# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9795bd1-c158-5582-ac6a-cf867f100ce0
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-05-30
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 30.05.2001 OG ARGVP 2001 2205
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2001-2205_2001-05-30.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 2205 

 

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mär durch analoge Anwendung von Bestimmungen zu füllen, die das 
öffentliche Recht und subsidiär das Privatrecht für verwandte Fälle 
aufgestellt haben (Imboden/Krähenmann, a.a.O., Nr. 23 B/VI). Da mit 
der AVO eine Annäherung an das privatrechtliche Angestelltenver-
hältnis angestrebt wurde, liegt es nahe, diese Lücke durch eine ana-
loge Anwendung von Art. 336c OR zu füllen. Da dieser Weg mit 
Art. 29 der Spital-DBO vorgezeichnet wurde, bleibt lückenfüllend 
nichts anderes übrig, als Art. 336c OR auch bei allen übrigen kantona-
len Angestellten integral auf Kündigungen zur Unzeit anzuwenden. 

VGer 27.6.2001 

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Öffentliches Personalrecht: Belegarzt an einem kantonalen Spital - 
Anstellung durch Verfügung, durch Verwaltungsvertrag oder durch 
privatrechtlichen Arbeitsvertrag? Auswirkungen eines Verwaltungsver-
trages auf die Kündigungsmodalitäten und deren Anfechtung. 

Dr. med. A. war seit dem 29. Dezember 1997 am kantonalen Spital H. 
aufgrund eines von beiden Parteien unterzeichneten Vertrages als 
Belegarzt tätig. Die Spitalleitung kündigte diesen Vertrag am 5. Mai 
1999 mit der Begründung, Dr. A. habe treuwidrig Patienten dazu be-
wogen, sich an einer anderen Klinik behandeln zu lassen, an der er 
ebenfalls tätig war. Dr. A. liess die Kündigung mit Rekurs bei der Ge-
sundheitsdirektion anfechten, unter anderem mit der Begründung, das 
Vertragsverhältnis sei öffentlich-rechtlicher Natur, stelle somit eine 
Verfügung dar und sei daher anfechtbar. Mit Entscheid vom 30. Mai 
2000 trat die Gesundheitsdirektion auf den Rekurs nicht ein. 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessua-
len Voraussetzungen ergibt, dass das Verwaltungsgericht nach Art. 9 
Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit 
(VwGerG; bGS 143.6) zur Behandlung der Beschwerde gegen den 
angefochtenen Nichteintretensentscheid der Gesundheitsdirektion 
zuständig ist. Streitgegenstand ist die von der Vorinstanz zur Begrün-
dung des Nichteintretens getroffene Feststellung, die Kündigung sei 

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nicht durch eine anfechtbare Verfügung, sondern durch eine rechts-
geschäftliche Willenserklärung ergangen. Dass die materielle Über-
prüfung der Kündigung entsprechend dieser bestrittenen Feststellung 
dem Klageverfahren vorbehalten sein könnte, ändert nichts daran, 
dass der Nichteintretensentscheid als solcher mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Die Rechtsmittelbeleh-
rung der Vorinstanz ist deshalb nicht zu beanstanden. Entgegen der 
replicando geäusserten Auffassung des Beschwerdeführers kann die 
Beschwerde jedoch nicht als Klage entgegengenommen werden, 
denn eine Klage hätte zwingend eine andere Antragstellung und Form 
vorausgesetzt (vgl. Art. 14 Abs. 3 VwGerG i.V.m. Art. 134 ff. ZPO, 
bGS 231.1). Da die Eingabe jedoch als Beschwerde form- und fristge-
recht eingereicht wurde, ist darauf als solche einzutreten. 
 2. Die zulässige Art und Weise der Auflösung oder Kündigung 
eines Rechtsverhältnisses hängt in aller Regel davon ab, wie dieses 
begründet wurde oder allenfalls wie dieses richtigerweise hätte be-
gründet werden müssen. Im vorliegenden Fall war bis zur Replik un-
bestritten, dass zwischen Dr. A. und dem Spital H. ein Rechtsverhält-
nis durch Vertrag begründet wurde. Unbestritten blieb, dass es sich 
beim Belegarztvertrag um ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis 
handelt. Umstritten ist jedoch, ob das Spital dem Belegarzt als Ho-
heitsträger oder aber als gleichgeordnete Vertragspartei gegenüber 
getreten ist. Umstritten ist ferner, ob mit dem Belegarztvertrag ein 
(öffentlich-rechtliches) Angestelltenverhältnis oder ein Rechtsverhält-
nis sui generis begründet wurde, welches dem Beschwerdeführer 
lediglich die Benützung der Spitaleinrichtungen im Rahmen einer ver-
traglich als selbständig bezeichneten Erwerbstätigkeit ermöglicht ha-
be. In der Replik wird anstelle einer vertraglichen Grundlage erstmals 
die Begründung durch mitwirkungsbedürftige Verfügung behauptet. 
 Massgebend für die Begründung des Rechtsverhältnisses zwi-
schen den Parteien waren am 29. Dezember 1997 noch das alte 
Krankenpflegegesetz vom 26. April 1992 (fortan KPG) und die Spital-
verordnung vom 8. Dezember 1992 (fortan SpitalVO). Nach Art. 4 
Abs. 2 lit. c KPG oblag es der Betriebskommission, insbesondere die 
Belegärzte zu wählen. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. e KPG regelte der Regie-
rungsrat die privatärztliche Tätigkeit an kantonalen Spitälern und be-
stimmte das Entgelt für die Benützung der Spitaleinrichtungen. Weil 
entsprechende Ausführungsbestimmungen bis heute fehlen (auch die 
erst nach Abschluss des Vertrages in Kraft getretene Dienst- und 

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Besoldungsverordnung der Spitäler, fortan Spital-DBO, bGS 
812.111.1, enthält keine solchen Bestimmungen, vgl. ausdrücklich 
deren Ingress), steht fest, dass die Betriebskommission jedenfalls 
nicht befugt gewesen wäre, Belegärzte auf rein privatrechtlicher Basis 
anzustellen. Eine privatrechtliche Anstellung ist staatlichen Organen 
nach Lehre und Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare und un-
missverständliche gesetzliche Grundlage gestattet, die offenkundig 
bislang fehlt (vgl. F. Hafner, in: Helbing/Poledna, Personalrecht des 
öffentlichen Dienstes, Bern 1999, 192 ff.). 
 3. Zu prüfen bleibt, ob die genannten gesetzlichen Grundlagen es 
der Betriebskommission gestattet haben, dem Beschwerdeführer eine 
Belegarzttätigkeit im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages 
anstatt mit einer mitwirkungsbedürftigen Verfügung zu ermöglichen.  
 a) Nach heutiger Auffassung in Lehre und Rechtsprechung ist es 
unter gewissen Voraussetzungen zweckmässiger und auch zulässig, 
ein Verwaltungsverhältnis durch öffentlich-rechtlichen Vertrag statt 
durch Verfügung zu regeln. Ergeben sich Rechte und Pflichten nicht 
unmittelbar aus dem Gesetz, so müssen sie im Einzelfall in der geeig-
neten Rechtsform festgelegt werden. Das Legalitätsprinzip steht dabei 
Vereinbarungen nur entgegen, wenn das Gesetz eine abschliessende 
Ordnung trifft oder Verträge nach seinem Sinn und Zweck aus-
schliesst. Öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Gemeinwesen und 
Privaten dürfen sodann dem Gesetz - anders als bei dispositiven Be-
stimmungen des Privatrechts - nicht widersprechen. Zum Abschluss 
von verwaltungsrechtlichen Verträgen bedarf es jedoch keiner aus-
drücklichen gesetzlichen Ermächtigung. Es genügt, wenn das Gesetz 
Raum für eine vertragliche Regelung lässt. Ist diese Voraussetzung 
erfüllt, bleibt zu prüfen, ob der verwaltungsrechtliche Vertrag die zur 
Erreichung des Gesetzeszweckes geeignetere Handlungsform ist als 
die Verfügung (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allg. Verwaltungs-
rechts, 3. Aufl., N 858 ff.; Tschannen/Zimmerli/Kiener, Allg. Verwal-
tungsrecht, Bern 2000, 238 f.). Soweit jeweils von subordinations-
rechtlichen Verträgen gesprochen wird, wenn sich ein Hoheitsträger 
und Private als Vertragsparteien gegenüberstehen, ist diese Termino-
logie nach Tschannen/Zimmerli/Kiener (a.a.O.) irreführend und spricht 
einzig den Umstand an, dass die Privaten dem Gemeinwesen als 
Träger von Hoheitsrechten im Allgemeinen untergeordnet sind. In der 
konkreten Vertragssituation liegt jedoch regelmässig keine Subordina-

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tion begründet, sondern die Vertragspartner stehen sich als gleichge-
ordnete Grössen gegenüber. 
 b) Für den Beizug von Belegärzten an ein Spital fehlt nach dem 
oben Gesagten abgesehen von der Bezeichnung der Wahlinstanz 
eine gesetzliche Ordnung, welche die Voraussetzungen der Wahl und 
die Zusammenarbeit mit ihnen bestimmt. Die Wahl eines bestimmten 
Belegarztes ist somit weitestgehend in das Ermessen der Wahlinstanz 
gestellt, wie dies die im angefochtenen Entscheid zitierten Materialien 
zum KPG eindrücklich bestätigen. Der Betriebskommission steht ei-
nerseits ein weites Auswahlermessen zu (wie einem privaten Arbeit-
geber auch) und anderseits bestand auf Seiten des Beschwerdefüh-
rers keinerlei Annahmepflicht. Unter diesen Umständen bestand of-
fenkundig Raum für eine verwaltungsvertragliche Begründung des 
Rechtsverhältnisses. Die konkrete Vertragsausgestaltung zeigt, dass 
die Betriebskommission die Vertragsform gegenüber der Verfügung 
ohne Ermessensfehler als sachlich geeignetere Handlungsform beur-
teilen und deshalb zur Anwendung bringen durfte. Es ging offensicht-
lich darum, die Zusammenarbeit zwischen zwei sich freiwillig binden-
den Partnern zu regeln, wobei aber die Tätigkeit des Belegarztes be-
zeichnenderweise kaum durch öffentlich-rechtliche Normen oder gar 
Zulassungsbedingungen vorbestimmt ist, auf die sich die Spitalleitung 
einseitig hätte berufen können oder müssen. Der Vertragsinhalt muss-
te schon aus diesem Grund zwischen zwei sich weitgehend ebenbür-
tig gegenüberstehenden Parteien ausgehandelt werden und konnte 
nicht einseitig verfügt werden. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass 
der Vertrag und nicht etwa ein generell für Belegärzte geltendes Be-
nützungsreglement die wesentlichen Modalitäten der Benützung der 
spitaleigenen Einrichtungen, den Personaleinsatz, das Operationsma-
terial, die Bettenbelegung, die Patientenaufnahme und -nachbehand-
lung, die Tarif- und Honorarregelung sowie die Tragung der Sozial-
versicherungsbeiträge für die ausdrücklich als selbständig konzipierte 
Tätigkeit des Belegarztes bestimmt. Auch die Haftpflicht wurde für die 
konkrete Belegarzttätigkeit spezifisch und anders als für die übrigen 
Spitalärzte geregelt. Schliesslich musste die Spitalleitung die Tätigkeit 
des Belegarztes an weiteren privaten und öffentlichen Kliniken aus-
drücklich zubilligen, was die Ebenbürtigkeit und Selbstständigkeit des 
Beschwerdeführers gegenüber dem Spital unterstreicht. Erst subsidiär 
zu diesen zahlreichen und gewichtigen speziellen Vereinbarungen 
wurde der Beschwerdeführer auf die betrieblichen Richtlinien des 

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Spitals H. verpflichtet. Aber selbst für die Kündigung wurde nicht etwa 
auf eine generell geltende Norm verwiesen, sondern auch diese wur-
de individuell vereinbart: Ausgehend von einer unbestimmten Ver-
tragsdauer wurde eine beiderseitige Kündigungsmöglichkeit innert 
einer Frist von sechs Monaten vorgesehen; für Vertragsänderungen 
wurde erneut das beiderseitige Einverständnis vorausgesetzt. Diese 
Vertragsausgestaltung zeigt insgesamt deutlich, dass nicht von einem 
einseitig hoheitlich verfügten Rechtsverhältnis gesprochen werden 
kann. Dass der vereinbarte Vertragsinhalt im allgemeinen und die 
vereinbarte beiderseitige Kündigungsmöglichkeit und -frist gesetzli-
chen Vorgaben widerspricht, wird vom Beschwerdeführer zu Recht 
nicht behauptet. Zwar ist umstritten, ob die Gesundheitsdirektion und 
auch der Vertrag selber die Tätigkeit des Belegarztes zu Recht als 
selbständige Erwerbstätigkeit qualifizieren. Diese Frage kann offen 
bleiben, weil der Beschwerdeführer hinsichtlich der Kündigungsmoda-
litäten vertraglich nicht schlechter gestellt wurde, als die kantonalen 
Angestellten: Art. 36 Abs. 2 der Angestelltenverordnung (AVO, bGS 
142.211) sieht grundsätzlich sogar kürzere ordentliche Kündigungs-
fristen vor und lässt eine Kündigungsfrist von maximal sechs Monaten 
nur zu, wenn die Verlängerung wie im vorliegenden Fall schriftlich 
vereinbart wurde. Nachdem selbst die Angestelltenverordnung für 
vergleichbare Kündigungsmodalitäten eine Vereinbarung verlangt, 
kommt das Gericht zum Schluss, dass die Belegarzttätigkeit des Be-
schwerdeführers jedenfalls ohne Rechtsverletzung mit dem verwal-
tungsrechtlichen Vertrag vom 29. Dezember 1997 geregelt werden 
durfte und dass die Betriebskommission keineswegs darauf be-
schränkt war, diese Tätigkeit mittels mitwirkungsbedürftiger Verfügung 
zu begründen. Durch den Vertragsschluss ist der Beschwerdeführer 
somit eine Bindung eingegangen, die er nun auch für und gegen sich 
gelten lassen muss. 
 4. Wurde am 29. Dezember 1997 zwischen den Parteien zulässi-
gerweise ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen, bestimmt 
dieser Kontrakt nun auch die Modalitäten seiner Auflösung. Nach 
Ziff. 3 des Vertrages können beide Parteien gleichermassen mit einer 
ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen. Da in 
dieser Ziffer nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorbehalten 
wurde, wäre die Kündigung als vertragliches Gestaltungsrecht (vgl. 
BGE 113 II 261) sogar formlos möglich gewesen. Immerhin liesse sich 
vertreten, dass mit Ziff. 3 auch für die Kündigung die Schriftform als 

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Gültigkeitsvoraussetzung vereinbart wurde. So oder anders steht da-
mit fest, dass die Betriebskommission ihre in Schriftform gehaltene 
Kündigung gültig ausgesprochen hat. Eine qualifiziertere Form, wie 
sie der Beschwerdeführer fordert, nämlich die Form der Verfügung, 
wurde nicht vereinbart und war somit nicht erforderlich. Die ohne 
Rechtsmittelbelehrung ausgesprochene Kündigung hat somit als ein-
fache Erklärung ihre Rechtswirkung entfalten können. Dies ist auch 
durchaus folgerichtig, denn bereits mit dem Abschluss des Verwal-
tungsvertrages hat die Betriebskommission zu erkennen gegeben, 
dass sie auf eine hoheitliche Handlungsweise durch (mitwirkungsbe-
dürftige) Verfügung verzichten will bzw. dass sie ein solches Vorge-
hen nicht als angemessen betrachtet. Nachdem im Vertrag auch für 
die Kündigung bestenfalls die Schriftform vorbehalten wurde, hat der 
Beschwerdeführer dies nun auch gegen sich gelten zu lassen. Die 
Betriebskommission war nach dem oben Gesagten weder durch Ge-
setz noch Vertrag verpflichtet, die Kündigung in Form einer (anfecht-
baren) Verfügung zu erlassen. 
 Zwar wird teilweise vom Gesetzgeber und teilweise auch von der 
Praxis verlangt, das Kündigungsrecht sei, obschon ein Gestaltungs-
recht, jedenfalls wenn vom Gemeinwesen ausgeübt, als Verfügung zu 
betrachten bzw. habe als solche zu ergehen (vgl. dazu BVR 2000, 
459 ff., auch zum folgenden; GVP AR 1988, 1023/24). So hat der 
Bundesrat in Art. 10 der Verordnung vom 9. Dezember 1996 über den 
öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag in der allgemeinen Bundesverwal-
tung (SR 172.221.104.6) bestimmt, die Behörde spreche Kündigun-
gen durch Verfügungen aus. Eine entsprechende Bestimmung kennt 
das kantonale Recht nicht. Der Regierungsrat hat allerdings für An-
stellungen im Rahmen der (aufgehobenen) Dienst- und Besoldungs-
ordnung und des (aufgehobenen) Schulgesetzes vom 26. April 1981 
insbesondere angenommen, die Anstellung der Lehrer komme nicht 
durch zweiseitigen Vertrag, sondern durch zustimmungsbedürftige 
Verfügung zustande. Dem sei auch bei der Auflösung der Anstellung 
Rechnung zu tragen, weshalb er folgerichtig auch die Kündigung als 
Verfügung qualifizierte. Diese Praxis wurde aber wesentlich durch das 
Verneinen einer vertraglichen Grundlage bei der Anstellung der Leh-
rer begründet und wurde im übrigen vorab im Interesse eines hinrei-
chenden Rechtsschutzes beschritten. Denn nur eine als Verfügung 
ergangene Kündigung konnte nach damaligem Recht durch Rekurs 
angefochten werden. Bei der heute auch im Kanton Appenzell A.Rh. 

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geltenden Rechtslage kann diesen Überlegungen nicht mehr das glei-
che Gewicht zukommen. Denn die Rechtmässigkeit einer Kündigung 
kann mittlerweile auch dann zur Überprüfung gebracht werden, wenn 
ein Rechtsverhältnis nicht durch Verfügung, sondern durch öffentlich-
rechtlichen Vertrag begründet wurde und die Kündigung folgerichtig 
nicht als Verfügung, sondern als vertragliches Gestaltungsrecht be-
trachtet wird. Nach Art. 13 lit. d VwGerG können Streitigkeiten aus 
öffentlich-rechtlichen Verträgen im Klageverfahren vor das Verwal-
tungsgericht gebracht werden. Vor diesem geänderten Hintergrund 
drängt es sich mit Blick auf den Rechtsschutz nicht länger auf, das 
Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (möglichst) zu vernei-
nen oder die Kündigung eines solchen Vertrages (möglichst) als Ver-
fügung zu qualifizieren. Das Verwaltungsgericht kommt daher auch 
aus diesen Gründen zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer die 
Tätigkeit als Belegarzt zulässigerweise im Rahmen eines öffentlich-
rechtlichen Vertrages ermöglicht wurde. Anderseits hat sich der Be-
schwerdeführer auf eine Regelung durch Verwaltungsvertrag einge-
lassen und dabei akzeptiert, dass für die Kündigung bestenfalls die 
Schriftform vorgesehen wurde. Unter diesen Umständen muss er die 
mithin formgültig ergangene Kündigung nicht zuletzt auch nach Treu 
und Glauben gegen sich gelten lassen. Der Beschwerdeführer verhält 
sich widersprüchlich, wenn er die Kündigung nun entgegen der Ver-
einbarung nur noch in Form einer anfechtbaren Verfügung gelten 
lassen will. Widersprüchliches Verhalten verdient auch seitens eines 
Privaten keinen Rechtsschutz (Rhinow/Krähenmann, Schweiz. Ver-
waltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 77, B./III). Daher ist 
nicht zu beanstanden, dass die Gesundheitsdirektion mangels einer 
anfechtbaren Verfügung auf den Rekurs nicht eingetreten ist. Die 
Beschwerde ist abzuweisen. 

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