# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2c8c3822-f913-526d-b9d1-3052e0b7c6fc
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-04-12
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 12.04.2010 B-3650/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3650-2009_2010-04-12.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-3650/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 2 .  A p r i l  2 0 1 0

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 
Richter Philippe Weissenberger, 
Richter David Aschmann, 
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.

X._______, 
vertreten durch Fürsprecherin Annette Spycher, 
Kellerhals Anwälte, Kappellenstrasse 14, Postfach 6916, 
3001 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Markeneintragungsgesuche 60687/2008 - 5 am 
Tag, 60688/2008 - 5 par jour, 60689/2008 - 5 al 
giorno, 60690/2008 - 5 a day.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-3650/2009

Sachverhalt:

A.
Am  27.  September  2007  ersuchte  die  Beschwerdeführerin  das  Eid-
genössische  Institut  für  Geistiges  Eigentum  (Vorinstanz)  um  Ein-
tragung der Wortmarken „5 am Tag“ (Gesuch Nr. 60'687/2007), „5 par 
jour“ (Gesuch Nr. 60'688/2007), „5 al giorno“ (Gesuch Nr. 60'689/2007) 
sowie „5 a day“ (Gesuch Nr. 60'690/2007), welche für folgende Waren 
und Dienstleistungen beansprucht werden: 

Klasse  5:  Pharmazeutische  Erzeugnisse  sowie  Präparate  für  die  Gesund-
heitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost.

Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; rohes oder teilweise 
bearbeitetes  Glas  (mit  Ausnahme von  Bauglas);  Glaswaren,  Porzellan  und 
Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind.

Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen.

Klasse  28:  Spiele,  Spielzeug;  Turn-  und  Sportartikel,  soweit  sie  in  dieser 
Klasse enthalten sind.

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere 
alkoholfreie  Getränke;  Fruchtgetränke  und  Fruchtsäfte;  Sirupe  und  andere 
Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

Die  Vorinstanz  beanstandete  die  Anmeldungen  mit  Schreiben  vom 
6. Februar  2008.  Sie  machte  geltend,  in  Verbindung  mit  den  be-
anspruchten Waren der Klasse 5 (ganze Klasse) und der Klasse 32 
(alle Waren ausser Bier) würden die Zeichen ohne Gedankenaufwand 
im Sinne von „fünfmal  täglich“  und somit  als einfache Gebrauchsan-
weisung  bzw.  Dosierungsanleitung  verstanden,  weshalb  sie  nicht 
unterscheidungskräftig  seien.  In  Bezug  auf  den  Rest  der  be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen seien die Zeichen hingegen 
kennzeichnungskräftig, weshalb sie zugelassen werden könnten.

Mit  Eingabe  vom  8.  August  2008  verneinte  die  Hinterlegerin  die 
Schutzunfähigkeit  der  angemeldeten  Zeichen  in  Bezug  auf  die  be-
anstandeten  Waren  der  Klasse  5  und  32. Sie  beantragte,  sämtliche 
Markenanmeldungen seien zur Eintragung zuzulassen. Sie erläuterte, 
weshalb es sich bei den beanstandeten Wortfolgen ihrer Ansicht nach 
weder  um  eine  Gebrauchsanweisung  noch  um  eine  Dosierungs-
anleitung handeln könne. Zudem verwies sie auf Voreintragungen.

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In ihrem Schreiben vom 6. November 2008 hielt die Vorinstanz an ihrer 
Beanstandung fest. Im Vergleich zu den Produkten der Klasse 5 werde 
„fünf mal täglich“bei den beanspruchten Waren der Klasse 32 nicht als 
Angabe zu deren Anwendung,  sondern  als  eine  banale  und übliche 
werbemässige  Aufforderung  verstanden,  bestimmte  Produkte  mehr-
mals täglich zu konsumieren bzw. zu kaufen. In diesem Sinne und im 
Unterschied  zur  Beanstandung  vom  6. Februar  2008  müssten  die 
Zeichen auch für das in Klasse 32 beanspruchte Bier zurückgewiesen 
werden.  Zudem  sei  die  Konkurrenz  auf  die  Benutzung  der  Angabe 
„fünf  mal  täglich“  angewiesen,  weshalb  die  hinterlegten  Zeichen 
freihaltebedürftig seien.

Die Beschwerdeführerin hielt mit Schreiben vom 17. Februar 2009 an 
ihrem  Antrag  auf  Eintragung  der  angemeldeten  Zeichen  fest.  Sie 
stellte  klar,  die  hinterlegten Marken lauteten nicht  „fünf  mal  täglich“, 
wie von der Vorinstanz festgehalten, sondern „5 am Tag“, „5 par jour“, 
„5  al  giorno“  sowie  „5  a  day“. Sie  verwies  zudem auf  ihre  Stellung-
nahme vom 8. August  2008  und  machte  ergänzende  Ausführungen. 
Zudem bestritt sie, dass die Zeichen freihaltebedürftig seien.

Mit  Verfügung  vom 6. Mai  2009  wies  die  Vorinstanz  die  Markenein-
tragungsgesuche Nr. 60'687/2008 – 5  am Tag,  60'688/2008 –  5 par 
jour, 60'689/2008 – 5 al giorno und 60'690/2008 – 5 a day für alle an-
gemeldeten  Waren  der  Klassen  5  und  32  zurück.  Zur  Begründung 
verwies sie auf ihre Ausführungen vom 6. November 2008.

B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Juni 2009 
Verwaltungsbeschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht.  Sie  be-
antragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Zeichen 
„5  am  Tag“,  „5  par  jour“,  „5  al  giorno“  sowie  „5  a  day“  seien  im 
Schweizer  Markenregister  einzutragen.  Zur  Begründung  erklärte  sie 
ausführlich, weshalb es sich bei den angemeldeten Wortmarken ent-
gegen  der  Ansicht  der  Vorinstanz  weder  um  eine  Gebrauchsan-
weisung  noch  um  eine  Dosierungsanleitung  handle.  Die  Vorinstanz 
habe  den  beanspruchten  Produkten  in  den  Klassen  5  und  32  eine 
offensichtlich falsche Bedeutung zu Grunde gelegt und zudem fälsch-
licherweise  nicht  die  angemeldeten  Wortmarken,  sondern  „fünf  mal 
täglich“  bei  seiner  Beurteilung  betreffend  Unterscheidungskraft  be-
rücksichtigt.  Die  angemeldeten  Marken  seien  zudem  nicht  frei-

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haltebedürftig.  Schliesslich  weist  die  Beschwerdeführerin  auf  die 
Schweizer Voreintragungen Nr. 522'251 – 522'254 sowie Nr. 567'182. 

C.
Mit  Vernehmlassung  vom  17.  September  2009  beantragt  die  Vor-
instanz,  die  Beschwerde sei  vollumfänglich  abzuweisen. Sie verwies 
namentlich auf ihre in der Festhaltung vom 6. November 2008 und in 
der  angefochtenen  Verfügung  angeführten  Begründung  der  Zurück-
weisung. Ergänzend bringt  sie unter  anderem vor, die Lesart  „5 mal 
täglich“  stelle  ihrer  Ansicht  nach das nahe liegendste Verständnis in 
Verbindung mit den strittigen Waren der Klasse 5 und 32 aus Sicht der 
massgebenden Verkehrskreise dar. Dass dem Zeichen „5 am Tag“ in 
Verbindung mit den strittigen Waren mehrere Bedeutungen zukommen 
könnten (z.B. „5 Portionen unterschiedlicher Art  am Tag“, „fünfmalige 
Einnahme  desselben  Produkts  am  Tag“,  „5  Dosen  an  einem  Tag“), 
vermöge nichts zu Gunsten der Schutzfähigkeit des Zeichens zu be-
wirken.  Vielmehr  stelle  das  Zeichen  in  sämtlichen  möglichen  Be-
deutungen eine unmittelbar verständliche und beschreibende Aussage 
über  die  betreffende  Ware  dar  und  sei  daher  in  sämtlichen  Be-
deutungen zurückzuweisen. 

D.
Die  Beschwerdeführerin  hat  stillschweigend  auf  die  Durchführung 
einer öffentlichen Verhandlung verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zur  Beurteilung von Beschwerden 
gegen  Eintragungsverfügungen  der  Vorinstanz  in  Markensachen 
zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

Die  Beschwerdeführerin  ist  als  Adressatin  der  angefochtenen  Ver-
fügung durch diese beschwert  und hat ein schutzwürdiges Interesse 
an  ihrer  Aufhebung  oder  Änderung.  Sie  ist  daher  zur  Beschwerde-
führung  legitimiert  (Art. 48  Abs. 1 des  Bundesgesetzes  vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG,  SR 
172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 
Abs. 1 VwVG),  der  Kostenvorschuss  wurde  fristgerecht  bezahlt 
(Art. 63  Abs. 4 VwVG),  die  Vertreterin  hat  sich  rechtsgenüglich  aus-

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gewiesen  (Art. 11 Abs. 2  VwVG)  und  die  übrigen  Sachurteilsvoraus-
setzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.

2.
Nach Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den 
Schutz  von  Marken  und  Herkunftsangaben  (Markenschutzgesetz, 
MSchG, SR 232.11) sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom 
Markenschutz  ausgeschlossen,  sofern  sie  sich  nicht  im  Verkehr  als 
Marke  für  bestimmte  Waren  oder  Dienstleistungen  durchgesetzt 
haben.

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmt sich die Frage, ob 
ein  Zeichen  infolge  Fehlens  jeglicher  Kennzeichnungs-  und  Unter-
scheidungskraft  zum  Gemeingut  gehört,  vorwiegend  nach  dem 
Kriterium des beschreibenden Charakters des Zeichens. Nicht  kenn-
zeichnungskräftig  sind  demnach  insbesondere  Sachbezeichnungen 
und  Hinweise  auf  Eigenschaften  wie  beispielsweise  die  Beschaffen-
heit,  Bestimmung  oder  Wirkung  der  Waren  oder  Dienstleistungen, 
sofern  solche  Hinweise  vom  angesprochenen  Publikum  ohne  be-
sondere  Denkarbeit  und  ohne  Fantasieaufwand  verstanden  werden 
und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpfen (BGE 135 III  359 
E. 2.5.5 – akustische Marke, mit Verweis auf BGE 131 III 495 E. 5 – 
Felsenkeller,  BGE 129  III  514  E. 4.1  –  Lego,  und  BGE 128  III  454 
E. 2.1 – Yukon). Als Gemeingut schutzunfähig sind auch Zeichen, die 
sich  in  allgemeinen  Qualitätshinweisen  oder  reklamehaften  An-
preisungen erschöpfen (Urteil  des  Bundesgerichts  4A.161/2007 vom 
18. Juli 2007 E. 4.3 – we make ideas work; BGE 129 III 225 E. 5.1 – 
Masterpiece I).

Bei  Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern  zusammen-
gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu 
ermitteln  und  dann  zu  prüfen,  ob  sich  aus  ihrer  Verbindung  im 
Gesamteindruck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, 
unmittelbar  verständlicher  Sinn  ergibt  (Urteile  des  Bundesver-
waltungsgerichts B-516/2008 vom 23. Januar 2009 E. 3 – After hours, 
und B-5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 – Peach Mallow).

Gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  sind  im  Bereich  der 
Zeichen des Gemeingutes Grenzfälle einzutragen und die endgültige 

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Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 – 
Swatch-Uhrband, BGE 129 III 225 E. 5.3 – Masterpiece I).

3.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei in 
der  Beanstandung  vom  6.  November  2008  und  der  Verfügung  vom 
6. Mai 2009 nicht auf ihre in den Stellungnahmen vom 8. August 2008 
und vom 17. Februar  2009  vorgebrachten Argumente  betreffend  die 
hier noch strittigen Waren (vgl. E. 4) eingegangen. 

Sie macht insofern geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) sei verletzt worden.

3.1 Aus  dem  Anspruch  auf  rechtliches  Gehör  ergibt  sich,  dass  die 
Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in  seiner Rechtsstellung 
Betroffenen auch tatsächlich  hört,  prüft  und in  der  Entscheidfindung 
berücksichtigt  (Urteil  des  Bundesgerichts  4A.15/2006  vom 
13. Dezember 2006 E. 4.1, mit  Verweis auf BGE 124 I  241 E. 2 und 
BGE 124 I 49 E. 3a). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren 
Entscheid  zu  begründen.  Die  Begründungspflicht  und  der  Anspruch 
auf  Begründung  sind  nicht  bereits  dadurch  verletzt,  dass  sich  die 
urteilende  Behörde  nicht  mit  allen  Parteistandpunkten  einlässlich 
auseinandersetzt  und  jedes  einzelne  Vorbringen  ausdrücklich  wider-
legt.  Vielmehr  kann sie  sich  auf  die  für  den  Entscheid  wesentlichen 
Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst  sein,  dass 
sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft 
geben  und  ihn  in  voller  Kenntnis  der  Sache  an  die  höhere  Instanz 
weiter  ziehen  kann.  In  diesem  Sinne  müssen  wenigstens  kurz  die 
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten 
lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 130 II  530 E. 4.3, 
BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b).

3.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Stellungnahme vom 8. August 
2008  ausführlich  begründet,  weshalb  die  hinterlegten  Zeichen  auch 
bezüglich der hier  strittigen Waren zur Eintragung zuzulassen seien. 
Die  Vorinstanz  ist  in  ihrem  darauf  folgenden  Schreiben  vom 
6. November  2008  nicht  im  Detail  auf  die  einzelnen  Argumente  der 
Beschwerdeführerin  eingegangen.  Sie  hat  indessen  auf  alle  be-
strittenen Waren bezogen kurz die Überlegungen genannt, weshalb sie 
die angemeldeten Marken nicht zur Eintragung zulassen will. Die Be-
schwerdeführerin  räumt  in  ihrem  Schreiben  vom  17.  Februar  2009 

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denn auch ein,  die Vorinstanz sei  pauschal  auf  ihre Argumente  ein-
gegangen (vgl. Ziff. 2 des Schreibens vom 17. Februar 2009). Die Vor-
instanz ist daher in ihrer Festhaltung vom 6. November 2008 ihrer Be-
gründungspflicht genügend nachgekommen.

Dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 6. Mai 2009 
zur Begründung insbesondere auf ihre Festhaltung vom 6. November 
2008 verwiesen hat, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BGE 117 Ib 481 E. 6b/bb, mit 
Verweis auf BGE 113 II 205 E. 2). Die Beschwerdeführerin hat in ihrer 
Stellungnahme  vom  17.  Februar  2009  zwar  nicht  wesentlich  neue 
Argumente vorgebracht, jedoch zu Recht kritisiert, dass sie entgegen 
den  Ausführungen  der  Vorinstanz  nicht  die  Marke  „fünfmal  täglich“, 
sondern die Marke „5 am Tag“ / „5 par jour“ / „5 al giorno“ / „5 a day“ 
angemeldet  habe.  Auf  diese  Kritik  hätte  die  Vorinstanz  in  der  an-
gefochtenen Verfügung kurz eingehen müssen, denn sie hat die vor-
gebrachten Einwände nicht  nur  tatsächlich  zur  Kenntnis  zu  nehmen 
und  zu  prüfen;  sie  hat  ihre  Überlegungen  der  Beschwerdeführerin 
gegenüber  auch  namhaft  zu  machen  und  sich  ausdrücklich  mit  den 
(entscheidwesentlichen)  Einwänden  auseinanderzusetzen  oder  aber 
zumindest anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht be-
rücksichtigen kann (BGE 124 V 180 E. 2b).

3.3 Der Anspruch auf  rechtliches Gehör ist  formeller  Natur,  was be-
deutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich ungeachtet der 
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung 
der angefochtenen Verfügung führt (BGE 132 V 387 E. 5.1). Nach der 
Rechtsprechung  ist  die  Heilung  einer  –  nicht  besonders  schwer-
wiegenden  –  Gehörsverletzung  aber  ausnahmsweise  dann  möglich, 
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Be-
schwerdeinstanz  zu  äussern,  die  sowohl  den  Sachverhalt  wie  die 
Rechtslage frei  überprüfen kann (BGE 133 I  201 E. 2.2, mit  Verweis 
auf BGE 127 V 431 E. 3d/aa).

Das Bundesverwaltungsgericht hat volle Kognition und kann daher die 
Argumente der Beschwerdeführerin im gleichen Umfang prüfen wie die 
Vorinstanz (vgl. nachfolgende E. 5.1). Zudem hat die Vorinstanz ihr – 
nicht als besonders schwerwiegend zu qualifizierendes – Versäumnis 
im  Beschwerdeverfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  nach-
geholt,  indem sie  eingehend  erklärt  hat,  weshalb  die  Lesart  „5  mal 
täglich“  das  ihrer  Ansicht  nach nahe liegendste  Verständnis  der  an-

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gemeldeten Marken in Verbindung mit den strittigen Waren der Klasse 
5 und 32 darstellt (vgl. Vernehmlassung vom 17. September 2009, Ziff. 
5 ff.). 

Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist  somit als im 
Beschwerdeverfahren geheilt zu betrachten.

4.
Für  die  Beurteilung der  Unterscheidungskraft  ist  die  Auffassung  der 
Verbraucher, für die Beurteilung der Freihaltebedürftigkeit dagegen die 
Auffassung  der  Mitglieder  der  betreffenden  Branche  massgebend 
(CHRISTOPH WILLI,  Markenschutzgesetz,  Kommentar  zum  schweize-
rischen  Markenrecht  unter  Berücksichtigung  des  europäischen  und 
internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 41 und 44; EUGEN 
MARBACH,  Markenrecht,  in:  Roland  von  Büren  /  Lucas  David  [Hrsg.], 
Schweizerisches  Immaterialgüter-  und  Wettbewerbsrecht,  Bd.  III/1 
[nachfolgend: Marbach, SIWR III/1], Basel 2009, N. 248). 

Die strittigen Zeichen wurden hinterlegt  für  verschiedene Waren und 
Dienstleistungen der Klassen 5, 21, 25, 28, 32 und 43. Die Vorinstanz 
beanstandete sie jedoch nur hinsichtlich folgender Waren:

Klasse  5:  Pharmazeutische  Erzeugnisse  sowie  Präparate  für  die 
Gesundheitspflege;  diätetische  Erzeugnisse  für  medizinische  Zwecke, 
Babykost.

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere 
alkoholfreie  Getränke;  Fruchtgetränke  und  Fruchtsäfte;  Sirupe  und  andere 
Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Die  Waren  der  Klasse  5  sind  solche  aus  dem  Bereich  Medizin  / 
Gesundheitspflege  („pharmazeutische  Erzeugnisse“  und  „Präparate 
für die Gesundheitspflege“) sowie aus dem Nahrungsmittelbereich für 
spezielle  Ansprüche  („diätetische  Erzeugnisse  für  medizinische 
Zwecke“  und  „Babykost“).  Die  beanspruchten  Waren  der  Klasse  32 
stellen Getränke und insofern Konsumgüter des täglichen Bedarfs dar.

Die Beschwerdeführerin legt ihrer Beurteilung einzig das Verständnis 
der Konsumenten zu Grunde (vgl. Ziff. 27 der Beschwerde). Dies trifft 
sicherlich auf sämtliche Waren der Klasse 32 (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7436/2006 vom 21. Februar 2007 E. 4 – Farb-
marke blau/silber) sowie auf einen Teil der Waren der Klasse 5 (ins-
besondere  „Präparate  für  die  Gesundheitspflege“  sowie  „Babykost“) 
zu.  Wie  zwar  bereits  die  Vorinstanz  feststellte,  richten  sich  die  be-

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anspruchten Waren der Klasse 5 auch an Fachkreise wie Apotheker, 
Ärzte und Pflegepersonal  (vgl. Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts 
B-613/2008  vom  6. November  2008  E. 2.4  –  Nanobone)  sowie  an 
Zwischenhändler. In der Mehrzahl der Fälle ist vorliegend aber auf die 
Wahrnehmung der Durchschnittskonsumenten abzustellen. 

Für  die  Beurteilung  eines  allfälligen  Freihaltebedürfnisses  ist  dem-
gegenüber  die  Sichtweise  von  Unternehmen,  welche  gleiche  oder 
ähnliche Produkte herstellen und anbieten, massgebend.

5.
Die  angemeldeten  Marken  sind  aus  der  Ziffer  5  sowie  den  Wort-
kombinationen  „am  Tag“  (deutschsprachige  Version),  „par  jour“ 
(französischsprachige  Version),  „al  giorno“  (italienischsprachige 
Version)  respektive  „a  day“  (englischsprachige  Version)  zusammen-
gesetzt.  Der  französische  Ausdruck  „par  jour“  bedeutet  auf  deutsch 
„täglich;  am/pro  Tag“  (LANGENSCHEIDT e-Handwörterbuch  Französisch-
Deutsch 5.0 [Stichwort: par]), das englische „a day“ heisst isoliert „ein 
Tag“, mit einer vorangestellten Zahl wird es dagegen in der Bedeutung 
von  „pro  Tag“  verwendet  (LANGENSCHEIDT e-Handwörterbuch  Englisch-
Deutsch  5.0  [Stichwort:  a])  „al  giorno“  heisst  auf  deutsch  „am  Tag“ 
(LANGENSCHEIDT e-Handwörterbuch  Italienisch-Deutsch  5.0  [Stichwort: 
giorno]).  Somit  sind  die  französisch-,  die  italienisch-  sowie  die 
englischsprachigen Versionen die entsprechenden Übersetzungen des 
deutschen Ausdrucks „am Tag“. Zusammengesetzt bedeuten alle vier 
angemeldeten  Zeichen daher  „5  am/pro  Tag“. Die  englischsprachige 
Version  „5  a  day“  entstammt  zwar  im  Gegensatz  zu  den  anderen 
Versionen nicht  einer  schweizerischen Landessprache,  ist  aber  dem 
englischen  Grundwortschatz  der  angesprochenen  Schweizer  Ver-
kehrskreise  zuzurechnen,  weshalb  es  von  diesen  ohne  Aufwand  in 
diesem Sinne verstanden wird.

5.1 Die  Beschwerdeführerin  rügt,  die  Vorinstanz  habe  in  ihrer  Be-
anstandung  vom 6.  November  2008  mehrfach  ausgeführt,  dass  der 
Konsument „fünf  mal  täglich“  als Dosierungsanleitung verstehe. Eine 
derartige Marke habe sie nicht angemeldet, sondern „5 am Tag“ in vier 
Sprachen.  Die  Vorinstanz  habe  die  angemeldeten  Marken  „um-
gemodelt“,  um ihre  Rechtsauffassung besser  begründen zu können, 
was nicht zulässig sei.

Diesbezüglich erklärte die Vorinstanz, die Lesart „5 mal täglich“ stelle 
ihrer Ansicht nach das nahe liegendste Verständnis in Verbindung mit 

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den strittigen Waren der Klasse 5 und 32 aus Sicht der massgebenden 
Verkehrskreise dar. Denn der Konsument verstehe das Zeichen ohne 
besondere  Gedankenarbeit  als  Hinweis  auf  die  fünfmalige 
Wiederholung  einer  Begebenheit  an  einem Tag und  somit  im  Sinne 
von „5 mal  täglich“. Dieses Verständnis dränge sich umso mehr auf, 
wenn das Zeichen im Zusammenhang mit Waren verwendet werde, bei 
denen die wiederholte Einnahme oder Anwendung an einem Tag von 
zentraler Bedeutung sei.

Der unbefangene Konsument sucht in einer Bezeichnung stets einen 
bekannten Bedeutungsgehalt  (Urteil  des Bundesverwaltungs-gerichts 
B-1710/2008 vom 6. November 2008 E. 3.3 – Swistec). Da eine Zahl in 
der Regel eine Quantitätsangabe nach sich zieht, wirkt das Zeichen "5 
am Tag" (in allen Versionen) unvollständig. Daher wird der Konsument 
in  einem  nächsten  Schritt  versuchen,  das  Zeichen  gedanklich  zu 
ergänzen,  um  ihm einen  Sinn  zu  geben.  Die  Vorinstanz  hat  in  das 
angemeldete  Zeichen „5  am Tag“ das  Wort  „mal“  hineininterpretiert. 
Bei  einer  derartigen  Ergänzung  der  Marke  wird  sie,  wie  von  der 
Vorinstanz  richtig  vorgebracht,  als  Hinweis  auf  die  fünfmalige 
Wiederholung  einer  Begebenheit  an  einem  Tag  verstanden.  In 
Verbindung  mit  den  beanspruchten  Waren  könnte  in  die  Marke 
indessen auch – abhängig von der jeweiligen Produkteigenschaft (fest, 
flüssig)  oder  von  der  Art  und  Weise,  wie  die  Ware  zum  Verkauf 
angeboten wird (in der Flasche, im Glas, im Beutel, als Tablette etc.) – 
eine  physikalische  Masseinheit  (wie  Kilogramm,  Gramm,  Liter, 
Deziliter) oder eine Anzahl hineininterpretiert werden. Somit ist „5 mal 
täglich“ zwar ein nahe liegendes, aber nicht das einzige nahe liegende 
Verständnis  der  Marke  „5  am  Tag“  in  Verbindung  mit  den  strittigen 
Waren  der  Klasse  5  und  32  (vgl.  nachfolgende  E.  5.4).  Die 
Ausführungen  der  Vorinstanz  sind  somit  nur  bedingt  aussagekräftig, 
soweit  die  Vorinstanz  das  angemeldete  Zeichen  „5  am Tag“  nur  im 
Sinne von „5 mal täglich“ versteht.

5.2 Die  Beschwerdeführerin  bestreitet  im  weiteren,  dass  die 
hinterlegten  Marken  im  Sinne  einer  Dosierungsanleitung  oder  einer 
Gebrauchanweisung  verstanden  würden.  Der  Begriff  „Gebrauchs-
anweisung“  werde  im  Zusammenhang  mit  technischen  Produkten 
verwendet. Die Produkte, hinsichtlich deren die Vorinstanz die Marken 
beanstande,  seien jedoch offensichtlich  keine technischen Produkte, 
welche  einen  bestimmten  Gebrauch  erfordern  würden.  Ein  Hinweis, 
wie  oft  man  ein  Produkt  einsetzen  solle,  habe  nichts  mit  dem 

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„Gebrauch“  zu  tun.  Bereits  begriffslogisch  könne  es  sich  bei  den 
beanstandeten  Wortfolgen  gar  nicht  um  eine  Gebrauchsanweisung 
handeln. Es handle sich sodann bei den angemeldeten Zeichen auch 
keineswegs um eine Dosierungsanleitung. Unter Dosierungsanleitung 
verstehe  man  eine  Angabe  dazu,  wie  ein  Arzneimittel  korrekt 
angewendet  werde  hinsichtlich  Menge,  Einnahmezeitpunkt  und  Ein-
nahmeabständen. 

Was  „pharmazeutische  Erzeugnisse“,  „Präparate  für  die  Gesund-
heitspflege“  sowie  „diätetische  Erzeugnisse“  betreffe,  beschreibe  „5 
am Tag“ weder eine Masseinheit, noch die genaue Dosierungsmenge 
oder gar eine Dosierungsportion. Denn es sei allgemein bekannt, dass 
bei solchen Produkten entweder die konkrete Verschreibung oder aber 
zumindest  die  Packungsbeilage  konsultiert  werden  müsse.  Daher 
werde  ein  durchschnittlich  intelligenter  Konsument  aus  dem  Namen 
eines pharmazeutischen Produkts keinesfalls auf dessen erforderliche 
Dosierung schliessen.

Hinsichtlich „Babykost“ führte die Beschwerdeführerin aus, dass dem 
Kleinkind im relevanten  Zeitraum (ca. 5. bis  12. Lebensmonat)  nicht 
fünfmal  täglich die gleiche Nahrung eingegeben werde; vielmehr  sei 
eine  Kombination  von  so  genannter  Beikost  und  Milch  üblich.  Die 
Konsumenten würden über  die  korrekte  Ernährung von Kleinkindern 
durch  Fachleute  oder  mittels  Broschüren  informiert.  Auf  den 
Verpackungen von handelsüblichen Babynahrungen werde denn auch 
nicht  die  Einnahmemenge  oder  Dosierung  angegeben.  Der 
durchschnittliche  Abnehmer  würde  das  Zeichen  auf  dem  jeweiligen 
Produkt  deshalb keinesfalls als Dosierungsempfehlung verstehen mit 
der  Aufforderung,  dem  Kind  nun  „fünfmal  am  Tag“  das  betreffende 
Produkt zu verabreichen. 

Entgegen  der  Auffassung  der  Vorinstanz  würden  die  angemeldeten 
Marken  „5  am Tag“ (in  allen  Sprachen)  auch  für  die  beanspruchten 
Waren  der  Klasse  32  nicht  als  Aufforderung  verstanden,  wie  häufig 
das  Produkt  eingenommen  werden  solle.  Denn  es  bestünden  dem 
weiten Publikum bekannte Empfehlungen über die Menge und die Art 
der Flüssigkeit,  welche eine Person pro Tag einnehmen sollte (1 – 2 
Liter  Flüssigkeit  –  primär  Wasser  oder  ungesüsster  Tee –  pro  Tag). 
Kein vernünftig denkender Konsument werde aus der Bezeichnung „5 
am Tag“ ableiten, er werde aufgefordert, fünfmal täglich Süssgetränke, 

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Fruchtgetränke und -säfte, Bier respektive die anderen beanspruchten 
Waren zu konsumieren. 

5.3 Die  Vorinstanz  hält  dagegen,  hinsichtlich  „pharmazeutischer 
Erzeugnisse  und  Präparate  für  die  Gesundheitspflege“  stellten  die 
angemeldeten Zeichen eine Dosierungsanleitung dar, da die mit deren 
Einnahme  oder  Anwendung  verbundene  spezifische  Wirkung 
wesentlich  von  der  Menge  ihrer  Einnahme  oder  Anwendungen 
abhänge. Bezüglich dieser Produkte handle es sich zudem auch um 
eine  Gebrauchsanweisung,  zumal  der  Apotheker  oder  Arzt  den 
Patienten über die Art der Anwendung oder Dosierung des Präparats 
informiere;  dass  es  sich  vorliegend  nicht  um  „technische  Produkte“ 
handle,  sei  irrelevant.  Auch  bei  „diätetischen  Erzeugnissen  für 
medizinische  Zwecke“  sei  die  Anzahl  der  Portionen  wichtig,  welche 
einzunehmen  seien  respektive  auf  die  sich  der  Abnehmer  zu 
beschränken  habe.  Betreffend  „Babykost“  werde  der  massgebende 
Abnehmerkreis  die  Angabe „5  am Tag“ als  Anleitung verstehen,  pro 
Tag  insgesamt  5  Portionen  Babykost  zusätzlich  zur  Mutter-  oder 
Säuglingsmilch  zu  verabreichen.  Dies  bedeute  aber  nicht,  dass 
fünfmal  Milchbrei  oder  fünfmal  Früchtemus  verabreicht  werde. 
Gleiches gelte für „diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“. 
Dass dem Zeichen „5 am Tag“ in Verbindung mit den strittigen Waren 
mehrere  Bedeutungen  zukommen  könnten  (z.B.  „5  Portionen 
unterschiedlicher  Art  am  Tag“,  „fünfmalige  Einnahme  desselben 
Produkts  am  Tag“,  „5  Dosen  an  einem  Tag“),  vermöge  nichts  zu 
Gunsten  der  Schutzfähigkeit  des  Zeichens  zu  bewirken.  Vielmehr 
stelle das strittige Zeichen in sämtlichen möglichen Bedeutungen eine 
unmittelbar  verständliche  und  beschreibende  Aussage  über  die 
betreffende  Ware  dar  und  sei  daher  in  sämtlichen  Bedeutungen 
zurückzuweisen.

Auch die  beanspruchten Waren der  Klasse 32 stellten  Konsumgüter 
dar,  bei  denen  die  Angabe  „5  am  Tag“  eine  Aufforderung  zum 
mehrmaligen  täglichen  Konsum  darstelle.  Bei  gewissen  Produkten 
stünden gesundheitliche Überlegungen hinter dieser Aufforderung (so 
bei Obst- und Gemüsesäften), bei anderen Waren wie Bier und nicht 
alkoholische Softdrinks handle es sich bei der Angabe „5 am Tag“ um 
eine  werbemässige  Aufforderung.  Gemäss  Rechtsprechung  sei  der 
Konsument  an Übertreibungen in  der  Werbung gewöhnt,  welche auf 
erhöhten Konsum abziele. Weshalb der Konsum von Mineralwässern, 
frisch  gepressten  ungezuckerten  Fruchtsäften  aus  biologischem 

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Anbau  oder  biologisch  produziertem  Sirup  ungesund  oder  gar 
widersinnig  sein  solle,  wie  die  Beschwerdeführerin  anzunehmen 
scheine, sei nicht nachvollziehbar. Auch für diese Waren erweise sich 
das  strittige  Zeichen  daher  als  unmittelbar  verständliche,  beschrei-
bende  und  anpreisende  Angabe  bezüglich  ihrer  Einnahme  und 
Dosierung.

5.4 „Pharmazeutische Erzeugnisse“,  „Präparate für  die Gesundheits-
pflege“  und  „diätetische  Erzeugnisse  für  medizinische  Zwecke“  (alle 
Klasse 5) werden je nach konkreter Beschaffenheit in verschiedenen 
Formen angeboten, konsumiert oder aufgetragen, so in Tabletten- oder 
Kapselform, in flüssiger Form (tröpfchen- oder löffelweise), als Pulver, 
Salbe, Gel etc; „Babykost“ (Klasse 5) gibt es in Brei- und Pulverform. 
In  den  Bereichen  Medizin,  Gesundheitspflege  und  Lebensmittel  für 
spezielle  Ansprüche  (medizinisch  indizierte  Diäten,  Babynahrung), 
denen die vorgenannten Waren zuzuordnen sind, ist sich der Konsu-
ment  gewohnt,  sich  hinsichtlich  des  Gebrauchs  respektive  der 
Dosierung  von  einer  Fachperson  beraten  zu  lassen,  oder  ent-
sprechende  Informationen  der  Verpackung  selbst,  der  Packungsbei-
lage  respektive  Broschüren  zu  entnehmen.  Da  er  in  den  meisten 
Fällen dahingehend informiert wird, wie viel mal täglich und / oder wie 
viel  Einheiten  pro  mal  er  einzunehmen,  aufzutragen  respektive  zu 
verabreichen  hat,  wird  er  aus  der  Angabe  „5  am  Tag“  (in  allen 
Versionen)  im  Zusammenhang  mit  den  beanspruchten  Waren 
schliessen,  es  handle  sich  um  einen  Hinweis  auf  eine  den  Eigen-
schaften  des  damit  gekennzeichneten  Produkts  entsprechende 
Dosierung (z.B. 5 Tabletten / 5 Löffel / 5 Beutelchen, 5 mal Einreiben / 
5  mal  Einnehmen  /  5  Gläschen  Brei  pro  Tag).  Er  wird  daher  das 
Zeichen je nach Produkt verschieden, aber immer als Dosierungshin-
weis  verstehen. Dabei  ist  irrelevant,  ob im vorliegenden Zusammen-
hang die Verwendung des Begriffs „Dosierungshinweis“, „Dosierungs-
anleitung“ oder „Gebrauchsanweisung“ sachlich korrekt ist. 

Der Beschwerdeführerin ist darin Recht zu geben, wonach nicht fünf 
mal  am  Tag die  gleiche  Babykost  verabreicht  wird.  Es  ist  indessen 
darauf hinzuweisen, dass dem Käufer von Babykost regelmässig eine 
grosse  Auswahl  an  Babynahrung  präsentiert  wird.  Der  Käufer  wird 
daraus  schliessen  können,  dass  er  die  empfohlenen  5  Gläschen, 
Portionen  etc.  pro  Tag  aus  dem  mit  „5  am  Tag“  gekennzeichneten 
Sortiment auswählen kann, da er solche Hinweise aus gegenwärtigen 
Kampagnen im Zusammenhang mit Früchten und Gemüsen gewohnt 

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ist (vgl. die in Coop-Läden aufliegende Broschüre „Bunt und gesund“ 
und www.5amtag.ch). Entsprechendes gilt auch für die beanspruchten 
diätetischen Erzeugnisse.

Im  Zusammenhang  mit  den  in  Klasse  32  beanspruchten  „Bieren, 
Mineralwässern,  kohlensäurehaltigen  Wässern  und  anderen  alkohol-
freien Getränken, Fruchtgetränken und -säften, Sirupen und anderen 
Präparaten für die Zubereitung von Getränken“ kann das Zeichen von 
den angesprochenen Verkehrskreisen nicht  als  exakt  zu befolgender 
Hinweis auf die Dosierung verstanden werden. Denn Getränke werden 
häufig konsumiert, ohne sie vorher abzumessen respektive werden je 
nach  Bedürfnis  und  Anlass  in  unterschiedlich  hohen  Mengen 
konsumiert.  Der  an  Übertreibungen  in  der  Werbung  gewohnte 
Konsument  (vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-8371/2007 
E. 6 – Leader, mit Verweis auf RKGE in sic! 2003 S. 496 E. 3 – Royal 
Comfort)  wird  das  Zeichen  „5  am  Tag“  indessen  als  Aufforderung 
verstehen,  solche  Getränke  mehrmals  täglich  zu  konsumieren, 
weswegen es als werbemässige Anpreisung zu qualifizieren ist. 

Auf Grund ihrer beschreibenden Natur mangelt es den angemeldeten 
Zeichen  an  Unterscheidungskraft,  zudem  sind  sie  wegen  ihres  teil-
weise anpreisenden Charakters freihaltebedürftig. Die Vorinstanz hat 
demnach die  hinterlegten  Marken zu  Recht  als  dem Gemeingut  zu-
gehörig vom Markenschutz ausgeschlossen (Art. 2 Bst. a MSchG).

6.
Schliesslich  weist  die  Beschwerdeführerin  darauf  hin,  dass  ihre 
Wortmarken „5 am Tag“ (Nr. 522'251), „5 par jour“ (Nr. 522'252), „5 al 
giorno“ (Nr. 522'253) sowie „5 a day“ (Nr. 522'254) in den Waren- und 
Dienstleistungsklassen 16, 29, 31, 35, 41 und 44 eingetragen worden 
seien. Gestützt  auf  diese Voreintragungen habe sie  ein  berechtigtes 
Vertrauen darauf, dass auch die Wortmarken „5 am Tag“, „5 par jour“, 
„5 al giorno“ und „5 a day“ in den Klassen 5, 21, 25, 28, 32 und 43 
eingetragen  würden.  Die  Vorinstanz  habe  zudem  vergleichbare 
Zeichen Dritter  ohne Einschränkung eingetragen,  z.B. die  CH-Marke 
Nr. 567'182 „apple a day“ für Waren der Klassen 29, 31 und 32, welche 
unter anderem Fruchtsäfte und -getränke beinhalteten.

6.1 Nachdem feststeht,  dass die Vorinstanz das Zeichen "5 am Tag" 
(in allen Versionen) bundesrechtskonform dem Gemeingut zugeordnet 
hat, kann mit der Rüge, das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) sei 
verletzt  worden,  nur noch die Gleichbehandlung im Unrecht  verlangt 

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werden. Nach der  bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der  An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, 
wenn  eine  ständige  gesetzwidrige  Praxis  einer  rechtsanwendenden 
Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in 
Zukunft  nicht  von  dieser  Praxis  abzuweichen  gedenke  (Urteil  des 
Bundesgerichts  4A.5/2004  vom  25. November  2004  E.  4.3  – 
Firemaster, mit  Verweis auf BGE 127 I  1 E. 3a; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts  B-985/2009  vom 27. August  2009  E. 8.1  –  Bio-
science Accelerator,  und B-7412/2006 vom 1. Oktober  2008 E. 10 – 
Afri-Cola).

Was die  Schweizer  Voreintragungen  Nr. 522'251  –  522'254  der  Be-
schwerdeführerin  betrifft,  ist  darauf  hinzuweisen,  dass nach bundes-
gerichtlicher Praxis der Markeninhaber gegenüber sich selbst keinen 
Anspruch  auf  Gleichbehandlung  im  Unrecht  geltend  machen  kann 
(Urteile des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 4 – 
Discovery  Travel  &  Adventure  Channel,  und  4A.13/1995  vom 
20. August  1996  E. 5c  –  Elle,  publiziert  in  sic!  1997  S.  159).  Im 
Übrigen  sind  diese  Voreintragungen  nicht  massgeblich,  weil  eine 
Marke  nicht  abstrakt,  sondern  im  Zusammenhang  mit  Waren  und 
Dienstleistungen zu prüfen ist (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 11), die ge-
nannten  Voreintragungen jedoch nicht  für  die  hier  relevanten Waren 
der Klassen 5 und 32 beansprucht sind.

Hinsichtlich  der  von  der  Beschwerdeführerin  zusätzlich  angeführten 
Schweizer Marke Nr. 567'182 „apple a day“, welche am 18. Juni 2007 
hinterlegt  wurde,  ist  festzuhalten,  dass diese für  Waren der Klassen 
29,  31  und  32  eingetragen  ist.  Bezüglich  der  von  der  Marke 
Nr. 567'182  „apple  a  day“  beanspruchten  Getränke  der  Klasse  32 
(alkoholfreie  Getränke  ausgenommen  Mineralwässer  und  kohle-
säurehaltige  Wässer;  Fruchtgetränke  und  Fruchtsäfte;  Sirupe  und 
andere  Präparate  für  die  Zubereitung  von  Getränken)  und  dem 
Zeichenbestandteil  „a day“ ist  die hier strittige Marke „5 a day“ zwar 
ähnlich, doch enthält die Marke „apple a day“ als erstes Wortelement 
ein  Substantiv  (nämlich  das  englische  Wort  „apple“  =  Apfel,  vgl. 
Langenscheidt  e-Handwörterbuch  Englisch-Deutsch  5.0)  und  keine 
Zahl,  weswegen  sich  die  Beschwerdeführerin  mangels  Vergleichbar-
keit dieser Zeichen nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen 
kann.

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6.2 Mit dem Verweis auf ihre Schweizer Voreintragungen Nr. 522'251 – 
522'254 beruft sich die Beschwerdeführerin auch sinngemäss auf den 
in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser ver-
leiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in 
behördliche  Zusicherungen  oder  sonstiges,  bestimmte  Erwartungen 
begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass 
die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf 
diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dis-
positionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; 
schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn 
ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 129 I 
170 E. 4.1, mit Verweis u.a. auf BGE 126 II 377 E. 3a und BGE 118 Ia 
245 E. 4b; vgl. auch ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich / Basel / Genf 2006, N. 622 
ff.).  Präjudizien,  insbesondere  Grundsatzentscheide,  können  eine 
Grundlage des Vertrauensschutzes bilden. Kein Verlass ist  hingegen 
auf eine schwankende Praxis, die es vermeidet, sich bezüglich einer 
Streitfrage  eindeutig  zu  äussern  (HÄFELIN /  MÜLLER /  UHLMANN,  a.a.O., 
N. 638, mit Verweis auf BGE 117 Ia 119 E. 2).

Die Beschwerdeführerin hat am 3. Februar 2004 die Schweizer Wort-
marken Nr. 522'251 – 522'254 „5 am Tag“, „5 par jour“, „5 al giorno“ 
und  „5  a  day“  für  verschiedene  Waren  und  Dienstleistungen  der 
Klassen 16, 29, 31, 35, 41 und 44 hinterlegt, unter anderem für „ver-
arbeitetes  Obst  und Gemüse“  (Klasse 29)  sowie  „frisches Obst  und 
Gemüse“ (Klasse 31). Hinsichtlich dieser Waren wertet  das Bundes-
verwaltungsgericht die vorgenannten Wortmarken als Fehleinträge, da 
sie  im  Sinne  von  „5  Portionen  Obst  /  Gemüse  am Tag“  verstanden 
werden können und angesichts der in diesem Entscheid angeführten 
Erwägungen zumindest prima vista nicht unterscheidungskräftig sind. 
Da diese Wortmarken aus dem jeweils gleichen Ausdruck „5 am Tag“ 
in  vier  Sprachen  bestehen,  gleichzeitig  hinterlegt  und  eingetragen 
wurden,  handelt  es  sich  faktisch  um  einen  (fehlerhaften)  Einzelfall. 
Dadurch wird indessen kein berechtigtes Vertrauen geschaffen (Urteil 
des  Bundesverwaltungsgerichts  B-985/2009  vom  27.  August  2009 
E. 8.2  –  Bioscience  Accelerator).  Die  Berufung  auf  den  Vertrauens-
schutz schlägt daher fehl. 

7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angemeldeten Zeichen „5 
am  Tag“  (Gesuch  Nr.  60'687/2007),  „5  par  jour“  (Gesuch 

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Nr. 60'688/2007),  „5  al  giorno“  (Gesuch Nr. 60'689/2007)  sowie  „5  a 
day“  (Gesuch  Nr.  60'690/2007)  in  Bezug  auf  „pharmazeutische  Er-
zeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Er-
zeugnisse  für  medizinische  Zwecke,  Babykost“  (Klasse  5)  sowie  in 
Bezug auf „Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und 
andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe 
und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ (Klasse 32) 
Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellen.

Die  Beschwerde  erweist  sich  demnach  als  unbegründet  und  ist 
abzuweisen.

8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der 
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem 
geleisteten  Kostenvorschuss  zu  verrechnen.  Die  Gerichtsgebühren 
sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 
4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über 
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, 
VGKE,  SR  173.320.2).  Bei  Markeneintragungen  geht  es  um  Ver-
mögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem 
Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach 
Lehre  und  Rechtsprechung  an  Erfahrungswerten  aus  der  Praxis  zu 
orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein 
Streitwert  zwischen  Fr.  50'000.-  und  Fr.  100'000.-  angenommen 
werden darf (BGE 133 III  490 E. 3.3 – Turbinenfuss, mit Hinweisen). 
Von diesem Erfahrungswert  ist  auch im vorliegenden Verfahren aus-
zugehen.  Es  sprechen  keine  konkreten  Anhaltspunkte  für  einen 
höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marken.

Eine Parteientschädigung ist  der  unterliegenden Beschwerdeführerin 
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 

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Fr. 3'500.-  verrechnet.  Der  Überschuss  von  Fr. 1'000.-  wird  der  Be-
schwerdeführerin nach Eintritt  der Rechtskraft dieses Urteils aus der 
Gerichtskasse zurückerstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerin  (Gerichtsurkunde;  Rückerstattungs-
formular)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. MA-Prüf2 pac/60690/2007; Gerichtsurkunde)
- das  Eidgenössische  Justiz-  und  Polizeidepartement  (Gerichts-

urkunde)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Maria Amgwerd Kathrin Bigler

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt 
werden (Art. 72 ff.,  90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 
17. Juni  2005  [BGG,  SR  173.110]).  Die  Rechtsschrift  ist  in  einer 
Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 4. Mai 2010

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