# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6cdd76fa-8997-5226-979b-90b9b5a90deb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.06.2010 LQ090053
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LQ090053_2010-06-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 

Geschäfts-Nr. LQ090053/U 

1. Zivilkammer 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Hug-

Beeli und Ersatzoberrichterin lic. iur. 1. Erb-Frischknecht sowie der 

juristische Sekretär lic. iur. R. Kokotek 

Beschluss vom 17. Juni 2010 

in Sachen 

  

 

 

Kläger und Rekurrent 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur.  

 

gegen 

  

 

 

Beklagte und Rekursgegnerin 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur.  

 

A._____

X._____

B._____

Y._____

-2-

betreffend Eintreten, Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren 

am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 23. Juni 2009 (FE050952) 

Das Gericht erwägt: 

1. 

1. Vorab ist auf die in der vorinstanzlichen Verfügung vom 23. Juni 2009 dar-

gestellte Prozessgeschichte zu verweisen (Urk. 3 S. 2 f.). Nachfolgend finden nur 

die für das Rekursverfahren bedeutsamen Prozesshandlungen Erwähnung. 

2. Der Kläger machte mit Einreichung einer vom 6. Juni 2005 datierenden Wei-

sung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise  am 30. Juni 2005 

ein Scheidungsverfahren vor Vorinstanz anhängig (Vi Urk. 1 ). Mit Verfügung vom 

5. Dezember 2005 sistiefrte die Vorinstanz - unter Hinweis auf ein am Rabbini-

schen Bezirksgericht Jerusalem hängiges Scheidungsverfahren (Vi Urk. 24 S. 7) 

- das Scheidungsverfahren gestützt auf Art. 9 Abs. 1 IPRG (Vi Urk. 24). 

3. Am 16. März 2007 reichte die Beklagte eine Kopie eines am 31. Januar 

2007 ergangenen Urteils des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem mit einer 

amtlich beglaubigten Übersetzung ein (Vi Urk. 35 und 36). Mit Verfügung vom 

10. Oktober 2007 nahm die Vorinstanz das Verfahren wieder auf (Vi Urk. 52) und 

führte am 17. April 2008 eine Hauptverhandlung durch (Vi Prot. S. 8 ff.). In der-

selben Verfügung gewährte die Vorinstanz der Beklagten die unentgeltliche 

Rechtspflege (Vi Urk. 52). 

... und ...

- 3 -

4. Mit Verfügung vom 23. Juni 2009 trat die Vorinstanz auf die Scheidungskla-

ge nicht ein, gewährte dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege und verpflich-

tete ihn, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beklagten eine· Prozessent-

schädigung von Fr. 3'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6%) zu bezahlen 

(Urk. 3). 

5. Gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 23. Juni 2009 erhob der Kläger 

fristgerecht Rekurs und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 2): 

„ 1. Ziffer 4 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 
23. Juni 2009 im Prozess Nr. FE050952 sei aufzuheben und es sei das Bezirksge-
richt Zürich anzuweisen, auf die Scheidungsklage von  gegen 

 einzutreten und (ohne Sistierung) zu behandeln. 

2. Insbesondere sei der Entscheid des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 
31. Januar 2007 (Akte Nr. 327103990-21-1) nicht zu anerkennen. 

3. Dementsprechend seien die Ziffern 5-7 der angefochtenen Verfügung betreffend Ge-
richts- und Parteikosten ersatzlos aufzuheben. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

6. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beklagten erhob Rekurs gegen die 

in der vorinstanzlichen Verfügung vom 23. Juni 2009 zugesprochene Prozessent-

schädigung (Dispositiv-Ziffer 7, Urk. 3 S. 22) und verlangte die Zusprechung einer 

Prozessentschädigung von Fr. 17'468.15 (Urk. 2 in LQ090054). Für diesen Re-

kurs wurde das Rekursverfahren LQ090054 angelegt. Mit Beschluss der Kammer 

vom 16. Oktober 2009 wurde das Rekursverfahren LQ090054 bis zum Abschluss 

des vorliegenden Rekursverfahrens sistiert (Urk. 13). 

7. Am 26. August 2009 reichte der Kläger eine Ergänzung des Rekurses ein 

(Urk. 7 und 9). 

8. Am 19. Oktober 2009 verzichtete die Vorderrichterin auf Vernehmlassung 

(Urk. 14). 

9. Innert einmal erstreckter Frist reichte die Beklagte die Rekursantwort ein und 

beantragte, der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen (Urk. 16 S. 2). Des Weite-

ren beantragte die Beklagte, Dispositiv-Ziffer 7 der vorinstanzli9hen Verfügung 

(Prozessentschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beklagten im 

A._____
B._____

-4-

Betrag von Fr. 3'500.- zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6%, Urk. 3 S. 22) sei auf-

zuheben und der Kläger sei zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin 

der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 17'468.15 (inklusive Mehr-

wertsteuer von 7,6%) zu bezahlen (Urk. 16 S. 2). Letzteren Antrag zog die Be-

klagte am 26. November 2009 zurück (Urk. 23), wovon mit Präsidialverfügung 

vom 30. November 2009 Vormerk genommen wurde (Urk. 24). 

10. Mit Eingabe vom 19. November 2009 beantragte die Beklagte, dem Kläger 

sei die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen und es sei die Nachzahlungs-

pflicht für die bisherige unentgeltliche Rechtspflege anzuordnen (Urk. 20). 

11. Es folgte ein Schriftenwechsel betreffend Noven (Urk. 19; Urk. 25-42). 

II. 

1. Die Vorinstanz erachtete alle Voraussetzungen für die Anerkennung des Ur-

teils des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 gemäss 

Art. 25 ff. und 65 IPRG als erfüllt (Urk. 3 S. 5 ff.) und trat in Anwendung Art. 9 

Abs. 3 IPRG auf die Scheidungsklage nicht ein (Urk. 3 S. 15). 

2. Der Kläger bestreitet rekursweise, dass das Urteil des Rabbinischen Be-

zirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 eine anerkennbare Entscheidung 

im Sinne von Art. 25 ff. und Art. 65 Abs. 1 IPRG ist (Urk._ 2 S. 7 ff.; Urk. 9 S. 2 ff.). 

Diese Frage ist im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 IPRG zu prüfen. Art. 9 IPRG ist 

eine der Vorschriften des IPRG über die Zuständigkeit (Art. 2-12 IPRG). Die Zu~ 

ständigkeit ist eine Prozessvoraussetzung, deren Vorhandensein von Amtes we-

gen geprüft wird (§ 108 ZPO). Noven sind daher unbeschränkt zulässig (§ 115 

Ziff. 4 ZPO; vgl. diesbezüglich Urk. 28 S. 3 f.). 

Auf Vorbringen der Parteien ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Ent-

scheidfindung notwendig ist. 

3. Der bei den Akten liegenden Übersetzung des Urteils des Rabbinischen Be-

zirksgerichts Jerusalem ist wörtlich zu entnehmen (Vi Urk. 36 S. 3): 

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„Das Gericht fällt hiermit das Urteil, dass der Ehemann zur Scheidung zu 

zwingen ist mit allen gesetzlichen Mitteln, wie es vom Gesetz aus verpflichtet wird 

[ .. ]," 

Dieser Wortlaut ist so zu verstehen: Dem jüdischen Scheidungsrecht liegt 

das Prinzip der Privatscheidung zugrunde (CHRISTOPH HERFARTH, Die Scheidung 

nach jüdischem Recht im internationalen Zivilverfahrensrecht, Heidelberg 2000, 

S. 5 und S. 37 f.). Die Ehe wird durch die Ehegatten selbst geschieden, indem der 

Ehemann der Frau einen Scheidebrief - den sog. Get - übergibt (HERFARTH, 

S. 5). Die Übergabe des Scheidebriefes hat zwar grundsätzlich unter Aufsicht ei-

nes Rabbinatsgerichts zu erfolgen (zum detaillierten Ablauf siehe HERFARTH, S. 

27 f.; vgl. auch SCHEFTELOWITZ, S. 109 in: BERGMANN/FERID, Internationales Ehe-

und Kindschaftsrecht, 93. Lieferung, 1987), die Ehe wird aber nicht durch dessen 

Urteil geschieden: Der konstitutive Scheidungsakt ist allein die Übergabe des 

Scheidebriefes durch den Mann an die Frau (HERFARTH, S. 5 und S. 190 f.). Das 

Rabbinatsgericht kann diesen Akt nicht durch ein Urteil ersetzen (HERFARTH, S. 

38, 190 f. und 439 f.). Weigert sich der Ehemann, den Scheidebrief zu übergeben, 

blei.bt die Ehe bestehen (HERFARTH, S. 11 und S. 275 f.). Das Gericht kann. die 

Übergabe des Scheidebriefes erzwingen, indem es gegenüber dem Ehemann 

Zwangsmassnahmen in Form von höheren Unterhaltsleistungen oder Beugehaft 

anordnet (HERFARTH, S. 32 f.). Weigert sich der Ehemann trotz dieser Massnah-

men, den Scheidebrief zu übergeben, bleibt die Ehe dennoch bestehen (HER-

FARTH, S. 33). 

Der Kläger hat sich bis anhin geweigert, den Scheidebrief zu übergeben 

(Urk. 3 S. 5). Damit ist der konstitutive Scheidungsakt noch nicht vollzogen und 

die Ehe der Parteien ist noch nicht geschieden. Das Rabbinische Bezirksgericht 

Jerusalem entschied zwar, der Kläger sei zur Übergabe des Scheidebriefes zu 

zwingen (Vi 36 S. 3), und verurteilte ihn mit Urteil vom 2. September 2007 zu ei-

nem Jahr Beugehaft (Vi Urk. 51/4), aber das vermag nichts daran zu ändern, dass 

das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 als 

solches keine eheauflösende Wirkung hat und daher keine ausländische Ent-

scheidung über die Scheidung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 IPRG ist (HERFARTH, 

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S. 84, S. 420 ff. und 439 f.; SCHEFTELOWITZ, S. 109; KURT SIEHR, Das Internationa-

le Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 55 ff.; BOPP, Basler Kommentar zum 

IPRG, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 65 N 5; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum 

IPRG, 2. Auflage, Zürich 2004, Art. 65 N 16; so auch im deutschen Recht: Urteil 

des deutschen Bundesgerichtshofes vom 28. Mai 2008, XII ZR 61/06, in: IPRax 

2009, S. 347-351, Urk. 11/1). Damit erweisen sich die Vorbringen des Klägers in 

Urk. 2 S. 12 f. und Urk. 9 S. 2 f. als richtig. 

Das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 

2007 kann somit nicht als ausländisches Scheidungsurteil im Sinne von Art. 65 

Abs. 1 IPRG anerkannt werden. 

4. Zu prüfen ist, ob das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem als 

ausländische Entscheidung im Sinne von Art. 25 ff. IPRG anerkannt werden kann. 

Das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 ver-

pflichtet den Kläger, den Scheidebrief zu übergeben und ordnet dazu Zwangs-

massnahmen an (Vi Urk. 36 S. 3). Damit das Urteil seine Wirkung in der Schweiz 

entfalten kann, bedarf es der Vollstreckbarerklärung im Sinne von Art. 28 IPRG 

(sog. rechtsbegründendes Gestaltungsurteil; GERHARD WALTER, Internationales 

Zivilprozess der Schweiz, 4. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien, S. 378). Die Anerken-

nung und Vollstreckung des Urteils in der Schweiz bedeutet, dass der Kläger mit 

gerichtlich anzuordnenden Massnahmen zur Übergabe des Scheidebriefes in der 

Schweiz zu zwingen ist. Als solche Massnahmen kommen die Vollstreckungsmit-

tel gemäss § 306 ZPO (Ordnungsbusse oder Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 

292 StGB) und § 308 ZPO (Abgabe einer Willenserklärung) in Frage. 

a) Auf die Übergabe des Scheidebriefes zielende Zwangsmassnahmen 

gemäss § 306 ZPO (Ordnungsbusse oder Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 

StGB) sind nicht zum Vornherein auszuschliessen: Das jüdische Recht lässt 

Zwangsmassnahmen eines nichtjüdischen Gerichts zu, sofern - wie vorliegend 

(Vi Urk. 36 und 51/4) - ein Rabbinatsgericht den Ehemann vorgängig zur Über-

gabe des Scheidebriefes verurteilt hat (HERFARTH, S. 406 mit zahlreichen Hinwei-

sen aufjüdische Rechtsquellen). 

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Der Kläger machte vor Vorinstanz und im Rekursverfahren sinngemäss 

geltend, er wolle - unter Berufung auf Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss 

Art. 15 BV und Art. 9 EMRK - keine Scheid~ng nach jüdischem Recht und ver-

weigere daher die Übergabe des Scheidebriefes (Urk. 2 S. 8 ff.; Urk. 3 S. 11). 

In der Lehre ist es umstritten, ob es sich beim blassen Übergabeakt 

des Scheidebriefes innerhalb des gesamten Scheidungsverfahrens nach jüdi-

schen Recht um einen religiösen Akt handelt (HERFARTH, S. 71 ff. und S. 242 ff.). 

Unbestritten ist indessen, dass das jüdische Recht eine „theonome, ganzheitliche 

Rechtsordnung und durch die Einheit von Recht und Religion gekennzeichnet ist" 

und es sich daher bei der Scheidung nach jüdischem Recht um einen religiösen 

Vorgang handelt (so HERFARTH, S. 75, nach eingehender Analyse der Religiosität 

des jüdischen Scheidungsrechts aus der Perspektive des säkularen Rechts, S. 53 

ff.). Da die Übergabe des Scheidebriefes der konstitutive Scheidungsakt nach jü-

dischem Recht ist, ist jeder auf die Übergabe des Scheidebriefes zielende Zwang 

nicht nur ein Zwang zu einem (privaten) Rechtsakt, sondern auch ein Zwang zu 

einer Scheidung nach jüdischem Recht und damit zu einem religiösen Vorgang. 

Ein solcher von Seiten des Staates ausgeübter Zwang ist mit der Glaubens- und 

Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK nicht vereinbar, da diese 

dem Einzelnen das Recht verschafft, „sich eine religiöse Überzeugung frei von 

jeglicher staatlichen Beeinflussung zu bilden, zu wählen und zu wechseln, zu 

praktizieren und zu verbreiten oder auch abzulehnen und nach der gewonnen 

Einsicht sein Leben zu gestalten" (CAVELTI/KLEY, St. Galler Kommentar zu Art. 15 

BV, Rz. 10 und 12 f.; BGE 97 1 221 E. 4d, 230). Die Glaubens- und Gewissens-

freiheit verpflichtet den Staat zu einem religiös neutralen Verhalten, da Erstere 

nicht nur ein Individualrecht ist, sondern auch eine objektivrechtliche Norm ist, an 

der sich die gesamte Staatstätigkeit zu orientieren hat (Art. 35 Abs. 1 BV; CAVEL-

Tl/KLEY, St. Galler Kommentar zu Art. 15 BV, Rz. 17). 

Der Kläger hat nach jüdischem Recht in Zürich geheiratet (Urk. 16 

S. 13 f. und S. 24; Urk. 18/4); jüdisches Eheschliessungs- und Ehescheidungs-

recht ist religiöses Recht (HERFARTH, S. 50 ff. und S. 75; SCHEFTELOWITZ, S. 109). 

Er verhält sich zwar widersprüchlich, wenn er die Scheidung nach jüdischem 

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Recht nun aus religiösen Gründen verweigert, aber daraus kann nichts abgeleitet 

werden, weil der Schutzbereich des Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss 

Art. 15 BV und Art. 9 EMRK auch das Recht beinhaltet, die religiöse Überzeugung 

zu wechseln (CAVELTl/KLEY, St. Galler Kommentar zu Art. 15 BV, Rz. 10; vgl. dazu 

die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten in Urk. 16 S. 7 ff. und 13 f.). 

Auf die Übergabe des Scheidebriefes zielende Zwangsmassnahmen in 

Form von Ordnungsbusse oder Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB ver-

stossen somit gegen Art. 15 BV und Art. 9 EMRK (so auch HERFARTH für das 

deutsche Recht, S. 412). Die Bundesverfassung und die Europäische Menschen-

rechtskonvention sind grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechts-

ordnung und gehören daher zum schweizerischen Ordre public im Sinne von 

Art. 27 Abs. 1 IPRG (BOPP, Basler Kommentar zum IPRG, 2. Auflage, Basel 2007, 

Art. 27 N 5). 

b) Die Anwendung von § 308 ZPO bei der Vollstreckung des Urteils des 

Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 bedeutet, dass die 

Übergabe des Scheidebriefes durch richterlichen Entscheid ersetzt wird. Eine sol-

che Vollstreckung lässt sich sowohl mit dem Schweizer Recht als auch mit dem 

jüdischen Recht nicht vereinbaren: Nach bundesgerichtlicher Praxis gilt die Klage 

auf Ehescheidung als absolut höchstpersönliches Recht (BGE 78 II 101; BGE 85 

II 223; BGE 116 II 387), so dass auch die Übergabe des Scheidebriefes als kon-

stitutiver Scheidungsakt als absolut höchstpersönlich zu qualifizieren ist. Nach jü-

dischem Recht kann die Übergabe des Scheidebriefes nicht durch ein Urteil er-

setzt werden (HERFARTH, S. 38, 190 f. und 439 f.). Die Vollstreckung nach § 308 

ZPO vermag also den nach jüdischem Recht konstitutiven Scheidungsakt nicht 

herbeizuführen und ist daher eine untaugliche Vollstreckungsmassnahme. 

5. Das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 

2007 kann somit in der Schweiz nicht vollstreckt werden, da die in Frage kom-

menden Vollstreckungsmittel entweder mit dem schweizerischen Ordre public 

nicht zu vereinbaren(§ 306 ZPO) oder untauglich(§ 308 ZPO) sind. Da das Urteil 

als rechtsbegründendes Gestaltungsurteil ohne Vollstreckbarkeit keine Wirkungen 

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in der Schweiz entfalten kann, bedarf es auch keiner Anerkennung (WALTER, 

S. 378). 

6. Das jüdische Recht unterscheidet sich im Zusammenhang mit der Vollstre-

ckung des Urteils des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem also nur hinsicht-

lich der auf die Übergabe des Scheidebriefes zielenden Zwangsmassnahmen 

vom schweizerischen Recht. Selbst wenn das Schweizer Recht solche Zwangs-

massnahmen zulassen würde, so würde dieselbe Situation wie nach jüdischem 

Recht resultieren, wenn der Kläger trotz solcher Zwangsmassnahmen die Über-

gabe des Scheidebriefes weiterhin verweigert: Die Ehe zwischen den Parteien . 

bliebe bestehen. Diese Situation ist allein im jüdischen Recht begründet. Soweit 

die Beklagte diese Situation als völkerrechtswidrig kritisiert (Urk. 16 S. 9 ff.), so 

richtet sich diese Kritik an das jüdische, und nicht an das schweizerische Recht. 

III. 

1. Da die Ehe zwischen den Parteien noch besteht und das Urteil des Rabbini-

schen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 nicht anerkannt werden 

kann, ist Art. 9 Abs. 3 IPRG nicht anwendbar. Es besteht vielmehr ein Rechts-

schutzinteresse des Klägers für die von ihm vor Vorinstanz angehobene Schei-

dungsklage. Die Vorinstanz ist - auch wenn der Kläger seit 30. Juni 2008 in 

Frankreich lebt (Urk. 18/3; Urk. 28 S. 12) - örtlich und sachlich zuständig und 

Schweizer Recht ist anwendbar (Art. 1 IPRG; Art. 59 lit. a IPRG; Art. 61 Abs. 1 

IPRG; § 21 Abs. 2 Ziff. 4 GVG). Der Rekurs des Klägers ist daher gutzuheissen 

und die Verfügung der Vorinstanz vom 23. Juni 2009 vollumfänglich aufzuheben 

und der Prozess zur Anhandnahme und Durchführung des Verfahrens an die Vor-

instanz zurückzuweisen. 

2. Der Kläger lässt in der Rekursschrift ausführen, dass er den Scheidebrief 

auch in Zukunft nicht übergeben werde, und zwar unter Berufung auf Glaubens-

und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK (Urk. 2 S. 8 f.; Urk. 3 

S. 11). Tatsache ist aber, dass er den Scheidebrief nach wie vor übergeben und 

damit die Scheidung nach jüdischem Recht vollziehen kann. Das ist angesichts 

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der Tatsache, dass die Rabbinatsgerichte in Israel eine ausländische Zivilschei-

dung nicht anerkennen (eine solche wird nur in das staatliche Bevölkerungsregis-

ter.eingetragen), nicht undenkbar (HERFARTH, S. 39 f.; SCHEFTELOWITZ, S. 42). Die 

Parteien müssen zwingend nach jüdischem Recht geschieden werden (also durch 

Übergabe des Scheidebriefes vor einem Rabbinatsgericht), wenn sie religionsge-

setzlich wieder heiraten wollen (HERFARTH, S. 39 f.; SCHEFTELOWITZ, S. 42) 

übergibt der Kläger den Scheidebrief vor Abschluss des von der Vorinstanz 

durchzuführenden Scheidungsverfahrens, wird dieses dadurch gegenstandslos; 

der Anerkennung einer nach jüdischem Recht (vollständig) vollzogenen Schei-

dung steht nichts entgegen (SIEHR, S. 55 ff.; BOPP, Art. 65 N 6). übergibt der Klä-. 

ger hingegen den Scheidebrief nachdem das von der Vorinstanz durchzuführende 

Scheidungsverfahren mit einem rechtskräftigen Scheidungsurteil abgeschlossen 

ist, bestehen zwei - sich allenfalls hinsichtlich der Nebenfolgen widersprechende 

- Scheidungsurteile. Diese Situation lässt sich aufgrund der dargelegten Rechts-

lage nicht vermeiden. Der Kläger ist daher an dieser Stelle darauf hinzuweisen, 

dass das Scheidungsverfahren vor Vorinstanz zur Wahrung seiner Glaubens- und 

Gewissensfreiheit durchgeführt wird und er sich rechtsmissbräuchlich verhielte, 

wenn er nach Abschluss des hiesigen Scheidungsverfahrens den Scheidebrief 

übergäbe, um sich hinsichtlich der Nebenfolgen auf die nach jüdischem Recht 

vollzogene Scheidung zu berufen. 

IV. 

Ausgangsgemäss sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekursver-

fahren zu regeln (§ 64 Abs. 2 und § 66 Abs. 2 ZPO). Da der Kläger vollständig 

obsiegt und die Beklagte sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert hat, 

sind ihr die Kosten des Rekursverfahrens aufzuerlegen. Die Beklagte ist zudem 

zu verpflichten, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 3'500.- zuzüglich 

Fr. 266.- (7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

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V. 

1. Die Beklagte beantragte, dem Kläger sei die unentgeltliche Rechtspflege zu 

entziehen und es sei die Nachzahlungspflicht gemäs~ § 92 ZPO anzuordnen (Urk. 

20 S. 2). Zur Begründung liess sie unter Hinweis auf das Urteil des Bundesge-

richts vom 5. August 2009 (5A_396/2009, nunmehr publiziert: BGE 135 1 288) im -

Wesentlichen ausführen, dass der Kläger nach Frankreich gezogen sei und sein 

Freizügigkeitsguthaben beziehen könne (Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG). 

2. Der Kläger liess dagegen ausführen, dass einerseits er die Schweiz nicht 

endgültig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG verlassen habe und anderseits in 

Frankreich weiterhin pflichtversichert sei, so dass er gemäss Art. 25f Abs. 1 lit. a 

FZG die Barauszahlung des Freizügigkeitsguthabens nicht verlange könne (Urk. 

29 S. 5). 

3. a) Über die Zulässigkeit von Noven (vgl. dazu die Vorbringen der Parteien 

in Urk. 20 S. 1 und Urk. 29 S. 2 f.) ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen des 

Armenrechts aufgrund der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruchs grundsätz-

lich von Amtes wegen zu prüfen sind. Es gilt die Offizialmaxime (ZR 90 Nr. 57), 

weswegen Noven im Rechtsmittelverfahren uneingeschränkt zulässig sind (§ 115 

Ziff. 4 ZPO). 

b) Die Vorderrichterin bewilligte beiden Parteien die unentgeltliche 

Rechtspflege (Dispositiv-Ziffern 1-3 der Verfügung vom 23. Juni 2009, Urk. 3 S. 

21; Vi Urk. 52). Dem Kläger wurden für das vorinstanzliche Verfahren Rechtsan-

walt lic. iur.  und Rechtsanwalt Dr. i':JL  als unentgelt-

liche Rechtsvertreter bestellt (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 23. Juni 2009, 

Urk. 3 S. 21). Da die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ad perso-

nam erfolgt (ZR 102 Nr. 37), erstreckt sich die von der Vorderrichterin bewilligte 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht auf die im vorliegenden Rekursverfah-

ren als Rechtsvertreterin des Klägers auftretende Rechtsanwältin lic. iur.  

 Da der Kläger die Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur.  als 

unentgeltliche Rechtsvertreterin nicht beantragte (Urk. 2 S. 2; Urk. 29 s·. 4), ist 

X1._____ X2._____

X._____

X._____

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vorliegend nur der Entzug der dem· Kläger gewährten unentgeltlichen Prozessfüh-

rung zu prüfen. 

c) Aus Urk. 18/3 geht hervor, dass der Kläger seit 30. Juni 2008 in Frank-

reich wohnt (  Der Kläger reichte kei-

nen Beleg ein, aus welchem hervorgeht, dass er in Frankreich pflichtversichert im 

Sinne von Art. 25f Abs. 1 lit. a FZG ist. In der Eingabe vom 11. Februar 2010 liess 

er ausführen, dass er versucht habe, eine Bestätigung der Caisse nationale de 

l'assurance vieillesse (CNAV) zu erhalten, welche seine obligatorische Versiche-

rung aufzeige (Urk. 37 S. 1). Die CNAV habe ihm jedoch mitgeteilt, dass ihnen ein 

Fehler betreffend das Geburtsdatum unterlaufen sei, was dazu führe, dass die 

Sozialversicherungsnummer angepasst werden müsse und er eine Bestätigung 

somit erst in ca. 3 Monaten erhalten könne (Urk. 37 S. 1 f.). Die Bestätigung kön-

ne dann nachgereicht werden (Urk. 37 S. 2). 

d) Der Kläger hat im vorliegenden Rekursverfahren keine Kosten zu tra-

gen, so dass ein allfälliger Entzug der unentgeltlichen Prozessführung keine Be-

deutung für die anfallenden Kosten des vorliegenden Rekursverfahrens hat. Die 

Frage des Entzuges der unentgeltlichen Prozessführung spielt vielmehr in dem 

vor Vorinstanz durchzuführenden Scheidungsverfahren eine Rolle. Es rechtfertigt 

sich daher, die vom Kläger erwähnte Bestätigung der CNAV nicht einzuholen und 

die Frage des Entzugs der unentgeltlichen Prozessführung der Vorinstanz im 

Rahmen des durchzuführenden Scheidungsverfahrens zu überlassen. Auf die An-

träge der Beklagten auf Entzug der dem Kläger gewährten unentgeltlichen 

Rechtspflege und auf Anordnung der Nachzahlung der bisherigen unentgeltlichen 

Rechtspflege ist daher nicht einzutreten. 

4. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Begründung der der Beklagten ge-

währten unentgeltlichen Rechtspflege erweisen sich als zutreffend, weswegen auf 

dieselben verwiesen werden kann (Vi Urk. 52; § 161 GVG). Die der Beklagten von 

der Vorinstanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege gilt grundsätzlich auch für 

das Rekursverfahren (FRANKISTRÄULl/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen 

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 90 N 3). Es besteht vorliegend 

... [Adresse])

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kein Anlass für einen (abweichenden) selbstständigen Entscheid im Sinne von 

§ 90 Abs. 2 ZPO. 

Das Gericht beschliesst: 

1. Auf die Anträge der Beklagten auf Entzug der dem Kläger gewährten unent-

geltlichen Rechtspflege und auf Anordnung der Nachzahlung der dem Klä-

ger bis anhin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege wird nicht eingetreten. 

2. In Gutheissung des Rekurses des Klägers wird die Verfügung der Einzelrich-

terin am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 23. Juni 2009 vollumfäng-

lich aufgehoben und der Prozess zur Anhandnahme und Durchführung des 

Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.-. 

4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Beklagten auferlegt, jedoch 

infolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die 

Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt 

vorbehalten. 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Rekursverfahren eine 

Prozessentschädigung von Fr. 3'766.- zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 

4. Abteilung, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim 

Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine 

dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Dop-

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pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt wer-

den. 

Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesrechtlichen Beschwerde ge-

gen diesen Entscheid richten sich nach den Bestimmungen des Bundesge-

setzes über das Bundesgericht (BGG, insb. Art. 72 ff., 90 ff. und 113 ff.). Ei-

ne allfällige Beschwerde wäre innert 30 Tagen von der Zustellung an beim 

Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne einzureichen. Wird kantonale 

Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, läuft die Frist zur bundesrechtlichen Be-

schwerde gegen den vorliegenden Entscheid erst ab Eröffnung des Ent-

scheides des Kassationsgerichtes. 

versandt am: 
mc 

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

1. Zivilkammer 

Der juristische Sekretär: 

1.UJvl 
lic. iur. R. Kokotek