# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc37f67b-c794-54a8-940b-06e079cb3a81
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-24
**Language:** de
**Title:** arbeitgeberähnliche Stellung, Ausscheiden aus der Gesellschaft, Übertragung der Stammanteile nicht rechtswirksam erfolgt, da Formvorschriften nicht erfüllt waren
**Docket/Reference:** AL.2008.00300
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2008.00300.html

## Full Text

AL.2008.00300
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichter Meyer
Gerichtssekretär Brugger
Urteil vom 25. Mai 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1     X.___, geboren 1955, war seit dem 13. Januar 2006 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH mit Sitz in A.___ im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/14 Eintrag Ziff. 1). Daneben war er seit dem 1. Juli 2006 als Bau- und Projektleiter bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 7/72 Ziff. 2-3). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten am 13. November 2007 auf den 29. Feb-ruar 2008 (Urk. 3/2, Urk. 7/72 Ziff. 10).
Der Versicherte meldete sich am 28. Februar 2008 auf den 3. März 2008 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/71).
1.2     Am 3. März 2008 fand eine Gesellschafterversammlung der Y.___ GmbH statt, in deren Rahmen der Rücktritt des Versicherten als Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft und die Übertragung seiner Stammanteile beschlossen wurden (Urk. 7/55 Abs. 2). Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich teilte dem Versicherten am 1. April 2008 mit, dass gemäss den Statuten der Gesellschaft für die Übertragung eine öffentliche Urkunde notwendig sei (Urk. 7/51 oben).
Die Unia Arbeitslosenkasse verneinte in der Folge mit Verfügung vom 16. April 2008 für die Zeit vom 3. bis 17. März 2008 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/57). Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.3     Am 11. Juli 2008 fand eine ausserordentliche Gesellschafterversammlung der Y.___ GmbH statt, an welcher erneut die Übertragung der Stammanteile des Versicherten und dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft beschlossen wurden (Urk. 7/27 Ziff. 1-2 unten, Urk. 7/28). Die Änderungen wurden dem Handelsregisteramt am 11. Juli 2008 mitgeteilt (Urk. 7/26).
1.4     Mit Verfügung vom 15. Juli 2008 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit vom 18. März bis 10. Juli 2008 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/22-24). Gegen die Verfügung vom 15. Juli 2008 erhob der Versichte am 6. August 2008 Einsprache (Urk. 7/16-17), die das AWA mit Einspracheentscheid vom 11. September 2008 abwies (Urk. 7/1-4 = Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 11. September 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 22. September 2008 Beschwerde, wobei er sinngemäss um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und um Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ersuchte (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2008 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 4. November 2008 wies das Gericht das Gesuch des Versicherten um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab und schloss den Schriftenwechsel (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2     Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Es handelt sich um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
1.3     Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine der Regelung der Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.
Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 ff. Erw. 7 b/bb). Diesfalls hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur auf Kurzarbeits-, sondern auch auf Arbeitslosenentschädigung kein Anspruch.
1.4     Nach der Praxis des Bundesgerichts setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern es soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, ins SZS 48/2004 S. 8).
2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung im Einspracheentscheid vom 11. September 2008 mit der Begründung, das Handelsregisteramt habe dem Beschwerdeführer in einem Schreiben vom 1. April 2008 mitgeteilt, dass die am 18. März 2008 beantragte Änderung seines Eintrages im Handelsregister nicht erfolgen könne, da noch kein Vertrag über die Abtretung der Stammanteile vorliege (Urk. 2 S. 3 f.).
Der Beschwerdeführer habe anlässlich eines Beratungsgespräches beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) am 2. Juli 2008 sodann bestätigt, dass er sich unter dem Namen der Y.___ GmbH als Projekt- und Bauleiter bei einer Firma beworben habe. Aufgrund eines weiteren Vorfalles könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Handelsregistereintrag den tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich widersprochen habe. Dem Beschwerdeführer sei daher bis zum 11. Juli 2008 eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen (Urk. 2 S. 4).
2.2     Der Beschwerdeführer brachte vor, er sei am 3. März 2008 per Gesellschafterbeschluss im Anschluss an die Kündigung seines Arbeitsvertrages sämtlicher Funktionen in der Y.___ GmbH enthoben worden. Seine Stammanteile habe er an Z.___ übertragen. Dies habe er dem Handelsregister am 18. März 2008 mitgeteilt (Urk. 1 S. 1 Ziff. 2). Die Y.___ GmbH bestätige in einem Schreiben vom 31. Juli 2008 ausdrücklich, dass er seit seinem Austritt aus der Gesellschaft per Ende Februar 2008 zu keiner Zeit für die Gesellschaft tätig gewesen oder in deren Namen aufgetreten sei. Die für die Übertragung der Stammanteile erforderliche Statutenänderung sei erst am 11. Juli 2008 vorgenommen worden. Dies aufgrund der Tatsache, dass Z.___ nicht zu einem früheren Zeitpunkt verfügbar gewesen sei (Urk. 1 S. 1 f. Ziff. 2). Der tatsächliche Zeitpunkt, in welchem die Niederlegung seiner sämtlichen Funktionen bei der Y.___ GmbH erfolgt sei, sei die Gesellschafterversammlung vom 3. März 2008 beziehungsweise sein Schreiben an das Handelsregisteramt vom 18. März 2008 (Urk. 1 S. 2 Ziff. 2 und 4).
2.3     Über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 3. bis 17. März 2008 wurde bereits rechtskräftig entschieden (Urk. 7/57). Strittig und zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers für die Zeit vom 18. März - 10. Juli 2008.
3.
3.1     Der Beschwerdeführer war seit dem 13. Januar 2006 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelregister eingetragen (Urk. 7/14 = Urk. 7/46). Daneben war er seit dem 1. Juli 2006 bei dieser Gesellschaft als Bau- und Projektleiter angestellt (Urk. 7/72 Ziff. 2-3). Am 13. November 2007 kündigte die Y.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer schriftlich auf den 29. Februar 2008 (Urk. 3/2, Urk. 7/72 Ziff. 2 und 10).
Am 3. März 2008 fand eine Gesellschafterversammlung der Y.___ GmbH statt (Urk. 7/54 = Urk. 3/1). Dabei wurden der Rücktritt des Beschwerdeführers als Geschäftsführer und die Übertragung seiner Stammanteile beschlossen (Urk. 7/55 S. 2 Abs. 2 lit. b-c). In einem Schreiben vom 18. März 2008 informierte der Beschwerdeführer das Handelsregisteramt des Kantons Zürich über die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und ersuchte um Anpassung seines Eintrages im Handelsregister (Urk. 7/53 = Urk. 3/3). Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich teilte dem Beschwerdeführerin daraufhin am 1. April 2008 (Urk. 7/51 = Urk. 3/5) mit, dass gemäss den geltenden Statuten der Y.___ GmbH für die Übertragung der Stammanteile eine öffentliche Urkunde notwendig sei (Urk. 7/51 S. 1 oben).
Am 11. Juli 2008 fand eine ausserordentliche Gesellschafterversammlung statt. Dabei wurden eine Änderung der Statuten (vgl. Urk. 7/29-30) sowie erneut das Ausscheiden des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH beschlossen (Urk. 7/27 Ziff. 1-2 unten). Gemäss schriftlichem Vertrag vom 11. Juli 2008 verpflichtete sich der Beschwerdeführer, die 70 Stammanteile an der Y.___ GmbH an Z.___ zu übertragen (Urk. 7/28). Am 11. Juli 2008 meldete die Y.___ GmbH die Änderungen beim Handelsregister an (Urk. 7/26).
3.2     Die Y.___ GmbH bestätigte in einem Schreiben vom 31. Juli 2008 zuhanden des Beschwerdeführers, dieser habe mit dem Austritt aus der Gesellschaft am 29. Februar 2008 sämtliche Funktionen niedergelegt und habe der Übertragung seiner Stammanteile zugestimmt. Seit diesem Zeitpunkt habe er keine Tätigkeiten für die Gesellschaft vorgenommen und habe die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt mehr repräsentiert (Urk. 7/18 = Urk. 3/4).
3.3
3.3.1   Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar (Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 3. April 2006, C 267/04, Erw. 4.2 mit Hinweisen und in Sachen K. vom 8. Juni 2004, C 110/03, Erw. 2.1).
3.3.2   Festzuhalten ist zunächst, dass im Hinblick auf die am 3. März 2008 von den Gesellschaftern der Y.___ GmbH beschlossene Übertragung der Stammanteile des Beschwerdeführers die Formerfordernisse nicht erfüllt waren, da nach den zu diesem Zeitpunkt geltenden Statuten der Gesellschaft für die Übertragung eine öffentliche Beurkundung erforderlich gewesen wäre. Die Beschlüsse der Gesellschaft konnten daher nicht im Handelsregister eingetragen werden. Infolgedessen blieb der Beschwerdeführer bis zur erneuten Beschlussfassung der Gesellschafter und der formell korrekten Übertragung seiner Stammanteile am 11. Juli 2008 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelregister eingetragen (vgl. Urk. 7/46).
In einem vergleichbaren Fall eines Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft, welcher schriftlich gegenüber der Gesellschaft wie auch an der nachfolgenden ausserordentlichen Generalversammlung um seinen sofortigen Rücktritt ersucht hatte, wurde weder von der Gesellschaft noch durch den Versicherten die Löschung seines Eintrages im Handelsregister veranlasst, worauf dieser weiterhin als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen blieb. Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht befand dazu, für den Versicherten habe unter solchen Umständen immer noch die Möglichkeit bestanden, seine arbeitgeberähnliche Stellung zu benutzen. Damit sei ein Missbrauchsrisiko verblieben (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 15. März 2006, C 278/05, Erw. 2.3, vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006, C 255/05, Erw. 2.2).
Wie in dem zitierten höchstrichterlichen Entscheid blieb auch der Beschwer-deführer weiterhin als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Nach der dargelegten Rechtsprechung genügt bereits das abstrakte Risiko eines Missbrauchs. Dieses Risiko war unter den geschilderten Umständen gegeben, selbst wenn der Beschwerdeführer nichts getan haben sollte, was missbräuchlich erscheinen könnte. Daran ändert auch nichts, wenn der Beschwerdeführer gemäss dem Schreiben der Y.___ GmbH vom 31. Juli 2008 tatsächlich nicht mehr im Namen der Gesellschaft aufgetreten sein sollte.
3.4     Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bis zur Anmeldung und Löschung des Eintrages im Handelsregister am 11. Juli 2008 unverändert eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH innehatte. Entsprechend ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 18. März bis 10. Juli 2008 zu verneinen. Der Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für den genannten Zeitraum im Einspracheentscheid vom 11. September 2008 daher zu Recht verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      Unia Arbeitslosenkasse, Winterthur
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).