# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bac5d924-fdb9-5d1a-a31e-eb91f0c1760d
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-12
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 12.12.2017 110 2017 106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2017-106_2017-12-12.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2017/106 Bern, 12. Dezember 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

C.________
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee, Bauabteilung, 
Bernstrasse 2, Postfach 208, 3360 Herzogenbuchsee

betreffend die Projektänderungsbewilligung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde 
Herzogenbuchsee vom 5. Februar 2015 (Baugesuch Nr. 0979 / 2014-003-01; 4 
Mehrfamilienhäuser mit unterirdischer Garage, Projektänderungsbewilligung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 17. Januar 2017 bei der Gemeinde 

Herzogenbuchsee ein Baugesuch ein für den Rückbau von zwei Gebäuden und den 

Neubau von vier Mehrfamilienhäusern auf den Parzellen Herzogenbuchsee 

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Grundbuchblatt Nrn. E.________ und F.________. Die Parzellen liegen in der Wohnzone 

W3. Gegen das Bauvorhaben gingen keine Einsprachen ein. Mit Gesamtentscheid vom 20. 

Juni 2014 erteilte die Gemeinde Herzogenbuchsee die Baubewilligung. 

Die Beschwerdegegnerin reichte in der Folge mehrere Projektänderungsgesuche ein. Mit 

Gesuch vom 30. September 2014 ersuchte sie um Anpassung der Wohnungseinheiten und 

Balkone beim Haus 3 sowie um eine Gasheizung anstelle einer 

Grundwasserwärmepumpe. Mit Gesuch vom 17. Dezember 2014 beantragte die 

Beschwerdegegnerin eine Verbreiterung der Einstellhalleneinfahrt, die Änderung der 

Fenstereinteilungen bei sämtlichen Häusern und Anpassungen der Attikavordächer bei den 

Häusern 2 und 4. Auf eine Publikation dieser Projektänderungen verzichtete die Gemeinde. 

Mit Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 erteilte die Gemeinde 

Herzogenbuchsee die Bewilligung für diese Projektänderungen. Ein weiteres 

Projektänderungsgesuch vom 3. Dezember 2015 (Spiegelung Attikageschoss und andere 

Platzierung der Fenster) bewilligte die Gemeinde mit Entscheid vom 14. Januar 2016. Das 

Vorhaben wurde in der Folge realisiert.

2. Gegen die Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 reichte der 

Beschwerdeführer am 7. September 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die Aufhebung der 

Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 und die Erteilung des Bauabschlags. 

Gegen die Projektänderungsbewilligung vom 14. Januar 2016 richtet sich die Beschwerde 

dagegen nicht.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 

Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Mit Beschwerdeantwort vom 11. 

Oktober 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht 

einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Die Gemeinde stellt mit Stellungnahme 

vom 12. Oktober 2017 den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

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4. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2017 führte das Rechtsamt aus, der Beschwerde 

lasse sich entnehmen, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer trotz 

Akteneinsichtsgesuch noch keine Einsicht in die amtlichen Akten gewährt habe. Es stellte 

dem Beschwerdeführer die amtlichen Akten zwecks Einsicht zu und bat diesen, sich zur 

Frage zu äussern, ob er hierzu noch Stellung nehmen möchte. Mit Schreiben vom 30. 

Oktober 2017 gab der Beschwerdeführer bekannt, dass er nach gewährter Akteneinsicht 

auf eine Stellungnahme verzichte.

Mit Eingabe vom 13. November 2017 äusserte sich der Beschwerdeführer nochmals zur 

Angelegenheit. Hierzu nahm die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 21. November 

2017 und die Gemeinde mit Schreiben vom 23. November 2017 Stellung.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Zuständigkeit und Beschwerdebefugnis

a) Angefochten wird nur die Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015. Die 

Projektänderungsbewilligung vom 14. Januar 2016 hat der Beschwerdeführer nicht 

angefochten, weshalb diese nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens darstellt. 

b) Bauentscheide können mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 

Abs. 1 BauG2). Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur 

Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die 

Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 

BauG). Wenn jemand unverschuldeterweise am vorinstanzlichen Verfahren nicht 

teilgenommen hat, kann er einen Bauentscheid nachträglich anfechten.3

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-
35c N. 11 u. Art. 40-41 N. 4.

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c) Der Beschwerdeführer ist Grundeigentümer der Parzelle Herzogenbuchsee 

Grundbuchblatt Nr. G.________, welche an die Bauparzelle Herzogenbuchsee 

Grundbuchblatt Nr. E.________ angrenzt. Die mit dem umstrittenen Entscheid vom 5. 

Februar 2015 bewilligten Projektänderungen umfassten eine Anpassung der 

Wohnungseinheiten und Balkone des Hauses Nr. 3, welches sich in unmittelbarer Nähe 

der Parzelle des Beschwerdeführers befindet. Im Vergleich zum ursprünglich bewilligten 

Vorhaben (Gesamtentscheid vom 20. Juni 2014) wurden mit der 

Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 im Haus Nr. 3 anstelle von drei neu vier 

Wohnungen pro Geschoss bewilligt. Die Anzahl der südostseitigen Balkone pro Geschoss 

wurde ebenfalls von drei auf vier erhöht, wobei neu Eckbalkone realisiert wurden und sich 

die Fensteranordnung verändert hat. Das Erscheinungsbild der Südost-Fassade dieses 

Gebäudes hat sich damit deutlich verändert. Da die neuen Eckbalkone seitlich über die 

ursprünglich bewilligte Gebäudelänge hinausragen, wirkt das Gebäude aus Sicht der 

südöstlichen Nachbarn (zu welchen das Grundstück des Beschwerdeführers gehört) 

länger. Die Eckbalkone in der östlichen Ecke des Hauses befinden sich genau auf Höhe 

des Grundstücks des Beschwerdeführers und in dessen unmittelbarer Nähe. Der 

Beschwerdeführer ist damit von diesen Änderungen direkt betroffen, weshalb er als 

berührter Dritter gestützt auf Art. 43 Abs. 2 BewD4 hätte angehört werden müssen. 

d) Es ist unbestritten, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer vor ihrem Entscheid 

vom 5. Februar 2015 nie über die Projektänderungsgesuche in Kenntnis setzte und diesem 

damit keine Gelegenheit gab, sich zu diesen zu äussern. Hierzu wäre die Gemeinde nach 

dem Gesagten jedoch verpflichtet gewesen. Damit konnte sich der Beschwerdeführer als 

Nachbar und berührter Dritter unverschuldet nicht am Baubewilligungsverfahren 

hinsichtlich der Projektänderungsgesuche beteiligen. Er konnte daher grundsätzlich noch 

nachträglich Beschwerde erheben.5

2. Rechtzeitigkeit der nachträglichen Beschwerde

a) Es ist zu prüfen, ob die nachträgliche Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden ist. 

Bauentscheide sind innert 30 Tagen anzufechten (Art. 40 Abs. 1 BauG). Im Falle einer 

4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
5 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 11.

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nachträglichen Beschwerde beginnt diese Frist erst zu laufen, wenn die 

beschwerdeberechtigte Person Kenntnis von allen für die erfolgreiche Wahrung ihrer 

Interessen wesentlichen Punkten hat bzw. bei gebührender Aufmerksamkeit haben könnte. 

Das Mass der aufzuwendenden Aufmerksamkeit richtet sich nach den Umständen des 

Einzelfalles.6 Nicht erforderlich ist, dass die übergangene Partei alle Einzelheiten der 

behördlichen Anordnung kennt; sondern nur, dass sie Kenntnis der wesentlichen Elemente 

erhält. Übermässige Nachforschungen werden von der übergangenen Partei nicht erwartet, 

doch ist sie nach Treu und Glauben verpflichtet, die ihr zumutbaren Schritte zur 

Fristwahrung zu unternehmen.7

b) Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei ihm zu keinem früheren Zeitpunkt möglich 

gewesen, die Erteilung der Projektänderungsbewilligung zu erkennen, da weder in der 

ursprünglichen Publikation des Baugesuchs im Jahr 2014 noch später in der Profilierung 

und der nachfolgenden Bauausführung eine solche ersichtlich gewesen sei. Als im Februar 

2017 das Gebäude Nr. 3 bezugsbereit gewesen sei und somit grundsätzlich im äusseren 

Erscheinungsbild eine optische Abweichung vom ursprünglichen Baugesuch sichtbar 

gewesen wäre, habe er die Abweichungen trotz gebührender Aufmerksamkeit nicht 

erkennen können, da er die beiden Wohnungen in seiner Liegenschaft vermietet habe. 

Zudem habe keine Veranlassung bestanden, das Bauvorhaben im Zeitraum 2014 - 2017 in 

irgendeiner Form zu überwachen, da er sich nach Studium der Baubewilligungsakten im 

Jahr 2014 mit dem ursprünglich geplanten Bauvorhaben einverstanden erklärt habe. Er 

habe deshalb bis im August 2017 den Eindruck gehabt, es sei das ursprünglich geplante 

Bauvorhaben realisiert worden. Erst nachdem er durch seine Mieter auf die erhöhten 

Lärmimmissionen aufmerksam gemacht worden sei, habe er bei der Gemeinde 

vorgesprochen und von der Projektänderung erfahren. Dies sei ihm mit E-Mail vom 8. 

August 2017 zur Kenntnis gebracht worden. Die Beschwerdefrist sei daher mit der 

Beschwerde vom 7. September 2017 eingehalten.

Die Beschwerdegegnerin und die Gemeinde sind der Ansicht, dass die Beschwerde zu 

spät eingereicht wurde und deshalb nicht darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer 

habe spätestens im Zeitpunkt der Fertigstellung des Gebäudes Nr. 3 Kenntnis haben 

können, dass das äussere Erscheinungsbild nicht mit den von ihm im 

Baubewilligungsverfahren konsultierten Plänen übereinstimme. Die geänderte Anordnung 

6 VGE 21610 vom 4.1.2003 E. 2.6; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 38-39 N. 26.
7 BVR 2008 S. 251 E. 4.1

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der Balkone sei schon damals augenfällig gewesen. Es sei nicht glaubhaft, dass sich der 

Beschwerdeführer als Vermieter seiner Wohnungen seit der Fertigstellung des Gebäudes 

im November 2016 bis Juli 2017 nie vor Ort aufgehalten haben solle. Die 

Beschwerdegegnerin fügte in der Eingabe vom 21. November 2017 sodann an, die 

Vermietungsdokumentationen seien lange vor dem Sommer 2017 auf der Internetseite der 

betreffenden Immobiliengesellschaft aufgeschaltet gewesen. Die Gemeinde bringt zudem 

vor, es sei vor allem Sache des Eigentümers einer Baute, seine Aufmerksamkeit auf 

bauliche Tätigkeiten in seiner Nachbarschaft zu lenken, unabhängig davon, ob er selber 

vor Ort wohne. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Gemeinde verweisen 

schliesslich auf die E-Mail-Anfrage des Beschwerdeführers vom 7. August 2017 an die 

Bauverwaltung der Gemeinde. Darin habe dieser ausgeführt, ihm sei "kürzlich" aufgefallen, 

dass das Haus Nr.  3 nicht mit drei, sondern mit vier Balkonreihen erstellt worden sei. Er 

räume daher selber ein, schon vor dem 7. August 2017 gewusst zu haben, dass das 

erstellte Bauvorhaben in seiner äusseren Erscheinung vom ursprünglich aufgelegten 

Projekt abweiche. Damit habe er schon vor dem 7. August 2017 über ausreichende 

Kenntnisse zur Erhebung einer nachträglichen Beschwerde verfügt, weshalb sich die 

Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel als verspätet erweise. 

c) Wie ausgeführt (E. 1c/d) wäre die Gemeinde gestützt auf Art. 43 Abs. 2 BewD 

verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer vor ihrem Entscheid vom 5. Februar 2015 

über die Projektänderungsgesuche in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, 

sich hierzu zu äussern. Dem Verfahren haftet daher ein formeller Fehler an. Der 

Beschwerdeführer musste mangels Kenntnis der Projektänderungen im Verlaufe der 

Realisierung des umstrittenen Gebäudes Nr. 3 und selbst nach dessen Fertigstellung nicht 

damit rechnen, dass das Vorhaben von der ursprünglichen Baubewilligung vom 20. Juni 

2014 und den damals massgebenden Plänen abweicht. Da der Beschwerdeführer selber 

nicht in seiner Liegenschaft wohnt, sondern diese vermietet hat, kann nicht 

ausgeschlossen werden, dass er – entsprechend seinen Vorbringen – nach Fertigstellung 

des Vorhabens tatsächlich nie vor Ort war und deshalb die Abweichungen im äusseren 

Erscheinungsbild zu diesem Zeitpunkt nicht bemerkt hat. Jedenfalls vermögen weder die 

Beschwerdegegnerin noch die Gemeinde das Gegenteil zu beweisen, so dass die BVE 

keinen Anlass sieht, diese Aussagen des Beschwerdeführers anzuzweifeln. Damit stellt 

sich noch die Frage, ob der Beschwerdeführer diese Abweichungen bei gebührender 

Aufmerksamkeit früher, d.h. im Moment der Fertigstellung des Gebäudes Nr. 3 hätte 

erkennen müssen. Es ist zwar davon auszugehen, dass die vorgenommenen Änderungen 

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nach Fertigstellung des Hauses bei einer Besichtigung vor Ort erkennbar gewesen wären. 

Allerdings kann von einem Grundeigentümer, welcher selber nicht auf seinem Grundstück 

wohnt, nicht verlangt werden, dass er die baulichen Tätigkeiten in der Umgebung dieses 

Grundstücks regelmässig auf deren Rechtmässigkeit kontrolliert. Jedenfalls lässt sich 

vorliegend aus der vom Beschwerdeführer verlangten "gebührenden Aufmerksamkeit" 

keine Pflicht ableiten, das angrenzende Bauvorhaben während des Baus oder nach der 

Fertigstellung auf dessen Rechtmässigkeit zu überprüfen (weder vor Ort, noch auf der 

Internetseite der Immobiliengesellschaft), zumal er nicht mit einer im Vergleich zur 

ursprünglichen Bewilligung abweichenden Bauweise rechnen musste. Das formell 

fehlerhafte Verhalten der Gemeinde darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil 

gereichen. Die Frist für die Einreichung der nachträglichen Beschwerde begann damit nicht 

schon im Zeitpunkt der Fertigstellung des Hauses Nr. 3 zu laufen. 

Kenntnis von allen wesentlichen Punkten hatte der Beschwerdeführer erst, als die 

Gemeinde ihn mit E-Mail vom 8. August 2017 erstmals über die am 5. Februar 2015 erteilte 

Projektänderungsbewilligung informierte. Erst zu diesem Zeitpunkt konnte er wissen, dass 

überhaupt ein Projektänderungsverfahren durchgeführt und eine entsprechende 

Bewilligung erteilt wurde. Mangels anderer Anhaltspunkte konnte und musste er vorher 

nicht damit rechnen. Aus der Formulierung seiner E-Mail-Anfrage vom 7. August 2017 an 

die Bauverwaltung der Gemeinde ("wie mir kürzlich aufgefallen ist […]") lässt sich zwar 

schliessen, dass er die Veränderungen an der Fassade vor dem 7. August 2017 bemerkte. 

Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin und der Gemeinde ist jedoch dieser 

Zeitpunkt nicht massgebend für die Fristauslösung. So konnte er auch damals noch nicht 

wissen, dass für die von ihm festgestellten Veränderungen eine Bewilligung erteilt wurde. 

Es war ihm mit anderen Worten nicht bekannt, ob er gegen die festgestellten 

Veränderungen mittels baupolizeilicher Anzeige bei der Gemeinde oder mittels 

nachträglicher Beschwerde bei der BVE vorgehen muss. Diese Kenntnis erhielt er erst mit 

dem Antwortschreiben der Gemeinde vom 8. August 2017. Erst zu diesem Zeitpunkt waren 

ihm damit die wesentlichen Punkte der behördlichen Anordnung bekannt, um sich dagegen 

zur Wehr setzen zu können. 

Die dreissigtägige Frist für die nachträgliche Beschwerde begann damit am 8. August 2017 

zu laufen und ist mit der Eingabe vom 7. September 2017 gewahrt. Auf die fristgerecht 

eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

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3 . Rechtliches Gehör

a) Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die Baubewilligungsbehörde ihm die 

Projektänderung nicht zur Kenntnis brachte, habe diese seinen Anspruch auf rechtliches 

Gehör verletzt. Diese Gehörsverletzung wiege schwer, da die Gebäude Nrn. 1 bis 3 

aufgrund der späten Entdeckung des Mangels bereits vollständig erstellt worden seien. 

Eine Heilung dieser Gehörsverletzung sei bis anhin nicht erfolgt. 

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG8 gibt den Parteien das 

Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten 

zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung 

wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu 

äussern.

Indem die Gemeinde den Beschwerdeführer als betroffenen Dritten nicht zu den 

Projektänderungsgesuchen der Beschwerdegegnerin anhörte und ihm den Entscheid vom 

5. Februar 2015 auch nicht zustellte, hat sie – wie ausgeführt (E. 1) – gegen Art. 43 Abs. 2 

BewD verstossen und damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör 

verletzt. 

c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen 

Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-

instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz, der beschwerdeführenden Person aus 

der Heilung kein Nachteil erwächst und es sich nicht um eine besonders schwere 

Verletzung der Parteirechte handelt.9 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei 

der Kostenverlegung zu berücksichtigen.10

Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle 

Überprüfungsbefugnis zu. Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen des 

8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
9 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9

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Beschwerdeverfahrens Einsicht in die amtlichen Akten gewährt. Er konnte damit seine 

Rechte vollumfänglich wahrnehmen. Dass dem Beschwerdeführer durch die Heilung des 

Mangels durch die Rechtsmittelinstanz ein Nachteil erwachsen würde, ist nicht ersichtlich. 

Die Verletzung der Parteirechte wiegt vorliegend nicht derart schwer, dass dies einer 

Heilung des Mangels entgegenstehen würde. Der Beschwerdeführer hat – auch nach 

erfolgter Akteneinsicht – keine materiellen Punkte der bewilligten Projektänderungen 

beanstandet. Es ist daher nicht anzunehmen, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs 

einen Einfluss auf den Verfahrensausgang hatte, womit eine Aufhebung des 

Bauentscheids mit Rückweisung an die   Vorinstanz reiner Selbstzweck wäre und einzig zu 

einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde. Damit sind die Voraussetzungen 

zur Heilung des Verfahrensfehlers erfüllt. Die Gehörsverletzung wird jedoch im 

Kostenpunkt zu berücksichtigen sein.

4. Umfang der Änderungen

a) Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, die vorgenommenen Änderungen würden 

den Rahmen einer Projektänderung sprengen. Mit den strittigen Änderungen seien am 

ursprünglich bewilligten Projekt gewichtige Änderungen von grundsätzlicher Bedeutung 

vorgenommen worden. Die Erhöhung der Wohneinheiten mit der nachfolgenden 

Neuordnung der Wohnungen sowie die Neuanordnung und Umgestaltung der Balkone 

würden die äusseren Masse des Gebäudes Nr. 3 verändern und dem Projekt eine andere 

Identität verleihen. Zudem hätten die Änderungen Auswirkungen auf die Immissionen. Die 

Änderungen hätten daher publiziert werden müssen.  

b) Nach Art. 43 Abs. 1 BewD liegt eine Projektänderung vor, wenn das Bauvorhaben in 

seinen Grundzügen gleich bleibt. Das ist dann nicht mehr der Fall, wenn ein Hauptmerkmal 

wie Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl, Geschosseinteilung oder 

Zweckbestimmung, wesentlich verändert wird, oder wenn eine Mehrzahl geringer 

Änderungen dem Bau oder der Anlage eine gegenüber dem ursprünglichen Projekt 

veränderte Identität verleiht. In einem solchen Fall liegt ein neues Projekt vor, das die 

Einleitung eines neuen Baubewilligungsverfahrens erfordert. Bei Gesamtprojekten 

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bestimmt sich das zulässige Mass einer Projektänderung nach dem ganzen Vorhaben, 

nicht nach einem einzelnen Teil.11 

c) Die am 5. Februar 2015 bewilligten Projektänderungen umfassen die Anpassung der 

Wohneinheiten (Erhöhung von drei auf vier Wohnungen auf drei Geschossen bei 

gleichbleibender Fläche) und der Balkone und Dachterrasse (vier statt drei Balkone im 

ersten und zweiten Obergeschoss, neu Eckbalkone, über die Fassade auskragende 

Dachterrasse beim Attikageschoss) im Haus Nr. 3, die Änderung der geplanten Heizung 

(Gasheizung anstelle Grundwasserwärmepumpe), die Änderung der Fenstereinteilungen 

bei sämtlichen Gebäuden, die Anpassung des Attikavordachs bei den Häusern Nrn. 2 und 

4 sowie die Verbreiterung der Einstellhalleneinfahrt. Von einer wesentlichen Änderung 

kann nicht gesprochen werden, zumal das Haus Nr. 3 nicht isoliert zu betrachten ist, 

sondern von einer Gesamtbetrachtung der Überbauung auszugehen ist. Die 

Veränderungen an den Häusern 1, 2 und 4 sind marginal. Auch beim Haus Nr. 3 blieben 

die Geschosszahl, die Zweckbestimmung, das Volumen und die Wohnungsfläche 

unverändert, so dass auch dieses Gebäude in seinen Grundzügen gleich geblieben ist. Die 

verschiedenen Änderungen führen nicht zu einer gegenüber dem ursprünglichen Projekt 

veränderten Identität. Der Rahmen einer Projektänderung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 

BewD wird damit nicht gesprengt. Es musste daher kein neues Baugesuchsverfahren mit 

Publikation durchgeführt werden.

5. Zuständigkeit

a) Der Beschwerdeführer stellt die Zuständigkeit der Gemeinde für die Beurteilung der 

umstrittenen Projektänderung in Frage. So sei der für das Ressort Bau zuständige 

Gemeinderat der Gemeinde Herzogenbuchsee zugleich Verwaltungsratspräsident und 

Geschäftsführer einer Schwesterunternehmung (H.________ AG) der 

Beschwerdegegnerin (C.________) und der Projektverfasserin (I.________ AG). Trotz 

dessen Ausstands stelle sich die Frage, ob die Gemeinde sich in analoger Anwendung von 

Art. 8 Abs. 2 BewD als nicht zuständig hätte betrachten und damit eine Überweisung an 

das Regierungsstatthalteramt hätte vornehmen müssen.

11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d, N. 12a; VGE 2015/348 vom 24.6.2016, E. 3.2 mit Hinweisen.

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b) Die Rüge der Befangenheit bzw. Ausstandsgründe können gemäss Art. 9 Abs. 1 

VRPG nur gegen einzelne Mitglieder einer Behörde vorgebracht werden, nicht aber gegen 

eine Behörde als solche. Denn Ausstands- und Ablehnungsvorschriften gelten für 

Personen als Träger einer staatlichen Funktion und nicht für die staatliche Funktion an 

sich.12 Der Beschwerdeführer hält selber fest, dass der für das Ressort Bau zuständige 

Gemeinderat in der hier umstrittenen Angelegenheit in den Ausstand getreten ist. Dass 

eine andere Person der Baubewilligungsbehörde ausstandpflichtig sein soll, wird von ihm 

nicht geltend gemacht und ist auch nicht erkennbar. 

c) Nach Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD ist das Regierungsstatthalteramt zuständig für 

Bauvorhaben, die für Zwecke der Gemeinde bestimmt sind. Es geht darum, den Anschein 

zu vermeiden, die Bewilligungsbehörde entscheide in eigener Sache. Die Bestimmung ist 

daher nicht nur anwendbar, wenn es um Bauvorhaben wie Schulhäuser, 

Verwaltungsgebäude für die Gemeinde und dergleichen geht, sondern stets dann, wenn 

die Gemeinde am Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als 

gefährdet erscheint.13 

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Vorhaben ist nicht für Zwecke der Gemeinde 

bestimmt. Auch bestehen keine Anzeichen, dass die Gemeinde einzig aufgrund der 

Doppelfunktion des für das Ressort Bau zuständigen Gemeinderats in dieser Sache nicht 

unbefangen hätte entscheiden können. Ein allfälliger, persönlicher Ausstandsgrund nach 

Art. 9 VRPG führt nicht zur Befangenheit der ganzen Behörde. Die Rüge erweist sich als 

unbegründet.

6. Zusammenfassung und Kosten

a) Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde die Aufhebung der 

Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 und die Erteilung des Bauabschlags 

beantragt. Er bemängelte zwar zu Recht, dass die Vorinstanz ihn als von der 

Projektänderung betroffener Dritter nicht angehört hat. Dieser formelle Mangel konnte im 

Beschwerdeverfahren jedoch geheilt werden und rechtfertigt daher keine Aufhebung des 

angefochtenen Entscheids. Die weiteren, ebenfalls formellen Rügen des 

12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 7; BVR 2002 S. 426 E. 1.b.bb mit Hinweisen, BVR 1999 S. 86 ff. 
E. 3.a.
13 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 33 N. 3 mit weiteren Hinweisen.

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Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet. Wieso den umstrittenen 

Projektänderungen der Bauabschlag zu erteilen sein sollte, wie dies der Beschwerdeführer 

beantragt, wird von diesem nicht näher begründet. Auf diesen Antrag ist daher mangels 

Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG) nicht einzutreten. Selbst wenn der vorinstanzliche 

Entscheid aufgrund der Gehörsverletzung aufzuheben wäre, so würde dies entgegen der 

Ansicht des Beschwerdeführers in der Eingabe vom 13. November 2017 nicht automatisch 

zur Erteilung des Bauabschlags führen; vielmehr hätte das Verfahren in diesem Fall zur 

Weiterführung an die Vorinstanz zurück gewiesen werden müssen. Die Beschwerde ist 

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. 

Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 

erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 900.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 

GebV14).

Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 

Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 

erheben. Der Beschwerdeführer unterliegt mit seinen Anträgen (Aufhebung der 

Projektänderungsbewilligung und Erteilung des Bauabschlags) und gilt daher grundsätzlich 

als unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde das rechtliche 

Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat. Behördliche Fehlleistungen stellen besondere 

Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung 

auswirken.15 Es rechtfertigt sich daher, dem Beschwerdeführer nur zwei Drittel der 

Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 600.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Im Rahmen 

seiner Stellungnahme vom 13. November 2017 führt der Beschwerdeführer aus, auf die 

Einreichung einer Beschwerde wäre mit grösster Wahrscheinlichkeit verzichtet worden, 

wenn die Vorinstanz ihm Akteneinsicht gewährt hätte. Soweit er damit sinngemäss geltend 

macht, der Verfahrensfehler müsse bei der Kostenverlegung stärker berücksichtigt werden, 

kann ihm nicht gefolgt werden, hat er doch nach erfolgter Akteneinsicht im 

Rechtsmittelverfahren unverändert an seinen Anträgen festgehalten. 

14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
15 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03. September 2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138.

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Die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 300.00 werden der Gemeinde, welche die 

Gehörsverletzung zu verantworten hat, auferlegt. Da diese nicht in ihren 

Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden 

(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt unterliegt der 

Beschwerdeführer grundsätzlich. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs sind 

aber dem Beschwerdeführer nur zwei Drittel der Parteikosten der Beschwerdegegnerin 

aufzuerlegen. Den Rest der Parteikosten der Beschwerdegegnerin hat die Vorinstanz zu 

tragen, welche für die Gehörsverletzung verantwortlich ist.16 Die Beschwerdegegnerin ist 

mehrwertsteuerpflichtig17 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte 

Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr 

fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der 

Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren 

Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote des Rechtsvertreters der 

Beschwerdegegnerin aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des 

Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.18 Ansonsten gibt die Kostennote des 

Anwaltes der Beschwerdegegnerin gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Der 

Beschwerdeführer hat somit der Beschwerdegegnerin Parteikosten im Betrag von 

Fr. 2'046.70 zu ersetzen. Die Gemeinde muss für die restlichen Verfahrenskosten der 

Beschwerdegegnerin, ausmachend Fr. 1'023.30, aufkommen.

Wegen der Gehörsverletzung wird die Vorinstanz zudem verpflichtet, dem 

Beschwerdeführer einen Drittel der Parteikosten zu ersetzen. Die Parteikosten umfassen 

den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 

VRPG). Die Kostennote des Anwalts des Beschwerdeführers beläuft sich auf Fr. 5'355.60 

(Honorar Fr. 4'500.00, Auslagen Fr. 458.90, Mehrwertsteuer Fr. 396.70). Nach Art. 11 

16 Vgl. auch VGE 2014/198 vom 6. August 2015. E. 4.4.
17 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>
18 BVR 2014 S. 484 E. 6

RA Nr. 110/2017/106 14

Abs. 1 PKV19 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren 

Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der 

Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung 

der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG20). Im 

vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da im 

Rahmen des Beschwerdeverfahrens keine weiteren Beweismassnahmen angeordnet 

wurden. Auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind 

insgesamt als unterdurchschnittlich einzustufen. Nach dem Gesagten erscheint ein 

Honorar von Fr. 3'000.00 als angemessen. Wie die Gemeinde zudem in der Eingabe vom 

23. November 2017 zu Recht vorbringt, sind die vom Rechtsvertreter in der Kostennote 

aufgeführten Kosten für Fotokopien von insgesamt Fr. 398.00 für das vorliegende 

Verfahren unverhältnismässig hoch. Die Auslagen für Fotokopien werden daher um die 

Hälfte – auf Fr. 199.00 – gekürzt, so dass sich die Auslagen insgesamt auf Fr. 259.90 

belaufen. Die Kostennote des Anwalts des Beschwerdeführers wird daher auf Fr. 3'520.70 

(Honorar Fr. 3'000.00, Auslagen Fr. 259.90, Mehrwertsteuer Fr. 260.80) gekürzt. Die 

Gemeinde hat damit dem Beschwerdeführer Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'173.55 zu 

ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der 

Bauentscheid der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 5. Februar 2015 wird bestätigt.

2. Der Beschwerdeführer hat Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 600.00 zu 

bezahlen. Eine Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 

erwachsen ist.

3. a) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin Parteikosten im Betrag von 

Fr. 2'046.70 zu ersetzen. 

19 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811).
20 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).

RA Nr. 110/2017/106 15

b) Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat der Beschwerdegegnerin Parteikosten im 

Betrag von Fr. 1'023.30 zu ersetzen. 

c) Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat dem Beschwerdeführer einen Drittel der 

Parteikosten, ausmachend Fr. 1'173.55 (inkl. Mehrwertsteuer), zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee, Bauabteilung, 

eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin