# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e3c3c71c-5065-5325-bdf9-cddcc45948e2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.01.2003 52.2002.457
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-457_2003-01-15.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.457-466

   

  	
  Lugano

  15 gennaio
  2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sui ricorsi (a) 18 ottobre e (b) 25 novembre
2002 della

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  a) la decisione 1° ottobre 2002 del Consiglio di
  Stato (n. 4687), che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente
  avverso la risoluzione 3 settembre 2002 dell'Ufficio dei permessi, che ordina
  la chiusura dell'omonimo esercizio pubblico sino a quando l'ufficio non sarà
  "in grado di autorizzare la gerenza del ritrovo a persona in possesso
  dei requisiti richiesti ai sensi degli art. 81 e 82 LEsPubb";

   

  b) la decisione 5 novembre 2002 del Consiglio di
  Stato (n. 5245) che dichiara irricevibile l'impugnativa presentata
  dall'insorgente avverso la risoluzione 10 settembre 2002 dell'Ufficio dei
  permessi, che conferma l'ordine predetto; 

  

 

viste le risposte:

-    15 novembre 2002
dell'Ufficio dei permessi;

-    20 novembre 2002 del
Consiglio di Stato;

-    31 dicembre 2002 del
municipio di __________;

al ricorso sub a

-    2 dicembre 2002
dell'Ufficio dei permessi;

-    3 dicembre 2002 del Consiglio
di Stato;

-    31 dicembre 2002 del
municipio di __________;

al ricorso sub b

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 30
gennaio 2002, l'Ufficio dei permessi (UP) ha rilasciato alla __________ l'autorizzazione
(provvisoria) a gestire il __________ di __________, per il tramite della
gerente __________. Il 13 febbraio 2002 la gerente ha disdetto il rapporto di
lavoro con effetto al 16 seguente. 

                                         Nonostante
le ricerche intraprese e le reiterate sollecitazioni dell'autorità a trovare un
nuovo gerente, pena la sospensione dell'autorizzazione a gestire, il bar è
rimasto senza gerente. 

 

 

                                   B   Richiamandosi
all'art. 68 lett. a LEsPubb, l'8 aprile 2002 l'UP ha pertanto sospeso
l'autorizzazione a gestire per la durata di un mese. Il provvedimento avvertiva
che il ritrovo avrebbe potuto essere riaperto soltanto se si fosse trovato un
nuovo gerente. 

                                         Con
decisione 5 giugno 2002 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,
respingendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dalla __________. 

                                         La
decisione, passata in giudicato, non è stata sinora eseguita. 

 

 

                                  C.   Il 3
settembre 2002 l'UP ha ingiunto alla __________ di chiudere effettivamente l'esercizio
pubblico fintanto che non fosse stato reperito un nuovo gerente. 

                                         Con
giudizio 1° ottobre 2002 il Consiglio di Stato ha confermato anche questa ingiunzione,
respingendo, nella misura in cui era ricevibile, il ricorso contro di essa inoltrato
dalla predetta società. 

                                         Il
Governo ha in sostanza ritenuto che il ritrovo non potesse rimanere aperto
senza gerente. 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio la __________ è insorta davanti allo stesso Governo,
rimproverandogli di non aver tenuto conto che nel frattempo aveva chiesto di
riconoscere al bar lo statuto di piccolo esercizio pubblico e che l'UP non
aveva ancora evaso la domanda 24 giugno 2002, volta ad autorizzare l’assunzione
della gestione del locale da parte di un nuovo gerente. L’insorgente ha inoltre
contestato la tassa di giustizia applicata e la legittimità degli accertamenti
esperiti dagli ispettori dell'UP mediante interrogatorio della cameriera
presente nel locale. 

                                         Il
Consiglio di Stato ha trasmesso l'impugnativa al Tribunale cantonale
amministrativo per competenza. 

 

 

                                  E.   Con atto
del 10 settembre 2002 l'UP ha nuovamente sollecitato la __________ a chiudere
il bar. 

                                         Il 5
novembre 2002 il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il ricorso
interposto dalla predetta società contro questa sollecitazione, ritenendo in
sostanza che il provvedimento costituisse un semplice atto confermativo del
precedente ordine di chiusura. 

                                         La
__________ ha impugnato anche questo giudizio davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, rimproverando al Consiglio di Stato di non aver considerato il
ritardo frapposto dall'UP nell'evasione dell'istanza di rilascio
dell'autorizzazione per il cambiamento di gerenza. 

 

 

                                  F.   Il
Consiglio di Stato e l'UP hanno chiesto il rigetto di entrambe le impugnative
senza formulare particolari osservazioni. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 71 cpv. 3 LEsPubb.
La legittimazione attiva dell'insorgente è certa. I ricorsi, tempestivi, sono
dunque ricevibili in ordine e possono essere evasi sulla base degli atti (art.
18 PAmm), con un unico giudizio (art. 51 PAmm). 

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l'art. 3 cpv. 1 LEsPubb, un esercizio pubblico può essere aperto e gestito
soltanto se, cumulativamente, il proprietario dell'immobile dispone della
patente corrispondente (lett. a), rispettivamente se il gerente è in possesso
del relativo certificato di capacità, nonché dell'autorizzazione a gestire di
cui all'art. 28 LEsPubb (lett. b). 

                                         La
patente è un atto amministrativo, concepito come permesso ad rem di
polizia del commercio, mediante il quale l'autorità stabilisce che "un
immobile o una parte ben definita di esso è idoneo all'apertura ed alla
gestione del tipo d'esercizio pubblico indicato" (art. 4 cpv. 1
LEsPubb). L'autorizzazione a gestire è invece un atto amministrativo,
configurato come permesso di polizia del commercio ad personam, mediante
il quale l'autorità accerta che un determinato imprenditore (persona fisica,
giuridica o unione di persone) è in possesso del certificato di capacità e degli
altri requisiti necessari per condurre un esercizio pubblico. 

                                         Stando
all'art. 28 LEsPubb, l'autorizzazione a gestire è rilasciata "solo ad
una persona, attiva in proprio o per conto di terzi, in possesso del
certificato di capacità corrispondente al tipo d'esercizio pubblico".
Il titolare dell'autorizzazione a gestire dovrebbe quindi identificarsi con il
titolare del certificato di capacità. Scostandosi, almeno apparentemente, dal
tenore letterale della legge, il RLEsPubb ha tuttavia ammesso che il possesso
di tale certificato possa anche essere indiretto o mediato. Ha quindi introdotto
la figura del gestore, distinguendola da quella del gerente ed affidandole la
titolarità dell’autorizzazione a gestire, indipendentemente dal fatto che il
certificato di capacità sia in suo possesso o in possesso di un suo
collaboratore o dipendente, responsabile della conduzione effettiva
dell'esercizio pubblico (gerente, cfr. art. 80 RLEsPub; DTF 7.3.96 in re __________
= RDAT 1996 II n. 55 consid. 4 c pag. 188; M. Garbani / F. Ferrini, Legge sugli
esercizi pubblici, Lugano 2002, ad art. 28 LEsPubb). 

 

                                         2.2. Al
di là delle imperfezioni dell'ordinamento legislativo, dalle disposizioni
succitate discende comunque chiaramente che un esercizio pubblico non può né
essere aperto, né continuare ad essere gestito se manca il gerente. Tanto nei casi
in cui il gestore funge anche da gerente, quanto nei casi in cui la conduzione
dell'esercizio pubblico è affidata ad un gerente, se quest'ultimo viene a
mancare, decade in effetti un presupposto dell'autorizzazione a gestire. In
questi casi, qualora entro breve termine la conduzione effettiva dell'esercizio
pubblico non possa essere affidata ad un nuovo gerente in possesso del
certificato di capacità (art. 15 LEsPubb; 79 RLEsPub), l'UP deve quindi
ordinarne la chiusura. 

 

                                         2.3.
L'ordine di chiusura di un esercizio pubblico per mancanza del gerente si configura,
in sostanza, come un provvedimento volto a ristabilire una situazione conforme
al diritto. In quanto tale, un simile ordine non necessita di un'esplicita base
legale. La legge non potrebbe infatti esplicare i suoi effetti se l'autorità,
in difetto di un'esplicita base legale, non potesse adottare le misure di
ripristino necessarie per eliminare gli abusi e per ristabilire l’ordine (DTF
100 Ia 344 consid. 3a; Scolari, Commentario, II ed., ad art. 43 LE n. 1278). 

                                         L’ingiunzione
di chiudere un esercizio pubblico per mancanza del gerente non va confusa con
la sospensione dell'autorizzazione a gestire, che può essere decretata a norma
dell'art. 68 lett. a LEsPubb quando viene meno anche temporaneamente uno dei
requisiti previsti da una serie di articoli di legge, fra cui è annoverato
l'art. 28 LEsPubb. L'ordine di chiusura per mancanza del gerente è infatti
volto unicamente a ristabilire i presupposti dell'autorizzazione a gestire.
Esso esplica pertanto i suoi effetti fintanto che l'UP non rilascia una nuova
autorizzazione con un nuovo gerente in possesso del certificato di capacità. 

                                         La
sospensione di tale autorizzazione, che secondo l'art. 68 lett. a LEsPubb può essere
ordinata soltanto per un periodo massimo di tre mesi, è invece un provvedimento
di natura repressiva, volto essenzialmente a sanzionare un comportamento
antigiuridico posto in essere dal titolare della stessa autorizzazione. 

 

 

                                   3.   3.1.
Nell'evenienza concreta, il __________ è rimasto senza gerente a partire dal 16
febbraio 2002. Preso atto che la ricorrente non aveva dato seguito alle
ripetute sollecitazioni rivoltele affinché sostituisse il gerente venuto a
mancare, l'8 aprile 2002 l'UP ha decretato la sospensione dell'autorizzazione a
gestire per la durata di un mese. Richiamato l'art. 68 lett. a LEsPubb, il provvedimento
avvertiva comunque che l'esercizio pubblico avrebbe potuto essere riaperto
soltanto con l'autorizzazione scritta dello stesso ufficio, "dopo
l'esame di un'istanza di conferimento della gerenza ai sensi degli art. 78 e 79
RLEsPub". L’atto ordinava quindi la chiusura dell'esercizio pubblico
per la durata di un mese, ma ne permetteva la riapertura soltanto dopo la
sostituzione del gerente. 

                                         La
legittimità del provvedimento, confermato dal Consiglio di Stato con giudizio 5
giugno 2002 passato in giudicato, non può di principio essere rimessa in
discussione. Ai fini del presente giudizio, si può nondimeno rilevare che si
tratta di un provvedimento di duplice natura. 

                                         Da un
lato, la limitazione temporale indica il perseguimento di finalità repressive,
volte a sanzionare il comportamento trasgressivo, assunto dal titolare
dell'autorizzazione a gestire, mantenendo aperto l'esercizio pubblico
nonostante la mancanza di un gerente. L'avvertenza, che subordinava la
riapertura all'assunzione di un nuovo gerente, attesta invece il perseguimento
di scopi meramente amministrativi, finalizzati al ripristino di una situazione
conforme al diritto, mantenendo chiuso il locale fintanto che non fosse stata
autorizzata una nuova gerenza. 

 

                                         3.2.
Richiamandosi al predetto giudizio governativo, con risoluzione 3 settembre
2002, l'UP ha sollecitato la ricorrente a chiudere l'esercizio pubblico sino a
quando non fosse stata autorizzata una nuova gerenza del ritrovo. Con ogni
evidenza, con quest'ingiunzione l'UP ha semplicemente inteso ottenere l'esecuzione
effettiva della decisione 8 aprile 2002, confermata dal Consiglio di Stato.
Contro questo provvedimento la __________ è nuovamente insorta davanti al
Consiglio di Stato, che con il giudizio 1° ottobre 2002 ha respinto il gravame,
nella misura in cui l'ha considerato ricevibile, ovvero nella misura in cui
subordinava la riapertura del locale al reperimento di un nuovo gerente. 

 

                                         3.2.1.
Nella misura in cui era riferito alla sospensione per la durata di un mese, decretata
dall'UP l'8 aprile 2002, il Governo ha ritenuto che l'impugnativa fosse irricevibile,
in quanto proposta contro un atto confermativo di un provvedimento cresciuto in
giudicato. Da questo profilo, il giudizio governativo regge perfettamente alla
critica della ricorrente. Il fatto che quest'ultima avesse chiesto all'UP di
riconoscere al bar lo statuto di piccolo esercizio pubblico (art. 62 RLEsPub)
non costituiva di certo una circostanza atta a giustificare un riesame della
decisione di sospensione dell'autorizzazione a gestire. Il riconoscimento di questa
qualifica, intervenuto nel frattempo, non esimeva invero la ricorrente
dall'obbligo di disporre di un gerente abilitato. Una riconsiderazione del
provvedimento di sospensione avrebbe semmai potuto entrare in linea di conto
qualora il motivo di sospensione fosse stato nel frattempo rimosso (cfr. art.
116 cpv. 3 RLEsPub). Il motivo di sospensione tuttavia perdurava, poiché il
nuovo gerente proposto dalla ricorrente, a quel momento, non era ancora a
disponibile, in quanto assente per servizio militare sino al 25 ottobre 2002
(SR come cpl). 

 

                                         3.2.2.
Nella misura in cui la decisione 3 settembre 2002 dell'UP subordinava la riapertura
dell'esercizio pubblico al reperimento di un nuovo gerente idoneo, il Consiglio
di Stato ha invece ritenuto che il ricorso fosse ricevibile in quanto rivolto
contro un provvedimento che andava oltre quanto disposto dal giudizio 5 luglio
2002. Il Governo ha tuttavia respinto l’impugnativa, ritenendo che un esercizio
pubblico, anche se considerato piccolo ai sensi dell'art. 62 RLEsPub, non
potesse essere tenuto aperto senza un gerente. 

                                         Il
ricorso non può essere accolto nemmeno da questo profilo. 

                                         Di per sé,
la disposizione che subordinava la riapertura del locale al reperimento di un
nuovo gerente, era già contenuta sotto forma di avvertenza nella decisione 8
aprile 2002, con cui l'UP aveva sospeso l'autorizzazione a gestire il locale
per la durata di un mese. Anche da questo profilo l'ingiunzione 3 settembre
2002 dell'UP si configurava quindi come un atto volto soltanto ad ottenere
l'esecuzione effettiva di un provvedimento di sospensione dell’autorizzazione,
che il Consiglio di Stato aveva confermato con il giudizio 5 luglio 2002
passato in giudicato, di cui si è detto sopra. Considerato che il Governo non
aveva esaminato questo aspetto della decisione 8 aprile 2002 dell'UP, non
appare comunque lesiva del diritto la determinazione dell'autorità di ricorso di
statuire ulteriormente sulla legittimità del provvedimento, nella misura in cui
subordinava la riapertura del locale al reperimento di un nuovo gerente. 

                                         Ferma
questa premessa, le censure sollevate dalla __________ vanno in ogni caso
disattese perché, indipendentemente dal ritardo, di per sé censurabile,
frapposto dall'UP nell'evasione dell'istanza inoltrata dalla ricorrente per la
sostituzione del gerente, al momento in cui il Consiglio di Stato ha statuito
sul ricorso, non si erano ancora realizzate le premesse per mantenere aperto l'esercizio
pubblico sotto la conduzione del gerente notificato, ulteriormente assente per
servizio militare. A ciò si aggiunga che l'insorgente non aveva ancora scontato
il mese di sospensione dell'autorizzazione a gestire, che l'UP le aveva
inflitto a titolo di sanzione con decisione 8 aprile 2002. 

                                         Giustificata
appare quindi anche la tassa di giustizia posta a carico della ricorrente.

 

 

                                   4.   Immune da
violazioni del diritto appare infine anche il giudizio 5 novembre 2002 con cui
il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa presentata
dall'insorgente avverso l'invito 10 settembre 2002, rivoltole dall'autorità, a
chiudere il locale. La ricorrente deve infatti ancora scontare il mese di
sospensione dell'autorizzazione a gestire, che l'UP le aveva inflitto a titolo
di sanzione con decisione 8 aprile 2002. 

 

 

                                   5.   In esito
alle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno quindi respinti. 

                                         L'UP va
comunque invitato a statuire senza ulteriori indugi sull'istanza per il cambiamento
di gerenza inoltratagli dalla ricorrente il 24 giugno 2002 ed a verificare se
siano date le premesse per applicare l'art. 116 cpv. 3 RLEsPub. 

                                         La tassa
di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 3, 28, 68 LEsPubb; 75, 80 RLEsPub; 3,
18, 28, 60, 61 PAmm;

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   I ricorsi
sono respinti.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario