# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 44c97e34-d080-5257-a972-307a4ece92d3
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-21
**Language:** de
**Title:** Wiederherstellung rechtmässiger Zustand ausserhalb der Bauzonen. Zulässigkeit von Interessenabwägung durch die Gemeinde.
**Docket/Reference:** BRKE III Nr. 0029/2007
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_III_0029_2007_946.pdf

## Full Text

BRKE III Nr. 0029/2007 vom 21. Februar 2007 in BEZ 2007 Nr. 24

2.1.  Das  streitbetroffene Grundstück  liegt  gemäss  der  geltenden  kommunalen 
Bau- und  Zonenordnung  (BZO)  in  der  Landwirtschaftszone.  Die  Rekurrentin  nutzte 
das Grundstück eigenmächtig als Treffpunkt für kirchliche Anlässe um und realisierte 
ohne  entsprechende  Baubewilligung  verschiedene  Bauvorhaben  (Aufstellen  eines 
Zeltes im Ökonomiegebäude, Einbau einer Industrieküche in das Ökonomiegebäude, 
Umnutzung eines Aufenthaltsraumes im Obergeschoss des Ökonomiegebäudes und 
damit  verbundene  Bauarbeiten  wie  Erstellen  einer  Aussentreppe  und  Ersatz  von 
durchsichtigen Kunststoffplatten durch Fenster sowie Ersatz des zweiflügligen Tores 
durch  eine  Türe  mit  davorliegendem  Schiebetor,  Aufstellen  eines  WC-Containers, 
Einbau  von  Duschanlagen  in  den  Wagenschopf,  Anbau  einer  Pergola an  den  Wa-
genschopf, Bau von Infrastrukturanlagen [Wasser, Abwasser, Strom, Heizungen, Lüf-
tungen],  Aufstellen  von  Bauwagen  als  Aufenthaltsräume,  Erstellen  von  befestigten 
Flächen). 

Mit Verfügung vom 19. Dezember 2005 verweigerte die Baudirektion Kanton Zü-
rich die nachträgliche Bewilligung für diese Bauvorhaben. Nachdem die Rekurrentin 
einen  gegen  diese  Verfügung  erhobenen  Rekurs  zurückgezogen  hatte,  ordnete  die 
Vorinstanz die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an. 

4.2. Gemäss Art. 25 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes (RPG) entscheidet die 
kantonale  Behörde  bei  allen  Bauvorhaben  ausserhalb  der  Bauzonen,  ob  sie  zonen-
konform  sind  oder  ob  für  sie  eine  Ausnahmebewilligung  erteilt  werden  kann.  Ziffer 
1.2.1 des Anhangs zur Bauverfahrensverordnung (BVV) erklärt  die  Baudirektion  zur 
zuständigen kantonalen Behörde. Die kantonale Behörde hat sich dabei mit der Fra-
ge der Zonenkonformität und der Erteilung einer allfälligen Ausnahmebewilligung zu 
befassen.  Verschiedene  Gründe  führten  zu  der  bundesrechtlichen  Regelung  dieser 
Frage.  Insbesondere  die  herausragende  Bedeutung  der  Ausnahmebewilligung  für 
Bauten  und  Anlagen  ausserhalb  der  Bauzone  führte  dazu,  dass  deren  Erteilung  für 
das gesamte Kantonsgebiet nach einheitlichen Grundsätzen erfolgen sollte. Der Ge-
fahr einer rechtsungleichen Behandlung der Baugesuche durch die Gemeindebehör-
den sollte durch die Bestellung einer zentralen kantonalen Behörde vorgebeugt wer-
den.  Nach  Auffassung  des  Bundesrates  würde  sich  das  Problem  insbesondere  bei 
kleineren Gemeinden stellen, die von der Komplexität der im Zusammenhang mit der 
Erteilung  von  Ausnahmebewilligung  im  Sinne  von  Art.  24  ff.  RPG  zu  treffenden  Ab-

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klärungen meistens überfordert würden (B. Waldmann/P. Hänni, RPG Handkommen-
tar, 2006, Art. 25 N. 35, mit weiteren Angaben).

Bei einer Bewilligung der Zonenkonformität eines Bauvorhabens durch die kan-
tonale  Behörde  hat  die  Baubehörde  einer  Gemeinde  das  Baugesuch  auf  die  Über-
einstimmung  mit  den  übrigen  einschlägigen  Baunormen  zu  prüfen.  Bei  einer  (nach-
träglichen) Verweigerung eines Bauvorhabens hat die kommunale Behörde ebenfalls 
das  in  einem  solchen  Fall  Notwendige  anzuordnen.  Die  Wiederherstellung  des 
rechtmässigen  Zustandes  ist  Rechtsfolge  der  Verweigerung  einer  nachträglichen 
baurechtlichen Bewilligung. Die zu treffenden Massnahmen im Hinblick auf die Wie-
derherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  werden  dementsprechend  von  Art.  25 
RPG  nicht  erfasst.  Bei  Wiederherstellungsbefehlen  handelt  es  sich  um  eine  klassi-
sche  Vollzugsaufgabe,  welche  durch  die  örtliche  Behörde  zu  übernehmen  ist  (vgl. 
BEZ 1998 Nr. 22 = RB 1998 Nr. 122). 

4.3.  Gemäss  §  341  PBG  hat  die  zuständige  Behörde  den  rechtmässigen  Zu-
stand  herbeizuführen.  Diese  Bestimmung  ist  nach  den  verfassungs- und  verwal-
tungsrechtlichen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesver-
fassung, BV) und des Schutzes des guten Glaubens auszulegen. Auf die Beseitigung 
ist dann zu verzichten, wenn die Abweichung vom erlaubten unbedeutend ist und die 
Beseitigung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Ebenso kann die Gutgläubigkeit des 
Bauherren  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  ausschliessen,  so-
fern die Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes keine schwerwiegenden öffentli-
chen  Interessen  entgegenstehen  (BGE  104  Ib  303  f.).  Auf  das  Verhältnismässig-
keitsprinzip kann sich auch der Bösgläubige berufen; dem bösen Glauben ist jedoch 
in adäquater Weise Rechnung zu tragen (RB 1980 Nr. 129).

4.4.  Gemäss  Art.  5  Abs.  2  BV  muss  alles  staatliche  Handeln  verhältnismässig 
sein.  Unter  dem  Blickwinkel  der  Verhältnismässigkeit  muss  eine  Verwaltungsmass-
nahme  demnach  zur  Verwirklichung  des  im  öffentlichen  Interesse  liegenden  Ziels 
geeignet und notwendig sein. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem ver-
nünftigen Verhältnis zu den Freiheitsbeschränkungen stehen, die den Privaten aufer-
legt  werden  (U.  Häfelin/G.  Müller,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  4.  A.,  2006  Rz. 
581).  Der  Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  umfasst  dabei  drei  Elemente,  die  ku-
mulativ  beachtet  werden  müssen.  Die  Geeignetheit  einer  Verwaltungsmassnahme 
beinhaltet die Zwecktauglichkeit einer Massnahme. Weiter muss die Massnahme im 
Hinblick  auf  das  im  öffentlichen  Interesse  angestrebte  Ziel  erforderlich  sein;  sie  hat 
zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den ange-
strebten  Erfolg  ausreichen  würde.  Die  Erforderlichkeit  muss  dabei  in  sachlicher, 
räumlicher,  zeitlicher  und  personeller  Hinsicht  gegeben  sein.  Schliesslich  hat  die 
Massnahme  den  Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  im  engeren  Sinn  zu  wahren, 
das  heisst,  sie  muss  für  einen  Adressaten  zumutbar  sein.  Eine  Verwaltungsmass-
nahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ein-
griffszweck und der Eingriffswirkung wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung 
vorzunehmen, welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme 
und  die  durch  den  Eingriff  beeinträchtigten  privaten  Interessen  der  Betroffenen  mit-
einander vergleicht (Häfelin/Müller, Rz. 586 ff.).

4.5. In dogmatischer Hinsicht ergibt sich bei nachträglichen Verweigerungen der 
baurechtlichen  Bewilligung  von  Bauten  und  Anlagen  ausserhalb  der  Bauzonen  ge-

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stützt auf Art. 24 ff. RPG und der Anordnung zur Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustandes gemäss § 341 PBG die Besonderheit, dass eine Interessenabwägung 
zwischen  den  betroffenen  öffentlichen  und  privaten  Interessen  sowohl  gestützt  auf 
Art. 24d RPG und Art. 24 lit. b RPG als auch § 341 PBG vorzunehmen ist. 

Ist ein Bauvorhaben nicht gestützt auf die Normen für eine erleichterte Ausnah-
mebewilligung  gemäss  Art.  24a-24d  sowie  37a  RPG  bewilligungsfähig,  so  ist  in  ei-
nem  zweiten  Schritt  auf  den  Grundtatbestand  von  Art.  24  RPG  zurückzugreifen 
(Waldmann/Hänni, Vorbemerkungen Art. 24 ff. N 12). Gemäss Art. 24 RPG kann für 
die Errichtung respektive die Nutzungsänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb 
der Bauzonen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn kumulativ der Zweck 
der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24 
lit. a RPG) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). 
Eine  Interessenabwägung  wird  dementsprechend  aus  prozessökonomischen  Grün-
den  in  der  Regel  nur  bei  Vorhaben  erfolgen,  bei  denen  die  Standortgebundenheit 
bejaht worden ist. 

Somit  ist  von  zwei  unterschiedlichen  Fällen  auszugehen,  nämlich  einerseits 
Bauvorhaben, bei denen eine Ausnahmebewilligung mangels Standortgebundenheit 
verweigert wird, und andererseits Bauvorhaben, bei denen überwiegende öffentliche 
Interessen gegen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sprechen. 

4.5.1. Im letzteren Fall verlangt Art. 24 lit. b RPG, dass alle sich widerstreiten-
den räumlichen Interessen - seien sie öffentlicher oder privater Natur - ermittelt, ge-
geneinander abgewogen und mit sachgerechten Erwägungen gewichtet werden (Art. 
3 RPV). Die Abwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden privaten und 
öffentlichen  Interessen  gemäss  Art.  24  lit.  b  RPG  ist  koordiniert  durchzuführen.  Zu 
berücksichtigen  sind  auch  die  Interessen,  die  für  die  Errichtung  einer  Baute  spre-
chen.  Zwar  sind  rein  finanzielle  Interessen  bei  der  Abwägung  nicht ausschlagge-
bend, sie bleiben jedoch in einem gewissen Masse zu beachten. Im Sinne des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips muss nach der Interessenabwägung auch geprüft werden, 
ob die Verweigerung der Ausnahmebewilligung zum Schutz der entsprechenden In-
teressen  zweckerforderlich  ist.  Unter  Umständen  können  mildere  Massnahmen  ge-
nügen. In formeller Hinsicht verlangt Art. 24 lit. b RPG, dass die Interessenabwägung 
durch die nämliche Behörde vorgenommen wird. Das bedeutet, dass für die Interes-
senabwägung  massgebende  Einzelfragen  nicht  separaten  Verfahren  vorbehalten 
werden dürfen. Das Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG erlaubt eine 
umfassende  Abwägung  von  sämtlichen  für  und  gegen  ein  Vorhaben  sprechenden 
öffentlichen  und  privaten  Interessen,  was  die  materielle  Prüfung  sämtlicher  von 
Sachzusammenhängen  erfasster  Bereiche  erfordert  (vgl.  zum  Ganzen  Wald-
mann/Hänni, Art. 24 N 22 ff.). 

Unter  diesen  Umständen  verbleibt  für  die  Gemeinde  gestützt  auf  §  341  PBG 
kein  Raum  mehr,  hinsichtlich  des  Rückbaus  die  Verhältnismässigkeit  zu  prüfen  und 
insbesondere auch eine Interessenabwägung durchzuführen. Mit der korrekten Prü-
fung  des  Bauvorhabens  und  Verweigerung  der  Ausnahmebewilligung  gestützt  auf 
Art.  24  RPG  hat  die  kantonale  Behörde  bereits  auch  eine  inhaltlich  abschliessende 
Prüfung des gestützt auf § 341 PBG anzuordnenden Wiederherstellungsbefehls vor-
genommen. Im Vollzugs- oder Vollstreckungsverfahren können denn auch die mate-
riellen Fragen nicht mehr neu aufgeworfen werden (VB.97.00147). Aufgrund der ge-

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stützt auf Art. 24 lit. b RPG umfassend vorzunehmenden Interessenabwägung würde 
eine erneute Prüfung dieser Fragen gerade dazuführen, dass im Vollstreckungsver-
fahren materielle Fragen neu aufgeworfen werden könnten.

4.5.2.  Zu  klären  ist  aber,  wie  sich  die  Situation  verhält,  wenn  die  Baudirektion 
die Ausnahmebewilligung bereits mangels Standortgebundenheit gestützt auf Art. 24 
lit.  a  RPG  verweigert  hat.  Auf  Grund  des  gesetzgeberischen  Aufbaus  von  Art.  24 
RPG  kann  bei  Verneinung  der  Standortgebundenheit  auf  eine  umfassende  Interes-
senabwägung  gestützt  auf  Art.  24  lit.  b  RPG  verzichtet  werden  und  die  kantonale 
Behörde  kann  nicht  gezwungen  werden,  eine  solche  Interessenabwägung  vorzu-
nehmen. Eine Ausnahmebewilligung kann in diesem Fall selbst bei einem – schwer 
vorstellbaren – überwiegenden privaten Interesse nicht mehr erteilt werden. 

Es  stellt  sich  indessen  die  Frage,  ob  die  umfassende  Interessenabwägung 
gleichwohl gestützt auf Art 24 lit. b RPG durch die kantonale Behörde oder aber ge-
stützt auf § 341 PBG durch die kommunale Behörde vorzunehmen sei. Die einschlä-
gige  bundesgerichtliche  Rechtsprechung  (vgl.  etwa  BGE  117  Ib  9,  BGE  116  Ib  62, 
BGE 115 Ib 508 und BGE 112 Ib 119) äussert sich dahin gehend, dass insbesondere 
im Zusammenhang mit Umzonungen die öffentlichen Interessen gemäss Art. 24 lit. b 
RPG durch die «nämliche» Behörde vorzunehmen sei. Dies entschied das Bundes-
gericht im Hinblick darauf, dass Art. 24 RPG nicht durch die Festsetzung einer Nut-
zungszone umgangen werden soll. 

Darin  unterscheidet  sich  der  vorliegende  Fall  aber  in  entscheidender  Weise. 
Durch  die  Interessenabwägung  gestützt  auf  §  341  PBG  soll  nicht  Art.  24  RPG  um-
gangen  werden.  Das  eigenmächtig  erstellte  Bauvorhaben  bleibt  in  jedem  Fall  eine 
rechtswidrige Baute. Einzig auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes 
könnte bei einem Überwiegen der privaten Interessen verzichtet werden. Es ergäbe 
sich in diesem Fall die analoge Situation wie bei Bauten, die bereits seit mehr als 30 
Jahren  bestehen  und  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  deshalb 
in  der  Regel  selbst  bei  überwiegenden  öffentlichen  Interessen  zufolge  Verwirkung 
der  Maximalfrist  nicht  mehr  verlangt  werden  könnte.  Nach  der  bundesgerichtlichen 
Praxis  verwirkt  im  Bereich  des  Baurechts  der  Anspruch  der  Behörden,  die  Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, aus Gründen der Rechtssi-
cherheit grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 Ia 121 ff). Es muss deshalb auch im 
Fall von eigenmächtig erstellten Bauten, denen eine Ausnahmebewilligung nach Art. 
24  RPG  auf  Grund  der  mangelnden  Standortgebundenheit  verweigert  worden  war, 
möglich  sein,  dass  auf  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  bei 
überwiegenden privaten Interessen verzichtet wird. Bei der Beurteilung dieser Frage 
handelt es sich damit um eine Frage des Vollzuges, die sich gestützt auf § 341 PBG 
und nicht nach Art. 24 RPG beurteilt.

Bei all dem ist aber schliesslich nicht aus den Augen zu verlieren, dass es sich 
bei  der  Frage,  wer  eine  solche  Interessenabwägung  durchzuführen  hat,  zur  Haupt-
sache  um  eine  formelle  Frage  der  Zuständigkeit  handelt.  In  materieller  Hinsicht  ist 
dagegen  festzuhalten,  dass  die  in  Frage  stehenden  öffentlichen  Interessen  der 
Raumplanung und der Durchsetzung des öffentlichen Rechts äusserst gewichtig sind 
und  dass  private  Interessen  bei  fehlender  Standortgebundenheit  von  eigenmächtig 
ausgeführten  Bauvorhaben  vor  allem  finanzieller  Natur  sein  dürften,  denn  die  priva-
ten  Interessen  – wie zum Beispiel technische oder betriebswirtschaftliche  Gründe  –

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fliessen teilweise bereits bei der Beurteilung der Frage nach der (positiven) Standort-
gebundenheit ein (vgl. zum Ganzen: Waldmann/Hänni, Art. 24 N 10).

Zurück bleibt ein gewisses Risiko, dass durch das den Gemeinden in Vollzugs-
fragen  zustehende  Ermessen  der  raumplanerische  Grundsatz  der  Trennung  zwi-
schen  Siedlungsgebiet  und  Nichtsiedlungsgebiet  auf  kommunaler  Ebene  entgegen 
der Anordnung der kantonalen Behörde umgangen wird. Dabei ist aber dennoch zu 
beachten,  dass  den  Gemeinden  trotz  ihres  Ermessens  dabei  kein  Freipass  erteilt 
wird,  kantonale  Entscheide  durch  einen  Verzicht  auf  die  Wiederherstellung  des 
rechtmässigen  Zustandes  zu  missachten,  sondern  dass  sie  allenfalls  nur  innerhalb 
des  Grundsatzes  der  Verhältnismässigkeit  auf  eine  solche  Anordnung  verzichten 
können. Der Kanton könnte sich in einem solchen Fall zudem aufsichtsrechtlich oder 
mittels  einer  so  genannten  Behördenbeschwerde  zur  Wehr  setzen  (§  21  lit.  b  des 
Verwaltungsrechtspflegegesetzes,  VRG;  vgl.  auch  BEZ  1998  Nr.  22  =  RB  1998  Nr. 
122).

(Mit  dieser  Begründung  wurde  der  Rekurs  teilweise  gutgeheissen und im Übri-
gen – aus hier nicht interessierenden Gründen – abgewiesen, soweit das Verfahren 
nicht als durch Rückzug des Rekurses erledigt abzuschreiben war.)