# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7f1d981-c50a-56c8-bafe-2ac3e84e65d6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-08-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.08.2014 C-4863/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-4863-2012_2014-08-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung III 

C-4863/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 0 .  A u g u s t  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richter David Weiss (Vorsitz), 

Richter Christoph Rohrer,  

Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,    

Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng. 
 

 
 

Parteien 

 
1. A._______,  

vertreten durch Dr. Thomas Sprecher und Dr. Gaudenz  

Zindel, Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 

8001 Zürich, 

Beschwerdeführerin, 

 

2. B._______ AG,  

3. B._______ Suisse AG,  

2 - 3 vertreten durch Dr. Christoph Willi, Rechtsanwalt, 

Streichenberg Rechtsanwälte, Stockerstrasse 38, 

8002 Zürich,  

Beigeladene,  

 

 
 

 
gegen 

 

 
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,  

Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Heilmittelrechtliches Verfahren, Beiladung zum Verfahren, 

Verfügung vom 31. Juli 2012. 

C-4863/2012 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) reichte am 8. Februar 

2012 beim Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic, im Folgenden: 

Institut oder Vorinstanz) eine Strafanzeige und ein Gesuch um Einleitung 

von Verwaltungsmassnahmen gegen die B._______ AG und die 

B._______ Suisse AG, die verantwortlichen Organe dieser 

Gesellschaften sowie den leitenden Apotheker der öffentlichen Apotheke 

der B._______ Suisse AG (im Folgenden auch: Angezeigte oder 

B.______) wegen angeblicher Widerhandlungen gegen Art. 32 und 33 

des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) ein. 

Die Beschwerdeführerin machte unter anderem geltend, das 

Vertriebssystem der Angezeigten widerspreche in mehrfacher Hinsicht 

den gesetzlichen Vorgaben. Zudem stellte sie verschiedene Verfahrens-

anträge, darunter auch ein Ausstandsbegehren gegen Mitarbeitende des 

Instituts (Vorakten, nachfolgend: [act.] 199).  

Am 17. Februar 2012 bestätigte das Institut den Eingang der Eingabe 

vom 8. Februar 2012 und wies die Beschwerdeführerin darauf hin,  

dass ihr als Anzeigestellerin weder nach den Vorschriften des 

Verwaltungsstrafrechts noch des Verwaltungsverfahrensrechts Parteistel-

lung zukomme, so dass es allein Sache des Instituts sei, seine Zuständig-

keit und allfällige Ausstandsgründe zu prüfen und das Verfahren zu pla-

nen und zu leiten. Sie werde der Beschwerdeführerin daher zu den 

gestellten Anträgen keine Rückmeldung geben (act. 203). 

B.  

Mit Eingabe vom 17. April 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin das 

Institut um Erlass einer anfechtbaren Verfügung, da sie der Auffassung 

sei, ihr komme im Verwaltungsverfahren gegen die Angezeigten Partei-

stellung zu (act. 255). 

Am 29. Mai 2012 reichte die Beschwerdeführerin beim Institut eine 

weitere Eingabe ein, in welcher sie auf einen Schriftenwechsel zwischen 

dem Institut und der B.______ im Rahmen eines Verfahrens vor dem 

Regierungsrat des Kantons Aargau hinwies und zwei neuere Entscheide 

der Verwaltungsgerichte des Kantons Zürich und des Kantons Thurgau 

sowie des Bundesgerichts kommentierte. Abschliessend hielt die 

Beschwerdeführerin fest, die Ausstandsfrage sei von Amtes wegen zu 

prüfen und deren "Aktualisierung" sei ihr gegebenenfalls mitzuteilen (act. 

331). 

C-4863/2012 

Seite 3 

C.  

Das Institut teilte der Beschwerdeführerin am 18. Juni 2012 mit, es werde 

nach einlässlicher Prüfung der Angelegenheit in seinem Zuständig-

keitsbereich kein Verwaltungsstrafverfahren eröffnen. Ob Verstösse 

gegen das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG vorlägen, werde 

dagegen im Rahmen eines Verwaltungsmassnahmeverfahrens geprüft 

(act. 333). 

Am 19. Juni 2013 bestätigte das Institut den Eingang der Eingaben vom 

17. April und 29. Mai 2012 und stellte den Erlass einer Verfügung 

bezüglich der Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verwaltungs-

massnahmeverfahren in Aussicht. Zudem teilte das Institut der 

Beschwerdeführerin mit, die aufgeworfene Ausstandsfrage von Amtes 

wegen zu prüfen (act. 335).  

D.  

Mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2012 trat das Institut auf das 

Begehren der Beschwerdeführerin vom 17. April bzw. 29. Mai 2012 um 

Beiladung zum Strafverfahren i.S. Anzeige vom 8. Februar 2012 nicht ein 

(Dispositiv Ziff. 1) und wies das Gesuch um Beiladung zum Verwal-

tungsmassnahmeverfahren i.S. Anzeige vom 8. Februar 2012 ab (Dispo-

sitiv Ziff. 2, [act. 351]). 

Zur Begründung seines Entscheides wies das Institut vorab darauf hin, 

auf das Begehren um Beiladung zum Strafverfahren könne nicht ein-

getreten werden, weil kein derartiges Verfahren hängig sei. Zur Frage der 

Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verwaltungsmassnahmever-

fahren gegen die Angezeigten hielt es im Wesentlichen fest, die gesetz-

lich nicht vorgesehene Beiladung sei praxisgemäss möglich, wenn die 

Voraussetzungen der Parteistellung gemäss Art. 6 des Verwaltungsver-

fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) gegeben 

seien, was zur Folge habe, dass die Frage nach der Verfahrensbeteili-

gung unter Beachtung der Legitimationsvoraussetzungen von Art. 48 

Bst. a VwVG zu beantworten sei.  

Die Beschwerdeführerin trete im Verfahren als Interessenverband von 

Apothekern auf, die mit den Angezeigten in Konkurrenz stünden. Es seien 

daher auch die Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde 

und der Konkurrentenbeschwerde zu beachten. Diese seien vorliegend 

nicht gegeben, mangle es der Beschwerdeführerin doch an einer spezi-

fischen Beziehungsnähe zur Streitsache und einer hinreichenden persön-

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Seite 4 

lichen Betroffenheit. Zudem sei zu beachten, dass die Interessen der 

Mitglieder der Beschwerdeführerin durch die Anzeige gemäss Art. 71 

VwVG genügend gewahrt worden seien und die Stellung als Anzeigerin 

generell keine Parteistellung zu begründen vermöge. Zur Ausstandsfrage 

äusserte sich das Institut nicht. 

E.  

Gegen die Zwischenverfügung vom 31. Juli 2012 erhob die Beschwerde-

führerin am 14. September 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-

gericht (BVGer act. 1). Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei 

aufzuheben und es sei ihr im Verwaltungsmassnahmeverfahren der 

Vorinstanz gegen die B.______ AG et al. betreffend Widerhandlung 

gegen Art. 32 und 33 HMG Parteistellung einzuräumen; eventualiter sei 

sie in anderer Weise in das Verfahren einzubeziehen, sodass ihr die 

Wahrung ihrer Rechte im Verfahren möglich sei – alles unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge.  

Zur Begründung ihrer Anträge wies sie vorab darauf hin, bei der ange-

fochtenen Verfügung handle es sich entgegen der Auffassung der Vor-

instanz um einen End- und nicht um einen Zwischenentscheid, werde sie 

doch aus dem Verfahren ausgeschlossen. Weiter machte sie geltend, die 

Vorinstanz habe es unterlassen, sich in der angefochtenen Verfügung mit 

der Ausstandsproblematik im Zusammenhang mit der Beurteilung der 

gerügten Verletzung von Art. 32 und 33 HMG zu befassen. Hierin liege 

eine Rechtsverweigerung bzw. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, 

weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. 

Hinsichtlich der Ablehnung des Gesuchs um Beiladung zum Ver-

waltungsmassnahmeverfahren machte die Beschwerdeführerin im 

Wesentlichen geltend, ihre Legitimation ergebe sich nicht aus der soge-

nannten Konkurrentenbeschwerde. Vielmehr komme es nur darauf an, ob 

eine staatliche Massnahme für die beschwerdeführende Partei zu einer 

Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsstellung führe. Dies sei vorliegend 

offenkundig der Fall. Die Versandapotheke B.______ werde aktienrecht-

lich von Ärzten beherrscht und sei daher eine standeseigene Apotheke 

der Ärzte. Indem die B._______ den Ärzten bei der Vermittlung von 

Rezepten finanzielle Vorteile gewähre, werde die den Ärzten aus rein ge-

sundheitspolizeilichen Gründen eingeräumte Monopolstellung im Bereich 

der Medikamentenabgabe wirtschaftlich ausgenutzt, sodass die öffentli-

chen Apotheken in ihrer Wettbewerbsstellung erheblich beeinträchtigt 

würden. Die Offizinapotheker seien durch das Entschädigungsmodell der 

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Seite 5 

B._______ somit tatsächlich erheblich betroffen im Sinn von Art. 48 

VwVG bzw. Art. 89 Abs. 1 BGG. Ein zusätzliches rechtlich geschütztes 

Interesse sei nicht erforderlich. 

Der Beschwerdeführerin sei jedoch selbst unter Anwendung der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde 

Parteistellung einzuräumen. Die von der B._______ ausgerichteten 

finanziellen Vorteile verletzten das Heilmittelgesetz, namentlich 

Art. 33 HMG. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach das 

Heilmittelgesetz nicht eine spezielle wirtschaftsrechtliche Ordnung 

schaffe, welche die Apotheker untereinander im Sinn der bundesgerichtli-

chen Praxis in eine besondere Beziehung zueinander setze, sei im Be-

reich der Medikamentenabgabe bei unterschiedlichen Leistungserbrin-

gern (Ärzte und Apotheker), nicht haltbar. Im Weiteren sei auch Art. 1 Abs. 

2 Bst. c HMG zu beachten, wonach das Heilmittelgesetz eine sichere und 

geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliesslich der dafür nötigen 

fachlichen Information und Beratung im ganzen Land, zum Ziel habe. 

Öffentliche Apotheken seien daher durch spezifische kantonale Regelun-

gen beispielsweise zu Notfalldienstleistungen und zur Erstberatung ver-

pflichtet. Versandapotheken würden dieser Pflicht nur insoweit unterlie-

gen, als dass zur Führung einer Versandhandelsbewilligung das 

Vorliegen einer Detailhandelsbewilligung zur Führung einer öffentlichen 

Apotheke vorausgesetzt werde. Es sei jedoch offenkundig, dass für Ver-

sandhandelsapotheken der Betrieb einer öffentlichen Apotheke nur Mittel 

zum Zweck sei und der eigentliche Umsatz eben mit dem Versand von 

Medikamenten weit über das Einzugsgebiet der öffentlichen Apotheke 

hinaus erzielt werde. Auch diesbezüglich bestehe zwischen den Apothe-

ken eine durch wirtschaftspolitische Regelung geschaffene spezielle 

Beziehungsnähe. 

F.  

Am 27. September 2012 ging der mit Zwischenverfügung vom 

20. September 2012 von der Beschwerdeführerin einverlangte Kostenvor-

schuss in der Höhe von Fr. 4'500.- bei der Gerichtskasse des Bundesver-

waltungsgerichts ein (BVGer act. 2 ff.) 

G.  

Mit Vernehmlassung vom 5. November 2012 beantragte die Vorinstanz 

unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin die Abweisung der 

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (BVGer act. 7). Zur Begrün-

dung machte sie mit Verweis auf die Rechtsprechung zur 

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Seite 6 

Konkurrentenbeschwerde im Wesentlichen geltend, den Mitgliedern der 

Beschwerdeführerin komme mangels einer besonderen Beziehungsnähe 

respektive des erforderlichen schutzwürdigen Interesses keine 

Beschwerdelegitimation zu. Demzufolge sei auch die Beschwerdeführerin 

als ihr Verband nicht zur Beschwerde befugt. Damit komme ihr keine 

Parteistellung respektive kein Anspruch auf Beiladung im vorliegenden 

Verfahren zu. Das Gesuch um Beiladung sei daher zu Recht abgewiesen 

worden. Mangels Parteistellung bestünde überdies kein Anspruch auf 

Mitteilung der Ergebnisse der von Amtes wegen – und nicht auf Antrag – 

vorgenommenen Abklärungen zur Frage des Anscheins der Befangen-

heit. 

H.  

Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2013 (BVGer act. 12) wies der 

zuständige Instruktionsrichter die Aktenstücke (act. 201 und 205-223), 

welche den Anschein der Befangenheit von Mitarbeitern des Instituts 

betrafen aus dem Recht, mit der Begründung, die Frage einer allfälligen 

Befangenheit von Mitarbeitern des Instituts liege ausserhalb des 

Streitgegenstands des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Im Übrigen 

wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in die Vorakten gewährt. 

I.  

Mit Replik vom 21. Januar 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren 

Anträgen fest und bestritt das Fehlen einer spezifischen Beziehungsnähe 

und eines schützenswerten Interesses (BVGer act. 14). Ergänzend führte 

sie im Wesentlichen aus, nachdem Art. 33 HMG anerkanntermassen als 

aktives und passives Bestechungsverbot im Zusammenhang mit dem 

Verkauf und der Verschreibung von Arzneimitteln gelte, sei die 

Argumentation der Vorinstanz, die öffentlichen Apotheken würden durch 

eine Verletzung des Bestechungsverbots von Art. 33 HMG durch die 

B._______ in ihren wirtschaftlichen Interessen nicht unmittelbar verletzt, 

unhaltbar. Analog zur Aktivlegitimation des Klägers gemäss 

Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), seien die 

öffentlichen Apotheken, die in ihren wirtschaftlichen Interessen erheblich 

beeinträchtigt und in ihren eigenen schutzwürdigen Interessen 

unmittelbar betroffen seien, beschwerdelegitimiert. Ob Art. 33 HMG eine 

Schutznorm der Marktteilnehmenden darstelle, sei für die Frage 

Beschwerdelegitimation irrelevant, da die Legitimation keine Schutznorm 

voraussetze. Überdies werde die bundesgerichtliche Schutznormpraxis 

im Rahmen der Konkurrentenbeschwerde in der Lehre kritisiert. Das 

Verwaltungsgericht Thurgau habe diese Kritik aufgenommen und die 

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Seite 7 

Legitimation der Beschwerdeführerin in einem Verfahren betreffend eine 

Versandhandelsbewilligung bejaht. Zudem geniesse die ärztlich 

beherrschte Versandapotheke aufgrund des Verschreibungsmonopols der 

beteiligten Ärzte einen durch staatliche Regulierung verursachten Wettbe-

werbsvorteil. Die Vorinstanz habe sich mit dieser besonderen Situation 

der hier zu beurteilenden Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation gar nicht 

befasst.  

J.  

Mit Duplik vom 12. März 2013 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest 

(BVGer act. 18). Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, auch eine 

allfällige Qualifikation von Art. 33 HMG als Korruptionsnorm oder eben als 

Norm zum Schutz der Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb,  

vermöge noch keine besondere Beziehungsnähe zu schaffen. Sodann 

liege keine planwidrige Lücke vor, welche eine Analogie zu  

den Legitimationsnormen des UWG zulasse. Des Weiteren könnten  

die behaupteten Ungleichbehandlungen nicht Gegenstand des 

heilmittelrechtlichen Verfahrens sein. Das Institut sei nicht für die 

Durchführung des Medizinalberufegesetzes, der kantonalen Gesund-

heitsgesetze oder für die Abgabe und Verschreibung von Heilmitteln 

zuständig. Das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Ver-

schreibungsmonopol sei nicht Gegenstand des vorliegenden oder des 

Hauptverfahrens. Mithin könne das Verschreibungsmonopol der Ärzte 

nicht auf dem Weg von Art. 33 HMG reguliert werden. Überdies gelte Art. 

33 HMG für alle Marktteilnehmer gleichermassen und schaffe weder ein 

Monopol noch werde ein Wettbewerbsvorteil verursacht. 

K.  

Am 26. April 2013 hielt die Beschwerdeführerin an Ihren Anträgen und 

deren Begründung fest (BVGer act. 22). Mit Quadruplik vom 16. Mai 2013 

reichte die Vorinstanz ihre abschliessenden Bemerkungen ein (BVGer 

act. 24). 

L.  

Bereits am 18. Oktober 2012 hatten die B._______ AG und die 

B._______ Suisse AG um Beiladung zum vorliegenden 

Beschwerdeverfahren ersucht (Verfahren BVGer C-5483/2012). Mit 

Zwischenentscheid vom 31. Oktober 2013 vereinigte der 

Instruktionsrichter das Verfahren C-5483/2012 mit dem vorliegenden 

Verfahren und hiess das Gesuch der B._______ AG und der B._______ 

Suisse AG (nachfolgend auch: Beigeladene) um Beteiligung am 

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Seite 8 

Verfahren betreffend Parteistellung der Beschwerdeführerin gut (BVGer 

act. 27). 

M.  

Nach Eintritt der Rechtskraft der Zwischenentscheids vom 31. Oktober 

2013 erhielten die Beigeladenen mit Zwischenverfügung vom 7. Januar 

2014 Möglichkeit zur Stellungnahme (BVGer act. 33). Am 5. März 2014 

liessen sie die Abweisung der Beschwerde gegen die Verfügung vom 

31. Juli 2012 beantragen (BVGer act. 39). Die Vorinstanz verzichtete am 

15. April 2014 auf eine weitere Stellungnahme (BVGer act. 41). Am 

28. April 2014 liess sich die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der 

Beigeladenen vernehmen und bestritt  deren Ausführungen. Zudem 

beantragte sie, die verspätet eingereichte Eingabe der Beigeladenen  

vom 5. März 2014 sei aus dem Recht zu weisen, da sie keinerlei 

ausschlaggebende Vorbringen enthalte (BVGer act. 42). 

N.  

Die unaufgeforderte Eingabe der Beigeladenen vom 23. Juni 2014 wurde 

den übrigen Verfahrensbeteiligten am 30. Juni 2014 zur Kenntnis zuge-

stellt (BVGer act. 45). Am 7. Juli 2014 nahm das Bundesverwaltungsge-

richt von den Bemerkungen der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2013 zur 

Eingabe der Beigeladenen Kenntnis (BVGer act. 46). Mit Eingabe vom 

11. Juli 2014 wies die Beschwerdeführerin sodann auf die 

Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 7. Juli 2014 betreffend das 

Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014 hin (BVGer act. 48). Die 

entsprechende Eingabe wurde den Beigeladenen und der Vorinstanz mit 

Verfügung vom 22. Juli 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (BVGer act. 

49). 

O.  

Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist  

– soweit erforderlich – in den folgenden Erwägungen näher einzugehen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die 

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutre-

ten ist (BVGE 2007/6 E.1 m.H.). 

C-4863/2012 

Seite 9 

1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im 

Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. 

Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) 

und des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 

Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32, in Kraft seit dem 1. Januar 

2007). 

1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache 

bestimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach beurteilt das 

Bundesverwaltungsgericht insbesondere Beschwerden gegen 

Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. e 

VGG). Da das Institut eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes bildet 

(Art. 68 Abs. 2 HMG), die angefochtene Anordnung ohne Zweifel als 

Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und 

zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das 

Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Sache 

zuständig, soweit sie die Parteistellung der Beschwerdeführerin im 

Verwaltungsmassnahmeverfahren betrifft. 

1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem 

Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am 

Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung 

besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren 

Aufhebung oder Änderung hat. 

1.4 Die Beschwerdeführerin hat gegenüber der Vorinstanz um Parteistel-

lung an dem von der Vorinstanz gegen die B._______ AG et al. 

eingeleiteten Verwaltungsmassnahmeverfahren ersucht, wobei die 

Vorinstanz die Parteistellung der Beschwerdeführerin mit der 

angefochtenen Verfügung verneint hat. Die Beschwerdeführerin ist als 

Adressatin durch die angefochtene Verfügung ohne Zweifel besonders 

berührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein 

schutzwürdiges Interesse, zumal im Streit um die Parteistellung das 

Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der strittigen Zulassung zum Verfahren 

ohne Weiteres gegeben ist (vgl. HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 

Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 48 N 17). Nachdem 

der einverlangte Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden 

ist (BVGer act. 4), kann auf die frist- und formgerecht eingereichte 

Beschwerde eingetreten werden.  

 

C-4863/2012 

Seite 10 

2.  

2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht 

einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, 

die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG; Kognition, vgl. 

BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum 

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu 

Art. 49). 

2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der 

Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der 

Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen 

seiner Kognition (E. 2.1 hiervor) kann es die Beschwerde auch aus 

anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den 

angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, 

die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwal-

tungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl. BGE 128 II 145 

E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b). 

3.  

3.1 Grundsätzlich kann nur Gegenstand des Beschwerdeverfahrens 

bilden, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach 

richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über die 

seitens der Vorinstanz nicht entschieden wurde und über welche sie nicht 

entscheiden musste, sind durch die Beschwerdeinstanz nicht zu beurtei-

len. Im Rahmen des Anfechtungsgegenstandes wird der Streitgegenstand 

nach der Dispositionsmaxime durch die Parteibegehren bestimmt. Im 

Laufe des Beschwerdeverfahrens darf der Streitgegenstand weder erwei-

tert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens um nicht 

mehr streitige Punkte reduzieren (vgl. zum Ganzen anstelle vieler: FRANK 

SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 

Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N. 40 m.H.). 

3.2 Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist die Parteistellung der 

Beschwerdeführerin im Verwaltungsmassnahmeverfahren. Die Vorinstanz 

hat die Parteistellung mit der angefochtenen Verfügung verneint. Damit 

wird der Beschwerdeführerin die Mitwirkung im vorinstanzlichen Verfah-

ren verwehrt. Nach zutreffender Auffassung der Beschwerdeführerin han-

delt es sich bei der angefochtenen Verfügung somit um einen Endent-

scheid und nicht wie von der Vorinstanz bezeichnet um eine 

Zwischenverfügung beziehungsweise um einen Zwischenentscheid (vgl. 

C-4863/2012 

Seite 11 

Urteil des BGer 2C_491/2009 vom 18. Mai 2011 E. 1). Nicht Gegenstand 

des vorinstanzlichen Verfahrens ist indessen die nach Ansicht der Be-

schwerdeführerin zu Unrecht unterlassene Beurteilung der Ausstands-

problematik. Soweit die Beschwerdeführerin ein Ausstandsbegehren ge-

gen Mitarbeiter der Vorinstanz gestellt hat, handelt es sich um einen 

prozessualen Antrag, welcher Parteistellung voraussetzt. Ob die 

Beschwerdeführerin Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren 

beanspruchen kann, ist zunächst im Rahmen des vorliegenden 

Beschwerdeverfahrens zu prüfen. 

3.3 Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, die verspätete Stellung-

nahme der Beigeladenen vom 5. März 2014 sei aus dem Recht zu wei-

sen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nicht die Stellungnahme an 

sich, sondern das Fristerstreckungsgesuch (aufgrund der rechtzeitigen 

Zustellung an die alte Adresse des Bundesverwaltungsgerichts in Bern; 

BVGer act. 36) zur Einreichung der Stellungnahme verspätet erfolgte. Da 

den Beigeladenen jedoch keine nachlässige Prozessführung oder gar die 

Verschleppung des Prozesses vorgeworfen werden konnte (REKO EVD 

vom 5. Dezember 1996, in: VPB 61/1997 Nr. 31 E. 3.2.3), bestand kein 

Grund, das Fristerstreckungsgesuch nicht entgegenzunehmen und ge-

stützt darauf eine neue Frist zur Stellungnahme bis zum 7. März 2014 

anzusetzen.  

4.  

4.1 Als rechtliche Grundlage für die Parteistellung im Verwaltungs- 

verfahrensrecht der Vorinstanz kommt das Heilmittelgesetz in Frage. 

Dieses enthält jedoch keine diesbezügliche besondere Bestimmung. Die 

vorliegend umstrittene Parteistellung richtet sich somit nach den Art. 6 

und 48 VwVG. Zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten ist, dass 

die Voraussetzungen für eine sogenannte "ideelle Verbandsbeschwerde" 

im Sinn von Art. 48 Abs. 2 VwVG mangels einer besonderen gesetzlichen 

Grundlage vorliegend nicht erfüllt sind. 

4.2 Als Parteien im Sinne von Art. 6 VwVG gelten Personen, deren 

Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, 

Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die 

Verfügung zusteht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter 

Berücksichtigung, dass gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG diejenigen Perso-

nen zur Beschwerde zugelassen sind, welche vor der Vorinstanz am 

Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten 

haben (Bst. a), welche durch die angefochtene Verfügung besonders 

C-4863/2012 

Seite 12 

berührt (Bst. b) sind und welche ein schutzwürdiges Interesse an deren 

Aufhebung oder Änderung haben (Bst. c), beurteilt sich die Frage der 

Verfahrensbeteiligung nach denselben Grundsätzen wie diejenige nach 

der Beschwerdelegitimation (vgl. dazu auch STEFAN BIGLER, Das Verwal-

tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 

Freiburg 2002, S. 111 ff.). 

Wer im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert ist, hat 

auch Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren samt den 

damit verbundenen Parteipflichten und -rechten (Art. 13, 18, 26 ff. VwVG; 

BGE 129 II 286 E. 4.3.1). Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG ent-

spricht Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen; sie 

soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des 

allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschut-

zes unterstreichen. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei 

der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist. Der Be-

schwerdeführer muss durch den angefochtenen bzw. den zu erlassenden 

Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer 

besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. 

Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Be-

schwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung 

oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situa-

tion muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beein-

flusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, 

einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefoch-

tene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder 

ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die 

erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistel-

lung (BGE 135 II 172 E. 2.1, BGE 135 II 145 E. 6.1; BGE 133 II 249 E. 

1.3.1; BGE 131 II 587 E. 2.1 und 3). 

4.3 Praxisgemäss kann ein Verband, der als juristische Person 

konstituiert ist, die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner 

Mitglieder mit Beschwerde geltend machen, soweit deren Wahrung zu 

seinen statutarischen Aufgaben gehört und eine Vielzahl seiner Mitglieder 

ihrerseits beschwerdebefugt wären (BGE 136 II 539 E. 1.1; 131 I 198 E. 

2.1; BGE 130 II 514 E. 2.3.3 m.H.; sogenannte "egoistische 

Verbandsbeschwerde"). Die in Art. 89 BGG festgehaltene Beschwerdebe-

fugnis setzt insofern in materieller Hinsicht die Parteifähigkeit der 

Beschwerdeführenden voraus.  

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C-4863/2012 

Seite 13 

A._______ ist ein Verein im Sinn von Art. 60 Abs. 1 ZGB und somit eine 

juristische Person. Er bezweckt gemäss Statuten unter anderem die 

Interessen seiner Mitglieder zu vertreten und die Grundsätze der 

Standes- und Berufspolitik festzusetzen sowie insbesondere auch jede 

"missbräuchliche Kommerzialisierung des Medikamentes" zu bekämpfen 

(vgl. Art. 2 und 3 der Statuten, abrufbar unter <www.______.org>, 

abgerufen am 13. Juni 2014). Diese Voraussetzungen der egoistischen 

Verbandsbeschwerde sind demnach erfüllt. Fraglich ist indessen, ob eine 

Grosszahl der Mitglieder der Beschwerdeführerin, wie von dieser geltend 

gemacht wird, über ein legitimationsbegründendes schützenswertes 

Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG verfügt. 

5.  

5.1 Die Vorinstanz hat die Parteistellung der Beschwerdeführerin verneint 

und sich dabei auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts ge-

stützt, wonach Konkurrenten nicht schon aufgrund der Befürchtung, einer 

verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert 

sind. Insbesondere versetze Art. 33 HMG die Beschwerdeführerin nicht in 

eine spezifische Beziehungsnähe, zumal die Vorschriften des 

Heilmittelgesetzes keinen wirtschaftspolitischen Charakter hätten. Des 

Weiteren verneinte sie eine Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin 

aufgrund der heilmittelrechtlichen Bestimmungen. 

5.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, ihre Legitima-

tion ergebe sich nicht aus der sogenannten Konkurrentenbeschwerde. 

Die den Ärzten aus rein gesundheitspolizeilichen Gründen eingeräumte 

Monopolstellung im Bereich der Medikamentenabgabe werde wirtschaft-

lich ausgenutzt, sodass die öffentlichen Apotheken in ihrer Wettbewerbs-

stellung erheblich beeinträchtigt würden. Die Offizinapotheker seien durch 

das Entschädigungsmodell der B._______ somit tatsächlich erheblich 

betroffen. Ein zusätzliches rechtlich geschütztes Interesse sei nicht 

erforderlich. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, sei ihre 

Legitimation zudem auch unter Anwendung der Rechtsprechung zur 

Konkurrentenbeschwerde gegeben. 

5.3 Das vorinstanzliche Verwaltungsmassnahmeverfahren wurde auf An-

zeige beziehungsweise Gesuch der Beschwerdeführerin eröffnet. Das 

Institut ist für den Vollzug des HMG zuständig und damit Zulassungs-, 

Kontroll- und Aufsichtsbehörde in einem. Es überwacht gemäss Art. 58 

HMG im Rahmen seiner Zuständigkeiten den Heilmittelmarkt, insbeson-

dere auch die Anpreisung von Heilmitteln (Art. 31-33 HMG). Dabei kann 

C-4863/2012 

Seite 14 

es alle Verwaltungsmassnahmen treffen, die zum Vollzug dieses 

Gesetzes, insbesondere zur Sicherung und Wiederherstellung der 

gesetzmässigen Ordnung, erforderlich sind (Art. 66 Abs. 1 HMG; vgl. 

etwa das Urteil des BGer 2A.515/2002 vom 28. März 2003 E. 4.1; VPB 

69.23 E. 5 und 5.1, VPB 67.93 E. 6.1). Art. 66 Abs. 2 HMG enthält  

dazu eine (nicht abschliessende) Auflistung der zulässigen 

Verwaltungsmassnahmen. Mit dieser Marktüberwachung nimmt das Insti-

tut eine Aufsichtsaufgabe über private Marktteilnehmer wahr, sodass das 

Gesuch der Beschwerdeführerin um Einleitung von Verwaltungsmassnah-

men analog zu Art. 71 VwVG als Anzeige bei einer Aufsichtsbehörde zu 

betrachten ist (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und 

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 772). Gleich-

zeitig stehen die Mitglieder der Beschwerdeführerin auf dem Medi-

kamentenmarkt in einem Konkurrenzverhältnis zur Versandapotheke 

B._______.  

5.4  

5.4.1 Nach der Rechtsprechung erwirbt derjenige, welcher bei einer Auf-

sichtsbehörde eine Anzeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorge-

hen gegen einen Dritten fordert, dadurch noch keine Parteistellung. Es 

genügt für sich allein nicht, dass er "besonders berührt" (vgl. Art. 48 Abs. 

1 Bst. b VwVG) bzw. aufgrund einer besonderen, beachtenswerten, 

nahen Beziehung zur Streitsache stärker als die Allgemeinheit betroffen 

ist. Vielmehr ist zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. 

Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; vgl. BGE 135 II 145 E. 6.1.), also ein aus 

Sicht der Rechtspflege gewürdigt, hinreichender Anlass dafür, dass sich 

die Gerichte der Verwaltungsrechtspflege mit der Sache befassen (FRITZ 

GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153). 

5.4.2 Eine besondere Beziehungsnähe und damit ein schutzwürdiges 

Interesse ist auch zur Begründung der Parteistellung im Rahmen einer 

sogenannten Konkurrentenbeschwerde erforderlich. Nach einer langjähri-

gen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Konkurrenten nicht schon 

aufgrund der Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu 

sein, zur Beschwerde legitimiert; diese Art des Berührtseins liegt vielmehr 

im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine spezifische Bezie-

hungsnähe, die sich aus einer einschlägigen wirtschaftspolitischen oder 

sonstigen speziellen gesetzlichen Regelung ergibt, z.B. durch 

Kontingentierungen, Bedürfnisklauseln oder Monopoleinräumungen (Ur-

teil des BGer 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 E. 1.1 nicht publ. in: BGE 

136 II 291; BGE 127 II 264 E. 2c und E. 2h f.; 125 I 7 E. 3d). Ferner ist 

C-4863/2012 

Seite 15 

ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht, 

andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt (BGE 127 II 264 E. 

2c; 125 I 7 E. 3e und 3g/cc). Hingegen kann das blosse allgemeine 

Interesse der Konkurrenten, dass die für alle geltenden allgemeinen 

Vorschriften gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt 

angewendet werden, keine Beschwerdelegitimation begründen (BGE 125 

I 7 E. 3g/bb; BGE 123 II 376 E. 4b/bb). In diesem Sinn wurde etwa die 

Beschwerdelegitimation von Konkurrenten, welche befürchten, infolge 

einer angeblich rechtswidrigen Zulassung neuer Produkte einen 

Umsatzrückgang zu erleiden, verneint (BGE 123 II 376 E. 5b.).  

5.4.3 Für die Frage nach dem besonders schutzwürdigen Interesse und 

mithin nach der Parteistellung sind die konkreten Umstände des 

Einzelfalles von zentraler Bedeutung. Das Bundesgericht hat denn auch 

festgehalten, dass es keine rechtslogisch stringente, begrifflich fass- 

bare, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur 

Popularbeschwerde gebe; wo diese Grenze verlaufe, sei für jedes 

Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen (BGE 123 II 376 E. 5b/bb m.H.). 

Gesichtspunkte, welche gegen die Zuerkennung einer Parteistellung 

sprechen, sind etwa die Möglichkeit, den angestrebten Erfolg auf 

anderem Weg zu erreichen, das bloss mittelbare Betroffensein aber auch 

Aspekte der Praktikabilität: Zwar ist der blosse Umstand, dass allenfalls 

zahlreiche Personen besonders berührt sein können, für sich allein kein 

Grund, diesen die Parteistellung abzusprechen (vgl. BGE 129 II 286 E. 

4.3.3; 121 II 176 E. 2b; 120 Ib 379 E. 4c). Trotzdem soll der Kreis der 

Personen mit Parteistellung nicht derart weit gezogen werden, dass 

dadurch die Verwaltungstätigkeit ausserordentlich erschwert würde (vgl. 

Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.4). 

5.5  

5.5.1 Gegenstand des vorinstanzlichen Verwaltungsmassnahmeverfah-

rens ist die Prüfung, ob Verstösse der B._______ AG et al. gegen die 

sogenannten werberechtlichen Bestimmungen von Art. 32 und 33 HMG 

vorliegen. Das HMG soll sicherstellen, dass zum Schutz der Gesundheit 

nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr 

gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG, vgl. Botschaft des Bundesrats zu 

einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März 

1999, BBl 1999 S. 3518; im Folgenden: Botschaft HMG). Sie sollen 

kontrolliert, ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet werden 

(vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).  

C-4863/2012 

Seite 16 

5.5.2 Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 HMG hat der Bundesrat in der Verordnung 

vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (AWV, SR 812.212. 

5) die im Heilmittelgesetz verwendeten werberechtlichen Begriffe 

definiert. Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 Bst. a AWV alle 

Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von 

Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den 

Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu 

fördern. Nicht als Werbung im Sinne des Gesetzes und der AWV gelten 

dagegen Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über 

Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf bestimmte 

Arzneimittel beziehen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV). 

Da Arzneimittelwerbung definitionsgemäss immer der Förderung des 

Absatzes von Präparaten dient, besteht regelmässig die Gefahr einer 

Ausweitung des Arzneimittelgebrauchs, was im Widerspruch zum Gebot 

des massvollen Einsatzes von Arzneimitteln steht (Art. 1 Abs. 2 Bst. b 

HMG). In der Schweiz ist die Fachwerbung für Arzneimittel, welche in der 

Schweiz in Verkehr gebracht werden dürfen, grundsätzlich erlaubt (Art. 31 

HMG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Bst. c HMG). Nicht erlaubt ist Werbung, die ir-

reführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten wider-

spricht (Art. 32 Abs. 1 Bst. a HMG) oder zu einem übermässigen, miss-

bräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten 

kann (Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG). Zu einem übermässigen, missbräuchli-

chen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln kann Werbung 

verleiten, welche die Fachperson beeinflusst.  

5.5.3 Art. 33 HMG besagt, dass (Abs. 1) Personen, die Arzneimittel 

verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen 

beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels 

geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen 

werden dürfen und (Abs. 2) Personen, die Arzneimittel verschreiben oder 

abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die 

Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile 

weder fordern noch annehmen dürfen. Eine Ausnahme hiervon besteht 

gemäss Absatz 3 für (Bst. a) geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert, 

die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind 

und (Bst. b) für handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte 

Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken. 

5.5.4 In der Lehre wird der Zweck von Art. 33 HMG dahingehend 

beschrieben, dass dieser Artikel die Beeinflussung von Personen und 

C-4863/2012 

Seite 17 

Organisationen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben mit 

geldwerten Vorteilen unterbinden will, in dem die unabhängige, objektiv 

fachliche Entscheidung von Medizinal- und Fachpersonen sichergestellt 

wird (vgl. URS SAXER, in Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler 

Kommentar Heilmittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, Rz. 5 und 6 zu 

Art. 33 HMG). 

Mit Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 hat das Bundesgericht sich mit 

dem Sinn und Zweck von Art. 33 HMG näher auseinandergesetzt. Es 

kam unter anderem zum Schluss, dass diese Bestimmung entsprechend 

dem allgemeinen Ziel des Heilmittelgesetzes den Schutz von Mensch und 

Tier gewährleisten solle (vgl. Art. 1 Abs. 1 HMG). Bei der Verschreibung 

und der Abgabe von Arzneimitteln, müssten die anerkannten Regeln der 

medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden 

(Art. 26 Abs. 1 HMG). Um dies zu garantieren, verbiete das Gesetz im 

Wege flankierender Massnahmen gewisse Werbemethoden bzw. 

Praktiken zur Förderung des Vertriebs von Arzneimitteln (vgl. Art. 31-33 

HMG). Art. 33 HMG solle dazu beitragen, dass die Verschreibung und 

Abgabe von Medikamenten ausschliesslich aufgrund medizinischer 

Erwägungen erfolge und nicht aufgrund finanzieller Anreize. Demnach 

verfolge das Heilmittelgesetz und speziell Art. 33 HMG einen 

gesundheitspolizeilichen Zweck. Der Endverbraucher bzw. Patient solle 

die am besten geeigneten Behandlungen und Arzneimittel erhalten. Diese 

sollten namentlich nicht über das nötige Mass hinaus verschrieben und 

abgegeben werden. Auch sollten nicht bestimmte Medikamente, welche 

für die Behandlung der gestellten Diagnose möglicherweise weniger 

effizient sind als andere Produkte, mit Blick auf allfällige geldwerte 

Vorteile eingesetzt werden (vgl. vorerwähntes Urteil E. 3.9.1 m.H.). 

5.6  

5.6.1 Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführerin bezogen auf den 

Gegenstand des vorinstanzlichen Verwaltungsamassnahmeverfahren ein 

für die Parteistellung erforderliches schutzwürdiges Interesse zukommt.  

Die Beschwerdeführerin begründet ihr schutzwürdiges Interesse im 

Wesentlichen damit, dass sie durch das nach ihrer Ansicht unzulässige 

Entschädigungsmodell der B._______ erheblich in ihrer Wettbewerbsstel-

lung beeinträchtigt werde. Ihr Interesse am Ausgang des 

Verwaltungsmassnahmeverfahren ist mithin wirtschaftlicher Natur. Sie 

geht offensichtlich davon aus, dass sich allfällige aufsichts- 

rechtliche Massnahmen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem 

C-4863/2012 

Seite 18 

Entschädigungsmodell der B._______ positiv auf die wirtschaftliche Stel-

lung der Offizinapotheker auswirkt. Aus diesem Grund möchte sie als Par-

tei im Verwaltungsmassnahmeverfahren mitwirken. Somit handelt es sich 

um eine Konstellation, in der die Beschwerdeführerin als Konkurrentin der 

B._______ ihre wirtschaftlichen Interessen schützen will. Unter diesen  

Umständen hat die Vorinstanz die Frage der Parteistellung der 

Beschwerdeführerin zu Recht im Rahmen der Legitimationserfordernisse 

einer Konkurrentin beurteilt. 

5.6.2 Es trifft zwar zu, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung 

betreffend die Legitimation von Konkurrenten in der Lehre kritisiert 

worden ist, worauf die Beschwerdeführerin hinweist. Trotz dieser Kritik 

sieht das Bundesgericht keine Veranlassung von seiner Rechtsprechung 

abzuweichen. In diesem Sinn hielt das Bundesgericht unlängst fest, das 

Verwaltungsgericht Thurgau sei in dem von der Beschwerdeführerin 

abermals ins Feld geführte Urteil vom 18. Januar 2012 bewusst von der 

bundesgerichtlichen Praxis abgewichen. Es verneinte sodann die 

Parteistellung des Schweizerischen Drogistenverbandes unter anderem 

deshalb, weil das HMG keine spezifische Beziehungsnähe und damit kein 

schützenswertes Interesse unter den Konkurrenten schaffe (vgl. Urteil 

des BGer 2C_622/2013 vom 11. April 2014 Sachverhalt Bst. C und E. 

2.4.3; im Ergebnis auch 2C_579/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3.5). Unter 

diesen Umständen ist die bisherige Praxis des Bundesgerichts zur 

Konkurrentenbeschwerde weiterhin zu beachten. 

5.6.3 Nachdem Art. 32 und Art. 33 HMG einen gesundheitspolizei- 

lichen Zweck inne haben, begründen diese Bestimmungen keine 

wirtschaftspolitische Regelungen, die das Konkurrenzverhältnis zwischen 

verschiedenen Gewerbebetreibenden regeln wollten und hieraus das für 

die Konkurrentenbeschwerde erforderliche schützenswerte Interesse zu 

verschaffen vermöchten (vgl. BGE 125 I 7 E. 3e und E. 3g/cc; Urteile des 

BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.3; 2C_53/2009 vom 23. Septem-

ber 2011 E. 1.3). Somit bleibt das Interesse der Beschwerdeführerin, dass 

die für alle geltenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften gegenüber 

den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt angewendet werden bloss 

allgemeiner Natur und begründet daher noch keine Beschwerdelegitima-

tion (vgl. Urteil 2C_579/2012 E. 3.5; so im Ergebnis auch das Urteil des 

BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012). 

5.6.4 Sodann ist vorliegend auch keine Ungleichbehandlung der 

Konkurrentinnen, welche eine Parteistellung der Beschwerdeführerin im 

C-4863/2012 

Seite 19 

vorinstanzlichen Verfahren zu rechtfertigen vermöchte, ersichtlich. Eine 

Begünstigung oder Privilegierung der B._______, indem ihr aufgrund der 

in Frage stehenden heilmittelrechtlichen Bestimmungen oder deren 

Anwendung etwas zugestanden wird, was der Beschwerdeführerin 

verwehrt bleibt, liegt nicht vor. Vielmehr soll das 

Verwaltungsmassnahmeverfahren das Geschäftsmodell der B._______ 

auf allfällige Verstösse gegen die werberechtlichen Bestimmungen des 

HMG untersuchen; mithin soll zum Schutz der öffentlichen Gesundheit 

dessen Einhaltung sichergestellt und der gesetzmässige Zustand 

gegebenenfalls wieder hergestellt werden. Wie die Vorinstanz denn auch 

zu Recht ausführt, gilt das Verbot des Annehmens oder Gewährens 

unzulässiger geldwerter Vorteile nach Art. 33 Abs. 1 HMG 

gleichermassen für sämtliche Marktteilnehmer. Die von der 

Beschwerdeführerin behauptete Ungleichbehandlung besteht mithin we-

der in einer rechtsungleichen Bestimmung noch einer rechtsungleichen 

Handhabung der Bestimmungen des HMG. Die Beschwerdeführerin sieht 

die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei genauerer Betrachtung ih-

rer Vorbringen denn auch nicht in den gesetzlichen Bestimmungen des 

HMG, sondern darin, dass der Ärzteschaft eine Monopolstellung im Be-

reich der Medikamentenabgabe zukomme und sie mit der B._______ 

zudem eine standeseigene, aktienrechtlich offenbar mehrheitlich von Ärz-

ten beherrschte Versandapotheke betreibe. Diesbezüglich ist je- 

doch festzuhalten, dass das HMG weder rechtlich noch faktisch 

Monopolsituationen schafft (vgl. zum Ganzen REKO HM 05.110 E. 4.1). 

Insbesondere wird die Tatsache, dass der Medikamentenmarkt 

verschiedenen Berufskategorien offen steht, nicht durch die werberechtli-

chen Bestimmungen des HMG geregelt. Des Weiteren verweist das HMG 

im Zusammenhang mit der Selbstdispensation in Art. 24 Abs. 1 Bst. b und 

Art. 30 Abs. 2 HMG auf die entsprechenden Vorschriften der Kantone. 

Der Umstand, dass die Selbstdispensation in gewissen Kantonen 

zulässig ist, liegt somit nicht im Verantwortungsbereich der Vorinstanz. 

5.6.5 Nichts daran zu ändern vermag der Hinweis der Beschwerde-

führerin auf die Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 7. Juli 2014 

betreffend das Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014. Gemäss dieser 

Medienmitteilung kam das Bundesgericht im besagten Urteil zum 

Schluss, dass das Geschäftsmodell der B._______ AG und der ihr ange-

schlossenen Ärzte nicht zulässig sei. Überdies würden die 

Entschädigungszahlungen der B._______ AG an die Ärzte 

therapiefremde geldwerte Vorteile darstellen, welche nach Art. 33 HMG 

verboten seien (abrufbar unter: www.bger.ch > Presse/Aktuelles > 

C-4863/2012 

Seite 20 

Medienmitteilungen; zuletzt abgerufen am 27. Juli 2014). Wie bereits 

erwähnt, begründet die korrekte Anwendung von Art. 33 HMG gegenüber 

den anderen Wirtschaftsteilnehmern vorliegend noch kein für die 

Parteistellung erforderliches schutzwürdiges Interesse (vgl. vorstehende 

E. 5.6.3). Die Feststellungen des Bundesgerichts sind für die Frage der 

Parteistellung der Beschwerdeführerin somit unerheblich. Im Übrigen 

könnte man sich die Frage stellen, ob das von der Beschwerdeführerin 

geltend gemachte schutzwürdige Interesse infolge des Urteils des 

Bundesgerichts überhaupt noch aktuell ist. Nachdem ein legitimierendes 

schutzwürdigendes Interesse der Beschwerdeführerin aufgrund der 

vorstehenden Erwägungen zu verneinen ist, kann diese Frage indessen 

offen gelassen werden, zumal die Begründung des Urteil des 

Bundesgerichts noch nicht vorliegt. 

5.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Parteistellung der 

Beschwerdeführerin in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung zur Konkurrentenbeschwerde zu Recht verneint. 

5.8 Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass die 

Bestimmungen des UWG zur Aktivlegitimation (vgl. Art. 9 und 10 UWG) 

analog heranzuziehen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. 

Überdies spricht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich gegen 

allfällige unlautere Praktiken der B._______ auf dem zivilrechtlichen Weg 

zur Wehr setzten könnte, ebenfalls gegen die Parteistellung im 

vorinstanzlichen Verwaltungsmassnahmeverfahren (vgl. auch BGE 132 II 

250 E. 4.4).  

6.  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin im 

Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz keine Parteistellung 

zukommt. Unter diesen Umständen hatte die Vorinstanz auch nicht über 

das von der Beschwerdeführerin gestellte Ausstandsbegehren zu 

befinden, handelt es sich dabei doch um einen prozessualen Antrag, der 

Parteistellung voraussetzt. In diesem Punkt ist auf die Beschwerde nicht 

einzutreten. Da das Verfahren bloss parteiöffentlich ist (Art. 29 VwVG), 

besteht auch kein Anspruch die Beschwerdeführerin in anderer Weise in 

das Verfahren einbezogen zu werden.  

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher 

abzuweisen soweit darauf einzutreten ist. 

  

C-4863/2012 

Seite 21 

7.  

Zu befinden bleibt über die Kosten und eine allfällige Parteientschädigung 

der vereinigten Verfahren (vgl. Ziffer 5 der Zwischenverfügung vom 31. 

Oktober 2013, wonach die Kosten des Gesuchsverfahrens C-5483/2012 

zur Hauptsache geschlagen wurden). 

7.1 Den im Gesuchsverfahren C-5483/2012 obsiegenden Beigeladenen 

ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- zurückzuerstatten. 

7.2 Die Beschwerdeführerin ist im Verfahren betreffend Parteistellung 

unterlegen. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der 

unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG). Keine 

Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 

Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der 

Streitsache, Art der Prozessführung und finanzielle Lage der Parteien 

(Art. 2 Abs. 1 Satz 1 des Reglements über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 

2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist daher auf insgesamt 

Fr. 4'500.- festzulegen und mit dem von der Beschwerdeführerin 

geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. 

7.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung 

für ihr erwachsene notwendige Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 

Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 

173.320.2]). Die anwaltlich vertretenen Beigeladenen haben mit der 

Beiladung Parteistellung erlangt und damit einen Anspruch auf 

Parteikostenentschädigung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 

A-5646/2008 vom 13. August 2009 E. 3.4 mit Hinweis und E. 12; A-

6403/2010 vom 7. April 2011 E. 8). Wird keine Kostennote eingereicht, 

setzt das Gericht die Parteientschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 

14 Abs. 2 VGKE). Diese wird vorliegend auf Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen 

und Mehrwertsteuer) festgesetzt und ist der Beschwerdeführerin zur 

Bezahlung aufzuerlegen. 

7.4 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine 

Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Als Bundesbe-

hörde steht auch der obsiegenden Vorinstanz kein Anspruch auf eine Par-

teientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

 

http://links.weblaw.ch/BVGer-A-5646/2008
http://links.weblaw.ch/BVGer-A-6403/2010
http://links.weblaw.ch/BVGer-A-6403/2010

C-4863/2012 

Seite 22 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher 

Höhe verrechnet. 

3.  

Der Kostenvorschuss für das Gesuchsverfahren C-5483/2012 von 

Fr. 2'500.- wird den Beigeladenen nach Eintritt der Rechtskraft dieses 

Urteils zurückerstattet. 

4.  

Die Beschwerdeführerin hat den Beigeladenen eine Parteientschädigung 

von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu bezahlen.  

5.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde) 

– die Beigeladenen (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahlstelle) 

– das Eidgenössische Departement des Inneren 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

David Weiss Matthias Burri-Küng 

 

  

C-4863/2012 

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Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 

Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 

2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit 

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der 

angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der 

Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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