# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4279e72-9533-5f47-8c46-12a91291232f
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 106_2008_2_17_01_08.pdf
**Docket/Reference:** 106_2008_2_17_01_08.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/106_2008_2_17_01_08.pdf

## Full Text

ARRÊT du 17 janvier 2008 

CHAMBRE DES TUTELLES 

106 2008-2 

COMPOSITION 

PARTIES 

X, 

contre 

Y. 

(cause M, né le 14 mars 1999) 

OBJET 

Récusation 

de 
Requête 
l'arrondissement______  

la 

Chambre 

des 

tutelles 

du 

Tribunal 

de 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A.  De  la  lettre  adressée,  le  14  décembre  2007,  à  la  Chambre  des  tutelles  du  Tribunal  de 
l'arrondissement_____  (avec  copie  au  Tribunal  cantonal),  par  X,  ressortent  les  faits 
suivants : 

L'enfant  M.,  né  le  14  mars  1999,  est  le  fils  de  X  et  Y.  Ses  parents  ne  sont  pas  mariés  et 
vivent  séparés.  Le  19  novembre  2007,  la  Justice  de  paix_____  a  ordonné  une  enquête 
sociale. Le 4 janvier 2008, le juge de paix s'est récusé dans la cause concernant l'enfant M. 

B. Le 9 janvier 2008, le président de la Chambre des tutelles du Tribunal d'arrondissement 
demande à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal quelle est l'autorité compétente en 
cas de récusation de la justice de paix. 

e n   d r o i t  

1.  L’autorité  tutélaire  prend  les  mesures  nécessaires  pour  protéger  l’enfant  si  son 
développement  est  menacé  et  que  les  père  et  mère  n’y  remédient  pas  d’eux-mêmes  ou 
soient  hors  d’état  de  le  faire  (art.  307  al.  1  CC).  Avant  d’ordonner  une  mesure  de 
protection  de  l’enfant,  l’autorité  tutélaire  ou  le  tiers  nommé  à  cet  effet  entend  l’enfant 
personnellement  et  de  manière  appropriée,  pour  autant  que  son  âge  ou  d’autres  motifs 
importants ne s’opposent pas à l’audition (art. 314 ch. 1 CC). Avant d’ordonner une mesure 
de protection de l’enfant, la justice de paix procède à une enquête (art. 85 al. 1 LACC). 

En l'occurrence, la cause au fond étant de la compétence de la justice de paix, la récusation 
obligatoire  annoncée  à  la  chambre  des  tutelles  du  tribunal  d'arrondissement  concerne 
l'autorité  tutélaire  in  corpore  et  non  seulement  le  juge  de  paix,  comme  pourrait  le  laisser 
croire la lettre de ce magistrat. 

2. a) La loi du 6 septembre 2006 modifiant la loi d'organisation judiciaire (justices de paix; 
ROF  2006_84)  a  pour  but  la  professionnalisation  de  la  justice  de  paix,  ce  qui  implique  un 
taux  d'activité  minimal  et  donc  la  création  de  plus  grands  cercles,  soit  sept  cercles  de 
justices  de  paix  dont  la  circonscription  est  la  même  que  celle  des  districts  administratifs 
(art. 10 de la loi d'organisation judiciaire). Le Conseil d'Etat a estimé que la création d'une 
seule  autorité  de  recours  et  de  surveillance,  voulue  par  l'auteur  du  postulat,  devait  être 
examinée  dans  le  cadre  de  la  révision  de  la  loi  du  23  novembre  1949  d'organisation 
tutélaire (LOT; RSF 212.5.1; Message n° 253 du 28 mars 2006, p. 2/4; rapport n° 175 du 
Conseil  d'Etat  au  Grand  Conseil  du  30  novembre  2004,  p.  4,  4.3).  Le  législateur  ne  s'est 
donc pas préoccupé des conséquences de la nouvelle circonscription des cercles de justice 
de paix sur l'organisation tutélaire. En particulier, n'est plus applicable aujourd'hui l'art. 17 
al. 1 LOT qui attribue à la chambre des tutelles du tribunal d'arrondissement la compétence 
de désigner la justice de paix à laquelle l'affaire doit être renvoyée en cas de récusation de 
la  majorité  des  membres  de  la  justice  de  paix  saisie.  En  effet,  cette  chambre  ne  pourrait 
que  renvoyer  l'affaire  à  la  justice  de  paix  d'un  autre  arrondissement,  et  non  plus,  comme 
jusqu'ici, à celle d'un autre cercle de son arrondissement. Cette intervention dans un autre 
arrondissement  serait  contraire  à  l'art.  4  LOT  qui  limite  à  son  arrondissement  la 
compétence  de  la  chambre  des  tutelles  du  tribunal  d'arrondissement.  Cette  disposition 

 
 
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légale  présente  donc  une  véritable  ou  authentique  lacune  (lacune  proprement  dite;  sur 
cette notion : ATF 127 V 439 consid. 2b p. 442). Le juge doit la combler en faisant acte de 
législateur  et  en  procédant  par  analogie  (art.  1  al.  2  CC;  H.  DESCHENAUX,  Le  titre 
préliminaire du code civil in TDS, T. II/1, Fribourg 1969, p. 90, 101, I, 105.2; H. P. WALTER, 
Die  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  zum  Einleitungstitel  des  ZGB  in  den  Jahren  2000 
bis 2006 in RSJB 2007, p. 725, 732, 1.2). Le législateur a réglé dans la loi du 23 novembre 
1949  d'organisation  tutélaire  la  récusation  des  autorités  de  tutelles  (art.  14  à  23  LOT),  et 
non dans la loi du 22 novembre 1949 d'organisation judiciaire. Il a attribué aux autorités de 
tutelle la  compétence  de  statuer  sur  la  récusation  en  cas  de  contestation  (art.  14  LOT)  et 
de renvoyer l'affaire à une autre autorité en cas de récusation de la majorité des membres 
d'une autorité de tutelle (art. 17 LOT). En particulier, selon l'art. 17 al. 2 LOT, la Chambre 
des  tutelles  du  Tribunal  cantonal  renvoie  l'affaire  à  la  chambre  des  tutelles  d'un  autre 
arrondissement  en  cas  de  récusation  de  la  majorité  des  membres  d'une  chambre  des 
tutelles. Par analogie, la même compétence doit être attribuée à la Chambre des tutelles du 
Tribunal  cantonal  en  cas  de  récusation  de  la  majorité  des  membres  d'une  justice  de  paix. 
En  effet,  ainsi  qu'on  l'a  vu,  la  chambre  des  tutelles  du  tribunal  d'arrondissement  ne  peut 
plus désormais exercer cette compétence que lui conférait l'art. 17 al. 1 LOT. 

b) Il y a dès lors lieu de transmettre la cause à la Justice de paix du cercle_____. 

l a   C h a m b r e   a r r ê t e :  

I. 

Il est pris acte de la récusation de la Justice de paix du cercle______ dans la cause M. 

II. 

La cause est renvoyée à la Justice de paix du cercle_____. 

Fribourg, le 17 janvier 2008