# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 15340b04-38b8-514c-ba51-670eae3d6f9c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 02.10.2000 11.2000.40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2000-40_2000-10-02.html

## Full Text

Incarto n.: 

  11.2000.00040

  	
  Lugano

  2 ottobre
  2000/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.__.______ (azione
di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione
del 12 maggio 1999 da

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________

  (patrocinato dall'avv. __________ __________
  __________, __________)  

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________, nata
  __________, __________

  (patrocinata dall'avv. __________ __________,
  __________)

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 7
aprile 2000 presentato da __________ __________ contro il decreto di stralcio
emesso il 5 aprile 2000 dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6;

 

                                         2.   Se
dev'essere accolto l'appello del 20 aprile 2000 presentato da __________
__________ contro il decreto del 5 aprile 2000 con il quale il Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 6 ha respinto la sua domanda di assistenza
giudiziaria;

 

                                         3.   Se
dev'essere accolto l'appello dell'11 maggio 2000 presentato da __________
__________ contro il decreto di stralcio emesso il 5 aprile 2000 dal Pretore
del Distretto di Lugano, Sezione 6, in merito al rifiuto dell'assistenza
giudiziaria;

 

                                         4.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________
__________ con l'appello;

                                         

                                         5.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da
__________ __________ con l'appello;

 

                                         6.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                  A.     __________ __________ (1946) e __________
__________ (1954) si sono sposati a __________ l'__________ 1997. Dall'unione
non sono nati figli. Il marito lavorava come rappresentante indipendente,
mentre la moglie, infermiera, ha lavorato a tempo pieno sino al 21 luglio 1997
e al 50% sino al 31 dicembre 1998, alternando poi periodi di malattia a periodi
di disoccupazione. Il 15 luglio 1998 __________ __________ ha instato davanti
al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per il tentativo di
conciliazione, che è decaduto infruttuoso il 12 ottobre 1998. Il 15 ottobre
1998 egli ha presentato un'istanza di misure cautelari per ottenere
l'assegnazione dell'abitazione coniugale di __________ e l'immediato
allontanamento della moglie. All'udienza del 2 novembre 1998 egli ha poi
confermato le proprie domande, alle quali si è opposta la moglie. L'assetto
cautelare è stato oggetto di svariate istanze introdotte dall'uno o dall'altro
coniuge. Conclusa l'istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire al
dibattimento finale, la convenuta rimettendosi al contenuto del suo memoriale
conclusivo. Il Pretore ha statuito sull'assetto cautelare il 14 dicembre 1999,
assegnando alla moglie un contributo alimentare mensile di fr. 1'000.– dall'11
febbraio 1999.

 

                                B.     Nel
frattempo, il 12 maggio 1999 __________ __________ ha promosso azione di
divorzio, chiedendo il versamento di un importo imprecisato in liquidazione del
regime matrimoniale e postulando il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Nella sua risposta del 26 agosto 1999 __________ __________ ha aderito al divorzio,
ma ha chiesto che le fosse versato un contributo alimentare mensile di fr.
1'500.– e un importo imprecisato in liquidazione del regime matrimoniale.
Anch'essa ha sollecitato il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Nei
successivi allegati scritti le parti hanno in sostanza ribadito le loro tesi.

 

                                C.     Il
24 novembre 1999 __________ __________ ha comunicato, tramite il suo nuovo
patrocinatore, che si sarebbe opposta al divorzio. All'udienza preliminare del
7 marzo 2000 l'attore ha confermato le proprie richieste di giudizio, mentre la
convenuta ha dichiarato di opporsi al divorzio e finanche a un'eventuale separazione,
nel caso in cui l'attore avesse mutato la propria azione. Il Pretore ha
pertanto assegnato alle parti un termine di 30 giorni per presentare le loro
conclusioni sui punti toccati dal nuovo diritto del divorzio. __________
__________ ha comunicato il 31 marzo 2000 di ritirare la propria azione,
chiedendo l'assegnazione di un termine per presentare un'azione unilaterale a
norma dell'art. 113 CC. __________ __________ ha ritirato il 4 aprile 2000 la
sua azione di divorzio.

 

                                D.     Il
Pretore ha emanato il 5 aprile 2000 due diversi decreti con i quali ha respinto
la domanda di assistenza giudiziaria presentata dalla moglie, ha stralciato dai
ruoli la causa per desistenza dell'attore, ha negato a __________ __________
l'assistenza giudiziaria e ha posto la tassa di giustizia di fr. 2'000.– con le
spese a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'attore fr. 4'000.– per
ripetibili.

 

                                E.     Contro
il decreto di stralcio __________ __________ è insorta con un appello del 7
aprile 2000 in cui chiede, previa ammissione al beneficio dell'assistenza
giudiziaria, che il decreto impugnato sia riformato nel senso di assegnare alle
parti un termine per presentare un'azione di divorzio in base agli art. 114 o
115 CC, subordinatamente che la tassa di giustizia e le spese siano poste a
carico del marito, tenuto a rifonderle fr. 4'000.– per ripetibili. In seguito,
il 20 aprile 2000, essa è insorta anche contro il decreto che le nega
l'assistenza giudiziaria. Nelle sue osservazioni del 19 maggio 2000 __________
__________ propone di respingere gli appelli, sollecitando a sua volta
l'assistenza giudiziaria.

 

                                F.     Da
parte sua __________ __________ ha interposto appello, l'11 maggio 2000, contro
il decreto che gli nega il beneficio dell'assistenza giudiziaria. __________
__________ ha rinunciato a prendere posizione su tale appello. 

                                

Considerando

 

in diritto:                   I.   Sull'appello
7 aprile 2000 di __________ __________

                                

                                   1.   In materia di spese e ripetibili un decreto di stralcio per avvenuta
transazione, ritiro dell'azione o acquiescenza (art. 352 CPC) è senz'altro
appellabile (Rep. 1985 pag. 145 in fondo). Analogo principio vale per i decreti
di stralcio dovuti a sopravvenuta carenza d'oggetto, mancanza di interesse
giuridico o perenzione processuale (art. 351 CPC; I CCA, sentenze del 9 luglio
1999 in re G., consid. 1; dell'8 novembre 1995 in re S.-W., e del 6 dicembre
1994 in re Di R., consid. 2). Ciò premesso, l'appello può essere vagliato nel
merito.

 

                                   2.   Nel
decreto impugnato il Pretore ha preso atto del ritiro dell'azione di
__________ __________ e ha stralciato la causa dai ruoli per desistenza. A dire
dell'appellante, il primo giudice avrebbe invece dovuto assegnare alle parti un
termine per promuovere eventualmente un'azione unilaterale di divorzio
conformemente all'art. 113 CC.

 

                                         a)   L'art.
7b tit. fin. CC prevede che ai processi di divorzio pendenti davanti a
un'istanza cantonale al momento dell'entrata in vigore della modifica
legislativa si applica la legge nuova e che le parti possono presentare nuove
conclusioni sulle questioni toccate dal cambiamento del diritto applicabile. A
norma dell'art. 113 CC, ove risulti che le condizioni del divorzio su richiesta
comune non sono soddisfatte, il giudice impartisce un termine a ogni coniuge
affinché la richiesta sia sostituita con un'azione unilaterale.

 

                                         b)   Nella
fattispecie il marito ha promosso l'azione di divorzio con petizione del 12
maggio 1999. Contrariamente a quanto sembra sostenere in questa sede, l'appellante
non ha presentato una riconvenzione di divorzio, ma si è limitata con la
risposta del 26 agosto 1999 ad aderire alle richieste dell'attore, rivendicando
un contributo alimentare e pretese in liquidazione del regime matrimoniale, ciò
che del resto era ammissibile (DTF 95 II 65; Deschenaux/Tercier/Werro,
Le mariage et le divorce, 4a edizione, n. 866 pag. 174). A detta di
lei, l'accordo manifestato al divorzio negli allegati scritti rientrerebbe nei
casi previsti dall'art. 116 CC, il che comporterebbe l'applicazione analogica
delle norme sul divorzio per richiesta comune. Constatato che la convenuta
aveva ritirato il consenso al divorzio, il Pretore avrebbe pertanto dovuto
assegnare ai coniugi il termine per proporre un'azione unilaterale.
L'appellante adduce di avere il “sacrosanto diritto di cambiare ancora idea e
di proporre magari un'azione ex art. 115 CC. Nulla giustifica di privarla di
un'opzione processuale accordatale dalla legge”. L'argomentazione non può
essere seguita. Mancando le condizioni per un divorzio su richiesta comune, in
particolare il consenso di uno dei coniugi al divorzio (come nella
fattispecie), non è più necessario assegnare alle parti un termine giusta l'art.
113 CC, poiché si è già in presenza di una causa di divorzio unilaterale (Philippe
Meier, Nouveau droit du divorce: questions
de droit transitoire, in: JdT 2000 I pag. 88; Fankhauser,
Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 14 ad art. 113). Il Pretore,
preso atto dell'opposizione della convenuta al divorzio, doveva quindi
assegnare solo all'attore un termine per dichiarare se manteneva l'azione
promossa a suo tempo. Ricevuta la dichiarazione con la quale l'attore ritirava
la petizione (lettera 4 aprile 2000, nel fascicolo “corrispondenza diversa”),
egli ha correttamente stralciato dai ruoli la causa per desistenza. L'appello
deve quindi essere respinto per quel che concerne lo stralcio della causa.

 

                                   3.   L'appellante
contesta anche la ripartizione degli oneri processuali, che il Pretore ha posto
a suo carico sulla base dell'art. 148 cpv. 3 CPC, ritenendo il di lei comportamento
abusivo. Essa argomenta di non aver mai dato il suo consenso al divorzio prima
dell'avvio della causa, così che il marito si sarebbe consapevolmente assunto
il rischio di promuovere l'azione e di trovarsi confrontato a opposizione. La
revoca del consenso al divorzio non avrebbe quindi provocato alcun aggravio
della posizione processuale dell'attore. 

 

                                         a)
  In concreto la moglie aveva dapprima affermato, all'esperimento di
conciliazione del 12 ottobre 1998, di ritenere ancora possibile una ripresa
dell'unione coniugale. Con la risposta del 26 agosto 1999 essa ha poi
dichiarato di aderire al divorzio senza riserve, confermando tale presa di
posizione ancora con la duplica del 21 ottobre 1999. Essa ha così indotto
l'attore a ritenere in buona fede che l'azione di divorzio sarebbe stata
accolta anche dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto. L'accordo dei coniugi
sul principio del divorzio, infatti, avrebbe consentito al Pretore di procedere
dopo il 1° gennaio 2000 secondo le norme della domanda comune con accordo
parziale, visto il rinvio dell'art. 116 CC agli art. 111 e 112 (Meier, op. cit., pag. 87), come per
altro ammette la stessa appellante (memoriale, pag. 2). Certo, la convenuta
poteva revocare in qualsiasi momento il consenso al divorzio (Deschenaux/Tercier/Werro, op. cit., n.
866 pag. 175 in alto e n. 867), ma non può pretendere che tale comportamento
processuale sia senza alcuna conseguenza. 

 

                                         b)   Di
principio, dandosi desistenza, l'attore dovrebbe sopportare gli oneri processuali
e rifondere alla controparte un'equa indennità per ripetibili (art. 77 cpv. 3
CPC; Rep. 1985 pag. 146). Se non che, come detto, il ritiro dell'azione dopo lo
scambio degli allegati scritti è dovuto solo al comportamento inopinato della
convenuta, la quale ha vanificato tutti gli atti processuali compiuti
dall'inizio della causa. Poco importa sapere se ciò sia avvenuto in ossequio a
una strategia processuale ritenuta più favorevole (cfr. appello, pag. 2). Anche
volendo seguire l'argomentazione dell'appellante e concludere che in concreto
non soccorrono i presupposti restrittivi per applicare l'art. 148 cpv. 3 CC
(Rep. 1993 pag. 297), non per ciò soltanto il risultato cui è giunto il primo
giudice dovrebbe essere modificato. Nella determinazione degli oneri processuali
– e del loro riparto – il Pretore dispone di ampia latitudine e la sua
valutazione è censurabile solo per eccesso o abuso del potere di apprezzamento (Rep.
1996 pag. 171). Ora, la decisione di addebitare gli oneri processuali alla convenuta,
la quale con il proprio atteggiamento contraddittorio ha provocato il ritiro
dell'azione, rendendo inutili mesi di istruttoria, non denota abuso o eccesso
di sorta. Del resto, le particolari circostanze del caso configurerebbero anche
“giusti motivi” per derogare al principio della soccombenza nel senso dell'art.
148 cpv. 2 CPC, tanto più in materia di diritto matrimoniale (Rep. 1996 pag.
137 consid. 7 con rinvio; I CCA, sentenza del 25 ottobre 1999 nella causa P. c.
P.). L'appello è di conseguenza destituito di ogni fondamento sia per lo
stralcio della causa, sia per la ripartizione degli oneri processuali. 

 

                                   II.   Sull'appello
20 aprile 2000 di __________ __________

 

                                   4.   Il
Pretore ha rifiutato alla convenuta l'assistenza giudiziaria per carenza del
requisito di probabilità di esito favorevole della causa. Egli ha ritenuto che
costei, aderendo dapprima alla domanda di divorzio presentata dal marito e
revocando poi il consenso dopo lo scambio degli allegati preliminari, aveva
reso caduca l'intera dispendiosa procedura. L'appellante ribadisce di aver
aderito al divorzio solo dopo la presentazione dell'azione, per altro combattuta
sulle conseguenze accessorie, e adduce che la sua posizione processuale non
poteva dirsi priva di possibilità di esito favorevole. L'argomentazione non è
priva di fondamento. Intanto nella fattispecie il requisito dell'indigenza è
dato, alla luce del certificato municipale prodotto in causa e della situazione
economica della richiedente, che dopo aver alternato nel 1999 periodi di
malattia e di disoccupazione, lavora ora al 50% e non copre con il proprio
reddito il suo fabbisogno. Né può essere negato all'appellante il requisito
della probabilità di esito favorevole nella causa di divorzio. La convenuta,
infatti, ha aderito già con la risposta alla domanda di divorzio del marito,
rivendicando un contributo alimentare mensile. La sua posizione processuale non
appariva manifestamente infondata, se si pensa che a quell'epoca essa
affrontava un periodo di malattia e di disoccupazione, ciò che poteva indurla a
postulare il versamento di contributi alimentari. La circostanza che essa abbia
poi cambiato le proprie domande di giudizio e si sia opposta al divorzio, nel
rispetto dei diritti procedurali sanciti sia dal diritto previgente sia dalle
nuove norme sul divorzio (cfr. art. 111 cpv. 2 CC), ancora non consente di
ritenere che l'opposizione fosse priva di probabilità di esito favorevole (cfr.
sulla nozione DTF 124 I 304 consid. 2c). A maggior ragione se si considera che
i coniugi non sono separati da quattro anni e che non sono quindi dati i
presupposti per un'azione unilaterale di divorzio ai sensi dell'art. 114 CC.
L'appello deve dunque essere accolto e la convenuta essere ammessa al beneficio
dell'assistenza giudiziaria nella procedura davanti al Pretore. Spetterà a
quest'ultimo, tassando la nota dei due patrocinatori della convenuta, valutare
la pertinenza e la congruità dell'onorario esposto dai legali, così come gli
atti di patrocinio compiuti, che non dovranno eccedere quanto strettamente
indispensabile alla difesa degli interessi della cliente.

 

                                  III.   Sull'appello
di __________ __________ 

 

                                   5.   Il
Pretore ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria dell'attore perché
questi, proprietario di sostanza immobiliare, non aveva dimostrato il suo stato
d'indigenza. L'appellante afferma invece di versare in gravi ristrettezze
poiché la sua sostanza immobiliare, oberata, non può essere ulteriormente gravata
e ribadisce che la sua azione non poteva dirsi sprovvista di esito favorevole.
La censura è fondata. L'attore ha prodotto, contrariamente a quanto esposto dal
Pretore, numerosa documentazione sulla propria situazione finanziaria nella
parallela procedura inc. __________.__________.__________, richiamata esplicitamente
agli atti (petizione, pag. 5). Ora, l'estratto rilasciato il 12 ottobre 1998
dall'Ufficio esecuzioni di __________ (doc. L) menziona l'esistenza di numerosi
attestati di insufficienza di pegno, di comminatorie di fallimento, di
pignoramenti di immobili, di notifiche di precetti esecutivi e di almeno 26
attestati di carenza di beni. In questa sede l'attore ha esibito un estratto
aggiornato al 19 gennaio 2000, che attesta una situazione invariata. L'indigenza
dell'attore, in simili circostanze, è manifesta e non si vede come egli
potrebbe ulteriormente gravare la sua sostanza immobiliare, già pignorata. Né
la domanda poteva essere respinta per il fatto che il Pretore ha riconosciuto
all'attore un'indennità per ripetibili di fr. 4'000.–. La situazione
finanziaria precaria della moglie lascia infatti ritenere che l'incasso
dell'indennità per ripetibili sarà difficile, se non impossibile, di modo che
il beneficio dell'assistenza giudiziaria si giustifica (DTF 122 I 322). Nella
fattispecie è adempiuto anche il requisito della probabilità di esito favorevole
(art. 157 CPC), poiché l'azione di divorzio del marito non appariva votata
all'insuccesso, la convenuta avendo aderito almeno al principio del divorzio
(Rep. 1994 pag. 385). L'appello merita quindi accoglimento e l'attore deve
essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella procedura di
prima sede. 

 

                                 IV.   Sugli
oneri processuali

 

                                   6.   Gli
oneri processuali del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1
CPC). La moglie vede accolto l'appello sul rifiuto dell'assistenza giudiziaria,
ma soccombe su quello del 7 aprile 2000. A sua volta il marito vede accolto
l'appello contro il rifiuto dell'assistenza giudiziaria. Nessuno dei due
coniugi può essere ritenuto soccombente sul problema dell'assistenza giudiziaria,
dal momento che entrambi si sono sostanzialmente rimessi, per quel che concerne
il gravame della controparte, al giudizio di questa Camera. La domanda di
assistenza giudiziaria presentata dall'attore può dunque essere accolta sia per
quel che concerne il proprio appello sia per le osservazioni 19 maggio 2000,
mentre per quanto riguarda la moglie solo la domanda presentata con l'appello
del 20 aprile 2000 può essere considerata. Quella presentata con l'appello del
7 aprile 2000, infatti, era votata sin dall'nizio all'insuccesso. 

                                      

 Per questi motivi,

 

vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello 7 aprile 2000 di __________ __________ è respinto e il
decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali di tale appello, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 200.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
250.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 800.– per
ripetibili di appello.

 

                                   3.   L'appello
20 aprile 2000 di __________ __________ è accolto e il dispositivo n. 1 del
decreto impugnato è così riformato:

                                         __________
__________ è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito
patrocinio degli avvocati __________ __________ e __________ __________.

 

                                   4.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili in relazione a tale appello.

 

                                   5.   L'appello
11 maggio 2000 di __________ __________ è accolto e il dispositivo n. 2 del
decreto impugnato è così riformato:

                                         __________
__________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il patrocinio
dell'avv. __________ __________ __________.

 

                                   6.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili in relazione a tale appello.

 

                                   7.   La domanda
di assistenza giudiziaria presentata il 7 aprile 2000 da __________ __________
è respinta.

 

                                   8.   __________
__________ è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria per l'appello del
20 aprile 2000 con il gratuito patrocinio dell'avv. __________ __________.

 

                                   9.   __________
__________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria per l'appello
dell'11 maggio 2000 e le osservazioni del 19 maggio 2000 con il gratuito
patrocinio dell'avv. __________ __________ __________.

 

                                10.   Intimazione
a:

                                         – avv.
__________ __________ __________, __________;

                                         – avv.
__________ __________, __________;

                                         – avv.
__________ __________, __________ (limitatamente al dispositivo n. 3);

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

La presidente                                                        Il
segretario