# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60dc22be-e807-549d-950f-0739d3dc629d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-10-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.10.2020 B-1606/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1606-2020_2020-10-07.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-1606/2020 

 

 
 

  Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  7 .  O k t o b e r  2 0 2 0  

Besetzung 
 Einzelrichter Marc Steiner, 

Gerichtsschreiber Cyrill Schäke. 
 

 
 

Parteien 
 cognita AG, 

General Wille-Strasse 59, 8706 Meilen 

vertreten durch Rechtsanwalt Severin Pflüger,  

Zürcher Rechtsanwälte, 

Löwenstrasse 61, Postfach, 8021 Zürich 1,  

Beschwerdeführerin, 

 
 

 
gegen 

 
 

Rat der Eidgenössischen Technischen 

Hochschulen ETH-Rat, 

Häldeliweg 15, 8092 Zürich ETH-Zentrum,   

vertreten durch die Rechtsanwältinnen  

Julia Bhend und/oder Claudia Marti, 

Probst Partner AG Rechtsanwälte,  

Bahnhofplatz 18, 8401 Winterthur,  

Vergabestelle. 

 

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das 

Projekt "Mediamonitoring des ETH-Bereichs",  

(SIMAP-Meldungsnummer 1122237; Projekt-ID 196126). 

 

 

B-1606/2020 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 22. November 2019 schrieb der Rat der Eidgenössischen Technischen 

Hochschulen (im Folgenden: ETH-Rat oder Vergabestelle) auf der Inter-

netplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaf-

fungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Mediamonitoring des 

ETH-Bereichs" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus 

(Meldungsnummer: 1105171). 

B.  

Innert der gesetzten Frist bis zum 6. Januar 2020 zur Einreichung der An-

gebote gingen zwei Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter sich die-

jenige der cognita AG, Meilen, befand. Am 28. Februar 2020 publizierte die 

Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 25. Februar 2020 zugunsten 

der Y._______ AG, (Sitz des Unternehmens) (nachfolgend: Zuschlagsemp-

fängerin), auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1122237; 

Projekt-ID 196126). 

C.   

Mit Eingabe vom 19. März 2020 reichte die cognita AG (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Sie 

beantragt, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom 28. Februar 2020 

aufzuheben. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren ge-

stützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien erneut 

durchzuführen und das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Vergabe 

zu berücksichtigen bzw. es sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen 

und den Anbietenden die Gelegenheit zu geben, neue Angebote einzu-

reichen. Ausserdem enthält die Beschwerde einen Antrag auf Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung, ein Begehren um Aktenbeizug sowie um Mög-

lichkeit zur Ergänzung der Beschwerde nach Aktenbeizug.  

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, es 

liege eine Verletzung des Transparenzgebots vor, da ihr trotz expliziter 

Nachfrage keine vollständige Medienbeobachtungsliste herausgegeben 

worden sei bzw. die bisherige Anbieterin einen Wettbewerbsvorteil aus die-

sem Umstand gezogen habe. Diese Liste sei sowohl mit einem Teil der 

technischen Spezifikationen als auch mit den Qualitätsanforderungen ver-

knüpft. 

B-1606/2020 

Seite 3 

D.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 20. März 2020 untersagte der In-

struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich 

den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die 

Vergabestelle ersucht, bis zum 20. April 2020 die vollständigen Akten be-

treffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen. Zudem 

wurde sie ersucht, von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu 

bezeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzureichen. 

E.  

Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, sich als Partei am vor-

liegenden Verfahren zu beteiligen. 

F.  

F.a  

Mit Eingabe vom 15. April 2020 erstattete die Vergabestelle ihre Vernehm-

lassung zu den prozessualen Anträgen. Sie beantragt die vollumfängliche 

Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. 

Hinsichtlich der prozessualen Anträge enthält die Rechtsschrift das 

Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei 

abzuweisen. Eventualiter sei der Vergabestelle zu erlauben, bis zur Aufhe-

bung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zu einem rechtskräftigen Ent-

scheid in der Sache die mit dem Projekt ausgeschriebene Leistung bei der 

Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Der Beschwerdeführerin sei keine 

Einsicht in die im Aktenverzeichnis speziell gekennzeichneten Unterlagen 

zu gewähren. 

F.b  

Die Vergabestelle reichte die vollständigen Vergabeakten mit separater 

Eingabe vom 14. April 2020 ein. In dieser sind die Aktenstücke bezeichnet, 

die nach den Anträgen der Vergabestelle von der Akteneinsicht auszuneh-

men sind (vgl. Begleitschreiben der Vergabestelle vom 14. April 2020), wo-

runter sich die Vorakten 4.1 (Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin) und 

6.1 (Evaluationsbericht) nebst dem Angebot der Zuschlagsempfängerin 

befinden. 

Die Vergabestelle begründet, sie sei nach Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB zur ver-

traulichen Behandlung aller Angaben der Anbieter verpflichtet. Angaben, 

die Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse betreffen würden, dürften 

B-1606/2020 

Seite 4 

ohne das Einverständnis des betreffenden Anbieters nicht zugänglich ge-

macht werden. Die Vertraulichkeit gelte nach stetiger bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung auch im Rechtsmittelverfahren. Soweit für die Beurteilung 

der Beschwerde relevant, würden geschwärzte Versionen der Vergabeak-

ten als Beilagen zur vorliegenden Eingabe für die Beschwerdeführerin ein-

gereicht. 

Der Beschwerdeführerin seien weiter die wesentlichen Gründe für den Zu-

schlag bereits mit dem Zuschlag, im mündlichen Debriefing vom 9. März 

2020 und mit Schreiben vom 16. März 2020, in dem der Zuschlag im Sinne 

von Art. 23 Abs. 1 BöB summarisch begründet worden sei, bekannt gege-

ben worden. Das Akteneinsichtsrecht diene nicht dazu, zusätzliche Rügen 

zu ermöglichen. 

G.  

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 16. April 2020 wurden der Be-

schwerdeführerin die Vernehmlassung der Vergabestelle vom 15. April 

2020 samt Beilagen in teilweise geschwärzter Form, worunter eine ge-

schwärzte Fassung des Evaluationsberichts, das Begleitschreiben der 

Vergabestelle vom 14. April 2020 betreffend die Akten mitsamt Aktenver-

zeichnis sowie die gemäss den Anträgen der Vergabestelle offen zu legen-

den Akten zugestellt. Es handelt sich um folgende Aktenstücke: 

– Vorakte 3.2 ("Offertöffnungsprotokoll vom 9. Januar 2020"), 

– Vorakte 5.1 ("Einladungen Lösungspräsentation Cognita und Zu-

schlagempfängerin"), 

– Vorakte 5.2 ("Protokoll Lösungspräsentation Cognita "), 

– Vorakte 7.2 ("Mitteilung Zuschlag an Cognita, Angebot Debriefing") und 

– Vorakte 8.3 ("Brief an Cognita vom 16. März 2020) zugestellt. 

 

Hingegen wurden diejenigen Akten, die zugleich in nicht geschwärzter 

Form als Beilagen zur Stellungnahme der Vergabestelle zu den prozessu-

alen Anträgen vom 15. April 2020 verurkundet sind, wie auch die Aus-

schreibungsunterlagen nicht zugestellt, wobei dies auf erste Aufforderung 

hin geschehe. 

H.  

Am 27. April 2020 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik zur aufschie-

benden Wirkung ein. Sie hielt an ihren Anträgen fest und stellte den Ver-

fahrensantrag, es sei der Vergabestelle zu gestatten, die Leistungen für die 

Medienbeobachtung einstweilen bei der bisherigen Anbieterin zu beziehen. 

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Seite 5 

I.  

Mit Zwischenentscheid vom 11. Juni 2020 wurde einerseits der Be-

schwerde (im Wesentlichen) die aufschiebende Wirkung erteilt und der 

Vergabestelle andererseits gestattet, für die Dauer des vorliegenden Ver-

fahrens die streitgegenständliche Dienstleistung (weiterhin) bei der Zu-

schlagsempfängerin zu beziehen. Ausserdem stellte das Gericht fest, dass 

sich aus dem Kontext des Antrags auf Aktenbeizug ergibt, dass dieser als 

Akteneinsichtsbegehren zu verstehen ist. Nachdem die Beschwerdeführe-

rin mit ihrem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung durchge-

drungen sei, entstehe ihr indessen kein Nachteil, wenn die Akteneinsicht 

ins Hauptverfahren verschoben werde. Deshalb wurde das Akteneinsichts-

begehren einstweilen abgewiesen, soweit den Begehren der Beschwerde-

führerin nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden war.  

J.  

Am 6. Juli 2020 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung in der 

Hauptsache ein. Sie hält an ihren bisher gestellten Begehren und Anträgen 

fest. Namentlich sei der Beschwerdeführerin nicht weitergehend Einsicht 

in die Akten zu geben, als sie schon erhalten habe. 

K.  

K.a  

Mit Eingabe vom 17. Juli 2020 reichte die Beschwerdeführerin ihr Akten-

einsichtsbegehren im Hinblick auf das Hauptverfahren ein mit den Anträ-

gen, es sei die Vergabestelle anzuweisen, ein den Mindeststandards ent-

sprechendes Aktenverzeichnis mit entsprechender Datumsangabe zu er-

stellen und je Aktenstück den Eingang und/oder das Erstellungsdatum an-

zugeben. Ausserdem sei der Beschwerdeführerin die Vorakte 4.1 (Nach-

bereinigung Zuschlagsempfängerin) unter Wahrung der Geschäftsgeheim-

nisse zugänglich zu machen. Im Weiteren sei die Vergabestelle anzuwei-

sen, zur Vorakte 6.1 (Evaluationsbericht) das Erstellungsdatum wie auch 

die von der Zuschlagsempfängerin erreichten Punkte beim Zuschlagskrite-

rium 1 (Qualitätsanforderungen) offenzulegen. Schliesslich sei die Verga-

bestelle anzuweisen, unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse das von 

der Zuschlagsempfängerin bei der Offerteinreichung abgegebene vollstän-

dige Mediensample herauszugeben. Eventualiter seien die Aktenstücke 

4.1 und 6.1 sowie das von der Zuschlagsempfängerin eingereichte Medi-

ensample dem Gericht zur Beurteilung vorzulegen. 

 

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Seite 6 

  

K.b   

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, hinsichtlich des Akten-

stücks 4.1 (Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin) stelle sich die Frage 

nach dem Inhalt desselben, weil im Offertöffnungsprotokoll beide Angebote 

als vollständig taxiert worden seien. 

K.c  

Beim für die Zuschlagserteilung zentralen Aktenstück 6.1 (Evaluationsbe-

richt) bleibe im Dunkeln, wann dieses erstellt worden sei. Aufgrund der Un-

terzeichnung des Evaluationsberichts könne nur abgeleitet werden, dass 

der Bericht vor dem 18. Februar 2020 erstellt worden sei. Weiter erhelle 

nicht, weshalb die von der Zuschlagsempfängerin erreichten Punkte als 

Geschäftsgeheimnisse gelten sollten. 

K.d  

Bei der Beurteilung des Mediensamples habe die Vergabestelle ihr Ermes-

sen überschritten, indem sie einfach die eingereichten Medienquellen ab-

bzw. zusammengezählt habe. Die Vergabestelle beabsichtige eigentlich, 

die bisherige Anbieterin beizubehalten. Eine gerichtliche Prüfung der durch 

die Vergabestelle vorgenommenen Evaluation der eingereichten Medien-

quellen sei unumgänglich, weshalb der Beschwerdeführerin die von der 

Zuschlagsempfängerin bei der Offerteinreichung abgegebenen Medien-

samples zugänglich zu machen seien. 

L.  

Mit Stellungnahme vom 30. Juli 2020 beantragt die Vergabestelle innert 

erstreckter Frist, das ihrerseits mit Daten ergänzte Aktenverzeichnis sei der 

Beschwerdeführerin herauszugeben. In Bezug auf das Eventualbegehren 

der Beschwerdeführerin betreffend den Aktenbeizug durch das Gericht sei 

festzuhalten, dass das Gericht bereits im Besitze der vollständigen Akten 

sei. Damit erweise sich dieses als gegenstandslos. Ausserdem legt die 

Vergabestelle eine zweite geschwärzte Version des Evaluationsberichts 

(Aktenstück 6.1) bei, aus welchem die Punktevergabe an die Zuschlags-

empfänger unter ZK 1 hervorgeht. Auch diese könne der Beschwerdefüh-

rerin herausgegeben werden. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführerin 

keine weitergehende Akteneinsicht zu gewähren, als ihr bisher gewährt 

worden sei. Das gelte namentlich für das Aktenstück 4.1 (Nachbereinigung 

Zuschlagsempfängerin) und die von der Zuschlagsempfängerin einge-

reichten Mediensamples. 

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Seite 7 

Zur Einsicht in Vorakte 4.1 (Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin) führt 

sie aus, die Korrespondenz mit der späteren Zuschlagsempfängerin ent-

halte Inhalte des Angebots, die als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren 

seien. Überdies würden die mit der Beschwerde vorgebrachten Rügen 

nicht die Nachbereinigung betreffen, weshalb keine Akteneinsicht zu ge-

währen sei. 

Zur Herausgabe des Mediensamples bringt die Vergabestelle vor, das Me-

diensample sei ein vertraulicher Bestandteil des Angebots und stelle ein 

Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB dar. Es sei of-

fensichtlich, dass ein objektives Geheimhaltungsinteresse bestehe. Weiter 

werde die Frage, ob alle Mediensamples im Rahmen der Ausschreibung 

hätten bekannt gegeben werden müssen, vom Gegenstand des vorliegen-

den Verfahrens bzw. den Rügen der Beschwerdeführerin mitumfasst. Die 

Bekanntgabe im Rahmen der Akteneinsicht würde den Verfahrensausgang 

zumindest teilweise vorwegnehmen. 

M.  

Mit Verfügung vom 4. August 2020 wurde der Vergabestelle ein gerichtli-

cher Abdeckungsvorschlag zur Vorakte 4.1 zugestellt verbunden mit der 

Aufforderung, bis zum 7. August 2020 zur Frage Stellung zu nehmen, ob 

sie sich mit diesem Abdeckungsvorschlag einverstanden erkläre, nament-

lich ob das Dokument unter Vorakte 4.1 insoweit offenzulegen sei, als nicht 

Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin betroffen seien, bzw. ob sie 

einen eigenen Abdeckungsvorschlag einreichen wolle. Mit derselben Ver-

fügung wurde der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der Vergabe-

stelle vom 30. Juli 2020 nebst dem beigelegten Aktenverzeichnis und dem 

teilweise geschwärzten Evaluationsbericht (Vorakte 6.1) zugestellt. 

N.  

Mit Eingabe datierend vom 6. August 2020 äusserte sich die Vergabestelle 

zu den gerichtlichen Abdeckungsvorschlägen der Vorakte 4.1. Sie hielt an 

den in der Stellungnahme vom 30. Juli 2020 gestellten Anträgen fest. 

Eventualiter sei der Beschwerdeführerin der Abdeckungsvorschlag zur 

Vorakte 4.1 gemäss miteingereichter Beilage offenzulegen. 

Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, die Rügen der Beschwer-

deführerin würden nicht die Nachbereinigung mit der Zuschlagsempfänge-

rin betreffen. Die Erteilung des Zuschlags an sie selbst habe sie nicht be-

antragt. In der Nachbereinigung werde der Inhalt des Angebots der Zu-

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Seite 8 

schlagsempfängerin thematisiert und im Detail auf einen Punkt des Ange-

bots eingegangen. Ohne Einwilligung der Zuschlagsempfängerin bestehe 

kein Anspruch auf Einsicht in deren Angebot und in Angaben aus deren 

Angebot. 

Für den Eventualfall, dass das Gericht dem Antrag der Vergabestelle nicht 

folge, seien nicht nur Schlüsselpersonen, sondern sämtliche Adressaten 

der entsprechenden Korrespondenz mit Ausnahme der handelnden Per-

son des Evaluationsteams zu schwärzen. Ein entsprechender Abde-

ckungsvorschlag sei der Eingabe beigelegt worden. 

Mit Eingabe datierend vom 7. August 2020 legte die Vergabestelle auf in-

struktionsrichterliche Anfrage hin (vgl. Telefonnotiz vom 6./7. August 2020) 

die Vorakte 4.1 für die Beschwerdeführerin in beschränktem Umfang offen, 

wodurch die Adressatin bzw. Empfängerin der in Frage stehenden E-Mail-

korrespondenz seitens der Vergabestelle, namentlich die handelnde Per-

son für das Evaluationsteam, sowie das Datum und der Betreff der E-Mail-

korrespondenz ("Rückfrage an Y._______ AG wegen Akzeptanz der AGB") 

ersichtlich wurden. 

Somit sei klar, dass diese Korrespondenz nicht die Rügen des vorliegen-

den Beschwerdeverfahrens betreffe. 

O.  

Die Beschwerdeführerin reichte am 17. August 2020 ihre Stellungnahme 

ein. Sie hält an den bisher gestellten Akteneinsichtsbegehren fest und stellt 

ergänzend folgende Anträge: 

"1. Es sei die Vergabestelle anzuweisen, den Inhalt des act. 4.1 Nachbereini-

gung Zuschlagsempfängerin unter Wahrung der Identität der Schlüsselperson 

der Zuschlagsempfängerin offenzulegen; 

2. Es sei die Vergabestelle anzuweisen, den genauen Zeitpunkt des Versands 

des Evaluationsberichts durch das Evaluationsteam an den Präsidenten des 

ETH-Rats bekannt zu geben. 

eventualiter 

Es sei der Inhalt des act. 4.1 Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin unter 

Wahrung der Identität der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin im 

Sinne einer Zusammenfassung offenzulegen." 

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Seite 9 

In der Betreffzeile der verdeckten Vorakte 4.1 sei die Akzeptanz der Allge-

meinen Geschäftsbedingungen (AGB) aufgeführt, womit der Schluss na-

heliege, es handle sich inhaltlich um die Bereinigung von kollidierenden 

AGB der Vergabestelle und der Geschäftsstelle. Es sei nicht ersichtlich, 

inwiefern die AGB als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren vermögen.  

Die Vergabestelle sei darüber hinaus aufzufordern, anzugeben, wann sie 

den Evaluationsbericht dem Präsidenten des ETH-Rats zur Genehmigung 

zugestellt habe. 

P.  

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 18. August 2020 wurde der 

Vergabestelle Gelegenheit gegeben, zur Eingabe der Beschwerdeführerin 

vom 17. August 2020 Stellung zu nehmen, allfällige Belege zum Zeitablauf 

zwischen dem Vergabeantrag des Evaluationsbewertungsteams und dem 

Visum des Präsidenten des ETH-Rats einzureichen und eine Zusammen-

fassung der Vorakte 4.1 mit dem Thema und dem Ergebnis der Bereini-

gung zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts einzureichen. 

Q.  

Mit Stellungnahme vom 24. August 2020 hielt die Vergabestelle an ihren 

bisherigen Anträgen fest. Zur Instruktion vom 18. August 2020 brachte sie 

namentlich vor, bei der Vorakte 4.1 handle es sich nicht um einen ange-

botsunabhängigen Bestandteil der AGB, sondern um einen spezifischen 

Bestandteil des Angebots der Zuschlagsempfängerin. Deshalb sei die Ak-

teneinsicht zu verweigern. 

R.  

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 3. September 2020 wurde die 

Zuschlagsempfängerin dazu aufgefordert, bis zum 10. September 2020 

eine Stellungnahme einzureichen, ob die Vorakte 4.1 offengelegt werden 

dürfe bzw. Geschäftsgeheimnisse enthalte. Gegebenenfalls sei ein ent-

sprechender Abdeckungsvorschlag unter Schwärzung der Geschäftsge-

heimnisse einzureichen. Stillschweigen gelte als Einverständnis mit der Of-

fenlegung. Die Zuschlagsempfängerin hat in der Folge auf eine Stellung-

nahme verzichtet. 

 

 

 

B-1606/2020 

Seite 10 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1. Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im An-

wendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-

wesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an 

das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 

BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet während hängigem Ver-

fahren auch über Anträge um Gewährung der Akteneinsicht (Zwischenver-

fügung des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 1.1 "Support Soft-

ware ORMA"). Der Entscheid über die Akteneinsicht liegt beim Instrukti-

onsrichter (Art. 39 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

[VGG, SR 173.32]; vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-4086/2018 vom 

20. Dezember 2018 S. 4 "Produkte zur Innenreinigung II"; Zwischenverfü-

gung des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 1.1 "Support Software 

ORMA"). 

1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-

ren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das VGG nichts anderes 

vorsehen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). 

2.  

2.1. Mit Zwischenentscheid vom 11. Juni 2020 zur aufschiebenden Wir-

kung sind die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin einstweilen 

abgewiesen worden, soweit ihnen nicht im Rahmen der Instruktion bereits 

entsprochen worden ist. Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung 

bilden die Akteneinsichtsanträge im Hauptverfahren. 

2.2. Mit Beschwerde vom 19. März 2020 beantragt die Beschwerdeführerin 

im Rahmen ihrer Verfahrensanträge, die vollständigen Akten der Vergabe-

stelle seien zum Vergabeverfahren (Projekt-ID 196’126) beizuziehen und 

der Beschwerdeführerin nach Eingang der vollständigen Akten Frist zur 

Einreichung der Beschwerde zu setzen. Aus dem systematischen Zusam-

menhang ergibt sich, dass in diesem Begehren ein Akteneinsichtsgesuch 

zu sehen ist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1606/2020 vom 11. Juni 

2020 E. 9). 

B-1606/2020 

Seite 11 

2.3. Die Vergabestelle nimmt mit Vernehmlassung vom 15. April 2020 zu 

den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin dahingehend Stel-

lung, dass dieser keine Einsicht in die im Aktenverzeichnis speziell gekenn-

zeichneten Unterlagen zu gewähren sei. Dazu gehören die Vorakte 4.1 

(Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin) und die Vorakte 6.1 (Evaluati-

onsbericht), soweit Letztere der Beschwerdeführerin nicht bereits offenge-

legt ist, sowie das Angebot der Zuschlagsempfängerin.  

2.4. Im Hinblick auf das Hauptverfahren beantragt die Beschwerdeführerin 

mit Akteneinsichtsbegehren vom 17. Juli 2020: 

"1. Es sei die Vergabestelle anzuweisen, ein den Minimalstandards entspre-

chendes Aktenverzeichnis mit entsprechender Datumsangabe für das Ver-

zeichnis zu erstellen, und je Aktenstück den Eingang und/oder das Erstel-

lungsdatum anzugeben; 

2. Es sei die Vergabestelle anzuweisen, act. 4.1 Nachbereinigung Zuschlags-

empfängerin unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse im Rahmen der Ak-

teneinsicht zugänglich zu machen;  

3. Es sei die Vergabestelle anzuweisen, zu act. 6.1 Evaluationsbericht das 

Erstellungsdatum offenzulegen und die von der Zuschlagsempfängerin er-

reichten Punkte beim Zuschlagskriterium 1 (Qualitätsanforderungen) offenzu-

legen; 

4. Es sei die Vergabestelle anzuweisen, unter Wahrung der Geschäftsgeheim-

nisse, das von der Zuschlagsempfängerin bei der Offerteinreichung zum Pro-

jekt Mediamonitoring des ETH-Bereichs (Projekt-ID 196'126) abgegebene 

vollständige Mediensample herauszugeben. 

eventualiter 

Es seien die Aktenstücke 4.1 Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin, 

6.1 Evaluationsbericht sowie das von der Zuschlagsempfängerin im Rahmen 

der Offerteinreichung im Projekt Mediamonitoring des ETH-Bereichs (Projekt-

ID 196'126) abgegebene Mediensample vollständig und ungeschwärzt zum 

Beschwerdeverfahren beizuziehen und dem Gericht zur Beurteilung vorzule-

gen." 

2.5. Mit Stellungnahme vom 17. August 2020 ergänzte die Beschwerde-

führerin ihre Akteneinsichtsbegehren wie folgt: 

"1. Es sei die Vergabestelle anzuweisen, den Inhalt des act. 4.1 Nachbereini-

gung Zuschlagsempfängerin unter Wahrung der Identität der Schlüsselperso-

nen der Zuschlagsempfängerin offenzulegen;  

B-1606/2020 

Seite 12 

2. Es sei die Vergabestelle anzuweisen, den genauen Zeitpunkt des Versands 

des Evaluationsberichts durch das Evaluationsteam an den Präsidenten des 

ETH-Rats bekannt zu geben. 

eventualiter 

Es sei der Inhalt des act. 4.1 Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin unter 

Wahrung der Identität der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin im 

Sinne einer Zusammenfassung offenzulegen." 

2.6. Die Vergabestelle entspricht dem Antrag auf Einsicht in ein mit Daten 

ergänzten Aktenverzeichnis vollständig, indem sie mit Stellungnahme vom 

30. Juli 2020 beantragt, der Beschwerdeführerin sei das mit der Stellung-

nahme eingereichte, mit Daten ergänzte Aktenverzeichnis herauszugeben. 

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 4. August 2020 wurde dieses 

Aktenverzeichnis der Beschwerdeführerin zugestellt. 

2.7. Dem Antrag um Einsicht in Vorakte 6.1 und um Angabe des genauen 

Zeitpunkts von Erstellung und Versand des Evaluationsberichts an den 

ETH-Rat entspricht die Vergabestelle insoweit, als sie mit Stellungnahme 

vom 30. Juli 2020 vorbringt, der Präsident des ETH-Rates habe den Eva-

luationsbericht am 18. Februar 2020 genehmigt und unterzeichnet. Dieses 

aus dem Evaluationsbericht ersichtliche Datum sei das relevante Erstel-

lungsdatum des Berichts. Mit Stellungnahme vom 24. August 2020 ergänzt 

die Vergabestelle ihre Angaben dahingehend, dass der Evaluationsbericht 

dem Präsidenten des ETH-Rats anlässlich einer physischen Sitzung vom 

18. Februar 2020 vorgestellt und der Vergabeantrag gestellt worden sei. 

Zu diesem Ablauf gebe es keine weiteren Belege. Mit Eingabe datierend 

vom 30. Juli 2020 legte die Vergabestelle ausserdem den Evaluationsbe-

richt, aus dem die von der Zuschlagsempfängerin erreichten Punkte unter 

ZK 1 (Qualitätsanforderungen) ersichtlich werden, für die Beschwerdefüh-

rerin offen. Der Bericht wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 

4. August 2020 zugestellt. Damit ist auch diesbezüglich dem Aktenein-

sichtsgesuch der Beschwerdeführerin entsprochen worden. 

2.8. Die Vergabestelle entspricht dem Antrag um Einsicht in Vorakte 4.1 

teilweise, indem sie mit Stellungnahme vom 7. August 2020 Vorakte 4.1 für 

die Beschwerdeführerin in bescheidenem Umfang so offenlegt, dass sich 

die Adressatin bzw. Empfängerin einer E-Mailkorrespondenz seitens der 

Vergabestelle, namentlich die handelnde Person für das Evaluationsteam, 

sowie das Datum und der Betreff der E-Mailkorrespondenz ("Rückfrage an 

Y._______ AG wegen Akzeptanz der AGB") ergeben. 

B-1606/2020 

Seite 13 

2.9. Strittig geblieben sind nach dem Gesagten die Einsicht in Vorakte 4.1 

(Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin), soweit nicht Schlüsselperso-

nen der Zuschlagsempfängerin betroffen sind. Ausserdem ist darüber zu 

befinden, ob den Anträgen um Angabe des Datums der Erstellung und des 

Versands des Evaluationsberichts, die im Ergebnis Angaben zum Ablauf 

der Evaluation und der Vergabe betreffen, weitergehend zu entsprechen 

ist. Schliesslich liegt die Herausgabe des von der Zuschlagsempfängerin 

offerierten Mediensamples im Streit. Ausserdem ist gegebenenfalls über 

den Eventualantrag um Beizug der Akten zu Handen des Gerichts zu be-

finden. 

3.  

3.1. Die in den Art. 26 ff. VwVG getroffene Regelung zur Akteneinsicht er-

weist sich als Konkretisierung der allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 der Bun-

desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 

1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht (BGE 

120 IV 242 E. 2c/aa S. 244; vgl. BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCH-

GER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-

mentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Rz 10 zu Art. 26). Die Gewährung 

der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. 

Diese Prinzipien gelten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-

richt (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwer-

deführerin Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke 

einzusehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben frei-

lich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinte-

resse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen die Zwischen-

verfügungen des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 3.1 "Support 

Software ORMA" und B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.1 "Ersatz-

beschaffung SBB-Billetautomaten", je mit Hinweisen). 

3.2. Soweit hinsichtlich bestimmter Aktenstücke ein überwiegendes Ge-

heimhaltungsinteresse zu bejahen ist, ergibt sich aus dem Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit, dass – wenn möglich – eine teilweise Einsichtsge-

währung (insbesondere durch Abdeckung gewisser Namen oder Stellen 

bzw. Entfernen einzelner Seiten) zu erfolgen hat. Grundsätzlich ist die 

Form zu wählen, welche die Einsicht am wenigsten einschränkt, sofern sie 

mit vertretbarem Aufwand umgesetzt werden kann (Zwischenverfügung 

des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 3.1 "Support Software 

ORMA"; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Pra-

xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1366, 

B-1606/2020 

Seite 14 

sowie MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtli-

ches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, 

S. 245 f. mit Hinweisen). Selbst am Verfahren nicht beteiligten Anbietern ist 

in Bezug auf ihre Geheimhaltungsinteressen das rechtliche Gehör zu ge-

währen (vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer B-3604/2007 vom 

16. November 2007 E. 2.4 in fine mit Hinweisen "Alptransit Bahntechnik 

Gotthard"). 

3.3. Gemäss ständiger Rechtsprechung besteht im Rechtsmittelverfahren 

in Vergabesachen ohne Zustimmung der Betroffenen insbesondere kein 

allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten, da das in 

anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht gegenüber 

dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Ge-

schäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kom-

menden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten hat (BGE 139 II 

489 E. 3.3 "Mehreignung“; Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 

29. November 2006 E. 3.1 "Rettungsgeräte" sowie 2P.274/1999 vom 

2. März 2000 E. 2c "Girsbergtunnel"; Zwischenverfügung B-2675/2012 

vom 5. Dezember 2012 E. 3.1 "Ersatzbeschaffung SBB-Billetautomaten"; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364). Liegt demgegenüber die 

Einwilligung der betroffenen Anbieter vor, steht der Akteneinsicht auch in 

Offertunterlagen nichts entgegen (Zwischenverfügung des Bundesverwal-

tungsgerichts B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 4.4.1 "Support Software 

ORMA"). 

3.4. Der Grundsatz, das Vergabeverfahren transparent zu gestalten, wird 

in Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB ausdrücklich festgehalten. Das Transparenzgebot 

wirkt sich in allen Phasen des Vergabeverfahrens aus, wobei zwischen der 

Transparenz ex ante – Klarheit im Voraus – und der Transparenz ex post 

– Verständlichkeit im Nachhinein – unterschieden wird (MARTIN BEYELER, 

Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 23 ff.). Die Ex-

post-Transparenz soll namentlich den Rechtsschutz garantieren. Ob ein 

Vergabeverfahren rechtmässig ist, lässt sich nur beurteilen, wenn ersicht-

lich ist, unter Berücksichtigung welcher Grundlagen, Kriterien und Überle-

gungen die Vergabestelle entschieden hat (MARTIN BEYELER, a.a.O., 

Rz. 28 ff.). Das Transparenzprinzip bzw. die daraus abgeleitete Dokumen-

tationspflicht ist Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz (Urteil 

des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als 

BVGE 2019 IV/2, E. 9.1 "Betankungsanlagen"). Denn ohne hinreichende 

Dokumentation lässt sich der Verdacht auf Ungleichbehandlung nachträg-

lich weder bestätigen noch widerlegen (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 30 f. 

B-1606/2020 

Seite 15 

und 35; ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen 

Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsver-

band, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 109 f.). 

4.  

4.1. Mit Stellungnahme vom 17. August 2020 bringt die Beschwerdeführe-

rin vor, aufgrund der chronologischen Reihenfolge des Aktenverzeichnis-

ses liege die Vermutung nahe, dass die Vorakte 4.1 nach Ablauf der Ein-

gabefrist am 6. Januar 2020 um 16:00 Uhr und nach der Offertöffnung am 

9. Januar 2020 erstellt worden sei. Sodann begründet sie mit Stellung-

nahme vom 17. August 2020, es erhelle nicht, weshalb es sich bei der 

Nachbereinigung um eine solche nach Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 VöB (Ver-

ordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]) 

handeln sollte, denn Art. 25 Abs. 3 VöB statuiere, dass die bereinigten An-

gebote aufgrund der Zuschlagskriterien zu bewerten seien. 

Mit Stellungnahme vom 17. August 2020 begründet die Beschwerdeführe-

rin ihr Begehren um Einsicht in Vorakte 4.1 weiter damit, aus der teilweise 

offengelegten Vorakte 4.1 ergebe sich, dass der Leiter des Evaluations-

teams der ETH bei der Zuschlagsempfängerin Rückfragen gestellt habe, 

die die Akzeptanz von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) betref-

fen würden, womit der Schluss naheliege, dass es sich beim Inhalt der 

Vorakte 4.1 um die Bereinigung von kollidierenden AGB der Vergabestelle 

und der Zuschlagsempfängerin handle. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern 

AGB als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren vermögen. Wären tatsäch-

lich keine AGB betroffen, wäre die teilweise Offenlegung irreführend. 

4.2. Die Vergabestelle macht namentlich Geschäftsgeheimnisse geltend, 

aufgrund deren der Beschwerdeführerin umfangreiche Passagen und be-

stimmte Adressaten des E-Mailverkehrs nicht offengelegt werden dürften. 

Sie hält zur Akteneinsicht in Vorakte 4.1 mit Stellungnahme vom 30. Juli 

2020 fest, die im Rahmen der Nachbereinigung gemäss Art. 25 Abs. 2 VöB 

erfolgte Korrespondenz mit der späteren Zuschlagsempfängerin enthalte 

Inhalte des Angebots der Zuschlagsempfängerin, die als Geschäftsge-

heimnisse zu qualifizieren und damit von der Vergabestelle gemäss Art. 8 

Abs. 1 Bst. d BöB vertraulich zu behandeln seien. Daran hält sie auch mit 

Stellungnahme vom 6. August 2020 fest. In der Nachbereinigung werde 

der Inhalt des Angebots der Zuschlagsempfängerin thematisiert und im De-

tail auf einen Punkt des Angebots eingegangen. Dieser Inhalt sei als Ge-

B-1606/2020 

Seite 16 

schäftsgeheimnis zu qualifizieren und nach Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB ver-

traulich zu behandeln. Für den Eventualfall, dass das Gericht dem Antrag 

der Vergabestelle nicht folge, seien nicht nur Schlüsselpersonen, sondern 

sämtliche Adressaten der entsprechenden Korrespondenz mit Ausnahme 

der handelnden Person des Evaluationsteams zu schwärzen. Ein entspre-

chender Abdeckungsvorschlag liege der Eingabe (vom 6. August 2020) 

bei. 

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 10. August 2020 wurde die un-

ter Vorakte 4.1 liegende Korrespondenz in Bezug auf die Betreffzeile offen-

gelegt und der Beschwerdeführerin zugestellt. Für den Eventualfall, dass 

Vorakte 4.1 weitergehend teilweise aufgedeckt werden würde, beantragt 

die Vergabestelle (Stellungnahme vom 6. August 2020, S. 4), es seien bis 

auf die für das Evaluationsteam handelnde Person sämtliche Adressaten 

der E-Mailkorrespondenz zu verdecken. 

4.3. Als Geschäftsgeheimnisse gelten insbesondere nicht allgemein be-

kannte Angaben betreffend technische Problemlösung und Detailkalkulati-

onen (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 

E.  4.2.1 "Support Software ORMA"; Zwischenentscheid des BVGer B-

2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 5.2 und E. 5.4 "Ersatzbeschaffung 

SBB-Billetautomaten").  Zu den Geschäftsgeheimnissen können auch die 

projektbeteiligten Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin gehören, 

jedenfalls ohne Hinweise auf rechtswidrige Interaktion, welche das Inte-

resse an der Ermittlung des Sachverhalts als überwiegend erscheinen las-

sen könnten (Zwischenverfügung des BVGer B-2675/2012 vom 5. Dezem-

ber 2012 E. 5.1 "Ersatzbeschaffung SBB-Billetautomaten"). 

4.4. Vorliegend wurde die Zuschlagsempfängerin mit instruktionsrichterli-

cher Verfügung vom 3. September 2020 aufgefordert, bis zum 10. Septem-

ber 2020 eine Stellungnahme einzureichen, ob die Vorakte 4.1 offengelegt 

werden dürfe bzw. Geschäftsgeheimnisse enthalte. Gegebenenfalls sei ein 

entsprechender Abdeckungsvorschlag unter Schwärzung der Geschäfts-

geheimnisse einzureichen. Stillschweigen gelte als Einverständnis mit der 

Offenlegung. Die Zuschlagsempfängerin hat auf eine Stellungnahme ver-

zichtet. Aus Sicht der Zuschlagsempfängerin bestehen demnach keine 

Vorbehalte gegenüber der Offenlegung der Vorakte 4.1. Willigt die Zu-

schlagsempfängerin in die Offenlegung ein, kann sich die Vergabestelle 

nicht (mehr) auf die Offertqualität oder den Geschäftsgeheimnischarakter 

der in Frage stehenden Aktenstücke berufen, es sei denn, sie würde eigene 

Geheimhaltungsinteressen geltend machen, welche vorliegend nicht in 

B-1606/2020 

Seite 17 

Frage stehen (Zwischenverfügung des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 

2015 E. 4.4.4 "Support Software ORMA"; vgl. E. 3.3 hiervor). Demnach ist 

dem Antrag der Beschwerdeführerin, Einsicht in Vorakte 4.1 unter Verde-

ckung der Identität der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin zu 

erhalten, zu entsprechen. 

4.5.  

4.5.1. Zwischen den Parteien bleibt nach dem Gesagten strittig, ob es sich 

bei der Vorakte 4.1 (Mailkorrespondenz zwischen Vergabestelle und Zu-

schlagsempfängerin betreffend die AGB) um einen Offertbestandteil han-

delt. Darauf müsste aufgrund der gerichtlich festgestellten Einwilligung der 

Zuschlagsempfängerin im vorliegenden Zusammenhang nicht eingegan-

gen werden. Indessen rechtfertigen sich mit Blick auf die grundsätzliche 

Bedeutung dieser Frage einige Ausführungen dazu. Unbestritten ist, dass 

den im Rahmen von Verhandlungen im Sinne von Art. 20 BöB eingereich-

ten Angeboten bzw. Abgeboten ebenso Angebotsqualität zukommt wie den 

ursprünglichen Offerten. Indessen liegt der Fall in Bezug auf die Korres-

pondenz im Rahmen der Bereinigung von Offerten im Sinne von Art. 25 

VöB anders. Nach Art. 25 Abs. 2 VöB hält die Auftraggeberin den Ablauf 

und den Inhalt der Kontaktaufnahme nachvollziehbar fest. Das spricht da-

für, dass diese Dokumentationspflicht dazu dienen soll, das Verhalten der 

Vergabestelle nachvollziehbar zu machen, womit der entsprechenden Kor-

respondenz im Rahmen der Bereinigung schon mit Blick auf die Rechtspre-

chung zur Dokumentationspflicht (vgl. E. 3.4 hiervor) keine Offertqualität 

zukommt. Schützenswert ist die Sphäre der Anbieter, vorbehältlich von 

speziellen Geheimhaltungsbedürfnissen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a 

VwVG nicht jedoch diejenige der Vergabestelle (vgl. zum Ganzen MARC 

STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, 

in: Leupold/Rüetschi/Stauber/Vetter (Hrsg.), Der Weg zum Recht – Fest-

schrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 417). Den Ge-

schäftsgeheimnissen der Anbietenden kann auch nach den allgemeinen 

Regeln zur Akteneinsicht gestützt auf Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG Rechnung 

getragen werden, was auch dem Verhältnismässigkeitsgedanken besser 

entspricht.  

4.6.  

4.6.1. Im Weiteren bringt die Vergabestelle mit Stellungnahmen vom 

30. Juli 2020 und vom 6. bzw. 7. August 2020 vor, die Rügen der Be-

schwerdeführerin würden ihrer Ansicht nach nicht die Nachbereinigung mit 

B-1606/2020 

Seite 18 

der Zuschlagsempfängerin betreffen. Die Beschwerdeführerin beantrage 

die Aufhebung des Zuschlags und die erneute Durchführung der Aus-

schreibung mit denselben Kriterien. Die Erteilung des Zuschlags (an sich) 

habe sie indessen nicht beantragt. 

4.6.2. Nach der Einwilligung der Zuschlagsempfängerin kann vorliegend 

auch die Frage offen bleiben, ob die Akteneinsicht auf denjenigen Sach-

verhalt beschränkt ist, der von Rügen der Beschwerdeführerin gedeckt ist. 

Damit braucht auch nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, ob 

das Argument der Beschränkung auf den von Rügen gedeckten Sachver-

halt auchin Bezug auf Sachverhaltselemente Geltung beanspruchen kann, 

die so von der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erhebung der Be-

schwerde nicht erwartet werden können (vgl. zum Ganzen die Zwischen-

verfügung des BVGer B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.3 "Alp-

transit Bahntechnik Gotthard"). Richtig ist aber jedenfalls, dass sich im 

Rahmen des Urteils die Frage stellen wird, ob auf die erhobenen Rügen in 

Bezug auf die Offertbereinigung einzugehen ist, obwohl nicht der Zuschlag 

an die Beschwerdeführerin, sondern lediglich die Rückweisung an die 

Vergabestelle beantragt ist. 

4.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Akteneinsicht in die 

Vorakte 4.1 soweit zu gewähren ist, wie sie von der Beschwerdeführerin 

beantragt wurde, namentlich ist die Vorakte 4.1 unter Verdeckung der 

Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin offenzulegen. Dies ent-

spricht dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag gemäss instruktionsrich-

terlicher Verfügung vom 4. August 2020. Die Vergabestelle begründet denn 

auch nicht weiter, warum der Name eines offensichtlich involvierten Ange-

stellten der Auftraggeberin, der nicht dem Evaluationsteam angehört, ab-

gedeckt werden soll. 

5.  

5.1. Mit ihren Eingaben vom 17. Juli 2020 und vom 17. August 2020 bean-

tragt die Beschwerdeführerin, das Erstellungsdatum zum unter Vorakte 6.1 

liegenden Evaluationsbericht und der genaue Zeitpunkt des Versands des 

Evaluationsberichts an den Präsidenten des ETH-Rats seien anzugeben. 

5.2. Die Vergabestelle nahm zu den Anträgen der Gegenseite mit Eingabe 

vom 30. Juli 2020 Stellung. Sie führt aus, der in Vorakte 6.1 enthaltene 

Evaluationsbericht sei nach der Bereinigung und Evaluation der Offerten 

durch das Evaluationsteam des ETH-Rates erstellt worden. Im Namen des 

B-1606/2020 

Seite 19 

Evaluationsteams habe der Leiter desselben den Bericht unterzeichnet. 

Der Präsident des ETH-Rates habe den Bericht am 18. Februar 2020 ge-

nehmigt und ebenfalls unterzeichnet. Dieses aus dem Evaluationsbericht 

ersichtliche Datum sei das relevante Erstellungsdatum des Berichts. In die 

entsprechende Seite des Evaluationsberichts sei der Beschwerdeführerin 

bereits, mit Ausnahme der Detailpreise des Angebots der Zuschlagsemp-

fängerin, vollumfänglich Einsicht gewährt worden. 

Die Vergabestelle ergänzte ihre Argumentation mit Eingabe vom 24. Au-

gust 2020 dahingehend, dass anlässlich einer physischen Sitzung vom 

18. Februar 2020 der Evaluationsbericht dem Präsidenten des ETH-Rates 

vorgestellt und der Vergabeantrag gestellt worden sei. Nach der Präsenta-

tion sei der Antrag genehmigt und der Evaluationsbericht unterzeichnet 

worden. Zu diesem Ablauf gebe es keine weiteren Belege. Im Übrigen 

seien allfällige Unterlagen zum internen Ablauf der Evaluation, der Erstel-

lung des Evaluationsberichts und der internen Meinungsbildung vom Ak-

teneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin nicht umfasst. 

5.3. Gemäss den Vergabeakten ist die Bereinigung in Bezug auf die AGB 

am 17. Februar 2020 erfolgt (vgl. Vorakte 4.1 die Bereinigung der AGB am 

17. Februar 2020) und die Unterschrift des ETH-Ratspräsidenten am 

18. Februar 2020 geleistet worden (vgl. Beilage 6 der Vergabestelle, S. 7), 

wogegen die im Namen des Evaluationsteams geleistete Unterschrift ent-

gegen den gemäss Formular verlangten Angaben nicht mit einem Datum 

versehen ist. Nicht ganz klar ist vor diesem Hintergrund, warum der Zu-

schlag gemäss der SIMAP-Publikation vom 28. Februar 2020 am 25. Feb-

ruar 2020 gefällt worden sein soll (vgl. SIMAP-Meldungsnummer 1122237; 

Projekt-ID 196126). Die Unterschrift des ETH-Ratspräsidenten hat jeden-

falls konstitutive Wirkung für den Zuschlagsentscheid. Damit erscheinen 

derzeit in Bezug auf das Zustandekommen des Evaluationsberichts keine 

weiteren Abklärungen erforderlich, da der Zuschlagsentscheid prima facie 

erst nach der Bereinigung erfolgte. 

6.  

6.1. Mit Akteneinsichtsbegehren vom 17. Juli 2020 beantragt die Be-

schwerdeführerin, es sei das vollständige Mediensample der Zuschlags-

empfängerin bei der Offerteinreichung zum Projekt Mediamonitoring des 

ETH-Bereichs (Projekt-ID 196'126) unter Wahrung der Geschäftsgeheim-

nisse herauszugeben. 

B-1606/2020 

Seite 20 

Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle materiell-rechtlich vor, sie 

habe ihr Ermessen überschritten, indem sie die eingereichten Medienquel-

len einfach gezählt habe. Diese Bewertungsmethode sei willkürlich. Die 

Vergabestelle beabsichtige eigentlich, die bisherige Anbieterin beizubehal-

ten. Eine gerichtliche Prüfung der durch die Vergabestelle vorgenomme-

nen Evaluation der eingereichten Medienquellen sei unumgänglich, wes-

halb der Beschwerdeführerin die von der Zuschlagsempfängerin bei der 

Offerteinreichung abgegebenen Mediensamples zugänglich zu machen 

seien. 

6.2. Mit Stellungnahme vom 30. Juli 2020 bringt die Vergabestelle mit Hin-

weis auf den von ihr beigelegten geschwärzten Evaluationsbericht vor, die 

Bewertung der Zuschlagsempfängerin unter den vorliegend umstrittenen 

Zuschlagskriterien sei der Beschwerdeführerin vollständig offengelegt wor-

den. Welche Anzahl Medien (je nach Art derselben) das Beobachtungs-

portfolio der Zuschlagsempfängerin enthalte sei der Beschwerdeführerin 

bekannt. Mit Verweis auf ein Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 

15. April 2020 hält die Vergabestelle fest, das Mediensample sei ein ver-

traulicher Bestandteil des Angebots und stelle ein Geschäftsgeheimnis im 

Sinne von Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB dar. Die Zuschlagsempfängerin habe 

ausdrücklich auf die Vertraulichkeit hingewiesen und eine Offenlegung un-

tersagt.  

Die Rügen der Beschwerdeführerin würden die Frage mitumfassen, ob alle 

bisher verwendeten Mediensamples im Rahmen der Ausschreibung bzw. 

der Ausschreibungsunterlagen hätten bekannt gegeben werden müssen. 

Die Bekanntgabe von Offertbestandteilen im Rahmen der Akteneinsicht 

würde den Verfahrensausgang zumindest teilweise vorwegnehmen. Auch 

das Endurteil könne im Übrigen nicht auf Herausgabe des Mediensamples 

der Zuschlagsempfängerin lauten, sondern höchstens die Vergabestelle 

verpflichten, auftraggeberseitig ein solches zu erstellen. 

6.3. Das Medienportfolio der Zuschlagsempfängerin stellt eindeutig einen 

Bestandteil der Konkurrenzofferte dar. Es besteht in Bezug auf diese nach 

der dargestellten Rechtsprechung (vgl. E. 3.3. hiervor) generell kein An-

spruch auf Akteneinsicht. Im vorliegenden Fall ist besondere Vorsicht ge-

boten, da die Beschwerdeführerin materiell verlangt, die Ausschreibungs-

unterlagen seien durch vollständige Mediensamples zu ergänzen, womit 

durch Akteneinsicht im Ergebnis teilweise den materiellen Begehren der 

Beschwerdeführerin entsprochen werden könnte. Demnach ist der Be-

schwerdeführerin keine Einsicht in das Medienportfolio zu gewähren. 

B-1606/2020 

Seite 21 

7.  

7.1. Mit Eingabe vom 17. Juli 2020 stellte die Beschwerdeführerin für den 

Fall, dass ihren Akteneinsichtsbegehren nicht entsprochen wird, den Even-

tualantrag, Vorakte 4.1, Vorakte 6.1 sowie das von der Zuschlagsempfän-

gerin im Rahmen der Offerteinreichung im Projekt Mediamonitoring des 

ETH-Bereichs (Projekt-ID 196'126) abgegebene Mediensample beizuzie-

hen und dem Gericht zur Beurteilung vorzulegen. Die Vergabestelle bean-

tragt mit Stellungnahme vom 30. Juli 2020 zum Akteneinsichtsbegehren 

der Beschwerdeführerin vom 17. Juli 2020, das Eventualbegehren sei als 

gegenstandslos abzuschreiben, weil die Vergabestelle diesem bereits 

nachgekommen sei. 

7.2. Das nach der Beurteilung der Akteneinsichtsbegehren lediglich noch 

in Bezug auf das Mediensample relevante Eventualbegehren ist den An-

trägen der Vergabestelle folgend als gegenstandslos zu beurteilen, denn 

die Auftraggeberin hat dem Gericht bereits mit Eingabe vom 14. April 2020 

die Offerte der Zuschlagsempfängerin mitsamt dem von dieser eingereich-

ten Mediensample eingereicht. 

8.  

Diese Akteneinsichtsverfügung ist nicht unmittelbar zu vollstrecken. Mit 

Blick auf das Beschleunigungsgebot rechtfertigt es sich jedoch, nicht ohne 

Weiteres die Beschwerdefrist abzuwarten (Zwischenentscheid des BVGer 

B-4086/2018 vom 20. Dezember 2018 S. 7 "Produkte zur Innenreini-

gung II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1370 f.). Es wird deshalb 

in Aussicht gestellt, dass die Zustellung der Akten an die Beschwerdefüh-

rerin nach Ablauf von sechs Kalendertagen nach erfolgreicher postalischer 

Zustellung der vorliegenden Zwischenverfügung erfolgt (vgl. auch Zwi-

schenverfügung des BVGer B-369/2014 vom 11. September 2014 S. 8 

"Textilwaschmittel II"), sofern die Vergabestelle dem Bundesverwaltungs-

gericht nicht anzeigt, dass sie eine Anfechtung der vorliegenden Zwischen-

verfügung erwägt. Diesfalls würde mit der Zustellung der Akten bis zu all-

fälligen Anordnungen des Bundesgerichts abgewartet. 

9. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung ist mit dem Ent-

scheid in der Hauptsache zu befinden. 

 

 

B-1606/2020 

Seite 22 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in Vorakte 4.1 unter Ab-

deckung der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin wird vollstän-

dig entsprochen. 

2.  

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in das von der Zuschlags-

empfängerin offerierte Mediensample wird abgewiesen. 

3.  

Soweit der Antrag weitere zeitliche Angaben betreffend den Evaluations-

bericht zum Gegenstand hat, wird er einstweilen abgewiesen. 

4.  

Es wird festgestellt, dass das mit dem Akteneinsichtsbegehren vom 17. Juli 

2020 gestellte Eventualbegehren der Beschwerdeführerin gegenstandslos 

ist. 

5.  

Die Akte gemäss Ziffer 1 hiervor wird der Beschwerdeführerin sechs Ka-

lendertage nach der postalischen Zustellung der vorliegenden Zwischen-

verfügung zugestellt, soweit dem Gericht innert dieser Frist nicht seitens 

der Vergabestelle angezeigt wird, dass gegen die vorliegende Verfügung 

eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erwogen wird. 

6.  

Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit der Haupt-

sache befunden. 

 

 

 

 

 

B-1606/2020 

Seite 23 

7.  

Dieser Entscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in 

elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 196126; Rechtsvertrete-

rinnen; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) 

– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab in elektronischer 

Form) 

 

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Marc Steiner Cyrill Schäke 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen die Ziffern 1, 2 und 3 dieser Verfügung kann innert 30 Tagen nach 

Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffent-

lichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), so-

weit sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 

93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-

sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe 

der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-

scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par-

tei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). 

Versand: 

- in elektronischer Form: 7. Oktober 2020 

- postalisch: 8. Oktober 2020