# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b997b8c0-54d7-5da5-9433-c1c546324bae
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-07-08
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 08.07.1997 ZZ.1997.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1997-11_1997-07-08.html

## Full Text

SOG 1997 Nr. 11

 

 

Art. 265a SchKG, § 244 lit. m i.V.m. § 243 Abs. 1 ZPO.
Gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten über die Bewilligung des
Rechtsvorschlages mit der Begründung „kein neues Vermögen“ ist kein
Rechtsmittel gegeben. Dies gilt auch bei einem Nichteintretensentscheid,
welcher sogar einen Feststellungprozess nach Art. 265a Abs. 4 SchKG als
unzulässig erscheinen lassen kann.

 

 

Während bislang die Initiative, neues Vermögen gerichtlich
feststellen zu lassen, beim Gläubiger gelegen hatte, vertauscht die neue
Regelung in der ersten Phase (im Summarverfahren) die Rollen, indem nunmehr der
Schuldner sich den Rechtsvorschlag richterlich bewilligen lassen muss. In
diesem Rechtsvorschlagsverfahren (Bewilligungsverfahren) erfolgt bloss eine
vorläufige, beschränkte richterliche Prüfung, da der Schuldner für das Fehlen
neuen Vermögens nicht einen zivilprozessualen Beweis führen, sondern das Fehlen
bloss glaubhaft zu machen hat (Art. 265a Abs. 2 SchKG). (...).

"Das neue, dem ordentlichen Prozess vorgelagerte Bewilligungsverfahren
bezweckt somit dreierlei: Es verteilt die Parteirollen für den allfälligen
späteren Feststellungsprozess, es erlaubt dem Gläubiger durch die
Dokumentierungslast des Schuldners eine bessere Einschätzung der
Prozesschancen, und letztlich will es der Prozessökonomie dienen, indem es -
bei entsprechender Einsicht der Parteien freilich - den ordentlichen Prozess
erübrigt" (Botschaft vom 8. Mai 1991 zur Änderung des SchKG, BBl 1991 III,
S. 159). (...)

Der Gerichtspräsident hat im angefochtenen Urteil als
Rechtsmittel den Rekurs an das Obergericht eröffnet (§ 244 lit. m in Verbindung
mit § 243 Abs. 1 ZPO). Dieser kantonalrechtlich an sich folgerichtigen
Interpretation steht der Text der bundesrechtlichen Vorschrift von Art. 265a
Abs. 1 SchKG entgegen, da der Richter nach dieser Bestimmung
"endgültig" entscheidet. 

Soweit ersichtlich, besteht in der Literatur diesbezüglich
zumindest insoweit Einigkeit, als der Entscheid in der Sache (entsprechend
Ziff. 1 des angefochtenen Urteils) durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht
weitergezogen werden kann (Botschaft, a.a.O., S. 159: "Der Entscheid des
Richters ist endgültig; kantonale Rechtsmittel - ordentliche und
ausserordentliche - sind mithin ausgeschlossen"; Dominik Gasser:
Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach
rev. SchKG, ZBJV 1996, S. 19: "Der Summarentscheid des
Bewilligungsrichters ist endgültig; kantonale Rechtsmittel - auch
ausserordentliche - sind ausgeschlossen"; Hans Ulrich Hardmeier: Änderungen
im Konkursrecht, AJP 1996, S. 1'437: "Das Betreibungsamt legt in der Folge
den Rechtsvorschlag dann aber dem Richter vor, welcher aufgrund einer
Verhandlung im summarischen Verfahren über dessen Bewilligung zu entscheiden
hat; der Entscheid kann nicht weitergezogen werden"; Jürgen Brönnimann:
Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996, 1. Halbbd., S. 230:
"Der Richter entscheidet gemäss nArt. 265a Abs. 1 Satz 2 'endgültig' über
die Bewilligung des Rechtsvorschlages. Dies soll gemäss bundesrätlicher Botschaft
bedeuten, dass jegliches kantonale Rechtsmittel, einschliesslich
ausserordentlicher Rechtsmittel, ausgeschlossen sei. Der in der Botschaft
postulierte Ausschluss auch kantonaler ausserordentlicher Rechtsmittel liegt
jedoch keineswegs auf der Hand, bedeutet die Formulierung 'endgültig' im
Prozessrecht doch regelmässig bloss, dass kein ordentliches Rechtsmittel zur
Verfügung steht"). Immerhin dürfte die staatsrechtliche Beschwerde an das
Bundesgericht grundsätzlich zulässig sein (Gasser, a.a.O., S. 19; Brönnimann,
a.a.O., S. 230). 

Nebst der Appellation stellt der Rekurs, trotz des in
gewissen Fällen fehlenden Suspensiveffektes, das ordentliche kantonale
Rechtsmittel dar. Ist er gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten i.S.v.
Art. 265a Abs. 1 SchKG ausgeschlossen, erscheint die Regelung auch im Hinblick
auf die Gewährleistung des Rechtsschutzes nicht problematisch, da der
Unterliegende gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG in der zweiten Stufe den
ordentlichen (beschleunigten) Zivilprozess auf Feststellung des neuen Vermögens
(positive Feststellungsklage des Gläubigers bei Bewilligung des
Rechtsvorschlages) bzw. der Vermögenslosigkeit (negative Feststellungsklage des
Schuldners bei Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages, scil. bei Abweisung
seines Gesuches) einleiten kann. Vergleichbar mit dem Verhältnis zwischen
provisorischer Rechtsöffnung und An- bzw. Aberkennungsklage handelt es sich
beim Vorgehen nach Art. 265a Abs. 4 SchKG um eine Klagemöglichkeit und nicht um
ein Rechtsmittel. 

Kontrovers ist, ob im Falle des Nichteintretens auf das
Gesuch gemäss Art. 265a Abs. 1 dem Schuldner auch der ordentliche Prozessweg
gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG verschlossen ist (der ordentliche Prozessweg also
einen materiellen Entscheid im Rahmen des Summarverfahrens voraussetzt). In der
Praxis besteht offenbar Unsicherheit darüber, bei welchen Konstellationen auf
Nichteintreten und bei welchen auf Abweisung zu erkennen ist. Streng genommen
darf ein Nichteintretensentscheid nur bei Fehlen von Prozessvoraussetzungen
gefällt werden: Etwa wenn die Voraussetzung zur Erhebung eines
Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens überhaupt fehlt, weil gar kein
Konkursverfahren durchgeführt wurde (Der mangels Aktiven eingestellte Konkurs
berechtigt nicht zum Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens); oder wenn der
Schuldner den behaupteten Konkurs nicht glaubhaft macht, denn es besteht kein
Anspruch darauf, dass der Richter selbst nach der behaupteten Konkurseröffnung
forscht, auch nicht in der eigenen Geschäftskontrolle; oder wenn ein unter
Nichteintretensandrohung allenfalls einverlangter Kostenvorschuss vom
Gesuchsteller nicht geleistet wird. Allein wegen lückenhafter Beibringung von
Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen kann aus dogmatischer Sicht nur
ein Entscheid in der Sache (Gesuchsabweisung und nicht Nichteintreten) gefällt
werden (notabene mit der unpraktikablen Weiterung, dass der Richter gemäss Art.
265a Abs. 3 SchKG dann den Umfang des neuen Vermögens feststellen muss).
Zumindest im obenerwähnten Fall, wo gar kein durchgeführtes Konkursverfahren
vorangegangen ist und dann zufolge Fehlens dieser Prozessvoraussetzung auf das
Gesuch i.S.v. Art. 265a Abs. 1 nicht eingetreten wird, braucht auch die
Klagemöglichkeit i.S.v. Art. 265a Abs. 4 SchKG nicht eröffnet zu werden, da das
beschleunigte Verfahren dem Gesuchsteller nicht mehr offen steht.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 8. Juli 1997