# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c854ffce-8433-55c4-ab48-e74da1454add
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-29
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.02.2016 PE.2015.0284
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2015-0284_2016-02-29.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 29 février 2016 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; MM. Claude Bonnard et Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Gaëlle Sauthier, greffière 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________, à 1********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi Contrôle du
  marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail, du 10 juillet 2015

  

 

Vu les faits suivants :

A.                    
X.________ (ci-après « X.________ »), ressortissante
brésilienne née le ******** 1991, était titulaire d’une autorisation de séjour
valable jusqu’au 19 novembre 2012. En 2013, elle est repartie dans son pays
d’origine, puis est revenue en Suisse le 12 avril 2015. Le 22 avril 2015, Y.________
GmbH à 1******** a déposé une demande de permis de séjour avec activité
lucrative en faveur d’X.________, pour un poste de caissière/vendeuse. Le
contrat de travail prévoyait un salaire horaire de 26 fr. 65 brut et une durée
de travail hebdomadaire de 41 heures.  

Par décision du 10 juillet 2015, le Service de l’emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE) a refusé la
demande précitée en raison de l’ordre de priorité des travailleurs sur le
marché du travail prévu par la loi et du défaut de qualifications particulières
d’X.________.

B.                    
Le 3 août 2015, X.________ a recouru contre la décision précitée
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP
ou Tribunal), concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité
lucrative. En substance, la recourante invoque que sa demande concerne en fait
une « réactivation » de son permis de travail puisqu’elle a vécu et
travaillé en Suisse de 7 à 22 ans et qu’après un bref séjour dans son pays
d’origine, elle est revenue vivre en Suisse en 2015 auprès de sa mère et de son
frère.

Le 20 novembre 2015, le SDE s’est déterminé en
exposant que le principe de priorité du marché du travail indigène n’était pas
satisfait en l’espèce puisqu’aucun justificatif de recherches de travailleur
local n’avait été produit. Par ailleurs, le SDE a considéré qu’une activité de
caissière/serveuse ne correspondait pas à l’exigence des qualifications
personnelles prévue par la loi. Il a ainsi conclu au rejet du recours. La
possibilité a été donnée à la recourante de se déterminer sur cette écriture.

Considérant en droit :

1.                     
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.

2.                     
Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer à la recourante une
autorisation de travail.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour ou de
travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit
fédéral ou d’un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 ; ATF 128
II 145 consid. 1.1.1 ; CDAP PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 2a).
La recourante, ressortissante d’un Etat tiers, ne peut se prévaloir d’aucun
accord. Elle est donc soumise à la loi fédérale sur les étrangers du 16
décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).  

b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut
être admis en vue d’exercer une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son
employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25
sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de
priorité :

« 1 Un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que
s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

2 Sont
considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d'une autorisation
d'établissement;

c. les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.

3 En
dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école
suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique
ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à
compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour
trouver une telle activité ».

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer
strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi de
manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi en Suisse et
"européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail
lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de
l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi
présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de
placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf.
notamment CDAP PE.2015.0080 du 9 octobre 2015 consid. 4a, PE.2014.0109 du 12
août 2014 consid. 3b ; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 3b ;
PE.2013.0063 du 31 mai 2013 consid. 2b). 

En vertu de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
Quant à l’art. 23 LEtr, il prévoit ce qui suit :

« 1 Seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour.

2 En cas d'octroi
d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger,
sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera
durablement à l'environnement professionnel et social.

3 Peuvent être
admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

 […]

c. les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin;

[…] ».

La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l’al. 1 devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8).

Afin d'assurer une pratique uniforme entre les
cantons, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a publié des
directives intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après: les
directives), dont il ressort que les qualifications peuvent avoir été obtenues,
selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme
universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence
des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (ch.4.3.4 de la
directive précitée). 

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de
capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines
activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien
d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois
s'agir d'activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être
exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de
l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 précité).

c) En l’occurrence, aucun justificatif démontrant
que la société Y.________ GmbH aurait recherché un candidat sur le marché
indigène de l’emploi avant d’engager la recourante, au sens de la jurisprudence
précitée. Il convient donc d’admettre que le principe de la priorité du marché
indigène n’a pas été respecté. 

Par ailleurs, si les qualifications personnelles de
la recourante pour le poste visé ne sont pas remises en cause, elles ne
correspondent toutefois pas aux exigences de l’art. 23 LEtr. Il n’y a donc pas
lieu d’examiner si l’activité de caissière/vendeuse devrait être considérée
comme un domaine où le besoin de main-d’œuvre qualifiée est avéré au sens de l’art.
23 al. 3 let. c LEtr (cf. CDAP PE.2015.0080 précité consid. 4d).

Il découle de ce qui précède que c’est à juste titre
que le SDE a refusé de délivrer à la recourante l’autorisation de travail
sollicitée, puisque ses conditions d’octroi selon les art. 18, 21 et 23 ne sont
pas réalisées. 

3.                     
Le fait que la recourante bénéficiait jusqu’en 2012 d’une autorisation
de séjour n’est pas propre à changer cette appréciation. En effet, l’autorisation
prend notamment fin lorsque l’étranger annonce son départ de Suisse (art. 61
al. 1 let. a LEtr). Toutefois, si l’étranger quitte la Suisse sans déclarer son
départ, l’autorisation de séjour prend fin après six mois (art. 61 al. 2 LEtr).
Quoiqu’il en soit, les délais sont échus et la recourante doit requérir une
nouvelle autorisation de séjour comme s’il s’agissait d’une première arrivée en
Suisse.

4.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Les frais seront mis à la charge de la
recourante, qui succombe 8art. 49 LPA-VD). Il ne sera pas alloué de dépens
(art. 55 LPA-VD). 

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
La décision du Service de l’emploi du 10 juillet 2015 est maintenue.

III.                   
Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge d’X.________.

IV.                   
Il n’est pas alloué de dépens. 

Lausanne, le 29 février 2016

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué
viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être
jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va
de même de la décision attaquée.