# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb9c2b8f-ed52-5ec7-ad3a-128d0f4901f4
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-28
**Language:** de
**Title:** Mitarbeitende Konkubinatspartner fallen nicht unter 31 III AVIG. De facto arbeitgeberähnliche Stellung und Missbrauchsmöglichkeit bejaht. Auskunftspflicht nicht verletzt
**Docket/Reference:** AL.2008.00304
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2008.00304.html

## Full Text

AL.2008.00304
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Costa
Urteil vom 29. Juni 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       X.___ war seit dem 4. August 2005 bei der Y.___ GmbH (vormals: Z.___ GmbH) als Gesellschafter mit einem Stammanteil von Fr. 10'000.-- sowie als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen (Urk. 7/23-24). Am 24. April 2008 kündigte die Y.___ GmbH das Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2008 aus wirtschaftlichen Gründen (Urk. 7/5). Am 30. Juni 2008 meldete er sich bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2008 an (Urk. 7/1). Mit Schenkungsvertrag vom 30. Juli 2008 übertrug X.___ seinen Stammanteil auf A.___ (Urk. 3/B4). Anlässlich der Gesellschafterversammlung der Y.___ GmbH vom 30. Juli 2008 wurde X.___ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift abberufen, A.___ zur neuen Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift gewählt und die Übertragung seines Stammanteils auf A.___ genehmigt (Urk. 3/B3).
Mit Verfügung vom 5. August 2008 (Urk. 7/9) verneinte die Kasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2008 mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe als im Handelsregister eingetragener Gesellschafter / Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Dagegen erhob X.___ am 13. August 2008 Einsprache (Urk. 7/27). Tags darauf wurde X.___ im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH gelöscht (Urk. 7/23-24). Am 22. September 2008 wies die Kasse die Einsprache ab (Urk. 2).
2.
2.1     Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 28. September 2008 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1/1 S. 1):
Der Einspracheentscheid Nr. 309 der ALK ZH sei vollumfänglich aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung per 01. August oder einem späteren Datum sei zu bestätigen.
2.2     Nachdem die Kasse mit Beschwerdeantwort vom 3. November 2008 (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-28) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde mit Verfügung vom 5. November 2008 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).
3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1              Für den Zeitraum bis zum 14. August 2005 verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei bis dann als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und Gesellschafter der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen und habe aufgrund dessen die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme auf Entscheidungen derselben gehabt. Für den Zeitraum danach argumentierte sie dahingehend, am 30. Juli 2008 habe er zwar seine Gesellschaftsanteile schenkungsweise an seine langjährige Konkubinatspartnerin übertragen, womit er formell seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben habe. Es müsse aber davon ausgegangen werden, dass er faktisch nach wie vor die Entscheidungen der Y.___ GmbH massgeblich beeinflussen könne, da keine unabhängige Drittperson den Stammanteil entgeltlich erworben habe. Mit seiner Vorgehensweise habe der Beschwerdeführer offensichtlich den gesetzlichen Bestimmungen Genüge tun wollen, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu erhalten, was als offenbar rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sei (Urk. 2 S. 2 f).
1.2              Der Beschwerdeführer hielt dem im Wesentlichen entgegen, an der Gesellschafterversammlung der Y.___ GmbH vom 30. Juli 2008 sei er als Geschäftsführer abberufen und die Übertragung der Stammanteile genehmigt worden. Die Verfügung vom 5. August 2008 habe er am 11. August 2008 erhalten (Urk. 1 S. 2). Am 8. August 2008 sei die Löschung beim Handelsregisteramt beantragt worden (Urk. 1 S. 4). Er habe sich zu keinem Zeitpunkt rechtsmissbräuchlich verhalten (Urk. 1 S. 5). Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung seien seit dem 30. Juli 2008 erfüllt (Urk. 1 S. 6). Sinngemäss rügte er zudem eine Verletzung der Auskunftspflicht.
1.3              Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat.
2.
2.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Sanktioniert wird nicht nur der ausgewiesene Rechtsmissbrauch, für die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt bereits das Risiko eines Missbrauchs (ARV 2003 Nr. 22 S. 240). Irrelevant ist, ob im konkreten Fall eine missbräuchliche Absicht besteht.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung fallen mitarbeitende Konkubinatspartner nicht unter die Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG , das heisst sie werden nicht gleich wie die mitarbeitenden Ehegatten behandelt (ARV 2005 Nr. 9 S. 130 ff.).
2.2     Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
3.
3.1     Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bis zum 14. August 2008 als Gesellschafter mit einem Stammanteil von Fr. 10'000.-- sowie als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war, mit Schenkungsvertrag vom 30. Juli 2008 seinen Stammanteil auf A.___, seiner Konkubinatspartnerin, (Urk. 3/B4) übertragen hatte, welche gleichentags zur neuen Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift gewählt wurde.
3.2     Im in ARV 2001 Nr. 25 S. 218 ff. publizierten Entscheid C 355/00 vom 28. März 2001 in Sachen B. verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht [EVG] den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Geschäftsführers einer AG, welcher das einzige Verwaltungsratsmandat sowie seine Aktien seiner Ehegattin übergeben hatte, da er nach höchstrichterlicher Auffassung de facto weiterhin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung verblieben war. Dieser Fall ist vergleichbar mit der zu beurteilenden Angelegenheit, wobei vorliegend offenbar im Gegensatz zum damals zu beurteilten Fall noch nicht einmal Bestrebungen zur Auflösung der Gesellschaft bestehen. Angesichts dieser Rechtsprechung und der vorliegenden Konstellation, in welcher es sich beim Beschwerdeführer um den langjährigen Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift sowie den Konkubinatspartner der jetzigen alleinigen Gesellschafterin und Geschäftsführerin handelt, welcher die Mitgliederanteile vom Beschwerdeführer zudem mittels Schenkung übertragen wurden, kann nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt gelten, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung gänzlich aufgegeben beziehungsweise jegliche Verbindung zur Y.___ GmbH abgebrochen hat, sondern es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zwar formell seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben, diese aber de facto beibehalten hat.
3.3     Angesichts der erwähnten Konstellation und dem Umstand, dass die Kündigung aufgrund bestehender wirtschaftlicher Probleme der Y.___ GmbH ausgesprochen wurde, muss auch eine Missbrauchsmöglichkeit in dem Sinne bejaht werden, dass mit der Entlassung nicht die definitive Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern lediglich die Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung bis zur Wiedereinstellung bezweckt wurde. Wie erwähnt muss rechtsprechungsgemäss ein Missbrauch nicht ausgewiesen sein, sondern genügt das Bestehen einer Missbrauchsmöglichkeit. Ergänzend bleibt darauf hinzuweisen, dass angesichts des hohen Missbrauchspotentials aufgrund der gefestigten Rechtsprechung in Kauf genommen wird, dass auch Versicherte ohne Missbrauchsabsichten von einem Anspruch ausgeschlossen werden.
3.4     Da gemäss dem Gesagten eine de facto arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers sowie eine Missbrauchsmöglichkeit zu bejahen und angesichts dessen ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen ist, erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob ein offensichtlich rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vorliegt.
4.
4.1     Im Weiteren rügte der Beschwerdeführer beschwerdeweise sinngemäss eine Verletzung der Auskunftspflicht durch die Beschwerdegegnerin.
4.2     Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Abs. 2).
Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Art. 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen, die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben (Abs. 2 u. 3).
Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung gehört es auf jeden Fall zum Kerngehalt der Beratungspflicht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre (gesellschaftsrechtliche) Situation den Leistungsanspruch gefährden kann (Urteil des EVG vom 28. Oktober 2005 in Sachen W., C 157/05).
Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (Urteil des EVG vom 1. Dezember 2005 in Sachen S., C 144/05, Erw. 2.3.3 mit Hinweisen).
4.3     Die Beschwerdegegnerin kam anerkanntermassen ihrer Kernberatungspflicht nach, indem sie den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Juli 2008 darüber informierte, dass ein Handelsregistereintrag Auswirkungen auf seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben könne (Urk. 3/A1). Auch in der Verfügung vom 5. August 2008 (Urk. 7/9) wies sie ihn darauf hin, dass er keinen derartigen Anspruch habe, solange er seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgebe mittels Austritt aus der Firma, Liquidation oder Löschung derselben.
4.4     Weder aus den Ausführungen des Beschwerdeführers noch aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin vorgängig die von ihm konkret beabsichtigte Disposition - die unentgeltliche Übertragung seines Anteils an seine Lebenspartnerin - schilderte, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet war, den Beschwerdeführer weitergehend zu informieren oder darauf hinzuweisen, dass bei einem derartigen Vorgehen der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gleichwohl weiterhin gefährdet sein könnte. Ebensowenig war sie verpflichtet, vom Beschwerdeführer die konkret beabsichtigte Disposition zu erfragen.
4.5     Auch wenn der Beschwerdeführer offenbar Mühe hatte, von der Beschwerdegegnerin Informationen und Beratung zu erhalten, kann der Beschwerdegegnerin weder gestützt auf die Ausführungen des Beschwerdeführers noch auf die Akten eine Verletzung ihrer Auskunfts- und Beratungspflicht vorgeworfen werden.
5.       Aufgrund des Gesagten hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint und ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).