# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fdf83730-8ef4-5ed7-bbe2-cfb481c04b43
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-22
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 22.03.2005 K 2004/4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_K-2004-4_2005-03-22.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: K 2004/4

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 22.03.2005

Entscheiddatum: 22.03.2005

Entscheid Verwaltungsgericht vom 22.03.2005
Oeffentliches Dienstverhältnis, Art. 80 VRP (sGS 951.1), Art. 82 Abs. 2 und 
Art. 83 StVG (sGS 140.1). Art. 80 VRP sieht für das Klageverfahren die 
sachgemässe Anwendung der Bestimmungen über die Beschwerde vor. Wo 
diese keine spezifischen Normen enthalten und es im öffentlich-rechtlichen 
Klageverfahren als typischem Zweiparteienverfahren angezeigt ist, sind die 
zivilprozessualen Normen sachgemäss anzuwenden. Ein Parteiwechsel ist 
im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren grundsätzlich zulässig. Der zu 
Unrecht entlassene Mitarbeiter ist wieder in seine Funktion einzusetzen. Er 
hat die Möglichkeit, bei einer rechtswidrigen Kündigung auf dem 
Anfechtungsweg die Wiederbeschäftigung zu erstreiten oder eine 
Entschädigung geltend zu machen.Im öffentlichen Dienstrecht ist eine 
Verlängerung der Probezeit unter dem Gesichtspunkt des 
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zulässig (Verwaltungsgericht, K 2004/4)

Oeffentliches Dienstverhältnis, Art. 80 Abs. 1 VRP (sGS 951.1), Art. 82 Abs. 2 und 

Art. 83 StVG (sGS 140.1). Art. 80 Abs. 1 VRP sieht für das Klageverfahren die 

sachgemässe Anwendung der Bestimmungen über die Beschwerde vor. Wo diese 

keine spezifischen Normen enthalten und es im öffentlich-rechtlichen 

Klageverfahren als typischem Zweiparteienverfahren angezeigt ist, sind die 

zivilprozessualen Normen sachgemäss anzuwenden. Ein Parteiwechsel ist im 

öffentlich-rechtlichen Klageverfahren grundsätzlich zulässig.

Der zu Unrecht entlassene Mitarbeiter ist wieder in seine Funktion einzusetzen. Er 

hat die Möglichkeit, bei einer rechtswidrigen Kündigung auf dem 

Anfechtungsweg die Wiederbeschäftigung zu erstreiten oder eine Entschädigung 

geltend zu machen.

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Im öffentlichen Dienstrecht ist eine Verlängerung der Probezeit unter dem 

Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zulässig 

(Verwaltungsgericht, K 2004/4)

 

Urteil vom 22. März 2005

 

Anwesend: Vizepräsidentin Dr. E. Oesch-Frischkopf; Verwaltungsrichter Dr. B. Heer, lic. 

iur. A. Rufener; Ersatzrichter lic. iur. J. Diggelmann; lic. iur. D. Gmünder Perrig; 

Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

S. H.,

Klägerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

und

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21,

9001 St. Gallen,

Hauptbeteiligte,

gegen

Spitalregion Linth, Spital Linth, 8730 Uznach,

Beklagte,

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betreffend

Forderung aus öffentlich-rechtlichem Angestelltenverhältnis

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ S. H. wurde per 1. April 2004 vom Spital Linth als Mitarbeiterin im Reinigungsdienst 

eingestellt. Die Einzelheiten der Anstellung ergeben sich aus zwei 

Anstellungsbestätigungen des Spitals Linth vom 8. März und vom 26. April 2004. Als 

Lohn wurde eine Einstufung in die Klasse 4 / Stufe 4 gemäss den kantonalen Dienst- 

und Besoldungsvorschriften festgelegt (Jahresbesoldung Fr. 39'618.80 inkl. 13. 

Monatsgehalt, ohne allfällige Zulagen). Der Beschäftigungsgrad betrug gemäss der 

Anstellungsbestätigung vom 8. März 2004 90 % und gemäss jener vom 26. April 2004 

100 %. Die ersten drei Monate galten als Probezeit. In dieser konnte das 

Anstellungsverhältnis gegenseitig unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 14 Tagen 

jederzeit aufgelöst werden. Nach Ablauf der Probezeit sollte die Kündigungsfrist drei 

Monate betragen.

Da die Arbeitgeberin mit der Qualität der Arbeit von S. H. nicht zufrieden war und diese 

zudem Mühe bekundete, sich in die Gruppe der anderen Reinigungsmitarbeiter zu 

integrieren, lud sie sie am 29. Juni 2004 zu einem klärenden Gespräch ein, dessen 

Inhalt in einem von den Beteiligten unterzeichneten Schreiben festgehalten wurde. 

Dabei vereinbarten die Parteien die Verlängerung der Probezeit um drei Monate bis 30. 

September 2004. S. H. wurde zudem darauf aufmerksam gemacht, dass sich die 

Qualität ihrer Arbeit verbessern muss und dass sie sich besser in die Gruppe zu 

integrieren hat.

Mit Verfügung vom 15. September 2004 löste das Spital Linth das 

Anstellungsverhältnis mit S. H. per 30. September 2004 auf. Zur Begründung machte 

die Arbeitgeberin geltend, trotz wiederholten Gesprächen und der Verlängerung der 

Probezeit erfülle S. H. die an sie gestellten Anforderungen nicht. Diese Verfügung 

erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

B./ Am 5. November 2004 reichte S. H. durch ihren Rechtsanwalt Teilklage gegen das 

Spital Linth ein. Sie beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Oktoberlohn von 

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Fr. 3047.60 abzüglich Sozialabzüge von Fr. 226.35, vorerst Fr. 2821.25, zu bezahlen. 

Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, ihr eine Entschädigung wegen 

missbräuchlicher Kündigung von vorläufig mindestens zwei Monatslöhnen zu bezahlen, 

und das Nachklagerecht sei vorbehalten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

zu Lasten der Beklagten. Zur Begründung brachte die Klägerin vor, die Verlängerung 

der Probezeit vom 30. Juni 2004 um drei Monate sei unzulässig und somit 

widerrechtlich. Im Zeitpunkt der Kündigung sei sie schwanger gewesen, weshalb die 

Kündigung nichtig sei. Die Kündigung sei zudem missbräuchlich, da sie allein dazu 

diene, ihre Lohnansprüche zu vereiteln.

Am 18. November 2004 reichte das Spital Linth seine Klageantwort ein. Es beantragte, 

die Klage sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Es machte im 

wesentlichen geltend, die Klage sei bereits deshalb abzuweisen, weil die Klägerin von 

der Möglichkeit, die Auflösungsverfügung vom 15. September mittels Rekurs 

anzufechten, keinen Gebrauch gemacht habe. Im Rahmen öffentlicher 

Anstellungsverhältnisse sei das Verbot, Probeanstellungen über drei Monate zu 

verlängern, nicht anwendbar. Die Parteien hätten sich zudem einvernehmlich über die 

Verlängerung der Probezeit geeinigt. Hätte die Probezeit nicht verlängert werden 

können, so hätte das Spital der Klägerin gekündigt. Es sei rechtsmissbräuchlich, sich 

nun auf die Unzulässigkeit der Vereinbarung zu berufen. Da die Probezeit im Zeitpunkt 

der Kündigung noch gelaufen sei, sei die Kündigung trotz Schwangerschaft zulässig 

gewesen.

Mit Schreiben vom 18. November 2004 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse mit, 

dass sie sich am Prozess als Hauptpartei beteiligen werde. Zur Begründung führte sie 

aus, sie werde der Klägerin Leistungen erbringen und damit in Anwendung von Art. 29 

des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (SR 837.0, abgekürzt AVIG) in die strittige 

Lohnforderung eintreten. Über die genaue Höhe der Arbeitslosenentschädigung werde 

sie das Gericht vor einem allfälligen Gerichtstermin informieren.

In ihrer Replik vom 30. November 2004 hielt die Klägerin an ihrem Rechtsbegehren 

fest. Sie betonte nochmals, die Probezeit hätte nicht verlängert werden dürfen. Sie 

dürfe nicht schlechter gestellt werden als privatrechtlich angestellte Personen, zumal 

sie als Mitarbeiterin der Reinigungsdienste keine hoheitliche Funktion ausgeübt habe.

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Die Arbeitslosenkasse reichte keine Replik ein.

Das Spital Linth verzichtete mit Schreiben vom 13. Januar 2005 auf eine Duplik.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ a) Das Verwaltungsgericht prüft die Sachurteilsvoraussetzungen von Amtes wegen 

(Art. 80 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP).

b) Bei der Kündigung von öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen besteht ein 

Dualismus von Anfechtungs- und Klageverfahren. Während die Rechtmässigkeit der 

Kündigung grundsätzlich im Anfechtungsverfahren zu prüfen ist, steht für die 

vermögensrechtlichen Aspekte der Kündigung das Klageverfahren zur Verfügung (vgl. 

Art. 79bis VRP;

Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 

1147 ff.; GVP 1995 Nr. 3).

Das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien ist öffentlich-rechtlicher Natur. Das 

Spital Linth in Uznach ist gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c des Grossratsbeschlusses über die 

Schaffung von Spitalverbunden (sGS 320.20) das einzige Spital eines der vier 

kantonalen Spitalverbunde. Diese sind selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten (Art. 

2 Abs. 1 des Gesetzes über die Spitalverbunde, sGS 320.2). Beim Begehren der 

Klägerin um Bezahlung des Lohnes für den Monat Oktober 2004 sowie einer 

Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung handelt es sich um eine 

vermögensrechtliche Forderung. Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der 

Klage grundsätzlich zuständig.

c) Die Klageschrift entspricht im weiteren den gesetzlichen Anforderungen (Art. 80 Abs. 

1 in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).

2./ Mit Schreiben vom 18. November 2004 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. 

Gallen mit, sie beteilige sich in Anwendung von Art. 53 Abs. 2 des Zivilprozessgesetzes 

(sGS 961.2, abgekürzt ZPG) als Hauptpartei am Prozess. Sie sei gemäss Art. 29 AVIG 

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in die strittige Lohnforderung eingetreten und werde der Klägerin unter diesem Titel 

Leistungen erbringen.

a) Gemäss Art. 53 Abs. 2 ZPG ist ein Parteiwechsel ohne Einvernehmen der Parteien 

zulässig, wenn der Streitgegenstand während des Prozesses veräussert wird und der 

Erwerber in den Prozess eintritt. Unter Veräusserung ist nicht nur die 

rechtsgeschäftliche Übertragung des Streitgegenstandes (z.B. durch Verkauf, 

Schenkung, Zession) zu verstehen, sondern auch ein Übergang auf dem Weg der 

Legalzession (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des 

Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 53 N 4; GVP 1994 Nr. 52).

b) Art. 80 VRP verweist bezüglich der anwendbaren Verfahrensnormen auf die 

Beschwerde. Beim Beschwerdeverfahren handelt es sich jedoch um ein 

Anfechtungsverfahren. Deshalb sind auch die zivilprozessualen 

Verfahrensbestimmungen sachgemäss anzuwenden, wo dies im öffentlich-rechtlichen 

Klageverfahren als typischem Zweiparteienverfahren angezeigt ist und das 

Beschwerdeverfahren keine spezifischen Normen enthält. Nachdem die Vorschriften 

über die Beschwerde keine Bestimmungen über den Parteiwechsel enthalten, ist Art. 

53 ZPG analog anzuwenden.

c) Gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG tritt die Arbeitslosenkasse mit der Zahlung von 

Arbeitslosenentschädigung in die Lohn- und Entschädigungsansprüche ein, die dem 

Arbeitnehmer gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Es 

handelt sich um eine Legalzession, die sich auf allfällige Lohnansprüche oder auf 

Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses 

bezieht (vgl. Art. 11 Abs. 3 AVIG). Soweit die Kantonale Arbeitslosenkasse der Klägerin 

Leistungen als Ersatz für den strittigen Oktoberlohn erbracht hat, ist sie damit als 

Hauptpartei anstelle der Klägerin in den Prozess eingetreten. Nicht als Partei zu 

behandeln ist sie jedoch in Bezug auf das Rechtsbegehren um Zusprechung einer 

Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung. Eine derartige Entschädigung hat 

primär pönalen Charakter und soll den missbräuchlich entlassenen Arbeitnehmer für 

die erlittene Ungerechtigkeit, nicht aber für den Arbeitsausfall entschädigen. Die 

Kantonale Arbeitslosenkasse kann deshalb in eine allfällige, der Klägerin zustehende 

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Entschädigungsforderung im Sinne von Art. 336a Abs. 1 des Schweizerischen 

Obligationenrechts (SR 220, abgekürzt OR) nicht eintreten.

d) Die Kantonale Arbeitslosenkasse hat entgegen ihren Ausführungen keine Angaben 

über allfällig erbrachte Leistungen gemacht. Auch hat sie nach der Erklärung über ihre 

Beteiligung am Prozess auf eine Replik verzichtet. Fehlt der Nachweis über erbrachte 

Leistungen, so erweist sich ihre Klage als unbegründet.

3./ Die Beklagte erachtet das Begehren der Klägerin als unzulässig, weil sie es 

unterlassen habe, gegen die Auflösung des Angestelltenverhältnisses zu rekurrieren.

a) Unbestritten ist, dass die Klägerin gegen die Auflösung des 

Angestelltenverhältnisses nicht rekurriert hat. Sie äusserte zwar wiederholt ihre 

Bereitschaft zur Weiterführung der Arbeit, liess aber die gesetzliche Rekursfrist 

ungenutzt verstreichen.

b) Gemäss Art. 342 OR bleiben die Vorschriften des Bundes, der Kantone und 

Gemeinden über das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis vorbehalten. Die 

Bestimmungen des OR sind damit grundsätzlich auf öffentlich-rechtliche 

Angestelltenverhältnisse wie dasjenige zwischen Klägerin und Beklagter nicht 

anwendbar. Indessen ist es möglich, dass die Normen des OR kraft statischer oder 

dynamischer Verweisung in einem öffentlich-rechtlichen Erlass zu öffentlichem Recht 

des betreffenden Gemeinwesens werden. Wo solche Verweise fehlen und das 

öffentliche Recht eine Lücke aufweist, die nicht durch analoge Anwendung anderer 

öffentlich-rechtlicher Normen gefüllt werden kann, ist die analoge Anwendung der 

Vorschriften des OR in Betracht zu ziehen. Darüber hinaus werden die Normen des OR 

zuweilen als Minimal Standards verstanden, als minimale Schutzvorschriften, die vom 

öffentlichen Dienstrecht nicht unterschritten werden dürfen (vgl. M. Bertschi, Auf der 

Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht. Das Heranziehen 

ergänzend anwendbarer Normen, besonders des Obligationenrechts, in: ZBl 105/2004, 

S. 617 ff. mit zahlreichen Hinweisen).

Die in einem öffentlich-rechtlichen Erlass vorgenommene Verweisung auf 

Bundeszivilrecht macht dieses zum öffentlichen Recht des betreffenden 

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Gemeinwesens und ist nach dessen Regeln anzuwenden und auszulegen (T. Poledna, 

Annäherungen ans Obligationenrecht, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 

1999, S. 213). Allerdings ist das Gemeinwesen auch dann nicht im selben Mass frei wie 

ein Privater. Insbesondere ist der Staat selbst dort, wo er im Rahmen seiner 

öffentlichen Aufgaben privatrechtlich auftritt, an die verfassungsmässigen Grundrechte 

gebunden. Somit kann die Verweisung eines öffentlich-rechtlichen Erlasses auf das 

Einzelarbeitsvertragsrecht zum vornherein nur dazu führen, dass dieses in modifizierter 

Form zur Anwendung gelangt. Dabei geht es darum, dass insbesondere die 

Grundsätze der Gesetzmässigkeit, des öffentlichen Interesses, der 

Verhältnismässigkeit, der Rechtsgleichheit, des Willkürverbotes und des 

Vertrauensschutzes bei der Anwendung einzelarbeitsvertraglicher Bestimmungen 

beachtet werden müssen (Poledna, a.a.O., S. 220).

c) Grundsätzlich ist ein zu Unrecht entlassener Mitarbeiter wieder in seine Funktion 

einzusetzen. Eine ausdrückliche Bestimmung, wonach einem zu Unrecht Entlassenen 

anstelle der Weiterbeschäftigung lediglich eine Abgangsentschädigung zu leisten ist, 

kennt die st. gallische Gesetzgebung auch nach dem Erlass des 

Staatsverwaltungsgesetzes (sGS 140.1, abgekürzt StVG) nicht (vgl. GVP 1995 Nr. 3 

bezüglich der früheren Ordnung). Indes bestimmt Art. 83 StVG, dass bei der Auflösung 

von Angestelltenverhältnissen die obligationenrechtlichen Bestimmungen sachgemäss 

angewendet werden, soweit durch Verordnung keine weitergehenden 

Kündigungsschutzbestimmungen vorgesehen sind.

d) Die Regelung, wonach ein zu Unrecht Entlassener wieder in seine Funktion 

einzusetzen ist, erweist sich in der Praxis häufig als problematisch. Zum einen ist das 

Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Zuge der 

Auseinandersetzungen oftmals derart gestört, dass eine weitere Zusammenarbeit mit 

Blick auf das öffentliche Interesse am Funktionieren der Verwaltung wenig sinnvoll und 

den Beteiligten auch kaum zumutbar ist. Ein Einsatz an einem anderen Ort in der 

Verwaltung ist nur selten möglich (Poledna, a.a.O., S. 230). Es wird deshalb häufig im 

Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht die Weiterbeschäftigung, sondern lediglich 

die Bezahlung einer Entschädigung anzustreben, was auch der vorliegende Fall zeigt.

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Aufgrund dieser Überlegungen entschied das Verwaltungsgericht, dass Art. 336a OR 

kraft des Verweises von Art. 83 StVG im öffentlichen Dienstrecht insofern analog 

anzuwenden ist, als der Arbeitnehmer unter Berufung auf eine missbräuchliche 

Kündigung grundsätzlich die Wahl hat, auf dem Anfechtungsweg die 

Weiterbeschäftigung zu erstreiten oder eine Entschädigung von maximal sechs 

Monatslöhnen geltend zu machen (VerwGE vom 26. August 2003 i.S. E.Z.). Dabei ist zu 

berücksichtigen, dass der Verzicht des Arbeitnehmers auf die Anfechtung der 

Kündigung und die Rechtskraft der entsprechenden Verfügung der Beschreitung des 

Klagewegs und Geltendmachung einer Entschädigung unter Berufung auf die 

Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht entgegenstehen. Der betroffene Arbeitnehmer 

kann auch unter Verzicht auf eine Anfechtung direkt den Klageweg beschreiten (vgl. E. 

M. Jud, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem 

Recht, insbesondere deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. St. 

Gallen 1975, S. 294 f.). Im weiteren ist klar, dass das Gemeinwesen sich nicht wie ein 

privater Arbeitgeber durch Zahlung einer Entschädigung eines Arbeitnehmers 

entledigen kann, wenn hierfür keine sachlichen Gründe vorliegen. Insbesondere ist der 

öffentliche Arbeitgeber bei der Auflösung des Dienstverhältnisses an die allgemeinen 

verfassungsrechtlichen Prinzipien gebunden (VerwGE vom 23. August 2003 i.S. E.Z. 

mit Hinweis auf Poledna, a.a.O., S. 230; P. Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen 

des New Public Management, Bern 1996, S. 101 ff.).

e) Somit ist festzuhalten, dass sich die Klägerin hinsichtlich der geltend gemachten 

Missbräuchlichkeit der Kündigung analog auf die Tatbestände von Art. 336 OR berufen 

kann. Sollte sich ergeben, dass die Kündigung den vorstehend beschriebenen 

Anforderungen nicht genügt, kann sie in sachgemässer Anwendung von Art. 336a OR 

zudem eine Entschädigung beanspruchen. Im folgenden ist deshalb die 

Rechtmässigkeit der ausgesprochenen Kündigung zu prüfen.

4./ Die Klägerin macht geltend, die Verlängerung der Probezeit sei unzulässig gewesen, 

weshalb die Kündigung rechtswidrig gewesen sei.

a) Gemäss Art. 82 StVG kann das Angestelltenverhältnis unter Einhaltung einer 

Kündigungsfrist von drei Monaten auf das Ende eines Kalendermonates gekündigt 

werden. Vorbehalten bleibt die Kündigung aus wichtigem Grund (Abs. 1). Während der 

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Probezeit beträgt die Kündigungsfrist vierzehn Tage (Abs. 2). Art. 83 StVG bestimmt 

sodann, dass betreffend den Kündigungsschutz die Bestimmungen des OR 

sachgemäss angewendet werden, soweit durch Verordnung keine weitergehenden 

Kündigungsschutzbestimmungen vorgesehen sind.

b) Der privatrechtliche Kündigungsschutz schützt Arbeitnehmer und Arbeitgeber 

einerseits vor missbräuchlich ausgesprochener Kündigung durch die jeweils andere 

Partei (Art. 336 - 336b OR), sowie - nach Ablauf einer allfälligen Probezeit - vor einer 

Kündigung zur Unzeit (Art. 336c - 336d OR). Während die Rechtsfolge einer 

missbräuchlichen Kündigung grundsätzlich ein Anspruch auf eine durch den Richter 

unter Würdigung aller Umstände festzusetzende Entschädigung ist (Art. 336a OR), ist 

eine zur Unzeit ausgesprochene Kündigung nichtig und entfaltet damit keinerlei 

Wirkung (Art. 336c Abs. 2 OR).

c) Die Kündigung während der Probezeit ist insofern erleichtert, als - wie oben bereits 

erwähnt - die Bestimmungen über den Schutz vor Kündigung zur Unzeit keine 

Anwendung finden. Um eine Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen zu 

verhindern, verbietet Art. 335b Abs. 2 OR die Vereinbarung bzw. nachträgliche 

Verlängerung der Probezeit auf mehr als drei Monate. Das Einverständnis des 

Arbeitnehmers mit einer mehr als drei Monate betragenden Probezeit hindert ihn nicht, 

diese später anzufechten (BGE 109 II 449).

d) Die Klägerin macht geltend, Art. 335b Abs. 2 OR, wonach für Probezeiten eine 

Höchstdauer von drei Monaten seit Stellenantritt gilt, finde auch auf ihr 

Anstellungsverhältnis Anwendung, weshalb die Probezeit Ende Juni 2004 ausgelaufen, 

deren Verlängerung unzulässig und somit widerrechtlich sei.

Aus der Fussnote zu Art. 83 StVG geht hervor, dass sich der Verweis auf die Art. 336 ff. 

OR bezieht, also auf die unter dem Titel "Kündigungsschutz" zusammengefassten 

Bestimmungen von Art. 336 - 336d OR. Sachgemäss anwendbar in öffentlich-

rechtlichen Dienstverhältnissen sind damit in jedem Fall die Vorschriften über den 

Schutz vor missbräuchlicher Kündigung sowie, unter dem Vorbehalt, dass sich das 

Angestelltenverhältnis nicht mehr in einer Probezeit befindet, die Vorschriften über den 

Schutz vor Kündigung zur Unzeit. Nicht unmittelbar anwendbar auf öffentlich-rechtliche 

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Angestelltenverhältnisse sind jedoch mangels Verweises die Vorschriften, welche die 

Probezeit betreffen (insbesondere Art. 335b OR).

Das kantonale Recht enthält keine ausdrückliche Regelung über die Verlängerung der 

Probezeit. Zu prüfen ist daher, ob Art. 335b Abs. 2 OR, der die Probezeit auf maximal 

drei Monate begrenzt und eine Verlängerung ausschliesst, analog anzuwenden ist.

Die privatrechtliche Regelung findet ihre Begründung darin, dass es insbesondere dem 

Arbeitgeber nicht möglich sein soll, auf dem Umweg einer langen Probezeit die 

Bestimmungen über den Kündigungsschutz, insbesondere über den Schutz vor 

Kündigung zur Unzeit (Art. 336c f. OR), zu umgehen (vgl. M. Rehbinder, Berner 

Kommentar, Bern 1992, Art. 335b N 2; ders., Basler Kommentar, Basel 1996, Art. 335b 

N 1).

Die Verlängerung der Probezeit kann indes auch im Interesse des Arbeitnehmers 

liegen, dies insbesondere dann, wenn seine bisherigen Arbeitsleistungen objektiv den 

Anforderungen nicht genügten. Art. 86 Abs. 1 StVG sieht im übrigen vor, dass durch 

Vertrag eine von den allgemeinen Regeln abweichende Regel getroffen werden kann, 

wenn die Umstände es rechtfertigen. Aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips kann 

bei Dienstverhältnissen anstelle der Entlassung als mildere Massnahme die 

Verlängerung der Probezeit zweckmässig sein und auch im Interesse des Angestellten 

liegen. Die Verlängerung der Probezeit gilt im öffentlichen Dienst-recht im übrigen als 

allgemein geübte Praxis (vgl. ZBl 91/1990 S. 229 mit Hinweis). Unter diesen 

Umständen rechtfertigt sich eine analoge Anwendung von Art. 335 OR nicht.

e) Entscheidend fällt in Betracht, dass die Klägerin die an sie gestellten Anforderungen 

nicht erfüllt hat. Aus der von der Klägerin mitunterzeichneten Zusammenfassung des 

Mitarbeitergesprächs vom 29. Juni 2004 geht hervor, dass ihre Arbeitsleistung 

bezüglich der Qualität schwere Mängel aufwies, dass sie sich insbesondere nicht 

immer an den Reinigungsplan hielt, gewisse Reinigungsarbeiten nur widerwillig 

ausführte und auch nach Monaten mit den Reinigungsabläufen nicht vertraut geworden 

war. Zudem trug ihr Verhalten in der Gruppe zu Schwierigkeiten mit den anderen 

Mitarbeitern bei. Diese Mängel werden von der Klägerin denn auch nicht bestritten.

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Es ist nachvollziehbar, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nur unter der 

Voraussetzung einer verlängerten Probezeit weiterführen wollte. Es bestehen keine 

Anhaltspunkte, dass die Beklagte die Probezeit in irgend einer Weise missbräuchlich, 

allein unter Ausnutzung der Tatsache, dass sich die Klägerin in der wirtschaftlich 

schwächeren Position befand, verlängerte. Die Verlängerung der Probezeit war 

vielmehr allein in der mangelhaften Arbeitsleistung der Klägerin begründet. Zudem hat 

sich die Beklagte mehrfach bemüht, die Klägerin auf die Unzulänglichkeiten ihrer 

Arbeitsleistung hinzuweisen und ihr unmissverständlich erklärt, welche 

Verhaltensänderungen sie von ihr erwartet. Das Vorgehen der Beklagten ist unter 

diesen Umständen als Entgegenkommen zu werten. Sie hat sich im Sinne des 

Verhältnismässigkeitsprinzips für eine mildere Massnahme als die Kündigung 

entschieden, obwohl eine solche unzweifelhaft ebenfalls rechtmässig gewesen wäre. 

Die einmalige, im Einverständnis mit der Klägerin vereinbarte Verlängerung der 

Probezeit war unter diesen Umständen zulässig.

f) Ist somit davon auszugehen, dass die Verlängerung der Probezeit zulässig war und 

sich das Anstellungsverhältnis damit im Zeitpunkt der Kündigung in der Probezeit 

befand, so gelangen die Vorschriften von Art. 336c f. OR über den Schutz vor 

Kündigung zur Unzeit zum Vornherein nicht zur Anwendung. Die Kündigung war damit 

trotz bestehender Schwangerschaft der Klägerin zulässig. Da die Kündigungsfrist 

während laufender Probezeit lediglich 14 Tage betrug (Art. 82 Abs. 2 StVG), ist die am 

15. September 2004 per Ende September ausgesprochene Kündigung wirksam 

geworden.

5./ Zu prüfen bleibt im folgenden, ob für die Auflösung des Angestelltenverhältnisses 

ein sachlicher Grund vorlag.

a) Das st. gallische Recht enthält keine Regelung über die materiellen Anforderungen 

an

eine Kündigung. Indes ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass 

Kündigungen, welche gemäss Obligationenrecht missbräuchlich wären, im öffentlichen 

Dienstrecht als willkürlich im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (SR 101) zu gelten 

haben (M. Michel, Beamtenstatus im Wandel, Diss. Zürich 1998, S. 299; ZBl 96/1995, 

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S. 384 f.). Gestützt auf den Verweis von Art. 83 StVG ist Art. 336 OR sachgemäss 

anwendbar. Die Gründe, die zur Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen 

Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des 

Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die 

Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers dem öffentlichen Interesse, 

insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung widerspricht 

(Michel, a.a.O.). Es müssen sachliche, vertretbare Gründe sein, so dass die 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint. Den 

Verwaltungsbehörden steht beim Entscheid über die Kündigung ein grosser 

Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (vgl. anstelle vieler GVP 1995 Nr.

3; Michel, a.a.O., S. 342 f.; ZBl 104/2003, S. 202).

b) Wie erwähnt, hat die Klägerin die an sie gestellten Anforderungen nicht erfüllt (vgl. 

oben Erw. 4 e). Diesbezüglich kann auf jene Ausführungen verwiesen werden. 

Nachdem die Klägerin auch in der verlängerten Probezeit ihre Leistung nicht wesentlich 

verbesserte, erweist sich die Kündigung als sachlich begründet. Es liegen keine 

Anhaltspunkte vor, dass die Beklagte die Kündigung allein deshalb aussprach, um die 

Entstehung von Ansprüchen der Klägerin zu vereiteln. Da ein sachlicher Grund vorlag, 

ist der Einwand der Missbräuchlichkeit der Kündigung haltlos.

6./ Soweit die Klägerin einen Lohnanspruch aus einem bestehenden 

Angestelltenverhältnis und aus unrechtmässiger Kündigung geltend macht, ist die 

Klage aufgrund der vorstehenden Ausführungen abzuweisen.

Gemäss Art. 97bis Abs. 1 lit. b VRP werden im Beschwerdeverfahren betreffend das 

öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis in sachgemässer Anwendung von Art. 343 Abs. 3 

OR keine amtlichen Kosten erhoben. Diese Bestimmung ist analog auch auf das 

Klageverfahren anzuwenden (GVP 2001 Nr. 57). Im vorliegenden Fall ist die 

Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- gemäss Art. 343 Abs. 2 OR nicht erreicht, weshalb 

keine amtlichen Kosten zu erheben sind.

Die Beklagte stellt ein Begehren um ausseramtliche Entschädigung. Gemäss Art. 98ter 

VRP in Verbindung mit Art. 269 lit. b ZPG kann bei Streitigkeiten aus Kündigungsschutz 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 14/14

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im öffentlichen Angestelltenverhältnis die Entschädigung auf erhebliche Reiseauslagen 

einer Partei oder ihres Vertreters beschränkt werden (vgl. R. Hirt, Die Regelung der 

Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 

177 f.). Solche Aufwendungen fielen im vorliegenden Fall nicht an, weshalb keine 

Entschädigungen zuzusprechen sind.

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Klage von S. H. wird abgewiesen.

2./ Die Klage der Kantonalen Arbeitslosenkasse wird abgewiesen.

3./ Es werden keine amtlichen Kosten erhoben.

4./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V. R. W.

Die Vizepräsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung dieses Entscheides an:

 

am:

die Klägerin (durch Rechtsanwalt lic. iur. X.)–

die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen–

die Beklagte–

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	Entscheid Verwaltungsgericht vom 22.03.2005
	Oeffentliches Dienstverhältnis, Art. 80 VRP (sGS 951.1), Art. 82 Abs. 2 und Art. 83 StVG (sGS 140.1). Art. 80 VRP sieht für das Klageverfahren die sachgemässe Anwendung der Bestimmungen über die Beschwerde vor. Wo diese keine spezifischen Normen enthalten und es im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren als typischem Zweiparteienverfahren angezeigt ist, sind die zivilprozessualen Normen sachgemäss anzuwenden. Ein Parteiwechsel ist im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren grundsätzlich zulässig. Der zu Unrecht entlassene Mitarbeiter ist wieder in seine Funktion einzusetzen. Er hat die Möglichkeit, bei einer rechtswidrigen Kündigung auf dem Anfechtungsweg die Wiederbeschäftigung zu erstreiten oder eine Entschädigung geltend zu machen.Im öffentlichen Dienstrecht ist eine Verlängerung der Probezeit unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zulässig (Verwaltungsgericht, K 2004/4)

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		2025-07-19T17:12:00+0200
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