# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46393e7c-3bb9-5fd7-8dc7-743b84802f38
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.04.2022 LY210041
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY210041_2022-04-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY210041-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei-

ber lic. iur. M. Häfeli 

Beschluss und Urteil vom 6. April 2022 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,  

 

sowie 

 

1. C._____,  
2. D._____,   
Verfahrensbeteiligte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,  

 

- 2 - 

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)  
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Zivil- und Strafsa-
chen des Bezirksgerichtes Hinwil vom 12. August 2021; Proz. FE170010 
 
 
 
 
  

- 3 - 

Erwägungen: 

I. 
Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte 

1. Die Parteien – A._____ als Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Be-

rufungskläger) und B._____ als Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: 

Berufungsbeklagte) – sind seit dem tt. Juni 2005 miteinander verheiratet und ha-

ben zwei gemeinsame Söhne namens C._____, geboren am tt.mm. 2005, und 

D._____, geboren am tt.mm.2007 (vgl. act. 7/2). Seit dem 3. September 2011 le-

ben die Parteien getrennt (vgl. act. 7/3 S. 30). 

2. Am 2. Mai 2012 fällte das Einzelgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon einen 

Eheschutzentscheid (vgl. act. 7/3), in welchem – soweit heute von Bedeutung – 

die gemeinsamen Söhne unter die Obhut der Berufungsbeklagten gestellt wur-

den. Der Berufungskläger wurde zudem ab dem 1. Oktober 2012 verpflichtet, der 

Berufungsbeklagten Kinderunterhaltsbeiträge von je monatlich Fr. 1'000.– (zzgl. 

Kinderzulagen) und Ehegattenunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 550.– zu be-

zahlen (act. 7/3 S. 31 f.). 

3. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 (act. 7/1) machte der Berufungskläger 

beim Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Hinwil (nachfol-

gend: Vorinstanz) ein Scheidungsbegehren – mit einem Hauptsachebegehren auf 

alleinige Obhut für die gemeinsamen Söhne – sowie ein Begehren um vorsorgli-

che Massnahmen mit folgendem Wortlaut anhängig: 

" 1. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 3 Abs. 1 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sei der Kläger zusätzlich 
für berechtigt zu erklären, die Kinder jeden Mittwochnachmittag 
17.00 Uhr bis Donnerstagmorgen Schulbeginn zu sich oder mit 
sich auf Besuch zu nehmen. 

 2. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sei der Kläger zu ver-
pflichten, der Beklagten angemessene reduzierte Unterhaltsbei-
träge für die Kinder und für die Beklagte persönlich zu bezahlen." 

- 4 - 

Am 11. April 2017 fand eine Verhandlung zu den vorsorglichen Massnahmen 

statt, anlässlich derer der Berufungskläger seine Begehren wie folgt neu fasste 

bzw. ergänzte (Prot. Vi S. 3 i.V.m. act. 7/16 S. 1): 

" 1. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 3 Abs. 1 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sei der Kläger zusätzlich 
für berechtigt zu erklären, die Kinder C._____ (geb. tt.mm..2005) 
und D._____ (geb. tt.mm.2007) jeden Mittwochnachmittag 17.00 
Uhr bis Donnerstagmorgen Schulbeginn zu sich oder mit sich auf 
Besuch zu nehmen. 

 2. Es seien für die Besuchswege unter der Woche und am Wochen-
ende elterliche Bringpflichten festzulegen.  

 3. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sei der Kläger zu ver-
pflichten, der Beklagten ab 1. Januar 2017 angemessene redu-
zierte Unterhaltsbeiträge für die Kinder und für die Beklagte per-
sönlich zu bezahlen." 

Die Berufungsbeklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung des Massnah-

menbegehrens (vgl. Prot. Vi S. 3 i.V.m. act. 7/19 S. 1). Nach einer Kinderanhö-

rung vom 17. Mai 2017 (vgl. Prot. Vi S. 22 f.) wandte sich der Berufungskläger mit 

Schreiben vom 14. Juni 2017 (act. 7/31) an die Vorinstanz und verlangte eine un-

verzügliche Fortsetzung der Verhandlung zu den vorsorglichen Massnahmen, 

eventualiter eine superprovisorische Reduktion seiner Unterhaltspflichten. Die 

Massnahmenverhandlung wurde am 26. September 2017 mit weiteren Parteivor-

trägen fortgesetzt (vgl. Prot. Vi S. 29 ff.). Im Rahmen einer persönlichen Stellung-

nahme bekräftigte der Berufungskläger seinen Wunsch, die Obhut für C._____ 

und D._____ zugeteilt zu erhalten (Prot. Vi S. 29 i.V.m. act. 7/43). Die Berufungs-

beklagte erstattete eine Noveneingabe vom 28. September 2017 (act. 7/45). Die 

Vorinstanz setzte für die beiden Söhne eine Kindervertretung ein (vgl. act. 7/57, 

act. 7/67, act. 7/70, act. 7/71 und act. 7/72). Mit Beschluss vom 27. Dezember 

2017 (act. 7/50) wies das Bezirksgericht Hinwil ein Ausstandsbegehren des Beru-

fungsklägers gegen Bezirksrichterin E._____ ab, soweit darauf einzutreten war. 

Mit Eingabe vom 10. Januar 2018 (act. 7/51) zog der Berufungskläger sein auf 

Erweiterung seines Besuchsrechts abzielendes Massnahmenbegehren zurück 

und verzichtete überdies im Hauptverfahren auf jede Art von Obhut, auf die elter-

liche Sorge und jede Art von Besuchsrecht. Die Berufungsbeklagte erstattete 

- 5 - 

hierzu eine unaufgeforderte Replik (act. 7/53). Der Berufungskläger wiederholte 

seinen Standpunkt in einer persönlichen Eingabe an die Vorinstanz vom 17. Feb-

ruar 2018 (act. 7/60).  

Mit Verfügung vom 27. März 2018 (act. 7/68) bewilligte die Vorinstanz beiden Par-

teien die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihnen ihre Vertreter als unent-

geltliche Rechtsbeistände. 

Es gingen weitere Eingaben der Parteien ein (act. 7/65, act. 7/74, act. 7/81, 

act. 7/85). In einem Schreiben vom 15. Juni 2018 (act. 7/88) an die Vorinstanz 

führte der Berufungskläger persönlich aus, er erkläre seine "Verzichtserklärung" 

für "aufgelöst und nichtig". Seine Rechtsvertreterin stellte mit Eingabe vom 

19. Juni 2018 (act. 7/90) die folgenden superprovisorischen Massnahmenbegeh-

ren: 

" 1. Es sei die Obhut für die Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und 
D._____, geb. tt.mm.2017, mit sofortiger Wirkung dem Kläger zu-
zuteilen. 

 2. Es sei der Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht einzuräu-
men." 

Die Vorinstanz zog in der Folge die Akten des Verfahrens der KESB Bezirk Pfäf-

fikon betreffend die gemeinsamen Söhne (act. 7/92, act. 7/93/78–146, act. 7/105, 

act. 7/106/1–77) sowie Akten der Schule F._____ (act. 7/103) bei. Eine auf den 

25. September 2018 angesetzte Massnahmenverhandlung wurde auf Gesuch des 

Berufungsklägers unter Vorlage eines Arztzeugnisses auf den 27. November 

2018 verschoben (vgl. act. 7/98, act. 7/114, act. 7/115 und act. 7/117). Die Kin-

dervertreterin beantragte mit Eingabe vom 4. Oktober 2018 (act. 7/116) die An-

ordnung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens und Abnahme der Vorladung. Die  

Vorinstanz schlug mit Verfügung vom 1. November 2018 (act. 7/119) als Gutach-

ter Dr. phil. G._____ (nachfolgend: Gutachter) vor, forderte die Parteien auf, allfäl-

lige Einwendungen gegen den vorgeschlagenen Gutachter zu erheben und lud 

die Parteien dazu ein, Ergänzungsfragen zum vorgeschlagenen Fragenkatalog zu 

beantragen. Die Kindervertreterin unterbreitete mit Eingabe vom 9. November 

2018 (act. 7/123) Ergänzungsfragen. 

- 6 - 

Mit Eingabe vom 6. November 2018 (act. 7/121) zog der Berufungskläger seine 

superprovisorischen Massnahmenbegehren vom 19. Juni 2018 zurück. Er bean-

tragte stattdessen im Hauptverfahren eine Drittplatzierung von D._____, unter 

Einräumung eines angemessenen Besuchsrechts für beide Eltern. Implizit bean-

tragte er ferner die Belassung der Obhut für C._____ bei der Berufungsbeklagten 

unter Gewährung eines angemessenen Besuchsrechts. Er beantragte ferner, 

dass die anberaumte Verhandlung für das Hauptverfahren verwendet werden sol-

le, womit sich weder die Berufungsbeklagte noch die Kindervertreterin einver-

standen erklärten (vgl. act. 7/123 und act. 7/127). Mit Schreiben vom 19. Novem-

ber 2018 (act. 7/132) stellte der Berufungskläger den abweichenden Antrag in 

Bezug auf D._____, wonach die Obhut für ihn bei der Berufungsbeklagten zu be-

lassen sei, sofern die Fremdplatzierung nicht zu einem Obhutsentzug zwinge. Ei-

ne Ladungsabnahme solle, wenn die Kindervertreterin keine Vergleichsgespräche 

führen wolle, nur ihr gegenüber erfolgen. Die Berufungsbeklagte schloss sich dem 

Antrag der Kindervertreterin auf Abnahme der Verhandlung mit Schriftsatz vom 

14. November 2018 (act. 7/129) an. Eine Verhandlung ohne Anwesenheit der 

Kindervertreterin lehnte sie demgegenüber mit Eingabe vom 21. November 2018 

(act. 7/134) ab. Die Vorinstanz nahm die Vorladungen wieder ab (act. 7/135). Am 

13. Dezember 2018 verfügte die Vorinstanz die Einholung eines Erziehungsfähig-

keitsgutachtens und erteilte einen Gutachtensauftrag (act. 7/139 und act. 7/141). 

Der Gutachter erstattete am 26. März 2019 sein Erziehungsfähigkeitsgutachten 

(act. 7/149).  

Die Berufungsbeklagte stellte am 12. April 2019 einen Antrag auf alleinige elterli-

che Sorge im Massnahmen- und Hauptverfahren (act. 7/152). Der Berufungsklä-

ger beantragte mit Eingabe vom 26. April 2019 (act. 7/154) ein zweites Erzie-

hungsfähigkeitsgutachten. Hiergegen opponierte die Berufungsbeklagte 

(act. 7/157). Die Vorinstanz lud auf den 27. August 2019 zur Stellungnahme zum 

Gutachten, zur persönlichen Befragung und zu Einigungsgesprächen vor 

(act. 7/156). Die Berufungsbeklagte reichte im Hinblick auf die Verhandlung mit 

Eingabe vom 16. August 2019 (act. 7/161) Unterlagen ein. Anlässlich der Ver-

handlung schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung, in der – unter anderem – 

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vorsorglich die Obhut für die beiden Söhne bei der Berufungsbeklagten belassen 

und die Betreuungszeit des Berufungsklägers geregelt wurde (act. 7/167). 

Es folgten Verfahrensschritte im Hauptverfahren, welche teilweise auch das  

Massnahmenverfahren betrafen (vgl. act. 7/208). Hierzu erstattete der Berufungs-

kläger eine Stellungnahme vom 21. Januar 2021 (act. 7/214), woraufhin sich die 

Berufungsbeklagte mit Schriftsatz vom 26. Februar 2021 (act. 7/221) wiederum 

vernehmen liess. Dem folgten eine Stellungnahme und ein vorsorglich gestelltes 

Informationsbegehren des Berufungsklägers vom 22. April 2021 (act. 7/226) so-

wie eine Noveneingabe der Berufungsbeklagten vom 21. Mai 2021 (act. 7/230) 

nach. Der Berufungskläger stellte mit Noveneingabe vom 21. Juni 2021 

(act. 7/236) einen Antrag auf vorsorgliche Zuteilung der alleinigen Obhut für 

C._____. Sowohl die Berufungsbeklagte als auch die Kindervertreterin schlossen 

auf Abweisung, Letztere mit einem Eventualantrag auf ein ergänzendes Gutach-

ten (vgl. act. 7/242 und act. 7/249). Die Berufungsbeklagte beantragte wiederum 

die Abweisung des Eventualantrages (act. 7/248). Die beiden letztgenannten Ein-

gaben wurden dem Berufungskläger mit Kurzbrief vom 21. Juli 2021 (act. 7/252) 

zur Kenntnis gebracht. Die Vorinstanz lud zu einer Kinderanhörung vor 

(act. 7/240), im Hinblick auf welche der Berufungskläger der Vorinstanz einen 

Fragenkatalog zukommen liess (act. 7/244 und act. 7/245).  

Mit Verfügung vom 12. August 2021 (act. 7/263 = 3/1 = act. 6 [Aktenexemplar], 

nachfolgend zit. act. 6) entschied die Vorinstanz wie folgt über das Massnahmen-

begehren: 

1. Der Antrag, es sei der Beklagten die alleinige Sorge für die gemein-

samen Kinder C._____, geb. tt.mm. 2005, und D._____, geb. 

tt.mm.2007, zuzuteilen, wird abgewiesen. 

2. Der Antrag, es sei in Abänderung der gerichtlichen Teilvereinbarung 

der Parteien vom 27. August 2019 die Obhut für C._____, geb. tt.mm. 

2005, für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Kläger zuzuteilen, 

wird abgewiesen. 

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3. Die von den Parteien geschlossene Teilvereinbarung vom 27. August 

2019 wird in Bezug auf die vorsorglichen Massnahmen genehmigt und 

vorgemerkt, Sie lautet wie folgt: 

"1. Betreuung 
  Der Kläger ist berechtigt und verpflichtet, C._____ wie folgt auf ei-

gene Kosten zu betreuen: 

− an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag, 
19:00 Uhr, beginnend am Wochenende vom Freitag, 6. September 
2019; 

− jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; 

− sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Grün-
donnerstag, 19:00 Uhr, bis Ostermontag, 19:00 Uhr, und in ungeraden 
Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Freitag vor Pfingsten, 
19:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19:00 Uhr. 

  Der Kläger ist berechtigt und verpflichtet, D._____ wie folgt auf ei-
gene Kosten zu betreuen: 

− an jedem vierten Wochenende von Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag, 
19:00 Uhr, beginnend am Wochenende vom Freitag, 6. September 
2019; 

− jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; 

− sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Grün-
donnerstag, 19:00 Uhr, bis Ostermontag, 19:00 Uhr, und in ungeraden 
Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Freitag vor Pfingsten, 
19:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19:00 Uhr. 

  Ausserdem ist der Kläger berechtigt und verpflichtet, die Söhne für 
die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit 
sich in die Ferien zu nehmen. 

  Der Kläger erklärt sich bereit, die Kinder jeweils bei der Beklagten 
abzuholen und wieder zurückzubringen. 

  Der Parteien verpflichten sich, die Ferienbetreuung mindestens drei 
Monate vor dem geplanten Ferienbeginn der jeweils anderen Partei 
anzumelden und mit dieser abzusprechen. Können sich die Parteien 
nicht einigen, so kommt dem Kläger das Entscheidungsrecht bezüglich 
der Aufteilung der Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jah-
ren mit ungerader Jahreszahl der Beklagten. 

  In der übrigen Zeit werden die Söhne durch die Beklagte betreut. 
  Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder 

Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. 
2. (….)." 

4. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts 

Pfäffikon vom 2. Mai 2012 wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten für 

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die Kinder und für die Beklagte persönlich die folgenden Unterhaltsbeiträ-

ge zu bezahlen (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Fami-

lienzulagen): 

 

16. Januar bis Juni 2017: Unterhalt C._____:   Fr.    273.– 
      Unterhalt D._____:  Fr.    170.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'850.– 
      (keine Modifikationen)  

Total:    Fr. 2'293.– 
 
 Juli bis Dezember 2017 Unterhalt C._____:   Fr.    340.– 
      Unterhalt D._____:  Fr.    340.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'613.– 
      Total:    Fr. 2'293.– 
 
 Januar 2018    Unterhalt C._____:   Fr.    499.– 
      Unterhalt D._____:  Fr.    340.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'966.– 
      Total:    Fr. 2'805.– 
 
 Februar bis Dez. 2018 Unterhalt C._____:   Fr.    499.– 
      Unterhalt D._____:  Fr.    372.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'934.– 
      Total:    Fr. 2'805.– 
 
 Januar bis Sept. 2019 Unterhalt C._____:   Fr.    372.– 
      Unterhalt D._____:  Fr.    610.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'654.– 
      Total:    Fr. 2'636.– 
 
 Okt. bis Dez. 2019  Unterhalt C._____:   Fr.    375.– 
      Unterhalt D._____:  Fr.    610.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'651.– 
      Total:    Fr. 2'636.– 
 
 Januar bis Sept. 2020  Unterhalt C._____:   Fr.    375.– 
      Unterhalt D._____:  Fr.    516.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'853.– 
      Total:    Fr. 2'744.– 
 
 Okt. bis Dez. 2020   Unterhalt C._____:   Fr.    498.– 
      Unterhalt D._____:  Fr.    516.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'730.– 
      Total:    Fr. 2'636.– 
 
 ab Januar 2021   Unterhalt C._____:   Fr.   498.– 

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      Unterhalt D._____:  Fr.   498.– 
      Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'427.– 
      Total:    Fr. 2'423.– 

(Grundlagen der Unterhaltsberechnung, siehe Erwägungen) 

Diese Unterhaltsbeiträge sind inskünftig zahlbar im Voraus, jeweils auf 

den ersten eines jeden Monats an die Beklagte. 

5.  Der Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, gestützt auf Art. 170 ZGB 

eine Aufstellung über sämtliche Einkünfte der Beklagten für sich und 

die Kinder C._____ und D._____ mit sämtlichen Belegen für die Zeit 

ab 1. Januar 2017 bis aktuell sowie sämtliche Unterlagen über den IV-

Grad wie Berichte, Vorentscheide, Entscheide etc. einzureichen, wird 

abgewiesen. 

6.  Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid 

befunden.  

7./8. Mitteilung/Rechtsmittel 

4. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger rechtzeitig (vgl. 

act. 7/264) mit Eingabe vom 17. September 2021 (act. 2) Berufung mit folgenden 

Anträgen in der Sache: 

" 1. Es seien Dispositiv Ziff. 2 und 3 der Verfügung des Bezirksge-
richts Hinwil vom 12. August 2021 aufzuheben und es sei in Gut-
heissung des Antrags des Klägers vom 21. Juni 2021 und in Ab-
änderung der gerichtlichen Teilvereinbarung der Parteien vom 
27. August 2019 die Obhut für C._____, geb. tt.mm..2005, für die 
Dauer des Scheidungsverfahrens dem Kläger zuzuteilen. 

 2. Es sei Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil 
vom 12. August 2021 abzuändern und es sei in Abänderung von 
Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon 
vom 2. Mai 2012 der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das 
Jahr 2017 monatliche Unterhaltsbeiträge für C._____ (geb. 
tt.mm.2005) von Fr. 273.– und für D._____ (geb. tt.mm.2007) von 
Fr. 170.– sowie Ehegattenunterhaltsbeiträge von monatlich 
Fr. 550.– zu bezahlen. 

 3.  Es sei Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil 
vom 12. August 2021 aufzuheben und es sei in Abänderung von 
Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon 

- 11 - 

vom 2. Mai 2012 die Verpflichtung des Klägers, der Beklagten 
monatliche Unterhaltsbeiträge für die Kinder C._____ (geb. 
tt.mm..2005) und D._____ (geb. tt.mm.2007) sowie für die Be-
klagte persönlich zu bezahlen, mit Wirkung ab 1. Januar 2018 
aufzuheben. 

 4. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 12. August 
2021 abzuändern und es sei festzustellen, dass der Kläger im 
Jahr 2017 der Beklagten Unterhaltsbeiträge im Betrag von insge-
samt Fr. 19'200.– bezahlt hat. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Beklagten." 
 

  

- 12 - 

Zudem stellt er folgende prozessuale Anträge: 
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Prozess-

kostenvorschuss von einstweilen Fr. 10'000.– zu bezahlen. 
 2. Eventualiter sei dem Kläger die unentgeltliche Prozessführung zu 

bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unent-
geltliche Rechtsbeiständin zu bestellen." 

Mit Verfügung vom 3. Januar 2022 (act. 12) wurden Berufungsantworten einge-

holt. In ihrer Berufungsantwort vom 17. Januar 2022 (act. 16) stellt die Berufungs-

beklagte folgende Anträge: 

" 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und die Verfü-
gung des Einzelgerichtes in Zivil- und Strafsachen des Bezirksge-
richtes Hinwil vom 12. August 2021 zu bestätigen; 

 2. Es sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die 
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person 
des unterzeichnenden Rechtsanwaltes ein unentgeltlicher 
Rechtsbeistand zu bestellen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu 
Lasten des Berufungsklägers." 

Die Kindervertreterin stellt in ihrer Berufungsantwort vom 20. Januar 2022 

(act. 18) folgende Anträge: 

" 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 
 2. Eventualiter seien Dispositiv Ziff. 4 des Entscheids der Vorinstanz 

vom 12.08.2021 aufzuheben und das Gesuch des Berufungsklä-
gers um vorsorgliche Herabsetzung respektive Aufhebung der 
Kinder- und Frauenalimenten vollumfänglich abzuweisen. 

 3. Subeventualiter sei für den Fall der Gutheissung von Antrag 
Ziff. 2 und/ oder 3 der Berufung vom 17.09.2021 betreffend Her-
absetzung der Frauenalimente in Anwendung der Offizialmaxime 
der vom Berufungskläger geschuldete Barunterhalt für die Kinder 
auf mindestens folgende Beträge pro Monat zu erhöhen: 

  für C._____: 
  CHF 474.50 für das Jahr 2017 
  CHF 650.80 für das Jahr 2018 
  CHF  371.90 von Januar - September 2019 
  CHF 375.40 von Oktober 2019 bis September 2020 
  CHF 498.30 ab Oktober 2020 bis Rechtskraft Urteil 

- 13 - 

  CHF 325.30 ab Rechtskraft des Urteils 
 
   für D._____: 

  CHF 370.50 für das Jahr 2017 
  CHF 399.80 für das Jahr 2018 
  CHF  743.00 für das Jahr 2019 
  CHF 712.30 ab 2020." 

 

Der Berufungskläger reichte während laufender Frist zur Berufungsantwort eine 

"Novenstellungnahme und Gefährdungsmeldung" vom 13. Januar 2022 (act. 14) 

ein. Mit Verfügung vom 26. Januar 2022 (act. 19) wurde dem Berufungskläger 

mitgeteilt, dass seine Eingabe als Novenstellungnahme entgegen genommen 

werde und es wurde der Vorinstanz zuständigkeitshalber ein Doppel der Eingabe 

überlassen. Mit gleicher Verfügung wurden die erstatteten Eingaben den Parteien 

und den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht. Der Berufungskläger erstat-

tete eine weitere Eingabe vom 4. Februar 2022 (act. 21), welche sich auf die Ob-

hutsthematik beschränkt. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens ist der Beru-

fungsbeklagten und der Kindervertreterin lediglich mit dem vorliegenden Ent-

scheid ein Doppel hiervon zuzustellen.  

Die Akten der Vorinstanz (act. 7/1–269) wurden von Amtes wegen beigezogen. 

Zudem liegen der Kammer die Akten des bezirksrätlichen Verfahrens mit der Ge-

schäfts-Nr. VO.2021.12/3.02.00 vor (act. 8/268/1–36). 

Das Verfahren ist spruchreif. 

II. 
Prozessuales 

1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen in 

nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig (vgl. 

Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). 

2. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die Berufung 

führende Partei hat sich mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids 

- 14 - 

einlässlich auseinanderzusetzen und im Einzelnen darzulegen, an welchen kon-

kreten Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet und in wel-

chem Sinne er abgeändert werden soll. Es sind die vorinstanzlichen Erwägungen 

zu bezeichnen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf de-

nen die Kritik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetrage-

nen Ausführungen zu verweisen, diese in der Berufungsschrift (praktisch) wort-

gleich wiederzugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner 

Weise zu kritisieren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Be-

stand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer, 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014, 

E. 3.3; BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1). Dieses Begrün-

dungserfordernis gilt auch in Verfahren, in welchen der Untersuchungsgrundsatz 

anwendbar ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer, 4A_651/2012 vom 7. Februar 

2013, E. 4.3; BGer, 5A_206/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.2.1). 

Des Weiteren sind im Berufungsverfahren konkrete Anträge darüber zu stellen 

wie die Berufungsinstanz entscheiden soll. Dies gilt auch im Anwendungsbereich 

der Offizialmaxime (OGer ZH, LY130029 vom 21. März 2014 E. 2.2; vgl. 

REETZ/THEILER, ZK-ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 311 N 34 f.) 

3. Die Berufungsschrift vom 17. Oktober 2021 (act. 2) weist zwar eine Be-

gründung auf. Allerdings erschöpft sie sich über weite Strecken in pauschaler und 

appellatorischer, nicht auf die konkreten Anordnungen der Vorinstanz bezogener 

Kritik oder in der eigenen Darstellung des Sachverhaltes ohne Zuordnung zu kon-

kreten Erwägungen der Vorinstanz oder spezifischen Angaben, wo vorinstanzlich 

entscheidrelevante Vorbringen deponiert wurden (bspw. act. 2 Rz. 25–28, 36) . 

Zum Teil fehlt den Vorbringen im Übrigen ein Bezug zu konkreten Berufungsan-

trägen. Davon sind zunächst die Ausführungen zu einer angeblichen Rechtsver-

zögerung bzw. Rechtsverweigerung der Vorinstanz betroffen (act. 2 Rz. 1–3). Aus 

diesen zieht der Berufungskläger keine konkreten Schlüsse, weshalb hierauf nicht 

weiter einzugehen ist. Gleichermassen fehlt es den Ausführungen des Berufungs-

klägers zur elterlichen Sorge und der Erweiterung der durch die KESB Bezirk 

Pfäffikon für die beiden Söhne angeordneten Beistandschaft, welche mittlerweile 

mit Entscheid des Bezirksrats Uster vom 22. September 2021 (act. 10/1) wieder 

- 15 - 

aufgehoben wurde, an einem Zusammenhang zu seinen Berufungsanträgen (vgl. 

act. 2 Rz. 5, 7–17). Auch hierauf muss nicht weiter eingegangen werden. 

4. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Eben-

falls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des vorinstanzlichen 

Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel 

handelt. Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung 

von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurückhaltung, als sie 

nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzli-

chen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu 

berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht näher steht (vgl. BK ZPO-STERCHI, 

Bern 2012, Art. 310 N 3; DIKE-Komm-ZPO-BLICKENSTORFER, 2. Aufl., Zürich 2016, 

Art. 310 N 10). 

Im Weiteren ist die Berufungsinstanz nicht gehalten, von sich aus wie ein erstin-

stanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu 

untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr aufwerfen; 

vielmehr hat sie sich grundsätzlich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – 

auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung bzw. in der Berufungsantwort 

erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer, 

4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so definierten Prüfpro-

gramms ist die Berufungsinstanz weder an die Argumente, welche die Parteien 

zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der 

ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 

ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung 

auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von 

der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann 

(BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). 

5. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätz-

lich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz 

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Untersteht das Verfahren allerdings wie hier der uneinge-

- 16 - 

schränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO), hat das Gericht selbst die Tat-

sachen von Amtes wegen zu erforschen und kann hierfür von Amtes wegen die 

Erhebung aller für die Sachverhaltsfeststellung erforderlichen und geeigneten 

Beweismittel anordnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind aus 

diesem Grund selbst Noven zuzulassen, die unter die Novenbeschränkung von 

Art. 317 ZPO fallen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1. = Pra 108 (2019) Nr. 88; BGer, 

5A_77/2018, E. 3.2; OGer ZH, LY160019 vom 21. Juli 2016, E. 2.2.1.2). 

6. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungs-

verfahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über 

die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwend-

bar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; DIKE-

Komm-ZPO-DOLGE, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 276 N 15). Es gelangt das summa-

rische Verfahren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweis-

massbeschränkung, und es gilt die Dispositionsmaxime mit eingeschränktem Un-

tersuchungsgrundsatz bzw. soweit wie hier Kinderbelange betroffen sind, die Offi-

zial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Diese Grundsätze sind in allen 

Verfahrensstadien und von allen kantonalen Instanzen zu beachten 

(BGE 137 III 617 E. 4.5.2; BGer, 5A_923/2014 vom 27. August 2015, E. 3; 

SCHWEIGHAUSER, FamKomm, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 296 ZPO N 6). 

III. 
Obhut 

 

1. 

1.1. Nach ständiger Rechtsprechung hat bei der Obhutszuteilung das Wohl des 

Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere den Wünschen 

der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Bei ihr 

geht es in erster Linie darum, ob ein Elternteil bereit und in der Lage ist, auf das 

Bedürfnis des Kindes nach harmonischer Entfaltung einzugehen und die hierfür 

notwendige Stabilität zu bieten (BGer, 5A_105/2016 vom 7. Juni 2016, E. 2.2). Ist 

die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkin-

- 17 - 

der und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Mög-

lichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elterntei-

le diese Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtli-

chen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist – je nach 

Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Krite-

rien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft ei-

nes Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder 

die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung 

und echter Zuneigung getragen sein sollte (statt vieler: BGE 136 I 178, BGer, 

5A_46/2015 vom 26. Mai 2015, E. 4.4.2; BGer, 5A_976/2014 vom 30. Juli 2015, 

E. 2.3, jeweils m.w.H.). 

1.2. In Bezug auf den Kindeswillen hielt das Bundesgericht fest, dass bereits 

bei einem 11 ½-Jährigen angesichts des fortgeschrittenen Alters seinem konstant 

geäusserten Willen eine relativ grosse Beachtung zu schenken ist, auch wenn 

dem Kind selbstverständlich kein eigentliches Bestimmungsrecht zukomme, bei 

welchem Elternteil es zukünftig leben möchte (vgl. BGer, 5A_1013/2018 vom 

1. Februar 2019, E. 5; bestätigt für einen 14-Jährigen in BGer, 5A_558/2021 vom 

29. Juli 2021, E. 3). 

2.  

2.1. Die Vorinstanz teilte der Berufungsbeklagten vorsorglich die alleinige Ob-

hut für C._____ zu. Berufungshalber beantragt der Berufungskläger weiterhin die 

vorsorgliche Zuteilung der alleinigen Obhut für C._____. 

2.2. Die Vorinstanz widmete sich ausführlich der Frage, ob der Berufungskläger 

erziehungsfähig sei. Sie stellte massgeblich auf das Erziehungsfähigkeitsgutach-

ten vom 26. März 2019 (act. 7/149) ab, gemäss welchem die Eignung des Beru-

fungsklägers zur Kinderziehung infolge ausgeprägter Verleugnungen von Realitä-

ten stark eingeschränkt sei. Es resultiere hieraus ein inadäquates Erziehungsver-

halten, welches die Kinder zunehmend belaste und sie in ihrer Entwicklung hem-

me. Die vom Berufungskläger vorgebrachten Einwendungen gegen das Gutach-

ten befand sie nicht für stichhaltig. Der Berufungskläger habe sich einer seriösen 

- 18 - 

Begutachtung selber entzogen. Er habe sich die notwendige Zeit für die zwei-

stündige Erstsitzung mit dem Gutachter nicht genommen, weswegen sie nur 45 

Minuten gedauert habe. Gemäss einem Facebook-Post des Berufungsklägers 

habe er die Beantwortung der Fragen des Gutachters verweigert, weil diese – so 

der Berufungskläger – aus der Luft gegriffen gewesen seien und jeglicher situati-

onsbezogener Grundlage entbehrt hätten. Eine zweite Sitzung beim Gutachter 

habe der Berufungskläger abgesagt. Dieser habe sich somit selbst zuzuschrei-

ben, dass nicht alle gewünschten Abklärungen vorgenommen worden seien. Das 

Gutachten, welches von einem bewährten Gerichtsgutachter stamme, sei profes-

sionell und im üblichen Rahmen erstellt worden. Es gebe keinen Grund, von den 

Ergebnissen abzuweichen (act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. E. III./2.4). 

Der Berufungskläger hält das Gutachten in mehrerer Hinsicht für mangelhaft, wo-

rauf er bereits vorinstanzlich hingewiesen habe. So sei die Begutachtung der Par-

teien in zeitlicher Hinsicht ungleich vorgenommen worden. Während die Beru-

fungsbeklagte 3 Stunden 45 Minuten lang vom Gutachter angehört worden sei, 

habe sein Gespräch lediglich 75 Minuten (oder noch kürzer) gedauert. Zudem sei 

keine Interaktion zwischen ihm und seinen Söhnen beobachtet worden, obschon 

dies zum Standard gehöre (act. 2 Rz. 18 ff.). 

Die Kritik des Berufungsklägers ist teilweise berechtigt. Zwar wäre es augen-

scheinlich nicht mehr altersgerecht gewesen, eine Observation von C._____ – 

dieser war damals 13 Jahre alt – in Interaktion mit dem Berufungskläger durchzu-

führen. Dieses Instrument dient der Ergründung des Eltern-Kind-Verhältnisses bei 

weitaus jüngeren Kindern. Indessen ist es zutreffend, dass der Gutachter eine 

ausgiebigere Gutachtung des Berufungsbeklagten für notwendig hielt. Dies zeigt 

sich daran, dass er den Berufungskläger nach der Erstuntersuchung vom 23. Ja-

nuar 2019 zu einem weiteren Gespräch eingeladen hatte. Der zweite Termin wur-

de vom Berufungskläger abgesagt (act. 7/149 S. 3). Eine neue Terminfindung mit 

dem Berufungskläger wurde, soweit aus dem Gutachten ersichtlich, nicht ver-

sucht. Laut dem Gutachter hat sich der Berufungskläger einer Weiterführung der 

Begutachtung entzogen (act. 7/149 S. 19). Diese Feststellung zu treffen und aus 

ihr inhaltliche Schlüsse für das Gutachten zu ziehen, stand dem Gutachter aber 

- 19 - 

nicht ohne weiteres zu. Wie im Gutachtensauftrag vom 13. Dezember 2018 

(act. 7/139 S. 4) zutreffend ausgeführt wird, hätte sich der Gutachter bei fehlender 

Kooperation der zu begutachtenden Person an das Gericht wenden müssen. Es 

hätte der Vorinstanz oblegen, den Berufungskläger zur Mitwirkung anzuhalten 

und ihm Säumnisfolgen anzudrohen (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 162 ff. 

ZPO). Dies stellt einen gravierenden Mangel des Gutachtens dar. 

Auf das Erziehungsfähigkeitsgutachten kann daher in dieser Form, was den Beru-

fungskläger anbelangt, eigentlich nicht abgestellt werden. Wie im Folgenden ge-

zeigt wird, erweist es sich für den vorliegenden Obhutsentscheid indes als ent-

behrlich. Sollte die Vorinstanz im weiteren (Haupt-)Verfahren ein Gutachten über 

die Erziehungsfähigkeit als entscheidrelevant erachten, so hätte sie prüfen, wie 

dieser Mangel zu verbessern wäre. 

2.3. Die Vorinstanz bejahte die Erziehungsfähigkeit der Berufungsbeklagten mit 

Verweis auf das Erziehungsfähigkeitsgutachten ohne vertiefte Ausführungen 

(act. 6 E. III./3.4). Im Berufungsverfahren zieht der Berufungskläger die Erzie-

hungsfähigkeit der Berufungsbeklagten erstmals konkret in Zweifel. Er wirft ihr 

schwere Erziehungsdefizite vor (vgl. act. 21 Rz. 8 und 10) und spricht von einem 

für C._____ "schädlichen Umfeld", da die Mutter ihn alleine und hilflos lasse 

(act. 14 Rz. 7). 

Tragfähige tatsächliche Anhaltspunkte für seinen Standpunkt bringt der Beru-

fungskläger jedoch nicht vor. Ungenügend ist jedenfalls sein punktueller Verweis 

auf ein nunmehr über zwei Jahre altes Urteil des Bezirksrats Pfäffikon vom 

25. November 2019 (act. 22/4 S. 17), in welchem – unter anderem – die Errich-

tung einer Beistandschaft für die beiden Söhne geschützt wurde. Unbestrittener-

massen nimmt die Berufungsbeklagte wegen gewisser Defizite externe Hilfe in 

Anspruch. So unterstützt bzw. unterstützte sie resp. die Kinder ein Beistand, ein 

Familienbegleiter (bis Ende 2020) und heute bzw. demnächst ein Jugendcoach. 

Die Inanspruchnahme dieser Drittunterstützung macht sie jedoch nicht erzie-

hungsunfähig. Entscheidend ist vielmehr, dass sie die Unterstützung annimmt und 

konstruktiv umsetzt, was aus dem letzten aktenkundigen Rechenschaftsbericht 

und einem Kurzbericht des kjz Pfäffikon (vgl. act. 8/268/20/269/1, S. 4 und 

- 20 - 

act. 8/268/20/269/219, S. 2) sowie einem Zwischenbericht der Familienbegleitung 

(act. 8/268/20/269/193/3, S. 4) klar hervorgeht. Für die Berufungsbeklagte spricht 

ausserdem massgeblich das Erziehungsfähigkeitsgutachten, in welchem sie – mit 

wenigen Einschränkungen – zur Betreuung und Erziehung der Kinder geeignet 

befunden wird, sofern sie die dafür notwendige Unterstützung erhält (act. 7/149 S. 

39). Es geht nicht an, der Berufungsbeklagten die aktuell bestehenden Schwierig-

keiten von C._____, insbesondere jene psychischer Art, einseitig anzulasten. Die-

se Probleme können mannigfaltige Gründe haben. Nicht zuletzt dürfte die schwie-

rige Familiensituation und die Ungewissheit über den heute zu treffenden Obhut-

sentscheid einen nicht zu unterschätzenden Anteil daran haben. Zu betonen ist 

ferner, dass die Bindungstoleranz der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz 

ausdrücklich bejaht wurde (act. 6 E. III./3.4), was seitens des Berufungsklägers 

unbeanstandet blieb und in der vorliegenden, konfliktbehafteten Konstellation von 

vornehmlicher Bedeutung ist. Von der grundsätzlichen Erziehungsfähigkeit der 

Berufungsbeklagten ist im Folgenden auszugehen. 

2.4. Ausführlich diskutiert wird im angefochtenen Entscheid die Erziehungsfä-

higkeit des Berufungsklägers. Wie es sich mit ihr abschliessend verhält, kann für 

die Zwecke des vorliegenden Massnahmenverfahrens indessen offen gelassen 

werden. Denn selbst wenn seine Erziehungsfähigkeit entgegen der Vorinstanz zu 

bejahen wäre, käme eine Umteilung der Obhut für C._____ nur dann in Betracht, 

falls auch die übrigen massgeblichen Kriterien dafür sprächen. Auf gewisse As-

pekte, welche Hinweise zur Erziehungsfähigkeit des Berufungsklägers geben, ist 

im Folgenden gleichwohl einzugehen. 

2.5. Die Vorinstanz hielt dem Berufungskläger eine mangelnde Kooperations-

bereitschaft vor. Nicht nur habe er nicht mit dem Gerichtsgutachter zusammenar-

beiten wollen, sondern es habe sich seine ablehnende, teils abschätzige Haltung 

auch auf weitere involvierte Personen, namentlich die Verantwortlichen der Schu-

le F._____ und der KESB Bezirk Pfäffikon erstreckt. Verschiedentlich habe er 

mitgeteilt, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen an Terminen der Schul-

behörden oder der KESB teilzunehmen, wie sich aus mehreren E-Mails ergebe 

(vgl. act. 7/250/4; act. 7/231/3; act. 7/250/2; act. 7/254 S. 2). Der Berufungskläger 

- 21 - 

habe Zivil- und Strafprozesse angedroht, falls jemand seine Meinung nicht teile 

bzw. sich nicht nach seinen Anweisungen verhalte. So habe er den verantwortli-

chen Personen einen Strafprozess in Aussicht gestellt, falls sein Sohn D._____ 

auf COVID-19 getestet werde. Der Berufungskläger grenze sich mit seinem Ver-

halten selber aus und es sei mit ihm offensichtlich keine Zusammenarbeit möglich 

(act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. E. III./2.7). 

Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz werfe ihm unzutreffend und unsubstanti-

iert eine mangelnde Kooperationsfähigkeit vor. Die von der Vorinstanz aufgeführ-

ten E-Mails würden eine solche nicht belegen und es seien die jeweiligen Um-

stände ausgeblendet worden. Betreffend zwei der angeführten E-Mails (vgl. 

act. 250/2 und act. 250/4) habe er sich überdies vorinstanzlich nicht äussern kön-

nen, da ihm diese Beilagen während einer angezeigten Ferienabwesenheit seiner 

Rechtsvertreterin zugestellt worden seien, was eine Gehörsverletzung darstelle 

(act. 2 Rz. 31). 

Ob vorinstanzlich eine Gehörsverletzung begangen wurde, kann dahingestellt 

bleiben. Denn eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen 

Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die 

Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den 

Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraus-

setzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei ei-

ner schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer 

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die 

Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge-

rungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der 

betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein-

baren wären (vgl. statt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H.). Die Voraussetzun-

gen für eine Heilung der Gehörsverletzung sind, da die Berufungsinstanz den 

Massnahmenentscheid mit voller Kognition (vgl. vorstehende E. II./4) überprüft, 

gegeben. Betroffen sind nur zwei Beilagen, welche für die zu entscheidende Fra-

ge von untergeordneter Wichtigkeit sind. Zudem besteht ein überwiegendes Inte-

resse beider Parteien und ihres Sohnes C._____ an einer zeitnahen vorsorglichen 

- 22 - 

Regelung der Obhut. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz ist daher so oder 

anders abzusehen, da diese einen formalistischen Leerlauf darstellen würde. Die 

E-Mails sind stattdessen im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. 

In den von der Vorinstanz genannten E-Mails äussert der Berufungskläger seinen 

Unmut gegenüber verschiedenen Stellen, so namentlich der Beiständin, dem 

Schulpsychologen und dem Präsidenten der KESB Bezirk Pfäffikon. Die konkre-

ten Umstände, unter denen diese Nachrichten verschickt wurden, sind, wie der 

Berufungskläger richtig ausführt, nicht aktenkundig. Gleichwohl lässt sich aus 

ihnen ablesen, dass der Berufungskläger sich eines ausgeprägt konfrontativen 

Kommunikationsstils bedient und vor regelmässigen Drohungen mit Strafanzeigen 

nicht zurückschreckt. Auch wenn daraus nicht unbedingt abzuleiten ist, dass ihm 

jegliche Kooperationsfähigkeit abgeht, scheint eine konstruktive Zusammenarbeit 

mit dem Berufungskläger, welcher die Notwendigkeit der seinen Sohn betreffen-

den Massnahmen denn auch ganz generell in Abrede stellt (vgl. statt vieler: act. 2 

Rz. 42), doch mit erheblichen Herausforderungen verbunden zu sein. Es ist daher 

zumindest von einer Einschränkung der Kooperationsfähigkeit des Berufungsklä-

gers mit den für C._____ zuständigen Fachpersonen und Behörden auszugehen. 

2.6. Die Vorinstanz erklärt sich dies mit dem Umstand, dass der Berufungsklä-

ger sich allem Anschein nach als Opfer eines "Systems" sehe. Er suche die Feh-

ler stets bei anderen. So glaube er, der Familienbegleiter habe die Zukunft seines 

Sohnes C._____ "verbockt". Die Zusammenarbeit mit verschiedenen Institutionen 

sei reine Abzocke, welche dazu diene, die Umsätze der sozialen Berufe zu erhö-

hen. Er bezeichne diese denn auch als "soziale Mafia" oder – den Jugendcoach – 

als "sozialistischen und kommunistischen Keil". Zwar möge es sein, dass in ge-

wissen Fällen dem Gemeinwesen immense Kosten anfielen. Die Überlegungen 

des Berufungskläger seien daher bis zu einem gewissen Grad nachvollziehbar. 

Mit mafiösen Machenschaften habe dies nichts zu tun. Es sei zu bedauern, dass 

der Berufungskläger nicht einsehe, dass Familienbegleitungen in der Regel posi-

tive Wirkungen hätten (act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. E. III./2.8). 

Laut dem Berufungskläger handelt es sich hierbei um allgemeine Ausführungen, 

welche sich nicht mit den konkreten Umständen auseinandersetzen würden 

- 23 - 

(act. 2 Rz. 32). Damit bestreitet er sein von der Vorinstanz erwähntes Verhalten 

bzw. seine Äusserungen als solche nicht. Obschon die Vorinstanz diesbezüglich 

in der Tat eher allgemeine Ausführungen macht, sind sie vor dem Hintergrund der 

Thematik der Kooperationsfähigkeit des Berufungsklägers gleichwohl schlüssig 

und hilfreich. Sie leisten einen Beitrag dazu, das konfrontative Verhalten des Be-

rufungsklägers besser einordnen zu können.  

Soweit der Berufungskläger den früheren Familienbegleiter und den zukünftigen 

Jugendcoach für C._____ dahingehend kritisiert, diese Fachpersonen dienten da-

zu, den Vater zu ersetzen, dieser werde unzureichend in Kinderbelange miteinbe-

zogen und jene erzeugten eine Entfremdung, ist darauf mangels Bezug zum an-

gefochtenen Entscheid nicht einzugehen (vgl. act. 2 Rz. 33). Selbiges gilt auf die 

Beanstandungen betreffend die Amtsführung des aktuellen Beistandes K._____, 

der früheren Beiständin und der KESB Bezirk Pfäffikon (act. 2 Rz. 34 f.). All dies 

stellt nicht Gegenstand des heutigen Verfahrens dar. 

2.7. Die Vorinstanz erwog des Weiteren, dass sich die Einstellung des Beru-

fungsklägers in Bezug auf medizinische Massnahmen negativ auf das Kindeswohl 

auswirken könne. Die Vorinstanz hält dem Berufungskläger in diesem Zusam-

menhang vor, sich einer Testung der Söhne auf COVID-19 abstrakt widersetzt zu 

haben. Auch habe er bereits blosse Abklärungen in Bezug auf eine allfällige Dys-

kalkulie bei D._____ obstruiert, so dass keine Therapie oder ein Lerntraining hät-

ten durchgeführt werden können. Entgegen der Meinung des Berufungsklägers, 

wonach die Schwerhörigkeit von D._____ hochstilisiert sei, habe sich der Übertritt 

in den H._____ als richtig erwiesen, fühle sich der Sohn dort gut aufgehoben und 

profitiere deutlich mehr vom Unterricht, was zu einer Verbesserung seiner psychi-

schen Stabilität und seiner Selbstsicherheit führen könne (act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. 

E. III./2.9). 

Dem hält der Berufungskläger entgegen, eine negative Auswirkung seiner Einstel-

lung zu medizinischen Massnahmen im Zusammenhang mit COVID-19 habe die 

Vorinstanz nicht festgestellt. Ferner bedeute die Empfehlung der Beiständin für 

eine Dyskalkulie-Abklärung betreffend D._____ noch nicht, dass eine solche Ab-

klärung notwendig sei und der Berufungskläger seine Verantwortung nicht wahr-

- 24 - 

nehme, wenn er sie ablehne. Zu beiden Sachverhalten sei er nicht von der Vor-

instanz angehört worden, was eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs darstel-

le (act. 2 Rz. 40 f.). 

Der Einschätzung der Vorinstanz ist zu folgen. Es ist nicht ohne weiteres nach-

vollziehbar, wieso der Berufungskläger die Durchführung von blossen COVID-19-

Tests, welche keine Nebenwirkungen nach sich ziehen, untersagt hat. Mit dieser 

Verweigerung hätte er im hypothetischen Fall einer Erkrankung seiner Söhne eine 

zuverlässige Diagnosestellung erschwert. Es ist durchaus denkbar, dass dies ne-

gative Auswirkungen auf eine allfällige Behandlung hätte haben können. Das Kin-

deswohl umfasst auch solche abstrakten Gefährdungslagen. Der Vorwurf, die  

Vorinstanz habe keine konkreten schädlichen Auswirkungen festgestellt, zielt so-

mit ins Leere. Nicht überzeugend ist sodann das Vorbringen, es sei nicht gesagt, 

dass eine Abklärung von D._____ auf eine Rechenstörung notwendig gewesen 

sei. Derartige Abklärungen werden empfohlen, wenn Anzeichen für eine Dyskal-

kulie bestehen. Sie dienen dazu, herauszufinden, ob schulische Massnahmen 

notwendig sind, um dem allfällig bestehenden Defizit im Unterricht Rechnung zu 

tragen. Eine solche Abklärung ist mithin voll und ganz im Interesse des Kindes. 

Die Verweigerung des Berufungsklägers lief daher dem Kindeswohl entgegen. Zu 

den von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang gewürdigten Urkunden 

(act. 231/7, act. 237/2; act. 231/8; act. 237/1) konnte der Berufungskläger sich im 

vorinstanzlichen Verfahren äussern bzw. reichte sie selber ein (vgl. act. 236). Ei-

ner persönlichen Anhörung zu diesen Themenbereichen bedurfte es nicht. Es ist 

daher keine Gehörsverletzung zu erkennen. 

2.8. Die Vorinstanz verwies ferner auf die Einschätzung des Gutachters, wel-

cher eine ausgeprägte emotionale Bedürftigkeit der Kinder festgestellt habe. Die-

se seien in ihrer emotionalen und sozialen Entwicklung retardiert und könnten 

sich unter Gleichaltrigen nur schwer behaupten. Der Berufungskläger verleugne 

die Bedürfnisse der Kinder oder sehe sie durch die Berufungsbeklagte oder aber 

die Helfer verursacht. Tatsächlich seien die Kinder auf Hilfe von Aussenstehen-

den angewiesen, was die zahlreichen Gefährdungsmeldungen gezeigt hätten. Sie 

litten unter den massiven Uneinigkeiten zwischen den Eltern. Die Eignung des 

- 25 - 

Berufungsklägers zur Kindererziehung sei gemäss dem Gutachten stark einge-

schränkt. Aus seinen Wahrnehmungsverzerrungen resultiere ein inadäquates Er-

ziehungsverhalten, welches die Kinder zunehmend belaste und sie in ihrer Ent-

wicklung hemme. Sein Verhalten erschwere die Entwicklung der Kinder massiv 

(act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. E. III./2.10). 

Der Berufungskläger stellt berufungshalber in Abrede, dass die Kinder der Hilfe 

Aussenstehender bedürfen. Im Wesentlichen hält er sich selber im Stande, die Si-

tuation von C._____ zum Besseren zu wenden und ihn zur Selbstbestimmtheit zu 

erziehen. Er bietet an, dass C._____ im väterlichen Betrieb eine Lehre machen 

könnte (act. 2 Rz. 42). 

Die Vorstellungen des Berufungsklägers sind über weite Strecken spekulativ. Es 

ist völlig ungewiss, wie sich die persönliche, schulische oder dereinst berufliche 

Situation von C._____ verändern würde, falls er unter die Obhut des Berufungs-

klägers gestellt würde. Stark anzuzweifeln ist, dass er seine akuten emotionalen 

Probleme ohne jegliche externe Hilfe überwinden könnte. Ins Auge sticht nämlich, 

dass der Berufungskläger die konfliktbehaftete Familiensituation, insbesondere 

das zerrüttete Verhältnis zwischen ihm und der Berufungsbeklagten, und den da-

mit für C._____ einhergehenden Loyalitätskonflikt beflissentlich ausblendet. Beide 

Eltern sind, dies zeigt sich aus den Akten, nicht in der Lage, C._____ bei der Auf-

lösung dieses Konflikts alleine wirkungsvoll zu unterstützen. Auf eine Unterstüt-

zung durch Drittpersonen kann im aktuellen Zeitpunkt nicht verzichtet werden. Im 

Übrigen kann auf die untenstehenden Ausführungen (E. III./2.14) verwiesen wer-

den. 

2.9. Vorrangige Bedeutung mass die Vorinstanz der Meinung, den Wünschen 

und den Bedürfnissen des Kindes bei der Obhutszuteilung zu. Dies gelte umso 

mehr, als C._____ am tt.mm. 2021 16-jährig werde (bzw. geworden ist) und in 

Bezug auf die Obhutszuteilung urteilsfähig sei. Je älter ein Kind sei, umso mehr 

komme es auf seine Meinung als zentrales Zuteilungskriterium an. C._____ habe 

anlässlich seiner Anhörung vom 7. Juli 2021 unmissverständlich gesagt, dass die 

heutige Wohnsituation für ihn stimme. Er fände es gut, seinen Vater alle zwei Wo-

chen sehen zu können. Diese Aussage habe er aus freien Stücken und ohne Be-

- 26 - 

einflussung gemacht. Die Kindervertreterin sei bei der Anhörung zwar auf Wunsch 

von C._____ anwesend gewesen, habe sich aber passiv verhalten. Bereits in ei-

ner früheren Anhörung vom 17. Mai 2017 habe sich C._____ in gleicher Weise 

geäussert. Ein Obhutswechsel wäre zudem mit einem Wechsel der Schule und 

des Kollegenkreises verbunden. Dies mache rund ein Jahr vor Schulabschluss 

wenig Sinn (act. 6 E. III./3.3).  

Der Berufungskläger bemängelt die unübliche Anwesenheit der Kindervertreterin 

bei der Anhörung von C._____. Es sei zu bezweifeln, dass diese auf den Wunsch 

des Sohnes zurückgehe. Ebenfalls sei es nicht üblich, dass der Kindervertreterin, 

wie hier geschehen, das Protokoll der Anhörung zur Korrektur zugestellt werde. 

Die im Rahmen der Anhörung gemachten Aussagen seien weit von der Realität 

entfernt. Er, der Berufungskläger, und alle sozialen Institutionen (insb. die KESB) 

sähen eine Kindeswohlgefährdung und dringenden Handlungsbedarf. Dem 

Wunsch des Kindes komme keine vorrangige Bedeutung zu. Entscheidend sei 

das objektive Kindeswohl (act. 2 Rz. 45 f.). 

Die Kindervertretung erwidert unter Verweis auf prozessuale Partizipationsrechte 

von Kindern gemäss der UNO-Kinderrechtskonvention, die Anwesenheit der 

Rechtsvertretung des Kindes diene der Wahrung seiner Rechte und sei daher zu-

lässig. Sie ermögliche die freie Willensäusserung in der für das Kind ungewohn-

ten Umgebung (act. 18 Rz. 1.10 f.). 

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass C._____ mit seinen damals 15 Jahren be-

treffend die Frage, unter wessen Obhut er gestellt sein möchte, nach der zitierten 

Bundesgerichtspraxis zweifelsohne urteilsfähig war. Daran ändern gewisse Ent-

wicklungsrückstände nichts. Er war in der Lage, die Bedeutung und Tragweite des 

Obhutsentscheides zu erfassen, sich seine eigene Meinung zu bilden und seine 

Wünsche gegenüber dem Gericht zu äussern. Auch wenn sein Wille freilich kei-

nesfalls alleine ausschlaggebend ist, muss ihm doch besondere Aufmerksamkeit 

geschenkt werden. 

Die Lehre ist uneins zur Frage, ob ein Beisein der Kindervertretung anlässlich ei-

ner Kinderanhörung zulässig ist. Überwiegend spricht sie sich mittlerweile für eine 

- 27 - 

Begleitung durch die Kindervertretung aus, sofern dies dem Wunsch des Kindes 

entspricht (SCHWEIGHAUSER, FamKomm, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 298 ZPO N 23; 

BSK ZPO-MICHEL/STECK, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 298 N 46; CHK-SUTTER-SOMM, 

Zürich 2021, Art. 298 N 9). Andere Lehrmeinungen sind generell ablehnend (BK 

ZPO-SPYCHER, Bern 2012, Art 298 N 16) oder wollen eine Begleitung nur in be-

gründeten Einzelfällen zulassen (KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, 3. Aufl., Ba-

sel 2021, Art. 298 N 9; PRADERVAND-KERNEN, FamPra.ch 2016 S. 339 ff., 351; 

COTTIER, FamKomm, Bern 2013, Art. 314a ZGB N 17). Anders als teilweise postu-

liert wird, lässt sich die Frage nicht schon aus dem Wortlaut von Art. 298 Abs. 1 

i.V.m. Abs. 2 ZPO beantworten. Ausschlaggebend ist vielmehr eine Interessen-

abwägung. Auf der einen Seite steht das Interesse an einer möglichst unbeein-

flussten Anhörungssituation, welche eine direkte Ergründung des Standpunktes 

des Kindes ermöglicht. Auf der anderen Seite ist das Interesse des Kindes an ei-

nem seinen Bedürfnissen Rechnung tragenden Ablauf der Anhörung und der 

Wahrung seiner Verfahrensrechte zu wahren. Das Kind in Eheschutz- und Schei-

dungsverfahren ist zwar nicht eigentliche Prozesspartei, ihm kommt indes eine 

prozessuale Stellung eigener Art zu (BGE 142 III 153 E. 5.2.2, m.w.H.; zustim-

mend LÖTSCHER in: Jungo/Fountoulakis [Hrsg.], Der Familienprozess, Zürich 

2020, S. 104 ff., 108; weitergehend DIGGELMANN, Das Kind ist rot zu schreiben, 

FS Meier, Zürich 2015, S. 103 ff., 109). Anlässlich der Kinderanhörung lassen 

sich diese Interessen in Einklang bringen, wenn sichergestellt wird, dass die An-

wesenheit der Kindervertretung vom Kind erwünscht ist und sich diese bei der 

Anhörung strikt passiv verhält. Das Gericht ist ohne Weiteres in der Lage, hier-

über zu wachen und Unregelmässigkeiten festzustellen. In diesem Rahmen ist ei-

ne Begleitung des Kindes an einer Kinderanhörung durch die Kindervertreterin zu-

lässig. 

Dass diese Grundsätze vorliegend nicht respektiert wurden und eine Beeinflus-

sung durch die Kindervertreterin stattgefunden hat, ist nicht auszumachen. Zu-

nächst ist im Alter von C._____ ohnehin von keiner ausgeprägten altersbedingten 

Suggestibilität mehr auszugehen. Auch der Ablauf der Anhörung spricht dagegen. 

C._____ gab nämlich zunächst nur widerwillig Auskunft, was sich erst im Verlaufe 

des Gesprächs änderte (vgl. Prot. Vi S. 121). Hätte er, was der Berufungskläger 

- 28 - 

suggeriert (vgl. act. 21 Rz. 13), lediglich den Standpunkt der Kindervertreterin 

wiedergegeben, so bliebe das zunächst zögerliche Verhalten unerklärlich.  

Der Berufungskläger kritisiert allerdings nicht ohne Grund, dass die Vorinstanz 

der Kindervertreterin das Anhörungsprotokoll vorab mit E-Mail vom 8. Juli 2021 

(act. 246) zur Durchsicht hat zukommen lassen. Führt das Gericht eine Kinderan-

hörung durch, so trägt es auch die Verantwortung für deren (beschränkte) Proto-

kollierung nach Massgabe von Art. 298 Abs. 2 ZPO. Eine vorherige Durchsicht 

des Protokolls durch die Kindervertreterin käme nur dann in Frage, falls diese da-

für Sorge zu tragen hätte, dass auf Wunsch des Kindes gewisse Teile der Anhö-

rung den Eltern gegenüber nicht offengelegt werden. Dies war vorliegend aber, 

soweit ersichtlich, nicht der Fall. Da die Kindervertreterin dem Gericht gar keine 

Änderungswünsche mitgeteilt hat (vgl. act. 7/246), vermag der Berufungskläger 

aus dem an sich unzulässigen Vorgehen der Vorinstanz allerdings nichts zu sei-

nen Gunsten abzuleiten. 

Dementsprechend kann uneingeschränkt auf die von C._____ in seiner Kinderan-

hörung gemachten Aussagen abgestellt werden. Er führte ausdrücklich aus, dass 

die jetzige Wohnsituation für ihn stimme und er auch das Besuchsrecht, wie es 

aktuell bestehe, nämlich ein Wochenendbesuchsrecht alle zwei Wochen, so bei-

behalten wolle.  

2.10. Die Vorinstanz erwog des Weiteren, dass C._____ seit der Trennung der 

Eltern stets bei der Berufungsbeklagten gelebt habe. Sie sei gemäss dem Gut-

achten eher in der Lage, die Bedürfnisse der Kinder zu erfassen und sie fördere 

die Kontakte zum Berufungskläger. In der Betreuung der Kinder sei sie verläss-

lich, aufmerksam und liebevoll. Die Unterstützung durch beigezogene Fachperso-

nen (Familienbegleiter, Jugendcoach) könne sie im Gegensatz zum Berufungs-

kläger annehmen und gut mit diesen Personen zusammenarbeiten. Dergestalt sei 

sie in der Lage, C._____ im täglichen Leben zu betreuen, was sie in der Vergan-

genheit auch bewiesen habe. Sie verfüge zudem über die nötige Autorität gegen-

über C._____ (act. 6 E. III./3.4). 

- 29 - 

Die Haltung des Sohnes gegenüber dem Berufungskläger sei demgegenüber 

zwiespältig. Zwar könne Letzterer eine bessere Unterstützung in schulischen Be-

langen bieten als die Berufungsbeklagte. Diese werde aber durch die Schule un-

terstützt. Der Berufungskläger könne C._____ im Rahmen seiner Besuche ergän-

zend unterstützen, was er offensichtlich auch tue, auch wenn er die Söhne bei 

gewissen Besuchstagen unbestrittenermassen sich selbst überlassen habe und 

stattdessen auf eine Velotour oder einen Dorfanlass gegangen sei. Jedenfalls 

könne C._____ auch ohne die Unterstützung seines Vaters gute Leistungen er-

bringen. C._____ habe sich beim Gutachter abschätzig gegenüber dem Beru-

fungskläger ausgedrückt. Dessen Aussagen könne er nicht nachvollziehen und er 

habe sich von ihm distanziert. Vom Streit zwischen den Eltern wolle er vom Beru-

fungskläger nichts mehr hören. Zudem wirft die Vorinstanz dem Berufungskläger 

vor, er habe für die Anhörung von C._____ einen Fragenkatalog zugestellt, wel-

cher einem Polizeiverhör gleiche und die fehlende Empathie des Berufungsklä-

gers seinem Sohn gegenüber zeige. Schliesslich sei davon auszugehen, dass ei-

ne Zusammenarbeit mit den Personen, welche C._____ unterstützten, im tägli-

chen Leben kaum möglich sein dürfte (act. 6 E. III./3.5). 

Hiermit setzt sich der Berufungskläger berufungshalber nur bruchstückhaft ausei-

nander. Er hält im Wesentlichen dafür, der Status Quo sei nicht im Interesse von 

C._____, was jener aufgrund seines Entwicklungsstandes aber kaum einschätzen 

könne. Es liege im Interesse seines Sohnes, ein eigenständiges, nicht vom Staat 

abhängiges Leben zu führen. Von untergeordneter Bedeutung sei, dass mit der 

Obhutsumteilung ein Schulwechsel einher gehe (act. 2 Rz. 47). Die Vorinstanz 

gehe zu Unrecht davon aus, dass der Berufungskläger seine Söhne bei den von 

ihr erwähnten Gelegenenheiten sich selbst überlassen habe. Zu den dieser Tat-

sachenfeststellung zugrundeliegenden Noven, welche fälschlicherweise für unbe-

stritten erachtet würden, habe er sich vorinstanzliche nicht äussern können, da 

ihm die entsprechende Eingabe der Berufungsbeklagten (act. 7/249) wiederum 

während der angezeigten Ferienabwesenheit seiner Rechtsvertreterin zugestellt 

worden sei (act. 2 Rz. 48).  

- 30 - 

Die Vorinstanz spricht mit ihren Ausführungen das Kriterium der Stabilität der ört-

lichen und familiären Verhältnisse an. C._____ wohnt seit der Trennung der Eltern 

im September 2011 an der gleichen Wohnadresse bei der Berufungsbeklagten. 

Dort ist er verwurzelt und hat seinen Freundeskreis (vgl. Prot. Vi S. 23). Aktuell 

besucht er das letzte Schuljahr der Sekundarstufe C an der Schule F._____ ZH, 

wo er sich grundsätzlich wohl fühlt (vgl. Prot. Vi. S. 121). Eine Umteilung der Ob-

hut würde angesichts der Distanz zwischen den Wohnorten der Eltern notwendi-

gerweise einen Schulwechsel nach sich ziehen. C._____ befindet sich aktuell im 

letzten obligatorischen Schuljahr und wurde auf Beginn des 2. Semesters des 

Schuljahres 2020/21 in die Sekundarstufe C heruntergestuft (vgl. act. 231/1–2). 

Teils konnte C._____ wohl im letzten Jahr schulische Erfolge verbuchen, so na-

mentlich ein gelungenes Referat zu einem Buch im Deutschunterricht (vgl. 

act. 250/1). Klar scheint, dass von einem Obhuts- und dem damit verbundenen 

Schulwechsel keine Verbesserung der schulischen Leistungen zu erwarten wäre, 

selbst wenn der Berufungskläger – wie er beteuert (act. 2 Rz. 26) – seinen Sohn 

für den Rest der obligatorischen Schulzeit intensiv schulisch unterstützen würde. 

Im Gegenteil: ein Übertritt in eine neue Schule stellt Jugendliche notorisch vor er-

hebliche Herausforderungen, bedarf ein solcher doch eines immensen Integrati-

onsaufwandes. Anders als der Berufungskläger meint (act. 21 Rz. 16), spielt die 

verbleibende obligatorische Schulzeit bei der Entscheidung über die Obhut eine 

Rolle, sind in ihr doch wichtige Weichen für die nähere schulische oder berufliche 

Zukunft zu stellen. All dies gilt umso mehr für ein psychisch belastetes Kind, wie 

es C._____ zur Zeit ist. Ein Obhutswechsel verspricht auch in diesem Zusam-

menhang keine Verbesserung, sondern würde vielmehr eine zusätzliche Belas-

tung bedeuten. Nicht zuletzt würden damit die bestehenden und geplanten Mass-

nahmen zum Schutz von C._____ konterkariert. Zu erwähnen ist insbesondere 

die vom schulpsychologischen Dienst des Bezirks Pfäffikon ZH am 6. Januar 

2022 vorgeschlagene Psychotherapie (vgl. act. 15/1). Ausserdem ist mit der Vo-

rinstanz auf den vom Berufungskläger eingereichten Fragenkatalog für die Anhö-

rung von C._____ hinzuweisen (act. 7/245). Die von der Vorinstanz hergestellte 

Analogie zu einem "Polizeiverhör" ist keineswegs aus der Luft gegriffen. Auch 

wenn der Katalog für Prozesszwecke zusammengestellt wurde und auch bloss 

- 31 - 

eine Momentaufnahme darstellen mag, wecken die darin vorgeschlagenen Fra-

gen doch einige Zweifel, ob der Berufungskläger in der Lage wäre, den Proble-

men seines Sohn in seiner aktuellen Lebenssituation adäquat zu begegnen, so-

fern ihm die Obhut zugeteilt würde. Besonders stossend erscheinen ein Hinweis 

an seinen Sohn, er unterstehe dem Jugendstrafrecht und müsse sich vor dem 

Staatsanwalt verantworten, wenn er einen "Seich" mache sowie jene Fragen, 

welche tendenziell darauf abzielen, die den Sohn unterstützenden Hilfspersonen 

(Beistand, Jugendcoach und Therapeut) zu diskreditieren. Es ist ohne Weiteres 

zu erkennen, dass das Schüren eines weiteren Konfliktes zwischen dem Sohn 

und den involvierten Fachpersonen – neben dem bereits bestehenden Elternkon-

flikt – C._____ weiter verunsichern würde.  

Mit Verweis auf Vorstehendes (act. III./2.5) wäre die vom Berufungskläger bean-

standete Gehörsverletzung, so sie denn vorläge, im Berufungsverfahren geheilt. 

Am Obhutsentscheid ändert sich auch ohne Berücksichtigung des entsprechen-

den, als strittig zu geltenden Sachverhaltselements nichts.  

2.11. Zusammenfassend ist die Erziehungsfähigkeit der Berufungsbeklagten 

grundsätzlich zu bejahen, jene des Berufungsklägers muss nicht abschliessend 

beurteilt werden. Es sind allerdings zumindest Zweifel an der uneingeschränkten 

Eignung des Berufungsklägers zur Kindererziehung aufgrund der obenstehend er-

läuterten Defizite angebracht. Entscheidend sind allerdings die weiteren gewür-

digten Kriterien, nämlich der Kindeswille und die Stabilität der familiären und örtli-

chen Verhältnisse, welche klar gegen eine Umteilung der Obhut für C._____ für 

die Dauer des Scheidungsverfahrens sprechen. Der Obhutsentscheid der Vo-

rinstanz ist daher zu schützen. 

2.12. Auch wenn eine Obhutsumteilung nicht vorzunehmen ist, bleibt eindringlich 

darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger nichtsdestotrotz im Leben von 

C._____ weiterhin eine zentrale Rolle zu spielen hat. Es liegt am Berufungsklä-

ger, seinen Sohn auch inskünftig in persönlicher, schulischer und in beruflicher 

Hinsicht nach Kräften und in einer angemessenen Art und Weise zu unterstützen. 

Dies ist – wie die Praxis zeigt – auch innerhalb eines regelmässig ausgeübten 

Besuchsrechts möglich. Die Initiative für die Durchführung dieser Besuche liegt, 

- 32 - 

anders als der Berufungskläger wiederholt im vorinstanzlichen Verfahren ausge-

führt hat, massgeblich bei ihm. Es wäre bedauerlich, wenn der vorliegende Ob-

hutsentscheid zu einem weiteren Kontaktabbruch zwischen dem Berufungskläger 

und seinem Sohn führen würde. Die Wichtigkeit der Vater-Sohn-Beziehung wird 

auch nicht durch eine Mitwirkung von Drittpersonen, beispielsweise eines Ju-

gendcoachs, geschmälert. Es handelt sich dabei um ergänzende Hilfeleistungen. 

Der Berufungskläger täte gut daran, die Dritthilfe als solche zu erkennen und zu 

akzeptieren. Dieser Schritt könnte inskünftig einen verstärkten und insbesondere 

konstruktiven Einbezug in die Unterstützungsmassnahmen ermöglichen. Es liegt 

zudem auf der Hand, dass C._____ durch eine insgesamt gefestigtere Situation, 

in welcher die Themen Obhut und Besuchsrecht nicht ständig zur Disposition ge-

stellt werden, erheblich entlastet würde. Eine diesbezügliche Stabilisierung dürfte 

nicht zuletzt positive Auswirkungen auf seine aktuelle depressive Stimmungslage 

haben. Dieser Zusammenhang wird auch im vom Berufungskläger eingelegten 

Bericht des schulpsychologischen Diensts des Bezirks Pfäffikon vom 6. Januar 

2022 hergestellt (vgl. act. 15/1). Zudem würde mehr Stabilität C._____ ermögli-

chen, seinen Fokus auf seine aktuell dringenden schulischen und beruflichen Be-

lange zu richten – Themenfelder, die dem Berufungskläger, dies ergibt sich un-

zweideutig aus den Akten, berechtigterweise ebenfalls sehr am Herzen liegen.  

2.13. Schliesslich ist auf die vom Berufungskläger erhobenen prozessualen Rü-

gen im Zusammenhang mit der Obhutsthematik einzugehen. Dieser wirft der Vor-

instanz vor, sie habe entgegen der gesetzlichen Vorschriften weder eine Verhand-

lung noch eine persönliche Anhörung der Eltern durchgeführt, bevor sie einen 

Entscheid über wesentliche Kinderbelange gefällt habe. Es sei nicht nachvollzieh-

bar, dass die Vorinstanz auf die von ihm offerierte Anhörung in antizipierter Be-

weiswürdigung verzichtet habe. Diese sei zwingend. Das rechtliche Gehör des 

Klägers sei hierdurch verletzt worden (act. 2 Rz. 4). Die Vorinstanz habe überdies 

ihre Untersuchungspflicht verletzt, indem sie die Akten des Verfahrens der KESB 

Bezirk Pfäffikon nicht beigezogen habe (act. 2 Rz. 6). 

2.14. Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 273 Abs. 1 ZPO sieht im Massnahmenverfahren 

grundsätzlich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor. Zweck der 

- 33 - 

mündlichen Verhandlung ist primär, zwischen den Parteien eine Einigung herbei-

zuführen (DIKE-Komm-ZPO- PFÄNDER BAUMANN, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 273 

N 1). Daneben kann die Aufklärungs- und Fragepflicht durch die Richterin optimal 

ausgeübt werden und bietet der direkte Kontakt den Vorteil, einen persönlichen 

Eindruck von den Parteien zu erhalten (vgl. SUTTER-SOMM/HOSTETTLER, ZK ZPO, 

3. Aufl., Zürich 2016, Art. 273 N 4). Ein Verzicht auf die Durchführung einer münd-

lichen Verhandlung ist nur ausnahmsweise zulässig, wobei das Gesetz ihn na-

mentlich zulässt, falls ein unbestrittener oder aufgrund der Eingaben der Parteien 

klarer Sachverhalt vorliegt. Des Weiteren schreibt Art. 297 Abs. 1 ZPO die per-

sönliche Anhörung der Eltern vor, soweit es um Kinderbelange geht. Die Anhö-

rung der Eltern ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 

Abs. 2 BV (PFÄNDER BAUMANN, a.a.O., Art. 297 N 3). 

Die Parteien stehen sich bereits seit mehreren Jahren im vorinstanzlichen Schei-

dungsverfahren gegenüber. Die Vorinstanz konnte sich von den Parteien mehr-

fach einen persönlichen Eindruck machen. Anlässlich zweier der drei bisherigen 

Massnahmenverhandlungen wurden die Eltern zu den Kinderbelangen angehört 

(vgl. Prot. Vi. S. 38 ff. und S. 87 ff.). Der Berufungskläger liess sich zudem im Zu-

sammenhang mit vormaligen Massnahmengesuchen betreffend Obhut persönlich 

mündlich verlauten (Prot. Vi S. 29 i.V.m. act. 41). Schliesslich liegen Stellung-

nahmen zum streitgegenständlichen Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vor 

(act. 7/242, act. 7/249 und act. 7/257). 

Unter diesen Umständen hätte eine weitere Verhandlung bzw. eine weitere Anhö-

rung der Eltern keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn für den Obhutsentscheid 

versprochen. Damit wurde der Sachverhalt im Interesse des Kindeswohls ausrei-

chend abgeklärt und das rechtliche Gehör der Eltern hinreichend gewahrt. Von 

entscheidender Bedeutung war die Anhörung von C._____, welche pflichtgemäss 

durchgeführt wurde. Gerechtfertigt wird das Vorgehen der Vorinstanz überdies 

durch die Dringlichkeit des Massnahmenverfahrens. 

Beachtlich ist ferner der fehlende Spielraum für eine gütliche Einigung. Eine Ob-

hutsumteilung an den Berufungsbeklagten wäre auch im (hypothetischen) Fall ei-

nes gemeinsamen Antrages der Eltern und der Kindervertretung nach dem Ge-

- 34 - 

sagten nicht genehmigungsfähig gewesen. Die Vorinstanz hätte den Parteien so-

mit allein jene Regelung, welche sie schlussendlich mit dem angefochtenen Ent-

scheid angeordnet hat, für einen Vergleich nahelegen können. Auch wenn eine 

gütliche Einigung in familienrechtlichen Verfahren aus Gründen der Akzeptanz 

stets vorzuziehen ist, liegt diese Konstellation ausserhalb der ratio legis des Ver-

handlungsobligatoriums. 

2.15. Hinsichtlich der angeblichen Verletzung der Untersuchungspflicht seitens 

der Vorinstanz ist dem Berufungskläger entgegen zu halten, dass das Gericht auf 

die Abnahme von Beweisen verzichten kann, wenn es aufgrund bereits abge-

nommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen 

kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geän-

dert. Auch die Tatsache, dass ein Verfahren der Untersuchungsmaxime unter-

liegt, steht einer antizipierten Beweiswürdigung nicht entgegen (BGer, 

5A_306/2013 vom 15. Juli 2013, E. 2.2). 

Der Berufungskläger nennt nicht konkret, welche entscheidrelevanten Schlussfol-

gerungen die Vorinstanz aus welchen Akten des KESB-Verfahrens hätte ziehen 

sollen. Damit kommt er seiner Begründungslast im Berufungsverfahren nicht 

nach. Gleichermassen ist nicht erkenntlich, inwiefern Augenscheine bei den Eltern 

für den Obhutsentscheid entscheidende Anhaltspunkte ergeben hätten. Wie be-

reits erwähnt, bestand kein begründeter Anlass, an der grundsätzlichen Erzie-

hungsfähigkeit der Berufungsbeklagten zu zweifeln. Eine abschliessende Abklä-

rung der Erziehungsfähigkeit des Berufungsklägers war für den Obhutsentscheid 

nicht notwendig. Eine antizipierte Beweiswürdigung war daher zulässig und die 

Vorinstanz durfte auf die Abnahme der beantragten Beweismittel verzichten. Sel-

biges gilt auch für die bei der Kammer beantragte Abnahme dieser Beweismittel. 

IV. 
Unterhaltsbeiträge 

1. Vorsorglich zugesprochene Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge sind 

unter den Voraussetzungen von Art. 179 Abs. 1 und Art. 286 Abs. 2 ZGB einer 

Abänderung oder Aufhebung zugänglich. Dafür müssen sich die relevanten Ver-

- 35 - 

hältnisse seit dem entscheidungsmassgebenden Zeitpunkt wesentlich und dauer-

haft verändert haben. Ist dies zu bejahen, so legt das Gericht den Unterhaltsbei-

trag neu fest, nachdem es alle Berechnungsparameter aktualisiert hat (BGE 138 

III 289 E. 11.1.1; BGE 137 III 604 E. 4.1.2 S; BGer, 5A_513/2014 vom 1. Oktober 

2015, E. 5.1). Die vorzunehmende Unterhaltsberechnung hat sich an den im ab-

zuändernden Eheschutz- oder Massnahmenentscheid vorgenommenen Wertun-

gen zu orientieren (OGer ZH, LY200006 vom 16. Juli 2020, E. 2.4.3.2.; OGer ZH 

LY160007 vom 24. August 2016 E. 5.1; BGer, 5A_245/2013 vom 24. September 

2013, E. 3.1 mit Verweis auf BGE 138 III 289 E. 11.1.1). 

Auf einen Abänderungsgrund kann sich eine Partei indessen nicht berufen, wenn 

sie die veränderte Sachlage durch eigenmächtiges und rechtsmissbräuchliches 

Verhalten herbeigeführt hat (BGE 141 III 376 E. 3.3; BGE 141 III 376 E. 3.3.1; 

BGer, 5A_842/2015 vom 26. Mai 2016, E. 2.4.1; OGer ZH, LY190050 vom 

26. Juni 2020, E. 3.2). 

2. 

2.1. Die Vorinstanz erwog, dass dem Berufungskläger im Eheschutzurteil vom 

2. Mai 2012 (act. 7/3) ein monatliches Einkommen von Fr. 5'800.– (netto) ange-

rechnet worden war. Danach habe er eine Lohnerhöhung auf monatlich 

Fr. 6'480.– erhalten. Am 22. November 2016 sei ihm von seiner Arbeitgeberin per 

31. Dezember 2016 gekündigt worden. Ab Januar 2017 sei der Berufungskläger 

zunächst arbeitslos gewesen und habe sich später mit seiner Firma I._____ 

GmbH selbständig gemacht.  

Sie folgte dem Standpunkt der Berufungsbeklagten, welche die Kündigung für fin-

giert hielt. Der Berufungskläger habe in einem Facebook-Post seine – so seine 

eigene Wortwahl – "wahre Story" dargelegt. In diesem Eintrag räume er ein, dass 

er sich seinen Job habe kündigen lassen, um künftig mehr Zeit für seine Kinder zu 

haben. Die Differenz zwischen Lohn und Versicherungsleistung ziehe er von den 

Alimenten ab. Daraus und aus der zeitlichen Nähe zwischen der Kündigung per 

31. Dezember 2016 und der Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens am 

16. Januar 2017 schloss die Vorinstanz auf eine durch rechtmissbräuchliches 

- 36 - 

Verhalten des Berufungsklägers verursachte Änderung der Sachlage. Nicht gelten 

liess sie den Einwand des Berufungsklägers, er habe sich auf Facebook nur im 

Hinblick auf die eidgenössische Abstimmung zum Vaterschaftsurlaub geäussert, 

weswegen die Äusserung im vorliegenden Verfahren irrelevant sei. Es sei uner-

heblich, aus welchem Anlass der Eintrag erfolgt sei. Dies habe mit seiner Richtig-

keit nichts zu tun. Es sei davon auszugehen, dass der Berufungskläger seine Tä-

tigkeit bei der J._____ AG hätte weiterführen können. Eine Abänderung sei dem-

nach ausgeschlossen und es sei auf den Lohn von Fr. 6'480.– (netto), welcher 

der Berufungskläger vor seiner selbst veranlassten Kündigung bei der J._____ 

AG bezogen habe, abzustellen (act. 6 E. VI./7.1.2). 

2.2. Der Berufungskläger hält berufungshalber daran fest, dass seine politi-

schen Äusserungen in den sozialen Medien irrelevant seien. Das Arbeitsverhält-

nis bei der J._____ AG sei von der Arbeitgeberin aufgelöst worden, weil die Par-

teien einig gewesen seien, dass die Zusammenarbeit nicht mehr funktioniert ha-

be. Der Berufungskläger habe bei seinen Arbeiten die Geschäftsleitung gegen 

sich gehabt. So habe er beispielsweise einem Kunden Rechnung für Planarbeiten 

zur Erstellung eines Gasofens gestellt und der Arbeitgeber habe die Rechnung 

widerrufen. Die Trennung sei dementsprechend nicht im Guten erfolgt, wovon das 

schlechte Arbeitszeugnis, welches ihm ursprünglich ausgestellt worden war, zeu-

ge. Er habe die Kündigung nicht durch rechtsmissbräuchliches Verhalten herbei-

geführt (act. 2 Rz. 52 f. und Rz. 60). 

2.3. Sowohl die Berufungsbeklagte als auch die Kindervertreterin schliessen 

sich der Auffassung der Vorinstanz an, wobei die Kindervertreterin dafür hält, die 

Vorinstanz hätte das Gesuch vollumfänglich abweisen müssen, weil der Stellen-

verlust selbstverschuldet sei und andere Abänderungsgründe nicht vorgebracht 

würden. Die Berufungsbeklagte führt aus, es seien keine Gründe dafür ersichtlich, 

wieso der Facebook-Post irrelevant sein solle (act. 16 Ziff. B./ad Rz. 52 f.; act. 18 

Rz 2.2 f.). 

2.4. Die Vorinstanz würdigte den Facebook-Beitrag des Berufungsklägers 

(act. 7/209 = act. 7/220/2) zutreffend. Wie sie richtig ausführte, kann aus dem 

Umstand, dass sich der Berufungskläger am politischen Diskurs betreffend die 

- 37 - 

Abstimmung zum Vaterschaftsurlaub beteiligen wollte, nicht gefolgert werden, 

dass seine Äusserungen inhaltlich nicht der Wirklichkeit entsprochen hatten. Zwar 

findet in politischen Stellungnahmen nicht selten eine gewisse Dramatisierung von 

Tatsachen statt. Gleichwohl ist nicht nachvollziehbar, wieso der Berufungskläger 

unter der Bezeichnung als "wahre Story" grundlos eine durch ihn veranlasste 

Kündigung erfunden haben sollte, welcher Vorgang wohlgemerkt zum Thema der 

damaligen Abstimmung noch nicht einmal einen direkten Zusammenhang auf-

weist und den Berufungskläger in ein zweifelhaftes Licht rückte. Entgegen seiner 

Ansicht kann sein Facebook-Post nicht als irrelevant abgetan werden. 

Hervorzuheben ist des Weiteren, dass der Berufungskläger in seinem Beitrag ex-

plizit angibt, er ziehe seine Einkommenseinbusse von den Alimenten ab. Diese 

Aussage ist in Zusammenschau mit weiteren Passagen seines Facebook-

Beitrages zu sehen. Dort gesteht der Berufungskläger einerseits ein, dass er sein 

Einkommen aus seinem selbständigen Erwerb im Hinblick auf sein Scheidungs-

verfahren niedrig halte, nämlich nicht höher als Fr. 40'000.– pro Jahr. Anderer-

seits führt er aus, dass es ihm nicht darum gehe, seinen Kindern den finanziellen 

Unterhalt vorzuenthalten, dies jedoch – so der Berufungskläger sinngemäss – 

nicht für die Mutter gelte, welche die Alimente "zur freien Verfügung" überwiesen 

bekomme und sich daraus unter anderem ein Ferienarrangement in der Südtürkei 

geleistet habe. Insgesamt genügt der Facebook-Eintrag nach dem reduzierten 

Beweismass der Glaubhaftmachung, um in tatsächlicher Hinsicht von einer Ein-

kommensreduktion in Schädigungsabsicht auszugehen.  

Die vom Berufungskläger pauschal behaupteten Gründe für die Kündigung durch 

die J._____ AG vermögen diese Einschätzung nicht zu entkräften. Seine erstmals 

im Berufungsverfahren geltend gemachte Schilderung, wonach er als Angestellter 

die Geschäftsleitung gegen sich gehabt habe und diese von ihm fakturierte Be-

stellungen jeweils widerrufen habe, überzeugt schon aus einer wirtschaftlichen 

Perspektive nicht und erscheint daher unglaubhaft; zudem ist nicht nachvollzieh-

bar, weshalb der Berufungskläger dies nicht bereits vor Vorinstanz vorbrachte, 

sollte es sich tatsächlich so zugetragen haben. Auf die Abnahme der hierzu im 

Berufungsverfahren offerierten Beweismittel – namentlich der persönlichen Befra-

- 38 - 

gung des Berufungsklägers, einer (schriftlichen) Auskunft bei der J._____ AG und 

der Zeugeneinvernahme von Mitgliedern der Geschäftsleitung der J._____ AG – 

kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. 

Da das (behauptete) reduzierte Einkommen des Berufungsklägers durch eigen-

mächtiges und rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt wurde, gelingt es 

dem Berufungskläger nicht, hiermit einen Abänderungsgrund nachzuweisen. Auf 

dieses Einkommen ist infolgedessen weiterhin abzustellen. Zufolge der vorliegen-

den Einkommensreduktion in Schädigungsabsicht erübrigen sich Ausführungen 

zum tatsächlichen Einkommen des Berufungsklägers im Rahmen seiner selb-

ständigen Tätigkeit. Ebenfalls unerheblich sind seine womöglich ungenügenden 

Suchbemühungen für eine neue Arbeitsstelle (act. 6 E IV./7.1.4 f.).  

Unbeanstandet blieb, dass die Vorinstanz dem Berufungskläger seinen letzten 

Verdienst von Fr. 6'480.– (netto) aus der Arbeitstätigkeit bei der J._____ AG an-

gerechnet hat (act. 6 E. IV./7.1.2). Dieser Betrag ist dem Berufungskläger monat-

lich als hypothetisches Einkommen anzurechnen. 

3. Als Abänderungsgrund machte der Berufungskläger im vorinstanzlichen 

Verfahren auch einen verringerten Bedarf der Berufungsbeklagten geltend. Na-

mentlich sei die Miete der Wohnung mittlerweile um rund Fr. 200.– gesunken und 

es fielen ca. Fr. 600.– an Autokosten weg, weil keine Leasingraten mehr bezahlt 

werden müssten (Prot. Vi S. 12). Diese Veränderungen – welche die Vorinstanz 

für gegeben erachtete (vgl. act. 7/3 S. 24 und 26 i.V.m. act. 6 E. IV./8.2.1 Ziff. 2 

und 8) – sind angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse als erheblich zu 

taxieren. Sie sind zudem dauerhaft. Entgegen der Kindervertreterin (vgl. act. 18 

Rz. 2.3) nahm die Vorinstanz zu Recht eine Aktualisierung aller Berechnungspa-

rameter vor, mit Ausnahme des (hypothetischen) Einkommens des Berufungsklä-

gers. Somit ist dem Eventualantrag der Kindervertreterin auf Abweisung des Ab-

änderungsbegehrens – für welchen sie hinsichtlich der ehelichen Unterhaltsbei-

träge keine Antragsbefugnis hat – kein Erfolg beschieden. 

4.  

- 39 - 

4.1. Der Berufungskläger beanstandet, dass die Vorinstanz der Berufungsbe-

klagten persönliche Unterhaltsbeiträge zugesprochen hat, welche den Beitrag von 

Fr. 550.– pro Monat gemäss Eheschutzurteil vom 2. Mai 2012 (act. 7/3) überstie-

gen, obschon sie selber kein Gesuch um Abänderung bzw. Erhöhung des Unter-

halts gestellt habe. Damit sei die Dispositionsmaxime nach Art. 58 ZPO verletzt 

worden (act. 2 Rz. 67 f.). 

4.2. Nach Ansicht der Berufungsbeklagten war die Vorinstanz im Rahmen der 

Offizial- und Untersuchungsmaxime (auch) berechtigt, den Ehegattenunterhalt 

neu festzulegen (act. 16 Ziff. B./ad Rz. 67–68). 

4.3. Mit dem Berufungskläger ist festzuhalten, dass – wie bereits oben erwähnt 

(vgl. E. II./6) – bei der Zusprechung von ehelichem Unterhalt die Dispositionsma-

xime gilt. Weil die Berufungsbeklagte kein Gesuch um Erhöhung ihrer vom Ehe-

schutzgericht auf Fr. 550.– festgelegten persönlichen Unterhaltsbeiträge gestellt 

hat, war es der Vorinstanz verwehrt, die Unterhaltsregelung im Eheschutzurteil 

vom 12. Mai 2012 (act. 3) zu Gunsten der Berufungsbeklagten abzuändern. Die 

Beanstandung des Berufungsklägers ist stichhaltig. Die angefochtene Verfügung 

ist in Bezug auf die Erhöhung der Ehegattenunterhaltsbeiträge nach dem Gesag-

ten aufzuheben und es sind die ehelichen Unterhaltsbeiträge wieder auf Fr. 550.– 

pro Monat herabzusetzen. Eine gänzliche Aufhebung der Unterhaltsverpflichtun-

gen gegenüber der Berufungsbeklagten ab dem 1. Januar 2018, wie sie der Beru-

fungskläger beantragt, ist vor dem Hintergrund des ihm anrechenbaren Einkom-

mens, des Umstandes, dass mit diesem Betrag lediglich ein Teil des Barbedarfs 

der Berufungsbeklagten gedeckt wird (vgl. act. 7/3 sowie die unbeanstandet ge-

bliebene Bedarfsberechnung der Vorinstanz in act. 6 E. IV./8.2) und weil die ver-

fügbaren Mittel für die Ausrichtung dieses Unterhaltsbeitrages ausreichen (vgl. 

unten E. IV./6.3), nicht vorzunehmen. Weiterungen zur Einwendung der Beru-

fungsbeklagten, wonach der Berufungskläger seine Abänderungsklage in Bezug 

auf die vorsorglichen Ehegattenunterhaltsbeiträge bei der Vorinstanz nicht bezif-

fert habe (act. 16 Ziff. B./Rz. ad 67–68), sind nicht erforderlich. Wohl hat der Beru-

fungskläger vor Vorinstanz eine unbezifferte Reduktion der Ehegattenunterhalts-

- 40 - 

beiträge verlangt, die Berufungsbeklagte hat indes unstreitig diesbezüglich auch 

keine (auch nicht eine unbezifferte) Erhöhung beantragt. 

4.4. Die Berufungsbeklagte wirft dem Berufungskläger auch betreffend die Kin-

derunterhaltsbeiträge vor, er habe sein Abänderungsbegehren nicht beziffert 

(act. 16 Ziff. B./Rz. ad 67–68). Zufolge der geltenden Offizialmaxime ist sie hiermit 

zu hören, ohne dass die Erhebung einer eigenen Berufung notwendig gewesen 

wäre. Sie übersieht jedoch, dass sich eine Bezifferung des Abänderungsgesuchs 

aus der Eingabe des Berufungsklägers vom 20. April 2018 (act. 7/78) ergibt, worin 

eine vollständige Aufhebung der Unterhaltspflichten ab Januar 2018 beantragt 

wird. Richtig ist indessen, dass für das Jahr 2017 ein beziffertes Abänderungsbe-

gehren fehlt. Wie den eingangs wiedergegebenen Begehren zu entnehmen ist, 

beantragte der Berufungskläger die Festlegung "angemessen(e) reduzierte(r)" 

Unterhaltsbeiträge. Eine gehörige Bezifferung fehlt demnach. Dies ist – ungeach-

tet der Offizialmaxime – ungenügend (vgl. KUKO ZGB-MICHEL/LUDWIG, 2. Aufl., 

Basel 2018, Art. 279 N 3). Bezüglich dieser Unterhaltsperiode ist auf das Gesuch 

um Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge nicht einzutreten. 

5.  

5.1. Die Kindervertreterin moniert die Berücksichtigung von Kosten für die Aus-

übung des Besuchsrechts in den Jahren 2017 bis 2019 im Bedarf des Berufungs-

klägers. Diese Kosten seien praxisunüblich und im Übrigen hätten Besuchskon-

takte ab dem Jahr 2017 nur noch sporadisch und teilweise über längere Zeit gar 

nicht mehr stattgefunden (vgl. act. 18 Rz. 2.5). 

Nach der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis können Kosten für die Ausübung 

des Besuchsrechts im Rahmen des sog. familienrechtlichen Existenzminimums in 

Anschlag gebracht werden (BGE 147 III 265 E. 7.2). Für eine Berücksichtigung 

sind allerdings regelmässige Besuchskontakte zu fordern. Aktenkundig sind sol-

che vorliegend allein zwischen Januar und April 2017 (vgl. act. 7/16 Rz. 2). Da-

raufhin kam es zwischen Mitte Mai 2017 und Anfang September 2017 zu einem 

mehrmonatigen Kontaktunterbruch (act. 7/41 Rz. 3, act. 7/43 S. 3, act. 7/44/7 und 

Prot. Vi. S. 39). In welcher Regelmässigkeit im Folgenden das Besuchsrecht aus-

- 41 - 

geübt wurde, erschliesst sich nicht mit hinreichender Klarheit. Daraus, dass der 

Berufungskläger im Januar und Februar 2018 auf jede Form von Besuchsrecht 

verzichtet hat (act. 7/51 und act. 7/60) und im November 2018 ausgeführt hat, er 

habe seine Söhne nun schon mehrere Monate nicht mehr gesehen (act. 7/121), 

ist auf lediglich sporadische Besuchskontakte zu schliessen. Dies scheint sich 

auch im Jahr 2019 nicht merklich geändert zu haben. So sei es zu ein paar ge-

meinsamen Ferientagen in den Frühlingsferien und gemeinsamen Sommerferien 

von etwas über einer Woche gekommen (act. 7/149 S. 20, act. 7/165, unbestritten 

in Prot. Vi S. 86 und Prot. Vi S. 90). Eine unter dem Gesichtspunkt der Kosten 

beachtliche Ausübung des Besuchsrechts fand daher nur in den Monaten Januar 

bis April 2017 statt. Diese Periode ist wegen des sie betreffenden Nichteintreten-

sentscheides aber nicht neu zu regeln. Die Besuchskontakte ab Mai 2017 bis ins 

Jahr 2019, welche insbesondere im Rahmen von kürzeren Ferien erfolgten, recht-

fertigen ihrer Unregelmässigkeit und ihrer beschränkten Dauer wegen keine Be-

darfsposition des Berufungsklägers. 

Die von der Vorinstanz berücksichtigte Bedarfsposition ist demnach zu streichen. 

Der monatliche Bedarf des Berufungsklägers reduziert sich daher im Jahr 2018 

um Fr. 300.– auf Fr. 2'995.– und im Jahr 2019 um Fr. 200.– auf Fr. 3'118.–. 

5.2. Die Kindervertreterin rügt die Berücksichtigung weiterer Bedarfspositionen 

des Berufungsklägers (Auslagen für Kommunikation, Serafe, Versicherungen, Til-

gung von Schulden und Steuern), was bei der Berechnung des familienrechtli-

chen Notbedarfs unzulässig sei (act. 18 Rz. 2.4). Dabei übersieht sie, dass die 

verfügbaren Mittel ausreichen, um das familienrechtliche Existenzminimum zu de-

cken. In dessen Rahmen darf der Bedarf um die von ihr monierten Positionen er-

weitert werden (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2). Es sind demnach keine weiteren An-

passungen im Bedarf des Berufungsklägers vorzunehmen. 

5.3. Von der Kindervertreterin wird schliesslich geltend gemacht, es sei in den 

Bedarfen der Kinder nach der neusten bundesgerichtlichen Praxis jeweils ein 

Steueranteil von je Fr. 75.– aufzunehmen (act. 18 Rz. 2.7 f.). Dieser Einwand ist 

mit Blick auf den Leitentscheid BGE 147 III 265 berechtigt (vgl. dortige E. 7.2). 

Der Steueranteil ist der Höhe nach angemessen und daher in die Bedarfe der 

- 42 - 

beiden Kinder aufzunehmen, was diese jeweils im Vergleich zum vorinstanzlichen 

Entscheid um monatlich Fr. 75.– erhöht (vgl. Bedarfe in act. 6 VI./8.3 und 8.4). 

6.  

6.1. Es gilt in einem nächsten Schritt aufgrund der geänderten Grundlagen den 

Überschuss neu festzulegen. Ein Überschuss liegt vor, wenn die vorhandenen 

Mittel die (familienrechtlichen) Existenzminima übersteigen (vgl. BGE 147 III 265 

E. 7). Üblicherweise wird hierzu die Differenz zwischen der Summe der Einkom-

men und der Summe der (zum familienrechtlichen Grundbedarf erweiterten) Exis-

tenzminima der Parteien gebildet. Mit der Teilung des Überschusses soll eine 

gleichmässige Erhöhung des Minimalbedarfs erreicht werden (HAUS-

HEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, N 02.49 und 

02.51). 

6.2. Dieses Vorgehen führt vorliegend im Verhältnis zwischen dem Berufungs-

kläger und seinen Kindern aber zu einem unangemessenen Resultat. Durch Ein-

bezug des individuellen Mankos der Berufungsbeklagten – ihr Bedarf ist nicht an-

satzweise durch ihr Einkommen gedeckt – verringert sich der Gesamtüberschuss 

beider Haushalte zwar rechnerisch. Dem Berufungskläger bleibt sein individueller 

Überschuss aber weitestgehend erhalten. Dass dies nicht richtig sein kann, lässt 

sich leicht mit einer Kontrollüberlegung aufzeigen. Läge insgesamt ein Mangelfall 

vor und wäre das Gesamtmanko alleine durch ein individuelles Manko der Beru-

fungsbeklagten verursacht, so wäre nach der üblichen Berechnung kein Über-

schuss zu verteilen, obschon ein solcher beim Berufungskläger vorhanden wäre. 

Es erschiene ungereimt, die Kinder bei dieser Sachlage auf ihr familienrechtliches 

Existenzminimum zurückzusetzen, obschon sie einen Anspruch auf die Erhöhung 

ihres Minimalbedarfs hätten. 

Ergänzend ist dem bereits erwähnten Grundsatz, wonach sich das Gericht bei der 

Abänderung an den im abzuändernden Eheschutz- oder Massnahmenentscheid 

vorgenommenen Wertungen zu orientieren hat, Beachtung zu schenken. Den 

gemeinsamen Söhnen wurde im Eheschutzentscheid vom 2. Mai 2012 (act. 7/3) 

- 43 - 

ein unüblich grosser Anteil des Überschusses zugewiesen. Diese Wertung ist 

auch heute massgeblich. 

6.3. Um dem insofern speziellen Einzelfall zu begegnen, ist der Überschuss 

einzig auf Seiten des Berufungsklägers zu berechnen und nach grossen und klei-

nen Köpfen zu verteilen. Der Überschuss ermittelt sich – ausgehend von den 

nicht beanstandeten Einkommens- und Bedarfspositionen im angefochtenen Ent-

scheid (act. 6 E. VI./9) und den vorstehenden Erwägungen – wie folgt: 

 
Jahr 2018: 
 

C._____   D._____   

Einkommen Fr.  1'013.00 Einkommen Fr. 963.00 

Bedarf Fr. 1'425.00 Bedarf Fr. 1'124.00 

Manko Barbedarf Fr. 412.00 Manko Barbedarf Fr. 161.00 

  
Berufungskläger  

Einkommen Fr.  6'480.00 

Bedarf Fr. 2'995.00 

Manko Barbedarfe Kinder Fr. 573.00 

Ehegattenunterhalt Fr.  550.00 

Überschuss Fr. 2'362.00 

 

Es resultieren im Jahr 2018 monatliche vorsorgliche Kinderunterhaltsbeiträge von 

rund Fr. 1000.– für C._____ (Manko Barbedarf Fr. 412.– + Überschussbeteiligung 

Fr. 590.–) und von rund Fr. 750.– für D._____ (Manko Barbedarf Fr. 161.– + 

Überschussbeteiligung Fr. 590.–), jeweils zuzüglich Kinderzulagen. 

 

Jahr 2019: 
 

- 44 - 

C._____   D._____   

Einkommen Fr.  1'130.00 Einkommen Fr. 1'080.00 

Bedarf Fr. 1'152.00 Bedarf Fr. 1'539.00 

Manko Barbedarf Fr. 22.00 Manko Barbedarf Fr. 459.00 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Berufungskläger 

 

Einkommen Fr.  6'480.00 

Bedarf Fr. 3'118.00 

Manko Barbedarfe Kinder Fr. 481.00 

Ehegattenunterhalt Fr.  550.00 

Überschuss Fr. 2'331.00 

 

Es resultieren im Jahr 2019 monatliche vorsorgliche Kinderunterhaltsbeiträge von 

rund Fr. 605.– für C._____ (Manko Barbedarf Fr. 22.– + Überschussbeteiligung 

Fr. 583.–) und von rund Fr. 1'040.– für D._____ (Manko Barbedarf Fr. 459.– + 

Überschussbeteiligung Fr. 583.–), jeweils zuzüglich Kinderzulagen. 

 

  

- 45 - 

Jahr 2020: 
 

C._____   D._____   

Einkommen Fr.  1'137.00 Einkommen Fr. 1'137.00 

Bedarf Fr. 1'147.00 Bedarf Fr. 1'432.00 

Manko Barbedarf Fr. 10.00 Manko Barbedarf Fr. 295.00 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Berufungskläger  

Einkommen Fr.  6'480.00 

Bedarf Fr. 3'045.00 

Manko Barbedarfe Kinder Fr. 305.00 

Ehegattenunterhalt Fr.  550.00 

Überschuss Fr. 2'580.00 

Es resultieren im Jahr 2020 monatliche vorsorgliche Kinderunterhaltsbeiträge von 

rund Fr. 655.– für C._____ (Manko Barbedarf Fr. 10.– + Überschussbeteiligung 

Fr. 645.–) und von rund Fr. 940.– für D._____ (Manko Barbedarf Fr. 295.– + 

Überschussbeteiligung Fr. 645.–), jeweils zuzüglich Kinderzulagen. 

 

  

- 46 - 

Ab dem Jahr 2021: 
 

C._____   D._____   

Einkommen Fr.  1'137.00 Einkommen Fr. 1'137.00 

Bedarf Fr. 1'147.00 Bedarf Fr. 1'432.00 

Manko Barbedarf Fr. 10.00 Manko Barbedarf Fr. 295.00 

  
Berufungskläger  

Einkommen Fr.  6'480.00 

Bedarf Fr. 3'538.00 

Manko Barbedarfe Kinder Fr. 305.00 

Ehegattenunterhalt Fr.  550.00 

Überschuss Fr. 2'087.00 

Es resultieren ab dem Jahr 2021 monatliche vorsorgliche Kinderunterhaltsbeiträ-

ge von rund Fr. 530.– für C._____ (Manko Barbedarf Fr. 10.– + Überschussbetei-

ligung Fr. 522.–) und von rund Fr. 815.– für D._____ (Manko Barbedarf Fr. 295.– 

+ Überschussbeteiligung Fr. 522.–), jeweils zuzüglich Kinderzulagen). 

7. Die Vorinstanz ging im Rahmen ihrer Prüfung der Passivlegitimation auf den 

Umstand ein, dass die Kinderunterhaltsbeiträge teilweise durch die Gemeinde 

F._____ bevorschusst wurden bzw. werden. Dies habe gemäss der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung in BGE 143 III 177 zur Folge, dass eine Herabsetzung 

der Unterhaltsverpflichtungen unter den bevorschussten Betrag ausgeschlossen 

sei, weil die Gemeinde F._____ nicht neben den Kindern der Parteien ins Recht 

gefasst wurde (vgl. act. 6 E. IV./5.3 i.V.m. act. 7/222/8). 

Die neu festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge unterschreiten die in der Vergan-

genheit bzw. aktuell durch die Gemeinde F._____ bevorschussten Beiträge nicht 

(vgl. act. 6 E. IV./5.3 und act. 17/3), so dass auf die hiergegen erhobenen Bean-

- 47 - 

standungen des Berufungsklägers an sich nicht einzugehen wäre (vgl. act. 2 

Rz. 65 f.). Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesge-

richt in einem zur Publikation vorgesehenen Urteil vom 12. Januar 2022 

(5A_75/2020) die in BGE 143 III 177 begründete Praxis wieder aufgegeben hat. 

Nach geänderter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind unabhängig davon, ob 

und ab wann bzw. wie lange eine Bevorschussung besteht, jeweils nur der Unter-

haltsschuldner und das Kind (oder dessen gesetzlicher Vertreter als Prozess-

standschafter) die Prozessparteien im Abänderungsverfahren, aber nie das be-

vorschussende Gemeinwesen (E. 6.7). Sofern die während der Prozessdauer be-

vorschussten Beiträge höher waren als die für die betreffende Zeit im Abände-

rungsurteil festgesetzten, fehlt es im entsprechenden Umfang an der materiellen 

Grundlage bzw. am Gegenstand der Subrogation. Es ist eine Frage des kantona-

len öffentlichen Rechts, ob das Gemeinwesen die Differenz vom Kind zurückfor-

dert oder ob es darauf verzichtet (E. 6.7). Eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge 

unter die vom Gemeinwesen bevorschusste Höhe wäre damit zulässig gewesen. 

8. Unbestrittenermassen hat der Berufungskläger im Jahr 2017 Unterhaltsbei-

träge von insgesamt Fr. 19'200.– geleistet (act. 2 Rz. 64 i.V.m. act. 16 Ziff. B./ad 

64.). Die Berufungsbeklagte wendet ein, sie wisse nicht, ob die Zahlungen an die 

Kinder- oder Ehegattenunterhaltsverpflichtungen anzurechnen seien, da die 

Überweisungen jeweils ohne Angabe eines Zahlungsgrundes erfolgt seien. Dies 

blieb unbestritten. 

Auf der Grundlage dieser Vorbringen ist eine anteilsmässige Anrechnung der 

Zahlungen gemäss Art. 87 Abs. 2 OR vorzunehmen. Von den geleisteten 

Fr. 19'200.– sind rund Fr. 3'580.– auf die geschuldeten vorsorglichen Ehegatten-

unterhaltsbeiträge zu verlegen. In diesem Umfang ist ins Dispositiv eine Anrech-

nung aufzunehmen. Der Mehrbetrag wäre an den Kinderunterhalt des Jahres 

2017 anzurechnen. Da diesbezüglich allerdings ein Nichteintretensentscheid er-

geht – mithin keine Neuregelung vorzunehmen war – scheidet eine Anrechnung 

aus. Der Berufungskläger ist mit seiner Einwendung, soweit Kinderunterhaltsbei-

träge betroffen sind, ins Vollstreckungsverfahren zu verweisen.  

- 48 - 

V. 
Prozesskostenvorschuss/ 

Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege/Kosten und Entschädigung 

1. Der Berufungskläger stellt ein Begehren um Verpflichtung der Berufungs-

beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses (act. 2 S. 3). 

Gemäss der unbeanstandet gebliebenen Berechnung des Bedarfs und des Ein-

kommens der Berufungsbeklagten fehlen jener Fr. 1'306.– zur Deckung ihres 

Barbedarfs (act. 6 E. IV./9, S. 72). Mit dem heutigen Entscheid bleibt es bei vom 

Berufungskläger zu bezahlenden vorsorglichen Ehegattenbeiträgen von monatlich 

Fr. 550.–. Die Berufungsbeklagte ist offensichtlich prozessarm, so dass das Be-

gehren des Berufungskläger um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses 

abzuweisen ist. 

2.  Beide Parteien stellen sodann Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren 

(vgl. act. 2 S. 3; act. 16 S. 2). 

2.1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht 

über die erforderlichen Mittel zur Prozessführung verfügt und ihr Rechtsbegehren 

nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO), wobei es der gesuchstellenden Per-

son obliegt, das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Gesuch insbesondere mit-

tels umfassender Darlegung ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu 

belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Die Behörde hat sämtliche Umstände im Zeit-

punkt der Gesuchseinreichung zu würdigen und der gesamten wirtschaftlichen Si-

tuation der gesuchstellenden Person Rechnung zu tragen. 

Die gesuchstellende Person hat nach Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO ihre Einkom-

mens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ih-

re Beweismittel zu äussern. Es trifft sie eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit. 

Insofern gilt im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ein durch die 

umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. 

Wenn anwaltlich vertretene Gesuchsteller ihren Obliegenheiten nicht (genügend) 

nachkommen, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder 

- 49 - 

mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden, ohne dass eine Nachfrist 

zur Verbesserung angesetzt werden muss (BGer, 4A_257/2021 vom 6. Septem-

ber 2021, E. 2.1; BGer, 4A_622/2020 vom 5. Februar 2021, E. 2.4; BGer, 

5A_456/2020 vom 7. Oktober 2020, E. 5.1.3, je m.w.H.). 

2.2. Was das Gesuch des Berufungsklägers anbelangt, ist Folgendes zu erwä-

gen: 

Der Berufungskläger ist alleiniger Inhaber der I._____ GmbH (vgl. Handelsregis-

terauszug auf zefix.ch; abgerufen am 22. Dezember 2021). Er macht zur Begrün-

dung seiner Mittellosigkeit geltend, sein Geschäft als … befinde sich im Aufbau. 

Er habe im Jahr 2019 Fr. 20'630.– und im Jahr 2020 Fr. 41'081.– verdient. Über 

nennenswerte Vermögenswerte verfüge er nicht. Hierzu verweist er auf seine 

Vermögensübersicht betreffend seine bei der ZKB gehaltenen Bankkonten (act. 

3/9–10). Das Geschäftskonto weise eine gewisse Liquidität aus, welche aber ge-

schäftsbedingt sei (act. 2 Rz. 71). 

Dies stellt in zweifacher Hinsicht eine unzureichende Darlegung seiner Einkom-

mens- und Vermögenswerte dar. Einerseits behauptet und belegt der Berufungs-

kläger sein aktuelles Einkommen nicht. Es ist nicht genügend, für ein am 17. Sep-

tember 2021 anhängig gemachtes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ledig-

lich Einkommenszahlen aus dem Jahr 2020 zu behaupten und zu belegen. Ande-

rerseits sind bei einem Gesuchsteller, der Alleininhaber einer GmbH ist, Angaben 

und Belege zur finanziellen Situation der Gesellschaft unumgänglich. Als Ein-

kommen zählt dem Grundsatz nach nämlich auch ein Gewinn der Gesellschaft, 

welcher