# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18a8f199-364f-5f17-a2b8-14afa95b91ee
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_04_35.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_04_35.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_04_35.pdf

## Full Text

(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:8)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:13)(cid:9)(cid:10)(cid:5)(cid:9)(cid:14)(cid:7)(cid:6)(cid:1)(cid:15)(cid:6)(cid:9)(cid:10)(cid:16)(cid:9)(cid:13)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:17)(cid:9)

(cid:3)(cid:3)(cid:18)(cid:9)(cid:14)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:19)(cid:16)(cid:9)

Séance du 25 novembre 2004 

(cid:1)
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Statuant sur le recours interjeté le 26 avril 2004 (2A 04 35) 

par 

la  société  Z.,  représentée  par  Me  X.,  et  par  Me  B.,  avec  élection  de  domicile  en 
l'étude du premier nommé, 

contre 

l'arrêt  rendu  le  13  avril  2004  par  le  Préfet  du  district  de  la  Sarine  par  lequel  il  a 
rejeté  son  recours  et  confirmé  la  décision  prise  le  3  février  2004  par  le  Conseil 
communal de Villars-sur-Glâne, représenté par Me C., par laquelle il a adjugé à la 
société  Y.,  à  Granges-Paccot,  représentée  par  Me  D.,  le  marché  relatif  au 
renouvellement de la télécommande d'un réservoir; 

(Marchés publics) 

 
 - 2 - 

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

B. 

La Commune  de Villars-sur-Glâne  a décidé de moderniser et de  renouveler 
les  composants  de  la  télécommande  de  son  service  des  eaux.  A  cet  effet, 
elle a lancé, le 21 novembre 2003, un appel d'offres sur invitation auprès de 
trois  entreprises  spécialisées.  L'appel  d'offres 
fixait  comme  critère 
d'adjudication  l'offre  économiquement  la  plus  avantageuse  et  précisait 
les  offres  partielles  ne  seraient  pas 
comme  critère  d'exclusion  que 
acceptées. 

Le délai pour la remise des offres a été fixé au 19 décembre 2003 à 10h00. 
Les  trois  soumissionnaires  disposaient  d'un  délai  échéant  le  5  décembre 
2003,  à  10h00,  pour  adresser  à  l'adjudicateur  d'éventuelles  questions.  La 
société Z. ne pouvant envoyer ses questions dans le terme fixé, la commune 
a accepté de la recevoir, le 10 décembre 2003. Après quoi, dans un courrier 
adressé  aux  trois  soumissionnaires,  le  11  décembre  2003,  l'autorité 
adjudicatrice  a  répondu  aux  questions  des  soumissionnaires.  En  particulier 
sur  la  possibilité  de  proposer  des  variantes,  il  a  été  répondu  que  celles-ci 
seraient prises en compte qu'à la condition qu'une offre complète soit dûment 
remplie. 

La commune a reçu dans le délai les trois offres et les plis ont été ouverts le 
19  décembre  2003.  Par  courrier  du  22  décembre  2003,  les  services 
techniques  de  la  commune  ont  réclamé  à  l'entreprise  soumissionnaire  Z.  le 
descriptif  des  travaux  et  des  prix  correspondants  qu'elle  avait  omis  de 
remplir.  En  outre,  il  a  été  demandé  confirmation  d'une  fonction  en  cas  de 
panne du poste de commande. Malgré les renseignements fournis, l'offre de 
la  société  Z.  a  été  jugée  incomplète  et  de  ce  chef  exclue,  l'adjudicateur 
estimant ne pouvoir la comparer de manière équitable avec les deux autres 
soumissions. 

L'offre  de  Y.  a  obtenu le premier  rang avec  un total  de  points  de  98.84  sur 
100 contre 55.71 pour A. 

Lors  de  sa  séance  du  2  février  2004,  le  Conseil  communal  de  Villars-sur-
Glâne  a  formellement  décidé  d'adjuger  les  travaux  à  la  société  Y.  pour  un 
montant total net TTC de 154.487,10 francs. Cette décision a été notifiée aux 
soumissionnaires le lendemain. 

C. 

D. 

E. 

 - 3 - 

Agissant le 16 février 2004, la société Z. a interjeté recours auprès du Préfet 
du district de la Sarine contre la décision de la commune. 

Par décision du 13 avril 2004, le Préfet de la Sarine a rejeté le recours de Z. 
et  confirmé  la  décision  d'adjudication  à  Y.  Pour  l'essentiel,  le  préfet  a 
constaté que  l'offre de Z.  n'était  effectivement  pas  complète,  à  la  différence 
des  offres  des  deux  autres  soumissionnaires.  La  société  recourante  avait 
omis de prévoir le remplacement de l'ancien automate par un nouveau, alors 
que  le  cahier  des  charges  ne  laissait  planer  aucun  doute  à  ce  sujet,  ni 
d'ailleurs  les  discussions  entre  la  commune  et  la  société,  le  10  décembre 
2003. Le manquement étant important, la commune devait exclure son offre. 
Pour le reste, il a jugé que  les  principes  et règles  de procédure  applicables 
aux marchés publics avaient été respectés. 

les 

requiert  que 

Par mémoire déposé le 26 avril 2004, Z. a saisi le Tribunal administratif. Elle 
conclut à l'annulation de la décision du préfet du 13 avril 2004, sous suite de 
frais  et  dépens,  et 
lui  soient  adjugés. 
Subsidiairement,  elle  demande  que  la  cause  soit  renvoyée  au  pouvoir 
adjudicateur pour nouvelle décision. La recourante sollicite également l'octroi 
de  l'effet  suspensif  à  son  recours  et  la  possibilité  de  pouvoir  consulter 
l'intégralité des pièces du dossier. Elle réclame en outre une inspection des 
lieux  et  une  expertise  aux  fins  de  déterminer  quelles  étaient  les  exigences 
découlant du cahier des charges établi par la commune adjudicatrice. Enfin, 
elle souhaite que des débats oraux soient ordonnés. 

travaux 

A la forme, la recourante invoque une violation du droit d'être entendu par le 
préfet au motif que celui-ci ne lui aurait pas transmis copies de son courrier à 
la  commune,  du  20  février  2004,  et  du  mémoire  de  réponse  de  celle-ci  au 
recours, daté du 10 mars 2004. 

Au  fond,  elle  reproche  au  pouvoir  adjudicateur  de  s'être  renseigné  auprès 
d'administrations  d'autres  communes  et  de  bureaux  d'ingénieurs  sur  la 
société  Y.  uniquement.  Elle  invoque  également  le  fait  que  l'adjudicataire  a 
modifié son offre en y intégrant un rabais supplémentaire de 9% non autorisé 
selon  les  documents  d'offres.  Quant  au  reproche  principal  que  lui  fait  le 
pouvoir adjudicateur, la recourante maintient que son offre était complète au 
regard  des  exigences  du  cahier  des  charges.  Plus  précisément,  les 
exigences  mentionnées  dans  les  positions  1A  à  1H  se  retrouvent  dans  le 
dossier  d'offre  de  la  société  Z.,  respectivement  dans  le  document  intitulé 
"volume de livraison" adressé à la commune en janvier 2004. Contrairement 
à  ce  que  pense  la  commune,  le  système  proposé  par  la  recourante  se 
compose  d'un  nouvel  automate,  par  conséquent,  l'offre  porte  bien  sur  le 
remplacement de l'automate existant par un nouvel appareil. Par "automate", 

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il faut comprendre un micro-computer system (hardware, software et cartes-
interfaces), qui se compose des éléments suivants : 

-   un  microprocesseur  (hardware)  Motorola  de  type  XRL  68340  (état  au 

1er décembre 2003) 

-   un système d'exploitation Vx Workx 

-   un système d'application (software) RIFLEX 

-   des cartes-interfaces (hardware) pour gérer tout le système périphérique, 
le tout piloté par le système de visualisation et de surveillance RITOP. 

Ce  système,  proposé  avec  les  entrées  et  sorties  analogiques  et  digitales 
ainsi  que  5  raccordements  digitaux  V24,  présente  l'avantage  de  supprimer 
l'automate  actuel  composé  de  deux  appareils  (hardware)  TAW  et  LDAQ  et 
de  ne  laisser  qu'un  microprocesseur  (hardware,  XRL)  lequel  fait  tourner  le 
logiciel  RIFLEX  (software).  En  d'autres  termes,  la  recourante  prétend  que, 
une  fois  le  nouvel  automate  installé  et  opérationnel,  la  télégestion  de  la 
conduite  d'eau  potable  sera  transférée  sur  ce  nouveau  système  et  alors 
seulement  l'ancien  système  (ancien  automate)  sera  mis  hors  de  fonction  et 
pourra  être  "arraché"  de  l'armoire  dans  lequel  il  est  pour  l'instant  logé.  Ces 
éléments qui constituent le nouvel automate ont été offerts. Cependant, dans 
la  mesure  où  le  nouveau  système  qu'elle  propose  remplace  celui  constitué 
de  deux  appareils  (hardware  TAW  et  LDAQ)  par  le  microprocesseur  XRL 
faisant  tourner  le  logiciel  (software)  RIFLEX,  il  n'était  pas  possible  à  la 
recourante de remplir de façon séparée les rubriques 1C, 1D, 1E, 1F et 1H 
de  l'offre.  En  revanche,  Z.  a  démontré  que  la  position  1C  portait  sur  la 
fourniture, l'installation et la programmation du nouveau logiciel, position qui 
couvre  les  positions  1D,  1E,  1F  et  1G.  C'est  donc  de  manière  hâtive  et 
incorrecte  que  le  pouvoir  adjudicateur  a  tiré  de  l'absence  d'inscriptions  aux 
positions 1D, 1E, 1F et 1H que ces positions sont manquantes et qu'il s'agit 
d'une  offre  incomplète.  Quant  à  la  différence  de  prix  par  rapport  à  ses 
l'expérience 
concurrents, 
importante  qu'elle  a  acquise  dans  le  domaine  alors  que  ses  concurrents 
doivent développer un logiciel particulier et élaborer une programmation pour 
ce marché, d'où des coûts de programmation plus importants. 

l'explique  essentiellement  par 

la  recourante 

F. 

Par  mesure  super-provisionnelle  du  29  avril  2004,  le  Juge  délégué  à 
l'instruction de la cause a interdit au Conseil communal de Villars-sur-Glâne 
ou à tout autre service agissant en son nom d'établir un quelconque contrat 
et d'entreprendre ou de faire entreprendre les travaux visés dans le recours. 

G. 

Dans ses observations déposées le 5 juillet 2004, la commune adjudicatrice 
a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle a notamment 

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précisé  que  c'est  sur  requête  de  la  société  recourante  -  qui  ne  pouvait 
envoyer  ses  questions  sur  le  dossier  d'adjudication  -  qu'elle  a  accepté  de 
recevoir les représentants Z., le 10 décembre 2003. Lors de cette entrevue, 
la  recourante  a  soumis  aux  responsables  communaux  présents 
la 
proposition  de  modernisation  des  installations  communales  et  posé  la 
question du maintien de l'automate existant dans le cadre du renouvellement 
de la télécommande. Il a été répondu que l'offre devait prendre en compte un 
nouvel automate. En revanche, le maintien de l'ancien automate pouvait faire 
l'objet d'une variante. Cette précision figure d'ailleurs dans la réponse écrite 
du 11 décembre 2003 adressée à tous les soumissionnaires ("Les variantes 
seront reprises en compte que si l'offre complète nous est retournée dûment 
remplie"). En réalité, la recourante a fait l'objet d'un traitement de faveur dans 
la mesure où elle a pu poser des questions après le 5 décembre 2004, délai 
respecté par les deux autres soumissionnaires. 

l'offre  de  Z.  est 

La  commune  maintient  que 
incomplète.  En  effet, 
contrairement  à  ce  que  soutient  la  recourante,  le  système  proposé  ne 
remplace en fait que deux des trois appareils, les TAW et LDAQ. L'automate 
RIDAT 015 est bel et bien maintenu, comme le prouve le coût d'ingénierie de 
base  (modification  pour  traitement  signal  ECOSTATION  RIDAT  015).  Par 
ailleurs,  aucune  explication  n'a  été  donnée  par  Z.  sur  l'option  de  maintenir 
l'automate  et de le remplacer ultérieurement  par  un  système  "software". Ce 
n'est que dans le cadre de la procédure de recours que la recourante a fourni 
des renseignements à ce sujet. Cette manière de procéder ne permettait pas 
de comparer son offre avec celle des concurrents. Elle relève également que 
le  système  préconisé  par  la  recourante  suppose  une  télégestion  simplifiée 
"software" alors que la commune n'a à aucun moment manifesté sa volonté 
de changer de type de système; pour des raisons de fiabilité technique, elle 
entend maintenir en place un système "hardware". Pour cette raison, l'appel 
d'offres exigeait le remplacement de l'automate par un système équivalent de 
type  "hardware",  ce  qui  devait  permettre  de  procéder  ainsi  à  une 
comparaison  des  offres  en  respectant  le  principe  de  l'égalité  de  traitement 
entre les trois sociétés concurrentes. C'est donc à ses risques et périls que la 
recourante  a  proposé  un  système  ne  correspondant  pas  au  cahier  des 
charges. En tentant d'imposer son système "Wsoftware", la recourante veut 
imposer  à  l'adjudicatrice  une  solution  technique  dont  elle  ne  veut  pas.  La 
commune conteste également avoir violé le principe de l'égalité de traitement 
: les soumissionnaires ont été notés selon les mêmes critères et sur la base 
des  mêmes  documents,  après  que  le  pouvoir  adjudicateur  ait  reçu  les 
mêmes informations. Bien au contraire, la recourante a bénéficié d'un régime 
de  faveur  puisqu'elle  a  pu  compléter  son  offre.  Les  conditions  de  l'appel 
d'offres  n'interdisaient  pas  aux  soumissionnaires  de  faire  des  rabais 
supplémentaires. Par conséquent, la société intimée était en droit d'offrir un 
rabais supplémentaire de 9% en plus de l'escompte de 2%. Finalement, elle 

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conteste  toute  violation  du  droit  d'être  entendu,  conclut  au  rejet  de  la 
demande de la recourante de consulter l'ensemble du dossier et s'oppose à 
l'octroi de l'effet suspensif au recours. 

Le préfet conclut au rejet du recours mais n'a pas de remarque particulière à 
formuler. 

La société intimée a déposé ses observations le 28 mai 2004. Elle s'oppose 
également à l'octroi de l'effet suspensif au recours dont elle demande le rejet, 
sous  suite  de  frais  et  dépens.  S'agissant  du  rabais  proposé  par  la  société 
intimée en cas d'adjudication des travaux, elle ne voit pas en quoi le fait d'en 
tenir compte désavantagerait indûment les autres concurrents qui n'auraient 
pas  proposé  de  rabais.  Il  n'était  pas  interdit  par  les  conditions  de  l'appel 
d'offres de prévoir des rabais. 

H. 

Le 7 octobre 2004, le Juge délégué a procédé à l'audition des parties puis a 
ordonné  un  deuxième  échange  d'écritures  portant  uniquement  sur  les 
allégués  28  à  30  de  la  recourante.  Lors  de  cette  audience,  il  a  informé  les 
parties que les requêtes de la recourante tendant à une inspection des lieux 
et  à  une  expertise  étaient  rejetées.  Il  a,  en  revanche,  donné  suite  à  la 
requête  de  la  recourante  de  pouvoir  consulter  une  note  interne  de 
l'administration communale au conseil. 

Dans  sa  réplique  du  11  octobre  2004,  la  recourante  s'écarte  -  sans  y  avoir 
été autorisée - de la systématique des allégués nos 28 à 30 du mémoire de 
recours  du  26  avril  2004  et  sort  du  cadre  ainsi  défini  des  points  encore  à 
discuter.  Enfin,  elle  réitère  ses  conclusions  tendant  à  une  inspection  des 
lieux et à une expertise, prétendant, à tort, que le procès-verbal de l'audience 
d'instruction  ne  mentionne  pas  la  décision  du  Juge  qui  a  rejeté  ces  deux 
requêtes  (cf.  P-V  p.  3  §  11).  Pour  le  reste,  elle  expose  dans  le  détail  le 
contenu  de  son  offre  et  les  raisons  pour  lesquelles,  selon  elle,  elle  était 
complète. 

Dans  leur  réplique, la  commune  adjudicatrice  et  la  société  intimée  relèvent, 
entre  autres,  qu'il  n'est  pas  possible  de  saisir  le  contenu  de  l'offre  de  la 
recourante sans que des commentaires détaillés soient fournis pour chaque 
position  de  l'appel  d'offres.  De  plus,  les  explications  fournies  par  la 
recourante  dans  le  mémoire  de  réplique  ne  sont  pas  identiques  à  celles 
contenues dans le mémoire de recours. De même, la présentation de l'offre 
telle  qu'elle  ressort  du  "Volume  de  livraison"  (pièce  25  recourante)  est 
totalement différente de la systématique de l'appel d'offres, de sorte qu'il est 
impossible de comparer l'offre de la recourante avec celles des deux autres 
soumissionnaires qui ont respecté la systématique du cahier des charges. 

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Le  12  octobre  2004,  la  recourante  et  la  commune  adjudicatrice  ont  plaidé 
devant la Cour. La société intimée a, en revanche, renoncé à faire usage de 
son droit. 

Les  arguments  développés  par  les  parties  lors  de  cette  dernière  séance 
seront repris dans les considérants de droit ci-après dans la mesure utile à la 
résolution du présent litige. 

En droit: 

1.  a)  Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable 

en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 

b)  Selon l’art. 16 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2),  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être  formé  pour 
violation  du  droit,  y compris  l’excès  ou  l’abus du  pouvoir  d’appréciation  (let. 
a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En 
revanche, le Tribunal administratif ne peut pas examiner en l'espèce le grief 
d’inopportunité. 

2.  a)  La recourante attaque la décision du pouvoir adjudicateur principalement en 
tant qu'il considère que son offre n'était pas complète et qu'il l'a exclue de ce 
chef. 

b)  A  teneur  de  l'art.  23  du  règlement  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RS 
122.91.11), l'offre doit  être faite  par  écrit, remise sous  pli fermé directement 
ou par poste, et parvenir complète dans le délai imparti au service mentionné 
dans l'appel  d'offres. L'enveloppe doit préciser l'objet de l'offre et le nom du 
soumissionnaire  (al.  1)  Par  ailleurs,  l'offre  ne  peut  plus  être  modifiée  à 
l'échéance du délai (al. 4). En vertu de l'art. 25 al. 1 let. h RMP, l'offre peut 
être  exclue  lorsque  le  soumissionnaire  ne  respecte  pas  les  exigences 
essentielles de forme, notamment s'il n'a pas rempli complètement l'offre. 

Les  motifs  d'exclusion  figurent,  en  l'espèce,  dans  les  documents  d'appel 
d'offres  sous  ch.  4.7  qui  dispose  que  ne  sont  pas  acceptées  les  offres 
partielles. 

c)  Selon  la  jurisprudence,  le  marché  ne  peut  être  adjugé  qu'à  une  offre  qui 
répond aux conditions de l'appel d'offres. Tel n'est pas le cas pour une offre 

 
 
 
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incomplète  ou  une  offre  qui  ne  correspond  pas  aux  spécifications  de  l'objet 
du marché.  Le  caractère complet  et  conforme de  l'offre  déposée permet  au 
pouvoir adjudicateur de vérifier l'adéquation de l'offre par rapport à l'objet du 
marché,  l'exécution  conforme  du  marché,  ainsi  que  l'existence  d'un  prix 
anormalement bas. Il lui permet également de comparer entre elles les offres 
déposées. En conséquence, une offre qui ne correspond pas aux conditions 
de  l'appel  d'offres  doit  en  principe  être  exclue  (DC  2/2000  p.  56  n°  S5,  DC 
4/1997  p.  123  n°  309).  Cependant,  une  exclusion  de  l'offre  incomplète  ou 
déposée avec retard n'est justifiée que si l'informalité constatée relève d'une 
certaine  gravité.  A  cet  égard,  le  pouvoir  adjudicateur  jouit  d'un  pouvoir 
d'appréciation  (DC  2/2202  p.  77/78  in  note  pour  les  arrêts  S15-S19  et  la 
jurisprudence citée). 

d)  Dans  le  cas  particulier,  il  n'est  pas  contesté  que  l'adjudicataire  souhaite 
renouveler et améliorer les installations de la distribution d'eau potable de la 
commune et que certains composants ne pourront plus être renouvelés mais 
devront  être  changés.  Tel  est  le  cas  pour  le  système  de  télécommande  du 
réservoir  d'eau  de  Belle-Croix  que  la  commune  souhaite  remplacer  par  un 
nouvel  automate.  La  particularité  du  marché  réside  dans  le  fait  que  la 
distribution  d'eau  doit  être  maintenue  durant  toutes  les  opérations  de 
programmation et de mise en service. 

Sur demande du pouvoir adjudicateur, la recourante a complété son offre en 
fournissant,  le  6  janvier  2004  -  soit  après  le  délai  de  clôture  des  offres  qui 
arrivait  à  échéance  le  19  décembre  2003  -  le  descriptif  des  travaux  et  des 
prix  correspondants  dans  un  document  intitulé  "volume  de  livraison". 
S'agissant du système automatique proposé pour le réservoir de Belle-Croix 
(annexe H, position 3) force est de constater que, contrairement à ce qu'elle 
prétend dans sa réplique, il n'est nulle part mentionné dans ce document que 
"sous les trois appareils qui tournent actuellement (TAW, lDAQ et RIDAT 2), 
dans  l'armoire  K09,  la  société  Z.  va  insérer  un  nouveau  châssis  de  type 
RIDAT  015…".  Par  ailleurs,  aucune  indication  objective  ne  permet  de 
déduire, voire de supposer, que tel est le cas. La seule référence au RIDAT 
015  figure  sous  la  position  3.13  qui,  selon les indications  fournies,  ne  porte 
que  sur  des  travaux  d'ingénierie  pour  une  modification  pour  "ECO-Station 
RIDAT  015".  Ainsi,  pour  autant  que  compréhensible,  la  seule  interprétation 
raisonnable est que l'élément RIDAT 015 est existant et qu'il est simplement 
prévu  de  le  modifier.  Cette  interprétation,  la  recourante  l'a  d'ailleurs  faite 
sienne,  dans  un  premier  temps  du  moins,  puisqu'elle  le  dit,  dans  son 
mémoire  de  recours,  avoir  procédé  en  1999  à  la  dernière  extension  du 
système  de  télécommande  actuellement  en  service,  dans  le  réservoir  de 
Belle-Croix,  en  fournissant  un  système  de  visualisation  RIDAT-ZAR-MMI  et 
un système de télécommande RIDAT 015 avec une carte processeur du type 
IRL  (cf.  recours  p.  13,  allégué  3  §  2).  C'est  également  en  vain  que  l'on 

 
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cherche  dans  l'offre  et  son  complément  du  6  janvier  2004  mention  du 
microprocesseur XRL auquel la recourante fait référence dans ses écrits (cf. 
recours p. 23 allégué 28 et réplique p. 10). 

Ainsi, il apparaît à l'examen du dossier de soumission de la recourante que 
c'est en  raison de sa  propre faute, plus précisément  de ses approximations 
dans la présentation de son offre, qu'elle n'a pas été en mesure de répondre 
à  la  demande  de  l'adjudicateur.  Son  offre  présentait  des  lacunes  graves  au 
point qu'elle ne pouvait objectivement être comparée avec celles proposées 
par les  deux autres entreprises invitées  à soumissionner. Elle  ne  peut donc 
s'en prendre qu'à elle-même si elle a été exclu du marché pour violation du 
ch.  4.4  et  4.7  des  conditions  du  dépôt  de  l'offre,  en  application  de  l'art.  25 
RMP. 

3. 

Les  autres  griefs  invoqués  par  la  recourante  se  révèlent  également  mal 
fondés. 

a)  Aux  termes  de  l'art.  1  al.  3  let.  b  AIMP,  l'accord  a  notamment  pour  but  de 
garantir  l'égalité  de  traitement  à  tous  les  soumissionnaires  et  assurer 
l'impartialité de l'adjudication. 

Le  principe  de  l'égalité  de  traitement  ne  doit  pas  être  compris  comme 
exigeant  une  égalité  absolue.  C'est  pourquoi  le  soumissionnaire  qui  est  au 
bénéfice  de  connaissances  et  d'informations  que  ses  concurrents  ne 
détiennent  pas,  ne  peut  être  exclu,  en  règle  générale,  que  lorsqu'un  tel 
avantage résulte directement de la procédure d'appel d'offres en question.  

En l'espèce, chaque soumissionnaire a reçu les mêmes documents et a eu la 
possibilité  de  poser  des  questions.  A  cet  égard,  la  recourante  a  même 
bénéficié d'un traitement de faveur de la part du pouvoir adjudicateur qui lui a 
accordé  un  entretien  hors  délai  et  lui  a  donné  la  possibilité,  après  le  dépôt 
des offres, de corriger un document annexe mais essentiel qu'elle avait omis 
de  remplir  (descriptif  des  travaux  et  des  prix  correspondants).  Elle  a  donc 
pris  connaissance  de  l'ensemble  du  cahier  des  charges,  des  critères 
d'adjudication  et  de  leur  facteur  de  pondération.  Par  ailleurs,  la  société 
recourante collabore depuis 1955 avec les autorités communales de Villars-
sur-Glâne.  En  1999,  elle  a  procédé  à  la  dernière  extension  du  système  de 
télécommande  actuellement  en  service  sur  le  site  du  réservoir  de  Belle-
Croix, à la satisfaction de la commune. C'est dire qu'elle se trouvait, de fait, 
dans une situation privilégiée. En outre, elle avait l'avantage de connaître les 
systèmes  en  place  et,  par  conséquent,  les  particularités  du  marché.  En 
revanche, 
inconnus  de 
l'adjudicateur. Il paraît donc pour le moins normal  que l'adjudicateur  prenne 
des  informations  sur  ces  deux  sociétés  auprès  d'autres  communes  et  de 

les  deux  autres  soumissionnaires  étaient 

 
 
- 10 - 

bureaux d'ingénieurs ainsi que cela ressort d'un rapport interne adressé par 
le service technique au conseiller communal responsables. 

b)  Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst) comprend, 
de  manière  générale,  le  droit  pour  l'intéressé  de  prendre  connaissance  du 
dossier,  d'obtenir  l'administration  des  preuves  pertinentes  et  valables 
offertes,  de  participer  à  l'administration  des  preuves  essentielles  et  de  se 
déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision 
à rendre (ATF 126 I 15 consid. 2a aa p. 16). 

En  tant  que  garantie  générale  de  procédure,  le  droit  d'être  entendu  trouve 
son expression en droit cantonal dans les art. 57 à 65 CPJA. S'agissant plus 
spécifiquement  de  l'obligation  d'entendre  les  intéressé  avant  toute décision, 
l'art.  57  CPJA  prévoit  que  les  parties  ont  le  droit  d'être  entendues  avant 
qu'une décision ne soit prise (al. 1). En règle générale, une audition verbale 
ne s'impose pas (al. 2). 

Le  droit  d'être  entendu  est  de  nature  formelle;  sa  violation  doit  entraîner 
l'annulation  de  la  décision  attaquée,  indépendamment  des  chances  de 
succès du recours sur le fond (ATF 124 V 180 consid. 4a p. 183 et les arrêts 
cités). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu peut être 
réparée lorsque l'autorité de recours dispose d'un pouvoir de cognition aussi 
étendu, en fait et en droit, que celui de l'autorité inférieure et qu'il n'en résulte 
aucun  désavantage  pour  le  recourant.  La  guérison  d'une  violation  d'une 
disposition de procédure est cependant exclue lorsqu'il s'agit d'une violation 
particulièrement importante et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 
p. 72 et les arrêts cités). 

En  l'occurrence,  la  recourante  invoque  une  violation  de  son  droit  d'être 
entendue par le préfet qui ne lui aurait pas adressé une copie de son courrier 
du  20  février  2004  à  la  commune.  Ce  moyen  n'est  pas  fondé.  En  effet,  cet 
envoi  ne  consistait  qu'en  la  transmission  du  mémoire  de  recours  de  Z.  à  la 
commune afin de lui permettre de se déterminer, conformément à l'art. 89 al. 
1  CPJA.  Il  n'est  pas  nécessaire  et  encore  moins  obligatoire  d'adresser  une 
copie de l'avis de recours à la partie recourante. 

En  revanche,  il  appartenait  au  préfet  de  porter  les  observations  de  la 
commune à la connaissance de société recourante, en vertu de l'art. 89 al. 2 
CPJA. Or, il semble qu'il ait omis de le faire; le reproche paraît donc fondé. 

Cela étant, ce vice de forme ne justifie pas de renvoyer la cause à l'autorité 
intimée. En effet, la recourante perd de vue qu'en procédure de recours, un 
deuxième  échange  d'écritures  est  l'exception.  En  vertu  l'art.  89  al.  2  CPJA 
précité,  l'autorité  se  doit  de  transmettre  la  détermination  des  parties  au 
recourant  mais  ce  n'est  que  si  les  besoins  de  l'instruction  ou  d'autres 

 
 
- 11 - 

le 

justifient,  qu'elle 

circonstances 
l'invitera  à  présenter  des  contre-
observations.  Or,  de  toute  évidence,  le  préfet  n'a  pas  jugé  nécessaire  de 
diligenter  un  deuxième  échange  de  mémoires  dans  la  mesure  où  il  était 
établi  que  la  décision  de  la  commune  d'exclure  l'offre  de  la  recourante 
reposait sur le fait qu'elle a jugé son offre incomplète. La décision du 3 février 
2004 ne laisse, en effet, planer aucun doute sur les raisons de son refus. A 
cet  égard,  l'affirmation  de  la  recourante  selon  laquelle  elle  n'a  pas  pu  se 
prononcer, dans le cadre de la procédure de recours devant le préfet, sur le 
caractère  incomplet  de  l'offre,  est  manifestement  erronée.  Par  conséquent, 
l'absence  de  communication  de  la  détermination  au  recours  ne  lui  a  porté 
aucun préjudice. Même si, par hypothèse, tel était le cas, il ne se justifierait 
pas  de  renvoyer  le  dossier  à  l'autorité  intimée,  voire  à  la  commune  pour 
nouvelle  décision,  comme  le  demande  la  recourante.  En  effet,  la  Cour 
dispose de tous les éléments pour se prononcer en connaissance de cause. 
De  plus,  la  violation  du  droit  d'être  entendu  n'est  pas,  en  l'espèce, 
particulièrement importante  et sa  guérison ne provoque aucun désavantage 
pour  la  recourante  puisqu'elle  a  pu  se  déterminer  sur  le  motif  essentiel  de 
l'exclusion de son offre par le conseil communal dans le cadre de la présente 
procédure. Enfin, compte tenu de leur prise de position, il ne fait aucun doute 
que  le  préfet  et  la  commune  confirmeraient  leur  décision  respective.  C'est 
donc aussi pour des raisons d'économie de procédure et par gain de temps 
qu'il n'y pas lieu de renvoyer l'affaire. 

c)  Finalement, la recourante reproche à la société adjudicataire d'avoir proposé 

un rabais de 9% dans son offre, en plus de l'escompte de 2%. 

Les  critères  d'adjudication  prévoient  que  le  facteur  prix  joue  un  rôle 
prépondérant puisque sur un total de 100 points, cette position compte pour 
48.  Par  ailleurs,  les  conditions  de  l'appel  d'offres  n'interdisent  pas  de  faire 
des rabais.  Ces  principes  sont  conformes  au  but  fondamental  des  marchés 
publics  qui  est  d'adjuger  le  marché  à  l'offre  économiquement  la  plus 
favorable et, par conséquent, d'obtenir que les travaux soient exécutés selon 
le  meilleur  rapport  qualité/prix  possible.  En  l'occurrence,  la  recourante  avait 
tout  loisir  d'offrir  un  rabais  supplémentaire  de  l'escompte,  à  l'instar  de  la 
société intimée. Elle n'a pas jugé nécessaire ou possible de le faire. Libre de 
son  choix,  elle  ne  saurait  en  tirer  argument  pour  reprocher  à  un  concurrent 
une offre plus avantageuse. 

4.  a) 

Il ressort des considérants qui précèdent que le recours est mal fondé. C'est 
à  juste  titre  que  le  pouvoir  adjudicateur  a  exclu  l'offre  incomplète  de  la 
recourante et adjugé le marché litigieux à la société intimée. Ce faisant, il a 
permis  une  authentique  concurrence  entre  les  soumissionnaires  et  favorisé 
une utilisation parcimonieuse des deniers publics. 

 
 
- 12 - 

En conséquence, le recours est rejeté et la décision du préfet est confirmée. 

b)  La  Cour  ayant  statué  au  fond,  la  demande  d'effet  suspensif  devient  sans 

objet. 

5. 

Il  appartient  à  la  recourante  qui  succombe  de  supporter  les  frais  de 
procédure en application de l'art. 131 CPJA. 

Pour  le  même  motif,  il  lui  incombe  de  verser  une  indemnité  de  partie  à  la 
commune,  qui,  en  cours  de  procédure,  a  dû  faire  appel  à  un  mandataire 
professionnel  pour  défendre  ses  intérêts  nécessaires  vu  la  complexité  du 
dossier ainsi qu'à la société intimée (art. 137, 139, 140 et 141 CPJA). Il y a 
cependant lieu de corriger les listes de frais déposées en tenant compte d'un 
tarif  horaire  de  francs  200.-  et  d'arrêter  à  0,30  frs.  le  prix  de  la  photocopie 
(art.  8  al.  2  et  9  al.  2  du  Tarif  des  frais  de  procédure  et  des  indemnités  en 
matière de juridiction administrative; RSF 150.12). 

210.4