# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68e44a08-02a9-5477-9d42-1b7e0a209976
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.04.2014 PS130222
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130222_2014-04-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PS130222-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber 

lic. iur. M. Hinden. 

Urteil vom 11. April 2014 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

sowie 

 

B._____ AG,  
Revisionsstelle und Verfahrensbeteiligte, 

 

betreffend Überschuldungsanzeige 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach 
vom 13. Dezember 2013 (EK130472) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Prozessgeschichte 

Mit Eingabe vom 5. September 2013 zeigte die B._____ AG (im Folgenden: 

B._____) als damalige Revisorin der Beschwerdeführerin dem Bezirksgericht 

Bülach die offensichtliche Überschuldung der Beschwerdeführerin an (act. 13/1). 

Mit Verfügung vom 13. September 2013 setzte die Vorinstanz der Beschwerde-

führerin Frist zur Einreichung einer aktuellen Zwischenbilanz und weiterer Unter-

lagen sowie zur Stellungnahme zur Überschuldungsanzeige an (act. 13/3). Innert 

zweimal erstreckter Frist (act. 13/4 und 13/6) reichte die Beschwerdeführerin ihre 

Stellungnahme samt Beilagen ein (act. 13/7 und 13/8). Sie stellte dabei folgende 

Anträge:  

1.  Auf die Überschuldungsanzeige der Revisionsstelle sei nicht  
einzutreten;  

2.  Von einer Konkurseröffnung über die Gesellschaft sei  
abzusehen.  

3.  Eventualiter sei der Gesellschaft ein angemessener Konkurs- 
aufschub zu gewähren.  

Am 10. Dezember 2013 reichte die Beschwerdeführerin ein weiteres Dokument 

ein (act. 13/9 und 13/10).  

Mit unbegründetem Urteil vom 13. Dezember 2013 wies das Bezirksgericht 

Bülach das Begehren um Konkursaufschub ab und eröffnete den Konkurs. Es 

wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie innert 10 Tagen eine Begrün-

dung verlangen könne. Werde keine Begründung verlangt, so gelte dies als Ver-

zicht auf das Rechtsmittel der Beschwerde (act. 13/11). Mit Eingabe vom 

18. Dezember 2013 gelangte die Beschwerdeführerin an das Obergericht und 

stellte folgenden Antrag (act. 2): 

Die Wirkung des über die Gesellschaft mit Urteil vom 13. Dezember 
2013 eröffneten Konkurses sei bis zum obergerichtlichen Beschwerde-
entscheid vorsorglich aufzuheben bzw. aufzuschieben.  

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Am 19. Dezember 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz, das Ur-

teil zu begründen (act. 13/16).  

Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 schob die Kammerpräsidentin die Wir-

kung der Konkurseröffnung auf und drohte für den Fall, dass die Beschwerdefüh-

rerin nicht rechtzeitig die Begründung des vorinstanzlichen Urteils verlange und 

Beschwerde erhebe, die Wiederaufhebung der aufschiebenden Wirkung an 

(act. 6).  

Die Vorinstanz versandte das begründete Urteil am 3. Februar 2014. Der Be-

schwerdeführerin wurde es am 10. Februar 2014 zugestellt (act. 13/19). Mit Ein-

gabe vom 20. Februar 2014 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde und stell-

te folgende Anträge (act. 14):  

1.  Es sei der mit Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichtes  
Bülach vom 13. Dezember 2013 über die Beschwerdeführerin  
eröffnete Konkurs vorbehaltlos aufzuheben.  

2.  Eventuell sei der mit Urteil des Einzelrichters des Bezirksge- 
richtes Bülach vom 13. Dezember 2013 über die Beschwerde- 
führerin eröffnete Konkurs aufzuheben und der Beschwerde- 
führerin der vor Vorinstanz beantragte Konkursaufschub zu  
gewähren.  

3.  Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.  
Alles unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.  

Mit Verfügung vom 3. März 2014 wurde die fristgerecht erhobene Beschwerde 

vorgemerkt und festgestellt, dass die mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 an-

geordnete aufschiebende Wirkung anhält. Gleichzeitig wurde der Beschwerdefüh-

rerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 750.00 angesetzt (act. 

17). Dieser wurde fristgerecht geleistet (act. 18/1 und 19). Die vorinstanzlichen 

Akten wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.  

2. Begründung der Vorinstanz 

Die Vorinstanz erwog, eine Überschuldungsanzeige sei primär von der Geschäfts-

führung, sekundär von der Revisionsstelle zu erstatten. Nachdem es die Ge-

schäftsführung unterlassen habe, die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin 

dauernd zu überwachen und für die fristgerechte Erstellung der Jahresbilanz be-

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sorgt zu sein, habe ihr die B._____ korrekt Frist zur Einreichung von Unterlagen 

angesetzt und sie auf die subsidiäre Anzeigepflicht aufmerksam gemacht. Trotz 

angemessener Frist habe die Geschäftsführung die erforderlichen Unterlagen 

nicht eingereicht. Die B._____ sei zu Recht von einer offensichtlichen Überschul-

dung ausgegangen und sei aufgrund der Untätigkeit der Geschäftsführung ver-

pflichtet gewesen, die Bilanz zu deponieren (act. 12 S. 5 - 8).  

Weiter führt die Vorinstanz aus, das Gericht müsse aufgrund der in diesem Ver-

fahren anwendbaren eingeschränkten Untersuchungsmaxime alle eingereichten 

Unterlagen würdigen, müsse darüber hinaus den Sachverhalt aber nicht von Am-

tes wegen erforschen. Habe die Revisionsstelle die Überschuldungsanzeige er-

stattet, so liege die Beweislast für die Behauptung, die Gesellschaft sei nicht 

überschuldet, bei der Beschwerdeführerin. Sowohl die Bilanz per 31. Dezember 

2011 als auch diejenige per 30. September 2013 wiesen keine Unterbilanz auf. 

Aufgrund der Revisionsberichte sei jedoch davon auszugehen, dass die Aktiven 

kleiner und die Passiven grösser seien als die in den Bilanzen ausgewiesenen 

Zahlen. Die nicht belegten Bilanzpositionen müssten wertberichtigt werden. Dar-

aus resultiere schliesslich eine Überschuldung. Die von der Beschwerdeführerin 

geltend gemachten Sanierungsmassnahmen seien ungenügend, weshalb ein 

Konkursaufschub nicht in Frage komme. Der Konkurs sei deshalb zu eröffnen 

(act. 12 S. 8 ff.).  

3. Argumente der Beschwerdeführerin  

Die Beschwerdeführerin rügt die Feststellung der Vorinstanz, wonach die B._____ 

zur Deponierung der Bilanz berechtigt war, nicht. Sie bestreitet nicht, dass sie 

Zahlungsschwierigkeiten hatte. Sie habe indes eine Sanierung durchgeführt. Die 

Bilanz nach Sanierung weise ein Eigenkapital von CHF 1'844'702.40 aus. Die 

Gesellschaft sei somit nicht überschuldet und zahlungsfähig. Für den Fall, dass 

die Beschwerdeinstanz dennoch von einer Überschuldung ausgehe, seien die  

Voraussetzungen für einen Konkursaufschub gegeben (act. 14 S. 2 ff.). Auf die 

Einzelheiten ist soweit nötig im Rahmen der Würdigung einzugehen.  

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4. Begründung der Beschwerde und Zulässigkeit von Noven 

Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzu-

reichen. Es obliegt dem Beschwerdeführer, konkrete Rügen anzubringen, sich mit 

dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, 

welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku-

mente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt worden 

ist. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Beschwerdeinstanz 

das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente 

der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebun-

den (OGer, RT120121, veröffentlicht auf www.gerichte-zh.ch, ZK ZPO, Art. 321 

N 15, vgl. auch BGE 138 III 374, 133 II 249, BGE 130 III 136 sowie OGer, II. ZK, 

Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80).  

Vorab ist zu klären, was für Behauptungen zum Sachverhalt zulässig sind. Da es 

um eine Beschwerde im Sinne der Zivilprozessordnung geht (Art. 174 Abs. 1 Satz 

1 SchKG), sind primär alle Behauptungen ausgeschlossen, die der ersten Instanz 

nicht vorgetragen wurden (Art. 326 ZPO); es geht also grundsätzlich um eine rei-

ne Kontrolle der Schlüsse, welche das angefochtene Urteil aus dem damals vor-

liegenden Material zog. Bei der Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung enthält 

das Gesetz zwei der in Art. 326 ZPO vorbehaltenen Ausnahmen:  

Erstens dürfen hier ausnahmsweise ohne Einschränkung neue Behauptungen 

über Tatsachen aufgestellt werden, die sich vor dem angefochtenen Entscheid 

verwirklichten (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG; solche Behauptungen werden all-

gemein und so auch im Folgenden als "unechte Noven" bezeichnet). In der Praxis 

ist das am häufigsten der Einwand des Schuldners, er habe schon vor der Kon-

kurseröffnung die Forderung und alle Kosten bezahlt, das aber aus Nachlässigkeit 

oder warum auch immer dem Konkursgericht nicht mitgeteilt. Nach den allgemei-

nen Regeln (für die Beschwerde Art. 326 ZPO, aber auch für die Berufung nach 

Art. 317 Abs. 1 ZPO) wäre das unzulässig, in der Beschwerde gegen die Kon-

kurseröffnung kann aber damit der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG 

aufgehoben werden - wenn sich der angefochtene Entscheid aufgrund der neuen 

Behauptungen als unrichtig erweist.  

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Zweitens dürfen in der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung bestimmte Be-

hauptungen über Tatsachen vorgetragen werden, die sich nach dem angefochte-

nen Entscheid ereigneten: das wird nicht ausdrücklich bestimmt, ergibt sich aber 

daraus, dass das Gesetz den Schuldner zum Nachweis zulässt, "inzwischen" (das 

heisst: seit der Konkurseröffnung) sei die Schuld getilgt oder hinterlegt worden, 

oder der Gläubiger habe auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Solche 

neuen Behauptungen führen zusammen mit dem Glaubhaftmachen der Zahlungs-

fähigkeit zur Aufhebung des Konkurses (Art. 174 Abs. 2 SchKG).  

Diese beiden Konstellationen dürfen nicht vermischt werden. Behauptungen über 

nach der Konkurseröffnung entstandene Tatsachen sind nur im Rahmen der Auf-

hebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG zulässig, und diese letzten sind vom 

Gesetz abschliessend aufgezählt. Wurde – wie im vorliegenden Fall – der Kon-

kurs ohne vorhergehende Betreibung eröffnet, kann die Beschwerde demnach 

nicht damit begründet werden, seit jenem Urteil sei die Überschuldung beseitigt 

worden. Es ist nur, aber immerhin zulässig, die Annahme des Konkursgerichts mit 

neuen Hinweisen auf Sachverhalte vor der Konkurseröffnung anzugreifen (so die 

ständige Praxis der Kammer, eingehend begründet in OGerZH PS110058 vom 

15. Juli 2011, vgl. auch BSK SchKG II-Brunner/Boller, 2. Auflage 2010, Art. 194 

N 8).  

Unter diesen Voraussetzungen ist die heutige Beschwerde zu prüfen. 

5. Voraussetzungen für die Konkurseröffnung wegen Überschuldung 

Ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung überschuldet, so hat die Ge-

schäftsführung die Bilanz zu deponieren (Art. 725 Abs. 2 i.V.m. Art. 810 Abs. 2 

Ziff. 7 und 820 Abs. 1 OR). Überschuldet ist eine Gesellschaft, falls sich aus der 

der Überschuldungsanzeige zugrunde liegenden Zwischenbilanz ergibt, dass die 

Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Ver-

äusserungswerten gedeckt sind (BSK OR II-Wüstiner, 2. Auflage, Art. 725 N 29). 

Die Bestimmungen bezwecken den Schutz der Allgemeinheit, der Gläubiger, der 

Aktionäre und der Gesellschaft. Sie verbieten einer überschuldeten Gesellschaft, 

weiter am Geschäftsverkehr teilzunehmen (BSK OR II-Wüstiner, 2. Auflage, Art. 

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725 N 1). Kommt die Geschäftsführung dieser Pflicht nicht nach und ist die Ge-

sellschaft offensichtlich überschuldet, so ist auch die Revisionsstelle zur Anzeige 

verpflichtet (Art. 729c und Art. 818 Abs. 1 OR). Sie darf sich dabei auf ihre Revisi-

onsunterlagen abstützen und ist nicht verpflichtet, selber eine Zwischenbilanz zu 

erstellen. Ist die Bilanz einmal deponiert, ist ein Rückzug der Überschuldungsan-

zeige nicht mehr möglich (BSK OR II-Wüstiner, Art. 725 N 42 und N 44). Für das 

gerichtliche Verfahren gilt die beschränkte Untersuchungsmaxime (BSK SchKG II-

Brunner/Boller, 2. Auflage, Art. 192 N 22). Diese besteht vor allem in einer ver-

stärkten Fragepflicht des Gerichts, bedeutet aber nicht, dass es aktiv eigene 

Sachverhaltsermittlungen anzustellen hätte. Es ist Sache der Parteien, dem Ge-

richt das in Betracht kommende Tatsachenmaterial zu unterbreiten (BK-Hurni, 

ZPO I, Art. 55 N 62 - 66). Kommt das Gericht aufgrund einer summarischen Prü-

fung zum Schluss, dass die Gesellschaft überschuldet ist, hat es den Konkurs zu 

eröffnen (BSK SchKG II-Brunner/Boller, 2. Auflage, Art. 192 N 16).  

6. Würdigung 

6.1. Rüge des vorinstanzlichen Entscheides 

Die Beschwerdeführerin legt dar, dass die Vorinstanz folgende Positionen der 

Zwischenbilanz vom 30. September 2013 zu Unrecht als unbelegt betrachtet und 

im Wert berichtigt habe: Die Darlehensforderung gegen die C._____ AG im Be-

trag von CHF 1'999'688.81, die Forderung gegen die D._____ AG im Betrag von 

CHF 563'927.25, die Forderung gegen die E._____ KG im Betrag von CHF 

579'082.95, die Forderung gegen den Geschäftsführer der Gesellschaft im Betrag 

von CHF 263'066.42, die Kontokorrentforderungen gegen die Brüder des Ge-

schäftsführers sowie die Kassenbestände von CHF 65'389.09 und die Postkonto-

bestände von CHF 22'197.07 und CHF 17'354.23. Die Vorinstanz sei aufgrund 

der Wertberichtigung von einer offensichtlichen Überschuldung ausgegangen. Die 

Beschwerdeführerin hält diese Schlussfolgerung für falsch und kündigt an, sie 

werde aufzeigen, weshalb an diesem Ergebnis nicht festgehalten werden könne 

(act. 14 S. 4). Dies tut die Beschwerdeführerin dann jedoch nicht, sondern stellt 

die Behauptung auf, die Gesellschaft sei zwischenzeitlich saniert worden. Damit 

bezieht sie sich jedoch nicht auf die Begründung des vorinstanzlichen Entschei-

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des, sondern versucht aufgrund von Noven zu belegen, dass nach einer neu er-

stellten "Bilanz nach Sanierung" keine Überschuldung vorliege. Auf die Noven ist 

zurückzukommen. Dies ändert aber nichts daran, dass sich die Beschwerdeführe-

rin mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides nur ansatzweise ausei-

nandergesetzt und nicht detailliert aufgezeigt hat, weshalb die Erwägungen falsch 

sind. Mangels genügender Rüge ist auf die Beschwerde insofern nicht einzutre-

ten.  

6.2. Neue Behauptungen der Beschwerdeführerin  

Die Beschwerdeführerin behauptet, in der Zeit zwischen der Zwischenbilanz vom 

30. September 2013 und der Konkurseröffnung seien diverse Bilanzpositionen be-

reinigt worden und verschiedene Gläubiger hätten auf ihre Forderungen verzich-

tet, was bereits in der Eingabe vor Vorinstanz vom 9. Dezember 2013 angekün-

digt worden sei. Die bereinigte und von der Revisionsstelle geprüfte "Bilanz nach 

Sanierung" (act. 16/4) weise ein Eigenkapital von CHF 1'844'702.40 aus. Die Be-

schwerdeführerin sei somit offensichtlich nicht überschuldet (act. 14 S. 4).  

Bei der Behauptung der Bereinigung von Bilanzpositionen in der Zeit bis zum erst-

instanzlichen Entscheid handelt es sich grundsätzlich um ein zulässiges unechtes 

Novum, weshalb auf die Argumente der Beschwerdeführerin einzugehen ist. Ob 

in Bezug auf die konkret behauptete Einzeltatsache ein zulässiges unechtes No-

vum vorliegt, bleibt im jewiligen Zusammenhang zu prüfen.  

Wie erwähnt behauptet die Beschwerdeführerin, die "Bilanz nach Sanierung" sei 

von einer Revisionsstelle geprüft worden. Einen entsprechenden Bericht hat sie 

indes nicht eingereicht. Falls die Beschwerdeführerin sinngemäss auf das Schrei-

ben der F._____ AG vom 23. Dezember 2013 (act. 16/5) verweisen wollte, ist ihr 

entgegenzuhalten, dass es sich dabei nicht um einen Revisionsbericht in Bezug 

auf die "Bilanz nach Sanierung" handelt, sondern lediglich um ein Statement be-

züglich des Darlehens an die C._____ AG. Die nicht von der Revisionsstelle ge-

prüfte "Bilanz nach Sanierung" stellt somit eine blosse Parteibehauptung dar. Es 

ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin damit überhaupt den Nachweis erbringen 

kann, dass die Gesellschaftsschulden von Aktiven gedeckt sind. Denn selbst 

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wenn sie aufgrund von anderen Belegen gewisse Bilanzpositionen nachweisen 

kann, ist damit der Nachweis der Richtigkeit der Bilanz als Ganzes nicht erbracht. 

Denn es ist möglich, dass zum Beispiel ein Forderungsverzicht von Gläubigern 

von neuen (noch) nicht bilanzierten Schulden überwogen wird, was ohne Prüfung 

durch eine Revisionsstelle unentdeckt bleibt. Auf eine nicht von der Revisionsstel-

le geprüfte Bilanz kann deshalb jedenfalls dann nicht abgestellt werden, wenn er-

hebliche Anzeichen dafür bestehen, dass die Gesellschaft keine zuverlässige 

Buchhaltung mehr führt.  

6.2.1. Bargeld und Bank- / Postkonti, Liquidität aus Sanierung 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in der neuen Bilanz diverse Po-

sitionen des Umlaufvermögens "auf Null gesetzt", da die Saldi nicht mehr restlos 

eruierbar seien (act. 14 S. 4). Insgesamt macht sie geltend, dass die Gesellschaft 

über Barmittel, Bank- und Postguthaben von CHF 564'809.18 verfüge. Diese Mit-

tel sind indes nicht ausgewiesen. Die unter dem Titel "Liquidität aus Sanierung für 

Verpflichtungen" verbuchten CHF 545'688.51 müssten, sofern sie der Gesell-

schaft tatsächlich zur Verfügung stünden, unter den zutreffenden Konti- oder Kas-

senbeständen verbucht sein. Dies sind sie aber nicht. Die behauptete Liquidität 

von CHF 545'688.51 am Bilanzstichtag ist eine durch nichts belegte Behauptung.  

Ebenfalls unbelegt sind die Saldi der nicht auf Null gesetzten Konti. Diese wurden 

von der Beschwerdeführerin unverändert aus der Zwischenbilanz übernommen. 

Dies könnte nur dann zutreffend sein, wenn in der Zwischenzeit keine einzige 

Kontobewegung stattgefunden hätte. Dergleichen wird von der Beschwerdeführe-

rin aber gerade nicht geltend gemacht. Die Bestände sämtlicher Konti sind inso-

fern unbelegt geblieben.  

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin 

nach dem Stichtag der Zwischenbilanz gemäss dem von ihr eingereichten Betrei-

bungsregisterauszug (act. 16/18) wiederum 13 Forderungen erst unter dem Druck 

der Zwangsvollstreckung bezahlte (Forderungen mit Code 105 im Auszug). In 

weiteren drei Fällen wurde sogar der Konkurs angedroht (Forderungen mit Code 

207 im Auszug). Würde die Beschwerdeführerin tatsächlich über die behauptete 

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Liquidität verfügen, wäre es nicht zu der hohen Zahl der Betreibungen gekom-

men, es sei denn die Beschwerdeführerin würde aus Prinzip auch berechtigte 

Forderungen trotz Zahlungsfähigkeit nicht tilgen. Dies macht sie nicht geltend.  

Nach dem Gesagten können die behaupteten liquiden Mitteln nicht als Aktivum 

angerechnet werden.  

6.2.2. Darlehen der C._____ AG 

In der Zwischenbilanz vom 30. September 2013 ist als Aktivum ein Darlehen der 

C._____ AG von CHF 1'999'668.81 aufgeführt. Die Beschwerdeführerin macht 

geltend, die C._____ AG habe in der Zwischenzeit CHF 434'000.00 netto zurück-

bezahlt, weshalb das Darlehen in der neuen Bilanz noch CHF 1'565'668.81 betra-

ge. Die Werthaltigkeit des Darlehens wurde bereits im Revisionsbericht der 

B._____ zur Bilanz 2011 in Frage gestellt. Die B._____ hielt fest, dass die Be-

schwerdeführerin trotz Aufforderung die geeigneten Unterlagen nicht zur Verfü-

gung gestellt habe (act. 13/2/10). Auch die F._____ AG kam in ihrem Prüfungsbe-

richt vom 6. Dezember 2013 zum Schluss, dass die Werthaltigkeit des Darlehens 

nicht abschliessend beurteilt werden könne (act. 13/8/1). Trotzdem reichte die 

Beschwerdeführerin den Darlehensvertrag nicht ein, sondern versucht, durch indi-

rekte Beweise den Bestand des Darlehens zu belegen. Das Schreiben der 

F._____ AG vom 23. Dezember 2013 eignet sich zum Beweis schon deshalb 

nicht, weil es sich bei ihm um ein echtes Novum handelt. Im Übrigen geht daraus 

lediglich hervor, dass die C._____ AG das bei der Beschwerdeführerin als Akti-

vum geführte Darlehen als Passivum bilanziert hat. Dies überrascht angesichts 

der Tatsache, dass gemäss ungerügter Feststellung der Vorinstanz G._____ 

gleichzeitig Gesellschafter der Beschwerdeführerin und einzelzeichnungsberech-

tigter Verwaltungsrat der C._____ AG ist (act. 12 S. 14), nicht, vermag aber den 

fehlenden Darlehensvertrag nicht zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat nicht 

einmal die Eckwerte des Darlehens behauptet. So ist unbekannt, wann das Dar-

lehen ausbezahlt wurde und was in Bezug auf die Rückzahlung vereinbart wurde. 

Die durch Buchungsbelege der UBS belegten 10 Zahlungen zwischen der 

C._____ AG und der Beschwerdeführerin (act. 16/6) sprechen gegen die Darstel-

lung der Beschwerdeführerin, wonach ein Darlehen bestehe, das nun nach und 

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nach zurückbezahlt werde. Die C._____ AG zahlte insgesamt CHF 483'000.00 an 

die Beschwerdeführerin, doch flossen auch zwei Zahlungen von total CHF 

49'000.00 zurück an die C._____ AG (act. 16/6 Seiten 3 und 5). Der Grund für die 

Zahlungen an die C._____ AG wird von der Beschwerdeführerin nicht genannt. 

Aufgrund dieses Hin- und Herfliessens von Geld ist in Ermangelung anderer Hin-

weise nicht von einem Darlehen auszugehen, sondern von einem blossen Konto-

korrentverhältnis, dessen Saldo indes durch nichts belegt ist. Daran vermögen 

auch die Mittelflussrechnung und die Planerfolgsrechnung der C._____ AG (act. 

16/7 und 16/8) nichts zu ändern, da diese Dokumente wenn überhaupt nur bele-

gen, dass die C._____ AG in der Lage wäre, bis 2017 einen Betrag von rund 1.5 

Millionen Franken zu bezahlen. Über den Bestand einer Darlehensforderung der 

Beschwerdeführerin gegen die C._____ AG bzw. den Kontokorrentsaldo sagen 

diese Unterlagen nichts aus. Die bilanzierte Darlehensforderung von CHF 

1'565'668.81 ist nach diesen Ausführungen nicht als Vermögenswert zu berück-

sichtigen.  

Die Beschwerdeführerin liess vortragen, "auf Verlangen des Gerichts" könne sie 

jederzeit weiter gehende Unterlagen beibringen (act. 14 Rz. 17). Die Beschwerde 

muss aber innert der gesetzlichen Frist abschliessend begründet werden (Art. 321 

und 144 ZPO; BGE 139 III 491). 

6.2.3. Kaution, Warenvorräte, Maschinen, Mobiliar und Kreditoren Restaurant 

H._____ 

Die Beschwerdeführerin behauptet, die C._____ AG habe von ihr mit Vereinba-

rung vom 4. Oktober 2013 das Restaurant an der … [Adresse] in Zürich über-

nommen (act. 14 S. 5 f.). Die C._____ AG habe Folgendes übernommen: CHF 

1'210.10 (Mietkaution), CHF 6'600.00 (Warenvorräte), CHF 9'680.00 (Maschinen), 

CHF 32'700.00 (Mobiliar). Diese Positionen habe die C._____ AG zuzüglich eines 

Goodwills zum Pauschalpreis von CHF 500'000.00 übernommen. Dieser Betrag 

sei mit der Kreditorenforderung der C._____ AG gegen die Beschwerdeführerin 

von CHF 363'598.39 verrechnet worden, so dass ein Restkaufpreis von CHF 

136'401.61 zugunsten der Beschwerdeführerin verblieben sei. Diese Forderung 

sei durch Zahlungen von total CHF 140'000.00 getilgt worden (act. 14 S. 6). Diese 

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Behauptungen sind durch die Vereinbarung vom 4. Oktober 2013 und die Belege 

der UBS (act. 16/10 und 16/11) hinreichend belegt. Nicht belegt ist hingegen, 

dass der Zahlungszugang von CHF 140'000.00 im Zeitpunkt des Abschlusses der 

"Bilanz nach Sanierung" der Beschwerdeführerin noch zur Verfügung stand. Im 

Gegenteil ist den UBS-Belegen zu entnehmen, dass die Beträge dem Konto IBAN 

CH… gutgeschrieben wurden. Dabei handelt es sich um die Bilanzposition "UBS 

… …" der Beschwerdeführerin. Nach eigener Darstellung der Beschwerdeführerin 

betrug der Saldo dieses Kontos am Bilanzstichtag lediglich CHF 10'811.34.  

6.2.4. Kontokorrentforderung G._____ 

Die Kontokorrentforderung gegenüber G._____ im Betrag von CHF 263'066.42 

konnte gemäss Revisionsbericht der F._____ AG vom 6. Dezember 2013 nicht 

auf ihre Werthaltigkeit überprüft werden (act. 13/8/1). Es wäre deshalb an der Be-

schwerdeführerin gewesen, zumindest den entsprechenden Kontoauszug aus der 

Buchhaltung vorzulegen. Dies hat sie unterlassen. Bei dem neu ins Recht geleg-

ten Beleg über eine Transaktion von CHF 150'000.00 vom 24. Januar 2014 (act. 

14 S. 6 und 16/12) handelt es sich um ein echtes Novum, das nicht berücksichtigt 

werden kann. Die Kontokorrentforderung gegen  

G._____ ist nicht ausgewiesen.  

6.2.5. Forderungsverzichte  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass fünf Gläubiger am 5. Dezember 

2013 auf ihre Forderungen verzichtet hätten (act. 14 S. 6 f.). Die entsprechenden 

Vereinbarungen reichte die Beschwerdeführerin ein (act. 16/13). Dementspre-

chend sind folgende Zwischenbilanzpositionen vor dem erstinstanzlichen Kon-

kursentscheid weggefallen:  

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- Kontokorrentforderung gegen die Beschwerdeführerin "I._____ / J._____", CHF 

147'225.00 und "I._____ /K._____, CHF 34'046.00 im Gesamtbetrag von CHF 

181'271.00 (act. 16/3 S. 1); 

- Kontokorrentforderung gegen die Beschwerdeführerin "… D._____ AG / 

J._____", CHF 424'326.85 (act. 16/3 S. 2);  

- Kontokorrentforderung der Beschwerdeführerin "D._____ AG / M._____.", CHF 

563'927.25 und Kontokorrentforderung gegen die Beschwerdeführerin "… 

D._____ AG / J._____", CHF 869'372.10 (act. 16/3 S. 3);  

- Kontokorrentforderung gegen die Beschwerdeführerin "… H._____ … AG / 

J._____", CHF 128'355.25 und Kontokorrentforderung gegen die Beschwerde-

führerin "… H._____ … AG / M._____.", CHF 50'368.80 (act. 16/3 S. 4);  

- Kontokorrentforderung gegen die Beschwerdeführerin "… N._____, O._____ / 

J._____", CHF 52'638.00 (act. 16/3 S. 5).  

6.2.6. Kontokorrent E._____ KG 

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Kontokorrentforderung der 

Beschwerdeführerin gegen die E._____ KG von CHF 579'082.95 zu Unrecht als 

nicht werthaltig betrachtet. Diese Forderung sei mit der Kontokorrentforderung der 

E._____ KG gegen die Beschwerdeführerin von CHF 457'252.34 zu verrechnen. 

Im Restbetrag von CHF 121'830.61 sei die Forderung der Beschwerdeführerin 

gegen die E._____ KG als werthaltig zu betrachten (act. 14 S. 7). Die Rüge ist 

unbegründet. Wären die Voraussetzungen für eine bilanzmässige Verrechnung 

(Art. 958c Abs. 1 Ziff. 7 OR) gegeben gewesen, so wäre die Verrechnung durch 

die Beschwerdeführerin bei Erstellen der Bilanz vorzunehmen gewesen. Die 

Werthaltigkeit der Forderung gegen die E._____ KG ist gemäss Revisionsbericht 

der F._____ AG vom 6. Dezember 2013 nicht belegt. Die Beschwerdeführerin of-

feriert keinen Beweis, der die Forderung belegen würde. Sie ist als Aktivum nicht 

anzurechnen.  

- 14 - 

6.2.7. Kreditor Eidgenössische Steuerverwaltung  

Die behauptete Zahlung an die Eidgenössische Steuerverwaltung vom 5. Dezem-

ber 2013 von CHF 174'713.10 ist belegt (act. 16/4) und als unechtes Novum zu 

berücksichtigen. Die Position "Verbindlichkeiten gegenüber staatlichen Stellen" 

verringert sich somit um diesen Betrag auf CHF 235'427.14.  

6.3. Fazit bezüglich der neuen Behauptungen 

Wie dargelegt ist die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, auch nur die liquiden 

Mittel korrekt zu bilanzieren, angeblich weil die Bilanzpositionen nicht restlos 

nachvollzogen werden können. Wenn aber eine Gesellschaft nicht einmal in der 

Lage ist, Auskunft über die Kassa- und Kontosaldi zu geben, so führt sie jeden-

falls keine verlässliche Buchhaltung. Die nicht von einer Revisionsstelle geprüfte 

Bilanz als Ganzes ist deshalb nicht aussagekräftig, auch wenn es der Beschwer-

deführerin gelungen ist, einzelne Positionen darzulegen und nachzuweisen. Be-

reits aus diesem Grund ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht 

davon auszugehen, die finanzielle Situation der Gesellschaft habe sich seit der 

Zwischenbilanz vom 30. September 2013 gebessert, bzw. die Beschwerdeführe-

rin sei nun saniert. Nachdem die Beschwerdeführerin den vorinstanzlichen Ent-

scheid nur ungenügend gerügt hat, ist nach wie vor von der Überschuldung aus-

zugehen.  

Stellt man dennoch – abgesehen von den beanstandeten Positionen – mit der 

Beschwerdeführerin auf die "Bilanz nach Sanierung" ab, so ist von Gesellschafts-

schulden am Bilanzstichtag von CHF 1'238'528.61 auszugehen. Der Betrag ent-

spricht den Bilanzpositionen "kurzfristige Verbindlichkeiten aus Lieferungen und 

Leistungen", "Kontokorrente" und "Verbindlichkeiten gegenüber staatlichen Stel-

len" unter Hinzurechnung der Kontokorrentsaldi mit negativen Vorzeichen. Bei 

diesen Positionen handelt es sich um behauptete Aktiven und nicht um Passiven.  

Wie dargelegt ist das mit CHF 1'565'668.81 bilanzierte Darlehen gegenüber der 

C._____ AG nicht ausgewiesen (Begründung Ziffer 6.6.2). Dasselbe gilt für die 

behaupteten liquiden Mittel von CHF 564'809.18 (Begründung Ziffer 6.2.1), die 

- 15 - 

Kontokorrentforderung gegen G._____ von CHF 113'066.42 (Begründung Ziffer 

6.2.4.) und die Kontokorrentforderung gegen die E._____ KG von 

CHF 579'082.95 (Begründung Ziffer 6.2.6.). Die verbleibenden Aktiven, im We-

sentlichen die Warenvorräte von CHF 28'600.00 sowie das Anlagevermögen von 

CHF 173'700.00 reichen bei weitem nicht, um die bilanzierten Gesellschafts-

schulden zu decken. Die Beschwerdeführerin ist auch unter Berücksichtigung der 

"Bilanz nach Sanierung" überschuldet. Die Voraussetzungen zur Eröffnungen des 

Konkurses sind somit erfüllt. Die Beschwerde ist deshalb insoweit abzuweisen.  

Da die aufschiebende Wirkung erteilt worden war und – wie soeben zu zeigen 

sein wird – der Antrag auf Konkursaufschub abzuweisen ist, ist der Konkurs durch 

die Rechtsmittelinstanz neu zu eröffnen.  

7. Konkursaufschub 

Das Gericht kann auf Antrag der Geschäftsführer oder eines Gläubigers den Kon-

kurs aufschieben, namentlich wenn ausstehende Nachschüsse einbezahlt werden 

und Aussicht auf Sanierung besteht (Art. 820 Abs. 2 OR). Das Antragsrecht be-

steht indes nur, wenn die Geschäftsführung in Wahrnehmung ihrer Pflicht die Bi-

lanz deponiert hat. Erfolgte die Überschuldungsanzeige hingegen im Sinne einer 

Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle, ist die Geschäftsführung zum Antrag 

auf Konkursaufschub nicht mehr berechtigt (ZR 94 Nr. 50, ZR 108 N 14 E. 8, O-

Ger, II. ZK, PS110058 E. III. 4.).  

Die Beschwerdeführerin rügt die vorinstanzliche Erwägung, wonach die B._____ 

zur Deponierung der Bilanz berechtigt war, nicht (act. 14 S. 3). Es ist deshalb da-

von auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zur Überschuldungs-

anzeige nicht nachgekommen war. Sie ist demnach zur Stellung des Antrages auf 

Konkursaufschub nicht berechtigt. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin 

hinsichtlich der Erfolgsaussichten einer Sanierung ist nicht einzugehen.  

- 16 - 

8. Kostenfolgen 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO).  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.  

2. Der Antrag auf Aufschiebung des Konkurses wird abgewiesen.  

3. Über die Beschwerdeführerin wird mit Wirkung ab 11. April 2014, 
08.30 Uhr, der Konkurs eröffnet  

4. Das Konkursamt Bassersdorf wird mit der Durchführung des Konkurses be-

auftragt.  

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.00 festgesetzt, der 

Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-

schuss verrechnet.  

6. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an die Revisionsstelle und 

Verfahrensbeteiligte, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der vorinstanzli-

chen Akten), an das Konkursamt Bassersdorf sowie mit besonderer Anzeige 

an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt 

Kloten, je gegen Empfangsschein. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 17 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic.iur. M. Hinden 
 
versandt am: 
 
 

 

	Urteil vom 11. April 2014
	Erwägungen:
	1. Prozessgeschichte
	2. Begründung der Vorinstanz
	3. Argumente der Beschwerdeführerin
	4. Begründung der Beschwerde und Zulässigkeit von Noven
	5. Voraussetzungen für die Konkurseröffnung wegen Überschuldung
	6. Würdigung
	6.1. Rüge des vorinstanzlichen Entscheides
	6.2. Neue Behauptungen der Beschwerdeführerin
	6.2.1. Bargeld und Bank- / Postkonti, Liquidität aus Sanierung
	6.2.2. Darlehen der C._____ AG
	6.2.3. Kaution, Warenvorräte, Maschinen, Mobiliar und Kreditoren Restaurant H._____
	6.2.4. Kontokorrentforderung G._____
	6.2.5. Forderungsverzichte
	6.2.6. Kontokorrent E._____ KG
	6.2.7.  Kreditor Eidgenössische Steuerverwaltung
	6.3. Fazit bezüglich der neuen Behauptungen

	7. Konkursaufschub
	8.  Kostenfolgen
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
	2. Der Antrag auf Aufschiebung des Konkurses wird abgewiesen.
	3. Über die Beschwerdeführerin wird mit Wirkung ab 11. April 2014, 08.30 Uhr, der Konkurs eröffnet
	4. Das Konkursamt Bassersdorf wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt.
	5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.00 festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an die Revisionsstelle und Verfahrensbeteiligte, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der vorinstanzlichen Akten), an das Konkursamt Bassersdorf sowie mit besonderer Anzeige an das Handelsregistera...
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...