# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80c7205e-75ee-51c5-a20a-23a6d1671f5e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-29
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 29.08.2023 U 2023 39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2023-39_2023-08-29.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 23 39

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

Richterinnen von Salis und Pedretti

Aktuarin Maurer

URTEIL

vom 29. August 2023

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, 

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde B._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Lorenz Raschein, 

Beschwerdegegnerin

und

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ARGE C._____, 

Beigeladene

betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Die Gemeinde B._____ schrieb am 2. März 2023 im Zusammenhang mit 

dem Projekt Ausbau der Güterstrasse C._____, die Baumeisterarbeiten im 

Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im 

offenen Verfahren gemäss IVöB aus. Als allgemeine Eignungskriterien 

wurden die organisatorische, technische und finanzielle Leistungsfähigkeit 

und die fachliche Eignung festgehalten. Spezifisch zu erfüllen war die 

Einhaltung des Landesmantelvertrages (LMV) für das Schweizerische 

Bauhauptgewerbe. Für die Ermittlung des vorteilhaftesten Angebots legte 

die Gemeinde B._____ folgende Zuschlagskriterien mit ihren Gewich-

tungen fest:

– Qualität des Anbieters 20 %

- Ähnliche Referenzprojekte der letzten 5 Jahre (10 %)

- Erfahrungen Auftraggeber mit Anbieter (10 %)

– Qualität des Anbieters 20 %

- Ähnliche Referenzprojekte der letzten 5 Jahre (10 %)

- Erfahrungen Auftraggeber mit Anbieter (10 %)

– Gesellschaftliche Nachhaltigkeit (Lehrstellenangebote) 10 %

– Preis (linear verkürzte Skala, Preisspanne 50 %) 50 %

2. Innert der bis am 24. März 2023 laufenden Eingabefrist reichten zwei 

Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offertöffnung am 29. März 2023 bot sich 

folgendes Bild:

1. ARGE C._____ CHF 799'804.60

2. A._____, CHF 958'196.10

Gemäss Angaben in der Offerte besteht die ARGE C._____ aus der 

D._____ AG und der E._____ AG.

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3. Bei der Kontrolle der Offerten stellte die Vergabebehörde fest, dass in den 

Ausschreibungsunterlagen betreffend die Position NPK 211 "Baugruben 

und Erdbau, Pos. 328.004" die Mengenangaben fehlten. Aufgrund des 

von den Anbieterinnen angegebenen Einheitspreises errechnete die 

Beschaffungsstelle die erwartete Auftragssumme. Damit kam der 

Gesamtbetrag bei der A._____ AG auf CHF 980'597.70 zu liegen, 

während die entsprechende Summe bei der ARGE C._____ 

CHF 831'362.85 betrug. Weiter wurde das Zuschlagskriterium "Qualität 

des Anbieters: Referenzprojekte/Erfahrungen" in den Ausschreibungs-

unterlagen zweimal verwendet anstatt dieses nur einmal sowie zusätzlich 

auch das Kriterium "Bauprogramm/Termine" (Gewichtung 20 %) mit den 

Unterkriterien "Bauprogramm" und "Bisherige Termineinhaltung bei 

Projekten mit dem Auftraggeber" zu verwenden. Vor diesem Hintergrund 

nahm die Vergabebehörde drei verschiedene Bewertungen vor. Dabei 

belegte die ARGE C._____ sowohl in Bezug auf die Bewertung der 

Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung, unter Anwendung des 

Kriteriums "Bauprogramm/Termine", als auch unter Einbezug einer 

Neuberechnung der NPK-Position 328 den ersten Platz.

4. Mit Beschluss vom 4. Mai 2023 vergab die Gemeinde B._____ den Auftrag 

aufgrund der vorgenommenen Offertprüfung und –beurteilung der ARGE 

C._____ (Zuschlagsempfängerin) als Anbieterin mit dem vorteilhaftesten 

Angebot zum Preis von CHF 831'362.85.

5. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend 

Beschwerdeführerin) am 15. Mai 2023 Beschwerde beim Verwaltungs-

gericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte die kostenfällige 

Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids und den Ausschluss 

der ARGE C._____ aus dem Vergabeverfahren sowie den Zuschlag an 

sich selber; eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und 

zur Neuvergabe an die Gemeinde B._____ zurückzuweisen, subevent-

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ualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung 

festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verbot an die Vergabe-

behörde, den Vertrag mit der ARGE C._____ bzw. deren Mitgliedern 

pendente lite abzuschliessen, und zwar vorerst als Superprovisorium. Sie 

begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen mit der Argumentation, 

dass die Teil der ARGE C._____ bildende E._____ AG nicht dem 

"Landesmantelvertrag (LMV) für das schweizerische Bauhauptgewerbe" 

unterstellt sei; womit sie diesen nicht – oder zumindest nicht in allen Teilen 

– einhalten könne. Damit erfülle die ARGE C._____ als Anbieterin das 

entsprechende Eignungskriterium nicht und hätte ausgeschlossen werden 

müssen. In beweisrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin 

zudem die Befragung der Auskunftsperson, F._____, Geschäftsführer des 

G._____ Baumeisterverbands.

6. Mit Schreiben vom 17. Mai 2023 lud der Instruktionsrichter die Zuschlags-

empfängerin zum Verfahren bei (nachfolgend Beigeladene). Ausserdem 

ordnete er superprovisorisch an, dass bis zum Entscheid über die 

aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben 

hätten, insbesondere der Vertragsschluss.

7. Die Vergabebehörde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in 

ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2023 die kostenfällige Abweisung der 

Beschwerde. Sie wies auf die grundsätzliche Zulässigkeit von Bieter-

gemeinschaften gemäss Art. 31 Abs. 1 IVöB hin. Weiter brachte sie vor, 

dass nicht alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft in allen Fällen alle 

Eignungskriterien erfüllen müssten; so müsse, wer als Mitglied einer 

Bietergemeinschaft eine spezifische Leistung gar nicht anbiete, 

diesbezüglich auch keine Eignungskriterien erfüllen. Im vorliegenden Fall 

würde weder ein LMV umgangen noch der Wettbewerb verzerrt. Die 

Solidarität, welche sich aus einer Bietergemeinschaft ergebe, umfasse 

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zudem nicht eine Solidarität in Bezug auf die Erfüllung von 

Eignungskriterien.

8. Am 14. Juni 2023 liess der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin die 

Vernehmlassung samt Beilagen (mit Ausnahme der Beilage 3 [NPK 103]) 

zugehen. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin liess sich nicht 

vernehmen.

9. Mit Replik vom 6. Juli 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen 

fest und vertiefte diese. Sie hob insbesondere hervor, dass die 

Zuschlagsempfängerin mit ihrer ARGE die Form der einfachen Gesell-

schaft freiwillig gewählt habe und deshalb die charakteristische Leistung 

von beiden Mitgliedern der ARGE zu leisten sei, weshalb sie auch beide 

die vorgegebenen Eignungskriterien zu erfüllen hätten. Weiter brachte sie 

vor, dass in der Offerte der Zuschlagsempfängerin die Kostengrundlagen 

(NPK 103) fehlten, weshalb sie unvollständig sei; auch aus diesem Grund 

sei das Angebot auszuschliessen.

10. In ihrer Duplik vom 17. Juli 2023 wies die Beschwerdegegnerin die Rügen 

der Beschwerdeführerin als falsch und missverstanden zurück. So könne 

der LMV Bauhauptgewerbe nur von Unternehmungen erfüllt werden, die 

im Bauhauptgewerbe tätig seien; übernehme hingegen eine Unterneh-

mung in der Bietergemeinschaft nur Arbeiten im Transportbereich, 

müssten und könnten diese Bestimmungen gar nicht eingehalten werden. 

Sie hielt weiter fest, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin 

vollständig eingereicht worden sei.

11. Am 19. Juli 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zur 

Duplik sowie ihre Honorarnote ein.

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Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, den 

angefochtenen Vergabeentscheid vom 4. Mai 2023 sowie auf die 

eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der 

Zuschlagsentscheid vom 4. Mai 2023 (vgl. Akten der Beschwerdeführerin 

[Bf-act.] 3; Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 14), worin die 

Beschwerdegegnerin (Vergabeinstanz) die ausgeschriebenen 

Baumeisterarbeiten an die vorteilhafter anbietende Zuschlagsempfängerin 

(Beigeladene) zum Nettobetrag von CHF 831'362.85 und nicht an die 

zweitrangierte Anbieterin (Beschwerdeführerin) vergab, wogegen letztere 

am 15. Mai 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden erhob und darin die Aufhebung der angefochtenen Vergabe-

verfügung, den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen bei der 

Berücksichtigung und die Vergabe resp. den Zuschlag an sie selber zum 

Betrag von CHF 958'196.08 beantragte.

1.2. Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen 

Beschaffungsrecht. Konkret kommen hier die seit dem Beitritt des Kantons 

Graubünden per 1. Oktober 2022 revidierten Normen der interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

15. November 2019 (IVöB; BR 803.710) zur Anwendung. Das Verfahren 

vor Verwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 55 IVöB nach dem 

kantonalen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). 

Nach Art. 52 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an das kantonale Verwaltungs-

gericht als einzige kantonale Instanz zulässig) kann namentlich gegen den 

Zuschlag Beschwerde erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 lit. e IVöB). Die 

örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungs-

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gerichts ist damit gegeben, da es um die gerichtliche Überprüfung des 

angefochtenen Vergabe-/Zuschlagsentscheids vom 4. Mai 2023 geht.

1.3. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist 

legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein schutz-

würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 

VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als 

nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung 

ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund 

der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im 

konkreten Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des 

strittigen Entscheids und die direkte Vergabe an sich selber. Die 

Beschwerdeführerin stellt sich insbesondere auf den Standpunkt, dass die 

Zuschlagsempfängerin im Voraus hätte ausgeschlossen werden müssen, 

da ein Mitglied der als Bietergemeinschaft resp. ARGE organisierten 

Zuschlagsempfängerin nicht alle Eignungskriterien erfülle. Würde der 

Beschwerdeführerin gefolgt, könnte sie grundsätzlich bei tatsächlichem 

Ausschluss der Zuschlagsempfängerin als einzige verbleibende 

Anbieterin den Zuschlag für ihr zweitrangiertes Baumeisterangebot 

erhalten. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin kann 

infolgedessen bejaht werden. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht 

eingereichte Beschwerde (Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VRG 

und Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 38 VRG) ist somit einzutreten.

1.4. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 56 

Abs. 3 IVöB auf Rechtsverletzungen inklusive Überschreitung oder 

Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellungen. Die Angemessenheit des angefochtenen 

Entscheids kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hingegen nicht 

überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Verwaltungsgericht kann 

daher sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der Vorinstanz 

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(Vergabebehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche 

Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] 

U 22 86 vom 11. Juli 2023 E.1.6, U 22 54 vom 14. Februar 2023 E.1.6, 

U 22 87 vom 24. Januar 2023 E.1.6). Gerade bei Fragen der Bewertung 

der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien 

kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessens-

spielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau-)

physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und 

Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. 

PVG 2001 Nr. 45; VGU U 22 64 vom 13. Dezember 2022 E.4.6, U 21 53 

vom 26. Oktober 2021 E.1.5, U 21 14 vom 24. Juni 2021 E.3). Das Gericht 

kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch 

und sachlich nicht haltbar ist. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine 

Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu 

rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (VGU U 22 15 vom 23. Mai 

2022 E.4.5, U 21 90 vom 15. Februar 2022 E.1.6 und U 21 53 vom 

26. Oktober 2021 E.1.5, je mit weiteren Hinweisen).

2. Streitgegenstand ist vorliegend die Berücksichtigung der beigeladenen 

Zuschlagsempfängerin im Submissionsverfahren resp. der gerügte 

unterlassene Ausschluss der Zuschlagsempfängerin. Unbestritten 

geblieben sind indes die Bewertung der Angebote und der generelle 

Ablauf des Vergabeverfahrens.

2.1. Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich, dass die Zuschlags-

empfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden 

müssen, weil sie ein Eignungskriterium nicht erfülle. Konkret bringt sie vor, 

dass die Vergabebehörde keinerlei Einschränkungen bezüglich der 

Gültigkeit des Eignungskriteriums "Einhaltung des LMV für das schweizer-

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ische Bauhauptgewerbe" für Arbeitsgemeinschaften gemacht habe. 

Folglich müssten die durch Art. 530 ff. OR als Arbeitsgemeinschaft 

verbundenen Anbieterinnen alle einzeln die Eignungskriterien einhalten. 

Dies aber sei vorliegend nicht gegeben, weil die E._____ AG dem LMV für 

das schweizerische Bauhauptgewerbe nicht unterstehe. Mit dem 

Vorgehen der Zuschlagsempfängerin würde gerade ein wichtiger Teil des 

LMV umgangen, was die Angebote verzerre. Das Bundesgericht habe in 

seinem Urteil 2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 betreffend die 

Elektrobranche verlangt, dass die Einhaltung solcher Verträge bei 

sämtlichen Anbietern einer Arbeitsgemeinschaft untersucht werde.

2.2. Die Vergabebehörde erachtet den erwähnten Bundesgerichtsentscheid 

als nicht einschlägig für den vorliegenden Fall; vielmehr verweist sie auf 

das Urteil U 19 96 vom 29. Januar 2020 des Verwaltungsgerichts, in 

welchem zwischen allgemeinen und spezifisch zu erfüllenden Anforder-

ungen unterschieden worden sei. Konkret habe die Beschwerdeführerin 

im hier zu beurteilenden Verfahren auch nicht vorgebracht, dass die 

E._____ AG aktuell arbeitsrechtliche Bestimmungen verletze oder in der 

Vergangenheit verletzt habe.

2.3. Der Auftraggeber stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens u.a. sicher, 

dass der Anbieter die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraus-

setzungen nach Art. 12 (Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der 

Arbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts) erfüllt 

(Art. 26 Abs. 1 IVöB; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des 

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, Rz. 555). Er 

legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die 

Kriterien zur Eignung des Anbieters abschliessend fest (Art. 27 Abs. 1 und 

Art. 35 lit. n IVöB); diese können insbesondere die fachliche, finanzielle, 

wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit des 

Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 2 IVöB; BEYELER, Der Geltungsanspruch 

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des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, Rz. 1479). Der Auftraggeber kann 

gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB einen Anbieter vom Vergabeverfahren 

ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen oder einen ihm bereits 

erteilten Zuschlag widerrufen, wenn u.a. festgestellt wird, dass der 

betreffende Anbieter, seine Organe, eine beigezogene Drittperson oder 

deren Organe die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht 

oder nicht mehr erfüllen. Eignungskriterien sind grundsätzlich Ausschluss-

kriterien; erfüllt eine Anbieterin ein Eignungskriterium nicht, ist sie 

auszuschliessen, sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig 

oder überspitzt formalistisch erweist (vgl. BGE 145 II 249 E.3.3, 143 I 177 

E.2.3.1, 141 II 343 E.7.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_576/2022 vom 

3. August 2023 E.4.3 mit weiteren Hinweisen; WYSS, in: TRÜEB [Hrsg.], 

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich etc. 

2020, Art. 27 Rz. 5; BEYELER, a.a.O., Rz. 1478 f.; GALLI/MOSER/LANG/

STEINER, a.a.O, Rz. 580 und 603).

2.4.1. Vorliegend wurden die massgebenden Zuschlagskriterien unbestrittener-

massen im Voraus bekannt gegeben (vgl. Publikation Ausschreibung [Bg-

act. 1]). Als allgemeine Eignungskriterien wurden die organisatorische, 

technische und finanzielle Leistungsfähigkeit und die fachliche Eignung 

festgehalten; spezifisch zu erfüllen war die Einhaltung des LMV für das 

Schweizerische Bauhauptgewerbe (nachfolgend LMV; vgl. Offerte ARGE 

C._____ [Bg-act. 3], Auszug Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 15]). Der 

LMV gilt für die Arbeitgeber (Betriebe, Betriebsteile und selbständige 

Akkordanten), deren Haupttätigkeit (Gepräge) im Bereich des Bauhaupt-

gewerbes liegt (Art. 2 Abs. 1 LMV [in Kraft seit 1. Januar 2023, Art. 82 

Abs. 1 LMV]; vgl. dazu die Sonderausgabe des AVE LMV 2023–2025 vom 

29. November 2022, in der Fassung Stand 1. Mai 2023; abrufbar unter: 

https://baumeister.swiss/arbeitgeberpolitik-und-recht/arbeitgeberpolitik; 

mit BRB AVE LMV vom 6. April 2023 [BBl 2023 986] wurde der LMV 2023-

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2025 bis zum 31. Dezember 2025 als allgemeinverbindlich erklärt). 

Vorliegend blieb unbestritten, dass die E._____ AG, die in der Bieter-

gemeinschaft lediglich die Arbeiten im Transportbereich übernimmt, nicht 

dem LMV untersteht, so dass darauf abgestellt werden kann.

2.4.2. Nach Art. 31 Abs. 1 IVöB sind Bietergemeinschaften und Subunternehmer 

zugelassen, soweit dies in der Ausschreibung oder in den entsprechenden 

Unterlagen nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird. Die charakter-

istische Leistung ist grundsätzlich durch den Anbieter zu erbringen (Art. 31 

Abs. 3 IVöB). Inwieweit die Mitglieder einer Bietergemeinschaft je einzeln 

die Eignungskriterien erfüllen müssen, bestimmt sich primär anhand der 

Ausschreibungsunterlagen (WYSS, a.a.O., Art. 27 Rz. 7). Die im Rahmen 

der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und 

anzuwenden, wie sie die Offerenten in guten Treuen verstehen konnten 

und mussten; auf den subjektiven Willen der Vergabestelle kommt es nicht 

an. Die Vergabestelle verfügt bei der Formulierung und Anwendung der 

Eignungskriterien über einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, 

den die Beschwerdeinstanzen nicht unter dem Titel der Auslegung 

überspielen dürfen (vgl. Art. 56 Abs. 4 IVöB; BGE 141 II 14 E.7.1; Urteile 

des Bundesgerichts 2C_576/2022, 2C_623/2022 vom 3. August 2023 

E.4.3, 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E.4.3, 2C_1101/2012 vom 

24. Januar 2013 E.2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). 

Den Vergabebehörden kommt bei der Bewertung der einzelnen 

Eignungskriterien ein weiter Ermessenspielraum zu, in den das 

Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (vgl. BGE 141 II 14 E.7.1; Urteil 

des Bundesgerichts 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E.4.3 mit 

Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5897/2022 vom 

5. April 2023 E.8; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 564).

2.4.3. In der Ausschreibung vom 2. März 2023 wurde als Eignungskriterium 

spezifisch die Einhaltung des LMV verlangt (vgl. Auszug Ausschreibungs-

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unterlagen [Bg-act. 15]). Die Ausschreibungsunterlagen enthalten in der 

Position NPK 102 "Besondere Bestimmungen" Pos. 223.300.01 folgenden 

Text: "Eignungskriterien *Einhaltung LMV für das Schweizerische 

Bauhauptgewerbe". Die Ausschreibungsbedingungen beinhalten den 

Hinweis darauf, dass Bietergemeinschaften zulässig seien und offengelegt 

werden müssten (vgl. Offerte ARGE C._____/Selbstdeklaration [Bg-act. 3 

S. 2b]), aber keine für die vorliegende Fragestellung relevante 

Präzisierung. Weder in der Ausschreibung noch in den Unterlagen dazu 

wurde ausgeführt, ob nur eines an einer Bietergemeinschaft beteiligten 

Unternehmens die Eignungskriterien, insbesondere die Einhaltung des 

LMV, erfüllen muss. Grundsätzlich muss eine Bietergemeinschaft als 

solche und insgesamt geeignet sein, einen Auftrag zu erfüllen. Sie besteht 

zwar aus mehreren Personen, die jedoch faktisch wie rechtlich als 

solidarisch haftende Gesamtheit auftreten und offerieren; sie gilt daher als 

einzige Anbieterin. Folglich muss nicht jedes ihrer Mitglieder in allen Fällen 

alle Eignungskriterien erfüllen müssen; vielmehr ist darauf abzustellen, 

welchem Zweck ein bestimmtes Kriterium verpflichtet ist. Es muss 

genügen, wenn die entsprechende Leistung auch durch jenes Mitglied 

ausgeführt wird, das über die entsprechende Fähigkeit verfügt (BEYELER, 

a.a.O., Rz. 1482 mit Hinweisen; vgl. Ziffer 8.3 des Handbuchs öffentliches 

Beschaffungswesen im Kanton Graubünden betreffend das bis am 

30. September 2022 anwendbare kantonale Submissionsgesetz; abrufbar 

unter: https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/diem/ds/beschaf

fungswesen/handbuch/Seiten/Handbuch.aspx; letztmals besucht am 

29. August 2023). Die Vergabestelle darf von jenen Konsorten einer 

Bietergemeinschaft, die bestimmte – namentlich die vertragstypischen – 

Leistungen erbringen, die Erfüllung darauf bezogener Eignungskriterien 

verlangen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5897/2022 vom 

5. April 2023 E.9.3; LUTZ, Bietergemeinschaften und Subunternehmer, in: 

ZUFFEREY/BEYELER/SCHERLER [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht, Zürich etc. 

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2018, S. 254; BEYELER, a.a.O., Rz. 1485). Wer aber als Mitglied mit der 

entsprechenden Leistung direkt nichts zu tun hat, braucht dafür auch nicht 

geeignet zu sein und muss folglich das Eignungskriterium auch nicht 

erfüllen. Diese Auffassung steht nicht im Gegensatz zur Solidarhaftung der 

Gemeinschaftsmitglieder gegenüber dem Auftraggeber bezüglich der 

offerierten Leistungen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1482). Daraus folgt, dass 

es ausreicht, wenn die für die fraglichen Leistungen tatsächlich verantwort-

lichen Mitglieder geeignet sind. Demnach muss im Ergebnis auf eine 

gesamthafte Eignung der Gemeinschaft zur Erbringung der fraglichen 

Leistung oder Teilleistung geschlossen werden können (BEYELER, a.a.O., 

Rz. 1483).

2.4.4. Bei der beigeladenen ARGE handelt es sich eher um eine Bieter-

gemeinschaft als um eine Arbeitsgemeinschaft. Der Unterschied liegt 

darin, dass die Bietergemeinschaft sich aus Anbietern zusammensetzt, die 

unterschiedliche Arbeitsleistungen erbringen, um den ausgeschriebenen 

Auftrag zu erfüllen. Primäres Ziel ist es, gemeinsam den Zuschlag zu 

erhalten, um die jeweiligen Teilleistungen erbringen zu können. Im 

Merkblatt "Bietergemeinschaften: Zulassung und Beschränkung" der 

Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB) und der Koordinations-

konferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren 

(KBOB) aus dem Jahr 2021 (abrufbar unter: www.kbob.admin.ch) wird 

unter der Überschrift "Eignung" bemerkt, "Bietergemeinschaften werden 

oft gebildet, um Qualitäten und Kapazitäten zu vereinigen. Eine 

Bietergemeinschaft muss als Gesamtheit sämtliche Eignungskriterien 

erfüllen. Jedes Mitglied muss dabei die in seinem Bereich der 

Leistungserbringung verlangten Eignungskriterien erfüllen. Damit ist die 

Bietergemeinschaft in ihrer Gesamtheit die Anbieterin im Sinne des 

öffentlichen Beschaffungsrechts" (vgl. auch WYSS, a.a.O., Art. 27 Rz. 4; 

BEYELER, a.a.O., Rz. 1338 f.). Eine Arbeitsgemeinschaft besteht hingegen 

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in der Regel aus Anbietern, die jeweils die gleichen Leistungen erbringen, 

deren Kapazität aber alleine nicht ausreicht, den spezifischen Auftrag zu 

erfüllen. Die Grenzen zwischen Bieter- und Arbeitsgemeinschaft sind 

allerdings unscharf. Das Merkblatt unterstreicht die Feststellung, dass 

diejenige Unternehmung das streitgegenständliche Eignungskriterium 

erfüllen muss, die auch die diesbezüglichen Leistungen erbringt (vgl. Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-5897/2022 vom 5. April 2023 E.9.3).

2.4.5. Das vom Beschwerdeführer vorgebrachte Urteil des Bundesgerichts 

2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 ist vorliegend nicht einschlägig; es betrifft 

eine Arbeitsgemeinschaft von Elektrounternehmungen, welche sich zur 

Erfüllung eines Auftrages zusammengeschlossen haben, wobei aber alle 

ARGE-Mitglieder dieselben Leistungen angeboten haben. In jenem Fall ist 

klar, dass sie alle dieselben Eignungskriterien zu erfüllen hatten und jede 

für sich die Einhaltung des einschlägigen Gesamtarbeitsvertrags.

2.4.6. Im vorliegenden Fall ist die Situation jedoch eine andere. Das ARGE-

Mitglied D._____ AG führt die charakteristischen Baumeisterarbeiten 

durch, während der E._____ AG einzig die Transportaufträge obliegen. In 

dieser Konstellation ist nach Auffassung des Gerichts davon auszugehen, 

dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft das Eignungskriterium 

"Einhaltung der LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe" so haben 

verstehen können und müssen, dass nur dasjenige ARGE-Mitglied, 

welches die charakteristische Leistung, d.h. die Baumeisterarbeiten 

erbringt (in casu die D._____ AG), dieses Kriterium auch zu erfüllen habe. 

Denn das andere ARGE-Mitglied kann – da es dem spezifischen LMV 

unbestrittenermassen nicht unterstellt ist – dieses gar nicht erfüllen. Es 

muss folglich auch genügen, wenn die ARGE-Mitglieder ihre jeweiligen 

spezifischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen 

einhalten. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht vor, dass es 

Verletzungen gegeben habe, die näher abzuklären seien. Folglich hat die 

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Beschwerdegegnerin die Beigeladene zu Recht im Vergabeverfahren 

zugelassen, so dass sich diese Rüge als unbegründet erweist.

3. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Zuschlagsempfängerin ein 

unvollständiges Angebot eingereicht habe. So fehlten insbesondere die 

Kostengrundlagen (NPK 103). Die Vergabebehörde ist hingegen der 

Auffassung, dass die Offerten beider Anbieterinnen vollständig gewesen 

seien; was gemäss den vorliegenden Akten auch der Fall war (vgl. Prüfung 

der Angebote durch die H._____ AG Ingenieure + Planer [Bg-act. 12]). Bei 

diesem Vorbringen dürfte es sich um ein Missverständnis seitens der 

Beschwerdeführerin handeln. So gewährt der Instruktionsrichter 

praxisgemäss den sich im Submissionsbeschwerdeverfahren gegenüber-

stehenden Unternehmen keine Akteneinsicht in die Positionen der 

NPK 103 (Kostengrundlagen). Auch im vorliegenden Verfahren wurde der 

Beschwerdeführerin mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 14. Juni 

2023 die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin samt Beilagen, mit 

Ausnahme der Beilage 3 (NPK 103), zur Stellungnahme zugestellt (vgl. 

Gerichtsakte E2). Demnach erweist sich auch diese Rüge als 

unbegründet.

4. In beweisrechtlicher Hinsicht wurde ausserdem die Befragung der 

Auskunftsperson, F._____, Geschäftsführer des G._____ Baumeister-

verbands, beantragt. Da sich der Sachverhalt hinreichend aus den Akten 

ergibt und unbestritten blieb, dass die E._____ AG nicht dem LMV 

unterstellt ist, kann auf die beantragte Befragung der Auskunftsperson in 

antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 144 V 361 

E.6.5, 141 I 60 E.3.3, 136 I 229 E.5.3).

5.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ausschlussgrund der Nicht-

erfüllung von Eignungskriterien hier nicht zutrifft. Zudem erweist sich das 

Angebot der Beschwerdegegnerin als vollständig. Damit dringt die 

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Beschwerdeführerin mit keiner ihrer Rügen durch, weshalb die 

Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die 

Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin 

aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird angesichts der Höhe des Betrags der 

strittigen Vergabe von rund CHF 1 Mio. und dem gleichzeitig einge-

schränkten Rügethema durch das Gericht ermessensweise auf 

CHF 4'000.-- festgesetzt (vgl. VGU U 20 22 vom 24. August 2020 

[Sanierung Strasse]: Staatsgebühr von CHF 4'000.-- bei einem 

Auftragswert von rund CHF 1 Mio., und U 20 32 vom 16. Juni 2020 

[Instandstellung Parkhaus: Generalplanerleistungen]: Staatsgebühr von 

CHF 5'000.-- bei einem Auftragswert von knapp über CHF 1 Mio.).

5.2. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel 

keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein 

Anlass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche 

Entschädigung zuzusprechen ist. Die Beigeladene hat am Verfahren nicht 

teilgenommen, weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine 

Parteientschädigung hat.

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III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00

- und den Kanzleiauslagen von CHF 424.00

zusammen CHF 4'424.00

gehen zulasten der A._____ AG.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]

[Mit Urteil 2D_24/2023 vom 7. Mai 2025 ist das Bundesgericht auf die gegen dieses 

Urteil erhobene Beschwerde nicht eingetreten.]