# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b5bdc00-77a6-5d08-9b94-35dba1bce505
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 27.12.2006 AC060016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC060016_2006-12-27.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC060016/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin

Yvona Griesser sowie der Sekretär Viktor Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 27. Dezember 2006

in Sachen

X.,
…,

Angeklagter, Appellat und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. …

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin, Appellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch die Leitende Staatsanwältin Dr. iur. Ursula Frauenfelder Nohl, Staatsanwaltschaft

Zürich-Sihl, Postfach, 8026 Zürich

betreffend

versuchte sexuelle Handlung mit Kindern etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2005 (SB050309/U/jv)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe zu Beginn des Jahres

2003 über das Internet mit dem ihm unbekannten und sich als 14-jährig ausge-

benden "Marco" (bzw. "Marco X") Kontakt zwecks Aufnahme einer sexuellen Be-

ziehung gepflegt und sich mit diesem am 19. Februar 2003 vor dem Opernhaus in

Zürich verabredet in der Absicht, an einem noch zu bestimmenden Ort sexuelle

Handlungen vorzunehmen. Dazu kam es nicht, weil es sich bei "Marco" um ein

von der Stadtpolizei Zürich entwickeltes Pseudonym und bei "Marco" in Wirklich-

keit um einen Polizeibeamten handelte. Weiter wird dem Beschwerdeführer vor-

geworfen, er sei am 19. Februar 2003 im Besitz von ca. 100 Bildern mit sexuellen

Handlungen bzw. Darstellungen von und mit Kindern gewesen, welche er zuvor

vom Internet heruntergeladen und auf seinem PC abgespeichert hatte. Die Ankla-

ge lautete auf unvollendeten, untauglichen Versuch der sexuellen Handlungen mit

Kindern sowie mehrfache Pornographie.

2. Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach den Be-

schwerdeführer mit Urteil vom 18. Juni 2004 der (einfachen) Pornographie im

Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB schuldig; vom Vorwurf des unvollendeten, un-

tauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187

Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB und Art. 23 Abs. 1 StGB sowie

der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB wurde der Be-

schwerdeführer freigesprochen. Er wurde mit 14 Tagen Gefängnis, abzüglich 9

Tage Untersuchungshaft, bestraft, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe bedingt

aufgeschoben wurde.

Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Obergericht mit Urteil

vom 15. November 2004 den Beschwerdeführer nebst Pornographie auch des

unvollendeten, untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern im

Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB und Art. 23

Abs. 1 StGB schuldig, während er vom Vorwurf der mehrfachen Pornographie er-

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neut freigesprochen wurde. Das Obergericht erhöhte die Strafe auf sechs Monate

Gefängnis, abzüglich 9 Tage Untersuchungshaft, wobei dem Beschwerdeführer

wiederum der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren

bewilligt wurde (KG act. 2).

3. Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hin hob das Kassationsgericht mit

Beschluss vom 21. Juli 2005 (Kass.-Nr. AC050042 = ZR 104 [2005] Nr. 68) das

Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an dieses zu-

rück.

4. Mit Urteil vom 12. Dezember 2005 sprach das Obergericht den Beschwer-

deführer erneut schuldig des unvollendeten, untauglichen Versuchs der sexuellen

Handlungen mit Kindern sowie der Pornografie, sprach ihn aber wiederum vom

Vorwurf der mehrfachen Pornografie frei. Es bestrafte ihn mit zwei Monaten Ge-

fängnis, abzüglich 9 Tage Untersuchungshaft, wobei es den Vollzug der Strafe

aufschob und die Probezeit auf zwei Jahre festsetzte (KG act. 2).

5. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig angemel-

dete und begründete Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer

beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache erneut an

das Obergericht zurückzuweisen.

Staatsanwaltschaft und Obergericht haben auf Stellungnahmen zur Be-

schwerde verzichtet (KG act. 9 und 10).

6. Der Beschwerdeführer hat gegen das angefochtene Urteil auch eidgenös-

sische Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erho-

ben (vgl. KG act. 5).

7. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde ist auf § 3 Abs. 2

Schlussbestimmungen des Gesetzes  über die Teilrevision der Strafprozessge-

setzgebung vom 27. Januar 2003 (OS 59, 22 ff., 49) zu verweisen. Danach er-

weist sich die Nichtigkeitsbeschwerde in dieser Sache nach wie vor als zulässig,

nachdem die seinerzeitige Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil am 9. Sep-

tember 2004 (ER act. 28) erklärt worden war.

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II.

1. In seinem Entscheid vom 21. Juli 2005 war das Kassationsgericht (wie zu-

vor schon die Einzelrichterin) zum Schluss gekommen, dass es sich einerseits bei

dem in Frage stehenden Einsatz von "Marco" um eine genehmigungspflichtige

verdeckte Ermittlung gehandelt habe und dass andererseits die polizeilichen Er-

mittlungsbehörden dabei die gesetzliche bzw. aufgrund der Genehmigungsverfü-

gung geltende Grenze zur unzulässigen (tatprovozierenden) Einwirkung auf den

Vorsatz des Täters überschritten hätten. Die Vorinstanz wurde angewiesen, bei

ihrem neuen Entscheid die zu den Folgen der unzulässigen verdeckten Ermittlung

entwickelten Grundsätze (insbesondere SJZ 89 [1993] S. 73 und BGE 124 IV 40

f.) zu beachten (a.a.O., Erw. 6).

Thema des vorliegenden Verfahrens ist die Frage der rechtlichen Folgen der

festgestellten Widerrechtlichkeit des verdeckten polizeilichen Einsatzes bzw. der

Verwertbarkeit der dabei erlangten Beweise. Der Beschwerdeführer ist der Auf-

fassung, der erneute Schuldspruch des Obergerichts bezüglich den untauglichen

Versuch sexueller Handlungen mit Kindern stütze sich insofern auf unverwertbare

Beweise.

2. Als erstes macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine

Verletzung von § 104a GVG geltend (Beschwerde Ziff. IV/2, S. 5 ff.).

2.1 Zur Begründung führt der Beschwerdeführer zunächst aus, das Oberge-

richt räume selbst ein, dass es gestützt auf § 104a GVG in seinem neuen Ent-

scheid die in SJZ 89 [1993] S. 73 und BGE 124 IV 40 entwickelten Grundsätze zu

beachten haben werde. Gemäss dem erstgenannten Entscheid (des Zürcher

Obergerichtes) führe ein unzulässiger V-Mann-Einsatz zu einem Beweisverbot,

wobei dieses Prinzip unabhängig von der Schwere des Verstosses gegen die

Schranken der verdeckten Ermittlung gelte. Demgegenüber habe das Bundesge-

richt in BGE 124 IV 40 keine Grundsätze zu den Folgen der unzulässigen ver-

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deckten Ermittlung entwickelt; die Anweisung des Kassationsgerichts könne sich

somit einzig auf die in SJZ 89 [1993] S. 70 ff. entwickelten Grundsätze beziehen.

Der Schuldspruch des Obergerichts bezüglich des untauglichen Versuchs

sexueller Handlungen mit Kindern stütze sich - so der Beschwerdeführer weiter -

beweismässig im wesentlichen auf den aufgezeichneten Chat- und E-Mail-Ver-

kehr mit dem als "Marco X" auftretenden verdeckten Ermittler und die Verhaftung

des Beschwerdeführers am vereinbarten Treffpunkt. Gemäss Obergericht ergebe

eine Gesamtwürdigung, dass die genannten Beweismittel auf dieser Stufe keinem

Verwertungsverbot unterlägen, somit verwertbar seien. Damit stelle sich das

Obergericht zweifellos gegen die in SJZ 89 (1993) S. 70 ff. entwickelten Grund-

sätze, aus denen ein Beweisverbot resultiere. Das Obergericht verkenne die

Tragweite des genannten Entscheides (wonach dieses nämlich "ein breites Feld

eröffne"), und insbesondere liessen sich - entgegen der Auffassung des Oberge-

richts - auch aus BGE 124 IV 40 keine anderen Grundsätze als aus SJZ 89

(1993) S. 70 ff. ableiten. Unzulässig sei es sodann, wenn das Obergericht auf die

neuerdings in BGE 131 I 272 ff. entwickelte Praxis Bezug nehme, welche den in

SJZ 89 (1993) S. 70 ff. (und BGE 124 IV 40) entwickelten Grundsätzen wider-

spreche. Das Kassationsgericht habe das Obergericht eindeutig angewiesen,

nach den in SJZ 89 (1993) S. 70 ff. entwickelten Grundsätzen zu entscheiden. In

Anwendung dieser Grundsätze hätte aber im vorliegenden Fall ein Beweismittel-

verbot (bzw. ein Verwertungsverbot) resultieren müssen. Mit anderen Worten

steht nach Auffassung des Beschwerdeführers der angefochtene Entscheid inso-

weit in Widerspruch zu SJZ 89 (1993) S. 70 ff., was bedeute, dass sich das Ober-

gericht in Verletzung von § 104a GVG nicht an die Anweisung des Kassationsge-

richts gehalten habe.

2.2 Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil in grundsätzlicher Hinsicht-

lich festgehalten, es sei nach wie vor "dezidiert" der Ansicht, dass selbst dann,

wenn vorliegend von einer verdeckten Ermittlung auszugehen wäre, jedenfalls

keine genehmigungspflichtige verdeckte Ermittlung vorliege (Urteil Erw. III/7, S.

17). Darin ist zwar ein Abweichen von der im kassationsgerichtlichen Rückwei-

sungsbeschluss vertretenen Auffassung zu sehen und man kann sich (zumal un-

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ter ausstandsrechtlichen Gesichtspunkten) zunächst fragen, ob derartige bekennt-

nishaften Bekundungen im Rahmen einer Urteilsbegründung nach erfolgter Rück-

weisung durch die obere Instanz sinnvoll sind; eine Rüge wird diesbezüglich je-

doch nicht erhoben. Gleichzeitig hat sich das Obergericht in der Folge ausdrück-

lich (und in Nachachtung von § 104a GVG) der Auffassung des Kassationsge-

richts unterworfen und hat festgehalten, dass vorliegend von einer genehmi-

gungspflichtigen verdeckten Ermittlung im Sinne von § 106e Abs. 1 Ziff. 3 StPO

auszugehen sei (Urteil S. 18 ff.). Dabei hat es (zutreffend) darauf hingewiesen,

dass die Bindung an den Rückweisungsentscheid insoweit abgeschwächt sein

kann, als eine Änderung der Rechtsprechung durch übergeordnete Gerichte zu

berücksichtigen ist (Urteil S. 19 oben).

In der Folge hat das Obergericht in seinem (über 100-seitigen) Urteil die

neuere Rechtsprechung und Literatur zur Thema der Verwertung widerrechtlich

erlangter Beweise im einzelnen ausführlich wiedergegeben und gewürdigt. Es hat

dabei erwogen (Urteil S. 86 ff.), dass die vom Kassationsgericht erwähnten Ent-

scheide ein breites Feld eröffneten. Weiter hat es seine Auffassung - wonach ins-

besondere unter Berücksichtigung der neueren (schweizerischen und deutschen)

Rechtsprechung nicht notwendigerweise von einem Beweisverwertungsverbot

auszugehen sei - dargelegt und dazu namentlich auf BGE 124 IV 42 f. und 131 I

278 E. 4 Bezug genommen (Urteil S. 89 ff.). Es ist zum Schluss gelangt, eine In-

teressenabwägung zwischen dem evidenten öffentlichen Interesse an der Aufklä-

rung resp. Verhinderung des sexuellen Missbrauchs von Kindern und damit an

der Verwertbarkeit (auch unrechtmässig) erlangter Beweise und dem Interesse

des Angeklagten (Unverwertbarkeit der erlangten Beweise; Schutz der persönli-

chen Freiheit) ergebe, dass die öffentlichen Interessen weitaus höher zu gewich-

ten seien als jene des Angeklagten. Die Ermittlungsbehörde habe zwar tatprovo-

zierend auf den Beschwerdeführer eingewirkt, und es habe auch eine Täuschung

über die Identität von "Marco" vorgelegen; auf der anderen Seite sei nicht ersicht-

lich, dass sie in den "seelischen Eigenraum des Angeklagten" (BGE 131 I 283)

vorgedrungen sei. Zudem liege mit der Verhaftung am vereinbarten Treffpunkt ein

weiteres Beweismittel gegen den Beschwerdeführer vor. Die Gesamtwürdigung

ergebe daher, dass die genannten Beweismittel verwertbar seien (Urteil S. 96 f.)

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2.3 Gemäss § 104a Abs. 1 GVG ist bei Rückweisungen die untere Instanz

an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zu

Grunde liegt; gleiches gilt bei erneuter Befassung mit dem Fall für die rückwei-

sende Instanz selber. Vorbehalten bleibt gemäss § 104a Abs. 3 GVG u.a. die Än-

derung der Rechtsprechung durch übergeordnete Gerichte.

Die Rüge der Verletzung von § 104a GVG ist in mehrfacher Hinsicht unbe-

gründet. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Kassationsgericht die Rück-

weisung mit dem Hinweis verbunden hatte, die Vorinstanz werde "die zu den Fol-

gen der unzulässigen verdeckten Ermittlung entwickelten Grundsätze" zu beach-

ten haben, was als solches zunächst lediglich die Thematik des Rückweisungs-

verfahrens umschreibt, aber noch keine inhaltlichen Vorgaben enthält. In Klam-

mer beigefügt wurde der Hinweis "insbesondere [hier hervorgehoben] SJZ 89

(1993) S. 73; BGE 124 IV 40 f.". Aus dem Wort "insbesondere" folgt, dass es sich

dabei nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt und dass das Oberge-

richt insofern ohne weiteres frei war, weitere relevante Präjudizien und Literatur-

stellen zu Rate zu ziehen, um sich ein Urteil zu bilden. Als zweites kommt hinzu,

dass der mehrfach erwähnte Entscheid SJZ 89 (1993) S. 70 ff. selber nicht von

einem ausnahmslos geltenden Beweisverwertungsverbot ausgeht, sondern aus-

drücklich vorsieht, dass "im Einzelfall, im Rahmen einer Güter- und Interessenab-

wägung, höhere Interessen der Gemeinschaft gebieterisch den Verzicht auf den

Schutz der Persönlichkeitsrechte des Betroffenen fordern könnten" (a.a.O., S. 73).

Wenn der Beschwerdeführer geltend macht (Beschwerde S. 7), ein derartiger

Ausnahmefall liege vorliegend zweifelsohne nicht vor, betrifft dies die - hier nicht

aktuelle - Frage, ob der angefochtene Entscheid inhaltlich an einem Nichtigkeits-

grund leidet und nicht diejenige der formellen Bindung an den Rückweisungsent-

scheid. Und schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der vom Obergericht zur Be-

gründung des angefochtenen Entscheides ebenfalls herangezogene BGE 131 I

272 vom 3. Mai 2005 datiert. Er wurde also nach Erlass des kassationsgerichtli-

chen Rückweisungsbeschlusses veröffentlicht und war dem Kassationsgericht im

Zeitpunkt seines Entscheides noch nicht bekannt, weshalb insofern von der Vo-

rinstanz auch der Vorbehalt von § 104a Abs. 3 GVG (Änderung der Rechtspre-

chung durch übergeordnete Gerichte) angerufen werden konnte.

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2.4 Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil ferner fest (Urteil S. 95),

der Beschwerdeführer habe völlig frei entscheiden können, wie er sich verhalten

wolle, als er am 27. Januar 2003 unvermittelt nach einer Pause von ca. eineinhalb

Stunden mit der Mitteilung konfrontiert wurde, "Marco" sei im Oktober 14 Jahre alt

geworden; bei klarem Licht betrachtet - so das Obergericht - hätte er diese Mit-

teilung eigentlich als Warnung auffassen können und müssen, dass er sich auf

mehr als dünnem Eis bewege. Auch in diesem Zusammenhang rügt der Be-

schwerdeführer eine Verletzung von § 104a GVG, habe doch das Kassationsge-

richt im Beschluss vom 21. Juli 2005 klar und eindeutig festgehalten, dass unter

den gegebenen Umständen diese Mitteilung des Alters offensichtlich als entspre-

chendes Angebot (für sexuelle Kontakte) habe verstanden werden müssen (was

das Obergericht in seinem ersten Berufungsurteil noch verneint hatte). Indem

nunmehr das Obergericht jenes Angebot auch als Warnung für den Beschwerde-

führer werte, kritisiere es implizit die kassationsgerichtliche Auffassung (Be-

schwerde Ziff. 2.2, S. 9/10).

In diesem Zusammenhang ging es dem Obergericht darum, die Argumenta-

tion der Verteidigung zu entkräften, wonach der Beschwerdeführer nach der er-

wähnten Mitteilung nicht mehr frei gewesen sei, sich anders zu entscheiden, als

er es letztlich getan hat. Dass dem so sei (nämlich dass der Beschwerdeführer

nicht frei gewesen wäre, sich anders zu entscheiden), nahm aber auch das Kas-

sationsgericht nicht an; es sprach, wie gesagt, lediglich von einem entsprechen-

den Angebot. Damit liegt jedenfalls im Ergebnis auch hier kein Widerspruch zum

Rückweisungsentscheid vor.

3. Im Folgenden rügt der Beschwerdeführer, mit der Berücksichtigung der

(wegen Verletzung der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung) einem Be-

weisverbot unterliegenden Beweismittel habe die Vorinstanz namentlich § 106c

Abs. 3 StPO sowie Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das Fairness-

gebot verletzt. Zudem habe sie gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit

und das Willkürverbot (Art. 9 BV), den Grundsatz "in dubio pro reo" und das Ver-

bot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (Beschwerde Ziff. IV.3, S. 10 ff.).

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3.1 Zunächst stehe - so der Beschwerdeführer - gemäss verbindlicher Auf-

fassung des Kassationsgerichts fest, dass sich der verdeckte Ermittler "Marco"

nicht an die Auflage des Anklagekammerpräsidenten gehalten habe. Damit sei

gesagt, dass er (auch) das allgemeine Verbot der Förderung des Deliktsvorsatzes

missachtet habe, womit das beanstandete Verhalten "eine Verletzung von § 106c

Abs. 3 StPO darstelle" (recte: womit das beanstandete Verhalten die Verbotsnorm

von § 106c Abs. 3 StPO erfülle). Ob und inwiefern Beweise, die in Missachtung

dieser Norm gewonnenen worden seien, einem Beweisverbot unterliegen oder

nicht, sei damit auch eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts, womit das

Kassationsgericht diesbezüglich frei zu entscheiden habe.

Das Obergericht habe die im Rückweisungsentscheid erwähnten Präjudizien

und zahlreiche weitere in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassungen

nachgezeichnet, wobei aber in keinem der hier angeführten Bundesgerichtsent-

scheide die spezifische Frage der rechtlichen Folgen gemäss § 106c Abs. 3 StPO

behandelt werde. Hingegen basierten die in SJZ 89 (1993) S. 70 ff. entwickelten

Grundsätze zu den Folgen unzulässiger verdeckter Ermittlung (Beweismittelver-

bot) auf einer nach wie vor schlüssigen Argumentation, der zumindest dort gefolgt

werden müsse, wo es um die Folgen der Missachtung der Verbotsnorm von §

106c Abs. 3 StPO gehe. Dies habe das Obergericht jedoch abgelehnt, und zwar

unter Hinweis darauf, dass diese Praxis u.a. auf frühere Entscheide des deut-

schen BGH zurückgehe, welcher seinerseits mittlerweile Abschied von dieser

Praxis genommen habe. Darin liege jedoch noch keine überzeugende oder nach-

vollziehbare Begründung, und zudem sei eine Praxis(änderung) des deutschen

BGH weder für die Schweiz insgesamt noch für den Kanton Zürich von Bedeu-

tung, wenn es darum gehe, die Folgen der Missachtung der Verbotsnorm von §

106c Abs. 3 StPO zu eruieren.

Unzulässigerweise - so der Beschwerdeführer - gehe das Obergericht von

der in BGE 131 I 272 E. 4 vorgezeichneten Vorgehensweise aus, d.h. es prüfe, ob

das Interesse an der Aufklärung bzw. Verhinderung einer Straftat (hier: sexueller

Missbrauch von Kindern) dem Interesse des Angeklagten an der Unverwertbarkeit

der (widerrechtlich) erlangten Beweise vorgehe oder nicht, um diese Frage (und

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damit diejenige der Verwertbarkeit) schliesslich zu bejahen. BGE 131 I 272 liege

jedoch weder eine unzulässige verdeckte Ermittlung zugrunde, noch gehe es um

die Missachtung des Verbots der Förderung des Deliktsvorsatzes; vielmehr gehe

es in jenem Entscheid um die Verwertbarkeit von ohne Bewilligung gemachten

Videoaufnahmen, somit um Beweismittel, deren Erhebung an einem formellen

Mangel litten. Die BGE 131 I 272 ff. zugrundeliegende Rechtswidrigkeit sei weit

weniger gravierend gewesen als es die Rechtswidrigkeit einer unzulässigen ver-

deckten Ermittlung sei, welche das Verbot der Förderung des Deliktsvorsatzes

missachte und eine richterliche Auflage verletze. Jene Grundsätze könnten daher

nicht einfach auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Letztlich habe das

Obergericht mit seinem Vorgehen das Verbot der Berücksichtigung verbotener

(bzw. unrechtmässig erlangter) Beweise und namentlich § 106c Abs. 3 StPO ver-

letzt, ferner die verfassungs- bzw. konventionsrechtlichen Grundsätze der Verfah-

rensfairness und der Verhältnismässigkeit.

3.2 Wie sich aus dem Gesagten ergibt, ist das Obergericht im Wesentlichen

den (zuletzt) in BGE 131 I 272 entwickelten bzw. bestätigten Grundsätzen zur

Frage der Verwertbarkeit unrechtmässig erlangter Beweise im Strafprozess ge-

folgt. Danach ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfas-

sungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grund-

satz nach. Soweit das Beweismittel auch auf legalem Weg hätte erlangt werden

können, bejaht das Bundesgericht die Verwertbarkeit dann, wenn auf Grund einer

Interessenabwägung davon auszugehen sei, dass das öffentliche Interesse an

der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der

fragliche Beweis unverwertet bleibt, überwiegt. Dabei überwiege das öffentliche

Interesse an der Verwertbarkeit umso eher, je schwerer die zu beurteilende

Straftat sei. Demgegenüber sei das Beweismittel namentlich dann nicht verwert-

bar, wenn bei seiner Beschaffung ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten

Fall den Vorrang vor dem Interesse an der Durchsetzung des Strafrechts verdient

(a.a.O., E. 4.1.2, 4.5, je mit Hinweisen).

Das Obergericht hat diese Interessenabwägung vorgenommen und ist zum

Schluss gelangt (Urteil S. 96), das öffentliche Interesse an der Aufklärung bzw. an

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der Strafverfolgung überwiege hier das Interesse des Beschwerdeführers an der

Unverwertbarkeit der Beweismittel. In der Folge hat das Obergericht den Umstand

der Tatprovokation im Rahmen der Strafzumessung als "merklich strafmindernd"

berücksichtigt (Urteil S. 101 unten).

3.3 Wie erwähnt, handelt es sich bei den in BGE 131 I 272 statuierten

Grundsätzen um solche verfassungsrechtlicher Natur; insoweit ist davon auszu-

gehen, dass es sich nicht um eine abschliessende Regelung handelt und dass die

Kantone grundsätzlich befugt sind, im Rahmen des (zur Zeit noch weitgehend

vom kantonalem Recht beherrschten) Verfahrensrechts abweichende Bestimmun-

gen zu erlassen bzw. zur Anwendung zu bringen (zu den rechtlichen Grundlagen

von Beweisverboten ROBERTO FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Straf-

prozess, Diss. St.Gallen 2000, S. 69 ff.). Insofern kann man sich fragen, ob die

Vorinstanz von einem zutreffenden Ansatz ausgegangen ist, wenn sie ohne Wei-

teres die verfassungsrechtlichen Grundsätze zur Verwertung von widerrechtlich

erlangten Beweismitteln im Allgemeinen zur Anwendung gebracht hat, ohne vorab

zu prüfen, ob bzw. welche spezifischen Sanktionen das kantonale Verfahrens-

recht im Zusammenhang mit § 106c Abs. 3 StPO vorsieht.

Wie sich aus dem Folgenden denn auch ergibt, braucht auf die in BGE 131 I

272 wiedergegebene Praxis (die im Schrifttum auf Kritik gestossen ist, vgl. etwa

WOHLERS, AJP 2006, S. 627 ff.) hier mangels Relevanz nicht abgestellt zu wer-

den.

3.4a) Vorliegend geht es darum, ob Beweise, welche im Rahmen einer nicht

entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 106c ff. StPO) durchgeführten

verdeckten Ermittlung gewonnen wurden, verwertet werden dürfen bzw. um die

Frage, wie sich eine solche, nicht gesetzeskonform durchgeführte verdeckte Er-

mittlung allenfalls anderweitig im Strafverfahren auswirkt. Diese Frage beurteilt

sich, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, hier grundsätzlich noch

nach kantonalem Recht. Ausgangspunkt ist § 106c Abs. 3 StPO der lautet:

"Die verdeckte Ermittlung darf das Entstehen des auf eine Straftat gerichte-
ten Vorsatzes nicht fördern."

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Welches die Folgen einer Missachtung dieses Verbotes sind, lässt sich dem

Gesetz nicht entnehmen. Es stellt ein im Bereich des (Straf-)Prozessrechts regel-

mässig anzutreffendes Phänomen dar, dass an die Verletzung von Regeln über

die Beweiserhebung keine Rechtsfolgen geknüpft werden (vgl. Botschaft zur Ver-

einheitlichung des Strafprozessrechts, vom 21.12.2005, BBl 2006, 1085 ff., Ziff.

2.4.1.1, zu Art. 139; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozess-

recht, 6. Auflage, Basel u.a. 2005, § 60 Rz 5). Dabei handelt es sich indessen

nicht um ein "qualifiziertes Schweigen" des Gesetzgebers, sondern um (echte)

Gesetzeslücken, die vom Richter im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB zu schliessen

sind (vgl. FORNITO, a.a.O., S. 78 f.; allgemein zur Schliessung von prozessrechtli-

chen Gesetzeslücken BGE 122 I 254 E. 6a; für das Strafprozessrecht HAUSER/

SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 6 Rz 6 ff., 10).

b) Bei der Schliessung der Lücke im Zusammenhang mit der zu § 106c Abs.

3 StPO gehörenden Sanktion ist zunächst zu beachten, dass es um eine spezifi-

sche Form eines unrechtmässig erlangten Beweismittels geht. Die Besonderheit

der verdeckten Ermittlung besteht darin, dass dabei auf das später zu beurteilen-

de Tatgeschehen selbst Einfluss genommen wird. Insofern, als dabei durch Kon-

taktierung einer zur Begehung einer Straftat mutmasslich bereiten Person (Ziel-

person) auf deren Willensbildung oder Willensbetätigung Einfluss genommen

wird, liegt es sachlich gesehen nahe, die Folgen allfälliger Überschreitungen der

gesetzlichen Regeln (konkret des Verbots der Förderung des konkreten Tatvor-

satzes) nicht auf der Stufe der Abklärung des Sachverhaltes (also durch ein Be-

weisverbot), sondern im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens bei der Strafzu-

messung zu regeln. Dies ist auch der Lösungsansatz, welchem der eidgenössi-

sche Gesetzgeber beim Erlass des BG über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR

312.8) gefolgt ist: Art. 10 Abs. 4 BVE bestimmt, dass das Überschreiten der

Schranken des zulässigen Verhaltens durch den verdeckten Ermittler bei der

Strafzumessung für die beeinflusste Person gebührend zu berücksichtigen ist; ge-

gebenenfalls ist von Strafe ganz abzusehen. Bei dieser Betrachtungsweise ist die

Frage nach der Verwertbarkeit der Beweise vom Gesetz implizite bereits (positiv)

beantwortet; die Rechtsfolgen der übermässigen Einwirkung auf den Willen der

Zielperson setzen erst (und ausschliesslich) auf der Ebene der Strafzumessung

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(bzw. Strafbefreiung) ein. Die nämliche Regelung liegt sodann auch dem Entwurf

zu einer schweizerischen Strafprozessordnung (vom 21. Dezember 2005) zu

Grunde (vgl. Art. 292 Abs. 4 des Entwurfs; BBl 2006, S. 1479), in die das BVE

dereinst integriert werden soll.

Zwar ist die dieser gesetzlichen Regelung zugrundeliegende bundesgericht-

liche Praxis (BGE 116 IV 296, 124 IV 39) im Schrifttum seinerzeit auf Kritik gesto-

ssen. So wurde dagegen ausgeführt, bei den unerlaubten Aktivitäten eines Lock-

spitzels handle es sich nicht um gewöhnliche Anstiftungshandlungen, sondern um

ein missbräuchliches Verhalten, welches sich der Staat anrechnen lassen müsse

(vgl. PETER ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstraf-

recht, Bern 1995, Art. 23 N 20). Dem ist entgegenzuhalten, dass auch ein miss-

bräuchliches Verhalten eines verdeckten Ermittlers sachlich eine Anstiftungs-

handlung darstellen kann. Ferner ist es durchaus möglich, ein solches Handeln

(z.B. unter Berücksichtigung der damit verbundene Intensität der Beeinflussung)

im Hinblick auf das (insofern reduzierte) Verschulden der Zielperson einzuordnen

und insofern dem Staat anzurechnen. Die entsprechende Kritik erweist sich als

nicht stichhaltig.

c) Das BVE stand allerdings im Zeitpunkt der Tatbegehung noch nicht in

Kraft und ist somit im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar. Dies

schliesst jedoch die Berücksichtigung der darin getroffenen Regelung nicht aus.

So ist die inhaltliche Berücksichtigung bereits verabschiedeter, aber (im relevan-

ten Zeitpunkt) noch nicht in Kraft stehender Gesetzesbestimmungen möglich und

unter Umständen sogar geboten, so etwa dann, wenn - wie hier - die anwendbare

Norm (§ 106c Abs. 3 StPO) die zu beantwortende Frage selber nicht beantwortet.

Im Rahmen der hier vorzunehmenden Lückenfüllung (vgl. oben lit. a) ist es zuläs-

sig und angebracht, im Sinne einer "Vorwirkung" und gewissermassen als Aus-

druck einer allgemein anerkannten Rechtsauffassung auf die im fraglichen Zeit-

punkt zwar bereits beschlossene, aber noch nicht anwendbare gesetzliche Re-

gelung als Ausdruck einer allgemein anerkannten Rechtsauffassung vorzugreifen

(vgl. ZK-DÜRR, ZGB Art. 1 N 253 ff.).

-   14   -

Im Übrigen war bereits im Rückweisungsentscheid vom 21. Juli 2005 (S. 8)

darauf hingewiesen worden, dass das BVE als Auslegungshilfe zu den kantonal-

rechtlichen Bestimmungen herangezogen werden könne. Das Obergericht hat

sich (Urteil S. 89 oben) darauf bezogen und seinerseits darauf hingewiesen, dass

Art. 10 Abs. 4 BVE die alte Streitfrage, ob ein Überschreiten der Schranken des

zulässigen Verhaltens durch den verdeckten Ermittler ein Beweisverwertungsver-

bot zur Folge habe oder bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sei, klar und

bindend regle. Dem ist im Sinne des oben Ausgeführten zuzustimmen.

3.5 Nachdem das Obergericht die Tatsache der Überschreitung der Verbots-

norm von § 106c Abs. 3 StPO im Rahmen der Strafzumessung strafmindernd ge-

würdigt hat (vorstehend Ziff. 3.2 am Ende), hat es sich insoweit im Ergebnis an

die anwendbaren Vorgaben gehalten. Daraus folgt, dass die hier erhobene Rüge

unbegründet ist.

4. Mit seiner weiteren Rüge (Beschwerde Ziff. IV.3.2, S. 15 ff.) macht der

Beschwerdeführer geltend, das Obergericht sei bei der von ihm vorgenommenen

Interessenabwägung zu Unrecht zum Schluss gekommen, dass die in Frage ste-

henden Beweismittel verwertbar seien. Zum einen verhalte es sich nicht so, dass

das rechtswidrig erhobene Beweismittel auch auf gesetzmässigem Weg erreich-

bar gewesen wäre (Ziff. 3.2.1), und zum anderen leide auch die vom Obergericht

vorgenommene Interessenabwägung an gravierenden Mängeln (Ziff. 3.2.2).

Aus dem vorstehend (Ziff. 3.4) Ausgeführten folgt, dass unter den hier ge-

gebenen Umständen (und unter Vorgreifung auf die Regelung von Art. 10 Abs. 4

BVE) eine Abwägung der Interessen unterbleiben konnte, indem der Umstand der

unrechtmässigen Erhebung von Beweisen (in Form der Überschreitung  des zu-

lässigen Masses der Beeinflussung durch den verdeckten Ermittler) von vornher-

ein (nur) bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist; die prozessuale Verwert-

barkeit der gewonnen Beweismittel wird insofern vorausgesetzt. Damit kann offen

bleiben, ob die gerügten Mängel vorliegen oder nicht.

5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde in allen Teilen

als unbegründet und ist abzuweisen.

-   15   -

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-

chen Verteidigung) sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 336.--   Schreibgebühren,

Fr. 152.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-

chen Verteidigung) werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich

(I. Zivilkammer), Bezirksgericht Zürich (Einzelrichterin in Strafsachen), je ge-

gen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: