# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c30476c0-b249-5c51-b78d-24408e7d0682
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.12.2005 AA050040
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050040_2005-12-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050040/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Alfred Keller, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der

Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus

Nietlispach

Sitzungsbeschluss vom 5. Dezember 2005

in Sachen

X.,
Beklagter, Widerkläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt _______

gegen

Y.,
Kläger, Widerbeklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt _______

betreffend Forderung/Rückweisung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 11. Februar 2005 (LB050007/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Der Beschwerdeführer (Beklagter, Widerkläger und Appellant) ist beruflich

als Rechtsanwalt tätig. In dieser Eigenschaft vertrat er den Beschwerdegegner

(Kläger, Widerbeklagter und Appellat) aufgrund einer ihm am 26. Juni 1996 er-

teilten Vollmacht (BG act. 4/2) in einer umfangreichen, vor Gericht ausgetragenen

Erbstreitigkeit mit dessen Halbschwester Z. Mit Schreiben vom 20. Juni 2000 ent-

zog der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer das Mandat (BG act. 73/2). In

seiner Schlussrechnung vom 22. August 2000 (BG act. 4/5) machte der Be-

schwerdeführer daraufhin einen Zeitaufwand von 462 Stunden geltend, was bei

dem von ihm in Rechnung gestellten Honoraransatz von Fr. 900.-- pro Stunde ei-

nen Betrag von Fr. 415'800.-- ergab; unter Hinzurechnung der eingeforderten

Spesen in der Höhe von Fr. 2'689.15 sowie des Mehrwertsteuerbetreffnisses von

Fr. 25'250.-- und nach Verrechnung mit den vom Beschwerdegegner geleisteten

Akontozahlungen von insgesamt Fr. 395'250.-- resultierte eine Restforderung von

Fr. 48'489.15 zuzüglich Fr. 3'636.70 Mehrwertsteuer, womit sich der dem Be-

schwerdegegner in Rechnung gestellte (Rest-)Betrag auf gesamthaft Fr.

52'125.85 belief.

Nach Ausstellung dieser Schlussrechnung kam es zwischen den Parteien zu

Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Höhe des zu entrichtenden Honorars,

wobei insbesondere streitig war, ob die Parteien bei der Mandatierung des Be-

schwerdeführers durch den Beschwerdegegner eine diesbezügliche Vereinbarung

getroffen hätten und wie diese gegebenenfalls gelautet habe. Währenddem der

Beschwerdeführer die Auffassung vertrat, er habe dem Beschwerdegegner in der

Besprechung vom 12. April 1996 erklärt, er werde die Honoraransätze des VZR

(heute ZAV) anwenden und die Erhöhungsmöglichkeiten des Tarifs ausschöpfen,

was beim gegebenen Streitwert von rund Fr. 4 Mio. einen Stundenansatz von

Fr. 960.-- ergebe, bestritt der Beschwerdegegner, dass ein Honorar nach Zeitauf-

wand vereinbart worden sei. Vielmehr sei die obergerichtliche Verordnung über

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die Anwaltsgebühren vom 10. Juni 1987 (AnwGebV, LS 215.3) anwendbar, wo-

nach lediglich ein Honorar von Fr. 107'500.-- (inklusive Mehrwertsteuer) berechtigt

sei.

2.a) Mit Eingabe vom 30. November 2000 sowie unter Beilage der friedens-

richteramtlichen Weisung vom 22. November 2000 (BG act. 1) machte der Be-

schwerdegegner in der Folge beim Bezirksgericht Zürich eine (Forderungs-)Klage

gegen den Beschwerdeführer anhängig, mit welcher er von diesem die Bezahlung

von Fr. 287'750.-- zuzüglich 5% Zins seit 31. Oktober 2000 verlangte (BG act. 2).

Damit forderte er vom Beschwerdeführer die seiner Ansicht nach zuviel geleiste-

ten Akontozahlungen zurück. Der Beschwerdeführer seinerseits erhob mit Einga-

be vom 1. März 2001 an das Bezirksgericht Zürich gegen den Beschwerdegegner

eine Forderungsklage über Fr. 52'125.85 nebst Zins zu 5% seit 20. September

2000, mit welcher er das aus seiner Sicht noch ausstehende Resthonorar ein-

klagte (BG act. 64/2).

Mit Beschluss vom 23. November 2001 vereinigte die 6. Abteilung des Be-

zirksgerichts Zürich (Erstinstanz) die beiden Verfahren und behandelte in der Fol-

ge die Klage des Beschwerdeführers als Widerklage (BG act. 48). Nach Durch-

führung des zugleich eröffneten Beweisverfahrens fällte die Erstinstanz am

29. August 2002 ihr Urteil, mit welchem der Beschwerdeführer in teilweiser Gut-

heissung der Hauptklage verpflichtet wurde, dem Beschwerdegegner

Fr. 113'567.85 zu bezahlen. Im Übrigen wies sie sowohl die Hauptklage als auch

die Widerklage ab. Im Widerspruch zu ihren Erwägungen, nach denen dem Be-

schwerdegegner neben diesem (Kapital-)Betrag ein Zins von 5% seit 1. Novem-

ber 2000 zugesprochen wurde, fand die Zinsverpflichtung keinen Eingang ins er-

stinstanzliche Dispositiv bzw. fehlte dort eine entsprechende Anordnung (BG act.

88 = OG act. 95 = KG act. 3/2, insbes. S. 33). Deshalb beschloss die Erstinstanz

am 26. September 2002 auf Begehren des Beschwerdegegners hin (vgl. BG act.

91), das Dispositiv ihres Urteils in Anwendung von § 166 GVG in dem Sinne zu

berichtigen, dass der Beschwerdeführer in teilweiser Gutheissung der Hauptklage

verpflichtet wurde, dem Beschwerdegegner Fr. 113'567.85 zuzüglich 5% Zins seit

1. November 2000 zu bezahlen (BG act. 92).

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b) Gegen das bezirksgerichtliche Erkenntnis erklärte der Beschwerdeführer

Berufung (BG act. 93). Nachdem die streitbefasste II. Zivilkammer des Oberge-

richt des Kantons Zürich (Vorinstanz) das Beweisverfahren in dem Sinne ergänzt

hatte, dass sie den Beschwerdeführer zur Beweisaussage zugelassen (OG act.

120) und dieselbe abgenommen hatte (OG act. 94 S. 9 ff.), wies sie die Hauptkla-

ge des Beschwerdegegners mit Urteil vom 14. November 2003 ab, soweit diese

noch zu beurteilen war. (Im Umfang der erstinstanzlichen Abweisung der Haupt-

klage war das bezirksgerichtliche Urteil unangefochten geblieben und folglich in

Rechtskraft erwachsen.) Ferner verpflichtete die Vorinstanz den Beschwerdegeg-

ner in Gutheissung der Widerklage, dem Beschwerdeführer Fr. 52'125.85 nebst

5% Zins seit 20. September 2000 zu bezahlen (OG act. 129). Dieses (erste)

obergerichtliche Urteil wurde vom Kassationsgericht in Gutheissung der vom Be-

schwerdegegner erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde mit Sitzungsbe-

schluss vom 24. Mai 2004 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückgewiesen (OG act. 135 = OG act. 139). In der Folge schrieb das

Bundesgericht die gegen das obergerichtliche Urteil ebenfalls erhobene eidge-

nössische Berufung mit Beschluss vom 10. Juni 2004 als gegenstandslos gewor-

den ab (OG act. 136).

c) Am 29. Juni 2004 fällte die Vorinstanz ein zweites Berufungsurteil, mit

welchem die Widerklage wiederum gutgeheissen und der Beschwerdegegner

verpflichtet wurde, dem Beschwerdeführer Fr. 52'125.85 nebst 5% Zins seit

20. September 2000 zu bezahlen. Die Hauptklage wies die Vorinstanz erneut ab,

soweit sie noch zu beurteilen war (OG act. 140 = OG act. 157). Gegen dieses

Urteil führte der Beschwerdegegner abermals kantonale Nichtigkeitsbeschwerde

und eidgenössische Berufung. Mit Zirkulationsbeschluss vom 26. Dezember 2004

hiess das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde erneut gut, hob den an-

gefochtenen Entscheid auf und wies die Sache abermals zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurück (OG act. 152 = OG act. 158), worauf das Bundesgericht am

12. Januar 2005 beschloss, die eidgenössische Berufung als gegenstandslos ge-

worden abzuschreiben (OG act. 154).

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d) In der Folge erging mit Datum vom 11. Februar 2005 ein drittes oberge-

richtliches Berufungsurteil. Darin wurde der Beschwerdeführer in teilweiser Gut-

heissung der Hauptklage sowie unter gleichzeitiger Abweisung der Widerklage

verpflichtet, dem Beschwerdegegner Fr. 113'567.85 nebst Zins zu 5% seit 1. No-

vember 2002 zu bezahlen (OG act. 159 = KG act. 2). Auf entsprechendes Begeh-

ren des Beschwerdegegners hin (vgl. OG act. 161 = KG act. 3/4) berichtigte die

Vorinstanz dieses Urteil mit Schreiben vom 7. März 2005 in Anwendung von

§ 166 GVG in dem Sinne, dass der vom Beschwerdeführer zu bezahlende Zins

nicht erst ab November 2002, sondern bereits ab 1. November 2000 geschuldet

sei (OG act. 162 = KG act. 3/5).

3. Gegen dieses den Parteien am 3. März 2005 zugestellte (OG act. 160/1-

2), als Endentscheid im Sinne von § 281 ZPO ohne weiteres beschwerdefähige

obergerichtliche Berufungsurteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig (vgl. § 287

ZPO und §§ 191/192 GVG) eingegangene Nichtigkeitsbeschwerde vom 1. April

2005 (KG act. 1). Darin beantragt der Beschwerdeführer in der Sache selbst, die

Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils insoweit aufzuheben, als er damit

verpflichtet wird, dem Beschwerdegegner auf dem gerichtlich zugesprochenen

Betrag (von Fr. 113'567.85) 5% Zins seit 1. November 2000 zu bezahlen (KG act.

1 S. 2, Ziff. 1). Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich mithin einzig gegen die

vorinstanzlich angeordnete Zinspflicht. Ein Weiterzug des obergerichtlichen Ent-

scheids an das Bundesgericht ist – soweit ersichtlich – nicht erfolgt.

Nach erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 4 und 7)

wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 4. April 2005 hinsichtlich der

in Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils festgesetzten Zinspflicht an-

tragsgemäss (vgl. KG act. 1 S. 2, Ziff. 2) aufschiebende Wirkung verliehen (KG

act. 5). Zugleich wurde dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 75 Abs. 1

ZPO eine Kaution von Fr. 4'500.-- auferlegt, welche rechtzeitig geleistet wurde

(vgl. KG act. 5, 6/1 und 9).

Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung verzichtet

hat (KG act. 10), lässt der Beschwerdegegner in seiner fristwahrend eingereichten

(vgl. KG act. 5 und 6/2; s.a. §§ 191/193 GVG) Beschwerdeantwort vom 6. Mai

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2005 den Antrag stellen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden kann (KG act. 11, insbes. S. 2).

 II.

1. Mit Bezug auf die (vorliegend allein interessierende) Frage der Zinspflicht

hatte die Erstinstanz in ihren Erwägungen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer

verpflichtet sei, dem Beschwerdegegner auf dem zugesprochenen Betrag von

Fr. 113'567.85 gestützt auf Art. 73 Abs. 1 OR 5% Zins seit 1. November 2000

(schriftliche Zahlungsaufforderung des Beschwerdegegners vom 26. Oktober

2000; BG act. 4/11) zu bezahlen (BG act. 88 S. 33, Erw. VIII a.E.). Da im Disposi-

tiv des ausgefertigten Urteils jedoch eine entsprechende Anordnung fehlte (vgl.

BG act. 88 S. 33, Disp.-Ziff. 1), berichtigte die Erstinstanz ihr Urteil mit Beschluss

vom 26. September 2002 (auf entsprechendes Begehren des Beschwerdegeg-

ners hin; vgl. BG act. 91) in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer – in Überein-

stimmung mit den Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil – verpflichtet wurde,

dem Beschwerdegegner neben der zugesprochenen Geldsumme 5% Zins seit

1. November 2000 zu bezahlen (BG act. 92).

Die Vorinstanz ihrerseits verpflichtete den Beschwerdeführer im angefochte-

nen Berufungsurteil vom 11. Februar 2005 zunächst, dem Beschwerdegegner

Fr. 113'567.85 nebst 5% Zins seit 1. November 2002 zu bezahlen; alsdann be-

richtigte sie den Beginn des Zinsenlaufs (ebenfalls auf entsprechendes Ersuchen

des Beschwerdegegners hin; s. OG act. 161) mit Schreiben vom 7. März 2005 auf

den 1. November 2000 (OG act. 162).

2.a) Der Beschwerdeführer bringt (unter Hinweis auf BG act. 88) zusam-

mengefasst vor, im erstinstanzlichen Urteilsspruch (Dispositiv-Ziffer 1) vom

29. August 2002 sei die Klage lediglich im Umfang von Fr. 113'567.85 gutgehei-

ssen worden; eine Zinsverpflichtung des Beschwerdeführers sei darin klarerweise

nicht enthalten gewesen. In der Berufungsantwort vom 10. Februar 2003 habe der

Rechtsvertreter des Beschwerdegegners (lediglich) die Bestätigung des erstin-

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stanzlichen Urteils verlangt (vgl. OG act. 108 S. 2; ferner auch OG act. 118 S. 2),

ohne dass er (hinsichtlich der seitens der Klägerschaft geltend gemachten Zins-

forderung) eine selbständige Berufung oder Anschlussberufung erklärt habe. Ob-

wohl die Vorinstanz auf Seite 22 ihres Urteils (KG act. 2) selber ausgeführt habe,

dass im Berufungsverfahren eine Gutheissung der Hauptklage über den von der

Erstinstanz zugesprochenen Umfang von Fr. 113'567.85 hinaus aus prozessualen

Gründen nicht möglich sei – der Antrag des Beschwerdegegners laute bloss auf

Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils –, habe sie den Beschwerdeführer in der

Folge verpflichtet, dem Beschwerdegegner nebst der Hauptforderung Zins zu 5%

seit 1. November 2002 bzw. – gemäss erfolgter Berichtigung – seit 1. November

2000 zu bezahlen (vgl. KG act. 2 S. 22 [Disp.-Ziff. 1] i.V.m. OG act. 162). Gemäss

der in § 54 Abs. 2 ZPO statuierten Dispositionsmaxime dürfe das Gericht einer

Partei aber weder mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst verlange, noch

weniger, als der Gegner anerkannt habe. Dementsprechend werde in § 269 Abs.

1 ZPO auch bestimmt, dass die Berufungsinstanz Verfahren und Entscheid der

Erstinstanz (nur) im Rahmen der Berufungsanträge überprüfe. Nachdem im er-

stinstanzlichen Urteil vom 29. August 2002 kein Zins zugesprochen worden sei

und der Beschwerdegegner im Berufungsverfahren ausdrücklich (nur) die Bestä-

tigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt habe, sei somit auch in dessen Be-

rufungsantrag keine Zinsforderung enthalten gewesen. Indem die Vorinstanz dem

Beschwerdegegner trotzdem eine Forderung über 5% Zins ab 1. November 2000

zugesprochen habe, habe sie die in den beiden erwähnten Gesetzesbestimmun-

gen statuierte Dispositionsmaxime verletzt, weshalb das angefochtene Urteil be-

züglich der Zinspflicht aufzuheben sei. Nach beschwerdeführerischer Ansicht

hätte die Zusprechung einer Zinsforderung eine selbständige Berufung oder eine

Anschlussberufung des Beschwerdegegners vorausgesetzt (KG act. 1 S. 4-7).

b) Der Beschwerdegegner hält dieser Argumentation in seiner Beschwerde-

antwort im Wesentlichen entgegen, dass die Erstinstanz Dispositiv-Ziffer 1 ihres

Urteils vom 29. August 2002 mit Beschluss vom 26. September 2002 im Sinne

der Hinzufügung der in den Erwägungen bejahten Zinspflicht berichtigt habe (vgl.

BG act. 92). Dementsprechend habe sich der beschwerdegegnerische (Beru-

fungs-)Antrag auf Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auf die berichtigte

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Fassung desselben bezogen, womit im Berufungsverfahren selbstredend auch

die Bestätigung der (im berichtigten Entscheid-Dispositiv angeordneten) Zins-

pflicht beantragt worden sei und sich die Ergreifung einer selbständigen Berufung

oder einer Anschlussberufung für den Beschwerdegegner erübrigt habe. Somit

sei die Vorinstanz mit ihrem Entscheid, dem Beschwerdegegner nebst dem

Rückforderungsbetrag von Fr. 113'567.85 auch eine Zinsforderung von 5% ab

dem 1. November 2000 zuzusprechen, nicht über die Rechtsmittelanträge hin-

ausgegangen; folglich liege auch keine Verletzung der Dispositionsmaxime vor

(KG act. 11 S. 3-5).

3.a) Die vom Beschwerdeführer als verletzt gerügte Dispositionsmaxime ge-

hört zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. A., Zürich 1997, N 15 zu § 54 ZPO; s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa-

chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 67). Folglich prüft das Kas-

sationsgericht frei, ob eine Missachtung derselben vorliegt (Frank/Sträuli/Mess-

mer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75). Dabei prüft es auch

Vorfragen rechtlicher Natur mit freier Kognition; ebenso prüft es frei, ob im ange-

fochtenen Entscheid von unzutreffenden Voraussetzungen tatsächlicher Natur

ausgegangen wurde (vgl. RB 1987 Nr. 46 und 47).

b) Die in § 54 Abs. 2 ZPO statuierte (und den vorliegenden, im ordentlichen

Verfahren ausgetragenen Forderungsstreit beherrschende) Dispositionsmaxime

besagt, dass der Richter einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen darf,

als sie selbst verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat. In ihrem we-

sentlichen Kern verbietet die Dispositionsmaxime dem Richter mit anderen Wor-

ten, über die Anträge der Parteien hinauszugehen: er darf dem Kläger mithin nur

zusprechen, was dieser verlangt, und er muss ihm das zusprechen, was der

Gegner anerkannt hat (einlässlich dazu Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zü-

rich 1996, § 16 Rz 1 ff.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zü-

rich 1979, S. 148 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 ff. zu § 54 ZPO; Vogel/

Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 6 Rz 8 ff.). Oh-

ne entsprechenden Antrag darf der Richter dem Kläger insbesondere auch keine

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Nebenansprüche wie Zinsen zusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 17 zu

§ 54 ZPO). Dabei ist ein Rechtsbegehren (oder eine prozessuale Parteierklärung)

nötigenfalls nach seinem (ihrem) Sinngehalt und nach dem Grundsatz von Treu

und Glauben auszulegen, um seine (ihre) konkrete Bedeutung zu eruieren (ZR 81

Nr. 48; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 54 ZPO; Guldener, a.a.O., S.

262; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 7 Rz 8). Vorbehalten bleiben nach § 54 Abs. 3

ZPO immerhin Rechtsverhältnisse, über welche die Parteien nicht frei verfügen

können (was für die vorliegend eingeklagte Forderung allerdings nicht zutrifft).

Im Sinne einer Konkretisierung der Dispositionsmaxime hinsichtlich des Be-

rufungsverfahrens halten § 269 Abs. 1 ZPO und § 270 ZPO sodann fest, dass die

Berufungsinstanz Verfahren und Entscheid der ersten Instanz (nur) im Rahmen

der Berufungsanträge überprüft und im Rahmen der Berufungsanträge einen

neuen Endentscheid fällt. Somit ist der Richter – freie Verfügungsmöglichkeit der

Parteien über das strittige Rechtsverhältnis vorausgesetzt – auch im Rechtsmit-

telverfahren an die (Rechtsmittel-)Anträge der Parteien gebunden, und er darf

nicht über diese hinausgehen. Denn eine Partei, die sich einem zu ihren Ungun-

sten ergangenen Entscheid unterzieht, soll nicht ohne eigenes Dazutun (d.h. ohne

Ergreifung eines eigenen oder eines Anschlussrechtsmittels) eine günstigere

Rechtsstellung erlangen, weil der Prozessgegner ein Rechtsmittel ergriffen hat

(sog. Verbot der reformatio in peius; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 22 zu

§ 54 ZPO, N 2 zu § 260 ZPO, N 1 zu § 269 ZPO; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 6

Rz 9 und Kap. 13 Rz 65; Walder-Richli, a.a.O., § 39 Rz 18; Guldener, a.a.O.,

S. 497). Dementsprechend ist (bei Fehlen einer eigenen Berufung oder einer An-

schlussberufung des Appellaten) eine Änderung des Urteilsdispositivs zu Ungun-

sten des Berufungsklägers ausgeschlossen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1

zu § 269 ZPO; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 13 Rz 65; Spühler/Vock, a.a.O., S. 8).

c) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer mit seinem Berufungsan-

trag die vollumfängliche Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils, die vollumfängli-

che Abweisung der Klage und die vollumfängliche Gutheissung der Widerklage

verlangt (OG act. 103 und 113, je S. 2). Demgegenüber beantragte der Be-

schwerdegegner – ohne seinerseits selber Berufung oder Anschlussberufung zu

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erklären – in seiner Berufungsantwort und -duplik die Bestätigung des bezirksge-

richtlichen Urteils vom 29. August 2002 (OG act. 108 und 118, je S. 2).

d) Ein erster flüchtiger Blick in die Akten erweckt den Eindruck, als bezögen

sich diese (erst nach erfolgter Berichtigung des erstinstanzlichen Urteils gestell-

ten) Anträge auf das mit Datum vom 26. September 2002 berichtigte Urteilsdispo-

sitiv der Erstinstanz, d.h. auf die beklagtische Verpflichtung sowohl zur Leistung

von Fr. 113'567.85 als auch von 5% Zins seit 1. November 2000. Wäre dem so,

hätte die Vorinstanz dem Beschwerdegegner mit ihrem – das (berichtigte) erstin-

stanzliche Erkenntnis bestätigenden – Urteil vom 11. Februar 2005 (KG act. 2) le-

diglich zugesprochen, was dieser in seinem Rechtsmittelantrag anbegehrt hat. Ei-

ne Verletzung der Dispositionsmaxime bzw. der Vorschriften von § 54 Abs. 2 ZPO

und § 269 Abs. 1 ZPO läge demnach nicht vor.

e) Bei einer vertiefteren Prüfung der Akten stellt sich indessen die (Vor-)Fra-

ge nach dem rechtlichen Bestand bzw. der Beachtlichkeit des erstinstanzlichen

Berichtigungsbeschlusses vom 26. September 2002 (BG act. 92). Sie führt zu fol-

gendem Ergebnis:

aa) Prozesshandlungen, insbesondere Entscheide des Gerichts werden erst

wirksam, wenn die am Streit Beteiligten von ihnen Kenntnis erhalten, wobei diese

Kenntnisgabe entweder in der Verhandlung selbst (durch mündliche Eröffnung)

oder durch nachherige schriftliche Mitteilung erfolgt. Die ausserhalb der Ver-

handlung getroffenen Anordnungen und Entscheide des Gerichts erlangen somit

erst durch ihre schriftliche Mitteilung (grundsätzlich in Form der Zustellung einer

Ausfertigung; vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsver-

fassungsgesetz, Zürich 2002, N 26 zu § 184 GVG) Rechtswirksamkeit (Kamber,

Das Zustellungswesen im schweizerischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1957, S.

23 f., 93 f.; Walder-Richli, a.a.O., § 33 Rz 12). Mithin wird jeder Entscheid grund-

sätzlich erst mit der offiziellen, gesetzeskonformen Mitteilung an die Parteien

rechtlich existent; solange er nicht mitgeteilt ist, existiert er nicht, und seine Un-

wirksamkeit muss jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden

von Amtes wegen berücksichtigt werden (BGE 122 I 97 ff., insbes. 98; 129 I

363 f.; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 9 Rz 25; s.a. BGE 130 IV 105; Walther, Die

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Nichtigkeit im schweizerischen Zivilprozess, SZZP 2005, S. 218, 219 f.; ferner

auch Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, N 5 zu

§ 58 ZPO/TG; Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen

Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt a.M./Salzburg 1998, N 3 zu § 91

ZPO/AG; Studer/

Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N 4 zu § 76 ZPO/LU).

Die Bekanntmachung (in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise) ist demnach ein

wesentliches Element jeder gerichtlichen Entscheidung. Erst sie bringt die getrof-

fene Anordnung zur (rechtlichen) Geltung. Solange die Verkündung bzw. Mittei-

lung nicht oder nicht in der dafür vorgesehenen Form erfolgt ist, kann der betref-

fende Entscheid keine Rechtswirkungen entfalten (vgl. zum Ganzen Hauser/

Schweri, a.a.O., N 6 f. zu § 184 GVG; ferner auch Kamber, a.a.O., S. 94, wonach

jede Entscheidung ein richterlicher Akt sei, der als solcher erst mit der Zustellung

des betreffenden Aktenstücks [oder dessen mündlicher Eröffnung] seinen Ab-

schluss finde und die Zustellung [oder Verkündung] daher rechtlich zum Tatbe-

stand der Entscheidung gehöre). Dabei schreibt § 180 GVG, welche Vorschrift

sinngemäss auch für die Mitteilung von Entscheiden gilt (§ 187 Abs. 1 GVG) und

die bezweckt, die Übermittlung von Schriftstücken, denen eine richterliche Pro-

zesshandlung zu Grunde liegt, an den Adressaten sicherzustellen und gleichzeitig

durch Beurkundung dieses Vorgangs die Zustellung nachzuweisen (ZR 79 Nr. 4;

s.a. Hauser/Schweri, a.a.O., N 5 zu § 177 GVG), vor, dass die schriftliche Eröff-

nung von Entscheiden durch Zustellung einer Ausfertigung an die Adressaten ge-

gen Empfangsschein oder amtliche Bescheinigung zu erfolgen habe. Bestehen

diesbezügliche Zweifel, obliegt der Nachweis, dass und zu welchem Zeitpunkt ei-

ne bestimmte Zustellung erfolgt sei, den die Zustellung veranlassenden Behörden

bzw. Gerichten (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 11 zu § 180 GVG; ZR 86 Nr. 3,

Erw. 2; BGE 105 III 45; 122 I 100; 129 I 10 m.w.Hinw.).

Diese Grundsätze müssen – insbesondere wenn eine solche (wie hier) in

Form eines formellen Beschlusses ergeht (was ohne weiteres zulässig ist; vgl. ZR

76 Nr. 77; Hauser/Schweri, a.a.O., N 3 zu § 166 GVG) – auch für Berichtigungen

im Sinne von § 166 GVG gelten, schreibt das Gesetz doch ausdrücklich vor, dass

die Berichtigung "unter Mitteilung an die Parteien" zu erfolgen hat (§ 166 GVG).

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Ausserdem haben die (bei der Entscheidfällung abwesenden) Parteien (unter

Vorbehalt eines Verzichts) einen gesetzlichen Anspruch auf schriftliche Mitteilung

jeder richterlichen Anordnung, d.h. auch einer nebensächlichen Anordnung von

lediglich sekundärer Bedeutung (Hauser/Schweri, a.a.O., N 11 zu § 184 GVG).

Sodann stellt ein Entscheid über ein Berichtigungsbegehren einen Erledigungs-

entscheid dar, der – wie auch ein Erläuterungsentscheid im Sinne von § 165 GVG

– auf dem Rechtsmittelweg anfechtbar ist (Hauser/Schweri, a.a.O., N 7 zu § 166

GVG). Und schliesslich verlangt auch der Aspekt der Rechtssicherheit, dass

(auch) ein Berichtigungsentscheid erst mit der Mitteilung beachtlich bzw. rechts-

wirksam wird, würden andernfalls doch (insbesondere dann, wenn die Offensicht-

lichkeit des Mangels resp. die Zulässigkeit einer Berichtigung strittig ist) nicht hin-

zunehmende Unsicherheiten darüber entstehen, ob ein auf einem Versehen im

Sinne von § 166 GVG beruhender Entscheid nun in der (unrichtigen) eröffneten

oder der davon abweichenden, tatsächlich gemeinten (berichtigten) Fassung ver-

bindlich sei. Insofern muss – wie bei den anderen gerichtlichen Entscheiden und

Anordnungen auch – nicht nur die Berichtigung als solche, sondern darüber hin-

aus auch deren ordnungsgemässe Mitteilung als konstitutives Erfordernis für die

Rechtsverbindlichkeit der berichtigten Entscheidfassung betrachtet werden.

bb) Gemäss Mitteilungssatz im erstinstanzlichen Berichtigungsbeschluss

vom 26. September 2002 sollte dieser den Parteien als Gerichtsurkunde eröffnet

werden (BG act. 92 S. 3, Disp.-Ziff. 4). In den Akten finden sich indessen keine

Empfangsbestätigungen, welche die Zustellung des Berichtigungsbeschlusses an

eine oder beide Parteien belegen würden (s.a. KG act. 13). Auch sonst enthalten

die Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass der Berichtigungsbeschluss den Par-

teien (insbesondere bis zum Zeitpunkt der Stellung der Berufungsanträge) tat-

sächlich zugestellt oder in anderweitiger Art (formell korrekt) zur Kenntnis ge-

bracht und damit rechtswirksam eröffnet wurde. Vielmehr besteht – zumal auch

angesichts des Umstands, dass in den Eingaben der Parteien vor Vorinstanz an

keiner Stelle auch nur andeutungsweise auf die Berichtigung Bezug genommen

wird (vgl. OG act. 103, 108, 113 und 118) – Anlass zur Annahme, dass der Be-

richtigungsbeschluss den Parteien versehentlich gar nie formell eröffnet wurde

(s.a. KG act. 11 S. 4, Ziff. 6). (Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der

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Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort mehrmals ausdrücklich auf die-

sen Beschluss verweist [vgl. KG act. 11 S. 3, 4 und 5], ist es doch ohne weiteres

möglich, dass er erst anlässlich der im Hinblick auf die Beantwortung der Be-

schwerde genommenen Einsicht in die Akten [insbes. in BG act. 92 oder BG Prot.

S. 44] von dessen Fällung erfahren hat. Ebenso wenig vermögen die handschrift-

liche Korrektur im zu den Berufungsakten genommenen Exemplar des erstin-

stanzlichen Urteils [vgl. OG act. 95 S. 33 und KG act. 11 S. 4, Ziff. 7] oder die je-

weils auf der berichtigten Fassung beruhende Wiedergabe des erstinstanzlichen

Urteils in den [erst nach Stellung der Berufungsanträge ergangenen] Berufungs-

urteilen [vgl. OG act. 129 und 140 sowie KG act. 2, je S. 2] die schriftliche Mittei-

lung [oder mündliche Eröffnung] des Berichtigungsbeschlusses an die Parteien zu

ersetzen.) Jedenfalls ist aufgrund der Aktenlage der den Behörden obliegende

Nachweis für die schriftliche Mitteilung (vgl. § 184 GVG) bzw. Zustellung und da-

mit für die rechtswirksame Eröffnung dieses Entscheids nicht erbracht. (Die Fra-

ge, ob die Berichtigung des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs allenfalls auch im

Rahmen des Berufungsverfahrens durch die Vorinstanz hätte vorgenommen [oder

mitgeteilt] werden können, braucht angesichts des Umstands, dass eine "Nach-

holung" der Berichtigung [bzw. deren Mitteilung] durch die Vorinstanz ohnehin

nicht stattgefunden hat, nicht näher geprüft zu werden.)

cc) Fehlt es in casu somit am Nachweis der (ordnungsgemässen) schriftli-

chen (oder mündlichen) Mitteilung des erstinstanzlichen Berichtigungsbeschlus-

ses vom 26. September 2002 und muss deshalb davon ausgegangen werden,

dass eine gesetzeskonforme und damit rechtswirksame Eröffnung desselben bis

heute, jedenfalls aber bis zum Zeitpunkt der Stellung der (vorliegend nach ihrem

Sinngehalt auszulegenden) Berufungsanträge unterblieben ist, hat der Berichti-

gungsentscheid nach dem Gesagten (zumindest im für die Auslegung der Partei-

erklärungen massgeblichen Zeitpunkt) als nicht existent zu gelten, und er vermag

keine Rechtswirkungen zu entfalten. Demzufolge stand (zumindest) im Zeitpunkt

bzw. während der Dauer des vorinstanzlichen Berufungsverfahrens (mangels

rechtswirksamer Berichtigung) noch immer (allein) die den Parteien ursprünglich

eröffnete Fassung des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs in Kraft resp. blieb die

ursprünglich mitgeteilte Anordnung verbindlich, welche keine Verpflichtung des

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Beschwerdeführers zur Bezahlung von Zinsen festsetzt(e) (vgl. BG act. 88 S. 33,

Disp.-Ziff. 1). Das wiederum hat zur Folge, dass sich die Berufungsanträge der

Parteien – legt man sie vor dem eben geschilderten Hintergrund aus – auch nur

auf das ursprünglich eröffnete Dispositiv beziehen konnten. Hinsichtlich des

Rechtsmittelantrags des Beschwerdeführers (auf Aufhebung des erstinstanzlichen

Urteils, vollumfängliche Abweisung der Klage und vollumfängliche Gutheissung

der Widerklage) hat diese Feststellung im vorliegenden Zusammenhang (Disposi-

tionsmaxime) keine weiteren Konsequenzen. Auf Seiten des Beschwerdegegners

bedeutet sie jedoch, dass sich dessen Berufungsantrag (auf Bestätigung des er-

stinstanzlichen Erkenntnisses vom 29. August 2002) nur auf das Urteil(sdispositiv)

in der ursprünglich mitgeteilten (unberichtigten) Fassung beziehen konnte und er

demnach (nur) die Bestätigung der erstinstanzlich statuierten Verpflichtung des

Beschwerdeführers zur Bezahlung von Fr. 113'567.85 (ohne Zins) verlangte.

Wenn die Vorinstanz ungeachtet dieser (sich aus dessen Auslegung ergebenden)

Beschränkung des klägerischen Berufungsantrags (auf den im erstinstanzlichen

Urteisdispositiv zugesprochenen Kapitalbetrag) in ihrem Berufungsurteil dennoch

eine Zinsforderung bejaht und den Beschwerdeführer zur Zahlung von Zins ver-

pflichtet hat, hat sie dem Beschwerdegegner mehr zugesprochen, als dieser im

Berufungsverfahren verlangt hat. Somit hat sie die Dispositionsmaxime verletzt

und den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt. Die Beschwerde

erweist sich als begründet.

Bloss ergänzend sei angemerkt, dass der Beschwerdeführer mangels Be-

schwer – die Hauptklage wurde darin jeweilen abgewiesen und seine Widerklage

gutgeheissen – weder Veranlassung noch Möglichkeit hatte, bereits im Anschluss

an die beiden ersten Berufungsentscheide (vom 14. November 2003 bzw. 29. Ju-

ni 2004) die insoweit unrichtige Wiedergabe von Dispositiv-Ziffer 1 des erstin-

stanzlichen Urteils durch die Vorinstanz (vgl. OG act. 129 und 140, je S. 2) zu rü-

gen, womit eine Anwendung von § 104a Abs. 2 GVG von vornherein ausser Be-

tracht fällt.

f) Bei dieser Würdigung brauchen die weiteren in der Beschwerdeschrift er-

hobenen Rügen nicht mehr geprüft zu werden, soweit diesen neben dem vorste-

-   15   -

hend beurteilten Vorwurf der Verletzung der Dispositionsmaxime überhaupt selb-

ständige Tragweite zukommt.

4. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 1 des an-

gefochtenen Urteils insoweit aufzuheben, als der Beschwerdeführer darin ver-

pflichtet wird, dem Beschwerdegegner 5% Zins seit 1. November 2000 zu bezah-

len, und die Sache diesbezüglich zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-

weisen (§ 291 ZPO). (Im Umfang der zugesprochenen Kapitalforderung bleibt das

vorinstanzliche Erkenntnis mangels Anfechtung bestehen.) Diese wird zunächst

die ordnungsgemässe Zustellung des erstinstanzlichen Berichtigungsbeschlusses

vom 26. September 2002 (BG act. 92) an die Parteien sowie die damit einherge-

hende Neueröffnung der Rechtsmittelfrist hinsichtlich des berichtigten Punktes

(§ 165 GVG analog und dazu ZR 88 Nr. 57; Hauser/Schweri, a.a.O., N 1 ff. zu

§ 165 GVG und N 20 zu § 184 GVG) zu veranlassen haben. Hernach wird sie das

Berufungsverfahren hinsichtlich der Frage der beklagtischen Zinspflicht zu ergän-

zen haben, nachdem der Beschwerdeführer (mangels Verpflichtung zur Bezah-

lung eines Zinses im [ursprünglich eröffneten, unberichtigten] erstinstanzlichen

Urteilsdispositiv) bislang noch keinen Anlass hatte, sich im Appellationsverfahren

dazu zu äussern.

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Anwen-

dung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs.

2 ZPO) dem mit seinem Antrag (auf Abweisung der Beschwerde) unterliegenden

Beschwerdegegner aufzuerlegen. Überdies ist der Beschwerdegegner zu ver-

pflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 68

Abs. 1 ZPO), deren Höhe im Rahmen der Ansätze der AnwGebV nach Ermessen

festzusetzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 68 ZPO und

N 2 zu § 69 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Ur-

teils der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Feb-

ruar 2005 insoweit aufgehoben, als der Beklagte (Beschwerdeführer) darin

zur Zinszahlung verpflichtet wird, und die Sache wird diesbezüglich zur Neu-

beurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zu-

rückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'300.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 379.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (Mehrwert-

steuer inbegriffen) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung; ad

CG000234), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: