# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30738ddc-96be-5ee0-8e42-111d52345c30
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-02
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 02.09.2010 R 2010 34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2010-34_2010-09-02.pdf

## Full Text

R 10 34
5. Kammer 

URTEIL
vom 2. September 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch (Projektänderung)

1. Am 20. Juni 2007 bewilligte die Gemeinde … … den Abbruch des 

bestehenden Hauses und der Garage auf Parzelle 513 (Dorfzone). 

Gleichentags bewilligte sie den Neubau des Mehrfamilienhauses … unter 

Bedingungen und Auflagen. Am 3. März 2008 bewilligte die Gemeinde (ohne 

Publikation) eine Projektänderung (Änderungen in den Grundrissen und 

Fassaden, Teil Unterkellerung mit einem zweiten UG). Am 18. April und am 

25. Juli 2008 erfolgten Schnurgerüstabnahmen. Am 9. Januar 2009 publizierte 

der Gemeindevorstand … seinen Beschluss vom 18. Dezember 2008 über 

den Erlass einer Planungszone für das ganze Gemeindegebiet im Hinblick auf 

die geplante Totalrevision des Baugesetzes (BG). Im Sommer 2009 fand eine 

Bauabnahme statt, an welcher nach Darstellung der Gemeinde erhebliche 

Abweichungen von den bewilligten und nachgereichten Plänen festgestellt 

wurden. Am 28. August 2009 reichte der dazu aufgeforderte … das Gesuch 

um eine weitere Projektänderung ein. Es seien verschiedene Änderungen in 

den Grundrissen und Fassaden gemacht worden. Im September 2009 fand 

eine weitere Bauabnahme statt. Am 27. November 2009 schrieb die 

Gemeinde …, dass bei der Kontrolle der seinerzeit mit dem Baugesuch 

bewilligten Pläne und den nun nachgereichten Plänen die Baukommission 

wesentliche Abweichungen zu den bewilligten Plänen festgestellt habe. Sie 

forderte … zur Einreichung revidierter Planunterlagen auf. Zudem sei der 

Vertrag mit Nachbar Bieler betreffend Grenzbaurecht und Näherbaurecht im 

Grundbuch nachzutragen. Am 14. Dezember 2009 reichte … revidierte Pläne 

ein. Mit Verfügung vom 10. März 2010 teilte die Gemeinde … mit, die 

Gemeinde habe anlässlich der Prüfung der revidierten Pläne vom 14. 

Dezember 2009 festgestellt, dass es sich um wesentliche Änderungen an den 

Fassaden und Grundrissen handle. Geplant seien 11 Wohnungen gewesen, 

realisiert würden nach den vorgenommenen Abänderungen 9 Wohnungen. 

Nach Art. 105 BG sei ein neues Auflageverfahren durchzuführen, wenn durch 

eine Projektänderung Rechte Dritter beeinträchtigt würden. Auch nach dem 

neuen BG (von der Gemeindeversammlung genehmigt am 16. Dezember 

2008, von der Regierung noch nicht genehmigt) seien Projektänderungen 

vorgängig schriftlich der Baubehörde anzuzeigen. Die vorgenommenen 

Änderungen seien massiv. Die erforderliche neue Ausschreibung habe zur 

Folge, dass die im neuen BG geltende Regelung über die Förderung der 

Erstwohnungen und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus in der Dorfzone 

berücksichtigt werden müssten (Art. 66-68 sowie 84 und 85). Demzufolge 

müssen die noch nicht verkauften Wohnungen im Mehrfamilienhaus … als 

Erstwohnungen berücksichtigt werden und dürften ab sofort nicht als 

Zweitwohnung verkauft werden. Die Gemeinde verwies auf die am 16. 

Dezember 2008 beschlossene Planungszone. Im Falle der 

Nichtgenehmigung des Baugesetzes durch die Regierung würde die 

Erstwohnungsanteilsverpflichtung aufgehoben. 

2. Dagegen erhob … am 23. April 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht 

mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Gemeinde 

sei anzuweisen, das Verfahren betreffend Projektänderung fortzusetzen. Eine 

erneute Publikation der Projektänderungen sei nicht erforderlich, da keine 

Rechte Dritter betroffen seien. Nach altem Recht der Gemeinde seien 

Projektänderungen nicht zwingend vor deren Ausführung anzuzeigen 

gewesen. Hier habe man revidierte Pläne nach Fertigstellung des Baus 

eingereicht. Die Projektänderung sei aber schon Ende Oktober 2008 realisiert 

worden. Damals habe es noch keine Planungszone gegeben. Die Anwendung 

der neuen Gesetzesbestimmungen auf diesen Fall sei deshalb 

ausgeschlossen. Der Sachverhalt habe sich vor Inkrafttreten des neuen 

Rechts abschliessend verwirklicht. Auch wenn neues Recht anwendbar wäre, 

seien die Voraussetzungen für die Pflicht zur Erstellung von Erstwohnungen 

hier nicht erfüllt. Gemäss Art. 68 des neuen BG müsse bei Erstellung neuer 

oder Erweiterung bestehender Wohnungen respektive Nutzungsänderungen 

die Hälfte der neu geschaffenen Geschossflächen als Erstwohnung genutzt 

werden. Die Planungszone habe nicht dazu geführt, dass sämtliche bis zu 

diesem Zeitpunkt nicht fertig gestellten Wohnbauten dem neuen Gesetz 

unterstellt worden wären. Auf früher bewilligte Bauten seien die neuen 

Bestimmungen nicht anwendbar. Die von der Gemeinde angeordnete 

Verkaufsbeschränkung (heute noch nicht verkaufte Wohnungen nur als 

Erstwohnungen nutzbar) sei zum vornherein ausgeschlossen. Wenn schon, 

wäre höchstens eine nach Erlass der Planungszone neu erstellte Fläche von 

der Erstwohnungspflicht betroffen. Hier würden weder neue Wohnungen 

erstellt noch bestehende erweitert noch Räumlichkeiten neu einer 

Wohnnutzung zugeführt, ausser der Neuschaffung der erwähnten 80 m² neue 

Fläche, davon 39 m² neue Bodenfläche im Galeriegeschoss. Art. 68 Abs. 2 

des neuen BG befreie Erweiterungen unter 40 m² Geschossfläche von der 

Erstwohnungsverpflichtung. Deshalb sei die vorgenommene Erweiterung 

ohnehin von der Pflicht befreit. Die Gemeinde begründe nicht, inwiefern und 

in welchem Ausmass neu geschaffene Geschossfläche realisiert worden sein 

solle (Verletzung des rechtlichen Gehörs). Die Verfügung sei, soweit sie 

lediglich die Frage der Unterstellung unter die Erstwohnungsregelung 

festhalte, ohnehin unzulässig. Die Frage der Unterstellung unter die 

Erstwohnungsregelung sei im Rahmen des Bewilligungsverfahrens und nicht 

gesondert vorfrageweise in einer separaten Verfügung zu bestimmen.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Art. 62 des neuen BG auferlege der Baubehörde, der 

Bauherrschaft in einer anfechtbaren Verfügung mitzuteilen, welches 

Bewilligungsverfahren eingeschlagen werde. Die Bauherrschaft habe 

unbewilligt einen Treppenaufgang an der Ostfassade zum Balkon auf der 

Südfassade erstellt. Hier rage die Baute über die Grundstücksgrenze hinaus, 

ohne, dass die dafür erforderlichen Rechte vorlägen. Die Baute rage hier auch 

über die Bauzone hinaus. Rechte Dritter seien unmittelbar tangiert. Die 

Fassade habe zudem aufgrund der Änderungen bei den Fenstern und 

Balkonen und durch den Sockelanbau nachhaltige Änderungen erfahren. 

Ebenso seien innen Veränderungen vorgenommen worden, die sich allenfalls 

auf die Nutzung auswirken könnten. Deshalb habe die Gemeinde zu Recht in 

einem Entscheid im Sinne von Art. 62 BG mitgeteilt, es werde das ordentliche 

Verfahren durchgeführt. Gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG würden Baugesuche 

nach dem zur Zeit des Entscheides geltenden Recht beurteilt, was sowohl für 

Neubauten als auch Projektänderungen gelte. Der Gemeindevorstand habe 

die Bauherrschaft darauf aufmerksam gemacht, dass das Gesuch um 

nachträgliche Bewilligung unter dem Blickwinkel der Bestimmungen über die 

Erstwohnungsanteile geprüft werden müsse, zumal damals am 10. März 2010 

aufgrund der Planungszone nichts mehr habe bewilligt werden dürfen (auch 

nicht bereits Erstelltes), was künftigem Recht widerspreche. Ob die 

Bauherrschaft ein Erstwohnungsanteil treffe, werde, wie sie selber sage, erst 

im Rahmen des Bewilligungsentscheides festgelegt. Im angefochtenen 

Entscheid sei kein Erstwohnungsanteil festgelegt worden, sondern nur 

untersagt worden, noch nicht veräusserte Wohnungen als Zweitwohnungen 

zu verkaufen. Dies sei sinngemäss und inhaltlich eine Unterstellung der noch 

nicht veräusserten Wohnungen unter die Planungszone. Man habe 

verhindern wollen, dass im Zeitpunkt der nachträglichen Bewilligung eine 

allfällige Durchsetzung des dannzumal geltenden Rechts noch möglich sei. 

Die Bestimmungen des BG seien gemäss Art. 120 Abs. 2 auf alle Baugesuche 

anwendbar.

4. In einer nachträglichen Stellungnahme hielt der Beschwerdeführer an seinen 

Anträgen fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der angefochtene Entscheid enthält zwei getrennt zu behandelnde 

Anordnungen. Einerseits wird eine Verfügung über das für die Behandlung 

der Projektänderung zu wählende Verfahren (ordentliches Verfahren) 

getroffen. Anderseits wird die Projektänderung der Planungszone unterstellt. 

2. Bei der Verfügung über das zu wählende Verfahren handelt es sich um eine 

verfahrensleitende Anordnung, welche gemäss Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes 

über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) nur anfechtbar ist, wenn sie für die 

betroffene Partei einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich 

nicht mehr beheben lässt oder ausdrücklich als selbstständig anfechtbar 

erlassen wird, wenn sich das Verfahren dadurch möglicherweise vereinfachen 

lässt. Vorliegend sind beide Voraussetzungen nicht gegeben. Ein nicht wieder 

gutzumachender Nachteil ist klar nicht vorhanden. Denn so oder so hat die 

Baubehörde zu prüfen, ob die umstrittene Projektänderung materiell 

baurechtskonform ist. Zwar hat die Gemeinde die Verfügung mit einer 

Rechtsmittelbelehrung versehen und damit als selbstständig anfechtbar 

taxiert. Es ist aber nicht ersichtlich, wie sich durch diese Anordnung das 

Verfahren erheblich vereinfachen lässt. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht 

einzutreten. Zudem hat sich der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme 

mit der Publikation grundsätzlich einverstanden erklärt. Selbst wenn auf die 

Beschwerde eingetreten werden könnte, wäre sie diesbezüglich 

gegenstandslos geworden. 

3. a) Der Entscheid beinhaltet weiter die Unterstellung der Projektänderung unter 

die Planungszone. Der Inhalt der Verfügung lässt keinen anderen Schluss zu. 

Sie beinhaltet den Hinweis, dass bei erneuter Ausschreibung (gemeint ist 

wohl erneuter "Prüfung") die Bestimmungen über den Erst- und 

Zweitwohnungsbau beachtet werden müssen. Zudem wird der Entscheid, die 

noch nicht verkauften Wohnungen dürften ab sofort nicht mehr als 

Zweitwohnung verkauft werden, mit dem Verweis auf die am 18. Dezember 

2008 beschlossene Planungszone versehen. Der Beschwerdeführer durfte 

deshalb diesen Entscheid, entgegen seiner Argumentation, nicht als 

endgültige Verfügung über einen Erst- respektive Zweitwohnungsanteil 

verstehen. Der Entscheid über die Unterstellung unter die Planungszone ist 

zwar auch ein Entscheid gemäss Art. 49 Abs. 4 VRG (vorsorgliche 

Massnahmen). Indessen sind solche Unterstellungen anfechtbar, weil sie 

wohl immer einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich 

nicht mehr beheben lässt, indem die Dauer der durch die Planungszone 

geschaffenen vorläufigen Eigentumsbeschränkung für einen Betroffenen für 

immer "verloren" ist. 

b) Nach Art. 21 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden 

(KRG) darf in der Planungszone nichts unternommen werden, was die neue 

Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere 

dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen 

noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. 

Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in 

einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu 

verhindern. Für ein konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm 

nur stattgegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der 

vorgesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit 

Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. 

Danach darf die Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, 

sondern sie hat in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu 

überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund 

darüber positiv aus, so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach 

altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. 

Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. 

Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der 

Entscheid so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft 

gesetzt ist. Die Sistierung des Baugesuchs entspricht der Praxis des 

Verwaltungsgerichts, sofern nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck 

der Bausperre erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu 

sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu verhindern 

(PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist 

es notwendig, dass sie auch unter dem neuen Recht, wenn es in Kraft träte, 

zugelassen werden könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine 

vorübergehende befristete Wirkung im Sinne vorläufiger 

Eigentumsbeschränkungen. Diese sind von den definitiven 

Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit den vorübergehenden 

identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob und wie das von der 

Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst aus der definitiven 

raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre wirkt sich nach dem 

Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis zum Inkrafttreten der 

künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den Grundeigentümern, schon 

während herrschender Bausperre ein den Planungsabsichten 

entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der 

neuen Regelung abwarten zu müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 

3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist, Die Bausperre unter 

besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechtes, S. 56), sofern es 

zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt oder nicht eine Auszonung 

vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2001 Nr. 33; VGU R 09 10). Ob im 

Einzelfall die tatsächlichen Verhältnisse eine Unterstellung rechtfertigen, 

beurteilt sich naturgemäss nach weniger strengen Kriterien, wenn sie als 

einstweilige Massnahme in Rücksichtnahme auf die laufende Planung verfügt 

wird, als wenn es um ein endgültiges Bauverbot geht. Im Rahmen der 

vorsorglichen Freihaltung eines Gebietes, wie die Bausperre sie anstrebt, 

können jedoch wesensgemäss nicht alle Gesichtspunkte, die bei der 

definitiven Planung massgebend sein werden, berücksichtigt und 

abschliessend geprüft werden. An den Nachweis einer ungünstigen 

Auswirkung bzw. einer gewissen Präjudizierung eines Bauvorhabens sind 

deshalb keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Allerdings rechtfertigt 

nicht schon jede noch so entfernte Möglichkeit einer Kollision zwischen 

privater Bautätigkeit und öffentlicher Planung oder neuer Gesetzgebung eine 

Unterstellung. Erst wenn die Planung oder die neue Gesetzgebung mit 

Wahrscheinlichkeit durch ein Bauprojekt beeinträchtigt wird, ist es der 

Bausperre zu unterstellen (vgl. PVG 1995 Nr. 40 mit weiteren Hinweisen; VGU 

R 07 10).

c) Vorliegend war die Baubehörde zunächst grundsätzlich berechtigt und 

verpflichtet zu prüfen, ob die Projektänderung der Planungszone zu 

unterstellen sei, da gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG Baugesuche nach dem Recht 

beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheides gilt. Das trifft auch auf 

Projektänderungen zu. Wenn die Bauherrschaft eine solche noch unter der 

Herrschaft des alten Rechtes hat ausführen lassen, ohne dafür vorgängig ein 

Baugesuch zu stellen, hat sie es sich selber zuzuschreiben, wenn bei der 

Behandlung des nachträglichen Baugesuches das neue Recht zur 

Anwendung gelangt. Die Gemeinde hatte aber auch materiell Anlass, die 

Projektänderung der Planungszone zu unterstellen, da wesentliche bauliche 

Massnahmen getroffen wurden. Die Bauherrschaft führt dazu selber aus, man 

habe das Projekt im DG entsprechend dem heute Realisierten angepasst und 

anstelle des Luftraumes über dem DG teilweise ein Galeriegeschoss und 

Estrichraum erstellt. Die ursprünglich vier Wohnungen im DG seien auf drei 

reduziert worden. Die Fläche der ursprünglichen Wohnung 8 sei den 

Wohnungen 9, 10 und 11 zugewiesen worden. Dadurch seien zusätzliche 

"Nettogeschossflächen" von rund 80 m² erstellt worden, welche aber nur 

bezüglich der Wohnung 10 Wohnraum im Ausmass von 39 m² darstelle, bei 

den Wohnungen 10 und 11 handle es sich dagegen um Estrich, somit um 

Nebenflächen. Ob diese baulichen Massnahmen dann tatsächlich zur 

Anwendung des neuen Rechtes führen, kann im Rahmen der Unterstellung 

unter die Bausperre nicht abschliessend entschieden werden, sondern ist 

dann bei der materiellen Prüfung des nachträglichen Baugesuches zu 

beurteilen. Insoweit ist die Unterstellung unter die Planungszone nicht zu 

beanstanden. 

d) Angesichts der bereits bestehenden - das neue Recht ist von der 

Gemeindeversammlung bereits beschlossen - Regelung, wonach die Hälfte 

der neu geschaffenen Geschossfläche ausschliesslich als Erstwohnung zu 

nutzen ist, wäre jedoch im Sinne der Verhältnismässigkeit es der Gemeinde 

zuzumuten gewesen, statt der Anordnung, keine der noch nicht verkauften 

Wohnungen dürfe als Zweitwohnung verkauft werden, eine der Situation 

angepasste Regelung zu treffen, nämlich die konkrete Bezeichnung der 

vorläufig nur als Erstwohnungen nutzbaren Wohnungen. Unter Zeitdruck, der 

den Erlass einer derart undifferenzierten Massnahme gerechtfertigt hätte, wie 

sie die Gemeinde getroffen hat, stand die Gemeinde ja nicht. Sie hat sich für 

ihren Entscheid immerhin knapp drei Monate nach Einreichung der revidierten 

Pläne Zeit gelassen. Diesbezüglich ist deshalb die Beschwerde im Sinne der 

Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Gemeinde anzuweisen, ihren 

Unterstellungsentscheid derart zu modifizieren, dass die vorläufig 

ausschliesslich als Erstwohnung zu nutzenden Wohnungen ausdrücklich bzw. 

konkret zu bezeichnen sind.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten des 

Beschwerdeführers und der Gemeinde, welche dem anwaltlich vertretenen 

Beschwerdeführer überdies eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung 

zu bezahlen hat.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine 

Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, 

soweit darauf eingetreten werden kann. Im Übrigen wird sie abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.--

zusammen Fr. 3'248.--

gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und von … und sind innert 30 

Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des 

Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entrichtet … eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 

1'500.-- (inkl. MWST).