# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d797a2a4-6bbc-5356-a1e7-48472d337867
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-01-31
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 31.01.2005 JAAC 70.46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-70-46--_2005-01-31.pdf

## Full Text

JAAC 70.46

Auszug aus dem Gutachten BJ-05-01-31 des
Bundesamtes für Justiz vom 31. Januar 2005

Procédure administrative. Mesures de contrainte. Devoir des autorités
de respecter les droits fondamentaux. Protection des personnes
touchées par des contrôles étatiques. Distinction entre activité de
contrôle et poursuite pénale.

Art. 5, art. 9, art. 13, art. 29 al. 2, art. 35, art. 36 Cst. Art. 12, art. 39,
art. 41, art. 42 PA. Art. 45 DPA.

- Instruments et compétences des autorités de surveillance dans
l’exercice des pouvoirs de contrôle que leur confère la loi (ch. 2).

- Principes constitutionnels et règles de procédure qui doivent être
observés dans une activité de contrôle, notamment dans le domaine des
opérations administratives de fait (ch. 3).

- Limites spécifiques applicables aux actes de l’autorité en cas de
contrôle sur place (ch. 3.4).

- Réflexions de lege ferenda, appréciation de la nécessité d’établir une
réglementation, possibilités d’agir et propositions de solutions (ch. 5).

- Récapitulation et conclusions (ch. 6).

Verwaltungsverfahren. Zwangsmassnahmen. Grundrechtsbindung der
Behörden. Schutz Betroffener bei behördlichen Kontrollen. Abgrenzung
zwischen Kontrolltätigkeit und Strafverfolgung.

Art. 5, Art. 9, Art. 13, Art. 29 Abs. 2, Art. 35, Art. 36 BV. Art. 12, Art. 39,
Art. 41, Art. 42 VwVG. Art. 45 VStrR.

- Instrumente und Kompetenzen der Aufsichtsbehörden bei der
Wahrnehmung ihrer gesetzlich vorgesehenen Kontrollbefugnisse (Ziff.
2).

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- Verfassungsrechtliche Grundsätze und verfahrensrechtliche Regeln,
die bei der Kontrolltätigkeit, namentlich im Bereich des tatsächlichen
Verwaltungshandelns, zu beachten sind (Ziff. 3).

- Spezifische Schranken für das behördliche Handeln bei Kontrollen vor
Ort (Ziff. 3.4).

- Überlegungen de lege ferenda, Beurteilung des Regelungsbedarfes,
Handlungsmöglichkeiten und Lösungsvorschläge (Ziff. 5).

- Übersicht und Schlussfolgerungen (Ziff. 6).

Procedura amministrativa. Misure coercitive. Dovere delle autorità
di rispettare i diritti fondamentali. Protezione delle persone toccate
da controlli delle autorità. Distinzione fra attività di controllo e
perseguimento penale.

Art. 5, art. 9, art. 13, art. 29 cpv. 2, art. 35, art. 36 Cost. Art. 12, art. 39,
art. 41, art. 42 PA. Art. 45 DPA.

- Strumenti e competenze delle autorità di sorveglianza quando
esercitano le competenze di controllo attribuite loro dalla legge (n° 2).

- Principi costituzionali e regole di procedura che devono essere
osservate durante l’attività di controllo, in particolare nell’ambito delle
azioni amministrative (n°3).

- Limiti specifici per l’attività delle autorità in caso di controlli sul posto
(n° 3.4).

- Riflessioni de lege ferenda. Valutazione della necessità di creare
regole, possibilità di agire e proposte di soluzioni (n° 5).

- Riassunto e conclusioni (n° 6).

1.Ausgangslage

Anlässlich der Beratungen zum Bundesgesetz vom 8. Oktober 2004 über die
Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz,
TPG, SR 810.21)[1], das in der Herbstsession 2004 vom Parlament verabschiedet
wurde, wurde die Frage der Befugnisse der zuständigen Bundesbehörden
zur Durchführung von Kontrollen eingehend diskutiert. In Bezug auf die im
Transplantationsgesetz vorgesehene Befugnis des zuständigen Bundesamtes,
zur Erfüllung seiner Aufgaben Grundstücke, Betriebe, Räume und Fahrzeuge
zu kontrollieren, wurde in den Kommissionen und Räten verschiedentlich die
Ansicht vertreten, dass ein solcher weit reichender Eingriff in grundrechtliche
Positionen Einzelner nicht bzw. kaum zu rechtfertigen sei. Im Laufe der
Diskussionen wurde allerdings klar, dass diese Art von Kontrollbefugnis im
Transplantationsgesetz im Bundesrecht keinen Einzelfall darstellt.

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Diese Sachlage hat die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit
bewogen, vom Bundesamt für Justiz einen Bericht zur Thematik zu verlangen.
Dieser Bericht soll:

- die Befugnisse der Aufsichtsbehörden bei der Wahrnehmung ihrer Kontrollen
darstellen und erläutern;

- die gesetzlich vorgesehenen Kontrollbefugnisse im Hinblick auf
Grundrechtsprobleme überprüfen; sowie

- Vorschläge für eine einheitliche Regelung unterbreiten.

Die Regelung bereichsspezifischer Kontrollbefugnisse und die Wahrnehmung
dieser Befugnisse in der Praxis weist verschiedene Bezüge zu anderen
Regelungsbereichen auf. Zu erwähnen sind insbesondere die folgenden:

- Verwaltungsverfahren (Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021)

- Strafprozess (Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das
Verwaltungsstrafrecht [VStrR], SR 313.0; Bundesgesetz vom 15. Juni
1934 über die Bundesstrafrechtspflege [BStP], SR 312.0; kantonale
Strafprozessordnungen);

- Polizeirecht (insbesondere polizeiliche Zwangsmassnahmen[2]);

- zivile und militärische Landesverteidigung.

Im Zentrum dieses Berichts stehen die eigentlichen Kontrolltätigkeiten der
verschiedenen Behörden. Andere behördliche Vollzugshandlungen, die
ebenfalls Grundrechte der Betroffenen einschränken (können), werden
lediglich am Rande behandelt. Namentlich auf die Regelung der Anwendung
polizeilichen Zwangs wird nur eingegangen, soweit dessen Ausübung
eng mit der Durchführung von behördlichen Kontrollen zusammenhängt.
Analoges gilt für die Strafverfolgung bzw. die gerichtliche Polizei des Bundes.
Weitestgehend ausgeklammert bleibt der Bereich der Gewährleistung der
inneren Sicherheit, d. h. die eigentliche polizeiliche Tätigkeit.

Besonders bedeutsam ist der Bezug zur Regelung des Verwaltungsverfahrens.
Namentlich mit Blick auf den Schutz der Betroffenen bei
behördlichen Kontrollen stellt sich die Frage, ob und inwieweit das
Verwaltungsverfahrensgesetz, das auf den Erlass von Verfügungen
ausgerichtet ist, auf Kontrollen (bzw. einzelne Kontrollmassnahmen
oder -handlungen) anwendbar ist. Es besteht hier eine Schnittstelle, die
rechtlich nicht klar definiert ist, zu der in der Lehre unterschiedliche
Auffassungen bestehen und die auch in der Behördenpraxis unterschiedlich
gehandhabt wird. Das Bundesamt für Justiz (BJ) geht davon aus, dass das
Verwaltungsverfahrensgesetz auch anwendbar ist auf Kontrollmassnahmen,
die zwar nicht per se den Erlass einer Verfügung erfordern, bei denen aber
im konkreten Fall anzunehmen ist, dass sie in den Erlass einer Verfügung
(wie z. B. etwa den Entzug einer Bewilligung) ausmünden werden. Wenn
und sobald bei der Ausübung von Kontrolltätigkeiten im konkreten Fall
mit dem Erlass einer Verfügung zu rechnen ist, finden diese Tätigkeiten im
Rahmen eines eigentlichen «Aufsichtsverfahrens» statt, für das nach Ansicht
des BJ das VwVG gilt. Daneben gibt es jedoch eine Vielzahl unterschiedlicher
Kontrollsituationen oder -tätigkeiten, auf die das Verwaltungsverfahrensgesetz

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an sich nicht anwendbar ist. Dieser Bericht befasst sich vor allem mit der
Frage, welche rechtlichen Regeln für behördliche Kontrolltätigkeiten gelten,
bei denen nicht von vornherein absehbar ist, dass sie in den Erlass einer
Verfügung münden. Dazu gehören beispielsweise gesetzlich vorgesehene
Stichprobenkontrollen oder periodische Inspektionen, wie sie auch nach Art.
63 Abs. 1 des Transplantationsgesetzes[3] durchgeführt werden.

Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass in zahlreichen Fällen, in
denen das Bundesrecht Kontrollbefugnisse vorsieht, die Zuständigkeit für
die Durchführung dieser Kontrollen bei den Kantonen liegt. Die Tätigkeit
der zuständigen kantonalen Organe richtet sich nach kantonalem Recht,
soweit die bundesrechtliche Spezialgesetzgebung im betreffenden Sachbereich
keine besonderen Vorschriften enthält. Der vorliegende Bericht geht auf das
kantonale Recht nicht im Einzelnen ein. Die Kernaussagen treffen indessen
auch für die Kontrolltätigkeit kantonaler Behörden zu, namentlich dort, wo die
Kontrolltätigkeit nicht verfahrensgesetzlich geleitet ist.

2.Übersicht über die Regelung der Kontrollbefugnisse von
Aufsichtsbehörden im Bundesrecht

Den Behörden des Bundes und der Kantone ist durch das Bundesrecht
eine Vielzahl von Aufgaben übertragen, die es erfordern, Private bzw.
deren Tätigkeiten in Bezug auf die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften zu
kontrollieren.

In zahlreichen Fällen sieht die Gesetzgebung ausdrücklich vor, dass Behörden
im Rahmen der Wahrnehmung ihrer Aufsichts- oder Vollzugsaufgaben in
grundrechtlich geschützte Positionen Privater eingreifen oder sogar in einem
gewissen Ausmass Zwang ausüben dürfen. Regelmässig geht es dabei um
den Zugang zu Grundstücken, Gebäuden, Anlagen, Systemen, Gütern, Tieren,
Dokumenten usw.

In einzelnen Fällen sind die Behörden darüber hinaus befugt,
Kontrollhandlungen vorzunehmen, die massiv in grundrechtlich geschützte
Positionen eingreifen. Typisches Beispiel dafür ist etwa die Personenkontrolle
durch Zollorgane (Art. 36 Abs. 5 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925, [ZG], SR
631.0).

Insgesamt sind in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts mehr
als 120 Bestimmungen auffindbar, die behördliche Kontrollbefugnisse
regeln (vgl. Übersicht im Anhang[4], die allerdings nicht Anspruch auf
absolute Vollständigkeit erhebt). Im Folgenden wird diese Vielzahl von
Bestimmungen systematisiert dargestellt. Die verschiedenen gesetzlich
vorgesehenen Instrumente werden aufgezeigt und es wird untersucht, welche
Gemeinsamkeiten und Unterschiede deren gesetzliche Regelung aufweist.

2.1Kontrollierendes Organ

Das kontrollierende Organ ist die jeweils gesetzlich im fraglichen Sachbereich
zuständige Aufsichtsbehörde des Bundes oder des Kantons.

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Beispiele: Art. 37 Abs. 3 des Strahlenschutzgesetzes vom 22. März 1991 (StSG,
SR 814.50); Art. 66 Abs. 1 der Direktzahlungsverordnung vom 7. Dezember
1998 (DZV, SR 910.13); Art. 15 Abs. 1 der Sömmerungsbeitragsverordnung vom
29. März 2000 (SöBV, SR 910.133).

In einzelnen Fällen ist vorgesehen, dass Dritte für die Durchführung von
Kontrollen beigezogen werden können, und in mehreren Fällen sieht das
Gesetz vor, dass Kontrollbefugnisse im Auftrag einer Behörde durch private
Dritte wahrgenommen werden.

Beispiele: Art. 23quater Abs. 1 des Bankengesetzes vom 8. November 1934
(BankG, SR 952.0): «Die Bankenkommission kann eine unabhängige
und fachkundige Person damit beauftragen, in einer Bank einen
aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären [...]». Art. 18 Abs. 2
des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0): «[Die
Kontrollstelle] kann die Kontrollen einer von ihr bezeichneten Revisionsstelle
übertragen». Eine analoge Regelung trifft auch Art. 25 Bst. d der Verordnung
des Bundesamtes für Privatversicherungen (BPV) vom 30. August 1999 über
die Bekämpfung der Geldwäscherei (VGW, SR 955.032). Weiteres Beispiel: Art.
93 der Zivildienstverordnung vom 11. September 1996 (ZDV, SR 824.01).

2.2Kontrollobjekt

Wer oder was das Objekt der Kontrolle ist, ist aus dem jeweiligen
Rechtsrahmen im betreffenden Sachbereich zu bestimmen. In der Regel
werden bestimmte Tätigkeiten kontrolliert. Dabei setzt die Kontrolle häufig
bei physischen Objekten (z. B. Akten, Informatiksystemen, Laboreinrichtungen,
Rohrleitungen, Kunstwerken, Tieren) an, interessiert sich aber v.a. auch für
Handlungen im Zusammenhang mit diesen Objekten.

Zu berücksichtigen ist dabei im Folgenden, dass die Zulässigkeit einer
Kontrollhandlung im Einzelfall immer auch mit Blick auf das konkrete
Kontrollobjekt und das Ziel der Kontrolle zu beurteilen ist: Ist das Instrument
- bzw. die Intensität seiner Anwendung - zum Erreichen des angestrebten
Kontrollzwecks geeignet, erforderlich und angemessen?

2.3Kontrollinstrumente

2.3.1Regelungsdichte

Der Umfang der Kontrollbefugnisse, und die Einzelheiten bezüglich der
den Behörden für die Erfüllung ihrer Aufsichtsaufgaben zur Verfügung
stehenden Instrumente, sind in den spezialgesetzlichen Rechtsgrundlagen
unterschiedlich detailliert geregelt. Manche Bestimmungen enthalten nur
einige wenige Detailregelungen bezüglich des Umfangs der Kontrollbefugnisse
bzw. der zur Verfügung stehenden Instrumente.

Beispiele: Art. 12 des Fortpflanzungsmedizingesetzes vom 18.
Dezember 1998 (FMedG, SR 810.11) in Verbindung mit Art. 10 der
Fortpflanzungsmedizinverordnung vom 4. Dezember 2000 (FMedV,

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SR 810.112.2); Art. 34 der Strukturverbesserungsverordnung vom 7.
Dezember 1998 (SVV, SR 913.1); Art. 30 der Verordnung über die sozialen
Begleitmassnahmen in der Landwirtschaft vom 26. November 2003 (SBMV, SR
914.11); Art. 7j der Weinverordnung vom 7. Dezember 1998 (SR 916.140).

In verschiedenen, insbesondere in eher technischen Bereichen, werden die
Instrumente dagegen detailliert umschrieben.

Eine detaillierte Regelung findet sich z. B. in Art. 43 der
Arzneimittel-Bewilligungsverordnung vom 17. Oktober 2001
(AMBV, SR 812.212.1): Die Inspektorin oder der Inspektor kann eine
Betriebsbeschreibung einfordern, den Betrieb betreten, Bildaufnahmen
machen, Kopien von Dokumenten oder elektronischen Daten erstellen
und Material- und Verpackungsproben erheben sowie erforderliche
Sofortmassnahmen treffen. Ähnliches sehen auch Art. 30 Abs. 2 der
Tierarzneimittelverordnung vom 18. August 2004 (TAMV, SR 812.212.27)
und Art. 26 der Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (MepV,
SR 812.213) vor. Vergleichbar im Detaillierungsgrad ist auch Art. 120 der
Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG, SR 935.521).

In den meisten Fällen liegt die Regelungsdichte zwischen diesen beiden
«Extremen»: Es werden einzelne Kontrollinstrumente sowie gewisse
Modalitäten der Kontrolle genannt.

2.3.2Einzelne Kontrollinstrumente

Als am wenigsten invasives Instrument wird regelmässig die Befugnis
vorgesehen, vom Beaufsichtigten Auskünfte sowie die Herausgabe von
Unterlagen zu verlangen.

Beispiele: Es sind «alle erforderlichen Auskünfte» zu erteilen, Art. 15 Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Tabakbesteuerung vom 21. März 1969 (SR
641.31); Art. 42a des Alkoholgesetzes vom 21. Juni 1932 (SR 680); Art. 24 der
Stauanlagenverordnung vom 7. Dezember 1998 (StAV, SR 721.102); Art. 73 Abs.
1 des Kernenergiegesetzes vom 21. März 2003 (KEG, SR 732.1); Art. 52 Abs. 1
des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG, SR 814.20).

Fast immer ausdrücklich oder implizit vorgesehen sind Zutrittsrechte, auf die
weiter unten ausführlich eingegangen wird. In der Mehrzahl der untersuchten
Fälle geht das Gesetz explizit oder implizit davon aus, dass eine Kontrolle
vor Ort stattfindet. Verschiedene weitere Instrumente knüpfen daran an.
Regelmässig wird neben der Auskunftspflicht des Beaufsichtigten vorgesehen,
dass die Behörde bei der Kontrolle vor Ort in bestimmte Unterlagen Einsicht
nehmen kann.

Beispiele: Befugnis zum Zugang zu Buchhaltung und dazugehörigen Belegen
(Art. 62 des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. September 1999 [MWSTG], 641.20);
Art. 50 Abs. 1 des Verrechnungssteuergesetzes vom 13. Oktober 1965 (VStG,
SR 642.21); Befugnis zur Einsicht in Geschäftsbücher und Belege (Art. 42a des
Alkoholgesetzes). Ein allgemeines Recht zur Einsichtnahme in Unterlagen
sehen ebenfalls vor: Art. 73 des Kernenergiegesetzes (KEG, SR 732.1); Art. 28
Abs. 1 des Kriegsmaterialgesetzes vom 13. Dezember 1996, (KMG, SR 514.51);
Art. 29 Abs. 2 des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 (WG, SR 514.54); Art. 32

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des Sprengstoffgesetzes vom 25. März 1977 (SprstG, SR 941.41); Art. 10 des
Güterkontrollgesetzes vom 13. Dezember 1996 (GKG, SR 946.202); Art. 4 des
Embargogesetzes vom 22. März 2002 (EmbG, SR 946.231).

In manchen Bereichen wird der Behörde darüber hinaus ausdrücklich die
Befugnis erteilt,Waren- oder Materialproben zu erheben.

Beispiele: Befugnis Auskünfte und Unterlagen zu verlangen sowie Material-
und Bodenproben zu nehmen (Art. 73 des Kernenergiegesetzes); Befugnis
Proben zu erheben sowie in Lieferscheine, Rezepturen und Kontrollunterlagen
Einsicht zu nehmen (Art. 24 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992
[LMG], SR 817.0); Befugnis Proben zu erheben, erforderliche Auskünfte und
Unterlagen zu verlangen sowie jede andere erforderliche Unterstützung
anzufordern (Art. 63 Abs. 2 des Transplantationsgesetzes[5]); Befugnis Muster
zu erheben und Prüfungen veranlassen (Art. 15 Abs. 1 der Aufzugsverordnung
vom 23. Juni 1999, SR 819.13); Befugnis Proben zu nehmen oder einzufordern
und sie zu untersuchen oder untersuchen lassen (Art. 25 Abs. 2 der
Futtermittel-Verordnung vom 26. Mai 1999, SR 916.307).

Schliesslich gibt es einige Beispiele, wo den Beaufsichtigten neben der Duldung
der Kontrolle und der Auskunftspflicht weitere Leistungsverpflichtungen
auferlegt werden, so etwa die Pflicht, Material und Personal zur Verfügung zu
stellen oder Messplätze einzurichten.

Beispiele: «Das zur Durchführung von Kontrollen erforderliche Personal
und Material ist [...] kostenlos zur Verfügung zu stellen.» (Art. 19 Abs.
2 des Rohrleitungsgesetzes vom 4. Oktober 1963 [RLG], SR 746.1); «Die
Seilbahnunternehmen haben [die Vertreter des Bundesamtes] bei der
Prüf- und Kontrolltätigkeit kostenlos zu unterstützen.» (Art. 7 Abs. 4 der
Seilbahnverordnung vom 10. März 1986, SR 743.12); «Der Inhaber der
zu überprüfenden Anlage muss nach Anweisung der Behörde geeignete
Messplätze einrichten und zugänglich machen» (Art. 14 Abs. 3 der
Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985, [LRV], SR 814.318.142.1).

Verschiedentlich wird auch vorgesehen, dass die Kontrollierten die Kosten der
Kontrolle ganz oder teilweise zu tragen haben.

«Die Kontrollorgane dürfen zur Deckung ihrer Kosten angemessene Gebühren
erheben.» (Art. 22 Abs. 5 der Saatgut-Verordnung vom 7. Dezember 1998 , SR
916.151); «Die Kosten des Untersuchungsbeauftragten trägt die Bank.» (Art.
23quater Abs. 4 des Bankengesetzes).

In einigen Fällen sieht die gesetzliche Grundlage darüber hinaus ausdrücklich
vor, dass die Behörde «belastendes Material», welches sie bei ihren Kontrollen
entdeckt, beschlagnahmt.

Beispiele: Art. 28 Abs. 1 des Kriegsmaterialgesetzes; Art. 29 Abs. 2
des Waffengesetzes; Art. 73 Abs. 2 des Kernenergiegesetzes; Art. 32
des Sprengstoffgesetzes; Art. 10 des Güterkontrollgesetzes; Art. 4 des
Embargogesetzes.

Die Durchsuchung von Personen als Kontrollmassnahme ist - soweit ersichtlich
- lediglich im Zollgesetz vorgesehen. Voraussetzung ist das Vorliegen eines
Verdachtes.

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Art. 36 Abs. 5 des Zollgesetzes: «Personen, welche die Zollgrenze überschreiten
und im Verdachte stehen, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu
tragen, können einer körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Der
Bundesrat stellt die nötigen Vorschriften durch Verordnung auf.»

2.3.3Polizeiliche Befugnisse im eigentlichen Sinn und Beizug von
Polizeiorganen

Ausdrücklich erwähnt wird schliesslich in einigen Erlassen, dass die
zuständige Behörde im Rahmen ihrer Kontrollaufgabe eine Polizeibefugnis
ausüben oder dass sie Polizeiorgane beiziehen kann.

In verschiedenen Fällen wird einer Behörde ausdrücklich eine
gerichtspolizeiliche Funktion übertragen. Dies bedeutet namentlich,
dass ihr die Kompetenz zur Vornahme von Vorermittlungs- bzw.
Ermittlungshandlungen im Rahmen von Verwaltungsstrafverfahren (oder
sogar Strafverfahren) zukommt.

Beispiele: Art. 8 Abs. 2 des Tierseuchengesetzes vom 1. Juli 1966 (TSG, SR
916.40): «[Die seuchenpolizeilichen Organe] haben bei der Ausübung ihrer
Funktionen die Eigenschaft von Beamten der gerichtlichen Polizei». Gleich
lauten Art. 34 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (TSchG, SR 455) sowie
Art. 26 des Jagdgesetzes vom 20. Juni 1986 (JSG, SR 922.0).

Die Übertragung der Befugnis zur Ausübung polizeilichen Zwangs, bedeutet,
dass die betreffenden Beamten gegebenenfalls von körperlicher Gewalt, von
bestimmten Hilfsmitteln (z. B. Handschellen) oder in Ausnahmefällen gar von
Waffen Gebrauch machen dürfen.

Beispiele: Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1): «Der Beamte kann
nötigenfalls die Polizeigewalt in Anspruch nehmen». Nach Art. 92 des
Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) stehen der Truppe im
Ausbildungsdienst und im Einsatz die Polizeibefugnisse zu, die zur Erfüllung
ihrer Aufgaben erforderlich sind. Dazu gehören auch Personenkontrollen,
Beschlagnahmungen, die Ausübung von unmittelbarem Zwang sowie
der Waffeneinsatz. Vgl. auch Art. 6 der Anlageschutzverordnung vom 2.
Mai 1990 (SR 510.518.1); Art. 4 der Verordnung über den Truppeneinsatz
für den Ordnungsdienst vom 3. September 1997 (VOD, SR 513.71); Art.
5 der Verordnung über den Truppeneinsatz für den Grenzpolizeidienst
vom 3. September 1997 (VGD, SR 513.72); Art. 5 der Verordnung über den
Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen vom 3. September 1997
(VSPS, SR 513.73).

Fünf der sechs genannten Beispiele betreffen die Wahrnehmung von
Polizeiaufgaben durch das Militär und fallen dadurch nicht eigentlich unter
die hier zu behandelnde Fragestellung. Dies zeigt, dass die Übertragung
der Ausübung polizeilichen Zwangs an eine nicht primär mit polizeilichen
Aufgaben betraute Behörde eine Ausnahme darstellt. In der Regel müssen
Aufsichtsbehörden die zuständigen Polizeiorgane der Kantone und Gemeinden
beiziehen, wenn es sich im konkreten Fall als wahrscheinlich erweist, dass die
Anwendung von polizeilichem Zwang erforderlich sein wird. Bisweilen wird
dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen.

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Entsprechende Regelungen finden sich etwa in folgenden Erlassen: Art. 20
Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht; Art. 28 Abs. 2 des
Kriegsmaterialgesetzes; Art. 72 Abs. 5 des Kernenergiegesetzes; Art. 294 Abs. 3
der Tierseuchenverordnung vom 27. Juni 1995 (TSV, SR 916.401); Art. 4 Abs. 2
des Embargogesetzes.

2.4Insbesondere: Zutrittsrechte als Voraussetzung der
Vor-Ort-Kontrolle

Fast alle gesetzlich vorgesehenen Kontrollbefugnisse im Rahmen von
Aufsichtsbeziehungen (sowie auch weitere Vollzugsregelungen) umfassen
das Recht, bestimmte Orte oder Räume zu betreten, damit Kontrollen oder
andere Vollzugshandlungen vor Ort durchgeführt werden können. Mehr als
120 Erlasse enthalten solche Bestimmungen. Auch diese Zutrittsrechte sind,
wie die übrigen Kontrollinstrumente, sehr unterschiedlich geregelt.

2.4.1Direkte oder indirekte Regelung des Zutrittsrechts

In rund 40 untersuchten Bestimmungen wird das Zutrittsrecht im Gesetz
ausdrücklich erwähnt. In rund 80 Fällen wird es aber nicht ausdrücklich als
solches bezeichnet, sondern es ergibt sich aus der gesetzlich vorgesehenen
Kontrollbefugnis, z. B. wenn von «Inspektion» oder «Kontrolle vor Ort» die
Rede ist.

Beispiele: «[Die Bewilligungsbehörde] nimmt unangemeldete
Inspektionen vor.», Art. 12 Abs. 2 des Fortpflanzungsmedizingesetzes;
«Das Bundesamt [...] kann Kontrollen vor Ort durchführen» (Art. 34
der Strukturverbesserungsverordnung; Art. 30 der Verordnung über
die sozialen Begleitmassnahmen in der Landwirtschaft; ähnlich auch
Art. 7j der Weinverordnung); «...das Bundesamt [...] kontrolliert die
Produktionsbetriebe...» Art. 25 Abs. 1 der Futtermittelverordnung;
«Bauprodukte können während der Herstellung, der Lagerung, dem
Transport oder auf der Baustelle kontrolliert werden» (Art. 13 der
Bauprodukteverordnung vom 27. November 2000, [BauPV], SR 933.01); «[Die
Kontrollstelle] kann an Ort und Stelle Kontrollen durchführen....», Art. 18 Abs.
2 des Geldwäschereigesetzes.

2.4.2Zutritt zu Geschäftsräumen

In zahlreichen Fällen ist das Zutrittsrecht ausdrücklich auf Betriebs- und
Geschäftsräume oder auf Räume, die der Berufsausübung dienen, beschränkt.

Beispiele: Art. 17 des Kulturgütertransfergesetzes vom 20. Juni 2003
(KGTG, SR 444.1): «Zutritt zu Geschäftsräumen und Lagern»; Art. 28 des
Kriegsmaterialgesetzes, sowie Art. 10 Abs. 1 des Güterkontrollgesetzes:
«Geschäftsräume der auskunftspflichtigen Personen»; Art. 15 des
Bundesgesetzes über die Tabakbesteuerung: Fabrikationsanlagen, Warenlager,

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andere Geschäftsräumlichkeiten; Art. 42a des Alkoholgesetzes: Geschäfts- und
Lagerräume; Art. 10 der Fortpflanzungsmedizinverordnung: «Räumlichkeiten
und Einrichtungen, die der Berufsausübung dienen».

In einigen Fällen wird das Zutrittsrecht auf Räumlichkeiten beschränkt, die
bestimmten Personengruppen dienen, welche einen geschäftlichen Bezug zur
fraglichen Materie aufweisen.

Beispiele: Art. 17 des Kulturgütertransfergesetzes: Das Zutrittsrecht gilt für
Geschäftsräume und Lager «der im Kunsthandel und im Auktionswesen
tätigen Personen». Nach Art. 41 der Schwerverkehrsabgabeverordung vom
6. März 2000 (SVAV, SR 641.811) können die Behörden Betriebskontrollen
namentlich bei Personen durchführen, «die infolge ihrer Tätigkeit für die
Veranlagung der Abgabe wesentliche Unterlagen besitzen oder ausstellen
oder sonstwie am Vollzug mitwirken»; Art. 73 Abs. 2 des Kernenergiegesetzes:
Grundstücke, Gebäude und Anlagen der auskunftspflichtigen Personen.

2.4.3Zutritt zu Privaträumen

In einigen wenigen Fällen besteht explizit oder implizit auch die Befugnis
zum Zutritt zu Privaträumen oder es wird nicht zwischen Privaträumen
und Geschäftsräumen unterschieden. So knüpft in manchen Fällen
die Zutrittsbefugnis daran, dass sich in einem bestimmten Raum ein
Kontrollobjekt befindet.

Beispiel: Nach Art. 11 der Artenschutzverordnung vom 19. August 1981
(ASchV, SR 453) haben die zuständigen Behörden «Zutritt zu allen Räumen,
Einrichtungen und Fahrzeugen, welche Tiere, Pflanzen oder Erzeugnisse
enthalten, welche zu kontrollieren sind». Art. 34 des Tierschutzgesetzes
hält fest: «...Behörden haben Zutritt zu Räumen, Einrichtungen, Fahrzeugen,
Gegenständen, Tieren; ...» (ähnlich auch Art. 8 des Tierseuchengesetzes). Nach
Art. 33 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) haben die
Behörden Zutritt zu Räumen, «in welchen sich Fernmeldeanlagen befinden».
Art. 63 des Transplantationsgesetzes[6] bestimmt: «[Das Bundesamt] kann zur
Erfüllung seiner Aufgaben Grundstücke, Betriebe und Räume betreten, sowie
Fahrzeuge durchsuchen.»

Diese Beispiele zeigen, dass es sich dabei mehrheitlich um Fälle handelt,
in denen das Kontrollobjekt nicht zwingend mit einer gewerbsmässigen
Betätigung zusammenhängt, so dass der Zutritt nicht auf Geschäftsräume
beschränkt werden kann.

Zumindest in einer der untersuchten Bestimmungen werden private
Wohnräume ausdrücklich vom Zutrittsrecht ausgenommen.

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Beispiel: Das dem Personal des Grenzwachtkorps für die Ausübung des
Grenzwachtdienstes übertragene Zutrittsrecht bezieht sich nach Art. 138 Abs.
1 des Zollgesetzes nicht auf «Wohnungen und mit solchen in unmittelbarer
Verbindung stehende Einfriedungen».

2.4.4Besondere Modalitäten, insbesondere zeitliche Restriktionen

In zahlreichen Fällen wird das Zutrittsrecht zeitlich auf die üblichen Geschäfts-
oder Arbeitszeiten beschränkt.

Beispiele: «während der üblichen Arbeitszeit» (Art. 28 Abs. 1 des
Kriegsmaterialgesetzes; Art. 29 des Waffengesetzes; Art. 32 des
Sprengstoffgesetzes; Art. 10 Abs. 1 des Güterkontrollgesetzes; Art. 4
Abs. 1 des Embargogesetzes); «zu den üblichen Arbeitszeiten» (Art. 33
des Fernmeldegesetzes; Art. 15 der Aufzugsverordnung); «sofern es
die Umstände erlauben ... während der Geschäftszeiten» (Art. 41 der
Schwerverkehrsabgabenverordnung); «während der üblichen Betriebszeit»
(Art. 24 Abs. 3 des Lebensmittelgesetzes).

Dem gegenüber wird vereinzelt ausdrücklich vorgesehen, dass bestimmte
Inspektionen auch ausserhalb der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten
durchgeführt werden können.

Beispiel: Art. 32 Abs. 2 Bst. a der Chemikalienkontrollverordnung vom
3. September 1997 (ChKV, SR 946.202.21): Das Inspektionsteam ist unter
bestimmten Voraussetzungen befugt, Grundstücke und Räume auch
ausserhalb der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten zu betreten und zu
besichtigen.

Oft wird explizit festgehalten, dass die Kontrolle ohne Voranmeldung erfolgen
darf oder muss.

Beispiele: Art. 28 Abs. 1 des Kriegsmaterialgesetzes; Art. 29 des
Waffengesetzes; Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Tabakbesteuerung;
Art. 30 Abs. 2 der Tierarzneimittelverordnung; Art. 32 des Sprengstoffgesetzes;
Art. 10 Abs. 1 des Güterkontrollgesetzes; Art. 4 Abs. 1 des Embargogesetzes.

3.Leitplanken für die behördliche Kontrolltätigkeit

Die vorangehende Übersichtsdarstellung zeigt, wie der Gesetzgeber die
Kontrolltätigkeit der Behörden in den verschiedenen Sachbereichen
ausgestaltet hat. Während die einen Bestimmungen mehr oder weniger
weit gehende örtliche, zeitliche oder sachliche Einschränkungen der
behördlichen Kontrollbefugnisse vorsehen, sind andere Bestimmungen sehr
offen formuliert.

Zwar bildet die Ausformulierung des Kontrollauftrags an die zuständige
Behörde im jeweiligen Gesetz (bzw. in der Verordnung) die Leitlinie
für deren Handeln. Darüber hinaus hat eine Behörde neben ihrer
spezifischen Rechtsgrundlage aber zahlreiche weitere, sich insbesondere
aus übergeordnetem Recht - namentlich der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und der

11

Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) - ergebende Anforderungen zu beachten.
Die konkret geltenden Leitplanken für ihre Kontrolltätigkeit sind sowohl für
die jeweilige Behörde als auch für die von einer Kontrolle Betroffenen nur aus
dieser Gesamtbetrachtung heraus zu gewinnen. Darauf ist im Folgenden näher
einzugehen.

3.1Allgemeine Schranken des behördlichen Handelns

3.1.1Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns

Jedes Verwaltungshandeln hat sich zunächst an den allgemein geltenden
Rechtsgrundsätzen für staatliches Handeln zu orientieren. Erste und
wichtigste Rechtsquelle ist dabei die Bundesverfassung, aus der sich
namentlich die Grundprinzipien des Verwaltungsrechts ableiten, welche
wesentliche Leitplanken für staatliches Handeln darstellen (Art. 5 BV). Dazu
gehören namentlich das Legalitätsprinzip und das Verhältnismässigkeitsgebot,
das Gebot, dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen muss
sowie der Grundsatz von Treu und Glauben im öffentlichen Recht[7].

Weitere Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns sind nach der
Bundesverfassung grundrechtlicher Natur. Dies gilt insbesondere für
das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), das Willkürverbot und den
Vertrauensschutz (Art. 9 BV) sowie den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art.
29 Abs. 2 BV).

3.1.2Grundrechtsbindung der Behörden (Art. 35 BV)

Art. 35 BV verankert den Grundsatz der Grundrechtsbindung der Behörden:
Diese müssen die Grundrechte bei all ihrem Handeln beachten. Die Behörden
sind bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht nur den verfassungsmässigen
Grundrechten sondern auch den entsprechenden Rechten der EMRK
verpflichtet. Grundrechte dürfen nur unter folgenden Voraussetzungen
beschränkt werden (Art. 36 BV): Die Einschränkung muss sich auf eine
gesetzliche Grundlage stützen, das öffentliche Interesse für die Einschränkung
muss gegeben sein, die Einschränkung muss verhältnismässig sein und der
Kerngehalt des Grundrechts muss respektiert werden.

Einer gesetzlichen Grundlage auf Stufe des formellen Gesetzes bedarf es bei
schwerwiegenden Eingriffen in ein Freiheitsrecht. Bei weniger schweren
Eingriffen genügt eine Regelung auf Verordnungsstufe. Die gesetzliche
Grundlage muss zudem inhaltlich genügend bestimmt sein, so dass die
Tragweite einer potentiellen Grundrechtsbeschränkung für die Betroffenen
absehbar ist. Eine Vornahme von Kontrollen ohne gesetzliche Grundlage wäre
also nicht rechtmässig. Ob die oben unter Ziff. 2 dargestellten gesetzlichen
Grundlagen diesen Anforderungen genügen, wäre jeweils für den einzelnen
Sachbereich zu überprüfen.

Im öffentlichen Interesse liegt all das, was der Staat zum Gemeinwohl
vorkehren muss, um eine ihm obliegende Aufgabe zu erfüllen. Insbesondere
hat der Staat bei seinem Handeln polizeiliche Interessen wie öffentliche

12

Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie Treu
und Glauben im Geschäftsverkehr zu berücksichtigen. Der Schutz
dieser Polizeigüter ist denn auch das wichtigste Motiv für die staatliche
Kontrolltätigkeit. Ein öffentliches Interesse am Erreichen der Zielsetzungen
eines bestimmten Bundesgesetzes (eine Kontrolle ist letztlich nichts anderes
als ein vom Gesetzgeber hierfür gewähltes Hilfsmittel) dürfte für die
untersuchten Bestimmungen durchwegs gegeben sein.

Dem Verhältnismässigkeitsprinzip liegt der Gedanke zugrunde, dass ein
Eingriff in ein Freiheitsrecht in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht
nicht weiter gehen darf, als es das öffentliche Interesse erfordert. Der Eingriff
muss in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum gesetzlichen Ziel, das
zu erreichen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst drei
Elemente, die kumulativ gegeben sein müssen: Die Eignung der Massnahme,
die Erforderlichkeit der Massnahme sowie die Verhältnismässigkeit von
Eingriffszweck und Eingriffswirkung. Aus der Übersichtsdarstellung
(Ziff. 2 oben) wird deutlich, dass das Gesetz in vielen Fällen Regelungen
vorsieht, welche die Verhältnismässigkeit der Kontrollen (oder anderen
Vollzugshandlungen) gewährleisten sollen. Der Gesetzgeber nimmt
also die Verhältnismässigkeitsprüfung teilweise - soweit sie von ihm ex
ante generell-abstrakt beurteilbar ist - vorweg. Die Verhältnismässigkeit
einer behördlichen Massnahme ist indessen immer auch im Einzelfall zu
beurteilen, insbesondere dort wo entsprechende Vorgaben eines Spezial- oder
Verfahrensgesetzes fehlen.

Schliesslich darf der Kerngehalt eines Grundrechts nicht beeinträchtigt
werden, das heisst, dieses darf weder völlig unterdrückt noch seines Gehalts
als Institution der Rechtsordnung entleert werden. Eine Verletzung des
Kerngehalts eines der potentiell betroffenen Grundrechte ist bei keiner der
untersuchten Bestimmungen offensichtlich geworden.

3.2Verfahrensrecht

Den Verfahrensgesetzen kommt in mehrfacher Hinsicht besonderes Gewicht
zu. Als Leitplanken und Orientierungshilfen für die handelnden Behörden
dienen sie nicht nur dem Schutz der Rechte der von behördlicher Tätigkeit
betroffenen Personen, sondern auch dem rationellen Vollzug von Erlassen.
Sie konkretisieren die vorstehend erwähnten Grundsätze und setzen
sie in Vorgaben um, die das behördliche Vorgehen zu beachten hat. Das
Verfahrensrecht - zu nennen sind im hier behandelten Zusammenhang
namentlich das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) sowie das Bundesgesetz
über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) - dient darüber hinaus auch dazu,
einen Ausgleich zwischen den oft divergenten Interessen von Staat und
Privaten herzustellen[8]. Dabei gilt ganz allgemein, dass die Notwendigkeit,
ein behördliches Handeln klaren Verfahrensregeln bzw. einem kodifizierten
Verfahrensgesetz zu unterstellen jeweils umso grösser ist, je stärker dieses
Handeln in grundrechtlich geschützte Positionen Privater eingreift.

Nicht jedes behördliche Handeln ist indessen verfahrensgesetzlich geregelt.
Das «einfache», «schlichte» oder «tatsächliche» Verwaltungshandeln
umfasst imWesentlichen alle Tätigkeiten, die nicht den Erlass
einer Verfügung, ein gegebenenfalls gestützt darauf angehobenes

13

Beschwerdeverfahren, den Entscheid über andere Rechtsstreitigkeiten
oder Verwaltungsstrafuntersuchungen zum Gegenstand haben[9] und
die damit nicht in den Geltungsbereich eines der vorstehend erwähnten
Verfahrensgesetze fallen. Dazu gehören auch die gemeinhin als Realakte[10]

(«actes materiels»[11]) bezeichneten behördlichen Handlungen, mit denen
nicht «bloss» eine rechtliche Gestaltung, sondern ein unmittelbares,
tatsächliches Ergebnis angestrebt wird. Gegenüber dem verfahrensgesetzlich
geleiteten behördlichen Handeln fällt also ein beträchtlicher Teil der
Verwaltungstätigkeit in diese Kategorie.

Beispiel Transplantationsgesetz: Dem tatsächlichen Verwaltungshandeln sind
etwa die verwaltungsinterne Dossierführung, die Evaluation der Wirksamkeit
des Gesetzes oder die Durchführung periodischer Inspektionen zuzurechnen
(vgl. Ziff. 4.1 unten).

Das Durchführen von Kontrollen an und für sich gehört zumindest dann
zum Bereich des tatsächlichen Verwaltungshandelns, wenn die Kontrolle
nicht eindeutig einen Schritt im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung
darstellt. Kontrollhandlungen (wie z. B. der Zutritt zu einem bestimmten Ort),
die man per se als tatsächliches Verwaltungshandeln betrachten kann, können
Bestandteil eines «Aufsichtsverfahrens» sein, das die Behörde mit der Absicht
durchführt, eine auf das Kontrollergebnis gestützte Verfügung zu erlassen
(etwa, wenn es darum geht, eine Bewilligung zu erteilen oder zu entziehen). In
diesem Fall ist das Verwaltungsverfahrensgesetz auch auf die Durchführung
der Kontrolle bzw. die einzelnen Kontrollhandlungen anwendbar[12].

Beide Arten des Verwaltungshandelns, das tatsächliche und das
verfahrensgeleitete, liegen oft nahe beieinander und gehen - bisweilen nahtlos
- ineinander über. Denn oft ist es die gleiche Bundesverwaltungsbehörde,
die im jeweiligen Sachgebiet einfache Verwaltungstätigkeit (beispielsweise
eben eine Kontrolltätigkeit) ausübt, Verfügungen erlässt und sogar auch
Verwaltungstrafuntersuchungen führen kann. Im Folgenden geht es
darum, aufzuzeigen, welche verfahrensrechtlichen Leitplanken sich für die
behördliche Kontrolltätigkeit aus den Verfahrensgesetzen oder aus anderen
Quellen ergeben.

3.2.1Verfahrensgesetzlich geleitetes Verwaltungshandeln

Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt den Erlass von Verfügungen durch
Bundesbehörden sowie das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren. Die
Verfügung begründet oder ändert ein bestimmtes Rechtsverhältnis oder hebt
es auf (Art. 5 VwVG). Das VwVG regelt die Parteirechte, insbesondere das
rechtliche Gehör im Verfahren. Es verpflichtet die Behörden, den Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen und listet die zugelassenen Beweismittel
auf: Urkunden, Parteiauskünfte, Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen,
Augenschein, Gutachten von Sachverständigen (Art. 12 VwVG). Die Parteien
trifft eine Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG). Wichtige Verfahrensschritte sind
als Zwischenverfügungen selbständig anfechtbar (Art. 45 VwVG). Eigentliche
Zwangsmittel werden für die Vollstreckung von rechtskräftigen Verfügungen
vorgesehen, namentlich Schuldbetreibung, Ersatzvornahme, unmittelbarer
Zwang oder Strafverfolgung (Art. 39 ff. VwVG). Art. 42 VwVG verpflichtet die
Behörde dabei ausdrücklich, kein schärferes Mittel anzuwenden, als es die

14

Verhältnisse erfordern. Zur Durchsetzung einer Verfügung kann zudem Art.
292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR
311.0) zur Anwendung kommen: Danach wird mit Haft oder mit Busse bestraft,
wer einer unter Hinweis auf die Strafdrohung an ihn erlassenen Verfügung
nicht Folge leistet.

Das Verwaltungsstrafrechtsgesetz (VStrR) findet Anwendung, wenn die
Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen strafrechtliche
Bestimmungen in Verwaltungsgesetzen einer Verwaltungsbehörde des
Bundes übertragen ist (Art. 1 VStrR). Es stellt der Verwaltung ein vollwertiges
Untersuchungsinstrumentarium zur Verfügung. Die Schaffung dieses
besonderen Instruments der Strafverfolgung war darin begründet, dass die
Komplexität der Verwaltungsgesetzgebung bei den Strafverfolgungsbehörden
besondere Sachkenntnis und Erfahrung voraussetzt, die in vielen Fällen
bei den ordentlichen Strafverfolgungsbehörden nicht in genügendem
Ausmass vorhanden wäre. Zum Schutz der Rechte der betroffenen Privaten
sieht das Gesetz ähnliche verfahrensmässige Vorkehrungen vor, wie sie im
Strafverfahren üblich sind[13]. Das VStrR regelt in Art. 45 ff. die Anwendung
von Zwangsmassnahmen (insbesondere Durchsuchung der Wohnung,
Beschlagnahme von belastendem Material, Festnahme) sowie die Rechte
Betroffener.

Für die vorliegende Untersuchung ist das Verwaltungsstrafrecht von
besonderer Bedeutung. Die Kontrolltätigkeit bewegt sich oftmals im Bereich
eigentlicher Vorermittlungen, namentlich wenn ein Verdacht Auslöser
einer Kontrolltätigkeit ist. Die zuständigen Behörden orientieren sich
daher - gerade bei Kontrollen vor Ort - in der Regel an den Vorschriften des
Verwaltungsstrafrechtsgesetzes, auch wenn ihre Tätigkeit formell (noch)
nicht in den Geltungsbereich dieses Gesetzes fällt. Einzelne Spezialgesetze
sehen im Rahmen der Regelung der Durchführung von Kontroll- oder
Untersuchungsmassnahmen denn auch ausdrücklich eine sinngemässe
(Art. 42 Abs. 2 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995, KG SR 251) oder
unmittelbare (Art. 138 Abs. 2 des Zollgesetzes) Anwendung einzelner
Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes vor.

Art. 48 VStrR regelt die Durchsuchung von Personen und Wohnungen und
verlangt als Voraussetzung das Vorliegen eines schriftlichen Befehls des
Direktors oder Chefs der zuständigen Verwaltungseinheit. Festnahmen sind
nur mit einem Haftbefehl des zuständigen kantonalen Gerichts zulässig (Art.
53 VStrR).

Die Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes, welche
Zwangsmassnahmen zum Gegenstand haben, sind relativ offen formuliert.
Dies liegt an der Vielfalt von möglichen relevanten (Lebens‑)Sachverhalten
und -umständen, auf die solche Zwangsmassnahmen zugeschnitten sein
müssen. Art. 45 Abs.1 VStrR verankert aber das Verhältnismässigkeitsprinzip
verfahrensgesetzlich und hält fest, dass in solchen Fällen mit «der dem
Betroffenen und seinem Eigentum gebührenden Schonung» zu verfahren
ist. Weitere Bestimmungen konkretisieren das Verhältnismässigkeitsprinzip
in Teilbereichen, so z. B. Art. 50 VStrR für die Durchsuchung von Papieren[14].

15

Die untersuchende Behörde ist also stets verpflichtet, zu überprüfen, ob
eine bestimmte in Aussicht genommene Zwangsmassnahme im konkreten
Einzelfall tatsächlich verhältnismässig ist oder nicht.

3.2.2Tatsächliches Verwaltungshandeln

Wie oben bereits erläutert, sind gewisse Teile der Verwaltungstätigkeit nicht
durch Verfahrensgesetze geregelt (Ziff. 3.2). Das bedeutet indessen nicht,
dass für diesen Bereich des tatsächlichen Verwaltungshandelns keinerlei
Verfahrensregeln gelten würden. Diese sind aber nicht kodifiziert, sondern
müssen von den jeweiligen Behörden situationsgerecht aus der einschlägigen
Spezialgesetzgebung, aus den allgemeinen Grundsätzen oder aus der analogen
Anwendung von Verfahrensgesetzen gewonnen werden. Im Folgenden wird
darauf noch detaillierter eingegangen (vgl. Ziff. 3.4 unten).

3.3Weitere Mechanismen der Lenkung und Beschränkung des
behördlichen Handelns

Im weiteren Zusammenhang mit den hier behandelten Fragen sei auch
noch summarisch auf die vermögens‑, disziplinar- und strafrechtlichen
Verantwortlichkeit der Behörden hingewiesen, die in gewisser Hinsicht im
beschränkenden Sinn auf das Verhalten des Behördenpersonals einwirkt.

Art. 146 BV verankert die Staatshaftung des Bundes, welche im
Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) konkretisiert
wird. Verursachen Organe des Bundes in Ausübung amtlicher
Tätigkeiten widerrechtlich Schäden, so haftet der Bund. Nach Art. 7 des
Verantwortlichkeitsgesetzes kann der Bund, falls er Ersatz leisten muss,
auf Mitarbeiter Rückgriff nehmen, die den Schaden vorsätzlich oder
grobfahrlässig verschuldet haben.

Die disziplinarrechtliche Verantwortlichkeit des Bundespersonals, die
rein verwaltungsinterner Natur ist, richtet sich insbesondere nach
dem Bundespersonalrecht. Gegen Angestellte des Bundes können
verschiedene Disziplinarmassnahmen verhängt werden (Verwarnung,
Verweis, Änderung des Aufgabenkreises; in schwereren Fällen auch
Lohnkürzungen, Bussen sowie Änderung von Arbeitszeit oder -ort; Art. 99
der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV], SR 172.220.111.3).

Auch das Strafrecht setzt der Tätigkeit des Behördenpersonals bestimmte
Grenzen. Zu nennen sind namentlich das Amtsmissbrauchsverbot (Art. 312
StGB) und die Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB).

16

Zu erwähnen sind auch noch verschiedene Erlasse, insbesondere
Organisations‑, Verwaltungsverordnungen und Weisungen der Departemente
und Ämter, welche die Aufgaben der einzelnen Behörden und die Art und
Weise ihrer Erfüllung näher regeln.

3.4Spezifische Schranken bei der Vornahme von Kontrollen vor
Ort

3.4.1Grundrechte, insbesondere Schutz der Unverletzlichkeit von
Wohn- und Geschäftsräumen

Behördliche Kontrollen vor Ort tangieren in erster Linie unmittelbar den in
Art. 13 BV[15] verankerterten Schutz der Privatsphäre. Darin eingeschlossen
sind die Achtung des Privat- und Familienlebens, die Unverletzlichkeit der
Wohnung, der Schutz des Brief‑, Post- und Fernmeldeverkehrs sowie der
Datenschutz[16]. Inhalt und Schutzbereich von Art. 13 BV entsprechen im
Wesentlichen denjenigen von Art. 8 Abs. 1 EMRK[17], von Art. 7 des Entwurfs
der Charta der Grundrechte der Europäischen Union[18] sowie Art. 17 des
Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische
Rechte[19] (UNO-Pakt II, SR 0.103.2).

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine behördliche Kontrolle unter
bestimmten Voraussetzungen auch andere Grundrechte wie das Recht auf
Leben und auf persönliche Freiheit (Art. 10 BV)[20] tangiert; namentlich dann,
wenn Personen im Rahmen von Kontrolltätigkeiten festgehalten werden oder
wenn mit physischer Gewalt gegen sie vorgegangen wird. Solche Fälle stellen
jedoch - sowohl quantitativ wie auch im Hinblick auf die im vorliegenden
Bericht im Vordergrund stehenden Fragestellungen - Ausnahmen dar, weshalb
auf diese Grundrechte hier nicht näher eingegangen wird.

Darüber hinaus können sich im vorliegenden Zusammenhang auch Fragen
aus der Perspektive einer Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV)
oder der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) stellen. Diese scheinen indessen für
die hier zu untersuchende Problematik nicht von wesentlicher Bedeutung.

Die Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung bezweckt die Sicherung eines
räumlichen Bereichs des Menschen, in dem er sein Privatleben unbehelligt
gestalten kann und der deshalb dem unerbetenen Zutritt oder Eindringen
Fremder grundsätzlich entzogen sein muss[21]. Das Grundrecht richtet sich
in seiner geschichtlich erhärteten, klassischen Funktion konkret gegen
unbefugtes polizeiliches oder militärisches Eindringen in die Wohnung mit
dem Ziel, beliebige Informationen, Gegenstände oder Personen ausfindig
zu machen. Es bietet namentlich Schutz gegen Hausdurchsuchungen ohne
richterliche Anordnung oder aufgrund einer blossen Blankoermächtigung[22].

Schutzgut des Grundrechts sind die persönliche Sicherheit und Freiheit
des Menschen in ihrer räumlichen Ausprägung. Die wirtschaftlichen oder
Eigentümerinteressen werden grundsätzlich von der Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV) bzw. der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) erfasst. Bei der
Unverletzlichkeit der Wohnung geht es nicht darum, den Schutz dieser
Grundrechte zu duplizieren[23].

17

Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
erfasst Art. 8 EMRK grundsätzlich auch die Berufs- und Geschäftsräume.
Bei diesen Räumlichkeiten geht jedoch die Schutzintensität weniger weit.
Bei Lokalitäten, die ausschliesslich einer Berufs- oder Geschäftstätigkeit
dienen, kann die Eingriffsbefugnis des Staates weiter gehen als bei Räumen,
die für das private Leben bestimmt sind[24]. Dieser Linie folgt auch die
Rechtsprechung des Bundesgerichts[25]. In geringerem Ausmass geschützt
sind also eigentliche Geschäftsräume (z. B. Apotheken, Lebensmittelgeschäfte
u.a.), Büros (etwa einer Liegenschaftsverwaltung) und andere Lokalitäten
(wie Arzt- und Anwaltspraxen), die grundsätzlich allein der Berufsausübung
dienen, oder auch Produktionsstätten (Fabrikhallen, Montageanlagen,
Werkhöfe). Geschäftsräume fallen insbesondere dann unter den Schutzbereich
der Unverletzlichkeit der Wohnung, wenn die Räume der Berufs- und
Geschäftstätigkeit eng mit dem Privatbereich verbunden sind. Als Beispiele
dafür sind die Räumlichkeiten eines Psychotherapeuten, der den Beruf in
seiner Privatwohnung ausübt oder das in den Wohnbereich integrierte Atelier
einer Töpferin oder Architektin zu erwähnen[26].

Fahrzeuge können nicht schlechthin als Raum privater Lebensgestaltung
gelten, da sie kaum dieselbe räumliche und zeitliche Stabilität wie eine
Wohnung aufweisen. Sie dienen primär als Mittel der raschen Fortbewegung
auf der Strasse. Für eine weitergehende Kontrollbefugnis bei Fahrzeugen
sprechen neben Sicherheitsanliegen auch andere öffentliche Interessen: Die
hohe Mobilität des Autos macht es verdächtigen oder gesuchten Personen
leicht, sich selbst oder belastende Sachen dem Zugriff der polizeilichen oder
gerichtlichen Behörden zu entziehen[27].

3.4.2Verfahrensregeln

Im Folgenden wird skizziert, welchen Schranken die Vornahme von Kontrollen
vor Ort insbesondere in denjenigen Fällen unterliegt, in denen die Kontrolle
nicht verfahrensgesetzlich geleitet ist.

Soweit die hier untersuchten Bestimmungen betroffen sind, muss bei der
Beurteilung der verfahrensmässigen Sicherungen gegen Grundrechtseingriffe
(vgl. Ziff. 3.1 und 3.2 oben) durch behördliche Kontrollen auf zwei Punkte
nicht näher eingegangen werden: Ein öffentliches Interesse kann, soweit
Polizeigüter geschützt werden bzw. Kontrollbefugnisse gesetzlich vorgesehen
sind, regelmässig als gegeben betrachtet werden. Zudem lässt sich auch
festhalten, dass keine der aufgefundenen Bestimmungen offensichtlich den
Kerngehalt eines potentiell betroffenen Grundrechts verletzt.

3.4.2.1Gesetzliche Grundlage der Kontrollbefugnis

Die eingangs unter Ziff. 2 dargestellen Kontroll- und Massnahmenbefugnisse
von Bundesverwaltungsbehörden liefern der ausführenden Behörde
eine gesetzliche Grundlage, welche die Beschränkung von Grundrechten
erlaubt. Der Gesetzgeber hat eine Interessenabwägung vorgenommen und
in bestimmten Fällen ein Recht für die zuständigen Behörden vorgesehen, in
Grundrechtspositionen bestimmter Privater einzugreifen. Für den Zutritt zu

18

Wohn- oder Geschäftsräumen zum Zweck bestimmter behördlicher Kontrollen
ist daher nach Auffassung von Lehre und Praxis die Voraussetzung der
Genehmigung durch den Richter nicht erforderlich[28].

Ob die einzelnen Bestimmungen hinreichend konkret sind, wäre jeweils unter
Berücksichtigung der Gegebenheiten im betreffenden Sachbereich vertieft
zu prüfen, denn die Schranken für Zweck und Umfang der Kontrollbefugnis
ergeben sich vielfach aus dem Gesamtzusammenhang der einschlägigen
Gesetzgebung[29].

Bei einzelnen Bestimmungen auf Verordnungsstufe, die als schwer zu
qualifizierende Eingriffe vorsehen (z. B. Zutritt zu privaten Räumen), wäre
allenfalls im Einzelfall zu prüfen, ob nicht eine formellgesetzliche Grundlage
erforderlich wäre.

Bei den Eingriffen in Wohn- oder Geschäftsräume sind zudem auch
die gegebenenfalls betroffenen Berufsgeheimnisse (Arzt‑, Anwalts‑,
Beichtgeheimnis etc.) zu beachten. Sie vermitteln einen zusätzlichen,
spezifischen Schutz[30].

3.4.2.2Verhältnismässigkeit der Kontrollmassnahmen

Die Kontrollbehörden verfügen in der Regel über einen recht grossen
Ermessensspielraum, wenn sie im konkreten Einzelfall das Vorgehen bei
einer Kontrolle festzulegen haben. In vielen Fällen positivieren aber die
spezialgesetzlichen Regelungen einzelne Aspekte der Verhältnismässigkeit
und beschränken dadurch das behördliche Ermessen. Das Zutrittsrecht
beispielsweise wird fast immer vorgesehen; sehr oft wird seine Formulierung
im Gesetz aber mit restriktiven Modalitäten verbunden (vgl. Ziff. 2.4 oben).
Örtlich ist es häufig beschränkt auf Geschäftsräume und bestimmte Anlagen.
Ein Zutritt zu Privaträumen wird nur in vergleichsweise wenigen Fällen
- explizit oder implizit - vorgesehen. Zeitlich wird der Zutritt oft auf die
üblichen Arbeits- bzw. Geschäftszeiten beschränkt. Sachlich ist die Kontrolle
durch die gesetzliche Regelung der fraglichen Tätigkeit bzw. die Umschreibung
des Kontrollobjekts beschränkt.

Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist seitens der zuständigen Behörden
insbesondere auch bezüglich der Intensität der Kontrolle zu beachten. Ein
gesetzlich vorgesehenes Recht, gewisse Räume zu betreten und dort bestimmte
Kontrollen vorzunehmen, kann beispielsweise nicht ohne weiteres mit der
Befugnis zur umfassenden Durchsuchung dieser Räumlichkeiten gleichgesetzt
werden.

3.4.2.3Durchsetzungsmassnahmen, insbesondere Anwendung
von Zwangsmitteln

Die überwiegende Mehrheit aller Kontrollen können, soweit ersichtlich,
im gegenseitigen Einvernehmen zwischen den Kontrollierenden und den
Kontrollierten abgewickelt werden. Was passiert aber in Fällen, bei denen es
zuWiderstand gegen die Durchführung einer Kontrollmassnahme kommt?

19

Soweit die Behörde mit gerichtspolizeilichen Kompetenzen ausgestattet
ist, kann sie die Durchführung der Kontrolle notfalls mit Hilfe der Polizei
durchsetzen (vgl. Art. 20 Abs. 2 VStrR); dasselbe gilt, wenn die kontrollierende
Behörde aufgrund spezialgesetzlicher Ermächtigung ausdrücklich zum Beizug
der Polizei oder zur Anwendung von Polizeigewalt befugt ist.

Die Polizei kann dabei Zwangsmittel anwenden, z. B. Gewalt gegen
Personen (Durchsuchung, Festnahme) oder gegen Sachen (Aufbrechen von
versperrten Zugängen oder Behältnissen, Durchsuchung, Sicherstellung oder
Beschlagnahmung).

Anders ist die Situation, wenn die Behörde zur Mithilfe bei der Durchführung
der Kontrolle zwar Polizeiorgane aufbietet, es aber an einer ausdrücklichen
gesetzlichen Ermächtigung zur Ausübung polizeilichen Zwangs fehlt. Hier
herrscht offenbar in der Praxis eine gewisse Unsicherheit, die oft dazu führt,
dass in solchen Fällen vorläufig auf eine zwangsmässige Durchsetzung der
Kontrolle verzichtet wird.

In diesen Fällen ist - zumal wenn fortgesetzt Widerstand geleistet
wird oder wenn die Kontrolle sofort durchgeführt werden muss -
denkbar, dass die Kontroll- bzw. Zwangsmassnahmen in der Form von
(Zwischen‑)Verfügungen nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz angeordnet
werden (vgl. insbesondere Art. 34 Abs. 2 sowie auch Art. 3 Bst. f VwVG). Das
Verwaltungsverfahrensgesetz sieht vor, dass die Behörde zur Vollstreckung
von Verfügungen zu Zwangsmitteln greifen kann (Art. 41 VwVG). Zu nennen
sind insbesondere die Ausübung von unmittelbarem Zwang gegen Personen
und Sachen sowie die Strafverfolgung nach Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen
eine behördliche Verfügung).

Zu erwähnen ist weiter der in Art. 19 Abs. 3 VStrR geregelte Fall: Werden
die kontrollierenden Organe der Bundesverwaltung oder die allenfalls
mitwirkende Polizei Zeugen einer Widerhandlung oder kommen sie
unmittelbar nach der Tat zum Ort der Widerhandlung, ist die Durchsetzung
von Zwangsmassnahmen wie Festnahme, Beschlagnahmung und
Hausdurchsuchung zulässig, wenn Gefahr im Verzug ist.

Schliesslich kann die Behörde, wenn die entsprechenden Voraussetzungen
(insbesondere Vorliegen einer schweren und unmittelbar drohenden Gefahr)
gegeben sind, Massnahmen gestützt auf die polizeiliche Generalklausel
ergreifen, auch wenn keine besondere gesetzliche Grundlage besteht[31].

3.4.2.4Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

Die Durchführung einer Kontrolle kann in der Regel nicht vorgängig
angefochtenwerden, es sei denn, die Behörde erlasse ausnahmsweise vor
der Durchführung eine entsprechende Verfügung. Dies ist in der Praxis
jedoch kaum je der Fall und wird auch von den einschlägigen gesetzlichen
Grundlagen nicht vorgesehen. Im Gegenteil: Zahlreiche Bestimmungen sehen
vor, dass Kontrollen unangekündigt durchzuführen sind.

Eine direkte Anfechtung der Kontrolle ist auch ex post nicht in jedem Fall
möglich, da das Verwaltungsverfahrensgesetz als Anfechtungsobjekt eine
Verfügung voraussetzt. Wie bereits erwähnt, kann die Kontrolle bzw. eine

20

bestimmte Kontrollmassnahme in bestimmten Fällen als Verfügung bzw.
Zwischenverfügung betrachtet werden (vgl. Ziff. 3.2 und 3.4.2.3 oben). In den
übrigen Fällen kann die betroffene Person von der Behörde eine Verfügung
verlangen (Feststellungsverfügung), die dann angefochten werden kann.
Ein Anspruch auf Erlass einer Verfügung besteht dann, wenn die betroffene
Person daran ein schützenswertes Interesse hat[32]. Im Rahmen der laufenden
Revision der Bundesrechtspflege soll zudem ein neuer Art. 25a VwVG den
bisherigen Rechtsschutz ausdehnen bzw. vereinfachen[33]: Er soll nicht mehr
nur an das Handeln in Verfügungsform anknüpfen, sondern auch an staatliche
Handlungsformen, mit denen nicht «bloss» eine rechtliche Gestaltung, sondern
ein unmittelbares, tatsächliches Ergebnis angestrebt wird (sog. Realakte; vgl.
Ziff. 3.1.3). Damit würde eine direkte Anfechtung behördlicher Kontrollen
möglich.

Die betroffenen Personen sind also gehalten, die Kontrolle zu dulden.
Gegen einzelne allenfalls von den Behörden im Rahmen eines
Verwaltungsstrafverfahrens getroffene Massnahmen kann die betroffene
Person direkt vorgehen. So kann sie etwa gegen eine eigentliche
Durchsuchung Einsprache erheben. Diesfalls werden die Papiere versiegelt
und verwahrt, und die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
entscheidet über die Zulässigkeit der Durchsuchung (vgl. Art. 50 Abs. 3 VStrR).

Betrachtet die betroffene Person die entsprechenden tatbestandsmässigen
Voraussetzungen als erfüllt, kann sie auch im Verfahren gemäss Art. 10
Verantwortlichkeitsgesetz Forderungen gegen den Bund geltend machen
oder Strafanzeige (z. B. wegen Amtsmissbrauch, Art. 312 StGB) erstatten.

Die Betroffenen können sich zudemmit dem Rechtsbehelf der
Aufsichtsbeschwerde an die zuständige Aufsichtsinstanz - in der Regel die
übergeordnete Verwaltungsbehörde der für die Kontrolle zuständigen
Behörde - wenden (d. h. in der Regel das zuständige Departement).
Die Aufsichtsbehörde ist aber grundsätzlich nicht verpflichtet, die
Aufsichtsbeschwerde materiell zu behandeln.

21

Ebenfalls möglich ist es schliesslich, an die Bundesversammlung als
Oberaufsichtsbehörde zu gelangen. Die Geschäftsprüfungskommissionen
können auf solche Eingaben hin, die ebenfalls den Charakter von
Aufsichtsbeschwerden haben, Untersuchungen durchführen und gestützt
darauf Empfehlungen aussprechen.

4.Beispiel Transplantationsgesetz

Der vorliegende Bericht ist durch Fragen ausgelöst worden, die in den
parlamentarischen Beratungen zum Transplantationsgesetz[34] aufgeworfen
worden waren (vgl. Ziff. 1 oben). Daher sollen die vorangehenden
Erläuterungen an dieser Stelle kurz anhand dieses praktischen Beispiels
illustriert werden.

4.1Verschiedene Verfahrenswege

In verschiedenen Fällen sieht das Transplantationsgesetz den Erlass
von Verfügungen vor (z. B. Aufnahme in eine Warteliste, Verfügung über
die Zuteilung von Organen, Bewilligung für Lagerung sowie Ein- und
Ausfuhr, Anordnung von Massnahmen nach Art. 65 TPG). Die von diesen
Verfügungen Betroffenen können als Parteien ihre Interessen im Rahmen der
im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Rechte geltend machen. Auch
der Ablauf eines allenfalls nachfolgenden Verwaltungsbeschwerdeverfahrens
ist verfahrensgesetzlich geregelt.

Ist eine strafrechtlich sanktionierte Widerhandlung gegen Bestimmungen
des Transplantationsgesetzes zu untersuchen (vgl. Art. 69 TPG), so sind
die kantonalen Strafverfolgungsbehörden dafür zuständig (Art. 71 TPG).
Sie gehen dabei nach den Vorschriften ihrer jeweiligen kantonalen
Strafprozessordnungen vor.

Alle übrigen verwaltungsrechtlich relevanten Tätigkeiten, die sich nicht
auf die genannten kodifizierten Verfahrensrechte stützen können (das
Spektrum reicht etwa von der verwaltungsinternen Dossierführung über die
Evaluation der Wirksamkeit des TPG bis zur Durchführung von periodischen
Inspektionen), sind im Bereich des tatsächlichen Verwaltungshandelns
angesiedelt.

4.2Kontrollen

Art. 63 des Transplantationsgesetzes sieht vor, dass das Bundesamt - u.a.
mittels periodischer Inspektionen - kontrolliert, ob die Vorschriften dieses
Gesetzes eingehalten werden. Es kann dabei «Grundstücke, Betriebe und
Räume betreten, sowie Fahrzeuge durchsuchen». Die Kontrollierten haben
eine Mitwirkungspflicht (Art. 64 TPG): Sie müssen dem Bundesamt bei
der Wahrnehmung seiner Aufgaben unentgeltlich behilflich sein und
insbesondere Probeentnahmen gestatten, Auskünfte erteilen sowie Einblick in
die Unterlagen und Zutritt zu den Räumlichkeiten gewähren.

22

Somit umreisst das Gesetz die Instrumente, die der Behörde zur Verfügung
stehen, wie auch die Pflichten der von der Kontrolle Betroffenen. Das
Vorgehen der Behörde bei der Kontrolle wird durch die Ausgangslage
bestimmt werden: Handelt es sich um eine Routinekontrolle, wird sich
die Behörde darauf beschränken, den Ort der Kontrolle - ein Spital, einen
Betrieb, der Transplantate produziert, oder ein Forschungslabor - zu betreten,
vor Ort einen Augenschein vorzunehmen und von der verantwortlichen
Person des Betriebs, die im Normalfall bei der Kontrolle anwesend ist,
Auskünfte verlangen[35]. Darüber hinaus wird sie auch Einsicht in gewisse
Geschäftsunterlagen nehmen. Diese Einsicht darf nur so weit gehen, als die
gesuchten Angaben für die Kontrolle von Bedeutung sind[36].

Eine etwas schärfere Massnahme stellt dagegen die Entnahme von Proben
dar. Sie erfolgt in der Regel nur bei Verdacht[37], der natürlich auch im Laufe
der Kontrolltätigkeit entstehen kann. Die Behörde muss sich hier zwar eine
gewisse Zurückhaltung auferlegen, kann aber diese Massnahme gestützt auf
das Gesetz ergreifen, wenn sie sie als notwendig erachtet.

Kontrollen von Fahrzeugen durch das Bundesamt sind wohl in erster Linie
denkbar, wenn es sich um Geschäftsfahrzeuge handelt und etwa deren
Eignung für den Transport von Organen oder Transplantaten kontrolliert
werden soll. Auch hier wird sich die Kontrolle auf eine Augenschein, das
Verlangen von Auskünften und allenfalls die Einsicht in Papiere, die sich auf
ein solches Fahrzeug beziehen, beschränken. Diese Tätigkeiten sind direkt
gestützt auf das Gesetz möglich.

Dass das Bundesamt Kontrollen privater Räume vornimmt, ist dagegen
wohl eher in Ausnahmefällen denkbar, etwa wenn ein enger funktionaler
Zusammenhang zwischen privaten Räumen und Geschäftsräumen besteht.
Das Gesetz beschränkt die zur Erfüllung der Kontrollaufgaben vorgesehene
Zutrittsbefugnis zwar nicht auf Geschäftsräume. Im Parlament wurde denn
auch die Ansicht geäussert, dass es durchaus notwendig sein könnte und
zulässig wäre, Kontrollen bei Privaten in deren rein privaten Räumlichkeiten
vorzunehmen[38]. Praktisch dürfte aber die dort diskutierte Situation
kaum je eintreten: Wenn gegen einen Privaten der Verdacht besteht, dass
er mit Organen handelt, so wäre dies ein Vergehen nach Art. 69 Abs. 1
Bst. b des Transplantationsgesetzes. Wenn die Behörde nun die privaten
Räume des Betreffenden daraufhin kontrollieren will, ob dieser dort
illegal Organe lagert, bewegt sie sich im Bereich der Vorermittlung . Das
Transplantationsgesetz überträgt dem Bundesamt aber ganz klar nicht die
Verfolgung von Widerhandlungen; diese ist nach Art. 71 Abs. 1 TPG Sache
der zuständigen kantonalen Behörden. Daher wird das Bundesamt in solchen
Situationen den Fall ohnehin an diese weiterleiten - bzw. Anzeige erstatten
- müssen. Die kantonale Strafverfolgungsbehörde muss dann, wenn sie ein
Verfahren eröffnet, gemäss dem kantonalen Strafprozessrecht vorgehen, d.
h. für die Durchführung einer Kontrolle müsste in der Regel ein richterlicher
Durchsuchungsbefehl erlangt werden. In der Praxis dürfte der zuständige
Untersuchungsrichter die Fachleute des Bundesamtes zur Unterstützung bei
einer solchen Untersuchung beiziehen.

Anhand dieses Beispiels zeigt sich aber auch, dass die Abgrenzung von
Kontrolltätigkeit und Strafverfolgung nicht abstrakt und allgemeingültig
vorgenommen werden kann, da die Kontrolltätigkeit gerade im Falle

23

des Transplantationsgesetzes ganz generell auch dazu dient, Hinweise
auf mögliche strafbare Handlungen zu erhalten. Geht es aber um die
Kontrolle von rein privaten Räumen, hat die Eröffnung eines Strafverfahrens
sicher zu einem möglichst frühen Zeitpunkt zu erfolgen. Dies gebietet der
grundrechtliche Schutz für private Räumlichkeiten, der gegenüber dem Schutz
von Geschäftsräumen klar höher ist (vgl. Ziff. 3.4.1 oben). Geht es dagegen
um die Kontrolle von Geschäftsräumen oder Betrieben (einschliesslich
«geschäftsnaher» Privaträume), so ist der Ermessensspielraum für die Behörde
bedeutend grösser zu veranschlagen. Auch dann, wenn die Kontrolle auf
gewisse Anzeichen oder Hinweise auf mögliche Widerhandlungen gegen die
Strafbestimmungen der Art. 69 und 70 TPG hin stattfindet, kann sie in der
Regel durch das Bundesamt durchgeführt werden. Der richtige Zeitpunkt für
die Eröffnung eines Strafverfahrens ist also jeweils nach den Umständen im
Einzelfall festzulegen.

5.Überlegungen de lege ferenda

5.1Beurteilung des Regelungsbedarfes

Die mit dem Vollzug des Bundesrechts betrauten Einheiten der
Bundesverwaltung führen jährlich eine beträchtliche Anzahl von Kontrollen
der verschiedensten Art -zu denken ist namentlich an die Bereiche Zoll
(Grenzkontrolle) oder Steuern - und unter verschiedensten Umständen
durch. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle laufen diese Kontrollen
mehr oder weniger einvernehmlich und unter mehr oder weniger grosser
Kooperation der Betroffenen ab. Dies rührt nicht zuletzt daher, dass sich die
Betroffenen regelmässig bewusst sind, dass sie sich in einem Bereich bewegen,
der - entweder aufgrund besonderer Risiken oder Gefahrenpotentiale oder
aufgrund anderer öffentlicher (namentlich fiskalischer) Interessen - einer
staatlichen Aufsicht unterstellt ist. Sie sind sich über die Kontrollbefugnisse
der Behörden bereits im Klaren, wenn diese tatsächlich Kontrollen
durchführen.

Darüber hinaus dürfte auch die Zahl der von der Bundesverwaltung aufgrund
der Ergebnisse einer Kontrolle durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren (von
der einfachen Zoll- und Steuerübertretung bis zum komplexen Leistungs- und
Abgabebetrug) in die Tausende gehen.

Zahlreiche stichprobenweise Anfragen bei Verwaltungsstellen, die mit
Kontrollaufgaben betraut sind, haben ergeben, dass zwar oft eine behördlich
angeordnete Korrekturmassnahme oder Sanktion angefochten wird, fast
nie aber die Durchführung der Kontrolle an sich oder die Art und Weise
ihrer Durchführung. Dieser Befund wird durch die Tatsache gestützt, dass
die diesbezügliche Rechtsprechung sehr spärlich ist.

Dies liegt nicht zuletzt daran, dass die Kontrolltätigkeit in der Regel von
erfahrenen Spezialisten ausgeübt wird, die für die sich stellenden Probleme
sensibilisiert sind. Hinzu kommt, dass die Behörden bei der Ausübung
ihrer Kontrollfunktion oft auch dann in Analogie zu den Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes bzw. des Verwaltungsstrafverfahrensgesetzes
vorgehen, wenn kein Verfahren eröffnet ist. Dieses Vorgehen liegt nicht zuletzt

24

auch im Interesse der Behörden, denn so kann eine mögliche Quelle von
Streitigkeiten eliminiert werden. Schliesslich zeigt sich darin auch, dass die
oben beschriebenen Leitplanken (Ziff. 3) ihre Wirkungen tatsächlich auch
entfalten.

Erwähnt sei zudem, dass im Rahmen der Revision der Bundesrechtspflege
voraussichtlich ein neuer Art. 25a VwVG geschaffen wird (vgl. Ziff. 3.4.2.4
oben). Mit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung ist im Jahr 2007 zu rechnen.
Diese Bestimmung dürfte den Rechtsschutz für die von behördlichen
Kontrollen Betroffenen vereinfachen und verbessern, da er den bisherigen
unmittelbaren Rechtsschutz gegen das Handeln in Verfügungsform auch auf
andere staatliche Tätigkeiten (z. B. auch behördliche Kontrollen) ausdehnt.

Der gesetzgeberische Handlungsbedarf (sowohl in sachlicher Hinsicht als auch
in Bezug auf eine etwaige zeitliche Dringlichkeit) erscheint somit insgesamt
aus praktischen wie auch aus rechtlichen Überlegungen als eher gering.

Für den Fall, dass die Kommission zu einer abweichenden Beurteilung des
Regelungsbedarfes gelangen sollte, werden nachfolgend zwei Varianten
hinsichtlich des gesetzgeberischen Vorgehens skizziert.

5.2Handlungsmöglichkeiten

Sollen die für den Einsatz von Zwangsmassnahmen massgebenden
Normen der Verwaltungsstraf- bzw. Strafprozessrechte - insbesondere die
Voraussetzungen für die Durchführung von Durchsuchungen in privaten
Räumen - in vergleichbarer Form auch für behördliche Kontrollen vorgesehen
werden, bieten sich theoretisch zwei Möglichkeiten an: Entweder werden
die betroffenen Spezialgesetze jeweils mit entsprechenden Bestimmungen
ergänzt oder aber die Verfahrensregeln werden zentral in einem bestehenden
Verfahrensgesetz oder in einem neuen, separaten Gesetz eingefügt.

5.2.1Variante 1: Koordinierte Ergänzung jedes einzelnen
betroffenen Spezialgesetzes

Eine Möglichkeit bestünde darin, sämtliche Gesetze, die eine behördliche
Kontrolle vorsehen, mit den entsprechenden Bestimmungen zu ergänzen.
Allenfalls könnte eine sinngemässe Anwendung eines Teils der Bestimmungen
des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes vorgesehen werden. Diese Lösung
wurde in Art. 42 des Kartellgesetzes gewählt. Im Rahmen eines solchen
grösseren Revisionsvorhabens wäre gleichzeitig auch für jede der betroffenen
Bestimmungen über Kontrollbefugnisse zu prüfen, ob und wie weit deren
Wortlaut im Hinblick auf die Zielerreichung des Gesetzes und vor dem
Hintergrund der Erkenntnisse dieses Berichtes vereinheitlicht werden
müsste. Zudem wäre dort, wo die Kontrollkompetenz nur in einer Verordnung
vorgesehen wird, zu prüfen, ob die entsprechende Norm auf Stufe Gesetz
angehoben werden müsste, oder ob sie im konkreten Fall den Anforderungen
des Legalitätsprinzips genügt.

25

Eine «Sammelanpassung» verschiedenster Bundesverwaltungsgesetze
hatte der Gesetzgeber bereits vor rund 30 Jahren bei der Schaffung des
Verwaltungsstrafrechtsgesetzes gewählt. Damals wurden rund 25 Gesetze
angepasst. Heute würde eine materielle Harmonisierung aller Kontrollnormen
im Bundesrecht mehr als 120 Erlasse betreffen.

5.2.2Variante 2: Lösung im Rahmen eines bestehenden oder
allenfalls eines neu zu schaffenden Gesetzes

5.2.2.1Lösung im Rahmen eines bestehenden Gesetzes

Grundsätzlich wäre das Einfügen von Verfahrensbestimmungen für die
Durchführung behördlicher Kontrollen sowie allenfalls weitere Formen des
tatsächlichen Verwaltungshandelns in verschiedenen Erlassen möglich: In
Betracht kommen namentlich das Verwaltungsverfahrensgesetz und das
Verwaltungsstrafrechtsgesetz.

Das Verwaltungsstrafrechtsgesetz ist kaum für eine Regelung von
Massnahmen im Bereich des einfachen Verwaltungshandelns geeignet,
weil es konzeptionell auf die Verfolgung und Beurteilungen von
Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen ausgerichtet ist. Wollte man
die behördlichen Kontrollen ebenfalls mit diesem Verfahrensgesetz erfassen,
müsste deren Geltungsbereich eigens für diesen Teilbereich weit in den
normalen Gesetzesvollzug vorverlagert werden, obwohl dort sonst kaum
Berührungspunkte mit dem Strafrecht bestehen.

Bei einer Ergänzung des Verwaltungsverfahrensgesetzes wäre namentlich
vertieft abzuklären, wie weit es sinnvoll wäre, dieses Gesetz mit
Bestimmungen zu ergänzen, die eine vorgängige Prüfung - durch ein Gericht
oder eine übergeordnete Verwaltungsstelle - verlangen, bevor bestimmte
Zwangsmassnahmen im Rahmen des tatsächlichen Verwaltungshandelns
angeordnet werden können.

5.2.2.2Lösung im Rahmen eines neu zu schaffenden Gesetzes

In Ziff. 3.2 wurde dargelegt, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit der
Bundesverwaltung nicht von einem kodifizierten Verfahrensrecht erfasst
und geleitet ist. Angesichts der unübersehbaren Vielfalt der Ausprägungen
des tatsächlichen Verwaltungshandelns wäre eine Generalisierung bzw. eine
Verdichtung in einen einzigen Verfahrenserlass ein äusserst anspruchsvolles
Unterfangen.

Denkbar wäre aber, dass einzelne Verfahrensbestimmungen in einem
Gesetz Platz finden könnten, welches bestimmte «Form» von tatsächlichem
Verwaltungshandeln regelt, das der in Frage stehenden Kontrollfunktion
möglichst nahe kommen. Erwähnt sei in diesem Zusammenhang etwa der
am 24. November 2004 vom Bundesrat in die Vernehmlassung geschickte
Entwurf für ein Zwangsanwendungsgesetz, das in einer früheren Fassung der

26

Expertengruppe eine generelle Regelung der Anwendung von polizeilichen
Zwangsmassnahmen durch Bundesbehörden vorsah. Dieser Ansatz wurde
aber schliesslich in den späteren Fassungen nicht weiterverfolgt.

Da die Kontrollen der Bundesbehörden in den jeweiligen Sachgebieten
gewissermassen eine spezialpolizeiliche Funktion haben (Schutz von
Polizeigütern), wäre die Schaffung entsprechender Normen im Übrigen auch
im Rahmen der gegenwärtig laufenden Arbeiten für ein Polizeigesetz des
Bundes denkbar.

6.Zusammenfassung und Schlussfolgerung

Die Übersicht über das geltende Recht hat ergeben, dass eine grosse Zahl von
Bestimmungen besteht, welche Kontrollbefugnisse von Behörden vorsehen.
Diese Befugnisse sind unterschiedlich ausführlich geregelt; häufig sehen die
gesetzlichen Grundlagen aber bereits verschiedene Einschränkungen der
Kontrolltätigkeit vor. Nur in wenigen Ausnahmefällen wird Aufsichts- und
Vollzugsbehörden die Befugnis erteilt, selbst polizeilichen Zwang auszuüben
(Ziff. 2.3.3). Ebenfalls nur in wenigen Fällen ist vorgesehen, dass Behörden
auch private Räume betreten dürfen (Ziff. 2.4.3).

Die Ausübung der Kontrollbefugnisse unterliegt darüber hinaus den
allgemeinen verfassungsmässigen Schranken des behördlichen Handelns
(Ziff. 3.1). Dazu gehören namentlich das Legalitätsprinzip und das
Verhältnismässigkeitsgebot, der Grundsatz von Treu und Glauben im
öffentlichen Recht sowie das Gebot, dass staatliches Handeln im öffentlichen
Interesse liegen muss. Zudem sind sie gehalten, die Grundrechte der
Betroffenen zu wahren. Dazu gehören neben Rechtsgleichheitsgebot und
Willkürverbot namentlich die Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung
(die in beschränkterem Ausmass auch für Geschäftsräume gilt; Ziff. 3.4.1).

Wenn Behörden Verfügungen erlassen (bzw. rechtskräftige Verfügungen
vollstrecken) oder wenn sie strafbare Widerhandlungen verfolgen, so
ist ihr Vorgehen und insbesondere die Anwendung von Zwangsmitteln
- wie z. B. Durchsuchung von Wohn- oder Geschäftsräumen - durch die
einschlägigen Verfahrensgesetze geregelt (Verwaltungsverfahrensgesetz,
Verwaltungsstrafrechtsgesetz). Diese Gesetze konkretisieren die erwähnten
Schranken des behördlichen Handelns in allgemeiner Art und Weise und
regeln insbesondere die Rechte der Betroffenen in einem solchen Verfahren
(Ziff. 3.2.1). Ein Teil des behördlichen Handelns ist indessen nicht durch solche
kodifizierten Verfahrensgesetze geregelt. Dazu gehören unter bestimmten
Voraussetzungen auch behördliche Kontrollen. Leitplanken ergeben sich
in diesen Fällen einerseits durch die Konkretisierung der zu beachtenden
allgemeinen Rechtsgrundsätze im Einzelfall - durch die handelnde Behörde
selbst - wie auch durch die analoge Anwendung von verfahrensgesetzlichen
Bestimmungen (Ziff. 3.1 sowie 3.4.2).

Die Betroffenen können sich gegen behördliche Kontrollen in der Regel erst im
Nachhinein zur Wehr setzen bzw. deren Rechtmässigkeit überprüfen lassen.
Sie können eine Feststellungsverfügung verlangen, die angefochten werden
kann, soweit nicht die Kontrolltätigkeit bzw. -handlung selbst als Verfügung
gilt oder ohnehin in eine solche mündet. Im Rahmen der Reform der

27

Bundesrechtspflege soll darüber hinaus eine direkte Anfechtungsmöglichkeit
geschaffen werden: Eine neue Bestimmung im Verwaltungsverfahrensgesetz
soll künftig vorsehen, dass auch ein behördliches Handeln angefochten
werden kann, das nicht in der Form der Verfügung, sondern lediglich in der
Form des Realaktes bzw. als «tatsächliches» Verwaltungshandelns erfolgt.
Damit wird der Rechtsschutz verbessert bzw. zumindest vereinfacht (Ziff.
3.4.2.4).

Die Praxis zeigt, dass einer insgesamt beträchtlichen Anzahl von behördlichen
Kontrollen eine praktisch vernachlässigbare Anzahl von Beschwerden
gegenübersteht. In der Verwaltungspraxis, im Parlament und in der
Öffentlichkeit sind die hier untersuchten Fragen unseres Wissens höchstens
punktuell thematisiert worden. Der Hauptforderung der Lehre im
vorliegenden Zusammenhang wird mit der vorgesehenen Verbesserung des
Rechtsschutzes Rechnung getragen.

Dies führt uns zum Schluss, dass zwar in einzelnen Punkten durchaus weitere
Klärungen nützlich sein können (vgl. insbesondere Ziff. 3.2 sowie 3.4.2.3),
dass aber kein erheblicher, und gewiss kein dringlicher gesetzgeberischer
Handlungsbedarf besteht. Hingegen scheint es angezeigt, beim Erlass
neuer Bestimmungen über Kontrolltätigkeiten den Grundsätzen staatlichen
Handelns und den Grundrechten gebührend Beachtung zu schenken und
sachlich nicht begründete Sonderregelungen zu vermeiden. Insbesondere
sollte die Anwendung von polizeilicher Gewalt zumindest dort jeweils klar
geregelt werden, wo erfahrungsgemäss häufig darauf zurückgegriffen werden
muss.

Sollte entgegen unserer Einschätzung der gesetzgeberische Handlungsbedarf
bejaht werden, würde das Bundesamt für Justiz einer bereichsübergreifenden
Regelung in einem neuen Gesetz (Ziff. 5.2.2.2) den Vorzug geben.

[1] Referendumsvorlage BBl 2004 5453.
[2] Für den Asyl- und Ausländerbereich sowie den Transport von Personen
im Auftrag von Bundesbehörden vgl. auch den Vernehmlassungsentwurf
vom 24. November 2004 zu einem Bundesgesetz über die Anwendung von
Zwang im Ausländerrecht und beim Transport von Personen im Auftrag von
Bundesbehörden. Weitere Aspekte der Anwendung polizeilichen Zwangs
durch Bundesbehörden sollen in einem künftigen Polizeigesetz geregelt
werden, welches sich gegenwärtig beim Bundesamt für Polizei in Ausarbeitung
befindet.
[3] Noch nicht in Kraft; (Fundstelle vgl. Fn. 1).
[4] Der Anhang kann beim Bundesamt für Justiz bezogen werden.
[5] Noch nicht in Kraft; (Fundstelle vgl. Fn. 1).
[6] Noch nicht in Kraft; (Fundstelle vgl. FN 1).
[7] Vgl. statt vieler Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, RZ 363 ff.
[8] Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Rz 81 - 84.
[9] Bisweilen wird auch von «verfügungsfreiem Staatshandeln» gesprochen;
vgl. z. B. Paul Richli, Zum Rechtsschutz gegen verfügungsfreies Staatshandeln
in der Totalrevision der Bundesrechtspflege, Aktuelle Juristische Praxis (AJP)
1998, 1426 - 1442.
[10] Häfelin/Müller, a.a.O., RZ 883.

28

[11] Vgl. Alexandre Flückiger, Régulation, dérégulation, autorégulation:
l’émergence des actes étatiques non obligatoires, Schweizerischer
Juristenverein, Referate und Mitteilungen, 2004/2, 159-303, S. 183 ff.
[12] Vgl. BGE 106 Ib 109 E. 1, wo das Bundesgericht allerdings die Qualifikation
einer Durchsuchung am Zoll als Verfügung nicht näher begründet.
[13] Vgl. Botschaft VStrR, BBl 1971 I 1011.
[14] «Papiere sind mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu
durchsuchen; insbesondere sollen Papiere nur dann durchsucht werden,
wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die
Untersuchung von Bedeutung sind». Vgl. auch Art. 44 Abs. 2 VStrR für den
Augenschein (der aber nicht zu den Zwangsmitteln zu zählen ist).
[15] Art. 13 BV: 1 Jede Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privat-
und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief‑, Post- und
Fernmeldeverkehrs. 2 Jede Person hat Anspruch auf Schutz vor Missbrauch
ihrer persönlichen Daten.
[16] Zum Ganzen vgl. Ulrich Häfelin / Walter Haller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., 2001, S. 115 ff.
[17] Art. 8 Abs. 1 EMRK: Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat-
und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
[18] Art. 7 Charta 4422/00 (für die Schweiz nicht verbindlich): Jede Person hat
das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie
ihrer Kommunikation.
[19] Art. 17 UNO-Pakt II: (1) Niemand darf willkürlichen oder rechtswidrigen
Eingriffen in sein Privatleben, seine Familie, seine Wohnung und seinen
Schriftverkehr oder rechtswidrigen Beeinträchtigungen seiner Ehre und
seines Rufes ausgesetzt werden. (2) Jedermann hat Anspruch auf rechtlichen
Schutz gegen solche Eingriffe oder Beeinträchtigungen.
[20] Zum Verhältnis von Art. 13 zu Art. 10 BV vgl. Stephan Breitenmoser, St.
Galler BV-Kommentar, Art. 13, Rz. 4.
[21] Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Zürich 1999, S. 118 f.
[22] Müller, a.a.O., S. 119.
[23] Müller, a.a.O., S. 119.
[24] Vgl. Müller, a.a.O., S. 124 sowie Niemietz c. Bundesrepublik Deutschland,
Serie A Nr. 251-B, Ziff. 29, Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ) 1993,
S. 66.
[25] BGE vom 11. April 1996 in: Die Praxis des Bundesgerichts (Pra) 1996, Nr.
197, E. 3.a, S. 749.
[26] Müller, a.a.O., S. 123.
[27] Müller, a.a.O., S. 126.
[28] Dies im Gegensatz zum (verwaltungs‑)strafprozessrechtlichen
Durchsuchungsbefehl, den ein eidgenössischer oder kantonaler
Untersuchungsrichter oder gegebenenfalls der Direktor einer
Verwaltungseinheit jeweils im Einzelfall ausstellt. Vgl. insbesondere BGE
81 I 119 sowie Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom
16. Dezember 1997 i.S. Camenzind gegen die Schweiz, Recueil des arrêts et
décisions 1997, 2880; Müller, a.a.O., S. 128 f.
[29] Vgl. auch BGE 81 I 119.
[30] Müller, a.a.O., S. 129.
[31] Häfelin/Müller, a.a.O., RZ 2467 ff.

29

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_106%20Ib%20109
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_81%20I%20119
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_81%20I%20119
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_81%20I%20119

[32] Das Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Art sein und es
muss sich dabei grundsätzlich um ein aktuelles Interesse handeln. Auf
letztere Bedingung wird unter bestimmten Voraussetzungen aber verzichtet,
insbesondere wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen
oder ähnlichen Umständen wieder stellen können; vgl. Kölz/Häner, a.a.O., RZ
201 sowie VPB 60.56 E. 3.3.
[33] Art.25a (neu) VwVG; AB 2003 S 870 (Marginalie: Verfügung über
Realakte): 1Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde,
die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des
Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie:
a. widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft;b. die
Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt;c. die Widerrechtlichkeit von
Handlungen feststellt.2Die Behörde entscheidet durch Verfügung.
[34] Noch nicht in Kraft; (Fundstelle vgl. Fn. 1).
[35] Botschaft zum Bundesgesetz über die Transplantation von Organen,
Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz) vom 12. September 2001, BBl
2002 26 ff., 179.
[36] Botschaft Transplantationsgesetz, a.a.O.
[37] Botschaft Transplantationsgesetz, a.a.O.
[38] AB 2004 S 562, insbesondere Votum Bundesrat Couchepin.

30

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003119.pdf?ID=150003119

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.46 - Auszug aus dem Gutachten BJ-05-01-31 des Bundesamtes für Justiz vom 31.

Januar 2005

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

Anno

Band 70
Volume

Volume

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Pagina

Ref. No 150 007 328

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Gutachten BJ-05-01-31 des Bundesamtes für Justiz vom 31. Januar 2005
	1.Ausgangslage
	2.Übersicht über die Regelung der Kontrollbefugnisse von Aufsichtsbehörden im Bundesrecht
	2.1Kontrollierendes Organ
	2.2Kontrollobjekt
	2.3Kontrollinstrumente
	2.3.1Regelungsdichte
	2.3.2Einzelne Kontrollinstrumente
	2.3.3Polizeiliche Befugnisse im eigentlichen Sinn und Beizug von Polizeiorganen
	2.4Insbesondere: Zutrittsrechte als Voraussetzung der Vor-Ort-Kontrolle
	2.4.1Direkte oder indirekte Regelung des Zutrittsrechts
	2.4.2Zutritt zu Geschäftsräumen
	2.4.3Zutritt zu Privaträumen
	2.4.4Besondere Modalitäten, insbesondere zeitliche Restriktionen
	3.Leitplanken für die behördliche Kontrolltätigkeit
	3.1Allgemeine Schranken des behördlichen Handelns
	3.1.1Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns
	3.1.2Grundrechtsbindung der Behörden (Art. 35 BV)
	3.2Verfahrensrecht
	3.2.1Verfahrensgesetzlich geleitetes Verwaltungshandeln
	3.2.2Tatsächliches Verwaltungshandeln
	3.3Weitere Mechanismen der Lenkung und Beschränkung des behördlichen Handelns
	3.4Spezifische Schranken bei der Vornahme von Kontrollen vor Ort
	3.4.1Grundrechte, insbesondere Schutz der Unverletzlichkeit von Wohn- und Geschäftsräumen
	3.4.2Verfahrensregeln
	3.4.2.1Gesetzliche Grundlage der Kontrollbefugnis
	3.4.2.2Verhältnismässigkeit der Kontrollmassnahmen
	3.4.2.3Durchsetzungsmassnahmen, insbesondere Anwendung von Zwangsmitteln
	3.4.2.4Rechtsmittel und Rechtsbehelfe
	4.Beispiel Transplantationsgesetz
	4.1Verschiedene Verfahrenswege
	4.2Kontrollen
	5.Überlegungen de lege ferenda
	5.1Beurteilung des Regelungsbedarfes
	5.2Handlungsmöglichkeiten
	5.2.1Variante 1: Koordinierte Ergänzung jedes einzelnen betroffenen Spezialgesetzes
	5.2.2Variante 2: Lösung im Rahmen eines bestehenden oder allenfalls eines neu zu schaffenden Gesetzes
	5.2.2.1Lösung im Rahmen eines bestehenden Gesetzes
	5.2.2.2Lösung im Rahmen eines neu zu schaffenden Gesetzes
	6.Zusammenfassung und Schlussfolgerung