# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49c4b819-4393-5606-bdad-6092263f9ac9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-08-04
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.08.2009 B-3255/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3255-2009_2009-08-04.pdf

## Full Text

Corte II
B-3255/2009
{T 0/2}

D e c i s i o n e  i n c i d e n t a l e  d e l  
4  a g o s t o  2 0 0 9

Giudici Francesco Brentani (Presidente del collegio), 
Vera Marantelli e Maria Amgwerd;
Cancelliere Daniele Cattaneo;

Consorzio A. _______, composto da
1. X. _______
2. Y. _______
3. W. _______
4. Z. _______
tutti patrocinati dall'Avv. Flavio Canonica, Corso Elvezia 
7, CP 5414, 6901 Lugano, c/o Studio legale e notarile, 
Pelli Schweikert & Associati, c.p. 6261, 6901 Lugano,
ricorrenti,

contro

Consorzio B. _______, composto da
1. O. _______
2. P. _______
3. Q. _______
patrocinato dall'avvocato Massimo Nicora, via B. Lui-
ni 18, casella Postale 640, 6601 Locarno,
aggiudicatario,

Ufficio federale delle strade USTRA Filiale di Bellin-
zona,
Settore supporto, via C. Pellandini 2, 6500 Bellinzona,

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composizione

Parti

B-3255/2009

patrocinato dall'avvocato Romina Biaggi,
studio legale avv. Luigi Mattei, via Dogana 2, casella po-
stale 2747, 6500 Bellinzona,
autorità aggiudicatrice;

acquisti pubblici (N2 EP21) protezioni foniche Bissone, 
opere da metalcostruttore.

Pagina 2

Oggetto

B-3255/2009

ritenuto in fatto,

che  con  pubblicazione  sul  Foglio  ufficiale  svizzero  di  commercio 
(FUSC) N. _______ del M. _______, l'Ufficio federale delle strade (in 
seguito: l'autorità aggiudicatrice, il committente) ha indetto un pubblico 
concorso,  impostato  secondo  la  procedura  libera,  per  aggiudicare 
l'esecuzione della soprastruttura dei ripari fonici a Bissone, opere da 
metalcostruttore;

che,  in  particolare,  il  progetto  ha  come  oggetto  le  semicoperture  a 
monte e i rivestimenti del muro a Bissone sud, della pensilina, del por-
tale, di parte del muretto paraurti e dell'elemento finale; il rivestimento 
del muro lungo l'uscita per Bissone; le semicoperture lungo la fascia 
mediana e i rivestimenti del muretto paraurti e dell'elemento finale; i ri-
pari a modulo angolare a valle della carreggiata nordsud;

che, il bando prevede, tra l'altro, che le persone chiave, segnatamente 
il  direttore tecnico, il capo officina e il capo montatore, vantino quale 
referenza l'esecuzione di almeno un'opera di carpenteria metallica re-
lativa a delle protezioni foniche autostradali per un importo effettivo di 
almeno 1'000'000 di franchi;

che nel termine prestabilito dal bando sono pervenute al committente 
l'offerta  del  consorzio  Consorzio  A.  _______,  composto  da  1.  X. 
_______, 2. Y. _______, 3. W. _______, 4. Z. _______ (in seguito: ri-
correnti  o  consorzio  ricorrente)  e  l'offerta  del  consorzio  B. _______ 
composto da: 1. O. _______, 2. P. _______, 3. Q. _______(in seguito: 
aggiudicatario o consorzio aggiudicatario);

che il consorzio ricorrente ha specificato l'idoneità delle persone chia-
ve indicando  le  referenze del  direttore  tecnico,  ing. C. _______,  del 
capo officina, S. _______ e H. _______, come pure del capo montato-
re F. _______;

che per il direttore tecnico, quale referenza, è stata indicata dai ricor-
renti la progettazione di pannelli acustici e l'assistenza tecnica sul can-
tiere per l'installazione di protezioni foniche sui viadotti Ponte Garde-
na-Waidbruk e Colma-Kollmann progressiva km 60+775 e 61+662 (Au-
tobrennero); rispettivamente per il  capo officina della H. Wetter AG è 
stata indicata la costruzione della carpenteria metallica per lo stadio 
del Letzigrund di Zurigo;

Pagina 3

B-3255/2009

che con scritto del 3 marzo 2009 l'autorità aggiudicatrice ha, tra le al-
tre cose, chiesto al consorzio ricorrente di voler inoltrare entro 5 giorni 
la referenza per le persone chiave indicate nell'offerta, specificando: il 
nominativo della  persona chiave; l'oggetto della  referenza con breve 
descrizione  della  parte  dell'opera  concernente  le  protezioni  foniche 
autostradali eseguite dalla persona chiave; l'anno di esecuzione; l'im-
porto  della  commessa con l'indicazione dell'importo  riferito  alla  car-
penteria metallica separata da quella dei pannelli fonici nonché la per-
sona di contatto (cfr. punto 9);

che con scritto del 10 marzo 2009 (cfr. documento J allegato al ricorso 
del 19 maggio 2009) i ricorrenti hanno dato seguito alla richiesta del 
committente, specificando il nominativo del direttore tecnico nella per-
sona dell'ing. C. _______ ed indicando come oggetto di referenza la 
progettazione delle strutture metalliche portanti  e  dei  pannelli  in  po-
licarbonato trasparente fonoisolanti-fonoassorbenti con funzionamento 
a  risonatore  di  Helmholtz  relativi  alla  protezioni  foniche  sui  viadotti 
Ponte Gardena-Waidbruk e Colma-Kollmann progressiva km 60+775 e 
61+662 autostrada A22 del Brennero, assistenza tecnica sul cantiere, 
effettuata nel periodo tra marzo 2008 e febbraio 2009, per un importo 
della commessa equivalente a fr. 904'000 (IVA esclusa) per la carpen-
teria metallica; a fr. 420'000 (IVA esclusa) per i pannelli, per un totale 
di  fr. 1'324'000 (IVA esclusa) e per un importo totale di  fr. 3'150'000 
(IVA esclusa) riferito alla protezione fonica completa di opere di sotto-
struttura; come pure specificando il nominativo del capo officina, il si-
gnor S. _______, il quale oltre allo stadio del Letzigrund, vanta la co-
struzione in corso della carpenteria metallica della protezione fonica 
lungo l'autostrada A14 Adriatica nel tratto Ancona-Sud – Porto S. Elpi-
dio  lotto  6A  dal  km  229+973  al  km  265+100; per  un  importo  di  fr. 
1'350'000;

che con scritto  del  30  aprile  2009,  il  committente  ha comunicato  al 
consorzio ricorrente che la sua offerta non è stata considerata poiché 
la referenza della persona chiave “direttore tecnico” e la referenza del-
la persona chiave “capo officina” non soddisfano i criteri di idoneità del 
bando di concorso; 

che in particolare la referenza del direttore tecnico, considerata la sola 
carpenteria metallica, non raggiungerebbe il milione di franchi stabilito 
dal  bando e quella del  capo officina non concernerebbe un'opera di 
carpenteria metallica relativa a delle protezioni foniche autostradali;

Pagina 4

B-3255/2009

che  con  pubblicazione  sul  Foglio  ufficiale  svizzero  di  commercio 
(FUSC) N. _______ del M. _______ la commessa è stata aggiudicata 
per l'importo di fr. 27'862'020,40 (IVA Inclusa) all'aggiudicataria;

che con ricorso di data 19 maggio 2009 i ricorrenti sono insorti contro 
detta decisione dinanzi a questo Tribunale amministrativo federale, po-
stulando, in ordine, la concessione al gravame dell'effetto sospensivo;

che essi  osservano,  avantutto,  come il  direttore  tecnico  vanta  quale 
esperienza l'esecuzione di un progetto che soddisfa le esigenze richie-
ste nel bando circa l'oggetto di referenza posto che, a loro dire, per de-
terminare se l'importo minimo di un milione di franchi è raggiunto, l'og-
getto di referenza deve includere la carpenteria metallica portante, la 
carpenteria metallica dei pannelli ed i materiali fonoisolanti-fonoassor-
benti, o comunque, in subordine, dovrebbe per lo meno comprendere 
la carpenteria metallica portante e la carpenteria metallica dei pannel-
li;

che nel caso concreto l'importo complessivo dell'opera di referenza del 
direttore tecnico ammonta a fr. 1'324'000; che l'importo totale dei pan-
nelli ammonta a fr. 420'000, di cui fr. 120'000 sono relativi alla carpen-
teria metallica, cosicché sommando la carpenteria portante con la car-
penteria  dei  pannelli  si  arriverebbe  a  fr. 1'024'000,  di  conseguenza 
l'importo di un milione sarebbe raggiunto;

che pur volendo escludere le due precedenti eventualità, a mente dei 
ricorrenti, il direttore tecnico soddisferebbe comunque i requisiti di ido-
neità  circa  l'oggetto  di  referenza,  dal  momento  che per  raggiungere 
l'importo limite richiesto si dovrebbe tenere altresì conto dell'imposta 
sul valore aggiunto (IVA), e precisamente di quella italiana del 20%, vi-
sto che l'opera di referenza è stata realizzata in Italia e quindi l'importo 
limite sarebbe raggiunto;

che essi aggiungono poi come la referenza fornita per il capo officina 
rapportata alla costruzione dello stadio del Letzigrund meglio di ogni 
altra si addice a qualificare l'idoneità tecnica della persona chiave, po-
sto che la complessità esecutiva dello stadio supera in difficoltà quella 
riferita all'opera in narrativa;

che comunque, nel caso in cui questa referenza non potesse essere 
considerata sufficiente, lo sarebbe certamente quella relativa all'auto-
strada A14 Adriatica trasmessa dai ricorrenti tempestivamente nel ter-

Pagina 5

B-3255/2009

mine di 5 giorni impartito dall'autorità aggiudicatrice e previsto nelle di-
sposizioni particolari di gara (cfr. estratto CPN 102 allegato al ricorso 
del 19 maggio 2009 come documento L );

che in altre parole anche la referenza inerente al capo officina sarebbe 
in questo modo sufficientemente documentata e soddisferebbe le esi-
genze poste dal bando circa l'idoneità della persona chiave;

che con decisione del 22 maggio 2009 il Tribunale amministrativo fede-
rale ha conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospen-
sivo vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione 
finché non sarà decisa  la  domanda volta  al  conferimento dell'effetto 
sospensivo;

che con risposta di data 5 giugno 2009 il committente si oppone all'ac-
coglimento del ricorso ed al conferimento dell'effetto sospensivo con-
testando la tesi dei ricorrenti in primo luogo perché, per quanto riguar-
da la referenza del direttore tecnico, è la carpenteria metallica, intesa 
come struttura portante, ad esclusione quindi dei pannelli e della car-
penteria dei pannelli,  che deve raggiungere l'importo di un milione di 
franchi e che questa condizione in casu non sarebbe soddisfatta;

che secondariamente, per il committente, oltre a non corrispondere al 
vero che esisterebbe una prassi  diffusa ad includere l'IVA nei prezzi 
degli offerenti, tale prassi equivarrebbe addirittura a discriminare i con-
correnti svizzeri nei confronti di quelli italiani;

che per quanto riguarda invece il capo officina, la referenza presentata 
relativa allo stadio del Letzigrund, non essendo riferita ad un'opera di 
carpenteria  metallica  relativa  a  delle  protezioni  foniche  autostradali, 
deve essere scartata;

che la referenza relativa invece alla protezione fonica lungo l'autostra-
da A14 Adriatica nel tratto Ancona-Sud – Porto S. Elpidio lotto 6A dal 
km 229+973 al km 265+100 per un importo di fr. 1'350'000 inoltrata a 
seguito dello scritto del 3 marzo 2009 dell'autorità aggiudicatrice non 
ha potuto da questa essere presa in considerazione in quanto, a suo 
dire,  se  gli  offerenti  possono essere  invitati  a  fornire  precisazioni  in 
merito alla loro offerta, tuttavia essi, come nel caso di specie, non pos-
sono introdurre nuove informazioni, modificando il contenuto dell'offer-
ta;

Pagina 6

B-3255/2009

che le CPN 102 – disposizioni particolari (pos. 252.110b) a cui i ricor-
renti fanno riferimento, secondo il committente, non sarebbero applica-
bili alla presente fattispecie in quanto esse prevedrebbero unicamente 
la possibilità di inoltrare eventuale documentazione mancante entro un 
termine di cinque giorni ma non darebbero di certo la facoltà agli offe-
renti di modificare il contenuto dell'offerta introducendo nuove qualifi-
che di esperienza delle persone chiave;

che in altre parole, secondo l'autorità aggiudicatrice, essa non avrebbe 
chiesto agli offerenti la produzione di nuova documentazione ma sem-
plicemente di fornire delle specificazioni in merito alle indicazioni forni-
te dagli offerenti;

che quindi, ritenuto che la referenza del direttore tecnico non raggiun-
ge l'importo minimo imposto dal bando e che quella del capo officina 
non si riferisce ad un'opera autostradale rispettivamente quella che si 
riferirebbe ad un'opera autostradale non può essere presa in conside-
razione in quanto non è stata consegnata assieme all'offerta, il consor-
zio ricorrente deve essere escluso per carenza di idoneità;

che in data 5 giugno 2009 il consorzio aggiudicatario, da parte sua, ha 
inoltrato una sua presa di posizione chiedente il diniego della doman-
da di concessione dell'effetto sospensivo al ricorso e il cui contenuto 
verrà trattato, se del caso, nei considerandi che seguono;

che con ordinanza del 18 giugno 2009 è stata trasmessa ai ricorrenti 
la risposta del 5 giugno 2009 dell'autorità aggiudicatrice con l'elenco 
degli  atti  così come la risposta di  stessa data dell'aggiudicatario im-
partendo ai ricorrenti un breve termine per richiedere eventuali atti, ri-
spettivamente all'aggiudicatario per eventualmente formulare sue op-
posizioni alla trasmissione ai ricorrenti dei documenti da 1 a 4 allegati 
alla sua risposta del 5 giugno 2009;

che con scritto del 22 giugno 2009 (istanza esame atti) i ricorrenti han-
no chiesto la facoltà di esaminare gli atti di cui alla documentazione 1: 
Ustra 1.3; 1.12; 1.13; 1.14; 1.15; 1.17; 1.20; documentazione 3: consor-
zio B. _______ 3.1; 3.2; 3.3; 3.4; 3.5; i documenti prodotti dal consorzio 
B. _______ con la risposta del 5 giugno 2009: doc. 2, 3, 4 nonché tutte 
le comunicazioni interne (lettere, e-mail e notizie agli atti) suscettibili di 
dare maggiore contezza in merito alla valutazione delle referenze inol-
trate dai ricorrenti e dell'aggiudicatario; 

Pagina 7

B-3255/2009

che con ordinanza del 25 giugno 2009 questo Tribunale amministrativo 
federale ha ritenuto che, considerate le allegazioni ricorsuali e la rispo-
sta dell'autorità aggiudicatrice, la decisione sulla concessione dell'ef-
fetto sospensivo al gravame possa essere presa senza ulteriore scam-
bio di scritti, rispettivamente prima del proseguimento dello scambio di 
scritti sulla questione dell'esame degli atti;

che senza essere stati esortati dalla scrivente autorità, in data 1° luglio 
2009 i  ricorrenti  hanno spontaneamente trasmesso alla  stessa delle 
osservazioni;

che  con  ordinanza  del  2  luglio  2009  tali  osservazioni  dei  ricorrenti 
sono state portate a conoscenza dell'autorità aggiudicatrice ed dell'ag-
giudicatario;

che con la stessa ordinanza il Tribunale amministrativo federale ha do-
mandato all'autorità aggiudicatrice di voler indicare, da una parte, qua-
li sono dal suo punto di vista, responsabilità, competenza e compiti del 
direttore tecnico nello svolgimento dell'appalto in narrativa e dall'altra 
parte è stata invitata a voler indicare, sulla base di così come risulta 
dal  bando,  perché si  può partire  in  modo  «palese» dal  presupposto 
che ci si riferisce alla «sola carpenteria metallica» intesa come «strut-
tura portante» e che essa  «non può quindi essere allargata all'intera 
sovrastruttura della protezione fonica, e nemmeno alla carpenteria dei 
pannelli»;

che con scritto di risposta del 7 luglio 2009 l'autorità aggiudicatrice ha 
specificato le questioni  sottopostegli  osservando, tra l'altro, in merito 
alle mansioni del direttore tecnico, che è fondamentale che questa fun-
zione sia rivestita da una persona che abbia già operato in un ambito 
autostradale di una certa importanza posto che la coordinazione dei 
lavori in una simile situazione di cantiere comporta una particolare or-
ganizzazione del lavoro che va dalla preparazione dei pezzi fino alla 
fase di montaggio, molto diverse da una carpenteria tradizionale; che 
in particolare, tutte queste operazioni devono adattarsi alla complessa 
situazione di conduzione del traffico, senza arrecarvi disturbo o perico-
lo;

che poi, per quel che concerne il contenuto della commessa, il com-
mittente ritiene che il punto 3.8 del bando deve essere letto alla luce 
del punto 2.5 relativo alla descrizione dettagliata del progetto, laddove 
nelle quantità principali  dei materiali  verrebbe distinto tra carpenteria 

Pagina 8

B-3255/2009

metallica ed il  resto del  materiale riferito ai  pannelli,  il  che starebbe 
proprio  a  dimostrare  che  mediante  il  termine  “carpenteria  metallica” 
non  si  sarebbe  inteso  minimamente  inglobare  la  sovrastruttura  e  la 
carpenteria dei pannelli;

che con ordinanza del 9 luglio 2009 il Tribunale amministrativo federale 
ha dato occasione ai ricorrenti ed all'aggiudicatario di esprimersi sulle 
risposte presentate dall'autorità aggiudicatrice il 7 luglio 2009;

che con scritto del 13 luglio 2009 i ricorrenti si sono espressi sulle ri-
sposte  dell'autorità  aggiudicatrice  del  7  luglio  2009  riconfermandosi 
nella richiesta di  concessione dell'effetto  sospensivo e ribadendo da 
una  parte  che  un  criterio  di  idoneità  dovrebbe  essere  formulato  in 
modo chiaro ed inequivocabile e che per la sua interpretazione non si 
dovrebbe far ricorso ad elementi aggiuntivi deducibili per via induttiva 
da altri punti del bando sottolineando dall'altra che il direttore tecnico 
riassumerebbe in sé tutta l'esperienza e le conoscenze in materia di 
sicurezza stradale richieste dal committente; 

che infine ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti ver-
ranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della 
presente decisione incidentale;

e considerato in diritto:

che il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno 
potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti  i  pre-
supposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF 
2007/6, consid. 1 con rinvii);

che la presente commessa soggiace alla Legge federale sugli acquisti 
pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS 172.056.1) ed il Tribunale 
amministrativo federale è competente per statuire sul presente ricorso;

che contro le decisioni del committente aventi come oggetto l'aggiudi-
cazione è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 
29 lett. a in relazione con l'art. 27 cpv. 1 LAPub);

che il Tribunale amministrativo federale statuisce sulle richieste volte al 
conferimento dell'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub);

Pagina 9

B-3255/2009

che la procedura dinanzi  al  Tribunale amministrativo federale è retta 
dalla  legge federale  sulla  procedura  amministrativa del  20  dicembre 
1968 (PA; RS 172.021), sempre che la LAPub e la legge sul Tribunale 
amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non di-
spongano altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF);

che il Tribunale amministrativo federale rispettivamente, giusta l'art. 39 
cpv. 1 LTAF, il giudice dell'istruzione deve statuire sulla domanda volta 
al conferimento dell'effetto sospensivo (cfr. messaggio concernente la 
revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale del 28 febbraio 
2001; FF 2001 3764 ss., pag. 3945);

che dai materiali non risulta che l'art. 39 cpv. 1 LTAF in qualità di lex 
specialis nei confronti dell'art. 55 cpv. 3 PA voglia escludere l'alternati-
va  di  una  decisione  da  parte  di  un  collegio  giudicante  (cfr.  DTAF 
2007/13 consid. 1.3.2 non pubblicato) e tanto meno si suppone che la 
decisione  sull'effetto  sospensivo con  un  collegio  di  tre  giudici  abbia 
come conseguenza un pregiudizio per chi è soggetto al diritto (decisio-
ne incidentale del  Tribunale amministrativo federale B-7393/2008 del 
14 gennaio 2009 con rimandi);

che considerata la notevole importanza della decisione concernente il 
conferimento dell'effetto sospensivo nell'ambito degli acquisti pubblici, 
in  particolare  quando  è  impugnata  una  decisione  di  aggiudicazione 
(art. 22 cpv. 1 LAPub;  PETER GALLI/ANDRÉ MOSER /ELISABETH LANG/EVELYNE 
CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Vol. 1, Zurigo/Basi-
lea/Ginevra 2007, pag. 413; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NI-
COLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 131), par-
te della  dottrina e prassi  riconoscono all'intero collegio giudicante la 
competenza di  statuire su tale aspetto (DTAF 2007/13,  consid. 1.3.2 
non pubblicato, decisione incidentale del Tribunale amministrativo fe-
derale B-743/2007 del 31 luglio 2007, consid. 1.4.2; cfr. MARTIN BEYELER 
in Baurecht 2/2007, pag. 86);

che dalle allegazioni suesposte si conclude che anche nel caso in esa-
me è il collegio giudicante che ha da statuire sulla domanda volta al 
conferimento dell'effetto sospensivo;

che in materia di acquisti pubblici gli offerenti esclusi dall'aggiudicazio-
ne ovvero in casu i membri  del  consorzio ricorrente sono destinatari 
della decisione di  aggiudicazione impugnata e ne sono direttamente 
toccati,  per  cui  risulta  pacifica la  legittimazione a ricorrere contro la 

Pagina 10

B-3255/2009

stessa ai sensi dell'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub 
(DTAF 2007/13, consid. 1.4);

che i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddi-
sfatti,  in  particolare  il  ricorso e  le  conclusioni  sono sufficientemente 
motivati (art. 52 PA); e che tutti gli altri  presupposti processuali sono 
parimenti adempiuti, in particolare l'anticipo delle spese è stato versa-
to entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) ed il rappresentante le-
gale ha giustificato i suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 
PA);

che occorre pertanto entrare nel merito del ricorso rispettivamente del-
le conclusioni processuali dei ricorrenti;

che a differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede 
che il ricorso contro le decisioni del committente non ha per legge ef-
fetto sospensivo e che il Tribunale amministrativo federale può, su ri-
chiesta, accordare l'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub);

che il fatto che il legislatore della LAPub non ha concesso per legge 
l'effetto sospensivo al ricorso, scostandosi in questo modo dalla PA, di-
mostra ch'egli era consapevole della portata di questa disposizione nel 
diritto in materia di acquisti  pubblici e che ha ritenuto necessario un 
esame individuale di suddetta questione, ma non significa ch'egli ab-
bia voluto concedere l'effetto sospensivo solamente in via eccezionale 
(DTAF 2007/13 consid. 2.1,  decisione incidentale  del  3  marzo 2009 
B-504/2009, consid. 2.2 con rinvii a prassi e dottrina recente);

che oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la que-
stione dell'effetto sospensivo;

che la LAPub stessa non menziona quali  sono i  criteri  da osservare 
per la questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo; 

che possono quindi  essere  ripresi  quei  principi  che dottrina  e  giuri-
sprudenza hanno sviluppato in riferimento all'art. 55 PA;

che conformemente ad essi occorre esaminare sulla base di una pon-
derazione di interessi se i motivi a favore di un'esecutività immediata 
sono più gravi  di  quelli  che possono essere addotti  per la soluzione 
opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii, DTF 117 V 191, consid. 
2B con rinvii;  ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines 

Pagina 11

B-3255/2009

Verwaltungsrecht,  5a ed.,  Zurigo  2006,  n.  1802  segg.;  PIERRE MOOR, 
Droit administratif, Volume II, 2a ed., Berna 2002, pag. 680 segg.);

che nel caso in cui viene presentata una domanda volta a concedere 
l'effetto sospensivo al ricorso occorre, dapprima e sulla base degli atti 
a disposizione, esaminare, conformemente ad una valutazione prima 
facie della situazione giuridica materiale, se il ricorso sia da considera-
re manifestamente infondato;

che nel caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto sospensivo 
deve già essere respinta;

che qualora siano riconosciute possibilità di successo o permangano 
dubbi sulle stesse, occorre giudicare la domanda volta al conferimento 
dell'effetto sospensivo sulla base della ponderazione di interessi;

che alla luce delle allegazioni suesposte e sulla base di una valutazio-
ne prima facie va dapprima accertata la situazione giuridica materiale;

che in materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale am-
ministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale, com-
preso  l'eccesso  o  l'abuso  del  potere  d'apprezzamento  e  all'accerta-
mento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 litt. 
a e b PA) e che non può invece essere addotto il motivo dell'inadegua-
tezza (art. 31 LAPub);

che nel caso concreto il bando di concorso prevede che il direttore tec-
nico, il capo officina e il capo montatore devono vantare la referenza 
dell'esecuzione di almeno un'opera di carpenteria metallica relativa a 
delle protezioni foniche autostradali per un importo effettivo di almeno 
1'000'000 di franchi;

che per il committente, il consorzio ricorrente non soddisferebbe i cri-
teri di idoneità per adempiere i compiti della commessa in gara: la re-
ferenza  della  persona  chiave “direttore  tecnico” e  la  referenza  della 
persona  chiave  “capo  officina”  non  soddisfano  quanto  richiesto  dal 
bando del concorso in merito ai criteri d'idoneità;

che, in altre parole, la questione litigiosa che attiene al direttore tecni-
co concernente la referenza relativa ai lavori di carpenteria è da inten-
dere così come dal testo del bando; mentre che per quel che concerne 
il  capo officina è invece litigiosa l'esclusione della referenza del pro-

Pagina 12

B-3255/2009

getto autostrada A14 Adriatica nel tratto Ancona-Sud – Porto S. Elpidio 
lotto  6A  dal  km  229+973  al  km  265+100  per  un  importo  di  fr. 
1'350'000;

che in sostanza si tratta quindi di esaminare da una parte se la refe-
renza proposta per il direttore tecnico riferita alla carpenteria metallica 
così come si potrebbe desumere dal testo del bando raggiunge il valo-
re minimo richiesto e dall'altra parte se la referenza del capo officina 
relativa all'autostrada A14 Adriatica possa essere ammessa;

che l'autorità aggiudicatrice nel determinare i criteri  di idoneità, nella 
scelta dei mezzi di prova da inoltrare nonché nella valutazione dei cri-
teri gode di un ampio potere d'apprezzamento nel quale l'autorità di ri-
corso interviene soltanto nel caso di eccesso o abuso del potere di ap-
prezzamento (decisione incidentale del Tribunale amministrativo fede-
rale B-7393/2008 del 14 gennaio 2009, consid. 3.2.2.2 con ulteriori rin-
vii); 

che il  committente ha ritenuto che l'oggetto di referenza del direttore 
tecnico  non  raggiunge  la  soglia  di  almeno  un  milione  di  franchi,  in 
quanto il valore della sola carpenteria metallica dell'oggetto presentato 
come referenza è di soli 904'000 franchi;

che per il committente non vi sono dubbi che il testo del bando sia da 
intendersi riferito alla sola carpenteria portante e non possa estendersi 
all'intera sovrastruttura della protezione fonica né alla carpenteria dei 
pannelli; 

che i ricorrenti da parte loro ritengono che per determinare se l'importo 
minimo di un milione di franchi è raggiunto, l'oggetto di referenza deve 
invece includere la carpenteria metallica portante, la carpenteria me-
tallica dei pannelli ed i materiali fonoisolanti-fonoassorbenti, o comun-
que, in subordine, dovrebbe per lo meno comprendere la carpenteria 
metallica portante e la carpenteria metallica dei pannelli;

che va premesso che dal testo del bando di concorso risulta pacifico 
che  deve trattarsi  di  “un'opera  di  carpenteria  metallica”;  che  questa 
deve concernere “protezioni foniche autostradali”; che l'importo “effetti-
vo” deve essere di “almeno” 1'000'000 di franchi;

che il testo stesso del bando di concorso non esige esplicitamente che 
per raggiungere il valore degli oggetti di referenza sia presa in consi-

Pagina 13

B-3255/2009

derazione soltanto la carpenteria portante e che l'affermazione contra-
ria, considerato il testo del bando di concorso, potrebbe essere verifi-
cata soltanto mediante un'interpretazione del relativo criterio di idonei-
tà  secondo  il  principio  dell'affidamento  (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER 
/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaf-
fungsrechts, Vol. 1, Zurigo/Basilea/Ginevra 2007, pag. 232, n. 534) e 
tenendo  conto  eventualmente  delle  conoscenze  speciali  nell'ambito 
delle costruzioni di opere di carpenteria metallica per protezioni foni-
che autostradali;

che l'interpretazione del testo del bando secondo il principio dell'affi-
damento, costituisce per sè una questione di diritto che deve essere 
esaminata con pieno potere di cognizione;

che nella sua formulazione il testo del bando non lascia dubbi che le 
condizioni devono intendersi soddisfatte da parte di tutte e tre le per-
sone chiave cumulativamente; ovvero, che se anche solo una delle tre 
persone chiave non presenta una referenza che corrisponde a quanto 
richiesto, allora viene meno il rispetto di uno dei criteri di idoneità;

che  innanzitutto  le  competenze del  direttore  tecnico,  così  come de-
scritte dall'autorità aggiudicatrice, lasciano intravvedere un'ampia com-
petenza progettuale, che va dall'organizzazione alla coordinazione dei 
lavori; dalla preparazione fino al montaggio dei pezzi e che tutte que-
ste operazioni devono adattarsi alla complessa situazione del traffico 
senza arrecarvi disturbo o pericolo;

che da questo punto di vista non è irrealistico pensare che anche la 
referenza  richiesta  sia  volta  a  dimostrare  che la  persona chiave sia 
stata in grado di gestire tutte le fasi di un progetto come quello in nar-
rativa e non solo la parte relativa alla carpenteria metallica;

che considerato poi il testo del bando non si può desumere senza om-
bra di dubbio che la referenza si riferisse palesemente alla sola car-
penteria portante ad esclusione quindi della soprastruttura e della car-
penteria dei pannelli e dei pannelli stessi;

che non si può mettere in dubbio come la carpenteria metallica, intesa 
come struttura portante, costituisca certamente la parte più importante 
dell'opera;

Pagina 14

B-3255/2009

che con la risposta sulla questione, in che misura sia corretto chiedere 
per  le  tre  persone chiave con verosimili  differenti  funzioni  all'interno 
del progetto, delle referenze di stesso valore senza invece differenzia-
re in base alle loro specifiche mansioni, si rischia di intervenire a torto 
nell'ampio potere d'apprezzamento di cui gode l'autorità aggiudicatrice 
nella scelta e valutazione dei criteri di idoneità;

che la formulazione del testo del bando nei termini proposti dai ricor-
renti nel loro scritto del 13 luglio 2009, e meglio: “il direttore tecnico, il 
capo officina ed il capo montatore devono avere la referenza dell'ese-
cuzione  di  una  protezione  fonica  autostradale,  nella  quale  l'importo 
delle sole strutture metalliche portanti ammonti almeno ad un milione 
di franchi”, anche se avrebbe per lo meno avuto il pregio della chiarez-
za su cosa si richiedeva come referenza, prima facie non dimostra se 
e come il potere d'apprezzamento sia stato eseguito in modo eccessi-
vo o abusivo;

che d'altra parte l'autorità aggiudicatrice non dimostra in modo convin-
cente, se e in che misura per gli offerenti, partendo dal testo del bando 
- in buona fede - doveva essere chiaro  che il limite di un milione può 
essere raggiunto soltanto rispettivamente unicamente con la carpente-
ria portante;

che comunque dalle allegazioni ricorsuali non viene sostanziato in che 
misura si  può senz'altro  concludere  che la  carpenteria  metallica dei 
pannelli sia senza dubbio un tutt'uno con la carpenteria metallica por-
tante;

che su questo punto le risposte date dall'autorità aggiudicatrice sull'ov-
vietà della formulazione del bando dal quale si debba in modo assolu-
to e palese intendere che ci si riferisce alla carpenteria metallica della 
sola struttura portante non sono esaurienti e convincenti;

che considerati tutti questi aspetti, segnatamente la descrizione stessa 
nel  bando del  relativo  criterio  di  idoneità nonché l'intera descrizione 
nel bando del progetto così come la circostanza che il bando esige lo 
stesso criterio sia per il capoufficio, il capomontatore ed il capotecnico, 
si può giungere alla conclusione che non è escluso considerare oltre 
alla  carpenteria  portante  anche  ulteriori  elementi  della  costruzione 
metallica; anche se, da un punto di visto prettamente tecnico-profes-
sionale  potrebbe  risultare  evidente  considerare  soltanto  la  struttura 
metallica portante;

Pagina 15

B-3255/2009

che le allegazioni delle parti in questo contesto non sono esaurienti né 
convincenti;

che nell'ambito dell'esame prima facie è da decidere se il ricorso sia 
manifestamente infondato e che le previsioni  sull'esito nel merito del 
processo possono essere considerate, come sopra menzionato, sola-
mente se sono univoche; 

che, in altre  parole, non è manifestamente escluso ritenere che, per 
determinare se il valore minimo dell'oggetto di referenza sia raggiunto, 
non ci si debba limitare alla sola carpenteria metallica portante, indi-
pendentemente dalla possibilità che il pubblico del relativo ramo tecni-
co professionale potrebbe giungere ad un risultato diverso;

che  pure  il  motivo  addotto  dai  ricorrenti  secondo  cui  per  la  de-
terminazione dell'importo bisognerebbe tenere in debito conto anche 
l'importo  dell'IVA,  non  convince  e  lascia  aperti  dei  dubbi  sull'osser-
vanza del principio di parità;

che a tal  riguardo va osservato che giusta la LAPub una commessa 
pubblica viene messa in appalto unicamente se il valore stimato rag-
giunge un determinato valore soglia, IVA esclusa (art. 6 cpv. 1 LAPub);

che tale disposizione potrebbe costituire di per sé già un indizio da cui 
poter dedurre che l'importo dell'oggetto di referenza sia da considerare 
con l'IVA esclusa;

che considerare differenti  percentuali  di  IVA a seconda del  paese in 
cui è stata effettuata l'opera, porterebbe ad un risultato insoddisfacen-
te da un punto di vista della garanzia della parità di trattamento degli 
offerenti (cfr. art. 1 cpv. 2 LAPub) rispettivamente da un punto di vista 
della parità di trattamento tra gli offerenti svizzeri ed esteri (art. 8 cpv. 
1 litt. a LAPub);

che su questo punto quindi, da un esame prima facie, rimangono per 
lo meno dei dubbi se il ricorso sarebbe da ritenere manifestamente in-
fondato;

che per quanto concerne l'idoneità tecnica del capo officina i ricorrenti 
hanno menzionato inizialmente la costruzione della carpenteria metal-
lica dello stadio del Letzigrund volendo fare riferimento ad un'edifica-
zione contraddistinta, secondo i ricorrenti, di indiscutibili difficoltà stati-

Pagina 16

B-3255/2009

che e costruttive di grand lunga superiore alla difficoltà delle opere di 
protezione fonica;

che con scritto del 3 marzo 2009 l'autorità aggiudicatrice ha chiesto di 
voler inoltrare entro cinque giorni  la referenza per le persone chiave 
indicate  nell'offerta,  specificando,  tra  l'altro,  l'oggetto  della  referenza 
con  breve descrizione dell'esecuzione  della  parte  dell'opera  concer-
nente le protezioni foniche autostradali;

che per rimanere in ambito autostradale i ricorrenti hanno quindi indi-
cato come oggetto della referenza la carpenteria metallica per la pro-
tezione fonica da installare lungo l'autostrada A14 Adriatica nel tratto 
Ancona-Sud – Porto S. Elpidio lotto 6A dal km 229+973 al km 265+100 
per un importo di fr. 1'350'000;

che i motivi allegati dall'autorità aggiudicatrice per esigere che la refe-
renza si riferisse esclusivamente ad opere di protezione fonica su au-
tostrada corrispondono al testo del bando e sono stati sufficientemen-
te esposti e sostanziati dall'autorità aggiudicatrice in quanto un cantie-
re autostradale richiede una certa specializzazione e le condizioni di 
lavoro sono restrittive;

che non attenendo ad un'opera di carpenteria metallica per protezioni 
foniche autostradali, la referenza presentata per il capo officina relati-
va allo stadio del Letzigrund è quindi stata esclusa da parte del com-
mittente;

che hanno pure scartato la referenza relativa all'autostrada A14 Adria-
tica nel tratto Ancona-Sud – Porto S. Elpidio lotto 6A dal km 229+973 
al km 265+100 per un importo di fr. 1'350'000;

che per quest'ultimo oggetto l'autorità aggiudicatrice ha ritenuto trattar-
si di un'illecita modifica dell'offerta;

che secondo lei, per principio, i criteri di idoneità devono essere soddi-
sfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte 
e che di conseguenza un'offerta nella quale mancano tutti o parte dei 
mezzi di prova inerenti i criteri di idoneità richiesti deve in principio es-
sere esclusa, cosicché – sempre secondo l'autorità aggiudicatrice - un 
oggetto di referenza non può essere inoltrato nell'ambito di una richie-
sta volta a completare e precisare gli oggetti di referenza indicati pre-
cedentemente con l'offerta;

Pagina 17

B-3255/2009

che nel  caso specifico  può restare aperta  la  questione a sapere se 
l'inoltro della referenza relativa all'autostrada A14 Adriatica costituisca 
una modifica dell'offerta;

che, visto il contenuto della richiesta dell'autorità aggiudicatrice ai ri-
correnti a voler inoltrare la referenza della persona chiave specificando 
“l'oggetto della referenza con breve descrizione della parte dell'opera 
concernente le protezioni foniche autostradali  eseguite dalla persona 
chiave”, lo scritto del 3 marzo 2009 lascia dubbi circa l'osservanza del-
le esigenze menzionate dall'autorità aggiudicatrice stessa;

che la presente fattispecie si differisce quindi essenzialmente da quel-
la descritta dall'autorità aggiudicatrice, se non altro per il  fatto che è 
proprio a seguito dello scritto del 3 marzo 2009 che i ricorrenti specifi-
cano la referenza del capo officina relativa a “protezioni foniche auto-
stradali”;

che stando così le cose, pure su questo punto, da un esame prima fa-
cie, il Tribunale amministrativo federale riconosce che il ricorso non sa-
rebbe privo di possibilità di successo e quindi non manifestamente in-
fondato;

che per la terza persona chiave, il capo montatore, non è contestato 
che soddisfi le condizioni poste dal bando;

che se il ricorso non sembra sfociare a prima vista in un esito sfavore-
vole, per la richiesta dell'effetto sospensivo occorre procedere ad una 
ponderazione degli interessi pubblici e privati in gioco;

che  conformemente  alla  prassi  del  Tribunale  amministrativo federale 
(cfr.  DTAF  2008/7,  consid.  3.2-3.4;  DTAF  2007/13,  consid.  2.2), 
nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi dei ricor-
renti  a  mantenere  la  possibilità  dell'aggiudicazione,  mentre  nel  con-
tempo sussiste un importante interesse pubblico a concedere una pro-
tezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale ammini-
strativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, consid. 2.2);

che ad essi sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità aggiu-
dicatrice;

che nel messaggio del Consiglio federale concernente i necessari adat-
tamenti  del  diritto  interno per  la  ratifica  degli  accordi  GATT/OMC-Uru-

Pagina 18

B-3255/2009

guay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag. 
1165 [in seguito: Messaggio 2 GATT ] è ad esempio indicato che se il ri-
corso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospensivo, vi sareb-
be il pericolo di ritardi e di considerevoli costi supplementari per l'ac-
quisto (Messaggio 2 GATT, in particolare pag. 1165);

che allo stesso modo anche il Tribunale federale ha constatato che l'in-
teresse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile della de-
cisione di  aggiudicazione ha fin  da principio  un'importanza notevole 
(decisione  del  Tribunale  federale  2P.103/2006  del  29  maggio  2006, 
consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 
3.3 con rinvii);

che conformemente alla prassi, nella ponderazione degli interessi de-
vono  anche  essere  considerati  eventuali  interessi  privati  di  terzi,  in 
particolare dei rimanenti partecipanti alla commessa;

che  anche  tenuto  conto  degli  obiettivi  dell'art.  XX par. 2  e  7  lett.  a 
dell'Accordo sugli  appalti  pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la 
Svizzera dal 1° gennaio 1996 (RU 1996 609 segg.), deve essere con-
siderata la concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché l'im-
pedimento di situazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 
2007/13, consid. 2.2 con rinvii);

che le previsioni sull'esito del processo per quanto concerne il merito 
possono essere considerate solamente se univoche (cfr. sentenza del 
Tribunale federale 2A.438/2004 del 1° dicembre 2004, consid. 2.2, con 
ulteriori rinvii);

che da una parte, come dimostrato, esistono almeno dei dubbi se il ri-
corso  sia  da  considerare  manifestamente  infondato,  e  che  dall'altra 
parte non si potrebbe partire dalla situazione secondo cui le previsioni 
sull'esito siano da considerare univoche;

che è quindi alle luce di questi principi giurisprudenziali che va esami-
nato se i  motivi  a  favore di  un'esecutività  immediata della  decisione 
sono preponderanti rispetto a quelli a favore di una soluzione contra-
ria;

che in casu l'autorità aggiudicatrice si oppone alla concessione dell'ef-
fetto sospensivo invocando l'urgenza che deriva da un interesse pub-

Pagina 19

B-3255/2009

blico  preponderante  alla  conclusione  immediata  del  contratto  ed  ad 
un'esecuzione immediata della commessa; 

che essa individua innanzitutto  nell'esercizio  e nella  sicurezza auto-
stradale la parte più difficoltosa del progetto e che per questo è stata 
pianificata la gestione del traffico in tre principali  fasi che prevedono 
una fase 1: costruzione completa  delle  opere  in  corsia  nord-sud tra 
aprile  e  fino  all'inizio  dell'inverno;  una  fase  2:  costruzione  completa 
delle opere sulla corsia sud-nord tra la primavera e l'estate 2010; una 
fase 3: costruzione completa della parte centrale e della pavimentazio-
ne fonoassorbente tra l'autunno 2010 e l'estate 2011;

che poi, qualora si dovesse concedere l'effetto sospensivo al gravame, 
non si potrebbe disporre delle opere di metalcostruzione ed il cantiere 
relativo alla fase 1 non potrebbe essere completato o comunque le fasi 
dovrebbero essere ripensate, senza escludere che si dovrebbe ripro-
porre un nuovo cantiere;

che tutto il progetto sarebbe inoltre strettamente legato anche alla si-
curezza autostradale visto anche il forte carico di traffico sul tratto di 
strada in questione;

che, sempre secondo il committente, occorrerebbe inoltre collocare il 
progetto in disamina nel quadro di una più ampia pianificazione dei la-
vori autostradali sul territorio e che un prolungamento dei tempi opera-
tivi a Bissone influirebbe negativamente sulla pianificazione dei cantie-
ri previsti in altre zone;

che quand'anche difficili da quantificare, vi sarebbero anche delle con-
seguenze finanziarie sia dirette che indirette, che una mancata esecu-
zione immediata della presente commessa potrebbe generare, in parti-
colare dovute a: nuove fasi di cantiere con relativa posa di segnaletica 
provvisoria; mancato rispetto del programma di lavori multidisciplinare 
con conseguente caduta dei  tempi  cardine vincolati  dai  malus; costi 
supplementari di gestione del cantiere; maggiori lavori di manutenzio-
ne per le stagioni invernali a seguito del prolungarsi dei tempi operati-
vi; rivalse delle imprese già operanti sul cantiere per le nuove condizio-
ni operative; aggiornamento dei contratti per le attività tecniche, di di-
rezione lavori e di supporto al committente, in considerazione dei nuo-
vi tempi tecnici; nuova coordinazione con le FFS per le opere a confine 
con la  linea ferroviaria; nuova coordinazione per  lo  spostamento  del 
tracciato di media tensione; nuova campagna di sensibilizzazione della 

Pagina 20

B-3255/2009

popolazione per permettere il consenso sui nuovi tempi operativi; po-
tenziamento dei controlli  ambientali  per il  maggior periodo operativo; 
estensione  dei  disagi  sull'asse  autostradale  con  effetto  negativo 
sull'economia e sul turismo del cantone; dilatazione dei tempi di occu-
pazione dell'unico posteggio a gestione comunale in entrata a Bisso-
ne, attualmente occupato dal cantiere, con evidenti danni per il comu-
ne, che ha una notevole impostazione turistica;

che i ricorrenti da parte loro contestano: che in caso di ritardo sarebbe 
necessario adottare nuovamente il sistema con scambio di carreggia-
ta; che la pianificazione dei lavori autostradali sul territorio ticinese ge-
nericamente  addotta  dall'autorità  aggiudicatrice  possa  in  qualche 
modo essere considerata nella ponderazione degli interessi; che i costi 
riconducibili  alla mancata immediata esecuzione dei lavori sarebbero 
importanti; che i lunghi tempi occorsi per la definizione degli isolamenti 
fonici  starebbero  proprio  a  dimostrare  che  tale  intervento  atteso  da 
anni non può essere ritenuto urgente; che in ogni caso l'asserita ur-
genza è esclusivamente imputabile alla pianificazione dell'autorità ag-
giudicatrice;

che in altre parole per la conclusione del contratto, secondo i ricorren-
ti, non vi sarebbe né urgenza legata alla gestione del traffico, né l'ur-
genza della posa di protezioni foniche, né vi sarebbero conseguenze 
finanziarie dovute ad un eventuale ritardo;

che in particolare, se da una parte, le contestazioni e le riserve formu-
late dai ricorrenti circa l'urgenza legata alla gestione del traffico e ad 
una  coordinazione  della  pianificazione  dei  lavori  con  altri  operatori, 
così come l'urgenza legata ai problemi di inquinamento fonico, nonché 
le presumibili conseguenze finanziarie, seppure esposte in modo som-
mario dal committente, non vengono sufficientemente sostanziate dai 
ricorrenti  nella  misura in  cui  non vengono esposti  convincentemente 
dal loro punto di vista i motivi per i quali il loro interesse privato degno 
di protezione, sarebbe preponderante rispetto a quello del committen-
te; d'altra parte non viene tanto meno esposto quali sarebbero i loro 
presunti interessi a vedersi concesso l'effetto sospensivo al gravame, 
limitandosi a sostenere l'interesse pubblico volto ad un uso parsimo-
nioso dei  fondi  pubblici  rispettivamente  l'interesse pubblico  teso  alla 
corretta applicazione del diritto oggettivo, senza concretizzare l'impor-
tanza preponderante degli effetti che per loro avrebbe la concessione 
di una protezione giuridica primaria rispettivamente illimitata;

Pagina 21

B-3255/2009

che  nel  caso  specifico,  quand'anche  spetti  all'autorità  aggiudicatrice 
tenere conto in maniera ragionevole dell'ipotesi di un'impugnativa nella 
pianificazione dell'attribuzione delle commesse pubbliche e di non cre-
are  lei  stessa  delle  situazioni  di  urgenza  che  renderebbero  illusoria 
qualsiasi  domanda di  concessione dell'effetto  sospensivo e  che l'ur-
genza non può essere validamente addotta qualora risulti  dalla  sola 
pianificazione temporale scelta dal committente (GAAC 61.77, consid. 
3d; GAAC 61.76, consid. 3e), vista la situazione particolare legata ad 
un  ambiente  di  lavoro  che  comporta  difficoltà  e  specificità  proprie, 
dove la sicurezza dei lavoratori si intreccia direttamente con la sicurez-
za degli utenti dell'autostrada, in particolare le esigenze del traffico in-
terno e turistico, le condizioni climatiche in rapporto alle stagioni, dove 
nel  caso  specifico  va  pure  considerato  il  coordinamento  fra  diverse 
opere, l'interdipendenza tra funzionalità e sicurezza, rendono la rapidi-
tà dell'intervento a prima vista un fattore prioritario;

che sulla base delle considerazioni che precedono, da una esame pri-
ma facie, si può concludere che l'interesse pubblico ad un'esecuzione 
il più possibile rapida della decisione d'aggiudicazione, il cui procrasti-
narsi potrebbe comportare dei disagi a livello di funzionalità e sicurez-
za, è preponderante sull'interesse privato del ricorrente;

che  di conseguenza la domanda volta al conferimento dell'effetto so-
spensivo deve essere respinta;

che la decisione incidentale sull'effetto sospensivo poggia in sostanza 
sul ricorso e sulle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice concernenti 
le conclusioni procedurali sull'effetto sospensivo;

che la valutazione delle motivazioni e delle censure portate nel grava-
me è stata possibile sulla base dei documenti che sono stati allegati al 
ricorso, le osservazioni dell'autorità aggiudicatrice e dell'aggiudicatario 
circa il contenuto dell'oggetto della commessa;

che la questione a sapere se e quali ulteriori atti si rivelano determi-
nanti  in vista della  decisione nel  merito della  causa,  rispettivamente 
quali altri atti che l'autorità aggiudicatrice ha definito confidenziali pos-
sono accedere all'esame degli atti dei ricorrenti, dovrà essere giudica-
ta se del caso nell'ambito di ulteriori  misure di istruzione nella causa 
principale;

Pagina 22

B-3255/2009

che con questa decisione incidentale sull'effetto sospensivo, la deci-
sione in via superprovvisionale del 22 maggio 2009 perde automatica-
mente i suoi effetti;

che le spese processuali  derivanti dalla presente decisione verranno 
considerate con la decisione finale (art. 65 cpv. 1 PA);

Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale 
pronuncia:

1.
Un esemplare delle osservazioni dei ricorrenti di data 13 luglio 2009 è 
trasmesso  all'autorità  aggiudicatrice  ed  all'aggiudicatario  per  cono-
scenza.

2.
La  domanda  di  esame  di  ulteriori  atti  verrà,  se  del  caso,  trattata 
nell'ambito  della  procedura  principale,  dopo  la  crescita  in  giudicato 
della cifra 3 di questa decisione incidentale.

3.
La richiesta di concessione dell'effetto sospensivo è respinta.

4.
Le spese processuali verranno definite con la decisione di merito.

5.
Comunicazione a: 

- ricorrenti (raccomandata con avviso di ricevimento)
- autorità aggiudicatrice (n. di rif. FUSC N. _______ del M. _______; 

raccomandata con avviso di ricevimento, allegato come da cifra 1);
- aggiudicatario (raccomandata, allegato come da cifra 1).

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.

Il Presidente del collegio: Il Cancelliere:

Pagina 23

B-3255/2009

Francesco Brentani Daniele Cattaneo

Rimedi giuridici:

La presente decisione incidentale può essere impugnata presso il Tri-
bunale federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo in-
tegrale della decisione (art. 100 della legge sul Tribunale federale del 
17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]), se essa può causare un pregiudi-
zio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) e se si pone una questione di 
diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF). 

Data di spedizione: 10 agosto 2009

Pagina 24