# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5b25d16-7dac-504f-b12b-85311f5c581d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 07.06.2013 SB130130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB130130_2013-06-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Strafkammer    

 
 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB130130-O/U/rc 
 

Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Präsident, und lic.iur. Burger, Ersatz-

oberrichter lic.iur. Meister sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner 

 

Urteil vom 7. Juni 2013 

 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigte und Berufungsklägerin 

 

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,  
Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Vergehen gegen das Ausländergesetz 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein-
zelgericht, vom 7. November 2012 (GB120062) 

 

- 2 - 

Anklage: 

Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 1. Juni 2012 (Urk. 12) ist 

diesem Urteil beigeheftet. 

Urteil der Vorinstanz:  

1. Die Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Ausländergesetz im 

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 60 Tagen Freiheitsstrafe, wovon bis und 

mit heute ein Tag durch Haft erstanden ist. Der Vollzug der Freiheitsstrafe 

wird nicht aufgeschoben. 

3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 8. Juni 

2011 (Nr. A-5/2001/1759) bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 

30 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, entsprechend Fr. 900.–, wird nicht widerru-

fen. Die angesetzte Probezeit wird um ein Jahr verlängert. 

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt  

Fr. 900.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr.     Kosten der Kantonspolizei  

Fr. 900.–   Gebühr Anklagebehörde 

Fr.     Kanzleikosten 

Fr.     Auslagen Untersuchung 

Fr.     amtliche Verteidigung  

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.  

5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der 

Beschuldigten auferlegt, jedoch abgeschrieben. 

 

- 3 - 

Berufungsanträge: 

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: 

(Urk. 38 S. 2) 

1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 

2. Meine Mandantin sei freizusprechen. 

3. Eventualiter sei sie milder zu bestrafen, unter Gewährung des beding-

ten Vollzuges 

4. Unter ausgangsgemässer Verlegung von Kosten- und Entschädigungs-

folgen und unter entsprechender Abänderung des erstinstanzlichen 

Kostendispositives. 

5. In prozessualer Hinsicht sei meiner Mandantin das Erscheinen an der 

heutigen BV zu erlassen, da sie sich dem Druck gebeugt hat und ins 

Ausland ausgereist ist. 

b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:  

(Urk. 34, schriftlich) 

Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. 

______________________________ 

Erwägungen: 

1. Prozessgeschichte 

1.1. Mit Strafbefehl vom 1. Juni 2012 erkannte die Staatsanwaltschaft Zürich-

Sihl die Beschuldigte des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und bestrafte sie mit einer unbedingten Frei-

heitsstrafe von 60 Tagen unter Anrechnung erstandener Haft von einem Tag 

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(Urk. 12). Gleichzeitig widerrief sie den bedingten Strafvollzug für die mit Strafbe-

fehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 8. Juni 2011 ausgesprochene 

Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.– und erklärte die Strafe für vollzieh-

bar unter Anrechnung erstandener Haft von zwei Tagen. Dagegen erhob die Be-

schuldigte mit Eingabe vom 11. Juni 2012 innert Frist Einsprache mit den Anträ-

gen, es sei der Strafbefehl aufzuheben und die Beschuldigte freizusprechen, 

eventualiter sei sie milder zu bestrafen (Urk. 13). Mit Verfügung vom 9. Juli 2012 

hielt die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl am erlassenen Strafbefehl fest und über-

wies die Akten dem Einzelgericht des Bezirks Zürich zur Durchführung des 

Hauptverfahrens (Urk. 14). 

1.2. Nach durchgeführter Hauptverhandlung verurteilte der Einzelrichter die Be-

schuldigte mit Urteil vom 7. November 2012 (Prot. I S. 6ff.) wegen Vergehens ge-

gen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und bestrafte sie 

mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen unter Anrechnung erstande-

ner Haft von einem Tag. Ausserdem verlängerte er die mit Strafbefehl der Staats-

anwaltschaft Limmattal/Albis vom 8. Juni 2011 für eine Geldstrafe von 30 Ta-

gessätzen zu je Fr. 30.– angesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr. Wei-

tere Einzelheiten des Entscheides können dem Ingress dieses Urteils entnommen 

werden. 

1.3. Gegen das schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Urk. 23) meldete die 

Beschuldigte mit Eingabe vom 26. November 2012 fristgerecht Berufung an 

(Urk. 26 i.V.m. Urk. 24/2). Am 25. bzw. 26. Februar 2013 stellte der Vorderrichter 

den Parteien das begründete Urteil zu (Urk. 28 i.V.m. Urk. 29/1 und Urk. 29/2). In 

der Folge übermittelte er die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten 

dem Obergericht. 

1.4. Unter dem 18. März 2013 reichte die Beschuldigte fristgerecht die Beru-

fungserklärung ein und beantragte einen Freispruch, eventualiter eine mildere 

Bestrafung, wobei ihr der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei, unter Kosten- 

und Entschädigungsfolge zulasten des Staates; Beweisanträge stellte sie keine 

(Urk. 31). 

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1.5. Mit Präsidialverfügung vom 8. April 2013 (Urk. 32) wurde die Berufungser-

klärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Anklägerin übermittelt, 

um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Be-

rufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde die Beschuldigte aufgefordert, das ihr 

zugestellte Datenerfassungsblatt auszufüllen und verschiedene Unterlagen betref-

fend ihre finanziellen Verhältnisse einzureichen. 

1.6. Mit Eingabe vom 11. April 2013 erklärte die Anklägerin den Verzicht auf 

Anschlussberufung und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 34). 

1.7. Am 22. April 2013 erteilte die Beschuldigte Auskunft über ihre finanziellen 

Verhältnisse (Urk. 36). 

1.8. In der heutigen Berufungsverhandlung erklärte die Verteidigung, die Be-

schuldigte sei aus der Schweiz ausgereist. Auf entsprechendes Gesuch hin wurde 

ihr in der Folge das persönliche Erscheinen erlassen (Prot. II S. 4). 

2. Schuldpunkt 

2.1. Sachverhalt 

2.1.1. Die Beschuldigte stammt aus Ghana. Gemäss ihren Angaben reiste sie am 

30. Mai 2011 mit dem Flugzeug von Ghana kommend in die Schweiz ein 

(Urk. 19/47 Rz 16). 

2.1.2. Am 6. Juni 2011 wurde sie in B._____ verhaftet (Urk. 19/48). Da sie ohne 

das für ghanaische Staatsangehörige erforderliche Visum und ohne gültigen Rei-

seausweis in die Schweiz eingereist war und sich anschliessend bis zur Verhaf-

tung in der Schweiz aufgehalten hatte, wurde sie mit Strafbefehl der Staatsan-

waltschaft Limmattal/Albis vom 8. Juni 2011 wegen rechtswidriger Einreise und 

rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz verurteilt (Urk. 18 und Beizugsakten 

der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis Nr. 2011/1759). Am gleichen Tag wurde 

sie aus der Haft entlassen und dem Migrationsamt des Kantons Zürich zwecks 

Prüfung fremdenpolizeilicher Massnahmen zugeführt (Beizugsakten der Staats-

anwaltschaft Limmattal/Albis Nr. 2011/1759, Urk. 6/5). 

- 6 - 

2.1.3. Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 9. Juni 2011 

wurde die Beschuldigte per sofort aus der Schweiz weggewiesen (Urk. 19/31) und 

zwecks Sicherstellung der beabsichtigten Ausschaffung gleichzeitig die Ausschaf-

fungshaft angeordnet (Urk. 19/29). Mit Verfügung vom 10. Juni 2011 bestätigte 

das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich die Ausschaffungshaft und 

befristete diese bis zum 7. September 2011 (Urk. 19/27). 

2.1.4. Die Beschuldigte reichte am 8. Juni 2011 ein Asylgesuch ein. Mit Verfügung 

vom 23. August 2011 trat das Bundesamt für Migration auf das Gesuch nicht ein, 

wies die Beschuldigte aus der Schweiz weg und forderte sie auf, am Tag nach 

Eintritt der Rechtskraft des Entscheids die Schweiz zu verlassen, wobei es den 

Kanton Zürich verpflichtete, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen (Urk. 6 = 

Urk. 19/21). Diese Verfügung wurde am 1. September 2011 rechtskräftig (Urk. 8). 

2.1.5. Am 31. August 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die 

Verlängerung der Ausschaffungshaft um weitere drei Monate (Urk. 19/19). Es 

wies darauf hin, dass die Beschuldigte bislang kein Papier beigebracht habe, wel-

ches ihr die Rückkehr in ihr Heimatland oder ihre legale Ausreise in einen Dritt-

staat ermöglichen würde. Bis zum Vorliegen des Entscheids des Bundesamts für 

Migration über das Asylgesuch hätten nur begrenzt Schritte bezüglich Identitäts-

abklärung in die Wege geleitet werden können. Identitätsabklärungen seien nun 

im Gang, und es bestehe weiterhin die ernsthafte Möglichkeit, dass die Wegwei-

sung zu einem späteren Zeitpunkt vollzogen werden könne. Mit Verfügung vom 1. 

September 2011 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungs-

haft bis zum 23. Oktober 2011 (Urk. 19/17). Wegen Überlastung beim Bundesamt 

für Migration, welches zur Vollzugsunterstützung beigezogen worden war 

(Urk. 19/16), unterblieben in der Folge Massnahmen zur Papierbeschaffung 

(Urk. 19/14), so dass sich das Migrationsamt des Kantons Zürich gezwungen sah, 

die Beschuldigte am 21. Oktober 2011 aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. 

Gleichzeitig wurde die Beschuldigte aufgefordert, die Schweiz unverzüglich selb-

ständig zu verlassen und sich die dafür notwendigen Reisedokumente zu be-

schaffen, dies unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall 

(Urk. 19/13). Im Ausreisegespräch, das die Beschuldigte am 21. Oktober 2011 mit 

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einer Mitarbeiterin des Migrationsamtes führte, erklärte sie ihre Bereitschaft, die 

Schweiz in ihr Heimatland zu verlassen. Bei dieser Gelegenheit wurde sie noch-

mals darauf aufmerksam gemacht, dass sie gesetzlich verpflichtet sei, bei der Be-

schaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken (Urk. 19/10). 

2.1.6. Die Beschuldigte reiste in der Folge nicht aus. Am 30. März 2012 fand zum 

Zweck der Identitäts- und Herkunftsabklärung in Bern ein Treffen zwischen der 

Beschuldigten und einer Delegation von Vertretern der ghanaischen Botschaft 

statt, welches das Bundesamt für Migration organisiert hatte (Urk. 19/9, 19/7 und 

19/6). Am 4. April 2012 teilte das Bundesamt für Migration dem kantonalen Migra-

tionsamt das Ergebnis dieser Befragung mit. Die Beschuldigte sei als ghanaische 

Staatsangehörige (mit Bedingung) anerkannt worden. Das weitere Vorgehen ha-

be in Absprache mit dem Bundesamt für Migration zu erfolgen. Ein Flug könne 

erst gebucht werden, wenn ein "Laissez passer" vorliege (Urk. 19/4). 

2.1.7. Aus den vorliegenden Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich 

(Urk. 19) ergeben sich keine Hinweis, wonach das Migrationsamt nach Erhalt des 

Bescheids des Bundesamtes für Migration weitere Massnahmen zur Vollziehung 

der Wegweisung der Beschuldigten traf. Am 2. Mai 2012 liess sich die Beschul-

digte, welche an einem massiven Mukosaprolaps mit lappenförmigen Marisken litt 

im C._____ [Spital] operieren (transanale Mukosektomie nach Longo [Urk. 20]). 

Am 31. Mai 2012 wurde die Beschuldigte im Bahnhof … von Beamten der Kan-

tonspolizei verhaftet und der Staatsanwaltschaft zugeführt (Urk. 10/1), welche in 

der Folge am 1. Juni 2012 den hier zur Diskussion stehenden Strafbefehl erliess 

(Urk. 12). 

2.1.8. Die Beschuldigte stellte diese Fakten nicht in Abrede (Urk. 21 S. 3ff.) und 

anerkannte den in der Anklage (bzw. im Strafbefehl [Art. 356 Abs. 1 StPO]) um-

schriebenen Sachverhalt, wonach sie sich vom 2. September 2011 bis zum 31. 

Mai 2012 wissentlich widerrechtlich in der Schweiz, hauptsächlich im Raum Zü-

rich, aufgehalten habe (Urk. 12 S. 2), sowohl anlässlich der Einvernahme durch 

die Staatsanwaltschaft (Urk. 5 S. 2) wie auch anlässlich der vorinstanzlichen 

Hauptverhandlung (Urk. 21 S. 7). Sie machte allerdings geltend, dass sie aus ge-

sundheitlichen Gründen zur Ausreise aus der Schweiz nicht in der Lage sei 

- 8 - 

(Urk. 21 S. 5ff.). Die Verteidigung erblickt darin einen Rechtfertigungsgrund dafür, 

dass die Beschuldigte trotz behördlicher Aufforderung zur Ausreise in der 

Schweiz verblieb (Urk. 22 und 31). Da die Beschuldigte über keine Papiere verfü-

ge, sei es ihr auch objektiv unmöglich, aus der Schweiz auszureisen, was einen 

Entschuldigungsgrund für den Verbleib in der Schweiz darstelle (Urk. 31 S. 4). 

Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung brachte die Verteidigung erneut 

vor, die Beschuldigte habe aus gesundheitlichen Gründen nicht ausreisen können 

(Urk. 39 S. 3), es sei ihr mangels Reisepapieren objektiv unmöglich gewesen, le-

gal auszureisen, und sie habe auch keine Zeit gehabt, sich Reisepapiere zu be-

schaffen (Urk. 39 S. 4). 

2.2. Rechtliche Würdigung 

2.2.1. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder 

des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 

einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Die Rechts-

widrigkeit ergibt sich aus der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 10ff. 

AuG. In der Schweiz verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch gesetzliche 

Vorschrift oder durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberechtigt ist. Wer 

ein Asylgesuch gestellt hat, darf sich bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss 

in der Schweiz aufhalten (Art. 42 AsylG). Mit dem definitiven Wegweisungsent-

scheid und dem Ablauf der Ausreisefrist besteht keine Aufenthaltsberechtigung 

mehr (Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, Erw. 3.2.1.). 

Für die Strafbarkeit des Verweilens nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG muss in jedem 

Fall vorausgesetzt werden, dass es der betroffenen ausländischen Person - etwa 

aufgrund einer Weigerung des Heimatlands, Staatsangehörige zurückzunehmen 

oder Ausweispapiere auszustellen - objektiv nicht unmöglich ist, legal aus der 

Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren. An-

dernfalls kann ihr der Normverstoss nicht zur Last gelegt werden bzw. darf sie 

wegen rechtswidrigen Aufenthalts nicht bestraft werden. Denn das strafrechtliche 

Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu können. Von der be-

troffenen Person kann keine illegale Ausreise in ein Drittland verlangt werden (Ur-

teil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, Erw. 3.2.2.). 

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Strafbarkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist aber gegeben, wenn die 

freiwillige Rückkehr in den Heimatstaat grundsätzlich möglich ist. Das ist der Fall, 

wenn eine legale Ausreise nicht an äusseren Umständen scheitert, die ausserhalb 

der Einflussmöglichkeiten der zur Mitwirkung verpflichteten, rechtskräftig wegge-

wiesenen Person und der zuständigen Behörden liegen, sondern eine solche nur 

deshalb nicht zustande kommt, weil die betroffene ausländische Person die 

Schweiz nicht verlassen will und die rechtmässige Rückkehr in das Heimatland 

bzw. eine legale Ausreise aus der Schweiz vereitelt. Dies, indem sie zum Beispiel 

untertaucht und keine Papiere beschafft bzw. den Behörden die insoweit mögliche 

und zumutbare Mithilfe versagt (Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. 

Oktober 2010, Erw. 3.2.3.). 

Zu beachten ist im weiteren die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parla-

ments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und 

Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaaten-

angehöriger (ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008, S. 98ff. [EU-Rückführungs-

richtlinie]). Diese räumt dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den 

Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein. Hält sich ein Drittstaatenangehöriger 

widerrechtlich in einem Schengen-Staat auf, ist der betreffende Staat verpflichtet, 

die geeigneten Vorkehren für eine effektive Rückführung in die Wege zu leiten. Er 

soll sich nicht darauf beschränken können, mit einer Strafandrohung oder einer 

Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts bloss indirekt Druck auf den Dritt-

staatsangehörigen auszuüben, damit dieser das Land unkontrolliert verlässt, sich 

aber weiterhin im Schengen-Raum aufhält. Nach den Intentionen der EU-

Rückführungslinie soll dies vermieden und der Drittstaatenangehörige effektiv in 

sein Heimatland ausgeschafft werden. Nationale Strafbestimmungen sind daher 

dort nicht ausgeschlossen, wo im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den 

Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser in-

dessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (Urteil des Bundesgerichts 

6B_713/2012 vom 19. April 2012, Erw. 1.3. und 1.4.). 

2.2.2. Wie unter Ziff. 2.1.4 ausgeführt, trat das Bundesamt für Migration mit Ver-

fügung vom 23. August 2011auf das Asylgesuch der Beschuldigten nicht ein, ord-

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nete deren Wegweisung aus der Schweiz an und forderte sie auf, am Tag nach 

Eintritt der Rechtskraft des Entscheids die Schweiz zu verlassen, wobei es den 

Kanton Zürich verpflichtete, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen (Urk. 6 = 

Urk. 19/21). Diese Verfügung wurde am 1. September 2011 rechtskräftig (Urk. 8), 

so dass mit Ablauf dieses Tages die Aufenthaltsberechtigung der Beschuldigten 

erlosch und sie die Schweiz am 2. September 2011 hätte verlassen müssen. Zu 

diesem Zeitpunkt befand sich die Beschuldigte indessen noch in Ausschaffungs-

haft. Erst am 21. Oktober 2011 wurde sie aus der Haft entlassen und vom Migra-

tionsamt des Kantons aufgefordert, die Schweiz unverzüglich selbständig zu ver-

lassen (Urk. 19/13). Bis zu diesem Zeitpunkt war es der Beschuldigten offensicht-

lich unmöglich, aus der Schweiz auszureisen, weshalb ihr Verbleiben bis am 21. 

Oktober 2011 nicht strafbar sein kann. 

2.2.3. Die Beschuldigte, welche über keine Reisepapiere verfügte, reiste in der 

Folge zwar nicht freiwillig aus, hielt sich den Migrationsbehörden des Bundes wie 

des Kantons allerdings zur Verfügung. Wie den Ausführungen unter Ziff. 2.1.5. 

entnommen werden kann, hatten die Migrationsbehörden während der Ausschaf-

fungshaft nicht alles Zumutbare vorgekehrt, um die Herkunft und Identität der Be-

schuldigten zu verifizieren und ihr Reisepapiere zu verschaffen, weshalb sie am 

21. Oktober 2012 aus der Haft entlassen werden musste. Ein nächster Effort der 

Behörden folgte erst im Frühjahr 2012, als zur Abklärung der Herkunft und Identi-

tät der Beschuldigten ein Treffen mit Vertretern der ghanaischen Botschaft orga-

nisiert wurde. Die Beschuldigte befolgte die Vorladung und erschien zu diesem 

Treffen, dass am 30. März 2012 stattfand (Urk. 19/6). Am 4. April 2012 teilte das 

Bundesamt für Migration dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass die 

Beschuldigte als ghanaische Staatsangehörige (mit Bedingung) anerkannt wor-

den sei und mit einem sogenannten "Laissez passer" in ihr Heimatland zurück-

kehren könne, wobei das weitere Vorgehen in Absprache mit dem Bundesamt für 

Migration zu erfolgen habe (Urk. 19/4). 

Wie in Ziff. 2.1.7. ausgeführt, ergeben sich aus den Akten des Migrationsamtes 

des Kantons Zürich (Urk. 19) keine Hinweis, wonach das Amt nach Erhalt dieser 

Mitteilung das weitere Vorgehen mit dem Bundesamt für Migration besprochen 

- 11 - 

und weitere Massnahmen zur Vollziehung der Wegweisung der Beschuldigten ge-

troffen, insbesondere die Beschuldigte zu weiteren Mitwirkungshandlungen aufge-

fordert hätte. Die Beschuldigte wohnte in der ganzen Zeit in der Notunterkunft .... 

Anhaltspunkte dafür, dass sie je untertauchte und sich den Behörden entzog, na-

mentlich im hier zur Diskussion stehenden Zeitraum vom 2. September 2011 bis 

31. Mai 2012, existieren nicht. 

2.2.4. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass im verwaltungsrechtli-

chen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vor-

gekehrt wurde. Insbesondere kann der Beschuldigten nicht vorgeworfen werden, 

im massgeblichen Zeitraum vom 2. September 2011 bis 31. Mai 2012 den Behör-

den die mögliche und zumutbare Mithilfe versagt und dadurch die rechtmässige 

Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus der Schweiz vereitelt 

zu haben. Aus diesen Gründen kann der Beschuldigten nicht im strafrechtlichen 

Sinne vorgeworfen werden, trotz rechtskräftiger Wegweisungsverfügung sich 

während der Zeit vom 2. September 2011 bis 31. Mai 2012 in der Schweiz aufge-

halten zu haben, und es erübrigt sich, auf den weiteren Einwand der Beschuldig-

ten, aus gesundheitlichen Gründen zur Ausreise nicht in der Lage gewesen zu 

sein, näher einzugehen. Dementsprechend ist die Beschuldigte vom Vorwurf des 

Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG 

freizusprechen. 

2.2.5. Der Vollständigkeit halber und um allfällige Missverständnisse zu vermei-

den, ist abschliessend immerhin festzuhalten, dass der heutige Freispruch nichts 

an der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Migration 

vom 23. August 2011 ändert und die Beschuldigte nach wie vor zur Ausreise bzw. 

zur Mitwirkung beim Vollzug der Wegweisungsverfügung verpflichtet wäre, wäre 

sie nicht bereits ausgereist. 

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitin-

stanzlichen Gerichtsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 

StPO; Art. 428 StPO). Ausserdem ist der Beschuldigten eine Prozessentschädi-

- 12 - 

gung von Fr. 2'920.– (inkl. Mehrwertsteuer) für ihre Aufwendungen für die erbete-

ne Verteidigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zuzusprechen (Art. 

429 Abs. 1 lit. a StPO). 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschuldigte A._____ ist des Vergehens gegen das Ausländergesetz im 

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG nicht schuldig und wird freigesprochen. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 

3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In-

stanzen werden auf die Gerichtskasse genommen. 

4. Der Beschuldigten wird für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädi-

gung von Fr. 2'920.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. 

5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten 
(übergeben) 

− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl  

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der 
Angeklagten  

− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl 
− das Bundesamt für Migration, … [Adresse] 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-

ger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich  
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und 

Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- 
und Löschungsdaten 

- 13 - 

− die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a 
Abs. 1 PolG) 

− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Kopie von Urk. 11/1. 

6. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des 

Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-

gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Strafkammer 
 
 

Zürich, 7. Juni 2013 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Oberrichter lic.iur. Spiess 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic.iur. Hafner 
 

 
 
 
 

	Urteil vom 7. Juni 2013
	 Anklage:
	Urteil der Vorinstanz:
	1. Die Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
	2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 60 Tagen Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute ein Tag durch Haft erstanden ist. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
	3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 8. Juni 2011 (Nr. A-5/2001/1759) bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, entsprechend Fr. 900.–, wird nicht widerrufen. Die angesetzte Probezeit wird um e...
	4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt
	Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
	5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Beschuldigten auferlegt, jedoch abgeschrieben.
	Berufungsanträge:
	1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
	2. Meine Mandantin sei freizusprechen.
	3. Eventualiter sei sie milder zu bestrafen, unter Gewährung des bedingten Vollzuges
	4. Unter ausgangsgemässer Verlegung von Kosten- und Entschädigungsfolgen und unter entsprechender Abänderung des erstinstanzlichen Kostendispositives.
	5. In prozessualer Hinsicht sei meiner Mandantin das Erscheinen an der heutigen BV zu erlassen, da sie sich dem Druck gebeugt hat und ins Ausland ausgereist ist.
	Erwägungen:
	1. Prozessgeschichte
	1.1. Mit Strafbefehl vom 1. Juni 2012 erkannte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Beschuldigte des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und bestrafte sie mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 ...
	1.2. Nach durchgeführter Hauptverhandlung verurteilte der Einzelrichter die Beschuldigte mit Urteil vom 7. November 2012 (Prot. I S. 6ff.) wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und bestrafte sie mit einer un...
	1.3. Gegen das schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Urk. 23) meldete die Beschuldigte mit Eingabe vom 26. November 2012 fristgerecht Berufung an (Urk. 26 i.V.m. Urk. 24/2). Am 25. bzw. 26. Februar 2013 stellte der Vorderrichter den Parteien das...
	1.4. Unter dem 18. März 2013 reichte die Beschuldigte fristgerecht die Berufungserklärung ein und beantragte einen Freispruch, eventualiter eine mildere Bestrafung, wobei ihr der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei, unter Kosten- und Entschädigungsf...
	1.5. Mit Präsidialverfügung vom 8. April 2013 (Urk. 32) wurde die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Anklägerin übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantra...
	1.6. Mit Eingabe vom 11. April 2013 erklärte die Anklägerin den Verzicht auf Anschlussberufung und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 34).
	1.7. Am 22. April 2013 erteilte die Beschuldigte Auskunft über ihre finanziellen Verhältnisse (Urk. 36).
	1.8. In der heutigen Berufungsverhandlung erklärte die Verteidigung, die Beschuldigte sei aus der Schweiz ausgereist. Auf entsprechendes Gesuch hin wurde ihr in der Folge das persönliche Erscheinen erlassen (Prot. II S. 4).

	2. Schuldpunkt
	2.1. Sachverhalt
	2.1.1. Die Beschuldigte stammt aus Ghana. Gemäss ihren Angaben reiste sie am 30. Mai 2011 mit dem Flugzeug von Ghana kommend in die Schweiz ein (Urk. 19/47 Rz 16).
	2.1.2. Am 6. Juni 2011 wurde sie in B._____ verhaftet (Urk. 19/48). Da sie ohne das für ghanaische Staatsangehörige erforderliche Visum und ohne gültigen Reiseausweis in die Schweiz eingereist war und sich anschliessend bis zur Verhaftung in der Schwe...
	2.1.3. Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 9. Juni 2011 wurde die Beschuldigte per sofort aus der Schweiz weggewiesen (Urk. 19/31) und zwecks Sicherstellung der beabsichtigten Ausschaffung gleichzeitig die Ausschaffungshaft angeor...
	2.1.4. Die Beschuldigte reichte am 8. Juni 2011 ein Asylgesuch ein. Mit Verfügung vom 23. August 2011 trat das Bundesamt für Migration auf das Gesuch nicht ein, wies die Beschuldigte aus der Schweiz weg und forderte sie auf, am Tag nach Eintritt der R...
	2.1.5. Am 31. August 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft um weitere drei Monate (Urk. 19/19). Es wies darauf hin, dass die Beschuldigte bislang kein Papier beigebracht habe, welches ihr die Rückk...
	2.1.6. Die Beschuldigte reiste in der Folge nicht aus. Am 30. März 2012 fand zum Zweck der Identitäts- und Herkunftsabklärung in Bern ein Treffen zwischen der Beschuldigten und einer Delegation von Vertretern der ghanaischen Botschaft statt, welches d...
	2.1.7. Aus den vorliegenden Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich (Urk. 19) ergeben sich keine Hinweis, wonach das Migrationsamt nach Erhalt des Bescheids des Bundesamtes für Migration weitere Massnahmen zur Vollziehung der Wegweisung der Besch...
	2.1.8. Die Beschuldigte stellte diese Fakten nicht in Abrede (Urk. 21 S. 3ff.) und anerkannte den in der Anklage (bzw. im Strafbefehl [Art. 356 Abs. 1 StPO]) umschriebenen Sachverhalt, wonach sie sich vom 2. September 2011 bis zum 31. Mai 2012 wissent...
	2.2. Rechtliche Würdigung
	2.2.1. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Die Rechtswidri...
	Für die Strafbarkeit des Verweilens nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG muss in jedem Fall vorausgesetzt werden, dass es der betroffenen ausländischen Person - etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlands, Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapi...
	Strafbarkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist aber gegeben, wenn die freiwillige Rückkehr in den Heimatstaat grundsätzlich möglich ist. Das ist der Fall, wenn eine legale Ausreise nicht an äusseren Umständen scheitert, die ausserhalb der Ei...
	Zu beachten ist im weiteren die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatenangehöriger (ABl. L 348 ...
	2.2.2. Wie unter Ziff. 2.1.4 ausgeführt, trat das Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 23. August 2011auf das Asylgesuch der Beschuldigten nicht ein, ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz an und forderte sie auf, am Tag nach Eintritt der Recht...
	2.2.3. Die Beschuldigte, welche über keine Reisepapiere verfügte, reiste in der Folge zwar nicht freiwillig aus, hielt sich den Migrationsbehörden des Bundes wie des Kantons allerdings zur Verfügung. Wie den Ausführungen unter Ziff. 2.1.5. entnommen w...
	Wie in Ziff. 2.1.7. ausgeführt, ergeben sich aus den Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich (Urk. 19) keine Hinweis, wonach das Amt nach Erhalt dieser Mitteilung das weitere Vorgehen mit dem Bundesamt für Migration besprochen und weitere Massnah...
	2.2.4. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt wurde. Insbesondere kann der Beschuldigten nicht vorgeworfen werden, im massgeblichen Zei...
	2.2.5. Der Vollständigkeit halber und um allfällige Missverständnisse zu vermeiden, ist abschliessend immerhin festzuhalten, dass der heutige Freispruch nichts an der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Migration vom 23. August 20...

	3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 428 StPO). Ausserdem ist der Beschuldigten eine Prozessentschädigung von Fr. 2'920.– (i...

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschuldigte A._____ ist des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG nicht schuldig und wird freigesprochen.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider Instanzen werden auf die Gerichtskasse genommen.
	4. Der Beschuldigten wird für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'920.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten (übergeben)
	 die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

	sowie in vollständiger Ausfertigung an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten
	 die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
	 das Bundesamt für Migration, … [Adresse]
	 die Vorinstanz
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten
	 die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG)
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Kopie von Urk. 11/1.

	6. Rechtsmittel:
	Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.