# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ed280ad-bee4-5368-872e-5a865d4a1408
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-24
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 24.07.2018 102 2018 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2018-25_2018-07-24.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2018 25

Urteil vom 24. Juli 2018

II. Zivilappellationshof

Besetzung Präsident: Adrian Urwyler
Richter: Catherine Overney, Dina Beti
Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo

Parteien A.________, Gesuchsteller, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver 
Lücke

gegen

MITGLIEDER DES II. ZIVILAPPELLATIONSHOFS DES 
KANTONSGERICHTS FREIBURG    

Gegenstand Ausstand  (Art. 47 ff. ZPO; 18 JG) - Gerichtsbesetzung

Gesuch vom 22. Januar 2018 gegen die Besetzung des 
II. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts Freiburg im Verfahren 
102 2017 248

Kantonsgericht KG
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Sachverhalt

A. Am 2. März 2016 reichte A.________ beim Arbeitsgericht des Seebezirks eine Klage gegen 
die B.________ GmbH ein, welche mit Entscheid vom 9. Mai 2017 teilweise gutgeheissen wurde. 
Nicht einverstanden mit diesem Entscheid, reichte A.________ am 21. August 2017 Berufung ein 
und beantragt, in Gutheissung seiner Klage sei die B.________ GmbH zu verpflichten, ihm eine 
Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in Höhe von drei Monatslöhnen, mithin 
CHF 49‘500.-, zu bezahlen, der B.________ GmbH seien die vorinstanzlichen Verfahrenskosten 
aufzuerlegen und ihm sei für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von 
CHF 19‘803.85 zuzusprechen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die B.________ GmbH beantragt in ihrer Berufungsantwort vom 16. Oktober 2017 die Abweisung 
der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

B. Mit Eingabe vom 22. Januar 2018 macht Rechtsanwalt Oliver Lücke namens von 
A.________ (im Folgenden: der Gesuchsteller) geltend, er lehne das Gericht in seiner jetzigen 
Besetzung wegen Verstosses gegen Art. 6 EMRK vollständig ab.

Die B.________ GmbH verzichtete auf eine Stellungnahme.

Erwägungen

1. Will eine Partei eine Gerichtsperson ablehnen, so hat sie dem Gericht unverzüglich ein 
entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49 
Abs. 1 ZPO).

2. Rechtsanwalt Oliver Lücke hält ausdrücklich fest, er lehne das Gericht in seiner jetzigen 
Besetzung wegen eines Verstosses gegen Art. 6 EMRK vollständig ab.

2.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind pauschale Ausstandsgesuche gegen 
eine Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Die Ablehnung hat sich auf ein bestimmtes 
Gerichtsmitglied oder mehrere einzelne genannte Gerichtspersonen zu beziehen. Ein Ausstands-
gesuch gegen ein ganzes Gericht, ohne Spezifikation der Ausstandsgründe bezüglich der 
abgelehnten Gerichtspersonen ist unzulässig (BGE 137 V 210 E. 1.3.3; 114 Ia 278 E. 1; 105 Ib 
301 E. 1a). Der Gesuchsteller hat die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu 
machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). 

2.2. Der Gesuchsteller substanziiert sein Ausstandsgesuch in diesem Punkt nicht hinreichend. 
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass ihm die Zusammensetzung des II. Zivilappellationshofes im 
Verfahren 102 2017 248 noch nicht bekannt ist. Er zeigt nicht auf, aufgrund welcher konkreter 
Tatsachen bei den einzelnen Mitglieder des II. Zivilappellationshofs der Anschein der Befangenheit 
im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO bestehen könnte. Es gibt denn auch keinerlei Hinweise auf 
Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein faires Verfahren gegenüber dem Gesuchsteller in 
Frage stellen würden. Auf das Ausstandsgesuch vom 22. Januar 2018 ist deshalb insoweit nicht 
einzutreten.

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3. Der Gesuchsteller rügt die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers als Verletzung 
von Art. 6 EMRK und lehnt das Gericht in seiner jetzigen Besetzung vollständig ab. Aus der 
Begründung dieses Verfahrensantrags bzw. der Anschrift der Eingabe vom 22. Januar 2018 geht 
hervor, dass der Gesuchsteller die gesamte zivilrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts und nicht 
lediglich den II. Zivilappellationshof meint, wobei er zu verkennen scheint, dass die Abteilungen 
des Kantonsgerichts aufgehoben wurden. Diesbezüglich ist auf das Ausstandsbegehren einzu-
treten.

Entgegen dem Wortlaut seines Antrags macht er nicht die Befangenheit einzelner Richter oder 
einen sonstigen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 47 ZPO geltend, sondern kritisiert das Verfah-
ren der Spruchkörperbesetzung. Konkret rügt er eine Verletzung des Anspruchs auf ein auf Gesetz 
beruhendes Gericht gemäss Art. 6 EMRK. Die Besetzung des für dieses Verfahren zuständigen 
Spruchkörpers sei mangels gesetzlicher Grundlage nicht der gesetzliche Richter im Sinne von Art. 
6 EMRK; die Festlegung der Zusammensetzung durch die Exekutive oder im Ermessen der 
Justizorgane sei konventionswidrig. Derartige Einflussnahmen auf die Besetzung würden auch die 
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Spruchkörpers berühren, da objektiv nicht erkennbar sei, 
ob dieser gegen Einflussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. Mangels abstrakter Rege-
lungen zur Geschäftsverteilung sei der Spruchkörper in der derzeitigen Besetzung nicht mit Art. 6 
EMRK vereinbar. Es sei nicht gesetzlich geregelt, in welchen Fällen die Voraussetzungen für eine 
Auswechslung der Richter nach Art. 35 Abs. 3 des Reglements für das Kantonsgericht betreffend 
seine Organisation und seine Arbeitsweise (RKG; SGF 131.11) gegeben seien. Auch sei weder 
eine Begründungspflicht, noch ein Rechtsmittel vorgesehen.

3.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren 
beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges 
und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will 
verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die 
Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und Richter im 
Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen 
rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 
BV (BGE 144 I 37 E. 2.1; 137 I 340 E. 2.2.1).

Von einem sachlichen Grund ist immer dann auszugehen, wenn diesem Schritt vernünftige Über-
legungen zugrundeliegen, die einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienen. Sachliche 
Gründe sind vereinbar mit persönlichen Motiven, die in der Person der Richterin oder des Richters 
liegen. Sie stehen bloss in Widerspruch zu sachwidrigen Beweggründen, die nicht dem Anliegen 
einer korrekten Verfahrensführung entspringen und bezwecken, in manipulativer Weise einen ganz 
bestimmten Spruchkörper für einen konkreten Fall einzurichten, um damit das gewünschte Ergeb-
nis herbeizuführen. Insofern stellen etwa auch Arbeitsüberlastung oder kürzere krankheitsbedingte 
Abwesenheiten und Ferien – welch letztere nicht immer kurzfristig geplant bzw. verschoben 
werden können – jedenfalls bei dringlichen Verfahren sachliche Gründe dar, die sich durch das 
verfassungsmässige Beschleunigungsgebot rechtfertigen lassen. Der verfassungsmässige 
Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen 
bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern 
nicht aus. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen 
(BGE 144 I 37 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen justiz-
förmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grund-

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lage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien 
entscheidet. Erforderlich sind insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, 
Organisation und Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen 
Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das Recht eindeutig 
verletzt oder willkürlich ist. Er stellt darauf ab, ob das staatliche Gericht vernünftige Gründe hatte, 
seine Zuständigkeit anzunehmen. Nicht nur das Gericht, sondern auch der zur Entscheidung 
berufene Spruchkörper muss auf Gesetz beruhen. Voraussetzung ist eine entsprechende, die 
Gerichtsbesetzung regelnde gesetzliche Vorschrift. Gerichte, die aufgrund der Verfassung oder 
von Gesetzen – wobei die Strassburger Organe Gesetze in einem materiellen Sinn verstehen – 
eingerichtet wurden, entsprechen den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Details lassen sich 
im Wege der Delegation regeln. Demgegenüber ist Art. 6 EMRK verletzt, wenn Vorschriften des 
staatlichen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers missachtet worden sind (BGE 
144 I 37 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

3.2. Gemäss Art. 43 Abs. 1 des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 (JG; SGF 130.1) legt das 
Gesamtgericht in einem Reglement die Anzahl, die Bezeichnung und die Befugnisse der verschie-
denen Gerichtshöfe je nach Bedarf fest. Weiter bestimmt das Gesamtgericht jeweils für ein Jahr 
bei allen Gerichtshöfen die vorsitzende Person und deren Stellvertretung sowie die Mitglieder und 
Ersatzmitglieder. Sie sind in ihrer Funktion wieder wählbar. Die Zusammensetzung der Gerichts-
höfe wird veröffentlicht (Art. 43 Abs. 5 JG). Art. 43 Abs. 6 JG sieht vor, dass das Gesamtgericht bei 
der Zusammensetzung der Gerichtshöfe den Kompetenzen der Richterinnen und Richter und der 
Vertretung der Amtssprachen Rechnung trägt. Die Gerichtshöfe tagen mit drei Richterinnen und 
Richtern (Art. 29 Abs. 1 RKG und Art. 44 Abs. 1 JG).

Nach Art. 35 Abs. 1 RKG ist jede Richterin und jeder Richter verpflichtet, die ihr oder ihm nach 
dem Zufallsprinzip zugeteilten Angelegenheiten zu übernehmen; eine allfällige vom Präsidium des 
Gerichtshofs verfügte notwendige Änderung, bleibt vorbehalten. Grundsätzlich behandelt die 
Richterin oder der Richter die ihr oder ihm zugeteilten Angelegenheiten bis zu deren Erledigung 
(Art. 35 Abs. 2 RKG). Jede Richterin und jeder Richter kann angehalten werden, eine Kollegin oder 
einen Kollegen zu ersetzen (Art. 35 Abs. 3 RKG).

Sind die vorsitzende Person und deren Stellvertreter sowie die Mitglieder und Ersatzmitglieder des 
II. Zivilappellationshofes durch das Gesamtgericht bestimmt, wird eine Liste erstellt mit einem 
Turnus der Mitglieder. Diese legt fest, welche Mitglieder während welchen Monaten zusammen mit 
dem Präsidenten die ordentliche Besetzung des Gerichtshofes bilden. Ist ein Mitglied abwesend, 
können Änderungen vorgenommen werden. Die Zusammensetzung des Spruchkörpers liegt somit 
nicht im Ermessen des Präsidenten des Gerichtshofes, sondern wird nach sachlichen Kriterien 
vorgenommen.

3.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem Anspruch auf Bekanntgabe der 
Richterinnen und Richter, die am Entscheid mitwirken, Genüge getan, wenn der Rechtssuchende 
die Namen der in Frage kommenden Amtspersonen einer öffentlich zugänglichen Quelle wie dem 
Staatskalender oder dem Internet entnehmen kann. Darüber hinaus besteht kein Anspruch auf 
Bekanntgabe des Geschäftsverteilungsplans (Urteil BGer 5D_141/2014 vom 22. Januar 2015 E. 3 
m.w.H., nicht publiziert in BGE 141 III 97). Der Spruchkörper muss zumindest bei einer ordentli-
chen Besetzung nicht vorab bekannt gegeben werden (Urteil BGer 5A_424/2015 vom 27. April 
2016).3.2.

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Aus der auf der Internetseite des Kantonsgerichts veröffentlichten Zusammensetzung der 
Gerichtshöfe (Art. 43 Abs. 5 JG; abrufbar unter www.fr.ch, Rubrik Über uns, Zusammensetzung, 
Zivilrechtliche Höfe) ist ersichtlich, dass der II. Zivilappellationshof aus vier Mitgliedern besteht. 
Liegt bei einem bestimmten Mitglied des II. Zivilappellationshofes ein Ausstandsgrund vor, kann 
der Gesuchsteller im Rahmen des Berufungsverfahrens ein entsprechendes Gesuch stellen, 
sobald er vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Die am Entscheid konkret mit-
wirkenden Mitglieder des II. Zivilappellationshofes ergeben sich sodann aus dem Entscheid selber.

3.4. Nach dem Gesagten stehen weder die Bundesverfassung noch die EMRK bzw. die dazu 
ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts oder des EGMR einer „aktiven“, mithin nicht bloss 
auf Zufall basierenden Zusammensetzung des Spruchkörpers entgegen, solange diese gesetzlich 
geregelt ist und auf sachlichen Kriterien beruht. Dies ist aber mit Bezug auf die Zusammensetzung 
der Spruchkörper des Kantonsgerichts der Fall. Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im 
vorliegenden Fall auf verfassungs- oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, wird vom 
Gesuchsteller nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht erkennbar. Die Art und Weise der 
Besetzung des Spruchkörpers ist nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Mitglieder 
des II. Zivilappellationshofes zu erwecken. Das Ausstandsgesuch erweist sich somit insoweit als 
offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Prozesskosten dem unterliegenden Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 800.- 
festgesetzt.

Der Hof erkennt:

I. Das Ausstandsgesuch vom 22. Januar 2018 gegen die Besetzung des II. Zivilappellations-
hofes im Verfahren 102 2017 248 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

II. Die Prozesskosten des Ausstandsverfahrens werden A.________ auferlegt.

Die Gerichtskosten werden auf CHF 800.- festgesetzt.

III. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 29. Juli 2018/aur

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: