# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b63af38-a514-5b31-ade2-a9b728c7ce57
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-30
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 30.06.2009 ERZ 2009 143
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_ERZ-2009-143_2009-06-30.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 30. Juni 2009 Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 09 143

Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen

Vorsitz Präsident Brunner
Redaktion Aktuar ad hoc Schaub

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t  U . , Gesuchstellerin und Be-
schwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, V.nhügel-
weg 6, 7270 Davos Platz, S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t  V . , 
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Pa-
trik Wagner, Rosenhügelweg 6, 7270 Davos Platz, 

gegen

Verfügung Kreispräsident Gemeinde A. vom 22. April 2009, mitgeteilt am 30. Mai 
2009, in Sachen W .  A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten 
durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Hew, Promenade 60, 7270 Davos Platz,

betreffend Amtsbefehl

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Die W. AG ist Eigentümerin der Parzellen Nr. B. und C., eingetragen im 
Grundbuch der Gemeinde A.. Gemäss Grundbuchauszug lastet auf der Parzelle Nr. 
B. unter anderem folgende Dienstbarkeit:

"18980520.10

 Last: Bauverbot zugunsten Grundstück Nr. …

Für die Parzelle Nr. C. lautet der Eintrag folgendermassen:

"b) Last: Bauverbot zu Gunsten Blatt …

Die aufgeführten „Bauverbote“ wurden mittels Errichtungsgeschäft (Kaufvertrag) 
vom 20. Mai 1898 zwischen P. X. und O. W. begründet. Die belasteten Parzellen 
sind heute unüberbaut.

B. Die W. AG reichte bei der Landschaft Gemeinde A. drei Baugesuche (Bau-
publikationen vom 23. Dezember 2008, 10. März 2009 und 27. März 2009) für Um-
bauten und Erweiterungen der ehemalige Klinik Z. ein, welche auch die dienstbar-
keitsbelasteten Parzellen Nr. B. und C. betreffen.

Dagegen riefen die Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaften „V.“ und 
„U.“, die heutigen Eigentümer der dienstbarkeitsberechtigten Parzellen Nr. D. (V.), 
bzw. Nr. E. (U.), mit ihren Eingaben vom 31. März 2009, bzw. 8. April 2009 den 
Kreispräsidenten Gemeinde A. an und ersuchten, jegliche Bautätigkeiten auf den 
belasteten Parzellen im Sinne der Baugesuche – insofern diese dem Bauverbot 
gemäss den Dienstbarkeitsbelegen widersprechen würden –mittels Amtsbefehl zu 
verbieten.

In der beklagtischen Vernehmlassung vom 21. April begehrte die W. AG, auf die 
Baueinsprache sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen.

C. Mit Entscheid vom 22. April 2009, mitgeteilt am 30. Mai 2009, verfügte der 
Kreispräsident:

"1.Die Gesuche werden abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten, bestehend in:

Gerichtsgebühr Fr. 1500.00

Schreibgebühren, Fotos, Kopien Fr.   321.00

Total Fr. 1821.00

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gehen je zur Hälfte zu Lasten der Gesuchstellerinnen und werden mit den 
entsprechenden Kostenvorschüssen verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 
179.00 wird zurückerstattet. Die Kostenvorschüsse der Gesuchsgegnerin 
von Fr. 2'000.00 werden zurückerstattet.

3. Die Gesuchstellerinnen werden verpflichtet, die Gesuchsgegnerin aus-
seramtlich je mit Fr. 1'500.00 (insgesamt mit Fr. 3'000.00) für dieses Ver-
fahren zu entschädigen.

4. (Mitteilung).“

Zusammengefasst erwägte der Kreispräsident, dass im summarischen Befehlsver-
fahren eine Baueinsprache nur dann gutgeheissen werden könne, wenn eine 
Dienstbarkeit dem Bauvorhaben zweifelsfrei widerspreche und es sich zudem um 
einen „einfachen Fall“ handle. Eine gesuchsbegründende Auslegung sei nur dann 
möglich, wenn ein unzweideutiges Ergebnis resultiere. Vorliegend erlaube die Kom-
plexität der Grundlagen keine Gutheissung des Amtsbefehlsgesuches.

D. Am 11. Juni 2009 reichten die Verwalter der Stockwerkeigentümergemein-
schaften „U.“ und „V.“ beim Einzelrichter am Kantonsgericht Graubünden Be-
schwerde ein, mit dem Begehren, der Entscheid des Kreispräsidenten Gemeinde 
A. sei aufzuheben. Weiter sei der Beschwerdegegnerin jegliche Bautätigkeit auf-
grund der Baugesuche gemäss Baupublikationen vom 23. Dezember 2008, 10. 
März und 27. März 2009 gerichtlich zu verbieten, sofern auf den unüberbauten Pa-
rzellenflächen von Parzelle B. und C., Grundbuch Gemeinde A., seitens der Be-
schwerdegegnerin nicht der Zustand als „Gartenanlage und/oder Wiesboden“ er-
halten bleibe oder nicht wieder hergestellt werde und sofern diese Bautätigkeiten 
auf diesen Flächen dem Bauverbot gemäss Dienstbarkeitseinträgen widersprechen 
würden. Die Beschwerdeführerinnen begründeten ihr Begehren insbesondere da-
mit, dass kein komplizierter Fall vorliege, welcher einem Amtsbefehlsverfahren ent-
gegen stehen würde. Im Gegenteil sei der Inhalt der in Frage stehenden Dienstbar-
keit (Bauverbot) klar und eindeutig bestimmbar, vor allem unter Zuhilfenahme der 
entsprechenden Belege.

E. Die Beschwerdegegnerin begehrte in der Beschwerdeantwort vom 22. Juni 
2009, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf ein-
zutreten sei. Sie bezweifelt in ihrer Begründung das Vorliegen einer ausreichenden 
Prozessführungsbefugnis im Sinne von Art. 25 Ziff. 6 ZPO seitens der Beschwerde-
führerinnen. Weiter schliesst sie sich zwar der Meinung der Beschwerdeführerinnen 
in dem Punkt an, dass der Inhalt der zu beurteilenden Dienstbarkeiten klar und ein-
deutig bestimmbar sei und sich demnach die Baueinsprache durch das Amtsbe-
fehlsverfahren abwickeln lasse. Sie anerkennt jedoch die Forderung der Beschwer-

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deführerinnen auf deren Anspruch auf die dauernde Erhaltung der belasteten 
Grundstücke als Gartenanlage, Wiesboden oder begrünte Ruhezone nicht.

II. Erwägungen

1.a) aa) Die Beschwerdegegnerin bestreitet in ihrer Beschwerdeantwort das 
Vorliegen einer ausreichenden Prozessführungsbefugnis der Beschwerdeführerin-
nen gemäss Art. 25 Ziff. 6 ZPO. Zu der von den Beschwerdeführerinnen behaupte-
ten Prozessermächtigung der Eigentümer seien keine Beweis-Urkunden einge-
reicht worden. 

bb) Nach Art. 712t Abs. 2 ZGB ist eine Ermächtigung des Verwalters durch die 
Stockwerkeigentümer zur Führung eines summarischen Verfahrens explizit nicht er-
forderlich. Der Verwalter ist durch diese gesetzliche Vollmacht ebenso befugt, im 
summarischen Verfahren ein Rechtsmittel zu ergreifen (Meier-Hayoz/Rey, Berner 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. Abtei-
lung, 5. Teilband, Art. 712a-712t ZGB, Bern 1988, N. 41 f. zu Art. 712t ZGB; vgl. 
PKG 2001 Nr. 38 S. 161). Eine vom Gesetz abweichende Einschränkung dieser ge-
setzlichen Vollmacht wäre zwar grundsätzlich zulässig – z. B. könnte ein Genehmi-
gungsvorbehalt seitens der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingesetzt werden 
– sofern die Regelung ausdrücklich festgehalten würde und Bezug auf die disposi-
tiven Bestimmungen des Gesetzes nähme (PKG 2001 Nr. 38 S. 162; Meier-
Hayoz/Rey, a. a. O, N. 51 zu 712t ZGB), jedoch bestehen im vorliegenden Fall keine 
diesbezüglichen Hinweise. Die Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaften 
„U.“ und „V.“ sind mithin im summarischen Amtsbefehlsverfahren (vgl. Art. 137 Ziff. 
14 in Verbindung mit Art. 145 ff. ZPO) auch ohne speziellen Beschluss der Stock-
werkeigentümergemeinschaft zur Beschwerdeführung legitimiert.

b) Gegen Entscheide des Kreispräsidenten gemäss Art. 145 ff. der Zivilprozess-
ordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) kann beim Kantonsgerichts-
präsidenten Beschwerde erhoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die 
Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die Beschwerde ist innert 10 Ta-
gen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Be-
schwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen 
entspricht, kann darauf eingetreten werden.

2.a) Die Beschwerdeführerin hat bei der Gemeinde A. ein Baugesuch eingereicht. 
Dagegen ergriffen die Beschwerdegegnerinnen Baueinsprache nach Art. 146 Abs. 
1 Ziff. 4 ZPO. Nach diesem Artikel kann namentlich die Verletzung von privatrecht-

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lichen Bauvorschriften geltend gemacht werden. Privatrechtliche Bauvorschriften 
umfassen zum einen nachbarrechtliche und zum anderen vertragliche Baube-
schränkungen. Deren Verletzung stellt in der Regel eine Besitzesstörung dar, wel-
che im Kanton Graubünden in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren an-
hängig gemacht werden muss (PKG 2001 Nr. 39 S 164 E. 3.a). 

b) Die Beschwerdeführerin beanstandete die Verletzung einer vertraglichen 
Baubeschränkung. Es steht namentlich eine Verletzung einer negativen Dienstbar-
keit (Bauverbot) in Frage. Gemäss Art. 919 Abs. 2 ZGB ist im Rahmen negativer 
Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des Rechts dem Sachbesitz 
gleichgestellt. Dem Eigentümer des belasteten Grundstücks werden dabei be-
stimmte Handlungen verboten. Seine Pflicht besteht demnach im Unterlassen des 
vertraglich als unbefugt erklärten Handelns (vgl. Liver, Zürcher Kommentar zum 
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band, Das Sachenrecht, 3. Aufl. Zürich 1980, 
N. 4 zu Art. 730 ZGB). Dementsprechend kann eine negative Dienstbarkeit nicht 
tatsächlich ausgeübt werden, wie es Art. 919 Abs. 2 ZGB bei wörtlicher Auslegung 
verlangen würde. Nach herrschender Lehre erfüllt, bezüglich einer negativen Servi-
tut, der Rechtsbesitz die gesetzlichen Anforderungen, wenn der Eigentümer des 
belasteten Grundstückes die ihm verbotene Tätigkeit wegen der Servitut unterlas-
sen hat und der Inhaber des herrschenden Grundstücks sein Recht geltend macht, 
sobald ein Verstoss dagegen begangen wird (Stark, Berner Kommentar zum 
Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, Art. 919-941 ZGB, 
3. Aufl. Bern 2001, N. 90 zu Art. 919 ZGB; vgl. PKG 2001 Nr. 39 E. 3.a S. 165). Die 
Verletzung eines Bauverbots unterliegt somit ebenfalls den Regeln des Besitzes-
schutzes. Sie kann im Baueinspracheverfahren gerügt werden (PKG 2001 Nr. 39 E. 
3.c S. 165 f.). Demzufolge ist das Einspracheverfahren im vorliegenden Fall zuläs-
sig.

3.a) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter im Beschwerde-
verfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. 
Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf das letztere 
schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (Art. 
152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfassende Kognition. Von der 
Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der 
Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das 
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Kantonsgerichts-
präsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststel-
lung des Sachverhalts einschreiten könnte. Damit ist dem Einzelrichter im Be-
schwerdeverfahren gemäss Art. 152 ZPO volle Kognition zuzuerkennen. Er ist we-

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der in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz 
gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c S. 164; vgl. Entscheid des Kantonsgerichtsprä-
sidiums des Kantons Graubünden PZ 08 26 vom 5. März 2008 E. 2).

b) Zur Abgrenzung des Inhalts und Umfangs einer Dienstbarkeit ist primär der 
Wortlaut des Grundbucheintrags massgebend (Art. 738 Abs.1 ZGB). Daneben lässt 
Art. 738 Abs. 2 ZGB zusätzlich eine Auslegung nach Sinn und Zweck zu. Der Inhalt 
einer Dienstbarkeit kann sich demnach aus dem Erwerbsgrund und der Art, wie sie 
während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt wurde, er-
geben. Um den Inhalt zu bestimmen, muss also auf die für die Willensbildung der 
Parteien, bei der Begründung des Rechtsverhältnisses, entscheidenden Zweckvor-
stellungen zurückgegriffen werden (Liver, a. a. O., N. 16 zu Art. 738 ZGB).

c) In Besitzesschutzangelegenheiten, insbesondere auch im Baueinsprache-
verfahren, ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten 
rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Geset-
zesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen (vgl. Art. 146 Abs. 1 
Ziff. 4. und Abs. 2 ZPO; PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c S. 167). Im summarischen Befehls-
verfahren können folglich nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche 
durchgesetzt werden (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem 
Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss., Zürich 1977, S. 96). Eine 
Auslegung ist wohl gestattet, sie hat jedoch mit restriktiver Behutsamkeit zu erfolgen 
und hat eben nur dann ihren Platz im Amtsbefehlsverfahren, wenn sich nach den 
allgemeinen Grundsätzen eindeutige Erkenntnisse herleiten lassen 
(Liver, a. a. O. N. 14 zu Art. 738 ZGB). Ist dies nicht möglich, ist die Besitzesschutz-
klage abzuweisen und der Einsprecher hat im ordentlichen Zivilprozess aus dem 
Recht zu klagen (PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c S. 167 und E. 5.b S. 168; vgl. Felix Schöbi, 
Der Besitzesschutz, Diss., Bern 1987, S. 104; Rehli, a. a. O., S. 96).

4.a) Die Einsprecher sind Eigentümer der Parzelle Nr. E. und D. des Grundbu-
ches von der Gemeinde A.. Zu deren Gunsten lasten Dienstbarkeiten unter ande-
rem auf den Parzellen Nr. B. und Nr. C. der Beschwerdegegnerin. Allerdings ergibt 
sich aus den bei den Akten liegenden Belegen nicht, dass die Stockwerkeigentü-
mergemeinschaft „V.“ tatsächlich Eigentümerin der Parzelle Nr. E. ist und ihr die 
behauptete Bauverbotsdienstbarkeit zulasten der Parzelle Nr. C. zusteht. Trotz der 
Verfügung des Kreispräsidenten vom 8. April 2009, wonach die Grundbuchauszüge 
von den Parteien selber zu beschaffen seien, hat die Eigentümerin einen entspre-
chenden Nachweis nicht nachgereicht. Auf dem Grundbuchauszug betreffend die 
Parzelle Nr. C. (act. 5/3) ist die Parzelle Nr. E. unter den Dienstbarkeitsberechtigten 

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nicht aufgeführt. Die entsprechenden, hier zur Diskussion stehenden Rechte wer-
den aber von der Gesuchsgegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2009 
ausdrücklich anerkannt (S. 5 Z. 4), so dass sich ein weiterer Nachweis erübrigt.

b) Auf den Parzellen Nr. B. und C. ist ein Bauprojekt geplant (Anbau einer Ein-
stellhalle mit Kellergeschoss; Umbau und Erweiterung ehemalige Klinik NAD). Dem 
Bauvorhaben steht möglicherweise die unter dem Stichwort „Bauverbote“ in den 
zugehörigen Grundbucheinträgen vermerkte Dienstbarkeit entgegen. Lediglich aus 
dieser Kurzbezeichnung kann indessen bei sachgemässer und angezeigt restrikti-
ver Auslegung, genauso wenig ein ausreichend bestimmter Inhalt der Dienstbarkeit 
gefolgert werden, wie etwa aus dem Stichwort „Fuss- und Fahrwegrecht“ (vgl. Art. 
738 Abs. 1 ZGB; BGE 128 III 169 E. 3.a S. 172; PKG 1997 Nr. 14 E. 5 S. 67; Ent-
scheid der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden ZF 07 88 vom 21. April 
2008 E. 3.b). Es ist somit – wie von den Parteien richtig erkannt –zur Bestimmung 
des konkreten Inhalts der Dienstbarkeiten auf den Erwerbstitel zurückzugreifen (Art. 
738 Abs. 2 ZGB). Im vorliegenden Fall lauten die entsprechenden Grundbuchbelege 
der Servitut in den entscheidenden Passagen alle gleich:

"Die zukünftigen Eigentümer der im obigen Rayon liegenden Bauplätze dür-
fen den Boden zwischen der genannten Bebauungslinie & der neuen Strasse 
nur als Gartenanlage oder Wiesboden benutzen, denselben dagegen keiner-
zeit überbauen. Die Errichtung von Gartenhäuschen oder Liegehallen ist er-
laubt, in sofern die Höhe derselben nicht drei Meter übersteigt, jedoch dürfen 
keine Kamine oder sonstige Feueranlagen angebracht werden. Im Weiteren 
verpflichtet sich P. X., den Boden unter derselben Strasse bis an die Grenzen 
der unteren, im Situationsplan eingezeichneten Bauplätze ebenfalls nur als 
Wiesboden oder Gartenanlagen zu verwenden, niemals zu bebauen.“

Die Dienstbarkeitsberechtigten ersehen aus dem zitierten Auszug den Anspruch, 
die belasteten Grundstücke als Gartenanlage und Wiesboden zu erhalten, wobei 
sie allenfalls den Bau einer Tiefgarage, unter der Voraussetzung der Wiederherstel-
lung des jetzigen oberirdischen Zustands, erlauben würden. Demgegenüber gehen 
die Dienstbarkeitsbelasteten davon aus, die Servitut verbiete nicht, die Bodenfläche 
nach Belieben auszugestalten – vor allem soll es ihnen gestattet sein diese zu as-
phaltieren, bzw. Werke auf ihr zu erstellen, welche die Bodenoberfläche nur gering-
fügig überragen (insbesondere Parkplätze und Zufahrten).

c) Ein eindeutiges Ergebnis lässt sich im vorliegenden summarischen Verfah-
ren, in dem die Parteien nicht alle Beweise anriefen, welche in einem ordentlichen 
Verfahren zur Bestimmung des Inhalts des Rechts produziert oder beantragt wür-
den, nicht finden. Vielmehr finden sich für beide Standpunkte gewisse Gründe: Ei-
nerseits sprechen der heutige Zustand mit asphaltierten Verkehrswegen auf der Pa-

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rzelle Nr. B., öffentlichen Parkplätzen entlang der Strasse Y. und der im Errichtungs-
akt eingeräumten Möglichkeit der Erstellung von Gartenhäuschen oder Liegehallen 
bis zu drei Metern Höhe gegen ein absolutes Bauverbot und die Erhaltung eines 
parkähnlichen Zustandes Andererseits weisen die Begriffe „Gartenanlagen“, „Wies-
boden“ und „Liegehallen“ auf eine Naturzone mit Kurbetrieb und wenig Immissionen 
(Verbot von Kaminen und sonstigen Feueranlagen) hin. Aus keiner der Auffassun-
gen lässt sich ein klarer und unzweifelhafter Anspruch herleiten, so dass der Ent-
scheid dem ordentlichen Richter überlassen werden muss, welcher den Inhalt der 
Dienstbarkeit unter Gewichtung aller massgeblichen Kriterien und unter Berücksich-
tigung der Entwicklung seit dem Errichtungsakt festzulegen hat. Der Kreispräsident 
hat daher zu Recht angenommen, dass der Anspruch der Einsprecher nicht rechts-
genüglich nachgewiesen ist. Die Abweisung der privatrechtlichen Baueinsprache ist 
daher nicht zu beanstanden und die Beschwerde erweist sich demzufolge als un-
begründet.

5. Wird die Beschwerde abgewiesen, gehen die Kosten des Beschwerdever-
fahrens zulasten der Beschwerdeführerinnen, welche die Beschwerdegegnerin an-
gemessen zu entschädigen haben (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.― (einschliesslich 
Schreibgebühr) gehen je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit zu 
Lasten der Beschwerdeführerinnen, welche überdies verpflichtet werden, die 
Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 
2'000.― (inkl. MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem 
Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen 
Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der 
Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG.

4. Mitteilung an: