# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ef5c04c-4f4c-5220-a91b-cf2b8b17a756
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-06
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 06.10.2020 U 2020 53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2020-53_2020-10-06.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 20 53

1. Kammer 

Vorsitz Audétat
Richter Racioppi, von Salis 
Aktuar Gross

URTEIL
vom 6. Oktober 2020

in der Streitsache

A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Beat Messerli,

Beschwerdeführerin

gegen 

B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Scherler,

Beschwerdegegnerin

und

C._____ SpA,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Felix Fischer,

Beigeladene

betreffend Submission

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1. Am 27. September 2019 schrieb die B._____ AG (Vergabebehörde) im 

Rahmen der Erneuerung der Kraftwerkanlage D._____ die Beschaffung 

von drei Maschinensätzen und einer Verteilrohrleitung öffentlich nach 

GATT/WTO aus. 

Neben den Eignungskriterien wie die technische und organisatorische Leis-

tungsfähigkeit des Anbieters, dem Herstellernachweis des Anbieters und 

einer garantierten minimalen Energieproduktion formulierte die Vergabe-

behörde als Zuschlagskriterien den Preis (50%), die Energieproduktion 

(30%) und die Auftragsanalyse (20%).

2. Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offert-

öffnung am 14. Januar 2020 zeigte sich folgendes Bild: 

D._____ SpA, Grundangebot EUR 5'431'095.60
D._____ SpA, Unternehmervariante EUR 5'015'589.00
A._____ AG, Grundangebot EUR 5'636'851.00
E._____ S.L., Grundangebot EUR 6'835'008.00

Das Angebot der E._____ S.L. erwies sich bei näherer Prüfung durch die 

Vergabebehörde rasch als unvollständig. Bei der Beurteilung des Eignungs-

kriteriums EK3 'Garantierte minimale Energieproduktion' stellte die Verga-

bebehörde Unklarheiten fest im Zusammenspiel von Verteilrohrleitungs-

durchmesser und Druckverlusten. Die Vergabebehörde verlangte von bei-

den Anbietern zwecks Vergleichbarkeit der Angebote, dass sie die Druck-

stossberechnung mit den angebotenen Verteilrohrdurchmessern durchführ-

ten und diese dann als Grundlage für die Berechnung der Energieproduk-

tion verwendeten. Die Antwort der A._____ AG hielt die Vergabestelle – im 

Gegensatz zu derjenigen der C._____ SpA – für unvollständig und sah darin 

auch eine technische Veränderung des ursprünglichen Angebots. Auch das 

mit der A._____ AG am 18. März 2020 durchgeführte Anbietergespräch 

brachte aus Sicht der Vergabebehörde nicht die notwendige Klarheit. 

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3. Mit Entscheid vom 29. April 2020 erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag 

für die ausgeschriebenen Arbeiten der C._____ SpA (Zuschlagsempfänge-

rin) mit deren Grundangebot zum Preis von EUR 5'431'095.60 (inkl. MWST) 

unter gleichzeitigem Ausschluss des als ungültig befundenen Angebots der 

A._____ AG. Die Zuschlags- und die Ausschlussverfügung wurden den An-

bieterinnen am 20. Mai 2020 mitgeteilt. 

4. Gegen die Vergabeverfügung erhebt die A._____ AG (Beschwerdeführerin) 

am 4. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden. Sie beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefoch-

tenen Entscheids und die Vergabe an sich selber, eventualiter die Neube-

wertung der Angebote unter Einschluss ihres eigenen Angebots, subeven-

tualiter die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Ausschluss- und Zu-

schlagsverfügung und sub-subeventualiter die Anweisung an die Vergabe-

behörde, das Vergabeverfahren neu durchzuführen. In prozessualer Hin-

sicht beantragt die Beschwerdeführerin, dass der Beschwerde die aufschie-

bende Wirkung zuerkannt wird. Zwecks Überprüfung der Bewertung des 

Angebots der Zuschlagsempfängerin beantragt die Beschwerdeführerin die 

Edition sämtlicher Verfahrensakten und die Gewährung von Akteneinsicht, 

soweit nicht nachgewiesene überwiegende geschäftliche Interessen entge-

genstehen. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde damit, 

dass die Vergabebehörde zu Unrecht eine Unvollständigkeit ihres Angebots 

erkannt und sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Die Verga-

bebehörde behaupte zu Unrecht, dass die neu eingereichte Berechnung der 

Energieproduktion nicht nachvollziehbar sei; ausserdem treffe es nicht zu, 

dass die Beschwerdeführerin wesentliche kommerzielle Bedingungen nicht 

eingehalten habe. Entsprechend habe die Vergabebehörde eine Neubeur-

teilung der eingereichten Angebote unter Einschluss des Angebots der Be-

schwerdeführerin vorzunehmen. Dabei sei der Zuschlag aufgrund der von 

ihr vorgenommenen 'Schattenrechnung' neu ihr zu erteilen, allenfalls 

gemäss den Eventualstandpunkten zu verfahren.

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5. Mit Schreiben vom 6. Juni 2020 gewährt der Instruktionsrichter der Be-

schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung.

6. Die Zuschlagsempfängerin teilt dem Gericht am 11. Juni 2020 mit, dass sie 

am Verfahren nicht teilnehmen werde; hinsichtlich der Akteneinsicht bean-

tragt sie, dass der Beschwerdeführerin keine Einsicht in die von ihr einge-

reichten Offertunterlagen gewährt werde.

7. In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Juni 2020 beantragt die Vergabe-

behörde ein Nichteintreten, eventualiter die Abweisung der Beschwerde 

und des Gesuchs um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Die Ver-

gabebehörde sieht die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, weil die 

Beschwerdeführerin ein unvollständiges Angebot eingereicht habe; ausser-

dem habe sie selbst bei der Aufhebung des Ausschlusses keine Chance 

auf den Zuschlag, weshalb die Beschwerdeführerin gar nicht zur Beschwer-

deerhebung legitimiert sei. Der Ausschluss sei rechtens erfolgt, weil die Be-

schwerdeführerin ihr Angebot nachträglich durch eine Vergrösserung der 

Durchmesser der angebotenen Verteilrohrleitung technisch verändert und 

nicht schlüssige Berechnungen zur Energieproduktion vorgelegt habe; wei-

ter habe sie unzulässige kommerzielle Kommentare zum Entwurf des Wer-

kliefervertrags und zu den Allgemeinen Lieferungsbedingungen der Verga-

bebehörde angebracht und damit zu erkennen gegeben, dass sie nicht vor-

behaltlos mit den Ausschreibungsunterlagen einverstanden sei. Weiter be-

antragt die Vergabebehörde die Beschränkung der Einsicht in die Offertun-

terlagen der Zuschlagsempfängerin wegen Vorliegens von Geschäftsgehei-

missen.

8. Mit Verfügung vom 22. Juni 2020 erkennt der Instruktionsrichter der Be-

schwerde aufschiebende Wirkung zu und legt den Umfang der Aktenein-

sicht für jede Partei separat fest. 

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9. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 28. Juli 2020 an ihren 

Rechtbegehren fest, soweit diese nicht bereits mit der prozessleitenden 

Verfügung vom 22. Juni 2020 entschieden bzw. erledigt worden sind. Sie 

habe die Druckstossberechnung und die Berechnung der Energieproduk-

tion in ihrem Angebot wie auch in den revidierten Berechnungen durchwegs 

konsistent und unter Zugrundelegung der höheren Durchmesser der Ver-

teilrohrleitung durchgeführt. Zudem habe sie zulässiger Weise von der Mög-

lichkeit des Anbringens kommerzieller Kommentare zu ihrem Angebot Ge-

brauch gemacht.

10. Am 10. August 2020 dupliziert die Vergabebehörde und hält fest, dass die 

Beschwerdeführerin auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Erfül-

lung des Eignungskriteriums 3 nicht aufzeigen könne. Für die Vergabe-

behörde sei bis heute die Berechnung der Druckverluste und der Energie-

produktion nicht nachvollziehbar; ausserdem stellten die eingefügten Ver-

engungen ein Flickwerk dar, welches die Vergabebehörde ablehne. Weiter 

habe die Beschwerdeführerin ihre kommerziellen Vorbehalte trotz aus-

drücklicher Aufforderung der Vergabebehörde nicht zurückgezogen. Auf-

grund der grossen Anzahl und der Art der einzelnen Vorbehalte sei der Ver-

gabebehörde zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes keine andere 

Möglichkeit geblieben als die Beschwerdeführerin auszuschliessen, zumal 

die Beigeladene keinerlei Vorbehalte angebracht habe.

11. Mit Eingabe vom 19. August 2020 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung 

zur Duplik. Deren Rechtsvertreter reichen zudem ihre Honorarnote ein und 

stellen die Bemessung der Parteientschädigung in das Ermessen des Ge-

richts.

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12. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) verzichtet am 21. August 2020 

auf eine inhaltliche Stellungnahme; den mitgeteilten Stundenaufwand der 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hält sie für zu hoch.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt ist hier der Zuschlags- und Ausschlussentscheid vom 

29. April, mitgeteilt am 20. Mai 2020, worin die Beschwerdegegnerin die 

öffentlich ausgeschriebene Beschaffung von drei Maschinensätzen und ei-

ner Verteilrohrleitung im Rahmen der Erneuerung einer Kraftwerkanlage an 

die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) zum Grundangebot von EUR 

5'431'095.60 erteilte und gleichzeitig das Angebot der Beschwerdeführerin 

zum Grundangebot von EUR 5'636'851.-- (da ungültig) von der Arbeitsver-

gabe ausschloss. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einver-

standen erklären, weshalb sie dagegen am 4. Juni 2020 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht erhob und in der Hauptsache die Aufhebung des ange-

fochtenen Entscheids und die Vergabe an sich selber beantragte. Eventua-

liter wurde die Neubewertung der Angebote, subeventualiter die Feststel-

lung der Widerrechtlichkeit des Zuschlags- und Ausschlussentscheids und 

sub-subeventualiter die Anweisung an die Beschwerdegegnerin zur erneu-

ten Durchführung des Vergabeverfahrens beantragt. Es ist somit vorliegend 

die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids vom 29. April/20. Mai 

2020 zu klären und gerichtlich darüber zu entscheiden.

1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be-

schaffungsrecht. Konkret kommen demnach die Normen des GATT/WTO-

Abkommens, der IVöB (SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissi-

onsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zugehö-

riger Submissionsverordnung (SubV; BR 310) zur Anwendung. Das jetzige 

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Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).

1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= 

Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach-

verhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge-

frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, 

zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts-

schrift vom 4. Juni 2020 gegen den Zuschlags- und Ausschlussentscheid 

vom 29. April/20. Mai 2020 auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt 

ist. Die Beschwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden.

1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz 

zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde ans Verwaltungsge-

richt) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Ver-

gabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zu-

ständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es 

um die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids geht.

1.5. Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legi-

timiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdi-

ges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die 

Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als unterlegene Be-

werberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den 

Zuschlag zu erhalten; ob das zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen 

der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Legitimation ist in diesem Sinne 

zu verneinen, wenn beispielsweise der viertrangierte Anbieter lediglich den 

Ausschluss des Zuschlagsempfängers verlangt, aber zu bejahen, wenn die-

ser Anbieter beispielsweise den Ausschluss aller vor ihm stehenden Kon-

kurrenten oder die Wiederholung des gesamten Verfahrens fordert (vgl. 

BGE 141 II 14 E.4.1 m.w.H.). 

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Im vorliegenden Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des 

Vergabebeschlusses inkl. ihres Ausschlusses und eine Neubeurteilung der 

eingereichten Angebote unter Einbezug der eigenen Offerte. Weil sie nicht 

den Ausschluss der Beigeladenen verlangt, muss sie im Rahmen ihrer Be-

schwerde darlegen, dass ihre Offerte eine insgesamt höhere Bewertung er-

zielt und so als wirtschaftlich günstigstes Angebot den Zuschlag erhalten 

muss. Eine solche Bewertung nimmt die Beschwerdeführerin in hypotheti-

scher Art und Weise vor, was aber anders auch nicht möglich ist. Auch wenn 

diese Bewertung bzw. die getroffenen Annahmen wohl etwas zu optimis-

tisch zu ihren Gunsten ausgefallen sind, kann jedenfalls nicht zum Vorne-

herein mit ausreichender Sicherheit gesagt werden, dass die Beschwerde-

führerin keinerlei Aussicht auf einen Zuschlag hätte. Die Legitimation der 

Beschwerdeführerin ist somit gegeben und auf die Beschwerde folgerichtig 

einzutreten.

2.1. Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den 

Zuschlag. Es können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, 

Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, 

Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbil-

dung berücksichtigt werden (Art. 21 Abs. 2 SubG). Nach Art. 22 lit. c SubG 

wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausge-

schlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist 

oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Dasselbe gilt 

nach Art. 22 lit. d SubG, wenn die geforderten Eignungskriterien nicht oder 

nicht mehr erfüllt werden. 

2.2. Im konkreten Fall gilt es die technische Nachvollziehbarkeit der offerierten 

Energieproduktion (nachfolgend E.2.2.1. ff.) und die kommerziellen Vorbe-

halte bzw. Kommentare der Beschwerdeführerin (E.2.3.1. ff.) auf ihre Über-

einstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin 

zu prüfen und gestützt darauf den Ausschluss zu bewerten.

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2.2.1. Die Beschwerdeführerin weist den Vorwurf der Beschwerdegegnerin, die 

von ihr offerierte Energieproduktion sei nicht nachvollziehbar, zurück. Sie 

habe die Berechnung durch einen beigezogenen Experten verifizieren las-

sen (Gutachten, Beilage 17 Beschwerde). Dieser bestätigte denn auch die 

Richtigkeit des Vorgehens und der Berechnungen der Beschwerdeführerin. 

Zudem legt sie eine eigene Nachrechnung mit einer aufwendigen (und nicht 

verlangten) CFD-Simulation vor, welche zum selben Ergebnis gelangt sei. 

Die Beschwerdeführerin sieht den Vorwurf der Beschwerdegegnerin als 

Fehler bei der Ausschreibung, genauer gesagt in der Energieproduktions-

tabelle, welche die Anbieter auszufüllen hatten; dabei seien von der Be-

schwerdegegnerin die Rubriken 'Dauer', 'Wassermenge' und 'Nettofallhöhe' 

fix vorgegeben gewesen, sodass die zusätzlichen Druckverluste in den Ver-

teilrohrleitungen nicht hätten berücksichtigt werden können. Diesen Fehler 

habe die Beschwerdegegnerin anlässlich des Bietergesprächs erkannt und 

die Beschwerdeführerin eingeladen, eine korrigierte Energieproduktionsbe-

rechnung unter Einschluss der Reibungsverluste in den Verteilrohrleitungen 

nachzureichen. 

2.2.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Darstellung der Beschwerdeführerin 

zurück. Sie habe bei ihrer Ausschreibung die Energieproduktionstabelle so 

konzipiert, dass die Anbieter das Layout und die Dimensionierung (Rohr-

durchmesser) der im Lieferumfang enthaltenden Verteilrohrleitung so plan-

ten, dass die durch die Verteilrohrleitung erzeugten Druckverluste zu ver-

nachlässigen seien. Im Unterschied zur Beschwerdeführerin habe die Bei-

geladene die Konzeption der Energieproduktionstabelle verstanden. Weil 

die Angaben betreffend den Durchmesser der Verteilrohrleitungen in den 

Datenblättern und der technischen Beschreibung nicht übereinstimmten mit 

den Angaben, welche in der Druckstossberechnung verwendet wurden, 

habe die Beschwerdegegnerin Nachforschungen angestellt und die Be-

schwerdeführerin verschiedentlich zur Klarstellung aufgefordert. Im Ergeb-

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nis habe die Beschwerdeführerin dann den ursprünglichen Durchmesser 

der von ihr offerierten Verteilrohrleitung 'kostenneutral' von 600 mm auf 720 

mm erhöht. Damit habe die Beschwerdeführerin aber das ursprüngliche An-

gebot (ohne Preisanpassung) technisch verändert ohne die Ungereimthei-

ten betreffend die Energieproduktionstabelle auszuräumen. Unabhängig 

davon würden auch mit angepasstem Durchmesser der Verteilrohrleitung 

und revidierter Druckstossberechnung weiterhin nicht nachvollziehbare Dis-

krepanzen und Zweifel bestehen. Das von der Beschwerdeführerin einge-

legte 'Gutachten' beruhe auf dem revidierten bzw. vergrösserten Verteilrohr-

durchmesser und liefere somit für die im Angebot enthaltenen Abmessun-

gen keine Angaben zur Energieproduktion. Auch die CFD-Simulation lasse 

nicht klar erkennen, auf welchem Verteilrohrdurchmesser die Berechnun-

gen basierten; die Beschwerdegegnerin hegt den Verdacht, dass die kon-

kreten Abmessungen und relevanten Daten bewusst nicht offengelegt wor-

den seien, um die effektiven Druckverluste vernachlässigbar bzw. unpro-

blematisch darzustellen. 

2.2.3. Nach Auffassung des Gerichts ergibt sich aus den Akten das Folgende: Bei 

der Detailauswertung des Angebots der Beschwerdeführerin hat die Be-

schwerdegegnerin festgestellt, dass die Rohrleitungsdurchmesser der Ver-

teilrohrleitung im Vergleich zum Angebot der Beigeladenen wesentlich klei-

ner waren. Weiter hat sie festgestellt, dass die in den Datenblättern sowie 

in der technischen Beschreibung der Verteilrohrleitung angegebenen Rohr-

durchmesser nicht als Grundlage für die Druckstossberechnung eingesetzt 

worden sind; insbesondere sind für die Druckstossberechnung nicht die im 

Angebot enthalten Verteilrohrleitungen mit einem Durchmesser von 600 

mm verwendet worden. Die widersprüchlichen Angaben der Beschwerde-

führerin machte es für die Beschwerdegegnerin schwierig, den Einfluss der 

von den Anbietern unterschiedlich angebotenen Verteilrohrleitungsdurch-

messer auf die erzielte Energieproduktion abzuschätzen. Die extern einge-

holte Zweitmeinung betreffend die Druckverluste der beiden unterschiedlich 

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angebotenen Verteilrohrleitungen zeigte, dass die geringer dimensionierte 

Verteilrohrleitung der Beschwerdeführerin einen Druckverlust von 2.9 m be-

wirke, wohingegen derjenige bei der Beigeladenen nur 0.22 m betrage. Die 

Beschwerdegegnerin sah sich somit darin bestätigt, dass die unterschied-

lich angebotenen Verteilrohrdurchmesser einen wesentlichen Einfluss auf 

die erzielbare Energieproduktion haben. Im Rahmen des Fragenkatalogs 

wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, zu den festgestellten Unge-

reimtheiten Stellung zu nehmen. Als Antwort darauf überliess die Beschwer-

deführerin der Beschwerdegegnerin lediglich eine unkommentierte revi-

dierte Druckstossberechnung, mit dem nicht näher beschriebenen Hinweis, 

bei der ursprünglichen Berechnung sei ihr ein Fehler unterlaufen. Eine neu 

ausgefüllte Energieproduktionstabelle erhielt die Beschwerdegegnerin 

nicht. Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin übermittelte die Beschwer-

deführerin die bereits mit dem Angebot abgegebene Tabelle mit der Be-

gründung, dass der Druckverlust in der Verteilrohrleitung gemäss revidierter 

Druckstossberechnung keine Auswirkung auf die Energieproduktion erge-

ben habe. Diesen Sachverhalt hat die Beschwerdegegnerin beim Anbieter-

gespräch nochmals angesprochen und die Beschwerdeführerin mit Nach-

druck darauf hingewiesen, dass zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit 

der Angebote die bereinigte Energieproduktionstabelle basierend auf den 

effektiven Nettofallhöhen, welche sich aus den Druckstossberechnungen 

der angebotenen Verteilrohrdurchmesser ergeben, benötigt werde. Diese 

Punkte wurden im Protokoll festgehalten ('Energieproduktionstabelle korri-

gieren und bestätigen', 'Transientenberechnung aktualisieren'). In der frist-

gerecht eingereichten Beantwortung der offenen Punkte hat die Beschwer-

deführerin anstatt wie aufgefordert die Druckstossberechnung mit dem von 

ihr offerierten Verteilrohrdurchmesser (600 mm) vorzunehmen, diesen von 

600 mm auf 720 mm erhöht und die Druckstossberechnung erneut revidiert. 

Dazu schrieb die Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 25. März 2020 

(Beilage 16.1 B der Beschwerdegegnerin): "Verteilleitung wurde gemäss 

Transientenberechnung von 600 mm auf 720 mm erweitert, Kostenneutral, 

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siehe Layout Revision C2". Über diese Vorgänge hat die Beschwerdegeg-

nerin eine Aktennotiz erstellt (vgl. Beilage 12 A). 

2.2.4. Neben dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegne-

rin weiterhin im zentralen Punkt der Energieproduktionstabelle im Ungewis-

sen liess, hat die Beschwerdeführerin ihre Offerte in technischer Hinsicht 

massiv verändert. Zudem ist evident, dass mit einer unveränderten Ener-

gieproduktionstabelle trotz stark erweiterter Durchmesser der Verteilrohrlei-

tungen die ursprüngliche Energieproduktionstabelle nicht (auch) korrekt 

sein kann. Es ist somit vom Gericht nicht zu beanstanden, dass die Be-

schwerdegegnerin die Beschwerdeführerin ausschliesst mit den Begrün-

dungen, dass die Energieproduktionstabelle des (ursprünglichen) Angebots 

nicht nachvollziehbar sei und es der Beschwerdeführerin nicht gelinge, die 

im Eignungskriterium 3 vorgeschriebene jährlich durchschnittliche minimale 

Energieproduktion von 121'500 MwH nachzuweisen. Die in der Beschwerde 

und in der Replik angeführte Argumentation inkl. 'Gutachten' und Modellbe-

rechnung vermögen nicht zu überzeugen bzw. scheitern an den von der 

Beschwerdegegnerin aufgeführten Mängeln und Unzulänglichkeiten (keine 

Nachvollziehbarkeit der Neuberechnung betreffend Energieproduktion; 

Nichteinhaltung wesentlicher kommerzieller Bedingungen). Auch handelt es 

sich dabei nicht – wie die Beschwerdeführerin glauben machen will – um 

eine zulässige Angebotsbereinigung nach Offerteingabe; entgegen den 

Vorbringen der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin versucht, 

Unstimmigkeiten zu bereinigen; die Beschwerdeführerin hat es aber ver-

säumt, in dieser für die Kraftwerkbetreiberin zentralen Frage der Energie-

produktion die notwendige Transparenz herzustellen. Eine Abweichung 

vom Devis ist damit hinreichend erstellt.

2.3.1. Zum Ausschlussgrund der kommerziellen Vorbehalte/Kommentare zu/auf 

den Ausschreibungsunterlagen ist ganz allgemein das Vorgehen bei den 

Anbietergesprächen zu würdigen. 

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2.3.1.1. Im Einzelnen brachte die Beschwerdeführerin dazu vor, dass sie mangels 

genügender Begründung der Ausschlussverfügung gezwungen gewesen 

sei, die wahrscheinlichen Beanstandungen der Beschwerdegegnerin aus 

dem Verlauf der kommerziellen Verhandlungen herzuleiten. In den Submis-

sionsbedingungen sei zwar auf den zwingenden Charakter des Entwurfs 

des Werkliefervertrags und der Allgemeinen Lieferbedingungen aufmerk-

sam gemacht worden, den Anbietern aber gleichwohl die Möglichkeit eröff-

net worden, an der dafür vorgesehenen Stelle (Ziff. 6 Dokument B) "Vorbe-

halte, Änderungsvorschläge bzw. Anregungen" anzubringen. Festzuhalten 

sei, dass dieses Prozedere in öffentlichen Ausschreibungen von elektrome-

chanischen Beschaffungen in der Branche üblich und zulässig sei. Melde 

der Anbieter kommerzielle Punkte zur Diskussion an, so könne es durchaus 

sinnvoll sein, dass die Parteien im Fall des Zuschlags in den folgenden Ver-

tragsverhandlungen solche Punkte noch diskutieren und im Rahmen des 

Zulässigen berücksichtigen würden. Die Beschwerdegegnerin habe dieses 

Verfahren insbesondere auch im früheren Projekt F._____ angewandt, für 

welches die Beschwerdeführerin seinerzeit den Zuschlag erhalten habe. 

Keinesfalls könne der Beschwerdeführerin nun im Nachhinein vorgeworfen 

werden, sie habe kommerzielle Kommentare angebracht. Dies gehe umso 

weniger an, als die Beschwerdegegnerin in ihrem Fragenkatalog zum An-

gebot ausdrücklich dazu eingeladen habe, die Kommentare zu belassen 

und im Gegenzug den Vorrang des Werkliefervertrags und der Allgemeinen 

Lieferungsbedingungen ausdrücklich zu bestätigen. Als 'Gegenvorschlag' 

habe die Beschwerdegegnerin gesagt, dass der Fragenkatalog mit den 

Kommentaren der Beschwerdeführerin im Fall des Zuschlags an sie unter 

Punkt 2.3 des Werkvertrags aufgenommen werde, womit klar sei, dass der 

Werkliefervertrag und die Allgemeinen Lieferungsbedingungen, auf welche 

sich die Kommentare bezögen, in jedem Fall vorrangig seien. Die Be-

schwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin am 6. März 2020 übermit-

telt, dass sie damit einverstanden sei, dass dieser Fragenkatalog unter 

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Punkt 2.3 des Werkliefervertrags aufgelistet werde. Die Beschwerdeführe-

rin sei sich aber im Klaren gewesen, dass ihre Bemerkungen mangels eines 

Einverständnisses von der Beschwerdegegnerin zu den vorgeschlagenen 

punktuellen Anpassungen des Werkliefervertrags und der Allgemeinen Lie-

ferbedingungen aufgrund der generellen Einigung über die Rangfolge des 

Fragenkatalogs in jedem Fall nicht wirksam würden, sofern sie den vorran-

gigen Vertragsbestandteilen widersprächen. Vor diesem Hintergrund seien 

die Kommentare submissionsrechtlich keinesfalls unzulässig. Entweder be-

inhalteten sie, wie in den meisten Fällen, einen Verzicht auf kommerzielle 

Änderungen oder Ergänzungen. Oder sie erwiesen sich als unwirksam, falls 

sie gemäss der vereinbarten Rangfolge des Fragekatalogs dem Werkliefer-

vertrag oder den Allgemeinen Lieferungsbedingungen zuwiderliefen. Oder 

aber sie seien schlicht überflüssig oder beruhten auf einer unzutreffenden 

rechtlichen Annahme (Beschwerde Rz. 28-33).

Zusammengefasst machte die Beschwerdeführerin also im Wesentlichen 

geltend, dass sich ihre kommerziellen Vorbehalte bzw. Kommentare auf ein 

Missverständnis zurückführen liessen, auf falschen rechtlichen Annahmen 

der Beschwerdeführerin beruhten oder durch die vorgesehene Rangfolge 

der Vertragsbestandteile im Entwurf des Werklieferungsvertrages ohnehin 

keine Rechtswirkung entfalten würden. Zudem habe die Beschwerdegeg-

nerin geradezu dazu aufgefordert, Vorbehalte anzubringen.

2.3.1.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnete in ihrer Vernehmlassung was folgt: 

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin habe sie nicht dazu auf-

gefordert, Vorbehalte anzubringen. Der Ziff. 4.3 der Submissionsbedingun-

gen sei klar zu entnehmen, dass keine Verhandlungen über Preise und 

Preisnachlässe durchgeführt werden dürften und die Anbieter sämtliche 

kommerziellen Risiken zu bepreisen hätten. Ein 'Gegenvorschlag' im ei-

gentlichen Sinne sei von der Beschwerdegegnerin nicht gemacht worden. 

Sie habe im Fragenkatalog zwei Bemerkungen dazu aufgeführt. Es habe 

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sich dabei lediglich um einen erneuten Hinweis auf die Ausschreibungsun-

terlagen bzw. den Inhalt des Werkvertrags gehandelt. Zudem verkenne die 

Beschwerdeführerin, dass sie zugleich bei allen nachfolgenden Punkten im 

Fragekatalog festgehalten habe, dass sie den Vorbehalt bzw. Änderungs-

wunsch nicht akzeptiere und der Beschwerdeführerin die Frage unterbreitet 

habe, ob sie den Vorbehalt zurückziehe. Das Scheinargument des Gegen-

vorschlags sei mithin nicht zielführend. Eine Verletzung des rechtlichen 

Gehörs sei nicht gegeben, da der Beschwerdeführerin sehr wohl bekannt 

gewesen sei, welche Vorbehalte zum Ausschluss geführt hätten. Von den 

ursprünglich 27 seien rund 16 Vorbehalte zu den kommerziellen Bedingun-

gen verblieben. Bereits im Anbietergespräch vom 17. März 2020 sei bekräf-

tigt worden, dass eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sei und somit die 

kommerziellen Bedingungen zu überarbeiten bzw. zurückzuziehen seien, 

ansonsten ein Ausschluss auch aus diesen Gründen in Betracht gezogen 

werden müsste. Bei den verbleibenden Vorbehalten seien teilweise neue 

Formulierungsvorschläge vorgebracht worden. In der Beschwerdeschrift 

seien zudem zwei erhebliche Vorbehalte nicht aufgeführt worden; so jene 

bezüglich des Deckungsumfangs der Betriebshaftpflichtversicherung und 

bezüglich der Pönalen. In der Anbieterbesprechung habe die Beschwerde-

gegnerin auch darauf hingewiesen, dass Anbieterinnen, welche die Teilnah-

mebedingungen nicht erfüllten, ausgeschlossen würden und man dies zur-

zeit prüfe. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf das vorgängige Projekt 

F._____ sei unbehelflich, da dieses in keinem Zusammenhang mit dem jet-

zigen Verfahren stehe. Die Beschwerdeführerin sei von der Beschwerde-

gegnerin mit dem Fragenkatalog unmissverständlich aufgefordert worden, 

die kommerziellen Vorbehalte zurückzuziehen, was nur teilweise gesche-

hen sei. Die Beschwerdeführerin habe verschiedene Vorbehalte lediglich 

erklärt, wiederholt oder sogar ergänzt. Beispielsweise habe die Beschwer-

deführerin Zusatzkosten für die Erhöhung des Haftungslimits auf 150% für 

78'500 EUR angeboten, obwohl sie sämtliche kommerziellen Risiken hätte 

einpreisen müssen und der Werkliefervertrag keine Haftungslimite von 150 

- 16 -

% vorsehe. Fehl gehe auch die Argumentation, wonach die Vorbehalte von 

einem juristischen Laien verfasst worden seien. Ob die Beschwerdeführerin 

juristischen Rat beigezogen habe oder nicht, sei für die Beurteilung der Vor-

behalte nicht massgeblich (Vernehmlassung Rz. 106-125).

2.3.2. Nach Auffassung des Gerichts ist den Angebotsunterlagen in Ziff. 4.3. klar 

zu entnehmen, dass keine Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe 

durchgeführt werden dürfen und die Anbieter sämtliche 'kommerziellen Ri-

siken' in ihrem Angebot einzupreisen hätten. Die Beschwerdegegnerin fol-

gert daraus korrekterweise, dass es unzulässig ist, wenn eine Anbieterin 

sich mithilfe von Vorbehalten zu den kommerziellen Bedingungen Vorteile 

in preislicher Hinsicht verschafft. Weil gemäss der Erfahrung der Beschwer-

degegnerin seitens der Anbieter dennoch ein Bedürfnis für Vorbehalte, Än-

derungsvorschläge bzw. Anregungen bestehe, hat diese aus Transparenz-

gründen in Dokument B Ziff. I.6 ff. der Ausschreibungsunterlagen einen Ort 

bezeichnet, Vorbehalte anzubringen; damit verfolgt die Beschwerdegegne-

rin das Ziel, solche Vorbehalte zu den ausgeschriebenen Leistungen und 

zum vorgegebenen Vertrag sicher zu erkennen und gegebenenfalls berei-

nigen zu können. Konkret hat die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot 27 

Vorbehalte zu den kommerziellen Bedingungen angebracht. Dies hat die 

Beschwerdegegnerin veranlasst, mit dem Versand des Fragekatalogs 

darum zu ersuchen, die Vorbehalte zurückzuziehen, was diese mit ihren 

Antworten zum Fragekatalog vom 6. März 2020 für ca. 11 Vorbehalte auch 

gemacht hat. Die verbleibenden 16 Vorbehalte hat die Beschwerdeführerin 

mit dem Vermerk 'Wir bitten um Besprechung' nicht zurückgenommen. Im 

Rahmen des Anbietergesprächs vom 17. März 2020, in welchem es 

schwergewichtig um die technischen Ungereimtheiten ging, forderte die Be-

schwerdegegnerin die Beschwerdeführerin dazu auf, die kommerziellen 

Vorbehalte bzw. Bedingungen zu überarbeiten bzw. zurückzuziehen, weil 

ansonsten die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben sei und ein 

Ausschluss des Angebots in Betracht gezogen werden müsse. Im Nach-

- 17 -

gang zum Anbietergespräch hat die Beschwerdeführerin weitere Vorbe-

halte zurückgezogen; hingegen hat sie bei den verbleibenden Vorbehalten 

teilweise neue Formulierungsvorschläge vorgebracht. So hat sie z.B. hin-

sichtlich der Haftung eine maximale Obergrenze von 150% des Vertrags-

preises netto zu einem Mehrpreis von EUR 78'500 angeboten, was einer 

verpönten nachträglichen Preisanpassung und einer damit einhergehenden 

Angebotsänderung entspricht. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin 

zu den kommerziellen Verhandlungen – wie auch jene zum Vergleichspro-

jekt F._____ sowie den unvollständigen Rückzügen – stossen damit ins 

Leere.

2.3.3. Im Weiteren ist der Vorbehalt betreffend die Versicherungen zu klären. In 

Ziff. 3.2. des Werkvertragsentwurfes ist aufgeführt, was im Werkpreis ent-

halten ist, darunter Montageversicherung, Betriebshaftpflichtversicherung, 

Transportversicherung, Versicherung der Bauinstallationen, Werkzeuge, 

Materialien usw. gegen Beschädigung und Diebstahl bis zur Übergabe an 

den Besteller (für die vollständige Liste vgl. Vernehmlassung Rz. 126). 

Hierzu brachte die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Angebots ver-

schiedene Vorbehalte an, u.a. den folgenden: '… die Montageversicherung 

wird vom Bauherrn abgeschlossen.' Daraufhin hielt die Beschwerdegegne-

rin im Fragekatalog fest, dass sie den Vorbehalt nicht akzeptieren könne; 

weiter stellte sie der Beschwerdeführerin die Frage, ob sie bestätigen 

könne, dass sie ihren Vorbehalt zurückziehe und für alle aufgeführten Si-

tuationen eine Montageversicherung abschliesse. Als Reaktion darauf hielt 

die Beschwerdeführerin fest, dass sie eine Montageversicherung gerne 

auch selbst abschliessen könne; ein Mehrkostenanspruch bei unverschul-

detem Verzug sei zu besprechen. Weiter fügte sie an: 
'Klärung eines Widerspruchs im Werkvertrag: Gemäss Ziff. 3.2. soll der Lieferant die Mon-
tageversicherung abschliessen, gemäss Ziff. 12 schliesst die B._____ AG die Montagever-
sicherung ab und verrechnet dem Lieferanten eine Prämie in Höhe von max. CHF 5.000. 
Bitte entscheiden Sie, welche Option sie möchten. Wenn wir die Montageversicherung ab-
schliessen sollen, müssen wir die Prämie nicht einrechnen und unser Angebotspreis redu-
ziert sich um 5.000 EUR." (Vernehmlassung Rz. 129).

- 18 -

In ihrer Beschwerde (Rz 34) bringt die Beschwerdeführerin vor, dass es sich 

hier um einen submissionsrechtlich unbedenklichen Hinweis handle. 

Gemäss dieser Ziff. 3.2. seien ja im Preis sämtliche Aufwendungen für den 

Abschluss von Versicherungsverträgen, also auch einer Montageversiche-

rung, einzurechnen; sie habe daraus geschlossen, dass sie verpflichtet sei, 

die Montageversicherung selbst abzuschliessen, was sie als Widerspruch 

zu Ziff. 12 des Werkliefervertrags empfunden habe; auf jeden Fall habe sie 

die Frage der Beschwerdegegnerin ausdrücklich bejaht und bestätigt, dass 

sie auch gerne selbst eine Montageversicherung abschliessen könne.

2.3.4. Diese Argumentation geht an der Sache vorbei, denn neben der Bauversi-

cherung, welche von der Beschwerdegegnerin abgeschlossen wird, hätte 

die Beschwerdeführerin selber eine Montageversicherung abschliessen 

müssen. Die Beschwerdegegnerin weist korrekterweise darauf hin, dass 

aufgrund des Diskussionsverlaufs die Beschwerdeführerin die Montagever-

sicherung in ihrem Angebot anscheinend nicht eingerechnet hat, weshalb 

es nicht nachvollziehbar und objektiv falsch ist, dass das Angebot sich um 

EUR 5'000 reduziert. Dieser Preisnachlass um EUR 5'000 wurde von der 

Beschwerdegegnerin somit korrekterweise als unzulässige Preisreduktion 

qualifiziert. Etwas Ähnliches spielte sich in Bezug auf die Versicherungs-

nachweise in Ziff. 12.2. des Werkvertrages ab (Beschwerde Rz. 34, Ver-

nehmlassung Rz. 131–134). Hier hat die Beschwerdegegnerin bezüglich 

Versicherungsnachweise von Personenschäden, Sachschäden, Vermö-

gensschäden und Bauzwischenfälle abgestufte Deckungssummen vorge-

geben und für alle Versicherungen einen maximalen Selbstbehalt von Fr. 

50'000.--. In ihrem Angebot machte die Beschwerdeführerin den Vorbehalt, 

dass die Vorgaben für den Selbstbehalt zu streichen seien. Ein Beharren 

der Beschwerdegegnerin im Fragekatalog führte zur Ergänzung der Be-

schwerdeführerin, dass die Höhe des Selbstbehalts eine wirtschaftliche 

Entscheidung des Lieferanten sei; zudem sei eine Deckung für Vermögens-

- 19 -

schäden und Bauzwischenfälle nicht notwendig, weil die Allgemeinen Lie-

ferbedingungen der Beschwerdegegnerin dies nicht vorsähen.

2.3.5. Die Aussagen der Beschwerdeführerin betreffend Vermögensschäden und 

Bauzwischenfälle treffen nicht zu und stellen eine Abweichung von den Aus-

schreibungsunterlagen dar. Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht auf ihr 

berechtigtes Interesse hin, dass ein allfälliger Vertragspartner von ihr derart 

versichert ist, dass er im Schadensfall nicht in eine finanzielle Schieflage 

gerate. Gerade so wichtig ist aber der Umstand, dass eine Abweichung im 

Selbstbehalt den Vorgaben der Ausschreibung widerspricht und so die ver-

schiedenen Angebote nicht mehr vergleichbar macht.

2.4.1. Es folgen weitere unhaltbare Vorbehalte der Beschwerdeführerin in Bezug 

auf den Umfang von Garantien und Pönalen, zum Vorgehen im Garantiefall, 

zu den Sanktionen des Arbeitgeberschutzes, zum Vorgehen bei 'Höherer 

Gewalt', zur Abnahme der Maschinen und zum Haftungsumfang, welche 

das Gericht nachfolgend (Beschwerde Rz. 35-40) aufzählt. 

2.4.1.1. So stellte die Beschwerdeführerin die Streichung des Klammerausdrucks in 

Ziff. 6 ("nicht jedoch für Liefervertrag") zur Diskussion. Die Gegenseite hätte 

es in der Hand gehabt, ihren Änderungsantrag einfach abzulehnen, wenn 

sie damit nicht einverstanden wäre. Eines Ausschlusses hätte es nicht be-

durft. Denn durch die vereinbarte Aufführung des Fragenkatalogs an nach-

rangiger Stelle sei gewährleistet, dass die Formulierung gemäss Ziff. 6 des 

Werkvertrags in jedem Fall massgebend sei und dass die Ansprüche der 

Beschwerdegegnerin aus Vertrag trotz der Leistung der entsprechenden 

Konventionalstrafen gewahrt blieben. Weiter sei die Beschwerdeführerin 

der Meinung, Ziff. 6 ermögliche dem Anbieter, durch Bezahlung der Kon-

ventionalstrafe die Verpflichtung zur Nachbesserung abzulösen. Dies treffe 

jedoch nicht zu. Die abgeltende Wirkung der Konventionalstrafe könne erst 

dann eintreten, wenn sich der Anbieter vergeblich um eine Nachbesserung 

- 20 -

des Werks bemüht habe. Entgegen ihrem Kommentar stünden die Ziff. 6.1-

6.3, 6.7, 6.9 und 6.10 nicht im Widerspruch zu Ziff. 6 des Werkliefervertrags. 

Ihre Kommentare hätten auf einer rechtlich unzutreffenden Auffassung be-

ruht. In Ziff. 13 sei das Missverständnis offensichtlich, da sie glaubte, dass 

Rechtsverstösse gegen zwingende Arbeitsbedingungen und Arbeitsbestim-

mungen vor den Richter gehörten und nicht mittels einer privatrechtlichen 

Sanktion zu ahnden seien. Dieses rechtliche Verständnis sei für die Be-

schwerdegegnerin ersichtlich falsch gewesen. So oder so habe es sich um 

einen Kommentar gehandelt, welcher aufgrund der Zustimmung der Be-

schwerdeführerin zur nachrangigen Aufnahme des Fragenkatalogs in die 

Vertragsbestandteile keine rechtliche Wirksamkeit habe entfalten können. 

Weiter äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Werkliefervertrag unter 

den Gesichtspunkten "Höhere Gewalt" (Ziff. 17.5 Allgemeine Lieferungsbe-

dingungen), "Abnahme" und "Haftung". Das Rücktrittsrecht, dass ihr 

gemäss Ziff. 17.5 nach erfolglosen Verhandlungen zustehe, sei im Sinne 

von Art. 377 OR aufzufassen. Es handle sich dabei um ein Kündigungs-

recht. Materiell ändere dieser Kommentar aber an der Rechtslage gemäss 

Ziff. 17.5 nichts. Mit dem Kommentar zur Werkabnahme sollte nur die 

Selbstverständlichkeit ausgedrückt werden, dass sie nicht für die komplette 

Erstellung des Werkes "Erneuerung KW D._____", sondern nur für das aus-

geschriebene Los "drei Maschinensätze und eine Verteilrohrleitung" verant-

wortlich sei, weshalb sich die Abnahmemodalitäten auch nur auf diesen Lie-

ferumfang hätten beziehen können. Dieser Kommentar sei überflüssig ge-

wesen. Aufgrund konzerninterner Richtlinien habe für die Beschwerdefüh-

rerin eine Begrenzung der Haftung auf 150% des Auftragswertes zur Dis-

kussion gestanden. Im Bietergespräch habe die Beschwerdegegnerin si-

gnalisiert, sie werde diesen Vorschlag prüfen. Eine Antwort sei jedoch nicht 

erfolgt, vielmehr habe sie sogleich ihre Ausschlussverfügung erlassen.

 

2.4.1.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnete in ihrer Vernehmlassung was folgt: 

Mit dem 1. Fragenkatalog habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerde-

- 21 -

führerin mitgeteilt, dass sie diesen Vorbehalt nicht akzeptieren könne und 

die Beschwerdeführerin um Rückzug dieses Vorbehalts ersucht werde. Mit 

der Beantwortung des 1. Fragekatalogs habe die Beschwerdeführerin je-

doch "um Besprechung" gebeten. Auch im Nachgang zur Anbieterbespre-

chung habe die Beschwerdeführerin den Vorbehalt jedoch nicht zurückge-

zogen, sondern einen ergänzenden Kommentar angebracht. Die Beschwer-

deführerin wollte damit bewirken, dass die Beschwerdegegnerin keinen zu-

sätzlichen Schadenersatz und keine weiteren Nachbesserungen verlangen 

kann, um den garantierten Wirkungsgrad zu erreichen. Die Beschwerdefüh-

rerin habe so das Schadenersatzrisiko auf die Bezahlung der Konventional-

strafe zu beschränken versucht und die Mängelrechte (weiterer Schaden-

ersatz bei Nachbesserung, Ersatz oder Rücktritt) der Beschwerdegegnerin 

teilweise wegzubedingen. Damit liege die Vermutung nahe, dass die Be-

schwerdeführerin selbst an ihren Angaben bezüglich Energieproduktion ge-

zweifelt habe, was sie zum Versuch veranlasst habe, das Schadenersatzri-

siko zu beschränken. Wie die Beschwerdegegnerin bereits mehrfach er-

wähnt habe und sich auch aus dem Vorbehalt der Beschwerdeführerin zu 

Ziff. 5.3 und 6 des Werkliefervertrags ergebe, seien die Werte und Wir-

kungsgrade in der Energieproduktionstabelle von essentieller Bedeutung. 

Offensichtlich habe der Vorbehalt zu Ziff. 6 nicht bereinigt werden können. 

Dasselbe gelte für Ziff. 13 (Vorbehalt zu Sanktionen des Arbeitnehmer-

schutzes). Bezüglich "Abnahme" habe der Vorbehalt der Beschwerdeführe-

rin unmissverständlich darauf abgezielt, dass eine Maschine nach der an-

deren jeweils bereits abgenommen werde. Im Werkvertrag sei dagegen vor-

gesehen, dass ein 30-tägiger Probebetrieb stattfinde und erst danach die 

Abnahme erfolge (vgl. Ziff. 7, Werkliefervertrag). Die Beschwerdeführerin 

wollte dies in ihrem Vorbehalt umgehen, was eine wesentliche Verschlech-

terung des Angebots zur Folge gehabt hätte. Bezüglich "Haftungsumfang" 

habe die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen den Hinweis unterlas-

sen, dass sie eine Begrenzung der Haftung auf 150% des Auftragswertes 

mit Zusatzkosten von 78'500 EUR bepreist habe. In ihrem Angebot habe 

- 22 -

sie lediglich eine auf 100% des Vertragspreises netto begrenzte Haftung 

eingerechnet. Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin die Haftung – ent-

gegen den Vorgaben des Werkliefervertrags – anders beschränken und 

hierfür auch noch Zusatzkosten geltend machen wollte. Es handle sich bei 

der Haftungsreduktion um einen wesentlichen Vorbehalt, der nicht mit der 

Ausschreibung kompatibel sei. Erneut versuche die Beschwerdeführerin 

ihre Vorbehalte zu entkräften, in dem sie moniere, der Vorbehalt beruhe auf 

einer falschen rechtlichen Annahme. Dabei verkenne sie, dass Missver-

ständnisse oder falsche rechtliche Annahmen bei der Frage nicht relevant 

seien, ob von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen werde und 

Vorbehalte angebracht würden. Dasselbe gelte hinsichtlich der Vorbehalte 

zur geforderten Gewährleistung/Garantie (Ziff. 12.7 der Allgemeinen Liefe-

rungsbedingungen), die nicht (irrtümlich) einfach wegbedungen werden 

könnten. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin rechtfertige 

sich ein Ausschluss auf Grund der diversen kommerziellen Vorbehalte, wel-

che von der Beschwerdeführerin nicht zurückgezogen worden seien (vgl. 

dazu Vernehmlassung Rz. 135-157).

2.4.2. Das Gericht ist diesbezüglich zur Auffassung gelangt, dass alle Vorbehalte 

der Beschwerdeführerin im Resultat auf die Abänderung der Vorgaben in 

den Ausschreibungsunterlagen abzielen, und zwar nicht marginal, sondern 

teils mit erheblichen rechtlichen bzw. finanziellen Folgen. Eine Vergleich-

barkeit der Angebote wäre unter diesen Umständen, sprich unter Annahme 

aller bzw. schon einzelner Vorbehalte, in keiner Art und Weise mehr mög-

lich. Wenn die Beschwerdeführerin hier ihren Volkswirt in der Vertragsum-

gestaltung zu Gunsten seiner Arbeitgeberin wirken lässt, ist das ja eine Sa-

che – diesen Umstand dann aber im Zuge der Submissionsbeschwerde 

kleinzureden und als rechtlich unwirksames Geschwätz darzustellen, geht 

nach Auffassung des Gerichts doch sehr weit und mutet zur Begründung 

des eigenen Sandpunkts eher seltsam an.

- 23 -

3.1. Zusammengefasst ergibt sich: Der Ausschluss der Beschwerdeführerin 

durch die Beschwerdegegnerin ist sowohl in Bezug auf die Nichterfüllung 

des Eignungskriteriums 3 als auch auf die Unzulässigkeit ihrer kommerziel-

len Vorbehalte sachlich nachvollziehbar und innerhalb des ihr zustehenden 

Ermessensspielraums erfolgt. Der angefochtene (Zuschlags- und Aus-

schluss-)Entscheid vom 29. April/20. Mai 2020 ist daher rechtens, was zur 

Abweisung der Beschwerde vom 4. Juni 2020 führt. 

3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Neben der 

Berücksichtigung des Auftragsvolumens dieses Werklieferungsvertrags im 

Umfang von rund Fr. 5.6 Mio. fällt ins Gewicht, dass der Aufwand für das 

Gericht aufgrund des umfangreichen Rügeprogrammes bzw. der technisch 

herausfordernden Argumentation eher im oberen Bereich anzusiedeln ist. 

Unter Bezugnahme auf die bisherige Gerichtspraxis (vgl. Urteil des Verwal-

tungsgerichts [VGU] U 08 66: Beschaffung Leittechnik für Gesamterneue-

rung Kraftwerkzentrale, Auftragswert Fr. 2.138 Mio., Staatsgebühr Fr. 

10'000.--; VGU U 11 62: Beschaffung Tunnelfunk- und UKW-Anlagen, Auf-

tragswert Fr. 2.57 Mio., Staatsgebühr Fr. 6'000.--; VGU U 12 121: Beschaf-

fung CT-Gerät, Auftragswert Fr. 3.1 Mio., Staatsgebühr Fr. 10'000.-- und 

VGU U 20 1: Beschaffung Diesellokomotiven, Auftragswert Fr. 26 bzw. 28 

Mio., mittlere Komplexität, Staatsgebühr Fr. 12'000.--) erachtet das Gericht 

ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 15'000.-- (zzgl. Kanzleiausla-

gen) vorliegend als angemessen und gerechtfertigt.

3.3. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Beigeladene nach Art. 78 

Abs. 1 VRG ist nicht geschuldet, da sich die Zuschlagsempfängerin aus-

drücklich nicht am Verfahren beteiligen wollte.

- 24 -

3.4. Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls keine 

Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis 

obsiegt hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 15'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 542.--

zusammen Fr. 15'542.--

gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]