# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23e8e9cd-1e13-5d01-b8ff-bd2e48115e59
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-03-26
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.03.2003 PE.2002.0529
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2002-0529_2003-03-26.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 26 mars 2003

sur le recours interjeté par Y. et
X.________ et leurs deux enfants, ressortissants de Bosnie-Herzégovine,
représentés pour les besoins de la présente cause par le Service d'Aide
Juridique aux Exilé-e-s, à Lausanne

contre

la "décision" du Service de la
population (ci-après SPOP) du 3 décembre 2002.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Jean-Claude
de Haller, président; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.

En fait :

A.                     La famille X.________
est composée d'X.________, né en 1970, de son épouse Y.________, née 1972, et
de leurs enfants A.________, né en 1994 et B.________, né en 1998. Cette
famille est entrée en Suisse le 30 septembre 1997 pour déposer une demande
d'asile qui a été rejetée par décision du 5 février 1998 de l'ODR. Un recours
interjeté contre cette décision a été écarté par la Commission de recours en
matière d'asile le 24 septembre 2001, la Commission constatant notamment que
l'exécution du renvoi ordonné par l'autorité de première instance était
raisonnablement exigible et que le prononcé d'une admission provisoire au sens
des art. 44 al. 3 et 4 LAsi ne se justifiait pas, le séjour des intéressés
ayant duré moins de quatre ans.

                        En exécution de cette
décision, le Service vaudois de la population a fixé aux recourants un délai de
départ au 16 janvier 2002, puis l'a reporté à plusieurs reprises, le dernier
délai imparti étant fixé au 10 février 2003. 

B.                    Durant son séjour en
Suisse, la famille X.________ a vécu la plupart du temps à la charge de l'aide
sociale (FAREAS), X.________ ayant toutefois trouvé, en 2002, deux emplois où
il n'est demeuré que peu de temps. L'aîné des enfants, A.________, a été
scolarisé à Vevey, où il a suivi les deux années du cycle initial ainsi que le
début de la scolarité primaire.

C.                    Le 5 mai 2002, les époux
X.________ ont adressé au SPOP une requête tendant à ce qu'il ne soit pas
procédé à leur renvoi de Suisse. Cette démarche a été suivie deux jours plus
tard, le 7 mai 2002, d'une intervention directe du SAJE auprès du Conseiller
d'Etat Pierre Chiffele (demandant notamment l'annulation du vol de retour fixé
au 21 mai 2002, ce qui a été accordé).

D.                    Le 21 mai 2002, le SPOP
a accusé réception de la requête et procédé à une brève enquête (interpellation
de la FAREAS, réquisition en vue d'un rapport de renseignements à la police
municipale de Vevey). Il a ensuite communiqué au SAJE, le 3 décembre 2002, la
réponse du Chef du Département des institutions et des relations extérieures
(DIRE) dont il résulte en substance que les exigences requises par les
autorités fédérale et cantonale en vue de l'admission d'un cas de rigueur
remplissant les conditions d'une situation de détresse personnelle grave
(circulaire OFE/ODR du 21 décembre 2001) n'étaient pas réalisées et que le
canton procéderait dès lors aux démarches en vue de l'exécution du renvoi.

E.                    Par acte du 19 décembre
2002, le SAJE a déposé au nom des recourants un recours contre cette
"décision". Le recours a été enregistré le 20 décembre 2002 au
Tribunal administratif, les recourants étant dispensés d'effectuer une avance
de frais. L'autorité intimée a été invitée à déposer sa réponse dans un délai
prolongé au 28 février 2003. L'effet suspensif ayant par ailleurs été octroyé
par décision du juge instructeur du 15 janvier 2002, le SPOP a déposé un
recours incident le 23 janvier 2003, procédure encore pendante actuellement.

                        Aucune réponse n'ayant
été déposée dans le délai fixé, le tribunal a statué par voie de circulation. Au
préalable, la question de principe soulevée par la présente cause, également
litigieuses dans divers autres dossiers, a fait l'objet d'une discussion de
coordination entre les juges de la Chambre de la police des étrangers en
application de l'art. 21 du règlement organique du Tribunal administratif du 18
avril 1997, qui prévoit que la solution adoptée par la majorité des juges
s'impose aux sections du tribunal.

En droit :

1.                     Le recours a été déposé
dans le délai selon les formes légales prévues par l'art. 31 LJPA. Se pose en
revanche la question du caractère décisionnel de l'acte attaqué (soit le
courrier du 3 décembre 2002 du SPOP). Les recourants considèrent que l'on a bel
et bien affaire à une décision invoquant la circulaire du 21 décembre 2001 de l'OFE
et de l'ODR et en se référant au surplus à la procédure habituelle applicable
en matière de permis de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 litt. f
OLE. L'autorité intimée n'a pas pris position en procédure, mais il résulte
clairement du recours incident qu'elle a déposé le 23 janvier 2003 qu'elle
conteste le caractère décisionnel du courrier litigieux.

2.                     En procédure
administrative, un recours ne peut être dirigé que contre une décision,
conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction
et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Est une décision toute
mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce ayant pour objet de créer,
de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, de constater
l'existence ou l'étendue de droits ou d'obligations, ou de rejeter ou de
déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou
constater des droits ou obligations (art. 29 al. 2 LJPA). En d'autres termes,
la décision implique un acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier
et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique
concret soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 et les réf. cit.). La
décision se distingue, par ses effets sur la situation ou le comportement de
son destinataire, des actes qui n'affectent les droits ou les obligations de
personne, par exemple renseignements ou avertissements dépourvus de
conséquences juridiques. C'est ainsi qu'un recours dirigé contre une
communication, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la
situation juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et
l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active, est
irrecevable (RDAF 1984, p. 499 et réf. cit.). De même, l'autorité de surveillance
qui refuse d'entrer en matière sur une plainte ne rend elle pas une décision
susceptible de recours (ATF 127 I 87).

3.                     La législation suisse
sur l'asile connaît le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (art.
14 LAsi). Introduit en 1990 (Arrêté fédéral urgent sur la procédure d'asile du
22 juin 1990, ROLF 1990 938), ce principe répond à la nécessité de ne pas
favoriser les requérants d'asile par rapport aux étrangers cherchant à obtenir
une autorisation de séjour et d'éviter d'autre part que les requérants ne
fassent traîner la procédure d'asile (voir message du Conseil fédéral, FF 1990
II 584 et 585). Il interdit d'une part aux requérants d'engager une procédure
visant l'octroi d'une autorisation de police des étrangers pendant toute la
durée de la procédure d'asile, et annule d'autre part toute procédure tendant à
la délivrance d'une autorisation de séjour qui serait pendante au moment du
dépôt de la demande. La période de barrage va du dépôt de la demande d'asile
jusqu'à la décision sur cette demande et, en cas de rejet de celle-ci, jusqu'au
départ de Suisse de l'intéressé ou alors au prononcé d'une mesure de
substitution (soit d'une admission provisoire). Des exceptions limitées sont
prévues, lorsque l'étranger a droit à une autorisation de séjour, soit
pratiquement dans les hypothèses visées par les art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE,
ou encore celle d'un traité international. 

4.                     Dans la présente
espèce, les recourants, qui ne peuvent invoquer un droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour, sont exclus de par l'effet de l'art. 14 LAsi de toute
procédure leur permettant d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse, et
cette situation durera aussi longtemps qu'ils n'auront pas quitté le pays.
L'hypothèse d'une éventuelle admission provisoire en lieu et place du renvoi a
été examinée par les autorités fédérales compétentes (ODR, puis Commission
fédérale de recours) et la question a été résolue, de manière définitive, par
la négative. A cela s'ajoute qu'une admission provisoire pour détresse
personnelle grave (art. 44 al. 3 LAsi) n'entre pas davantage en ligne de
compte, la décision définitive de la Commission de recours en matière d'asile
étant intervenue moins de quatre ans (à quelques jours près, il est vrai) après
la demande d'asile déposée par la famille X.________.

                        On ne voit dans ces
conditions pas où, dans une telle situation, il y aurait place pour une
compétence décisionnelle de l'autorité cantonale. Il est vrai que, par voie de
circulaire, les autorités fédérales compétentes (OFE et ODR) ont aménagé une
voie particulière de réexamen permettant de remettre en question sur demande de
l'autorité cantonale un refus d'admission provisoire dans les cas où les
étrangers en cause peuvent se prévaloir d'une situation de détresse personnelle
grave. Mais cette procédure particulière reste de la compétence exclusive de
l'autorité fédérale même si dans le système ainsi mis en place, cette dernière
n'entre en matière que si le canton est favorable à une telle issue. Cet avis
favorable, pour nécessaire qu'il soit, n'est qu'un élément d'appréciation à
l'intention de l'autorité de décision, dans le processus de réexamen. Il ne
fait naître, ni ne définit, ni encore ne modifie aucun droit ou obligation et
ne change rien au statut des étrangers concernés. Il ne s'agit dès lors pas
d'une décision au sens du droit vaudois ou du droit fédéral (voir par exemple
ATF 116 Ib 260, consid. 1d). On est très loin d'une situation comparable à
celle du permis dit "humanitaire". L'art. 13 litt. f OLE ne règle que
la question (tranchée par l'autorité fédérale) de l'exemption des mesures de
limitation. Sans une décision cantonale d'autorisation de séjour, l'application
de cette disposition n'a aucun effet, raison pour laquelle l'OFE n'entre en
matière qu'après s'être assuré de la volonté du canton de délivrer une
autorisation.

                        A ces considérations,
il convient encore d'ajouter que l'exercice d'une compétence décisionnelle est
soumis au principe général de la légalité. Cela signifie qu'en dehors des cas
où un pouvoir décisionnel résulte de la simple compétence d'exécution d'une
autorité, ou encore du pouvoir général de police (voir par exemple ATF 121 I 22
consid. 4), la compétence d'accomplir un acte de puissance publique doit faire
l'objet de normes juridiques, et non pas de simples règles internes (voir Moor,
Droit administratif, Vol. III, 1.2.2.4). Or, comme on l'a vu, l'intervention de
l'autorité vaudoise dans la procédure particulière de réexamen décrite
ci-dessus résulte d'une circulaire, soit d'une ordonnance administrative qui
n'est pas assimilée à une règle de droit. Il s'agit d'un acte qui contient au
premier chef des règles visant le comportement interne de l'administration,
s'adresse aux fonctionnaires hiérarchiquement subordonnés et poursuit des buts
qui peuvent être très divers (voir un ATF récent du 7 mai 2002, SJ 2002 I 457).
En l'espèce, la circulaire commune OFE/ODR a pour but d'organiser pratiquement
la procédure de réexamen, mais elle ne peut en aucun cas constituer une base
légale octroyant un pouvoir décisionnel au Chef du Département des institutions
et des relations extérieures, sans même parler du point de savoir si elle n'est
pas contraire aux règles légales (question que le tribunal laissera en l'espèce
ouverte).

                        Enfin, on n'est pas
dans une situation où selon la jurisprudence il peut y avoir à la rigueur une
voie de recours même en l'absence de décision formelle, lorsque le besoin de
protection juridique l'exige. Tel est le cas si une autorité refuse à tort de
prendre une décision ou tarde à le faire (déni de justice formel). La question
peut aussi se poser en cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels
l'Etat violerait les droits fondamentaux sans prendre de décision au sens
strict. Mais il doit dans tous les cas s'agir d'actes qui fondent un besoin
spécial de protection juridique en raison de leur contenu ou des droits
fondamentaux touchés (voir un arrêt du Tribunal fédéral 2P.96/2000 du 8 juin
2001, qui cite ATF 126 I 250 consid. 2d), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

                        La théorie du
"Realakte" a d'ailleurs été développée en relation avec les garanties
de procédure découlant de l'art. 13 CEDH (voir ATF 127 I 87 déjà cité). Or, la
question ne se pose pas dans le cas de la famille X.________ qui ne peut se
prévaloir ni de l'art. 6 CEDH (JAAC 61 (1997) N° 121) ni de l'art. 8 CEDH (ATF
126 II 335) et n'a aucun droit à une autorisation de séjour.

                        Il résulte de ce qui
précède que, la lettre adressée le 3 décembre 2002 aux recourants par le SPOP
n'ayant pas la portée d'une décision, un recours au Tribunal administratif est
exclu. Le pourvoi doit dans ces conditions être déclaré irrecevable. Compte
tenu de la situation économique des recourants, l'arrêt sera rendu sans frais,
les intéressés n'ayant pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

 

 

 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
irrecevable.

II.                     Il n'est pas
perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 26 mars 2003

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

 

 

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourants, par l'intermédiaire du
SAJE, à Lausanne, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à la section des recours incidents du
Tribunal administratif.

 

 

 

 

 

 

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour