# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a91451f-4bc5-5df3-b19f-2a3ed0bdbde5
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-10
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 10.07.2008 U 2008 60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2008-60_2008-07-10.pdf

## Full Text

U 08 60

2. Kammer 

URTEIL
vom 10. Juli 2008

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. a) Am 22. Mai 2008 schrieb das Tiefbauamt Graubünden (TBA) die 

Sanitärarbeiten … Wasserversorgung … im offenen Verfahren gemäss 

kantonaler Submissionsgesetzgebung im Kantonsamtsblatt aus. Die Frist zur 

Angebotseinreichung lief bis zum 13. Juni 2008. Einen Tag vor Fristablauf 

teilte der Projektleiter der Vergabeinstanz allen Bezügern der 

Offertenunterlagen mit, dass die in den Angebotsunterlagen (Seite 30) 

angeführte Leistungsposition (Kapitel 411, Pos. 415.344) insofern obsolet und 

damit entsprechend neu (Pos. 415.345) zu offerieren sei, als die verlangten 

Wasserleitungsrohre mit PF-Steckmuffen DE 200mm vom früheren 

Lieferanten gar nicht mehr hergestellt würden und deswegen auch nicht mehr 

erhältlich wären. Stattdessen sollte die neue Position mit PF-Steckmuffen DE 

225mm ausgefüllt und preislich offeriert werden. - Innert Angebotsfrist gingen 

insgesamt acht gültige Auftragsangebote ein, wobei einzelne Anbieter 

lediglich den Rohrtyp DE 200mm, andere sowohl das Produkt DE 200mm als 

auch - im Sinne einer Variante – schon das Produkt DE 225mm offeriert 

hatten. 

b) Die Offertenöffnung ergab folgendes (unbereinigtes) Preisbild samt 

Rangfolge:

1. … (mit DE 200mm) Fr. 231'159.65
2. … AG (mit DE 225mm) Fr. 231'676.65 (+ 0,2%) 
3. ……………………. ………………………..
4. ……………………. ………………………..
5. …(mit DE 225mm) Fr. 241'779.65 (+ 4,6%)
6. usw.

Aufgrund der kurzfristig veränderten Leistungsposition betreffend Rohrtyp und 

der deshalb unter dieser Einzelposition unterschiedlich eingereichten 

Preisangebote entschied sich das TBA, die Pos. 415.344/5 (Steckmuffen) bei 

allen Anbietern zu streichen, was neu zu folgender Rangierung führte: 

1. … AG  Fr. 215'479.80 
2. ………………………… ……………………….
3…, …  Fr. 224'457.75 (+ 4,2%)
4. usw.

c) Mit Vergabeentscheid vom 19. Juni 2008 erteilte das Bau-, Verkehrs- und 

Forstdepartement (BVFD) den Auftragszuschlag an die … AG zum Betrag von 

Fr. 215'479.80 (inkl. MWST) mit der Begründung: Wirtschaftlich günstigstes 

Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien. 

In der Berechnung der bereinigten Angebotssumme konnte die Position 

415.344 des NPK 411 wegen Unklarheit bei der Offertenstellung (Korrektur 

ein Tag vor Fristablauf) nicht berücksichtigt werden.

2. Dagegen erhob die … am 24. Juni 2008 frist- und formgerecht Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um Aufhebung des 

angefochtenen Vergabeentscheids und um Auftragserteilung 

„Wasserversorgung ….“ direkt an sie. Zur Begründung brachte sie vor, dass 

sie das Original-Formular (Devis; S. 30) korrekt und vollständig ausgefüllt 

habe und in ihrem Begleitschreiben sowohl Referenz-Installationen 

angegeben als auch auf Varianten hingewiesen habe. Im Gegensatz dazu 

hätten verschiedene Mitbewerber die S. 30 ausgewechselt und/oder nicht laut 

ursprünglicher Vorgabe im Devis ausgefüllt. All jene unkorrekt ausgefüllten 

Offerten müssten für ungültig erklärt werden. Nach ihrer Meinung sei es nicht 

zulässig (nur weil Installateure das Formular nicht korrekt ausgefüllt oder 

abgeändert hätten) vom TBA einfach die betreffende Position zu streichen, 

um sie nach der Vergabe wieder einzusetzen. Eine derartige Manipulation der 

Vergabe würde die ganze „Offerten-Praxis“ verwässern und wäre nicht mehr 

glaubwürdig.

3. In seiner Vernehmlassung beantragte das BVFD (Vorinstanz) kostenfällige 

Abweisung der Beschwerde. Den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt es 

entgegen, dass die kurzfristige Änderung des Devis (S. 30) sachlich nötig 

gewesen sei, da erst zu jenem Zeitpunkt bekannt geworden sei, dass der 

Rohrtyp DE 200mm gar nicht mehr lieferbar wäre und daher neu auf den 

Rohrtyp DE 225mm umgestellt werden müsste. Die Beschwerdeführerin habe 

selbst beide Rohrtypen offeriert, wobei die grössere Rohrdimension einen 

Aufpreis von ca. Fr. 10'000.-- ausgemacht habe. Im Sinne der 

Gleichbehandlung aller Anbieterinnen habe man daher beschlossen, die Pos. 

415.344/345 bei der Bereinigung der Offerten zu streichen. Dadurch sei 

niemand benachteiligt worden, da nicht alle Anbieterinnen so kurzfristig noch 

auf die mitgeteilte Korrektur reagierten hätten und deshalb die 

Vergleichbarkeit der Angebote – ohne die Streichung jener Position – nicht 

mehr möglich gewesen wäre. Im Übrigen gelte es festzuhalten, dass die 

berücksichtigte Anbieterin (… AG) unter der besagten Position mit 

Steckmuffenrohren DE 225mm deutlich (über Fr. 10'000.--) günstiger offeriert 

habe als die Beschwerdeführerin, weshalb der Zuschlag zu Recht an jene 

Drittfirma ergangen sei. Ein Ausschluss aller Anbieterinnen, die noch auf die 

kurzfristige Änderung im Devis reagiert hätten, würde dem Grundsatz von 

Treu und Glauben widersprechen, da diese sich lediglich an die Anweisungen 

des Projektleiters der Vergabeinstanz gehalten hätten.

4. Mit Stellungnahme vom 7. Juli 2008 beantragte die berücksichtigte Anbieterin 

ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und folgerichtig die 

Bestätigung des Vergabeentscheids der Vorinstanz vom Juni 2008.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Nach Art. 1 des vorliegend zur Anwendung gelangenden 

Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) bezweckt dieses Gesetz 

insbesondere auch die Gleichbehandlung aller Anbieter samt Gewährleistung 

einer unparteiischen Vergabe (Abs. 2 lit. b), Förderung des wirtschaftlichen 

Einsatzes der öffentlicher Mittel (Abs. 2 lit. c) sowie Sicherstellung der 

Transparenz und des Rechtsschutzes bei Vergabeverfahren (Abs. 2 lit. d). 

Nach Art. 22 SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung im Wettbewerb 

insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot 

einreicht, das unvollständig ist oder sonst den Anforderungen der 

Ausschreibung nicht entspricht (lit. c). Laut Art. 24 SubG kann die 

Vergabeinstanz (Auftraggeber) das Verfahren aus wichtigen Gründen 

abbrechen (Abs. 2). Das Verfahren kann wiederholt werden, falls z.B. kein 

Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung festgelegten 

Anforderungen erfüllte (Abs. 3 lit. a) oder eine wesentliche Änderung der 

nachgefragten Leistung erforderlich wurde (Abs. 3 lit. d).

b) Im Lichte jener Grundsätze und gesetzlichen Vorgaben gilt es hier zu 

entscheiden, ob die Vorinstanz berechtigt war, eine einzige Leistungsposition 

(Kapitel 411, Pos. 415.344/345) erst nachträglich bei der Auswertung der 

eingereichten Offerten zu streichen, da sie erkannte, dass die betreffende 

Position aufgrund veränderter äusserer Umstände gar nicht mehr in der 

ursprünglichen Version (PF-Steckmuffen DE 200mm) erfüllt bzw. geliefert 

werden konnte und damit letztlich – aufgrund der Aufforderung zur 

Nachreichung eines diesbezüglich revidierten Preisangebots (für die noch 

verfügbaren PF-Steckmuffen DE 225mm) – eine Unsicherheit und 

offensichtliche Ungleichheit bei der Berücksichtigung jener Einzelposition 

entstand. Richtig ist zwar, dass das betreffende Ausschreibungsverfahren 

sicherlich nicht optimal verlaufen ist, indem erst einen Tag vor dem 

Offertenabgabetermin am 13. Juni 2008 allen interessierten 

Wettbewerbsteilnehmern per Fax – unter Beilage einer neuen Seite 30 des 

Devis – mitgeteilt wurde, dass die betreffende Leistungsposition – sofern nicht 

bereits geschehen – auch noch zusätzlich mit dem Rohrtyp PF-Steckmuffen 

DE 225mm ausgefüllt und preislich offeriert werden sollte. Diese äusserst 

kurzfristig angesetzte „Umofferierungsanweisung“ für alle Teilnehmer führte 

im Ergebnis nun aber aktenkundig dazu, dass nur noch ein Teil der 

Konkurrenz auf jene Aufforderung reagierte bzw. für andere diese Nachfrist 

zu knapp erfolgte, um auch noch ein Angebot mit dem neuen Rohrtyp zu 

machen. Von dieser Änderung zum voraus nicht betroffen waren indes solche 

Anbieterinnen, die bereits zuvor sowohl ein Preisangebot mit der 

Hauptvariante PF-Steckmuffen DE 200mm als auch eines mit dem Produkt 

225mm eingereicht hatten, zu denen unbestritten auch die Offerte der 

Beschwerdeführerin zählte. Wegen des aber erst kurzfristig erlangten 

Wissens der Vorinstanz bezüglich Herstellungs- und Lieferungstopps der 

kleineren und billigeren Steckmuffenrohre des Kalibers DE 200mm war 

offenkundig eine veränderte Situation eingetreten, die die Vorinstanz zum 

Handeln zwang. Wäre die Vorinstanz nicht sofort selbst aktiv geworden, hätte 

sie eindeutig gegen die eingangs zitierten Submissionsgrundsätze (Art. 1 Abs. 

2 lit. b, c und d SubG) verstossen. Ferner hätte sie dann korrekterweise wohl 

das Verfahren abbrechen (Art. 24 Abs. 2 SubG) oder zumindest wiederholen 

(Art. 24 Abs. 3 lit. a/d SubG) müssen, was lediglich zu unnötigen 

Zeitverzögerungen als auch zu einer Verteuerung des Verfahrens geführt 

hätte. Angesichts der unbedeutenden Rohrgrössenänderung im 

Gesamtkontext durfte die Vorinstanz jedoch ohne Not auf eine bloss 

unwesentliche Änderung der ursprünglich nachgefragten Einzelposition („DE 

200mm statt DE 225mm“) schliessen und damit gestützt auf Art. 24 Abs. 3 lit. 

d SubG zu Recht von einer Wiederholung der Ausschreibung absehen. Mit 

der Streichung der betreffenden Einzelposition handelte die Vorinstanz für das 

Gericht somit durchaus nachvollziehbar und sachgerecht, da nur so die 

(allseits unverschuldet) entstandenen Ungleichheiten sowie Ungereimtheiten 

rund um die nachträgliche „Umofferierungsanweisung“ und deren Bewertung 

im Gesamtrahmen vernünftig und rasch eliminiert und so eine unzulässige 

Wettbewerbsverzerrung verhindert werden konnte. Die Vergleichbarkeit der 

Gesamtofferten konnte mit anderen Worten einzig noch mittels Streichung 

und Wegfalls jener Einzelposition bei sämtlichen Teilnehmern 

wiederhergestellt werden, ohne dass dadurch zugleich die eine oder eben 

andere Anbieterin bevorzugt oder benachteiligt worden wäre. Daraus ergibt 

sich, dass das Verhalten der Vorinstanz keineswegs rechtswidrig war.

c) Soweit die Beschwerdeführerin behauptete, dass ihr Gesamtangebot das 

wirtschaftlich günstigste gewesen sei und darum sie den Arbeitszuschlag 

verdient hätte, verkennt sie offenkundig, dass stets nur Gleiches mit Gleichem 

verglichen werden darf. In diesem Sinne müssen die Gesamtangebote - ohne 

die gestrichene Einzelposition [Steckmuffenrohre] – miteinander verglichen 

werden, was bei der berücksichtigen Anbieterin am Ende nachweislich zu 

einem um 4.2% günstigeren Preisangebot führte. Selbst wenn aber jene 

Position rechtsgleich mitberücksichtigt worden wäre, hätte die berücksichtigte 

Anbieterin immer noch ein bedeutend günstigeres Angebot gemacht, da sie 

mit dem Produkt DE 225mm einen Gesamtpreis von Fr. 231'676.65 offeriert 

hatte, während die Beschwerdeführerin (mit dem Produkt DE 225mm) einen 

solchen von Fr. 241'779.65 (+ 4,6%) offeriert hatte. Ein Preisvergleich mit dem 

nicht mehr lieferbaren Rohrtyp DE 200mm der Beschwerdeführerin (Offerte: 

Fr. 231'159.65) sowie dem beim Ankauf teuereren Produkt DE 225mm der 

berücksichtigten Anbieterin verbietet sich indes zum vorneherein, da in 

diesem Fall „Ungleiches“ miteinander verglichen würde, was den 

submissionsrechtlichen Prinzipien nach einem möglichst fairen, 

transparenten und egalitären Wettbewerbsverfahren diametral zuwiderlaufen 

würde. Mit ihrem Einwand der unzulässigen Nichtberücksichtigung des 

Angebots mit dem Produkt DE 200mm dringt die Beschwerdeführerin zudem 

auch schon deshalb nicht durch, weil jene Produktkomponente gar nicht mehr 

hergestellt und geliefert werden kann.

d) Auch der weitere Einwand, wonach alle Mitbewerber, die auf die 

Umofferierungsanweisung einen Tag vor Ablauf der Eingabefrist reagierten 

hätten, vom Wettbewerb auszuschliessen (Art. 22 lit. c SubG) und ihre 

Offerten für ungültig zu erklären seien, erweist sich als nicht haltbar und 

ungerechtfertigt, da alle Anbieter nach Treu und Glauben darauf vertrauen 

durften, dass ihre abgeänderten Offerten lediglich den seit der Ausschreibung 

veränderten Sachumständen gebührend Rechnung tragen sollten.

2. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom Juni 2008 ist damit rechtens, was 

zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG vollständig zu Lasten der Beschwerdeführerin. Auf die 

Gewährung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Vorinstanz wird 

verzichtet, da sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis im Sinne von Art. 78 Abs. 

2 VRG obsiegte. Weiter entfällt eine Parteientschädigung an die nicht 

anwaltlich vertretene, ausschliesslich für sich selbst agierende und auch 

berücksichtigte Anbieterin (analog Art. 78 Abs. 1 VRG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.--

zusammen Fr. 3'219.--

gehen zulasten der … Haustechnik und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.