# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9794605-e59a-5e45-9e3f-8376b64b48a8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-19
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 19.12.2022 120 2022 39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2022-39_2022-12-19.pdf

## Full Text

1/14

Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 120/2022/39

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 19. Dezember 2022

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________

und

Herrn F.________
Beschwerdegegner

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Oberhofen, Gemeindeverwaltung, Schoren 1, Postfach 
59, 3653 Oberhofen am Thunersee

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Oberhofen am Thunersee vom 
2. Juni 2022 (Baupolizeiverfahren 2013-53/2021-154; Terrasse, Wiederaufnahme)

I. Sachverhalt

1. Mit Gesamtentscheid vom 8. Januar 2015 erteilte der Regierungsstatthalter von Thun einer 
Bauherrengemeinschaft die Baubewilligung für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern 
(Häuser L.________ und M.________) und einem Doppeleinfamilienhaus (Haus N.________) mit 
gemeinsamer Einstellhalle auf den Parzellen Oberhofen am Thunersee Grundbuchblatt 
Nrn. A.________, B.________, H.________, I.________, G.________ und J.________. Die 
Parzellen liegen in der Wohnzone W1. Mit Bauentscheid vom 22. September 2015 bewilligte die 
Gemeinde Oberhofen eine Projektänderung. Aufgrund von Änderungen während der 
Bauausführung reichte die Bauherrengemeinschaft am 21. Dezember 2016 eine weitere 
Projektänderung ein. Diese umfasste unter anderem Änderungen beim Haus L.________. Der 
Regierungsstatthalter von Thun stellte während des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens 
weitere Abweichungen vom bewilligten Zustand fest. Mit Gesamtentscheid vom 29. November 
2018 bewilligte er die Projektänderung. Gleichzeitig verfügte er unter dem Titel Baupolizei: «Es 

BVD 120/2022/39 

2/14

wird festgestellt, dass beim Haus L.________ die zulässige Firsthöhe überschritten wird. Auf die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird aus Gründen der Verhältnismässigkeit 
verzichtet.» Dagegen erhoben Nachbarn Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; seit 1. Januar 2020: Bau- und Verkehrsdirektion des 
Kantons Bern [BVD]). Sie kritisierten im Wesentlichen, die Bauherrschaft profitiere vom Verzicht 
auf die Wiederherstellung, und sie verlangten eine Entschädigung der betroffenen 
Liegenschaftsbesitzenden für den Wertverlust. Mit Entscheid vom 12. April 2019 trat die BVE nicht 
auf die Beschwerde ein.1

2. Sowohl die Beschwerdeführenden als auch der Beschwerdegegner sind 
Stockwerkeigentümer von Einheiten im Haus L.________ auf Parzelle Oberhofen am Thunersee 
Grundbuchblatt Nr. H.________. Der Beschwerdegegner hat ein Sondernutzungsrecht an der 
Fläche auf dem Einstellhallenvordach, die er als Terrasse nutzen will. Mit E-Mail vom 22. Mai 2019 
wandte sich der Beschwerdeführer 1 an die Gemeinde und teilte mit, dass das abfallende Terrain 
über der Einstellhalle nicht wie gemäss Verkaufsunterlagen begrünt, sondern dem 
Beschwerdegegner als Sondernutzungsrecht zugeteilt worden sei. Dieser habe nun das Terrain 
terrassiert, d.h. um mindestens einen halben Meter mit einem Holzrost angehoben. Dies wäre 
seiner Meinung nach baubewilligungspflichtig gewesen und hätte die Einwilligung der übrigen 
Stockwerkeigentümerinnen und -eigentümer erfordert. Der Beschwerdeführer 1 stellte weiter 
Fragen zu den gesetzlichen Vorgaben und seinen rechtlichen Möglichkeiten. Zudem wollte er 
wissen, ob der Rückbau der Terrasse verlangt werden könne. Er bat um vertrauliche Behandlung 
seines Anliegens. Mit E-Mail vom 19. Juli 2019 erkundigte sich die Gemeinde beim 
Beschwerdeführer 1, ob er im Verfahren als Anzeiger auftreten möchte. Dieser antwortete am 
gleichen Tag, es sei ein offenes Geheimnis, dass sie gegen diesen Terrassenbau seien. Die 
Gemeinde könne deshalb ihn und seine Frau als Anzeiger im Verfahren führen. Mit Schreiben 
vom 20. September 2019 informierte die Gemeinde den Beschwerdegegner, sie habe aufgrund 
einer Meldung aus der Nachbarschaft festgestellt, dass er bei der Liegenschaft K.________ 
L.________ auf dem Dach der Einstellhalleneinfahrt eine Terrasse mit Terrainveränderungen 
eingerichtet habe. Zwecks Prüfung der Baubewilligungspflicht stellte sie ihm verschiedene Fragen. 
Der Beschwerdeführer 1 wurde mit einer Kopie des Schreibens bedient. Mit Schreiben vom 
17. Dezember 2019 teilte die Gemeinde dem Beschwerdegegner mit, die Umnutzung des Dachs 
zu einer begehbaren Terrasse bedürfe einer Baubewilligung. In ihren Akten sei keine vorhanden. 
Sie gab ihm Gelegenheit, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Der Beschwerdeführer 1 
wurde wiederum mit einer Kopie des Schreibens bedient. Der Beschwerdegegner antwortete am 
26. Dezember 2019, er habe ein Sondernutzungsrecht für die fragliche Fläche. Es könne nicht 
sein, dass diese nicht begehbar sein solle. Womöglich seien die Unterlagen der Gemeinde 
unvollständig. Er bat um eingehende Prüfung der Sachlage. Mit Schreiben vom 2. November 2020 
setzte die Gemeinde dem Beschwerdegegner eine letzte Frist zur Einreichung eines 
nachträglichen Baugesuchs. Der Beschwerdeführer 1 wurde mit einer Kopie des Schreibens 
bedient. Da aufgrund der Covid-19-Pandemie keine Stockwerkeigentümerversammlung 
stattfinden konnte, anlässlich welcher der Beschwerdegegner deren Zustimmung zum Baugesuch 
einholen wollte, gewährte ihm die Gemeinde mit Verfügung vom 18. Januar 2021 eine 
Fristerstreckung bis 30. Juni 2021. Der Beschwerdegegner zog eine Anwältin bei. Diese 
beantragte am 21. April 2021, das Baupolizeiverfahren sei umgehend als gegenstandslos 
abzuschreiben und einzustellen, da sich ergeben habe, dass die infrage stehenden Bauten vom 
zuständigen Regierungsstatthalter ordentlich bewilligt worden seien. Mit E-Mail vom 26. April 2021 
sandte der Beschwerdegegner der Gemeinde zwei Dokumente zur fraglichen bewilligten 
Projektänderung (Vergleich Ausführungsprojekt zu bewilligtem Projekt, Planausschnitt). Mit 
Verfügung vom 17. Mai 2021 stellte die Gemeinde das Baupolizeiverfahren betreffend 
widerrechtliches Erstellen eines Sitzplatzes auf der Einstellhalle ein und schrieb es ab. Zur 

1 BVD 110/2019/4

BVD 120/2022/39 

3/14

Begründung führte sie aus, nach erneutem Aktenstudium sei festgestellt worden, dass am 29. 
November 2018 unter anderem auch das Einstellhallendach mit einer Absturzsicherung 
(Geländer) und eine begehbare Terrasse über der Einstellhalle bewilligt worden seien. Die 
Verfügung wurde einzig dem Beschwerdegegner, nicht aber den Beschwerdeführenden eröffnet.

3. Mit E-Mail vom 7. Juni 2021 informierte der Beschwerdegegner die übrigen 
Stockwerkeigentümerinnen und -eigentümer über die Einstellung des Baupolizeiverfahrens und 
teilte ihnen mit, dass sich damit die Abstimmung an der kommenden Versammlung über sein 
nachträgliches Baugesuch erübrige. Am gleichen Tag wandten sich die Beschwerdeführenden mit 
E-Mail an die Gemeinde, bedankten sich für das teilweise klärende Gespräch und wünschten 
Akteneinsicht. Am 11. August 2021 wandte sich der vom Beschwerdeführer 1 mandatierte Anwalt 
an die Gemeinde und ersuchte um Akteneinsicht. Die Gemeinde gab ihm daraufhin Gelegenheit, 
die Akten auf der Bauverwaltung anzuschauen und zu prüfen. Zudem schickte sie ihm Kopien der 
Gesamtentscheide des Regierungsstatthalters von Thun vom 8. Januar 2015 und vom 
29. November 2018. Mit Schreiben vom 8. März 2022 beantragten die Beschwerdeführenden bei 
der Gemeinde den Erlass einer neuen anfechtbaren Verfügung, welche diejenige vom 17. Mai 
2021 ersetzen solle. Sie führten aus, sie hielten an ihrem ursprünglichen Antrag auf 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes fest. Mit Schreiben vom 13. April 2022 gewährte 
die Gemeinde den Beschwerdeführenden nachträglich das rechtliche Gehör zum Entscheid vom 
17. Mai 2021, woraufhin die Beschwerdeführenden am 2. Mai 2022 eine Stellungnahme 
einreichten. Mit Schreiben vom 12. Mai 2022 liess die Gemeinde der BVD die gesamten Akten 
zukommen und führte aus, sie sei zum Schluss gekommen, das Schreiben vom 8. März 2022 der 
Beschwerdeführenden müsse als nachträgliche Beschwerde entgegengenommen werden. Mit 
Antwort vom 17. Mai 2022 erklärte die BVD, das Schreiben vom 8. März 2022 sei weder vom 
Rechtsbegehren noch von der Begründung her eine nachträgliche Baupolizeibeschwerde der 
anwaltlich vertretenen Anzeigenden. Dem Schreiben lasse sich in keiner Weise ein 
Beschwerdewille entnehmen. Beantragt werde vielmehr, dass sich die Gemeinde als zuständige 
Baupolizeibehörde erneut mit der Angelegenheit befasse. Die Eingabe könne deswegen nicht als 
nachträgliche Beschwerde entgegengenommen werden. Am 2. Juni 2022 verfügte die Gemeinde, 
auf das Gesuch um Wiederaufnahme vom 8. März 2022 werde nicht eingetreten und auferlegte 
dem Beschwerdeführer 1 die Verfahrenskosten zur Bezahlung.

4. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 7. Juli 2022 Beschwerde bei 
der BVD ein. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:

«1. Die Verfügung vom 2. Juni 2022 sei aufzuheben und die Gemeinde Oberhofen sei anzuweisen, im 
Baupolizeiverfahren 2013-53 eine anfechtbare baupolizeiliche Verfügung zu erlassen;

2. Eventualiter: Die Verfügungen vom 17. Mai 2021 und vom 2. Juni 2022 seien aufzuheben und die Gemeinde 
Oberhofen anzuweisen, im Baupolizeiverfahren 2013-53 eine anfechtbare baupolizeiliche Verfügung zu erlassen;

3. Subeventualiter: Ziff. 2 der Verfügung vom 2. Juni 2022 sei aufzuheben und den Beschwerdeführern seien 
keine Kosten für das Wiederaufnahmeverfahren aufzuerlegen;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. MwSt.»

Die Beschwerdeführenden bringen insbesondere vor, die Verfügung vom 17. Mai 2021 sei ihnen 
von der Vorinstanz weder eröffnet noch sonst wie zur Kenntnis gebracht worden. Erst mit Erhalt 
der vollständigen Akteneinsicht hätten die Beschwerdeführenden einen Überblick über die 
gesamte Aktenlage und somit endgültig Kenntnis über die Verfügung erhalten. Eine förmliche 
Eröffnung der Verfügung habe allerdings immer noch nicht stattgefunden. Die Verfügung gelte 
somit als nicht eröffnet und somit auch als nicht existent. Weiter sei in dieser Verfügung auf ein 

BVD 120/2022/39 

4/14

Schreiben der damaligen Rechtsanwältin des Beschwerdegegners verwiesen worden. Dieses 
Schreiben sei den Beschwerdeführenden weder eröffnet noch sei ihnen Gelegenheit zur 
Stellungnahme zu den Vorbringen eingeräumt worden. Diese beiden Verfahrensfehler würden zur 
Nichtigkeit der Verfügung vom 17. Mai 2021 führen. Da das Baupolizeiverfahren deshalb gar nie 
rechtskräftig abgeschlossen worden sei, könne es sich beim Schreiben der Beschwerdeführenden 
gar nicht um ein Wiederaufnahmegesuch gehandelt haben. Selbst wenn keine Nichtigkeit 
angenommen werden könne, hätten die Beschwerdeführenden rechtzeitig gehandelt. Aufgrund 
dieses rechtzeitigen Vorgehens und den materiell-rechtlichen Fehlern in der Verfügung vom 17. 
Mai 2021 sei das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen worden. Der rechtskräftige 
Abschluss eines Verfahrens sei Voraussetzung für den Beginn eines Wiederaufnahmeverfahrens. 
Demnach könne sich die Frage nach der Wiederaufnahme eines Verfahrens gar nicht stellen und 
die Verfügung vom 2. Juni 2022 sei ebenfalls aufzuheben. Betreffend die Kostenverlegung 
berücksichtige die Gemeinde nicht, dass sie mit ihrem Verhalten massgeblich an der Entstehung 
der Kosten beteiligt gewesen sei. Die Kosten seien durch das widersprüchliche Verhalten der 
Vorinstanz entstanden. Diese nun den Beschwerdeführenden aufzuerlegen, sei 
rechtsmissbräuchlich.

5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Der Beschwerdegegner beantragt mit Eingabe vom 
30. Juli 2022 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde und erklärt, er vertraue darauf, dass die 
Bauverwaltung der Gemeinde die richtigen Entscheide getroffen habe. Die Gemeinde beantragt 
mit Schreiben vom 8. August 2022 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf 
einzutreten sei. Mit Einreichung der Kostennote am 6. September 2022 reichten die 
Beschwerdeführenden zudem eine Replik ein. Darin machten sie unter anderem geltend, von dem 
in den Vorakten erwähnten Beschwerdeverfahren hätten sie keine Kenntnis. Zudem sei ihnen 
keine Kopie der in den Vorakten erwähnten Pläne zugestellt worden. Das Rechtsamt stellte den 
Beschwerdeführenden deshalb eine Kopie des anonymisierten Entscheids der BVE vom 12. April 
2019 (BVD 110/2019/4) zu. Zudem gab es ihnen Einsicht in die von der Gemeinde eingereichten 
Originalpläne. 

6. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG 
innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Verfügungen 
über ein Wiederaufnahmebegehren und die neue Verfügung in der Sache sind in gleicher Weise 
anfechtbar wie die ursprüngliche Verfügung. Die Beschwerdeführenden sind als Adressatin bzw. 
Adressat der angefochtenen Verfügung besonders berührt. Sie haben ein schutzwürdiges 
Interesse an deren Änderung oder Aufhebung. Sie sind deshalb befugt, Beschwerde zu führen 
(Art. 65 Abs. 1 VRPG4). Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

BVD 120/2022/39 

5/14

BVD 120/2022/39 

6/14

2. Nichtigkeit der Abschreibungsverfügung

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Verfügung vom 17. Mai 2021 sei nichtig. 
Sie hätten sich mit E-Mail vom 12. Juli 2019 als Anzeiger im baupolizeilichen Verfahren 
konstituiert. Ihnen sei daher Parteistellung zugekommen. Sie hätten Anspruch auf Eröffnung der 
Verfügung vom 17. Mai 2021 und auf Einräumung des rechtlichen Gehörs gehabt. Die fragliche 
Verfügung sei ihnen von der Vorinstanz weder eröffnet noch sonst wie zur Kenntnis gebracht 
worden. Erst mit Erhalt der vollständigen Akteneinsicht hätten sie einen Überblick über die 
Aktenlage und somit endgültig Kenntnis über die Verfügung erhalten. Eine förmliche Eröffnung 
der Verfügung habe aber immer noch nicht stattgefunden. Zudem seien die Beschwerdeführenden 
in der Verfügung vom 17. Mai 2021 in der Eröffnungsformel nicht aufgeführt. Weiter sei den 
Beschwerdeführenden das Schreiben der Rechtsanwältin des Beschwerdegegners von 21. April 
2021 weder eröffnet noch sei ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden. Mit 
Verfügung vom 13. April 2022 habe ihnen die Vorinstanz zwar nachträglich das rechtliche Gehör 
gewährt, habe allerdings in der Verfügung vom 2. Juni 2022 darauf verzichtet, sich mit den 
Argumenten der Beschwerdeführenden materiell auseinanderzusetzen. Die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs sei somit nicht geheilt worden. Ein Grossteil der strittigen Terrasse befinde 
sich auf dem Grundstück Oberhofen Grundbuchblatt Nr. I.________. Nur ein kleiner Teil sei auf 
dem Stockwerkeigentümeranteil des Beschwerdegegners. Die Verfügungen hätten somit neben 
den Beschwerdeführenden und dem Beschwerdegegner auch der Miteigentümerschaft des 
Grundstücks Oberhofen Grundbuchblatt Nr. I.________ eröffnet werden müssen. Die Verfügung 
vom 17. Mai 2021 leide deshalb an zwei schwerwiegenden formellen Mängeln. Die nicht eröffnete 
Verfügung gelte auch als nichtexistent. Die beiden Mängel seien zudem offensichtlich bzw. leicht 
erkennbar. Weiter beinhalte die Verfügung vom 17. Mai 2021 auch eine falsche 
Rechtsmittelbelehrung (Regierungsstatthalteramt statt BVD). Durch die Feststellung der 
Nichtigkeit der Verfügung würde die Rechtssicherheit nicht gefährdet. Die Wiederherstellung einer 
widerrechtlichen Baute könne bis zu fünf Jahre seit Erkennbarkeit der Widerrechtlichkeit verlangt 
werden. Mit Gesamtentscheid vom 29. November 2018 seien sodann einzig die Grundrisse sowie 
die Fassade des Hauses 2 bewilligt worden. Der Bau einer Terrasse mit Stromanschlüssen sei 
weder in der Projektänderung vom 21. Dezember 2016 aufgeführt noch in den zugehörigen 
Plänen ersichtlich und sei somit mit dem Gesamtentscheid nicht bewilligt. Ohne rechtskräftige 
Baubewilligung könne kein Bestandesschutz entstehen. Somit werde durch die Feststellung der 
Nichtigkeit der Verfügung auch nicht die Rechtssicherheit des Gesamtentscheids vom 29. 
November 2018 in Frage gestellt. Durch die Verfügung vom 17. Mai 2021 sei der 
Beschwerdegegner nicht materiell rechtlich vor einem Rückbau geschützt, da zu jeder Zeit ein 
weiterer Nachbar eine baupolizeiliche Anzeige einreichen könnte. Zudem müsse auch für ihn 
offensichtlich sein, dass das Schreiben seiner Anwältin und die Verfügung vom 17. Mai 2021 den 
Beschwerdeführenden hätte eröffnet werden müssen. Insgesamt würden die Interessen der 
Beschwerdeführenden an der Feststellung der Nichtigkeit überwiegen. Das Begehren um Erlass 
einer neuen Verfügung begründe sich durch das Nicht-Vorhandensein einer ursprünglichen 
Verfügung. Das Verhalten der Vorinstanz erwecke den Eindruck, dass diese sich vor einem 
materiellen Entscheid drücken wolle. Wie dargelegt, sei die Verfügung vom 17. Mai 2021 nichtig. 
Das baupolizeiliche Verfahren sei somit noch nicht rechtskräftig abgeschlossen und immer noch 
rechtshängig. Die Frage, ob die Voraussetzungen für ein Wiederaufnahmeverfahren gegeben 
seien, könne sich gar nicht stellen. Dementsprechend sei die angefochtene Verfügung 
aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zu materiellem Entscheid zurückzuweisen.

b) Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden 
Behörden von Amtes wegen zu berücksichtigen. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel 
nur anfechtbar. Entsprechend werden sie durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtig sind sie nur 
dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder 
zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht 

BVD 120/2022/39 

7/14

ernsthaft gefährdet (sog. Evidenztheorie). Inhaltliche Mängel führen nur ausnahmsweise zur 
Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe kommen vorab formelle Mängel (funktionelle und sachliche 
Unzuständigkeit, krasse Verfahrensfehler) in Betracht.5 Schwerwiegende Verfahrensfehler 
können die Nichtigkeit eines Rechtsakts zur Folge haben. Als schwerwiegend ist etwa der 
Umstand zu werten, dass die betroffene Person gar keine Gelegenheit hatte, am Verfahren 
teilzunehmen. Ferner zählen qualifizierte Verletzungen des Gehörsanspruchs dazu. Einfache 
Gehörsverletzungen wie das Missachten des Anspruchs auf Stellungnahme zum Beweisergebnis 
können demgegenüber unter Umständen vor oberer Instanz geheilt werden; sie führen von 
vornherein nur im Fall der Anfechtung des fehlerhaft zustande gekommenen Verwaltungsakts zu 
Korrekturen. Das gilt auch für unrichtige oder unvollständige Feststellungen des rechtserheblichen 
Sachverhalts.6 Nichtig kann eine Verfügung auch dann sein, wenn sie an schweren Form- oder 
Eröffnungsfehlern leidet. Das ist etwa der Fall bei fehlender Schriftlichkeit, wo diese 
vorgeschrieben ist. Ebenso muss eine in keiner Weise eröffnete Verfügung als nicht existent und 
damit als nichtig betrachtet werden.7 Sie kann weder in Rechtskraft erwachsen noch vollstreckt 
werden. Die Nichteröffnung ist von der mangelhaften Eröffnung eines Verwaltungsakts 
abzugrenzen.8 Eine mangelhafte Eröffnung liegt vor, wenn der fragliche Verwaltungsakt zwar im 
Grundsatz Publizität erlangt hat, die Eröffnung aber mit Fehlern behaftet ist. So hat sich die 
Eröffnung an alle Betroffenen zu richten. Soweit sie zu Unrecht unterbleibt, ist sie mangelhaft.9 
Inhaltliche Mängel sind nur ganz ausnahmsweise, in besonders schweren Fällen, mit der 
Nichtigkeitsfolge verbunden. Das kann etwa der Fall sein, wenn offensichtliche und krasse 
Verstösse gegen Grundrechte in Frage stehen oder es für das konkrete Handeln nicht nur an einer 
gesetzlichen Grundlage fehlt, sondern gleichzeitig gegen mehrere Gesetze verstossen wird.10 

c) Aufgrund der E-Mail des Beschwerdeführers 1 vom 22. Mai 2019 erhielt die Gemeinde 
Kenntnis von möglichen baurechtswidrigen Tatbeständen. Sie leitete deshalb korrekterweise ein 
baupolizeiliches Verfahren ein, erkundigte sich bei den Beschwerdeführenden, ob sie sich am 
Verfahren als Partei beteiligen wollten und gab dem Beschwerdegegner Gelegenheit, zur Sache 
Stellung zu nehmen. Zu Beginn des Verfahrens bediente sie die Beschwerdeführenden jeweils 
mit einer Kopie der Korrespondenz. Warum dies im Laufe des Verfahrens unterblieb, lässt sich 
den Akten nicht entnehmen. Den Beschwerdeführenden hätte insbesondere das Schreiben der 
Anwältin des Beschwerdegegners vom 21. April 2021 zugestellt werden müssen, ebenso die 
Unterlagen, die der Beschwerdegegner der Gemeinde mit E-Mail vom 26. April 2021 zukommen 
liess. Zudem hätte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden müssen. Indem die 
Gemeinde dies unterliess, verletze sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden. Dabei 
handelt es sich allerdings nicht um eine qualifizierte, sondern um eine einfache Verletzung des 
rechtlichen Gehörs. Diese hätte im Beschwerdeverfahren gerügt und wohl auch geheilt werden 
können. Ein Nichtigkeitsgrund liegt daher nicht vor. Da sich die Beschwerdeführenden als Partei 
am baupolizeilichen Verfahren beteiligten, hätte ihnen auch die Verfügung vom 17. Mai 2021, mit 
der das Baupolizeiverfahren abgeschlossen wurde, eröffnet werden müssen. Entgegen der 
Auffassung der Beschwerdeführenden liegt jedoch kein Fall einer nicht eröffneten Verfügung vor, 
die als nichtig betrachtet werden müsste. Die fragliche Verfügung wurde dem Beschwerdeführer 
als Verfügungsadressat eröffnet und erlangte damit Publizität. Dass die Eröffnung an die 
Beschwerdeführenden zu Unrecht unterlassen wurde, stellt hingegen einen Eröffnungsmangel 
dar. Daraus darf niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen (Art. 44 Abs. 6 VRPG). Die Folge ist 
allerdings nicht die Nichtigkeit des mit Eröffnungsfehlern behafteten Verwaltungsakts, sondern die 

5 statt vieler BGE 147 IV 93 E. 1.4.4, 145 III 436 E. 4; BGer 2C_373/2022 vom 24. Mai 2022 E. 2.4; BVR 2016 S. 318 
E. 5.2, 2014 S. 297 E. 4.3.3; Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 85
6 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 88
7 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 89
8 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 44 N. 1
9 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 44 N. 52 
10 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 90

BVD 120/2022/39 

8/14

sogenannte «hinkende Rechtskraft». Solange die Beschwerdeführenden keine Kenntnisse von 
der Verfügung vom 17. Mai 2021 hatten, konnte diese ihnen gegenüber auch nicht in Rechtskraft 
erwachsen.11 Auch die falsche Rechtsmittelbelehrung ist kein Nichtigkeitsgrund, sondern lediglich 
eine mangelhafte Eröffnung. Aufgrund der Weiterleitungspflicht von Art. 4 VRPG führt sie kaum je 
zu einem Rechtsnachteil. Offengelassen werden kann auch, ob die Verfügung vom 17. Mai 2021 
neben den Beschwerdeführenden und dem Beschwerdegegner auch der Miteigentümerschaft des 
Grundstücks Oberhofen Grundbuchblatt Nr. I.________ hätte eröffnet werden müssen. Wird nur 
gegen einen von mehreren Störern die Wiederherstellung verfügt, ist diese Verfügung nicht 
rechtswidrig oder gar nichtig. Die Folge ist einzig, dass es allenfalls weiterer Verfügungen 
gegenüber den übrigen Störern bedarf, damit die Wiederherstellung durchgesetzt werden kann.12 
Inhaltliche Mängel der Verfügung vom 17. Mai 2021, die deren Nichtigkeit bewirken könnten, sind 
weder dargetan noch ersichtlich. 

d) Zusammenfasend ist festzuhalten, dass keine Nichtigkeitsgründe vorliegen. Die Verfügung 
vom 17. Mai 2021 ist daher bloss anfechtbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden 
wurde das Baupolizeiverfahren mit dieser Verfügung abgeschlossen. Es ist nicht mehr 
rechtshängig. Der Erlass einer neuen Verfügung kann daher nicht mit dem Nicht-Vorliegen einer 
ursprünglichen Verfügung begründet werden.

3. Nachträgliche Beschwerde

a) Die Beschwerdeführenden machen zur Begründung ihres Eventualbegehrens geltend, die 
Verfügung vom 17. Mai 2021 sei ihnen nicht eröffnet worden und es sei ihnen das rechtliche Gehör 
verwehrt worden. Zudem weise die Verfügung weitere Eröffnungsmängel auf. Aus mangelhafter 
Eröffnung dürfe niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen. Sie hätten bereits mit E-Mail vom 
7. Juni 2022 (richtig: 2021) ein Akteneinsichtsgesuch gestellt. Akteneinsicht sei ihnen nicht 
gewährt worden und die E-Mail sei unbeantwortet geblieben. Infolgedessen hätten sie sich 
entschlossen einen Anwalt zu mandatieren, der am 11. August 2021 ein weiteres 
Akteneinsichtsgesuch gestellt habe. Aufgrund der bekannten langsamen Arbeitsweise der 
Vorinstanz und der mehrfachen Rechtsverweigerung ihnen gegenüber hätten sie auf ein weiteres 
vorzeitiges Nachfragen verzichtet. In der Verfügung vom 17. Mai 2021 werde nicht auf die 
Beschwerdeführenden als Partei eingegangen. Es sei für sie sodann aufgrund des Textes auch 
nicht sofort ersichtlich gewesen, dass sie von der Verfügung betroffen seien. Aufgrund der 
gravierenden Verfahrensmängel seien sie zurecht von Anfang an davon ausgegangen, dass die 
Verfügung nichtig sei und für sie keine materiellen Rechtsfolgen haben könne. Um zu verstehen, 
ob und wie die Beschwerdeführenden von der Verfügung betroffen seien, sei ein vertieftes 
Aktenstudium von Nöten gewesen. Die Vorinstanz habe die Akten zudem nur unvollständig 
zugestellt und es sei für den Anwalt der Beschwerdeführenden aufgrund der fehlenden Pläne 
unmöglich gewesen, im Vornherein zu beurteilen, ob die Verfügung wenigstens materiell-rechtlich 
korrekt war. Nachdem der Anwalt die entsprechenden Akten und Grundbuchbelege habe einholen 
können, hätten sich die Beschwerdeführenden am 8.März 2022 bei der Gemeinde gemeldet, um 
auf diese prozessualen Fehler aufmerksam zu machen. Weiter habe der Beschwerdegegner 
anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom Juni 2021 einen Plan präsentiert, auf dem 
die Terrasse eingezeichnet war, und behautet, dieser sei integrierender Bestandteil der 
Baubewilligung. Dies habe sich schliesslich als Falschaussage herausgestellt. Zum Zeitpunkt der 
Stockwerkeigentümerversammlung seien weder ein Beschwerdeverfahren noch sonst eine 
zeitliche Dringlichkeit angezeigt gewesen. Die Verfügung vom 17. Mai 2021 habe ausserdem zu 
keiner materiellen Rechtskraft für den Beschwerdegegner geführt, da der Rückbau einer 

11 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 44 N. 59
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 12

BVD 120/2022/39 

9/14

rechtswidrig erstellten Baute innert fünf Jahren seit Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit verlangt 
werden könne. Diese Frist sei noch nicht abgelaufen. Ausserdem wirke es mehr als stossend, 
wenn die Gemeinde nun geltend mache, dass die Beschwerdeführenden nicht rechtzeitig reagiert 
hätten. Die Gemeinde habe das Verfahren über mehrere Jahre verschleppt. Das Verhalten der 
Gemeinde widerspreche dem Vertrauensschutz. Aufgrund der unvollständig gewährten 
Akteneinsicht und dem Verhalten der Vorinstanz lasse sich der Schluss ziehen, dass es sich nicht 
um eine dringliche Angelegenheit handle. Folglich habe von den Beschwerdeführenden nach Treu 
und Glauben nicht erwartet werden können, dass sie die Verfügung vom 17. Mai 2022 (richtig: 
2021) vor dem 8. März 2022 anfechten. Die entsprechende Beschwerde sei in Anbetracht von 
Art. 44 Abs. 6 VRPG rechtzeitig eingereicht worden. 

b) Es ist ein allgemeiner Grundsatz des öffentlichen Prozessrechts, dass aus mangelhafter 
Eröffnung niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen darf (Art. 44 Abs. 6 VRPG). 
Verfassungsrechtlich ergibt er sich aus dem Prinzip der Fairness (Art. 29 Abs. 1 BV13) und dem 
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV).14 Fehler bei der Eröffnung können 
namentlich dazu führen, dass Parteivorbringen während verlängerter Frist zugelassen werden.15 
Bei Eröffnungsfehlern ist für den Fristenlauf nicht die (unvollkommene) Bekanntgabe 
massgebend, sondern das Ereignis oder die Handlung, das bzw. die die betroffene Person in die 
Lage versetzt hat oder haben müsste, bei zumutbarer Aufmerksamkeit vom Ergehen des 
Verwaltungsakts Kenntnis zu nehmen. Kenntnis des massgebenden Sachverhalts liegt 
praxisgemäss dann vor, wenn die beschwerdeberechtigte Person im Besitz aller für die 
erfolgreiche Wahrung ihrer Interessen wesentlichen Informationen ist oder bei gebührender 
Aufmerksamkeit hätte sein können. Sie ist alsdann verpflichtet, die ihr zumutbaren Schritte zur 
Fristwahrung zu unternehmen. Solange der Fristenlauf gegenüber einzelnen Personen, 
Organisationen oder Behörden nicht beginnen kann, erwächst ein anfechtbarer Verwaltungsakt 
ihnen gegenüber nicht in Rechtskraft bzw. wird nicht rechtsbeständig (sog. «hinkende 
Rechtskraft»).16 Die beschwerdeberechtigte Person muss sich aber, sobald sie vom 
Verwaltungsakt erfährt, bemühen, von den für sie wesentlichen Elementen Kenntnis zu erhalten. 
Sobald sie Kenntnis von allen für die erfolgreiche Wahrung ihrer Interessen wesentlichen Punkte 
hat bzw. bei gebührender Aufmerksamkeit haben könnte, beginnt für sie die Beschwerdefrist von 
30 Tagen zu laufen. Dabei ist nicht erforderlich, dass sie alle Einzelheiten der behördlichen 
Anordnung erfährt. Es genügt vielmehr, dass sie Kenntnis von den wesentlichen Elementen erhält. 
Sie ist dann nach Treu und Glauben verpflichtet, die ihr zumutbaren Schritte zur Fristwahrung zu 
unternehmen. Welches Mass an Aufmerksamkeit der übergangenen Partei im Interesse der 
Rechtssicherheit zugemutet werden darf, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; 
namentlich kann es eine Rolle spielen, ob die Partei rechtskundig vertreten wird.17

c) Die Verfügung der Gemeinde vom 17. Mai 2021 wurde den Beschwerdeführenden nicht 
eröffnet. Für sie begann die Beschwerdefrist deswegen erst im Zeitpunkt zu laufen, in dem sie von 
den für die Wahrung ihrer Interessen wesentlichen Punkten Kenntnis erhielten. Mit E-Mail vom 
7. Juni 2021 informierte der Beschwerdegegner die übrigen Stockwerkeigentümerinnen und -
eigentümer über die Einstellung des Baupolizeiverfahrens und teilte ihnen mit, dass sich damit die 
Abstimmung an der kommenden Versammlung über sein nachträgliches Baugesuch erübrige. Die 
Beschwerdeführenden gehörten zum Adressatenkreis. Aufgrund dieser Mitteilung waren sie somit 
über den Umstand, dass das von ihnen initiierte baupolizeilichen Verfahren abgeschlossen 

13 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
14 BVR 2021 S. 558 E. 5.4
15 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 44 N. 58
16 Vgl. BVR 2018 S. 469 E. 5, 2010 S. 433 E. 4.1, 2008 S. 251 E. 4.1, je mit Hinweisen; Michel Daum, in Kommentar 
zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 44 N. 59
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 38-39 
N. 26 (betreffend Bauentscheid)

BVD 120/2022/39 

10/14

worden war, im Bilde. Sie wurden vom Beschwerdegegner zudem nicht nur mit einem 
Ausführungsplan sondern auch mit der fraglichen Abschreibungsverfügung bedient.18 Die 
Beschwerdeführenden erhielten somit am 7. Juni 2021 Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom 
17. Mai 2021. Aufgrund des Hinweises auf die mittels E-Mail vom 22. Mai 2019 erfolgten 
baupolizeilichen Anzeige musste den Beschwerdeführenden auch klar sein, dass die 
Abschreibungsverfügung das von ihnen initiierte Baupolizeiverfahren betraf. Sie hatten somit in 
diesem Zeitpunkt Kenntnis von allen für die erfolgreiche Wahrung ihrer Interessen wesentlichen 
Punkte. Aus dem Umstand, dass bis heute eine formelle Eröffnung der Verfügung unterblieben 
ist, können sie nichts für sich ableiten. Ebenso wenig fällt die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung 
ins Gewicht. Dabei wurde lediglich eine unzuständige kantonale Behörde als Rechtsmittelinstanz 
angegeben. Wäre eine Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt erfolgt, hätte dieses die 
Beschwerde an die BVD weitergeleitet, was den Eintretensentscheid nicht beeinflusst hätte.19 Ab 
dem 7. Juni 2021 waren die Beschwerdeführenden somit in der Lage, die Verfügung vom 17. Mai 
2021 innert 30 Tagen anzufechten. Die Beschwerdefrist begann für sie daher am 8. Juni 2021 zu 
laufen und endete am 7. Juli 2021. Da sie die Verfügung vom 17. Mai 2021 innert dieser Frist nicht 
anfochten, trat diese auch ihnen gegenüber in Rechtskraft. Selbst wenn das Schreiben vom 
8. März 2022 der damals bereits anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden, mit dem sie den 
Erlass einer neuen anfechtbaren Verfügung beantragten, als nachträgliche Beschwerde 
betrachtet werden müsste, wäre sie verspätet erhoben worden. 

d) Selbst wenn den Beschwerdeführenden gefolgt werden könnte, dass aufgrund des Textes 
der Verfügung vom 17. Mai 2021 nicht sofort ersichtlich gewesen sei, dass sie von der Verfügung 
betroffen seien, sowie dass sie sich aufgrund der langen vorinstanzlichen Verfahrensdauer nach 
Treu und Glauben ebenfalls Zeit lassen konnten, wäre ihre an die Gemeinde gerichtete Eingabe 
vom 8. März 2022 zu spät eingereicht worden, um als nachträgliche Beschwerde 
entgegengenommen zu werden. Den Vorakten lässt sich entnehmen, dass der am 21. Juli 2021 
mandatierte Anwalt am 11. August 2021 bei der Gemeinde ein Gesuch um Akteneinsicht stellte.20 
Die Gemeinde antwortete umgehend, er könne die Akten auf der Bauverwaltung einsehen. Von 
dieser Möglichkeit machte der Anwalt der Beschwerdeführenden am 7. September 2021 
Gebrauch.21 Zudem bat er darum, dass ihm die massgebenden Entscheide des 
Regierungsstatthalteramts Thun zugestellt würden. Diesem Anliegen kam die Gemeinde am 26. 
Oktober 2021 nach.22 Am 15. November 2021 bat der Anwalt der Beschwerdeführenden die 
Gemeinde, ihm noch die abgestempelten Pläne zur nachträglichen Baubewilligung zuzustellen. 
Dies könne auch elektronisch erfolgen. Mit E-Mail vom 22. November 2021 übermittelte ihm die 
Gemeinde die gewünschten Planunterlagen.23 Spätestens in diesem Zeitpunkt hatten die 
Beschwerdeführenden sämtliche Angaben, die sie für die Beschwerdeerhebung benötigten. Die 
30-tägige Frist begann somit am 23. November 2021 zu laufen und endete am 22. Dezember 
2021. Eine Beschwerdeeingabe am 8. März 2022 wäre somit auch in diesem Fall verspätet 
gewesen.  

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführenden am 7. Juni 2021 
Kenntnis von der Verfügung vom 17. Mai 2021 erhielten. Sie hätten diese innert 30 Tagen 
anfechten müssen. Dies haben sie nicht getan, weshalb die Verfügung auch für sie verbindlich 
wurde. Selbst wenn für den Fristenlauf der Zeitpunkt massgebend wäre, in dem sie vollständige 
Aktenkenntnis hatten, hätten sie ihre nachträgliche Beschwerde, die frühestens mit der Eingabe 
vom 8. März 2022 erfolgt wäre, zu spät eingereicht. Soweit sie sich erstmals mit ihrer Beschwerde 

18 Vgl. Vorakten Reg. 12 (2)
19 Vgl. Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 4 N. 2 
20 Vgl. Vorakten Reg. 11 (2)
21 Vgl. Beschwerdebeilage Nr. 14
22 Vgl. Vorakten Reg. 14 (1)
23 Vgl. Beschwerdebeilage Nr. 14

BVD 120/2022/39 

11/14

vom 7. Juli 2022 gegen die Verfügung vom 17. Mai 2021 richten, ist diese ebenfalls verspätet und 
es kann nicht darauf eingetreten werden. Die Verfügung der Gemeinde vom 17. Mai 2021 ist 
deswegen auch gegenüber den Beschwerdeführenden unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

4. Wiederaufnahme

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Gemeinde gehe irrigerweise davon aus, 
dass es sich vorliegend um ein Wiederaufnahmeverfahren gemäss Art. 56 ff. VRPG handle. Dies 
setze voraus, dass ein Verfahren bereits rechtskräftig erledigt sei. Wie sich aus den 
obenstehenden Erwägungen ergibt, wurde das Baupolizeiverfahren entgegen der Auffassung der 
Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 17. Mai 2021 rechtskräftig erledigt. Die Gemeinde 
nahm daher die Eingabe der Beschwerdeführenden vom 8. März 2022, mit der sie beantragten, 
eine neue anfechtbare Verfügung zu erlassen, die die Verfügung vom 17. Mai 2021 ersetze, zu 
Recht als Gesuch um Wiederaufnahme entgegen.

b) Ein rechtskräftig erledigtes Verfahren ist laut Art. 56 Abs. 1 VRPG auf Gesuch hin oder von 
Amtes wegen durch die Verwaltungsbehörde wiederaufzunehmen, wenn ein Strafverfahren 
ergeben hat, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil der Partei auf die Verfügung 
eingewirkt wurde (Bst. a), wenn die Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder 
entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht anrufen konnte, unter 
Ausschluss derjenigen, die nach der fraglichen Verfügung entstanden sind (Bst. b) oder wenn 
zwingende öffentliche Interessen es rechtfertigen (Bst. c). Zugunsten der Verfügungsadressatin 
oder des Verfügungsadressaten kann die Behörde das Verfahren jederzeit wiederaufnehmen. 
Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens müssen innert 60 Tagen seit Entdeckung des 
Wiederaufnahmegrundes gestellt werden (Art. 56 Abs. 3 VRPG). Das Verfahren der 
Wiederaufnahme gliedert sich in zwei Prüfschritte, einen verfahrensrechtlichen und einen 
materiellrechtlichen. In der verfahrensrechtlichen Prüfung interessiert, ob die 
Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind. Nur wenn dies der Fall ist, wird anschliessend der Frage 
nachgegangen ob und wenn ja wieweit die ursprüngliche Verfügung geändert oder aufgehoben 
werden muss.24 Als erstes sind die Eintretensvoraussetzungen im engeren Sinn zu prüfen: Zum 
einen muss im Wiederaufnahmegesuch ein schutzwürdiges Interesse am «Neuaufrollen» des 
Verwaltungsverfahrens dargelegt werden, zum anderen sind die Fristvorschriften von Art. 56 Abs. 
3 und 4 VRPG zu beachten. Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, wird auf das Gesuch 
bereits in dieser ersten Phase nicht eingetreten.25 Das Gebot des Handelns nach Treu und 
Glauben verbietet es, mit einem Gesuch um Wiederaufnahme beliebig lange zuzuwarten. Wer 
sein Begehren erst nach 60 Tagen seit Entdeckung des Wiederaufnahmegrunds einreicht, muss 
gewärtigen, dass die Behörde auf Nichteintreten entscheidet. Vorbehalten bleibt die 
Wiederaufnahme zugunsten der Adressatin oder des Adressaten, um die jederzeit ersucht werden 
kann.26

c) Es ist fraglich, ob die Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse an der 
Wiederaufnahme des Verfahrens haben. Wie in der obenstehenden Erwägung ausgeführt, hätten 
sie die die Verfügung vom 17. Mai 2021 bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt rechtzeitig mit 
nachträglicher Beschwerde anfechten können. Zudem waren ihnen die im Schreiben vom 8. März 
2022 geltend gemachten Gründe (Verletzung des rechtlichen Gehörs, nicht ordnungsgemässe 
Eröffnung der Verfügung, mögliche materielle Mängel der Verfügung) seit mehr als 60 Tagen 
bekannt. Wie die Gemeinde im Übrigen richtig ausführte, handelt es sich bei den 

24 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 56 N. 6
25 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 56 N. 8
26 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 56 N. 44

BVD 120/2022/39 

12/14

Beschwerdeführenden auch nicht um die Verfügungsadressaten im Sinne von Art. 56 Abs. 1 Satz 
2 VRPG. Ihnen kam zwar im Wiederherstellungsverfahren Parteistellung zu, allerdings war es der 
Beschwerdegegner, dessen Rechtsbeziehungen zum Gemeinwesen mittels der fraglichen 
Verfügung zu regeln war. Er war somit Verfügungsadressat.27 Die Wiederaufnahme zu Gunsten 
der Beschwerdeführenden konnte deswegen nicht ungeachtet der Frist von Art. 56 Abs. 3 VRPG 
erfolgen. Die Gemeinde ist daher zu Recht nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführenden 
eingetreten.

5. Kostenentscheid

a) Für den Fall, dass die BVD davon ausgeht, dass die Verfügung vom 17. Mai 2021 weder 
nichtig noch anfechtbar und damit in Rechtskraft erwachen sei, stellen die Beschwerdeführenden 
das Subeventualbegehren, Ziff. 2 der Verfügung vom 2. Juni 2022 sei aufzuheben und den 
Beschwerdeführenden seien keine Kosten für das Wiederaufnahmeverfahren aufzuerlegen. Sie 
machen insbesondere geltend, die Gemeinde habe nicht berücksichtigt, dass sie selbst 
massgeblich an der Entstehung der Kosten beteiligt gewesen sei. Sie habe den 
Beschwerdeführenden die Verfügung vom 17. Mai 2022 nicht eröffnet. Zudem habe sie sich zuerst 
fälschlicherweise auf den Standpunkt gestellt, die Beschwerdeführenden seien nicht Partei des 
vorliegenden Verfahrens. Anschliessend habe sie die Beschwerdeführenden zur materiellen 
Stellungnahme aufgefordert und diese dann der BVD geschickt. Durch das widersprüchliche 
Verhalten der Gemeinde seien sowohl bei den Beschwerdeführenden als auch bei der Gemeinde 
erhebliche Kosten entstanden. Diese nun den Beschwerdeführenden aufzuerlegen, wäre 
rechtsmissbräuchlich. Ausserdem stelle sich die Frage, ob die Gemeinde tatsächlich vier Stunden 
für das Verfahren benötigt habe. Ein Blick in die Verfügung zeige, dass sie schludrig verfasst 
worden sei. So werde beispielsweise ausgeführt, dass der Thunersee eine Verfügung erlassen 
habe. Zudem werde im Verlaufe der Erwägungen ohne ersichtlichen Grund mehrmals die 
Schriftart gewechselt. Dementsprechend seien den Beschwerdeführenden keine Kosten für das 
Wiederaufnahmeverfahren aufzuerlegen.

b) Anders als für das Beschwerdeverfahren enthält das VRPG für das Verwaltungsverfahren 
keine allgemeine Regel über die Kostenverlegung (vgl. Art. 107 Abs. 1 VRPG). Wer diese Kosten 
zu tragen hat, bestimmt sich nach den verschiedenen Sacherlassen und, falls diese keine 
Regelung enthalten, nach dem Verursacherprinzip.28 Die Gemeinde kann für ihre Tätigkeit im 
Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren gestützt auf ihren Gebührentarif Verfahrenskosten 
erheben (Art. 69 Abs. 4 Bst. a BauG). Die Verfahrenskosten (amtliche Kosten) bestehen aus den 
Gebühren und den Auslagen, welche die Gemeinde für ihre Tätigkeit im Baubewilligungsverfahren 
und für ihre baupolizeilichen Verrichtungen erheben kann (Art. 51 Abs. 1 BewD29). Sie erlässt 
gemäss Art. 51 Abs. 3 BewD einen Gebührentarif. Die Gemeinde hat sowohl ein 
Gebührenreglement30 als auch einen Gebührentarif (Verordnung)31 erlassen. Die Gebühren 
werden grundsätzlich nach Aufwand oder pauschaliert bemessen (Art. 3 GebR). Mit der Gebühr 
nach Aufwand wird der Personal- und Infrastrukturaufwand abgegolten (Art. 4 Abs. 1 GebR). Sie 
wird nach Art der Dienstleistung unterteilt in Aufwandgebühr I für normale Verwaltungstätigkeit 
und in Aufwandgebühr II für Verwaltungstätigkeit, die eine besondere fachliche Qualifikation 
erfordert (Art. 4 Abs. 2 GebR). Die Gebühren nach Aufwand werden nach dem Zeitaufwand 
berechnet, der für die konkrete Dienstleistung erforderlich ist (Art. 4 Abs. 3 GebR). Gebühren und 

27 Vgl. Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 12 N. 15
28 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 107 N. 9
29 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
30 Gebührenreglement der Gemeinde Oberhofen am Thunersee vom 1. August 2011, rev. 1. Juli 2013 (GebR)
31 Gebührentarif der Gemeinde Oberhofen Am Thunersee vom 1. August 2011, rev. 1. Juli 2013 und 1. Januar 2014 
(GebT)

BVD 120/2022/39 

13/14

Auslagen schuldet, wer eine Dienstleistung nach diesem Reglement veranlasst oder verursacht. 
Nach Massgabe des Reglements beschliesst der Gemeinderat in einem Gebührentarif 
(Verordnung) die Höhe der Aufwandgebühren (Art. 48 Abs. 1 GebR). Gemäss diesem 
Gebührentarif beträgt der Stundenansatz CHF 50.00 pro Stunde für die Aufwandgebühr I und CHF 
100.00 pro Stunde für die Aufwandgebühr II. Für die Verfahrensinstruktion und den Erlass von 
Verfügungen im Zusammenhang mit baupolizeilichen Massnahmen ist die Aufwandgebühr II 
massgebend (Art. 38 GebR). Diese Regelung ist auch auf Gesuche um Wiederaufnahme eines 
baupolizeilichen Verfahrens anwendbar.32

c) Das Wiederaufnahmeverfahren wurde auf Gesuch der Beschwerdeführenden durchgeführt. 
Sie haben das Verfahren verursacht und müssen daher für die entstandenen Verfahrenskosten 
aufkommen. Die Verfahrensfehler, die sie bemängeln, betreffen nicht das vorliegende Verfahren, 
sondern das ursprüngliche Baupolizeiverfahren. Diese hätten im Rahmen einer nachträglichen 
Beschwerde gegen die Verfügung vom 17. Mai 2021 geltend gemacht werden können. Für das 
Wiederaufnahmeverfahren sind die Verfahrensfehler aus jenem Verfahren nicht relevant. Die 
Gemeinde stellt für das Wiederherstellungsverfahren insgesamt vier Stunden in Rechnung. Unter 
Berücksichtigung der vorgenommenen Verfahrensschritte und dem Aufwand für das Verfassen 
der Verfügung erscheinen die geltend gemachten Arbeitsstunden als eher gering. Sie sind damit 
als angemessen zu bewerten, zumal auch die Beschwerdeführenden keine stichhaltigen Gründe 
gegen die Anzahl Stunden vorbringen. Insbesondere ändern die bemängelten redaktionellen 
Versehen in der angefochtenen Verfügung nichts daran, dass diese sorgfältig begründet ist. Die 
Kosten von CHF 400.– bewegen sich im Übrigen auch bei einer Gesamtbetrachtung in 
vernünftigen Grenzen. Gründe für einen Verzicht auf die Kostenerhebung sind weder dargetan 
noch ersichtlich. Die Kostenauferlegung an die Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen 
Verfahren ist deswegen nicht zu beanstanden.

6. Ergebnis und Kosten

a) Aufgrund der obenstehenden Erwägungen steht fest, dass bezüglich der baupolizeilichen 
Verfügung vom 17. Mai 2021 keine Nichtigkeitsgründe vorliegen. Die Beschwerdeführenden 
hätten diese Verfügung deshalb innert 30 Tagen seit Kenntnisnahme anfechten müssen. Dies 
haben sie nicht getan, weshalb die Verfügung auch für sie verbindlich wurde. Soweit die 
Beschwerdeführenden überhaupt ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederaufnahme des 
Verfahrens haben, ist ihr Wiederaufnahmegesuch zu spät erfolgt. Die Gemeinde ist daher zu 
Recht nicht darauf eingetreten. Gründe, die vorinstanzliche Kostenregelung aufzuheben, sind 
weder dargetan noch ersichtlich. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von CHF 2000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV33).

c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

32 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 107 N. 10
33 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)

BVD 120/2022/39 

14/14

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Oberhofen am Thunersee 
vom 2. Juni 2022 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von CHF 2000.– werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung 
auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine 
separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt E.________, eingeschrieben
- Herrn F.________, eingeschrieben
- Baupolizeibehörde der Gemeinde Oberhofen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.