# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 11327701-312c-5a84-a3a2-4592057e21bb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-03-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.03.2001  VB.2000.00277
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00277_2001-03-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00277	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.03.2001
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 22.03.2002 teilweise gutgeheissen.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit

	
Teilweise Unterstellung der Verkaufsgeschäfte im Shop Ville und im Bahnhof Stadelhofen unter das Arbeitsgesetz.
Zuständigkeit und Legitimation (E. 1). Streitgegenstand und anwendbares Recht (E. 2a+b). Auslegung von Art. 26 ArGV 2 (E. 2c). Anwendung auf die einzelnen Betriebe (E. 2d). Verteilung der Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens (E. 3).

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITS- UND ARBEITSVERTRAGSRECHT
AUSLEGUNG
BERUFS- UND GEWERBERECHT
BEWILLIGUNGSPFLICHT
LADENÖFFNUNGSZEITEN
LEGITIMATION
SONNTAGSARBEIT
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 57 ArG
Art. 58 ArG
§ 4 lit. II ArGV 2
§ 26 ArGV 2
Art. 39 EBG
§ 8a RuhetagsG
§ 19b lit. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

 

I. Das kantonale Amt für Wirtschaft und
Arbeit (AWA) stellte mit folgenden Ver­fügungen vom 15. Februar 2000 fest,
folgende Betriebe in folgenden Stadtzürcher Bahnhö­fen seien gestützt auf Art.
65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (aArGV 2; AS 1966,
119 ff.) von der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit
ausgenommen (je Dispositiv-Ziffer I):

- Nr. 102205:  Betriebe 1-18 (einzeln benannt)           Stadelhofen                  (act.
10/2)

- Nr. 102345:  Betriebe
1-5 und 7-93 (dito)               Hauptbahnhof              (act. 12/2/1)

- Nr. 102347:  Swatch-Shop
(Columna AG)               Hauptbahnhof              (act. 12/2/2)

- Nr. 102348:  Bahnhofapotheke
(I. Barrage AG)       Hauptbahnhof              (act. 12/2/3)

In Verfügung Nr.
102345 figurierten die Apotheke auch als Betrieb 13 und der Uhrenladen als
Betrieb 30.

 

Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) – beim
Stadelhofer Betrieb 5 bestätigt durch das Bundesamt für Verkehr (BAV) – hatten
zuvor alle nachstehend interessierenden Geschäfte als Nebenbetriebe im Sinn von
Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezem­ber 1957 (EBG, teilweise in der
ursprünglichen [AS 1958, S. 335 ff., 345], am 8. Oktober 1982 ergänzten [AS
1984 II 1429 ff., 1434], teilweise in der anfangs 1999 in Kraft getrete­nen
Fassung vom 20. März 1998 [SR 742. 101]) eingerichtet und für sie die Öffnungszei­ten
nach den Bestimmungen des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage und über die
Ver­kaufszeit im Detailhandel vom 14. März 1971 (RuhetagsG, LS 822.4)
festgelegt (act. 11/7, 11/9/3/1+3+5+6+7+14b, 13/8/1,
13/9/2/3/1+2+4+6a+6b+8+9a+9b+10+12+15+17+ 19+
20+21+23a+23b+24+25a+27+29+33+34+35+38+40+41+44+45a+46a+46b+47+48+49a+

49b+52+53+57+58a+58b+60+61+63+65a+65b+69+70+71+72a+72b+76+77+80+81+82+

83, 13/12/1 sowie 13/13/3). Am 11. Mai 2000 leiteten fünf Läden führende
Gesellschaf­ten aus den innerstädtischen Kreisen 4 und 5 sowie dem weiter
entfernten Kreis 9 beim BAV das so genannte Anstandsverfahren im Sinn von Art.
40 Abs. 1 lit. e EBG (in der seit 1. Ja­nuar 2000 anwendbaren Version vom 18.
Juni 1999) ein, indem sie darum ersuchten, unter anderen allen hier betroffenen
Hauptbahnhofgeschäften den Nebenbetriebsstatus ab­zuer­ken­nen (act. 2 S. 4 f.;
vgl. auch act. 14 S. 2 sowie 15/2+3).

 

II. Die Gewerkschaft Bau & Industrie
(GBI), die Unia, die Gewerkschaft Verkauf Handel Transport Lebensmittel (VHTL)
sowie der Gewerkschaftsbund des Kantons Zürich (GBKZ) hatten schon am 17. März
2000 zwei Beschwerden im Sinn von Art. 56 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes vom 13.
März 1964 (ArG, SR 822.11) erhoben. In der einen zum Bahn­hof Stadelhofen
beantragten sie, es sei Dispositiv-Ziffer I in der Verfügung Nr. 102205
des AWA vom 15. Februar 2000 hinsichtlich der dortigen Betriebe 4, 5, 7 so­wie
16-18 aufzuheben und es seien diese der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit
zu unter­stellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staats
(act. 10/1); in der andern zum Hauptbahnhof taten sie das Gleiche bezüglich
Verfügung Nr. 102345 des AWA für die Betriebe 1, 3-5 sowie 7-60 daselbst und
bezüglich Verfügungen Nr. 102347 sowie 102348 für den Swatch-Shop bzw. die
Apotheke (act. 12/1).

 

Mit zwei Verfügungen vom 26. Mai 2000 wies
die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich die Rechtsmittel betreffend
Hauptbahnhof (Rekurs Nr. 2000/009) und Bahn­hof Stadelhofen (Rekurs Nr.
2000/010) ab (je Dispositiv-Ziffer I); sie auferlegte ihre Verfahrenskosten den
Rekurrierenden zu je einem Viertel, unter solidarischer Haftung für­einander
(Dispositiv-Ziffer II Abs. 1).

 

III. Gegen die beiden Verfügungen der
Volkswirtschaftsdirektion vom 26. Mai 2000 gelangten GBI, Unia, VHTL und GBKZ
am 24. August 2000 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellten
folgende Anträge:

 

"1.        Es seien die genannten Verfügungen aufzuheben und es
sei demgemäss festzustellen, dass die Geschäfte 1 bis und mit 60 (ausser
Geschäft Num­mer 2) (Liste gemäss Verfügung Nr. 102345 ... vom 15. Februar
2000; Shop-Ville...), das Geschäft Swatch-Shop (Columna AG) sowie die Ge­schäfte
4,5,7,16,17,18 (Liste gemäss Verfügung Nr. 102205 ... vom 15. Feb­ruar
2000; ... Bahnhof Stadelhofen) nicht Art. 26 ArGV 2 [Verord­nung 2 vom 10. Mai
2000 zum Arbeitsgesetz, in Kraft getreten am 1. Au­gust 2000, SR 822.112]
unterstehen und somit der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit etc.
unterstehen und dass die Bahnhofsapotheke (I. Barrage AG, Apotheke Hauptbahnhof
Zürich) nicht Art. 19 ArGV 2 und somit eben­falls der Bewilligungspflicht für
Sonntagsarbeit untersteht, soweit sie an Sonntagen nicht an einem Notfalldienst
beteiligt ist.

 

 2.        Eventualiter seien die angefochtenen Verfügungen insoweit
aufzuheben, als nur das Personal, welches nachweislich lediglich die
Durchreisenden bedient, von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit
ausgenommen ist und es sei festzustellen, dass das übrige Personal der
Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit untersteht.

 

 3.        Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit diese in Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden
(Bundesamt für Verkehr), welche den Nebenbetriebstatus festlegen, ein
einheitliches Ver­fahren mit einer einheitlichen Rechtsmittelbelehrung
festlegen.

 4.        Subsubeventualiter seien die angefochtenen Verfügungen
aufzuheben und es sei festzustellen, dass die fraglichen Geschäfte (gemäss
Ziffer 1 hier vorn), nicht von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit etc.
gemäss Art. 65ff. alt ArGV 2 befreit sind.

 

 6.        Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Beschwerde­gegnerinnen [gemeint Volkswirtschaftsdirektion, AWA, betroffene
Ge­schäfte und deren Vereinigungen]."

 

In der Beschwerdeantwort des AWA
(Beschwerdegegner 1) vom 12. September 2000 wurde dem Verwaltungsgericht
beantragt, das Rechtsmittel abzuweisen, soweit dar­auf einzutreten sei. Unterm
29. September 2000 liess sich die Volkswirtschaftsdirektion im gleichen Sinn
vernehmen. Columna AG (Beschwerdegegnerin 4) und I. Barrage AG (Be­schwerdegegnerin
5) verzichteten stillschweigend auf Beschwerdeantwort; am 30. Oktober 2000 und
damit binnen erstreckter Frist hingegen schlossen das Einkaufszentrum Shop
Ville und die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen je samt den durch diese
beiden Ver­eine (vgl. act. 11/2/2 und 13/4/2) vertretenen übrigen betroffenen
Betriebe bzw. deren Trä­gerschaften (für den Hauptbahnhof zusammengefasst in
der Beschwerdegegnerschaft 2, für den Bahnhof Stadelhofen in der
Beschwerdegegnerschaft 3) auf Abweisung des Rechts­mittels, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der vier Beschwerdeführenden (vgl. zum Handeln
in fremdem und eigenem Namen act. 10/7, 11/2, 11/2/1/1+6+7+ 14, 11/9,
11/9/1/3+5, 11/9/8, 12/11, 12/12/1, 13/4, 13/4/1/1+2+4+6+9+10+12+15+17+19+ 20+

21+23+24+25+27+29+33+35+38+40+41+44+45+46+47+48+49+52+53+57+58+60+ 61+

63+ 65+69+70+71+72+76+77, 13/9, 13/9/2/1/34, 13/10/1 sowie 15/1/80-83).

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Die Beschwerdeführenden fochten in
einer einzigen Rechtsschrift die zwei 

vor­instanzlichen Verfügungen an. Damit stellten sie ein ziemlich verstecktes
Vereinigungs­begehren (act. 2 S. 5). Stillschweigend haben dem das
Verwaltungsgericht von Anfang an ent- und die Beschwerdegegnerschaft nicht
widersprochen (vgl. act. 14 S. 2). Bei diesem etwas unüblichen Vorgehen darf es
sein Bewenden haben; denn es wird sich zeigen, dass die beiden
streitgegenständlichen Angelegenheiten betreffend Hauptbahnhof und Bahnhof
Stadelhofen einen genügenden sachlichen Zusammenhang aufweisen (vgl. zum Ganzen
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.
zu §§ 4-31 N. 33 ff.).

 

b) Die Beurteilung der Beschwerde fällt kraft
der §§ 19b Abs. 1, 41 und 43 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.
Mai 1959 (VRG, LS 175.2) schon kantonal­rechtlich in die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts. Zudem beschlagen die angefochte­nen Verfügungen das Gebiet
des ArbeitnehmerInnenschutzes und stützen sich auf das eid­genössische
Arbeitsgesetz bzw. die zugehörige Verordnung II. Laut Art. 57 ArG unterlie­gen
Entscheide der letzten kantonalen Instanz der Beschwerde an den Bundesrat,
soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unzulässig ist.
Deren Ausschluss gemäss Art. 99 f. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16.
Dezember 1943 (OG, SR 173. 110) lässt sich nicht ersehen. Bleibt sie somit nach
den Art. 97 ff. OG offen, folgt daraus für den kantonalen Rechtsschutz abermals
die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (vgl. auch §§ 42 und 43 Abs. 2 VRG).

 

c) Die Rechtsmittelberechtigung für die
beschwerdeführenden ArbeitnehmerInnen­verbände der hier einschlägigen Branchen
(vgl. Rekursbegründungen S. 2 f. bzw. 3, auch zum Folgenden) ergibt sich aus
Art. 58 Abs. 1 ArG, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffenen
Arbeitnehmenden oder einzelne von ihnen Mitglieder seien (BGE 119 Ib 374 E.
2b/aa). Diese bundesrechtliche Bestimmung gilt ebenso für das kantonale
Verfahren (Art. 98a Abs. 3 OG). Angesichts der Legitimation für die
Beschwerdeführerinnen 1-3 als Gewerkschaften darf jene des Beschwerdeführers 4
als Bund nicht von GewerkschafterIn­nen, sondern bloss von Gewerkschaften dahin
stehen.

 

Das Einkaufszentrum Shop Ville und die
Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen vertraten in den Verfahren vor dem
Beschwerdegegner 1 mit Ausnahme der Beschwerde­gegnerinnen 4 und 5 die je
betroffenen Betriebe bzw. deren Trägerschaften lediglich. Erst die
Rekursantworten verfassten sie in eigenem Namen, was ein konkludentes Begehren
um Beiladung bedeutete (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4-31 N. 21,
§§ 8 N. 8, 21 N. 101 und 107 ff. sowie 58 N. 1, auch zum Folgenden). Ebenso
konkludent gab dem die Vorinstanz statt, und zwar zu Recht; denn die beiden
Vereine wären angesichts ihres Zwecks, die Interessen der Mitglieder zu
vertreten – zu ihnen zählen alle Geschäftsinha­ber­Innen im Hauptbahnhof resp.
Bahnhof Stadelhofen – , auch zur egoistischen Verbandsbe­schwerde legitimiert
gewesen, wenn die durch sie Repräsentierten beim Beschwerdegeg­ner 1
unterlegen wären (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 50 ff.; ferner act.
11/1/1-3, 11/2 S. 3, 11/2/2 S. 1, 13/2/1-4, 13/3, 13/4 S. 4 und 13/4/2 S. 2
sowie Art. 58 Abs. 1 ArG). Die jetzige Beteiligung der beiden
Interessenverbände auf Seiten der Beschwerdegegner­schaft erfolgt demnach
zulässiger Weise.

 

d) Die Beschwerdeführenden behaupten, die
beiden angefochtenen Verfügungen am 13. Juni 2000 erhalten zu haben (act. 2 S.
3). Das wirkt plausibel und wird durch die Akten jedenfalls nicht widerlegt,
weil es sich bei diesem Tag um den auf Pfingstmontag folgenden handelt und die
fraglichen Entscheide am 9. Juni 2000, dem Freitag vor dem Pfingstwochenende,
zur Post gegeben worden sind (act. 10/11 und 12/17). Die Rechtsmit­telschrift
vom 24. August 2000 wahrt also die durch die Gerichtsferien vom 10. Juli bis
20. August 2000 unterbrochene Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 56 Abs. 1
oder Abs. 2 Satz 2 ArG in Verbindung mit § 53 VRG sowie § 70 in Verbindung mit
§ 11 VRG und § 71 VRG in Verbindung mit § 140 des
Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, LS 211.1).

 

Die vorinstanzliche Vernehmlassung wurde dem
Verwaltungsgericht per Weibel am Dienstag, 3. Oktober 2000 überbracht und hätte
die dafür gesetzte 30-tägige Frist (act. 1 S. 3) verpasst, wenn diese wie der
Beschwerdegegnerschaft schon am 30. oder 31. August 2000 eröffnet worden wäre
(act. 6) oder auch erst am Freitag, 1. September 2000. Da die Akten hierüber
indes nichts verraten, ist von Rechtzeitigkeit auszugehen.

 

e) Die einander zuwider laufenden
Feststellungsinteressen der Beschwerdeführen­den und der
Beschwerdegegnerschaften 2-5 wie auch jenes des Beschwerdegegners 1 sind
dermassen evident, dass darüber bis anhin mit gutem Grund kein Wort verloren
worden ist (vgl. allgemein Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 4 N. 14, 19 N. 58 ff. und 48
N. 19 sowie insbeson­dere Art. 18 ff., 27, 41 Abs. 3, 51 f. und 59 Abs. 1 lit.
b ArG; ferner § 29 Ziff. 11 des Ge­setzes betreffend die Organisation und
Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar
1899 [LS 172.1], § 2 lit. a der Delegationsverordnung vom 9. Dezember 1998
[LS 172.14] sowie §§ 1 Abs. 1, 12 und 14 Abs. 1 der Verordnung zum
Arbeitsgesetz vom 27. Januar 1966 [LS 822.1]).

 

In den Verfahren vor dem Beschwerdegegner 1
und der Vorinstanz ging es nur um die Frage der Bewilligungspflicht für
Sonntagsarbeit (vgl. auch die Begehren der in den Beschwerdegegnerschaften 2
und 3 zusammengefassten BetriebsinhaberInnen an den Be­schwerdegegner 1, act.
11/2+9 je S. 2 sowie 13/4+9 je S. 4). Soweit die Beschwerdefüh­ren­den in ihrem
Antrag 1 (und 4) an das Verwaltungsgericht den Streitgegenstand mit dem
Stichwort "(Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit) etc."
darüber hinaus erweitern wollen (vgl. Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 und Art. 65 ff.
aArGV 2), ist auf das Rechtsmittel nicht einzu­treten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54
N. 4).

 

Im Übrigen ist Beschwerdeantrag 1 zur
Apotheke im Hauptbahnhof bezüglich Art. 19 ArGV 2 irrtümlich negativ
formuliert, indem die Beschwerde ja gerade geltend macht, die
Beschwerdegegnerin 5 falle unter diese Bestimmung (S. 21). Auch soweit dieselbe
mehr als die Sonntagsarbeit betrifft, lässt sich das Begehren der Beschwerde­führenden
nicht an die Hand nehmen.

 

2. a) Zusammen mit den am 20. März 1998
revidierten Bestimmungen des Arbeits­gesetzes hat der Bundesrat die neue
Verordnung 2 dazu (ArGV 2) auf den 1. August 2000 in Kraft treten lassen (AS
2000 II 1569 ff. und 1623 ff.). Der Beschwerdegegner 1 wandte in seinen
mitangefochtenen Verfügungen noch die damals geltende alte Verordnung II (aArGV
2) an. Das taten auch die vorinstanzlichen Entscheide vom 26. Mai 2000; immer­hin
erwogen sie, künftiges Recht zeitigte das nämliche Ergebnis (je E. 10).

 

Bei der Überprüfung von nicht abgeschlossenen
Sachverhalten (Dauerverwaltungs­akten) erachtet die verwaltungsgerichtliche
Praxis regelmässig neues Recht als massgeb­lich. Während eines
Rechtsmittelverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sollten allge­mein dann
Berücksichtigung finden, wenn der Entscheid andernfalls nur noch theoretische
Bedeutung besässe. Auch das Bundesgericht teilt diesen Standpunkt, falls sich
dabei der Streitgegenstand gleich bleibt und nicht neue Ermessensfragen erheben
sowie namentlich in Bewilligungsverfahren die nach neuem Recht urteilende
Instanz volle Sachverhaltskon­trolle üben darf (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 20 N. 52
und 52 N. 18).

 

Zutreffend verficht die Beschwerde (S. 5) vor
diesem Hintergrund die jetzige An­wendbarkeit der neuen Verordnung 2 zum
Arbeitsgesetz und opponieren dem die Be­schwer­degegnerschaften 2 sowie 3 nicht
(act. 14 S. 2). Die Übergangsfrist für Anpassun­gen an das geänderte Recht ist
am 31. Januar 2001 abgelaufen (Art. 54 ArGV 2). Die Kon­troverse dreht sich
hier – nach wie vor – um die Feststellung, ob die betroffenen Betriebe künftig
von der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen seien,
denn bislang durften diese darauf vertrauen (vgl. auch Sachverhalt lit.
F in den mitange­fochtenen Verfügungen des Beschwerdegegners 1). Zu (weiteren)
Ermessensentscheiden wird es nicht kommen. Endlich binden die
Sachverhaltsfeststellungen der Verwaltungsbe­hörden das Verwaltungsgericht in
keiner Weise (§§ 51, 52 Abs. 2, 60 und 64 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§§ 51 N. 1 und 5 f., 52 N. 11, 60 N. 1 f. und 4 f. sowie 64 N. 3).

 

aa) Die Geltung der neuen Verordnung 2 zum
Arbeitsgesetz zeitigt unmittelbare Fol­gen. Kraft Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 dürfen
Arbeitgebende die ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung ganz oder
teilweise am Sonntag beschäftigen, soweit die Bestim­mungen des 3. Abschnitts
(Art. 15 ff. ArGV 2) hierauf verweisen (Art. 3 ArGV 2). Laut Art. 27 Abs. 2
ArGV 2 findet Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 zum einen auf die Verkaufsgeschäfte von
Bäckereien, Konditoreien, Confiserien und das in ihnen beschäftigte Verkaufspersonal
für den ganzen Sonntag Anwendung. Art. 27 Abs. 3 ArGV 2 definiert als
Bäckereien, Kon­ditoreien oder Confiserien Betriebe, die Bäckerei-, Konditorei-
oder Confiseriewaren her­stellen, einschliesslich der zugehörigen
Verkaufsgeschäfte, sofern diese überwiegend selbst fabrizierte Produkte
verkaufen. Nach Art. 29 ArGV 2 ist Art. 4 Abs. 2 ArGV zum andern auf
Blumenläden des Detailhandels und die in ihnen beschäftigen ArbeitnehmerInnen
für den ganzen Sonntag anwendbar.

 

Am Hauptbahnhof handelt es sich bei Betrieb 5
um die Bäckerei/Konditorei Klei­ner, bei Betrieb 11 um die
Conditorei/Confiserie Sprüngli und bei Betrieb 48 um Blumen Krämer. Die
Betriebe 5 und 11 fallen unter Art. 27 ArGV 2, Betrieb 48 unter Art. 29
ArGV 2 (vgl. act. 13/7 Blatt 1, 13/8/1 S. 1 f. und 5 sowie 13/9 S. 24, 47
und 79). Deshalb gilt es zu ihren Gunsten die Anordnungen von Beschwerdegegner
1 und Vor­instanz betref­fend Ausnahme von der behördlichen Bewilligungspflicht
für Sonntagsarbeit zu schützen sowie Beschwerdeantrag 1 abzuweisen, selbst wenn
insofern Art. 26 ArGV 2 nicht spielen sollte. Dass sich der Beschwerdegegner 1
noch auf Art. 65 aArGV 2 stützte, erfordert kei­nen Eingriff in sein
Dispositiv, weil es sich hierbei materiell ebenso um ein blosses Be­grün­­dungselement
dreht. Das gilt auch im Folgenden.

 

Das Gleiche hätte sich übrigens für
Beschwerdeantrag 4 schon bei Anwendung von Art. 70 in Verbindung mit Art. 72
Abs. 1 und Art. 90 in Verbindung mit Art. 91 Abs. 1 aArGV 2 ergeben, welche
Bestimmungen das Personal der fraglichen drei Betriebe inso­fern zu
beschäftigen erlaubten, als die Vorschriften über den Ladenschluss das
Offenhalten der Verkaufsgeschäfte gestatteten. Denn gemäss § 8a Satz 1 in
Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. a RuhetagsG (in der am 1. Juni 1998 in Kraft
getretenen Fassung vom 15. März 1998) dürfen in Zentren des öffentlichen
Verkehrs Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegen­schaften und damit
verbundenen Einkaufspassagen befinden, selbst an Sonntagen von 6 Uhr bis
20 Uhr öffnen (vgl. auch § 8 RuhetagsG), was alles die Teilinkraftsetzung des
neuen Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes vom 26. Juni 2000 (vgl. auch dessen §
1 Abs. 1 lit. a) auf den 1. Dezember 2000 unberührt gelassen hat (OS 56,
351 ff. und 354). Der Begriff Zentren des öffentlichen Verkehrs meint dessen
Knotenpunkte von grosser Bedeu­tung (ABl 1997 II 1425). Hierzu zählen ohne
weiteres der Hauptbahnhof sowie der Bahn­hof Stadelhofen (Prot. KR [1995-99],
S. 10135 und 10139; vgl. auch Sachverhalt lit. A Abs. 1 in den
vorinstanzlichen Entscheiden), und sämtliche durch die Beschwer­de­gegner­schaften
2 sowie 3 repräsentierten Betriebe und jene der Beschwerdegegnerinnen 4 sowie 5
liegen als Verkaufsgeschäfte zumindest in mit diesen Bahnhöfen verbundenen Ein­kaufs­passagen
(vgl. act. 11/3/1+2 sowie 13/5/1+2).

 

bb) Die in beiden Rekursen (je S. 5) und der
Beschwerde (S. 6 f. und 22) geäusser­ten delegationsrechtlichen Bedenken,
worauf es erst an geeigneter Stelle einzugehen gilt, betreffen bloss Betriebe
im Sinn von Art. 26 ArGV 2 bzw. Art. 65 ff. aArGV 2, nicht aber die gegenwärtig
ausschliesslich behandelten drei im Sinn von Art. 27 und 29 ArGV 2 bzw. Art. 70
ff. und 90 f. aArGV 2. Denn Art. 27 ArG erlaubt dem Verordnungsgeber, Gruppen
von Betrieben oder Arbeitnehmenden ganz oder teilweise vom Verbot der
Sonntagsarbeit oder dem Erfordernis von deren Bewilligung auszunehmen und
entsprechenden Sonderbe­stimmungen zu unterstellen, soweit das die Rücksicht
auf die speziellen Verhältnisse dieser Gruppen erheischt (Abs. 1 sowohl in der
aktuellen als auch in der ursprünglichen Fassung; vgl. Letztere in AS 1966, 57
ff.); solche Sonderbestimmungen können namentlich erlassen werden für Betriebe,
die der Versorgung mit leicht verderblichen Gütern dienen (Abs. 2 lit. d).
Zu Recht hat der einschlägige Abschnittstitel XI vor Art. 70-92 aArGV 2 unter
an­deren Bäckereien, Konditoreien, Confiserien und Blumenhandelsbetriebe
ausdrücklich als derartige Betriebe bezeichnet. Daran ändert nichts, dass es
die jetzt anwendbare Verord­nung nicht mehr tut.

 

cc) Beschwerdegegner 1 und Vorinstanz haben
die Frage der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit nur unter dem Aspekt der
Betriebe beurteilt, die im Sinn von Art. 65 ff. aArGV 2 den Bedürfnissen der
Reisenden dienen (so genannte Reisebedürfnisbetriebe, vgl. Abschnittstitel X
vor den erwähnten Bestimmungen und zum Begriff RB 1999 Nr. 92). Hierzu
rechneten Art. 65 Abs. 2 lit. a und c aArGV 2 Kioske und andere Verkaufsstellen
in Bahnhöfen und Flughäfen sowie Dienstleistungsbetriebe in Bahnhöfen,
Flughäfen und an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe. Art. 65 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 erlaubte den Arbeitgebenden, die
Arbeitnehmenden an Sonntagen ohne be­hördliche Bewilligung zu beschäftigen,
soweit diese Betriebe nach den Vorschriften über den Ladenschluss oder gemäss
Eisenbahngesetzgebung offen halten durften. Als Arbeit­nehmende bezeichnete
Art. 65 Abs. 3 aArGV 2 das Verkaufspersonal, mit Einschluss der ambulanten
VerkäuferInnen, das Bedienungspersonal sowie die Hilfskräfte (AusläuferIn­nen
und dergleichen). Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 definiert nunmehr Verkaufsstellen und
Dienstleistungsbetriebe namentlich an Bahnhöfen, Flughäfen und anderen
Terminals des öffentlichen Verkehrs als Betriebe für Reisende, wenn jene ein
Waren- und Dienstleis­tungs­angebot führen, das sich überwiegend auf die
spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichtet. Kraft Art. 26 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 können die Ar­beit­gebenden die in solchen
Betrieben mit der Bedienung der Durchreisenden beschäftigten Arbeitnehmenden
während des ganzen Sonntags ohne behördliche Bewilligung einsetzen.

 

An Letzteres knüpft der (Eventual-)Antrag 2
der Beschwerde an, für welche Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 nur das mit der Bedienung
der Durchreisenden direkt befasste Personal meint, nicht aber jenes für
rückwärtige Dienste wie Putzen, Aufräumen, Einräumen der Gestelle, Buchhaltung
etc. (S. 21). Die Beschwerdegegnerschaften 2 und 3 widersetzen sich dem mit der
Behauptung, keines der involvierten Unternehmen leiste sich den Luxus, an
Sonntagen Buchhalter oder Lageristen einzusetzen; hingegen würden das Bedienen
der Registrierkasse, das Auffüllen von Gestellen und leichtere
Reinigungsarbeiten zu den übli­chen Verrichtungen des Verkaufspersonals im
Detailhandel gehören (act. 14 S. 8). Diese Kontroverse lässt sich auch bei den
Betrieben von Kleiner, Sprüngli und Krämer als solche im Sinn von Art. 27 bzw.
29 ArGV 2 denken.

 

Beschwerdegegner 1 und Vorinstanz nehmen
sämtliche in das gegenwärtige Ver­fahren einbezogenen (Reisebedürfnis-)Betriebe
von der Bewilligungspflicht für Sonntags­arbeit aus, ohne nach der Tätigkeit
des dort beschäftigten Personals zu differenzieren, ob­wohl schon Art. 65 Abs.
3 aArGV 2 nicht beliebige ArbeitnehmerInnen zu beschäftigen erlaubte. Das
begründet ein generelles Feststellungsinteresse im Sinn von Beschwerdean­trag
2. Denselben gilt es indes, wenn er überhaupt Aktualität erlangt, vorab
insofern abzu­weisen, als er beim Personal, das lediglich Durchreisende
bedient, die Nachweislichkeit dieses Umstands fordert. Denn ein solches
Beweisbarkeitserfordernis lässt sich auf keinen Normwortlaut stützen und ebenso
wenig interpretatorisch gewinnen. Für Blumen Krämer muss der Antrag zudem
vollständig abgewiesen werden, weil Art. 29 ArGV 2 die Arbeit­nehmerInnen in
derartigen Läden hinsichtlich Aktivitätsinhalt keinen Beschränkungen un­terwirft.
Umgekehrt steht es bei den Verkaufsgeschäften von Bäckereien, Konditoreien und
Confiserien, wo kraft Art. 27 Abs. 2 ArGV 2 ausschliesslich Verkaufspersonal
Verwen­dung finden darf. Für die streitbetroffenen Betriebe von Kleiner und
Sprüngli ist der An­trag deshalb in dem Sinn gutzuheissen, dass bloss
Verkaufspersonal zum Einsatz gelangen mag, das aber natürlich nicht nur
gegenüber Durchreisenden, sondern irgendwelcher Kund­schaft. Das Verkaufspersonal
kann dabei alles machen, was das Aufrechterhalten des Ver­kaufsbetriebs über
den Sonntag gebietet.

 

dd) Mithin bleibt für Blumen Krämer der
koordinationsrechtliche (Subeventual-) An­trag 3 der Beschwerde zu beurteilen.
Die Beschwerdegegnerschaften 2 und 3 halten die­sen für ein neues und deshalb
unzulässiges Sachbegehren (act. 14 S. 8 f.), was zu Nicht­ein­treten führen
müsste. Es handelt sich indes um ein prozedurales Ansinnen, das den Vor­wurf
einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften gemäss § 50 Abs. 2 lit. d
VRG impliziert. Einen solchen Verstoss gilt es schon von Amts wegen zu
berücksichtigen (Kölz/ Bosshart/Röhl, § 50 N. 105).

 

Art. 39 EBG erlaubt den Bahnunternehmungen,
an Bahnhöfen Nebenbetriebe ein­zurichten, soweit sich diese auf die Bedürfnisse
der Bahnkunden ausrichten (Abs. 1); sol­che Nebenbetriebe unterliegen nicht den
Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und
Schliessungszeiten, hingegen den weiteren über die Gewerbe-, Gesund­heits- und
Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklär­ten
Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2). Die Interpretation der Begriffe
"an Bahnhöfen" und "Ausrichtung auf die Bedürfnisse der
Bahnkunden", welche aus einem Geschäft einen Nebenbetrieb machen, wie auch
der Zusammenhang von Eisenbahn- und Arbeitsgesetzgebung in den genannte Punkten
sind fraglich, dürfen aber einstweilen offen gelassen werden.

 

Wie gesehen kommt nämlich beim Geschäft von
Blumen Krämer – das gilt übri­gens auch für jene von Kleiner und Sprüngli –
nichts auf den umstrittenen (zusätzlichen) Charakter als Reisebedürfnisbetrieb
im Sinn von Art. 27 ArGV 2 an. Deshalb interessiert vorweg ebenso wenig, ob
diesen Geschäften schliesslich der eisenbahnrechtliche Neben­betriebsstatus zu-
oder aberkannt werde. Also gilt es gegenüber Blumen Krämer auch Be­schwerdeantrag
3 abzuweisen.

 

ee) Gestützt auf Art. 27 Abs. 2 lit. a ArG
bestimmt zudem Art. 19 ArGV 2, auf Apotheken und die darin mit Bereitstellung
und Verkauf von Medikamenten beschäftigten ArbeitnehmerInnen finde Art. 4 Abs.
2 ArGV 2 für den ganzen Sonntag Anwendung, so­weit es sich um das
Aufrechterhalten von Notfalldiensten handle. Teilweise weniger re­striktiv,
aber hinwiederum auch einschränkender hat Art. 19 in Verbindung mit Art. 22
aArGV 2 noch gelautet, in Apotheken beschäftigte ArbeitnehmerInnen dürfen bei
Dring­lichkeit der Arbeit oder ausserordentlichem Arbeitsandrang ohne
behördliche Bewilligung am Sonntag eingesetzt, müssen indes mit einem
Lohnzuschlag von mindestens 50 % be­zahlt werden.

 

Dass sich die Beschwerdegegnerin 5 gegebenen
Falls auf Art. 19 ArGV 2 berufen kann, erscheint weder als strittig noch lässt
es sich bezweifeln und benötigt deshalb keine Feststellung, wie sie die
Beschwerde primär beantragt. Hierauf gilt es demnach nicht ein­zutreten.
Vielmehr interessiert im Folgenden, ob die Bahnhofapotheke – darüber hinaus und
mit allen weiteren gegenwärtig zur Diskussion stehenden Geschäften – ein
Reisebe­dürfnisbetrieb im Sinn von Art. 26 ArGV 2 sei.

 

b) Wie bereits angetönt und abweichend von
den vorinstanzlichen Entscheiden (je E. 4) sowie den Beschwerdegegnerschaften 2
und 3 (act. 10/7 und 12/11 je S. 2 f. sowie 14 S. 3), halten die
Beschwerdeführenden Art. 27 ArG mit Blick auf die Reisebedürfnisbe­trie­be
einerseits für eine unzulässige Delegationsnorm und argumentieren anderseits,
der Bun­desrat habe mit Art. 26 ArGV 2 bzw. Art. 65 ff. aArGV 2 die ihm durch
Art. 40 in Verbin­dung mit Art. 27 ArG verliehenen Verordnungskompetenzen
überschritten.

 

Ob ein Bundesgesetz statthaft
Regelungsbefugnisse delegiert habe, gehört indes von Verfassungs wegen nicht
zum Eingriffsbereich der Gerichte; diese dürfen hingegen prüfen, ob sich der
Bundesrat im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse bewegt habe (Ulrich
Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. A., Zürich 1998,
Rz. 1815; dieselben, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4.
Auflage, "Die neue Bun­desverfassung", Zürich 2000, Rz. 1806 ff.).

 

Die Beschwerdeführenden konstatieren zwar
zutreffend, für Reisebedürfnisbetriebe fehlten Anhaltspunkte in Art. 27 Abs. 2
ArG, welche Norm insbesondere für die dort ge­nannten Bereiche
Sonderbestimmungen bezüglich Verbot der Sonntagsarbeit bzw. der Pflicht zu
deren Bewilligung zu erlassen erlaubt, aber das eben ausdrücklich nur insbeson­dere
tut. Für die Statthaftigkeit derartiger Sonderbestimmungen kommt es kraft Art.
27 Abs. 1 ArG lediglich darauf an, ob sie mit Rücksicht auf die speziellen
Verhältnisse ir­gend­welcher Betriebe als notwendig erscheinen (vgl. Manfred
Rehbinder/Roland Müller, Arbeitsgesetz, 5. A., Zürich 1998, S. 133 f.). Das
vermag man bei Reisebedürfnisbetrieben nicht im Ernst zu bezweifeln. Namentlich
sagt Art. 39 EBG schon in der alten erweiterten Fassung, wo die Bedürfnisse des
– hier interessierenden – Bahnbetriebs und des Verkehrs es rechtfertigen,
können die Bahnunternehmungen auf Bahngebiet Nebenbetriebe einrich­ten (Abs.
1); solche Nebenbetriebe unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-, Ge­sundheits-
und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich
erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2); soweit indessen
Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs es erfordern, finden die
Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten
keine Anwendung (Abs. 3); Ein­richtungen und Betriebe der auf Erwerb
ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die nicht von Bahnbetrieb und
-verkehr abhängen, unterstehen der ordentlichen Gesetzge­bung von Bund und
Kantonen (Abs. 4). Da Nebenbetriebe unter Umständen auch an Sonn­tagen öffnen
dürfen, handelt der Bundesrat im Sinn des eidgenössischen Eisenbahngesetz­gebers,
wenn er den Reisebedürfnisbetrieben alsdann bewilligungsfrei das nötige Bedie­nungspersonal
gönnt (was keineswegs die Identität von eisenbahnrechtlichem Neben- und
arbeitsrechtlichem Reisebedürfnisbetrieb bedeuten soll). Sonst hätte es der
gleiche Souve­rän mit Art. 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 1bis
ArG tendenziell den allgemein vom Arbeitsgesetz bzw. nur von der Bewilligungspflicht
für Sonntagsarbeit ausgenommenen arbeitnehmerInnenlosen, Familien- und neu
ebenso den kleingewerblichen Betrieben vor­behalten wollen, Bahnnebenbetriebe
zu führen, welche Absicht sich ihm schwerlich unter­stellen lässt. Die
Beschwerdegegnerschaften 2 und 3 meinten im Rekursverfahren jedoch zu Unrecht,
ihren Standpunkt bestätige bereits Art. 71 (wohl lit. c) ArG, wonach Polizei­vorschriften
von Bund, Kantonen und Gemeinden über die Sonntagsruhe und über die Öff­nungszeiten
von Betrieben vorbehalten bleiben, die dem Detailverkauf, der Bewirtung oder
der Unterhaltung dienen (vgl. dazu Rehbinder/Müller, S. 215 sowie Jean-François
Aubert in: Walter Hug, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 71-73 N. 1
f. und 23 f.).

 

c) Nach alledem gilt es nunmehr, Art. 26 ArGV
2 auszulegen, und zwar einerseits auch vor dem Hintergrund von Art. 65 ff.
aArGV 2 sowie anderseits im denkbaren Zu­sam­menhang von Arbeits- und
Eisenbahngesetzgebung.

 

aa) Die Beschwerdeführenden bemerken
einleitend, weil die Art. 18 f. ArG grund­sätzlich Sonntagsarbeit verbieten
bzw. der Bewilligungspflicht unterwerfen, müsse der Be­griff der
Reisebedürfnisbetriebe, die als eine Ausnahme Arbeitnehmende am Sonntag be­wil­ligungsfrei
beschäftigen können, restriktiv interpretiert werden (act. 2 S. 7 f. und 22 f.
sowie 10/1 und 12/1 je S. 5, auch zum Folgenden).

 

Diese Meinung teilt das Kreisschreiben des
Bundesamts für Wirtschaft und Arbeit (BWA) vom September 1998 betreffend Art.
65 ff. aArGV 2 (abgedruckt in JAR 2000, S. 85 ff., 85). Es entspricht auch
den Tatsachen, dass eine Arbeitsgesetzesrevision in der Volksabstimmung vom 1.
Dezember 1996 unter anderem deswegen scheiterte, weil sie sechs
bewilligungsfreie Verkaufssonntage vorsah (BBl 1998 II 1403). Hingegen lässt
sich BGE 120 Ib 332 = Pra 84/1995 Nr. 270 nicht entnehmen, (arbeitsgesetzliche)
Ausnahmen seien restriktiv zu handhaben. Vielmehr hat die These der
restriktiven Auslegung von Aus­nahmeregeln generell ausgedient (Ulrich
Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemei­nen Verwaltungsrechts, 3. A.,
Zürich 1998, Rz. 187; vgl. auch BGE 117 Ib 114 E. 7c).

 

Der Ausgang der erwähnten Volksabstimmung vom
1. Dezember 1996 erlaubt nur den Schluss, der Souverän habe die Kauflust des
allgemeinen Publikums nicht auf Kosten der Sonntagsruhe für das
Verkaufspersonals befriedigt sehen wollen. Damit ist aber für die Begriffsbestimmung
von Reise(nden)bedürfnisbetrieben kaum etwas gewonnen.

 

bb) Art. 65 Abs. 4 aArGV 2 behielt
Verfügungen der Eisenbahnaufsichtsbehörden kraft Art. 40 Abs. 1 lit. g (heute
lit. e) EBG vor, d.h. Entscheide über Streitigkeiten betref­fend das Bedürfnis
zur Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und 

Schlies­sungszeiten. Und soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss
Eisenbahngesetzge­bung gestattet war, erlaubte Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 wie schon
gesagt das Heranziehen von ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung. Das
bedeutete alsdann klarer Weise, dass mit Verleihung des
Bahnnebenbetriebs-Status zugleich jener eines arbeitsrechtlichen Reisebedürfnisbetriebs
gegeben war (ebenso je E. 1 in den mitangefochtenen Verfügungen des
Beschwerdegegners 1; ferner die Beschwerdegegnerschaften 2 und 3 in act. 10/7
und 12/11; ähnlich BGE 119 Ib 374 E. 2b/bb und BWA in JAR 2000, S. 87; anders
je E. 6.3 der vorinstanzlichen Verfügungen; ferner die Beschwerdeführenden in
act. 2 S. 8 und 22 sowie 10/1 und 12/1 je S. 4; offenbar auch BGE 125 I 431 E.
3b/aa S. 434).

 

Dieser Gleichlauf hat jetzt ein Ende
gefunden, weil Art. 26 ArGV 2 nicht mehr auf das Eisenbahngesetz bzw. darauf
gestützte Anordnungen verweist (ebenso Beschwerde S. 8, 12 und 14, auch
zum Folgenden). Dass es für Bahnnebenbetriebe, die sonntags offen halten
dürfen, als wünschbar oder gar notwendig erscheint, alsdann Personal
einzusetzen, verpflichtet den Bundesrat laut der klaren Kann-Bestimmung bzw.
blossen Ermächtigung in Art. 27 ArG keineswegs, hierfür durch Verordnung von
der Bewilligungspflicht zu dis­pensieren (vgl. Rehbinder/Müller, S. 134; Max
Holzer in: Hug, Art. 27 N. 2 f.). Deshalb gilt es den arbeitsrechtlichen
Begriff des Reisebedürfnisbetriebs im Sinn von Art. 26 ArGV 2 prinzipiell
unabhängig von jenem des Bahnnebenbetriebs auszulegen. Wegen der offen­kundigen
Nähe der beiden hindert das allerdings nicht, Erkenntnisse aus der Interpre­tation
des Letzteren für den Ersteren in Betracht zu ziehen (vgl. auch Beschwerde S. 9
so­wie die Beschwerdegegnerschaften 2 und 3 in act. 14 S. 3 f.).

 

Entgegen den Beschwerdegegnerschaften 2 und 3
(act. 14 S. 5) vermag indes die Liberalisierung der Ladenöffnungszeiten im
Kanton Zürich die Anwendung der eidgenös­sischen
ArbeitnehmerInnenschutzgesetzgebung in keiner Weise zu beeinflussen. Denn auf
dem Sachgebiet der Arbeits- und Ruhezeit haben die Kantone nach Art. 73 Abs. 1
lit. a ArG die Möglichkeit des Legiferierens verloren oder können jedenfalls
nicht die bundes­rechtlichen Standards zu Lasten der Beschäftigten
unterschreiten (Rehbinder/Müller, S. 111 f., 215 und 217).

 

cc) Mit Urteil vom 22. Juni 1998 hat das
Bundesgericht zu den Reisebedürfnisbe­trieben im Sinn von Art. 65 ff. aArGV 2
erwogen, ihre Kundschaft müsse sich hauptsäch­lich bzw. vorwiegend aus
Reisenden zusammensetzen und sie haben deren spezifischen bzw. besonderen
Bedürfnissen zu dienen (JAR 1999, S. 355 ff.; vgl. auch Rehbinder/Mül­ler, S.
135 sowie E. 6.1 in den vorinstanzlichen Entscheiden). Gleichfalls zu Art. 65
ff. aArGV 2 ergänzte das BWA im erwähnten Kreisschreiben vom September 1998
einleuch­tend richtig, im Zusammenhang mit Bahnhöfen müsse es sich bei den
Reisenden um – zu welchem Zweck auch immer – die Bahn Benützende handeln, also
Ferien-, Ausflugs- und Geschäftsreisende sowie Pendler, aber nicht Anwohner der
näheren oder weiteren Umge­bung des Bahnhofs, welche diesen aus andern Gründen
aufsuchen. Bei den spezifischen Bedürfnissen haben solche nach Speis und Trank,
Zeitungen, Büchern, Tabakwaren, Scho­kolade, Reisebedarf, Frischblumen und
Lebensmitteln für unterwegs im Vordergrund zu stehen sowie nach
Dienstleistungen in Verbindung mit dem Reiseverkehr, wie sie etwa Bankfilialen,
Informationsbüros und Autovermietungen offerieren; nicht dazu gehören je­doch
die Befriedigung von Sonderwünschen, die Reisende gelegentlich äussern, oder Be­dürfnisse,
die sich ohne weiteres vor oder nach der Reise oder ohne Beeinträchtigung des
Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abdecken lassen;
davon aus­geschlossen sind ebenso Versorgungsbedürfnisse von Ortsbevölkerung,
Anwohnern der Agglomeration und Einkaufstouristen. Als Verkaufsstellen können
nur Betriebe gelten, deren Angebot sich zumindest vorwiegend auf die
spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichte und deren Existenz von den
Kaufaktivitäten der Reisenden abhänge; das Angebot und die Verkaufsfläche
müssen sich im Vergleich mit andern Geschäften einschränken, wie auch der
italienische und französische Verordnungstext zeigen. Als taugliches Instru­ment
für die Festlegung des massgeblichen Bahnhofareals erscheinen die für die
Reisenden wichtigen Verkehrswege zu und von den Geleisen; die Verkaufsstellen
haben sich deshalb in der Nähe der Bahnsteige, der Geleise oder an den
Hauptverkehrswegen im Bahnhof zu oder von den Geleisen zu befinden.

 

Art. 26 ArGV 2 bestätigt diese Definition des
Reisebedürfnisbetriebs offensichtlich (anfänglich einengend, im Ergebnis jedoch
gleich Beschwerde S. 9-11, auch zum Folgen­den; aufschlussreich ferner act.
11/9 S. 9 f. und 13/9 S. 10 f.). Gegenüber Art. 65 Abs. 2 lit. c aArGV 2
einzig weitergehend lässt die neue Norm an Haltestellen der öffentlichen
Transportbetriebe bzw. Terminals des öffentlichen Verkehrs nicht mehr nur
Dienstleis­tungsbetriebe, sondern jetzt auch Verkaufsstellen zu. Das spielt
hier freilich vorab keine Rolle, weil damit nicht Haltestellen im
innerstädtischen Verkehr gemeint sind (Rehbinder/ Müller, S. 136; offen
gelassen vom BGr in JAR 1999, S. 355 ff.; dazu passte auch der Be­griff der
Durchreisenden in Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 schlecht).

 

dd) Angesichts der mit Art. 26 ArGV
inhaltlich gewährleisteten Kontinuität von Art. 65 ff. aArGV 2 und der durch
die letzteren Bestimmungen hergestellten Verbindung zum Eisenbahnrecht erstaunt
es nicht, dass der Begriff des Reisebedürfnisbetriebs an Bahn­höfen jenen des
Nebenbetriebs einschliesst, wie ihn das Bundesgericht zur alten Fas­sung von
Art. 39 EBG entwickelt hat (ähnlich Beschwerde S. 11, 15, 20 und 23; vgl. auch
Be­schwerdegegnerschaften 2 und 3 in act. 14 S. 4 ff.). Insbesondere hat BGE
123 II 317 (vollständig als act. 13/9/2/4) zum Zürcher Hauptbahnhof folgende
Überlegungen ange­stellt:

 

"3.– a)
...

b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid «Stadelhofen»
eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt (BGE 117
Ib 114 ff. [vollständig als act. 11/9/4]). Es verwarf den Einwand, dass in
Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürfen, die während
der Bahnreise entstehen ... und nahm ... eine gel­tungs­zeitliche Auslegung
dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunter­nehmungen zu
befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem
Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung
getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von
Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der
Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren; die neuen
Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung
vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden
geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebenso­gut und
ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung
des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden
könn­ten ... Das Bundesgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen
der Ge­schäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im
Einzelfall abgeklärt wer­den, ob für die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des
Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe
gelten könnten, bestimme sich nach der Grös­se des Bahnhofs, seiner Lage und der
Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahn­hof Stadelhofen in erster Linie
die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzu­decken seien, habe das
Angebot – neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterent­wicklungen von
solchen – auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als
Bahnnebenbetrieb anerkannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten
Arbeits- und Lebensgewohnheiten in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend
seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise
(schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am
Bahnhof befriedigen können ...

bb) ... Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht
werden, son­dern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden
nicht aus.

c) ...

... Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1
bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und
solange ein solches be­steht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder
kommunalen Regelungen abwei­chende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich
(unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb)... Ob
sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Ver­kehrs von kantonalen oder
kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten recht­fertigen, ist im
Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abwei­chenden
Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf
ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft
an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht
unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die
ganze Zeitspanne der Öff­nungs­zeiten hinweg – vor allem auch an Sonntagen –
einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl.
unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb).
Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrs­auf­kommen
her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich
allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb
der kanto­nalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten
wären.

4.– a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark
frequentierter Eisen­bahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere
Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den
grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die
Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfah­renden Passagieren pro
Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie
Ausflugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der
einzelnen Ge­schäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid «Stadelhofen» im
wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen
Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von
Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert decken kann, im Rahmen seiner
regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Be­dürfnisse
hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als
Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen
Bedürfnis­sen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen
(kiosk-/barartige Ge­schäfts­organisation und entsprechendes Angebotssortiment:
kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer
Kiosk usw.).

b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er
soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit
zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem
Begriff des «En-Passant-Kaufs» (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger
Organisation, Kleinmengen usw.) aus­gedrückt werden. Im Rahmen einer
zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein
gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot ana­log den
Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stel­len.
Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten
Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist
als jenes entsprechen­der Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in
der Angebotspalette eines Bahn­hofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von Art.
39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch
gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Be­friedigung alltäglicher,
kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die
kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu verweisen... Dass ein breite­res
Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der
Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie
der Leistungs­auftrag der Bundesbahnen ...

5.– ...

6.– c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof
Stadelhofen er­geben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:

– Kleider- und Schuhgeschäfte sind
grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.

– Hifi-, Platten- und Computerläden
haben in der Regel als kommerzielle Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien,
Reprografieunternehmen, Optiker-, Foto- und Elektrofachgeschäfte,
Weinhandlungen usw.

– Buchhandlungen, Papeterien,
Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen können Bahn­nebenbetriebe sein,
wenn sie von der Grösse und der Organisation her Kioskcharakter haben 

(Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes) Angebot einem
erweiterten Kiosksortiment ent­spricht.

– Bäckereien, Konditoreien, Confiserien
haben im Rahmen einer kioskartigen Organisation an grösseren Bahnhöfen
Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt für Metzgereien mit ausgebautem
Traiteur-Service.

– Lebensmittelgeschäfte können an
Pendler- und Grossstadtbahnhöfen Nebenbetriebs-

cha­rakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca. 100-120 m2) und
das Angebot auf den «nor­malen» täglichen Gebrauch der Bahnreisenden
ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).

– Tabakwarengeschäfte, Blumenläden
(Kauf von Schnittblumen, Arrangements usw.; hin­gegen keine Gärtnereiartikel,
Saatgut), Coiffeurläden, Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways
sind klassische Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von
sol­chen gelten.

– Apotheken, Drogerien, und Parfümerien
(soweit mit Drogerieprodukten verbunden) kön­nen an Grossbahnhöfen mit
durchmischtem Publikumsverkehr (bei beschränkter Verkaufsfläche) als
Nebenbetriebe gelten.

7.– ..."

 

ee) Bei der Erstberatung der Bahnreform (vgl.
hierzu Botschaft in BBl 1997 I 909 ff.) beantragte die ständerätliche
Kommission, die ursprüngliche Fassung von Art. 39 Abs. 1 EBG um folgenden
zweiten Satz zu ergänzen: "Der Bundesrat bezeichnet die Bran­chen, deren
Geschäfte als Nebenbetriebe gelten." Nachdem der Berichterstatter an den
so­eben referierten "umstrittenen" Bundesgerichtsentscheid erinnert
und den Widerstand des Bundesrats erwähnt hatte, der keinen
Legiferierungsbedarf sehe, begründete er den Antrag damit, dieser verhindere,
dass das Bundesgericht interpretieren müsse, welche Branchen zu den
unerlässlichen Nebenbetrieben der Bahn gehören. Der Ständerat nahm den Antrag
an (Amtl.Bull. S 1997, S. 877). – Die nationalrätliche Kommission wollte dem
beitreten. Na­tionalrat Loeb beantragte dagegen die heutige Fassung von Art. 39
EBG, wobei in Abs. 1 erst von Bedürfnissen der Kunden die Rede ging, sowie die
Streichung des Anstandsver­fahrens in Art. 40 EBG. Er bezweckte hiermit, den
Bahnen unabhängig von Reisebedürf­nissen die optimale Nutzung ihrer
Liegenschaften in voller unternehmerischer Freiheit zu erlauben und die
Bahnhöfe attraktiver zu machen. Zwei das unterstützende Voten betonten, der
Markt solle entscheiden. Nationalrat Marti und Bundesrat Leuenberger, der
nunmehr eine Verordnungskompetenz des Bundesrats befürwortete, wehrten sich
vergeblich. Der Nationalrat nahm den Antrag Loeb zu Art. 39 EBG deutlich an,
beharrte aber knapp auf dem Anstandsverfahren. Weil dieses Resultat etwas
verwirrlich anmutete, kam der Rat auf Art. 39 EBG zurück, stimmte indes dem
Antrag Loeb erneut zu, wenn auch weniger kom­fortabel (Amtl.Bull. N 1998, S. 15
ff.). – Hierauf beantragte die ständerätliche Kommis­sion, dem Nationalrat
beizupflichten, jedoch in Art. 39 Abs. 1 EBG von Bedürfnissen der Bahnkunden
zu sprechen. Der Berichterstatter erklärte, der Nationalrat habe den ursprüng­lichen
Art. 39 Abs. 1 EBG redaktionell neu gefasst, und zwar restriktiver. Die
Kommission habe das noch damit verdeutlicht, dass ausschliesslich die
Bedürfnisse von Bahnkunden gemeint seien. Der Ständerat nahm den Antrag so an
(Amtl.Bull. S 1998, S. 282 f.). – Der Nationalrat lenkte endlich ein. Zuvor
hatte sein Berichterstatter erläutert, der Ständerat habe die Fassung der
Volkskammer mit dem Begriff der Bahnkunden etwas verschärft, ob­wohl man davon
ausgehen könne, dass sich die Kunden nicht mit dem Bahnbillett aus­wei­sen
müssen. Die Einschränkung sei von der Angebotsseite her zu sehen. In diesem
Sinn bei­spielsweise vermögen Verpflegungsbetriebe eher als Nebenbetriebe zu
gelten denn Kleidergeschäfte (Amtl.Bull. N 1998, S. 612 f.).

 

Amédéo Wermelinger und Serge Stalder, die
sich beide als Mitarbeiter der SBB zu erkennen geben (Der juristische
Lebenslauf von SBB-Liegenschaften in: Festschrift Paul-Henri Steinauer,
Fribourg 1998, S. 149 ff.), halten bereits die Bundesgerichtspraxis zu
Art. 39 EBG in der ursprünglichen Fassung für verfehlt, und zwar
insbesondere was die bran­chen- und flächenmässige Eingrenzung der
Nebenbetriebe anlangt sowie das Erfor­der­nis, diese sollen nicht Bedürfnissen
dienen, welche sich ohne weiteres während der ordent­li­chen
Ladenöffnungszeiten ausserhalb des Bahnhofs befriedigen lassen; sie meinen, die
Novellierung der Bestimmung mache BGE 123 II 317 weitgehend obsolet und es
komme für die Verleihung des Nebenbetriebsstatus nur mehr auf einen effizient
abgewickelten Ver­kauf von Gegenständen an, welche verschiedene Bahnkunden
begehren (a.a.O., S. 181 ff.). In letzterer Hinsicht ähnlich äussern
sich der Beschwerdegegner 1 (act. 10/6 und 12/13 je S. 2) sowie die
Beschwerdegegnerschaften 2 und 3 (act. 10/7 und 12/11 je S. 3 f.
sowie 14 S. 6 f.); in gleicher Richtung zielen Überlegungen der
vorinstanzlichen Entscheide (E. 8.2 ff.) und des BAV (act. 10/7/1 S. 7 f. und
11/17 S. 2). Die Beschwerde­führenden erwidern, die Revision von Art. 39 EBG
bedeute eine blosse Anpassung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung und
deshalb keine materielle Änderung (act. 2 S. 12 ff. und 23 sowie 10/1 und 12/1
je S. 6 ff.).

 

Nationalrat Loeb und seine Mitstreitenden
dürften eine totale Liberalisierung der Nebenbetriebe bezweckt haben. Die
Volkskammer behielt indes von Anfang an das An­standsverfahren bei und stimmte
dann auch der vom Ständerat in ihre Fassung eingefügten Verschärfung zu. Käme
es nur auf die Willensäusserungen im Nationalrat an, liesse sich die
vorinstanzliche Interpretation von Art. 39 EBG wohl kaum bemäkeln, die obendrein
zumindest seinerzeit kraft Art. 65 ff. aArGV 2 auf die arbeitsrechtliche
Beurteilung durch­schlagen musste. Stellte man hingegen auf die Verlautbarungen
im Ständerat ab, wäre die Einrichtung von Nebenbetrieben im Vergleich zu früher
gar strengeren Bedingungen un­terworfen worden. Haben die beiden Räte also
einen Gesetzestext verabschiedet, über des­sen Bedeutung sich je in ihrem
Schoss miteinander unvereinbare Auffassungen kundtaten, kann es auf diese nicht
ankommen und gilt es den revidierten Art. 39 EBG ohne die Mate­rialien
auszulegen. Da das Bundesgericht schon unter dessen alter Fassung von Bedürfnis­sen
der Bahnkunden gesprochen hat, drängt sich auf, in der Umformulierung lediglich
eine Nachführung der Bestimmung im Sinn der höchstrichterlichen Praxis zu
erblicken. 

 

ff) Zur Auslegung von Art. 26 ArGV 2 ist
anzufügen, dass dieser Artikel explizit auf die Bedürfnisse der Reisenden
verweist und eine Einschränkung lediglich von der An­gebotsseite her vornimmt.
Unter Beachtung des französischen und des italienischen Textes ist der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zuzustimmen, dass als Verkaufsstellen nur
Betriebe gelten können, deren Angebot sich zumindest vorwiegend auf die
spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichtet und deren Existenz von den
Kaufaktivitäten der Rei­senden abhängt. Wie das Bundesgericht zutreffend
anmerkt, schliesst auch die Tatsache, dass die Geschäfte nicht nur von
Bahnkunden besucht werden – sondern auch von weiteren Personen – ein Bedürfnis
der Bahnreisenden nicht aus (BGE 123 II 317 E. 3 b/bb). Die Be­willigungspflichtigkeit
hängt davon ab, ob das Sortiment auf die Bahnreisenden und deren Bedürfnisse
ausgerichtet ist und kann nicht davon abhängen, ob das Sortiment auch Anzie­hungspunkt
für nicht Bahnreisende darstellt. Dies würde bedeuten, das Sortiment für Bahn­kunden
ungerechtfertigt einzuschränken. Somit ist klarzustellen, dass es auf die Aus­rich­tung
des Angebots der Geschäfte auf die Bedürfnisse der Bahnkunden und nicht auf die
tatsächliche sonntägliche Kundenstruktur ankommt. Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 macht
keine Unterscheidung zwischen den Werktagen und dem Sonntag. Hinzu kommt die
mangelnde Praktikabilität einer solchen Lösung: Die Grundfrage der
Bewilligungspflicht müsste lau­fend veränderten Bedürfnissen angepasst werden
und innert gewissen Abständen müsste die Kundenstruktur am Sonntag überprüft
und kontrolliert werden. Ein solcher Abklä­rungs­­aufwand scheint schon aus
praktischen Gründen unvertretbar. Die Kundenstruktur ist viel­mehr gesamthaft
über die ganz Woche zu betrachten und nicht im einzelnen pro Ge­schäft am
Sonntag zu eruieren. 

 

d) Hiermit können nun die einzelnen Geschäfte
daraufhin untersucht werden, ob sie Reisebedürfnisbetriebe seien.

 

aa) Der Rekurs betreffend den Bahnhof
Stadelhofen schien wohl aus irriger Vermi­schung mit der ähnlichen
Teilargumentation zum Hauptbahnhof antönen zu wollen, die kontroversen Betriebe
liegen nicht gemäss Art. 39 Abs. 1 EBG bzw. Art. 65 Abs. 2 lit. a aArGV 2 am
bzw. im Bahnhof (act. 10/1 S. 6 ff.). Der vorinstanzliche Entscheid hat
das verworfen (E. 7); darauf lässt sich nach § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1
Satz 2 VRG zustimmend verweisen, und zwar um so eher, als die Beschwerde das
nicht mehr aufgreift.

 

bb) Der Rekurs bezüglich Hauptbahnhof machte
das Selbe geltend bezüglich der dortigen Betriebe 1, 3, 5, 7, 9, 11, 12, 17,
21, 23, 24, 25, 26, 32, 36, 37, 39, 40, 42, 44, 45, 46, 48, 53, 54, 57, 59
(act. 12/1 S. 6 ff., auch zum Folgenden); in der Beschwerde, die sich nun auch
auf Art. 26 ArGV 2 beruft, fehlen aus unerklärlichen Gründen die Betriebe 39,
42 und 54 (S. 10, 14, 18 und 23, auch zum Folgenden). Während die SBB die Betriebe
24, 42 und 54 in der Passage Bahnhofquai nicht als auf Boden im Eigentum der
Stadt Zürich lie­gend bezeichneten (act. 13/8/1, auch zum Folgenden), wozu die
Beschwerdeführenden das Gegenteil behaupteten, befinden sich alle andern im
alten Shopville unter dem Bahnhof­platz unstreitig ausserhalb des
SBB-Territoriums. Die Betriebe 5, 11 und 48 haben bereits ihre Behandlung
erfahren (oben a/aa-dd). Hier werden erst die Betriebe 1 (Mc Orient, Im­bissladen/Takeaway),
3 (Valentino, italienische Lebensmittelspezialitäten, 88 m2), 7
(Mari­nello, Lebensmittel/Takeaway, 70 m2), 9 (Reformhaus Egli,
Lebensmittel, 29 m2), 12 (Stop Shop, Lebensmittel/Takeaway, 89 m2),
44 (Finsler, Drogerie, 80 m2), 45 (Grob, Coiffeur) und 46 (Avant
Card, Papeterie, 27 m2) geprüft; denn abgesehen von Örtlichkeit
sowie Kun­denstruktur erfüllen nur sie ohne weiteres die aufgezeigten
bundesgerichtlichen Kriterien eines Bahnnebenbetriebs und damit ebenso eines
arbeitsrechtlichen Reisebedürfnisbetriebs, was übrigens in gleichem Mass für
die Betriebe 5, 11 und 48 gilt (act. 13/7 Blätter 1 und 6 sowie 13/9 S. 14, 16,
29, 32, 40, 48, 55 und 69). Insbesondere hat ja das Bundesgericht mit Urteilen
vom 11. Juli 1991 sowie 17. Juni 1997 den Schwesterbetrieben von Marinello so­wie
Valentino, Reformhaus Egli und Conditorei Sprüngli in Bahnhof Stadelhofen sowie
Hauptbahnhof den Nebenbetriebsstatus zuerkannt (act. 11/9/4 S. 21, ferner 20,
22 f. und 27 f. sowie 13/9/2/4 S. 19 ff., ferner 18, 23 ff., 30 f. und
36).

 

Die Beschwerdeführenden vermissen mit gutem
Grund jeden Anhaltspunkt, dass die Revisionen der Verordnung 2 zum
Arbeitsgesetz und des Eisenbahngesetzes mit Ablö­sung des Ausdrucks "in
Bahnhöfen" bzw. "auf Bahngebiet" durch "an Bahnhöfen"
den Bahnhofsbann erweitern wollten. "Am Bahnhof" sagte denn auch
schon BGE 123 II 317 zur alten Fassung von Art. 39 EBG. Freilich erscheint es
als ein neues Problem, wenn die SBB ausserhalb des eigenen Geländes
Nebenbetriebe einzurichten wünschen (vgl. act. 13/11/1). Mit dem
angefochtenen Entscheid kommt indes auf das Eigentum nichts an (E. 7, auch zum
Folgenden); sonst vermöchten die Bahnen durch Zukauf von Liegen­schaften den
fraglichen Bereich einerseits zu überdehnen und sähen ihn anderseits ver­schwinden,
falls die festen Anlagen nicht ihnen gehören sollten. Die Lösung lässt sich nur
an Hand räum­lich-funktioneller Kriterien finden, wie sie die Vorinstanz
dargestellt und 

– die Bahnhofs­eigenschaft bejahend – auf die hier strittigen Betriebe richtig
angewandt hat (vgl. auch den Beschwerdegegner 1 in act. 12/13 S. 3). Darauf
kann wiederum beipflich­tend verwiesen werden. 

 

Die InhaberInnen der Hauptbahnhof-Betriebe 1,
3, 7, 9, 12 und 44-46 gaben alle an, ihre Kundschaft setze sich überwiegend aus
Bahnreisenden zusammen, wobei es sich um auf Grund langjähriger Beobachtungen
ermittelte Durchschnittswerte für die ganze Woche handle (act. 14 S. 7 f., auch
zum Folgenden). Der angefochtene Entscheid hat darauf abge­stellt (E. 8.4). Die
Beschwerde behauptet, jedenfalls am Sonntag würden die Geschäfte mehrheitlich
von Nichtreisenden benützt (S. 15 ff.). Wie dargelegt, kommt es lediglich
darauf an, ob die Existenz der auf die Bedürfnisse der Bahnkunden
ausgerichteten Geschäf­te von den Kaufaktivitäten der Reisenden abhängt, und
somit auf die Kundenstruktur über die ganze Woche gesehen. Immerhin ist zu
präzisieren, dass im Sinn von Beschwerdean­trag 2 nur das für die Bedienung der
Durchreisenden beschäftigte Personal keine Bewilli­gung für Sonntagsarbeit
braucht (vgl. vorn a/cc). Dies trifft insbesondere auch für den Be­trieb 26 am
Hauptbahnhof (Karina Ledermode, Reisebehältnisse/Porte­monnaies/Schirme/ kleine
Auswahl an Turnschuhen, 48 m2) sowie den Betrieb 4 am Stadelhofen
(Copacabana, Geschenke, 34 m2) zu, welchen vor dem Hintergrund des
Bundesgerichtsurteils vom 17. Ju­ni 1997 der Charakter von
Reisebedürfnisbetrieben zukommt (act. 13/9/2/4 S. 38 und BGE 123 II 317 E. 6c).
Eine Koordination mit dem Anstandsverfahren drängt sich nicht auf. Obwohl
nämlich das Bundesgericht das Prinzip der Koordination recht allgemein for­muliert
hatte (vgl. Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau und Umweltrecht,
3. A., Bd. I, Zürich 1999, N. 129 ff., auch zum Folgenden) und
angefochtener Entscheid (E. 6.4) sowie Beschwerde (S. 21 f., auch zum
Folgenden) dieses entsprechend auffassen, fand es bislang offenbar nur im
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Anwendung. Darum geht es hier indes nicht.
Das am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über
Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren hat denn auch Eisenbahn-
sowie Arbeitsgesetz zwar geändert, aber gerade nicht hinsichtlich An­standsver­fahren
sowie Arbeits- und Ruhezeit (AS 1999 III 3071 ff., 3093 ff., 3122 und 3124;
vgl. dazu auch Botschaft in BBl 1998 III 2591 ff., 2632 ff. und 2649). Wenn das
Bundesgericht zudem nach Begründung seiner Koordinationspraxis den
Gewerkschaften die Beteiligung am eisenbahnrechtlichen Verfahren verweigerte
(BGE 119 Ib 374; vgl. auch die Beschwer­degegnerschaften 2 und 3 in act. 14 S.
9), entzieht das einer (formellen) Koordination den Boden. Endlich brauchen die
Läden im Hauptbahnhof – gleich wie im Bahnhof Stadelho­fen – den
Nebenbetriebsstatus wegen des kantonalen Rechts gar nicht mehr, um am Sonn­tag
öffnen zu können (vgl. oben a/aa Abs. 3). 

 

cc) Es bleiben im Hauptbahnhof die Betriebe 4
(Drinks of the World, hauptsächlich Biere und Spirituosen, 75.2 m2),
8 (Migros, Lebensmittel, 395 m2), 10 (Shop Vin, Weine und
Spirituosen, 60.4 m2), 13 (Apotheke, bei überwiegend angestammtem
Sortiment auch Drogerie- und Parfümartikel, grosse Verkaufsfläche), 14 f. (BIG,
mehrheitlich Damenun­terwäsche/-mode, 41.4/49.5 m2), 16 (Bijoux One,
fast nur Modeschmuck und -accessoirs, 58.5 m2), 17 (Blue Dog,
schwergewichtig Damenmode, 110 m2), 18 (Das Hemd, im Kern
Chemiserie, 56.3 m2), 19 f. (Di Roberto/Di Roberto duo, Mode, 104.6
m2/67.4 m2), 21 (Fo­gal + Kowä,
Damenmode/Dessous/Strümpfe/Accessoirs, 67 m2), 22 (Gina Monti, Damen­mode,
69.5 m2), 23 f. (Guerini, Schuhe und Schuhservice, 135 m2/111
m2), 25 (Jocks Swit­cher Mode, Mode und Accessoirs, 49 m2),
27 (Kinderboutique, Kinderkleider/Schuhe/

Spiel­­sachen/Kleinkinder-Accessoirs, 51.3 m2), 28 (Modissa, im
Wesentlichen Damenmo­de, 54.1 m2), 29 (Rasanti, Kleintextilien und
Accessoirs, 124.9 m2), 30 (Swatch-Shop, Uh­ren), 31 f. (Subway,
vornehmlich Mode, 103.2 m2/97 m2), 33 (Tie Rack,
insbesondere Kra­watten/Foulards und sonstige Seidenaccessoirs, 48.4 m2),
34 (Visilab, Optikergeschäft, 112.2 m2), 35 (Vögele Schuhe,
namentlich Schuhe, 104.2 m2), 36 f. (Barth AG, Bücher bzw.
Kinderbücher/Reisebücher/Karten/Spiele/Videos, 106 m2 bzw. 112 m2),
38 (Fust, Handys samt Zubehör und SIM-Karten/Abschluss von Abonnementen, 33.8 m2),
39 (Mes­ser Dolmetsch, Messer/Bestecke/Billiguhren/Reise- und
Campingutensilien/Ge­schenk­ar­tikel, 59 m2), 40 (Mix CD, annähernd
ausschliesslich Tonträger, 60 m2), 41 (Musik Hug, wie Betrieb 40,
102.3 m2), 42 (Samen Mauser, vorzüglich Garten- und daneben auch
Haus­tierbedarf, 60 m2), 43 (Softridge, Video/PC-Games, 49.6 m2),
47 (Belmundo Gallery, Kar­ten/Poster/Wechselrahmen/Geschenkartikel, 79.8 m2),
49 (Heimatwerk, Textilien/Kunst­handwerk/touristische Produkte, 93 m2),
50 (Manor, Karten als Löwenanteil, 68.8 m2), 51 f. (Presende
Strickler, Geschenke/Gags, 65.2 m2/129.6 m2), 53 (Aubrugg
AG, Chemische Rei­nigung/Textilien, 54 m2), 54 (Copy Print,
Fotokopien, 93 m2), 55 f. (Foto Video Ganz, Foto/Video bzw.
Kopierservice, 101 m2 bzw. 84 m2), 57 f. (Minit 1 Photo
bzw. Mr. Minit, Fotoschnellservice/Verkauf von Filmen und Kameras bzw. Schuh-
und Schlüsselservice/

Gravuren/Stempel, 27 m2 bzw. 33.7 m2), 59 (Public
Telecom, Telefondiscount mit Sprech­kabinen/Telefonabonnemente/Verkauf von
Telekommunikationsprodukten, 86 m2) und 60 (Terlinden,
Textilreinigung, 24.6 m2) sowie im Bahnhof Stadelhofen die Betriebe
5 (Gina Monti, Damenmode, 66 m2), 7 (Jocks Switcher Mode, Mode und
Accessoirs, 34 m2), 16 (Copy Quick, Kopierservice und Verkauf von
damit zusammenhängenden Papeteriewaren, 66 m2), 17 (Ochsner Schuhe,
Schuhe, 110 m2) und 18 (Blue Dog, Damen- und Herren­mode, 104 m2)
zu beurteilen (act. 2 S. 18 ff., 10/1 S. 9 f., 11/5, 11/7, 11/9 S. 12, 13
[recte 14], 17 f., 18 [recte 19] und 26, 12/1 S. 11, 13/7, 13/8/1 sowie 13/9 S.
13, 17 f., 20-22, 27, 31, 33-37, 42, 49, 52, 54, 59-65, 68, 73 f., 76 f., 81,
85-88, 93 f. und 97 ff.). 

 

Das Bundesgericht hat in seinen Urteilen vom
11. Juli 1991 und 17. Juni 1997 be­reits einigen der genannten oder damit
bezüglich Sortiment und/oder Verkaufsfläche über­einstimmenden Geschäfte den
Nebenbetriebsstatus abgesprochen (act. 11/9/4 S. 21 ff. und 28 ff. sowie 13/9/2/4
S. 22 ff.). Das betrifft im Hauptbahnhof die Betriebe 8, 10, 15, 18 f., 24, 28
f., 31, 35, 41, 47, 49-52 und 54 f. sowie im Bahnhof Stadelhofen den Betrieb
17; ihnen müssen auch gemäss BGE 123 II 317 E. 6c im Hauptbahnhof die Betriebe
4, 14, 16 f., 20-23, 25, 27, 32-34, 36 f., 39 f. und 57 sowie im Bahnhof
Stadelhofen die Betriebe 5, 7, 16 und 18 gleich gesetzt werden. Im Sinn von BGE
123 II 317 E. 6c sodann wirkt am Hauptbahnhof die Apotheke (Betrieb 13) als zu
gross. Was die dortigen Betriebe 38 und (mit stattlicher Fläche) 59 anlangt,
verschliesst sich der Einsicht, wieso Reisende selbst sonntags
Telekommunikationsprodukte kaufen und Telefonabonnemente beziehen können
sollten. Das Nämliche gilt für den Garten- und Haustierbedarf von Betrieb 42
(gegenteilig insofern das Eidgenössische Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartement mit Urteil vom 24. November 1992, act. 13/9/2/5
S. 64). Betrieb 43 befriedigt mit seinen Video- und PC-Games ebenso wenig
Bedürfnisse von Reisenden wie die Tonträgerbetriebe 40 und 41. Die Betriebe 53
und 60 dienen mit ihrer Textilreinigung – ob nun ergänzt durch den Verkauf von
Textilien oder nicht – fast nur den PendlerInnen, weshalb sie am Sonntag nicht
zu öff­nen brauchen; ähnlich verhält es sich mit dem Fotoservice von Betrieb 56
sowie dem für Schuhe und Schlüssel von Betrieb 58 (vgl. die Urteile des
Bundesgerichts vom 11. Juli 1991 und 17. Juni 1997, act. 11/9/4 S. 23 ff. sowie
13/9/2/4 S. 34 f. und 37 f.). Der Begriff des Reisebedürfnisbetriebs geht hier
nirgends weiter als jener des Nebenbetriebs. Also ist für die
Hauptbahnhofbetriebe 4, 8, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24,
25, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 47, 49, 50,
51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 und 60 sowie für die Stadelhofer Betriebe 5,
7, 16, 17 und 18 in Gutheissung von Beschwerdeantrag 1 sowie in Aufhebung je
von Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen von Vorinstanz und Beschwerdegegner 1
festzustellen, dass alle diese Betriebe der Bewil­ligungspflicht für Sonntagsarbeit
unterstehen (vgl. zur Hauptbahnhofapotheke immerhin vorn a/ee Abs. 2). Bei
einem derartigen so genannten Killerentscheid erübrigen sich koor­dinationsrechtliche
Weiterungen vorweg (vgl. Arnold Marti in: Kommentar zum Bundes­gesetz über die
Raumplanung, Zürich 1999, Art. 25a Rz. 23, 38 und 41) und unabhängig vom oben
aa am Ende zu diesem Thema Gesagten. Es fehlt ein Grund, die Sache insofern zur
Bestimmung zurückzuweisen, bei welchen Sortiments- und/oder Verkaufsflächenmodi­fikationen
sich welche Betriebe von der erwähnten Pflicht befreien lassen. Denn den Inha­berInnen
bleibt vorbehalten, mit neuen Begehren an den Beschwerdegegner 1 zu gelangen.

 

Beim Geschäft der Beschwerdegegnerin 4
verraten die Akten nichts über Verkaufs­fläche und genaue Aktivität. Das
Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid am Haupt­bahnhof einen andern
Uhrenladen mit 39 m2, den rund zwei Drittel der eiligen Kundschaft
wegen Zubehör und Ersatzteilen in Anspruch nahmen und der ansonsten ein
beschränktes Angebot an Uhren vor allem der untere Preisklasse führte, als
Grenzfall bezeichnet und gerade noch als Nebenbetrieb anerkannt (act. 13/9/2/4
S. 34 ff.). Die Sache ist daher betref­fend Hauptbahnhofbetrieb 30
(Swatch-Shop) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat die Grösse des
Betriebs festzustellen und abzuklären, ob das Waren- und allfällige Dienst­leistungsangebot
überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist.

 

e) Niemand von den involvierten
GeschäftsinhaberInnen hat behauptet, mangels Arbeitnehmenden, als Familien-
oder kleingewerblicher Betrieb im Sinn von Art. 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 oder 27 Abs.
1bis ArG unter anderem keiner Bewilligungspflicht für Sonntagsar­beit
zu unterstehen, obwohl sich wenigstens die ersten beiden Fälle verschiedentlich
den­ken lassen (vgl. act. 11/9 S. 12, 13 [recte 14], 17 f., 18 [recte 19] und
26 sowie 13/9 S. 13 f., 16-18, 20-22, 24, 27, 29, 31-33, 35-38, 40,
42, 47-49, 52, 54 f., 59-65, 68 f., 73 f., 76 f., 79, 81, 85-88, 93 f. und 97
ff.), während der dritte bereits gesetzestechnisch seltsam an­mutet, bedingt
doch Art. 2 Abs. 2 ArGV 2 für einen kleingewerblichen Betrieb, dass ein solcher
entweder schon zu den durch diese Verordnung privilegierten gehört oder zu
denen gemäss Art. 28 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV
1, SR 822. 111), welche nach Art. 19 ArG ohnehin eine dauernde Bewilligung für
Sonntagsarbeit be­kommen. Den genannten Tatbeständen braucht indes um so
weniger nachgegangen zu wer­den, als alle in den Beschwerdegegnerschaften 2 und
3 zusammengefassten Betriebsin­ha­berInnen vor dem Beschwerdegegner 1 anno 1999
eventualiter eine Bewilligung für dauern­de Sonntagsarbeit beantragt haben
(act. 11/2+9 je S. 2 sowie 13/4+9 je S. 4), wofür er kraft dem damaligen Art.
19 Abs. 2 ArG noch zuständig gewesen wäre, heute hingegen laut Art. 19 Abs. 4
ArG das Bundesamt, d.h. das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco, vgl. Art.
42 Abs. 2 f. ArG sowie 75 Abs. 1 ArGV 1). Eine Überweisung kraft § 70 in Verbin­dung
mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG findet freilich an diese eidgenössische Behörde nicht
statt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 35). Die Gesuchstellenden müssen sich selbst
ans seco wen­den, wenn sie an ihrem Ansinnen festhalten wollen.

 

3. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

1.       
Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, wird
sie mehrheitlich gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen:

 

a)         
In teilweiser Aufhebung je von Dispositiv-Ziffer
I der Verfügung der Volkswirt-schaftsdirektion vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr.
2000/010) und der Verfügung Nr. 102205 des AWA vom 15. Februar 2000 je
betreffend Bahnhof Stadelhofen 

wird festgestellt, dass die dortigen Betriebe Gina Monti, Jocks Switcher Mode, 

Copy Quick, Ochsner Schuhe und Blue Dog der behördlichen Bewilligungspflicht
für Sonntagsarbeit unterliegen; bezüglich des Betriebs Copacabana wird
präzisiert, dass die Befreiung von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit
nur für das Be-die­nungs­personal gilt.

In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der Verfügung der
Volkswirtschaftsdi­rektion vom 26. Mai 2000 betreffend Bahnhof Stadelhofen
(Rekurs Nr. 2000/010) wer­den die Rekurskosten wie folgt auferlegt: einerseits
zu je 1/24 den Beschwerde­führenden (zusammen 4/24 oder 1/6), unter
solidarischer Haftung füreinander, ander­seits zu 5/12 der Mietervereinigung
Bahnhof Stadelhofen sowie zu je 1/12 der AF Art and Fashion Ltd., der BSM
Brunner Schefer Management GmbH, der Copy Quick Digital AG, der
Dosenbach-Ochsner AG und der PKZ Burger-Kehl & Co.AG, unter solidarischer
Haftung der Mietervereinigung mit diesen fünf Gesellschaften so­wie derselben
für je einen der der Mietervereinigung auferlegten Zwölftel.

b)         
In teilweiser Aufhebung je von Dispositiv-Ziffer
I der Verfügung der Volkswirt­schaftsdirektion vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr.
2000/009) und der Verfügung Nr. 102345 des AWA vom 15. Februar 2000 je
betreffend Hauptbahnhof sowie in vollständiger Aufhebung von Dispositiv-Ziffer
I der Verfügung Nr. 102348 des AWA vom 15. Februar 2000 betreffend Apotheke im
Hauptbahnhof wird festgestellt, dass die dortigen Betriebe Drinks of the World,
Migros Lebensmittel (Lokal Nr. 305), Shop Vin, Bahnhofapotheke, BIG (2
Lokale), Bijoux One, Blue Dog, Das Hemd, Di Roberto, Di Roberto duo, Fogal +
Kowä, Gina Monti, Guerini (2 Lokale), Jocks Switcher Mode, Kinderboutique,
Modissa, Rasanti, Subway (2 Lokale), Tie Rack, Visilab, Vögele Schuhe, Barth AG
(2 Lokale), Fust (Lokal Nr. 203), Messer Dolmetsch, Mix CD, Musik Hug, Samen
Mauser, Softridge, Belmundo Gallery, Heimatwerk, Manor, Presende Strickler (2
Lokale), Aubrugg AG, Copy Print, Foto Video Ganz (2 Lokale), Minit 1 Photo, Mr.
Minit, Public Telecom und Terlinden der behördlichen Bewilligungspflicht für
Sonntagsarbeit unterliegen; bezüglich des Be­triebs Swatch-Shop wird die Sache
zu neuem Entscheid an die Volkswirtschaftsdi­rektion zurückgewiesen;
hinsichtlich der Betriebe Mc Orient, Valentino (Lokal Nr. 286), Marinello,
Reformhaus Egli (Lokal Nr. 268), Stop Shop, Karina Leder­mode, Finsler, Grob
und Avant Card wird präzisiert, dass die Befreiung von der Be­willigungspflicht
für Sonntagsarbeit nur für das Bedienungspersonal sowie hinsicht­lich der
Betriebe Kleiner und Sprüngli (Lokal Nr. 284) nur für das Verkaufspersonal
gilt.

In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der Verfügung der
Volkswirtschaftsdi­rektion vom 26. Mai 2000 betreffend Hauptbahnhof (Rekurs Nr.
2000/009) werden die Rekurskosten wie folgt auferlegt: zu je 3/58 den vier
Beschwerdeführenden (zu­sammen 12/58 oder 6/29), unter solidarischer Haftung
füreinander – zu 1/58 allein der I. Barrage AG – zu 44/116 oder 11/28 dem
Einkaufszentrum Shop Ville, zu je 1/116 der Finetuning GmbH, der Migros
Genossenschaft Zürich, der H. Kracht's Er­ben AG, der Bijoux One GmbH, der PKZ
Burger-Kehl & Co. AG, der Laube & Gsell AG, der Fogal AG, der AF Art
and Fashion Ltd., der BSM Brunner Schefer Manage­ment GmbH, der Kinderboutique
S.a.r.l., der Modissa AG, der Hosen Saloon AG, der Tie Rack (Switzerland) S.A.,
der Visilab S.A., der Karl Vögele AG, der Dipl. Ing. Fust AG, der Messer
Dolmetsch AG, der FRS Free Record Shop AG, der Musik Hug AG, Hermann
Singenberger, Marga Schärer-Bandschedler, der Belmundo AG, dem Schweizer
Heimatwerk, der Manor AG, der Textil-Service Frei AG, der Copy­print Bahnhof
AG, der Telefon-Corner TFC GmbH und der Terlinden-Jelmoli Textil­pflege AG
sowie zu je 2/116 oder 1/58 der BIG AG, der Seima Mode AG, der Tie­fen­bacher
AG, der Robert Ober AG, der Alfred Barth AG, der Presende Strickler AG, der
Foto Ganz AG und der Minit Switzerland Ltd., unter solidarischer Haftung des
Einkaufszentrums für diese insgesamt weiteren 44/116 sowie der mit 1/116 oder
2/116 belasteten genannten BetriebsinhaberInnen für je nochmals einen gleich
gro­s­sen, dem Einkaufszentrum aufgebürdeten Anteil; die Verlegung des
restlichen Acht­undfünfzigstels wird dem Neuentscheid der
Volkswirtschaftsdirektion überlassen.

 

2.    ...

 

Abweichende
Meinung einer Minderheit des Verwaltungsgerichts:

 

 

1.
Die Mehrheit findet, die Anerkennung als Reisebedürfnisbetrieb bedinge nicht,
dass sich die Kundschaft überwiegend aus Reisenden zusammensetze, d.h. aus Leuten,
die einen solchen Betrieb wegen des Reisens aufsuchen und nicht etwa umgekehrt
reisen oder sich sonstwie bewegen, um zu ihm zu gelangen; es müsse genügen,
dass sich das Angebot hauptsächlich auf die spezifischen Bedürfnisse der
Reisenden ausrichte. Da Letzteres für die Hauptbahnhofbetriebe 1, 3, 7, 9, 12,
26 und 44-46 sowie den Stadelhofer Betrieb 4 zu­trifft, weist das Gericht die
Beschwerde mit Ausnahme eines Teils von Antrag 2 insofern ab. Eventualiter
kommt es der Mehrheit nicht auf die Kundenstruktur am Sonntag, sondern im
Wochendurchschnitt an.

 

Die
InhaberInnen der genannten Betriebe geben alle an, ihre Kundschaft setze sich
überwiegend aus Bahnreisenden zusammen, wobei es sich um auf Grund langjähriger
Be­obachtungen ermittelte Durchschnittswerte für die ganze Woche handle (act.
14 S. 7 f., auch zum Folgenden). Die angefochtenen Entscheide haben darauf
abgestellt (je E. 8.4). Die Beschwerde behauptet, jedenfalls am Sonntag als dem
einzig hier erheblichen Tag werden die Geschäfte mehrheitlich von
Nichtreisenden benützt (S. 15 ff.). Das wirkt trotz der Gegenbemerkungen in der
vorinstanzlichen Vernehmlassung sowie in der Beschwerde­antwort der
Beschwerdegegnerschaften 2 und 3 nicht abwegig.

 

Da
die Kundenstruktur – wie unten 2 und 3 zu zeigen – entgegen der Gerichtsmehr­heit
eine Rolle spielt, ist der Sachverhalt im Sinn von § 51 VRG ungenügend
festgestellt. Es gilt die angefochtenen Verfügungen betreffend die erwähnten
Betriebe aufzuheben und die Angelegenheit in Anwendung von § 64 Abs. 1 VRG zur
Ergänzung des Tatbestands an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit sich alsdann
ergibt, dass die Kundschaft an Sonn­tagen nicht hauptsächlich aus Bahnreisenden
besteht, dringen die Beschwerdeführenden mit ihrem Rekursanträgen durch.

 

2. Was den Hauptstandpunkt der
Gerichtsmehrheit von der Irrelevanz der Kunden­struktur anlangt, hat sie nicht
nur alle Verfahrensbeteiligten gegen sich, die sich zum Prob­lem überhaupt
äussern (E. 8.2 der angefochtenen Entscheide, S. 10 der Beschwerde sowie S. 6
in der Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerschaften 2 und 3). Mit Urteil vom
22. Juni 1998 hat auch das Bundesgericht zu den Reisebedürfnisbetrieben im
Sinn von Art. 65 ff. aArGV 2 erwogen, ihre Kundschaft müsse sich
hauptsächlich bzw. vorwiegend aus Reisenden zusammensetzen (JAR 1999, S. 355
ff.; ebenso Kreisschreiben des Bundes­amts für Wirtschaft und Arbeit vom
September 1998 betreffend Art. 65 ff. aArGV 2, abge­druckt in JAR 2000, S. 85
ff., sowie Rehbinder/Müller, S. 135 f.). Offenkundig das Gleiche hatte BGE 123
II 317 im Auge, indem zu den Bahnnebenbetrieben erwogen wurde:

"3.– a)
...

b) aa) ...

bb) ... Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht
werden, son­dern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden
nicht aus.

c) ...

... Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1
bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und
solange ein solches be­steht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder
kommunalen Regelungen abwei­chende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich
(unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb)... Ob
sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Ver­kehrs von kantonalen oder
kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten recht­fertigen, ist im
Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abwei­chenden
Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf
ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft
an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht
unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die
ganze Zeitspanne der Öffnungs­zeiten hinweg – vor allem auch an Sonntagen –
einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl.
unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb).
Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsauf­kommen
her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich al­lenfalls
die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantona­len
oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären."

 

Art. 26 ArGV 2 ändert hieran klar nichts.
Sein Abs. 2 erlaubt vielmehr bloss die bewilligungslose Beschäftigung der
ArbeitnehmerInnen, welche die (Durch-)Reisenden bedienen. Von daher bedeutet es
bereits ein Entgegenkommen, wenn die Kundschaft nur (aber immerhin) überwiegend
aus Reisenden bestehen muss. Dieses Erfordernis beruht auf einleuchtendem
Grund. Gäbe man es auf, hiesse das insbesondere am Hauptbahnhof, dass etwa in
beliebig vielen Lebensmittelgeschäften auf maximal je 120 m2 zur
Freude ihrer InhaberInnen sowie der Stadt samt Agglomeration an Sonntagen
Personal zum Einsatz gelangen könnte, auch wenn den Reisenden eine beschränkte
Anzahl von Läden genügte. Im Endeffekt fände im Umfang der nicht den Reisenden
nützenden Kapazität bewilligungs­freie Arbeitnahme statt und mithin ein
Verstoss gegen das Sonntagsarbeitsverbot unter dem Deckmantel angeblicher
Befriedigung von Reisebedürfnissen.

 

Dem
lässt sich nicht entgegen halten, dass im Fall, wo an einem Bahnhof nur ein
Reisebedürfnisbetrieb existiert, überwiegender Zuspruch von Nichtreisenden die
Schlies­sung mangels Personal-Beschäftigungsmöglichkeit erzwänge und die
Reisenden dann mit leeren Händen dastünden. Verhielte es sich so, erwiese sich
dieser Betrieb als zu attraktiv und müsste er durch Angebotsverknappung so
gestaltet werden, dass er hauptsächlich nur mehr Reisende anzöge. Ohnehin aber
überwöge das private Interesse der Reisenden an der Befriedigung ihrer Wünsche
nicht das öffentliche an der Durchsetzung des Sonntagsar­beitsverbots.

 

3.
Aus dem obigen Zitat von BGE 123 II 317 erhellt, dass es für die (situative) An­erkennung
als Bahnnebenbetrieb auf die Verhältnisse zu konkreten Zeiten ankommt. So
verhält es sich auch arbeitsrechtlich: Wenn ein Betrieb an Werktagen tagsüber
und am Abend überwiegend Reisende als Kunden aufweist, macht ihn das noch nicht
zum Reise­bedürfnisbetrieb, wo nachts von 23.00 Uhr bis 01.00 Uhr früh und
sonntags bewilligungs­frei Personal zum Einsatz gelangen darf (vgl. Art. 26
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 f. ArGV 2 sowie Art. 27 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 10 Abs. 1, Art. 16 und 17 Abs. 1 ArG). Im vorliegenden Fall
interessieren zudem überhaupt nur die Sonntage. Also gilt es abzuklären, wie es
dann mit der Kundenstruktur steht. Die Auslegung von Art. 26 ArGV 2 durch die
Gerichtsmehrheit, es komme hierauf nichts an, liesse diese Norm als gegen Art.
27 ArG verstossend und damit unanwendbar erscheinen, weil die Bedürfnisse von
Nicht­reisenden die Durchbrechung des Sonntagsarbeitsverbots nicht
rechtfertigen.