# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0746de7a-a16b-510b-81ac-b948e2375987
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-20
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.10.2016 GE.2016.0083
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2016-0083_2016-10-20.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 20 octobre 2016

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; M. Claude Bonnard et
  M. Jean-Etienne Ducret, assesseurs.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________Sàrl à ******** représentée
  par Me Christian FAVRE, Avocat, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi (SDE), Contrôle
  du marché du travail et de protection des travailleurs, à Lausanne, 

  

   

	
   

  	
   

  	
   

  

   

 

	
  Objet

  	
  Divers    

  
	
   

  	
  Recours A.________Sàrl c/ décisions du Service de l'emploi
  du 13 mai 2016 (frais de contrôle et infraction au droit des étrangers) -
  dossier joint : PE.2016.0208

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
A.________Sàrl (ci-après : l’employeur ou la recourante), dont le
siège social est à ********, est une société active dans les secteurs de la
construction et de la rénovation, en particulier dans les travaux de maçonnerie
et de carrelage. Son associé-gérant est B.________, dit B.________,
ressortissant du Portugal au bénéfice d’un permis C.

En raison d’un manque de main d’œuvre pour faire
face à ses engagements, l’employeur a conclu à une date indéterminée avec C.________Sàrl,
autre société active dans le domaine de la construction, un contrat par lequel
cette dernière mettait à disposition de A.________Sàrl son employé D.________,
né le ********1980, pour la période du 1er novembre au 19 décembre
2015. Le 30 novembre 2015, C.________Sàrl a adressé à A.________Sàrl une
facture pour les heures travaillées au mois de novembre au nom de D.________.

Le 11 janvier 2016, les inspecteurs du Contrôle des
chantiers de la construction dans le canton de Vaud ont contrôlé un chantier à ********.
Ils ont constaté que le dénommé E.________, né le ********1978, ressortissant
de la République du Kosovo, travaillait sans être au bénéfice d’une
autorisation de séjour et de travail. Ce travailleur s’est légitimé en
présentant une carte d’identité de son pays d’origine et a déclaré être prêté
par C.________Sàrl depuis le 2 novembre 2015 à la recourante. Lors de son
audition par la police le même jour, il a en outre déclaré que c’était son
cousin, D.________, qui l’avait engagé. Pour sa part, B.________ a déclaré que
son entreprise était l’adjucataire des travaux de gros-œuvre et qu’il louait
les services de cet employé. Les inspecteurs ont également relevé que, sur le
contrat de prêt de main d’œuvre précité, D.________, ressortissant du Kosovo au
bénéfice d’un permis C, qui était alors l’associé-gérant de C.________Sàrl,
avait mentionné son propre nom en lieu et place du travailleur réellement prêté
et contrôlé soit E.________.

B.                Le 29 janvier 2016, le Service de
l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après : le SDE ou l’autorité intimée), a informé l’employeur qu’il envisageait
de prononcer une sanction et de lui facturer des frais suite à l’occupation
sans autorisation de E.________.

Par courrier du 11 février 2016, l’employeur a
exposé en substance qu’il avait convenu d’un contrat de prêt de main d’œuvre
avec C.________Sàrl pour la période du 1er novembre 2015 au 19
décembre 2015 et qu’il était convenu que la reprise d’activités se ferait le 11
janvier 2016. Un nouveau contrat devait être établi. En outre, il avait
toujours pensé que le travailleur s’appelait D.________ et non E.________ et sa
confiance avait été trahie. Pour le surplus, il faisait valoir avoir toujours
rempli ses obligations d’employeur. Il a joint une attestation de la Caisse de
compensation des entrepreneurs à Tolochenaz. Il demandait en conséquence à ce
qu’aucune sanction ne soit prononcée.

Par décision du 13 mai 2016, le SDE a sommé
l’employeur, sous menace de rejet des futures demandes d’admission des
travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les
procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère et a mis à
sa charge un émolument administratif de 250 fr.

Par décision du même jour, le SDE a mis à la charge
de l’employeur les frais occasionnés par le contrôle du 11 janvier 2016 par 550
fr.

Laurent Monteiro a en outre été dénoncé aux
autorités pénales compétentes.

C.________Sàrl a également fait l’objet de sanctions
administratives pour les faits qui précèdent. Par décision du 13 mai 2016, le
SDE a mis à la charge de C.________Sàrl les frais de contrôle par 1'225 fr.
correspondant à 12h15 de travail. Pour le surplus, ces décisions ne font pas
l’objet de la présente procédure. D.________ ainsi que E.________ ont par
ailleurs été dénoncés pénalement.

C.               Par acte du 13 juin 2016, A.________Sàrl recourt
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre
la décision du 13 mai 2016 prononçant une sommation (PE.2016.0208) ainsi que contre
celle du même jour mettant à sa charge les frais du contrôle (GE.2016.0083) en
concluant à leur annulation. La recourante fait valoir qu’elle a rempli ses
obligations d’employeur en se fiant à l’identité ainsi qu’au numéro AVS
figurant dans le contrat de prêt de main d’œuvre. Elle a ensuite vérifié par
téléphone auprès du Centre patronal que la personne mentionnée dans le contrat,
soit D.________, était au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail
et que C.________Sàrl était à jour dans le paiement de ses cotisations
sociales.

Le 6 juillet 2016, le magistrat instructeur a joint
les deux causes sous la référence GE.2016.0083.

Dans sa réponse du 24 août 2016, l’autorité intimée
conclut au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées. Elle
soutient en substance que la recourante n’a pas fait preuve de la diligence
requise en omettant de vérifier l’identité du travailleur présent sur le
chantier et en procédant à des vérifications auprès du Centre patronal plutôt
qu’en s’adressant à l’autorité compétente en matière de statut des étrangers.

Interpellé, le Service de la population (SPOP) a
indiqué ne détenir aucun dossier au nom de E.________.

Dans sa réplique du 13 septembre 2015, la recourante
expose avoir été trompé non pas sur le statut du travailleur en Suisse mais sur
l’identité de celui-ci et qu’une vérification auprès des autorités compétentes
aurait abouti au même résultat.

La Cour a statué par voie de circulation.

 

 

Considérant en droit

1.                     
Les décisions attaquées émanent d’une autorité administrative, soit le
SDE, et ne sont pas susceptibles d’un recours devant une autre autorité (art.
92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
LPA-VD ; RSV 173.36). Le Tribunal cantonal est donc compétent.

Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et dans les
formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours satisfait pour le
surplus aux autres conditions de recevabilité si bien qu’il y a lieu d’entrer
en matière sur le fond.

2.                     
La recourante conteste avoir violé son devoir de diligence en tant
qu’employeur. Partant, elle estime que la sanction prononcée à son encontre par
la décision du 13 juin 2016 n’est pas justifiée (recours PE.2016.0208).

a) L'art. 11 LEtr. est libellé comme suit: 

  "1 Tout étranger qui entend exercer en
Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle
que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité
compétente du lieu de travail envisagé.

  2 Est considérée comme activité lucrative toute
activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle
est exercée gratuitement.

  3 En cas d'activité salariée, la demande
d'autorisation est déposée par l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de
diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). 

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la
loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
Il convient d’accorder un poids prépondérant aux premières déclarations des
parties (cf., en dernier lieu, arrêt PE.2016.0125 du 6 juillet 2016, et les
arrêts cités). 

b) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la
loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa
valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome
qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de
fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des
services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un
intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà
un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son
entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par
conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans
l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas
le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a
clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement
de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de
travail constitue un segment important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF
2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr
au bailleur de service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de
l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de
respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (TF
2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à
l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités
compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF
2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; cf., en dernier lieu, arrêt
PE.2015.0339 du 8 avril 2016).

c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que,
même si elle n’était pas l’employeur du travailleur concerné au sens du droit
des obligations, elle doit être considérée comme employeur au sens de l’art. 91
LEtr.

En revanche, elle conteste avoir violé son devoir de
diligence du fait qu’elle était dans l’erreur quant à la réelle identité du travailleur
actif sur le chantier. Elle soutient à cet égard qu’elle a entrepris toutes les
vérifications que l’on pouvait attendre d’elle en vérifiant auprès des
institutions patronales que la personne mentionnée dans le contrat avait une
autorisation de séjour et que le paiement des cotisations sociales était à
jour.

Il convient déjà de relever, avec l’autorité intimée,
que la recourante n’a pas correctement rempli son devoir de diligence en se
renseignant uniquement auprès des institutions patronales. En effet, dès lors
qu’elle occupe également des travailleurs étrangers, la recourante devrait
savoir que l’autorité compétente pour déterminer le statut des étrangers est le
SPOP et non pas un organisme privé. En omettant de se renseigner auprès du
SPOP, la recourante a donc violé son devoir de diligence.

Cela étant, en l’espèce, la recourante soutient
avoir été trompé par son cocontractant sur l’identité de la personne qui
travaillait sur le chantier. Il apparaît en effet que C.________Sàrl a
sciemment indiqué dans le contrat de prêt de main d’œuvre l’identité de D.________,
en réalité son associé-gérant, plutôt que celle de E.________, qui a
effectivement travaillé pour la recourante. Toutefois, à l’instar d’un
entrepreneur général vis-à-vis d’un sous-traitant (PE.2016.0097 du 12 septembre
2016 ; GE.2015.0224 du 30 août 2016 et réf. citées), une entreprise
locataire de services ne saurait s’exonérer de son devoir de diligence en
mettant la faute sur le bailleur de services. Au vu des circonstances, on
devait attendre de la recourante qu’elle ne se fie pas aveuglément aux données
figurant dans le contrat de prêt de main d’œuvre mais qu’elle vérifie
l’identité du travailleur, par exemple en lui demandant une pièce d’identité.
Cette simple démarche aurait permis à l’employeur de constater que l’identité
du travailleur présent ne correspondait pas avec les données figurant sur le
contrat de prêt de main d’œuvre. Elle s’imposait d’autant plus qu’au moment du
contrôle, ce travailleur était déjà au service de la recourante depuis plus de
deux mois et que, selon les déclarations de la recourante, le contrat de mise à
disposition devait être prolongé. En outre, en faisant preuve d’un minimum
d’attention, par exemple en consultant l’inscription au Registre du commerce de
C.________Sàrl, B.________ aurait pu constater que l’identité du travailleur
correspondait avec celle de l’associé-gérant de cette société, ce qui soulevait
des doutes importants quant à l’identité réelle du travailleur mis à
disposition.

Il s’ensuit qu’en omettant de vérifier l’identité de
la personne qui travaillait effectivement sur le chantier, la recourante n’a
pas respecté son devoir de diligence au sens de l’art. 91 LEtr.

Pour sanctionner cette violation, l’autorité a
prononcé à l’encontre de la recourante une menace, soit la sanction la moins
sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEtr. Elle a ainsi adéquatement tenu compte
du fait que la recourante avait jusqu’ici toujours correctement rempli ses
obligations. Il s’ensuit que le principe de la proportionnalité est respecté,
ce que la recourante ne remet d’ailleurs pas expressément en cause.

C’est dès lors à juste titre que l’autorité intimée
a rendu la décision contestée menaçant la recourante de rejeter de futures
demandes d’admission de travailleurs étrangers si elle contrevenait encore à
ses obligations en tant qu’employeur.

3.                     
La recourante conteste également la décision du 13 mai 2016 de
l’autorité intimée mettant à sa charge les frais du contrôle effectué le 11
janvier 2016 (recours GE.2016.0083).

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au
noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,
institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV
822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but
de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1
al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal
compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp). 

b) On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil
fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au
noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en
violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non
déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales;
les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre,
en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le
respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au
droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source
(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier
pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant
les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les
renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou
copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi
que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et
entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles
les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes
chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal
(art. 9 al. 1 LTN). 

c) En ce qui concerne plus particulièrement le
recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir;
OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes
contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont
calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour
les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les
frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être
proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction
(art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son
ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou
morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la
LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que
les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument
d’un montant de 100 fr. par heure.

d) Dans un arrêt GE.2009.0070 du 9 octobre 2009, la
Cour de céans a jugé que lorsqu'un contrôle concerne plusieurs entreprises, il
n'est pas possible d'en facturer la totalité des frais à la seule entreprise
qui se trouve en situation irrégulière. A défaut, on permettrait à l'autorité
intimée, si elle facture des frais à plusieurs contrevenants différents lors du
même contrôle, de prélever plusieurs fois le même montant, ce qui serait
contraire au principe de la couverture des coûts (v. en outre arrêt
GE.2014.0010 du 25 février 2015). 

e) En l'espèce, la recourante se borne à contester
le principe de mise à sa charge des frais de contrôle dès lors qu’elle estime n’avoir
commis aucune faute. Or, comme on l’a exposé sous consid. 2c ci-dessus, le
contrôle du 11 janvier 2016 a permis d’établir que la recourante avait violé
son devoir de diligence en omettant de vérifier l’identité réelle du
travailleur E.________ ainsi que son statut auprès de l’autorité compétente.

En outre, il ressort du dossier que les frais du
contrôle du 11 janvier 2016 n’ont pas été entièrement mis à la charge de la
recourante mais qu’ils ont fait l’objet d’une répartition entre C.________Sàrl,
à hauteur de 1'225 fr., et la recourante, pour 550 fr. Ainsi, toutes les
opérations en lien avec le contrôle sur place et l’activité de la police ont
été facturées à C.________Sàrl. Les heures de travail facturées à la
recourante, soit 5h30 comprenant l’examen du dossier et la rédaction de
courrier, ne sont pas contestées par la recourante et échappent pour le surplus
à toute critique. 

Il convient donc également de confirmer la décision
rendue le 13 mai 2016 par le SDE mettant à la charge de la recourante les frais
de contrôle par 550 fr.

4.                a) En définitive, il résulte de ce qui
précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté et les
décisions rendues par le SDE confirmées.

b) La recourante, qui succombe, supporte un
émolument de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD ; art. 4 al. 1 du Tarif des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative, TFJDA, RSV
173.36.5.1). Dès lors qu’elle n’obtient pas gain de cause, la recourante, bien que
représentée par un mandataire professionnel, n’a pas droit à l’allocation d’une
indemnité pour dépens (art. 55 LPA-VD).

 

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté ;

II.                     
Les décisions rendues le 13 juin 2016 par le Service de l’emploi sont
confirmées ;

III.                   
Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la
charge de A.________Sàrl ;

IV.                   
Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 20 octobre 2016

 

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.