# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c23e963-e5a1-547c-b0b1-f64141c68607
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-14
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour pénale 14.10.2020 CPEN.2019.23 (INT.2020.601)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_009_CPEN-2019-23_2020-10-14.html

## Full Text

A.                              
A.X.________, née en
2001, est la mère de B.X.________, né en 2015. Tous deux sont de nationalité
portugaise. Le 7 mai 2015, A.X.________ a fait l’objet d’une mesure de
placement décidée par la justice portugaise.

Par requête du 8 octobre 2015, le
prévenu, né en 1982 au Portugal, et son épouse, née en 1967 au Brésil, tous
deux alors domiciliés à Z.________, ont déposé devant les autorités judiciaires
portugaises une requête tendant à pouvoir accueillir A.X.________ et son fils B.X.________
chez eux. La Fondation suisse du Service social international a été mandatée
pour délivrer un rapport. Le 18 décembre 2015, le Service de protection de
l’adulte et de la jeunesse (ci-après : SPAJ) du canton de Neuchâtel a reçu
une demande d’enquête sociale portant sur une évaluation des conditions
d’accueil et de la situation socio-économique des prévenus. Une conseillère
éducative de l’Office de l’accueil extra-familial s’est rendue les 18, 23
janvier et 15 février 2015 à leur domicile pour y procéder à une évaluation de
famille d’accueil. Un rapport a été établi à ce sujet le 21 mars 2016. Suite à
ce rapport, par décision du 12 juillet 2016, le Tribunal de Celorico
Da Beira (Portugal) a accordé
aux prévenus la garde de A.X.________ et B.X.________ et les a autorisés à se
déplacer avec les mineurs en Suisse pour y résider. La mesure de protection
devait durer un an, avec des révisions semestrielles. Elle a été transmise au SPAJ
avec la demande de nomination d’un tuteur « pour qu’il puisse
accompagner l’intégration des mineurs en Suisse et, également, au sein de la
famille des oncles maternels ». 

Par décision du SPAJ du 26 juin 2016,
les prévenus ont été autorisés, en qualité de parents nourriciers, à accueillir
à leur domicile A.X.________ et B.X.________. Ces derniers sont arrivés en
Suisse le 16 août 2016 et ont requis l’octroi d’une autorisation de séjour au
titre de placement. Par décision du 29 novembre 2016, l’autorité de protection
de l’enfant et de l’adulte (ci-après : APEA) a institué des tutelles à
l’égard de A.X.________ et de B.X.________, désignant C.________ et D._______________,
tous deux assistants sociaux auprès de l’Office de protection de l’enfant
(ci-après : OPE), en qualité de tutrice de la première et de tuteur du
second. Dans le cadre de cette procédure, la présidente de l’APEA a entendu les
prévenus le 27 octobre 2016 et A.X.________ le 17 novembre 2016. Tous trois se
sont déclarés d’accord avec l’institution des tutelles. 

B.                              
Par décision du 16
mars 2018, l’APEA a ratifié le placement de A.X.________ au groupe d’accueil
d’urgence du foyer [aaa]. A.X.________ s’était plainte de violences de la part
des prévenus, remontant à l’été 2017. Les prévenus souhaitaient son retour à
leur domicile, mais la jeune fille s’y refusait. N’étant pas en mesure de payer
le placement, les prévenus envisageaient – selon leurs déclarations auprès de
collaborateurs de l’OPE – de renvoyer A.X.________ et B.X.________ au Portugal
si un retour proche à leur domicile n’était pas possible. 

C.                              
Le 23 avril 2018, un
entretien de réseau s’est tenu à l’OPE. Les parents d’accueil, tous deux
présents, ont expliqué que B.X.________ était alors au Portugal chez l’une des
sœurs du prévenu. La prévenue avait amené avec elle le garçon dans ce pays pour
un « RDV au tribunal ». Elle comptait aller le chercher la
semaine suivante. Le « journal consolidé » du tuteur mentionne
que la prévenue a évoqué avoir « des projets », notamment le
départ de la Suisse, en emmenant les enfants. Le cadre de la tutelle a été
rappelé aux prévenus, notamment le fait qu’ils devaient demander une
autorisation pour quitter le pays et que la situation n’était pas acceptable.
Un délai d’une semaine leur a été donné pour ramener B.X.________, ce à quoi
les prévenus se sont engagés. Il a été rappelé que les enfants étaient sous
« Autorité Suisse » et que les prévenus ne pouvaient pas les
emmener pour vivre dans un autre pays.

Le 2 mai 2018, le prévenu a informé
la tutrice que sa femme était repartie au Portugal, qu’elle était malade et
qu’aucune date de retour en Suisse avec B.X.________ n’était encore prévue. Il
lui a été rappelé le fait que la situation n’était pas acceptable et que B.X.________
devait revenir au plus vite. Le prévenu s’est engagé à rappeler l’OPE dans la
journée pour donner la date du retour.

Le 18 mai 2018, le Centre
neuchâtelois de psychiatrie (ci-après : CNP) a signalé à l’APEA la
situation de A.X.________ et de B.X.________ ; les représentants du CNP
s’inquiétaient des tergiversations des prévenus en relation avec le retour de B.X.________
en Suisse, craignaient qu’ils ne partent au Brésil d’où la prévenue est
originaire et s’inquiétaient de l’état affectif de A.X.________, perturbée par l’absence
de son fils.

Les 23 et 24 mai 2018, les
intervenants de l’OPE n’ont pas réussi à joindre les prévenus.

Le 24 mai 2018, le tuteur de B.X.________
s’est présenté à la police neuchâteloise et y a déposé plainte pour enlèvement
de mineur. 

D.                              
Le samedi 26 mai
2018, le prévenu a été entendu par la police. Il a expliqué que sa femme avait
une hernie discale et qu’elle était hébergée dans sa famille à Lisbonne. Elle
avait téléphoné au tuteur pour dire qu’elle partait au Portugal avec B.X.________.
Le prévenu ne pouvait pas garder B.X.________ seul à la maison en Suisse, vu
qu’il travaillait toute la journée. C’est pour cette raison que sa femme avait
pris l’enfant avec elle au Portugal. Comme le tuteur était en vacances à ce
moment-là, son épouse avait pris la décision de partir tout de même avec B.X.________,
environ un mois auparavant. Il était allé voir la prévenue et l’enfant le
dimanche 20 mai et était revenu le 21 mai (« je suis allé les voir au
Portugal »). Sa femme avait du mal à se déplacer. Le couple n’avait
pas enlevé B.X.________. La police l’a invité à présenter B.X.________ le lundi
suivant au tuteur. 

Le lundi 28 mai 2018, le prévenu s’est
rendu à l’OPE. Il n’était pas accompagné de B.X.________. Il a expliqué qu’il
n’avait pas pu se rendre au Portugal le week-end, car il avait été entendu par
la police le samedi matin. Sa femme ne pouvait pas se déplacer en raison de son
hernie discale. Les tuteurs lui ont laissé un dernier délai au lundi suivant
pour ramener B.X.________, en lui demandant de leur présenter les billets
d’avion aller-retour pour lui ainsi que le billet d’avion de retour pour B.X.________,
de même qu’un certificat médical pour la prévenue.

En partant de l’OPE, le prévenu s’est
rendu au contrôle des habitants et a demandé à retirer les papiers du couple.
Un refus lui a été communiqué. Avisé, le tuteur a appelé. Le prévenu a expliqué
que le couple pensait quitter la Suisse, car l’épouse avait trouvé un travail à
l’étranger. Il a affirmé accepter de se soumettre aux décisions de justice
suisse concernant les enfants.

Le mercredi 30 mai 2018, l’OPE
n’avait toujours pas obtenu les copies des billets d’avion ou du certificat
médical requis.

Le lundi 4 juin 2018, le prévenu ne
s’est pas rendu au rendez-vous prévu à l’OPE. Atteint, après plusieurs essais,
par le tuteur au téléphone, le prévenu a déclaré qu’il avait suivi en cela le
conseil de son avocat car il n’y avait pas de convocation écrite. Il a déclaré
que B.X.________ était de retour en Suisse avec sa femme. 

Le 4 juin 2018, à 12h30, le prévenu a
été interpellé par la police et placé en garde à vue. Dans l’après-midi, il a
été invité à joindre son épouse par téléphone. Il a informé celle-ci de la
situation et l’a priée de rentrer par le premier avion. 

Le prévenu a été entendu par le
procureur le 5 juin 2018. Il a déclaré que sa femme avait voulu demander au
tuteur l’autorisation de partir avec l’enfant au Portugal, mais que l’intéressé
était en vacances. La prévenue devait refaire sa carte d’identité qui
comportait des erreurs ; le document d’identité devait être renouvelé
depuis au moins une année ; le délai d’attente à l’ambassade en Suisse aurait
été trop long. Son épouse était partie avec B.X.________ au Portugal fin avril
2018. Il était allé les rejoindre pendant un week-end les 19 et 20 mai 2018. Il
ne pouvait pas ramener l’enfant avec lui car il travaillait. Il ne pouvait pas
laisser le garçon seul à la maison. Il avait informé le tuteur du voyage de sa
femme et de l’enfant la semaine suivant le départ. Il était prévu que son
épouse refasse son document d’identité, passe un ou deux jours à la plage et
rentre. Cela ne devait pas durer plus d’une semaine. La prévenue avait cependant
rencontré des problèmes de santé, soit d’hernie discale, et n’avait pas pu
rentrer comme prévu. Le prévenu avait résilié le bail de l’appartement du
couple à Z.________, dans l’intention d’aller habiter en France tout en
continuant à travailler en Suisse pour le même employeur. Il voulait s’établir
en France pour des questions financières. Les tuteurs étaient au courant, mais
le prévenu ne savait pas s’ils étaient d’accord avec le déménagement. Le couple
avait annoncé son départ auprès de l’état civil et payé tous les impôts afin
d’obtenir le permis frontalier G auprès du service des migrations. Le prévenu
avait signé un bail qui courrait depuis mai 2018 à V.________(F). Il habitait
déjà là-bas. Il attendait que toutes les démarches soient en ordre pour les
enfants. Légalement, il était toujours domicilié à la même adresse à Z.________.
Sa femme et B.X.________ habitaient aussi à V.________. Le tuteur de B.X.________
n’était pas au courant du fait qu’ils habitaient déjà à V.________, sinon il
leur aurait retiré l’enfant, comme il le leur avait annoncé. Sa femme devait
rentrer le jour même en Suisse.

E.                              
Le 5 juin 2018, en fin
d’après-midi, la prévenue est arrivée à la gare de Z.________. Le tuteur a pris
en charge B.X.________ pour l’amener au Foyer [bbb] de cette même ville. 

Le 6 juin 2018, la prévenue a été
entendue par le procureur. En substance, elle a expliqué qu’elle s’était rendue
au Portugal pour mettre à jour ses papiers d’identité. Elle n’avait pas pensé à
utiliser les services de l’ambassade en Suisse pour cette démarche, précisant
aussi qu’elle avait envie de retourner dans son pays d’origine. A trois
reprises, elle avait contacté l’OPE pour informer le tuteur de son déplacement,
mais on lui avait répondu qu’il était en vacances. En 2017, elle s’était déjà
rendue au Portugal avec B.X.________ sans en aviser préalablement son tuteur. Celui-ci
lui avait juste demandé si elle avait rencontré des problèmes à la frontière. Elle
n’avait pas compris qu’elle ne pouvait pas sortir de Suisse avec l’enfant sans
l’autorisation de son tuteur, ceci d’autant plus qu’une décision d’un tribunal
portugais octroyait à elle et son mari la garde du garçonnet. Lorsqu’elle était
arrivée au Portugal, la prévenue n’avait pas immédiatement entrepris les
démarches pour refaire ses documents d’identité, attendant trois ou quatre
jours. Une semaine plus tard, elle était rentrée en Suisse tout en laissant B.X.________
chez la sœur de son mari. Elle devait aller chercher en Suisse des documents
qui lui manquaient. Elle n’avait pas pu demander à son mari de les lui envoyer
car elle ne savait pas où elle les avait rangés (son mari ne trouvait jamais
rien). Elle était aussi rentrée pour se rendre au réseau du 23 avril 2018,
auquel le tuteur lui avait demandé de participer. Elle n’avait pas emmené B.X.________
avec elle en Suisse pour éviter des frais. Lors du réseau, le tuteur lui avait
demandé de ramener B.X.________ au plus vite. Elle avait dit qu’elle ne voulait
pas acheter un billet trop cher et que, s’il faisait bon au Portugal, elle en
profiterait encore. Elle se sentait bien au Portugal, alors qu’il y avait trop
de pression psychologique de la part de l’administration chargée de la
protection des enfants en Suisse. Par exemple, le tuteur avait commencé à
prendre des rendez-vous chez le pédiatre pour B.X.________, qui pourtant allait
bien ; cela causait des frais au couple. La prévenue était retournée au
Portugal une à deux semaines plus tard, par un avion au départ d’Orly d’une
compagnie dont elle avait oublié le nom ; le billet avait été payé en
liquide. Arrivée au Portugal, elle avait dû s’aliter pendant une semaine en
raison d’une hernie discale. Elle avait été choquée par la menace du tuteur de
porter plainte si elle ne rentrait pas au plus vite en Suisse avec B.X.________.
Le billet pour celui-ci avait été acheté le 4 juin 2018. Elle avait l’intention
de « mettre à plat » la situation concernant A.X.________ et B.X.________.
Elle aurait aimé que la jeune fille puisse revenir vivre avec le couple, car son
placement coûtait très cher. Il ne servait à rien que les enfants soient
séparés en Suisse et ils auraient été mieux ensemble au Portugal. Le prévenu et
elle avaient l’intention de s’installer à V.________. Le tuteur leur avait dit
qu’ils pouvaient emménager là où ils voulaient, mais que B.X.________ et A.X.________
ne pourraient pas quitter la Suisse. Le couple avait quand même décidé
d’emménager à V.________, car la Suisse était trop chère. Leur appartement à Z.________
était vide. Pour l’avenir, la prévenue souhaitait que A.X.________ et B.X.________
viennent s’installer chez eux à V.________ dans un plus grand appartement. Si
cette solution n’était pas possible, elle souhaitait alors qu’ils puissent
regagner le Portugal. Les affaires personnelles de B.X.________ et de A.X.________
se trouvaient actuellement à V.________ en France. 

F.                              
Le prévenu a été mis
en liberté le 6 juin 2018 à 11h55. 

G.                              
Le 5 juin 2018, A.X.________
et sa tutrice ont déposé plainte contre les prévenus pour enlèvement de mineur.

H.                              
Par acte
d’accusation du 29 octobre 2018, les prévenus ont été renvoyés devant le
Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz. Les faits reprochés aux
prévenus sont les suivants :

« Enlèvement de mineur au sens de l’article 220 CP :

1.      
De mars 2018 au 5 juin 2018,

2.      
à Z.________,

3.      
A.Y.________ et B.Y.________
ont soustrait B.X.________, né en 2015,

4.      
à son tuteur D._______________,

5.      
après avoir organisé en mars
le voyage et

6.      
avoir été encouragée par son
mari B.Y.________ à l’entreprendre, même sans autorisation du tuteur ni même
information à ce dernier,

7.      
A.Y.________ emmenant, début
avril 2018, l’enfant au Portugal et l’y gardant,

8.      
A.Y.________ revenant en
Suisse pendant une semaine sans l’enfant et assistant à un réseau le 23 avril
2018,

9.      
le tuteur, une fois mis au
courant de la situation lors du réseau du 23 avril, ayant fixé une ultime
échéance de retour de l’enfant au plus tard une semaine après, puis exigé son
retour à plusieurs reprises tant par téléphone que lors d’entretiens avec B.Y.________,

10.    
B.Y.________ laissant
l’enfant au Portugal alors qu’il s’était rendu à ses côtés le week-end des 19
et 20 mai 2018,

11.    
A.Y.________ ne ramenant
finalement l’enfant à son tuteur que le 5 juin 2018 à la suite de la mise en
détention de B.Y.________. ».

I.                                
Les prévenus ont été
entendus à l’audience du tribunal de police du 8 février 2019.

En substance, la prévenue a confirmé
ses précédentes déclarations. En particulier, elle a confirmé que, comme elle
avait la garde de B.X.________ et les papiers d’identité de l’enfant en sa
possession, elle ne pensait pas qu’elle devait obtenir une autorisation pour
voyager. Elle avait appelé plusieurs fois le tuteur pour lui demander si elle
pouvait partir avec B.X.________ au Portugal. On lui avait répondu qu’il était en
vacances et elle n’avait pas laissé de message. Elle avait pensé qu’elle
pouvait emmener B.X.________ au Portugal sans autorisation. Elle n’avait pas
l’intention de rester longtemps. Elle l’avait déjà fait et cela n’avait pas
posé problème. Si elle avait appelé l’OPE c’est parce qu’elle avait compris que
l’OPE était l’« autorité suprême » au moment du placement de A.X.________
en foyer. 

Selon le prévenu, le couple avait
décidé de déménager en France déjà en 2010-2012. Cela faisant longtemps qu’ils
y pensaient. La résiliation du bail à Z.________ était intervenue en avril pour
septembre ou octobre 2018. Son épouse était allée au Portugal pour refaire des
documents d’identité. B.X.________ n’était pas revenu avant le mois de juin en
raison du temps nécessaire pour refaire les papiers de son épouse (il avait été
mal compris quand il avait dit qu’ils comportaient des erreurs) et parce que
les billets d’avion étaient très chers. Le prévenu avait des vacances de deux
semaines au mois de juin et il était prévu qu’il parte au Portugal à ce
moment-là avec la mère de B.X.________ pour passer les vacances à quatre. 

J.                               
Dans son jugement du
22 février 2019, le tribunal de police retient qu’au moment des faits le
jugement portugais du 12 juillet 2017 avait cessé de déployer ses effets ;
qu’en droit suisse, le tuteur exerce sur le mineur les mêmes droits que les
parents ; qu’il est seul en droit de déterminer le lieu de résidence d’un
enfant, composante de l’autorité parentale ; que les prévenus en avaient
pleinement conscience au vu du déroulement de l’audience du 27 octobre 2016
devant l’APEA ; que le rôle de famille d’accueil leur était parfaitement
connu dès lors qu’ils s’étaient soumis à une enquête de l’Office des structures
d’accueil extra-familial ; qu’il y a eu soustraction de mineur au sens de
l’article 220 CP ; que cette soustraction a duré près de deux mois, de
même que la circonstance subsidiaire de refus de remettre un mineur au sens de
la même disposition ; que l’intention est établie. Selon le tribunal, les
prévenus sont donc coupables d’enlèvement de mineur au sens de l’article 220 CP
pour la période de mi-avril au 5 juin 2018. La culpabilité est moyenne à
importante, comparable pour chacun des prévenus, qui tous deux ont pris la
décision du départ de B.X.________ au Portugal et auraient eu les mêmes
occasions de le ramener ; la motivation des auteurs est l’égoïsme ;
la séparation entre la mère et l’enfant a été de longue durée ; les
prévenus n’ont pas d’antécédents et leur situation personnelle est sans
particularité. Les conditions objectives et subjectives du sursis sont réunies.
Le tribunal de police renonce à prononcer l’expulsion. À cet égard, il
considère que les prévenus ne sont pas venus en Suisse pour commettre des
infractions ; que leurs casiers judiciaires sont vierges ; que le
prévenu bénéficie d’une bonne intégration professionnelle ; que l’article
66a bis CP n’a pas été conçu pour les personnes reconnues coupables
d’enlèvement de mineur. 

K.                              
Le prévenu saisit la
Cour pénale d’un appel contre le jugement du 22 février 2019. Il s’en
prend aux chiffres 1 et 4 du dispositif,

L.                              
La prévenue conteste
aussi le jugement du 22 février 2019. Dans sa déclaration d’appel motivée, elle
fait valoir qu’elle s’était déjà rendue au Portugal, et à de nombreuses
reprises en France, avec B.X.________ avant les faits litigieux, sans que cela
ne pose le moindre problème. Après que le placement de A.X.________ a été
ratifié, le 16 mars 2018, l’appelante a tenté de joindre à trois reprises
le tuteur pour l’avertir de son voyage au Portugal avec B.X.________. Le 23
avril 2018, elle est revenue du Portugal et s’est rendue à un rendez-vous à
l’OPE. Le tuteur a dit au couple que B.X.________ devait être ramené en Suisse.
Des motifs médicaux et financiers ont fait que ce retour a pris quelques
semaines. Le 22 mai 2018, la présidente de l’APEA a indiqué à D._______________
que les appelants étaient les tuteurs de B.X.________ et donc libres de choisir
leur lieu de résidence. Lors de son audition du 26 mai 2018, le mari de
l’appelante a précisément expliqué où se trouvait l’enfant B.X.________.
L’appelante est revenue en Suisse avec le garçon le 5 juin 2018. Il est évident
que les dispositions pour le retour, notamment l’achat des titres de transport,
avaient été prises avant la veille, date de l’interpellation de l’appelant. Les
éléments constitutifs de l’enlèvement de mineur au sens de l’article 220 CP ne
sont pas réalisés. Le tribunal de police considère à tort que le titulaire du
droit de déterminer le lieu de résidence de B.X.________ est le tuteur. Le
jugement portugais attribuant la garde de B.X.________ à l’appelante et à son
mari et l’autorisant à se déplacer en Suisse déploie tous ses effets
conformément à la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et de rétablissement
de la garde des enfants. La décision de l’APEA du 29 novembre 2016
instituant une tutelle est contradictoire. La décision portugaise a été mal
traduite par la justice suisse, en ce sens que jamais les autorités portugaises
n’ont souhaité que le droit de déterminer le lieu de résidence de B.X.________
soit retiré à l’appelante pour être donné à un tuteur. Par ailleurs, la
condition de la soustraction n’est pas réalisée car B.X.________ était déjà
sous la garde de l’appelante au moment où cette dernière est partie au
Portugal. S’il est vrai que l’appelante a mis plusieurs semaines à ramener B.X.________
en Suisse, il faut garder à l’esprit que l’intéressée souffre d’une hernie
discale et que ses moyens financiers sont limités. Il s’agit d’un cumul de
circonstances malheureuses. L’appelante n’a jamais exprimé un refus de remettre
B.X.________ au tuteur. Enfin, la condition de l’intention n’est pas réalisée.
L’appelante a emmené l’enfant avec elle au Portugal dans l’unique but
d’effectuer des démarches administratives. Il était dès le départ prévu de
revenir avec le garçonnet. 

M.                             
Le ministère public
dépose un appel joint tendant au prononcé de l’expulsion des appelants. Selon
le procureur, les prévenus, d’origine portugaise, ont démontré, par leur
comportement, l’existence de liens étroits avec leur pays d’origine. Les liens
avec la Suisse ne semblent subsister qu’au travers de l’emploi de l’appelant. Le
couple a fait preuve de défiance envers les autorités suisses en se constituant
une résidence à V.________ tout en conservant un domicile fictif à Z.________. Une
mesure d’expulsion d’une certaine durée serait à même de diminuer sensiblement
le risque de récidive de déplacement illicite de B.X.________ tant que l’enfant
reste en bas âge. 

N.                              
a) La prévenue a été
interrogée à l’audience de la Cour pénale. En substance, elle a déclaré qu’elle
avait décidé d’aller au Portugal à l’époque où A.X.________ avait été placée
auprès du foyer [aaa] et qu’on lui avait dit qu’elle et son mari devraient
payer les frais de placement. Le but du voyage au Portugal était de refaire sa
carte d’identité. En effet, elle voulait s’installer en France et elle avait à
cet effet besoin d’une carte d’identité valable. S’installer en France était un
projet de longue date des prévenus, dicté par des motifs financiers. Si elle
s’était adressée à un consulat du Portugal en Suisse, ça aurait pris beaucoup
de temps. Comme son mari travaillait toute la journée, elle était obligée
d’emmener B.X.________ avec elle au Portugal. Elle avait appelé le tuteur de B.X.________
qui était en vacances, parce qu’un jour il lui avait dit que c’était lui qui
s’occupait de B.X.________. Elle ne savait toutefois pas si elle pouvait
voyager avec l’enfant. En fait, c’est quand elle était arrivée en Suisse avec
les enfants que D._______________ lui avait expliqué qu’il était le tuteur de B.X.________
et que C.________ était la tutrice de A.X.________. Elle a précisé ceci :
« Dans ma tête, lorsque j’ai décidé d’aller refaire ma carte d’identité
au Portugal, j’avais le droit de voyager avec B.X.________ puisque le juge
portugais m’avait autorisé à me déplacer en Suisse avec lui ». La
prévenue était allée à Lisbonne où elle s’était installée dans la famille de
son mari. Elle avait appris qu’elle aurait dû amener son ancienne carte
d’identité qui était échue. Elle avait laissé B.X.________ à Lisbonne et était
rentrée en Suisse pour prendre sa vieille carte d’identité. A ce moment-là,
elle habitait déjà avec son mari à V.________, sans pouvoir préciser exactement
la date d’installation. Les affaires de B.X.________ étaient à V.________. Il
semblait à la prévenue que c’était à cette époque qu’elle avait eu un
rendez-vous avez D._______________ qui lui avait demandé où était B.X.________.
Elle avait répondu qu’il était au Portugal. Le tuteur s’était un peu énervé. Il
lui avait dit qu’elle devait savoir qu’elle ne pouvait pas sortir de Suisse
avec B.X.________. Elle lui avait répondu qu’elle avait tous les papiers du
juge du Portugal qui l’autorisaient à voyager dans ce pays avec le garçon. La
conversation avait été désagréable. Le tuteur lui avait demandé quand elle
ramènerait B.X.________ du Portugal. La prévenue lui avait répondu qu’elle
cherchait un billet d’avion et qu’elle devait trouver un tarif favorable. Le
tuteur avait insisté pour qu’elle revienne rapidement avec l’enfant. La
prévenue voulait absolument trouver un billet à un bon tarif. Après quelques
jours, elle avait trouvé le billet et elle était partie à Lisbonne. La prévenue
avait refait sa carte d’identité. Elle avait voulu profiter du soleil et de la
plage. A ce moment-là, elle avait eu un problème d’hernie discale et elle avait
dû passer un mois sans bouger. Elle n’avait pas consulté tout de suite de
médecin au Portugal. Une amie lui avait fourni des médicaments pour qu’elle puisse
se rendre chez un docteur. Elle avait reçu des messages du tuteur qui la
menaçait de porter plainte pour enlèvement d’enfant à peu près deux semaines
plus tard, sauf erreur. Elle était trop mal en point pour pouvoir rentrer en
Suisse. Elle ne se souvenait pas que le prévenu soit venu la retrouver au Portugal.
Finalement, elle avait pu consulter un médecin qui lui avait fait des piqûres. Elle
avait pu marcher. Elle avait recommencé à chercher un billet pour rentrer. Son
mari l’avait appelée et lui avait demandé de revenir rapidement avec B.X.________.
La prévenue ne pouvait pas expliquer pourquoi la nouvelle carte d’identité
qu’elle avait obtenue à Lisbonne venait à échéance le 11 janvier 2028. A
l’heure actuelle, elle était domiciliée à R.________ (en France voisine). Elle
n’avait plus d’emploi. 

                        b) Interrogé à son tour, le
prévenu a déclaré qu’il avait été très surpris quand A.X.________ avait été
placée au foyer [aaa]. Il n’était pas d’accord avec ce placement, et il avait
dit qu’il refusait d’en payer les frais. On lui avait répondu qu’il pouvait
demander le soutien de l’aide sociale. Pour lui, il était exclu de dépendre de
l’aide sociale. Il n’y avait pas eu de discussions avec le tuteur à propos de
savoir qui décidait quoi. Ce dernier lui avait simplement dit que A.X.________
restait au foyer [aaa] et qu’il n’y avait pas à discuter. La décision de sa
femme de refaire sa carte d’identité était antérieure au placement de A.X.________.
Elle devait emmener B.X.________ avec elle au Portugal puisqu’il travaillait. A
la réflexion, la décision avait été prise après le placement de A.X.________.
La prévenue devait rester sur place entre 8 et 15 jours pas plus. Les démarches
administratives pour la carte d’identité ne devaient pas prendre plus de 3 jours.
Si sa femme s’était adressée au consulat du Portugal en Suisse, l’opération
aurait pris au minimum un mois. Son épouse avait la double nationalité
brésilienne et portugaise. Elle avait les deux passeports. Il y avait néanmoins
besoin qu’elle dispose de sa carte d’identité pour passer la frontière s’il y
avait un contrôle. Ce n’était pas très urgent mais c’était nécessaire. Sauf
erreur, le couple avait pris un appartement à V.________ en mai ou juin 2018.
Il avait fait des démarches auparavant auprès des autorités françaises. Le
prévenu était allé à la mairie à V.________ au mois de janvier ou février 2018
pour savoir quels étaient les papiers à réunir. Lors de l’entretien de réseau
du 23 avril 2018, il avait été question du fait que A.X.________ ne voulait pas
revenir chez le couple, mais que B.X.________ allait rester avec celui-ci. Sa
femme avait appelé une ou deux fois le tuteur, qui était en vacances, parce
qu’elle n’était pas très sûre de la situation légale, vu les papiers du
Portugal. Le prévenu avait expliqué au tuteur qu’il fallait trouver des billets
d’avion à prix raisonnable pour ramener B.X.________. Ensuite, sa femme était
tombée malade. Le prévenu a contesté avoir déclaré lors de l’audition du 5 juin
2018 que le tuteur lui aurait dit que, si le couple partait, B.X.________ leur
serait enlevé tout de suite. Le déménagement en France avait eu lieu en mai
2018. Les époux avaient déménagé ensemble. Ils avaient eu ensuite le
rendez-vous avec le tuteur et c’est là que ce dernier leur avait expliqué les
choses : « Si on habitait en dehors de la Suisse avec ma femme,
alors B.X.________ devait rester en Suisse alors qu’on habitait déjà en France.
Je n’ai pas dit à D._______________ qu’on habitait déjà en France. ». Sa
femme était allée deux fois au Portugal, la première fois quand le couple
habitait encore en Suisse et la deuxième quand le couple habitait déjà en
France. Il pensait que la prévenue était repartie pour Lisbonne une semaine ou
deux après la séance du 23 avril. Le déménagement avait eu lieu le 27 ou 28
avril. Il est vrai que le week-end des 18 et 19 mai, le prévenu était allé
au Portugal. Il avait fait le voyage en bus et avait visité seulement sa mère,
qui habitait à 400 km de Lisbonne. Il n’aurait pas pu ramener B.X.________ avec
lui, vu la durée du voyage et le fait qu’il n’avait personne pour s’occuper de
l’enfant en Suisse pendant qu’il travaillait. Depuis le jugement de première
instance, le couple ne pouvait plus voir B.X.________ et A.X.________. Le
prévenu occupait toujours un emploi en Suisse, en qualité de maçon dans une
entreprise de U.________. 

c) Dans sa plaidoirie, l’avocate de
l’appelante replace tout d’abord les faits dans leur contexte. Quatre ans
auparavant, le couple a pris l’importante décision de venir en aide à B.X.________
et A.X.________, qui étaient pour le premier destiné à l’adoption, pour la
seconde placée dans une institution. Les appelants avaient l’intention de donner
une vie meilleure aux enfants, en leur donnant l’occasion de vivre ensemble, et
en les éloignant de la pression médiatique. Aujourd’hui, ils sont traités comme
de grands criminels. La procédure a dérapé. Lorsque B.X.________ a été ramené
en Suisse, il a été arraché brutalement à l’appelante et, depuis janvier 2019,
le droit de visite est suspendu. L’appelante n’avait jamais imaginé que partir
au Portugal avec le garçonnet entraînerait de telles conséquences. En réalité,
on se demande qui a enlevé B.X.________ à qui.

                        Les déclarations de
l’appelante sont pour l’essentiel corroborées par les dires de son mari.
L’hernie discale dont elle souffre était déjà relevée dans l’enquête sociale
menée en 2016. Les problèmes financiers du couple sont constants.
L’impossibilité pour le mari de la prévenue de garder B.X.________ en Suisse ou
de faire subir à celui-ci un long voyage en bus ne prête pas à discussion. La
prévenue a livré des explications franches sur le but du voyage au Portugal, et
le projet formé par le couple de s’installer en France. 

                        Pour la défense, les éléments
constitutifs de l’article 220 CP ne sont pas réalisés. En effet, l’appelante et
son mari sont les détenteurs de l’autorité parentale. Les décisions portugaises
et suisses coexistent et ne sont pas contradictoires. Au demeurant, même si D._______________
avait été titulaire de l’autorité parentale, il n’y aurait pas eu d’enlèvement.
La prévenue a tenu à informer le tuteur de ses déplacements. Elle a été victime
d’un malheureux concours de circonstances s’agissant de son état de santé. Son
adresse au Portugal était connue des autorités depuis la première audition par
la police. L’élément subjectif de l’infraction n’est pas réalisé. L’appelante
n’avait nullement l’intention d’empêcher l’exercice de l’autorité parentale de
qui que ce soit. Ce sont des raisons administratives et un besoin de vacances
qui l’ont conduite à partir au Portugal. Quoi qu’il en soit, deux motifs
justificatifs sont réalisés : l’erreur sur l’illicéité au sens de
l’article 21 CP et l’état de nécessité au sens de l’article 17 CP.

                        S’agissant de l’appel joint du
ministère public, la défense nie tout risque de récidive en faisant valoir que
le couple n’a plus de contact avec B.X.________ ; qu’il n’a pas de casier
judiciaire ; que l’expulsion priverait les appelants de leur seule source
de revenu et qu’ils rencontreraient des difficultés insurmontables à retourner
au Portugal. 

d) L’avocat de l’appelant rappelle également
les origines dramatiques du placement de A.X.________ et B.X.________ chez les
prévenus. Ceux-ci n’auraient jamais imaginé qu’ils seraient à nouveau
confrontés aux autorités pénales et aux médias en Suisse. 

                        Cela étant, le premier juge
n’a pas établi exactement la chronologie des faits. Des incohérences
subsistent. Le 23 avril, le tuteur a simplement recommandé au couple de revenir
en Suisse avec l’enfant. De nouveaux contacts téléphoniques ont eu lieu en mai.
Puis le 22 mai, le tuteur a téléphoné à la présidente de l’APEA pour demander
s’il fallait déposer plainte. Les prévenus avaient alors en vue un déménagement
vers la France, et non pas un enlèvement vers le Portugal. Le déménagement
était motivé par des raisons financières. Il s’est écoulé 30 jours entre le 23
avril 2018 et le 24 mai 2018, date du dépôt de la plainte. Pendant cette
période, les prévenus ont agi. L’appelant est reparti au Portugal. De nouvelles
vacances dans ce pays ont été prévues. Les éléments constitutifs de l’article
220 CP ne sont pas réalisés. Le jugement portugais est une décision typique de
tutelle. Il est reconnu en Suisse selon la convention de Luxembourg. Aucun
jugement ne s’éteint de lui-même. Les autorités suisses auraient dû confirmer
la désignation des prévenus comme tuteurs, plutôt que de désigner des
collaborateurs de l’OPE. Les appelants auraient dû faire recours contre le
jugement suisse, ce qu’ils ignoraient. Ainsi, deux jugements contradictoires
cohabitent. Il ne peut pas y avoir de soustraction d’un mineur quand l’auteur
est titulaire de l’autorité parentale. 

                        En second lieu, la défense
fait valoir que l’appelant est resté en Suisse. Il n’a jamais manifesté la
volonté de ne pas remettre le garçon aux autorités suisses. Il était paniqué et
essayait de régler les choses avec son épouse. Tout au plus pourrait-il être
considéré comme un complice. Il a entrepris tout ce qu’il fallait pour que le
retour de l’enfant soit organisé au plus vite. C’est uniquement l’état de santé
de sa femme qui a retardé le retour. Enfin, l’appelant invoque également
l’erreur sur l’illicéité. 

                        S’agissant de l’appel joint du
ministère public, l’appelant conclut au rejet de l’expulsion, en invoquant
l’impact que cette mesure aurait sur les plans professionnel et familial pour
le couple. Il sollicite une indemnité de 600 francs pour les trois jours de
détention qu’il a subi durant la procédure. 

e) Dans son réquisitoire, le
représentant du ministère public rappelle que la plainte a été déposée sur ordre
de la présidente de l’APEA. Il souligne que le jugement helvétique est
postérieur au jugement portugais et qu’il ne porte pas sur la garde, mais sur
une tutelle. Pour le procureur, les appelants étaient tous deux d’accord avec
le fait que la prévenue emmène B.X.________ au Portugal, pour une durée
indéterminée. A trois reprises, l’appelante a cherché à joindre le tuteur. Elle
savait pertinemment que le départ ne pouvait se faire sans l’aval de celui-ci.
Son mari le savait lui aussi. Le bail de l’appartement du couple en Suisse a
été résilié, un avis de départ a été donné, des billets d’avion allers simples
ont été pris. La carte d’identité avait été refaite en janvier 2018. La
justification du déplacement à l’étranger tombe à faux. La véritable raison du
départ a été donnée par l’appelante lors de son audition du 6 juin 2018 :
il y avait trop de pression de la part des autorités de protection de l’enfant
sur le couple en Suisse. L’appelante ne voulait plus avoir à rendre des comptes
au sujet de la garde de B.X.________. Elle a refusé de communiquer l’adresse au
Portugal. Les prévenus se sont montrés injoignables. Le prévenu est revenu du
Portugal sans B.X.________. Il y avait ainsi une intention du couple de faire
quitter le territoire helvétique à l’enfant pour éviter des pressions. Cela a
duré pendant 2 mois. Le risque de récidive demeure et l’expulsion doit être
prononcée. 

C
O N S I D E R A N T

1.                               
Interjeté dans les
formes et délais légaux, les appels et l’appel joint sont recevables (art. 399
CPP et 401 CPP). Une annonce d’appel n’était pas nécessaire, car le tribunal de
police avait notifié un jugement directement motivé aux parties. 

2.                               
Selon l’article 398
CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points
attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit,
y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le
retour injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour
inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites
dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou
inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). Sur les points attaqués du jugement, elle
revoit la cause librement en fait et en droit (Kistler-Vianin, in
CR-CPP, n. 11 ad art. 398). 

3.                               
a) Selon l'article
10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée
par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les
preuves recueillies, selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la
procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux
éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état
de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

b) D’après la jurisprudence
(notamment arrêt du TF du 28.09.2018 [6B_418/2018] cons. 2.1), la présomption
d'innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent
tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En
tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du
jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute
doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la
présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu
de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif,
il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il
subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours
possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes
sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en
fonction de la situation objective. L'appréciation des preuves est l'acte par
lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à
disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la
réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit
pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre ; ce n'est ni le
genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de
persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, avec des
références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des
preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de
chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf.
notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2). 

                        c) Il est généralement admis qu’en
présence de plusieurs versions successives et contradictoires des faits
présentés par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence
à celle qui a été donnée alors que l’intéressé en ignorait peut-être les
conséquences juridiques, soit normalement la première, les explications
nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (RJN 2019, p. 417, p. 421 ; 1995 p. 119 ; ATF 121 V 45 cons. 2a). Lorsque le prévenu fait
des déclarations contradictoires, il ne peut en outre invoquer la présomption
d’innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas
échéant, tiré de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2). 

4.                               
L’article 220 CP dispose que celui qui aura soustrait
ou refusé de remettre un mineur au détenteur du droit de déterminer le lieu de
résidence sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de 3 ans au
plus ou d’une peine pécuniaire. 

Pour que l’infraction d’enlèvement de
mineur au sens de l’article 220 CP soit consommée, il faut que l’auteur empêche le détenteur du droit de
déterminer le lieu de résidence de décider, ainsi que la loi l’y autorise, du
sort de l’enfant. L’infraction peut être accomplie par n’importe quelle
personne physique : grands-parents, parents nourriciers, maître d’apprentissage,
journaliste, tiers lié affectivement au mineur enlevé, etc. Les père et mère du
mineur dépourvus de l’autorité parentale ou dont l’autorité parentale a été
amputée du droit de déterminer le lieu de résidence de leur enfant peuvent
également commettre l’infraction à l’encontre du tuteur de ce dernier ou de
l’autorité de protection investie du droit de garde (Sauterel,
Commentaire romand, Code pénal II, n. 12 ad art. 220 CP). 

Le bien juridique protégé par
l’article 220 CP est le
droit de déterminer le lieu de résidence en tant que composante de l’autorité
parentale. Cette disposition protège ainsi la personne qui a le droit de
décider du lieu de résidence de l’enfant. Le titulaire de ce droit se détermine
selon le droit civil (ATF 141 IV 205 cons. 5.3.1 ; arrêt du TF
[6B_1073/2018] précité, et les références). 

En droit suisse, l’autorité de
protection de l’enfant nomme un tuteur lorsque l’enfant n’est pas soumis à
l’autorité parentale (art. 327a CC). Le statut juridique de l’enfant sous
tutelle est le même que celui de l’enfant soumis à l’autorité parentale (art.
327b CC). Le tuteur a les mêmes droits que les parents (art. 327c CC).
L’autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de
l’enfant (art. 301a CC). Les parents nourriciers, sous réserve d’autres
mesures, représentent les père et mère dans l’exercice de l’autorité parentale
en tant que cela est indiqué pour leur permettre d’accomplir correctement leur
tâche. Ils sont entendus avant toute décision importante (art. 300 CC). Selon
l’article 316 CC, le placement d’enfants auprès de parents nourriciers est
soumis à l’autorisation et à la surveillance de l’autorité de protection de
l’enfant ou d’un autre office du domicile des parents nourriciers, désigné par
le droit cantonal. Comme l’a retenu le premier juge, les parents nourriciers ne
disposent pas de l’autorité parentale et a fortiori pas du droit de
déterminer le lieu de résidence de l’enfant ; en particulier, les parents
nourriciers ne sont pas habilités à transmettre, de leur propre chef, la prise
en charge de l’enfant à d’autres tiers sans l’accord du représentant légal (Meier/Stettler,
Le droit de la filiation, 5ème éd., n. 467). 

Il faut entendre, par soustraction ou
refus de remettre, que la personne mineure (avec ou sans son consentement) est
éloignée ou tenue éloignée du lieu de séjour ou de placement choisi par le ou
les détenteurs du droit de déterminer son lieu de résidence, la séparation
spatiale ayant pour effet d’empêcher l’exercice de ce droit (arrêt du TF du 23.08.2019 [6B_1073/2018] cons. 6.1 et les références). La
non-restitution illicite du mineur est le pendant de son déplacement
illicite ; l’ayant-droit n’a plus accès au mineur et ne peut plus
librement communiquer avec lui. Chacun des deux modes suffit à réaliser
l’infraction, l’objectif étant d’assurer une protection complète incriminant
aussi bien le fait d’enlever l’enfant que le fait de refuser de le rendre à
l’ayant-droit. L’auteur a la maîtrise de fait du mineur, peu importe qu’à
l’origine celle-ci était licite, par exemple parce que l’ayant-droit y avait
consenti ou parce qu’elle résultait d’une décision de l’autorité ou qu’elle
était illicite, par exemple parce que l’enfant avait quitté la communauté
domestique sans l’assentiment de ses père et mère ou parce qu’un tiers ou
l’auteur l’avait préalablement soustrait. Usant de cette maîtrise de fait,
l’auteur refuse, par action ou omission, de remettre le mineur au détenteur du
droit de déterminer son lieu de résidence et partant met l’exercice de ce droit
en échec. Ce refus, comme manifestation active de volonté, doit être
perceptible, soit être exprimé oralement, par écrit ou par acte concluant et en
définitive s’apparenter à un enlèvement ; ainsi se borner à nourrir et à
héberger brièvement un jeune fugueur ne suffit pas à matérialiser un refus
punissable, faute de s’associer sciemment et durablement à la persistance de
l’illégalité de l’enlèvement. Après l’avoir envisagé, le législateur n’a pas
introduit un critère de durée dans le texte légal pour caractériser le refus de
remettre, si bien que ce comportement peut être réalisé aussi bien par la
prolongation illicite pour une durée indéterminée d’un droit de visite exercé à
l’étranger que par l’extension abusive de trois jours d’un droit de visite. Toutefois,
comme il s’agit d’une atteinte à la résidence de l’enfant, une durée
insignifiante, comme le dépassement de l’heure fixée pour le transfert de
l’enfant d’un parent à l’autre, ne constitue pas un enlèvement, l’infraction ne
devant au demeurant pas être utilisée à des fins chicanières (Bertrand
Sauterel, op cit., n. 24 à 26 ad art. 220 ; arrêt de la CPEN du
26.09.2016 [CPEN.2016.22]). 

Sur le plan subjectif, l’infraction
est intentionnelle, le dol éventuel suffit. L’intention doit porter sur la
connaissance de la qualité de mineur de la personne enlevée et sur le fait
d’empêcher l’exercice du droit de déterminer le lieu de résidence (arrêt du TF
[6B_1073/2018] précité). 

5.                               
a) Selon l’article 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque
commet un crime ou un délit avec conscience et volonté ; l’auteur agit
déjà intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de
l’infraction et l’accepte pour le cas où celle-ci se produirait. En l’absence
d’aveu, l’intention se déduit d’une analyse des circonstances permettant de
tirer, sur la base d’éléments extérieurs, des déductions sur les dispositions
intérieures de l’auteur (arrêt du TF du 16.04.2018 [6B_502/2017] cons. 2.1).

b) Est un co-auteur celui qui
collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d’autres
personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à
son exécution, au point d’apparaître comme l’un des participants principaux. Il
faut que, d’après les circonstances du cas concret, la contribution du
co-auteur apparaisse essentielle à l’exécution de l’infraction. La seule
volonté quant à l’acte ne suffit pas. Il n’est toutefois pas nécessaire que le
co-auteur ait effectivement participé à l’exécution de l’acte où qu’il ait pu
l’influencer. La co-activité suppose une décision commune, qui ne doit cependant
pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d’actes concluants,
le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n’est pas nécessaire que
le co-auteur participe à la conception du projet ; il peut y adhérer
ultérieurement. Il n’est pas non plus nécessaire que l’acte soit
prémédité ; le co-auteur peut s’y associer en cours d’exécution. Ce qui
est déterminant, c’est que le co-auteur se soit associé à la décision dont est
issue l’infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions
ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas
secondaire, mais principal (ATF 135 IV 152 cons. 2.3.1 ; 134 III 58 cons. 9.2.1 ; plus récemment,
arrêt du TF du 28.08.2019 [6B_755/2019] cons. 1.3.3.).

c) Le complice
se distingue de l’auteur en ce qu’il n’a pas d’emprise sur le cours des
événements. Doit être qualifié de complice et non de co-auteur celui qui se
laisse progressivement entraîner dans une entreprise dont l’ampleur le dépasse
et dont il n’a jamais eu le contrôle. C’est l’intensité (notion subjective)
avec laquelle l’intéressé s’associe à la décision dont est issu le délit qui
est déterminante pour distinguer l’auteur du complice (Favre/Pellet/Stoudmann,
Code pénale annoté, n. 1.9 ad art. 25 CP).

6.                               
Le Portugal et la
Suisse sont parties à la Convention de la Haye concernant la compétence, le
droit applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière
de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, du 19
octobre 1996 (CLaH96). En substance, cette convention, qui s’applique aux
enfants à partir de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteints l’âge de
18 ans, prévoit que les autorités de l’Etat de la résidence habituelle de
l’enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de
sa personne et qu’ils appliquent leurs lois (art. 5 et 15 CLaH96). Les mesures
prises par les autorités d’un Etat contractant sont reconnues de plein droit
dans les autres Etats contractants (art. 23 CLaH96). Un système de coopération
entre les Etats est mis en place (art. 29ss CLaH96).

7.                               
En l’espèce, les
appelants invoquent la décision du Tribunal de Celorico Da Beira du 12 juillet 2016, confiant à leur
garde et à leurs soins A.X.________ et B.X.________, avec l’autorisation de se
déplacer en Suisse afin d’y résider. Les considérants de cette décision,
traduite en français, permettent clairement de comprendre qu’il ne s’agit pas
de déléguer purement et simplement l’autorité parentale sur les enfants aux
appelants. La décision analyse soigneusement la situation des mineurs et le
projet des oncle et tante de A.X.________ de les accueillir en Suisse, en se
référant au rapport social établi sur les conditions de vie du couple dans ce
dernier pays. La décision mentionne expressément qu’elle n’est valable qu’une
année. Cette durée d’emblée limitée est cohérente avec le changement de pays de
résidence habituelle envisagé. Le fait que la décision prévoit des suivis
semestriels qui n’ont pas eu lieu ne permet pas d’admettre une prorogation
tacite, comme le voudraient les appelants. Cela est d’autant moins le cas que
la décision instaure une coordination entre les mesures décidées par les
autorités portugaises et celles du nouveau pays de résidence habituelle des enfants,
puisqu’elle sollicite des autorités suisses la nomination d’un tuteur pour
« accompagner l’intégration des mineurs en Suisse et, également, au
sein de la famille des oncles maternels ». De fait, c’est l’option que
l’APEA des Montagnes et du Val-de-Ruz a choisie au moment de l’arrivée des
enfants en Suisse ; elle a désigné deux tuteurs ; parallèlement, une
procédure tendant à la désignation des appelants comme famille d’accueil a eu
lieu, selon l’article 13 du Règlement général sur l’accueil des enfants. Les
intéressés n’ont pas contesté la forme qu’ont prises les mesures d’intervention
des autorités de protection de l’enfant suisses et n’ont pas recouru contre les
décisions qui leur ont été notifiées. Dans ces conditions, on ne peut que
considérer que les appelants, comme famille d’accueil, ne disposaient pas du
droit de déterminer le lieu de résidence de B.X.________ en vertu des droits
civils suisse et portugais.

L’hypothèse d’une erreur de droit ou
de fait doit être exclue. Le procès-verbal de l’audience de l’APEA du 27
octobre 2016 montre que les appelants savaient parfaitement que des tuteurs
avaient été nommés en Suisse pour les enfants. L’appelante s’est plainte devant
le procureur du fait que le tuteur prenait des rendez-vous chez le pédiatre pour
B.X.________ quand ce n’était pas nécessaire selon elle, causant ainsi des
frais au couple. Elle n’ignorait donc pas le rôle du tuteur dans l’éducation et
les soins à apporter à l’enfant. S’il y avait encore un doute au sujet des
droits et obligations des parents nourriciers et des tuteurs, le placement de A.X.________
en février 2018 contre la volonté des appelants, à la demande de sa tutrice,
ainsi que les explications données dans ce cadre par D._______________ et C.________
devaient lever tout doute dans leur esprit à ce sujet : « depuis
que A.X.________ est partie en foyer, c’est là qu’il nous a dit qu’il était
l’autorité suprême ». D’ailleurs, l’appelante a cherché ensuite à
plusieurs reprises, selon les déclarations d’elle et de son mari, à prévenir le
tuteur de B.X.________ de son intention de voyager avec le garçonnet au
Portugal. Le courriel adressé le 22 mai 2018 par la présidente de l’APEA aux
tuteurs de B.X.________ et A.X.________ partant de la prémisse que les
appelants étaient les tuteurs des enfants ne changent rien à ce qui précède. En
effet, ce courriel était manifestement erroné puisque l’APEA avait précisément
désigné des tuteurs en Suisse pour les enfants ; de plus, il n’a pas été
communiqué aux appelants qui n’en avaient pas connaissance à l’époque des
faits. Enfin, la présidente de l’APEA s’est rapidement aperçue de son erreur et
a établi une attestation en sens contraire le 24 mai 2018.

Les appelants contestent avoir
soustrait ou refusé de remettre B.X.________ à son tuteur. Leurs comportements
entre le 23 avril 2018 et le 5 juin 2018 ne permet toutefois pas d’autres
conclusions, même au bénéfice du doute. À cet égard, la Cour pénale peut se
référer aux considérants du premier juge (art. 82 al. 4 CPP, cons. 17 à 19 du
jugement attaqué). Les prévenus ont emmené l’enfant au Portugal, dans un lieu
qu’ils ont d’abord refusé d’indiquer précisément, se sont soustraits aux
tentatives de les atteindre par téléphone, n’ont pas obtempéré aux demandes
fermes du tuteur de ramener l’enfant en Suisse, et ce pendant plusieurs
semaines (cf. cons. C ci-dessus). On relève que ces faits se sont produits au
moment où A.X.________ venait d’être retirée à la garde des prévenus, qui pouvaient
craindre que cette circonstance, si elle perdurait, conduise également à un
retrait de leur garde sur B.X.________. Les appelants ne voulaient pas prendre
en charge les coûts du placement de A.X.________ et avaient évoqué, déjà en
mars 2018, devant le tuteur la possibilité de renvoyer celle-ci et B.X.________
au Portugal. La location d’un appartement en France vient appuyer l’analyse du
premier juge. Les explications des appelants à l’audience de ce jour à ce sujet
permettent de retenir que l’idée de s’installer de l’autre côté de la frontière
a été concrétisée environ à l’époque du placement de A.X.________, qu’un bail
avait déjà été signé au moment de l’entretien de réseau du 23 avril 2018 et que
le déménagement a eu lieu peu après, sans que le tuteur de l’enfant ne soit
consulté à ce sujet. Tout cela ne peut être une simple coïncidence avec le
départ et le non-retour de B.X.________.

Le prétexte donné pour le déplacement
initial, à savoir la nécessité pour l’appelante d’établir une nouvelle carte
d’identité, n’est pas sérieux, si l’on considère que le nouveau document établi,
valable pour 10 ans, doit expirer le 11 janvier 2028 – ce dont on déduit que
les démarches pour son renouvellement ont été effectuées avant le 28 janvier
2018, et non pas ultérieurement ; on soulignera au reste à ce propos que
l’appelant a expliqué devant le procureur que le document d’identité devait
être renouvelé depuis « au moins une année ». L’ensemble de
ces circonstances fait qu’il n’est pas possible de considérer, comme le voudraient
les appelants, que la condition de l’intention n’est pas réalisée. Les
revirements et adaptations dans leurs déclarations à l’audience de ce jour enlèvent
toute crédibilité à leur thèse (notamment quant à la durée de l’alitement de
l’appelante au Portugal, l’achat de billet aller simple ou aller-retour, le
voyage de l’appelant pour rejoindre sa femme et B.X.________ à Lisbonne ou à
400 km de cette ville. C’est le lieu d’observer que les appelants ne peuvent
s’en prendre qu’à eux-mêmes si des difficultés dans l’établissement de la
chronologie des faits sont survenues. Tous deux doivent être reconnus coupables
d’enlèvement de mineur. 

Comme le premier juge, la Cour pénale
retient que leur culpabilité est équivalente. En particulier, on ne peut considérer
que l’appelant s’est simplement laissé entraîner dans une entreprise dont les
conséquences l’auraient dépassé et qu’il se serait borné à prêter assistance à
son épouse. Les deux ont toujours agi conjointement. Ils ont pris part ensemble
à l’entretien de réseau du 23 avril 2018. Ils ont déménagé ensemble à V.________
les affaires de B.X.________. L’appelant est allé rejoindre l’appelante et
l’enfant à Lisbonne – conformément à leurs déclarations communes jusqu’au
revirement devant la Cour pénale (l’appelante a déclaré devant le procureur que
son époux était venu les rejoindre au Portugal –, sans en profiter pour le
ramener en Suisse, ignorant ainsi les injonctions fermes du tuteur. 

On ne peut parler d’une violation
mineure des droits résultant de l’autorité parentale, ou d’une plainte
chicanière de la part des représentants légaux des enfants. La situation a duré
plusieurs semaines. A.X.________ souffrait d’être séparée de son fils,
situation dont les appelants ne pouvaient qu’être conscients, même si le
placement de A.X.________ contre leur volonté avait nécessairement pour effet
de restreindre – mais pas de supprimer – momentanément les contacts entre la
mère et l’enfant. Les difficultés financières également invoquées doivent être
relativisées, puisque durant la période où B.X.________ demeurait au Portugal,
les prévenus effectuaient des allers-retours entre la Suisse et ce pays.

                        Enfin, l’ensemble de ce qui
précède conduit à écarter le moyen pris de l’existence d’un état de
nécessité : le besoin de renouveler les papiers d’identité était un
prétexte ; il appartenait ensuite à l’appelante de faire soigner son
hernie discale de manière à pouvoir voyager, ou alors de fournir un certificat
médical pour établir l’impossibilité objective de prendre l’avion, et dans ce
cas de confier à l’appelant ou à sa famille, le soin de ramener B.X.________ en
Suisse. Il suffisait alors de demander au tuteur son assistance pour mettre en
place une solution de garde pendant l’horaire de travail de l’appelant. On
rappelle que durant toute cette période, les relations entre A.X.________ et
son fils étaient interrompues, à un âge où le lien mère-enfant est essentiel.
Les conditions de l’article 17 CP ne sont pas réalisées.

8.                               
Les appelants ne
contestent pas les peines prononcées à leur encontre de manière indépendante,
pour l’hypothèse où leurs moyens tirés de la violation de l’article 220 CP seraient rejetés. La Cour pénale ne
constate rien d’illégal ou de contraire aux faits dans la manière dont les
peines ont été fixées. Le jugement attaqué doit être confirmé sur ce point.

9.                               
Aux termes de
l’article 66a bis CP, le juge peut expulser un étranger du territoire suisse pour
une durée de 3 à 15 ans si, pour un crime ou un délit non visé à l’article 66a
CP, celui-ci a été condamné à une peine ou a fait l’objet d’une mesure au sens
des articles 59 à 61 ou 64 CP. Cette disposition, en vigueur depuis le 1er
octobre 2016, introduit dans le Code pénal l’expulsion judiciaire, supprimée
par la révision de la partie générale entrée en vigueur le 1er
janvier 2007. Dans le projet du Conseil fédéral relatif à l’expulsion judiciaire,
cette mesure était conditionnée au prononcé d’une peine privative de liberté de
plus de 1 an ou d’une mesure au sens de l’article 61 ou 64 CP, ce qui
correspondait à un motif de révocation d’une autorisation ou d’une autre
décision conformément à l’article 62 al. 1 let. b LEtr (actuellement LEI).
Cette condition d’une peine de durée minimale n’a toutefois pas été conservée
dans l’article 66a bis CP, le législateur ayant souhaité permettre au juge d’ordonner
des expulsions en raison d’infractions de moindre gravité, en particulier pour
les cas de délits – par exemple le vol – répétés ou de « tourisme
criminel » (concernant l’historique de la norme, cf. arrêt du TF du 24.09.2018 [6B_770/2018] cons. 1.1 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [6B_607/2018] cons. 1.1). 

Comme toute décision étatique, le
prononcé d’une expulsion non-obligatoire doit respecter le principe de la
proportionnalité ancré aux articles 5 al. 2 et 36 al. 2 et 3 Const. Il convient
ainsi d’examiner si l’intérêt public à l’expulsion l’emporte sur l’intérêt
privé de la personne à demeurer en Suisse. Une telle pesée des intérêts répond
également aux exigences découlant de l’article 8 § 2 CEDH concernant les
ingérences dans la vie privée et familiale. S’agissant d’un étranger arrivé en
Suisse à l’âge adulte, l’examen de la proportionnalité suppose une prise en compte
de la nature et de la gravité de la faute, du temps écoulé depuis la commission
de l’infraction, du comportement de l’auteur durant cette période, de la durée
de son séjour en Suisse, de la solidité des liens sociaux, culturels et
familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination (arrêt du TF du 04.07.2019 [6B_594/2019] cons. 2.1). 

10.                            
Le prévenu est né en
1982 au Portugal. Il a grandi avec cinq sœurs et deux frères. L’une de ses
sœurs est la mère de A.X.________. Il est arrivé seul en Suisse en 2001. Il
s’est installé à Zurich jusqu’à fin 2005 et il a travaillé dans l’agriculture.
En 2004, il a fait la connaissance à Zurich de la prévenue. Fin 2005, il est
retourné habiter au Portugal, à Lisbonne, pendant 2 ans où il a exercé la
profession de maçon. Il s’est marié avec la prévenue au Brésil en 2006. Le 2
novembre 2006, il est venu habiter en Suisse à T.________, seul. Sa femme l’a
rejoint en 2007. De 2006 jusqu’en 2015, il a travaillé pour l’entreprise E.________
à Z.________ et depuis 2015 il travaillait pour l’entreprise F.________ à S.________.
Actuellement, il occupe un emploi à U.________ et il est domicilié à R.________,
en France voisine.

La prévenue, née en 1967, est de
nationalités brésilienne et portugaise. Elle a vécu au Portugal de 2004 à 2005.
Elle a une formation de technicienne en informatique et en comptabilité. Elle
est arrivée en Suisse en 2007 et elle y a vécu sans interruption jusqu’en 2018.
Elle n’a pas de famille en Suisse, hormis son époux. Elle a effectué des heures
de ménage en Suisse. Actuellement, elle est sans emploi et vit avec son époux à
R.________.

D’emblée, on constate que les
prévenus n’ont que peu de liens avec la Suisse, sauf professionnels. L’ancien employeur
du prévenu l’a décrit comme ponctuel, travailleur, agréable. Il s’agit d’une
personne de confiance. Les prévenus n’ont ni l’un ni l’autre de casier
judiciaire. Certes, leur comportement durant le premier semestre 2018 a révélé,
comme le soutient le représentant du ministère public, une « certaine
défiance » des autorités suisses. Ils ont montré, en relation avec
l’infraction litigieuse, une énergie délictuelle relativement importante, pour
des motivations égoïstes, en faisant fi des sentiments de la mère de B.X.________.
Cela étant, on ne saurait parler de délits répétés ni de tourisme criminel
comme cela a été évoqué durant les travaux parlementaires au moment de
l’adoption de l’article 66a bis CP. Quant à la crainte d’un nouvel enlèvement, on peut
considérer que l’écoulement du temps a fait son œuvre et que les intéressés,
avertis par la présente procédure, ne présentent plus le risque de récidive
sensible que le ministère public dénonce. L’appel joint doit être rejeté. 

11.                            
Au vu de ce qui
précède, appels et appel joint sont rejetés. Les prévenus supporteront chacun
un tiers des frais de justice globaux (ou deux tiers de la part leur incombant),
le reste étant laissé à la charge de l’Etat. Leurs mandataires ont déposé des
mémoires d’honoraires. Ces mémoires appellent les remarques suivantes :  s’agissant
du relevé d’activité présenté par Me G.________, on retranchera l’entretien
avec Me H.________, qui représente des intérêts opposés. La correspondance
énumère des opérations qui vont de 1 à 10 minutes pour un total de 4 heures 16.
C’est excessif. La grande majorité relève au surplus du travail de secrétariat
ou de lettres types (par exemple la lettre du 28 août 2019 pour le retour du
dossier), compris dans les frais généraux. On retiendra ex aequo et bono
1 heure de ce chef. S’agissant des téléphones, on retranchera les appels au
mandataire du co-prévenu, et ceux avec le greffe du Tribunal cantonal qui
relèvent du travail de secrétariat. On admettra ainsi 30 minutes pour les
appels avec la cliente. Les frais de déplacement concernent la procédure de première
instance. Pour la rédaction des actes, on retiendra l’activité annoncée. A cela
s’ajoutent 4 heures 30 pour la durée de l’audience, et 4 heures pour la
préparation de l’audience. Cela donne un total de 1'125 minutes. Le tarif
horaire est de 180 francs, ou 3 francs la minute. Une indemnité de frais
forfaitaires de 5% est due, de même que la TVA par 7.7 %. Au total, une
indemnité de 3'816.60 francs doit être allouée, dont à déduire un acompte de
1'000 francs autorisé le 27 mai 2020.

S’agissant du relevé d’activité
présenté par Me H.________, les divers postes peuvent être admis, à l’exception
de ceux relatifs aux contacts avec le mandataire du co-prévenu. Cela amène à
déduire 25 minutes d’activité, ce qui représente, frais et TVA inclus, 84.80
francs. L’indemnité alloué est donc de 3'013.75 francs.

 

Par
ces motifs,

la Cour pénale décide

Vu les articles 66a bis, 220 CP, 10, 135 al. 4 et 428
CPP,

1.   
Les appels et
l’appel joint sont rejetés.

2.   
Le jugement
attaqué est confirmé.

3.   
Les frais de
justice sont arrêtés à 3'000 francs et mis à la charge de l’appelant par 1'000
francs et de l’appelante par 1'000 francs, le solde étant laissé à la charge de
l’Etat.

4.   
L’indemnité
d’avocat d’office allouée à Me H.________ est arrêtée à 3'013.75 francs, frais,
débours et TVA compris. Elle sera remboursable par B.Y.________ à raison des
2/3 aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

5.   
L’indemnité
d’avocat d’office allouée à Me G.________ est arrêtée à 3'816.60 francs, frais,
débours et TVA compris, dont à déduire 1'000 francs d’acompte autorisé le 27 mai
2020, soit à 2'816.60 francs. Elle sera remboursable par A.Y.________ à raison
des 2/3 aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

6.   
Le présent
jugement est notifié à B.Y.________, par Me H.________, à A.Y.________, par Me G.________,
à A.X.________, par C.________, tutrice, à B.X.________, par D._______________,
tuteur, au ministère public (MP.2018.2647) et au Tribunal de police des
Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2018.476).

Neuchâtel, le 14 octobre 2020

Art. 12
CP

Intention et négligence 

 

1  Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul
punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement.

2  Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un
délit avec conscience et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement
lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au
cas où celle-ci se produirait.

3  Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance
coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de
son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand
l'auteur n'a pas utilisé des précautions commandées par les circonstances et
par sa situation personnelle.

Art. 66 a
bis CP 72

Expulsion non obligatoire

 

Le juge peut expulser un étranger du
territoire suisse pour une durée de trois à quinze ans si, pour un crime ou un
délit non visé à l'art. 66 a , celui-ci a été condamné à
une peine ou a fait l'objet d'une mesure au sens des art. 59 à 61 ou 64.

72 Introduction par le ch. I 1 de la LF du 20 mars 2015 (Mise
en œuvre de l'art.121, al.3 à 6, Cst. Relatif au renvoi des étrangers
criminels), en vigueur depuis le 1 er  oct. 2016
( RO 2016 2329 ; FF 2013 5373 ).

Art. 220 245CP

Enlèvement de mineur

 

Celui qui aura soustrait ou refuser de
remettre un mineur au détenteur du droit de déterminer le lieu de résidence
sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus
ou d'une peine pécuniaire.

245 Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 21 juin
2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1 er  juil. 2014
( RO 2014 357 ; FF 2011 8315 ).