# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c610727-5208-5584-b7a1-69cc8e9a1463
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-02-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.02.2002 12.2001.53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-53_2002-02-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00053

  	
  Lugano

  28 febbraio
  2002/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa a procedura ordinaria
-inc. OA.98.83 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna- promossa
con petizione 11 maggio 1998 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  __________

  entrambi rappr. dall'avv. __________

   

  

 

chiedente che i convenuti in solido fossero condannati
a pagare all'attrice l'importo di fr. 123'441.80 (ridotto in sede di
conclusioni a fr. 81'202.-) oltre interessi, come saldo della mercede dipendente
da un contratto d'appalto;

 

domanda cui i convenuti si sono opposti, proponendo
una domanda riconvenzionale per l'importo complessivo di fr. 162'539.45 a
diverso titolo;

 

in cui il pretore, con sentenza 6 marzo 2001, ha
respinto la riconvenzione e ha accolto la petizione per la somma di fr.
80'703.45 oltre interessi, ordinando inoltre all'Ufficiale dei registri del
distretto di Locarno di iscrivere definitivamente a favore della ditta attrice
un'ipoteca legale a carico collettivamente dei fondi oggetto dell'edificazione,
in territorio di __________, per l'importo corrispondente;

 

appellanti i convenuti che, in riforma della sentenza
impugnata, postulano la reiezione della petizione e l'accoglimento della
riconvenzione per l'importo di fr. 148'037.45 oltre interesse;

 

viste le osservazioni
dell'attrice che ne chiede la reiezione;

 

esaminati gli atti
dell'incarto;

 

 

considerato

 

 

in fatto e in
diritto:

 

 

                                   1.   Il
rapporto contrattuale che sta a monte della presente vertenza è un appalto
concluso il 5 maggio 1997 concernente le opere da capomastro relative
all'edificazione di una casa di vacanza (__________a) sorta sui fondi
part. __________e __________RFD di __________ di proprietà di __________. La
società __________ ha sottoscritto il contratto nella veste di impresa
generale, ossia di committente, mentre __________ ha assunto la direzione
lavori. La pattuizione prevedeva l'esecuzione dei lavori descritti nel
capitolato per il prezzo forfetario di fr. 250'000.- entro il termine del
successivo 30 giugno (doc. C).

 

                                         A
questo contratto hanno fatto seguito due altre pattuizioni (conferme
d'ordine) attinenti alla stessa costruzione, ossia gli appalti 2 febbraio
1998 riguardanti opere di calcestruzzo e di calcestruzzo armato relative al
locale filtri della piscina (per l'importo forfetario di fr. 16'500.-),
rispettivamente all'erezione di muri di sostegno (per l'importo forfetario di
fr. 58'000.-) (doc. D ed E).

 

                                         In
data 28 febbraio 1998 la direzione lavori, in rappresentanza della committente,
accusando l'attrice di inosservanza dei termini di consegna stabiliti, le
comunicava di aver incaricato altra impresa dell'ultimazione dei lavori e le
ordinava di sgomberare il cantiere entro il successivo 4 marzo, chiedendole di
emettere la fattura per i lavori eseguiti (doc. N). Indicazioni cui senz'altro
è stato dato seguito.

 

 

                                   2.   Con
la petizione l'attrice, tenuto conto del pagamento di acconti per complessivi
fr. 240'000.-, ha chiesto il saldo delle sue prestazioni sia dipendenti dai
prezzi fissati contrattualmente, sia per lavori a regia. Ha postulato inoltre,
per l'importo posto a giudizio, l'iscrizione di un'ipoteca legale sui fondi
edificati.

 

                                         Le
convenute hanno contestato il credito dell'attrice sia non riconoscendo la
mercede per i lavori a regia, sia sulla base di un credito proprio di maggior
importo. Hanno indicato l'origine di tale credito nel ritardo nel compimento
delle opere che ha portato all'interruzione del rapporto contrattuale e
all'esigenza di rivolgersi ad altro imprenditore. A tale circostanza si
aggiunge la presenza di difetti dell'opera che non hanno potuto essere
rimediati dall'attrice. Il credito delle convenute, di complessivi fr.
247'039.45, appare così composto di voci diverse: maggiori costi relativi alla
durata più lunga dei lavori, costo delle opere non eseguite da controparte ma
dal successivo imprenditore, importi corrispondenti alla riparazione dei
difetti riscontrati da pareri peritali privati e costi di tali referti.

 

 

                                   3.   Con
la decisione impugnata il primo giudice ha anzitutto accertato come la
committente non avrebbe avuto alcun valido motivo per rescindere
unilateralmente il contratto d'appalto, in particolare non a causa dei
lamentati ritardi nella conduzione dei lavori. Considera al proposito che nel
corso dei lavori le parti hanno rinunciato per atti concludenti al rispetto del
termine previsto nel primo contratto (il 30 giugno 1997), termine che -vista la
sua durata estremamente breve- non si può escludere essere stato frutto di una
svista. Visto poi che nessun altro termine è stato pattuito e mancando un
preciso piano di lavoro, ritiene impossibile stabilire se nel corso
dell'esecuzione si siano accumulati ritardi tali da giustificare il
comportamento della committente. Comunque assevera che, se ritardi ci sono
stati sul cantiere, essi hanno trovato giustificazione almeno nei ritardi della
committente nel pagamento degli acconti e nella mancanza delle liste del ferro
che avrebbero dovuto essere prodotte dall'ingegnere. A dipendenza di questi
accertamenti il pretore ha così concluso che, ingiustificato il recesso della
committente in virtù sia dell'art. 107 CO, sia dei combinati art. 96 cpv. 4
Norma SIA 118 e 366 cpv. 1 CO, la fattispecie doveva essere giudicata in base
all'art. 184 cpv. 1 Norma SIA 118 per il quale, fino a quando l'opera non è
completa, il committente può sì recedere in ogni momento dal contratto,
tuttavia indennizzando completamente l'imprenditore. Indennizzo che in
concreto, tutto considerato, ha fissato in fr. 80'703.45, in particolare
negando alla committente il diritto di ridurre la mercede a causa della
presenza di difetti, avendo essa privato la controparte della possibilità di
ovviarvi nei due anni successivi al recesso dal contratto.

 

 

                                   4.   Le
appellanti censurano alcuni aspetti rilevanti dell'accennata decisione di cui
si dirà nel seguito, esaminandoli partitamente. Contestualmente si terrà conto,
se necessario, delle osservazioni della parte resistente.

 

 

                                   5.   La
prima censura riguarda l'accertamento pretorile della tacita rinuncia al
termine di consegna fissato contrattualmente. Al proposito le appellanti
rinviano in particolare alle deposizioni dei testi __________, __________ e __________. A dire il vero queste prove non
fanno che ribadire la circostanza del ritardo, ma non sono in grado né di
quantificarne la durata se non in misura del tutto approssimativa (testi
__________ e __________), né di indicare
il termine di consegna pattuito, pur affermando -in generale- che vi era un
forte ritardo (teste __________t). Il fatto in sé non è stato tuttavia negato
dal primo giudice il quale ha invece accertato che l'atteggiamento della
committenza, nel corso dei lavori, è stato tale da poter concludere alla tacita
rinuncia al rispetto del termine iniziale di consegna del 30 giugno 1997. E ciò
sulla base di un complesso di elementi fattuali, descritti al punto 4 lett. b
della sentenza pretorile, che gli appellanti non fanno oggetto di impugnazione.
Si deve comunque condividere l'opinione del primo giudice laddove si fonda
sull'affermazione del teste __________, direttore dei lavori e quindi
rappresentante della committenza nei confronti dell'assuntrice, che le parti,
già durante i lavori, si erano rese conto (tutti eravamo coscienti) che
non era più possibile rispettare il termine di consegna fissato inizialmente, e
ciò per diversi motivi, ma in particolare a causa dei ritardi nel pagamento
degli acconti. Circostanza che trova conforto nella continuazione dei lavori
-oltre quella data- senza alcuna riserva da parte della committenza, tant'è che
successivamente essa ha controfirmato rapporti giornalieri (plico doc. M), ha
chiesto offerte all'attrice per lavori supplementari (offerte allegate ai doc.
D ed E,) e ha sottoscritto i relativi contratti (doc. D ed E), addirittura
indicando come termine per tutti i lavori da capomastro il mese di gennaio
1998, incl. lo sgombero (doc. E, pag. 2). 

 

 

                                   6.   Per
quanto riguarda le cause del preteso ritardo sul cantiere le appellanti
contestano i ritardi propri sia in merito al pagamento degli anticipi, sia per
quanto concerne la messa a disposizione dell'impresa delle liste dei ferri.
Sostengono, sul primo punto, che l'ing. __________
ha affermato che le liste in questione vengono consegnate man mano, con
il procedere dei lavori, per tener conto di eventuali modifiche del progetto e
che in concreto egli non si sarebbe mai permesso di creare ritardi a dipendenza
dei suoi rapporti personali con la committenza (da der __________ eigentlich
viel mit mir ins Tessin reiste); comunque ha dichiarato di non essere mai
stato interpellato a causa di ritardi nella presentazione delle liste dei ferri
(teste __________). Ciò che non basta tuttavia per escludere il fatto
controverso, laddove la testimonianza __________
su cui si è basato il primo giudice -ancorché poco diffusa su questo
aspetto- è oggettivamente più indicativa della prova offerta dall'ing.
__________, in quanto personalmente debitore delle liste in questione. Né,
d'altra parte, il pretore ha inteso considerare determinante questo fatto a
giustificazione del ritardo sul cantiere.

 

                                         In
merito al pagamento degli acconti, le appellanti si limitano a sostenere che le
prove testimoniali che riferiscono dei ritardi imputati ai convenuti non sono
atte ad accertare la non volontà di pagare da parte della committenza,
emergendo che i pagamenti avvenivano comunque sempre. Argomento che appare
tuttavia irrilevante poiché non scalfisce l'accertamento pretorile in esame,
dal momento che la questione non concerne né la volontà della committente di
pagare, né la somma degli anticipi pagati. Non v'è pertanto ragione in questa
sede per verificare nuovamente i ritardi in questione, peraltro accertati nel
giudizio impugnato sulla base di testimonianze e di numerosa documentazione. 

 

                                         In
ogni modo, a dipendenza di quanto qui considerato sub 5, le cause del ritardo
sul cantiere assumono ben scarsa rilevanza, così come l'argomento delle
appellanti secondo cui la manodopera impiegata fosse inferiore al necessario:
al proposito, d'altra parte, non v'è agli atti né un controllo dei mezzi
impiegati, né una valutazione peritale in tal senso, ma unicamente le
osservazioni saltuarie del teste __________. 

 

 

                                   7.   Le
appellanti dissentono dal giudizio pretorile anche per quanto riguarda
l'accertamento della rescissione unilaterale dell'appalto, riproponendo la tesi
dello scioglimento consensuale per atti concludenti. Consenso che il primo
giudice non ha ritenuto di ammettere, non prendendo in considerazione la
circostanza secondo cui l'impresa di costruzioni aveva sospeso i lavori già in
data 20 febbraio 1998, ossia prima della decisione della committenza, e aveva
poi senz'altro sgomberato il cantiere invece di riprendere l'attività,
tentando di ricuperare i ritardi (appello, pag. 15) e accettando così di
non più ritenersi legata al contratto d'appalto e dovendone però anche
sopportare le conseguenze (appello, pag. 14).

 

                                         Anzitutto
va rilevato -come correttamente osservato dal pretore- che l'eccezione dello
scioglimento consensuale dell'appalto è un fatto addotto dalle convenute per la
prima volta in sede di conclusioni: quindi sottratto al contraddittorio e
processualmente inammissibile. Riproposto in sede d'appello è pure
inammissibile, costituendo fatto nuovo che ricade nella sanzione prevista
dall'art. 321 CPC. Identica sorte tocca all'allegazione che tende a sostenere la
tesi dello scioglimento consensuale riferendosi alla precedente sospensione dei
lavori da parte dell'appaltatrice, considerazione addotta addirittura soltanto
in appello. Comunque (ossia a titolo abbondanziale), il primo giudice ha
accertato l'irrilevanza dell'argomento poiché la sospensione era dipesa dal
mancato pagamento di un acconto da parte della committente, non avendo così
nulla a che fare con lo scioglimento del contratto. Per il resto, ovvero quanto
allo sgombero del cantiere in sé, esso non è altro se non la pratica
conseguenza della rescissione 26 febbraio 1998, non potendosi nei fatti
immaginare altro comportamento dell'attrice di fronte alla circostanza che il
cantiere fosse già stato appaltato a terzi. 

 

 

                                   8.   Le
appellanti sostengono non esserci dubbio che, quando l'appaltatore procede nei
lavori troppo lentamente, alla controparte è data la facoltà di agire in
conformità con l'art. 366 cpv. 1 CO, senza nessuna precedente messa in mora.
Sennonché, come ha precisato il pretore, al caso concreto non si attaglia la
fattispecie della norma richiamata che è invece riservata al mancato inizio dei
lavori o al loro anticontrattuale protrarsi nel tempo, tale da porre in
pericolo la consegna conforme dell'opera; circostanza tuttavia precedente
all'esigibilità dell'obbligo di consegna (Koller, in Comm. di Berna,
1998, art. 366 CO, N. 25 e N. 62). Inapplicabilità che può essere dedotta dalla
stessa inequivocabile impostazione della tesi difensiva delle convenute che,
insistendo sulla validità del termine di consegna dell'opera del 30 giugno 1997
e del suo mancato rispetto a legittimazione del loro comportamento e dei
diritti vantati nei confronti dell'imprenditore, non sostanziano in nessun modo
i presupposti d'applicazione dell'art. 366 cpv. 1 CO. Diviene così irrilevante
la disamina a sapere se, in concreto, la rescissione messa in opera sarebbe o
no dovuta essere preceduta da un'interpellazione dell'attrice.

 

                                         E'
peraltro corretta la soluzione giuridica scelta dal primo giudice laddove,
considerata l'assenza di accertamenti a giustificazione dell'agire delle
convenute, ha impostato la sua decisione sull'art. 377 CO, rispettivamente
sull'art. 184 cpv. 1 Norma SIA 118 che, prima del compimento dell'opera,
permettono al committente di recedere in ogni momento (e senza addurre motivi)
dal contratto, tenendo indenne l'appaltatore per il lavoro già svolto e per
ogni altro danno. 

 

 

                                   9.   Nell'ambito
della valutazione di tale credito dell'attrice, il pretore è giunto alla
conclusione (peraltro pacifica in questa sede) secondo cui, se la
responsabilità per i difetti non muta a dipendenza del fatto che l'opera sia
incompiuta al momento della rescissione, in base all'art. 169 cpv. 1 Norma SIA
118 (che deroga all'art. 368 cpv. 2 CO: cfr. Gauch, Kommentar zur
SIA-Norm 118, Zurigo, 1991, art. 169, N. 7) il committente può far valere
anzitutto soltanto un diritto all'eliminazione dei difetti da parte
dell'imprenditore entro un termine conveniente. Ciò che priva le convenute di
un diritto al minor valore dell'opera, non avendo mai preteso dalla controparte
la riparazione dei difetti presenti al momento della rescissione. 

 

                                         In
merito ai difetti riscontrati nella costruzione e attribuiti all'attività
dell'attrice, i convenuti sostengono di non essersi potuto esigere da loro che
permettessero a controparte, dopo la rescissione contrattuale e l'occupazione
del cantiere da parte di altra ditta, di effettuare la riparazione dei difetti.
Inoltre, affermano che la valutazione del pregiudizio corrispondente agli
stessi difetti avrebbe comunque dovuto effettuarsi sulla base del rapporto
peritale privato, allestito dall'ing. __________, confortato dalla deposizione
testimoniale dello stesso e di altri testi (__________, __________, __________ e __________) e resa credibile dalla
perizia giudiziaria. Accennano inoltre alle altre poste della riconvenzione che
il primo giudice non ha avuto occasione di giudicare. 

 

                                         Sulla
prima censura basta osservare che il modo di dar seguito alla scelta imposta
dall'accennata norma SIA non può condizionarne il contenuto che le appellanti,
d'altra parte, non contestano. Al fine della presente vertenza se ne deve
dedurre che, non avendo proceduto nei confronti della ditta esecutrice come
prevede la normativa SIA applicabile anche in caso di recesso ex nunc dell'appalto
con opera non terminata (Bühler, in Comm. di Zurigo, 1998, art. 377 CO,
N. 28; DTF 116 II 450), le convenute si vedono preclusa la possibilità
di far valere nei confronti della prima altri diritti, in particolare quello di
porre in deduzione del credito di controparte il minor valore dell'opera
corrispondente ai difetti riscontrati (art. 169 cpv. 1, n. 2 Norma SIA 118; DTF
116 II 311 segg.; Gauch, op. cit., ibidem, N. 6). Con la conseguenza
pratica (con riferimento alla censura specifica) dell'irrilevanza del fatto che
un eventuale intervento dell'appaltatore sul cantiere, dopo la fine del
contratto, per porre riparo a difetti possa risultare "sgradevole"
per tutte le parti coinvolte e non solo per la committenza (La norme S.I.A.
118 et l'actualité juridique en matière de construction, ed. WEKA, 10/6.1,
pag. 5). Diventa pertanto inutile la disamina proposta in questa sede
relativamente alla valutazione delle prove presenti nell'incarto sul quantum di
tali difetti, essendo appena il caso di ricordare che il giudice è libero nella
valutazione delle prove (art. 90 CPC), ma che a fronte di una perizia
giudiziaria che ha esaurientemente risposto ai quesiti proposti, non si vede
come -senza motivi particolari- potrebbe preferire le conclusioni di un referto
privato che, in linea di principio, rappresenta allegazione di parte; per
contro, solo a determinate condizioni, la perizia di parte può essere assunta
come referto neutrale, ma di regola quando è sorretta da altri elementi
convergenti (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 90, m. 21): ciò che
dev'essere escluso -sempre salvo motivi particolari che qui non sono rilevati-
proprio in presenza di una perizia giudiziaria sul medesimo oggetto.

 

                                         Infine,
a dipendenza della conferma della soluzione giuridica operata dal primo
giudice, è parimenti inutile ritornare su altre poste della riconvenzione,
ovviamente non considerate in quella sede.

 

 

                                10.   Da
ultimo l'appello si riferisce al dispositivo concernente l'iscrizione
dell'ipoteca legale, considerando in concreto trascorso il termine trimestrale
dalla fine dei lavori per poter esercitare quel diritto. Al proposito le
convenute ripropongono la tesi esposta negli allegati introduttivi secondo la
quale non si sarebbe trattato di un'unica opera, ma di oggetti diversi dipendenti
da pattuizioni diverse, realizzati a tappe: in particolare avvertono che solo
la costruzione dei muri di sostegno sui lati nord-est e sud si sono protratti
fino al 20 febbraio 1998, mentre ogni altro intervento sarebbe stato ultimato
ben prima. Il pretore vi ha contrapposto che, malgrado la pattuizione di tre
distinti appalti e l'assunzione di un certo numero di opere a regia, non è mai
venuto meno il carattere unitario delle prestazioni dell'attrice e che non sono
state provate interruzioni nell'esecuzione di quel complesso di opere, così da
non farle più apparire come un'unità funzionale, economica ed edificatoria,
rappresentata dalle opere da capomastro per la costruzione di __________. 

 

                                         Anche
questo punto dell'appello dev'essere respinto poiché le conclusioni del primo
giudice sono corrette. Dal momento che l'istruttoria non è stata in grado di
dimostrare che l'esecuzione delle opere sia avvenuta secondo modalità diverse
da quelle ammesse dal primo giudice, dev'essere solo sottolineato che la
determinazione dell'inizio del termine trimestrale può sì apparire critica in
caso di interruzione dei lavori, ma esclusivamente se questa è di settimane o
di mesi, rispettivamente quando vi sia stata una ripresa dell'attività dopo che
il cantiere era già stato sgomberato (Schumacher R., Das
Bauhandwerkerpfandrecht, ed. 2, N. 628): si tratta però di una situazione
estranea al caso concreto. Inoltre, corrisponde a un principio generale che il
diritto al pegno previsto dall'art. 839 CC sorge indipendentemente dal tipo di
contratto e dal numero delle pattuizioni (Schumacher, op. cit., N. 642);
e ciò anche nel caso in cui tali pattuizioni siano state concluse in date
successivamente diverse, purché -come nel caso in esame- esse concernano
prestazioni dello stesso genere da parte dello stesso appaltatore per la stessa
opera, formando così nel loro complesso un'unica, specifica prestazione
edificatoria (Schumacher, op. cit., N. 646). Tenuto conto che
l'imprenditore su uno stesso cantiere -per forza di cose- esegue le sue
prestazioni successivamente su parti diverse dell'opera, non si vede che
rilievo possa avere nel senso indicato dalle appellanti il fatto che al momento
della rescissione del contratto l'attrice stesse costruendo soltanto parte dei
muri di sostegno.

 

 

                                11.   L'appello
deve così essere respinto in ogni suo punto, con il carico delle spese, della
tassa di giustizia e delle ripetibili alla parte soccombente.

 

Motivi per i quali,

richiamati per le spese
l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

 

 

pronuncia:

 

                                   1.   L'appello
26 marzo 2001 di __________ e di __________ è respinto.

 

 

 

                                   2.   Le
spese di fr. 40.- e la tassa di giustizia di fr. 1'960.- (complessivamente fr.
2'000.-) anticipati dalle appellanti, restano a loro carico. Esse sono tenute
inoltre a versare a __________, l'importo di fr. 6'000.- a titolo di
ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna.

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario