# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a3441b3-e5fb-546a-9edd-e3280c1a53b1
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-07
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 07.12.2011 B 2011/155
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2011-155_2011-12-07.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2011/155

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 07.12.2011

Entscheiddatum: 07.12.2011

Urteil Verwaltungsgericht, 07.12.2011
Öffentliches Beschaffungswesen. Der im Vergaberecht geltende Grundsatz 
der Transparenz verlangt, dass alle für die Zuschlagserteilung 
massgebenden Kriterien unter Einschluss ihrer Gewichtung und allfälliger 
Subkriterien in der Ausschreibung definiert werden. Konkret hat die 
Vergabebehörde diesen Grundsatz verletzt, indem sie erst mit dem 
Vergabeentscheid den Anbietern die Beurteilungskriterien bekanntgab, die 
einem Zuschlagskriterium zugrunde gelegt wurden. Der Vergabefehler führt 
hier zur Aufhebung der Zuschlagsverfügung (Verwaltungsgericht, B 
2011/155).

Anwesend: Vizepräsident lic.iur A. Linder; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Rufener,

Dr. S. Bietenharder-Künzle; Ersatzrichter lic.iur. D. Gmünder Perrig, Ersatzrichter Dr. W. 

Engeler; Gerichtsschreiber Dr. H. Fenners

_______________

 

In Sachen

H. Anger's Söhne GmbH, Gutenbergstrasse 33, DE-37235 Hessisch Lichtenau,

Beschwerdeführerin,

p. Adr. Torgler Treuhand AG, Poststrasse 4, Postfach, 9201 Gossau,

gegen

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St.Galler Gerichte

 

Politische Gemeinde St. Gallen, St. Galler Stadtwerke, St. Leonhard-Strasse 15, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

und

 

ITAG Tiefbohr GmbH, ITAG-Strasse, DE-29221 Celle,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Joachim Brauer, KSB Intax, 

Hannoversche Strasse 57, DE-29221 Celle,

 

betreffend

öffentliches Beschaffungswesen; Geothermieprojekt St. Gallen, Bohrungen St. Gallen, 

Erstellung von zwei Geothermiebohrungen für eine geothermische Dublette am 

Standort Au, St. Gallen

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die St. Galler Stadtwerke planen ein Geothermieheizkraftwerk. Zu diesem Zweck 

schrieben sie im August 2010 einen Auftrag für zwei geothermische Tiefbohrungen im 

selektiven Verfahren aus. Insgesamt gingen neun Teilnahmegesuche ein. Davon 

erwiesen sich zwei Gesuche als verspätet, und weitere zwei Teilnehmer erfüllten ein 

Eignungskriterium nicht. Die entsprechenden Gesuche bzw. Teilnehmer wurden 

deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die anderen Teilnehmer wurden 

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demgegenüber mit Verfügung vom 26. November 2010 zur Angebotsabgabe 

zugelassen.

Innert der Angebotsfrist bis 8. Juni 2011 gingen von den fünf präqualifizierten 

Teilnehmern sieben Angebote ein. Eine Bewerberin gab jedoch – entgegen der 

Vorgabe in den Vergabeunterlagen - ihre beiden Angebote in Euro ab, worauf diese 

vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden. Für die Vergabe wurden somit fünf 

Angebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 11'162'899.44 und Fr. 14'751'077.01 

berücksichtigt. Den Zuschlag erhielt schliesslich die ITAG Tiefbohr GmbH zu einem 

Preis von Fr. 13'876'723.56. Die Zuschlagsverfügung datiert vom 8. Juli 2011.

B./ Dagegen erhob die H. Anger's Söhne GmbH mit Eingabe vom 21. Juli 2011 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 8. Juli 2011 

sei aufzuheben; weiter beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der 

Beschwerde. Die St. Galler Stadtwerke liessen sich mit Eingabe vom 27. Juli 2011 

vernehmen. Sie beantragten, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf 

eingetreten werden könne, und die aufschiebende Wirkung sei nicht zu gewähren; 

eventualiter sei die Beschwerdeführerin anzuweisen, eine angemessene 

Sicherheitsleistung zu hinterlegen. Die berücksichtigte Anbieterin beantragte mit 

Eingabe vom 27. Juli 2011, der Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei 

zurückzuweisen; eventualiter sei diese nur gegen Sicherheitsleistung durch die 

Beschwerdeführerin zuzulassen.

Der Vizepräsident des Verwaltungsgerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 

29. Juli 2011 die aufschiebende Wirkung, untersagte der Vorinstanz einstweilen den 

Vertragsabschluss, wies den Eventualantrag um Hinterlegung einer Sicherheit ab und 

lud die Beschwerdegegnerin ein, innert einer Frist bis 15. August 2011 materiell zur 

Beschwerde Stellung zu nehmen.

Die Beschwerdegegnerin erstattete am 15. August 2011 ihre Beschwerdeantwort. 

Dabei liess sie die Abweisung der Beschwerde beantragen.

Am 16. August 2011 wurden der Beschwerdeführerin die Vernehmlassungen der 

Beschwerdegegnerin vom 15. August 2011 zugestellt. Gleichzeitig wurde ihr eine Frist 

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von vierzehn Tagen eingeräumt, um zu den in der Vernehmlassung allfällig 

vorgebrachten neuen tatsächlichen und rechtlichen Argumenten eine ergänzende 

Stellungnahme einzureichen. Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 

6. September 2011 ergänzend vernehmen. Die Vorinstanz erstattete am 8. September 

2011 unaufgefordert eine Duplik. Am 7. Dezember 2011 liess die Beschwerdegegnerin 

(vorab per Fax) eine weitere Eingabe einreichen.

Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten 

Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen dargelegt und 

gewürdigt.

 

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. (…).

Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde 

legitimiert. Fehl geht in diesem Zusammenhang der Einwand der Vorinstanz und der 

Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe kein schützenswertes Interesse an 

der Beschwerde, zumal es ihr selbst bei Erhalt der vollen Punktzahl bei der qualitativen 

und technischen Bewertung der Bohranlage nicht möglich sei, den ersten Rang zu 

erreichen. Das öffentliche Beschaffungsrecht enthält selbst keine Vorschrift über die 

Legitimation zur Beschwerde gegen eine Zuschlagsverfügung. Es kommt deshalb die 

allgemeine Regelung von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP zum 

Tragen. Danach ist zur Beschwerdeerhebung berechtigt, wer an der Änderung oder 

Aufhebung der Verfügung ein eigenes schützenswertes Interesse dartut. Ein solches 

Interesse liegt vor, wenn der Betroffene mehr als irgendein Dritter oder die 

Allgemeinheit durch die angefochtene Verfügung unmittelbar in seinen Interessen 

betroffen wird. Dies trifft schon dann zu, wenn ein Teilnehmer an einer Ausschreibung 

den Zuschlag nicht erhält. Für die Frage der Legitimation ist mithin nicht 

ausschlaggebend, ob eine realistische Chance besteht, mit dem eigenen Angebot zum 

Zug zu kommen (vgl. zum Ganzen GVP 2001, Nr. 18). Andernfalls müsste die 

Beschwerdeinstanz zunächst die Vergabe materiell überprüfen, um anschliessend 

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(nach festgestellter Rechtsverletzung einerseits sowie Chancenlosigkeit auf einen 

Zuschlag andererseits) dem jeweiligen Teilnehmer die Legitimation abzusprechen. Die 

Beschwerdelegitimation darf nicht von der Kausalität zwischen dem geltend 

gemachten Vergabefehler und dem Verfahrensausgang abhängen. Dies stellt eine 

beweisrechtliche Frage dar, welche zur materiellen Beurteilung gehört.

Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.

2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die 

unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b) 

gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen 

Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der 

Vorschrift von Art. 61 VRP.

Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass 

die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf 

allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die 

Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung mangelhaft 

sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die 

angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten 

Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw. 

Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit 

Hinweisen).

2.1. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde zum einen vor, im Unterschied 

zu den Positionen 1.1. und 1.2. der Zuschlagskriterien seien für die Position 1.3., also 

für die qualitative und technische Bewertung der Geräteliste, vorgängig keine 

detaillierten Angaben gemacht worden, welche Anlagekomponenten hier bewertet 

würden. Zum anderen rügt sie (zumindest) sinngemäss, die Auswahl der letztlich 

bewerteten Komponenten erweise sich als nicht sachgemäss. Im Rahmen der Replik 

vom 6. September 2011 führt sie weiter aus, die preisliche Bewertung sei ebenfalls 

sachwidrig erfolgt. Damit ist sie nicht zu hören. Das Recht zur Replik beinhaltet nicht, 

darin Vorbringen nachzuschieben, die bereits in der Beschwerde getätigt werden 

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konnten. Hingegen muss es der Beschwerdeführerin mit Blick auf die im öffentlichen 

Beschaffungswesen kurz bemessenen Fristen möglich sein, ihre in der 

Beschwerdeschrift angeführten Argumente im Rahmen einer Stellungnahme zu den 

Vernehmlassungen der Vorinstanz und anderen Verfahrensbeteiligten zu verdeutlichen; 

zudem kann sie sich zu allfällig in den Beschwerdevernehmlassungen vorgetragenen 

neuen Rechts- und Tatsachenbehauptungen äussern.

Die vorgenannten Grundsätze gelten (sinngemäss) auch für die Vorinstanz. 

Dementsprechend ist auf die Eingabe der Vorinstanz vom 8. September 2011 nur 

insoweit einzugehen, als sie sich darin zu neuen Vorbringen seitens der 

Beschwerdeführerin in der Replik äussert. Gleiches gilt im Übrigen für die zusätzliche 

Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2011.

2.2. Die von der Beschwerdeführerin bemängelte qualitative und technische Bewertung 

beruht auf einer Geräteliste, welche die fünf präqualifizierten Teilnehmer mit ihrem 

Angebot einzureichen hatten. Sie umfasst insgesamt 12 Seiten und enthält Angaben 

zur Bohranlage und –ausrüstung. Daraus wurden schliesslich gewisse Komponenten 

auf ihre Verfügbarkeit hin überprüft (1.3.1.); ausserdem hat die Vorinstanz die folgenden 

Anlagekomponenten (1.3.2.-1.3.10.) der verschiedenen Angebote miteinander 

verglichen: Hakenregellast, verfügbare Eingangsleistung Hebewerk, Leistung 

Kraftdrehknopf (Top Drive), verfügbare Eingangsleistung (gesamt) Spülpumpen, 

Gesamtvolumen Spülungssystem (aktives System), Anzahl Schüttelsiebe, 

Durchsetzkapazität Desander, Durchsetzkapazität Desilter, Verschraubmoment Torque 

Wrench. Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese (ausschliesslich) quantitative 

Bewertung sowie die Auswahl der erwähnten Komponenten als sachwidrig und moniert 

sodann die unterbliebene Offenlegung der letztlich bewerteten Komponenten vor der 

Zuschlagserteilung.

2.3. Der Vergabebehörde kommt in der Auswahl der Zuschlagskriterien ein erheblicher 

Ermessensspielraum zu. Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt nicht, die 

rechtsgeschäftlichen Handlungsfreiheiten ausser Kraft zu setzen, sondern es soll auch 

den öffentlichen Auftraggebern möglich sein, neben dem Inhalt und dem Umfang der 

nachgefragten Leistung auch die jeweiligen Qualitätsanforderungen frei zu bestimmen. 

Die Vergabebehörde hat ihr Ermessen jedoch pflichtgemäss zu betätigen. Dabei hat sie 

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darauf zu achten, dass die gewählten Kriterien nicht sachfremd sind und sich nicht 

diskriminierend auswirken. Gleiches gilt für das Bewertungs- und Benotungssystem 

(vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, 

Nr. 544).

Eine pflichtwidrige Ermessensbetätigung kann der Vorinstanz jedenfalls bei der 

Auswahl der bewerteten Komponenten nicht vorgeworfen werden. Der 

Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass vor allem Leistungsmerkmale in die 

Bewertung eingeflossen sind. Deswegen erweisen sich aber die gewählten 

Beurteilungselemente noch nicht als unhaltbar. Die Vorinstanz war nicht gehalten, bei 

der Auswahl der zu bewertenden Komponenten besonderen Wert auf möglichst 

moderne Anlagen zu legen. Sie konnte die jeweiligen Anforderungen vielmehr frei 

festlegen. Wenn sie es also für sachgerecht hielt, Grösse und Stärke einer Anlage stark 

zu gewichten, so liegt dies in ihrem Ermessen und ist demnach nicht zu beanstanden. 

Auf jeden Fall ist sie dabei nicht in Willkür verfallen. Seitens der Beschwerdeführerin 

wird im Übrigen nicht behauptet, die Zuschlagskriterien seien nicht in gleicher Weise 

und nach gleichen Massstäben angewendet worden. Solches ist denn auch nicht 

erkennbar.

2.4. Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber das Benotungssystem, das der 

Bewertung der zehn ausgewählten Anlagekomponenten gemäss Geräteliste 

(1.3.1.-1.3.10.) zu Grunde liegt. In Betracht fällt, dass jeweils das Angebot mit dem 

geringsten Wert einen Punkt und das Angebot mit dem höchsten Wert drei Punkte 

erhielt. Im Unterschied dazu wurde bei der Hakenausnahmelast (1.1), beim Top-Drive 

Drehmoment im Dauerbetrieb (1.2.) sowie beim Preis (2.1. und 2.2.) das schlechteste 

Angebot jeweils mit null Punkten bewertet, während das beste Angebot die höchste 

Punktezahl erhielt. Es fehlt somit an einer einheitlichen Vorgehensweise, und ein 

plausibler Grund dafür ist weder dargetan noch erkennbar.

2.5. Hinzu kommt, dass sich das Kriterium der "qualitativen und technischen 

Bewertung der Geräteliste" als (zu) wenig bestimmt erweist. Es verlangt geradezu nach 

einer näheren Umschreibung mittels Subkriterien. Die fünf präqualifizierten Teilnehmer 

erhielten mit den Vergabeunterlagen nur die Geräteliste ausgehändigt, welche sie dann 

mit ihrem Angebot einzureichen hatten. Daraus konnten sie nicht schliessen, welche 

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Komponenten die Vorinstanz zu bewerten gedenke und wie diese gewichtet werden. 

Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich nur, dass für die technische und qualitative 

Bewertung der Geräteliste 30 Punkte vergeben werden. Ihre Aushändigung erfolgte 

zudem nicht in Form einer anfechtbaren Verfügung.

Der Beschwerdeführerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht vorgeworfen 

werden, sie hätte sich mittels einer Rückfrage über die Anlagekomponenten, die bei 

diesem Zuschlagskriterium bewertet werden, ins Bild setzen können. Aus dem 

Grundsatz von Treu und Glauben wird zwar unter bestimmten Voraussetzungen eine 

Fragepflicht der Anbietenden bei unklaren Ausschreibungsunterlagen abgeleitet (Galli/

Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Nr. 229 und 419 ff.). Ob diese Voraussetzungen hier 

gegeben sind, kann offen bleiben. Die Vorinstanz räumt in ihrer Stellungnahme vom 8. 

September 2011 selbst ein, die relevanten Punkte hätten sich erst bei der Auswertung 

der Offerten gezeigt; es habe erst nach Vorliegen der Gerätelisten aller Anbieter 

abgeschätzt werden können, welche Anlagekomponenten überhaupt vergleichend 

bewertbar seien. Standen aber die zu bewertenden Komponenten während der Frist 

zur Angebotseinreichung noch nicht fest, kann der Beschwerdeführerin auch nicht zum 

Vorwurf gemacht werden, dass sie sich dannzumal nicht informiert, sondern sich ohne 

Rückfrage weiter auf das Verfahren eingelassen hat. Ein treuwidriges Verhalten seitens 

der Beschwerdeführerin ist nicht auszumachen. Aufgrund der Unkenntnis der bei der 

technischen und qualitativen Bewertung geforderten Anlagenkomponenten war es ihr 

nicht möglich, ihr Angebot danach auszurichten oder – infolge erkennbarer 

Chancenlosigkeit gegenüber den anderen Mitbewerbern – von der Abgabe eines 

Angebots abzusehen.

Die nachträgliche Konkretisierung der geforderten Anlagekomponenten birgt die Gefahr 

von Missbrauch und Mauscheleien. Für die letztlich nicht berücksichtigten Anbieter ist 

es zudem ungleich schwerer, den Nachweis zu erbringen, dass diskriminierende 

Komponenten in die Bewertung eingeflossen sind, als wenn diese von Beginn weg 

offen gelegt worden wären (vgl. dazu Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht 

und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Nr. 243). Die erst nachträgliche Bekanntgabe 

der einzelnen Beurteilungskriterien genügt deshalb den Anforderungen nicht, welche an 

die Transparenz von Vergabeunterlagen gestellt werden. Daran ändert auch nichts, 

dass die entsprechenden Kriterien lediglich das Hauptkriterium konkretisieren und auch 

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nicht schon im Voraus ein Schema mit fester Gewichtung bestand (vgl. dazu BGE 2P.

111/2003, E. 2.1.1). Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe von 

Beurteilungselementen kann nicht davon abhängen, dass die Vergabebehörde solche 

schon vorgängig aufgestellt hat. Das Bedürfnis der Anbietenden nach Transparenz ist 

im einen wie im anderen Fall nicht geringer (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Nr. 628).

2.6. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Benotung der zehn 

Anlagekomponenten durch die Vorinstanz unter Position 1.3. (teilweise) nicht 

nachvollziehbar ist. Zudem ist ein Verstoss gegen das Transparenzgebot darin zu 

erblicken, dass die Beurteilungskriterien unter Position 1.3. nicht zum Voraus bekannt 

gegeben wurden. Es stellt sich die Frage, welche Folgen diese Vergabefehler zeitigen.

2.6.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Gebot der 

Transparenz um eine Regel formeller Natur. Dies hat grundsätzlich die Aufhebung des 

Zuschlags zur Folge. Das Bundesgericht liess im Übrigen die Frage offen, ob von einer 

Aufhebung abgesehen werden kann, wenn die Verletzung des Transparenzgebots den 

Vergabeentscheid nicht zu beeinflussen vermag (BGE 2P.299/2000, E. 4). Zumindest 

bei gravierenden Verletzungen lehnte es das höchste Gericht ab, den Zuschlag 

aufrechtzuerhalten (BGE, a.a.O.).

2.6.2. Vorliegend gab die Vorinstanz den Anbietern erst mit dem Vergabeentscheid die 

Beurteilungskriterien bekannt, welche für die qualitative und quantitative Bewertung 

herangezogen wurden. Es mag zwar sein, dass der entsprechende Verstoss gegen das 

Transparenzgebot für sich allein nicht sonderlich schwer wiegt, waren doch die 

bewerteten Anlagekomponenten immerhin in der mit den Vergabeunterlagen 

abgegebenen Geräteliste enthalten. Problematisch erscheint jedoch, dass das 

Ergebnis der Vergabe (unter Umständen) anders ausgefallen wäre, wenn andere 

(ebenfalls sachgerechte) Komponenten aus der Geräteliste bewertet worden wären. Da 

sich zudem die Benotung der gewählten Komponenten als nicht nachvollziehbar 

erweist, rechtfertigt es sich, den Vergabeentscheid aufzuheben und die Streitsache zur 

erneuten Beurteilung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. (…).

 

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Demnach hat das Verwaltungsgericht

 

zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz 

vom 8. Juli 2011 aufgehoben.

2./ Die Angelegenheit wird zur neuen Beurteilung und zum Neuentscheid an die 

Vorinstanz zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 5'000.--(inklusive Kosten 

der Zwischenverfügung vom 29. Juli 2011) werden je zur Hälfte der 

Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von 

Fr. 15'000.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

4./ Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerin unter 

solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 500.-- ausseramtlich zu entschädigen.

 

V.          R.           W.

 

Der Vizepräsident:                              Der Gerichtsschreiber:

 

Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin (p. Adr. Torgler Treuhand AG, Poststrasse 4, Postfach, 9201 

Gossau)

-   die Vorinstanz

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-   die Beschwerdegegnerin (durch Rechtsanwalt Dr. Joachim Brauer, p. Adr. 

Rechtsanwälte.og42, Oberer Graben 42, 9001 St. Gallen)

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung

Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert dreissig 

Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen.

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		2025-07-19T12:06:08+0200
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