# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a0c9939-0891-516c-b9c3-a71a18b50013
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.10.2002 15.2002.122
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2002-122_2002-10-25.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2002.00122

  	
  Lugano

  25 ottobre 2002

  CJ/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sull’istanza di accertamento d’ufficio della nullità del 10 settembre 2002 di

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

 

in
relazione con l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio,
e meglio l’esecuzione del fallimento decretato il 17 giugno 2002 dalla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-Sud contro il padre delle istanti, __________,
su istanza di

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

 

viste le
osservazioni 30 settembre 2002 di __________ e 2 ottobre 2002 dell’UEF di
Mendrisio;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                 A.      Il
17 giugno 2002, la Pretura di Mendrisio-Sud, su istanza di __________, ha
decretato il fallimento di __________, “__________ Iscritto a RC, __________ ”.

 

                                B.      Il
giorno seguente è deceduto __________.

                                C.      L’UEF
di Mendrisio ha poi proceduto all’erezione dell’inventario e all’interrogatorio
della moglie del fallito. Il 2 luglio 2002, l’UEF di Mendrisio ha aggiudicato a
trattative private ad Immobiliare __________ parte dell’inventario, ossia i
beni occupanti i vani locati da quest’ultima al fallito, che in buona parte
consistevano in merce deperibile (biscotti, cioccolato e altri generi
alimentari), il cui spostamento avrebbe comunque generato spese sproporzionate
al ricavo in caso di un eventuale incanto. Con decreto 9 luglio 2002, la
Pretura di Mendrisio-Sud ha autorizzato la liquidazione della procedura in via
sommaria (art. 231 LEF).

 

                                D.      Con
istanza 10 settembre 2002, __________ e __________, figlie di primo letto di
__________, chiedono che “il decreto di apertura del fallimento 17 giugno 2002
della Pretura di Mendrisio-Sud sia dichiarato nullo”. Esse allegano che il
fallimento è stato dichiarato al foro sbagliato, essendo il loro padre
domiciliato a Mendrisio, che fa parte della giurisdizione della Pretura di
Mendrisio-Nord (art. 7 cpv. 5 LOG), e non a Chiasso. Le istanti fanno inoltre
valere di avere presentato un’istanza di liquidazione ufficiale della
successione del padre ex art. 593 ss. CC, di modo che vi sarebbe il rischio
dell’esistenza di due procedure di “liquidazione” parallele condotte dallo
stesso ufficio dei fallimenti, poiché l’eredità è oberata di debiti (cfr. art.
597 CC).

 

                                E.      Con
osservazioni 30 settembre 2002, __________ evidenzia come questa Camera, in
qualità di autorità di vigilanza, non è competente per pronunciare la nullità
del decreto di fallimento impugnato. A prescindere dall’irricevibilità
dell’istanza, __________ assevera che la competenza della Pretura di
Mendrisio-Sud era comunque data, perché __________ aveva il centro dei propri
interessi e delle proprie attività a __________ e che la sede della ditta
(omonimo garage) indicata a registro di commercio era pure situata a
__________, sul cui territorio sorge d’altronde l’immobile oggetto del
contratto di locazione sul quale sono fondate le esecuzioni a convalida di
inventari di ritenzione aventi condotto al fallimento. Il foro di __________
sarebbe quindi fondato sia sull’art. 46 LEF che sull’art. 51 LEF, nonché
sull’art. 5 LForo. Infine, le istanti non hanno allegato che dalla pronuncia
del fallimento derivi per loro o per terzi qualsivoglia pregiudizio. La
dichiarazione di nullità è del resto possibile solo con estrema cautela. Nel
caso di specie, vi è invece un imminente interesse, dettato dalle esigenze
della sicurezza del diritto e dal principio della proporzionalità, a che il
fallimento, ad uno stadio ormai avanzato, possa proseguire.

 

                                F.      L’UEF
di Mendrisio si è rimesso al giudizio di questa Camera.

 

 

Considerato

 

in diritto:                   

                                1.      La
questione di sapere se le istanti hanno o no un interesse giuridico in concreto
può rimanere indecisa. Infatti, l’autorità di vigilanza deve constatare
d’ufficio i casi di nullità (cfr. art. 22 cpv. 1 LEF), indipendentemente
dall’esistenza di un valido ricorso (cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 17 ad art. 22; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP,
vol. I, Losanna 1999, n. 12 e 34 ad art. 22; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit,
n. 130 e 166-168 ad art. 22).

 

 

                                2.      L’autorità
di vigilanza può essere adita solo per controllare la regolarità e
l’opportunità dei provvedimenti degli organi dell’esecuzione forzata (uffici di
esecuzione e fallimenti, amministrazioni fallimentari speciali, ecc.), ma non è
competente per annullare decisioni giudiziarie (DTF 120 III 2; Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 22;
Gilliéron, op. cit., n. 38
ad art. 22; Lorandi, op.
cit., n. 6 ad art. 22). La conclusione contenuta nell’istanza è pertanto
irricevibile. Quest’ultima va tuttavia esaminata quale segnalazione di un caso
di nullità ex art. 22 LEF, che deve essere esaminata d’ufficio (cfr. supra
cons. 1). Infatti, gli atti giuridici nulli – sia giudiziari che amministrativi
– rimangono senza effetti giuridici, di modo che ogni autorità deve d’ufficio e
in ogni tempo rilevarne la nullità e non prendere in considerazione l’atto
nullo (cfr. DTF 115 Ia 4, con rif.; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2. ed., Berna 2002, n.
2.3.1.2, p. 306 ss.). In particolare, le autorità di esecuzione forzata
(uffici, autorità di vigilanza, ecc.) non devono eseguire un decreto di
apertura del fallimento nullo (cfr. Cometta,
op. cit., n. 6 ad art. 22; Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 28-29 ad art. 173 e n. 34 ad
art. 174). I provvedimenti di un ufficio dei fallimenti eseguiti in base ad un
decreto di fallimento nullo sono parificabili a quelli eseguiti in assenza di
ogni decisione di apertura del fallimento e sono quindi in principio anch’essi
assolutamente nulli (art. 22 LEF).

 

 

                                3.      Il
decreto di fallimento che emana da un giudice territorialmente incompetente è
in principio nullo e non deve pertanto essere eseguito dall’ufficio dei
fallimenti (cfr. Cometta,
op. cit., n. 6 ad art. 22). 

 

                             3.1.      Certo,
la nullità è una sanzione eccezionale, che – in materia di procedura civile
almeno – è ammessa molto restrittivamente. Solo i vizi formali più gravi
giustificano tale sanzione, mentre quelli meno gravi non impediscono alla
sentenza di crescere in giudicato. Ebbene, l’incompetenza ratione loci non
viene citata dalla dottrina tra i motivi di nullità (assenza del potere di
giurisdizione, assenza di notifica della sentenza, ecc.) (cfr. Vogel/Spühler, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 6 ad cap. 4 e n. 24 ss. ad cap. 9; Fabienne
Hohl, Procédure civile, vol.
II, Berna 2002, n. 1880 ss. e 2898). Tuttavia, secondo il Tribunale federale
(cfr. DTF 122 I 98 s., con i rif.), la nullità di un atto commesso in
violazione della legge può risultare non solo da una disposizione legale
esplicita o del senso e dello scopo della norma violata, ma anche, a titolo
eccezionale, quando le circostanze sono tali che il sistema dell’annullabilità
non offre manifestamente la necessaria protezione; in ogni caso, il vizio deve
essere particolarmente grave, manifesto o comunque agevolmente evidenziabile, e
la constatazione della nullità non deve inoltre mettere in serio pericolo la
sicurezza del diritto.

 

                             3.2.      Per
i creditori che non hanno chiesto il fallimento e per i terzi, il sistema
dell’annullabilità del decreto di sequestro appare insufficiente, poiché non è
(finora) riconosciuta loro la facoltà di impugnarlo (cfr. DTF 111 III
68; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 53 ad § 36; Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 14 ad art. 174; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art.
174). 

                                          Nel
caso di specie però, le istanti, in quanto eredi del fallito (cfr. art. 560
cpv. 2 CC), avrebbero avuto la facoltà di ricorrere contro l’avversata
decisione qualora avessero accettato la successione, incondizionatamente o con
il beneficio d’inventario, il termine d’appello essendo sospeso sino alla
scadenza del termine per la rinuncia alla successione (cfr. art. 104 CPC), che
in caso di domanda del beneficio d’inventario è prorogato della durata della
procedura d’inventario (cfr. art. 588 e 586 cpv. 3 CC). Ma anche il liquidatore
ufficiale (ex art. 593 ss. CC) è legittimato a ricorrere (cfr. art. 596 cpv. 1
CC e Martin Karrer, Basler
Kommentar zum ZGB, vol. II, Basilea/Francoforte-sul-Meno 1998, n. 26 ad art.
596 CC) e gli eredi possono, occorrendo, chiedere l’intervento dell’autorità di
vigilanza contro il liquidatore che ritenessero inadempiente in modo
inammissibile (art. 595 cpv. 3 CC e Karrer,
op. cit., n. 29 ad art. 595).

                                          Pertanto,
un’eccezione al sistema dell’annullabilità non è giustificata nella fattispecie
(in questo senso, quo all’impugnabilità di una decisione di chiusura del
fallimento: DTF 120 III 2 s.).

 

                             3.3.      A
titolo abbondanziale, occorre osservare come il vizio rilevato dalle istanti
non sia comunque agevolmente evidenziabile. Certo, il giudice del fallimento
sembra essere partito dall’erroneo presupposto che il foro di esecuzione per un
debitore iscritto a registro di commercio come titolare di una ditta
individuale sia la “sede” indicata in tale registro, mentre determinante è il
domicilio della persona fisica, anche per i debiti commerciali (cfr. Ernst
F. Schmid, Basler Kommentar
zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 53 ad art. 46; Philippe Nordmann, Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. ad art. 166; Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art.
46); d’altronde, il foro del luogo di situazione degli oggetti gravati da
diritto di ritenzione (art. 51 LEF) non è costitutivo di un foro fallimentare
(cfr. Schmid, op. cit., n.
15 ad art. 46 e n. 4 ad art. 51; Nordmann,
op. cit., n. 16 ad art. 166, in relazione con Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. II, n. 9 ad art. 159; cfr. pure Daniel Staehelin, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995, p. 277 s. ad IX). La nozione di
“domicilio” ai sensi dell’art. 46 cpv. 1 LEF non è tuttavia quella del diritto
amministrativo bensì quella del diritto civile (art. 23 CC), ossia il luogo
dove la persona dimora con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente (cfr. Schmid, op. cit., n. 33 ad art. 46;
Gilliéron, op. cit., n. 10
ad art. 46). Non si può quindi escludere che il giudice del fallimento abbia
ritenuto, in base ad elementi diversi dal solo certificato di domicilio, che il
centro dell’esistenza e delle relazioni personali e professionali del fallito
fosse a __________ e non a __________. Non si può pertanto parlare di
violazione manifesta delle regole di foro.

 

                             3.4.      Nel
caso concreto, la constatazione della nullità porrebbe inoltre in serio
pericolo la sicurezza del diritto, sia dal profilo civile che dal profilo
esecutivo (a questo proposito, cfr. Lorandi,
op. cit., n. 106 ss. ad art. 22), visto lo stadio avanzato della procedura
fallimentare. Le istanti non fanno del resto valere motivi impellenti che
giustificherebbero una conclusione diversa. Il loro diritto ad eventuali azioni
di riduzione e/o collazione ai sensi degli art. 522 ss. e 626 CC, che è diretto
contro il patrimonio di terzi (coeredi, legatari) e non contro quello del de
cujus, non viene pregiudicato dal fallimento di quest’ultimo: la situazione non
è diversa da quella che si presenterebbe se la successione venisse liquidata
dall’ufficio dei fallimenti (peraltro lo stesso nelle due ipotesi) in
conformità degli art. 597 CC e 193 LEF. Non esiste d’altronde il rischio di sovrapposizione
di due procedure di liquidazione parallele (fallimento e liquidazione ufficiale
ex art. 597 CC), visto il principio d’unità del foro fallimentare prescritto
all’art. 55 LEF (in questo senso: Karrer,
op. cit., n. 1 ad art. 597). L’esistenza di una procedura fallimentare
anteriore al decesso del debitore esclude peraltro anche una liquidazione
ufficiale ordinaria, poiché secondo l’art. 597 CC la liquidazione delle eredità
oberate compete esclusivamente all’ufficio dei fallimenti a norma della legislazione
sul fallimento (cfr. Karrer,
op. cit., n. 7 ad art. 593-597; Tuor/Schnyder,
Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, p.
662 ad II.b). Per quanto concerne l’interesse morale a che il padre non risulti
deceduto quale fallito, già si è detto delle facoltà d’impugnazione a
disposizione degli eredi.

 

 

                                4.      A
differenza del caso giudicato in DTF 118 III 6 (cons. 2a), sia la
comminatoria di fallimento che i susseguenti atti di esecuzione del decreto di
fallimento emanano da un ufficio dei fallimenti territorialmente competente,
indipendentemente dal fatto che il foro esecutivo sia a Mendrisio o a Chiasso,
poiché la giurisdizione dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio si
estende sull’intero Distretto.

 

 

                                5.      Ne
consegue la reiezione dell’istanza, nelle misura in cui è ricevibile.

                                          Sulle
spese occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art.
17 LEF (Jean–François Poudret/Suzette
Sandoz–Monod, Commentaire de
la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10
all'art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà
del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF
125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62
cpv. 2 OTLEF).

 

 

Richiamati
gli art. 22, 46, 51, 55, 166, 193 LEF; 588, 593, 597 CC; 104 CPC; 61, 62 OTLEF;

 

pronuncia:               

 

                                1.      L’istanza
10 settembre 2002 di __________ e __________, in quanto ricevibile, è respinta.

 

                                2.      Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

                                3.      Contro
questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in
conformità dell'art. 19 LEF.

 

                                4.      Intimazione:

                                          –    __________

                                          Comunicazione
all'Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Mendrisio.

 

 

Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità
di vigilanza

Il
presidente                                                                              Il
segretario