# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6cb55dc5-e38c-5f83-a4ec-b31dc05327cd
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.10.2018 VD.2018.46 (AG.2018.697)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-46_2018-10-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.46

 

URTEIL

 

vom 28. Oktober
2018 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stefan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Nicole Aellen   

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit

Utengasse 36, 4058 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 20. Dezember 2017

 

betreffend Meldepflicht

Sachverhalt

 

Die A____ (Rekurrentin)
betreibt die [...], einen Saunabetrieb für homosexuelle Männer. Geschäftsführer
der Sauna und alleiniges Mitglied des Verwaltungsrats der Rekurrentin ist [...].
Im besagten Betrieb können Massagen gebucht werden. Die entsprechenden, auf der
Internetseite des Betriebs dargestellten Dienstleistungen werden von Masseuren
aus dem EU-/EFTA-Raum angeboten. Am 1. November 2016 führte das Amt für
Wirtschaft und Arbeit (AWA) im besagten Betrieb eine Kontrolle durch. Dabei
wurde festgestellt, dass die Arbeitseinsätze der Masseure dem AWA nicht
gemeldet worden waren, und zwar weder als selbständige noch als unselbständige
Erwerbstätigkeit.

 

Mit Verfügung
vom 16. Dezember 2016 stellte das AWA fest, dass [...] als Geschäftsführer
der Rekurrentin als Arbeitgeber im Sinn des Ausländerrechts einzustufen sei.
Folglich sei er verpflichtet, den kurzfristigen Stellenantritt der Masseure aus
den EU-/EFTA-Staaten (ohne Kroatien) gemäss Art. 9 Abs 1bis VEP zu
melden. Die Meldung habe zwingend für kurzfristige Stellenantritte ab dem
16. Januar 2017 zu erfolgen. Das AWA entzog einem allfälligen Rekurs die
aufschiebende Wirkung. Die Rekurrentin meldete gegen diese Verfügung mit
Eingabe vom 22. Dezember 2016 Rekurs an das Departement für Wirtschaft,
Soziales und Umwelt (WSU) an. Gleichzeitig beantragte sie, es sei die
aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Mit Zwischenentscheid vom
12. Januar 2017 hiess das WSU diesen Antrag gut. Im Übrigen wies es den
Rekurs mit Entscheid vom 20. Dezember 2017 ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der von der Rekurrentin mit Eingaben vom
22. Dezember 2017 sowie 8. März 2018 erhobene und begründete Rekurs
an den Regierungsrat Basel-Stadt, mit welchem sie im Wesentlichen die Aufhebung
des vorinstanzlichen Entscheides beantragt. Diesen Rekurs überwies das
Präsidialdepartement mit Schreiben vom 21. März 2018 dem
Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Am 4. Juni 2018 liess sich das
WSU vernehmen. Es beantragt die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Schreiben
vom 31. August 2018 reichte die Rekurrentin eine Replik ein. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende
Urteil erging auf dem Zirkulationsweg. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt überwies den Rekurs mit Schreiben
vom 21. März 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Damit ist gemäss
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen
Zuständigkeit gegeben. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für das
Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressatin des angefochtenen
Entscheids ist die Rekurrentin unmittelbar berührt und hat folglich ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Gemäss § 13 Abs. 1
VRPG ist sie somit zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht
eingereichten Rekurs ist einzutreten. 

 

Zu ergänzen
bleibt, dass das AWA verfügte, es werde festgestellt, dass [...], Geschäftsführer
der Rekurrentin, in Bezug auf die im Saunaclub tätigen Masseure als Arbeitgeber
im Sinne des Ausländerrechts einzustufen sei (Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung
des AWA vom 16. Dezember 2016). In der Folge auferlegte es die in
Art. 9 Abs. 1bis der Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) statuierte Meldepflicht dem
Geschäftsführer der Rekurrentin, [...] (Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung
des AWA vom 16. Dezember 2016). Das WSU stellte fest, mit dieser Verfügung
werde primär die Rekurrentin als Arbeitgeberin eingestuft (Entscheid vom
20. Dezember 2017, E. 2). Die Rekurrentin ist ebenfalls der Auffassung,
mit der Verfügung vom 16. Dezember 2016 habe das AWA festgestellt, dass
sie Arbeitgeberin im Sinn des Ausländergesetzes sei (Rekursbegründung vom
8. März 2018, Rz. 7 und 15). Unter diesen Umständen hat das
Verwaltungsgericht keinen Anlass, die Feststellung des WSU zum Inhalt der
Verfügung vom 16. Dezember 2016 zu überprüfen (vgl. § 18 VRPG). Ob
die Rekurrentin zu Recht als Arbeitgeberin im ausländerrechtlichen Sinn
qualifiziert wurde, ist nachfolgend zu prüfen (vgl. E. 3 f.). 

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat
das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

 

2.

In ihrer Replik beantragt
die Rekurrentin den Beizug von Akten und eine amtliche Erkundigung betreffend
Vorgänge im Jahr 2008. In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen nach
feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung
alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2017.49 vom 20. Juni
2018 E. 1.3, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4,
VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6). In späteren Eingaben kann
die Rekurrentin keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen
oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet, seien erst später bekannt
geworden oder es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass
bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277,
307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur noch
echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6,
VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom
21. Mai 2015 E. 1.3.2). Für den Fall, dass die Rekurrentin die
erwähnten Beweisanträge für rechtserheblich hält, hätte sie diese bei
sorgfältiger Prozessführung bereits in ihrer Rekursbegründung 8. März 2018
stellen müssen. Folglich handelt es sich um unzulässige unechte Noven. Auf die
Beweisanträge ist deshalb nicht einzutreten.

 

Im Übrigen wären
sie ohnehin abzuweisen. Die Rekurrentin begründet ihre Beweisanträge damit,
dass aus dem Vertrauensprinzip abzuleiten sei, dass die bisherige Lösung
richtig sei (vgl. Replik, S. 2 f.). Dies ist unrichtig. Eine
Praxisänderung ist zulässig, wenn ernsthafte und sachliche Gründe für die neue
Praxis sprechen, die Änderung grundsätzlich erfolgt, das Interesse an der
richtigen Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit
überwiegt und die Praxisänderung keinen Verstoss gegen Treu und Glauben
darstellt (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 589 ff.). Wie
sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, sprechen ernsthafte und sachliche
Gründe für die aktuelle Praxis. Aus diesen Gründen überwöge im Fall einer
Praxisänderung das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber
demjenigen an der Rechtssicherheit. Dass die zuständigen Behörden nicht gewillt
wären, die im vorliegenden Fall angewandte Praxis in Zukunft auf alle
gleichartigen Fälle anzuwenden, behauptet die Rekurrentin zu Recht nicht. Mit
E-Mail vom 16. November 2016 teilte das AWA der Rekurrentin mit, aus
seiner Sicht sei es nicht klar, ob es sich bei den Masseuren tatsächlich um
selbständig Erwerbstätige handle. Dies werde von ihm neu abgeklärt. Bis zum
definitiven Entscheid würden die Masseure aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin
als selbständig Erwerbstätige behandelt (E-Mail des AWA vom 16. November
2016; vgl. Verfügung des AWA vom 16. Dezember 2016, Ziff. 1.4). Mit
Verfügung vom 16. Dezember 2016 entschied das AWA, dass der
Geschäftsführer der Rekurrentin im ausländerrechtlichen Sinn Arbeitgeber der
Masseure und als solcher verpflichtet sei, deren Stellenantritt zu melden.
Gemäss der Verfügung des AWA vom 16. Dezember 2016 ist die Meldung
allerdings erst für kurzfristige Stellenantritte ab dem 16. Januar 2017
zwingend. Damit wurde der Grundsatz des Vertrauensschutzes beachtet und
verstösst eine allfällige Praxisänderung nicht gegen Treu und Glauben. Im
Übrigen setzt der Anspruch auf Vertrauensschutz voraus, dass der Private
gestützt auf sein berechtigtes Vertrauen in die Vertrauensgrundlage eine Disposition
getroffen hat, die nicht ohne Nachteil wieder rückgängig gemacht werden kann
(VGE VD.2016.188 vom 12. Januar 2017 E. 2.8.3; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 22 N 12). Eine solche
nachteilige Disposition behauptet die Rekurrentin nicht. Aus den vorstehenden
Gründen kann die Rekurrentin für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses aus
der bisherigen Praxis nichts zu ihren Gunsten ableiten. Folglich sind die
Vorgänge im Jahr 2008, die mit den von der Rekurrentin beantragten
Beweismitteln bewiesen werden sollen, nicht rechtserheblich. 

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 9 Abs. 1bis VEP gilt bei einem Stellenantritt in der Schweiz bis
zu drei Monaten innerhalb eines Kalenderjahres oder bei einer
Dienstleistungserbringung durch eine selbständige Dienstleistungserbringerin
oder einen selbständigen Dienstleistungserbringer bis zu 90 Arbeitstagen
innerhalb eines Kalenderjahres sinngemäss das Anmeldeverfahren nach Art. 6
des Entsendegesetzes (EntsG, SR 823.20) und nach Art. 6 der
Verordnung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer (EntsV, SR 823.201). Dass die Erwerbstätigkeit der Masseure
in der Sauna der Rekurrentin gemäss Art. 9 Abs. 1bis VEP gemeldet
werden muss, ist unbestritten. Strittig ist, ob sie im Rahmen eines
Stellenantritts bei der Rekurrentin als Arbeitgeberin erfolgt oder ob die Masseure
als selbständige Dienstleistungserbringer tätig sind. Zu beantworten ist damit
die Frage, ob die Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Stellenantritts bei der
Rekurrentin als Arbeitgeberin erfolgt oder ob die Masseure als selbständige
Dienstleistungserbringer tätig sind. Fraglich ist somit, ob die Masseure als Arbeitnehmer
bzw. unselbständig Erwerbende oder als selbständig Erwerbende zu qualifizieren
sind bzw. ob sie einer Arbeitnehmertätigkeit bzw. unselbständigen
Erwerbstätigkeit oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen. Da die
VEP die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs nach den
Bestimmungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) regelt (Art. 1 VEP),
sind die erwähnten Begriffe im Sinne dieses Abkommens zu verstehen (vgl. BGE
140 II 460 E. 3.3.3 S. 464 f. und E. 4.1 S. 465).

 

3.2      Die
Begriffe des unselbständig Erwerbenden bzw. Arbeitnehmers und des selbständig
Erwerbenden werden im FZA nicht definiert, sind aber solche des Gemeinschaftsrechts.
Für ihre Auslegung ist deshalb gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA die
einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH)
zu berücksichtigen (vgl. BGE 140 II 460 E. 4.1 S. 465, 131 II 339
E. 3.1 S. 344 f.; Pärli,
Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung für die arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsansprüche
nach dem Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jusletter 14. August 2006, N 35;
Schnell, Arbeitnehmerfreizügigkeit
in der Schweiz, Diss. Zürich 2010, S. 246). Dabei ist grundsätzlich die
Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung am 21. Juni
1999 massgebend. Von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher
Bestimmungen durch den EuGH, die nach dem Unterzeichnungsdatum erfolgte, ist allerdings
nur bei Vorliegen triftiger Gründe abzuweichen (BGE 140 II 460 E. 4.1
S. 466).

 

3.3      

3.3.1   Der
Begriff des Arbeitnehmers ist gemäss dem EuGH weit auszulegen (Urteil EuGH vom
3. Juli 1986 66/85 Lawrie-Blum, Slg. 1986 2121 N 16; BGE 140
II 460 E. 4.1.1 S. 466, 131 II 339 E. 3.2 S. 345; Kocher, Europäisches Arbeitsrecht, Baden-Baden
2016, § 1 N 107; Pärli,
a.a.O., Rz. 38). Nach der Rechtsprechung des EuGH besteht das wesentliche
Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass jemand während einer bestimmten
Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als
Gegenleistung eine Vergütung erhält (Urteile des EuGH vom 7. September
2004 C-456/02 Trojani, Slg. 2004 I-07573 N 15; vom 8. Juni
1999 C-337/97 Meeusen, Slg. 1999 I-3289 N 13; vom
14. Dezember 1989 C-3/87 Agegate, Slg. 1989 4459 N 35; vom
21. Juni 1988 197/86 Brown, Slg. 1988 3205 N 21; Lawrie-Blum,
a.a.O., N 17; Kocher, a.a.O.,
§ 1 N 109 und § 3 N 21; Pärli,
a.a.O., Rz. 39; vgl. BGE 131 II 339 E. 3.2 S. 345). Aus diesem
Grund ist eine Tätigkeit, die jemand nicht im Rahmen eines
Unterordnungsverhältnisses ausübt, gemäss dem EuGH als selbständige
Erwerbstätigkeit anzusehen (Urteile des EuGH vom 15. Dezember 2005 C-151/04
/ C-152/04 Nadin, Slg. 2005 I-11203 N 31; vom 20. November
2001 C-268/99 Jany u.a., Slg. 2001 I-8615 N 34; vgl. Urteil Meeusen,
a.a.O., N 15 und 17). Somit ist davon auszugehen, dass die Kriterien der
Weisungsgebundenheit und des Unterordnungsverhältnisses gleichbedeutend sind
(vgl. Kocher, a.a.O., § 1
N 108 und 121; Pärli, a.a.O.,
Rz. 40). Die Weisungsgebundenheit kann sich in vielfältiger Weise
ausdrücken. Sie beschränkt sich nicht allein auf die Pflicht, gewisse
Anweisungen auszuführen und Vorschriften einzuhalten (Schnell, a.a.O., S. 146). Die Weisungsgebundenheit
drückt sich in der Regel darin aus, dass eine Arbeit die Integration des Beschäftigten
in die Organisation des Unternehmens mit sich bringt (Kocher, a.a.O., § 1 N 122). Zur Vermeidung von
Missbrauch ist bei der Prüfung der Weisungsgebundenheit eine wirtschaftliche
Betrachtungsweise anzuwenden (Kocher,
a.a.O., § 1 N 123). Der blosse Umstand, dass die Tätigkeit nur von
kurzer Dauer oder befristet ist, steht als solcher der Qualifikation als
unselbständige Erwerbstätigkeit nicht entgegen (Urteil des EuGH vom 6. November
2003 C-413/01 Ninni-Orasche, Slg. 2003 I-13187 N 25; BGE 140 II 460
E. 4.1.1 S. 467). Die Entlohnung einer Person im Wege einer Ertragsbeteiligung
schliesst ihre Arbeitnehmereigenschaft ebenfalls nicht aus (Urteil Agegate,
a.a.O., N 36; BGE 140 II 460 E. 4.1.1 S. 467). Der Begriff des
Arbeitnehmers ist nach objektiven Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis
in Ansehung der Rechte und Pflichten der betreffenden Personen charakterisieren
(Urteil Ninni-Orasche, a.a.O., N 24; BGE 131 II 339 E. 3.2
S. 345; Kocher, a.a.O.,
§ 1 N 123). Die Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis
gegeben ist, hängt von einer Gesamtbetrachtung aller objektiven Umstände ab,
welche die Tätigkeit und die Beziehung zwischen den Parteien charakterisieren
(vgl. Urteile Trojani, a.a.O., N 17 und Agegate, a.a.O., N 36;
BGE 140 II 460 E. 4.1.1 S. 467). Dabei ist die Unternehmensorganisation
entscheidend (BGE 140 II 460 E. 4.1.1 S. 467). Die Qualifikation des
Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Recht ist für die
Arbeitnehmereigenschaft im Sinn des Gemeinschaftsrechts nicht erheblich (vgl. Urteil
Trojani, a.a.O., N 16; BGE 131 II 339 E. 3.3 S. 346; Pärli, a.a.O., Rz. 46).

 

3.3.2   Prostitution
kann als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (BGE
140 II 460 E. 4.2 S. 468). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist
Prostitution nur dann als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, wenn
nachgewiesen ist, dass die Dienstleistende sie wie folgt ausübt: a) nicht im
Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses in Bezug auf die Wahl dieser Tätigkeit,
die Arbeitsbedingungen und das Entgelt, b) in eigener Verantwortung und c)
gegen ein Entgelt, das ihr vollständig und unmittelbar gezahlt wird (Urteil Jany
u.a., a.a.O., N 71; vgl auch: BGE 140 II 460 E. 4.1.2 S. 467
f.). Aus dem Umstand, dass der EuGH für die Qualifikation der Prostitution als
selbständige Erwerbstätigkeit zusätzlich zur Voraussetzung des Fehlens eines
Unterordnungsverhältnisses zwei weitere Voraussetzungen statuiert, ergibt sich,
dass ein Unterordnungsverhältnis keine notwendige Voraussetzung für die
Qualifikation der Prostitution als unselbständige Erwerbstätigkeit darstellt.  

 

3.3.3   In
BGE 140 II 460 begründet das Bundesgericht die Qualifikation der Prostituierten
als Arbeitnehmerinnen im Sinne des FZA damit, dass ihnen die Infrastruktur zur
Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit von einem Club zur Verfügung gestellt wurde,
dass der Club darüber entschied, wer dort als Prostituierte arbeiten durfte,
dass die Prostituierten im Rahmen einer Benutzungsverordnung an die Weisungen
des Clubs, in dem sie tätig waren, gebunden waren, dass auf einer Homepage des
Clubs die Prostituierten vorgestellt wurden, abrufbar war, welche am jeweiligen
Tag im Club anzutreffen waren, sowie Hinweise auf Tarife und Sonderangebote zu
finden waren, dass ein direkter Kontakt zwischen potentiellen Kunden und den
Prostituierten nicht möglich war, sondern eine Kontaktaufnahme nur über die
Homepage des Clubs bzw. erst nach dessen Betreten möglich war, und dass nach
aussen nicht die Prostituierten in Erscheinung traten, sondern der Club (BGE
140 II 460 E. 4.3.1 S. 469 f. und E. 4.4 S. 471). Das
Bundesgericht beantwortete die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis gegeben ist, entsprechend
der Rechtsprechung des EuGH anhand einer Gesamtbetrachtung aller objektiven
Umstände, welche die Tätigkeit und die Beziehung zwischen den Parteien
charakterisieren (vgl. dazu vorne E. 3.3.1). Folglich kann aus diesem
Entscheid nicht geschlossen werden, alle erwähnten Umstände müssten gegeben
sein, damit Prostituierte als unselbständig Erwerbende qualifiziert werden
können.

 

3.4      

3.4.1   Gemäss
Art. 117 Abs. 1 AuG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder
Geldstrafe bestraft, wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich
Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung
einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind. Bei Art. 117 Abs. 1 AuG ist
von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen (BGE 140 II 460
E. 4.3.3 S. 471, 137 IV 159 E. 1.4 S. 163; VGE VD.2016.198
vom 11. April 2017 E. 3.2.2; AGE AP.2009.512 vom 3. Oktober 2011
E. 2.2.1). Arbeitgeber im Sinn von Art. 117 Abs. 1 AuG ist, wer
jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben lässt (VGE VD.2016.198 vom
11. April 2017 E. 3.2.2; AGE AP.2009.512 vom 3. Oktober 2011
E. 2.2.1; vgl. BGE 137 IV 297 E. 1.3 S. 300, 137 IV 153 E. 1.5
S. 156). Dabei muss es sich um ein aktives Verhalten handeln. Blosses
Tolerieren genügt nicht (BGE 137 IV 153 E. 1.5 S. 156; VGE
VD.2016.198 vom 11. April 2017 E. 3.2.2). Auf die Natur des
Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (BGE 137 IV 297 E. 1.3 S. 300,
137 IV 153 E. 1.5 S. 156; VGE VD.2016.198 vom 11. April 2017
E. 3.2.2). Der Anwendungsbereich von Art. 117 Abs. 1 AuG ist
nicht auf Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinn
(Art. 319 ff. Obligationenrecht [OR, SR 220]) beschränkt (BGE 140 II
460 E. 4.3.3 S. 471; VGE VD.2016.198 vom 11. April 2017 E.
3.2.2; vgl. BGE 137 IV 297 E. 1.3 S. 300, 137 IV 15 E. 1.5
S. 156). Ebenfalls nicht erforderlich ist die Befugnis, dem Ausländer oder
der Ausländerin Weisungen zu erteilen (BGE 137 IV 159 E. 1.4.4 S. 164
f., 137 IV 153 E. 1.5 S. 156; VGE VD.2016.198 vom 11. April 2017
E. 3.2.2; vgl. BGE 140 II 460 E. 4.3.3 S. 471). Der
Geschäftsführer eines Saunaclubs, der Frauen dessen Infrastruktur zwecks Ausübung
der Prostitution zur Verfügung stellt und entscheidet, welche Ausländerinnen im
Etablissement als Prostituierte arbeiten können, ist Arbeitgeber im Sinn von
Art. 117 AuG (BGE 137 IV 159 E. 1.2.1 S. 161 und E. 1.4.1
S. 163, 128 IV 170 E. 4.2 S. 175 f.). Dass der Geschäftsführer
den Prostituierten keine Weisungen betreffend ihre Tätigkeit erteilt und diese
frei entscheiden können, wann sie sich im Club aufhalten, wie viele und welche
Kunden sie bedienen und welche Dienstleistungen sie diesen anbieten, ist
unerheblich (BGE 137 IV 159 E. 1.2.1 S. 161 und E. 1.4.4
S. 164 f.). Eine Weisungsbefugnis betreffend Arbeitszeit, Anzahl der zu
bedienenden Kunden oder Art der zu erbringenden Dienstleistungen, bei deren
Ausübung der Geschäftsführer Gefahr liefe, sich gemäss Art. 195 lit. c
StGB wegen Förderung der Prostitution strafbar zu machen, ist zur Begründung
eines Beschäftigungsverhältnisses bzw. der Arbeitgeberstellung im Sinn der
Ausländergesetzgebung nicht erforderlich (vgl. BGE 137 IV 159 E. 1.4.4
S. 164 f., 128 IV 170 E. 4.2 S. 175). Der Geschäftsführer
eines Saunaclubs, der Frauen dessen Infrastruktur zwecks Ausübung der
Prostitution zur Verfügung stellt und entscheidet, welche Ausländerinnen im
Etablissement als Prostituierte arbeiten können, unterscheidet sich von einem
Vermieter, der Räumlichkeiten an einen Erwerbstätigen vermietet und dabei unter
mehreren Interessenten auswählen kann (BGE 128 IV 170 E. 4.2 S. 176).
Aus den vom Bundesgericht für wesentlich erachteten Umständen (vgl. BGE 137 IV
159 E. 1.2.1 S. 162 und E. 1.4.1 S. 163, 128 IV 170
E. 2.1 S. 172) ist zu schliessen, dass ein wesentlicher Unterschied
darin liegt, dass der Saunaclub eine Einheit und damit einen Betrieb oder ein
Etablissement bildet und als solches gegen aussen in Erscheinung tritt.

 

3.4.2   Aus
dem weiten faktischen Arbeitgeberbegriff in Art. 117 AuG lässt sich zwar
nicht im Umkehrschluss ableiten, dass es sich bei den Beschäftigten zwingend um
unselbständig Erwerbstätige handelt (BGE 140 II 460 E. 4.3.3 S. 471).
Dies ändert aber nichts daran, dass die Rechtsprechung zum Arbeitgeberbegriff
im Sinn von Art. 117 Abs. 1 AuG bei der Beantwortung der Frage, ob
Prostituierte als Arbeitnehmerinnen oder selbständig Erwerbende im Sinn des FZA
zu qualifizieren sind, berücksichtigt werden kann, soweit sie mit dem
Arbeitnehmerbegriff im Sinn des FZA vereinbar ist (so geschehen in BGE 140 II
460 E. 4.3.3 S. 471 f.). Diese Voraussetzung ist insbesondere
bezüglich des Verzichts auf das Erfordernis der Weisungsgebundenheit erfüllt,
weil auch gemäss der Rechtsprechung des EuGH die fehlende Weisungsgebundenheit
für sich allein nicht genügt, um Prostituierte als selbständige Erwerbstätige
zu qualifizieren (vgl. vorne E. 3.3.2). 

 

3.5

3.5.1   Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung ist in die Weisungen und Erläuterungen zur
Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs des
Staatssekretariats für Migration (SEM) von Juli 2018 (nachfolgend: Weisungen
VEP) eingeflossen. Letzteren zufolge sind Staatsangehörige der EU-27/EFTA, die
einer Tätigkeit im Erotikgewerbe in einem einschlägigen Etablissement (Massagesalon,
Cabaret, Call-Girl- oder Escort-Service etc.) nachgehen, als unselbständig
Erwerbende zu qualifizieren und ist derjenige, der für die Infrastruktur des
Etablissements zuständig ist und über den Einsatz der ausländischen Personen in
diesem Etablissement entscheidet, als Arbeitgeber meldepflichtig, auch wenn er
keine Weisungen betreffend Arbeitszeit, Anzahl der zu bedienenden Kunden und
Art der Dienstleistungen etc. erteilt (vgl. Weisungen VEP Ziff. 3.1.2.1,
mit Hinweis auf BGE 128 IV 170). Das SEM leitet aus der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ab, dass die Zulassung einer Person als Selbständigerwerbende im
Erotikgewerbe nur möglich ist, wenn die Tätigkeit ausserhalb des Betriebs ausgeübt
wird und keine Weisungen erteilt werden (Weisungen VEP Ziff. 3.1.2.2). 

 

3.5.2   Gemäss
Ziff. 3.1.2 der Weisungen VEP gelten hinsichtlich der Tätigkeiten im
Erotikgewerbe die Empfehlungen des SEM zur Rotlichtproblematik (Rundschreiben
Nr. 033.41/2011/43483 des BFM von Januar 2012 [nachfolgend: Rundschreiben Rotlichtproblematik]).
Die Rekurrentin behauptet, das einzige Ziel dieser Empfehlungen bestehe im
Schutz von Frauen vor Ausbeutung. Im Bericht des SEM zur Rotlichtproblematik
von Januar 2012 sei immer nur von Frauen die Rede. Auch im Bericht der nationalen
Expertengruppe „Schutzmassnahmen für Frauen im Erotikgewerbe von März 2014
würden nur Sexarbeiterinnen erwähnt. Es gehe nicht an, Weisungen, die sich
unter anderem auf diese Expertenberichte stützten, unbesehen auf Männer
anzuwenden, die ihre Dienstleistungen in einer Sauna für Homosexuelle anböten
(Replik, S. 5 – 7). Selbst wenn die Empfehlungen als Bestandteil der
Weisungen VEP gälten, kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Dass in den
Berichten nur von Frauen die Rede sein soll, dürfte dem Umstand geschuldet
sein, dass sich hauptsächlich Frauen in der Prostitution betätigen. Die
Behauptung der Rekurrentin, die Empfehlungen des SEM zur Rotlichtproblematik bezweckten
ausschliesslich den Schutz von Frauen vor Ausbeutung, ist falsch. Gemäss dem
Rundschreiben, das die Empfehlungen zur Rotlichtproblematik enthält, dienen
diese dazu, eine einheitliche Praxis unter den Kantonen sicherzustellen und so
einen aktiven Beitrag im Zusammenhang mit der aktuellen Zuwanderungsdebatte zu
liefern (Rundschreiben Rotlichtproblematik, S. 1). Ein weiterer Zweck
dürfte in der Eindämmung der illegalen Prostitution bestehen (vgl. Rundschreiben
Rotlichtproblematik, S. 2). Im Rundschreiben wird zwar erwähnt, dass im
Prostitutionsmilieu Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung
stattfinde und deshalb bei ausländerrechtlichen Kontrollen in diesem Milieu
immer auch abzuklären sei, ob begründete Anzeichen auf sexuelle Ausbeutung und
Fremdbestimmung vorhanden seien. Die Empfehlungen dienen aber nicht der
Verhinderung einer solchen Ausbeutung. Im Rundschreiben wird vielmehr ausdrücklich
festgehalten, dass dann gemäss den Empfehlungen zur Rotlichtproblematik
vorzugehen ist, wenn keine Hinweise auf Ausbeutung festgestellt werden können
(Rundschreiben Rotlichtproblematik, S. 2). Erst recht besteht kein Anlass
zur Annahme, die Weisungen VEP bezweckten spezifisch den Schutz von Frauen.
Damit gibt es keinen Grund, diese Weisungen nicht auch auf Männer anzuwenden.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass auch Männer Opfer sexueller Ausbeutung werden
können. Dementsprechend sind die Straftatbestände der Förderung der Prostitution
(Art. 195 StGB) und des Menschenhandels (Art. 182 StGB) nicht nur auf
weibliche Prostituierte und heterosexuelle Dienstleistungen anwendbar, sondern
auch auf männliche Prostituierte und homosexuelle Dienstleistungen (Meng, in: Basler Kommentar,
3. Aufl. 2013, Art. 195 StGB N 3 und 9 f.; Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.],
StGB Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 195 N 2; Trechsel/Mona, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.],
StGB Praxiskommentar, a.a.O., Art. 182 N 2). Art. 195 StGB will
die Handlungsfreiheit der sich prostituierenden Frauen und Männer, der
Sexarbeiterinnen und Sexarbeiter schützen (Meng,
a.a.O., Art. 195 StGB N 3).

 

4.

4.1      Die
Rekurrentin gesteht zu, dass die Tätigkeit der Masseure teilweise im Er-bringen
erotischer Dienstleistungen gegen Entgelt besteht (Rekursbegründung vom
8. März 2018, Rz. 18; Replik, S. 3). Damit ist die Tätigkeit der
Masseure mit derjenigen von weiblichen Prostituierten vergleichbar. Entgegen
der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Replik, S. 8) ist es für die
Beantwortung der Frage, ob erotische Dienstleistungen als selbständige oder
unselbständige Tätigkeit zu qualifizieren sind, nicht relevant, ob sie von
Frauen oder von Männern erbracht werden. Folglich ist die Praxis betreffend
Prostitution auch für die Qualifikation der Tätigkeit der Masseure als
selbständig oder unselbständig massgebend. Dass ein Teil der Dienstleistungen
der Masseure in gewöhnlichen Massagen besteht, ändert daran nichts.  

 

4.2

4.2.1   Die
Rekurrentin betreibt eine Sauna. Dabei handelt es sich um einen Betrieb, der
nach aussen in Erscheinung tritt. Der Raum, in dem die Masseure ihre Dienstleistungen
anbieten, ist Bestandteil dieses Betriebs und die Dienstleistungen der Masseure
gehören zum Konzept des Betriebs der Rekurrentin. Die Rekurrentin stellt ihre
Infrastruktur den Masseuren zwecks Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit zur
Verfügung und entscheidet, welche Masseure in der Sauna arbeiten können.

 

4.2.2   Die
Masseure entscheiden frei, welche Dienstleistungen sie im Massageraum der
Rekurrentin zu welchem Preis anbieten. Entsprechend den Angaben der Rekurrentin
wird davon ausgegangen, dass die Masseure ihre Dienstleistungen Woche für Woche
europaweit an einem anderen Ort erbringen (Rekursbegründung vom 8. März
2018, Rz. 33b, 33d, 33t und 37).

 

4.2.3   Die
Rekurrentin macht geltend, die Masseure seien zwar im Rahmen der Nutzung des
Massageraums an die Hausordnung gebunden. Diese betreffe aber nur Fragen der
Sauberkeit (Rekursbegründung vom 31. März 2016, Rz. 17m; Rekursbegründung
vom 8. März 2018, Rz. 27e und 33m). Diese Behauptung ist
aktenwidrig. Gemäss den mit der Stellungnahme des AWA vom 6. Juni 2017
eingereichten Richtlinien für Masseure in der Sauna der Rekurrentin gelten für
die Ausübung der Tätigkeit des Masseurs unter anderem die folgenden
Voraussetzungen: „Er hält die von ihm zur Ausübung gemieteten Räume in Ordnung
und reinigt diese von Verschmutzung selber.“ „Er kann sich in einer der nachfolgenden
Sprachen verständigen. (deutsch, französisch, englisch, evtl. italienisch)
Abweichungen sind ausnahmsweise möglich.“ „Er versteht seine Arbeit und hat
eine Grundausbildung in klassischer Massage.“ „Er ist sauber, freundlich,
ehrlich und bedient die Kunden zuvorkommend, sodass durch sein Wirken keine
nachteiligen Ergebnisse für [...] entstehen.“ Diese Voraussetzungen finden sich
unverändert in den Richtlinien, die von der Rekurrentin eingereicht und
ausdrücklich als aktuell bezeichnet worden sind (Rekursbeilagen 5 und 7;
Rekursbegründung vom 8. März 2018, Rz. 27b f. und 33q). Damit
ist erstellt, dass die Rekurrentin den Masseuren auch generelle Weisungen
erteilt, welche ihre Qualifikation für die Dienstleistungen sowie die Art und
Weise der Erbringung dieser Dienstleistungen betreffen.

 

4.2.4   In
ihrer Rekursbegründung vom 31. März 2016 (Rz. 17o) behauptete die Rekurrentin,
für die Masseure bestünden keine vorgegebenen Arbeitszeiten. In den vom AWA mit
seiner Stellungnahme vom 6. Juni 2017 eingereichten Richtlinien für
Masseure in der Sauna der Rekurrentin wird für die Ausübung der Tätigkeit des
Masseurs unter anderem die folgende Voraussetzung statuiert: „Er ist pünktlich,
das heisst, dass er den Kunden im Minimum von 15:00 – 21:00h zur Verfügung
steht“. In ihrer Stellungnahme vom 21. August 2017 (Ziff. 8j)
behauptete die Rekurrentin zwar, es gebe keine Weisungen, von wann bis wann der
Masseur anwesend zu sein habe. Sie machte aber nicht geltend, die vom AWA
eingereichten Richtlinien seien unecht oder nicht mehr aktuell. Erst in ihrer
Rekursbegründung vom 8. März 2018 (Rz. 27b f.) behauptete die
Rekurrentin, die Richtlinie sei längst geändert worden und sehe keine
Präsenzpflicht mehr vor. Es stehe jedem Masseur frei, während den Öffnungszeiten
der Sauna dort nicht anwesend zu sein. Soweit die Richtlinie vorgesehen hätte,
dass der Masseur pünktlich sei und zur Verfügung stehe, sei sie nie so gelebt
worden. Als Beweis reicht sie die gemäss ihren Angaben aktuellen Richtlinien
ein (Rekursbeilage 5). Darin wird die Voraussetzung der Verfügbarkeit zu
bestimmten Zeiten nicht mehr erwähnt und findet sich insoweit nur noch der
Hinweis, am meisten Kunden gebe es von 15:00 Uhr bis 21:00 Uhr. Die Rekurrentin
bleibt jedoch jegliche Angaben dazu schuldig, wann die Richtlinien entsprechend
geändert worden sein sollen. Zudem erklärt sie, den Masseuren werde „erläutert,
dass eine Anwesenheit von 15.00 Uhr – 21.00 Uhr sinnvoll sei, da die Erfahrung
zeige, dass in diesem Zeitraum die meisten Massagen gewünscht werden“
(Rekursbegründung vom 8. März 2018, Rz. 27b). Unter diesen Umständen
ist anzunehmen, dass die Rekurrentin von den Masseuren faktisch weiterhin
erwartet, dass sie ihre Dienstleistungen zu bestimmten Zeiten in der Sauna
anbieten, und die behauptete Änderung der Richtlinien prozesstaktisch motiviert
ist. Mangels Angaben zum Zeitpunkt der behaupteten Änderung der Richtlinien ist
zudem davon auszugehen, dass die Rekurrentin zumindest bis Februar 2018
ausdrücklich bestimmt hat, in welcher Zeit die Masseure ihre Dienstleistungen
mindestens anbieten müssen.

 

4.2.5   Die
Masseure bieten ihre Dienstleistungen auf der Website [...] an. Gemäss dem
angefochtenen Entscheid wird auf der Website der Sauna unter der Rubrik Masseur
der Woche angegeben, welcher Masseur im Massageraum der Sauna aktuell welche
Dienstleistungen anbietet (vgl. Entscheid des WSU vom 20. Dezember 2017,
E. 9 f.). Dies wird in der Rekursbegründung vom 8. März 2018
nicht substanziiert bestritten. In ihrer Rekursbegründung vom 31. März 2017
(Rz. 17x) erklärte die Rekurrentin zudem selber, auf der Website der Sauna
würden die Dienstleistungen der Masseure angegeben. Gemäss den eigenen Angaben
der Rekurrentin und den Feststellungen der Vorinstanz findet sich auf der
Website der Sauna zudem ein Link zur Werbung des Masseurs auf der Website [...]
(vgl. Rekursbegründung vom 31. März 2017, Rz. 17x; Rekursbegründung
vom 8. März 2018, Rz. 33x; Entscheid vom 20. Dezember 2017 E. 9 f.).
Entgegen der Ansicht der Rekurrentin macht diese damit im Internet sehr wohl
Werbung für den aktuellen Masseur. Zudem bringt die Rekurrentin gemäss ihren
eigenen Angaben nach den Wünschen des Masseurs ein Plakat am Massageraum an,
welches das Angebot des Masseurs ausweist (Rekursbegründung vom 8. März
2018, Rz. 27c). Der Kontakt mit dem Masseur kann in der Sauna oder direkt
insbesondere über das Internet geknüpft werden (Rekursbegründung vom
31. März 2017, Rz. 17p; Rekursbegründung vom 8. März 2018, Rz. 33p).

 

4.2.6   Gemäss
den Richtlinien für Masseure in der Sauna der Rekurrentin kassiert diese im
Namen der Masseure bei den Kunden die vom Masseur vorgegebenen Preise ein. Die
Rekurrentin gesteht zu, dass das Inkasso für die Dienstleistungen der Masseure
über den Saunabetrieb läuft. Der Grund dafür bestehe jedoch nur darin, dass die
Menschen in der Sauna kein Geld auf sich trügen. Zudem gehe das einkassierte
Geld vollumfänglich an den Masseur (Rekursbegründung vom 31. März 2017, Rz. 17q;
Rekursbegründung vom 8. März 2018, Rz. 33q). Gemäss den mit der Stellungnahme
des AWA vom 6. Juni 2017 eingereichten Richtlinien für Masseure in der
Sauna der Rekurrentin wird das von dieser vereinnahmte Geld maximal zwei Mal
pro Woche, letztmals am Dienstag nach 21:00 Uhr unter Abzug der vorbezogenen
Leistungen ausbezahlt. Diese Bestimmung findet sich unverändert in der von der
Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung vom 8. März 2018 eingereichten und
ausdrücklich als aktuell bezeichneten Fassung der Richtlinien (Rekursbeilage 5;
Rekursbegründung vom 8. März 2018, Rz. 27b f.). Im Widerspruch
zu ihren eigenen Richtlinien behauptet die Rekurrentin in ihrer
Rekursbegründung vom 8. März 2018, die Masseure könnten ihr eingegangenes
Honorar jederzeit beziehen. Auf Verlangen seien Barbezüge aus der
Registrierkasse jederzeit möglich. Dies werde auch so praktiziert. Die aktuellen
Richtlinien seien per 12. März 2018 nochmals angepasst worden, um dieser
Praxis Rechnung zu tragen (Rekursbegründung vom 8. März 2018, Rz. 33q).
Diese Behauptungen sind offensichtlich prozesstaktisch motiviert. Entsprechend
den Richtlinien der Rekurrentin ist deshalb davon auszugehen, dass diese das
vereinnahmte Geld zumindest bis am 11. März 2018 maximal zwei Mal pro
Woche ausbezahlt und damit die Möglichkeit der Masseure, ihr Entgelt zu
beziehen, erheblich eingeschränkt hat. Die gemäss der Rekurrentin per 12. März
2018 angepassten Richtlinien lauten folgendermassen: „Das von [...]
vereinnahmte Geld wird maximal zwei Mal die Woche, letztmals am Dienstag nach
21:00h unter Abzug der vorbezogenen Leistungen abgerechnet. Barbezüge für
bereits erbrachte Dienstleistungen aus der Registrierkasse sind jedoch
jederzeit möglich“. Damit dient das Einkassieren des Entgelts der Masseure der
Rekurrentin weiterhin dazu, die Bezahlung der Leistungen, die sie den Masseuren
erbringt, sicherzustellen. Insoweit geht die Beteiligung der Rekurrentin an der
Vereinnahmung des Entgelts für die Dienstleistungen der Masseure noch immer
über das hinaus, was wegen der Nacktheit der Besucher der Sauna aus praktischen
Gründen geboten sein mag. Zudem zieht die Rekurrentin vom einkassierten Entgelt
der Masseure gemäss eigenen Angaben stellvertretend für die eidgenössische
Steuerverwaltung die Mehrwertsteuer ab (Rekursbegründung vom 8. März 2018,
Rz. 33q).

 

4.2.7   Die
Masseure bieten ihre Dienstleistungen im Massageraum in der Sauna der Rekurrentin
an (Rekursbegründung vom 31. März 2017, Rz. 17a-h). Die Kunden müssen
für den Zugang zur Sauna Eintritt bezahlen (vgl. Rekursbegründung vom
31. März 2017, Rz. 4). Jeder Kunde, der dort eine Dienstleistung
eines Masseurs in Anspruch nimmt, muss folglich auch einen Saunaeintritt
bezahlen. Damit profitiert auch die Rekurrentin finanziell von jedem Kunden,
den der Masseur im Massageraum bedient.

 

4.2.8   Die
Rekurrentin hilft den Masseuren bei der Anmeldung ihrer Erwerbstätigkeit bei
den Behörden (Rekursbegründung vom 31. März 2017, Rz. 17r;
Rekursbegründung vom 8. März 2018, Rz. 33r). 

 

4.3      Eine
Gesamtbetrachtung der vorstehend erwähnten objektiven Umstände, welche die
Tätigkeit der Masseure und deren Beziehung zur Rekurrentin charakterisieren,
ergibt, dass die Masseure als Arbeitnehmer und die Rekurrentin als
Arbeitgeberin im Sinn des FZA und der VEP zu qualifizieren sind. Dies gilt auch
dann, wenn entsprechend der Darstellung der Rekurrentin angenommen wird, dass
es den Masseuren freigestellt ist, ob sie ihre Dienstleistungen während der
Öffnungszeiten der Sauna anbieten oder nicht, und dass die Masseure das von der
Rekurrentin einkassierte Entgelt für ihre Dienstleistungen jederzeit im vollen
Umfang beziehen können. Als Arbeitgeberin im Sinn des FZA und der VEP ist die
Rekurrentin gemäss Art. 9 Abs. 1bis VEP verpflichtet, den
Stellenantritt der Masseure zu melden. 

 

4.4      Diese
rechtliche Beurteilung entspricht auch den Weisungen VEP. Die Rekurrentin macht
geltend, ihre Kunden träfen sich in ihrer Sauna zum Zusammensein und zum
Knüpfen von Kontakten. Sexuelle Kontakte fänden im Normalfall ohne Bezahlung
auch zwischen homosexuellen Männern, die sich nicht kennen, statt. Dies sei
Bestandteil der verfassungsrechtlich geschützten homosexuellen Lebensform. Ihre
Sauna sei deshalb nicht als Gesamtes Bestandteil des Erotikgewerbes (Rekursbegründung
vom 31. März 2017, Rz. 4; Rekursbegründung vom 8. März 2018, Rz. 8e
–h). Diese Darstellung überzeugt nicht. Indem die Rekurrentin ihren Kunden die
Möglichkeit bietet, in ihrer Sauna nicht nur Personen für unentgeltliche
sexuelle Kontakte zu finden, sondern auch sexuelle Dienstleistungen gegen
Entgelt zu erwerben, macht sie ihren Betrieb als Ganzes zu einem Etablissement
des Erotikgewerbes. Im Übrigen hat die Rekurrentin selber erklärt, dass die
Dienstleistungen der Masseure Bestandteil des Saunabetriebs sind. Im Schreiben
ihres Rechtsvertreters vom 24. Dezember 2008 (Beilage zur Stellungnahme
des AWA vom 6. Juni 2017) finden sich die folgenden Angaben: „In dem
Saunabetrieb integriert ist das Angebot, dass Personen, welche die Sauna
besuchen, sich von einem Masseur massieren lassen können. Herr [...]
organisiert dieses Angebot, indem er sicherstellt, dass jeweils pro Woche ein
Masseur in seiner Sauna seine Dienstleistungen anbieten kann.“ Im Übrigen ist
nicht ersichtlich, inwiefern sich die Lebensform homosexueller Männer für die
vorliegend zu beantwortende Frage wesentlich von derjenigen heterosexueller
Personen unterscheiden soll. Auch unter diesen sind sexuelle Kontakte zwischen
einander nicht näher bekannten Personen (sog. One-Night-Stands) verbreitet.
Somit stellt die Sauna der Rekurrentin ein Etablissement des Erotikgewerbes im
Sinn der Weisungen VEP dar. Gemäss diesen ist die Person, die für die
Infrastruktur des Etablissements zuständig ist und über den Einsatz der
ausländischen Personen in diesem Etablissement entscheidet, als Arbeitgeber
meldepflichtig (vgl. vorne E. 3.5.1). Wie vorstehend eingehend dargelegt
worden ist, wäre die Rekurrentin aufgrund einer Gesamtbetrachtung der
relevanten Umstände allerdings auch dann als Arbeitgeberin im Sinn des FZA und
der VEP zu qualifizieren, wenn ihre Sauna nicht als Ganze als Etablissement des
Erotikgewerbes qualifiziert würde und die Weisungen VEP nicht einschlägig
wären.

 

5.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Rekurrentin Arbeitgeberin im Sinn von Art. 9
Abs. 1bis VEP in Verbindung mit Art. 6 EntsG ist. Der
Rekurs ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin
die Kosten des vorliegenden Rekursverfahrens (§ 30 Abs. 1 VRPG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird
abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Wirtschaft

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Nicole Aellen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.