000.--
pro Jahr
der
Y.___
,
Z.___
.
Dass
gerade
solche
Konstellation
en
von der Ausnahmebestimmung in
Art. 3 Abs. 3 des Reglements FAR
erfasst werden sollten, versteht sich von selbst.
3.4.6
Auf die Durchführung eines Beweisverfahrens und die Abnahme der angebotenen Beweise kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. Dass der Kläger als Polier auf Baustellen tätig war, schliesst nicht aus, dass er faktisch die Möglichkeit hatte, aufgrund der Nähe zu seinen Brüdern auf die Geschäftsleitung Einfluss zu nehmen
; ob er es faktisch tat, ist dabei nicht von Relevanz
.
Um Ein
fluss auf die Geschäftsleitung nehmen zu können, benötigte
er nicht den for
mellen Status einer leitenden Person. Jedenfalls sind die
Gratifikationen
von Fr. 180'000.--, welche der Kläger in den letzten sieben Jahren seiner Erwerbstä
tigkeit bei der
Y.___
,
Z.___
,
bezog
, ein
derart
starkes Indiz
für eine Beteili
gung am Unternehmen
und damit auf einen massgebenden Einfluss
, dass die angebotenen Beweise dieses Indiz nicht zu entkräften vermö
g
en. Dabei spielt auch keine Rolle, ob der Kläger rund 40 % weniger Lohn bezogen haben soll als die Mitglieder der Geschäftsleitung und des Verwaltungsrates.
Auch ist nicht massgebend, ob der Kläger an reduzierter Hörfähigkeit und an Rückenschmerzen leidet. Im
Reglement
FAR wurde die Ausnahmebestimmung zum persönlichen Geltungsbereich
in Art. 3 Abs. 3 unter anderem
deshalb aufgenommen, weil
beim leitenden Personal in finanzieller Hinsicht nicht von einer untragbaren Situation bei einer Frühpensionierung ausgegangen wurde
(E. 3.4.4)
.
Die
Beklagte
ist ferner nicht an
i
hre Mitteilung vom 15. Oktober 2004 gebunden. Darin hatte sie dem Kläger mitgeteilt, aufgrund der ihr übermittelten Informa
tionen gehöre er nicht zum leitenden Personal
,
er unterstehe damit dem GAV FAR (Urk. 2/6).
Die offenkundig veränderten Einkommensverhältnisse ab dem Jahr 2007 (Urk. 2/4) rechtfertigten eine Neubeurteilung der Umstände.
Weiterungen erübrigen sich.
Insbesondere ist nicht darauf einzugehen, ob der Kläger seine Erwerbstätigkeit
per Ende November 2015
definitiv aufgegeben hat
oder nicht
.
4.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass dem Kläger kein Anspruch auf eine volle oder gekürzte Überbrück
ungsrente der Beklagten zusteht, da er vom per
sönlichen Geltungsbereich des GAV FAR nicht erfasst wird.
Damit
erweist sich die
Klage
als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
5.
Art. 73 Abs.
2
des Bundesgesetzes über
die berufliche Alters-, Hinter
lassenen- und Invalidenvorsorge
(
BVG
)
schliesst einen Anspruc
h der obsiegenden Versicherungs
trägerin auf eine Prozessentschädigung zwar nicht aus. Indes wer
den den Trägern der beruflichen Vorsorge gemäss BVG
beziehungsweise den mit öffent
lichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in Anlehnun
g an die Rechtsprechung zu Art. 159 Abs.
2 des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bun
desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bund
esrechts
pflege
ge
setz/OG) praxisgemäss keine Parteientschädigungen zugesprochen. Es besteht kein Grund, bei der obsiegenden Beklagten anders zu verfahren (vgl. BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a, 118 V 169 E. 7 und 117 V 349 E. 8, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 125 E. 5b und 320 E. 1a und b sowie 112 V 356 E. 6).
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Rolf Müller
-
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR), unter Beilage des Doppels von Urk. 20
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten
Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstMuraro
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