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**Case Identifier:** dcd964e3-4dec-5ee9-abba-22fb7ad767c7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-09-29
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.09.2016 D-5035/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-5035-2016_2016-09-29.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour IV 

D-5035/2016 

 

 
 

 
 A r r ê t  d u  2 9  s e p t e m b r e  2 0 1 6  

Composition 
 Claudia Cotting-Schalch, juge unique,  

avec l'approbation de Sylvie Cossy, juge ; 

Thomas Thentz, greffier. 

   

Parties 
 A._______, né le 28 février 2000, 

Guinée,   

représenté par la Fondation Suisse du Service Social 

International en la personne de Maître Jean-Louis Berardi,  

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

   

Objet 
 Exécution du renvoi;  

décision du SEM du 28 juillet 2016 / N (…). 

 

 

 

D-5035/2016 

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Vu 

la demande d’asile déposée en Suisse par A._______  

le (…) 2015, 

l’audition sur ses données personnelles du (…) 2015, 

l’annonce du (…) 2015, par l’Office fédéral des migrations (recte : le 

Secrétariat d’Etat aux migrations, ci-après : le SEM) à l’autorité cantonale 

compétente en matière de migration, d’un requérant d’asile mineur non 

accompagné (RMNA),  

l’ordonnance du Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant du canton 

de Genève du (…) 2015 instituant une curatelle en faveur d’A._______ et 

nommant B._______ et C._______ en qualité de tutrices,  

l’audition sur les motifs d’asile de l’intéressé, le (…) 2016,  

les courriels des (…) et (…) 2016 ainsi que du (…) 2016, échangés entre 

un collaborateur du SEM et un collaborateur du Départ fédéral des affaires 

étrangères (ci-après : DFAE), paginés dans le dossier du Secrétariat d’Etat 

sous le numéro A13,  

la décision du 28 juillet 2016, notifiée le (…) suivant, par laquelle le SEM a 

rejeté la demande d’asile de l’intéressé, prononcé son renvoi de Suisse et 

ordonnée l’exécution de cette mesure, considérant celle-ci licite, 

raisonnablement exigible et possible,  

le courrier du (…) 2016 par lequel le mandataire du recourant a demandé 

au SEM de lui communiquer l’intégralité du dossier d’asile et en particulier 

la pièce portant le numéro A13,  

la réponse du SEM du (…) 2016, précisant que certaines pièces ne 

pouvaient être produites en raison soit d’un intérêt public ou privé à garder 

le secret ou parce qu’il s’agissait de pièces à usage interne, non soumises 

au droit de consultation,  

le recours interjeté le (…) 2016 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-

après : le Tribunal) contre la décision du SEM du (…) 2016 par lequel 

l’intéressé a, à titre préalable, demandé l’assistance judiciaire partielle (art. 

65 al. 1 PA) ainsi que la production de la pièce A13 et à l’octroi d’un délai 

pour se déterminer sur celle-ci, et conclu, à titre principal à l’annulation de 

la décision du SEM précitée pour ce qui a trait à l’exécution du renvoi, au 

prononcé d’une admission provisoire pour cause d’inexigibilité de cette 

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mesure ou subsidiairement au renvoi de la cause au Secrétariat d’Etat pour 

complément d’instruction,  

l’accusé de réception du (…) 2016,  

 

et considérant 

qu’en vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre les 

décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à 

l'art. 33 LTAF, 

qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile et 

l’exécution du renvoi peuvent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi 

(RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf 

demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se 

protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF), exception non réalisée en l'occurrence, 

que l'intéressé a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA), 

que présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi) 

prescrits par la loi, le recours est recevable, 

que tout d’abord, le recourant n’ayant pas contesté la décision attaquée en 

tant qu’elle rejette sa demande d’asile et prononce son renvoi de Suisse, 

celle-ci est entrée en force de chose décidée sur ces points, 

que cela étant, l’intéressé a, dans son recours, tout d’abord reproché au 

SEM d’avoir violé son droit d’être entendu en ne lui donnant pas accès à 

une pièce du dossier, à savoir celle paginée sous le numéro A13 et intitulée 

« demande d’Ambassade », 

que le droit d'accès au dossier prévu aux art. 26 à 28 PA découle du droit 

d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst ; que selon la jurisprudence, en 

tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu permet au 

justiciable de consulter le dossier avant le prononcé d'une décision ; qu’en 

effet, la possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure 

suppose la connaissance préalable des éléments dont l'autorité dispose  

(cf. ATF 132 V 387 consid. 3.1, ATF 126 I 7 consid. 2b), 

que le droit de consulter le dossier s'étend à toutes les pièces relatives à la 

procédure, sur lesquelles la décision est susceptible de se fonder ; que le 

droit de consulter une pièce ne peut pas être refusé au seul motif que la 

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pièce en question n'est pas décisive pour l'issue de la procédure ; qu’il 

appartient d'abord aux parties de décider si une pièce contient ou non des 

éléments déterminants qui appellent des observations de leur part  

(cf. ATF 132 V 387 consid. 3.2, ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6 ; voir 

également BERNHARD WALDMANN, Das rechtliche Gehör im 

Verwaltungsverfahren, in : Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, 

Institut Droit et Economie, Isabelle Häner / Bernhard Waldmann [éd.], 2008, 

p. 74 ss).  

que le droit de consulter le dossier n'est pas absolu et peut être limité pour 

la sauvegarde d'un intérêt public ou privé important au maintien du secret 

(cf. art. 27 al. 1 et 2 PA ; voir également ATF 126 I 7 consid. 2a et 

jurisp. cit.) ; qu’une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne 

peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, 

oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a 

donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves 

(art. 28 PA), 

que malgré le libellé sans équivoque de la demande du (…) 2016, le SEM 

n’a pas fourni au mandataire la pièce A13, laquelle est, au vu de son 

contenu, une pièce importante du dossier dès lors qu’elle porte sur des 

investigations entreprises par le Secrétariat d’Etat dans le pays d’origine 

du recourant par le biais du DFAE,  

que certes, les pièces du dossier relevant de la catégorie A (pièces pour 

lesquelles des intérêts publics ou privés exigeant que le secret soit gardé 

prévalent sur le droit de consultation) n’ont pas à être communiquées par 

le SEM,  

qu’il n’en demeure pas moins que les informations déterminantes pour 

l’issue de la présente cause recueillies par le SEM en Guinée devaient être 

communiquées au recourant, à tout le moins sous forme d’un résumé, en 

occultant les données personnelles de tiers et, cas échéant, les 

informations ou codes confidentiels (cf. ATAF 2012/19 consid. 4.3), 

que, par conséquent, en refusant au recourant l'accès à une partie de son 

dossier dont il avait le droit de prendre connaissance, le SEM a, à l’évidence, 

violé le droit d'être entendu de la partie, 

qu'il ne s'agit en outre pas de la seule violation de cette nature, 

qu’en effet, après avoir pris contact, via courriels, avec un collaborateur  

du DFAE concernant le retour du recourant en Guinée et sa prise en charge 

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éventuelle par une ONG sur place (cf. pièce A13), le SEM a utilisé les 

informations recueillies de la sorte dans la décision attaquée pour admettre 

sur cette base que le recourant pouvait être accueilli par dite ONG  

(cf. décision attaquée, p. 7 pt. II 2) et donc être renvoyé en Guinée,  

que toutefois, avant de prendre sa décision, le SEM aurait dû donner au 

recourant l'occasion de prendre position sur les informations recueillies en 

Guinée par l’entremise du DFAE (art. 29 et 30 al. 1 PA; cf. également ATAF 

2011/37, consid. 5.4.4 et 5.5), 

qu’une telle omission constitue une ultérieure violation du droit d’être 

entendu du recourant, 

que de nature formelle, une violation du droit d'être entendu suffit en 

principe à l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des 

chances de succès du recours sur le fond (cf. ATAF 2014/22, consid. 5.3 

et réf. cit; cf. aussi ATAF 2013 précité, consid. 6.1.3 et réf. cit ), 

que si, au vu de ce qui précède, le Tribunal pourrait ainsi se dispenser de 

se prononcer sur les autres conclusions du recours, il y a toutefois lieu de 

les analyser, par économie de procédure,  

qu’en l’espèce, la question litigieuse se limite à la question portant sur 

l'exécution du renvoi, 

que l'exécution du renvoi est ordonnée si elle est possible, licite et 

raisonnablement exigible ; qu'en cas contraire, le SEM règle les conditions 

de résidence conformément aux dispositions de la LEtr (RS 142.20) 

concernant l'admission provisoire (cf. art. 44 LAsi),  

que les conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution 

du renvoi (illicéité, inexigibilité, impossibilité), sont de nature alternative ; 

qu'il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable 

(ATAF 2009/51 consid. 5.4 p. 748), 

qu'en l'occurrence, il y a lieu d'examiner en premier lieu les conditions 

posées par l'art. 83 al. 4 LEtr, aux termes duquel l'exécution de la décision 

peut ne pas être raisonnablement exigée, si le renvoi ou l'expulsion de 

l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement 

en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence 

généralisée ou encore en raison d'obstacles de nature personnelle tels que 

des problèmes d'ordre médical, 

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qu'interprétant cette disposition, le Tribunal a jugé, dans un arrêt publié 

dans ATAF 2014/26, qu'il ne s'agissait pas d'une norme potestative (mais 

d'une "echte Kann-Vorschrift") et que seule une mise en danger concrète 

pouvait conduire à considérer l'exécution du renvoi comme inexigible et 

qu'il n'y avait pas lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence, 

qu'il a précisé que les exigences pour admettre une mise en danger 

concrète étaient plus faibles lorsqu'il y avait lieu de prendre en 

considération l'intérêt supérieur de l'enfant conformément à l'art. 3 par. 1 

de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE ; 

RS 0.107), au motif que l'intérêt de l'enfant n'était pas menacé uniquement 

lorsque celui-ci tombait dans une situation critique sur le plan existentiel 

(cf. ATAF 2014/26 consid. 7.6), 

que la question de la minorité d'un requérant est ainsi un élément 

fondamental pour définir les mesures d'instruction à entreprendre et arrêter 

les modalités de l'exécution du renvoi (cf. aussi ci-après),  

qu'en l'espèce, la qualité de mineur non accompagné du recourant, laquelle 

n'a pas été contestée par l'autorité intimée, imposait obligatoirement au SEM 

de subordonner l'exécution du renvoi à la réalisation de conditions 

spécifiques (cf. à titre d'exemples, s'agissant de la jurisprudence récente du 

Tribunal, arrêts D-6365/2015 du 20 novembre 2015, E-1279/2014 

du 7 septembre 2015, E-3481/2015 du 10 juillet 2015, E-859/2015 

du 2 avril 2015, D-4503/2014 du 15 septembre 2014 et D-1765/2014 

du 20 mai 2014), 

qu’eu égard au principe de l'intérêt supérieur de l'enfant posé à l'art. 3 CDE, 

les autorités des Etats parties doivent en particulier vérifier concrètement, 

déjà au stade de l'instruction, que le demandeur d'asile mineur débouté et 

non accompagné pourra, après son retour, être pris en charge de manière 

adéquate par des membres de la famille ou, subsidiairement, par un tiers ou 

par un établissement approprié, qui pourront lui offrir l'encadrement 

nécessaire en fonction de son âge et de sa maturité, 

qu'en outre, avec la reprise de la directive du Parlement européen et du 

Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures 

communes applicables dans les Etats membres au retour des 

ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO L 348/98 du 

24.12.2008, ci-après : directive sur le retour), le législateur a par ailleurs 

ancré dans la LEtr l'art. 69 al. 4, entré en vigueur le 1er janvier 2011, 

prescrivant qu'avant de renvoyer ou d'expulser un étranger mineur non 

accompagné, l'autorité compétente s'assure qu'il sera remis à un membre 

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de sa famille, à un tuteur ou à une structure d'accueil pouvant garantir sa 

protection dans l'Etat concerné, 

que la directive européenne précitée vise également les renvois dans le 

pays d'origine consécutifs au rejet d'une demande d'asile (cf. Message du 

18 novembre 2009 sur l'approbation et la mise en œuvre de l'échange de 

notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur 

le retour [directive 2008/115/CE] [développement de l'acquis de Schengen] 

et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle 

automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système 

d'information MIDES] [FF 2009 8049 s.]), 

que l'art. 69 al. 4 LEtr est donc applicable en l'espèce, dès lors qu'il 

constitue une norme générale valable, à l'exception toutefois des 

procédures fondées sur le règlement Dublin III, pour toutes les catégories 

d'étrangers mineurs non accompagnés concernées par un renvoi 

(cf. Message précité, FF 2009 8054 et 8059), 

qu'en l'occurrence, au cours de ses auditions, le recourant a indiqué de 

manière constante avoir vécu au domicile de sa mère, en compagnie de 

son beau-père, jusqu’à son départ de Guinée ; que depuis son départ de 

ce pays, il n’aurait eu que peu de contacts avec sa mère et, au moment de 

l’audition sur ses motifs d’asile, n’aurait plus eu d’échange téléphonique 

avec celle-ci depuis longtemps ; qu’au cours de cette même audition, il a 

indiqué que sa mère serait retournée vivre dans son village de D._______ 

(commune de E.________) en compagnie de sa sœur cadette ; qu’il n’y 

serait jamais allé et ignore si des membres de sa famille y vivent, 

que dans la décision attaquée, le SEM a considéré, sur la base des 

déclarations du recourant et des informations recueillies par le biais d’un 

collaborateur du DFAE, que l'exécution du renvoi de l’intéressé en Guinée 

était raisonnablement exigible ; qu’il a retenu que celui-ci pourra retrouver 

sa mère et sa sœur à D._______, dans la maison familiale ; qu’il aurait 

également des oncles et tantes en Guinée pouvant l’accueillir en cas de 

besoin ; que par ailleurs, s’il n’était pas en mesure de contacter des 

personnes pouvant s’occuper de lui en Guinée, il y existe une structure 

appropriée appelée « F._______ » laquelle, suite aux contacts avec 

l’Officier de Liaison immigation (ILO) auprès de l’Ambassade de Suisse a 

Dakar, aurait accepté de le prendre en charge ; qu'il a encore estimé que 

l’intéressé pouvait demander une aide au retour au service cantonal de 

conseils en vue du retour,   

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que toutefois, contrairement à l’analyse retenue dans la décision attaquée, 

le SEM ne disposait, au vu des pièces figurant au dossier, d’aucune 

information concrète permettant d’admettre que le recourant pourrait être 

effectivement pris en charge de manière adéquate par sa mère, par 

d'autres membres de sa famille ou encore par une institution appropriée en 

Guinée, 

que tout d’abord, malgré ce que laisse à penser la décision  

du 28 juillet 2016, le SEM n’a aucunement établi que la mère de l’intéressé 

demeure toujours dans la commune de D._______, ce d’autant moins que 

celui-ci a fait valoir au cours de son audition sur les motifs d’asile que lors 

de leur dernier contact, elle lui avait indiqué son intention de déménager 

(cf. procès-verbal du (…) 2016, p. 4, réponse ad questions 21 à 23),  

qu’au demeurant, la famille élargie du recourant n’a pas non plus fait l’objet 

de recherches sur place, de sorte qu’il ne peut être conclu, en l’état, qu’elle 

est en mesure et disposée à prendre en charge le recourant à son retour,  

qu’ensuite, le SEM a certes fait état de l'existence d'une ONG spécialisée 

dans le domaine de l'accueil ainsi que de l'accompagnement de mineurs 

guinéens vivant hors de leur milieu familial et soutenue par des organismes 

internationaux, avec laquelle il était régulièrement en contact au travers de 

l'Organisation internationale des migrations (OIM) et de l'Officier de Liaison 

Immigration (ILO) auprès de l'Ambassade de Suisse à Dakar, 

qu'il a également décrit de manière détaillée les structures, activités et buts 

de cette ONG et relevé en quoi consistait la prise en charge par celle-ci 

d'un mineur guinéen rapatrié dans son pays, 

que cela étant, si le Tribunal n'entend nullement mettre en doute la 

présence d'une telle organisation en Guinée, il n'en demeure pas moins 

qu'il importe avant tout de savoir si, concrètement, une prise en charge 

appropriée du requérant d'asile mineur non accompagné peut être 

assurée, à défaut d’une prise en charge par sa famille, par l'institution 

spécialisée à laquelle se réfère le SEM, 

que toutefois, s’il appert sur la base du dossier que des contacts ont 

effectivement eu lieu avec dite ONG par le biais du DFAE, ceux-ci ont 

toutefois été d’ordre général (cf. pièce A13 : « j’ai finalement réussi à 

joindre F._______ et j’ai obtenu la réponse (standard) pour votre cas ») et 

ne permettent aucunement d’établir que cette ONG a expressément 

accepté de prendre en charge le recourant,  

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que dans tous les cas, la prise en charge d’un mineur par ladite ONG est 

toutefois subordonnée à un certain nombre de conditions sur lesquelles le 

SEM ne s’est, en l’espèce, pas déterminé,   

qu’en l’état, rien ne permet dès lors de considérer qu’après son retour en 

Guinée, l’intéressé sera effectivement pris en charge par ladite ONG, à 

défaut de l’être par sa famille, 

qu’ainsi, la seule mention par le Secrétariat d'Etat de l'existence d'une 

institution pour mineurs pouvant prendre en charge le recourant, de même 

que l'affirmation selon laquelle la mère et les oncles et tantes de ce dernier 

pourraient le soutenir lors de son retour, sans étendre l'instruction sur les 

conditions réelles et concrètes d'accueil dans le pays d'origine, tant sous 

l’angle familial qu’institutionnel, ne suffisent pas pour satisfaire aux 

exigences légales et jurisprudentielles mentionnées ci-avant, 

qu'en l'espèce, des vérifications sur place s'imposaient d'autant plus que 

le lieu de vie actuel de la mère du recourant à le prendre en charge à son 

retour n’est pas connu,  

qu'au vu de ce qui précède, en l'absence de mesures d'instructions propres 

à élucider les question mentionnées ci-dessus entreprises par le SEM au 

vu de l'état de requérant d'asile mineur non accompagné du recourant, il 

n'est pas possible, en l'état du dossier, d'apprécier valablement si 

l'exécution du renvoi de celui-ci en Guinée est exigible ou non aux termes 

de l'art. 83 al. 4 LEtr, 

qu'étant tenu d'établir les faits pertinents d'office, le SEM ne pourrait 

s'abstenir de procéder à des investigations supplémentaires que s'il 

pouvait reprocher au recourant une violation grave de son devoir de 

collaborer ou en cas d'application de l'art. 83 al. 7 LEtr, exceptions dont 

l'existence n'est pas établie en l'état actuel du dossier et dont il convient de 

faire usage avec retenue, à plus forte raison encore dans les cas où il y a 

lieu d'admettre que le requérant d'asile impliqué est mineur, 

qu’au vu de ce qui précède, les chiffres 4 et 5 du dispositif de la décision 

du SEM du 28 juillet 2016 doivent être annulés tant pour violation du droit 

fédéral qu’établissement incomplet et inexact de l'état de fait pertinent, la 

cause étant renvoyée au SEM pour complément d'instruction et nouvelle 

décision (art. 61 al. 1 PA), 

qu’après avoir donné accès au dossier et la possibilité au recourant de se 

prononcer en particulier sur le contenu de la pièce A13, il incombera au 

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SEM d'étendre l'instruction en menant des investigations supplémentaires, 

en particulier par la voie diplomatique suisse, afin de vérifier concrètement 

si, à son retour dans ce pays, l’intéressé pourra être pris en charge de 

manière adéquate par un ou des proches ou, à défaut, s'il existe un 

établissement approprié ou des tierces personnes aptes à lui garantir un 

minimum de soutien adapté à son âge et à sa maturité, et en particulier si 

l’institution pour mineurs "F._______" mentionnée par le SEM a 

effectivement la capacité et la possibilité de le prendre en charge, voire de 

le soutenir dans la recherche de ses proches, 

qu'à ce titre, il est également rappelé au recourant son devoir de collaborer 

de manière active à la constatation des faits (art. 8 LAsi), 

que s'avérant manifestement fondé, le présent recours peut être traité dans 

le cadre d’une procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second 

juge (art. 111 let. e LAsi), 

qu'il est renoncé à un échange d'écritures (art. 111a al. 1 LAsi), 

qu'au vu de l'issue de la procédure, il est statué sans frais (art. 63 al. 1 et 

2 PA), 

qu'en l'espèce, le recourant ayant obtenu gain de cause, il se justifie de lui 

accorder des dépens (cf. art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 

concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif 

fédéral (FITAF, RS 173.320.2), 

que le Tribunal fixe les dépens d'office, en l'absence même de toute 

conclusion ou demande en ce sens, et sur la base du dossier, si la partie 

qui a droit à des dépens ne lui a pas d'emblée fait parvenir un décompte 

avant le prononcé (cf. art. 14 FITAF), 

qu’en cas de représentation d’office, le tarif horaire est dans la règle de 

200 francs pour les avocats exerçant leurs fonctions dans le cadre d’une 

organisation de conseil juridique ; que seuls les frais nécessaires sont 

indemnisés,  

qu'en l'absence de note de frais, l'indemnité due au recourant à titre de 

dépens est fixée ex aequo et bono à 800 francs, à charge du SEM,  

(dispositif page suivante)  

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le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis 

2.  

Les chiffres 4 et 5 de la décision du SEM du 28 juillet 2016 sont annulés.  

3.  

Le Secrétariat d’Etat est invité à compléter l’instruction et à rendre une 

nouvelle décision dûment motivée, dans le sens des considérants.  

4.  

Il est statué sans frais. 

5.  

Le SEM versera au recourant la somme de 800 francs à titre de dépens.  

6.  

Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. 

 

La juge unique : Le greffier : 

  

Claudia Cotting-Schalch Thomas Thentz 

 

 

Expédition :