# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62eb0e29-3bf0-56c5-bf21-dd91ecc93024
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-13
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 13.07.2021 II 2021 47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2021-47_2021-07-13.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2021 47

Entscheid vom 13. Juli 2021 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
lic.iur. Prisca Reichlin Brügger, Gerichtsschreiberin

Parteien A.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch B.________,

gegen

Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,
Vorinstanz,

Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Covid-19 Arbeitslosenversicherung; 
Kurzarbeitsentschädigung)

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Sachverhalt:

A. Die A.________ GmbH reichte am 2. November 2020 die Voranmeldung 
von Kurzarbeit aufgrund von behördlichen Massnahmen infolge Pandemie Covid-
19 ein für die Monate November und Dezember 2020. Eingeführt werde Kurzar-
beit für den Gesamtbetrieb wegen der aktuellen Corona-Massnahmen. Man habe 
die Öffnungszeiten anpassen und Teilschliessungen vornehmen müssen (Vi-act. 
1).

Nachdem das Amt für Arbeit mit Schreiben vom 13. November 2020 zusätzliche 
Informationen und Unterlagen wünschte (Vi-act. 2) und die A.________ GmbH 
diese am 16. November 2020 einreichte (Vi-act. 3), verfügte das Amt für Arbeit 
am 27. November 2020, sechs der Angestellten, die bei Gesuchseinreichung 
nicht länger als sechs Monate unbefristet angestellt gewesen seien, hätten kei-
nen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE), die weiteren sechs Mitarbei-
terinnen seien anspruchsberechtigt (Vi-act. 4).

B. Am 3. Dezember 2020 (gemäss Vi-act. 6 am Tag davor verfügt und ver-
sandt) verfügte das Amt für Arbeit den Widerruf der Verfügung vom 27. Novem-
ber 2020. Es erhob neu gegen die Auszahlung von KAE Einspruch (Vi-act. 7). 
Die A.________ GmbH habe am 1. Dezember 2020 mitgeteilt, die Öffnungszei-
ten der Bar reduziert zu haben. Damit komme sie ihrer Schadenminderungs-
pflicht nicht nach, weshalb der Anspruch auf KAE ab dem 16. November 2020 
abgelehnt werde.

C. Gegen die Einspruch-Verfügung erhob die A.________ GmbH am 23. De-
zember 2020 Einsprache (Vi-act. 8 bis 10), welche das Amt für Arbeit mit Ein-
spracheentscheid Nr. 329/20 vom 11. März 2021 abwies (Vi-act. 12). 

D. Am 26. April 2021 lässt die A.________ GmbH beim Verwaltungsgericht 
des Kantons Schwyz fristgerecht (unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes 
gemäss Art. 38 Abs. 4 lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozial-
versicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] vom 6.10.2000) Beschwerde erheben mit 
den Anträgen: 

1. Es sei der Einspracheentscheid vom 11. März 2021 aufzuheben und der An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung anzuerkennen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegne-
rin.

Mit Vernehmlassung vom 3. Mai 2021 beantragt die Vorinstanz die vollumfängli-
che Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 20. Mai 2021 bestätigt die Be-
schwerdeführerin ihre Rechtsbegehren.

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Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz 
eingestellt ist, haben Anspruch auf KAE, wenn u.a. der Arbeitsausfall anrechen-
bar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG, SR 837.0) und der 
Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass 
durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. d 
AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe 
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und je Abrech-
nungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den 
Arbeitnehmern des Betriebes insgesamt normalerweise geleistet werden (Art. 32 
Abs. 1 lit. b AVIG). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von 
Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen zurückzuführen sind (Art. 32 
Abs. 3 AVIG). In Ausübung dieser Regelungskompetenz hat der Bundesrat in 
Art. 51 Abs.1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; 
SR 837.02) statuiert, dass Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder 
andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, an-
rechenbar sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich 
tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar 
machen kann. Als behördliche Massnahmen, welche zu anrechenbaren Arbeits-
ausfällen führen, gelten beispielsweise Ein- und Ausfuhrverbote, Kontingentie-
rungen von Rohstoffen, Sperrungen von Zufahrtswegen oder Einschränkungen 
der Energieversorgung (Art. 51 Abs. 2 AVIV). 

Durch die Behörde ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Corona-
Pandemie fallen ebenfalls unter die Sonderregelung von Art. 32 Abs. 3 AVIG und 
Art. 51 AVIV. Dies gilt auch für Massnahmen, die nur einzelne Branchen betref-
fen und für Massnahmen, die von kantonalen oder kommunalen Behörden ange-
ordnet wurden (vgl. Weisung Nr. 2021/07 "Sonderregelung aufgrund der Pande-
mie" des Staatssekretariats für Wirtschaft, SECO, vom 20.4.2021, S. 10 f.).

Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall insbesondere dann, wenn er durch be-
triebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unter-
haltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechun-
gen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des 
Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) oder wenn er branchen-, berufs- 
oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen ver-
ursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regel-

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mässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der KAE ausschliessen (ARV 1997 
Nr. 12 S. 65, mit Verweisen). 

1.2 Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in Berück-
sichtigung des präventiven Charakters der KAE weit aus und versteht darunter 
sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den 
Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebote-
nen Gütern und Dienstleistungen (Urteil BGer 8C_549/2017 vom 20.12.2017 
Erw. 3.2 m.H.; BGE 128 V 305 Erw. 3a; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, 
in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 
2016, S. 2410 Rz. 479 f.).  

Der auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführende Arbeitsausfall muss unver-
meidbar gewesen sein. Diese kumulativ erforderliche Voraussetzung ist Aus-
druck der Schadenminderungspflicht. Vom Arbeitgeber kann verlangt werden, 
dass er zumutbare Vorkehren zur Abwendung des Arbeitsausfalls trifft. Vermeid-
bar ist die Kurzarbeit jedoch nicht bereits deshalb, weil der Arbeitgeber ihr durch 
Personalentlassungen hätte vorbeugen können. Vielmehr muss sich die Annah-
me der Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls auf hinreichend konkrete Gründe stüt-
zen und die Verwaltung muss geeignete zumutbare Massnahmen nennen, die 
der Arbeitgeber zu ergreifen unterlassen hat (Nussbaumer, a.a.O., S. 2410 f. 
Rz. 480 m.H.; Pra 77 Nr. 26). 

1.3 Die KAE hat die präventive Funktion, Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Entlassun-
gen zu verhindern und Arbeitsplätze zu erhalten. Neben sozialen und wirtschaft-
lichen Überlegungen spielen dabei auch finanzielle Interessen der ALV mit hin-
ein, weil Ganzarbeitslose höhere Kosten verursachen. Die Erhaltung der Arbeits-
plätze liegt aber auch im Interesse des Arbeitgebers, indem der Produktions-
apparat über die Zeit der Kurzarbeit hinweg intakt und die Stammbelegschaft er-
halten bleiben kann (Nussbaumer, a.a.O., S. 2401 Rz. 566, BGE 123 V 234 
Erw. 7a m.H.). 

Indessen ist nicht zu verkennen, dass die gesetzliche Regelung der KAE sich am 
Grundsatz der Verhältnismässigkeit orientiert und somit nicht jede Verkürzung 
oder Einstellung der Arbeitszeit entschädigt (vgl. Art. 31-35 AVIG). Überdies ist 
zu beachten, dass das Institut der KAE - entsprechend dem aus Art. 31 BV    
hervorgehenden Grundsatz der Wettbewerbsneutralität (vgl. BGE 121 I 134 f. 
Erw. 3d) - dort seine Grenzen findet, wo es zur Erhaltung nicht mehr dem Markt 
entsprechender Betriebsstrukturen eingesetzt wird (ARV 1985 Nr. 17 S. 109; 
ALV-Praxis 92/2). Auch die Bestimmungen des AVIG sind in diesem Sinne ver-
fassungskonform auszulegen (vgl. BGE 120 Ia 290 Erw. 2b; 119 V 130 Erw. 5b; 

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Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungs-
band, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 24 S. 76 ff.).

2.1 Mit Verfügung vom 27. November 2020 wurde der Beschwerdeführerin 
KAE grundsätzlich in Aussicht gestellt, allerdings nur für Personal, das bei Ge-
suchseinreichung schon länger als sechs Monate unbefristet angestellt war (Vi-
act. 4). 

2.2 Gestützt auf diese Verfügung erfolgte am 1. Dezember 2020 eine telefoni-
sche und anschliessend elektronische Kontaktnahme zwischen der Beschwerde-
führerin und der Vorinstanz (Vi-act. 5). Die dabei ausgetauschten Informationen 
sowie die schriftlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin vom 16. November 
2020 (Vi-act. 3) brachten die Vorinstanz dazu, die Verfügung vom 27. November 
2020 zu widerrufen und neu Einspruch gegen den Anspruch auf KAE ab dem 
16. November 2020 zu erheben. Die Beschwerdeführerin habe die Öffnungszei-
ten der Bar verkürzt. Neu sei von Montag bis Donnerstag geschlossen, geöffnet 
sei am Freitag von 17 bis 23 Uhr, am Samstag von 07.30 bis 23 Uhr sowie sonn-
tags von 07.30 bis 20 Uhr. Begründet werde dies derart, dass mit den Tagesum-
sätzen nicht einmal die Stunden der Mitarbeitenden bezahlt werden könnten. Mit 
dieser Schliessung der Bar während viereinhalb Tagen die Woche komme die 
Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nicht nach; sie könne nicht 
nachweisen, alle ihr zumutbaren Vorkehrungen getroffen zu haben, um den der 
Arbeitslosenversicherung entstehenden Schaden zu vermeiden oder zu mindern 
(Vi-act. 7).

2.3 In der Einsprache vom 23. Dezember 2020 betont die Beschwerdeführerin, 
die Ausfallstunden seien wirtschaftlich begründet, unvermeidbar und somit anre-
chenbar, weshalb ein Anspruch auf KAE bestehe. Die behördlichen Covid-Mass-
nahmen hätten zu einem deutlichen Gästerückgang geführt. Die Mitarbeitenden 
hätten deswegen schon bei Normalbetrieb nicht mehr voll beschäftigt werden 
können. Da die Zahlen noch rückläufig seien, sei eine Reduktion der Öffnungs-
zeiten aus wirtschaftlichen Gründen angezeigt gewesen. Man habe bereits in der 
Stellungnahme vom 16. November 2020 aufgezeigt, dass man ohne Reduktion 
der Öffnungszeiten nicht mehr kostendeckend habe wirtschaften können. So ha-
be man die Tische reduzieren müssen und pro Tisch seien max. 4 Personen zu-
gelassen, weswegen es sein könne, dass das Restaurant mit 8 bis 10 Personen 
bereits voll sei. Präzisierend sei zu ergänzen, dass zur Aufrechterhaltung des Be-
triebs pro Tag zwei Schichten abzudecken seien und pro Schicht eine Mitarbei-
tende eingesetzt werden müsse, selbst wenn keine Gäste kämen. Daraus resul-
tierten monatliche Umsatzeinbussen (sic) bei Minimalbetrieb von Fr. 8'829.-- oder 

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Fr. 294.30 pro Tag. Mit der Reduktion der Öffnungszeiten habe man die mildeste 
Massnahme getroffen, um den Gastrobetrieb während der verbleibenden Stun-
den wirtschaftlich betreiben zu können. Gewählt worden seien Öffnungszeiten, in 
denen mutmasslich kostendeckend gearbeitet werden könne. Genau dies - und 
nicht mehr - verlange die sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungs-
pflicht. Nicht verlangt sei hingegen, dass sich die Beschwerdeführerin durch wirt-
schaftlich unsinnige Öffnungszeiten selbst schädige. Zusätzlich bezeichnete die 
Beschwerdeführerin in der Einsprache die Beurteilung der Arbeitsverträge durch 
die Vorinstanz in der Verfügung vom 27. November 2020 als fehlerhaft (Vi-act. 8 
- 10).

2.4 Im Einspracheentscheid vom 11. März 2021 bekräftigt die Vorinstanz, die 
Beschwerdeführerin sei durch die Reduktion der Öffnungszeiten ihrer Schaden-
minderungspflicht nicht nachgekommen und habe eine verringerte Beschäftigung 
der Mitarbeitenden in Kauf genommen. KAE werde nicht für Umsatzeinbussen 
entrichtet.

Die Beschwerdeführerin argumentiere, durch den Einsatz der Mitarbeitenden bei 
Minimalbetrieb würden Umsatzeinbussen von Fr. 8'829.-- (pro Tag Fr. 294.30) 
entstehen. Bei den variablen Kosten eines Gastrobetriebes sei es indes nicht 
nachvollziehbar, in welchen Bereichen durch die Einschränkung der Öffnungszei-
ten massgebende Kosten eingespart werden könnten. Auch bei den Fixkosten, 
z.B. die Geschäftsmiete, könnten keine Kosteneinsparungen erzielt werden. Ein-
zig wenn die mögliche KAE als Ertrag mit einkalkuliert werde, würden sich mögli-
che Einsparungen bei den Personalkosten ergeben. Die Beschwerdeführerin 
verkenne, dass der Grossteil des Arbeitsausfalls somit aufgrund der bewussten 
Entscheidung entstanden sei, dass der zu erzielende Gewinn während den ge-
schlossenen Zeiten die Personalkosten nicht abzudecken vermöge und es be-
triebswirtschaftlich attraktiver sei, die Öffnungszeiten einzuschränken und KAE 
geltend zu machen. Allerdings sei darauf hinzuweisen, dass KAE nicht für Um-
satzeinbussen geleistet werde. KAE übernehme einen Teil der Lohnkosten der-
jenigen Mitarbeitenden, welche nicht mehr im vertraglich vorgesehenen Masse 
beschäftigt werden konnten. Insofern ziele auch die Schadenminderungspflicht 
darauf ab, dass ein Betrieb alles unternehmen müsse, um seine Mitarbeitenden 
weiterhin beschäftigen zu können. Wenn die Beschwerdeführerin die Öffnungs-
zeiten einschränke, so sei die Beschäftigung grundsätzlich nicht möglich, wes-
wegen der Anspruch auf KAE auch abgelehnt worden sei. Der Schadenminde-
rungspflicht entsprechend wäre es zumutbar gewesen, die Öffnungszeiten von 
vor COVID-19, auf welche die Personalplanung auch ausgelegt sei, auch ab No-
vember 2020 beizubehalten. Der Arbeitsausfall hätte sich gegebenenfalls daraus 

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ergeben, dass aufgrund der ausbleibenden Kundschaft weniger Mitarbeitende 
gleichzeitig hätten eingesetzt werden müssen. Dieser Arbeitsausfall könne je-
doch nicht mehr bestimmt werden, wenn das Lokal zusätzlich an fünf Tagen pro 
Woche schliesse. Zudem sei unklar, wie sich die Kundinnen und Kunden ab No-
vember 2020 verhalten hätten. Die Aussage, der Betrieb hätte ab November 
2020 nicht mehr kostendeckend betrieben werden können, sei aufgrund der Kos-
tenstruktur bei einem gastronomischen Betrieb lediglich eine Vermutung.

Soweit die Beschwerdeführerin auch eine falsche Beurteilung der Arbeitsverträge 
monierte, ging die Vorinstanz nicht weiter darauf ein, da dies die widerrufene 
Verfügung vom 27. November 2020 betreffe und somit nicht mehr Gegenstand 
bilden könne.

2.5 Vor Verwaltungsgericht bestätigt die Beschwerdeführerin, die Öffnungszei-
ten massiv eingeschränkt zu haben. Zu betonen sei aber, dass die behördlichen 
Covid-Massnahmen zu einem deutlichen Gästerückgang geführt hätten, weshalb 
die Mitarbeitenden im Normalbetrieb nicht mehr voll hätten beschäftigt werden 
können. Die Reduktion der Öffnungszeiten sei aus wirtschaftlichen Gründen an-
gezeigt gewesen. Der Betrieb müsse unter den normalen Öffnungszeiten von 
Montag bis Freitag jeweils zwei Schichten pro Tag abdecken. Pro Schicht arbeite 
eine einzige Person. Hätte sie die Bar normal geöffnet und wegen zu wenig 
Kundschaft das Personal pro Schicht reduziert, hätte dies zu einer faktischen 
Schliessung geführt, da ohnehin nur eine Person pro Schicht arbeite. Bei Mini-
malbetrieb und normalen Öffnungszeiten hätte eine monatliche Umsatzeinbusse 
von Fr. 8'829.-- resultiert. Daher habe man mit der Einschränkung der Öffnungs-
zeiten die mildeste Massnahme gewählt, um Kündigungen und Entlassungen zu 
verhindern und kostendeckend wirtschaften zu können. Gewählt habe man Öff-
nungszeiten, in welchen mutmasslich kostendeckend gearbeitet werden könne. 
Es könne nicht verlangt werden, dass die Beschwerdeführerin für den Erhalt von 
Arbeitsplätzen durch wirtschaftlich sinnlose Öffnungszeiten ein Verlustgeschäft 
erleide und sich dadurch selbst schädige. Eine Ausweitung des Begriffs der 'Un-
vermeidbarkeit', der Schadenminderungspflicht über diesen Zweck hinaus wider-
spreche dem Gesetz und sei somit rechtswidrig. KAE könne nur verweigert wer-
den, wenn hinreichend konkrete Gründe dafür sprächen, dass der Arbeitsausfall 
vermeidbar gewesen wäre und die geeigneten Massnahmen, die der Arbeitgeber 
unterlassen habe, genannt werden könnten. Vorliegend sei es der Beschwerde-
führerin nicht zumutbar gewesen, den Betrieb unter den normalen Öffnungszei-
ten weiterzuführen und kostendeckend zu wirtschaften. Es könne nicht angehen, 
dass die Umsetzung behördlicher Massnahmen zu einem Verlustgeschäft führen 

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würde. Sie habe alles Zumutbare unternommen, um der Schadenminderungs-
pflicht nachzukommen.

2.6 Die Vorinstanz verweist vernehmlassend auf den Einspracheentscheid und 
ergänzt, gemäss Stellungnahme vom 16. November 2020 habe die Beschwerde-
führerin die Öffnungszeiten eingeschränkt, weil der Normalbetrieb wegen den 
behördlichen Massnahmen betriebswirtschaftlich nicht rentiere. Die umliegenden 
Gastrobetriebe seien demgegenüber zu diesem Zeitpunkt geöffnet gewesen. Es 
sei erklärungsbedürftig, weshalb heute, da nur Terrassenbetrieb erlaubt sei, also 
grundsätzlich gleich viele oder weniger Sitzplätze wie im November 2020 zur 
Verfügung standen, der Betrieb wieder geöffnet sei. Die Beschwerde sei daher 
abzuweisen.

3.1 Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und 
der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im 
Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Um-
ständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann (vgl. Weisung Nr. 2020/10 
des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vom 22.7.2020). Demnach sind Ar-
beitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, 
die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a 
AIVG anrechenbar. Soweit zu Beginn der Pandemie der schlichte Hinweis auf 
diese als Begründung für KAE ausreichend war, muss der Arbeitgeber neu 
glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeits-
ausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Seco 
2021/07 vom 20.4.2021). 

3.2 Gemäss der SECO-Weisung "Sonderregelung aufgrund der Pandemie" 
entfiel mit der schrittweisen Lockerung für die betroffenen Betriebe in den meis-
ten Fällen die behördliche Massnahme als Begründung eines Anspruches auf 
KAE (vgl. Weisung 2021/07 vom 20.4.2021). Es werden aber diverse Ausnah-
men aufgeführt (Weisung 2020/10 S. 9 f.; Weisung 2021/07). So besteht 
grundsätzlich weiterhin ein Anspruch auf KAE, wenn ein Betrieb aufgrund der 
weiterhin geltenden Massnahmen zum Gesundheitsschutz nur einen Teil der Ar-
beitnehmenden wieder beschäftigen kann. Dann ist der Anspruch auf KAE für 
Arbeitsausfälle von Arbeitnehmenden gegeben, die nur teilweise oder nicht be-
schäftigt werden können. Im Weiteren besteht weiterhin ein Anspruch auf KAE, 
wenn ein Betrieb aus wirtschaftlichen Gründen nur einen Teil der Arbeitnehmen-
den wieder beschäftigen kann.

3.3 Die Vorinstanz führt grundsätzlich korrekt aus, dass Umsatzeinbussen kei-
ne Arbeitsausfallstunden darstellen und für sich alleine keine Grundlage für die 

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Ausrichtung von KAE bilden (vgl. VGE II 2020 108 vom 1.2.2021 Erw. 2.1 und 
2.2). Kann aber das Personal oder ein Teil davon nicht arbeiten, weil wirtschaftli-
che Gründe, verursacht durch die Pandemie selbst oder durch für Dritte geltende 
Massnahmen, eine Beschäftigung realistischerweise nicht gerechtfertigt hätten, 
besteht ein Anspruch auf KAE (VGE II 2020 108 vom 1.2.2021 Erw. 3.5). Im zi-
tierten Entscheid hat das Gericht auch festgehalten (Erw. 3.5.3), dass ein An-
spruch auf KAE nicht per se ausgeschlossen ist, wenn ein Betreib zwar wieder-
eröffnet worden ist, jedoch zu reduzierten Öffnungszeiten. Dies müsse nicht in 
jedem Fall einen Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht darstellen. Die 
Reduktion der Öffnungszeiten müsse aber überwiegend wahrscheinlich auf die 
Covid-19-Pandemie zurückzuführen sein und es müsse plausibel sein, dass ein 
Betrieb während den gekürzten Stunden realistischerweise nicht wirtschaftlich 
geführt werden könne. Dies entspricht so auch der Weisung des Seco, wonach 
ein Anspruch auf KAE bestehen kann, wenn ein Betrieb geschlossen bleibt, 
wenn der Verlust bei Betriebsführung grösser als bei vorübergehender Schlies-
sung wäre und er dies plausibel darlegen kann (Weisung 2021/07 vom 20.4.2021 
S. 15).

4.1 Die Beschwerdeführerin führt das Bistro C.________ in D.________. Die    
normalen Öffnungszeiten (gemäss Homepage www.____.ch; eingesehen 
23.6.21) sind Montag bis Donnerstag 06.30 bis 21 Uhr; Freitag 06.30 bis 23 Uhr, 
Samstag 07 bis 23 Uhr und Sonntag 07 bis 20 Uhr (total 105 ½ h/Woche), wobei 
eine kurzfristige Anpassung der Öffnungszeiten wetterbedingt vorbehalten bleibe. 
Gemäss Stellungnahme vom 16. November 2020 (Vi-act. 3) öffnete die Bar im 
Normalbetrieb täglich um 07.30 Uhr und schloss Mo/So um 22 Uhr, Di/Mi/Do um 
23 Uhr und Fr/Sa um 24 Uhr (total 118.5 h/Woche). 

Gemäss Personalliste vom 20. November 2020 sind 15 Personen beschäftigt mit 
Pensen zwischen 'Arbeit auf Abruf' und 100%, wobei das Gros in Teilzeit arbeitet 
(Vi-act. 10 Beilage 6). In den Monaten Januar bis Oktober 2020 wurde monatlich 
Lohn abgerechnet für Arbeitszeiten zwischen 617.75 h (Sept.) und 1108.45 h 
(Juni), im Schnitt von Januar bis und mit Oktober rund 790 h/Mt (vgl. Vi-act. 10 
Beilage 8). Der Lohnrekapitulation kann sodann entnommen werden, dass in 
derselben Zeit Bruttolohnkosten von Fr. 180'067.85 anfielen, d.h. im Schnitt 
Fr. 22.80/h. 

Mit der Einsprache wurden die Umsatzzahlen für Oktober 2020 eingereicht (Vi-
act. 9 Beilage 4). Darin wird ein durchschnittlicher Tagesumsatz von Fr. 893.55 
ausgewiesen. Beigelegt war ebenso eine Aufwandzusammenstellung 2019, 
worin der Personalaufwand mit Fr. 232'121.-- (Fr. 635.95/Tag) und der weitere 

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Aufwand mit Fr. 201'448.-- (Fr. 551.95/Tag) ausgewiesen werden, mithin ein 
durchschnittlicher Totalaufwand pro Tag von Fr. 1'187.85. 

Die von der Beschwerdeführerin in den Rechtsschriften geltend gemachte 'Um-
satzeinbusse' von Fr. 294.30 im Normalbetrieb ergibt sich somit aus dem für 
2019 errechneten durchschnittlichen Totalaufwand pro Tag (Fr. 1'187.85) ab-
züglich dem im Oktober 2020 erzielten durchschnittlichen Tagesumsatz von 
Fr. 893.55. 

Den Ausführungen in den Rechtsschriften kann schliesslich entnommen werden, 
dass die täglichen Öffnungen in zwei Schichten organisiert sind und pro Schicht 
eine Person arbeite (vgl. Vi-act. 10 Beilage 7), wobei aus den monatlich abge-
rechneten Arbeitszeiten geschlossen werden muss, dass - wohl je nach Gäs-
teauflauf - mehr Personal pro Schicht beschäftigt wird. 

4.2 Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht wirft die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin vor, weil sie ab November die Öffnungszeiten reduziert hat. Ab 
dem 1. November 2020 blieb das Lokal von Montag bis Freitag geschlossen; 
Samstag und Sonntag öffnete es um 07.30 Uhr und schloss um 23 Uhr resp. 20 
Uhr. Ab 13. November wurde zusätzlich am Freitag von 17 bis 23 Uhr geöffnet 
(Vi-act. 3).

Wie zuvor ausgeführt, stellt die Reduktion von Öffnungszeiten nicht per se eine 
Verletzung der Schadenminderungspflicht dar. Es kann dennoch Anspruch auf 
KAE bestehen, wenn plausibel nachgewiesen wird, dass während der geschlos-
senen Zeit ein rentabler Betrieb nicht möglich wäre und der Einbruch in adäqua-
tem Kausalzusammenhang zur Covid-19-Pandemie steht. 

4.3 Im Oktober 2020 hat die Beschwerdeführerin 693.75 Arbeitsstunden abge-
rechnet, was (bei Brutto-Brutto-Kosten von rund Fr. 25/h) einem Personalauf-
wand von rund Fr. 17'400 oder Fr. 561.30/Tag entspricht. Arbeitet pro Schicht ei-
ne Person, so beträgt der Personalaufwand bei einem 15h-Tag rund Fr. 375. 

Der sonstige Betriebsaufwand betrug 2019 Fr. 551.95/Tag, wovon Fr. 311.05 für 
Warenaufwand wie Lebensmittel und Getränke. Der Fixaufwand ohne Waren 
kann somit auf rund Fr. 240/Tag geschätzt werden.

Werden der minimale Personalaufwand (Einpersonenschicht, 15h/Tag) von 
Fr. 375 und der sonstige Betriebsaufwand ohne Warenaufwand von Fr. 240 ad-
diert, ergibt dies einen täglichen Minimalaufwand von rund Fr. 615. 

Den Umsatzzahlen Oktober 2020 kann ein durchschnittlicher Tagesumsatz von 
rund Fr. 893 entnommen werden. Wird dies auf die Wochentage umgelegt, so 
zeigt sich, dass an den Tagen Fr/Sa/So im Schnitt ein Umsatz von Fr. 1'134 und 

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an den Tagen Mo-Do von Fr. 693 erzielt wurde. Auffällig dabei ist, dass die Um-
satzzahlen gegen Ende Monat merklich abgenommen haben, namentlich an den 
Werktagen. Dieser Verlauf entspricht (umgekehrt) den im Oktober 2020 stark an-
gestiegenen Covid-19-Ansteckungen im Kanton und insbesondere der Gemeinde 
Schwyz (vgl. www.sz.ch; Info Coronavirus; aktuelle Lage & updates). 

4.4 Betrachtet man nun diese Daten, so ergibt sich, dass im Oktober 2020 der 
durchschnittliche tägliche Minimalaufwand (ohne Warenaufwand) mit Fr. 615 
auch an den Werktagen, an welchen per November 2020 geschlossen wurde, 
unter dem durchschnittlichen Umsatz von Fr. 693 lag. Wird allerdings der Waren-
aufwand (dessen durchschnittliche Tageshöhe nicht bekannt ist) hinzugerechnet, 
dürfte der durchschnittliche Totalaufwand - wie von der Beschwerdeführerin gel-
tend gemacht - höher gewesen sein als der erzielte Umsatz. Mithin trifft zu, dass 
die Beschwerdeführerin an Werktagen mit Normalbetrieb Kosten zu tragen hatte, 
die im Schnitt höher waren als die mit der Gästekonsumation erzielten Einnah-
men. Damit aber war jeder Werktag ein Verlustgeschäft. Anders sieht es an den 
Wochenenden aus, wo weiterhin ein genügender Umsatz erzielt werden konnte.

4.5 Erwiesenermassen stiegen die Covid-19-Ansteckungen im Herbst 2020 all-
gemein und im Besonderen in D.________ weiter an. Noch im Oktober 2020 
wurden erweiterte Massnahmen beschlossen. So galt ab 19. Oktober 2020 eine 
Maskenpflicht in Innenräumen; Menschenansammlungen von mehr als 15 Per-
sonen wurden verboten, in Restaurants und Bars durfte nur noch sitzend konsu-
miert werden und es wurde Homeoffice empfohlen (vgl. Covid-19-Verordnung 
besondere Lage vom 19.6.2020, Änderungen vom 18.10.2020; SR 818.101.26). 
Am 28. Oktober 2020 kamen weitere Verschärfungen hinzu, so etwa die Sperr-
stunde ab 23 Uhr und ein Verbot für sportliche und kulturelle Freizeitaktivitäten 
mit mehr als 15 Personen sowie eine Verschärfung der Maskenpflicht etwa auch 
auf Terrassen und in Dorfzentren (vgl. Covid-19-Verordnung besondere Lage 
vom 19.6.2020, Änderungen vom 28.10.2020; SR 818.101.26; vgl. auch VGE II 
2021 18 vom 16.6.2021 Erw. 5.2). Gemäss der Covid-19-Verordnung besondere 
Lage hatten Betreiber von öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben 
ein Schutzkonzept zu erarbeiten (Art. 4 Abs. 1). Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Ver-
ordnung hatte das Schutzkonzept Massnahmen für Hygiene und Abstand vorzu-
sehen. Eine Unterschreitung des Abstands war zulässig, wenn geeignete 
Schutzmassnahmen wie das Tragen einer Gesichtsmaske oder das Anbringen 
zweckmässiger Abschrankungen vorgesehen wurden (Art. 4 Abs. 2 lit. a). In An-
hang 3 der Verordnung werden die Schutzmassnahmen näher geregelt. Dabei 
wird u.a. vorgegeben, dass zwischen den Personen ein Abstand von mindestens 
1.5 m einzuhalten ist (Anhang Ziff. 3.1). In Abweichung von Ziffer 3.1 können im 

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Sitzplatzbereich die Plätze so angeordnet oder belegt werden, dass mindestens 
ein Platz freigehalten oder zwischen den Sitzplätzen ein gleichwertiger Abstand 
eingehalten wird (Anhang Ziff. 3.2). Zudem sind die Gästegruppen so zu platzie-
ren, dass der erforderliche Abstand zwischen den einzelnen Gruppen eingehal-
ten wird (Anhang Ziff. 3.3). 

Es ist nachvollziehbar, dass diese behördlichen Massnahmen, zusammen mit 
dem Aufruf, zu Hause zu bleiben und Menschenansammlungen zu meiden, zu 
einem weiteren Umsatzeinbruch in der Gastronomie im Allgemeinen und im klei-
nen Lokal der Beschwerdeführerin im Besonderen führte, mithin die hypotheti-
schen Zahlen ab November 2020 noch schlechter als die vorliegenden Zahlen 
vom Oktober 2020 ausgesehen hätten, wäre das Lokal geöffnet gewesen. Auf 
jeden Fall bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Zahlen besser als im Oktober 
ausgefallen wären und an Werktagen wieder ein positives Tagesergebnis hätte 
erhofft werden können. Dies wird untermauert durch eine Sicht auf die Gastro-
nomie im Allgemeinen. Denn die Gastgewerbebetriebe insgesamt und auch die 
Restaurationsbetriebe im Speziellen mussten im Vergleich mit der Vorjahresperi-
ode trotz weitgehender Öffnungen ab Mai 2020 insbesondere mit den stark stei-
genden Infektionszahlen ab ca. September/Oktober 2020 (vgl. dazu die vom 
BAG dazu veröffentlichen Zahlen auf www.covid19.admin.ch/de/overview) starke 
Umsatzrückgänge in Kauf nehmen. Gemäss der "Konjunkturumfrage Gastge-
werbe" der Konjunkturforschungsstelle (KOF) der ETH und von GastroSuisse ist 
der Umsatz im Gastgewerbe (Hotellerie und Restauration) im 4. Quartal 2020 im 
Vergleich zum 4. Quartal 2019 um 42.4% gesunken; der Umsatz-einbruch in der 
Restauration betrug 40.7%. Bereits im 3. Quartal 2020 lag der Umsatz im Bereich 
Restauration 27.7% unter dem Umsatz des 3. Quartals 2019 (vgl. 
www.gastrosuisse.ch/ verband/zahlen-trends/konjunktur-kof/). 

4.6 Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin im Normalbetrieb an Werkta-
gen mit Einpersonenschichten arbeitete. Sie konnte damit die Arbeitszeiten der 
Angestellten nicht kürzen, d.h. Arbeitszeitausfälle hinnehmen, ohne dass auch 
die Öffnungszeiten reduziert worden wären. Wenn sie somit die Arbeitszeit infol-
ge wirtschaftlicher Lage reduzierte, musste dies zwingend zu eingeschränkten 
Öffnungszeiten führen. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz konnte sie den 
Betrieb nicht bei reduziertem Personaleinsatz geöffnet halten. 

Soweit die Vorinstanz auf andere Restaurationsbetriebe auf dem Platz hinwies, 
die weiterhin geöffnet hielten, so können die unterschiedlichen Gastrobetriebe 
nicht verglichen werden. Zum einen weist die Beschwerdeführerin die Besonder-
heit des Einpersonen-Schichtbetriebs auf, was eine Reduktion ausschliesst. Zum 
andern handelt es sich um eine Bistro Bar, die insbesondere von Freizeitkund-

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schaft lebt. Gerade diese Freizeitaktivitäten wurden aber von den behördlichen 
Massnahmen stark betroffen, so dass auch das "Einkehren" darunter litt.

4.7 Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin damit plausibel nach-
zuweisen, dass sie ihren Gastrobetrieb während den geschlossenen Zeiten nicht 
wirtschaftlich hätte betreiben können. Es kann den nachvollziehbaren und glaub-
haften Darstellungen der Beschwerdeführerin gefolgt werden, wonach sowohl die 
Hygienevorschriften (infolge der Abstandsvorschriften konnten weniger Gäste 
bewirtet werden) und die damit einhergehende Reduktion des Normalbetriebes 
als auch die wirtschaftlichen Folgen der Pandemie (weniger Gäste infolge erhöh-
ter Ansteckungsgefahr in Innenräumen bei steigenden Infektionszahlen insbe-
sondere ab September/Oktober 2020) zu einem Einbruch geführt haben, der ei-
nen wirtschaftlichen Betrieb der Bar auch nicht mit einer Angestellten zuliess. Da 
- bei einer Einpersonenschicht - eine Reduktion der Arbeitszeit ohne gleichzeitige 
Reduktion der Öffnungszeiten unmöglich ist, war vorliegend die Einschränkung 
der Öffnungszeiten nicht Ursache der Unterbeschäftigung der Mitarbeitenden, 
sondern vielmehr Folge der rückläufigen Nachfrage und der infolge der Hygiene-
vorschriften bestehenden Betriebseinschränkungen, mithin der Covid-19-Pande-
mie. Die Beschwerdeführerin hat infolge Ausbleibens der Kunden und damit feh-
lendem Arbeitsbedarf die Betriebszeiten reduziert, was betriebswirtschaftlich 
sinnvoll war und keine Verletzung der Schadenminderungspflicht darstellt. Auch 
ist es überwiegend wahrscheinlich, dass ein adäquatkausaler Zusammenhang 
besteht zwischen dem Einbruch der Gästezahlen und der Covid-19-Pandemie 
resp. den behördlichen Massnahmen. Mithin liegt ein anrechenbarer Arbeitsaus-
fall im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG vor. Damit aber erweist sich die Be-
schwerde als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. 

5.1 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 61 lit. fbis ATSG).

5.2 Bei der Vertreterin der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um eine 
zur gewerbsmässigen Vertretung zugelassenen Rechtsvertretung (§ 15 VRP). 
Sie wurde mit Schreiben vom 27. April 2021 auf diesen Umstand sowie die Fol-
ge, dass im Falle eines Obsiegens kein Anspruch auf eine Parteientschädigung 
besteht, hingewiesen. Eine Reaktion hierauf folgte nicht. Es besteht folglich kein 
Anspruch auf eine Parteientschädigung.

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Amtes für Arbeit 
vom 3. Dezember 2020 sowie der Einspracheentscheid vom 11. März 2021 
werden aufgehoben. Die Sache wird zum neuen Entscheid im Sinne der 
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht 
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten 
gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

4. Zustellung an:
- die Vertreterin der Beschwerdeführerin (2/R)
- die Vorinstanz (EB)
- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). 

Schwyz, 13. Juli 2021

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 9. August 2021