# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 221b552d-99b6-5eca-933a-7e310eccb60a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.05.2015  VB.2015.00016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00016_2015-05-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00016	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.05.2015
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Niederlassungsbewilligung

	
Entkräftung der Zustellungsfiktion 

Nach der Zustellungsfiktion gilt eine eingeschriebene Sendung als am siebten Tag nach dem missglückten Zustellversuch als erfolgt, sofern die Person – aufgrund eines Prozessrechtsverhältnisses – mit der Zustellung rechnen musste (§ 71 VRG i.V.m. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Beweislast für die Zustellung der Verfügung trifft vorliegend das Migrationsamt, wobei davon ausgegangen werden kann, dass in der Schweiz die Postzustellung korrekt funktioniert. Auf die Vermutung, dass die Abholungseinladung durch die Post ordnungsgemäss in den Briefkasten des Empfängers gelegt wurde, kann jedoch nicht abgestellt werden, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dagegen spricht. Vorliegend kam es mehrfach zu Verwechslungen bei der Postzustellung, da der BF und seine Nachbarn über sehr ähnliche Nachnamen verfügen. In diesem Einzelfall besteht eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass dem BF keine Abholungseinladung für die Verfügung des Migrationsamts in den Briefkasten gelegt wurde. Die Zustellfiktion greift daher nicht. Daraus folgt, dass der BF den Rekurs rechtzeitig erhoben hat. Gutheissung und Rückweisung zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz.

			 	
				Stichworte:
	
						ABHOLUNGSEINLADUNG
GUTHEISSUNG
REKURSFRIST
VERMUTUNG
WIDERRUF DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
ZUSTELLFIKTION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 22 Abs. I VRG
§ 22 Abs. II VRG
§ 138 Abs. III lit. a ZPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00016

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 13. Mai 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

F. AB, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Niederlassungsbewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Am 10. Juli 2014 widerrief das Migrationsamt die
Niederlassungsbewilligung des Kosovaren F. AB, geboren …, wies ihn per
10. September 2014 aus der Schweiz weg und entzog einem allfälligen Rekurs
die aufschiebende Wirkung. Die eingeschrieben versandte Verfügung konnte F. AB
nicht zugestellt werden. Der Versand vom 11. Juli 2014 wurde mit dem
Vermerk "Nicht abgeholt" an das Migrationsamt retourniert. 

Am 29. August 2014 wurde F. AB
vom Bevölkerungsamt der Stadt Zürich aufgefordert, sich vor der Ausreise persönlich
abzumelden.

II.  

Am 1. September 2014 erhob F. AB
Rekurs bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion und beantragte vorab,
dass ihm die Verfügung vom 10. Juli 2014 rechtsgenügend zuzustellen und
die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen sei. Es sei ihm eine Nachfrist zur
Rekursbegründung nach Gewährung der Akteneinsicht einzuräumen. Am 23. September
2014 stellte die Rekursabteilung dem Rechtsvertreter von F.
AB die Akten zu und legte dar, dass die Verfügung ordentlich zugestellt
worden sei und der Rekurs deshalb verspätet sei. Am 3. Oktober 2014 teilte
F. AB mit, dass er um Wiederherstellung der
Rekursfrist ersuche, die Zustellung der Verfügung sei aufgrund einer Verwechslung
der Briefkästen gescheitert. 

Am 20. November 2014 trat die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion auf den Rekurs wegen Verspätung nicht ein und wies F. AB per 20. Januar 2015 aus der Schweiz weg. 

III.  

Am 12. Januar 2015 erhob F. AB
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, es sei der Rekursentscheid
aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen und dem Fristwiederherstellungsgesuch stattzugeben. Eventualiter
sei mittels direkter Entscheidfindung des Verwaltungsgerichts die Niederlassungsbewilligung
nicht zu widerrufen, subeventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete explizit auf einen Antrag
zur Beschwerde. Sie wies indes in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass das
Fehlerrisiko der Post nicht auf den Adressaten überwälzt werden sollte, da es
einem Zustelladressaten, welcher Opfer eines Fehlers des Postboten werde, praktisch
unmöglich sei, den Nachweis zu erbringen, dass eine Abholungseinladung nicht in
seinem Briefkasten deponiert worden sei. Die Rekursinstanz appellierte deshalb
an das Verwaltungsgericht, die frühere Praxis mit der doppelten Zustellung
wiederaufzunehmen. Im vorliegenden Fall hielt sie jedoch eine Verwechselung der
Briefkästen für unwahrscheinlich.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung
oder Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.
 

2.1 Die
Vorinstanz trat auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht ein, weil der Rekurs
zu spät erhoben worden sei und keine Gründe vorlägen, die eine
Fristwiederherstellung rechtfertigen würden.

2.2 Nachdem
die Rekursabteilung auf den Rekurs wegen Verspätung nicht eingetreten ist, beschränkt
sich der Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht auf die Frage, ob der Rekurs
rechtzeitig erhoben worden ist. Soweit der Beschwerdeführer materielle Anträge
bezüglich Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung stellt und entsprechende
Ausführungen macht, ist darauf nicht einzutreten. 

2.3 Der Rekurs
ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen
(§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG). Der Fristenlauf beginnt am Tag nach
der Mitteilung des angefochtenen Akts, ohne solche am Tag nach seiner amtlichen
Veröffentlichung und ohne solche am Tag nach seiner Kenntnisnahme (§ 22
Abs. 2 VRG). Bestimmungen zur Zustellung von Entscheiden enthält das VRG
nur insofern, als dass schriftliche Anordnungen den Verfahrensbeteiligten
mitzuteilen sind (§§ 10 ff. VRG).

In analoger Anwendung von § 71 VRG findet auf
Zustellungen nicht nur verwaltungsgerichtlicher Sendungen, sondern auch solcher
von Verwaltungsbehörden die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) Anwendung (VGr, 10. Februar 2012,
VB.2011.00803, E. 2.2.2 f., ebenso zum Folgenden). Die Zustellung von
Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden geschieht laut Art. 138 ZPO durch
eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Abs. 1), jene anderer Sendungen auch durch gewöhnliche Post
(Abs. 4); sie ist im Fall des Abs. 1 erfolgt, wenn die Sendung vom
Adressaten bzw. einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden,
mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde, wobei Anweisungen
des Gerichts vorbehalten bleiben, eine Urkunde dem Adressaten persönlich
auszuhändigen (Abs. 2); zudem gilt sie bei einem nicht abgeholten Einschreiben
als am siebten Tag nach dem missglückten Zustellversuch erfolgt – das heisst,
wenn der Postbote den Adressaten nicht angetroffen und ihm eine
Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt hat –, sofern die Person mit einer
Zustellung rechnen musste (Abs. 3 lit. a).

Die Zustellfiktion ist nur anwendbar, wenn die Person mit
einer Zustellung rechnen musste. Vorausgesetzt wird ein
Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und
Glauben zu verhalten und unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide
auch zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Diese
Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines
Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Akts
gerechnet werden muss. Greift die Zustellfiktion des Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO, braucht es keinen zweiten Zustellversuch (VGr,
10. Februar 2012, VB.2011.00803, E. 2.2.3).

2.4 Da § 71
VRG auf die Schweizerische Zivilprozessordnung verweist, ist eine Rückkehr zur
früheren kantonalen Praxis mit doppelter Zustellung ohne Änderung von § 71
VRG nicht möglich. Eine kantonal unterschiedliche Auslegung von Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO ist nicht sinnvoll. Ebenso wenig erwiese es sich
als befriedigend, wenn die verwaltungsrechtlichen Justizbehörden im Kanton
Zürich bei der Zustellung andere Regeln zu beachten hätten als die
Zivilgerichte.

2.5 Das
Vorliegen eines Prozessrechtsverhältnisses wird vom Beschwerdeführer nicht
bestritten. Nachdem ihm am 26. Juni 2014 durch die Stadtpolizei Zürich das
rechtliche Gehör in Bezug auf die beabsichtigte Wegweisung gewährt worden ist,
musste er mit der Zustellung der Verfügung rechnen. Der Beschwerdeführer macht
indes geltend, er habe nie eine Abholungs­einladung erhalten und vermutet, dass
diese in den Briefkasten seiner damaligen Nachbarn an der C-Strasse 01,
Zürich, D. ABE und E. ABE, gelegt worden sei. Seine Nachbarn  bestätigten gegenüber
dem Verwaltungsgericht, dass die Postzustellung nur unzureichend funktioniere
und Verwechslungen der Briefkästen und häufig vorkommen würden.

Die Beweislast für die Zustellung der Verfügung trifft das
Migrationsamt, welches sich der Post als Hilfsperson bediente. Dass in der Schweiz die Postzustellung korrekt funktioniert, ist eine Wahrscheinlichkeitsfolgerung,
die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden kann. Sie begründet die – widerlegbare – Vermutung, dass der Abholzettel
dem Beschwerdeführer in seinen Briefkasten gelegt worden ist. Darauf kann sich das Migrationsamt im Rahmen seiner
Beweislast berufen. Auf die Vermutung, dass die
Abholungseinladung in den Briefkasten des Empfängers hinterlegt wurde, kann
indessen dann nicht mehr abgestellt werden, wenn eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit dagegen spricht (BGr, 5. Juni 2009, 2C_38/2009, E. 4.1).

Vorliegend wurde die fehlerhafte Postzustellung glaubhaft
gemacht, indem in der vom Beschwerdeführer damals bewohnten Liegenschaft (C-Strasse 01)
D. ABE und in der Nachbarliegenschaft (C-Strasse 02) dessen Mutter E. ABE
wohnhaft sind. Die Ähnlichkeit mit dem Namen des Beschwerdeführers "AB"
ist offensichtlich und hat – wie der Beschwerdeführer ausführt und D. ABE und E.
ABE unterschriftlich bestätigen – in der Vergangenheit schon zu
Fehlzustellungen geführt. So hätten der Beschwerdeführer wie auch D. ABE selbst
und dessen Mutter, wenn diese den Briefkasten von D. ABE geleert habe, schon
solche Fehlzustellungen feststellen müssen. Von Privatpersonen, welche
offensichtlich in der vom Beschwerdeführer bewohnten Liegenschaft wohnhaft
sind, darf im Gegensatz zu Firmen nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass sie
eine nicht an sie gerichtete Abholungseinladung ordnungsgemäss an den richtigen
Empfänger weiterleiten (vgl. BGr, 29. August 2008, 9C_753/2007, E. 5.1).

Nach dem Gesagten besteht in diesem speziellen Einzelfall
eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass dem Beschwerdeführer keine
Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt wurde. Die Zustellfiktion greift
damit vorliegend nicht.

2.6 Daraus
folgt, dass der Rekurs des Beschwerdeführers rechtzeitig erhoben worden ist und
die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf den Rekurs eingetreten ist. Die Sache ist
zur materiellen Behandlung des Rekurses an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das führt zur
Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

3.  

Der Beschwerdeführer erscheint demnach sowohl bei der
Vorinstanz wie vor Verwaltungsgericht als obsiegend. Ausgangsgemäss sind die Kosten
des Rekurs- und auch des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Dem Beschwerdeführer ist für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
zulasten des Beschwerdegegners eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit
er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Sache wird
zur materiellen Behandlung des Rekurses an die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion zurückgewiesen. 

2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.            

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer
für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 2'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an…