# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f52f4169-3838-5282-8654-7aa024ccfacd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.05.2016  VB.2015.00013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00013_2016-05-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00013	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.05.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
[Zuschlagskriterien, Formerfordernis]

Die Submissionsbeschwerde steht auch dafür zur Verfügung, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (E. 2.3).
Weil die Beschwerdeführerin weder - wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert - den Grobterminprogramm sowie die Skizze der Bauinstallation unterzeichnete noch die Einhaltung des Terminplans anderweitig unterschriftlich zusicherte, wurden ihr für das Zuschlagskriterium "Termine" zu Recht keine Punkte vergeben (E. 3.4).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						TERMINPLAN
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
ZUSICHERUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 24 Abs. 1 SubmV
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00013

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 12. Mai 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

U AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stiftung Zürcher Kinder- und Jugendheime zkj, 

vertreten durch RA W,
und/oder RA X, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

Y AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Stiftung Zürcher Kinder- und Jugendheime (Stiftung ZKJ)
lud mit E-Mail vom 13. November 2014 sechs Unternehmen ein, eine Offerte
für Malerarbeiten im Rahmen der Sanierung von Gebäuden des Sozialpädagogischen
Zentrums Gfellergut einzureichen. Sämtliche angeschriebenen Unternehmen
reichten innert Frist eine Offerte ein (vgl. Offert­protokoll vom
3. Dezember 2014). Mit Verfügung vom 5. Januar 2015 erteilte die Stiftung ZKJ
den Zuschlag an die Y AG zum Gesamtpreis von Fr. 182'805.30. Dieses
Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 6. Januar 2015
mitgeteilt.

II.  

Dagegen führte die U AG am 12. Januar 2015
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, die Verfügung vom
5. Januar 2015 sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Stiftung ZKJ
zurückzuweisen. Diese schloss mit Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2015
auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Mit weiteren
Stellungnahmen der U AG vom 3. Februar und 9. März 2015 sowie
der Stiftung ZKJ vom 13. Februar 2015 wurde an den jeweiligen
Anträgen festgehalten. Die Stiftung ZKJ teilte dem Verwaltungsgericht am
10. März 2015 mit, dass der Vertrag mit der Y AG am 9. März 2015
abgeschlossen worden sei.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar
2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014,
E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, ihr hätten beim Zuschlagskriterium "Termine/Leistungsfähigkeit"
15 Punkte statt gar keine Punkte erteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerin
belegt mit 80 Punkten gemeinsam mit einer anderen Anbieterin den zweiten
Platz; die Mitbeteiligte erhielt 89 Punkte. Dränge die Beschwerdeführerin
mit ihrer Rüge durch, hätte sie neu 95 Punkte und belegte damit neu den
ersten Platz, allenfalls gemeinsam mit der in einem Parallelverfahren ebenfalls
Beschwerde führenden und die gleiche Punktzahl aufweisenden Konkurrentin.
Sie hätte damit realistische Chancen auf den Zuschlag und  ist deshalb zur
Beschwerde legitimiert.

2.3 Dass eine
Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge des Vertragsabschlusses
mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation
nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung
steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; VGr, 28. September
2011, VB.2011.00321, E. 2.2; 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E 2). Auch
gilt der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung
des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2; VGr, 28. September
2011, VB.2011.00321, E. 2.2).

3.
 

3.1 Strittig
ist vorliegend einzig die Bewertung der Angebote beim Zuschlagskriterium
"Termine", welches mit 15 % gewichtet wurde. Während die
Mitbeteiligte die Maximalpunktzahl (15 Punkte) erhalten hat, wurden der
Beschwerdeführerin 0 Punkte vergeben. Die Beschwerdegegnerin begründet
diese Punktvergabe damit, dass bewertet worden sei, ob das
Grobterminprogramm sowie die Skizze der Bauinstallation je durch die Anbieterin
unterzeichnet worden seien. Zwar hätten sowohl die Beschwerdeführerin als auch
die Mitbeteiligte die fraglichen Dokumente eingereicht, jedoch habe nur die
Mitbeteiligte diese auch unterschrieben. Die Unterschrift diene dem Nachweis
eines eigenständigen Zuschlagskriteriums; da die Beschwerdeführerin diesen
Nachweis nicht erbracht habe, sei die Punktvergabe korrekt.

3.2 Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Es handelt
sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die
ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten, dass
der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beur­teilungsspielraum
zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August
2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG).

3.3 Die
Beschwerdegegnerin vergab der Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium Termine
keine Punkte, weil die geforderte Unterschrift auf dem Grobterminplan
fehlte. Insofern wirft sie der Beschwerdeführerin die Einreichung eines
unvollständigen Angebots vor.

Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei
der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1
SubmV). Die Unvollständigkeit des Angebots stellt einen Mangel dar, welcher
gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zum Ausschluss des
Angebots führen kann.

Aus dem von Art. 29 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (SR 101) abgeleiteten Verbot des
überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten
von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, vorausgesetzt, dass diese leicht zu
erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (vgl. VGr, 21. August
2014, VB.2014.00211, E. 6.1 f. mit Hinweisen). Überspitzter
Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn für ein
Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge
sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit
übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte
Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise
versperrt (BGE 135 I 6 E. 2.1 mit Hinweisen).

Fehlen bei einem Angebot Unterlagen, besteht ein gewisser
Ermessensspielraum der Vergabebehörde, ob sie diese nachträglich einholen will.
Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit
der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder
Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. In der Tendenz betonen Lehre und
Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr,
21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April
2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2). Die Vergabebehörde hat sich zudem stets ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten
(Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV).

3.4 Vorliegend
bewertete die Beschwerdegegnerin unter dem Zuschlagskriterium Termine einzig,
ob die Anbieterinnen den Grobterminplan und den Baustelleninstallationsplan unterzeichnet
hatten. Es sei dabei darum gegangen, dass die Anbieterinnen sich mit der Etappierung
der Bauarbeiten und der daraus entstehenden Zerstückelung der Auftragsausführung
einverstanden erklärten.

Unter dem Zuschlagskriterium "Termine" machte die
Beschwerdegegnerin die Punktevergabe einzig davon abhängig, ob die Einhaltung
des Grobterminplans bzw. eines späteren definitiven Terminplans zugesichert
worden sei. Dass die Einhaltung von Terminen als Zuschlagskriterium nicht
zulässig wäre, behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht. Dass die
Beschwerdegegnerin für das Zuschlagskriterium Termine einzig darauf abstellt,
ob die Einhaltung eines bestimmten Terminplans zugesichert wurde, erscheint
sodann sachgerecht, da die Leistungsfähigkeit und damit die Frage, ob die
Anbieterinnen zur Einhaltung des Terminplans überhaupt in der Lage sind,
bereits im Rahmen der Eignung geprüft wurde (vgl. Ziff. 12 der
Ausschreibungsunterlagen). Wie mit heutigem Urteil im Parallelverfahren
(VB.2015.00011) festgestellt wurde, kann das Vorgehen der Beschwerdeführerin
indes insofern gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen, als
sie als Zusicherung einzig die Unterschrift unter dem Grobterminplan genügen
liess und anderweitige Zusicherungen im Rahmen der Offerte nicht berücksichtigte
bzw. in diesen Fällen keine Möglichkeit zur Verbesserung gewährte. Ein solcher
Fall liegt hier indes nicht vor.

Dem Angebot der Beschwerdeführerin lässt sich an keiner
Stelle entnehmen, dass sie die Einhaltung des Terminplans zusichere, wie dies gemäss
Ziff. 13.4 der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich verlangt wurde.
Namentlich lässt sich eine solche Zusicherung nicht den Terminangaben gemäss
Ziff. 6 von Anhang A entnehmen. Die Beschwerdeführerin gab an dieser
Stelle – neben Angaben zu Fristen für die Materialbeschaffung und den Beginn
der Auftragsausführung – einzig an, dass für die Ausführung der gesamten
Arbeiten 300 Tage benötigt würden. 

Wohl wird in den von der Beschwerdeführerin
unterzeichneten Ausschreibungsunterlagen einerseits in Ziff. 5 darauf
hingewiesen, dass der Grobterminplan integrierter Bestandteil der Ausschreibung
sei; anderseits bestimmt Ziff.  3.3 der Beilage D, dass die Unternehmung
mit Einreichung eines Angebots die Termintreue gegenüber der Bauherrschaft garantiere.
In der allgemeinen Unterzeichnung dieser Ausschreibungsunterlagen kann indes
noch keine Zusicherung im Sinn von Ziff. 13.3 erblickt werden.

Schliesslich trifft zwar die Rüge der Beschwerdeführerin
zu, dass die Ausschreibungsunterlagen insofern unklar sind, als in
Ziff. 13.3 die Unterzeichnung einer Beilage C erwähnt, der Grobterminplan
jedoch nicht als Beilage C bezeichnet wird. Daraus kann sie indes nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Sofern für die Beschwerdeführerin eine Unklarheit bestanden
haben sollte, in welcher Form die Zusicherung abzugeben sei, wäre sie nach Treu
und Glauben zu einer entsprechenden Nachfrage bei der Beschwerdegegnerin
verpflichtet gewesen und konnte jedenfalls nicht darauf vertrauen, dass sie
trotz unterlassener Zusicherung für das Zuschlagskriterium Termine die volle Punktzahl
erhalten werde. Dieser Sachverhalt ist damit nicht vergleichbar mit demjenigen,
in dem die Zusicherung aufgrund der unklaren Ausschreibungsunterlagen zwar
abgegeben wurde, jedoch nicht in der von der Vergabebehörde gewünschten Form
(vgl. hierzu VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00011, E. 3.4).

3.5 Nach dem
Gesagten erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtmässig, soweit der
Zuschlag damit nicht der Beschwerdeführerin erteilt wurde. Die Beschwerde ist
demnach abzuweisen.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtkosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Zudem ist sie in Anwendung von § 17 Abs. 2
lit. a VRG zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, wobei bei der Bemessung zu berücksichtigen
ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende
Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.

5.
 

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des
WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [AS 2013
4395 ff.]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    330.--     Zustellkosten,

Fr. 2'330.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …