# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f43b66a4-dd51-58f5-8254-13e59b4952f6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.12.2006 AA060150
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060150_2006-12-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050150/U/ys

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl Spühler,

Paul Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2006

in Sachen

X. GmbH,
Klägerin, Erstrekursgegnerin, Zweitrekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. _____

gegen

1. a) A.,
b) B.,

2. C.,
3. a) D.,

b) E.,
4. F.,
5. a) G.,
    b) H.,
6. a) I.,
    b) J.,
7. a) K.,
    b) L.,
8. a) M.,
    b) N.,
Beklagte, Erstrekurrenten, Zweitrekursgegner und Beschwerdegegner
1-8 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. _____

betreffend Erledigung des Verfahrens, Kosten- und Entschädigungsfolgen

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 24. August 2005 (LN050039/U, damit vereinigt LN050040)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Auf Begehren der Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Be-

schwerdeführerin) ordnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Be-

zirkes Q. mit Verfügung vom 18. Februar 2004 (KG act. 3/1) die provisorische

Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den Grundstücken der Beklag-

ten und Beschwerdegegner (nachfolgend Beschwerdegegner) für den Forde-

rungsbetrag von insgesamt Fr. 169'878.70 nebst Zins an. Der Beschwerdeführe-

rin wurde dabei Frist angesetzt, um gegen die Beschwerdegegner Klage auf defi-

nitive Eintragung des Pfandrechts einzureichen. Gleichzeitig erfolgte dabei der

Hinweis an die Beschwerdegegner, dass für die angemeldete Forderung innert

Frist hinreichende Sicherheit geleistet werden könne, was zu einer Löschung der

Pfandrechte führen würde. Die Kosten des Verfahrens wurden der Beschwerde-

führerin auferlegt, wobei es im Falle der Klageerhebung dem ordentlichen Richter

vorbehalten wurde, die Kosten anders zu verlegen und für das einzelrichterliche

Verfahren eine angemessene Umtriebsentschädigung festzusetzen. Mit Verfü-

gung vom 22. Juli 2004 (KG act. 3/2) stellte der Einzelrichter im summarischen

Verfahren des Bezirkes Q. sodann fest, dass die inzwischen von den Beschwer-

degegnern durch die Sparkasse Z. geleistete Sicherheit hinreichend sei, und er

wies das zuständige Grundbuchamt an, die im Grundbuch vorläufig eingetrage-

nen Pfandrechte zu löschen. Der Beschwerdeführerin wurde dabei Frist ange-

setzt, um gegen die Beschwerdegegner Klage auf Feststellung von definitivem

Bestand und Umfang der Sicherheitsleistung einzureichen. Die Kosten wurden

wiederum der Beschwerdeführerin auferlegt unter Vorbehalt eines abweichenden

Entscheids im ordentlichen Verfahren, wobei der Einzelrichter festhielt, die Be-

schwerdeführerin erwerbe diesfalls einen entsprechenden Rückforderungsan-

spruch gegen die Beschwerdegegner.

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Die Beschwerdeführerin erhob hierauf innert Frist eine entsprechende Fest-

stellungsklage gegen die Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Q. (BG act. 2).

Das Gericht schrieb den Prozess mit Beschluss vom 17. Mai 2005 (KG act. 3/4)

als durch Anerkennung der Klage erledigt ab, auferlegte die Gerichtskosten den

Beschwerdegegnern (unter solidarischer Haftung) und verpflichtete diese (eben-

falls unter solidarischer Haftung) zur Zahlung einer (reduzierten) Prozessentschä-

digung von Fr. 4'000.-- (zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer). Gegen diesen Ent-

scheid erhoben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegner

Rekurs beim Obergericht des Kantons Zürich (OG act. 12/2 und 2). Mit ihrem Re-

kurs beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ihr für das Verfahren vor der Er-

stinstanz eine Prozessentschädigung von Fr. 12'096.35 zuzüglich Mehrwertsteuer

sowie Fr. 3'972.-- Kosten und Umtriebe zuzusprechen. Mit Beschluss vom 24.

August 2005 (KG act. 2) vereinigte das Obergericht die beiden Verfahren, und es

sprach der Beschwerdeführerin in teilweiser Gutheissung ihres Rekurses für das

erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- zuzüglich

Mehrwertsteuer zu und wies im Übrigen den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten

war. Den Rekurs der Beschwerdegegner wies das Obergericht in Bestätigung des

erstinstanzlichen Entscheids ab, soweit darauf eingetreten wurde.

2. Die vorliegende, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act.

1) richtet sich gegen den Beschluss des Obergerichts, soweit er die Abweisung

bzw. das Nichteintreten auf den Rekurs der Beschwerdeführerin betrifft. Die Be-

schwerdeführerin beantragt, es sei Ziffer 1 Absatz 3 des obergerichtlichen Be-

schlusses aufzuheben, und es seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin neben der bereits zugesprochenen Prozessentschädigung

(von Fr. 10'000.--) Fr. 3'972.-- Kosten und Umtriebe zu entschädigen (KG act. 1,

S. 3). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Die Be-

schwerdegegner beantragen in ihrer Beschwerdeantwort vollumfängliche Abwei-

sung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11). Mit Eingabe vom 7. November

2006 nahm die Beschwerdeführerin dazu Stellung (KG act. 14), und mit Schrift-

satz vom 20. November 2006, in welchem im Wesentlichen die Ausführungen in

der Beschwerdeantwort wiederholt werden, liessen sich die Beschwerdegegner

ihrerseits zu dieser Eingabe vernehmen (KG act. 17).

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 II.

1. Die Beschwerdeführerin hatte mit ihrem Rekurs beantragt, es seien ihr für

das Verfahren vor Erstinstanz zusätzlich zur eigentlichen Prozessentschädigung

Fr. 3'972.-- Kosten und Umtriebe zuzusprechen (OG act. 12/2, S. 3). Bei diesen

Kosten und Umtrieben ging es um die Gerichtskosten der beiden Verfahren vor

dem Einzelrichter im summarischen Verfahren in Höhe von Fr. 2'695.-- und Fr.

509.-- sowie um die Weisungskosten von Fr. 768.--. Die vorliegende Nichtigkeits-

beschwerde richtet sich gegen die Abweisung bzw. gegen das Nichteintreten auf

den Rekurs durch das Obergericht in diesem Punkt.

2. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid damit begründet, dass die Weisungs-

kosten gemäss Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin vor der Erstinstanz nicht

Prozessgegenstand gebildet hätten, weshalb darüber im Rahmen des Rekurs-

verfahrens nicht befunden werden könne (§ 115 ZPO). Je nach Ausgang des

Prozesses betreffend definitive Feststellung des Bauhandwerkerpfandrechts kön-

ne der Richter auch die Kosten des summarischen Verfahrens (betreffend vorläu-

fige Eintragung), welche in der Regel dem gesuchstellenden Gläubiger aufzuerle-

gen seien, anders verlegen. Weil die der Beschwerdeführerin gemäss den beiden

Verfügungen des Einzelrichters im summarischen Verfahren auferlegten Kosten

vor der Erstinstanz indessen nicht Prozessgegenstand gebildet hätten, handle es

sich beim entsprechenden Rekursantrag, wonach den Beschwerdegegnern diese

von der Beschwerdeführerin bevorschussten Kosten aufzuerlegen seien, um ein

im Rekursverfahren unzulässiges neues Begehren, worauf entsprechend nicht

eingetreten werden könne, zumal es sich nicht auf das Dispositiv des angefochte-

nen Entscheids beziehe (KG act. 2, S. 14 f.).

3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz übersehe, dass die

Beschwerdeführerin im Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Q. u.a. beantragt

habe, "unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten" zu ent-

scheiden. Dieser Antrag habe auch die Weisungskosten und die Kosten umfasst,

die ihr im summarischen Verfahren (betreffend vorläufige Eintragung) auferlegt

worden seien. Die Weisung sei der Klageschrift beigelegt und es sei beantragt

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worden, die Prozessakten des summarischen Verfahrens beizuziehen. Es sei

somit offensichtlich gewesen, dass auch darüber zu entscheiden gewesen wäre.

Soweit die Vorinstanz ausführe, dass die von der Beschwerdeführerin geltend

gemachten Kosten nicht Prozessgegenstand gebildet hätten, beruhe ihr Ent-

scheid auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme. Über-

dies habe der Richter die Gerichtskosten von Amtes wegen festzusetzen; die von

den Parteien in diesem Zusammenhang gestellten Anträge seien als blosse An-

regungen zu betrachten. Zu den Gerichtskosten zählten hier auch die Kosten des

Einzelrichters im summarischen Verfahren. Dieser habe in seinen beiden Verfü-

gungen deutlich festgehalten, dass es dem ordentlichen Richter vorbehalten blei-

be, die Kosten des Summarverfahrens anders zu verlegen. Das Bezirksgericht Q.

habe es aber unterlassen, auch über die Kosten des Summarverfahrens zu befin-

den. Da diese Kosten bereits durch die Beschwerdeführerin bezahlt bzw. vorge-

schossen worden seien, hätte das Bezirksgericht Q. daher von Amtes wegen im

Rahmen der Prozessentschädigung und zusätzlich zur eigentlichen Prozessent-

schädigung der Beschwerdeführerin einen entsprechenden Rückforderungsan-

spruch gegen die Beschwerdegegner zusprechen müssen. Gleich verhalte es

sich auch mit den Weisungskosten. Gemäss § 68 ZPO habe jede Partei in der

Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und

Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu entschädigen, wie ihr Kosten auf-

erlegt würden. Das Gericht entscheide hier als Nebenpunkt über einen materiell-

rechtlichen Anspruch. Es bedürfe hiefür keines Antrags der Partei. § 72 ZPO regle

weiter, dass die Kosten für das Sühneverfahren bei Klageanerkennung dem Be-

klagten aufzuerlegen seien. Falsch sei auch der Hinweis der Vorinstanz auf § 115

ZPO. Die Vorinstanz habe damit bei ihrem Entscheid auch klares materielles

Recht verletzt (KG act. 1, S. 6 ff.).

4. Nach § 281 Ziff. 3 ZPO kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt wer-

den, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung klaren materiellen

Rechts. Nach ständiger Praxis gehören die Vorschriften über die Kosten- und

Entschädigungsfolgen zum materiellen Recht im Sinne dieser Bestimmung

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.

Auflage, Zürich 1997, N 47a zu § 281; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

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schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich

1986, S. 28). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist somit unter diesem Gesichts-

punkt zu prüfen. Soweit sich die Beschwerdeführerin vorliegend auch auf Akten-

widrigkeit oder Willkür beruft, geht es bei der Frage, ob die von ihr geltend ge-

machten Kosten vor Erstinstanz Prozessgegenstand gebildet haben, ebenfalls um

die Frage einer Verletzung der Vorschriften über die Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen, sodass auch über diese Rüge im Rahmen von § 281 Ziff. 3 ZPO zu

befinden ist. Es ist in jedem Falle Sache der Kassationsinstanz, zu untersuchen,

unter welchen Nichtigkeitsgrund ein geltend gemachter Tatbestand fällt. Wenn

sich die Beschwerdeführerin auf einen anderen Kassationsgrund berufen hat,

schadet ihr dies nicht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288).

5. Nach § 68 Abs. 1 ZPO hat jede Partei in der Regel die Gegenpartei im

gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich

Weisungskosten, zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden. Die Be-

schwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass der

obsiegenden Partei von Amtes wegen eine Prozessentschädigung zuzusprechen

ist. Eines Antrags bedarf es dazu nicht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu

§ 68). Zu den aussergerichtlichen Kosten, die zu entschädigen sind, gehören

nach der ausdrücklichen Regelung in § 68 Abs. 1 ZPO insbesondere die Wei-

sungskosten. Damit erweist sich die obergerichtliche Erwägung als nicht haltbar,

dass die Beschwerdeführerin vor der Erstinstanz einen entsprechenden Antrag

auf Ersatz der Weisungskosten hätte stellen müssen, damit diese Kosten über-

haupt Gegenstand des Verfahrens hätten bilden können. Die Erstinstanz war auf

Grund von § 68 Abs. 1 ZPO in jedem Falle verpflichtet, bei der Festsetzung der

Prozessentschädigung auch die der Beschwerdeführerin erwachsenen Wei-

sungskosten einzubeziehen. Zwar ist es in der Praxis die Regel, dass Prozes-

sentschädigungen festgelegt werden, ohne dass die Weisungskosten speziell er-

wähnt würden. Dies ist insbesondere bei anwaltlicher Vertretung von Parteien der

Fall. Diesfalls ist zur Berechnung von Prozessentschädigungen die Verordnung

über die Anwaltsgebühren als Grundlage heranzuziehen (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 2 zu § 69). Dem Gericht steht es dabei auf Grund des Ermessens, das

ihm bei der Festsetzung einer Prozessentschädigung nach § 69 ZPO zukommt,

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frei, die Weisungskosten als im Gesamtbetrag inbegriffen zu betrachten und diese

dementsprechend bei der Entschädigungsregelung im Urteilsdispositiv nicht mehr

ausdrücklich zu erwähnen. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen geht indessen

klar hervor, dass dies (Einschluss der Weisungskosten im Gesamtbetrag der zu-

gesprochenen Prozessentschädigung) vorliegend gerade nicht geschehen ist,

sondern kein Ersatz für die Weisungskosten zugesprochen wurde.

Vorliegend stellt es klares Recht dar, dass die Beschwerdeführerin nach

§ 68 Abs. 1 ZPO Anspruch auf Ersatz der Weisungskosten gehabt hätte, ohne

dass es dazu eines entsprechenden Antrags vor der Erstinstanz bedurft hätte. Die

Rüge der Beschwerdeführerin ist begründet, was zur Aufhebung des angefochte-

nen Entscheids in diesem Punkt führt.

6. In den Verfahren vor dem Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirkes Q. sind die Kosten der Beschwerdeführerin auferlegt worden, wobei der

Einzelrichter beide Male im Rahmen der Kostenauflage festhielt, dass die definiti-

ve Kostenauflage durch den Richter im ordentlichen Prozess vorbehalten bleibe

(KG act. 3/1 und 3/2). In der Verfügung vom 22. Juli 2004 erfolgte zusätzlich der

Hinweis, dass die Beschwerdeführerin bei abweichender Kostenverlegung durch

den ordentlichen Richter einen entsprechenden Rückforderungsanspruch erwerbe

(KG act. 3/2, S. 6). Dieses Vorgehen, das auch von der Beschwerdeführerin als

korrekt anerkannt wird, entsprach der gängigen Praxis. Bei Verfahren nach § 215

Ziff. 36 ZPO betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

rechts und die Beurteilung hinreichender Sicherheit bleibt wie bei vorprozessualen

vorsorglichen Massnahmen die definitive Kostenregelung dem Richter im ordent-

lichen Prozess vorbehalten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 67 sowie N

83 und 92 zu § 215).

Die Kosten der entsprechenden summarischen Verfahren gehören zu den

Prozesskosten im eigentlichen Sinne und nicht zu den ausserprozessualen Kos-

ten und Umtrieben im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO, für die die obsiegende Partei

auf dem Wege der Prozessentschädigung zu entschädigen wäre. Es wäre dem-

entsprechend vorliegend Sache des Bezirksgerichts Q. gewesen, innerhalb des

ordentlichen Prozesses im Rahmen der Kostenauflage von Amtes wegen definitiv

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über die Auferlegung der Kosten der beiden vorangegangenen summarischen

Verfahren zu befinden und gegebenenfalls einen Rückerstattungsanspruch der

Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegner anzuordnen. Dies ist von der

Erstinstanz unterlassen worden. Sie hat sich stattdessen bei der Kostenverlegung

in Dispositiv Ziffer 3 des Beschlusses vom 17. Mai 2005 darauf beschränkt, die

Kosten des ordentlichen Prozesses den Beschwerdegegnern aufzuerlegen (KG

act. 3/4, S. 5). Diese Kostenregelung ist von der Beschwerdeführerin nicht mit

Rekurs an das Obergericht angefochten worden (vgl. OG act. 12/2, S. 3). Nach

§ 275 Abs. 1 ZPO hemmt der Rekurs die Rechtskraft im Umfang der Rekursan-

träge. Mit dem Ablauf der Rekursfrist trat somit die erstinstanzliche Kostenrege-

lung bzw. Kostenauflage in Rechtskraft. Sie kann daher im Nachhinein nicht mehr

zu Gunsten der Beschwerdeführerin und zu Ungunsten der Beschwerdegegner

abgeändert werden. Die Vorinstanz hat bei ihrer Argumentation zwar übersehen,

dass die erstinstanzliche Kostenauflage durch die Beschwerdeführerin hätte an-

gefochten werden müssen, damit die Kosten der summarischen Verfahren nach-

träglich den Beschwerdegegnern hätten auferlegt werden können. Die Argumen-

tation der Vorinstanz, mit der sie den Rekurs der Beschwerdeführerin hinsichtlich

der Kosten der beiden summarischen Verfahren abgewiesen hat bzw. nicht dar-

auf eingetreten ist, geht insoweit an der Sache vorbei. Im Ergebnis ist die Abwei-

sung bzw. das Nichteintreten auf den Rekurs indessen nicht zu beanstanden.

Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.

7. Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde begründet, soweit sie

sich auf den Ersatz der Weisungskosten bezieht, was zur Aufhebung des ange-

fochtenen Entscheids in diesem Punkt führt. An Stelle einer Rückweisung an die

Vorinstanz kann die Kassationsinstanz nach § 291 ZPO einen neuen Entscheid in

der Sache selbst fällen, wenn diese spruchreif ist. Dies trifft vorliegend zu. Der

Beschwerdeführerin ist zusätzlich zur von der Vorinstanz zuerkannten Prozes-

sentschädigung für das erstinstanzliche Verfahren Ersatz für die Weisungskosten

von Fr. 768.-- zuzusprechen.

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 III.

Bei der Bemessung der Kosten des Beschwerdeverfahrens ist von einem

Streitwert von Fr. 3'972.-- auszugehen. Die Beschwerdeführerin obsiegt mit der

Anfechtung des vorinstanzlichen Beschlusses im Punkt der Weisungskosten, un-

terliegt hingegen mit der Anfechtung hinsichtlich Ersatz der Kosten für die sum-

marischen Verfahren. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der

Beschwerdeführerin zu 4/5 und den Beschwerdegegnern zu 1/5 aufzuerlegen.

Den Beschwerdegegnern ist eine auf 3/5 reduzierte Prozessentschädigung zuzu-

sprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Oberge-

richts des Kantons Zürich vom 24. August 2005 betreffend den Zweitrekurs

der Beschwerdeführerin in Dispositiv-Ziffer 2 Absatz 1 aufgehoben und

durch folgende Fassung ersetzt:

"4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- (zuzüglich 7,6%
Mehrwertsteuer) sowie Fr. 768.-- (Weisungskosten) zu bezahlen."

Im übrigen Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 282.--   Schreibgebühren,

Fr. 247.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu

4/5 und den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung zu 1/5 aufer-

legt.

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4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 450.--

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich

und das Bezirksgericht Q., I. Abteilung (CG040061), je gegen Empfangs-

schein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: