# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e7ce511-f8ef-57c0-8e5d-0fb57b8190e6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 31.01.2007 AA060167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060167_2007-01-31.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060167/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-

sationsrichter Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Daniela

Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 31. Januar 2007

in Sachen

X. GmbH,
Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____

gegen

Y. AG,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2006 (NN060099/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Verfügung vom 8. August 2006 wurde vom Einzelrichter im summari-

schen Verfahren des Bezirkes ____ (Konkurssachen) über die Schuldnerin für ei-

ne Forderung von Fr. 1'055.70 nebst 5% Zins seit 5. August 2005, Fr. 16.95 Zins

bis 4. August 2005 und Fr. 140.-- Betreibungskosten  der Konkurs eröffnet (OG

act. 2).

2. Gegen diese Verfügung erhob die Schuldnerin Rekurs an die

II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (OG act. 1). Mit Verfügung

vom 15. August 2006 wurde die Rekurrentin aufgefordert, eine mit einer Origi-

nalunterschrift versehene Rekursschrift einzureichen und es wurde ihr überdies

Frist angesetzt, um

- dem Gericht einen während laufender Rekursfrist verwirklichten Konkurshinde-

rungsgrund durch Urkunden zu belegen

- dem Gericht verschiedene, in der Verfügung ausdrücklich genannte Unterlagen zur

Zahlungsfähigkeit einzureichen

- einen Barvorschuss von Fr. 500.-- zu leisten und

- dem Gericht durch Urkunden den Nachweis zu erbringen, dass die beim Kon-

kursamt Niederglatt entstandenen und noch entstehenden Kosten durch einen Bar-

vorschuss sichergestellt worden seien.

Zudem wurde dem Rekurs einstweilen die aufschiebende Wirkung verwei-

gert (OG act. 3). Mit Beschluss vom 5. September 2006 wies die II. Zivilkammer

des Obergerichts den Rekurs ab und bestätigte die Verfügung des erstinstanzli-

chen Einzelrichters vom 8. August 2006, mit welcher über die Schuldnerin der

Konkurs eröffnet worden war (OG act. 12 bzw. KG act. 2).

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3. Gegen diesen Beschluss vom 5. September 2006 erhob die Schuldnerin,

Rekurrentin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) kanto-

nale Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sowie

die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren seien aufzuheben,

eventualiter sei der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anord-

nung, es sei zwecks Einreichung der ausstehenden Unterlagen eine angemesse-

ne Nachfrist zu setzen (KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung des Vizepräsidenten des

Kassationsgerichts vom 10. Oktober 2006 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde

einstweilen in dem Sinne aufschiebende Wirkung verliehen, dass das Konkurs-

verfahren vorläufig nicht weitergeführt werden könne, wobei Sicherungsmass-

nahmen sowie zwingende und nicht aufschiebbare Massnahmen zur Werterhal-

tung des schuldnerischen Vermögens vorbehalten blieben (KG act. 6). Die Vorin-

stanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Die Beschwerdegegnerin

äusserte sich nicht.

 II.

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid ohne

weiteres zulässig, und zwar - mangels Berufungsfähigkeit - auch hinsichtlich der

Frage der Verletzung von Bundesrecht (vgl. ZR 97 Nr. 31 Erw. II.2.a).

Hinsichtlich der Kognition des Kassationsgerichts gilt, dass mit Bezug auf

die behauptete Verletzung von materiellem Bundesrecht (Art. 174 Abs. 2 SchKG)

eine Überprüfung im Rahmen von § 281 Ziff. 3 ZPO nur auf die Verletzung klaren

Rechts hin stattfindet. Demgegenüber prüft das Kassationsgericht gemäss § 281

Ziff. 1 ZPO verfahrensrechtliche Fragen (auch solche des Bundesrechts) frei.

2. Das Obergericht hat im angefochtenen Beschluss festgestellt, dass die

Beschwerdeführerin die Konkursforderung beglichen habe. Ebenso habe sie den

Barvorschuss geleistet. Hingegen habe sie es unterlassen, die Konkurskosten si-

cherzustellen. Ebenso wenig seien die angeforderten Unterlagen zur Glaubhaft-

machung der Zahlungsfähigkeit eingegangen. Die Beschwerdeführerin sei bereits

mit Verfügung vom 15. August 2006 darauf hingewiesen worden, dass sie sich so

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zu organisieren habe, dass die zur Fristwahrung erforderlichen Handlungen und

Zahlungen auch in Abwesenheit des Geschäftsführers vorgenommen werden

könnten. Damit sei der Rekurs androhungsgemäss abzuweisen (KG act. 2 S. 2 f.).

3. a) Die Beschwerdeführerin wendet ein, bereits im Jahre 2003 sei erstmals

der Konkurs über sie eröffnet worden. Im damaligen Verfahren sei lediglich der

Nachweis der bezahlten Ausstände wie auch die Leistung einer Kaution zur Dek-

kung der Spruchgebühr verlangt worden. Da dies damals rechtzeitig geleistet und

dem Gericht eingereicht worden sei, sei der erstinstanzliche Entscheid aufgeho-

ben worden. Für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin sei der Un-

terschied zwischen dem damaligen und dem neuen Verfahren nicht ersichtlich

gewesen. Entsprechend sei es für sie ebenfalls nicht ersichtlich gewesen, dass

weitere Unterlagen und Zahlungen, als dies im Jahre 2003 der Fall gewesen sei,

hätten eingereicht und getätigt werden müssen. Die Vorinstanz hätte, angesichts

der nicht vorhandenen Rechtsvertretung und insbesondere auch weil die Forde-

rung ja auch bezahlt worden sei, darauf schliessen müssen, dass die Beschwer-

deführerin mangels Rechtskenntnissen unabsichtlich nicht alle geforderten Zah-

lungen und Unterlagen geleistet bzw. eingereicht habe und daher eine Nachfrist

ansetzen müssen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen habe, sei sie ihrer rich-

terlichen Fragepflicht nur ungenügend nachgekommen und habe damit einen

Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 3 ff.).

b) Einerseits ist gemäss kassationsgerichtlicher Rechtsprechung fraglich, ob

Art. 174 Abs. 2 SchKG überhaupt Raum für eine kantonal-rechtliche Fragepflicht

und eine damit einhergehende Nachreichung weiterer Belege lässt. Gemäss die-

ser das Novenrecht abschliessend regelnden (vgl. Jürgen Brönnimann, Noven-

recht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174

E SchKG, in : FS Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 451) bundesrechtlichen

Bestimmung sind die der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit dienenden

Behauptungen und Belege "mit der Einlegung des Rechtmittels" einzubringen

(vgl. hiezu insbesondere ZR 101 Nr. 6, Erw. II.4.1 m.w.Hinw.; RB 1997 Nr. 35;

Kass.-Nr. 2001/326 vom 23.12.2001 i.S. H.c.P., Erw. II.4.1). Auf der anderen

Seite – und dies ist vorliegend entscheidend – hat die Vorinstanz mit der Verfü-

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gung vom 15. August 2006 (OG act. 3), mit welcher der Beschwerdeführerin nach

Einreichung der Rekursschrift u.a. eine siebentägige (Nach-)Frist zur Beibringung

von für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sachdienlicher Unterlagen

angesetzt wurde, einer allfällig bestehenden Fragepflicht jedenfalls Genüge getan

und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin gewahrt. Zur Ansetzung einer

weiteren Nachfrist war die Vorinstanz (als Rekursinstanz) nach insoweit gefestig-

ter kassationsgerichtlicher Praxis nicht verpflichtet (vgl. statt vieler Kass.-Nr.

2002/150, Entscheid vom 8. Juli 2002 i.S. Q.GmbH, Erw. II:4.3; Kass-Nr.

AA040087, Entscheid vom 20. September 2004 i.S. B., Erw. II.3.c; Kass.-Nr.

AA040087, Entscheid vom 21. September 2004 i.S. C. AG, Erw. II.2.b.bb).

c) Was die Beschwerdeführerin vorbringt, ändert am Gesagten nichts. Als

wesentlich erweist sich, dass der Beschwerdeführerin mit der vorinstanzlichen

Verfügung vom 15. August 2006 ausdrücklich und klar dargelegt wurde, welche

Vorkehrungen zu treffen seien, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei-

chen. Von der Beschwerdeführerin wird weder behauptet, geschweige denn

nachgewiesen, dass sie bereits im früheren Verfahren ausdrücklich zur Einrei-

chung von Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sowie zur Si-

cherstellung der Konkurskosten aufgefordert worden ist. Ebenso wenig legt sie

dar, dass sie damals dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist und trotzdem

ihr Rekurs gutgeheissen wurde. Damit ist die Sachlage – auch für die nicht

rechtskundige Beschwerdeführerin – im vorliegenden Verfahren eine ganz ande-

re, weshalb die Beschwerdeführerin aus dem früheren Konkursverfahren nichts

zu ihren Gunsten ableiten kann. Im Weiteren wird von der Beschwerdeführerin

nicht geltend gemacht und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, inwiefern die

Vorinstanz hätte erkennen können und müssen, dass die Beschwerdeführerin die

obergerichtliche Verfügung vom 15. August 2006 nicht richtig verstanden bzw.

eingeschätzt hat. Da die Beschwerdeführerin den Aufforderungen teilweise nach-

kam, bestand kein Anlass zur Annahme, die Beschwerdeführerin habe die er-

wähnte Verfügung nicht verstanden. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür

vor, dass sich die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz erkundigt hätte, weshalb

und welche Weiterungen nötig seien. Die Rüge einer Verletzung der richterlichen

Fragepflicht geht somit fehl.

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Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass die Zahlungsfä-

higkeit – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - nicht allein deshalb

bejaht werden kann, weil der Schuldner nach der erstinstanzlichen Konkurseröff-

nung den oder die betreibenden Gläubiger bezahlt (vgl. auch Brönnimann, a.a.O.,

S. 447). Der Konkursit muss vielmehr kumulativ seine Zahlungsfähigkeit nachwei-

sen und den Urkundenbeweis für das Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes

erbringen. Es genügt nicht, bloss die gläubigerische Forderung zu bezahlen oder

zu hinterlegen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-

bung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N 13 zu Art. 174 SchKG).

4. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, im materiellen Zivilrecht ob-

liege es dem entscheidenden Richter, einen Entscheid nach seinem Ermessen,

nach Würdigung der Umstände sowie unter Berücksichtigung von wichtigen

Gründen zu treffen. Vorliegend erscheine die Konkurseröffnung als unverhältnis-

mässig. Unter Berücksichtigung der weit reichenden Konsequenzen, welche der

Konkurseröffnungsentscheid habe, sei dieser angesichts des kleinen Forderungs-

betrages im Ergebnis als willkürlich zu bezeichnen. Die Unerfahrenheit der Be-

schwerdeführerin, deren Landesabwesenheit (gemeint wohl die Landesabwesen-

heit eines Organs der Beschwerdeführerin) im Zeitpunkt der Zustellung der Verfü-

gung des Einzelrichters betreffend die Konkurseröffnung wie auch die Höhe der

ausstehenden Schuld hätten in Berücksichtigung der schwerwiegenden Konse-

quenzen dazu führen müssen, dass der entscheidende Richter diesen Umstän-

den genügend Rechnung tragen und eine entsprechende Nachfrist zur Nachrei-

chung der ausstehenden Unterlagen bzw. zur Sicherstellung der Konkurskosten

ansetzte. Weiter sei auch darauf hinzuweisen, dass das umgehende Begleichen

der damals noch offenen Schuld wie auch das Bezahlen der Zinsen und Kosten

als auch der Spruchgebühr sehr wohl darauf schliessen lasse, dass die Zah-

lungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bestanden habe und lediglich ein Verse-

hen zu dieser Situation habe führen können. Der angefochtene Entscheid sei aus

den genannten Gründen mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 3

ZPO behaftet.

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b) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Entscheid des Konkursgerichts

vollstreckungsrechtlicher, nicht zivilrechtlicher Natur ist (Jaeger/Walder/Kull/Kott-

mann, a.a.O., N 55 zu Art. 174 SchKG). Aufgrund welcher gesetzlichen Bestim-

mung dem Richter ein Ermessen eingeräumt würde, eine Konkurseröffnung auch

dann aufzuheben, wenn die in Art. 174 SchKG umschriebenen Voraussetzungen

nicht erfüllt sind, wird weder von der Beschwerdeführerin dargelegt noch ist dies

sonst ersichtlich. In der Literatur wird vielmehr festgehalten, dass der Wortlaut von

§ 174 Abs. 2 SchKG kein Ermessen zulasse; sind die gesetzlichen Vorausset-

zungen erfüllt, besteht kein Raum mehr für richterliches Ermessen (Giroud, in:

Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuld-

betreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N 27 zu Art. 174 SchKG;

Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 9 zu Art. 174 SchKG; Brönnimann,

a.a.O., S. 444). Wenn somit das Gesetz umschreibt, unter welchen Vorausset-

zungen die Aufhebung eines Konkurses zu erfolgen hat, geht damit einher, dass

beim Fehlen einer Voraussetzung die Aufhebung zu unterbleiben hat. Für einen

Ermessensentscheid, etwa unter Berücksichtigung eines geringen Forderungsbe-

trages, bleibt dabei kein Raum. Der Nachweis einer Verletzung klaren materiellen

Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO misslingt.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz keinen Nichtigkeits-

grund gesetzt hat. Damit ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und die

der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wirkung entfällt.

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren

kostenpflichtig (Art. 48 i.V.m. Art. 61 GebVO SchKG).

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-

kung.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 500.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-

gen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Be-

zirkes ____ (Konkurssachen), das Konkursamt ____ sowie das Handelsre-

gisteramt des Kantons Zürich und das Betreibungsamt ____, je gegen

Empfangsschein.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: