# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5908b48c-454c-5939-9509-7b6e99f02b8f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.12.2016 PS160234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS160234_2016-12-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS160234-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie 

Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan 

Urteil vom 15. Dezember 2016 

in Sachen 

 

A._____,  

Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

gegen 

 

B._____,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Horgen 
vom 30. November 2016 (EK160336) 

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Erwägungen: 
 

I. 

1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 

19. Mai 1988 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzel-

unternehmens mit der Firma "C._____, A._____" eingetragen. Das Einzelunter-

nehmen bezweckt die Herausgabe von Orts- und Gemeindekalendern sowie den 

Verkauf von Inseraten (act. 5).  

2. Mit Urteil vom 30. November 2016 eröffnete das Konkursgericht des 

Bezirksgerichts Horgen in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Thalwil-

Rüschlikon-Kilchberg den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der 

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 1'562.75 

nebst 5% Zins seit 1. Januar 2014, Fr. 500.– Umtriebskosten Betreibungsbegeh-

ren sowie Betreibungskosten von Fr. 155.60 und abzüglich einer Akontozahlung 

von Fr. 625.50 (act. 4 = act. 6/10). Dieser Entscheid wurde dem Schuldner am 

2. Dezember 2016 zugestellt (act. 6 und 7/11/2).  

3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 10. Dezember 2016 (Da-

tum Poststempel), beim Obergericht eingegangen am 12. Dezember 2016, be-

antragte der Schuldner die Aufhebung des Konkursdekrets (act. 2). Von der Ein-

holung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen. Die vorinstanzlichen Akten 

sind beigezogen (act. 7/1-12). Das Verfahren ist spruchreif. 

II. 

1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei ge-

setzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder 

Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen einschliesslich 

Zinsen und Kosten erfolgt sein (vgl. auch KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 

2014, Art. 174 N 10). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhän-

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gig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, 

zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden. 

Nachfristen werden nicht gewährt (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491).  

2. Zum Nachweis der Tilgung der Konkursforderung verweist der Schuld-

ner unter anderem auf ein Schreiben der Gläubigerin vom 7. Dezember 2016 

(act. 3/5 erstes Blatt). Darin führt die Gläubigerin aus, vom Schuldner und vom 

Betreibungsamt Thalwil mehrere Zahlungen erhalten zu haben und bestätigt wei-

ter, dass der Schuldner sämtliche Ausstände vollständig beglichen habe. Der 

Schuldner belegt somit, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung 

(Betreibung Nr. 1) einschliesslich Kosten und Zinsen getilgt zu haben. Der Auftrag 

zur Überweisung der Konkursforderung und der restlichen Kosten an die Gläubi-

gerin datiert vom 1. Dezember 2016 (act. 3/3). Die Forderung wurde somit nach 

Konkurseröffnung beglichen. Ferner belegt der Schuldner mittels einer entspre-

chenden Bestätigung des Konkursamts Thalwil vom 9. Dezember 2016, beim 

Konkursamt die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens mit einer 

Zahlung von Fr. 850.– sichergestellt zu haben (act. 3/10). Der Konkurshinde-

rungsgrund der Tilgung resp. Hinterlegung ist damit erfüllt. 

3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungs-

fähigkeit des Schuldners gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Der 

Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft 

seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden 

Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den 

Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich je-

doch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage 

zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als  

illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt be-

weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen  

allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so 

dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne 

das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715, E. 3.1.; BGE 132 III 

140, E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012, E. 2.3). 

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3.1. Zur Zahlungsfähigkeit verweist der Schuldner zunächst auf den ein-

gereichten Auszug über offene Betreibungen des Betreibungsamts Thalwil-

Rüschlikon-Kilchberg vom 2. Dezember 2016 (act. 3/5 zweites Blatt). Von den 

dort aufgelisteten 22 Betreibungen – so der Schuldner – seien deren 11 vollum-

fänglich beglichen worden. Zum Nachweis dieser Zahlungen verweist der Schuld-

ner auf "einige Quittungen von grossen Beträgen" und reicht diese ins Recht 

(act. 2 S. 2 mit Verweis auf act. 3/6-9). Die act. 3/6-8 betreffen Mietzinsausstände 

in der Höhe von Fr. 9'293.80 bei der D._____ AG bis 11. März 2015. Diese be-

zahlte der Schuldner am 31. März 2015 (act. 3/7). Am 7. Januar 2016 bezahlte 

der Schuldner sodann seine Steuerschuld bei der Eidgenössischen Steuer-

verwaltung im Umfang von Fr. 20'032.60 (act. 3/9). Für die weiteren erwähnten 

9 Zahlungen reichte der Schuldner keinerlei Belege ein. Folglich ist davon auszu-

gehen, dass es sich dabei um blosse Behauptungen handelt und dass die offenen 

Betreibungen des Schuldners aktuell insgesamt rund Fr. 120'000.– betragen.  

3.2. Diese Ausstände gedenkt der Schuldner mit den bis Ende Januar 2017 

zu erwartenden Zahlungseingängen seiner Kunden zu tilgen. Per 9. Dezember 

2016 – so der Schuldner – seien Rechnungen im Gesamtbetrag von rund 

Fr. 120'000.– bereits verschickt, jedoch noch nicht an ihn bezahlt worden (act. 2 

S. 2 f.). Unterlagen, welche diese zu erwartenden Einnahmen belegen würden, 

hat der Schuldner nicht eingereicht. Auch weitere Dokumente, aus denen seine 

finanzielle Lage hervorgeht oder die darlegen würden, dass er trotz der Kon-

kurseröffnung zahlungsfähig ist, d.h. über genügend liquide Mittel verfügt, um die 

erwähnten Schulden zu begleichen und gleichzeitig seinen laufenden Verbindlich-

keiten nachzukommen, sind nicht aktenkundig. Es fehlen somit objektive Anhalts-

punkte, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu 

lassen. Seine Behauptungen alleine genügen jedenfalls nicht. Da die Beschwerde 

– wie eingangs dargelegt – am letzten Tag der Beschwerdefrist beim Obergericht 

eingetroffen ist, und der Schuldner an diesem Tag telefonisch nicht erreichbar war 

(act. 6), konnte er auch nicht darauf aufmerksam gemacht werden. Eine Ergän-

zung der Beschwerde nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ist wie erwähnt nicht mög-

lich. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind deshalb nicht 

erfüllt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 

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4. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Mög-

lichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursgericht 

besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind 

oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner 

Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. Das 

ist freilich erst möglich, wenn das Konkursverfahren bis zum Schuldenruf gedie-

hen ist (KuKo SchKG-Diggelmann, a.a.O., Art. 195 N 3). 

III. 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; dem 

Schuldner nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in 

diesem Verfahren. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und 

dem Schuldner auferlegt. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer 

Kopie von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-

stanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer An-

zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-

bungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, je gegen Empfangsschein. 

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. R. Barblan 
 
versandt am: 
16. Dezember 2016 
 
 

	Urteil vom 15. Dezember 2016
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem Schuldner auferlegt.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregist...
	5.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...