# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef146f09-a2d4-506d-ad41-a66a2e9bb48c
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-21
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.04.2005 PS.2004.0290
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0290_2005-04-21.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 21 avril 2005 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; M.
  Patrice Girardet et M. Marc-Henri Stoëckli, assesseurs. Greffière : Mme
  Sophie Yenni-Guignard

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, à 1********, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement
  d'Echallens, à
  Echallens 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
  cantonale de chômage du 12 novembre 2004 (gain assuré)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________, né le 11 février 1945, a revendiqué
l'allocation d'indemnités de chômage à partir du 1er avril 2002. Un
délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date et jusqu'au 31 mars
2004, durant lequel il a régulièrement été indemnisé par la Caisse cantonale de
chômage (ci-après la caisse), sur la base d'un gain assuré de 6'997 francs.

Dès le 1er octobre 2002, A.________ a été
engagé par la société X.________ SA en qualité de collaborateur au service
externe du bureau de courtage et conseils en assurances. Aucun taux d'activité
n'a été déterminé avec l'employeur, l'accord prévoyant uniquement une
rémunération à la commission. A.________ travaille encore régulièrement pour
cette société. Il a touché un salaire moyen d'environ 1'640 francs entre les
mois de novembre 2002 à avril 2004. 

Estimant que ce salaire n'était pas conforme aux usages
professionnels et locaux, la caisse, par décision du 3 décembre 2002, a fixé le
montant du salaire convenable, compte tenu de l'âge et de l'expérience de
l'intéressé, à 5'000 francs par mois. A.________ ayant contesté ce montant, la
caisse a annulé sa décision et rendu une nouvelle décision le 20 janvier 2003
dans laquelle elle fixait le montant du salaire convenable à 3'689 francs. C'est
ce montant qui a été retenu par la caisse pour les indemnités compensatoires
versées à l'intéressé d'octobre 2002 à mars 2004.

B.                              
A l'issue de son délai-cadre d'indemnisation, A.________ a
sollicité l'ouverture d'un second délai-cadre d'indemnisation à partir du 1er
avril 2004.

Le 3 mai 2004, la caisse a refusé de lui allouer des
indemnités de chômage à partir du 1er avril 2004, au motif que le
montant de son gain intermédiaire en avril 2004, fixé à 3'689 francs, était
supérieur aux indemnités de chômage auxquelles il aurait pu prétendre.

Le 28 mai 2004, A.________ a formé opposition contre
cette décision. En substance, il faisait valoir que son salaire réel ne serait
pas de 3'689 francs, mais qu'il dépendrait uniquement du montant de ses
commissions, qui s'élèveraient en réalité à 2'910.55 francs pour le mois
d'avril 2004. Considérant qu'une rémunération uniquement à la commission est
conforme aux usages professionnelles dans la branche des assurances, il
estimait que son droit aux indemnités à partir du 1er avril 2004
devait être calculé sur la base des gains réellement perçus de la société X.________
SA, soit en moyenne 1'643.85 francs par mois depuis le mois d'octobre 2002.

D'autre part, ayant reçu de son ancien employeur, Y.________,
un versement de 4'754.35 francs le 25 octobre 2002 et de 3'987.75 francs le 23
avril 2004 correspondant à la clôture définitive de son décompte salaire, il
demandait que le montant de ces deux versements, soit un total de 8'742.10
francs, soit pris en considération dans le calcul du gain assuré pour son 1er
délai-cadre d'indemnisation, du 1er avril 2002 au 31 mars 2004.

Dans un courrier du 27 septembre 2004, Y.________ a
précisé, à la demande de la caisse, que le bouclement définitif du compte d'un
collaborateur au service externe intervient 24 mois après la fin du contrat de
travail. Elle indiquait que le versement de 3'987.75 francs net correspondait à
la bonification due pour la période du 1er janvier au 31 mars 2002,
conformément aux "conditions complémentaires au contrat de travail pour collaborateur
au service externe" en vigueur dans la société. 

Par décision du 12 novembre 2004, la caisse a procédé
à un nouveau calcul du gain assuré en ajoutant un montant de 3'132.95 francs au
salaire déterminant retenu pour l'ouverture du premier délai-cadre
d'indemnisation. Ce montant correspond au 75% du salaire brut versé le 23 avril
2004. La caisse estime que, dès lors que l'assuré n'a pas demandé la prise en
compte du 1er versement de 4'754.35 francs intervenu le 25 octobre
2002 dans un délai de 90 jours dès réception de son décompte de chômage du mois
d'octobre 2002, il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Elle a donc fixé
rétroactivement à 7'258 francs le gain assuré pour le délai-cadre d'indemnisation
du 1er avril 2002 au 31 mars 2004. Enfin, dès lors que le montant du
gain assuré pris en compte dans ce premier délai-cadre est important pour
déterminer si l'assuré a droit aux indemnités de chômage dès avril 2004, la
caisse a constaté que cette question ferait l'objet d'une décision séparée dès
l'entrée en force de la décision relative à la rectification du gain assuré.

C.               A.________ s'est pourvu contre cette
décision auprès du Tribunal administratif le 13 décembre 2004, en demandant que
l'ensemble des versements effectués par Y.________ soit pris en considération
pour le calcul du nouveau gain assuré. En substance, il fait valoir que la
caisse lui aurait assuré que le calcul de son gain assuré serait revu dès que
les commissions bloquées seraient versées, et qu'il a de bonne foi attendu le
versement de la totalité des montants dus pour en informer la caisse. La caisse
a déposé sa réponse le 14 janvier 2005 en concluant au rejet du recours et au
maintien de sa décision. L'office régional de placement d'Echallens a transmis
son dossier le 22 décembre 2004 en renonçant à se déterminer. A la demande du
juge instructeur, Y.________ a précisé dans un courrier du 3 mars 2005 que le
versement de 4'754.35 du 25 octobre 2002 correspondait à un versement anticipé
sur le décompte final de bouclement, qui a fait l'objet du versement du 25
avril 2004, et que les deux versements correspondaient à une seule bonification
due pour la période du 1er janvier 2002 au 31 mars 2002.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al 1
de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.

2.                Sur le plan procédural, on constate que la
caisse a statué le 3 mai 2004 sur la question de l'ouverture d'un nouveau
délai-cadre d'indemnisation à partir du 1er avril 2004. La caisse ne
s'est pas prononcée à ce moment là sur la prise en compte dans le calcul du
gain assuré des versements complémentaires de 4'754.35 francs et 3'987 francs
opérés par Y.________, cette question n'ayant été soulevée par le recourant que
dans le cadre de son opposition à la décision rendue le 3 mai 2004. On constate
ainsi que la prise en considération de ces versements a été examinée pour la
première fois par la caisse dans la décision attaquée du 12 novembre 2004.
Partant, se pose la question de savoir si, s'agissant de cet aspect du litige,
la caisse n'aurait pas dû ouvrir la voie de l'opposition en application de
l'art. 52 LPGA (soit de la disposition qui pose le principe selon lequel les
décisions peuvent être attaquées dans les 30 jours par voie d'opposition auprès
de l'assureur qui les a rendues). Dès lors que, pour les raisons évoquées
ci-dessous, le recours doit être admis sur le fond, cette question peut
cependant rester indécise, le principe de l'économie de la procédure justifiant
que le tribunal administratif se prononce d'ores et déjà sur cet aspect du
litige 

3.                Le litige dont le tribunal de céans est
saisi porte sur la correction du gain assuré durant le délai-cadre
d'indemnisation qui a couru du 1er avril 2002 au 31 mars 2004, et
plus particulièrement sur le refus de la caisse de prendre en compte le
versement de 4'754.35 francs effectué par Y.________ le 23 octobre 2002.

a) En premier lieu, il convient d'examiner la nature
du versement du 23 octobre 2002, afin de déterminer s'il pouvait entrer dans le
calcul du gain assuré, indépendamment de la question du délai mise en avant par
la caisse pour refuser sa prise en considération.

aa) La notion de gain assuré est définie à l'art. 23
al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), dans les termes suivants :

          "Est réputé gain assuré le salaire déterminant
au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou
de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la
mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de
l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il
n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de
référence et fixe le montant minimum." 

On entend par revenu provenant d'une activité
lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité
et qui augmente la capacité contributive de l'assuré (Greber/Duc/Scartazzini,
Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et Francfort s/Main 1997, ad art. 5
note 15). Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou
indéterminé; en font partie toutes les sommes touchées par le salarié si leur
versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les
rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront également
considérées comme revenu d'une activité salariée non seulement les rétributions
versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou
prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la
mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de
prescriptions légales expressément formulées (ibid., note 19, références
citées).

Dans sa circulaire relative aux indemnités de
chômage (IC janvier 2003), le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco), autorité
de surveillance en matière d'assurance-chômage, énonce également qu'est
déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement, pour
autant que l'assuré l'ait effectivement touché. A cet égard, entrent notamment
dans le gain déterminant :

-    le salaire
de base (au mois, à l'heure ou à la tâche);

-    le 13e
mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou
s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions
qu'il a rendues plausibles;

-    les allocations
de résidence et de renchérissement;

-    les
commissions;

-    les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la
mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail;

-    les
primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la loi
sur le travail).

bb) Au vu des explications fournies par le recourant
et Y.________, le tribunal retient que le salaire du recourant était composé
d'un montant fixe et de commissions. Selon les "conditions
complémentaires, au contrat de travail pour collaborateur du service externe
(CCC)" de Y.________, le versement des commissions intervient de la
façon suivante :

Art. 14.7 CCC

En cas d'arrivée ou de départ en cours d'année, le calcul
s'effectue sur les bases suivantes :

a) Le décompte de la composante [du
revenu] "commissions" s'effectue sur la base des commissions
effectives.

b) Pour les autres composantes du revenu, il est crédité un
montant forfaitaire égal à 50% des commissions comptabilisées durant cette
période au CSE et à ses intermédiaires.

c) …

Art. 29. 3 CCC

Après la cessation du contrat de travail, les éventuelles
ristournes, selon les tables et règlements de commissions applicables, ainsi
que les commissions résultant d'affaires conclues pendant la durée des
relations contractuelles sont débitées, respectivement créditées sur le compte
courant pendant 24 mois. Passé ce délai, le compte est soldé, et les deux
parties sont tenues de payer dans les 30 jours le solde éventuellement à leur charge.

On déduit de ce qui précède que le collaborateur
touche des avances sur les commissions auxquelles il a droit au moment de la
signature des contrats, mais qu'il ne connaît le montant des commissions qui
lui sont définitivement acquises qu'au moment où l'ensemble des contrats est confirmé.
En l'occurrence, le recourant a perçu en octobre 2002 une avance sur les
commissions à venir pour les contrats conclus de janvier à mars 2002, mais ce
revenu n'a été acquis définitivement qu'au mois d'avril 2004, lors du
bouclement final de son compte, qui a fait apparaître un solde de commissions
en sa faveur. Pour ce qui est du montant à prendre en considération pour
déterminer le gain assuré, il y a lieu de retenir que les commissions
effectivement touchées par le recourant pour les mois de janvier à mars 2002
s'élèvent en réalité à 8'742.10 francs, et non à 3'987.75 francs comme admis
par la caisse. Ce dernier montant correspond en effet seulement au solde dû
après déduction de l'avance de 4'754.35 francs versée le 25 octobre 2002. 

b) Cela étant, il convient d'examiner si, comme le
prétend la caisse, le recourant aurait dû demander la correction de son gain
assuré déjà au moment du versement de l'avance effectuée le 25 octobre 2002,
quitte à présenter une nouvelle demande lors du décompte final, et cas échéant
dans quel délai il aurait dû agir.

aa) Selon la jurisprudence du Tribunal
administratif, le décompte de l'indemnité de chômage constitue une décision
matérielle susceptible d'être attaquée (ATF 111 V 251, consid. 1b; arrêt TA PS.2001.0008).
Un délai de recours ne saurait toutefois courir à compter de sa communication
en l'absence d'une indication de la voie et du délai pour le faire. En réalité,
ce décompte ne constitue qu'une décision de fait, qui doit inciter l'assuré
mécontent à requérir de sa caisse de chômage une décision formelle, dont la
communication fera seule commencer un délai de recours (v. Gerhards, Kommentar
zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern, 1988, nos 37 et 38 ad art. 100 LACI;
Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
1994, p. 319, nos 11 et ss). Il est vrai cependant que l'assuré ne saurait
attendre indéfiniment pour contester un décompte : les principes de la
bonne foi et de la sécurité du droit commandent qu'il agisse dans un délai
raisonnable (ATF 112 Ib 170; Locher ibidem, nos 12 et 18; arrêt TA PS.2001.0008
précité). On ne saurait cependant déduire de la jurisprudence du tribunal (v.
notamment arrêt PS.2001.0008) une règle générale pour ce qui est du délai dans
lequel l'assuré doit se manifester lorsqu'il entend contester un décompte (cf.
arrêt TA PS.2004.0057). Il résulte au contraire des arrêts cités qu'il s'agit
de procéder à l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèces afin
d'éprouver les motifs invoqués à l'appui du temps pris pour ce faire (v. arrêt
PS.2000.0069)

bb) La caisse reproche au recourant de ne pas avoir
annoncé le versement de l'avance sur commissions effectuée au mois d'octobre
2002 dans un délai de 90 jours dès réception du décompte de chômage pour ce
mois. En l'espèce toutefois, la question de savoir si le recourant devait contester
le décompte de chômage d'octobre 2002 dans le délai de 90 jours mentionné par
la caisse ne se pose pas puisque, s'agissant du montant de 4'754.35 francs versé
le 25 octobre 2002, l'instruction a permis de démontrer qu'à ce moment-là, ce
montant n'était pas encore acquis, et pouvait cas échéant faire l'objet d'une
ristourne selon que les contrats conclus en 2002 par le recourant seraient
confirmés ou non. Dès lors que seuls les montants effectivement touchés entrent
dans le calcul du gain assuré (cf. cons. 2aa ci-dessus; Seco, IC C2) on ne
saurait reprocher au recourant d'avoir attendu de connaître le montant
définitif de ses commissions pour 2002 avant de demander la correction de son
gain assuré. C'est donc à tort que la caisse n'a pas tenu compte du versement
de 4'754.35 francs dans la correction du gain assuré effectuée dans la décision
attaquée du 12 novembre 2004. Au surplus, il n'appartient pas au tribunal d'examiner
le détail de son calcul, dont les éléments ne sont pas contestés.

4.                Il résulte des considérants qui précèdent
que le recours doit être admis et le dossier renvoyé à la caisse pour qu'elle
établisse le gain assuré durant le délai-cadre d'indemnisation qui a couru du 1er
avril 2002 au 31 mars 2004 en tenant compte de la totalité des commissions
versées au recourant par Y.________ pour la période de janvier à mars 2002.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête :

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision de la caisse cantonale de chômage du 12
novembre 2004 est annulée et le dossier renvoyé à cette instance pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais. 

Lausanne, le 21 avril 2005

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.