# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba681e72-bba6-5a26-9e46-9b44d4eddcb2
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 25.04.2014 B 2014/61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2014-61_2014-04-25.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2014/61

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 11.02.2020

Entscheiddatum: 25.04.2014

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 25.04.2014
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB und Art. 5 EGöB.In 
tatsächlicher Hinsicht ist unklar, von welchem Preis beim Angebot der 
Beschwerdeführerin auszugehen ist. Bei einer unrealistisch breiten 
Preisspanne und einer entsprechend flachen Preiskurve, wurde das – 
ausschlaggebende – vergabefremde Kriterium "Ausbildung 
Berufsnachwuchs" zwar mit lediglich fünf Prozent gewichtet, jedoch in einer 
– nachträglich angepassten – Weise gehandhabt, die nicht offenkundig dem 
Aspekt der Qualität der Ausbildung Rechnung trägt. Unter diesen 
Umständen erscheint die Beschwerde ausreichend begründet, so dass 
mangels entgegenstehender überwiegender öffentlicher oder privater 
Interessen dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen ist 
(Verwaltungsgericht, Präsidialverfügung, B 2014/61).

Verfügung vom 25. April 2014

In Sachen

Frei & Partner AG, Bauunternehmung, Flawilerstrasse 30, 9500 Wil,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Max Auer, Obere Bahnhofstrasse 48, 9500 Will,

gegen

Politische Gemeinde Oberbüren, vertreten durch den Gemeinderat, 9245 Oberbüren,

Vorinstanz und Gesuchsgegnerin,

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dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Steiner, Sonnenstrasse 5, Postfach 536, 

9004 St. Gallen,

und

A. Bihler AG, Bauunternehmung, Sandackerstrasse 10, 9245 Oberbüren,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Mehrzweckhalle Niederwil (Baumeisterarbeiten)

stellt der Verwaltungsgerichtspräsident fest:

   Die Frei & Partner AG (nachfolgend Gesuchstellerin) hat den vom Gemeinderat der 

politischen Gemeinde Oberbüren (nachfolgend Gesuchsgegnerin) am 2. April 2014 

verfügten und am 3. April 2014 versandten Zuschlag für die Baumeisterarbeiten zum 

Bau der Mehrzweckhalle Niederwil an die A. Bihler AG (nachfolgend 

Beschwerdegegnerin) mit Beschwerde vom 14. April 2014 beim Verwaltungsgericht 

fristgerecht angefochten und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung 

gestellt.

   Die Gesuchsgegnerin hat innert der mit verfahrensleitender Verfügung vom 15. April 

2014 angesetzten Frist bis 22. April 2014, 12.00 Uhr, beim Verwaltungsgericht die 

Vergabeakten eingereicht und mit Vernehmlassung vom 22. April 2014 beantragt, der 

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

nicht zu erteilen. Die Beschwerdegegnerin hat stillschweigend auf eine 

Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet.

Der Verwaltungsgerichtspräsident erwägt:

   1. Über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung hat gemäss Art. 42 

der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) 

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der Präsident des Verwaltungsgerichts innert zehn Tagen nach Eingang der 

Beschwerde zu entscheiden.

   2. Die Gesuchstellerin macht geltend, die aufschiebende Wirkung sei regelmässig zu 

erteilen, wenn – wie vorliegend - die angefochtene Verfügung mangelhaft begründet 

sei. Bei der Beurteilung des Kriteriums des Preises (50 Prozent) sei ihre Offerte von 

CHF 792'481.50 einseitig und ohne Begründung wohl auf CHF 798'548.75 erhöht 

worden. Aus der angefochtenen Verfügung gehe nicht hervor, weshalb eine andere 

Unternehmung das Kriterium der Qualität (25 Prozent) und der Erfahrung (15 Prozent) 

besser erfülle als die Gesuchstellerin, welche einen sehr guten Ruf und zahlreiche, 

auch deutlich grössere öffentliche Bauten insbesondere auch in Sichtbeton qualitativ 

einwandfrei und zur besten Zufriedenheit der Bauherrschaften ausgeführt habe und 

deren wesentliche Mitarbeiter alle mehrjährige Berufserfahrung und einen 

einwandfreien Bildungsstand auswiesen. Es werde auch nicht begründet, weshalb die 

Beschwerdeführerin hinsichtlich Termin und Ausbildung von Lehrlingen (je fünf Prozent) 

schlechter als die Konkurrenten sein sollte.

   Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Gesuchstellerin habe in den 

Positionen "Bewehrungen" – bei realistischen Preisen von CHF 1.30 bis 1.50 pro 

Kilogramm – bewusst spekulativ teilweise einen Einheitspreis von zehn Rappen pro 

Kilogramm eingesetzt, weil sie gemäss telefonischer Rücksprache davon ausgegangen 

sei, diese Positionen würden gar nicht verwendet. Die Offerte der Gesuchsgegnerin sei 

klar zum Nachteil der Bauherrschaft, da die Bewehrungen tatsächlich gebraucht 

würden. Der nachträglich nach Absprache mit der Gesuchsgegnerin eingesetzte 

Einheitspreis von CHF 1.40 habe zu einem Preis des Angebots von CHF 814'309.56 

geführt. Dieser liege über dem Zuschlagspreis von CHF 808'014.60. Beim Kriterium 

Nachwuchs sei das Verhältnis von Gesamtbestand zu Auszubildenden massgebend. 

Hier habe die Gesuchstellerin einen Punkt, die Beschwerdegegnerin vier Punkte 

erhalten. Im Übrigen wäre angesichts der bewusst zu tiefen Eingabe auch ein 

Ausschluss der Gesuchstellerin vom Verfahren vertretbar und ihr Angebot auch bei 

einem Preis von CHF 792'481.50 insgesamt tiefer (96 Punkte) als jenes der 

Beschwerdegegnerin (98 Punkte) zu bewerten gewesen.

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   3. Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.1, abgekürzt EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, 

abgekürzt IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint (vgl. dazu nachfolgend E. 3.2) und keine 

überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (vgl. dazu 

nachfolgend E. 3.1). Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die 

Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. Galli/ Moser/Lang/

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349).

   3.1. Die Gesuchsgegnerin möchte mit dem Bau der Mehrzweckhalle am 28. April 

2014 beginnen und macht geltend, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung und 

das "Durchspielen" eines gesamten Beschwerdeverfahrens führe zu erheblichen 

zeitlichen Verzögerungen und stehe deshalb dem Gebot des haushälterischen 

Umgangs mit öffentlichen Mitteln entgegen. Inwieweit die Verzögerung des Baubeginns 

– abgesehen von den mit einem Rechtsmittelverfahren verbundenen Aufwendungen - 

mit zusätzlichen Kosten, wie beispielsweise Mieten oder Unterhaltskosten für 

Ersatzräumlichkeiten, verbunden ist, legt die Gesuchsgegnerin nicht konkret dar. 

Zudem hat sie selbst das Terminkriterium in der Ausschreibung lediglich mit fünf 

Prozent gewichtet. Die der Erteilung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehenden 

öffentlichen und privaten Interessen, soweit solche von der Gesuchsgegnerin 

überhaupt konkret geltend gemacht werden, wiegen dementsprechend nicht 

besonders schwer.

   3.2. Mit der Beschwerde können die unrichtige oder unvollständige Feststellung des 

Sachverhalts (vgl. dazu nachfolgend E. 3.2.1) sowie Rechtsverletzungen einschliesslich 

Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (vgl. dazu nachfolgend E. 3.2.2), nicht 

aber die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).

   3.2.1. In tatsächlicher Hinsicht ist umstritten, mit welchem Preis das Angebot der 

Gesuchstellerin zu berücksichtigen ist. Sie hat für die Baumeisterarbeiten (BKP 211) 

einen Preis von CHF 792'481.50 offeriert. Darin wurden Bewehrungen, nämlich je acht 

Tonnen Stabstähle mit Durchmessern von zehn und zwölf Millimetern (Positionen 

511.253 und 254), lediglich mit zehn Rappen pro Kilogramm erfasst (act. 6/4 S. 56). Die 

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Gesuchstellerin behauptet, auf telefonische Nachfrage der Gesuchsgegnerin habe sie 

die Richtigkeit dieses offerierten Einheitspreises bestätigt und ausdrücklich erklärt, 

dieser sei auch verbindlich. Ihr Angebot weise somit einen Werklohn von CHF 

792'481.50 aus.

   Die Gesuchsgegnerin macht demgegenüber geltend, die telefonische Rücksprache 

der Ingenieure Karakurt und Naef von der Nänny + Partner AG vom 14. März 2014 mit 

Cornel Thür habe ergeben, dass die Gesuchstellerin den Preis bewusst eingesetzt habe 

und bei der Eingabe davon ausgegangen sei, diese Bewehrungspositionen würden gar 

nicht verwendet. Man habe somit spekuliert. Damit die Offerte weiterhin berücksichtigt 

werden konnte, habe Cornel Thür die Ingenieure ersucht, bei den beiden Positionen 

den Einheitspreis von CHF 1.40 pro Kilogramm einzusetzen (Vernehmlassung vom 22. 

April 2014 S. 3 f.). Die Vorinstanz ging in der Folge von einem Angebotspreis von CHF 

814'309.56 (Differenz CHF 21'828.06) aus.

   Bei der jetzigen Aktenlage ist unklar, ob die Gesuchstellerin spekulierte und sie - bei 

einer Berücksichtigung - höhere Kosten der Gesuchsgegnerin in Rechnung stellen oder 

aber selbst übernehmen würde. Die Ausführungen der Gesuchsgegnerin stehen zudem 

in einem gewissen Widerspruch zur Berechnung der Schalungspreise beziehungsweise 

der Bewehrungen, bei denen bei den beiden Positionen im Angebot der 

Gesuchstellerin mit einer Erhöhung um – und nicht mit einem Preis von – CHF 1.40 je 

Kilogramm gerechnet wurde (act. 6/13b). Insgesamt ist damit in tatsächlicher Hinsicht 

unklar, von welchem Preis beim Angebot der Beschwerdeführerin auszugehen ist.

   3.2.2. In rechtlicher Hinsicht fällt bei der konkreten Handhabung der Auswahlkriterien 

auf, dass schliesslich weder das mit 50 Prozent gewichtete Kriterium "Preis" noch die 

Kriterien "Qualität" (25 Prozent), "Erfahrung" (15 Prozent) und "Termin" (fünf Prozent), 

sondern das mit lediglich fünf Prozent gewichtete, an sich vergabefremde (vgl. Galli/

Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 931) Kriterium "Ausbildung Berufsnachwuchs" für den 

Zuschlag entscheidend war. Damit fragt sich, ob die Handhabung insbesondere der 

Kriterien des Preises und der Ausbildung vor den vergaberechtlichen Grundsätzen 

standhält.

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   3.2.2.1. Beim Kriterium des Preises wurde das tiefste Angebot – nämlich CHF 

798'548.75 – mit 50 Punkten bewertet. Das korrigierte Angebot der Gesuchstellerin 

wich um 1,97 Prozent ab und wurde mit 49 Punkten bewertet. Das Angebot der 

berücksichtigten Bewerberin belief sich auf CHF 808'014.60, lag 1,19 Prozent über 

dem tiefsten Angebot und wurde ebenfalls mit 49 Punkten bewertet. Die mit CHF 

1'073'305.80 teuerste, 35,44 Prozent über dem billigsten Angebot liegende Offerte 

erzielte noch 32 Punkte (act. 6/15). Aus der Benotung des Preiskriteriums sämtlicher 

Angebote ergibt sich, dass die Gesuchsgegnerin eine Preiskurve auf der Basis einer 

Preisspanne von 100 Prozent wählte. Mit anderen Worten wäre ein im Vergleich mit 

dem billigsten doppelt so teures Angebot beim Kriterium des Preises leer 

ausgegangen.

   Jedes Preisbewertungssystem muss dafür sorgen, dass das im Voraus bekannt 

gegebene Gewicht des Kriteriums bei der konkreten Benotung auch tatsächlich zum 

Tragen kommt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bewertung innerhalb der effektiven 

oder zumindest einer realistischen Preisspanne erfolgt. Die Abstufung in der Benotung 

teurerer Objekte darf also nicht so gewählt werden, dass sich die Preisunterschiede 

nicht oder nur wenig auswirken würden, weil damit das Preiskriterium praktisch selbst 

dann umgangen würde, wenn ihm bei der Gesamtgewichtung der Kriterien ein hohes 

Gewicht zugemessen wurde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 896 und 898).

   Die von der Gesuchsgegnerin gewählte Preiskurve geht von einer eher unrealistisch 

breiten Preisspanne aus und verläuft dementsprechend flach. Das Kriterium des 

Preises wurde mit 50 Prozent zwar ausreichend gewichtet (vgl. dazu Galli/Moser/Lang/

Steiner, a.a.O., Rz. 879 f.), jedoch wirken sich die Preisdifferenzen - insbesondere 

zusammen mit der konkreten faktischen Handhabung von Qualität, Erfahrung und 

Termin als Eignungskriterien – nur wenig aus. Umso mehr als die Gesuchsgegnerin 

zusammen mit der Ausschreibung keine Preiskurve bekannt gab, hätte sie sich bei 

deren Festlegung an die Preisspanne der eingereichten Angebote halten können (vgl. 

Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 901). Dann wäre das teuerste Angebot mit CHF 

1'073'305.80 leer ausgegangen. Die Differenz zum billigsten Angebot mit CHF 

798'548.75, das heisst CHF 274'757.05 hätte sich auf 50 Punkte verteilt, was rund CHF 

5'500 pro Punkt ausgemacht hätte. Das hätte für die Gesuchstellerin zu einer 

Bewertung ihres – bereinigten – Angebots von CHF 814'309.56 mit 47,2 Punkten 

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(Abzug von rund 2,8 Punkten) geführt. Für die berücksichtigte Bewerberin hätte sich 

bei ihrem Angebot von CHF 808'014.60 eine Bewertung von 48,3 Punkten (Abzug von 

rund 1,7 Punkten) ergeben. Damit wäre immerhin vermieden worden, dass sich die drei 

billigsten Angebote lediglich um einen einzigen Punkt unterschieden hätten.

   3.2.2.2. Beim Kriterium "Ausbildung Berufsnachwuchs" ist die Gesuchsgegnerin 

davon ausgegangen, dass die Gesuchstellerin bei 51 beschäftigten Personen vier 

Lehrlinge (neun Prozent) und die Beschwerdegegnerin bei 12 beschäftigten Personen 

drei Lehrlinge (33 Prozent) ausbildet. Sie hat sich dabei an die Angaben der 

Gesuchstellerin (act. 6/4 S. 91) und der Beschwerdegegnerin (act. 6/6 S. 66) gehalten. 

Der Beizug von Subunternehmern, von denen nicht bekannt ist, inwieweit sie 

Berufsnachwuchs ausbilden, wurde nicht berücksichtigt (act. 6/4 S. 84, 6/6 S. 68). Bei 

der Bewertung der Angebote unter dem Kriterium "Berufsausbildung Nachwuchs" hat 

die Gesuchsgegnerin eine Abstufung vorgenommen, indem sie für einen Lehrlingsanteil 

von mehr als 40 Prozent fünf, für einen Anteil zwischen 30 und 40 Prozent vier, für 

einen Anteil zwischen 20 und 30 Prozent drei, für einen Anteil zwischen 10 und 20 

Prozent zwei Punkte und für einen Anteil unter zehn Prozent einen Punkt vergab. Dies 

hat dazu geführt, dass das Angebot der Gesuchstellerin mit einem Punkt, jenes der 

Beschwerdegegnerin mit vier Punkten bewertet wurde.

   Gemäss Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. l VöB darf für die Ermittlung des wirtschaftlich 

günstigsten Angebots unter anderem auch die Sicherung des Ausbildungsstandes 

einer Berufsgattung, insbesondere durch Lehrlingsausbildung, berücksichtigt werden. 

Die Gesuchsgegnerin hat dieses – zulässige – Kriterium mit sozialpolitischer Bedeutung 

mit fünf Prozent in einem zulässigen Rahmen gewichtet (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, 

a.a.O., Rz. 929 ff.) und bei der konkreten Handhabung zu Recht nicht auf die absolute 

Zahl der Lehrlinge, sondern auf das Verhältnis zur Gesamtzahl der vom Anbieter 

beschäftigten Personen abgestellt (vgl. VerwGE B 2012/27 vom 3. Juli 2012 E. 3.2). Mit 

Blick auf die Qualität der Ausbildung hat das Verwaltungsgericht aber auch eine Skala, 

welche einem Verhältnis zwischen der Zahl der Lernenden und der Zahl der Fachkräfte 

von zehn bis vierzig Prozent die maximale Punktzahl und davon abweichenden 

Verhältnissen tiefere Punktzahlen zuordnete, als sachgerecht beurteilt (vgl. VerwGE B 

2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 3.3.2).

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   Unter dem Aspekt der Qualität fragt sich, ob das mit vier Punkten bewertete 

Verhältnis von drei Lehrlingen auf fünf ausgebildete Mitarbeiter und vier Hilfskräfte so 

viel besser ist als das mit einem Punkt bewertete Verhältnis von vier Lehrlingen – ohne 

Berücksichtigung von Praktikanten – auf 33 ausgebildete Mitarbeiter und 14 Hilfskräfte. 

Beim Kriterium "Ausbildung Berufsnachwuchs" handelt es sich zudem neben dem mit 

einer flachen Kurve erfassten Preis um das einzige bedeutsame und zudem 

ausschlaggebende Leistungskriterium. Zudem passte die Gesuchsgegnerin dessen 

Handhabung nach der vorläufigen Bewertung der Angebote durch ein Architekturbüro 

an (act. 6/14). Die Bewertung der Angebote hält damit vor den zentralen 

vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht 

offenkundig stand.

   4. Zusammenfassend erscheint die Beschwerde deshalb mit Blick auf die nicht 

besonders schwergewichtigen öffentlichen und privaten Interessen am sofortigen 

Vertragsabschluss und der unmittelbaren Arbeitsaufnahme als ausreichend begründet. 

Dem Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ist 

deshalb zu entsprechen. Die aufschiebende Wirkung kann wieder entzogen werden, 

wenn während des Verfahrens festgestellt wird, dass sich die Beschwerde als 

unbegründet erweist oder die Interessenabwägung insbesondere bezüglich der 

Dringlichkeit des Vorhabens neu vorzunehmen ist.

   5. Die Vorinstanz, soweit sie dies nicht bereits getan hat, und die 

Beschwerdegegnerin sind aufzufordern, innert einer nicht erstreckbaren Frist bis 9. Mai 

2014 (die Gerichtsferien gelten nicht) zur Beschwerde materiell Stellung zu nehmen, 

wobei nach unbenütztem Ablauf der Frist der Verzicht auf eine Stellungnahme 

angenommen würde.

 6. Die Kosten dieser Verfügung sind bei der Hauptsache zu belassen.

und verfügt:

1./ Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen.

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2./ Der Vorinstanz wird bis zu einem anderslautenden Entscheid über die 

aufschiebende Wirkung beziehungsweise bis zum Entscheid des Gerichtes über die 

Beschwerde der Vertragsschluss untersagt.

3./ Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin werden eingeladen, bis 9. Mai 2014 

materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen (in dreifacher Ausfertigung). Bei 

unbenütztem Ablauf der Frist wird aufgrund der vorhandenen Akten entschieden.

4./ Über die Kosten dieser Verfügung wird mit der Hauptsache entschieden.

______________

VERWALTUNGSGERICHT

des Kantons St. Gallen

Der Präsident:

lic. iur. Beda Eugster

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