# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1917361-b432-5419-8249-4583f7cc0c3f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.01.2005 30.2004.89
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_30-2004-89_2005-01-25.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  30.2004.89

   

  cs/ss

  	
  Lugano

  25 gennaio
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il giudice delegato 

  del Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
  Giudice Ivano Ranzanici

  
	
   

  
						

 

	
  con redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca
  Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 22 novembre 2004
di

 

	
   

  	
  RI 1 

  rappr. da: RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione del 15
  ottobre 2004 emanata da

  
	
   

  	
  Cassa CO 1, 

   

  in materia di contributi AVS

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   RI 1, nato
nel __________, dopo essere stato licenziato dal proprio datore di lavoro (__________),
ha costituito una ditta individuale per continuare a svolgere la propria
attività.

 

                                         L’interessato
ha chiesto all’amministrazione di poter essere affiliato quale indipendente.
Dopo un intenso scambio di corrispondenza la Cassa, con scritto 2 settembre
2004 ha negato l’affiliazione nella categoria degli indipendenti non essendo
dati i requisiti. L’amministrazione ha invitato l’interessato ad informare in
tal senso il proprio datore di lavoro, __________ __________ di __________.

 

                                         Il 1°
ottobre 2004 l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto alla cassa
l’emanazione di una decisione formale di “rifiuto dell’affiliazione, contro
la quale poter proporre opposizione. Infatti rilevo che l’art. 49 LPGA impone
il rilascio di una decisione anche in caso di un accertamento.”
(doc. D, sottolineatura del redattore).

 

                                         In data 4
ottobre 2004 la Cassa ha scritto all’__________ di __________ informandola di
aver rifiutato l’affiliazione di RI 1 quale indipendente e chiedendole di
notificarle le remunerazioni a lui versate nell’apposita distinta dei salari
aggiungendo che, “tuttavia, in caso di dissenso avrete la possibilità di
chiedere una tassazione d’ufficio con i rimedi giuridici.” (doc. E)

 

                                         Il 15
ottobre 2004, l’amministrazione ha confermato il rifiuto di affiliare RI 1
nella categoria degli indipendenti.

                                         La Cassa
ha rilevato in particolare che:

 

" 
(…) la nostra presa di posizione anzidetta, non
costituisce una formale decisione con l’indicazione dei rimedi giuridici, bensì
“una decisione di costatazione”, che in ossequio alla circolare sul contenzioso
nell’AVS, segnatamente alla marginale 1005 e giurisprudenza del Tribunale
federale, non riveste la forma di decisione costitutiva di diritto.

 

Osserviamo tuttavia che, il datore di lavoro
rispettivamente il dipendente, potranno chiedere “i rimedi giuridici” nel
momento in cui verrà notificata la decisione dei contributi paritetici.

 

A mente della Cassa, l’art. 49, non è applicabile
per la fattispecie riguardante le “decisioni di costatazione di affiliazioni
respinte”, in quanto l’interesse degno di protezione è salvaguardato tramite
una tassazione d’ufficio dei contributi paritetici." (doc. A)

 

                               1.2.   Con ricorso
del 22 novembre 2004 l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, è insorto
contro la predetta presa di posizione, chiedendo:

 

" 
IN VIA PRINCIPALE

1. II ricorso è accolto.

Di conseguenza è fatto obbligo alla Cassa CO 1 di
emanare una decisione formale di accertamento ai sensi dell'art. 49 LPGA in
merito alla richiesta di affiliazione quale indipendente presentata dal signor RI
1 in data 24 giugno 2004.

 

2. Protestate spese e ripetibili.

 

IN VIA SUBORDINATA

 

1. II ricorso è accolto.

Di conseguenza è fatto obbligo alla Cassa CO 1, __________
di affiliare il signor RI 1, __________ quale indipendente come alla richiesta
presentata.

 

2. Protestate spese e ripetibili." (Doc. I)

 

                               1.3.   Con risposta
del 2 dicembre 2004 l’amministrazione propone di respingere il ricorso (doc.
III).

 

 

                                         in
diritto

 

                                         In
ordine

 

                               2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale
delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00;
STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).

 

                               2.2.   Va
innanzitutto esaminato se il ricorso del 22 novembre 2004 contro lo scritto del
15 ottobre 2004 è tempestivo.

 

                                         Ai
sensi dell'art. 60 LPGA il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è
esclusa. Gli articoli 38-41 sono applicabili per analogia.

 

                                         Giusta
l'art. 38 cpv. 1 LPGA se il termine è computato in giorni o in mesi e deve
essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la
notificazione.

                                         Se non
deve essere notificato alle parti, esso inizia a decorrere il giorno dopo l'evento
che lo ha provocato (cpv. 2).

 

                                         Per il
cpv. 3 se l'ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno
festivo del Cantone in cui ha domicilio o sede la parte o il suo
rappresentante, il termine scade il primo giorno feriale seguente.

 

                                         I termini
stabiliti dalla legge o dall'autorità in giorni o in mesi non decorrono:

 

                                         a. dal
settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno

                                            
successivo alla Pasqua incluso;

 

                                         b.
dal 15 luglio al 15 agosto incluso;

 

                                         c.
dal 18 dicembre al 1° gennaio incluso.

 

                                         Le
richieste scritte devono essere consegnate all'assicuratore oppure, a lui
indirizzate, a un ufficio postale svizzero o a una rappresentanza diplomatica o
consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (art. 39 cpv. 1
LPGA).

 

                                         Se la
parte si rivolge in tempo utile a un assicuratore incompetente, si considera
che il termine è stato rispettato.

 

                                         Per
l'art. 40 LPGA il termine legale non può essere prorogato (cpv. 1). Se
l'assicuratore assegna un termine per una determinata azione, commina
contemporaneamente le conseguenze in caso d'inosservanza. Sono escluse
conseguenze diverse da quelle comminate (cpv. 2). Il termine stabilito
dall'assicuratore può essere prorogato, purché sussistano motivi sufficienti,
se la parte ne fa richiesta prima della scadenza (cpv. 3).

 

                                         Se il
richiedente o il suo rappresentante è stato impedito, senza sua colpa, di agire
entro il termine stabilito, lo stesso è restituito, sempre che l'interessato lo
domandi adducendone i motivi entro 10 giorni dalla cessazione dell'impedimento
(art. 41 cpv. 1 LPGA).

 

                                         Se la
restituzione del termine è concessa, il termine per compiere l'atto omesso
decorre dalla notifica della decisione (art. 41 cpv. 2 LPGA).

 

                               2.3.   Se il termine per presentare
ricorso è spirato, il giudice non entra nel merito e la decisione contestata
cresce in giudicato (DTF 110 V 37).

                                         Secondo costante
giurisprudenza l’onere della prova dell’avvenuta notifica incombe all’autorità
amministrativa (cfr. DTF 115 V 113 con riferimenti).

Qualora la notifica o la relativa data sono contestate, in caso di dubbio fa
stato la versione fornita dal destinatario (DTF 103 V 66 consid. 2a).
L’andamento organizzativo di una spedizione da parte dell’autorità
amministrativa non è sufficiente per provare la notifica di una decisione, in
particolare quando si tratta di un invio per posta A (RCC 1992 pag. 395 consid.
3c). 

 

                                         Questa prova può essere
tuttavia portata per il tramite di indizi (per esempio: corrispondenza con
l’autorità amministrativa, RCC 1984 pag. 123 consid. 1b), tenuto conto che,
secondo la giurisprudenza del TFA, è sufficiente che la prova sia stata fornita
secondo il principio della verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 121 V 6 dove
si trattava di un termine per salvaguardare la perenzione dei contributi AVS ex
art. 16 cpv. 1 LAVS; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, Zurigo 1999, N 364, pag. 166). 

 

                                         In una sentenza del 22
febbraio 1993 nella causa V. pubblicata in DTF 119 V 7 il Tribunale federale
delle assicurazioni sociali aveva invero avuto modo di stabilire che la
tempestività dell'esercizio di un rimedio di diritto dev'essere determinata con
certezza (ad esempio fornendo la prova dall'invio mediante raccomandata) e che
in simili casi, la regola della verosimiglianza preponderante, usuale nel
diritto delle assicurazioni sociali, non è applicabile.

                                         In una successiva sentenza
del 28 febbraio 1995 nella causa R. pubblicata in DTF 121 V 5 e AJP 1995 pag.
1090-1091 la nostra Massima Istanza ha precisato che la giurisprudenza citata
(DTF 119 V 7) si applica solamente per valutare la tempestività di atti
processuali ma non invece nell'ambito dell'amministrazione di massa (ad
esempio: l'emanazione di decisioni in materia di contributi) dove è applicabile
l'abituale criterio della probabilità preponderante.

                                         Va comunque osservato che,
anche in questa seconda occasione, in assenza di un invio raccomandato, il TFA,
pur applicando il criterio della probabilità preponderante, ha ritenuto non
avvenuta la notifica della decisione alla data indicata dall'amministrazione
(per una critica della giurisprudenza federale, anche con riferimento al DTF
120 V 37, cfr. U. Kieser in AJP 1995 pag. 1091-1092).

                                         A questo proposito va
rilevato che in una sentenza del 26 settembre 1994 nella causa E.K. AG il
Tribunale federale delle assicurazioni ha riconfermato che colui che è in grado
di comprovare l'avvenuta spedizione (ad esempio mediante una ricevuta postale),
beneficia della presunzione che in quell'invio sono contenuti i documenti
rilevanti ai fini dei diritti che si vogliono fare valere. In tale ipotesi se
l'amministrazione ritiene che in quell'invio figuravano altri documenti sta a
lei fornire la prova delle proprie affermazioni. 

                                         In una sentenza del 14
dicembre 1999 nella causa P., pubblicata in DLA 2000 pag. 118 segg., l'Alta
Corte ha rilevato che l'autorità sopporta le conseguenze della mancanza di
prove (o della mancanza della probabilità preponderante) nel senso che, se la
notifica o la rispettiva data sono contestate e se esistono effettivamente
dubbi a tale proposito, occorre basarsi sulle dichiarazioni del destinatario
dell'invio. La spedizione con la posta normale non consente in generale di
stabilire se la comunicazione sia pervenuta al destinatario; la semplice
presenza nel fascicolo della copia dell'invio non è sufficiente per dimostrare
che tale lettera sia stata effettivamente spedita e ricevuta. Tuttavia, la
prova della notifica di un atto può risultare da altri indizi o dall'assieme
delle circostanze, quali la mancata protesta da parte di una persona che riceve
richiami.

 

                               2.4.   Nella fattispecie in esame il
ricorrente afferma che lo scritto 15 ottobre 2004 della Cassa, gli è pervenuto
il 21 ottobre 2004 (doc. I).

                                                                                                                         

                                         L’amministrazione in sede
di risposta non contesta di aver trasmesso lo scritto per posta semplice e
nemmeno prende posizione in merito alla tempestività dell’impugnativa. 

 

                                         Prendendo in
considerazione le affermazioni, credibili, dell’insorgente, che afferma di aver
ricevuto lo scritto del 15 ottobre 2004 in data 21 ottobre 2004, il ricorso del
22 novembre 2004, trasmesso entro il termine di 30 giorni, essendo il 20
novembre e il 21 novembre sabato, rispettivamente domenica, è tempestivo.

                                         La questione non merita
tuttavia ulteriori accertamenti ed approfondimenti, poiché, comunque, il
ricorso, come si vedrà in seguito, va respinto.

 

                                         Nel
merito

 

                               2.5.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se rettamente la cassa non ha emanato alcuna
decisione di accertamento.

 

                               2.6.   Per l’art.
49 cpv. 1 LPGA nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con
l’interessato l’assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia
di prestazioni, crediti e ingiunzioni.

 

                                         Giusta
l’art. 49 cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere
soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.

 

                                         Le
decisioni sono accompagnate da un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.
Devono essere motivate se non corrispondono interamente alle richieste delle
parti. La notificazione irregolare di una decisione non deve provocare
pregiudizi per l’interessato (art. 49 cpv. 3 LPGA). 

 

                                         Per
l’art. 56 cpv. 2 LPGA il ricorso può essere interposto anche se l’assicuratore,
nonostante la domanda dell’assicurato, non emana una decisione o una decisione
su opposizione.             

 

                                         Con
decisione del 6 marzo 2003, pubblicata in DTF 129 V 289 = SVR 2003, AHV nr. 16,
pag. 41, l'Alta Corte, modificando la propria precedente giurisprudenza, ha
stabilito che chiamato a stabilire se l'amministrazione ha correttamente
emanato una decisione di accertamento, il tribunale delle assicurazioni sociali
di prima istanza deve entrare nel merito del ricorso, anche se conclude che i
presupposti per emanare una decisione di accertamento non sono soddisfatti.

                                         L'Alta
Corte ha in particolare affermato:

 

" 
(…)

Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis
fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un
jugement condamnatoire; en ces sens, le droit d'obtenir une décision en constatation
est subsidiaire (ATF 125 V 24 consid. 1b et la référence;
ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 867).

2.2 La jurisprudence considère que le statut des assurès
en matière de cotisations AVS peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation
lorsqu'un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi
dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger
que des décomptes de cotisations paritaires compliqués, soient effectués avant que
l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de
l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter notamment
lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur
commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement
si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé
de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (ATF 112
V 84 consid. 2a; ATFA 1960 p. 222 consid. 1; voir aussi
RCC 1987 p. 384 consid. 1a et les références; RAMA 1990 n° U 106 p. 276 consid.
2b).

 

(…)

 

Le droit d'obtenir une décision en constatation doit
cependant être nié. En effet, le cas de ses conseillères et animatrices n'est pas
d'une complexité telle qu'il nécessite au préalable une décision de constatation
sur son statut d'employeur et la question du statut en matière de cotisations
AVS des <<présentatrices>> d'articles de marque dans la vente à domicile
n'est pas nouvelle. 

 

(…)

 

Suite à la communication de l'intimée du 7 mai
1999, X SA aurait pu et dû chercher à obtenir un jugement condamnatoire concernant
ses conseillères/animatrices et ses représentants.

Il s'ensuit que l'intimée n'avait pas à donner suite
à la demande en constatation de la recourante."

 

                                         Kieser, in ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, pag. 489, a proposito
dell’art. 49 LPGA, ricorda come:

 

" 
c) Feststellungsverfügungen setzen ein
schützenswertes Interesse voraus. Art. 49 Abs. 2 ATSG verwendet nicht etwa in
Art. 59 ATSG oder in Art. 25 Abs. 2 VwVG (oder noch im BERICHT UND ENTWURF, 75)
enthaltenen Begriff des <<schutzwürdigen >> Interesses. Aus welchen
Gründen der Begriffwechsel erfolgte, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu auch BBl
1991 II 262, wo im erläuternden Bericht von <<schutzwürdig>> die
Rede ist, während im Gesetzestext bereits von <<schützenswert>> die
Rede ist). Offensichtlich kommt der entsprechenden Wortwahl nicht die Bedeutung
zu, dass eine Abweichung von der bisherigen Gesetzgebung bzw. Rechtsprechung
angestrebt wird (vgl. im übrigen zur analogen Korrektur in Art. 59 ATSG BBl
1999 4622).

Deshalb besteht zwischen dem schutzwürdigen
Interesse gemäss Art. 59 ATSG, welches bei der Legitimation zur Beschwerde
massgebend ist (gl. Dazu ATSG- Kommentar, Art. 59 Rz. 4), und demjenigen, um
eine Feststellungsverfügung zu verlangen, eine Parallelität (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl,
Rz. 60 zu Art. 19 VRG).

Zu verneinen ist das schutzwürdige Interesse
dann, wenn eine Gestaltungsverfügung erwirt werden kann (vgl. BGE 121 V 318,
125 V 24); insoweit hat die Feststellungsverfügung gegenüber der
Gestaltungsverfügung eine subsidiäre Bedeutung."

 

                               2.7.   In concreto, a ragione, la Cassa ha rifiutato di emanare una
decisione formale di accertamento con i mezzi di diritto.

 

                                         Infatti, di
regola, non vi è un interesse degno di protezione ad ottenere una decisione di
accertamento, laddove l’assicurato può chiedere l’emanazione di una decisione
condannatoria (cfr. anche STCA del 28 maggio 2004 nella causa S, inc.
30.2004.23-24). 

                                         In tal
caso il diritto di ottenere una decisione d'accertamento è sussidiario (cfr.
sentenza sopra citata, al consid. 2.6.). 

                                         Il
diritto di ottenere una decisione di accertamento è dato laddove la
problematica è complessa o di difficile risoluzione o se numerosi assicurati
sono toccati dalla decisione.

 

                                         In
concreto, non vi sono motivi per emanare una decisione di accertamento.
Infatti, la problematica è relativamente semplice (si tratta di stabilire se
l’interessato è dipendente di una società) e solo il ricorrente, oltre
evidentemente alla società, è toccato dalla decisione.

 

                                         Per cui pur
essendoci, per il ricorrente, la necessità di conoscere il proprio statuto
(dipendente o indipendente), al fine di poter regolarizzare la propria
posizione anche nei confronti delle altre assicurazioni sociali (secondo
pilastro, assicurazioni infortuni, ecc.) e del fisco (l'attività indipendente
prevede deduzioni che l'attività dipendente non conosce), a ragione la Cassa
non ha emanato alcuna decisione di accertamento con i mezzi di diritto.

 

                                         La
richiesta dell’insorgente di obbligare la Cassa ad emanare una decisione di
accertamento va respinta. In mancanza di una decisione condannatoria su
opposizione il TCA non può nemmeno esaminare se l’interessato deve essere
affiliato quale dipendente o quale indipendente.

 

                                         Il
ricorso va pertanto respinto sia per quanto concerne la domanda principale che
per quanto concerne la domanda subordinata (cfr. doc. I).

 

                                         Va
comunque rilevato che l’interessato, rappresentato da un avvocato, può chiedere
alla Cassa l’emanazione di una decisione condannatoria (cfr. anche DTF
129 V 289), che l’amministrazione, per non incorrere in una denegata giustizia,
se così richiesta dall’assicurato, dovrà emanare al fine di permettergli di contestare
in giudizio la paventata affiliazione come dipendente della __________ __________.

                                         L’interessato,
in virtù dell’art. 49 cpv. 1 LPGA, ha infatti diritto di ottenere una decisione
condannatoria.

 

                                         Nel caso
in esame il ricorso va comunque respinto poiché l’insorgente, rappresentato da
un avvocato, ha chiesto l’emanazione di una decisione di accertamento,
rispettivamente ha chiesto al TCA di entrare direttamente nel merito della
questione dello statuto di affiliazione dell’insorgente, ma non ha chiesto
l’emanazione di una decisione condannatoria.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Il ricorso
é respinto.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

 

                                 3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il giudice
delegato                                                 Il segretario

 

Ivano Ranzanici                                                     Gianluca
Menghetti