# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a9944e4-9afc-5c14-b77e-855fe8d85f6e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 20.06.2005 11.2005.62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2005-62_2005-06-20.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2005.62

  	
  Lugano

  20 giugno 2005/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2004.425 (divorzio
su richiesta unilaterale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,
promossa con petizione del 30 giugno 2004 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  (patrocinata dall'  PA 2 ) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1  

  (patrocinato dall'  PA 1 ); 

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 2 maggio 2005 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa l'11
aprile 2005, in luogo e vece del Pretore, dal Segretario assessore del
Distretto di Lugano, sezione 6;

 

                                         2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di provvigione ad litem, subordinatamente
di assistenza giudiziaria, contenuta nell'appello;

 

                                         3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AO 1 (1956) e AP 1 (1961) si sono sposati a __________ l'11
febbraio 1983. Dal matrimonio sono nati P__________, l'11 settembre 1983, ed E__________,
il 2 gennaio 1990. Il marito è alle dipendenze della __________. La moglie lavora
a tempo parziale per la __________, oltre che per la __________ di __________.
Nell'ambito di una procedura a protezione dell'unione coniugale promossa da AP
1 il 

                                         23
ottobre 2003 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, all'udienza
del 26 novembre 2003 i coniugi si sono accordati sull'affidamento di E__________
all'istante, sull'attribuzione dell'alloggio coniugale (particella n. 570 RFD
di __________, intestata ai coniugi in ragione di metà ciascuno) al marito e
sull'obbligo per quest'ultimo di versare un contributo alimentare di fr. 500.–
mensili per la moglie, più fr. 1500.– mensili complessivi per il figlio. I
coniugi si sono separati di fatto il 1° dicembre 2003, quando la moglie ha
lasciato l'abitazione coniugale per trasferirsi con il figlio E__________ prima
a __________ e poi, dal 1° aprile 2004, a __________.

 

                                  B.   Il
30 giugno 2004AO 1ha intentato da sé sola 

                                         un'azione
di divorzio su richiesta comune con accordo parziale davanti al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 6, fondandosi su una lettera in cui il marito le
aveva dichiarato il 7 giugno 2004 – fra l'altro – che “per quanto concerne il
divorzio, do il mio consenso”. L'attrice ha instato altresì per l'assistenza
giudiziaria e ha demandato al giudice la decisione sulle conseguenze accessorie
non omologabili o contestate. In via provvisionale essa ha chiesto dipoi un
contributo alimentare di fr. 200.– mensili per sé, uno di fr. 1700.– mensili
per E__________ e la designazione al figlio di un curatore ad hoc perché
accertasse l'esistenza di conti bancari intestati al padre e facesse
disciplinare il diritto di visita. Statuendo il 5 luglio 2004 inaudita parte in
luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha affidato E__________ alla
madre e ha condannato AO 1 a versare un contributo alimen­tare di fr. 200.–
mensili per la moglie e uno di fr. 1500.– mensili per il figlio. All'udienza
del 19 agosto 2004, indetta per la discussione provvisionale, il convenuto ha
sostanzialmente proposto di respingere l'istanza. Statuendo “nelle more
istruttorie”, con decreto cautelare del 21 settembre 2004 il Segretario
assessore ha respinto la designazione di un curatore ad hoc.
Esperita l'istruttoria, alla discussione finale cautelare del 1° febbraio 2005
le parti hanno ribadito le loro domande (inc. DI.2004.734).

 

                                  C.   Nel
frattempo, contrariamente a quanto aveva dichiarato nella lettera del 7 giugno
2004, con risposta del 29 ottobre 2004 AO 1 si è opposto al divorzio e ha
postulato il rigetto dell'azione. All'udienza preliminare del 1° febbraio 2005
l'attrice ha persistito nella richiesta comune di divorzio e il convenuto ha
riaffer­mato la sua opposizione. Non essendovi prove da assumere, le parti
hanno proceduto seduta stante al dibattimento finale. Statuendo l'11 aprile
2005 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha respinto la
petizione e ha posto le spese, con un tassa di giustizia di fr. 800.–, a carico
dell'attrice, tenuta a rifondere al convenuto fr. 3000.– per ripetibili. Lo
stesso giorno il Segretario assessore ha respinto anche la richiesta di assistenza
giudiziaria. Un ricorso presentato da AP 1 contro tale diniego è stato respinto
da questa Camera con sentenza del 12 maggio 2005 (inc. 11.2005. 57).

                                      

                                  D.   Contro
la sentenza di merito AP 1 è insorta con un appello del 2 maggio 2005 nel quale
chiede – previo conferimen­to di una provvigione ad litem di fr. 2500.–
(o, subordinatamente, previa concessione dell'assistenza giudiziaria) – che il
giudizio impugnato sia annullato e gli atti “ritrasmessi alla Pretura per un nuovo
giudizio ai sensi dei considerandi (con l'invito a decidere ai sensi della
motivazione e come indicato nella domanda del 30.06.04)”. L'appello non ha
formato oggetto di intimazione.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il
Segretario assessore, preso atto che – contrariamente a quan­to sosteneva
l'attrice nella sua “richiesta comune” di divorzio – il marito si opponeva allo
scioglimento del matrimonio, ha escluso che il consenso da lui espresso nella
citata lettera del 7 giugno 2004 fosse vincolante o connotasse abuso di
diritto. Accertato poi che al momento della litispendenza i coniugi vivevano
separati da soli 7 mesi, egli ha respinto la domanda di divorzio senza
esaminare eventuali gravi motivi per lo scioglimento del matrimonio a norma
l'art. 115 CC, l'attrice medesima avendo rinunciato espressamen­te a prevalersi
di tale norma.

 

                                   2.   L'appellante
insorge anzitutto contro il decreto cautelare del 

                                         21
settembre 2005 (recte: 2004) con cui il Segretario assessore ha
rinunciato “nelle more istruttorie” a designare un curatore al figlio. Sostiene
che la richiesta di misure provvisionali era accessoria alla contestuale
domanda di divorzio e che, senza il provvedimento richiesto, il figlio si
troverebbe in una situazione irreparabilmente compromessa, poiché una nuova
istanza non potrebbe esplicare gli effetti retroattivi dispiegati dall'istanza
introdotta al momento in cui è stata promossa l'azione di divorzio. 

 

                                         La
censura non ha fondamento. Intanto un decreto cautelare emanato “nelle more
istruttorie” non è appellabile (art. 382 cpv. 1 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000,
nota 907 ad art. 379). A parte ciò, un procedimento caute­lare è puramente
accessorio a quello principale (Pelet,
Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 5
seg.). Ove si fondi sull'art. 137 cpv. 2 CC, esso presuppone quindi la
litispendenza di un'azione di divorzio (Leuenberger
in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 10 ad
art. 137 CC). Con la fine della causa di merito, qualunque ne sia la ragione,
le misure provvisionali – comprese quelle a protezione del figlio – decadono
per legge (Gloor in: Basler
Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 14 ad art. 137). Poco importa il
comportamento processuale del convenuto, il quale risponde se mai delle spese
inutilmente provocate (art. 148 cpv. 3 CPC). Per accertare la situazione economica
del marito l'interessata può sempre presentare, del resto, una domanda d'informazione
(art. 170 CC e 4 n. 4 LAC) e a tutela del figlio può sempre postulare l'emanazione
di misure adeguate (art. 173 cpv. 3 CC). Su questo punto l'appello è manifestamente
destinato all'insuccesso.

 

                                   3.   L'appellante
rimprovera al Segretario assessore di avere trascurato la lettera del 7 giugno
2004 in cui il marito dichiarava di aderire al divorzio, salvo ritrattare poi
l'accordo nell'intento di impedire accertamenti sulla sua situazione economica.
Ora, non fa dubbio che il 7 giugno 2004, riscontrando una proposta formulata
dalla patrocinatrice della moglie, il marito aveva precisato – fra l'altro –
che “per quanto concerne il divorzio, do il mio consenso” (doc. A). Sulla
scorta di tale assicurazione, l'interessata aveva introdotto da sé sola la
“richiesta comune di divorzio”. Se non che, nella risposta del 29 ottobre 2004
– e non “all'udienza conclusionale”, come l'attrice pretende – il coniuge aveva
ritirato l'assenso, ribadendo la sua opposizione al­l'udienza preliminare del
1° febbraio 2005. Ciò rientrava nei suoi diritti. Non solo: anche qualora davanti
al Pretore avesse aderito in un primo momento al divorzio, egli avrebbe ancora
potuto opporvisi più tardi, durante i due mesi di riflessione (art. 111 cpv. 2
CC; FF 1996 I 96 a metà; Rhiner, Die
Scheidungs­voraussetzungen nach revidiertem schweizerischen Recht, Zurigo 2001, pag. 173 con rimandi di dottrina alla nota 699; Werro, Concubinage, mariage et déma­riage,
Berna 2000, pag. 114 n. 501). Al limite, evitando di confermare il consenso
dopo il decorso del termine bimensile (Sutter/Freiburghaus,
op. cit., n. 49 ad art. 111 CC; Fank­hauser
in: Schwenzer, Praxis­kommentar Scheidungsrecht, op. cit., n. 40 ad art.
111 CC). Solo dopo avere confermato la volontà di divorziare i coniugi sono
vincolati e non possono più revocare unilateralmente il consenso (Werro, op. cit., pag. 114 n. 502; Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 43 ad
art. 111 CC).

 

                                         Ciò
posto, il marito ha senz'altro tenuto un comportamento contraddittorio, ma ciò
non basta a configurare abuso di diritto. Tutt'al più – come si vedrà oltre –
simile condotta può influire sugli oneri processuali (sotto, consid. 5). Resta
il fatto che l'appellante non contesta la durata della separazione di fatto, di
soli sette mesi. Essa non ha quindi alcun diritto di ottenere il divorzio (DTF 126 III 407 consid. 4b e 408
consid. 4c). E il convenuto può resistere allo scioglimento del matrimonio
anche per tutto il biennio dell'art. 114 CC, senza che ciò integri estremi di
malafede (sentenza del Tribunale federale 5C.242/2001 pubblicata in: SJZ
98/2002 pag. 179). Pure su questo punto l'appello è destituito perciò di buon
diritto.

 

                                   4.   Secondo
l'appellante, il Segretario assessore avrebbe dovuto esaminare la richiesta di
divorzio anche sotto il profilo dell'art. 115 CC, sulla base della perizia agli
atti e dalle risultanze scaturite dalla discussione cautelare del 19 agosto
2004. L'argomentazione è inconsistente, ove appena si consideri che
l'appellante nemmeno cerca di spiegare in virtù di quali “gravi motivi” (nel
senso dell'art. 115 CC) la sua richiesta di divorzio avrebbe dovuto essere
accolta, limitandosi a rinviare genericamente agli atti del processo.
Insufficientemente motivato, l'appello potrebbe finanche essere dichiarato
irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5). Comunque
sia, l'art. 115 CC è applicabile se la reazione emotiva e mentale che induce il
richiedente a ritenere insopportabile la continuazione del matrimonio durante
il periodo di separazione obbligatoria è oggettivamente comprensibile (DTF 129
III 1 consid. 2.2, 127 III 134 consid. 3b, 346 consid. 3a). Il giudice valuta
tale situazione secondo equità (art. 4 CC), senza porre esigenze troppo severe
(DTF 129 III 4). Ora, nel caso specifico la relazione della psicologa __________,
incaricata in sede provvisionale di sentire il figlio E__________, attesta l'esistenza
di problemi tra genitori e figli, ma non tra i genitori medesimi (rapporto 25
ottobre 2004 nell'inc. DI.2004.734, richiamato). Dal verbale di discussione del
19 agosto 2004, poi, nulla si desume circa la situazione personale dei coniugi,
i quali si sono limitati a discutere le conseguenze economiche della separazione.
Nelle condizioni descritte non si ravvisano dunque indizi che comprovino “gravi
motivi” nell'accezione dell'art. 115 CC.

 

                                   5.   Per
quel che riguarda gli oneri processuali e le ripetibili, il Segre­tario
assessore ha ritenuto giustificato porli a carico dell'attrice “in particolare
dal venir meno della probabilità di esito favorevole della sua richiesta a
partire dal momento della presentazione della risposta”. L'appellante non
contesta gli ammontari, ma il riparto, chiedendo l'addebito integrale di oneri
processuali e ripetibili al convenuto. 

 

                                         a)   Secondo
l'art. 148 cpv. 1 CPC il giudice condanna la parte soccombente a rimborsare
all'altra le tasse, spese giudiziarie e le ripetibili. L'art. 148 cpv. 2 CPC
prevede nondimeno che, dandosi “giusti motivi”, il tribunale può procedere a un
diverso addebito. Quest'ultima norma ha carattere discrezionale, ma il giudice
che rinuncia ad applicarla deve per lo meno motivare la sua decisione. Se è vero
difatti che in materia di oneri processuali e di ripetibili egli gode di ampia
autonomia, è anche vero che tale latitudine di apprezzamento trova i suoi
limiti nel divieto dell'eccesso o dell'abuso (rinvii in: Cocchi/Trezzini, CPC massimato e
commentato, Lugano 2000, n. 32 ad
art. 148). Occorre esaminare pertanto se ragioni pertinenti giustifichino in
concreto di scostarsi dal principio della soccombenza.

 

                                         b)   Nella
fattispecie il Segretario assessore rileva che, dopo avere preso conoscenza
della risposta, l'attrice avrebbe dovuto capire come la sua azione di divorzio
non avrebbe più avuto alcuna probabilità di buon esito. L'opinione è pertinen­te.
Sta di fatto che, fino all'introduzione della risposta, l'attrice poteva fare assegnamento
in buona fede sull'assenso della contropar­te, né dagli atti emergono indizi
che avrebbero dovuto indur­la prima di allora a presumere una ritrattazione. Ed
effettivamente il marito ha lasciato che l'attrice promuovesse causa, partecipando
altresì a udienze cautelari e d'istruttoria, salvo poi revocare il consenso al
divorzio nella risposta di merito. Certo, nulla gli impediva di agire in tal
modo (sopra, consid. 3). Egli non può pretendere tuttavia di sfuggire alle
conseguenze economiche di tale scelta. In applicazione dell'art. 148 cpv. 2 CPC
gli oneri processuali e le ripetibili maturati fino alla risposta di merito
andavano posti – almeno in parte – a carico di lui. La giurisprudenza zurighese
ha già avuto modo di affermare del resto che, nell'ambito di una procedura di
divorzio su richiesta comune, dandosi revoca del consenso i costi del processo
vanno addebitati alle parti – di massima – in ragione di metà ciascuno (ZR
100/2001 pag. 119 n. 37).

 

                                         c)   Nelle
circostanze descritte il Segretario assessore avrebbe dovuto, quindi, suddividere
equamente gli oneri processuali e le ripetibili. A ciò deve supplire ora la
Camera. E siccome il riparto della tassa di giustizia, delle spese e delle
ripetibili deve avvenire d'ufficio, indipendentemente dal fatto che la controparte
vi acconsenta o vi si opponga, poco giova interpellare il convenuto in questa
sede. In definitiva, visto quanto precede, fino al 29 ottobre 2004 appare equo
porre gli oneri processuali a carico delle parti in ragione di metà ciascuno e
compensare le ripetibili. Per il lasso di tempo che segue si giustifica invece
di addebitare il tutto all'attrice. In sintesi, la tassa di giustizia di fr.
800.– va dunque addossata per tre quarti all'attrice e per il resto al
convenuto, cui va riconosciuta un'indennità per ripetibili ridotte. Tenuto
calcolo che tale somma deve coprire l'onorario del legale, le spese, l'imposta
sul valore aggiunto, e che dopo il 29 ottobre 2004 il patrocinatore del
convenuto ha partecipato a tre udienze (due in ambito provvisionale e una nella
procedura di merito), un'indennità di fr. 1500.– appare adeguata. L'appello
deve quindi essere accolto entro tali limiti.

 

                                   6.   Con
l'appello l'attrice chiede che il marito sia tenuto a versarle una provvigione ad
litem di fr. 2500.– o, in subordine, che le sia accordato il
beneficio dell'assistenza giudiziaria. Ora, l'obbligo per un coniuge di fornire
una provvigione di causa all'altro si configura come una misura provvisionale giusta
l'art. 137 cpv. 2 CC (sentenza del Tribunale federale 5P.31/2004 del 26 aprile
2004, consid. 1; Leuenberger
in: Schwenzer, Praxiskommentar Schei­dungsrecht, Basilea 2000, n. 53 ad art.
137 CC). La richiesta di provvigione andava introdotta pertanto dinanzi al
Pretore (Cocchi/Trezzini, op.
cit., n. 2 ad art. 377; I CCA, sentenza inc. 11.2001.130 del 18 ottobre 2002,
consid. 17). Se non che, in concreto l'eventuale trasmissione al Pretore (art.
126 CPC) sarebbe stata ormai senza senso. Una provvigione di
causa è destinata infatti per sua natura – e così era già nel vecchio diritto
del divorzio (Bühler/Spühler in:
Berner Kommentar, 3ª edizione, n. 287 ad art. 145 vCC) – a coprire spese
future, non a rimunerare prestazioni già eseguite (come la stesura di un
ricorso) o a ricuperare esborsi già affrontati. L'appellante non sostiene che
nel caso specifico soccorrano eccezioni a tale principio. In concreto al
momento di chiedere la provvigione l'appello era ormai pendente e nessun atto
processuale si rendeva più necessario da parte della patrocinatrice
dell'appellante. Chiedere una provvigione a quel momento era quindi troppo
tardi.

 

                                   7.   Gli
oneri processuali dell'appello seguirebbero la vicendevole soccombenza (art.
148 cpv. 2 CPC). Si rinuncia tuttavia a riscuotere l'esigua quota di spese che
graverebbe l'appellato, così come non è il caso di attribuire ripetibili, il
ricorso non essendo stato intimato e non avendo causato costi presumibili. La
domanda di assistenza giudiziaria presentata con l'appello non può essere
accolta, poiché la richiedente avrebbe previamente dovuto postulare una
provvigione ad litem davanti al Pretore. Delle disagiate condizioni
economiche in cui versa l'appellante si tiene conto, nondimeno, contenendo nei
limiti del possibile la tassa di giustizia.

 

                                   8.   La
conduzione del processo da parte della patrocinatrice dell'appellante dopo
avere preso conoscenza della risposta in cui il convenuto revocava l'assenso al
divorzio non manca di lasciare gravemente perplessi. Continuare in simili
circostanze una causa di stato su richiesta comune senza pretendere nemmeno in
subordine l'esistenza di un “grave motivo” unilaterale a norma dell'art. 115 CC
(anzi, escudendolo, salvo poi invocarlo in appello: sopra, consid. 4) denota
una strategia logicamente indifendibile e oggettivamente irragionevole che un
cliente ha il diritto di non 

                                         aspettarsi.
L'PA 2 è avvertita che, dovesse questa Camera ravvisare casi del genere, la
sentenza sarà trasmessa come segnalazione anche all'autorità disciplinare (art.
25 LAvv).

 

Per questi motivi,

 

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

 

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile l'appello è parzialmente accolto e il dispositivo n.
2 della sentenza impugnata è riformato:

La tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese sono
poste per tre quarti a carico dell'attrice e per il resto a carico del
convenuto, al quale l'attrice rifonderà fr. 1500.– per ripetibili ridotte.

                                         Per
il resto l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a) tassa
di giustizia ridotta     fr. 150.–                

                                         b) spese                                    fr.   50.–                

                                                                                           fr.
200.–                

                                         sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   La
richiesta di una provvigione ad litem è irricevibile.

 

                                   4.   La
richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

                                         

                                   5.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –    ; 

  –    .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria