# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd9e4839-7a04-52f4-ab10-2e0e4b06187b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 15.12.2010  VB.2010.00402
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00402_2010-12-15.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00402	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 15.12.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Offenes Submissionsverfahren für die Ausführung von Strassenbauarbeiten. Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Minuspreise.

Wenn die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich bekannt macht, dass sie keine negativen Einheitspreise oder reine Platzhalterpreise akzeptiert und solche Eingaben vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würden, darf im Fall einer Widerhandlung der Ausschluss streng gehandhabt werden und stellt dieser keinen überspitzten Formalismus dar, auch wenn die betreffenden Positionen geringfügiger Natur sind. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin ist daher nicht rechtsverletzend (E. 2.3).

Abweisung. 

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
EINHEITSPREIS
FORMALISMUS
MINUSPREIS
OFFENES VERFAHREN
STRASSENBAU
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
SUBMISSIONSVERFAHREN
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 15 Abs. Ibis lit. d IVöB
§ 28 lit. h SubmV
§ 29 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00402

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 15. Dezember 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf, Gerichtssekretärin
Corina Schuppli.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, vertreten durch RA B,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 18. Juni 2010 eröffnete die
Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren für
die Ausführung von Strassenbauarbeiten an der C-Strasse, D-Strasse bis E-Strasse,
in F. Innert Frist gingen neun Offerten ein, worunter jene der A AG der Niederlassung
F. Mit Verfügung vom 27. Juli 2010 eröffnete die Baudirektion Kanton
Zürich der A AG den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren mit dem Hinweis, diese
habe entgegen dem ausdrücklichen Hinweis in den Vergabeunterlagen im Angebot
unzulässigerweise Einheitspreise mit negativen Vorzeichen angeboten. 

II. 

Mit Beschwerde vom 6. August 2010 beantragte die A AG
dem Verwaltungsgericht, den Ausschluss vom Vergabeverfahren aufzuheben und sie
ins ordentliche Vergabeverfahren aufzunehmen. 

Der Beschwerdegegner stellte in seiner Beschwerdeantwort vom
10. September 2010 den Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1 Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können
unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB
1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999 S. 372; vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

1.2 Der
Ausschluss eines Anbieters aus dem Verfahren ist laut Art. 15 Abs. 1bis
lit. d IVöB eine selbständig anfechtbare Verfügung. Legitimiert zur
Anfechtung an das Verwaltungsgericht ist gemäss § 21 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG), wer durch die
angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Änderung oder Aufhebung hat. Nach der Rechtsprechung kann das schutzwürdige Interesse
eines Beschwerdeführers rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, doch wird
verlangt, dass er durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann
betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur
Streitsache steht (VGr, 25. November 1998, BEZ 1999 Nr. 10). 

Mit der angefochtenen
Verfügung wurde die Beschwerdeführerin vom weiteren Vergabeverfahren
ausgeschlossen und es wurde ihr damit grundsätzlich die Möglichkeit entzogen,
dass ihr Angebot den Zuschlag des Auftrags erhält. Sie ist dadurch im Sinn der
erwähnten gesetzlichen Bestimmungen berührt und hat ein schützenswertes Interesse
an der Aufhebung des Ausschlusses. Da im vorliegenden Verfahren noch keine
Vergabe erfolgte, ist ihr Interesse nach wie vor aktuell (vgl. VGr, 24. September
2002, VB.2002.00137, www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002
Nr. 67). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei Aufhebung
des Ausschlusses und Weiterführung des Vergabeverfahrens eine realistische
Chance hätte, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen (vgl. hierzu RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11), denn die Beschwerdeführerin hat das
preislich günstigste Angebot eingereicht. Ob ihr Angebot bei Bewertung auch der
übrigen Zuschlagskriterien an erster Stelle rangieren würde, was der
Beschwerdegegner verneint, kann offenbleiben. Dies müsste im Verfahren gegen
die Zuschlagsverfügung selber beurteilt werden.

2.
 

Der Beschwerdegegner begründete in der
angefochtenen Verfügung vom 27. Juli 2010 den Ausschluss der Beschwerdeführerin
damit, in den Ausschreibungsunterlagen sei ausdrücklich festgehalten worden, es
würden keine Einheitspreise mit negativen Vorzeichen (Minuspreise) oder
unrealistisch tiefe, nicht kostendeckende Preise (z.B. Nullerpreise, Einfranken-Preise)
im Grundangebot akzeptiert. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot Einheitspreise
mit negativen Vorzeichen angeboten, weshalb sie vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen werde. 

Diesen Ausführungen hält
die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 6. August 2010
entgegen, die in ihrem Angebot eingesetzten Minuspreise seien keine Arbeitsleistungen,
sondern Gebühren für Kiessand (bestehende Strassenfundation) bzw. Strassenaufbruch
ohne Belagsmaterial. Diese Preise entsprächen dem effektiven Wert des beschriebenen
Materials. Es würden keine Gebühren anfallen, sondern das Material könne
mindestens als Kiessand II auf der genannten oder einer anderen Baustelle
wieder verwendet werden. Daher seien diese Preisangaben nicht unrealistisch
tief oder nicht kostendeckend. Der Unternehmer verschaffe sich dabei auch
keinen Wettbewerbsvorteil, sondern es werde dem Bauherrn der effektive Wert des
Kiesmaterials vergütet. Zudem betrage die Summe der beanstandeten Positionen
lediglich Fr. 2'150.-, was 0,33 % der gesamten Offertsumme von Fr. 640'690.60
brutto entspreche. Das Angebot sei dadurch in keiner Weise verfälscht worden. 

2.1 Gemäss § 28 lit. h
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden Anbietende von
der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formvorschriften
verletzt haben, insbesondere auch durch Unvollständigkeit des Angebots. Diese
Rechtsfolge ist allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen
Mangel handelt, denn ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265
= BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; VGr, 4. September 2006,
VB.2006.00228, E. 3.2, www.vgrzh.ch = RB 2006 Nr. 46; VGr, 12. September
2007, VB.2007.00123, E. 3.1, www.vgrzh.ch; Herbert
Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen,
ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A.,
Band 1, Zürich etc. 2007, Rz. 272 f.).

2.2

2.2.1 Grundlage der Offerten war das vom
Beschwerdegegner mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis.
Aufgrund desselben hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach
Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten,
die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung
ergibt sich die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte
Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39
Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991;
vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, E. 3.1, www.vgrzh.ch = RB
2002 Nr. 58 = BEZ 2004 Nr. 16, mit Hinweisen).

Unter dem Titel "2.5.2 Voraussetzungen an das
Grundangebot" hielten die Ausschreibungsunterlagen fest, dass die
Preisbildung der einzelnen Positionen dem effektiven Wert der in den Positionen
ausgeschriebenen Arbeiten entsprechen soll. Ausdrücklich wurde darauf
hingewiesen, dass "Einheitspreise mit negativen Vorzeichen (Minuspreise)
oder unrealistisch tiefe nicht kostendeckende Preise (z.B. Nullerpreise,
Einfranken-Preise) im Grundangebot nicht akzeptiert (würden), da diese das
Angebot verfälsch(t)en und faktisch die Umwandlung von einer Einheitspreisofferte
in eine Pauschalofferte bewirk(t)en". Solche Angebote hätten einen
Ausschluss vom Vergabeverfahren gemäss § 28 lit. h der Submissionsverordnung
zur Folge. 

2.2.2 Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach
Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in
entsprechenden Preisänderungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte
Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden
Material- und/oder Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition
übertragen werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer
Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der
Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie
er seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei.
Die Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen
darf aber nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des
Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen (VGr, 3. Dezember
2003, VB.2003.00256, E. 4, www.vgrzh.ch = RB 2003 Nr. 58 =
BEZ 2004 Nr. 16). Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert
der Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis.
Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung die korrekte Analyse der
offerierten Preise und wird der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten
Angeboten erschwert oder gar verunmöglicht (§ 29
SubmV), was eine Verletzung des Transparenz-
und Gleichbehandlungsgebotes darstellt. Diese Grundsätze wurden in mehreren
Gerichtsurteilen des Bundesgerichtes und kantonaler Verwaltungsgerichte
festgehalten (BGr, 27. November 2002, 2P.164/2002, www.bger.ch; VGr,
3. Dezember 2003, VB.2003.00256, E. 4, www.vgrzh.ch = RB 2003
Nr. 58 = BEZ 2004 Nr. 16; VGr, 12. September 2007,
VB.2007.00123, E. 3.4, www.vgrzh.ch; VGr Kt. Schwyz, 17. Juni 2008,
EGV-SZ 2008 B 11.2 VGE III 2008 81 = Baurecht 4/2009 (S75), S. 182 f.;
VGr Kt. Luzern, 19. März 2004, LGVE II 2004 Nr. 8).

Im Licht dieser Ausführungen ist es nicht zu beanstanden,
dass der Beschwerdegegner in seinen Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise mit
negativen Vorzeichen (Minuspreise) oder unrealistisch tiefe, nicht
kostendeckende Preise wie z.B. Nullerpreise oder Einfrankenpreise (sog.
Platzhalterpreise) im Grundangebot nicht akzeptierte. Auch bei solchen Positionen,
bei welchen der Anbieter für seine Leistung überhaupt keinen Preis verlangt
bzw. der Vergabestelle hierfür sogar eine Entschädigung anbietet, wird der
Preis in andere Positionen verschoben und damit das Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebot verletzt. Denn eine korrekte Analyse der offerierten
Preise und insbesondere der direkte Vergleich mit anderen Angeboten werden
damit zumindest erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht. Es handelt sich hier
um eine andere Problematik als bei Angeboten, bei welchen der Anbieter nicht
kostendeckende Preise verlangt; Letzeres ist nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung nicht von vornherein unzulässig (VGr, 27. August 2003,
VB.2002.00384, www.vgrzh.ch = RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003
Nr. 48). 

2.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gegen die
Ausschreibungsbedingungen verstossen und entgegen dem klaren Verbot von
Minuspreisen oder Platzhalterpreisen in den Positionen 751.125 (Gebühren für
Lagerung Kiessand) sowie 261.124 (Gebühr für Lagerung oder Abgabe von
Strassenaufbruch) Minuspreise offeriert. Auch wenn sich die der Vergabestelle
offerierten Entschädigungen insgesamt auf nur Fr. 2'150.- belaufen und damit
im Verhältnis zum Gesamtoffertpreis von Fr. 668'701.60 untergeordneter
Natur sind, ist der Ausschluss nicht rechtsverletzend. Das Vergaberecht
zeichnet sich gerade bei der Offerteingabe durch eine besondere Formstrenge aus
(VGr, 18. Juni 2003, VB.2003.00032, www.vgrzh.ch = RB 2003 Nr. 49
[Leitsatz] = BEZ 2003 Nr. 37). Wenn die Vergabebehörde in den
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich bekannt macht, dass sie keine negativen
Einheitspreise oder reine Platzhalterpreise (z.B. Nullerpreise oder
Einfrankenpreise) akzeptiert und solche Eingaben vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen würden, darf im Fall einer Widerhandlung der Ausschluss streng
gehandhabt werden und stellt dieser keinen überspitzten Formalismus dar, auch
wenn die betreffenden Positionen geringfügiger Natur sind. Der Ausschluss der
Beschwerdeführerin ist daher nicht rechtsverletzend. 

2.4 Sinngemäss hat die Beschwerdeführerin eine
(Ausführungs-)Variante eingereicht. Die Ausschreibungsunterlagen sehen in den
beiden Positionen 751.125 und 261.124 die Lagerung des ausgehobenen und
abtransportierten Baugrubenaushubes bzw. Strassenausbruchs in einer Deponie
vor. Wenn dieses Material nicht endgelagert, sondern weiterverwendet wird, stellt
dies gegenüber der Ausschreibung eine Variante dar, welche die Ausführung der
Arbeiten betrifft. Wenn der Anbieter eine kostengünstigere Bauweise als im
Leistungsverzeichnis vorgesehen vorschlagen will, hat er dies – mit
entsprechender abgeänderter Position – als Variante anzubieten (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.2., www.vgrzh.ch
= BEZ 2004 Nr. 36; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123
E. 3.4; www.vgrzh.ch) und die Vorzüge
seiner Variante darzulegen sowie den Nachweis für eine umweltgesetzeskonforme
Weiterverwendung zu erbringen. Bei dieser Betrachtungsweise fehlte vorliegend ein
Grundangebot der Beschwerdeführerin. Auch stand es dem Beschwerdegegner frei,
ihre Variante abzulehnen. 

3.
 

Zusammengefasst ergibt
sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Demgemäss kann offenbleiben, ob das
Angebot der Beschwerdeführerin auch deshalb hätte ausgeschlossen werden müssen,
weil dieses nicht rechtsgültig unterzeichnet war, wie der Beschwerdegegner in
seiner Beschwerdeantwort neu vorbrachte (vgl. § 28 lit. h
SubmV; VGr, 19. Juni 2002 VB. 2001.00419, www.vgrzh.ch = RB 2002
Nr. 50 = BEZ 2002 Nr. 53).

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a und b VRG ist dem
Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dabei ist aber zu berücksichtigen,
dass dieser mit den Beschwerdeantworten teilweise nur die ihm obliegende
detaillierte Begründung der Ausschlussverfügung nachholte. Angemessen sind
Fr. 800.-. 

4.
 

Da der geschätzte Wert der zu
vergebenden Bauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD
vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR
172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellungskosten,

Fr. 4'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr. 800.-, Mehrwertsteuer inbegriffen, zu bezahlen, zahlbar innert 30
Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids. 

5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mtteilung an…