# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b9ef360-ed18-54a5-b536-f67d2a16a61c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.02.2023 VD.2022.258 (AG.2023.159)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-258_2023-02-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.258

 

URTEIL

 

vom 15. Februar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin
Dr. Laura Macula 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                        
Rekurrent 

[...]

Zustelladresse: [...]

 

gegen

 

Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Straf- und Massnahmenvollzugs 

vom 10. November 2022

 

betreffend Vollzugsbefehl

 

Sachverhalt

 

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom
11. August 2022 (VT.[...]) wurde A____ (Rekurrent) wegen Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz zu 45 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt. 

 

Am 9. November 2022 wurde der Rekurrent von einer
Polizeipatrouille in Basel angehalten und aufgrund seiner Ausschreibung zur
Verhaftung aufgrund des obgenannten Strafbefehls festgenommen. Mit
Vollzugsbefehl vom 10. November 2022 wurde festgestellt, dass der Rekurrent ab
dem 9. November 2022 die Strafe gemäss dem obgenannten Strafbefehl zu verbüssen
hat. Dieser Vollzugsbefehl wurde ihm am 11. November 2022 ausgehändigt. In der
Folge wurde er am 11. November 2022 in das Gefängnis Bässlergut versetzt.

 

Hiergegen hat er mit undatierter, beim Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt am 18. November 2022 eingegangener Eingabe Rekurs
angemeldet und begründet. Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent, das ihm
zur Last gelegte Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen zu haben
und verlangt seine sofortige Entlassung. Dieses Gesuch um sofortige,
superprovisorische Entlassung wurde mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom
21. November 2022 abgewiesen und es wurden die Vorakten des Straf- und
Massnahmenvollzugs beigezogen. Nach deren Eingang verpflichtete der
Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. November 2022 die
Staatsanwaltschaft zur umgehenden Einreichung der Akten des dem angefochtenen
Vollzugsverfahren zu Grunde liegenden Strafbefehlsverfahrens VT.[...] mit dem
Beleg der Eröffnung des Strafbefehls vom 11. August 2022 an den Beschuldigten.
Nach erfolgter Einreichung dieser Akten wies der Instruktionsrichter die
Vorinstanz mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 vorsorglich an, den Rekurrenten
umgehend aus dem Vollzug gemäss Vollzugsbefehl SMV.[...] zu entlassen und ihm
vor seiner Entlassung eine aktuelle Zustelladresse nennen zu lassen und diese
dem Gericht mitzuteilen. Zur Begründung hat der Instruktionsrichter erwogen,
dass gemäss den Akten sowie gemäss telefonischer Auskunft des zuständigen
Staatsanwalts auf die Eröffnung des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt VT.[...] vom 11. August 2022 verzichtet worden war, da der
Rekurrent bei seiner Anhaltung im April 2022 seine Wohnadresse in [...]
(Frankreich) nicht habe nennen können und daher die Staatsanwaltschaft der
Auffassung war, alle zumutbaren Anstrengungen unternommen zu haben. Gemäss
telefonischer Auskunft der Abteilung Justiz- und Massnahmenvollzugs des Amts
für Justizvollzug Basel-Stadt sei auch eine Aushändigung des Strafbefehls bei der
Anhaltung des Rekurrenten vom 9. November 2022 unterblieben, sodass die von ihm
in diesem Verfahren sinngemäss eventuell auch gegen den Strafbefehl erhobenen
Einwände auch nicht als Einsprache hätten behandelt werden können. Vor diesem
Hintergrund stellte der Instruktionsrichter fest, dass zumindest fraglich sei,
ob überhaupt ein rechtskräftiger Strafbefehl vorliege, wie die
Staatsanwaltschaft mit ihrem Visum bestätigt hatte, weshalb der Rekurrent
vorsorglich aus dem Vollzug zu entlassen sei. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2022
verzichtete die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug darauf, sich zum Rekurs
zu äussern. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2022 gab sie dem Gericht die vom
Rekurrenten angegebene Zustelladresse bekannt. Der Rekurrent verzichtete
darauf, sich zu dieser Eingabe innert der ihm gesetzten Frist zu äussern. 

 

Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des
vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des
Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig
ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das
Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01
vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug, S. 32),
es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl.
§ 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]
in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August
2020 E. 1.3). 

 

1.2      Der
Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf
den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

 

2.

2.1      Gemäss Art. 372 Abs. 1 und
2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) vollziehen die Kantone
die von ihren Staatsanwaltschaften auf Grund des StGB erlassenen Strafbefehle
(vgl. Imperatori, in: Basler
Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 372 StGB N 5). Die Vollzugsbehörde
bestimmt die geeignete Vollzugseinrichtung und bietet die verurteilte Person
zum Antritt der Strafe auf (§ 21 Abs. 1 JVG). Gemäss § 21 Abs. 1
der Justizvollzugsverordnung (JVV, SG 258.210) sind Freiheitsstrafen in der
Regel innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils anzutreten.

 

2.2

2.2.1   Mit seiner beim Appellationsgericht am
18. November 2022 eingegangenen Eingabe macht der Rekurrent geltend, er sei
ohne Vorliegen von Beweismaterial wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
verurteilt worden. Es sei weder eine schriftliche Erklärung noch sonst eine
Form der Erklärung für seine Verurteilung geliefert worden. Anlässlich einer
Polizeikontrolle habe er sich ausgewiesen und sei anschliessend mit der
Begründung, er habe Drogen konsumiert, in Gewahrsam genommen worden.
Anschliessend sei er auf der Polizeistation ergebnislos durchsucht worden. In
der Folge sei er dennoch – ohne Begründung oder Beweismaterial – unschuldig
inhaftiert worden. 

 

2.2.2   Mit
dieser Argumentation wendet sich der Rekurrent gegen den Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt VT.[...] vom 11. August 2022, welcher mit
dem angefochtenen Vollzugsbefehl vollstreckt werden soll. Dieser Strafbefehl ist
im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht zu überprüfen. Der Rekurrent macht
mit seiner Argumentation im Ergebnis aber auch geltend, keine Kenntnis von
einer am 11. August 2022 gestützt auf den bei seiner Anhaltung im April
2022 festgestellten Sachverhalt erfolgten Verurteilung wegen Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz zu haben. Sinngemäss bestreitet er damit die
Eröffnung dieses Strafbefehls ihm gegenüber und folglich dessen Rechtskraft als
Voraussetzung für dessen Vollstreckung.

 

2.2.3   Der
Vollzug eines Entscheids setzt voraus, dass dieser in Rechtskraft erwachsen ist
(Art. 439 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO,
SR 312.0]). Ein Strafbefehl wird ohne gültige Einsprache zum
rechtskräftigen und damit vollstreckbaren Urteil (Art. 354 Abs. 3
StPO). Dies setzt wiederum voraus, dass der Strafbefehl der zur Einsprache
berechtigten Person schriftlich eröffnet worden ist (Art. 353 Abs. 3
StPO; BGE 147 IV 518 E. 3.1; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1).
Die kurze, zehntägige Frist zur Einsprache gegen einen Strafbefehl gemäss Art. 354
Abs. 1 StPO kann erst dann zu laufen beginnen, wenn die betroffene Person
im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente
ist (BGE 144 IV 57 E. 2.3.2; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022
E. 2.4.1) und bloss eine ausreichend informierte Person kann wirksam auf
eine Einsprache verzichten (BGE 140 V 82 E. 2.6; BGer 6B_699/2021 vom
21. Juni 2022 E. 2.4.1). Wurde ein Strafbefehl nicht gehörig
zugestellt, erwächst er nicht in Rechtskraft und kann damit auch nicht
vollstreckt werden. Er kann grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten. Der
Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren Datums obliegt der Behörde,
die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGE 144 IV 57 E. 2.3;
BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1 und 6B_164/2018 vom 9. April
2018 E. 2.2). Die Behörde trägt somit auch die Konsequenzen eines fehlenden
Nachweises, falls die Zustellung bestritten ist (BGE 129 I 8 E. 2.2 und
124 V 400 E. 2a; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1 und
6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2).

 

2.2.4   Vorliegend
ist der Strafbefehl vom 11. August 2022 dem Rekurrenten unbestrittenermassen
weder zugestellt worden noch sind entsprechende Bemühungen erfolgt.
Grundsätzlich sind Strafbefehle den Adressatinnen und Adressaten an ihrem
Wohnsitz, an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihrem Sitz zuzustellen
(Art. 87 Abs. 1 StPO). Soweit diese ihren Wohnsitz, gewöhnlichen
Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben, müssen sie in der Schweiz ein
Zustellungsdomizil bezeichnen, wenn nicht aufgrund staatsvertraglicher
Vereinbarung Mitteilungen auch direkt zugestellt werden können (Art. 87
Abs. 2 StPO). Art. 88 Abs. 1 StPO regelt die öffentliche
Bekanntmachung von Mitteilungen und hält fest, dass die Zustellung durch
Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt
zu erfolgen habe, wenn (lit. a) der Aufenthaltsort des Adressaten oder der
Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt
werden kann, (lit. b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit
ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei
oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im
Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Gemäss
Art. 88 Abs. 4 StPO gelten Einstellungsverfügungen und Strafbefehle
zwar auch ohne Veröffentlichung als zugestellt. Mit Blick auf die im
Strafbefehlsverfahren aussprechbaren Strafhöhen darf die
Überprüfungsmöglichkeit eines Strafbefehls indessen nicht leichthin
abgeschnitten werden (Arquint, in:
Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel. 2014, Art. 88 StPO N 11). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint die Zustellfiktion von Art. 88
Abs. 4 StPO im Lichte der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) als
problematisch, weshalb sie nur zur Anwendung gelangt, wenn die Voraussetzungen
von Art. 88 Abs. 1 StPO erfüllt sind. Bevor sich eine Strafbehörde auf Art. 88
Abs. 4 StPO berufen kann, muss sie mithin zuerst die geeigneten Schritte
in die Wege geleitet haben, um den Aufenthaltsort des Adressaten bzw. der
Adressatin zu ermitteln. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unabhängig
davon, welcher Anwendungsfall von Art. 88 Abs. 1 StPO vorliegt. Erst
wenn die geeigneten und zumutbaren Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt
haben, kann die Zustellfiktion nach Art. 88 Abs. 4 StPO zum Tragen
kommen (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.2, 6B_164/2018 vom 9. April
2018 E. 2.2; 6B_162/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 2.1 und 2.3 und
6B_421/2016 vom 12. Januar 2017 E. 1.1, je mit Hinweisen). Ist der
Aufenthaltsort des Beschuldigten unbekannt, muss versucht werden, diesen
ausfindig zu machen. Da bei Anwendung der gesetzlichen Zustellfiktion der
Strafbefehl unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten bzw.
der Adressatin als zugestellt gilt und dadurch namentlich dessen Anspruch auf
rechtliches Gehör verkürzt wird, sind die Voraussetzungen der Zustellfiktion
nicht leichthin zu bejahen. Die Strafbehörden treffen vielmehr weitreichende
Abklärungspflichten. Zu den zumutbaren geeigneten Nachforschungen der
Strafbehörde gehören nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung etwa Erkundigungen
bei der letzten bekannten Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei
Einwohnerregistern, Nachbarn oder Verwandten (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember
2018 E. 1.4.5, 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3).

 

Vorliegend hat
die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf eine Zustellung des Strafbefehls damit
begründet, dass der Rekurrent bei seiner polizeilichen Anhaltung in der Nacht
vom 17. auf den 18. April 2022 keine genauen Angaben zu seinem
Aufenthalt habe machen können. Dem Rapport der Kantonspolizei vom 18. April
2022 kann entnommen werden, dass der Rekurrent angab, in [...] in Frankreich zu
wohnen. Er könne die Strasse aber nicht angeben (act. 4 S. 7). Er
wies einen nigerianischen Pass und eine italienische Identitätskarte vor. Er
wurde trotz seiner mangelnden Angaben bei seiner Anhaltung auch nicht darum gebeten,
ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu nennen – was er bei seiner Entlassung
aus der Haft auf Nachfrage hin getan hat (act. 7). Die Staatsanwaltschaft
hat demgegenüber vor Erlass des Strafbefehls keine weiteren Abklärungen
getroffen. Es wurden weder eine Erkundigung in [...] noch ein dortiger
Zustellversuch unternommen. Eine Zustellung nach [...] hätte auch nicht etwa auf
dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, sondern direkt erfolgen können. Die
Möglichkeit der direkten Zustellung nach Frankreich ergibt sich aus Art. X
Ziff. 1 des Vertrages zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung
der Französischen Republik zur Ergänzung des Europäischen Übereinkommens vom
20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.934.92).
Im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich bestehen zudem weitere
staatsvertragliche Bestimmungen, die die Behörden dazu ermächtigen,
gerichtliche Urkunden in Strafsachen direkt per Post ins Ausland zuzustellen
(vgl. Art. 16 Ziff. 1 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen
Übereinkommen über die Rechtshilfe vom 8. November 2001 [SR 0.351.12], dem
sowohl die Schweiz als auch Frankreich angehören; Art. 52 Abs. 1 des Schengener
Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990 [SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L
239 vom 22. September 2000, S. 19-62]; vgl. auch BGer 1C_432/2017 vom
7. Februar 2018 E. 2.4 und AGE BES.2021.45 vom 2. Juni 2021 E. 3.2). Vor
diesem Hintergrund hat die Staatsanwaltschaft vorliegend nicht alle zumutbaren
Nachforschungen angestellt, um dem Rekurrenten den Strafbefehl zuzustellen
(BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.3.3). 

 

2.3      Aus
dem Erwogenen folgt, dass der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
VT.[...] vom 11. August 2022 nicht als zugestellt gelten kann und damit
auch nicht rechtskräftig geworden ist. Damit fehlt dem angefochtenen Vollzugsbefehl
vom 10. November 2022 die Grundlage. Die angefochtene Verfügung ist daher in
Gutheissung des Rekurses aufzuheben.

 

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung
der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 10. November 2022
aufgehoben.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Gerichtskosten erhoben.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-      
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Laura Macula

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.