# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edf0d0dc-48c3-51c1-b97c-53262f25f457
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.02.2014  VB.2013.00471
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00471_2014-02-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00471	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.02.2014
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Aufenthaltsbewilligung / Besuchsrecht

Nach jüngster und präzisierter Rechtsprechung des Bundesgerichts soll das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bei gesuchstellenden Personen, die wie der BF schon eine Aufenthaltsbewilligung besassen, bereits dann erfüllt sein, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (E. 3.2.). Unklar ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht im beschriebenen Rahmen wahrgenommen hat. Wäre dem so und hat sich somit das Verhältnis zu den Kindern durch den regelmässigen Kontakt intensiviert, so entspräche ein Verbleib des BFs somit auch dem Kindeswohl. Vorliegend rechtfertigt sich eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz, wobei die Intensität der Beziehung des BFs zu seinen Kindern im Licht der eingetretenen Veränderungen im Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts mit Hilfe der neuen Beiständin neu zu Beurteilen ist.

Rückweisung / Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BESUCHSRECHT
FAMILIENLEBEN
STRAFFÄLLIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00471

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 12. Februar 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin
Ariane Tinner.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. A, 1969
geborener Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik, heiratete am 25. Juni
2000 in seiner Heimat die in der Schweiz niedergelassene dominikanische Staatsangehörige
C, reiste am 22. April 2001 in die Schweiz ein und erhielt eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Aus der Ehe sind die
beiden Kinder D, geboren 2001, und D, geboren 2002, hervorgegangen, welche
beide über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügen. Die eheliche
Gemeinschaft wurde im Februar 2004 aufgegeben und am 3. Juni 2010 wurde
die Ehe geschieden. A wurde die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8
der Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) jeweils
regelmässig verlängert, letztmals bis am 21. April 2011. 

B. Am 2. Februar
2012 verweigerte das Migrationsamt, nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs, die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. April
2012. Es erwog im Wesentlichen, dass A sein Besuchsrecht seit 2007 kaum
noch wahrgenommen habe und er daher keinen Anspruch aus Art. 8 EMRK
ableiten könne. Zudem sei er 2004 straffällig geworden und wegen Betäubungsmitteldelikten
mit drei Monaten Gefängnis bedingt bestraft worden. Sein Verhalten habe in
verschiedener Hinsicht zu Klagen Anlass gegeben und das öffentliche Interesse
an der Wegweisung von A überwiege seine privaten Interessen an einem weiteren
Verbleib in der Schweiz.

II.  

Einen Rekurs hiergegen wies die
Sicherheitsdirektion am 23. Mai 2013 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 24. Juni 2013 liess A beantragen,
es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Zudem beantragte er eine
Prozessentschädigung.

Die Sicherheitsdirektion
verzichtete in der Folge auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine
Beschwerdeantwort ein. 

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung, und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden
(§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Ausländische
Ehegatten von Ausländern, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen, haben
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie
mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die
Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43
Abs. 2 AuG). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für
getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft
weiterbesteht (Art. 49 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft
besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre
bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder wichtige persönliche
Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen
(Art. 50 Abs. 1 AuG). Die Ansprüche nach Art. 43 und Art. 50
AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (Art. 51
Abs. 2 lit. a).

2.2 Der
Beschwerdeführer lebt seit dem 4. Februar 2004 von seiner Ex-Ehefrau
getrennt. Die Scheidung ist am 3. Juni 2010 erfolgt. Das eheliche
Zusammenleben des Beschwerdeführers mit seiner niedergelassenen Ex-Ehefrau in
der Schweiz hat insgesamt lediglich rund zwei Jahre und 11 Monate gedauert.
Somit steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf die Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 43 Abs. 2 AuG zu und er hat
auch keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
nach Art. 43 AuG in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1
lit. a AuG. Ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 50. Abs. 1
lit. b und Abs. 2 AuG, der den weiteren Verbleib in der Schweiz notwendig
machen würde, liegt ebenfalls nicht vor.

3.  

3.1 Der
Beschwerdeführer ist Vater zweier minderjähriger Kinder, die unter der Sorge
der Mutter stehen. Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) und der inhaltlich identische Art. 13 Abs. 1
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantieren das Recht auf
Achtung des Familienlebens. Unter dem Schutz der zitierten Gesetzesbestimmungen
steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist das Zusammenleben minderjähriger
Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll nur das intakte und tatsächlich
gelebte Familienleben geschützt werden (BGE 137 I 284 E. 1.3). Derjenige Elternteil,
der sich auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen will, muss dabei
grundsätzlich über das Sorge- oder Obhutsrecht verfügen. Demgegenüber hat der
nicht sorge- oder obhutsberechtigte ausländische Elternteil nur ausnahmsweise
Anspruch auf Anwesenheit, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt
sind: Zunächst muss zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung
bestehen. Weiter dürfen diese Beziehungen wegen der Entfernung zum Heimatland
praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können. Schliesslich darf sein bisheriges
Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben haben (BGr, 22. März 2012,
2C_1031/2011, E. 4.1.4). 

3.2 Nach der
bisherigen bundesgerichtlichen Praxis war eine besonders enge affektive Beziehung
bloss dann anzunehmen, wenn dem nicht obhutsberechtigten Elternteil ein grosszügig
ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt und dieses kontinuierlich, spontan und
reibungslos ausgeübt wurde; ein im üblichen Rahmen bestehendes und ausgeübtes
Besuchsrecht genügte demgegenüber in der Regel nicht (BGr, 7. Januar 2013,
2C_1045/2012, E. 2.3.1). Gemäss jüngster und präzisierter Rechtsprechung
des Bundes­gerichts soll das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven
Beziehung bei gesuchstellenden Personen, die wie der Beschwerdeführer schon
eine Aufenthalts­bewilligung besassen, bereits dann erfüllt sein, wenn der
persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen
Besuchsrechts ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist freilich
nur insoweit massgebend, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr,
14. Juni 2013, 2C_1112/2012, E. 2.5).

Von einem "üblichen
Besuchsrecht" spricht man, wenn der nicht obhutsberechtigte Elternteil
sein Kind im Vorschulalter monatlich an einem Tag oder an zwei Halbtagen sehen
kann. Bei schulpflichtigen Kindern gelten zwei Wochenenden pro Monat und zusätzlich
zwei bis drei gemeinsame Ferienwochen pro Jahr als "übliches
Besuchsrecht" (Peter Breitschmid in: Marc Amstutz et al. [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich etc. 2012,
Art. 273 ZGB N. 5; vgl. VGr, 12. Juni 2013, VB.2013.00065,
E. 4.3).

3.3 In der
Verfügung betreffend Eheschutz des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar
2004 wurde die Obhut über die beiden Kinder der Mutter zugesprochen. Dem
Beschwerdeführer wurde ein nach heutigen Massstäben übliches Besuchsrecht zugesprochen.
Er sollte die Kinder jedes erste und dritte Wochenende im Monat zu oder mit sich
auf Besuch nehmen. Im Mai 2005 hat die Ehefrau des Beschwerdeführers noch
erklärt, dass dieser eine enge persönliche Beziehung zu seinen Kindern
unterhalte und sie regelmässig besuche. Im Januar 2006 hat sie dagegen
angegeben, es stimme nicht ganz, was sie in den letzten zwei Jahren geschrieben
habe: Der Beschwerdeführer kümmere sich nicht um die Kinder. Die damalige
Beiständin erwähnte in einem Schreiben vom Juli 2006 an das Migrationsamt, die
Ausübung des Besuchsrecht erweise sich als äusserst schwierig, da eine
Kommunikation zwischen den Eltern kaum möglich sei. Dies führte sie auf die
mangelnde Kooperation der Mutter zurück. Am 23. Mai 2008 ist die Ehefrau
des Beschwerdeführers vom Migrationsamt erneut zur Stellungnahme aufgefordert
worden. Diese hat erklärt, dass der Beschwerdeführer seit Dezember 2007 keinen
Kontakt mehr zu seinen Kindern habe und dass sie keine Absicht habe, die
eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Auf Anfrage des Migrationsamts vom
24. Oktober 2008 hat eine neue Beiständin, F, geantwortet, dass der
Beschwerdeführer unregelmässigen Kontakt zu seinen Kindern pflege. Er könne die
Kinder über das Wochenende nicht zu sich nehmen, da seine Wohnung zu klein
dafür sei. Zudem tauchten immer wieder Konflikte zwischen ihm und der
Kindsmutter auf. Der Beschwerdeführer wolle das Besuchsrecht zwar ausüben, aber
es gelinge ihm nicht. Am 14. Dezember 2009 hat die Beiständin auf
Aufforderung des Migrationsamts erneut zur Situation Stellung genommen. Sie gab
an, dass sich die Kommunikation zwischen dem Beschwerdeführer und seiner
Ehefrau verbessert habe und dieser sein Besuchsrecht wieder ausübe. Am 3. Juni
2010 erfolgte die Scheidung, wobei erneut ein Besuchsrecht vereinbart wurde,
das dem Beschwerdeführer erlaubte die Kinder an jedem zweiten Wochenende auf
eigene Kosten zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Im Rahmen der Gewährung
des rechtlichen Gehörs durch das Migrationsamt hat der Beschwerdeführer in
seiner Stellungnahme eingeräumt, dass er seine Kinder gern habe, es ihm aber
nicht möglich sei, sie in seiner 1 ½-Zimmerwohnung auf Besuch zu nehmen. Seine
Vorschläge für ein auf einzelne Tage reduziertes Besuchsrecht seien von seiner
Ex-Ehefrau abgelehnt worden. Aus finanziellen Gründen könne er seine
Wohnverhältnisse nicht verändern. In ihrem Rechenschaftsbericht vom 23. November
2010 hat die Beiständin diesen Sachverhalt bestätigt. 

3.4 Der
Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er ab dem Jahr 2007 nur sporadischen
Kontakt zu seinen Kindern hatte. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass
dies an der mangelnden Vermittlungstätigkeit der bis anhin zuständigen
Beiständin gelegen habe. In der Zwischenzeit ist diese gemäss eingereichten
Unterlagen auf sein Betreiben hin ersetzt worden. In seiner Beschwerde erklärt
der Beschwerdeführer, die von ihr vorgeschlagene Besuchsregelung vom
17. Mai 2013 und vom 6. Juni 2013 werde bereits praktiziert. Trotz
längerer sporadischer Ausübung des Besuchsrechts ist gemäss Schreiben der
Beiständin davon auszugehen, dass die Kinder den Kontakt zu ihrem Vater halten
wollen. Unklar ist, ob der Beschwerdeführer seit der Einsetzung der neuen
Beiständin sein Besuchsrecht im beschriebenen Rahmen wahrgenommen hat. Wäre dem
so und hat sich somit das Verhältnis zu den Kindern durch den regelmässigen
Kontakt intensiviert, so entspräche ein Verbleib des Beschwerdeführers somit
auch dem Kindeswohl. Dieses wäre gemäss Art. 3 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK) vorrangig zu berücksichtigen.

3.5 Der
Beschwerdeführer ist am 3. März 2004 wegen Drogendelikten vom Bezirksgericht
Zürich zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden.
Insofern ist er nicht unbescholten. Die Verfehlung liegt jedoch im
Bagatellbereich und sollte nicht überbewertet werden. Zudem liegt das Delikt
bereits zehn Jahre zurück und er hat sich in der Zwischenzeit nichts mehr zu
Schulden kommen lassen. Somit kann nicht von einer bestehenden Wiederholungsgefahr
ausgegangen werden.

3.6 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Sachverhalt im Hinblick auf die aktuellen
Verhältnisse neu zu untersuchen ist. Es rechtfertigt sich daher eine
Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz (§ 64 Abs. 1 VRG;
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 60 N. 5, § 64 N. 3). Dabei ist die Intensität
der Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern im Licht der
eingetretenen Veränderungen neu zu beurteilen. Je nach Ausgang der Abklärungen
wird die Vorinstanz neu über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers unter Berücksichtigung des vorhin Dargelegten sowie der neuen
Erkenntnisse zu entscheiden haben. 

In einem zweiten Schritt ist in einem Neuentscheid von der
Vorinstanz allenfalls zu prüfen, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung in
sein Heimatland aufgrund des hohen Invaliditätsgrads von 80 % im Sinn von
Art. 83 Abs. 1 AuG überhaupt zumutbar wäre.

Nach dem Gesagten ist die
Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit zur weiteren
Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rekurs-
und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin hälftig
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist für das
Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 VRG). 

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel
ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119
Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Sache wird
zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die Kosten
des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an…