# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9560a364-d493-5221-8770-a5fff96cd4ff
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.01.2013  VB.2012.00724
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00724_2013-01-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00724	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.01.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss vom Verfahren.

Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie die Abweichungen der Beschwerdeführerin von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV qualifizierte (E. 4.1).

Sie war auch nicht verpflichtet, nach Erhalt der Offerten bei der Beschwerdeführerin bezüglich der Beschränkung der Anzahl auszuscheidenden Flächen und bezüglich des Pauschalpreises Rückfragen vorzunehmen (E. 4.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ÄNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHLUSSGRUND
LEISTUNGSVERZEICHNIS
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 lit. h SubmV
§ 29 Abs. II SubmV
§ 32 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00724

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. Januar 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin
Regula Hunger.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, 

vertreten durch
Baudirektion Kanton Zürich,

ALN Amt für Landschaft und Natur, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Baudirektion Kanton Zürich, Amt für Landschaft und
Natur, eröffnete mit Ausschreibung vom 28. September 2012 im kantonalen
Amtsblatt und Simap ein offenes Submissionsverfahren betreffend Erhebung der
Qualität von Bodenrekultivierungen zur Nachführung der Bodenkarten und der
Fruchtfolgeflächen im Kanton Zürich. Das Angebot wurde in sechs Lose
aufgeteilt, wobei keine Teilangebote zugelassen waren. Die A AG reichte am
18. Oktober 2012 eine Offerte für ein Los ein.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 wurde die A AG wegen Verletzung von wesentlichen
Formerfordernissen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

II.  

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
vom 5. November 2012 beantragte die A AG, die Zuschlagsverfügung vom
26. Oktober 2012 aufzuheben, die Bewertung unter Miteinbezug des Angebots
der A AG neu durchzuführen und bei bester Gesamtbewertung den Zuschlag an
die A AG zu erteilen. Ausserdem beantragte sie, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung superprovisorisch zu erteilen.

Als Beschwerdegegner beantragte der
Staat Zürich am 20. November 2012 die Abweisung der Beschwerde. Die
aufschiebende Wirkung sei nur für eines der insgesamt
sechs zu vergebenden Lose zu erteilen. 

In der Replik vom 3. Dezember 2012 hielt
die A AG an ihren Anträgen fest. Zur
aufschiebenden Wirkung führte sie aus, die Auftragsvergabe sei an denjenigen
Anbieter auszusetzen, der an ihrer Stelle den Platz in der Auswertung
eingenommen habe.

Mit
Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2012 wurde der Beschwerde bezüglich eines
einzigen Loses die aufschiebende Wirkung gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011,
VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Gemäss Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2012 wurde die
aufschiebende Wirkung bezüglich der Vergabe an den Anbietenden gewährt, welcher
gemäss Auswertungstabelle vom 25. Oktober 2012 auf dem letzten zuschlagsberechtigten
Platz liegt. Gegenüber diesem Anbieter hat die Beschwerdeführerin ein
betragsmässig tieferes Angebot eingereicht. Ihre Beschwerde richtet sich gegen
den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren. Sind ihre Rügen begründet, hätte
sie jedenfalls eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist
zu bejahen. 

3.
 

3.1 Die
Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss vom Verfahren mit einer Verletzung
von wesentlichen Formerfordernissen durch die Beschwerdeführerin. Diese habe
das Leistungsverzeichnis in den Positionen 1 bis 3 abgeändert. Bei der Position
2 in der Spalte "Leistung" habe sie den Text "Ausscheiden von
bis zu 5 Teilflächen" durch "Ausscheiden von bis zu 3
Teilflächen" ersetzt. Für die Position 3 sei in der Spalte
"Leistung" keine Beschränkung auf die Anzahl der auszuscheidenden
Teilflächen vorgegeben gewesen. Die Beschwerdeführerin habe hier eine Beschränkung
mit der Ergänzung "Ausscheiden von bis zu 3 Teilflächen" eingefügt.
In der Spalte "Aufwand" seien die Positionen 1 bis 3 verändert
worden. Anstelle der Fussnote: "*Pro Untersuchungsperimeter inkl.
sämtlicher Nebenkosten (inkl. Fahrkosten und Verpflegung). Sind bei Positionen
1 und 2 ausnahmsweise mehr als 3 bzw. 5 Teilflächen erforderlich, werden sie
mit 15 % des jeweiligen Pauschalbetrags entschädigt. Die offerierten Preise
sind bis zum Abschluss der Arbeiten fest", habe die Beschwerdeführerin
"pauschal/Fläche, inkl. Fahrkosten & Verpflegung" eingefügt. Die
Änderungen hätten zur Folge, dass in den Fällen, in welchen mehr als 3 bzw. 5
Teilflächen ausgeschieden werden müssen, nicht klar sei, wie dieser Mehraufwand
entschädigt werde. Um Nachverhandlungen zu vermeiden, habe die
Beschwerdegegnerin eine Pauschale verlangt. 

Ergänzend führt die Beschwerdegegnerin
an, die Gültigkeit des Angebots der Beschwerdeführerin habe nur 60 Tage
betragen und nicht wie in der Ausschreibung verlangt drei Monate. Die verlangte
Gültigkeit der Offerten von drei Monaten lasse sich auf den Umstand zurückführen,
dass aus arbeitstechnischen Gründen mit der Auftragserteilung für einige Lose
noch zugewartet werden müsse, weshalb die Dauer der Gültigkeit der Offerte
von Belang gewesen sei.

3.2 Die
Beschwerdeführerin hält dem entgegen, infolge Unklarheit der den Submissionsunterlagen
beiliegenden Tabelle 1 hätten sie versucht, in der Spalte "Aufwand"
die vom Auftraggeber mit Fussnote erfolgten Bemerkungen einfliessen zu lassen.
Der Auftraggeber wäre verpflichtet gewesen, bei der Beschwerdeführerin
nachzufragen, ob sie die Pauschale für die zu offerierenden Fläche tatsächlich
auch so verstanden habe. Schliesslich habe die Vergabestelle mit zwei anderen
Anbietern, deren Angebot in je einer Position sehr niedrig war, am
24. Oktober 2012 Telefongespräche geführt. Eine Nachfrage bei der
Beschwerdeführerin hätte ergeben, dass es sich bei den Änderungen in den
Positionen 1–3 um Tippfehler handle und mit "Fläche" ein
Untersuchungsperimeter gemeint gewesen sei. Die Begründung, weshalb die
Beschwerdegegnerin eine Gültigkeit der Offerten von drei Monaten verlangt habe,
akzeptiere sie.

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, bei den Abänderungen in der Spalte "Leistung"
handle es sich um Tippfehler und als solche hätten diese gemäss § 29 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) berichtigt werden müssen.

Nach § 29 Abs. 2 SubmV werden offensichtliche
Rechnungs- und Schreibfehler berichtigt. Die Beschwerdeführerin hat sowohl die
Position 2 als auch die Position 3 der Spalte "Leistung" abgeändert.
Da auch die Position 3, für welche die Ausschreibungsunterlagen keine
Beschränkung vorsah, um eine Einschränkung ergänzt worden ist, kann nicht von
einem offensichtlichen Schreibfehler ausgegangen werden. Die Beschwerdegegnerin
nahm zu Recht keine Berichtigung vor. 

4.2 Zu prüfen ist,
ob sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aufgrund der
Tatsache, dass sie das Leistungsverzeichnis abgeändert hat, als zulässig erweist.

4.2.1
Gemäss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme
unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt
haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit
des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung
solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,
S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 28. September 2011,
VB.2011.00316, E. 5.1.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,
N. 272 f.).

4.2.2
Die Beschwerdeführerin führt zu der Abänderung der Spalte
"Aufwand" aus, infolge Unklarheit der Tabelle habe sie die Fussnote
präzisiert. "Perimeter" bedeute "Umfang" und "Untersuchungsperimeter"
würde somit "Untersuchungsumfang" bedeuten. Die Beschwerdegegnerin
habe damit jedoch eine einzelne Untersuchungsfläche gemeint; dies habe die
Beschwerdeführerin in der Spalte übersetzt. Eine Nachfrage bei der
Beschwerdeführerin hätte ergeben, dass mit "Fläche" ein
Untersuchungsperimeter gemeint gewesen sei. 

Die Beschwerdeführerin legt
nicht substanziell dar, inwiefern die Ausschreibungsunterlagen unklar gewesen
sein sollen. Eine Unklarheit in diesem Punkt ist denn auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerdegegnerin gab den Anbietern die Möglichkeit, bis zum
10. Oktober 2012 schriftlich Fragen zur Ausschreibung zu stellen. Von
dieser Möglichkeit haben andere Anbieter Gebrauch gemacht, nicht jedoch die
Beschwerdeführerin. Der Vorwurf der in diesem Punkt unklaren
Submissionsunterlagen verfängt nicht. Nicht nachvollziehbar ist zudem die
Aussage der Beschwerdeführerin, sie habe mit "Fläche" einen Untersuchungsperimeter
gemeint. In diesem Fall hätte sie die Unterlagen nicht abändern müssen. 

Ferner macht die
Beschwerdeführerin geltend, sie habe die Bedingung der Vergütung für
zusätzliche Teilflächen akzeptiert, indem sie dies nicht erwähnt habe. Durch
das Nichterwähnen hat die Beschwerdeführerin die Vergütung gemäss Ausschreibung
jedoch keineswegs akzeptiert. Im Gegenteil musste die Beschwerdegegnerin davon
ausgehen, dass die Beschwerdeführerin mit der vorgesehenen Vergütung des
Mehraufwands nicht einverstanden ist. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend
ausführte, hatte diese Veränderung zur Folge, dass in Fällen mit Mehraufwand
nicht klar wäre, wie dieser Mehraufwand entschädigt würde. Dadurch hat die
Beschwerdeführerin das Kostenrisiko, falls mehr als 3 bzw. 5 Teilflächen
erforderlich wären, unzulässigerweise auf die Beschwerdegegnerin überwälzt. Die
Angebote sind auch aus diesem Grund nicht vergleichbar.

4.2.3
Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum somit nicht
überschritten, wenn sie die Abweichung der Beschwerdeführerin von den Vorgaben
des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h
SubmV qualifizierte. Durch die vorgenommenen Änderungen sind die Angebote nicht
mehr vergleichbar. Die eigenmächtige Änderung des Angebotstextes durch die
Beschwerdeführerin war unzulässig und stellte eine Verletzung einer
wesentlichen Formvorschrift dar. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin ist
somit grundsätzlich zu Recht erfolgt (RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; Galli/Moser/Lang/Clerc,
N. 283).

4.3 Die
Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, die Beschwerdegegnerin sei verpflichtet
gewesen, nach Erhalt der Offerte bei der Beschwerdeführerin nachzufragen, ob
sie die Pauschale für die zu offerierenden Fläche tatsächlich auch so
verstanden habe. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin bei zwei anderen
Anbietern telefonisch nachgefragt.

4.3.1
Die Vergabestelle kann, wenn nach Eingang der Angebote Unklarheiten
über deren Inhalt bestehen, von den Anbietenden zusätzliche Erläuterungen
verlangen (§ 30 Abs. 1 SubmV). Diese Erläuterungen dürfen jedoch nicht dazu
dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachträglich zu ändern.
Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden,
bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot
nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund
kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich
um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände
nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; VGr, 13. April 2000,
VB.1999.00348 E. 5c/bb; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6; Galli/Moser/Lang/Clerc,
N. 446 ff.).

Die Beschwerdeführerin hat zum einen bei
den Positionen 2 und 3 in der Spalte "Leistung" eine unzulässige
Beschränkung vorgenommen und zum anderen die Positionen 1–3 der Spalte
"Aufwand" verändert und damit das Leistungsverzeichnis abgeändert.
Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h
SubmV und nicht um einen Mangel in einem untergeordneten Nebenpunkt. Zudem beständen
im vorliegenden Fall Missbrauchsmöglichkeiten, wenn die Beschwerdeführerin ihre
Offerte in Kenntnis der Konkurrenzofferten anpassen könnte.

4.3.2 Die
Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin mit zwei
anderen Anbietern, deren Angebot in je einer Position sehr niedrig war,
Telefongespräche geführt habe.

Gemäss
§ 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich
niedriger ist als andere Angebote, bei der Anbieterin oder beim Anbieter
Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass diese oder dieser die
Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der
Vergabestelle steht mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von
Erkundigungen nach § 32 SubmV ein weites Ermessen zu (VGr, 27. August 2003,
VB.2002.00384 = RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48).

Die Beschwerdeführerin hat für die Position 3 das tiefste
Pauschalangebot abgegeben. Hingegen hat sie in dieser Position eine
Beschränkung vermerkt, welche in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen
war; zudem nahm sie Änderungen in der Spalte "Aufwand" vor. Wie
bereits ausgeführt, war ihr Angebot dadurch mit den anderen Angeboten nicht
vergleichbar, weshalb die Vergabebehörde gestützt auf § 32 SubmV keine
Erkundigungen einzuholen brauchte.

4.3.3
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin damit in zulässiger Weise
ausgeschlossen, ohne vorgängig Erläuterungen verlangen oder Erkundigungen
einholen zu müssen.

4.4 Die
Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerde vom 5. November 2012, die Beschwerdegegnerin
habe sie nicht darauf aufmerksam gemacht, dass die Gültigkeit der Offerte drei
Monate und nicht 60 Tage betrage. Mit der Replik vom 3. Dezember 2012 akzeptierte
sie jedoch die Begründung der Beschwerdegegnerin, weshalb eine Gültigkeit von
drei Monaten von Belang sei. Ob bereits dieser Punkt für sich alleine zum
Ausschluss der Beschwerdeführerin ausgereicht hätte, kann offengelassen werden.
Denn nach dem Gesagten war der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
vom Vergabeverfahren gerechtfertigt. Die Beschwerde erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen.

5.
 

Entsprechend
dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). 

6.
 

Da der geschätzte
Wert der zu vergebenden Dienstleistungen den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. b der
Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen
diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 2'170.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an…