# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68c825bd-2087-5ce1-8a66-2b83f66fbf6c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.02.1998 53.1997.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_53-1997-3_1998-02-03.html

## Full Text

Incarto n.

  53.97.00003

   

  	
  Lugano

  3 febbraio 1998

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente,

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sulla petizione 13 novembre 1997 di

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  da: __________

   

  
	
   

  	
  contro
  lo

  	 

 

	
   

  	
  Stato
  della Repubblica e Cantone del Ticino

  

 

 

chiedente:

1.      La petizione è accolta.

2.      La decisione no. 5117 dell'8 ottobre 1997 del
Consiglio di Stato della Repubblica e Cantone del Tino è annullata;

3.      La signora __________ viene messa al beneficio
dell'indennità prevista dall'articolo 18 Legge stipendi degli impiegati e
docenti, con una decorrenza la più vicina possibile all'esaurimento delle
prestazioni, previsto dall'articolo 23 Legge stipendi, avvenuto il 27 agosto
1997.

4.      Spese e ripetibili rifuse.

 

 

vista
la risposta 10 dicembre 1997 del convenuto, chiedente:

 

1.      Il ricorso è integralmente respinto.

          E' pertanto confermata la
risoluzione governativa no. 5117 dell'8 ottobre 1997.

2.      Protestate spese e ripetibili.

 

 

letti
ed esaminati gli atti,

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Con risoluzione 20 giugno
1972 (no. 6022) il Consiglio di Stato ha "assunto" l'attrice
__________ in qualità di "dipendente ai servizi generali dell'Ospedale
__________ a far tempo dal 1° luglio seguente e con attribuzione della 19.
classe di stipendio.

La risoluzione stabiliva che il rapporto d'impiego era
disciplinato dalle vigenti norme delle leggi organiche dei dipendenti dello
Stato. Precisava tuttavia che per la disdetta valevano le norme del CO.

 

 

                                  B.   Negli ultimi anni, l'attrice
è rimasta lungamente assente dal lavoro per malattia (1994: 154 giorni; 1995:
180.5 giorni; 1996: 323). Dal 26 agosto 1996 è ininterrottamente assente. Il 27
febbraio 1997 ha inoltrato una domanda di rendita AI.

Il 18 agosto 1997 la Sezione del personale le ha comunicato
che il 27 seguente avrebbe esaurito il diritto allo stipendio e che intendeva
proporre al Consiglio di Stato di notificarle la disdetta del rapporto
d'impiego in conformità dell'art. 60 cpv. 3 lett. b LOrd. Lo scritto ricordava
all'attrice che avrebbe potuto rivolgersi alla commissione di conciliazione
istituita in base all’art. 53 LOrd.

Il 28 agosto 1997 __________ ha risposto che, stante la cronicità
della sua malattia, rinunciava ad adire la commissione in questione.

 

 

                                  C.   Con risoluzione 23 settembre
1997 il Consiglio di Stato ha notificato all'attrice la disdetta del rapporto
d'impiego per il 31 marzo 1998. Richiamato l'art. 18 LStip, con il medesimo
provvedimento le ha quindi riconosciuto un'indennità di uscita sotto forma di
rendita mensile di fr. 2'891.-- a far tempo dal 1° aprile 1998.

 

 

                                  D.   Il 2 ottobre 1997 __________
si è rivolta alla Sezione del personale per chiedere che la rendita iniziasse a
decorrere già a partire dal momento in cui era cessato il diritto allo stipendio.

Per tutta risposta, l'8 ottobre 1997 il Consiglio di Stato ha
deciso di revocare la risoluzione 23 settembre 1997 e di anticipare la disdetta
al 31 gennaio 1998. Questa nuova risoluzione rilevava: - che il rapporto di
lavoro dell'attrice era un incarico a tempo indeterminato,

- che la disdetta non andava data in base all'art. 60 LOrd,
ma in base all'art. 335c CO, applicabile a titolo di diritto pubblico suppletorio,

- e che l'indennità di uscita non poteva esserle
riconosciuta, perché prevista solo per i dipendenti nominati.

Il provvedimento indicava che all'attrice era data
"facoltà di petizione al Tribunale cantonale amministrativo secondo i
disposti dell'art. 68 LOrd".

 

 

                                  E.   Con petizione 13 novembre
1997 __________ ha convenuto in giudizio lo Stato davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento della risoluzione
governativa 8 ottobre 1997 ed un'anticipazione della decorrenza della rendita
di uscita riconosciutale con la precedente risoluzione di disdetta.

L'attrice riconosce di essere stata soltanto incaricata.
Afferma tuttavia che sarebbe stata senz'altro nominata se lo Stato avesse dato
seguito all'obbligo di adeguare i rapporti d'impiego alla nuova LOrd sancito
dall'art. 85 cpv. 2 di tale legge.

Postula quindi il ripristino della rendita riconosciutale con
la risoluzione revocata e chiede che la decorrenza venga anticipata al momento
in cui è cessato il diritto allo stipendio.

 

 

                                  F.   All'accoglimento della
petizione si oppone il Consiglio di Stato con argomenti che verranno semmai
ripresi nei seguenti considerandi.

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. Notoriamente, il
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo non è dato per clausola generale,
ma secondo il sistema enumerativo. Il ricorso a questo tribunale è quindi
proponibile soltanto nei casi previsti dalla legge.

La LOrd prevede la possibilità di impugnare davanti al
Tribunale cantonale amministrativo soltanto determinati provvedimenti disciplinari
(art. 67 cpv. 1 lett. a - c) e la disdetta del rapporto d'impiego dei
dipendenti nominati (art. 67 cpv. 1 lett. c e 60 LOrd).

Al Tribunale cantonale amministrativo possono inoltre essere
dedotte mediante azione diretta le contestazioni per pretese di natura
pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego fra lo Stato ed i suoi dipendenti
(art. 68 LOrd).

 

1.2. Con la decisione 8 ottobre 1997, qui in esame, il
Consiglio di Stato ha anzitutto revocato la risoluzione 23 settembre 1997 con
cui aveva disdetto il rapporto d'impiego dell'attrice e le aveva riconosciuto
un'indennità d'uscita sotto forma di rendita. Con la nuova decisione il Governo
ha inoltre pronunciato una nuova disdetta.

Nella misura in cui revoca la prima disdetta, la decisione
governativa è di principio deducibile al Tribunale cantonale amministrativo
mediante ricorso. Lo esige il parallelismo delle forme, che impone di concedere
contro le decisioni di revoca le stesse possibilità di ricorso che erano date
contro la decisione revocata (cfr. in tal senso, Scolari, Diritto
amministrativo, vol. I, N. 216).

Il ricorso deve inoltre essere ritenuto ammissibile anche
nella misura in cui la nuova decisione revoca l'indennità d'uscita riconosciuta
con la risoluzione revocata. La determinazione dell'indennità d'uscita
costituisce in effetti una conseguenza accessoria della disdetta data secondo
l'art. 60 LOrd. Il provvedimento che la fissa e quello che la revoca sono
quindi deducibili davanti a questo tribunale mediante ricorso.

Il ricorso non è invece proponibile nella misura in cui è
rivolto contro la nuova disdetta. A differenza della precedente, la nuova
disdetta non si basa infatti più sull'art. 60 LOrd, ma sull'art. 335c CO,
applicato a titolo di norma di diritto pubblico suppletorio. Non è quindi
impugnabile, poiché l'art. 60 LOrd permette di impugnare davanti al Tribunale
cantonale amministrativo unicamente le disdette fondate su questa norma, ovvero
le disdette pronunciate nei confronti dei dipendenti nominati.

Da questo profilo, la petizione inoltrata da __________ resta
comunque ricevibile in ordine in considerazione dei risvolti di natura
pecuniaria che necessariamente sottende.

Dal profilo della competenza di questo tribunale e della
legittimazione attiva dell'insorgente, nulla osta pertanto ad un esame del
merito della vertenza.

Incontestabile è pure la tempestività del gravame. Il fatto
che sia stato inoltrato 15 giorni dopo la scadenza del termine di ricorso di
cui all'art. 46 LOrd non lo rende irricevibile siccome tardivo.
Dall'indicazione erronea dei mezzi di ricorso contenuta nella decisione di
revoca non può infatti derivare danno all'insorgente, che si è comunque
attivata entro un termine ragionevole in difesa dei suoi interessi.

 

 

                                   2.   Le decisioni amministrative
emanate in violazione del diritto materiale non diventano irrevocabili con
l'acquisizione della forza di giudicato formale. Qualora l'interesse all'attuazione
del diritto oggettivo prevalga sull'interesse alla sicurezza del diritto, la revoca
è di principio ammessa. Salvo il caso di interessi pubblici preponderanti, la revoca
è esclusa soltanto nei casi in cui la decisione abbia creato diritti soggettivi
a favore del destinatario, sia stata emanata dopo un procedimento in cui gli
interessi pubblici e privati sono stati esaurientemente esaminati e valutati o
abbia indotto l'interessato a far uso in buona fede dei diritti conferitigli o
accertati (cfr. DTF 115 I b 155, 109 I b 252, 107 I b 35; Imboden Rhinow,
Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, V ed, N 41 B II  seg.; Rhinow Krähenmann,
Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd; ibidem). 

Presupposto essenziale della revoca è in ogni caso che la decisione
dedotta in revoca risulti ab initio inficiata da una violazione materiale del
diritto applicabile.

Ai fini del presente giudizio va quindi anzitutto esaminato
se la decisione 23 settembre 1997 con cui il Consiglio di Stato ha disdetto il
rapporto d'impiego e riconosciuto all'insorgente un'indennità d'uscita sotto
forma di rendita violasse il diritto applicabile.

 

                                   3.   Tanto l'attuale, quanto i
previgenti ordinamenti suddividevano i dipendenti dello Stato in due distinte
categorie: quella dei dipendenti nominati e quella dei dipendenti semplicemente
incaricati.

I dipendenti nominati beneficiavano e beneficiano tuttora di
una certa garanzia di stabilità del rapporto d'impiego. Sino all'entrata in
vigore dell'attuale ordinamento i dipendenti nominati fruivano quantomeno di
una certa aspettativa ad essere confermati in carica alla scadenza del
cosiddetto periodo amministrativo.

Il rapporto d'impiego poteva infatti essere disdetto per
mancata conferma soltanto a determinate condizioni. La soppressione del periodo
amministrativo introdotta dalla LOrd vigente non ha reso più precario il
rapporto d'impiego. Anche attualmente i dipendenti nominati possono essere
licenziati soltanto quando risultino soddisfatti i presupposti fissati
dall'art. 60 LOrd.

Il rapporto d'impiego dei dipendenti incaricati invece era ed
è tuttora caratterizzato da una situazione di maggiore precarietà. L'incarico
era ed è infatti definito come un rapporto d'impiego a tempo determinato, non
automaticamente rinnovabile alla scadenza (art. 17 LOrd; art. 8 LOrd 1987).

A differenza del rapporto di nomina, che perdurava e perdura
in assenza di mancata conferma o di disdetta, il rapporto d'incarico a tempo
determinato cessava e cessa tuttora per semplice decorrenza della durata
prestabilita. Una formale disdetta non era e non è necessaria.

Scostandosi dall'impostazione dei rapporti d'impiego prevista
dalla legge, in passato il Governo ha tuttavia conferito incarichi a tempo
indeterminato a dipendenti che non potevano essere nominati per mancanza dei
requisiti fissati dagli ordinamenti allora vigenti: in particolare, per
mancanza del requisito della cittadinanza svizzera. Questi dipendenti venivano
semplicemente "assunti" senza definire preventivamente la durata del
rapporto d'impiego. La risoluzione di assunzione si limitava a stabilire che
per la disdetta valevano le norme del CO.

Anche se dal profilo pratico questi dipendenti assunti
praeter legem a tempo indeterminato venivano a trovarsi in una situazione non
molto diversa da quella dei dipendenti nominati, il loro statuto giuridico
rimaneva comunque quello di dipendenti incaricati. Questi dipendenti rimanevano
quindi esclusi dalle garanzie previste dalla legge a favore dei dipendenti
nominati in caso di scioglimento del rapporto d'impiego per iniziativa del
datore di lavoro. Per la disdetta, configurabile alla stregua di una determinazione
differita della durata del rapporto d'impiego, non facevano in particolare
stato le garanzie previste a favore dei dipendenti nominati in caso di mancata
conferma. La disdetta non doveva segnatamente essere sorretta da quei motivi gravi
o comunque oggettivamente sostenibili richiesti dall'art. art. 12 cpv. 3 LOrd
1987 e dalle previgenti disposizioni per giustificare la mancata conferma. Il
rinvio alle norme del CO era più che altro da intendere alla stregua di una
richiamo dell'ordinamento dei termini di disdetta previsto dal diritto privato,
applicato a titolo di diritto pubblico suppletorio.

A questi dipendenti, assunti come incaricati a tempo indeterminato,
non torna quindi nemmeno applicabile l'art. 60 LOrd attualmente in vigore.
Questa norma, resasi necessaria in seguito alla soppressione del periodo
amministrativo e dell'istituto della mancata conferma, è stata infatti
concepita allo scopo esclusivo di disciplinare la disdetta dei dipendenti
nominati.

Per i dipendenti incaricati non sussisteva e non sussiste nemmeno
ora alcuna necessità di regolare la disdetta, poiché l'incarico era ed è
tuttora inteso come rapporto d'impiego a tempo determinato, ovvero cessante per
semplice decorrenza del termine prestabilito.

Analogamente, ai dipendenti incaricati non sono nemmeno applicabili
le disposizioni dell'art. 18 LStip relative all'indennità di uscita.

Questa indennità, prevista in origine esclusivamente a favore
dei dipendi nominati la cui funzione era soppressa durante il periodo di nomina
(cfr. BU 1954, 259), è infatti riservata ai dipendenti "in caso di
scioglimento del rapporto d'impiego secondo l'art. 60 LOrd."

Considerato che questa ipotesi di cessazione del rapporto d'impiego
è applicabile unicamente ai dipendenti nominati, se ne deve necessariamente
dedurre che ai dipendenti incaricati non spetta alcuna indennità di uscita.

 

 

                                   4.   Nel caso in esame,
l'insorgente è stata assunta nel 1972 quale dipendente incaricata a tempo
indeterminato. Il suo statuto è sempre stato quello di incaricata. In difetto
del requisito della cittadinanza svizzera, la ricorrente non è mai stata
nominata.

A torto pretende quest'ultima che la nomina avrebbe dovuto esserle
conferita in virtù dell'art. 85 cpv. 2 LOrd. Questa norma obbliga invero lo
Stato ad adeguare i rapporto d'incarico esistenti entro un anno dall'entrata in
vigore della nuova legge. L'adeguamento dello statuto anomalo dei dipendenti
incaricati a tempo indeterminato non implicava tuttavia affatto la loro nomina,
ma soltanto la determinazione della scadenza del rapporto d'impiego, ovvero la
trasformazione dell'incarico a tempo indeterminato in un incarico a tempo
determinato.

La risoluzione di assunzione stabiliva che per la disdetta
erano applicabili le norme del CO, segnatamente l'art. 335c CO, che fissa i
termini di preavviso. Concretamente, considerato che il rapporto di lavoro
perdurava dal 1972, la disdetta poteva essere data per la fine di un mese con
un preavviso di tre mesi.

Anziché attenersi a queste disposizioni e rispettare semmai
le norme sulla protezione dalla disdetta del CO (art. 336 seg.), il Consiglio
di Stato ha proceduto nei confronti dell'insorgente, applicando l'art. 60 LOrd.
L'ha quindi mantenuta in servizio per oltre un anno e mezzo, benché
ininterrottamente assente per malattia, le ha riconosciuto un'indennità di
uscita calcolata in base all'art. 18 LStip ed ha disdetto il rapporto d'impiego
per il 31 marzo 1998, ovvero con il preavviso semestrale previsto dall'art. 60
cpv. 2 LOrd.

L'applicazione delle succitate disposizioni (art. 60 LOrd e
18 LStip) all'insorgente è sicuramente erronea. Essendo soltanto incaricata, la
ricorrente non poteva beneficiare del trattamento privilegiato previsto da
queste disposizioni a favore dei dipendenti nominati. Ne consegue che la
decisione 23 settembre 1997 con cui al Consiglio di Stato ha disdetto il
rapporto d'impiego era inficiata ab initio da una significativa violazione del
diritto. Essa era quindi passibile di revoca.

 

 

                                   5.   Resta quindi da verificare
se l'interesse pubblico all'attuazione del diritto oggettivo prevalesse
sull'interesse dell'insorgente alla sicurezza del diritto e giustificasse pertanto
la revoca disposta dal Consiglio di Stato con risoluzione 8 ottobre 1997.

La risposta a questo quesito non può che essere affermativa.

Non si può in effetti negare che l'interesse dello Stato a
prevenire il danno che stava per procurarsi concedendo una rendita d'uscita
ingiustificata prevalga sull'interesse della ricorrente al mantenimento di tale
rendita. La rendita d'uscita accordata in violazione della legge non costituiva
d'altro canto un diritto acquisito suscettibile di escludere la revoca. Nè sono
dati altri motivi che ostino alla revoca dell'atto viziato.

Ritenuto che il nuovo termine di disdetta fondato sull'art.
335c CO è conforme al diritto e che il diniego di qualsiasi rendita d'uscita
non viola alcuna disposizione di legge, il ricorso va quindi respinto,
addebitando all'insorgente le spese e la tassa di giustizia. 

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 15, 60, 67, 68, LOrd; 335c CO; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   La petizione, trattata come
ricorso, è respinta.

 

 

                                   2.   Le spese e la tassa di
giustizia di fr. 800.-- sono a carico di __________.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario