# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2422cde2-a1cc-5dff-872c-35fd9e0d3040
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2008 19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2008-19_0000-00-00.pdf

## Full Text

19 PKG 2008

110

19 – Anordnung von Schutzmassnahmen bei der Erhebung von 
Beweismitteln (Art. 160, Art. 171 Abs. 2 ZPO). Edition eines 
Unternehmensbewertungsberichts im Klageverfah- ren nach 
Art. 105 FusG.
– Zuständigkeit und Kognition des Kantonsgerichtspräsi- 

denten im Beschwerdeverfahren gegen die Anordnung 
oder Ablehnung von Schutzmassnahmen (Art. 160 
Abs. 2 ZPO) (Erw. 1).

– Anforderungen an den Nachweis der Gefährdung 
schutzwürdiger Interessen durch den Urkundenin- 
haber. Ungenügen blosser Behauptungen; Glaubhaft- 
machung oder voller Beweis? (Erw. 2).

– Im Klageverfahren nach Art. 105 FusG muss es der kla- 
genden Partei möglich sein, den Beweis mit allen Be- 
weismitteln und somit grundsätzlich auch mit dem Un- 
ternehmensbewertungsbericht zu führen (Erw. 3 ff.).

– Beruft sich die herausgabepflichtige Partei auf im 
Unternehmensbewertungsbericht enthaltene Ge- 
schäftsgeheimnisse, ist eine Interessenabwägung vor- 
zunehmen (Erw. 5 ff.).

Aus dem Sachverhalt:
Gemäss dem von den Verwaltungsräten beider Aktiengesellschaften 

unterzeichneten Fusionsvertrag vom 12. November 2005 sowie den dies- 
bezüglichen   Zustimmungsbeschlüssen   ihrer   Generalversammlungen vom
16. und 17. Dezember 2005 hat die Bergbahnunternehmung FS. AG (im Fol- 
genden FS.) die FR. (im Folgenden FR.) durch Absorptionsfusion im Sinne 
von Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, 
Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG, 
SR 221.301) übernommen und wurde gleichzeitig zur neuen Firma F. AG. 
Gemäss Ziff. 6.1 des Fusionsvertrags (Art. 13 FusG) haben die fusionieren- 
den Gesellschaften nach Verhandlungen und unter Berücksichtigung von 
vorgängig durchgeführten Einzelbewertungen der beiden Bergbahnunter- 
nehmungen ein Aktienumtauschverhältnis von einer (1) FS. Aktie zu fünf
(5) FR. Aktien vor, beziehungsweise von 1 FS. Aktie zu 1 FR. Aktie nach ei- 
nem bei FS. durchzuführenden Aktiensplit von 1:5 festgelegt. Q. war vor dem 
Aktiensplitting Eigentümer von 980 Namenaktien der FS. AG und nach Ak- 
tiensplitting und Fusion Eigentümer von 4900 Namenaktien der F. AG.

Mit Sühnbegehren vom 24. Februar 2006 machte Q. beim Kreisprä- 
sidenten A. gegen die F. AG eine Klage anhängig mit dem Rechtsbe- 
gehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger und allen übrigen Ak- 
tionären der vormals unter der Firma FS. AG geführten Beklagten, die ihre

PKG 2008 19

111

Stellung als Aktionär dieser Gesellschaft bereits  vor  der  Fusion  mit  der 
FR. erworben und nicht vor dem Vollzug dieser Fusion wieder aufgegeben 
haben, eine vom Gericht festzulegende angemessene Ausgleichszahlung 
gemäss Art. 105 FusG zu zahlen; eventualiter sei die Beklagte zu ver- 
pflichten, an den Kläger für 980 alte Aktien der FS. AG beziehungsweise 
4900 neue Aktien der Beklagten insgesamt eine Ausgleichszahlung  von  
CHF 29 400.– zu leisten.

Mangels Streitbeilegung setzte Q. das Verfahren am 30. Mai 2006 
durch Einreichung einer Prozesseingabe an das Bezirksgericht A. fort. Mit 
Eingabe vom 21. September 2006 begehrten NA., die NB. und NC., im Zeit- 
punkt der Fusion allesamt Aktionäre der FS., sich als Nebenintervenienten 
im Sinne von Art. 33 ZPO zur Unterstützung des Klägers am Rechtsstreit zu 
beteiligen. Q. machte in seiner Klageschrift geltend, mit 1:5 sei zu Lasten der 
(Alt-)Aktionäre der Beklagten (Aktionäre der ehemaligen FS.) ein unange- 
messenes Umtauschverhältnis festgesetzt worden. Die FS. als übernehmende 
Gesellschaft sei gezielt im Hinblick auf die Fusion erheblich unterbewertet 
und die FR. als zu übernehmende Gesellschaft extrem überbewertet wor- 
den. … Zum Beweis seiner Sachdarstellungen verlangte der Kläger unter an- 
derem die Unternehmensbewertungsgutachten über die beiden fusionierten 
Gesellschaften, welche gemäss Fusionsbericht von der Firma C. (im Folgen- 
den C.) erstellt worden sein sollen, zur Edition aus Händen der Beklagten 
(Beweisthema: Angemessenheit der Umtauschrelation, Werthaltigkeit der 
FR., Investitionsplanung der FR., Angemessenheit der erhöhten Barabfin- 
dung für die Grossaktionäre der FR.). Mit Prozessantwort vom 31. August 
2006 beantragte die Beklagte, die Klage sei, unter Kosten- und Entschädi- 
gungsfolge zu Lasten des Klägers, abzuweisen, soweit auf diese einzutreten 
sei. Zusammen mit ihrer Prozessantwort reichte die Beklagte sodann einen 
verschlossenen Briefumschlag ein, welcher das vom Kläger zur Edition her- 
ausverlangte Bewertungsgutachten C. enthalten soll und stellte dazu den Ver- 
fahrensantrag, «vom Bewertungsbericht der C. AG vom 10. November 2005 
sei dem Kläger keine direkte Kenntnis zu geben, sondern es seien zum Schutz 
der Geschäftsgeheimnisse der Beklagten die notwendigen Schutzmassnah- 
men nach Art. 160 Abs. 1 ZPO und Art. 171 Abs. 2 ZPO anzuordnen, sofern 
das Gericht auf die Klage überhaupt eintritt».

Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 im Sinne von Art. 160/171 ZPO wies
der Bezirksgerichtspräsident A. das Gesuch der F. AG betreffend Verweige- 
rung bzw. Einschränkung des Einsichtsrechts in den Bewertungsbericht der
C. vom 10. November 2005 ab und ordnete an, dass der Bericht nach Eintritt 
der Rechtskraft dieser Verfügung dem Kläger und den Nebenintervenienten 
zur Einsicht und zur Stellungnahme zugestellt werde. Die von der F. AG ge- 
gen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Kantonsgerichts- 
präsidium abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.

19 PKG 2008

112

Aus den Erwägungen:
1.a. Art. 160 ZPO schreibt vor, dass der Gerichtspräsident die not- 

wendigen Schutzmassnahmen anordnet, wenn bei der Erhebung von Be- 
weismitteln schutzwürdige Interessen oder Geschäftsgeheimnisse gefährdet 
werden (Abs. 1). Dagegen kann innert 20 Tagen beim Kantonsgerichtspräsi- 
denten Beschwerde erhoben werden (Abs. 2). Art. 171 Abs. 2 ZPO sieht vor, 
dass der Gerichtspräsident selbst oder ein von ihm bezeichneter Sachver- 
ständiger beim Inhaber der Urkunde in diese Einsicht nehmen kann, wenn 
durch die Herausgabe von Urkunden an das Gericht Interessen im Sinne 
von Art. 160 ZPO verletzt würden. Über die Feststellungen wird ein Bericht 
erstattet, von welchem der Editionspflichtige Kenntnis erhält. Mit Bezug auf 
das Beweismittel der Urkunde ist Art. 171 Abs. 2 ZPO somit ein Anwen- 
dungsfall des für alle Beweismittel geltenden Grundsatzes von Art. 160 
Abs. 1 ZPO (PKG 1975 Nr. 69 E. 1 zu aArt. 183/194 ZPO, PKG 1991 Nr. 62
E. 3a, PKG 2000 Nr. 41 E. 2). Mit den Beschwerdegegnern ist zu folgern, dass
entgegen dem unglücklich formulierten Gesetzestext die Rechtsmittelmög- 
lichkeit nicht nur für den Fall besteht, dass Schutzmassnahmen positiv ange- 
ordnet werden, sondern auch dann, wenn der Vorderrichter einem entspre- 
chenden Antrag keine Folge gibt, das heisst gegen die Verweigerung der An- 
ordnung (in diesem Sinne auch PKG 1975 Nr. 69 E. 1 S. 178). Die Beschwerde 
ist zulässig. Die Beschwerde vom 23. Mai 2007 gegen das am 3. Mai 2007 ver- 
sandte Anfechtungsobjekt ist ferner rechtzeitig (Art. 160 Abs. 2 ZPO). Die 
einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist formge- 
recht. Die Beschwerde ist zutreffenderweise an den Kantonsgerichtspräsi- 
denten gerichtet, wobei sich dessen funktionelle Zuständigkeit entgegen der 
Beschwerdeführerin nicht aus Art. 233 Abs. 1 ZPO sondern ausschliesslich 
aus Art. 160 Abs. 2 ZPO ableitet. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

b. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den anwendbaren
Verfahrensbestimmungen (Art. 232 ff. ZPO), zur Rechtsnatur und zu den 
Wirkungen der Beschwerde sowie zur eingeschränkten Kognition im Be- 
schwerdeverfahren sind irrig. Beim Anfechtungsobjekt handelt  sich  nicht 
um eine prozesserledigende Entscheidung und auch nicht um  einen  der  
Fälle gemäss Art. 232 Ziff. 1–8 ZPO, sondern um eine Verfügung prozesslei- 
tender Natur. Daher richtet sich das Beschwerdeverfahren, auch wenn die 
funktionelle Zuständigkeit im Speziellen nicht beim entsprechenden Ge- 
richtsausschuss liegt, nach der Prozessbeschwerde gemäss Art. 237 ZPO (vgl. 
Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kan- 
tons Graubünden, Chur 1986, N 3 zu Art. 160 ZPO, N 1 zu Art. 237 ZPO).

2.a Nach dem Prinzip der Parteiöffentlichkeit gemäss Art. 89 ZPO 
(Einsicht in die Prozessakten) stehen den Parteien die Prozessakten bis zur 
Hauptverhandlung zur Einsicht offen. Das betrifft grundsätzlich alle Akten; 
der Zivilprozess kennt keine Geheimakten. Zur vorzunehmenden Interes-

PKG 2008 19

113

senabwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des Urkundeninha- 
bers einerseits und dem Bedürfnis des Prozessgegners nach Offenbarung an- 
dererseits hat die prozessrechtliche Praxis festgehalten, dass die Parteirechte 
im Zivilprozess und insbesondere das aus Art. 4 BV [heute Art. 29] flies- 
sende Akteneinsichtsrecht nicht leichthin eingeschränkt werden sollen. Im 
Zweifel haben sie Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse, das heute als 
Ausnahme anzusehen ist (vgl. Larissa Marolda Martinez, Information der 
Aktionäre nach schweizerischem Aktien- und Kapitalmarktrecht, Diss. 
Zürich 2006, S. 163, mit Hinweisen). Beschränkungen der Beweisführungs- 
rechte einer Partei müssen so gering wie nur möglich gehalten werden. Es 
müssen gewichtige schutzwürdige Interessen des Urkundeninhabers oder 
Dritter gefährdet werden, um den Prozessgegner die Einsicht in Beweismit- 
tel zu verweigern. Dabei genügte es, dass eine sich auf diese Bestimmung be- 
rufende Partei die Wahrscheinlichkeit der Verletzung schützenswerter In- 
teressen bloss glaubhaft zu machen vermochte. Ein strenger Massstab wurde 
dabei nicht angelegt, müsse doch der Urkundeninhaber ansonsten die zu 
schützenden Interessen bereits im entsprechenden Gesuch offen legen, was 
dem Sinn und Zweck der Bestimmung zuwiderlaufen würde (PKG 1991 Nr. 
63 E. 4c; Verfügung Kantonsgerichtspräsidium vom 22. August 2002 i.S. V. c.
H. und I., PZ 02 84, E. 2; Peter Guyan, Beweisverfahren im ordentlichen Ver-
fahren vor Bezirksgerichtsausschuss und Bezirksgericht, Diss. Zürich 2000, 
S. 50).

b. In Bezug auf den materiell-rechtlich verankerten Informations- 
anspruch des Aktionärs gemäss Art. 697 OR hat das Bundesgericht die An- 
forderung an die Substantiierung und den Beweis eines entgegenstehenden 
Geheimhaltungsanspruchs der Gesellschaft präzisierend erhöht. Gestützt 
auf dem konkreten Vorbringen muss die Gefährdung der Interessen der Ge- 
sellschaft als wahrscheinlich erscheinen. Es genügt nicht, dass der Verwal- 
tungsrat einfach behauptet, eine bestimmte Information gehöre zur Ge- 
heimsphäre der Aktiengesellschaft. Das Bundesgericht hat seine Recht- 
sprechung zu Art. 697 OR dahingehend präzisiert, dass die Wahrscheinlich- 
keit der Gefährdung nicht so verstanden werden dürfe, dass die von der Ge- 
sellschaft vorgetragenen Behauptungen ausreichen würden und im Bestrei- 
tungsfall kein weiterer Nachweis verlangt werden könne. Blosses Glaub- 
haftmachen der Gefährdung genügt somit nicht mehr. Vielmehr ist zu ver- 
langen, dass die Gesellschaft grundsätzlich den vollen Beweis zu erbringen 
hat (Urteil Bundesgericht 4C.234/2002 vom 4. Juni 2002, E. 4.3.1/4.3.2; ohne 
Einschränkung in Bezug auf die Beweislast auch Peter V. Kunz, Der Min- 
derheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, Bern 2001, § 12 N 23). Das 
verdient deshalb Zustimmung, weil die Gesellschaft bei blosser Glaubhaft- 
machung der Gefährdung in eine privilegierte Lage versetzt wäre und das 
Auskunftsrecht des Aktionärs weitgehend illusorisch werden würde, was zur

19 PKG 2008

114

Aushöhlung dieses Instituts führen würde. Zu berücksichtigen ist anderer- 
seits, dass die Erbringung der Beweise nicht dazu führen darf, dass die Ge- 
sellschaft gerade die geheim zu haltenden Tatsachen offenzulegen hat. Die- 
ses Problem kann allerdings mittels prozessrechtlichen Vorkehren behoben 
werden, indem beispielsweise das Beweismass leicht vermindert wird (vgl. 
Larissa Marolda Martinez, a.a.O., S. 164 f., mit Hinweisen). Die Frage, inwie- 
weit diese bundesgerichtliche Praxis zu Art. 697 OR die Auslegung des kan- 
tonalen Prozessrechts von Art. 160 Abs. 1 ZPO beeinflusst, braucht hier nicht 
abschliessend beantwortet zu werden. Denn gesicherte Erkenntnis ist jeden- 
falls, dass sich die Partei, die sich auf ein höher zu gewichtendes Geheimhal- 
tungsinteresse beruft, nicht mit blossen Behauptungen begnügen darf.

c. Die Gesuchstellerin hat sich vor dem Erstrichter mit der Behaup-
tung begnügt, der Bewertungsbericht der C. stelle ein «sehr sensibles Ge- 
schäftsgeheimnis» dar; Gründe für diese Qualifikation gab sie keine an (act. 
06.1.II.2, Rz 40). Im Beschwerdeverfahren macht sie geltend, es bestehe 
keine Notwendigkeit, Passagen des Bewertungsberichts der C. auch nur als
«Müsterchen» Preis zu geben. Das könne man von ihr auch nicht verlangen. 
Man müsse sich nämlich vor Augen führen, dass bei einer Unternehmensbe- 
wertung der gesamte Inhalt von höchster Brisanz und ein solches Gutachten 
demzufolge stets vollständig geheim zu halten sei. Ein Unternehmens- 
bewertungsgutachten stelle im Prinzip eine Röntgenaufnahme der Unter- 
nehmung dar, die jedes Detail in finanzieller und operativer Sicht erwähne 
und schliesslich auch bewerte. Somit könne aus einem Bewertungsgutachten 
nicht einmal auszugsweise zitiert werden, da dessen Inhalt integral ein 
schutzwürdiges Geschäftsgeheimnis darstelle.

Mit dieser kategorischen und unsubstantiierten Abwehrhaltung hat 
es die Beschwerdeführerin augenscheinlich darauf angelegt, den Umstand, 
dass die Bewertungsgutachten C. schützenswerte Geschäftsgeheimnisse ent- 
halten, als unüberprüfbares Axiom hinzustellen. Zunächst ist klar zu stellen, 
dass ein solches Bewertungsgutachten untauglich ist, im rechtstechnischen 
Sinne ein absolutes Geschäftsgeheimnis darzustellen (Urteil Bundesgericht 
4C.234/2002 vom 4. Juni 2002, E. 4.3.3.1/4.3.3.2). Das Prestige, die Aktien- 
kurse und Spekulationen sind sodann nicht schützenswert; es muss sich um 
geldwertes Wissen handeln, dessen Preisgabe die Gesellschaft in ihrer eige- 
nen wirtschaftlichen Entfaltung trifft beziehungsweise konkret schädigt. 
Von der Gesellschaft, die sich auf Geheimhaltungsschutz beruft, sind kon- 
krete, unmissverständliche Angaben und nicht bloss Vermutungen oder per- 
sönliche Einschätzungen gefragt (Marolda Martinez, a.a.O., S. 162). Wenn 
sich die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane in einer Fusion auf Ge- 
heimhaltungsinteressen der Gesellschaft berufen, müssen sie die Gründe für 
die Geheimhaltungsbedürftigkeit einer Tatsache angeben (Beat Kühni, Bas- 
ler Kommentar 2005, N 33 zu Art. 14 FusG; Albert Combœuf, Stämpflis

PKG 2008 19

115

Handkommentar, Fusionsgesetz, Bern 2003, N 12 zu Art. 14 FusG). Die Be- 
schwerdeführerin gibt nun aber nicht den geringsten Hinweis preis, worin 
das schützenswerte Geheimnis liegen könnte, wie zum Beispiel in techni- 
schem Know-how der Personenbeförderung, Produkteforschung, Ideen und 
zukünftige Strategien zur Absatzförderung, Kalkulationen, laufende Pro- 
jekte, laufende Vertragsverhandlungen, Investitionsvorhaben etc. Solch pro- 
zessual unkooperatives Verhalten geht zu Lasten der Beschwerdeführerin, 
weil sie damit den Prüfungsstoff der Beschwerde nicht einmal ansatzweise 
bekannt gibt. Angesichts der Quasi-Monopolstellung der Beklagten auf der 
EI. bereitet sodann die Vorstellung, inwiefern ihr bei Bekanntwerden des In- 
halts der Bewertungsgutachten an Konkurrenznachteilen drohen sollen, et- 
welche Mühe. Der Beschwerdeführerin hätte zweifellos oblegen, darzutun, 
welche Konkurrenten welchen Nutzen ziehen könnten und Hinweise zu 
möglichen wirtschaftlichen Nachteilen zu geben. Das hat sie nicht ansatz- 
weise getan, womit sie ihrer Pflicht zur Glaubhaftmachung beziehungsweise 
zum Beweis, dass in der umstrittenen Editionsunterlage schützenswerte Ge- 
schäftsgeheimnisse vorliegen, nicht nachgekommen ist. Im Übrigen wird 
kaum ein vernünftig Denkender die axiomhafte Globalbehauptung, jede 
Unternehmensbewertung stelle qua definitionem ein integral zu schützen- 
des Geschäftsgeheimnis dar, für bare Münze nehmen. Der Gegenbeweis 
dazu ist im Speziellen auch erbracht, denn dem umstrittenen Bewertungs- 
gutachten wird sicher auch das zu entnehmen sein, was im vielfach abgege- 
benen Fusionsbericht steht. Erfahrungsgemäss enthalten Unternehmensbe- 
wertungen sodann aber stets dem Interessierten auch anderweitig zu- 
gängliche, aktuelle branchen- und marktspezifische Informationen. Ent- 
gegen dem, was der Beschwerdeführerin zumutbar ist, hat sie die Wahr- 
scheinlichkeit der Verletzung schützenswerter Interessenbloss nicht in 
irgendwie nachprüfbarer Weise glaubhaft gemacht, geschweige denn 
bewiesen. Dass die Gesellschaft durch eine Bewertung nach der DCF-Me- 
thode so zu sagen «geröntgt» wird, indiziert noch nicht die erforderliche 
handfeste Geheimnisverletzung und damit einhergehende Drohung wirt- 
schaftlicher Nachteile. Der Kläger hat, seiner Behauptungslast nachkom- 
mend, dargetan, warum die C.-Gutachten zur Prüfung seines materiellen 
Anspruchs offen zu legen sind; die Beklagte hat nicht in nachvollziehbarer 
Weise wenigstens dem Prinzip nach ausgeführt, welcher Art und Ausprägung 
ihre entgegenstehenden Geheimhaltungsinteressen sind. Darauf kann nicht 
verzichtet werden (vgl. auch die vom Beschwerdegegner eingelegte Verfü- 
gung des Bezirksgerichts Visp vom 5. Oktober 2006, act. 06.1.III.18). Eine 
sachbezogene Abwägung der gegensätzlichen Interessen durch den Richter 
lässt sich somit nicht bewerkstelligen. Angesichts dieser grundlegenden 
Mängel des Geheimhaltungsbegehrens der Beklagten und Beschwerdefüh- 
rerin (mangelnde Substantiierung des schutzwürdigen Geheimhaltungsin-

19 PKG 2008

116

teresses) erübrigt sich, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, dass der 
Richter vorab vom Inhalt der umstrittenen Urkunde Kenntnis nimmt, und 
gestützt darauf erst dann entscheidet, ob schützenswerte Geheimhaltungsin- 
teressen vorliegen (in diesem wohl Sinne PKG 1991 Nr. 62, E. 2, S. 209). Die- 
ses Vorgehen erscheint auch deshalb wenig Erfolg versprechend, weil die 
Beschwerdeführerin unspezifiziert darauf beharrt, jede Unternehmensbe- 
wertung stelle integral ein nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis dar. 
Im Übrigen kann die Behauptung des integralen Geschäftsgeheimnisses in 
antizipierter Beweiswürdigung als falsch abgetan werden. Denn es ist ab- 
sehbar, dass im Bewertungsgutachten C. unter anderem die letzten Jahres- 
abschlüsse, das Resultat der Bewertung und andere Angaben stehen wer- 
den, welche die betroffenen Aktionäre indessen auch dem abgegebenen 
Fusionsbericht entnehmen konnten. Beweisschutzantrag und Beschwerde 
der F. AG sind unsubstantiiert und damit abzuweisen, soweit darauf einzu- 
treten ist.

3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Erstrichter Verstösse gegen
das Fusionsgesetz und das Aktienrecht vor. Ihre These, das FusG und das 
Aktienrecht würden den Begriff der «schutzwürdiges Geheimhaltungsinter- 
essen» im Sinne von Art. 160 ZPO festlegen, ist zu relativieren. Wohl ist es 
so, dass der zivilprozessualen, beweisrechtlichen Offenlegungspflicht entge- 
genstehende Geheimhaltungsansprüche ihre Grundlage stets im materiellen 
Recht haben. Das FusG gibt indes weder einen diesbezüglichen Rahmen 
vor, noch sagt es explizit, was die Gesellschaft im Klagefalle aus berechtig- 
ter Geheimhaltung nicht offenbaren muss. Insbesondere erscheint es über- 
spannt, aus den Verfahrensvorschriften des 4. Abschnitts (Fusionsvertrag, 
Fusionsbericht und Prüfung), namentlich aus der Aufzählung der von den fu- 
sionierenden Gesellschaften zu Handen der Gesellschafter aufzubereiten- 
den Fusionsdokumente (Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Fusionsprüfungs- 
bericht, Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäfts- 
jahre) im Sinne eines Umkehrschlusses ableiten zu wollen, alles was dort 
nicht genannt werde, dürfe gegen den Willen der Gesellschaft nicht als Be- 
weismittel nach Art. 105 FusG zugelassen werden.

Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass das Problem,
welches sich hier stellt, vornehmlich zivilprozessualer Prägung ist. Es ist eine 
für die Verwirklichung des materiellen Rechts im parteiengeführten, kon- 
tradiktorischen Zivilprozess unabdingbare Konsequenz, dass jede Partei be- 
fugt sein muss, betreffend den von ihr aufgestellten rechtsrelevanten Tat- 
sachenbehauptungen mit allen zulässigen Mitteln Beweis zu führen. Aus- 
gangspunkt ist, dass dieses Beweisführungsrecht uneingeschränkt ist. Im Zu- 
sammenhang mit Akteneinsicht hat das Bundesgericht festgehalten, dass der 
verfassungsmässig gewährleistete Grundsatz der Rechtsgleichheit unter 
anderem verlangt, dass jeder Bürger seine Rechte stets mit allen von der

PKG 2008 19

117

Rechtsordnung zugelassenen Mitteln wahren kann (BGE 95 I 107 E. 2a). 
Wahren heisst im vorliegenden Zusammenhang prozessieren, und das zuläs- 
sige Mittel ist die Urkundenedition, weshalb die Prozessvorschrift der Editi- 
onspflicht gemäss Art. 168 ZPO letztlich nichts anderes darstellt, als die Kon- 
kretisierung eines in der Verfassung begründeten universellen Rechtsver- 
folgungsprinzips. Allenfalls erwachsen diesem grundsätzlich unbedingten 
Beweisführungsanspruch Schranken, die ihre Ursache im materiellen Recht 
haben (BGE 95 I 439 E. 2b), wobei Letzteres keinen Zusammenhang mit 
dem eigentlichen Streitgegenstand des Hauptverfahrens haben muss. Diese 
Schranke ändert indessen nichts daran, dass der Beweisführungsanspruch 
als solcher genereller und prozessualer Natur ist. Entgegen dem, was die Be- 
schwerdeführerin glauben machen will, ist für die Anwendung der zivilpro- 
zessualen Bestimmungen zur Edition von Urkunden aus Händen Dritter 
und/oder der Gegenpartei im Sinne von Art. 168 ZPO mitnichten erforder- 
lich, dass das materielle Bundesrecht ausdrücklich ein entsprechendes Ein- 
sichtsrecht vorsieht. Das prozessuale Editionsrecht ist universal und prozes- 
sualer Natur; es bezieht sich grundsätzlich auf alles im Licht des Streits 
Sachdienliche und besteht gegenüber jedermann. Auch wenn der Eigenwert 
der Information und insbesondere ihr Stellenwert im Zusammenhang mit 
dem Umgang und der Geltendmachung von Rechten/Ansprüchen im weite- 
sten Sinne mehr und mehr erkannt und vom Gesetzgeber zunehmend auch 
zum Gegenstand revidierter und neuer materieller Gesetze gemacht wird, 
besteht der universell-prozessuale Beweisführungsanspruch unabhängig da- 
von. Es bedarf keiner besonderen Verankerung im materiellen Recht im 
Sinne eines selbständig klagbaren Informationsanspruchs oder eines pro- 
zess-präparatorischen Hilfsanspruchs. Die Beschwerdeführerin macht daher 
vergeblich geltend, die Einsicht in den Unternehmensbewertungsbericht sei 
vom Fusionsgesetz nicht vorgesehen. Das ist nicht nötig. Die allgemeine pro- 
zessrechtliche Grundlage genügt (Art. 82, 156 ff. ZPO). Wer einen Klage- 
grund behauptet, den die Gegenpartei bestreitet, darf den dazu tauglichen 
Beweis mit allen erlaubten Mitteln führen. Die Ehefrau, welche in der Schei- 
dung eine Forderung aus Errungenschaftsbeteiligung am ehemännlichen 
Geschäft geltend macht, kann allein auf der Grundlage des kantonalen Pro- 
zessrechts das vorhandene Bewertungsgutachten über die Unternehmung 
des Ehemannes zur Edition herausverlangen. Eine spezielle Grundlage im 
Ehescheidungsrecht des ZGB hat und braucht es dazu nicht. Bei der Über- 
prüfungsklage nach Art. 105 FusG kann nichts anderes gelten.

4. Die Beschwerdeführerin verneint kategorisch und umfassend
eine Offenlegungspflicht von Standalone-Unternehmensbewertungen der 
Fusionsbeteiligten im Stadium der Vorbereitung des Fusionsbeschlusses und 
schliesst daraus, dass dies auch für das Klageverfahren vor dem Richter 
gelte. Sie hat sich darauf verlegt, unter Heranziehung des materiellen

19 PKG 2008

118

Rechts, und dabei insbesondere auf Sinn und Zweck der Offenlegungs- 
pflichten im FusG hinweisend, den Beweisführungsanspruch des Klägers 
grundsätzlich in Frage zu stellen. Das gelingt ihr nicht. Es ist bereits metho- 
disch verfehlt. Der Erstrichter hat sinngemäss ausgeführt, dass der Kläger 
auf das Beweismittel angewiesen ist und sich so zu sagen in einem Beweis- 
notstand befindet (vgl. dazu auch ZWR 2006 S. 236 ff., E. 3). Die Beweisver- 
fügung als prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 96 ZPO, wogegen 
die Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss A. gemäss Art. 237 ZPO 
gegeben wäre, ist noch nicht erlassen und die Beschwerdeführerin beruft 
sich auch nicht auf Art. 171 Abs. 1 ZPO, womit jedenfalls in prozessualer 
Hinsicht davon auszugehen ist, dass sie die beweismässige Erheblichkeit 
(Sachbezüglichkeit) der C. Bewertungsgutachten nicht a priori in Abrede 
stellt. Schon erfahrungsgemäss ist denn auch anzunehmen, dass die Bewer- 
tungsgutachten erhebliche Tatsachen streifen, die den Streitgegenstand – an- 
gemessenes, sprich wertentsprechendes Aktienumtauschverhältnis – betref- 
fen und somit den Ausgang des Hauptverfahrens beeinflussen könnten. Die 
Beklagte hat weder vor der Vorinstanz noch im Beschwerdeverfahren sub- 
stantiiert bestritten, dass die C.-Gutachten für die Wahrheitsfindung Sach- 
dienliches enthalten. Sie beruft sich weder auf den Grundsatz, dass Beweis 
nur über Tatsachen abzunehmen ist, welche für die Rechtsfindung erheblich 
sind (Art. 156 Abs. 1 ZPO) noch auf den damit in Zusammenhang stehenden 
Art. 171 Abs. 1 ZPO, wonach Teile oder Stellen einer Beweisurkunde, welche 
nichts Sachbezügliches enthalten, auf Verlangen des Inhabers der Einsicht 
vorenthalten bleiben, sofern der Gerichtspräsident sich davon überzeugt 
hat, dass die Urkunde nichts Sachbezügliches enthält. Die grundsätzliche 
prozessrechtliche Zulässigkeit des Beweises und der klägerisch angestreb- 
ten Beweisführung mit dem Mittel der Edition der C.-Gutachten ist somit 
erstellt, Schon von da her ist nicht im Sinne einer weiteren Voraussetzung für 
den klägerischen Beweisführungsanspruch zu prüfen, welche speziellen Be- 
weise das materielle Recht, das auf den Hauptgegenstand der Klage an- 
wendbar ist, dem Kläger zur Verfügung stellt. Bei der Anwendung von Art. 
160/171 ZPO geht es vielmehr um ein Recht des Beweisgegners, nämlich 
darum, ob dem Editionsbelasteten ein dem Beweisführungsanspruch ent- 
gegenstehendes und besseres Recht auf Geheimhaltung zukommt. Es liegt 
also am Beweisgegner dem Richter darzutun, dass und inwieweit bei ihm 
schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen tangiert sind. Wie bereits darge- 
legt, ist die Beschwerdeführerin dieser Obliegenheit nicht nachgekommen, 
mit der Folge, dass sie bereits aus Verfahrensgründen scheitert.

5. Selbst bei materieller Einlassung auf die Beschwerdegründe der
F.AG ergibt sich kein anderes Resultat.

a. Die Beschwerdeführerin hat ausgeführt, mangels spezieller Be- 
weislastregeln im Fusionsgesetz treffe den Kläger gestützt auf Art. 8 ZGB

PKG 2008 19

119

die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 
105 FusG, mit der Folge, dass der Überprüfungskläger in Bezug auf die Un- 
angemessenheit des Umtauschverhältnisses die Behauptungslast trage. In- 
dessen sei sich die herrschende Lehre einig, dass keine allzu strengen An- 
forderungen an die Substantiierungslast bei einer Überprüfungsklage nach 
Art. 105 FusG zu stellen seien. Zwar genüge nicht die nackte Behauptung, 
das Umtauschverhältnis sei unangemessen. Der Überprüfungskläger habe 
die rechtserheblichen Tatsachen so umfassend und klar darzulegen, dass dar- 
über Beweis abgenommen werden könne. An die Substantiierung würden 
allerdings keine hohen Anforderungen gestellt, da die damit verbundenen 
Unternehmensbewertungsfragen ein hohes Mass an Detailwissen über die 
Geschäftsaussichten der beteiligten Unternehmen voraussetzen. Von einem 
Kläger werde aber erwartet, dass er zur Substantiierung seiner Klage auf 
mögliche Schwachpunkte dieser Dokumentation hinweise. Mit dem Aus- 
druck «dieser Dokumentationen» seien nur die Fusionsdokumente im Sinne 
von Art. 16 FusG gemeint, also mögliche Schwachpunkte im Fusionsvertrag, 
Fusionsbericht, Prüfungsbericht sowie in den Jahresrechnungen und den 
Jahresberichten der letzten drei Geschäftsjahre, welche dem klagenden Ak- 
tionär alle zur Einsicht offenstünden. Das Spannungsverhältnis zwischen 
der klägerischen Beweis- und Behauptungslast und dem Umstand, dass der 
klagende Aktionär nicht über ein hohes Mass an Detailwissen verfüge, 
werde somit über die erleichterte Substantiierungslast gelöst. Dadurch 
werde im Fusionsrecht zwischen den Interessen des Aktionärs auf Ak- 
teneinsicht und den Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft ein Aus- 
gleich vorgenommen. Die erstrichterliche Meinung, wonach dem Beschwer- 
degegner mit der Verweigerung der Einsicht in den Bewertungsbericht 
nachgerade das Fundament für die Ausarbeitung der Klage entzogen würde, 
sei nicht zu teilen, weil der klagende Aktionär gestützt auf Art. 16 FusG Ein- 
sicht in Fusionsdokumente habe, die allen Aktionären offen gelegt worden 
seien und genügend Detailinformationen enthielten, um eine Klage ausrei- 
chend zu substantiieren. Der Einblick in das Bewertungsgutachten sei im 
Speziellen auch deshalb unnötig, weil Q.s Beweisthema nur darin beste- 
he, darzulegen, dass die gewählte Bewertungsmethode den anerkannten 
Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre widerspreche und deshalb weder 
nachvollziehbar noch plausibel sei.

b. Damit wird die Beschwerdeführerin weder dem Streitgegenstand
als solchem noch der Beweislastverteilung gerecht.

aa. Zunächst verkennt sie grundlegend, dass der Einwand der er- 
leichterten klägerischen Substantiierung schon daran krankt, dass die hie- 
sige Problematik nicht primär die Substantiierung als Aspekt seiner Be- 
hauptungslast betrifft, sondern die Beweislast. Der Sinn der den Kläger 
treffenden Behauptungslast beschränkt sich im Wesentlichen darauf, dass

19 PKG 2008

120

sich die beklagte Partei (ihrerseits substantiiert) verteidigen kann und ein 
sinnvolles Beweisverfahren durchgeführt werden kann. Es ist vorderhand 
nicht bestritten, dass der Kläger ein genügendes Tatsachenfundament beste- 
hend aus Sachverhaltsbehauptungen gelegt hat. Kontrovers und eben einen 
anderen Aspekt betreffend ist vielmehr, ob er diese Behauptungen mit ei- 
nem bestimmten Beweismittel (Edition der C.-Gutachten) ohne Behinde- 
rung untermauern darf. Die von der Beschwerdeführerin angesprochene Er- 
leichterung für den Kläger gilt nun allenfalls für die Behauptungsphase, 
erstreckt sich aber nicht auf die Beweislast. Von einer Beweiserleichterung 
ist nicht die Rede (Daniel Emch, System des Rechtsschutzes im Fusionsge- 
setz, Diss. Bern 2006, S. 154). Der Kläger kann sich nicht damit begnügen, 
jene behaupteten Tatsachen, die zur rechtlichen Qualifikation der Unange- 
messenheit des Austauschverhältnisses führen sollen, bloss glaubhaft zu ma- 
chen. Er muss dafür den Beweis antreten. An dieser prozessrechtlichen Last 
ändert nichts, dass der Beweis für die Tatsachenbehauptung der Falschbe- 
wertung unter Umständen durch ein gerichtlich angeordnetes Sachverstän- 
digengutachten angetreten wird. Wenn, die Erleichterung der Behauptungs- 
last relativierend, gesagt wird, der Kläger müsse angeben, welche Elemente 
der Ertragsprognose oder des Kapitalisierungszinssatzes er beanstande (so 
Karin Eugster, Die Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte 
nach Art. 105 FusG, Diss. Zürich 2006, N 357), dann ist offensichtlich vor- 
ausgesetzt, dass neben dem Gericht (Eugster, a.a.O., N 377) auch er diese 
Fakten im Detail kennen darf und muss – wenn nicht im Einsichtsverfahren, 
dann spätestens im Klageverfahren nach Art. 105 FusG.

bb. Zum anderen ist festzustellen, dass der Kläger das Beweisthema
gar nicht in dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Sinne auf die 
Frage der Bewertungsmethode beschränkt hat. Im Gegenteil wird in Bezug 
auf die Unternehmensbewertungen die Applikation der DCF-Methode still- 
schweigend als zutreffend anerkannt. Der Kläger rügt vielmehr, es seien bei 
deren Anwendung falsche, nicht den Stand der Wirtschaftslehre wieder- 
gebende Werte eingesetzt und unvertretbare Prognosen unterstellt worden, 
beziehungsweise er will mit Blick auf die Bezifferung seines Rechtsbegehren 
vorab eigenständig nachprüfen können, welche konkreten Parameter, 
namentlich welcher Diskontierungssatz eingesetzt und von welchen Ge- 
winnerwartungen etc. bei der Anwendung der DCF-Methode ausgegangen 
worden ist (act. 06.1.II.1 N 32 ff., 06.1.II.3 N 21).

6. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der Über-
prüfungskläger nach Art. 105 FusG habe sich punkto Beweisgegenstand und 
Beweismittel von vorneherein damit zu begnügen, was gemäss Fusionsge- 
setz den Aktionären an Fusionsunterlagen zur Verfügung zu stellen sei. Der 
Fusionsprüfer habe diese ja bereits auf erweiterter Tatsachengrundlage ge- 
prüft. Würde man dem Kläger weiteres Material zugänglich machen, wäre er

PKG 2008 19

121

gegenüber den anderen Aktionären bessergestellt. Das leuchtet wenig ein. 
Bereits für das Fusionsverfahren ist anerkannt und muss um so mehr für ein 
Klageverfahren gelten, dass die Informationsqualität und -quantität derart 
sein muss, dass die Gesellschafter zwecks korrekter Willensbildung eine 
selbständige Beurteilung der Transaktion machen können (von der Crone, 
Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, Das Fusionsgesetz, Zürich 2004, Rz 
207, 368). Insoweit schreibt das Gesetz nicht nur formal vor, welche Doku- 
mente aufzubereiten und zugänglich zu machen sind, sondern legt auch 
ihren Mindestinhalt fest. Bei der Berichtspflicht ist das gewichtige transak- 
tionsspezifische Informationsinteresse besonders zu berücksichtigen und 
drängt insoweit die anerkennungswürdigen Geheimhaltungsinteressen 
zurück (Combœuf, a.a.O., N 12 zu Art. 14 FusG). Die Tatsache, dass eine un- 
abhängige Spezialprüfung erfolgt, bedeutet des Weiteren keinen Einbruch in 
der Selbständigkeit des Beurteilungsanspruchs der wirtschaftlich Betroffe- 
nen. Die Spezialprüfung durch einen besonders befähigten Fusionsprüfer 
hat (nur) präventive Wirkung (von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, 
Berlinger, a.a.O., Rz 1017). Oder mit anderen Worten: Die Einschätzung des 
besonders befähigten Fusionsprüfers über die wirtschaftliche Vertretbarkeit 
des Umtauschverhältnisses, die er seinerseits auf lückenloser Tatsachen- 
grundlage, namentlich in voller Kenntnis von allfällig durchgeführten Stan- 
dalone Bewertungen der Gesellschaften getroffen hat, bleibt eine unver- 
bindliche Meinung, ist doch genau diese Frage nach dem klaren Willen des 
Gesetzes als ultima ratio (von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Ber- 
linger, a.a.O., Rz 1017) zum Schutz der Gesellschafter einer richterlichen 
Überprüfung zugänglich gemacht. Zumindest für den Klagefall von Art. 105 
FusG kann festgestellt werden, dass die Fairness Opinion der neutralen Fu- 
sionsprüferin wertlos ist, wenn sie nicht im Detail und anhand der konkret 
zur Anwendung gebrachten Zahlen, wie beispielsweise der Kalkulations- 
zinsfüsse, Planzahlen/Gewinnprognosen, des Diskontierungssatzes bei der 
DCF-Methode, des künftig zu erwartenden freien Cashflows bei der DCF- 
Methode etc. (so auch für den Bereich ausserhalb des Art. 105 FusG befür- 
wortend: von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 
202; Combœuf, a.a.O., N 27 zu 14 FusG; Caroline Hirsiger, Der Schutz der 
Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer bei der Fusion von Kapitalge- 
sellschaften nach schweizerischem und europäischem Fusionsrecht, Diss. 
Basel 2006, S. 148) durch die Adressaten selbst nachvollziehbar, sprich nach- 
prüfbar, sind. Denn nur so kann sich der Klagewillige ein ausreichendes Bild 
machen. Wollte man im Sinne der Beschwerdeführerin den Überprüfungs- 
kläger beweismässig a priori auf jene Fusionsunterlagen beschränken, wel- 
che das Fusionsgesetz in Art. 13 ff. vorsieht, würde man ihn folglich einem 
nichtüberprüfbaren Werturteil der Fusionsprüferin ausliefern. Eine solche 
prozessrechtliche Beweisbeschränkung kann Art. 105 FusG auch unter Her-

19 PKG 2008

122

anziehung von Sinn und Geist des ganzen Gesetzes nicht entnommen wer- 
den. Anders als im Stadium der von den Fusionswilligen selbst geführten 
Anbahnung und Abwicklung, muss sich der Gesellschafter im Klageverfah- 
ren nicht mehr mit einer Plausibilitätsprüfung (so Combœuf, a.a.O., N 27 zu 
Art. 14 FusG) zufrieden geben. Die Kernüberlegung ist einfach. Überprü- 
fungsgegenstand ist der Entscheid der Verwaltungsräte der Fusionsbeteilig- 
ten, die Aktien in einem bestimmten Verhältnis umzutauschen. Diesen Ent- 
scheid haben die Verwaltungsräte beider Gesellschaften auf der Basis von 
konkreten und umfassenden Unternehmensbewertungen getroffen. Selbst 
wenn man im Sinne der mehrheitlichen Lehre den Überprüfungsrichter dar- 
auf beschränken wollte, nur pflichtwidrige Ermessensüberschreitungen der 
Leitungsorgane zu korrigieren (so von der Crone, Gersbach, Kessler, Die- 
trich, Berlinger, a.a.O., Rz 1019; Paul Bürgi/Lukas Glanzmann, Stämpflis 
Handkommentar, Fusionsgesetz, Bern 2003, N 6 zu Art. 105 FusG; Vo- 
gel/Heiz/Behnisch, Kommentar FusG, Zürich 2005, N 4 zu Art. 105 FusG; 
Zürcher Kommentar zum FusG, Zürich 2004, N 10 zu Art. 105 FusG), was al- 
lerdings dem Wortlaut des Gesetzes widerspricht, wenn dieses gerade die 
Unangemessenheit als Klagegrund definiert (vgl. Emch, a.a.O., S. 108, 158), 
muss die Rechtsprüfung durch das Gericht auf dem Weg von Art. 105 FusG
– richtiges Prozessieren des Überprüfungsklägers vorausgesetzt – logischer-
weise auf mindestens gleich aussagekräftiger Tatsachengrundlage wie jene 
durch den Fusionsprüfer vonstatten gehen. Die meisten der Gründe für die 
Verletzung mitgliedschaftlicher Kontinuitätsrechte beziehen sich auf Fehler 
bei der Unternehmensbewertung: Missachtung von betriebswirtschaftlichen 
Grundsätzen bei der Bewertung, Übersehen von bewertungsrelevanten Fak- 
toren, grobe Falschbeurteilung der Zukunftsaussichten, falsche Berechnung 
des Kapitalisierungszinsfusses, Anwendung einer nicht angemessenen 
Methode, nicht gerechtfertigte einseitige Zuteilung der Synergien oder der 
Transaktionskosten, Vernachlässigung von anderen relevanten Umständen 
(Eugster, a.a.O., N 348). Daraus folgen zwangsläufig die entsprechenden Be- 
weisantretungsrechte des Überprüfungsklägers in Bezug auf Bewertungs- 
gutachten. Diese müssen nicht nur im Grundsatz bestehen, sondern auch 
weitreichend sein.

7. Gemäss Beschwerdeführerin soll es nach dem Konzept des Fu-
sionsgesetzes Aufgabe des über alle dazu notwendigen Informationen ver- 
fügenden Verwaltungsrats sein und ausschliesslich ihm vorbehalten bleiben, 
das Umtauschverhältnis bei einer Fusion – allenfalls durch Beizug von Ex- 
perten – festzulegen. Es liege daher immer eine Informationsasymmetrie 
zwischen dem Verwaltungsrat und den Aktionären vor. Bei dieser Argu- 
mentation wird geflissentlich übersehen, dass die Überprüfungsklage, zwar 
als ultima ratio, aber ebenso wie die präventiv schützenden Abwicklungs- 
vorschriften von Art. 13 ff. FusG zum Rechtsschutzsystem der Gesellschaf-

PKG 2008 19

123

ter und damit zur Konzeption des Fusionsgesetzes gehört. Dass der Über- 
prüfungsrichter «konzeptionell» auf einer gegenüber dem Wissensstand der 
Verwaltungsräte der fusionierenden Gesellschaften eingeschränkten Tat- 
sachengrundlage zu urteilen habe, ist rundweg abzulehnen. Der Begriff der 
Vertretbarkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 4 lit. b FusG entspricht jenem der 
Angemessenheit gemäss Art. 105 FusG (Hirsiger, a.a.O., S. 329 f.). Beim Um- 
tauschverhältnis prüft der speziell befähigte Fusionsprüfer also das Gleiche 
wie später der Überprüfungsrichter. Es kann schlicht nicht sein, dass Letzte- 
rer auf erheblich eingeschränkter Tatsachengrundlage entscheiden soll.

8. Auch die weitere Auffassung, das Fusionsgesetz regle den Inter- 
essenkonflikt zwischen Akteneinsichtsrecht und Geheimhaltungsinteresse 
ganz explizit, findet im Gesetz keine Stütze. Die Behauptung, mangels Enu- 
meration in der Bestimmung über das Einsichtsrecht (Art. 16 FusG) ergebe 
sich, dass Unternehmensbewertungsgutachten ausdrücklich nicht gegenüber 
den Aktionären offenzulegen seien, da andernfalls sensible Gesellschafts- 
geheimnisse offengelegt würden, was der Gesellschaft schaden könnte, er- 
weist sich als Wunschdenken. Art. 16 FusG ist relativ zwingend, das heisst die 
obersten Leitungsorgane können ohne weiteres in quantitativer und quali- 
tativer Hinsicht mehr offenlegen. Ein entsprechend gegenteiliges, qualifi- 
ziertes und angeblich durch die Treuepflicht des obersten Leitungsorgans 
der Gesellschaft gegenüber motiviertes Schweigen des Gesetzes besteht of- 
fensichtlich nicht. Der Kläger hat auch belegt, dass es in der Praxis teilweise 
anders gehandhabt wird und die Unternehmensbewertungen offengelegt 
werden (act. 06.1.III.11, 17). Selbst wenn diesbezüglich ein ausdrücklicher 
gesetzlicher Dispens im Fusionsverfahren bestünde, hätte dies im Übrigen 
nicht die von der Beschwerdeführerin behauptete prozessuale Wirkung im 
Rahmen der gerichtlichen Überprüfung nach Art. 105 FusG. Art. 16 FusG 
bezweckt mitnichten den Geheimnisschutz der Fusionierenden. Dessen Re- 
gelungsgegenstand beschränkt sich auf gesellschaftsinterne Transparenz des 
Fusionsvorhabens. Die Vorschrift von Art. 16 FusG statuiert ein Kontroll- 
recht der Gesellschafter und bezweckt, ebenso wie die Fusionsprüfung 
(Kühni, a.a.O., N 11 zu Art. 16 FusG), ausschliesslich Gesellschafterschutz 
(Kühni, a.a.O., N 4 und 11 zu Art. 16 FusG; Combœuf, a.a.O, N 2 zu Art. 16 
FusG). Sie limitiert insbesondere nicht den Beweisführungsanspruch des 
Klägers bei der Überprüfungsklage. Auch die Lehre misst den Transparenz- 
bestimmungen von Art. 13–17 FusG keine solche prozessuale Tragweite zu.

9. Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf die aktienrechtli-
che Vorschrift von Art. 697 Abs. 2 OR, wonach Auskunft insoweit zu erteilen 
ist, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist, und ver- 
weigert werden kann, wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere 
schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden. Der Verwal- 
tungsrat dürfe deshalb zum Schutze der Gesellschaft keine für einen Kon-

19 PKG 2008

124

kurrenten wesentlichen Informationen wie etwa ihre Preisbildungsgrundla- 
gen oder den Stand ihrer Forschung an die Aktionäre preisgeben. Dass das 
umstrittene Bewertungsgutachten C. tatsächlich für Konkurrenten verwert- 
bare Produktionsgeheimnisse in Form von Preisbildungsgrundlagen und 
Angaben über den Stand der Forschung enthalte, hat die Beschwerdeführe- 
rin allerdings nicht konkret behauptet.

Unter Berufung auf Gelzer (Zürcher Kommentar zum FusG, Zürich 
2004, N 13 zu Art. 14, FusG), wird eingewendet, die Gesellschaft könne sich 
nur dann nicht auf Art. 697 Abs. 2 OR berufen, sofern es um Tatsachen und 
Informationen gehe, die für die Fusion von Bedeutung seien. Das Fusions- 
gesetz regle, was den Aktionären im Fusionsbericht zwingend bekannt gege- 
ben werden müsse. Es könne also nicht die Meinung sein, den Aktionären al- 
les bekannt zu geben, was für die Fusion sonst noch von Bedeutung sein 
könnte. Diese Schlussfolgerung ist voreilig und als formale Betrachtungs- 
weise abzulehnen. Der Inhalt der Fusionsunterlagen hat auch in qualitativer 
Hinsicht ein bestimmtes Niveau zu erreichen. Die Unterlagen müssen alle 
wesentlichen Informationen liefern, welche für eine selbständige Beurtei- 
lung der Transaktion durch die Gesellschafter erforderlich sind. So darf der 
Fusionsbericht als Ganzes nicht irreführend sein und es darf nichts ver- 
schwiegen werden, was für das Verständnis des Fusionsvorhabens wesentlich 
und unerlässlich ist (von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, 
a.a.O., Rz 207). Diese Inhaltsanforderung macht selbstredend vor den Un- 
ternehmensbewertungen nicht Halt. Die Frage, ob die Fusionsunterlagen 
diesen Anforderungen gerecht wurden, stellt sich bei der Überprüfungs- 
klage als solche zwar nicht, doch wird dort mit Blick auf die Angemessenheit 
des Umtauschverhältnisses eben dieselbe Frage, was alles wesentlich ist, un- 
weigerlich zum Beweisgegenstand. Der Kommentator Gelzer ist dahinge- 
hend zu verstehen, dass Geheimhaltungsinteressen überall dort zurückzu- 
treten haben, wo Tatsachen für die entsprechende Willensbildung der Ge- 
sellschafter von Bedeutung sind. Das gilt selbst im Stadium der Fusions- 
vorbereitung durch die Fusionierenden, was hier in concreto nicht weiter 
nachzuprüfen ist. Festgehalten werden darf aber, dass es umso mehr im Kla- 
geverfahren gelten muss. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 
müssen sich die Gesellschafter – jedenfalls im Stadium der Klage nach Art. 
105 FusG – auch nicht blindlings darauf verlassen, dass der Fusionsprüfer 
das Umtauschverhältnis mit dem Stempel «vertretbar» versehen hat. Es 
wäre mit der Wirksamkeit eines Klagerechts, ja mit dem Institut der Über- 
prüfungsklage als solchem nicht in Einklang zu bringen, denn der Klage- 
grund der Unangemessenheit von Art. 105 FusG könnte bereits aufgrund ei- 
ner formalen Betrachtung gar nicht mehr eintreten. Wenn sich der Aktionär 
nach der Vorstellung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Tatsachen- 
kenntnis mit der Filterfunktion des besonders befähigten und neutralen Fu-

PKG 2008 19

125

sionsprüfers abfinden und als Konsequenz dieser angeblich gesetzlich ver- 
ordneten Ignoranz im Resultat mit dessen Beurteilung der vorgeschlagenen 
Umtauschrelation zufriedengeben müsste, würde die Überprüfungsklage 
zum Papiertiger. Sie verlöre als Rechtsschutzinstrument ihre Daseinsbe- 
rechtigung.
PZ 07 99 Urteil vom 16. August 2007

Das Bundesgericht hat die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde mit 
Urteil BGE 134 III 255 abgewiesen.