# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36534368-c3d8-5079-a86d-b2b077ad9af7
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.04.2021 VD.2021.5 (AG.2021.189)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-5_2021-04-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.5

 

URTEIL

 

vom 8. April 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius
Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwältin,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Bau- und
Verkehrsdepartement                                        Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

B____                                                                                    
Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen den Entscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements vom 4. Januar 2021

 

betreffend Submission: Zuschlag vom
2. Dezember 2020 Neubau Departement für Sport, Bewegung und Gesundheit (DSBG), BKP
233 Leuchtenlieferung

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation im Kantonsblatt
sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 28. November 2018 schrieb das Bau-
und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) den Lieferauftrag
betreffend «Neubau Departement Für Sport, Bewegung und Gesundheit (DSBG), BKP
233 Leuchten» offen nach GATT/WTO aus. Am 27. April 2019 wurde der C____ der
Zuschlag erteilt, welche in der Folge auch mit der Ausführung der Arbeiten
begann (Lieferung sämtlicher Betonierbüchsen; Durchführung Lichtberechnungen).
Am 2. Juni 2020 wurde über die C____ der Konkurs eröffnet, welche anschliessend
ihre Arbeit niederlegte. Aufgrund dessen musste der nicht ausgeführte Teil des
Lieferauftrags erneut vergeben werden. Am 26. August 2020 schrieb das BVD im
Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch die Arbeiten als Lieferauftrag betreffend
«Neubau Departement für Sport, Bewegung und Gesundheit (DSBG), BKP 233
Leuchtenlieferung» offen nach GATT/WTO mit verkürzten Fristen zur Einreichung
der Angebote (Datum: 22. September 2020) aus. Einziges Zuschlagskriterium war
der Preis.

 

Im Rahmen der Fragebeantwortung
vom 7. September 2020 wurden die folgenden zwei Fragen zum Leistungsbeschrieb
behandelt (act. 5, Rekursantwortbeilage 5): 1. «Ist es möglich, eine [U]nternehmervariante
anzubieten für die Leuchten die nicht in eine vorhandene Beton Aus[s]parung
kommen? [Z]um Beispiel alle Aufbauleuchten LED-Profile, Hallenleuchten» usw. 2.
«Gemäss Ausschreibungsunterlagen müssen die genannten Produkte zwingend
angeboten werden. Alternativen werden nicht erlaubt und führen zum Ausschuss
des Unternehmers? [W]enn wir aber Leuchten anbieten, die exakt in die
bestehenden Aussparungen passen, dann sollte dies doch möglich sein? Oder? Das
WTO besagt doch ‹die Grundsätze der Nichtdiskriminierung von Anbietenden und
das Gleichbehandlungsgebot muss gewährleistet sein› und diese Ausschreibung ist
gemäss WTO-Abkommen? […] Was stimmt jetzt?». Den Anbietenden wurde die folgende
Antwort erteilt: «Generell wurde aufgrund der besonderen Situation der bereits
getätigten Vorleistungen inklusive Engineering eine Einschränkung der Produkteauswahl
getroffen. Gemäss WTO kann eine Alternative angeboten werden, jedoch muss in
diesem Fall eine Gleichwertigkeit im Detail geprüft werden. Die Prüfung erfolgt
durch den GP und umfasst folgende durch den Unternehmer zu erbringende
Leistung, welche nicht separat vergütet werden: 

- Lieferung einer neuen
Leuchtenberechnung mit den aktualisierten Leuchtentypen,

- Bemusterung sämtlicher neuer
Leuchtentypen,

- Übermittlung der Datenblätter
sämtlicher Leuchten,

- Übernahme des Risikos der
Passgenauigkeit in bereits bestehende Einbaugehäuse,

- Die Gewährleistung und die
Produktenachweise sind in die Einheitspreise einzurechnen».

 

Die Vergabestelle passte
aufgrund der Fragebeantwortung die Ausschreibungsunterlagen an. In das
angepasste Leistungsverzeichnis wurde unter dem Stichwort «Produktezwang» die
vorgenannte Antwort auf die Fragen 1 und 2 aufgenommen (act. 5, Rekursantwortbeilage
6a). Die veränderten Ausschreibungsunterlagen wurden am 8. September 2020 auf
www.simap.ch zugänglich gemacht und die potentiellen Anbieter (auch die
Rekurrentin) wurden gleichentags über die Änderungen informiert. 

 

Innert Frist gingen total sechs
Angebote ein; unter ihnen diejenigen der A____ (Rekurrentin) und der B____ (Beigeladene). Am 22.
September 2020 um 14.00 Uhr öffnete die Beschaffungsstelle die eingegangenen
Offerten. Die Beigeladene reichte das tiefste Angebot, die D____ (mit einer
Variante) das zweittiefste und die Rekurrentin das dritttiefste Angebot ein. Im
Anschluss an die Offertöffnung wurden die eingegangenen Angebote geprüft
(insbesondere auch auf die Gleichwertigkeit bei alternativen
Produktvorschlägen) und anhand des Zuschlagskriteriums «Preis» bewertet. Am 2.
Dezember 2020 wurde die Vergabe an die Beigeladene im Kantonsblatt sowie auf
www.simap.ch publiziert. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2020 ersuchte die
Rekurrentin um Zustellung der erweiterten Begründung, welche ihr mit Verfügung
vom 4. Januar 2021 zugesandt wurde. Darin wurde ausgeführt, dass die Produkte
der Beigeladenen die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erfüllen würden und
dass die Gleichwertigkeit der Produkte sichergestellt sei. Das Angebot der
Beigeladenen habe als das wirtschaftlich günstigste den Zuschlag erhalten.

 

Mit Schreiben vom 15. Januar
2021 erhob die Rekurrentin beim Verwaltungsgericht Rekurs und beantragte die
Aufhebung des Zuschlags an die Beigeladene sowie die Erteilung des Zuschlags an
sie. Eventualiter beantragte sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides
vom 2. Dezember 2020. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, dem
Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, dem BVD sowie dem DSBG superprovisorisch
zu untersagen, den Vertrag gemäss Zuschlagsentscheid vom 2. Dezember 2020 mit
der Beigeladenen abzuschliessen. Ferner sei der Rekursgegner zur Edition der
Datenblätter der von der Beigeladenen eingesetzten Leuchtentypen und der
Lichtberechnung zu verpflichten. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 18.
Januar 2021 erteilte das Appellationsgericht dem Rekus vorläufig die
aufschiebende Wirkung. Das BVD beantragte mit Rekursantwort vom 1. März 2021,
dass auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Eventualiter beantragte es die
Abweisung des Rekurses unter o/e-Kostenfolge zulasten der Rekurrentin. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei die dem Rekurs vorläufig
zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben. Ferner sei der Vergabestelle zu
erlauben, mit der Beigeladenen einen Vertrag über den Gegenstand der
Ausschreibung abzuschliessen. Schliesslich seien die Separatantwortbeilagen der
Rekurrentin bzw. der Beigeladenen nicht zur Verfügung zu stellen. Mit
verfahrensleitender Verfügung vom 4. März 2021 wurde im Wesentlichen
festgestellt, dass eine Zustellung der Separatantwortbeilagen 1 bis und mit 3
zum Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse nicht erfolge. Mit Replik vom 18. März 2021
hält die Rekurrentin an ihren Rechtsbegehren fest und verzichtet auf die Durchführung
einer öffentlichen Parteiverhandlung.

 

Die Einzelheiten
der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1     Gemäss § 31 lit. f
in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG,
SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung
des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss
§ 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,
SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften
enthält.

 

1.2     Rekurse sind samt
Begründung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der
schriftlichen Begründung an das Verwaltungsgericht zu richten (§ 30
Abs. 1 BeschG). Die erweiterte Begründung des Zuschlagsentscheids vom
4. Januar 2021 wurde der Rekurrentin am 5. Januar 2021 zugestellt. Die
Rekurserhebung am 15. Januar 2021 erfolgte damit fristgerecht.

 

1.3      Zum Rekurs ist berechtigt,
wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht
berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu
bejahen. Der unterlegene
Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance
besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE
141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 1.2; jeweils
mit Hinweisen). Das BVD macht in seiner Rekursantwort vom 1. März 2021 geltend,
dass die Rekurrentin entgegen den Angaben im Rekurs nicht Zweit- sondern
Drittplatzierte sei. Dem öffentlichen Offertöffnungsprotokoll könne ohne
weiteres entnommen werden, dass zwei preislich günstigere Angebote als
dasjenige der Rekurrentin vorgelegen hätten. Neben dem Angebot der Beigeladenen
sei dies dasjenige der D____ gewesen. Die Rekurrentin weist in ihrer Replik vom
18. März 2021 allerdings zu Recht darauf hin, dass im Offertöffnungsprotokoll
vom 22 September 2020 lediglich eine Variante des Angebots der D____ günstiger
ist als das Angebot der Rekurrentin. Weiter ist der Rekurrentin grundsätzlich
beizupflichten, dass weder aus den Ausführungen des BVD in der erweiterten
Begründung vom 4. Januar 2021 noch aus der Rekursantwort vom 1. März 2021
hervorgeht, ob die Gleichwertigkeit des Variantenangebots der D____ geprüft
resp. bejaht worden ist. Es ist damit nicht ersichtlich, ob die Rekurrentin bei
einem allfälligen Ausschluss der Beigeladenen den Zuschlag erhalten würde. Ob
die Rekurslegitimation der Rekurrentin in dieser Situation zu bejahen ist oder
nicht, kann im Ergebnis offenbleiben, da der Rekurs mit Blick auf die
nachstehenden Erwägungen ohnehin abzuweisen ist.

 

1.4     Im Folgenden ist gemäss § 8
VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das
öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch
gemacht oder nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember
2020 E. 1.4).

 

2.

2.1      Das BVD hat in der
angefochtenen erweiterten Begründung ausgeführt, dass der Zuschlag gemäss den
in der Ausschreibung festgelegten Kriterien an den günstigsten Anbieter erfolgt
sei. Die Rekurrentin habe gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 22. September 2020
ein Angebot in der Höhe von CHF 464’442.17 eingereicht. Das Angebot der
Beigeladenen habe gemäss Offertöffnungsprotokoll bei CHF 307’927.50 gelegen. Im
Rahmen der Prüfung der Angebote seien die Preise bereinigt und offensichtliche
Fehler korrigiert worden. Dadurch habe sich lediglich das Angebot der Rekurrentin
um wenige Rappen auf CHF 464’442.15 angepasst. Beim Angebot der Beigeladenen
hätten keine Preise bereinigt werden müssen. Somit habe die Beigeladene das
wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht und in der Folge den Zuschlag
erhalten. In Bezug auf die Gleichwertigkeit der von der Beigeladenen angebotenen
Leuchten führte das BVD aus, dass die Beleuchtung aufgrund des Konkurses des
Zuschlagsempfängers aus der vorangehenden Ausschreibung von BKP 233 habe neu
ausgeschrieben werden müssen. Dies habe auf der Baustelle eine besondere
Situation ergeben. Die Einbetonierdosen der Downlights seien im bereits
erstellten Rohbau schon verbaut gewesen. Daher sei in diesem Bereich ein
besonderes Augenmerk auf die Produkte gefordert gewesen, die zu den bereits
verbauten Teilen passen müssen. Deshalb sei im Leistungsverzeichnis der Passus
«Produktezwang» eingefügt worden. Es seien in der Auswertung der Angebote bei
allen Leuchtengruppen (Downlights, Pendelpunktleuchten, Pendelbalkenleuchten,
Sporthallenleuchten) die Grösse/Passgenauigkeit, die Leuchtstärke, die
Materialien, die Funktionalität und die Optik hinsichtlich der Gleichwertigkeit
geprüft worden. Die von der Beigeladenen angebotenen Leuchten würden die
geforderte Gleichwertigkeit in allen Punkten erfüllen und das Angebot erfülle
auch die übrigen Anforderungen vollumfänglich. Da gemäss § 9 lit. f BeschG die
zu den Angeboten gehörenden Angaben und Unterlagen vertraulich zu behandeln seien,
könne der Rekurrentin entgegen ihrem Antrag keine Einsichtnahme in die Datenblätter
und die Lichtberechnungen der von der Beigeladenen angebotenen Leuchten gewährt
werden. 

 

2.2

2.2.1  In ihrem Rekurs vom 15. Januar
2021 (Rz. 8) und in der Replik vom 18. März 2021 (Rz. 20) macht die
Rekurrentin in verfahrensrechtlicher Hinsicht geltend, dass die Nichtgewährung
der Einsichtnahme in die von der Beigeladenen eingereichten Datenblätter der
von ihr eingesetzten Produkte sowie der entsprechenden Lichtberechnungen eine
Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs
darstellen würde. 

 

2.2.2  Dem kann nicht gefolgt werden.
Die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten, welche vertrauliche
Angaben, namentlich Geschäftsgeheimnisse enthalten, wird durch § 9 lit. f
BeschG explizit geschützt. Ausgenommen von diesem Schutz sind nach dieser
Bestimmung einzig das Protokoll über die Öffnung der Angebote und die nach der
Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen. Damit hat der kantonale
Gesetzgeber die Vertraulichkeit der Informationen gemäss Art. 11 lit. g IVöB im
kantonalen Recht weiter konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994/15. März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten
Unterlagen, soweit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind,
vertraulich behandelt werden müssen und nicht ohne Einverständnis der
Anbieterin oder des Anbieters oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt
gemacht werden dürfen. Die Vertraulichkeit der Offerten zum Schutz der
Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber begrenzt auch den Anspruch auf rechtliches
Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung
(BV, SR 101) im
Rechtsmittelverfahren. Daher besteht nach bundesgerichtlicher und auch der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auf dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungswesens kein Recht auf Einsicht in die Offertunterlagen von
Konkurrenten (BGer 2C_450/2011 vom 25. September 2011 E. 3, 2P.226/2002
vom 20. Februar 2003 E. 2.1; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 2.2).
Zu den vertraulichen Informationen gehören auch die von den Anbietenden
eingereichten Datenblätter der von ihr eingesetzten Produkte sowie der
entsprechenden Lichtberechnungen, da es sich dabei um technische Detailangaben
und Spezifikationen und somit Geschäftsgeheimnisse der Anbietenden handelt (VGE
VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 2.3). Der Rekurrentin wurde daher zu Recht
keine Einsichtnahme in diese Dokumente gewährt. Das Gericht wird aber
entsprechend dem zutreffenden Hinweis in der Replik (Rz. 8) den Umstand,
dass der Rekurrentin kein Einblick in diese Unterlagen gewährt werden kann,
angemessen zu würdigen haben.

 

2.3

2.3.1   In materieller Hinsicht macht
die Rekurrentin in ihrem Rekurs vom 15. Januar 2021 (Rz. 4 bis 6) geltend,
dass sich die Differenz beim Preis der Angebote der Rekurrentin und der
Beigeladenen nur dadurch erklären liesse, dass das Angebot der Beigeladenen im
Hinblick auf die Qualität, das Design, die Marke sowie die elektronischen
Komponenten der Produkte nicht gleichwertig sei mit den von den übrigen Offerenten
angebotenen Produkten. Das Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen habe
unter anderem in der Spalte «Beschrieb» für sämtliche Profilleuchten
gependelt die Spezifikationen «4000K, >3000lm/lfm, Abdeckung curved,
alu/m […], DALI» enthalten. Im selben Leistungsverzeichnis sei ausdrücklich auf
den Produktezwang hingewiesen worden. Dies sei deshalb notwendig gewesen, weil
bereits Betonaussparungen und Einbaugehäuse vorhanden gewesen seien und die
Produkte in jene Aussparung hätten passen müssen. Alternativen seien nur
insofern zulässig gewesen, als sie einer detaillierten Prüfung der
Gleichwertigkeit standhalten würden. Die Zulässigkeit von solchen
«gleichwertigen Alternativen» könne sich indessen nur auf die Passgenauigkeit
der Produkte beziehen und nicht etwa bedeuten, dass optische Abweichungen oder
grundlegend andere Ausführungen oder Beschaffenheit der Leuchten ebenfalls
erlaubt gewesen seien. Die Rekurrentin verfüge über Hinweise darauf, dass die
von der Beigeladenen offerierten Leuchtentypen von den in der Ausschreibung
verlangten Spezifikationen im Hinblick auf die Optik grundlegend abweichen
würden. Beispielsweise seien etwa Leuchten mit opaler Abdeckung wesentlich
günstiger erhältlich. Das Leistungsverzeichnis verlange jedoch klar eine
«curved»-Abdeckung. Ein Produkt mit opaler Abdeckung wäre weder in optischer
Hinsicht gleichwertig wie das verlangte Produkt, noch wäre die Lichtwirkung mit
jenem vergleichbar.

 

2.3.2

2.3.2.1 Der öffentlichen Vergabestelle
steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche konkreten
Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass der
Vergabestelle bei der Festlegung der technischen Spezifikationen des
Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in welchen die
Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember
2020 E. 2.5.1, VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Lehre und
Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht «gesicherten
Handlungsspielräumen». Dabei ist es auch zulässig, dass die Vergabestelle im
Rahmen der Ausschreibung sogenannte Muss-Kriterien festlegt (vgl. BVGer B-4086/2018
vom 30. August 2018 E. 7.3, mit Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit
welchen die zwingend zu erfüllenden Anforderungen an das zu liefernde Produkt
festgehalten werden, handelt es sich nicht um eigentliche Eignungskriterien im
Sinne von § 7 Abs. 1 BeschG, da damit nicht die fachliche Qualifikation oder
die Leistungsfähigkeit der Anbietenden nachgewiesen werden soll (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 582). Wenn
sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass ein mangelhafter Nachweis
der Erfüllung der technischen Spezifikationen zum Ausschluss vom Verfahren
führt, werden die technischen Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die im
Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c
BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). 

 

Dies ist vorliegend der Fall
(vgl. «Allgemeine Teilnahmebedingungen» [act. 5, Rekursantwortbeilage 4b] sowie
«Leistungsverzeichnis - Preisliste BKP 233 Leuchtenlieferungen» [act. 5, Rekursantwortbeilage
4d]). Aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit.
a und d, § 9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich, dass die
Eignungskriterien und die Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gegeben werden
müssen. Das Leistungsverzeichnis «Preisliste BKP 233 Leuchtenlieferungen» enthielt
detaillierte Angaben zu den geforderten Leuchten. Dazu gehörten auch die
Festlegung des jeweiligen Leuchtentyps inklusive Markenbezeichnungen. Im
Leistungsverzeichnis wurde dazu ausgeführt, dass ein «Produktezwang» bestehe.
Die in der Preisaufstellung genannten Produkte seien mithin zwingend
anzubieten. Dies aufgrund dessen, dass bereits die Sichtbetoneinlagen auf diese
Produkte abgestimmt seien. Alternativen würden nicht akzeptiert und würden zum
Ausschluss des Unternehmens führen.

 

2.3.2.2 Im Rahmen der Fragerunde haben
Anbietende allerdings zu Recht geltend gemacht, dass ein solcher strenger
Produktezwang mit den Vorgaben des Beschaffungsrechts nicht vereinbar ist. Zwar
muss auch die öffentliche Vergabebehörde als Auftraggeberin bestimmen können,
welche Produkte sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie an deren
Beschaffenheit stellt. Anders als ein privater Auftraggeber ist sie aber bei
der Festlegung der Anforderungen nicht völlig ungebunden. Durch die
vorgenommene genaue Festlegung des Typs einer bestimmten Leuchte werden
Anbieter, die andere Leuchten mit gleichwertigen Spezifikationen anbieten bzw.
beziehen können, in unzulässiger Weise vom Wettbewerb ausgeschlossen. Mit einer
solchen Vorgabe müssten alle potenziellen Anbieter das Produkt beim selben
Hersteller einkaufen, was eine attraktive Preisgestaltung faktisch
verunmöglicht. Die Beschaffungsstelle durfte in der Ausschreibung
selbstverständlich technische Spezifikationen festlegen und insbesondere als
Muss-Kriterium verlangen, dass die gelieferten Leuchten mit den bereits
bestehenden Einbetonierdosen der Downlights kompatibel sind. Der Ausschluss von
gleichwertigen Alternativen zu den aufgeführten Einzelprodukten wäre aber nicht
zulässig gewesen (vgl. dazu VGE VD.2019.104 vom 16. Dezember 2019 E. 3.3). 

 

Darauf hat die Vergabestelle im
Rahmen der Fragerunde selbst zu Recht hingewiesen und den im
Leistungsverzeichnis enthaltenen Produktezwang deutlich relativiert. Im
angepassten Leistungsverzeichnis wurde nun ausgeführt, dass Alternativen angeboten werden
könnten, dass in diesem Fall aber die Gleichwertigkeit im Detail geprüft werden
müsse. Die Prüfung erfolge durch den GP und setze verschiedene von den
Anbietenden zu erbringende Leistungen voraus («- Lieferung einer neuen Leuchtenberechnung
mit den aktualisierten Leuchtentypen, - Bemusterung sämtlicher neuer
Leuchtentypen, - Übermittlung der Datenblätter sämtlicher Leuchten, - Übernahme
des Risikos der Passgenauigkeit in bereits bestehende Einbaugehäuse, - Die
Gewährleistung und die Produktenachweise sind in die Einheitspreise
einzurechnen»). Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass auch ihr das
modifizierte Leistungsverzeichnis zugestellt worden ist. Es wird von ihr auch
nicht geltend gemacht, dass sie Einwände gegen diese Relativierung des
Produktezwangs erhoben habe. Es ist daher als unbestritten zu betrachten, dass
dieses modifizierte Leistungsverzeichnis die verbindliche Basis der Prüfung der
in der Folge eingegangenen Offerten war.

 

2.3.2.3 Das BVD weist in seiner
Rekursantwort vom 1. März 2021 darauf hin, dass die Bedarfsstelle alle Angebote
geprüft und bei den Angeboten mit alternativen Produktvorschlägen eine
Gleichwertigkeitsprüfung durch den Generalsplaner hat durchführen lassen. Diese
Prüfung habe ergeben, dass die von der Beigeladenen eingereichten Produkte
gleichwertig seien. Das Vorgehen des BVD erfolgte somit im Einklang mit dem
vorgenannten modifizierten und von der Rekurrentin nicht beanstandeten
Leistungsbeschrieb. Die Angaben über die vorgenommene Gleichwertigkeitsprüfung
werden durch die Untersuchungen der Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte (act.
6, Separatantwortbeilage 3) plausibilisiert und belegt. Es wird aufgezeigt,
dass die Offerte der Beigeladenen den in der Ausschreibung verlangten Spezifikationen,
Masse, Leuchtstärken, Materialien, Aufhängungen, Funktionalitäten usw.
entspricht. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass die im Bericht aufgeführten
Abweichungen gegenüber dem im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkten von
geringer Bedeutung sind und nichts an der Gleichwertigkeit ändern. So wird im
Bericht etwa darauf hingewiesen, dass ein vorgeschlagenes Produkt eine höhere
Strahlkraft habe, dass durch die Dimmbarkeit aber die geforderte Zahl erreicht
werde. Bezüglich der Abmessungen wird darauf hingewiesen, dass die Lampen in
das betonierte Gehäuse passe. Im Bericht wird weiter darauf hingewiesen, dass
das angebotene Produkt Profilleuchte (Balkenleuchte) abgependelt in den
technischen Gesichtspunkten als absolut gleichwertig anzusehen sei. Die
sichtbaren Bereiche der Leuchte (architektonische/optische Relevanz) sei mit
der ausgeschriebenen Leuchte gleichwertig. Das Produkt stelle somit keine
Verschlechterung oder Einschränkung dar und könne als gleichwertiges Produkt
freigegeben werden. In Bezug auf die von der Rekurrentin namentlich monierte
Abweichung von der Anforderung der Ausgestaltung der Abdeckung als «curved»
wird im Bericht ausgeführt, dass es sich bei der linearen Abdeckung der Leuchte
in der Offerte der Beigeladenen um eine hochwertige gängige Ausführungsmethode
handle, welche von verschiedenen namhaften Herstellern angeboten würde. Die
Abdeckung «curved» würde dagegen nur von einem Hersteller angeboten. Das
Beharren auf dieser Abdeckungsvariante würde den Markt somit unzulässig einschränken.
Die von der Beigeladenen angebotene Abdeckungsvariante sei durch die
Architekten bewertet und als gut befunden worden (act. 6, Separatantwortbeilage
3). Insgesamt sei das angebotene Produkt daher gleichwertig.

 

2.3.3

2.3.3.1 Der Vergabestelle steht nicht nur bei der Wahl der Eignungskriterien und ‑nachweise sowie der
Zuschlagkriterien, sondern auch bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf,
zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. oben
E. 1.4). Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der Vergabebehörde
ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. statt vieler
BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai
2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2017.249 vom 27.
Februar 2018 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen). 

 

2.3.3.2 Im vorliegenden Fall wurde den
Anbietenden im Rahmen der Fragerunde transparent dargestellt, nach welchen
Kriterien die Gleichwertigkeit von alternativ angebotenen Produkten geprüft
wird. In der Rekursantwort wurde aufgezeigt, dass diese Prüfung sorgfältig
vorgenommen und nachvollziehbar dokumentiert und begründet worden ist. Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin ist nicht erkennbar, dass die Vergabebehörde
das ihr diesbezüglich zustehende Ermessen unter- oder überschritten haben soll.
Es ist insbesondere nachvollziehbar, dass die Vergabebehörde bei der
Ausgestaltung der Abdeckung gegenüber dem im Leistungsverzeichnis aufgeführten
Produkt eines Herstellers mit einer «curved»-Form eine alternative Form mit
einer flachen, jedoch prismatischen Abdeckung als gleichwertig qualifiziert
hat. Es ist nicht erkennbar, dass das BVD bei seiner Beurteilung, dass diese
kleine Abweichung zu keinen technischen sowie architektonischen bzw. optischen
Unterschieden im Produkt führe, seinen Ermessensspielraum unter- oder
überschritten haben soll. Daran ändert entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin in der Replik auch nichts, dass das im Leistungsverzeichnis
aufgeführte Produkt zusammen mit dem Architekten bestimmt worden ist, zumal im
Bericht zur Gleichwertigkeitsprüfung ausgeführt wird, dass auch die von der
Beigeladenen angebotene Abdeckvariante durch die Architektur bewertet und für gut
befunden worden sei (act. 6: Separatantwortbeilage 3). Mit dieser
Beurteilung hat das BVD den ihm zustehenden Handlungsspielraum auch zum Schutz
des Wettbewerbs korrekt ausgenützt. 

 

2.4     Entgegen den Ausführungen
der Rekurrentin liegen nach dem Gesagten somit keine Gründe vor, den
angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben.

 

3.

Aus dem Dargelegten ergibt sich,
dass der Rekurs in allen Punkten abzuweisen ist. Aufgrund der vorliegenden
Abweisung des Rekurses in der Sache erübrigt sich eine Behandlung des Antrags
des BVD auf Aufhebung der vorläufig angeordneten aufschiebenden Wirkung des
Rekurses. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30
Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 3'000.– zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:       Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-       
Rekurrentin

-       
Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-       
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.