# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2f77ca7-23de-5e3a-b2cd-a28a55c672af
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.10.2015  VB.2015.00512
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00512_2015-10-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00512	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.10.2015
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)

	
Der während des Rechtsmittelverfahrens volljährig gewordene Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Familiennachzug gestützt auf Art. 44 AuG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK (E. 2.1 f.).
Das Nachzugsgesuch für den Beschwerdeführer wurde erst knapp drei Jahre nach Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA an seine Mutter gestellt und erweist sich deshalb als verspätet (E. 2.4).
Die Nachzugsfrist nach den Bestimmungen des Ausländergesetzes beginnt auch dann mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu laufen, wenn dies gestützt auf das Freizgügigkeitsabkommen geschieht. Der Umstand, dass im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens keine Nachzugsfristen gelten, führt nicht zu einer neuen Frist bei erstmaliger Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Ausländergesetz (E. 2.5 f.).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FAMILIENNACHZUG
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)
FRISTENLAUF
NACHZUGSFRIST

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 44 AuG
Art. 47 Abs. 1 AuG
Art. 8 Abs. 1 EMRK
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA
Art. 73 Abs. 1 VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00512

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 21. Oktober 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

alle vertreten
durch RA D, 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat sich ergeben: 

I.  

A. B, eine
im Jahr 1979 geborene Angehörige eines Nicht-EU/EFTA-Staats, heiratete im Jahr
2001 einen 1966 in der Schweiz geborenen Angehörigen eines EU-Staats und
erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton X. 

B. Nachdem
diese Ehe geschieden worden war, heiratete B Ende 2002 einen Landsmann ihres
ersten Gatten und erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA im
Kanton Y. Im Jahr 2004 reisten die Kinder von B, der 1995 geborene E sowie der
1997 geborene A, in die Schweiz ein. In der Folge ersuchte B um Bewilligung des
Familiennachzugs. Im Jahr 2007 verliess B mit ihren Kindern die Schweiz. 

Im August 2008 reiste sie erneut in die
Schweiz ein, verliess das Land im Januar 2009 jedoch
wieder, weil sie keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hatte.

C. Nachdem
auch die zweite Ehe geschieden worden war, heiratete B am 6. Februar 2012 F,
einen 1978 geborenen Angehörigen wiederum eines EU-Staats. In der Folge wurde
ihr eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zunächst im Kanton Z und anschliessend im
Kanton X erteilt. Die Ehe mit F wurde mit Urteil vom 7. Oktober 2014
geschieden. 

D. Am
18. November 2014 heiratete B den 1970 geborenen Schweizer C und erhielt
daraufhin eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich.

E. Am
9./21. Januar 2015 liess B um Bewilligung des Familiennachzugs für A
ersuchen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das Gesuch mit Verfügung
vom 4. März 2015 ab. 

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. Juli 2015 ab.

III.  

A, B und C liessen am 2. September
2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und A eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Mutter zu erteilen. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 11./14. September 2015 auf eine
Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das
Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1
lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b
Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.

Zur Beschwerde
berechtigt ist nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG, wer
durch einen Rekursentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer 3 hat am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei
teilgenommen und ist jedenfalls aus diesem Grund nicht zur Beschwerde
legitimiert. Entsprechend
lässt sich auf die Beschwerde, soweit diese vom Beschwerdeführer 3 erhoben
worden ist, nicht eintreten.

Im Übrigen ist
auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Die
Beschwerdeführerin verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung
sie nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember
2005 (AuG, SR 142.20) Anspruch hat. 

Gemäss Art. 44 AuG kann auslIdischen Ehegatten und
Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a),
eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf
Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Diese Voraussetzungen sind vorliegend
erfüllt.

2.2 Art. 44 AuG
legt die Bewilligung des Familiennachzugs ins behördliche Ermessen. Ein
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann sich aber aus dem in
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR
0.101) garan­tierten Schutz des Familienlebens ergeben, wenn ein Ausländer nahe
Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die
familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 1 E. 1e;
Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101] entspricht
materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt im Bereich des Ausländerrechts
keine zusätzlichen Ansprüche [BGE 129 II 215 E. 4.2, 126 II 377 E. 7]).

Anders als bei Gesuchen um Nachzug der
minderjährigen Kinder nach den gesetzlichen Anspruchsnormen von Art. 42 und 43 AuG, wo es genügt, dass das Kind zum Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung noch minderjährig ist, besteht bei einem ausschliesslich auf
Art. 8 Abs. 1 EMRK gestützten Nachzugsgesuch nur dann ein
Bewilligungsanspruch, wenn das Kind im Entscheidungszeitpunkt noch nicht
volljährig ist (BGr, 15. August 2014, 2D_58/2014, E. 2.1 Abs. 3
mit Hinweisen). Da der Beschwerdeführer 1 inzwischen volljährig geworden ist, entfällt ein
Nachzugsanspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1
EMRK. Die Bewilligungserteilung steht demnach im pflichtgemässen
Ermessen des Beschwerdegegners. 

2.3 Gemäss
Art. 47 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) muss der Familiennachzug für Kinder unter
zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb
von zwölf Monaten geltend gemacht werden. Der Fristenlauf beginnt nach Art. 47
Abs. 3 lit. b AuG bzw. Art. 73 Abs. 2 VZAE mit der
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder mit Entstehung des Familienverhältnisses
zu laufen (zum Verhältnis zwischen Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE BGE
137 II 393 E. 3.3). Die Nachzugsfristen bestimmen sich nach dem Zeitpunkt
der Einreichung des Gesuchs, wobei sich eine noch laufende fünfjährige Frist
mit Vollendung des zwölften Lebensjahres auf maximal ein Jahr verkürzt
(BGE 136 II 497 E. 3.4 ff., 129 II 11 E. 2; BGr,
3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.5).

2.4 Der
Beschwerdeführer 1 war im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs 17 Jahre alt,
weshalb für ihn eine Nachzugsfrist von einem Jahr gilt. Die
Beschwerdeführerin 2 war letztmals Ende November 2011 nach längerem
Auslandaufenthalt in die Schweiz eingereist und hatte gestützt auf eine am
6. Februar 2012 geschlossene Ehe mit einem Angehörigen eines EU-Staats am
23. Februar 2012 eine Aufenthaltsbewilligung erhalten. Die Nachzugsfrist
für den Beschwerdeführer 1 lief demzufolge bis am 22. Februar 2013.
Das erst am 21. Januar 2015 beim Beschwerdegegner eingereichte
Nachzugsgesuch erweist sich somit als verspätet.

2.5 Die
Beschwerdeführenden machen geltend, die früheren Aufenthaltsbewilligungen der
Beschwerdeführerin könnten für den Beginn des Fristenlaufs nicht massgebend
sein, weil es sich dabei um Bewilligungen handle, die gestützt auf das Abkommen
vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA,
SR 0.142.112.681]) erteilt worden seien. Die Beschwerdeführerin habe ihren
Sohn während dieser Zeit gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA ohne Beachtung
von Fristen nachziehen können. Erst durch die Heirat mit dem Beschwerdeführer 3
sei die Regelung des Aufenthalts unter den Anwendungsbereich des Ausländergesetzes
gefallen, weshalb die Nachzugsfrist gemäss Art. 75 Abs. 1 Satz 2
VZAE auch erst in jenem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe. 

Diese Auffassung ist unzutreffend. Die
Beschwerdeführerin fiel bereits während ihrer vorhergehenden Ehe mit einem Angehörigen eines
EU-Staats in den Anwendungsbereich des Ausländergesetzes. Das
Freizügigkeitsabkommen fand nur insofern direkte Anwendung, als es eine
abweichende Regelung vorsieht und die Regelung des Ausländergesetzes nicht
günstiger ist (Art. 2 Abs. 2 AuG). Eine
solche abweichende Regelung enthält das Freizügigkeitsabkommen hinsichtlich des
Anspruchs auf Familiennachzug. Endet die Anwendbarkeit des
Freizügigkeitsabkommens, etwa durch Scheidung vom Ehepartner, findet demnach
das Ausländergesetz nicht erstmals Anwendung, sondern die günstigeren
Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens fallen weg. 

Nach dem klaren Wortlaut knüpft die
gesetzliche Regelung einzig an den Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung als fristauslösendes Ereignis an; aus welchem
Rechtsgrund diese erteilt wurde, ist demgegenüber irrelevant (so ohne
Begründung auch BGr, 25. Januar 2013, 2C_900/2012, E. 3.2). Mithin gelten die Nachzugsfristen gemäss Art. 73 Abs. 1 VZAE grundsätzlich auch für
Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, wobei diese allerdings,
solange sie in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fallen, von dessen
günstigerer Regelung profitieren. Dass dadurch die Nachzugsfrist im Sinn des
Ausländergesetzes bei einem Wegfall der Anwendbarkeit des
Freizügigkeitsabkommens bereits abgelaufen sein kann, vermag daran nichts zu
ändern.

Folgte man der Auffassung der Beschwerdeführenden,
würde auch bei einer Scheidung von einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats
der EU nach mehr als dreijähriger Ehegemeinschaft die anschliessende
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung allein gestützt auf das in dieser Frage
günstigere Ausländergesetz (vgl. Art. 50 Abs. 1 AuG) zu einem neuen Fristenlauf für den Nachzug von
Kindern aus früheren Beziehungen führen; dies vermag nicht zu
überzeugen.

2.6 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung, welches den
Familiennachzug bis Ende 2007 regelte, sah keine Frist zur Ausübung des
Nachzugsrechts vor. Diese Situation wurde als unbefriedigend erachtet, weshalb
der Gesetzgeber die oben beschriebenen Fristen ins Ausländergesetz aufgenommen
hat. Diese dienen einerseits der rechtzeitigen Integration, weil
nachgezogene Kinder sich umso besser integrieren können, je früher sie
nachgezogen worden sind und je länger sie dadurch den schweizerischen
Schulunterricht besucht und die deutsche Sprache gelernt haben. Anderseits soll
damit verhindert werden, dass vom Familiennachzugsgesuch in
rechtsmissbräuchlicher Weise erst Gebrauch gemacht wird, kurz bevor das Kind
das erwerbsfähige Alter erreicht (BBl 2002, 3709 ff., 3754 f.). Die
Rechtsauffassung der Beschwerdeführenden widerspricht offenkundig dem klaren
Willen des Gesetzgebers, dass ein Familiennachzugsgesuch möglichst bald
gestellt werden muss.

2.7 Demnach erfolgte
das Nachzugsgesuch verspätet. Wichtige Gründe für einen nachträglichen
Familiennachzug im Sinn von Art. 73 Abs. 3 Satz 1 machen die
Beschwerdeführenden ausdrücklich nicht geltend; solche sind auch nicht
ersichtlich. 

3.
 

3.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

3.2
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter
solidarischer Haftung füreinander je zu 1/3 aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 sowie § 14
VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 14 N. 6, 11
und 16). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 VRG).

4.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu
erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007,
E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat
dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung
füreinander je zu 1/3 auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …