# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 504c1c31-3703-5ecf-bf47-954ce8ce2f37
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2003 9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2003-9_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2003 9

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9 – Verfahren in Mietstreitigkeiten ( Art. 274e f. OR );Verhältnis 
zwischen Schlichtungs- und Gerichtsverfahren. Erhebung
einer Widerklage im Gerichtsverfahren; Voraus- 
setzungen, Zeitpunkt und Folgen des Rückzugs der 
Hauptklage. Die Partei, die den Richter nicht angerufen hat, 
kann den von ihr vor der Schlichtungsbehörde einge- 
nommenen Standpunkt in der Gegenstand des Gerichts- 
verfahrens bildenden Streitfrage alsWiderklage in der Pro- 
zessantwort einbringen; wird die Klage vorher 
zurückgezogen, kann keine Widerklage mehr erhoben 
werden.

Aus den Erwägungen:
2 ) Kommt im mietrechtlichen Verfahren vor der Schlichtungsbe- 

hörde keine Einigung zustande, so fällt sie in den vom Gesetz vorgesehenen 
Fällen einen Entscheid; in den anderen Fällen stellt sie das Nichtzustande- 
kommen der Einigung fest (Art. 274e Abs. 2 OR). Hat die Schlichtungs- 
behörde einen Entscheid gefällt, so wird dieser rechtskräftig, wenn die Partei, 
die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft; hat die Schlich- 
tungsbehörde das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss 
die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anru- 
fen (Art. 274f Abs. 1 OR). Sofern die Schlichtungsbehörde einen Entscheid 
gefällt hat, wird dieser folglich rechtskräftig und daher vollziehbar, wenn die 
unterlegene Partei nicht innert 30 Tagen den Richter anruft. Falls keine Partei 
mit ihrem Rechtsbegehren durchgedrungen ist, so steht sowohl dem Mieter 
als auch dem Vermieter das Recht zu, innert 30 Tagen den Richter anzurufen, 
wobei sich die 30-tägige Frist zur Anrufung des Richters nach durchgeführter 
Schlichtungsverhandlung unabhängig von etwaigen kantonalen Gerichtsfe- 
rien berechnet. Gelangt in solchen Fällen lediglich eine Partei innert der ge- 
nannten Frist an den Richter, dann steht es selbstverständlich auch der ande- 
ren Partei zu, ihren Anspruch, gegebenenfalls auch ergänzend, geltend zu 
machen (Permann/ Schaner, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1999, N 3 zu 
Art. 274f OR). Angesichts der Unterscheidung von Entscheidkompetenz 
(Art. 12 Abs. 1 VVzOR [ Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen ], 
BR 219.800 ) und blosser Sühnfunktion (Art. 12 Abs. 2 VVzOR) der Schlich- 
tungsbehörde sowie der gesetzlichen Vorgabe, dass von der Schlichtungs- 
behörde gefällte Entscheide betreffend Mietzinshinterlegung, Kündigungsan- 
fechtung und Erstreckung bei nicht fristgerechter Anrufung des Richters 
rechtskräftig werden, erschiene es zumindest problematisch, wenn ein in Fra- 
gen der Kündigungsanfechtung und Erstreckung teilweise unterlegener Mie- 
ter, welcher den Richter selber nicht angerufen hat, bei einer Klage durch den 
Vermieter, die bloss die Nichteinigung über die Mietzinshöhe während der

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unangefochtenen Erstreckungsdauer zum Gegenstand hat, seine teilweise un- 
berücksichtigt gebliebenen Begehren hinsichtlich der Kündigung und Er- 
streckung (Dauer) im selben Verfahren widerklageweise vor dem Richter 
einbringen könnte. Es ist zu verlangen, dass die Frage der Kündigungsanfech- 
tung und Erstreckung innert der 30-tägigen Frist – sei es vom Mieter oder Ver- 
mieter – vor den Richter getragen worden sind, ansonsten ihre Geltendma- 
chung zumindest in diesem Verfahren nicht mehr möglich ist. Werden diese 
Fragen innert der prozessualen Frist von Art. 274f OR von keiner Partei vor 
den Richter getragen, gebricht es, zivilprozessual gesprochen, an der Hängig- 
keit des Streitgegenstandes Kündigung / Erstreckung. Dieses Problem stellt 
sich vorliegend indessen nicht, denn die Vermieter haben nicht nur Klage be- 
treffend der Mietzinshöhe während der Erstreckungsdauer erhoben, sondern 
auch den Erstreckungsentscheid der Schlichtungsbehörde angegriffen, woll- 
ten sie doch anstatt einer Erstreckungsdauer von 3 Jahren nur eine solche von 
3 Monaten zugestehen (act. 01. 1. 2, S. 2, Rechtsbegehren Ziffer 1 ). Somit ist – 
entgegen der Vorinstanz und den Beschwerdegegnern – festzustellen, dass 
dieser Streitgegenstand nicht in teilweise materielle Rechtskraft erwachsen 
ist. Die teilweise unterlegene, nicht klagende Partei kann auf ihren ursprüng- 
lich eingenommenen Standpunkt zurückkommen. Gegen Teilrechtskraft mit 
einseitig verkürzenden Folgen spricht der Wortlaut von Art. 273 Abs. 5 OR so- 
wie die allgemeine Überlegung, dass die vorerst passive Partei im erstinstanz- 
lichen Gerichtsverfahren nicht schlechter als unter vergleichbaren Umstän- 
den im Rechtsmittelverfahren zu stellen ist, wo sie regelmässig ein 
Anschlussrechtsmittel ergreifen kann. (Gmür, mp 1990, S. 134; vgl. auch SVIT- 
Kommentar, 2. A. Zürich 1998, N 3 zu Art. 274f OR), wobei sie mit ihren An- 
schlussanträgen streitgegenständlich nicht durch die Begehren des Rechts- 
mittelklägers beschränkt wird. Wenn sich die teilweise unterlegene 
Vermieterin mit dem Schlichtungsentscheid nicht zufrieden gibt,  
erscheint in der Tat selbstverständlich, dass die ebenfalls teilweise unterlegene 
Mieterin in der gleichen Frage ihren vor der Schlichtungsbehörde 
eingenommenen Rechtsstandpunkt widerklageweise vor dem Richter voll 
einbringen kann. Dies gilt im vorliegenden Fall zumindest für die Frage 
der Erstreckungsdauer, hat die Mieterin doch im Schlichtungsverfahren even- 
tualiter eine Erstreckung um 6 Jahre beantragt und war damit nur teilweise (3 
Jahre) durchgedrungen. Die Frage, ob sie auch den  Punkt  der  
Kündigung – der weder von ihr selbständig noch von den Vermietern innert 
der 30-tägigen Frist vor das Gericht getragen worden ist – mit einer Wider- 
klage zur Beurteilung durch das Gericht bringen kann, ist möglicher- 
weise wegen des Zusammenhangs von Kündigung und Erstreckung zu beja- 
hen (so wohl Gmür, a. a. O., S. 134 ), kann vorliegend aber offen blieben, da 
eine grundlegende prozessuale Voraussetzung für die Behandlung der ganzen 
Widerklage fehlt.

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3. a) Nach dem Grundsatz von Art. 274 OR bezeichnen die Kantone 
die zuständigen Behörden und regeln das Verfahren. Gemäss  Art. 17  
VVzOR tritt mit Eingabe des Gesuchs bei der Schlichtungsbehörde die 
Streitanhängigkeit ein. Dies gilt gleichermassen für Anstände, welche die 
Schlichtungsbehörde durch Entscheid und solche, die sie durch Feststellung 
der Einigung/ Nichteinigung zu erledigen hat. Die Klage gemäss Art. 274f 
OR ist kein Rechtsmittel und das gerichtliche Verfahren nicht die Fortset- 
zung des Schlichtungsverfahrens. Für das auf die Anrufung folgende Verfah- 
ren samt Weiterzugsmöglichkeiten gelten mit anderen Worten grundsätzlich 
die Vorschriften und Regeln, welche das kantonale Prozessrecht für das erst- 
instanzliche Gerichtsverfahren aufstellt ( Gmür, a. a. O., S. 132 ). Wird die Sa- 
che – wie vorliegend – vor das Gericht getragen, gelten für das dortige Ver- 
fahren nach bündnerischer Ordnung die Bestimmungen der ZPO über das 
beschleunigte Verfahren ( Art. 33 VVzOR) und im übrigen deren allgemeine 
Bestimmungen ( Art. 136 Abs. 2 ZPO, Art. 36 – 39 VVzOR). Mit der Be- 
schwerdeführerin ist demnach davon auszugehen, dass  die  Antworten  zu 
den Fragen der Geltendmachung einer Widerklage und ihrem Schicksal bei 
Rückzug der Klage primär in den Normen der ZPO über das ordentliche 
Verfahren zu suchen sind.

b) Im herkömmlichen Zivilprozess ist davon auszugehen, dass die 
Bestimmungen über die Widerklage ( Art. 14 ZPO) sowie den Zeitpunkt und 
die Form ihrer Einbringung vor dem Richter ( Art. 84 Abs. 3 ZPO) nur unter 
dem Aspekt der Prosequierung gelten, was bedeutet, dass eine allfällige 
Widerklage unter Verwirkungsfolge bereits im Sühnverfahren förmlich an- 
zumelden ist ( Art. 67 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Dies gilt – ähnlich wie bei Klagen 
auf Ehescheidung und -trennung ( Art. 67 Abs. 2 Satz 2 ZPO), jedoch aus an- 
deren Gründen – nicht für mietrechtliche Verfahren, die von Bundesrechts 
wegen zwingend das Schlichtungsverfahren zu durchlaufen haben ( vgl. 
SVIT-Kommentar, a. a. O., N 18 zu Art. 274e OR). Es genügt, wenn die Le- 
benssachverhalte und die potentiellen Rechtsbegehren einer späteren Wi- 
derklage materiell Gegenstand der Schlichtung gebildet haben ( Peter Higi, 
Zürcher Kommentar, N 75 – 77 zu Art. 274e OR;  Weber,  Basler 
Kommentar, N 6a zu Art. 274f OR). Eine andere Lösung ist kaum denkbar, 
denn bei teilweisem Unterliegen in Fällen, in denen die Schlichtungs- 
behörde einen Entscheid zu fällen hat, steht nicht zum voraus fest,  wer 
Kläger und Beklagter im Gerichtsverfahren wird, und somit auch nicht, wer 
dort Widerkläger wird. Es können der Kläger oder der Beklagte oder sogar 
beide sein, wenn sie selbständig je einen unterschiedlichen der geschlichte- 
ten Ansprüche vor den Richter tragen. Insofern ist eine Vorabformulierung 
der Widerklage im Schlichtungsverfahren gar nicht zuverlässig möglich.

Die Widerklage ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel gegen 
die Haupt- oder Vorklage, sondern selbständige Klage im Rahmen eines an-

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deren Prozesses und damit ein rein prozessrechtliches Instrument. Ist eine 
Klage hängig, soll mit der Widerklage aus prozessökonomischen Überlegun- 
gen ermöglicht werden, Ansprüche der beklagten Partei, die konnex zu je- 
nen der vom Kläger geltend gemachten sind, im gleichen Verfahren zu beur- 
teilen. Die Widerklage ist ein Prozessrecht des potentiellen Widerklägers. 
Ein Zwang zur Widerklage besteht nicht, und ihre Unterlassung führt nicht 
zum Verlust der ihr zu Grunde liegenden  materiellen  Rechte. Gemäss 
Art. 14 Abs. 1 ZPO wird durch die Streitanhängigkeit einer Klage auch der 
Gerichtsstand der Widerklage begründet. Ist die Klage beim zuständigen 
Gericht eingereicht worden, fällt überdies die Widerklage durch Rückzug 
oder Anerkennung der Hauptklage nach Art. 14 Abs. 3 ZPO nicht dahin. Die 
Beschwerdeführerin beruft sich indessen ohne Veranlassung auf die letztge- 
nannte Bestimmung. Diese setzt nämlich voraus, dass eine Widerklage ( bei 
hängiger Klage) eingereicht worden ist. Es ist nicht das ( Verfahrens-)Recht 
auf Erhebung einer Widerklage, sondern bloss das Recht auf Behandlung 
einer bereits zuvor erhobenen Widerklage, das trotz Rückzug der Haupt- 
klage bestehen bleibt. Insofern ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf 
Art. 84 Abs. 3 ZPO, wonach eine allfällige Widerklage bei Verwirkungs- 
folge mit der Prozessantwort einzureichen ist, und sie diese Frist eingehalten 
habe, irrelevant. Diese Bestimmung setzt bloss eine Frist; aus ihr kann nicht 
durch Umkehrschluss ein unverwirkbares Recht abgeleitet werden, dass in- 
nert dieser Frist eingereichte Widerklagen in jedem Fall zu behandeln sind. 
Die Berufung auf Art. 84 Abs. 3 ZPO ist im übrigen auch deshalb unbehelf- 
lich, weil seit dem Eintritt der Wirkungen des Klagerückzugs die Fristanset- 
zung zur Prozessantwort und damit auch zur Erhebung einer Widerklage ih- 
rer Grundlage entbehrte.

c) Das Schicksal einer Widerklage hängt insofern von demjenigen 
der Hauptklage ab, als das Gericht die Widerklage nur dann zu behandeln 
hat, wenn es auf die Hauptklage eintreten kann, das heisst sofern die Pro- 
zessvoraussetzungen mit Bezug auf die Hauptklage gegeben sind ( Max Gul- 
dener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich 1979, S. 218; Hans Ul- 
rich Walder, Zivilprozessrecht, Zürich 1983,§ 11 Rz 7 ). Eine Widerklage setzt 
per definitionem die Existenz einer Hauptklage voraus und kann nur im 
Rahmen letzterer erhoben werden ( Walder, a. a. O., § 11 Rz 4, § 27 Rz 8; 
Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- 
nung, 3. A. Zürich 1997, N 3 zu § 15; Studer/ Rüegg/ Eiholzer, Der Luzerner 
Zivilprozess, Kriens 1994, N 1 zu § 34 und N 7 L zu § 96 ). Eine Widerklage 
kann ihrerseits nur rechtshängig werden, wenn die Hauptklage rechtshängig 
ist ( Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A. Bern 2001, Kap. 7 N 
60 mit Hinweis auf BGE 87 I 126 E. 3; Studer/ Rüegg/ Eiholzer, a. a. O, Er- 
gänzungen, Kriens 2002, N 2 zu § 34; Michael Werner, Widerklage auf natio- 
naler und internationaler Ebene, Diss. St. Gallen 2002, S. 158 f. ). Es muss

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nicht nur die Hauptklage angehoben worden sein, vielmehr muss die Haupt- 
klage wenigstens im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch rechts- 
hängig sein ( Frank/Sträuli/Messmer, a. a. O., N 5 zu § 60 ). Kompetenzgrund 
für die Widerklage ist die Rechtshängigkeit der Hauptklage; die Berechti- 
gung des Gerichtsstandes der Widerklage, welcher den Widerbeklagten sei- 
nes natürlichen Richters beraubt, beruht darin, dass die gerichtliche Beur- 
teilung der Klage in tatsächlicher Beziehung diejenige der Widerklage 
fördert. Besteht diese Verwandtschaft nicht, so ist kein genügender Grund 
vorhanden, den Widerbeklagten vor dem Gericht des Widerklägers festzu- 
halten ( BGE 87 I 126 E. 3 ). Entgegen der Beschwerdeführerin bewirkt der 
Klagerückzug somit die «Verwirkung» der noch nicht eingereichten Wider- 
klage.

Wollte man die Idee der Beschwerdeführerin konsequent zu Ende 
verfolgen, müsste für eine Verfahrensabschreibung stets der unbenützte Ab- 
lauf der Frist für die Erstattung von Prozessantwort und Widerklage abge- 
wartet werden. Das kann schon deshalb nicht sein, weil zum Nutzen von Ge- 
richt und Parteien unnötige Verfahrenskosten zu vermeiden sind. Ist ein 
Klagerückzug erfolgt, ist dieser umgehend bekannt zu geben, hat doch die 
rückziehende Klägerin Anspruch darauf, dass kein von ihr grundsätzlich zu 
tragender, durch den Klagerückzug jedoch hinfällig gewordener Aufwand 
für eine Prozessantwort betrieben wird. Macht der Klagerückzug die Einrei- 
chung einer Prozessantwort obsolet, entfällt die angesetzte Frist zur Prozess- 
antwort gemäss Art. 84 ZPO und damit auch das prozessuale Recht zur 
Einreichung einer Widerklage.

Nach dem Rückzug der Klage kann keine Widerklage mehr erhoben 
werden ( Leuenberger/ Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung 
des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 4a zu Art. 68, N 4c zu Art. 83, N 7b 
zu Art. 156 ), wobei nicht darauf abzustellen ist, ob die Hauptklage bereits 
abgeschrieben ist. Wird sie zurückgezogen, so kommt es für die Wirkung 
der Rückzugserklärung, anders als im Falle der Einhaltung einer Frist, auf 
das Eintreffen der Erklärung beim Gericht an   ( Frank/ Sträuli/ Messmer,
a. a. O., N 5 zu § 60 mit Hinweis auf ZR 58 Nr. 170, 78 Nr. 138; Bühler/ Edel- 
mann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A. Aarau 
1998, N 27 zu § 180; Werner, a. a. O., S. 158 f. ). Der Klagerückzug ist eine ein- 
seitige Parteihandlung des Klägers. Er entfaltet mit Empfang der Rückzugs- 
erklärung durch den Erklärungsempfänger seine Wirkungen, hier demnach 
mit Eingang beim Bezirksgericht am 5. Mai 2003, woraus sich vorliegend die 
Feststellung ergibt, dass im Zeitpunkt der Einreichung der Widerklage am
6. Mai 2003 ( Eingang bei Gericht am 7. Mai 2003 ) eine Hauptklage bereits 
nicht mehr hängig war. Wollte man dessen ungeachtet davon ausgehen, dass 
die Rückzugserklärung den Prozess nur mittelbar – durch die spätere Ab- 
schreibungsverfügung – beendet, und der Prozess daher solange rechtshän-

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gig bleibt, sind in der Zwischenzeit weitere prozessuale Handlungen der 
Parteien unzulässig ( Walder, a. a. O., § 25 Rz 18 Anm. 14; Bühler/ Edel- 
mann/ Killer, a. a. O., N 1 zu § 287 ). Fehlte vorliegend seit dem 5. Mai 2003 
die Voraussetzung für das Eintreten auf die Hauptklage, konnte das Be- 
zirksgericht auf die tags darauf erhobene Widerklage ebenfalls nicht mehr 
eintreten.

d) Die  Beschwerdeführerin  macht  unter  Berufung  auf  Weber  
( a. a. O., N 2 zu Art. 274f OR) geltend, ein Rückzug der Klage sei im Fall der 
Widerklage nur gültig, wenn die Gegenpartei auf die Stellung eigener An- 
träge verzichtet habe. Im vorliegenden Fall dürfe der Beklagten das Recht, 
innert der angesetzten Frist Antrage zu stellen oder Widerklage zu erheben, 
nicht durch Klagerückzug genommen werden. Der Einwand geht fehl. Es er- 
gibt sich zwanglos, dass der Kommentator seine Aussage unter der still- 
schweigenden Annahme macht, dass der Klagerückzug zeitlich nach der 
Stellung von Gegenanträgen der beklagten Partei erfolgt ist. Dass das Wesen 
der actio duplex es dem Kläger verbieten soll, seine Klage zeitlich vor der 
Stellung von Gegenanträgen durch den Beklagten zurückzuziehen und da- 
mit den Prozess gesamthaft zu beenden, ist nicht überzeugend. Der Kla- 
gerückzug ist ein von der Interessenlage der Gegenpartei unabhängiges pro- 
zessrechtliches Gestaltungsrecht der Kläger, und sie haben damit, wie 
gesehen, die Macht, die Einbringung einer Widerklage zu verhindern. Glei- 
ches muss mit Bezug auf Gegenanträge zur Hauptklage gelten. Dieses Re- 
sultat erscheint hier um so unbedenklicher, als die Beschwerdeführerin die 
Möglichkeit, selbständige Klage zu führen, nicht ergriffen hat.

e) Der Vollständigkeit halber ist hinzuzufügen, dass die zwei Mo-
nate nach Mitteilung des Schlichtungsentscheids erhobene Widerklage auch 
nicht in eine selbständige Haupt- oder Zweitklage umgewandelt  werden 
kann, würde doch damit offensichtlich die Fristbestimmung von Art. 274f 
Abs. 1 OR unterlaufen.

f) Das Resultat, dass auf die Widerklage der R. nicht einzutreten 
ist, bleibt schliesslich auch dasselbe, wenn man der gelegentlich vertretenen 
und von der Beschwerdeführerin implizite angerufenen Auffassung folgen 
wollte, wonach, in jenen Fällen, in denen beide Parteien vor der Schlich- 
tungsbehörde teilweise unterlegen sind, es sich bei der nachgängigen Klage 
einer der Parteien um eine actio duplex handle, weshalb der Beklagte ei- 
gene ( Gegen-)Anträge zur Klage stellen könne, ohne Widerklage oder 
selbständige Zweitklage erheben zu müssen ( Weber, a. a. O., N 2 zu Art. 274f 
OR). Die Wirkungen des Klagerückzugs treten mit Eintreffen der entspre- 
chenden Erklärung bei Gericht ein, womit die Verfahrensrechte auf Erstat- 
tung der Klageantwort samt Gegenanträgen zur Klage und Formulierung ei- 
ner Widerklage ( Art. 84 Abs. 3 ZPO) in gleicher Weise entfallen. Ist der 
Beklagten die Möglichkeit genommen, das Prozessrechtsverhältnis mit ei-

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ner Klageantwort zu gestalten, kann sie mit ihr auch keine Gegenanträge 
mehr stellen.
ZB 03 17 Urteil vom 2. September 2003
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