# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8dca230c-1999-5d0e-bb2d-73a1094b696e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-07-31
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 31.07.2000 11.2000.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2000-73_2000-07-31.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2000.00073

  	
  Lugano,

  31 luglio
  2000/ld

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella
__________.__________.__________ (modifica di sentenza di divorzio) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 4
dicembre 1998 da

	
   

  	
  __________ __________, ora in __________

  (patrocinato dall'avv. __________ __________
  -__________, __________)

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________ __________, già in __________

  (patrocinata dall'avv. __________ __________,
  __________), 

   

  cui è subentrata il 22 settembre 1999 la

  Delegazione tutoria di __________

  (patrocinata dall'avv. __________ __________
  __________, __________),

  

 

giudicando
ora sul decreto cautelare del 3 luglio 2000 con cui
il Pretore ha disposto il trasferimento di __________ __________ (1993) in un
istituto del Canton __________;

 

esaminati
gli atti,

 

posti i
seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 14 luglio 2000 presentato da __________ __________ contro il
decreto cautelare emesso il 3 luglio 2000 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
6;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                          che
con sentenza del 19 novembre 1997 il Segretario assessore della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 6, ha pronunciato in luogo e vece del Pretore lo
scioglimento del matrimonio tra __________ __________ (1954) e __________ nata
__________, omologando la convenzione sugli effetti accessori del divorzio in
virtù della quale il figlio __________ (nato il __________ 1993) era affidato
alla madre;

 

                                         che il 23
dicembre 1997 la Delegazione tutoria di __________ ha istituito in favore di
__________ __________ un curatore educativo (art. 308 CC) incaricato di sorvegliare
il bambino, di vigilarne le relazioni personali e di intervenire a salvaguardia
dei suoi legittimi interessi;

 

                                         che
__________ __________, nel frattempo risposatosi, ha adito il 

                                         4
dicembre 1998 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, perché –
conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria – sia modificata la
convenzione sugli effetti accessori del divorzio, nel senso di affidargli la
cura del figlio e l'autorità parentale;

 

                                         che la
richiesta di affidamento (senza autorità parentale) è stata avanzata nel contesto
della petizione già in via cautelare;

 

                                         che
all'udienza del 23 dicembre 1998, indetta per discutere la domanda cautelare,
le parti hanno convenuto di approfondire la situazione;

 

                                         che con
decreto del 3 marzo 1999, emanato nell'ambito del procedimento cautelare, il
Pretore ha ordinato due perizie, l'una per accertare la capacità del bambino ad
affrontare il trasferimento nella nuova famiglia del padre a __________,
l'altra per verificare l'idoneità di tale famiglia all'affidamento;

 

                                         che nella
sua risposta di merito, del 22 marzo 1999, __________ __________ ha proposto di
respingere l'azione;

 

                                         che il 22
settembre 1999 __________ __________ è deceduta in seguito a un infortunio
della circolazione;

 

                                         che l'8
febbraio 2000, terminata l'istruttoria cautelare, il Pretore ha indetto la
discussione finale per il 29 febbraio successivo;

 

                                         che all'udienza
predetta, cui hanno partecipato la legale dell'istante, due rappresentanti
della Delegazione tutoria di __________ e la curatrice del bambino, __________
__________ ha confermato la sua richiesta;

 

                                         che in
tale sede la Delegazione tutoria e la curatrice non si sono opposte al trasferimento
del bambino, purché l'istante potesse materialmente occuparsi di lui ogni sera,
fosse possibile un adeguato inserimento scolastico del figlio e fosse
organizzata un'adeguata “rete di protezione” a __________ (presa a carico
psicoterapica, curatela educativa, tutela in sostituzione dell'autorità
parentale detenuta dalla madre premorta);

 

                                         che con
decreto del 3 luglio 2000 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza cautelare,
ha disposto il collocamento di __________ __________ in un istituto del Canton
__________ (nella prospettiva di un possibile affidamento al padre), ha previsto
una presa a carico psicoterapica, ha ordinato una curatela educativa e ha
stabilito l'istituzione di una tutela;

 

                                         che le
spese del procedimento cautelare (fr. 7000.– complessivi) sono state addebitate
a __________ __________, posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria, senza
corresponsione di ripetibili;

 

                                         che
contro il decreto appena citato è insorta la legale di __________ __________,
la quale chiede in nome della defunta – previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame – il rigetto dell'istanza cautelare e la corrispondente
riforma del giudizio impugnato;

 

                                         che
l'appello non è stato oggetto di intimazione;

 

e considerando

 

in diritto:                        che
i provvedimenti cautelari litigiosi sono stati emanati nel quadro di una causa
intesa alla modifica della convenzione sugli effetti accessori del divorzio,
omologata con la nota sentenza del 19 novembre 1997;

 

                                         che
invero, fino al 31 dicembre 1999, un'azione del genere andava introdotta, ove
fosse promossa da un genitore (la legittimazione spettava anche all'autorità
tutoria), nei confronti dell'altro genitore, davanti al giudice del domicilio
di quest'ultimo (Lüchinger/Geiser
in: Kommentar zum Schweizerischen 

                                         Privatrecht,
ZGB I, Basilea 1996, n. 16 e 20 ad art. 157 vCC con richiami);

 

                                         che
invece, nel caso in cui l'altro genitore fosse premorto, l'azione doveva essere
diretta contro l'autorità tutoria al domicilio del convenuto (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª
edizione, n. 70 ad art. 157 vCC con riferimenti);

 

                                         che nella
fattispecie la madre del bambino, detentrice dell'autorità (e della custodia)
parentale, è deceduta in pendenza di causa;

 

                                         che, in
tali condizioni, il 22 settembre 1999 la Delegazione tutoria di __________ è
subentrata a __________ __________ nel ruolo di convenuta, alla parte deceduta
non potendo sostituirsi – in questioni correlate a cause di stato – eventuali
eredi;

 

                                         che nel
decreto impugnato l'indicazione di __________ __________ come convenuta è
quindi dovuta a una svista, non potendosi manifestamente emettere misure
cautelari nei confronti di una persona defunta;

 

                                         che
pertanto l'appello in esame, presentato da una persona non più esistente (e perciò
priva di capacità processuale: art. 38 CPC), appare già di primo acchito irricevibile;

 

                                         che ci si
potrebbe domandare tutt'al più, vista l'entrata in vigore del nuovo diritto del
divorzio, se dopo il 1° gennaio 2000 il Pretore fosse ancora competente a
giudicare;

 

                                         che nel
nuovo diritto, invero, le modifiche di sentenze di divorzio continuano a essere
rette dalla legge anteriore, ma non per quanto riguarda “le disposizioni
relative ai figli e alla procedura” (art. 7a cpv. 3 tit. fin. CC);

 

                                         che, secondo
la legge nuova, competente per una diversa disciplina dell'autorità parentale
rispetto a quella prevista in una sentenza di divorzio è, se un genitore è deceduto,
l'autorità tutoria (art. 134 cpv. 3 prima frase CC; Hegnauer, Elterliche Sorge beim Tod eines geschiedenen
Elters, in: RDT 55/2000 pag. 57);

 

                                         che
tuttavia, nelle cause intese a una modifica della sentenza di divorzio già
pendenti il 1° gennaio 2000, la competenza del giudice civile continua a
sussistere (Leuenberger in:
Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 9 in fine ad art.
7a/b tit. fin. CC; Reusser,
Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, in: Hausheer, Vom alten zum
neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, pag. 210 n. 127);

 

                                         che la
giurisdizione del Pretore a trattare casi come quello in esame è pertanto data
(art. 97 n. 1 CPC);

 

                                         che nel
nuovo diritto, in verità, la legittimazione a chiedere una modifica della sentenza
di divorzio compete non solo ai genitori e all'autorità tutoria, ma anche al
figlio (art. 134 cpv. 1 CC), sicché ci si potrebbe interrogare sulla
ricevibilità dell'appello qualora fosse proposto dal figlio;

 

                                         che, sia
come sia, in concreto il quesito può rimanere aperto, la legale dichiarando di
agire bensì su incarico di __________ __________, ma non per conto o nell'interesse
del bambino, bensì in nome e come patrocinatrice della madre defunta;

 

                                         che,
d'altro lato, il diritto di essere sentito garantito al figlio dalla legge
nuova (art. 144 cpv. 2 CC) è stato rispettato, il perito incaricato di valutare
la possibilità di trasferire il bambino a __________ avendo proceduto il 1°
luglio 1999 a un esame psichiatrico congiunto tra la madre (a quel momento
ancora in vita), il figlio e la nonna materna (rapporto peritale del 2 luglio
1999, agli atti);

 

                                         che nelle
circostanze descritte non si ravvisano irregolarità formali, dunque, nemmeno
vagliando la fattispecie d'ufficio;

 

                                         che
l'irricevibilità dell'appello comporterebbe l'addebito dei costi alla parte
soccombente (art. 148 cpv. 1 CPC), ovvero a __________ __________ come
firmataria della procura esibita dalla legale, la defunta non potendo con ogni
evidenza entrare in linea di conto;

 

                                         che
nondimeno, date le particolarità del caso, si giustifica di rinunciare
eccezionalmente al prelievo di costi, mentre non è il caso di attribuire
ripetibili all'istante, cui l'appello non è nemmeno stato intimato;

 

                                         che
l'emanazione della sentenza odierna rende senza oggetto la domanda di effetto
sospensivo contenuta nel ricorso;

 

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

 

pronuncia:              1.   L'appello
è irricevibile.

 

                                   2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

                                         – avv.
__________ __________, __________;

                                         – avv.
__________ __________ -__________, __________;

                                         – avv.
__________ __________ __________, __________o.

                                         Comunicazione:

                                         – Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6;

                                         –
__________ __________, __________.

 

 

Per la
prima Camera civile del Tribunale d'appello

La
presidente                                                         Il
segretario