# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c640c0c0-ea9e-5f78-97af-dc50ea268d8f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-01-24
**Language:** de
**Title:** Kein Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung mangels Nachweis für die Zustellung der Mahnung.
**Docket/Reference:** AB.2008.00029
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2008.00029.html

## Full Text

AB.2008.00029
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichter Meyer
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 25. Januar 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst Zürich, Rechtsanwältin Barbara Winter
Birmensdorferstrasse 108, Postfach 9829, 8036 Zürich
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genève 2
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Die 1973 geborene schweizerische Staatsangehörige A.___ war seit dem 11. April 2003 in Brasilien niedergelassen (Urk. 8/1 Ziff. 12), als sie sich am 5. April 2004 beim AHV/IV-Dienst der Schweizerischen Ausgleichskasse beim schweizerischen Generalkonsulat in Rio de Janeiro, Brasilien, zum Beitritt zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer anmeldete (Urk. 8/1 Ziff. 17). In der Folge trat die Versicherte mit Wirkung ab 1. Mai 2003 der freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bei (Urk. 8/4-5). Für die Jahre 2003 bis 2005 wurde die Versicherte von der Beitragspflicht für die freiwillige Versicherung befreit (Urk. 8/17/5, Urk. 8/21). Ab Dezember 2006 nahm die Versicherte erneut in der Schweiz Wohnsitz (vgl. Urk. 1 S. 3). Mit Verfügung vom 28. Januar 2008 schloss die Schweizerische Ausgleichskasse die Versicherte per 1. Januar 2006 aus der freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung aus, weil sie trotz zweimaliger Mahnung entweder ihrer Verpflichtung, den Jahresbeitrag für das Jahr 2006 zu entrichten, bis zum 31. Dezember 2007 nicht nachgekommen sei, oder weil sie bis zu diesem Zeitpunkt ihrer Verpflichtung, verlangte Belege einzureichen, nicht nachgekommen sei (Urk. 8/16).
Die von der Versicherten am 31. Januar 2008 (Urk. 8/17/1) dagegen erhobene Einsprache wies die Schweizerische Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 13. März 2008 (Urk. 8/18 = Urk. 2) ab.
2.       Dagegen erhob die Versicherte am 25. April 2008 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk. 1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 16. Mai 2008 beantragte die Schweizerische Ausgleichskasse, es sei die Beschwerde gutzuheissen und es sei die Sache an die Schweizerische Ausgleichskasse zur Festesetzung der von der Versicherten für das Jahre 2006 geschuldeten Beiträge zurückzuweisen (Urk. 7). Mit Verfügung vom 22. Mai 2008 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 2 AHVG können Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert waren (Abs. 2). Laut Abs. 3 dieser Bestimmung werden Versicherte, welche die nötigen Auskünfte nicht erteilen oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen. Gemäss Abs. 6 dieser Bestimmung erlässt der Bundesrat ergänzende Vorschriften über die freiwillige Versicherung; er bestimmt insbesondere die Frist und die Modalitäten des Beitritts, des Rücktritts und des Ausschlusses.
1.2     Laut Art. 13 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV) werden Versicherte aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen, wenn sie der Ausgleichskasse die verlangten Belege nicht bis zum 31. Dezember des Jahres einreichen, das auf das Beitragsjahr folgt. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung stellt die Ausgleichskasse vor Ablauf der Frist den Versicherten eine eingeschriebene Mahnung mit Androhung des Ausschlusses zu. Die Androhung kann mit der Mahnung gemäss Artikel 17 Absatz 2 zweiter Satz VFV erfolgen. Gemäss Art. 13 Abs. 3 VFV gilt der Ausschluss rückwirkend ab dem ersten Tag des Beitragsjahres, für das die Beiträge nicht vollständig bezahlt oder für das die Dokumente nicht beigebracht wurden. Gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung tritt der Ausschluss aus der Versicherung nicht ein, wenn die versicherte Person die Beiträge infolge höherer Gewalt nicht rechtzeitig entrichten kann oder die Überweisung der Beiträge in die Schweiz unmöglich ist.
1.3     Die in Art. 2 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 lit. c VFV vorgesehene Sanktion des Ausschlusses aus der freiwilligen Versicherung darf gemäss Art. 13 Abs. 2 VFV indes erst nach Zustellung einer eingeschriebenen Mahnung mit Androhung des Ausschlusses an die versicherte Person angeordnet werden. Die Durchführung eines Mahn- und Bedenkzeitverfahrens ist für die Anordnung eines Ausschlusses aus der freiwilligen Versicherung zwingend erforderlich. Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei der in Art. 13 VFV statuierten Zustellung einer eingeschrieben Mahnung mit Androhung des Ausschlusses um ein zwingend notwendiges Gültigkeitserfordernis eines Ausschlusses aus der freiwilligen Versicherung (so altrechtlich: EVGE 1956 S. 21; zu Art. 21 Abs. 4 ATSG: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen A. vom 11. Januar 2005, I 605/04 Erw. 2.3; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 43 N 52).
1.4     Der Nachweis (der Rechtzeitigkeit) einer Parteihandlung im Verwaltungsverfahren obliegt grundsätzlich der Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat (BGE 103 V 66 Erw. 2a; Urteil des Bundesgerichts in Sachen B. vom 24. Juli 2007, 9C_171/2007, Erw. 3). Dieser ist erbracht, wenn eine Postquittung oder ein anderer Empfangsschein für eine aufgegebene Sendung vorgelegt wird (ZAK 1985 S. 130). Im Falle der Beweislosigkeit fällt der Entscheid zu Ungunsten jener Partei aus, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2.
2.1     Vorliegend bestreitet die Beschwerdeführerin sowohl in der Einsprache vom 31. Januar 2008 (Urk. 8/17/1) als auch in ihrer Eingabe vom 25. April 2008 (Urk. 1 S. 3), eine Mahnung zur Einreichung von notwendigen Belegen mit der Androhung eines Versicherungsausschlusses rechtzeitig vor Erlass der Verfügung 28. Januar 2008 betreffend den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung (Urk. 8/16) erhalten zu haben.
2.2     In den Akten befindet sich ein mit zweite Mahnung: Einkommens- und Vermögenserklärung bezeichnetes Schreiben des AHV/IV-Dienstes des schweizerischen Generalkonsulats in Rio de Janeiro vom 11. September 2006 (Urk. 8/15) an die Versicherte. Darin ist als Zustelldomizil indes nicht die Wohnadresse der Beschwerdeführerin in Brasilien, sondern die Adresse des Arbeitsortes ihres Ehegatten aufgeführt. Aus diesem Grund ist daher nicht auszuschliessen, dass dieses Schreiben der Beschwerdeführerin nicht hatte zugestellt werden können. Obwohl das Schreiben vom 11. September 2006 mit "EINSCHREIBEN" bezeichnet ist (Urk. 8/15), kann die Beschwerdegegnerin den Nachweis der Zustellung mittels einer Postquittung oder eines anderen Empfangsscheins nicht erbringen. In der Beschwerdeantwort vom 16. Mai 2008 (Urk. 7) beantragt die Beschwerdegegnerin denn auch eine Gutheissung der Beschwerde.
2.3     Nach der Rechtsprechung obliegt der Nachweis für die Zustellung der Mahnung grundsätzlich der Beschwerdegegnerin (vgl. vorstehende Erw. 1.7; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 43 N 52). In Würdigung der gesamten Umstände kann die Zustellung einer Mahnung an die Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung vom 28. Januar 2008 (Urk. 8/16) mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht als erstellt gelten. In Bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführerin rechtzeitig vor Erlass der Verfügung vom 28. Januar 2008 eine Mahnung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 VFV zugestellt wurde (Urk. 8/16), ist daher Beweislosigkeit anzunehmen, deren Folgen die Beschwerdegegnerin zu tragen hat.
3.       Mangels einer rechtsgültig zugestellten Mahnung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 VFV war die Beschwerdegegnerin daher nicht berechtigt, die Beschwerdeführerin per 1. Januar 2006 aus der freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung auszuschliessen. Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. März 2008 (Urk. 2) aufzuheben. Die Akten sind nach Entritt der Rechtskraft an die Beschwerdegegnerin zur Festsetzung des von der Beschwerdeführerin für das Jahr 2006 geschuldeten Jahresbeitrages zu überweisen.
4.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zuzusprechen, welche unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. März 2008 aufgehoben.
Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft an die Schweizerische Ausgleichskasse zur Festsetzung des von der Beschwerdeführerin für das Jahr 2006 geschuldeten Jahresbeitrages überwiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft
-      Schweizerische Ausgleichskasse
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).