# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2f068b1-1096-5ee8-b485-36cccfd41a6f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 18.03.2004 NC030015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NC030015_2004-03-18.pdf

## Full Text

Art. 83 IPRG, Art. 11 Abs. 2 UHPÜ [Haager Übereinkommen über das auf Un-
terhaltspflichten anzuwendende Recht] (Art. 285 ZGB). Aktivlegitimation im
Unterhaltsprozess, Bemessung der Beiträge im internationalen Verhältnis.

Sachverhalt:

Der Beklagte ist Vater eines in Kiew lebenden Kindes. Daneben unterhält er
in der Schweiz eine geschiedene Frau und zwei Kinder. Zuerst belangte ihn
das Kind (vertreten durch seine Mutter) auf Unterhalt; diese Klage wurde zu-
rückgezogen. Neu klagt die Mutter des Kindes.

Aus den Erwägungen:

"1. Die Feststellung der Vaterschaft ist in der Berufung nicht angefochten.

Dieser Teil des Verfahrens ist rechtskräftig erledigt. Es bleiben allein die Unter-

haltsbeiträge streitig, womit das Verfahren in der Berufung einfach und rasch zu

führen ist (§ 53 Abs. 2 Ziff.  1, § 259 Abs. 2 ZPO).

2. (...)

3. Die der Einzelrichterin vorgelegte Klage auf Feststellung der Vater-

schaft und auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen wurde (nur) von der Mutter des

Kindes angehoben, und das Urteil behandelt nur die Mutter als Partei. Das bedarf

genauerer Betrachtung (wobei sich die Überlegungen auf die Unterhaltsklage be-

schränken können, nachdem die Feststellung der Vaterschaft nicht mehr Gegen-s-

tand des Verfahrens ist).

Das anwendbare Recht bestimmt sich gemäss Art. 83 Abs. 1 IPRG nach

dem Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht

(im Folgenden kurz: HÜ), welches nach seinem Art. 3 auch gegenüber einem

Nichtvertragsstaat gilt. Art. 4 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 1) HÜ verweist auf das

Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes des Unterhaltsberechtigten. Das ist hier

das ukrainische Recht.

Das ukrainische Recht enthält nur wenige Regeln zur Unterhaltsklage. Der

Ehe- und Familienkodex (im Folgenden: "Kodex") bestimmt, "die Eltern sind zum

Unterhalt gegenüber ihren (...) Kindern verpflichtet" (Art. 80), resp. "Die von den

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Eltern an ihre (...) Kinder zu zahlenden Alimente werden in folgendem Umfang er-

hoben..." (Art. 82 Abs. 1). In Art. 60 des Kodex heisst es, "die Sicherung der

Rechte und Interessen des Kindes obliegt deren Eltern, die dazu keines besonde-

ren Auftrages bedürfen." Diese Formulierungen drängen die Annahme auf, das

Kind selbst sei Rechtsträger.

Nicht ganz so klar ist die Bedeutung von "Beschluss Nr. 16" (offenbar einer

Art Kreisschreiben) des obersten Gerichtes der Ukraine "betreffend die Anwen-

dung bestimmter Normen des Kodexes" vom 12. Juni 1998. Dort ist die Rede von

der Klage einer minderjährigen unverheirateten Mutter auf Feststellung der Vater-

schaft oder auf Einziehung von Alimenten" (Ziff. 14 Abs. 4), und von "Alimenten,

welche von den Eltern für minderjährige Kinder eingezogen werden" (Ziff. 16 Abs.

2). Das sagt im Grunde nichts Verbindliches aus über die Unterscheidung von

Rechts- und Prozessfähigkeit.

Aufgrund dieser Texte ist davon auszugehen, dass das ukrainische Recht

den Anspruch auf Unterhalt dem Kind selber zugesteht. Möglich ist, dass die

Mutter nicht nur als gesetzliche Vertreterin (d.h. im Namen des Kindes), sondern

als eine Art Prozessstandschafterin auftritt. Auch in diesem zweiten Fall würde sie

ein Recht des Kindes verfechten, ausserordentlicherweise aber im eigenen Na-

men auftreten dürfen - wie das für das schweizerische Recht etwa beim Willens-

vollstrecker der Fall ist: er tritt zwar im eigenen Namen auf, verficht aber ein frem-

des Recht. Das erste wird im Prozess praxisgemäss sichtbar gemacht durch ei-

nen geeigneten Zusatz im Rubrum (etwa: "als Willensvollstrecker im Nachlass

XY"), das zweite wird deutlich, wenn man sich mögliche Verrechnungslagen vor

Augen hält (eine Forderung gegen den Willensvollstrecker persönlich wäre nicht

verrechenbar, wohl aber eine gegen den Erblasser). Ob das Kind selbst als Partei

erscheint oder ob die Mutter es als Prozessstandschafterin vertritt - materiell ist

immer das Kind Partei, und für und gegen das Kind entfaltet das Urteil im Prozess

Rechtskraft.

Kseniya Y., für welche heute Unterhaltsbeiträge verlangt werden, hat bereits

einmal geklagt, und ihre damaligen Vertreterinnen (die Mutter [welche in der Kla-

geschrift als gesetzliche Vertreterin bezeichnet wurde], ihrerseits vertreten durch

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Rechtsanwältin Dr. Y) haben diese Klage zurückgezogen. Damit ist der Anspruch

des Kindes mit materieller Rechtskraft erledigt, und das ist von Amtes wegen zu

berücksichtigen (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl. 2001,

2/46a). Ein Fall der Revision nach hiesigem Recht liegt nicht vor, und die Abände-

rung rechtskräftig beurteilter Unterhaltsbeiträge ist nach ukrainischem Recht nur

möglich zu Gunsten des Schuldners, oder aber nach Volljährigkeit des Kindes

(Art. 93 f. resp. 91 des Kodex).

Immerhin kann das Obergericht mangels detaillierter Kenntnis der Praxis

zum ukrainischen Recht nicht ganz ausschliessen, dass nach diesem (nur) die

Mutter auf Unterhaltsbeiträge für ihr Kind klagen kann. Trifft das zu, steht der

heutigen Klage der Mutter kein prozessuales Hindernis entgegen.

Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass der Klagerückzug offenkundig

auf Empfehlung der Einzelrichterin zustande kam ("Einzelrichterin legt [... unleser-

lich] betr anwendbares [?] Recht dar"), und dass sich die Parteien aussergericht-

lich über das Einholen eines DNA-Gutachtens verständigten. Der Beklagte, der

sich im ersten Prozess aufs schlichte Bestreiten verlegt hatte, wirkte nun freiwillig

an der aussergerichtlichen Analyse mit. Im zweiten, heute zu entscheidenden

Prozess brachten er und seine Anwältin das Thema der Rechtskraft nicht zur

Sprache, weder vor Einzelrichterin noch in der Berufung - streitig ist einzig (noch)

die Höhe der Unterhaltsbeiträge.

Unter diesen Umständen verlangen Treu und Glauben, dass auch das

Obergericht annimmt, nach ukrainischem Recht könne die Mutter aus eigenem

Recht auf Unterhalt für ihr Kind klagen.

4. In der Sache ergibt sich was folgt:

4.1 Die Unterhaltsbeiträge sind nach den Regeln des ukrainischen Rechtes

zu bemessen (Art. 83 Abs. 1 IPRG; Art. 4 Abs. 1 HÜ), unter Beachtung der Spe-

zialvorschrift von Art. 11 Abs. 2 HÜ.

Das ukrainische Recht bemisst die Unterhaltsbeiträge des Kindes zunächst

nach dem Einkommen des Pflichtigen, und zwar nach einem einfachen Raster:

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die Beiträge betragen für ein Kind einen Viertel, für zwei Kinder einen Drittel und

für drei Kinder die Hälfte des Einkommens der Eltern. Mangels genauerer Be-

stimmungen muss das so verstanden werden, dass die Einkommen der Eltern

zusammengerechnet werden, und dass sie die Beiträge im Verhältnis ihrer Lei-

stungsfähigkeit zu erbringen haben. Als unterste Grenze nennt der Kodex "die

Hälfte des steuerfreien Mindesteinkommens der Bürger pro Monat" (Art. 82 Abs. 1

des Kodex). Die Beiträge können reduziert werden, wenn ein Pflichtiger weitere

minderjährige Kinder hat, welche bei Anwendung der Bruchteilsregel "materiell

schlechter gestellt würden als die alimentierten Kinder" (einen Grundsatz der

Gleichbehandlung mehrerer Kinder des nämlichen Pflichtigen wie nach schweize-

rischer Praxis scheint es demgegenüber nicht zu geben), ferner neben anderen,

hier nicht zutreffenden Konstellationen "aus anderen triftigen Gründen" (Art. 82

Abs. 2 des Kodex). Art. 11 Abs. 1 HÜ enthält einen dem Art. 17 IPRG entspre-

chenden eigenen Vorbehalt des ordre public, und nach Art. 11 Abs. 2 HÜ sind bei

der Bemessung des Unterhaltsbeitrages jedenfalls (und auch gegen allfällige Be-

stimmungen des grundsätzlich anwendbaren nationalen Rechtes) die Bedürfnisse

des Berechtigten und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verpflichteten zu be-

rücksichtigen.

Nach diesen Bestimmungen steht zunächst fest, dass die Bruchteilsregel

des ukrainischen Rechtes jedenfalls nicht tel quel angewendet werden kann. So-

wohl der Vorbehalt der "anderen triftigen Gründe" nach Art. 82 des Kodex als

auch das Gebot der Berücksichtigung der Verhältnisse des Pflichtigen erlauben

und verlangen die Respektierung von dessen Existenzminimum. Erhebliche Un-

terschiede der Lebenshaltungskosten müssen ebenfalls berücksichtigt werden;

das hat im positiven schweizerischen Recht seinen Niederschlag im Zürcher Kin-

derzulagengesetz gefunden; danach werden die Zulagen für im Ausland lebende

Kinder bei erheblichem Unterschied der Kaufkraft herabgesetzt (LS 836.1, § 5a

Abs. 2). Anderseits ist aber auch nicht nur auf die Kaufkraft am Aufenthalt des

Kindes abzustellen: der Vorbehalt von Art. 11 Abs. 2 HÜ erlaubt es, den Unter-

haltsbeitrag höher anzusetzen, wenn die Verhältnisse des Pflichtigen dies nahe

legen (Basler Kommentar Schwander, N. 24 zu Art. 83 IPRG).

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Das Arbeitseinkommen des Beklagten betrug im Jahr 2002 inklusive Ne-

beneinkünfte netto Fr. 136'334.--, das sind monatlich Fr. 11'361.--. Eine detail-

lierte Rechnung seines Notbedarfs ist nicht bekannt; im Prozess der Scheidung

von der Mutter seiner beiden jüngeren Kinder gingen das Gericht und (jene) Par-

teien von monatlich Fr. 4'171.-- aus. Der Grundbetrag beläuft sich auf Fr. 1'100.--.

Die Wohnungsmiete beträgt Fr. 962.-- netto, zuzüglich Fr. 83.-- akonto Nebenko-

sten, die Krankenkassenprämien Fr. 338.25 für die Grundversicherung. Die

Staats- und Gemeindesteuern betragen aufgrund der vom Beklagten selbst ange-

geben detaillierten Steuerfaktoren (gegenüber 2001 fällt vor allem der Abzug der

Unterhaltsbeiträge an Frau und Kinder ins Gewicht) im Jahr Fr. 2'877.-- oder pro

Monat Fr. 240.--, die direkte Bundessteuer Fr. 1'352 im Jahr oder Fr. 113.-- mo-

natlich. Dass er für den Arbeitsweg auf ein Auto angewiesen sei, macht der Be-

klagte in seiner Steuererklärung nicht geltend; er beansprucht die Berücksichti-

gung von Kosten des Arbeitsweges von nur Fr. 700.-- im Jahr oder Fr. 58.-- im

Monat. Berücksichtigt man die Mehrkosten der Verpflegung zum Höchstansatz

(ZR 100/2001 Nr. 46), kommen monatlich Fr. 267.50 hinzu. Ein Existenzminimum

inklusive Steuern von Fr. 4'000.-- berücksichtigt auf jeden Fall grosszügig auch

verbleibende Unsicherheiten wie Wohnnebenkosten und Berufsauslagen. Gegen-

über dem Einkommen von Fr. 11'361.-- verbleiben für Unterhaltspflichten

Fr. 7'361.--. Der Beklagte bezahlt an seine geschiedene Frau und die beiden Kin-

der gegenwärtig Fr. 3'080.-- resp. zweimal Fr. 1'080.-- (die Kinderzulagen von Fr.

170.-- sind in der Einkommensberechnung gemäss Lohnausweis und Steuerer-

klärung enthalten und müssen daher auch hier berücksichtigt werden), oder mo-

natlich Fr. 5'240.--. Auch wenn man dem Beklagten entsprechend seinem Antrag

zusätzlich Fr. 450.-- für die Betreuung der Kinder unter der Woche zubilligt (was

sich nicht aufdrängt; die Scheidungskonvention ging schon von weit gehender

Betreuung und Verpflegung durch den Vater auch ausserhalb von Besuchswo-

chenenden aus), stellt seine Leistungsfähigkeit also keine relevante Schranke für

die heute festzusetzenden Unterhaltsbeiträge dar - das umso weniger, als sich die

geschiedene Frau und die Kinder in der Schweiz erforderlichenfalls eine Anpas-

sung ihrer Alimente gefallen lassen müssten, sollte für die Tochter in Kiev nicht

genügend übrig bleiben (Art. 129 und 286 ZGB).

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Über die Verhältnisse am Aufenthaltsort des Kindes liegen folgende Infor-

mationen vor: nach den von der Einzelrichterin erhobenen Unterlagen betrug der

gesetzliche Mindestlohn in der Ukraine im Jahr 2002 118 Griwna, oder zum aktu-

ellen Kurs (Fr. 100 = 430 Griwna) rund Fr. 28.--. Der durchschnittliche Mo-

nats(brut-to)lohn belief sich 2002 auf 454 Griwna oder rund Fr. 106.--, der Netto-

lohn 330 Griwna oder Fr. 77.--. Nach den allgemein bekannten Zahlen der UBS

über "Preise und Löhne rund um die Welt" (auf welche sich in der Berufung beide

Seiten beziehen) betrug der durchschnittliche Monatslohn in Kiev im Jahr 2003 5

% von dem in Zürich Üblichen, währenddem ein "westeuropäischer Warenkorb" in

Kiev auf rund einen Drittel dessen zu stehen kam, was er in Zürich kostete. Ein

Hamburger der Marke "Big Mac" kostete in Zürich 14 durchschnittliche Minuten-

löhne, in Kiew deren 84, was umgerechnet für Kiew gegenüber Zürich eine Kauf-

kraft von 19,3 Prozent bedeutet. Wohnungen nach ortsüblicher Grösse und eben-

solchem Komfort werden für Zürich mit Fr. 1'880.-- veranschlagt, für Kiew mit

Fr. 420.-- oder knapp einem Viertel. Wie allgemein bekannt ist, sind westliche

Konsumgüter in Ländern mit tiefer Kaufkraft relativ sehr teuer: die Klägerin belegt

denn auch, dass elektronische Geräte in der Ukraine in Franken über 58 % der in

Zürich gängigen Preise kosten. Flugreisen und Ferien an ferner Orten sind für

Menschen in der Ukraine mit einem durchschnittlichen Einkommen kaum er-

schwinglich. Die Klägerin belegt, dass ein zweiwöchiger Ferienaufenthalt in einer

"Heilstätte" auf der Krim für sie und das Kind über US-$ 500 kosten würde, ein

zweitägiger Ausflug nach Istanbul US-$ 200.

Die Verhältnisse der Klägerin als Mutter von Kseniya sind sehr bescheiden.

Im Jahr 2002 hatte sie (trotz einer bestehenden Polyarthritis) einen Arbeitsver-

dienst von monatlich 70 Griwna (entsprechend Fr. 26.20) und bezog als alleinste-

hende Mutter zusätzlich eine staatliche Unterstützung von 15 Griwna (Fr. 3.50).

Für ihre 1 Zimmer-Wohnung mit separater Küche (einschliesslich der Nebenräu-

me rund 40 m2 Wohnfläche) zahlt sie knapp 90 Griwna (nicht ganz Fr. 30.--). Of-

fenbar wird sie von ihrem Vater unterstützt; dessen Monatseinkommen als "Doc-

tor Okonomie habil" ist mit netto rund 2'050 Griwna oder rund Fr. 475.-- für lokale

Verhältnisse offenbar gut (die Klägerin spricht von einer "sehr hohen Stelle"), im

Vergleich mit schweizerischen Zahlen aber gleichwohl sehr tief.

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Nach der kantonalen Regelung über die Kinderzulagen für Kinder im Aus-

land werden die Ansätze wie oben erwähnt nach Kaufkraft des Ziel-Landes abge-

stuft. Da die Schweiz mit der Ukraine offenbar kein Sozialversicherungs-Abkom-

men abgeschlossen hat, gibt es keine konkrete Regelung. Einen Anhaltspunkt

kann aber einerseits geben, dass die Ukraine bei den vorstehend zitierten Ver-

gleichszahlen punkto Kaufkraft unter den letzten Staaten figuriert, und dass an-

derseits die aktuelle Regelung der Kinderzulagen für Kroatien, Ungarn, die Slo-

wakei und Tschechien Ansätze von 50 % vorsieht, für Jugoslawien, Mazedonien

und die Türkei 25 %. Die Ukraine würde vermutlich der zweiten Kategorie zuge-

schlagen werden müssen.

Die Klägerin schrieb ihrer Anwältin im Laufe des Verfahrens (offenbar im

Zusammenhang mit einem Vergleichsangebot des Beklagten), ein Unterhaltsbei-

trag von Fr. 200.-- reichte "nur dafür um von Hunger nicht zu sterben". Das ist an-

gesichts der geschilderten Verhältnisse abwegig; wie gesehen erzielt der Vater

der Klägerin ein lokal hohes Einkommen von Fr. 475.--, und aus diesem kann er

nach den Angaben der Klägerin selbst diese noch weitgehend unterstützen. Die

Klägerin möchte die Unterhaltsbeiträge sodann erhöht wissen unter dem Titel,

"dass der Beklagte sich während Jahren von seinen Vaterpflichten erfolgreich ge-

drückt hat". In der Tat können heute Unterhaltsbeiträge nur ab März 2003 zuge-

sprochen werden, also ab einem Alter des Kindes von mehr als acht Jahren (das

ukrainische Recht lässt keine rückwirkende Unterhaltsklage zu). Abgesehen da-

von, dass streitig ist, was für Zahlungen der Beklagte für das Kind tatsächlich ge-

leistet hat, ist das ein sachfremdes Argument (welches der Beklagte, stützte sich

das Obergericht darauf, mit Recht als willkürlich angreifen könnte). Die Klägerin

stellt den direkten Vergleich der Kosten für den erwähnten "westeuropäischen

Warenkorb" vor, und so begründet sie einen angemessenen Unterhaltsbeitrag

von Fr. 448.--. Diese Rechnung gibt einen möglichen Anhaltspunkt, kann aber

nicht direkt verbindlich sein, da sie eben auf einen westeuropäischen Warenkorb

abstellt und die lokalen Besonderheiten ausklammert. Wenn die Klägerin sodann

glaubt, für schweizerische Kinder seien Flugreisen und Ferien im Ausland selbst-

verständlich, überschätzt sie die Möglichkeiten durchschnittlicher Familien hier-

zulande ebenso wie die Verhältnisse des Beklagten, der zu schweizerischen Ko-

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sten zwei Haushaltungen finanzieren muss, und den (nur beispielhaft) ein Besuch

bei "Mc Donald's" am Geburtstag eines seiner Zürcher Kinder mehr als das Fünf-

fache dessen kostet, was die Klägerin auslegen muss, wenn sie Kseniya in Kiew

das gleiche offerieren will. Was etwa die Preise von elektronischen Geräten an-

geht, sind diese wie gesehen in Kiev wohl relativ viel höher als in der Schweiz -

anderseits dürfte Kseniya beispielsweise bereits mit einem bescheidenen Ta-

schenrechner gegenüber ihren Schulkolleginnen einen viel grösseren Vorsprung

haben als die Kinder des Beklagten in Zürich mit einem wesentlich teureren Ge-

rät. Immerhin bleibt zu beachten, dass der Beklagte für die beiden jüngeren Kin-

der auch ohne Kinderzulagen monatlich je Fr. 910.-- an deren Mutter bezahlt und

nach eigener Darstellung im Zusammenhang mit Besuchen während der Woche

für die Kinder weitere Mittel aufwendet.

Unter Berücksichtigung der Verhältnisse und Möglichkeiten des Vaters ei-

nerseits, der Kaufkraft und der anderen lokalen Verhältnisse am Aufenthaltsort

des Kindes anderseits erscheinen Fr. 250.-- als Unterhaltsbeitrag angemessen.

Der Beklagte ist entsprechend zu verpflichten.

Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 18. März 2004

NC030015