# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3103fb5f-d7d3-5cd2-903f-88afc84e9b24
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2001 39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2001-39_0000-00-00.pdf

## Full Text

38 PKG 2001

162

cc) Im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft M. wird in 
Ziffer 42 auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen, soweit das Regle- 
ment keine abweichenden Bestimmungen enthält. Gemäss Ziffer 24 lit. f ist 
die Stockwerkeigentümergemeinschaft befugt, dem Verwalter eine Ermäch- 
tigung zur Führung von Prozessen einzuräumen. In Ziffer 32 schliesslich 
wird ausgeführt, dass zur Vertretung der Stockwerkeigentümer im Zivilpro- 
zess der Verwalter der Zustimmung der Stockwerkeigentümerversammlung 
bedarf. Dem Verwalter kann im Verfahren auf Erlass einer vorsorglichen 
Verfügung die Ermächtigung auch nachträglich erteilt werden. Auf Ausnah- 
men bei summarischen Verfahren wird in dieser Bestimmung nicht einge- 
gangen. Es wird lediglich vom Zivilprozess gesprochen, wie er bereits in 
Art. 712t Abs. 2 ZGB einer Zustimmung bedarf. Dass auch in summarischen 
Verfahren ausdrücklich eine Zustimmung der Versammlung erforderlich ist, 
wird jedoch nirgends explizit erwähnt. Vielmehr ist aus dem Reglement kein 
klarer Wille ersichtlich, wonach die dispositive gesetzliche Ordnung in die- 
ser Hinsicht abgeändert werden sollte. Folglich ist davon auszugehen, dass 
der Verwalter im summarischen Verfahren entsprechend der gesetzlichen 
Regelung keiner Zustimmung durch die Stockwerkeigentümerversammlung 
bedarf. Damit ist der Verwalter im vorliegenden summarischen Amtsbe- 
fehlsverfahren (vgl.Art. 137 Ziff. 14 in Verbindung mit Art. 145 ff. ZPO) auch 
ohne Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung zur Beschwerde- 
führung legitimiert. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.
PZ 01 60 Urteil vom 14. Mai 2001

39 – Baueinsprache (Art. 94 EGzZGB, Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO, 
Art. 152 ZPO).

– Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren 
nach Art. 152 ZPO grundsätzlich möglich (Erw. 2.a). Dem 
Kantonsgerichtspräsidenten kommt im Beschwerdever- 
fahren die volle Kognition zu (Erw. 2.c).

– Das privatrechtliche Einspracheverfahren wird im Kanton 
Graubünden in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfah- ren 
durchgeführt (Erw. 3.a). Ein Anspruch auf Besitzesschutz kann 
auch bei negativen Grunddienstbarkeiten wie Bau- verboten 
oder Baubeschränkungen bestehen (Erw. 3.b –c).

– Der bundesrechtliche Besitzesschutz verlangt nach einem 
abschliessenden Verfahren. Dieser Grundsatz gilt auch für 
dessen Durchsetzung im bündnerischen Amtsbefehlsver- 
fahren. Es sind daher alle erheblichen Beweise zuzulassen 
(Erw. 4.a–b).

PKG 2001 39

163

– Vom Ansprecher ist voller Beweis zu erbringen. Nur klar und 
unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche können 
durchgesetzt werden. Der Nachweis des Inhalts einer 
Dienstbarkeit muss sich aber nicht schon aus dem Wort- laut 
ergeben. Es reicht aus, wenn er durch Auslegung und 
Enstehungsgeschichte gewonnen werden kann (Erw. 4.c). 
Fehlender Nachweis des Rechtsbesitzes an einer Grund- 
dienstbarkeit im konkreten Fall (Erw. 5 –6).

Erwägungen:
1. Nach Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtli- 

chen Bauvorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit der Bauaus- 
schreibung beim Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird 
dabei nach den Vorschriften des Befehlsverfahrens behandelt (Art. 94 
Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach 
Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergangener Entscheid kann gemäss Art. 152 
Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde an den Kan- 
tonsgerichtspräsidenten weitergezogen werden. Die C. AG hat ihre Be- 
schwerde frist- und formgerecht eingereicht. Darauf ist einzutreten.

2. Beide Parteien haben im Beschwerdeverfahren vor dem Kantons- 
gerichtspräsidenten Urkunden eingereicht. Es stellt sich vorab die Frage, ob 
dies im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl überhaupt zulässig ist.

a) Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach 
Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. 
Vielmehr findet sich hiezu keine Regelung. Ebensowenig enthält die Norm 
einen Hinweis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO 
oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen 
zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue 
Beweise erheben kann. Ist es dem Kantonsgerichtspräsidenten aber mög- 
lich, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, ist nicht einzusehen, wes- 
halb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz be- 
stehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem 
gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten 
Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere 
Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von 
Urkunden durch die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwer- 
deverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein.

b) Soweit ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist, ob im Beschwer-
deverfahren auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, 
kann diese Frage vorliegend offen gelassen werden. Die im Beschwerdever- 
fahren eingereichten Urkunden beziehen sich auf bereits vor der Vorinstanz 
vorgebrachte Behauptungen. Damit ist deren Einlage fraglos zulässig. Nur

39 PKG 2001

164

am Rande sei daher erwähnt, dass umstritten ist, ob im summarischen Ver- 
fahren der Richter seine Erhebungen auch auf Tatsachen ausdehnen darf, 
die von den Litiganten gar nicht releviert wurden (zustimmend: Guyan, 
Verhandlungsmaxime und Offizialmaxime im Bündnerischen Zivilprozess, 
Diss., Winterthur 1966, S. 85; ablehnend: Rehli, Das Befehlsverfahren nach 
bündnerischen Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss., Zürich 
1977, S. 100 f.).

c) Offen gelassen wird in Art. 152 ZPO schliesslich, ob dem Kantons- 
gerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine 
bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechts- 
mittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das Letztere schliessen. Die Mög- 
lichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen 
klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf 
Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig 
um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung 
verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermes- 
sens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten 
könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt 
den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition 
nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des 
Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsge- 
richtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in recht- 
licher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz ge- 
bunden.

3.a) Die Beschwerdeführerin hat bei der Gemeinde S. ein Baugesuch
eingereicht. Dementsprechend stand den Beschwerdegegnern die Möglich- 
keit der Baueinsprache nach Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 
Abs. 1 Ziff. 4 ZPO zu, worin sie die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvor- 
schriften geltend machen konnten. Zivilrechtliche Bauvorschriften umfas- 
sen vorab nachbarrechtliche und vertragliche Baubeschränkungen. Weil 
deren Verletzung in der Regel eine Besitzesstörung darstellt, wird das pri- 
vatrechtliche Einspracheverfahren in Graubünden im Gegensatz zu anderen 
Kantonen, welche ein eingehend geregeltes Verfahren geschaffen haben, in 
einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren durchgeführt (Rehli, a. a. O.,
S. 50). Der Einsprecher hat dabei wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuwei- 
sen, dass er sich – sei es gerichtlich oder aussergerichtlich – sofort gegen die 
mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung gewehrt  hat  (vgl. Art. 
929 Abs. 1 ZGB). Als rechtzeitig muss dabei fraglos auch diejenige Bean- 
standung gelten, die innert der Einsprachefrist von Art. 94 EGzZGB erfolgt 
(Rehli, a. a. O., S. 52).

b) Nebst den nachbarrechtlichen Vorschriften des ZGB und des 
EGzZGB können im Verfahren der zivilrechtlichen Baueinsprache auch ver-

PKG 2001 39

165

tragliche Baubeschränkungen durchgesetzt werden. In Betracht fallen ins- 
besondere in der Form von Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, 
aber auch sonst bloss obligatorische Vereinbarungen mit dem Inhalt von 
Baubeschränkungen. Unter den Dienstbarkeiten steht vorwiegend die Ver- 
letzungen negativer Dienstbarkeiten – etwa eines Bauverbotes oder einer 
Baubeschränkung – im Vordergrund. Es fragt sich aber, ob die Verletzung 
negativer Dienstbarkeiten überhaupt Gegenstand eines Besitzesschutzver- 
fahrens sein kann.

c) Nach Art. 919 Abs. 1 ZGB ist der Besitzer einer Sache, wer die 
tatsächliche Herrschaft über diese hat. Dem Sachbesitz wird bei Grund- 
dienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt 
(Art. 919 Abs. 2 ZGB). Ist ein Grundstück mit einer negativen Grunddienst- 
barkeit belastet, hat der Eigentümer Handlungen zu unterlassen, zu denen 
er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein Grundstück frei von dieser 
Last wäre (Liver, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- 
buch, IV. Band, Das Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich 1980, N. 4 zu Art. 730 
ZGB). Mit anderen Worten enthält eine negative Dienstbarkeit für den Ei- 
gentümer des belasteten Grundstückes immer ein Verbot für die Ausübung 
von Eigentumsrechten. Eine Handlung des Dienstbarkeitsberechtigten ist 
nicht erforderlich. Damit kann eine negative Grunddienstbarkeit gar nicht 
tatsächlich ausgeübt werden. Folglich wäre, würde der Text von Art. 919 
Abs. 2 ZGB wörtlich ausgelegt, an negativen Grunddienstbarkeiten kein 
Rechtsbesitz und als Folge davon kein Besitzesschutz möglich. Bei nega- 
tiven Grunddienstbarkeiten entspricht daher der Rechtsbesitz nicht der tat- 
sächlichen Ausübung des Rechts, sondern dem tatsächlichen Innehaben ei- 
ner mit der durch die Dienstbarkeit vermittelten Berechtigung verbundenen 
Position, an die das Gesetz wie beim Sachbesitz bestimmte Regeln knüpft 
(Stark, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, 3. Ab- 
teilung, 1. Teilband, Art. 919 – 941 ZGB, 2. Aufl., Bern 1984, N. 80 zu Art. 919 
ZGB; Liver, a. a. O., N. 130 f. zu Art. 737 ZGB; Portmann, Der Besitzesschutz 
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches mit Kurzdarstellung des Besitzes- 
schutzverfahrens nach der Zivilprozessordnung des Kantons Luzern, Diss., 
Entlebuch 1997, S. 17; Rey, Berner Kommentar zum Schweizerischen Pri- 
vatrecht, Bd. IV, 2. Abteilung, 1. Teilband, Die Grunddienstbarkeiten, Syste- 
matischer Teil und Kommentar zu Art. 730 und 731 ZGB, 2. Aufl., Bern 1981,
N. 124 zum Syst. Teil). Folglich kann auch ein Rechtsbesitz an einer negati-
ven Grunddienstbarkeit bestehen. Eine Verletzung eines Bauverbots oder 
einer Baubeschränkung unterliegt daher ebenfalls den Regeln des Besitzes- 
schutzes. Sie kann im Baueinspracheverfahren gerügt werden.

4.a) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen 
materiellrechtlichen Anspruch  (vgl. Marginalie  zu Art. 146  ZPO; Rehli,
a. a. O., S. 59). Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht

39 PKG 2001

166

überlassen. Dieses kann den ordentlichen Prozessweg vorsehen, aber auch 
wie die Mehrzahl der Kantone ein summarisches Verfahren (Stark, a. a. O.,
N. 106 zu Vorbemerkungen zu Art. 926 – 929 ZGB). Der bündnerische Zivil- 
prozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor 
(Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, a. a. O., S. 57). Dies liegt darin begründet, dass 
beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach festgestellt 
werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische 
Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten 
eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften 
des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen, die sich aus 
Art. 138 ZPO ergeben. Als Beweismittel sind etwa Urkunden, schriftliche 
Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zulässig. Andere 
Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das ordentli- 
che Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht 
wesentlich verzögern (Art. 138 Ziff. 4 ZPO).

b) Wenn die durch das summarische Verfahren bedingte Beweismit-
telbeschränkung eine Verschlechterung der Stellung einer Partei zu  Folge 
hat, müsste an sich der ordentliche Prozessweg zur Verfügung stehen. Der 
bundesrechtliche Besitzesschutz verlangt nämlich nach einem abschliessen- 
den Verfahren (vgl. BGE 104 II 221; Stark, a. a. O., N. 106 zu Vorbemer- 
kungen zu Art. 926 –929 ZGB; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts,
4. Aufl., Bern 1984, S. 270). Das Besitzesschutzverfahren ist keineswegs nur 
ein Mittel des einstweiligen Rechtsschutzes. Da im bündnerischen Recht 
aber ausschliesslich das Amtsbefehlsverfahren dafür vorgesehen ist und eine 
Überweisung ins ordentliche Verfahren nach dem rechtskräftigen Erlass ei- 
nes Amtsbefehls nicht erfolgt, mit anderen Worten mit dem Amtsbefehl ein 
abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutz- 
verfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). 
Das Verfahren büsst damit den Charakter eines reinen summarischen Ver- 
fahrens ein (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 
1979, S. 589). Der Befehlsrichter ist folglich entgegen der sinngemäss von der 
Beschwerdeführerin geäusserten Auffassung auch nicht von der Beurteilung 
umfangreicher und komplizierter Fälle befreit. Daran kann auch nichts än- 
dern, dass ein Amtsbefehl nicht mit Berufung an das Bundesgericht weiter- 
gezogen werden kann, weil er insoweit vorläufigen Charakter hat, als er 
durch ein im ordentlichen Verfahren aus dem Recht ergehendes Urteil auf- 
gehoben werden kann (vgl. BGE 113 II 243 ff. mit weiteren Hinweisen).

c) In Besitzesschutzangelegenheiten, insbesondere auch im Bauein-
spracheverfahren ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der 
behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung pri- 
vatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzu- 
weisen (vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZPO). Es können damit auch

PKG 2001 39

167

im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft 
ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (Rehli, a. a. O., S. 96). Solche 
liegen etwa dann vor, wenn eine im Rahmen bewährter Lehre und Recht- 
sprechung sich bewegende Auslegung den Sinn eines Rechtssatzes oder 
Rechtsbegriffs deutlich ergibt und es unzweifelhaft erscheint, dass sich die 
betreffende Tatsache verwirklicht hat (vgl.Vogel, Grundriss des Zivilprozess- 
rechts, 6. Aufl., Bern 1999, N. 20 zu Kap. 13). Bei einer Dienstbarkeit brau- 
chen sich die Ansprüche nicht schon aus deren Wortlaut zu ergeben. Es 
reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Über- 
lieferung gewonnen werden können (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommen- 
tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 2 zu § 226 
ZPO ZH). Wenn der Einsprecher seinen Besitz indessen auch durch Ausle- 
gung nicht restlos eindeutig belegen kann, ist er abzuweisen. Er hat sich als- 
dann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rehli, a. a. O., S. 96). 
Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern muss sein 
Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess erforderlichen Beweis dartun 
(vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss., Bern 1987, S. 104).

5.a) Die Beschwerdegegner machten vor der Vorinstanz geltend, zu
Gunsten ihrer Parzelle Nr. 1073 und zu Lasten der Parzelle Nr. 1293 bestehe 
eine Grunddienstbarkeit im Sinne eines Bauverbotes. Danach sei die Brut- 
togeschossfläche der auf Parzelle  Nr.  1293  zu  erstellenden  Bauten  auf 
978 m2  beschränkt und dürften die neuen Bauten ausschliesslich in Form    
der bereits auf Parzelle Nr. 1073 bestehenden zwei Gebäudekomplexe er- 
stellt werden. Die Beschwerdeführerin  entgegnete,  die  Grunddienstbar- 
keit sehe einzig eine Baubeschränkung auf eine Bruttogeschossfläche von 
978 m2 vor.

b) Nach Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der Belastete nichts vornehmen, 
was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Soweit sich 
Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist der Eintrag für 
den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rah- 
men des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Er- 
werbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unan- 
gefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). 
Mit anderen Worten ist der Sinn aller Äusserungen über den Inhalt einer 
Dienstbarkeit durch Auslegung zu ermitteln. Art. 738 ZGB bestimmt als be- 
sondere Auslegungsnorm lediglich die Reihenfolge der für die Auslegung 
der eingetragenen Grunddienstbarkeiten massgeblichen Kriterien (Petit- 
pierre, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivil- 
gesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1– 61 SchlT ZGB, Basel 1998, N. 1 zu 
Art. 738 ZGB). Weil eine Dienstbarkeit das Eigentum nur gerade soweit be- 
schränkt, als ihre ungehinderte Ausübung es verlangt, hat die Auslegung zur 
Bestimmung ihres Inhaltes und Umfanges mit restriktiver Behutsamkeit zu

39 PKG 2001

168

erfolgen (Liver, a. a. O., N. 14 zu Art. 738 ZGB). Daraus darf jedoch nicht der 
Schluss gezogen werden, dass nur eine Auslegung nach dem Wortlaut zuläs- 
sig wäre. Es gilt vielmehr, den Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu erken- 
nen und auf die Zweckvorstellungen abzustellen, welche für die Willensbil- 
dung der Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses unter den 
damaligen Umständen entscheidend waren (Liver, a. a. O., N. 16 zu Art. 738 
ZGB). Es musste vorliegend im Einspracheverfahren von den Beschwerde- 
gegnern folglich nachgewiesen werden, dass der Inhalt der Dienstbarkeit 
klar ersichtlich ist und es unzweifelhaft erscheint, dass sie diese Position im 
Sinne eines Rechtsbesitzes auch ausübten.

c) Die gemäss Abtretungsvertrag als Baubeschränkung im Grund- 
buch zu Gunsten der Parzelle Nr. 1073 und zu Lasten der Parzelle Nr. 1293 
eingetragene Grunddienstbarkeit lautet wie folgt:

«Die gemäss Mutation Nr. 298 verbleibende Parzelle Nr. 1073 und die 
neue Parzelle Nr. 1293 dürfen nur mit je 978 m2 BGF überbaut werden, ent- 
sprechend der bereits bestehenden Überbauung auf der verbleibenden Par- 
zelle Nr. 1073.»

Aus dem Wortlaut ergibt sich unbestrittenermassen, dass die Brutto- 
geschossfläche auf der Parzelle Nr. 1293 auf diejenige der Parzelle Nr. 1073 
von 978 m2 beschränkt ist. Dass diese Vorgabe von der Beschwerdeführerin 
mit der projektierten Baute eingehalten wurde, steht ausser Frage. Ein wei- 
tergehender Inhalt der Baubeschränkung hinsichtlich der Gestaltung, der 
Form oder des Ausmasses des Gebäudes kann aus der Formulierung in- 
dessen entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nicht eindeutig 
entnommen werden. Wohl lässt der Wortlaut bezüglich des zweiten Halbsat- 
zes verschiedene Interpretationen zu. So fragt es sich in der Tat, ob bei einer 
Beschränkung auf die Bruttogeschossfläche von 978 m2 der zweite Halbsatz 
notwendig gewesen wäre. Gleichermassen könnte er allerdings eine blosse 
Verdeutlichung des ersten Halbsatzes bezweckt haben. Nichts anderes kann 
im Übrigen aus der Bezeichnung der Dienstbarkeit als Baubeschränkung 
gewonnen werden, könnte dies doch auf beide von den Parteien geltend ge- 
machten Inhalte zutreffen. Ein unklarer Wortlaut hat indessen nicht zur 
Folge, dass der von den Beschwerdegegnern behauptete Inhalt von vornher- 
ein nicht zutrifft. Vielmehr ist für den Inhalt der Dienstbarkeit der damit be- 
absichtigte Zweck massgebend. Mit anderen Worten kommt es auf den 
effektiven Willen an, welchen die Parteien dem Nachtrag vom 19. Oktober 
1990 zugrunde gelegt haben. Zu dessen Ermittlung kann durchaus auf die 
Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit abgestellt werden. Nicht zuletzt ist 
dabei die Meinung desjenigen von Bedeutung, welcher die im Grundbuch 
eingetragene Fassung formuliert hat.

6.a) Die Beschwerdegegner hatten vor dem Kreispräsidenten den 
öffentlich beurkundeten Abtretungsvertrag vom 19. Oktober 1990 ins Recht

PKG 2001 39

169

gelegt. Darin hatten alle Stockwerkeigentümer inklusive der Beschwerde- 
führerin der Abparzellierung zugestimmt und in Ziffer 3 der weiteren Be- 
stimmungen mit dem obgenannten Wortlaut die fragliche Grunddienst- 
barkeit begründet. Die Beschwerdegegner verwiesen des Weiteren auf die 
Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit, wonach es die Absicht gewesen 
sei, die ganze ursprüngliche Parzelle mit vier gleichen Wohnblöcken zu über- 
bauen. Nach der Aufteilung der Parzelle sei es von grösster Wichtigkeit ge- 
wesen, dass nicht eine überdimensionierte Baute auf der neuen Parzelle er- 
stellt werde. Die Stockwerkeigentümer hätten aufgrund der Dienstbarkeit in 
guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass das geplante Bauobjekt auch so 
verwirklicht würde. Nur deshalb hätten sie der Abparzellierung zugestimmt. 
Dies könne auch aus dem Bebauungsplan sowie aus dem Protokoll der 
Stockwerkeigentümerversammlung vom 7. Juli 1990 gefolgert werden. 
Schliesslich gehe aus der Gegenseitigkeit der Baubeschränkung hervor, dass 
auch die Beschwerdeführerin auf der bereits bebauten Fläche die Erstellung 
einer grösseren Baute habe verhindern wollen. Im Beschwerdeverfahren 
legten die Beschwerdegegner die am 7. Juli 1990 beschlossene Vereinbarung 
ins Recht, wonach die beiden neuen Parzellen mit einem gegenseitigen Bau- 
verbot belastet würden, um sicherzustellen, dass ausser den gemäss Regle- 
ment der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu errichtenden Bauten keine 
anderen Bauten erstellt werden könnten.

b) Aus dem Nachtrag vom 19. Oktober 1990 ist lediglich die missver-
ständliche Formulierung der Baubeschränkung ersichtlich. Dieser öffentlich 
beurkundete Abtretungsvertrag wurde von allen Stockwerkeigentümern be- 
ziehungsweise von deren Vertretern unterzeichnet. Dementsprechend wäre 
in erster Linie der dieser Willenserklärung zugrunde liegende Willen der 
Stockwerkeigentümer nachzuweisen. Die Beschwerdegegner haben jedoch 
nicht dargetan, dass mit der neuen Formulierung klarerweise nach wie vor 
eine Baubeschränkung auf die bereits projektierten zwei Gebäudekomplexe 
mit je drei Reiheneinfamilienhäusern verbunden war. Zwar ist aus den Ak- 
ten ersichtlich, dass mit Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft 
vom 7. Juli 1990 ein gegenseitiges Bauverbot der beiden Parzellen mit Aus- 
nahme der bereits projektierten Bauten statuiert werden sollte. Die Be- 
schwerdeführerin gibt dies in ihren Rechtsschriften denn auch unumwunden 
zu. Die Formulierung im öffentlich beurkundeten Abtretungsvertrag weicht 
von derjenigen des Beschlusses der Stockwerkeigentümer jedoch erheblich 
ab und weist bei weitem nicht den gleichen – unzweideutigen – Wortlaut auf. 
Folglich kann aus dem Beschluss vom 7. Juli 1990 nicht unbesehen auf den 
am 19. Oktober 1990 von den Parteien erklärten Willen geschlossen werden, 
zumal bereits am 12. September 1990 von Seiten der Beschwerdeführerin ein 
neuer Vorschlag an sämtliche Stockwerkeigentümer zugestellt worden war. 
Darin war noch die Beschränkung des Bauvolumens auf die bestehende

39 PKG 2001

170

Überbauung auf Parzelle Nr. 1073 vorgesehen. Die Beschwerdeführerin 
reichte des Weiteren ein Schreiben des diese Formulierung aufsetzenden 
Rechtsanwaltes X. vom 25. Februar 1994 ein, wonach dieser gegenüber Z. 
bestätigte, dass damit lediglich eine Beschränkung auf das Bauvolumen 
statuiert werden wollte. Weitere Beweise zur Entstehungsgeschichte der 
Dienstbarkeit liegen nicht vor. Dem Schreiben von Rechtsanwalt X. über 
den Zweck der Dienstbarkeit kann allein kein grosser Beweiswert zugemes- 
sen werden, weil Rechtsanwalt X. bis vor der Vorinstanz Rechtsvertreter der 
Beschwerdeführerin war. Ebenso lässt auch die Formulierung vom 12. Sep- 
tember 1990 einen gewissen Interpretationsspielraum offen. Immerhin 
weicht sie jedoch wie die nachfolgende Fassung vom 19. Oktober 1990 er- 
heblich vom klaren Wortlaut des Beschlusses vom 7. Juli 1990 ab. In Würdi- 
gung der gesamten Umstände ist es daher denkbar, dass mit der neuen For- 
mulierung der Dienstbarkeit ein vom ursprünglichen Beschluss vom 7. Juli 
1990 abweichender Inhalt zugeeignet wurde. Zumindest erscheint die von 
der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, wonach die Beschwerde- 
gegner durch ihr Verhalten auf die erste Fassung verzichtet hätten und mit 
dem neuen Wortlaut ein anderer Willen erklärt worden sei, nicht unwahr- 
scheinlich. Bei gleich bleibendem Inhalt hätte es nämlich keiner vom ur- 
sprünglichen Beschluss abweichenden Formulierung bedurft. Damit reichen 
die vorhandenen Beweismittel für den Nachweis eines klaren und unzwei- 
felhaft verschafften Rechtsbesitzes an einer Grunddienstbarkeit, welche der 
Beschwerdeführerin nur die Erstellung des Gebäudekomplexes in der frü- 
her geplanten Lage und Gestaltung zulässt, nicht aus.

c) Ist der Nachweis des Rechtsbesitzes an der Dienstbarkeit mit dem
behaupteten Inhalt von der Beschwerdegegnern aber nicht geleistet wor- 
den, hätte dessen Durchsetzung im Amtsbefehlsverfahren von der Vor- 
instanz versagt werden müssen. Der Kreispräsident B. hat das Gesuch um 
Erlass eines Amtsbefehls folglich zu Unrecht gutgeheissen. Die dagegen er- 
hobene Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid auf- 
zuheben und die privatrechtliche Baueinsprache der Beschwerdegegner ab- 
zuweisen. Den Beschwerdegegnern verbleibt somit nur die Anhebung eines 
ordentlichen Zivilprozesses, wobei sie diesfalls aus dem Recht und nicht aus 
dem Besitz werden klagen müssen.
PZ 01 30 Verfügung vom 14. März 2001