# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3555da8d-0322-5b6b-89d2-ce4d244c7aed
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2009 12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2009-12_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2009 12

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12 – Allgemeines Amtsverbot (Art. 154 ZPO). Legitimation zur 
Einsprache gegen das Gesuch um Erlass eines allgemei- 
nen Amtsverbots. Klagefristansetzung; Zuweisung der 
Klägerrolle an den Gesuchsteller oder den Einsprecher.
– Zur Rechtsnatur und zum Verfahren des allgemeinen 

Amtsverbots (Erw. 4 ff.).
– Legitimation zur Einsprache gegen das Gesuch um 

Erlass eines allgemeinen Amtsverbots. Nicht zur Ein- 
sprache legitimiert ist, wer den in Frage stehenden Weg 
lediglich in Ausübung des Gemeingebrauchs an einer 
Gemeindestrasse benützt ( Erw. 5 a). Nicht legitimiert ist 
auch der Kanton Graubünden gestützt auf bloss or- 
ganisatorische Bestimmungen der Strassengesetzge- 
bung (Erw. 5 b).

– Klagefristansetzung; Zuweisung der Klägerrolle an den 
Gesuchsteller oder den Einsprecher. Zuweisung der Klä- 
gerrolle an den Gesuchsteller bei einem seit langer Zeit 
bestehenden, bereits in alten Plänen der Gemeinde auf- 
geführten und als Wanderweg markierten Gemeinde- weg 
trotz fehlendem Grundbucheintrag (Erw. 6).

Aus dem Sachverhalt:
X. ist Eigentümerin der Parzelle Nr._, Plan Nr._ T., in R. Gemäss 

Grundbuchauszug vom 26. September 2008 weist die genannte Parzelle keine 
Lasten auf. Am 27. September 2008 ersuchte X. den Kreispräsidenten R. um 
Erlass eines Amtsverbotes, wonach das Betreten und widerrechtliche Befah- 
ren mit Fahrzeugen aller Art ihrer Parzelle für Unberechtigte amtlich zu ver- 
bieten sei. Am 9. Oktober 2008 wurde das Gesuch im kantonalen Amtsblatt 
publiziert. Dagegen reichten die Gemeinde Y., das Tiefbauamt Graubünden 
(Fachstelle Langsamverkehr), der B. sowie die C. Einsprachen ein. Nach Ein- 
holung einer Stellungnahme bei X. und Vernehmlassungen dazu von Seiten 
der Einsprecher sowie der Durchführung eines Augenscheins am 23. Januar 
2009 verfügte der Kreispräsident R. am 30. Januar 2009, dass der Gesuch- 
stellerin X. eine Frist von 20 Tagen zur Einreichung von Klagen gemäss 
Art. 154 Abs. 3 ZPO gegen die Einsprecher, die Gemeinde Y., das Tiefbauamt 
Graubünden (Fachstelle für Langsamverkehr) sowie die C. und der B., ange- 
setzt werde.

Am 10. Februar 2009 gelangte X. mit Beschwerde an das Kantonsge-
richt von Graubünden und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzu- 
heben, die Einsprachen des Tiefbauamtes Graubünden seien abzuweisen, und 
es sei der Gemeinde Y. eine Frist zur Einreichung der Klage gemäss Art. 154 
ZPO anzusetzen.

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Mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2009 beantragte die Ge- 
meinde Y. die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung führte sie im 
Wesentlichen aus, über die in Frage stehende Parzelle führe mindestens seit 
Beginn des letzten Jahrhunderts ein Weg, der zum Rhein und dann diesem 
entlang ins E. führe. Dieser Weg sei einerseits im schweizerischen Wander- 
wegnetz eingezeichnet. Andererseits lasse er sich auch als Fussweg sowie als 
Land- und Forstwirtschaftsweg dem von 1986 datierten generellen Erschlies- 
sungsplan der Gemeinde Y. entnehmen. Er werde seit jeher durch die Ge- 
meinde zur Bewirtschaftung der durch ihn erschlossenen Gebiete genutzt und 
habe früher der Gewinnung von Kies vom Rheinufer gedient. Obwohl dieser 
Weg nicht im Grundbuch eingetragen sei, handle es sich um einen öffentlichen 
Weg, denn eine Sache könne öffentlich sein, weil sie seit unvordenklicher Zeit 
durch die Öffentlichkeit genutzt werde. Sollte die Öffentlichkeit des Weges 
aufgrund Unvordenklichkeit verneint werden, sei davon auszugehen, dass die 
Gemeinde ihn durch Ersitzung erworben habe. Das öffentliche, der Ge- 
meinde zustehende und durch dieses zu verwaltende Wegrecht bestehe dem- 
nach unabhängig von einem Eintrag im Grundbuch. Vorliegend habe die Be- 
schwerdeführerin das Grundstück auch nicht gekauft, ohne den öffentlichen 
Weg zu kennen, weshalb ein gutgläubiger, lastenfreier Erwerb ausgeschlossen 
sei. Dem Kreispräsidenten sei insofern nicht zuzustimmen, als dieser aussage, 
die Rechtslage sei nicht liquide. Aus ihrer Sicht hätte das Amtsbefehlsgesuch 
an sich gleich ganz abgewiesen werden können. In jedem Fall aber habe die 
Beschwerdeführerin ihre Rechtsposition nicht genügend nachweisen können, 
um die Beschwerdegegner in die Situation der Kläger drängen zu können. Als 
Gemeinde sei sie verpflichtet, den öffentlichen Durchgang über das Grund- 
stück Nr._ zu verteidigen. – Am 20. Februar 2009 beantragte das Tiefbauamt 
Graubünden (Fachstelle für Langsamverkehr), die Beschwerde sei abzuwei- 
sen, soweit darauf einzutreten sei. Von Seiten des B. und der C. gingen innert 
Frist keine Vernehmlassungen ein.

Der Einzelrichter am Kantonsgericht hiess die Beschwerde mit Ver- 
fügung vom 17. März 2009 teilweise dahingehend gut, dass die Einsprachen 
des Kantons Graubünden, der C. und des B. abgewiesen wurden. Im Übrigen 
wurde die Beschwerde abgewiesen und der Gesuchstellerin und Beschwerde- 
führerin X. gemäss Art. 154 Abs. 3 ZPO eine Frist von 20 Tagen ab Rechtskraft 
dieser Verfügung angesetzt, um gegen die politische Gemeinde Y. das ordent- 
liche Verfahren betreffend die Berechtigung der Wegnutzung einzuleiten.

Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 145 ZPO kann der zuständige Kreispräsident auf Ge- 

such hin durch Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen 
treffen, wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines 
andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt

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oder gefährdet wird. Nach Art. 154 ZPO kann jedoch neben dem Einzelnen 
auch die Allgemeinheit Adressat eines Amtsbefehls sein. Die sogenannten all- 
gemeinen Amtsverbote haben praktisch ausschliesslich Besitzesschutzan- 
sprüche gemäss Art. 926 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR
210) zum Gegenstand, wobei eigenmächtige Besitzesstörungen die Hauptan- 
wendungsfälle bilden (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündneri- 
schem   Recht,  insbesondere   sein  Anwendungsbereich,  Diss.  Zürich 1977,
S. 53 f.). In solch einem Fall kann beim Kreispräsidenten ein allgemeines 
Amtsverbot verlangt werden. Vorausgesetzt wird also eine angeblich unbe- 
rechtigte Handlung, die allgemein ausgeübt wird. Dies muss durch den in sei- 
nem Besitze Gestörten nachgewiesen werden (Art. 146 Abs. 2 ZPO). Im Ver- 
fahren vor dem Kreisamt wird also die Frage nach dem Besitz entschieden. 
Obwohl das Befehlsverfahren gemäss Art. 151 ZPO als summarisches Verfah- 
ren ausgestaltet ist, ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der 
behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen (Rudolf Rehli, a.a.O.,
S. 96). Es können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren 
nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. 
Der Gesetzgeber wollte es offensichtlich nicht einfach dem Kreispräsidenten 
freistellen, ob dieser selbst den Entscheid fällen oder ob er diesen dem or- 
dentlichen Richter überlassen wolle. Der Sinn der Verweisung ins ordentliche 
Verfahren (Art. 154 Abs. 3 Satz 3 ZPO) liegt offenbar darin, dass bei nicht so- 
fort überblickbaren Verhältnissen der Zivilrichter in einem kontradiktori- 
schen und mit allen Beweismöglichkeiten ausgestatteten Verfahren einen 
endgültigen Entscheid fällen kann, während der Entscheid des Kreispräsi- 
denten im summarischen Verfahren rascher für vorläufigen Rechtsfrieden 
sorgen kann (PKG 1988 Nr. 24).

5. Von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird, dass X. Eigentüme- 
rin der Parzelle Nr._, Plan Nr._ T. in R. ist (vgl. Grundbuchauszug vom 26. Sep- 
tember 2008, act. 6.2). Damit ist die Aktivlegitimation zur Beanspruchung von 
Besitzesschutz gegeben, zumal von keiner Seite behauptet wird, die Eigentü- 
merin sei nicht gleichzeitig Besitzerin der fraglichen Parzelle. X. stellte am
27. April 2008 dem Kreispräsidenten ohne jegliche Begründung ein Amtsver- 
botsgesuch betreffend das genannte Grundstück zu. Das Gesuch enthält we- 
der eine Behauptung zu angeblich unberechtigt ausgeübten Handlungen, 
noch werden solche Handlungen nachgewiesen. Damit genügte das Gesuch 
den oben umschriebenen Anforderungen offensichtlich nicht. So hätte der 
Kreispräsident das Gesuch ohne weitere Rechtshandlungen zurück- bzw. ab- 
weisen können (vgl. Art. 138 Ziff. 2 und Art. 151 Ziff. 1 ZPO). Aufgrund der 
nach der Publikation eingegangenen Einsprachen ergibt sich allerdings, dass 
der auf besagtem Grundstück liegende Weg in der Tat als Wander- und Velo- 
weg, Land- und Forstwirtschaftsweg sowie zur Ausübung der Fischerei 
benützt wird. Mit anderen Worten geht aus den Einsprachen hervor, dass der

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auf Parzelle Nr._ liegende Weg von der Allgemeinheit beansprucht wird. Da 
die Gesuchstellerin in ihrer Vernehmlassung zu den Einsprachen davon aus- 
geht, derartige Nutzungen seien nicht gestattet, wird der Mangel im Gesuch 
durch den weiteren Verfahrensablauf geheilt.

a) Mit der Beschwerde wird zunächst die Abweisung der Einsprachen 
des Tiefbauamtes Graubünden, der C. und des B. begehrt. Grundsätzlich hat 
der Kreispräsident bei sofort überblickbaren Verhältnissen über die Einspra- 
che selbst zu entscheiden und soll die Beteiligten nicht ohne weiteres ins auf- 
wendigere ordentliche Verfahren verweisen (vgl. Art. 154 Abs. 3 ZPO; PKG 
1988 Nr. 24; vgl. auch Verfügung KGP vom 3. Januar 2007 [PZ 06 210]). Dabei 
kann es durchaus sein, dass eine Einsprache schon an der fehlenden Aktivle- 
gitimation des Einsprechers scheitert und somit abzuweisen ist. Sind derartige 
prozessuale Gegebenheiten offensichtlich, so ist auch hier der Kreispräsident 
zum Entscheid berufen. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag auf 
direkten Entscheid durch den Kreispräsidenten damit, die drei genannten 
Einsprecher könnten keine «Rechte zu ihren Gunsten ableiten». Diese Argu- 
mentation greift zu kurz. Die drei erwähnten Einsprecher leiten ihre Rechte 
nämlich ebenfalls aus dem von der Gemeinde Y. beanspruchten öffentlichen 
Wegrecht ab. Wenn dieses Wegrecht zugunsten der Allgemeinheit im eben be- 
schriebenen Sinne im allenfalls notwendig werdenden Gerichtsverfahren be- 
stätigt würde, so hätten – aufgrund der Wirkungen des Wegrechts für Belange 
der Allgemeinheit – die Einsprecher ohne weiteres gewisse Benützungsrechte 
im Sinne einer Ausübung des Gemeingebrauchs an einer öffentlichen Sache. 
Zu verneinen ist indessen, dass dies bereits für eine Einsprachelegitimation im 
Amtsbefehlsverfahren ausreicht. Zu erinnern ist, dass die Prozedur zur Er- 
langung eines Amtsverbotes ein Besitzesschutzverfahren darstellt (PKG 1988 
Nr. 24; Verfügung KGP vom 3. Januar 2007 [PZ 06 210]). Voraussetzung, damit 
jemand Besitzesschutz beanspruchen kann, ist eine Stellung als Besitzer der 
fraglichen Sache. Sowohl das kantonale Tiefbauamt (recte der Kanton 
Graubünden selbst) in Ziffer 4 seiner Beschwerdeantwort als auch die C. und 
der B. leiten ihr Benützungsrecht und ihre Einsprachefähigkeit daraus ab, dass 
der fragliche Weg im Gemeingebrauch steht, d. h. dass zumindest das entspre- 
chende Nutzungsrecht im Eigentum der politischen Gemeinde Y. steht und 
zum Gemeingebrauch bestimmt ist (Art. 119 Abs. 1 und 2 des Einführungsge- 
setzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB; BR 210.100]).

b) In seiner Eingabe vom 28. April 2008 versuchte das Tiefbauamt 
Graubünden seine Einspracheberechtigung aus Art. 6 Abs. 7 des Strassenge- 
setzes des Kantons Graubünden (StrG; BR 807.100) in Verbindung mit Art. 5 
Abs. 1 der Strassenverordnung des Kantons Graubünden (StrV; BR 807.110) 
herzuleiten. Dies ist unbehelflich. Diese Bestimmungen regeln lediglich die 
verwaltungsinterne Organisation in Sachen Langsamverkehr, indem einer- 
seits der Regierung die Kompetenz eingeräumt wird, eine Fachstelle für

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den Langsamverkehr zu bezeichnen (Art. 6 Abs. 7 StrG), welche gemäss 
Art. 5 Abs. 1 StrV sodann dem Tiefbauamt zugeordnet wurde. Damit kann 
selbstverständlich keine Einsprachekompetenz in einem Besitzesschutz- 
verfahren begründet werden. Eine solche ergibt sich nur aus der Privatrechts- 
ordnung. Ebenso wenig wird damit ausgesagt, dass das Tiefbauamt in eigenem 
Namen Einsprache erheben kann. Allfälliger Rechtsträger wäre der Kanton 
Graubünden, der im Verfahren von der entsprechenden Fachstelle vertreten 
wird.

c) Offensichtlich ist unter diesen Umständen, dass weder der Kanton 
Graubünden noch der B. noch die C. Besitzer im Sinne von Art. 926 ZGB sind. 
Der blosse Gemeingebrauch führt noch zu keinem Besitz der Nutzer (Emil W. 
Stark, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2001, N 13 der Vorbemerkung zu 
Art. 926 – 929 ZGB). Infolgedessen sind ihre Einsprachen abzuweisen. Nicht 
zu beurteilen ist in diesem Verfahren, welche Rechte diesen Institutionen in 
öffentlich-rechtlichen Verfahren zukommen (Planungsverfahren, Enteig- 
nungsverfahren). Dagegen ist das Gemeinwesen, also die Gemeinde Y., Besit- 
zer der ihr gehörenden öffentlichen Sachen (Emil W. Stark, a.a.O., N 13 der 
Vorbemerkung zu Art. 926 – 929 ZGB; Emil W. Stark/Wolfgang Ernst, Basler 
Kommentar zum ZGB II, 3. Aufl., Basel 2007, N 31 vor Art. 926 – 929 ZGB). 
Voraussetzung ist allerdings, dass das entsprechende Nutzungsrecht am Weg 
nachgewiesen ist.

6. Als unbestritten einsprachelegitimiert verbleibt somit die politi- 
sche Gemeinde Y., welche ein seit Unvordenklichkeit bestehendes Recht bzw. 
eine ersessene Dienstbarkeit zu Gunsten der Allgemeinheit geltend macht. 
Da ein solches Recht weder von der Gesuchstellerin anerkannt wird noch im 
Grundbuch eingetragen ist, kam der Kreispräsident zu Recht zum Schluss, 
dass die Rechtsverhältnisse nicht liquid und somit im ordentlichen Verfahren 
zu klären sind, zumal der Nachweis einer Ersitzung des Wegrechts trotz 
Einführung des L.- und S.- Registers nicht ausgeschlossen ist (vgl. PKG 1991 
Nr. 16). Der Kreispräsident setzte daher der Gesuchstellerin Frist zur Klage- 
einleitung an und sistierte das Amtsverbotsverfahren für die Dauer des or- 
dentlichen Gerichtsverfahrens. Gegen diese Parteirollenverteilung richtet 
sich die Beschwerde von X.

a) In der Verfügung des Kreispräsidenten vom 30. Januar 2009 wird
der Entscheid, weshalb die Klägerrolle der Gesuchstellerin zugeteilt wird, 
nicht begründet. In seiner Vernehmlassung zur Beschwerde ruft er prozess- 
ökonomische Gründe an, ohne diese allerdings im Einzelnen zu nennen. Die 
Beschwerdeführerin ihrerseits ist der Auffassung, der fehlende Grund- 
bucheintrag zugunsten der Gemeinde führe dazu, dass Letzterer die Kläger- 
rolle zu auferlegen sei.

b) Setzt der Kreispräsident Frist zur Einreichung einer ordentlichen 
Klage an, so hat er die Wahl, entweder dem Gesuchsteller oder einem Ein-

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sprecher die Klägerrolle zuzuteilen. Völlig frei ist der Kreispräsident bei die- 
ser Wahl allerdings nicht, obwohl ihm diesbezüglich ein weites Ermessen zu- 
kommt. Vielmehr hat er die konkreten Umstände zu berücksichtigen, wie 
etwa nach einer summarischen Prüfung die Stichhaltigkeit der Einsprachen 
(vgl. PKG 1988 Nr. 24, E. 2c). Eine Regel, wonach demjenigen die Klagefrist 
anzusetzen ist, dessen Berechtigung nicht aus dem Grundbuch hervorgeht, 
gibt es nicht.Vorliegendenfalls wird die von der Gemeinde dargelegte Rechts- 
lage schon durch die tatsächliche Situation gestützt, dass der fragliche Weg – 
ausser der Kantonsstrasse – die einzige (Weg-)Verbindung ins E. ist und das 
Strassentrassee gemäss den bei den Akten liegenden Bildern offenbar schon 
Jahrzehnte alt ist. Sodann ist gemäss den Darlegungen des Kantons und der 
im Beschwerdeverfahren eingereichten Belege (vgl. PKG 2005 Nr. 26) der 
Weg in der Bündner Wanderkarte 1:60 000 seit längerer Zeit als offizieller 
Wanderweg markiert, was bisher offenbar zu keinen Beanstandungen geführt 
hat. Ebenso figuriert der Weg bereits in alten Plänen der Gemeinde Y. (Gene- 
reller Erschliessungsplan 1986, Plan von 1912 betreffend Gemeindewaldun- 
gen). Dies reicht ohne weiteres aus, um die von der Gemeinde Y. eingenom- 
mene rechtliche Position als plausibel erscheinen zu lassen. Es rechtfertigt sich 
unter diesen Umständen somit zweifellos, der Gesuchstellerin die Klägerrolle 
zuzuweisen. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbe- 
gründet.

Aus dem eben Dargelegten erhellt, dass die Beschwerde teilweise gut- 
zuheissen und Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben ist. Die Ein- 
sprachen des Kantons Graubünden, der C. und des B. sind indessen mangels 
Aktivlegitimation abzuweisen. X. wird gemäss Art. 154 Abs. 3 ZPO eine Frist 
von 20 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung angesetzt, um gegen die politi- 
sche Gemeinde Y. das ordentliche Verfahren betreffend die Berechtigung der 
Wegnutzung einzuleiten. Wird auf die Einleitung des ordentlichen Gerichts- 
verfahrens verzichtet, ist das Amtsverbotsgesuch abzuweisen.
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