# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8e930636-1108-5ce8-b2ff-c68c11ad1c69
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-09
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 09.02.2021 608 2020 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_608-2020-1_2021-02-09.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

608 2020 1

Arrêt du 9 février 2021

IIe Cour des assurances sociales

Composition Président : Johannes Frölicher 
Juges : Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud
Greffier-rapporteur : Philippe Tena 

Parties A.________, recourant, représenté par Me Katia Berset, avocate

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE 
FRIBOURG, autorité intimée 

Objet Assurance-invalidité

Recours du 2 janvier 2020 contre la décision du 20 novembre 2019

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A. A.________ (ci-après: le recourant), né en 1977, domicilié à B.________, originaire de 
C.________, marié et père de trois enfants, sans formation, est arrivé en Suisse le 1er avril 1996 et 
a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour le 9 décembre 1998. Il a travaillé en tant que 
peintre par le biais de missions temporaires ou en tant qu'indépendant.

Le 23 avril 2015, son autorisation de séjour n'a pas été renouvelée et il a fait l'objet d'une décision 
de renvoi et d'interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 18 janvier 2026. Néanmoins, en juin 
2019, il est revenu illégalement en Suisse et a requis une autorisation de séjour pour traitement 
médical. Par décisions du 2 octobre 2019 et du 7 octobre 2020, le Service de la population et des 
migrants (ci-après: SPoMi) a rejeté cette demande d'autorisation de séjour et prononcé son renvoi, 
cette dernière décision faisant l'objet d'un recours (601 2020 192+196+197) actuellement pendant 
devant le Tribunal cantonal.

B. Entretemps, le 9 juillet 2019, le recourant a requis l'octroi de prestations auprès de l'Office de 
l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI) en raison de l'"attente d'une greffe du 
foi[e]".

Par décision du 20 novembre 2019, reprenant un projet du 4 octobre 2019, l'OAI n'est pas entré en 
matière sur la demande de prestations, au motif que le recourant n'a pas de résidence habituelle 
en Suisse.

C. Contre cette décision, le recourant, représenté par Me Katia Berset, avocate, interjette 
recours devant le tribunal cantonal le 2 janvier 2020 concluant, avec suite de frais et dépens, à 
l'annulation de la décision du 20 novembre 2019 et à ce que l'OAI entre en matière sur sa 
demande de prestations.

A l'appui de son recours, il se plaint de ce que l'OAI a rendu sa décision de non-entrée en matière 
hors des cas prévus par la loi, sans examiner l'ensemble des conditions de son droit. Selon lui, le 
fait d'être l'objet d'une mesure d'expulsion de Suisse ne signifie pas qu'il n'a pas l'intention d'y 
résider, alors même que l'ensemble de son comportement démontre au contraire sa ferme 
intention de s'y établir. Enfin, il estime avoir droit aux prestations en se fondant sur la convention 
de sécurité sociale entre la Confédération suisse et son pays d'origine.

Le 14 janvier 2020, il s'est acquitté de l'avance de frais de CHF 400.- requise.

Dans ses observations du 24 janvier 2020, l'OAI propose le rejet du recours, se référant aux 
considérants de sa décision et aux pièces du dossier.

Il sera fait état des arguments, invoqués par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

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en droit

1.

Intenté dans le délai et les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente ratione 
materiae et rationae loci par un éventuel assuré ayant qualité pour agir en justice et dûment 
représenté, le recours est recevable.

2.

2.1. Selon l'art. 55 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), 
l’office AI compétent est, en règle générale, celui du canton dans lequel l’assuré est domicilié au 
moment où il exerce son droit aux prestations, étant précisé que l'art. 56 prescrit que le Conseil 
fédéral institue un office AI pour les assurés résidant à l’étranger.

L'art. 40 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201) précise les 
compétences respectives des différents offices en référence au domicile (cf. art. 13 al. 1 de la loi 
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, LPGA; RS 830.1, 
applicable en vertu du renvoi de l'art. 1 al. 1 LAI) et à la résidence habituelle (art. 13 al. 2 LPGA) 
des assurés.

2.2. Selon l'art. 13 al. 1 LPGA, le domicile d'une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 
du code civil du 10 décembre 1907 (RS 210; CC).

Cette notion de domicile contient deux éléments: d'une part, la résidence, soit un séjour d'une 
certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits et, d'autre 
part, l'intention de se fixer pour une certaine durée au lieu de sa résidence qui doit être 
reconnaissable pour les tiers et donc ressortir de circonstances extérieures et objectives 
(ATF 141 V 540 consid. 5.2).

Le lieu où les papiers d'identité ont été déposés ou celui figurant dans des documents 
administratifs, comme des attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des 
assurances sociales constituent des indices qui ne sauraient toutefois l'emporter sur le lieu où se 
focalise un maximum d'éléments concernant la vie personnelle, sociale et professionnelle de 
l'intéressé (ATF 136 II 405 consid. 4.3 et les références). Le retrait du permis de séjour ne conduit 
pas nécessairement et automatiquement à la perte du domicile en Suisse. Ce résultat n'intervient 
que lorsque la personne de nationalité étrangère abandonne, de manière reconnaissable pour les 
tiers, l'intention de s'y établir (MOSER-SZELESS, in: DUPONt/MOSER-SZELESS, Commentaire 
Romand de la LPGA, 2018, art. 13 n. 10).

En d'autres termes, l'obtention d'une autorisation de séjour ou d'établissement de la part de la 
police des étrangers n'est pas un critère décisif pour déterminer si une personne s'est valablement 
constitué un domicile au sens du droit civil (cf. notamment ATF 125 III 100 consid. 3; 125 V 76 
consid. 2a et les références citées; voir également arrêts TF 9C_914/2008 du 31 août 2009 consid. 
6.1, K 34/04 du 2 août 2005 consid. 3 et K 38/01 du 24 décembre 2002 consid. 6 non publié in 
ATF 129 V 77). En effet, le Tribunal fédéral a certes retenu que la condition relative à la volonté 
d'une personne de s'établir durablement en un lieu n'était pas remplie lorsqu'il existait des 
empêchements de droit public mais a toutefois clairement exclu les décisions de la police des 

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étrangers de la liste de ces empêchements en admettant la constitution d'un domicile d'une 
personne sans activité lucrative qui contestait son affiliation d'office au motif qu'elle ne bénéficiait 
d'aucun permis de séjour (cf. arrêt TF 9C_675/2014 du 11 août 2015 consid. 4.3 et les références 
citées). En outre, le Tribunal cantonal des assurances sociale genevois a jugé que, lorsqu'un 
assuré étranger titulaire d'un permis de séjour s'est créé un domicile en Suisse, puis fait l'objet 
d'une mesure d'expulsion de Suisse et demeure illégalement sur ce territoire, il n'y a pas 
forcément et automatiquement absence d'intention de résider en Suisse, soit l'un des deux 
éléments nécessaires pour admettre l'existence d'un domicile dans ce pays (arrêt TCAS GE 
ATAS/1293/2007 du 22 novembre 2007; cf. arrêts TF I 486/2000 du 30 septembre 2004 consid. 2; 
U 449/99 du 19 avril 2000 consid. 4a).

Les personnes résidant illégalement en Suisse tombent en principe sous le coup de l'art. 24 al. 2 
CC, aux termes duquel le lieu de résidence est considéré comme le domicile lorsque l'existence 
d'un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsque l'intéressé a quitté son domicile à l'étranger 
et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse (PETRY, La situation juridique des migrants sans statut 
légal, Entre droit international des droits de l'homme et droit suisse des migrations, 2013, p. 225 
s.).

2.3. L'art. 13 al. 2 LPGA mentionne quant à lui qu'une personne est réputée avoir sa résidence 
habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même si la durée de séjour est d'emblée 
limitée (art. 13 al. 2 LPGA).

Par résidence habituelle au sens de l'art. 13 al. 2 LPGA, il convient de comprendre la résidence 
effective en Suisse ("der tatsächliche Aufenthalt") et la volonté de conserver cette résidence. Le 
centre de toutes les relations de l'intéressé doit en outre se situer en Suisse (ATF 119 V 111 
consid. 7b et la référence citée).

La notion de résidence doit être comprise dans un sens objectif, de sorte que la condition de la 
résidence effective en Suisse n'est en principe plus remplie à la suite d'un départ à l'étranger. En 
cas de séjour temporaire à l'étranger sans volonté de quitter définitivement la Suisse, le principe 
de la résidence tolère deux exceptions. La première concerne les séjours de courte durée à 
l'étranger, lorsqu'ils ne dépassent pas le cadre de ce qui est généralement admis et qu'ils reposent 
sur des raisons valables (visite, vacances, affaires, cure, formation); leur durée ne saurait 
dépasser une année, étant précisé qu'une telle durée ne peut se justifier que dans des 
circonstances très particulières. La seconde concerne les séjours de longue durée à l'étranger, 
lorsque le séjour, prévu initialement pour une courte durée, doit être prolongé au-delà d'une année 
en raison de circonstances imprévues telles que la maladie ou un accident, ou lorsque des motifs 
contraignants (tâches d'assistance, formation, traitement d'une maladie) imposent d'emblée un 
séjour d'une durée prévisible supérieure à une année (ATF 111 V 180 consid. 4; cf. ég. arrêt TF 
9C_729/2014 du 16 avril 2015 consid. 3).

2.4. Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante 
est généralement appliquée.

Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, 
faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit 
donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous 
les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui 
paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références 

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citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi 
n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le 
juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 

3.

En l'occurrence, quand bien même la décision contestée indique que l'OAI n'est pas entré en 
matière, le refus de prester se fonde sur le non-respect d'une condition matérielle du droit à la 
rente, en l'occurrence la condition du domicile figurant à l'art. 6 al. 2 LAI. L'OAI est donc bien entré 
en matière sur cette demande, laquelle a été matériellement rejetée. 

Cela étant, il convient d'examiner le bien-fondé de ce refus de prester. 

Le recourant est arrivé en Suisse le 1er avril 1996 et a été mis au bénéfice d’une autorisation de 
séjour le 9 décembre 1998. Son extrait de compte individuel fait état de cotisations entre août 
1997 et octobre 2015 pour un montant total de près de CHF 600'000.- (dossier OAI, p. 17 et 89).

Par décision du 23 avril 2015, le SPoMi a refusé de renouveler dite autorisation de séjour et 
prononcé son renvoi alors que, pour sa part, le SEM a prononcé à son encontre une interdiction 
d’entrée en Suisse valable jusqu’au 18 janvier 2026 par décision du 19 janvier 2016. Par la suite, 
l'assuré s'est domicilié à C.________ (dossier OAI, p. 40), ne revenant officiellement en Suisse 
qu'entre le 2 et le 5 mai 2017 au bénéfice d'un sauf-conduit (cf. décision du SEM du 17 octobre 
2019, bordereau recours, pièce 5). En outre, il a été hospitalisé à C.________ en mai 2019 en 
raison d'une "cirrhose hépatique qui l'a très vite plongé dans un état d'urgence médicale 
nécessitant une transplantation du foie" (cf. recours du 31 décembre 2019, allégué 4.4; cf. ég. 
attestation médicale du 23 mai 2019, bordereau recours, pièce 7). Après cette hospitalisation, en 
juin 2019 (cf. attestation médicale du 3 juillet 2017, bordereau recours, pièce 8), l'assuré est 
revenu illégalement en Suisse et a requis une autorisation de séjour pour traitement médical 
faisant valoir la nécessité urgente d’une greffe du foie. Depuis lors, il séjourne dans le canton de 
Fribourg (dossier OAI, p. 19). Il est en outre suivi par des médecins de D.________ et de 
E.________. 

Certes, ce séjour dans le canton a lieu malgré le fait que le SPoMi a rejeté une nouvelle demande 
d'autorisation de séjour pour traitement médical et prononcé son renvoi par décisions du 2 octobre 
2019 et du 7 octobre 2020, cette dernière décision faisant l'objet d'un recours (601 2020 
192+196+197) actuellement pendant devant le Tribunal cantonal. Néanmoins, conformément à la 
pratique constante du Tribunal fédéral en la matière, les décisions de police des étrangers ne sont 
pas considérées comme des obstacles à la constitution d'un domicile. Or, le canton de Fribourg 
est le canton dans lequel son épouse et ses trois enfants sont domiciliés. L'assuré y est également 
suivi sur le plan médical. 

Dans ce contexte, il apparaît que le canton de Fribourg est bien le lieu de séjour effectif du 
recourant, lieu dans lequel il a créé des rapports étroits, en particulier en habitant avec son épouse 
et ses enfants, et dans lequel il a l'intention de se fixer pour une certaine durée. De même, il s'agit 
manifestement du lieu où l'assuré possède actuellement sa résidence habituelle.

De ce fait, l'on droit considérer que l'assuré réside bel et bien en Suisse au sens de l'art. 13 LPGA 
de sorte que la décision contestée, niant l'existence d'un domicile en Suisse du fait qu'une 
interdiction d'entrée a été prononcée, ne peut pas être confirmée.

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4.

4.1. Dans ces circonstances, le recours du 2 janvier 2020 est admis. La décision du 
20 novembre 2019 est annulée et le dossier renvoyé à l'OAI, auquel il appartiendra d'examiner si 
les autres conditions du droit aux prestations sont remplies et de rendre une nouvelle décision.

4.2. Compte tenu de l'admission du recours, les frais de justice, fixés à CHF 400.-, sont mis à la 
charge de l'autorité intimée.

L'avance de frais effectuée par le recourant, à raison de CHF 400.-, lui est restituée.

4.3. Pour le même motif, le recourant a droit à une indemnité de partie, son mandataire, 
Me Katia Berset, avocate, ayant produit sa liste de frais le 4 février 2021 pour un montant de 
CHF 3'291.75, à savoir CHF 3'135.- au titre d'honoraires (985 minutes à CHF 180.-) et 
CHF 156.75 au titre de débours forfaitaires.

Toutefois, la liste de frais produite n'apparaît pas conforme aux exigences du tarif cantonal du 
17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction 
administrative (Tarif JA; RSF 150.12), car elle tient compte de nombreuses opérations antérieures 
à la décision litigieuse – lesquelles n'ont pas à être prises en charge dans le cadre de la procédure 
de recours – et calcule les débours de manière forfaitaire alors que cette méthode n'est pas 
prévue en matière d’assurances sociales (cf. art. 11 al. 2 Tarif JA; art. 68 du règlement cantonal du 
30 novembre 2010 sur la justice, RJ; RSF 130.11).

Dans ces circonstances, la Cour s'écarte des opérations qui y figurent et fixe l'indemnité d’office, 
selon sa libre appréciation (cf. art. 11 Tarif JA), compte tenu de l'importance et de la difficulté de 
l'affaire (art. 11 al. 2 Tarif JA). Elle est fixée ex aequo et bono, éventuelle TVA comprise, à un 
montant total de CHF 2'050.-, à savoir à CHF 2'000.- au titre d'honoraires (8 heures à CHF 250.-) 
et CHF 50.- au titre de débours. Ce montant est mis à la charge de l'autorité intimée qui 
succombe.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, la décision du 20 novembre 2019 est annulée et la cause renvoyée à l'autorité 
intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.

II. Les frais de justice, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée.

III. L'avance de frais effectuée par le recourant, à raison de CHF 400.-, lui est restituée.

IV. L'indemnité de partie est fixée à CHF 2'050.-, éventuelle TVA comprise, et est intégralement 
prise en charge par l'autorité intimée.

V. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 
6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. 
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens 
de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une 
copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est 
en principe pas gratuite.

Fribourg, le 9 février 2021/pte

Le Président : Le Greffier-rapporteur :