# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bdca42a6-786e-56e2-bc0f-85542f77a9c1
**Source:** Zürich Steuerrekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-04-08
**Language:** de
**Title:** Einschätzung 2001 und Direkte Bundessteuer 2001
**Docket/Reference:** ST.2008.326
**URL:** https://www.strgzh.ch/assets/entscheide/StRG_ST_2008_326_zf.pdf

## Full Text

STEUERREKURSKOMMISSION I 
DES KANTONS ZÜRICH 

1 ST.2008.326 
1 DB.2008.196 

Entscheid 

8. April 2009 

Mitwirkend: 

Vizepräsident A. Tobler, die Mitglieder U. Hofstetter, M. Ochsner und Sekretärin  
E. Surdyka 

1.  A,    
2.  B,    

vertreten durch Tax Partner AG,  
Talstrasse 80, 8001 Zürich,  

In Sachen 

gegen 

Rekurrenten/ 
Beschwerdeführer,  

1.  S t a a t   Z ü r i c h ,    

2.  S c h w e i z e r i s c h e   E i d g e n o s s e n s c h a f t ,    

Rekursgegner,  

Beschwerdegegnerin,  

vertreten durch das kant. Steueramt,  
Division Konsum,  
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,  

betreffend 

Einschätzung 2001 und Direkte Bundessteuer 2001 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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hat sich ergeben: 

A.  1. Die  C  war  Eigentümerin  der  D  als  Betreiberin  eines  Handelsunterneh-

mens  sowie der  E  und der  C  als  Immobiliengesellschaften. Ihr  Aktionariat  setzte  sich 

aus mehreren Dutzend Familienmitgliedern bzw. drei Familienstämmen – dem Stamm 

A und den zwei Stämmen F – zusammen. Der Familie A gehörten 17% der C-Aktien. 

Im Frühjahr 2001 wurden Verhandlungen über den Verkauf der C sowohl mit der G als 

auch mit H geführt. Den Zuschlag erhielt aufgrund des höheren Angebots die G, wel-

che  die  C  mit  Kaufvertrag  vom  28. Mai/12. Juni  2001  zum  Preis  von  Fr.,  rückwirkend 

per  1. Februar  2001,  übernahm.  Weil  die  G  nur  am  Immobilienteil  der  C  interessiert 

war, nicht jedoch an der D, veräusserte die C am 23. Juli 2001 die D an die Familie A, 

und  zwar  zum  Preis  von  Fr. 100'000.-  sowie  ebenfalls  rückwirkend  per  1. Februar 

2001. Diese Veräusserung bzw. die entsprechende Absicht der G war im Kaufvertrag 

über die C zwischen der G und den bisherigen Aktionären der C bereits erwähnt gewe-

sen.  Gleichzeitig  mit  dem  Verkauf  der  D  erwarb  I  für  Fr. 1.-  eine  nachrangige  Darle-

hensforderung der G gegenüber der D im Betrag von Fr. Die G hatte dieses Darlehen 

der D im Rahmen des Erwerbs der C gewährt, um den Weiterbestand und die strategi-

sche Neuausrichtung der D als Handelsunternehmen zu ermöglichen. 

Am  15. August  2001  erklärte  sich  das  kantonale  Steueramt  mit  der  Schluss-

folgerung von J als Vertreterin der G einverstanden, dass der Kauf der C-Aktien samt 

anschliessendem  Verkauf  der  D  an  die  Familie  A  nicht  die  Annahme  einer  indirekten 

Teilliquidation der C rechtfertige. 

Mit  Vertrag  vom  27. März  2002  verkaufte  die  Familie  A  40%  des  Aktienkapi-

tals  der  D  an  H  für  Fr.  und  gewährte  Letzterer  eine  Option für  den  Erwerb  der  restli-

chen 60% des Aktienkapitals. Im Jahr 2004 übte H diese Option für Fr. aus, sodass sie 

ab  dann  im  Besitz  von  100%  des  Aktienkapitals  der  D  war  und  dafür  insgesamt  Fr. 

bezahlt hatte. 

Die Steuerverwaltung des Kantons K, wo alle Mitglieder der Familie A ausser 

A  ihren  Wohnsitz  haben,  kam  ihm  Rahmen  der  Veranlagung  dieser  Mitglieder  zum 

Schluss, dass in der Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 100'000.- für die D durch die 

Familie  A  keine  verdeckte  Gewinnausschüttung  der  C  begründet  liege.  Hingegen  er-

achtete  sie  den  Erwerb  des  Darlehens  der  G  an  die  D  von  Fr.  für  Fr. 1.-  durch  I  als 

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geldwerte Leistung und erfasste bei Letzterer den Betrag von Fr. als steuerbares Ein-

kommen. 

2. A (nachfolgend der Pflichtige bzw. zusammen mit seiner Ehefrau die Pflich-

tigen) hat seinen Wohnsitz in der Stadt L. Der für ihn zuständige Steuerkommissär kam 

nach Durchführung  einer  entsprechenden  Untersuchung  zum  Schluss,  dieser  habe  in 

der  Steuerperiode  2001  beim  Erwerb  der  D  im  Umfang  seiner  Beteiligung  an  der  C 

(8%) von einer verdeckten Gewinnausschüttung der C profitiert. Die Ausschüttung er-

mittelte  er  dabei  als  Differenz  zwischen  dem  für  die  D-Aktien  erlegten  Kaufpreis  von 

Fr. 100'000.-  und  dem  später  anlässlich  des  Weiterverkaufs  von  H  bezahlten  Entgelt 

von Fr. sowie dem Aktionärsdarlehen von Fr. (= total Fr.). Dergestalt ergab sich beim 

steuerbaren  Einkommen  2001  des  Pflichtigen  eine  Aufrechnung  von  Fr..  Auf  dieser 

Grundlage  unterbreitete  er  am  7. April  2006  entsprechende  Einschätzungsvorschläge 

für die Steuerperiode 2001, welche von den Pflichtigen jedoch abgelehnt wurden. Am 

15. April 2008 veranlagte er sie gemäss den Vorschlägen mit einem steuerbaren Ein-

kommen von Fr. (Staats- und Gemeindesteuern) bzw. Fr. (direkte Bundessteuer) sowie 

einem  steuerbaren  Vermögen  von  Fr.  (Staats-  und  Gemeindesteuern).  Er  fügte  an, 

(weitere)  umfangreiche  Untersuchungen  und  Abklärungen  hätten  ergeben,  dass  der 

Verkehrswert  der  D  weit  höher  gewesen  sei  als  der  bezahlte  Kaufpreis  von 

Fr. 100'000.-.  Da  im  Zusammenhang  mit  der  Entscheidfindung  auch  Steuerakten  von 

andern Steuerpflichtigen betroffen seien, könnten detaillierte Begründungen wegen des 

Steuergeheimnisses  frühestens  im  Rekurs-/Beschwerdeverfahren  geliefert  werden. 

Der Verkaufspreis an H betrage total Fr. Mio. (Fr. + Fr. Darlehen) und der Verkauf sei 

nur rund acht Monate nach dem Erwerb von der C erfolgt. Damit liege ein zeitnah er-

zielter  Verkaufspreis  vor.  Der  Verkehrswert  entspreche mindestens  diesem  Preis,  zu-

mal noch weitere Bewertungen der D mit einem höheren Wert vorlägen. 

Die  Veranlagung  der  direkten  Bundessteuer  wurde  mit  Steuerrechnung  vom 

9. Mai 2008 formell eröffnet. 

B. Hiergegen liessen die Pflichtigen am 15./22. Mai 2008 Einsprache erheben 

mit  dem  Antrag,  die  Aufrechnung  einer  geldwerten  Leistung  beim  steuerbaren  Ein-

kommen  im  Zusammenhang  mit  dem  Erwerb  der  D  fallen  zu  lassen.  Das  steuerbare 

Vermögen blieb unbestritten. Zur Begründung liessen sie im Wesentlichen vorbringen, 

die  D  habe  im  Zeitpunkt  des  Verkaufs  an  die Familie  A  einen  Non-Valeur  dargestellt. 

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Dies  zeige  sich  schon  daran,  dass  H  als  Kenner  von  Handelsunternehmen  damals 

nicht bereit gewesen sei, auch nur Fr. 1.- für die D zu bezahlen. Ausschlaggebend sei 

dabei u.a. eine Due Diligence-Prüfung von M gewesen, welche H in Auftrag gegeben 

und fundamentale Probleme der D in mehreren Bereichen aufgezeigt habe. Eine ana-

loge  Prüfung  sei  bei  der  G  durch  J  erfolgt,  welche  ebenfalls  einen  negativen  Unter-

nehmenswert der D ergeben habe. Die übrigen, eine Mehrheit bildenden Aktionäre der 

C hätten der Familie A mit nur 17%-igem Aktienanteil zudem nichts geschenkt, weil sie 

mit  einer  Bevorteilung  dieses  Stamms  nie  einverstanden  gewesen  wären.  Dergestalt 

sei  es  zur  Bezahlung  eines  nur  symbolischen  Kaufpreises  für  die  D  gekommen  und 

handle  es sich  dabei  um  einen Marktpreis.  Nach  dem  Kauf  habe  die  Familie  A  sofort 

begonnen,  die  Probleme  bei  der  D  abzubauen  und  den  Handelsbetrieb  unter  neuer 

Führung strategisch neu auszurichten. Es habe sich dabei ein hoher Investitionsbedarf 

bis Fr. abgezeichnet, der innerhalb der Familie A zu langwierigen Diskussionen geführt 

habe.  Auch  seien  die  allgemeinen  wirtschaftlichen  Verhältnisse  nach  dem 

11. September 2001 unsicher geworden und habe in der zweiten Hälfte 2001 eine Kon-

junkturabkühlung eingesetzt. Deshalb hätten sich die Familienmitglieder entschlossen, 

die Option des Zusammengehens mit einem kapitalkräftigen Partner ins Auge zu fas-

sen.  In  der  Folge  sei  H  mit  einen  Kaufangebot  an  sie  herangetreten,  nachdem  eine 

zweite Due Diligence-Prüfung aufgrund der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen und 

strategischen Neuausrichtung eine signifikant bessere Beurteilung der Situation der  D 

ergeben habe. Diese Beurteilung sowie die bei H bezüglich ihrer eigenen Handelsspar-

te  (H)  geänderte  Ausrichtung  hätten  zur  Kaufpreisbildung  von  H  geführt.  Im  Übrigen 

habe das kantonale Steueramt L bestätigt, dass der nach Veräusserung der C vorge-

sehene Verkauf der D nicht zu einer Entreicherung der C geführt habe. 

Das kantonale Steueramt wies die Einsprachen am 3. September 2008 ab. Es 

erwog, eine Bestätigung über die nicht erfolgte Entreicherung der C habe das kantona-

le Steueramt nicht abgegeben. H habe bereits vor dem Verkauf an die G grosses Inte-

resse  an  der  D  bekundet,  weshalb kein Non-Valeur  vorgelegen  sei.  Andernfalls  hätte 

bei der D auf Liquidationswerte umgestellt werden müssen, was aber nicht geschehen 

sei.  Zudem  hätte  der  Liquidationswert  der  D  den  Preis  von  Fr. 100'000.-  bei  Weitem 

überschritten.  Der  Liquidationswert  entspreche  ungefähr  dem  Substanzwert.  Unter-

nehmensbewertungen  durch  Beratungs-  und  Revisionsgesellschaften  könnten – je 

nach  Vorgabe  durch  den  Auftraggeber – durchaus  negativ  ausfallen,  wobei  ein  mög-

lichst tiefer Unternehmenswert ursprünglich im Interesse von H gewesen sei. Dem kan-

tonalen  Steueramt  lägen  diverse  Bewertungen  der  C-Gruppe  sowie  weitere  Gründe 

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und  Tatsachen  vor,  welche  auf  eine  weit  höhere  Bewertung  der  D  als  die  bezahlten 

Fr. 100'000.- schliessen liessen. Aus Gründen des Steuergeheimnisses würden weite-

re Einzelheiten hierzu erst im Rekurs-/Beschwerdeverfahren vorgetragen. Das Interes-

se  eines  Käufers  der  D  habe  in  der  Weiterführung  des  Handelsbetriebs  bestanden, 

sodass  es  als  sachgerecht  erscheine,  den  zeitnah  erzielten  Verkaufspreis  von  H 

gleichzeitig als massgeblichen Wert bei der Entnahme aus der C zu betrachten, zumal 

kein  deutlich  tieferer  Liquidationswert  bewiesen  sei.  Die  verdeckte  Gewinnausschüt-

tung sei nach dem Modell der Direktbegünstigung bei der Familie  A zu besteuern, da 

der Kapitalgewinn aus der Weiterveräusserung der D allein dieser Familie zugeflossen 

sei, während die übrigen Aktionäre der O davon nicht hätten profitieren können. 

C.  Mit  Rekurs  bzw.  Beschwerde  vom  2. Oktober  2008  liessen  die  Pflichtigen 

die  Einspracheanträge  wiederholen,  eventualiter  sei  die  Sache  zur  Offenlegung  der 

dem  kantonalen  Steueramt  vorliegenden  Bewertungen  der  C-Gruppe  und  zum  Neu-

entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungs-

folgen zulasten der Gegenparteien. 

Das  kantonale  Steueramt  schloss  am  28. Oktober  2008  auf  Abweisung  der 

Rechtsmittel. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen. 

Auf Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels hin hielten die Pflichtigen mit 

Replik vom 30. Januar 2009 und das kantonale Steueramt mit Duplik vom 20. Februar 

2009 an ihren Anträgen fest. 

Auf  die  Ausführungen  der  Parteien  in  diesen  Rechtsschriften  wird – soweit 

erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Die Rekurskommission zieht in Erwägung: 

1. a) Die Pflichtigen sehen ihr rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es die 

Vorinstanz in den Einspracheentscheiden unterlassen habe, sich zu ihrem Einwand zu 

äussern, die Familie A habe mit 17% nur eine Minderheitsbeteiligung an der C beses-

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sen, weshalb sie die behauptete verdeckte Gewinnausschüttung gar nicht habe herbei-

führen können. Indessen trifft dieser Vorwurf nicht zu, führte das kantonale Steueramt 

in den  Einspracheentscheiden hierzu doch  zumindest  aus,  die verdeckte  Gewinnaus-

schüttung sei nach dem Modell der Direktbegünstigung zu beurteilen, weil in den Fol-

gejahren  der  steuerfreie  Kapitalgewinn  allein  der  Familie  A  zugeflossen  sei  und  die 

übrigen Aktionäre aus dem Verkauf an H nicht hätten profitieren können. Damit hat es 

durchblicken lassen, dass es auf den Umstand der Minderheitsbeteiligung der Familie 

A  nicht  ankomme,  sodass  die  Einspracheentscheide  diesbezüglich  eine  hinreichende 

Begründung aufweisen. Ob sie auch zutrifft, wird nachfolgend zu prüfen sein.  

b)  Die  Pflichtigen  erblicken  sodann  eine  weitere  Verletzung  des  rechtlichen 

Gehörs  darin,  dass die Vorinstanz  die ihr  angeblich  vorliegenden Bewertungen  sowie 

weitere  Gründe  und  Tatsachen,  die  auf  einen  weit  über  Fr. 100'000.-  liegenden Wert 

der D schliessen liessen, im Einspracheverfahren nicht offen gelegt habe, obwohl sie 

sich in den Einspracheentscheiden massgeblich darauf abstütze. 

Das  rechtliche  Gehör  des  Steuerpflichtigen  macht  es  erforderlich,  dass  Be-

weismittel, auf die sich die Einschätzungs- oder Rechtsmittelbehörde im Veranlagungs- 

oder Rechtsmittelverfahren für ihren Entscheid stützt, zu benennen und offen zu legen 

sind. Wird die Einsichtnahme in ein als Beweismittel dienendes Aktenstück verweigert, 

darf  darauf  zum  Nachteil  des  Steuerpflichtigen  nur  abgestellt  werden,  wenn  ihm  die 

Behörde von dem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis 

und  ausserdem  Gelegenheit  gibt,  sich  hierzu  zu  äussern  und  Gegenbeweismittel  zu 

bezeichnen  (§ 124  Abs. 3  des  Steuergesetzes  vom  8. Juni  1997,  StG,  sowie  Art. 114 

Abs. 3  des  Bundesgesetzes  über  die  direkte  Bundessteuer  vom  14. Dezember  1990, 

DBG).  Die  Verweigerung  der  Einsichtnahme  ist  gerechtfertigt,  wenn  öffentliche  oder 

private  Interessen  die  Geheimhaltung  erfordern  (BGE  119  Ib  12  =  Pra  82  Nr. 159  = 

ASA  63,  644  =  StE 1994  B 101.8  Nr. 14).  Hierzu  zählt  die  Wahrung  des  Amts-  bzw. 

Steuergeheimnisses nach § 120 StG bzw. Art. 110 DBG. 

Das  kantonale  Steueramt  hat  sowohl  in  den  Einschätzungs-  als  auch  in  den 

Einspracheentscheiden für seine Feststellung, der Wert der D liege weit höher als die 

von der Familie A bezahlten Fr. 100'000.-, u.a. auf diverse Bewertungen der C-Gruppe 

sowie weitere Gründe und Tatsachen bzw. weitere umfangreiche Untersuchungen und 

Abklärungen verwiesen,  ohne diese Beweismittel in irgendeiner Weise offen zu legen 

oder  auch  nur  schon  näher  zu  bezeichnen.  Damit  hat  es  das  rechtliche  Gehör  der 

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Pflichtigen  verletzt,  auch  wenn  es galt,  das  Steuergeheimnis  bezüglich anderer  Steu-

erpflichtiger – Gesellschaften der C-Gruppe etc. – zu wahren. Zumindest hätte es den 

Pflichtigen nach dem Gesagten vom wesentlichen Inhalt dieser Beweismittel Kenntnis 

geben müssen, damit sie in den Einsprachen und im Rekurs bzw. in der Beschwerde 

dazu  Stellung  nehmen  und  Gegenbeweismittel  hätten  bezeichnen  können.  Der  Hin-

weis,  die  entsprechenden  Einzelheiten  würden  im  Rekurs-/Beschwerdeverfahren  vor-

getragen,  war  unzulässig,  da  den  Pflichtigen  dadurch  der  Rechtsmittelweg  verkürzt 

wurde.  

Liegt  demnach  eine  Verletzung  des  rechtlichen Gehörs  vor,  ist  zu prüfen,  ob 

die Sache deswegen an das kantonale Steueramt zurückzuweisen ist. 

c)  aa)  Eine  Rückweisung  der  Sache  an  die  Vorinstanz  rechtfertigt  sich  nur, 

wenn  ein  schwerwiegender  Verfahrensmangel  vorliegt  (§ 149  Abs. 3  StG).  Verletzun-

gen  des  rechtlichen Gehörs  können einen  solchen Mangel  darstellen,  sofern  die  Ver-

letzung  nicht  untergeordneter  Natur  ist,  sondern  schwer  wiegt.  Diesfalls  ist  eine  Hei-

lung  des  Mangels  nicht  möglich,  da  der  gesetzlich  vorgeschriebene  Instanzenzug 

dadurch unzulässigerweise verkürzt und die untere Einschätzungs- bzw. Rechtsmittel-

behörde  von  der  Einhaltung  eines  korrekten  Verfahrens  praktisch  dispensiert  würde 

(Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,  Kommentar  zum  harmonisierten  Zürcher  Steuerge-

setz,  2. A.,  2006,  § 149  N 31  sowie  Richner/Frei/Kaufmann,  Handkommentar  zum 

DBG, 2003, Art. 143 N 26). 

Eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt u.a. vor,  wenn 

das kantonale Steueramt eine verlangte mündliche Anhörung unterlassen hat oder aus 

dem vorinstanzlichen Entscheid überhaupt nicht ersichtlich ist, warum er so und nicht 

anders ausgefallen ist, er also überhaupt keine Begründung enthält. In Grenzfällen gilt 

es abzuwägen, ob eine Rückweisung der Sache bloss zu einem formalistischen Leer-

lauf führen würde oder ob sie sich z.B. zwecks Wahrung des Rechts auf zwei mit um-

fassender  Untersuchungs-  und  Überprüfungsbefugnis  urteilende  Instanzen  aufdrängt 

(Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 149 N 31 f.). 

bb) Vorliegend hat das kantonale Steueramt zwar die Beweismittel, auf die es 

sich in den Einschätzungs- und Einspracheentscheiden zum Nachweis des verfochte-

nen Verkehrswerts der D im Zeitpunkt des Verkaufs an die Familie A bezogen hat, den 

Pflichtigen  zu  Unrecht  nicht  offen  gelegt,  jedoch  führte  es  zumindest  in  den  Einspra-

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cheentscheiden eine  Reihe  von  andern  Tatsachen  und Indizien  an,  aufgrund welcher 

es diesen Nachweis schon allein deswegen als erwiesen erachtete. Dementsprechend 

erwähnte es die zurückgehaltenen Beweismittel erst in zweiter Linie.  Mithin stellt sich 

die  fragliche  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  nicht  als  derart  gravierend  dar,  dass 

die Sache deswegen an die Vorinstanz zurückzuweisen wäre. Eine Heilung des Man-

gels  im  Rekurs-/Beschwerdeverfahren  ist  grundsätzlich  möglich,  da  die Steuerrekurs-

kommissionen  eine  uneingeschränkte  Überprüfungsbefugnis  besitzen  (§ 147  Abs. 3 

StG und Art. 140 Abs. 3 DBG) und davon auch Gebrauch machen (vgl. RB 1987 Nr. 49 

und Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 124 N 12). 

Das  kantonale  Steueramt  hat 

in  der  Rekurs-/Beschwerdeantwort  vom 

28. Oktober  2008  ausführlich  eine  Reihe  von  bisher  nicht  genannten  Tatsachen  und 

Indizien  angeführt,  die  seiner  Meinung  nach  den  Beweis  für  die  fragliche  Bewertung 

der  D  erbringen.  Auch  hat  es  die  entsprechenden  Bewertungsunterlagen,  auf  die  es 

sich dabei  bezieht  und  die  bisher  zum  Teil  noch nicht  vorlagen – Einschätzungsakten 

der C und eines früheren Mitaktionärs –, bezeichnet und mit der Rekurs-/Beschwerde-

antwort eingereicht. Auf andere, bisher ungenannte Beweismittel hat es sich nicht mehr 

bezogen.  Die  Steuerrekurskommission  I  hat  den  Pflichtigen  durch  Anordnung  eines 

zweiten Schriftenwechsels am 11. November 2008 Gelegenheit gegeben, sich zu die-

sen Vorbringen zu äussern und die Pflichtigen haben davon Gebrauch gemacht (Replik 

vom  30. Januar  2009).  Damit  gilt  die  festgestellte  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs 

als geheilt. 

2. a) Zu den nach § 20 Abs. 1 lit. c StG bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG steuer-

baren  geldwerten  Vorteilen  aus  Beteiligungen  gehören  insbesondere  die  verdeckten 

Gewinnausschüttungen von juristischen Personen im Sinn von § 64 Abs. 1 Ziff. 2 lit. e 

StG bzw. Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG. Auf eine solche Gewinnausschüttung ist zu schlies-

sen,  wenn  eine  juristische  Person,  sich  entreichernd,  ihren  Gesellschaftern  oder  ihr 

sonst  nahestehenden  Personen,  diese  bereichernd,  bewusst  geldwerte  Vorteile  zu-

wendet,  die  sie  unbeteiligten  Dritten  nicht  einräumen  würde  (RB 1985  Nr. 42  = 

StE 1985  B 72.13.22  Nr. 4;  Reimann/Zuppinger/Schärrer,  Kommentar  zum  Zürcher 

Steuergesetz, 3. Band, 1969, § 45 N 68 ff.).  

Nach  ihrer  buchmässigen  Erscheinung  lassen  sich  zwei  Hauptformen  ver-

deckter Gewinnausschüttungen unterscheiden: Die verdeckte Gewinnausschüttung im 

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engern  Sinn  kennzeichnet  sich  dadurch,  dass  die  Gesellschaft  übersetzte  Gewin-

nungs- oder Anschaffungskosten aufwendet, was zu einer überhöhten Belastung eines 

Erfolgs- oder eines Bestandeskontos führt. Bei der Gewinnvorwegnahme liegt die Vor-

teilszuwendung  darin,  dass  die  Gesellschaft  auf  Gewinn,  d.h.  auf  ein  marktmässiges 

Entgelt  für  die  von  ihr  erbrachten  Leistungen  oder  veräusserten  Aktiven,  verzichtet 

(Markus Reich, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, 

in: ASA 54, 613 ff.).  

Der  Grund  solcher  Vorteilszuwendungen  liegt  nicht  in  der  Geschäftstätigkeit 

der Gesellschaft, sondern im Beteiligungsverhältnis. Mit der Ausrichtung von geldwer-

ten  Vorteilen  kommt  die  Gesellschaft  nicht  geschäftlichen  Verpflichtungen  nach,  son-

dern verwendet Gewinn im Interesse ihrer Gesellschafter (Art. 660 OR; Reich, in: ASA 

54, 621 f.). Ob eine Leistung der Gesellschaft an den Inhaber von Beteiligungsrechten 

gerade  wegen  dieser  Eigenschaft  erfolgt  ist  und  einem  Dritten  nicht  erbracht  worden 

wäre, sodass sie als eine für jenen steuerbare Zuwendung gelten muss, bestimmt sich 

danach,  ob  die  Leistung  ungewöhnlich  ist  und  sich  mit  einem  sachgemässen  Ge-

schäftsgebaren  nicht  vereinbaren  lässt,  also  als  geschäftsmässig  nicht  begründet  

erscheint (BGE 113 Ib 23 E. 2c). Anzustellen ist dazu ein Drittvergleich. Beim Drittver-

gleich sind in jedem Einzelfall alle konkreten Umstände des zwischen der Gesellschaft 

und  dem  Anteilseigner  abgeschlossenen Geschäfts  zu  berücksichtigen,  und  es  muss 

davon  ausgehend  bestimmt  werden,  ob  das  Geschäft  in  gleicher  Weise  mit  einem  

der  Gesellschaft  nicht  Verbundenen  auch  abgeschlossen  worden  wäre  (BGr, 

10. November 2000 = StE 2001 B 24.4 Nr. 58 sowie ASA 66, 554 und 559). 

Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschafter und Gesellschaft führen in der Re-

gel  nur  dann  zu  einer  verdeckten  Gewinnausschüttung,  wenn  zwischen  Leistung  und 

Gegenleistung  ein  offenkundiges  Missverhältnis  zugunsten  des  Gesellschafters  und 

zulasten  der  Gesellschaft  besteht.  Bloss  ungeschickte  Dispositionen,  denen  das 

Merkmal  der  bewussten  Vorteilszuwendung  fehlt,  können zwar  für  die Unternehmung 

nachteilig sein, ja eine Entreicherung derselben darstellen. Sie sind indessen steuerlich 

nicht zu erfassen, denn die Gesellschaft darf nur für wirklich erzielte Gewinne und nicht  

für  geschäftliche  Ungeschicktheiten  ihrer  Leitung  besteuert  werden  (Reimann/Zup-

pinger/Schärrer, § 45 N 75). Die Gegenleistung muss der Leistung der Gesellschaft in 

einem  solchen  Ausmass  nicht  entsprechen,  dass  die  Gesellschaft  von  unbeteiligten 

Dritten  in jedem  Fall  eine  höhere Gegenleistung  verlangen  würde  und  dies  nach  den 

Marktverhältnissen auch tun könnte (Brühlisauer/Poltera, in: Kommentar zum Schwei-

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zerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2. A., 2008, Art. 58 N 99 DBG mit Hinweis auf BGr, 

26. November 1981 = ASA 51, 538 = StR 1983, 285). 

b) Empfangen alle Gesellschafter eine Leistung, deren geschäftsmassige Be-

gründetheit in Frage gestellt wird, spricht eine starke Vermutung für das Vorliegen ei-

ner  verdeckten  Gewinnausschüttung.  Erhält  dagegen  nur  ein  Teil  der  Gesellschafter 

oder nur einer, welcher  nicht selbst Hauptaktionär ist, eine solche Leistung, erscheint 

eine  verdeckte  Gewinnausschüttung  eher  als  fraglich.  Diesfalls  muss  zusätzlich  die 

Beherrschungsmöglichkeit  der  bzw.  des  Begünstigten  gegenüber  der  leistenden  Ge-

sellschaft geprüft werden. Sowohl die herrschende Lehre als auch das Bundesgericht 

vertreten  die  Meinung,  dass  zusätzlich  zur  Gesellschafterstellung  eine  massgebliche 

Beherrschung  des  Gesellschafters  auf  das  Unternehmen  vorliegen  muss,  damit  der 

Tatbestand einer verdeckten Gewinnausschüttung erfüllt ist (Brülisauer/Poltera, Art. 58 

N 109  DBG  mit  Hinweis  u.a.  auf  Markus  Reich,  Die  Realisation  stiller  Reserven  im  

Bilanzsteuerrecht,  1983,  S. 113;  Reimann/Zuppinger/Schärrer,  § 45  N 73;  BGr, 

28. Oktober  1977  =  ASA  48,  64  ff.  und  4. November  1987  =  StE 1988  B 72.13.22 

Nr. 10; a.M. Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004, Art. 58 N 107 mit Ver-

weis  auf  Entscheid  des  Bundesgerichts  vom  30. April  2002  [StR  2002,  558],  gemäss 

welchem  die  Tatsache,  dass  der  Empfänger  blosser  Minderheitsaktionär  war,  die  ge-

schäftsmässige Begründetheit der Leistung nicht zu rechtfertigen vermochte). 

Die massgebliche Beherrschung ist dabei von der massgeblichen Beteiligung 

zu unterscheiden. Das Bundesgericht hat entschieden, dass auch Minderheitsbeteiligte 

oder gar Nichtgesellschafter mit Organstellung einen entscheidenden Einfluss auf das 

Unternehmen haben können, wenn besondere Umstände vorliegen (vgl. ASA 24, 330 

ff., wo das oberste Gericht feststellte, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung auch 

dann gegeben sein kann, wenn der Leistungsempfänger nicht Allein- oder Mehrheits-

aktionär  ist [im konkreten Fall  besass  er  40%  des  Aktienkapitals],  aber  in  der  Gesell-

schaft  eine  beherrschende  Stellung  einnimmt).  Solche  Situationen  liegen  vor,  wenn 

sich  Minderheitsaktionäre,  z.B.  durch  Abschluss  eines  Aktionärbindungsvertrags,  zu-

sammenschliessen (vgl. ASA 24, 331) und dadurch einen massgeblichen Einfluss auf 

die Aktiengesellschaft  ausüben können (vgl.  ASA  19,  297 ff.),  oder  wenn  der  Minder-

heitsaktionär  eine  Schlüsselstellung  im  Verwaltungsrat  einnimmt.  Im  Entscheid  vom 

30. Oktober 1988 (ASA 57, 514) hatte das Bundesgericht einen Sachverhalt zu beurtei-

len,  bei  welchem  sich  die  einzelzeichnungsberechtigte  Geschäftsführerin  und  ihr 

Freund durch deliktische  Machenschaften und ohne Wissen  des Verwaltungsrats und 

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der  Alleinaktionärin  verdeckte  Gewinnausschüttungen  zukommen  liessen.  Das  Bun-

desgericht bezeichnete die Geschäftsführerin als faktisches Organ, was als enge wirt-

schaftliche und persönliche Beziehung zur steuerpflichtigen Gesellschaft zu qualifizie-

ren  sei,  sodass  diese  steuerlich  wie  eine  massgebende  Gesellschafterin  qualifiziert 

werden müsse. 

Das Bundesgericht spricht ebenfalls von einer massgebenden Beherrschung, 

wenn die leistende Gesellschaft mittelbar durch eine zwischengeschaltete Gesellschaft 

beherrscht  wird.  Das heisst,  der  Leistungsempfänger  beherrscht  die leistende  Gesell-

schaft indirekt über die unmittelbar gehaltene Muttergesellschaft, und wird steuerlich so 

betrachtet, als ob er die leistende Tochtergesellschaft selbst beherrschen würde (BGE 

113 la 26 f.). Das Tatbestandsmerkmal der Gesellschaftereigenschaft wird somit durch 

das  Kriterium  der  massgeblichen  Beherrschung  ergänzt,  wobei  diese  Beherrschung 

mehr qualitativer als quantitativer Natur ist. Die kapitalmässige Beherrschung allein ist 

gemäss Bundesgericht grundsätzlich unerheblich, stellt aber immerhin ein gewichtiges 

Indiz  dar,  dass  das  Gesellschaftsverhältnis  das  Motiv  einer  verdeckten  Gewinnaus-

schüttung ist. 

c)  Als  nahestehende  Dritte,  welcher  Begriff  weder  das  StG  noch  das  DBG 

näher umschreiben, sind natürliche oder juristische Personen zu bezeichnen, die zum 

beherrschenden  Gesellschafter  wirtschaftliche  oder  persönliche  enge  Verbindungen 

besitzen. Dabei begründet der Umstand, dass der Dritte eine aussergewöhnliche Leis-

tung empfängt, allein noch keine derartige Verbindung zum Gesellschafter. Vielmehr ist 

eine  zusätzliche,  objektiv  feststellbare  Beziehung  zu  diesem  wie  Freundschaft,  Ver-

wandtschaft,  geschäftliche  Beziehung  etc.  erforderlich  (Brülisauer/Poltera,  Art. 58 

N 120 ff., welche sich mit der abweichenden Auffassung des Bundesgerichts im Recht 

der direkten Bundessteuer auseinandersetzen und diese verwerfen).  

Fliesst  der  geldwerte  Vorteil  einer  verdeckten  Gewinnausschüttung  dem  na-

hestehenden  Dritten  zu,  erfolgt  die  Besteuerung  dieses  Vorteils  gleichwohl  beim  (be-

herrschenden)  Aktionär,  da  nur  er  kraft  seines  Beherrschungsverhältnisses  die  Aus-

schüttung  der  Gesellschaft  herbeiführen  kann.  Es  kommt  die  so  genannte  Dreiecks-

theorie zur Anwendung, bei der von einem Fluss der verdeckten Gewinnausschüttung 

von  der  Gesellschaft  über  den  beherrschenden  Aktionär  zum  nahestehenden  Dritten 

ausgegangen  wird 

(VGr,  3. Oktober  1989  =  StE 1991  B 24.4  Nr. 27  sowie 

Kuhn/Brühlisauer  in:  Kommentar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Band  I/1,  2. A., 

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2002,  Art. 24  N 85  ff.  StHG).  Der  nahestehende  Dritte  kann  mangels  Anteilseigner-

schaft  keinen  Beteiligungsertrag  erzielen,  sodass  der  Zufluss  bei  ihm  (als  natürliche 

Person)  nur  der  Schenkungssteuer  unterliegt  bzw. – im  Fall,  dass  es  sich  bei  der 

Empfängerin um eine Schwestergesellschaft der leistenden Gesellschaft handelt – als 

steuerfreie Kapitaleinlage gilt.  

d)  Das  Zufliessen  von  Vermögensertrag  im  Sinn  von  § 20  Abs. 1  lit. c  StG 

bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG ist eine steuerbegründende Tatsache, welche die Steu-

erbehörden nachzuweisen haben (RB 1990 Nr. 36 = StE 1990 B 92.51 Nr. 3). Demge-

genüber  trägt  der  Steuerpflichtige  die  Beweislast  für  die  steuermindernden  bzw.  

-aufhebenden Tatsachen (RB 1987 Nr. 35). 

Die  Steuerbehörden  sind  bei  der  Ermittlung  der  steuerbegründenden  Tatsa-

chen aus allgemein bekannten Gründen in hohem Mass auf die Mitwirkung des Steu-

erpflichtigen  angewiesen.  Diese  Feststellung  gilt  insbesondere  für  die  im  Massenver-

waltungsverfahren  durchgeführte  Festsetzung  der  direkten  Steuern  von  Einkommen 

bzw.  Ertrag  und Vermögen bzw.  Kapital.  Es  ist  daher folgerichtig,  an  die rechtsgenü-

gende Darlegung derartiger Tatsachen durch die Behörden keine allzu hohen Anforde-

rungen zu stellen (RB 1990 Nr. 36 = StE 1990 B 92.51 Nr. 3). 

3. a) Die D war ursprünglich eine Tochtergesellschaft der C. Soll bei ihrer Ver-

äusserung  von  der  C  durch  unterpreisigen  Verkauf  verdeckt  Gewinn  ausgeschüttet 

worden sein, kann die Ausschüttung nur an die Aktionäre der C oder die ihnen nahe-

stehenden  Personen  geflossen  sein.  Die  C  verkaufte  die  D  mit  Vertrag  vom  23. Juli 

2001 an die Familie A. In jenem Zeitpunkt war aber bereits die G Eigentümerin der C, 

da diese die C schon mit Vertrag vom 28. Mai/12. Juni 2001 erworben hatte. Die Mit-

glieder  der  Familie  A  waren  zusammen  mit  den  andern  beiden  Besitzerfamilien  als 

Aktionäre der C schon ausgeschieden, sodass sie in dieser Eigenschaft als Empfänger 

einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht mehr in Frage kamen. 

Anhaltspunkte dafür, dass die Mitglieder der Familie A als nahestehende Per-

sonen der G, der neuen Alleinaktionärin der C, betrachtet werden könnten – was nach 

dem Gesagten persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu dieser voraussetzte –, 

sind nicht ersichtlich und werden vom kantonalen Steueramt denn auch zu Recht nicht 

geltend gemacht. Die geschäftlichen Beziehungen, die sich aus dem Erwerb der D zur 

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G  ergaben  und  zum  Abschluss  diesbezüglicher  Verträge  und  Abmachungen  führten, 

reichen nach dem Gesagten nicht aus, um die Familienmitglieder schon als der G na-

hestehend  erscheinen  zu  lassen.  Vielmehr  müssten  darüber  hinaus  noch  andere  ge-

schäftliche Verbindungen zu diesem Unternehmen bestanden haben. Aktenkundig sind 

jedoch nur Abmachungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der D.  

Mithin geht es nicht an, bei den Mitgliedern der Familie A eine verdeckte Ge-

winnausschüttung  im  Zusammenhang  mit  der  Veräusserung  der  D  zu  erfassen,  weil 

sie bei Abschluss des fraglichen Rechtsgeschäfts weder Anteilseigner der C noch die-

sen nahestehend waren. Ein entsprechender Zufluss wäre – wenn überhaupt – nur bei 

der  neuen  (Allein-)Aktionärin  der  C,  der  G,  möglich,  da  nur  sie (allein)  die Geschicke 

bei  der  C  bestimmen  und  zu  einem  unterpreisigen  Verkauf  der  D  an  die  Familie  A 

Hand bieten konnte. 

b) Zählte man die Mitglieder der Familie A im Zeitpunkt des – möglicherweise 

unterpreisigen – Erwerbs  der  D  am  23. Juli  2001  gleichwohl  zum  Aktionariat  der  C, 

kämen sie als Empfänger einer verdeckten Gewinnausschüttung aufgrund ihrer Anteil-

seignerschaft  zwar  grundsätzlich  in  Frage.  Indessen  machte  ihr  Anteil  an  der  C  nur 

gerade 17% aus und galten sie damit bloss als Minderheitsaktionäre. Als solche waren 

sie  nicht  in der  Lage,  eine  Gewinnausschüttung der  C  zu  ihren Gunsten  zu  erwirken. 

Damit der Tatbestand einer verdeckten Gewinnausschüttung dennoch erfüllt ist, müss-

ten  sie  in  der  C  nach  dem  Gesagten  über  eine  beherrschende  Stellung – z.B.  mittels 

Schlüsselstellung  im  Verwaltungsrat,  Stimmrechtsaktien,  statutarischen  Bestimmun-

gen,  Aktionärsbindungsvertrags,  anderer  Abmachungen  etc. – verfügt  haben.  Für  das 

Vorliegen  einer  solcherart  beherrschenden  Stellung  ist  das  kantonale  Steueramt  be-

weisbelastet. 

aa) Die Familie A war im siebenköpfigen Verwaltungsrat der C unstreitig in der 

Person von I lediglich mit einem Mitglied vertreten. Diese verfügte zudem nicht einmal 

über eine Zeichnungsberechtigung. Sodann waren Stimmrechtsaktien nicht vorhanden, 

indem  die  Stimmkraft  dem  Aktienanteil  entsprach.  Ein  Aktionärsbindungsvertrag  exis-

tierte zwar, jedoch macht das kantonale Steueramt zu Recht nicht geltend, der Familie 

A sei gestützt darauf eine beherrschende Stellung in der C zugekommen. 

bb)  Das  kantonale  Steueramt  beruft  sich  in  der  Rekurs-/Beschwerdeantwort 

für das Vorliegen eines Beherrschungsverhältnisses der Familie A vielmehr auf die von 

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dieser  Familie  mit  der  Familie  W.O.  F,  N,  geschlossene  Vereinbarung  vom  27. Mai 

2001. Indessen verfügte letztere Familie unstreitig nur gerade über knapp 11% der C-

Aktien, sodass beide Familien zusammen auf einen Anteil an der C von lediglich rund 

28% kamen und damit auch zusammen immer noch eine Minderheit im Aktionariat der 

C  bildeten  (vgl.  auch  die  Erwähnung  des  Anteils  der  andern  Aktionäre  mit  13/18  

[= 72%] in der Präambel der fraglichen Vereinbarung). Von einer Beherrschung der C 

kann daher auch unter Einbezug der Aktien dieser Familie keine Rede sein. 

cc) Das kantonale Steueramt scheint sodann im Zusammenhang mit der Fra-

ge der Beherrschung der C durch die Familie A als massgebend zu erachten, dass das 

von der G der D als Liquiditätszuschuss gewährte Darlehen von Fr. zuerst für Fr. 1.- an 

I (= Mutter des Pflichtigen) abgetreten, von Letzterer anschliessend der Familie W.O. F 

weiter zediert sowie von ihr namens der D als Schuldnerin an die Familie W.O. F zu-

rückbezahlt  worden  ist  (vgl.  die  entsprechenden  Ausführungen  in  der  Rekurs-

/Beschwerdeantwort S. 4 f.). Indessen ging es dabei – wie auch das kantonale Steuer-

amt  in  der  Duplik  letztlich  bestätigt – lediglich  darum,  das  Einverständnis  der  Familie 

W.O. F zur Veräusserung der D durch die G an die Familie A zu erkaufen, sodass dar-

aus  jedenfalls  kein  Beherrschungsverhältnis  der  Familie  A  über  die  C  und  demnach 

auch  keine  verdeckte  Gewinnausschüttung  im  Zusammenhang  mit  dem  Kauf  der  D 

abgeleitet werden kann.  

Die  steuerlichen  Folgen,  welche  sich  aus  den  Abtretungen  des  genannten 

Darlehens bzw.  dessen  Rückzahlung  an  die  Familie W.O.  F  ergeben,  bilden  im  Übri-

gen  vorliegend  nicht  Prozessgegenstand.  Anzumerken  ist  aber  immerhin,  dass  die 

Darlehensabtretung an E. A für Fr. 1.- bei Letzterer jedenfalls zu einer Besteuerung als 

Einkommen geführt hat (vgl. diesbezügliches Schreiben der kantonalen Steuerverwal-

tung K vom 5. November 2003). Die Rückzahlung des Darlehens an die Familie W.O. 

F  wirkte  sich  zudem – wenn  überhaupt – nur  bei  dieser  Familie  aus  (vgl.  hierzu  das 

diesbezüglich  interne  Schreiben  des  kantonalen  Steueramts  vom  13. April  2007)  und 

hat bei den Mitgliedern der Familie A keine steuerlichen Folgen. 

dd) Im Kaufvertrag über die C mit G ist der Weiterverkauf der D an die Familie 

A  bzw.  an  eine  von  dieser  beherrschte  Gesellschaft  bereits  ausdrücklich  erwähnt 

bzw. vorgesehen  (Ziff. 5.2.2).  Demgemäss  waren  die  damaligen  übrigen  (Familien-

)Aktionäre  der  C  mit  diesem Weiterverkauf  einverstanden  und wussten  laut  den Aus-

führungen  der  Pflichtigen  in  der  Replik  zudem  auch,  dass  der  Kaufpreis  ein  symboli-

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scher sein werde). Darin könnte ein Zusammenwirken aller Aktionäre der C zugunsten 

der  Familie  A  begründet  liegen  und  die  Annahme  einer  verdeckten  Gewinnausschüt-

tung beim Verkauf der D an diese Familie rechtfertigen. 

Mehrheitsaktionäre  schenken  der  Minderheit  bei  der  Veräusserung  von  Ge-

sellschaftsaktiven in der Regel jedoch nichts, es sei denn, sie profitierten dabei zumin-

dest im gleichen Umfang wie diese. Weder ergeben sich Anhaltspunkte aus den Akten 

noch  vermag  das  kantonale  Steueramt  solche  zu  nennen,  dass  die  Mehrheit  der  C-

Aktionäre  (ohne  Familien  A  und W.O.  F)  bei  der  Veräusserung  ihrer  Gesellschaft  an 

die  G  als  Gegenleistung  für  einen  unterpreisigen  Verkauf  der  D  an  die  Familie  A  für 

sich irgendwelche Vorteile beansprucht hätte. Folgte man der Ansicht des kantonalen 

Steueramts,  wonach  die  verdeckte  Gewinnausschüttung  Fr.  Mio.  ausgemacht  haben 

soll,  hätten  diese  Vorteile  zumindest  einen  ebensolchen  Umfang  aufweisen  müssen. 

Motive, der Familie A eine verdeckte Gewinnausschüttung in derartigem Umfang ohne 

die Erlangung eigener gleichwertiger Vorteile zukommen zu lassen, sind nicht ersicht-

lich, um so weniger, als die drei Familienstämme der C nach den glaubwürdigen Aus-

sagen  der  Pflichtigen  zerstritten  waren  und  sich  demnach  auch  von  daher  nichts  zu 

schenken brauchten.  

In  diesem  Licht  betrachtet  erscheint  sodann  die  Vermutung  des  kantonalen 

Steueramts über eine Verschleierung der wirklichen Absichten der "Beteiligten" bei der 

ganzen Transaktion betreffend des Verkaufs der C, Herauslösung der D und des Wei-

terverkaufs  an  H  als  widersprüchlich  (vgl.  dessen  Ausführungen  in  der  Rekurs-

/Beschwerdeantwort S. 6 f.). Denn "Beteiligte" waren eben nicht nur die Familien A und 

W.O. F, sondern auch die übrigen, eine Mehrheit des Aktionariats der O bildenden an-

dern Familienstämme bzw. -mitglieder, welche bei dieser Verschleierung ebenfalls mit-

gewirkt haben müssten, um von einer konzertierten Aktion ausgehen zu können. Dass 

ein solches Zusammenwirken aller bzw. eine Mehrheit bildenden Aktionäre stattgefun-

den hat, behauptet das kantonale Steueramt selber nicht. 

c) Das kantonale Steueramt versuchte im Einspracheentscheid den Umstand, 

dass  die  Familie  A  im  Zeitpunkt  des  Erwerbs  der  D  nicht  mehr  Anteilseignerin  der  C 

war  und  auch  nicht  als  der  neuen  Aktionärin  G  nahestehend  galt,  durch  Anwendung 

der  Theorie  der  so  genannten  Direktbegünstigung  zu  überbrücken.  Im  Rekurs-

/Beschwerdeverfahren nimmt sie dann allerdings keine Zuflucht mehr zu dieser Theo-

rie. 

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Die  Direktbegünstigungstheorie  kommt  dann  zum  Zug,  wenn  die  verdeckte 

Gewinnausschüttung  nicht  dem  Aktionär,  sondern  dem  nahestehenden  Dritten  zu-

fliesst.  Diesfalls  wird  die  verdeckte  Gewinnausschüttung  nicht – wie  dies  der  Anwen-

dung  der  erwähnten  Dreieckstheorie  entspräche – beim  Aktionär  aufgerechnet,  son-

dern  beim  nahestehenden  Dritten.  Die  Direktbegünstigungstheorie  findet  indessen  in 

der Praxis nur im Bereich der Verrechnungssteuer und der Emissionsabgabe Anwen-

dung  und  nicht  bei  den  direkten  Steuern.  Allerdings  hat  sie  das  Bundesgericht  auch 

schon unter Geltung des Beschlusses über die direkte Bundessteuer vom 9. Dezember 

1940 (BdBSt) angewandt, jedoch ohne diese Abkehr von der sonst üblichen Dreiecks-

theorie näher zu begründen (vgl. hierzu Behnisch/Heuberger, Die Rechtsprechung des 

Bundesgerichts  zur  Dreieckstheorie  im  Zickzackkurs  in:  Jusletter  8. Mai  2000  sowie 

Kuhn/Brühlisauer, Art. 24 N 90 StHG). Der Direktbegünstigungstheorie ist nicht zu fol-

gen: Die Zurechnung einer verdeckten Gewinnausschüttung als Vermögensertrag beim 

Empfänger setzt voraus, dass dieser über das den Gewinn abwerfende Vermögen ver-

fügt.  Der  nahestehende  Dritte – wiewohl  Direktbegünstigter – ist  an  der  den  Gewinn 

ausschüttenden  Gesellschaft  nicht  beteiligt  und  kann  daher  auch  keinen  diesbezügli-

chen Vermögensertrag erzielen. Kommt im vorliegenden Fall dazu, dass die Pflichtigen 

nach dem Gesagten nicht als nahestehende Dritte der die C beherrschenden G gelten, 

weshalb  die  Direktbegünstigungstheorie  bei  ihnen  auch  bei  grundsätzlicher  Anwend-

barkeit nicht greifen kann. 

d) Nach alledem bleibt bei den Pflichtigen im Zusammenhang mit der Veräus-

serung der D schon deshalb kein Raum für die Annahme einer verdeckten Gewinnaus-

schüttung bzw. einer geldwerten Leistung, weil sie im Zeitpunkt des Verkaufs gar nicht 

mehr  Anteilseigner  der  C  waren  und  auch  nicht  als  nahestehende  Dritte  der  neunen 

Aktionärin der C, der G, galten sowie als Minderheitsaktionäre die verdeckte Gewinn-

ausschüttung ohnehin gar nicht hätten herbeiführen können. 

e) Dies führt zur Gutheissung der Rechtsmittel. 

4. Sofern  die  Familie  A  als  Empfängerin  einer  verdeckten  Gewinnausschüt-

tung in Frage käme, gälte Folgendes: 

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a) Die Familie erwarb die D am 23. Juli 2001 zum Preis von Fr. 100'000.-. An-

gesichts des Umstands, dass H für das Unternehmen nur rund acht Monate später am 

27. März 2002 einen Betrag von (auf 100% umgerechnet) Fr. erlegt hatte, drängt sich 

zwangsläufig  die  Frage  nach  dem  Vorliegen  eines  allfälligen  Vorzugspreises  für  die 

Familie A bzw. eines offensichtlichen Missverhältnisses zwischen dem von ihr entrich-

teten Preis und dem von einem andern (unabhängigen) Dritten erhältlichen Betrag auf.  

Für die Existenz eines solchen Missverhältnisses ist nach dem Gesagten das 

kantonale Steueramt beweisbelastet. 

b)  Letzteres  Amt  führt  für  die  Richtigkeit  seines  Standpunkts  eine  Reihe  von 

Indizien an, die für die Preisbestimmung der  D im Zeitpunkt der Veräusserung an die 

Familie  A  nicht  einfach  als  unmassgeblich  erachtet  werden  können.  So  ist  es  zutref-

fend,  dass  die  C  die  Beteiligung  D  sowohl  in  ihrer  Zwischenbilanz  per  Ende  Januar 

2001 als auch in derjenigen per Ende Mai 2001 noch mit Fr. aufgeführt hatte und so-

wohl die C als auch H von einem längeren, für sie aussichtsreichen Weiterbestand der 

D  nach  einem  Verkauf  ausgegangen  sein  mussten  (Ausführungen  in  der  Rekurs-

/Beschwerdeantwort S. 3 ff.). Dies legt eine gewisse Werthaltigkeit der D bei der Ver-

äusserung im Juli 2001 nahe.  

Indessen vermögen die Pflichtigen diesen Indizien Tatsachen und Argumente 

entgegen  zu  setzen,  die  ebenso  wenig  als  unmassgeblich  abgetan  werden  können 

(Replik  S. 4  ff.).  Vor  allem  aber  präsentieren  sie  eine  Due  Diligence-Prüfung  von  

M, die von H vor dem ersten Übernahmeversuch der D – d.h. in einem unverdächtigen 

Zeitpunkt – in Auftrag gegeben wurde, und einen negativen Wert der D aufzeigt. Zum 

gleichen  Ergebnis  soll  nach  den  Pflichtigen  eine  weitere  Due  Diligence-Prüfung  aus 

jener Zeit gekommen sein, welche die J im Auftrag der G erstellt hat und deren Exis-

tenz  das  kantonale  Steueramt – obwohl  nicht  aktenkundig – nicht  in  Abrede  stellt. 

Schliesslich existiert ein Schreiben von H vom 28. April 2003, worin dieses Unterneh-

men  eine  signifikante  Verbesserung  bei  der  D  aufgrund  der  eingeleiteten  Massnah-

men, der strategischen Neuausrichtung und der veränderten eigenen Beurteilung des 

spezifischen Handelssektors im Jahr 2002 attestiert.  

Unter  diesen  Umständen,  bei  denen  beachtliche  Argumente  und  Tatsachen 

sowohl für die eine wie für die andere Partei sprechen, wäre es zwingend erforderlich 

gewesen,  die  für  das  Vorliegen  einer  verdeckten  Gewinnausschüttung  wesentliche 

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Frage nach dem Marktwert der D im Zeitpunkt der Veräusserung an die Familie A mit-

tels einer Unternehmensbewertung eines ausgewiesenen Gutachters zu beantworten. 

Denn  immerhin  handelt(e)  es  sich  bei  den  zwei  genannten  Firmen,  welche  die  Due 

Diligence-Prüfungen erstellt haben, um international anerkannte Unternehmen der Be-

ratungs-  und  Revisionsbranche,  sodass  es  nicht – wie  noch  in  den  Einspracheent-

scheiden  geschehen – angeht,  diese  Prüfungen  als  nicht  aussagekräftig  hinzustellen 

und durch eigene Überlegungen bzw. Bewertungen zu ersetzen. 

c) Das kantonale Steueramt ist beweisbelastet und hat es bisher unterlassen, 

den  Sachverhalt  im  zentralen  Punkt  der  Bewertung  der  D  bei  Veräusserung  an  die 

Familie  A  mittels  eines erforderlichen Gutachtens  zu  untersuchen  und nachzuweisen. 

Darin läge ein schwerer Verfahrensmangel, der von der Steuerrekurskommission nicht 

geheilt werden könnte, weil sonst der Rechtsmittelweg der Pflichtigen unzulässigerwei-

se verkürzt würde. 

Als Folge davon müsste die Sache an das kantonale Steueramt ins Einschät-

zungsverfahren zurückgewiesen werden – wären die Rechtsmittel nicht aus einem an-

deren Grund gutzuheissen –, damit das kantonale Steueramt die notwendigen weiteren 

Untersuchungen träfe. 

5. Als Folge der Gutheissung der Rechtsmittel sind die Kosten des Verfahrens 

dem  Rekursgegner  bzw.  der  Beschwerdegegnerin  aufzuerlegen  (§ 151  Abs. 1  StG, 

Art. 144 Abs. 1 DBG) und steht den Pflichtigen eine Parteientschädigung zu (§ 152 StG 

i.V.m.  § 17  Abs. 2 VRG,  Art. 144 Abs. 4 DBG  i.V.m.  Art. 64  Abs. 1 des  Bundesgeset-

zes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968). 

Demgemäss erkennt die Rekurskommission: 

1.  Der  Rekurs  wird  gutgeheissen.  Die  Rekurrenten  werden  für  die  Staats-  und  Ge-

meindesteuer,  Steuerperiode  2001,  mit  einem  steuerbaren  Einkommen  von 

Fr. 108'500.- und einem steuerbaren Vermögen von Fr. eingeschätzt (Tarif gemäss 

§ 35 Abs. 2 bzw. § 47 Abs. 2 StG; Verheiratetentarif). 

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2.  Die  Beschwerde  wird  gutgeheissen.  Die  Beschwerdeführer  werden für  die  direkte 

Bundessteuer,  Steuerperiode  2001,  mit  einem  steuerbaren  Einkommen  von 

Fr. 110'800.- veranlagt (Tarif gemäss Art. 214 Abs. 2 DBG; Verheiratetentarif). 

[…] 

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