# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49ba107a-a0aa-5b89-bc7e-da155bfeb8e3
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-20
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 20.09.2016 VWBES.2016.42 (Erw. 4)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2016-42_2016-09-20.html

## Full Text

SOG
2016 Nr. 13

 

§§ 47 ff. KBV, Bauabstand von
öffentlichen Verkehrsanlagen. Eine freistehende Photovoltaikanlage ist eine
Baute im Sinne der Baugesetzgebung, welche die Abstandsvorschriften einzuhalten
hat. Für eine solche Anlage entlang einer Quartierstrasse kann keine
Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Baulinienabstandes erteilt werden
(Erw. 4). Der Rückbau der Anlage ist nicht unverhältnismässig (Erw. 8).

 

 

Sachverhalt:

 

A.
erhielt von der Gemeinde eine Baubewilligung für eine Photovoltaikanlage
(PV-Anlage) an seinem Gartenbord im Baulinienabstand entlang der
Quartierstrasse. Nachbar B. wehrte sich dagegen. Die Baubehörde musste das
Einspracheverfahren auf Grund eines Verwaltungsgerichtsentscheides nachträglich
durchführen, weil das Bauvorhaben nicht profiliert worden war (vgl. SOG 2014
Nr. 15).

 

Die
örtliche Baubehörde wies die Einsprache schliesslich ab, ebenso das Bau- und
Justizdepartement eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde. Das
Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde des Nachbarn gut und ordnet den
Rückbau der Anlage an, soweit diese im Baulinienabstand erstellt wurde.

 

Aus
den Erwägungen:

 

2.1
Im vorliegenden Fall ist zu beurteilen, ob die bereits ausgeführte PV-Anlage
nachträglich bewilligt werden kann. Die PV-Anlage steht in einem Winkel von ca.
30° (zur Ebene) im Bord der Liegenschaft entlang der [...]strasse, über einer
Sockelplatte aus Sickerbeton mit einer Fläche von 56 m2, welche etwa
10 cm über die Böschung herausragt. Die PV-Anlage selber hat eine Fläche von
52,8 m2 und besteht aus drei Reihen à 10 Panels, die ohne Abstand
aneinander anschliessen. Die Anlage ist auf zweimal fünf Stützen in Betonrohren
im Bord über dem Sickerbeton verankert. Auf den Stützen befestigt sind zwei
parallele lange Träger, auf welchen pro Panelkolonne zwei Querträger, alle aus
Leichtmetall, montiert sind. Darauf sind die Panels befestigt, die in der Höhe
maximal etwa 0.5 m über das ursprüngliche Bord hinausragen. Die Rahmen der
Panels sind schwarz und nicht glänzend. Die Messungen anlässlich des
Delegationsaugenscheins ergaben: Die Überkragung von Betonrohr bis Ende des
Panels beträgt 41 cm (waagrecht gemessen). Die Träger ragen zusätzlich zwei bis
drei Zentimeter über die Panels hinaus. Die einzelnen Panels haben eine Länge
von 157 cm und eine Breite von 108 cm. Alle Panels haben die gleichen
Ausmasse. Der Abstand (waagrecht gemessen) zwischen dem Strassenstellriemen
(Seite zum Hang) und Panelrahmen beträgt am östlichen Ende der Anlage 265 cm
und westlich 316 cm.

 

2.
(Die PV-Anlage ist eine baubewilligungspflichtige Baute oder bauliche Anlage.
Die Ausnahmebestimmung von Art. 18a Abs. 1 RPG für Solaranlagen auf Dächern ist
vorliegend aufgrund der Installation der Solaranlage auf dem Boden nicht
anwendbar.) 

 

3.
(Das Baugrundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan in der Wohnzone 2. Dort ist
eine PV-Anlage, die der Stromgewinnung für das angeschlossene Einfamilienhaus
dient, grundsätzlich zulässig.) 

 

4.1
Die öffentlichen Bauvorschriften sind auf Kantonsstufe im Planungs- und
Baugesetz und in der Kantonalen Bauverordnung geregelt, die Bauabstände im
sechsten Abschnitt in den §§ 130 ff. PBG. Dort unterscheidet das Gesetz bei den
materiellen Bauvorschriften in Ziffer 2 bei den Bauabständen solche von
öffentlichen Verkehrsanlagen, für welche es in § 140 PBG auf die kantonale
Bauverordnung und die Nutzungspläne verweist, Bauabstände von Wald und
Gewässern (§ 141 PBG) und Bauabstände von der Nachbargrenze (§ 142 PBG).
Während in § 140 nur von Bauabständen die Rede ist, ist in § 141 vom
Bauabstand von Bauten und baulichen Anlagen die Rede und in § 142 nur vom
Abstand (von der Nachbargrenze). Ob diese sprachlichen Unterscheidungen
inhaltliche Bedeutung haben, erscheint zweifelhaft, ist doch in der Praxis
(auch des BJD) unbestritten, dass auch bauliche Anlagen wie z.B. ein Schwimmbad
oder ein Gartencheminée von der Nachbargrenze einen Bauabstand einzuhalten
haben, obwohl sie offensichtlich keine Gebäude, wohl aber Bauten sind. Dass
Bauten und Gebäude nicht dasselbe bedeutet, ergibt sich gerade auch aus dem vom
Departement zitierten § 21bis der KBV, aus welchem hervorgeht,
dass die Gebäude eine bestimmte Art von Bauten sind, nämlich ortsfeste, die zum
Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen eine feste Überdachung und in der Regel
weitere Abschlüsse aufweisen.

 

4.1.1
Gemäss § 46 Abs. 1 KBV müssen Bauten, sofern durch Nutzungspläne (Baulinien)
nichts anderes bestimmt ist, bei Kantonsstrassen einen Abstand von 6 m und bei
den übrigen öffentlichen Verkehrsflächen von 5 m einhalten. Diese Vorschriften
gelten auch für unterirdische Bauten, Unterniveaubauten, Umbauten und den
Wiederaufbau abgebrochener oder zerstörter Gebäude. Als Strassengrenze gilt die
äusserste Linie des öffentlichen Grundes gemäss Nutzungsplan, soweit der
öffentliche Grund zum Bau von Strassen, Trottoirs, Radfahrerstreifen und andern
Verkehrsanlagen benötigt wird (§ 46 Abs. 2 KBV). Das in den
Erschliessungsplänen für öffentliche Verkehrsanlagen bestimmte Land darf nicht
überbaut werden (§ 47 Abs. 1 KBV). Die zuständige Behörde kann für
provisorische Bauten, Garagen, Gartenhäuschen und dergleichen Ausnahmen
bewilligen (§ 47 Abs. 2 KBV). An bestehenden oder im Nutzungsplan
enthaltenen Strassen dürfen untergeordnete Bauteile wie Erker, Balkone,
Vordächer sowie Wintergärten bis zwei Meter über die Baulinie, jedoch nicht in
den öffentlichen Strassenraum hineinragen. Dabei müssen die Verkehrssicherheit
auf der Strasse und die Begehbarkeit der Trottoirs gewährleistet sein (§ 48
KBV). 

 

4.1.2
Der Strassen- und Baulinienplan der Gemeinde [...], genehmigt mit RRB Nr.
[...], sieht entlang der [...]strasse auf beiden Seiten eine Strassenbaulinie
von vier Metern vor. Wie bereits oben in E. 4.1.1 zitiert, gehen die
Abstandsbestimmungen von Nutzungsplänen wie dem Strassen- und Baulinienplan den
Bestimmungen in § 46 Abs. 1 KBV vor. Entsprechend gilt für die [...]strasse ein
Bauabstand von vier Metern. Somit unterschreitet die PV-Anlage mit den Panels
die Baulinie um 1,35 m bis 0,84 m, die Sockelplatte entsprechend um etwa 10 cm
mehr. Die Stützen der Anlage befinden sich in einem Abstand von 3,57 m
(westlichste) bis 2.76 m (östlichste) zum Strassenrand. Die PV-Anlage steht
also teilweise innerhalb der Strassenbaulinie. 

 

4.2.1
Das BJD ist der Ansicht, dass die PV-Anlage keine «Baute» sei. § 46 Abs. 1
KBV sei ausschliesslich von «Bauten» die Rede und nicht von Anlagen. Daher
seien Anlagen innerhalb der Baulinie zulässig. Eine Ausnahmebewilligung
benötige es dafür nicht. Die Gemeinde bejaht zwar die Notwendigkeit einer
Ausnahmebewilligung, vertritt aber die Auffassung, deren Voraussetzungen lägen
vor.

 

4.2.2
Die Baulinien regeln planerisch in der Ortsplanung den Mindest(bau)abstand von
öffentlichen Verkehrsanlagen, Gewässern, ober- und unterirdischen Leitungen,
Wäldern, Hecken sowie Bauzonengrenzen. Sie können auch genügende
Gebäudeabstände sichern (§ 40 Abs. 1 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1).
Für Bauten unter der Erde und für oberirdische Bauteile, wie einzelne Geschosse
und Arkaden, sowie für Garagen können besondere Baulinien festgelegt werden (§
40 Abs. 5 PBG). Die relativen Baulinien begrenzen längs Verkehrsanlagen die
Flächen, wo Bauten und bauliche Anlagen nur erstellt werden dürfen, wenn
Personen und Sachen gegen die schädlichen Auswirkungen der Verkehrsanlagen
genügend geschützt werden (§ 40 Abs. 6 PBG). Land, das in den
Erschliessungsplänen für öffentliche Bauten bestimmt ist oder innerhalb der
Baulinien liegt, darf nicht mehr überbaut werden. Die Bauverordnung kann
Ausnahmen vorsehen (§ 41 Abs. 1 PBG). 

 

4.2.3
Die gesetzlichen Bestimmungen von § 40 Abs. 1 PBG und § 46 Abs. 1 KBV erwähnen
tatsächlich nur «Bauten». Die Auslegung des BJD greift jedoch zu kurz, wenn es
daraus schliesst, dass bauliche Anlagen nicht betroffen sind. In § 41 Abs. 1
PBG steht eindeutig, dass Land innerhalb der Baulinie nicht mehr überbaut
werden darf. Dabei wird nicht unterschieden, ob es sich um eine Baute oder eine
bauliche Anlage handelt. Dass auch bauliche Anlagen die Baulinien zu beachten
haben, geht auch aus § 40 Abs. 6 PBG hervor, wo von «Bauten und baulichen
Anlagen» die Rede ist. Für das Land innerhalb der Baulinie gilt grundsätzlich
ein Bauverbot, und zwar für Bauten und Anlagen. 

 

Recht
zu geben ist dem BJD allerdings insofern, als nicht alle
baubewilligungspflichtigen Bauvorhaben innerhalb des Baulinienabstandes
verboten sind oder einer Ausnahmebewilligung bedürfen. So ist z.B. klar, dass
Terrainveränderungen im Rahmen des baurechtlich Erlaubten auch innerhalb der
Baulinien von Strassen zulässig sind – jedenfalls soweit die Vorschriften zu
den Strassenbanketten eingehalten sind – ebenso Stützmauern, Einfriedigungen
und Park- oder Abstellplätze, soweit die Vorschriften zur Verkehrssicherheit
eingehalten werden. Das ergibt sich direkt aus den entsprechenden speziellen
Regelungen in der KBV (§ 49 und 53 KBV). Selbstverständlich dürfen auch
Anschlussleitungen von den öffentlichen Leitungen in der Strasse zu den
Gebäuden geführt werden, ohne dass dies eine Ausnahmebewilligung benötigte, wie
dies auch für Haus- und Garagezufahrten von der öffentlichen Strasse gilt,
welche zwingend durch das mit einer Baulinie versehene an die Strasse
angrenzende Terrain führen.

 

4.2.4
Ausnahmen vom Bauverbot innerhalb des in den Erschliessungsplänen für
öffentliche Verkehrsanlagen bestimmten Landes können die zuständigen Behörden
für provisorische Bauten, Garagen, Gartenhäuschen und dergleichen bewilligen (§
47 Abs. 2 KBV). Die vorliegende PV-Anlage wurde für eine längere Zeitdauer
errichtet und nicht bloss provisorisch. Die PV-Anlage ist auch keine Garage,
kein Gartenhäuschen oder etwas Vergleichbares. Die Sockel, auf welchen die
PV-Anlage erstellt wurde, sind fest im Boden verankert. Die vorliegende
PV-Anlage ist damit auch keine provisorische Baute im Sinne von § 47 KBV.

4.2.5
Ausnahmen vom Bauverbot sind auch bei privilegierten Bauteilen (§ 48 KBV)
möglich. Untergeordnete Bauteile wie Erker, Balkone, Vordächer sowie
Wintergärten dürfen bis zwei Meter über die Baulinie hineinragen (§ 48 KBV).
Die PV-Anlage ist als Ganzes eine Anlage für sich und nicht ein untergeordnetes
Bauteil einer (andern) Baute, z.B. eines Wohngebäudes, auch wenn sie diesem
(zur Stromerzeugung) dient. Bei den in die Baulinie hineinragenden Teilen
(Stützen und Panels) der PV-Anlage kann daher nicht von untergeordneten
Bauteilen die Rede sein. Eine Privilegierung der PV-Anlage im Sinne von
§ 48 KBV ist nicht gegeben. 

 

4.3.1
Für die PV-Anlage gilt grundsätzlich das Bauverbot innerhalb der Baulinie. Die
BWK hat entsprechend das Projekt der PV-Anlage mit der Ausnahmebewilligung zur
Unterschreitung der Baulinie ausgeschrieben und diese dann auch so bewilligt. 

 

4.3.2
Nach § 138 PBG können baurechtliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn
ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt
werden können und wenn die Einhaltung einer konkreten Norm zu einer
ausserordentlichen Härte führen würde (vgl. SOG 2012 Nr. 12; 1988 Nr. 27). Nach
einer ähnlichen Bestimmung der Kantonalen Bauverordnung (§ 67 KBV) kann die
Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen
Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte
bedeuten würde und weder öffentliche noch schützenswerte private Interessen
verletzt werden. Ausnahmen werden in Sonderfällen erteilt, wenn die
Regelordnung zu Lösungen führt, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann
(SOG 2002 Nr. 26). §§ 138 PBG und 67 KBV sind mit grösster Zurückhaltung
anzuwenden (SOG 2012 Nr. 21; 1983 Nr. 21; Baukonferenzen 2009, S. 25).

 

4.3.3
Die örtliche Baubehörde kann Ausnahmen von den Vorschriften von §§ 46 ff. KBV
bewilligen, wenn die Voraussetzungen gemäss § 67 KBV erfüllt sind (§ 52
Abs. 1 KBV). Die Ausnahmebewilligungen können mit Auflagen und
Bedingungen, insbesondere gegen Revers mit oder ohne Mehrwertsverzicht, erteilt
werden, die auf Anmeldung der Behörde im Grundbuch angemerkt werden können. Im
Übrigen gilt für die Anmerkung § 299 Einführungsgesetz zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch (EG ZGB, BGS 211.1; § 52 Abs. 4 KBV). 

 

4.3.4
Mit dem Bauverbot innerhalb der Baulinien wollte der Gesetzgeber einerseits
verhindern, dass der Grundeigentümer wegen Bauten und Anlagen innerhalb der
Baulinie zu Schaden kommt, sei es wegen dem Betrieb einer Strasse, wegen einem
umstürzenden Baum oder einem Hochwasser, anderseits sollen dem Gemeinwesen bei
einer allfällig notwendigen Enteignung für den Bau, Ausbau oder die Korrektion
einer Strasse oder eines Gewässers nicht zusätzliche Kosten für die Beseitigung
und den Ersatz dort erstellter Bauten entstehen. Vorliegend ist nicht
ersichtlich und vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht, inwiefern eine
unverhältnismässige Härte bei der Einhaltung der Baulinie von vier Metern
bestehen würde. Die PV-Anlage hätte vom Platzbedarf her ohne weiteres auf dem
Grundstück des Beschwerdegegners erstellt werden können, ohne dass in die
Baulinie hinein gebaut worden wäre. Bei der PV-Anlage handelt es sich um eine
freistehende Anlage, welche nicht in Bezug auf eine bereits vorhandene Baute
angepasst werden musste. Bei der Gestaltung und Dimensionierung hätte der
Beschwerdegegner die ihm bekannten und geltenden Baulinien auf seinem
Grundstück ohne weiteres berücksichtigen können. Eine unverhältnismässige
Härte, welche vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt mit der Einhaltung des
Bauverbots innerhalb der Baulinie nicht vor.

 

4.4.1
Die BWK machte in ihrer schriftlichen Stellungnahme geltend, dass ihre Praxis
zur Unterschreitung der Baulinie grosszügig sei. Sie würde
Ausnahmebewilligungen zur Unterschreitung der Baulinie immer wieder erteilen.
An der Verhandlung wurde diese Aussage allerdings zurückgenommen bzw. konnte
nicht bestätigt werden. Als einziges Beispiel konnte die BWK den Unterstand
beim Schulhaus benennen.

 

4.4.2
Die kommunalen Baubehörden haben ein gewisses Ermessen bei der Bewilligung von
Bauten und Anlagen auf ihrem Gemeindegebiet. Dies gilt auch für die Erteilung
von Ausnahmebewilligungen. Dass die BWK immer wieder Ausnahmen zur
Unterschreitung der Strassenbaulinie zugelassen habe, trifft aber nach dem
Beweisergebnis nicht zu, sodass sich die Problematik der Gleichbehandlung im
Unrecht nicht stellt. 

 

5.
(Eine unzulässige Blendwirkung liegt nicht vor.)

 

6.
(Die Anlage passt auch nicht ins Quartierbild.) 

 

8.1
Ist eine Baute oder Anlage materiell gesetzeswidrig, hat das noch nicht
zwingend zur Folge, dass sie abgebrochen resp. rückgebaut werden muss (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; 123 II 248 E. 4b
S. 255). Auch in einem solchen Falle sind die allgemeinen verfassungs- und
verwaltungsrechtlichen Grundsätze zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich
das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit. Diese Grundsätze
rechtsstaatlichen Handelns werden in Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung (BV,
SR 101) ausdrücklich festgehalten. Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten
Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem
vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner
Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1 E. 3e/cc
S.  15, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und
vermögen die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer
durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl
unverhältnismässig (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; Urteil des Bundesgerichts
1P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.1). Grundsätzlich kann sich auch der
Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder
Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er
muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen,
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes
Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Mass berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.1 S. 35; 111 Ib 213 E. 6 S. 221 mit
Hinweisen). 

 

8.2
Für das Land innerhalb der Baulinie gilt ein Bauverbot. Die PV-Anlage wurde
teilweise in der Bauverbotszone erstellt. Dies ist nicht zulässig. Zwar besteht
ein öffentliches Interesse am Erstellen von PV-Anlagen. Diese müssen aber
gesetzeskonform sein. Nicht gesetzeskonforme PV-Anlagen sind nicht zu schützen,
nur weil PV-Anlagen grundsätzlich erwünscht sind. Es besteht gegenteils ein
sehr grosses Interesse daran, dass die gesetzlichen Vorschriften auch beim Bau
von Anlagen zur Energieerzeugung eingehalten werden. Der Beschwerdegegner hat
die Möglichkeit, seine PV-Anlage vollständig auf seinem Grundstück ohne
Einbezug der Bauverbotsfläche zu erstellen. Entspricht dies nicht seinen Vorstellungen,
hat er auch die Möglichkeit, die PV-Anlage zu verkleinern. Der Aufwand dafür
hält sich in Grenzen, können doch die Panels und die Tragkonstruktion
vollständig wieder verwendet werden, wenn die Anlage andernorts aufgebaut wird
(Protokoll der Instruktionsverhandlung). Neu zu erstellen wären einzig die
Betonsockel mit den entsprechenden Stützen, wenn wiederum eine freistehende
Anlage erstellt werden will. Bei einer Verlegung der Panels auf einem Hausdach
fielen entsprechende Kosten für eine Unterkonstruktion an. Dass aus der
Demontage und einer allfälligen erneuten Montage Arbeitskosten entstehen, ist
klar. Diese sind aber überschaubar; zudem ist zu berücksichtigen, dass der
Eigentümer nun bereits seit mehreren Jahren aus der Anlage einen Ertrag gewonnen
hat, der einen Teil der Kosten aufwiegt. Der Rückbau der PV-Anlage ist daher
verhältnismässig, auch wenn dem Bauherrn nicht vorgeworfen werden kann, er habe
bösgläubig gehandelt.

 

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 20. September 2016 (VWBES.2016.42)