# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 765dda24-3d45-5e03-816d-ef5f86c02e57
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.02.2016 LB150041
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB150041_2016-02-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB150041-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschrei-

ber Dr. M. Nietlispach 

Teil-Urteil und Beschlüsse vom 19. Februar 2016 

in Sachen 

 

A._____,  

Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  

Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung   
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 22. Juni 2015 
(CG120017-G) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren : 

Der Kläger, Hauptklage (Urk. 2 S. 2): 
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 620'000.– zuzüglich 
Verzugszins von 5 % seit 1. Januar 2012 sowie Fr. 34'523.05 zuzüglich  
5 % Schadenszins seit 1. Januar 2012 zu bezahlen; 
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuerzu-
satz) zulasten der Beklagten." 
 

Der Beklagten, Widerklage (Urk. 11 S. 2): 
"1. Es seien die Kläger zu verpflichten, das Eigentum an den Liegenschaf-
ten D._____ Grundbuch Blatt 1 Wohnung Nr. 1), Grundbuch Blatt 2 (Bas-
telraum Nr. 2) und Grundbuch Blatt 3 (Garagenplätze Nr. 3 und 4) zu über-
nehmen und Zug um Zug gegen Abgabe der entsprechenden Grundbuch-
anmeldung auf Eigentumsübertragung durch die Beklagte folgende restli-
chen Kaufpreiszahlungen an die Beklagte zu leisten, nämlich: 
a) Fr. 125'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. November 2011 auf das Konto 
Nr. ... der Politischen Gemeinde D._____ bei der Zürcher Kantonalbank, 
sowie  

b) Fr. 1'875'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. November 2011 auf das Kon-
to IBAN Nr. ... der Beklagten bei der Credit Suisse. 
2. Im Weiteren seien die Kläger zu verpflichten, der Beklagten für die durch 
die Bestellungsänderungen bewirkten Mehrkosten einen Betrag von Fr. 
182'423.00 zuzüglich 5 % Zins sei 1. November 2011 zu bezahlen, Zug um 
Zug gegen Abgabe der entsprechenden Grundbuchanmeldung auf Eigen-
tumsübertragung durch die Beklagte. 
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger." 

 
Zusätzliches Eventualbegehren der Beklagten zur Widerklage (Urk. 32 S. 
2): 

"[…] 
eventuell sei den Klägern eine Preisminderung oder Entschädigung nach 
richterlichem Ermessen, maximal aber Fr. 50'000.00 zuzusprechen. 
[…]" 

 

Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Juni 2015 (Urk. 83) : 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern CHF 620'000.– zuzüglich Zins zu 5% 
seit 1. Januar 2012 zu bezahlen. 

- 3 - 

Im Mehrumfang wird die Hauptklage abgewiesen. 

2. Die Widerklage wird abgewiesen. 

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf  CHF  50'000.–;  
die weiteren Auslagen betragen:  CHF  712.50 Dolmetscherkosten 
     CHF  50'712.50 Gerichtskosten total. 

4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt, jedoch im Umfang des von den Klä-
gern geleisteten Kostenvorschusses von CHF 23'840.– von diesen bezogen, un-
ter Einräumung des Rückgriffsrechts auf die Beklagte. 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von 
CHF 81'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

6. (Mitteilung) 

7. (Berufung)  

Berufungsanträge der Beklagten und Widerklägerin (Urk. 82) : 

"1.  Es sei das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als damit die Hauptklage 
gutgeheissen (Disp. Ziffer 1 Abs. 1) und die Widerklage abgewiesen (Disp. Zif-
fer 2) wird, und es seien die im angefochtenen Urteil statuierten Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (Disp. Ziffer 3 bis 5) aufzuheben und ausgangsgemäss neu 
festzulegen. 

2.  Es seien die Kläger zu verpflichten, das Eigentum an den Liegenschaften 
D._____ Grundbuch Blatt 1 Wohnung Nr. 1), Grundbuch Blatt 2 (Bastelraum 
Nr. 2) und Grundbuch Blatt 3 (Garagenplätze Nr. 3 und 4) zu übernehmen und 
Zug um Zug gegen Abgabe der entsprechenden Grundbuchanmeldung auf Eigen-
tumsübertragung durch die Beklagte folgende restlichen Kaufpreiszahlungen an 
die Beklagte zu leisten, nämlich : 

a) Fr. 125'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. November 2011 auf das Konto Nr. ... 
der Politischen Gemeinde D._____ bei der Zürcher Kantonalbank, sowie 

b) Fr. 1'875'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. November 2011 auf das Konto 
IBAN Nr. ... der Beklagten bei der Credit Suisse. 

3. Im Weiteren seien die Kläger zu verpflichten, der Beklagten für die durch Bestel-
lungsänderungen bewirkten Mehrkosten einen Betrag von Fr. 182'423.00 zuzüg-
lich 5% Zins seit 1. November 2011 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abgabe der 
entsprechenden Grundbuchanmeldung auf Eigentumsübertragung durch die Be-
klagte. 

3. Eventuell sei den Klägern eine Preisminderung oder eine Entschädigung nach 
richterlichem Ermessen, maximal aber Fr. 50'000.00 zuzusprechen. 

- 4 - 

4. Subeventuell sei die Sache zur Ergänzung und Neuentscheidung im Sinne der 
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

5. Subsubeventuell seien die im angefochtenen Urteil festgelegten Gerichtskosten 
auf max. Fr. 39'000.00 und die Parteientschädigung auf max. Fr. 63'300.00 zu re-
duzieren und diese Beträge nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen auf 
die Parteien zu verteilen. 

6.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger sowohl für das 
Berufungs- als auch das vorinstanzliche Verfahren." 
 
 

Berufungsanträge der Kläger und Widerbeklagten (Urk. 89) : 

"1.  Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; 

 2.  unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz) zulas-
ten der Berufungsklägerin (Beklagten, Widerklägerin)." 

 

 

Erwägungen: 

A. 

 Prozessgeschichte 

 

Am 8. Juni 2012 machten die Kläger das vorliegende Verfahren über das einleitend 

genannte Rechtsbegehren mit der Klageschrift und der Klagebewilligung beim Be-

zirksgericht Meilen rechtshängig. Mit der schriftlichen Klageantwort erhob die Beklag-

te Widerklage mit den einleitend erwähnten Rechtsbegehren. Im Verlaufe des Schrif-

tenwechsels lud die Vorinstanz die Parteien auf den 8. April 2013 zu einer Instrukti-

ons- bzw. Vergleichsverhandlung vor, die jedoch ebenso erfolglos verlief wie die 

nachfolgenden aussergerichtlichen Vergleichsgespräche der Parteien. Mit Verfügung 

vom 5. September 2013 wurde der Schriftenwechsel fortgesetzt und am 17. Septem-

ber 2014 die Hauptverhandlung durchgeführt, wo sich die Parteien erneut einlässlich 

zum Prozessthema äusserten. Auf eine weitere Instruktionsverhandlung wurde man-

gels Vergleichsbereitschaft der Kläger verzichtet. Am 22. Juni 2015 erliess das Be-

zirksgericht Meilen das Urteil, mit welchem es die Klage im Umfang von Fr. 620'000.– 

- 5 - 

zuzüglich Zinsen guthiess und im Mehrbetrag abwies. Die Widerklage wies die Vor-

instanz vollumfänglich ab. 

Gegen dieses ihr am 25. Juni 2015 zugestellte Urteil erhob die Beklagte am 26. Au-

gust 2015 rechtzeitig mit schriftlicher Begründung Berufung (Urk. 82). Der ihr aufer-

legte Prozesskostenvorschuss von Fr. 48'775.– wurde ebenfalls rechtzeitig geleistet 

(Urk. 85+86). Die schriftliche Berufungsantwort der Kläger erfolgte am 4. November 

2015 und wurde der Beklagten am 8. Januar 2016 zugestellt (Urk. 89+90). Am 

20. Januar 2016 nahm die Berufungsklägerin unaufgefordert zur Berufungsantwort 

Stellung (Urk. 93), und die Berufungsbeklagten nahmen ihrerseits unaufgefordert am 

10. Februar 2016 zu Urk. 93 Stellung (Urk. 95). 

 

  B.  
Tatsächliche Grundlagen 

1. Sachverhalt 

Die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) erstellte 

an der E._____-Strasse ... in D._____ drei Mehrfamilienhäuser mit Flachdach, wofür 

ihr am 30. September 2008 die Baubewilligung erteilt worden war. Die Wohnungen im 

Haus Nr. 3 wurden im Stockwerkeigentum erstellt und einzeln verkauft. Die Kläger, 

Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Kläger) interessierten sich 

aufgrund des erstellten Verkaufsprospekts für die Attikawohnung Nr. 1 im obersten 

Geschoss des Hauses Nr. 3 und nahmen Kaufgespräche mit der Beklagten auf. Am 

14. Mai 2010 wurde der schriftliche Kaufvertrag über einen pauschalen Kaufpreis von 

Fr. 2'500'000.– öffentlich beurkundet. Dazu kamen noch Mehrkosten für individuelle 

Sonderausbauwünsche der Kläger, die separat abzurechnen waren. Grundlage des 

Kaufvertrages bildeten die Entwürfe vom 1. Dezember 2009 zur Begründung von 

Stockwerkeigentum mit Aufteilungsplänen und zum Stockwerkeigentümerreglement, 

weiter der detaillierte Bau- und Raumbeschrieb vom 30. November 2009 sowie die 

Baubewilligung und schliesslich die Vereinbarung für die Ausführung der Käuferwün-

sche. Für den Fall eines Widerspruchs zwischen diesen Dokumenten sollte der detail-

lierte Bau- und Raumbeschrieb massgeblich sein (Urk. 4/1 = Urk. 13/2). Dieser detail-

lierte Bau- und Raumbeschrieb definierte die Gestaltung des Flachdachs Hauptdach 

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als extensiv begrünt mit mineralischem Substrat und Wildgrassaat, und definierte 

ausser den nötigen Abdichtungen keine weiteren baulichen Leistungen auf dem Dach 

(Urk. 13/14/3 = Urk. 33/56 S. 6 Ziff. 224.1). Das Bauprojekt wurde so ausgestaltet, 

nachdem Nachbarn zuvor Rekurs gegen das Bauprojekt erhoben hatten wegen der 

geplanten Höhe des Hauses Nr. 3. In der Baubewilligung wurde auch auf den über-

geordneten Gestaltungsplan verwiesen, der vorsah, dass die Flachdächer "zu begrü-

nen [sind], soweit sie nicht begehbar ausgestaltet werden" (Urk. 13/14/4 S. 4). Der 

bewilligte Grundrissplan für die Wohnung Nr. 1 sah den Wohnungszugang über das 

oberste Podest des Treppenhauses und den sich auf dieses Treppenhauspodest hin-

aus öffnenden Lift vor (Urk. 13/5). In einer gleichzeitig mit dem Kaufvertrag unter den 

Parteien vereinbarten Änderung des Wohnungsgrundrisses wurde indessen die Woh-

nungstür auf dieses Podest bis über die Lifttür hinaus vorverschoben, um einen direk-

ten Liftzugang von der Wohnung aus zu ermöglichen (Urk. 13/13). In den Bestandteil 

des Entwurfs zur Begründung von Stockwerkeigentum bildenden Aufteilungsplänen 

wurden die den Klägern im Sonderrecht zugewiesenen Innenflächen im Dachge-

schoss blau markiert, die ihnen im Sonderrecht zugewiesenen Aussenflächen wie die 

Wohnungsterrassen und auch ein Teil der Dachfläche blau schraffiert. Dabei war 

auch der nunmehr baulich in die Wohnung integrierte Teil des obersten Treppen-

hauspodestes blau markiert. Ebenso blau markiert wurde die Grundrissfläche für ei-

nen quasi als Verlängerung des Treppenhauses geplanten Dachausstieg zu Unter-

haltszwecken für das begrünte Flachdach, die nunmehr in den vorverschobenen 

Wohnungseingangsbereich zu liegen kam (Urk. 13/14/1). 

Im Verlaufe der Planungs- und Bauarbeiten bekundeten die Kläger ihr Interesse an 

einer Nutzung des Dachs als Dachterrasse, was für sie mindestens den Bau eines 

bequemen Dachzuganges voraussetzte. So wünschten sich die Kläger eine räumliche 

Verlegung des zunächst quasi als Verlängerung des Treppenhauses geplanten, ein-

fachen Dachausstiegs zu Unterhaltszwecken ins Zentrum der Wohnung, eine archi-

tektonisch ansprechende Gestaltung dieser Treppe und einen bequemen Dachdurch-

stieg mittels elektrisch zu öffnender Drehtür. Diese Ausbauwünsche waren unbestrit-

tenermassen nicht im ursprünglichen Kaufpreis von 2,5 Mio. Franken enthaltene, se-

parat zu entschädigende Käuferwünsche. Sodann war beiden Parteien bewusst, dass 

es dafür noch eine zusätzliche Baubewilligung brauchte. Der gewünschte Zugang auf 

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das Dach im Sinne der klägerischen Wünsche wurde im Verlauf der Bauarbeiten rea-

lisiert. 

Die Bezugsbereitschaft der Wohnung der Kläger war auf den 1. Oktober 2011 festge-

setzt worden. Anlässlich einer baupolizeilichen Inspektion des Hauses wurden u.a. 

der ohne Baubewilligung gebaute Dachzugang samt Treppe im Wohnzimmer der klä-

gerischen Wohnung sowie gewisse Ausbauten auf dem Dach festgestellt; am 18. Au-

gust 2011 wurde daher ein Baustopp erlassen. Nach Zusicherung eines festen Ver-

schlusses des Dachausstiegs und des Abbruchs der Zugangstreppe im Wohnzimmer 

bis zum Vorliegen der nötigen Baubewilligung wurde der Baustopp am 13. September 

2011 wieder aufgehoben. Nach Vornahme dieser Arbeiten wurde am 5. Oktober 2011 

die behördliche Bezugsbewilligung per 30. September 2011 erteilt und am 13. Okto-

ber 2011 forderte die Beklagte die Kläger zur Mitwirkung an der Eigentumsübertra-

gung auf. Da die Kläger zwischenzeitlich vom zuständigen Bausekretär der Gemeinde 

erfahren hatten, dass dieser die Nutzung des Dachs als Dachterrasse nie als bewilli-

gungsfähig erachtet hatte, setzten sie der Beklagten am 13. Oktober 2011 eine Nach-

frist bis zum 28. Oktober 2011 an, um den vereinbarten Zugang zum Dach zu erstel-

len, der für sie eine wesentliche Vertragsgrundlage gewesen sei. Am 31. Oktober 

2011 erklärten sie schliesslich den Rücktritt vom Vertrag und verweigerten den Eigen-

tumsantritt. Die von der Beklagten beantragte nachträgliche Baubewilligung für die 

Nutzung des Dachs als Terrasse und den Bau einer Absturzsicherung wurde am 

13. Mai 2014 erteilt, nachdem die Beklagte für diese Bewilligung bis ans Verwal-

tungsgericht hatte gelangen müssen.  

 

2. Parteistandpunkte 

2.1. Mit der vorliegenden Klage fordern die Kläger als Folge des Vertragsrücktritts die 

bei Vertragsabschluss geleistete Anzahlung von Fr. 500'000.– für die Wohnung sowie 

die geleistete Vorauszahlung von Fr. 120'000.– für die Käuferausbauwünsche zurück. 

Weiter machten sie vor Vorinstanz als Vertragsschaden ihre Umtriebe für Anreisen 

aus den USA und ihre Aufenthalte in der Schweiz zwecks Besprechungen und Be-

sichtigungen des Bauprojekts von insgesamt Fr. 34'523.05 geltend.  

Die Kläger stellen sich im erst- wie im zweitinstanzlichen Verfahren auf den Stand-

punkt, eine Dachterrasse und die dafür aus ihrer Sicht nötigen Bauten seien Bestand-

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teil des Kaufvertrages gewesen und für sie wesentliche Grundlage für den Kauf der 

Wohnung überhaupt. Ohne die Nutzung des Dachs als Dachterrasse hätten sie die 

Wohnung nicht gekauft und die Wohnung wäre den verlangten Preis nicht wert gewe-

sen. Die Beklagte habe ihre vertragliche Pflicht zur Einholung der Baubewilligung für 

die Dachterrasse und zur Erstellung des baulichen Zugangs zur Dachterrasse aus 

dem Wohnzimmer nicht erfüllt. Deshalb seien die Kläger nach der erfolglosen Inver-

zugsetzung der Beklagten mit Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von Art. 102 OR 

wegen Nichterfüllung des Vertrages zum Rücktritt gemäss Art. 107 OR berechtigt ge-

wesen. 

2.2. Die Beklagte stellt sich erst- und zweitinstanzlich auf den Standpunkt, eine Dach-

terrasse sowie die Erstellung eines entsprechenden Zugangs aus dem Wohnzimmer 

sei nicht Gegenstand des beurkundeten Kaufvertrages gewesen, sondern ein nach-

träglicher Käuferwunsch. Zum Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages habe le-

diglich eine Option auf einen Dachausbau bestanden und den Klägern sei daher vor-

sorglich (nur) ein Sondernutzungsrecht auf dem Dach im Verhältnis zu den übrigen 

Stockwerkeigentümern eingeräumt worden. Bestandteil der werkvertraglichen Erstel-

lungspflicht sei die Dachterrasse samt Zugang aber nicht gewesen. Die Beklagte ha-

be ihre vertraglichen Pflichten zur Erstellung einer bezugsbereiten Wohnung rechtzei-

tig erfüllt und sei auch trotz der letztlich fehlenden Dachterrasse bzw. des Dachzu-

gangs nicht in Verzug gewesen. Es könnte allenfalls höchstens ein Teilverzug vorlie-

gen, welcher den Klägern kein Recht zum allfälligen Rücktritt vom Vertrag gegeben 

habe. Ein vollständiger Rücktritt wäre absolut unverhältnismässig; die Wohnung samt 

zwei grossen Terrassen mit Fernsicht auf Wohnungsebene sei uneingeschränkt nutz-

bar gewesen. Auf Wunsch der Kläger seien weitreichende, kostspielige Ausbauwün-

sche realisiert worden, für welche sie im Falle eines vollständigen Rücktritts nicht ent-

schädigt würde, und welche die anderweitige Verkäuflichkeit der Wohnung erheblich 

erschwerten. Die Kläger hätten daher keinen Anspruch auf Rückerstattung der geleis-

teten Zahlungen und auf weiteren Schadenersatz. Widerklageweise bzw. berufungs-

weise fordert die Beklagte die Erfüllung des Kaufvertrages durch die Kläger, d.h. den 

Eigentumsantritt, die Zahlung des Restkaufpreises von Fr. 2'000'000.– sowie der noch 

offenen Schuld für die Käuferausbauwünsche von Fr. 182'423.– . Eventuell sei den 

Klägern ein Minderwert von Fr. 50'000.– für die fehlende Dachterrasse zuzugestehen. 

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3. Erstinstanzlicher Entscheid 

Die Vorinstanz erwog in der Hauptbegründung des Urteils, nach objektiver Auslegung 

des beurkundeten Kaufvertrages und seiner integrierenden Bestandteile sei die Dach-

terrasse und der Aufgang dazu anfänglich geschuldeter Vertragsbestandteil gewesen 

(Urk. 83 S. 8ff).  

So verweise vorab der Kaufvertrag in Ziffer 20 (Urk. 13/2 S. 15) auf das gemäss Ent-

wurf zum Stockwerkeigentümerreglement mit der klägerischen Wohnung verbundene, 

ausschliessliche Benützungsrecht an ca. 50m2 ausgeschiedener Dachfläche, das im 

Kaufpreis inbegriffen sei. Ebenso zeige der "Ausführungsplan Nr. 6" [recte : Auftei-

lungsplan Nr. 6 gemäss Anhang zum Entwurf des Stockwerkeigentümerreglementes; 

vgl. Urk. 13/14/1 und im Auszug als Urteilsbestandteil Urk. 83 S. 11f], auf den der 

Kaufvertrag mehrfach verweise, zwei Geschosse, nämlich die Attikawohnung sowie 

das Dach. Dabei sei die Treppe zum Dach genau gleich blau bemalt wie die Attika-

wohnung selbst, und die Dachterrasse als Teil der Dachfläche sei ebenso blau schraf-

fiert wie die Terrassen auf der Ebene der Wohnung. Auch der Entwurf des Stockwer-

keigentümerreglementes selber halte dazu in Ziffer 7.2. ausdrücklich fest, dass die 

farbig schraffierten Flächen der jeweiligen Stockwerkeinheit mit gleicher Farbe zur 

ausschliesslichen Benutzung zur Verfügung stünden (Urk. 13/14/2 S. 7). Diese Farb-

gebung impliziere, dass eine auf das Dach führende Treppe und auf diesem eine als 

Terrasse nutzbare Fläche im Vertragsobjekt inbegriffen seien. Dies werde auch noch 

durch die Titel des Planblattes sowie des Titelblattes mit den Planbezeichnungen be-

kräftigt, wo sich die Bezeichnungen "Dachgeschoss und Dachterrasse Hauptdach" 

bzw. "Dachgeschoss und Dachterrasse" fänden.  

Die Vorinstanz verwies weiter auf den vertraglich ebenfalls als massgeblich erklärten 

baurechtlichen Entscheid. Dieser beschreibe das Bauprojekt als Baukubus mit be-

grüntem Flachdach; der diesem übergeordnete Gestaltungsplan erlaube Flachdächer, 

die zu begrünen seien, soweit sie nicht begehbar ausgestaltet werden. Der zum Bau-

entscheid gehörige Plan "Dachgeschoss und Untergeschoss 2" (Urk 13/5) führe zwar 

lediglich das Dachgeschoss auf und nicht das Flachdach oder eine Dachterrasse. Aus 

dem Baubewilligungsentscheid gehe damit nicht positiv hervor, dass eine Dachterras-

se gebaut werde, es fänden sich umgekehrt aber auch keine Anhaltspunkte dafür, 

dass keine solche gebaut werde bzw. dass eine begehbare Ausgestaltung des Da-

- 10 - 

ches ausgeschlossen wäre. 

Schliesslich zog die Vorinstanz noch den Bau- und Raumbeschrieb der Wohnung für 

die Vertragsauslegung heran. Dieser - entgegen der Vorinstanz bei den Akten liegen-

de und mit der Duplik rechtzeitig eingereichte Beschrieb (Urk. 33/56) - erfasse in ab-

schliessender Weise sämtliche vorgesehenen Bauleistungen, indessen nur hinsicht-

lich der Materialien und Ausführungsart, nicht aber hinsichtlich des Umfangs der zu 

bauenden Innen- und Aussenräume. Unter Pos. 224.1 "Flachdachbelag Hauptdach" 

sei eine extensive Dachbegrünung mit mineralischem Substrat und Wildgrassaat vor-

gesehen, während unter der Pos. 224.2 "Belag Terrassen" lose verlegte Granitplatten 

vorgesehen seien. Offen sei damit aber, wo es überall Terrassen mit Plattenbelag ha-

ben solle, ob allenfalls auch auf dem Dach. Da gemäss Aufteilungsplan nicht die gan-

ze Dachfläche als Terrasse genutzt werden sollte, bestehe auch kein Widerspruch 

zwischen dem Aufteilungsplan und dem Baubeschrieb [sc. der eine Begrünung des 

Dachs vorsieht]. Aus dem Bau- und Raumbeschrieb sei weder positiv herauszulesen, 

dass es eine Dachterrasse geben werde, noch negativ, dass es keine gebe. Daher 

bestehe auch kein Widerspruch zu den anderen Ausführungsunterlagen und komme 

dem Bau- und Raumbeschrieb keine übergeordnete Massgeblichkeit zu. 

Im Sinne einer Eventualbegründung setzte sich die Vorinstanz mit dem Standpunkt 

der Beklagten auseinander, es sei mit dem beurkundeten Kaufvertrag nur eine Option 

bzw. eine Chance auf eine Dachterrasse verkauft bzw. eingeräumt worden. Diesfalls 

müsste nach dem Vertragswortlaut von einer "echten" Option ausgegangen werden, 

die einseitig von den Käufern ohne Weiterungen ausgeübt werden könne und damit 

das Vorliegen einer Baubewilligung voraussetze. Eine solche habe aber unbestritte-

nermassen gefehlt (Urk. 83 S. 15f). 

Die Vorinstanz erachtete in der Folge den vollumfänglichen Vertragsrücktritt der Klä-

ger wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung seitens der Beklagten als gerechtfertigt. Die 

Beklagte habe den Klägern eine zweigeschossige Wohnung geschuldet, bestehend 

aus der Wohnung mit zwei Terrassen im Dachgeschoss sowie einer Dachterrasse auf 

dem Flachdach mit Zugangstreppe. Stattdessen habe die Beklagte den Klägern nur 

eine eingeschossige Wohnung mit zwei Terrassen zu Eigentum übertragen wollen. 

Damit sei sie mit der vertragskonformen Leistung im Oktober 2011 schuldhaft in Ver-

zug gewesen, da sie für die Einholung der nötigen Baubewilligung und deren Unter-

- 11 - 

lassung verantwortlich gewesen sei. Ein solcher Verzug wäre auch dann anzuneh-

men, wenn die Erstellung der Dachterrasse und eines Zugangs dazu erst nachträg-

lich, nach der Beurkundung des Kaufvertrages, durch Ausübung der den Klägern ein-

geräumten Option vereinbart worden wäre. Die Annahme eines derart erheblich vom 

vereinbarten abweichenden Vertragsobjekts sei den Klägern nicht zuzumuten gewe-

sen, biete doch eine Dachterrasse - im Vergleich zu den beiden vorhandenen Woh-

nungsterrassen - eine Rundumsicht, eine bessere Luftzirkulation an heissen Sommer-

tagen und eine besondere, zusätzliche Art, sich draussen aufzuhalten. Es handle sich 

nicht bloss um noch ausstehende, geringfügige Fertigstellungsarbeiten, welche die 

Kläger während einer bestimmten Zeit noch hätten zulassen müssen. Sodann sei die 

Erteilung der Baubewilligung für eine nachträgliche Realisierung der Dachterrasse 

sehr unsicher und nicht absehbar gewesen. 

Als Schlussfolgerung daraus erkannte die Vorinstanz auf Rückerstattung der bereits 

geleisteten Zahlungen der Käufer von insgesamt Fr. 620'000.– durch die Beklagte 

und wies die Widerklage der Beklagten auf vollumfängliche Vertragserfüllung durch 

die Kläger ab. Hingegen wies sie die weiterführenden Schadenersatzforderungen der 

Kläger von Fr. 34'523.05 für gehabte Auslagen im Zusammenhang mit dem Vertrags-

abschluss und die vorprozessuale Rechtsvertretung ab. Nicht alle dieser Auslagen 

ständen in einem Kausalzusammenhang mit dem Vertragsabschluss und der verhält-

nismässige Anteil der kausalen und nicht kausalen Auslagen am Gesamtbetrag sei 

nicht substantiiert behauptet worden. Ebensowenig seien die Auslagen für die vorpro-

zessuale Rechtsvertretung ausreichend substantiiert worden (Urk. 83 S. 19ff). 

 

C. 

     Beurteilung der Berufungsrügen 

 

1. Umfang der Berufung 

Soweit die Vorinstanz die Klage im Fr. 620'000.– zuzüglich Zinsen übersteigenden 

Mehrbetrag abgewiesen hat, blieb das Urteil unangefochten und ist mit Eingang der 

Berufungsantwort am 5. November 2015 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzu-

merken und nachfolgend ist darauf nicht mehr einzugehen. 

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2. Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen 

2.1. Leistungsumfang gemäss beurkundetem Kaufvertrag 

2.1.1. Die Beklagte rügt eine falsche Rechtsanwendung durch die Vorinstanz durch 

eine fehlerhafte Auslegung des beurkundeten Kaufvertrages vom 14. Mai 2010. In 

diesem Vertrag und den dazu gehörenden Bestandteilen sei - entgegen der Vor-

instanz - nur das Benützungsrecht hinsichtlich des Dachs geregelt worden, nicht aber 

der Bau einer Dachterrasse bzw. die Erstellung der baulichen Voraussetzungen zur 

tatsächlichen Dachnutzung. Solche Bauten seien aufgrund des ursprünglichen Kauf-

vertrages nicht geschuldet gewesen (Urk. 82 S. 7ff). Die Kläger schliessen sich der 

erstinstanzlichen Bestimmung des ursprünglichen Vertragsgegenstandes an. Insbe-

sondere verweisen sie darauf, dass bereits in den Plangrundlagen des Kaufvertrages 

eine Treppe zum Dach und ein Dachausstieg eingezeichnet und damit vereinbart ge-

wesen seien. Wegen deren Nichtrealisierung sollte auch eine Gutschrift erfolgen und 

an die Kosten der neu im Wohnungsinneren erstellten bzw. geplanten Treppe ange-

rechnet werden (Urk. 89 S. 5ff). 

2.1.2. Die Rüge der falschen Vertragsauslegung ist begründet. 

Die Vorinstanz stützt sich bei der Auslegung des Vertragsumfangs zur Hauptsache 

auf die Regelung der Sonderrechte zwischen den Stockwerkeigentümern, nämlich 

das (provisorische) Stockwerkeigentümerreglement und die dazu gehörigen Auftei-

lungspläne (und eben gerade nicht "Ausführungspläne", wie sie die Vorinstanz irrtüm-

lich nennt) als Bestandteile des beurkundeten Kaufvertrages (Urk. 13/14/1). Diese 

Dokumente regeln indessen lediglich die Rechte und Ansprüche zwischen den Mit-

gliedern der Stockwerkeigentümergemeinschaft, vermögen aber keine Rechte und 

Ansprüche gegenüber Dritten zu begründen oder zu derogieren. Zu Recht wies die 

Beklagte vor Vorinstanz darauf hin, dass man damals die Nutzung des Flachdachs als 

Dachterrasse als mögliche, später zu realisierende Option im Auge hatte, und dass 

der massgebliche Gestaltungsplan dies grundsätzlich auch zuliess. Da aber eine spä-

tere Nutzung des gemeinsamen Dachs exklusiv durch die Eigentümer der Attikawoh-

nung einen Eingriff in die beurkundeten Eigentumsrechte der übrigen Stockwerkei-

gentümer bedeute, wäre ein solcher Eingriff nachträglich nur sehr schwer realisierbar 

gewesen. Daher habe man für diesen Fall sonderrechtlich bereits von Anfang an vor-

gesorgt und eine allfällige Dachnutzung der Attikawohnung zugewiesen (Urk. 11 

- 13 - 

S. 5f). Die in den Aufteilungsplänen blau markierten bzw. blau schraffierten Flächen 

sind bestimmungsgemäss nur für die Sondernutzung im Verhältnis zwischen den 

Stockwerkeigentümern massgeblich und äussern sich dementsprechend nicht zur ge-

schuldeten Bauleistung der Beklagten. Dies gilt auch für den eingezeichneten Trep-

penaufstieg zum Dach quasi als Verlängerung des allgemeinen Treppenhauses. Der 

Aufteilungsplan vermag nur über die sonderrechtliche Zugehörigkeit dieses Treppen-

flächengrundrisses Auskunft zu geben, sagt aber nichts aus über die bauliche Gestal-

tung des in jedem Fall zu Unterhaltszwecken erforderlichen und von der Beklagten in 

jedem Fall zu realisierenden Dachausstiegs. So änderte ja auch der später vereinbar-

te Ersatz des auf der Sonderrechtsfläche am Rand der Wohnung eingezeichneten 

einfachen Dachausstiegs durch einen komfortablen, "richtigen" (vgl. Urk. 13/19) Zu-

gang zum Dach vom Wohnzimmer her an der zugewiesenen, blau markierten Sonder-

rechtsfläche des ursprünglichen Ausstiegsgrundrisses nichts. Diese Fläche stand 

nunmehr einfach für allgemeine Wohnzwecke zur Verfügung. Regelt der Aufteilungs-

plan bestimmungsgemäss nur die Sondernutzung unter den Stockwerkeigentümern, 

lässt sich auch aus den Titeln der Aufteilungspläne und dem Wort "Dachterrasse" 

nichts Gegenteiliges ableiten. Insofern ist es auch nicht von Bedeutung, dass die Klä-

ger am 19. April 2010 in ihren Anmerkungen zu Ziffer 20 des Kaufvertragsentwurfs ei-

ne deutlichere Umschreibung des im Stockwerkeigentümerreglement ausgeschiede-

nen Nutzungsrechts an der "Terrasse" wünschten, nämlich als Nutzung der "Dachflä-

che", welchem Wunsch dann auch entsprochen wurde (Urk. 18/23+24). Wie ausge-

führt, betraf auch diese Änderung nur das künftige interne Verhältnis unter den 

Stockwerkeigentümern, begründete aber keine bauliche Leistungspflicht der Beklag-

ten. 

Der beurkundete Kaufvertrag regelt sodann ausdrücklich die Rangfolge der Vertrags-

bestandteil bildenden Anhänge, sofern diese sich widersprechen sollten. Als absolut 

vorrangig wird dabei der detaillierte Bau- und Raumbeschrieb bezeichnet (Urk. 4/1 

S. 8). Dieser beschreibt für die Wohnung der Kläger keine bauliche Ausgestaltung ei-

nes Dachausstiegs samt zugehöriger Treppe und beschreibt das Flachdach aus-

schliesslich als extensiv begrünt, ohne Unterteilung in einen begrünten Teil und einen 

begehbaren Teil z.B. mit Plattenbelag. Das Flachdach einerseits und der Belag der 

Terrassen andererseits sind unter separaten Positionen geregelt, wobei die Terrassen 

- 14 - 

in der letzten Position von Pos. 224.2 mit den Balkonen gleichgesetzt werden, somit 

klar die an die Stelle der Balkone in den unteren Geschossen tretenden zwei Terras-

sen auf der Wohnungsebene des Attikageschosses betreffen und nicht das Dach 

(Urk. 33/56 S. 6). Dieser Bau- und Raumbeschrieb beinhaltet eine Definition der Leis-

tungspflicht der Beklagten ausdrücklich zwar nur hinsichtlich Materialien und Qualität, 

dadurch indirekt aber gleichzeitig auch eine Definition der grundsätzlich zu erbringen-

den Leistungen: Qualitativ nicht umschriebene Leistungen sind nicht zu erbringen, wie 

z.B. eine Treppe im Wohnzimmer. Wird das Flachdach lediglich als abgedichtet und 

begrünt definiert, ergibt sich daraus durch Umkehrschluss klar, dass auf dem Flach-

dach eben keine anderen Materialien verbaut werden, insbesondere keine Granitplat-

ten verlegt werden und keine Absturzsicherungen und allenfalls weitere, für die Dach-

nutzung erforderliche Aufbauten angebracht werden. Entgegen der Vorinstanz lässt 

sich aus diesem Baubeschrieb nicht ableiten, die Beklagte habe auch nicht definierte 

Leistungen hinsichtlich der Dachnutzung zu erbringen.  

Ebenfalls massgeblicher Bestandteil des beurkundeten Kaufvertrages war schliesslich 

die Baubewilligung, welche ihrerseits auch den Grundrissplan der klägerischen Woh-

nung umfasste (Urk. 13/14/4 S. 1, Urk. 13/5). Die Bewilligung beschreibt die geplan-

ten Häuser als solche mit begrüntem Flachdach (Urk. 13/14/4 S. 5). Der Hinweis auf 

S. 4 der Baubewilligung auf die Flachdächer als begrünt "soweit sie nicht begehbar 

ausgestaltet werden", bezieht sich auf den übergeordneten Gestaltungsplan, dessen 

Rahmen jedoch nicht ausgeschöpft werden sollte. Im bewilligten Grundrissplan der 

Attikawohnung fehlte jeder Hinweis auf einen Dachzugang aus der Wohnung bzw. ei-

nen exklusiven Dachzugang für die Eigentümer der Attikawohnung. Auch ein Plan für 

das Dach und die für den Fall einer Begehbarkeit erforderlichen Aus- und Aufbauten 

bzw. baulichen Absturzsicherungen fehlte, womit eine Nutzung als Terrasse ausge-

schlossen war. Die Kläger gestanden dies vor Vorinstanz auch zu (Urk. 17 S. 3, 6f). 

Dies bedeutet, dass eine Dachnutzung nicht bewilligt und - entgegen der Vorinstanz - 

zufolge der Ausschlusswirkung der Baubewilligung für alle nicht bewilligten Bauteile 

bis auf weiteres nicht zulässig war. Die Parteien waren sich denn auch einig, dass für 

die Dachnutzung eine zusätzliche Baubewilligung nötig war (vgl. etwa Urk. 13/19, 

Urk. 13/25, Urk. 17 S. 6). Die nicht bewilligte Dachnutzung schloss nach Treu und 

Glauben auch eine allenfalls stillschweigende Vereinbarung einer vertraglichen Erstel-

- 15 - 

lungspflicht der Beklagten im Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages aus. Eine 

solche ergibt sich auch nicht aus dem ausseramtlich unterzeichneten Grundrissplan 

der Wohnung (Urk. 13/13 i.V.m. Urk. 13/12). Auch dieser Plan enthält keinen Hinweis 

auf einen Dachausstieg mit Zugangstreppe aus dem Wohnzimmer, sondern hält nur 

die weiteren Grundrissänderungswünsche der Kläger hinsichtlich einer allfälligen zu-

sätzlichen Kostenpflicht fest. Der Plan zeigte wohl einen gewissen Aufgang zum Dach 

über dem allgemeinen Treppenhaus auf mit Ausgangspunkt im vorverlegten Woh-

nungseingang der Attikawohnung. Dass es sich dabei aber um mehr als einen bewilli-

gungsfreien Unterhaltsausstieg auf das Dach handeln sollte, ist allein aus diesem 

Plan nicht ersichtlich. Auch beanstanden die Kläger vorliegend das Fehlen eines ein-

fachen Unterhaltsausstiegs nicht. Für eine Nutzung des Dachs als Terrasse bedurfte 

es in jedem Fall noch gewisser Auf- und Ausbauten auf dem Dach (z.B. Absturzsiche-

rungen etc.; vgl. auch Urk. 13/29 S. 2 unten). Hinweise auf solche baulichen Installati-

onen fehlen aber auch in diesem ausseramtlichen Grundrissplan, was die Kläger auch 

zugestehen (Urk. 36 S. 6). 

 

Weiter verweist die Beklagte in ihrer Berufung noch auf den Verkaufsprospekt, wel-

cher Ausgangspunkt für das Kaufinteresse der Kläger gewesen ist (Urk. 13/6). Die da-

rin enthaltene Visualisierung der Baukuben weise grüne Flachdächer auf und konkre-

tisiere damit das bewilligte Bauprojekt (Urk. 82 S. 9). Wenn die Kläger dagegen ein-

wenden, das spätere Projekt gemäss den Aufteilungsplänen habe dem Verkaufspros-

pekt nicht mehr entsprochen, weshalb es auf diesen nicht mehr ankomme (Urk. 89 

S. 6f), so kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt, haben die Auftei-

lungspläne eine andere Funktion und stellen keinen Baubeschrieb oder Bauplan dar. 

Umgekehrt konnten die Kläger aber gerade auch aus dem Verkaufsprospekt ersehen, 

dass keine Dachnutzung als Terrasse vorgesehen war, und dass die Beklagte grund-

sätzlich die erteilte Baubewilligung mit begrünten, nicht begehbaren Dachflächen um-

zusetzen plante. Trotzdem nahmen die Kläger Vertragsverhandlungen über die derart 

beschriebene Wohnung auf und schlossen schliesslich am 14. Mai 2010 den Kaufver-

trag ab. 

Letztlich bleibt darauf hinzuweisen, dass die Kosten für die Realisierung eines komfor-

tablen Dachausstiegs aus dem Wohnzimmer samt ansprechender Zugangstreppe als 

- 16 - 

Voraussetzung für eine Nutzung des Dachs als Terrasse im ursprünglichen Kaufpreis 

von 2,5 Mio. Franken nicht enthalten waren, sondern zusätzlich als Käuferausbau-

wunsch zu bezahlen waren (Urk. 13/25+27+28). Auch dieser Umstand spricht dage-

gen, dass die baulichen Voraussetzungen für eine Dachnutzung Bestandteil des ur-

sprünglichen, beurkundeten Kaufvertrages bildeten. 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Parteien bei der Beurkundung des 

Kaufvertrages die Möglichkeit der Nutzung des Flachdachs als Dachterrasse zwar in 

Betracht zogen, die auch der Gestaltungsplan als Alternativmöglichkeit offen lässt, 

und dieser Option bei der Ausgestaltung des Stockwerkeigentümerreglements vor-

sorglich Rechnung trugen. Die baulichen Arbeiten für einen Komfortausstieg aus dem 

Wohnzimmer zur tatsächlichen Nutzung des Dachs waren indessen (noch) nicht Ge-

genstand der vertraglichen Leistungspflichten, und die Käufer interessierten sich an-

fänglich auch nur für eine Wohnung mit (nicht begehbarem) begrüntem Flachdach 

und einem einfachen Dachausstieg zu Unterhaltszwecken. Zu den nötigen baulichen 

Voraussetzungen für eine Dachnutzung als Terrasse hätte nicht nur die Erstellung ei-

nes bequemen Dachausstiegs im Wohnungsinnern samt ansprechend gestalteter Zu-

gangstreppe gehört, sondern auch bauliche (Sicherheits-)Massnahmen auf dem Dach 

selber. Solche wurden aber weder im vorweg massgeblichen Bau- und Raumbe-

schrieb aufgeführt noch in den baubewilligten Plänen als rechtlich zwingende Voraus-

setzung für jegliche Bauleistungen. 

2.2. Nachträgliche Leistungsvereinbarung 

2.2.1. Die Beklagte stimmt der Vorinstanz insoweit zu, dass die Parteien im Verlaufe 

der Bauausführung übereinkamen, eine architektonisch ansprechende, bequeme 

Treppe vom Wohnzimmer auf die Dachfläche mitsamt eines bequem zu öffnenden 

Dachdurchstiegs zu planen, und dass diese Arbeiten auch realisiert und in den Mehr-

kostenauflistungen zulasten der Kläger aufgeführt wurden. Hingegen erachtet die Be-

klagte die darüber hinausgehende Feststellung der Vorinstanz als falsch und akten-

widrig, wonach die Parteien auch einen Ausbau der eigentlichen Dachfläche verein-

bart hätten. Die von der Vorinstanz daran geknüpfte Schlussfolgerung, dass bei Be-

zugsbereitschaft ein ganzes Geschoss, nämlich das Dachterrassengeschoss, gefehlt 

habe, sei aktenwidrig und rechtsfehlerhaft und verletze die Verhandlungsmaxime. 

- 17 - 

Denn selbst die Kläger hätten in ihrer Mahnung mit Fristansetzung vom 13. Oktober 

2011 nur das Fehlen des Dachzugangs beanstandet, nicht aber das Fehlen einer 

ausgebauten Dachterrasse (Urk. 82 S. 12f). Nach Auffassung der Kläger waren ne-

ben der Erstellung des Dachzugangs auch noch Bauarbeiten auf dem Dach selber 

wie ein Plattenbelag und ein Wasser- und Stromanschluss vereinbart und auch aus-

geführt worden. Die Vorinstanz habe daher die Dachterrasse wegen ihrer Bedeutung 

zu Recht als vertraglich geschuldetes zweites Geschoss bezeichnet, auch wenn dies 

nicht dem baurechtsterminologischen Begriff entspreche (Urk. 89 S. 8ff). 

2.2.2. Die Rüge der Beklagten kann offen bleiben. Die Vorinstanz hat nur im Zusam-

menhang mit der Frage, ob das Fehlen der baulichen Voraussetzungen für die Dach-

nutzung von derart wesentlicher Bedeutung war, dass den Klägern die Annahme der 

Wohnung nicht zumutbar war, von einem zweiten Geschoss gesprochen. Dabei hat 

sie sich jedoch nicht zu den im Einzelnen vereinbarten und realisierten baulichen Vo-

raussetzungen auf dem Dach (Plattenbelag, Wasser- und Stromanschluss; vgl. 

Urk. 13/29 S. 2 unten, Urk. 18/24+25) ausgesprochen. Ob wegen der fehlenden 

Nutzbarkeit des Dachs als Terrasse zufolge des fehlenden bequemen Zugangs aus 

dem Wohnzimmer ein vollumfänglicher Vertragsrücktritt gerechtfertigt gewesen ist, ist 

unabhängig vom Umfang der dafür insgesamt nötigen und vereinbarten Bauarbeiten 

auf dem Dach bzw. als Dachzugang zu entscheiden. 

2.2.3. Am 31. Mai 2010, somit nach Vertragsabschluss, erkundigten sich die Kläger, 

ob es auf dem Dach einen Wasser- und Stromanschluss geben werde (Urk. 18/25). 

Die Beklagte bejahte dies (Urk. 18/26), worauf die Kläger am 15. Juni 2010 präzisier-

ten, dass sie keine konkrete Absicht zur Erstellung solche Anschlüsse voraussetzen-

der Installationen auf dem Dach hätten, dass diese aber im Hinblick auf allenfalls an-

dere, spätere Überlegungen nützlich wären (Urk. 13/18). Auch gestehen die Kläger 

zu, dass die Beklagte sie in diesem Zusammenhang darauf hinwies, dass sie nur eine 

Bewilligung für eine Nutzung als Dachgarten habe und eine für grössere Installationen 

erforderliche Baubewilligung allenfalls schwer zu erhalten sei (Urk. 17 S. 10, Urk. 36 

S. 9). Aus einer E-Mail der Kläger vom 15. August 2010 ist ersichtlich, dass sich die 

Parteien kurz zuvor über einen Treppenaufgang und einen Dachzugang aus dem 

Wohnzimmer unterhalten hatten und dass dabei auch die dafür nötige Einholung einer 

- 18 - 

Baubewilligung und das diesbezüglich taktisch beste Vorgehen thematisiert worden 

waren. Die Kläger befürworteten, dem Bausekretär einen Plan mit einem "richtigen" 

Zugang zum Dach zu unterbreiten, um spätere Probleme und Kosten zu vermeiden. 

Ohne einen "richtigen" Zugang hätten sie Probleme; auf weitere Dachaufbauten wür-

den sie hingegen verzichten (Urk. 13/19). In der Folge diskutierten die Parteien dann 

über die konkrete architektonische Gestaltung des "richtigen" Zugangs zum Dach aus 

dem Wohnzimmer, wobei die Beklagte auch auf den Aspekt einer leichteren Bewilli-

gungsfähigkeit einer bestimmten Dachausstiegsgestaltung hinwies (Urk. 4/4+5, Urk. 

18/27-30). In einer Akontorechnung vom 14. März 2011 für Zusatzwünsche wurden 

Mehrkosten für die Erstellung eines Dachausstiegs mit elektrischer Tür "gemäss Be-

sprechung von 10.11.2010" und pro memoria eine Rubrik für die Zugangstreppe auf-

geführt (Urk. 13/16). Auch in den Mehrkostenabrechnungen zulasten der Käufer vom 

12. und 13. September 2011 wurden die konkreten Mehrkosten für die Erstellung des 

Dachausstiegs aus dem Wohnzimmer samt Anschlussarbeiten auf dem Dach aufge-

führt und dabei auch die Position "evtl. Bewilligungs Gebühren Gde" erwähnt; ebenso 

wurden die Mehrkosten für eine frei schwebende Innentreppe zum Dach aufgelistet, 

unter gleichzeitiger Gutschrift für einen Dachausstieg mit Schrägtreppe 

(Urk. 13/25+27). Am 19. September 2011, nach Erlass und Wiederaufhebung des 

Baustopps, forderten die Kläger die Zurückstellung der Arbeiten am Dachausstieg bis 

zum Vorliegen der Baubewilligung sowie die Stornierung der Kosten für die Treppe im 

Wohnzimmer, da diese abgebrochen worden sei (Urk. 13/28). 

Aus diesem Ablauf ergibt sich klar, dass die Erstellung eines komfortablen Dachzu-

gangs (mit elektrischer Drehtür) und die Erstellung einer architektonisch ansprechen-

den Treppe zum Dach aus dem Wohnzimmer erst nach der Beurkundung des Kauf-

vertrages Gegenstand von Gesprächen und konkreten Planungen wurde. Die Kläger 

erachteten dies subjektiv als Voraussetzung für die Nutzung des Dachs als Terrasse. 

Als nachträglich vereinbarter Käuferausbauwunsch war dieser Zugang auch zusätz-

lich zum beurkundeten Kaufpreis von 2,5 Mio. Franken zu entschädigen. Vor der Be-

urkundung des Kaufvertrages war die Dachnutzung als Dachterrasse höchstens eine 

Option im Sinne einer allfälligen späteren Möglichkeit (so auch die Kläger in 

Urk. 13/18). Konkrete Vereinbarungen über die baulichen Voraussetzungen dazu fehl-

ten bei Vertragsabschluss noch vollständig. Insbesondere waren sich die Parteien - 

- 19 - 

auch die Kläger - bewusst, dass es für die Schaffung der baulichen Voraussetzungen 

für eine Dachnutzung (Zugang, Absturzsicherung etc.) eine zusätzliche Baubewilli-

gung brauchte und dass eine solche bereits auf Gemeindeebene nicht so leicht erhält-

lich sein würde (vgl. dazu Urk. 13/19). Demgegenüber bedurfte der ursprünglich für 

den blossen Dachunterhalt vorgesehene Dachausstieg mit einfacher Schrägtreppe 

quasi als Verlängerung des allgemeinen Treppenhauses keiner zusätzlichen Bewilli-

gung. Dessen Ersatz durch einen - anderweitigen - Komfortzugang exklusiv für die 

Eigentümer der Attikawohnung bedurfte sodann zwecks Sicherstellung des Zutritts-

rechts für den Unterhalt des begrünten Dachs weiter auch noch des Einverständnis-

ses der Beklagten. Die Realisierung der "Option Dachterrasse" war im Zeitpunkt der 

Beurkundung des Kaufvertrages somit weder näher konkretisiert noch lag sie allein im 

Ermessen der Kläger. Wurde aber der Ersatz des einfachen Dachausstiegs zu Unter-

haltszwecken durch einen Komfortzugang samt Komforttreppe erst nach Abschluss 

des Kaufvertrages zwischen beiden Parteien konkret vereinbart, stellt dies eine nach-

trägliche, separate Zusatzvereinbarung dar und kann nicht als Bestandteil des bereits 

beurkundeten Kaufvertrages vom 14. Mai 2010 über ein bewilligtes Bauprojekt gelten. 

Letzterer wurde zeitlich klar vor und unabhängig vom nachträglichen Wunsch nach 

der tatsächlichen Nutzung des Dachs als Terrasse, den vertraglichen Abmachungen 

über die dafür nötigen baulichen lnstallationen und der Einholung der dafür nötigen 

zusätzlichen Baubewilligung abgeschlossen. 

3. Verzugsfolgen 

3.1. Grundlagen 

Die Vorinstanz hat das vorliegende Vertragsverhältnis unbestrittenermassen als ge-

mischten Grundstückkauf-/Werkvertrag qualifiziert und auf die Verzugsfolgen die all-

gemeinen Bestimmungen von Art. 107ff OR angewandt (Urk. 83 S. 19). Aus dem 

Grundsatz, dass bei einem derart gemischten Vertrag die Mängelhaftung für das 

Bauwerk dem Werkvertragsrecht untersteht (BGE 118 II 144), ist zu folgern, dass 

auch die weiteren, bauspezifischen Rechtsfragen nach den Werkvertragsregeln zu 

beurteilen sind. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft die Vollendung des Bauwerks und 

nicht Fragen des zu übertragenden Grundeigentums. Die Folgen der Nichtvollendung 

sind daher nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. 

- 20 - 

Liefert der Unternehmer ein unvollendetes Werk ab, ist er in Verzug und dem Bestel-

ler steht grundsätzlich das Vorgehen gemäss Art. 98ff OR offen. Ein unvollendetes 

Werk ist zu unterscheiden von einem mangelhaften Werk. Ersteres kann grundsätz-

lich nicht abgeliefert werden bzw. muss grundsätzlich nicht angenommen werden. 

Das mangelhafte Werk gilt hingegen als abgeliefert, löst aber die Mängelfolgerechte 

beim Besteller aus. Ein Werk ist dann unvollendet, wenn mehr als nur ganz unterge-

ordnete, im Verhältnis zum ganzen Werk nebensächliche Arbeiten fehlen; nur im letz-

ten Fall hat der Besteller das Werk trotzdem anzunehmen und allenfalls die Fertigstel-

lung der Arbeiten analog einer Mängelbehebung noch nach dessen Ablieferung zu 

dulden (P. Gauch, Der Werkvertrag, 5.A. Zürich 2011, Nr. 104ff, Nr. 659ff). Ein Ver-

tragsrücktritt ex tunc gemäss Art. 109 OR mit der gegenseitigen Rückabwicklung 

sämtlicher erbrachter Leistungen nach Herbeiführung des Schuldnerverzugs kann für 

den Schuldner indessen einschneidende Konsequenzen haben. Dies kann insbeson-

dere beim Werklieferungsvertrag der Fall sein, wo der Unternehmer ein auf die indivi-

duellen Bedürfnisse des Bestellers zugeschnittenes (nicht ganz vollendetes) Werk zu-

rücknehmen müsste, das nur eine beschränkte Verkehrstauglichkeit aufweist, ohne 

für den gehabten Aufwand eine Entschädigung zu erhalten. P. Gauch räumt dem Be-

steller daher nur ein Recht auf Rücktritt mit Wirkung ex nunc ein, wenn die Aufhebung 

des ganzen Vertrages den Unternehmer mit unverhältnismässigen Nachteilen belas-

ten würde (a.a.O. Nr. 688f). Dies bedeutet, dass der Besteller das unvollendete Werk 

annehmen muss und ein Rücktritt nur bezüglich des noch ausstehenden Teilwerks er-

folgen darf. Die Lehre zum allgemeinen Vertragsrecht befürwortet grundsätzlich eben-

falls die Möglichkeit eines blossen Teilverzugs mit anschliessendem Teilrücktritt vom 

Vertrag, sofern die vertraglich geschuldete Leistung teilbar ist und der Gläubiger ob-

jektiv gesehen auch an der erbrachten Teilleistung ein Interesse hat. Für die Ausle-

gung des Gläubigerinteresses an einer Teilleistung soll dabei massgeblich sein, ob er 

den Vertrag mutmasslich auch ohne die ausstehende Teilleistung abgeschlossen hät-

te (BSK OR I-W. Wiegand, Art. 107 N 21, Art. 109 N 10; BK R.H. Weber, Art. 107 OR 

N 212, 214 mit zahlreichen Hinweisen). Die Annahmepflicht des Bestellers für eine 

Teilleistung bzw. eine Vertragsaufhebung lediglich ex nunc hinsichtlich der noch aus-

stehenden Teilleistung, ähnlich einer Kündigung, wird von der Lehre auch beim spezi-

fischen Verzug im Werkvertrag gemäss Art. 366 OR befürwortet, sofern Aspekte der 

- 21 - 

Zweckmässigkeit oder eine Interessenabwägung dies erfordern (BSK OR-I G. Zin-

del/U. Pulver/B. Schott, Art. 366 N 23; ZK Th. Bühler, Art. 366 OR N 49; BK A. Koller, 

Art. 366 OR N 369). Das Bundesgericht hat in einem neueren Fall unter Berufung auf 

die Rechtslage beim Sukzessivlieferungsvertrag entschieden, dass der absehbare 

Verzug mit einer Teilleistung nicht zum Gesamtrücktritt vom Werkvertrag gemäss Art. 

366 OR berechtigt, wenn die Gesamtleistung teilbar ist in dem Sinne, dass sie ohne 

Wertverminderung zerlegbar ist, und überdies Vertragszweck und Interessenlage die 

Annahme einer Leistungseinheit nicht rechtfertigen. Allein die beabsichtigte gemein-

schaftliche Verwendung verschiedener Vertragsteile führe (noch) nicht zur Annahme 

einer Vertragseinheit, ebensowenig preisliche oder organisatorische Aspekte einer 

Leistungszusammenfassung in einem einzigen Vertrag (BGE 141 III 106). 

 

3.2. Teilrücktritt  

Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe das Recht fehlerhaft angewendet, in-

dem sie den bei Bezugsbereitschaft der Wohnung fehlenden Dachzugang aus dem 

Wohnzimmer zu Unrecht als Herstellungsverzug statt als untergeordneten Werkman-

gel im Sinne von Art. 4 Abs. 5 der weiteren Kaufvertragsbestimmungen betrachtet ha-

be (Urk. 82 S. 17f), ist unbegründet. Vorab sprechen die zuletzt veranschlagten Kos-

ten von mindestens Fr. 36'063.– für den Dachausstieg und Fr. 33'915.– für die Treppe 

(Urk. 13/28) dafür, dass es hier um einen wesentlichen Bauteil ging und nicht um eine 

blosse Nebensächlichkeit. Selbst die Beklagte schätzt den Wert einer ausgebauten 

Dachterrasse samt Zugang auf Fr. 50'000.– bzw. 2% des Wohnungswertes als Ge-

samtbaute (Urk. 32 S. 11f) und widerlegt damit ihre Behauptung eines absolut gering-

fügigen Mangels und der blossen Anwendbarkeit der Mängelrechte. Unabhängig da-

von, ob auch die Dachfläche selber noch auszubauen gewesen wäre, sind bereits die 

baulichen Dachzugangselemente im Inneren der Wohnung aufgrund ihres Erschei-

nungsbildes als eigenständige bauliche Elemente zu betrachten. Die nachträgliche 

Erstellung bzw. Wiederherstellung dieser Bauten würde die Duldung von Abspitz-, 

Maurer-, Maler- und anderer Bauarbeiten während mehrerer Tage im Zentrum der 

Wohnung sowie auf dem Dach voraussetzen, verbunden mit entsprechendem Lärm 

und Schmutz. Der Gebrauch der Wohnung wäre damit während dieser Zeit, zuzüglich 

der Vorbereitungs- und Reinigungszeit, unzumutbar bzw. die Wohnung würde zu ei-

- 22 - 

ner eigentlichen Baustelle. Solches müssten die Kläger unter dem Titel Fertigstel-

lungsarbeiten nicht dulden. 

Es war gemäss Kaufvertrag unbestrittenermassen Aufgabe der Beklagten, für die nö-

tigen Baubewilligungen zu sorgen (Urk. 4/1, Ziffer 11 der weiteren Bestimmungen). 

Sie war sich dieser Notwendigkeit stets bewusst sowie der Unsicherheit, ob eine sol-

che für den Dachausbau erteilt würde (vgl. z.B. Urk. 13/19). Insofern kann die Verwei-

gerung bzw. nicht rechtzeitige Erteilung der Baubewilligung nicht als unvorhersehba-

rer behördlicher Eingriff im Sinne von Ziffer 4 Abs. 2 der weiteren Bestimmungen des 

Kaufvertrages gelten, für deren Folgen die Beklagte nicht einstehen müsste. Auch war 

die Nichtvollendung nicht Folge einer Bauverzögerung durch zusätzliche Käuferwün-

sche im Sinne von Ziffer 4 Abs. 3 der weiteren Bestimmungen des Kaufvertrages. 

Dachzugang und Dachtreppe wurden rechtzeitig erstellt, mussten aber mangels Bau-

bewilligung wieder abgebrochen werden. 

 

Hingegen ist die Berufungsrüge der fehlerhaften Rechtsanwendung durch die Vor-

instanz durch Bejahung eines vollumfänglichen Rücktrittsrechts ex tunc vom gesam-

ten Vertrag bzw. durch die unterlassene Prüfung eines blossen Teilrücktritts begrün-

det (Urk. 82 S. 21ff). Wie vorstehend ausgeführt (Erw. 2), wurden der Dachausstieg 

und die Dachtreppe aus dem Wohnzimmer als Voraussetzung für die Dachnutzung 

als Terrasse erst nach der Beurkundung des Kaufvertrages vereinbart, waren somit 

nicht Gegenstand des anfänglichen Vertrages zum Pauschalpreis von 2,5 Mio. Fran-

ken; die Attikawohnung konnte und sollte zunächst ohne eine Dachterrasse gebaut 

werden. Aus diesem Umstand ergibt sich folgerichtig die technische Teilbarkeit der 

vertraglichen Bauleistungen der Beklagten einerseits für die Attikawohnung und ande-

rerseits für die Dachterrasse samt Zugang. Die Attikawohnung konnte - entgegen den 

Klägern (Urk. 89 S. 14) - ohne weiteres auch ohne eine Dachterrasse bewohnt und 

genutzt werden und verfügte mit ihren beiden Terrassen auch ohne zusätzliche Dach-

terrasse über einen grosszügigen Aussenbereich. Ebenso ergibt sich daraus eine 

Teilbarkeit ohne Einfluss auf den wirtschaftlichen Erstellungswert, gingen doch die 

Kosten für die Erstellung der Dachterrasse samt Zugang vollumfänglich und zusätz-

lich zum klar definierten Kaufpreis von 2,5 Mio. Franken ohne Dachzugang zulasten 

der Kläger. Zu Recht verweist die Beklagte weiter auf den individuellen Ausbau der 

- 23 - 

Wohnung zufolge der Zusatzwünsche der Kläger. So wurde durch eine Grundrissän-

derung die ursprünglich projektierte 5½ -Zimmerwohnung in eine 3½ -Zimmer-

wohnung umgewandelt; es wurden Schiebetüren anstelle von Flügeltüren eingebaut 

wie auch raumhohe Fenster. Weiter wurde eine Klimaanlage eingebaut und es wur-

den Spezialwünsche hinsichtlich der Elektroanlagen und der Bad- und Küchengestal-

tung realisiert, insbesondere hinsichtlich der Material- und Farbwahl. Im Falle eines 

Gesamtrücktritts vom Vertrag ex tunc müsste die Beklagte eine auf die individuellen 

Käuferwünsche sehr speziell zugeschnittene Wohnung mit entsprechend reduzierter 

Verkäuflichkeit zurücknehmen, und sie würde zusätzlich den auf über Fr. 300'000.– 

(ohne Dachzugang) berechneten Vergütungsanspruch für die Käuferzusatzwünsche 

verlieren. Diesem erheblichen Nachteil der Beklagten steht allein der klägerische Vor-

teil an der Nutzung des Dachs als zusätzliche Terrasse gegenüber, dies zusätzlich 

zur Möglichkeit eines Aufenthalts im Freien auf den beiden sich auf der Wohnungs-

ebene befindlichen Terrassen von 49 m2  bzw. 25 m2 Fläche mit See- und Bergsicht. 

Wohl bietet eine offene Dachterrasse eine unbehinderte Rundumsicht und, wie die 

Vorinstanz richtig festgestellt hat, ein anderes Aufenthaltsgefühl. Wägt man diesen 

Vorteil aber gegen die der Beklagten bei einem Vertragsrücktritt ex tunc entstehenden 

schwerwiegenden Nachteile ab, erscheint ein Gesamtrücktritt vom Vertrag als wirt-

schaftlich unverhältnismässig. Sodann beeinträchtigt eine fehlende Dachterrasse den 

Vertragszweck, nämlich den Erwerb von Grundeigentum und den Genuss einer luxu-

riösen, nach individuellen Wünschen hochwertig ausgestatteten Attikawohnung, ob-

jektiv nicht wesentlich.  

In der vorzitierten Lehre gehen die Meinungen auseinander, ob das Gläubigerinteres-

se an einer blossen Teilleistung nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist, 

oder ob es auf den (hypothetischen) subjektiven Willen des Gläubigers ankommt, den 

Vertrag ohne den unvollendet gebliebenen Teil nicht abzuschliessen. Das objektive 

Gläubigerinteresse wurde bereits bei der vorstehenden Interessenabwägung beurteilt 

und führt zur Bejahung eines Teilrücktritts. Die Kläger berufen sich indessen auf ihr 

subjektives Interesse (Urk. 4/8). Dem nachträglich behaupteten hypothetischen Käu-

ferwillen, den ganzen Kaufvertrag nur unter der Voraussetzung einer tatsächlichen 

Dachnutzung als Terrasse und mittels eines komfortablen Zugangs aus dem Wohn-

zimmer gewollt zu haben, widerspricht wiederum und vorweg der Abschluss des 

- 24 - 

Kaufvertrages ohne Verpflichtung zur Erstellung eines Dachzugangs aus dem Wohn-

zimmer bzw. nur mit der Verpflichtung zur Erstellung eines einfachen Unterhaltsaus-

stiegs. Erst im Anschluss an den Vertragsabschluss erfolgten dann zunächst die Son-

dierung hinsichtlich einer Dachnutzung als Terrasse (unverbindliche Frage nach ei-

nem Strom- und Wasseranschluss auf dem Dach im Hinblick auf einen eventuellen 

späteren Bedarf) und die erst nach der Vertragsbeurkundung getroffenen Vereinba-

rungen über die bauliche Realisierung eines komfortablen Dachausstiegs aus dem 

Wohnzimmer. Wie vorstehend ausgeführt (Erw. 2.1.), bestand beim Kaufvertragsab-

schluss zwar eine gewisse Aussicht bzw. "Option" für eine (spätere) Nutzung des 

Dachs als Terrasse, und es wurden vorsorglich entsprechende Stockwerkeigentümer-

rechte für die Attikawohnung begründet. Den Klägern war aber von Anfang an klar, 

dass es dafür noch eine zusätzliche Baubewilligung brauchte, und sie wussten spä-

testens im August 2010, dass diese nicht leichthin erhältlich sein würde (Urk. 13/19, 

Urk. 17 S. 10). Auch waren in der Mehrkostenabrechnung vom 14. März 2011 für den 

Dachausstieg Gebührenkosten der Gemeinde noch immer nur pro memoria aufgelis-

tet, was den Klägern zeigte, dass noch keine Bewilligung eingeholt worden war (Urk. 

13/16). Wenn die Käufer aber trotz Kenntnis der Bewilligungspflicht, des Ausstehens 

der Bewilligung und der Unsicherheit über die Erteilung der Bewilligung den Bau und 

ihre Ausbauwünsche intensiv weiter verfolgten, brachten sie damit - entgegen ihrem 

prozessualen Standpunkt - nach Treu und Glauben konkludent zum Ausdruck, dass 

sie es notfalls darauf ankommen lassen würden, dass die Bewilligung nicht oder nicht 

mehr rechtzeitig vor der Bezugsbereitschaft der Wohnung erteilt wird. Wäre der 

Dachzugang aus dem Wohnzimmer conditio sine qua non für den Abschluss des 

ganzen Vertrages und die spätere Wohnungsübernahme gewesen, hätten die - durch 

fachkundige Bauherrenvertreter beratenen - Kläger sich schon im August 2010, spä-

testens aber im März 2011 nach Treu und Glauben mit Nachdruck für die Einholung 

der Baubewilligung bei der Beklagten stark machen und notfalls nach Art. 366 OR 

vorgehen müssen, statt den Ausbau der Wohnung nach ihren Wünschen trotz dieser 

offenen Frage intensiv weiter zu betreiben. Durch ihr Verhalten bereits vor dem Erlass 

des Baustopps haben die Kläger vielmehr konkludent zum Ausdruck gebracht, dass 

eine bewilligte Dachterrasse samt Komfortzugang für sie keine absolut zwingende, 

von Anfang an bestehende Voraussetzung für den Kauf der Attikawohnung überhaupt 

- 25 - 

war. Damit ist ein hypothetischer Parteiwille der Kläger zu verneinen, die Wohnung 

nur einschliesslich einer Dachterrasse gewollt zu haben bzw. die Wohnung wäre ohne 

Dachterrasse nicht den vereinbarten Kaufpreis wert gewesen. Insofern kann offen 

bleiben, wie weit die Kläger mit dem Weiterbetreiben des Innenausbaus der Wohnung 

selbst noch nach Erlass des Baustopps im August 2011 (erneut) zum Ausdruck 

brachten, die Wohnung notfalls auch ohne Dachzugang zu übernehmen, oder ob die-

ses Verhalten auf einer falschen Vorstellung über eine problemlose, umgehende Er-

hältlichkeit der Baubewilligung beruhte (Urk. 89 S. 14). Das Fehlen eines einfachen 

Dachausstiegs zu Unterhaltszwecken haben die Kläger nicht beanstandet. 

Nach dem Gesagten ist daher von einem blossen Teilverzug und nur von einem zu-

lässigen Teilrücktritt der Kläger vom Vertragswerk bzw. einem Rücktritt ex nunc aus-

zugehen, und zwar hinsichtlich des noch fehlenden Dachausgangs samt architekto-

nisch ansprechender Zugangstreppe aus dem Wohnzimmer und eventuell weiterer 

baulicher Vorkehren auf dem Dach zwecks Nutzung des Dachs als Dachterrasse. Da 

die Beklagte einen solchen Teilverzug eventualiter gegen sich gelten lässt (Urk. 32 

S. 28, Urk. 82 S. 22ff), kann offen bleiben, ob die Kläger ihr eine ausreichende Nach-

frist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR zur vollständigen Vertragserfüllung angesetzt 

haben. Jedenfalls hätten die Kläger nicht bis zum Vorliegen der Baubewilligung am 

13. Mai 2014 mit ihrem Teilrücktritt zu warten brauchen. 

4. Schlussfolgerungen 

4.1. Waren die Kläger zufolge eines blossen Teilverzugs der Beklagten nicht zum 

Rücktritt ex tunc vom beurkundeten (Haupt-)Kaufvertrag berechtigt, sind die Kläger 

zur Übernahme der gekauften Wohnung und zum Eigentumsantritt zu den im beur-

kundeten Kaufvertrag vereinbarten Konditionen verpflichtet. Dies führt vorab zur Ab-

weisung der auf die Rückabwicklung des Kaufvertrages und auf Rückerstattung der 

Kaufpreisanzahlung von Fr. 500'000.– gerichteten Hauptklage sowie zur Gutheissung 

von Rechtsbegehren Ziff. 1 der Widerklage bzw. Ziff. 2 des Berufungsbegehrens, mit 

dem die Beklagte die Erfüllung des Kaufvertrages durch die Kläger verlangt.  

Die Zinsforderung von 5% ab 1. November 2011 auf dem ausstehenden Kaufpreis 

von 2 Mio. Franken blieb unangefochten. 

- 26 - 

4.2. Die Beklagte fordert mit ihrer Widerklage bzw. Berufung auch die noch ausste-

hende Zahlung der Mehrkosten aufgrund der Käuferausbauwünsche von Fr. 

182'423.– zuzüglich Zinsen. Sie beruft sich dabei auf die Mehrkostenaufstellung vom 

13. September 2011, welche die Kläger durch ihre am Ende angebrachten hand-

schriftlichen Berechnungen anerkannt hätten (Urk. 13/28). Diese handschriftliche Be-

rechnung versteht sich ohne die für die Dachtreppe und den Dachausstieg veran-

schlagten Kosten sowie unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Akontozahlung 

von Fr. 120'000.–. Die Kläger haben in der vorinstanzlichen Widerklageduplik bestrit-

ten, den von ihnen ausgerechneten Betrag von Fr. 182'423.– damit auch anerkannt 

zu haben. Sie hätten sich vielmehr noch eine genauere Prüfung der Abrechnung und 

der Belege vorbehalten, was sich aus dem Mailverkehr vom 29. September 2011 er-

gebe (Urk. 36 S. 11 i.V.m. Urk. 37/102). Dazu hielt die Beklagte fest, die Kläger hätten 

sich bei der Korrektur der Mehrkostenaufstellung einzig ein näheres Studium der Un-

terlagen der … Elektroinstallationen vorbehalten, ohne aber die entsprechende Rech-

nungsposition substantiiert zu bestreiten (Urk. 41 S. 8).  

Die Kläger haben am Ende von Urk. 13/28 einzig eine handschriftliche Ausrechnung 

gemacht, wo sie ausgehend von einem nicht näher nachvollziehbaren Ausgangsbe-

trag von Fr. 372'401.– die veranschlagten Erstellungskosten für den Dachausstieg 

und die Treppe von Fr. 69'978.– sowie ihre Akontozahlung von Fr. 120'000.– abgezo-

gen haben, und so rechnerisch einen Saldo von Fr. 182'423.– ermittelt haben. Unklar 

ist, wie sich der Ausgangsbetrag aufgrund der voranstehenden einzelnen Rech-

nungspositionen errechnet bzw. welche Positionen in welchem Betrag übernommen 

wurden. Sodann ist die Berechnung nicht unterzeichnet und aus der Begleitmail ist 

keine klare Willensäusserung ersichtlich, wonach die Kläger sich vorbehaltlos zur Be-

zahlung von Fr. 182'423.– verpflichten würden. Unter diesen Umständen kann nicht 

von einer vorbehaltlosen Anerkennung eines Saldos von Fr. 182'423.– durch die Klä-

ger ausgegangen werden. Verneint man aber das Vorliegen einer Anerkennung, 

müssen die Mehrkosten für die realisierten Käuferausbauwünsche konkret geprüft 

und beurteilt werden.  

Die Vorinstanz hat die Widerklage und damit einen wesentlichen Teil der vorinstanzli-

chen Prozessthemen nicht näher geprüft, da sie die Klage abgewiesen hat. Ist nun-

mehr nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens auch über die Widerklage zu ent-

- 27 - 

scheiden, ist das Verfahren in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO zur 

Prüfung des Widerklagebegehrens Ziffer 2 bzw. Berufungsbegehrens Ziffer 3 an die 

Vorinstanz zurückzuweisen.  

4.3. Die Beklagte beantragt eventualiter, den Klägern einen Minderwert von maximal 

Fr. 50'000.– für die Wohnung wegen des fehlenden Dachzugangs zuzusprechen. 

Wird ihre Berufung bzw. Widerklage auf Vertragserfüllung im Hauptpunkt gutgeheis-

sen, ist bereits aus prozessualen Gründen nicht mehr auf das Eventualbegehren ein-

zutreten.  

 

   D.  
Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 

1. Erstinstanzliche Entscheidgebühr 

Die Vorinstanz hat den Streitwert der Hauptklage auf Fr. 654'523.05 beziffert, beste-

hend aus der geforderten Rückerstattung der geleisteten Kaufpreisanzahlung von 

Fr. 500'000.–, der Rückerstattung der Akontozahlung von Fr. 120'000.– für die Käu-

ferausbauwünsche sowie von Fr. 34'523.05 Schadenersatz. Der Streitwert der Wider-

klage wurde mit Fr. 2'182'423.– beziffert, bestehend aus dem Restkaufpreis von 

Fr. 2'000'000.– und der Restforderung für die Käuferausbauwünsche von 

Fr. 182'423.–. Diese Streitwerte hat sie addiert und den gemäss Art. 94 Abs. 2 ZPO 

massgeblichen Streitwert auf Fr. 2'836'946.– festgelegt. 

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung eine falsche Streitwertberechnung. Entgegen der 

Vorinstanz seien die Streitwerte von Haupt- und Widerklage nicht vollumfänglich zu 

addieren, sondern nur so weit, als sich diese Klagen nicht gegenseitig ausschlössen. 

Richtig gerechnet ergebe sich ein Streitwert als Ausgangspunkt für die Bemessung 

der Entscheidgebühr von Fr. 2'216'946.05 (Urk. 82 S. 31). Die Kläger stimmen hinge-

gen der Streitwertberechnung durch die Vorinstanz zu (Urk. 89 S. 18). 

Die Streitwerte von Haupt- und Widerklage sind zur Bestimmung der Prozesskosten 

so weit zu addieren, als sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Andernfalls ist der 

Streitwert der jeweils höheren Klage massgeblich (Art. 94 Abs. 2 ZPO). 

- 28 - 

Die Kläger fordern ihre Anzahlung von Fr. 500'000.– zurück zufolge Vertragsrücktritts, 

die Beklagte besteht auf der Erfüllung des Kaufvertrages und der Bezahlung der noch 

ausstehenden Kaufpreisforderung von 2 Mio. Franken. Die beiden Klagebegehren 

schliessen sich gegenseitig aus, kann doch nur entweder auf einen Rücktritt vom Ver-

trag oder auf Erfüllung des Vertrages erkannt werden. Massgeblich ist daher der hö-

here Streitwert der Widerklage von 2 Mio. Franken Restkaufpreis für die Wohnung. 

Abhängig von der Frage des Vertragsrücktritts waren weiter die Mehrkosten für die 

Käuferausbauwünsche zu beurteilen. Diese werden von der Beklagten auf insgesamt 

Fr. 302'423.– beziffert, wovon die Kläger die bereits bezahlten Fr. 120'000.– zurück 

haben wollen, die Beklagte dagegen die Bezahlung der Differenz von Fr. 182'423.– 

zwischen dem Total und der Anzahlung verlangt. Auch diese beiden Rechtsbegehren 

schliessen sich gegenseitig aus, da sie von der Beurteilung des Vertragsrücktritts ab-

hängig sind und nur eines davon gutgeheissen werden kann. Der massgebliche höhe-

re Streitwert der Widerklage beträgt daher Fr. 182'423.–. Sodann forderten die Kläger 

einseitig noch Schadenersatz von Fr. 34'523.05. Die Summe dieser drei Klageposten 

ergibt damit einen Streitwert von insgesamt Fr. 2'216'946.05. In diesem Sinne ist die 

vorinstanzliche Streitwertberechnung zu korrigieren.  

Basierend auf diesem Streitwert ergibt sich gemäss § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine 

Entscheidgebühr von Fr. 42'920.– bzw. gerundet Fr. 43'000.–. Auf diesen Betrag wird 

die erstinstanzliche Entscheidgebühr im zurückgewiesenen Verfahren zu korrigieren 

sein, vorbehältlich einer allfälligen Erhöhung gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG für allfällige 

neue, wesentliche Umtriebe im zurückgewiesenen Verfahren. 

2. Zweitinstanzliche Entscheidgebühr 

Der dafür massgebliche Streitwert des Berufungsverfahrens beläuft sich auf noch 

Fr. 2'182'423.–, nachdem die Schadenersatzforderung der Kläger nicht mehr Thema 

des Berufungsverfahrens ist. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist dabei gemäss 

§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 42'500.– festzulegen. 

3. Prozesskostenverteilung 

Die Verteilung der Gerichtskosten und die gegenseitige Regelung der Parteientschä-

digungen für beide Instanzen hängen massgeblich vom definitiven künftigen Obsie-

gen und Unterliegen ab. Diese Fragen sind daher trotz Erlass eines Teilurteils im Be-

- 29 - 

rufungsverfahren dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Im Hinblick da-

rauf ist festzustellen, dass eine volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren 

in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 22'000.– zuzüglich 

eine allfällige Mehrwertsteuer zu bemessen wäre. Für unerbetene Prozessschriften im 

Berufungsverfahren ist kein Zuschlag gemäss § 11 Abs. 2 zit. VO geschuldet. Vorzu-

merken ist, dass die Kläger vor Vorinstanz einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 

23'840.– geleistet haben. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte einen Prozesskos-

tenvorschuss von Fr. 48'775.– geleistet. 

 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird festgestellt, dass Dispositiv Ziffer 1 Abs. 2 des Urteils des Bezirksgerich-

tes Meilen vom 22. Juni 2015, womit die Hauptklage im Fr. 620'000.– zuzüglich 

Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 übersteigenden Betrag abgewiesen wurde, am 

5. November 2015 in Rechtskraft erwachsen ist. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachstehendem Teil-

urteil. 

Es wird erkannt: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Juni 2015 wird aufgehoben und 

die Hauptklage auch im übrigen Umfang abgewiesen. 

2. In Gutheissung des Widerklagebegehrens Ziffer 1 werden die Kläger verpflichtet, 

das Eigentum an den Liegenschaften D._____ Grundbuch Blatt 1 (Wohnung 

Nr. 1), Grundbuch Blatt 2 (Bastelraum Nr. 2) und Grundbuch Blatt 3 (Garagen-

plätze Nr. 3 und 4) zu übernehmen und Zug um Zug gegen Abgabe der entspre-

chenden Grundbuchanmeldung auf Eigentumsübertragung durch die Beklagte 

folgende restlichen Kaufpreiszahlungen an die Beklagte zu leisten, nämlich: 

a) Fr. 125'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. November 2011 auf das Konto Nr. ... 

der Politischen Gemeinde D._____ bei der Zürcher Kantonalbank, sowie 

- 30 - 

b) Fr. 1'875'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. November 2011 auf das Konto 

IBAN Nr. ... der Beklagten bei der Credit Suisse. 

3. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 42'500.– 

festgesetzt. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte/Berufungsklägerin unter 

Beilage des Doppels von Urk. 95, an das Migrationsamt des Kantons Zürich so-

wie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Ak-

ten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des 

Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche  Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 2'000'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Weiter wird beschlossen: 

1. Mit Bezug auf das Widerklagebegehren Ziffer 2 wird die Sache zur Ergänzung 

des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die 

Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Regelung der Gerichts- und Parteikosten des vorliegenden Berufungsverfah-

rens sowie des ersten bezirksgerichtlichen Verfahrens wird im Sinne der Erwä-

gungen dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten. 

- 31 - 

3. Es wird vorgemerkt, dass die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren einen 

Kostenvorschuss von Fr. 23'840.– und die Beklagte im Berufungsverfahren ei-

nen Kostenvorschuss von Fr. 48'775.– geleistet haben.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich 

sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Ak-

ten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 

Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des 

Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid  im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche  Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 182'423.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 19. Februar 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. M. Nietlispach 
 

 
 
versandt am: 
mc 

	Teil-Urteil und Beschlüsse vom 19. Februar 2016
	Rechtsbegehren :
	Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Juni 2015 (Urk. 83) :
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern CHF 620'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 zu bezahlen.
	Im Mehrumfang wird die Hauptklage abgewiesen.
	2. Die Widerklage wird abgewiesen.
	3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf  CHF  50'000.–;  die weiteren Auslagen betragen:  CHF  712.50 Dolmetscherkosten      CHF  50'712.50 Gerichtskosten total.
	4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt, jedoch im Umfang des von den Klägern geleisteten Kostenvorschusses von CHF 23'840.– von diesen bezogen, unter Einräumung des Rückgriffsrechts auf die Beklagte.
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von CHF 81'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	6. (Mitteilung)
	7. (Berufung)
	Erwägungen:
	1. Es wird festgestellt, dass Dispositiv Ziffer 1 Abs. 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Juni 2015, womit die Hauptklage im Fr. 620'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 übersteigenden Betrag abgewiesen wurde, am 5. November 2...
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachstehendem Teilurteil.
	Es wird erkannt:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Juni 2015 wird aufgehoben und die Hauptklage auch im übrigen Umfang abgewiesen.
	2. In Gutheissung des Widerklagebegehrens Ziffer 1 werden die Kläger verpflichtet, das Eigentum an den Liegenschaften D._____ Grundbuch Blatt 1 (Wohnung Nr. 1), Grundbuch Blatt 2 (Bastelraum Nr. 2) und Grundbuch Blatt 3 (Garagenplätze Nr. 3 und 4) zu ...
	3. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 42'500.– festgesetzt.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte/Berufungsklägerin unter Beilage des Doppels von Urk. 95, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...
	Weiter wird beschlossen:
	1. Mit Bezug auf das Widerklagebegehren Ziffer 2 wird die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die Regelung der Gerichts- und Parteikosten des vorliegenden Berufungsverfahrens sowie des ersten bezirksgerichtlichen Verfahrens wird im Sinne der Erwägungen dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
	3. Es wird vorgemerkt, dass die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 23'840.– und die Beklagte im Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 48'775.– geleistet haben.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...