# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ade299a-a97c-5795-9379-af31a078eb48
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 04.10.2010 ZK1 2010 31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2010-31_2010-10-04.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 4. Oktober 2010 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 10 31

(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil 
vom 17. März 2011 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war).

Urteil
I. Zivilkammer

Vorsitz Schlenker
RichterInnen Brunner, Michael Dürst
Redaktion Akuar ad hoc Wolf

In der zivilrechtlichen Berufung

des X., des W., der V., des U., des E. und der T.,  Kläger und Berufungskläger, 
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Steiner, Plazzet 11, Chesa En-
giadina, 7503 Samedan,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichtes I. vom 13. April 2010, mitgeteilt am 17. Juni 2010, 
in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen Y., und Z., Beklagte und Beru-
fungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. E. Joos, Via Stredas 4, 
7500 St. Moritz,

betreffend Klage auf Entfernung eines Gartensitzplatzes und der Balkontüre,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Die A. begründete am 25. August 2005 vor dem Notar Dr. iur. B. Stock-
werkeigentum auf der Liegenschaft Nr. C., in D.. In den Jahren 2006 und 2007 
erwarben X., W., V., U. sowie E. und T. mit öffentlich beurkundeten Kaufverträgen 
die heute ihnen gehörenden Stockwerkeinheiten auf der Liegenschaft Nr. C..

Y. und Z. erwarben die zu derselben Liegenschaft gehörende Stockwerkeinheit Nr. 
F. von der A. mit Kaufvertrag vom 28. März 2008. Kurze Zeit nach dem Kauf ga-
ben sie die Erstellung eines Gartensitzplatzes auf der Nordseite ihrer Wohnung in 
Auftrag und liessen ein Fenster durch eine Gartentüre ersetzen.

B. Mit Einschreiben vom 18. August 2008 wurden Y. und Z. von verschiede-
nen Stockwerkeigentümern (darunter: E. und T., V. und U.) zur Entfernung der 
Gartenterrasse und zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes aufge-
fordert. In der Folge hielt der Rechtsvertreter der heutigen Berufungskläger Y. und 
Z. noch mehrmals an, den Gartensitzplatz sowie die Gartentüre unter Wiederher-
stellung des ursprünglichen Zustandes zu entfernen.

C. Nachdem sich zwischen den Parteien keine einvernehmliche Lösung ab-
zeichnete, liessen X., W., V., U. sowie E. und T. am 10. Juli 2009 beim Kreisamt 
G. ein Vermittlungsbegehren einreichen. Nach erfolgloser Sühneverhandlung be-
zogen sie am 2. Dezember 2009 den Leitschein mit folgenden klägerischen 
Rechtsbegehren:

„1. Es sei die Beklagtschaft zu verpflichten, den nördlich vor der Wohnung 
Nr. 3 der H. in D. (STWEG-Nr. F.) erstellten Gartensitzplatz auf eigene 
Kosten zu entfernen und den ursprünglichen Zustand des Gartens wie-
der herzustellen.

2. Es sei die Beklagtschaft zu verpflichten, die Balkontüre, welche vom 
Schlafzimmer der Wohnung Nr. 3 der H. in D. (STWEG-Nr. F.) Richtung 
Norden in den Garten führt, auf eigene Kosten zu entfernen und den ur-
sprünglichen Zustand und das ursprüngliche Erscheinungsbild der 
Hausfassade wieder herzustellen.

3. Unter vollumfänglicher amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu Lasten der Beklagtschaft, zuzüglich 7.6% MwSt.“

Das beklagtische Rechtsbegehren lautete auf Klageabweisung unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger.

D. Mit Prozesseingabe vom 21. Dezember 2009 prosequierten die Kläger die 
Streitsache an das Bezirksgericht I.. Dabei hielten sie an den anlässlich der Süh-
neverhandlung gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Prozessantwort vom 22. Janu-

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ar 2010 beantragten die Beklagten im Wesentlichen die kosten- und entschädi-
gungspflichtige Abweisung der Klage.

E. Mit Urteil vom 13. April 2010, mitgeteilt am 17. Juni 2010 erkannte das Be-
zirksgericht I. wie folgt:

„1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 
4'500.- und Schreibgebühren von CHF 500.-, sowie die vermittleramtli-
chen Kosten von CHF 300.- werden den Klägern unter solidarischer 
Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen auferlegt.

3. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen 
Teilen verpflichtet, die Beklagten mit CHF 18'743.75 ausseramtlich zu 
entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]“

F. Dagegen wurde am 7. Juli 2010 von den Klägern die Berufung an das Kan-
tonsgericht von Graubünden mit den Anträgen erklärt, wie sie von ihnen bereits 
anlässlich der Sühneverhandlung und vor der Vorinstanz gestellt worden waren. 
Zudem seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des Verfahrens 
vor dem Vermittleramt den Berufungsbeklagten aufzuerlegen und den Berufungs-
klägern sei eine volle Parteientschädigung zuzusprechen.

G. Mit Verfügung vom 21. Juli 2010 setzte der Vorsitzende der I. Zivilkammer 
des Kantonsgerichts von Graubünden die mündliche Berufungsverhandlung auf 
den 4. Oktober 2010, 14.00 Uhr, an.

Der Kostenvorschuss wurde von beiden Parteien geleistet. Da der berufungsklä-
gerische Rechtsvertreter am 4. Oktober 2010 jedoch unentschuldigt nicht zur Be-
rufungsverhandlung erschien, eröffnete der Vorsitzende um 14.18 Uhr in Anwe-
senheit des berufungsbeklagtischen Rechtsvertreters die Berufungsverhandlung 
und erklärte das Kontumazverfahren für anwendbar. Gegen die Zuständigkeit und 
die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass 
sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte, worauf der Rechtsvertreter der 
Berufungsbeklagten seinen Antrag auf kosten- und entschädigungspflichtige Ab-
weisung der Berufung stellte und begründete. Auf die Abgabe schriftlicher Plädoy-
ernotizen sowie auf die Einreichung einer Honorarnote wurde verzichtet.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und auf die Ausführungen des 
Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten anlässlich der Berufungsverhandlung 

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sowie auf die Vorbringen der Parteien im vorinstanzlichen Verfahren wird, soweit 
erforderlich, im Folgenden eingegangen.

II. Erwägungen

1.a) Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten 
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen 
werden (Art. 218 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden [ZPO; 
BR 320.000] in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Das angefochtene Urteil des Be-
zirksgerichts I. betrifft - wie die Berufungskläger in ihrer Prozesseingabe vom 21. 
Dezember 2009 unwidersprochen vorgebracht haben - einen vermögensrechtli-
chen Streit über einen Betrag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass der Berufungs-
streitwert erreicht und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur 
Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist.

b) Fraglich ist, ob zudem auch die für die zivilrechtliche Beschwerde an das 
Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- erfüllt ist (Art. 74 
Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Gemäss Art. 112 
Abs. 1 lit. d BGG hat die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu 
enthalten. Im vorliegenden Fall ist die Entfernung eines Gartensitzplatzes sowie 
einer Balkontüre unter Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes streitig. 
Hierbei handelt es sich um eine Streitigkeit vermögensrechtlicher Natur, wobei zur 
Bestimmung des Streitwerts - analog zur Streitwertberechnung bei Grunddienst-
barkeiten (vgl. PKG 1997 Nr. 7) - alternativ auf die Vorteile des Weiterbestandes 
des Gartensitzplatzes und der Balkontüre für die Berufungsbeklagten oder auf die 
daraus fliessenden Nachteile für die Berufungskläger abgestellt werden kann. Da-
bei sind auch die den Berufungsbeklagten erwachsenden Kosten eines allfälligen 
Rückbaus zu berücksichtigen. Der finanzielle Aufwand für die Entfernung des Gar-
tensitzplatzes mit Wiederbegrünung der entsprechenden Fläche sowie der Auf-
wand für die Entfernung der Balkontüre mit Wiederherstellung der Aussenmauer 
und der Fassade wird nach Schätzung der I. Zivilkammer auf mindestens Fr. 
30'000.-- festgesetzt, weshalb der für die Beschwerde in Zivilsachen an das Bun-
desgericht erforderliche Streitwert gegeben ist.

c) Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der 
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf 
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, 
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Beru-

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fungskläger erklärten am 7. Juli 2010 die Berufung gegen das Urteil des Bezirks-
gerichts I. vom 13. April 2010, mitgeteilt am 17. Juni 2010, und hielten damit so-
wohl die Frist von 20 Tagen als auch sämtliche Formerfordernisse ein.

2. Vorliegendenfalls blieb der Rechtsvertreter der Berufungskläger gänzlich 
und unentschuldigt der auf den 4. Oktober 2010, 14.00 Uhr, angesetzten Beru-
fungsverhandlung fern. Wenn eine gehörig vorgeladene Partei im ordentlichen 
Verfahren zur Hauptverhandlung nicht erscheint oder die gesetzliche Vertröstung 
nicht leistet beziehungsweise keine Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 
beibringt, wird die andere Partei gleichwohl zum Vortrage ihrer Begehren zugelas-
sen, und es wird sodann das Kontumazverfahren durchgeführt (Art. 125 Abs. 1 
ZPO). Das gleiche gilt gemäss Art. 228 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 125 
ZPO, wenn eine Partei trotz gehöriger Vorladung nicht an der Berufungsverhand-
lung erscheint. Während die Durchführung des Kontumazverfahrens für die säu-
mige Partei im ordentlichen Verfahren auch mit Einschränkungen bezüglich der 
zur Verfügung stehenden Rechtsmittel verbunden ist (Art. 133 Abs. 2 ZPO), be-
wirkt die Kontumazierung im Berufungsverfahren allein, dass die säumige Partei 
unter bestimmten, im Gesetz eng umschriebenen Voraussetzungen die Wieder-
aufnahme des Verfahrens verlangen kann (PKG 1994 Nr. 3 E. 1.c). Nach dem 
Gesagten kann das vorliegende Verfahren nicht wie im Falle der offensichtlichen 
Verspätung der Berufung durch den Vorsitzenden abgeschrieben werden (vgl. Art. 
224 Abs. 1 ZPO). Die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts bleibt vielmehr gestützt 
auf Art. 228 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 127 ZPO verpflichtet, in Durch-
führung eines Kontumazverfahrens das angefochtene Urteil im Rahmen der An-
träge anhand der Akten und der Stellungnahme der Gegenpartei zu überprüfen. 
Diese Kontrolle hat (beschränkt auf den Anfechtungsbereich) grundsätzlich um-
fassend zu geschehen, sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht, handelt 
es sich doch bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel (vgl. Guldener, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 507 f., insbesondere N 
7b; PKG 2005 Nr. 7 E. 2).

Gemäss Art. 228 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit 128 ZPO ist den Berufungsklä-
gern mit dem vorliegenden Urteil eine Wiederherstellungsfrist (Purgationsfrist) von 
einem Monat bis sechs Monaten ab Mitteilung des Urteils anzusetzen, innert der 
sie, falls die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, die Wiederaufnahme des 
Verfahrens verlangen können. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens erscheint 
eine Wiederherstellungsfrist von einem Monat als angemessen.

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3. Die Berufungskläger sind Stockwerkeigentümer an der Liegenschaft Nr. C.. 
Das Stockwerkeigentum vermittelt ihnen einen Miteigentumsanteil an der erwähn-
ten Liegenschaft. Mit diesem Miteigentumsanteil ist das Sonderrecht verknüpft, 
bestimmte Teile des auf dem Grundstück errichteten Gebäudes ausschliesslich zu 
nutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches [ZGB; SR 210]). Nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden können - 
weil zwingend gemeinschaftlich - insbesondere der Boden der Liegenschaft und 
die Bauteile, die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und Festigkeit des 
Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind 
oder die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmen (Art. 712b 
Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZGB). Gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB ist jeder Eigentümer legi-
timiert, sich gegen Beeinträchtigungen seines Eigentums zur Wehr zu setzen. 
Dies gilt auch für jeden einzelnen Miteigentümer, und zwar auch dann, wenn die 
Störung von einem anderen Miteigentümer oder, wie vorliegend, von einem ande-
ren Stockwerkeigentümer ausgeht (PKG 1994 Nr. 5 E. 2b mit weiteren Hinwei-
sen). Demnach sind die Berufungskläger legitimiert, mit der Negatorienklage die 
Entfernung des Gartensitzplatzes und der Balkontüre unter Wiederherstellung des 
ursprünglichen Zustandes zu verlangen.

4.a) An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung sowie anlässlich der Berufungs-
verhandlung liessen die Berufungsbeklagten vorbringen, im Aufteilungsplan Erd-
geschoss der Begründungserklärung sei im fraglichen nördlichen Zimmer der Be-
klagten anstelle eines Fensters eine Türe und mit klaren Strichen ein Gartensitz-
platz eingezeichnet. Die Berufungskläger hätten im Zeitpunkt des Kaufs ihrer 
Stockwerkeinheiten den Aufteilungsplan mit Türe und Sitzplatz gesehen und mit 
ihrem Kaufvertrag auch akzeptiert.

b) Die Vorinstanz führte dazu aus, in ihren in den Jahren 2006 und 2007 un-
terzeichneten Kaufverträgen hätten die Berufungskläger erklärt, von der vom 25. 
August 2005 datierenden Begründungserklärung Kenntnis zu haben. Die als Be-
standteile der Begründungserklärung bezeichneten Aufteilungspläne hätten die 
eingezeichnete Türe und den eingezeichneten Gartensitzplatz aufgewiesen. Es 
stehe fest, dass die Berufungskläger von der geplanten Fenstertür und vom ge-
planten Gartensitzplatz Kenntnis gehabt und diese auch akzeptiert hätten. Damit 
hielt die Vorinstanz als erstellt, dass der auf dem Aufteilungsplan Erdgeschoss 
eingezeichnete Gartensitzplatz sowie die ebenda eingezeichnete Balkontüre - ver-
sehen mit dem handschriftlichen Schriftzug „Neuer, nicht vorgesehener Sitzplatz 
und abgeändertes Fenster zu einer Aussentüre“ - bereits zur Zeit der Vertragsun-

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terzeichnung der Berufungskläger in den Jahren 2006 und 2007 in dem Auftei-
lungsplan eingefügt waren.

c) Als Stockwerkeigentümer können sich die Berufungskläger mit der Negato-
rienklage gegen ungerechtfertigte Eigentumsstörungen wehren (vgl. vorstehend E. 
3). Die Einwirkung auf das Eigentum muss demnach ungerechtfertigt sein, wobei 
prinzipiell jede unmittelbare oder körperliche Einwirkung rechtswidrig ist (Wiegand 
in: Basler Kommentar ZGB II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 63 zu Art. 641). Wer ein 
Recht zur Einwirkung behauptet, mag dies auf Gesetz oder rechtsgeschäftlicher 
Vereinbarung beruhen, schuldrechtlicher oder dinglicher Natur sein, muss dessen 
Voraussetzungen beweisen (Wiegand, a.a.O., N. 63 zu Art. 641 mit Hinweis; Mei-
er Hayoz, Berner Kommentar, 5. Aufl., Bern 1981, N 115 zu Art. 641). Mit anderen 
Worten trägt der auf fremdes Mit- oder Alleineigentum Einwirkende die Beweis- 
und Behauptungslast (vgl. Guldener, a.a.O., S. 166) für die seine Einwirkung 
rechtfertigenden Sachumstände. Vorliegendenfalls haben demnach die Beru-
fungsbeklagten, welche durch den Einbau eines Gartensitzplatzes und einer Gar-
tentüre als bauliche Massnahmen an zwingend gemeinschaftlichen Liegenschafts-
teilen im Sinne von Art. 712b Abs. 2 ZGB auf das (Mit-)Eigentum der anderen 
Stockwerkeigentümer einwirken (vgl. nachfolgend E. 5), die Folgen der Beweislo-
sigkeit zu tragen, falls sich kein Rechtfertigungsgrund für die Erstellung eines Gar-
tensitzplatzes sowie den Einbau einer Balkontüre erstellen liesse. Ebenso wäre 
zum Nachteil der Berufungsbeklagten zu entscheiden, falls sich herausstellen 
würde, dass ein solcher Rechtfertigungsgrund gar nicht, nicht rechtzeitig oder 
nicht genügend substantiiert geltend gemacht worden ist.

Entgegen der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten kann im vorliegenden Fall 
keineswegs davon ausgegangen werden, dass der Gartensitzplatz sowie die Bal-
kontüre zur Zeit der Vertragsunterzeichungen durch die Berufungskläger in den 
Jahren 2006 und 2007 bereits in den Aufteilungsplänen eingezeichnet und die Be-
rufungskläger hiervor Kenntnis hatten. Dies aus mehreren Gründen:

c/aa) Gemäss Art. 118 ZPO ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsäch-
liche des Rechtsstreites darzulegen. Damit statuiert die bündnerische Zivilpro-
zessordnung die Verhandlungsmaxime. Folge der Verhandlungsmaxime ist, dass 
das Gericht seinem Urteil nur Tatsachen zugrunde legen darf, die behauptet wor-
den sind („Quod non est in actis, non est in mundo“, „Da mihi facta, dabo tibi ius“). 
Oder mit anderen Worten: Was nicht behauptet worden ist, darf vom Richter nicht 
berücksichtigt und kann auch nicht zum Beweis verstellt werden (Schmid in: Bas-
ler Kommentar ZGB I, 3. Aufl., Basel 2006, N 31 zu Art. 8 ZGB). Rechtsbegrün-

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dende und rechtsaufhebende Tatsachen müssen daher von den Parteien behaup-
tet werden. Das Gericht legt seinem Verfahren im Weiteren nur rechtzeitig geltend 
gemachte Tatsachen zugrunde (sogenannte Eventualmaxime; Art. 118 Satz 2 
ZPO). Rechtzeitig bedeutet gemäss bündnerischem Zivilprozessrecht in den 
Rechtsschriften vor der ersten Instanz (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, Art. 87 Abs. 3 
ZPO; PKG 1987 Nr. 9, 1997 Nr. 5, 2002 Nr. 7; Urteile des Kantonsgerichts 
Graubünden vom 5. Februar 2007, ZF 06 81 E. 5a und vom 2. Mai 2005, ZF 04 77 
E 6d/bb). In einem späteren Zeitpunkt sind neue Behauptungen ausgeschlossen. 
Lediglich neue Beweismittel können unter den besonderen Voraussetzungen von 
Art. 98 und Art. 108 ZPO noch später zugelassen werden, indessen nur insoweit, 
als damit tatsächliche, bereits in den Rechtsschriften enthaltene Behauptungen 
bewiesen werden sollen (vgl. auch Art. 226 ZPO für das Berufungsverfahren). Ei-
ne Ausnahme von diesem Grundsatz ergibt sich aus Art. 223 ZPO in Verbindung 
mit Art. 117 Abs. 1 ZPO. Demgemäss ist dem Urteil - unter Vorbehalt rechtzeitiger 
Geltendmachung - derjenige Sachverhalt zugrundezulegen, wie er im Urteilszeit-
punkt besteht. Dadurch wird die strenge Eventualmaxime dahingehend einge-
schränkt, dass Tatsachen, welche nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels 
eintreten, nachträglich behauptet und bewiesen werden dürfen. Denn solche 
nachträglich eingetretene Tatsachen konnten von den Parteien aus objektiven, 
von ihnen nicht zu verantwortenden Gründen im Rahmen der Rechtsschriften gar 
nicht geltend gemacht werden (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 2. 
Mai 2005, ZF 04 77 E 6d/bb mit Hinweisen). Wie weit die anspruchsbegründenden 
Tatsachen inhaltlich zu substantiieren sind, damit sie unter die massgeblichen 
Normen des materiellen Rechts subsumiert werden können, bestimmt das materi-
elle Bundesrecht. Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den 
Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozes-
sualen Verhalten der Gegenpartei. Massgebende Tatsachenbehauptungen müs-
sen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist 
oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E 2b mit Hin-
weisen). Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der be-
hauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen 
Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzule-
gen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 III 365 E 2b mit 
Hinweisen; vgl. auch Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, 
N 42 f. zu Art. 8, 9 und 10 ZGB). Diejenige Partei, die eine solchermassen vorge-
schriebene Substantiierung unterlässt, muss mit dem Verlust ihrer Angriffs- bezie-
hungsweise Verteidigungsmittel rechnen; unsorgfältige Prozessführung darf den 

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Verlust des materiellen Anspruchs nach sich ziehen (Urteil des Kantonsgerichts 
Graubünden vom 5. Februar 2007, ZF 06 81 E. 5a).

Im vorliegenden Fall reichten die Berufungskläger mit der Prozesseingabe vom 
21. Dezember 2009 die Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum vom 
25. August 2005 (RA Steiner act. 4) ein. Darin findet sich unter anderem der Auf-
teilungsplan Erdgeschoss, auf dem der heute streitige Gartensitzplatz sowie die 
Balkontüre mit dem handschriftlichen Schriftzug „Neuer, nicht vorgesehener Sitz-
platz und abgeändertes Fenster zu einer Aussentüre“ eingezeichnet sind. Trotz-
dem erwähnten die Parteien in den Rechtsschriften die Tatsache dieser Einzei-
chung mit keinem Wort. In ihrer Prozesseingabe beschäftigten sich die Berufungs-
kläger lediglich mit der - nach ihrer Ansicht zu verneinenden - Frage, ob sie sich 
die baulichen Veränderungen angesichts der von ihnen mit der Begründerin abge-
schlossenen Kaufverträge gefallen lassen müssten oder ob sich die streitigen bau-
lichen Massnahmen allenfalls auf die Bestimmungen der Begründungserklärung 
oder des Reglements abstützen liessen. Die Aufteilungspläne wurden dabei nicht 
erwähnt. Die Berufungsbeklagten ihrerseits beschränkten sich in ihrer Prozes-
santwort vom 22. Januar 2010 auf die Feststellung, dass sie aufgrund des von 
ihnen mit der Begründerin abgeschlossenen Kaufvertrages Anspruch auf Vornah-
me der streitigen baulichen Massnahmen hätten und diese im Übrigen von den 
Bestimmungen der Begründungserklärung abgedeckt würden, ohne auf die Auftei-
lungspläne Bezug zu nehmen. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung 
war es jedoch zu spät, um gänzlich neue Tatsachen, welche in den Rechtsschrif-
ten nicht einmal in ihren Grundzügen vorgebracht worden waren, zu behaupten 
(handschriftlicher Schriftzug im Aufteilungsplan Erdgeschoss, Zeitpunkt der An-
bringung desselben). Dies hat ungeachtet dessen zu gelten, dass die tatsächliche 
Behauptung, im Plan Erdgeschoss seien die baulichen Veränderungen einge-
zeichnet, an der Hauptverhandlung nicht ausdrücklich replicando bestritten wurde, 
sondern aus unerfindlichen Gründen auf weitere Parteivorträge offenbar verzichtet 
wurde. Es ist nämlich vom Grundsatz auszugehen, dass als bestritten gilt, was 
nicht zugestanden wird (vgl. Art. 156 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Daher kann nicht gesagt 
werden, es handle sich um eine anerkannte Tatsache, dass die Einzeichnung be-
reits in den Jahren 2006 und 2007 erfolgt sei und somit die baulichen Verände-
rungen den Berufungsklägern bereits damals bekannt gewesen seien. Daran ver-
mag auch nichts zu ändern, dass die Berufungskläger an der Hauptverhandlung 
hypothetisch einen Vorbehalt für die Vornahme der streitigen baulichen Mass-
nahmen in der Begründungserklärung für unbeachtlich erklärten (Klägerische Plä-
doyernotizen, S. 6). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der 

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fragliche Sachumstand (Zeitpunkt der Vornahme der handschriftlichen Eintragun-
gen im Aufteilungsplan Erdgeschoss) bereits mit der Prozesseingabe vom 21. De-
zember 2009 oder mit der Prozessantwort vom 22. Januar 2010 in den Prozess 
eingeführt worden ist. Tatsachenbehauptungen haben in den Rechtsschriften ent-
halten zu sein (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO für die Prozesseingabe). Das blosse 
Vorhandensein von Tatsachen in den Beilagen genügt nicht, wenn sie - wie vorlie-
gend - in den Rechtsschriften nicht einmal in den Grundzügen beschrieben wer-
den und in den Rechtsschriften auch nicht hinsichtlich dieser Tatsachen auf die 
Beilagen verwiesen wird (vgl. dazu PKG 1997 Nr. 5 Erw. 2a sowie PKG 2002 Nr. 7 
Erw. 4). Vorliegend hat dies umso mehr zu gelten, als es sich beim Vorbringen, 
die baulichen Massnahmen seien bereits in den Jahren 2006 und 2007 im Be-
standteil der Begründungserklärung bildenden Aufteilungsplan eingezeichnet ge-
wesen, um eine materiell offensichtlich erhebliche und nicht bewiesene Tatsa-
chenbehauptung handelt (vgl. nachstehend).

c/bb) Es ist nicht nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz ausführt, dass die Beru-
fungsbeklagten zwar den Einbau der Fenstertüre und die Erstellung des Garten-
sitzplatzes hätten in Auftrag geben dürfen, ihnen jedoch hieran kein besonderes 
Nutzungsrecht eingeräumt worden sei (angefochtenes Urteil E. 4.c/dd). Der Gar-
tensitzplatz wurde direkt vor der Balkontüre der Berufungsbeklagten erstellt und 
mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse ist es klar, dass dieser Sitzplatz einzig und 
allein den Berufungsbeklagten dienen soll (vgl. die Fotodokumentation des vorin-
stanzlich am 13. April 2010 durchgeführten Augenscheines). Auch ist die Zusiche-
rung der Begründerin gegenüber den Berufungsbeklagten, einen Gartensitzplatz 
sowie eine Balkontüre zu erstellen (Ziffer 4 der weiteren Vertragsbestimmungen 
des berufungsbeklagtischen Kaufvertrages, RA Joos act. 1), nur wenig sinnvoll, 
wenn darin nicht die Einräumung eines besonderen Nutzungsrechtes gesehen 
werden kann. In der Begründungserklärung wurde ein ausschliessliches Nut-
zungsrecht am „Sitzplatz/Gartenanteil“ jedoch einzig den Wohnungen Nr. 1 und 2 
zugewiesen (Ziffer II der Begründungserklärung, RA Steiner act. 4). Ebenso wäre 
nicht plausibel, weshalb die streitigen baulichen Massnahmen nicht bereits im 
Rahmen der Liegenschaftsüberbauung berücksichtigt worden sind, sondern erst 
nach dem 28. März 2008 vorgenommen wurden, wenn sie bereits zur Zeit des 
Begründungsaktes auf dem Aufteilungsplan Erdgeschoss eingezeichnet gewesen 
wären. Demnach kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Auf-
teilungsplan Erdgeschoss bereits im Zeitpunkt der Begründungserklärung am 25. 
August 2005 diese Einzeichnungen enthielt.

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Selbst die Parteien gingen in ihren vorinstanzlich eingereichten Rechtschriften  
stillschweigend, aber übereinstimmend davon aus, dass der Gartensitzplatz und 
die Balkontüre zur Zeit der Vertragsunterzeichnung durch die Berufungskläger in 
den Jahren 2006 und 2007 noch nicht in den Aufteilungsplänen eingezeichnet wa-
ren. Die gegenteilige Behauptung wurde erst vom berufungsbeklagtischen 
Rechtsvertreter an der Hauptverhandlung vorgebracht, worauf der anwaltliche 
Vertreter der Berufungskläger aus unbekannten Gründen nicht replizierte. Bis zum 
ersten Vortrag der Berufungskläger anlässlich der Hauptverhandlung jedoch be-
schränkten sich beide Parteien hauptsächlich auf die Frage, ob es gestützt auf die 
mit der Begründerin abgeschlossenen Kaufverträge, die Bestimmungen der Be-
gründungserklärung sowie das Reglement zulässig gewesen sei, die streitigen 
baulichen Massnahme vorzunehmen, oder ob es hierzu eines Beschlusses der 
Stockwerkeigentümerversammlung bedurft hätte. Auch das angefochtene Urteil 
geht primär davon aus, dass die Berufungsbeklagten gestützt auf die Vorbehalte 
im Kaufvertrag und in den Bestimmungen der Begründungserklärung den Einbau 
der Fenstertüre und die Erstellung des Gartensitzplatzes in Auftrag geben durften, 
ohne dass hierzu ein Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung notwendig 
gewesen wäre (angefochtenes Urteil E. 4d). Mit diesen Überlegungen schlossen 
sowohl die Parteien in ihren Rechtsschriften als auch die Vorinstanz sinngemäss 
geradezu aus, dass die umstrittenen baulichen Massnahmen bereits in den Jahren 
2006 und 2007 im Aufteilungsplan Erdgeschoss vorhanden waren und so zu die-
ser Zeit den Berufungsklägern zur Kenntnis gelangen konnten, ansonsten jegliche 
über den Hinweis auf den Bestandteil der Begründungserklärung - von welcher 
sämtliche Käufer ausdrücklich Kenntnis zu haben erklärten (vgl. exemplarisch Zif-
fer 8 der weiteren Vertragbestimmungen der im Recht liegenden Kaufverträge, RA 
Steiner act. 3a, 3b, RA Joos act. 1) - bildenden Aufteilungsplan hinausgehende 
Erörterungen schlicht überflüssig gewesen wären. Ein Einverständnis der Beru-
fungskläger zu den im Aufteilungsplan vorgesehenen baulichen Massnahmen zum 
Zeitpunkt der Abschlüsse ihrer Kaufverträge hätte den nachträglichen Widerstand 
gegen diese Massnahmen unweigerlich als offensichtlich treuwidrig entlarvt. Von 
diesem nicht erstellten Sachverhalt ausgehend, stellte die Vorinstanz lediglich als 
Zusatzbegründung - und zu Unrecht - fest, dass auf dem Aufteilungsplan sowohl 
die Balkontüre als auch der Gartensitzplatz eingezeichnet seien und dass daher 
die Berufungskläger von diesen baulichen Massnahmen Kenntnis gehabt hätten, 
weshalb die Klage auch aus diesem Grunde abzuweisen sei. Es ist weiter darauf 
hinzuweisen, dass keinesfalls ausgewiesen ist, dass die streitigen baulichen 
Massnahmen vor dem Abschluss des Kaufvertrages durch die Berufungsbeklag-
ten am 28. März 2008 und vor deren Vornahme kurz danach jemals Anlass zu 

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Meinungsverschiedenheiten gegeben hätten. Zudem führten die Berufungsbeklag-
ten in ihrer Prozessantwort ausdrücklich aus, für sie sei die Zusicherung einer 
Aussentüre und eines Gartensitzplatzes eine conditio sine qua non gewesen, weil 
die Berufungsbeklagte gesundheitlich angeschlagen sei und deshalb einen direk-
ten Zugang zum Garten haben müsse. Damit aber begründeten selbst die Beru-
fungsbeklagten die Vornahme der streitigen baulichen Massnahmen mit der Per-
son der Berufungsbeklagten, die ihre Stockwerkeinheit erst mit Vertrag vom 28. 
März 2008 erwarb. Aus dem Gesagten erhellt, dass der Gartensitzplatz und die 
Balkontüre erst im Hinblick auf den Verkauf der Stockwerkeinheit Nr. F. an die Be-
rufungsbeklagten ein Thema war und nicht bewiesen ist, dass diese baulichen 
Massnahmen schon in den Jahren 2006 und 2007 - als die Berufungskläger ihre 
Stockwerkeinheiten erwarben - im Aufteilungsplan eingezeichnet waren.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst bei einer - hier nicht vorliegenden 
(vgl. vorstehend E. 4.c/aa) - übereinstimmenden Parteidarstellung der Inhalt einer 
Urkunde den Richter nicht binden würde, wenn die Urkunde offensichtlich wahr-
heitswidrig ist, weil auch die Verhandlungsmaxime den Richter nicht zwingen 
kann, unzweifelhaft Falsches als massgebend hinzunehmen (Kummer, Berner 
Kommentar, Bern 1966, N 57 zu Art. 9 ZGB). Vorliegend ist offensichtlich nicht 
erstellt, dass bereits zur Zeit der Begründung von Stockwerkeigentum am 25. Au-
gust 2005 oder spätestens beim Abschluss der Kaufverträge durch die Berufungs-
kläger in den Jahren 2006 und 2007 der heute streitige Gartensitzplatz sowie eine 
Balkontüre im Aufteilungsplan Erdgeschoss eingezeichnet gewesen wären, wes-
halb die Vorinstanz diese „Tatsache“ zu Unrecht als erstellt hielt.

c/cc) Aufgrund des Gesagten wurde vorliegendenfalls nicht rechtsgenüglich be-
hauptet, geschweige denn kann als erstellt gelten, dass der Gartensitzplatz und 
die Balkontüre bereits zur Zeit der Vertragsunterzeichnung durch die Berufungs-
kläger in den Jahren 2006 und 2007 im Aufteilungsplan eingezeichnet waren. Da-
mit können demnach die Einwirkungen auf das (Mit-)Eigentum der berufungsklä-
gerischen Stockwerkeigentümer nicht gerechtfertigt werden.

5. Der Boden, worauf der Gartensitzplatz errichtet wurde, stellt einen zwin-
gend gemeinschaftlichen Liegenschaftsteil dar, an welchem nur mittels der Benut-
zungsordnung im Reglement oder mittels der Einräumung von Dienstbarkeiten 
besondere Nutzungsrechte begründet werden können (Meier-Hayoz, a.a.O., N 10 
zu Art. 712b ZGB). Für eine bauliche Massnahme wie die Errichtung eines Gar-
tensitzplatzes verweist Art. 712g Abs. 1 ZGB auf die Bestimmungen über das ge-
wöhnliche Miteigentum (Art. 647c-647e ZGB), wonach die baulichen Massnahmen 

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in notwendige, nützliche und luxuriöse unterteilt werden. Aus Art. 647c-647e ZGB 
geht hervor, dass bauliche Massnahmen unter Vorbehalt der hier nicht zutreffen-
den Ausnahmen der gewöhnlichen Verwaltungshandlungen (Art. 647c ZGB in 
Verbindung mit 647a ZGB) und der dringlichen Massnahmen im Sinne von Art. 
647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB nur mit einem entsprechenden Beschluss der Stockwerkei-
gentümerversammlung oder - bei Scheitern des erforderlichen Beschlusses hin-
sichtlich notwendiger baulicher Massnahmen (vgl. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) - 
aufgrund einer richterlichen Anordnung vorgenommen werden dürfen. Entspre-
chendes gilt sodann für den vorgenommenen Einbau der Balkontüre, mit welchem 
klarerweise in die äussere Gestalt des Gebäudes - und damit in zwingend ge-
meinschaftliche Gebäudeteile - eingegriffen wurde (vgl. Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 
ZGB; Meier-Hayoz, a.a.O., N 24 zu Art. 712b ZGB, wonach gewöhnliche Fenster 
und Balkontüren wohl zu Sonderrecht ausgeschieden werden können, jedoch die 
Grösse der Fenster und deren Art nicht verändert werden darf). Ein Beschluss der 
Stockwerkeigentümerversammlung hinsichtlich der Erstellung eines Gartensitz-
platzes und dem Einbau einer Balkontüre liegt jedoch nicht vor und wird auch nicht 
behauptet. Zu prüfen bleibt demnach, ob diese baulichen Massnahmen eine 
Rechtfertigung in den abgeschlossenen Kaufverträgen, in den Bestimmungen der 
Begründungserklärung oder im Reglement finden.

a) Die Berufungskläger erklärten in ihren Kaufverträgen gegenüber der Ver-
käuferin und Begründerin, von den Bestimmungen der Erklärung auf Begründung 
von Stockwerkeigentum sowie des Reglements der Stockwerkeigentümergemein-
schaft Kenntnis zu haben (vgl. vorstehend 4.c/bb). Die Begründungserklärung 
sieht insbesondere die Erstellung von zwei Aussenparkplätzen im Freien auf der 
Liegenschaft Nr. C. vor. Nach dem Wortlaut der Erklärung behält sich die Begrün-
derin das Recht vor, diese Autoabstellplätze, ohne Begrüssung von bereits im 
Grundbuch eingetragenen Stockwerkeigentümern, Interessenten zuzuweisen und 
die entsprechenden Dienstbarkeiten zu begründen (Ziff. IV Abs. 1 der Begrün-
dungserklärung, RA Steiner act. 4). Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammen-
hang, es stehe fest, dass, weil die Verkäuferin einen solchen Autoabstellplatz ei-
nem einzelnen Stockwerkeigentümer einer ausschliesslichen Nutzung habe zu-
weisen können, sie dies auch bei einem Gartensitzplatz gedurft habe. Dem kann 
nicht gefolgt werden. Der Vorbehalt der Erstellung von zwei Aussenparkplätzen in 
der Begründungserklärung taugt offensichtlich nicht als Ersatz eines entsprechen-
den - und hier nicht vorliegenden - Beschlusses der Stockwerkeigentümerver-
sammlung in Bezug auf die Erstellung eines Gartensitzplatzes. Es kann keine Re-
de davon sein, vom Einverständnis der Berufungskläger zur Erstellung der Aus-

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senparkplätze sei auch ein Gartensitzplatz abgedeckt. Die Berufungsbeklagten 
können sodann auch aus dem Reglement (RA Steiner act. 5) nichts für sich ablei-
ten. Dieses sieht in Art. 21 lediglich vor, dass unter anderem wesentliche bauliche 
Veränderungen der Zustimmung von mindestens zwei Dritteln der Wertquoten 
bedürfen.

b) Gemäss Ziffer VII der Begründungserklärung ist die Begründerin befugt, 
solange noch nicht alle Stockwerkeinheiten verkauft sind, notwendig werdende 
Änderungen der Stockwerkeinheiten oder der Wertquoten an noch nicht verkauf-
ten Stockwerkeinheiten ohne Begrüssung und Zustimmung von Eigentümern be-
reits verkaufter Stockwerkeinheiten vorzunehmen und in das Grundbuch eintragen 
zu lassen, insbesondere Stockwerkeinheiten zusammenzulegen bzw. neu aufzu-
teilen und damit zusammenhängende geringfügige Änderungen in Bezug auf die 
allgemeinen Bauteile und Anlagen vorzunehmen. Diese Bestimmung sieht gering-
fügige Änderungen der allgemeinen Bauteile und Anlagen nur im Zusammenhang 
mit notwendigen Änderungen der Stockwerkeinheiten oder der Wertquoten an 
noch nicht verkauften Stockwerkeinheiten vor, weshalb die Berufung hierauf den 
Berufungsbeklagten nicht zu helfen vermöchte, wurde doch vorliegend keine Än-
derung einer Stockwerkeinheit oder der Wertquoten im Sinne der wiedergegebe-
nen Bestimmung vorgenommen, insbesondere wurden keine Stockwerkeinheiten 
zusammengelegt oder neu aufgeteilt. Diese Bestimmung der Begründungser-
klärung deckt nach dem Gesagten keinesfalls die vorgenommenen streitge-
genständlichen baulichen Massnahmen.

c) Laut Ziffer XI der Begründungserklärung ist die Begründerin unwiderruflich 
berechtigt, die Begründung von Stockwerkeigentum mittels Nachträgen abzuän-
dern und/oder zu ergänzen, insbesondere noch nicht verkaufte Stockwerkeinhei-
ten räumlich und grundbuchlich zu trennen oder zu vereinigen (Abs. 1). Nach  
Abs. 2 der Bestimmung gilt ebendies für die Begründung aller wünschbaren 
Dienstbarkeiten im Interesse der Gesamtüberbauung zugunsten und zulasten der 
Liegenschaft Nr. C., insbesondere für Mitbenützungs-, Anschluss- und Durchlei-
tungsrechte für Erschliessungsanlagen, Durchgangs- und Durchfahrtsrechte, 
Grenz- und Näherbaurechte, Parkplatzbenützungsrechte sowie Nutzungsübertra-
gung. Auch diese Bestimmung genügt offensichtlich nicht als Vorbehalt für die Er-
stellung eines Gartensitzplatzes und einer Balkontüre. Vorliegend wurden keine 
Stockwerkeinheiten getrennt oder vereinigt und auch keine Dienstbarkeit im Inter-
esse der Gesamtüberbauung begründet, dienen doch die Balkontüre und der Gar-
tensitzplatz augenscheinlich einzig den Interessen der Berufungsbeklagten (vgl. 
vorstehend E. 4.c/bb). Somit vermag auch Ziffer XI der Begründungserklärung 

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offensichtlich nicht die vorgenommene Erstellung eines Gartensitzplatzes und ei-
ner Balkontüre vorzubehalten.

d) Ziffer 5 der weiteren Vertragsbestimmungen der von den Berufungsklägern 
abgeschlossenen Kaufverträge bestimmen unter dem Titel „Interne Änderungen“, 
dass allfällige interne Änderungen an der Liegenschaft als Ganzes sowie Ände-
rungen an den Fassaden, welche das Kaufsobjekt nicht tangieren, von der Ver-
käuferin vorgenommen werden dürfen. Weiter können die in den Plänen eingetra-
genen Masse im Zuge der Detailplanung und der Bauausführung kleinere Ände-
rungen erfahren, wobei von der Käuferschaft aus solchen Änderungen keinerlei 
Ansprüche abgeleitet werden können. Unklar ist, was unter das Kaufsobjekt nicht 
tangierenden internen Änderungen an den Fassaden zu verstehen ist. Fassaden 
beschlagen die Aussenseite eines Gebäudes, weshalb Veränderungen daran nur 
schwerlich oder überhaupt nicht als „interne Änderungen“ bezeichnet werden kön-
nen. Ebenso ist fraglich, ob mit dem „Kaufsobjekt“ (untechnisch) die im Sonder-
recht des jeweiligen Käufers stehende Eigentumswohnung oder aber der Mit- be-
ziehungsweise Stockwerkeigentumsanteil an der ganzen Liegenschaft (mit all ih-
ren Bestandteilen) zu verstehen ist. Diese Fragen können jedoch offen bleiben, da 
der Einbau einer Balkontüre, mit welchem in die äussere Gestalt des Gebäudes 
und somit in zwingend gemeinschaftliche Gebäudeteile eingegriffen wurde, jeden-
falls nicht von diesem Vorbehalt gedeckt wird. Würde vom Gegenteil ausgegan-
gen, so wäre festzuhalten, dass ein Vorbehalt in der Begründungserklärung, der 
zeitlich unbefristet beliebige bauliche Massnahmen an zwingend gemeinschaftli-
chen Teilen des Gebäudes durch die Begründerin zulässt, aufgrund seines unvor-
herseh- und unbestimmbaren Inhalts nicht wirksam wäre (vgl. Art. 27 ZGB). Auch 
Ziffer 4 der weiteren Vertragsbestimmungen der Kaufverträge („von der [jeweili-
gen] Käuferschaft in Auftrag gegebene Sonderausbauwünsche“) kann aufgrund 
der offenen Formulierung den Berufungsklägern nicht entgegengehalten werden, 
denn von der Erstellung eines Gartensitzplatzes und dem Einbau einer Balkontüre 
ist in dieser Bestimmung keine Rede.

e) Die Berufungsbeklagten wiesen im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht 
darauf hin, dass sich die Begründerin ihnen gegenüber im Kaufvertrag vom 28. 
März 2008 verpflichtete, auf Kosten der Berufungsbeklagten beim Elternschlaf-
zimmer statt des Fensters eine Türe einzubauen und vor dieser Türe einen Sitz-
platz zu erstellen (vgl. vorstehend 4.c/bb). Jedoch müssen sich die Berufungsklä-
ger dies nicht entgegenhalten lassen. Beim Anspruch auf Einbau einer Türe und 
Erstellung eines Gartensitzplatzes handelt es sich um ein relatives Recht der Be-
rufungsbeklagten gegenüber der Begründerin (vgl. Bucher, Schweizerisches Obli-

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gationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 31 ff.). Können die ver-
sprochenen baulichen Massnahmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen 
nicht vorgenommen werden, so können die Berufungsbeklagten ihre Ansprüche 
nach den Regeln der Nicht- oder Schlechterfüllung gegen die Verkäuferin geltend 
machen. Eine Durchsetzung gegen die vertragsfremden Berufungskläger ist je-
doch ausgeschlossen.

f) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Erstellung des 
streitgegenständlichen Gartensitzplatzes und der Balkontüre ungerechtfertigt er-
folgte. Mangels genügendem Vorbehalt in der Begründungserklärung, dem Re-
glement und den Kaufverträgen sowie mangels entsprechendem Beschluss der 
Stockwerkeigentümerversammlung können sich die Berufungskläger gegen diese 
ungerechtfertigen Eigentumsstörungen wehren.

6. Grundsätzlich ist der Anspruch des Eigentümers auf Beseitigung einer un-
gerechtfertigten Einwirkung auf sein Eigentum aus Art. 641 Abs. 2 ZGB unverjähr-
bar. Duldet der Eigentümer jedoch während längerer Zeit unangefochten eine 
Einwirkung auf sein Eigentum, so kann er unter Umständen nicht mehr dagegen 
vorgehen, ohne das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu verletzen. Bei der Frage 
nach dem Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 2 ZGB ist dabei nicht nur auf 
die Motive abzustellen, sondern ausnahmsweise auch auf das beim Störer er-
weckte berechtigte Vertrauen auf Duldung des Zustand (Meier-Hayoz, a.a.O., N 
117 zu Art. 641 ZGB). Die Verwirkung eines Anspruchs aus Verletzung von Rech-
ten wegen verspäteter Rechtsausübung ist allerdings nicht leichthin anzunehmen, 
weil nach Art. 2 Abs. 2 ZGB der Rechtsmissbrauch offenbar sein muss. Es ist so-
mit nicht jedes irgendwie ein wenig stossende Verhalten schon rechtsmissbräuch-
lich, sondern nur ein krass stossendes Verhalten (zum Ganzen: PKG 1994 Nr. 5 
E. 4 mit weiteren Hinweisen).

Vorliegendenfalls gaben die Berufungsbeklagten die Erstellung des Gartensitz-
platzes und der Balkontüre kurze Zeit nach dem Kauf ihrer Stockwerkeinheit vom 
28. März 2008 in Auftrag. Mit Einschreiben vom 18. August 2008 wurden die Beru-
fungsbeklagten zur Entfernung der Gartenterrasse und zur Wiederherstellung des 
ursprünglichen Zustandes aufgefordert (RA Steiner act. 8). Dabei kann offen blei-
ben, wann genau der Gartensitzplatz erstellt wurde, denn die Aufforderung zu de-
ren Entfernung erfolgte jedenfalls weniger als fünf Monate nach der Vornahme 
dieser baulichen Massnahme. Ebenso kann offen bleiben, ob diese Abmahnung 
auch den Einbau der Balkontüre umfasste, denn aus den Akten geht hervor, dass 
die Berufungsbeklagten spätestens mit Schreiben des Rechtsvertreters der Beru-

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fungskläger vom 17. November 2008 - somit rund drei Monate später - ausdrück-
lich auch zur Entfernung der Balkontüre angehalten wurden (RA Steiner act. 10). 
Ein Rechtsverlust infolge verspäteter Rechtsausübung ist damit weder hinsichtlich 
des Anspruchs auf Entfernung des Gartensitzplatzes noch bezüglich des An-
spruchs auf Entfernung der Balkontüre eingetreten, haben doch die Berufungsklä-
ger ihren Wohnsitz teilweise nicht in D. und waren für längere Zeit auslandsabwe-
send, wie sie vorinstanzlich unangefochten vorbrachten. Inwiefern die Ausübung 
der Beseitigungsansprüche durch die Berufungskläger darüber hinaus - das heisst 
über die Duldung des rechtswidrigen Zustandes hinaus - rechtsmissbräuchlich 
sein könnte, wird von den Berufungsbeklagten nicht geltend gemacht und ist auch 
sonst nicht ersichtlich. Durch die unrechtmässige Erstellung des Gartensitzplatzes 
und der Balkontüre wurde das Mit- beziehungsweise Stockwerkeigentum der Be-
rufungskläger erheblich beeinträchtigt. Die Berufungsbeklagten ihrerseits machten 
vor der Vorinstanz - ohne näheren Beweis - geltend, die baulichen Massnahmen 
seien aufgrund der Krankheit der Beklagten notwendig gewesen. Den Einwand 
der Berufungskläger, die Wohnung der Berufungsbeklagten sei vermietet, weshalb 
von der geltend gemachten Notwendigkeit keine Rede sein könne, haben diese 
nicht entkräftet. Damit ist nicht restlos geklärt, ob die Berufungsbeklagten ein In-
teresse an den streitigen baulichen Massnahmen haben, um der angeblich ge-
sundheitlich angeschlagenen Berufungsbeklagten den Zugang zum Garten zu er-
möglichen. Aus diesen Ausführungen erhellt ausserdem, dass die Berufungsklä-
ger jedenfalls in keiner Weise rechtsmissbräuchlich handeln, wenn sie die Entfer-
nung des Gartensitzplatzes und der Balkontüre verlangen.

7. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Berufung 
gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Die Berufungsbeklag-
ten sind zu verpflichten, den nördlich vor ihrer Wohnung erstellten Gartensitzplatz 
sowie die Balkontüre, welche von ihrer Wohnung Richtung Norden in den Garten 
führt, auf eigene Kosten und unter Wiederherstellung des ursprünglichen Zustan-
des zu entfernen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Vorin-
stanz von insgesamt Fr. 5'000.-- sowie die vermittleramtlichen Kosten von Fr. 
300.-- unter solidarischer Haftbarkeit den Berufungsbeklagten aufzuerlegen, wel-
che die Berufungskläger zudem angemessen zu entschädigen haben. Anlässlich 
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung reichte der Rechtsvertreter der Berufungs-
kläger eine Honorarnote über insgesamt Fr. 12'565.95.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt) für seine Bemühungen vom 6. Mai 2008 bis zum 13. April 2010 ein. Unter 
Kürzung des vorprozessualen Aufwandes (bis zur Stellung des Vermittlungsge-
suchs am 10. Juli 2009; vgl. PKG 1972 Nr. 24 E. 3/5; 1977 Nr. 24; 1992 Nr. 21 E. 

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2; Urteil des Kantonsgerichts vom 26. Januar 2004, ZF 03 26, E. 6.b) erscheint der 
I. Zivilkammer eine Entschädigung von insgesamt Fr. 8'000.-- (inkl. MWSt) für das 
vermittleramtliche und vorinstanzliche Verfahren als angemessen. Die Kosten des 
Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-- schliesslich gehen unter solidarischer Haft-
barkeit zu Lasten der Berufungsbeklagten, welche die Berufungskläger für das 
Berufungsverfahren solidarisch haftend angemessen mit Fr. 500.-- (inkl. MWSt) zu 
entschädigen haben, hat doch der Rechtsvertreter der Berufungskläger lediglich 
eine Berufungserklärung verfasst und an der Berufungsverhandlung nicht teilge-
nommen.

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgeho-
ben.

2.a) Die Berufungsbeklagten werden verpflichtet, den nördlich vor der Wohnung 
Nr. 3 der H. in D. (StWEG-Nr. F.) erstellten Gartensitzplatz auf eigene Kos-
ten zu entfernen und den ursprünglichen Zustand des Gartens wieder her-
zustellen.

b) Die Berufungsbeklagten werden verpflichtet, die Balkontüre, welche vom 
Schlafzimmer der Wohnung Nr. 3 der H. in D. (StWEG-Nr. F.) Richtung 
Norden in den Garten führt, auf eigene Kosten zu entfernen und den ur-
sprünglichen Zustand und das ursprüngliche Erscheinungsbild der Haus-
fassade wieder herzustellen.

3. Die Kosten des Bezirksgerichtes I. von insgesamt Fr. 5'000.-- sowie die 
vermittleramtlichen Kosten von Fr. 300.-- gehen unter solidarischer Haftbar-
keit zu Lasten der Berufungsbeklagten, welche die Berufungskläger solida-
risch haftend mit Fr. 8'000.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen haben.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-- gehen unter solidari-
scher Haftbarkeit zu Lasten der Berufungsbeklagten, welche die Beru-
fungskläger solidarisch haftend mit Fr. 500.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen 
haben.

5. Den Berufungsklägern wird eine Purgationsfrist (Wiederherstellungsfrist) 
von einem Monat ab Mitteilung des vorliegenden Urteils angesetzt.

6. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist 
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde 
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

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7. Mitteilung an: